山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民再5号上诉人（原审被告）：王书永，男，1965年7月2日出生，汉族，住河南省民权县，现住湖北省鄂州市。被上诉人（原审原告）：张修河，男，1949年5月13日出生，汉族，住黑龙江省勃利县，现住山东省龙口市。委托诉讼代理人：李新梅，女，1960年3月14日出生，汉族，住黑龙江省勃利县，现住山东省龙口市。被上诉人（原审被告）：温生学，男，1971年6月15日出生，汉族，住北京市怀柔区，现住北京市怀柔区。原告张修河因与被告温生学、王书永买卖合同纠纷一案，山东省龙口市人民法院于2008年3月27日作出（2007）龙民二初字第778号民事判决，该判决已发生法律效力。龙口市人民法院于2015年4月14日作出（2015）龙民监字第1号民事裁定，再审本案，并于2016年10月19日作出（2015）龙民再字第1号民事判决。上诉人王书永不服该再审判决向本院提起上诉，本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王书永、被上诉人张修河及其委托诉讼代理人李新梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张修河诉称：被告温生学于2007年6月1日、2日从原告处购买木材，价值29900元。2007年7月7日，原、被告达成结账协议，约定于2007年7月10日付清欠款，逾期每日承担违约金300元，被告王书永为担保人。但时至今日，被告未能付清欠款，请求依法判令二被告立即付清欠款29900元，并承担违约金27000元（自2007年7月11日至2007年10月12日，按每日300元计算），诉讼费由二被告承担。被告温生学、王书永未到庭应诉，答辩期内未提交答辩状，举证期限内也未提交相关证据。龙口市人民法院一审审理查明，2006年6月1日、2日，被告温生学两次到原告张修河处购买木材，价值29900元。当时被告温生学向原告出具了欠条，一式两份。原告在追要欠款过程中，于2007年7月7日又与被告达成“欠款结帐协议”，协议书载明：“双方同意因结帐失败，特定于2007年7月10号付款结帐29900元，一次性结帐。如再不结帐，从7月11号开始，每天赔偿对方经济损失费300元，欠款29900元。在龙口市人民法院裁决。”欠款人温生学、担保人王书永、收款人张修河均亲笔签名。之后，二被告未按上述协议约定的期限履行还款义务，虽经原告数次追偿，但至今未果。龙口市人民法院一审认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告交付给被告木材后，被告未能及时支付对价。双方就债务的清偿达成了书面协议，二被告违约后，原告据此主张权利，二被告虽经法院公告送达开庭传票，但逾期未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。经法院审查原告所提交的证据与本案具有关联性，虽然担保人的保字出现笔误，但其表达的本意是对温生学的债务承担保证责任，对其真实性法院予以采信。结帐协议中对担保人王书永的保证方式没有约定，其依法应承担连带保证责任。原告主张的违约金每日300元，系双方意思自治，其请求27000元的违约金并未超出约定范围，依法予以支持。二被告应履行清偿义务。龙口市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，于2008年3月27日作出（2007）龙民二初字第778号民事判决：一、被告温生学于本判决生效后十日内，偿付给原告张修河木材款29900元，违约金27000元，合计56900元。二、被告王书永对上述债务承担连带清偿责任。三、如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1223元，由被告承担。龙口市人民法院再审审理中，原审原告张修河坚持原审诉讼请求，并向法院补充提交证据如下：1、温生学的书面证明书一份，证明其个人欠款29900元，由王书永担保还款。2、温生学书写证明时与张修河合影及温生学个人照片共4张。3、2007年原一审卷宗的传票送达回证。4、温生学与王书永的对话录音（下称录音）。5、对温生学说明欠款事实的个人录像，该录像中温生学证明其出具给张修河的书面证明书内容是真实的。原审被告温生学未到庭参加诉讼，也未提交证据。原审被告王书永答辩称，原审原告张修河与原审被告温生学之间是否存在债权债务关系，原审被告王书永并不清楚，也未曾就此给温生学作过担保，请求法院依法驳回原审原告张修河对原审被告王书永的诉讼请求。原审被告王书永此次向法院提交了山东衡信司法鉴定意见书以证明原审原告张修河举证证明欠款结账协议上的担保人王书永三个字系伪造签字，不是本人真实所签。龙口市人民法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原审被告温生学经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，但对原审原告张修河出示的证据均无异议。原审被告王书永对原审原告张修河补充提供的证据3、4真实性无异议，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，法院归纳如下：一、原审原告张修河原审中提交的结账协议及再审中补充提交的证据1、2、5三份证据；二、原审被告王书永提交的山东衡信司法鉴定意见书。关于第一个有争议的证据，原审原告张修河再审中补充提交的证据，原审被告王书永认为该三份证据均与温生学有关，温生学是本案的被告，其与本案有利害关系，与张修河串通损害其利益，不能作为证据使用。而结账协议中签名已经山东衡信司法鉴定所鉴定非其本人所签，也与其无关。法院认为，原审原告张修河再审中补充提交的证据1、2、5实际上是证明温生学欠款29900元的事实，王书永也为该欠款作了担保，结账协议上的签名是张修河、温生学、王书永真实签名。该三份证据是因为温生学未出庭，原审原告张修河为了证明事件的真实性，在温生学不出庭情况下所做的努力，最后以录像形式将温生学所要陈述证明的事情录下提交到法院，但该证据的取得方式是张修河到温生学居住地取得，温生学与本案有利害关系并且证据取得时没有利害关系的第三人在场证明，因此证据取得方式不合法，法院对该三份证据不予认定。对原审原告张修河提交的结账协议，与第二个争议的证据一并表述。关于第二个有争议的证据，原审原告张修河提供结账协议证据后，原审被告王书永在执行异议时申请进行了鉴定，经山东衡信司法鉴定所鉴定非其本人所签，但原审原告张修河对该鉴定报告不服，申请该所相关鉴定人员出庭接受质询，质询中，山东衡信司法鉴定所对鉴定方法、鉴定程序及鉴定取样等均做了相应地答复，该所鉴定方法是用目测与显微镜、放大镜相结合使用，鉴定取样是根据王书永2014年现场书写的笔迹与2007年书写的结账协议中笔迹进行比对。法院认为该鉴定报告不论在取样还是鉴定方法上均不能真实全面地反映原审被告王书永书写习惯的特征，特别在问到“检材是2007年形成，样本是2014年形成的，能否排除改变书写习惯”，鉴定人员的回答是“有可能存在，也可能不存在，要根据当时情况因人而异”，该答复无肯定性，因此该鉴定结论的依据不足，故法院对该份鉴定报告不予认定。龙口市人民法院再审庭审中，经法院征询原审原告张修河及原审被告王书永意见，双方均同意重新鉴定，并以2007年原审卷宗开庭传票送达回证为样本，委托部级以上的鉴定机构鉴定，以最后一次鉴定结论为准。龙口市人民法院遂委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定结论是：结账协议上“王书永”签名系其本人所签。经质证，原审原告张修河无异议，原审被告王书永称，只能认为模仿者水平很高，因为王书永三个字简单易模仿，对该鉴定部门持怀疑态度。法院认为，该鉴定报告是原审原告张修河与原审被告王书永共同协商同意进行的鉴定，原审被告王书永无其它证据能够推翻该鉴定，故法院对天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定意见予以认定。另查明，原审原告张修河提交的结账协议证据内容均由原审原告张修河一人执笔书写，并且在付款结账后面的数额“29900元”及“欠款29900元，在龙口市人民法院裁决”这两处是后加上的。同时，法院已执行王书永11000元。龙口市人民法院再审查明认定的其他事实与原一审查明认定的事实一致。龙口市人民法院再审认为，结合本案事实，双方争议的焦点：（一）王书永是否为温生学欠款作过担保。原审原告张修河称：其在向温生学索要欠款过程中，原审被告王书永承诺为温生学欠款作担保，并当着温生学、我及我妻子的面在我所书写的“结账协议”上签名作担保人，该协议上签字即是王书永本人所签。原审被告王书永称：该签名不是我本人所签，本人未给温生学担保过欠款事宜，张修河给温生学要款时，我为温生学担保过饭费300元，在一张黄纸上书写担保饭费的担保书并签的名字给张修河，而非在该协议上签的字。在本案第一次鉴定后，张修河出具了温生学提供的证言，温生学证明他给了我30000元让我转交给张修河，这明显是两人合起伙来做假证，温生学在法院执行中也未说把钱给了我。欠款人是温生学，现在倒是他俩一个是原告一个是证人，温生学在录音中说张修河说如果给他作证明后，张修河再不给其要钱了，种种迹像表明，温生学与张修河作假证。法院认为：天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定结论，结账协议上担保人王书永的签名系其本人所签，该鉴定结论的效力大于证言效力，因此，法院认定王书永为温生学欠款事宜作了担保。（二）张修河提供的证据“结账协议”上载明的数额“29900”元应否认定。原审原告张修河称：该29900元是我后写的，但是在温生学、王书永签名前我加上的。原审被告王书永称：其后写的我不清楚，我也不认可该事，温生学为原审原告出具的欠条我没签字认可。法院认为：再审开庭审理中，原审原告张修河提供了温生学与王书永的对话录音，该录音温生学说明欠张修河款29900元，当时留有30000元给王书永让其还给张修河，对该录音经质证，王书永当庭表示无异议。同时张修河又向法院提交了经法院与原件核对无异的原审被告温生学所立欠条，即2006年6月1日和2006年6月2日两份欠条计款29900元并予以证实欠款29900元的真实性，原审被告王书永陈述中说为300元饭费给温生学担保，这很显然是不合情理的，因为张修河不经营饭店，温生学也不欠张修河的饭费，从这一陈述中可以进一步证明王书永确实为温生学作了担保，虽然王书永称对温生学出具的欠条其没签字也不认可，但该两份欠条与本案具有关联性并且与录音内容相符，因此可以认定在达成结账协议时，王书永应清楚温生学欠款是多少，因原审被告王书永无其他证据否认“29900元”，故法院对协议中的29900元予以认定。综上，法院认为，原审被告温生学在购买原审原告张修河木材后，计欠木材款29900元未付，事实清楚，证据充分，原审原告在向原审被告追要欠款过程中与原审被告王书永、原审被告温生学三方达成结账协议，是双方真实意思表示，双方应按该协议约定履行义务，但在约定的时间内，原审被告温生学并未履行其偿还欠款的义务，原审原告张修河起诉要求温生学偿还欠款29900元的诉讼请求于法有据，法院予以支持。原审被告王书永在该协议担保人处签名，应承担担保责任。按照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，未约定保证方式的视为连带保证，因此，原审被告王书永对温生学还款负有连带清偿的责任。该协议中约定的如再不结帐，从7月11号开始，每天赔偿对方经济损失费300元是否是违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，双方当事人约定的因违约产生的损失为每日300元是对违约行为约定的赔偿损失计算方法，是违约金的一种形式。对该违约金原审被告温生学未到庭应诉也未提异议，原审被告王书永在法院送达诉状及开庭审理中也未提异议，因此该约定是双方意思自治，原审原告张修河要求承担自2007年7月11日至2007年10月12日止违约金计27000元并未超出约定范围，法院予以支持。龙口市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年10月19日作出判决：一、撤销龙口市人民法院（2007）龙民二初字第778号民事判决。二、原审被告温生学于本判决生效后十日内，偿付给原审原告张修河木材款29900元，违约金27000元，合计56900元。三、原审被告王书永对上述债务承担连带清偿责任。原审被告王书永承担清偿义务后，可向原审被告温生学追偿。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1223元，由原审被告温生学承担。上诉人王书永不服该再审判决，向本院提起上诉称，（一）上诉人王书永根本未在被上诉人张修河提交的欠款结账协议上签字，该协议存在多种笔迹及涂改添加，原审法院根据被上诉人温生学给张修河出具的书写证明及录音认定该协议，与事实不符，更不存在温生学给付上诉人3万元的事实。（二）在被上诉人张修河向温生学要账时，上诉人王书永才认识张修河，此前双方并不相识。因温生学不能付账，上诉人劝说温生学出300元请客，张修河才同意推迟3天再付，因温生学未先拿出300元才出现了签字担保300元请客的协议，此事实有上诉人本人日记记录为证。被上诉人以此获取了上诉人的签名并在欠款结账协议上模仿签名，上诉人不认可该协议上的签名系上诉人所签。（三）对于欠款结账协议中担保人王书永的签名真伪，原审法院在已有山东衡信司法鉴定所鉴定意见的情况下，又重新委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行笔迹鉴定，程序违法，该鉴定结论依法不应被采纳。请求二审法院撤销原审错误判决，作出公正判决。被上诉人张修河答辩称，上诉人王书永上诉所称理由与事实不符，不能成立，请求予以驳回。一审判决正确，请求予以维持。另天津市天鼎物证司法鉴定所收取的鉴定费3000元，原审法院未予处理，应由上诉人王书永承担该费用。本院二审审理查明的事实与原审法院再审审理查明的事实一致。本院二审认为，被上诉人张修河与温生学签订欠款结账协议，该协议的真实性以及上诉人王书永是否作为担保人在协议上签名，是本案当事人各方的争议焦点。在原审法院再审审理中，对于欠款结账协议中担保人王书永的签名真伪，被上诉人张修河对山东衡信司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，经法院征询其与王书永的意见，双方均同意以2007年原一审卷宗开庭传票送达回证上的签名为样本，委托部级以上鉴定机构重新进行笔迹鉴定。法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所重新进行笔迹鉴定，该重新鉴定的程序合法，原审法院采纳该鉴定意见，并无不当。上诉人王书永上诉称重新委托鉴定程序违法，没有法律依据，本院依法不予支持。上诉人王书永上诉另称其曾因温生学未拿出300元请客故在担保300元请客协议上签过字，被上诉人以此获取其签名并在欠款结账协议上模仿签名，但上诉人王书永对此未能提交充分证据予以证实，其在二审审理中提交的其本人的日记记录，不足采信。对于被上诉人温生学所欠张修河木材款的具体数额，张修河提交了原始欠据，温生学对此也予认可，上诉人王书永以被上诉人张修河提交的欠款结账协议存在多种笔迹及涂改添加为由否认该协议的真实性，理由不成立，本院依法不予采纳。综上所述，王书永的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1223元，由上诉人王书永负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一七年三月三日书记员  李坤颖