四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川08刑终39号
原公诉机关广元市朝天区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨世伟，男，出生于1975年12月18日，汉族，户籍所在地四川省彭山县，初中文化，无业，现暂住广元市利州区。2006年11月29日因犯盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元，2007年10月19日刑满释放；2010年1月11日因犯盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元，2014年8月3日刑满释放。2016年5月27日因涉嫌盗窃罪，被广元市公安局朝天区分局决定刑事拘留，2016年7月1日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）冯胜忠，男，出生于1979年10月5日，汉族，户籍所在地安徽省东至县，文盲，无业，现暂住四川省广元市利州区。2001年2月21日因犯盗窃罪，被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六个月，同年4月31日刑满释放；2002年7月8日因犯盗窃罪，被广元市人民政府劳动教养委员会决定劳动教养一年；2006年11月29因犯盗窃罪，被广元市利州区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。2016年7月4日因涉嫌盗窃罪，被广元市公安局朝天区分局决定刑事拘留；2016年8月10日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
广元市朝天区人民法院审理的广元市朝天区人民检察院指控被告人杨世伟犯盗窃罪、抢劫罪，被告人冯胜忠犯盗窃罪一案，于2016年11月24日作出（2016）川0812刑初80号刑事判决，判决后原审被告人杨世伟、冯胜忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案，广元市检察院指派检察员钱中卫出庭履行职务，原审被告人杨世伟、冯胜忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2016年4月25日，被告人杨世伟、冯胜忠乘车至剑阁县下寺镇，当晚杨世伟、冯胜忠以开锁方式在剑阁县下寺镇汽车站街“某超市”盗窃十余条香烟和现金5000多元，所得赃物由二人均分。
2016年5月6日，被告人杨世伟、冯胜忠骑车至朝天城区，当晚杨世伟、冯胜忠盗窃朝天区朝天镇潜溪路“某清真”饭店现金2000元、硬中华香烟7包和一部小天才平板电脑，所得赃物由二人均分。
2016年5月7日，被告人杨世伟、冯胜忠骑车至朝天区朝天镇，盗窃大巴口社区曹州路电信营业厅一部宏碁牌笔记本电脑和一部苹果牌平板电脑,出卖赃物所得赃款由二人均分。
2016年5月中旬某日，被告人杨世伟、冯胜忠乘坐车至苍溪县，当晚盗窃苍溪县陵江镇“某阁”甜品店两台索立信S88极速四核平板电脑，所得赃物由二人均分。
2016年5月21日，被告人杨世伟、冯胜忠乘车至剑阁县城，当晚盗窃剑阁县下寺镇南华街“某乐”超市十几条香烟和现金300元钱。
2016年5月25日，被告人杨世伟、冯胜忠乘车至剑阁县城，当晚9时许在街面一商铺门口，被告人冯胜忠用钥匙透门锁，被告人杨世伟在一旁望风，但未将门锁透开，后两人便离开该商铺在街上寻找下一目标，民警随即实施抓捕，杨世伟当场对民警使用暴力抗拒抓捕，并抢夺警棍、殴打民警，造成民警受伤，后被围观群众与民警合力抓获。被告人冯胜忠趁机挣脱民警抓捕逃离现场，2016年7月4日，冯胜忠向公安机关投案。
原审法院认定事实的证据如下：
一、物证：钥匙串上的六把银色钥匙、蓝色双肩书包一个。
二、书证：1.出警经过、受案登记表、立案决定书、拘留类文书、逮捕类文书、搜查证，证实案件来源及启动程序、搜查程序合法，对被告人采取强制措施的情况。
2.刑事判决书、释放证明书，证实二被告人受到的刑事处罚情况。
3.扣押决定书及清单，证实从被告人杨世伟租住的房屋处扣押了人民币现金81元、手机三部、钥匙串一串、塑料袋两个、手提包一个、平板电脑两台、书包一个、平板电脑外套一个、身份证一个、租赁合同一份、手提袋一个、空烟盒一个、钥匙一串、汇款收据一张、香烟62包。
4.发票、小天才保修卡、出库单、凭证，主要证实小天才平板电脑、宏碁牌笔记本电脑系被害人所有。
5.卷烟指导零售价格证明，主要证实四川省朝天区烟草专卖局出具涉案中华（硬）香烟零售指导价格为每盒50元。
6.病情证明书，主要证实剑阁县中医院于2016年5月26凌晨28分出具一份病情证明书，抓捕过程中受伤民警王某经诊断为：1、右眼瞳软组织受伤；2、坐膝软组织挫伤；3、右手腕软组织挫伤；4、右手中指末端划伤
7.4份民警出具的抓获经过，主要证实：2016年5月25日晚上9时许，侦查人员在办理一起盗窃案件时，在侦查过程中追踪被告人杨世伟、冯胜忠从广元市利州区至剑阁县新城区。发现两名被告人正在一街面商铺门口作案，遂立即对其进行抓捕，在抓捕过程中先表明了警察身份，后由杨某1、王某对被告人杨世伟进行控制，杨跃和蒲某对被告人冯胜忠进行控制，杨跃刚抓住冯胜忠的衣服，但被冯胜忠击打并将杨跃扯倒在地，后迅速逃跑。在抓捕杨世伟的过程中，杨世伟拒不配合，抢夺民警的警棍，用衣服上的连衣帽绳勒民警脖子，并用拳头殴打杨某1和王某，造成王某右眼淤血乌肿，后民警和周围的群众合力将其制服。
8.到案经过，证实被告人冯胜忠于2016年7月4日早上9时许到广元市公安局利州区分局嘉陵派出所投案的情况。
三、证人证言：1.证人向某的证言，主要内容为：我在剑阁县下寺镇经营一家布艺店，2016年5月25日晚上10时左右，我正在店子上睡觉，听见外面有大吼声，我就跑出去看见三名男子站在街边的店面边互相抓扯，两名男子将一名光头男子按在墙边，并用手控制其手臂，那名光头男子就拼命在反抗，其中一名男子就说他们是警察，正在抓犯人，让我们帮忙报警，我当时就报警了，那名光头男子听到我打电话报警，反抗就更强烈了，用拳头打按他的那两个人的头部和脸部，其中一名警察的眼睛被打肿了，同时光头男子还去握住警察的警棍，并与警察争夺警棍，我就招呼围观群众与警察一起才将那人按在地上，后出警民警将其带走。
2.证人杨某的证言，主要内容为：2016年5月25日接到通知到剑阁县去抓人，在当天晚上9时许发现二被告人在剑阁县城的街上一商店门前停留，但是离得远，没有看清楚他们在干什么，我们当时将车停在十字路口，后二被告人走过来经杨某1辨认确定其身份后，我们就开始实施抓捕，在抓捕过程中，蒲某先口头表明警察身份，我跑过去一把抓住了冯胜忠，但是被他的手打掉了，他很快就跑了，我当时也受伤了，后看见王某把另外一名犯罪嫌疑人按在地上，但是王某的眼睛肿了，具体怎么受伤不清楚。
3.证人杨某1的证言，主要内容为：2016年5月25日晚上9时许，在剑阁县城的街上对两名被告人进行抓捕，先是进行跟踪，看见二被告人在一街边的玻璃门停留，其中一人有对U型锁进行转动的动作，过了会就放下U型锁走了，在他们走到十字路口时，我们就开始实施抓捕，在抓捕的过程中蒲某先口头表明警察身份，我和王某抓捕杨世伟，我拿出警棍，王某拿出手铐，在上铐的过程中，杨世伟就来抢警棍，并将警棍抢走后我又将其夺回来，后又用右手击打王某的面部，击打了不少于两次，我们快按不住了，就向周围群众大喊我们是警察，并出示警官证，后群众和我们一起才将杨世伟制服。
4.证人王某的证言，主要内容为：2016年5月25日晚上9时许，我们在剑阁县城对二被告人实施抓捕，我和蒲某开着警车在路边等候，后看见二被告人走过来时，我就跑过去准备抱住杨世伟，杨某1就用右手把杨世伟撞向墙边，在抓捕过程中，我们口头表明警察身份，当时杨世伟对我的面部殴打了至少三次以上，还拿我的衣服帽子勒住我的脖子，且与杨某1抢夺警棍。
四、被害人陈述：1.被害人穆某的陈述，主要内容为：2016年5月6日，被害人穆某到广元市公安局朝天区分局朝天派出所报案称自己经营的“某清真”饭店被盗，被盗的物品有现金2000元、一条硬中华香烟、一部小天才平板电脑。
2.被害人李某的陈述，主要内容为：2016年5月21日，被害人李某到剑阁县公安局下寺派出所报案称自己经营的“某乐”超市被盗，被盗物品有三十八条烟和300余元现金。
3.被害人尝某的陈述，主要内容为：2016年5月7日，被害人尝某到广元市公安局朝天区分局朝天派出所报案称自己在朝天区朝天镇大巴口社区曹州路电信营业厅被盗，被盗物品有一部宏碁牌笔记本电脑和一部苹果牌平板电脑。
4.被害人李某1的陈述，主要内容为：2016年7月28日，广元市公安局朝天区分局民警在苍溪县陵江镇“某阁”甜品店对被害人进行询问中，被害人告知民警今年5月中旬自己经营的“某阁”甜品店被盗，被盗物品有两台索立信S88极速四核平板电脑。
5.被害人梁某的陈述，主要内容为：2016年4月25日，被害人梁某到剑阁县公安局报案称自己在剑阁县下寺镇汽车站经营的“某超市”被盗，被盗物品有十一条香烟、8000余元现金、一个钱包、身份证一张、工行卡一张、农行卡一张、邮政储蓄存折一张。
五、被告人的供述与辩解：1.被告人杨世伟的供述与辩解，主要内容为：我和冯胜忠于2006年就认识了，2016年4月初，我没什么收入，就联系到冯胜忠，想喊他和我一起去偷点东西，后就约冯胜忠在一起吃饭，在聊天的过程中我就叫他要是出去偷东西把我叫上，他答应了。几天后，冯胜忠联系上了我，说有人教了他一种专门针对有U型锁的玻璃门面实施盗窃，他当时给了一把专门开U型锁的钥匙叫我去配，我就配了四把。
2016年4月底的一天，凌晨4时许，我和冯胜忠在剑阁县汽车站对面的一家超市，超市是玻璃门U型锁，冯胜忠先开锁没打开，后我才去把门锁打开，在超市里拿了十条左右的香烟，还偷了些钱，后我和冯胜忠每人分了3000多元钱和30多包烟；2016年5月7日晚上9点，我和冯胜忠从广元出发到了朝天，在朝天城区河边的一个饭店，偷了2000元现金，一条硬中华香烟，只有7包烟，一部平板电脑。偷的香烟和钱被我和冯胜忠平分了，电脑被冯胜忠拿走了；2016年5月8日，我和冯胜忠在朝天区海螺水泥厂附近偷了一家卖手机的商店，是玻璃门，冯胜忠开的锁，他进去偷了一部笔记本电脑和一部苹果平板牌电脑，后将苹果牌电脑卖了700元，给我分了350元，另一部电脑是坏的，在冯胜忠家里；2016年5月15日左右，晚上我和冯胜忠在苍溪县城一家美容美发店，我去透开的U型锁门，在里面偷了两部电脑，我和冯胜忠一人分了一部，我的那部电脑放在我女朋友的黑色手提包内；2016年5月20日，晚上我和冯胜忠在剑阁县城的一家超市，该超市挂了两把U型锁，我和冯胜忠一人透开了一把，在这家超市偷了十几条香烟和300多元现金，钱和烟都平分了；2016年5月25日，晚上我和我女朋友、冯胜忠在广元市北街一个饭店内吃饭喝酒，后我和冯胜忠于当天晚上8点左右赶到剑阁县，我们先偷了一家有玻璃门插U型锁的小卖部，是冯胜忠透的门，只在小卖部偷了一大堆零钱。偷完后，我们又在一家店子偷东西，是冯胜忠开的门，我站在旁边，但是门没有打开，我们就走了又准备偷东西，刚走了几分钟，就有两个人从我们面前走过来，喊我们不要动，但没有说明他们是警察，我们就跑，他们按我时我就反抗，因为晚上喝了很多酒，反抗时特别用力，在此过程中，我去夺棍子，摸到棍子了，但不知道是警棍，就想抢夺这根棍子打他们。最后听见路边人打110，才知道抓我的人是警察。
2.被告人冯胜忠的供述与辩解，主要内容为：我和杨世伟于2005年就认识了，在2016年4月左右，因我捡了一把U型锁钥匙，杨世伟去配了四把，我们就针对街边那种有玻璃门且插有U型锁的店铺实施盗窃。
2016年4月底的一天，凌晨4时许，我和杨世伟将剑阁县汽车站对面的一家超市的锁透开，偷了十几条香烟和5000多元钱，这次我分了3000多元钱和几十包烟；2016年5月6日，在晚上23时许，我和杨世伟在朝天城区河边的一家饭店，我用钥匙将U型锁门透开，在该饭店内偷了一部平板电脑、1500元现金和9包硬中华烟，一人分了700多元钱、四包烟，我多分了一部平板电脑，但怕被警察发现就将电脑扔到河里了；2016年5月7日，我和冯世伟在朝天区海螺水泥厂旁一家卖手机的商店，我将玻璃门的U型锁打开，我进去偷的，偷了一部笔记本电脑和一部苹果的牌平板电脑，后将苹果牌平板电脑卖了700元，给杨世伟分了350元，另一部电脑坏了，卖了100元；2016年5月份的一天晚上，我和杨世伟在苍溪县城的一家店铺，偷了两部平板电脑，都是索立信牌，一人分了一部，但怕被警察发现就将我分的电脑扔到河里了；2016年5月底的一天凌晨2点左右，我和杨世伟在剑阁县城的街上找到一家超市，我开的锁，在超市里偷了300元钱和十几条香烟，一人分了100多元钱和几十包烟；2016年5月25日的晚上，我和杨世伟先在广元吃饭喝酒，后到剑阁县城去偷东西，在县城街面上先开了一家店铺门，杨世伟进去没有偷到东西，然后我们又继续找店铺偷东西，走了有两分钟左右，在一家店铺门前用钥匙捅门锁，杨世伟在旁边看，但是门锁没有打开，我们又继续在街上找店铺准备偷东西，走了有一分钟左右，有两个人从我们面前走过来，喊我们不要动，说是警察，其中一个人把杨世伟抱住了，杨世伟在挣扎，我趁机逃跑，有个警察在我跑的时候抓住我衣服的袖子，我用手将抓我衣服的警察手打开，然后就跑了。
六、现场勘验检查笔录及照相：证实对二被告人所实施盗窃地点进行勘验检查情况。
七、搜查笔录及照相：证实在对被告人杨世伟租住的广元市食品厂宿舍的房屋进行搜查，在该房屋一间有人居住的卧室内搜查到一部白色的索立信平板电脑及其它物品，并对上述物品予以扣押。
八、辨认笔录及照相，证实二被告人对其作案现场辨认以及对被告人身份确认情况。
原审法院认为：被告人冯胜忠、杨世伟以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，故公诉机关指控被告人冯胜忠、杨世伟犯盗窃罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人杨世伟在实施盗窃过程中，因意志以外的原因而未得逞，民警随即对其实施抓捕，杨世伟为抗拒抓捕当场使用暴力，后被告人杨世伟在听到民警说是警察在抓人，并让旁观群众帮助报警时更加强烈抗拒抓捕，殴打民警并抢夺警棍，造成民警受伤，情节严重，其行为构成抢劫罪，但系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。故公诉机关指控被告人杨世伟犯抢劫罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人辩称警察在抓捕时二被告人并未实施盗窃，且在抓捕过程中被告人杨世伟只是反抗，未使用暴力抗拒抓捕的辩解理由，与庭审查明的事实不符，对该辩解理由本院不予采纳。被告人冯胜忠犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人杨世伟到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人杨世伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨世伟犯盗窃罪、抢劫罪，应数罪并罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款与第三款，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第十条，最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如，一、被告人杨世伟犯盗窃罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金10000元；被告人杨世伟犯抢劫罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金5000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年四个月，并处罚金15000元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金15000元。二、被告人冯胜忠犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金10000元。三、涉案赃物钥匙六把、书包一个依法予以没收。
上诉人冯胜忠的上诉意见是：1.原审法院认定自己构成抢劫罪错误，自己被抓时没有作案，也没有抗拒抓捕的行为，不应认定为抢劫。2.自己被抓获的时间是2016年5月25日，拘留的时间是5月27日，采取强制措施的时间有问题。
上诉人杨世伟认为自己不是累犯，具有投案自首的情节，原审法院量刑过重。
出庭履行职务的检察员意见：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人犯盗窃罪适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。但对上诉人杨世伟犯抢劫罪适用法律不当。根据最高法关于审理抢劫抢夺案件的，关于抢劫的认定，上诉人杨世伟情节较轻，不应转化为抢劫罪，请依法改判。
二审经开庭审理，查明的事实与证据与原审一致，本院对案件的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人杨世伟、冯胜忠以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，
杨世伟在实施盗窃过程中，民警对其实施抓捕，杨世伟为抗拒抓捕当场使用暴力，情节严重，其行为构成抢劫罪，原审法院认定二上诉人的罪名成立，本院予以确定。
关于上诉人杨世伟认为原审法院认定自己构成抢劫罪错误，自己被抓时没有作案，也没有抗拒抓捕的行为，不应认定为抢劫罪的意见。经查，侦查人员对上诉人进行跟踪抓捕的过程中，上诉人刚离开盗窃现场，侦查人员在明确告知其系警察的情况下，杨世伟不是积极配合，反而使用暴力打击侦查人员面部，抢夺警棍，造成抓捕民警受伤，其犯罪情节严重，应认定为抢劫罪，故上诉人的该意见不予采纳。
关于上诉人杨世伟认为自己被抓获的时间是2016年5月25日，拘留的时间是5月27日，采取强制措施的时间有误的意见。经查，杨世伟被抓获后侦查机关对其留置盘问，5月27日决定对其刑事拘留，继续盘问通知书及拘留通知书均由上诉人签字确认，故上诉人的该意见不予采纳。
关于上诉人冯胜忠认为自己不是累犯，具有投案自首的情节，原审法院量刑过重的意见。经查，原审法院在判决中未认定上诉人构成累犯。对其自首的从轻处罚情节予以认定，但上诉人同时也具有多次入户盗窃，多次盗窃前科等从重处罚的量刑情节，原审法院量刑时已充分考虑了上诉人的各项量刑情节，量刑适当，故上诉人的该意见不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 师德雄
审判员 唐 瑞
二〇一七年三月十四日
书记员 高 凤