陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0302民初2495号
原告马勇。
委托代理人高鹏，陕西新纪律师事务所律师。
委托代理人李立，陕西新纪律师事务所律师。
被告宝鸡市振东房地产开发有限公司。
法定代表人于郑东，任执行董事。
委托代理人王建辉。
原告马勇诉被告宝鸡市振东房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马勇的委托代理人高鹏、李立，被告宝鸡市振东房地产开发有限公司的委托代理人王建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马勇诉称，2011年10月3日，原、被告签订《商品房预售合同》，合同约定，原告购买被告开发的位于本市渭滨区经二路109号院的商品房一套，总价款为423430元。被告应在2012年4月30日前将验收合格的房屋交付原告使用。原告依约向被告履行了购房所需的全部付款义务，但被告未依据合同约定履行义务，构成逾期交房351日。依据合同第九条，被告应当按日向原告承担已交付房价款万分之三的违约金。经原告多次与被告交涉无果，无奈之下原告根据该合同约定的仲裁条款将被告诉至宝鸡仲裁委员会。宝鸡仲裁委员会对该案进行了仲裁，原告不服，向宝鸡市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，最终宝鸡市中级人民法院撤销了该仲裁裁决。被告在售房过程中有违约行为，应当按照诚实信用原则及合同约定承担相应的违约责任。原告的诉讼请求为：依法判决被告支付原告违约金44587元（从2012年5月1日起至2013年4月16日天然气点火开通之日止，按购房款的每日万分之三计算）；本案诉讼费由被告承担。
被告宝鸡市振东房地产开发有限公司辩称，被告已按照《商品房预售合同》约定于2012年4月30日向原告履行了交房义务，未向个别业主交付主要是因为其未按合同约定向被告交清房款和相关费用的缘故，因此被告不存在逾期交房的事实；被告向原告交付房屋时天然气设备已安装到位，符合合同约定，故不存在基础设施、公共配套建筑在规定日期内未达到使用条件，按逾期交房处理的情形；被告认为交房时室外天然气管网已连接，申请开通在原告一方，被告不构成违约。如果法庭认为被告构成违约，本案应认定为瑕疵交付，但该瑕疵不足以构成根本违约，根据合同约定，该瑕疵交付可以参照逾期交房处理。而双方《商品房预售合同》约定按购房款每日万分之三计算的违约金明显过高，已超过法律规定的标准，故被告请求依法调整违约金。根据举证责任分配原则，原告应当举证证明其损失情况，但原告未尽到举证责任。被告对原告方因瑕疵交付导致的实际损失进行了鉴定，鉴定报告显示的是平均的基本的标准，现被告愿意以鉴定报告为准，给原告做相应的补偿。
经审理查明，2010年3月1日，原告马勇（买受人）与被告宝鸡市振东房地产开发有限公司（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，原告购买宝鸡市渭滨区经二路109号房屋一套，建筑面积为128.39平方米，房款为423440元。合同第八条约定，出卖人应当在2012年4月30日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1)该商品房经验收合格。……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；……；合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式1-2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2、由于政策法规或行政命令的改变，市政因素等非出卖人能力所及的情况出现而导致工程逾期交付，买受人应免除出卖人责任。合同第十四条约定，出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：……2、天然气设备按交付日期安装到位，买受人申请开通；……；如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、按逾期交房处理。合同签订后，原告按照约定支付了购房款，2010年5月7日被告向原告出具了房地产预售收据，原告购房共支出423470元。原告一直未领取房屋钥匙。2013年3月20日被告委托宝鸡市丰润燃气工程有限公司实施天然气管道工程施工。被告于2013年4月9日对壹号大院2号楼业主发出《通知》：2013年4月10日-13日对室内天然气管线设施进行检测；2013年4月10日又发出《燃气点火通知》：燃气公司定于2013年4月16日通气点火，望全体业主积极配合。
2013年6月原告以其按约定交付了房屋价款，被告交付的房屋不符合约定应承担违约责任为由向宝鸡仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金46365元；仲裁费用由被告承担。2013年12月6日宝鸡仲裁委员会作出（2013）宝仲裁字第91号仲裁裁决书，裁决由宝鸡市振东房地产开发有限公司向马勇支付7888元。……。后原告不服该仲裁裁决，向宝鸡市中级人民法院申请撤销仲裁，2014年6月30日宝鸡市中级人民法院作出（2014）宝中民二初字第00043号民事裁定书，以仲裁程序违法为由撤销了宝鸡仲裁委员会（2013）宝仲裁字第91号仲裁裁决。于2014年7月21日已送达。
2015年7月22日，陕西华维律师事务所委托陕西广合司法会计鉴定所对2012年5月-2013年4月壹号大院2号楼天然气未开通给业主造成的损失进行鉴定，该鉴定报告第四项分析说明：……对于业主而言，天然气主要应用于做饭和洗澡两个事项，因天然气未开通，故对壹号大院天然气未开通期间每月每户的损失范围确定为生活做饭损失与洗澡损失。……。五、鉴定意见：宝鸡市渭滨区经二路“壹号大院”2号楼入住业主因天然气未开通造成的损失为：（一）2012年度5月份-12月份入住业主每户每月损失为180.30元；（二）2013年度1月份-4月份入住业主每户每月损失为188.34元。（三）因天然气未开通，业主做饭每户需购买电磁炉或相应替代品一套，经综合考虑评定价格为300元∕套。
上述事实，有商品房预售合同、销售不动产统一发票、（2013）宝仲裁字第91号仲裁裁决书、（2014）宝中民二初字第00043号民事裁定书、通知及燃气点火通知、房屋装修竣工验收单、司法鉴定意见书、当事人陈述等在卷为凭，这些证明已经过当庭举证、质证和本院审查，为本院确认。
本院认为，原告与被告签订的商品房预售合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点一是本案是否构成违约；二是关于违约金问题。
焦点一：关于是否构成违约
《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，原、被告《商品房预售合同》第十四条“天然气设备按交付日期安装到位，买受人申请开通”的约定表明：买受人被告对商品房基础设施、公共配套建筑（含天然气设备）在交房时需安装到位并达到使用条件，由买受人原告申请开通。故双方合同义务明确，应当全面适当履行；庭审中查明，2013年3月20日被告还在对天然气管道工程进行施工，2013年4月9日、10日通知业主于4月10-13日进行室内管线安全检测，2013年4月16日进行燃气点火通气，故本院根据案件基本事实，推定被告对天然气设备安装到位并达到使用条件的时间为2013年4月1日，天然气点火通气的时间为2013年4月16日；被告自合同约定2012年4月30日商品房交付日起至天然气设备安装到位已逾期11个月（自2012年5月1日起至2013年4月1日止），被告向原告交付的房屋（因天然气安装不到位）存在瑕疵，属于瑕疵交付，故被告未全面履行合同义务的行为构成违约，应当就该逾期11个月承担违约责任；依《商品房预售合同》约定，天然气设备按交付日期未安装到位，双方同意按逾期交房处理，本院对此予以认可。但本案房屋存在瑕疵交付并不影响房屋主要功能不构成根本违约，故被告应以瑕疵交付导致的损失承担违约责任。但原告实际收房已在天然气点火通气后1年之久，故对点火通气前的实际损失应酌情处理；原告请求判令被告承担违约责任理由成立，本院予以支持。
焦点二：关于违约金问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，合同第九条约定的逾期交房超过60日，违约金应从最后交付期限第二天起至实际交付之日止按已交房价款日万分之三计算，本院认为该条内容的实质是双方按合同法第一百一十四条规定约定了（因天然气设施未安装到位）违约产生的损失额的计算办法；本院通过审查并计算，若从天然气设备安装期限的第二天起至实际天然气设备安装到位之日止，按已交房款日万分之三计算违约金44587元（11个月）月均应为4053余元。然，被告庭审前以本案壹号大院2号楼天然气未开通给业主造成的损失的作出司法鉴定意见书，结论为因天然气未开通给业主每月每户造成的损失为180.30-188.34元及还需购买价格300元一套的电磁炉或相应替代品。该司法鉴定意见书的鉴定内容、范围、目的明确，与本案有关联性，虽不是原告实际损失的直接证据，但对原告及业主们实际损失有一定的证明及参考价值，也能够证明双方约定的按逾期交房每日万分之三计算违约金（月均4053余元）明显过分高于造成的损失。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，被告主张违约金过高请求法院参照实际损失予以调整的辩解，有事实和法律依据，本院予以支持；被告就违约金调整提供的司法鉴定意见书，完成了举证责任，原告对此有异议，但未提供反证证实其实际损失情况，应承担不利的法律后果。故原告请求按日万分之三判令被告支付违约金的理由不能成立，本院不予采信；本院结合合同的履行情况、逾期利益、案件其他综合因素等，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，同时按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”规定，鉴于原告在被告违约后也有采取适当措施防止损失扩大的义务，故应适当减除被告违约责任。本院酌情确定实际损失参考司法鉴定意见，以每月190元（180.30元-188.34元）计算135%即256.50元的实际损失为基础，再以不超过256.50元/月实际损失的30%即333.45元（256.50元/月×130%）计算11个月（逾期），将本案违约金调整为3667.95元（333.45元/月×11个月）。鉴于2013年4月16日天然气点火通气前，被告欲交付的房屋存在瑕疵，原告未收房有一定合理性，但原告确未实际居住，故对被告11个月违约期间的违约金3667.95元本院酌情按50%予以扣减为宜，被告应向原告支付违约金为1833.98元（3667.95元×50%），超出部分本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马勇违约金1833.98元。
二、驳回原告马勇的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费910元，由原、被告各承担455元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，提出上诉状及副本，同时预交上诉费910元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 常艳波
审判员 张 媛
审判员 王海莉
二〇一六年十二月九日
书记员 苟晔华
书记员 朱 林