河南省南阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫13行终369号
上诉人(一审第三人)罗喜俊，男，汉族，生于1957年8月26日，户籍所在地湖北省洪湖市，现住镇平县。
委托代理人高通，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）罗喜岑，男，汉族，生于1967年12月24日，住镇平县。
委托代理人万喜龙，镇平县司法局石佛寺法律服务所法律工作者。
一审被告镇平县石佛寺镇人民政府。
法定代表人陈同万，任镇长。
委托代理人冯洪彬，镇平县石佛寺镇村镇管理所副所长。
委托代理人ＸＸ，河南宛平律师事务所律师。
上诉人罗喜俊因与被上诉人罗喜岑、一审被告镇平县石佛寺镇人民政府规划行政许可一案，不服淅川县人民法院（2016）豫13行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗喜俊及其委托代理人高通,被上诉人罗喜岑及其委托代理人万喜龙，一审被告镇平县石佛寺镇人民政府的委托代理人冯洪彬、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淅川县人民法院一审查明，原告罗喜岑和第三人罗喜俊系亲兄弟关系，二人原均为石佛寺镇榆树庄村十组村民，后第三人罗喜俊因工作关系户口迁至湖北省洪湖市小巷农场经蔺路建材厂079号。1987年，为了解决该组四户人家（罗本聚、罗荣斌、罗本普及罗喜岑）打麦用地问题，十组同意给四户分别划了一片打麦场地，同时决定在该四户其他占用的耕地里扣除，予以平衡。第三人罗喜俊退休后，返乡居住。2011年农历十月初一，原告、第三人及其二人的父亲罗占保在见证人的见证下订立了分家文书协议，约定将老宅归原告罗喜岑所有，新宅即麦场地一分为二由兄弟俩分别占有使用。2015年6月7日，第三人罗喜俊向被告镇平县石佛寺镇人民政府提出建房申请，同年6月10日，被告依据原告申请及分家文书协议向第三人罗喜俊颁发了乡字第〈2015〉06111号乡村建设规划许可证。原告罗喜岑认为，被告为第三人颁证所涉及土地系其本人的打麦场地，且第三人已经不属于本村村民，被告的颁证行为事实认定错误且严重侵害了其合法权益，遂提起行政诉讼请求依法撤销被告镇平县石佛寺镇人民政府为第三人罗喜俊颁发的乡村建设规划许可证。
淅川县人民法院认为，本案的争议焦点在于第三人罗喜俊是否具有申请农村宅基地的资格。第三人罗喜俊是否具有资格申请农村宅基地取决于其本人是否具有合法的农村集体经济成员资格。农村集体经济组织成员应是在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记为该集体经济组织的常住户口，而且在该集体经济组织以外没有享受到其他基本社会福利保障的村民。根据我国现有的土地制度和户籍制度，农村村民取得宅基地，应当向本集体经济组织提出申请，以使用本集体经济组织的土地为原则，而判断是否系该集体经济组织的成员，主要标准是户籍。本案中，第三人罗喜俊早已从原集体经济组织迁出，并取得了非农业户籍，属于城镇居民户口，没有再参加村集体经济组织的经济活动，不再是该集体经济组织的一员，不具备向该集体经济组织申请宅基地的资格。虽然《河南省农村宅基地用地管理办法》第八条规定“具备下列条件之一的，可以申请宅基用地：(四)回乡落户的离休、退休、退职的干部、职工、复退军人，需要建房而又无宅基地的”，但仍将取得农村宅基地资格的前提限制为“落户”。该法第十四条亦规定，城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，向土地所在的村农业集体经济组织提出用地申请，使用的土地属于村农民集体所有的，由村民代表会或者村民大会讨论通过，经乡(镇)人民政府审查同意后，报县级人民政府批准。而本案中第三人罗喜俊并未按照上述法定程序进行申请，被告镇平县石佛寺人民政府在没有取得镇平县人民政府批准的情况下为第三人颁发乡村建设规划许可证明显属于超越法定职权。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（四）项之规定，判决撤销被告镇平县石佛寺镇人民政府为第三人罗喜俊颁发的乡字第〈2015〉06111号乡村建设规划许可证。案件受理费50元，由被告镇平县石佛寺镇人民政府负担。
上诉人罗喜俊上诉称：1、原审对事实认定上存在错误。（1）原审把分家协议中所分给原告及第三人的旧房及宅地认为是打麦场地与事实不符。（2）原审认定第三人属于非农业户口，不属于回乡落户完全错误。2、原审在对法律的理解和适用上存在错误。第三人退休后为照顾父亲需要返乡居住应属于回乡落户，并不一定需将户籍迁回原籍，第三人也不属于非农业且建房是使用自己扒旧建新的旧宅地，依据《城乡规划法》的有关规定，被告有权给第三人颁发规划许可证。3、原审程序违法。原审在审理时一人独任审理，判决书上写明合议制属于程序违法。综上，请求撤销淅川县人民法院（2016）豫13行初47号行政判决，改判驳回一审原告的诉讼请求，维持被告为第三人颁发的乡字第（2015）06111号乡村建设规划许可证；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗喜岑答辩称：1、原审法院认定双方现在有纠纷的地块属于被上诉人的打麦场，不属于老宅基完全正确。2、罗荣学、罗世晓经过公证的证言能够证明有纠纷的地皮属于罗喜岑的打麦场地。3、上诉人的户籍能够证明上诉人是非农业户口，且户口性质对本案不重要，因为上诉人没有在原籍落户前不能申请宅基地。4、上诉人不属于本经济组织的内部成员，没有申请宅基地的资格，如确需用地，本案的颁证程序也违法。5、上诉人称原审法院程序违法，由二审法院认定。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持淅川县人民法院（2016）豫1326行初47号行政判决。
一审被告镇平县石佛寺镇人民政府答辩称：1、被上诉人不具备诉讼主体资格。答辩人给上诉人颁证属于老宅房子扒旧建新，与被上诉人无利害关系，未侵害被上诉人合法权益。2、答辩人颁证程序合法。答辩人颁证是经上诉人申请、村组同意审查后颁发的。答辩人同意上诉人的上诉请求，请求依法裁判。
上诉人在二审过程中提交以下证据：1、镇平县石佛寺乡榆树庄村村民委员会出具的《证明》两份、《罗喜钧、罗喜岑兄弟俩为宅基地纠纷情况》一份。2、罗占保（系上诉人和被上诉人兄弟二人的父亲）出具的经过公证的证言一份。3、村民罗荣学、罗肖飞二人出具的经过公证的证言一份。以上证据用于证明本案争议涉及之土地，系上诉人和被上诉人的父亲罗占保分给上诉人罗喜俊的旧宅，且分配之初上面就有房屋，并非是打麦场。
被上诉人对上诉人提交的证据发表以下质证意见：1、这些证据只能证明分家，不能证明现在的场地是混合场地；2、罗占保现在是83岁，现在已经糊涂；3、罗肖飞也是证明分家，罗荣学出的2份证明，给上诉人也是分家证明，给被上诉人出的证言是说给被上诉人的宅基地。一审被告对上诉人提交的证据无异议。
上诉人提交的上述证据在一审时未予提交，且无正当理由，不作为新证据使用。
本院二审查明：上诉人罗喜俊和被上诉人罗喜岑系亲兄弟。罗喜俊户籍所在地为湖北省洪湖市小巷农场经蔺路建材厂079号。2011年农历十月初一，罗喜俊、罗喜岑及其二人的父亲罗占保在见证人的见证下订立了分家文书，约定罗占保的老宅由罗喜岑所管，罗占保的新宅一分为二，南段由罗喜俊所管，南段东横、西横均为6.70米，北段全部由罗喜岑所管。该协议中所称的老宅与本案无关，新宅上原有瓦房三间，三间房屋后面（西边）为空地。后罗喜岑扒掉三间瓦房，在原房屋后面的空地北段另建房屋一座。2015年6月7日，罗喜俊以扒旧建新为理由，向一审被告镇平县石佛寺镇人民政府提出建房申请，申请表中显示四邻东至大路，西至空地，东西长14.6米。2015年6月10日，一审被告依据申请及分家文书向罗喜俊颁发了乡字第〈2015〉06111号乡村建设规划许可证。现罗喜俊要在原三间瓦房后面的空地，也即罗喜岑现住房南侧建房时，与罗喜岑发生纠纷。罗喜岑认为，一审被告为罗喜俊颁证所涉及土地系其本人的打麦场地，且罗喜俊已经不属于本村村民，一审被告的颁证行为事实认定错误且严重侵害了其合法权益，遂提起行政诉讼，请求依法撤销镇平县石佛寺镇人民政府为罗喜俊颁发的乡村建设规划许可证。
本院认为：上诉人罗喜俊因要在原房屋旧址后面的空地建房与被上诉人罗喜岑发生纠纷。但被诉的乡字第〈2015〉06111号乡村建设规划许可证是针对上诉人扒旧建新的申请而颁发，其证载范围从东至路向西至空地14.6米，应是在原房旧址，不包括旧址后的空地。被上诉人对分家协议及罗喜俊在原址建房不持异议，因此一审被告的颁证行为并不对被上诉人的合法权益产生实际影响。被上诉人诉称罗喜俊建房占用其打麦场地的问题，与被诉行政行为无关，应另行解决。一审查明事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，裁定如下：
一、撤销淅川县人民法院（2016）豫13行初47号行政判决；
二、驳回一审原告罗喜岑的起诉。
一审诉讼费50元退还一审原告罗喜岑，二审诉讼费50元退还上诉人罗喜俊。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹乐敬
代理审判员 郭国旗
代理审判员 郭 娟
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 鲁永强