北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终8346号
上诉人（原审原告）：史利成，男，1961年7月20日出生。
委托诉讼代理人：马丽萍。
被上诉人（原审被告）：闻常菊，女，1964年9月19日出生。
委托诉讼代理人：王军，北京市律港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王建生，男，1963年9月3日出生。
被上诉人（原审被告）：王蕊，女，1987年4月21日出生。
王建生、王蕊之共同委托诉讼代理人：闻常菊，即被上诉人闻常菊。
上诉人史利成因与被上诉人闻常菊、王建生、王蕊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第17374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史利成及其委托诉讼代理人马丽萍，被上诉人即被上诉人王建生、王蕊之委托诉讼代理人闻常菊，被上诉人闻常菊之委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史利成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王建生、闻常菊、王蕊承担全部经济损失，即判令王建生、闻常菊、王蕊赔偿医疗费40857.78元、辅助治疗器具费1620元、误工费（342.47元/日，共计180天）61644.60元、护理费（150元/天，共计90天）13500元、住院伙食补助费（100元/天，共计18天）1800元、营养费（100元/天，共计90天）9000元、残疾赔偿金105718元、鉴定费3750元（伤情1500元、伤残2250元）、精神损失费5000元、被扶养人生活费2×4000=8000元、其他103元，共计250993.38元。2.王建生、闻常菊、王蕊支付法医出庭费2500元。3.一审、二审诉讼费用全部由王建生、闻常菊、王蕊承担。事实和理由：1.本案系因我在自家西厢房后被从家出来的王建生推搡引发的纠纷，从矛盾开始到结束我一直处于自身合法权益受到王建生、闻常菊、王蕊持械不法侵害后的被动防卫状态，我对激化矛盾及受伤没有过错。2.关于误工费，我误工的事实存在，我受伤是王建生、闻常菊、王蕊的加害所致，因受伤误工导致单位扣发我应该得的加班双倍工资，而我主张的只是一倍工资，我应得的收入确实减少了。3.关于精神损害抚慰金，一审法院将王建生、闻常菊、王蕊因犯罪应该受到的惩处与王建生、闻常菊、王蕊的加害行为给我造成身体损伤构成十级伤残，并造成精神损害的这两个结果混为一谈。4.一审法院对我的伤情属“腓骨开放性骨折”的事实未予认定，我自2015年5月24日受伤后到顺义区医院急诊留院观察，6月1日观察后得出的诊断证明明确记录着“腓骨开放性骨折”并进行了清创缝合手术。
王建生、闻常菊、王蕊辩称：不同意史利成的上诉请求，我方不同意支付残疾赔偿金。史利成的胫骨骨折是王建生造成的，其他部位的伤也不是闻常菊和王蕊殴打所致，不应由闻常菊、王蕊承担连带责任。对于史利成构成残疾的部位，存在多种原因且在现场有其向外急速奔跑倒地的过程，我方认为是其扭伤所致。史利成膝盖本身没有受伤，是膝盖里面的半月板和交叉韧带受伤，是扭伤造成的，并不是外伤所致，史利成跌伤导致的损害应由其自己承担。史利成膝盖部位的伤构成十级伤残，王建生拍打的部位不构成十级伤残。
史利成向一审法院起诉请求：1.判令王建生、闻常菊、王蕊共同连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损失费等经济损失共计208385.50元；2.诉讼费由王建生、闻常菊、王蕊负担。审理中，史利成将其诉讼请求变更为：要求王建生、闻常菊、王蕊连带赔偿医疗费40857.78元、辅助器具费1620元、误工费61644.60元、护理费13500元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、残疾赔偿金105718元、鉴定费3750元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费16000元、法医出庭费2500元、其他费用103元。
一审法院认定事实：2015年5月24日10时40分许，史利成因宅基地问题与王建生发生口角，后王建生持铁锹、王蕊持砖头、闻常菊持砖头和铁管与史利成、闻某（史利成之母）相互殴打。经鉴定，史利成的身体损伤属轻伤一级；闻某的身体损伤程度属轻伤二级；王建生、闻常菊的身体损伤程度均属轻微伤。史利成支付鉴定费1500元。
2015年6月29日，北京市公安局顺义分局对此事件作出京公顺行罚决字[2015]001156、001157号行政处罚决定书，分别给予史利成、闻某行政拘留十三日、并处罚款五百元。
北京市顺义区人民检察院指控王建生、王蕊、闻常菊犯故意伤害罪，于2015年9月25日向法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人闻某以要求王建生、王蕊、闻常菊赔偿经济损失为由，向法院提起刑事附带民事诉讼。2016年1月14日，法院作出（2015）顺刑初字第936号刑事附带民事判决书，判决如下：一、王建生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年12月28日止）；二、闻常菊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、王蕊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；四、王建生、闻常菊、王蕊赔偿附带民事诉讼原告人闻某医药费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费等各项损失共计四万五千六百七十八元六角（已缴纳）；五、驳回附带民事诉讼原告人闻某的其他诉讼请求；六、在案扣押的铁锹一把、铁管一根，予以没收。闻某对上述判决的民事部分不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院于2016年3月24日作出（2016）京03刑终136号刑事附带民事判决书，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第936号刑事附带民事判决书主文第五项，即：驳回附带民事诉讼原告人闻某的其他诉讼请求；二、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第936号刑事附带民事判决书主文第四项，即：王建生、王蕊、闻常菊赔偿附带民事诉讼原告人闻某医药费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费等各项损失共计四万五千六百七十八元六角；三、王建生、王蕊、闻常菊共同赔偿闻某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费共计五万零七百五十三元九角九分（限判决后即行给付）。
2015年5月24日至2015年6月1日，史利成在北京市顺义区医院急诊留观。2015年6月1日至2015年6月10日，史利成在该院住院治疗9天，出院诊断为：左膝前交叉韧带断裂，左膝内侧半月板撕裂，左膝关节积液，左腓骨骨折，左小腿皮肤裂伤，脑外伤后神经反应，头皮血肿。史利成出院后在该院进行复查，支付医疗费40857.78元。
案件审理中，史利成申请对其伤残等级及赔偿指数进行司法鉴定。闻常菊申请对史利成的护理期、营养期、误工期以及对史利成的左膝内、外侧半月板损伤、前后交叉韧带损伤、左腓骨骨折的成伤机制进行鉴定。2016年6月24日，北京民生物证科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书（京民司鉴[2016]临鉴字第136号），鉴定意见为：1.史利成左下肢损伤的致残程度评定为十级伤残；2.史利成身体损伤的误工期评定为120日，护理期评定为75日，营养期评定为45日。2017年2月14日，北京民生物证科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书（京民司鉴[2016]临鉴字第482号），鉴定意见为：1.史利成左膝内侧半月板损伤、前交叉韧带损伤符合能够导致膝关节扭伤的事件损伤特征；2.史利成左腓骨骨折系左小腿上段外侧受到直接钝性暴力作用所致。史利成支付鉴定费2250元。闻常菊支付鉴定费7500元，同意由其自行负担。
史利成认为其伤情系左侧腓骨开放性骨折，应按照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.14d进行评定，故对误工期、护理期及营养期的鉴定意见不予认可。2016年10月25日，北京民生物证科学司法鉴定所出具异议答复函，载明：“GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14d条款适用损伤为胫腓骨开放性骨折。开放性骨折是指骨折时合并有覆盖骨折部位的皮肤及皮下组织损伤破裂，使骨折断端和外界相通。2015年5月24日史利成受伤当时就诊的门诊病历记载仅为‘左小腿可见伤口活动出血、左腓骨上段骨折’，未见局部伤口处理情况，仅对左小腿进行石膏外固定，并无‘开放性骨折’的诊断和记载。2015年6月1日门诊病历及诊断书中虽有‘左侧腓骨开放骨折’的描述，但无具体对骨折部位做任何伤口处理的描述；史利成于2015年6月1日住院，在住院病历当中的入院记录、辅助检查、出院诊断及X检查过程中均未有‘左侧腓骨开放骨折’的描述。故根据病历记载及结合影像学检查结果，认定左腓骨骨折成立但未见该处损伤有可以认定为开放性骨折的依据。”王建生、闻常菊、王蕊认为鉴定意见中关于史利成左膝内侧半月板损伤、前交叉韧带损伤的成伤原因列举多种情况，并没有明确表述是因双方互殴所致，因为史利成在双方互殴的过程中有跌倒的情节。
史利成申请鉴定人出庭。北京民生物证科学司法鉴定所的侯安山法医出庭对史利成关于其伤情是否属于腓骨开放性骨折、对闻常菊关于史利成左膝内侧半月板损伤、前交叉韧带损伤的成伤原因进行进一步说明。史利成支付鉴定人出庭费用2500元。
一审审理中，史利成将其诉讼请求变更为：要求王建生、闻常菊、王蕊连带赔偿医疗费40857.78元、辅助器具费1620元、误工费61644.60元、护理费13500元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、残疾赔偿金105718元、鉴定费3750元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费16000元、法医出庭费2500元、其他费用103元。
关于医疗费，王建生、闻常菊、王蕊认为需查明膝盖伤情成因之后确定是否由其承担，另外治疗费用中有醒脑注射液，对使用此药物有异议，但不申请相关司法鉴定。
关于辅助器具费，史利成提交收据一张、发票一张，主张系购买拐杖及膝关节固定矫形器的费用。王建生、闻常菊、王蕊对于购买拐杖的费用无异议，对于购买膝关节固定矫形器的费用不予认可。
关于误工费，史利成主张误工期自2015年5月24日起连续计算180天，误工费标准为每天342.47元。史利成称其在北京空港建设管理服务中心工作，2014年的年工资收入为109002.43元，其自2011年至2014年因加班及未休年假共计193天，单位需补发此期间的双倍工资，经与单位协商，将本应补发的工资折抵其因本次纠纷休假产生的误工费，故单位在其休假期间并未扣发其工资。对此，史利成提交完税证明1张、北京空港建设管理服务中心出具的证明1张及收入证明1张。收入证明载明：“史利成为我单位职工，其2014年全年工资收入为109002.43元。”证明载明：“史利成同志是我单位职工，该同志自2011年至2013年因为工作需要，每周六都需要加班，且自2011年至2014年每年的带薪年假也没有休完，其中，每周六加班共计157天，未休年假共计36天，两项合计193天。经研究并且与本人协商，在该同志自2015年5月25日起受伤休息期间，以以上加班和年假按补休计算，折抵为止，不再支付双倍工资。”王建生、闻常菊、王蕊对于完税证明真实性认可，但认为根据完税证明无法证明史利成年收入为十万余元，认可误工期为103.5天，因史利成自称并未扣发其工资，故其不产生误工损失。
关于护理费，史利成主张护理期为自2015年5月24日其连续计算90天，每天150元，由护工护理，并提交陪护协议书1张、护理费发票2张。王建生、闻常菊、王蕊认可护理期为75天，其中急诊留观及住院期间认可每天150元，出院后认可每天100元。
关于住院伙食补助费，史利成主张急诊留观及住院共计18天，每天100元。王建生、闻常菊、王蕊认可每天50元。
关于营养费，史利成主张营养期为90天，每天100元。王建生、闻常菊、王蕊认可营养期为45天，每天30元。
关于残疾赔偿金，史利成主张其系城镇居民户口，按照2015年度北京市城镇居民人均可支配收入计算。王建生、闻常菊、王蕊对于计算方法无异议，但不同意赔偿，因膝盖受伤系扭伤所致，且史利成系事业单位的全职干部，构成伤残不会因此减少待遇，故没有损失。
关于鉴定费，王建生、闻常菊、王蕊认可伤情鉴定费1500元，对于伤残鉴定费2250元不予认可。
关于精神损害抚慰金及鉴定人出庭费，王建生、闻常菊、王蕊认为与其无关，不同意赔偿。
关于其他费用，史利成主张系住院期间购买生活用品花费93元、鉴定时产生停车费10元，王建生、闻常菊、王蕊予以认可，同意赔偿。
关于被扶养人生活费，史利成主张被扶养人包括其父史述贤（1937年3月16日出生，农业家庭户口）、其母闻某（1937年1月14日出生，农业家庭户口），其父母共生育有三名子女，按照2015年北京市农村居民人均消费支出的标准计算5年。王建生、闻常菊、王蕊认为史述贤、闻某均有村委会发放的养老钱、地钱及过节费，此项以法院按照法律规定的计算公式为准，不同意赔偿。对此，王建生、闻常菊、王蕊提交由顺义区北郎中村村委会出具的证明1张。史利成对证明的真实性予以认可，但主张所发款项不是固定的收入来源，是生活补助。
史利成提交事发时的监控录像，王建生、闻常菊、王蕊予以认可。
一审法院认为：公民的人身权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，史利成与王建生因宅基地问题发生口角，后王建生持铁锹、王蕊持砖头、闻常菊持砖头和铁管与史利成、闻某相互殴打，造成史利成的身体损伤构成轻伤一级、闻某的身体损伤程度构成轻伤二级、王建生、闻常菊的身体损伤程度均构成轻微伤。根据庭审查明的事实及现有证据，史利成受到的损害系由王建生、闻常菊、王蕊共同实施侵权行为造成，王建生、闻常菊、王蕊对史利成的合理损失在责任范围内应当承担连带赔偿责任。在此次事件中，史利成对双方矛盾的进一步激化及自身受伤具有一定过错，应对其损失承担相应责任，故应适当减轻王建生、闻常菊、王蕊的赔偿责任，减轻责任比例由法院酌情确定。王建生、闻常菊、王蕊辩称史利成膝盖所受伤情与双方互殴无关，但未提交相关证据，法院对此辩解意见不予采信。
对于史利成主张的各项诉讼请求，法院认定如下：1.医疗费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，于法有据，数额适当，法院予以支持；2.误工费，根据史利成提交的就医材料以及鉴定意见书，史利成确实存在着误工时间，但根据史利成本人陈述，北京空港建设管理服务中心在其休假期间并未扣发其工资，其所述的抵扣应补发工资的问题与本案不属于同一法律关系，且王建生、闻常菊、王蕊不予认可，故根据史利成提交的现有其他证据，不足以证明史利成因本次纠纷收入实际减少，法院对于其所主张的误工费不予支持；3.护理费，史利成主张的护理期过长，法院参照鉴定意见书及其提交的证据酌情予以支持；4.营养费，史利成主张的营养期过长、标准过高，法院参照鉴定意见书酌情予以支持；5.精神损害抚慰金，因王建生、闻常菊、王蕊已接受刑事处罚，现史利成要求给付精神损害抚慰金缺乏相关法律依据，法院不予支持；6.被扶养人生活费，史利成主张的数额过高，法院根据相关法律规定予以计算；7.其他费用，王建生、闻常菊、王蕊同意支付，对此法院不持异议。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下。对史利成诉讼请求过高部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，一审法院于2017年5月判决：一、王建生、闻常菊、王蕊连带赔偿史利成医疗费、残疾辅助器具费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、其他费用共计十五万四千五百四十七元二角一分，于判决生效之日起七日内履行；二、驳回史利成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
上述事实，有（2015）顺刑初字第936号刑事附带民事判决书、（2016）京03刑终136号刑事附带民事判决书、住院病历、北京市医疗住院收费票据、北京市医疗门诊收费票据、发票、户口本、视频录像、行政处罚决定书、司法鉴定意见书、双方当事人陈述等相关证据材料在案佐证。
本院认为：公民的人身权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据查明的事实，史利成与王建生、闻常菊、王蕊发生口角，后王建生持铁锹、王蕊持砖头、闻常菊持砖头和铁管与史利成、闻某相互殴打，造成史利成身体损伤，并构成轻伤一级。史利成所受损害系王建生、闻常菊、王蕊共同实施侵权行为所致，王建生、闻常菊、王蕊应在其责任范围内就史利成所受损害承担连带赔偿责任。因双方对事发原因均存过错且双方存在互殴情节，而王建生、闻常菊、王蕊对在此次冲突中矛盾激化导致人身损害具有主要过错，应承担纠纷主要责任；史利成在此次纠纷中承担次要责任。一审法院根据查明事实认定王建生、王蕊、闻常菊承担90%的责任，史利成承担10%的责任，酌情减轻王建生、闻常菊、王蕊承担的责任比例，并无不当。史利成主张其不存在过错，王建生、闻常菊、王蕊应承担全部赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于史利成所受伤情，史利成提供的北京市顺义区医院诊断证明中的初次诊断为“多发皮肤挫裂伤、左腓骨上段骨折、额骨骨折”。在2015年6月1日门诊病历及诊断书上存在“左侧腓骨开放骨折”的记载，此后多次就诊记录中并无开放性骨折的记载。北京民生物证科学司法鉴定所根据病历记载及结合影像学检查结果等作出相关鉴定意见。在史利成对鉴定意见提出异议后，北京民生物证科学司法鉴定所作出异议答复函，阐释了该所认定史利成左腓骨骨折成立但未见该处损伤有可以认定为开放性骨折的依据的理由。诉讼中，该所鉴定人员依史利成申请出庭对有关问题进行进一步说明并接受了质询。北京民生物证科学司法鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资质，所作鉴定程序合法，所出具的鉴定意见具有事实根据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。史利成未就上述鉴定意见存在明显依据不足的情形提供充分有效证据予以证明，北京民生物证科学司法鉴定所对史利成误工期、护理期、营养期等所作的鉴定意见，能够作为认定事实的依据。史利成上诉主张王建生、闻常菊、王蕊支付法医出庭费2500元，缺乏依据，本院不予支持。
史利成主张王建生、闻常菊、王蕊应赔偿其误工费损失。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人误工期间内因无法从事正常工作而实际减少的收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。史利成提交了诊断证明以及鉴定机构出具的鉴定意见书等相关证据，史利成虽因伤存在误工期，但根据查明的事实，史利成所在单位北京空港建设管理服务中心在其病休期间并未扣发其工资。史利成主张此次受伤误工导致单位扣发其加班应得的双倍工资。本院认为，加班工资系用人单位安排劳动者延长工作时间，在正常工资以外多支付给劳动者的工资报酬，是对劳动者在正常工作时间以外付出劳动的补偿。加班工资与加班行为密切相关，而非劳动者在正常出勤情况下当然应得的收入。史利成未提交证据证明因此次纠纷致其收入实际减少，其主张误工费损失缺乏依据，本院不予支持。
史利成主张王建生、闻常菊、王蕊应赔偿其精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”王建生、闻常菊、王蕊系因犯罪行为造成史利成受到身体损害，并受到刑事处罚。本案中，史利成上诉主张王建生、闻常菊、王蕊赔偿其精神损害抚慰金，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，依据王建生、闻常菊、王蕊应承担责任的过错比例，判决其连带赔偿史利成的医疗费、护理费、营养费等相关损失，合法有据，本院予以维持。
综上所述，史利成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5065元，由史利成负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 何灵灵
审 判 员 陈敏光
二〇一七年七月二十四日
法官助理 张 立
书 记 员 田亚男