江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1090号
上诉人（原审原告、反诉原审被告）李明刚。
上诉人（原审原告、反诉原审被告）李贤中。
上诉人（原审原告、反诉原审被告）李明文。
委托代理人王伟，江苏狮山律师事务所律师。（代理上述三上诉人）
委托代理人孙正彤，江苏吴鼎律师事务所律师。（代理上述三上诉人）
被上诉人（原审被告、反诉原审原告）苏州市明匠装饰工程有限公司。
委托代理人张皓然，江苏拙正律师事务所律师。
上诉人李明刚、李贤中、李明文因与被上诉人苏州市明匠装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月14日，李明刚、李贤中、李明文（甲方）作为发包人与苏州市明匠装饰工程有限公司（乙方）作为承包人签订了《建筑装饰工程合同》并附有合同附件，合同约定：装饰工程名称为渝川会所；承包方式为包工、包料；工程期限为90天，自2011年3月15日起至2011年6月15日止；合同价款及付款方式：合同总价为185万元，付款方式详见附件；该合同还约定了其他条款。合同附件约定：本工程内部装修合同一口价为人民币壹佰捌拾伍万元（不含税价），工程竣工不再审计决算，不含移动家具；本合同价含以下项目：一、吊顶、墙立面、卫生间、洁具、消防、水电、隔离、灯具；二、大厅、通道装修风格按照效果图施工，包厢按照后期每间效果图施工，施工以甲方签字确认效果图为准；三、付款方式：1、为开工支付30%；2、2011年5月10日付进度款30%；3、工程交接每个月付10%，分四个月付清余款。2011年5月4日，李明刚、李明文、李贤中（甲方）与苏州市明匠装饰工程有限公司（乙方）又签订了《补充协议》一份，该协议约定：一、乙方承诺于2011年6月15日前完成装修工程，如逾期竣工，按原合同约定每天按工程总价款千分之二向甲方支付违约金，逾期超过30天后，违约金按每天一万元计算。二、乙方承诺于2011年7月15日前为甲方办出消防验收合格证（即消防验收手续），如逾期办出，其应向甲方承担违约责任（乙方应于2011年5月20日前书面告知甲方，在乙方为甲方办理消防验收合格证过程中，甲方应提交的相关手续清单，如因甲方未根据乙方要求提交相关手续，而未能及时办出消防验收合格证，乙方不负逾期责任），违约金按每天一万元计算。上述第一条、第二条的违约金不重复计算。三、原合同附件第三条约定的付款方式变更如下：1、开工支付30%（已经支付）。2、甲方于签订本协议当日向乙方支付十万元，在乙方提交工程进度表并经甲方认可后，甲方根据进度于2011年5月20日支付二十七万元。3、甲方根据进度，于2011年5月30日支付工程款的10%即十八点五万元。4、甲方于取得消防验收合格证次日向乙方支付工程总价款的5%，一个月内再支付工程总价款的5%。5、其后分三个月，每月支付工程总价款的10%（最后一次所付款项中的五万元为本会所的消费卡）。四、甲方逾期支付工程款的，按未付工程款的千分之二每天向乙方支付违约金，超过30天后，甲方按未付工程价款的千分之六每天向乙方支付违约金。五、如出现工程质量问题，乙方应于接到甲方通知后24小时内维修。双方当事人在签订《建筑装饰工程合同》前，苏州市明匠装饰工程有限公司于2011年3月初已实际开工。因装饰工程产生矛盾，双方经多次协商未果。李明刚、李贤中、李明文曾于2012年2月7日诉至法院，后又撤回起诉，现再次诉讼来院。
另查明，根据《建筑装饰工程合同》及合同附件约定，该装饰工程固定总价为185万元，另李明刚、李贤中、李明文确认增加材料及施工费用计17000元，合计工程总价1867000元。双方确认：已支付的装修工程款共计人民币1630616元。具体付款时间为：1、2011年3月15日、5月21日、6月2日、6月29日、7月4日、8月3日、9月17日、11月15日分别支付装修工程款各为55万元、35万元、10万元、5万元、5万元、3万元、5万元、3万元，共计121万元；2、经苏州市相城区人民政府北桥街道人民调解委员会调解后，于2011年12月27日、2012年1月4日、1月10日、1月16日垫付农民工工资各为10万元，共计40万元；3、2011年6月28日为苏州市明匠装饰工程有限公司垫付材料款20616元。
再查明，双方在《建筑装饰工程合同》中约定的装饰工程名称为渝川会所，系李明刚、李贤中、李明文共同投资兴办的，后向苏州市文化广电新闻出版局、苏州市公安消防局申报时的企业名称为苏州渝川会娱乐有限公司（以下简称渝川会公司），该公司于2011年9月12日经苏州市公安消防部门验收合格，于2011年10月12日取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，并于同年10月18日投入使用。
以上事实，有苏州市明匠装饰工程有限公司的企业法人营业执照、《建筑装饰工程合同》、补充协议、收据、收条、银行交易明细对帐单、收款收据、北桥劳动保障所出具的收条、人民调解协议书、民事裁定书、工程竣工验收单、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》及当事人陈述等证据证实，原审法院予以认定。
双方争议的焦点：
一、关于装饰工程是否进行竣工验收的认定。
李明刚、李贤中、李明文认为，根据《建筑装饰工程合同》及补充协议的规定，苏州市明匠装饰工程有限公司应于2011年6月15日竣工，但其未在规定期限内完工，还有部分工程至今没有做。至于苏州市明匠装饰工程有限公司提供的工程竣工验收单，当时只是为了早点办理消防合格证才签字的，实际上工程并未竣工，且从其法定代表人吴建明于2011年10月13日出具保证书的内容也能证实当时工程未完工。故本案所涉装饰工程双方并没有办理工程竣工验收手续，也没有办理该装饰工程的交付手续。
苏州市明匠装饰工程有限公司认为，双方已于2011年8月19日办理了工程竣工验收手续，李明刚也签字确认。该工程如果没有竣工是不能办理消防合格证的，现该工程已经消防部门验收合格，也证明该工程已经竣工验收，并提供工程竣工验收单、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》予以证实。
原审法院认为，根据苏州市明匠装饰工程有限公司提供的工程竣工验收单的内容看，苏州市北桥镇渝川会娱乐总汇工程项目已验收交工，具体验收交付的时间为2011年8月19日，且李明刚作为建设方在该验收单上签字确认，故原审法院认定该装饰工程于2011年8月19日竣工验收并交付使用。至于李明刚、李贤中、李明文认为，李明刚在该验收单签字只是为了早点办理消防合格证，而事实上该工程还未竣工，吴建明出具的保证书也可以证实，但其提供的保证书并不能证实该工程未竣工的事实，其也未能提供其他证据证实，故对李明刚、李贤中、李明文的辩解意见不予采纳。
二、关于装饰工程中是否增加工程量的认定。
苏州市明匠装饰工程有限公司认为，其在该装饰工程施工过程中，应建设方要求在约定的工程项目外，还增加了部分装饰工程项目，并按时完工，有其提供的项目增加单、工程决算表予以证实，且李明刚于2011年10月13日在该工程决算表上签字，故要求支付增加的工程款211408.4元。
李明刚、李贤中、李明文认为，其认可项目增加单上的费用合计17000元。事实上，该装饰工程的项目是按照双方合同约定工程施工的，其并未要求增加工程项目，苏州市明匠装饰工程有限公司是按照双方确认的效果图施工的，实际上只有减少工程量，按合同约定新风设备没有安装，故在总的工程款中应当扣除。
原审法院认为，从苏州市明匠装饰工程有限公司提供的建筑装饰工程合同看，该合同中对工程变更作了明确约定，即工程施工过程中，甲方（建设方）提出修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方（施工方）或设计单位联系，并签订书面变更协议后，方能进行该项目的施工。本案中，其虽提供了工程决算表及项目增加单来证明该工程增加了工程量，且李明刚也在该决算表上签了字，但该工程决算表中增加项目名称与合同附件中约定的工程项目名称基本相同，且根据合同约定，其既未提供书面变更协议，又未提供增加项目的相关签证单，仅凭上述证据并不能证明该决算表中增加项目的全部事实，另李明刚、李贤中、李明文仅对二份项目增加单上增加的工程价款17000元予以认可，其他均不予认可，而苏州市明匠装饰工程有限公司也未提供其他证据证实，故对其该主张不予支持。根据双方确认的项目增加单，原审法院认定该工程增加项目的工程价款为17000元。至于李明刚、李贤中、李明文主张合同约定的新风设备并没有安装，故该新风设备的价款应在总工程款中扣除，根据工程竣工验收单，该工程双方已验收交工，双方并未涉及到新风设备未安装的事实，且李明刚、李贤中、李明文已实际使用装修的房屋，故对其相关辩解意见不予采纳。
三、关于违约责任的认定，以及违约金数额的认定。
李明刚、李贤中、李明文认为，根据《建筑装饰工程合同》及补充协议约定，该装饰工程应于2011年6月15日竣工，且苏州市明匠装饰工程有限公司承诺于同年7月15日前办出消防验收合格证，但由于未能按期竣工，消防验收合格证也在2011年10月12日才办理好，故苏州市明匠装饰工程有限公司存在违约，应当承担违约责任，故主张违约金1011000元（自2011年6月16日起至2011年7月15日止，按工程总价款2‰计算；自2011年7月16日起至2011年10月12日止，按每天10000元计算）。
苏州市明匠装饰工程有限公司认为，该装饰工程增加了工程量造成工程延期，且工程款又逾期支付，故该工程至2011年8月19日才竣工，建设方存在违约，按照补充协议约定，其应当按照双方的约定支付违约金，故提起反诉，要求支付逾期付款的违约金（按逾期付款本金481408元为标准，自2011年12月25日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率5.85%的四倍计算）。
原审法院认为，根据双方在《建筑装饰工程合同》及补充协议中的约定，该装饰工程应于2011年6月15日前竣工，但事实上苏州市明匠装饰工程有限公司于2011年8月19日才竣工，双方办理了工程竣工验收的交付手续。苏州市明匠装饰工程有限公司未按约履行合同义务，构成违约，应依法承担违约责任，故李明刚、李贤中、李明文要求支付逾期竣工违约金的主张，应予支持。苏州市明匠装饰工程有限公司认为其未按期竣工是因装修中增加工程项目以及未按时支付工程款所致，但并未提供证据证实增加工程项目的事实，且从补充协议约定的付款方式看，虽双方约定按进度付款，但该约定的具体进度不明确，也无证据证实工程到何进度应当付款，事实上该工程延期二个多月竣工，说明施工方未按约完成工程进度，违约在先；另从工程款支付情况来看，2011年8月19日竣工前已支付的工程款为113万元，而补充协议约定在取得消防验收合格证前应付工程款为111万元，这说明建设方在装修竣工前基本上按约支付了工程款，故对苏州市明匠装饰工程有限公司的辩解意见不予采纳。关于逾期办出消防验收合格证（即消防验收手续）是否构成违约的认定，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。（二）……。”该规定明确申请办理消防验收手续的义务人应为建设单位。而本案中，虽苏州市明匠装饰工程有限公司在补充协议中承诺办出消防验收合格证，逾期则承担违约责任，但申请办理消防验收手续的义务人应为渝川会所，该协议中只约定苏州市明匠装饰工程有限公司应承担的义务，未约定其享有的权利，双方之间的权利义务不对等，显失公平；另从苏州市明匠装饰工程有限公司的承诺行为看，该承诺实质上是一种委托代办行为，双方存在委托与被委托关系，且补充协议中也约定，如因建设方未根据要求提交相关手续而未能及时办出消防验收合格证的，不负逾期责任，庭审中李明刚、李贤中、李明文也未提供证据证明由于对方原因导致逾期办理消防验收的事实，故对其主张的工程逾期消防验收的违约责任，不予支持。关于违约金数额的认定，李明刚、李贤中、李明文主张逾期竣工按工程总价款的2‰支付违约金，虽双方在合同及补充协议中有约定，但该约定的违约金过高，苏州市明匠装饰工程有限公司也要求调整，逾期竣工虽致李明刚、李贤中、李明文无法正常开业，其客观上确有损失，但庭审中其未能提供相应的证据证明其实际损失，对此，结合合同的履行情况、过错程度、以及实际损失程度等综合因素，原审法院对逾期竣工的违约金酌情调整为按银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2011年6月16日起至2011年8月19日止，按工程总价185万元计算，计违约金为26126元（取整数）。
四、关于工程价款的认定，以及李明刚、李贤中、李明文是否存在违约，如违约，是否承担违约责任。
苏州市明匠装饰工程有限公司认为，根据《建筑装饰工程合同》及其附件约定，该装饰工程为固定价格，计185万元，装修中增加工程项目后，增加工程款为211408.4元，两项合计为2061408.4元，扣除已付工程款1630616元，尚欠工程款430792.4元未付，现苏州市明匠装饰工程有限公司主张逾期付款的违约金（按逾期付款本金430792元标准，自2011年12月25日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率5.85%的四倍计算）。
李明刚、李贤中、李明文认为，其未付工程款是因苏州市明匠装饰工程有限公司未完工所致，且没有按照要求安装新风设备，还存在延期竣工及延期办理消防合格证的行为，故双方对工程款至今未进行结算。
原审法院认为，根据补充协议第四条约定，逾期支付工程款的，按未付工程款的2‰每天支付违约金，超过30天后，按未付工程款的6‰每天支付违约金。而本案中，根据合同及附件约定，该装饰工程固定价格为185万元，李明刚、李贤中、李明文确认装修中增加材料及施工费用计17000元，上述合计工程款为1867000元，双方确认已支付的工程款为1630616元，苏州市明匠装饰工程有限公司认为增加工程款，但其未提供证据证实，李明刚、李贤中、李明文主张对方未按约完成装修工程，也未提供证据证实，故原审法院认定欠付工程款为236384元。根据补充协议约定，李明刚、李贤中、李明文应在取得消防验收合格证次日支付工程总价款的5%，一个月内再支付工程总价款的5%，余款分三个月付清，其未按约支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。现苏州市明匠装饰工程有限公司自愿调整为按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，自2011年12月24日起算至判决确定之日止，其主张的违约金过高，对方也要求调整，故原审法院酌情调整为按中国人民银行同期贷款基准年利率的1.3倍计算未履行工程款236384元的违约金。
一审中李明刚、李贤中、李明文的诉讼请求：要求苏州市明匠装饰工程有限公司支付逾期违约金1011000元。一审中苏州市明匠装饰工程有限公司的反诉请求：要求李明刚、李贤中、李明文支付剩余工程款481408元并支付逾期付款的违约金52776元（按银行同期贷款利率四倍，自2011年12月25日起暂算至2012年6月13日，最终算至判决确定的支付之日）。
原审法院认为：双方当事人签订的《建筑装饰工程合同》及补充协议为其真实意思的表示，合法有效，双方应当按约履行义务。本案中，苏州市明匠装饰工程有限公司未按约完成装修工程，构成违约，应当承担违约责任，故李明刚、李贤中、李明文要求支付违约金的主张，应予支持，但因双方约定的违约金过高，故酌情调整为按银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2011年6月16日起至2011年8月19日止，按工程总价185万元计算，计违约金为26126元。本案中，苏州市明匠装饰工程有限公司已经将该装饰工程竣工并交付，涉案工程于2011年10月18日实际使用，李明刚、李贤中、李明文未按约支付尚余工程款236384元，构成违约，其应承担相应的违约责任。李明刚、李贤中、李明文应支付尚余工程款及逾期支付工程款的违约金（自2011年12月24日起至判决确定之日止，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、苏州市明匠装饰工程有限公司应支付李明刚、李贤中、李明文违约金人民币26126元。
二、李明刚、李贤中、李明文应支付苏州市明匠装饰工程有限公司工程款236384元，并支付逾期付款的违约金（按工程款236384元，从2011年12月24日开始截止本判决确定的给付期限的最后一日止，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算）。
上述第一、二项相抵，李明刚、李贤中、李明文应支付苏州市明匠装饰工程有限公司工程款210258元，并支付逾期付款的违约金（按工程款236384元，从2011年12月24日开始截止本判决确定的给付期限的最后一日止，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算），于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费计人民币13899元，反诉案件受理费计人民币9622元，合计人民币23521元，由李明刚、李贤中、李明文负担18121元，由苏州市明匠装饰工程有限公司负担5400元（上述费用中，苏州市明匠装饰工程有限公司已自愿垫付9622元，扣除其承担部分，余款不再退还，由李明刚、李贤中、李明文于本判决生效之日起十日内直接支付苏州市明匠装饰工程有限公司人民币4222元）。
上诉人李明刚、李贤中、李明文不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、苏州市明匠装饰工程有限公司直到2011年10月13日尚在承诺维修和安装未完工的项目，时至今日该工程的新风系统仍未安装，因此原审判决认定工程的竣工日期为2011年8月19日是错误的。双方在补充协议中约定由苏州市明匠装饰工程有限公司在2011年7月15日前办出消防验收合格证，逾期办理则需承担违约责任。苏州市明匠装饰工程有限公司直到2011年10月12日才办好相关手续，原审判决以约定条款“显失公平”为由，未支持我方关于违约金的诉请不当，违背了契约精神。2、我方为该项目投资数百万元，庭审中已经提交了实际损失的证据，原审判决仅仅按照工程总额为基数，认定违约金26126元明显过低。综上，原审判决认定事实不清，且适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或者将本案发回重审。
被上诉人苏州市明匠装饰工程有限公司辩称：本案中我方的义务仅限于依照合同约定进行施工，并将符合消防验收规定的施工成果交付给发包方。其余观点我方认为原审判决并无不当。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：苏州市明匠装饰工程有限公司是否存在违约行为，以及违约责任应当如何确定？
本院认为：本案中双方当事人签订的《建筑装饰工程合同》及补充协议合法有效，合同双方均应当遵循诚实信用的原则，行使合同权利，履行合同义务。一方不履行或者不适当履行合同义务的，即属违约行为，应当向对方承担相应的违约责任。关于涉案工程的实际竣工日期，双方当事人签订的工程竣工验收单载明该工程项目于2011年8月19日验收交工，李明刚、李贤中、李明文二审中主张实际竣工日期与工程竣工验收单不符，但是未能提供足以推翻的相反证据，诉讼中其也未能就此作出合理解释，故本院依法不予采信。消防验收合格的时间虽然确实晚于双方约定的日期，但是法律规定申请办理消防验收的主体为建设单位，况且即使双方约定相关手续由施工方代办，建设单位也应当履行必要的协助义务，而本案中上诉方并未提供证据证明消防验收迟延的责任完全在施工方，故李明刚、李贤中、李明文以此来主张违约金，依据并不充分，原审判决不予支持并无不当。双方当事人在合同中对逾期竣工违约金有明确的约定，但是约定的违约金过分高于造成的实际损失，苏州市明匠装饰工程有限公司在诉讼中也明确要求降低，原审法院综合考虑损失情况、合同履行、当事人过错等因素，酌情按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的1.3倍计算违约金符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23521元，由上诉人李明刚、李贤中、李明文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈闵悦