浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1683号
上诉人（原审原告）何晓利。
委托代理人杨守杰。
被上诉人（原审被告）浙江省中医院。
法定代表人吕宾。
委托代理人徐莘、赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人何晓利因与被上诉人浙江省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月17日，何晓利因“腰痛、右大腿外侧酸痛、右膝麻木6年余、加重一周”至浙江省中医院下沙院区就诊，经浙江省中医院入院诊断为腰椎间盘突出（l4-5），后于当日住院。9月19日腰椎正侧位片报告为腰椎未见明显骨质异常改变。9月22日何晓利签署的手术知情同意书中术前诊断载明何晓利系“腰突出l4-5；执行手术名称及方式：椎板开窗髓核摘除术。”9月23日手术，手术记录单载明：“手术前诊断，腰椎间盘突出症腰5骶1；手术名称：椎板开窗髓核摘除术，手术中诊断，同术前。”9月24日，术后病理诊断为：“腰5骶1椎间盘破碎纤维软骨组织伴退变。”10月5日出院，出院诊断为：“腰椎间盘突出（l5-s1）。出院情况：一般情况可，腰部切口对合良好，未见渗出，未见明显红肿，已拆线，双下肢活动可，末梢血供及感觉可。”2011年11月7日浙江省中医院ct显示，何晓利腰4-5椎间盘局部向正后方突出，相应椎管狭窄。何晓利、浙江省中医院双方遂对浙江省中医院诊疗行为的合理性发生争议，何晓利于2012年12月诉至原审法院，请求判令：浙江省中医院支付何晓利医疗费10600元、误工费24000元（4000元／月×6个月），护理费9000元（3个月×3000元／月）、住院伙食费900元（15天）、交通费200元、精神损害费20000元，同时要求根据何晓利伤残等级支付残疾补偿金、抚养费。
经浙江省中医院申请，原审法院委托杭州市医学会对案涉诊疗行为进行鉴定。杭州市医学会于2014年3月21日出具杭州医鉴（2014）0021号鉴定书，鉴定结论为：“医方术前定位不准确，多打开一个椎间隙，术前记录中又未如实记载，手术中、××病人及家属进行详细的文字沟通，病历书写不规范，存在过错。××患者未到鉴定会现场，无法明确目前的症状和体征及进行必要的体检，故无法明确患××情状况，无法确定医方的过错是××患者造成其他损害后果。”
另查明，何晓利在浙江省中医院处共计住院18天，产生医疗费10206.52元。浙江省中医院向何晓利出具的部分病历材料存在诊疗位置涂改的情况。
原审法院认为：本案争议焦点为浙江省中医院对何晓利的诊疗行为是否存在过错以及浙江省中医院的诊疗行为与何晓利的损害之间是否存在因果关系。本案经杭州市医学会鉴定，确认浙江省中医院在何晓利的诊疗过程中存在过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，浙江省中医院应对何晓利承担相应赔偿责任；该《医疗损害鉴定书》同时载明，因何晓利未到鉴定会现场，因此无法鉴定浙江省中医院的过错与何晓利的损害之间是否存在因果关系。经原审法院向何晓利释明后，何晓利明确表示不同意对浙江省中医院的诊疗行为与何晓利的损害之间的因果关系及参与度进行鉴定，故何晓利应承担相应不利后果。虽未有证据证明浙江省中医院的诊疗行为与何晓利的损害之间存在因果关系，但考虑到浙江省中医院确有过错，故浙江省中医院应承担与其过错相当的赔偿责任，原审法院结合本案实际情况，酌情确定浙江省中医院向何晓利赔偿医疗费10206.52元（以实际发生为准），住院期间误工费1976.94元（109.83元／天＊18天=1976.94元），住院期间伙食费900元（50元／天＊18天=900元），住院期间护理费1976.94元（109.83元／天＊18天=1976.94元），交通费200元，以上共计15260.4元。至于何晓利主张的因抚养其子女产生的营养费及精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。关于何晓利要求对其伤残程度进行鉴定的主张，在诊疗行为与损害后果的因果关系尚不能确定的情况下，伤残等级鉴定并无必要。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江省中医院于判决生效之日起十日内向何晓利赔偿医疗费等各项损失15260.4元；二、驳回何晓利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费547元，由何晓利负担416元，浙江省中医院负担131元。何晓利、浙江省中医院于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：73×××41）。
宣判后，何晓利不服，向本院提起上诉称：何晓利因腰痛于2011年9月12日到浙江省中医院门诊治疗。经ct检查诊断腰椎间盘突出（腰4-5），医生当时考虑何晓利刚生完小孩，且在母乳期，以地塞米松针等治疗，告知回家休养三个月以后如果没有好转可以考虑手术治疗，何晓利根据当时医生的主观意见，先保守治疗。2011年9月17日，听说有专家门诊，何晓利丈夫和姐姐带上ct找到于建农专家，在他的劝说和诱导下，何晓利选择了手术治疗。何晓利在2011年9月23日下午经过3个半小时的手术后于10月5日出院。出院一个月后门诊复查ct报告提示腰4-5正后方突出，当时即向于建农医生询问ct报告怎么还是腰4-5突出，他有点慌张。何晓利此时对医生起疑。后经多家医院咨询得知，医生打开了腰4-5椎间隙未完全切除突出来的椎间盘（髓核），而是切除了椎板，同时切除了没有突出的腰5骶1，致使腰5骶1椎间隙变窄，脊柱侧弯，两个椎间盘突出，造成终身腰痛、腿痛，不能负重，无法正常劳动。在发生纠纷后，何晓利多次要求医方做出解释，医方辩解称腰椎骶化，即相当于六个腰椎，故切除腰5骶1（l5-s1）。何晓利诉至法院后，浙江省中医院又慌称，原腰4-5（l4-5）因腰椎骶化修正为l5-s1。经权威专家解读并查阅相关医学著作论证，因腰椎骶化而切除腰l5-s1是极其荒谬的逻辑思维，腰椎骶化严格讲它不是一个腰椎，因为没有完全骶化，故名称叫骶化的腰椎。即使医方认为是一个腰椎，那原l4-5应是l3-4，因为骶化是最下边那个腰椎，椎间隙根本没有打开，何来的诊断为l5-s1椎间突出，这分明是模糊术前的诊断，掩盖自己的过错。事实上，患者术前理应是l4-5椎间盘突出，术中多切除了l5-s1。合理的病历中患方签名的手术知情同意书和手术安全核对表均能证明术前是l4-5椎间盘突出，术后切除了l4-5和l5-s1，且术后l4-5，涂改成l5-s1均能印证何晓利所诉的真实性。何晓利方在查阅病历时发现患方签名的手术安全核对表及手术接送评估单、手术护理记录等多次出现掩盖原字迹意图的涂改。在原审第一次开庭时，医方辩解是护士涂改，经代理人调查护士否认了涂改，并说手术护理记录是医生报护士填写（有录音为证）。医方的恶意涂改是为了掩盖手术的损害过错。对一审判决，何晓利存在以下异议：1、因何晓利对病历及影像资料真实性提出异议，对于病历资料的真实性法院认为应由医学会来确定而医学会认为应由法院来确定，在相互推诿的情况下，最终是法院确定了ct和病历的真实性和完整性，但鉴定结果却证明手术切除了两个椎间盘，术前、××患者，且以涂改的方式掩盖自己的损害过错。因此，病历和ct片失去了真实性，医方理应承担举证责任。但法官却认为是何晓利不同意做医疗损害鉴定，承担不利后果，实难令人信服。2、杭医鉴（2014）0021号鉴定书是法院利用公权力强行鉴定的，未对何晓利提出的笔迹及病历ct的真实性做鉴定，明显失去了公平公正的原则。3、何晓利在2014年4月29日开庭时当庭提供医方处复制ct两张，发票两张及录音，用于证明ct是经过改动的，但是法官不予理会。4、一审期间，何晓利向法院提供的核磁共振片，足以证明何晓利两个椎间盘突出，医方的过错与损害后果存在因果关系。5、医方提供的术前术后ct片，明确是l5-s1椎间盘突出，可是报告单却写明是l4-5，明确印证了ct是经过改动的，一审中何晓利方多次提出，医方及法院均未做出合理的解释。6、医疗损害鉴定前是法院确定病历及ct是真实的，但在判决中却说以鉴定报告为准，且鉴定报告明确证明医方切除了两个椎间盘和术前术后诊断为l4-5椎间盘突出，明确印证了病历和ct不真实和不完整，法院的结论明显自相矛盾。7、何晓利的误工费病历中明确写明休息一月，椎间盘手术恢复期一般为6个月，其中3个月不下床走路，理应赔偿6个月的误工费，3个月的护理费，法院确定18天，明显与实际情况不一致。且误工费109.83元一天，明显过于随意，理应是杭州市职工平均工资。8、医方未履行告知义务、恶意篡改病历，严重违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条及《医疗事故条例》第九条、第二十一条及卫生部关于不如实提供鉴定材料的批复，请求撤销原审判决，依法改判浙江省中医院赔偿何晓利医疗费10600元、误工费24000元、护理费9000元、住院伙食费900元、交通费200元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金210000元、抚养费70000元，后续治疗费以发票为准。
被上诉人浙江省中医院答辩称：一、一审法院经过法庭调查及委托鉴定已查清本案事实和责任。二、一审法院审理程序合法、适用法律正确。（一）一审法院审判程序符合法律规定。本案的争议焦点是：浙江省中医院对何晓利的诊疗行为是否存在过错以及浙江省中医院的诊疗行为与何晓利的损害之间是否存在因果关系。一审法院为查明案件事实，就该争议焦点所涉问题，依法委托杭州市医学会进行医疗损害鉴定。根据鉴定程序，一审法院和杭州市医学会通知何晓利参加鉴定。何晓利拒不参加鉴定，导致无法对“何晓利的损害后果”、“浙江省中医院的过错与何晓利的损害是否存在因果关系”及“参与度”进行鉴定，后经一审法院向何晓利释明，何晓利仍明确表示不同意对因果关系及参与度进行鉴定。（二）何晓利拒不配合鉴定，依法应由何晓利承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，依法应由何晓利承担不利后果。（三）一审法院已经做出倾向于何晓利的判决。在何晓利拒不配合医疗损害鉴定的情况下，一审法院仍然判决浙江省中医院全额支付何晓利住院期间的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费，判决结果已经十分有利于何晓利一方。三、何晓利的上诉理由不能成立。何晓利上诉的种种理由，均已在杭州市医学会出具的鉴定报告中得以澄清，因此何晓利的上诉理由是不客观的，是不能成立的。综上，请求依法驳回上诉。
二审中，上诉人何晓利向本院提交以下证据：
1、ct片两张（编号为71595，拍摄于2011年9月12日；编号为44557，拍摄于2011年11月7日）及鉴定时所用的ct的视频，欲证明鉴定所用的ct片明显经过改动，后又表示ct片仅提供给鉴定专家参阅，原件不提供法庭。
2、录音一份，欲证明护士没有改动过病历，病历是医生报、护士填写。
3、录音一份，欲证明证据1与原片是一致的。
4、手术医生手抄的手术记录单一份，欲证明医方未如实记录切除了两个椎间盘，掩盖医方过错。
被上诉人浙江省中医院二审未提交新证据。对何晓利提交的证据，其质证认为：证据1视频看不清楚，医生不可能改动ct片，何晓利完全是主观臆断。证据2、3听不清楚。证据4无异议，与手术记录是一致的。
本院认为证据1、3因何晓利已撤回ct片，关于其证明对象本院将结合鉴定人出庭意见予以评析；证据2，该证据的录音对象身份不明，且护士、医生均为医方工作人员，改动病历的是医生还是护士不影响本案的处理；证据4浙江省中医院无异议，本院对真实性予以确认。
何晓利还向本院申请鉴定人到庭接受质询，对病历涂改部分进行笔迹鉴定，对劳动能力丧失程度进行鉴定，对人体损伤程度级别进行鉴定，对病历的真实性完整性进行鉴定，对后续治疗费进行司法评估。
本院认为医方对病历是否存在涂改及病历的真实性，可由法院结合医疗损害鉴定书进行认定，故对何晓利的该两份申请不予准许。后续治疗费不属于本案审理范围，故对该项鉴定申请亦不予准许。
根据何晓利方的申请，本院通知杭州市医学会鉴定人出庭接受质询。鉴定人结合现场阅片陈述：1、肋骨以下不连肋骨的第一节椎体为腰1椎，正常人胸椎12节，腰椎5节，何晓利第12胸椎肋骨缺如，第12胸椎腰化。2、何晓利方持有的两张ct片（71595、74545），与法院保存移送鉴定的同片号的两张ct片不存在实质性差异，右下角部分的差异仅是定位图横放、竖放的差异和标尺比例的差异。3、何晓利应当动手术的位置是l4-5椎间盘，浙江省中医院实际施行了l3-4椎间系探查及l4-5椎间盘部分切除，多打开了一个椎间隙取掉了一块椎板，l4-5椎间盘突出仍有部分残留。椎间盘突出在手术中应当一并摘除，但完全摘除干净很难做到，存在残留可能，如果病人症状没有解除，残留就是不应该的。医方在文字记载中有出入，但从影像片资料看事前定位与事后手术基本吻合。4、产后两个月不属于涉案手术的绝对禁忌。5、理论上，打开椎板如果没有伤及神经根，不会导致下肢损害。腰椎间盘突出症手术后腰痛和麻木的情况并不肯定消除，有××人会残留这个现象，医方在术前对此应予告知。术后可能存在腰痛，引发的原因是多方面的，正常手术，术后也可能引起腰痛。庭后杭州市医学会来函明确“椎间盘理论上应该拿掉，但要完全摘除在技术上存在一定难度。腰痛和麻木术后仍有可能存在，或随着时间的推移逐渐缓解。这些可能发生的情况，在手术前，医方已告知患者，经患者表示理解并签字。椎间盘突出残留医方有无过错，有无导致患者神经受压，关键要看患者术后症状及体征，在椎间盘突出症的诊断中，症状和体征是非常重要的。××患者不配合鉴定，鉴定会当时未到现场，专家未能对其进行体检，故无客观依据证明患者是否存在神经根体征。”
根据何晓利方申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对下列事项进行鉴定：1、医学会鉴定后认为医方多打开腰3-4椎板存在过错，该事实是否构成伤残等级？多打开椎板的行为有无伤及神经根？2、医学会鉴定后认为医方在摘除腰4-5椎间盘时存在残留，但残留是××患者术后症状及体征，结合患者体征能否判断残留是××患者神经？是否构成伤残等级？杭州明皓司法鉴定所回函称：1、关于“医方多打开腰3-4椎板存在过错的事实是否构成伤残等级”的鉴定要求，经对照有关伤残等级鉴定标准（如人身损伤伤残程度鉴定标准、医疗事故分级标准），尚未发现“多打开一个腰椎板”可以构成伤残等级的内容条款，故医方多打开腰3-4椎板存在过错的事实是否构成伤残等级缺乏依据；2、关于“医方多打开椎板的行为有无伤及神经根？医方摘除4、5椎间盘时存在残留，结合患者体征能否判断残留是××神经根？是否构成伤残等级？”的鉴定要求，经审核资料，何晓利系因“腰痛、右大腿外侧酸痛、右膝麻木6年余、加重1周”入住医院，医方予以手术等治疗，目前仍存在腰痛和麻木等症状、体征。××人体腰部有多个腰椎间盘，任何一个椎间盘存在病变，均可产生上述相应的症状、体征，而判断医疗疗效标准，存在理论与现实的相对性、不确定性，且因个体差异存在不同性，故以该所鉴定人员现有的鉴定能力，对上述鉴定要求难以得出明确的鉴定意见。决定对该案不予受理。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：经二审鉴定人到庭阅片，何晓利持有的ct与原审法院委托鉴定的ct没有本质差异，何晓利对影像学资料的真实性提出的质疑缺乏证据支持。关于病历资料，原审法院已认定存在涂改，该证据并非医疗损害鉴定的唯一依据，鉴定机构可根据影像学资料、双方当事人无争议的病历，结合病历的涂改情况对医方的过错做出认定。本院亦确认浙江省中医院存在将部分病历材料中诊疗部位进行涂改的情况，何晓利要求对病历资料的涂改情况进行鉴定没有必要。杭州市医学会对浙江省中医院诊疗行为的过错认定建立在其对影像学资料、病历进行综合分析判断的基础之上，其认定医方多打开了l3-4，l4-5椎间盘存在突出残留本院予以确认。何晓利在2014年10月29日庭审时主张应动手术的部位是l3-4，实际摘除了l3-4和l4-5，l3-4摘除不够到位，l4-5属于多切除的，在2015年1月7日法庭调查时又要求修正为手术应动部分为l4-5，实际摘除了l4-5和l5-s1，l4-5摘除不够到位，l5-s1属于多切除的，未能阐明推翻鉴定结论的理由及依据，对其主张本院不予支持。综合本案双方当事人提交的证据、鉴定报告及二审鉴定人出庭陈述，本院认定医方存在以下过错：1、术前定位不准确，多打开了l3-l4椎间隙，多取走一块椎板；2、l4-l5椎间盘突出尚有部分残留；3、病历书写不规范，存在手术部位多处涂改；4、术中、术后与患者沟通不够，未将何晓利的特殊体质及由此引发的手术定位不够准确的情况及时告知何晓利方。关于损害后果，本院认为，何晓利的疾病有手术适应症，医方虽多打开一个椎板，但实际手术部位与术前ct片显示需要手术部位相符，何晓利因本次治疗而产生的费用中部分应属于治疗疾病本身需要的开支，何晓利原有疾病在术后亦需要护理、休息，在原审法院已判决全部医疗费及住院期间产生的其他损失均作为赔偿费用的情况下，本院对何晓利就目前治疗情况主张误工期、护理期过短，要求另行调整误工费、护理费的主张不予支持。关于残疾赔偿金，本院认为目前能够确定的损害是何晓利因为医方手术定位不够准确，导致身体被多取走一块椎板，但就该事实本身，经杭州明皓司法鉴定所对照医疗事故分级标准及人身损伤作残程度鉴定标准，未发现由此可构成伤残等级的条款，故就目前能够确定的损害不足以认定何晓利构成伤残，加之何晓利在本案中提供的证据不能认定手术伤及神经根，故对何晓利要求再行委托鉴定及支付残疾赔偿金的请求本院不予支持。关于后续治疗费，因何晓利在本案一审中未就此提出主张，且该费用未实际发生也难以预估判断，故对该主张，二审不予处理。原审判决认定事实清楚，实体处理无明显不当，鉴于何晓利虽未构成伤残，但椎板缺失的影响终生存在，故本院酌情支持精神抚慰金20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第195号民事判决第一项，即浙江省中医院于本判决生效之日起十日内向何晓利赔偿医疗费等各项损失15260.4元。
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第195号民事判决第二项。
三、浙江省中医院于本判决生效之日起十日内向何晓利赔偿精神损害抚慰金20000元。
四、驳回何晓利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各400元，均由浙江省中医院负担。何晓利于本判决生效之日起十五日内来本院退费；浙江省中医院于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。二审鉴定人出庭费1000元，由何晓利负担500元，由浙江省中医院负担500元，浙江省中医院负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付何晓利。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 朱小萍
代理审判员 韩圣超
二〇一五年三月二日
书 记 员 丁利坚