河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终418号
上诉人（原审被告）：河北奎鹏交通设施有限公司。住所地：河北省邯郸市邱县梁二庄镇106国道西侧（405公里处）。
法定代表人：韩花强，该公司执行董事。
委托代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国船舶重工集团公司第七一八研究所。住所地：河北省邯郸市丛台区展览路**号。
法定代表人：李俊华，该研究所所长。
委托代理人：马驰，该研究所审计处副处长。
委托代理人：石育锋，北京华贸硅谷律师事务所邯郸分所律师。
原审被告：河北宝彗制管有限公司。住所地：河北省邯郸市邱县新城西路与发展大道交叉口。
法定代表人：邱立方，该公司董事长。
委托代理人：赵欢，河北方程律师事务所律师。
上诉人河北奎鹏交通设施有限公司（以下简称奎鹏公司）因与被上诉人中国船舶重工集团公司第七一八研究所（以下简称七一八所）及原审被告河北宝彗制管有限公司（以下简称宝彗公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2014）邯市民三初字第61号民事判决，上诉至本院。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奎鹏公司上诉请求：依法改判或发回重审并由七一八所负担诉讼费用。事实与理由主要称：1、一审诉讼程序错误，奎鹏公司已因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查。奎鹏公司与七一八所之间的交易是否涉嫌犯罪尚不能明确，本案应按先刑后民原则处理。2、一审事实认定不清，适用法律错误。没有证据证明七一八所交货已达30%，认定奎鹏公司违约没有依据。双方合同第8.4条明确约定在设备款未全部付清时，七一八所仍保留物权所有权，即到起诉时止，物的所有权仍
归七一八所所有。本案中奎鹏公司已进入破产重组程序，目前已丧失实际履行能力，合同不解除已无实际意义，一审中既未确定合同应继续履行（如果继续履行，七一八所应当继续履行交付货物的义务和其他合同义务），也未确定合同应当解除，却直接判令奎鹏公司履行付款义务，不符合法律规定。三、一审判决有失公允。即使奎鹏公司的违约事实成立，在处理奎鹏公司的违约责任时应区分其履行不能造成的损失和七一八所未采取必要措施扩大的损失，奎鹏公司已实际违约且以行为表明其可能将不再履行合同时，七一八所未能及时行使不安抗辩权或合同解除权，应对其未采取措施防止扩大的损失承担责任。
七一八所答辩主要称，奎鹏公司与七一八所签定的合同与奎鹏公司涉嫌犯罪没有任何关系，给奎鹏公司所供设备是由唐山市丰润区鑫源机械制造有限公司（以下称鑫源公司）生产的，原审中即已提供鑫源公司供货30%的证据；合同约定七一所对所有权保留并不是奎鹏公司不付款的理由；七一八所现要求奎鹏公司支付全部款项就是行使不安抗辩权的行为。请求本院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2013年4月15日，七一八所与奎鹏公司签订《交通设施半连轧设备合同书》（以下称《合同》），合同约定奎鹏公司（买方）向七一八所（卖方）购买半连轧钢设备，合同价款为2758万元，其中设备价款为2628万元，其余款项为卖方所支付的其他费用及合理利润。合同第4.2
条约定，本合同签订后30日内，买方应支付卖方货款500万元，货物发到30%时付400万元，货物发到60%时付600万元，设备安装冷试车完成后5个工作日内再付200万元；第4.3条约定，卖方在收到第一笔合同款5天内，开始执行本合同，自设备安装冷试车完成之日起，买方分12个月还清卖方剩余货款1056万元，支付方式为，买方每三个月无条件支付卖方264.5万元；第8.4条约定，卖方享有货物的所有权，直至买方付清合同的全部货款为止所有权再转移给买方；第9.2条约定，如买方未能按期支付合同货款，每迟延一天买方应当向卖方支付货物总价值3‰违约金。因买方原因未能按合同约定时间支付合同设备款超过30日，卖方有权解除本合同，并有权一次性要求买方偿还未清偿全部合同价款。
2013年4月17日，七一八所（甲方）、宝彗公司（乙方）、奎鹏公司（丙方）三方签订《保证合同》，合同约定宝彗公司在奎鹏公司不履行债务时，对甲方、丙方签订的主合同项下的全部设备款2758万元承担连带保证责任，保证范围包括主债权（丙方全部债务）、利息、违约金、约定的固定回报、损失及债权人实现债权的费用及其他一切合理费用。签订《保证合同》后，宝彗公司并向七一八所出具《履约担保函》。
合同签订后，奎鹏公司并未按照合同约定的时间向七一八所给付货款。经七一八所催要，奎鹏公司于2013年6月6日向七一八所支付预付款500万元。后因合同履行问题，经双方协商，2013年12月17日，七一八所与奎鹏公司签订《关于奎鹏公司交通设施半连轧设备合同纪要》（以下称《纪要》），再次约定，奎鹏公司承诺于2014年元月10日前支付七一八所500元整（含交通设施半连轧设备合同30%的到货款400万元及天车飞剪合同预付款100万元整）。七一八所负责与鑫源公司联系付款发货事宜，并于元月5日前到货30%，货到平宇现场，奎鹏公司将视货到情况无条件按合同支付七一八所其余货款。该纪要签订后，七一八所按照约定，向奎鹏公司将30%设备交付奎鹏公司，但奎鹏公司未按约定全面履行给付货款义务，仅支付七一八所货款300万元（应支付400万元）。截止时日，奎鹏公司共支付货款800万元。另，奎鹏公司最后支付一笔货款时间为2014年8月28日。
原审还查明，2013年4月22日，七一八所与鑫源公司签订《设备承揽加工合同》，双方约定由鑫源公司为七一八所加工制造其向奎鹏公司交付的设备，合同价款为2628万元。合同签订后，七一八所向鑫源公司支付货款1971万元。
原审法院认为，七一八所与奎鹏公司签订《合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。该合同第九条第二款约定，因买方原因未能按合同约定时间支付合同设备款超过30日，卖方有权解除本合同，并有权一次性要求买方偿还全部合同价款。2013年12月17日，双方又签订了《纪要》，再次约定，奎鹏公司承诺于2014年元月10日前支付七一八所500万元整，七一八所负责与鑫源公司联系付款发货事宜，并于元月5日前到货30%，货到平宇现场。该《纪要》签订后，七一八所按照约定向奎鹏公司交付30%设备，但奎鹏公司仅向七一八所支付300万元，至今未按照合同约定支付相应的价款。故，奎鹏公司构成违约，理应承担违约责任。因双方签订合同约定设备总价款为2758元，奎鹏公司已支付了设备款800万元，剩余货款1958万元应予支付。关于违约金问题，奎鹏公司未按照合同约定期限向七一八所支付货款，构成违约，应当承担违约责任。根据双方签订的《合同》第九条第二款约定，如买方未能按期支付合同货款，每延迟一天买方应当每天向卖方支付货物总价值3‰的违约金。七一八所据此诉请奎鹏公司承担违约金496.44万元，其计算依据为按合同总价款2758万元的每日3‰计算60日，但奎鹏公司提出违约金约定过高，因七一八所没有举证证明因奎鹏公司逾期付款对其造成的损失，而双方约定按每日3‰计算违约金标准确属过高，根据公平原则和诚实信用原则，将该违约金标准调整至中国人民银行同类同期贷款利率的四倍为宜。因奎鹏公司未按照《纪要》约定的日期支付货款天数早已超过七一八所主张的60日的违约天数。奎鹏公司支付最后一笔货款的时间为2014年8月28日，故奎鹏公司应支付七一八所违约金数额应以2758万元为基数，自2014年8月29日起参照中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算60日。关于宝彗公司是否承担连带保证责任的问题。2013年4月17日，七一八所、宝彗公司、奎鹏公司三方签订的《保证合同》系三方真实意思表示，合法有效。合同明确约定，在奎鹏公司不履行债务时，七一八所与奎鹏公司签订的主合同项下的全部设备款承担连带保证责任，现奎鹏公司未按照合同约定支付货款并构成违约，宝彗公司理应对以上债务承担连带清偿责任。宝彗公司辩称其在签订担保合同时，并不了解七一八所与奎鹏公司真实意思表示，其双方之间签订的合同名为买卖合同实为融资合同，作为保证人宝彗公司不应承担保证责任。原审法院认为，从七一八所与奎鹏公司签订《合同》条款内容来看，具备买卖合同的特征。宝彗公司辩称为融资合同未提交有效反驳证据予以证明，故该理由不成立。关于本案是否应移交公安机关的问题。七一八所与奎鹏公司间基于买卖合同产生民事法律关系，与奎鹏公司涉嫌刑事犯罪之间没有关联，不影响本案的审理。奎鹏公司未按照双方签订的合同履行其义务，已构成违约，故应向七一八所承担违约责任并赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，判决：一、河北奎鹏交通设施有限公司于本判决生效后十日内支付中国船舶重工集团公司第七一八研究所1958万元及违约金（违约金以2758万元为基数，自2014年8月29日起参照中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算60日）。二、河北宝彗制管有限公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回中国船舶重工集团公司第七一八研究所其他诉讼请求。案件受理费164520元，诉讼保全费5000元，共计169520元，由中国船舶重工集团公司第七一八研究负担35288元；河北奎鹏交通设施有限公司、河北宝彗制管有限公司共同负担134232元。
本院二审中，当事人没有提交新的证据。经开庭审理，本院确认一审法院查明的事实。另查明，奎鹏公司陈述其与七一八所签订《合同》的目的是为了取得合同项下的交通设施半连轧设备。另，奎鹏公司承认其所说的奎鹏公司破产情况不存在。此外，奎鹏公司请求本院对本案进行调解，表示，已支付给七一八所的800万元作为违约金不再收回，希望协调七一八所的上手公司鑫源公司将已生产出的交通设施半连轧设备出售后将所得款项给付七一八所以弥补其损失，七一八所表示，只要能收回七一八所已支付给鑫源公司的1971万元即可。经本院联系鑫源公司，该公司表示设备什么时候能卖出，价款多少均是未知数。经调解未能促成双方当事人与案外人鑫源公司达成和解协议。
本院认为：
一、关于本案是否应移送公安机关处理的问题。奎鹏公司与七一八所签订的《合同》有明确的产品、定价、付款方式，本案属于典型的民事纠纷，双方均部分履行后又签定了《纪要》，《纪要》又再次约定了“设备”及付款的时间节点。《合同》与《纪要》为双方当事人真实意思表达，双方当庭均承认，签定《合同》的目的，对于奎鹏公司是取得交通设施半连轧设备，对于七一八所是得到《合同》项下的款项。奎鹏公司是否涉嫌犯罪与本案没有关联性，不影响本案的审理。奎鹏公司请求将本案移送公安机关的请求不予支持。
二、关于原审认定事实、适用法律是否正确问题。
按《合同》第九条第二款约定，在奎鹏公司未按约定时间支付设备款超过30日的情况下，卖方（七一八所）不仅有权解除本合同，并有权一次性要求买方（奎鹏公司）偿还全部合同价款。因而，在此种情况下，不论合同是否解除，奎鹏公司均应向七一八所支付全部货款。在原审中，鑫源公司即已出示书面证据且已经庭审质证证明七一八所已向奎鹏公司交货达到合同约定的30%且奎鹏公司在其第三个上诉理由中已自认违约，七一八所要求其支付全部设备款并无不当。原判认定事实正确。但奎鹏公司上诉所称如奎鹏公司履行全部付款义务的话，七一八所亦应履行相应的设备给付义务的理由成立。七一八所当庭表示，所有设备已由鑫源公司生产完毕，随时可履行给付安装义务。在奎鹏公司并未进入破产还债的情况下，原合同应继续履行。
三、关于对所造成损失七一八所是否应承担责任的问题。七一八所为履行与奎鹏公司所签合同，已实际支付鑫源公司设备加工款1971万元，鑫源公司也已生产完毕全部设备，奎鹏公司将七一八所诚实履行合同的行为视为未采取措施防止损失扩大的行为是对法律的曲解，其请求判令七一八所分担损失的请求不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有不当之处，在奎鹏公司全部履行付款义务的情况下，七一八所亦应按合同约定，全面履行交货安装义务。综合全案情况，《合同》应继续履行，但由于奎鹏公司有重大违约情形，奎鹏公司应先履行支付全部货款的义务。奎鹏公司部分上诉理由成立，部分上诉请求本院予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、六十七条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2014）邯市民三初字第61号民事判决；
二、中国船舶重工集团公司第七一八研究所在收到河北奎鹏交通设施有限公司全部货款十日内，按《交通设施半连轧设备合同书》约定，全面履行义务。
二审案件受理费164520元，由中国船舶重工集团公司第七一八研究所、河北奎鹏交通设施有限公司各负担82260元。
本判决为终审判决。
审判长 李 欣
审判员 郭雪华
审判员 杨 杰
二〇一六年八月十二日
书记员 李凯朋