广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第532号
上诉人（原审原告）兰宇璐，女，汉族。
委托代理人孔静，广东华大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）珠海市财信投资有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人林城波，董事长。
委托代理人唐公立，男，汉族。
委托代理人陈晓辉，女，汉族。
上诉人兰宇璐与上诉人珠海市财信投资有限公司（以下简称财信公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，兰宇璐的诉讼请求：一、判令财信公司向兰宇璐支付逾期交付商品房违约金人民币49949元（备注：违约金=总房款908164元×0.0005×110天。逾期天数计自2015年4月2日至2015年7月20日，共110天）；二、判令财信公司承担诉讼费。
2014年12月27日，双方签订《商品房临时买卖协议》，约定兰宇璐购买财信公司开发的诚丰水晶座2栋603房，建筑面积72.33平方米、套内面积55.09平方米，建筑面积单价每平方米12555.84元，总价908164元（该房产面积以确认为准，房款缴纳以政府有关部门测绘的确权面积为依据，多退少补）；装修标准为住宅以毛坯房交楼；双方认可在签订本协议时，财信公司已取得上述出售项目的预售许可证。第二条第3款约定，签订本协议当日即支付定金2万元，于2015年1月10日前支付总房价30%的首期款（含定金2万元），即275164元；余款635000元由兰宇璐向银行申请按揭贷款，兰宇璐应在本协议签署后三日内与财信公司签署《商品房买卖合同》及附件，并提交相关按揭资料申请按揭贷款，兰宇璐应在本协议签署后30日内办结按揭贷款申请手续，否则兰宇璐应承担逾期付款的违约责任；兰宇璐已详尽阅读并确切理解贷款按揭银行发放按揭贷款的条件，如在本合同签订后30内兰宇璐的按揭申请未能取得银行的批准，则兰宇璐应在期满后7日内付清全部购房款，否则兰宇璐应承担逾期付款的违约责任，若银行降低按揭贷款成数，则兰宇璐应期满后7日内补足首期款完成银行按揭手续，否则兰宇璐应承担逾期付款的违约责任；在财信公司发出付款通知7日内，兰宇璐仍未付清余款或未补足首期完成银行按揭手续，财信公司给予兰宇璐3日的宽限期，宽限期满后，兰宇璐仍未全部履行的，财信公司有权不另行通知随时解除本协议并没收兰宇璐已付定金，因解除买卖协议所产生的一切费用由兰宇璐承担。第三条交付楼房期限约定，财信公司于2015年1月30日前，将该楼宇经主体验收合格的上述商品房交付兰宇璐使用，考虑到楼宇建筑的特殊性，兰宇璐允许财信公司合理延期60日；遇下列特殊原因，除双方双方协商同意解除本协议或变更协议条款外，财信公司可据实予以延期：1、火灾、水灾、风灾、地震等自然灾害及战争等不可抗力因素；2、因政府法规、法令、政策等因素影响；3、由于兰宇璐原因，未能按协议约定履行义务的；4、由于非财信公司所能控制事件发生影响（如因政府部门原因停水、停电）。第四条违约责任第2款约定本协议生效后，若兰宇璐违反本协议第三条约定，未能按期将商品房交付兰宇璐使用，每日须按兰宇璐已付购房款的万分之五向兰宇璐支付违约金，若逾期超过三个月，兰宇璐有权单方面解除本协议并收回已付购房款，要求财信公司承担违约责任并支付违约金；第3款约定合同任何一方因违反合同约定向守约方支付的违约金的总额以总房款的1%为限。
签订上述临时买卖协议后，兰宇璐向财信公司支付全部购房款，财信公司分别于2015年1月11日和2015年3月3日向兰宇璐开具两张金额为273164元和635000元的售房款发票。兰宇璐和财信公司至今未签订正式的商品房买卖合同。兰宇璐于2015年7月22日向财信公司邮寄《通知函》，要求财信公司在不变更财信公司与兰宇璐签订的《诚丰水晶座商品房临时买卖协议》的协议内容的情况下，与兰宇璐签订《商品房买卖合同》。兰宇璐主张财信公司通知签订《商品房买卖合同》时，擅自变更了原买卖协议的内容，将双方约定的交付房产日期变更为2015年7月30日。财信公司在庭审中答复原审法院，如果兰宇璐不同意将交付楼房的期限变更为2015年7月30日，财信公司就不与兰宇璐签订正式的商品房买卖合同。财信公司主张兰宇璐有签订商品房买卖合同的先履行义务，因双方未签订正式的商品房买卖合同，故财信公司未将涉案房屋交付兰宇璐使用。
关于财信公司逾期交付涉案房产造成的损失，兰宇璐主张一直是租房住的，按照交付的时间，早就可以装修入住了，兰宇璐一方面需要租房住，另一方面财信公司没有跟兰宇璐签订正式的合同，兰宇璐的住房公积金没有办法支取用于还房贷，还有兰宇璐花费了许多时间和精力去解决这个事情，《商品房临时买卖协议》中约定的违约金也是兰宇璐损失的一部分。
财信公司于2013年9月27日取得诚丰水晶座公寓的商品房预售许可证。2014年3月27日，诚丰水晶座b栋（财信公司认可为兰宇璐诉请的明珠南路2288号2栋）的主体结构经验收合格。2015年7月9日，财信公司取得诚丰水晶座公寓的《竣工验收备案表》。
原审法院认为，兰宇璐和财信公司签订的《商品房临时买卖协议》是双方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《商品房临时买卖协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且财信公司已经按照协议约定收受兰宇璐全部购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同，双方应恪守履行。本案兰宇璐和财信公司争议的焦点在于财信公司是否逾期交房以及逾期交房违约金的计算标准，原审法院根据已查明的事实依法作出认定。
一、关于财信公司是否逾期交房。根据该协议第三条约定，财信公司于2015年1月30日前，将该楼宇经主体验收合格的上述商品房交付兰宇璐使用，考虑到楼宇建筑的特殊性，兰宇璐允许财信公司合理延期60日，所以财信公司最迟应在2015年3月31日前将涉案商品房交付给兰宇璐使用。财信公司至今未将涉案商品房交付给兰宇璐使用，存在逾期交房的违约事实。
关于财信公司以兰宇璐未与财信公司签订商品房买卖合同为由主张兰宇璐不符合收楼条件的抗辩，原审法院认为双方有意签订正式商品房买卖合同时，财信公司要求将《商品房临时买卖协议》约定的交楼期限2015年1月30日变更为2015年7月30日，兰宇璐不同意变更交楼期限导致双方未签署正式的商品房买卖合同，责任在于财信公司，故对财信公司上述抗辩理由不予采信。关于财信公司主张兰宇璐逾期付款的抗辩，财信公司于2015年3月3日前已收取兰宇璐全部售房款并开具发票，足以证明兰宇璐已履行付款义务，且财信公司开具发票时未向兰宇璐提出异议，本案财信公司再以此为由提出抗辩，原审法院不予采信。
二、关于逾期交房违约金的计算标准。兰宇璐依据《商品房临时买卖协议》第四条第2款约定，每日按兰宇璐已付购房款的万分之五向财信公司主张逾期交房违约金。财信公司根据协议第四条第3款约定主张违约金的总额以总房款的1%为限。原审法院认为，财信公司一直以兰宇璐不签署商品房买卖合同为由不向兰宇璐交付涉案房产，导致兰宇璐损失不断扩大，以协议第四条第3款的约定将违约金总额限为总房款的1%，难以弥补兰宇璐损失。根据兰宇璐的诉讼请求及兰宇璐的损失，原审法院增加财信公司应向兰宇璐支付的违约金，即以总房款908164元为基数，按每日万分之二计算2015年4月2日至2015年7月20日的逾期交房违约金为19979.61元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审判决：财信公司于判决发生法律效力之日起十日内向兰宇璐支付2015年4月2日至2015年7月20日的逾期交房违约金19979.61元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费524元，兰宇璐负担300元，财信公司负担224元。
兰宇璐不服原判，上诉称，财信公司以兰宇璐不同意变更交房日期为由，不与兰宇璐签订正式买卖合同，不同意将房产交付兰宇璐，也不办理房产证，原审庭审中，财信公司称兰宇璐不同意改变交房日期，就不交付房产。若违约金按已付房款总额的1%为限，一方面难以弥补兰宇璐的损失，另一方面财信公司拒绝交房，却不用承担违约责任，显失公平。双方原审开庭时对每日按已付房款的万分之五计付违约金没的异议，因此，财信公司应按此标准支付违约金。请求二审法院：一、撤销原判，改判财信公司支付逾期交房违约金49949元；二、诉讼费由财信公司负担。
针对兰宇璐的上诉，财信公司答辩称：一、财信公司不存在逾期交楼的事实。兰宇璐未与财信公司签订商品房买卖合同，经过财信公司多次通过短信电话书面等形式均无果。据《商品房临时买卖协议》第三条的约定，财信公司是于2015年1月30日前将涉案楼宇通过主体验收合格，交付兰宇璐使用，事实上涉案楼宇早于2014年3月27日通过主体验收。二、兰宇璐存在违约行为，兰宇璐未按《商品房临时买卖协议》约定签订商品房买卖合同，《商品房临时买卖协议》约定协议签订后三日内签署商品房买卖合同，兰宇璐至今未签订。兰宇璐未按《商品房临时买卖协议》的约定按时支付首期款，《商品房临时买卖协议》约定2015年1月10日前支付首期款，但事实上兰宇璐至2015年1月11日才支付。兰宇璐未按约定提交银行按揭申请资料，临时买卖协议约定兰宇璐应于协议签订后30日内办理按揭贷款申请手续，并出具银行的相关证明，即兰宇璐应当于2015年1月26日前办理前述手续。事实上兰宇璐于2015年1月30日才提交相关按揭贷款申请资料，2015年2月12日银行才出具相关证明，兰宇璐未在财信公司交楼前履行临时买卖协议约定的全部义务。根据临时买卖协议第3条第3项约定，由于乙方原因未能按照协议约定履行义务的财信公司可以据实以延期。兰宇璐至2015年2月12日向银行提交按揭贷款资料并获得银行的相关证明，财信公司是不可能在2015年1月30日前向其交付涉案楼宇。三、假若财信公司存在延期交楼的行为，逾期违约金的计算也应以总房款的百分之一为限，详见临时买卖协议第4条第3款的约定。
财信公司亦不服原判，上诉称：一、原审认定财信公司逾期交房是错误的。兰宇璐不符合收楼条件，因为双方未签订商品房买卖合同。据《商品房临时买卖协议》第三条的约定，财信公司是于2015年1月30日前将涉案楼宇通过主体验收合格，交付兰宇璐使用，事实上涉案楼宇早于2014年3月27日通过主体验收。双方签订的临时买卖协议交楼标准是通过主体验收合格，正式买卖合同和临时买卖协议交楼标准不同，交付时间自然也不同，兰宇璐要求以临时买卖协议约定的交付时间签订正式合同的交付时间，于理不合。按交易习惯，兰宇璐应先与财信公司签订商品房买卖合同，根据该合同才能通过银行按揭贷款，但兰宇璐凭借银行工作人员的特殊身份，在未签订正式合同的情况下通过了银行的按揭贷款，这种于情理不合的事实可能导致该按揭贷款被银行撤销。二、假设存在逾期交房行为，原审认定的违约金计算标准也有错误。临时买卖协议第四条第3款约定合同任何一方违约向守约方支付违约金总额以总房款的1%为限，不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效或可撤销的情形，原审法院不应忽略该约定。请求二审法院撤销原判，改判财信公司无须支付延期交房违约金。
针对财信公司的上诉，兰宇璐答辩称，交房时间问题，财信公司在签订临时买卖协议时，应对验收合格时间有预计。签订临时协议时，兰宇璐已经全部履行了购房义务。临时协议中也未约定必须签订了正式合同后才能交付房产。财信公司在正式合同中将交房日期进行了变更，才导致双方未签正式合同，该责任应由财信公司承担。兰宇璐不是按揭银行的员工，财信公司称兰宇璐通过银行工作人员身份进行银行按揭，与事实不符。据了解，该小区的业主也是先申请银行按揭贷款再签订正式合同，这是财信公司与银行达成的协议。银行已经将按揭款交给了财信公司，所以银行不可能撤销按揭贷款。
双方二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《商品房临时买卖协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容并且出卖人按约定收受购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应认定为商品房买卖合同。原审法院对此认定正确。根据《商品房临时买卖协议》第三条的约定，财信公司于2015年1月30日前将该楼宇主体验收合格交付兰宇璐使用，可合理延期60日，原审法院认定财信公司最迟应于2015年3月31日将涉案房屋交付给兰宇璐，认定事实清楚。因财信公司要求将《商品房临时买卖协议》约定的交楼期限变更至2015年7月30日，兰宇璐不同意，导致双方未签订正式文本的商品房买卖合同，财信公司应当承担责任。
关于逾期交房违约金计算标准的问题，兰宇璐主张根据《商品房临时买卖协议》第四条第2款的约定按总房款日万分之五计算，而财信公司则认为应按该协议第四条第3款的约定，将违约金总额限制在总房款的1%。本院认为，《商品房临时买卖协议》是财信公司为了重复使用而预先拟定并打印好，在订立合同时亦未与买房人协商，该协议第四条第3款是格式条款。如果适用临时协议第四条第3款的约定，财信公司应承担的支付逾期交房违约金的责任不会随着其逾期天数的增加而相应加重责任，在一定程度上免除了财信公司逾期交房应承担的违约责任，这显然不利于敦促出卖人尽快履行交房义务，明显违反公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本院认定临时协议的该约定为无效条款。所以，对于财信公司逾期交房违约金的计算标准，应当适用临时协议第四条第2款的约定，兰宇璐的上诉请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。以总房款908164元为基数，按每日万分之五计算自2015年4月2日至同年7月20日的逾期交房违约金为49949元。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1409号民事判决为：珠海市财信投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向兰宇璐支付自2015年4月2日至同年7月20日的逾期交房违约金人民币49949元。
如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费524元，由珠海市财信投资有限公司负担。二审案件受理费，珠海市财信投资有限公司预交299.5元，由其自负；兰宇璐预交549元，由珠海市财信投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 程 敏