黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第122号上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区哈黑附路东侧。法定代表人鲍含伦，该公司总经理。委托代理人刘英伟，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）哈尔滨铁龙建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区南十四道街58号。法定代表人魏中华，该公司总经理。委托代理人华新刚，该公司项目经理。委托代理人姜玉林，黑龙江黑土地律师事务所律师。上诉人哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司（以下简称鲍氏公司）与被上诉人哈尔滨铁龙建筑工程有限公司（以下简称铁龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年5月7日作出（2013）哈民一民初字第37号民事判决。鲍氏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍氏公司的委托代理人刘英伟、闫和军，被上诉人铁龙公司的委托代理人姜玉林、华新刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2010年12月1日，鲍氏公司与铁龙公司签订《施工协议书》，由铁龙公司承建鲍氏公司开发的“枫林溪语小区”。协议约定：工程为枫林溪语小区多层1－3、6－8号楼；小高层9－11号楼及地下车库工程，建筑面积约69000平方米。承包方式：工程总承包（部分分项工程甲方指定分包单位，部分材料甲方直供）。施工工期：多层：2011年4月1日至2011年9月30日交付使用。地下车库：2011年4月1日至8月30日交付使用。小高层：2011年4月1日至2011年10月31日主体封闭，2012年7月30日交付使用。承包范围：负责建筑物2米以内的土建、装饰、给排水、电气、采暖、消防等工程（施工图纸中全部内容）的施工任务。结算方式：执行定额结算。拨款方式：多层建筑铁龙公司垫资施工至主体三层，小高层及地下车库垫资施工至地下室顶板。铁龙公司向鲍氏公司上报已完工程结算书，鲍氏公司拨付已完工程量75％的工程款。屋面及装修工程，鲍氏公司按月形象进度的75％拨付工程款。工程竣工后，铁龙公司完成综合备案手续，鲍氏公司付给铁龙公司的工程款达到工程总价的80％。在双方决算完毕一个月内，鲍氏公司付给铁龙公司的工程款达到工程款总额的95％，剩余5％为质量保证金。协议另对材料价差，材料设备供应方式、安全文明施工、奖罚措施等进行了约定。后枫林溪语居住小区经过招投标，铁龙公司中标。2011年3月20日，鲍氏公司与铁龙公司签订《建设工程施工合同》，发包人为鲍氏公司，承包人为铁龙公司。合同约定：工程名称：枫林溪语居住小区。工程地点：利民开发区哈黑副路东、三益钢琴厂北。工程内容：1－8号楼六带阁楼层，建筑面积28040.8平方米，砖混结构，9－11号楼十七层，建筑面积33529.7平方米框架结构。承包范围：土建、水暖、电等建筑物2米以内的工程。开工日期：2011年3月20日，竣工日期，2012年7月15日。工程质量标准：合格。合同价款：84，572，843.96元（其中1－8号楼造价34，210，402.23元，9－11号楼造价50，362，441.73元）。在合同专用条款约定：合同价款确定方式采用固定单价清单结算。合同价款调整因素为，工程量的偏差、工程变更。指定分包工程：桩基础工程、塑钢窗工程。工程价款支付期限：根据工程形象进度拨付不超过70％的工程进度款。预付款：预付款的金额为21，143，210.99元或合同价款的25％，合同签订后10日内以支票形式支付。竣工结算：按通用条款64.2至64.7款的规定办理。误期赔偿费：每日历天赔付2000元，最高限额300，000元。发包人对工程竣工结算的特殊要求：工程结算报发包人指定的造价咨询机构审定，并以最终审核的结算价款为准。质量保证金：竣工结算时一次性扣留合同价款的5％。2011年5月15日，鲍氏公司与铁龙公司签订《补充协议》。协议约定：枫林溪语居住小区由鲍氏公司开发建设，铁龙公司承建，双方于2010年签订施工协议书，现由于增加桩基础工程量补充协议如下：一、地下车库12-15号楼基础桩为钻孔压灌超流态混凝土桩，由施工总包单位施工，不作为鲍氏公司分包项目。工期为正式开钻之日起30天工程质量合格。二、桩基础工程决算采取定额决算，相关费用、费率等执行原施工协议。在施工期间由铁龙公司上报决算，鲍氏公司负责审核。三、付款方式：桩基础工程全部结束后付总价款的80％，其余工程款在地下车库底板结束时全部付清。四、其他未尽事宜，双方协商解决。2011年3月15日，枫林溪语居住小区开始施工建设，1－8号楼六带阁楼层于2012年1月6日竣工，并已交付。经鲍氏公司与铁龙公司结算，确定工程总价款为29，244，531.18元。双方于2012年6月3日签订了“枫林溪语多层住宅工程款尾款还款计划”，内容为：枫林溪语多层住宅现已结算完毕，工程总价款29，244，531.18元，扣3％质保金870，596.09元，已付工程款23，136，000.00元，抵房工程款3，232，714元，剩余尾款2，005，221.09元。本工程的竣工备案日期为2012年1月6日，按合同约定及相关文件规定，本工程保修期为两年整，即2014年1月6日止。甲乙双方现就工程尾款制定还款计划如下：一、甲方分四期还款，时间金额分别是：2012年7月15日50万元。2012年8月15日50万元。2012年9月15日50万元。2012年10月15日505，221.09元（此笔款可延期至2012年12月31日）。2014年1月7日870，596.09元（保修金返还）。二、乙方按还款日期金额来取款，不得提前。三、违约责任：如甲方到期未支付以上款项，乙方以每天1，000.00元计取利息至拨款实际日期，并且有权上诉到仲裁机关或法院。以上为甲乙双方共同协商制定，具有同等法律效应，双方签字盖章后生效（双方已经签字并加盖公章）。双方签订还款计划后，鲍氏公司于2012年7月还款200，000.00元，尚欠1，805，221.09元未按约定履行。2012年2月15日，铁龙公司将该工程的竣工图纸、单位工程验收报告及内业资料交付给鲍氏公司。2012年12月10日，枫林溪语居住小区9－11号楼竣工，并已交付，2013年1月9日，铁龙公司将该工程的竣工图纸、单位工程验收报告及内业资料交付给鲍氏公司。11＃楼由原设计的十七层改变为十八层。由建设单位鲍氏公司组织勘察单位哈尔滨中建建筑设计有限公司、设计单位哈尔滨宇祥建筑设计有限公司、监理单位黑龙江新时代工程监理有限公司、施工单位铁龙公司、质量监督单位哈尔滨利民开发区建筑工程质量监督站共同验收，并出具了《单位工程竣工验收报告》、《建筑节能分部工程质量验收备案表》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》。建设单位鲍氏公司、勘察单位哈尔滨中建建筑设计有限公司、设计单位哈尔滨宇祥建筑设计有限公司、监理单位黑龙江新时代工程监理有限公司、施工单位铁龙公司均在《单位工程竣工验收报告》、《建筑节能分部工程质量验收备案表》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》上盖章。质量监督单位哈尔滨利民开发区建筑工程质量监督站在备案意见中未签署意见，亦未加盖公章。枫林溪语居住小区9－11号楼已施工完，工程未备案。2012年12月18日，鲍氏公司与铁龙公司就枫林溪语居住小区9－11号楼进度结算签订了《枫林溪语9－11号楼进度结算情况说明》，内容如下：我公司开发建设的枫林溪语9－11号楼，经甲、乙双方共同努力，在政府各部门的大力支持下，现已进入竣工入住阶段。为了甲乙双方友好的合作，圆满的完成9－11号楼的竣工入住，经甲乙双方真诚、友好协商，达成以下共识：1、按甲乙双方签订的施工合同第八条第4款约定，工程竣工后（以质检站综合验收达到进户条件之日为准），乙方完成综合备案手续；甲方支付给乙方的工程款达到工程总造价的80％，经核定，应支付土建、装饰、水暖、电气、消防、地下车库及换热站等分项工程的进度款为4，700，000.00元，其中包括安全文明施工费及规费。2、考虑工程竣工，施工单位资金紧张，农民工返乡过年等因素，我开发公司决定在支付3，479，357.00元工程款给乙方。累计本次支付工程款8，179，357.00元，折合已支付进度款达到本单位工程预算价的88％左右。3、经双方协商，铁龙建筑工程有限公司承诺，同意用甲方商品房冲抵上述工程款，同时积极配合我开发公司按时办理购房者进户入住。4、铁龙建筑工程有限公司自选房源如下表：（后附明细）。2012年12月20日，鲍氏公司与铁龙公司签订了枫林溪语居住小区9－11号楼《工程质量保修书》。枫林溪语居住小区9－11号楼及地下车库在施工期间，共计付工程款53，469，976.00元。2013年1月18日，铁龙公司作出了枫林溪语居住小区9－11号楼及地下车库和换热站工程结算文件并提交给鲍氏公司，鲍氏公司工程部部长邹雅芝在《预（结）算文件递交确认表》上签字。2011年5月25日，12－15号楼桩基础工程开始施工，7月12日施工完毕，双方没有结算。2013年10月5日举证期限届满。2013年9月23日，鲍氏公司提出申请，请求延长举证期限30日并同时提出鉴定申请，请求对涉案工程进行工程质量、造价、未完工程等进行司法鉴定。经合议庭评议，准许延长举证期限30日。2013年10月19日，鲍氏公司提起反诉。在答辩期内，鲍氏公司提出书面申请，请求对枫林溪语居住小区工程进行工程质量、工程造价司法鉴定。2014年2月20日双方当事人通过摇号选择了黑龙江龙建建设工程咨询有限公司为鉴定机构。委托内容为：1.对枫林溪语住宅小区地下车库、桩基础工程进行工程造价鉴定，包括工程总体造价、已完工工程造价、未施工部分工程造价，按照双方约定的定额结算方式进行司法鉴定；2.地下车库、桩基础、1－11号楼的工程质量鉴定，如存在质量问题应如何解决。如有质量问题，是否能修复，能修复的修复整改费用是多少。鉴定过程中，鲍氏公司多次向鉴定机构提出《鉴定范围说明》，在2014年10月23日的《鉴定范围说明》中，要求对地下车库、1－11号楼是否存在工程质量进行鉴定。未涉及对地下车库及桩基础部分的质量问题修复费用、地下车库及桩基础部分的造价鉴定及桩基础的质量鉴定。在鲍氏公司申请撤销部分鉴定申请后，经法庭向铁龙公司释明，铁龙公司提出司法鉴定申请，请求对枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工工程进行造价鉴定。关于修复费用问题。在本院委托鉴定机构的鉴定委托书中，明确要求鉴定机构对地下车库、1－11号楼的工程质量鉴定，如存在质量问题应如何解决。如有质量问题，是否能修复，能修复的修复整改费用是多少，鉴定机构根据委托书的要求出具了鉴定意见。2014年11月17日，黑龙江龙建司法鉴定所（以下简称龙建鉴定所）作出省龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第016号司法鉴定意见书。结论为：枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价为96，254，513.47元（其中：9－11号楼已完工程（土建、装饰）造价为47，222，236.90元；地下车库已完工程造价为34，469，583.76元；12－15号楼桩基础已完工程造价为7，191，766.45元；越冬维修费127，548.99元；9－11号楼、地下车库已完水、电工程造价为7，243，377.37元）。有异议部分为：1、鲍氏公司2014年11月7日提出的“造价鉴定资料的明细”中“认质认价”部分，铁龙公司存有异议；2、热站电气工程因无施工图纸，造价21，468.82元，未计入本次造价鉴定。维修费用为：主体工程和地基基础部分维修造价1，521，131.24元；非主体工程和非地基基础部分维修造价371，650.66元；总计1，892，781.90元。铁龙公司及鲍氏公司对（2014）龙建鉴字第016号司法鉴定意见书提出了书面异议，鉴定机构出具了书面答疑意见。鲍氏公司要求鉴定机构专家出庭答疑，在庭审答疑过程中，铁龙公司对鉴定机构出具的书面答疑意见表示认同，对此不提出异议。鉴定机构就鲍氏公司提出的问题进行了当庭答疑。1、关于鉴定机构工程造价资质问题。鉴定机构答复，鉴定机构属于乙级资质，可以对单体在50，000，000.00元以下的工程进行司法鉴定，本案鉴定的工程单体项目均未超过50，000，000.00元。2、工程造价鉴定是否经过摇号问题。鉴定机构答复，申请人变更没有经过摇号，造价申请人变更是委托人同意的。3、鉴定人人数及资质问题。鉴定机构答复，鉴定人数、鉴定资格符合所有的法律文件规定，鉴定意见书也是遵照行业文件和法律文件作出的。4、鉴定机构未按合同约定的计价原则进行鉴定的问题。鉴定机构答复，鉴定机构在现场勘验过程中，多次向鲍氏公司、铁龙公司索要合同中的附件作为鉴定依据使用，但双方当事人均未提供合同附件、中标文件。合同本身只是约定的合同价款及原则，是原则性的约定，具体的工程单价和计价办法，要看附件才能实际应用，合同本身不是写的很详细，不能作为全部鉴定依据。5、关于鉴定机构将混凝土回弹转委托问题。鉴定机构答复，鉴定机构具备司法鉴定资质，但没有混凝土回弹的检测资质，在鉴定过程中可以将部分实验部分委托给有资质的检测机构进行检测，作为鉴定书的附件或存档文件。6、关于地下车库混凝土桩工程是否合格问题。鉴定机构答复，地下车库混凝土桩工程合格，如果定性为全部合格不能真实表达混凝土桩存在的质量问题，所以定义为部分不合格，并且做了维修费用。7、关于桩间距问题。鉴定机构答复，柱间距没有相关行业规定，因此不存在合格与否的问题。地下车库现在存在的问题，柱间位移偏差、混凝土强度低于设计值。并不存在很严重的问题，在将来的使用中不会因以上两个问题产生安全质量问题。8、关于层高问题。鉴定机构答复，鉴定机构是技术部门，只能从技术角度考虑问题，从技术上说，原设计单位2014年8月29日对2011年2月22日白图进行解释时间上不合适，就联系函本身陈述的内容前后不符。从技术角度而言不存在合理性，因此鉴定机构没有采用。9、关于漏水和裂缝问题。鉴定机构答复，灌浆法不仅能解决漏水问题，也能解决承重问题，现有裂缝对结构的影响仅存于裂缝中的钢筋锈蚀，灌浆法会解决主体问题和漏水问题。10、关于未完工程造价问题。鉴定机构答复，未完工程造价、总体工程造价已经取消，现在申请人是铁龙公司仅对已完工程申请鉴定，所以鉴定机构对未完工程无法鉴定。诉讼中，根据铁龙公司诉讼保全申请，依法查封了鲍氏公司在建的枫林溪语小区部分房屋。铁龙公司原审诉称：2011年3月30日，鲍氏公司与铁龙公司签订书面《建设工程施工合同》，铁龙公司负责承建“枫林溪语住宅小区”项目，合同已备案。合同约定：工程内容1号－8号楼六带阁楼层，9号楼－11号楼十七层，建筑面积共计61570.50平方米；合同价款：84，572，843.96元。2011年5月15日，鲍氏公司与铁龙公司签订书面《补充协议》，双方就增加桩基础工程量达成协议，并约定：地下车库、12、13、14、15号楼基础桩工程由铁龙公司负责施工，桩基础工程决算采取定额决算。2012年6月3日，鲍氏公司与铁龙公司制定“枫林溪语住宅小区”多层工程款尾款还款计划，双方加盖公章确认。还款计划约定，“多层住宅现已结算完毕，剩余尾款2，005，221.09元，鲍氏公司分四期还款，分别是2012年7月15日还50万元；2012年8月15日还50万元，2012年9月15日还50万元；2012年10月15日还505，221.09元（此款可延至2012年12月31日）。如鲍氏公司到期未支付以上款项，铁龙公司以每天1000元计取利息直至拨款实际日期”。鲍氏公司仅在2012年7月份给付工程款20万元，剩余工程款1，805，221.09元没有按照约定期限给付。铁龙公司施工的“枫林溪语住宅小区”高层、地下车库及桩基础，根据工程结算书，鲍氏公司拖欠工程款48，903，612.31元。铁龙公司承建的“枫林溪语住宅小区”项目，多层已于2012年1月6日通过竣工验收，高层已于2012年12月20日通过工程竣工验收，房屋已实际交付使用。鲍氏公司拖欠工程款的行为已严重损害了铁龙公司的合法权益，故请求：1、鲍氏公司给付拖欠的“枫林溪语住宅小区”多层工程款1，805，221.09元；高层、地下车库及桩基础工程款48，903，612.31元；合计50，708，833.40元；2、鲍氏公司给付拖欠的“枫林溪语住宅小区”多层工程款利息损失，从2012年7月15日起计算至起诉之日止，共计395，000.00元；3、鲍氏公司给付拖欠的“枫林溪语住宅小区”高层、地下车库及桩基础利息损失，从2012年12月20日起计算至起诉之日止，按照同期银行贷款利率，共计1，889，153.24元；4、鲍氏公司承担本案的诉讼费、保全费、评估费及鉴定费等全部费用。鲍氏公司原审辩称：铁龙公司未如实陈述事实，鲍氏公司依据双方签署的施工合同已经超付工程款，不存在拖欠行为。铁龙公司存在逾期交工违约，给鲍氏公司造成巨大经济损失，铁龙公司应当承担赔偿责任。铁龙公司施工工程存在严重质量问题，其应当承担修整改、维修、赔偿责任。请求法院查清事实，驳回铁龙公司的诉讼请求。鲍氏公司原审反诉称：根据双方合同约定，铁龙公司需向鲍氏公司开具建安发票及交付竣工验收资料的义务，现铁龙公司未履行相应义务却提起诉讼要求鲍氏公司给付工程款，故提出反诉。请求：1、解除双方签订的施工合同；2、铁龙公司向鲍氏公司开具已收工程款中8，870，000.00元的建安发票；3、铁龙公司向鲍氏公司交付已完工程全部符合建设行政主管部门的施工内业资料。4、铁龙公司承担全部诉讼及鉴定费用。铁龙公司对鲍氏公司的原审反诉辩称：2011年3月30日，鲍氏公司与铁龙公司签订书面《建设工程施工合同》，铁龙公司负责承建“枫林溪语住宅小区”项目。2011年5月15日，鲍氏公司与铁龙公司签订书面《补充协议》，双方就增加桩基础工程量达成协议，并约定：“地下车库、12、13、14、15号楼基础桩工程由铁龙公司负责施工。”铁龙公司承建的“枫林溪语住宅小区”项目，多层已于2012年1月6日通过工程竣工验收，高层已于2012年12月20日通过工程竣工验收，房屋已经实际交付使用。铁龙公司不存在《合同法》第94条规定“合同法定解除”情形。鲍氏公司请求解除双方之间施工合同关系，不应予以支持。鲍氏公司要求铁龙公司开具8，870，000元建安发票，因鲍氏公司尚拖欠铁龙公司工程款50，000，000余元，待鲍氏公司全部给付工程款后，铁龙公司统一为鲍氏公司开具建安发票。鲍氏公司要求交付已完工程全部符合建设行政主管部门的施工内业资料，铁龙公司在2012年2月15日、2013年1月9日已经将1－8、9－11号楼的相关施工内业资料交付给鲍氏公司，鲍氏公司已经签收。鲍氏公司提出反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应予以驳回。原审法院判决认为，一、关于《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》的法律效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，鲍氏公司与铁龙公司签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，并且鲍氏公司与铁龙公司均具备开发、建设资格，主体适格。在双方当事人签订的《施工协议书》中约定的工程是采用定额结算方式，《建设工程施工合同》中约定的固定单价清单结算方式。鲍氏公司主张备案的《建设工程施工合同》有效，应按照固定单价清单结算，《施工协议书》无效。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依照法律规定，应认定备案合同的法律效力。从本案的客观事实看，经过备案的《建设工程施工合同》中约定的是固定单价清单结算，调整因素包括工程量的偏差、工程变更。但在枫林溪语多层住宅1－8号楼工程竣工后，双方当事人根据《施工协议书》约定的定额结算方式对该工程进行了决算，并于2012年签订了枫林溪语多层住宅工程款尾款还款计划，并未按照《建设工程施工合同》中约定的固定单价清单结算方式进行工程决算，据此可以确认双方当事人对工程的结算方式采用的是按照约定的定额方式进行的。在司法鉴定过程中，鲍氏公司主张应按照《建设工程施工合同》中约定的固定单价清单结算，进行工程造价鉴定。据此，鉴定机构提出采用固定单价清单结算必须提交招投标文件和附件，因在规定时间内双方当事人均未提交，鉴定机构对9－11号楼已完工程参照定额结算进行司法鉴定并无不当。《施工协议书》中对地下车库施工时间、结算方式、工程质量等均具有明确约定，《建设工程施工合同》中只是对枫林溪语小区1－11号楼工程签订的施工合同，不包括地下车库和12－15号楼桩基础工程。双方当事人签订的《补充协议》，是对12－15号楼桩基础的施工方式、结算方式、付款方式进行的约定，采取定额结算，执行的是《施工协议书》中的约定，铁龙公司按照《补充协议》的约定，全面履行自己的义务，鲍氏公司负有给付该工程款的义务。故鲍氏公司以本案应按照《建设工程施工合同》中约定的固定单价清单结算的主张，不予支持。二、“枫林溪语多层住宅工程款尾款还款计划”的法律效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”铁龙公司根据约定，对枫林溪语1－8号楼施工完毕，并经验收交付使用，不存在地基基础工程和主体结构质量问题。铁龙公司与鲍氏公司就该工程进行了工程款结算，确定工程总价款为29，244，531.18元。扣3％质保金、已付工程款、抵房工程款，剩余尾款2，005，221.09元，并承诺了质保金的返还时间和不按期给付工程款的违约责任。“枫林溪语多层住宅工程款尾款还款计划”的形成，是按照双方的约定，对部分已经完工的工程进行的单项工程结算，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效的民事法律行为，鲍氏公司应当按照还款计划的承诺，履行自己的还款义务，并承担违约责任。三、铁龙公司给鲍氏公司提交的9－11号楼、地下车库、桩基础工程结算书的法律效力问题。在双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款64.1中，约定了竣工结算按通用条款64.2－64.7款的规定办理。通用条款64.2规定“承包人应在提交竣工报告的同时向造价工程师（或造价员）递交由承包人签署的竣工结算报告，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。”本案中，铁龙公司主张2013年1月18日，铁龙公司已经将枫林溪语居住小区9－11号楼及地下车库和换热站工程结算文件提交给鲍氏公司工程部部长邹某某，并在《预（结）算文件递交确认表》上签字。鲍氏公司对此提出异议，认为铁龙公司并未按照合同规定递交竣工结算报告。本院认为，铁龙公司未按合同约定向造价工程师和监理工程师递交竣工结算报告，铁龙公司单方向鲍氏公司递交工程结算文件，不符合双方合同约定，该工程结算书不具有法律效力。铁龙公司以应按照工程结算书结算工程款的主张，不予支持。四、司法鉴定程序问题。关于鲍氏公司提出的工程造价鉴定程序违法、鉴定机构鉴定资质问题。本院认为，启动司法鉴定程序，是依据鲍氏公司的申请，双方当事人共同选定的鉴定机构，委托鉴定内容包括工程质量和工程造价鉴定。司法鉴定过程中，因鲍氏公司撤回了工程造价的鉴定请求，法院为了查清事实，根据案件的实际情况和审理需要，在依法向铁龙公司释明后，铁龙公司申请对工程造价进行司法鉴定，该申请鉴定的内容，并未超出法院委托鉴定机构所鉴定的内容，只是变更了申请人，无需重新摇号选择鉴定机构，司法鉴定程序符合法律规定。黑龙江龙建建设工程咨询有限公司是依法注册成立，并在黑龙江省司法厅、黑龙江省高级人民法院、哈尔滨市中级人民法院批准备案，具有工程质量、工程造价司法鉴定资质。五、鲍氏公司是否拖欠铁龙公司工程款问题。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款62.1中约定，按工程形象进度拨付不超过70％的工程进度款。鲍氏公司认为，按照合同约定，已经超额支付了工程款。双方对给付工程款无争议的事实为，多层总价款为29，244，531.18元，已给付27，439，310.10元；高层已给付43，969，976.00元；地下车库工程已给付工程款9，500，000.00元；桩基础工程款未付。（2014）龙建鉴字第016号司法鉴定意见书结论是枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价为96，254，513.47元。双方结算的1－8号楼工程总价款为29，244，531.18元。工程款总计为125，499，044.65元，已给付工程款总计为80，909，286.10元，未付工程款为44，589，758.55元。已给付的工程款为工程总价款的64.47％，现工程已完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鲍氏公司应当给付尚欠工程款并按照法律规定给付工程款利息。铁龙公司主张的是全部剩余工程款，鲍氏公司给付的工程款未达到双方约定的70％。鲍氏公司仅以单项工程抗辩已超额给付工程款的主张，不予支持。六、铁龙公司逾期交工应否承担违约责任的问题。鲍氏公司主张铁龙公司逾期交工，应当承担逾期交工的责任，并举示证据。从鲍氏公司举示的证据，并结合本工程施工期间鲍氏公司与铁龙公司往来的函件、报告、《会议纪要》、《监理例会纪要》等相关文件，能够证明工程逾期完工，主要原因是鲍氏公司对外分包的工程项目未按期施工及拖欠铁龙公司工程进度款，非铁龙公司的原因逾期交工，故其不应承担逾期交工的责任。七、关于工程造价、工程质量问题。关于工程造价，在司法鉴定过程中，鉴定机构已经要求双方当事人提交合同中的附件作为鉴定依据使用，但双方当事人均未提供合同附件和中标文件。并且在《建设工程施工合同》中约定的固定单价清单结算方式，包括工程量的偏差、工程变更，可以调整，具体的工程单价和计价办法，要看附件的约定，并且就该工程按照什么方式结算，合同本身不是写的很详细，双方属于约定不明。在未提交合同附件和中标文件的情况下，鉴定机构按照委托要求，采取定额结算方式出具司法鉴定意见并无不当。关于工程质量，经司法鉴定，铁龙公司承建的工程存在部分质量问题，铁龙公司应当在合理期限内履行维修义务，如不履行维修义务，可依据鉴定意见，在鲍氏公司应给付铁龙公司的工程款中扣除维修费用。八、关于鲍氏公司反诉问题：1、鲍氏公司在反诉中请求解除双方签订的施工合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”鲍氏公司与铁龙公司签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，双方当事人对消防工程的认质认价未能达成一致，部分消防工程未完成施工外，铁龙公司已经完成了其他全部工程，因鲍氏公司尚欠铁龙公司工程款，铁龙公司没有能力继续履行垫付工程款，无法继续履行合同，不能实现合同目的，对双方当事人签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》应当予以解除。2、关于鲍氏公司反诉请求铁龙公司开具已收工程款中8，870，000元的建安发票问题。因鲍氏公司尚欠铁龙公司工程款，待鲍氏公司给付工程款后，铁龙公司应当依照规定，为鲍氏公司出具已收工程款的建安发票。3、关于鲍氏公司反诉请求铁龙公司给付施工内业资料的问题。铁龙公司在枫林溪语小区1－11号楼施工验收完毕后，已经将该工程的竣工图纸、单位工程验收报告及内业资料交付给鲍氏公司。鉴于双方签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》已经解除，铁龙公司不再继续施工，故铁龙公司应将地下车库、桩基础工程的竣工图纸、及内业资料交付给鲍氏公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第七十六条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司与哈尔滨铁龙建筑工程有限公司签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》；二、本判决生效之日起十五日内，哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司给付哈尔滨铁龙建筑工程有限公司拖欠的多层工程款1，805，221.09元，并按约定给付违约金395，000.00元（自2012年7月15日起至2013年8月14日止，每天1，000.00元）；三、本判决生效之日起十五日内，哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司给付哈尔滨铁龙建筑工程有限公司拖欠的9－11号楼、地下车库及桩基础工程款42，784，537.46元，并给付尚欠工程款利息（自2012年12月20日起至2013年8月14日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、本判决生效之日起三个月内，哈尔滨铁龙建筑工程有限公司对其施工的不合格工程进行维修，如不按期履行维修义务，按照司法鉴定意见，在鲍氏公司给付尚欠工程款中，扣除维修费用1，892，781.90元；五、本判决生效之日起十五日内，哈尔滨铁龙建筑工程有限公司将地下车库、桩基础工程的竣工图纸及内业资料交付鲍氏公司；六、驳回铁龙公司其他诉讼请求；七、驳回鲍氏公司其他反诉诉讼请求；上述判决第二、三项哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司履行给付完毕后，哈尔滨铁龙建筑工程有限公司应给哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司出具已付全部工程款同等数额的建设工程完税发票。案件受理费306，764.93元（铁龙公司预交），鲍氏公司负担266，800.00元，铁龙公司自行负担39，964.93元。诉讼保全费5，000.00元由鲍氏公司负担。鉴定费1，070，000.00元（铁龙公司预交770，000.00元，鲍氏公司预交300，000.00元），由鲍氏公司负担800，000.00元，铁龙公司负担270，000.00元。反诉费100.00元（鲍氏公司预交），由铁龙公司负担。鲍氏公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；由铁龙公司承担全部诉讼费用。主要理由是：一、原审认定事实错误。双方签订的《建设工程施工合同》已进行备案，在该合同中约定了结算方式为“固定单价清单结算”，但原审法院认定双方对造价约定不明。没有尊重事实。另外，根据施工合同约定以及双方提交的内业资料。涉案工程存在严重逾期完工的事实，原审法院认定铁龙公司不承担逾期完工责任违背客观事实。二、原审法院适用法律错误。原审法院在查明涉案工程存在备案的《建设工程施工合同》、《施工协议书》以及《补充协议》的情况下，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，未按照备案的施工合同作为认定双方结算价款的依据。三、原审法院程序错误。原审法院委托的鉴定机构未经正式摇号选择、指定的鉴定机构缺乏鉴定资质。且对该鉴定机构出具的鉴定意见直接采信，存在程序错误。鲍氏公司在庭审中以及针对龙建鉴定所的答复所提交的质证意见中提出新的上诉意见。其认为，鉴定机构按照国家、省、市相关文件进行结算错误。本案中，双方签订两份合同，一份为招标前签订的施工协议，一份系为完善施工手续进行的补充招投标程序而签订的建设施工合同即备案合同，但该两份均违反了法律强制性规定属无效合同。故在结算工程价款时应当参照双方真实意思且实际履行的合同约定结算。双方对施工过程中实际履行施工协议的事实无异议，因此应当按照施工协议约定的结算方式及取费标准作为鉴定工程造价的依据。且具体套项及价格应当遵循客观实际，需进行补充鉴定。铁龙公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审法院应予维持。原审法院依据鉴定结论的工程数额判决正确，鉴定部门是依据备案合同对已完工程进行造价鉴定的。鲍氏公司上诉请求与原审观点自相矛盾。二、原审法院程序合法、适用法律正确，判决公正。2014年2月20日双方当事人通过摇号选择了龙建司法鉴定所为鉴定机构，由于鲍氏公司迟迟不予缴纳鉴定费用，经原审法院多次释明后，鲍氏公司申请撤销部分鉴定申请。后铁龙公司为配合法院工作提出鉴定申请，其鉴定内容一致，程序合法。龙建鉴定所出具的16号鉴定意见书具有法律效力。本院审理期间，鲍氏公司、铁龙公司均举示相关证据。鲍氏公司举示的证据如下：证据一、《工程结算汇总表》，时间2012年4月17日，来源系双方当事人共同形成。主要内容：案涉工程中1-8号楼造价结算总额。意在证明：当事人双方1-8号楼是按照双方签署的施工协议书当中约定的工程计价方式以及取费标准进行的结算。铁龙公司质证意见为：对该证据真实性无异议，但该证据不能作为新证据使用，鲍氏公司应承担举证不能的责任，铁龙公司不发表质证意见。本院认证认为：铁龙公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。该证据能够体现出双方对同一工程中的部分工程系以施工协议作为结算的依据，且该部分结算系双方真实意思表示。故本院对该证据予以采信。证据二、1号楼部分《材料认质认价报审表》。主要内容：材料认质认价的各部门意见。意在证明：施工过程中由鲍氏公司、铁龙公司确认材料认质认价程序情况。证据三、《单位工程人材机价差表》，来源于案涉工程1号楼土建工程双方结算统计，内容为多层结算过程中对人材机价差做的统计，意在证明：该表中数据来源于证据二中报审表。该价差表与报审表数据一致。以上两份证据意在证明：双方在合同履行过程中，材料认质认价形成的过程，即铁龙公司提交给鲍氏公司，由鲍氏公司根据市场行情与铁龙公司协商一致后，在原报审表数据基础上直接修改。以及双方已经完成并确认的1-8号楼结算书中所采用的材料价格与鲍氏提交的报审表中修改后的数据能一一对应。故鲍氏公司主张1-8号楼材料认质认价单的修改方式适用整个涉案工程。铁龙公司质证意见为：鲍氏公司以1-8号楼双方已经结算的证据佐证9-11号楼材料认质认价合理合法性无法律依据，因多层与高层在结构用材、施工时间和过程等方面区别很大，多层经双方协商已经进行结算。9-11号楼由于鲍氏公司恶意拖欠工程款不予结算，此证据不能作为双方材料认质认价报审程序的合法性。本院认证认为，该两份证据来源均系双方认可的1-8号楼的结算，足以证明双方对材料认价的调整方式。在双方未能提交证据证明在1-8号楼结算完毕后，双方对材料认质认价程序重新调整的情况下，此种方式应当适用于同一工程。故本院对该两份证据证明的问题予以采信。证据四、《9-15号楼及地下车库结算书》，日期为2012年5月23日。主要内容：双方针对已完工程量对9-15号楼土建及装饰工程、地下车库进行结算，工程造价为49，117，107.27元意在证明：该部分工程量因双方已完成结算，无需采用鉴定意见作为定案依据。且进一步认证龙建司法鉴定所出具的鉴定意见严重偏离事实。铁龙公司质证意见为：该证据不能作为新证据及定案依据使用。该证据是在阶段验收时形成，工程还没结束，不能作为最后的结算依据，且不完整。本院认证认为：该份证据系双方于2012年5月23日对9-15号楼土建及装饰工程、地下车库已完工程量进行的阶段性结算，非针对该部分的整体完工结算，不能作为定案的依据，故本院对该份证据不予采信。铁龙公司举示证据如下：《材料认质认价报审表》6页。主要内容：此表系在施工过程中鲍氏公司工作人员与铁龙公司对材料质量认证后进行价格协商。双方一致后进行最后确认，作为双方对总工程结算依据。意在证明：鲍氏公司私自变动价格不是最终价格，不能作为定案依据。鲍氏公司质证意见为：对该份证据真实性无异议，该份证据可确认认质认价的程序及价格客观性。同时强调建设单位作为发包方有权通过认质认价程序来限定所用材料的质量标准及价格标准，程序决定了先认质认价后采购，采购行为未依据此表，后果应由施工单位自行承担。本院认证认为：鲍氏公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。本案中，涉案工程双方形成的《材料认质认价报审表》并不严格规范，以鲍氏公司直接修改为多数，而以修改后铁龙公司签收为少数。虽该份证据能够证明确实存在经过双方确认的部分报审表，但不能以点代面。同时，结合1-8号楼的结算过程，不足以认定系鲍氏公司私自变动价格。故本院对铁龙公司证明的问题不予采信。本院另查明，案涉工程中标通知书记载，枫林溪语居住小区工程施工，于2011年3月16日公开开标，现已完成评标工作，确定哈尔滨铁龙建筑工程有限公司为中标人。落款日期为2011年3月19日。又查明，双方针对案涉工程所进行的招投标，仅是为完备手续所进行的补办程序。双方实际履行的合同是《施工协议书》。再查明，双方于2010年12月1日签订的《施工协议书》第三条：结算方式约定，本工程执行定额结算，执行标准及费率如下：1.执行2010年《黑龙江省建筑工程计价定额》、2010年《黑龙江省建设工程费用定额》及相关结算文件。2.工程结算费率约定如下：（1）通用措施费：建筑：3.63%，装饰：2.86%；（2）企业管理费：建筑：14%，装饰：9%；（3）利润：20%；（4）安全文明施工费按照核定标准计算；（5）规费按照核定标准计算；（6）本工程不计取赶工措施费。3.定额人工单价：建筑工程按70元／工日、装饰工程按75元／工日与定额工日调差，人工费价差计入其他费用中。2012年施工的工程执行2011年结算文件。4.建筑面积计算依据GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行。5.本工程现浇混凝土模板支撑均按钢支撑套项。6.本工程天棚为清水混凝土，达到质量验收标准。天棚模板按定额中的胶合板模板定额项目执行。7.施工用水、电：施工现场由甲方挂总表，各施工单位挂分表，电费按乙方实际用量缴纳，并按所用电量占总用量的比例承担电损耗。结算时按定额结算电费，不找差。乙方按用水量自行缴纳水费，损耗按所承担工程建筑面积占比例分摊。结算时按定额结算水费，不找差。本院审理期间，针对鲍氏公司对原审法院委托龙建鉴定所出具的（2014）龙建鉴字第016号《造价鉴定意见书》提出诸多异议，本院于2015年7月13日向龙建鉴定所发函，要求龙建鉴定所对鲍氏公司提出的异议逐一解答。龙建鉴定所于2015年7月20日出具《关于2015年7月13日黑龙江省高级人民法院送达“枫林溪语小区工程质量、工程造价、维修造价鉴定省龙建司法鉴定所（2014）龙建鉴字第016号异议”的答复》，认定原鉴定意见书中鉴定意见无需更正。该答复意见经本院组织质证，同时龙建鉴定所委派鉴定人员出庭接受质询，但因鉴定人员当庭未能答复部分问题，故龙建鉴定所于2015年8月19日向法院提交《关于（2014）龙建鉴字第016号鉴定2015年8月13日黑龙江省高级人民法院组织听证会中遗留问题的说明》，结论为原（2014）龙建鉴字第16号鉴定意见没有变动。本院认为，虽然龙建鉴定所作出的《造价鉴定意见书》中体现以双方当事人签订《施工协议书》第三条第1项约定的定额标准作为双方结算的依据，但该《施工协议书》第三条第2项至第7项又特别约定了案涉工程部分款项费率标准，故本院要求龙建鉴定所依据《施工协议书》第三条第2项至第7项双方特别约定的费率标准出具参考鉴定意见。嗣后，龙建鉴定所提交《枫林溪语小协议造价鉴定（土建、装饰、水、电）汇总表》，该汇总表确定枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价为87，535，746.89元。本院根据龙建鉴定所2015年8月13日、8月19日的答疑情况于2015年9月7日再次向龙建鉴定所发函，要求龙建鉴定所再对双方争议的材料价格按《施工协议书》第四条约定的材料价差进行调整，另外、对鲍氏公司提出的筏板套项等11项问题予以答复。嗣后，龙建鉴定所在本院主持下对上述问题进行的答疑。又于当日组织三方到施工现场进行现场勘查。后本院再次于2015年9月21日向龙建鉴定所发函，明确龙建鉴定所对本院于2015年9月7日函中所涉问题组织双方进行现场核对。龙建鉴定所于2015年10月29日出具《关于（2014）龙建鉴字第016号鉴定2015年9月24日至10月28日审核工程量的进度说明》，该说明明确审核工程量是双方当事人共同参加，且龙建鉴定所对审核期间工作均有详细记录，经过18.5天的审核，三方仅核对完11号楼工程量的70%，其他9号楼、10号楼、地库工程、12-15号楼桩基础工程、越冬维护及塔吊基础签证等未进行核对。在已核对完的部分中根据鲍氏公司提出的异议发现并更正的问题有13项，审减工程造价502，370.23元，且该数据已经过双方当事人确认。为尽快核对工程量，本院组织双方当事人及龙建鉴定所进行询问，最终本院确定由鲍氏公司十日内提出具体的异议问题，然后由龙建鉴定所七日内予以书面答复的方式。在本院规定的期限内，鲍氏公司向鉴定机构提交了书面异议。龙建鉴定所于2015年11月26日出具《关于2015年9月7日、9月21日黑龙江省高级人民法院要求对（2014）龙建鉴字第16号鉴定补充鉴定的答复》。主要内容如下：“在《施工协议书》第3条双方特别约定的前提下，按照2015年9月15日的现场勘验记录与2015年9月24日至10月28日鉴定公司与双方当事人核对的项目，补充鉴定工程造价为：1.参照该合同履行期间（2011年4月至2012年7月）建设行政主管部门发布的市场价格信息工程造价为86，615，436.85元；2.鲍氏公司提供的认质认价单修改后工程造价为84，707，242.91元；3.鲍氏公司提供的认质认价单修改前工程造价为86，359，247.73元。其中：关于排污费，鲍氏公司提出由甲方缴纳，未提供相应依据，鉴定公司未调整；关于税金，鲍氏公司提出不满足黑建造价函（2011）77号文件，税金应为3.44%，鉴定公司认定合同履行期间（2011年4月至2012年7月）满足黑建造价函（2011）77号文件，按3.48%执行正确，不调整。”通过上述补充鉴定意见体现，枫林溪语小区9-11号楼、地下车库以及12-15号楼桩基础已完工程总造价由96，254，513.47元变更为84，707，242.91元，其中存在的差额具体体现在：1.适用《施工协议书》第三条，改变了取费标准、人工费调差、材料价差等因素，调整差额为9，502，412.40元；2.在本院组织下，进行两次现场勘查，经双方当事人、鉴定机构现场签字确认形成勘查笔录，经鉴定调减工程造价1，556，066.07元；3.经双方当事人、鉴定机构核对11号楼工程量的过程中，因实际施工与图纸之间的差异产生的工程量、定额调整工程造价为502，370.23元。本院经审理确认原审法院判决认定的其他事实。本院认为，一、关于一审判决对本案所涉合同效力的认定是否正确的问题案涉工程“枫林溪语小区”为建设开发的商品住宅楼，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…。”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围：“…（三）商品住宅，包括经济适用房；…。”故本案案涉“枫林溪语小区”工程属于必须进行招标的工程。鲍氏公司与铁龙公司于2010年12月1日签订《施工协议书》以及2011年5月15日双方签订的《补充协议》均未在签订之前进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依照上述法律及司法解释规定，鲍氏公司与铁龙公司签订《施工协议书》以及《补充协议》之前，均未进行招标，违反了法律的效力性规定，该两份协议均应认定无效。本案中，铁龙公司先进场施工，后鲍氏公司、铁龙公司于2011年3月20日签订《建设工程施工合同》，双方进行了招投标程序并在建设部门备案。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判…影响中标结果的，中标无效”。本案鲍氏公司与铁龙公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，签订了《施工协议书》，铁龙公司对案涉工程招标前实际进场施工，且在招投标过程中鲍氏公司与铁龙公司双方又存在串通投标，明招暗定，该中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依照上述法律及司法解释规定，鲍氏公司与铁龙公司签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。综上，双方当事人在建设案涉工程期间签订的三份合同均无效。原审判决认定鲍氏公司与铁龙公司签订的《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》有效且因不能继续履行而予以解除合同关系，属适用法律错误，本院予以纠正。二、关于原审法院委托鉴定机构程序是否错误的问题经审查，原审司法鉴定过程中，因鲍氏公司撤回工程造价的鉴定请求，原审法院为查清事实，根据案件的实际情况和审理需要，依法向铁龙公司释明后，铁龙公司自愿申请对工程造价进行司法鉴定。虽对该鉴定部分变更了申请人，但申请鉴定的事项并未超出原委托鉴定的范围。故原审法院未予重新选择鉴定机构并无不当。鲍氏公司主张鉴定机构缺乏鉴定资质，于法律无据，本院不予支持。三、关于一审判决对涉案工程价款数额的认定是否正确的问题根据双方庭审的自认及履行情况，双方并未进行实质意义上的招投标活动，仅系用于备案以办理建设工程施工手续才签订的《建设工程施工合同》。在该份合同无效的情况下，应依据双方当事人真实意思表示的，且实际履行的《施工协议书》作为结算价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。对于本案所涉工程的造价，龙建鉴定所出具的（2014）龙建鉴字第16号《工程质量、工程造价鉴定意见书》虽为原审法院委托按照双方约定的定额结算方式，且适用2010年黑龙江省建设工程计价依据及费用定额、哈尔滨工程造价信息及相关结算文件作出，符合双方约定的《施工协议书》第3.1项内容，但该《施工协议书》第3条的其他款项另有双方具体的特别约定，在双方结算中亦应作为参照的依据。本案中，鲍氏公司提交了全部《材料认质认价报审表》的原件，但因部分单据上存在修改内容，铁龙公司对此不予认可。同时，铁龙公司提交了6张《材料认质认价报审表》予以证明该单据应由鲍氏公司、铁龙公司及监理公司一致认可签字方有效。经查，从鲍氏公司、铁龙公司依据《施工协议书》结算1-8号楼的过程中，能够确定双方认可的涉及1-8号楼《材料认质认价报审表》中对于认价的调整方式，即为鲍氏公司在报审表上直接修改。该方式与鲍氏公司提交诉争部分的《材料认质认价报审表》的调整方式相同。在铁龙公司未能提交证据证明其实际购买的材料价格为《材料认质认价报审表》修改前的价格，以及双方在1-8号楼结算完毕后，双方对材料认质认价重新约定的情况下，此种调整方式应当适用于同一工程。鲍氏公司提交的《材料认质认价报审表》应作为定案结算的依据。据此，龙建鉴定所作出的《关于2015年9月7日、9月21日黑龙江省高级人民法院要求对（2014）龙建鉴字第16号鉴定补充鉴定的答复》的补充鉴定意见是在适用双方实际履行的《施工协议书》第3条中有关取费标准、人工费调差、材料价差等特别约定的前提下，按照2015年9月15日的现场勘验记录与2015年9月24日至10月28日鉴定机构与双方当事人核对的11号楼部分工程量所进行的调整，本院认为，应采信第二项，即鲍氏公司提供的认质认价单修改后的工程造价84，707，242.91元，作为枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价。一审判决依据龙建鉴定所作出的（2014）龙建鉴字第16号鉴定报告，确定枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价为96，254，513.47元，缺乏依据，本院依法予以纠正。根据双方结算的枫林溪语小区1－8号楼工程总造价29，244，531.18元，以及枫林溪语小区9－11号楼、地下车库、12－15号楼桩基础已完工程总造价84，707，242.91元，案涉工程总造价为113，951，774.09元，扣除已给付工程款80，909，286.10元，尚欠工程款为33，042，487.99元（其中包括鲍氏公司拖欠的多层工程款1，805，221.09元）。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一民初字第37号民事判决主文第二、四、五、六、七项；撤销哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一民初字第37号民事判决主文第一项；三、变更哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民一民初字第37号民事判决主文第三项为：本判决送达之日起十五日内，哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司给付哈尔滨铁龙建筑工程有限公司拖欠的9-11号楼、地下车库及桩基础工程款31，237，266.90元及利息（自2012年12月20日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司履行给付义务后十日内，哈尔滨铁龙建筑工程有限公司应向哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司出具已付全部工程款同等数额的建设工程完税发票；五、驳回哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费613，529.86元，由鲍氏公司负担419，774.86元，由铁龙公司负担193，755.00元。诉讼保全费5，000.00元由鲍氏公司负担。鉴定费1，070，000.00元，由鲍氏公司负担700，000.00元，由铁龙公司负担370，000.00元。反诉费100.00元，由铁龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  曹 茗二〇一五年十二月三十日书 记 员  文 佳