广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1810号
上诉人（原审原告）黄丽梅，女，1968年11月30日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人凌云志，广东广大律师事务所律师。
委托代理人黎敏，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伍志民，男，1983年9月27日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人胡海燕，系广东信德律师事务所律师。
原审第三人广州市万城商业经营管理有限公司，住所地。
法定代表人陈智敏。
委托代理人黄京穗，广东恒生律师事务所律师。
委托代理人陈琪璋，广东恒生律师事务所律师。
上诉人黄丽梅因与被上诉人伍志民、原审第三人广州市万城商业经营管理有限公司（以下简称万城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：万城公司（出卖人的委托代理人）代伍志民（出卖人）与黄丽梅（买受人）于2011年5月16日签订《商铺买卖合同》，约定买受人购买位于广州市海珠区怡安路214号102房首层37号铺，该商铺（合同约定）建筑面积120.8057平方米，套内建筑面积120平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积0.8057平方米；房价款3089485元；根据买卖双方选择的计价方式，以套内建筑面积（本条款均简称“面积”）为依据进行面积确认及面积差异处理，计价面积有差异的，以房地产权证上登记的面积为准，房地产权证上登记的面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下方式处理：1、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算。商铺实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，商铺实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人；2、面积误差比绝对值超出3%的：商铺实际面积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；商铺实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人；面积误差比＝（实际计价面积－合同约定计价面积）／合同约定计价面积×100%（第三条）；等。黄丽梅于2011年7月26日取得涉案商铺的产权登记，载明涉案商铺建筑面积120.81平方米，套内建筑面积120.04平方米等，涉案商铺在产权证上的《房地产分户图》与《商铺买卖合同》附件二的涉案商铺的平面图反映的房屋形状一致，显示商铺南边均有一长方条形的面积部分，产权证上显示该长方条形的面积为5.12×1.22平方米。
2013年7月31日，黄丽梅主张伍志民交付商铺不符合合同约定，要求伍志民根据合同约定的第三条支付因房屋面积差而产生的房价款损失，向原审法院提起本案诉讼，要求：1、伍志民立即向黄丽梅返还因实测面积与约定面积产生面积差异（6.2464平方米）所导致的双倍房价款合计321636.01元；2、伍志民承担本案诉讼费及为查清本案事实的申请调查费用（包括但不限于测绘面积等费用）。原审诉讼中，黄丽梅提交照片予以证明。原审法院组织双方当事人到涉案商铺进行勘查，黄丽梅、伍志民及万城公司均确认涉案商铺现场不存在产权证上显示的面积为5.12×1.22平方米的长方条形空间。伍志民抗辩黄丽梅已经收铺两年多，且当时确认按现状交付。万城公司表示黄丽梅名下的涉案商铺的具体面积和户型已经房管部门确认并出具产权证，权利载体客观存在，黄丽梅诉求名为商铺实测面积与合同约定面积不符的合同之诉，实际是商铺使用权纠纷，若黄丽梅认为其无法按照商铺产权证反映的权利全面行使或者存在使用障碍，应对其障碍情况提起物权保护的诉讼，而非起诉伍志民及万城公司要求面积赔偿。
原审法院认为：万城公司代伍志民与黄丽梅签订的《商铺买卖合同》是双方真实意思表示，没有违法法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行义务。根据黄丽梅、伍志民双方陈述及黄丽梅提交的证据，伍志民已根据合同约定将涉案商铺交付给黄丽梅，并协助黄丽梅办理了产权证，黄丽梅也已经取得涉案商铺的产权证，该产权证上显示的涉案商铺的建筑面积与套内面积均与合同约定的一致，因此，现黄丽梅根据合同约定的第三条主张伍志民交付商铺并不符合合同约定的面积，从而要求伍志民返还面积差的房款，依据不足。另，虽然黄丽梅、伍志民及万城公司均确认涉案商铺的现状确实不存在产权证上显示的面积为5.12×1.22平方米的长方条形空间，黄丽梅主张无法对涉案商铺按照产权证记载的面积及户型进行全面使用，并认为属于伍志民交付而造成，原审法院认为黄丽梅的上述主张属于用益物权范畴内的法律问题，与房屋面积差而导致的合同责任是两个不同的问题，黄丽梅对其使用权行使时存在障碍而依据合同约定的房屋面积差条款要求伍志民返还房价款损失，因缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年2月10日作出如下判决：驳回黄丽梅的全部诉讼请求。一审案件受理费6124元由黄丽梅承担。
上诉人黄丽梅不服原审判决，向本院提起上诉称：请求判决撤销原审判决，判令被上诉人向上诉人返还至今未交付的减少面积（5.12米×1.22米等于6.2464平方米×2.574571万元）的房款合计160818元。理由：一、被上诉人没有依照合同约定及房产证登记的面积交付足够面积及格局的商铺，理应构成瑕疵履行。根据买卖合同“第六条商铺交付出卖人应于2011年10月1日前，将符合本合同约定的该商铺交付买受人使用”的约定，被上诉人应按照合同约定的120平方米以及买卖合同附件的图纸，交付与合同约定面积及合同图纸格局相一致的商铺，然而，被上诉人实际交付的商铺面积却与合同约定及房产证登记的面积不一致，而按合同约定及房产证登记的面积交付商铺是被上诉人的必要义务之一。且涉案商铺经过一审法院现场认定：商铺现场确实减少了一块5.12米×1.22米的长方形的商铺面积，一审判决对此查明事实毫无争议，但事实上，经过上诉人与被上诉人之一（原审第三人）工作人员现场共同实测，实测套内建筑面积只有113.8平方米，以上事实均可以证明，被上诉人未依照合同约定及房产证登记的面积约定履行交付足够商铺面积义务的行为显然构成瑕疵履行。二、被上诉人构成瑕疵履行，应承担返还房款等赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，上诉人针对被上诉人瑕疵交付的违约行为，有权选择由被上诉人承担赔偿损失的违约责任。同时，根据双方签订的《商铺买卖合同》第八条明确约定：“出卖人保证销售的商铺没有产权纠纷和债权债务纠纷，因上述原因造成买受人损失的，由出卖人承担全部赔偿责任”，这明确约定了上诉人保证涉案商铺无任何产权纠纷及债权债务纠纷，产权纠纷即包括对涉案商铺的所有权，也包括涉案商铺的用益物权等权利，债权债务纠纷包括与他人的合同之债及侵权之债，无论怎样，被上诉人交付的商铺都存在产权争议及合同或侵权纠纷，这是毋庸置疑的事实，因此，被上诉人应该承担合同约定的违约责任及赔偿责任，这是上诉人无法逃避的赔偿义务。三、一审法院在未查明事实的基础上，以上诉人提出要求赔偿损失（返还房款）等主张属于用益物权范畴内的使用权障碍的法律问题，与房屋面积差而导致的合同责任是不同的问题，因此驳回上诉人的一审诉讼请求的理由显然欠缺事实依据及法律依据，且在一审中遗漏了上诉人在一审中提出的申请测绘请求，显然违背了公平合理原则。综上所述，被上诉人严重违约，应承担相应的违约责任及因其违约导致的法律后果，上诉人请求广州市中院在查明事实的基础上，公平合理的裁决，依法撤销原判，支持上诉人提出的诉讼请求，请法院判如所请!
被上诉人伍志民辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、本案不是买卖合同纠纷，而是用益物权纠纷，具体讲是侵权纠纷，侵权人不是被上诉人。二、涉案商铺2011年7月26日产权变更登记到上诉人名下，在房产证登记的套内面积与买卖合同的套内面积约定一致，不存在面积差。三、关于面积差的处理，合同对于面积差处理是以套内面积为依据，合同约定的套内面积与产权证面积一致，不存在面积差。四、2012年1月31日上诉人已经书面确认向被上诉人收商铺，并其对现状并没有提出任何异议。即商铺交付之前，上诉人对涉案房幢现状是清楚的，但是其没有并且任何异议。
原审第三人广州市万城商业经营管理有限公司述称：涉案商铺在交付时是按照图纸交付的，没有减少面积。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。
二审另查明：一、原审证据商户收铺验收表记录，遗漏工程问题为“铺内有水渍。如日后有遗漏问题公司要负责解决”；二、上诉人于一审期间申请法院委托测绘单位测绘套内面积，二审再次提出申请。
本院认为，本案的争议焦点为交付的面积是否减少？是否符合合同约定？根据涉案商铺交付时验收表记录，在交付时没有提出交付面积减少问题。在使用一年多后，上诉人提出交付面积减少构成瑕疵履行，必须承担证明责任。上诉人在一审提交照片证明，商铺内空间方正，与一审现场勘察结果吻合，但是不能证明是交付时拍摄的照片。上诉人在诉讼中提出测绘商铺内面积的申请，因该申请必然以现状进行，故与证明商铺交付时空间状态及面积缺乏关联，所得的测绘结果对于争议事实没有证明力，故本院不予采纳。综上所述，上诉人现有证据不足以证明商铺交付时面积减少，不足以证明被上诉人履行合同不符合约定。原审判决驳回上诉人的请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3516元，由上诉人黄丽梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年五月二十八日
书记员 阮志雄
黄浪