广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1417号
上诉人（原审原告）：罗荣军，男。
委托代理人：蒋芳斌，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高仕文具（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇桥头村第三工业区。
法定代表人：方俊彦。
委托代理人：程珂、尹佳音，均系北京市金杜（广州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人罗荣军因与被上诉人高仕文具（东莞）有限公司（以下简称高仕公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及职务情况：罗荣军于2008年6月25日入职高仕公司，任烤漆课工程师。
二、签订劳动合同的情况：双方已签订书面劳动合同。
三、工资情况：高仕公司与罗荣军均提交相同的工资明细，显示罗荣军离职前12个月的应发平均工资为：（6947元＋7814元＋7645元＋8101元＋7010元＋6789元＋7305元＋6789元＋5056元＋8436元＋6929元＋6889元）÷12月=7142.5元／月。罗荣军确认工资明细的真实性，但主张应该加上住房公积金和社保等扣除项目的工资予以计算，其诉求的违法解除劳动合同赔偿金是以2011年度东莞市职工平均工资2138元／月乘以3倍为限。
四、解除劳动关系的时间及原因：2013年8月16日，高仕公司向全公司员工发出邮件，主题为“关于公司出售对我司员工应向的沟通备忘”，内容为“各位同事：针对员工对于公司出售的一些关注事项，公司管理层与公司法律部及收购方沟通确定之后，我们草拟了附件中的一些要点以解答大家的疑问。若大家后续还有其它的问题，请直接与部门经理或者本人沟通。谢谢！”并附附件沟通交流备忘，内容为“致高仕中国的各位同仁：正如大家所知道的，作为高仕文具（东莞）有限公司（以下简称‘高仕公司’）的控股股东，美国高仕公司近期宣布，将出售其个人饰品事业部给ClarionCapitalPartners公司，一家位于美国的领先私募基金投资公司。作为本次出售交易的一部分，高仕公司的控股股东将会发生变化，但是这项出售交易完成后，高仕公司的运营在现阶段将不会发生任何重大变化。此外，新的控股股东承诺，其将按照中国的劳动法律法规继续致力于保护员工的合法权益。在这里，我们进一步声明，在出售交易完成后，高仕公司雇员现有的劳动合同条款将继续有效并保持不变。所有雇员在高仕公司的工作服务年限将继续沿用，并在出售交易结束后也不会一次清算以前的服务年限，只会连续计算所有在高仕公司的服务年限。针对高仕公司雇员关注的要点，我们总结声明如下：1）高仕公司现有的劳动合同及员工手册将继续有效并保持不变，高仕公司的日常营运生产状况也将在近期内基本保持不变；2）根据中华人民共和国劳动合同法第33条的规定，公司现有的劳动合同的服务将继续有效并保持不变；3）公司高层管理人员真诚地希望大家能一如既往与公司共同发展，同时公司尊重员工的个人意愿。所有的雇员仍有权选择是否继续为公司服务，但若由于员工仅因公司股东变更而自愿选择离开公司，公司将按照现有劳动合同以及中华人民共和国劳动法相关规定执行。（温馨备注：对于仅因公司股东变更而自愿选择辞职的员工，公司将继续按照现有公司规章制度协助办理离职手续，但此不涉及任何经济补偿）。”罗荣军主张该沟通交流备忘后记载的日期为“2013年8月17日”，与发布邮件的时间2013年8月16日存在差异，有造假嫌疑；高仕公司则称因外方人员的书写习惯，使看上去为8月17日，实际沟通交流备忘书写的日期为“2013年8月14日”。高仕公司的员工遂向公司决策层领导发出“诚挚地致公司决策层的诉求信”，提出以下诉求“1.一次性提供我们的服务年限补偿金，以增强我们继续服务的信心；2.以不低于现有福利待遇的条件重新签订劳动合同；3.对此次为了自己切身利益而做出的努力行动不予追究任何责任；4.沟通交流备忘本身存在一些可疑问题，备忘2013-8-15起草，2013-8-16全厂通告，而最后签核日期为2013-8-17，存在造假欺骗嫌疑，所以请求撤销相关的怠工通告，相关人员做出说明和道歉”，高仕公司主张该诉求信与其收到的不一致，应以其收到的为准，经对比，高仕公司提交的诉求信内容与罗荣军提交的基本相符，但背面有员工的签名。高仕公司的刘洋，于2013年8月19日向东莞市公安局厚街分局报警，罗荣军主张高仕公司对员工的诉求非采取合理方式沟通而是报警处理；高仕公司称因罢工场面不可控制，故报警处理，公安民警在现场仅是维持安全和秩序，未与员工发生任何肢体冲突或对员工采取不正当措施。罗荣军称因高仕公司的交易行为在2013年8月25日就完成，较为担心，故与其他员工于2013年8月19日下午开始罢工，其提交的相片显示多名员工在厂区内聚集而未工作，罗荣军圈出其中有不明身份的人员，并主张高仕公司请不明身份人员到场威胁员工；高仕公司确认相片的真实性，但称罗荣军所称的不明身份人员是桥头镇村委会收到高仕公司的事件报备后安排至高仕公司的治安队队员，治安队队员在现场未与员工有冲突，也未对员工采取不当措施。2013年8月10日、8月20日高仕公司发出三份公告，均为要求员工回到工作岗位正常上班，否则按公司厂规厂纪处理，并在8月20日10点及16点37分分别发出两份公告对包括罗荣军在内的45名人员做出留职查看处分，8月21日，高仕公司发出公告，内容为“自8月19日下午14时左右开始至今，罗荣军（工号：E021）在没有任何合理理由的情况下停止了工作，且拒绝了管理人员要求该员工返回工作岗位继续工作的指示。无视管理人员的多次指示和要求，拒绝工作。在没有合理原因的情况下在公司正常工作时间内部履行工作职责的行为已经违反了该员工与公司签订的劳动合同项下的义务。此外，该员工不履行工作职责的行为也违反了公司员工手册中所列的规章制度（包括员工手册第五部分第3.10条、第3.12条、第3.14条以及第3.18条）及公司纪律管理政策与程序（文件编号：CC-02-S-01第4.2.1条中的71条、87条）。员工手册第3条和纪律管理政策明确规定违反上述规章制度的员工会被立即解除。由于该员工违反劳动合同和员工手册的行为已经给公司的生产经营造成了严重干扰。该员工的上述行为也在公司其他员工中引成了谣言和恐慌，也对公司的良好声誉造成了不利影响。因此，鉴于该员工严重违反了公司的员工手册，根据该员工和公司签订的《劳动合同》第8.1.2.2条以及《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款的规定，公司将立即解除该员工与公司的劳动关系，解除即刻生效。该员工将在近日领取到您尚未发放的工资和福利。我们感谢大家在过去为公司的工作！”
2013年8月21日高仕公司向工会发出“关于解除7名员工劳动合同的通知”，2013年12月2日，高仕公司工会出具“关于公司解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见的说明”，证明工作在2013年8月21日、22日、23日分别收到公司来函，就依法解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见，工会当时同意公司依法解除劳动合同的决定。2013年8月28日，高仕公司向东莞市厚街镇桥头社区人力资源服务站备案“关于2013年高仕文具（东莞）有限公司部分员工8月份的罢工相关记录”，该备案证明显示在2013年8月19日下午13：30起，高仕公司相关部门的技术员及工程师有罢工行为，高仕公司管理层人员已向东莞市厚街镇桥头人力资源服务站、东莞市厚街镇人力资源局厚街分局、仙桥派出所等政府部门汇报，相关政府部门皆排除各级工作人员前往该公司进行调解，可员工仍不相信公司及政府部门的解释，并聚集在公司停车处数天（至2013年8月23日止），并将2013年8月19日至23日罢工期间和解雇人员的情况均有详细记载，并附该期间的相关公告及资料，高仕文具（东莞）有限公司与东莞市厚街镇桥头社区人力资源服务站均在备案证明后盖章。罗荣军认为工会没有参与过解雇员工的过程，涉及工会的材料均为事后作假，故不予确认前涉证据的真实性。罗荣军另当庭提交电子邮件，拟证明高仕公司在2013年11月14日公布对员工代表和工会成员改组，其员工代表和工会成员不是事件发生时的员工代表和工会成员，工会选择不符合法律程序，故工会后续出具的证明有伪证之嫌；高仕公司认为该电子邮件已过举证期，无法确认真实性，且从时间来看，发生在罢工事件之后，与本案无关。
高仕公司另提交员工手册、纪律管理政策与程序，其中员工手册的第五部分第3条规定“任何员工犯有如下过失，公司有权依法解除劳动合同：……3.10歧视、污蔑、威胁、殴打中国高仕的任何成员；……3.12疏忽职守并给公司造成重大损失……3.14不服从管理者合理的指示或安排……3.18雇员严重违反劳动纪律和公司规章制度，应予解雇的”，纪律管理政策与程序的第71条为“疏忽职守，违反技术操作规程和安全条例，或违章指挥，造成公司财产遭受严重损失者（损失金额人民币10000元含以上）……第87条为“无理怠工或罢工者”，处分种类均为“无偿解除劳动合同”，罗荣军已签署《员工手册收到／阅读确认书》、纪律管理政策与程序培训纪录，人力资源及行政部经理已于2012年3月13日将纪律管理政策与程序以电子邮件形式发送给全体员工，拟证明高仕公司已通过直接发放、邮件告知、张贴公告、专项培训、在局域网公开等方式向全体员工充分送达公司的管理制度，罗荣军在作出违纪行为前，对其行为的性质及可能导致的后果是知晓的；罗荣军除电子邮件的真实性不确认外，均确认前述证据的真实性，但认为员工手册的制定未经职工代表或工会代表讨论通过，不符合法律规定，罗荣军入职时签署《员工手册收到／阅读确认书》，员工手册已有修订，不能代表罗荣军知晓现在的员工手册内容，培训记录则认为到场签名的人员不到一半，高仕公司没有真正进行培训。高仕公司称解雇罗荣军所用的员工手册为2008年版本。
五、仲裁情况：罗荣军申请仲裁，请求裁决高仕公司向其支付赔偿金70554元。东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭经审理，作出东劳人仲厚庭案字（2013）858号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人的劳动关系已解除；2.驳回罗荣军在申诉中提出的申诉请求；3.驳回高仕公司在反诉中提出的反诉请求。
六、其他说明：高仕公司在领取仲裁裁决书后，并未在期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院查明以上事实的证据，有罗荣军提交的仲裁裁决书及送达回证、电子邮件、诉求信、报警回执、相片（两组）、公告、工资明细、电子邮件，高仕公司提交的罗荣军原与高仕公司签订的劳动合同、沟通交流备忘录、高仕公司副总经理等与包含罗荣军在内部分员工沟通的视频、员工致公司的诉求信、报警回执、高仕公司在东莞市厚街桥头人力资源服务站备案证明、高仕公司于厂区内多处地点张贴的公告及张贴公告时拍摄的记录照片（2013年8月19日-23日）、罗荣军等人的工作岗位清单、本事件发生期间拍摄的实时影像及厂内监控录像、罗荣军的工资明细（2012年8月至2013年7月尹佳音）、员工手册、纪律管理政策与程序、罗荣军签署的《员工手册收到／阅读确认书》、人力资源及行政部经理将纪律管理政策与程序发送给全体员工的电子邮件（2012.3.13）、纪律管理政策与程序培训纪录、关于公布、培训《员工手册》和纪律管理政策与程序的说明、关于解除5名员工劳动合同的通知、关于解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见的说明，当事人陈述及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，罗荣军与高仕公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。双方对罗荣军在2013年8月19日下午开始罢工的行为不持异议，故原审法院亦予以确认。本案争议焦点为：高仕公司是否应向罗荣军支付解除劳动关系的赔偿金。对此，原审法院分析如下：
首先，罗荣军已在《员工手册收到／阅读确认书》、纪律管理政策与程序培训纪录中签名确认，故其主张未经培训的理由不能成立，原审法院认定罗荣军应知晓员工手册、纪律管理政策与程序的相关规定，而员工手册、纪律管理政策与程序的内容并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，故原审法院认定罗荣军知晓前述文件的相关规定，其作为高仕公司的员工，应遵守高仕公司所制定的相关规章制度；其次，罗荣军等员工系因高仕公司的股东变更，担心自身工作年限在股东变更后是否会被承认，高仕公司对此已向员工发出沟通交流备忘录，明确声明“高仕公司雇员现有的劳动合同条款将继续有效并保持不变。所有雇员在高仕公司的工作服务年限将继续沿用，并在出售交易结束后也不会一次清算以前的服务年限，只会连续计算所有在高仕公司的服务年限”，且高仕公司的此回复意见也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定的“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，故高仕公司变更股东并不影响与罗荣军等员工劳动合同的履行，也未违反相关法律法规的强制性规定，而罗荣军等员工要求一次性提供服务年限补偿金、以不低于现有福利待遇的条件重新签订劳动合同、对此次为了自己切身利益而做出的努力行动不予追究任何责任、撤销相关的怠工通告，相关人员做出说明和道歉，反映了劳动者对高仕公司所发出的沟通交流备忘录并不满意，但在双方仍在协商沟通的情况下，罗荣军等员工却因高仕公司的交易行为在2013年8月25日就完成，较为担心，故与其他员工于2013年8月19日下午开始罢工，并在高仕公司多次发布公告通知，东莞市厚街镇桥头人力资源服务站、东莞市厚街镇人力资源局厚街分局、仙桥派出所等部门的人员多次协调的情况下仍拒不回到工作岗位，此行为不但影响高仕公司的正常生产，而且会对高仕公司造成经济损失，实属不当；再次，罗荣军主张罢工时有多名身份不明人士在场威胁员工，但从照片无法看出有威胁的行动，且高仕公司对此解释为相关部门派出的治安队队员，在高仕公司发生集体性的罢工事件，高仕公司有报警处理，且相关部门派出人员维持秩序亦属合理，故原审法院对罗荣军主张高仕公司叫来不明身份的人士威胁员工的主张不予采信。综上，罗荣军在清楚高仕公司的规章制度内容的前提下，高仕公司已作出罗荣军等员工要求高仕公司一次性提供服务年限补偿金、以不低于现有福利待遇的条件重新签订劳动合同的回复，罗荣军等员工仍不满意，但双方仍在进一步协商解决问题，即劳资双方仍在协商处理问题的情况下，罗荣军等员工却采取了罢工的极端行为，势必会严重影响高仕公司的生产经营，故高仕公司解除与罗荣军之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定。
另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。高仕公司出具的证据显示2013年8月21日高仕公司向工会发出“关于解除7名员工劳动合同的通知”，2013年12月2日，高仕公司工会出具“关于公司解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见的说明”，证明工作在2013年8月21日、22日、23日分别收到公司来函，就依法解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见，工会当时同意公司依法解除劳动合同的决定，2013年8月28日高仕公司也已向东莞市厚街镇桥头社区人力资源服务站备案“关于2013年高仕文具（东莞）有限公司部分员工8月份的罢工相关记录”，东莞市厚街镇桥头社区人力资源服务站已在备案证明后盖章，故原审法院认定高仕公司解除与罗荣军之间的劳动合同已经事先通知工会。
高仕公司解除与罗荣军之间的劳动合同合法有据，无需向罗荣军支付解除劳动合同的赔偿金，对罗荣军的相关诉求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认罗荣军与高仕公司的劳动关系已解除；二、驳回罗荣军的诉讼请求。一审案件诉讼费5元，由罗荣军承担。
一审宣判后，罗荣军不服，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，适用法律错误。高仕公司厂区停工事件，责任在于高仕公司。一是高仕公司于2013年8月16日下午向员工发出主题为“关于公司出售对公司员工影响的沟通备忘”并带有附件的电子邮件，并将附件的内容在厂区公告栏进行公告，公告的内容引起大部分员工的恐慌。公告上的签署日期是2013年8月17日，而发出日期是8月16日，有倒签日期作假的嫌疑。虽然高仕公司在一审庭审中陈述“08／17”实为“08／14”是外方人员的书写习惯造成，但阿拉伯数字书写方式习惯，中西方基本上是一致，从书写字迹看完全是“08／17”。二是附件提到“只会连续计算所有在高仕公司的服务年限”，这里没有明确部分从司贸文教赠品公司168车间过来员工的工龄，员工担心高仕公司会慢慢将员工的工龄抹掉，但高仕公司一直没有给予书面的正式答复。罗荣军停工不足三天，在双方协商时间内，高仕公司就解雇了罗荣军，实属违法。高仕公司的相关规章制度在制定程序上不符合法律规定，部分内容不合理、不合法，不能作为高仕公司处理罗荣军的完全依据。企业制定涉及员工切身利益的规章制度，必须要经过职工代表或工会代表讨论通过，还要向劳动部门备案，但这两份企业的规章制度未经职工代表或工会代表讨论通过，所以不能用来约束员工。高仕公司一审提交的《高仕文具公司关于解除罗荣军等23人劳动合同征询工会的意见的说明》是事后作假的，不应采信。上诉请求：撤销一审判决，改判高仕公司支付罗荣军违法解除劳动合同赔偿金70554元。
被上诉人高仕公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，罗荣军向本院提交新证据。其中《证明》内容为证人证言，拟证明高仕公司为了应付诉讼，于2013年11月重新任命工会成员，且未经合法程序产生。所以工会出具的说明不具有说明力。另，退住房公积金证明书拟证明证人的离职时间及证人与公司的关系。高仕公司认为，罗荣军提出的该证据不属于新证据。出具这份证据的证人与本系列案的当事人张仲文有姐弟关系，应不予采纳该证据。高仕公司未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人罗荣军上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。罗荣军在二审期间提交的《证明》及退住房公积金证明书不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新的证据，本院不予采纳。本案的争议焦点是高仕公司是否应当向罗荣军支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院分析如下：
双方均确认罗荣军自2013年8月19日下午开始罢工的事实，高仕公司于8月21日发出公告，解除与罗荣军之间的劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定的“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，故高仕公司变更股东并不影响与罗荣军劳动合同的履行，也未违反相关法律法规的强制性规定。其次，对于高仕公司解除与罗荣军之间劳动合同关系的依据，高仕公司已在与罗荣军在2011年12月16日签订的劳动合同中以附件的形式对罗荣军告知《员工手册》，故原审法院认定罗荣军知晓高仕公司所制定的相关规章制度，并无不当。再次，高仕公司于2013年8月21日、22日、23日分别发函就依法解除与罗荣军等人的劳动合同征询工会意见，工会于2013年12月2日出具“关于公司解除罗荣军等23人劳动合同征询工会意见的说明”，表示工会当时同意公司依法解除劳动合同的决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。结合本案情况，原审法院认定高仕公司解除与罗荣军之间的劳动合同已经通知工会，并无不当，罗荣军的主张没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗荣军的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由罗荣军负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月五日
书 记 员 李晓彬