广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑二终字第16号
抗诉机关（原公诉机关）广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刁某甲，男，1969年12月25日出生，广东省普宁市人，汉族，初中文化，中共党员，原系普宁市下架山镇水供塘村党支部书记，住普宁市。因本案于2014年5月22日被普宁市公安局取保候审，同年9月17日被普宁市人民检察院取保候审，同年10月16日被普宁市人民法院取保候审。
辩护人生燕辉、袁彦清，广东南山律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人刁某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年3月30日作出（2014）揭普法刑初字第638号刑事判决。宣判后，普宁市人民检察院提出抗诉；刁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院检察员陈君卓出庭履行职务，上诉人刁某甲及其辩护人生燕辉、袁彦清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月至2013年3月，被告人刁某甲在任普宁市下架山镇水供塘村村政负责人期间，未经土地主管机关批准，以召开村两委会、党员扩大会及村民代表大会等形式，将该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处集体土地发放给村民作为楼地、厝地，并收取土地款共计11232000元。经普宁市国土资源局现场测量：用地总面积53.229亩（其中4.45亩已报批，其他均未办理有关用地手续），未建：耕地15.007亩，其它地类38.222亩，不符合规划25.485亩，农保2.934亩。
2014年5月22日，被告人刁某甲到普宁市公安局投案，并如实供述了非法转让水供塘村集体土地的事实。
原审认定上述事实，有会议记录、收款单据、请求书、证人证言、被告人的供述、个人简历及户籍证明材料等证据予以证实。
原审判决认为，被告人刁某甲在主持下架山镇水供塘村村政全面工作期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，其行为侵犯国家的土地管理制度，已构成非法转让土地使用权罪。案发后，刁某甲能自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。鉴于刁某甲认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人刁某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
普宁市人民检察院抗诉认为：刁某甲犯罪情节特别严重，且本案属涉访案件，对刁某甲宣告缓刑对其所居住社区存在重大不良影响隐患，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）、（四）项规定的宣告缓刑条件，原审判决对刁某甲适用缓刑属于量刑错误、适用法律不当。
揭阳市人民检察院检察员的出庭意见：支持普宁市人民检察院的抗诉意见，另认为原审判决对刁某甲判处的罚金不当，应予纠正。
上诉人刁某甲上诉称：1、安排住宅用地的对象都是本村村民，所用土地绝大部分是荒坡旱地且全部没有实际使用，所得费用全部归村集体所有，其个人没有谋取任何私利，应认定其犯罪情节较轻；2、抗诉书所称涉访案件的根源正是部分村民住宅用地困难长期得不到解决，如政府能及时按照已征地400亩的相应标准安置腾退村民住宅用地，涉访问题才能得到真正解决。综上，刁某甲认为原审判决对其量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚或者免予刑事处罚。
其辩护人辩护认为：1、本案属单位犯罪；2、本案系因水供塘村土地被征用而引发，涉案土地均是转让给本村村民，未造成实质损害，案发后刁某甲积极整改，现村民已退回部分土地；3、刁某甲是初犯、有悔罪表现和自首情节。综上，辩护人请求二审撤销原审判决，对本案改判单位犯罪，对刁某甲从轻处理，适用缓刑并缩短缓刑考验期限。
经审理查明，2011年8月至2013年3月，上诉人刁某甲在任普宁市下架山镇水供塘村村政负责人期间，未经土地主管机关批准，以召开村两委会、党员扩大会及村民代表大会等形式，将该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处集体土地发放给村民作为楼地、厝地，并收取土地款共计11232000元。经普宁市国土资源局现场测量：涉案土地总面积53.229亩（其中4.45亩已报批，其他未办理有关用地手续，均未建：包括耕地15.007亩，其它地类38.222亩）。
2014年5月22日，上诉人刁某甲到普宁市公安局投案，并如实供述了非法转让水供塘村集体土地的事实。
上述事实，有经一、二审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.普宁市下架山镇水供塘村两委会议、党员扩大会议记录。证明：水供塘村两委于2012年6月29日、11月23日、11月25日、12月2日、12月21日先后召开5次会议，决定发放该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处的土地给村民建楼房。
2.普宁市国土资源局出具的“关于下架山镇水供塘村2011年8月至2013年3月以来用地情况说明”及水供塘村占用土地示意图。证明：经水供塘村干部现场指界，普宁市国土资源局测绘队现场测绘：该村用地面积共计53.229亩（其中4.45亩已报批，其他均未办理有关用地手续，均未建;其中耕地15.007亩，其它地类38.222亩）。
3.普宁市下架山镇水供塘村委会的收款单据及下架山镇水供塘村工作组出具的“2011年8月-2013年3月水供塘村安排厝地情况”及“2012年水供塘村安排厝地情况一览表”。证明：经普宁市下架山镇水供塘村工作组清算，水供塘村从2011年8月至2013年3月收取土地款共计11232000元。
4.中共普宁市下架山镇委员会出具的“刁某甲同志个人简历”。证明：刁某甲于2011年12月至2014年1月主持下架山镇水供塘村村政全面工作；2014年1月起任该村党支部书记（主持村政全面工作）。
5.破案经过。证明：2014年2月，普宁市公安局经济犯罪侦查大队接到普宁市人民检察院移交普宁市下架山镇水供塘村原党支部书记兼村委会主任刁某甲涉嫌非法转让土地使用权的线索后展开调查，并于同年4月8日立案侦查。同年5月22日，刁某甲在下架山镇副镇长郑某某陪同下到该队投案，并供述了在2011年8月至2013年3月任职水供塘村村政负责人期间非法转让村集体土地面积53.229亩、收取土地款11232000元的事实。
6.普宁市下架山镇人民政府“关于建议对我镇原水供塘村党支部书记刁某甲取保候审及从轻处理的报告”。证明：由于刁某甲在接受调查期间能积极配合，主动落实整改，没有造成损失，同时协助做好该村维稳工作，平时工作积极，表现良好，请求司法机关对其从轻处理并采取取保候审措施。
7.证人邱某甲、邱某乙、饶某甲、刁某乙、陈某某的证言。上述证人均系水供塘村干部，分别证明：该村两委于2012年在村党支部书记刁某甲的主持下多次召开会议，决定发放该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处的楼地和厝地给村民建楼房。所收取的款项均有在村财务入账，但数额记不清楚，以账务为准。
8.证人刁某丙、饶某乙、蔡某甲、邱某丙、蔡某乙、饶某丙、蔡某丙、邱某丁、刁某丁、饶某丁、赖某某的证言。上述证人均系水供塘村村民，分别证明：近几年，由于市政府征用大量的土地，本村剩余的土地越来越少，村民担心剩余的土地也被市政府征用，没有土地用于建房居住和耕种，所以村民便多次向村里要求将剩余的土地分给本村村民使用。在2011年8月至2013年3月期间，村两委讨论决定向村民发放楼地、厝地。他们经村干部刁某甲同意后分别向村购买楼地、厝地。其中刁某丙证实其子刁某戊购买了3间楼地；饶某乙购买楼地0.2亩，缴交30000元；蔡某甲购买3间楼地，缴交36000元；邱某丙购买5间楼地，缴交60000元；蔡某乙购买2间楼地，缴交24000元；饶某丙购买3间楼地，缴交36000元；蔡某丙购买5间楼地，缴交60000元；邱某丁购买3间楼地，缴交36000元；刁某丁购买2间楼地，缴交24000元；饶某丁购买2.5间楼地，缴交30000元；赖某某购买2.5间楼地，缴交30000元。上述证人均证实缴款后，村委会有开具收款收据给他们。
9.证人郑某某的证言。郑系普宁市下架山镇人民政府副镇长，证实2014年5月22日上午，他陪同刁某甲到公安机关投案。
10.上诉人刁某甲的供述。刁供述：因为水供塘村被政府征地570多亩，许多村民经常上访。我上任后，经常有村民向我反映住房紧张，且害怕村里的土地再被征用，要求村里发放部分土地给他们作为宅基地建住房。后来，我村为了缓和村民的情绪，决定召开两委会议、支部扩大会议，并表决通过发放土地事宜。开会后，村里贴出公告，有需要的村民到村里报名，最终每户定多少间由村两委干部决定。村民交钱给村里，由会计邱某甲开单据，出纳邱某乙负责收钱。我任村政主要负责人期间，村里发放的厝地27座、楼地922间，村里几乎每户都有分到。土地面积和村里收取的钱款，按照工作组的清算结果，我没有异议。向村民收取的钱款都有在村里入账，部分用于村里道路、沟渠的修缮，还有公共设施建设和村学校的创强投入等，剩下的都在村账户里。
11.上诉人刁某甲的户籍证明材料。
对于普宁市人民检察院的抗诉意见、揭阳市人民检察院的出庭意见、上诉人的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.犯罪主体问题。《中华人民共和国刑法》第三十条以列举方式对单位犯罪的主体作出了规定，其中并未明确包括村民委员会；全国人民代表大会常务委员会就单位实施刑法规定的危害社会的行为如何适应法律的问题做出了明确解释：刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，而本案所涉法律并无关于追究单位（村民委员会）刑事责任的规定。故原审判决以自然人犯罪对刁某甲定罪并无不当。
2.关于对刁某甲能否宣告缓刑的问题。首先，检察机关所称“情节特别严重”源于刑法分则和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，针对的是犯罪行为本身的严重程度，而刑法（总则部分）第七十二条第一款规定的“犯罪情节较轻”，是指对犯罪分子的主观恶性、犯罪手段、犯罪后果、认罪悔罪表现等情节进行综合评价之后得出的结论，二者不在同一概念层面。其次，检察机关所称“本案属涉访案件，对刁某甲宣告缓刑对所居住社区存在重大不良影响隐患”，但检察机关并没能提供相关的证据证实。本案中，虽然根据非法转让土地的数量，对刁某甲依法应适用“情节特别严重”即三年以上七年以下这一量刑档次，但鉴于该犯罪行为系通过召开村两委会等形式代表村集体作出，主要是为了解决村民的用地问题，所得款项也归村集体所有，没有为个人谋取利益；且刁某甲有自首情节，案发后积极配合整改，有悔罪表现。故原审根据刁某甲的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现等，对其判处有期徒刑三年并宣告缓刑五年并无不当。
3.关于原审所判罚金的问题。揭阳市人民检察院认为原判罚金低于法律标准，应当予以纠正。经查，普宁市人民检察院仅就原审判决对刁某甲宣告缓刑的问题提出抗诉，抗诉期届满后，揭阳市人民检察院在支持抗诉的同时增加抗诉请求，是没有法律依据的，因此，原审判决对刁某甲判处的财产刑不属于本案的抗诉对象，二审依法不得加重原审对刁某甲判处的财产刑。揭阳市人民检察院如果认为本案所判罚金不当，应循其他法律途径解决，必须纠正的，可以通过审判监督程序另行提出抗诉。
本院认为，上诉人刁某甲无视国家法律，在主持普宁市下架山镇水供塘村村政全面工作期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，其行为侵犯国家的土地管理制度，已构成非法转让土地使用权罪。鉴于刁某甲有自首情节，且认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关抗诉认为刁某甲不符合缓刑适用条件的理由不成立，不予支持。上诉人刁某甲及其辩护人认为原审判决量刑过重并请求二审改判的理由也不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一五年七月二十日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。