重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝五中法民终字第04708号
上诉人（原审被告）：肖云，男。
委托代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：陈昊，重庆志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖美恩，男。
委托代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：陈昊，重庆志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙爱芬，女。
委托代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：陈昊，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆伊门金属材料有限公司,住所地重庆市九龙坡区杨家坪上游三村8号轻轨综合楼6-1号,组织机构代码74747890-X。
法定代表人：李志兰，执行董事。
委托代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海安晟实业有限公司，住所地区上海市浦东大道2123号3E-1479室，组织机构代码57081230-X。
法定代表人：孙中。
被上诉人（原审被告）：肖光，男。
上诉人肖云、肖美恩、孙爱芬与被上诉人重庆伊门金属材料有限公司（以下简称伊门公司）、上海安晟实业有限公司（以下简称安晟公司）、肖光企业借贷纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院依法于2014年11月17日作出（2013）九法民初字第12554号民事判决，肖云、肖美恩、孙爱芬对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1、肖美恩与孙爱芬系夫妻，肖光、肖云系肖美恩、孙爱芬子女。
2、2013年1月7日，伊门公司（甲方）与安晟公司（乙方）签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》，约定由伊门公司向安晟公司订购60吨或120吨锌锭远期现货（10个交易日内交货），双方以订货当天上海有色金属网0#锌锭现货均价确定为货物购买单价，每批次交易委托重庆港华物流有限公司（以下简称港华物流公司）与安晟公司签订相应的《工矿产品购销合同》作为本合同分合同。安晟公司与港华物流公司签订《工矿产品购销合同》之日起第10个交易日交付货物给伊门公司并注明实际交货日期。当双方约定交货之日，伊门公司所购买货物单价与当日上海有色金属网0#锌锭现货均价盈利价差达不到每吨65元时，安晟公司须以伊门公司购买单价的基础上加价每吨65元回购货物；当盈利价差超过每吨65元时，伊门公司可以要求安晟公司交割该批次货物或由伊门公司委托安晟公司销售货物（按当日市场实际成交价格），并另行签订《工矿产品购销合同》；在每批次《工矿产品购销合同》签订后，伊门公司委托港华物流公司支付当日所签订合同应付货款。安晟公司在收到伊门公司货款后开具相应的增值税专用发票给港华物流公司，并快递给伊门公司。付款方式：当伊门公司订购数量为60吨时，则按当日签订《工矿产品购销合同》金额向安晟公司支付全额货款。当伊门公司在第二次订购时（60吨0#锌锭），则按当日签订《工矿产品购销合同》金额向安晟公司支付全额货款的50%，余下50%在交割时付清。货物质量要求：安晟公司向伊门公司提供0#锌锭须是上海的主要流通品牌（慈山、双燕等），0#锌锭标准为GB/T470-2008。违约责任：任何一方未按合同条款执行并给对方造成损失，则违约方须按合同金额的每日万分之五向对方支付违约金，并承担由此造成的损失。
3、2013年1月10日，肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云向伊门公司及案外人重庆金材物流有限公司、港华物流公司出具《担保书》，内容为保证人肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云自愿为安晟公司及实际业务负责人肖光完全履行其与贵司已订立或即将订立的所有合同（包括各种合同、协议）项下的全部义务向你司提供连带责任保证，特立本担保书，向你司保证下列各项：1、保证责任范围：保证债务人完全履行合同项下全部义务及因不履行或不完全履行而应向你司支付的货款本金、利息、费用、违约金，损害赔偿金和你司为实现债权的费用等；2、保证责任期间为2年，自债务履行期届满之日起计算。3、本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证有效力不受合同效力影响，不因合同无效而无效。保证人对债务人因合同无效而应承担的责任承担连带责任。4、本担保书生效后，合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，征得保证人的书面或口头同意，保证人继续根据本担保书承担连带保证责任。5、保证人保证在债务人付清或由保证人代为付清本担保书项下所有款项前，不向债务人追偿。6、保证人同意，在接到你司通知将债权全部或部分转让他人时，协商后本担保书继续有效，受让人享有与你司同等的权利，而无需办理任何手续。担保书由被肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云署名。
4、2013年1月23日，伊门公司（甲方）与安晟公司（乙方）签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》，约定由伊门公司向安晟公司订购60吨或120吨锌锭远期现货，交货时间为2013年3月1日，价格以订货当天上海有色金属网0#锌锭现货均价确定为货物购买单价，每批次交易委托港华物流公司与安晟公司签订相应的《工矿产品购销合同》作为本合同分合同。安晟公司与港华物流公司签订《工矿产品购销合同》之日起第10个交易日交付货物给伊门公司并注明实际交货日期。当双方约定交货之日，伊门公司所购买货物单价与当日上海有色金属网0#锌锭现货均价盈利价差达不到每吨200元时，安晟公司须以伊门公司购买单价的基础上加价每吨200元回购货物；当盈利价差超过每吨200元时，伊门公司可以要求安晟公司交割该批次货物或由伊门公司委托安晟公司销售货物（按当日市场实际成交价格）另行签订《工矿产品购销合同》。付款方式：伊门公司在《有色金属贸易合作合同》签订当日支付180万元货款，余款在交割之日结清（多退少补）。货物质量要求：安晟公司向伊门公司提供0#锌锭须是上海的主要流通品牌（慈山、双燕等），0#锌锭标准为GB/T470-2008。违约责任：任何一方未按合同条款执行并给对方造成损失，则违约方须按合同金额的每日万分之五向对方支付违约金，并承担由此造成的损失。
5、2013年1月24日，伊门公司（乙方、委托方）与案外人港华物流公司（甲方、受托方）签订《委托采购协议》，就伊门公司委托港华物流公司代为采购慈山牌、双燕牌0#锌锭达成协议。约定伊门公司出资采购，港华物流公司以自己的名义采购“双燕”牌0#锌锭120吨，单价每吨15200元，合计价款182.4万元。代付货款的不收取任何费用，港华物流公司垫付货款的，则按出资额每月0.9%向伊门公司收取垫资利息。采购数量原则上为60吨或120吨。价格上当日上海有色金属网公布的0#锌锭现货价的均价加伊门公司收益为结算价。
6、合同签订后，伊门公司于2013年1月25日向港华物流公司支付了货款180万元，港华物流公司收到此款后于当日将款付给了安晟公司。2013年3月1日，伊门公司与安晟公司签订《工矿产品购销合同》，由伊门公司将120吨“双燕”0#锌锭以每吨15400元的价格销售给安晟公司，回购价款为184.8万元。安晟公司于合同签订当日将此款支付给了伊门公司。
7、上述交易完成后，伊门公司以同样的方式分别于2013年3月1日以单价每吨15120元购买“双燕”牌0#锌锭120吨，每吨加价200元后以总价183.84万元销售给安晟公司。2013年3月25日，伊门公司与安晟公司再次签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》（合同编号YMGA2013325B），约定由伊门公司向安晟公司订购60吨或120吨锌锭远期现货（从订购之日起计算，30日内交货），价格以订货当天上海有色金属网0#锌锭现货均价确定为货物购买单价，每批次交易委托港华物流公司与安晟公司签订相应的《工矿产品购销合同》作为本合同分合同。安晟公司与港华物流公司签订《工矿产品购销合同》之日起计算，30日以内交付货物给伊门公司并注明实际交货日期。从订购之日起期满30日期间，以上海有色金属网公布的0#锌锭日均价计算月均价。当月均价低于或等于伊门公司向安晟公司订购该批次货物基准价时，安晟公司须以伊门公司购买单价的基础上加价每吨300元作为回购单价；当计算出的月均价高于伊门公司向安晟公司订购该批次货物基准单价时，安晟公司须在此月均价基础上再加价每吨300元作为回购单价，由安晟公司回购该批次货物。安晟公司与港华物流公司签订每批次《工矿产品购销合同》后，伊门公司委托港华物流公司全额支付当日所签订合同应付货款。安晟公司在向伊门公司回购并签订《工矿产品购销合同》之日，将应付货款全额汇入伊门公司账户。质量要求及违约责任的约定同前合同。合同另约定双方于2013年1月7日、2013年3月1日所签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》终止执行。
8、合同签订后，伊门公司又通过委托港华物流公司与安晟公司签订《工矿产品购销合同》方式，于2013年3月27日以单价每吨14720元购买“双燕”牌0#锌锭120吨，每吨加价450元后以总价1820400元销售给安晟公司；2013年5月22日以单价每吨14550元购买“双燕”牌0#锌锭120吨，每吨加价130元后以总价1765200元销售给安晟公司；2013年6月21日以单价每吨14470元购买“双燕”牌0#锌锭120吨，每吨加价50元后以总价1742400元销售给安晟公司。上述款项均由安晟公司支付给了伊门公司。
9、2013年6月3日，伊门公司与安晟公司签订《有色金属（锌锭）贸易补充协议》，就双方在执行贸易合作合同中的风险防控达成协议，明确安晟公司于每月底以书面形式向伊门公司报告现货交易以期货交易的整体情况，向伊门公司提供期货账户及密码，以便查看账户交易情况。如安晟公司延期付款，除按双方原约定支付违约金外，还应按每天每吨加价30元向伊门公司支付货款。伊门公司保证安晟公司每次资金使用期限为30日，同时保证标的物数量在60吨或60吨以上。每次按合同中要求签订的《工矿产品购销合同》执行完毕后，伊门公司应在当日或隔日将60吨或60吨以上资金继续发放给安晟公司，进入下个轮转周期。同年6月7日，经伊门公司委托，港华物流公司与安晟公司签订《工矿产品购销合同》，以单价每吨14840元向安晟公司购买“双燕”牌0#锌锭120吨，合计价款1780800元。合同签订当日，伊门公司即将货款1780800元支付给了港华物流公司，港华物流公司收款后将此款转付给了安晟公司。安晟公司收款后没有按约定履行锌锭的交付及回购义务。伊门公司经催告后，安晟公司仍未履行合同约定。伊门公司遂向一审法院提起诉讼。
伊门公司一审诉称，2013年3月25日，伊门公司与安晟公司签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》，约定伊门公司委托港华物流公司与安晟公司于2013年6月7日签订了《工矿产品购销合同》，向伊门公司提供120吨“双燕”牌0#锌锭，单价每吨14840元，共计货款1780800元。合同还对双方的权利义务进行了约定。该合同由肖光、肖云、肖美恩、孙爱芬为安晟公司于2013年1月10日作出担保，并出具了《担保书》。合同签订后，伊门公司依约履行了付款义务。但安晟公司未按照合同完全履行应尽义务。经伊门公司多次催促未果，伊门公司现起诉要求：1、解除伊门公司与安晟公司所签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及附属《工矿产品购销合同》，由五被告连带偿还伊门公司货款1780800元及违约金142500元（自2013年6月7日起，按月利率2%计算至起诉时止），并由五被告承担本案诉讼费用。
肖云、肖美恩、孙爱芬一审辩称，伊门公司与安晟公司间的0#锌锭买卖是在肖云、肖美恩、孙爱芬出具《担保书》后故意设立的虚假交易。伊门公司与安晟公司恶意串通损害肖云等的利益，其签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及附属的《工矿产品购销合同》应属无效合同，肖云、肖美恩、孙爱芬不承担保证责任。伊门公司与安晟公司间的锌锭交易中，安晟公司根本无法实现盈利，每一笔交易的结果都是亏损，且双方交易中，并未实际交付锌锭，没有真实的交易行为。伊门公司与安晟公司间的主债权是虚假的，但伊门公司与安晟公司并未向肖云、肖美恩、孙爱芬等告知该交易的真实情况，而是利用其出具的《担保书》，故意设立虚假公司，并以此向其主张担保债权，损害肖云、肖美恩、孙爱芬的利益。从法律角度度，肖云、肖美恩、孙爱芬提供的担保书对于本案伊门公司主张债权不具备连带保证担保的法律效力。担保书出具的时间远在主债权成立之前，独立于主债权存在，不符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，肖云、肖美恩、孙爱芬出具在前的《担保书》不具备对成立在后的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及其附属合同的担保法律效力。被告肖云等出具的《担保书》的时候，既没有一个包含最高债权额限度的主债权合同存在，本案《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及其附属合同也没有成立，即使《担保书》具备担保效力，其担保范围也不包括本案伊门公司所主张的债权。故不同意伊门公司的诉讼请求。
安晟公司及肖光未到庭作答辩，亦未向一审法院举示证据材料。
一审法院认为，伊门公司与安晟公司签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。
公司的经营虽以赢利为目的。安晟公司能够与伊门公司达成该项协议，其应当能在与伊门公司的该项交易中达成其交易目的。故肖云、肖美恩、孙爱芬仅以安晟公司每次均多支付了伊门公司价款，且该笔合同安晟公司不能赢利，就认为伊门公司与安晟公司涉嫌串通的答辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。
伊门公司按照2013年3月25日与安晟公司签订《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及《有色金属（锌锭）贸易合作补充合同》的约定，于同年6月7日伊门公司委托港华物流公司与安晟公司签订《工矿产品购销合同》，以单价每吨14840元向安晟公司购买“双燕”牌0#锌锭120吨，合计价款1780800元。伊门公司于合同签订当日即将1780800元价款通过港华物流公司支付给了安晟公司，安晟公司收到此款后即未按约定向伊门公司交付锌锭，又未退还伊门公司价款。经伊门公司催告后仍未履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；伊门公司要求现起诉要求解除双方所签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》（合同编号YMGA2013325B）的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。由于《工矿产品购销合同》是《有色金属（锌锭）贸易合作合同》明确的分合同，是由伊门公司委托港华物流公司代伊门公司与安晟公司签订，合同权利义务的实际承受人为伊门公司。故伊门公司要求在《有色金属（锌锭）贸易合作合同》解除后，确认《工矿产品购销合同》一并解除的请求，一审法院亦予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七规定，对合同解除以后，伊门公司要求安晟公司返还已支付价款1780800元的请求，一审法院予以支持。
对于肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云应否承担本案保证责任的争议。根据本案查明的事实，2013年1月7日，伊门公司即与安晟公司签订了《有色金属（锌锭）贸易合作合同》，其后，肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云于2013年1月10日向伊门公司及案外人重庆金材物流有限公司、港华物流公司出具《担保书》，内容为肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云作为保证人，自愿为上海安晟实业有限公司及实际业务负责人肖光完全履行其与贵司已订立或即将订立的所有合同（包括各种合同、协议）项下的全部义务向伊门公司提供连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云在2013年1月7日伊门公司与安晟公司订立《有色金属（锌锭）贸易合作合同》后，向伊门公司出具《担保书》，就双方锌锭交易向伊门公司提供担保，符合上述法律规定，担保的意思真实明确，一审法院对该担保书的效力予以确认。伊门公司现依据双方担保关系的约定，要求肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云承担本案保证责任的请求，一审法院予以支持。
综上，伊门公司因安晟公司的违约行为，要求解除双方合同，返还已付价款，并由肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云承担保证责任的请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。肖云、肖美恩、孙爱芬辩称伊门公司与安晟公司串通虚假交易，主合同应属无效，且担保债权成立于主债权前，故肖云、肖美恩、孙爱芬不应承担本案保证责任的答辩意见依据不足，一审法院不予采纳。对于伊门公司要求安晟公司支付违约金的请求，根据双方约定的违约金计算标准为每日万分之五。现伊门公司要求按照月利率２％计算超过了约定标准，没有依据。一审法院不予支持。对伊门公司违约金的计算标准，一审法院仍按双方约定予以主张。据此，判决：一、解除伊门公司与安晟公司所签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》（合同编号YMGA2013325B）及《工矿产品购销合同》；二、安晟公司于该判决生效后7日内返还伊门公司货款1780800元，并由安晟公司自2013年6月7日起，按每日万分之五计算支付伊门公司违约金至起诉时止；三、肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云在上述第一、二项判决确认的范围内向伊门公司承担连带清偿责任；四、驳回伊门公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费22109元，由安晟公司负担。
上诉人肖云、肖美恩、孙爱芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担安晟公司对伊门公司债务的连带保证责任；本案诉讼费由伊门公司承担。其提出的主要理由为：一、一审认定事实不清。1.伊门公司与安晟公司之间若存在期货买卖合同，则该买卖行为属于违反法律规定的场外交易，合同无效；2伊门公司与安晟公司之间并非买卖合同关系，而是借贷关系，企业借贷合同属无效的合同；二、一审适用法律错误。1.伊门公司与安晟公司利用买卖合同形式恶意串通损害上诉人的合法权益，该保证合同应无效；2.一审判决认定保证书为最高额保证错误，该保证书不符合《担保法》第十四条关于最高额保证的规定；3.即使保证书是合法有效的，其担保效力及于本案的2013年3月25日的《合作合同》和购销合同也是错误的，上诉人出具的保证书的主债权是2013年1月7日成立的《合作合同》，该合同已终止履行，故保证书效力也已终止。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人伊门公司二审答辩称：伊门公司与安晟公司之间系普通的买卖合同关系，并非期货买卖和借贷关系；对于保证书，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故保证书合法有效。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认为，《中国人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付借款的合同。本案中，双方当事人签订的上述合同名为买卖合同，但从合同约定及履行情况来看，并不符合上述法律规定买卖合同的构成要件。其一，伊门公司与安晟公司签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》（2013年3月25日）（以下简称《合作合同》）中虽载明系双方就供需商品达成的合意，但该合同第一条第3款远期现货的处理方式中约定从订购之日起满30日期间，以上海有色网每日公布的0#锌锭的日均价计算月均价，无论是月均价低于或等于双方订购时约定的基准单价还是高于该单价，安晟公司都必须以相应加价回购的方式履行合同，并不得附加其他条件；并且该《合作合同》还明确双方需另行签订回购《工矿产品购销合同》，即2013年6月7日伊门公司与安晟公司签订的《工矿产品购销合同》是基于该《合作合同》的约定和履行而形成的。其二，伊门公司与安晟公司于2013年6月3日签订了《有色金属（锌锭）贸易补充协议》，对上述《合作合同》进行补充，协议第3条约定安晟公司应严格遵守执行双方签订的合同中的义务，及时向伊门公司支付货款……；第4条:伊门公司保证安晟公司每次资金的使用期限为30日……；第5条：每次按照合同中的要求签订的《工矿产品购销合同》执行完毕后，伊门公司应在《工矿产品购销合同》执行完毕当日或隔日将60吨或者60吨以上的资金继续放给安晟公司，进入下个轮转周期。该补充协议的约定更明显体现双方之间以买卖之名行资金拆借之实。综上，通过伊门公司与安晟公司签订上述协议及已履行的行为可见，伊门公司的真实目的并非取得所购货物的所有权及使用权，而是通过买卖合同的形式来取得资金的使用；并且合同设定了安晟公司回购的义务和责任。同时，双方约定任何情况下都支付高于货款本金的计算标准，亦应理解为对资金使用的补偿，故伊门公司与安晟公司的约定更符合借款合同的构成要件。故上诉人认为伊门公司与安晟公司签订的《有色金属（锌锭）贸易合作合同》及《工矿产品购销合同》的合同性质应为企业借贷合同的上诉理由较为充分。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。现一审法院未依据上述法律规定向当事人进行释明，对案件事实的认定、法律适用上都产生重大影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第12554号民事判决；
二、本案发回重庆市九龙坡区人民法院重新审理。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 王雪飞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗 宇