安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）皖0811刑初59号
公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
附带民事公益诉讼起诉人安庆市宜秀区人民检察院，住所地安庆市宜秀区大龙山镇稼先大道。
法定代表人程峰，该院检察长。
被告人吴得银，男，汉族，1973年2月21日出生于安徽省枞阳县，小学文化，个体经营，户籍地枞阳县，住安庆市宜秀区。被告人吴得银因涉嫌销售假药罪，于2016年8月2日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年9月1日被该局取保候审，2017年7月21日被安庆市宜秀区人民检察院取保候审，2018年6月29日被本院决定取保候审。
辩护人徐小军，安徽长江人律师事务所律师。
辩护人李立辉，安徽长江人律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民检察院以宜检刑诉〔2018〕50号起诉书指控被告人吴得银犯销售假药罪，于2018年6月28日向本院提起公诉，同时，该院作为附带民事公益诉讼起诉人以宜检刑附民公诉〔2018〕1号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人吴得银提起附带民事公益诉讼。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员章昌宝出庭支持公诉，委托检察员胡铭、曹晟到庭参加附带民事公益诉讼，被告人吴得银及其辩护人徐小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市宜秀区人民检察院指控：2012年5月至2016年1月，被告人吴得银在对方无法提供国家认定证明材料的情况下明知是假药，仍从张某1（已判刑）处多次购入假药“百痛筋骨康”25件共计4000余盒，并以每盒10至12元不等的价格销售至刘某1、程某1、吴某1（三人均另案处理）经营的药房，销售金额合计40000余元。公诉机关就其指控的事实向本院提交了归案经过、银行流水、物流单据、现场指认笔录及照片等书证，辨认笔录及照片，涉案药品鉴定意见，视听资料，证人张某1等人的证言，被告人吴得银的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人吴得银违反国家药品管理制度，明知是假药仍予以销售，销售金额达40000余元，其行为已构成销售假药罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，予以判处。
附带民事公益诉讼起诉人安庆市宜秀区人民检察院诉称：被告人吴得银销售假药的犯罪行为侵害了众多消费者的生命健康权，严重损害了社会公众的生命健康，请求依法判令被告人吴得银通过公开媒体向社会公众赔礼道歉。针对该诉讼请求，安庆市宜秀区人民检察院向本院提交的证据除与其作为公诉人提交的证据一致以外，还提交了安徽省人民检察院批复一份。
被告人吴得银对起诉书指控的事实和罪名无异议，对附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求无答辩意见，向本院提交道歉声明一份。
辩护人提出以下辩护意见：1、对起诉书指控的事实和罪名不持异议；2、被告人吴得银涉案金额较小，未对人体健康造成严重危害，犯罪情节较轻，向侦查机关提供了重要线索，对抓获吴某1归案具有立功表现，有立功、坦白情节，系初犯，无违法犯罪前科，建议法庭对吴得银适用缓刑。
经审理查明：2012年5月至2016年1月，被告人吴得银在张某1（已判刑）无法提供国家认定证明材料的情况下明知是假药，仍从张某1处多次购入假药“百痛筋骨康”25件共计4000余盒，并以每盒10至12元不等的价格销售至刘某1、程某1、吴某1（三人均另案处理）经营的药房，销售金额合计40000余元。
另查明，被告人吴得银系公安机关电话通知到案，归案后如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
一、被告人吴得银的供述和辩解证实，2012年7月份其做销售时在安庆高河中心药房从工作人员口中得知百痛筋骨康治疗颈椎、风湿关节好，其就通过进货单子上的电话号码联系了卖家，对方是个女的，对其说百痛筋骨康是治疗颈椎和风湿的药品，其当时谈好以1500元的价格一件，一件是210盒，后来是280盒，并约定其先将货款打入对方提供的账户，对方通过物流将产品邮寄到安庆市，一般是通过老六物流，也有几次是通过小物流公司，其在物流公司拿到产品后销售到枞阳县麒麟天健药房（后改名为康博药房）、望江县古炉药房和望江县的百合药房，从2012年7月至2016年1月其一共进货20次左右，货款3万元左右，进货单价是5元至7元一盒，其以10元至12元的价格销售给药房。其第一次联系的时候卖家提供的银行账户是张某1开户的，电话号码不记得；2014年卖家提供了另外一个联系电话188××××5318，银行卡号62×××79（农行），开户名钱某。其问过对方是否有销售药品的证明材料，对方说有，其要求对方邮寄，当时对方一直没有邮寄，后来其也没找对方要过，对方没有寄，说明百痛筋骨康没有生产批号和国家相关的认定资质，其就知道百痛筋骨康是假药，当时想赚钱，就在明知是假药的情况下继续进货并销售。其在望江县古炉大药房和枞阳县麒麟镇天健大药房分别推销了2000盒左右的百痛筋骨康，在望江县百合大药房销售了100盒左右，其在农行光彩分理处、火车站分理处先后10余次汇款给钱某尾号4579的银行账户，用于购入百痛筋骨康。其系接公安机关电话通知到案。
二、证人证言
1、证人刘某1的证言证实，其在望江县古炉大药房工作，2012年下半年，其开始从吴得银处购买百痛筋骨康，以10元每盒的价格购入，以每盒15元的价格对外销售，吴得银推销的时候说百痛筋骨康是胶囊口服食用的，用于治疗颈椎风湿，但包装盒上没有国药准字号的标志，也没有保健食品的标志，其知道药房销售药品的供货方必须提供自己的药品经营许可证、营业执照、法人委托书、进货清单和发票，进口药还需要国家质检报告，其在吴得银处购买百痛筋骨康时没有要求他提供相关的国家证明材料，购买途径是非正规的，是不符合国家法律规定的，是假药，其先后在吴得银处购买过20次左右，第一次20盒左右，后来每次都是100盒，吴得银每次开面包车送药到其药房，其支付给吴得银现金，进货清单只保留一年，现在药房没有百痛筋骨康的进货清单了，在公安机关出示百痛筋骨康包装盒给其看后，其肯定这个包装盒跟吴得银推销的百痛筋骨康的包装盒是一模一样的。
2、证人程某1的证言证实，其在望江县经营百合大药房，2013年下半年的一天吴得银到其药房推销百痛筋骨康，其当时购买了10盒，进价10元，对外销售13到15元不等，其一共找吴得银进了10次左右，每次都是5到10盒，其一共进了10次左右，2014年下半年进价涨了2元，每盒进价12元，其对外销售价格是15元至18元不等，其先后在吴得银处购买了100盒左右的百痛筋骨康，吴得银和其说百痛筋骨康是胶囊口服食用，用于治疗颈椎、风湿，但是其发现上面的标识是国药食字号，其开始找吴得银要过几次国家证明材料，吴得银开始说在办理，后来说比较难办，一直没有提供，也没有提供过进货发票，每次只提供手写的进货清单，其学过医学常识，知道百痛筋骨康是假药，里面含有激素成分，所以其每次销售都会和购买者说餐后服用，减小用量，不宜长期服用，吴得银每次开面包车送药到其药房，其支付给吴得银现金，其没有特意保留进货清单，现在找不到了，在公安机关出示百痛筋骨康包装盒给其看后，其肯定这个包装盒跟吴得银推销的百痛筋骨康的包装盒是一模一样的。
3、证人吴某1的证言证实，其是天健大药房（现改名为康博大药房）的经营者，2013年上半年的一天，吴得银到其药房向其推销百痛筋骨康，当时其买了5瓶，进价是12元一瓶，其以15到18元的价格对外销售，吴得银和其说该药是用于治疗颈椎风湿的，其没有要求吴得银出示相关国家证明材料，只是问他效果可好。到药房销售药品的供货方必须提供自己的药品经营许可证、营业执照、法人委托书、进货清单和发票，进口药还需要国家质检报告。吴得银只提供手写进货清单没有发票，其从吴得银处购买百痛筋骨康时没有要求吴得银提供该产品相关的国家证明材料，购买途径是非正规的，不符合国家法律规定的，其知道百痛筋骨康是假药。其先后在吴得银处购买了25次左右，总的数量在2000盒左右，吴得银每次开面包车送药到其药房，其支付现金给吴得银。在公安机关出示百痛筋骨康包装盒给其看后，其肯定这个包装盒跟吴得银推销的百痛筋骨康的包装盒是一模一样的。
4、证人张某1的证言证实，其于2013年在河南药品会上认识了李某、王某1等人，几个人合计卖假药，其主要负责生产和销售的假药有风湿骨痛宁、特效风湿灵、百痛筋骨康等20余种假药，其害怕被查到，就用钱某、胡某2的身份证号一共办了三张银行卡，其中一张农行是户名为钱某卡号为62×××79，其用来业务打款、收款，188××××5318的手机号也是其在使用，其向外地邮寄货物寄件人姓名一般会写刘梅、王洋洋、王辉等假名，其销售到安庆吴得银处的是假药，但是不记得假药的具体品种和数量。
5、证人侯某（张某1之子）的证言证实，2012年2月份，其和父亲在家帮母亲张某1发货，2015年7、8月份的时候，其在网上注册了一家叫风湿骨痛宁直销的淘宝店，其帮张某1发的大部分是风湿骨痛宁胶囊，到太和物流园的老牛物流公司和豫鑫物流公司发。
6、证人曹某2、曹某3的证言证实，二人于2014年在望江县古炉大药房购买过百痛筋骨康，百痛筋骨康是黄色外包装盒，里面是一个白色的塑料瓶装的胶囊，每瓶60粒，药房老板娘叫刘某1。
7、证人张某2、程某2的证言证实，二人于2014年在望江的百合大药房购买过百痛筋骨康，百痛筋骨康外包装是一个黄颜色的盒子，里面是一只白色塑料瓶，塑料瓶里面装的是胶囊，每瓶60粒，药房老板叫程某1。
8、证人吴某2、丁某的证言证实，二人于2014年在麒麟镇天健大药房（现改名康博大药房）购买过百痛筋骨康，百痛筋骨康是黄色外包装盒，打开之后是瓶装的，一瓶有60粒胶囊，药房老板娘姓吴。
9、证人叶某（老六货运经营者）的证言证实，其不认识吴得银，名字有点印象，应该在光彩四期老六货运部取过货物。
10、证人钱某的证言证实，张某1是其嫂子，4、5年前夏天，张某1找其要过身份证，其借给张某1使用了一天，但张某1没说借身份证做什么，其不知道张某1用其身份证办理农行卡是用于销售假药的收款打款。
三、鉴定意见证实，经潍坊市公安局高新技术产业开发区分局调查，潍高公（治）鉴聘字【2016】10031号《鉴定聘请书》中颈肩腰腿痛、骨刺康等18批次涉案产品与之前潍坊市食品药品监督管理局已认定的风湿骨痛宁、风湿痛除根等4批次产品均为同一人生产包装，所有药用成分均一致，外包装分别标示为西藏拉萨市江孜布达生物科技有限公司和西藏拉萨天安生物科技有限公司，批准文号标示为藏食字Z20066996号和藏食字Z20066989号，且产品外包装盒说明书中含有功能主治、适应症、用法和用量等文字内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条药品定义特征，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，认定该18批次涉案产品应按假药论处，并附涉案产品清单。涉案产品清单中的第15项百痛筋骨康即本案假药，标示生产单位是西藏木拉萨市江孜布达生物有限公司，产品批号为160103，批准文号为藏食字Z20066989号。
四、辨认笔录及照片证实，被告人吴得银辨认出刘某1，即望江县古炉大药房的老板，其从2013年左右将购买的假药百痛筋骨康推销至望江县古炉大药房；辨认出程某1，即望江县百合大药房的老板，其从2013年左右将购买的假药百痛筋骨康推销至望江县百合大药房；辨认出吴某1，即枞阳县天健大药房的老板（现改名为康博大药房）；被告人刘某1、程某1、吴某1辨认出被告人吴得银是到其三人的药房推销百痛筋骨康的人；曹某2、曹某3、张某2、程某2、吴某2、丁某分别辨认出药房老板吴某1、刘某1及程某1，他们分别在以上三个药房购买过盒数不等的百痛筋骨康；被告人吴得银、刘某1、程某1、吴某1辨认出其各自从上家购买的药品百痛筋骨康的外包装盒；购买药品使用的曹某2、张某2、丁某也辨认出从刘某1、程某1、吴某1所在药房购买的药品百痛筋骨康的外包装盒。
五、书证
1、受案登记表证实，安庆市公安局菱北分局接市局治安支队转发安徽省公安厅治安总队转发的公安部三局对山东潍坊张某1等生产、销售假药案涉案线索开展第B25号协查工作的通知，得知安庆市宜秀区一名叫吴得银的男子购买假药百痛筋骨康。经查，吴得银从2012年7月份起从一名叫钱某的女子处购买百痛筋骨康，并通过快递物流邮寄至安庆市，在对方无法出示百痛筋骨康药品相关国家认定证明材料情况下其明知所购药品是假药，还将其购买的药品销售至枞阳县及望江县等地的药房，并从中获利。
2、归案经过证实，安庆市公安局菱北分局开展核查后，于2016年8月1日依法传唤吴得银到菱北分局治安大队接受调查。
3、现场指认笔录及照片证实，被告人吴得银对其推销百痛筋骨康的药房即安庆市望江县鸦滩镇麦元村麦元街15号门面百合大药房、安庆市望江县鸦滩镇古炉街56号门面古炉大药房、铜陵市枞阳县麒麟镇康博大药房进行指认，并对其从2012年7月份至2016年1月份期间多次提货（百痛筋骨康）的地点即安庆市宜秀区光彩大市场四期B区5栋8号老六货运部进行指认。
4、户籍证明证实，被告人吴得银的户籍情况，为完全刑事责任能力人，且无违法犯罪记录。
5、药品经营许可证及营业执照证实，刘某1是望江县古炉大药房的法定代表人，程某1是望江县百合大药房的法定代表人。
6、物流运单证实，从2012年5月11日至2016年1月14日，发货人“刘某2”24次从太和经过合肥中转发货到安庆，货物名称是“保健品”，数量以箱计，接收人是“ＸＸ银”，其中多次承运单位是安庆的老六货运，在此期间，“刘某2”也通过春明顺发物流发货给吴得银。
7、银行卡明细证实，尾号4579的银行卡（户名钱某）于2013年8月26日开始到2016年1月15日期间多次在安庆光彩分理处、火车站分理处等网点被存入现金。
8、公安部内部传真电报及附件证实，公安部《关于对山东潍坊张某1等生产销售假药案涉案线索开展第B25号协查工作的通知》传真至包括安徽省等若干省份的相关公安等治安机关，要求各省迅速开展工作，对涉嫌犯罪的立案侦查。
9、安徽省公安厅治安总队转发公安部三局关于对山东潍坊张某1等生产销售假药案涉案线索开展第B25号协查工作的通知证实，安徽省公安厅治安总队将公安部三局《关于对山东潍坊张某1等生产销售假药案涉案线索开展第B25号协查工作的通知》转发给包括安庆市公安局治安支队在内的安徽各市公安局治安大队，要求迅速展开核查，涉嫌犯罪的，依法立案侦查。附件包括涉案假药的照片及涉案线索张某1发货物流单据。涉案假药的照片中包括百痛筋骨康，物流单据显示从2012年5月至2016年1月，“刘某2”、“王某2”等人多次通过老六货运、春明顺发物流、太和华源发货至安庆，由吴得银收货。
10、情况说明证实，被告人吴得银在2016年2月份以后未购进百痛筋骨康进行销售，菱北分局经对吴得银进行讯问并依法对销售该药的药房进行检查，未发现有存货。
11、中国农业银行业务凭证证实，尾号4579的农行卡户名为钱某。
12、刑事判决书证实，张某1因犯生产、销售假药罪，于2017年9月13日被山东省潍坊市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年六个月，该判决书确认了其生产销售假药百痛筋骨康的事实。
13、道歉声明证实，被告人吴得银对其销售假药的犯罪行为向消费者登报致歉。
六、视听资料证实，公安机关对被告人吴得银的讯问过程合法。
上述证据已经庭审举证、质证并经查证属实，本院均予以认定。
本院认为，被告人吴得银违反国家药品管理法律法规，明知是假药仍予以销售，销售金额达40000余元，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴得银接公安机关电话通知到案，系自动投案，归案后如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。被告人吴得银供述其将假药销售至吴某1经营的药房，属于其应当如实供述的范围，不属于刑法第六十八条规定的立功表现，依法不能认定为立功，故对辩护人所提被告人吴得银有立功情节的辩护意见不予采纳。鉴于被告人吴得银系初犯，有自首情节，真诚认罪悔罪，已在媒体上刊发道歉声明，对广大消费者赔礼道歉，故本院结合社区影响评估意见，依法对其从轻处罚并适用缓刑。被告人吴得银销售假药的行为侵害不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担相应的民事责任，故本院对附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求予以支持。
案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（十一）项之规定，判决如下：
一、被告人吴得银犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、禁止被告人吴得银在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、被告人吴得银通过公开媒体向社会公众赔礼道歉（已履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡 虹
审 判 员 于慧苗
审 判 员 李恒圆
人民陪审员 吕 蓓
人民陪审员 祁义霞
人民陪审员 章少敏
人民陪审员 张文琴
二〇一八年八月十四日
书 记 员 贾晓庄
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品
安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《中华人民共和国民法总则》
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）继续履行；
（八）赔偿损失；
（九）支付违约金；
（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。