山西省方山县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋1128刑再40号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
再审被告人张xx，男。被告人张xx因涉嫌盗窃被抓获后，于2014年4月11日被临时羁押于重庆市开县看守所，于4月17日被方山县公安局刑事拘留转押于临县看守所。同年5月23日经方山县人民检察院批准被逮捕。2014年12月16日被释放。2015年4月17日我院决定逮捕，同年8月11日被执行逮捕，现羁押于方山县看守所。
辩护人雷xx，湖北联帮律师事务所律师。
方山县人民检察院以方检刑诉（2014）31号起诉书指控被告人张xx犯盗窃罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院于2014年11月18日作出（2014）方刑初字第47号刑事判决。判决生效后，本院认为量刑较轻，于2015年4月17日作出（2015）方刑监字第1号刑事裁定，裁定再审本案。2015年9月21日，我院经再审作出（2015）方刑再字第1号刑事判决，认定再审被告人张xx犯诈骗罪判处有期徒刑三年、并处罚金5000元。判后方山县人民检察院提起了抗诉、再审被告人张xx提起了上诉。吕梁市中级人民法院以（2016）晋11刑终33号裁定发回我院重新再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平出席了法庭，被告人张xx及其辩护人雷xx到庭参加了诉讼。合议庭评议后经院审判委员会讨论现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月间，方山县xx镇信源石料厂管理车队的黄xx提出要买被告人张xx在石料厂干活的一辆车牌号为鄂F337**货车和一辆红色斯太尔无牌货车。经过电话讨价还价以23万元成交，由罗xx、吕xx购得上述两辆货车，同时约定春节过后办理车辆过户手续。2013年7月22日，买方汇给被告人张xx购车款23万元。之后，鄂F337**货车司机任xx按照被告人张xx的指示将车辆、行车证及车钥匙交给了罗xx等人，之后该两辆货车继续在上述石料厂干活。2014年1月27日，被告人张xx补办了鄂F337**货车的行车证。当月29日（农历腊月二十九日）早晨，被告人张xx找人从湖北来到石料厂，以去修车之名骗取石料厂看门人的信任将已出卖的鄂F337**货车从石料厂院内开到湖北老家。2014年3月，吕xx等人发现鄂F337**货车不在厂区，经与看厂人员询问得知，该车被原车主张xx开走。随后，黄xx、罗xx、吕xx与被告人张xx先后进行了电话联系。被告人张xx告知他们车是自己开走的，其开走的是自己的车，并称该车从来没有出卖过。罗xx等人追要车辆未果，报了警。上述被盗鄂F337**货车被追回后经方山县价格鉴定中心鉴定，价值8万元。被告人张xx的家属与失主罗xx、吕xx达成了民事赔偿协议，除将卖车款23万元退还给被害人罗xx、吕xx以外，把一辆红色斯太尔无牌照货车送给了被害人罗xx、吕xx，作为对被害人的经济赔偿，并取得被害人的谅解。
认定上述事实的主要证据有：
（一）证人证言：
1、黄xx的证言。证实是其帮罗xx和吕xx协商以23万元买的被告人张xx的两辆车，但当时没有告知张xx自己是给他人购买，案发后才告知张xx的，事发后其给张xx发短信让把车还回来。并且称最多欠张xx5000元。
2、罗xx的证言。证实其通过黄xx经讨价还价以23万元购的鄂F337**货车和一辆红色斯太尔无牌照货车。
3、吕xx的证言。证实内容除与罗xx证实内容相同外还证实张xx说他的车没有出卖过。
4、李xx的证言。证实他给张xx打电话，张xx说开走的车是他自己的。
5、袁xx（张xx的外甥）的证言。证实黄xx和张xx之间不知道有什么纠纷，黄xx不让张xx的两台车在厂里干活。我和黄xx说鄂F337**这台车有我的股份，黄xx说那留下这台车干活吧。不知道什么原因之前张xx卖给黄xx无牌黄色自卸车，具体多少钱成交自己不知道。
6、薛xx、郭xx的证言。证实2014年1月30日前后张xx从石料厂以要去xx修车为由开走一辆黄色的货车。
7、雷xx的证言。证实机动车登记证书、行驶证和道路运输证已经退归给方山县公安局刑警中队。
（四）被告人张xx侦查阶段的供述与辩解：2011年6月经老乡黄xx介绍我到方山县xx信源石料厂搞石料运输，到了2013年春节后我又去南方干别的活了，我的车由黄xx帮助经营，继续在信源石料厂干活。当年6月，黄xx打电话让我去石料厂，并说如果不想干就别干了。我当时在重庆开县干工程很忙，说抽空就去厂子里，最后黄xx说不干的话把我的车卖给他，后来就在电话里说的，两辆无牌货车加上黄xx欠我的8万元工资、鄂F337**车租车费1万元共23万元整黄xx打在我的卡上。之后，我把前后情况和外甥任xx（鄂F337**黄色货车的司机）说了一下，让任把鄂F337**货车上的行车证和钥匙给了黄xx。2014年3月，黄xx打电话说那辆鄂F337**货车丢了，问我有没有见过。我对他说车是我的，我从来没有出卖过车。我也不知道我与黄xx之间有什么纠纷。罗xx也给我打电话要过车。
原判决认为：被告人张xx明知自己所有的车辆通过黄xx已出卖，后又以自认为他人不知道的秘密方式，以非法占有为目的窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人张xx认为盗走的车辆仍系自己的车辆的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。辩护人认为被告人张xx一贯品行良好，犯罪恶性不深；其盗窃行为与其他的盗窃犯罪有所区别；案发后，张xx的家属赔偿了受害人损失，取得了被害人的谅解，化解了双方的矛盾，应酌情对张xx从轻处罚。其依法从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。案发后，被告人张xx能如实供述其犯罪事实，能积极退赃并赔偿被害人经济损失，且取得了被害人的谅解；被告人张xx在出卖给他人车辆之前，与黄xx有经济纠纷，本应通过法律途径予以解决，但由于缺乏法律常识，走上犯罪道路，其盗窃主观恶性不深，情节轻微，对被告人张xx的犯罪行为应当从轻处罚。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济政策的若干意见》的通知第14条、16条、19条的精神，综合考虑被告人张xx犯罪时的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，对被告人张xx适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险。为了打击犯罪，保护公民合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第（一）项之规定，判决被告人张xx犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元（已缴纳）。
再审中，方山县人民检察院认为，原初审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当，依法应当维持初审判决。方山县人民法院以量刑较轻为由提起再审程序违法。原再审改判诈骗罪错误，在未撤销（2014）方刑初字第47号刑事判决的情况下，再审时逮捕张xx违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百二十九条之规定，采取逮捕的强制措施违法。
被告人张xx再审时当庭称，自己对公诉机关的指控没有意见，自己错了，请从宽处理。
辩护人雷xx提出了如下辩护意见：
方山县人民法院在无任何启动再审程序的法定理由的情况下，仅以“量刑较轻”为由启动再审于法无据，明显程序违法。在原一审判决仍然生效、张xx社区矫正情况正常的情况下，对被告人张xx网上追逃并予以逮捕，程序违法。
本案应当按照盗窃罪进行处理。上诉人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，欺骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护。且门卫不具有处分被害人财产的权限和地位，也没有交付和处分的行为，故被告人张xx的行为系盗窃而非诈骗。但其存在如下从轻情节：被告人张xx因黄xx欠钱不还而一时冲动将车开走，主观恶性不大。张xx及其家属积极赔偿被害人，取得被害人谅解。请求司法机关对其从轻处罚。
辩护人雷xx原再审时提交了《社区矫正人员报到登记表》，该表载明在社区矫正期间从2015年1月至2015年8月八次报到情况，八次均评价为“近期思想稳定，活动正常”，以证实该张社区矫正一切正常。
经再审查明的事实和证据与原初审相同。
本院认为：被告人张xx通过电话商谈将其货车出卖，继而将车交付，之后其补办了行车证，采用欺骗的方式从石料厂将车开走。吕xx等人索要时，被告人张xx也承认车是他开走的，但称开走的是他自己的车、自己从来没有出卖过该车。
涉案车辆的转让没有书面合同，也没有过户，也没有第三人直接在场，这种交易形式很不完善，存在瑕疵。被告人张xx自认为手续不完善，就可以钻空子，通过对外否认交易事实欲将实际已经出卖的车辆非法占为己有，而且是以所有的意思占有该车。其自以为这种占有，即使买售人发现也无法要回车辆，且没有证据依法控告自己。这种采用和平的、违背当事人意志的方式取得财物，符合盗窃罪的构成要件。至于其采取欺骗的手段将车从石料厂开出来，只不过是实现盗窃的一个步骤、一个环节，因为仅通过欺骗手段将车开出来，并不能实现以所有的意思非法占有该车的目的。所以被告人张xx非法占有涉案车辆的行为属于盗窃。被告人张xx在第一次接受讯问时，自称不知道自己与黄xx之间有什么纠纷。而且被告人张xx自始自终没有谈到因为纠纷把车开走，也没有以让黄xx与其解决经济纠纷相要挟，而是坚称涉案车辆从来没有出卖过。所以涉案车辆究竟是卖给黄xx还是卖给罗xx等人，与被告人张xx的盗窃行为无关。
案发后，被告人张xx家属能积极退赃并赔偿被害人经济损失，且取得了被害人的谅解，经委托被告人居住地社区矫正机关社会调查评估，其符合社区矫正条件，故原初审判决即方山县人民法院（2014）方刑初字第47号刑事判决认定事实及定罪准确、量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）方刑初字第47号刑事判决，即原审被告人张xx犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二千元（已缴纳）。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 严晔明
审判员 刘泉葆
审判员 王 锋
二〇一六年九月五日
书记员 张小勤