贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第676号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司。地址：贵州省都匀市龙山大道德达广场*楼。
负责人兰红兵，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）杨通国，男。
委托代理人张启胜，兴黔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王大忠，男。
被上诉人（原审被告）都匀市圣杰运输有限公司。地址：都匀市龙山大道体育馆旁。
法定代表人郭庆，系该公司总经理。
原审被告谢本佐，男，苗族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司与被上诉人杨通国、王大忠、都匀市圣杰运输有限公司和原审被告谢本佐机动车交通事故责任纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第363号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月30日，被告王大忠驾驶无牌号大型自卸货车在凯里市梭草坡路口处，与原告驾驶的二轮摩托车相碰，造成两车受损，原告受伤的交通事故。根据凯里市公安局交通警察大队第2014SJ008-01号《道路交通事故认定书》认定，被告王大忠驾驶车辆转弯未让直行车先行，是造成此次事故的直接原因，承担此次事故的全部责任，杨通国无责任。2014年3月30日，原告受伤后在黔东南州人民医院住院治疗100天，所产生的医疗费已由被告方全部支付。2014年10月28日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出法临鉴（残）字（2014）329号鉴定意见书，评定原告杨通国因交通事故受伤构成十级伤残。产生鉴定及检查费730元。另查明，被告王大忠驾驶的无牌号大型自卸货车系被告谢本佐所有，二被告系雇佣关系。该车挂靠于被告都匀圣杰公司经营，在被告太平洋财保黔南公司投保了交强险和商业三者险50万元。再查明，原告杨通国的户籍登记地为农村，但原告一家自2003年6月26日至今一直在城镇居住生活。
2015年1月23日，原告杨通国起诉至法院，请求：一、判决被告赔偿原告损失伤残补助费41334.14元（20667.02元×20年×10%）；误工费用30561元（37448元÷12个月÷21.75天×213天）；护理费14347.89元（37448元÷12个月÷21.75天×100天）；住院生活及营养补助费6000元（每天按100元计算）；鉴定费600元；鉴定检查费130元；摩托车损坏双方评估价1500元，共计94473元。
原审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民的生命健康权，依法应承担民事赔偿责任。造成原告杨通国受伤的原因是交通事故，经交警部门认定被告王大忠承担交通事故的全部责任。故被告王大忠应承担交通事故侵权赔偿责任。鉴于被告王大忠与被告谢本佐系雇佣关系，被告谢本佐与被告都匀圣杰公司系挂靠关系，而被告王大忠承担交通事故的全部责任视为其在从事雇佣活动中存在重大过失，因此，被告王大忠、谢本佐、都匀圣杰公司应对王大忠的交通事故侵权行为承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。而《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分按照下列规定承担赔偿责任……”。鉴于被告王大忠驾驶肇事的车辆投有交强险和商业三者险50万元，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的“同时投交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案原告的损失由被告太平洋财保黔南公司在交强险限额赔偿后，不足的部分由商业三者险限额赔偿，仍不足的，由被告王大忠，谢本佐、都匀圣杰公司连带赔偿。原告的诉讼请求中，伤残补助费41334.14元（20667.02元×20年×10%），计算正确，予以支持；误工费用30561元（37448元÷12个月÷21.75天×213天），因原告无固定职业，从事零工，其务工标准可参照从业人员平均工资标准计赔，其计赔标准正确，且结合原告的伤情可视为其持续误工至定残日，但计算数据有误，法院更正为22275.11元（37448元÷12个月÷21.75天×213天即7个月零3天）予以支持；护理费14347.89元（37448元÷12个月÷21.75天×100天），计赔标准应以其他服务业的平均工资标准计算，法院更正为8137.38元（28224元÷12个月÷21.75天×100天即3个月零10天）予以支持；住院生活及营养补助费6000元（每天按30元计算），住院伙食补助费按法律规定以3000元（100天×30元）予以支持，营养费结合医疗机构的意见酌情支持1000元；鉴定费600元，有证据证实，予以支持；鉴定检查费130元，有证据证实，予以支持；摩托车损坏双方评估价1500元，因原告摩托车未有实际修复，不予支持，原告可待车辆修复后另行主张权利。综上，原告的损失共计误工费22275.11元＋护理费8137.38元＋残疾赔偿金41334.14元＋住院伙食补助费3000元＋营养费1000元＋鉴定费600元＋鉴定检查费130元＝76476.63元，该数额在交强险及商业三者险限额之内，由被告太平洋财保黔南公司直接向原告赔偿。原告认为肇事车辆挂靠在圣杰公司，车辆所有人为谢本佐，王大忠与谢本佐是雇佣关系，所以三被告对原告的损失应当承担连带责任，但原告的损失在保险范围内应当由保险公司赔偿的意见符合法律规定，予以采纳；认为原告的各项请求符合法律规定，因予以支持的意见部分正确，予以部分采纳。被告王大忠、谢本佐、都匀圣杰公司认为原告的损失应由保险公司赔偿的意见符合法律规定，予以采纳。被告太平洋财保黔南公司认为原告的残疾赔偿金应当参照农村标准来计算的意见不符合法律规定，因为在案证据能证明原告在交通事故发生前已在城镇居住一年以上，其计赔标准应参照城镇居民的标准计算；认为误工费的计算过高、误工天数按照住院天数100天计算、护理费应参照服务行业标准、营养费由于没有在伤残鉴定及出院小节中注明，不应当得到支持、鉴定费不属于保险公司的赔偿范围、原告提出的摩托车受损，因原告没有提供我公司的定损证明，所以不认可的意见部分正确，予以部分采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨通国赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定及检查费等共计76476.63元。二、驳回原告杨通国的其他诉讼请求。案件受理费2160元，减半收取1080元，由中国太平产财产保险股份有限公司黔南中心支公司负担800元，原告杨通国负担280元。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担57846.23元，上诉人不服的金额为18630元。
理由：1、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人杨通国误工期限、标准错误，护理费标准错误。一审法院认定被上诉人杨通国受伤休息误工时间计算至定残前一日是严重错误，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”之规定，其中“可以”计算至定残前一天的前提是建立在有医疗机构出具的证明来确定的，本案中被上诉人并未举证伤残持续误工213天。对于《解释》中的误工费规定不应该断章取义，公安部2004年11月19日颁布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则10.2.20条明确跖趾骨骨折误工数为90日，被上诉人经医院诊断伤情为右侧远端第二远侧趾间关节脱位，远未达到骨折程度，一审法院认定213天误工实在离谱至极。2、一审法院按21.75天／月行业日平均工资计算误工费、护理费错误。应按365天／年计算出日平均工资，即杨通国误工费为37448／年÷365天≈102元／日，最高计算100日，为10260元。护理费计算为28224元／年÷365天×100天＝7732.6元。请二审依法改判。
被上诉人杨通国二审中答辩称：一审法院判决误工费期限和标准、护理费标准正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王大忠、都匀市圣杰运输有限公司、原审被告谢本佐二审中未作出答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审期间当事人未提交证据材料。
本院认为：1、对上诉人提出的杨通国误工期间为213天属错误的问题。本院经审理查明，2014年3月30日，被上诉人杨通国因本案车祸受伤后在黔东南州人民医院住院，2014年7月8日出院。2014年10月28日被上诉人杨通国在黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作伤残鉴定，鉴定意见书认定，杨通国因交通事故受伤构成十级伤残。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”之规定，本案杨通国没有恶意延长住院或定残的情形，其构成伤残，误工时间计算至定残前一天，符合上述解释的规定，故杨通国误工期间为213天，合情合理合法，本院予以认定，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
2、对误工费和护理费一审法院按21.75天／月计算是否正确的问题。经审理认为，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，以21.75天／月计算，是扣出休息日和节假日的，因一审法院没有扣出受害人杨通国误工期间、护理期间相应的休息日和节假日，故一审法院计算错误，应依法改判杨通国的误工费为：37448元／年÷365天×213天=21853.22元，护理费为：28224元／年÷365天×100天=7732.6元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第363号民事判决。
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨通国赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定及检查费等共计75649.96元。
三、驳回被上诉人杨通国的其他诉讼请求。
一审案件受理费1080元，二审案件受理费266元，共计1346元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司负担1000元，由被上诉人杨通国负担346元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 刘 琴
二〇一五年七月三十一日
书记员 李维君