广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1745号
上诉人（原审被告）：宋洁，女，汉族，住所地：广东省惠州市惠阳区。
委托代理人：汪文峰，广东际唐律师事务所律师。
委托代理人：赵松，广东际唐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：高海霞，女，汉族，住所地：湖南省益阳市赫山区。
委托代理人：缪雅鲁，广东瀚宇律师事务所律师。
原审第三人：深圳市阳光置业房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市罗湖区，组织机构代码，764954226。
法定代表人：丘伟，该公司总经理。
委托代理人：缪雅鲁，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人宋洁因与被上诉人高海霞及原审第三人深圳市阳光置业房地产投资顾问有限公司（以下简称阳光顾问公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2014年1月7日，高海霞（买方）与宋洁（卖方）签订了《二手房买卖合同》，约定�买卖双方交易的房地产位于深圳市罗湖区太白路a华府b阁16c单位，建筑面积约为43.29平方米，房地产性质用途为住宅；转让成交价为123万元；买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金15000元，在本合同生效后3日内，再向买方支付定金35000元，本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已经签署的监管协议或类似文件上指定的监管帐号中以后，视为卖方本人已受讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款，买方须将首期款（以银行审批为准）于2014年1月13日之前（含当日）支付至第4条指定监管银行的监管帐号或其第三方的监管帐号中；买方于2014年1月13日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需业主资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；如买方选择银行按揭付款，则在银行出具贷款承诺函之日起5日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该物业没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期义务超过10日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之二十支付违约金并履继续履行合同，如卖方逾期义务超过10日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担责任或双倍返还买方已支付的定金；买卖双方协商同意委托深圳市阳光置业投资顾问有限公司办理该物业之所有交易手续。另外，双方还约定了其他一些权利义务。
（二）合同签订后，高海霞按约向宋洁支付了定金5万元，其中5000元作为交楼押金现存于阳光顾问公司处。
2014年1月14日，双方和中国银行文锦渡支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，将交易资金33万元委托银行进行监管。当日，高海霞将33万元划至监管账户监管。
2014年1月24日，中国银行深圳东门支行出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，中国银行股份有限公司东门支行承诺向高海霞发放金额为85万元的贷款。
（三）2014年1月27日，高海霞按照地址确认书的地址向宋洁发出了一份履约催告函称：宋洁在2014年1月7�与高海霞签订位于罗湖区太白路a华府b阁16c单位房产买卖合同，根据合同约定高海霞已按合同约定向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，银行已于2014年1月24日出具贷款承诺书；根据合同第5条约定“银行出具贷款承诺书五日内双方须到国土局办理递件过户手续”，故希望宋洁在收到本催办函5天内配合高海霞到国土局办理递件手续。如逾期不配合办理，将视为宋洁单方面违约，根据合同第11条约定，宋洁除应继续履行合同外，尚“须支付转让成交价20%违约金”，届时所产生的一切经济纠纷及责任将由宋洁承担。
之后，宋洁未协同高海霞到国土局办理递件的手续。
（四）高海霞、宋洁和阳光顾问公司签订了一份《委托第三方服务协议》，约定高海霞、宋洁委托阳光顾问公司提供第三方居间服务，高海霞自愿支付委托服务费、按揭服务费共计13000元。2014年1月24日，高海霞向阳光顾问公司支付了13000元。高海霞还于2014年1月24日向房地产评估公司支付了涉案房产的评估费500元。
（五）涉案房产登记在宋洁的名下。
高海霞在原审的诉讼请求为：1、宋洁向高海霞返还定金5万元；2、宋洁向高海霞支付违约金246000元；3、宋洁赔偿高海霞为购买涉案房屋申请按揭贷款支付的评估费500元；4、宋洁赔偿高海霞为购买涉案房屋支付的中介服务费13000元（以上第1至4项共计309500元）；5、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由宋洁负担。
原审法院认为，高海霞、宋洁所签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。合同签订后，高海霞向宋洁支付了定金，并且向银行提交了按揭贷款申请的相关资料，并将首期款33万元交由银行进行监管，同时银行向高海霞出具了《个人二手住房按揭贷款承诺书》，高海霞按照合同的约定履行了义务。
根据合同约定，高海霞、宋洁应当在银行出具贷款承诺函之日起5日内，签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，宋洁没有正当的理由不配合高海霞办理签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，宋洁构成违约，应当承担违约责任。涉案房产登记在宋洁的名下，根据物权法定的原则，宋洁主张其并非涉案房产的实际所有权人，理由不成立，原审法院不予采纳。高海霞虽然在办理银行资金监管时，延迟了1天，但是并未构成根本违约，并不影响合同的履行，宋洁这一主张理由亦不成立，原审法院不予采纳。高海霞认为宋洁违约，要求解除合同，并要求宋洁返还定金5万元，理由成立，原审法院予以支持。
高海霞要求宋洁�照合同约定支付转让成交价20%的违约金，宋洁提出该违约金约定过高，原审法院根据宋洁的违约情形及高海霞基于违约所遭受的损失情况，对此违约金标准进行调整，酌定宋洁按照转让成交价10%即123000元向高海霞支付违约金，高海霞的这一诉讼请求，原审法院部分予以支持。关于高海霞主张在申请按揭贷款中支付了500元的评估费用以及在购买涉案房屋所支付的中介服务费13000元，因宋洁向高海霞支付的违约金具有补偿的性质，原审法院已经判定宋洁向高海霞支付违约金，对于高海霞的这一主张，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宋洁应于原审判决生效之日起十日内向高海霞返还定金5万元（其中5000元由深圳市阳光置业房地产投资顾问有限公司退回高海霞，宋洁承担连带责任）；二、宋洁应于原审判决生效之日起十日内向高海霞支付违约金123000元；三、驳回高海霞的其他诉讼请求。案件受理费2971元，由宋洁负担。
宋洁不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法院审理程序有错误。本案中，高海霞的代理律师同时代理高海霞及阳光顾问公司，违反相关法律规定的利益冲突原则，在宋洁已当庭提出变更请求时，一审法院无理驳回，严重违反审理程序。《律师法》第三十九条规定：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务，《律师执业管理办法》第二十七条亦有同样规定。《律师事务所管理办法》第三十三条亦规定：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。依据《民事诉讼法》规定，当事人分狭义当事人和广义当事人，狭义当事人仅指原、被告，而广义的当事人不仅包括原、被告，还包括诉讼中的第三人，第三人参加诉讼，他的地位既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的当事人。从广义上理解，上述法律及管理办法中的双方当事人应包含第三人，即律师不得同时担任原告与被告，或者原、被告与第三人的委托代理人。
本案中，阳光顾问公司作为宋洁与高海霞房屋买卖的居间人，参与诉讼实际是充当证人的身份，其应公正客观描述买卖合同的订立、解除等事实，如果高海霞（买方）与阳光顾问公司（中介方、证人）由同一律师代理，则其结为利益共同体，且阳光顾问公司有追求中介费的利�诉求，必然会损害宋洁的利益。因此，高海霞与阳光顾问公司不可以委托同一律师参与诉讼，否则违反不得同时代理双方当事人的规定。一审法院在此情形下仍继续审理，从原审庭审过程来看，阳光顾问公司也完全从高海霞的利益出发，所作论述完全偏向高海霞，程序不公直接导致了实质不公，严重侵害了宋洁的利益。
（二）一审法院对本案事实认定错误，本案的真正违约方是高海霞。宋洁与高海霞签订的《二手房买卖合同》第4条第2款约定，买方须将首期款于2014年1月13日之前支付至第4条指定监管银行的监管账号或者其它第三方的监管账号中，而根据高海霞自己提供的证据显示，其办理资金监管的时间为2014年1月14日，违反了合同的约定。
导致合同无法履行的真实原因是高海霞及阳光顾问公司未向宋洁提供贷款承诺函。办理资金监管后，宋洁一直要求高海霞及阳光顾问公司提供书面的贷款承诺函，以便确认过户时间，但高海霞及阳光顾问公司均未能提供。从高海霞提供的《个人二手住房按揭贷款承诺书》来看，有以下不合常理之处：贷款承诺函没有落款时间，无法证明何时开具；该承诺函显示的印章为“中国银行股份有限公司深圳东门支行”，而高海霞资金监管的银行却是“中国银行股份有限公司深圳文锦广场支行”，按照房屋买卖贷款常识，既然是向在“文锦广场支行”完成资金监管，当然应由该支行出具贷款承诺函，而非“东门支行”。因此该承诺函与本案无关，也无法证明其出具的时间。《二手房买卖合同》约定应在《承诺函》出具的5个工作日办理房产过户递件手续，既然无法确定《承诺函》的出具时间，就无法确认房产办理过户时间。一审法院以该份既无落款时间，主体又不符合的《承诺函》来判定宋洁违约，显然认定事实错误。
一审法院认定高海霞于2014年1月27日向宋洁寄送过催告函，该事实认定错误。高海霞未能提供任何证据证明宋洁有签收过该份文件。
一审法院认定高海霞向阳光顾问公司支付了委托服务费13000元无依据。首先，高海霞未提供付款凭证来证明该事实，其次尽管阳光顾问公司提供有一份收据，但鉴于高海霞与阳光顾问公司关系特殊，该收据有可能为事后补制，并不能证明高海霞实际支付过该笔费用。
（三）一审法院适用法律错误。首先，本案无证据证明宋洁有违约行为，一审法院判决返还定金及支付违约金无依据。其次，无论本案买卖合同因何种原因解除，高海霞并没有提供其因此遭受损失的证据，相反其还有可能因此得利，一审法院判处高额违约金属适用法律不当。第三，一审法院滥用自由裁量权，即使在同一法院认定为违约的案例中，判决结�相差很大，本案判处总房款10%的违约金，显然对宋洁不公平。
据此，宋洁请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二项，驳回高海霞所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由高海霞承担。
高海霞答辩称：（一）当事人双方是完全行为能力人，宋洁是涉案房屋的所有权人，其有权对涉案房产作出处分。高海霞支付定金，宋洁收取定金，双方共同委托银行监管交易资金并签署二手楼交易资金委托监管协议，在银行出具按揭贷款承诺后，双方均同意于2014年1月27日共同到房地产登记中心办理房地产过户手续，均证明签订二手楼买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反法律、行政法规、强制性规定，依法为有效合同。在高海霞全面正确履行合同的情况下，宋洁拒绝履行将涉案房产过户给高海霞的合同义务，构成了根本违约，宋洁违约不仅使高海霞与之�订合同的目的无法实现，且给高海霞造成了重大损失，依法应当承担违约责任。一审法院根据宋洁违约情形及高海霞损失情况，酌定宋洁按照转让成交价的10%支付违约金，适用法律正确。
（二）阳光顾问公司作为本案双方签订二手楼买卖合同的居间方，与本案的处理结果有法律上的利害关系，故被通知作为第三人参加诉讼。但因无独立请求权的第三人在诉讼中对原、被告之间争议的诉讼标的不主张独立的实体权利，没有独立的诉讼请求，其参加到业已进行中的诉讼，目的就是支持一方胜诉，从而保护自己的合法权益，故必然从属于一方当事人。本案中，阳光顾问公司与高海霞之间不存在利益冲突，宋洁对高海霞代理人同时代理高海霞、阳光顾问公司提出异议，认为一审程序错误，是其对无独立请求权第三人的法律地位和在诉讼中作用的错误认识。
（三）双方约�于2014年1月13日办理资金监管，实际于2014年1月14日前往银行办理，而办理资金监管是双方当事人的共同行为，1月14日宋洁与高海霞共同办理了资金监管手续，说明宋洁对1月14日办理资金监管认可，并未据此主张高海霞构成违约。
阳光顾问公司陈述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。
本院经审理查明：（一）就中国银行股份有限公司深圳东门支行《个人二手住房按揭贷款承诺书》的出具提供时间，原审法院于2014年4月10日对该承诺书上所载的银行经办客户经理陈某进行了调查询问，陈某称该行于2014年1月23日完成贷款审批，其于2014年1月24日将该承诺书交给阳光顾问公司的业务员。
（二）2014年4月9日原审庭审时，经法庭询问，阳光顾问公司称：其于2014年1月24日收到银行出具的贷款承诺函后即电话通知宋洁，宋洁及高海霞当日下午均来到该公司太�分行处。宋洁则否认其曾前往阳光顾问公司太白分行，但承认有接到阳光顾问公司的电话通知，其在接到电话通知后要求该公司出具贷款承诺函。
（三）宋洁于本案二审中提交一份深圳市国策房地产土地估价有限公司于2014年6月25日出具的《房地产估价报告》，该报告认为涉案房屋在2014年6月24日的评估净值为1039960元。宋洁据此主张高海霞在本案中未遭受损失。
（四）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）原审法院在审理中是否存在程序违法的情形；（二）宋洁在履约过程中是否存在违约；（三）原审法院对违约金数额的调整是否适法妥当。
关于原审法院在审理中是否存在程序违法情形的问题，宋洁上诉称高海霞及阳光顾问公司在诉讼中委托�一律师作为诉讼代理人，宋洁对此提出异议后而原审法院仍然继续审理，原审程序违法。本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，系因双方当事人属“两造对立”，为防止律师作出不利于其中一方当事人的诉讼行为而禁止同时代理双方当事人，而本案中阳光顾问公司系无独立请求权第三人，其参加诉讼后未向双方当事人提出独立的诉讼请求，阳光顾问公司与高海霞在本案两审中均不是诉讼地位相对立的“双方当事人”。故高海霞及阳光顾问公司在诉讼中委托同一律师作为诉讼代理人，不在前述法律规定的禁止范围之内，宋洁此项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于宋洁在履约过程中是否存在违约的问题，宋洁上诉称高海霞逾期办理资金监管，且导致合同不能继续履行的原因在于高海霞及阳光顾问公司未向其提供贷款承诺函。本院认为，首先，本案当事人于2014年1月14日签署资金监管协议并办理首期款监管，依合同约定期限则逾期1日，但此项迟延情形显著轻微，按交易惯例及日常生活常理对合同继续履行不会产生根本影响，在宋洁已签署资金监管协议的情况下，亦不构成其拒绝履行其余合同义务的合法抗辩事由。其次，宋洁上诉称高海霞及阳光顾问公司未向其提供贷款承诺函，但宋洁在原审庭审中则自认收到了阳光顾问公司关于已取得贷款承诺函的电话通知，阳光顾问公司在原审中亦述称宋洁未按其通知要求在2014年1月27日上午前往登记机构办理过户申请手续。本院认为，根据已查明的案件事实，高海霞已在2014年1月24日取得银行为涉案房屋买卖所出具的贷款承诺书，宋洁按约即应配合办理房产过户申请手续，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于当事人应依诚实信用原则履约的规定，如宋洁对贷款承诺函存有异议，可在办理过户申请时当场进行核实，但不构成其可拒绝前往配合办理过户申请的合法抗辩事由。本案中，阳光顾问公司系联系双方签约、履行的居间人，应当知悉有关交易过程中的具体情况，除居间人身份外，无其他现有证据证明其与本案当事人之间存在其他的利害关系，原审法院采信其相关陈述内容符合民事诉讼证据审核认定规则。据此，原审判决认定宋洁构成根本违约，有事实和法律依据，本院予以确认。
关于原审法院对违约金数额的调整是否适法妥当的问题，宋洁上诉称高海霞在本案中并无损失，原审法院判令支付的违约金数额过高。本院认为，本案当事人在原审中均未举证证明高海霞因宋洁根本违约所遭受的实际损失，原审法院将合同约定的违约金数额调整为总房款的10%，符合《最高�民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，实体处理无明显失当之处。鉴于双方合同中已约定取得贷款承诺函后5日内办理过户手续，履行期限届满即2014年1月29日之后的涉案房屋价值不在高海霞的预期利益损失认定范围之内，宋洁二审时虽提交一份《房地产估价报告》，但该报告仅能证明涉案房屋在2014年6月24日的评估价值，而不能证明本案中因违约而产生的损失事实，故宋洁此项上诉主张亦不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3760元，由宋洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱裕华
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 唐 毅
二〇一四年十月二十一日
书记员（兼） 李 欢