浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）浙01行赔终16号
上诉人（原审原告）蒋小平，女，汉族，1962年7月26日出生，住杭州市拱墅区。
委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处，住所地杭州市拱墅区三墩路85号。
法定代表人楼巍，主任。
委托代理人张华，副主任。
委托代理人叶劲松，浙江天册律师事务所律师。
上诉人蒋小平因城建行政赔偿一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：因实施育英路、化工路城市道路建设、蓝孔雀地块开发建设及北庄河河道综合整治工程项目，杭州市国土资源局拱墅分局与杭州市祥符镇花园岗村经合社（以下简称花园岗村经合社）先后签订杭征协字〔2008〕329号、杭征协字�2009〕3号、杭征协字〔2009〕44号、杭征协字〔2011〕31号等《征地补偿协议》，分别约定因实施上述项目，需要征收属于花园岗村经合社的集体所有土地，杭州市国土资源局拱墅分局支付给花园岗村经合社土地补偿费、安置补助费（含自谋职业费）、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等征地补偿费用。协议对付款时间及交地时间一并作了约定。花园岗村经合社制作的土地征用补偿款村组分配办法，确定青苗补偿费按最高标准4万元/亩。特种（级）苗木迁移补偿费1万元/亩。2010年11月1日，花园岗村经合社与杭州市工业资产经营投资集团有限公司签订《关于蓝孔雀化纤股份有限公司地块苗木及地面附属物补偿协议》，约定因蓝孔雀城市综合体建设项目，杭州市工业资产经营投资集团有限公司对需征收的集体土地及地面附属设施进行补偿，因征地范围内有花园岗村种植�量名贵树种及景观苗木，工业投资公司同意按每亩9.3万元贴补花园岗村经合社，并由花园岗村经合社做好迁移工作。上述协议签订后，杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部、杭州市工业资产经营投资集团有限公司多次发函给花园岗村经合社，要求其按协议内容迁移苗木。2014年3月25日、5月31日，杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（以下简称祥符街道办事处）对苗木实施强制迁移。蒋小平不服祥符街道办事处的该强制迁移行为，于2014年6月20日向杭州市拱墅区人民政府申请复议。2015年4月7日杭州市拱墅区人民政府作出《复议决定书》，决定维持祥符街道办事处实施的强制迁移苗木行为。蒋小平不服，诉至原审法院，原审法院作出（2015）杭拱行初字第40号行政判决，判决：一、确认祥符街道办事处实施强制迁移苗木的行为违法；二、撤销杭州市拱墅区人民政府作出的行政复议决定。2016年3月22日，蒋小平向祥符街道办事处邮寄《国家赔偿申请书》，申请祥符街道办事处赔偿因违法强挖苗木造成的经济损失32.47万元。2016年5月23日，祥符街道办事处作出《关于申请国家赔偿的答复》，主要载明：“……你原所在的拱墅区祥符镇花园岗村集体土地，2009年经市人民政府批准，依法予以征用，征地补偿安置方案同时获批。在征地补偿安置方案中，明确包括土地补偿费、安置补助费、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等项。相关补偿费用也在2013年底前由具体用地单位陆续支付花园岗村经合社，由花园岗村经合社依法自主决定，统筹安排，并将相应补偿款发放至各组村民。你所称的承包土地，实为村集体所有土地，按照国家集体土地征用的相关规定，相应的集体土地及地上物（含地上建筑物、苗木等）的补偿款已按前述标准支付给你所�的花园岗村经合社，花园岗村经合社应按时交地，并同时清理征用集体土地上的全部苗木。由于花园岗村经合社迟迟不能解决交地、迁苗事宜，街道办事处为花园岗村集体利益和国家城市建设考虑，按照街道职能，协助征迁建设单位实施了帮迁助移苗木保护性施工。鉴于原花园岗村集体土地及地上苗木已经依法获得了经济补偿，如你所称地上苗木补偿款尚未获得的，你应向花园岗村经合社主张，已获得经济补偿的地上苗木已不属于花园岗村经合社或你所有，你以苗木被我街道办事处强迁而提出国家赔偿主张，缺乏事实和法律依据，国家赔偿请求不成立。据此，我街道办事处对你提出的国家赔偿申请不予受理及不予赔偿”。蒋小平遂诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，祥符街道办事处实施强制迁移苗木的行为已被原审法院生效判决确认违法，故本案的主要争议焦点在于该违法行为有无造成蒋小平的损害。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据花园岗村�合社出具的《证明》，1999年第二轮土地承包时，村民具有相应的土地使用权和承包权，虽现有证据无法准确界分每位村民的承包地四至等，但可以确定村民的承包地存在，在村民承包地上的苗木的所有权应归于村民个人所有。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”。《杭州市征地补偿标准争议协调办法》（杭政〔2007〕10号）第七条规定，本办法所�申请人是指被征收集体土地及地上附着物（除房屋外）、青苗的所有权人。对土地补偿费的补偿标准有争议的，由被征地农村集体经济组织提出书面协调申请。对地上附着物（除房屋外）或青苗补偿费有争议的，由地上附着物或青苗的所有权人提出书面协调申请。第十八条规定，征地补偿标准争议经协调未达成协议的，当事人可以自收到协调结果告知书之日起15日内，向裁决机关申请裁决。本案中，祥符街道违法强制迁移苗木的行为导致苗木事实上难以认定，实质上剥夺了蒋小平申请协调、裁决的权利。祥符街道办事处辩称，涉案强迁的苗木在内的补偿事宜按相关规定达成并签署补偿协议，苗木补偿款已支付给所在经济合作社，蒋小平诉请国家赔偿，属重复主张。原审法院认为，地上附着物及青苗（苗木）补偿费的存在以合法的土地征收为前提，在缺失征地批准文件和公告的情况下，苗木补偿款的支付可以作为本案损害大小的考量因素，但不能以苗木补偿款到位为由，剥夺蒋小平的救济权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。经至余杭区瓶窑镇凤都村现场查勘，确存在若干苗木，但蒋小平、祥符街道办事处均无法确定苗木的相应归属，且苗木处杂乱无章，迁移后无人养护。结合蒋小平的诉讼请求，支付赔偿金应为本案较为现实的赔偿方式，综合本案情况，酌情确定祥符街道办事处赔偿蒋小平5000元。综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、祥符街道办事处赔偿蒋小平损失人民币5000元，于本判决生效之日起十日�付清；二、驳回蒋小平的其他赔偿请求。
上诉人蒋小平上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人实施强制迁移所涉上诉人财产损失的苗木系上诉人合法财产，受法律保护，原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，故意适用法律错误。违法强迁造成的财产损失费和征地补偿费是两回事，故被上诉人实施强制迁移上诉人苗木给上诉人造成的财产损失与被上诉人所答复的征地补偿方案所涉地上附着物补偿费和青苗补偿费是两回事，被上诉人将其实施强制迁移上诉人苗木给上诉人造成的财产损失与征地引起的地上附着物补偿费混为一谈，其以征地引起的地上附着物补偿费和青苗补偿费为据作出案涉《关于申请国家赔偿的答复》明显存在错误，被上诉人实质上是故意剥夺上诉人的国家赔偿权利。被上诉人实施强制迁移上诉人苗木给�诉人造成的财产损失高达百万元，直接导致上诉人及家人生产生活水平严重下降，长远生计没有任何保障。原审法院将被上诉人的强迁行为给上诉人造成的财产损失赔偿认定为5000元，严重低估了上诉人苗木财产损失，没有事实和法律依据。根据《国家赔偿法》的规定，行政机关因违法行为侵害受害人财产权的，受害人有获得国家赔偿的权利。综上，请求：1、改判撤销杭州市拱墅区人民法院作出的（2017）浙0105行赔初3号行政赔偿判决；2、改判判决被上诉人赔偿因其违法强挖上诉人树苗给上诉人造成的经济损失人民币32.47万元；3、被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人祥符街道办事处答辩称：一、被上诉人实施的是对征迁、建设单位与花园岗经合社已达成青苗补偿后的“帮迁助移”行为，虽然行为被确认违法，但未损害上诉人已获青苗补偿的权利。一审法院查明早在2010年11月，因育英路、化工路道路建设、蓝孔雀地块开发、北庄河河道整治项目建设需要，杭州市国土资源局拱墅分局与花园岗村就征迁补偿达成一致，支付了包括青苗补偿费、特种苗木迁移补偿费在内的相关费用，征迁、建设单位市工业资产经营公司还对花园岗村经合社种植的大量名贵树种和景观苗木给予额外补贴，并要求由经合社统一做好苗木迁移工作。虽然此后花园岗村召开村民、股民代表会议，就包括青苗补偿费、迁移费在内征地补偿款项作出分配安排，但由于种种原因，一直未得到落实，部分村民也据此一直不予配合苗木的迁移工作，搁置拖延数年之久。后在征迁、建设单位的多次催告及请求下，结合项目建设进度，祥符街道办事处帮助征迁、建设单位实施了强制迁移苗木工作。虽然该行为已被司法确认为违法，但在强迁实施前，征迁、建设�位已按杭州国土部门及杭州征地补偿的实际做法，按惯例统一补偿到村，即已做到“先补偿、后迁移”。期间，案涉承包村民也未就征地补偿安置方案，与征迁、建设单位或村就补偿争议标准事项发生协调不成、向政府申请裁决的情形。所以，强迁苗木实施前，承包村民的苗木补偿，确已经获得村集体的认可、给予了统一补偿，不存在“先迁移、后补偿”的情形。二、在强迁苗木实施前的一年多期间，征迁、建设单位、祥符街道办事处多次反复现场公告，并通过村集体向相关村民一一上门劝告，督促村集体在余杭瓶窑凤都租赁了苗木移植场地，要求村民顾全大局、统一思想、配合苗木迁移，但仍未有任何进展。在项目建设不能拖延、征迁建设单位的请求下，祥符街道办事处实施了“帮迁助移”，在迁移过程中，部分苗木由承包村民、农户自行就地处置，当场出售�自行迁移；只有对那些最后无人出售、处置和自行迁移的苗木，均迁移至村集体租赁的余杭区凤都苗地场栽种，并由村集体通知相关村民，后续养护不应由祥符街道负责。综上，一审法院根据祥符街道办事处帮迁助移的违法行为进而判决承担行政赔偿，祥符街道办事处对此持有异议，但祥符街道办事处尊重司法裁判，保留意见，决定不上诉。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法�收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”被上诉人对上诉人的苗木违法实施强制迁移，其应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”上诉人提起本案行政赔偿诉讼，仅提交一份自行制作的苗木毁损表，列明其主张赔偿的苗木状况，但上诉人未提交任何证据证明其主张的苗木数量、规格及价值，亦不能说明种植苗木的土地位置、面积等基本状况，故上诉人主张的损失。
缺乏基本的证据，应不予支持。鉴于被上诉人强制迁移苗木未�法定程序进行，一定程度上导致上诉人举证上的困难，故原审法院酌情确定被上诉人赔偿上诉人5000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年六月四日
书记员 叶 嘉
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……