内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内07刑终96号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂某，男，1964年6月2日出生，鄂温克族，初中文化。因本案经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年8月17日被刑事拘留，2015年8月31日被鄂伦春自治旗人民检察院取保候审。
辩护人希吉日，内蒙古典威律师事务所律师。
原审被告人英某，男，1969年10月22日出生，鄂温克族，初中文化。1989年3月12日因犯抢劫罪被莫旗人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌挪用公款罪、贪污罪，经鄂伦春自治旗人民检察院批准，于2015年8月13日被鄂伦春自治旗公安局刑事拘留，因涉嫌犯有挪用公款罪、贪污罪，经呼伦贝尔市人民检察院决定，于2015年8月29日被鄂伦春自治旗公安局逮捕，2017年6月2日被鄂伦春自治旗人民法院取保候审。
原审被告人赵某，男，1969年3月22日出生，汉族，高中文化。因本案经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年8月17日被刑事拘留，经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年8月31日被取保候审，经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年10月21日被刑事拘留，经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年11月7日被取保候审。
原审被告人德某，男，1962年2月18日出生，达斡尔族，大专文化，案发时任鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇人民政府民政办负责人。因涉嫌犯有贪污罪，经鄂伦春自治旗人民检察院决定，于2015年10月24日被取保候审。
鄂伦春自治旗人民法院审理鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人英某、赵某、涂某、德某犯贪污、挪用公款罪一案，于2017年5月19日作出（2016）内0723刑初91号刑事判决，宣判后，原审被告人涂某提出上诉。鄂伦春自治旗人民检察院以鄂检诉刑抗[2017]3号刑事抗诉书，提出抗诉。呼伦贝尔市人民检察院于2017年8月29日作出呼检公支刑抗[2017]7号支持刑事抗诉意见书，认为抗诉意见正确，应予支持。本院依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦宏刚、孟祥旭出庭履行职务，上诉人涂某及其辩护人希吉日、原审被告人英某、赵某、德某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2010年4月16日，鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村英某、赵某、涂某等8户村民注册成立了鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社，英某为合作社理事长、法人代表。该合作社成立后，各合作社成员分散搞生猪养殖，并无效益。2013年10月至11月间，该合作社通过鄂伦春自治旗财政局向上级财政部门申请了生猪养殖猪舍改扩建国家财政扶持项目。按照申请扶持项目的要求，该合作社银行账户需存有80万元合作社成员的自筹资金，并需提供有70名合作社成员自筹资金明细表，用以体现合作社的经营状况和规模。为了顺利申报并最终能获得该扶持项目的审批，时任鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村委会主任的英某同该村副主任兼会计赵某、村党支部书记涂某三人商量后，决定利用英某管理扶贫资金的职务便利挪用扶贫款。于2013年10月29日三人私自将80万元扶贫项目款转入鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社银行账户中（三天后将此款转出），以此80万元公款代替合作社成员自筹资金使用。并提供了虚假的70名合作社成员自筹资金明细表，用于该农民专业合作社申请国家扶持项目。该合作社因此于2015年1月9日获得上级财政扶持资金70万元用于猪舍建设。鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社属于提供虚假材料骗取营业登记，已于2015年11月5日被鄂伦春自治旗市场监督管理局撤销登记。其非法骗取的上述财政扶持资金形成的固定资产已被鄂伦春自治旗财政局收回。
2、被告人英某利用担任鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村委会主任的职务便利，于2013年4月8日私自将由其管理的19.8万元扶贫项目资金转入其个人在农村信用社开立的”七日盈”理财产品账户中，用于经营银行理财产品”七日盈”。又于2013年9月24日私自将由其管理的18万元项目款转入该理财产品账户中，用于经营银行理财产品”七日盈”，进行营利活动，共获得利息收入人民币811.62元。
3、2010年7月20日，乌鲁布铁镇友谊村收到了鄂伦春自治旗民委给拨付的2009年度扶持少数民族发展资金扶贫项目款20万元。按项目要求此款用于给乌鲁布铁镇友谊村购买扶贫羊，扶持友谊村发展养殖业。被告人英某、赵某、涂某在协助乌鲁布铁镇人民政府实施该扶贫项目的过程中，违反该项目实施规定，三人共同商议后擅自将此20万元扶贫项目款归还了友谊村10户村民因搞木耳养殖亏损后所产生的个人在农村信用社的银行贷款。2011年3月2日，被告人英某、赵某、涂某三人虚构友谊村村委会从村民沃某处购买20万元黑头羊这一事实，用友谊村村民沃某的身份信息，从鄂伦春自治旗大杨树国税局虚开了20万元的购羊免税发票用于冲抵预支的20万元扶贫项目款，将该笔20万元的民委扶贫项目款核销平账。
4、2009年底，时任乌鲁布铁镇友谊村委会副主任的赵某，在明知妻子德某1、儿子德某2不符合享受城镇居民最低生活保障待遇的情况下，分别找到时任乌鲁布铁镇民政办负责人的德某和时任乌鲁布铁镇友谊村委会主任的英某，求助二人为德某1、德某2办理城镇低保提供帮助。利用德某和英某在低保申报审批中的职务便利，为妻子德某1、儿子德某2审批了城镇居民最低生活保障待遇。自2010年1月起开始领取低保金，截止2015年10月份停发，总计非法领取低保金人民币44070元据为己有。
案发后，被告人英某、赵某、涂某将20万元涉案款退还检察机关，被告人赵某将涉案款44070元退还检察机关。2015年10月23日被告人德某主动到鄂伦春自治旗人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。
原审法院依据以上事实和书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人英某利用管理扶贫款的职务便利，将扶贫资金37.8万元用于经营银行理财产品，属于挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人英某、赵某、涂某在协助乌鲁布铁镇人民政府实施扶贫项目过程中，违反项目实施规定，三人共同商议后将20万元扶贫项目款归还了10户村民因搞木耳养殖亏损后所产生的个人银行贷款，并将该20万元的项目款开具虚假购羊发票进行核销，此行为构成贪污罪。被告人赵某与英某、德某共谋，利用英某和德某在最低生活保障申报审批中的职务便利，骗取最低生活保障44070元的行为，构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人英某、赵某、涂某将80万元扶贫款转入乌鲁布铁镇友谊农民养殖合作社，不属于进行非法活动，应属于挪用公款归个人使用，但挪用公款仅三天，此行为不构成挪用公款罪，对公诉机关此部分指控不予支持。对辩护人关于此部分的辩护意见予以采纳。辩护人关于英某将扶贫款存入信用社账户，不构成挪用公款的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。案发后被告人英某、赵某、涂某能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可对其酌情从轻处罚，三被告人将涉案款20万元及赵某将所贪污的44070元退赃，可从轻处罚。被告人德某主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，对辩护人的此点辩护意见予以采纳，可对德某从轻处罚。被告人英某、赵某、涂某在共同贪污20万元中，所起作用相当，均为共同犯罪的主犯。被告人赵某、英某、德某在为赵某申请低保的共同犯罪中，被告人赵某提议并要求英某、德某为其上报最低生活保障，起主要作用，系主犯，英某、德某属于从犯。被告人英某、赵某、涂某案发后向检察机关上缴了贪污的款项，具有退赃表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条、第九十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条的规定，认定被告人英某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元；被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人涂某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人德某犯贪污罪，免予刑事处罚；对被告人英某所获取的利息811.62元予以追缴。
宣判后，鄂伦春自治旗人民检察院提起抗诉，抗诉意见是，上诉人涂某、原审被告人英某、赵某挪用80万元扶贫款的行为构成挪用公款罪，原审判决对以上三人量刑畸轻。呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人涂某以一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应宣告上诉人无罪为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见是，1、挪用80万元扶贫资金，不应定性为挪用公款罪；2、认定上诉人涂某构成贪污罪，属适用法律错误；3、上诉人涂某一贯表现良好，系初犯、偶犯，无前科劣迹。
二审审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关和上诉人、原审各被告人均未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人涂某、原审被告人英某、赵某在协助鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇人民政府实施扶贫项目过程中违反项目实施规定，三人共同商议后，将20万元扶贫项目款移作他用，并开具20万元虚假购羊发票进行核销的行为，构成贪污罪；原审被告人赵某与原审被告人英某、德某共谋，利用英某和德某在最低生活保障申报审批中的职务便利，骗取最低生活保障44070元的行为，构成贪污罪；原审被告人英某利用管理扶贫款的职务便利，将扶贫资金37.8万元进行营利活动的行为，构成挪用公款罪。关于抗诉机关所持原审被告人英某、赵某、涂某挪用80万元扶贫款的行为构成挪用公款罪的抗诉意见。经查，三原审被告人将扶贫款80万元转入鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊农民养殖合作社使用三天的行为，不符合相关司法解释中有关”挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受\'数额较大\'和挪用时间的限制”的规定，因此，不构成挪用公款罪。抗诉机关的抗诉意见与法无据，不予采纳。对辩护人关于此部分的辩护意见予以采纳。关于上诉人涂某所持一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应宣告上诉人无罪的上诉理由及其辩护人所持认定上诉人涂某构成贪污罪，属适用法律错误的辩护意见。经查，上诉人涂某、原审被告人英某、赵某违规使用20万元扶贫款，并开具等额虚假发票进行核销的行为，即已符合贪污罪的构成要件，至于贪污赃款的用途、去向等，并不影响该罪的成立。故上诉人涂某及其辩护人所持上诉理由和辩护意见不能成立，予以驳回。原审法院定性准确，量刑适当。审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙立鸣
审判员 杜 勇
审判员 胡 枫
二〇一七年十月二十四日
书记员 毅茹罕