福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1017号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1967年2月15日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李冬德，广东汇知通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，1975年11月13日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人罗道律，福建国富律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某丙，男，1973年3月5日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人郭剑，福建国富律师事务所律师。
原审被告人吴华龙，男，1963年8月27日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，农民。2006年3月17日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年7月4日刑满释放。2014年4月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，同年8月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人徐保水，男，1967年8月18日出生于江西省东乡县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴华龙、徐保水、吴某甲、吴某乙、吴某丙犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年6月19日作出（2015）晋刑初字第2135号刑事判决。原审被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2015年1月17日8时许，被告人吴华龙、徐保水、吴某甲经预谋后，窜至晋江市青阳街道曾井社区晋江市长途汽车站一楼候车室，由被告人徐保水假装掉钱，被告人吴华龙假装捡钱，被告人吴某甲负责望风，骗走被害人刘某某中国工商银行银行卡和密码，取走卡内存款1.4万元（产生手续费14元）。
2．2015年1月26日9时许，被告人吴华龙、徐保水、吴某甲、吴某丙、吴某乙经预谋后，窜至上述车站，由被告人吴某乙假装掉钱，被告人徐保水假装捡钱，被告人吴某甲驾车，被告人吴华龙、吴某丙望风，骗走被害人钟某某现金5900元和中国农业银行银行卡和密码，取走卡内存款2万元（产生手续费114元），并刷卡消费14444元。案发后，公安机关从五被告人处追回赃款17811元发还被害人钟某某。
期间，被告人吴华龙、徐保水分别负责第一、二起“捡钱”，先分得20%赃款，而后再与其他被告人平分赃款。在一审审理期间，五被告人共退赃36661元。
原判认定前述事实，有银行账户交易明细、扣押、发还物品清单及其照片、司法罚没收款凭证、刑事判决书、释放证明，被害人刘某某、钟某某陈述，取款监控录像及其截图，辨认现场笔录、照片及五原审被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人吴华龙、徐保水、吴某甲、吴某乙、吴某丙的行为均已构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，应予数罪并罚。五被告人归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人吴华龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人吴华龙有诈骗前科，主观恶性较深，予以酌情从重处罚。鉴于已退赃、追赃，对五被告人予以酌情从轻处罚。在第一起共同犯罪中，被告人吴华龙直接实施诈骗行为，且分得较多赃款，作用相对较大；被告人徐保水虽分得较少赃款，但直接实施诈骗行为，作用相对居中，予以酌情考虑；被告人吴某甲负责望风，且分得较少赃款，作用相对较小，予以酌情从轻处罚。在第二起共同犯罪中，被告人徐保水直接实施诈骗行为，且分得较多赃款，作用相对较大；被告人吴某乙虽分得较少赃款，但直接实施诈骗行为，作用相对居中，予以酌情考虑；被告人吴某甲、吴某丙负责望风，分得较少赃款，作用相对较小，予以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人吴华龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万二千元。二、被告人徐保水犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万一千元。三、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万六千元。四、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万一千元。五、被告人吴某丙犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万一千元。六、五被告人退出的人民币36661元予以退赔被害人刘某某、钟某某的经济损失分别为人民币14014元、22647元。
上诉人吴某甲上诉称，其系初犯、偶犯，作案时起望风作用，主观恶性较小，归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为吴某甲在共同犯罪中起辅助性作用，系从犯，原判量刑过重，建议对其改判较轻刑罚。
上诉人吴某乙上诉称，其自愿认罪，且犯罪情节相对较轻，未造成严重后果，社会危害性不大，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为吴某乙系帮助犯，作用相对较小，是初犯，归案认罪态度好，积极退清赃款，建议对其改判较轻刑罚。
上诉人吴某丙上诉称，其自愿认罪，且犯罪情节相对较轻，未造成严重后果，社会危害性不大，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为吴某丙在共同犯罪中属从犯，系初犯、偶犯，主动退出全部赃款，建议对其改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定原审被告人吴华龙、徐保水和上诉人吴某甲于2015年1月17日在晋江市长途汽车站采用假装掉钱、捡钱、要与被害人共同分钱后骗取钱款或信用卡的方法，骗取被害人刘某某的中国工商银行银行卡和密码，并取走卡内存款1.4万元；同月26日，前述三人又伙同上诉人吴某乙、吴某丙采用相同方法，直接骗取被害人钟某某现金5900元，并骗得中国农业银行银行卡一张和密码，后取走卡内存款人民币2万元及消费使用14444元，案发后公安机关从五人处追回赃款17811元发还被害人钟某某；一审审理期间，五原审被告人共退赃人民币36661元的事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人吴某丙、吴某甲的辩护人提出二上诉人是起次要或辅助作用的从犯的辩护意见。经查，原审被告人吴华龙、徐保水和三上诉人归案后的供述相互印证，可以证实五原审被告人在作案时一般由一人进行望风，其余人员在现场寻找作案目标，在确定对象准备行骗后，附近的人员即直接配合开始实施掉钱、返回查问是否捡钱、要检查被害人钱财和银行卡情况等，搭讪被害人的同伙即开始实施捡钱、配合交出财物让对方检查、说服被害人一起去查验银行卡密码等，其余人员则在边上帮忙望风或驾车负责接应等事实。五原审被告人在作案的过程中密切配合，分工合作，均积极实施和完成骗取被害人财物及信用卡的活动，没有明显的主从犯区分。故辩护人提出应认定上诉人吴某丙、吴某甲为从犯的辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙和原审被告人吴华龙、徐保水以非法占有为目的，共同采取虚构事实的方法，骗取被害人现金人民币5900元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。前述五人还以非法占有为目的，分分合合地共同采取虚构事实的方法，骗取被害人信用卡并使用，其中原审被告人吴华龙、徐保水和上诉人吴某甲均参与二次，数额合计人民币48444元，上诉人吴某乙、吴某丙参与一次，数额人民币34444元，均属数额较大，其行为又均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予以数罪并罚。原审被告人吴华龙系累犯，依法应当从重处罚，其还曾有犯罪前科，可酌情从重处罚。三上诉人及二原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。本案被害人的经济损失均已得到挽回，可对五人酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。三上诉人及其辩护人提出各自在共同作案过程中作用相对较小或认罪态度较好等意见，原审判决已经予以明确的区分并在量刑时予以考虑，对三上诉人及原审被告人吴华龙、徐保水的量刑均适当，依法应当予以维持。三上诉人及其辩护人提出原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年九月十六日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文和司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。