河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终4849号上诉人（原审被告）：廊坊市燕京建筑安装有限公司；住所地：永清县裕丰街1号。统一社会信用代码：91131023700760078D。法定代表人：孙少年，经理。。委托诉讼代理人：李伟,河北恒帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州市威广保温工程有限公司；住所地：青县振兴路西路。组织机构代码：55606953-X。法定代表人：罗玉福，经理。。委托诉讼代理人张炜，河北瑞方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）董趁意，男，1969年3月6日生，汉族，住天津市南开区。。上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司与被上诉人沧州市威广保温工程有限公司、董趁意买卖合同纠纷一案,不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初2356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审（2016）冀0922民初2356号民事判决书；2、请求二审法院依法发回重审或者改判货款2863284.32元及违约金由被上诉人董趁意承担，驳回被上诉人沧州市威广保温工程有限公司对上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司的诉讼请求；3、请求二审法院判决案件受理费、保全费及二审案件受理费由被上诉人沧州市威广保温工程有限公司、董趁意承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系。从被上诉人沧州市威广保温工程有限公司提交的证据《计算单》看，结算单中：甲方虽然为上诉人永清龙城21幸福家园一期工程项目部，但并未由上诉人公司盖章，也并没有上诉人本项目部盖章，仅有刘占军个人签字。被上诉人沧州市威广保温工程有限公司没有提供上诉人与被上诉人之间的存在买卖合同有效证据，也没有提供刘占军有上诉人公司委托授权的证据，在一审中被上诉人沧州市威广保温工程有限公司并未能够提供充足、有效的证据证实上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，而一审法院强行认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同应属于事实不清。因此一审法院认定案件属于事实不清，证据不足。2、一审法院在认定事实不清的基础上根据《合同法》第六十条判决被上诉人董趁意履行义务，并要求上诉人承担连带责任，因此，一审法院适用法律错误。二、一审法院审理本案程序违法。在庭审中上诉人提出中止审理此案，并在2017年4月20日上诉人向一审法院邮寄申请中止审理本案，理由为：龙城21幸福家园一期工程系被上诉人董趁意与案外人丁世松、孙静三人合伙挂靠上诉人资质承包的建设单位为永清熙晨房地产开发有限公司总包施工的。因发包方拖欠三人工程款，在2014年3月将永清熙晨房地产开发有限公司诉至廊坊市中级人民法院，要求给付拖欠工程款及利息，并将上诉人列为第三人。廊坊中院作出一审判决后，三人上诉至河北省高级人民法院，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。现该案件正在审理中，尚未作出判决。上诉人认为与被上诉人沧州市威广保温工程有限公司存在买卖合同关系的合同相对人为被上诉人董趁意和丁世松、孙静，三人之间与熙晨公司是否拖欠工程款法院尚未作出生效裁判。根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，上诉人申请中止审理本案，而一审法院并未根据《民事诉讼法》第一百四十条对上诉人提交申请作出裁决，而是强行判决上诉人连带承担责任，为此，一审法院审理案件中程序违法。被上诉人沧州市威广保温工程有限公司方口头答辩，认为此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人（原审原告）沧州市威广保温工程有限公司一审诉讼请求：判令二被告连带给付货款2863284.32元并按日千分之一支付自2014年1月6日起至实际给付之日止的违约金。原告威广公司诉称，被告在永清县龙城21幸福家园一期工程1-11号楼、12-15号楼工程中拖欠原告采暖货款2863284.32元，至今未支付。被告燕京公司辩称，燕京公司从未在原告处购买过采暖材料，而且与原告不存在口头或者书面的买卖合同关系更不拖欠原告所主张的货款，并且我公司从未授权刘占军代表我公司与原告签署工程结算手续，因此其签字行为对我公司不发生法律效力，涉案项目是由被告董趁意及案外人孙静、丁世松挂靠在我公司的资质承建的，但以此并不能证明原告主张的保温材料与我公司之间存在买卖合同关系。被告董趁意辩称，原告主张数额过高。二被告系挂靠关系，与原告发生过业务但不是买卖关系，是施工关系。原审法院认定：2011年被告燕京公司承包永清县龙城21幸福家园一期工程1-11号楼、12-19号楼工程，被告董趁意系实际施工人，与被告燕京公司为挂靠关系。2013年11月5日，经原被告对账，被告在原告处购买用于上述工程的保温板、保温砂浆、钉子网格布、粘接砂浆、抹面砂浆共计5013284.32元，被告已支付2150000元，尚欠2863284.32元。同时约定，剩余款项在春节前支付30万元，余款8个月还清。如到期仍未支付欠款，按日千分之一支付违约金。原审法院认为，原被告间存在货物买卖关系，经对账确认了拖欠款项并对支付期限进行了约定，但被告既未如约在春节前（2014年1月31日前）支付30万元，又未在8个月内（2014年9月30日前）支付余款，应承担违约责任。双方约定按日千分之一计算违约金标准过高，本院不予支持，酌定为按中国人民银行同期逾期贷款利率的130%计算，以2863284.32元为基数，自2014年10月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。被告燕京公司与被告董趁意系挂靠关系，对承建工程拖欠货款应承担连带给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、以一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告董趁意给付原告沧州市威广保温工程有限公司货款2863284.32元及违约金（违约金应当以2863284.32万元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率的130%计算，自2014年10月1日起算至本判决确定的履行期限届满之日止）。被告廊坊市燕京建筑安装有限公司负连带责任，于本判决生效后三日内履行完毕。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14850元、保全费5000元均由被告董趁意、廊坊市燕京建筑安装有限公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述，二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，2011年，上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司承包永清县龙城21幸福家园一期工程1-11号楼、12-19号楼工程，被上诉人董趁意挂靠上诉人，系该工程实际施工人。对此，各方无异议，本院予以确认。施工期间，被上诉人董趁意在被上诉人沧州市威广保温工程有限公司处购买保温板等建筑材料用于该工程，并经对账确认，该债务数额本院予以确认。据此，原审法院判决被上诉人董趁意承担直接责任并无不当，但上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司应当在被上诉人董趁意不能偿还的范围内承担责任。上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司要求中止审理本案，其理由是被上诉人董趁意与其他人还有正在进行的诉讼。本院认为，被上诉人董趁意与其他人还有正在进行的诉讼与本案处理无事实和法律关系的牵连，上诉人的请求不符合中止本案诉讼的条件，该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销河北省青县人民法院（2016）冀0922民初2356号民事判决；被上诉人董趁意在本判决生效后十日内给付被上诉人沧州市威广保温工程有限公司货款2863284.32元及违约金（违约金应当以2863284.32万元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率的130%计算，自2014年10月1日起算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司在被上诉人董趁意不能偿还的范围内承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14850元、保全费5000元均由董趁意、廊坊市燕京建筑安装有限公司负担；二审案件案件受理费29700元，由上诉人廊坊市燕京建筑安装有限公司与被上诉人沧州市威广保温工程有限公司平均分担。本判决为终审判决。审判长  苗笑臣审判员  张风梅审判员  刘俊蓉二〇一七年九月十五日书记员  于萍萍