湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芦法刑初字第357号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人柯甲某，男，1964年2月13日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，个体户；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月4日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2014年1月1日被该局取保候审，2014年5月26日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2014年12月29日经本院决定被依法执行逮捕，2014年12月31日被本院取保候审；现在家。
辩护人杨立东，湖南湘江律师事务所律师。
被告人张某某，男，1975年1月24日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，个体户；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月5日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2013年12月4日被依法执行逮捕，2014年1月8日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，2014年5月26日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2014年12月26日被本院取保候审；现在家。
辩护人王剑，湖南天隆律师事务所律师。
被告人章某，女，1979年5月4日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，个体户；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月20日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2013年11月27日被该局监视居住，2014年5月26日被株洲市芦淞区人民检察院监视居住，2014年12月26日被本院取保候审；现在家。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉（2014）322号起诉书、株芦检刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人柯甲某、张某某、章某犯非法经营罪，分别于2014年11月26日、2015年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员李叶舟担任审判长，人民陪审员吴月英、夏秋林参加的合议庭，于2015年1月22日依法公开开庭审理了本案，书记员齐玲俐担任法庭记录。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员刘双出庭支持公诉，被告人柯甲某及其辩护人杨立东、被告人张某某及其辩护人王剑、被告人章某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控：2011年上半年，被告人柯甲某在广东省广州市越秀区一德路265-271号德诚综合市场415档经营德富商行，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，于2011年6月至2013年10月，非法经营销售“马坝”“大卫杜夫”等品牌的烟草制品给被告人张某某，得款16万余元。又于2013年1月12日，非法经营销售“七星”“高希坝”“小健”等品牌的烟草制品给许某某（另案处理），得款11870元；被告人张某某在天津市河北区幸福道商业街5区10号经营小亮精品烟具店期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人柯甲某处非法购进烟草制品并予以销售，其中于2012年1月至2013年10月非法经营销售“马坝”“大卫杜夫”等品牌的烟草制品给被告人章某，得款74445元；被告人章某在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人张某某处非法购进74445元烟草制品，并利用其开设的云在堂淘宝店铺，非法销售给阎某某、叶某、钱某等人。
2013年10月18日，公安机关抓获被告人章某，并从其房间内搜出各类烟丝、雪茄等烟草制品，经株洲市芦淞区价格认证中心鉴定，扣押的烟草制品价值人民币189398元。2013年11月5日，被告人张某某被公安机关抓获。2013年12月4日，被告人柯甲某被公安机关抓获。
为证明上述事实，公诉机关提供的证据有：1、户籍资料、破案经过、银行明细等书证；2、证人熊某、叶某等人的证言；3、价格鉴定结论；4、三被告人的供述与辩解；5、搜查、辨认笔录。该院据此认为，被告人柯甲某、张某某、章某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非经营烟草专卖品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人柯甲某、张某某、章某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人柯甲某的辩护人杨立东辩称被告人柯甲某是初犯、认罪态度好，请求从轻处罚。被告人张某某的辩护人王剑辩称被告人张某某自愿认罪，悔罪表现好，能积极退赃，请求从轻处罚。
经审理查明：
被告人柯甲某在广东省广州市越秀区一德路265-271号德诚综合市场415档经营德富商行期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下进行烟草制品销售。其中于2011年6月至2013年10月，销售“马坝”“大卫杜夫”等品牌的烟丝给被告人张某某，得款16万余元；又于2013年1月12日，销售“七星”“高希坝”“小健”等品牌的卷烟给许某某（另案处理），得款11870元。
被告人张某某在天津市河北区幸福道商业街5区10号经营小亮精品烟具店期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人柯甲某处非法购进16万余元烟丝并予以销售。其于2012年1月至2013年10月非法经营销售“马坝”“大卫杜夫”等品牌的烟丝给被告人章某，得款74445元。
被告人章某在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人张某某处非法购进74445元烟草制品，并利用其经营的云在堂淘宝店铺销售给阎某某、叶某等人。
2013年10月18日，公安机关抓获被告人章某，并从其房间内搜出各类烟丝、雪茄等烟草制品。经株洲市芦淞区价格认证中心鉴定，扣押的烟草制品价值人民币189398元。2013年11月5日，被告人张某某被公安机关抓获。2014年12月4日，被告人柯甲某被公安机关抓获。
另经审理查明，被告人柯甲某向公安机关退缴了赃款人民币15万元，被告人张某某向公安机关退缴了赃款1万元。
在本案审理过程中，被告人柯甲某向本院退缴了赃款人民币21870元，被告人张某某向本院退缴了赃款人民币64445元，被告人章某向本院退缴了赃款人民币1万元。本院委托三名被告人居住地的司法行政机关三被告人进行了社区调查评估，司法行政机关经调查，分别建议对三被告人适用社区矫正。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、被告人柯甲某的供述证明：他在广州市越秀区一德路经营德富商行，2011年在没有取得烟草专卖许可证的情况下开始进行烟草批发和零售，并聘请了邹某某帮忙，他从一个姓陈的香港人手上进货，主要批发客户有天津的张某某、大连的许某某等人，他先后使用了柯乙某、郑某某、邹某某等人的名义开设银行账户用于收取购烟款项。（1）2011年6月至2013年10月，张某某在他这里购买了13次“马坝”“大卫杜夫”等品牌的烟丝及烟具，转账付款232238元，其中约有30%是用于购买烟具，70%用于购买烟丝，购买烟丝总价值约16万元：（2）2013年1月12日，许某某在他这里购买了价值11870元的“高希坝”等品牌的卷烟，他通过物流的方式发货到大连，收货人写的李某，当月16号货到大连之后，许某某因自己的店铺被查，要求他通知物流公司将收货人改为了高某某；
2、被告人张某某的供述证明：（1）他在天津市幸福道商业街经营小亮精品烟具店，从没有取得过烟草专卖许可证，2011年他在广州认识了柯甲某，此后开始从柯甲某的店里购买烟丝用于销售，2011年6月至2013年10月，他先后13次购买了约22万元的烟丝及烟斗，每次都是通过银行转账付款，其中有大约16万元是用于购买烟丝的；（2）他加入了一个叫“中国烟斗协会”的QQ群，每次新进了烟丝之后，他就用名为“thatsmoking”的QQ号在群里发布消息，群里有一个名为“烟斗语茶”的人经常向他购买烟丝，2012年1月至2013年10月，“烟斗语茶”共计在他这里购买了10次烟丝，并通过银行转账付款74445元，他每次都是收款后发货，发货地址一般都是湖南省株洲市七一路中旺锦安城A2404，收货人是李某某或章某；
3、被告人章某的供述、居民死亡医学证明书证明：（1）她丈夫李某某在淘宝上开了一家名为云在堂的淘宝店用于销售茶叶和烟草、烟具，淘宝ID和QQ名字均为“烟斗语茶”，2011年3月她丈夫去世后她接手经营该店铺，办公地址在株洲市七一路中旺锦安城A2404。2012年1月至2013年10月，她使用“烟斗语茶”的QQ号与“thatsmoking”联系，先后10次向其进购价值74445元的烟丝，每次都是她向名为“张某某”的账户转账，对方再将烟丝快递至中旺锦安城的办公地点，她购买烟丝后用于销售，销售对象有阎某某、叶某等人；（2）她的办公地点被搜出大量烟草，其中有些是她自己进购的，有些是他丈夫留下来的，还有价值约7万元的烟草是她朋友熊某、邓某、肖某、钱某某等人存放在此的；
4、证人熊某、邓某、肖某、钱某某的证言证明：他们都是李某某或章某的朋友，他们知道章某是卖烟丝的，各自都在烟丝存放在章某处，价值共计7万余元；
5、证人叶某、阎某某、钱某、程某、管某某、王某等人的证言、淘宝订单信息证明：他们均于2011年4月至2013年期间在淘宝云在堂店铺购买过进口烟丝，购买烟丝价值总计约26000元；
6、证人许某某的证言、发货单、货物清单证明：2013年1月12日他在柯甲某那里购买了一批价值11870元的“高希坝”等品牌的卷烟，因为曾经被查处过货物，他要柯甲某发货时收货人写李某的名字，他并不认识李某，只是捡到了李某的身份证。次日，他的店铺被查处，他担心在途的卷烟再被查，于是打电话要柯甲某通知物流公司将收货人改为他的亲戚高某某，高某某实际没有参与过经营烟草；
7、证人李某的证言证明：他不认识许某某，他的身份证于2012年5月丢失；
8、证人邹某某的证言证明：她在柯甲某的商行里帮忙，商行有销售烟草的行为，柯甲某还用她的身份信息办理了一张工商银行卡用于收取货款；
9、证人柯乙某的证言证明：他是柯甲某的亲戚，柯甲某曾用他的身份证在工商银行办理了一张银行卡，他没有使用过，也没有因此获利；
10、银行流水证明：被告人张某某向被告人柯甲某使用的柯乙某、郑某某账户转账共计232238，被告人章某向被告人张某某账户转账74445元；
11、辨认笔录证明：许某某辨认出销售卷烟给他的是柯甲某；张某某辨认出销售烟丝给他的是柯甲某；
12、破案经过、抓获经过证明：三被告人到案经过及本案侦破过程；
13、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、价格鉴定结论书证明：公安机关从被告人章某处扣押的烟草制品价值人民币189398元；被告人柯甲某、张某某退缴赃款及被公安机关分别扣押的情况；
14、抽样取证物品清单、湖南省烟草质量监督监测站出具的证明材料、卷烟鉴别检验报告证明：经对从被告人章某处扣押的烟草制品取样检测，结果均为烟丝；经对从许某某处扣押的烟草制品取样检测，结果均为卷烟；
15、湖南省株洲市烟草专卖局出具的证明材料、天津市区第二烟草专卖局出具的证明材料、广东省烟草专卖局复函证明：被告人章某、张某某、柯甲某均没有办理过烟草专卖许可证；
16、人口信息材料证明：三被告人的基本身份信息，三被告人均已年满十八岁周岁，具有完全刑事责任能力；
17、社会调查评估意见书证明：司法行政机关的调查评估意见。
上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
本院认为，被告人柯甲某、张某某、章某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。被告人柯甲某、张某某、章某到案后均能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人均能积极退赃，且当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其居住地司法行政机关亦同意对其适用社区矫正，依法可以对其宣告缓刑。对从被告人章某处扣押的烟草依法应当予以没收；对三被告人退缴的赃款（供犯罪所用的财物）应当依法予以追缴，上缴国库。被告人柯甲某的辩护人杨立东提出被告人柯甲某是初犯、认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；被告人张某某的辩护人王剑提出被告人张某某自愿认罪，悔罪表现好且能积极退赃，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，根据被告人柯甲某、张某某、章某的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，对被告人柯甲某、张某某、章某均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人柯甲某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人柯甲某应自裁判文书生效之日起，于十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接收社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人张某某应自裁判文书生效之日起，于十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接收社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
三、被告人章某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人章某应自裁判文书生效之日起，于十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接收社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
四、对公安机关从被告人章某处扣押的烟草制品（价值人民币十八万九千三百九十八元）依法予以没收；对被告人柯甲某退缴的赃款人民币十七万一千八百七十元、被告人张某某退缴的赃款人民币七万四千四百四十五元、被告人章某退缴的赃款人民币一万元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李叶舟
人民陪审员 吴月英
人民陪审员 夏秋林
二〇一五年二月十一日
书 记 员 齐玲俐
附：判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。