广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1357号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁健熙（绰号“CK”），男，1994年9月12日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，住佛山市南海区。因本案于2016年7月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。
辩护人熊强，广东信孚律师事务所律师。
辩护人王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人袁健熙犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月5日作出（2016）粤0605刑初4518号刑事判决。原审被告人袁健熙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月至7月期间，被告人袁健熙多次向吸毒人员胡某、潘某、黄某、关某等人贩卖毒品：
1.吸毒人员胡某先后多次用自己的电话（号码为134××××2796）拨打被告人袁健熙的电话（号码为131××××2350）联系购买毒品。袁健熙二十余次在佛山市南海区大沥镇中国银行桂江支行门口的路段、大沥镇九龙公园公共厕所等地向胡某贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”），每次200元至400元不等（毒品重约1克至2.5克）。
2.同年6月至7月期间，吸毒人员潘某先后多次用自己的手机（号码为139××××7656）拨打被告人袁健熙的电话（号码为131××××2350），联系购买毒品。袁健熙四次在大沥镇城南一路速8酒店附近路段向潘某贩卖毒品氯胺酮，毒品共重约7克。同年7月13日20时许，潘某再次以同样方式联系袁健熙购买毒品，因被抓获而未交易成功。
3.同年6月至7月期间，吸毒人员关某多次通过自己电话（号码为189××××4400）拨打被告人袁健熙的电话（号码为131××××2350）联系购买毒品，并在大沥镇城南一路速8酒店门口马路对开汽车服务中心门口路段进行交易。6月28日、7月5日，袁健熙两次向关某贩卖毒品氯胺酮，共200元，毒品重约2克。同年7月13日，关某再次以同样的方式联系袁健熙购买毒品，因被抓获而未交易成功。
4.自同年6月15日开始，吸毒人员黄某多次通过自己电话（号码为186××××7847）拨打被告人袁健熙的电话（号码为131××××2350）联系购买毒品。袁健熙分别在大沥镇城南一路速8酒店路边和大沥镇图强路格爵丝造型发廊门口，向黄某贩卖毒品氯胺酮6次，每次100元至200元不等，共计1000元，毒品共计约10克。同年7月13日20时许，黄某再次以同样方式联系袁健熙购买毒品，因被抓获而未交易成功。
同年7月13日17时许，民警在佛山市南海区大沥镇三鸟市场中国银行门口附近路段将被告人袁健熙抓获，当场在袁健熙驾驶的粤Ｅ×××××小汽车的驾驶座方向盘左下的一个小格内及汽车驾驶座脚垫下搜出毒品氯胺酮15小包，净重33.23克。
还认定，民警抓获被告人袁健熙时，起获黑色三星手机1台（号码为131××××2350）、胶盒2个。
原审认定上述事实的证据有：证人胡某、潘某、关某、黄某的证言及辨认笔录，被告人袁健熙的供述及辨认笔录，手机通话清单，公安机关出具的抓获经过、检查笔录、扣押清单及照片、起赃经过、现场录像、现场勘查笔录与照片，毒品检验鉴定报告，现场检测报告书，户籍证明等。
根据以上证据和事实，原审法院认为被告人袁健熙违反毒品管制法律法规，多次贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决:
一、被告人袁健熙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
二、起获的号码为131××××2350的三星手机1台，予以没收并上缴国库；起获的胶盒2个、毒品氯胺酮33.23克，予以没收并销毁。
上诉人袁健熙上诉称：1.上诉人在审讯中被打，所作陈述很多不属实且属于被“钓鱼执法”。2.上诉人在本案中不属于主犯，车上的毒品并不属于上诉人所有。4.上诉人具有检举揭发情节，涉案车辆、手机及毒品均系杨伟权所有，上诉人系帮杨伟权贩卖毒品，杨才是本案的主犯，应认定上诉人具有立功行为。
辩护人辩称：1.对原判认定上诉人构成贩卖毒品罪没有异议，但公安机关未对涉案车辆的车主杨伟权进行侦查，属程序违法；根据上诉人供述，涉案车辆及车上毒品均非上诉人所有，涉案手机号码亦并非上诉人本人使用，上诉人应属从犯。2.对上诉人贩卖毒品次数存在异议。在抓获上诉人后，吸毒人员联系上诉人购毒的次数不应计入上诉人贩卖毒品次数中，同时不排除公安机关对吸毒人员潘某、关某、黄某存在特情引诱的情形；上诉人关于贩卖毒品次数的供述与吸毒人员陈述不一致。3.上诉人向有关部门举报了主犯杨伟权，应在查实后认定上诉人有立功行为。综上，请求二审法院对上诉人改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人袁健熙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
关于上诉人袁健熙及其辩护人提出的上诉、辩护意见：经查，（1）关于上诉人所作供述应否采用的问题。根据证人证言及通话记录可认定上诉人的交易次数，上诉人虽仅供述其部分贩卖毒品的事实，但其供述可与证人证言相印证，与上诉人的犯罪事实并不矛盾；上诉人提出公安机关有殴打及诱供行为，根据上诉人的健康检查笔录显示，其进入南海区看守所时体表未见异常；在案审讯录像亦未反映公安机关存在殴打上诉人的情形。上诉人在侦查阶段所作供述均由其阅读后签名确认，形式要件完备，取证程序合法，且上诉人未能提供证据证实公安机关对其殴打或诱供的证据或线索，故上诉人所作供述应作为证据予以采用。（2）关于是否存在特情引诱及上诉人毒品交易次数的问题。上诉人归案后，证人潘某、关某及许沛林分别主动拨打上诉人电话求购毒品，故不存在特情引诱的情形；因上述三次联系购毒行为系发生在上诉人归案后，其不具备犯罪可能性，原判并未将上述三次求购交易计入上诉人的犯罪次数中。（3）关于上诉人是否为从犯的问题。根据在案证据，可证实上诉人在获取购毒人员交易需求后，积极主动地与购毒人员商讨交易价格、数量、地点等，并亲自携带毒品驾车前往上诉人指定的地点与购毒人员进行毒品交易。证人胡某、潘某、关某、黄某均证实上诉人多次实施了毒品交易行为。从上诉人犯罪次数及犯罪的主动性看，其多次单独实施贩毒行为、积极参与毒品交易的全过程，不应认定其为从犯。（4）关于上诉人是否构成立功的问题。二审阶段，经向公安机关核实，涉案电话号码并非杨伟权所有，涉案车辆虽登记为杨伟权所有，但公安机关未能抓获杨伟权，其检举情况未能查证，故不能认定上诉人构成立功。综上，上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见无事实与法律依据，均不予采纳。
本院认为，上诉人袁健熙多次贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 李寿桥
代理审判员 庞玮明
二○二○一七年二月十七日
书 记 员 李于蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。