重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0118民初11392号原告：陈行富，男，1971年7月6日出生，汉族，住重庆市永川区。被告：刘万成，男，1975年12月11日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：重庆市渝泽建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区何埂镇25号，统一社会信用代码：915001182037507761。法定代表人：刘泽兴，董事长。委托诉讼代理人：何新树、游晓雪，重庆石松律师事务所律师（特别授权）。原告陈行富与被告刘万成、重庆市渝泽建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈行富，被告重庆市渝泽建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何新树、游晓雪到庭参加诉讼。被告刘万成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈行富向本院提出诉讼请求：1.由被告刘万成支付原告投资款80万元，并支付利息（以80万元为基数，自2015年1月18日起按月利率2%计算至付清之日止）；2.由被告重庆市渝泽建筑工程有限公司对第1项诉讼请求的债务承担连带保证责任；3.由被告刘万成支付原告工资5万元，并支付利息（以5万元为基数，自2015年10月16日起按月利率2%计算至付清之日止）。事实和理由：2014年11月30日，原告与被告刘万成签订《雷科电气重庆企业总部及工业电气自动化与智能化系统集成项目（一期工程）劳务施工合作协议书》（以下简称《合作协议》），原告按该协议书约定的出资及股份比例，先后投资80万元（其中履约保证金35万元）。2015年1月18日，因原告与被告刘万成签订了《雷科电气重庆企业总部基地劳务施工项目股份退出协议书》（以下简称《退出协议》），约定被告于2015年春节后分三次从雷科电气重庆企业总部基地项目劳务进度款中返还，若未按约定还款承担月利率2%的利息。被告刘万成向原告出具了80万元的投资款欠条。被告重庆市渝泽建筑工程有限公司在退出协议中代表甲方单位盖项目部公章，在被告刘万成出具的80万元欠条盖项目部公章担保，在被告刘万成出具的《付款证明书》作为付款证明书出具日盖项目部公章，被告重庆市渝泽建筑工程有限公司作为施工企业、劳务施工进度款和保证金返还进账管理者，没有履行借条担保责任和付款证明书出具人责任，应承担连带责任。原告与被告刘万成合作期间，双方约定原告的月薪为2万元。2015年3月11日，经结算，原告的总工资应为18万元，被告刘万成仅支付了13万元，尚欠5万元未支付。被告刘万成未作答辩。被告重庆市渝泽建筑工程有限公司辩称，其公司与原告陈行富、案外人杨升亮之间系挂靠关系，与原告之间无合伙关系，本案系陈行富与刘万成之间的合伙纠纷，根据合同相对性原则，其公司不是本案适格被告。在项目实施过程中，原告、杨升亮大量转移工程款，导致该项目拖欠施工班组劳务费和材料款，其公司已经为此垫付了近300万元，双方尚未进行结算，其公司不欠原告、杨升亮任何款项。综上所述，要求驳回原告要求其公司承担连带责任的诉讼请求。经审理查明，2014年4月16日，原告陈行富、案外人杨升亮与被告重庆市渝泽建筑工程有限公司签订《工程项目目标管理责任书》，约定杨升亮、陈行富挂靠在被告重庆市渝泽建筑工程有限公司，实施雷科电气企业总部及工业电气自动化与智能化系统集成项目（一期工程）主体劳务分包合同的施工。2014年11月30日，原告陈行富与被告刘万成签订《合作协议》，约定双方共同出资承担雷科电气重庆企业总部及工业电气自动化与智能化系统集成项目（一期工程）项目劳务施工工作；项目总出资额为150万元，其中保证金70万元、施工垫资80万元；陈行富承担50%的出资款，出资保证金35万元、施工垫资40万元；刘万成承担50%的出资款，出资保证金35万元、施工垫资40万元；如需增加投资，合作人按以上比例出资；股份比例为陈行富占45%股份，刘万成占55%股份;刘万成月薪2万元，陈行富月薪2万元，郑川兵月薪0.6万元，杨升亮月薪0.6万元等内容。2015年1月18日，原告陈行富与被告刘万成签订了《退出协议》，约定原告自愿退出《合作协议》中载明的项目的45%股份，刘万成自愿接受该项目全部股份，并享受其收益，承担其风险；刘万成同意按借款的方式给原告开具80万元投资款借条，并在春节后分三次从雷科电气重庆企业总部基地项目劳务进度款中返还，款项从渝泽公司财务直接汇到原告账户，还款分别从春节后第一批进度款到位还26万元，第二批进度款到位还27万元，第三批进度款到位还27万元，如刘万成未按上述时段还款，除承担2分利息外，原告有权通过法律等手段追偿；刘万成在春节前付清原告每月2万元的工资，付清由原告聘请的管理人员工资和经手的临工工资以及食堂垫资等内容。同日，被告刘万成向原告出具《借条》1张，载明向原告借人民币80万元，还款从雷科电气重庆企业总部基地项目劳务进度款中返还，2015年农历春节后第一批进度款到位还26万元，第二批进度款到位还27万元，第三批进度款到位还27万元，还款时间以中冶建工进度款到渝泽公司账户当日时间为准，如未按上述时段还款，自愿承担2分月息；该借条中还载明了“重庆市渝泽建筑工程有限公司进度款拨还陈行富，盖项目部章担保”的内容，该内容上加盖有“重庆市渝泽建筑工程有限公司雷科电气项目部”的印章。同日，被告刘万成向重庆市渝泽建筑工程有限公司出具《付款证明书》，其主要内容除载明了《退出协议》中应分三次返还原告出资款外，另载明了“请重庆市渝泽建筑工程有限公司财务按以上时段、金额给陈行富拨款，本人无任何异议”的内容，在落款“付款证明书出具人”处有刘万成的签名，并加盖有“重庆市渝泽建筑工程有限公司雷科电气项目部”的印章。2015年3月11日，被告刘万成向原告出具《承诺》1份，载明原告在雷科电气项目工资总计18万元，除去已付工资，剩余工资在五月底以前陆续支付完。2015年10月16日，杨升亮向原告出具《说明》1份，载明原告在雷科电气项目人工费5万元由渝泽建司在雷科电气工程款到公司账上后直接支付给原告。审理中，原告称杨升亮系被告刘万成聘请的管理人员，代表刘万成处理本案工程的各项事务。被告重庆市渝泽建筑工程有限公司称发包方于2015年1月21日支付其公司30万，于2015年1月21日另支付其公司85.442003万元，于2015年3月11日支付其公司20万,于2015年12月21日支付其公司40.59517万元。上述事实，有当事人陈述及工程项目目标管理责任书、合作协议、退出协议、借条、付款证明书、承诺、说明等证据在卷作证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案中，原告与被告刘万成签订了《合作协议》，根据该协议的内容可以确定原告与被告刘万成之间的关系为合伙关系，该协议的实质为合伙协议。该合伙协议系原、被告双方的真实意思表示，合法、有效，双方应按照该协议的约定履行相关义务。其后，原告与被告刘万成签订了《退出协议》、《借条》、《付款证明书》，约定被告刘万成应当在指定期限内分批次将原告的80万元投资款支付原告，现付款条件已经成就，而刘万成至今未支付该款项，其行为构成违约，故本院对于原告要求被告刘万成支付投资款80万元的诉讼请求予以支持。同时，因被告刘万成违约，还应当按照双方的约定支付月息2分的违约金，根据被告重庆市渝泽建筑工程有限公司陈述的支付款项的时间，被告刘万成已具备支付全部80万元款项的条件，故本院对于原告在该项诉讼请求中主张的利息（以26万元为基数，自2015年1月22日起按月利率2%计算至付清之日止；以27万元为基数，自2015年3月12日起按月利率2%计算至付清之日止；以27万元为基数，自2015年12月22日起按月利率2%计算至付清之日止）的部分予以支持，对于超出部分不予支持。关于原告要求由被告重庆市渝泽建筑工程有限公司承担连带保证责任的诉讼请求，原告的依据是在借条中“重庆市渝泽建筑工程有限公司进度款拨还陈行富，盖项目部章担保”的内容上加盖有“重庆市渝泽建筑工程有限公司雷科电气项目部”的印章。首先，该内容的主要意思是重庆市渝泽建筑工程有限公司雷科电气项目部担保从工程进度款中支付陈行富，并不是在被告刘万成未支付款项时承担保证责任。其次，即使该内容的意思表示为担保，因该担保行为并未取得被告重庆市渝泽建筑工程有限公司的书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，重庆市渝泽建筑工程有限公司雷科电气项目部不能作为保证人，该借条中担保部分的条款也无效,故本院对于原告要求被告重庆市渝泽建筑工程有限公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持，若原告认为重庆市渝泽建筑工程有限公司对担保合同被确认无效存在过错，可另案向法院提起诉讼解决。关于原告要求被告刘万成支付原告工资并支付利息的诉讼请求，因在合伙协议中约定了原告在合伙期间的月薪为2万元，与被告刘万成向原告出具《承诺》能够相互印证，系原告与刘万成就合伙关系解除产生的债权债务，为减轻当事人诉累，故纳入本案一并解决。刘万成在承诺中表示支付原告工资18万元，现刘万成未举示证据证明其已付款项的金额，故本院对于原告诉称尚欠5万元未支付的事实予以采信，对于原告要求被告刘万成支付工资5万元的诉讼请求予以支持。同时，因双方未约定违约金，故被告刘万成应当赔偿原告因违约造成的损失，即资金占用的利息损失，本院酌情参照中国人民银行同期贷款基准利率计算；因原告举示的2015年10月16日杨升亮出具的说明中载明剩余的工资5万元由重庆市渝泽建筑工程有限公司在工程款到公司账上后直接支付给原告，根据被告重庆市渝泽建筑工程有限公司陈述的支付款项的时间，被告刘万成在2015年12月21日就已具备支付全部5万元款项的条件，故本院对于原告主张的该项诉讼请求中利息以5万元为基数，自被告重庆市渝泽建筑工程有限公司陈述的最后一次收款日即2015年12月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止的部分予以支持，对于超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、限被告刘万成于本判决生效后5日内支付原告陈行富投资款80万元，并支付利息（以26万元为基数，自2015年1月22日起按月利率2%计算至付清之日止；以27万元为基数，自2015年3月12日起按月利率2%计算至付清之日止；以27万元为基数，自2015年12月22日起按月利率2%计算至付清之日止）；二、限被告刘万成于本判决生效后5日内支付原告陈行富工资5万元，并支付利息（以5万元为基数，自2015年12月22起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回原告陈行富的其他诉讼请求。案件受理费15730元，减半收取计7865元，由被告刘万成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员  欧阳毅二〇一七年三月二十日书 记 员  张 杨