河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民一终字第620号
上诉人（原审被告）高红强。
委托代理人李瑞芳。
委托代理人黄慧玲，河北ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）要敬飞，司机。
委托代理人刘晓潘，河北领航律师事务所律师。
原审被告邢台途顺运输服务有限公司，住所地邢台县晏家屯镇王家庄村北107国道东。
法定代表人杨继东，该公司经理。
上诉人高红强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人高红强的委托代理人李瑞芳、黄慧玲，被上诉人要敬飞委托代理人刘晓潘，被上诉人邢台途顺运输服务有限公司到庭参加诉讼，被上诉人邢台途顺运输服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，要敬飞受高红强的雇佣，为其驾驶冀E×××××-冀E×××××挂重型半挂牵引车。2014年7月8日凌晨2时20分许，要敬飞驾驶冀E×××××-冀E×××××挂重型半挂牵引车由东向西行驶至G3012线234公里加400米处时，与前方同向行驶的卢胜旺驾驶的新M×××××-新B×××××挂重型半挂牵引车发生碰撞，造成要敬飞受伤，两车不同程度损坏。新疆和硕县公安局交警大队出具硕公交认字（2014）第0236号道路交通事故认定书，认定要敬飞承担本次事故的全部责任。
事发后要敬飞被送往中国人民解放军第273医院住院治疗53天，被诊断为股骨骨折、腰椎骨折、全身开放性外伤、下肢软组织感染、肌肉缺血性梗死等，共花费82，644.4元。2015年1月12日，要敬飞又在冀中能源邢台矿业集团总医院住院治疗18天，被诊断为左股骨干骨折术后感染、左膝关节强直，共花费17，816.83元。出院后，要敬飞分别在冀中能源邢台矿业集团总医院、南和县人民医院、南和县中医院检查、换药，共花费1，063.5元。高红强已赔付要敬飞50，000元。
2015年9月15日，河北省邢台桥东司法医学鉴定中心出具冀邢桥东司法医学鉴定中心（2015）临鉴字第300号司法鉴定意见书，认定要敬飞左下肢损伤为九级伤残。
另查明，2014年7月11日要敬飞亲属要良军、要伟伟、章淑敏乘坐飞机到乌鲁木齐照看要敬飞，并于2014年9月3日与要敬飞一同返回邢台，期间共花费交通费10，580元。
原审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告高红强对其雇佣原告要敬飞为其从事运输工作不持异议，故可以认定原告要敬飞与被告高红强之间形成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告高红强应当对原告要敬飞的各项损失承担赔偿责任。另因原被告对道路交通事故认定书均无异议，故本院对道路交通事故认定书认定的事实及责任划分，予以认可。由于，原告要敬飞负此次事故的全部责任，故应当认定其对本次事故的发生存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，由于原告要敬飞存在明显过错，故可以减轻被告高红强的赔偿责任。综上，本院认为被告高红强应当承担原告要敬飞各项损失70%的赔偿责任为宜。
关于原告要敬飞主张被告邢台途顺运输服务有限公司作为冀E×××××-冀E×××××挂重型半挂牵引车的挂靠单位，应当对原告的损失承担连带赔偿责任的请求。本院认为，首先本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，故本案不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整范围；其次，其未能提供证据证明其与被告公司之间存在雇佣关系，又或被告公司在本次事故中存在过错的证据，故本院对原告的该项主张不予支持。
原告要敬飞的各项损失认定如下：
1、医疗费101，524.73元，有中国人民解放军第273医院、冀中能源邢台矿业集团总医院、南和县人民医院、南和县中医院的医疗费票据为证，本院予以认可。被告高红强认为除原告在中国人民解放军第273住院治疗的费用外，其余医疗费用与本次交通事故无关，但其并未提交任何证据证明，故其应当承担举证不能的不利后果；
2、住院伙食补助费3，550元，50元＊71天=3，550元；
3、误工费26，666.56元，原告要敬飞受雇于被告高红强从事交通运输工作，各方当事人对这一事实均无异议，本院予以认可。但原告并未提交相关的收入证明，且双方对原告的工资标准陈述并不一致，故原告要敬飞的误工标准应当参照2014年度交通运输、仓储和邮政业的平均工资计算。关于误工时间，原告要敬飞主张其误工时间为432天，但其并没有提供证据予以证明该项主张。根据原告要敬飞两次住院的实际情况，并参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》的规定，本院认为原告要敬飞的误工时间应从事故发生之日至其从冀中能源邢台矿业集团总医院出院之日至，共计206天。综上，原告要敬飞的误工费应为47，249元／365天＊206天=26，666.56元；
4、伤残赔偿金36，408元，被告高红强认为原告的伤残等级是由于其自身体质造成的，而非本次交通事故。但其未提交任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。原告要敬飞的伤情经邢台市桥东区司法医学鉴定中心认定为九级伤残，其主张其伤残赔偿金应按照2015年度河北省农村居民的标准计算，但本次事故发生在2014年7月8日，故原告的各项标准应当参照2014年度河北省道路交通事故人身损害赔偿的各项标准计算，故其伤残赔偿金为9，102元＊20年＊20%=36，408元；
5、护理费7，599.43元，原告主张其妻子要伟伟为其护理232天，并提供了误工证明、工资表等证据予以证明，但上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释中有关证据形式的要求，本院不予采纳。但参考原告要敬飞受伤严重住院期间确需他人护理的实际情况，本院认为其护理费按照2014年度农林牧渔业平均工资计算为宜，护理期间为2014年7月11日其妻要伟伟到达乌鲁木齐开始，至原告要敬飞从冀中能源邢台矿业集团总医院出院之日，共计203天。综上，原告护理费应为13，664元／365天＊203天=7，599.43元；
6、交通费10，580元，原告提供了机票、火车票、客车票等证据证明自己交通费损失，上述证据与原告要敬飞受伤的时间、地点相互印证，应予采信，本院认为原告要敬飞的交通费为10，580元；
7、精神损害抚慰金3，000元，依据原告要敬飞的伤残程度及本案的案件情况，本院酌定原告要敬飞的精神损害抚慰金为3，000元；
8、司法鉴定费用800元，有邢台市桥东区司法医学鉴定中心出具的鉴定费票据为证，本院予以认可。
以上8项共计190，128.72元。
原告要敬飞的各项损失，应由被告高红强承担70%的赔偿责任。即（190，128.72元-精神抚慰金3，000元）＊70%＋精神抚慰金3，000元=133，990.1元。扣除被告高红强已支付的50000元，还应支付原告要敬飞83，990.1元。
关于被告高红强主张原告的损失应先由交通事故中另一方车辆的交强险赔偿，但原告选择依据劳务关系向被告主张系正常行使诉讼权利，故被告高红强的上述主张不能成立，其可在履行相应赔偿责任后，向其他权利义务人追偿。关于被告高红强要求由于原告的行为造成其赔偿案外人卢胜旺8，500元，原告应当退还的主张。由于被告高红强未提出反诉，故上述诉求可另行主张，本院不在本案中予以处理。
综上，经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告高红强于本判决生效之日起十日内赔偿原告要敬飞各项损失共计83，990.1元。二、驳回原告要敬飞其他诉讼请求。案件受理费4，397元，由被告高红强负担2，000元，原告要敬飞负担2，397元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人高红强不服原判，提起上诉，主要理由是：上诉人对被上诉人的损害后果没有任何过错，因此上诉人不应当赔偿被上诉人各项损失。本起交通事故发生的原因是由于被上诉人在行驶过程中未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离所致，负事故全部责任，上诉人不存在任何过错；原审法院认定赔偿项目和数额错误，判令上诉人承担70%赔偿责任与事实不符。在治疗终结后因术后感染再次住院，术后感染与上诉人没有任何关系，与交通事故也不存在因果关系，二次住院产生的一切费用不应支持。原审法院判决上诉人承担精神抚慰金不符合法律规定，上诉人已支付58000元；本起交通事故对方投了机动车强制责任保险，即使赔偿被上诉人，也应在对方车辆的承保公司先行承担无责赔付的部分后再确定赔偿标准。
被上诉人要敬飞答辩称：原审已认定了被上诉人承担相应的过错责任，因此上诉人的上诉理由不能成立。上诉人所称给50000元，系车辆的车上人员险，并无给其他任何费用。被上诉人即使因术后感染再次住院治疗其根本原因也是本次交通事故造成的，因此应当由上诉人承担赔偿责任。上诉人称交通事故的对方投保了机动车强制责任险，因此应由该车辆承保公司承担无责险后再确定赔偿责任的理由不能成立，本案系被上诉人选择依据劳务关系向上诉人主张赔偿，这个观点不能成立。其可以在履行相应赔偿责任后向该车辆的投保公司进行追偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，关于上诉人高红强在本案中所应承担的赔偿责任问题，高红强雇佣要敬飞为其从事运输工作，原审已认定要敬飞与高红强之间形成劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。高红强应当对要敬飞的各项损失承担赔偿责任。由于要敬飞负此次事故的全部责任，其对本次事故的发生存在明显过错，应减轻高红强的赔偿责任。高红强应当承担要敬飞各项损失70%的赔偿责任。上诉人诉称的对被上诉人的损害后果没有任何过错，上诉人不应当赔偿被上诉人各项损失。与法无据，本院不予支持。被上诉人因术后感染再次住院治疗其根本原因也是本次交通事故造成的，原审判决由上诉人承担赔偿责任，并无不妥。关于上诉人已支付58000元的问题，已经支付的50000元，在原审判决中已经扣除，其他的8000元，上诉人高红强在审理中没有向法院提交证据支持自己的主张，不能得到支持。关于本起交通事故对方投了机动车强制责任保险，应在对方车辆的承保公司先行承担无责赔付的部分后再确定赔偿标准的问题。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。要敬飞选择依据劳务关系向高红强主张系正常行使诉讼权利，高红强的该主张不能成立，其可在履行相应赔偿责任后，向其他义务人追偿。关于精神抚慰金有问题，本案系提供劳务者受害责任纠纷，不是侵权案件，原审法院不应支持要敬飞主张的精神抚慰金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第429号民事判决第二项，即“驳回原告要敬飞其他诉讼请求。”
二、变更河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第429号民事判决第一项，即“被告高红强于本判决生效之日起十日内赔偿原告要敬飞各项损失共计83，990.1元。”为“高红强自接本判决后十日内赔偿要敬飞各项损失共计80，990.1元。”
一审案件受理费4，397元，由高红强负担2，000元，要敬飞负担2，397元。二审案件受理费4397元，由高红强负担。
本判决为终审判决。
审判长 董建一
审判员 解宝成
审判员 王 龙
二〇一五年二月十六日
书记员 杨冬梅