陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01969号
上诉人（原审被告）陕西大洋立恒物业管理有限公司。
法定代表人李建平，该公司执行董事。
委托代理人杨建良，西安市雁塔区电子城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曾太平。
委托代理人王奇，陕西呼建武律师事务所律师。
上诉人陕西大洋立恒物业管理有限公司（以下简称大洋公司）与被上诉人曾太平劳动争议纠纷，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告曾太平于2004年5月8日入职被告大洋公司，担任部门经理一职。2011年7月，原、被告双方签订书面劳动合同书，约定合同期限从2011年5月14日起至2014年5月13日止。2014年3月13日，被告向原告支付了两个月工资7000元后原告离职。另查明，2013年3月至2014年2月期间原告的月平均工资为2663.92元。2014年3月28日，原告向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付2004年5月8日至2014年5月13日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险金，共计97231.2元，领取失业赔偿金20个月，领取失业补偿金10个月。该仲裁委作出市雁劳仲不宇（2014）第25号不予受理通知书决定不予受理，原告故提起本案诉讼。庭审中，原告主张被告于2014年3月13日以其年满55周岁为由单方提出解除劳动合同，并支付了双方劳动合同期满前的工资。被告对此不予认可，认为是原告在劳动合同期满前提出不同意续签劳动合同，双方劳动合同终止，但被告对此主张未提供证据证明。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告主张原告在双方劳动合同期满前提出不同意续签劳动合同，双方劳动合同终止，但其对该主张未提供证据证明。被告称其于2014年3月13日提前支付原告劳动合同期满前两个月工资，已征得原告同意，双方协商中止合同，但未就该意见提供相关证据。另，如原告在合同期满前提出离职，在其未履行合同义务的情况下，被告提前支付合同期满前工资的行为亦有悖常理。故本院依法采纳原告主张，即被告于2014年3月13日以其年满55周岁为由单方提出解除劳动合同，被告解除劳动合同不符合劳动合同法规定的条件与程序，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。原告于2004年5月8日入职，被告于2014年3月13日违法解除双方的劳动合同，应向原告支付20个月工资的赔偿金。2013年3月至2014年2月期间原告的月平均工资为2663.92元，赔偿金应为53278.4元。对于原告主张被告支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。对于被告抗辩原告的诉请未经仲裁前置程序一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故对被告该项意见本院依法不予采纳。原审判决：一、被告陕西大洋立恒物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曾太平支付违法解除劳动合同的赔偿金53278.4元。二、驳回原告曾太平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担，因原告已预交，被告应将该款与上述款项一并支付原告。
原审宣判后，大洋公司不服向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误。原审判决查明事实称2014年3月13日，上诉人向被上诉人支付了两个月的工资7000元后被上诉人离职。实际情况是被上诉人因为个人原因急需用钱，向单位借款并请求上诉人提前一次性支付其两个月工资，以及奖金1000元，随后被上诉人主动提出不再续签劳动合同。至原审起诉前被上诉人也一直没有提出签订劳动合同的要求，直至双方劳动合同期依法终止。如果上诉人违法提前解除合同，就没必要支付被上诉人未到期两个月的工资。2、原审判决适用法律错误。被上诉人在仲裁时，要求上诉人支付其失业赔偿金和失业补偿金，并未要求解除劳动合同赔偿金和补偿金。原审引用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”原审对于被上诉人在仲裁时未申请的解除合同经济赔偿金、补偿金合并审理属适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审民事判决，支持上诉人的上诉请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人曾太平辩称，1、原审认定事实清楚。从2004年5月8日被上诉人入职上诉人单位从事物业管理岗位工作，至2014年3月13日与被上诉人解除劳动关系，期间历时9年零3个月。上诉人解除劳动关系的目的很明确，就是为了规避需要签订无固定期限劳动合同的这个规定，10年届满前以被上诉人年龄过大为由解除劳动关系。解除劳动关系前没有书面通知被上诉人，属于违法解除劳动关系，应按照劳动合同法的规定支付经济赔偿金。上诉人没有向法院提供不续签劳动合同的法定证据，且被上诉人在该单位工作10年对工作岗位薪资等都比较熟悉满意，没有理由主动离职。2、原审法院适用法律正确。被上诉人在仲裁阶段虽然提出要办理五险一金，同时也提出20个月赔偿金和经济补偿金和本案原审诉讼请求的第二项和第三项是一致的，只不过是语言表述上不够规范。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律明确，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，曾太平与大洋公司之间发生劳动争议纠纷后，曾太平向雁塔区仲裁委申请劳动争议仲裁。其仲裁申请内容为1、要求大洋公司为其补缴社保；2、要求大洋公司支付其失业赔偿金；3、要求大洋公司支付其失业补偿金。雁塔区仲裁委经审理，认为其仲裁请求不属劳动争议受案范围为由，裁决不予受理。之后，曾太平向原审法院提起诉讼，曾太平在上诉状中将失业赔偿金和失业补偿金变更为经济赔偿金和经济补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，曾太平虽是在劳动合同到期前两个月离职，但因其离职时大洋公司已向其预支了两个月的工资，根据法律规定，大洋公司不构成违法解除劳动关系的情形，不应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。大洋公司上诉称原审判令其向曾太平支付违法解除劳动关系经济赔偿金系适用法律错误，应予撤销之上诉请求成立，本院予以支持。在曾太平向雁塔区仲裁委申请劳动争议仲裁时，因对法律的误解，其错将解除劳动关系经济补偿金写成失业补偿金，后其向原审法院起诉时，及时进行了纠正。故其在原审时要求大洋公司支付其解除劳动关系经济补偿金之请求，于法有据，原审对此主张未予支持不妥，应予纠正。对于二审中大洋公司称已在与曾太平解除劳动关系时先期支付7000元作为补偿金，故在其支付曾太平剩余经济补偿金中应扣除7000元之主张，因其缺乏有力的证据加以证明，故对于大洋公司的该项上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01963号民事判决；
二、陕西大洋立恒物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曾太平支付解除劳动关系经济补偿金26639.20元。
三、驳回原告曾太平其余诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人陕西大洋立恒物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一四年十二月八日
书 记 员 吴 窕