甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终442号
上诉人（原审被告）：宋某，个体工商户，住甘肃省华亭县。
委托诉讼代理人：沈某，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华亭县一和创业投资有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市华亭县北大街81号。
法定代表人：常某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：古某，陕西标立律师事务所律师。
上诉人宋某因与被上诉人华亭县一和创业投资有限责任公司（以下简称一和创业投资公司）保证合同纠纷一案，不服华亭县人民法院（2017）甘0824民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋某上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判宋某偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向一和创业投资公司借款本金550800元，利息341496元，合计892296元；2.一、二审诉讼费用由一和创业投资公司负担。事实和理由：1.宋某作为本案一审被告，诉讼主体不适格，违反诉讼程序和基本借款担保关系，本案不属于普通共同诉讼，应分案起诉分案审理裁判，二审法院应将本案发回重审。2.宋某一审时申请追加王书彦、徐顺为被告参加诉讼，一审法院没有追加，适用法律不当。3.一审法院审查证据不严，保证借款合同存在伪造、涂改，请求二审法院要求一和创业投资公司提交合同、借款凭证等证据核对审查，以查明本案事实。4.一审判决认定借款本金事实不清，一和创业投资公司未向法庭提交借款凭证，本案存在预先在本金中扣除借款利息的事实，二审法院应查明核实。
一和创业投资公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.关于主体方面，一和创业投资公司直接起诉作为保证人的宋某，符合法律规定。2.关于宋某提出的保证借款合同、保证担保借款合同中存在伪造、涂改的事实，一和创业投资公司要说明的是，合同中关于利息等的约定是打印的，后来根据协商的情况有个别的改动，但是这些改动不影响保证借款合同、保证担保借款合同的效力，也不影响宋某从一和创业投资公司处借走钱款的事实。
一和创业投资公司向一审法院起诉请求：1.判令宋某支付一和创业投资公司担保借款本金70万元；2.宋某支付一和创业投资公司逾期还款利息520800元（从2014年3月13日计算至2016年10月12日）；3.诉讼费用由宋某负担。
一审法院认定事实：2013年3月27日至2013年9月2日，宋某及其妻子先后五次向一和创业投资公司申请借款97万元用于经营车辆生意。合同签订后，一和创业投资公司向宋某及其妻子支付了97万元的借款。后宋某作为借款人，又于2014年3月1日与一和创业投资公司签订了一份借款金额为97万元的总合同，即华一投字（2014）3号保证借款合同。期间，宋某向一和创业投资公司偿还了本金27万元。对宋某未偿还的70万元借款本金，经一和创业投资公司、宋某及案外人王书彦和徐顺同意，由宋某作为连带担保人，将宋某在一和创业投资公司处的借款本金40万元转移给案外人王书彦、30万元转移给徐顺，并于2014年3月13日一和创业投资公司与保证人宋某、案外人王书彦和徐顺分别签订华一投字（2014）20号、21号保证担保借款合同各一份。华一投字（2014）20号保证担保借款合同约定借款人王书彦，借款金额40万元，华一投字（2014）21号保证担保借款合同约定借款人徐顺，借款金额30万元，两份合同均约定借款期限为2年，从2014年3月13日到2016年3月12日，借款利率为月息24‰，如果借款人逾期偿还借款，逾期期间应向一和创业投资公司支付月利率50%的罚息；保证人宋某承担连带保证责任；保证范围包括借款本金、利息、逾期罚息、投资咨询服务费及一和创业投资公司实现债权的所有费用；保证期间为借款期限届满后二年。借款到期后，宋某和案外人王书彦、徐顺均未偿还上述借款。
一审法院认为，本案宋某向一和创业投资公司借款后，对其未偿还的借款本金70万元，经一和创业投资公司与宋某及案外人王书彦和徐顺协议，一和创业投资公司同意宋某将其拖欠一和创业投资公司的借款本金40万元和30万元的债务分别转移给王书彦和徐顺承担。2014年3月13日，一和创业投资公司、宋某和案外人王书彦及徐顺分别签订了保证担保借款合同，该两份合同上有一和创业投资公司、宋某及王书彦、徐顺的签名证实，符合债务转移合同的法律特征，故此合同应属于债务转移合同。该债务转移合同系三方的真实意思表示，内容未违背法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对三方当事人具有法律约束力。合法的借贷关系受法律保护。债务转移后，王书彦、徐顺与一和创业投资公司形成了新的债权债务关系，王书彦、徐顺即成为新债务人，宋某对新债务人王书彦、徐顺由此所负债务提供担保，在保证担保借款合同上签字后即与一和创业投资公司形成了保证合同关系，双方在保证担保借款合同中明确约定了宋某按照连带责任保证承担保证责任，债务人王书彦、徐顺未能按照约定的还款期限偿还借款本金，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定”连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，故一和创业投资公司要求宋某偿还其为王书彦、徐顺担保的借款本金70万元，符合法律规定，予以支持。宋某承担保证责任后，有权向债务人追偿。一和创业投资公司诉求的利息，不超过法律保护的利率标准，亦予以支持。但计算金额有误，调整为43.4万元。
关于本案是否应追加债务人王书彦、徐顺为被告的问题。宋某在保证担保借款合同中以保证人身份签名，自愿为案外人王书彦、徐顺的借款承担连带保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。根据该条规定，一和创业投资公司系债权人，宋某系连带责任保证人，一和创业投资公司有权选择债务人王书彦、徐顺为被告，也可选择保证人宋某为被告，故一和创业投资公司可以单独将保证人宋某作为被告提起诉讼，要求宋某对案涉债务承担给付责任，因此宋某系本案适格被告。一和创业投资公司未选择债务人王书彦、徐顺为被告，系一和创业投资公司对自己权利的一种处分，故宋某要求将王书彦、徐顺追加为本案被告的理由不能成立。
综上，一和创业投资公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，判决：一、宋某于本判决生效后六十日内偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向华亭县一和创业投资有限责任公司借款本金70万元、利息434000元，合计1134000元；二、宋某承担保证责任后，有权向债务人王书彦、徐顺追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15787元，由华亭县一和创业投资有限责任公司负担781元，宋某负担15006元。限本判决生效后五日内缴纳。
本院二审期间，宋某提交了如下证据：第一组：（1）2016年2月16日收据原件一张，证明宋某2016年2月16日偿还一和创业投资公司借款138700元；（2）银行转账支票存根复印件一张，收据复印件一张，证明宋某于2016年2月18日偿还一和创业投资公司借款161300元；（3）2016年9月2日一和创业投资公司经理张宗银出具的证明原件一张，证明宋某已经清偿完27万元借款的本金及利息。第二组：（1）借款借据原件一张，银行交易明细清单原件一张，收据原件一张，证明宋某向一和创业投资公司借了50万元，其中一和创业投资公司通过银行转账向宋某支付了28.5万元，本应支付30万元，但是扣除了50万元一个月的利息1.5万元。第三组：2013年3月27日、2013年9月2日的借款借据复印件各一张，2013年5月22日的借款借据原件一张，证明借款人是宋某的妻子马小燕，三笔借款总计37万元。以上三组证据证明，借款总计只有87万元，不是97万元。
一和创业投资公司质证认为，对第一组证据无异议，对第二组证据无异议，确实是预扣了1.5万元的利息，转账28.5万元，现金支付20万元，对第三组证据也无异议。根据宋某提交的证据算下来确实是87万元，但是2013年5月15日，张敬敬向一和创业投资公司借款10万元，由宋某的妻子马小燕提供担保，该笔款项借出后也是宋某拿去用了。
一和创业投资公司向本院提交了如下证据：第一组：2013年5月22日的保证借款合同、收据、中国银行客户回单各一份，证明宋某的妻子马小燕向一和创业投资公司借款20万元，实际支付了19.4万元，预扣了一个月利息6000元。第二组：2013年9月2日的保证借款合同、借款借据、中国农业银行银行卡存款业务回单各一份，证明宋某的妻子马小燕向一和创业投资公司借款7万元，没有扣利息，实际支付7万元。第三组：2013年3月27日的保证借款合同、收据、中国邮政储蓄银行取款凭单各一份，证明宋某的妻子马小燕向一和创业投资公司借款10万元，实际支付了97000元，预扣了一个月的利息3000元。第四组：2013年5月15日的保证担保借款合同、收据、中国农业银行银行卡取款业务回单各一份，证明宋某的妻子马小燕为张敬敬担保向一和创业投资公司借款10万元，实际支付了97000元，预扣了一个月的利息3000元。第五组：2013年4月19日的保证借款合同、借款借据、收据、中国银行客户回单、中国农业银行银行卡取款业务回单一份，证明宋某向一和创业投资公司借款50万元，现金支付20万元，转账28.5万元，预扣了一个月的利息1.5万元。五笔借款合计97万元。第六组：宋某给案外人王书彦、徐顺担保的保证担保借款合同各一份，证明宋某给案外人王书彦及徐顺担保的事实。
宋某质证认为，第一组证据中马小燕借款20万元的保证借款合同上的借款利率、咨询费利率有涂改，对实际支付19.4万元的单据没有异议，这份合同的借款人是马小燕，与本案宋某97万元的保证借款合同及两个保证担保借款合同没有关联性，一和创业投资公司应当另行起诉马小燕。第二组证据中马小燕借款7万元的保证借款合同上的借款利率及咨询费利率有涂改，对实际支付7万元不认可，银行凭条是存款回单，户名是一和创业投资公司的出纳，然后用笔在回单上写了支付给马小燕7万元，看不出给马小燕支付了7万元，无法证明一和创业投资公司给马小燕支付了7万元，也无法证明没有预扣利息，宋某实际只收到6.58万元现金。第三组证据中马小燕借款10万元的保证借款合同上的借款利率、咨询费利率有涂改，对于实际支付97000元的单据没有异议，这份合同的借款人是马小燕，与本案宋某97万元的保证借款合同及两个保证担保借款合同没有关联性，一和创业投资公司应当另行起诉马小燕。第四组证据的真实性无法核实，保证担保借款合同上的借款利率及咨询费利率有涂改，这份保证担保借款合同与本案没有关联性。第五组证据中宋某借款50万元的保证借款合同上的借款利率、咨询费利率有涂改，对这份合同及借据的真实性无异议，对转账支付28.5万元、扣除一个月利息1.5万元没有异议，现金支付20万元不认可，实际上支付的时候还是预扣了另外一个月的50万元的利息1.5万元，实际支付18.5万元。第六组证据，王书彦的保证担保借款合同真实性无异议，但对借款本金40万元有异议，当时预扣了利息，应当以实际支付的数额为准；徐顺的保证担保借款合同真实性无异议，但对借款本金30万元有异议，当时预扣了利息，应当以实际支付的数额为准。
以上证据，本院经审查认为，因一和创业投资公司对宋某二审提交的证据均无异议，故予以确认。一和创业投资公司提交的第二组证据，一和创业投资公司主张2013年9月2日的7万元借款全部交付，没有预扣利息，而宋某主张只收到了6.58万元，从双方其他四笔交易来看，一和创业投资公司每次向借款人支付时，都预扣一个月的利息，故对7万元的借款，应认定一和创业投资公司向马小燕实际支付67900元。对第四组证据2013年5月15日的借款，虽借款人为张敬敬，担保人为马小燕，但在2014年3月1日的保证借款合同中，宋某已与一和创业投资公司达成协议，该笔借款以及宋某、宋某妻子马小燕名下的借款共计97万元，都转到宋某一人名下，故对该组证据以及第一组、第三组证据予以确认。第五组证据中的转账支付28.5万元、扣除一个月利息1.5万元，宋某没有异议，予以确认；宋某对现金支付20万元不认可，认为预扣了另外一个月的50万元的利息1.5万元，实际支付18.5万元，但从双方的其他几笔交易来看，一和创业投资公司每次向借款人支付时，都只预扣一个月的利息，故对20万元的现金，应认定一和创业投资公司没有预扣利息，向宋某实际支付了20万元。对第六组证据，因宋某对两份保证担保借款合同的真实性无异议，只对借款本金数额有异议，故对两份保证担保借款合同的真实性予以确认，对借款本金数额应以实际支付的数额为准。
依据双方当事人二审的陈述及提交的证据查明，2013年3月27日，宋某的妻子马小燕向一和创业投资公司借款10万元，约定月总息为3分，实际支付了97000元，预扣了一个月的利息3000元。2013年4月19日，宋某向一和创业投资公司借款50万元，约定月总息为3分，现金支付20万元，转账28.5万元，预扣了一个月的利息1.5万元。2013年5月15日，马小燕为张敬敬担保向一和创业投资公司借款10万元，约定月总息为3分，实际支付了97000元，预扣了一个月的利息3000元。2013年5月22日，马小燕向一和创业投资公司借款20万元，约定月总息为3分，实际支付了19.4万元，预扣了一个月利息6000元。2013年9月2日马小燕向一和创业投资公司借款7万元，约定月总息为3分，实际支付67900元，预扣了一个月的利息2100元。以上五笔借款合计97万元。2014年3月1日，一和创业投资公司与宋某协商，将上述五笔借款都转到宋某一人名下，双方签订了借款金额为97万元的保证借款合同。2016年2月16日、18日宋某向一和创业投资公司两次共还款30万元，清偿了27万元借款的本金和利息。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”宋某的上诉请求为撤销原判，将本案发回重审或改判宋某偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向一和创业投资公司借款本金550800元、利息341496元，本息合计892296元。故二审应围绕应否将本案发回重审或应否改判宋某偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向一和创业投资公司借款本金550800元、利息341496元，本息合计892296元进行审理。
1.关于应否将本案发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定：”（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：”下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百二十六条规定：”对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十七条规定：”必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案一审认定事实虽有瑕疵，但是因宋某一审时对一和创业投资公司提交的证据无异议导致的，不属认定事实不清。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：”连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”一和创业投资公司系债权人，宋某系连带责任保证人，一和创业投资公司可以将债务人王书彦、徐顺单独作为被告起诉，也可以将保证人宋某作为被告单独起诉，还可以将债务人王书彦、徐顺和保证人宋某作为共同被告起诉。本案一和创业投资公司单独将保证人宋某作为被告提起诉讼，要求宋某对案涉债务承担给付责任，符合法律规定，故宋某系本案适格被告。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：”保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”该条规定出借人仅起诉保证人的，人民法院”可以”追加借款人为共同被告，而不是必须追加，故一审并未遗漏当事人。同时一审也不存在违法缺席判决、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利及对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的情形。故本案不符合发回重审的条件。
2.本案应否改判宋某偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向一和创业投资公司借款本金550800元、利息341496元，本息合计892296元。本案中虽然有37万元借款是马小燕以自己的名义向一和创业投资公司所借，还有10万元借款是马小燕担保张敬敬向一和创业投资公司所借，但2014年3月1日，一和创业投资公司与宋某协商，将上述四笔借款都转到宋某一人名下，加上宋某自己向一和创业投资公司的借款50万元，双方签订了借款金额为97万元的保证借款合同。故上述五笔借款均应由宋某偿还。虽然宋某将其中的70万元债务转让给了王书彦、徐顺，但宋某仍为两笔债务提供连带责任保证担保，故宋某对转让的70万元债务仍应承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案五笔借款均约定月总息3分，均预扣了一个月的利息，故借款本金应为940900元。因宋某和一和创业投资公司均认可宋某已清偿了27万元借款的本息，故宋某还应清偿借款本金670900元，利息415958元（670900元按月利率2%计算，从2014年3月13日至2016年10月12日），本息合计1086858元。
综上所述，宋某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持华亭县人民法院（2017）甘0824民初44号民事判决主文第二项；
二、变更华亭县人民法院（2017）甘0824民初44号民事判决主文第一项为：宋某于本判决生效后六十日内偿还为债务人王书彦、徐顺担保的向华亭县一和创业投资有限责任公司借款本金670900元，利息415958元，本息合计1086858元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15787元，由华亭县一和创业投资有限责任公司负担1732元，宋某负担14055元。二审案件受理费4926元，由宋某负担4386元，华亭县一和创业投资有限责任公司负担540元。
本判决为终审判决。
审判长 夏祎晖
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一七年七月二十五日
书记员 杨柳青