广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终400号
上诉人（原审原告）：张剑兴，男，1957年7月19日出生，汉族，住所地：兴宁市。
委托诉讼代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小兰，广东法泰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：刘伟南，男，1954年3月4日出生，汉族，住所地：兴宁市。
原审第三人：张剑清，男，1961年4月6日出生，汉族，住所地：兴宁市。
原审第三人：张清林，男，1966年4月7日出生，汉族，住所地：兴宁市。
原审第三人：张运辉，男，1968年12月7日出生，汉族，住所地：兴宁市。
原审第三人：刘玉招，女，1930年10月1日出生，汉族，住所地：兴宁市。
上述四位原审第三人的共同委托诉讼代理人：张洪运，男，1952年3月10日出生，汉族，住所地：兴宁市。
上诉人张剑兴因与被上诉人刘伟南，原审第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招物权保护纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张剑兴及其委托诉讼代理人刘中强，被上诉人刘伟南，原审第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招的委托诉讼代理人张洪运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张剑兴上诉请求：1、依法撤销广东省兴宁市人民法院(2016)粤1481民初1894号民事判决书，并改判被上诉人返还位于兴宁市××××镇新民村学仔茔祖屋门口的0.25亩责任田；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。1、本案争执的责任田属于上诉人使用。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，正如一审判决认定，上诉人是当年家庭承包户主张炽昌的儿子，也应属家庭承包合同经营者之一，在家庭成员分家时，上诉人已经分得了位于兴宁市××××镇新民村学仔茔祖屋门口的0.25亩责任田，原审第三人已经予以认可。这就说明，被被上诉人占用的该0.25亩责任田是属于上诉人的。2、被上诉人应当返还该0.25亩责任田给上诉人。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款的规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”，该责任田是在1984年间被上诉人借用的，作临时工棚使用。现在虽然借用时间长了，且无立下书面协议，但是，对于没有借用时间的协议，上诉人有权随时收回，而且在合理的时间内通知了被上诉人要收回该责任田。就目前的现状来看，完全能够划分该0.25亩责任田的具体位置，也完全具备返还的条件，并不是一审判决认为的无法弄清楚当时的原状，因为该责任田就是上诉人有使用权的，被上诉人应当举证其有使用权的合法依据，否则，就属于侵权。所以，被上诉人应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，以“返还财产”的方式承担民事责任。
被上诉人刘伟南辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。2、上诉人张剑兴上诉理由不足，请求驳回上诉，维持一审判决。3、具体材料在兴宁法院案卷中有完整记录等，请求法院予以明鉴。
张剑兴向一审法院起诉请求：判令被告刘伟南将其向原告张剑兴借用并已盖有简易建筑的位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段S226省道旁属于原告张剑兴的约100平方米的土地在由被告刘伟南自行拆除搭盖的简易建筑后返还给原告张剑兴，并由被告刘伟南承担案件的受理。
原审第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招未提交书面答辩意见，亦没有陈述意见。
一审法院认定事实：原告张剑兴系兴宁市××××镇新民村学仔茔的村民，被告刘伟南系兴宁市坭陂镇陂宁村奎昌屋村民，他俩是姻亲（刘伟南系张剑兴的妻哥）关系。被告刘伟南在S226线即石禾坪段老坜陂加油站左斜对面兴建房屋居住，1996年元月16日因建房问题被当时的兴宁市坜陂镇人民政府罚款人民币2000元（旱地建房100平方米，罚款20元/平方米）。随后在其兴建的楼房前面砌建一倒水瓦房一间（长8.5米、宽6.6米）56.1平方米，一间人字飞瓦房一间（长5.9米、宽4.15米）24.49平方米，一间一倒水简易瓦房一间（长5.9米、宽3.7米）21.83平方米，使用至今。2014年12月间，原、被告因土地问题引起矛盾，经有关部门调处未果。另查明，张炽昌、刘玉招分别是原告的父、母亲，其夫妇生有四个儿子，分别是：张剑兴、张剑清、张清林、张运辉。原告张剑兴提交的责任田30年承包期合同书，承包人是张炽昌，系一九九七条十二月二十五日颁发的，其登记表中，登记土地地名3丘，其中1丘老屋门口1.0亩，旱沟背1丘1.0亩，黄湖塘1丘0.824亩，合计2.824亩。原告张剑兴父母兄弟分家时，原告分得老屋门口0.25亩责任田，另被告在S226线即石禾坪段老坜陂加油站左斜对面兴建房屋的土地是与原告父亲张炽昌调换得来的。原告则认为被告楼房前面兴建的一倒水瓦房、人字飞瓦房、一倒水简易瓦房占地约100多平方米均在其0.25亩田中，而这0.25亩责任田当初其只是口头承诺借给被告刘伟南搭建临时工棚，但未能提供相关证据证明，被告亦表示否认。
2015年5月5日原告向一审法院起诉，请求（1）判决收回原告的0.25亩责任田。（2）拆除违章建筑恢复该责任田原貌。（3）补偿三十年水稻种植和经济损失10000元。（4）案件受理费由被告负担。2015年9月16日一审法院作出判决，驳回原告张剑兴的诉讼请求。后原告上诉至梅州市中级人民法院，2015年12月12日梅州中院以原一审判决认定事实不清，依据不足，裁定发回一审法院重审。2016年3月4日一审法院启动重审程序，但审理中原告经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院于2016年8月3日裁定该案按撤诉处理。2016年9月1日，原告再次诉至一审法院，要求判令被告将其向原告借用并已盖有简易建筑的位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段226省道旁属于原告的约100平方米的土地在由被告自行拆除搭盖的简易建筑后返还给原告，并由被告承担本案的诉讼费用。一审法院依职权追加张剑清、张清林、张运辉、刘玉招为本案第三人。被告刘伟南、第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招均进行了书面答辩。
审理中，经一审法院释明，原告坚持其诉讼请求，认为当初以其父亲张炽昌为户主承包在老屋门口的责任田有1亩，分家分给其名下有0.25亩，第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招亦表示认可。原告表示该0.25亩即是当初口头承诺借给被告的0.25亩责任田，是保命田，现其要复耕，要求被告返还，所以坚持诉请。被告在（2015）梅兴法坭民初字第147号、（2016）粤1481民初508号案件庭审中均表示争议土地是其旱地，在一审庭审中则认为，以原告父亲为户主在老屋门口承包的责任田只有0.7亩，其中原告父亲0.5亩，原告0.2亩，现其建楼房的地方是跟原告父亲张炽昌调换的，楼房前面兴建的一间倒水瓦房、一间人字飞瓦房、一间倒水简易瓦房的地方部分是原告父亲0.5亩责任田中的田，部分是原告张剑兴0.2亩责任田中的田，不是全部都是原告的，且其已与原告调换清楚的，使用了近30年，期间一直都无争议，现在原告突然提出这样荒唐的诉讼请求，根本没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。另一审庭审中被告申请证人刘某出庭作证，但刘某庭审中表示其是与被告刘伟南调换责任田，但其不清楚刘伟南与张剑兴有无调换责任田。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。本案中原告提交的责任田承包合同书中记载老屋门口责任田1亩，户主是张炽昌（已去世），张剑兴是他的儿子，属家庭共同成员，也应属家庭承包合同经营者之一，且第三人张剑清、张清林、张运辉、刘玉招亦认可分家时原告在老屋门口分得0.25亩责任田。至于被告开始认为争议土地是其旱地，现又认为以原告父亲为户主在老屋门口承包的责任田只有0.7亩，其中原告父亲0.5亩，原告0.2亩，没有证据予以佐证，不予采纳，故一审法院认可原告在老屋门口有0.25亩的责任田。至于原告提出该0.25亩当时只是口头承诺借给被告使用，虽被告予以否认，并提出其已与原告调换清楚，但其提供的证据及庭审中申请证人的作证，均不能足以证实，故一审法院不予采信。但鉴于从原告分家至今时间已推后了近30年时间，地形地貌发生了极大的变化，无法弄清楚当时其0.25亩责任田的原状，虽原、被告均确认被告现在S226线即石禾坪段老坜陂加油站左斜对面兴建的楼房占用的土地是从原告父亲张炽昌调换得来的，但楼房前面兴建的一间倒水瓦房、一间人字飞瓦房、一间倒水简易瓦房的地方有多少面积是原告张剑兴0.25亩责任田的部分，原告未提供充分的证据予以证实，而被告认为兴建的一间倒水瓦房、一间人字飞瓦房、一间倒水简易瓦房的地方有些是跟原告父亲调来的责任田，有些是跟原告调来的责任田。另外，如果是涉及到承包责任田，那么责任田上的建筑物是否合法，应先由行政部门认定。现原告要求一审法院判令拆除讼争标的地上兴建多年的建筑物，从客观现状和司法职能上均不现实。且该争议地是被告所住楼房出入的必经之地，拆除返还对其出入造成不便，故对于原告请求判令被告将其向原告借用并已盖有简易建筑的位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段206省道旁属于原告的约100平方米的土地在由被告自行拆除搭盖的简易建筑后返还给原告的意见，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十三条之规定，作出判决：驳回原告张剑兴的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人张剑兴的上诉请求和理由及被上诉人刘伟南的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一审法院驳回张剑兴请求判令刘伟南自行拆除位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段S226省道旁土地上搭建的建筑物，返还约100平方米的土地是否适当。
涉案争议土地位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段S226省道旁。九十年代初，因属亲戚关系，刘伟南通过与张剑兴的父亲张炽昌调换土地兴建房屋，1996年元月16日因建房问题刘伟南还被当时的兴宁市坜陂镇人民政府罚款处理，现刘伟南居住的楼房前面搭建的建筑物涉及到本案争议地方。刘伟南楼房建成后，刘伟南又在其兴建的楼房前面砌建一间倒水瓦房（长8.5米、宽6.6米）56.1平方米，一间人字飞瓦房（长5.9米、宽4.15米）24.49平方米，一间倒水简易瓦房（长5.9米、宽3.7米）21.83平方米，上述建筑物至今已十多年，且直通S226省道。张剑兴认为涉案争议土地是其分家得来的0.25亩土地，当时是借给刘伟南使用；刘伟南陈述涉案争议土地已经与张剑兴调换得来，且只有0.2亩，未能提供充分的证据予以证实。经现场勘查，刘伟南在其楼房前搭建的建筑物是其家出入通行的唯一通道，该楼房前及上述建筑物旁仍是空地，张剑兴陈述该空地是其整理后曾用作停车地方。鉴于张剑兴分家至今近30年，现争议土地的地形地貌发生了极大的变化，无法弄清楚当时属张剑兴名下土地的具体面积及原状，也难以查清刘伟南在其楼房前搭建的建筑物究竟使用了多少属于张剑兴名下分家得来的土地；上述建筑物是刘伟南家出入通行的唯一通道，即使拆除也不可能全部将该地方返还给张剑兴；上述建筑物已建造使用了十多年，张剑兴又在原籍居住生活，应视为张剑兴当时知道并同意刘伟南建造，现张剑兴又反悔要求拆除该建筑物，返还该土地，违背诚实信用原则，本院不予支持。因此，一审法院驳回张剑兴请求判令刘伟南自行拆除位于兴宁市××××镇新民村学仔茔地段S226省道旁的土地上搭建的建筑物，返还约100平方米的土地适当。
综上所述，张剑兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（已由上诉人张剑兴预交），由上诉人张剑兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 陈宏群