山西省原平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0981刑初130号
公诉机关原平市人民检察院。
被告人夏某某，男，1966年10月1日出生，汉族，小学文化，无业，陕西省白河县麻虎乡人，住本村。2013年10月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被原平市公安局刑事拘留，同年11月11日被依法逮捕。2013年12月20日原平市人民检察院撤销逮捕决定，同日由原平市公安局对其指定居所监视居住，2014年1月2日被依法取保候审。2015年1月2日原平市人民检察院依法对其变更为监视居住。2015年7月13日被本院取保候审。2016年3月21日忻州市中级人民法院委托本院对被告人夏某某重新取保候审。
辩护人崔志勇，山西正原律师事务所律师。
原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2015）第89号起诉书指控被告人夏某某犯合同诈骗罪，于2015年6月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2015年12月23日作出（2015）原刑初字第103号刑事判决，判后被告人夏某某不服，提出上诉，2016年6月8日忻州市中级人民法院以（2016）晋09刑终30号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原平市人民检察院指派检察员贺茜出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人崔志勇、被害人王德玖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原平市人民检察院起诉书指控：2013年2月徐教军（在逃）从西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司分包了山西华融龙宫煤业有限公司22101井巷工程的部分收尾工程，同年4月15日徐教军与夏某某签订了《采煤及安装合作协议》，将上述工程转让给夏某某，并收取风险抵押金115万元。
2013年7月1日，被告人夏某某明知没有采煤工程项目的情况下，伙同徐教军与受害人纪宏伟、王德玖签定《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》、《采煤及安装合作协议》等四份合同，被告人夏某某又与纪宏伟签订《龙宫煤矿开采施工转让合同》，将前述全部工程转让给王德玖、纪宏伟，骗取风险抵押金、转让费共计215万元。其中包括夏某某交给徐教军的115万风险抵押金，约定工程完工后由徐教军与纪宏伟结算。
公诉机关认为，被告人夏某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗215万元追究其刑事责任，并提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据支持公诉。
被害人王德玖认为，徐教军将工程分包给被告人夏某某，夏某某全面负责施工长达三个月之久，对与龙宫煤矿是否签订了原煤综采合同显然是明知的，在其明知没有原煤综采合同的情况下与被害人签订原煤综采转让合同，骗取被害人的款项，其行为构成合同诈骗罪。
被告人夏某某辩称，被告人与徐教军签订的就是采煤合同，而且干了两个多月并没有发现异常。自己并不知道徐教军没有采煤的项目，故不构成合同诈骗罪。
辩护人认为，第一、起诉书认定被告人夏某某明知没有采煤项目，无事实依据。被告人夏某某与西山煤电集团第三矿建分公司龙宫项目部签订采煤及安装协议，徐教军作为项目部负责人签名，被告人夏某某交付风险押金115万元，而且被害人王德玖等人也是出于对龙宫项目部及徐教军项目部负责人身份的信任才与夏某某签订转让合同，故被告人夏某某有理由相信徐教军有采煤项目。退一步讲，即使夏某某对徐教军是否有采煤项目不确定或不知道，其主观方面仍属于间接故意，而构成合同诈骗罪主观上必须直接故意。第二、起诉指控的诈骗金额215万元，没有事实和法律依据。被告人夏某某转让项目包含巷道综掘、原煤综采、设备拆除、安装四项工程，除采煤外其余三项工程是真实存在的，故该三项工程的转让费应当从100万元中扣除，而且被告人的施工机械、办公设备等价值10余万元，也应当予以扣除。风险抵押金115万元是合同当事人约定将夏某某交付龙宫项目部的115万元转让给被害人纪宏伟，由纪宏伟在工程结束后与项目部结算，属于债权债务的转让，不应当认定为诈骗数额。第三、被告人夏某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，其行为也不符合《刑法》关于合同诈骗罪规定的五项情形。第四、被告人夏某某与二被害人之间的纠纷是民事合同纠纷，不宜认定为合同诈骗罪。综上，辩护人认为被告人夏某某的行为不构成合同诈骗罪，应当宣告被告人无罪。
经审理查明：2012年5月12日，西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电）通过招标与山西华融龙宫煤业有限公司（以下简称龙宫煤矿）签订了《2012年井巷工程施工合同》，龙宫煤矿为发包方，西山煤电为承包方，工程内容为：22101运输顺槽、回风顺槽、切眼及机电设备安装。
2012年7月5日，西山煤电与朔州市鑫天地矿山建安工程有限公司（以下简称鑫天地）签订《建设工程施工专业分包合同》将其从龙宫煤矿承包的2012年井巷工程分包给鑫天地。承包方为西山煤电，分包方为鑫天地，双方代表冯乃康、仝鑫在合同上签字。
2013年1月25日，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司（以下简称西山煤电第三矿建分公司）作为总包人（鑫天地公司为西山煤电第三矿建分公司合作施工方），宋世朋为分包人，双方签订《井巷工程分包合同书》，工程内容为：龙宫煤矿22103工作面回风顺槽工程1350米（已施工910米）、22103工作面运输顺槽工程1350米（已施工960米）、工作面切眼180米及相关附属工程。合同由总承包方仝鑫，分包人徐教军（另案处理）、宋世朋（徐教军合伙人）签字。工程转让费50万元，工程安全保险金100万元由分包人给付总包人。
西山煤电中标龙宫煤矿井巷工程后成立西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司龙宫项目部（以下简称龙宫项目部），进驻施工，冯乃康为项目部经理，仝鑫为分包工程的施工负责人，工程分包给徐教军之后，徐教军成为项目部的负责人和实际控制人。2013年4月15日，徐教军因资金周转困难，在未取得龙宫煤矿采煤项目的情况下与被告人夏某某签订《西山煤电龙宫煤矿采煤合同》，甲方代表人为徐教军，并盖有龙宫项目部公章，乙方为被告人夏某某。双方约定，甲方将龙宫煤矿综采工作面及综采设备安装与乙方合作，工程由乙方负责施工，每吨煤单价20.5元。徐教军收取被告人夏某某风险抵押金115万元。被告人夏某某接手工程后主要进行22103运输顺槽、回风顺槽、切眼、机电设备安装等工程，徐教军承诺巷道贯通，设备安装好之后就可以采煤。
2013年6月份，被害人王德玖通过谈什有得知被告人夏某某欲转包工程，到龙宫煤矿进行考察后认为原煤综采利润丰厚，遂与被告人夏某某协商转包事宜。期间，被告人夏某某已经就龙宫煤矿《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》（两份）等合同与龙宫项目部徐教军达成合同意向，准备正式签订合同，但与此同时被告人夏某某与被害人纪宏伟、王德玖亦就合同转让达成一致意见。2013年7月1日，被告人夏某某通过徐教军将其从龙宫项目部徐教军手中承包的全部工程转包给纪宏伟，并与被害人纪宏伟，龙宫项目部徐教军三方签订《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》（两份）施工合作协议。被害人纪宏伟直接与龙宫项目部徐教军签订《采煤及安装合作协议》。同时被告人夏某某又与纪宏伟签订《龙宫煤矿开采施工转让合同》，将前述全部工程转让给王德玖、纪宏伟。纪宏伟按该合同约定于同日支付被告人夏某某风险抵押金115万、转让费100万元。三方约定被告人夏某某将交付徐教军的风险抵押金115万元的收据交给纪宏伟，工程完工后由徐教军退还纪宏伟。2013年7月9日，纪宏伟、王德玖施工期间，西山煤电集团第三矿建分公司对龙宫项目部进行安全检查，并发现许多安全隐患，遂责成龙宫项目部停工整改，7月20日，龙宫煤矿因西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部施工队伍不稳定、工程建设进度迟缓等原因，双方自愿协商解除合同。7月23日部分工人因停工欲离开工地，向龙宫项目部索要工资引发纠纷，龙宫项目部经理冯乃康及龙宫煤矿相关领导出面协调处理时，告知被害人纪宏伟、王德玖与徐教军所签订的合同全部是假的，后纪宏伟、王德玖先后联系徐教军、夏某某，要求二人退款无果后，向原平市公安局报案。
另查明：西山煤电并没有与龙宫煤矿签订过原煤综采合同。《22103运输顺槽、回风顺槽、切眼及机电设备安装》、《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》（两份）等工程西山煤电也没有与龙宫煤矿正式签订施工合同，但上述井巷工程实际已由仝鑫、徐教军、夏某某、纪宏伟等工队正式施工，并且部分已经完工。
上述事实有以下证据予以证实：
1.书证
（1）、被害人纪宏伟提供的关于涉案金额的证据：纪宏伟给夏某某帐户转215万银行凭证；徐教军借纪宏伟8.6万元借条；西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部(徐教军)收100+15万风险抵押金收据(此收据原为徐教军收款后给夏某某出具，工程转让纪宏伟后，夏某某通过徐教军将该收据转交纪宏伟)
（2）、山西华融龙宫煤业有限责任公司证明证实：(a)本公司未与西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部以及徐教军、夏某某签订以下合同：井下综采工作面的综采煤合同；综采设备的撤出与安装合同；22105运输顺槽、回风顺槽的炮掘及综掘合同。（b）西山煤电中标如下工程：22101运输顺槽、回风顺槽、切眼等工程；机电设备安装工程等。公司未与西山煤电第三矿建龙宫项目部以及徐教军、夏某某签订过《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进》（两份）、《采煤及安装合作协议》等四份合作协议。（c）公司于2013年6月就工作面设备安装与撤除曾与西山煤电建筑集团有限公司有过初步的合同草案，后因项目部管理不力，人员变动频繁，工期进度太慢，最后没有签订正式合同。
(3)、西山煤电第三矿建分公司证明证实：（a）龙宫煤矿22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进工程项目，西山煤电没有投标中标。徐教军与夏某某6月27日签订的22105工程施工协议与西山煤电第三矿建公司无关，第三矿建公司没有参与协议的起草和签订。徐教军不是西山煤电第三矿建分公司的职工，协议上盖有“西山煤电公司第三矿建分公司龙宫项目部”印章，是盗用印章的个人行为。（b）徐教军给西山煤电第三矿建分公司的承诺书,内容:未经公司领导同意擅自将工程项目转让给纪宏伟属个人行为,与西山煤电第三矿建分公司无关。
另有西山煤电工程结算明细、收尺报表、龙宫项目部给矿领导的工作量报告、2013年3月30日仝鑫与山西华融龙宫煤业有限公司签订的补充协议（22103切眼）证实：西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部工程进展情况。
（4）、西山煤电集团施工项目（中标）备案表证实：西山煤电集团中标项目山西华融龙宫煤业有限公司。
（5）、山西华融龙宫煤业有限责任公司与西山煤电集团第三矿建分公司龙宫项目部证明证实：因乙方施工队伍不稳定、工程建设进度迟缓，甲方工程建设工期紧、无法拖延等原因矿方代表人刘树海，项目部代表人仝鑫于2013年7月20日分别签字自愿解除双方的矿井建设施工合同。
（6）、龙宫项目部材料设备交接证明及交接协议：证实甲方的仝鑫、李杰分别与徐教军就双方签订的分包合同相关材料设备、物资、工作量交接情况。
（7）、西山煤电集团第三矿建分公司2013年7月7日至7月8日就龙宫项目部安全检查所存在的安全隐患及问题，证实：检查发现龙宫项目部存在的七项问题，要求仝经理高度重视项目部的安全管理问题，并责成项目部认真整改。
（8）、纪宏伟提供的涉案五份合同：
（a）2013年4月15日《采煤及安装合作协议》，甲方西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方为纪宏伟。据夏某某供述此合同原为徐教军与夏某某签订，在7月1日工程转包给纪宏伟时,发现原合同中的单价误写为20.05元,故修改后由徐教军和纪宏伟直接签订，原合同已丢失。
（b）2013年6月22日《22101工作面撤除及22103工作面安装工程合作协议》甲方徐教军（项目部章），乙方夏某某纪宏伟；
（c）2013年6月28日《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进施工合作协议》（两份）甲方徐教军（项目部章），乙方夏某某纪宏伟；
（d）2013年6月30日《龙宫煤矿开采施工转让合同》，甲方夏某某，乙方纪宏伟。内容包括有保证金115万、转让费100万；夏某某负责带纪宏伟到项目部换取正式保证金收据，并重新签订承包施工合同，或在已签订的合同上签字转让。
(9)、鑫天地提供的合同：
(a)2012年5月12日龙宫煤矿与西山煤电签订的《2012年井巷工程施工合同》；
（b）2012年7月5日西山煤电与鑫天地签订的分包合同；
（c）2013年1月25日仝鑫（西山煤电第三矿建）与宋世朋（徐教军合伙人）签订的《井巷工程分包合同》；
（d）仝鑫（鑫天地公司）与龙宫项目部签订的安全责任书，签订人仝鑫、宋世朋。
（10）、被告人夏某某户籍信息，证实被告人夏某某身份情况。
2.被害人报案材料及陈述
（1）王德玖报案材料及陈述证实：2013年6月中旬，经过谈什有介绍认识夏某某，夏说因没有技术和资金，要把从西山建工集团分包的华融龙宫公司的井下掘进，原煤回采及设备拆除和安装三部分合同工程转让，保证金115万，转让费100万。后其在夏某某的龙宫项目部熟悉井下情况四天左右，认为虽然设备拆除和安装、井下掘进两个项目不能赢利，但原煤综采具有丰厚利润，再加上夏提出：“保证金到帐后负责带其到项目部换取正式保证金收据，并重新签订承包施工合同，或经三建项目部同意的情况下在已签订的合同签字转让”。这样其直接与龙宫项目部履行合同，也不存在转让风险。6月30日达成《龙宫煤矿开采施工转让合同》，7月1日纪宏伟先后转给夏某某210万，并付5万现金。7月23日前后，其和纪宏伟交清合同转让款后在龙宫煤矿施工时发现龙宫项目部和夏某某根本就没有与龙宫煤矿签订井下掘进、原煤综采二项合同，仅有设备拆除安装经项目部中标，但正式合同也尚未签订下来。复核夏某某身份信息，发现夏某某早有预谋，在“龙宫煤矿开采施工转让合同”上所留的身份证号码只有17位，故意少写了一位，再联系夏某某、徐教军时，手机开机但拒绝见面，二人已携款潜逃，不知去向。夏某某以分包西山建工集团的工程的身份出现，他讲与西山建工集团签订了三个项目四份合同，分别是《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进》（两份）、《采煤及安装合作协议》。其和夏某某是6月30日签订了一份总合同《龙宫煤矿开采施工转让合同》，主要内容是将他与矿项目部签订的全部合同转让其与纪宏伟，并将他与项目部签订的原始合同提供出来，让纪宏伟在所谓的原始合同上补签了姓名。在7月1日（合同日期是4月15日）采煤及安装合作协议时，还因将采煤价格20.5元错打成20.05元,重新打印一份。徐教军是项目部的负责人，原始合同他是以甲方出现的，上面的签字、公章都是他的，他还提供过两份收据，证明夏某某向项目部交了150万风险抵押金，促使其相信夏某某。现在知道徐教军在龙宫煤矿承包了22101运输顺槽、回风顺槽、切眼、机电设备安装，在转让给其时基本全部完工。起草签订合同时其与纪宏伟、夏某某、徐教军都在场，夏拟定合同时其没见，其和纪提出修改意见后，徐还在电脑上修改，徐和夏拿出他俩当时签订的原始合同，让其和纪在上面签字，其要求徐拿出他与矿方的合同，他讲合同不在他手，他是通过中标进来的，没有合同也不敢与你们签。风险抵押金收据是夏某某给的，其要求徐教军重开收据，徐说上面没有缴款人，有项目部的章，你们拿着就算你们的。7月23日，因工人们要6月份工资停工闹事，公司领导冯乃康、仝鑫及矿领导刘树海进行处理时，他们看了合同都讲合同是假的。其发现受骗后与徐教军交涉退还115万元的事，他讲没钱，让其将夏某某找来，给夏打电话，夏又一直推托。
本次重审期间又证实：与夏签订合同是基于对夏某某的信任，再加之徐教军是项目部负责人，转包工程通过他，就得到项目部的认可，履行合同就有了保证，要不然也不会把保证金转让费都直接打给夏某某。当时夏某某讲设备撤除和安装、井下掘进两个项目完工后就干原煤综采，其与纪宏伟接手时工程就基本完工了，当时认为马上就可以采煤了。但事实上根本没有采煤，又开始打另一条巷道。
（2）被害人纪宏伟陈述，证实的内容与王德玖基本一致。另证实王德玖是其妻哥，215万元是两人共同投资的，其出资165万，王德玖出资50万。
本次重审期间又证实：与夏原来不认识，但经过了解也是一河之隔的老乡，起码不会受骗，而且西山煤电在山西是有名的国企，也看了矿，夏某某带其与王德玖在项目部见到了徐教军，并一起谈转让的事，诚信度较高，所以，基于对夏某某的信任就接手签订了转让协议。合同上约定设备安装就采煤，但矿方安排又开始打另一条新开的巷道，没有采过煤。
3．证人证言
（1）谈什有的证言证实：其是王德玖的工人。2013年6月经宋占京（当时在夏某某的工队干活）的介绍到龙宫煤矿干活，闲谈中他讲夏某某的工程要往外承包。其就给王德玖打电话，讲了情况，当时讲的是往外承包撤除与安装、综采、掘进。其也在煤矿干了多年，认为撤除与安装虽然不挣钱，但综采每吨20.5元能挣到钱，综合一起就觉得能干。当时有好几个工队都到龙宫煤矿考察，看能不能承包夏某某的工程，工人们大部分都知道。后来王德玖来了煤矿进行考察，就与夏某某签订了合同。
本次重审期间又证实：2013年4月，其与郑庆红到龙宫煤矿找活干，由宋占京领着见到夏某某，夏说现在没活干，等几天有活了再过来，到了5月份时，夏某某让宋占京打电话让其给他作安装预算，其与郑庆红就又到了龙宫煤矿连夜给他作了预算，夏付给其与郑庆红2000元报酬。期间，夏说安装好了就采煤呀，他的资金紧张，想找个合伙人或投资人，也可以将工程承包出去。过了十几天，宋占京打电话说夏某某的工程外包呀，其才联系王德玖，至于双方后来怎么谈的、签订的合同其没有参与，反正合同签订了，其就留在矿上干活了。
（2）宋祥雨的证言证实：徐教军是项目部负责人,其是后勤负责人,管理龙宫项目部的账务。龙宫煤矿的钱打到卡上后,其取出来给工人发工资。
（3）仝鑫的证言证实：其是西山煤电集团第三矿建分公司副经理，朔州鑫天地矿山建安工程有限公司法人。鑫天地是矿建公司的施工单位，其当时是施工负责人，负责管理工人。2013年2月20日其与宋世朋(徐教军的合伙人)签订了《井巷工程分包合同书》将从龙宫煤矿承包的22103巷道掘进工程包给宋世朋,由宋世朋、徐教军负责施工,鑫天地公司收风险抵押金100万(其中交龙宫煤矿40万,相当于收60万)。7月9日公司领导到龙宫煤矿检查工作，发现徐教军私自将工程转包给纪宏伟，下令让其停工整改。7月23日工人因停工要离开工地索要工资，公司领导项目部经理冯乃康、矿方刘树海看到徐、夏和纪签订的合同，确定合同是假的。为解决工人工资矿建三公司拿出70万给工人发了工资，徐教军借找资金为由离开龙宫。
22103巷道掘进工程没有与龙宫煤矿签订正式施工合同，但其进场后干得就是22103的掘进，矿方对外称是22101，其实当时22101已经完工了。当时龙宫项目部经理冯乃康，实际控制人是徐教军、宋世朋。龙宫项目部是矿建三公司外设的工程项目部，没有进行过登记，公章没有备案。其将工程转包徐教军后，公章就留给他了。徐还提出将公司管理公章的赵玉和给他留下，其也同意了。后来其了解到徐教军与纪宏伟签订合同时赵玉和回家了，是徐私自盖得公章。关于工程款结算是龙宫煤矿将款打到集团公司账户，集团公司转给鑫天地公司，其再将款转到宋祥雨的账户。其本人不清楚22105工程是怎么承包的。分包给徐教军的工程中没有采煤项目。
（4）李杰的证言证实：其是鑫天地公司施工负责人，施工项目是22103巷道掘进。鑫天地公司将工程分包给徐教军时，其负责交接的，当时剩800米巷道掘进，180米切眼，工程移交徐教军时没有采煤项目。
（5）赵玉和的证言证实：2013年2月22日前一两天徐教军与仝鑫签订22103井巷工程分包合同,没有采煤项目,夏某某的工队是2013年4月来的,夏进场后干的是22103巷道工程,夏的工队没有采过煤。其6月20日回家至7月6日返回发现工队又换了。7月18与王德玖闲聊时得知他们是承包22105工程进来的。项目部公章是其从矿建三公司带回来交给徐教军，徐转交给张纯新，因经常用章，在其的手时间长，6月20回家时交给宋祥雨。2013年5月龙宫煤矿就22103综采面安装及22101工作面拆除进行招标，仝鑫、宋世朋、张纯新参加，已中标，龙宫煤矿的王兆峰与其（代表项目部）已起草好合同，就等通过西山煤电、矿建三公司签正式合同，后因为工人闹事，龙宫煤矿不能按时给付工程款，工队进度达不到矿方要求等原因搁置了。7月23日国家安全局检查，工人因停工打架闹事，龙宫煤矿决定停工不再用矿建三公司施工。矿建三公司的工队没有干过采煤，龙宫煤矿也没有答应过采煤。
（6）邓伟（夏某某工队工人）证言证实：2013年4月,夏某某听说龙宫煤矿有采煤工程,就叫上其找到徐教军,并到井下进行了考察,后徐、夏二人商量价格,徐每吨给20元,夏要21元,经协商确定为20.5元,当天将合同签了,其和夏就离开。过了7—8天徐给夏打电话让干活,夏领30—40人施工,其干了10多天离开。当时巷道已通，但高度、宽度不够，不具备采煤条件。签合同时徐讲4月底就能采煤，夏过来后徐讲安装好后就能采煤。其没看过徐承包龙宫煤矿采煤的合同，他怎么承包也不知道。
（7）张纯新（项目部经理）证言证实：2012年2月18日开始担任项目部经理,徐和夏签合同时,自己不在场,要工资时才知道的。不清楚徐、夏将工程转给纪宏伟的事。不清楚四份合同是谁起草的，只是修改过龙宫煤矿与西山煤电22105掘进工程的合同。徐与矿建三公司、鑫天地公司、龙宫煤矿没有签过采煤合同。采煤项目都是龙宫煤矿自己的工队干，不让外面的工队干，根本没有采煤项目或工程。徐接手后干的是22101返工工程，就是宽度、高度不够进行整修、维修，这些工程几天就干完了，接下来就是22103巷道的运输顺槽、回风顺槽剩余工程，共600多米和切眼工程。龙宫煤矿不知道徐教军接手上述工程，人家一直认可鑫天地公司。22103工程是5月底或6月底完工，夏某某的工队。除巷道掘进外，其他工程是龙宫煤矿5月底招标，矿建三公司中标，当时合同都拟好，就等通过西山煤电签合同，但由于工人闹事，龙宫矿就不再签合同了。其进场后干的就是22101掘进，贯通后就是22103。22105是22103顺延下来的。纪宏伟接手工程后干的是22101工作面撤除；22105巷道的运输顺槽、回风槽的掘进。
（8）张凤燕的证言证实：其协助丈夫宋祥雨制工资表发工资，夏某某从宋祥雨处拿30万用于给他手下的工人发工资。
（9）刘树海的证言证实：2010年-2013年11月任龙宫煤矿总经理。不知道徐教军承包西山煤电工程，也不知道徐与夏、王德玖等人的合作。龙宫煤矿与西山煤电没有采煤合同，采煤工程是自己的工队干，从来没有外来工队干过。
（10）刘宪平的证言证实：2006年-2013年11月任龙宫煤矿副矿长，分管生产。龙宫煤矿工程承包单位是西山煤电第三矿建分公司。采煤工程都是本矿工队干得，没有答应过徐教军工作面安装好后由他的工队采煤。其也根本不认识徐教军。井巷工程中采出原煤也不给工队加钱。
（11）郑庆红的证言（本次重审时公诉机关提供）证实：2013年4月，谈什有叫其和他去龙宫煤矿找活干，在项目部找到夏某某问他有没有采煤活，夏说综采还没有开始，让其两人回家等电话。大约5月中旬，夏某某打电话让其与谈什有到龙宫项目部，夏说，他没有采煤业务，如愿意干活，先干综采面搬家、安装支架，当时，原煤综采是矿方自己干得，其与谈什有就在项目部干安装的活了。认识以后，夏某某讲，他就是冲综采来的，其他活不挣钱。
４、徐教军供述证实：其从西山煤电集团第三矿建分公司的仝鑫手中承包了22101返工工程即整修、维修等，没有采煤内容。几天就干完了。后来干了22103运输顺槽、回风顺槽、切眼、机电设备安装，22105运输顺槽、回风顺槽、切眼。22103工程2013年5月底完工，是夏某某工队干的，22105工程2013年7月10日前后开工，7月23日左右停工。这些工程是龙宫煤矿的刘副矿长安排干的，没有签订过合同。之所以和纪宏伟签订那四份合同，是由于22101工作面撤除已中标了，其他的矿上已经安排其干了，也只是等着西山煤电来签合同了。项目部的公章是仝鑫留下的，由赵玉和保管。工程款是龙宫煤矿打到西山煤电账户上，转给仝鑫，仝鑫再转到其财务上宋祥雨的卡上。仝鑫给其打过约90万，其给过夏某某工程款30万元，让他给工人发工资，但他没有发，后来他的工人闹着要工资，其与纪宏伟商量，借了他8.6万元发了工人工资。2013年4月15日前后，其与夏某某签订《煤矿工程合作协议》，约定采煤价格是每吨20.5元，收取了夏115万元的风险抵押金。当时其还没有承包龙宫煤矿的采煤项目，因仝鑫讲过，只要干得好，他可以争取龙宫的采煤让其干。由于资金周转不过来，就与夏签了合同。2013年4月签订采煤合同时，夏某某曾问过其什么时间能采煤，其告诉过他合同还没有签下来，只要活干好了，安装完了就能干采煤了，故他应当清楚其没有与龙宫煤矿、矿建三公司签订过采煤合同。后来因夏某某技术不行，干不了安装，就介绍其认识了他的老乡纪宏伟，要把从西山煤电集团第三矿建分公司分包的华融龙宫煤业有限公司的井下掘进、原煤回采、设备撤除和安装三部分合同工程转让给纪宏伟。纪宏伟在龙宫煤矿考察了四五天，决定接手这几项工程。2013年6月30日，达成了转让协议，在其在场的情况下，将夏承包的《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》、《采煤及安装合作协议》三项工程转给纪宏伟。在龙宫项目部，项目经理张纯新起草合同，夏将起草好的合同拿给纪宏伟、王德玖看，他们觉得有些条款不合适，提出修改，夏对其讲了纪的意见，其二人一同过去和他们协商，按他们的意见作了修改，7月1日双方才签字。当时纪宏伟不放心，也让夏某某签了字。《采煤及安装合作协议》因将采煤价格20.5元错打成20.05元，重新打印一份后，由其直接与纪宏伟签了字。双方约定夏某某交得115万元风险抵押金转给纪宏伟，工程结束后直接退还纪宏伟，但没有重新给纪宏伟开收据。其从仝鑫手里承包西山煤电第三矿建分公司分包的龙宫煤矿工程，交了100万的抵押金，50万转让费。与夏某某合作时，其是龙宫项目部负责人，他是自己施工队的队长。
5、被告人的供述与辩解
被告人夏某某供述：证实徐教军在其到龙宫煤矿前，他的一个老乡讲徐与龙宫已签订了采煤合同，其在龙宫查看以后，与徐商量，他给18元/吨，其不干，离开后徐打电话说涨到20元/吨，最后确定下20.5元/吨。2013年4月15日其与龙宫项目部徐教军签订了《西山煤电龙宫煤矿采煤合同》，同年4月24日开始施工，首先干的是巷道的掘进，徐教军说等巷道贯通了就开始采煤，工程款是与项目部结算，2013年6月26日前后，项目部的宋祥雨给付其30万，其自己垫付7万元给工人发了4-5月份的工资。其带工人干了两个月,2013年6月初，纪宏伟、王德玖带一个姓谈的在龙宫煤矿考察近一月后，讲准备接手其承包的工程，他们与徐3次谈话,两次请徐吃饭,其知道他和徐已定好,不转给他们，以后工程也做不了,所以也就同意转给纪宏伟。经多次协商，于2013.6.30.徐在场的情况下达成协议，7月1日签订了《22101工作面撤除及22103工作面安装》《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》《采煤及安装合作协议》将其承包的井下掘进，原煤回采及设备拆除和安装三部分工程转给纪宏伟。其在6月20日前后与项目部徐教军签订《22101工作面撤除及22103工作面安装》《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》。当时已起草好合同，准备签，因纪和王要接手这些工程，其和徐就没有正式签，后将这些合同给纪看了，按纪的意见修改后，三方直接签的合同。三方签了上述四份合同，其又与纪签了《龙宫煤矿开采施工转让合同》。收了纪宏伟215万，其中115万顶了其交徐教军的风险抵押金（三方都在场，同意将其交徐的115万转给纪，工程结束后，由徐直接退纪），剩余100万的转让费包含其给纪宏伟他们留下的吊链、办公桌等价值约10万元左右，但没有交接清单，其将这100万元还了别人的欠款。其没见过徐与西山煤电第三矿建、龙宫煤矿签订的合同，也不清楚西山煤电第三矿建从龙宫煤矿到底承包了什么工程。与纪签合同时，其正在干22101撤除、22105回、运顺槽及切眼掘进及两条巷道的贯通、扩面。案卷中的《采煤及安装合作协议》不是其和徐签的原件，纪接手时修改了价钱上的错误（20.05改为20.5元）,按其和徐签订的时间,徐和纪签了字。其没有干过采煤工程，也不能确定徐到底揽下采煤工程了没有，但徐教军和项目部的张经理一直说和矿上签订了合同。
以上证据均经庭审质证，予以核实。
本院认为，被告人夏某某是否构成合同诈骗罪，应当从犯罪构成理论的四个方面进行分析判断，坚持证据裁判规则。针对控辩双方意见，本案争议焦点在于犯罪构成的主观要件，即被告人夏某某是否明知没有采煤项目，隐瞒事实真相，通过转让合同骗取他人财物。对此本院综合全案证据及认定的事实，评判意见如下：
第一、被告人夏某某与徐教军签订龙宫煤矿采煤合同时，双方就合同的单价进行过磋商，夏某某签订合同的目的也是采煤，最终双方以每吨20.5元达成协议，徐教军以龙宫项目部负责人的身份与被告人夏某某签订合同，并加盖龙宫项目部公章。之后被告人夏某某给付徐教军工程风险抵押金115万元。据此，尽管采煤合同是徐教军虚构出来的，但被告人夏某某此时有理由相信合同是真实的，否则，被告人夏某某不会与徐教军就合同单价反复磋商，不会支付工程风险抵押金115万元。
第二、被告人夏某某2013年4月24日施工至6月30日转让合同，施工时间达两个多月，期间一直干得是巷道掘进和设备安装等工程，徐教军对此的答复是，巷道贯通、设备安装完成后即可采煤，结合证人邓伟的证言，当时龙宫煤矿实际施工现场，确实不具备采煤条件，被告人夏某某亦有理由信任徐教军。另外，被告人夏某某转让的四项合同除采煤合同外，其余三项均是真实存在的，尽管西山煤电与龙宫煤矿就上述三项工程也没有正式签订合同，但该三项工程均已实际施工，龙宫煤矿亦持默认态度，考虑被告人夏某某，被害人纪宏伟签订合同目的均是采煤项目，故将来的施工行为是否会延续到采煤项目，以上疑问根据本案现有证据和事实无法得到合理排除。
第三、对本案证据的分析。案卷材料中能够证明被告人夏某某明知没有采煤项目，而故意隐瞒的证据，只有徐教军的供述和证人郑庆红的证言，但该供述和证言与其他证据有相互矛盾和不符合逻辑规则、经验法则的地方。徐教军供述，“4月份签订采煤合同时对夏某某讲过，合同没有签下来，只要活干得好，安装完了就能干采煤了”，据此供述，夏某某在签订采煤合同时就明知没有采煤工程，但被告人夏某某却为了该合同与徐教军反复磋商，交付了115万元的工程风险抵押金，冒着如此风险签订一份不存在或者仅存在期待利益的合同，是常人无法理解和不符合逻辑、经验法则的。再者，证人邓伟证实随夏某某过来与徐教军签订合同，徐讲过4月底就能采煤，夏某某来矿上后徐又讲安装完了之后就能采煤了。显然与徐教军的供述明显矛盾。证人郑庆红的证言是本次重审时公诉机关补充提供的，证据来源不清，从证据形式看，是当事人自书的证明材料，右上角标注取证人是两名侦查人员的名字，如系侦查人员取证，则应当以询问证人的方式进行；如属当事人自书提供，侦查机关也应当予以核实其真实性。另外，从证明的内容看，证人郑庆红是谈什有叫去到夏某某工地干活的，郑庆红证实“2013年5月份，夏某某讲自己没有采煤业务，如愿意干活，先干综采面搬家、安装支架，当时原煤综采是矿方自己干得，后来与谈什有就留在矿上干安装的活了”。就其证明内容，首先与证人谈什有的证言相矛盾，谈什有证实与郑庆红给夏某某作安装预算的，期间，夏说安装完了就采煤。两人的证言明显矛盾。其次，如依郑庆红证言，夏某某如此陈述，如何能将合同顺利转让出去，因被害人纪宏伟、王德玖是为采煤项目签订合同的，所以也是不符合逻辑和常理的地方。故上述二人的言词证据真实性存疑，也没有其他证据相印证，本院不予认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款之规定，证据确实、充分应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。结合本案实际，相关证据的矛盾和疑点无法合理解释、排除。据此，本院认为，本案证据达不到刑事诉讼证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准，公诉机关指控被告人夏某某犯合同诈骗罪，证据不足，指控罪名不能成立，辩护人无罪辩护意见，予以采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决如下：
被告人夏某某无罪。
如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 谢美珍
审判员 郭志强
审判员 王 瑛
二〇一七年一月六日
书记员 郑丽萍