福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0322刑初670号
公诉机关仙游县人民检察院。
被告人谢日新，男，1976年5月12日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，经商，住仙游县。曾因设置两台赌博机供他人赌博于2012年8月29日被仙游县公安局处以行政拘留五日；又因设置一台赌博机供他人赌博于2015年4月30日被仙游县公安局处以罚款五百元；现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月1日被抓获，同年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人朱贞雄，福建城内律师事务所律师。
仙游县人民检察院以仙检公刑诉［2016］614号起诉书指控被告人谢日新犯开设赌场罪，于2016年9月20日向本院提起公诉。本院于2016年9月20日立案，同年10月8日转为适用普通程序，组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。仙游县人民检察院指派代理检察员蔡纪翔出庭支持公诉，被告人谢日新及辩护人朱贞雄到庭参加诉讼。其间，经福建省莆田市中级人民法院批准延长审限三个月，辩护人先后两次申请延长审限各一个月。现已审理终结。
仙游县人民检察院指控：
2015年5月至2016年6月1日间，被告人谢日新租赁陈某1和位于仙游县枫亭镇霞街社区的一处店面，摆放十五台单人型赌博机供他人进行赌博，共非法获利人民币36000元。
公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据证实，认为被告人谢日新以营利为目的，利用电子游戏设施设备开设赌场，非法获利人民币36000元，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢日新辩解，其店里的十几台机器是游戏机，有的是按时间收费，有的是买币后投币就可以玩，一元钱五个币，一个币十分，其一个月只能赚1000多元，最多时赚2000多元，没有赚到36000元。
辩护人朱贞雄的辩护意见是，1、第一次讯问同步录音录像资料体现被告人没有供述其经营的是赌博机，但讯问笔录记录成赌博机，不能由侦查人员来判定这些游戏机是否是赌博机，现有证据无法认定被告人经营游戏机的行为属于开设赌场；2、第一次讯问同步录音录像资料内容与讯问笔录内容不一致，同步录音录像资料体现“差不多每个月3000元，差不多一年36000元”这个数额是提审人员先质问然后让被告人回答，不符合法定程序和讯问要求，不能作为本案定罪依据，严格上的营利数额应扣除租金。
经审理查明：
2015年5月至2016年6月1日间，被告人谢日新租赁陈某1和位于仙游县枫亭镇霞街社区的一处店面，摆放十五台单人型赌博机供他人进行赌博。
另查明，2016年6月1日，仙游县公安局枫亭派出所查获上述店面，抓获被告人谢日新，并查扣了人民币60元及单人型赌博机十五台。被告人谢日新曾因设置两台赌博机供他人赌博于2012年8月29日被仙游县公安局处以行政拘留五日；又因设置一台赌博机供他人赌博于2015年4月30日被仙游县公安局处以罚款五百元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明、人员基本信息，证实被告人谢日新的主体身份。
2、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书，证实被告人谢日新曾两次因设置赌博机供他人赌博被公安机关行政处罚的情况。
3、到案经过，证实被告人谢日新于2016年6月1日被公安机关现场查获传唤的经过。
4、扣押决定书、扣押清单，证实仙游县公安局从被告人谢日新处扣押了人民币60元及赌博机15台（其中2台因屏幕损坏无法使用）。
5、仙游县公安局行政处罚决定书、行政处罚告知笔录及福建省行政罚款收据，证实陈某1和、郑某、柯某已被仙游县公安局行政处罚。
（二）证人证言
1、证人陈某1和述称，2015年5月份，谢日新以一个季度5200元的价格向其租下了其位于枫亭镇24米路鸿兴路38号的一个一层店面并付给其一年的租金，年底其发现他在开游戏机店。
2、证人郭某称，其经营的食杂店隔壁的赌博机店经营了差不多有一年时间了，该店于2016年6月1日被公安机关查获。
3、证人张某1称，谢日新在其隔壁店面开店开了差不多一年，后被公安局抓了，其才知道那个叫赌博机。
4、证人郑某述称，2016年6月1日19时30分其到枫亭镇24米街附近的一家赌博机店玩一款叫做“斗地主”的单人型赌博机，其找老板充值了40元，老板给其上了2000分，玩到21时许突然公安机关进来检查就把其等人抓了，其这个月来过这家店几次。上述赌博机是20元兑换1000分，如果有赢利也是按这个比例找老板兑换现金。这个赌博机店内共有15台单人型“斗地主”赌博机。当时店内还有一个男的在玩赌博机，另有一人在旁观看。
5、柯某述称，2016年6月1日20时许其与苏某到枫亭镇24米街附近的一家赌博机店玩一款叫“斗地主”的单人型赌博机，其找老板充了20元，老板给其上了1000分，期间其赢了2500分，其让老板帮其换到另外一台机器上玩，苏某在旁看其玩。21时许，公安机关进店检查把其等人抓了。这款赌博机的兑换比例是20元兑换1000分，找老板退分也是按这个比例。该赌博机店内共有15台单人型“斗地主”赌博机，当时还有一个男的在玩赌博机。其于2015年6月份来这家店玩过几次，之后就很少来了，这家店老板没换人，去年其每次去这家店时差不多有七八人在玩，最近其去玩几次这家店就两三人在玩。
6、证人苏某述称，2016年6月1日20时许，其和柯海峰到枫亭镇24米街附近的一家赌博机店，柯海峰找老板充值了20元，老板给他上了1000分，他一开始在第一台机子上赢了2500分，后来让老板给他换机子，其在旁看他玩，他以前无聊也偶尔来玩玩，其是第一次陪他来玩。21时许公安人员到该店。该店内共有十五台赌博机。当时店内另有一个男子在玩赌博机。
（三）被告人的供述及辩解
被告人谢日新于2016年6月2日第一次接受讯问的笔录记载，2016年6月1日21时许，民警在其位于枫亭镇24米路所经营游戏赌博机店内检查时发现其店内摆放着十五台单人型“斗地主”赌博机且有两名顾客正在两台赌博机上赌博，一名男子站在一旁观看，之后其与上述这三人被传唤到枫亭派出所接受调查。其自2015年5月起经营这个店面。上述十五台赌博机中除了两台“斗地主”赌博机自2016年1月份因为显示器损坏不能使用至今，其余十三台赌博机均能正常通电使用。顾客给其20元其就为他们在“斗地主”赌博机上上1000分，他们可以用这1000分同赌博机进行“斗地主”，如果他们赢了可以找其将所赢的赌博机分数换回人民币，同样也是20元换1000分。其每个季度交给房东租金5200元。其一个月平均差不多赢利3000元，到现在差不多赢利了36000元左右。其被查获的当天赢利60元。
被告人谢日新于2016年6月28日接受讯问时供述，其被查获的赌博机中有一台是赌“麻将”的，是投币的，一元等于五个游戏币，玩家可以在机器上玩，退币也是一样的，这台“麻将机”平时没有人玩。
（四）鉴定意见
具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实被扣押的14台“斗地主”电子游戏设施设备（其中两台因液晶屏损坏无法开机使用）及1台“麻将机”电子游戏设施设备均被仙游县公安局枫亭派出所认定为赌博机。
（五）勘验笔录、辨认笔录
1、勘验笔录及现场照片，证实公安机关对现场进行勘查，扣押了15台单人型赌博机，其中13台机子可以启动，现场有两名顾客在使用赌博机赌博。
2、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实证人郑某、柯某分别辨认出被告人谢日新就是赌博机店的老板。
（六）视听资料
被告人谢日新于2016年6月2日第一次接受讯问的同步录音录像资料，显示其供述了其店内的机子中2台“斗地主”机是坏的，坏了有6个月左右，“斗地主”的机子是20元兑换1000分，退分也是按这个比例，还有2台可以打麻将的游戏机，是1元换5个币，不能退币；另显示侦查人员问被告人到现在差不多赚了多少钱，被告人回答没赚多少钱；侦查人员接着说差不多一个月二三千元，是吧？被告人回答嗯；侦查人员又说一个月二三千元，一个月三千元，到现在差不多一年，一年差不多赚三万六千元，被告人又回答嗯。被告人谢日新没有自行供述获利数额及租金数额，其供述了其店内的机子中2台“斗地主”机是坏的，坏了有6个月左右，“斗地主”的机子是20元兑换1000分，退分也是按这个比例。还有2台可以打麻将的游戏机，是1元换5个币，不能退币。
上述证据取证合法，其中：被告人谢日新于2016年6月2日第一次接受讯问的笔录内容与该次讯问同步录音录像内容不一致的，不予采信，；被告人谢日新关于2台机子是可以打麻将的游戏机且不能退币的相关供述与具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、勘验笔录及现场照片等证据相矛盾，亦缺乏其他证据印证，不予采信；其他证据，取证程序合法，内容客观真实，相互关联，可采信为定案根据经庭审质证属实，足以认定。
被告人谢日新辩解其店里的十几台机器是游戏机，有的是按时间收费，有的是买币后投币就可以玩，一元钱五个币，一个币十分的意见及其辩护人辩护不能由侦查人员来判定这些游戏机是否是赌博机，现有证据无法认定被告人经营游戏机的行为属于开设赌场的相关意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定；故仙游县公安局枫亭派出所出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书与扣押决定书、扣押清单、证人郑俊杰、郑某、苏海雄的苏某证据相互印证可以证实被告人谢日新在其租赁的店面内设置了十五台单人型赌博机，上述辩解、辩护意见不能成立，不予采信。
关于被告人谢日新非法获利数额问题。控方指控被告人谢日新共非法获利36000元，情节严重；被告人谢日新在庭审中辩解其一个月只能赚1000多元，最多时赚2000多元，没有赚到36000元，辩护人辩护严格上的营利数额应扣除租金15600元，应根据以庭审诉讼为中心的审判原则来认定数额。本院经查：被告人谢日新在侦查期间没有自行供述获利数额，其在庭审中对指控的非法获利数额提出异议并辩解其一个月只能赚1000多元，最多时赚2000多元，没有赚到36000元，且目前没有其他证据印证被告人谢日新非法获利数额，在案证据能证实被告人开设赌场非法获利数额的仅有被告人的供述，经本院建议，控方没有补充提供其他证据印证指控的被告人非法获利数额事实，故控方指控被告人谢日新共非法获利36000元，情节严重，证据不足，不能成立对被告人非法获利数额暂不能认定。
本院认为，被告人谢日新因设置赌博机被行政处罚后，两年内再以营利为目的设置15台赌博机，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢日新能部分认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第七项的规定，判决如下：
一、被告人谢日新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一六年六月一日起至二O一八年十一月三十日止；罚金限在判决生效之日起三日内缴纳。）
二、扣押在仙游县公安局的人民币六十元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库；扣押在仙游县公安局的单人型赌博机十五台，由扣押机关予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈霜丽
人民陪审员 黄志伟
人民陪审员 王国全
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 柯 燊
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条(?javascript:SLC（17010,303）?)以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
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