安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5688号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托诉讼代理人：肖兆红，安徽年代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘和鹏，安徽年代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某建设集团有限责任公司安徽分公司。
负责人：徐某，总经理。
委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏奇，安徽至达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某建设集团有限责任公司。
法定代表人：韦某，董事长。
委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏奇，安徽至达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楼某。
上诉人刘某因与被上诉人某建设集团有限责任公司安徽分公司（以下简称：某建设集团安徽分公司）、某建设集团有限责任公司（以下简称：某建设集团公司）、楼某民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人刘某的委托诉讼代理人肖兆红、刘和鹏，被上诉人某公司、某建设集团安徽分公司共同的委托诉讼代理人刘滔、魏奇，被上诉人楼某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判撤销一审判决，改判某建设集团公司、某建设集团安徽分公司、楼某立即支付借款本金85万元、利息39.1万元（利息按月利率2%，从2015年2月7日暂计算至2016年12月31日，此后利随本清）；2、本案一审、二审诉讼费由某建设集团公司、某建设集团安徽分公司、楼某负担。
事实与理由：一审判决驳回刘某对某建设集团有限责任公司安徽分公司、某建设集团有限责任公司的全部诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误，某建设集团有限责任公司安徽分公司、某建设集团有限责任公司依法应就案涉借款承担还款责任，理由如下：
一、楼某的借款行为是职务行为，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司应就该借款承担还本付息的责任。所谓职务行为是指与单位工作人员职责范围相关或为实现单位生产经营活动的目的和维护单位自身管理及社会活动需要而实施的行为。《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。（一）楼某是某建设集团安徽分公司的工作人员，楼某与某建设集团安徽分公司是行政隶属关系而非挂靠关系。从2010年8月开始，楼某即与某建设集团安徽分公司建立了合法的劳动关系并依法办理了各项社会保险费用的缴纳。这在一审庭审中，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司均予认可。从楼某与某建设集团安徽分公司签订的《某建设工程内部责任承包合同》来看，合同明确某建设集团安徽分公司授权安徽分公司员工楼某作为项目经理对华润置地项目实施全面管理；合同还明确约定某建设集团安徽分公司对该项目的财务进行统一管理，建设单位支付工程款进入银行专用账户，账户资金所有权归某建设集团安徽分公司，楼某不得另设账户用于存放工程款，工程款专款专用；为此，某建设集团安徽分公司指派了财务部财务人员负责该项目的财务管理。由此可见，楼某是某建设集团安徽分公司的项目经理，其与某建设集团安徽分公司非挂靠关系。（二）楼某有权基于其项目经理身份代表某建设集团安徽分公司用单位为其刻制的项目部印章与上诉人签订借款合同。基于楼某代表某建设集团安徽分公司与建设单位签订的建设工程施工合同以及与某建设集团安徽分公司签订的内部承包合同，某建设集团公司成立了某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部，楼某领取了某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章。由于五彩商业广场项目需要短期周转资金，而内部承包合同明确由项目经理楼某在资金不足时负责筹措和垫资。楼某即代表某建设集团安徽分公司以项目经理名义向刘某借款，并加盖了五彩商业广场工程项目部技术专用章。一审法院以印章上有“不得用于经济往来”字样而否定盖章代表的是五彩商业广场工程项目部的意志。该认定不从实质上进行评判和分析，严重地脱离了现实。由于施工企业的“行业惯例”，某建设集团安徽分公司对项目部印章的管理十分严格，多数情况下，项目部并没有专门的“项目部”印章，而往往以所谓的“技术专用章”、“资料专用章”来替代。实际上，楼某在代表某建设集团安徽分公司与其他班组结算、采购原材料、与建设单位往来等项目管理过程中，均使用了五彩商业广场工程项目部技术专用章，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司却并未对此提出异议。仅在需要偿付工程所用借款时提出反对意见，显属逃避、推卸责任。一审的错误认定必然导致市场交易混乱。（三）某建设集团安徽分公司参与了借款合同的履行，所借资金用于工程项目。案涉借款合同签订后，刘某即依据项目经理楼某的指示将款项转账支付至某建设集团安徽分公司账户。某建设集团安徽分公司认可该款项用于发放工人工资、购买材料等借款用途。借款期间，某建设集团安徽分公司亦安排公司财务人员依据借款合同约定支付了借款利息，充分证明某建设集团安徽分公司对借款合同是认可的。楼某是与某建设集团安徽分公司具有行政隶属关系的全权代表，是该项目的项目经理、总负责人，借款合同上加盖了某建设项目部符合要求的印章；借款行为与楼某履行项目经理职务具有内在联系，确属项目工程需要，符合某建设集团公司履行施工合同目的，客观上为某建设集团公司谋利，因此，其所进行的借款行为均是代表公司的职务行为，其民事责任应当由某建设集团安徽分公司、某建设集团公司承担。
二、即便楼某以个人名义借款，但所借款项确用于五彩商业广场工程项目，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司应与楼某共同承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，刘某已举证证明将借贷资金通过转帐方式支付至某建设集团安徽分公司账户，案涉款项已交付于某建设集团安徽分公司，可以认定所借资金用于五彩商业广场工程项目。作为某建设集团安徽分公司若否认所借资金实际用于工程项目，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。在本案一审程序中，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司并不否认案涉借款实际用于五彩商业广场工程项目。
综上，刘某出借的款项，用于五彩商业广场工程项目的工人工资和材料支出，某建设集团安徽分公司、某建设集团公司作为五彩商业广场工程项目建设施工合同的实际受益者，根据权利义务一致的原则，理应对该笔借款承担连带责任。
某建设集团公司、某建设集团安徽分公司二审共同辩称：楼某的行为既非有权代理，也非职务行为，楼某系五彩商业广场项目的承包人，应当自筹资金，无权代表某建设集团安徽分公司对外借款，请求二审维持原判，驳回上诉。
楼某二审辩称：刘某的借款直接汇入某建设集团安徽分公司的账户，是公司财务让楼某出具的借条，借款也实际用于五彩商业广场项目，借款应由某建设集团安徽分公司偿还。
刘某向一审法院起诉请求：1、判令某建设集团公司、某建设集团安徽分公司、楼某立即支付借款本金85万元，利息39.1万元（利息按月利率2%，从2015年2月1日暂计算至2016年12月31日，此后利随本清）；2、某建设集团公司、某建设集团安徽分公司、楼某承担办案的律师费3万元；3、某建设集团公司、某建设集团安徽分公司、楼某承担本案诉讼费用、保全费用。
一审法院认定事实：2014年3月10日，刘某与楼某签订《担保借款合同》，约定楼某从刘某处借款85万元，月息贰分，利息按照季度支付，借款期限为10个月，自2014年3月10日起至2015年1月10日止。合同约定发生争议协商不成，则应由刘某所在地人民法院通过诉讼方式解决。该份担保借款合同上加盖了某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章，该印章上有“不得用于经济往来”字样。合同签订后，刘某按照约定将借款85万元汇至某建设集团安徽分公司的账户。
借款到期后，刘某与楼某于2016年4月10日达成《还款协议》，约定楼某于2016年5月31日前支付本金85万元，2016年12月31日前支付剩余利息。如未能按期足额支付款项的，则视为违约，刘某有权提起诉讼并要求支付借款本息、违约金、诉讼费、律师费等。还款顺序为先还利息，再还本金的原则。该份还款协议书上同样在债务人栏加盖了某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章。
2016年12月10日，楼某出具说明一份，内容为“某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部2014年3月10日收到刘某借款85万元，该借款直接汇入某建设集团安徽分公司账户；分公司分别于2014年7月10日支付利息45333元，2014年11月15日支付利息51000元，2015年2月14日支付利息85000元，共计181333元，利息已支付至2015年1月31日。”在经办人一栏有“借款属实，支付利息财务核对为准”字样。该说明同样加盖了某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章。
一审另查明：楼某为某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部实际施工人，该工程由其承包施工。其为某建设集团安徽分公司非正式员工，在该公司有社保账户，社保资金由某建设集团安徽分公司代其缴付。汇入某建设集团安徽分公司的85万元均用于某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部的人员工资发放及材料款。陈颖为某建设集团安徽分公司派至五彩商业广场工程项目部的财会人员，借款的181333元利息也均由陈颖用其个人账户支付。
某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章由楼某从某建设集团安徽分公司处领取，由其个人保管。印章管理责任书上明确项目印章不得用于借贷、担保、抵押等。
一审认为：根据双方举证、质证及查明的事实，本案争议的焦点有四。
一是关于楼某的借款行为是否属于有权代理的问题。从庭审查证的事实来看，楼某系某建设集团公司承建的五彩商业广场工程项目部的实际承包人，与某建设集团安徽分公司之间存在挂靠关系，楼某作为实际承包人，应当自行筹资实施工程项目，并无代表某建设集团安徽分公司对外借款的职权，这也从某建设集团安徽分公司提供的印章刻制领用审批表、印章管理责任书及印章上有“不得用于经济往来”能够证实。刘某也未提供证据证明某建设集团安徽分公司曾明确授权楼某代表公司对外借款。因此，楼某的借款行为不属于有权代理。刘某认为楼某是某建设集团安徽分公司的工作人员，且利息是由某建设集团安徽分公司委派至项目部的会计陈颖发放，故楼某是职务行为。由于楼某自认其是公司临时人员，社保只是公司代为缴付，且陈颖是某建设集团安徽分公司委派至项目部的工作人员，自然要服从楼某的安排，故亦不能认为楼某的借款行为是履行职务行为。
二是关于楼某的借款行为是否构成表见代理的问题。表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律后果。构成表见代理最主要的要件是：相对人有理由相信行为人有代理权；相对人出于善意。按照一般常理，项目负责人有权实施与工程建设相关的发放工人工资、购买材料等行为。但对外借款不是工程本身直接所需，系一种融资行为。尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《担保借款合同》也不属于工程项目资料，故在《担保借款合同》上加盖某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章超越了该公章的使用范围，在未经某建设集团安徽分公司追认的情况下，不能认定《担保借款合同》是某建设集团安徽分公司的意思表示。如果项目负责人需要对外支付工人工资和材料款，可请求施工企业拨款。企业工作人员的职务行为必须与其工作岗位性质相适应，如果对其职务行为的范围不加以限定，将给企业生产经营带来无限的风险。因此，项目负责人并没有代表公司对外借款的职权，刘某对此应当明知。另外，虽然在借条中加盖有某建设集团有限责任公司五彩商业广场工程项目部技术专用章，但技术专用章，顾名思义只能使用在与建设工程技术相关方面的范围，对外借款显然不符合技术专用章的常规使用范围，且该印章中明确注明“不得用于经济往来”字样，已经提醒合同相对方注意借款人是否具有相应授权的问题。何况，该印章是由楼某自行保管，其可自由加盖。因此，加盖技术专用章的行为不能认定为某建设集团安徽分公司的意思表示。综上，楼某的借款行为并不具有有权代理的客观表象，刘某并没有理由相信楼某的借款行为代表某建设集团安徽分公司；刘某轻信楼某具有代理权，其未尽合理审查义务，显然存在过失，据此，楼某的行为不能构成表见代理。因此，楼某的借款行为属于无权代理，未经某建设集团安徽分公司追认，应当由其自行承担民事责任，刘某要求某建设集团安徽分公司还款于法无据。楼某对于借款的事实并无异议，故应按约归还。
三是关于案涉资金转入某建设集团安徽分公司的账户的问题。该资金确实存入某建设集团安徽分公司的账户，但该笔资金已经由楼某安排人员取出，用于项目上的人员工资和材料款的发放，并未被某建设集团安徽分公司占有使用，也无证据证明某建设集团安徽分公司具有借款的意愿，不能简单以资金存入某建设集团安徽分公司的账户就由某建设集团安徽分公司承担还款责任。
四是关于刘某诉请的律师费用的问题。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案约定的利息为24%，故对该项诉请不予以支持。
综上，合法的借贷关系受法律保护。刘某与楼某之间的借贷关系依法成立，且合法有效。楼某应按照双方约定的还款期限履行还款义务，故对于刘某要求楼某偿还借款本金85万元及利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审判决：一、楼某于判决生效之日起十五日内支付刘某本金85万元及利息（以85万为基数，从2015年2月1日起按照月息2%计算至实际给付之日止）；二、驳回刘某对某建设集团有限责任公司安徽分公司和某建设集团有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费21240元，减半收取10620元，财产保全费用5000元，合计15620元，由刘某承担369元，楼某负担15251元。
二审期间，刘某提供证据如下：1、某建设集团安徽分公司内部承包合同及批复，证明楼某系某建设集团安徽分公司的项目经理，二者系行政隶属关系；某建设集团安徽分公司授权楼某对项目部实施全面管理，某建设集团安徽分公司对项目部财务进行统一管理，账户的资金归某建设集团安徽分公司所有。2、楼某工资明细、社保缴费明细、某建设集团安徽分公司工作联系卡，证明楼某与某建设集团安徽分公司之间有合法的劳动人事关系。3、内部资金调拨单、领款单、收据，证明某建设集团安徽分公司对项目的财务统一管理的事实。4、耐磨地坪施工合同、防护棚和满堂架搭设、拆除劳务协议，证明楼某以五彩商业广场工程项目部技术专用章对外签订合同、开展项目管理活动的事实。5、总承包工程结算争议会议纪要，证明楼某代表某建设集团公司与甲方进行工程结算谈判的事实。6、利率账户查询明细、某建设集团安徽分公司工作联系卡、某建设集团安徽创业建设某有限公司、陈颖社保缴费明细，证明某建设集团安徽分公司支付了案涉借款的利息，实际履行了借款合同的付息义务。
某建设集团公司、某建设集团安徽分公司对刘某二审提供证据质证如下：对证据内部承包合同的真实性无法确认，即使是真实的，也可以看出某建设集团安徽分公司与楼某并非行政隶属关系，楼某也无权代表公司对外借款。对其他证据，因为无原件，真实性、关联性无法核实。
楼某对刘某二审提供证据质证如下：对证据的真实性，均无异议。
某建设集团公司、某建设集团安徽分公司二审提供证据如下：楼某填写的领款单、收款单等，证明公司按照楼某的申请对外支付款项，公司并未占有款项。
刘某对某建设集团公司、某建设集团安徽分公司二审提供证据质证如下：对真实性无异议，但楼某系职务行为，借款实际用于案涉工程。
楼某对某建设集团公司、某建设集团安徽分公司二审提供证据质证如下：是楼某签的字，但款项系楼某委托项目部的出纳领取的。
楼某二审未提供新证据。对刘某二审提供证据认定如下：对证据1、2、6，虽然无原件，但与一审查明的事实一致，鉴于某建设集团公司、某建设集团安徽分公司未提出上诉，即对一审查明事实的认可，故本院对证据1、2、6的真实性，予以确认。对证据3、4、5，系复印件，真实性无法核实，故本院对证据3、4、5，不予确认。对某建设集团公司、某建设集团安徽分公司二审提供证据认定如下：对真实性本院予以确认。
二审查明：2011年9月15日，某建设集团安徽分公司作为甲方，楼某作为乙方，签订一份《某建设工程内部责任承包合同》，约定：“乙方是根据甲方授权对工程项目实施全面管理的项目经理人、项目承包人，故乙方属甲方员工，应遵守甲方内部规章制度，并在甲方授权范围内代表公司履行职责…乙方不得越权对外签订本合同所涉及工程的分包和转包合同，不得越权对外签订借款合同…在施工过程中，乙方负责收取工程预付（备料）款、进度款、竣工结算尾款。资金不足时，由乙方负责筹措和垫资…”等内容。另，某建设集团安徽分公司按照楼某填写的领款单、收款单中注明的用途，将案涉款项对外支付。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：要明确某建设集团公司、某建设集团安徽分公司在本案中的民事责任，关键是要明确楼某对外借款行为是否属于有权代理行为；如果不属于有权代理行为，是否构成表见代理。首先，楼某的借款行为是否属于有权代理行为的问题。楼某系某建设集团公司承建的五彩商业广场工程项目部的实际承包人，根据其与某建设集团安徽分公司签订的内部承包合同，楼某应当自行筹资实施工程项目，并无代表某建设集团安徽分公司对外借款的职权，刘某亦未提供证据证明某建设集团安徽分公司曾明确授权楼某对外借款。故楼某的借款行为不属于有权代理。其次，楼某的借款行为是否构成表见代理的问题。表见代理属于无权代理，但因行为人具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与行为人进行民事法律行为。构成表见代理最主要的要件是：相对人是善意的，有理由相信行为人具有代理权。按日常生活经验分析，项目负责人有权实施与工程建设相关的购买建筑材料等的行为，但对外借款不是工程本身直接所需，而是一种融资行为。即使楼某系某建设集团安徽分公司的人员，其实施的行为也必须与其工作岗位性质一致，才属于职务行为。另，楼某与刘某签订借款合同时，使用了“工程项目技术专用章”，该印章本身只能用于建设工程技术方面的事务，对外借款显然不符合技术专用章的常规使用范围，且该印章上注明“不得用于经济往来”的字样，即明确提醒合同相对方注意借款人没有代表公司对外借款的授权。换言之，楼某在案涉借款合同中加盖“工程项目技术专用章”的行为不能认定为某建设集团安徽分公司的意思表示。既然刘某未提供证据证明某建设集团安徽分公司是借款人，就不能仅以款项转入某建设集团安徽分公司的账户（该账户系楼某提供）作为认定还款责任主体的依据，况且某建设集团安徽分公司已经按照楼某的指示（楼某填写领款单、收款单）将案涉款项对外支付。综上，楼某的借款行为并不具有有权代理的客观表象，刘某轻信楼某具有代理权，显然未尽到合理的审查、注意义务。因此，一审认定楼某的行为不能构成表见代理，其行为后果应当由其自行承担，并无不当，应予维持。
综上，刘某的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16240元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年十月二十日
书记员 李洁
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。