舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟定刑初字第532号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人叶某，舟山市检验检疫局职工。曾因犯故意伤害罪于2013年10月29日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限自2013年12月20日至2018年12月19日止。现因涉嫌盗窃罪于2015年9月28日被取保候审，2016年1月27日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人王曾，浙江震舟律师事务所律师。
辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2015）522号起诉书指控被告人叶某犯盗窃罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋求出庭支持公诉。被告人叶某及辩护人王曾、邵汉军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2015年9月26日23时许，被告人叶某在舟山市定海区环城南路好声音KTV570包厢唱歌期间，趁人不备，窃得李某放在该包厢沙发上的iphone6plus手机1部，价值人民币3936元。案发后，手机被追回并已发还被害人。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、搜查、辨认笔录等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人叶某的刑事责任。被告人叶某在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院依法予以判处。
被告人叶某辩解：案发当晚，其因酒喝多而误拿李某手机。次日，其发现拿错手机后因害怕被害人已报案且其有前科而未返还手机。其行为不构成盗窃罪。
辩护人辩称：叶某在审查起诉阶段的供述符合客观事实，证明叶某盗窃手机主观故意的证据不足，应认定叶某的行为构成侵占罪。
经审理查明：2015年9月26日23时许，被告人叶某在舟山市定海区环城南路好声音KTV570包厢唱歌期间，趁人不备，窃得李某放在该包厢沙发上的银色iphone6plus手机1部，价值人民币3936元。
案发后，手机被追回并已发还被害人。
证明上述事实的证据有：
1、被害人李某陈述证明：2015年9月26日22时左右，其和十来个朋友在定海区好声音KTV570包厢唱歌，其将手机和钱包放在包厢玻璃茶几上。22时40分左右，其拿手机发过微信，后放在沙发上。次日凌晨0时左右，其准备离开包厢，发现手机不见了，其遂报警。回家后，其发现钱包里的钱也不见了，其失窃iphone6plus手机1部、人民币600元。当晚，叶某是其朋友金某带去包厢的，到了之后跟其一起坐在沙发上玩色子。
2、证人金某证言证明：2015年9月26日23时左右，其和叶某、余某酒后一起去定海区好声音KTV找其朋友李某玩。23时50分左右，3人到达KTV570包厢，李某坐在包厢进门正对面的沙发上，叶某坐在李某旁边一起玩色子，其在点歌台附近唱歌。次日凌晨0时20分左右，其和叶某、余某一起离开KTV。路上，其接到李某电话，李某称自己手机丢了，问其是否看见，其说没看见，余某和叶某也称没看见。当天凌晨，李某回家后发现钱包里的钱也没了，打电话给其，称怀疑叶某。上午10时左右，其打电话给叶某问李某手机的事情，叶某仍称没拿。下午，其叫叶某一起去派出所，叶某在进派出所之前仍称没拿手机。
3、被告人叶某供述与辩解、辨认笔录证明：2015年9月26日22时30分许，其和同事金某及“矮子”酒后一起去定海区环城南路好声音KTV找金某的朋友李某，到KTV二楼一个包厢后，里面有5、6个人在唱歌喝酒，其只认识李某，二人遂坐在包厢进门对面的沙发上玩色子。期间，其看见旁边沙发上有一部银白色iphone6plus手机，后趁别人不注意将手机偷来放进自己的裤袋内。之后，其继续和李某玩色子。后来，金某跟其讲回去了，其遂和金某、“矮子”一起离开包厢，金某将其送回家。到家后，其将偷来的手机关机。次日上午，其将手机内的电话卡拔出来扔掉。中午11时许，金某打电话问其是否看见过李某的手机，其谎称没看见。当日下午，金某让其去派出所，其开始称没拿过手机，民警在其家中搜查到手机后其才承认偷了手机。其之前在KTV也被人偷过手机，一直未找到，其想民警是破不了案的，加上自己使用的是iphone4s手机，其一时糊涂贪小便宜就去偷手机了。审查起诉阶段，其称当晚，其酒喝多了，误拿了他人手机，当晚回家后发现手机不是其的。第二天，金某打电话问其时，称已经报案了，其因之前被判过刑，不敢承认，遂将电话卡扔掉了。其之前也使用过iphone6s手机，后来掉了。
4、搜查笔录证明：2015年9月27日下午，公安机关搜查叶某位于定海区环南街道东山公寓16幢403室的住处，从叶某卧室床头柜抽屉内发现银色iphone6plus手机1部。
5、扣押、发还清单证明：公安机关从叶某处扣押银色iphone6plus手机1部，该手机已发还李某。
6、接受证据材料清单及照片证明：公安机关从李某处调取iphone6plus手机包装外壳照片。
7、鉴定意见《价格鉴定结论书》证明：被盗银色iphone6plus手机的鉴定价格。
8、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书证明：叶某的前科情况。
9、户籍证明证明：叶某的身份情况。
10、抓获经过证明：叶某系被动到案。
上述证据经当庭质证，叶某及辩护人提出证明叶某盗窃手机主观故意的证据不足、叶某系因酒喝多而误拿李某手机、后因害怕被害人已报案且其有前科而未返还手机的辩解及辩护意见，经查，被告人叶某在侦查阶段供述、被害人李某陈述、证人金某证言可相互印证，足以证明叶某在包厢内产生盗窃李某手机的故意并实施盗窃行为的犯罪事实，叶某为掩盖事实数次拒向朋友承认盗窃手机且将所窃手机内的电话卡扔掉的事实亦可印证其非法占有的目的，对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。辩护人提供了手机销售凭证、包装盒复印件以证明叶某曾于2015年2月25日购买iphone6手机一部（16G，金），案发当晚，叶某系因酒喝多而错拿他人手机的事实，经查，该销售凭证上载明的手机特征与叶某所窃手机款式、颜色均不同，且不能证实该手机使用人曾系叶某，即使该手机之前确系叶某使用，亦无法阻却叶某有盗窃李某手机的主观故意。对辩护人提交的上述证据，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人叶某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。辩护人提出的叶某的行为构成侵占罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。叶某在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪故意伤害罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院于2013年10月29日作出的（2013）舟定刑初字第412号刑事判决中对被告人叶某判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑宣告；
二、被告人叶某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，与前罪判决的有期徒刑三年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十七日起至二○一九年一月二十三日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 燕
人民陪审员 周意华
人民陪审员 林意红
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张岚岚
附：
《中华人民共和国刑法》
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。