广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终582号
上诉人（一审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司平南县支行，住所地平南县平南镇城西街198号。
负责人陈文龙，该行行长。
委托代理人黄毅，广西广合律师事务所律师。
委托代理人刘敏，广西广合律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）陈小兰，女，1986年8月8日出生，汉族，住广西平南县。
委托代理人杨灵基，广西桂港律师事务所律师。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司平南县支行（以下简称邮政银行平南支行）因与被上诉人陈小兰银行卡纠纷一案，不服平南县人民法院于2016年4月14日作出的（2015）平民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告陈小兰从事家电销售，于2012年4月12日在被告邮政银行平南支行处开通了一张邮政储蓄绿卡通（卡号：62×××96）作为业务结算账户。2013年11月27日中午一点多，原告持涉诉银行卡到被告平南镇城西路城中营业所处存款时发现卡内存款从2013年11月26日19时37分22秒起至27日3时11分22秒止发生80笔异常情况，其中：“网上支付”交易5笔共支付19587元，“扣费”交易68笔共支付20800元，另外有7笔“退货”共退款2079元，卡内存款实际减少的金额为38308元。于是原告到被告柜台向工作人员咨询，被告的工作人员称需要核实叫原告回去等待一天。11月28日，原告到被告城中营业所处时被告知银行系统没有问题，就到平南县公安局燕湖派出所报案。2013年11月29日，平南县公安局决定对陈小兰被盗窃案进行刑事立案，至一审庭审辩论结束之日尚未侦查终结。
另查明，原告涉诉的银行卡以追加账户（原签约的账户为：62×××24）的形式于2012年4月12日在被告城西路城中营业所申请个人电子银行（即网上银行）服务、短信服务。原告涉诉的银行卡账户62×××96已开通的个人网银电子渠道为：电子令牌＋短信；该账户为VIP用户，短信服务类型免费使用。短信服务绑定的手机开户名为原告母亲石球，号码为189××××1568。本案涉诉的银行卡账户62×××96已于2014年7月18日销户。
一审法院经审理认为，一、关于该案是否应该“先刑后民”问题。该案所涉及的是作为持卡人原告与发卡人被告之间的银行卡纠纷，原告起诉被告请求的是民事违约责任。虽然该纠纷的实体处理所涉及的事实与银行卡被盗窃犯罪行为有一定的牵连性，但两者不属于同一法律关系，且该民事违约责任不必等待相关刑事案件结案后才能确认，故该案不存在“先刑后民”的情形。被告辩称原告起诉不符合法律规定，该院依法不予采纳。二、关于原告要求被告赔偿40387元及利息（从2013年11月27日起按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）应否支持问题。原告陈小兰在被告邮政银行平南支行处办理了一张邮政储蓄绿卡通（卡号：62×××96），双方之间形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方应依约定履行。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原告在被告处开通个人网银的电子渠道为“电子令牌＋短信”，其个人网银转账或购物等需要输入动态密码和短信验证码才能完成交易。2013年11月26日19时37分至次日凌晨3时11分，原告的邮政储蓄绿卡通账户资金发生80笔交易是通过网上银行转支的，该账户存款金额减少了38308元，被告对此未能作出合理解释，也未能提供证据证明其是在接受原告指令后进行网上支付，属于原告个人行为的后果，甚至在事发后，被告未能提供该账户网银交易的地点、对象及款项去向等相关记录，以致于自原告向公安机关报案后至今款项减少的真实情况未能查明。由此可以推定涉案款项是被他人用非法手段盗走。被告依法有保证原告帐户资金安全的义务，而被告的技术条件未能尽到相关的保障安全义务，不能采取有效措施，保护客户的利益，导致原告银行卡内资金被他人非法侵占，构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，原告请求被告赔偿卡内存款损失及按同期同类存款利率计算利息，对合理、合法部分，该院予以支持。原告涉诉银行卡的实际损失为38308元，原告主张其损失为40387元，没有事实依据，该院依法不予采信。被告辩称原告绿卡通账户上述80笔网银交易都是原告多次通过第三方网上平台所支付，且已通过电信运营商发送短信提醒给原告，其不存在任何过错，不应承担责任，但被告不能举证证实，该院依法不予采信。原告经常使用涉诉银行卡进行转账、汇款、购物等，且开通了个人网银。由于原告开通的个人网银电子渠道中电子令牌（即动态密码）和短信验证码具有一定的私密性、唯一性，故原告应妥善保管和谨慎使用银行卡。该案涉诉银行卡短信服务绑定的手机开户名是原告母亲非其自己本人，短信验证码存在泄露的可能性。原告的银行卡账户的资金被他人用非法手段盗走，说明原告在使用银行卡时存在不规范行为，在银行卡信息泄露方面存在过错。结合双方的违约责任的大小，该院酌情认定被告对原告卡内资金损失承担70%的责任即26815.6元（38308元×70%），原告对卡内资金损失承担30%的责任即11492.4元（38308元×30%）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国邮政储蓄银行平南县支行赔偿陈小兰存款损失26815.6元（38308元×70%）及支付利息（利息计算：从2013年11月27日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国邮政储蓄银行同期同类存款利率计算）；二、驳回陈小兰的其他诉讼请求。一审案件受理费810元（原告已预交），由中国邮政储蓄银行平南县支行负担538元，由陈小兰负担272元。
上诉人邮政银行平南支行不服上述判决，上诉称，一、上诉人已经尽到了保护被上诉人账户资金安全的责任。被上诉人的80笔交易是发生在2013年11月26日晚上19时到27日凌晨3时这样一个非工作时间段，频繁进行的网络交易已经凸显事件的非正常性，此次资金交易已经超越了上诉人的资金安全保护范围的可能性；二、被上诉人手机处于非正常状态，致使被上诉人无法收到上诉人发送的变更通知及第三方快捷支付的手机动态口令。并非上诉人未尽到保护被上诉人账户与资金安全的义务，而是被上诉人注册的手机号或通讯设备没有处于被上诉人安全控制的状态，无法接收到上诉人对其资金交易的提醒或者告知，从而导致被上诉人利益受损。因此，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，改判：驳回被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案全部的诉讼费用。
被上诉人陈小兰辩称，从银行提供的流水来看，被上诉人银行卡内资金被盗走的80笔交易时间间隔很短，不是被上诉人自己的操作，应该是银行系统存在故障或者被人盗刷。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
上诉人在二审补充提交一本通／绿卡通分户账查询（司法）、一本通／绿卡通交易明细（司法）、中国邮政金融计算机系统运维管理平台截屏、运维平台查询的交易流水信息、一本通／绿卡通交易明细（司法）中“摘要”为“扣费”的具体系统支付明细流水各一份，欲证实通过中国邮政储蓄银行的数据库中心查询出客户陈小兰尾号为3396的银行卡在2013年11月26日-27日间账户资金变动交易明细，其中账户变动中“摘要”为“扣费”标志的68笔交易的具体支付渠道及信息流水；网页截图和“邮乐”、“支付宝”的支付简介共四份，欲证实68笔交易是通过支付宝和邮乐进行的，无须通过上诉人的官方系统。被上诉人对上诉人提供的通过中国邮政储蓄银行数据库中心查询的证据没有异议，但对上诉人提供的网页截图和支付简介的真实性与关联性存在异议，认为与本案无关。
本院对上诉人提供的通过中国邮政储蓄银行数据库中心查询出客户陈小兰尾号为3396的银行卡在2013年11月26-27日三份交易流水信息依法予以确认。其他查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。
本院认为，邮政银行平南支行在与陈小兰签订的《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》中未对陈小兰开通网上支付功能选择的电子渠道进行明确告知，并且陈小兰也未对电子渠道进行选择，但陈小兰的账户交易流水信息中显示有五笔是通过网上银行进行支付共计19587元，发卡行未完整履行对网上支付功能的告知和提示义务导致陈小兰的银行卡被互联网支付盗刷，应承担赔偿持卡人损失的责任。陈小兰账户内资金发生的80笔网上交易异常频繁，而且邮政银行平南支行作为发卡行，在接到第三方交易平台的付款通知时，有能力对交易安全进行审核，并且在交易完成后未及时向陈小兰预留的手机号推送余额变动信息，存在过错，应当承担主要责任。上诉人诉称被上诉人银行卡内资金是通过第三方快捷支付的方式交易且已通过电信运营商发送账户资金变动短信提醒被上诉人，但未能举证证实，本院不予采信。上诉人对客户存款安全负有保障义务，但陈小兰银行卡绑定的手机号码是以其母亲名字开户，并且银行卡密码和电子令牌由其实际管控，因此陈小兰对银行卡信息和密码泄露也存在过错。综合双方过错程度，一审法院判令上诉人对被上诉人卡内资金损失承担70%责任，被上诉人承担30%的责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元（上诉人已预交），由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司平南县支行负担。上诉人预交810元，多收取的340元，由本院退回给中国邮政储蓄银行股份有限公司平南县支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
二○一六年七月二○一六年七月
书 记 员 梁明燕