浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1434号上诉人（原审被告）：浙江宏威科技工程有限公司，住所地杭州市下城区绍兴路536号10层1001室。法定代表人：吴瑞录，该公司总经理。委托代理人：姜文勇，浙江铁诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许松泉，男，1979年2月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：罗龙江，浙江匡智律师事务所律师。上诉人浙江宏威科技工程有限公司（以下简称宏威公司）因与被上诉人许松泉建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院无管辖权，且在宏威公司提出管辖异议后，一审法院未作出裁定，违反法定程序。宏威公司在答辩中提出管辖异议，一审法院仍应审查。二、一审认定事实错误。宏威公司仅于2014年11月13日通过银行汇款支付给德清东溢实业有限公司（以下简称东溢公司）保证金10万元，其后并无支付30万元，一审认定宏威公司支付30万元保证金是错误的。三、在宏威公司和东溢公司签订的《消防工程施工合同》最后一页，双方注明了银行账号，经办人俞望丹无权以个人名义收款。俞望丹没有以宏威公司的名义与许松泉订立合同，在《承诺书》中也是以个人名义签署，不构成表见代理。四、许松泉并未支付10万元给宏威公司，也未告诉过宏威公司其支付过10万元给俞望丹，因此宏威公司没有返还款项的义务。五、逾期利息计算不当，宏威公司无返还义务，无需支付利息。许松泉辩称，管辖方面，因宏威公司在法定期间内没有提出管辖异议，一审对管辖问题的处理没有错误，且本案是建设工程施工合同纠纷，属于专署管辖。关于10万元保证金的管辖问题，承诺书、收款收据，合同等证据均能相互印证，宏威公司应当返还10万元保证金。许松泉向一审法院起诉请求：宏威公司归还许松泉施工保证金10万元，并支付利息损失3500元（按银行同期贷款利率计算，从2015年8月31日暂计算至2016年3月31日，利息要求支付至实际付清日）。一审法院认定事实：2014年11月12日，宏威公司与案外人东溢公司签订《消防工程施工合同》。合同约定：工程名称：德清东方大酒店（筹）。工程地点：德清县新市镇德桐公路南侧三里湾西侧。工程内容：消防系统施工。合同6.6约定宏威公司应采用履约保证金的方式向案外人东溢公司提供履约保证；6.6.1履约保证金的约定；宏威公司提交的履约保证金总额为30万元人民币。宏威公司应在合同签订后，进场前向案外人东溢公司支付30万人民币的履约保证金。合同盖有宏威公司及案外人东溢公司公章，案外人东溢公司代表人处签名为曹东，宏威公司代表人处签名为俞望丹，俞望丹为宏威公司该项目经办人。2014年11月13日，俞望丹农业银行卡上收到100000元。2014年11月13日，东溢公司出具收款收据一份，交款单位为宏威公司，品名及规格为预交消防工程安装履约保证金共计100000元。2014年12月5日，宏威公司与东溢公司签订补充协议一份，协议盖有双方公章，并具有双方代表人曹东、俞望丹签名。2015年8月8日，案外人东溢公司关于德清新市镇东方大酒店（暂用名）消防工程事宜向宏威公司出具承诺函一份，承诺上述工程全部保证金于2015年8月31日前全部退还宏威公司。2015年11月6日，许松泉与案外人俞望丹、高明海三人就德清东方酒店消防工程的保证金退还事宜，经三方协商，签订承诺书一份，达成以下协议：1、此项目合同签于2014年11月份，至今该项目未能按合同时间开工，甲方存在违约现象，要求退还保证金。2、本项目保证金由俞望丹、许松泉、高明海三人各出资金壹拾万元整，通过宏威公司支付给东溢公司，作为德清东方酒店消防工程履约保证金。3、保证金退还事宜经甲方认可，但经过10个月的催讨，至今尚未退还。4、现俞望丹、许松泉、高明海三人一致同意于2015年11月25日对东溢公司及曹东采取报警或起诉等不限于这两种的其它各种措施。5、本项目经办人为俞望丹，如2015年11月25日曹东无法退还保证金，由经办人俞望丹协调宏威公司向曹东及东溢公司采取各种措施。一审法院认为，一、管辖权问题。庭上宏威公司在答辩阶段提出管辖权异议。因宏威公司并未在提交答辩状期间提出，且进行了应诉答辩，应视为受诉人民法院有管辖权，故宏威公司提出的管辖权异议，不予支持。二、保证金问题。宏威公司与案外人东溢公司签订的《消防工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同约定宏威公司需提交履约保证金300000元，宏威公司已依约履行，该笔款项由案外人俞望丹、案外人高明海和许松泉三人各出资100000元。宏威公司辩称许松泉向案外人俞望丹的个人账户汇款是其与案外人俞望丹之间的个人关系，许松泉与案外人俞望丹及案外人高明海之间的承诺书真实性无法确认，且与本案没有关联，许松泉向案外人俞望丹支付的100000元应向其个人主张。一审认为，案外人俞望丹作为宏威公司就本案所涉消防工程施工合同的代表人签订该合同，后仍又作为宏威公司就该工程的代表人与案外人东溢公司签订补充协议。且宏威公司亦承认案外人俞望丹为案涉工程的经办人。许松泉有理由相信并同意支付100000元履约保证金至其个人账户。案外人俞望丹作为德清东方大酒店消防工程的经办人，与许松泉、案外人高明海签订承诺书，是就该消防工程的保证金退还事宜达成协议，并非其他项目，故并未超出其职权范围。宏威公司应返还许松泉履约保证金100000元。三、逾期利息问题。许松泉主张逾期利息的计算时间应依据东溢公司出具的承诺函来确定，即从2015年8月31日开始计算。一审认为，该承诺函为案外人东溢公司向宏威公司出具的，并非许松泉，故逾期利息的计算时间不应以该承诺函为依据。本案所涉项目工程经办人俞望丹与许松泉、案外人高明海于2015年11月6日签订承诺书一份，并就保证金退还事宜达成了协议，同意于2015年11月25日对案外人东溢公司及案外人曹东采取报警或起诉等不限于这两种的其它各种措施。本项目经办人俞望丹，如2015年11月25日案外人曹东无法退还保证金，由经办人俞望丹协调宏威公司向案外人曹东及案外人东溢公司采取各种措施。该承诺书中三方达成的协议明确的时间点为2015年11月25日，故逾期利息的计算时间应以2015年11月25日为起始点，计算至实际付清之日。综上，对许松泉诉请中的合理部分，予以支持，其余部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百二十七条之规定，判决：一、宏威公司于判决生效之日起二十日内支付给许松泉履约保证金100000元并支付逾期付款利息（2015年11月25日至2016年8月12日计3335元，2016年8月13日计算至实际清偿日，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回许松泉的其他诉讼请求。如果宏威公司未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2370元，减半收取1185元，保全费1038元，共计2223元，由宏威公司承担。二审中，宏威公司向本院提交下列证据：1、2014年11月的银行对账单一份，用以证明其未收到许松泉或俞望丹支付的10万元保证金；2、2014年11月13日银行记账凭证一份，用以证明宏威公司向东溢公司支付10万元保证金的事实。许松泉质证认为，对证据1、2的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，因为该10万元可能不通过公司账户走账，而2014年11月13日许松泉支出了10万元，东溢公司向宏威公司出具的收款凭证原件也有许松泉持有，这些证据反而可以印证许松泉主张的事实。本院经审核认为，宏威公司提交的二项证据均无法达到其证明目的，本院不予认定。许松泉在二审中未向本院提交新的证据。本院二审查明，宏威公司工程经办人俞望丹在收到10万元款项后，将案外人东溢公司向宏威公司开具的10万元收款收据交付于许松泉。东溢公司于2015年8月8日向宏威公司出具的关于退还全部保证金的《承诺函》亦由俞望丹交付于许松泉。一审法院认定的事实中，宏威公司向东溢公司支付30万元保证金无充分证据予以证明，本院对该项事实不予确认，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审未对许松泉提出的管辖权异议作出裁定是否违法；二、许松泉是否有权要求宏威公司返还保证金10万元。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，宏威公司提出管辖权异议的时间为一审庭审时，已经超过了提起管辖权异议的法定期间，故一审法院未针对管辖权异议作出裁定不属于程序违法。关于争议焦点二，根据本案查明的事实，俞望丹代表宏威公司与案外人东溢公司签订了《消防工程施工合同》，是案涉工程宏威公司一方的经办人，俞望丹在代表宏威公司经办案涉工程相关事宜的过程中，收取了许松泉支付的保证金10万元。之后，案涉工程并未动工，相关保证金应当退还。宏威公司主张，俞望丹收取10万元以及与许松泉签署承诺书时并非以宏威公司名义，而是以其个人名义，不构成表见代理，宏威公司也未收到过许松泉或俞望丹支付的10万元款项。对此本院认为，根据许松泉提交的证据，俞望丹收取许松泉10万元保证金后，将东溢公司出具给宏威公司的10万元保证金收款收据交付与许松泉，该收款收据可以证实俞望丹是以宏威公司的名义收取保证金。根据俞望丹经办人的身份及其上述行为，许松泉有理由相信俞望丹有权代表宏威公司收取保证金，俞望丹的该项民事行为对宏威公司具有约束力，许松泉有权要求宏威公司退还保证金。宏威公司与案外人俞望丹之间对该10万元款项若存在争议，可另行主张。故宏威公司就此提出的上诉理由，本院不予支持。综上所述，宏威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵、但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人宏威公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  费思杰代理审判员  周寅潇代理审判员  葛奕超二〇一六年十二月十六日书 记 员  贾艳红