湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄冈中刑终字第00148号
原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余序文，2004年8月任黄梅县小池镇经济发展办公室主任，2010年5月任黄梅县小池镇中部物流园建设指挥部副指挥长，负责征地、拆迁等协调工作。因涉嫌犯贪污罪，于2012年10月24日被刑事拘留，2012年11月8日被逮捕，现羁押于黄梅县看守所。
辩护人王万雄，湖北今天律师事务所律师。执业证号：14201199510906849。
辩护人李芳芳，湖北今天律师事务所律师。执业证号：14201201111991644。
上诉人（原审被告人）卢立兵，2002年5月任黄梅县小池镇陈坝村党支部书记，2010年5月在小池镇中部物流园建设期间，协助政府负责该园区征地、拆迁等协调工作。因涉嫌犯贪污罪，于2012年10月31日被刑事拘留，2012年11月14日被逮捕，现羁押于黄梅县看守所。
辩护人罗忆松，湖北涛实律师事务所律师。执业证号：14201199420737088。
辩护人祁涛，湖北正苑律师事务所律师。执业证号：14201199110619812。
原审被告人李某，2010年11月至2012年1月任黄梅县小池镇陈坝村出纳，2012年至案发前任小池镇陈坝村财经委员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年11月7日被刑事拘留，2012年11月21日被逮捕，2013年9月30日被取保候审，2014年1月15日被逮捕，2014年1月22日被取保候审。
原审被告人郭某，2002年4月至2011年11月任黄梅县小池镇陈坝村财经委员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月9日被黄梅县人民检察院取保候审，同年6月8日被黄梅县人民法院决定取保候审。
湖北省黄梅县人民法院审理湖北省黄梅县人民检察院指控原审被告人余序文、卢立兵、李某、郭某犯贪污罪一案，于二○一三年九月二十九日作出（2013）鄂黄梅刑初字第00114号刑事判决，宣判后，原审被告人余序文、卢立兵不服，提出上诉。本院于2013年12月16日作出（2013）鄂黄冈中刑终字第00147号刑事裁定，撤销湖北省黄梅县人民法院（2013）鄂黄梅刑初字第00114号刑事判决，发回湖北省黄梅县人民法院重审。本案在发回重审期间，黄梅县人民检察院以梅检刑诉（2013）217号起诉书指控被告人余序文犯受贿罪向黄梅县人民法院提起公诉，黄梅县人民法院受理后，决定将上述两案合并审理，于二○一四年八月十一日作出（2014）鄂黄梅刑初字第00093号刑事判决，宣判后，原审被告人余序文、卢立兵不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员胡曼李、董赟出庭履行职务，原审被告人余序文、卢立兵、李某、郭某及辩护人王万雄、李芳芳、罗忆松、祁涛到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，（一）贪污罪
2011年3月份，黄梅县政府开发中部物流园在小池镇陈坝村征地，在核定、发放二期征地附属物补偿过程中，时任小池镇中部物流园开发指挥部常务副指挥长的被告人余序文与时任小池镇陈坝村书记的被告人卢某商议，在申报大棚补偿面积中虚报一些面积，用以解决一点私车费用。后在核定大棚补偿面积时，余序文出面做黄梅县国土局小池分局副局长熊某甲的工作，虚报了6413.3平方米大棚补偿面积，合计金额19.2399万元。余序文据此核定起草了《关于请求拨付中部物流园二期征地费及地上附属物补偿费的请示报告》，交给小池镇镇长郭昆鹏，由郭向黄梅县政府提交，经县政府领导批复同意，虚报的19.2399万元补偿款于2011年4月1日拨付至陈坝村。2011年5月份，根据卢某安排，被告人郭某提供了虚报的大棚面积及金额，被告人李某据此制作了领取大棚补偿款发放假表，李某、郭某及陈坝村其他干部在假表上冒名签字后，经卢某审核，郭某拿假表到小池镇财经所报帐，套取出19.2399万元虚报金额。2012年4月份，陈坝村群众因怀疑村账目及村支部书记卢某有问题，选举成立村清帐小组进行帐目清理，发现19.2399万元大棚补偿款虚报一事，为防止出事，李某提出将四人之前分得的赃款退出来，卢某同意，李某便找余序文、郭某拿回了之前分出去的钱，并告诉两位，以后如果有人调查此事，就说这笔钱一直在李某手中。2012年6月，李某按照小池镇纪委书记杨某甲的安排，将上述19.2399万元以“捐款”的名义做了陈坝村的收入，后又通过财政转入小池镇纪委帐户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，且能相互印证的证据证实。
被告人余序文的供述及亲笔供词。被告人余序文在侦查机关一共作了五次供述。供称2010年4月份，黄梅县人民政府开发中部物流园，我任小池镇中部物流园建设副指挥长，主要负责征地、拆迁、安置、协调工作。2011年3月份，在陈坝村二期征地之前，我就和陈坝村的卢某、柳某、指挥部的几个人在一起闲谈时说过，在对附属物清点的时候，是否可以多上报10多万元，解决一点私家车的油钱。后来在陈坝村二期征地时，我做了国土部门熊某甲的工作，虚报了6000多平方的大棚面积，并督促村里造假花名册，把虚报的钱从村里帐上报出来，虚报的面积按每平方30元补偿，合计金额有19万多元。虚报款出来后，陈坝村的出纳李某于2011年6月份的一天晚上给了我5万元钱，并且李某在给5万元钱的时候，跟我说过这是虚报大棚补偿的钱。过了一年多时间，大约在2012年4月份左右，陈坝村的出纳李某对我说，村里在清帐，把虚报大棚补偿的钱查出来了，我就说，既然查出来就退掉，我就将5万元钱退给了李某。
但五次供述中，被告人余序文对该款在家中存放地点及用途说法前后不一致。有三次供述该款用来周转，用于支付其所经营码头的人员工资及缴纳码头电费，另有一次供述说放在家里一直没用。存放地点分别供述为：家里二楼书柜上面的一个塑料袋里、二楼书房顶层柜子里、二楼的书柜里、二楼的书柜上。另五次供述中，侦查机关每次都告知余序文对讯问过程进行全程同步录音录像，被告人应对自己所陈述的事实承担法律责任，以及如果存在刑讯逼供等违法办案行为，可向有关部门控告、申诉，被告人余序文在每次讯问完毕后均签字表示记录属实。
被告人卢某的供述及亲笔供词。被告人卢某在侦查机关作了四次供述。供称2011年3月份，物流园协调指挥部的负责人余序文提议，多报一些面积以解决私家车油钱，我表示同意，但说具体操作到清点面积时再说。几天后，在二期征地的地面附属物进行清点和登记时，指挥部的余序文、金某、熊某乙、罗某乙等都在，清点时因我有事所以安排村干部柳某、郭某、张某甲三人协助国土部门和指挥部工作人员一起对二期征地的地面附属物进行清点登记。陈坝村被征大棚面积对上报为13764.4平方米，实际面积没有这么多，这中间多报了6000多平方米，具体虚报的准确面积柳某那里应该有记载。在清点完物流园二期征地面积后中午吃饭时余序文、陈某甲和柳某都对我说了多报面积的事。统计表上报之后，附属物统计表上的大棚补偿费19.2399万元都拨到了村的帐上。在2011年5月份左右，我安排李某用党员和村干部、群众代表的的名义造张假的大棚补偿发放表，并安排村干部张某甲、柳某、王水林、郭某、郭照兵、李某6人分别在假名单上代签字，之后我在表上签了“属实，同意入账。卢某。”在其他村干部走后，我安排李某在这笔钱中首先给指挥部的余序文5万元钱，其次，我向李某了解后，冲抵我在李某处的三笔借款共计11.2万元，李某当时就将借条退给了我；第三分1.8万元给郭某，因为郭某当时是在村里担任报账会计，给他点钱，希望他不要把这件事情说出去；第四，下余的1.2399万元就给李某自己。后来李某就根据我的安排具体落实这件事，李某告诉我5万元钱已经给了余序文。2012年4月份左右，村里清帐将这笔钱查出来了，李某找我叫把分的钱退出来，因为当时我手头比较紧，就叫李某帮我先把钱垫出来退掉，但到底李某帮我退的11.2万元钱是从哪里来的，我就不清楚。同时卢某供述了之前在李某处借款11.2万元的用途。另外，卢某还供述，2011年6月份，我在镇上干部余某丙家中和余某丙闲聊时，说余序文要我帮忙解决费用，我给了余序文5万元，但余序文嫌少了，我听说余序文对我有意见。马上村里要选举，我怕余序文说我的不是。余某丙说会帮忙做余序文的工作。后来我碰到余序文，余序文还说我不该跟余某丙说这个事。本来就不能公开的事，越少人知道越好。
另四次供述中，侦查机关每次都告知被告人卢某对讯问过程进行全程同步录音录像，被告人应对自己所供述的事实承担法律责任，以及如果存在刑讯逼供等违法办案行为，可向有关部门控告、申诉，被告人卢某在每次讯问完毕后均签字表示记录属实。
3、被告人李某的供述及亲笔供词。被告人李某在侦查机关作了五次供述。供称2011年5月份左右，村里的支部书记卢某叫我造张大棚补偿费发放表，余序文也叫我尽快把表造好，好把多报的大棚补偿费报出来。卢某还说，造表的金额去问村会计郭某。所以，这张表上的发放亩数和补偿费的金额19.2399万元是郭某提供给我的。假表造好之后，我就将表给了卢某看，卢某看了之后，就安排我找村里干部柳某、张某甲、郭照兵、王水林、卢勇全几个人在领款人一栏代签名，代签名后，卢某便在表上签上“属实，同意入账。时间：2011年5月30日”，弄好这些之后，我就将这份发放表交给郭某入了村里的财务账。入账之后，这笔19.2399万元钱就从财经所村里帐上报出来了。报出来后我根据卢某的安排，于2011年6月份左右的一天下午，送给余序文5万元，冲抵卢某借款11.2万元，分给郭某1.8万元，剩下的12399元就归我自己。卢某、余序文、郭某、他四个人将虚报的19.2399万元大棚补偿款分了之后，大约过了一年左右的时间，也就是在2012年4月份左右，陈坝村召开村民代表大会，要求成立村帐清理小组，对村里的账目进行清理，将此笔账查出来了，后来镇纪委也知道这件事。在2012年的5月份左右，我就打电话给卢某，告知大棚虚报的款镇纪委和清帐小组查出来有问题，卢某说，如果镇纪委和清帐小组把这笔账查出来了，干脆把钱退出来，并叫跟余序文说一下，将钱退回来。后来我碰到郭某也说了，郭某也表示同意将钱退出来。后来我将虚报的大棚补偿款19.2399万元交到镇财经所，并以捐款的名目入了村里的帐。我冲抵卢某的借条11.2万元，是由三张借条组成，分别为7万元、3万元、1万元。
4、被告人郭某的供述及亲笔供词。被告人郭某在侦查机关作了三次供述。供称2011年3月份，当时在测量大棚面积的时候，是土地部门的工作人员在具体拉尺测量，并且村里由柳某负责登记。在测量时，二期征地规划线之外的蔬菜大棚，按理是不在测量清点范围之内，但是，我记得余序文当时说过，以规划线为界，往西边再多拉一些面积，多拉的面积有5000至6000多平方。同时证实补偿发放表的金额19.2399万元是我提供给李某的，表是李某制作的。2011年6月份左右，也就是在李某将这份假的大棚发放表交给我入账之后，李某将1.8万元钱给我，我问这是什么钱，李某说这是大棚虚报出来的钱，我当时觉得很意外，就对李某说，这钱我哪有份啊？李某当时说，这钱是兵伢（卢某）让给的，让我把钱拿到，不要说那么多，以后在外也别讲这事。我就晓得是为了堵住我的嘴，因为我是村报账员，晓得这是假的，他们给1.8万元钱，就是不让我在外面说这事。2012年4月份，村里成立清帐小组，发现这份大棚补偿发放表是假的，2012年5月份的一天李某到我家让把1.8万元准备好退掉，过了两天李某到我家把1.8万元拿走了。
5、证人熊某甲的证言，证实2011年3月份左右，在对陈坝村二期物流园征地地面附属物清点时，我们小池国土分局的陈某甲、洪志华、聂勇、张建明和小池镇物流园指挥部的领导余序文、罗某乙、王某、金某等人参加了清点，陈坝村的会计郭某、副主任柳某、妇女主任张某甲也参加了清点。在第二期地面附属物清点完了之后，所有参加清点的人员，在物流园的指挥部里，将记录的数据进行了统计，并填写了统计表，统计表是由陈某甲填写的，但是，这张统计表不是真实的，因为指挥部的负责人余序文之前和我说过，在统计表上增加一些平方数，作为镇指挥部的办公经费，我当时还不同意，后来是经过余序文做工作我才同意并叫陈某甲在统计表上增加了6000多个平方。
6、证人陈某甲的证言，证实在为陈坝村测量补偿面积时，余序文要求我多补一点面积，我未同意。后余序文找熊某甲局长做工作，熊某甲局长安排我另外增补6000多个平方。我告知卢某虚报面积的事实。
7、证人柳某的证言，证实2011年3月份，物流园指挥部的余序文、王某、村里卢某、王水林和我等人在一起闲谈，余序文说各人都有私家车，天天跑来跑去，公家不给报销，在地面附属物补偿款里搞点补助，指挥部和村里各得一半，卢某当时说到时再说。后来在二期大棚面积中虚报了6000多平方米，合计19.2399万元。并证实卢某只在造假表时叫村干部冒名签字，说这钱留给村里，但后来村里一直没有再扯这件事。
8、证人张某甲的证言，证实2011年3月份一天傍晚，当时村组织在二楼李某的办公室召开村干部会，在场的人有我、卢某、卢勇全（卢某侄儿）、郭照兵、柳某、李某、郭某、王水林共八人，会上，卢某提出大棚补偿的事，想从中搞点钱，并且卢某分别叫村干部签字，村干部分别代签了别人的名字，我只签我丈夫张从阳的名字，其他人代签了花名册上哪些人的名字我就不清楚。签字后我未领这笔钱，这笔钱后来是如何处理的我也不清楚。
9、证人罗某甲、余某甲、黄某甲、谭某、余某乙的证言，均证实在中部物流园二期开发时他们家均没有大棚涉及到补偿，大棚补偿申报表及附件领条上面的领款人签名不是他们的笔迹，是别人冒签的，他们从来没有领取过这笔钱。
10、证人杨某甲的证言，证实2012年6月份，我找卢某谈话，卢某告诉我虚报了19万元多大棚补偿款，钱在村里帐上，后来我让村里以捐款的名目将虚报的补偿款入了陈坝村的帐，后该款又转到镇纪委的帐上。并证实小池镇干部余某丙曾对我说过余序文在这19万元中分得5万元，且卢某还叫余某丙做余序文工作不要再扯。
11、证人余某丙的证言，证实2011年上半年的一天晚上，卢某找到我，说在一个项目里分给了余序文5万元，但余序文说钱给少了有意见，卢某让我去作余序文的工作不要扯这件事，以及之后我打电话给余序文侧面提醒余序文不要在物流园里面扯事。
12、证人熊某乙、罗某乙、金某的证言，三人均系指挥部工作人员，三人均证实余序文没有向他们提出过虚报大棚补偿费的事，也没有说过虚报大棚补偿费作为指挥部的费用开支。并证实指挥部平时开支主要有食堂伙食、来客招待、车辆加油等，而且指挥部的财务管理实行实报实销制度，开支有多少就在镇财务报销多少。
13、证人胡某甲、胡某乙的证言，均证实被告人卢某于2011年4月份代江维墙体材料有限公司交纳了2万元税款。
14、吴某（郭某妻子）的询问笔录，证实2012年10月份左右，郭某告诉我村里清帐，原来之前李某给了他1.8万元，后来又退了。
15、证人余某丁的询问笔录，余某丁系陈坝村原清帐小组组长，主要证实2012年3月，陈坝村村民召开全体党员和群众大会，选举成立清帐小组对村账目进行清理，后在清理过程中发现大棚补偿款19.2399万元系虚报的问题。
16、相关书证：
①、关于请求拨付中部物流园二期征地费地上附属物补偿费的请示报告及明细附件；
②、陈坝村实际测算大棚面积发放数据书证；
③、小池镇财经所书证；
④、小池镇农村会计委托代理服务中心财务书证；
上述证据均证实被告人余序文、卢某、李某、郭某利用征地、发放征地补偿费及地面附属物补偿费的职务之便，合伙虚报大棚征地面积6413.3平方米，套取地面附属物款19.2399万元的事实。
17、中共黄梅县小池镇委、小池镇政府文件，证实被告人余序文、卢某、李某、郭某的任职情况。
18、户籍证明，证实被告人余序文、卢某、李某、郭某的身份情况。
19、湖北海信会计师事务有限公司鄂海信专（2014）158号司法会计鉴定报告。该报告对涉案的款项19.2399万元的资金来源、报账情况作了说明，以及报账后没有证据显示该款进入了小池镇陈坝村在小池镇财经所的帐户或以李某个人名义开立的陈坝村帐户。
（二）受贿罪
被告人余序文在担任小池镇中部物流园常务副指挥长期间，分别于2011年7月份的一天晚上、2012年正月初三分别收受小池镇陈坝村原村支部书记卢某现金1万元及2万元；于2011年7月以验收工程为由收受小池镇水月庵村副主任杨某乙现金2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，且能相互印证的证据证实。
1、证人杨某乙的证言，证实2011年7月份左右，物流园二期土方工程验收前，余序文找我要现金2万元，并说负责验收一次性过关。之后杨某乙叫叶某送2万元现金到村委会，杨某乙拿到现金后在水月庵村委会附近的105国道上交给了余序文。
2、证人叶某的证言，证实2011年7月份左右，杨某乙打电话说二期工程要验收，指挥部的余序文叫准备2万元现金去送人情，后来叶某将2万元现金用报纸包好交给了杨某乙。
3、证人曾某甲的证言，证实2012年12月底一天晚上，我到余序文家结工程款账，本应是1.5万元，被告人余序文只给了1万元，因为在此之前我答应过余序文，赚钱两人都有份，所以这次工程就给了余序文0.5万元钱；2011年5、6月份，我在领到工程款后给余序文现金1.5万元。
4、证人董某的证言，证实在水月庵村土方工程验收过程中，我与余序文没有任何经济往来。
5、证人黄某乙的证言，证实在水月庵村土方工程验收时，余序文做过我工作，叫在验收时帮忙，但我与余序文之间没有任何经济往来。
6、证人曾某乙的证言，证实我在2011年1月份左右，我开车送曾某甲到余序文家要工资钱，但其没下车，至于曾某甲和余序文谈什么没听见。
7、证人蔡某的证言，证实公司董事长叶某为工程验收在公司拿了2万元现金给物流园的指挥长余序文，但具体怎样给的不清楚，不过公司的股东都知道这2万元的事。
8、被告人余序文的供述及亲笔供词，供称我以验收土方工程要花钱的名义找小池镇水月庵村副主任杨某乙要现金2万元钱，后用于个人开支；我于2011年7月、2012年1月分别收受卢某现金1万元及2万元；我于2010年底、2011年5月、2011年6月先后三次收受曾某甲现金0.5万元、0.5万元、1万元。
9、卢某的供述，供称我于2011年7月、2012年1月分别送给余序文现金1万元及2万元，之所以送钱给余序文是因为在填土工程过程和二期土方工程中，余序文以镇上干部名义做老百姓的工作以及帮忙接电，经常出面帮我说话，支持了我的工作，对我的工作关照不少。
10、相关书证：
（1）黄梅县小池镇中部物流园一、二期土地平整工程合同书；
（2）黄梅县小池镇中部物流园居民安置区屋基填土合同；
（3）被告人余序文2012年12月31日写给其妹余兰荣的信，请其想办法退赃以及告知陈坝村大棚钱5万元已退的事；
（4）被告人余序文退7万元赃款的现金交款单。
原审法院认为，被告人余序文、卢某、李某、郭某在黄梅县政府在小池镇陈坝村征地期间，利用征地、发放征地补偿费及地面附属物补偿费的职务之便，合伙采取虚报征地面积，套取地面附属物补偿款19.2399万元，事实清楚，证据充分。被告人余序文及其辩护人虽辩称虚报面积是为了解决私家车费用，但公诉机关提供的证人熊某乙、罗某乙、金某等人的证言证实，余序文根本没有在指挥部其他成员面前提及此事，且指挥部是实行实报实销的财务制度，因此余序文主观上有非法占有的故意，余序文及其辩护人的此项辩解意见不予采纳。被告人卢某辩护人辩称卢某套取该款的目的系用于村周转，但公诉机关提交的证人柳某、张某甲的证言均证实，卢某仅在造假表时提到过虚报大棚补偿的事，但在村干部冒名签字之后卢某在村里一直没有再提这件事，该款后来是如何处理的卢某也没有和他们说过。因此卢某主观上有非法占有的故意，卢某辩护人的此项辩解意见不予采纳。尽管被告人余序文、卢某当庭否认虚报的款项没有私分，但公诉机关提供的证人余某丙、杨某甲的证言以及被告人郭某的妻子吴某的询问笔录均能够证实，该虚报款曾被私分。虚报款项在假表通过黄梅县小池镇财经所报账之后，该款就已经脱离了国家管理机关的控制，虽然余序文在侦查机关的供述中关于款项的存放点及用途前后陈述不一致，但对款项的数额前后陈述一致，且余序文写给其妹的便笺亦提到“陈坝村大棚钱5万元已退”；虽然被告人卢某所供述的私分数额与被告人李某所供述冲抵卢某在其处借款的数额存在一些出入，但不能掩盖该款曾被私分的事实。因此四被告人的行为符合贪污罪的主、客观构成要件，其行为既侵犯了国家的正常管理秩序，又侵犯了公共财物的所有权，均已构成贪污罪且系共同犯罪。而共同贪污中不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占有为标准，而是以实质上是否具有非法地将公共财产或者国有财产据为己有、造成公共财产或者国有财产损失的本质特征来认定是否为“非法占有”，而且以侵犯财产为目的的共同犯罪，不是看行为人通过实施犯罪是否得到财物或者得到多少财物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。因此被告人余序文及被告人卢某的辩护人提出的虚报款项没有私分即不能定罪的辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。被告人余序文的辩护人提出证据合法性及证人出庭作证的辩护意见，法院曾召开庭前会议就非法证据排除及证人出庭作证问题听取意见，庭审过程中被告人余序文、卢某均证实侦查机关在每次讯问时都告知了其讯问过程同步录音录像，只是辩称其在同步录音录像过程中必须按在侦查机关没有开始录音录像之前承认的那样陈述，同步录音录像只是走过场，但每次的讯问笔录被告人余序文及被告人卢某看后却均签名证实记录属实。且被告人余序文的辩护人通过观看公诉机关提交的同步录音录像光盘其中的一张，也只发现一些瑕疵之处，并未发现侦查机关有刑讯逼供及变相体罚的情况，而且通过同步录音录像还能看见在侦查机关讯问过程中，被告人卢某抽烟、喝奶茶以及被告人余序文和侦查机关工作人员一起就餐的画面，侦查机关讯问过程规范，且充分保障了被告人的合法权利，尊重了被告人的人格，因此被告人余序文及卢某关于同步录音录像系走过场的辩称仅属两被告人的片面之词。关于证人出庭作证问题，公诉机关表示证人与被告人余序文过去系上下级关系，证人不敢在被告人面前说实话，且公诉机关均提交了本案（受贿罪）的相关证人的同步录音某不同意证人出庭作证。本案被告人郭某在向法院提交的书面材料中明确表示，其及家人在法院2013年8月7日公开开庭后曾受到威胁，因此他在这次庭审中翻供。被告人李某亦曾在法院讯问过程中表示其翻供是因为在关押期间受到同案被告人言语威胁。因此对被告人余序文辩护人提出证人出庭作证的主张未予支持。被告人郭某辩护人提出被告人郭某在共同犯罪中起次要作用，属从犯的辩护意见予以采纳。综上，被告人余序文、卢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某、郭某均是按照被告人卢某的安排参与犯罪的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李某、郭某到案后能如实交待了自己的犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。被告人余序文、卢某、李某、郭某在案发前已将套取的补偿款退还并上交黄梅县小池镇纪委，客观上未给国家造成经济损失，可以酌定从轻处罚。
公诉机关指控被告人余序文利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人余序文及其辩护人庭审时辩称被告人余序文收受杨某乙2万元是帮杨某乙用于请客招待，但被告人余序文在侦查机关供述时明确供述“是以验收要花钱的名义找杨某乙要了2万元，目的是给自己搞一点钱用”，且公诉机关提交的负责工程验收的董某、黄某乙的证言证实，他们与被告人余序文之间没有任何经济往来，亦没有找被告人余序文报销任何费用，因此对被告人余序文及其辩护人的此项辩称不予采纳。被告人余序文的辩护人提出即使认定被告人余序文收受了被告人卢某3万元，但被告人余序文没有为被告人卢某谋利的事实，被告人卢某在侦查机关供述时明确表示之所以送钱给被告人余序文，是因为被告人余序文帮了其不少忙，因此对被告人余序文辩护人的此项辩解不予采纳。但公诉机关指控被告人余序文收受曾某甲现金0.5万元，因被告人的供述与证人曾某甲的证言相矛盾，不予认定，其受贿金额应认定为5万元。被告人余序文在案件侦查过程中积极退赃，可酌定从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条的规定，判决：被告人余序文犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产5万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产5万元。被告人卢某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产11万元。被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人郭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人（原审被告人）余序文上诉诉称，原判认定事实不清，证据不足，上诉人没有想要占有被套取的补偿款，办案机关对其实施了非法取证行为，一审法院对非法证据没有排除。原判程序违法。
其辩护人提出：关于贪污部分，虚报大棚面积套取资金是为了办公开支，不是为了非法占有；虚报的192399元未被私分；一审法院证据的审查与认定没有遵守法律规定导致对被告人贪污罪的认定错误。关于受贿部分，一审法院认定余序文收受卢利兵3万元没有证据；一审法院认定余序文收受杨某乙2万元的证据不充分。
上诉人（原审被告人）卢某上诉诉称及其辩护人辩称，1、一审判决对被告人套取补偿款的用途以及是否私分的认定，事实不清、证据不足。本案是一起只有少数被告人口供，没有其他能够证明被告人私分补偿款的书证、证言等证据；2、在主体方面，判决书认定上诉人卢某等四名被告人为本案主体的认定，与事实不符。一审法院已经查明：套取土地补偿款一事从商定、丈量土地、到造表、领取等各个环节均是由镇里干部、国土部门干部、陈坝村村委集体决定，集体参与，没有人持反对意见。但是判决却只是认定四名被告人而对其余参与人员不闻不问，对本案被告人不公，也难以体现法律的公平。3、在证据方面，一审法院认定上诉人卢某实施了私分补偿款、据为己有的行为的证据不足；公诉机关隐匿了对查清本案案情重要的证据
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李某记录他与村干部之间经济往来的账本，对此，公诉机关应该承担举证不能的法律责任。一审法院采信的公诉机关提供的各项证据存在证据瑕疵，不得被采信；一审法院对事关定罪量刑的关键证人出庭问题上的处理违反法律规定。没有依法传唤同案被告人到庭对质。一审判决将未经开庭质证的证据予以采信。4、本案上诉人在违规套取土地补偿款后，在司法机关采取强制措施之前，早已向纪律检查机关交代了问题，及时将涉案资金全部退回的情形，应该认定为自首。5、一审判决书关于卢某的量刑的计算有重大错误。
黄冈市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定原审被告人余序文、卢某、李某、郭某犯贪污罪、原审被告人余序文犯受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应当予以维持。
经审理查明：（一）贪污罪
2011年3月份，黄梅县政府开发中部物流园在小池镇陈坝村征地，在核定、发放二期征地附属物补偿过程中，时任小池镇中部物流园开发指挥部常务副指挥长的被告人余序文与时任小池镇陈坝村书记的被告人卢某商议，在申报大棚补偿面积中虚报一些面积，用以解决一点私车费用。后在核定大棚补偿面积时，余序文出面做黄梅县国土局小池分局副局长熊某甲的工作，虚报了6413.3平方米大棚补偿面积，合计金额19.2399万元。余序文据此核定起草了《关于请求拨付中部物流园二期征地费及地上附属物补偿费的请示报告》，交给小池镇镇长郭昆鹏，由郭向黄梅县政府提交，经县政府领导批复同意，虚报的19.2399万元补偿款于2011年4月1日拨付至陈坝村。2011年5月份，根据卢某安排，被告人郭某提供了虚报的大棚面积及金额，被告人李某据此制作了领取大棚补偿款发放假表，李某、郭某及陈坝村其他干部在假表上冒名签字后，经卢某审核，郭某拿假表到小池镇财经所报帐，套取出19.2399万元虚报金额。2012年4月份左右，陈坝村群众因怀疑村账目及村支部书记即被告人卢某有问题，选举成立村清帐小组进行帐目清理，发现19.2399万元大棚补偿款虚报一事，为防止出事，李某提出将四人之前分得的赃款退出来，卢某同意，李某便找余序文、郭某拿回了之前分出去的钱，并告诉两位，以后如果有人调查此事，就说这笔钱一直在李某手中。2012年6月，李某按照小池镇纪委书记杨某甲的安排，将上述19.2399万元以“捐款”的名义做了陈坝村的收入，后又通过财政转入黄梅县小池镇纪委帐户。
上述事实，有证人熊某甲、陈某甲、柳某、张某甲、罗某甲、余某甲、黄某甲、谭某、余某乙、杨某甲、余某丙、熊某乙、罗某乙、金某、胡某甲、胡某乙、吴某、余某丁的证言；关于请示拨付中部物流园二期征地费及地上附属物补偿费的请示报告、明细附件、陈坝村实际测算大棚面积发放数据、小池镇财经所账证、中共黄梅县小池镇委、镇政府文件、小池镇农村会计委托代理服务中心财务账证等书证；证实被告人余序文、卢某、李某、郭某的任职情况的中共黄梅县小池镇委、小池镇政府文件；户籍证明；湖北海信会计师事务有限公司鄂海信专（2014）158号司法会计鉴定报告；被告人余序文、卢某、李某、郭某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
受贿罪
经审理查明，原审被告人余序文在担任小池镇中部物流园常务副指挥长期间，分别于2011年7月份的一天晚上、2012年正月初三分别收受小池镇陈坝村原村支部书记卢某现金1万元及2万元；于2011年7月以验收工程为由收受小池镇水月庵村副主任杨某乙现金2万元。
以上事实，有证人杨某乙、叶某、卢某、曾某甲、董某、黄某乙、曾某乙、蔡某的证言；中部物流园一、二期土地平整工程合同书；中部物流园居民安置区屋基填土合同；被告人余序文2012年12月31日写给其妹余兰荣的信，请其想办法退赃以及告知陈坝村大棚钱5万元已退的事；被告人余序文退7万元赃款的现金交款单；被告人余序文的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，1、关于贪污罪的事实。原审被告人余序文、卢某、李某、郭某在黄梅县政府在小池镇陈坝村征地期间，利用征地、发放征地补偿费及地面附属物补偿费的职务之便，合伙采取虚报征地面积，套取地面附属物补偿款19.2399万元。该补偿款已于2011年4月1日拨付至陈坝村。并在2011年5月份，根据卢某安排，被告人郭某提供了虚报的大棚面积及金额，被告人李某据此制作了领取大棚补偿款发放假表，李某、郭某及陈坝村其他干部在假表上冒名签字后，经卢某审核，郭某拿假表到小池镇财经所报帐，四被告人将上述款项私分，后被村民清账小组发现退回此款，将其上交小池镇纪委。以上事实应当认定被告人的行为构成贪污罪。
2、关于受贿罪的事实，原判认定被告人余序文受贿的事实清楚，证据确实、充分，上诉人余序文及其辩护人提出的此节上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。
3、关于本案证据，上诉人及其辩护人对一审认定事实的证据提出的上诉意见，本院经审查认为，关于非法证据排除，本案在刑事诉讼程序中，侦查机关对余序文、卢某、的讯问没有采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述。其上诉意见，本院不予采信
关于证人证言和证人出庭作证。一审判决采信的相关证人证言来源合法，二审期间，本院依法传唤各被告人到庭对质。本院依照辩护人的申请，通知证人张某乙、陈某乙、王某、余某丙、杨某乙、叶某、黄某乙、杨某甲出庭，其中，证人张某乙、陈某乙、王某出庭作证证实其要求拆迁指挥部为他们报销私车公用的费用，证人余某丙出庭作证证实卢某让他告诉余序文不要来村里报销费用而不是说余序文已经报销了费用，其和卢某的关系比较好，卢某让其传话给余序文，有没有给5万元其不清楚。但上述证言不能否认原审被告人余序文、卢某、李某、郭某在黄梅县政府在小池镇陈坝村征地期间，利用征地、发放征地补偿费及地面附属物补偿费的职务之便，合伙采取虚报征地面积，套取地面附属物补偿款19.2399万元并已在小池镇财经所报帐的事实。
关于卢某的辩护人提出公诉机关隐匿了对查清本案案情重要的证据----
李某记录他与村干部之间经济往来的账本。经审查，本院调取了李某个人记载的整本“村干部往来账目”，其中，涉及卢某的账目只有已在案卷中的二页。因此，公诉机关没有隐匿李某记录他与村干部（卢某）之间经济往来的账目。
4、关于案件主体，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，上诉人卢某属于本案贪污罪主体。针对辩护人提出案件中其他人员参与的问题，不是本案审理范围，辩护人提出的此节辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。
5、本案没有相关事实和证据证明上诉人卢某具有自首情节，辩护人提出的此节辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一四年十二月十八日
书记员 李笑笑