四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2096号上诉人（原审被告）：江油易生房地产开发有限公司，住所地：江油市三合镇。法定代表人：杨杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张辉，男，汉族，生于1961年5月11日。委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。原审被告：马丹，男，汉族，生于1968年8月8日，住四川省绵阳市涪城区。原审被告：四川省蓬溪县第三建筑工程公司，住所地：四川省蓬溪县赤城镇。法定代表人：甘孝禄，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志平，该公司员工。委托诉讼代理人：何应全，该公司员工。原审第三人：黄涛，男，汉族，生于1965年12月8日，住四川省宣汉县峰城镇。上诉人江油易生房地产开发有限公司（以下简称：易生房地产公司）因与被上诉人张辉、原审被告马丹、原审被告四川省蓬溪县第三建筑工程公司（以下简称蓬溪三建司）、原审第三人黄涛建设工程施工合同纠纷一案不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第2918号民事判决书，向本院提起上诉。上诉人易生房地产公司的委托诉讼代理人李远能、被上诉人张辉及其委托诉讼代理人张全文、原审被告蓬溪三建司的委托诉讼代理人陈志平、何应全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易生房地产公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判上诉人不承担责任。其主要事实理由：一审判决认定事实错误。1.一审庭审中，马丹提交与蓬溪三建司的《内部承包协议》后，易生房地产公司才得知马丹借用蓬溪三建司资质承揽雍景湾2、3号楼工程，至于马丹承揽工程后又分包给谁，易生房地产公司概不知情，也无权干涉，况且马丹与蓬溪三建司仅是内部承包关系，并不影响易生房地产公司与蓬溪三建司之间建设工程施工合同的履行和款项的支付，委托支付工程款是建筑行业的惯例，且易生房地产公司每次向张辉付款均有蓬溪三建司的委托，所付款项全部要在最后工程结算款中扣除，但一审法院仅凭款项收付关系认定张辉与易生房地产公司建立了直接合同关系无法律依据。2.根据马丹与张辉签订的《水电安装施工合同》第一条、第四条可以看出该合同签订时双方实行的是固定单价合同，总价要等竣工结算后才能确定。而一审法院却假设张辉完成所有工程再乘以单价就能够计算出工程总价的基础上，以此认定系固定总价合同的逻辑推理错误。工程结算计价实行固定单价还是固定总价，应以合同签订时约定的计价结算方式为准。一审法院认定水电施工合同无效，张辉也承认没有完成水电施工合同的全部内容，说明张辉所施工的水电工程达不到合同约定的竣工合格标准，既然达不到合格标准，一审法院适用最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第二条就没有基础。因此，张辉已完工部分的价款应为4801607.94元（已完工程价款5170629.53元减去安全文明施工费244812.81元减去规费124208.75元）。3.一审判决认定张辉已领取的款项与张辉自认已领金额不符。张辉在一审起诉状中自认收到易生房地产公司代付的工程款及代垫支的材料款共计3978219元，一审法院却认定张辉仅收到工程款3877614.15元，否定了张辉自认的收款金额。而张辉之所以自认收到3978219元是因为张辉事实上对蓬溪三建司和易生房地产公司代付马仕国85000元的工伤赔款和另一民工住院费20000元是认可的。4.黄涛在《水电施工合同》上签字担保仅是其个人行为，与上诉人无关。上诉人提交的工商登记资料显示黄涛在水电施工合同上签字时身份既不是公司股东，也不是公司法定代表人，更不是公司总经理，上诉人既未授权黄涛代表公司为水电合同提供担保，更无担保的意思表示，事后也未予追认，合同担保栏处签字仅是黄涛个人签名。公司未加盖印章。一审判决认定黄涛在水电施工合同上签字系履职行为无事实依据。5.一审法院认定水电施工合同无效，将担保合同项下债务分为两部分处理，违反担保法相关规定。既然一审法院认定《水电施工合同》无效，根据《担保法》司法解释第八条的规定，上诉人承担的比例应是整个款项中马丹或蓬溪三建司不能清偿部分的三分之一，而不是仅承担保证金中不能清偿部分的三分之一。一审法院将担保债务分为保证金和工程款两部分，并判决承担不同的份额，这样的判决着实让人难以信服。张辉辩称：1.上诉人在与蓬溪三建司签订工程承包合同时，黄涛是授权人。黄涛在蓬溪三建司与张辉的水电施工合同上签字，上诉人知情且同意，因为上诉人后履行的支付款项的依据就是这个水电合同。所以上诉人说对黄涛在水电合同上签字不知情不认可是与客观事实不相符。2.关于工程款的支付责任问题。由于该工程具有特殊性，上诉人与蓬溪三建司签订合同后，蓬溪三建司法定代表人离开了公司，所有工程都是一些蓬溪三建司的各个承包人，实际施工人做的，上诉人的工程款也是直接支付给各个承包人。应当认定发包人和实际施工人之间是直接合同关系。张辉在工程上应当取得工程款由上诉人支付是有法定依据的。3.关于工程价款的计算，关于固定单价和固定总价，上诉人混淆了清单价和固定价的问题，因为张辉签订的施工合同是按照竣工备案的面积乘以固定单价，竣工面积是确定的，固定单价也是确定的，当然得出总价，而上诉人所说清单报价才需要审计和结算，与本案事实不相符。一审按照四川省高级人民法院的通知按照比例核算是正确的。4.关于责任分担问题。水电施工合同，上诉人的总经理在上面签字确认，上诉人按照这个合同向张辉履行工程款的支付，因此，上诉人的总经理代表公司在合同上的签字是真实的。担保责任有一点是上诉人对资金安全性的担保。因为该工程款是由上诉人直接控制掌握和给付的，所以上诉人履行承担担保责任符合担保法的规定，只是因为这个合同本是无效，一审法院判定担保责任是正确的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。蓬溪三建司辩称：整个工程从开工到竣工都是张辉在做，做了的该支付的我们同意支付，工程款都是上诉人在付，没有给蓬溪三建司支付一分钱。张辉一审请求：1.判令马丹、易生房地产公司连带支付其在明月雍景湾项目应领取的工程款及应退还的保证金4770216元；2.判令马丹、易生房地产公司承担本案诉讼费。一审审理中，张辉申请追加蓬溪三建司为共同被告并承担明月雍景湾项目应领取的工程款及应退还的保证金4770216元的连带支付责任。易生房地产公司申请追加黄涛为本案第三人参加诉讼。原审法院认定：2011年4月1日，被告蓬溪三建司作为承包方和被告易生房地产公司作为发包方签订《建设工程施工合同》，约定由承包方承建发包方开发的江油明月·雍景湾项目的2号、3号住宅项目，工程量约42505平方米，工程总价款暂定为7200万元（另一个合同版本，约定的工程总价款暂定为6600万元）。合同双方均在《建设工程施工合同》加盖印章，被告马丹在承包方委托代理人处签名，甘孝禄在承包方法定代表人处签名，第三人黄涛在发包方委托代理人处签名。2011年4月7日，被告蓬溪三建司向被告易生房地产公司出具《授权委托书》一份，该委托书记载“蓬溪三建和石长安项目经理委托马丹为明月·雍景湾工程的总项目经理”。2011年4月18日，被告蓬溪三建司作为甲方和被告马丹作为乙方签订《江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼建设工程内部承包合同》，约定江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼由乙方承包施工，合同价为6600万元，乙方向甲方交纳管理费130万元。该合同还约定，该工程的工程款由建设方转至甲方的银行账户；在建设方未拨付工程进度款时，由乙方自筹资金。被告蓬溪三建司在甲方处加盖印章，甘孝禄在承包方法定代表人处签名；被告马丹在乙方处签名捺印。2011年4月17日，被告马丹和案外人钟茂君以工程承包负责人的名义向被告蓬溪三建司作出《承诺书》，要求蓬溪三建司为项目部刻制“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目专用章”一枚，并承诺“该项目专用章由钟茂君保管和使用，仅用于本项目报送资料事务，绝不以项目部的名义签订材料购销及劳务用工合同，不对外发生债权债务关系。若违反承诺给公司造成经济损失，由我二人自行承担经济、法律责任，并用工程尾款的30%作为履行担保，超过部分愿意承担赔偿责任”等等。2011年4月27日，被告马丹和案外人钟茂君在该《承诺书》上签注“收到项目章一枚”的字样。2011年4月13日，蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部作为发包方（甲方）和原告张辉作为承包方（乙方）签订《水电安装工程施工合同》，主要约定：1.由原告张辉承包江油明月·雍景湾2号、3号住宅项目的水电工程，工程内容为“图纸设计范围内的所有设备的给水、排水、强电、弱电布管及电线电缆，以甲方下发的设计图纸为准。临时用水、用电、办公设施水、电安装的人工费由甲方负责承担，该工程施工期间至竣工为止的用水、用电管理及维修的全部人工费由甲方负责承担，该部分材料由甲方负责购买”；2.承包方式为“包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料报验整理、包检测、并配合该部分工程的竣工结算和竣工验收，并对工程质量承担完全责任”；3.工程量约47000平方米（最终面积以实际结算为准）；4.工程材料要求：水电材料由乙方负责采购；5.工程结算：单价按187元／平方米计算，材料按信息价正负5%调差；公司管理费、资料费、建安营业税、企业所得税、个人所得税由甲方支付，另项目部购买的水电工程全部保险费的总额由乙方承担20%；合同签订三日内乙方向甲方缴纳保证金70万元；6.工程款的支付：工程开工至六层主体顶板完成，甲方按照建设单位审核的工程价款的75%以现金方式支付工程进度款；六层以上按月支付，每月的25日支付每月完成工程量的75%进度款；工程竣工验收合格后一个月内，甲方组织工程结算报建设单位审核后10个工作日内支付乙方承包范围内的工程款累计80%；工程竣工后90个工作日内支付工程款的97%，余3%作为保修金，保险金于一年内一次性退还给乙方；7.工程开工至六层时，甲方退还40%，施工至十一层时，退还30%，主体封顶后退还20%，竣工验收合格后，退还剩余的10%；8.质保期内发生质量问题，乙方在24小时内未处理，甲方可另行安排人员处理，发生的费用从乙方保证金内开支、扣除，不足部分由乙方承担；9.违约责任：违约方向对方支付合同约定部分标的额5%的违约金，并承担赔偿责任；10.甲方向乙方提供担保单位确保资金安全（黑体字）。被告马丹在甲方处签名，并加盖“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目部”（方章）、“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目专用章（圆章）”印章；原告张辉在乙方处签名捺印；第三人黄涛在担保单位处签名并手写“四川江油易生房地产公司”字样，但未加盖公司印章。合同签订后，原告张辉向被告马丹支付保证金700000元，被告马丹于2011年4月13日向原告张辉出具《收条》一张，载明：今收到张辉交来明月·雍景湾项目（2号楼、3号楼）水电安装（包工、包料）保证金700000.00元（大写柒拾万元整）。收款人：马丹，并加盖有“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目部”（方章）印章。合同签订后，原告张辉即组织人员进行水电工程的施工。2012年1月左右，被告马丹因管理不善，离开了江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼建设工程项目。2012年2月2日，被告易生房地产公司向被告蓬溪三建司发出《明月雍景湾2、3号楼遗留问题处理及复工通知》，要求被告蓬溪三建司法定代表人甘孝禄到易生房地产公司和公司总经理黄涛、副总经理杨林华协商2、3楼所欠款项及继续施工的问题。2012年2月21日，被告蓬溪三建司另行委派陈志平、李钊、何应全等人到明月雍景湾项目工作。2012年3月1日，被告蓬溪三建司向被告易生房地产公司出具《报告》，要求被告易生房地产公司“按照以前的做法监管工程款流向，把人工工资直接发放到班组，货款直接支付给材料商”。2012年3月20日，被告蓬溪三建司向被告易生房地产公司发出《委托支付书》，委托易生房地产公司直接向原告张辉支付水电工程款300000元（被告易生房地产公司于当日向原告张辉支付了该300000元）。2012年4月8日，原告张辉向被告蓬溪三建司发出书面要求其支付工程进度款2061675元，并退还保证金90%即63万元的函。2012年4月13日，被告蓬溪三建司向“江油市易生房地产开发有限公司、杨林华总经理、黄涛经理、张辉、钟茂君、马丹先生”发出《关于“水电安装工程施工合同”的函》，声称：2012年4月12日收到张辉要求支付水电工程进度款的函及马丹、张辉签订的由江油市易生房地产开发有限公司黄涛总经理担保的“水电安装工程施工合同”，现函告如下：1.该合同为无效合同，理由：⑴.张辉没有水电安装资质，不具有合同主体资格；⑵.我司从未使用方形项目专用章，合同上加盖的方形项目专用章是伪造的；⑶.项目内部承办人马丹没有资格对外签订工程转包合同；2.黄涛身为江油市易生房地产开发有限公司的总经理，我司与江油市易生房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及补充合同约定，其职责是明确的，既然为该合同的履行提供担保，那就应该尽到担保的责任；3.我司使用的项目专用章是圆形的，该章由钟茂君管理、使用，该项目章出现在了水电施工合同上，应当由钟茂君负责；4.请张辉在2日内将合同原件交回公司，由公司处理此事；5.请各方接此函后，协同处理好此事，以便工程顺利进行。2012年4月25日，被告马丹以被告蓬溪三建司的名义向被告易生房地产公司发出《委托支付书》，委托易生房地产公司直接向原告张辉支付水电工程款。被告马丹同时在《委托支付书》上批注“情况属实，同意水电工程按187元／平方米进行结算，并按上述方式支付。该水电工程款与蓬溪三建司和易生房产签订的《建筑施工合同》若存在差额，则易生房产超付的差额部分，在该整个项目工程决算时汇算”的字样。同日，被告马丹以被告蓬溪三建司的名义再向被告易生房地产公司发出第二份《委托支付书》，委托易生房地产公司直接向原告张辉退还水电工程的保证金700000元及代为支付蓬溪三建司在原告张辉处的借款500000元。该份《委托支付书》记载有“上述款项贵公司及贵公司总经理黄涛均予以担保”的字样。对此，被告易生房地产公司和蓬溪三建司在庭审中表示，2012年4月25日，马丹已经不是该项目的负责人，故马丹无权代表蓬溪三建司委托易生房地产公司向原告张辉支付款项。经被告易生房地产公司委托，江油市百年置业房屋测绘有限公司于2013年1月25日出具《房屋面积测绘报告》，认定江油明月·雍景湾项目的2号楼的建筑面积为22263.34平方米；江油明月·雍景湾项目的3号楼的建筑面积为19534.69平方米。2013年3月25日，被告易生房地产公司在绵阳晚报上刊登《交房公告》，声称于2013年3月31日起分批次向江油明月·雍景湾项目的购房户交付房屋。2013年5月20日，原告张辉将被告易生房地产公司代购但未使用完毕的价值80400.85元的水电安装材料退还给了被告易生房地产公司。2013年5月24日，被告蓬溪三建司承建的江油明月·雍景湾项目的2号、3号住宅项目经相关单位验收合格。原告张辉在庭审中认可，自己并没有完成全部水电安装工程，比如一些地方仅预埋了管道，但未穿电线等等。为此，双方当事人同意进行司法鉴定。2015年1月9日，原告张辉申请对已完成的工程量及其价值、未完成的工程量及其价值、未完成的工程量的价值占《水电安装工程施工合同》工程价值的比例进行司法鉴定。经本院委托，绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司于2015年7月23日作出了绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程的造价为：1.已完成部分工程造价为5170629.53元（其中含安全文明施工费244812.81元，含规费124208.75元）；2.未完成部分工程造价为1526664.35元（其中含安全文明施工费42325.59元，含规费21398.03元）；3.不含安全文明施工费、规费时，未完成的工程造价占《水电安装工程施工合同》工程造价的23.35%；含安全文明施工费、规费时，未完成的工程造价占《水电安装工程施工合同》工程造价的22.8%。原告张辉垫支司法鉴定费134000元。关于原告张辉已经收取工程款的数额问题，双方有争议。原告张辉提交的起诉状中记载已收到工程款3978219元；在第一次庭审中自认：被告易生公司直接支付水电工程款为2462109元+直接支付材料商材料款1328390.73元，合计3790499.73元；在其后的庭审对账过程中，认可共收到工程款3477938.92元。被告易生房地产公司及蓬溪三建司则共同辩称：被告易生公司已经向原告张辉支付材料款、人工费合计4639462.42元（其中包含普消工程款486447.42元、临电工程款40000元、马仕国工伤赔偿85000元、另一个水电民工住院费20000元、李钊因原告张辉的工程在易生房地产公司的借款50000元在内）。经该院查证核实，原告张辉最终认可的已收取的工程款3477938.92元和被告易生房地产公司辩称的已支付的工程款4639462.42元，相差1161523.5元。之所以出现这样的分歧，是因为双方计算的项目及标准有别：1.原、被告在诉讼初期，均将普消工程项目计算在原告张辉名下，而原告张辉事实上并没有做普消工程项目（被告易生房地产公司主张，共计支付普消工程项目工程款486447.42元，原告张辉无异议）；2.被告易生房地产公司代原告张辉购买的配电柜的报价为929696元，而原告张辉声称，经其自行核实得知该配电柜的实际销售价为620864.92元，故报价“虚高”金额308831.08元；被告易生房地产公司代原告张辉购买的线缆的报价合计496210元，而原告张辉声称，经其自行核实得知购买同型号、同规格、同数量的线缆，实际销售价为324965元，故报价“虚高”金额171245元，两项合计“虚高”480076.08元，原告张辉不同意该480076.08元在材料款中扣除（经核实，上述配电柜及线缆已经被原告张辉实际使用于水电安装工程）；3.被告易生房地产公司将其支付的临电工程款40000元、李钊在易生房地产公司的借款50000元、工人马仕国的工伤赔偿85000元及另一个水电民工住院费20000元，均计算在其向原告张辉支付的工程款内。对此，原告张辉不予认可，认为按照双方合同中的相关约定，临时用水、电及材料费均由发包方蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部承担，故临电工程款40000元不应当计算在自己名下；李钊个人在易生房地产公司的借款50000元，与自己无关（被告蓬溪三建司在2015年11月10日的庭审中，认可该笔借款和李明常的领款系同一笔款项）；马仕国工伤赔偿85000元及另一个水电民工住院费20000元，与自己无关。另查明，2011年9月8日，被告马丹向原告张辉借款50万元用于江油明月·雍景湾项目购买材料；第三人黄涛在被告马丹出具的借条原件上标注“此款由本人在蓬溪三建明月·雍景湾项目二次进度款中代扣”的字样。后因被告马丹未按期归还借款，原告张辉遂起诉至四川省江油市人民法院，该院于2013年2月1日出具（2013）江油民初字第257号民事判决书，认定马丹、黄涛均系履行职务的行为，遂判决由被告蓬溪三建司偿还原告张辉借款本金及违约金合计65万元，被告易生房地产公司承担连带保证责任。后双方当事人于2013年2月19日自愿达成和解协议，自行履行了该判决。还查明，被告易生房地产公司提供《三建工程款支付明细》记载，截止2013年5月22日，被告易生房地产公司向被告蓬溪三建司支付了江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼建设工程的工程款55797932.97元，代被告蓬溪三建司退还工程保证金1850000元。以上事实，有双方当事人的当庭陈述、《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼建设工程内部承包合同》、《承诺书》、《水电安装工程施工合同》、《收条》、《关于“水电安装工程施工合同”的函》、《委托支付书》、《房屋面积测绘报告》、《交房公告》、《三建工程款支付明细》、原告张辉领取工程款的凭据、被告易生房地产公司支付材料费的凭据、《江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼竣工验收报告》、（2013）江油民初字第257号民事判决、绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》及鉴定费票据等证据经庭审质证，在卷佐证，足以认定。原审法院认为：原、被告及第三人关于本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：一、原告张辉作为承包方（乙方）和蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部作为发包方（甲方）于2011年4月13日签订的《水电安装工程施工合同》是否有效？二、被告马丹、蓬溪三建司、易生房地产公司、第三人黄涛在本案中是否承担民事责任？各自应当承担什么样的民事责任？三、原告张辉所做的水电安装工程究竟该如何计算工程款？是按照《水电安装工程施工合同》的约定价格计算，还是按照绵贡造鉴字（2015）第001号《司法鉴定意见书》审计的已完成部分工程量的价值来计算，或是按照已完成的工程量的价值占《水电安装工程施工合同》工程价值的比例来计算？四、原告张辉究竟已经领取多少工程款（含被告易生房地产公司垫支的材料款）？就第一个争议焦点即《水电安装工程施工合同》是否有效的问题。该院认为，这个问题，首先需要解决的是，被告马丹以被告蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部的名义和原告张辉签订《水电安装工程施工合同》，被告马丹的行为的性质问题。根据庭审查明的事实，被告蓬溪三建司于2011年4月7日向被告易生房地产公司出具《授权委托书》记载“蓬溪三建和石长安项目经理委托马丹为明月·雍景湾工程的总项目经理”。故被告马丹以被告蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部的名义和原告张辉签订《水电安装工程施工合同》，并收取原告张辉合同保证金700000元，均系履行职务。对外民事责任应当由被告蓬溪三建司承担。被告蓬溪三建司关于《水电安装工程施工合同》中被告马丹所加盖印章“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目部”、“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目专用章”均为假章的辩解意见，和该院查明的被告马丹2011年4月17日要求蓬溪三建司为项目部刻制“四川省蓬溪县第三建筑工程公司江油明月雍景湾项目专用章”一枚，并在2011年4月27日在被告蓬溪三建司处领取了“项目专用章”一枚的事实不符，该院不予采信。对被告蓬溪三建司关于原告张辉应当向被告马丹主张工程款的辩解意见，该院不予采纳。按照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“1.哪些情形下的建设工程施工合同无效？具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（四）转包、违法分包建设工程的；”、“4.如何认定违法分包？存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；”的规定，被告蓬溪三建司将水电安装工程分包给原告张辉，系违法分包。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告马丹以被告蓬溪三建司江油明月·雍景湾项目部的名义和原告张辉签订《水电安装工程施工合同》当属无效。关于第二个争议焦点即被告马丹、蓬溪三建司、易生房地产公司、第三人黄涛在本案中是否承担责任及各自应当承担什么样的民事责任的问题。首先，《水电安装工程施工合同》被认定为无效后，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”的规定，被告蓬溪三建司应当承担退还原告张辉合同保证金700000元的民事责任，被告马丹系履行职务，在本案中无需对外承担民事责任，至于被告蓬溪三建司承担了退还合同保证金700000元的民事责任后，是否向被告马丹主张权利的问题，不是本案审理范围。对原告张辉要求被告马丹退还保证金700000元的诉求，该院不予支持。其次，《水电安装工程施工合同》被认定为无效，涉及到被告易生房地产公司及第三人黄涛在《水电安装工程施工合同》中提供的担保的效力问题。这个问题，同样需要先解决第三人黄涛在《水电安装工程施工合同》上签字的行为的性质问题。第三人黄涛对其在《水电安装工程施工合同》担保人栏上签字不持异议。根据庭审查明的事实，第三人黄涛在2011年4月1日就代表被告易生房地产公司和被告蓬溪三建司签订《建设工程施工合同》；被告蓬溪三建司在2012年4月13日向被告易生房地产公司发出的《关于“水电安装工程施工合同”的函》、被告马丹向被告易生房地产公司出具的《委托支付书》、生效的（2013）江油民初字第257号民事判决书等文件资料中均一致认定，第三人黄涛系被告易生房地产公司的高级管理人员，具体职务系公司总经理。故第三人黄涛在《水电安装工程施工合同》担保人栏上签字的行为也系履行职务，对外民事责任应当由被告易生房地产公司承担。对被告易生房地产公司关于应当由第三人黄涛承担与担保相关的民事责任的辩解意见，该院不予采纳。同理，至于被告易生房地产公司承担了相应的民事责任后，是否向第三人黄涛主张权利的问题，不是本案审理范围。被告易生房地产公司作为江油明月·雍景湾住宅项目工程的发包人，却参与工程承包人蓬溪三建司对外违法分包工程之《水电安装工程施工合同》的签订，足以认定被告易生房地产公司有过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，被告易生房地产公司应当承担被告蓬溪三建司对原告张辉的债务不能清偿部分的三分之一的民事责任，即对被告蓬溪三建司应当退还的70万元的保证金，承担不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。同时，被告易生房地产公司参与工程承包人蓬溪三建司对外违法分包工程之《水电安装工程施工合同》的签订，对原告张辉作为个人，无建筑施工资质的情况是明知的；对原告张辉按照“包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料报验整理、包检测、并配合该部分工程的竣工结算和竣工验收，并对工程质量承担完全责任”的承包方式来完成的水电安装工程后，只能以被告蓬溪三建司作为施工单位（案涉水电安装工程，蓬溪三建司才具有施工资质）才可能通过竣工验收也是明知并认可的。并且，被告易生房地产公司还在合同履行的过程中，接受被告蓬溪三建司的“按照以前的做法监管工程款流向，把人工工资直接发放到班组，货款直接支付给材料商”的要求，持续直接向原告张辉等实际施工人支付工程款或向材料商直接支付材料款，在被告易生房地产公司和被告蓬溪三建司之间没有实质上的工程款收付关系。按照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“5.如何认定借用资质（挂靠）？借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义……承揽工程的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，均是以委托支付、代付等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；”的规定，足以认定原告张辉实际是在借用被告蓬溪三建司的资质来完成水电安装工程，而被告易生房地产公司对此是知晓并认可的，并持续直接向原告张辉支付工程款，故在被告易生房地产公司和原告张辉之间，实际建立了水电安装工程施工合同关系。依照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”的规定，对于未收取的工程款，原告张辉有权要求被告易生房地产公司继续按照“以前的做法”直接向原告张辉支付。对原告张辉关于被告马丹、蓬溪三建司承担连带支付责任的诉求，该院不予支持。关于第三个争议焦点即原告张辉所做的水电安装工程究竟该如何计算工程款的问题。原告张辉主张按照《水电安装工程施工合同》的约定价格187元／平方米乘以建筑面积来计算；被告易生房地产公司和蓬溪三建司主张按照绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》所认定的已完成部分工程造价为5170629.53元并扣除安全文明施工费244812.81元、规费124208.75元来计算。就这个问题，双方当事人还延伸出了一个《水电安装工程施工合同》所约定的工程价款系固定单价还是固定总价的争议。原告张辉主张，《水电安装工程施工合同》所约定的工程价款，有单价及面积，足以认定该约定价款为固定总价；被告易生房地产公司和蓬溪三建司辩称，《水电安装工程施工合同》只明确了每平方米的单价，工程施工面积系估算，故应认定《水电安装工程施工合同》所约定的工程价款为固定单价。该院认为，原告张辉所作水电安装工程已经于2013年5月24日验收合格，原告张辉作为实际施工人，有权要求获得工程价款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，并结合被告蓬溪三建司在明月·雍景湾2号、3号楼的项目经理即被告马丹在《委托支付书》上向被告易生房地产公司表述的“情况属实，同意水电工程按187元／平方米进行结算，并按上述方式支付。该水电工程款与蓬溪三建司和易生房产签订的《建筑施工合同》若存在差额，则易生房产超付的差额部分，在该整个项目工程决算时汇算”的意见，原告张辉所作水电工程，应当按照《水电安装工程施工合同》所约定的187元／平方米进行结算。有了固定单价，再结合江油市百年置业房屋测绘有限公司关于江油明月·雍景湾项目的2号楼的建筑面积为22263.34平方米、3号楼的建筑面积为19534.69平方米的认定，若原告张辉完成全部水电安装工程，可以计算出《水电安装工程施工合同》所约定的工程总价为187元／平方米×（22263.34平方米+19534.69平方米）=7816231.61元。故对原告张辉关于《水电安装工程施工合同》所约定的工程价款系固定总价的主张，该院予以采纳。由于原告张辉事实上并没有完成全部水电安装工程。依照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“25.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已完工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。”的规定，该院对原告张辉关于按照《水电安装工程施工合同》的约定价格187元／平方米乘以建筑面积来计算的主张不予采纳；对被告易生房地产公司和蓬溪三建司关于按照绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》所认定的已完成部分工程造价为5170629.53元并扣除安全文明施工费244812.81元、规费124208.75元来计算的辩解意见也不予采纳。经绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司出具绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》认定，原告张辉在江油明月·雍景湾项目的2号、3号楼水电安装工程中，未完成的工程量的价值占《水电安装工程施工合同》工程价值的比例系数为：不含安全文明施工费、规费时，未完成的工程造价占《水电安装工程施工合同》工程造价的23.35%；含安全文明施工费、规费时，未完成的工程造价占《水电安装工程施工合同》工程造价的22.8%。由于原告张辉实际系借用被告蓬溪三建司的资质完成的水电安装工程，在计算其工程款时，不应当计算安全文明施工费、规费，故本院采纳绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》中关于原告张辉未完成的工程造价占《水电安装工程施工合同》工程造价的23.35%（不含安全文明施工费、规费）的认定，即原告张辉已经完成的工程价款应当计算为187元／平方米×（22263.34平方米+19534.69平方米）×76.65%=5991141.53元。关于第四个争议焦点即原告张辉究竟已经领取了多少工程款的问题。原告张辉主张，自己收取工程款现金及被告易生房地产公司代为支付的材料款合计3477938.92元；被告易生房地产公司、蓬溪三建司共同辩称，已经向原告张辉支付材料款、人工费合计4639462.42元。经本院查证核实，原告张辉认可的已经领取的工程价款和被告易生房地产公司、蓬溪三建司辩称已经支付的工程价款，相差1161523.5元（包含了普消工程价款486447.42元、临电工程款40000元、工伤赔偿款105000元、李钊个人借款50000元、材料款“虚高”部分480076.08元），现分论如下：一、双方在庭审中均一致确认，原告张辉没有做普消工程，故普消工程价款486447.42元不应该计算在原告张辉名下。二、按照《水电安装工程施工合同》中“临时用水、用电、办公设施水、电安装的人工费由甲方负责承担，该工程施工期间至竣工为止的用水、用电管理及维修的全部人工费由甲方负责承担，该部分材料由甲方负责购买”的约定，临电工程款40000元，不应当计算在原告张辉名下。三、被告蓬溪三建司在2015年11月10日的庭审中认可，李钊于2012年7月5日在易生房地产公司的借款5万元，和李明常的领款系同一笔，故不能重复计算。四、被告易生房地产公司、蓬溪三建司提交的其向马仕国支付工伤赔偿款85000元及另一个水电民工住院费20000元的相关凭据，均不能证实原告张辉参与了赔偿协商过程或原告张辉同意赔偿该款项，故不能确定该赔偿款应当由原告张辉承担（权利人可另案诉讼）。四、被告易生房地产公司代原告张辉购买配电柜及线缆，向原告张辉报价合计1425906元，但原告张辉声称经其自行核实，同型号的配电柜的实际销售价为620864.92元；同型号、同规格、同数量的线缆的实际销售价为324965元，故认为被告易生房地产公司报价金额“虚高”480076.08元，不同意该480076.08元在材料款中扣除的问题。该院认为，不同的人在相同的商店购买相同的商品，支付的对价有差异，实属正常。尽管原告张辉核实的价格和被告易生房地产公司的报价差距较大，但被告易生房地产公司提交的材料费支付凭据足以证实，其向提供配电柜、线缆的材料商支付了上述两项材料款合计1425906元。而原告张辉无证据证实被告易生房地产公司未足额支付上述两项材料款，在已经实际使用了该配电柜、线缆的情况下，原告张辉否认被告易生房地产公司的报价，不认可“虚高”的480076.08元在其应当承担的材料款中扣除的主张，该院不予采纳。但原告张辉于2013年5月20日将被告易生房地产公司代购的但未使用完毕的价值80400.85元的水电安装材料退还给了被告易生房地产公司，该笔款项应当从原告张辉已经领取工程款中扣除。故本院认定原告张辉实际已经领取工程款（含其应当承担的由被告易生房地产公司代付的材料款）合计3877614.15元（计算方式为：4639462.42元－486447.42元－40000元－105000元－50000元－80400.85元或3477938.92元+480076.08元－80400.85元）。综上，被告易生房地产公司应当向原告张辉支付的工程款总额为5991141.53元，扣除原告张辉已经领取的工程款3877614.15元后，被告易生房地产公司还应当向原告张辉支付工程款2113527.38元。被告蓬溪三建司应当向原告张辉退还合同保证金700000元，并由被告易生房地产公司承担被告蓬溪三建司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1、4、5、14、25条之规定，判决：一、被告易生房地产公司在本判决生效之日起十日内向原告张辉支付剩余的水电安装工程款2113527.38元；二、被告蓬溪三建司在本判决生效之日起十日内向原告张辉退还水电安装工程合同保证金700000元；被告易生房地产公司对被告蓬溪三建司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张辉的其他诉讼请求。本案收取诉讼费44962元，保全费5000元，司法鉴定费134000元，合计183962元（已经全部由原告张辉垫支），由原告张辉承担50000元，被告易生房地产公司承担100000元，被告蓬溪三建司承担33962元。本案二审期间，上诉人易生房地产公司围绕上诉请求依法提交了马丹起诉蓬溪三建司的起诉书及蓬溪三建司与易生房地产公司就2、3号楼工程的结算编制书，证明马丹借用蓬溪三建司资质承包工程及2、3号楼工程的结算价格。本院组织当事人进行了质证。被上诉人张辉质证认为：起诉书是有，真实性认可，内容要通过法院审理之后才能确定其真实性。马丹和易生房地产公司没有形成合同关系。结算书承建人并未认可，且与易生房地产公司提供给税务机关的完全不一致。蓬溪三建司质证表示整个工程，易生房地产公司没有给蓬溪三建司支付一分钱，包括保证金300万都没有退。整个账都在易生房地产公司那里。本院就双方争议事实，认定如下：1.张辉所完成案涉水电工程的工程造价。首先，本案二审期间双方实质认可以187元/㎡的固定单价计算工程造价。而上诉人易生房地产公司主张按照绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》，鉴定意见1.已完成部分工程造价为5170629.53元（其中含安全文明施工费244812.81元，含规费124208.75元）来计算张辉所完成案涉水电工程的总造价，但该工程造价并不是按双方所约定的187元/㎡计算得出。该司法鉴定意见书对张辉已完成工程造价和未完成工程造价均以市场综合单价取费计算得出，以此得出已完工工程造价和未完工工程造价与全部工程造价的价值比。故本案不能以上诉人易生房地产公司的主张来认定工程造价。其次，根据案涉《建设工程施工合同》约定明月·雍景湾2号、3号住宅楼工程量约42505㎡及案涉《水电安装工程施工合同》约定“工程范围：地下一层，地上18层（2号、3号两栋），框剪机构，建筑面积约4.7万平米。工程量：约4.7000㎡（最终面积以实际结算为准），工程结算：单价按187元／平方米计算”的内容，可知：1.案涉水电工程量的计算依据是整个明月·雍景湾2号、3号住宅楼的实际建筑面积，并不是张辉的实际施工面积；2.张辉的水电工程造价是187元／平方米×明月·雍景湾2号、3号住宅楼实际建筑面积。在案涉工程整体完工，实际建筑面积确定的情况下，张辉的水电工程造价实际是固定的。原审法院参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条关于对已完工程造价占合同工程造价比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款的规定，并采信绵贡造鉴字（2015）第001号《关于对明月·雍景湾2号、3号楼水电安装工程造价予以审计的司法鉴定意见书》关于张辉未完成的工程量的价值扣除规费等占《水电安装工程施工合同》工程价值的比例系数的结论来认定张辉所完成案涉水电工程部分的总造价为：187元／平方米×（22263.34平方米+19534.69平方米）×76.65%=5991141.53元并无不当，本院予以确认。上诉人易生房地产公司所提交结算编制书是解决易生房地产公司与蓬溪三建司的结算问题，并不能约束张辉。本院对此结算编制书在本案中不予采信。2.张辉已领工程款项。尽管易生房地产公司提供了马仕国85000元的工伤赔款和另一民工住院费20000元的支付依据，但并未对此举证证实张辉是支付该两笔款项的责任主体。原审判决对此认定权利人可另案主张并无不当。至于张辉起诉时自认收到工程款3978219元，与原审判决认定相差10万元左右，张辉对此解释因为在其事后才知晓下面做人工的何成全的应收工程款由易生房地产公司代为支付了一部分，在本案已收工程款算账时，张辉未及时全额抵扣。该一解释理由与何成全案件的相关情况能够吻合。故原审法院认定张辉实际已经领取工程款（含其应当承担的由被告易生房地产公司代付的材料款）合计3877614.15元并无不当，本院予以确认。本案二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、易生房地产公司应否承担张辉案涉应领水电工程款的支付责任；二、易生房地产公司应否承担因担保合同无效的过错责任及承担的方式。现分述如下：一、关于易生房地产公司应否承担张辉案涉应领水电工程款支付责任的问题。首先，2011年4月1日，黄涛以易生房地产公司委托代理人的身份与蓬溪三建司签订案涉《建设工程施工合同》。而该合同的真实性、合法性、关联性，本案双方均无异议，且该合同也实际被履行。故黄涛在2011年4月1日实质已能够对外代表易生房地产公司，易生房地产公司也实质认可其对外签约的行为是易生房地产公司的职务行为。而该时间不仅早于案涉《水电安装工程施工合同》2011年4月13日的签订时间，且两个合同的签约时间相距仅12天，亦属同一个工程项目。故上诉人易生房地产公司所持黄涛当时不能对外代表易生房地产公司的上诉理由，不能成立；其次，易生房地产公司参与张辉案涉《水电安装工程施工合同》的签订并直接将水电工程款项向张辉支付，后又以蓬溪三建司的名义进行工程的竣工验收，实质就是易生房地产公司知晓并认可张辉借用蓬溪三建司的资质来完成水电安装工程。据此，原审法院参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”的规定，认定对于未收取的工程款，张辉有权要求易生房地产公司直接承担工程价款支付责任并无不当。上诉人易生房地产公司于此提交的马丹起诉状，并不影响本案对易生房地产公司责任的认定，故在本案中不予采信。其相应上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。二、关于易生房地产公司应否承担因担保合同无效的过错责任及承担方式的问题。首先，案涉《水电安装工程施工合同》属无效合同；其次，易生房地产公司作为江油明月·雍景湾住宅项目工程的发包人，参与工程承包人蓬溪三建司对外违法分包工程之《水电安装工程施工合同》的签订，足以认定易生房地产公司有过错。故易生房地产公司应承担因担保合同无效的过错责任。又因易生房地产公司已经承担了张辉案涉应领水电工程款支付责任，故其无需对自己承担的水电工程款支付责任再承担其他责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，原判认定易生房地产公司只还应当对蓬溪三建司退还张辉的70万元的保证金，承担不能清偿部分的三分之一的赔偿责任并无不当，上诉人易生房地产公司于此的相应上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44962元，由上诉人江油易生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一七年二月二十二日书 记 员  母松萍