湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第154号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司郴州市苏仙区支公司。
负责人侯美兰，该公司经理。
委托代理人郭华军，男，汉族。
被上诉人（原审原告）陈弟金，男，汉族。
委托代理人陈丽霞（陈弟金女儿），女，汉族。
委托代理人李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭小菊，男，汉族。
委托代理人王德新，湖南宏法律师事务所律师。
原审被告李仲仁，男，汉族。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司郴州市苏仙区支公司（以下简称联合保险苏仙支公司）与被上诉人陈弟金、郭小菊、原审被告李仲仁机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2014）永民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人联合保险苏仙支公司委托代理人郭华军，被上诉人陈弟金委托代理人陈丽霞、李飞，被上诉人郭小菊及其委托代理人王德新到庭参加诉讼。原审被告李仲仁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月13日，郭小菊驾驶湘LGH0**号小型轿车由永兴县柏林镇天里坪方向沿S212线驶往永兴县柏林镇方向，17时15分，当车行至S212线永兴县柏林镇枫坪村王家组路段时，郭小菊驾驶车辆在超越前方同向行驶由李仲仁驾驶搭乘陈弟金的无牌普通摩托车时，两车侧面相撞，造成李仲仁和陈弟金受伤，两车受损的交通事故。事发后，陈弟金随即被送至永兴县人民医院进行救治，12月16日，陈弟金转院至郴州市第一人民医院继续治疗至2014年8月5日出院，陈弟金实际共住院232天。出院诊断为：1、右肩袖损伤，左肩峰骨折；2、颌面骨多处骨折（左侧上颌骨、颧骨骨折、左侧眶骨外侧壁骨折）；3、左视神经管骨折、左眼视神经挫伤等。陈弟金共花费医疗费121，044.13元。2013年12月27日，永兴县交警部门作出事故永公交认字（2013）第721号事故认定书，认定郭小菊负事故全部责任，李仲仁和陈弟金不负事故责任。郭小菊不服事故认定结果，向郴州市公安局交警支队申请复核，2014年3月25日，郴州市公安局交警支队决定维持原认定结论。2014年8月25日，永兴县人民医院出具科诊断书，证明陈弟金后续治疗费8000元。2014年10月9日，湖南正宏司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定陈弟金两处伤残分别构成十级伤残，陈弟金花费鉴定费1300元。
在本案诉讼过程中，联合保险苏仙支公司申请对陈弟金医疗费的合理性及医保用药范围进行鉴定。2014年12月13日，湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定陈弟金的医疗费中欠合理费用约3000元，不属于医保范围的费用30，946.8元。
另查，湘LGH0**号轿车登记所有人系郭小菊，该车在联合保险苏仙支公司购买了交强险和商业第三者责任险（含不计免赔险），其中商业险保险金额为500，000元。在陈弟金治疗期间，郭小菊垫付医疗费74，295.08元。
又查明，陈弟金妻子邱爱菊（1966年10月26日出生）系残疾人，无其他收入来源。陈弟金和妻子邱爱菊有三个子女。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点为：一、陈弟金的损失如何计算；二、本案的赔偿责任如何分担。
一、关于陈弟金的损失如何计算。1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明及鉴定意见书等相关证据确定。陈弟金医疗费121，044.13元系实际产生，扣除欠合理医疗费3000元，对陈弟金因本次交通事故花费医疗费118，044.13元予以支持。2、误工费。陈弟金系公立医院职工，参照2013年度建筑业私营平均工资，从2013年12月13日计算至2014年10月9日共296天，陈弟金的误工费计算为：29，933元／年÷365天×296天=24，274.4元。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合陈弟金实际护理情况，并参照2013年度居民服务、修理和其他服务业平均工资，陈弟金的护理人员为2人，其护理费为33，654.6元（26，474元／年÷365天×232天×2人）。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合陈弟金提供的病例资料，认定陈弟金交通费2000元。5、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。陈弟金的住院伙食补助费为30元／天×232天=6960元。6、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈弟金出院医嘱未要求加强营养，故对其所主张的营养费不予支持。7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈弟金的残疾赔偿金计算为：8372元×20年×（10%＋2%）=20，092.8元。8、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案被抚养人生活费计算为：6609元／年×20年×12%÷4人=3965.4元。9、精神抚慰金。受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的。根据陈弟金的伤情，认定陈弟金精神抚慰金为5000元。10、鉴定费。鉴定费以实际发生为准。陈弟金实际花费鉴定费1300元，予以支持。11、后续治疗费。后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。结合本案医疗机构的证明，对陈弟金主张的后续治疗费8000元予以支持。以上1-11项损失共计223，291.33元。
二、本案的赔偿责任如何分担。因交通事故侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。对于因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。本案中，郭小菊辩称李仲仁应承担事故连带责任，而李仲仁辩称根据交通事故认定结论，其不负事故责任，故李仲仁不承担赔偿责任。本院认为郭小菊的上述主张与交通事故认定书的结论不符，且陈弟金系李仲仁所驾驶摩托车的乘员，李仲仁亦不承担未购买交强险而承担的无责10%的交强险赔偿责任，故本院认为郭小菊的上述辩称缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李仲仁的主张于法有据，本院予以支持。因此，陈弟金的损失223，291.33元应先由联合保险苏仙支公司在交强险医疗限额内赔偿10，000元，在伤残赔偿限额内赔偿88，987.2元（20，092.8元＋24，274.4元＋33，654.6元＋2000元＋3965.4元＋5000元），两项共计98，987.2元。剩余124，304.13元（223，291.33元-98，987.2元），由联合保险苏仙支公司在商业第三者责任险范围内赔偿123，004.13元（124，304.13元-1300元），扣除郭小菊垫付的医疗费74，295.08元，联合保险苏仙支公司在商业险险范围内实际应赔偿陈弟金48，709.05元。郭小菊在联合保险苏仙支公司保险范围外赔偿陈弟金鉴定费1300元。联合保险苏仙支公司辩称其在国家基本医疗保险用药范围内承担医疗费的赔偿，原审法院认为，其所依据的保险条款系保险公司的单方格式条款，其亦未举证证明已就相关保险免责条款向投保人进行了充分说明，且医疗费的产生由医疗机构控制，保险公司对医疗机构根据治疗需要制定的诊疗方案所产生医疗费作出限制性承保规定，对投保人亦显失公平，基于上述理由，联合保险苏仙支公司的上述辩称缺乏法律依据，依法不予支持。至于郭小菊垫付的医疗费74，295.08元，不在本案审理的范围内，其可向联合保险苏仙支公司另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款、第二十八条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、限被告中华联合财产保险股份有限公司苏仙支公司于判决生效后15日内在交强险范围内赔偿原告陈弟金医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计98，987.2元；二、限被告中华联合财产保险股份有限公司苏仙支支公司于判决生效后15日内在商业第三者险范围内赔偿原告陈弟金医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计48，709.05元；三、限被告郭小菊于判决生效后15日内赔偿原告陈弟金鉴定费1300元；四、驳回原告陈弟金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，减半收取2277.5元，由原告陈弟金负担677.5元，由被告郭小菊负担1600元。”
上诉人联合保险苏仙支公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、陈弟金伤情并不严重，原审认定其住院期间需两人护理，并计算两人的护理费是错误的。应按一人计算护理费，金额为16，827.3元。2、交强险、商业三者险条款中均约定超出医保范围的医疗费保险公司不承担赔偿责任，郭小菊在投保单中已签名确认保险公司就保险条款向其进行了明确说明，故本案中超出医保范围的医疗费应由郭小菊赔偿给受害者陈弟金，而不应由保险公司赔偿。综上，请求撤销原判第一项，改判联合保险苏仙支公司在交强险范围内赔偿陈弟金医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计82，159.9元。本案一、二审案件受理费由陈弟金、郭小菊负担。
被上诉人陈弟金答辩称，陈弟金住院期间确由两位女儿在护理，有医院出具的证明予以证实；陈弟金作为患者无法决定用药情况，保险公司免责保险条款不产生法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭小菊答辩称，护理费同意联合保险苏仙支公司的上诉意见；联合保险苏仙支公司没有就免责条款进行明确说明，该条款不生效，故超出医保范围的医疗费保险公司也应赔偿。请求二审法院依法公正判决。
原审被告李仲仁未出庭，亦未提交书面意见。
本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，二审争议焦点为原判认定护理费是否正确及超出医保范围的医疗费联合保险苏仙支公司是否应予赔偿。一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，郴州市第一人民医院出具证明证实了陈弟金住院期间有两名护理人员，据此，原审法院认定两人的护理费并无不当。二、联合保险苏仙支公司主张交强险、商业三者险保险条款中均约定了超出医保范围的医疗费不赔，经查，上述条款系免除保险公司部分赔偿责任的条款，依照保险法第十七条的规定，保险公司需尽提示和明确说明义务方产生法律效力。本案中，联合保险苏仙支公司并未提交证据证明其已对上述免责条款尽了提示和明确说明的义务，依法不产生法律效力。原审法院据此不支持其辩解主张有事实和法律依据。综上，上诉人联合保险苏仙支公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。原判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费221元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司郴州市苏仙区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年七月三日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。