广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深福法行初字第574号
原告王一民，住址山东省新泰市。
被告深圳市市场监督管理局，住所深圳市福田区深南大道7010号。
法定代表人徐友军，该局局长。
委托代理人唐成孝，该局工作人员。
委托代理人张建辉，该局工作人员。
原告王一民不服被告深圳市市场监督管理局作出的行政处罚决定一案，于2015年4月21日向本院提起行政诉讼，本院于2015年4月27日受理后，于2015年5月12日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。原告王一民，被告委托代理人唐成孝、张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2015年1月4日和2015年2月13日分别作出深市监稽罚字（2015）1号、深市监稽罚字（2015）30号《行政处罚决定书》，认定当事人深圳希玛林顺潮眼科医院（以下简称希玛眼科医院）、深圳报业集团发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告属于医疗广告，当事人在发布该医疗广告时未标注该医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布该医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第十四条和第十七条的规定，该广告含有“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，违反了《医疗广告管理办法》第七条的规定，根据该办法第二十二条的规定，决定分别对深圳希玛林顺潮眼科医院、深圳报业集团作出责令停止发布该违法广告，处以30000元的罚款的行政处罚。
被告在法定期限内向本院提供如下作出被诉具体行政行为的证据、依据（均为复印件）：1、对希玛眼科医院作出的深市监稽罚字（2015）1号行政处罚决定书及送达回证；2、对深圳报业集团作出的深市监稽查罚字（2015）30号行政处罚决定书及送达回证；3、祝芳等14名员工近视矫治病历；4、明望公司给希玛眼科医院的授权书；5、关于“摘镜有礼”活动的情况说明；6、关于林顺潮教授的情况说明；7、关于肖月影医生的情况说明；8、《广东省医疗广告审查证明》；9、深圳报业集团《深圳都市报》广告投放协议；10、2014年3月26日深圳报业集团《深圳都市报》09版；11、企业法人营业执照、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证、被授权人身份证、授权委托书；12、匿名举报记录单；13、《医疗广告管理办法》；14、《﹤医疗广告管理办法﹥行政处罚裁量权实施标准》。
原告诉称，原告于2014年9月12日向被告举报希玛眼科医院涉嫌在《深圳都市报》2014年3月26日09版发布虚假医疗广告。2015年初，被告分别作出《深市监稽（2015）1号》和《深市监稽（2015）30号》行政处罚决定书，认定该广告属于医疗广告。该广告一无《医疗广告审查证明文号》，二其广告内容为《广告法》和《医疗广告管理办法》所严格禁止。依据《医药广告管理办法》和《国家工商行政管理总局关于严厉打击虚假违法广告的通告》，该广告应为虚假违法广告。被告作为行政机关，无视国家法律法规，将虚假违法广告认定为医疗广告，并且没有依据《医疗广告管理办法》作出应有的处罚。被告错误的行政行为，不仅包庇纵容不法机构，而且严重损害公民合法权益，社会危害极大，请求判决：一、被告认定希玛眼科医院发布在《深圳都市报》2014年3月26日09版的广告属于医疗广告的行政行为错误；二、被告赔偿原告误工费、交通费、精神抚慰金一万元整；三、被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：1、深圳希玛林顺潮眼科医院2014年3月26日在深圳都市报发布的广告；2、医药广告办理办法；3、国家工商总局文件；4、医疗费用发票。
被告辩称，一、被告在办理该广告案件中事实认定清楚、法律适用正确。（一）涉案广告属于医疗广告。2014年9月18日，原告向被告提出匿名举报，称“深圳希玛林顺潮眼科医院在《深圳都市报》刊登与行政机关批准的医疗广告样件完全不相符且内容非法的广告，《医疗广告管理办法》明确规定医疗广告不得以患者形象作为广告内容发布，被投诉人以本院职工作为患者形象发布广告欺诈社会公众，危害性极大！严重违法，请迅速查处！”同时，原告在举报单上添加了附件，附件包括《广东省医疗广告审查证明》和2014年3月26日《深圳都市报》09版。根据《医疗广告管理办法》第二条“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”的规定，希玛眼科医院2014年3月26日在深圳报业集团《深圳都市报》09版发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告，是利用报纸媒介直接介绍医疗机构和医疗服务的广告，符合医疗广告的定义，属于医疗广告。《医疗广告管理办法》第十四条规定，“发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号”，但不能因为该广告未标注《医疗广告审查证明》文号就否定其为医疗广告。而且，从举报内容来看，原告在举报时亦已经知道该广告属于医疗广告。（二）没有证据证明该广告含有虚假内容。在调查过程中，希玛眼科医院向被告提供了以下材料：1、祝芳等14名员工近视矫治病历的复印件，2、明望公司给希玛眼科医院的授权书，3、关于“摘镜有礼”活动的情况说明，4、关于林顺潮教授的情况说明，5、关于肖月影医生的情况说明，6、广东省卫生和计划生育委员会批准的《广东省医疗广告审查证明》复印件，7、深圳报业集团《深圳都市报》广告投放协议复印件，8、企业法人营业执照、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证复印件、被授权人身份证复印件、授权委托书等等。希玛眼科医院提供的材料1至5，证明希玛眼科医院2014年3月26日在深圳报业集团《深圳都市报》09版发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告内容均为真实信息，没有虚假内容。（三）被举报的广告违反了《医疗广告管理办法》有关规定。经查实，被举报的医疗广告的审查证明文号是（粤）医广（2014）第03-26-133号，希玛眼科医院在发布该医疗广告时未标注该医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布该医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第十四条和第十七条的规定。该广告含有“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，违反了《医疗广告管理办法》第七条的规定。综上所述，被告认定被举报人违反《医疗广告管理办法》的规定有充分的事实根据和法律依据。二、被告分别对广告主、广告发布者作出行政处罚符合法律规定。根据《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定”的规定，希玛眼科医院作为广告主、深圳报业集团作为广告发布者，对发布该违法医疗广告均负有责任，因此，被告对希玛眼科医院、深圳报业集团分别立案调查和作出行政处罚，符合法律规定。三、被告对希玛眼科医院、深圳报业集团的处罚适当。经查，被举报的医疗广告违反了《医疗广告管理办法》第七条、第十四条和第十七条的规定。根据《关于印发深圳市市场监督管理局行政处罚裁量权实施标准（暂行）的通知》（深市监法字（2012）12号）中对《医疗广告管理办法》行政处罚裁量权实施标准的规定，有“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”情形处三万元罚款，有“医疗机构未按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告”的情形处二万元罚款，有“发布医疗广告未标注医疗机构第一名称或《医疗广告审查证明》文号”的情形处一万元罚款。虽然被举报的医疗广告违反了不同的规范，但当事人事实上只发布了一则广告，根据《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，对希玛眼科医院、深圳报业集团分别择重处以三万元罚款，符合《行政处罚法》的规定。综上，被告对举报事项的处理合法适当，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
本院于2015年5月28日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
2014年9月18日，原告向被告提出匿名举报，称“希玛眼科医院在《深圳都市报》刊登与行政机关批准的医疗广告样件完全不相符且内容非法的广告，《医疗广告管理办法》明确规定医疗广告不得以患者形象作为广告内容发布，被投诉人以本院职工作为患者形象发布广告欺诈社会公众，危害性极大！严重违法，请迅速查处！”同时，原告在举报单上添加了附件，附件包括《广东省医疗广告审查证明》和2014年3月26日《深圳都市报》09版。
被告接到举报后，对被举报人进行立案调查。调查过程中，希玛眼科医院向被告提供了祝芳等14名员工近视矫治病历的复印件、明望公司给希玛眼科医院的授权书、关于“摘镜有礼”活动的情况说明、关于林顺潮教授的情况说明、关于肖月影医生的情况说明、广东省卫生和计划生育委员会批准的《广东省医疗广告审查证明》复印件、深圳报业集团《深圳都市报》广告投放协议复印件、企业法人营业执照、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证复印件、被授权人身份证复印件、授权委托书等材料。其中，广东省卫生和计划生育委员会于2014年3月26日批准的《广东省医疗广告审查证明》显示：“审查结论：按照《医疗广告管理办法》的有关规定，经审查同意发布该医疗广告（具体内容和形式以经审查同意的广告成品样件为准）；医疗广告审查证明文号：（粤）医广（2014）第03-26-133号；本审查证明有效期：一年（自2014年3月26日起，至2015年3月25日止）。”《深圳报业集团﹤深圳都市报﹥广告投放协议》载明：希玛眼科医院与深圳报业集团约定希玛眼科医院在2014年1月1日至12月31日期间在《深圳都市报》投放广告。经过调查，被告于2015年1月4日作出深市监稽罚字（2015）1号《行政处罚决定书》，认定当事人希玛眼科医院发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告属于医疗广告，当事人在发布该医疗广告时未标注该医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布该医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第十四条和第十七条的规定，该广告含有“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，违反了《医疗广告管理办法》第七条的规定，根据该办法第二十二条的规定，决定对深圳希玛林顺潮眼科医院作出责令停止发布该违法广告，处以30000元的罚款的行政处罚。被告于2015年2月13日作出深市监稽罚字（2015）30号《行政处罚决定书》，认定当事人深圳报业集团发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告属于医疗广告，当事人在发布该医疗广告时未标注该医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布该医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第十四条和第十七条的规定，该广告含有“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，违反了《医疗广告管理办法》第七条的规定，根据该办法第二十二条的规定，决定对深圳报业集团作出责令停止发布该违法广告，处以30000元的罚款的行政处罚。原告认为被告认定希玛眼科医院发布在《深圳都市报》2014年3月26日09版的广告属于医疗广告的行政行为错误，遂向本院提起行政诉讼。庭审时，原告增加两项诉讼请求：一、依据《行政诉讼法》第六十一条请求法院确认或判决被告确认希玛眼科医院在深圳都市报09版发布的广告属于虚假违法的广告；二、依据《行政诉讼法》第四十一条请求法院调取被告制作保存的与深市监稽罚字（2015）1号、深市监稽查罚字（2015）30号行政处罚决定书相关的全部案卷。
另查，《深圳都市报》2014年3月26日09版主要包含“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，未标注医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布广告。
本院认为，《医疗广告管理办法》第二条规定，本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。希玛眼科医院2014年3月26日在深圳报业集团《深圳都市报》09版发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告，是利用报纸媒介直接介绍医疗机构和医疗服务的广告，符合上述办法规定的医疗广告的定义，属于医疗广告。被告在深市监稽罚字（2015）1号《行政处罚决定书》中认定希玛眼科医院发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告属于医疗广告，并无不当，本院予以支持。《医疗广告管理办法》第十四条规定，发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。希玛眼科医院在《深圳都市报》2014年3月26日09版发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告未标注医疗广告审查证明文号，但并不足以否定其属于医疗广告的属性，故，原告主张被告认定涉案广告属于医疗广告的行政行为错误，理由不成立，本院不予采纳。
原告主张希玛眼科医院在《深圳都市报》2014年3月26日09版发布的“深圳希玛林顺潮眼科医院”广告属于虚假广告，本院认为，在被告对希玛眼科医院进行调查过程中，该医院所提交的相关证据材料并未显示含有虚假内容，也没有其他证据证明涉案广告属于虚假广告，故，原告的主张，依据不足，本院不予采信。
原告还主张被告作出的行政处罚决定错误。本院认为，《医疗广告管理办法》第十四条规定，发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。第十七条第一款规定，医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。第七条规定，医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（四）淫秽、迷信、荒诞的；（五）贬低他人的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。第二十二条规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。本案中，希玛眼科医院、深圳报业集团在发布涉案医疗广告时未标注该医疗广告审查证明文号，未按照《广东省医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容发布涉案医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第十四条和第十七条的规定，涉案广告含有“员工摘镜留影，希玛员工体验飞秒激光神奇摘镜之旅，手术前和手术后的照片对比，祝芳等14名希玛林顺潮眼科医院员工的信息，这些信息包括员工所在部门、近视度数、散光度数、激光切削时间、术前术后右左眼对比”、“本期特邀香港深圳两地眼科教授林顺潮教授和肖月影主任”和“飞秒激光矫视技术”等内容，属于含有涉及医疗技术、××患者、卫生技术人员名义、形象作证明的情形，违反了《医疗广告管理办法》第七条的规定，被告依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定分别对希玛眼科医院、深圳报业集团作出责令停止发布该违法广告、处以罚款30000元的行政处罚，适用法律正确，处罚适当，故，原告的主张缺乏依据，本院不予采纳。
关于原告要求被告赔偿误工费、交通费、精神抚慰金一万元整的诉讼请求问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，原告要求被告进行赔偿的前提是被告存在违法行为且原告的损失是被告的违法行为造成的。本案中，由于被告并无违法行为且原告亦未提供有效的证据证明其有由被告的违法行为造成的损失存在，故，原告请求被告赔偿误工费、交通费、精神抚慰金一万元整，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
至于原告当庭增加的两项诉讼请求，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原告当庭新增的两项诉讼请求属于起诉状送达被告后提出新的诉讼请求，且未提出正当理由，本院不予准许。
综上所述，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告王一民的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄劭辉
人民陪审员 欧献根
人民陪审员 杨江河
二〇一五年七月二十六日
书 记 员 雷艳明
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。