河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终390号
原公诉机关秦皇岛经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1981年3月26日出生于秦皇岛市抚宁区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及捕前住河北省秦皇岛市抚宁区。2014年6月30日因犯合同诈骗罪被河北省抚宁县人民法院（现为秦皇岛市抚宁区人民法院）判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万五千元，2015年9月18日刑满释放。2015年9月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被秦皇岛市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。
秦皇岛经济技术开发区人民法院审理秦皇岛经济技术开发区人民检察院指控原审被告人赵某某犯合同诈骗罪一案，于2016年11月2日作出（2016）冀0391刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
秦皇岛经济技术开发区人民法院经审理查明，2013年4月初，被告人赵某某通过肖永虎认识了廊坊市和骏商贸有限公司（以下简称和骏公司）员工李某。2013年4月12日，被告人赵某某代表需方以抚宁县宁安建筑安装工程有限公司（以下简称宁安公司）的名义与和骏公司签订了一份《购销合同》，赵某某在合同尾部签署了隋某某的名字，并加盖了“抚宁县宁安建筑安装工程有限公司”的公章，约定由和骏公司向位于秦皇岛经济技术开发区太和寨村的华都驿郡住宅小区工地供应钢材。合同签订后，和骏公司分别于2013年4月12日、2013年4月24日分两次向被告人赵某某供应钢材共计745448.34元。后被告人赵某某将该两批钢材变卖至保定市蓉城，所得赃款均被其挥霍。截止到案发时止被告人赵某某除支付60000元货款后，其余685448.34元尾款均未结清。经秦皇岛市公安局刑事科学技术研究所出具文件检验意见书认定，赵某某与和骏公司签订的《购销合同》上加盖的“抚宁县宁安建筑安装工程有限公司合同专用章”系伪造。经查，被告人赵某某不是宁安公司的员工，秦皇岛经济技术开发区太和寨村的华都驿郡住宅小区工地与宁安公司没有任何关系，该工程施工单位为抚宁县第二建筑公司（以下简称抚宁二建）。
上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：
1、案件来源及抓获经过证实，本案的案件来源系和骏公司报案，2015年9月18日，被告人赵某某刑满释放，秦皇岛市公安局经济技术开发区分局民警在唐山监狱将刑满释放的赵某某抓获。
2、被告人赵某某供述与辩解证实，2013年，自己与和骏公司的李经理签订了一份采购钢材合同，合同谈好后，自己将起草好的合同拿走按照隋某某的指示到北戴河的红屿别墅办公室里盖的宁安公司的章，那是一间没人用的办公室，当时屋里没有人。自己替隋某某在合同上签字，之后和骏公司将钢材发到了太和寨工地，其中第一次是自己收的货，自己让工地一个叫韩某的人帮自己收的第二笔货。因为自己缺钱，当时就想把钢材卖掉，自己告诉了隋某某，隋某某帮自己联系的货车，把钢材卖到了保定蓉城，共计卖了三十多万元，货款打到了自己给买主提供的银行卡中，是自己借用的工地的一个赵哥的银行卡，赵哥找不到了，自己记不清卡号，卡也被自己取完钱后丢掉了。卖钢材的钱被自己花了一部分，还债了一部分。
3、证人李某证言、自述材料综合证实，李某系和骏公司员工。2013年4月初，自己通过肖永虎认识了宁安公司的赵某某，当时肖永虎介绍赵某某是宁安公司的赵总，是宁安公司的负责人。自己与赵某某在位于太和寨的施工工地现场见的面，说由和骏公司向宁安公司供应钢材，赵某某收货后预付30%的货款，收货后两个月内付清，交货地点为宁安公司位于开发区的工地，2013年4月12日，自己、肖永虎、周志和赵某某在秦皇岛港苑大酒店签订了一份《购销合同》，当时赵某某说隋某某是宁安公司的老总，但是隋某某身体不舒服住院，由赵某某将已经加盖完和骏公司公章的合同拿走，找隋某某签字盖章。当天赵某某将盖好宁安公司合同章和隋某某签好字的合同交给自己。双方商定钢材价格以钢材网价格为参考上下浮动，最后成交价格以和骏公司发货清单价格为实际成交价格。合同签订完后，4月中旬，和骏公司向宁安公司供应了第一批钢材，总价是167567.79元，第一批送货单上的日期为4月12日，赵某某在宁安公司太和寨的工地收的货。第二批钢材是2013年4月24日送到太和寨的工地，当时赵某某也在现场，后来卸货是赵某某说有事先走，委托了一个叫韩某的人到现场签字确认。2013年4月中旬，和骏公司供应第一批货的几天后，赵某某通过肖永虎的银行卡给自己个人的银行卡付了6万元的货款，之后赵某某及宁安公司再也没有付过货款。2013年6月5日，在宁安公司开发区太和寨工地等待施工的肖永虎发现，赵某某及宁安公司一直没有使用和骏公司的钢材，并组织车辆将工地内的全部钢材运到了保定的蓉城进行销售，赵某某将钢材变卖后，一直以各种理由拖欠货款，之后赵某某失去联系。后来和骏公司找到宁安公司查找赵某某，宁安公司出具证明根本就没有赵某某、隋某某、韩某这三个人。
4、证人赵某陈述、宁安公司证明综合证实，赵某系宁安公司法定代表人。宁安公司自成立以来没有过赵某某、隋某某、韩某三名员工，与和骏公司没有过业务往来，从来没有收到过和骏公司的钢材，2012年以来宁安公司没有在开发区太和寨附近进场施工。经公安机关将本案中涉及到的《购销合同》交给赵某进行辨认，赵某称该合同上加盖的宁安公司的公章不是该公司的合同章，宁安公司没有与和骏公司签订过合同。和骏公司于2013年4月12日与宁安公司所签的供应4000吨钢材合同的印章不是该公司的合同章，经手人赵某某、隋某某和韩某均不是该公司的员工，与公司没有任何关系。
5、证人叶某证言证实，叶某系抚宁二建位于太和寨华都驿郡小区工地项目经理。2013年4月底，该工地没有从和骏公司采购过钢材，与和骏公司没有业务往来。认识赵某某和隋某某，这两个人就是太和寨工地的小混混，2013年4月期间，工地拉进来不少钢材，当时工地刚开工，这些钢材不是抚宁二建采购的，后来才听说是隋某某、赵某某拉过来的，大约过了半个月左右，这些钢材又被拉走了。严格意义上讲，这些钢材不是存放到工地的施工现场，是存放到施工现场旁边的荒地上，因为这些钢材不是抚宁二建采购的，也不是由抚宁二建负责管理，所以具体保管也不是工地负责，拉来和拉走都没有通知工地。隋某某和赵某某及韩某与抚宁二建没有业务关系，钢材也没有用到工地上。
6、证人贾某证言证实，隋某某和赵某某进钢材时说没有钱，从自己这里借的钢材首付款，自己按照赵某某提供的账号付了6万元的钢材款，记得是一个姓肖的账户名字，后来赵某某、隋某某的确进了不少钢材，一直由他们在太和寨工地负责，大约过了半个月后，工地就把这些钢材拉走了，具体拉到哪里，自己不清楚。
7、接受证据材料清单、购销合同、送货单证实，证人李某向公安机关提供购销合同一份，显示签订日期为2013年4月12日，供方为和骏公司，需方为宁安公司，结算方式及期限：首批货到现场时需付给供方30%钢材款，其余货款60日内结清，货物以送货单数量日期为准。需方签订合同负责人赵某某，需方工地收货负责人赵某某，合同尾部加盖有供方“廊坊市和骏商贸有限公司”的公章，需方“抚宁县宁安建筑安装工程有限公司”的公章以及委托代理人隋某某的签字。2013年4月12日，和骏公司依照合同供应钢材167567.79元，收货人赵某某。2013年4月24日，和骏公司依照合同供应钢材143043.57元、159266.88元、275570.1元，合计金额577880.55元，送货单上有韩某的签字。
8、秦皇岛市公安局刑事科学技术研究所文件检验意见书证实，合同上的“抚宁县宁安建筑安装工程有限公司合同专用章”可疑印文与样本上的“抚宁县宁安建筑安装工程有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印形成的。
9、户籍证明、现实表现，河北省抚宁县人民法院（2014）抚刑初字第182号刑事判决书、释放证明书证实，被告人赵某某的个人基本信息。被告人赵某某因犯合同诈骗罪于2014年6月30日被抚宁区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万五千元，2015年9月18日刑满释放。
开发区人民法院认为，被告人赵某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，冒用他人名义，签订合同，且在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法诱骗和骏公司继续履行合同，收受和骏公司给付的货物后予以变卖并逃匿，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，公诉机关的指控成立。对于辩护人提出的被告人赵某某能够自愿认罪的辩护意见予以采纳，对于其他辩护意见与查明事实不符，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第六十四条之规定，判决被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人赵某某于本判决生效之日退赔被害单位廊坊市和骏商贸有限公司人民币685448.34元。
被告人赵某某上诉主要提出：原判量刑过重。理由如下：1、第一批进的30多吨钢材并不是其卖出的，更未得到相应赃款。2、隋某某未到案，无法证实其在本案中所起作用。3、一审法院办案程序违法。4、公诉机关变更起诉书是错误的。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以定案的证据均经原审法院庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以采信。
本院认为，上诉人赵某某以非法占有为目的，冒用他人名义与和骏公司签订合同，且在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法诱骗和骏公司继续履行合同，收受和骏公司给付的货物后予以变卖并逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪量刑并无不当。其上诉所提“第一批进的30多吨钢材并不是其卖出的，更未得到相应赃款。”的上诉理由，经查，该辩解只是属于赃物去向问题，不影响对其犯合同诈骗罪的认定及量刑；其上诉所提“隋某某未到案，无法证实其在本案中所起作用。”的上诉理由，经查，上诉人赵某某在本案中亲自参与与和骏公司签订购买钢材合同，亲自接收或委托他人接收钢材，并对钢材进行变卖，隋某某是否到案亦不影响对其犯合同诈骗罪的认定及量刑；其上诉所提“一审法院办案程序违法”的上诉理由，经查，一审法院于2016年6月7日立案后告知上诉人赵某某本案适用简易程序，开庭时根据本案的事实改由普通程序审理，一审法院于2016年9月26日根据秦皇岛经济技术开发区人民检察院的建议决定对本案延期审理，审限期限则重新计算，一审法院于2016年11月2日再次开庭审理本案并宣判、送达判决，上述审理过程并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条规定的情形；其上诉所提“公诉机关变更起诉书是错误的”之上诉理由，经查，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的犯罪事实与起诉书中指控犯罪事实不符的，公诉机关根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十八条之规定，对原起诉书进行变更起诉，并无不当，其诉称“公诉机关变更起诉书是错误的”没有法律依据。综上，上诉人赵某某的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张贵林
代审判员 王海军
代审判员 康冬强
二〇一六年十二月一日
书 记 员 王学敏