陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00062号
上诉人（原审被告）：吴增锋，男，1969年12月25日生。
委托代理人：高建军，男，1971年8月15日生。
被上诉人（原审原告）：杨慧芳，女，1982年6月3日生。
委托代理人：刘新沟，铜川市印台区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司。
法定代表人：庞博，公司总经理。
委托代理人：蒋珂，公司员工。
被上诉人（原审被告）：陕西高速公路建设集团公司。法定代表人：靳宏利，公司董事长。
委托代理人：姜波，陕西圣拓律师事务所律师。
原审被告：吴祥中，男，1981年8月20日生。
原审被告：王玉民，男，1972年1月25日生。
上诉人吴增峰与被上诉人杨慧芳、山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称山东恒基公司）、陕西高速公路建设集团公司（以下简称陕西高速集团），原审被告吴祥中、王玉民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2014）铜印民初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴增峰及其委托代理人高建军、被上诉人山东恒基公司的委托代理人蒋珂、被上诉人陕西高速集团的委托代理人姜波，原审被告吴祥中、王玉民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月23日，被告山东恒基公司收到被告陕西高速集团总发包的国家高速公路包头至茂名线陕西境黄陵至铜川高速公路机电工程TH-D03标段中标通知书，同年6月3日，陕西高速集团与山东恒基公司签订合同协议书和安全生产合同，双方约定陕西高速集团将其总发包的国家高速公路包头至茂名线陕西境黄陵至铜川高速公路机电工程TH-D03标段发包给山东恒基公司施工承建，并约定双方各自在施工建设及安全生产方面的权利义务和职责范围。2013年7月，被告山东恒基公司将该标段中的消防水井工程以口头合同形式发包给被告吴增锋，双方主要约定消防水井工程以水井进度每米7000元价格进行结算，山东恒基公司有工程安全及管理人员进行安全巡检和查看工程进度，工程验收合格后支付吴增锋工程款，工程设备及施工中安全事故由吴增锋负责。被告吴增锋通过互联网联系上被告吴祥中和被告王玉明，吴祥中、王玉明到施工现场勘查后遂与吴祥中达成口头协议，由被告吴祥中、被告王玉明和原告杨慧芳及周永兰四人实施钻井作业，以水井进度每米4200元的价格计算工资，工程完工，由被告山东恒基公司验收合格并将工程款支付给吴增锋后，再由吴增锋与吴祥中、王玉明进行结算，工程设备包括钻井、吊机等设备由吴祥中、王玉明提供，吴增锋提供发电机、空压机。施工前，被告吴增锋为被告吴祥中、王玉明垫付由重庆运来机械设备的运输费用1万余元；进入工地后，吴增锋为四人在平安财产保险公司购买意外伤害险各一份，另外，吴增锋曾分两次预付给四人部分工资，在施工过程中催促四人工程进度并强调施工安全。另查明，2013年9月22日中午11时许，被告吴祥中、被告王玉明和原告杨慧芳及周永兰四人进行钻井作业，被告吴祥中在地面负责操作吊机吊运及清理石头等施工垃圾，其余三人在井下施工，吴祥中将从井底吊上的石头等施工垃圾倒至井口旁边，随后将挂桶挂在吊机挂钩上，后放下吊机开关转身清理石头时，开关失灵，吊机启动，挂桶翻转掉入井下，将正在作业的杨慧芳砸伤。原告杨慧芳受伤后，被送往铜川矿务局中心医院进行住院治疗74天，花去医疗费263360.6元，被诊断为：1、重型颅脑损伤：多发脑挫裂伤，弥漫性轴索损伤，头皮血肿；2、胸部闭合性损伤：双侧多发肋骨骨折（双侧第1、2、3、6肋骨、右侧第4、5、6肋骨），右肺挫裂伤；3、右侧颌面部挫裂伤，右侧颧骨粉碎性骨折（开放性）；4、胸椎骨折，胸4椎体双侧椎板，胸6、7、8、9椎体右侧横突骨折，胸6椎体骨折并胸5椎体向前滑脱；5、右侧肱骨骨折；6、右侧肩胛骨肩峰骨折。该院病情介绍书上载明需留陪员并加强营养。2014年2月27日，原告杨慧芳转院至重庆市武隆县中医医院进行住院治疗87天，被诊断为：中医诊断：气滞血瘀；西医诊断：1、重型颅脑损伤：多发脑挫裂伤，弥漫性轴索损伤，头皮血肿；2、胸部闭合性损伤：双侧多发肋骨骨折（双侧第1、2、3、6肋骨、右侧第4、5、6肋骨），右侧血气胸，右肺挫裂伤；3、右侧颌面部挫裂伤，右侧颧骨粉碎性骨折（开放性）；4、胸椎骨折，胸4椎体双侧椎板，胸6、7、8、9椎体右侧横突骨折，胸6椎体骨折并胸5椎体向前滑脱；5、右侧肱骨骨折；6、右侧肩胛骨肩峰骨折。出院医嘱：注意休息，避免体力劳动，加强右侧肢体功能锻炼。
2013年12月28日，陕西公正司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：1、杨慧芳头面部、胸部、右上臂及脊柱损伤综合评定为二级伤残；2、杨慧芳后续治疗费预计为62000元；3、杨慧芳护理依赖程度为大部分护理依赖。
另查明，被告山东恒基公司具备建筑施工生产资质，被告吴增锋及原告杨慧芳四人均未取得建筑施工生产资质；施工用吊机及钻井等设备系吴祥中、王玉明共同购置，四人均从事过钻井工作，曾接受过相关培训。事故发生后，吴增锋向吴祥中、王玉明支付四人钻井工资5万余元，并向杨慧芳支付医疗等费用51587.1元，平安财产保险公司向杨慧芳支付医疗等费用346936.53元，山东恒基公司向杨慧芳支付医疗等费用188500元。
再查明，原告杨慧芳与被告吴祥中系夫妻关系，为城镇居民户籍，二人婚后育有二女一子，长女吴敏（2007年1月16日生），次女吴钥（2009年2月27日生），儿子吴洪飞（2011年6月28日生），吴洪飞患有先天性脊柱侧弯疾病；杨慧芳在铜川矿务局中心医院住院期间由马爱花、呼玉莲陪院护理，在重庆市武隆县中医院住院期间由龙桂英、郭静和王道荣进行护理，五人均为城镇户籍。杨慧芳亲属有父亲杨裕昌（1954年9月10日生）、母亲江桂梅（1955年11月22日生）、兄杨瑞泮、妹杨敏婷，均为广东省广州市花都区狮岭镇杨二村祥凤二队新庄路边巷17号城镇居民户籍。
原告杨慧芳自2012年8月1日至2013年7月30日为重庆市涪陵区太乙门园林绿化工程有限公司合同工，工资月薪为3000元。
本案在审理过程中，被告山东恒基公司递交追加当事人参加诉讼申请书，要求将吴祥中、王玉明追加为共同被告参加本案诉讼，法院于2014年4月2日、4月24日分别作出参加诉讼通知书，通知吴祥中、王玉明作为本案被告参加诉讼。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案首先要解决的问题是被告吴增锋与原告杨慧芳四人形成什么样的法律关系，是原告所述的雇佣关系还是被告吴增锋和被告山东恒基公司所辩称的承揽关系。雇佣是指从事雇主或者授权者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，其主要特征是提供劳务的合同以完成一定的劳务为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，并为雇员提供劳动工具、指定工作场地，雇员受雇主的指示管理；承揽则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，其主要特征是承揽人是按照定作人的要求依靠自己的技术、设备和场地独立完成工作成果，定作人对完成的工作成果支付报酬。本案中，被告吴增锋指示授权原告杨慧芳四人在自己分包标段实施开挖消防井工程，按照工程进度结算工资，为四人提供空压机、发电机等主要生产设备和工具，在工程进行中督促工程进度，强调施工安全，并为四人投保意外伤害险，且吴增锋在庭审中自认雇佣四人进行钻井作业。综上所述，法院认为被告吴增锋与原告杨慧芳四人间关系符合雇佣关系的概念和主要特征，故应当认定杨慧芳四人受雇于吴增锋。吴增锋作为雇主，在四人施工过程中未尽到安全管理职责，同时，被告山东恒基公司在明知吴增锋未取得建筑施工相关安全生产资质的情况下，将工程分包给吴增锋，有选任不当的过错，因此二被告对原告受伤受损应共同承担赔偿责任，鉴于二被告在本案及法律关系中的地位、作用及本案具体情况划分：被告吴增锋作为接受劳务一方应当承担50%的法律责任，被告山东恒基公司作为发包方应承担25%的责任，二被告对原告受伤受损应承担连带责任。另外，原告杨慧芳四人作为提供劳务方有一定施工经验也接受过相关培训，应当能够注意到施工中遇到的危险，在未取得下井作业相关资质的情况下下井施工，同时，同为雇员也是其丈夫的被告吴祥中操作机械设备不当，致使设备挂桶下翻砸伤杨慧芳，是其受伤的直接原因，因此，杨慧芳亦存在一定过错，也应承担25%的责任。被告陕西高速集团作为工程发包方，发包行为合法真实，且中标单位被告山东恒基公司具有实施工程的相关资质，对本次事故发生不存在过错，因此，原告杨慧芳所诉被告陕西高速集团承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。因被告吴祥中、王玉明与原告杨慧芳同受雇于被告吴增锋，杨慧芳受损依法应由雇主吴增锋承担，因此，对原告受伤损失，被告吴祥中、王玉明不承担赔偿责任；被告山东恒基公司对原告杨慧芳的伤残等级鉴定存有异议，认为鉴定等级过高，对此，法院在审理过程中已告知山东恒基公司在法定期限内提出重新鉴定申请，山东恒基公司逾期未提出，故对其认为伤残等级过高的答辩意见不予采纳。
原告杨慧芳所诉医疗费及后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、复印费、残疾赔偿金、被扶养人生活费中原告杨慧芳三子女部分、鉴定费均属合理合法请求，予以认可；精神抚慰金符合本案实际情况，予以认定。原告要求的住院护理费，确定为两人护理，每人每天90元，计算120天，共计21600元，后期护理费先计算五年符合法律规定，五年后仍需护理可另行处理，其计算标准及护理人数应参照杨慧芳有关护理程度的鉴定意见并结合原告身体伤情、治疗情况及杨慧芳所在地当时生活消费水平等因素予以确定，应从杨慧芳二次住院出院即2014年5月24日起计算确定为一人护理，每天标准为90元，五年共计164250元，交通费、住宿费应结合本案实际酌情予以确定；被扶养人生活费中，关于原告父母部分，在诉讼前均未满六十周岁，且因杨慧芳仅提供两人户籍证明，没有提供证据能够证明其父母无经济收入且无劳动能力，对此不予认定。故经合议庭评议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告杨慧芳在施工中受伤造成的损失有医疗费263360.60元、后续治疗费62000元、误工费12000元、住院期间护理费21600元、出院后护理费164250元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、残疾赔偿金719190元（含被抚养人生活费307746，其中长女吴敏82566元、次女吴钥105084元、儿子吴洪飞120096元）、交通费1000元、住宿费2000元、复印费81.50元、鉴定费2700元、精神抚慰金30000元，共计1285382.10元。由被告吴增锋承担50%计642691.05元，除去其及保险公司已支付的398523.63元，实际赔偿原告244167元；由被告山东恒基消防安全工程有限公司承担25%计321345.53元，除去已支付的188500元，实际支付原告132846元，其余由原告自负。被告吴增锋与被告山东恒基消防安全工程有限公司互负连带责任。二、驳回原告对被告陕西高速公路建设集团公司的诉讼请求。三、被告吴祥中、王玉明对原告杨慧芳受伤损失不承担责任。上述款项被告吴增锋与被告山东恒基消防安全工程有限公司在本判决书生效之日起20日内赔偿原告杨慧芳。案件受理费15840元，由被告吴增锋承担4963元，由被告山东恒基消防安全工程有限公司承担2957元，其余由原告承担。
吴增峰不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判，对被上诉人杨慧芳各项赔偿款按农村居民计算，并重新划分责任赔偿比例或发回重审。二、上诉费用全部由被上诉人承担。理由为：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人杨慧芳在一审提交的证据，住院病例中写明自己为农民，且住址也在农村，一审法院没有审查清楚，按城镇居民计算各项赔偿款，作出错误判决，这给上诉人增加了巨额的赔偿款，损害了上诉人的合法权益。即便杨慧芳为城镇居民，因其居住地和工作地均在农村，亦应按照农村居民标准计算相关赔偿费用。2、一审法院在已查明施工用的吊机及钻井等重要设备均系被上诉人吴祥中、王玉民共同购置，四人均从事过钻井工作，接受过相关培训。同时查明被上诉人杨慧芳受伤的原因是被上诉人吴祥中、王玉民共同购置的吊机在操作中开关失灵、吊机启动，挂桶翻转掉入井下直接造成的伤害，由此可见导致被上诉人杨慧芳伤害的主要责任人应是被上诉人吴祥中、王玉民。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据此法律规定，被上诉人吴祥中、王玉民存在重大过错，应承担主要责任，上诉人根据过错，只应承担次要责任，但一审法院却判决上诉人承担50%的赔偿责任。显然是适用法律错误，导致实体判决不公。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
杨慧芳委托代理人答辩称：不同意上诉人的上诉请求。杨慧芳户口本清楚载明其是城镇居民户口，因此一审按照城镇标准认定杨慧芳赔偿费用是正确的。吴增峰作为雇主，在安全过程中没有提供安全措施，一审判决吴增峰承担50%过低；杨慧芳作为雇员不应承担责任，只是为了尽快解决案件故未上诉。请求驳回吴增峰的上诉请求。
吴祥中答辩称：不同意上诉人的上诉意见，其不应承担责任，杨慧芳应当按照城镇标准得到赔偿。
王玉民答辩称：其意见与吴祥中相同。
陕西高速集团答辩称：其不是适格主体，一审对其的判决是正确的，上诉人上诉请求事实和理由也与其无关。
山东恒基公司答辩称：杨慧芳的损害是由于吴祥中不当操作造成的，吴增峰和吴祥中、王玉民之间是承揽关系，答辩人不应承担赔偿责任。
本院对原审查明的山东恒基公司将劳务分包给无施工资质的吴增峰、吴增峰雇佣了吴祥中等四人具体施工以及杨慧芳受伤过程与后果的事实予以确认。二审还查明：
1、吴增峰在一审中承认，其承包工程后，雇了原告等几个人。
2、一审法院调取了2013年9月30日铜川市安全生产监察支队与山东恒基公司项目经理任森、安全负责人张永刚的询问笔录。询问笔录中，对于造成事故的原因，任森回答：“直接原因是工人操作不当，当然与我们监管不力也有一定原因”；张永刚回答：“原因是项目管理机构不健全，管理人员责任心不强，工人违章作业引起的”。从询问笔录还可以看出，铜川市安全生产监察支队事故后对现场进行过调查，施工设备中提开装置没有过卷保护装置。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审对于杨慧芳按照城镇标准赔偿是否正确。2、一审确定的赔偿主体及比例是否正确。
一、关于一审对于杨慧芳按照城镇标准赔偿是否正确问题。
杨慧芳提交的证据显示，其为城镇居民家庭户口，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。
吴增峰诉称“即便杨慧芳为城镇居民，因其居住地和工作地均在农村，亦应按照农村居民标准计算相关赔偿费用”的上诉意见没有法律依据，另从杨慧芳提交的重庆市涪陵区太乙门园林绿化工程有限公司证明看，杨慧芳从2012年8月1日起至2013年7月30日为该公司合同工，因此杨慧芳并未从事务农工作，吴增峰该上诉意见也与事实不符，本院不予支持。
二、关于一审确定的赔偿主体及责任划分是否正确问题。
作为劳务工程承包人，吴增锋联系吴祥中、王玉民，并默认吴祥中、王玉民的妻子一同在其分包标段实施开挖消防井工程，为四人提供空压机等主要生产设备和工具，在工程进行中督促工程进度，强调施工安全，约定按照工程进度结算工资，符合雇佣关系的特征，且吴增锋在庭审承认与包括杨慧芳在内的工人之间是雇佣关系，故一审认定吴增峰与吴祥中、杨慧芳、王玉民及王玉民之妻之间系雇佣关系并无不当。山东恒基公司辩称吴增峰与吴祥中、杨慧芳、王玉民及王玉民之妻之间系承揽关系的辩称理由不能成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述规定，因杨慧芳在从事雇佣活动中受伤，吴增峰应当承担赔偿责任；山东恒基公司明知吴增锋未取得建筑施工相关安全生产资质的情况下，将工程分包给吴增锋，应当与吴增峰承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴增峰及山东恒基公司在上诉及答辩中均提到吴祥中、王玉民所购置的吊机可能存在缺陷以及吴祥中在操作中可能存在过错，应当对其主张提供证据，因其未能提交证据，依法应当承担不利后果，故对其该上诉理由或答辩意见不予采纳。
关于赔偿责任的确定，一审认定杨慧芳对其损害承担25%责任，杨慧芳对此未提出上诉，视为其对该认定认可，本院不予变动。吴增峰作为雇主，未能为雇员提供必要的安全生产条件，未尽到对雇员安全保护职责，对于杨慧芳的损害存在重大过错，应当对于杨慧芳损害承担较多赔偿责任；山东恒基消防安全工程有限公司明知吴增峰没有取得相应建筑施工资质，将劳务分包给吴增峰，并且对于劳务分包部分安全监管不力，亦应当承担与其过错相适应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”规定，综合吴增峰与山东恒基消防安全工程有限公司的过错程度，吴增峰应当承担40%责任，山东恒基消防安全工程有限公司应当承担35%责任。
关于赔偿数额的确定，对于一审就人身意外保险及精神损害抚慰金的处理方式，原告未提出上诉，本院不予审理。杨慧芳因受伤应获赔偿总额共计1285382.10元，由吴增峰承担40%计514152.84元，减去其及保险公司已支付的398523.63元，实际赔偿115629.21元；山东恒基公司承担35%计449883.74元，减去已支付的188500元，实际赔偿261383.74元，其余由杨慧芳自负。吴增峰与山东恒基公司对于赔偿互负连带责任。
综上，原审认定事实基本清楚，唯对吴增峰与山东恒基消防安全工程有限公司的赔偿责任划分认定不妥，应予变更。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持铜川市印台区人民法院（2014）铜印民初字第00086号民事判决第二项、第三项。
二、变更铜川市印台区人民法院（2014）铜印民初字第00086号民事判决第一项为：吴增峰于本判决生效后20日内赔偿杨慧芳115629.21元，山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效后20日内赔偿杨慧芳261383.74元。吴增峰与山东恒基消防安全工程有限公司对于赔偿款的支付互负连带责任。
一、二审案件受理费各15840元，由吴增峰各负担6336元，山东恒基消防安全工程有限公司各负担5544元，杨慧芳各负担3960元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 梁 勇
代理审判员 吴 娜
代理审判员 张 鲜
二〇一五年五月十八日
书 记 员 何晓静