山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁03行终278号
上诉人（原审原告）淄博银座商城有限责任公司桃园分公司，统一社会信用代码：91370306061963089W。住所地：淄博市周村区机场路与正阳路交叉西北角处。
负责人丁凯，经理。
委托代理人王新亭，山东中准律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市周村区食品药品监督管理局。住所地：淄博市周村区新建中路*号。
法定代表人聂凤霞，局长。
委托代理人任万洲，山东淄明律师事务所律师。
委托代理人侯文娟，淄博市周村区食品药品监督管理局工作人员。
上诉人淄博银座商城有限责任公司桃园分公司因诉被上诉人淄博市周村区食品药品监督管理局食品药品行政处罚一案，不服淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人淄博银座商城有限责任公司桃园分公司的委托代理人王新亭，被上诉人淄博市周村区食品药品监督管理局的负责人张华志及其委托代理人任万洲、侯文娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，2016年1月26日，被告周村区食药局依法对原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶、铁观音茶叶进行监督抽检，对抽检的茶叶样品委托青岛谱尼测试有限公司进行检测，原告银座商城桃园分公司工作人员张兆盘在流通环节食品监督抽检工作单上签字确认，该抽检单上载明日照红茶库存量2kg，铁观音茶叶库存量6kg。经检测，原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶和铁观音茶叶稀土项目均不符合GB2762-2005国家标准。2016年2月23日，周村区食药局将抽样检测结果送达原告银座商城桃园分公司，其工作人员张兆盘签收，并提供了茶叶供货单位“山东省天园茶叶有限公司”相关资质证明，但不能提供上述茶叶的购进凭证、验收记录和产品合格证明。2016年3月10日，被告周村区食药局对原告银座商城桃园分公司涉嫌经营污染物质含量超过食品安全标准限量进行立案审批。2016年3月11日，原告银座商城桃园分公司工作人员、委托代理人张兆盘向被告周村区食药局提交授权委托书、单位负责人身份证复印件、公司营业执照、食品流通许可证等证件及相关材料，声称需要向茶叶供货公司索要产品合格证明，暂时不能提供茶叶的购进凭证、验收记录。2016年3月15日，张兆盘向被告周村区食药局提供涉案茶叶的购进凭证、进销存台账明细、生产企业许可材料及产品合格证明复印件，购进凭证、进销存台账明细均显示购进数量分别为日照红茶2斤、铁观音茶叶1.5斤，张兆盘声称两种茶叶的购进销售情况以本次提供的票据为准，涉案茶叶已全部销售，经营获利62.64元，但未能提供验收记录。原告银座商城桃园分公司在收到行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书后于2016年3月29日提出听证申请，被告周村区食药局于2016年3月31日向原告银座商城桃园分公司送达听证通知书，于2016年4月7日进行了听证。被告周村区食药局经过监督抽检、检测、立案审批、调查询问、处罚告知、听证等程序，于2016年4月14日作出（淄周）食药监食罚［2016］6号行政处罚决定书，对原告银座商城桃园分公司没收违法所得62.64元并处罚款50000.00元。原告银座商城桃园分公司对该处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条、第八十七条规定，食品药品监督管理部门对食品生产经营活动实施监督管理，应当对食品进行定期或不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。原告银座商城桃园分公司系位于淄博市周村区范围内的食品经营企业，被告周村区食药局有对其所从事的食品经营活动实施监督管理的法定职责。原告银座商城桃园分公司认为抽检单中抽样基数、库存量与行政处罚决定书认定数量不一致，但抽检单、调查询问笔录以及购进凭证、进销存台账明细均由原告银座商城桃园分公司自行确认或者提供，应对其提供材料的真实性负责，且被告周村区食药局系以原告银座商城桃园分公司最终认可的进货数量及提供的购进凭证、进销存台账明细为准确定违法所得。原告银座商城桃园分公司关于抽检数与进货量严重不符、抽检的茶叶非其经营、《检测报告》不能作为处罚依据的主张不能成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准；除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。根据食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）规定，稀土限量指标按原GB2762-2005执行，即茶叶中稀土限量不得超过2.0mg／kg。原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶、铁观音茶叶均已超出该标准限量。原告银座商城桃园分公司认为被告周村区食药局对其经营的茶叶进行监督抽检适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），该细则中仅将稀土项目作为检测项目，但被告周村区食药局认为其进行监督抽检适用的是食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）规定及中华人民共和国农业部199号公告，被告周村区食药局检测报告中检测的“三氯杀螨醇”项目不能证明被告适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），原告银座商城桃园分公司亦未能提供证据证明被告周村区食药局适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），因此原告银座商城桃园分公司的该项主张不能成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一、二款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证明或者其他合格证明；食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。以上规定可以看出，原告银座商城桃园分公司在向供货商山东省天园茶叶有限公司采购进货时就应当尽到相应的查验义务并保存相关凭证，其当场不能提供购进凭证、验收记录和产品合格证明，直到2016年3月15日才向被告周村区食药局提供了购进凭证、进销存台账明细和产品合格证明，且仍不能提供进货查验记录，即未尽到进货查验义务。原告银座商城桃园分公司认为依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”的规定应免予处罚，但因其未履行进货查验义务，不符合法律规定的免予处罚情形，其主张不能成立。综上，原告银座商城桃园分公司经营超过食品安全标准限量的食品，事实清楚；被告周村区食药局适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，适用法律正确，处罚适当；被告周村区食药局作出处罚决定经过了监督抽检、检测、调查询问、处罚告知、听证等程序，程序合法。被告周村区食药局作出的行政处罚决定书证据充分，适用法律正确、程序合法，处罚适当。原告银座商城桃园分公司要求撤销被告周村区食药局作出的（淄周）食药监食罚［2016］6号行政处罚决定书的诉讼请求不成立，应依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司负担。
宣判后，原审原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，并依法改判。上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人作出的（淄周）食药监食罚（2016）6号行政处罚决定书中载明：“经调查，你公司购进上述铁观音1.5斤”；但是青岛普尼测试有限公司的《检验报告》记载：“铁观音样品数量600g，抽样基数6kg”；而事实上进货量只有1.5斤，而抽检基数为6公斤，多出10.5斤。因此上诉人有完全充分的理由认为被上诉人送检的铁观音不是上诉人的茶叶，所以这份《检验报告》没有法律效力，更不能作为处罚上诉人的依据。原审法院在判决书中对此证据的论述，完全是为被上诉人辩解，不能让上诉人信服。上诉人认为在被上诉人调查取证阶段，上诉人向被上诉人提交了茶叶购进凭证、进销存台账明细，上诉人的工作人员张兆盘对调查笔录库存茶叶的数量进行过更正，称以提供的账目为准。说明被上诉人在送检之前已经掌握了茶叶的进货量及库存量的准确数据。二、原审判决适用法律、法规错误。原审期间上诉人向法院提交了国家食品药品监督总局颁发的《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版）条文，认为被上诉人进行茶叶抽检工作，应当按照上述细则进行，该细则是现行有效的、食品药品监督管理部门进行食品抽检工作必须遵守的国务院部委规章。但原审法院对此置之不理，不符合行政诉讼法的相关规定。三、关于《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》的效力问题。1、检验工作，制定的《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》是国家食药总局制定的食品安全抽样检验具体指导规范，是食品安全抽样检验必须遵守的方法和规程。2、被上诉人在原审庭审期间辩称《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》与《中华人民共和国食品安全法》冲突，应执行《中华人民共和国食品安全法》的规定。上诉人认为即使相冲突，被上诉人作为基层管理部门也无权因质疑效力而拒绝执行。3、被上诉人一边使用《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》的规定，抽检茶叶三氯杀螨醇项目，一边又对茶叶稀土项目的监管拒绝按照《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》执行，被上诉人自相矛盾。4、国家食药总局之所以把稀土限量指标列入非抽检项目及国家总局监测项目，是由于我国现有稀土风险评估和科学依据尚不完善。综上，被上诉人的具体行政行为违反了国家食品药品监督管理总局的行政规章并且超越职权，应依法予以撤销。
被上诉人淄博市周村区食品药品监督管理局答辩称，一、原判决认定事实清楚，证据确实充分。1、被上诉人在2016年1月26日制作的《流通环节食品监督抽检工作单》上记载了“检验物品数量”和“进货量”（15.5斤）、“库存量”相关信息，其中库存量栏中记载抽检样品信息“6kg”。该书证上有被抽检单位及负责人签字确认，且该信息系由上诉人的工作人员所提供。2、上诉人在2016年3月15日提供的《联营商品进销货存单台账表》上记载的涉案铁观音茶叶2016年1月9日进货数量为1.5斤，库存数量为35.5斤。3、上诉人在被上诉人多次要求提供购货凭证、产品合格证明、查验记录时候，无理由推脱，2016年1月26日抽检、2月23日送达检测报告、3月11日调查询问时均拒不提供相关验货资料。直到3月15日才提交部分材料。4、上诉人所提交的进货单及其陈述内容表明，其认可当时抽检的样品与《山东省天园茶叶有限公司进货单》上记载的为同一批次商品。被上诉人根据上诉人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，从有利于上诉人考虑，按照上诉人自认的数额作出处罚。对于处罚事实证据的采信与抽检事实证据的认定并不矛盾，更不能因为两者数额不一致否认其违法行为；二、原审判决适用法律、法规正确。《食品安全监督抽查和风险监测实施细则》（2015版）并非规章，上诉人对该文件理解错误。上诉人对于《检测报告》虽有异议，但未依法提出复检申请，被上诉人据此《检测报告》，结合《中华人民共和国食品安全法》作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人提供的证据与原审一致，证据已随卷移送本院。经庭审质证、辩论，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物霉素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）中规定，稀土限量指标按原GB2762-2005执行；中华人民共和国国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2005）中4.13.1植物性食品中稀土限量指标规定，茶叶的稀土限量为2.0mg／kg。本案中，上诉人淄博银座商城有限责任公司桃园分公司经营的日照红茶、铁观音茶叶中稀土含量经检测均超过标准限量。被上诉人淄博市周村区食品药品监督管理局经过立案、调查取证、处罚告知、听证等程序，依据青岛谱尼测试有限公司出具的两份检测报告、流通环节食品监督抽检工作单、调查笔录、购进凭证以及产品合格证明等证据作出（淄周）食药监食罚（2016）6号行政处罚决定书，认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。关于上诉人认为抽检单中“铁观音”茶叶抽检基数、库存量与行政处罚决定书认定数量不一致，进而主张该抽检的“铁观音”茶叶不是上诉人经营的茶叶的问题。从流通环节食品监督抽检工作单中可以看出上诉人在抽检过程中对抽检铁观音的库存量6kg是签字确认的，上诉人于2016年3月15日又向被上诉人提交检测报告所示两种茶叶的购进凭证、进销存台账明细等材料，并对铁观音购进量更正为1.5斤，行政处罚决定书只是对铁观音购进量进行了最终确认，上诉人虽然对铁观音购进量进行了更正，但上诉人据此主张该抽检的“铁观音”茶叶不是上诉人经营的茶叶的理由不成立。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博银座商城有限责任公司桃园分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商利群
审 判 员 卢长普
代理审判员 孙立平
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 王衍通