浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温乐刑初字第1131号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人张古弟，曾用名福仁，经商。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被依法逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人吴泰澄，浙江金克明律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2014）2216号起诉书指控被告人张古弟犯合同诈骗罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员周沛出庭支持公诉，被告人张古弟及其辩护人吴泰澄到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2013年11月份开始，被告人张古弟在欠债达4000万元，且收益不多的情况下，共四次到被害人潘某处订购不锈钢。第一次购买了3吨左右不锈钢，支付了4万余元货款；第二次购买了10多吨不锈钢，支付10万元后，尚欠货款6万元；第三次以15000元每吨价格购买了3吨左右不锈钢，未支付货款，后以12000元每吨的价格卖给章某；第四次以13000元每吨价格购买了37吨左右黑棒不锈钢，后以11000元每吨的价格卖给王某乙，以15000元每吨价格购买了2吨左右的白棒不锈钢，后以12000元每吨价格卖给章某，从中迅速套现，偿还其债务。经鉴定，被诈骗的不锈钢总价值为66.0406万元。对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人张古弟的供述，被害人罗某、潘某的陈述，证人王某甲、张某甲、王某乙、张某乙、章某、魏某、沈某、朱某、刘某、叶某、方某、胡某、张某丙、喻某、肖某、金某、林某、张某丁、范某的证言，抓获经过、情况说明、价格鉴定结论书、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人张古弟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，建议对被告人张古弟判处六年六个月以上八年六个月以下有期徒刑并处罚金。
被告人张古弟对起诉书指控的事实无异议，其辩护人认为，第一，被告人张古弟与潘某第二次买卖产生的160935元货款不应认定为合同诈骗数额。理由是，被告人张古弟当场支付了100000元货款，占总货款的三分之二，对余款完全有能力支付，属于正常的商事交易行为。第二，对第三、第四次买卖行为，其诈骗数额应当以双方之间约定的价款为准，价格鉴定背离了市场交易规则，鉴定结论不应作为合法证据。第三，被告人张古弟除了支付100000元以外，在双方达成《货款偿还协议书》以后，还支付了94000元，因此张古弟支付了194000元应当从诈骗总额中剔除。被告人张古弟归案后认罪、悔罪态度好，要求对被告人张古弟从轻处罚。
经审理查明，2013年11月份开始，被告人张古弟在负债累累，且其不锈钢刨花厂收益不多的情况下，多次向被害人潘某经营的延飞不锈钢店订购不锈钢。2013年11月6日，被告人张古弟向被告人潘某购买了10多吨不锈钢，总价值160935元，支付了100000元后，尚欠货款60935元；2013年11月20日，被告人张古弟以15000元每吨的价格向被害人潘某购买了3吨左右的不锈钢，总货款51918元尚未支付，后将该批钢材以12000元每吨的价格卖给温州市龙湾区沙城镇沧宁路139号卖不锈钢的章某；2013年11月25日，被告人张古弟向被害人潘某以13000元每吨的价格购买了37吨左右的黑棒不锈钢，以15000元每吨的价格购买了2吨左右的白棒不锈钢，总货款526484元尚未支付，随后将黑棒不锈钢以11000元每吨的价格卖给经营新亮元钢店的王某乙，将白棒不锈钢以12000元每吨的价格卖给章某，从中迅速套现偿还其本人的债务。综上，被告人张古弟向被害人潘某骗取的货款总价值为人民币639337元。在公安机关对此案进行立案后，被告人张古弟与被害人潘某立下了货款偿还协议书。在签订协议之日，被告人张古弟向潘某支付了100000元承兑汇票，并约定每月月底偿还45000元货款。但被告人张古弟支付了94000元之后没有继续还款。现被告人张古弟尚欠被害人潘某货款445337元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人张古弟供述及辨认笔录，2013年10月20日左右，他在柳市镇看到一家“延飞不锈钢”店，过了几天他向老板潘某订了3吨左右的不锈钢，价值4万元左右，后来老板从江苏厂里运过来，他从银行把4万元货款给了潘某，买来之后他就将不锈钢拉到永嘉以每吨15000元卖给一外地人，从中赚了1300多元。过了四、五天，他又向潘某订购了2-3吨不锈钢，规格不一样，他将部分货款给了潘某，剩下的2万元未还。买来之后他就把不锈钢以15000元一吨卖到了龙湾七甲村一家不锈钢店里，他赚到了1000元左右。又过了几天，他又同样的方式向潘某订购了9.7吨不锈钢，要13多万元，他付了3万元现金和7万元承兑汇票，还欠3万多元，加上上次总共欠6万多元，事后他以13300元一吨卖给朋友沈叶斌，从中赚了300多元。第四次他因为欠人家的钱太多了转不过来，想从潘某那里多订些不锈钢，不管价格高低直接转给别人，从中弄笔钱过来把他欠的钱先还，他总共购买了40吨左右不锈钢，直接将部分货拉到龙湾一个事先联系好的买家，因质量达不到要求，他就把货拉到另外一个地方，以低价11000元每吨买给王某乙。将另外一部分的货拉到龙湾七甲村以15000一吨卖给上次的人，从中赚点钱，拿来的钱他还给瓯北一个客户，对潘某的钱只能欠着，以后赚钱后再还。后来公安机关立案侦查后，他就马上跟潘某调解，给了潘某部分钱，共还了194000元，还欠436000元左右，双方写了相关的还款协议。
他于去年一个人开办了一个铁刨花加工厂，今年和沈叶斌、沈某和一个外地人合伙办，每人占一股，因为就一个废品加工厂，就没有向工商登记营业执照等。经现场辨认，温州市龙湾区沙城镇沧宁路139号（龙湾七甲村）就是他两次从柳市将不锈钢进来，然后卖掉的地方。温州市龙湾区永兴街道永裕西路91-93号新亮元钢店，就是他最后一次将37吨左右不锈钢卖掉的地方。
2.被害人罗某陈述及辨认笔录，她在柳市车站路293号开了一家不锈钢材料店，2013年11月15日，张古弟来到他店里购买不锈钢材料，经过协商，双方同意以每吨15000元的价格交易，他卖了3吨多给张古弟，总价40000余元，货款从银行转给她。同年11月20日早上，张古弟再次到他店里购买了10吨左右不锈钢材料，总价16万余元，张古弟给了他3万元现金和7万元承兑汇票，还有6万余元的货款没有付清。11月25日，张古弟又到他店里购买了两批货物，一批是3.7吨左右的不锈钢，总价5万余元，另一批是37吨的不锈钢材料，每吨13000元价格，总价48万余元，当时张古弟说在11月27日将货款汇给他，到了11月28日，张古弟还是以货款没有到账为由拖延，后约定在11月30日、12月5日还款，最后还是违约，连电话也不接，只发了条信息给他，说再过几天给他点货款。后来他在温州市龙湾区永昌堡找到最后那批货，他得知张古弟在11月25日从他那里购买的37吨左右不锈钢，当天以每吨11000元价格卖给了第三方。她被骗了47吨左右的不锈钢材料，总价值是639337万元。被告人张古弟的照片已经他辨认。
3.被害人潘某陈述及辨认笔录，张古弟于2013年11份开始总共向他购买了四次不锈钢，第一次在11月初，张古弟向他购买了3吨左右的不锈钢，价格40000多元，张古弟通过银行转账给他。第二次张古弟向他订购了10吨多不锈钢，其中黑棒不锈钢8吨多，每吨13000元，白棒不锈钢3吨左右，每吨15000元左右，总价格160000多元，张古弟付给他30000元现金和70000元承兑，还欠他60000多元。第三次在11月20日，张古弟又到他店里购买了3.461吨白棒不锈钢，每吨15000元，价格是51918元，加上上次欠他的60935元，总共欠他112853元。第四次在11月25日，张古弟叫了两辆车向他购买了37.313吨黑棒不锈钢，每吨13000元，白棒不锈钢2.761吨，每吨15000元，总价值520000多元，加上以前欠他的总共是639337元货款。一直到11月30日，他多次电话向张古弟催款，张古弟不接电话。12月6日，他和公安机关找到张古弟卖掉不锈钢的地方，才知道他11月25日卖给张古弟的37吨左右的不锈钢，当天下午就以每吨11000元价钱卖掉了，至少亏掉80000元。后来公安机关对他的案件进行立案，张古弟主动与他联系，说要还掉货款，双方签订了货款偿还协议书，后来支付他94000元，之后再也没有按照协议书继续支付了。张古弟向他购货时说在温州办了一个加工不锈钢产品的小厂，需要大量不锈钢，其很多朋友也需要不锈钢，到时可以从他这里大批订购，然后再卖给朋友，从中赚点差价。被告人张古弟的照片已经他辨认。
4.证人王某甲证言及辨认笔录，2013年11月25日早上，他开货车到柳市镇夏威夷大酒店对面的路上，一个35岁左右的男子，叫他把货车开到柳市镇车站路一个卖元钢的老板店里，装了37吨元钢，另外还有一些元钢放在蓝色小货车上，他跟着老板坐的小轿车开到温州滨海永中，在街上绕了几圈后过一次地磅，有37吨左右，后来运到永中街上卸给一个卖元钢的人，他拿到运费1900元就走了。经照片辨认，叫他拉元钢的人就是被告人张古弟。
5.证人张某甲证言及辨认笔录，2013年11月25日下午，一个拉元钢的人把元钢拉到她店门口，她老公王某乙和张古弟谈好每吨元钢11000元，总共37吨左右，他们总共要支付给张古弟40多万元，她先给张古弟20万元的承兑汇票，剩下的20万元过了几天也用承兑汇票支付了。被告人张古弟的照片已经她辨认。
6.证人王某乙证言，2013年11月20日左右一天，一个叫“张良”的人打电话问他，是否需要元钢，因江苏那边的厂家倒闭了拉过来的，12000元一吨，他说太贵，11000元一吨差不多。11月25日上午，“张良”打电话说材料已经拉来了，后来他们到永兴六村过磅，材料重量是37吨多，按每吨11000元计算，总共是40多万元。最后他付给张古弟20万元的承兑汇票及2000元现金，到了12月4日，他又支付给张古弟20万元承兑汇票。
7.证人章某证言及辨认笔录，他在龙湾区沙城镇沧宁路139号卖不锈钢，店名叫金猫不锈钢店。2013年11月份，一个30多岁的本地男子来到他的店里，问他是否需要白棒不锈钢，他说12000元每吨，后来对方同意了。过了几天，本地男子将白棒不锈钢拉到他的店里，有2吨左右，对方说急着要钱，第二天他就将钱付清了。过了一段时间，本地男子又拉了一些白棒不锈钢过来，他按照第一次的价格支付了货款。当时市场价也是每吨12000元左右。经照片辨认，本地男子就是被告人张古弟。
8.证人张某乙证言及辨认笔录，2013年11月份一天，张古弟告诉他有一批黑棒不锈钢从江苏那边抵债过来，叫他介绍买家，后来他打电话给卖不锈钢的王某乙，谈好每吨价格是11000元。接着他就把王某乙的联系电话告诉给张古弟，后面的事情他就不清楚了。被告人张古弟的照片已经他辨认。
9.证人魏某证言，他在瓯北镇东方村开了一个收废品的店，平时就是收些铁刨花，四个人合伙，每人出10万元，因生意不好，每个月都在亏钱。他是通过张古弟把地租过来的，资金是他们自己出，这个废品店与张古弟一点关系都没有。
10.证人沈某证言，他和魏某、沈叶斌等四个人合伙搞收废品，专收铁刨花，没有加工元钢，张古弟帮他们牵线租场地，说好如果生意好，就吃点干股，后来生意不好，张古弟就没有来了。
11.证人朱某证言，2013年5月份，张古弟通过别人找到他，谈好将他位于二村东浦岸的170平方米场地租给其，用于收购废铁刨花加工，后来到了2014年年初，张古弟又带了魏某及两个人说要租他剩下的200多平方米场地，用于收购废铁刨花，租金他是向魏某等人收取的。他平时没有看到张古弟。
12.证人刘某证言，2013年6、7月份，张古弟在收购废铁刨花，他帮张古弟拉了几车货，到了2014年年初后，他就没有帮其拉货了。张古弟搞收废品生意不是很好，利润不高，就是赚点差价，家庭经济条件也比较差。
13.证人叶某证言，2013年10月份，张古弟有将铁刨花卖给他，到2013年年底的时候，他还欠张古弟货款6万元，后来他和张古弟、阿旦三个人把款抵消了，他现在还欠张古弟货款1万元。
14.证人方某证言，2013你7月份，张古弟有将废铁刨花卖给他，到2013年10月份时，他欠张古弟货款2-3万元，到年底时他已经把所有的货款都还清了。
15.证人胡某证言，2013年下半年，张古弟把铁刨花卖给他，他因为钱不够，张古弟要他把铁刨花加工好的元钢成品给他抵押，他同意了，后来张古弟拉了两车元钢当货款，双方的货款就结清了。
16.证人张某丙证言，两三年前，张古弟对她说“身份证在银行那边信用不好，银行卡比较难办”，让她的身份证拿去办张银行卡给其用。于是她就再中国农业银行办了张卡给张古弟，后来该卡一直由张古弟在用。
17.证人肖某证言，2013年6、7月份开始，张古弟到他的场地收购不锈铁刨花，每个月大概有2、3吨刨花，到了2014年2月份，张古弟还欠他货款3万多元，还向他借了1万元，总共欠他4万多元。
18.证人金某证言，她在2013年9月份与张古弟做不锈铁刨花生意，到2014年3月份，张古弟还欠货款17550元。
19.证人林某证言，2013年5、6月份，张古弟和他做不锈铁刨花生意，到2014年1月份，张古弟还给他货款2万元后，到目前为止张古弟共欠他6万元货款未还。
20.抓获经过，证实被告人张古弟于2014年3月29日被抓获归案。
21.发货清单，证实被告人张古弟于2013年11月6日向潘某购买不锈钢约11.69吨，2013年11月20日向潘某购买不锈钢约3.46吨，2013年11月25日向潘某购买黑棒不锈钢37.313吨、白棒不锈钢2.761吨，合计欠货款639337元。
22.货款偿还协议书，证实2013年12月11日被告人张古弟和被害人潘某在协议书中写明，“本协议签订之日乙方已收到甲方100000元的承兑汇票，余下甲方共欠乙方货款540000元。
23.领款凭证，证实被告人张古弟将部分元钢卖给张某甲后，出具给张某甲的202000元收款凭条。
24.价格鉴定结论书，证实被告人张古弟于2013年11月6日到2013年11月25日向潘某购买的不锈钢经鉴定价值人民币共计760406元。
25.场地租赁协议书，证实被告人张古弟于2013年5月1日向朱某租赁场地170平方米，用于回收废铁之用，使用期限自2013年5月1日起至2014年4月30日。
26.银行交易明细，证实被告人张古弟买卖不锈钢后银行汇款往来记录。
27.户籍证明，证实被告人张古弟作案时已达完全刑事责任年龄。
针对庭审中辩护人提出的意见，本院评析如下：1、被告人张古弟向潘某第二次买卖的余款60935元货款是否认定合同诈骗数额。经查，根据被告人张古弟的供述、被害人罗某、潘某的陈述，银行交易明细记录等证据，证实双方第二次交易达成后，被告人张古弟支付了货款100000元，余款60935元。之后被告人张古弟将钢材出卖后，直至案发一直未支付给被害人，该60935元应认定为诈骗数额，故辩护人关于上述货款不应认定诈骗数额的理由不足，本院不予采纳。2、诈骗数额应以双方之间约定的价款为准，还是以价格鉴定结论为准，以及被告人张古弟在协议签订之后支付的194000元是否应从诈骗总额中剔除。经查，根据公诉机关提供的买卖双方认定的发货清单，证实被告人张古弟和被害人潘某之间的四次交易约定的价格，都是双方真实意思表示，符合市场经济条件下的货物交易规则，双方达成合意的价款就是交易最终价款，在案发前被骗取未偿还的货款应认定被告人张古弟犯罪数额，故辩护人的相关意见理由充足，本院予以采纳。由于被告人支付的194000元在侦查机关对本案立案之后，应视为积极退交赃款的行为，故辩护人关于协议签订后支付的194000元从犯罪数额中剔除的意见与法律规定不符，本院不予采纳，但可在退赔数额中扣除，并可对被告人张古弟酌情从轻处罚。
本院认为，被告人张古弟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人财物计639337元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人张古弟归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪、悔罪态度好，要求从轻处罚的意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张古弟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月29日起至2020年9月28日止）。
二、责令被告人张古弟退赔赃款445337元返还给被害人。
上述罚金及退赔款均限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 可
人民陪审员 陈少君
人民陪审员 蒋宙宙
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 虞莳莳