河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第00859号
上诉人（原审原告）曾彦武，男。
被上诉人（原审被告）西峡县义兴矿产开发有限公司。
委托代理人：邹玲，河南问鼎（西峡）律师事务所法律工作者。
上诉人曾彦武与被上诉人西峡县义兴矿产开发有限公司（以下简称义兴公司）、为提供劳务者受害责任纠纷一案，西峡县人民法院作出（2015）西双民初字第13号民事判决，曾彦武不�原判，提出上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾彦武、被上诉人义兴公司委托代理人邹玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：2013年10月18日，被告义兴公司将西庄河铜矿掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方签订了承包合同，合同约定由伍和荣提供掘进设备，并组织人员掘进，每掘进一米，公司付1650元工程款。2014年2月18日，由张警生介绍，原告曾彦武到伍和荣承包的被告义兴公司西庄河铜矿打工。2014年2月22日上午10时左右，因扒渣机被石头卡住不能运转，原告在扒石头的过程中扒渣机突然运转，将原告的左胳膊搅入机器内，原告随即被送往栾川天晴医院进行抢救，花医疗费3500元，抢救后当日被送往洛阳正骨医院住院治疗36天，花医疗费99704.82元。2014年8月22日，南阳峡光法医临床鉴定所作出南峡光司鉴所（2014）临鉴字第2／082201号法医临床鉴定（咨询）意见书，意见为曾彦武左上肢不完全离断外伤遗留左手功能完全丧失属五级残、左上肢损伤遗留左腕功能障碍属七级残，后期解除左上肢多发骨折内固定器医疗费约20000元，为此原告支付鉴定费1400元。在诉讼过程中，被告对原告伤残程度申请重新鉴定，经本院委托，南阳丹阳法医临床鉴定所于2015年5月22日作出南阳丹阳司鉴所（2015）临鉴字第32号法医临床鉴定意见书，意见为曾彦武左上肢严重挫伤术后，遗留左上肢肘关节以远畸形，软组织肌肉萎缩变细，感觉迟钝、麻木、皮温低、活动功能障碍；左腕关节及左手活动功能完全丧失，左手拇指伸直掌屈畸形，其余四指伸直畸形，左手不能握物属伤残五级，为此被告支付鉴定费700元。另查：1.原告为农业家庭户口，姊妹3人，其母杜闺女生于1956年1月13日；原告与其妻胡爱芳于2010年10月12日生长女曾妙弋，于2012年12月17日生次女曾宝弋；原告内弟胡耀升出生于1998年7月12日，因其父病故，由原告夫妇扶养。2.原告受伤后，伍和荣先后支付原告医疗费用102658元，给付原告生活费4000元，在诉讼过程中原告撤回对伍和荣的起诉。上述事实，由双方当事人的陈述；原告提供的证人张警生、姚峰的证言、医疗费票据、诊断证明书、住院证、病历、伤残及后续治疗费鉴定（咨询）意见书、鉴定费发票、身份证、户口本、村委会证明；被告提供的承包合同书；雇主伍和荣提交的答辩意见书及其支付的医疗费票据；本院调查西庄河铜矿管理人员孟团伟的证言等证据证实，足以认定。
原审认为：被告义兴公司将西庄河铜矿的掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方形成承揽关系。伍和荣雇佣原告到铜矿上干活，双方形成劳务关系。原告因劳务自己受到损害，应�据双方的过错程度承担相应的责任。伍和荣作为接受劳务的一方，缺乏对原告提供安全生产设备和安全生产教育，对造成原告的伤残应承担主要责任；被告将铜矿的掘进工程发包给无资质的伍和荣，存在选任过失，应承担相应责任；原告在劳务中未注意安全，对造成自身损害也有过错，应承担次要责任；本院根据被告义兴公司的过错程度，酌定被告义兴公司应承担20%的责任。原告诉求医疗费123204.82元（3500元＋99704.82元＋后续治疗费20000元）、住院伙食补助费1080元（30元／天×36天）、营养费360元（10元／天×36天）、护理费2412元（67元／天×36天）、误工费12060元（67元／天×180天）、残疾赔偿金费161369元（8475.34元／年×20年×60%=101704元、被扶养人生活费5627.73元／年×（15＋2×5／6＋3×1／3）年×60%=59665元）计300486元的依据和计算办法符合法律规定，本院予以支持。后续治疗�由法医鉴定为依据，系必然发生的费用，为减少诉累可一并处理，被告辩解待实际发生后应另行主张的意见本院不予采纳；原告诉请误工费计算时间从受伤之日至评残之日计180天，符合法律规定，被告对此辩解本院不予采纳。原告支付的鉴定费1400元，被告支付的鉴定费700元计2100元可以计算在总损失内，以上原告的合理损失302586元，由被告义兴公司赔偿20%为60517元。原告伤残五级给原告精神造成损害，本院依据被告的过错程度、经济赔偿能力和本地平均生活水平酌定由被告赔偿精神损害抚慰金4000元，综上被告应赔偿原告损失为64517元。扣除被告已支付的700元鉴定费后被告应再付原告63817元。对原告过高要求被告赔偿部分本院不予支持。雇主伍和荣对原告进行了积极的救治，并支付了医疗生活费用，原告撤回对伍和荣的起诉，是其真实意思表示，不违反法律规定，本�予以准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：1、被告西峡县义兴矿产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告曾彦武63817元。2、驳回原告曾彦武的其他诉讼请求。案件受理费5667元，由被告负担1500元，原告曾彦武负担4167元。
曾彦武上诉称：1、一审审理程序错误，在违背上诉人意愿的情况下强行修改上诉人的诉求。一审判决陈述说我要求被告最少承担60%的责任是错误的，且我当庭要求改正。2、一审适用法律错误，被上诉人应当就全部损失承担责任。本案中伍和荣没有任何资质，上诉人受伍和荣雇佣在雇佣中发生事故，根据法律规定，被上诉人作为发包人知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇�承担连带赔偿责任，而不仅仅是部分责任。
被上诉人义兴公司辩称：公司将位于二郎坪西庄河铜矿的掘进工程发包给伍和荣，伍和荣让原告到矿上工作双方形成劳务关系，公司与原告未形成劳务关系，义兴公司对原告在劳务过程中受到的损害无过错，义兴公司不应承担责任。
根据诉辩双方当事人的诉辩意见，本院归纳并确定本案的争议焦点，被上诉人义兴公司是否应当就曾彦武的损害承担全部责任？
各方当事人均无新的证据向本院出示质证。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为，义兴公司将西庄河铜矿的掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方形成分包关系。伍和荣雇佣原告到铜矿上干活，双方形成劳务关系。曾彦武因劳务自己受到损害，应根据双方的过错程度承担相应的责任。伍和荣作为接受劳务的一方，缺乏对曾彦武提供安全生产设备和安全生产教育，对造成曾彦武的伤残应承担主要责任；义兴公司将铜矿的掘进工程发包给无资质的伍和荣，存在选任过失，应承担相应的连带责任；曾彦武在劳务中未注意安全，对造成自身损害也有过错，应承担次要责任；因在一审中曾彦武放弃了对伍和荣的追偿，故使义兴公司应承担的连带责任失去了追偿条件。一审基于义兴公司存在缺乏对承包人伍和荣提供安全生产设备和安全生产教育导致曾彦武受伤的过错让其承担相应的责任是适当的。一审引用上诉人的起诉状称让义兴公司承担60%的责任虽有不妥，但不影响本案的责任划分。综上，原判认定的基本事实清楚，处理适当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5167元由曾彦武负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李显娥
审判员 李郧钦
审判员 祖祯祺
二〇一五年九月二十五日
书记员 徐益轾