内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第292号
上诉人（一审原告）内蒙古游牧一族生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区
法定代表人贺文军，经理
委托代理人吴博，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
委托代理人刘倩，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
被上诉人（一审被告）张莱胜，男，1967年5月7日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
委托代理人张玉莲，女，1961年11月7日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区乌拉特中旗，系张莱胜姐姐。
委托代理人靳翠峰，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）内蒙古广原房地产开发有限公司
法定代表人张建，总经理。
上诉人内蒙古游牧一族生物科技有限公司（以下简称游牧一族公司）因与被上诉人张莱胜、内蒙古广原房地产开发有限公司（以下简称广原房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人游牧一族公司的委托代理人吴博、刘倩，被上诉人张莱胜的委托代理人张玉莲、靳翠峰到庭参加了诉讼。被上诉人广原房地产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，游牧一族公司与广原房地产公司民间借贷一案，游牧一族公司的委托代理人巩XX于2013年7月5日向该院提出诉前财产保全申请，该院于2013年7月5日作出（2013）临民特字第175号民事裁定书，裁定对执行人广原房地产公司所有的位于乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元4xx、4xx、3xx号住房予以查封。该院于2014年1月20日作出（2014）临民初字的3006号民事判决书。2014年3月10日游牧一族公司向该院提出申请执行。该院于2014年10月15日作出（2014）临民执字564号民事裁定书，裁定拍卖被执行人广原房地产公司所有的位于乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元4xx、4xx、3xx号住房，并向双方送达了选择评估拍卖机构通知书。张莱胜以案外人身份向该院提出执行异议，该院于2015年2月12日作出（2014）临民执字564-1号民事裁定书，裁定中止对位于乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元4xx、4xx、3xx号住房的执行。游牧一族公司于2015年2月15日，提起诉讼。另查明，广原房地产公司开发的位于乌拉特中旗xxx家园包括涉案的x号楼x单元4xx、4xx、3xx号住房，于2008年8月1日取得了预售许可证。2012年5月15日，在游牧一族公司与广原房地产公司签订的借款协议中约定，就该三套房屋做抵押，广原房地产公司在借款到期前不得出售该抵押，游牧一族公司可自行处理该抵押。后该三套房屋未办理抵押登记。在此期间张莱胜及张玉莲、张xx、张xx与广原房地产公司有过经济往来，经结算，双方于2013年6月6日前债权债务已全部结算清楚。2013年6月8日广原房地产公司给张莱胜出具收据，收到张莱胜7096440元，将24套房屋（包括涉案查封三套房屋在内）抵顶给张莱胜。同日，广原房地产公司给乌拉特中旗xx局出具证明，包括该三套房屋抵顶给张莱胜。张莱胜并交纳了涉案房屋2013年至2014年的物业费、供暖费。现游牧一族公司诉至法院，请求判令对乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元3xx、4xx、4xx号房屋恢复执行。
一审法院经审理认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过产登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该案中广原房地产公司于2013年6月8日给张莱胜出具收款收据将涉案的三套房屋抵顶给张莱胜，虽然双方未签订购房协议，但双方已履行了主要义务，该合同成立。张莱胜且实际占有该三套房屋，并实际缴纳了相关费用。广原房地产公司与张莱胜的以上行为均发生在经游牧一族公司保全申请及该院作出（2013）临民特字175号民事裁定，对所涉抵顶房屋予以查封之前，张莱胜虽未能及时办理过户手续，但无证据证明其存在过错。游牧一族公司未能提供广原房地产公司与张莱胜存在恶意串通的证据，其请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：驳回内蒙古游牧一族生物科技有限公司对位于乌拉特中旗海流图镇xxx家园x号楼x单元4xx、4xx、3xx号住房许可执行的请求。案件受理费100元，由内蒙古游牧一族生物科技有限公司负担。
上诉人游牧一族公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，1、张莱胜虽在一审提供了7096440元房款收据，但对如何支付的说不清楚，且陈述相互矛盾。张莱胜一审所提供的取款、存款、房款收据及认购协议相互不能印证，一审判决认定张莱胜已经支付了全部房款缺乏事实及法律依据。2、张莱胜提供的取暖协议、取暖费、物业费均在我公司申请保全之后、执行过程中形成，其称已拿到钥匙并出售了其中两套，自己住了一套，但没有证据，一审判决认定张莱胜占有涉案房屋缺乏事实和法律依据。3、依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有”的行为应发生在查封之前，一审判决对该司法解释的理解有误，属适用法律错误。4、张莱胜与广原房地产公司均系本案当事人，张莱胜所举大部分证据是广原房地产公司出具，当事人之间相互作证，证据不具有效力。张莱胜与广原房地产公司之间除涉案房屋外还有多套房屋可以满足张莱胜的需要，但游牧一族公司只有本案所涉及的三套房屋进行了保全，广原房地产公司已无其他财产可供执行。5、本案应适用2015年5月5日起开始施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，一审判决适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张莱胜答辩称，1、本案涉及的房屋是开发商一房二卖，涉案房屋是三套房屋两次做抵押向上诉人与被上诉人借款，借款有先后顺序。一审期间，前三次开庭上诉人只有借款协议，再无任何证据支持，且协议是手写体还是印刷体存在争议，至一审开庭该协议全部变为印刷体。2、借款协议是虚假的，因该协议第四项中的抵押房屋平米数与房号不相符，事实上乌拉特中旗xxx家x号楼x单元3xx室实际平米为131.66平米，4xx室为131.66平米，协议中抵押房屋的平米数与实际中房屋平米数不相符。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人广原房地产公司未作答辩。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，张莱胜主张，其基于买卖取得了涉案乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元3xx、4xx、4xx号住房合法占有使用权并实际占有涉案房屋，可以排除游牧一族公司的执行，故本案争议焦点为对乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元3xx、4xx、4xx号房屋是否应当恢复执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，张莱胜与广原房地产公司签订的认购协议中虽有“所购房屋归乙方所有”的内容，但认购协议中还约定了“甲方因资金周转紧缺，愿将坐落于乌拉特中旗乌兰大街xxx家小区内的房屋暂时以抵押价抵押售给乙方，待资金缓转后，再以抵押价购回”的内容，从以上内容可表明，张莱胜与广原房地产公司签订认购协议的目的并非购买房屋，而是以房屋为抵押保证其债权的实现，故不属于上述法律规定的“已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，且张莱胜与广原房地产公司签订的认购协议中所涉房屋数量众多，亦不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的法律规定，因此张莱胜所称其基于买卖关系取得涉案房屋的主张不能成立，不能排除对涉案房屋的强制执行效力。
综上，上诉人游牧一族的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第1289号民事判决；
二、对乌拉特中旗xxx家园x号楼x单元3xx、4xx、4xx号住房恢复执行。
一、二审案件受理费共计200元，由张莱胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一六年七月十二日
书 记 员 汪 乾 总
附相关法律条文：
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；