河南省洛阳市西工区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民重字第16号
原告（反诉被告）许干森，男，1969年9月9日出生，汉族。
原告（反诉被告）尹武刚，男，1973年3月25日出生，汉族。
委托代理人张西贤，伊川县城关镇法律服务所法律工作者，特别授权。
被告中十冶集团有限公司。
法定代表人贺云，该公司总经理。
被告中十冶集团香江万基工程项目经理部。
负责人张建敏，该项目部经理。
被告（反诉原告）张志刚，男，1970年1月3日出生，汉族。
委托代理牛正龙，特别授权。
被告刘来江，男，1962年11月9日出生，汉族。
原告（反诉被告）许干森、尹武刚与被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中十冶集团香江万基工程项目经理部（以下简称中十冶项目部）、张志刚（反诉原告）、刘来江建设工程合同纠纷一案，原告许干森、尹武刚向伊川县人民法院起诉后，洛阳市中级人民法院指定本院管辖。本院于2013年6月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年11月19日作出（2013）西民二初字第242号民事判决。宣判后，张志刚、许干森、尹武刚均不服，提起上诉。洛阳市中级人民法院于2015年4月27日作出（2015）洛民终字第411号民事裁定，撤销原判，发回重审。2015年5月21日本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。原告尹武刚的委托代理人张西贤、被告张志刚及其委托代理人牛正龙、被告中十冶项目部到庭参加了诉讼，原告许干森、被告刘来江、被告中十冶公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告许干森、尹武刚诉称，2007年11月，洛阳香江万基铝业有限公司（甲方、发包人）与被告中十冶公司（乙方、承包人）签订《建设施工合同》一份。之后，被告中十冶公司将部分工程分包给被告中十冶项目部张建敏，张建敏又将工程转包给被告张志刚（张建敏老乡）。2008年3月19日，被告张志刚委托刘来江与原告签订《劳务分包施工协议》一份，原告即组织施工。2008年8月31日该工程完工。2009年5月27日，被告张志刚与原告就工程量予以核对签字认可。原告的劳务工程款应为472661.18元，但被告只支付了25万元，尚欠工程款222661.18元。原告按照222661.18元的诉讼标的向伊川县人民法院起诉。但此前计算的劳务工程款是原告让步的结果，而被告没有按期支付，为此原告按双方合同又重新结算，在本院原审立案后将诉讼标的变更为385713.54元。2013年12月20日本院原审第一次开庭时，原告又当庭将诉讼标的变更为415947.74元。同时，被告张志刚在施工中借用原告电缆、角钢等材料，原告在重审开庭时增加材料折价款29141.64元的诉讼请求。请求判令：一、被告立即付清所欠原告劳务工程款415947.74元及逾期支付的利息；二、被告立即支付借用原告材料折价款29141.64元；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告中十冶公司、刘来江未答辩。
被告中十冶项目部辩称，中十冶公司所欠张志刚工程款已经本院审理判决，并已执行完毕，中十冶公司和中十冶项目部不再承担责任。
被告张志刚辩称，对原告尹武刚的主体资格有异议，其是与许干森签的合同，而不是尹武刚。双方对工程并未进行决算，根据被告张志刚单方制作的决算表，其已付清了全部款项。其向原告共付了25万元，不欠原告任何款项。
反诉原告张志刚诉称，其于2014年1月6日本院原审第二次开庭时，针对原告许干森、尹武刚提出反诉。许干森、尹武刚在原料磨及煤气站工程中多领用钢材57.837吨，其中，原料磨领用177.80吨、实用140.85吨，煤气站领用108吨、实用87.113吨。多领用钢材按当时的市场价5200元计算，折合人民币约30万元，而其欠劳务费不足5万元。反诉被告在原料磨安装工程中的二次灌浆由其代为施工，支出人工费5366.72元，应当返还。反诉被告在安装工程中借用其材料及机械，折款4万元，应当返还。本院重审开庭时，其又增加反诉请求，要求反诉被告返还多领钢材57.837吨导致其多支出的增值税51000.01元。因此，请求判令：一、反诉被告返还同期57.837吨钢材相应价款30万元；二、反诉被告返还其代为施工的原料磨安装工程二次灌浆人工费5366.72元；三、反诉被告返还借用的材料折款4万元；四、反诉被告返还多领钢材的增值税51000.01元；五、本案的反诉费及其它费用由反诉被告承担。
反诉被告尹武刚辩称，被告张志刚的反诉请求不能成立，应予驳回。原告在煤气站工程中使用钢材总量为110.85吨，原料磨使用钢材应当按194.99吨计算，被告反诉多领钢材没有事实及法律依据。二次灌浆本身就属于被告张志刚的施工范围，原告只是分包劳务项目，不应由原告承担。被告反诉的材料费4万元与本案无关，是许干森与被告张志刚其他工程往来的费用。被告反诉的增值税也不存在，根据双方劳务分包合同约定，被告抽取工程总价20%的管理费，其余价款全归分包人，不存在其他费用。被告的反诉超过了举证期，原审第一次开庭是2013年12月20日，被告在2014年1月6日提出反诉，直到5月份才缴纳反诉费，违反了反诉的法律规定。
反诉被告许干森未答辩。
经审理查明，关于协议签订情况。2007年11月30日，洛阳香江万基铝业有限公司（甲方、发包人）与被告中十冶公司（乙方、承包人）签订《二期原料磨车间工程施工合同》，工程内容为：1.土建、水电及设备安装工程；2.原料磨10KV配电所及原料区域自控室土建、水电及电气安装；3.房屋防水工程及门窗工程。该合同还约定：钢结构工程综合包干单价1600元∕吨，甲供设备安装费综合包干单价580元∕吨。合同签订后，被告中十冶项目部（张建敏）将工程转包给张志刚、许干森等四五家施工单位，其中土建工程合同中的全部内容转包给张志刚。2008年3月19日，被告张志刚委托刘来江与许干森签订《劳务分包施工协议》，分包范围为：土建结构蓝图内原料磨钢屋架、钢天窗及铝矿仓漏斗，煤气站干煤蓬皮带廊钢构的全部钢结构；分包内容为：制作、油漆、安装及定额全部工作内容。该协议还约定：1.材料供应由劳务分包人提出使用计划，然后报建设单位设备部供应；2.劳务报酬按总承包合同约定的结算单价，张志刚抽取工程总价20%的管理费，其余全部价款归劳务分包人（税金由劳务分包人缴纳）；3.原料磨工程于2008年4月20日完成制作工作，主体完成后7日内完成安装工作；煤气站工程于2008年4月15日完成全部工作内容；4.全部工程完工后，在工程发包单位结算支付该项工程款15日内，除保修金外，一次性付清劳务分包人劳务报酬。
关于工程量及工程款情况。本案劳务工程于2008年完工后，双方未对工程进行结算。2008年9月24日、2009年1月9日、2009年1月11日，双方对工程量进行了初步确认。2009年5月27日，原告尹武刚的工地负责人张国锋、被告张志刚的预算员李爱云就工程量再次进行了确认：“原料磨主厂房140.85吨，煤气站87.113吨，均不加损耗，另变更、核定、签证12.775吨”。2011年1月25日，被告中十冶公司制作了《香江万基氧化铝二期工程结算审查明细表》，该表系结算总表，不显示本案劳务工程审定造价的明细，无法认定结算情况。原审中，原告尹武刚与被告张志刚均单方制作了五份《建筑工程预算书》。原告计算的工程造价分别为原料磨11582.99元、原料磨钢结构311998.40元、煤气站上煤系统455752.20元、鼓风机室天车轨道12885.41元、天车轨道项目40215.68元，合计832434.68元。据此，原告主张扣除被告张志刚应收取的20%管理费后，应付工程款为665947.74元。被告张志刚计算的五项工程造价均比原告计算的少，且均乘以74.587%（即扣除20%的管理费、5.413%的建安税），主张应付工程款为418486元。
关于领用钢材、借用材料、二次灌浆情况。被告张志刚提交材料出库单8份及计算清单3页，主张煤气站工程中原告领取钢材108吨；提交2011年3月23日许干森、张志刚、刘静玉、任新传四方施工人共同签字确认工程款项的《证明》，主张其中书写的“张志刚原料磨钢构924554.66元”，可以折算为钢材177.80吨，系原告在原料磨钢构中领用。原告尹武刚为证明其原料磨用钢材量194.99吨、煤气站用钢材量110.85吨，向本院申请调取香江万基氧化铝二期工程结算有关资料。本院调取有关资料后，因涉及专业问题，仍无法直接认定本案工程量，原告尹武刚、被告张志刚也均不申请鉴定。被告张志刚还提交有关单据，主张材料及机械费用39455元、二次灌浆人工费5366.72元。原告尹武刚提交有关单据4张，主张材料费用29141.64元。
关于原告尹武刚与许干森的关系。重审中，原告尹武刚提交了一份《询问笔录》，该笔录系2010年7月7日原告许干森在拟聘请伊川县城关镇法律服务所张西贤担任委托代理人并接受询问时制作，原告许干森签名、捺印。原告许干森在《询问笔录》中陈述：张志刚所欠工程款是尹武刚的，施工人是尹武刚，其只是代签合同。2012年7月6日，原告尹武刚、许干森共同向伊川县法院起诉，共同委托张西贤作为代理人，诉讼请求一致。原告尹武刚、许干森共同参加了本院原审第一次庭审。在二审尚未结束时，许干森于2015年4月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被批准逮捕，被四川省成都市天府新区公安分局列为逮捕在逃人员。重审中，经本院合法传唤，原告许干森未到庭。原告许干森的工地负责人田正伟、原告尹武刚的工地负责人张国锋作为证人出庭作证，均证明许干森签订的本案合同，实际施工人是尹武刚。
另查明，被告张志刚已支付原告工程款25万元，最后一次支付款项时间是2011年6月28日。被告刘来江系被告张志刚雇佣的工作人员，其签订本案合同系履行职务行为。被告中十冶项目部不具备法人资格，被告中十冶公司所欠被告张志刚工程款已经本院另案审理终结并全部执行到位。根据原告许干森、尹武刚的申请，本院于2014年1月27日冻结了张志刚在本院的执行款40万元。
本院认为，本案《劳务分包施工协议》系被告张志刚委托其雇员与原告许干森签订，双方意思表示真实，协议合法有效。原告尹武刚系劳务分包协议的实际施工人，具备原告主体资格，在本案中可以独立主张权利、承担义务；原告许干森经本院合法传唤未到庭，按自动撤诉处理。原告尹武刚完成了劳务工程，被告张志刚应当按照约定支付劳动报酬。因双方对工程款没有正式结算，双方确认的工程量是工程款结算的重要依据。原告许干森、尹武刚在伊川县法院起诉时，根据双方确认的工程量计算工程款为472661.18元，是其当时真实意思表示。原审中，原告尹武刚、被告张志刚均又单方自制作了《建筑工程预算书》并计算工程款，但双方对此互不认可，均不能作为计算工程款的依据。但是，重审期间，被告张志刚同意以原告在伊川县法院起诉时计算的数额作为应付工程款。至此，双方在劳务工程没有正式结算、结算方法存在异议、均不申请鉴定、工程款数额不明的情况下，472661.18元成为双方契合一致的意见，应当作为清偿的依据。但原告计算该工程款仅扣除了20%的管理费，未扣除5.413%的建安税。而双方均认为协议约定的劳务分包人需缴纳的税金为建安税，故5.413%的建安税亦应扣除。据此，本院认定本案应付劳务工程款为472661.18元÷（1－20%）×（1－20%－5.413%）＝446079.74元。原告主张原来确认的工程量系其为拿到工程款而被迫让步的结果，进而主张应付工程款为665947.74元的意见，没有证据能够证明，本院不予采纳。因被告张志刚已支付工程款250000元，故还应当支付原告尹武刚工程款196079.74元（446079.74元－250000元＝196079.74元）。同时，被告张志刚因未及时付清工程款，应当自最后一笔付款的次日即2011年6月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，向原告尹武刚支付延迟付款利息。
关于被告张志刚反诉多领钢材问题，一是其根据材料出库单主张原告在煤气站工程中领取钢材108吨，实用87.113吨，多领20.887吨；二是其根据四方施工人签字的《证明》主张原告在原料磨钢构中领用钢材177.80吨，实用140.85吨，多领36.95吨，两项合计多领57.837吨。但是，材料出库单的签字领取人多数为许干森的工地负责人田正伟，也有非原告方人员金凤平、刘静玉等，《证明》也只是显示“张志刚原料磨钢构924554.66元”，该两项证据均不足以证明其主张的钢材量是否全部为原告领取，是否全部用在了本案劳务工程上以及用了多少。同时，双方确认的钢材量87.113吨、140.85吨，系双方为结算而达成的一致意思表示，并不能代表其与实用钢材量就完全一致。而被告张志刚也不能证明发包人洛阳香江万基铝业有限公司与承包人中十冶公司总结算时认定的本案工程所用钢材量，其用材料出库单和《证明》计算出的钢材量减去双方确认钢材量，得出原告多领的钢材量，计算方法也不科学。故，被告张志刚关于多领钢材的反诉请求证据不足，不能成立；其关于增值税的反诉请求亦不能成立，本院均不予支持。
关于双方借用材料问题，原告主张的材料费用29141.64元，因其单据均有被告张志刚或其工作人员牛北星、金凤平的签字，本院予以认定。被告张志刚反诉的材料及机械费中，材料单据均有原告许干森或其工作人员田正伟、熊国森的签字，合计金额35380元，本院予以认定；机械使用单据只有1次是原告许干森的工作人员熊国森用于磨机吊装，费用90元，本院予以认定，两项费用合计35470元。双方借用材料的价款相互折抵，原告尹武刚应当支付被告张志刚材料款6328.36元（35470元－29141.64元＝6328.36元），该款亦应计算迟延付款利息。
关于被告张志刚反诉的二次灌浆费，《二期原料磨车间工程施工合同》约定钢结构工程工作内容包含二次灌浆，甲供设备安装工作内容包含灌浆，但未约定二次灌浆。原告负责的原料磨安装属于甲供设备安装，故该二次灌浆不属原告施工范围，被告反诉的该项费用本院不予支持。
被告刘来江签订本案合同系履行职务行为，其本人不承担支付工程款责任。被告中十冶项目部不具备法人资格，被告中十冶公司所欠被告张志刚工程款已经本院另案审理终结并全部执行到位，不再承担责任。原告许干森、被告刘来江、中十冶集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对相关诉讼权利的放弃，不影响本院依据现有证据依法裁判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告张志刚于本判决生效后十日内支付原告尹武刚劳务工程款196079.74元及利息（自2011年6月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、反诉被告尹武刚于本判决生效后十日内支付反诉原告张志刚材料款6328.36元及利息（自2011年6月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、前述两项折抵后，被告张志刚应于本判决生效后十日内支付原告尹武刚劳务工程款189751.38元及利息（自2011年6月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、驳回原告尹武刚的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告张志刚的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费7976元，由尹武刚负担3988元、张志刚负担3988元；保全费2520元，由尹武刚负担1260元、张志刚负担1260元。反诉受理费4315元，由尹武刚负担450元、张志刚负担3865元。本诉受理费、保全费已由本诉原告尹武刚预交，反诉受理费已由反诉原告张志刚预交，待双方履行本判决时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 杨惠丽
审 判 员 李东晓
人民陪审员 戴继峰
二〇一六年五月十八日
书 记 员 马 琼