江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终2460号上诉人（原审原告）：清河区乐嗨嗨亲子乐园，住所地江苏省淮安市清河区淮海第一城新天地。经营者：陈高明。委托诉讼代理人：袁守军，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董超。委托诉讼代理人：靳玉海，江苏司北律师事务所律师。上诉人清河区乐嗨嗨亲子乐园（以下简称乐嗨嗨）因与被上诉人董超劳动争议纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐嗨嗨经营者陈高明及其委托诉讼代理人袁守军，被上诉人董超委托诉讼代理人靳玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐嗨嗨上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案诉讼费由董超承担。事实和理由：董超对案件的陈述有重大说谎嫌疑。上诉人提供了《劳动协议》、《自愿放弃社会保险承诺书》、员工向公安机关出具的说明、证人证言以及单位视频监控录像，均可以证明上诉人在员工入职时签订了书面劳动协议。同时，在本案事实真伪不明的情况下，董超的主张仅有其单方陈述而无其他证据加以佐证的情况下，一审法院机械地适用证据规则进行判决，违背了多数人关于公平正义的社会共识，对上诉人不公。上诉人申请测谎并愿意承担相关费用，但董超无故拒绝测谎，其应当承担不利的举证后果。董超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。乐嗨嗨向一审法院起诉请求：1、乐嗨嗨不应向董超支付未签订劳动合同二倍工资差额36339元；2、乐嗨嗨不应向董超支付2015年10月工资2100元；3、本案诉讼费由董超承担。一审法院认定事实：董超于2014年9月1日到乐嗨嗨处从事娱乐项目管理工作。乐嗨嗨于2014年10月29日注册成立，组成形式为个人经营。董超在乐嗨嗨处工作至2015年10月15日离开单位，不再向乐嗨嗨提供劳动。2014年9月至2015年9月，乐嗨嗨每月发放董超工资分别为2480元、2616元、2480元、2680元、3198元、3069元、2690元、2978元、2913元、3207元、2970元、2980元、3045元，尚欠2015年10月工资1295元未发放。2015年10月28日，乐嗨嗨的经营者陈高明向公安机关报案称乐嗨嗨所有员工的劳动合同、自愿放弃社保凭证、营业执照副本及2000元左右的会员卡被董超拿走，单位公章也被其私自使用。公安机关调查董超，董超陈述其在2015年10月13日晚上在公共办公室拿了其本人以前的调休申请单及几张A4纸，并未拿陈高明声称的那些材料。同时，公安机关还调查了原告单位的其他员工，最终未查明陈高明报案的内容是否属实，也未立案侦查。董超于2015年10月26日向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额36339元、2015年10月工资2100元、加班工资3500元、违法解除劳动合同经济赔偿金10389元。该委经审理裁决如下：一、乐嗨嗨支付董超未签订劳动合同二倍工资差额36339元；二、乐嗨嗨支付董超2015年10月份工资2100元；三、对董超的其他请求不予支持。乐嗨嗨不服该裁决并诉至本院。一审庭审中，乐嗨嗨提出申请测谎，董超表示不同意。故一审法院对乐嗨嗨的测谎申请不予准许。乐嗨嗨为证明其与包括被告在内的所有员工均签订过劳务协议，提交下列证据：1、员工周旺、梅岚等人签订的劳务协议、自愿放弃社保承诺书、向公安机关出具的说明；2、证人袁某、谷某的证言，证人袁某、谷某当庭陈述：我于2014年9月1日到乐嗨嗨处工作，从事技术员工作。我们乐嗨嗨全体员工工作1个月之后都有签订劳动合同，约定工资是基础工资加绩效工资加上社保等其他补助，工作时间是做五休二，早班9:30am-6:00pm，中午有半小时到一个小时吃饭时间，晚班是2:00am-10:30pm，董超说的没有签订劳动合同不是事实，合同是主管一起拿下去给大家签订的，当时在班的都是在自己的岗位上签订的，但也不是同一天签订的，我们没有看见所有其他员工的劳动协议和承诺书，就是看见主管拿一沓文件下来给大家签的。我们还自愿签订了自愿放弃社保承诺书，因为人员流动性大，这样可以多拿点钱，并且承诺书和劳务协议是同时签订的，不会只签订一份承诺书而不签订劳务协议。单位员工流动性很大，走走来来很多，记不清具体多少员工，有的干半年，有的干几个月。对此董超质证认为，乐嗨嗨人员流动性非常大，人事管理并不是两位证人的职责范围，乐嗨嗨没有提供其单位与本案被告的劳动合同。因此，乐嗨嗨所举证据只能证明乐嗨嗨与他们几个员工签订了劳动合同及放弃社保承诺书，不能证明单位与所有员工都签订过。乐嗨嗨还提交监控视频，主张董超在2015年10月13日晚10点左右进入办公区拿走了所有员工的劳务协议等相关资料。董超质证认为，视频不能反映董超拿走上述资料的事实，且从视频可以看出，所有员工均可以随便进出该办公室。一审法院认为，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，乐嗨嗨于2014年10月29日注册设立，但其从2014年9月1日开始用工，董超于2014年9月1日进入乐嗨嗨工作至2015年10月15日离开单位，一审法院认定乐嗨嗨与董超的劳动关系存续期间为2014年9月1日至2015年10月15日。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，乐嗨嗨主张与董超签订过劳务协议，但被董超拿走，对此一审法院不予采信，理由如下：1、乐嗨嗨所举证据不能证明其主张的这一事实，视频内容也不能反映董超拿走了其声称遗失的资料；2、乐嗨嗨报案后，公安机关经调查也未作出董超拿走相关资料的认定；3、董超不同意进行测谎也并不意味其应当承担举证不力的责任，因为是否签订劳务协议及是否拿走劳务协议的举证责任不在董超。综上，对乐嗨嗨不支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持，乐嗨嗨应向董超支付未签订劳动合同二倍工资差额31781元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬，因此乐嗨嗨应向董超支付欠发的2015年10月工资1295元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：清河区乐嗨嗨亲子乐园于本判决生效后十日内一次性支付董超未签订书面劳动合同二倍工资差额31781元及2015年10月工资1295元。案件受理费10元，由清河区乐嗨嗨亲子乐园负担。本院二审期间，乐嗨嗨围绕上诉请求依法提交了：2014年9月至2015年9月，乐嗨嗨所有在职员工的工资发放表。证明与董超一同入职的其他两员工（袁某、谷某）均与乐嗨嗨签订了劳动合同及免交社保的承诺书，董超承认签订了承诺书，而未与单位签订合同有违常理。董超对上述证据的质证意见为：该工资表不属于新证据，乐嗨嗨已经在一审中提交过了。工资表仅能证明双方存在劳动关系，不能证明双方签订了劳动合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对二审中，乐嗨嗨提供的工资发放表，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，但是本案双方争议的是用人单位与劳动者有无签订书面的劳动合同，该工资发放表仅能证明乐嗨嗨发放工资的情况，尚未不能证明双方已签订书面劳动合同，故本院不予采信。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：双方当事人是否签订过书面劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，劳动者应当就劳动关系的成立承担初举证责任。本案中，乐嗨嗨主张其已与董超签订了书面劳动合同并提供了相关证据。本院认为，对于公安机关的询问笔录和视频监控录像，该笔录并未反映出董超存在拿过所有员工的劳动合同等物品的事实，且视频监控录像也未反映出董超所拿的是《劳动协议》和《自愿放弃社会保险承诺书》，只是乐嗨嗨主观推断得出的，故不予采纳。对于上诉人提供的《劳动协议》和《自愿放弃社会保险承诺书》，本院认为，该上述证据能够反映出乐嗨嗨与其他员工签订了上述协议，但是否与董超也签订了《劳动协议》，乐嗨嗨仍需进一步举证证明，故对此也不予采纳。关于测谎的问题。本院认为，测谎程序作为增强法官内心确认的一种辅助性手段，其启动是建立在双方当事人所举证据的证明力相当，法院对争议的事实难以认定且当事人均同意的基础上。本案中，乐嗨嗨在诉讼过程中所举证据不能证明双方曾签订过劳动合同，董超也不同意测谎，故本案无需启动测谎程序。综上所述，上诉人乐嗨嗨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清河区乐嗨嗨亲子乐园负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一六年十一月九日书 记 员  唐小捷