甘肃省山丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民初字第1538号
原告：陈茜禄，甘肃省庄浪县居民。
委托诉讼代理人：张林强，甘肃方家律师事务所律师。
被告：窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司。
法定代表人：陈有会，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈天明，甘肃瑞雪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔国成，系该公司人力资源部部长。
原告陈茜禄与被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院2015年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院于2016年4月15日决定延长审理期限六个月。在审理过程中，由于本案必须以另案审理结果为依据，2016年5月27日本院裁定本案中止审理。后另案作出准许撤诉民事裁定书，本案中止事由已经消除，本院决定恢复审理。原告陈茜禄及其委托诉讼代理人张林强，被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司委托诉讼代理人陈天明、乔国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈茜禄向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告给付原告工伤赔偿医疗费4158.95元、停工留薪期间工资60000元、生活护理费2187.5元、伙食补助费2739.1元、交通费1956.5元、住宿费1956.5元、劳动能力鉴定费696元、一次性伤残补助金35000元、一次性就业补助金35000元、一次性医疗补助金35000元，以上共计178694.55元；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年7月31日，被告招用原告从事矿井支架工作，且口头约定为计件工资，双方虽没有签订书面劳动合同，但已建立起事实劳动关系。2013年9月22日，原告在工作期间被支架上掉落的石头砸伤，遂即被送往永昌县人民医院检查，一起去的单位员工说原告的伤势没有大问题，但原告本人并没有见到诊断报告单，原告遂回单位宿舍休息，后由于原告身体疼痛一直没有缓解，2013年10月3日原告独自到永昌县人民医院进行检查，诊断为左侧第十根肋骨骨折，住院25天后出院。出院后由于不能干重体力活，原告一直在家休养，这也是得到被告认可的。2014年5月19日原告到被告处要求继续上班以及申请工伤赔偿，但被告却答复已经通过登报公告的方式与原告解除了劳动关系，并且工伤赔偿也不予办理。无奈原告只好寻求法律途径解决。2014年7月8日，原告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，2014年8月8日，该委作出山劳人仲字（2014）21号仲裁裁决书，裁决原、被告自2013年7月31日起建立劳动关系。2014年8月18日，原告向兰州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年10月13日，该局作出兰人社工伤字（2014）827号兰州市职工工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年3月26日，原告又向兰州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年5月26日，该委作出兰劳因工鉴字（2015）328号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，鉴定为原告为十级伤残。2015年7月27日，原告又向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请被告对原告进行工伤赔偿，2015年10月9日，该委作出山劳人仲字（2015）30号仲裁裁决书，以工伤认定书载明的用人单位为“窑街煤电集团有限公司”而非被告为由，裁决驳回原告的申请请求。原告对该裁决不服遂向贵院提起诉讼。本案第一次开庭前，即2015年11月25日，兰州市人力资源和社会保障局作出更正通知，载明2014年10月13日该局作出的兰人社工伤字（2014）827号工伤认定决定书上原告的用人单位应为被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司。同时兰州市劳动能力鉴定委员会也作出更正通知，载明2015年5月26日，该委作出的兰劳因工鉴字（2015）328号鉴定结论通知书原告的用人单位应为被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司。综上，原告认为山丹县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决驳回原告工伤赔偿的申请事实不清，适用法律错误，故诉至法院。
被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司辩称：2013年7月31日被告招用原告为公司员工，并从事矿井支架工作属实，但是2014年8月5日，因被告连续旷工，被告解除了与原告的劳动关系。原告肋骨骨折不是工作期间所受的伤害，不属于工伤。原告的工伤认定书和劳动能力鉴定书作出的程序不合法，不能作为定案依据。故原告主张的各项工伤赔偿依法不能成立。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中原告提交了以下证据：
1.山劳人仲字（2015）30号仲裁裁决书、送达回证。证明该案经过前置仲裁程序，裁决书也向双方进行了送达。山劳人仲字（2014）21号仲裁裁决书。证明原、被告自2013年7月31日起建立劳动关系。（2016）甘71行初71号行政裁定书。证明被告对原告的工伤认定不服向兰州铁路运输中级法院提起行政诉讼，后被告以与原告协商解决为由申请撤回起诉，法院也予以准许。经被告质证，被告对上述三份证据均无异议，本院予以认定。
2.永昌县人民医院病历、CR影像片及报告单、兰人社工伤字（2014）827号兰州市职工工伤认定决定书、兰劳因工鉴字（2015）328号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书、更正通知。证明原告在工作过程中受伤，医院诊断为肋骨骨折，原告的该伤情系工伤，且鉴定为10级伤残。经被告质证，被告对上述证据真实性均无异议，但认为原告肋骨骨折不是工作期间受到伤害，不属于工伤。原告的工伤认定及劳动能力鉴定应当在被告住所地的张掖市人事部门申请，两份文件形成程序不合法，不能作为定案依据。本院认为，被告虽然认为原告的伤势不属于工伤，对工伤认定书有异议，被告也为此提起了行政诉讼，但后来又撤回起诉，并且被告也未提交足以推翻上述结论的充分证据。故本院对上述证据予以认定。
3.永昌县人民医院住院结算单、兰州军区空军机关医院门诊收费收据、住宿费收据、交通费票据、原告和被告综采队的协议书。证明原告因肋骨骨折住院花医疗费4158.95元，作劳动能力鉴定花放射费、鉴定费696元，原告进行治疗、法律救济而产生的交通费1956.5元、住宿费1956.5元。依据原告和被告综采队达成的协议，2013年10月25日至2014年2月24日，被告同意原告在家休息4个月，工资协商为5000元∕月，所以原告主张的停工留薪期间工资标准以及三项补助金的计算标准均为为5000元∕月。经被告质证，被告对住院发票真实性无异议，但该费用不应由被告承担。对鉴定费300元无异议，对放射费396元有异议，原告没有提供相关资料印证。对住宿费收据不认可，因为不是正规发票。对交通费票据真实性无异议，但不能证明原告用于看病治疗。对协议书真实性无异议，但并不能证明原告的工资标准就是5000元∕月。本院认为，原告提交的4158.95元医院住院费用结算单，符合原告的治疗情况，予以认定，对于交通费，原告提交火车票7张，面额共计662.5元，能够证明确属原告交通支出，予以认定，原告提交汽车票39张，不能充分证明确属原告交通支出，不予认定。对于住宿费，原告提交的收据不是正规发票，不能充分证明实际花费，不予认定。对于鉴定费696元，有原告提交的医院票据证实，予以认定。另外，原告为计件工资，每月工资并不固定，且在被告处上班不足12个月，其工资标准应当按照2015年甘肃省职工平均工资46960元／年计算，故停工留薪期间工资标准以及三项补助金的计算标准也应当按照该标准计算为宜。
被告提交了以下证据：
1.永昌县人民医院CT、CR、超声报告单、原告出具的证明。证明原告受伤当天并没有诊断出肋骨骨折，而是至到十多天后才诊断为肋骨骨折，在此期间原告也一直不在单位,故该伤势不属于工伤。另外，原告住院期间，被告为其垫付了共计4900元医疗费等其他费用。经原告质证，原告对报告单真实性无异议，但认为自己肋骨骨折确系工作期间受的伤，只是初次诊断并未查出,自己受伤后一直在单位宿舍休息。对证明也无异议，是自己出具的，被告的确垫付了原告4900元的医疗费等其他费用。本院认为，原告的伤势已经过兰州人事部门认定为工伤，被告提交的证据并不足以推翻该结论，故该证据可以证明原告治疗的事实，但不能证明被告的抗辩意见。
2.被告解除与原告劳动关系的的报纸公告。证明由于原告连续无故旷工，被告通过登报公告,于2014年8月5日解除了与原告的劳动关系。经原告质证,原告对上述证据不认可，认为自己2013年9月22日因工受伤且构成伤残,2014年被告单方面解除劳动合同违反劳动法，至今双方的劳动关系尚未依法解除。本院认为，由于原告的伤势构成工伤十级伤残，部分丧失劳动能力，依据法律规定，被告不能单方面解除劳动关系，故对该证据本院不予认定。
本院经审理认定事实如下：2013年7月31日，被告招用原告为公司员工从事矿井支架工作，且双方口头约定为计件工资。2013年9月22日，原告在工作期间受伤，当天被送往永昌县人民医院，CT诊断结论为胰腺体部增粗可疑，建议结合临床，必要时进一步检查。CR诊断结论为胸部正位未见异常。超声检查提示外伤后，肝脏、脾脏、胰腺、双肾、膀胱、前列腺声像图未见明显异常。2013年10月3日，原告又到永昌县人民医院检查，诊断为左侧第十肋骨骨折，且于2013年10月5日至10月30日在该院住院25天，花医疗费4158.95元。2014年7月8日，原告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告存在劳动关系，2014年8月8日，该委作出山劳人仲字（2014）21号仲裁裁决书，裁决原、被告自2013年7月31日起建立劳动关系。2014年8月18日，原告向兰州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年10月13日，该局作出兰人社工伤字（2014）827号兰州市职工工伤认定决定书，认定原告为为工伤。2015年3月26日，原告又向兰州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年5月26日，该委作出兰劳因工鉴字（2015）328号职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，鉴定为原告为十级伤残。2015年7月27日，原告又向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请被告对原告进行工伤赔偿，2015年10月9日，该委作出山劳人仲字（2015）30号仲裁裁决书，以工伤认定书载明的用人单位为“窑街煤电集团有限公司”而非被告为由，裁决驳回原告的申请请求。原告对该裁决不服遂向本院提起诉讼。2015年11月25日，兰州市人力资源和社会保障局作出更正通知，载明2014年10月13日该局作出的兰人社工伤字（2014）827号工伤认定决定书上原告的用人单位应为被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司。同时兰州市劳动能力鉴定委员会也作出更正通知，载明2015年5月26日该委作出的兰劳因工鉴字（2015）328号鉴定结论通知书原告的用人单位应为被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司。被告不服原告的工伤认定，遂于2016年4月22日向兰州铁路运输中级法院提起行政诉讼，后被告又以与原告协商解决为由申请撤回起诉，2016年7月8日，兰州铁路运输中级法院作出（2016）甘71行初71号行政裁定书，裁定准许被告撤回起诉。另查明，原告受伤后，被告给付原告医疗费等4900元、工资18841元。
本院认为，本案争议的焦点是：1.原告的伤势是否构成工伤及伤残；2.原、被告之间劳动关系是否已经解除；3.原告的各项主张是否成立。对于第一个焦点问题，被告认可与原告之间形成劳动关系，但不认可原告的伤势构成工伤，认为原告的工伤认定书及鉴定通知书作出的程序不合法。本院认为，2015年3月26日，兰州人事部门作出的原告的工伤认定书上虽然用人单位为被告的母公司“窑街煤电集团有限公司”，但2015年11月25日，该部门又作出了更正通知，将用人单位更正为被告，也向被告送达了上述文书，被告为此也向兰州铁路运输中级法院依法提起行政诉讼，但后又撤回起诉。故原告的工伤认定书及更正通知已产生法律效力，可以作为定案的依据。另外，对原告的鉴定通知书，兰州人事部门也将用人单位更正为被告，且被告也未要求重新鉴定，故也可以作为定案的依据，原告的伤势构成工伤十级伤残。对于第二个焦点问题，被告虽提交报纸公告，证明2014年8月5日被告已通过登报形式解除了与原告的劳动关系。但是由于原告伤势构成工伤十级伤残，部分丧失劳动能力，依据法律规定，被告不能单方解除双方的劳动关系。对于第三个焦点问题，其中医疗费4158.95元有原告提交的医院住院费用结算单证实，且符合原告的治疗情况，予以认定；对于住院期间的伙食补助，原告主张每天按照2015年甘肃省职工月平均工资的2%，住院25天，计算为1956.5元（46960元／年÷12个月×2%×25天），符合法律规定，予以认定，对于非住院期间的伙食补助，原告未提交证据证明，不予认定；对于住院期间的护理费2187.5元，原告主张标准按照2015年甘肃省农、林、牧、渔行行业人均工资31950元／年，住院25天，计算为2187.5元（31950元／年÷365天×25天），亦符合法律规定，予以认定；对于交通费，原告提交火车票7张，面额共计662.5元，能够证明确属原告交通支出，予以认定，原告提交汽车票39张，不能充分证明确属原告交通支出，不予认定；对于住宿费，原告提交的收据不是正规发票，不能充分证明实际花费，不予认定；对于鉴定费696元，有原告提交的医院票据证实，予以认定；对于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各35000元（5000元／月×7个月），停工留薪期间工资60000元（5000元／月×12个月），本院认为，原告在被告处工作为计件工资，工资并不固定，且上班不足12个月，其工资标准应当按照2015年甘肃省职工平均工资46960元／年计算，故依据法律规定，被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金每项为27393元（46960元／年÷12个月×7个月）。被告的停工留薪期间工资计算1年为46960元，扣除被告已经支付的18841元，被告还应当支付原告28119元（46960元-18841元）。另外，被告在原告受伤期间垫付了医疗费等共计4900元，该部分也应当予以扣除。
综上所述，原告的伤势构成工伤，伤残等级为十级，原告主张的各项损失在法定范围内予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告窑街煤电集团山丹县长山子煤矿有限责任公司偿付原告陈茜禄医疗费4158.95元、停工留薪期间工资28119元、住院期间的护理费2187.5元、住院期间的伙食补助费1956.5元、交通费662.5元、鉴定费696元、一次性伤残补助金27393元、一次性就业补助金27393元、一次性医疗补助金27393元，以上共计119959.45元，扣除被告已经支付原告的4900元，被告还应再赔付原告115059.45元，限于本判决生效后十日内履行；
二、解除原、被告之间的劳动关系；
三、驳回原告陈茜禄的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告陈茜禄负担。（已交纳）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 张玉林
代理审判员 周勇国
人民陪审员 乔胜德
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 叶振华
附适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条职工住院治疗工伤的伙食补助费(包括当地交通费)，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%,从工伤保险基金支付。
经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付；非住院期间的住宿费，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为5%，省外每天为8%，从工伤保险基金支付。非住院期间的伙食补助费按职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行。
工伤职工到市州以外就医，非住院期间的住宿，省内最多不超过3天，省外最多不超过5天。
第十八条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。