广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂12刑终81号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区宜州市人民检察院。
原审被告人贺某，无业。因犯盗窃罪于2009年2月16日被宜州市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，2009年2月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
辩护人邱勇，广西超世纪律师事务所律师。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理广西壮族自治区宜州市人民检察院指控原审被告人贺某犯诈骗罪一案，于2015年10月30日作出（2015）宜刑初字第158号刑事判决。宣判后在法定期限内，原审被告人贺某未提出上诉，宜州市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派代理检察员罗愉出庭履行职务，原审被告人贺某及其辩护人邱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2014年3月的一天，被告人贺某从宜州市广声汽车租赁行租走一辆车牌号为桂M×××××的北京现代牌BH7164MX型银色小型轿车，并于2014年8、9月的一天，以帮朋友借钱为由骗取吴某甲的信任后，将该车抵押给吴某甲，获款2万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值54124元。破案后，公安机关已依法将该车发还给宜州市广声汽车租赁行。
2、2014年7月25日，被告人贺某以租车拉货为由，从宜州市广声汽车租赁行租走一辆车牌号为桂M×××××的五菱牌LZW0450KF型蓝灰色小型普通客车，并于2014年9月24日使用该车车主覃文贵的相关证件以覃文贵的名义，通过杨某、李某将该车抵押给林某，获款3万元用于挥霍。经鉴定，该辆普通客车价值37552元。破案后，公安机关已依法将该车发还给宜州市广声汽车租赁行。
3、2014年8月11日，被告人贺某以租车拉货为由，从宜州市安山汽车租赁有限公司租走一辆车牌号为桂B×××××的东风风行牌LZ6430BQ4E型黑色小型普通客车，并于2014年9月7日使用该车车主蓝海龙的相关证件以蓝海龙的名义，通过杨某、李某将该车抵押给梁某甲、覃某乙，分别借得梁某甲1.5万元，借得覃某乙1.5万元，共计获款3万元用于挥霍。经鉴定，该辆普通客车价值39343元。破案后，公安机关已依法将该车发还给宜州市安山汽车租赁有限公司。
4、2014年8月14日，被告人贺某以租车拉货为由，从宜州市运通汽车租赁有限责任公司租走一辆车牌号为桂M×××××的五菱牌LZW6400B3型银灰色小型普通客车，并于当日使用假名字通过杨某、李某将该车抵押给梁某乙，获款2.5万元用于挥霍。经鉴定，该辆普通客车价值28526元。破案后，公安机关将该车发还给宜州市运通汽车租赁有限责任公司。
5、2014年8月底的一天，被告人贺某以租车拉货为由，从宜州市安山汽车租赁有限公司租走一辆车牌号为桂M×××××的五菱牌LZW6450PF型银色小型普通客车，并于2014年8月25日使用该车车主覃美仙的相关证件，以覃美仙的名义通过杨某、李某将该车抵押给梁某甲、梁某乙，分别借得梁某甲1万元，借得梁某乙3万元，共计获款4万元用于挥霍。经鉴定，该辆普通客车价值43419元。破案后，公安机关将该车发还给宜州市安山汽车租赁有限公司。
6、2014年8月底的一天，被告人贺某以帮朋友租车为由，从陈某处租走一辆车牌号为桂M×××××的北京现代牌雅尊2359CC型黑色小型轿车，并将该车抵押给杨某、李某、梁某甲、梁某乙、韦某丙、张某，分别借得杨某、李某2万元，借得梁某甲1万元，借得梁某乙1万元，借得张某3万元，借得韦某丙5万元，共计获款12万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值268111元。破案后，公安机关将该车发还给陈某。
7、2014年9月15日，被告人贺某以租车拉货为由，从陈某处租走一辆车牌号为桂M×××××的丰田牌皇冠TV7250RoyaIAD型黑色小型轿车，并通过杨某、李某将该车抵押给吴某乙，获款3万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值165979元。破案后，公安机关将该车发还给陈某。
8、2014年9月的一天，被告人贺某以帮朋友租车为由，从陈某处租走一辆车牌号为桂M×××××的东风本田牌杰德DHW7182FRASD型白色小型轿车，并于2014年9月16日委托邱某使用贺某伪造的该车及车主陈某的相关证件以陈某的名义，将该车抵押给韦某丁，获款10万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值150555元。破案后，公安机关将该车发还给陈某。
9、2014年10月10日，被告人贺某以帮朋友租车为由，从宜州市安山汽车租赁有限公司租走一辆车牌号为桂M×××××的雪佛兰牌SGM7169MTA型黑色小型轿车，并于2014年10月15日将该车抵押给吴某甲，获款4万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值75223元。破案后，公安机关将该车发还给宜州市安山汽车租赁有限公司。
10、2014年9月20日，被告人贺某以租车办事为由，从河池市顺弘运输有限公司租走一辆车牌号为桂M×××××的北京现代牌BH7200DAY型灰色小型轿车，并于当日使用该车车主韦涛的相关证件以韦涛的名义，通过杨某、李某将该车抵押给何某、韦某戊，分别借得何某4万元，借得韦某戊4万元，共计获款8万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值84600元。河池市顺弘运输有限公司于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
11、2014年9月25日，被告人贺某以租车旅游为由，委托邱某从河池市顺弘运输有限公司租走一辆车牌号为桂M×××××的马自达牌CA7206AT型黑色小型轿车，并于当日使用该车车主韦克平的相关证件以韦克平的名义，通过杨某、李某将该车抵押给梁某甲、梁某乙、覃某乙、韦某丙，分别借得梁某甲3万元，借得梁某乙3万元，借得覃某乙1万元，借得韦某丙1万元，共计获款8万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值109913元。河池市顺弘运输有限公司于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
12、2014年9月29日，被告人贺某以租车旅游为由，委托邱某从河池市金城江区龙腾汽车租赁服务中心租走一辆车牌号为桂M×××××的丰田牌GIM7200GB型黑色小型轿车，并于当日通过杨某、李某将该车抵押给叶某，获款7万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值133176元。河池市金城江区龙腾汽车租赁服务中心于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
13、2014年9月30日，被告人贺某以租车婚庆为由，委托邱某从金城江区宏达汽车租赁行租走一辆车牌号为桂M×××××的雪佛兰牌迈锐宝SGM7209ATA型红色小型轿车，并于当日使用该车车主毛毅的相关证件以毛毅的名义，通过杨某、李某将该车抵押给梁某甲、梁某乙，分别借得梁某甲1万元，借得梁某乙6万元，共计获款7万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值147624元。金城江区宏达汽车租赁行于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
14、2014年9月30日，被告人贺某以租车婚庆为由，从河池市金城江区宏达汽车租赁行租走一辆车牌号为桂M×××××的本田牌锋范HG7154CBAS型灰色小型轿车，并于当日通过杨某、李某将该车抵押给叶某，获款4万元用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值91179元。金城江区宏达汽车租赁行于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
15、2014年10月5日，被告人贺某以租车旅游为由，委托邱某从河池市金盛汽车服务有限公司租走一辆车牌号为桂M×××××的东风日产牌DFL7203VAK2黑色小型轿车，并于当日使用该车车主黄志城的相关证件以黄志城的名义，通过杨某、李某将该车抵押给韦某丙，获款9万元，后用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值144069元。河池市金盛汽车服务有限公司于2014年10月8日以租赁关系收回该辆东风日产牌DFL7203VAK2小型轿车。
16、2014年10月7日，被告人贺某以租车旅游为由，从河池市金城江区宏达汽车租赁行租走一辆车牌号为桂M×××××的上海大众牌SVW7147BLD型灰色小型轿车，并于当日通过杨某、李某将该车抵押给林某，获款7万元，后用于挥霍。经鉴定，该辆轿车价值128248元。金城江区宏达汽车租赁行于2014年10月8日以租赁关系收回该辆轿车。
截止2014年10月15日，贺某用租赁车辆抵押借款总额为：吴某甲6万元，林某10万元，梁某甲7.5万元，覃某乙2.5万元，梁某乙15.5万元，杨某、李某2万元，张某3万元，韦某丙15万元，吴某乙3万元，韦某丁10万元，何某4万元，韦某戊4万元，叶某1万元，共计93.5万元。2014年10月8日至2014年10月13日贺某主动偿还给梁某甲0.76万元，梁某乙1.72万元，韦某丙1.34万元，林某1.2万元，杨某、李某2万元，共计7.02万元。余款86.48万元被贺某用于挥霍。
另查明，被告人贺某于2014年10月18日主动到宜州市公安局城东派出所投案。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，抓获经过，户籍证明，宜州市人民法院（2009）宜刑初字第65号刑事判决书，刑满释放证明书，情况说明，宜州市广声汽车租赁行、宜州市安山汽车租赁有限公司、宜州市运通汽车租赁有限责任公司、河池市顺弘运输有限公司、河池市金城江区龙腾汽车租赁服务中心、金城江区宏达汽车租赁行、河池市金盛汽车服务有限公司营业执照，注册登记信息表，机动车行驶证，汽车租赁合同，车辆抵押合同，借条，收条，身份证复印件，扣押清单、发还清单，被害人曾某、韦某甲、覃某甲、陈某、韦某乙、蓝某、周某、李某萍、吴某甲、林某、梁某甲、覃某乙、梁某乙、张某、韦某丙、吴某乙、韦某丁、何某、韦某戊、叶某等人的陈述，证人杨某、李某、邱某的证言，宜州市价格认定分局宜价认鉴（2014）206号、（2014）208号、（2014）214号、（2015）68号、（2015）98号、（2015）99号、（2015）101号、（2015）102号价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，被告人贺某在侦查期间的供述等证据证实。
原判认为，被告人贺某以非法占有为目的，主观上明知其不具备偿还借款的能力，所借款项用于挥霍，客观上向被害人隐瞒抵押的车辆属于租赁而来的真相，用租赁来的车辆作为抵押物向被害人借款，骗取被害人的财物，数额达86.48万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。贺某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人贺某于判决生效后三十日内退赔给吴某甲人民币60000元，退赔给林某人民币88000元，退赔给梁某甲人民币67400元，退赔给覃某乙人民币25000元，退赔给梁某乙人民币137800元，退赔给张某人民币30000元，退赔给韦某丙人民币136600元，退赔给吴某乙人民币30000元，退赔给韦某丁人民币100000元，退赔给何某人民币40000元，退赔给韦某戊人民币40000元，退赔给叶某人民币110000元。
广西壮族自治区宜州市人民检察院抗诉提出：本案被害人应为租赁公司而非受抵押方，诈骗数额应为被骗车辆的总价值1701641元，而非抵押变现尚未偿还的864800元，原判系认定事实错误，导致量刑畸轻。同时原判以贺某具有自首情节对其适用减轻处罚不当，且遗漏其犯罪前科和多次作案的量刑情节。
广西壮族自治区河池市人民检察院支持抗诉意见书和出庭意见认为：贺某为最终实现将租赁车辆抵押变现的目的，实施了从租赁公司骗取汽车并将骗取来的车抵押变现的行为，认定的诈骗数额应为租赁公司基于错误认识被骗而交付的租赁汽车总价值1701641元，原判认定抵押债权人未获退赔的864800元认定为诈骗数额，属认定事实错误。另以其具有自首情节对其判处有期徒刑七年，量刑畸轻。贺某另有犯罪前科和多次诈骗的两个酌定从重处罚情节，一审判决没有体现，建议本院查证后依法改判。
原审被告人贺某认为原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
原审被告人的辩护人提出：1、贺某在租赁汽车过程中未使用虚假身份欺骗承租人并按约缴纳租金，租赁公司并未因产生错误认识而交付汽车，且案发后租赁车辆已退还租赁公司，本案被害人不属于租赁公司；2、宜州市人民检察院起诉书指控犯罪数额为93.5万元，而抗诉书变更指控犯罪数额为170.1641万元没有理由和依据；3、原判依据贺某具有自首量刑情节对贺某适用减轻处罚，量刑并无不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由和原审被告人贺某及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院对本案的争议焦点进行归纳综合评判如下：
第一，关于原审被告人贺某租车后，将汽车质押借款行为的性质问题。
经查，贺某以真实身份及相关有效证件租赁车辆，该租赁行为形式上是合法的，但其租赁车辆的目的是为了非法处分这些车辆，因此，该租赁车辆行为应认定为以合法形式掩盖非法目的的诈骗行为，但因客观上汽车租赁公司已收回了租赁的车辆，并未造成任何损失，对贺某的该段行为不宜认定为犯罪。本案中，贺某的最终目的是骗取所“借”之款。为此，他隐瞒车辆属于租赁所得的真相，虚构车辆的来源，假冒车主的委托，将所租车辆质押给借款人，从而实现诈骗目的。出借人基于贺某的隐瞒产生错误认识，使所“借”的款项86.48万元被贺某非法占有，是本案真正的被害人。综上，贺某的该段行为应认定为诈骗罪。检察机关认为本案的被害人为租赁公司，且犯罪数额为租赁车辆价值170.1641万元的抗诉意见不成立，本院不予采纳，贺某及其辩护人的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
第二，依据自首情节对贺某予以减轻处罚量刑是否适当的问题。
原审被告人贺某在本案犯罪事实未被公安机关发觉前，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，属自首。原审判决认定贺某具有自首情节正确，但对于贺某另有犯罪前科和多次诈骗的两个酌定从重处罚情节未予评判是错误的，且综合本案贺某的犯罪情节，不应给其减轻处罚，原判给予其减轻处罚导致量刑畸轻，应一并予以纠正。因此，抗诉机关认为原判依据自首情节对贺某予以减轻处罚不当的抗诉意见成立，本院予以采纳；贺某及其辩护人的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人贺某以非法占有为目的，利用租赁来的车辆作为质押物，隐瞒车辆系租赁的事实真相向被害人借款，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。贺某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，因其具有犯罪前科及多次诈骗的酌定从重处罚情节，故本院决定给予从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但对贺某适用减轻处罚不当，致量刑畸轻，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区宜州市人民法院（2015）宜刑初字第158号刑事判决第二项，即“被告人贺某于判决生效后三十日内退赔给吴智人民币60000元，退赔给林继忠人民币88000元，退赔给梁云人民币67400元，退赔给覃莉敏人民币25000元，退赔给梁涛人民币137800元，退赔给张春燕人民币30000元，退赔给韦云春人民币136600元，退赔给吴春光人民币30000元，退赔给韦巍人民币100000元，退赔给何艳人民币40000元，退赔给韦红怡人民币40000元，退赔给叶琳人民币110000元”。
二、撤销广西壮族自治区宜州市人民法院（2015）宜刑初字第158号刑事判决第一项，即“被告人贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元”。
三、原审被告人贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2024年10月28日止。罚金于判决生效后三十日内交清，上缴国库，逾期不交的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李治宏
审 判 员 甘耐芬
代理审判员 吴大宁
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 莫 秋