青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第178号
原告西宁市城北东津木业经销处（以下简称“东津木业经销处”），住所地，西宁市城西区。
负责人戚晓芹，该经销处营业业主。
委托代理人黄文辉，青海凡圣律师事务所律师。
委托代理人戚广元男，汉族，西宁城北东津木业经销处经理，住西宁市。
被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司（以下简称“东阳三建青海分公司”），住所地，西宁市城中区。
负责人韦伟，该分公司经理。
委托代理人胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称“东阳三建公司”），住所地，浙江省东阳市。
法定代表人楼正文，该公司董事长。
委托代理人胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
委托代理人李晓光，浙江浙嘉律师事务所律师。
原告西宁城北东津木业经销处与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月16日受理后，依法适用简易程序于2015年7月28日公开开庭进行了审理。原告西宁城北东津木业经销处委托代理人马元平、戚广元，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司共同委托代理人胡卫平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东津木业经销处诉称，2012年被告东阳三建青海分公司承建位于西宁市海湖新区的“世纪丽都”工程建设项目，通知原告将模板送到“世纪丽都”工地。2014年10月14日，双方进行了结算，被告东阳三建青海分公司共欠原告东津木业经销处材料款782660元。同日，原告东津木业经销处与东阳三建青海分公司委托代理人“世纪丽都”项目部杨得万签订《协议书》，双方约定“世纪丽都”项目部欠原告东津木业经销处材料款782660元，其中698500元以大兴源小区2号楼房屋一套（127㎡）进行折抵，剩余84160元以现金支付。但至今被告并未履行该协议。故诉至法院请求：1、依法判令二被告支付原告材料款782660元；2、依法判令二被告支付原告违约金481335.9元；3、本案的诉讼费用由二被告承担。
被告东阳三建青海分公司、东阳三建公司共同辩称，原告的诉求没有任何事实及法律依据，原、被告之间确实有模板购买行为，但双方在2014年10月14日签订了《协议书》，约定就被告东阳三建青海分公司所欠的模板款以大兴源小区2号楼房屋一套折抵，余款现金支付，该协议已经明确了以物抵债的形式，债权债务是以房屋折抵的形式消除。另，双方在协议书中对违约的责任没有约定，对利息也没有约定，故请求驳回原告的诉求。
经本院审理查明，2012年被告东阳三建青海分公司承建位于西宁市海湖新区的“世纪丽都”工程建设项目，通知原告将模板送到“世纪丽都”工地。2014年10月14日，东津木业经销处与东阳三建青海分公司项目部经理杨得万进行了结算，并于同日签订《协议书》，在该协议书中载明：甲方“世纪丽都”项目部与乙方西宁市城北东津木业经销处经协商，甲方欠乙方的模板木材款782660元，其中698500元以大兴源小区2号楼房屋一套（127㎡）进行折抵，剩余84160元以现金支付。该协议至今未履行，致使纠纷产生。
另查，青海大兴源房地产开发有限公司与被告东阳三建青海分公司于2014年8月28日签订《关于解除“青海大兴源房地产开发有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司施工协议”的协议》，该协议约定大兴源小区2号楼未出售住宅由大兴源房地产开发公司折抵给东阳三建青海分公司，其中包括涉案的大兴源小区2号楼房屋一套（127㎡）。东阳三建公司与东阳三建青海分公司至今尚未取得大兴源小区2号楼房屋一套的所有权，东阳三建公司与东阳三建青海分公司并未将大兴源小区2号楼房屋一套交付原告，协议约定的剩余的84160元也未支付给原告东津木业经销处。
再查，东阳三建青海分公司系东阳三建公司的分支机构，无注册资金，无独立法人资格。
以上事实有原告东津木业经销处提供的《介绍信》、《协议书》、被告东阳三建及青海分公司提供的《协议书》、《关于解除“青海大兴源房地产开发有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司施工协议”的协议》以及双方当事人的陈述、本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，原、被告间签订的《协议书》系约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权手续前，清偿行为不成立。本案中，从物权角度看，虽然东阳三建青海分公司享有涉案房屋的优先受偿权但并未取得抵债房屋的所有权，不动产物权变动以备案登记为准，现被告没有证据证明其已经取得了房屋的所有权。从合同履行情况看，被告东阳三建及青海分公司并未与原告东津木业经销处办理房屋过户手续，物权并未转移给东津木业经销处，东阳三建及青海分公司也未将余款84160元支付给原告东津木业经销处，债务并未实际消除，即合同目的没有实现，故被告辩称原告的债权已按照《协议书》予以折抵，不同意支付材料款的意见本院不予采纳。原、被告双方对于东阳三建青海分公司欠付东津木业经销处材料款782660元的事实均无异议，故关于原告东津木业经销处请求判令被告东阳三建公司支付材料款782660元的诉求符合法律规定应予以支持。关于原告请求判令被告东阳三建及青海分公司支付自2014年10月15日至2015年5月9日按照日千分之三计算的违约金481335.9元的诉求明显过高，虽然原告东津木业经销处针对该主张提交了录音，但录音系原告私自录制，且原告东津木业经销处并未提交证据证明录音中的杨得万已取得被告东阳三建及青海分公司处理违约金的授权，故原告东津木业经销处诉求的违约金应按照银行同期贷款年利率6%的标准，从2014年10月15日计算至2015年5月9日，即782660元×6%÷365天×206天=26503元。另，东阳青海分公司无独立法人资格，不能独立承担民事还款责任，故由东阳三建公司承担相应民事责任，原告东津木业经销处要求东阳三建青海分公司支付材料款及违约金的诉求本院不予支持。为维护正常的社会秩序，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条，判决如下：
一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付原告西宁城北东津木业经销处材料款782660元及违约金26503元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告西宁市城北东津木业经销处要求被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司支付材料款及违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费16176元，减半收取8088元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担5176元，由原告西宁市城北东津木业经销处负担2912元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判员 王大庆
二〇一五年八月二十七日
书记员 马福珍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条第二款适用简易程序审理第一审民事案件，由审判员一人独任审理。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定除外，应当公开进行。
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。