湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终25号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，曾用名徐奎，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押长沙县看守所。
辩护人曾理，湖南天恒健律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，湖南俊彦律师事务所律师。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人徐某犯开设赌场罪一案，于二○一五年十二月十八日作出（2015）长县刑初字第00490号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
长沙县人民法院认定，2015年2月以来，被告人徐某将其租用的长沙县星沙街道灰埠社区33栋452号门面用于为他人开设经营赌场，利用电游赌博。该赌场内设置了“神龙宝藏”、“金蟾捕鱼”、“单挑王”电游赌博机各1台。被告人徐某负责管理该电游室，雇请员工在该电游室内服务，负责电游室内的赌博机器的日常维护和维修，并为参赌人员提供上、下分等服务。
2015年5月5日晚，长沙县公安局查获了该赌场，现场查获了参加赌博人员李某甲、刘某、周某乙等人（均被行政处罚），并当场将被告人徐某传唤到案。公安机关同时扣押了该赌场内的赌博机3台和赌场违法所得60000元。
经鉴定，被查获的3台赌博机共计24个操作单元，均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
原审法院认定上述事实的证据有证人赵某、盛某、奉某、李某甲、刘某、周某甲、卿厚栩、杨某、陈某、李某乙的证言、收缴物品清单、公安行政处罚决定书、长沙县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、电游赌博机照片、辨认笔录、证据保全决定书、证据保全清单、到案经过、门面租赁协议、被告人徐某的户籍证明及其供述等。
原审法院认为，被告人徐某明知他人利用赌博机开设赌场，仍为赌博提供场地，并在赌场内从事管理以及赌博机技术支持等工作，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人徐某具有坦白情节，可从轻处罚。扣押在案的赌博机、赌场的违法所得，均应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决：一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、没收扣押在案的3台赌博机；赌场违法所得人民币60000元，予以追缴，上缴国库。
上诉人徐某上诉称：一审判决对违法所得的认定属事实不清，认定的60000元违法所得并非全部属于违法所得，系赌资；上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科，且认罪、悔罪、无再犯罪风险，请求对其改判三年以下刑罚，并适用缓刑。
辩护人提出徐某具有坦白情节，可以从轻处罚；原审判决涉及的人民币6万元应认定为赌资；徐某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，请求在三年有期徒刑以下对其量刑。
经审理查明，2015年2月以来，上诉人徐某将租用的长沙县星沙街道灰埠社区33栋452号门面提供给他人经营电游赌博室，该电游赌博室内摆放有“神龙宝藏”、“金蟾捕鱼”、“单挑王”电游赌博机各1台，每台赌博机有8个操作单元，共计24个操作单元。徐某负责该电游室的管理，电游室内赌博机器的日常维护和维修，为参赌人员提供上、下分服务等工作。
2015年5月5日晚，长沙县公安局查处了该电游赌博室，抓获上诉人徐某和参加赌博的人员李某甲、刘某、周某乙等人（均被行政处罚），扣押了赌博机3台和现金60000元。
认定上述事实的证据如下：
1、到案经过，证明徐某于2015年5月5日20时30分许在星沙街道灰埠社区一个无名电游室内被公安民警抓获。
2、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、长沙县公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，证明2015年5月5日20时30分许，公安机关在长沙县星沙街道灰埠社区的一家无名电游室内当场查获“五星宏辉”单挑王电游机1台、“神龙宝藏”捕鱼机1台、“金蟾捕鱼”捕鱼机1台、IC智能管理卡2张、会员卡30张、充卡机1台、人民币60000元。经长沙县公安局认定，上述三台游戏机均设有8个操作基本单元，每个操作单元均具有押分、上分、加分和选定赔率、以小博大的功能，均能供8人同时或单独进行操作，且每个操作单元均运行良好，以上三组机器共计24台赌博机。上述游戏设施设备为具有赌博功能电子游戏设施设备。
3、证人赵某的证言、辨认笔录、行政处罚决定书，证明徐某曾于2015年2月介绍其去长沙县星沙街道一个赌博电游室做事，其未答应。2015年4月，因其无工作，经徐某介绍到了长沙县星沙街道灰埠小区33栋452号的电游室内从事收银工作，徐某是总负责人，应该不是老板。电游室共有两台捕鱼机、一台“单挑王”游戏机，每个游戏机有8个机位，均能正常运行。客人到电游室后先充值买分玩赌博机，最后再到收银台兑分结算。2015年5月5日，其在电游室上班期间，有不少人到电游室玩赌博机，其收的钱都放在电游室收银台的抽屉里，公安机关来电游室时其逃跑了。赵某辨认徐某系电游室管理人员。赵某被行政处罚。
4、证人盛某的证言、辨认笔录、行政处罚决定书，证明其在长沙县星沙镇灰埠小区电游室做服务员，电游室有三台赌博机，“小磊”（盛某辨认系赵某）负责收银、管理账目，“归哥”负责上分，机器维修等。顾客赌博是先充卡买分，在赌博机上上分，分数打没了，游戏结束，赚到的分数可以在收银台退换成人民币。盛某被行政处罚。
5、证人奉某的证言，证明2015年4月份，其曾在星沙灰埠的电游室玩打鱼机进行赌博，电游室里有三台赌博机，一台“单挑王”，两台“捕鱼机”，每台捕鱼机由8组机位。赌博机的玩法是先充值买分，后根据分数在收银台兑钱。2015年5月5日晚20时许，其在该处看人赌博时，公安民警到现场将该电游室查获。其因4月份在该电游室内利用电游赌博机进行电游赌博而被行政处罚。
6、证人李某甲的证言，证明2015年5月5日晚，其在星沙灰埠的电游室玩“捕鱼”电游赌博机时被抓，该电游室有三台电游机，两台捕鱼机，一台单挑王。捕鱼机100元人民币兑换5000电子分，帮其上分的是一名男子，到派出所后知道该男子叫徐某。被公安机关查获时，剩余分值没有兑换。李某甲被行政处罚。
7、证人刘某的证言、行政处罚决定书，证明2015年5月5日下午，其到长沙县星沙镇灰埠小区一电游室玩“捕鱼”赌博机时被公安机关抓获。其所玩的“捕鱼”电游赌博机，可以同时容纳8名玩家，玩家拿现金到服务员处购买分数，服务员收到现金后给玩家在赌博机上上分，100元人民币兑换5000电子分，赢了退分也是从服务员处按照5000电子分兑换100人民币兑钱。当天，其找服务员上了2000元钱100000分，但未先付钱。刘某被行政处罚。
8、证人周某乙的证言、行政处罚决定书，证明2015年5月5日晚，其在星沙灰埠一个门面里玩捕鱼机进行赌博时，被公安机关查获，并被行政处罚。玩捕鱼机是先用现金买分充值，最后根据分数到收银员处兑钱。
9、证人卿厚栩的证言，证明2015年4月份，其在星沙街道灰埠的一电游室参与过两次电游赌博。2015年5月5日晚，其在该处看他人进行电游赌博时，被公安机关查获。该处赌博机的玩法是先用现金买分充值，服务员上分后，如果赢了，就到服务员处退分兑钱。其被行政处罚。
10、证人杨某、陈某的证言，证明2015年5月5日晚，他们在星沙街道灰埠的一电游室看别人进行电游赌博，后该电游室被查获，他们被公安机关传唤到派出所接受调查。
11、证人李某乙的证言、门面租赁协议，辨认笔录，银行流水单，证明2015年1月9日，李某乙将其所有的星沙灰埠小区33栋452号门面租赁给徐某使用，租期一年，租金1800元每月，当时交了2000元押金，3个月租金。2015年4月，徐某又汇了一笔租金到其银行卡上。
12、户籍材料、公安行政处罚决定书，证明徐某的身份情况、劣迹情况。
13、上诉人徐某对上述查明的事实供认不讳，其辩称公安机关扣押的6万元并非全部为电游室的违法所得，而是电游室的备用金，是赌资；其辨认赵某系电游室内的收银员。
本院认为，上诉人徐某提供场地为他人开设赌场，并在赌场内从事管理以及技术支持等工作，其行为已构成开设赌场罪。徐某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公安机关扣押在案的赌博机及用于赌博的资金6万元，依法应当予以没收。针对上诉人徐某及辩护人提出，原审判决对违法所得认定错误的上诉、辩护意见。经查，证人赵某与上诉人徐某虽均证明6万元系电游室的钱，但二人对该笔钱的性质的陈述存在矛盾，赵某陈述6万元系电游室的营业收入，徐某则供述6万元中部分为电游室的备用金，而电游室的参赌人员及工作人员均证明电游室的结算方式是先买分充值，后兑分结算，结合这种结算方式，徐某对6万元中有部分系赌场备用金的供述具有合理性，6万元认定为赌博违法所得的的证据不足，但可认定为赌资，对上诉人徐某及其辩护人关于原审判决对违法所得认定错误的上诉、辩护意见本院予以采纳。针对上诉人、辩护人提出徐某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，请求适用缓刑的上诉、辩护意见，本院认为，证明徐某开设赌场罪情节严重的证据不足，对其应在三年有期徒刑以下量刑，徐某具有坦白情节，可对其从轻处罚，徐某曾因为赌博提供条件而被行政拘留，同时结合本案徐某的犯罪情节，不宜对徐某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2015）长县刑初字第00490号刑事判决对上诉人徐某的定罪部分，以及没收扣押在案的3台赌博机；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县刑初字第00490号刑事判决对上诉人徐某的量刑部分，以及赌场违法所得人民币60000元，予以追缴，上缴国库；
三、上诉人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月5日起至2016年5月4日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）
四、公安机关扣押的用于赌博的资金人民币六万元，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 何 琳
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 高哲敏