河南省登封市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）登民再初字第2号
抗诉机关郑州市人民检察院。
原审原告郑州嵘昌集团实业有限公司。
法定代表人王绍峥，该公司经理。
委托代理人孙西昌，男，1971年2月10日出生，汉族，系该公司办公室主任。
原审被告郑州市登封中原励达时装厂。
法定代表人王丙西，该厂厂长。
委托代理人范志恒，登封市148法律服务所法律工作者。
原审被告姜蔼芬，女，1964年9月8日出生，汉族。
委托代理人景建和，河南国计律师事务所律师。
原审原告郑州嵘昌集团实业有限公司（原郑州市集华嵘昌实业有限公司，以下简称嵘昌公司）与原审被告郑州市登封中原励达时装厂（以下简称励达时装厂）、姜蔼芬房地产买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月23日作出的（2008）登民二初字第30号民事判决已经发生法律效力。2013年11月5日郑州市人民检察院以郑检民抗（2013）19号民事抗诉书，向郑州市中级人民法院提出抗诉，郑州市中级人民法院于2014年2月28日作出（2014）郑民抗字第3号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员付保亮、白露出庭履行职务，原审原告嵘昌公司的委托代理人孙西昌，原审被告励达时装厂的委托代理人范志恒，原审被告姜蔼芬及其委托代理人景建和均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2004年8月11日原告嵘昌公司与被告励达时装厂协商，励达时装厂以300万元的价格将全部房地产及配套设施整体转让给原告，双方签订了一份协议书，约定原告付给被告定金80万元，并将励达时装厂的相关手续交由中间人保管，剩余转让款被告在交付励达时装厂时全部付清。被告并保证在2004年11月10日前交付励达时装厂，并约定被告应当协助原告把有关励达时装厂的证件变更到原告名下，并确保没有第三人向本协议所交易的房地产主张权利等条款。协议签订后，原、被告均在该协议书上签名盖章，原告同时将80万元定金交给原励达时装厂的法定代表人姜蔼芬，姜蔼芬给原告出具的一张收到条，用于清偿了原企业的债务，2004年11月1日被告励达时装厂给原告出具了一份交付励达时装厂的函，要求原告派员接收励达时装厂，但后因励达时装厂的土地及房产一直存在诉讼纠纷，双方未进行交接。
另查明，被告励达时装厂的土地属工业用地，土地使用权的类型属划拨土地，2012年3月1日励达时装厂的法定代表人由姜蔼芬变更为王丙西，姜蔼芬不再担任励达时装厂的法定代表人，并约定2012年2月29日之前的债权债务由姜蔼芬承担，之后由王丙西承担。
原审认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，以划拨方式取得土地使用权，土地使用权人在转让房地产时，应当由受让人按照法律规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，在本案中，被告励达时装厂所取得的土地是以划拨方式取得的土地使用权，其在未报有批准权的人民政府审批时，与原告签订房地产转让合同，截止原告起诉前双方也未办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金，签订的房地产转让合同因违反法律的强制性规定，属无效合同，因此，原告要求确认与被告励达时装厂签订的房地产转让合同属无效合同，符合法律规定，本院予以支持。合同无效后，被告励达时装厂因合同取得的80万元应当返还给原告，虽然原告及被告励达时装厂在签订合同时明知涉案的土地属划拨土地，不能进行转让，双方均存在过错，但因原告交付给被告的80万元，被告励达时装厂长期无偿使用，给原告造成了一定的损失，按照公平原则，被告励达时装厂应当赔偿原告因此造成的80万元利息损失；被告姜蔼芬作为原励达时装厂的法定代表人与原告签订合同并以个人名义收到原告的80万元现金，虽然其原是励达时装厂的法定代表人，但在双方签订合同时是以个人名义收取原告的80万元，收到条也未加盖单位公章，且在励达时装厂法定代表人变更时，其承诺2012年2月29日之前的债务由其个人承担，因此，对于原告交付的80万元定金和利息损失，被告姜蔼芬应当承担连带清偿责任。被告励达时装厂称企业内部账面上不显示该80万元，应当由姜蔼芬承担民事责任的辩由，本院不予采信。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，经合议庭评议，本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、确认原告郑州嵘昌集团实业有限公司与被告郑州市登封中原励达时装厂于2004年8月11日签订的协议属无效合同；
二、被告郑州市登封中原励达时装厂应当在判决生效之日起十日内返还原告80万元，并赔偿原告郑州嵘昌集团实业有限公司的利息损失（利息按中国人民银行同期贷款的利率计算，从2004年8月12日起至判定付款之日止）；
三、被告姜蔼芬对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告郑州嵘昌集团实业有限公司的其它诉讼请求。
郑州市人民检察院抗诉认为，登封市人民法院（2008）登民二初字第30号民事判决适用法律错误。理由是：1、姜蔼芬以法定代表人身份签订合同，收取合同约定的80万元定金（实为预付款），系职务行为，虽然收款条上未加盖公司印章，但不能否认职务行为存在，姜蔼芬不因此承担原公司债务；2、虽然公司变更法定代表人时，姜蔼芬承诺对2012年2月29日之前的公司债权债务由其承担，但该项承诺系公司与个人之间的债权债务法律关系，与原告嵘昌公司二者无直接法律关系，法院将本案案由定性为房地产买卖合同纠纷，显然与姜蔼芬个人无关；3、连带责任是法定责任，非有法律明确规定不能承担法律连带责任，但法院判决并未引用任何有关法律规定，系枉法裁判。
本院再审过程中，原审原告嵘昌公司诉称，应由姜蔼芬承担连带责任，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
原审被告励达时装厂辩称：1、当事人未走申诉渠道，检察院直接抗诉程序上不妥当；2、励达时装厂名为集体，实为个人，检察院抗诉理由不能成立，姜蔼芬依法应承担还款责任，原审判决正确，请求依法予以维持。
原审被告姜蔼芬辩称，其代表励达时装厂签订合同及收取定金的行为是职务行为，其出具的辞职证明属于内部行为，对外不产生法律效力，原审判决判令姜蔼芬承担连带责任无法律依据。原判认定事实清楚，但适用法律错误，请求依法改判。
再审查明：2004年8月11日励达时装厂作为甲方与作为乙方的郑州市集华嵘昌实业有限公司签订协议，以300万元的价格将全部房地产及配套设施整体予以转让。协议约定：协议签字生效时，乙方先支付甲方定金80万元，甲方把相关手续交中间人保管，剩余转让款甲方交付励达时装厂时全部付清；甲方保证在2004年11月10日前交付励达时装厂。甲方应协助乙方把有关证件变更到乙方名下，并确保没有第三人向本协议所交易的房地产主张权利等条款。姜蔼芬及郑州市集华嵘昌实业有限公司在该协议书上签名盖章，原审原告于协议签订之日将80万元定金交给原励达时装厂的法定代表人姜蔼芬，姜蔼芬以个人名义出具一张收到条。2004年11月1日原审被告励达时装厂给原审原告出具了一份关于交付励达时装厂的函，要求原审原告派员接收励达时装厂，但后因励达时装厂的土地及房产一直存在诉讼纠纷，双方未进行交接。
另查明，原审被告励达时装厂的土地属工业用地，土地使用权的类型属划拨土地，2012年3月1日励达时装厂的法定代表人由姜蔼芬变更为王丙西，姜蔼芬提交给登封市工商行政管理局备案的辞职证明中承诺2012年2月29日之前的债权债务由姜蔼芬承担，之后由王丙西承担。
再查明，郑州市集华嵘昌实业有限公司于2010年5月18日变更为郑州嵘昌集团实业有限公司。
本院认为：1、原审被告励达时装厂所取得的土地是以划拨方式取得的土地使用权，其在未报有批准权的人民政府审批时，与原审原告签订房地产转让合同，截止原审原告起诉前双方也未办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金，签订的房地产转让合同因违反法律的强制性规定，属无效合同，因此，原审原告请求确认与原审被告励达时装厂签订的房地产转让合同为无效合同，符合法律规定，本院予以支持。2、合同无效后，原审被告励达时装厂因合同取得的80万元应当返还给原审原告，虽然原审原告及原审被告励达时装厂在签订合同时明知涉案的土地属划拨土地，不能进行转让，双方均存在过错，但因原审原告交付给原审被告的80万元，原审被告励达时装厂长期无偿使用，给原审原告造成了一定的损失，按照公平原则，原审被告励达时装厂应当赔偿原审原告因此造成的80万元利息损失。3、原审被告姜蔼芬代表励达时装厂与原审原告签订合同、收取定金，履行的虽属职务行为，但在励达时装厂法定代表人变更时，姜蔼芬所作出自愿承担2012年2月29日之前债务的承诺，不违反法律规定，且该承诺载于公司登记机关，具有公示性，产生对公允诺的法律后果。因此，原审原告主张由原审被告姜蔼芬对原审原告交付的80万元定金和利息损失承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，经合议庭评议报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2008）登民二初字第30号民事判决。
本案受理费20100元，保全费5000元，由原审原告郑州嵘昌集团实业有限公司承担4600元，原审被告郑州市登封中原励达时装厂承担20500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 吴 蓉
审 判 员 胡美玲
代理审判员 王晓辉
二〇一四年九月十五日
书 记 员 顾瑞玲