江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4867号
上诉人（原审原告）:化允刚，男，1970年10月14日出生，汉族，住沭阳县。
委托代理人：张铁铸，江苏铸辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁飞，男，1973年11月4日出生，汉族，住沭阳县。
原审第三人：赵雷，男，1982年8月23日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人化允刚因与被上诉人翁飞、原审第三人赵雷案外人执行异议之诉一案，不服江苏省沭阳县人民法院（以下简称沭阳法院）（2017）苏1322民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
化允刚上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判停止对沭阳县沭城镇沂水绿洲3号楼1单元202室商品房的执行。理由如下：一、一审诉讼程序违法。一审法院未向本案原审第三人赵雷送达开庭传票，也未进行公告送达，但在一审判决书中却以赵雷未到庭认可而否定其与化允刚签订房地产转让协议书及收到24万元购房款的事实，明显错误。二、一审判决认定事实错误。1.沭阳法院于2014年9月2日作出查封裁定，化允刚于2013年5月18日前就已经购买了涉案房屋，即在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同，且该买卖合同经过房屋所在物业公司办公室负责人签字盖章确认。2.2013年5月18日，赵雷将涉案房屋交付给化允刚，有物业小区办公室负责人和邻居可以证明，即化允刚在法院查封之前已经合法占有该不动产。在赵雷将涉案房屋卖给化允刚之前，对涉案房屋进行过简单装修，在转让后，又再次进行了精装修，不存在自相矛盾的地方。3.经化允刚与赵雷协商，赵雷同意将涉案房屋和车库合计24万元卖给化允刚，化允刚在签订房地产转让协议当日即将24万元给付赵雷，并由赵雷出具收条，其父亲赵金华作为见证人，在收条上签字证明。由于涉案房屋系办理银行按揭贷款购买，对于贷款部分，购房协议签订后，截止目前全部由化允刚按时足额向银行归还。因为涉案房屋没有办理房产证、土地证，所以银行不同意办理贷款人变更手续。化允刚已经付清贷款之外的24万元购房款，即应视为付清全部购房款。而24万元购房款支付过程，化允刚在一审中认为自己从保险公司贷款16万元全部用于支付购房款，这是因为化允刚平时做生意，资金流动较大，且买房时间较长，所以与实际付款过程有点不一致。4.化允刚自2014年7月就经常要求赵雷协助办理过户手续，但由于涉案房屋所在小区的所有房屋至今都未办理房产证，因此，属于非因买受人自身原因未办理过户登记。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，化允刚的诉讼请求应予以支持。
翁飞辩称，化允刚和赵雷是亲戚关系，可能存在规避执行行为。同时，化允刚一开始说是他自己装修涉案房屋的，一审开庭称又说是赵雷装修的，上诉时又称房屋是赵雷简装，然后他又精装修的，存在矛盾。化允刚称在2013年5月18日开始入住，但我在2014年8月底去涉案房屋时，化允刚还没有到涉案房屋里入住。综上，请求驳回化允刚的上诉。
赵雷述称，涉案房屋已经卖给化允刚了，一共是24万元。在2013年5月15日还给丁少峰现金5万元，该款是从化允刚的银行卡取出来的；2013年5月16日转账5万元给翁飞老婆；2013年5月18日晚上，化允刚又给了我14万元现金，这14万元也全部还给别人了。
化允刚向一审法院起诉请求：停止对位于沭阳县××城镇××绿洲小区××楼××单元××室房屋的执行，案件受理费由翁飞承担。
一审法院认定事实：翁飞与赵雷民间借贷纠纷一案，沭阳法院于2014年8月22日受理后，根据翁飞的申请，于2014年9月2日作出（2014）沭民初字第02512-1号民事裁定，对赵雷所有的位于沭阳县××城镇××绿洲小区××楼××单元××室房屋进行查封。2015年1月6日，沭阳法院作出（2014）沭民初字第02512号民事判决书，判决：一、赵雷应于本判决发生法律效力之日起十日内向翁飞支付借款本金120000元及利息（其中30000元部分的利息自2013年9月15日起至实际给付之日止；10000元部分的利息自2013年9月30日起至实际给付之日止；50000元部分的利息自2014年1月18日起至实际给付之日止；30000元部分的利息自2014年4月13日起至实际给付之日止；以上利息均按月利率2%计算）。二、赵雷应于本判决发生法律效力之日起十日内向翁飞支付借款本金6000元及利息（利息自2014年8月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）”。2016年2月29日，翁飞向沭阳法院申请执行，在该案的执行中，沭阳法院继续查封涉案房屋。2016年7月，赵雷的姐夫化允刚提出执行异议，沭阳法院于2017年2月22日作出（2017）苏1322执异47号执行裁定，驳回化允刚的异议请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，化允刚提供其在法院查封前其与第三人赵雷签订的转让协议、赵雷出具的收条，但因赵雷未到庭认可，翁飞予以否认，故对化允刚所主张的其已购买该房屋并支付24万元房款的事实不予认定。即使化允刚与赵雷签订了房屋买卖合同并已付24万元房款均是事实，但该房屋的贷款并未转为化允刚的贷款，该房屋的按揭贷款的法定还款义务人仍然是赵雷，化允刚也只是以赵雷的名义代偿银行贷款，只是基于双方的房屋转让合同关系而分期支付赵雷的对价。因此，在该贷款清偿完毕前不能视为化允刚已付清了涉案房屋的全部价款。其仍不符合上述第二十八条规定的已支付全部价款的要求。另，化允刚在庭审中称其为凑齐购买该房屋的24万元房款，从保险公司贷款16万元，在2013年5月18日前将该款全部提出，并从其他银行卡中提出一些现金，加上家中的一些现金一起于2013年5月18日给了赵雷，赵雷出具了24万元的收据，但庭审中查明化允刚贷款后在2013年5月18日前只从贷款账户中仅提取现金35000元、转账70000元，余款仍在贷款账户中，这与化允刚的陈述相矛盾。在化允刚的诉状中，其称涉案房屋由其装修，但在庭审中，化允刚又称该房屋由赵雷装修，这也存在矛盾，化允刚对此不能自圆其说。因此，化允刚就涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益，其要求本院停止对涉案房屋执行的请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回化允刚的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人化允刚围绕其上述请求，提供以下证据：
1.化允刚银行流水明细一份，拟证明在2013年5月16日转账给张小娥5万元，张小娥即翁飞妻子。
2.证人魏某的证言，内容为“2013年5月6月份时，化允刚与赵雷签订涉案房屋买卖协议，我在场见证，房屋总价款是24万元，在签协议之前，化允刚已经给了赵雷几万元”，拟证明化允刚与赵雷于2013年5月18日签订了涉案房屋的买卖合同
3.证人张某的证言，内容为“我在2013年7月份左右搬到沂水绿洲小区3号楼1单元601室入住，在搬进去之前化允刚就已经入住了”，拟证明化允刚在法院查封涉案房产之前已经占有使用该房产。
翁飞对上述证据的质证意见为：对证据1予以认可，确实收到5万元，但不是卖房屋的钱；对证据2、证据3，均不予认可，在2014年8月底，其去找赵雷时，化允刚还没入住涉案房屋。
赵雷对上述证据均予以认可。
本院对上述证据的认证意见为：对证据1，因翁飞认可在2013年5月16日确实收到该笔5万元，故本院对该笔证据予以认定；对证据2,本院予以认定，该证据能够证明化允刚与赵雷于2013年5月18日签订了涉案房屋的买卖协议；对证据3，本院予以认定，结合化允刚一审提交的证据，能够证明化允刚在法院查封之前已经入住该房屋。
对于一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：化允刚对位于沭阳县沭城镇沂水绿洲3号楼1单元202室房屋享有的民事权利能否排除法院强制执行。
本院认为：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，化允刚的上诉请求不能成立，应予驳回。理由如下：
一、关于化允刚提出沭阳法院未向赵雷送达开庭传票，程序违法的上诉理由。经查，沭阳法院在一审案件开庭前已经向赵雷公告送达了开庭传票、起诉状副本等诉讼文书。
二、关于是否付清全部购房款。化允刚与赵雷在2013年5月18日签订涉案房屋买卖合同时，虽然约定涉案房屋及地下室成交价为24万元，但因涉案房屋仍有银行按揭贷款未还清，对于银行按揭贷款部分应计入房屋总价款中，该贷款的还款义务人仍是赵雷，即使化允刚已经付清24万元购房款，并代赵雷偿还了部分贷款，也不能视为其已经付清全部购房款。
三、关于是否因化允刚自身原因未办理过户登记。在涉案房屋没有相关产权证、房屋有贷款的情况下，化允刚仍购买该房产，后被法院查封，其对于交易风险认识不足，明显系其自身原因。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人化允刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐淮成
审判员 陈 鹏
审判员 吴军良
二〇一八年二月八日
书记员 蔡雨桐
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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