河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）许民二初字第44号
原告常建国，男，1942年2月16日生，汉族，住河南省禹州市。
委托代理人王传昕河南中州律师事务所律师。
被告魏道荣，女，1948年11月5日生，汉族，住许昌市魏都区。
被告张保平，男，1969年8月9日生，汉族，住许昌县。
被告张纪平，男，1974年11月2日生，汉族，住许昌市魏都区。
被告赵根宽，男，1953年7月4日生，回族，禹州市（泰山庙街）。
原告常建国诉被告魏道荣、张保平、张纪平、赵根宽合同纠纷一案，本院于2012年12月11日作出（2012）许民二初字第56号民事判决书，判决张五成、赵根宽停止侵权行为，返还原告常建国开发的位于禹州市泰山庙街中段“金园*家天下”的房屋（二被告未销售的房屋，应予返还占有；二被告已销售的房屋，应当返还房屋买卖手续和买房人支付的购房款）；二、驳回原告常建国的其他诉讼请求。张五成和赵根宽不服该判决，提起上诉。河南省高级人民法院于2013年11月1日作出（2013）豫法民二终字第116号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）许民二初字第56好民事判决书，发回本院重审。其间，因张五成去世，2016年1月23日原告常建国向本院提供变更民事诉状，列张五成的继承人魏道荣、张保平、张纪平为被告，赵根宽仍为本案被告。
本院依法组成合议庭，公开开庭重审了本案。原告常建国及其委托代理人王传昕到庭参加诉讼。被告魏道荣、张保平、张纪平、赵根宽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告常建国于2012年4月23日起诉，后又分别于2012年8月13日和2016年1月23日变更诉状，诉称，2008年，原告常建国在禹州市××庙街购买土地使用权一宗，用于房地产开发。后来原告常建国将该地产开发项目交予被告张五成建设，在建设期间原告常建国如期向被告张五成支付建筑款项。然而，在开发过程中，张五成和赵根宽擅自销售原告常建国开发的房屋，且拒不向原告常建国办理房屋移交手续，原告常建国多次催要，均无果，为维护自身合法权益，特提起诉讼。在诉讼中，张五成因病去世，变更其继承人魏道荣、张保平和张纪平为被告参加诉讼。请求：1、四被告停止侵权，返还所占用原告常建国位于禹州市××××中段“金园*家天下”的房屋，并赔偿由此给原告常建国造成的损失；2、诉讼费由四被告承担。本次庭审中常建国最终确定其诉讼请求为：要求四被告返还常建国投资款877.1万元，并按银行同期带乱利率支付利息损失。
被告魏道荣、张保平和张纪平在本次庭审中，因缺席无答辩意见。张五成去世前曾辩称，原告常建国起诉无事实和法律依据，诉讼费应由原告常建国承担。常建国在未取得土地使用权情况下，欺骗张五成对土地进行开发建设，造成张五成巨大损失。虽然常建国交付给张五成600多万元，但是本案是侵权纠纷，张五成不构成侵权主体。
被告赵根宽在本次庭审中，因缺席无答辩意见。在原一审中辩称，其是与张五成签订的禹州市皮毛厂转让协议，与常建国没有任何关系，家天下项目归赵根宽所有，原告请求应予驳回。
根据原、被告的诉请和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：常建国要求返还投资款及利息损失有无事实和法律依据。
原告常建国为支持其主张，向本院提供了以下证据：
第一组：原告常建国户口薄、禹州市方山镇西下庄村民委员会、方山镇派出所共同出具的证明，证明赵宏是常建国、李秋敏夫妇的儿媳，李国晨与李书运系父子关系，李国晨与常建国系表兄关系；
第二组：1、原禹州市皮毛厂转让协议书、2、支付土地转让款证明、3、该宗土地相关的登记、申请资料、4、报纸公告、5、赵根宽出具的收到条（复印件）；以上证据证明原告常建国以190万元购买了泰山庙土地一宗，用于房地产开发，并将部分土地使用权办理在原告常建国亲属名下。
第三组：1、张五成收到原告常建国6671000元建筑款的证明、2、委托关系的证明（复印件）、3、张五成的录音资料、4、王韬的录音资料。以上证据证明土地是原告常建国出资购买的，原告常建国在建设过程中实际出资667.1万元，加过去借给张五成200多万元及利息，张五成和赵根宽销售了大部分房屋，给原告常建国造成了损失。
第四组：1、房屋销售合同43份（复印件）、2、家天下的销控表、3、张五成同赵根宽张贴的转让协议（复印件）、4、照片一组。以上证据证明张五成对常建国所委托的房屋进行销售，已构成侵权，赵根宽也销售了部分房屋，已构成侵权，被告张贴协议属恶意串通，损害了原告常建国合法权益，赵根宽在原皮毛厂的土地上建有其他项目。
第五组（重审时提供）：1、行政处罚决定书、禹州市国土资源局执法检查大队四中队对赵根宽的询问笔录、现场勘测笔录各一份，证明赵根宽在土地上施工建设项目是工人宿舍楼，与本案所建住宅楼不是一回事。2、王涛证明一份，证明本案房地产项目由常建国投资开发，张五成负责建设，前期经张五成手销售49套房子，收款427万元，房款交张五成。
张五成生前在原一审中对以上证据质证称，对第一组证据的真实性无异议，但与本案无实际关联，土地系原告所购买，非其亲属购买，不能作为原告赔偿的证据；对第二组证据，对证据1的真实性无异议，但原协议上无常建国的签名，对证据5收据有异议，对复印件不质证，和张五成无关，对证据2无异议，8次付款190万元购买皮毛厂的土地真实性无异议，对3有异议，四份土地证均与原告无关，不能证明是原告开发的土地，不能作为证据使用，对证据4不发表意见。对第三组证据意见，对证据1无异议，付给张五成667.1万元是事实，但款项已用于房屋建设，非张五成个人拥有。对于委托关系无异议。对于录音资料，190万元其已转交给了赵根宽，借款200万元及利息共计400万元，这贰佰万元是建房款，不应算利息，不能作为证据使用。对于第四组证据，对于证据1，因原告不方便出面，销售是经原告常建国同意的，受其委托，其为建该项目，借了300多万元高息借款，此款通过销售房子来补偿空缺，对于证据2不发表意见，对于证据4无异议，对于证据3，系复印件，不能作为证据使用。该协议为2012年所写，是小区建成两年后签订的协议，目的是卖房子收回工程款。
被告赵根宽在原一审中对以上证据质证称，对第一组证据证据的真实性无异议，但与本案无实际关联；对第二组证据意见，对证据1有意见，原告不是合同当事人，其有证据出示，对证据2有异议，其不知情，对证据3的意见同张五成的意见，土地卖给了张五成，不是卖给了常建国，现四份土地证由其保管，对证据5无异议，但收的是张五成的190万元钱，不是常建国的钱。且钱已还了。对第三组证据意见，对于证据1，与当事人无关，不能证明该小区系原告所建，对证据2、不能作为证据使用，对于证据3、4，私自录音不能作为证据使用，录音说明张、常为借贷关系。对于第四组证据，对于证据1，赵根宽是实际开发商，张五成销售部分是抵建筑款，合同复印件无效，对于证据4，不能说明任何问题，对于证据3无异议。
在原一审中，被告张五成为支持其主张向本院提供了以下证据：
1、两份工程预算书，2、建筑合同一份，3、该楼设计平面图。证明建筑面积13742.44平方米，工程造价13387943.51元，且不包括190万元在内，未盖章是因为没有交费用，证明已履行合同，建成该项目。
原告常建国质证称，对建筑合同无异议，该房属被告张五成所建无异议，张五成受常建国委托建房。合同中发包商为皮毛厂是虚假的，皮毛厂只是配合办理手续所用，此合同与赵根宽无关，工程预算与本案无关，本案为侵权纠纷，被告可另行起诉。该预算书无任何人签字，无任何机构盖章，无任何意义。
被告赵根宽质证称，合同可以证明其为开发商，对预算书无异议。
在原一审中，被告赵根宽为支持其主张，向本院提供了以下证据：
第一组：1、土地转让协议，证明该土地转让给了张五成，而非常建国，常建国提交的协议是虚假的；2、四份土地证，皮毛厂土地使用证。证明土地为其合法持有，仅仅是未变更名称。3、两份报纸、土地部门证明。证明该宗土地系其合法持有，而非丢失。
第二组证据：1、建设工程施工合同和楼层平面图各一份，证明该土地权人为赵根宽，2、三份四邻通风采光补偿协议、收到条，证明赵根宽为该小区的所有权人，对四邻的赔偿由赵根宽支出。3、禹州市建委罚款单据5张，证明赵根宽交的罚款。4、建房所交税票3张、3份收到条，证明赵根宽为开发商，5、43份房屋出售合同，证明张五成与赵根宽以张五成的名义卖房抵工程款。
原告常建国质证称，对第一组证据，对证据1无异议，但张五成所代表的常建国，张五成已认可委托关系。对证据2的真实性无异议，但皮毛厂土地大证被告未按约定将土地使用权变更到常建国名下，四个小证已办到常建国亲属名下，是签订协议后部分变更过来的土地，因常建国个人原因，由亲属代为办理手续。对证据3有异议，被告恶意占有土地证，侵占常建国财产。对于第二组证据，对于证据1有异议，异议同张五成出示时的意见，因当时土地使用证在赵名下，这样签合同是为了办手续方便。对于证据2有异议，不能核实真假，常建国出示照片证明赵根宽在此地上建有别的房屋，常建国不知情。对于证据3有异议，与本案无关，罚款不可能对准个人罚款。对于证据4真实性有异议，不能证明与本案有关。对于证据5真实性无异议，合同证明张五成侵犯了常建国合法权益，二被告恶意串通，侵害常建国权益。
原一审中被告张五成质证意见：对第一组证据，对证据1无异议，对证据2无异议，其建楼就建在争议土地上，证据证明常建国委托是越权行为，常建国未取得土地使用权给张五成造成巨大损失。对证据3的真实性无异议。对于第二组证据，对于证据1、2、3、4、5均无异议。
本院对证据的分析认定意见：
一、对于原告常建国出示的证据：第一组证据，因被告张五成、赵根宽对真实性均无异议，且与本案有关联，予以认定。第二组证据，证据1、被告张五成、赵根宽称没有常建国的签名，并出示其保存的协议，对该协议予以认定，但协议上没有常建国的签名；证据2是张五成出具的，张五成没有异议，对该证据予以认定，证据3是国家机关办土地证的手续，且相应的证件已经颁发，与本案有关联，予以认定；证据4是在报纸上发布的公告，予以认定，证据5，赵根宽是出具人，其没有异议，对该证据予以认定。第三组证据、证据1系张五成出具的，其无异议，对该证据予以认定，证据2，因张五成对委托关系无异议，对该证据予以认定，证据3、4，因被告张五成对常建国的出资情况认可，被告均对卖房的事实予以认可，故对录音中与本案有关的部分予以认定。第四组证据，证据1、2、4，因被告认可销售了43套房屋，对该证据予以认定，证据3，被告张五成认可是2012年所签，予以认定。第五组证据，行政处罚决定书写明是泰山庙街西段南所建商住楼一至七层，故不能证明处罚针对的是本案其他房屋，本院不予采信。王涛证明可以证明常建国投资和张五成销售房屋的事实，本院予以采信。
二、对于被告张五成出示的证据：证据1，因没有出具单位盖章，不知是何单位做的预算，不予认定，证据2，原告常建国、被告赵根宽均无异议，予以认定，证据3予以认定。
三、对于被告赵根宽出示的证据：第一组证据，证据1，原告无异议，予以认定，证据2，原告对证据的真实性无异议，与本案有关联，予以认定，证据3，是报纸上发布的公告，国家机关出具的证明，予以认定。第二组证据，证据1予以认定，证据2，因无法核对真实性，对该证据不予认定，证据3、4予以认定，证据5，原告常建国、被告张五成均对真实性无异议，且与本案有关联，予以认定。
根据有效证据，本院确认以下事实：
赵宏是常建国、李秋敏夫妇的儿媳，李国晨与李书运系父子关系，李国晨与常建国系表兄关系。
2007年11月16日，张五成与赵根宽签订“原禹州市皮毛厂转让协议书”：甲方为赵根宽，乙方为张五成，协议内容为：甲、乙双方本着诚信、自愿、平等、互利的原则，通过多次协商，甲方将泰山庙街原禹州市皮毛厂南面的2076平方米的厂房、厂院转让给乙方，有关事宜如下：一、甲方转让厂院：南北长34米；东西长
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南12米的为63米，北22米的为60米；总面积为2076平方米。二、厂房、厂院转让金为190万元。三、付款办法：协议签订生效之日乙方交给甲方100万元；2008年元月份乙方付给甲方40万元；2008年春节前后乙方付给甲方50万元。四、在本合同生效之日即乙方交给甲方100万元之时，甲方必须将转让厂院的土地证交给乙方。五、厂院转让前，涉及原皮毛厂的一切纠纷都由甲方负责，与乙方无关。六、协议生效之日七日内，甲方必须将转让厂院内的设备搬迁完毕。七、乙方房子建成后，付给甲方一楼房子三套。八、甲方所转让厂院的西边四米路，乙方有使用权，甲方必须予以保证。九、乙方建房高低有建委批准，关于采光问题，甲方要积极配合，保证乙方顺利施工，不能有异议。十、乙方在施工期间，由于甲方原因而造成乙方停工的，乙方所受经济损失由甲方完全负责。十一、此协议由甲乙双方共同商定，应共同遵照执行。该协议未尽事宜，可另行协商签订补充协议，所签订的补充协议与本协议有同等效力。此协议一式四份，甲乙双方各两份，由甲乙双方签字后生效。赵根宽、在甲方处签名，禹州市皮毛绒有限公司在甲方处盖章，张五成在乙方处签名。
2007年11月16日赵根宽出具收到条，“今收到皮毛厂转让给张五成（乙方）、李秋敏交来现金壹佰万元整（1000000元）”。
2011年12月24日张五成出具证明书，内容为：2007年11月16日至2008年4月16日，由常建国、李秋敏捌次付给张五成款，壹佰玖拾万元正（190000），用于购买赵根宽与张五成2007年11月16日签订的原禹州市皮毛厂转让协议中的厂房、厂院转让金（卖地款）。证明买赵根宽厂院地、地款190万元。庭审中，赵根宽认可收到了张五成支付的190万元购地款。
2007年12月份，常建国将部分土地使用权分别以其亲属李秋敏、李国晨、赵宏、李书运的名义办理土地使用权证。该宗土地的大证还在禹州市皮毛绒有限公司名下。后赵根宽持有该五份土地使用权证。2012年7月3日常建国以四份土地使用权证丢失为由，在许昌日报公告声明作废。2012年7月6日，赵根宽以该四份土地使用权证未丢失为由，在报纸上发布声明，经查实以上四土地使用权证未丢失，原证件有效。
在没有签订建设工程施工合同的情况下，张五成即实施开工建设，在2010年，本案项目金园家天下九层住宅楼房建成，并陆续出售。从施工图纸和《金园家天下销控表》来看，共建房屋98套，张五成销售40余套，其余房屋由赵根宽销售。因房屋手续不齐，买房人仅支付了部分款项。赵根宽认可由其控制着剩余未出售的房屋。
2011年12月24日张五成又出具一份证明，“常建国、李秋敏于2008年2月6日至2010年10月5日，35次付给张五成现金陆佰陆拾柒万壹仟元（6671000），用于开发建金园*家天下小区费用。”
2012年1月8日张五成向常建国出具借条一份，借常建国现金210万元，约定利息为月息1.5%。张五成认可该210万元用于本案该小区房屋建设。
2009年6月16日，河南省禹州市皮毛绒有限公司作为发包方，许昌华茂建设有限公司作为承包方，双方于签订建设工程施工合同。双方公司均盖章，且赵根宽作为皮毛绒公司的法定代表人，张五成作为华茂公司的委托代理人分别签名。工程名称是禹州市皮毛绒厂宿舍楼，地点为禹州市××庙街西段路南。该宿舍楼与常建国投资建设的金园家天下九层住宅楼位置、房屋结构均不同。
2012年5月20日，赵根宽作为甲方、张五成作为乙方，金园*家天下业主代表作为丙方签订协议，内容如下：1、甲乙丙三方协商决定，同意甲方赵根宽即日起，全面负责金园*家天下小区的欠房款收缴，2、即日起，由甲方一人全面负责金园*家天下小区的一切事务，乙方不再负责，3、即日起，丙方及金园*家天下小区的所有的欠房款均交到甲方处。该协议仅有赵根宽、张五成在协议上签字。
禹州市非税收入管理办公室针对赵根宽依据《河南省城市房地产开发管理条例》进行了处罚。赵根宽作为纳税人交了营业税、印花税等税种。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。本案中，关于190万元购地款问题，常建国委托张五成与赵根宽签订《原禹州市皮毛厂转让协议书》，该协议内容主要约定赵根宽将2076平方米的厂房、厂院以190万元价格转让给张五成，涉及土地买卖和房屋建设。该协议不符合土地流转的法律规定，违反土地法规定，应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，本院认为，常建国要求返还投资款的请求应予支持。张五成收到常建国190万元，用于购买原禹州市皮毛厂转让协议中的厂房、厂院转让金（卖地款）。张五成又将该190万元购地款支付给赵根宽，对此赵根宽认可收到。涉案房屋建成后，在常建国没有得到任何利益的情况下，赵根宽应该将常建国投入的190万元购地款返还给常建国。
关于667.1万元建房投资款，张五成收到常建国667.1万元用于开发建设金园*家天下小区费用，且张五成在一审庭审中认可该款用于金园家天下房屋开发建设。故该笔667.1万元为常建国的投资建房款。涉案房屋建成后，张五成和赵根宽分别出售房屋，既没有向常建国支付卖房款或者利润，又没有向常建国交付房屋，在常建国没有得到任何投资利益的情况下，赵根宽和张五成的继承人魏道荣、张保平、张纪平应当共同承担返还给常建国667.1万元投资款的责任。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清创被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”故魏道荣、张保平、张纪平应当以张五成遗产实际价值范围内承担责任。
关于210万元借款问题，常建国认可张五成出具的210万元借条是张五成借款，并非用于与赵根宽建设金园家天下的费用。故该笔借款应为张五成的个人借款，应由张五成的继承人魏道荣、张保平、张纪平共同承担还款责任。
关于利息损失问题，本院认为应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月16日起诉之日起算至本判决确定的还款之日止。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告赵根宽返还给原告常建国190万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月16日起算至本判决确定的还款之日止）；
二、被告赵根宽和被告魏道荣、张保平、张纪平共同返还给原告常建国667.1万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月16日起算至本判决确定的还款之日止）。（魏道荣、张保平、张纪平在张五成遗产实际价值范围内承担责任）；
三、被告魏道荣、张保平、张纪平共同在继承遗产实际价值范围内向原告常建国偿还承担210万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月16日起算至本判决确定的还款之日止）；
四、驳回原告常建国其他诉讼请求。
案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由被告赵根宽承担15457元，由被告魏道荣、张保平、张纪平、赵根宽共同承担54260元，由被告魏道荣、张保平、张纪平共同承担17083元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 韩建稳
审 判 员 朱雅乐
代理审判员 彭志勇
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 巩 倩