鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第105号
上诉人（原审被告、反诉原告）鄂尔多斯市铭泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人任晓东，该公司经理。
委托代理人郝云峰，该公司工作人员。
委托代理人郝贵梅，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司。住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人熊掌印，该公司经理。
委托代理人邵凯，内蒙古伊东康律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市铭泰房地产开发有限责任公司（以下简称铭泰公司）与被上诉人鄂尔多斯市易隆安装有限责任公司（以下简称易隆公司）承揽合同纠纷一案，东胜区人民法院于2015年1月20日作出（2014）东商初字第84号民事判决。上诉人铭泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭于2015年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人铭泰公司委托代理人郝云峰、郝贵梅，被上诉人易隆公司的委托代理人邵凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年至2011年期间，易隆公司为承包人、乙方，铭泰公司为发包人、甲方，分别签订以下5份合同：
1、2010年1月10日签订的《消防合同》约定：铭泰公司将鄂尔多斯市《公园大道》项目的工程消防设施工程发包给易隆公司，第三条约定：开工日期为2010年3月1日，竣工日期：写字楼三栋、住宅两栋、商业一栋于2010年6月10日竣工，酒店于2010年9月10日竣工。第四条约定：承包人负责对该工程组织进行消防检测和消防验收。承包人负责确保工程竣工验收后一周内取得当地消防主管部门的合格证书。第五条第2项约定：合同价款为700万元，承包人承包范围以外的工程内容包括图纸变更、现场签证及附加工程另行结算，最终据实结算。第3项约定：用公园大道写字楼B座12层743.19㎡×6720元=4，994，236.9元，步行商业1011商铺62.98㎡×33300元=2，097，234元，顶消防工程款，留5%质保金，计354，573.54元。欠款：房款91，470.8元质保金354，573.54=446，044.34元用现金补齐，承包人应在工程竣工验收之日补齐，否则不予办理房屋产权。竣工验收合格办理并取得当地消防验收合格证后，房屋产权属于承包方，保修金自验收合格取得当地消防合格证之日起一年内结清。第九条第1、2、3项约定：发包人不按合同规定履行义务、支付款项，应承担违约责任，造成损失应支付赔偿金。承包人不按合同工期竣工，每滞后一天罚款2，000元。质量达不到要求，应按合同总价款的30%承担违约金，并赔偿由此造成的损失。
2、2010年2月2日签订的《补充协议》，关于双方之间的消防工程主要约定：一、前期此项目消防审批意见书是内蒙正伟消防办理，现由易隆公司承揽铭泰公司开发的公园大道项目，在消防队所有的消防手续一切由易隆公司办理。二、前期让江苏南通施工队预留孔洞的费用由易隆公司承担。三、消防工程一切消防手续由易隆公司办理、承担。
3、2010年7月30日签订的《管网合同》约定：铭泰公司将鄂尔多斯市公园大道项目室外管网（水）工程发包给易隆公司，承包方式为包工包料，合同包干价160万元，工期从2010年8月1日至8月30日。第4.2.1约定，每次工程进度款的支付比例为核定完成产值的75%，外网（水）工程竣工验收合格后支付到实际完成总价的85%，结算完后支付到实际完成总价的95%，留结算总价的5%作质量保修金（按双方最终达成的比例）。第八条约定：质量保修期限为2年，质量保修金为该工程结算总价的5%，待保修期满后经发包人验收合格后15天内（扣除已发生的保修费用后）余款一次性支付给承包人（不计息）。第9.1.2约定：发包人不按本合同约定的时间支付工程款，按承包人同期向银行存款利率支付拖欠工程价款的利息。第9.2.1约定：因承包人原因，未按本合同约定的工期按时竣工，工期延误10天内，每延误1天，承包人按1000元／天向发包人支付逾期违约金，工期延误在10天以上20天以内，每延误1天，承包人按2，000元／天向发包人支付逾期违约金，工期延误在20天以上30天以内，每延误1天，承包人按3000元／天向发包人支付逾期违约金，并承担由此给发包人带来的全部损失。
4、2010年11月17日签订的《协议》是上述《管网合同》的补充，主要约定：三、在原合同内及图纸内没有的工程（造价5000元以上的）应由甲方、乙方、监理三方共同测量记录在案，且需要三方签字盖章生效据实结算，增减变更（造价5000元以下的）不再计量核算。五、取消原合同第4.3条约定的2%的配合费。
5、2011年4月19日签订的《防火门合同》约定：本补充合同为2011年1月10日签订的项目补充及增加项目的补充。易隆公司为铭泰公司采购安装验收酒店防火门。第二条约定：付款方式按照《消防合同》第五条第3项付款方式执行。以上付款方式只作为按时签工程预付款审批单依据不支付现金，最终同消防工程总合同一同结算，用乙方公园大道B座12层写字楼款相顶，甲乙双方长退短补。第三条约定：产品交货在签订合同之日起90天到工地。安装施工为30天，最终交付甲方验收使用期限为2011年8月19日前。维修写字楼A、B公寓C座、商业楼、住宅1#2#工期最终交付甲方验收使用期限为2011年9月20日前。第五条第2、4项约定：易隆公司如不能按时交工，每拖延一天应向甲方交付1000元损失。易隆公司提供产品不合格或不履行保修义务，除承担损失外，还应按合同总价的30%承担违约金。第五条第3项约定：保质期为1年，从工程竣工验收合格之日起计算终身维修。第七条第1项约定：本合同为《消防合同》的补充，本补充合同未约定的依照主合同为准，主合同未约定的依照本合同的约定。
2010年8月24日，铭泰公司作为建设单位与案外人施工单位南通华新建工集团有限公司签订工程签证单，内容为：本案消防工程消防管道洞口封堵，工程造价总计200360元，铭泰公司和南通华新建工集团有限公司分别签字签章进行了确认。2011年11月25日，本案消防工程进行了备案。
2012年8月7日、2013年9月27日，双方就以上合同的履行进行了结算，签订了结算审核书汇签表和费用明细表。其中消防工程决算总造价为7，444，782元，在该基础上扣消防验收费50万元、软件连接改硬件维修费用2万元、扣罚款5，000元、扣其他费用水电费30，322元、扣垃圾清理费14，860元、消防堵洞口200，360元、扣质保金372，239.1元，余款总金额为6，302，000.9元。室外管网工程决算总造价为2，516，838元，在该基础上扣质保金125，841.9元，已付款1，095，000元。防火门工程造价为369，966.8元，在该基础上扣罚款1万元。
2012年8月14日、2013年5月5日，易隆公司给铭泰公司出具承诺2份，载明“公园大道南侧部分防水为抹灰，承诺在8月20日前完成”、“易隆安装有限责任公司负责承揽的铭泰房地产公司公园大道项目防火门工程有部分木制防火门需进行整改，我公司现承诺，公司安排人员进行整改，达到孙祥民经理满意为止”。
铭泰公司已向易隆公司支付工程款1，125，000元，用房屋抵顶工程款7，206，925元。易隆公司已向铭泰公司开具845，000元发票。
原审法院认为，易隆公司与铭泰公司签订的《消防合同》、《补充协议》、《管网合同》、《协议》、《防火门合同》系双方真实意思表示，依法成立并合法有效，双方应当按照约定履行义务。易隆公司按照合同内容进行了消防工程、管网工程的施工，交付、安装了防火门，该工程现已备案，易隆公司已履行了合同义务，且本案《消防合同》约定：“竣工验收合格办理并取得当地消防验收合格证后，房屋产权属于承包方，保修金自验收合格取得当地消防合格证之日起1年内结清”，《管网合同》约定：“质量保修期限为2年”，本案质保期应当从2011年11月25日本案消防工程进行了备案后计算。现质保期已届满，铭泰公司应当给付易隆公司工程款及质保金。本案双方签订的合同均已结算，有双方签订的结算审核书汇签表和费用明细表予以证明。具体费用如下：对于消防工程合同。《消防工程各项费用明细表》中的软件连接改硬件维修费用2万元、扣罚款5，000元、扣其他费用水电费30，322元、扣垃圾清理费14，860元、消防堵洞口200，360元，均已实际发生且双方对此没有异议，应当从未付款中扣除。质保金372，239.1元，现质保期已届满，铭泰公司应当返还易隆公司。另在本案审理期间，易隆公司要求对堵洞口费用进行鉴定，因双方签订的《消防工程各项费用明细表》序号7中约定：“消防堵洞口费用200，360元，此费用给（南通华新），与南通华新结算后据实结算给易隆消防公司”，因此就本案堵洞口费用应当以铭泰公司和南通华新的结算为准，铭泰公司和南通华新已于2010年8月24日签订了工程签证单，该签证单性质即为双方对堵洞口费用的结算，故对该200，360元补洞口费用予以认可，不准许易隆公司的申请。该200，360元补洞口费用已实际发生，应当由易隆公司承担。关于《消防工程各项费用明细表》序号2中约定的“扣消防验收费50万元，由铭泰代交消防验收费用”，铭泰公司辩称该费用是双方经过确认的费用，应当从未付款中扣除该部分费用。原审法院认为，该条明确了验收费用由铭泰代交，铭泰即为本案被告，故铭泰公司应当就其代交了相关消防验收费用承担举证责任。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此本案被告未能提供证据证明消防验收费用的实际发生，故对被告该辩称不予采纳。综上，原审法院认定消防工程应付款为7，174，240元（决算总造价7，444，782元-软件连接改硬件维修费用2万元-
扣罚款5，000元-扣其他费用水电费30，322元-扣垃圾清理费14，860元-消防堵洞口200，360元）。对于室外管网合同。双方结算应付款为2，516，838元，双方对此无异议，原审法院对该数额予以确认。对于防火门合同。双方结算应付款为359，966.8元，双方对此无异议，原审法院对该数额予以确认。上述三份合同铭泰公司共应向易隆公司支付工程款10，051，044.8元（7，174，240元2，516，838元359，966.8元），因双方的经济往来账户均为1个账户，对于已支付的工程款具体是支付哪份合同、哪笔款项不能区分，对于已抵顶的房屋，按照双方《消防合同》第五条第3项和《防火门合同》第二条的约定，视为支付该2份合同的工程款。房屋抵顶工程款数额为7，206，925元，铭泰公司在该2份合同应付工程款分别为7，174，240元、359，966.8元，故原审法院认定按照合同签订的顺序，《消防合同》的工程款铭泰公司已付清。剩余32，685元（7，206，925元-7，174，240元）视为抵顶《防火门合同》的工程款，《防火门合同》中铭泰公司还须向易隆公司支付工程款327，281.8元（359，966.8元-32，685元）。铭泰公司已向易隆公司支付的1，125，000元应当按照合同签订的顺序支付《管网合同》工程款2，516，838元，铭泰公司还应向易隆公司支付《管网合同》工程款1，391，838元（2，516，838元-1，125，000元）。对于本案开具发票的问题。本案合同为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，本案有未开具发票的情形，不影响支付工程款。铭泰公司至今未向易隆公司支付《管网合同》工程款1，391，838元、《防火门合同》工程款327，281.8元已构成违约，易隆公司要求铭泰公司承担违约责任符合法律规定。铭泰公司称在履行《消防合同》和《防火门合同》中易隆公司未按合同约定竣工应当承担违约责任，本案中易隆公司称其没有违约应当承担举证责任。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，易隆公司未就以上其反驳对方诉讼请求所依据的事实提出相反的证据，因此上述辩称意见不能成立。原审法院认定易隆公司存在逾期竣工的违约行为，易隆公司应对此承担违约责任。因双方当事人在合同中约定的违约金的计算方式不同，且违约是由于可归责于双方当事人的原因造成的，故双方互不承担违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、铭泰公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付易隆公司《管网合同》工程款1，391，838元；二、铭泰公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付易隆公司《防火门合同》工程款327，281.8元；三、驳回易隆公司的其他诉讼请求；四、驳回铭泰公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16，993元，由易隆公司负担3，857元，由铭泰公司负担10，136。反诉案件受理费7，602元，由铭泰公司负担。原审判决宣判以后，原审被告铭泰公司不服向本院提起上诉。
上诉人铭泰公司上诉请求，撤销原审判决第一、二、四项，改判上诉人铭泰公司支付被上诉人易隆公司工程款151，427.8元，被上诉人易隆公司支付上诉人铭泰公司违约金1，156，000元。其主要上诉理由为：一、原审判决程序违法；二、原审判决认定事实错误；三、被上诉人易隆公司承担的税费应从其工程款中扣除；四、案涉工程质保期未届满，质保金尚未达到支付条件；五、被上诉人易隆公司的违约事实存在，应向上诉人铭泰公司承担违约金。
被上诉人易隆公司以同意原审判决为由进行了答辩。
二审经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人铭泰公司与被上诉人易隆公司之间在虽签订了《消防合同》、《管网合同》、《防火门合同》等三份合同，但该三份合同均涉及上诉人铭泰公司所开发的鄂尔多斯市公园大道项目工程，且双方履行合同过程中上诉人铭泰公司将上述三份合同项下的部分工程款一并向被上诉人易隆公司进行了支付，未将上述三份合同项下的工程款进行分割后分别向被上诉人易隆公司进行支付。原审中被上诉人易隆公司请求上诉人铭泰公司支付上述三份合同项下总欠款，原审法院根据双方之间签订的三份合同的工程总价款和已付款项及下欠款项同一事实一案审理，并无不当，其审理程序合法。被上诉人易隆公司将工程施工完毕后交付上诉人铭泰公司验收，上诉人铭泰公司应按照合同约定对案涉工程进行验收，履行其验收义务，其应承担验收费用。案涉工程消防工程备案验收之日2011年11月25日至被上诉人易隆公司起诉之日2014年3月7日止，合同约定的质保期已过，上诉人铭泰公司应支付被上诉人易隆公司工程质保金。双方在履行合同过程中均存在违约行为，应各自承担违约责任。上诉人铭泰公司未对其主张的税费问题提供充分证据证实，该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人铭泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35，476元，由上诉人鄂尔多斯市铭泰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 魏敬乾
代理审判员 刘栓东
二〇一五年十月十六日
书 记 员 包强强
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。