连云港市新浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）新民初字第3107号原告镇江市四达装饰有限公司，住所地镇江市黄山南路17号。法定代表人秦力平，总经理。被告李正明。第三人孙雁泽。第三人于乐。原告镇江市四达装饰有限公司（以下简称四达公司）诉被告李正明、第三人孙雁泽、于乐建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告四达公司委托代理人吉磊、被告李正明、被告李正明及第三人孙雁泽共同委托代理人徐洪伟到庭参加诉讼，第三人于乐经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告四达公司诉称，江苏碧海云天文化娱乐有限公司（以下简称碧海云天公司）将其营业场所（百老汇KTV）的装饰工程发包给原告承建，原告依约完成了全部装饰工程，并通过了竣工验收。2012年1月18日，原告与碧海云天公司达成关于欠付工程款事宜的“抵债协议书”，约定碧海云天公司于2012年4月底将剩余款项130万元支付给原告。然而，碧海云天公司至今未将130万元支付给原告。现诉至法院，请求依法判令被告李正明支付工程款130万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日计算至实际给付之日止）。被告李正明辩称，1、李正明作为被告主体不适格。碧海云天公司是筹建中的公司，但是已经开始实际运营，李正明只是公司聘用人员，公司的实际出资人是孙雁泽。2、合同的相对方是镇江市四达装饰有限公司连云港分公司（以下简称四达公司连云港分公司），该分公司的设立是否合法无从知晓。签订合同时认可的是分公司负责人于乐的个人行为，合同是和于乐共同履行的，原告并没有参与合同的共同履行。3、第三人孙雁泽与于乐签订《百老汇KTV租赁合同》，该合同已经实际履行并于2013年7月5日到期。按照该租赁合同130万元工程款冲抵租金，于乐尚欠房屋租金，但是于乐一直没有给付，导致房东一直向碧海云天公司主张权利。第三人孙雁泽述称，第三人筹建碧海云天公司委托李正明代表公司处理设立、筹建、租房等事宜。第三人认为于乐作为原告分公司的负责人，与第三人签订的冲抵工程款协议是合法有效的。现在该工程款已经冲抵完毕。于乐及四达公司连云港分公司尚欠碧海云天公司房租费用未结清，原告不能再主张工程款，应由原告和于乐之间进行清算。第三人于乐未到庭陈述。经审理查明，四达公司连云港分公司为原告四达公司依法设立的分公司，该分公司已于2012年5月7日注销，原负责人为第三人于乐。碧海云天公司为拟设立的公司，根据2011年1月17日江苏省工商行政管理局名称核准通知书其名称保留期至2011年7月26日，被告李正明为该拟设立公司的发起人,出资额为500万元。后碧海云天公司未能设立成功。2010年12月29日，四达公司连云港分公司（签字代表人为于乐）与拟设立的碧海云天公司（签字代表人为李正明）签订《建筑装饰工程施工合同》，双方约定由原告四达公司承包连云港碧海云天KTV装饰工程二层、三层室内装饰，合同价款130万元。2011年10月13日，原告四达公司（签字代表人为于乐）与拟设立的碧海云天公司（签字代表人为李正明）又签订了《建筑装饰工程施工补充合同》,双方约定由原告四达公司承包连云港碧海云天KTV装饰工程一层大堂、305大包厢及四楼办公区及楼梯等工程，合同价款为90万元。2011年6月27日，连云港碧海云天KTV装饰工程经过了施工单位和建设单位验收，其中建设单位即为拟设立的碧海云天公司，李正明作为建设单位负责人签字确认。2012年1月18日，原告四达公司与拟设立的碧海云天公司签订《抵债协议书》，第三人孙雁泽以碧海云天公司法人身份签字确认，该协议书载明，碧海云天公司（法人孙雁泽）宝马X6车牌号为苏GE5DN**车辆抵押给四达公司，抵押价为100万元，作为碧海云天百老汇KTV装修工程款，剩余工程款130万元在2012年4月底之前支付给四达公司。但是至今原告四达公司仍未收到130万元工程款。另查明，2012年7月5日，第三人孙雁泽（甲方）与于乐（乙方）签订《百老汇KTV租赁合同》，双方约定，甲方将百老汇KTV租赁给乙方经营场所使用，租期从2012年7月5日起至2013年7月5日；月租金10万元整，付款方式：合同签订之日起按年一次性付清，即120万元（不含房租）此租金用于抵甲方所欠四达公司装修尾款130万元，另乙方剩余10万元作为保证金给甲方。但是原告四达公司对于第三人于乐的该行为不予认可。2012年9月11日，在第三人于乐的见证下，被告李正明、第三人孙雁泽与李渊暖、胡佐英签订《协议书》约定，2012年9月至2013年7月房租费由于乐按2010年8月6日原租赁合同所约定的金额及付款方式交付给李渊暖等事项。上述事实，有原告当庭陈述及其提供的建筑装饰工程施工合同、建筑装饰工程施工补充合同、工程竣工验收证明、江苏省工商行政管理局名称核准通知书、证明，被告提供的建筑装饰工程施工合同、建筑装饰工程施工补充合同、百老汇KTV租赁合同、协议书，第三人孙雁泽提供的刑事判决书等在案予以证实。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告四达公司与拟设立的碧海云天公司签订施工合同及施工补充合同，将所承包工程施工完毕，原告四达公司有权利要求拟设立的碧海云天公司给付工程款。2012年1月18日，双方就工程款给付问题已经达成抵债协议，拟设立的碧海云天公司应当按约定在2012年4月底之前给付原告四达公司工程余款130万元。碧海云天公司未能依法设立，被告李正明作为该拟设立公司的发起人应当按照抵债协议承担给付原告四达公司工程款130万元的责任。原告四达公司要求被告李正明给付工程款130元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但是按照抵债协议书，被告李正明给付利息的起算点应为2012年5月1日。被告李正明、第三人孙雁泽虽称碧海云天公司的实际出资人为第三人孙雁泽，但是根据江苏省工商行政管理局名称核准通知书，拟设立的碧海云天公司发起人（或出资人）为被告李正明，原告四达公司亦明确表示要求被告李正明承担给付工程款责任，因此，被告孙雁泽是否为实际出资人并不影响本案被告李正明承担给付工程款的责任。第三人孙雁泽与于乐虽然签订了《百老汇KTV租赁合同》并约定以工程款130万元冲抵租金，但是该租赁合同的签订时间是在四达公司连云港分公司注销之后，原告四达公司对于第三人于乐的行为亦不予确认，因此，第三人于乐的个人行为不能代表原告四达公司，被告李正明、第三人孙雁泽主张以工程款抵销租金的观点，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李正明于本判决生效后十日内给付原告镇江市四达装饰有限公司130万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2012年5月1日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告镇江市四达装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元（原告已预交），由被告李正明承担，于给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费16500元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：440301040009094。审 判 长  杜秀丽代理审判员  杨 路人民陪审员  宋 燕二〇一四年二月二十五日书 记 员  江向晖法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记、领取营业执照。分公司部具有法人资格，其民事责任由公司承担。（三）最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：连云港市中级人民法院账号：440301040009094开户行：连云港市农业银行苍梧支行