广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终1023号
上诉人（原审被告）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区星光路**号。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石维技，广西桂三力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新刚，该公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：梁宏斌，男，1983年8月22日出生，汉族，住广西藤县。
委托诉讼代理人：魏华堂，男，1966年11月12日出生，户籍地贺州市八步区，现住贺州市八步区。
上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称“桂东房地产公司”）因与被上诉人梁宏斌劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭于2016年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人桂东房地产公司的委托诉讼代理人石维技、被上诉人梁宏斌及其委托诉讼代理人魏华堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂东房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初209号民事判决第一项，改判上诉人不需要向被上诉人支付任何因解除劳动合同的赔偿金；2.支持该判决的第二项。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》是从2010年12月18日至2015年10月30日，合同期限是5年，一审判决认定被上诉人在上诉人处工作6年，不符合事实。2.双方签订的《劳动合同书》第四条规定，被上诉人应当严格遵守上诉人的各项规章制度，并服从上诉人的管理。上诉人根据公司的经营状况，安排被上诉人到崇左出差，但被上诉人不服从公司工作安排，拒绝出差外地，不假不到，连续无故旷工多天（2015年9月16日下午至9月21日），严重违反了上诉人的劳动纪律。上诉人按照公司相关规章制度及双方劳动合同约定，解除与被上诉人的劳动关系完全是合法的。3.上诉人是南宁长江企业投资集团有限公司的控股子公司，2005年7月7日申请加入该集团，承认该集团制定的章程，接受该集团的指导和管理，作为上诉人绝对控股的母公司长江集团，其制定的规章制度对上诉人完全适用，所以一审认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系所依据的《考勤管理办法》相关规章制度没有按照法定程序制定是错误的。
梁宏斌辩称：1.被上诉人于2009年10月28日已到上诉人单位工程部从事土建工程工作，2010年12月18日，双方签订了书面劳动合同。被上诉人从2009年10月28日到2015年9月24日（即被解除劳动合同之日），在上诉人单位工作了6年，有被上诉人一起工作的同事叶燕瑊、陈冬青的证言证实，且上诉人在一审法院也认可。2.上诉人的工程建设项目全部在贺州市，崇左市根本没有上诉人的工程建设项目，更没有工程工作任务。上诉人既不与被上诉人协商沟通，又不征求被上诉人的意见，就直接调被上诉人去崇左工作，且没有具体的工作时间、工作期限、工作任务和工作内容。显然易见，上诉人是为了辞退被上诉人，达到不用经济补偿的目的。双方签订的《劳动合同书》第二条规定了具体的工作内容，上诉人安排被上诉人去崇左工作已超出双方签订的《劳动合同书》第二条规定的工作内容，构成过错行为，被上诉人有权拒绝履行。3.上诉人称被上诉人于2015年9月17日至2015年9月21日连续旷工三日没有事实依据。虽上诉人于2015年9月6日后就没安排被上诉人工作任务，但被上诉人一直按时去上诉人处上班，直到被解除劳动合同。4.上诉人单方解除被上诉人劳动合同关系通知书的依据《考核制度》，上诉人从没有组织员工进行宣传和学习，更没有宣读过，也没有公开上墙，员工根本不知晓。且上诉人所谓的考核制度违反了劳动合同法第四条规定的法定程序，是无效的，对员工没有约束力。5.上诉人解除与被上诉人的劳动合同违反了劳动合同法第四十三条规定的法定程序。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。梁宏斌向一审法院起诉请求：1.判令桂东房地产公司赔偿梁宏斌违法解除劳动合同的赔偿金74750元；2.判令桂东房地产公司足额支付梁宏斌2015年9月工资及各项补贴3548元。
一审法院认定事实：2010年，原告进入被告单位工作。2010年12月18日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定劳动期限5年，自2010年12月18日至2015年10月30止，原告的工作岗位为土建工程师，月工资1780元。2015年8月27日，被告向下属各部门下发《通知》，内容为由于公司需要，需在各部门抽调相关专业人员支援崇左项目，并确定了待抽调人员的部门及岗位。2015年9月1日，被告再次下发《通知》，确定了抽调人员名单及工作安排，具体抽调时间待定，原告为被抽调人员之一。2015年9月11日，被告下发《通知》到工程部，通知原告2015年9月14日赴崇左出差，要求原告做好交接工作。原告收到《通知》并签字确认，但原告以被告没有告知工作地点和时间为由，没有按照被告的安排赴崇左出差。2015年9月16日、17日原告没有打卡上班。2015年9月21日，原告已到被告公司，并向被告领取了《劳动合同书》，但未打卡考勤。2015年9月24日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，认为原告于2015年9月17日至2015年9月21日期间擅自旷工，根据《考核制度》及《劳动合同法》第三十九条之规定，解除与原告的劳动合同。原告认为被告违法解除劳动合同，向八步仲裁委申请劳动仲裁，请求被告支付原告双倍赔偿金74750元，损害赔偿金40000元，足额发放2015年9月工资及各项补贴5750元。八步仲裁委受理案件后作出贺八劳人仲案字（2015）第114号仲裁裁决书，不支持原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。庭审中，被告陈述原告为被告公司6年的员工。另查明，原告的工资由基本工资加奖金构成。原告2015年3月的工资为4971.88元，2015年4月至7月的工资为5151.88元／月，2015年8月的工资5142.06元。2015年3月至8日的月平均工资为5120.24元。2015年9月，被告发放原告的工资2202.30元。
一审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。第一、原告系在被告单位工作多年的职员，双方签订的劳动合同约定的劳动期限到2015年10月30日止，被告于2015年9月安排原告出差崇左，应征询原告的意见，并做好动员思想工作。第二、原、被告因工作调动产生矛盾后，原告仍在被告公司上班，但被告未安排原告具体工作。原告2015年9月21日已到被告公司上班，其未打卡，但不属于缺勤。2015年9月17日至2015年9月21日期间，扣除2015年9月19日（星期六）、20日（星期天）及21日（已出勤），原告实际缺勤两天，并无缺勤三天以上。第三、被告解除原告劳动合同依据的《考核制度》未提交法庭，被告应承担举证不能的不利法律后果。被告主张依据《考勤管理办法》解除劳动合同，但被告未提供证据证明该《考勤管理办法》依据法定程序制定。非依法定程序制定的规章制度，不能要求职工强制遵守。因此，被告主张原告一个月内缺勤三天以上，严重违反被告的单位规章制度，缺乏依据。被告解除与原告的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，按原告2015年3月至8月的月平均工资5120.24元及被告认可原告工作6年的期限计算，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金61442.88元（5120.24元／月×6个月×2倍＝61442.88元）。对原告请求赔偿金过高的部分，该院不予支持。被告主张原告的工资按1780元计算，该工资为劳动合同约定的工资，并非实际发放的工资，故被告的辩驳主张不成立。二、关于应否补发原告2015年9月份工资的问题。被告已发放原告2015年9月工资2202.30元，原告在9月份未足月上班，原告主张被告补发该月工资无充足依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司向原告梁宏斌支付违法解除劳动合同的赔偿金61442.88元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提交的证据材料：申请加入集团证明、南宁长江房地产集团章程、企业变更通知书，拟证实上诉人桂东房地产公司根据的考勤管理办法的制定者是南宁长江投资企业集团，上诉人是该集团的子公司，接受集团的管理。
被上诉人向本院提交的证据材料：叶燕瑊、陈冬青的书面证明，拟证实梁宏斌于2009年12月份到上诉人处工作。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据材料有异议，提出从没有见过该证据材料，且所提交的是复印件。上诉人对被上诉人提交叶燕瑊、陈冬青的书面证明的真实性、合法性有异议。
综合双方当事人的举证材料和意见，本院认为上诉人提交的证据材料，不能证实上诉人所根据的考勤管理办法是依法制定，虽上诉人是南宁长江投资企业集团的子公司，但其属于独立的法人，其解除劳动关系所根据考核制度必须依法定程序制定，并告知其劳动者，故对该证据材料，本院不予采纳。对于被上诉人所提交的叶燕瑊、陈冬青的书面证明，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，叶燕瑊、陈冬青的书面证明的真实性无法核实，本院不予采信。
双方当事人对一审认定事实均无异议。
本院经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。对于上诉人所提出的其与被上诉人签订的《劳动合同书》是从2010年12月18日至2015年10月30日，合同期限是5年，一审判决认定被上诉人在上诉人处工作6年，不符合事实的意见，本院认为，房屋验收记录、房屋装修申请表、工程遗留问题表已证实在2010年5月上诉人与被上诉人已经存在劳动关系，即在签订书面劳动合同之前，被上诉人已在上诉人处工作。故一审认定被上诉人2010年进入上诉人桂东房地产公司工作是正确的，上诉人提出该意见本院不予采纳。
本院认为，综合诉辩双方的意见归纳本案的争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。被上诉人系上诉人的多年员工，双方签订的劳动合同约定的劳动期限到2015年10月30日止，上诉人于2015年9月通知派遣被上诉人到崇左，双方就安排派遣事宜意见不统一，本可协商解决，避免矛盾。被上诉人作为劳动者，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定，应“完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。被上诉人在与上诉人因工作安排产生矛盾后，连续旷工实属不当。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位因劳动者违反单位规章制度解除劳动合同的条件是劳动者严重违反用人单位规章制度。且根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”在本案中，上诉人未能举证证明其解除与被上诉人的劳动合同所根据的考核制度按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序依法制定，并告知了被上诉人。因此，上诉人根据考核制度解除与被上诉人的劳动关系不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。原审判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，是正确的，本院予以维持。综上，上诉人桂东房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕小莉
代理审判员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一六年十一月九日
书 记 员 黄德幹