海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼01刑终230号
原公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾凡云。
辩护人唐元，海南刚峰律师事务所律师。
辩护人陈美伶，北京大成(海口)律师事务所律师。
海南省海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人曾凡云犯故意伤害罪一案，于2016年4月25日作出（2016）琼0105刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人曾凡云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、何集顺出庭履行职务。上诉人曾凡云及其辩护人唐元、陈美伶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月28日22时许,符某乙和被害人符某甲(二人均另案处理),途经海口市秀英区向荣村兴海路附近丽丽理发按摩店时,随意进入店内，恣意打砸闹事。被告人曾凡云得知消息后赶回店内。再次返回按摩店的符某甲和符某乙看到曾凡云，上前打了曾凡云几拳，曾凡云取出随身携带的一把折叠弹簧刀,捅伤符某甲右上臂和背部后逃离现场，后又主动拨打110电话向公安机关投案。经鉴定,被害人符某甲右上臂损伤致右肱动脉上臂近端离断，正中神经上臂离断，尺神经上臂离断，上臂内侧皮神经离断，肱三头肌内侧侧头离断，且伤后出现失血性休克征象，昏迷5小时，所受损伤构成重伤二级。
原审判决认定以上事实的证据有：被告人曾凡云的供述，且有扣押决定书、扣押物品清单、常住人口信息表、到案经过、证人王某某、雷某某、符某乙的证言、被害人符某甲的陈述、被告人曾凡云的供述和辩解、鉴定意见、现场方位图、辨认笔录、视听资料等。
原审法院认为，被告人曾凡云持刀故意伤害他人致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。被告人曾凡云犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于被害人无事生非、蓄意挑衅，对本案的发生存在重大过错，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人曾凡云犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。扣押在案的作案工具匕首一把，予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人曾凡云及其辩护人上诉、辩护提出：1、被害人符某甲的行为属于不法侵害，上诉人曾凡云构成正当防卫,但防卫行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度,给符某甲造成伤害,属于防卫过当,应当对上诉人予以减轻或者免除处罚；2、曾凡云具有自首情节，被害人对本案的发生存在重大过错。综上,一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求改判。
海口市人民检察院出庭意见认为，1、一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，一审判决根据其犯罪的事实，性质，结合其自首情节，被害人具有重大过错的量刑情节，在法定刑幅度以下减轻处罚，量刑并无不当。2、被害人无事生非，蓄意挑衅，在上诉人经营的按摩店内用拳头殴打上诉人的头部等部位，并致上诉人轻微伤。此时，被害人实施的不法侵害已经具有一定的现实紧迫性，上诉人为了制止不法侵害，遂持匕首捅刺被害人，并致被害人重伤二级，可以认定为防卫过当；3、上诉人事先准备刀具，而对方赤手空拳，且造成被害人重伤二级，在认定防卫过当时适用的量刑幅度不宜过大。一审判决已经认定了被害人具有重大过错的情节，并因此对被告人从轻判处，成立防卫过当的前提条件是为了制止不法侵害，即认定防卫过当的同时，已经认定被害人有重大过错的内容，一审判决量刑并无不当，综上所述，建议二审法院驳回上诉，维持原判。海口市人民检察院出庭检察员提交以下证据材料：被害人符某甲的法医学人体损伤鉴定及其相关的病历、鉴定人的资质证书。
经审理查明，2015年7月28日22时许,被害人符某甲和符某乙(二人均另案处理),到海口市秀英区向荣村兴海路附近上诉人曾凡云经营的丽丽理发按摩店,索要保护费未果，便殴打曾凡云的妻子雷某某及女员工陈某某等人，雷某某、陈某某等人挣脱逃离后，二人又打砸理发按摩店内的财物后离开理发按摩店。上诉人曾凡云得知消息赶回理发按摩店内，并用手机打电话准备报警，再次返回理发按摩店的符某甲和符某乙看到曾凡云，上前将曾凡云的手机打掉在地上，并用拳头殴打曾凡云的眼部、脸部，在殴打过程中，曾凡云取出随身携带的一把折叠弹簧刀,捅伤符某甲右上臂和背部后，跑到海口解放军75707部队的门岗处求助，要求门岗值班士兵报警。经鉴定,被害人符某甲右上臂损伤致右肱动脉上臂近端离断，正中神经上臂离断，尺神经上臂离断，上臂内侧皮神经离断，肱三头肌内侧侧头离断，且伤后出现失血性休克征象，昏迷5小时，所受损伤构成重伤二级。曾凡云左眼周肿胀,颜色深紫，所受损伤构成轻微伤。
另查明，被害人符某甲及符某乙因于2015年7月2日凌晨1时许及28日21时许到上诉人曾凡云及雷某某经营的丽丽理发按摩店挑衅滋事，打砸店内财物，殴打店内女员工及曾凡云，并拿走雷某某的一部手机，被海口市秀英区人民法院以寻衅滋事罪判处符某乙有期徒刑一年三个月，符某甲有期徒刑一年。
以上事实有下列证据证实：
一、物证、书证
1、扣押决定书、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及照片证实:2015年7月29日,公安民警在上诉人曾凡云的带领下到海口市秀英区向荣路XX号75707部队门岗值班室后面的草丛提取到作案工具一把黑色折叠匕首,并予以扣押;同时提取被告人曾凡云左右手上的血迹和身着衣物。
2、到案经过证实:2015年7月28日,上诉人曾凡云向公安机关投案。
3、常住人口信息证实:上诉人曾凡云的基本身份情况。
4、被害人符某甲的入院记录、病历、手术记录单、出院记录证明:被害人符某甲受伤的情况，失血性休克;右上臂上段刀砍伤(肱动脉上臂近断离断、正中神经上臂离断、尺神经上臂离断、上臂内侧皮神经离断、肱三头肌内侧头离断);左胸背刀砍伤。
5、海口市秀英区人民法院刑事判决书证实：2015年7月2日凌晨1时许及28日21时许，符某甲、符某乙到上诉人曾凡云、雷某某经营的丽丽理发按摩店挑衅滋事，打砸店内财物，殴打店内女员工及上诉人曾凡云，并拿走雷某某的一部手机，海口市秀英区人民法院以寻衅滋事罪判处符某乙有期徒刑一年三个月，符某甲有期徒刑一年。
二、被害人符某甲的陈述证实：2015年7月28日22时许,其和符某乙到丽丽理发按摩店想摸店内的女子，因女子不让摸，就动手打人和砸店内的物品，后离开，约10分钟后，其二人又返回按摩店时，看到老板回来，便用拳头殴打老板的头部，老板从身上掏出一把刀捅到其腋下和左后背。
三、证人证言
1、证人符某乙(系被害人符某甲的老乡)的证言证实:2015年7月28日22时许,其和符某甲、“黑仔”再次到丽丽理发按摩店找小姐按摩及索要保护费。到理发店后，符某甲用手抓住老板娘的头发索要保护费并动手打人，老板娘跑掉后，其和符某甲动手打店内的小姐，那些小姐被打跑后，其二人用木凳砸店，后三人骑摩托车离开。大约十分钟后，符某甲不甘心一定要找老板娘拿钱吃夜宵，二人又走路回到理发店门口，直接动手殴打理发店老板，在和老板对打过程中，老板拿出一把匕首捅了符某甲的手臂和后背。
2、证人王某某(系海口解放军75707部队的士兵)的证言证实:2015年7月28日22时20分许,有一名脸上带有血迹的男子到海口解放军75707部队的门岗处求助，称被人追打要求帮忙报警。当日23时50分许,公安民警到部队门岗值班室附近寻找曾凡云的作案工具。
3、证人雷某某(系上诉人曾凡云的妻子)的证言证实:2015年7月28日21时50分许,有三名男子驾驶摩托车来到其经营的理发店门口,其中一名男子坐在摩托车上,另两名男子进店内殴打其，又乱摸店内的小妹并动手殴打小妹，用店内的凳子砸店，之后坐摩托车离开。其打电话告诉丈夫曾凡云有人来店内打人。当曾凡云回到店里，那两名男子再次返回理发店,其带儿子离开，该两名男子殴打曾凡云。大约一个星期前,该两名男子曾来到店里想收取保护费,并殴打其和曾凡云及店内的小妹，还砸店，其放在店内的一部手机丢失。
4、证人陈某某(系理发按摩店的服务员)的证言证实:2015年7月28日21时40分许,其和几个朋友坐在丽丽理发按摩店里,有三名男子来到理发店,其中两名男子抓住老板娘的头发殴打老板娘,其中一名男子喊“都在店里，谁也别想出来”，并动手殴打其等人，其想跑出去，被一名男子抓住头发、拉住摔倒在地上，被该男子在背上踩了一脚，后其挣脱从店里跑出来。
四、现场勘验笔录及照片
1、现场方位图及照片证实:案发地点在海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店门口的公路上。
2、现场勘验检查工作记录证实:现场位于海南省海口市秀英区向荣路兴海路丽丽理发店。该理发店在兴海路南侧,理发店在一幢平房的西侧第一间。该店门朝北开为卷闸门,卷闸门外的玻璃门玻璃被砸碎,理发店门前地面上有一张翻倒的靠背椅和一只女式凉鞋,在椅子的西侧有一个被摔变形的电动水壶,在该水壶西北侧的地面上有一滩血泊,面积大小为1.6×1.5米。在理发店内靠南墙摆放一张沙发,沙发北侧有一张翻倒的椅子,店内地面上散落着各种物品。
五、鉴定意见
1、海口市秀英公安司法鉴定中心海公秀司法鉴(法损)字[2016]第89号法医学人体损伤程度鉴定书等证实:伤者符某甲右上臂及左背部被刀砍伤,所受损伤构成重伤二级。
2、海口市秀英区公安司法鉴定中心海公秀司法鉴(法损)字[2015]第54号法医学人体损伤程度鉴定书证实:伤者曾凡云伤后左眼周可见肿胀,颜色深紫，所受损伤构成轻微伤。
3、法医学DNA检验鉴定书证实:理发店门口地面血泊血、向荣路部队院内地面上提取的弹簧刀刀刃上血迹来源于受害人符某甲；曾凡云左右手掌心的血迹、曾凡云上身衣服、下身中裤的血迹来源于曾凡云。
4、海口市价格认定中心市价鉴字[2015]4902号涉案财物的价格鉴定结论书证实:联想XXXT手机一部,鉴定价格510元；小米3手机一部,鉴定价格732元,步步高VIVOY13手机一部,鉴定价格316元；金项链一条,鉴定价格3920元。
六、辨认笔录及照片
1、经上诉人曾凡云辨认，确认符某甲系2015年7月28日22时许,在海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店门口的公路上被其持刀捅伤的人,符某乙系与其打架的男子;海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店门口的公路上系其持刀捅伤人的地点。
2、经被害人符某甲辨认,确认上诉人曾凡云系2015年7月28日22时许,在海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店门口的公路上持刀捅伤其的人；辨认出海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店,就是其伙同他人分别于2015年7月2日和7月28日随意打人并砸坏该店内物品的地方。
3、经证人符某乙辨认,确认曾凡云系2015年7月28日22时许,在海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店的老板；辨认出海口市秀英区向荣村兴海路金梧桐酒店旁丽丽理发按摩店,就是其伙同他人分别于2015年7月2日和7月28日寻衅滋事的地点。
4、经证人王某某辨认,确认上诉人曾凡云系2015年7月28日晚到75707部队求助的人。
5、经证人雷某某辨认，辨认出符某甲系2015年7月2日和7月28日两次打砸其所经营的丽丽理发按摩店的男子。
七、监控录像光盘证实:2015年7月28日22时许,上诉人曾凡云在理发店门口打电话时，被符某甲、符某乙打掉手机，被殴打后，曾凡云持刀捅伤符某甲的经过。
上诉人曾凡云的供述：2015年7月28日21时50分许,其得知有人到其经营的理发店里闹事，殴打店里的人还砸店，便赶回理发店，发现店里玻璃、椅子、卷闸门等都被砸坏，其拿铁锤准备修铁闸门，刚到门口，有一辆摩托车开过来，车上坐三名男子，其中一名男子对其说“怎么样呀？”其以为是来闹事打人的，顺手从凳子上拿一把折叠匕首放在口袋里走出来，发现三名男子已经走了，其拿出手机准备报警，有两名男子突然出现，其中一名男子打了其嘴巴一拳，手机被打掉，其说有话好好说，该男子不听，又一拳打左眼上，另外一名男子也冲上来殴打其，其一急之下甩开他们并从口袋里拿出匕首指着他们说“不要动手了，不然我就拿刀捅你们了”，另外一名男子停下来，但先动手的那名男子继续冲上来殴打，其拿匕首朝该男子的胳肢窝处捅一刀，就想跑，但被该男子抓住衣服，在挣扎时再向他的背部捅一刀，之后，其就逃跑到部队大院向执勤士兵求救。
以上证据，均经一审庭审及二审庭审举证、质证，各证据客观真实，与本案相关联，且证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人曾凡云及其辩护人提出的曾凡云的行为属于防卫过当,应当对上诉人予以减轻或者免除处罚的上诉理由和辩护意见。经查，2015年7月28日22时许，被害人符某甲和符某乙出于卑劣动机到曾凡云经营的理发按摩店,殴打店里的雷某某及女员工陈某某等人，又打砸店内的财物，后离开；曾凡云赶回理发按摩店内，用手机打电话准备报警，被再次返回的符某甲和符某乙看到打掉曾凡云的手机，二人用拳头殴打曾凡云的眼部、脸部致曾凡云受伤，曾凡云在表明持有匕首要求该二人停止殴打行为，符某甲仍持续殴打的情况下，取出携带的一把折叠弹簧刀,捅伤符某甲，造成符某甲重伤。以上事实证明，曾凡云是为了使自己免受符某甲和符某乙正在实施的不法侵害，采取了反抗行为，其行为具有正当防卫性质，但曾凡云使用刀具捅刺符某甲致其重伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。故以上上诉理由及辩护意见，理由成立，本院予以采纳。关于上诉人曾凡云及其辩护人提出的曾凡云具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，均有事实和法律依据，原审判决亦予以认定，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人曾凡云为使本人的人身权利免受被害人符某甲等人正在进行的不法侵害，而持刀伤害了被害人符某甲，上诉人曾凡云的行为具有正当防卫性质，但上诉人曾凡云持刀并致一人重伤，明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，其行为已触犯《刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪，依法予以惩处，同时依据《刑法》第二十条的规定，对上诉人曾凡云予以减轻处罚。上诉人曾凡云犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人曾凡云及其辩护人所提构成防卫过当的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，但提出的被害人有重大过错的辩护意见，因本院已认定上诉人曾凡云的行为属于防卫过当，不应重复评价，故该辩护意见不予采纳。出庭检察员关于定罪部分及上诉人曾凡云构成防卫过当的出庭意见成立，本院予以采纳，但提出的量刑意见理由不成立，本院不予采纳，因法律规定的防卫过当行为属于犯罪构成范畴，构成防卫过当的，依法应当减轻或者免除处罚，被害人的过错行为则属于酌定量刑情节范畴，二者在本质上有区别。原判适用法律错误，量刑不当，依法应予以纠正。上诉人曾凡云及其辩护人请求改判的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持海口市秀英区人民法院（2016）琼0105刑初38号刑事判决第一项中对被告人曾凡云的定罪部分和第二项，即被告人曾凡云犯故意伤害罪；扣押在案的作案工具匕首一把，予以没收，由公安机关依法处理。
二、撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105刑初38号刑事判决第一项中对被告人曾凡云的量刑部分，即被告人曾凡云犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、上诉人曾凡云犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2017年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 林蔚茹
审判员 何亚敏
审判员 温智勇
二〇一六年十月二十六日
书记员 王 尧