辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜民一终字第607号
上诉人（原审第三人）：贾明。
委托代理人：李长青，辽宁万策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：齐洪山。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：肇启红。
委托代理人：王延峰，彰武镇法律服务所法律工作者。
上诉人贾明因与被上诉人齐洪山、肇启红侵权责任纠纷一案，不服彰武县人民法院（2013）彰民一初字第305号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾明及其委托代理人李长青，被上诉人齐洪山，被上诉人肇启红的委托代理人王延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告齐洪山系彰武镇吉岗子村农民，被告肇启红系兴隆山乡花家村农民，第三人贾明系彰武县淀粉厂下岗工人。齐洪山和贾明经常从事电焊和水暖改造工作，二人均无从事此项工作的资质证。2011年，肇启红承包了章古台镇政府财政所办公楼（三层）建设工程。肇启红未审查贾明有无相应资质证即找到贾明让其完成室外管道安装和屋顶彩钢瓦安装工程。二人商定安装彩钢瓦工程的价款为4000元，室外管道工程安装按延长米计算，价款为5000元，工程所需材料、工具均由肇启红提供。而后贾明找到齐洪山欲共同完成上述工作，齐洪山同意。2011年10月20日，贾明与齐洪山利用肇启红提供的工具，开始在章古台镇政府工地从事室外管道安装和屋顶彩钢瓦安装工作，肇启红仍未审查齐洪山有无相应资质证。在屋顶彩钢瓦安装工程快要结束时，肇启红找到贾明又约定暖气管道上移工作由贾明承揽，肇启红给付1000元。贾明又与齐洪山约定共同完成该工作。同年11月25日下午，因贾明妻子患病，贾明离开彩钢瓦安装工地。肇启红派其工程队的代忠生协助齐洪山完成彩钢瓦安装工作。11月26日齐洪山开始从事室内暖气管道焊接工作，肇启红再次派代忠生协助齐洪山工作。当日中午，齐洪山与代忠生在章古台镇的一家饭店就餐，齐洪山和代中生共同饮酒，二人各饮约半斤白酒。当日下午14时许，齐洪山酒后继续从事室内暖气管道焊接工作时从脚手架上坠落摔伤。代忠生立即将齐洪山送往彰武县人民医院诊治，县医院建议去上级医院医治，齐洪山当日转往沈阳市骨科医院医治，经该医院诊断齐洪山左胫、腓骨骨折。齐洪山在沈阳市骨科医院住院24天，住院期间齐洪山妻子护理，于2011年12月20日出院，住院期间支出住院医药费30024.44元，门诊医药费199.55元，器具费205元。2012年3月3日齐洪山去阜新市中心医院进行检查，支出医疗费130.6元。2012年11月26日齐洪山到阜新矿业集团总医院进行二次手术，住院15天，住院期间1人陪护，于2012年12月11日出院。住院期间支出住院医疗费8500.72元，门诊医疗费121.5元。以上费用共计39181.81元。2012年2月28日，辽宁法随律师事务所委托阜新诚信法医司法鉴定所对齐洪山进行伤残等级鉴定，结论为齐洪山的伤为八级伤残。齐洪山支付鉴定费700元。齐洪山系非农业家庭户口。
另查明，齐洪山受伤当天前往彰武县人民医院就医时，肇启红支付10000元作为医药费，齐洪山转院到沈阳骨科医院手术时，通过贾明，肇启红给付齐洪山20000元，肇启红共为齐洪山治疗支付30000元。
齐洪山出院后，贾明与肇启红结算了室外管道安装、屋顶彩钢瓦安装和室内暖气管道改造的工程款合计10000元，贾明给齐洪山5400元。
为证实自己的主张，齐洪山向法庭提供了如下证据：
1、齐洪山提供的户口本复印件1份，证实本人为非农业家庭户口。
2、齐洪山提供的彰武县人民医院转诊审批意见书1份，沈阳市骨科医院住院部诊断书1份、医药费收据、阜新市中心医院出具的X线检查报告单1份、阜新矿业集团总医院出具的病人费用清单1份及住院医疗费收据3份，证实自己的伤情、一次、二次手术治疗情况和所发生的费用。
对于以上所提供的证据，经当庭质证，被告肇启红和第三人贾明均无异议，原审法院予以采信。
3、齐洪山提供的阜新诚信司法鉴定所（2012）司鉴字第034号司法鉴定意见书1份，证实齐洪山的伤为八级伤残。肇启红、贾明均认为伤残等级高，但均不申请重新鉴定，该鉴定系有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，原审法院予以采信。
4、齐洪山为证实自己在工地干活挣的都是月工资，向本院提供了证人王兵、刘柱的证人证言，证实自己月工资5000元。
肇启红、贾明认为证人没有出庭作证，证据不能采信，二人的证言不能证实齐洪山在肇启红工地上的工资情况。原审法院认为该异议成立，对证人王兵、刘柱的证言不予采信。
肇启红为证实自己与齐洪山之间无劳动关系，只是与贾明之间存在承揽关系向法庭提供了如下证据：
1、贾明出具的证实材料1份，证实2011年10月20日肇启红在彰武县章古台镇政府施工。因有部分水暖活要干，肇启红找到贾明让他干。所需材料由肇启红提供，工时费1000元。二人谈好后，贾明说一个人干不了这个活，肇启红说，你愿意找谁就找谁，于是贾明找到齐洪山让他一起干此活，齐洪山表示同意。
齐洪山对该证据没有异议，贾明当庭认可所述属实，原审法院认为该证据来源合法，内容真实、客观，予以采信。
2、肇启红提供的证人代忠生出具的证实材料1份及证人代忠生出庭作证，证实因贾明陪护生病妻子，齐洪山一人不能完成室内暖气管道改造工程，肇启红派代忠生协助齐洪山工作。事发当天中午二人吃饭时均喝两杯白酒（相当于半斤），下午干活时齐洪山坠落受伤，代忠生将齐洪山送至彰武县人民医院。
对该份证据，齐洪山否认自己当天中午喝酒，对其他内容没有异议。齐洪山没有提供相反证据证实自己没有喝酒，代忠生是现场唯一证人，原审法院认为证据来源合法，真实、客观，应予采信。
原审法院认定上述事实的证据还有原、被告、第三人的陈述等证据。
原审法院认为：承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬。被告肇启红将其承包工程的室内暖气管道改造工作发包给第三人贾明，支付1000元报酬。贾明与肇启红达成口头承揽协议后，找到原告齐洪山，二人商定以技术劳务共同完成承揽工作，由肇启红支付定作费用，肇启红与贾明、齐洪山之间形成了承揽关系。贾明与齐洪山以劳务共同完成该承揽工作，分得定作报酬，贾明与齐洪山为合伙关系。肇启红将承揽工作交给没有相应资质的贾明、齐洪山完成，肇启红应当审查而没有履行资质审查义务，对承揽人在完成承揽工作中造成的人身损害应负一定的赔偿责任。合伙人利益共享，风险共担，对于齐洪山在完成工作过程中坠落受到伤害遭受的经济损失，贾明应当与齐洪山共同分担。齐洪山明知自己在高架上作业而忽视安全，在工作前饮酒，酒后作业，对于自己遭受的损失应自行承担相应的责任。本院对齐洪山诉讼请求合理部分，予以支持，对其诉讼肇启红、贾明系雇主，赔偿其全部经济损失的请求不予支持；对肇启红反诉要求齐洪山返还3万元垫付款的请求因无法律依据，不予支持；对贾明不承担赔偿责任的辩解意见因无法律依据，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告（反诉原告）肇启红赔偿原告（反诉被告）齐洪山医疗费39182元、误工费2621元（48.53元×54天）、护理费2839元（69.03元×24天＋78.79元×15天）、住院伙食补助费585元（15元×39天）、器具费205元、鉴定费700元、残疾赔偿金106278元（17713元×20年×30%），共计152410元的20%，即30482元，肇启红已给付30000元，尚应给付482元。
二、第三人贾明赔偿原告（反诉被告）齐洪山经济损失152410元的30%，即45723元。
三、驳回原告（反诉被告）齐洪山的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告肇启红的诉讼请求。
以上一、二项均于本判决生效后十日内履行。
本案案件受理费1410元，由原告（反诉被告）齐洪山负担810元，第三人贾明负担600元，反诉案件受理费600元，由被告肇启红负担。
宣判后，上诉人贾明不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判，理由是：一、原判认定贾明与肇启红之间是承揽关系错误，二人之间的关系应该是雇佣关系。首先，工作受肇启红指派，工钱结算是按完成一定的工作量方式，不符合承揽性质。其次，齐洪山受伤时，上诉人不在场，另一人代忠生受肇启红指派与齐洪山一起工作，如果是承揽，肇启红不能派人。
被上诉人齐洪山辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肇启红辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案从总体上看，被上诉人肇启红与上诉人贾明、齐洪山之间形成的关系符合承揽合同的法律特征，应属承揽合同关系。标的物是暖气管道上移工作。水暖施工中具有一定的危险性，是一项技术性要求比较高的活动。但定作人肇启宏忽视了法律、法规规定，把这样一项要求较为严格的，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任的工作发包给不具有从事电焊和水暖改造资质的人员。违反了先合同义务，存在选任承揽人过失，即应承担缔约过失责任。根据合同法的规定，肇启红应酌情承担赔偿责任。另，定作人的过错责任是一种对承揽人的替代责任，属于特殊的侵权行为的民事责任，即行为人与责任人分离。定作人的责任实行过错责任的归责原则，结合本案的具体情况，肇启红为承揽人提供生产工具，并派遣自己工程队的工作人员协助承揽人工作，而承揽关系中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力亲自完成主要工作任务，定作人一般不直接参与承揽工作，考虑到肇启红对承揽工作的参与程度，原审仅以选任过错认定肇启红承担20%责任比例不合适，应予调整。关于上诉人贾明所应承担的责任问题，因贾明与被上诉人齐洪山属于合伙关系，齐洪山的受伤是因合伙人意志以外的原因导致，故不适用过错责任原则，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任。但受伤合伙人齐洪山为合伙人的共同利益受到损害，贾明作为合伙经营的受益人，给予伤者适当的经济补偿既合情理也符合有关法律规定的精神，本案以20%为宜。至于被上诉人齐洪山，其明知水暖工程具有一定的风险，本身又不具备施工资质，在工作间歇期饮酒且在施工过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，存在过错，故在此方面亦应承担一定责任，对此原审法院确认责任比例合适。综上，原审判决认定的事实基本清楚，适用法律略有不当，应作适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持彰武县人民法院（2013）彰民一初字第305号民事判决第三、四项。
二、撤销彰武县人民法院（2013）彰民一初字第305号民事判决第一、二项。
三、被上诉人肇启红赔偿被上诉人齐洪山医疗费39182元、误工费2621元（48.53元×54天）、护理费2839元（69.03元×24天＋78.79元×15天）、住院伙食补助费585元（15元×39天）、器具费205元、鉴定费700元、残疾赔偿金106278元（17713元×20年×30%），共计152410元的30%，即45723元，肇启红已给付30000元，尚应给付15723元。
四、上诉人贾明赔偿被上诉人齐洪山经济损失152410元的20%，即30482元。
于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费合计4020元，由被上诉人肇启红负担1206元，由被上诉人贾明负担804元，由被上诉人齐洪山负担2010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 吴晓东
代理审判员 苑明珠
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 吴 洁