河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终84号
原公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代科，男，1989年7月7日出生于四川省内江市，汉族，大学文化，系河北路泰建筑安装工程有限责任公司成都分公司负责人，捕前住四川省内江市东兴区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月15日被四川省成都市公安局青羊分局抓获，同年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
辩护人宗立英，河北群星律师事务所律师。
河北省邯郸市邯山区人民法院审理河北省邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人代科犯职务侵占罪一案，于2015年12月20日作出（2015）邯山刑初字第160号刑事判决。原审被告人代科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，被告人代科在担任河北路泰建筑安装工程有限责任公司（2013年11月6日更名为河北路泰建设工程有限公司）成都分公司负责人期间，利用经手、管理本公司财务的职务便利，自2013年7月至12月，将本公司先后收取朱冰（聂某妻子）、张国宇（郭某2朋友）、马如英（陈某妻子）的项目保证金共计141万元，擅自转入其本人银行卡内。案发后，检察机关仅冻结该账号内90134.74元，余款1319865.26元被其分别提取现金消费或转账隐匿，予以侵吞。河北路泰建设工程有限公司退还保证金给付马如英90万元、给付张国宇21万元、给付朱冰30万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人代科供述，其通过郭某1在2011年9月初和河北路泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称路泰公司）签订了一份挂靠合同，签订合同时交给路泰公司5万元押金，2012年3月份又给该公司5万元押金，路泰公司成都分公司的法人代表是郭某1，其是实际经营人，负责该公司的日常工作，业务开拓等。其在2013年9月24日、2013年11月27日、2013年12月4号、2013年12月11号、2013年12月16号，分别转款40万元、75万元、15万元、30万元、21万，将路泰公司账户（51×××63）的工程投标保证金181万元转入其的银行账户上（62×××25）。这5笔钱是4个人缴纳的工程保证金，分别是马如英（陈某妻子）在2013年11月22日、12月4日缴纳75万元、15万元；朱冰（聂某妻子）2013年10月25日缴纳30万元；张国宇（郭某2朋友）2013年11月13日缴纳21万元；2013年7月23日张静微缴纳40万元。其在2014年1月下旬把其中的40万元退还给了保证金缴纳人张静微，其余4笔141万元没有退还。
其在2013年11、12月份将这141万元中的15挥霍了，剩余126万元投资到其在内江市隆昌县的水利工程上，该工程与路泰成都分公司无关。之前讲到路泰公司欠其业务提成80余万元，是其和路泰公司的合同纠纷，与此事无关。
2、证人张某证实，其系路泰公司法人代表，2011年9月27日成立路泰成都分公司，其和代科不熟悉，就让郭某1当该分公司的负责人，但不负责任何业务，由代科负责分公司的全部业务。代科利用职务便利在2013年9月24日、2013年11月27日、2013年12月4号，2013年12月11号、2013年12月16号，转款40万元、75万元、15万元、30万元、21万元共五次私自将河北路泰建设工程有限公司账户（51×××63）的工程投标保证金181万元转入他个人的银行账户上（代科的工商银行账号62×××25），后失去联系。路泰公司授权代科有权利收取保证金，代科一直掌握着路泰公司和路泰成都分公司的银行账户密码、U盾及U盾密码。代科到期后没有退还上述投标保证金，客户到公司反映情况时，才发现代科侵占了公司工程投标保证金181万元。
3、证人郭某1证实，2012年12月份至2013年年底担任年路泰公司成都分公司法人代表，其只是挂了个名，没负责过任何业务，一直代科负责该公司的全部业务，是其介绍代科到路泰成都分公司工作的。
4、证人聂某证实，2013年10月25日其在四川建设网上看到一个工程招标信息，路泰公司有招投标资质，需找合作方，其找到路泰成都分公司负责人代科，达成口头协议一起投标该项目。2013年10月25日，其以爱人朱冰的银行账号把工程投标保证金30万元转入了路泰公司账号，后这个工程没有中标，其到路泰成都分公司要工程保证金，联系不上代科，是代科让其交付的。
5、证人郭某2证实，2013年10月25日其在网上看到有项目招标信息，路泰公司有投标资质，寻求合作方，其和该公司广元市办事处负责人昝丽联系。口头达成合作协议后，2013年11月13号其用朋友张国宇的银行卡以网银形式把工程投标保证金21万元转入了路泰公司的账号上（51×××63），开标后路泰公司没有中标，但是该公司没有向其退还21万元工程保证金。
6、证人陈某证实，2013年11月20日其在四川建设网上看到一个工程招标信息，路泰公司招投标质，需找合作方，之前其和路泰成都分公司代科有过业务合作，其就把工程投标保证金75万元转入了路泰公司账号上。2013年11月底其又看到一个工程招标信息，又往路泰公司的账户上转款15万元，作为工程招标保证金。后这两个工程都没有中标，其到路泰成都分公司要工程保证金，联系不上代科。这两笔分别于2013年11月22号、2013年12月4号以其爱人马如英的交通银行卡向路泰公司建行账户（51×××63）上分别转款75万元、15万元。这两笔工程保证金是代科让其交付的，代科为路泰成都分公司的负责人。
7、2012年11月1日河北路泰建筑安装工程有限责任公司与代科签订的劳动合同书记载：合同期限自2012年11月1日起至2013年11月1日止，甲方（河北路泰建筑安装工程有限责任公司）任命乙方（代科）为成都分公司负责人，全面负责甲方在四川区域开展经营工作。
8、朱冰、郭某2、马如英分别转款给河北路泰建筑安装工程有限责任公司30万元、21万元、90万元银行凭证（路泰公司账号51×××63）及身份证复印件在案。
9、成都市青羊区人民法院民事调解书及网上银行电子回单证实，河北路泰建设工程有限公司已退还保证金给付马如英90万元、给付张国宇21万元、给付朱冰30万元。
10、河北路泰建筑安装工程有限责任公司任职书、任命书记载：2011年9月26日任命代科为河北路泰建筑安装工程有限责任公司成都分公司负责人，2011年11月16日变更郭某1为成都分公司负责人，2012年11月8日任命代科为成都分公司负责人。
另有河北路泰公司给代科转款的银行回单、62×××25号牡丹灵通卡账户历史明细清单、2013年12月26日马如英、朱冰、张静薇出具的情况说明、中标候选人公示、河北路泰公司成都分公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、章程及河北路泰公司营业执照等工商登记手续、2013年11月6日变更登记河北路泰建设工程有限公司手续（住所地为邯郸市邯山区和平路396号同仁花园8-4-3号）、报案材料、抓获经过、被告人代科户籍证明及社会调查等证据在案佐证。
原审法院认为，被告人代科在河北路泰公司成都分公司任职期间，利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，认定被告人代科犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；责令被告人代科退赔被害单位河北路泰建设工程有限公司人民币141万元。
原审被告人代科上诉及其辩护人辩护主要提出，代科系借用路泰公司资质，给公司交纳管理费，与路泰公司是平等主体的民事合同关系，不是管理与被管理的关系，不符合职务侵占罪的主体资格；路泰公司与代科系独立核算，自负盈亏，路泰公司不参与经营，其涉案款项不是路泰公司的财物，没有侵占路泰公司的钱款。
经审理查明的事实和证据同一审。
对于原审被告人代科上诉及其辩护人辩护所提代科不构成职务侵占罪的理由，经查，本案相关证人证言与书证可证实，代科是路泰公司成都分公司的实际负责人，对外代表路泰公司从事业务，可视为路泰公司的工作人员；该案项目保证金是打入路泰公司在成都设立的帐户，可视为路泰公司的钱款，且实事上路泰公司在案发后也赔偿了他人，有实际损失，代科利用掌握该帐户的便利条件，将该款予以侵吞，其行为符合职务侵占罪的特征。故上诉及其辩护所提理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）代科在任河北路泰公司成都分公司负责人期间，利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于新的相关司法解释将职务侵占罪的量刑数额标准已修改，依据《刑法》从旧兼从轻的原则，对上诉人代科量刑刑期予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山刑初字第160号刑事判决第二项，即责令被告人代科退赔被害单位河北路泰建设工程有限公司人民币141万元。
二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山刑初字第160号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）代科犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月15日起至2021年4月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海军
审 判 员 张耀旗
代理审判员 闫 艳
二〇一六年十月十四日
书 记 员 王 譞