北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行再3号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：武汉雨之堂中医门诊部（个人独资企业），住所地湖北省武汉市江岸区。
投资人：冯文典，总经理。
委托代理人：王然，女，1987年6月16日出生，北京东灵通知识产权服务有限公司商标代理人，住北京市朝阳区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人：何训班，主任。
委托代理人：杨佳佳，该委员会审查员。
申请再审人武汉雨之堂中医门诊部（简称雨之堂门诊部）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服本院（2014）高行终字第1835号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出（2015）高行监字第02567号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第10272364号“雨之堂及图”商标（简称申请商标）由雨之堂门诊部于2011年12月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的服务为国际分类第44类的卫生设备出租；医疗诊所；医务室；医药咨询；按摩；美容院；美容师服务；药剂师提供的配药服务；远程医学服务。商标局于2012年10月8日驳回了申请商标在“医疗诊所；医务室；医药咨询；按摩；美容院；美容师服务；药剂师提供的配药服务；远程医学服务”上的注册申请；初步审定其在“卫生设备出租”服务上的注册申请。第5776352号“雨之堂YZT及图”商标（简称引证商标）由刘希志于2006年12月11日提出注册申请，并于2010年1月28日获准注册，其核定使用的服务为国际分类第44类公共卫生浴；蒸汽浴；美容院；理发店；修指甲；文身。雨之堂门诊部不服商标局所作驳回决定，于2012年10月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了复审申请书。商标评审委员会于2013年12月16日作出商评字（2013）第136465号《关于第10272364号“雨之堂及图”商标驳回复审决定书》（简称第136465号决定），决定：申请商标予以驳回。雨之堂门诊部不服第136465号决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的美容院等复审服务与引证商标核定使用的美容院等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或较为接近，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，属于同一种或类似服务。申请商标的显著识别部分为其中文部分“雨之堂”，该部分与引证商标的显著识别中文部分“雨之堂”相同，使得两商标在文字构成、呼叫方面较为接近，从含义上亦不易区分，已经构成近似商标。雨之堂门诊部在商标评审过程中提交证据尚不足以证明申请商标长期大量使用的事实，该项主张不予支持。
北京市第一中级人民法院于2014年4月18日作出（2014）一中知行初字第2432号行政判决：维持商标评审委员会第136465号决定。案件受理费100元，由雨之堂门诊部负担。
雨之堂门诊部不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决及第136465号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，核准申请商标的注册。其上诉理由是：本案引证商标已被撤销，其已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标经在先使用已经为相关公众熟知，能够与引证商标相区分，二者不构成近似商标。
商标评审委员会服从一审判决。
本院二审理查明：申请商标由汉字“雨之堂”构成（见本判决书附图）。该商标由雨之堂门诊部于2011年12月6日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为国际分类第44类的卫生设备出租；医疗诊所；医务室；医药咨询；按摩；美容院；美容师服务；药剂师提供的配药服务；远程医学服务。
针对雨之堂门诊部的商标注册申请，商标局于2012年10月8日以申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回了申请商标在“医疗诊所；医务室；医药咨询；按摩；美容院；美容师服务；药剂师提供的配药服务；远程医学服务”上的注册申请；初步审定其在“卫生设备出租”服务上的注册申请。
引证商标由汉字“雨之堂”及图构成（见本判决书附图）。该商标由刘希志于2006年12月11日提出注册申请，并于2010年1月28日获准注册，其核定使用的服务为国际分类第44类公共卫生浴；蒸汽浴；美容院；理发店；修指甲；文身；整形外科；头发移植；医疗诊所。该商标专用权期限至2020年1月27日。
雨之堂门诊部不服商标局所作驳回决定，于2012年10月22日向商标评审委员会提交了复审申请书，认为申请商标与引证商标在整体外观、构成要素不存在明显近似，且申请商标经过多年的宣传和使用，具有广泛的影响力和知名度，因此申请商标在“医疗诊所；医务室；医药咨询；按摩；美容院；美容师服务；药剂师提供的配药服务；远程医学服务”上的注册申请亦应予以公告。雨之堂门诊部向商标评审委员会提交了显示有申请商标的雨之堂门诊部营业场所、办公用品、员工制服等照片、产品及包装照片、雨之堂门诊部宣传册等材料用于证明申请商标的实际使用情况。
商标评审委员会于2013年12月16日作出第136465号决定。该决定认定：申请商标显著识别中文部分与引证商标显著识别中文部分均为“雨之堂”，含义无明显区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的医疗诊所、医务室、按摩等服务与引证商标核定使用的整形外科、公共卫生浴等服务，属于类似服务，两商标并存使用在上述服务上，易造成消费者混淆，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标。雨之堂门诊部提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有可与引证商标相区分的显著性。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定决定：申请商标予以驳回。
雨之堂门诊部不服第136465号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，雨之堂门诊部明确表示其对于申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议。
雨之堂门诊部在本院审理期间提交了商标局于2014年3月20日作出的撤201301751号《关于第5776352号“雨之堂＋YZT”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称《撤销决定》），根据《商标法》第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条的规定，决定：撤销第5776352号“雨之堂＋YZT”商标在“1、整形外科；2、头发移植；3、医疗诊所；4、按摩”服务上的注册。
本院二审认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标指定使用的美容院等复审服务与引证商标核定使用的美容院等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或较为接近，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，属于同一种或类似服务。雨之堂门诊部对此不持异议，本院予以确认。
本案争议焦点是申请商标与引证商标是否构成近似。商标近似是指，两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
申请商标的显著识别部分为其中文部分“雨之堂”，该部分与引证商标的显著识别中文部分“雨之堂”相同，使得两商标在文字构成、呼叫方面较为接近，从含义上亦不易区分，已经构成近似商标。
雨之堂门诊部在商标评审过程中提交的证据未能显示申请商标使用的时间长短、区域范围大小等情况，尚不足以证明申请商标经过长期大量使用已能与引证商标相区分的事实，故雨之堂门诊部的该项主张证据不足，本院不予支持。
雨之堂门诊部虽然提交了《撤销决定》，但是未能进一步提交该决定已生效的证明，故在本院审理期间尚不能确认引证商标已被撤销，雨之堂门诊部关于引证商标不能成为申请商标注册障碍的上诉主张缺乏证据支持，本院不予确认。
综上所述，原审判决及第136465号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。雨之堂门诊部的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其诉讼请求本院不予支持。本院于2014年8月11日作出（2014）高行终字第1835号行政判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各100元，均由武汉雨之堂中医门诊部负担。
雨之堂门诊部申请再审称，本案引证商标因连续三年停止使用已在本案原审审理过程中被商标局撤销，且商标局于2015年2月7日对撤销本案引证商标的决定予以公告，故本案引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍，本案应重新作出裁决。请求法院再审改判。
本院再审查明事实除与原审查明事实一致以外，另查明，商标局于2014年3月20日作出《撤销决定》，2015年2月7日予以公告。
上述事实，有申请商标及引证商标档案、第136465号决定、《撤销决定》、商标局于2015年2月7日对撤销本案引证商标的决定在中国商标网予以公告的信息、当事人在商标评审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院再审认为：申请商标的显著识别部分为其中文部分“雨之堂”，该部分与引证商标的显著识别中文部分“雨之堂”相同，使得两商标在文字构成、呼叫方面较为接近，从含义上亦不易区分，已经构成近似商标。雨之堂门诊部在商标评审过程中提交的证据未能显示申请商标使用的时间长短、区域范围大小等情况，尚不足以证明申请商标经过长期大量使用已能与引证商标相区分的事实，故雨之堂门诊部的该项主张证据不足，本院二审对此不予支持正确。
关于雨之堂门诊部提出本案引证商标已在行政诉讼案件审理过程中被撤销，已不构成申请商标注册的在先权利障碍问题。经查，根据《商标法》第五十五条第二款：“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”的规定，本案《撤销决定》须经公告方生效，本院二审判决于2014年8月11日作出，即《撤销决定》公告时间是在二审判决之后，故本院二审认定雨之堂门诊部虽然提交了《撤销决定》，但是未能进一步提交该决定已生效的证明，雨之堂门诊部关于引证商标不能成为申请商标注册障碍的上诉主张缺乏证据支持并无不妥。鉴于本案《撤销决定》作出后近1年时间才予以公告，申请人的权益未得到及时保护，为避免雨之堂门诊部相关权益受损，彻底解决本案纠纷，本院再审对原判作出相应调整。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）高行终字第1835号行政判决及北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2432号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年12月16日作出的商评字（2013）第136465号《关于第10272364号“雨之堂及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就武汉雨之堂中医门诊部提出的第10272364号“雨之堂及图”商标复审申请重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各100元，均由武汉雨之堂中医门诊部负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵英波
审判员 张学梅
审判员 孙 洋
二〇一六年四月十八日
书记员 乔晓柳
附图：
（申请商标图样）
（引证商标图样）