湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂02刑终176号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘建鸿，原系大冶市还地桥镇城镇投资开发有限公司副总经理、总经理、董事长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人黄青忠、柯蒙蒙，湖北湛月律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人潘建鸿犯受贿罪一案，于2016年8月24日作出（2016）鄂0281刑初150号刑事判决。原审被告人潘建鸿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派代理检察员钟燕芳出庭履行职务，原审被告人潘建鸿及其辩护人黄青忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月至2013年1月间，被告人潘建鸿在担任大冶市还地桥镇经济发展办公室副主任兼项目协调办主任期间，利用职务之便，收受深圳维尔斯京酒店管理有限公司总经理王某甲、深圳冠牌光电技术（大冶）有限公司总经理助理熊某、金桥铝业公司董事长吴某贿赂的现金共计67.1万元。具体事实如下：
1、2011年4月份，被告人潘建鸿在担任大冶市还地桥镇经济发展办公室副主任期间，深圳维尔斯京酒店管理有限公司原总经理王某甲，为感谢被告人潘建鸿在征收土地、开发项目、转让土地使用权等方面的帮助和照顾，分两次送给被告人潘建鸿现金人民币65万元。
2、2012年12月份，被告人潘建鸿在担任大冶市还地桥镇经济发展办公室副主任期间，深圳冠牌光电技术（大冶）有限公司总经理助理熊某为感谢被告人潘建鸿在该公司办理厂房土地使用权证和房屋所有权证方面的帮助和照顾，送给被告人潘建鸿现金人民币2万元。
3、2013年1月份，被告人潘建鸿在担任大冶市还地桥镇经济发展办公室副主任兼项目协调办主任期间，金桥铝业公司董事长吴某为感谢被告人潘建鸿在该公司厂房土地使用权和房屋所有权证上的帮助和照顾，送给被告人潘建鸿现金人民币1千元。
2015年3月9日，被告人潘建鸿接到大冶市纪委电话通知后，在还地桥镇政府等候接受调查；案发后被告人潘建鸿亲属代为退赃款人民币2.2万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人潘建鸿的年龄及身份情况。
2、归案情况说明，证实被告人潘建鸿案发后接到大冶市纪委电话通知后主动到还地桥镇政府等候接受调查。
3、投资协议书、借款协议书、土地出让金发票、还地桥镇城投公司工商登记资料、还地桥镇村镇建设服务中心核准登记资料及该中心2010年8月至2012年元月工资表、大冶市企业职工社会保险2015年个人账户年账、退赃收据等书证。
4、证人王某甲的证言证明：2010年3月份，我到大冶市还地桥镇开发维尔斯京酒店项目，当时潘建鸿是还地桥镇经济发展办公室下属项目办主任，其工作职责是负责招商引资、为企业办理用地手续和规划建设手续，该项目归潘建鸿负责。之后，潘建鸿介绍黄石市虹鑫房地产开发有限公司董事长潘某与我共同开发维尔斯京酒店项目，潘某出资50万元，我出资50万元，二人共同出资100万元支付给还地桥镇政府作为土地出让金。2011年3月份，潘建鸿又介绍胡某与我认识，同年4月份，我将该项目转让给胡某，转让费为700万元；我与潘建鸿约定超出500万元的部分由二人平分，我在收到胡某200万元转让费后，转给潘某77万元，在“巴黎之夜”茶楼，我付给潘建鸿23万元现金，同年4月底，我通过银行转账又付给潘建鸿50万元。之后，潘建鸿约我在“江南一品”茶楼见面，并拿出一张事先拟好的借款协议让我签字，这是一份虚假的协议，双方根本不存在借款关系。2012年春节期间，潘建鸿让我出具一张20万元的收条，其拿收条去找胡某要两套房子。但我后来发现自己利润较少，就打电话给胡某让胡不要将房子或20万元现金给潘建鸿。我共计送给潘建鸿65万元现金，我送钱给潘建鸿是因为潘建鸿将胡某介绍给我认识，并将维尔斯京酒店项目卖给胡某，让我多赚了钱；另外潘建鸿当时还是还地桥镇项目办主任，负责招商引资、为企业办理用地规划手续，如果不同意将该项目转让给胡某，我和胡某之间的交易就不可能完成。
5、证人胡某的证言证明：2011年4月份，我通过潘建鸿介绍认识维尔斯京酒店开发项目负责人王某甲，双方经过几次谈判，王某甲同意将该项目转让给我开发，转让费为750万元，几次谈判时，潘建鸿都在场，潘建鸿当时是还地桥镇工业园区项目协调办主任，具体负责工农关系协调、办理规划、土地等各类证件，该项目具体由潘建鸿负责。2013年5月份，王某甲将维尔斯京酒店管理公司转让给我，我接手该项目后，并未交纳土地出让金，在摘牌时，该项目总土地出让金为1440万元，出让金是由还地桥镇政府安排潘建鸿找企业借支，由潘建鸿个人账户转至我个人账户，再由我账户交至大冶市公共资源交易中心。2012年9月份，潘建鸿约我在“维多利亚”茶楼见面，见面后，潘建鸿拿出一张收条，让我给其20万元，我拒绝了潘建鸿的要求。
6、证人潘某的证言证明：2010年4月份，大冶市还地桥镇项目协调办主任潘建鸿找到我，问我是否愿意与维尔斯京酒店开发项目负责人王某甲合作开发，我与王某甲谈妥后，于2010年11月份，将50万元转至王某甲账户。之后，我通过考察得知王某甲并无开发能力，就想与王某甲解除合作关系。2011年4月份，王某甲主动提出与我解除合作关系，并愿意将50万元本金退给我，另外再给27万元分红和利息，之后，王某甲将77万元转至黄石市虹鑫房地产开发公司账户。我觉得分红太少，就让王某甲再给我一些利息，几天之后，王某甲让潘建鸿又付给我8万元分红款，并让我在解除合作协议上盖章。
7、证人王某乙的证言证明：在2010年至2013年，潘建鸿任还地桥镇经济发展办公室副主任兼项目协调办主任，具体负责招商引资、项目规划和办证，其参与维尔斯京酒店项目的进度会议、负责规划和土地手续办理等工作。
8、证人曹某甲的证言证明：2010年，潘建鸿任还地桥镇经济发展办公室副主任兼项目协调办主任，负责招商引资项目洽谈、项目进度管理、项目审批和手续办理，并参与维尔斯京酒店项目洽谈、进度跟踪、规划手续办理、土地手续办理等工作。
9、证人周某的证言证明：我在任还地桥镇党委书记期间，潘建鸿任还地桥镇经济发展办公室副主任兼项目协调办主任，负责招商引资手续报批、审查、参加项目进度协调会、负责规划手续和土地手续证件办理；并参与维尔斯京酒店项目进度会议、办理项目规划手续、土地手续等工作。
10、证人朱某的证言证明：2010年至2013年间，我任还地桥镇经济发展办公室主任，潘建鸿任副主任，同时还兼任还地桥镇村镇建设服务中心主任。具体职责是负责项目审批、手续办理等工作，具体就是帮助企业办理规划、土地、环评、房产等手续。维尔斯京酒店项目从招商引资开始，还地桥镇领导就安排潘建鸿负责该项目，而潘建鸿对后期办理各种证件工作比较熟悉，前期工作又是潘建鸿负责，因此该项目就一直由潘建鸿负责。村镇建设服务中心是一个空壳子，潘建鸿并未到该中心工作，其一直在履行经济发展办公室副主任的工作职责。
11、证人曹某乙的证言证明：企业取得土地使用权需要经过招、拍、挂程序。2011年维尔斯京酒店项目与还地桥镇政府签订招商投资协议，但土地是2012年底经过招、拍、挂程序取得。
12、证人刘某的证言证明：维尔斯京酒店项目使用的土地是2012年底经过招、拍、挂程序取得，当时酒店老板是胡某。
13、证人郭某的证言证明：还地桥镇项目协调办是还地桥镇经济发展办公室下设机构，2010年至2012年，潘建鸿任经济发展办公室副主任兼项目协调办主任，负责对招商企业落户还地桥镇后，帮忙落户企业办理立项、规划、环评等手续；其以项目协调办主任身份参与帮助办理维尔斯京酒店项目相关证件。
14、证人熊某的证言证明：2010年下半年，深圳冠牌光电技术（大冶）有限公司在大冶市还地桥镇金桥工业园开工建设厂房，当时还地桥镇政府安排工业园区项目协调办主任潘建鸿负责为公司办理土地使用权证和房屋所有权证。2012年12月，我将办证所需资金19万余元交给潘建鸿，但办证实际上只用14万余元，多报5万元的费用，我个人实得3万元，送给潘建鸿2万元。
15、证人吴某的证言证明：2010年，通过还地桥镇政府招商引资，我在还地桥镇开办金桥铝业公司，潘建鸿当时是项目协调办主任。在金桥铝业项目筹办过程中，在潘建鸿帮助下，金桥铝业项目的土地使用权证和房产证及时办理下来。为感谢潘建鸿帮忙，2012年底，我送给潘建鸿2000元现金。
16、被告人潘建鸿的供述和辩解。
原判认为，被告人潘建鸿身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂款共计人民币67.1万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人潘建鸿虽主动投案，但归案后并未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人潘建鸿亲属代为退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：（一）被告人潘建鸿犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；（二）对被告人潘建鸿违法所得款人民币二万二千元，予以追缴；对被告人潘建鸿尚未追缴到案的违法所得款人民币六十四万九千元，继续追缴。
原审被告人潘建鸿上诉提出：一、原判认定其系国家工作人员缺乏法律依据，其系非国家工作人员；二、其收受王某甲65万元并非利用本人职权或地位形成便利条件；三、其没有为王某甲谋取不正当利益；四、其与王某甲之间的65万元系借款；五、其对第二、三起非国家工作人员受贿事实无异议，应构成自首。
其辩护人提出如下辩护意见：一、潘建鸿尚未偿还王某甲65万元借款，不能证明其具有非法占有该款的故意；二、侦查人员对证人朱某一审庭审后的调查笔录应作为非法证据予以排除；三、潘建鸿系非国家工作人员；四、潘建鸿收受王某甲65万元未利用职务之便；五、无证据证实潘建鸿为王某甲谋取了不正当利益；六、潘建鸿对第一起事实性质的辩解不应影响自首的成立；七、请求二审对潘建鸿适用非监禁刑。辩护人当庭提交还地桥镇村镇建设服务合同书、大冶市还地桥镇建设服务中心核准登记材料、还发（2006）82号文件、冶文发（2005）34号文件、鄂发（2003）17号文件、村镇建设服务中心2010年8月至2012年元月工资表、大冶市社保养老保险局企业职工社会保险2015年个人账户年账，拟证实被告人潘建鸿不属于国家工作人员。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人潘建鸿犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，中国共产党大冶市还地桥镇委员会2010年至2012年分别印发还发（2010）2号、（2011）2号、（2012）2号《关于党委、政府工作机构设置以及干部分工调整的通知》，于2010年4月30日任命潘建鸿（聘用）为经济发展办公室副主任，于2011年2月18日任命潘建鸿为经济发展办公室副主任，负责项目审批、手续办理（聘用），于2012年2月18日任命潘建鸿为经济发展办公室副主任及经济发展办公室下设机构项目协调办主任。
关于辩护人当庭提交的上述证据，经查认为，上述证据不能证实上诉人潘建鸿未在国家机关中从事公务，与本案无关联性。故对辩护人当庭提交的上述证据不予采信。
关于辩护人提出侦查人员对证人朱某一审庭审后的调查笔录应作为非法证据予以排除，经查认为，证人朱某于2016年6月15日的证言系在原审庭审后调取，未经控辩双方质证，原判直接予以采信不当，但是经过二审庭审举证、质证，程序已予以完善。辩护人并未提供侦查机关采用暴力、威胁等非法方法收集证人朱某证言的相关线索或者材料，且该份证言经过二审庭审举证、质证，应当作为定案依据。故对辩护人提出的此项辩护意见不予支持。
关于上诉人潘建鸿及其辩护人提出原判认定其系国家工作人员缺乏法律依据，其系非国家工作人员的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据中国共产党大冶市还地桥镇委员会的文件、证人王某甲、王某乙、曹某甲、周某等人的证言，证实潘建鸿系经大冶市还地桥党委任命为经济发展办公室副主任，负责项目审批、手续办理。上诉人潘建鸿属于在国家机关中代表国家机关履行管理职责的人员，其虽未列入国家机关人员编制，但其实际在国家机关中从事公务，依法应视为国家机关工作人员。上诉人潘建鸿是否在其他单位兼任职务并不影响其国家工作人员身份的认定。故对上诉人及辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人潘建鸿及其辩护人提出潘建鸿收受王某甲65万元并非利用本人职权或地位形成便利条件，没有为王某甲谋取不正当利益，潘建鸿与王某甲间系借款关系的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据证人王某甲、胡某、王某乙、曹某甲、朱某、曹某乙等人的证言，证实上诉人潘建鸿身为经济发展办公室副主任，利用负责项目审批、手续办理的职务便利，介绍享受招商引资政策的外商王某甲违反土地管理法规将土地项目成功转让给不能享受招商引资优惠政策的本地人胡某，为他人谋取了利益后收受他人现金共计65万元，其行为符合受贿罪的构成要件。是否为他人谋取了不正当利益不影响受贿罪的成立。上诉人潘建鸿与王某甲系因工作关系相识，二人之间平时并无经济往来，潘建鸿无正当、合理的借款事由，在利用职务便利为王某甲谋取利益后收受王某甲65万元，虽出具了借条，但是在近五年的时间里有归还能力却并无归还的意思表示或行为，其行为属于以借款为名非法收受财物的行为。故对上诉人及辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人潘建鸿及其辩护人提出潘建鸿对第一起事实的供述系对行为性质的辩解，对第二、三起非国家工作人员受贿事实无异议，应构成自首的上诉理由及辩护意见，经查认为，借款和利用职务便利收受他人财物系完全不同的事实，潘建鸿辩称65万元系借款属于否认其利用职务便利为他人谋取利益后收受他人财物的事实。上诉人潘建鸿虽系主动投案，但是其到案后否认收受他人财物的主要犯罪事实，依法不符合自首关于如实供述犯罪事实的规定。故对上诉人及辩护人的此项意见不予支持。
关于辩护人提出请求二审对潘建鸿适用非监禁刑的辩护意见，经查认为，上诉人潘建鸿身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计67.1万元，构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑其犯罪数额、情节、悔罪表现等，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 付 晓