江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑二终字第2号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖秋萍，女，1978年8月14日出生，汉族，江西省萍乡市人，大专文化，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年1月8日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，同年3月5日被取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人赖秋萍犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年10月24日作出（2014）湘刑初字第90号刑事判决。原审被告人赖秋萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污事实
2013年8月，被告人赖秋萍利用其担任萍乡市湘东区麻山镇人民政府驻湘东区地税局麻山分局协税员的职位便利，在收取萍乡市天跃会务代理有限公司的89818.66元税款后，采取“大头小尾”的方式开具完税证，将给缴税单位的第二联收据联的税款金额不变，将完税证第一联存根联和第三联报查联的税款金额均改为4070.98元，之后入库税款4070.98元，截留85747.68元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、江西省机关事业单位工勤人员岗位等级考核评审表、湘东区麻山镇人民政府事业单位工作人员年度考核登记表、湘东区机构编制委员会办公室出具的证明等，证实赖秋萍属于麻山镇人民政府下属事业单位正式在编人员，岗位为协税员，属于国家工作人员。
2、湘东区地税局麻山分局出具的说明，证实赖秋萍属于麻山镇协税办工作人员，2008年开始由麻山镇人民政府派驻在麻山地税分局从事协税工作，主要职责是负责受理纳税申报、税款征收和缴库、发票代开等工作。
3、证人王某甲、文某甲的证言，证实2013年9月3日，湘东区地税局监察室、税政股、征管股、发票所、办税服务厅组成的执法监察组到麻山地税分局进行了“两票执法监察”，发现10689591号税票的第一联有套打痕迹，经辨认，显示套打税票的填票人为赖秋萍，实际套打的票号为10691075号，纳税人为萍乡市天跃会务代理服务有限公司，时间为2013年7月12日，税款金额89818.66元，后经核对留存的10691075号税票存根联，发现票据上的纳税人名称相同，但开票时间为8月5日，税款金额为4070.98元，将此联与麻山镇协税办取得的税票第二联收据联比对，发现该票内容与套打的相同，开具的金额为89818.66元。监察组判断赖秋萍存在截留税款的事实，当时就打赖秋萍的电话，但打不通，于是去麻山镇人民政府找，结果发现麻山镇人民政府也在找赖秋萍。
4、证人肖某甲的证言，证实2013年7月他将一笔税款交给赖秋萍，赖秋萍开了税票。7月底，赖秋萍找到他说该税票开错了，需要作废重开，将第二联收据联拿回去了。过了几天，赖秋萍又重开一张完税证给他。经辨认，他证实时间为2013年7月12日、票号为10691037、金额为89818.66元的票据为赖秋萍第一次所开，票号为10691075的票据系赖秋萍重开。2013年9月6日，他通过刷卡的方式将赖秋萍退还的85747.68元缴纳至麻山地税分局。
5、证人王某甲的证言，证实2013年8月29日麻山地税分局局长找到他说镇里还有100多万元税款没有到位，要他尽快将钱交给税务局。他找到肖某甲了解后，得知肖某甲已经将税款给了赖秋萍。他与赖秋萍联系后要求当月入库，但到8月30日赖秋萍又联系不上了，9月1日找到赖秋萍后，赖秋萍承认税款被她个人用掉了，正尽力筹钱归还，当天还将农行卡交给了他，他随即转交给了肖某甲。
6、证人钟某甲的证言，证实税票号为10691037的完税证是麻山镇人民政府协税员赖秋萍开具并报她审批后，以格式错误为由批准作废的。
7、证人张某甲的证言，证实2013年5月份后他们家与一个汪姓朋友投资做生意，赖秋萍经手付了一些投资款。
8、10691037号地税完税证的三联复印件，证实赖秋萍于2013年7月12日开具价值89818.66元的完税证后，将完税证作废处理。
9、10691075号地税完税证的三联复印件，证实赖秋萍开具的该三联完税证第一联存根联和第三联报查联完税证金额为4070.98元，但第二联收据联完税证金额为89818.66元，差额为85747.68元。
10、10689591号地税完税证的存根联复印件，证实该完税证存根联金额为2334.50元，但后面可见套打痕迹，且依稀可见89818.66元的数字痕迹。
11、地税完税证的存根联复印件，证实赖秋萍于2013年9月6日分两票补缴了其利用大头小尾侵吞的税款27162.31元和58585.37元，共计85747.68元。
12、湘东区地税局麻山分局关于赖秋萍“大头小尾”票据的说明，证实赖秋萍此种方式如果不到纳税人处进行核对，就不能发现少缴税款的具体原因。
13、被告人赖秋萍的供述，证实2013年7月，她需要10万元去做生意，而她自己只有1万多元，于是她打电话给肖某甲谎称打印机出了错，要他将萍乡市天跃会务代理服务有限公司所缴89818.66元税款的发票第二联收据拿回来作废，肖某甲没有怀疑就将那张收据给了她。8月份的时候，她就将原来的三联真实发票作废，然后利用10689591号完税证套打了10691075号完税证的收据联，在第一联、第三联上打印4070.98元，收据联打印89818.66元，将收据联给肖某甲，只将4047.98元税款交账入库，剩下的85747.68元据为己有。2013年9月份，湘东区地税局在检查时发现了该问题，她就按税务局的要求将截留的85747.68元税款补齐上交了。
（二）挪用公款事实
2013年5月至2013年8月期间，被告人赖秋萍在协助湘东地税局麻山分局进行税收征管工作过程中，先后多次将收取的75万元税款用于投资，挪用40余万元税款进行“斗牛”赌博。2013年8月24日至26日，赖秋萍挪用税款在澳门某赌场进行赌博，输掉60余万元。至2013年8月底，被告人赖秋萍挪用用于上述投资、“斗牛”及在澳门赌博而亏空的税款总额累计达到1843839元。2013年9月，赖秋萍在被麻山镇人民政府有关人员发觉挪用公款后，陆续归还了1578977元，尚有264862元未归还。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人肖某甲的证言，证实2013年8月他共转给赖秋萍税款9935000元，赖秋萍开具了金额为8091161元的完税证给他，相差1843839元。起初赖秋萍已经开具了完税证，但在8月30日左右，赖秋萍打电话称税种开错了，要把完税证拿回去重开，晚上再给他。之后赖秋萍就将票号分别为10691509、10691510、10691512、金额共计1992610.91元的三份完税证拿走了，但晚上并没有将重开的完税证给他。他打电话过问后，赖秋萍说票开好了，第二天送给他。但到了第二天，赖秋萍的电话就打不通了。
2、证人王某甲的证言，证实2013年8月底的一天，他检查税收入库情况时发现有400万至500万元的税收没有入库，他就问了赖秋萍，赖秋萍说钱在她那里，下午就会把钱入库。下午上班的时候，他再次查了下征管软件系统，发现少了199万余元，他就到办税大厅问了赖秋萍，赖秋萍回答说钱还没有到位，不能入库，已经把税票作废了。
3、证人张某甲的证言，证实2013年下半年他朋友汪艾邀请他在佛山投资一个按摩泡脚城，后他与赖秋萍商量，赖秋萍同意投资但说手上没钱，有一些公款可以用，不过不能用太久。后来赖秋萍共投资70多万元与汪艾合伙开按摩泡脚城，但是只开业一天就被关闭了。2013年9月的一天，麻山镇的赵镇长打电话给他，说赖秋萍有一些经济问题，要他做赖秋萍的工作，尽快把钱还上。赖秋萍回来后，他才知道赖秋萍赌博输了100多万元（斗牛输掉四五十万元，澳门赌博输掉六七十万元），加上投资失败70多万元，共亏空公款190多万元。为给赖秋萍退还那些用掉的公款，他们两夫妻将房子卖了95万元后把钱直接还到了麻山镇领导指定的账户上。
4、证人赖某乙的证言，证实2013年下半年的时候，他妹妹赖秋萍因为斗牛输了钱，邀他陪同去澳门赌博，结果赖秋萍到澳门又输了钱。后来他才知道赖秋萍斗牛输了四、五十万元，在澳门赌场输了六、七十万元，而且那些钱是赖秋萍挪用的公款。
5、完税证税款表、银行卡明细、完税证表及完税证复印件，证实当时肖某甲、谢葳依、萍乡市全顺运输服务有限公司湘东分公司转给赖秋萍6228451580022112318农业银行账户的资金合计9935000元，赖秋萍只开具了29张完税证，税款总额为8091161元，比上述转给赖秋萍的税款少1843839元。
6、作废的完税证，证实赖秋萍2013年8月21日开出三份完税证后，从肖某甲处收回，然后予以作废，三份完税证分别是10691512号，税款金额1058122.29元；10691510号，税款金额655112.86元；10691509号，税款金额279375.76元，税款总计1992610.91元。
7、出入境记录复印件，证实赖秋萍于2013年8月24日从广东珠海拱北口岸出境前往澳门，8月26日返回。
8、银行卡明细，证实2013年8月24日赖秋萍账户取款50万元，8月25日，赖秋萍账户分别取款20万元、19983.6元、50000元。
10、被告人赖秋萍的供述，证实2013年8月，肖某甲等人转账给她的税款有993.5万元，她只入库8091161元，差额部分的1843839元就是她挪用用于佛山投资、斗牛、澳门赌博而亏空的部分。她无力归还，为了掩盖挪用事实，她在8月份先开具了完税证给肖某甲，后来又谎称税票开错了，从肖某甲那里拿回了三张合计税款金额为199万余元的税票，之后也没有重新开票给肖某甲。
另查明，被告人赖秋萍于2013年9月16日到湘东区人民检察院投案，如实供述了其贪污犯罪事实，在被湘东区人民检察院立案侦查前主动交代了其挪用公款犯罪事实，上述事实有湘东区人民检察院出具的归案说明予以证实。被告人赖秋萍案发后已经退赃1578977元，尚未归还的264862元也与麻山镇人民政府达成了还款协议，该事实有银行卡记录、还款协议、麻山镇人民政府出具的谅解书、湘东区人民检察院出具的扣押物品清单复印件等证据予以证实。
原判认为，被告人赖秋萍身为国家工作人员，利用职务便利，采取“大头小尾”的方式，截留税款85747.68元据为己有，其行为已构成贪污罪；其还利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，将收取的税款用于投资、赌博，累计金额1843839元，其行为已构成挪用公款罪。被告人赖秋萍犯有数罪，应数罪并罚。被告人赖秋萍犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人赖秋萍已积极退回大部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人赖秋萍犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元；被告人赖秋萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处没收财产人民币十万元。
上诉人赖秋萍上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人赖秋萍不构成挪用公款罪，因为本案赖秋萍挪用的所谓“税款”根本不存在真实的纳税人，属于非法收入，无论税务机关还是赖秋萍所在的麻山镇人民政府都无权收取，不能认定为公款。2、麻山镇人民政府将引税的钱款汇入赖秋萍的个人账户，赖秋萍凭卡支取自己银行卡内的钱，没有违反任何法律法规和财务制度。3、上诉人赖秋萍举报他人的犯罪行为且经查证属实，应当认定其具有立功表现，依法减轻处罚。4、原判量刑过重，请求二审法院依法对上诉人赖秋萍减轻处罚。
经审理查明：（一）贪污事实
2013年8月，上诉人赖秋萍利用其担任湘东区麻山镇人民政府驻湘东区地税局麻山分局协税员的职位便利，在收取萍乡市天跃会务代理有限公司的89818.66元税款后，将给缴税单位的第二联收据联税款金额不变，将完税证第一联存根联和第三联报查联税款金额均改为4070.98元，之后入库税款4070.98元，截留税款85747.68元。
（二）挪用公款事实
2013年5月至2013年8月间，上诉人赖秋萍在协助湘东地税局麻山分局进行税收征管工作过程中，先后多次将收取的1843839元税款用于投资和赌博。案发后，赖秋萍陆续归还1578977元，尚有264862元未归还。
上述事实，有证人证言、书证、物证以及上诉人的供述等证据证实。
另查明，2013年9月16日，湘东区地税局将上诉人赖秋萍涉嫌贪污的线索移送至湘东区人民检察院。2013年9月17日，赖秋萍主动到湘东区人民检察院投案，如实供述了其贪污犯罪事实；2014年1月8日，赖秋萍在湘东区人民检察院立案侦查其挪用公款犯罪事实前主动予以交代。该事实有归案情况说明以及上诉人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人赖秋萍身为国家工作人员，利用其担任湘东区麻山镇人民政府协税员的职务便利，通过伪造、修改票据的方法将公款85747.68元据为己有，其行为构成贪污罪。上诉人赖秋萍明知其个人银行卡上存有应缴入湘东区地税局麻山分局的税款，仍然利用职务便利挪用1843839元税款用于营利行为和非法活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人赖秋萍上诉及其辩护人辩护提出赖秋萍挪用的所谓“税款”不能认定为公款以及赖秋萍凭卡支取自己银行卡内的钱，没有违反任何法律法规和财务制度，不构成挪用公款罪的意见，不予采纳。上诉人赖秋萍一人犯二罪，应当数罪并罚。上诉人赖秋萍主动到检察机关投案，如实供述其贪污犯罪事实，之后在检察机关立案侦查其挪用公款犯罪事实前主动予以交代，应当认定为自首，依法均可减轻处罚。上诉人赖秋萍案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。关于上诉人赖秋萍上诉及其辩护人辩护提出赖秋萍有立功表现的意见，经查，虽上诉人赖秋萍在2013年9月12日向公安机关举报了他人开设赌场的犯罪行为且经查证属实，但因其涉嫌贪污犯罪的线索是在同年9月16日被湘东区地税局移送至湘东区人民检察院，其在9月17日主动到湘东区人民检察院投案自首，即其举报他人犯罪时系普通公民身份而并非犯罪嫌疑人或被告人，因此其不符合立功的主体要件，该上诉、辩护意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑恰当，应予维持。上诉人赖秋萍上诉提出原判量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一五年二月五日
书记员 舒 芳