上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初80081号
原告：倍瑞软件(上海)有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路XXX号XXX幢XXX室
法定代表人：吴秋霞，总经理。
委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。
被告：陈兆仁，男，1974年9月28日出生。
委托诉讼代理人：罗莺，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何林，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
原告倍瑞软件(上海)有限公司诉被告陈兆仁损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月27日、2017年6月12日组织证据交换、并于2017年6月12日公开开庭进行审理。原告法定代表人吴秋霞及其委托诉讼代理人倪卓伟、被告委托诉讼代理人罗莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告倍瑞软件(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告2008年12月31日至2011年10月31日期间部分损失人民币(以下币种同)6,139,663.70元；2、被告向原告赔偿公证费25,000元；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告是登记设立于上海市的外商独资企业，成立于2007年8月22日，唯一股东为新加坡倍瑞公司(PARASOFT(SINGAPORE)PTELTD)。2014年1月6日，新加坡倍瑞公司作出《股东决定》，免去原执行董事及法定代表人THOMASMINGCHECHEN(以下简称THOMAS)的职务，委派吴秋霞为新任执行董事及法定代表人。因THOMAS不配合办理工商变更登记手续，原告于2014年3月27日起诉。2014年9月11日，上海市浦东新区人民法院缺席判决THOMAS配合办理工商变更登记手续，该判决于2015年1月27日生效。后因THOMAS拒绝移交原告全部会计账册、公司内部资料等，原告于2015年4月23日起诉其员工高某。2015年6月10日，上海市浦东新区人民法院判决高某返还原告2007年至2012年全部会计凭证、2008年至2012年的全部会计报表、验资报告、审计报告、2008年至2012年的全部销售合同等。该案生效后，经执行，原告于2016年1月7日取回部分公司材料。从这些材料中，原告经核查，发现被告自原告成立之初就在原告处担任总经理，实际掌控原告公章、前法人章，财务章、公司网银及U盾、决定人事、管理人员及财务，是原告的实际控制人。被告2007年12月3日在原告办公地址隔壁成立奥某某软件(上海)有限公司(以下简称奥某某公司)，法定代表人为被告。奥某某公司没有自己的业务及财务人员，就是一个道具及皮包公司。被告在2008年12月31日至2011年10月31日期间,利用其作为原告实际控制人的便利，将原告利润6,139,663.70元转移至奥某某公司。具体流程为：业务经理刘某与代理商洽谈成功后，在签订正式合同前向被告请示，由被告告知刘某用被告还是奥某某公司的抬头与对方签订合同，如果系美金合同，则用案外人佰达资讯股份有限公司(以下简称佰达公司)的抬头。刘某将该合同以电子邮件的方式发送给被告。2009年6月，丁某某经被告面试入职原告处担任财务经理，兼做奥某某公司账目。丁某某发现被告将原告大量收入转入奥某某公司，而将工资、房租等成本全部做进原告账目。经丁某某提议，被告2010年1月将刘某等4人的工资成本做进奥某某公司的成本，2011年6月又转出。且被告个人还在原告处报销大量费用。原告认为，被告利用了其在原告公司担任总经理及事实上的实际控制人的便利条件，利用原告的人力及业务资源，将本属于原告的利润转移至其掌控的奥某某公司，严重损害原告的合法权益，造成了原告巨大的经济损失，故原告起诉来院。
被告陈兆仁辩称：不同意原告的诉请。理由如下：一、被告不是适格主体。原告从未聘请过被告担任其高级管理人员，被告也并非原告的股东、出资人或实际控制人，故不应承担相应义务。实际控制人的认定有法定标准，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条以及证监会相关规定，“实际控制人”的中心含义是，虽然其名义上不是工商登记的股东，但基于投资关系、各方协议等客观原因，实际上拥有了“股东”的权利，而且是可以“支配公司行为”的股东权利。原告主张被告是其实际控制人，则必须举证证明被告符合上述法律对该法律主体概念的界定：(一)在原告诉高某公司证照返还纠纷即(2015)浦民二(商)初字1679号案件(以下简称2015-1679案)中，原告从未主张被告是其高级管理人员或实际控制人，该案判决书已认定被告的身份只是原告原法定代表人THOMAS的朋友。(二)原告未提供所谓被告签署的招聘函的原件，即使被告确实签署过，也是在代为处理THOMAS委托的事项。处理公司招聘流程相关事项的人员与拥有控制和决定公司行为权力的实际控制人不是同一个法律概念。二、被告曾在奥某某公司担任过一段时间的法定代表人，现已不担任。被告从来都不是奥某某公司的股东或投资人。奥某某公司的软件产品销售行为与原告无关，被告不应因奥某某公司的销售行为而向原告承担任何义务或责任。原告与奥某某公司是具有独立法人资格的两家公司，但二者实际经营范围不同：二者均有权进行软件产品的开发、销售自行研制开发的软件产品；但奥某某公司还有权进行软件产品的进口销售业务，该经营行为是原告不能依法进行的。原告未举证证明原告对奥某某公司销售的软件产品享有知识产权或所有权，或奥某某公司进口及销售给客户的产品就是原告软件登记证项下的软件产品。无论被告是不是奥某某公司的法定代表人，均与原告没有任何关系，奥某某公司的进口销售行为根本不会侵害到原告的权益。三、原告诉请1的金额是其举证的奥某某公司与案外人之间22份《销售合同》价款的总和。(一)该22份《销售合同》的时间跨度从2008年12月至2011年10月，原告的起诉已经超过了诉讼时效。原告2016年在2015-1679案的执行中取得的是原告2007-2012年的会计凭证、销售合同等，并非奥某某公司的销售合同。根据2015-1679案判决书，原告原财务人员丁某某在2012年就将其手中的文件移交给其继任者高某，故原告相应诉讼时效应从2012年起算，至今已逾两年。(二)“基于侵权行为而遭受的损失”与“转移公司利润”分属不同的法律范畴，前者是指原告认为被告侵害了原告的业已享有的合法财产权利，原告因此而遭受的损失，对此原告应举证证明：(1)原告已经享有该合法财产权益。但原告开发了软件产品并进行了软件登记并不能证明原告已经享有了该软件的销售权益；(2)原告享有所有权的财产权益被被告侵害。但如被告之前第一、二点所阐述，该要件不成立。而如原告欲证明被告“转移公司利润”，则应举证证明：(1)22份《销售合同》项下的卖方权益应由原告享有；(2)合同价款就是“利润”；(3)被告从事了利用身份便利将该“利润”从原告转移至奥某某公司的侵权行为。但该22份《销售合同》项下产品均不是原告开发的软件产品，合同价款也是由买方支付给奥某某公司的，故无论奥某某公司是否签署了这些合同或是否收到了合同款，均与原告没有法律关系，也不能证明被告侵害了原告的合法权益。四、关于公证费，原告的公证内容是奥某某公司前员工刘某将其在为奥某某公司服务期间的工作邮件同步至其私人信箱，这些工作邮件即使真实，也是属于奥某某公司的财产。刘某该行为违反职业道德，也损害了奥某某公司的合法权益。故公证书本身不应作为认定本案事实的证据，公证费也不应由被告承担。
针对被告的辩称，原告补充诉称：原、被告之间没有劳动合同关系，但被告对外宣称是原告的总经理。被告是原告的实际控制人。原告2016年才知道公司权益被侵害的事实，故诉讼时效应从2016年起算。
第一次证据交换中，为证明其诉称，原告提交以下证据：
证据1、2015-1679案民事判决书，第4页被告自认其是原告实际控制人；
证据2、2015-1679案庭审笔录，第6、7页记载高某承认原告公章是被告给他的，第8页记载丁某某将辞职信提交给被告，证据1、2共同证明被告是原告的实际控制人；
证据3、奥某某公司的新、旧工商登记材料，证明奥某某公司是被告另设的公司，据原告所知，其现任法定代表人蔡某某是被告的妻子；
证据4、原告发给应聘者的招聘函(电子版打印件)及翻译件，证明原告对外招聘的函件是由被告签字的，故被告是原告的实际控制人；
证据5、2008年至2011年期间奥某某公司与案外人之间的《销售合同》22份(其中仅奥某某公司与北京麦克泰软件技术有限公司的合同编号为OP-100701M-EMR、OP-090503M的2份合同有原件，其余为证据8中的邮件打印件)，《销售合同》的卖方均为奥某某公司，卖方联系人及签名人刘某为原告员工，所售产品均是原告拥有知识产权的软件，安装、测试、售后服务也均是原告完成的，该组证据证明被告利用原告资源及人员、对外接洽并签订合同，但在最终签订《销售合同》时却用了奥某某公司的名义，从而将利润转移至奥某某公司；
证据6、原告自制的上述22份《销售合同》所对应的奥某某公司收款时间和金额清单，该表格是原告依据奥某某公司的银行流水制作的；
证据7、软件产品登记证书2份(复印件)，证明奥某某公司对外签订合同销售的软件产品权属属于原告；
证据8、公证书，邮件来源是原告的企业邮箱，并不是被告邮箱，不存在非法的问题，合同中带签名和签章的均是扫描件，证明刘某在签订销售合同之前，从原告电子邮箱将合同发给被告，是否签署及如何签署要听被告指示；
证据9、2015-1679案收据复印件，原件留存于法院处，证明原告直到2016年1月7日才取回了自己的公章、部分账册，故诉讼时效应从2016年1月7日开始起算；
证据10、刘某的《岗位合同》、《保密协议》及劳动手册复印件，证明刘某是原告员工；
证据11、案外人丁某某的《劳动合同》，证明丁某某是原告员工；
证据12、丁某某(dingql7001@hotmail.com)发给被告(jchen@trinitytec.net)的电子邮件，丁某某是原告员工，却向被告递交辞职信，证明被告是原告的实际控制人；
证据13、丁某某(sding@parasoft.com)发给被告(jeffchen@parasoft.com)的电子邮件(其中英文部分未翻译)，@parasoft.com是原告的企业邮箱，丁某某作为原告财务，其申请支票、备用金等都需要被告同意，从而证明被告是原告的实际控制人；待申请的支票有的是原告的、有的是奥某某公司的，说明二者是一套班子两块牌子；
证据14、原告自制的被告在原告处的报销清单，证明被告在原告处报销手机费等费用。
经质证，被告对原告证据1、2的真实性无异议，但不认可证明内容。2015-1679案判决书未认定被告是原告的实际控制人，被告出庭也从未表述过其在2008年至2011年期间是原告的实际控制人，原告对该表述也未提出异议。2015-1679案庭审笔录表明被告是受THOMAS的委托将公章交给高某，被告从未承认原告公章由其控制，该案执行过程中原告是从THOMAS委托的律师处拿到公章，难道该律师也是原告实际控制人？对证据3的真实性无异议，奥某某公司与原告的经营范围有区别，奥某某公司从事的进口软件销售业务是原告不能从事的；证据4无原件，即使电脑上有也不是原件，被告不能判断该招聘函上的签字是否是被告签的，被告未签署过该类招聘函，函件内容也不能证明被告是原告的实际控制人；证据5的《销售合同》并非原告或被告签署的，而是奥某某公司与其买方签署的，该证据损害了奥某某公司的权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；且该些《销售合同》无原件，被告不予认可其真实性，合同标的与原告证据7也无关，也不能证明合同项下卖方义务是原告履行的；证据6是原告自制表格，不是证据，不予认可；证据7无原件，不符合证据要求，且证书已过期；对证据8公证书本身的真实性认可，但不认可待证事实。公证书自述仅证明截图过程，不证明截图内容的真实性。对邮件合法性的意见同证据5，而刘某从其私人邮箱内打开的邮件无法证明邮件双方的身份及邮件的真实性。大部分合同也非原件扫描件，而是复印件扫描件，第58页、86页、174页的合同仅有买方签章(红章)，卖方签章空白；第152页的合同卖方没有盖章仅有刘某的签名；第164页的买卖双方均有红章，但卖方章模糊且无签名，看不清楚是否是奥某某公司；其余合同均为复印件，合同的盖章情况与证据5不同，要求原告解释；对此原告当庭补充解释称：证据5是从刘某的私人邮箱里打印出来的，但不保证公证书中所涉及的电子邮件就是证据5中的合同，可能存在刘某先将买方签章的合同发给被告审核，通过后奥某某公司再签章，从而导致一份合同有单方签章和双方签章两种版本的情况，证据5采用了前一版本，而公证当日匆忙，邮件繁多，可能未公证后一版本。对于证据9，被告表示是否属实由法院审核，但即使属实，因原告是独立法人，法定代表人变更不能中断诉讼时效；对证据10、11认为，对原告公章及案外人上海东某国际人才有限公司(以下简称东某公司)公章的真实性无异议，无法核实刘某、丁某某签名的真实性。刘某、丁某某都是东某公司劳务派遣到原告及奥某某公司的。东某公司与刘某合同期限是2008年3月17日至2012年3月16日，该期间内刘某可能被派遣至其他公司，而岗位合同不能证明刘某的在岗时间即原告诉请涉及的期间，故原告不肯提供刘某的劳动合同；对证据12的真实性无异议，但不能证明被告是原告实际控制人，丁某某是原告的财务，至少2012年前原告所有公司材料均在原告实际控制中；证据13的电子邮件未经演示，对其真实性不认可，jeffchen@parasoft.com是被告的邮箱，该证据最后一页原告员工KayLiu和丁某某之间的邮件表明THOMAS才是公司事项的最终决定人；证据14是原告自制表格，不是证据，不予认可。
第一次证据交换中，为证明其辩称，被告提交以下证据：
证据1-4、2007年8月原告工商设立时的《外商投资企业批准证书》、2007年10月原告设立时申领的《企业法人营业执照》、2007年11月奥某某公司设立时的《外商投资企业批准证书》、2007年12月奥某某公司设立时申领的《企业法人营业执照》，共同证明原告与案外人奥某某公司自设立时二者的营业范围即不同；
证据5、奥某某公司与深圳市某某电子技术有限公司2009年11月30日签订的《销售合同》，合同编号为OP-091102M；
证据6、2009年12月16日奥某某公司向位于台湾的软件供货商佰达公司就《销售合同》项下软件产品所下的“定单”，编号为OP-091102M-PSA，即原告证据5中的第20份《销售合同》；
证据7、佰达公司2010年1月18日向奥某某公司开具的形式发票；
证据8、《销售合同》项下软件产品的出口报单；
证据9、海关进口货物报关单复印件，原件在海关处；
证据10、案外人上海客某某机电进出口有限公司向奥某某公司出具的进出口费用明细单原件；
证据11、海关进口增值税专用缴款书原件；
证据5-11共同证明奥某某公司在其经营范围内进行软件产品的进口和销售，与原告没有任何关系。
经质证，原告对被告证据1-4真实性无异议，原告与奥某某公司设立日期非常接近，在一个地方办公，二者经营范围实际一致，后者就是被告为了转移原告利润而特意设立的；对证据5的真实性无异议，不认可被告待证事实，该证据恰证明刘某将合同发给被告，待被告拍板；证据6-9无原件，对其真实性均不认可；证据10无公章，无法确认是否原件；对证据11的真实性无异议，但与本案无关，不清楚能否对应《销售合同》，这些交易都是被告捏造的，目的是为了将原告利润转移到台湾去。
经原告申请，本院依法传唤证人刘某出庭。刘某作证称：我由东某公司派遣到原告处工作，与原告签署劳动合同，我2008年3月至2012年在原告处任销售业务员，直接向被告汇报工作。我认为自己是在为原告工作，但我的劳动关系根据被告指示曾在原告和奥某某公司之间变更过。我跟客户谈好后，把空白合同或客户方签好的合同给被告审核，被告口头或邮件回复，同意后我再签。按被告指示合同有时用奥某某公司的名义签，有时用原告名义签。我认为无论用谁的名义签的合同，所有我销售的产品都是原告所有的。奥某某公司没有独立的人员和财务，和原告是一套班子，办公室也是通的，二者的公章都在保险柜里，有时由被告拿出来，有时由有权限的人盖章。销售业务员把合同给财务人员，返还时章已经盖好了。合同上卖方写的谁，客户就把钱打到谁账上。收到货款后由销售助理把软件密码发给客户，光盘是报关进来的，时间来不及上海公司就自刻光盘给客户。2008年至2011年期间有光盘报关进来过，但我不知道这些光盘是原告的还是奥某某公司的。据我所知，原告是THOMAS投资的，THOMAS是被告的老板，被告是原告的总经理，也是我的直接领导。我不清楚实际控制人在法律上的定义，我个人理解是被告实际掌控原告公司，我不知道原告的收入归谁所有或被告有无权利更换原告法定代表人。我现在在倍睿软件(上海)有限公司(以下简称倍睿公司)担任副总经理，倍睿公司是美国parasoft公司在中国设立的全资子公司，parasoft公司之前在中国的窗口是原告，现窗口就是倍睿公司。
经原告申请，本院依法传唤证人丁某某出庭。丁某某作证称：我和东某公司签署劳动合同，由东某公司派遣到原告处工作，我2009年6月17日至2012年3月15日期间任原告财务，兼办奥某某公司的财务。我入职原告时由被告面试，当时我就被告知要做两家公司的账。被告名片上记载其是原告总经理。原告的办公地址在郭守敬路XXX号XXX号楼XXX室，奥某某公司在110室，二者相邻，中间的墙被打了一个门洞，退房时物业还要求恢复原样。被告是奥某某公司的法定代表人，其是台湾人，每月12日左右来上海1-2周，两家公司所有费用都由我向被告申请，平时我通过电子邮件与被告沟通。但我只管账，不管公章。原告处另有两个台湾同事，一名销售人员，一名技术经理，他们是管公章的，我向被告发送的邮件都会抄送这两名同事，被告批复后他们就会拿公章和支票。奥某某公司的销售和技术人员都是原告的人员，我在职期间奥某某公司常驻人员只有被告和销售助理Cherry两个人。我因发现所有人员的费用都在原告处出账，但《销售合同》几乎都是由奥某某公司名义签的，故向被告提出这不符合财务收支匹配的要求，被告接受了我的意见。2009、2010年左右，原告两名销售人员(其中包括刘某)的劳动关系通过东某公司转到了奥某某公司，约2010、2011年时又转回原告处。原告卖的软件是parasoft公司开发的，被告证据9、11所涉的软件就是parasoft公司生产的。原告也有自己开发的软件。2009-2012年间奥某某公司有利润，有一年曾把利润约3万美金分配给投资方，投资方是注册在文莱的一家公司。原告的投资方是新加坡倍瑞公司，原告那几年没有利润，有的话我认为应当付给它的投资方。我不是很清楚实际控制人在法律上的定义。我现在在倍睿公司任副总经理兼董事。
对上述证人证言，原告均无异议，并认为两名证人的陈述印证了原告的陈述。
对上述证人证言，被告均有异议，认为证人的劳动合同中约定了保密义务，故不应出庭作证。且原告证据8中的《销售合同》就是刘某签的，公证申请人也是刘某，公证费付款人却是原告，故原告与刘某具有利害关系，其证人证言不应采信。两名证人理解中的实际控制人是管理中的上下级关系，而非法律意义上的实际控制人。刘某无法说明22份《销售合同》项下产品的权益是谁的，丁某某说原告售出的产品都是从美国进口的，而原告没有进出口权限，故产品所有权是奥某某公司的，报关也都是由奥某某公司完成的，奥某某公司销售自己进口的产品很正常。
第二次证据交换中，原告补充提交以下证据：
证据15、奥某某公司浦发银行张江支行账户交易明细(2011年7月1日至2012年6月30日)，附原告自制统计表，统计表第1-26项在交易明细中均有相应标识，26项金额总和即原告诉请金额；
证明16、费用报销单(2010年1月)一张，证明被告在原告处报销，是原告的高级管理人员，2009年被告报销得更多，但原告目前无2009年财务账册；
证据17、公证费发票，证明原告支付公证费25,000元；
证据18、佰达公司与案外人签订的《销售合同》4份(打印件)，该些合同是由刘某通过电子邮件发给佰达公司签章的，故刘某的邮箱里没有双方签章版本，合同中佰达公司的联系人均载明为被告，证明佰达公司也由被告实际控制，人民币合同以奥某某公司名义签署，美金合同以佰达公司名义签署，其实均是被告自销自买，用于转移走原告的利润。
经质证，被告对原告证据15中的银行账户交易明细的真实性无异议，但认为奥某某公司不是本案当事人，其与其他案外人之间交易的软件不属于原告，即便奥某某公司收到了合同款，合同款也不是被告个人收入，故不认可证明目的；统计表系原告自行制作，不认可；确认证据16复印件与原件一致，但不确认被告签字是否其本人所签，即使被告确实签过，也无法证明被告是原告实际控制人；对证据17的真实性无异议，但不同意支付；证据18只是打印件，没有原件，对其真实性不认可，被告只是在佰达公司工作过，但并不是佰达公司的股东或实际控制人。
第二次证据交换中，被告补充提交以下证据：
证据12、东某公司签发至奥某某公司的付款通知17份(2010年1月至2011年5月)；
证据13、奥某某公司向东某公司支付刘某劳动报酬的付款发票17套(2010年1月至2011年5月)，证据12、13共同证明奥某某公司与刘某曾有劳动关系，并支付了其长达17个月的劳动报酬。
经质证，原告对被告证据12、13的形式真实性均无异议，认可奥某某公司支付了刘某17个月的劳动报酬，但不认可被告待证事实，两者间未建立劳动关系，付款通知上的联系人都是丁某某，2011年1月的付款通知上抬头写的是原告，该组证据佐证了丁某某的证言，即刘某的劳动关系转到奥某某公司是为了做账。
经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对原、被告均无异议的证据予以确认。至于其证据能否证明当事人主张，本院将综合评判。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告证据1、2、9系在本院诉讼的2015-1679案的审理、执行过程中形成，本院经审核，确认其真实性。二、原告证据5的22份《销售合同》系自证据8公证书中将邮件附件PDF文件单独打印得出，本质上系同一证据。公证书主文末尾载明，其仅证明截图的形成过程，不对截图内容的真实性作出证明。根据《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条的规定，对数据电文书面形式及原件形式的法律要求是能够有效表现所载内容并可供随时调取查用且能保证内容保持完整、未被更改。PDF文件作为承载系争合同内容的证据，其原件应为书证，其系由该书证经人工扫描、转换、上载、储存形成，而非由计算机的电子手段直接生成，故公证书仅能证明电子邮件本身来源真实及完整，并不能证明PDF格式的文件可靠保证自最终形成时起其内容保持完整、未被更改。故根据电子签名法的上述规定，22份《销售合同》不能视为满足法律规定的合同原件形式要求，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(四)项的规定，其不能单独作为认定案件事实的依据。三、原告证据6、14及证据15中的统计表均系原告单方制作，不属于证据，应视为当事人陈述。四、原告证据4、7、被告证据6-9无法与原件核对，被告证据10无出具方上海客为尊机电进出口有限公司的公章，亦不能视为原件，且上述证据均遭对方否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(四)项的规定，该些证据不能单独作为认定案件事实的依据。五、原告证据13、18为邮件打印件，不符合《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条的规定，不满足原件的形式要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(四)项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十七条的规定，当事人提供外文书面材料应提交中文翻译件。原告证据13中的英文部分原告未提供翻译，对此部分本院不作为证据采纳。六、被告认为证人刘某、丁某某均系原告前员工，且刘某是原告证据5、8的提供者和公证申请人，故证言不能采信。本院认为，刘某、丁某某作为本案所涉事实的亲历者且能正确表达意志，能够作为证人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，虽然刘某、丁某某与本案当事人有利害关系，其证言并非当然不能采信，而是不能单独作为认定案件事实的依据。刘某、丁某某发言中推断或评论性的部分本院不作为证言采纳，其余客观陈述及其亲身感知的事实部分本院采纳为证据，并将结合其他证据、当事人陈述综合判断。
经审理查明：
原告是一家外商独资企业，成立于2007年8月22日。原告章程规定，公司不设董事会，只设一名执行董事，执行董事由股东委派，任期三年，届满经继续委派可以连任，执行董事是公司的法定代表人，代表公司签署有关文件。原告的唯一股东新加坡倍瑞公司委派THOMAS担任执行董事，并进行了相应的工商登记。2014年1月6日，新加坡倍瑞公司作出《股东决定》，决定免去THOMAS执行董事及法定代表人职务，委派吴秋霞为新任执行董事及法定代表人，且授权吴秋霞处理因THOMAS拒绝交还公司印章、证照等造成的经营问题。2014年3月27日，原告以请求变更公司登记纠纷为由起诉THOMAS，要求其配合办理法定代表人及执行董事工商变更登记手续。2015年4月23日，原告以返还公司证照纠纷为由起诉其员工高某，要求其归还原告公章、营业执照、会计凭证、审计报告、销售合同等。上述两案本院均予受理，案号分别为(2014)浦民二(商)初字第S1191号(以下简称2014-S1191案)及2015-1679案。因THOMAS下落不明，本院遂对其采用公告送达并对2014-S1191案缺席审理。2014-S1191案判决于2015年1月27日生效，原告诉请获支持，原告法定代表人于2015年8月12日变更为吴秋霞。2015-1679案审理中，被告作为证人出庭并表示，其是THOMAS的朋友，THOMAS不在国内，很多事情由其代为处理。2015年11月12日，2015-1679案判决经二审生效，原告部分诉请获支持，原告于2016年1月7日取回了公章及营业执照等部分证照。
奥某某公司是一家外商独资企业，成立于2007年12月3日，成立时的法定代表人为被告，2014年8月25日法定代表人变更登记为蔡某某。刘某2008年至2012年间在原告处担任销售业务员，曾于2010年1月至2011年5月转入奥某某公司，并由奥某某公司支付该段期间的工资及缴纳社保、公积金等。丁某某2009年至2012年间在原告处担任财务，亦处理奥某某公司的财务，如刘某供职奥某某公司期间的工资、社保、公积金等事宜。2015-1679案判决书查明，丁某某于2012年7月1日向THOMAS的朋友即被告发电子邮件提出辞职。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”现原告以被告利用关联关系损害公司利益为由要求其赔偿己方损失，则首先应对被告是承担这一责任的适格主体承担举证责任。原告称被告是原告的总经理，对此未提供公司章程、聘任合同等证据予以证明，故本院不予采信；原告又称被告是原告的实际控制人，是否成立，应以法律规定的实际控制人的含义予以判断。对此，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第(三)项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”就何为“实际支配公司行为”，公司法及其司法解释未具体规定。鉴于我国现行法中实际控制人的规定集中于上市公司的公司运营、证券发行及交易、信息披露等环节，宜参考证监会相关规定理解之。参考证监会《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》对“实际控制人”的解释、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》对公司与实际控制人之间的产权和控制关系的披露要求、《上市公司收购管理办法》列举的对公司构成“实际控制”的五种情形，可见监管机构对于实际控制人采取了以表决权为基础的判断标准。因在现代公司的基本制度设计下，公司所有重大事项均需股东会或股东大会按资本多数决的原则进行表决，故控制权一定程度上体现为表决权。公司控制权正是能对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。故对于实际控制人的判断，出发点亦是公司的股权关系结构。本案中，原告的唯一股东为新加坡倍瑞公司，且无其他证据证明被告作为自然人与新加坡倍瑞公司的股权结构关系，原告主张被告是原告的实际控制人，缺乏依据。纵览原告的证据，其均在试图表明被告实际持有原告印章、招聘员工、掌控财务和销售业务，但无论其是否属实，此类情节仅涉及公司内部管理和对外经营，不能体现被告对原告的股权投资关系，不构成公司法意义上的“实际支配公司行为”。至于原告所称奥某某公司没有自己的人员财务，仅是用于转移原告利润的皮包公司，此观点涉及奥某某公司法人人格否认，因公司法所规定的法人人格否认制度的适用条件、主体及行为要件等与本案中原告的请求权基础无关，本院在本案中不作认定。
综上，本院认为，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实的前提即被告是原告的高级管理人员或实际控制人负有举证责任，现原告的举证不足以证明该事实，应承担不利的法律后果，本院对原告要求被告赔偿损失的诉请不予支持。原告所主张的公证费，属于当事人参与诉讼活动的正常成本，且无证据证明原、被告就此类费用达成由被告负担的合意，故原告此项诉请，缺乏法律和合同依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：
驳回原告倍瑞软件(上海)有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费54,952元，由原告倍瑞软件(上海)有限公司负担。
如不服本判决，原告倍瑞软件(上海)有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈兆仁可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 吴智永
审 判 员 张 炜
人民陪审员 刘建群
二〇一七年八月十四日
书 记 员 乐 贇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第二百一十六条本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
二、《中华人民共和国电子签名法》
第四条能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；
（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。