成都市新都区人民法院执 行 裁 定 书（2016）川0114执异27号被执行人（异议人）:曾骁，男，1963年10月13日出生，汉族，住广州市东山区。委托代理人：施薇，女，1973年4月11日出生，汉族，住成都市青羊区，代理权限为特别授权。申请执行人：黄霞，女，1981年9月16日出生，汉族，住成都市金牛区。委托代理人：李晓斌，四川顺泰律师事务所律师，特别授权代理。被执行人：成都中鹏房地产开发有限公司，住所地成都市青羊区苏坡乡政府五楼501-508号。法定代表人：曾贤麟，董事长。本院在执行（2016）川0114执280号黄霞申请执行成都中鹏房地产开发有限公司、曾骁借款合同纠纷一案过程中，曾骁以作为执行依据的（2013）川国公证字第34026号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）川国公证执字第111号执行证书公证程序有误、内容与事实不符且已超过保证期间为由，请求终止对该执行证书的执行，并认定曾骁在本案中依法不再承担保证责任。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。曾骁异议称，首先，在公证处出具执行证书前，债务人成都中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司）、保证人曾骁已经向黄霞归还共计3170000元借款，但公证处在未核实还款情况的情况下即出具了执行证书，确定执行标的为8000000元，并没有扣减前述已经归还的款项，故执行证书内容与实际不符，且公证处未尽核实义务；其次，曾骁作为保证人，黄霞向其主张权利时已超过其保证责任期间，不应继续承担责任；第三，公证借款协议书约定的利息超过法律规定的上限，但执行证书确定借款利息按借款协议确定，违反了法律强制性规定。综上，曾骁认为其在本案中不应继续承担保证责任，且作为执行依据的（2014）川国公证执字第111号执行证书不应继续执行。曾骁为证明自己主张，向本院提供了如下证据：1.曾骁身份证复印件一份，用以证明曾骁是提出执行异议的适格主体；2.四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证债权文书及执行证书，用以证明公证借款协议书中关于利息的约定违反法律规定，执行证书出具程序有误且内容与事实不符；3.中鹏公司公函及其公证书、快递邮单，银行转账支付明细与支付凭证，用以证明中鹏公司、曾骁已向黄霞归还借款共计3170000元；4.发函人为黄霞的催告函，用以证明黄霞在催告时已经超过曾骁的保证责任期限。黄霞对曾骁提交的证据2、证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证据3不予认可。黄霞对曾骁主张的其担保的债权已超过保证期限、不应再承担保证责任的理由予以认可，表示不再要求曾骁承担保证责任，但认为曾骁在本案中仅为保证人，无权对公证债权文书整体要求不予执行，且中鹏公司、曾骁关于其已向黄霞归还部分借款的主张，属于执行中的抗辩理由而非异议理由。故请求本院继续执行。黄霞为证明自己的主张，向本院提交了国力公证处公证债权文书及执行证书、成都市中级人民法院（2014）成执裁字第136号民事裁定书、（2015）成执异字第278号执行裁定书各一份，用以证明市中院已就黄霞已履行出借义务、公证机构按程序规定出具公证书及执行证书的事实作出审查认定。曾骁对黄霞所提交的证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。成都中鹏房地产开发有限公司对曾骁、黄霞提交的证据未发表意见。本院认为曾骁提交的证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信。本院查明，2013年4月1日，黄霞与中鹏公司、曾骁、施薇签订《借款协议书》，约定黄霞出借人民币8000000元给中鹏公司，借款期限为6个月，借款利息为每月2.5%，连带保证人曾骁、施薇以其名下所有财产对借款承担连带保证责任，中鹏公司以该公司名下的房屋作为抵押物清偿上述债务，清偿范围包括但不限于主债权及相应利息、违约金和实现债权的一切费用。并约定，中鹏公司应在2013年10月1日之前向黄霞归还全部借款，若中鹏公司到期不履行或不完全履行给付义务，中鹏公司及保证人曾骁、施薇愿意接受强制执行。2013年4月3日，黄霞通过银行转账方式，向中鹏公司指定的收款人贾鹏转款8000000元。同年6月18日，国力公证处就该《借款协议书》出具（2013）川国公证字第34026号具有强制执行效力的债权文书公证书。2014年5月16日，黄霞向中鹏公司、曾骁、施薇发出催告函，要求其在2014年5月20日前一次性偿还全部借款本息。同年6月5日，黄霞以中鹏公司逾期未履行还款义务为由，向国力公证处申请出执行证书，同年6月11日，国力公证处出具（2014）川国公证执字第111号执行证书，载明被执行人为中鹏公司，执行标的为：1.借款本金人民币8000000元，2.借款利息（按照《借款协议书》约定执行），3.实现债权的其他费用。黄霞向四川省成都市中级人民法院申请强制执行，成都中院于2014年11月21日立案执行该案，执行过程中，中鹏公司向市中院提出执行异议，请求对公证债权文书不予执行，市中院作出（2014）成执裁字第136号民事裁定书，裁定驳回中鹏公司的不予执行申请；其后施薇向市中院提出执行异议，请求免予对施薇的强制执行，市中院作出（2015）成执异字第278号执行裁定书，裁定对执行证书中确认的施薇应承担的保证责任部分不予执行。2015年11月16日，成都中院出具（2015）成执指字第168号执行案件指定决定书，指定本院执行该案，本院受理后，对中鹏公司名下用于抵押的房屋进行了司法评估，现已进入司法拍卖程序。另查明，2013年10月12日，中鹏公司分三次向黄霞名下的账户共转款1020000元；同年11月20日，曾骁自其个人账户中向黄霞名下账户转款1370000元；2014年1月26日、3月4日，中鹏公司分别向黄霞名下账户转款300000元、100000元；同年3月30日，曾骁自其个人账户中向黄霞名下账户转款380000元。以上款项共计3170000元。2015年10月9日，中鹏公司出具公函并向黄霞在《借款协议书》中载明的地址寄送，公函载明中鹏公司、曾骁已向黄霞归还借款1800000元，要求黄霞在申请执行金额中对此予以扣减。同年10月12日，中鹏公司就前述公函及邮寄单证向四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）申请办理保全证据公证，蜀都公证处同日出具（2015）川成蜀证内民字第25320号公证书。黄霞对收到中鹏公司公函的情况予以确认。以上事实有（2013）川国公证字第34026号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2014）川国公证执字第111号《执行证书》、中鹏公司公函、（2015）川成蜀证内民字第25320号公证书、银行转账回单等证据及当事人陈述在卷为证。本院认为，曾骁作为本案被执行人，有权对作为执行依据的公证债权文书及执行证书提出异议，其异议理由及所提交证据应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定的“确有错误”及《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百八十条确定的五种情形之一，方能产生不予执行的效果。首先，关于执行证书确定的借款本金是否属于法律规定的公证内容与事实不符。本案中，中鹏公司、曾骁向黄霞名下账户转入的款项，在黄霞辩称双方还存在其他业务往来、但因未达结算条件而无法确认转款目的的情况下，可以认定为借款人及保证人已实际履行部分还款义务，但借款已部分归还不属于公证债权文书不予执行的理由，可以在执行过程中作为已经履行的部分予以扣除。双方确有其他业务往来且存在争议的，可以另行诉讼解决。第二，关于公证《借款协议书》约定的利息是否超过法律规定的借款利率上限。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，出借人请求支付不超过年利率的24%的利息，人民法院予以支持。本案中公证《借款协议书》中约定的借款利息为以借款总额计算每月2.5%，即每年30%，执行证书的执行标的部分载明按照该约定执行，已经超出了司法解释规定的借款利率上限，故本院对执行证书确定的利息中超过年利率24%的部分依法不予执行。第三，关于执行证书确定的实现债权的其他费用应否执行。本案执行证书中未明确“实现债权的其他费用”的具体金额，不符合法律规定的执行条件，应不予执行。第四，关于连带保证人曾骁的保证责任应否免除。公证《借款协议书》中约定曾骁对借款承担连带保证责任，曾骁在担保人处签名确认、表示愿意接受强制执行，但《借款协议书》中未约定曾骁的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，曾骁的连带保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即为《借款协议书》确定的借款到期日2013年10月1日起的六个月，至2014年4月1日止。本案黄霞向曾骁、施薇发催告函要求偿还借款的时间为2014年5月16日，向国力公证处申请出具执行证书时间为2014年6月5日，均已超过前述保证期间。且黄霞自述不再要求曾骁承担保证责任。故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，曾骁免除保证责任，执行证书中关于曾骁应承担的保证责任部分应不予执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条之规定，裁定如下：一、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》载明的“借款利息”一项中超过年利率24%的部分不予执行；二、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》载明的“实现债权的其他费用”一项不予执行；三、对四川省成都市国力公证处（2014）川国公证执字第111号《执行证书》中确认的曾骁应承担的保证责任部分不予执行；四、驳回被执行人曾骁的其他不予执行申请。服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向四川省成都市中级人民法院申请复议。审 判 长  王议伟审 判 员  高崇富代理审判员  余 晨二〇一六年十月十七日书 记 员  许小红