福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终34号
上诉人（原审被告）：康跃庭，男，1978年6月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：施翔宇，福建如浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄凤祥，男，1982年9月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。
委托诉讼代理人:曾霞，福建联合信实律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张晓源，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：许美琼，女，1963年10月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
上诉人康跃庭因与被上诉人黄凤祥，原审被告许美琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
康跃庭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄凤祥的诉讼请求。事实和理由：1.康跃庭与黄凤祥之间不存在雇佣关系。黄凤祥主张因为康跃庭说没有电锯、空压机等工具而让其带过来，只有黄凤祥的陈述，没有任何证据予以证明。相反，根据查明事实，前述工具均是由黄凤祥提供的，证人姜某1也证实是黄凤祥统一拿了报酬再行分配，黄凤祥的报酬高于证人的报酬。以上事实可以证明是黄凤祥承揽了室内装修工程的木作部分，其与康跃庭之间系承揽关系。康跃庭本身是做泥水的，对泥水以外的木作部分并不熟悉，因此在承接室内装修工程后就分别把水电、木作、门窗等发包给相应的专业人员施工，并不是直接雇佣人员进行施工。2.证人姜某1系黄凤祥组织过来从事木工工作的，且报酬也是由黄凤祥发放，仅凭其证言认定黄凤祥是在江头东里5号嘉盛花园403室受伤的证据不足。3.如果认定康跃庭与黄凤祥存在雇佣关系及侵权事实，但因黄凤祥本身存在重大过错，一审判决康跃庭承担80%赔偿责任也明显过高。4.康跃庭除在鹭海医院刷卡支付18000元外，还支付给黄凤祥现金14000元，一审判决对此未予认定错误。
黄凤祥辩称，1.一审判决认定黄凤祥与康跃庭之间存在雇佣关系正确，康跃庭主张双方系承揽关系的理由没有事实和法律依据。康跃庭自许美琼处承包了厦门市湖里区江头东里5号嘉盛豪园403室的装修工程，装修工程由康跃庭安排施工，且康跃庭也并无证据证明其将木作部分分包承揽给了黄凤祥，应承担举证不能的不利后果。相反从证人姜某2及黄凤祥的陈述可以相互印证，足以认定黄凤祥系受康跃庭雇佣的事实。2.黄凤祥在为康跃庭提供劳务的过程中受伤的事实是明确的，康跃庭主张黄凤祥在江头东里5号楼嘉盛花园403室受伤的证据不足的说法不符合事实和法律规定。黄凤祥在一审提交的《录音资料》、《门诊病历》、××证明》、《出院小结》以及证人姜某2在一审庭审时的证言均可证明黄凤祥在为康跃庭提供劳务的过程中受伤的事实，且从康跃庭为黄凤祥支付医疗费18000元的事实也能从侧面印证黄凤祥在为康跃庭提供劳务的过程中受伤的事实。3.黄凤祥并不存在任何故意或者过失，一审法院判决康跃庭承担80%的赔偿责任并无不当。本案中，康跃庭并未举证证明黄凤祥存在任何故意或者过失，应承担举证不能的不利后果，一审判决康跃庭承担80%的赔偿责任并无不当。4.黄凤祥仅收到康跃庭支付的医疗费18000元，康跃庭主张其另外支付给黄凤祥现金14000元缺乏依据，依法应不予认定。
许美琼未作答辩。
黄凤祥向一审法院起诉请求：判令康跃庭、许美琼连带向黄凤祥赔偿各项费用、经济损失及精神损害赔偿金共计192795.76元（医疗费36550.84元、住院伙食补助费1320元、营养费3800元、精神损害赔偿金10000元、残疾赔偿金85214元、交通费1500元、误工费28853.52元、护理费8200元、被抚养人生活费17357.4元）。
一审法院认定事实：1.许美琼将厦门市湖里区江头东里5号嘉盛花园403室的室内装修工程发包给康跃庭。康跃庭联系黄凤祥，让黄凤祥从事上述装修工程的木工工作。2015年9月4日，黄凤祥在从事前述木工工作时受伤。2.黄凤祥受伤后被送至厦门鹭海医院治疗，共住院22天。经诊断，黄凤祥的伤情为左中环指电锯伤、左中指不全离断伴皮肤软组织屈肌腱中节指骨部分骨质缺损、左环指不全离断。黄凤祥共花费医疗费36550.84元。3.黄凤祥与其妻于2002年10月13日生育儿子黄乐天，于2004年3月14日生育儿子黄乐明。4.根据黄凤祥的申请，一审法院委托福建义成司法鉴定所对黄凤祥的伤残等级和护理期进行鉴定。福建义成司法鉴定所于2016年4月8日作出闽义成司鉴[2016]临鉴字第193号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为黄凤祥的伤情构成十级伤残，出院后护理期为60日。5.康跃庭在黄凤祥受伤后为其支付了医疗费18000元。6.黄凤祥另外联系了姜某2一同从事木工工作。姜某2作为证人在本案庭审时出庭陈述称，黄凤祥联系其到前述装修工程中从事木工工作，报酬标准系黄凤祥告知的，之前没与康跃庭接触过，与康跃庭不熟悉；知道康跃庭是做泥水的，整个工程都是康跃庭承揽的，其与黄凤祥一起受雇于康跃庭；到了工地，具体的工作系康跃庭安排的，其与黄凤祥的工作是由康跃庭分别安排，康跃庭会给图纸，有改动的，康跃庭会直接比划着告诉其怎么做；其与黄凤祥各自完成各自的工作，有时候会相互帮忙，有时候康跃庭也会让其中一个人去安排；大的工具，如电锯、空压机是黄凤祥带来的，材料是康跃庭提供的，小的工具都是自己带的；工作以黄凤祥为主，事情做完了由黄凤祥统一拿了报酬再分；一开始有三个人在做木工工作，黄凤祥受伤后，康跃庭让其另外再叫两个人来把木工工作做完等等。7.黄凤祥确认木工工具的大型工具系其带过去的，并主张是因为康跃庭说没有这些工具，让其带过去的等等。8.康跃庭主张，其按照18000元价格，以包工不包料，将装修工程的木作部分发包给黄凤祥；黄凤祥受伤时，木作部分仅完成了20%左右，之后由黄凤祥之前组织的工人继续安排施工，未增加工人，到庭审时已完成90%左右等等。
一审法院认为，康跃庭自许美琼处承包了整个装修工程，装修工程由康跃庭安排施工，康跃庭并无证据证明其将木作部分分包给了黄凤祥。同时，证人姜某2的陈述与黄凤祥的陈述可以相互印证，对于黄凤祥和姜某2的陈述予以采信。因此，可以认定黄凤祥系受康跃庭雇佣，双方建立的系雇佣关系。黄凤祥在从事雇佣活动中遭受人身损害，康跃庭作为雇主应当承担赔偿责任。黄凤祥在从事木工工作时将自己锯伤，显然自身存在一定的过错，可减轻康跃庭的赔偿责任。据此认定康跃庭应当就黄凤祥遭受的伤害承担80%的赔偿责任。许美琼将装修工程发包给没有施工资质、不具有用工主体资格和缺乏提供安全生产条件的康跃庭，其应当与康跃庭承担连带赔偿责任。
关于黄凤祥主张的各赔偿项目。1.医疗费。黄凤祥提供了相应的医疗费票据，双方对医疗费金额均无异议，故对医疗费36550.84元予以认定。2.住院伙食补助费。黄凤祥住院22天，康跃庭和许美琼对住院伙食补助费1320元无异议，故予以认定。3.营养费。黄凤祥因伤构成十级伤残，考虑到其伤情和康复需要，其主张营养费3800元，予以支持。4.误工费。康跃庭和许美琼对于黄凤祥主张的误工时间124天没有异议，予以认定。黄凤祥未能提交相应的证据证明其收入情况，故参照2015年厦门市建筑业职工年人均工资43304元计算黄凤祥的误工费为14915.82元。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。黄凤祥因伤构成十级伤残，康跃庭和许美琼对残疾赔偿金85214元无异议，故予以认定。另外，黄凤祥的伤情为左中环指电锯伤、左中指不全离断伴皮肤软组织屈肌腱中节指骨部分骨质缺损、左环指不全离断，并构成十级伤残，可以认定其已部分丧失劳动能力。黄凤祥的两个儿子分别出生于2002年10月13日和2004年3月14日，被扶养人生活费自黄凤祥误工期届满次日开始起算，计算至黄凤祥的两个儿子年满十八周岁，扶养分别为4.77年和6.19年。按照厦门市2015年城镇居民年人均生活消费支出28929元计算，扣除黄凤祥的配偶应承担的部分，被扶养人生活费应为15853.1元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。因此，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为101067.1元。6.交通费。黄凤祥未提交相应的交通费票据，根据其医疗情况，酌情认定交通费500元。7.护理费。黄凤祥住院22天，可认定为一人护理，参照厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照70元/天计算为1540元。黄凤祥出院后的护理期限为60天，因黄凤祥未举证证明其出院后的护理等级，故按照部分护理的等级，参照30元/天的标准认定其出院后的护理费为1800元。上述护理费合计3340元。8.精神损害抚慰金。综合考虑黄凤祥的伤情、各方的过错程度，结合厦门市的生活水平等情形，酌情认定精神损害抚慰金4000元。
综上，康跃庭应当赔偿黄凤祥129195.01元（医疗费36550.84元、住院伙食补助费1320元、营养费3800元、误工费14915.82元、残疾赔偿金101067.1元、交通费500元、护理费3340元，合计161493.76元的80%）以及精神损害抚慰金4000元，合计133195.01元。扣除康跃庭已支付的18000元，康跃庭还应支付黄凤祥赔偿款115195.01元。许美琼就上述康跃庭的赔偿义务承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、康跃庭应于判决生效之日起十五日内，支付黄凤祥赔偿款115195.01元。二、许美琼对上述第一项康跃庭的赔偿义务承当连带赔偿责任。三、驳回黄凤祥的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人没有异议的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.康跃庭主张，本案没有证据证明黄凤祥是在江头东里5号嘉盛花园403室从事木工工作时受伤。经查，黄凤祥在一审中提交录音资料1份证明其是在江头东里5号嘉盛花园403室从事木工工作时受伤，康跃庭的代理人质证表示庭后回去核实后向法院提交书面质证意见，但在一审法院指定的期限内（庭后5个工作日内）并未提交书面质证意见。本院认为，康跃庭未针对该录音资料提交相应的反驳证据，且至今仍未向法院提交书面质证意见，根据相关法律规定本院对该录音资料予以认定。根据该录音资料结合证人姜某1在一审庭审中陈述，可以认定黄凤祥在江头东里5号嘉盛花园403室从事木工工作时受伤的事实，故对康跃庭的该主张，本院不予采信。一审判决认定黄凤祥在江头东里5号嘉盛花园403室从事木工工作时受伤的理由成立，本院予以维持。2.康跃庭主张除一审判决认定的18000元外，其还支付给黄凤祥现金14000元。但康跃庭对该主张仅提供其银行账户的领款记录，但该领款记录与其主张的数额也不相吻合，且无将该款项支付给黄凤祥的证据。故康跃庭的该主张证据不足，本院不予采信。3.康跃庭主张其是将案涉装修工程的木作部分承包给黄凤祥，但未能提供证据予以证明，且黄凤祥不予认可，证人姜某1出庭作证亦陈述其是与黄凤祥一起受雇于康跃庭，故对康跃庭的该主张本院不予采信。
本院认为，黄凤祥受康跃庭的雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，康跃庭作为雇主应当承担赔偿责任。同时，黄凤祥未尽到审慎的注意义务，对其受伤自身也存在一定的过错，一审判决据此认定可减轻康跃庭的赔偿责任，判决康跃庭就黄凤祥遭受的伤害承担80%的赔偿责任并无不当，康跃庭请求减轻其责任承担比例的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，康跃庭的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费926元，由康跃庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。