湖南省汉寿县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0722行初11号
原告汉寿县皓天网络有限公司,住所地湖南省常德市汉寿县龙阳街道城南社区银水中路北侧。
法定代表人叶松。
委托代理人曾建喜，湖南龙阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告汉寿县文化体育广电新闻出版局，住所地湖南省汉寿县龙阳大道。
法定代表人张集中，局长。
委托代理人彭军，男，系该局行政许可办主任，代理权限为一般授权代理。
委托代理人王国华，汉寿县法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。
原告汉寿县皓天网络有限公司因认为被告汉寿县文化体育广电新闻出版局网吧筹建行政许可不履行法定职责，于2017年8月22日向本院提起行政诉讼，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，向本院申请一并审查汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件的合法性。本院当日立案后，于2017年8月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人和被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉寿县皓天网络有限公司诉称，1、依法撤销被告湘常汉决字（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》，责成被告依法允许原告筹建许可；2、审查被告与汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发汉的文广新发(2015)1号文件的合法性。事实和理由：2017年8月9日，原告正式向被告提出从事互联网上网经营申请。2017年8月16日，被告作出湘常汉决字（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》拒绝批准。被告不批准的理由：汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件中规定在县城龙阳街道办范围内至2020年10月30日前不予放开网吧登记。原告认为，被告与其他部门联合下发的汉广新发（2015）1号文件与国家、省里相关放开网吧审批的规范性文件相抵触，应确认违法。被告据此作出的《关于不予批准筹建决定书》亦违法，应撤销。
原告向本院提交了以下证据：汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件，文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展》的通知（文市发<2014>41号）以及湘文市（2015）24号文件、本院司法建议书各1份，拟证明（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》违法和汉文广新发（2015）1号文件部分内容违反上位法的规定。
被告汉寿县文化体育广电新闻出版局辩称，被告作出的湘常汉决字（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》证据确凿、适用法律准确、程序合法，请求法院维持被告作出的行政行为。理由：《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条规定，审批设立互联网上网服务营业场所经营单位，还应当符合国务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求。根据上述规定，被告作为县级文化行政主管部门在行使审批权时，是必须考虑到本地的网吧总体布局和数量。被告虽受理了原告的申请，但经过审核，认为原告的申请不符合地方政府的布局规定。同时，汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件也规定：县城区网吧连片连锁区域内，在2020年10月30日前，继续保持原有连片连锁试点模式，不审批新设立的网吧场所。此外，原告提出对汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件进行合法性审查。被告认为，审查范围仅限于与行政行为相关的条款，而不是规范性文件的整体内容。若规范性文件个别条款与上位法相冲突，法院可以排除该条款的适用，但效力并不及于整个规范性文件，不影响整体的合法性。
被告在法定期限内提供了汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件和湘文市（2015）24号文件，拟证明被告作出的《关于不予批准筹建决定书》合法。
经庭审质证，被告对原告提供了司法建议书认为与本案无关联性，且对原告提供的证据均不认可证明目的；被告亦对原告提供的证据不认可证明目的。
本院对原、被告提供的证据认证如下：原、被告提供的证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，且与本案有关联，本院予以采信。
经审理查明，2017年8月9日，原告正式向被告提出从事互联网上网经营申请。2017年8月16日，被告以湘常汉决字（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》书面回复不予许可。被告不予许可的理由：1、湘文市（2015）24号文件规定，各级文化行政部门要鼓励上网服务场所发展连锁经营，促进行业的转型升级,结合本地实际采取有效措施，稳妥处理好新准入政策实施过程中存在的特殊情况，确保工作顺利开展。2、汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件中规定，县城区网吧连片连锁区域内（龙阳镇老城区：东至宝塔3路公交车站，南至三堤两港汽车总站，西至S205省道，北至太阳堤），在2020年10月30日前，继续保持原有连片连锁试点模式，不审批新设立的网吧场所。原告申请经营的网吧场所在（2015）1号文件规定范围内。原告不服，诉至本院。
另查明，文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展》的通知（文市发<2014>41号）是2014年11月16日下发；关于贯彻落实文化部等四部门《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》的意见（湘文市<2015>24号）是2015年3月17日下发；汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局《关于认真贯彻网吧准入新政策稳步放开网吧审批的实施意见》（汉文广新发（2015）1号）是2015年10月28日下发。
本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理。第十一条规定：文化行政部门应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定；符合条件的，发给同意筹建的批准文件……。根据上述规定，本案被告具有作出的《关于不予批准筹建决定书》的法定职责。因此，本案争议的焦点：1、被告作出的《关于不予批准筹建决定书》是否合法。2、对汉文广新发（2015）1号文件如何进行合法性审查以及审查后如何处理。
关于焦点一、被告作出的《关于不予批准筹建决定书》不合法。理由：根据《中华人民共和国行政许可法》第四条、第五条、第十六条的规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，遵循公开、公平、公正的原则；符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视；法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条已对从事互联网上网经营活动应当具备的条件作出了明确规定。文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展》的通知（文市发<2014>41号）以及湘文市（2015）24号文件中规定取消总量限制，降低准入门槛；取消各级文化行政部门对连锁企业设立的认定，连锁规模、连锁方式由上网服务场所自主决定，是对《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条第三款的具体细化，没有增设条件。而汉寿县文化广电新闻出版局、汉寿县工商行政管理局、汉寿县公安局、汉寿县工业和信息化局联合下发的汉文广新发（2015）1号文件中规定县城区网吧连片连锁区域内（龙阳镇老城区：东至宝塔3路公交车站，南至三堤两港汽车总站，西至S205省道，北至太阳堤），在2020年10月30日前，继续保持原有连片连锁试点模式，不审批新设立的网吧场所。属于事后增设行政许可的条件，不符合上位法的规定。因此，被告辩称作出的《关于不予批准筹建决定书》合法的理由，不予采纳。
关于焦点二、1、对汉文广新发（2015）1号文件如何进行合法性审查。首先，对汉文广新发（2015）1号文件附带审查，符合以下条件：⑴汉文广新发（2015）1号文件是规章以下的规范性文件；⑵本案原告已提起行政诉讼，附带申请对汉文广新发（2015）1号文件进行合法性审查；⑶原告是受依据汉文广新发（2015）1号文件作出的行政行为影响的行政相对人；其次，对汉文广新发（2015）1号文件的审查主要是对本案适用条款的审查。汉文广新发（2015）1号文件中第二款第(一)项中规定的网吧审批的范围、期限即县城区网吧连片连锁区域内（龙阳镇老城区：东至宝塔3路公交车站，南至三堤两港汽车总站，西至S205省道，北至太阳堤），在2020年10月30日前，继续保持原有连片连锁试点模式，不审批新设立的网吧场所与上位法相违背，系违法内容。2、汉文广新发（2015）1号文件审查后如何处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十一条规定：规范性文件不合法，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理意见，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。根据上述规定，涉案的汉文广新发（2015）1号文件中不合法内容，本院会向制定机关提出删除的处理意见。
综上，被告依据汉文广新发（2015）1号文件作出《关于不予批准筹建决定书》属适用法律、法规错误，应判决撤销。原告请求被告履行法定职责的理由成立，因本案尚需被告调查，本院判决被告针对原告的行政许可申请重新作出处理。据此，依照《中华人民共和国行政许可法》第四条、第五条、第十六条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条、二十二条的规定，判决如下：
一、撤销被告汉寿县文化体育广电新闻出版局作出的湘常汉决字（2017）第01号《关于不予批准筹建决定书》；
二、责令被告汉寿县文化体育广电新闻出版局在法定期限内对原告汉寿县皓天网络有限公司网吧筹建行政许可申请重新作出处理。
本案受理费50元，由被告汉寿县文化体育广电新闻出版局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 高志宏
人民陪审员 丁天喜
人民陪审员 徐电祥
二〇一七年十月十六日
书 记 员 汪 宇
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政许可法》
第四条设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第二十一条规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
第二十二条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。