新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第363号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张玉英。
委托代理人：张海玲，系张玉英女儿。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张海玲。
委托代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史振银。
委托代理人：刘新谊，新疆邦达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：滕有军。
上诉人张玉英、张海玲因与被上诉人史振银、原审第三人滕有军装饰装修合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院于2014年10月16日作出的（2014）察民初字第536号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人张玉英的委托代理人张海玲、上诉人张海玲及其委托代理人秦启勇、被上诉人史振银及其委托代理人刘新谊、被上诉人滕有军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史振银原审诉称：2012年6月13日，张海玲与其签订了一份其为张玉英宏运旅馆旧房改建装修合同，约定张海玲以18万元连工带料将旅馆承包给本人装修。合同签订后，其按张海玲的施工方案及装修要求进行施工，在开工前张海玲承诺，在原合同18万元的基础上再追加3万元改建装修费用。其施工完毕后，张海玲向其支付了10万元，剩余费用索要无果，故诉至法院。请求依法判令张玉英、张海玲支付装修费11万元。
张玉英、张海玲原审辩称：史振银的诉请不能成立，请求驳回。2012年6月，史振银与第三人滕有军以包工包料的形式，18万元的工程价承建其旅社的改建装修工程，商定工期为一个月，即2012年6月16日至7月16日完工，合同签订后，其按约定支付了工程款，但史振银在施工中进度缓慢，以买材料、付人工工资以及增加工程量为借口多次向其索要工程款，合同签订至2012年9月，其分别向史振银和滕有军分8次共支付工程款233000元，在2012年9月17日支付最后一笔5万元后，与史振银失去联系。为避免扩大损失其又另行花费127657元买材料另找工人装修，旅馆直至2013年1月26日完工营业，至此工程延期173天。期间多次找史振银协商工程款损失，史振银以种种借口推诿，因史振银的违约行为给其造成损失，故要求驳回史振银的诉讼请求并提起反诉，请求依法判令史振银及第三人连带支付其工程款150657元，并承担旅社延期营业期间造成的实际损失81000元，合计231657元。
原审法院查明：2012年6月13日史振银与张海玲签订一份合同，约定张海玲的一旧房改建装修以18万元的价格连工带料承包给史振银，工期为一个月，开工时间2012年6月16日。付款方式：开工5天后付30%，新建主体完工后付40%，完工验收后付25%，5%为回访费，一年后付清。在履行合同过程中，张海玲分别于2012年8月17日、2012年9月1日、2012年9月17日给付史振银装修工程款6万元、2万元、2万元，合计10万元。史振银未按合同约定施工完毕，因与史振银无法取得联系的情况下，张海玲将剩余工程转包他人陆续完工，经新疆新建联项目管理咨询有限公司评估报告作出结果：史振银所干的工程造价为112640.89元。另，本案所涉装修的旧房为位于察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街的宏运旅馆，该旅馆经营者为张玉荚，张玉英与张海玲系母女关系。
原审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点是：一、张玉英、张海玲是否应该支付史振银装修费11万元。史振银与张海玲于2012年6月13日所签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定全面履行合同义务。在合同履行过程中，史振银未完成施工工程量的行为，致使双方签订的合同目的已无法达成，张海玲在不扩大损失的情况下，工程另行转包，至此，史振银与张海玲之间的合同已无法实际履行，视为合同终止。经评估作出史振银所干工程造价为112640.89元，而根据双方认可的张海玲给付史振银本人的工程款为10万元，故对史振银剩工程款12640.89元的主张，予以确认并支持。因张玉英、张海玲系母女关系，虽然张玉英是本案装修标的物宏运旅馆的经营者，装修合同系张海玲所签，张玉英与张海玲的内部关系不影响史振银对其权利的主张，故张玉英与张海玲对此工程款共同承担给付责任。因史振银不认可与第三人滕有军的合伙关系，且史振英提供的与张海玲签订的合同并无滕有军的签名，滕有军作为合伙人应在史振银与张海玲签订的合同上共同署名，滕有军只在张海玲持有的合同上署名不能证明其与史振银是合伙关系，张海玲在没有史振银的授权下，将史振银与膝有军视为合伙关系，并向滕有军支付工程款即是给付史振银工程款的辩解理由，不予采信。由史振银申请，法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对史振银所干工程量的评估造价，有双方及证人在场对施工现场进行的评估，张玉英、张海玲在庭审提出几项异议，没有提供其他证据印证，故张玉英、张海玲对此评估报告中几项内容不认可的辩解理由，不予采信。史振银至今未完成合同约定的施工工程，而张海玲给付的装修工程款也未按合同约定及时给付，因双方在签订合同时未约定违约责任，且双方对违约责任的承担也未提出诉求，故对双方违约责任不予处理，由双方各自承担。二、史振银、滕有军是否应返还工程款150657及损失81000元，如何承担。史振银与张海玲签订合同后，史振银未按合同约定履行完毕，张海玲将剩余工程量转包给他人，并向他人支付工程款，史振银没有具体施工也未取得多给付的工程款，张海要求史振银与滕有军返还该工程款的诉讼请求，不予支持。张海玲提供旅馆于2013年1月26开业的证明，并不能证明其是延期开业及延期开业的理由，故对张海玲要求史振银及滕有军赔偿延开业损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、张玉英、张海玲给付史振银装修工程款12640.89元；二、驳回张玉英、张海玲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，由史振银负担1112.50元，张玉英、张海玲负担137.50元。反诉费4775元，减半收取2387元，由张玉英、张海玲负担。鉴定费1500元，由史振银负担1335元，张玉英、张海玲负担165元。
上诉人张玉英、张海玲不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。首先，原审判决没有认定史振银与滕有军之间合伙关系错误。在庭审中，滕有军已认可其与史振银之间存在合伙关系，虽然装修合同中滕有军没签字，但通过付款时间及后增加工程量部分综合来看，史振银施工期间，有多笔工程款是滕有军收取，如果不是合伙关系双方早已发生纠纷。而且在庭审中，滕有军也表示部分材料是其出资购买，因此双方为合伙关系。其次，税金、检验费、社会保障费、排污费、除障费、养老保险等费用不应作为工程造价的组成部分，史振银是没有施工资质人，其没有为民工交纳上述费用，故上述费用不应计算在工程量中。另外，地下室垫层是由其完成，史振银未对地下室墙面抹灰，应当在评估报告中扣除该部分费用。再次，史振银施工超过了合同约定的一个月，导致其开业延迟造成停业损失81000元。且合同约定工程款为20万元，因史振银擅自离开工地，从而使其产生高于原包干价的转包工程费用150657元，应当由史振银承担。综上，原审判决认定事实不清。请求撤销原审判决；驳回史振银的原审诉讼请求；支持其一审反诉请求；一、二审诉讼费由史振银承担。
被上诉人史振银答辩称：关于张玉英、张海玲提出其与滕有军合伙关系问题。要确定其与滕有军是合伙关系应该拿出证据，一审庭审中，其提交了与张海玲签订的合同，张海玲也提交了合同，张海玲的合同让滕有军签了名，本人的合同上无滕有军的签名，张玉英、张海玲主张其与滕有军是合伙关系不能成立。其次关于税金、检验费等那些费用不能作为工程造价的组成部分问题，我国对那些税费等有明确的规定，如果造价公司不应该计算，张玉英、张海玲应拿出依据。至于张玉英、张海玲提出施工超过了一个月导致开业时间延长，延期开业与其无关，其干活拿不上钱，民工要钱本人迫不得已离开工地，不是其擅自离开工地。综上，原审判决认定事实清楚，张玉英、张海玲在造价报告上签了字，也是认可的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滕有军答辩称：本人拿回来工程款都交给了史振银，这个活是本人介绍给史振银的，史振银不放心就让本人去拿钱。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的评估报告中分部分项工程费第4项载明：地下室（地坑）：垫层98.31元、墙面一般抹灰3800.41元。该评估报告所附勘验笔录记载：地下室垫层由甲方完成，该笔录中无地下室抹灰记录。本院在审理本案过程中，张玉英、张海玲提交史振银装修的旅馆全方位摄像视频资料，证实地下室未经抹灰，史振银拒绝观看该视频及质证。
本院认为，本案争议焦点是：1、史振银与滕有军是否为合伙关系；2、如何认定史振银的工程造价，张玉英、张海玲欠付史振银工程款的数额；3、史振银与张海玲签订的《合同书》的效力，史振银应否返还张玉英、张海玲超出原装修合同约定的价款150657元并赔偿张玉英、张海玲延期开业的损失81000元。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，史振银与滕有军就张玉英旅馆装修工程并未签订书面的合伙协议，史振银提供的其与张海玲签订的合同上无滕有军签名，史振银对滕有军自述双方系合伙关系又不认可，滕有军仅为史振银收取过部分工程款，与滕有军自认其为史振银介绍人不无关系，因此，史振银与滕有军之间不符合个人合伙的法律特征，张玉英、张海玲以滕有军为史振银收取过工程款为由，要求确认滕有军与史振银为合伙关系，依据不足，不予支持。
关于第二个焦点问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所指建筑工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，史振银作为自然人没有从事建筑工程的相应的资质证书，其从事房屋装修工程违反了法律的强制性规定，史振银与张海玲签订的《合同书》无效。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，史振银虽未完成装修工程，张玉英、张海玲又将工程转包他人施工，但现该装修工程已竣工验收交付使用，张玉英、张海玲应当按照合同约定对史振银完成的工程量据实结算，由于双方对史振银完成工程量发生了争议，经史振银申请，察布查尔锡伯自治县人民法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对史振银施工的工程造价作出评估报告，送达给了双方当事人，张玉英、张海玲对该公司执行定额标准按照建筑工程四类标准取费并未提出异议，故可确认双方同意执行国家定额作为计价标准。根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》规定，税金、检验费、社会保障费、排污费等费用应作为工程造价的组成部分，因此，张玉英、张海玲认为上述诉争费用不应作为工程造价的组成部分的上诉理由不能成立，不予支持。根据新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的评估报告，史振银所施工的工程造价为112640.89元，其中包括地下室（地坑）垫层98.31元、墙面一般抹灰3800.41元。由于该评估报告所附勘验笔录记载，地下室垫层由甲方完成，没有地下室抹灰的记录，张玉英、张海玲提交的全方位摄像视频资料也显示地下室未经抹灰，史振银虽拒绝观看该视频资料，也不发表质证意见，应视为史振银自愿放弃权利，对该视频资料的真实性予以确认。据此，史振银所施工工程造价中应当扣除由张玉英完成的垫层98.31元及至今未施工的墙面抹灰工程3800.41元，张玉英、张海玲应向史振银支付工程款8742.17元（112640.89元－98.31元－3800.41元－10万元）。因此，张玉英、张海玲提出评估报告多计算了地下室垫层及地下室墙面抹灰造价的上诉理由成立，予以支持。
关于第三个焦点问题。因史振银与张海玲签订的《合同书》为无效合同，不存在承担违约责任问题，张玉英、张海玲也没有给史振银超付工程款，因此，张玉英、张海玲以史振银违约为由要求史振银、滕有军返还超出原装修合同约定的价款150657元，因缺乏依据，不予支持。至于张玉英、张海玲主张旅馆延期开业的损失81000元，因张玉英、张海玲只提供了开业时间的证据，无证据证实该时间开业是由于史振银未完工所致，故张海玲要求史振银及滕有军赔偿延期开业损失81000元，证据不充分，亦不予支持。原审判决认定《合同书》有效以及判令支持史振银的部分诉讼请求，没有在判决主文中驳回史振银的其他诉讼请求有误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实部分清楚，判决部分正确。上诉人张玉英、张海玲的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第536号民事判决第二项；
二、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第536号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、上诉人张玉英、张海玲于本判决生效之日起10日内支付被上诉人史振银装修工程款8742.17元；
四、驳回被上诉人史振银的原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人张玉英、张海玲的原审反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，减半收取1250元，反诉费4775元，减半收取2387元，鉴定费1500元，二审案件受理费4964元，合计10101元，由上诉人张玉英、张海玲负担7487元，史振银负担2614元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 黄 明
审判员 彭红梅
二〇一五年八月十四日
书记员 蒋红梅