山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2779号
上诉人（原审原告）穆盟化。
委托代理人王超，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人刘宏刚，山东柏瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邵玉和。
委托代理人薛晓超，山东首辰律师事务所律师。
委托代理人王晶，山东首辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司。
负责人庄振宝，该公司总经理。
委托代理人于利云，都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司员工。
委托代理人王汉文，都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司员工。
上诉人穆盟化、上诉人邵玉和因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第7971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员彭虎成担任审判长并主审，与审判员冷杰、审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告穆盟化一审诉称：2014年12月19日17时26分，在青岛市黄岛区昆仑山路蓝石重工门口，被告邵玉和驾驶车辆沿昆仑路由北向南，行驶至事故发生地点时，原告横穿马路发生事故，被告邵玉和驾驶车辆的前部与原告相撞，造成原告受伤。青岛市公安局交通警察支队黄岛大队到场后，经相关程序作出道路交通事故认定书，认定被告邵玉和对本次事故承担全部责任。事故发生后，原告被送往青岛市黄岛区中医医院就诊，经诊断，原告胫腓骨骨折、脑震荡、胸部挤压伤、多处浅表损伤，实际住院71天。事发后，原告多次与被告协商未果，为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令二被告赔偿原告各项损失合计307523.04元，并承担本案诉讼费用。
被告邵玉和一审辩称：交通事故属实，应由都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担赔偿责任。
被告都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司一审辩称：对原告的合理费用，我公司愿在交强险、商业险（50万含不计免赔）范围内承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：
1、2014年12月19日17时26分许，被告邵玉和驾驶鲁B×××××号小型普通客车沿昆仑山路由北向南，行驶至蓝石重工门口时，适遇原告横过道路，人车相撞，导致被告车辆损坏，原告受伤。2014年12月19日，青岛市公安局交通警察支队黄岛大队出具道路交通事故认定书，认定被告邵玉和承担事故全部责任，原告穆盟化不承担责任。
事故发生后，原告先后在青岛市黄岛区中医医院、同江市人民医院、同江市中医医院治疗，其中住院治疗71天，共花费医疗费80577.44元，其中自费药37365.18元。原告穆盟化在诉讼中向法院申请对其伤残等级进行鉴定，法院依法委托莱西市中医医院司法鉴定所进行了鉴定，鉴定机构于2015年10月09日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人穆盟化的损伤构成双十级伤残，后续治疗费建议为12000-14000元。原告为此支付鉴定费1800元。
鲁B×××××号小型普通客车行驶证真实有效，车辆登记所有人为被告邵玉和。被告邵玉和驾驶证真实有效，准驾车型为C1，驾驶证有效期至2024年07月07日。该车辆在被告都邦保险公司投保交强险和附加不计免赔50万元的第三者责任保险，事故发生在保险期间。
4、事故发生后，被告邵玉和为原告垫付医疗费46611.54元，被告都邦保险公司为原告垫付医疗费10000元。
5、青岛市统计部门公布的2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入为38294元、在岗职工平均工资为48453元、城镇居民人均消费支出为24016元。
上述事实，有道路交通事故认定书、门诊及住院病历、医疗费票据、结算费用票据、自费药明细、司法鉴定意见书、鉴定费发票等书证及当事人陈述予以证实，经庭审质证和法院审查，足以认定。
原审法院认为，本案系道路交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局交通警察支队黄岛大队出具的道路交通事故认定书，具有较强的证明力，法院予以确认。因肇事车辆鲁B×××××号小型普通客车在都邦保险公司投保交强险和附加不计免赔50万元的第三者责任保险，且事故发生在保险期间，故原告主张的损失未超出保险赔偿范围的，应由被告都邦保险公司在交强险分项限额内优先赔偿，不足部分按事故责任认定书所确认的责任和相关法律规定，在第三者责任保险范围内承担100%的赔偿责任。超出保险赔偿范围的，由被告邵玉和按事故责任认定书所确认的责任和相关法律规定，连带承担100%的赔偿责任。
二、关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。
1、医疗费。原告主张医疗费80577.44元，并提交了相应门诊病历、住院病案、医疗费票据及费用结算清单予以证实。法院予以支持。
2、后续治疗费，原告主张后续治疗费14000元，被告认可12000元。法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，支持13000元。
3、住院伙食补助费。原告住院治疗71天，主张住院伙食补助费1420元，被告对此无异议。法院予以支持。
4、护理费。原告主张护理257天，护理费72611元，并提交陪护误工证明、工资流水证明、工资缴税证明等予以证明，被告认为原告护理时间过长，护理费过高，不予认可。根据原、被告的诉辩意见，原告主张的护理费支持16137.4元（6818.61元/月÷30天×71天）。
5、误工费。原告主张误工339天，误工费45002元，并提交了陪护证明、医院诊断书予以证明。被告认为原告主张的误工天数过长，不予认可。根据原、被告的诉辩意见，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定，原告的误工天数支持150天，误工费支持15737元（38294元/年÷365天×150天）。
6、××赔偿金。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告主张××赔偿金91905.6元（38294元/年×20年×12%），符合法律规定，法院予以支持。
7、鉴定费。原告主张1800元，并提交了鉴定费发票。该费用系原告的实际支出，且与本案具有关联性，法院予以支持。
8、住宿费。原告主张住宿费1126元，并提交有关票据。被告认为数额过高。根据原、被告诉辩意见，结合原告提交的病历及就医情况，法院支持400元。
9、交通费。原告主张7416元，并提交有关票据予以证实。被告认为数额过高。根据原、被告诉辩意见，结合原告提交的病历及居住地离医院的距离等实际情况，支持1000元。
10、××辅助器具费。原告主张665元，并提交拐杖、轮椅票据予以证实，被告对此不予认可。结合原告受伤部位，法院认为该费用系原告的实际支出，且与本案具有关联性，故法院予以支持。
11、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。根据原告的伤情及在该事故中无责任，原审法院对于原告主张的精神损害抚慰金支持2000元。
综上，原告因该次事故产生的损失合计224642.44元。其中，医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费合计94997.44元，由都邦保险公司在交强险医疗费限额内赔偿含非医保用药在内的10000元，余额84997.44元，扣除非医保用药27365.18元，剩余57632.26元，由被告都邦保险公司在第三责任保险范围内全部赔偿；原告的护理费、误工费、××赔偿金等合计129645元，由被告都邦保险公司在交强险××赔偿金的限额内赔偿110000元，余额19645元，在第三者责任保险范围内全部赔偿。超出保险范围的非医保用药27365.18元，由被告邵玉和承担全部赔偿责任。原告住院期间，都邦保险公司在交强险限额内为原告垫付医疗费10000元，应从理赔款中扣除。被告邵玉和为原告垫付医疗费46611.54元，扣除27365.18元，原告应在理赔款中返还被告邵玉和19246.36元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在交强险分项限额内赔偿原告穆盟化伤残赔偿金110000元；二、被告都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在第三者责任保险范围内赔偿原告穆盟化医疗费、伤残赔偿金等合计77277.26元；三、原告穆盟化从理赔款中返还被告邵玉和垫付的医疗费19246.36元；四、驳回原告穆盟化的其他诉讼请求。上述第一、二项赔偿款，均于判决生效之日起十日内付清（应付款账户：38-××659；开户行：农业银行青岛经济技术开发区分行；收款单位：青岛市黄岛区人民法院）。案件受理费5913元，减半收取2956.5元，由原告穆盟化承担933.5元，被告都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担2023元，因原告已预交，被告都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司于判决生效之起十日内支付给原告穆盟化2023元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原告穆盟化、被告邵玉和均不服，分别向本院提起上诉。
穆盟化上诉称：一、一审法院关于护理费的计算错误。上诉人由父亲护理257天，按照工资基数8476元计算，护理费共72611元，而一审法院仅支持了16137.4元；二、一审法院关于后续治疗费的认定错误。上诉人并没有向一审法院提出后续治疗费的主张，一审法院仍作出判决，违背了上诉人的真实意思；三、一审法院关于误工费的计算错误。上诉人的实际误工天数为339天，按照2014年青岛市单位在岗职工年平均工资48453元计算，误工费损失应为45002元。请求：一、变更原判决第二项，改判都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人医疗费、伤残赔偿金等合计150015.86元；二、诉讼费由被上诉人承担。
邵玉和二审答辩称：请求驳回穆盟化的上诉。
被上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
邵玉和上诉称：一审判决非医保用药27365.18元由邵玉和承担无事实和法律依据：保单中并无保险公司不承担非医保用药的特别约定条款，且都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司未向上诉人提示有该特别约定，故请求：一、依法改判非医保用药27365.18元由都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担，穆盟化应当返还邵玉和垫付的医疗费27365.18元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。
穆盟化二审答辩称：相关非医保用药应当由保险公司负担。
被上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明，本案交通事故发生于2014年11月19日17时26分许，原审判决对此认定有误，应予纠正。
另查明，穆盟化一审起诉时曾主张后续治疗费，后变更诉讼请求，在本案中不主张后续治疗费。
再查明，穆盟化在事故发生当日即被送往青岛市黄岛区中医医院住院治疗，至2015年1月28日出院。青岛市黄岛区中医医院在出院诊断证明书中载明：1、双胫腓骨骨折、左膝关节骨折2、脑震荡3、胸部闭合伤。休两周，陪护一人。穆盟化于2015年2月10日到黑龙江省同江市人民医院继续治疗，经诊断为：骨折未愈合，给予对症治疗，继续石膏固定。医嘱要求陪护一人，定期复查。直至2015年9月11日，医嘱要求：加强功能锻炼，休息6周。在此期间，穆盟化在黑龙江省同江市中医院进行多次针灸和红外线放射治疗。穆盟化提交了上述医院的门诊病历、医疗费单据和诊断证明。穆盟化据此主张：一、陪护人穆再升的误工时间应计算至2015年7月27日，按照中国工商银行股份有限公司同江支行出具的收入证明认定穆再升的护理费；二、穆盟化本人因伤持续误工至定残前一日，应当按2014年度青岛市在岗职工平均工资标准48453元计算误工费。
邵玉和对上述证据的真实性无异议，主张一审法院对护理期间作出了明确认定；对于护理费标准，认为陪护人穆再升的工资标准过高，要求维持一审法院对护理费的判决。对于穆盟化的误工时间和误工费标准，同意一审法院的认定。
都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司对上述证据的真实性亦无异议，对穆再升完税证明的形式提出异议，要求维持一审法院对护理费和误工费的判决。
二审期间，邵玉和提交鲁B×××××号车辆的机动车交通事故责任强制保险单以及机动车商业三者险保险单各一份，以证明其在都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司的投保情况。邵玉和主张其不持有投保单，2014年该车辆的相关保险系保险公司业务人员代办的，保险公司业务人员将保单和发票交给了邵玉和的同村村民邵磊，邵磊系本案二审期间才将保单和发票交给了邵玉和。邵玉和不应承担穆盟化的非医保用药27365.18元。
都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司对上述投保经过表示不清楚，对保险业务人员是否将保单和发票给了邵磊一事表示无法核实，同时提交鲁B×××××号车辆2013年、2014年的机动车商业三者险投保单，以证明投保人邵玉和收到了相关保险条款，应当明知其合同权利义务。
邵玉和抗辩称：上述投保单并非本人签字，应当是保险业务人员代办的手续。邵玉和对机动车商业三者险保险条款的内容看不明白，不发生事故时没人看保险条款。同时主张该条款第17条属于格式条款，免除了保险公司的责任，保险公司应当采取明显方式提示并明确告知邵玉和。
穆盟化辩称：对邵玉和与保险公司之间的责任问题不发表意见。保险公司在保险范围内赔偿损失后，不足部分应由邵玉和赔偿。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、原审判决对穆盟化后续治疗费、护理费、误工费的认定是否准确。二、邵玉和对穆盟化的非医保用药27365.18元应否承担赔偿责任。
关于焦点一。关于后续治疗费，一审时穆盟化已经撤回了后续治疗费的请求，一审法院超出当事人的诉讼请求进行判决，违反“不告不理”的诉讼原则，本院予以纠正。关于护理费，一审中穆盟化提交的相关证据充分证明其受伤后骨不愈合，先后在多家医院进行治疗，治疗期间穆盟化需要有人陪护。根据相关医嘱记载，穆盟化主张护理期间257天证据充分，本院予以认定。原审法院认定护理期间71天仅为穆盟化在青岛市黄岛区中医医院住院的时间，该认定明显有悖客观事实，本院予以纠正。关于护理费的标准，一审中穆盟化提交了陪护人穆再升的陪护误工证明、工资账户明细以及工资完税证明，其主张按月收入8476元计算护理费证据充分，本院予以支持。据此，穆盟化的护理费为72611元（8476元/月÷30天×257天）。关于误工费，根据穆盟化提交的相关病历、医疗费单据和诊断证明，足以证明其因伤导致持续误工。穆盟化主张误工339天于法有据，本院予以支持。关于误工费标准，穆盟化请求按2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元计算依据充分，本院予以支持。据此，穆盟化的误工费为45002元（48453元/年÷365天×339天）。
关于焦点二。经审查邵玉和在都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司投保机动车商业三者险的全过程，可以看出相关保险业务习惯性由保险公司的业务人员代办手续，由邵玉和事后加以确认。鲁B×××××号车辆的保单和保险条款邵玉和均已收到，其应当认真阅读和审查相关内容。邵玉和怠于履行保险合同的审查义务，其主张非医保用药条款应属无效的理由不成立，本院不予支持。原审法院判决邵玉和承担穆盟化的非医保用药费用27365.18元依据充分，本院予以维持。
综上，穆盟化因事故产生的损失合计297381.04元，其中医疗费、住院伙食补助费合计81997.44元，由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿含非医疗用药费用的10000元，余额71997.44元，扣除非医保用药费用27365.18元，余额44632.26元，由保险公司在商业三者险范围内全部赔偿；穆盟化的护理费、误工费、××赔偿金、鉴定费、住宿费、交通费、××辅助器具费、精神损害抚慰金等合计215383.6元，由保险公司在交强险死亡、伤残赔偿限额内赔偿110000元，余额105383.6元，由保险公司在商业三者险范围内全部赔偿。非医保用药费用27365.18元，由邵玉和承担全部赔偿责任。保险公司已经垫付的医疗费10000元应从理赔款中扣除。邵玉和垫付的46611.54元，扣除27365.18元，穆盟化应当在理赔款中返还19246.36元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第7971号民事判决第三项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第7971号民事判决第四项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第7971号民事判决第一项为：都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在交强险分项限额内赔偿穆盟化各项损失共计110000元；
四、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第7971号民事判决第二项为：都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿穆盟化各项损失共计150015.86元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回穆盟化的其他诉讼请求。
一审案件受理费5913元，减半收取2956.5元，由穆盟化承担641.5元，都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担2315元。二审案件受理费3300元系穆盟化预交，由都邦财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担。二审案件受理费484元系邵玉和预交，由邵玉和承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 冷 杰
审判员 孙向东
二〇一六年六月十八日
书记员 李 兵
书记员 李 勇