贵州省独山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2726刑初59号
公诉机关贵州省独山县人民检察院。
被告人张贵强，男，1965年2月13日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化程度，农民，户籍地贵州省仁怀市，捕前住贵州省遵义市红花岗区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
辩护人吴宗节，贵州疆道律师事务所律师。
被告人杨坤甫，男，1964年6月19日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化程度，农民，捕前住贵州省仁怀市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
辩护人陆疆，贵州疆道律师事务所律师。
贵州省独山县人民检察院以独检公诉刑诉（2017）43号起诉书指控被告人张贵强、杨坤甫犯假冒注册商标罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省独山县人民检察院指派检察员唐文祥出庭支持公诉，被告人张贵强及其辩护人吴宗节、被告人杨坤甫及其辩护人陆疆到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省独山县人民检察院指控：2016年以来，被告人张贵强在贵州省遵义市红花岗区长征镇租用得一民房，未经商标注册所有人许可，利用其购买的假茅台酒标识、外包装、散装白酒等，加工成假冒注册商标的贵州茅台酒。
2016年12月中旬，在广州做生意的何某（另案处理）打电话给被告人杨坤甫要求购买10件假冒茅台酒，后杨坤甫打电话给被告人张贵强向其购买，并讲好850元1件。被告人张贵强在其租房处加工好10件（每件12瓶）假冒茅台酒后，按照杨坤甫的要求通过遵义华义物流公司销售给广州何某，杨坤甫得款14000元（其中2000元为借款），支付给张贵强8500元。
2016年12月20日，被告人杨坤甫再次打电话给被告人张贵强购买20件（每件12瓶）假冒茅台酒，后被告人张贵强将加工好的20件（价值999元/瓶×240＝239760元）假冒茅台酒通过遵义华义物流公司发往广州何某，2016年12月22日途经独山县新寨收费站时被独山县公安机关查获。2016年12月27日，独山县公安局民警在贵州省遵义市红花岗区长征镇张贵强租房处查获加工好的假冒茅台酒78瓶（价值999元/瓶×78＝77922元）以及假冒茅台酒包装材料、压盖机等。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述查获的酒属于假冒贵州茅台酒，经黔南州质量技术监督检测所检测为不合格产品。
贵州省独山县人民检察院认为：被告人张贵强、杨坤甫违反商标管理法规，未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究二被告人的刑事责任。被告人张贵强、杨坤甫具有坦白和假冒酒为不合格产品的量刑情节。建议对被告人张贵强在三年零六个月至四年零六个月有期徒刑的量刑幅度内予以量刑，并处罚金；对被告人杨坤甫在三年至四年有期徒刑的量刑幅度内予以量刑，可适用缓刑，并处罚金。
被告人张贵强自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示无异议，但辩解查获的假茅台酒价格只能按照人民币999元/瓶计算价值，不能按照人民币1180元/瓶计算数额。
辩护人吴宗节提出的辩护意见是：公诉机关指控查获运输途中的假茅台酒应当按照人民币850元每件的价格计算经营数额；在被告人张贵强的库房查获的78瓶假茅台酒，因还没有销售，属于无法查清销售的数额，应参照人民币850元每件的价格进行计算数额。张贵强犯罪数额达到三万元以上，属于数额较大，刑法规定应当处三年以下有期徒刑。鉴于本案被告人自愿认罪，建议判处被告人张贵强三年以下有期徒刑，适用缓刑。
被告人杨坤甫自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示无异议，但辩解查获的假茅台酒价格只能按照人民币999元/瓶计算价值，不能按照人民币1180元/瓶计算数额，请求法庭从轻处罚。
辩护人陆疆提出的辩护意见是：公诉机关对被告人杨坤甫的定性错误，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；被告人杨坤甫的行为属于犯罪未遂；被告人杨坤甫与被告人张贵强不属于共同犯罪；被告人杨坤甫具有坦白的量刑情节，认罪态度较好。建议判处被告人杨坤甫三年以下有期徒刑，可以适应缓刑，并处罚金。
经审理查明：2016年5月至2016年12月期间，被告人张贵强在贵州省遵义市红花岗区长征镇徐某某家租赁的房屋内，擅自购买大量的“茅台酒”商标标识、“茅台酒”酒瓶、压盖机、防伪电筒及散装白酒等，未经商标注册所有人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可，加工制造成假冒53%vol500ml的“贵州茅台酒”438瓶。
2016年12月中旬，被告人杨坤甫经与在广州做生意的何某（另案处理）电话联系后，随后以每件人民币850元的价格向被告人张贵强电话联系购买10件（每件12瓶）假冒53%vol500ml“贵州茅台酒”，并通过遵义市“华义物流配载中心”销售给何某。何某收到假冒的“贵州茅台酒”后，随后支付给被告人杨坤甫货款人民币12000元，被告人杨坤甫事后支付给被告人张贵强货款人民币8500元。
2016年12月20日，被告人杨坤甫再次电话联系被告人张贵强，购买得20件（每件12瓶）假冒53%vol500ml“贵州茅台酒”，通过遵义市“华义物流配载中心”发给何某。同年12月22日，遵义市“华义物流配载中心”通过渝Ｂ×××××货车运输假冒的20件53%vol500ml“贵州茅台酒”途经独山县新寨收费站时，被独山县公安局民警查获。同年12月26日，被告人张贵强、杨坤甫被独山县公安局民警抓获归案，独山县公安局民警于同年12月27日在贵州省遵义市红花岗区长征镇被告人张贵强的租房处查获假冒的53%vol500ml“贵州茅台酒”78瓶、包装箱1310个以及制假酒瓶、酒盖、胶帽各1300个等物。被告人张贵强归案后，如实供述了生产、销售假53%vol500ml“贵州茅台酒”的事实经过。被告人杨坤甫归案后，如实供述了购买假53%vol500ml“贵州茅台酒”销售给何某的事实经过。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述查获涉案“贵州茅台酒”属于假冒“贵州茅台酒”，并经黔南州质量技术监督检测所检验为不合格产品；经贵州茅台酒股份有限公司证明，2016年12月和2017年1月期间，53%vol500ml“贵州茅台酒”的零售价为人民币999元/瓶；经独山县价格认证中心认定，同规格正品“茅台酒”在涉案地区基准日市场零售平均价格约为人民币1180元/瓶，涉案查处的“茅台酒”价值认定为人民币375240元。
诉讼中，被告人张贵强通过本院退缴犯罪所得赃款人民币8500元，被告人杨坤甫通过本院退缴犯罪所得赃款人民币3500元。
上述事实，被告人张贵强、杨坤甫在开庭审理过程中均表示无异议，且有证人王某、韩某、袁某、徐某1、徐某2的证言，辨认现场笔录及照片，提取笔录，转账凭证，查封、扣押清单，遵义华义物流托运凭证，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、价格证明，注册商标变更证明，商标注册证，核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书，黔南州质量技术监督检测所检验报告，独山县价格认证中心价格认定结论书，公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过，退赃收据，被告人张贵强、杨坤甫的户籍证明等均经庭审质证的证据加以证明，本院予以确认。
本院认为：被告人张贵强未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币30余万元，其行为侵害了国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权，已经构成假冒注册商标罪。为此，公诉机关指控被告人张贵强犯假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以确认。
公诉机关关于“被告人杨坤甫行为构成假冒注册商标罪”的指控，经查，被告人杨坤甫没有参与和进行假冒的53%vol500ml“贵州茅台酒”的生产、制造，其明知销售的53%vol500ml“贵州茅台酒”系假冒注册商标的商品，仍予以销售，其行为侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专有权，已构成销售假冒注册商标的商品罪。为此，公诉机关指控被告人杨坤甫犯假冒注册商标罪的罪名不当，本院依法予以变更。
公诉机关关于“被告人张贵强非法经营数额为人民币329682元，被告人杨坤甫非法经营数额为人民币251760元”的指控。经查，被告人张贵强2016年12月中旬销售10件假茅台酒的实际销售价格已经查清为人民币8500元；被告人杨坤甫的行为不属于非法经营行为，属于销售假冒注册商标的商品的行为。故被告人张贵强非法经营数额实际为人民币326182元，被告人杨坤甫销售假冒注册商标的商品的货值金额应为人民币251760元。
辩护人吴宗节关于“公诉机关指控查获运输途中的20件假茅台酒应当按照人民币850元每件的价格计算经营数额；在被告人张贵强的库房内查获的78瓶假茅台酒，因还没有销售，属于无法查清销售的数额，应参照人民币850元每件的价格进行计算数额。张贵强犯罪数额达到三万元以上，属于数额较大，刑法规定应当处三年以下有期徒刑。”的辩护意见。经查，公安机关查获运输途中的20件假茅台酒的销售价格仅有被告人张贵强、杨坤甫供述与辩解的证据，没有其他证据加以印证，故公安机关查获运输途中的20件假茅台酒属于没有标价或者无法查清其实际销售价格的侵权产品。同样，在被告人张贵强的库房内查获的78瓶假茅台酒，也仅有被告人张贵强供述与辩解的证据，没有其他证据加以印证，属于没有标价或者无法查清其实际销售价格的侵权产品。综上，辩护人吴宗节的辩护意见不能成立，本院不予支持。
辩护人陆疆关于“公诉机关对被告人杨坤甫的定性错误，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；被告人杨坤甫的行为属于犯罪未遂；被告人杨坤甫与被告人张贵强不属于共同犯罪；被告人杨坤甫具有坦白的量刑情节，认罪态度较好。”的辩护意见。经查，公诉机关提供的证据不能证明被告人杨坤甫有和被告人张贵强假冒“贵州茅台酒”的故意和行为，但证据可以证明被告人杨坤甫明知销售的53%vol500ml“贵州茅台酒”系假冒注册商标的商品，仍予以销售，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪特征；公诉机关提供的证据可以证明被告人杨坤甫在和何某联系后，即于2016年12月22日将假茅台酒发往广州，后在运输途中被查获，犯罪已经实施完毕，仅属于没有收到货款而已；被告人杨坤甫具有坦白情节和认罪态度好的辩护意见与本案客观事实相符。综上，辩护人陆疆关于被告人杨坤甫属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予支持，其余辩护意见，本院予以支持。
被告人张贵强、杨坤甫关于“查获的假茅台酒价格只能按照人民币999元/瓶计算数额，不能按照人民币1180元/瓶计算数额。”的辩解意见，按照有利于被告人的原则，本院予以支持。
被告人张贵强未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达30余万元，情节特别严重，刑法规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人杨坤甫明知是假冒注册商标的“贵州茅台酒”，仍予以销售，销售金额数额巨大，刑法规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张贵强、杨坤甫归案后，均如实供述了自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人张贵强、杨坤甫具有坦白的法定可以从轻处罚的量刑情节，结合被告人张贵强、杨坤甫加工制造、销售的“贵州茅台酒”为不合格产品以及在被告人张贵强租住房屋内查获大量用于制假的包装箱、酒瓶、酒盖、胶帽的案件实情，故公诉机关对被告人张贵强、杨坤甫提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。辩护人吴宗节对被告人张贵强提出的量刑意见不符合法律规定，本院不予采纳；辩护人陆疆对被告人杨坤甫提出的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第八条的规定，判决如下：
一、被告人张贵强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2020年6月26日止）。
（罚金限判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳或者不能全部缴纳的，强制缴纳，上缴国库）。
二、被告人杨坤甫犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金限判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳或者不能全部缴纳的，强制缴纳，上缴国库）。
三、公安机关扣押的涉案假茅台酒及制假包装箱、酒瓶、酒盖、胶帽，由公安机关依法销毁。被告人张贵强、杨坤甫犯罪所得赃款，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 白贤荣
人民陪审员 蒋乾亮
人民陪审员 陈绍舒
二〇一七年五月十一日
书 记 员 覃兴慧