广东省佛山市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）粤06执复299号
复议申请人（被执行人）徐承敏，女，汉族，1982年8月14日出生，住广东省佛山市南海区，。
复议申请人（被执行人）劳卫文，女，汉族，1955年1月14日出生，住广东省佛山市禅城区，。
复议申请人（被执行人）刘财英，男，汉族，1954年8月4日出生，住广东省佛山市禅城区，。
上述复议申请人共同委托代理人吴富朝，广东禅都法律师事务所律师。
上述复议申请人共同委托代理人黄天锦，广东禅都法律师事务所律师。
被申请人梅县东南房地产开发有限公司，住所地广东省梅州市梅县区城东镇关爷坳，注册号441400400005233。
法定代表人陈善剑。
申请执行人刘礼昌，男，汉族，1962年10月25日出生，住广东省佛山市南海区，。
委托代理人关嘉文，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人赵崇鹤，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
被执行人刘展翔，男，汉族，1981年6月16日出生，住广东省佛山市禅城区，。
委托代理人陈振钊，广东亚泰律师事务所律师。
复议申请人徐承敏、劳卫文、刘财英不服广东省佛山市南海区人民法院（以下称执行法院）于2016年8月31日作出的（2016）粤0605执异211号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审理终结。
执行法院查明，原告刘礼昌诉被告刘展翔、刘财英、徐承敏、劳卫文、梅县东南房地产开发有限公司（以下简称东南公司）民间借贷纠纷一案，执行法院于2015年10月12日作出（2015）佛南法桂民一初字第324号民事判决书，认定了以下事实：2013年8月13日，原告刘礼昌与被告刘展翔（借款人）、刘财英（担保人）、徐承敏（担保人）、劳卫文（担保人）签订一份《借款合同》，约定：被告刘展翔向原告刘礼昌借款2000万元，利息为月利率3%，按月支付；借款期限自2013年8月13日起至2014年10月30日止；担保人自愿为本合同项下的借款提供保证担保，承担连带赔偿责任，担保范围包括刘展翔在本合同项下的还本付息、支付违约金、赔偿金及承担原告实现债权的一切费用（包括律师费等），担保期限至刘展翔还清全部借款及由于刘展翔违约而产生的一切费用。判决结果是：被告刘展翔、东南公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金20000000元予原告刘礼昌，并应当以20000000元为本金从2014年7月14日起至实际清偿日止按年利率24%计付利息予原告刘礼昌；被告刘财英、徐承敏、劳卫文对上述被告刘展翔、东南公司的债务承担连带清偿责任；案件受理费及财产保全费164800元由五被告负担。后刘礼昌以刘展翔、刘财英、徐承敏、劳卫文为被执行人，向执行法院申请强制执行上列判决书的债务，申请执行的标的为28167300元，该院于2016年4月11日立案受理，案号为（2016）粤0605执3191号。在执行过程中，执行法院于2016年4月18-19日期间扣划了刘展翔的银行存款共5950.1元，扣划了劳卫文的银行存款共30194.12元，扣划了刘财英的银行存款共137135.28元，扣划了徐承敏的银行存款共22082.51元，上述扣划款项合计195362.01元。2016年6月29日，执行法院将上述195362.01元执行款在扣收执行费95567.3元后，将99794.71元退款给申请执行人刘礼昌。
另查明，申请执行人刘礼昌与刘志明于2015年11月签订《还款协议书》，约定：刘志明是东南公司的股东，持有东南公司25%的股权，股权已办理质押手续；刘志明是刘展翔的亲属，根据（2015）佛南法桂民一初字第324号案，至双方签订本协议之日止，刘展翔、东南公司等拖欠刘礼昌借款本金人民币2000万，月息为2%(按借款本金自2014年7月14日起计息)；关于上述债务，刘志明自愿作为刘展翔的连带责任保证人，同意代刘展翔向刘礼昌偿还上述借款本金及利息；如刘志明按本协议之约定按期足额付清有关款项的，刘志明应向刘礼昌偿还的债务总额为2600万元；具体还款计划如下，首期款：刘志明应于2015年11月30日前向刘礼昌一次性清偿1000万元；二期款：刘志明应于2016年8月30日前向刘礼昌一次性清偿债务余款1600万元；在双方签订本协议之日起15个自然日内，刘志明应确保解除东南公司21%股权的质押手续，在双方签订本协议之日起30个自然日内，刘志明应根据刘礼昌的要求和指示，将上述东南公司21%的股权无偿过户至刘礼昌（或刘礼昌指定的人员名下）；刘志明按本协议履行全部付款义务后，刘礼昌同意将上述东南公司21%的股权退还给刘志明（或刘志明指定的人员）；如刘志明未按本协议之约定履行全部付款义务的，刘礼昌有权自行决定向任何第三方转让东南公司21%的股权，刘志明不持有任何异议；刘礼昌（或刘礼昌指定的人员）业已取得东南公司21%股权后，刘礼昌同意不再向东南公司主张（2015）佛南法桂民一初字第324号案中东南公司应负担债务，但刘礼昌有权继续要求该案中的其他被告及刘志明承担债务清偿责任等条款。
申请执行人刘礼昌（作为甲方）与刘志明（作为乙方）、杨民伟、陈善剑（作为丙方）于2015年11月5日签订《关于梅县东南房地产开发有限公司股权收购协议》（以下简称《股权收购协议》），约定：甲乙双方于2015年11月5日签订《还款协议书》，约定乙方同意将其名下持有东南公司21%股权过户至甲方（或甲方指定人员）名下，丙方现有意收购并取得东南公司21%的股权；丙方同意按本协议之约定时间和条件受让上述东南公司21%股权；甲方同意按照本协议之约定时间和条件向丙方转让上述东南公司21%股权，上述东南公司21%股权的转让价格为人民币2100万元；如乙方无法按照《还款协议书》的约定于2015年11月30日前向甲方足额支付首期款人民币1000万元的，丙方有义务向甲方支付人民币1000万元，且丙方（或丙方指定的人员）有权取得东南公司10%的股权；如乙方无法按照《还款协议书》的约定于2016年8月30日前向甲方足额付清尾款人民币1600万元的，丙方有义务向甲方支付人民币1100万元，且丙方（或丙方指定的人员）有权取得东南公司11%的股权；丙方向甲方购买上述东南公司的股权并支付相应股权转让款后，甲方仍有权要求（2015）佛南法桂民一初字第324号案中的被告（除东南公司外）及乙方承担有关债务清偿责任等条款。
2015年12月2日，东南公司的法定代表人由刘志明变更为陈善剑，股东由刘志明、杨民伟、陈善剑、深圳公众航空服务有限公司变更为杨民伟、陈善剑、曹嘉洪、深圳公众航空服务有限公司。
申请执行人刘礼昌确认：因刘志明未按照《还款协议书》的约定向刘礼昌支付首期款1000万元，陈善剑按照《股权收购协议》的约定将首期款998万元支付给刘礼昌，该款属于（2016）粤0605执3191号案的执行款。
执行法院认为，一、参照最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（四）项的规定，当事人申请追加、变更被执行人的，人民法院应当按照执行异议案件予以立案。故申请执行人认为三异议人申请追加东南公司为被执行人违反法律程序不应予以审查的意见理据不足，执行法院不予采纳。
二、对于徐承敏、刘财英、劳卫文提出的追加东南公司为被执行人及执行该公司的财产的异议请求，分析如下：1.《中华人民共和国担保法》第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，徐承敏、刘财英、劳卫文与刘展翔、刘礼昌于2013年8月13日签订的《借款合同》中约定三异议人对刘展翔在本合同项下的借款提供保证担保，承担连带赔偿责任。故徐承敏、刘财英、劳卫文对于刘展翔欠刘礼昌的借款债务形成连带责任保证关系。（2015）佛南法桂民一初字第324号民事判决书亦判令徐承敏、刘财英、劳卫文对刘展翔、东南公司欠刘礼昌的债务承担连带清偿责任。因此，刘礼昌作为债权人，依法有权选择向债务人或保证人要求清偿债务。在（2016）粤0605执3191号案的申请执行人刘礼昌未选择东南公司作为被执行人的情况下，三异议人请求追加东南公司为该执行案的被执行人，缺乏法律依据。2.从本案现有的证据、以及刘礼昌确认其依据《股权收购协议》收取的998万元属于（2016）粤0605执3191号案执行款的情况看，徐承敏、刘财英、劳卫文认为刘礼昌与东南公司恶意串通损害三异议人利益的主张，理据不足。3.《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。徐承敏、刘财英、劳卫文如认为因刘礼昌在（2016）粤0605执3191号案未将东南公司列为被执行人导致其作为保证人在该案中承担了清偿债务的保证责任的，可依法向债务人追偿。至于徐承敏、刘财英、劳卫文主张的其向债务人追偿过程中存在求偿不能的风险造成对异议人不公平的问题，因异议人作为完全民事行为能力人，在签订涉案《借款合同》对债务人的债务承担连带保证责任时，应充分预见到作为保证人日后向债务人追偿过程中可能存在的风险及其后果承担，且其主张的求偿不能风险只是可能发生、并非必然发生，故异议人以存在对债务人追偿不能的风险为由而认为不追加东南公司为被执行人会造成对异议人不公平的主张，亦理据不足。综上，徐承敏、刘财英、劳卫文请求追加东南公司为（2016）粤0605执3191号案的被执行人及执行该公司的财产，理据不足，执行法院不予支持。
三、关于徐承敏、刘财英、劳卫文提出的停止对其财产执行的请求。申请执行人刘礼昌在（2016）粤0605执3191号案中申请执行的标的为28167300元，而根据本案现有的证据，该执行案至目前为止的执行到位款项包括刘礼昌确认的根据《股权收购协议》的约定收款998万元、以及执行法院向刘礼昌退款99794.71元，两者合计为10079794.71元。因执行到位的款项数额未达到申请执行人的申请执行的标的额，且申请执行人未明确表示放弃对余款的执行，而徐承敏、刘财英、劳卫文至目前为止仍是该执行案的被执行人，故对徐承敏、刘财英、劳卫文提出的停止对其财产执行的请求，理据不足，执行法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，执行法院裁定驳回异议人徐承敏、劳卫文、刘财英的异议请求。
复议申请人徐承敏、劳卫文、刘财英不服该裁定，向本院申请复议称：
一、(2015)佛南法桂民一初字第324号民事判决已查明东南公司是申请执行人刘礼昌出借的2000万元借款的实际使用人，其属借款关系的受益人；徐承敏、劳卫文、刘财英只是共同借款人刘展翔的保证人，并未从中获得任何利益，若在东南公司明显具备偿还能力情况下，不列其为被执行人、不执行其财产而直接执行保证人的财产，有违《担保法》的立法宗旨，导致不公平的处理结果。复议申请人申请追加东南公司作为本案被执行人并主张以其财产清偿对刘礼昌所负的债务，符合借贷保证的清偿本质。
本案诉讼期间，执行法院已依据刘礼昌的申请，查封东南公司所有的位于梅州市××区××关××坳××区的土地使用权，该财产完全可供偿还本案执行债务，然刘礼昌私下从东南公司相关股东无偿取得股权后，为避免公司财产受损放弃申请执行东南公司财产，仅对刘展翔及其保证人申请执行，这一方面导致作为受益的主债务人之一的东南公司置身事外，另一方面毫无获益的保证人反而成为债务的直接承担者，利益与风险的主体错位，与《民法通则》所确定的民事活动应遵循公平原则的要求不符。
另《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此规定，我国连带保证责任制度设立的目的在于主债务人无偿还债务能力时，由保证人以其财产代为偿还债务，以令债权人的债权实现更有保障。但本案中，东南公司名下有巨额的土地财产可供执行以偿还债务，刘礼昌对此已诉讼保全查封，判决后又透过无偿受让东南公司21％股权的方式间接控制该土地，刘礼昌的债权已经获得充分保障，只要对东南公司的查封财产予以一并执行，其债权可全部实现到位。然而，刘礼昌因成为东南公司股东，为避免东南公司因其债权行使导致财产出现损失，表面上未穷尽司法执行途径从东南公司名下财产中受偿，实质上是利用与东南公司的关联关系转嫁东南公司的债务，损害其他共同债务人及复议申请人的利益，意图实现债权的双重受偿，明显有违《担保法》的立法宗旨，亦非诚实信用的诉讼行为。
综上，公平原则在于平衡各方的利益，要求以正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。东南公司从借款关系中已获得巨大利益，现有巨额标的的土地财产可供执行，其应作为本案被执行人。本案中，复议申请人已明确提出执行异议，并主张应追加东南公司为被执行人，法律效果等同于向东南公司行使求偿权，此情况下执行法院不应僵化适用连带债务清偿之规定，而应结合公平原则综合把握，裁定追加东南公司为被执行人。否则，该种“保证人替借款人还债、借款人抽身事外”的司法价值取向必将严重影响民事主体间担保信任关系的有序建立，导致无人再甘愿为他人提供担保。
二、东南公司作为主债务人，其名下有巨额土地财产可供执行，此情况下若不对其财产先于执行，直接执行保证人名下的财产，对保证人严重不公，并将导致保证人承担日后追偿不能的重大风险。
首先，即便复议申请人依法享有向东南公司追偿的权利，但于东南公司明显具有偿还能力时不追加其作为被执行人，一方面将造成复议申请人另案追偿的讼累，另一方面亦会增加复议申请人追偿的不确定性，于各方关系的妥善处理毫无益处。执行法院认为复议申请人在履行债务后可以向东南公司追偿，然而这必然导致复议申请人需另案诉讼向东南公司重新确权，并需另案执行实现权益，产生的讼累难以估计。
其次，复议申请人向东南公司的追偿往往由于东南公司的财产变动而存在求偿不能的风险。到复议申请人具备向东南公司的财产申请执行时，东南公司的财产状况可能已发生重大变化，从现时有财产变为无财产。另即使复议申请人可以申请保全东南公司的财产，亦无法保全东南公司的行为、确保其不对外肆意举债，更无法控制东南公司如何开发利用土地，届时执行法院须处理的法律关系可能从现在简单的担保借款关系演变为保证人求偿权与工程款优先权、银行抵押权、商品房购房人权益等多种法律关系并存的混乱状态，不利于纠纷有效处理。
最后，刘礼昌已通过委托持股方式成为东南公司股东，并通过放弃对东南公司财产的执行实质性损害到其他共同债务人、保证人的合法权益，故不排除其将来利用关联关系进一步损害复议申请人求偿权的可能。
由此可见，执行法院驳回复议申请人的追加申请，不考虑公平正义及司法效率，机械适用法律规定任由刘礼昌与东南公司股东相互串通损害其他债务人的权益，明显与定分止争的司法目的背道而驰，导致提供连带保证责任的复议申请人既要承担涉案执行债务的清偿责任，还要承担将来向主债务人东南公司求偿不能的风险，导致司法资源浪费、增加当事人讼累，甚至可能因此令复议申请人成为涉案债务的终局承担者，处理明显不当，恳请二审法院予以纠正。
三、申请执行人刘礼昌在生效民事判决判令东南公司向其承担还款责任的情况下，选择性地申请强制执行部分判项，放弃主债务判决的执行，明显有违常理，损害复议申请人的合法权益。事实上，刘礼昌此举是由于其未经复议申请人同意的情况下，私下与东南公司股东刘志明就主债务的处理达成还款协议。刘礼昌近期收到了东南公司及其股东归还的1100万元，结合申请执行人之前收到1000万元的情况，合计共收到了2100万元的还款，也就是说申请执行人与东南公司股东刘志明签署的，以及与东南公司相关股东所签署的股权收购协议已经履行完毕。可见本案主债务或已得到清偿，或已进行合理还款安排，属当事人于判决后达成和解的情况，根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，刘礼昌私下与主债务人股东就主债务处理达成协议，甚至据此成为主债务人东南公司的股东，致使其放弃执行民事判决中的主债务判项，不执行已被采取保全措施的东南公司的财产，迳行执行复议申请人的财产，一是明显不具备申请本案执行的条件，二是其申请明显损害复议申请人作为保证人的合法权益，恳请复议法院明鉴，彻查刘礼昌与东南公司及相关股东私下和解的情况，并根据查明事实追加东南公司为本案被执行人或直接裁定终止本案执行。
四、在主债务人与连带债务人名下均有财产可供执行时，应先执行主债务人的财产，不足的情况下再执行连带债务人的财产，这才是符合我国《担保法》的立法本意。深圳市中级人民法院(下称“深圳中院”)在(2016)粤03执复18号中，在处理连带债务人主张主债务人名下被查封的财产不能依据债权人的申请而解封的执行异议时认为，“债务人系借款的受益人，亦为债务的最终承担者，应当以其财产承担还款责任。而连带保证担保人通常基于人身信任关系而自愿为债务人的借款提供担保，并非所借款项的受益人。因此连带保证担保人仅为债务的代偿者。当债务人无法履行债务时，由连带保证担保人以其财产代负履行责任，使债权人的债权实现更获保障。故债务人、连带保证担保人均有财产可供执行时，由债务人作为第一顺位清偿责任人，向债权人清偿其本人所负的还贷责任，符合借贷保证的清偿本旨；另一方面，连带债务存在内部求偿的法律关系，即连带保证担保人向债权人清偿了主债务后，有权向债务的终局责任人即债务人进行追偿，但这种追偿往往由于债务人的财产变动，存在目后求偿不能的风险”；“执行法院在已对债务人和连带保证人的财产均采取控制措施的情况下……优先处置作为债务保证人的财产。该执行行为，导致连带保证人既要承担涉案债务的清偿责任，还要承担日后向债务人求偿不能的风险”；“执行法院在未处置债务人财产的情况下，先行对连带保证人名下股权予以处分，该执行行为有违公平原则，亦不符合上述法律规定的主旨，显属不当”。据此，深圳中院裁定撤销执行法院解除主债务人财产保全措施的执行行为，使案件按先执行主债务人财产、不足后再执行保证人财产的执行程序实施，保障了连带债务人的合法权益，既有效避免连带债务人日后追索不能风险，亦有效避免讼累。
广东省范围内的人民法院为促进公平执行，在处理执行连带债务的案件中，均把握“执行有序化”的原则，即在主债务人名下有可供财产执行的情况下，以其为第一顺位被执行人，优先执行其名下财产；只有在主债务人名下财产不足以清偿债务时，再执行连带债务人名下的财产。复议申请人认为该种执行原则不减损刘礼昌的债权，甚至更有益于其债权的实现，使案件执行到位的同时，避免复议申请人日后追偿的讼累及追偿不能的风险，有效实现定分止争的目的。
综上所述，东南公司作为主债务人，因债务的发生获得利益，亦具备偿还执行债务之能力，若本案不列其为被执行人而直接执行保证人的财产，必然导致连带债务内部当事人利益失衡，与公平原则相违背；即便复议申请人依法享有向东南公司追偿的权利，但于东南公司明显具有偿还能力时不追加其作为被执行人，一方面将造成复议申请人另案追偿的讼累，另一方面亦会增加复议申请人追偿的不确定性，于各方关系的妥善处理毫无益处。恳请复议法院依据事实与法律，并从追求公平与司法效率的角度，依法裁定撤销佛山市南海区人民法院作出的(2016)粤0605执异211号民事裁定，并裁定追加东南公司为(2016)粤0605执3191号案的被执行人，强制执行该司财产偿还执行债务。
申请执行人答辩称：确认东南公司及其股东近期还款1100万的事实，该笔款项是执行款。由于东南公司尚未偿还全部的主债务，因此刘礼昌就地缘关系追究保证人的保证责任。关于复议申请人的其他主张是其理解错误。
被执行人刘展翔答辩称：同意复议申请人提出的意见，此外，刘展翔与复议申请人之间不存在财产代持关系。
被申请人东南公司未作答辩。
复议申请人徐承敏、刘财英、劳卫文在复议期间向本院提交了(2016)粤03执复18号裁定书，报纸各一份及东南公司工商登记信息两份。
经质证，申请执行人刘礼昌对上述证据的关联性不予认可；被执行人刘展翔对上述证据没有异议。
经审查，因复议申请人未提供证据原件进行核对，本院对上述证据均不予采信。
申请执行人刘礼昌、被执行人刘展翔、被申请人东南公司在复议期间均未向本院提供新的证据。
经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。
另查明，申请执行人刘礼昌在复议期间确认其于2017年1月上旬收到东南公司及其股东偿还的1100万元，该款属于本案的执行款。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点在于本案能否由被执行人申请追加东南公司为被执行人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中关于变更和追加当事人的相关规定，申请追加被执行人，是申请执行人的权利，被执行人无权申请追加。至于追加被执行人是否有益于执行、利于债权人债权之实现，乃申请执行人意思自治之范畴，因被执行人财产不足造成的执行不能之风险亦由申请执行人概括承担。故在本案中，复议申请人徐承敏、刘财英、劳卫文作为(2016)粤0605执3191号案件的被执行人，申请追加东南公司为被执行人，缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，“执行异议不符合民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条规定的受理条件的，裁定不予受理，立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”执行法院所作出的（2016）粤0605执异211号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人徐承敏、劳卫文、刘财英的复议申请，维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605执异211号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 王滑明
审判员 李蔚婕
审判员 黄健超
二〇一七年二月十五日
书记员 劳健生