福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑再初字第1号
原公诉机关连江县人民检察院。
原审被告人倪琼，男，1985年12月10日出生，汉族，初中文化，个体户，住连江县。2013年11月5日因开设赌场罪被上海市闵行区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。2014年9月25日，因涉嫌犯销售假药罪被连江县公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2015年1月6日，经本院决定取保候审。2015年1月19日起被依法实行社区矫正。
原审被告人倪琼销售假药一案，由连江县人民检察院于2014年12月12日以连检公刑诉［2014］1263号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，于2015年1月6日做出(2015)连刑初字第21号刑事判决：一、被告人倪琼犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金款于本判决生效之日缴清）。二、扣押在案的进口药品29种51盒，均予以没收，上缴国库。判决发生法律效力后，本院认为本案对犯罪分子适用缓刑时，未按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定同时宣告禁止令，在适用法律上确有错误，于2015年7月20日作出（2015）连刑监字第1号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审；本案在再审期间不停止原判决的执行。后本院依法另行组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。连江县人民检察院代理检察员周虹出庭履行职务，原审被告人倪琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月初，被告人倪琼开始在连江县凤城镇XX路XX号XXXX号楼4店经营尖东港货店，店内亦有销售进口药品。2014年9月25日9时许，连江县食品药品监督管理局工作人员在该店内共计扣押到进口“正露丸”等药品共计29种51盒。经福州市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均系未经批准进口药品，按假药论。
原审认定的上述事实，有被告人倪琼在开庭审理过程中亦无异议，并有现场检查笔录、现场照片、工商营业执照；福州市食品药品监督管理局关于对“正露丸”等30批次产品认定的批复；（扣押）物品清单；查封（扣押）决定书；户籍证明、抓获经过、办案说明等证据，足以认定。
原判认为：被告人倪琼以营利为目的，在其经营场所内销售未经批准进口的药品，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后被告人倪琼能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚并适用缓刑。故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人倪琼犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金款于本判决生效之日缴清）。二、扣押在案的进口药品29种51盒，均予以没收，上缴国库。
经再审查明：原判认定原审被告人倪琼犯销售假药罪的犯罪事实事实，再审予以认定。
另查明：原审被告人倪琼销售的按假药论的“正露丸”等药品共计29种51盒，其具体名称及数量分别为：虎标万金油11盒，虎标万金油（红）2盒，虎标镇痛药布RD1包，虎标镇痛药布1包，保婴丹1瓶，五蜈蚣标止咳丸1扎，胃仙-U1瓶(100粒装)，调经姑嫂丸2盒，安乐大仙消炎膏3瓶，胃仙-U1瓶(30粒装)，小儿健胃宝1瓶，小儿感冒素1瓶，马氏良乌鸡白凤丸1盒，保婴丹3瓶，真治妥2支，猴枣除痰散3盒，保胃丹1盒，黄道益2盒，保济丸2盒，新加波余三虎2盒，鄂健平安膏1盒，正红花油1盒，强骨力1盒，蚬壳胃散1瓶，青草油1支，依马打四季平安油1瓶，正露丸1瓶，天喜丸1瓶，久咳丸1瓶。
原判认定和再审认定的原审被告人倪琼犯销售假药罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，并经原审、再审庭审质证及再审庭审后对出庭公诉机关连江县人民检察院补充提供证据：福州市食品药品监督管理局关于对“正露丸”等30批次产品认定的批复、证明，进行质证，均无异议。上述证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：原审被告人倪琼以营利为目的，在其经营场所内销售未经批准进口的药品，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后原审被告人倪琼能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚并适用缓刑。原审认定的犯罪事实清楚确凿，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。但原审判决对原审被告人倪琼适用缓刑时，未按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定同时宣告禁止令，在适用法律上确有错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、维持本院(2015)连刑初字第21号刑事判决的第一项判决，即被告人倪琼犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金款于本判决生效之日缴清）。
二、维持本院(2015)连刑初字第21号刑事判决的第二项判决，即扣押在案的进口药品29种51盒，均予以没收，上缴国库。
三、禁止原审被告人倪琼在本院第一项判决确定的缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 溶
审 判 员 张继访
代理审判员 董福仙
二〇一五年十二月七日
书 记 员 林 佳
附法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条(?javascript:SLC(17010,141)?)生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法(?javascript:ROF(3760,0)?)》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条(?javascript:SLC(17010,72)?)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
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