云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第237号
上诉人（原审原告）许亚林，男，汉族，1963年6月4日生。
被上诉人（原审被告）张明，男，汉族，1971年11月28日生
委托代理人杨朝良，云南贞元律师事务所律师。
上诉人许亚林因与被上诉人张明合伙协议纠纷一案，不服个旧市法院（2014）个民二初字第95号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人许亚林、被上诉人张明及其委托代理人杨朝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月至2012年12月期间被告张明承包个旧市老厂克拉公司采场和宏玉选厂的一个车间，原告许亚林管理账目及选厂。2012年1月被告因工伤离开选厂，选厂由原告许亚林管理。同年12月双方因账目问题发生争议。
原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，原告主张双方存在合伙关系应提交书面合伙协议或经两个以上无利害关系人证明。在本案审理过程中，原告未能提交双方的书面合伙协议，也未有两个以上无利害关系人证明，不能认定双方存在合伙关系。原告也未能就双方存在四六分成合伙比例的主张提交证据。原告的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“驳回原告许亚林的诉讼请求。案件受理费人民币11488.8元，由原告许亚林负担”。
宣判后，许亚林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令被上诉人承担合伙债务的60%即￥545400.42元、支付剩余合伙财产的40%即￥223480元给上诉人；两审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、原判认定事实错误。一审查明，账务分两个阶段，第一阶段为2010年12月至2012年1月3日止，由被上诉人张明亲自做账和管理；第二阶段为2012年1月4日至2012年12月期间，改由上诉人许亚林做账和管理。原判仍然认定“2010年12月至2012年12月期间……，原告许亚林管理账目……”错误。二、原判显失公平。1、被上诉人当庭认可2010年12月13日双方一起向陈金伟借款10万元用于“建厂”，该事实反映了三个方面的问题：第一，共同借款的时间是在承包个旧市老厂克拉公司采场和宏玉选厂的初期；第二，初期资金是欠缺的，张明个人无法单独完成承包事项；第三，2010年12月13日之前，双方已经确立了合伙关系。2、2011年2月14日上诉人出面向杨国明借款20万元、3月5日借款10万元，被上诉人亲自所做的现金日记账上有明确记载。3、证人陈继省证明，被上诉人亲口讲与上诉人合伙，在宏玉选厂开会时其也讲过与上诉人合伙；证人杨国民、陈金伟、陈全文均证实了张明与许亚林合伙的事实。如果上诉人真是被上诉人聘请的财务人员，为什么2010年12月至2012年l月3日都是被上诉人自己做账，而不是上诉人做账。4、在被上诉人自已做账期间，记录了其11笔借款共292700元，在上诉人做账期间记录了其3笔借款共36000元；如双方不存在合伙关系，是被上诉人个人承包，其要开支钱用得着写借条吗？5、一审对为什么“许亚林对杨国明的债权会反映到张明的账簿上”、对“陈继省听说双方系合伙关系是听谁说”不闻不问？第一次庭审中，法院明确告知双方依职权核实陈金伟、陈全文陈述的相关情况以及张萍银行卡交易明细情况后再开庭审理，可是却没有核实涉及陈金伟、陈全文陈述的相关情况。6、红河大成司法鉴定所“红成鉴所鉴报字（2014）第16号”《关于许亚林和张明等人经济往来26笔业务是否入账的司法会计鉴定意见书》确认杨国明借款20万元、陈金芳借款、锡砂预收款、张明借款等26笔业务，均已记入2011年和2012年现金日记账这一双方均无异议的事实，一审判决避而不谈。三、上诉人提交的证据足以证明与被上诉人间合伙关系成立。1、现金日记账记录向杨国明借款共30万元（已还10万元）及记录的陈金芳预付锡砂款、借款，双方共同向陈金伟借款10万元写下的借据，证人陈金伟、陈全文、杨国明、陈继省的证言，已经形成完整的证据链条，足以相互认证上诉人与被上诉人间合伙关系的成立。2、红河大成司法鉴定所红成鉴所鉴报字（2014）第16号司法会计鉴定意见书证明了现金日记账的真实合法性，进一步佐证双方的合伙关系成立。3、现金日记账的第一阶段（2010年12月至2012年1月3日）由被上诉人张明亲自做账和管理，第二阶段（2012年l月4日至2012年12月）由上诉人许亚林做账和管理的事实，足以证明许亚林不是张明聘请的财务人员，结合本案上诉人提供的证据，只能推定双方是合伙人。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求依法判决支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张明答辩认为，上诉人滥用诉权无理缠诉，其诉讼的目是为了转嫁其个人债务。上诉人作为被上诉人雇请的财务管理人员负责选厂的日常开支和做好收支流水记账；在日常的财务管理方面采用领款单、暂支单、借款单的形式记账，不是实际意义的借款关系；在被上诉人工伤休养期间，暂由上诉人管理，所需流动资金均是被上诉人提供或者用被上诉人姐姐张萍卡交易，一审时上诉人说杨国明的20万元借款是通过此卡转账的，一会又说是通过上诉人的卡转账到此卡的，法院也专门调取了此卡的交易记录，最后证实没有事实依据；上诉人在管理期间私自变卖选厂矿产品、伪造假单据甚至白条子抵账侵吞账款，被上诉人知道后将其辞退，所有的账本、账单被其带走，将日常所用记账方式的领款单、借款单的“领”字篡改为“借”虚假提起借款诉讼，在被上诉人列举相关证据后被迫撤诉。上诉人主张的合伙关系及合伙股份比例没有事实依据，相反被上诉人提供的上诉人领取工资的领款单证实聘用关系。上诉人主张的账本也未记载出资股份比例及合伙关系、比例分成之事实。上诉人一审申请出庭的证人杨国明，也说明款是许亚林借的只认许亚林，上诉人律师向陈金伟所作的调查笔录中也说欠的款只认许亚林，后改写在陈金伟名下也只要求许亚林偿还，如果属于合伙债务为什么不由被上诉人签名确认，在借款10万的时候都是双方签名确认，为什么后面的没有？如是合伙，债务是否得到合伙人签字确认？在合伙关系没有事实依据的前提下，主张合伙债务按60%和40%来承担是怎么确定的？流水账不是合伙账。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人许亚林向本院提交以下证据：
1、2011年8月22日交克拉公司张明组的任务锡的单据一份。欲证实：陈金伟代交的任务锡是交张明的；
2、报销清单一份，清单载明收入20万元，经办人许亚林，张明批注借杨国明现金；欲证实：20万的借款是张明跟杨国明借的；
3、还杨国明109000元的本利报销清单、《收条》各一份，欲证实：张明向杨国明借过款。
经质证，被上诉人对证据1不认可，认为陈金伟说其只认许亚林，只要求许亚林归还；对证据2不认可，杨国明在一审时陈述款系许亚林借的，与其无关，20万借款记在被上诉人张明的账上是因许亚林收了该笔帐，但未与被上诉人说过，对此有疑问；对证据3，欠杨国明的10万已归还。
本院认为，证据1不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。证据2，不能证实张明向杨国明借款20万元，本院不予采信。证据3载明，杨国明收到许亚林还款109000元，其中张明还款50000元、许亚林还款59000元；该内容与一审杨国明陈述“我又借了10万元现金给许亚林，许亚林还了我30000元，张明还了70000元”的陈述内容相互矛盾，故该证据本院不予采信。
二审中，上诉人许亚林申请证人陈金伟、陈金芳、陈全文出庭作证。欲证明：张明与许亚林合伙的事实。但陈金伟、陈金芳未出庭；陈全文（系宏玉选厂业主）出庭并陈述：其之前不认识许亚林，只认识张明。2010年10月份张明租了宏玉选厂并签订了合同。前期其不知道他们是合伙关系，是12月份的时候张明与许亚林一起到厂里跟其说他们是合伙关系，以后的账目都是许亚林管，后面结账是许亚林来跟其结的，但不知道他们是如何合伙的。到2012年3月份他们来收着东西就走了，场地费、租金、水电费都欠其未结清。
经质证，被上诉人认为，许亚林作为财务人员，其和陈全文结账的行为，并不能证实双方有合伙关系。
本院认为，证人虽陈述听说张明与许亚林是合伙关系，但其并不清楚双方如何合伙，不能证明其证明目的，故不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方的诉辩主张，本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？2、上诉人要求被上诉人承担债务并支付剩余合伙财产的40%的主张应否支持？
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指2个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人以其与被上诉人存在合伙关系为由，起诉要求按比例分担合伙债务和分配合伙财产。但上诉人与被上诉人未签订过书面合伙协议，且被上诉人也不认可双方存在合伙关系。由于上诉人提供的现有证据不足以证明双方存在合伙关系，因此，在上诉人与被上诉人之间的合伙关系未得到确认的情况下，对上诉人主张分担合伙债务及分配合伙财产的请求不应支持，原审判决驳回上诉人许亚林的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11488.8元，由上诉人许亚林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宗 伟
审 判 员 宋安娥
代理审判员 李 提
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 董 祎