江苏省宿迁市中级人民法院.
刑 事 裁 定 书
（2018）苏13刑终154号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建，男，1985年7月14日出生于江苏省涟水县，汉族，本科文化，中国共产党党员，无业，户籍地江苏省涟水县，现住江苏省涟水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月6日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2018年4月8日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人刘正芹，江苏捍华律师事务所律师。
原审被告人张成，男，1987年7月14日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地江苏省沭阳县，现住江苏省沭阳县。曾因犯组织领导传销罪，于2015年8月3日被沭阳县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月18日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2018年4月8日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人徐旺，男，1990年4月15日出生于江苏省涟水县，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省涟水县，现住江苏省涟水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月6日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
原审被告人袁玲玲，女，1984年11月8日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省枝江市，现住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月15日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲犯开设赌场罪一案，于2018年4月8日作出（2017）苏1322刑初1125号刑事判决。原审被告人王建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取宿迁市人民检察院和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2017年7月初至9月初期间，被告人王建在腾讯QQ平台建立“抢红包”形式的赌博QQ群供他人赌博，并安排被告人张成、徐旺、袁玲玲为其管理赌博群。赌博群中采取“人拉人”方式共计吸引200余人加入，经常参赌人员约三十人。被告人张成从事赌博群管理活动约十天后自行退出，被告人徐旺全程参与赌博群管理，被告人袁玲玲参与赌博群管理活动约二十天。被告人王建依靠“免死号”、“抢尾包”等方式共计抽头渔利25000余元，其中被告人王建非法获利10000余元，被告人张成非法获利10000余元，被告人徐旺非法获利3000余元，被告人袁玲玲非法获利2000余元。原审法院另查明，案发后，被告人王建、徐旺、袁玲玲被抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行。被告人张成自动投案，并如实供述自己的罪行。被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲归案后均已退出其全部违法所得。被告人张成归案后，检举揭发他人犯罪，经查证属实。
原审法院认定上述事实的证据，有被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲供述、证人王某1证言、扣押物品清单、主动送交物品清单、QQ号注册信息、赌博群截图、红包流水明细、非税收入一般缴款书、情况说明、拘留证、发破案经过、抓获经过、有无前科劣迹证明、刑事判决书、常住人口基本信息等。
原审法院认为，被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲以非法获利为目的，建立赌博网站并接受投注，侵犯了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王建起主要作用，系主犯，应按照其参与、指挥的全部犯罪处罚。被告人张成、徐旺、袁玲玲起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。被告人王建、徐旺、袁玲玲归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人张成犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人王建、张成、徐旺、袁玲玲归案后均积极退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人张成归案后检举揭发他人犯罪，属有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人徐旺、袁玲玲本次犯罪前表现一贯良好，在本次犯罪中属从犯，犯罪情节较轻，归案后能如实供述其罪行，并退出全部违法所得，确有悔罪表现，经考察，对被告人徐旺、袁玲玲宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，故对被告人徐旺、袁玲玲均依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款之规定，判决:被告人王建犯开设赌场罪，有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人张成犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元；被告人徐旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人袁玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
上诉人王建及其辩护人提出：1.一审认定抽头渔利25000元及开设赌场持续两个月错误。张成获利的10000余元系张成个人参赌的获利，且赌博只断断续续的存在不到20天；2.上诉人王建构成赌博罪，而不是开设赌场罪；3.原审量刑过重，请求适用缓刑。
江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定上诉人王建等犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院书面审理并驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年7月初至9月初期间，上诉人王建在腾讯QQ平台建立“抢红包”形式的赌博QQ群供他人赌博，并先后安排原审被告人张成、徐旺、袁玲玲为其管理赌博群。赌博群采取“人拉人”的方式共计吸引200余人加入。原审被告人张成从事赌博群管理活动十几天后自行退出，原审被告人徐旺全程参与赌博群管理，原审被告人袁玲玲参与赌博群管理活动约二十天。上诉人王建等人依靠“免死号”、“抢尾包”等方式共计抽头渔利25000余元，其中上诉人王建非法获利10000余元，原审被告人张成非法获利10000余元，原审被告人徐旺非法获利3000余元，原审被告人袁玲玲非法获利2000余元。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人王建供述证实，自己于2017年7月初建立QQ群，设定赌博规则，专门进行赌博活动。自己让徐旺负责发奖励，看见不守规则的，就将其踢出群。先后让张成、袁玲玲帮自己挂“免死号”、“抢尾包”，并维持群里赌博的秩序。自己和张成约定抢的尾包钱是二八分，张成得二，自己得八，后张成于7月中旬左右主动退出。自己先后分给袁玲玲两千元钱。参赌人员没有节奏的时候，自己也让管理员发红包，并帮自己点雷包。通过“免死号”抢到的钱都在自己手里，自己总共获利一万多元。
2.原审被告人张成供述证实，自己在2017年7月初被王建拉进了其创建的QQ赌博群，王建让自己帮他挂“免死号”和“抢尾包”并负责维持群内秩序。自己在7月中旬退出，约半个月时间自己获利1万元，全是通过“抢尾包”抢的，抢的尾包钱和王建是二八分。群规是王建制定的，群里有其他的管理员负责发奖励。在自己管理期间，每天参赌的人有100多人，频繁发雷包的玩家有二三十人。参赌人少的时候，王建会发红包带节奏。如果抢红包的人少了，王建会去清包。
3.原审被告人徐旺供述证实，王建创建了QQ赌博群，设置赌博规则，让自己负责发奖励。王建给过自己3000元左右的好处。自己一直在群里，赌博群是从7月初到7月20日左右运行，停了一段时间后，到8月15日又开始运行，一直到9月5日。群里有几个管理员。群里经常参赌的有二三十人，总人数有二百九十多人，参赌人员可拉人进群，只要拉人进群，发包流水多，王建就发福利给他。
4.原审被告人袁玲玲供述证实，自己从8月份帮王建在QQ赌博群挂“免死号”抢红包以及帮忙管理群内秩序，王建发给自己2000元左右的好处。王建给下注多的参赌人员返钱，诱使他们继续参赌，参赌人员还可以拉人进群。
5.证人王某1证言证实，赌博群的群主及管理员的分工情况，赌博的规则以及群主的作用等。与上诉人王建及原审被告人张成、徐旺、袁玲玲等人供述相互印证。
6.赌博群截图证实，群内共有200多人及相关的赌博规则等情况。
7.沭阳县公安局扣押物品清单证实，扣押涉案手机的情况。
8.QQ号码注册信息以及红包流水情况，证实上诉人王建及原审被告人张成、徐旺、袁玲玲利用QQ群以“抢红包”形式赌博的事实及流水状况。
9.主动送交物品、文件清单、江苏非税收入一般缴款书，证实四被告人退出违法所得情况。
10.人口信息表，证实上诉人王建，原审被告人张成、徐旺、袁玲玲的户籍情况。
11.受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实上诉人王建及原审被告人张成、徐旺、袁玲玲的归案情况。
12.刑事判决书证实，原审被告人张成的前科情况。
13.沭阳县公安局情况说明以及拘留证谈话笔录抓获经过等证实，原审被告人张成向公安机关提供侦破其他案件的线索，并查证属实。
上述证据均经一审庭审质证，来源合法，与本案相关联，且证据间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
根据本案的事实、证据，并结合相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于上诉人王建及其辩护人提出原审认定的部分事实错误。经查，根据原审被告人张成供述，其获利的1万元均是受上诉人王建安排通过“抢尾包”的方式获得，并非自行参赌获得，其和王建有分成约定，这与王建供述相互印证。另，原审认定的抽头渔利数额系根据上诉人王建及原审被告人张成、徐旺、袁玲玲的供述，就低认定，且有QQ红包流水情况相佐证，足以认定。关于开设赌场的时间，虽然赌博群自7月初持续运行一段时间后曾中断，但后又恢复运行，直到9月初，一审客观表述案发时间为“2017年7月初至9月初期间”并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人王建及其辩护人提出上诉人王建构成赌博罪，而不是开设赌场罪。经查，本案中上诉人王建用来赌博的QQ群较为固定，对于进群的人数、对象等没有限制，QQ群具有一定的开放性，QQ群存续的时间较长，总体具有持续性，且参赌人数多。该QQ群虽然是建立在社交平台基础上联通各个移动通讯终端的虚拟网络聊天群，但符合实体物理空间中对于赌场的定性，可认定为赌场。涉案QQ群是王建创建，并设置管理员，制定群规，群内严格按照群规进行运作，相关人员分工明确，王建安排原审被告人张成、袁玲玲先后负责“抢尾包”、“挂免死号”，管理群里的秩序，安排徐旺负责发放奖励。为了维持赌博活动持续进行，王建还自行或者安排管理员发包、清包。可见，王建对涉案QQ群具有支配和控制性，并有经营管理行为，符合开设赌场罪的构成要件。认定上诉人王建构成开设赌场罪，也符合国民的一般认知。故对该上诉理由与辩护意见，不予采纳。
关于上诉人王建及其辩护人提出原审量刑过重，请求适用缓刑。经查，原审法院根据上诉人王建创建QQ群赌博持续的时间、参赌人数、抽头渔利数额等事实，以及本案的性质、社会危害后果，并综合考虑上诉人王建系主犯、具有坦白、退出全部违法所得的情节，判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故对该上诉理由与辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人王建通过建立QQ群的形式开设赌场，原审被告人张成、徐旺、袁玲玲为上诉人王建开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王建、原审被告人张成、徐旺、袁玲玲共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王建起主要作用，系主犯，应按照其参与、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人张成、徐旺、袁玲玲起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人王建、原审被告人徐旺、袁玲玲归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人张成犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人王建、原审被告人张成、徐旺、袁玲玲归案后均积极退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。原审被告人张成归案后检举揭发他人犯罪，属有立功表现，依法予以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省宿迁市人民检察院的阅卷意见，有事实及法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
审 判 员 戴建军
审 判 员 高 峰
二〇一八年七月二十五日
法官助理 陈 青
书 记 员 蒋 芹