河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终240号
原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭东风，男，1959年2月8日出生，汉族。2015年6月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。
辩护人周明镇，河南金合力律师事务所律师。
辩护人李晓燕，河南金合力律师事务所律师。
河南省郑州市二七区人民法院审理河南省郑州市二七区人民检察院指控原审被告人郭东风犯集资诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十九日作出（2015）二七刑初字第389号刑事判决。判决宣告后，原审被告人郭东风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利、张海舰出庭履行职务，原审被告人郭东风及其辩护人周明镇、李晓燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郭东风系河南万方实业有限公司（以下简称“河南万方公司”）法定代表人，因其公司经营矿业需要资金，遂决定面向社会进行融资。2014年初，被告人郭东风认识了姚某某、王某甲等人，经王某甲等人提议，被告人郭东风委托王某甲成立了深圳万方盛源股权投资基金合伙企业（被告人郭东风系合伙人，以下简称“深圳万方”）和深圳三维银鼎股权投资基金管理有限公司（被告人郭东风系法定代表人，以下简称“深圳三维银鼎”），为河南万方公司进行融资。后郭东风等人在不具备融资资格的情况下，以开发河南万方公司铝土矿项目的名义，以签订委托投资协议和股权认购协议等形式，用支付3分高息为诱饵，在郑州市二七区大学路政通路的升龙国际中心B区4号楼2单元1105室，通过多种途径进行宣传，面向社会不特定人员吸收资金。经河南中财德普会计师事务所审计，自2014年3月6日至2015年1月6日，河南万方公司共吸收1238名客户资金346876400元，上述资金中支付客户本息共计70371615.01元；支付万方购买矿产的相关工程款3982379.00元；购买矿产30100000.00元；郭东风取款16829905.00元；经营性支出11760280.24元；支付土地款1421620.00元；支付客户经理157251306.00元佣金；支付给其他不同个人的备用金10098801.00元；支付向巩义市成龙房地产开发有限公司的借款16160000.00元；支付给其他不同个人的款项18776687.00元；目前未兑付金额为276504784.99元。
2015年6月25日，被告人郭东风因与他人（非本案集资客户）经济纠纷被控制，被郑州市公安局九如路派出所分局民警解救，后郭东风主动称河南万方公司因涉嫌非法吸收公众存款被嵩山路分局立案，要求移至嵩山路分局。民警及群众将其送到嵩山路分局，嵩山路分局经核实身份后，将其接收，同日被告人郭东风被刑事拘留。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人朱某甲（河南万方公司股东）证明，郭东风是河南万方公司法人代表，公司由其二人经营。2014年，其公司获得登封寺沟铝土矿的单独开采权，但资金跟不上，郭东风就四处筹钱。期间郭东风认识了姚某某、王某甲、魏某甲。后公司通过深圳三维银鼎和深圳万方募集资金，募集来的资金都在郭东风的银行卡上，需要资金时通过网银支付。公司通过郭东风的银行卡转账给客户经理支付不等的提成，其中支付给姚某某的提成比例为35%-38%，给王某甲、张某甲等的提成比例是25%。王某甲会将自己的提成给张某乙、韩某甲20%，自己得5%。朱某甲另证明，2014年2月，公司以其个人名义购买一辆丰田越野车，花费近50万元，现由其保管使用，其愿意配合上缴，有丰田越野车扣押决定书、扣押清单印证。证人王某乙对成立深圳三维银鼎的经过亦予以证明。
2.证人王某甲证明，其是深圳万方的投资人、执行事务合伙人及深圳三维银鼎的股东。2014年元月，其通过姚某某认识郭东风。其认为河南万方公司融资不符合国家规定，就给郭东风提议，以私募的形式成立深圳万方和深圳三维银鼎两个公司。郭东风委托其在深圳筹备成立了该两个公司。这两个公司成立后，基本没有运营，也没有管理人员。其和魏某甲等人起草了一份委托投资协议，之后郭东风就用这份投资协议开始对外融资，并把此前客户的借款协议也换成该份投资协议。后其几人又成立了深圳三维银鼎郑州办事处，由王某丙、魏某甲负责客户投资。客户来投资时，就把郭东风提供的银行账号告诉客户，客户把钱转过去后签订合同和出具收据，利息由河南万方公司支付。郭东风给其的返点是客户投资款的28％到30％，其给推荐人或客户经理返投资款的20％后，剩下的8％由其和王某丙、魏某甲分。
3.证人张某乙证明，其在河南万方公司负责拉客户融资。流程是：客户经理负责拉客户到公司，后业务员负责介绍公司的经营情况和投资项目，带客户去现场考察，客户如果愿意投资，就将款交到公司指定账户上，有现金交、银行转账和刷POS机，银行转账是转到郭东风、名下的银行账户。其任职期间共拉了几十个客户，融资金额为6、7千万，提成约2千万元。一开始提成比例为20%-27%，后提成为20%。
4.证人李某甲、王某丁等二百余名集资客户的证言证明，河南万方公司法定代表人为郭东风，其分别于2014年春季前后，经过朋友、同事介绍等不同途径，获知河南万方公司因在登封开矿项目需要高息融资，后来经过观看宣传图片视频、听客户经理介绍或到矿区现场考察等方式，决定投资，并与河南万方公司、深圳万方、深圳三维银鼎公司签订股权认购协议或委托投资协议，再将协议约定款项转入对方指定账户。约定利息为3%-6%，河南万方公司按照约定支付了几个月的利息，但2014年9月之后就不再支付，公司也人去楼空。另有一部分集资客户证明其先与河南万方公司签订投资协议，后公司通知更换合同，并将投资方改为深圳万方或深圳三维银鼎。上述证言有集资客户身份证复印件、银行卡复印件、股权认购协议、委托投资协议、收据、银行对账单及明细清单、POS机小票等证据印证。
5.河南中财德普会计师事务所有限公司关于河南万方公司非法吸收公众存款案的司法鉴定意见书证明，自2014年3月6日至2015年1月6日，河南万方公司吸收1238名客户资金共计346876400元，其中支付客户本息共计70371615.01元；支付万方购买矿产的相关工程款3982379.00元；购买矿产30100000.00元；郭东风取款16829905.00元；经营性支出11760280.24元；支付土地款1421620.00元；支付客户经理的佣金157251306.00元；支付给其他不同个人的备用金10098801.00元；支付向巩义市成龙房地产开发有限公司的借款16160000.00元；支付给其他不同个人的款项18776687.00元；目前未兑付金额为276504784.99元。
6.证人李某乙（河南万方公司员工）证明，河南万方公司老板是郭东风，朱某甲是财务总监，姚某某等人是客户经理，公司给客户经理支付约30%的佣金。公司以深圳万方和深圳三维银鼎名义与客户签合同，借款利息有5%、6%、3%。2014年12月后，公司不再给客户打利息和本金。公司使用的银行卡是用郭东风的身份证去办的，利息是从郭东风的华夏银行卡上支付。客户交的现金大部分被姚某某拿走。
7.证人曹某（河南万方公司出纳）证明，2014年3月后，其开始负责登记客户投资的统计表，同年4月，公司地址挪到升龙广场4号楼。4月底，郭东风和朱某甲将郭东风名下的工商银行和华夏银行的U盾交给其，其按照要求用该U盾负责给客户打利息。2014年8月底开始，由于索要不到本金和利息，客户情绪激动，同年10月，公司地点搬到经开区航海路。河南万方公司的融资流程是客户经理向客户宣传，称公司实力雄厚，将客户带到登封的矿上考察，后将客户带到升龙办公地点交款，交钱后签订合同。合同有两个版本，2014年5月之前，借款人为河南万方公司，之后是深圳三维银鼎。这两个公司的法人代表都是郭东风，他负责公司的全面工作。2014年8月，公司基本中止融资，河南万方公司对外募集资金的银行账户名称是郭东风，有工商、农业、建设、中国银行等账号。
8.证人程某证明，2014年2月，其所在的河南盛源矿业有限公司曾与郭东风所在的河南万方公司签订了一份矿山施工转让协议，在2013年9月，其还与河南万方公司签订了一份寺沟铝土矿的施工转让协议，后郭东风转账支付了转让费1390万元。该事实证人尹某亦予证明，有转款明细印证。
9.证人李某丙证明，2014年春节前后，其承接了河南万方公司在寺沟矿的石方工程，后郭东风通过银行转账方式向其支付319万元的工程款。剩余款项至今未支付。
10.证人许某证明，2006年其认识郭东风后，郭陆续从其处借钱，2014年3、4月份、2015年3月，郭东风还款191万元，有银行卡明细清单印证。
11.证人朱某乙证明，2008年9月，郭东风向其借款45万元。2014年3月，郭东风给其汇款30万元,其中10万元是还其的借款，20万元是偿还另一朋友的借款。同年4月，郭东风又给其转来10万元还款。有收条、证明、转款凭证、民事判决书印证。
12.证人王某戊（郑州嵩山硼业科技有限公司员工）证明，2014年3月，经朋友孙某甲介绍，郭东风用其公司的POS机刷卡1100万元整，过了三天，孙某甲又用同样的方式刷卡500万元整，这两笔钱其均出具了农村信用合作社转账支票，收款人均为郭东风。有郑州嵩山硼业科技有限公司工商资料，转账支票、进账单印证。
13.证人袁某甲（巩义市成龙房地产开发有限公司的法定代表人）证明，2014年2月其曾向郭东风借款1600万元，至今未归还。
14.河南万方公司、深圳三维银鼎、深圳万方工商资料证明，三公司的成立过程及营业范围等事实。
15.被告人郭东风对其为以经营矿山为由，通过深圳万方、深圳三维银鼎融资，并支付给客户经理超30%佣金等事实予以供认。另供述，其通过转账给王某己、袁某乙，向他人出借1600万元；审计报告中其个人取款1600多万元，是偿还此前经营河南开泰矿山工程时的欠款；11760280.24元的其他经营性支出是用于公司经营期间的差旅费、考察费、生活费、招待费等日常开销；支付土地款1421620.00元是支付其在登封开矿征用村民土地的款项；个人备用金用于开矿或还以前的欠账。
16.工商登记档案、涉案相关合同协议、河南万方公司登封寺沟铝土矿项目投资分析及预算、深圳三维银鼎移交清单、授权委托书、部分退赃材料、相关证人证言、银行进账单、流水明细等证据，证明了本案其他相关事实。
17.公安机关收案经过、到案经过、抓获人邵晓东的证言证明了郭东风之归案过程。
根据以上事实和证据，河南省郑州市二七区人民法院认为被告人郭东风的行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，系自首。依法以集资诈骗罪判处被告人郭东风有期徒刑十四年零十一个月，并处罚金人民币四十五万元；赃款赃物依法予以追缴。
上诉人郭东风上诉及其辩护人辩护均称，郭东风没有采取诈骗方法集资，集资款项均用于矿山生产经营，未予挥霍，不具有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；河南万方公司已与集资客户签订《还款协议书》并获得部分集资客户谅解，原判量刑过重。辩护人当庭提交了：1.证人冯某、白某、史某、李某丁、孙某乙的证言；2.河南矿产资源储量评审中心出具的豫储评字（2006）122号《河南省登封市寺沟矿区铝土矿普查报告》、河南省地质博物馆出具的《铝土矿资源储量核查报告》、河南万方公司GPS工程控制点成果表、河南中美铝业登封市炎卿铝矾土有限公司资源储量估算水平投影图、登封市寺沟铝土矿普查区资源储量估算水平投影图（均为复印件）；3.《非煤矿山外包工程安全生产管理协议》（2016年12月12日签订，复印件）。以此证明郭东风在融资时确有矿区存在，不存在以诈骗的方法集资；现仍享有矿山开采权，有能力还款。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人郭东风以非法占有为目的，采取诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
关于上诉人郭东风没有采取诈骗方法集资，集资款项均用于矿山生产经营，未予挥霍，不具有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由、辩护意见。经查：郭东风通过深圳万方、深圳三维银鼎以高息为诱饵，通过签订股权认购协议、委托投资协议的方式进行集资，该两家公司成立后均未实际经营，专为河南万方公司进行集资；集资过程中宣称投资周期短、安全性高，对集资专项资金及投资收益专项管理，但据鉴定，郭东风将集资款项用于向客户经理支付高达30%的佣金、归还欠款、出借等，仅将少数款项用于矿山生产经营活动，该用于生产经营的款项明显与其筹集资金规模不成比例，致使2.7亿集资款未能返还，主观上具有非法占有的目的，客观上采取诈骗方法进行集资，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人相应的证据不能证明其辩护意见。综上，上诉人及辩护人的该项上诉理由、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
关于河南万方公司已与集资客户签订《还款协议书》并获得部分集资客户谅解，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，河南万方公司与集资客户签订的《还款协议书》未实际履行，部分集资客户基于此出具的谅解书不能成为对郭东风从轻处罚的依据。原判根据郭东风犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，充分考虑其具有的自首情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一七年五月二十五日
书记员 冻 净