浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温苍龙民初字第691号
原告：马培云。
委托代理人：饶大永，浙江豪江律师事务所律师。
被告：温龙集团有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇龙湖路67号。
法定代表人：林上俊，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：罗爱缘，浙江正昌律师事务所律师。
被告：熊光红。
原告马培云诉被告温龙集团有限公司（以下简称温龙公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2015年9月24日立案受理。依被告温龙公司的申请，本院依法追加熊光红为共同被告。本案依法由代理审判员廖宝章适用简易程序于2015年11月2日公开开庭进行了审理。原告马培云及其委托代理人饶大永，被告温龙公司的委托代理人罗爱缘、被告熊光红庭参加诉讼。原告马培云申请的证人熊某、被告温龙公司申请的证人石某、梁某出庭陈述。本案现已审理终结。
原告马培云起诉称：原告马培云于2005年开始即举家迁住龙港一带打工，2010年左右，原告和同乡熊光红等人一起到龙港打工，至今断断续续为被告温龙集团新旧的厂房装修提供木工装修服务，工资约定为260元一天。2015年3月19日，原告为温龙集团装修过程中因大门口贴包窗门的不锈钢片跌下受伤，遂被送往苍龙城中医院，得悉该院当天不做手术，故立即转院到苍第三人民医院，经诊断为：左肱骨髁间粉碎性骨折、轻度贫血，遂行切复克氏针内固定术。原告治疗期间，被告已支付医疗费用8340元。2015年4月2日原告出院后，就赔偿问题与被告协商未果。故请求判令：1.被告温龙集团有限公司赔偿原告医疗费8866元、住院伙食补助费450元、营养费4500元、残疾赔偿金80786元、护理费11927元、误工费39000元、交通费500元、被抚养人生活费39500.9元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费1760元，合计192299.9元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告温龙公司未提交答辩状，其在庭审中口头答辩称：1.温龙公司与原告之间不存在雇佣关系，和被告熊光红之间存在承揽关系。温龙公司从未雇佣过原告，事故发生后被告温龙公司才知道熊光红雇佣了原告。2.温龙公司和熊光红之间存在承揽合同关系。本案中被告温龙公司将大门的修理承揽给了被告熊光红，双方约定每天260元，竣工后支付款项。3.若法院认为被告温龙公司和熊光红不存在承揽关系，那么被告温龙公司和原告也是劳务关系，应先进行仲裁。4.原告存在重大过错，且原告各项赔偿要求过高。综上，请法庭驳回原告诉讼请求。
被告熊光红未提交答辩状，其在庭审中口头答辩称：1.温龙公司和熊光红不存在承揽关系。温龙公司和熊光红之间系钟点工关系，都是做一天给一天工资。2.原告在温龙公司干活已有三四次。3.熊光红和温龙公司是长期合作的伙伴，温龙公司的活熊光红一个人完成不了，原告是熊光红叫来帮忙的。
原告马培云在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1.原告身份证，用以证明原告的诉讼主体资格；
2.公司基本情况、组织机构代码证，用以证明被告温龙公司
的诉讼主体资格；
3.门诊病历、住院病历及疾病诊断证明书，用以证明原告受伤后住院治疗的事实；
4.医疗费发票，用以证明原告因受伤支付医疗费用的事实；
5.谈话笔录，用以证明原告为被告温龙公司装修而受伤的事实；
6.被抚养人户口簿、证明，用以证明被抚养人因原告受伤需抚养的事实；
7.司法鉴定意见书、发票，用以证明原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及因鉴定支付鉴定费的事实。
依原告马培云申请，本院准许证人熊某出庭作证。证人熊某在庭审中陈述：证人2010年左右开始为温龙公司打工，和其他几个人一起断断续续为温龙公司做木工和装修，今年的工资标准是260元一天。证人认识原告，也知道原告受伤的事情。当时原告在一楼大厅楼梯底下包不锈钢，因脚手架两层搭不起来，故搭了个楼梯，将楼梯靠在铁架子上，这样比较稳定，如果楼梯直接搭在地上，更加危险。原告往下面剥不锈钢的保护膜，结果下面不稳，就摔下来了，就是被告温龙公司提供的照片显示的位置。当时现场就证人和原告两个人，原告受伤后，证人便跑到楼下，随后，温龙公司的石总赶到，后来熊光红也来了，之后人就多起来了。证人有时应熊光红的要求有时应温龙公司的要求去温龙公司做事，原告是熊光红叫去温龙公司做事的，温龙公司将所有人的工资打到证人或熊光红的账户，然后大家拿去分，包括原告的工资。熊光红并未承包温龙公司装修大门的事情，而是断断续续，有一点做一点。
被告温龙公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1.委托搭建钢构简易棚合同，用以证明被告温龙公司和被告熊光红之间是承揽关系，双方当时口头约定承揽工作的事实；
2.照片，用以证明原告在施工时存在重大过错导致受伤的事实；
3.银行明细单，用以证明温龙公司和熊光红之间的承揽关系，温龙公司已将所有款项打到熊光红和其儿子熊某名下的事实。
依被告温龙公司申请，本院准许证人石某、梁某出庭作证。证人石某在庭审中陈述：证人系温龙公司的书记。温龙公司和熊光红之间以前是不签承包合同的，熊光红在温龙公司做了有十多年了，有事情就叫他来，出了这个事情后双方才有签合同。熊光红叫了谁来干活证人不清楚，反正按人头计算工资，点工（包清工）上半年260元一天，下半年280元一天。原告受伤后证人是第一个到现场的，原告在撕膜时，从三米多高的地方摔落。原告拿竹梯靠在楼梯上导致摔倒，原先是用脚手架的，这个地方搭两层脚手架是完全可以的。从新厂开始，熊光红和温龙公司之间没有口头协议也没有承包，原告、熊光红帮温龙公司做木工的材料是温龙公司提供的，做完后，由温龙公司验收，再付工资。证人梁某在庭审中陈述：证人系温龙公司的采购，对温龙公司和熊光红之间关于大门装修的口头协议有一些了解，就是装修大门和一天多少工资给熊光红的事情。熊光红有无叫其他人、叫了谁证人不清楚。工资款都是转账给熊光红，熊光红有无抽取利润证人不清楚。原告受伤后证人才赶到现场并由证人送医，具体受伤的过程证人不清楚。原告是站在楼梯上摔下来的，干这种活应用脚手架。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，被告温龙公司对原告提供的证据1-4和证据7均无异议，但认为办理暂住证的时间是在受伤后，且居住地点在农村，应属农业户口，从事的职业也是其他职业，无固定工作；对原告提供的证据5有异议，认为熊光红作为本案的被告，其陈述不能作为证人证言用；对原告提供的证据6有异议，认为该证据只列明其父母，并未列明兄弟姐妹情况，且被抚养人均是农业户口。被告熊光红对原告提供的上述证据均无异议。原告对被告温龙公司提供的证据1有异议，认为该证据和本案没有关联性，其签订时间也在事发之后；对被告温龙公司提供的证据2有异议，认为和本案没有关联性，照片并未显示时间，无法证明照片何时形成，也无法得知是否为事发时的梯子、架子；对被告温龙公司提供的证据3有异议，认为可侧面证明原告和被告熊光红及熊某一起为温龙公司提供劳务，工资是通过银行转账后平均分配，并不能证明温龙公司所主张的事实。被告熊光红对被告温龙公司提供的证据1有异议，认为本案原告受伤后，劳动局找过温龙公司，温龙公司为了避免被劳动局骂，才在本案事情发生后与其签订合同，且签订该合同时钢结构简易棚已搭建完毕；对被告温龙公司提供的证据2，认为照片显示的是事发地点，但钢架子在事发时是倒在地上的，且架子当时只有一层；对被告温龙公司提供的证据3，认为做一天开一天工资，后来其年底回家装修，其儿子熊某在这边做，故结账是结给其儿子。
本院认为，原告提供的证据1-4、6-7，其形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据5，因被谈话人熊光红已被追加为共同被告，其陈述不应作为证言使用。被告温龙公司提供的证据1系在本案原告受伤后被告温龙公司与被告熊光红签订的，与本案不具有关联性，无法证明两被告之间在原告受伤时系承揽关系；被告提供的证据2并未显示照片的形成时间，无法证明事发现场的状况；被告提供的证据3仅能证明被告温龙公司向被告熊光红及证人熊某支付款项的事实，无法证明两被告系承揽关系的事实。
对原告申请的证人熊某的陈述，被告温龙公司认为证人熊某与被告熊光红系父子关系，对其真实性有异议，但认可工资都是打给熊光红，熊光红是负责人；温龙公司申请的两个证人的陈述可证明温龙公司将大门的装修承包给熊光红，由熊光红自己分配，熊光红是否抽取利润，温龙集团不清楚。被告熊光红对证人熊某的证言无异议。对被告申请的证人石某、梁某的陈述，原告认为证人石某的证言证明双方系提供劳务的关系，工资按天数发，未签订相关协议，也证明了双方合作的时间较长。对证人梁某的证言，原告认为由于其不在现场，仅是听他人陈述，其证明力不足。被告熊光红认为证人石某、梁某的陈述证明了两被告之间未签订书面合同或有口头协议。本院认为，证人石某、梁某的证言证明了被告熊光红长期为被告温龙公司提供劳务、工资报酬标准及原告在温龙公司处受伤的事实，但无法证明两被告系承揽关系的事实。
本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告熊光红根据被告温龙公司指示为温龙公司从事木工、装修及零碎杂活达十多年；其工作地点由温龙公司指定，工作时间不固定，具体时间视需要而定，用工人员视需要由熊光红负责；报酬标准为每人每天260元；温龙公司将前述报酬支付给熊光红或熊某；事后，前述报酬由熊光红及其叫来的工人平均分割。原告马培云应被告熊光红的邀请共同为被告温龙公司贴包门窗不锈钢薄膜，2015年3月19日原告在劳作过程中不慎跌伤，先后被送往苍龙城中医院和苍第三人民医院治疗，被诊断为左肱骨髁间粉碎性骨折、轻度贫血，遂行切复克针内固定术。原告经治疗于2015年4月2日出院，共计住院14天。期间被告已支付医疗费用8340元。温州东海司法鉴定所受本院委托就原告伤势出具温东司鉴所（2015）临鉴字第1097号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为：马培云工作时受伤致左肱骨髁间粉碎性骨折等，现遗留左肘关节活动功能丧失25%以上（未达50%）等后遗症，已构成人体损伤残疾程度十级残疾；其误工期限、护理期限、营养期限分别评定为150日、90日和90日（以上期限自受伤之日起计算，包括住院期间）；马培云目前左肱骨骨折内固定材料（4枚克氏针）已拆除，尚无必需手术治疗的情形，故不支持二次手术费。为此，原告支付鉴定费1760元。
另查明，2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元，城镇居民人均可支配收入40393元、人均消费支出27242元，农村居民人均生活消费支出14498元。
本院认为：根据原、被告诉辩意见，双方争议主要焦点为：一、原告与被告温龙公司之间是否存在劳务关系；二、原告对损害的发生是否存在过错；三、原告各项损失是否合理。
关于争议焦点一：原告主张与被告温龙公司之间存在劳务关系；而被告温龙公司主张与被告熊光红之间存在承揽关系，原告系受雇于熊光红在温龙公司处从事零碎杂活等工作，故原告和被告温龙公司不存在劳务关系。本院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。承揽关系和劳务关系的区别在于：1.当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与工程发包单位没有身份上的隶属关系。而劳务关系中提供劳务方根据用工方的指示从事生产经营活动，双方形成劳动力的支配与被支配关系，双方存在隶属关系。2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。而劳务关系中一般由用工方提供工作环境和工作条件，由用工方决定工作时间。3.工作期限与报酬的支付。承揽关系一般是一次性提供劳动成果，承揽人的报酬一般是一次性结算。而劳务关系通常时间较长，但也有不定期、临时性雇佣，一般定期给付劳务报酬；4.承揽关系的劳动者所交付的标的是劳动成果。而劳务关系的劳动者交付的标的是劳动。而本案存在以下事实：1.原告接受被告熊光红的邀请按被告温龙公司的指示不定期、临时性的为被告温龙公司从事木工等杂活工作，可见双方形成临时性劳动力的支配与被支配关系；2.原告马培云在被告温龙公司提供的工作地点和指定的时间内从事工作，材料由温龙公司提供；3.虽然被告定期的连续的将报酬支付给熊光红或熊某，但该报酬最终由熊光红及其叫来的工人平均分割，视为被告温龙公司定期的连续的给付原告报酬，而非一次性给付报酬；4.原告交付的是劳动，而非劳动成果。就此，本院认定原告与被告温龙公司之间存在劳务关系。
关于争议焦点二：本院认为，被告温龙公司作为用工方在生产经营过程中必须提供或采取足以保障提供劳务方人身安全的设施或措施，但被告温龙公司并没有提供任何安全设施，也没有采取安全措施，即没有履行安全保障义务，对原告损害的发生具有重大过错，应承担相应的赔偿责任。而原告作为木工、装修的长期从业者，理应知道用梯子高处作业时在没有采取安全防护措施情况下会发生侧翻、跌伤，但原告轻信可以避免事故的发生，而用梯子靠墙在高处进行撕门窗不锈钢薄膜，对原告损害的发生具有一定过错，应当减轻被告温龙公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，结合本节的意见及本案事实，酌情确定由被告温龙公司承担70%责任，原告承担30%责任。
关于争议焦点三：本院认为，马培云因本案事故遭受的各项损失，应当基于其诉讼请求、法律规定等合理确定。1.医疗费：根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历、诊断证明、用药清单，确定为8856元。2.住院伙食补助费：应按其住院地点、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院14日，按30元／日标准计算，应为420元。3.营养费：根据鉴定意见，营养期限为90日，根据当地物价水平及司法实践，应按每日30元的标准确定营养费，故其金额为2700元。4.误工费：由于原告先前从事的工作报酬标准为260元／天，结合鉴定意见确定的误工期限150日，确定误工费为39000元。5.护理费：应按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元标准计算，结合鉴定意见确定的护理期限90日，确定为11927元（即90日×48372元／年÷365日）。6.残疾赔偿金：原告虽系农业户口，但其在苍南县务工已超过一年，可按城镇标准计算，2014年浙江省城镇居民人均可支配收入40393元，原告伤残等级为十级，至定残之日原告未满60周岁，按20年计算，故残疾赔偿金确定为80786元（即20年×40393元／年×10%）。7.交通费：根据原告伤势程度、治疗时间、地点、次数、住所地、陪护人员等事实，酌情确定交通费为500元。8、精神损害抚慰金：根据马培云年龄、造成后果、责任分担等事实，酌情确定精神损害抚慰金为5000元。9.被扶养人生活费：根据原告的伤残等级，确定计算比例为10%；原告的被扶养人人数为四人，扶养人人数为两人，其中马世福扶养年限为6年，其在苍南县就读，可按2014年浙江省城镇居民人均消费支出27242元计算，故确定为8172.6元（即6年×27242元／年÷2×10%）；马丽萍抚养年限为2年，可按2014年浙江省城镇居民人均消费支出27242元计算，故确定为2724.2元（即2年×27242元／年÷2×10%）；马兹模抚养年限为8年，按2014年浙江省农村居民人均生活消费支出14498元计算，故确定为5799.2元（即8年×14498元／年÷2×10%）；陈益珍抚养年限为7年，按2014年浙江省农村居民人均生活消费支出14498元计算，故确定为5074.3元（即7年×14498元／年÷2×10%）；合计21770.3元。10.鉴定费：系原告的实际支出，根据其提供的票据，确定为1760元。关于后续治疗费，鉴定意见不支持二次手术费，本案不宜处理，原告可待实际合理发生后另行主张。综合本节意见，马培云因本案事故遭受的各项损失及金额为：医疗费8856元（被告温龙公司已支付8340元）、住院伙食补助费420元、营养费2700元、误工费39000元、护理费11927元、残疾赔偿金80786元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1760元、被抚养人生活费21770.3元，合计172719.3元。
综上所述，原告损失中精神损害抚慰金5000元由被告温龙公司赔偿；原告损失剩余部分167719.3元由被告温龙公司按上述侵权责任比例赔偿，即被告温龙公司赔偿原告马培云1174**.51元；两项相加，被告温龙公司应赔偿原告122403.51元，扣除被告已支付原告费用8340元，被告温龙公司尚需赔偿原告马培云1140**.51元。因此，对原告诉讼请求中与前述相符部分本院予以支持，其他部分本院不予支持。被告温龙公司主张原告与被告温龙公司之间不存在劳务关系，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、温龙集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿马培云各项损失合计114063.51元；
二、驳回马培云的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4146元，减半收取2073元，由马培云负担843元，温龙集团有限公司负担1230元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 廖宝章
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 杨斌斌
法律法规链接：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件造用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
附件：
苍南县人民法院民事裁判后续释明
一、对不具有强制执行内容的裁判文书：
1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；
2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；
3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；
二、对具有强制执行内容的裁判文书：
4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院龙港法庭执行款专户，开户行：浙江苍南农村商业银行股份有限公司，帐号：20×××74，并注明案号和汇款人；
5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。
三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。
四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。