山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第18号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天广，男，1965年4月1日出生于山东省乐陵市，汉族，大专文化，系山东省乐陵市天一食品有限公司法定代表人，户籍地山东省乐陵市，住乐陵市，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年6月12日被监视居住，同年10月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人齐淑梅，山东乐和律师事务所律师。
辩护人崔媛，山东乐和律师事务所律师。
原审被告单位山东省乐陵市天一食品有限公司，住所地山东省乐陵市。
诉讼代表人王某甲，女，1989年11月3日出生，山东省乐陵市天一食品有限公司员工。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控的原审被告单位山东省乐陵市天一食品有限公司、原审被告人陈天广犯合同诈骗罪一案，于二0一三年一月十日作出（2014）市刑初字第162号刑事判决。原审被告单位不上诉，原审被告人陈天广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年5、6月份，被告单位山东省乐陵市天一食品有限公司（以下简称天一公司）在负债累累，没有偿还能力，且中央储备粮乐陵直属库（以下简称中储粮直属库）不知情的情况下，将该直属库存放在天一公司的9368吨玉米作质押，虚构贷款用途，骗取齐鲁银行济南民生大街支行贷款人民币1000万元，所得贷款大部分用于偿还天一公司其他借款。2010年10月，被质押的玉米全部销售出库。天一公司先后偿还贷款2494079.66元，剩余贷款无力偿还，造成齐鲁银行济南民生大街支行贷款损失7505920.34元。
2012年6月11日，天一公司法定代表人陈天广向公安机关投案。案发后公安机关追回赃款2.5万元。
认定上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：
1、中铁现代物流科技股份有限公司青岛分公司（以下简称中铁公司）工作人员赵某某的证言证实，2010年6月1日，其公司与齐鲁银行、天一公司三方签订合作协议，其公司负责监管天一公司用于贷款质押物天一公司4至8号仓库内的玉米。同年12月1日，贷款合同到期后天一公司无法偿还齐鲁银行贷款，齐鲁银行将质押的玉米出库销售。次日，其公司现场监管员发现监管仓库内的玉米已经全部被提走，立即向齐鲁银行报告。经其公司调查，发现天一公司提供的质押玉米并非天一公司所有，天一公司的4至8号仓库早在2009年6月起即出租给中储粮直属库用于存储玉米，天一公司2010年6月将上述不属于其公司所有的玉米，通过伪造合同、单据的形式向齐鲁银行作质押，骗取贷款1000万元，后仅偿还200万元。2010年6月，中储粮直属库将4至8号仓库内的玉米全部出售给了山东省潍坊市六和饲料有限公司。
2、中铁公司监管员王某的证言证实，2010年5月底中铁公司指派其和陈某甲到天一公司负责监管玉米。2010年9月之前，其每天入库1至2次进行盘库，然后做好库存量报表、台帐、监管日志等，9月份之后未再进行盘库，报表数据都是其伪造的，因自9月以来，天一公司调度经理宋某某经常带其和陈某甲外出游玩，早出晚归。9月中旬陈某甲辞职。后天一公司以存储玉米变质为由，要求马上出库，并对其进行威胁。同年9月28日，中铁公司指派孙某到天一公司负责监管工作，其告诉孙某玉米仍在仓库，之后天一公司继续派人每天带着他们到乐陵周边景点游玩。同年12月1日，陈天广让其发短信告知齐鲁银行孔行长仓库中的玉米没有了。
3、中铁公司监管员孙某的证言证实，其于2010年9月28日到天一公司仓库负责监管仓库内的玉米，天一公司调度宋某某以各种理由阻止入库查看。2010年12月2日，王某盘库回来说仓库里没有玉米了。
4、齐鲁银行济南民生大街支行行长助理孔某某的证言证实，2010年3月，经德州商业银行李某甲介绍与天一公司法定代表人陈天广认识，陈天广提出想从齐鲁银行贷款用于收购小麦，可以用库存玉米1.1万吨质押，2010年4月初，其到天一公司实地考察，发现4至8号仓库确实存储着玉米，陈天广还向其提供五个仓库的保管帐。支行向总行审贷委提出贷款申请，最终通过了贷款申请。2010年6月，其行向天一公司发放贷款1000万元，期限6个月，贷款用途是购买小麦。借款合同签订后，委托中铁公司对质押玉米进行监管。2010年8月，天一公司为了出库部分玉米，提前偿还齐鲁银行贷款200万元。贷款到期后，陈天广称仓库里的玉米已经被其出售了，后经多次催收，天一公司又归还了40余万元本息，最终造成齐鲁银行损失约760万元。其还证实，2010年6月，先后向陈天广借款188万元，同年10月归还100万元，尚欠88万元。
5、齐鲁银行民生大街支行市场营销部主任耿某的证言证实的内容与孔某某的证言基本一致。
6、中储粮直属库业务一科科长高某某的证言证实，中国储备粮管理总公司分配给乐陵直属库1.4万吨玉米的仓储任务。其中1万吨玉米存放于天一公司4至8号仓库。2010年6月1日，潍坊六和饲料有限公司购得该批玉米，到天一公司提货时，该公司以机器设备故障、停电、装卸工有事等理由不予配合，直至2010年10月中旬，天一公司4至8号仓库内的玉米才全部出库完毕。
7、潍坊六和饲料有限公司采购专员杨某某、寿光分公司总经理助理陈某乙、运输负责人刘某甲的证言证实，该公司于2010年6月1日与中储备直属库签订了1.4万吨玉米交易合同，其中1万吨玉米存放于天一公司院内。由于天一公司以各种理由制造障碍，至2010年10月14日才完成所有玉米出库。
8、证人宋某某的证言证实，其于2006年10月至2010年12月在天一公司工作。2010年天一公司在齐鲁银行贷款1000万元，以公司4至8号仓库内的1万吨玉米作为质押，中铁公司派监管员王某、陈某甲负责监管，这些玉米是否归天一公司所有其不清楚。曾以天气、仓库放置了药物等原因拒绝他们盘库。其曾带王某、陈某甲外出游玩过。
9、天一公司记帐员王某甲的证言证实，2010年6月，天一公司从齐鲁银行贷款1000万元，银行以承兑汇票的形式给付，后贴现了970余万元，其中300万元归还了董某某欠款，借给孔某某188万元，偿还中谷淀粉厂本息70.91万元、袁某某50万元、德州民鑫担保有限公司82.7万元，剩余280余万元购买了小麦。2008年以后，天一公司经营困难，利润下降，截止2010年6月1天一公司在德州市商业银行有数笔贷款，合计约3500万元左右，在乐陵市农村信用合作社有二笔贷款，合计约1200万元，在乐陵市农业银行有数笔贷款，合计2300万元，上述贷款共计7000余万元，均没有偿还。
10、天一公司现金出纳张某某的证言证实，2010年6月2日，天一公司在齐鲁银行贷款1000万元，贴现得款9790690元，其中120万元转入其个人账户，用于公司业务支出。
11、天一公司财务总监李某乙的证言证实，2010年6月1日，天一公司从齐鲁银行贷款1000万元，银行以承兑汇票的形式发放的贷款。1000万元的承兑汇票贴现了970余万元。截止2010年6月1日天一公司在德州市商业银行、农业银行、乐陵市农村信用合作社等银行有7000余万元的贷款，均没有偿还，天一公司从2005年成立至2011年期间，一直亏损，没有偿还能力，但天一公司贷款时提交给齐鲁银行的财务报表显示是盈利的。
12、陈天广之子陈某丙的证言证实，其名义上是乐陵市田园粮油购销储运有限公司的法定代表人、董事、股东，但该公司的成立是陈天广操作的，其只是在相关文件上签了名，其不清楚天一公司在齐鲁银行贷款1000万元转入乐陵市田园粮油购销储运有限公司帐户的事宜。陈天广于2011年春节前外出要帐，后手机停机联系不上了。
13、证人袁某某的证言证实，2009年先后借给陈天广共计175万元，借款到期后，其多次向陈天广催要借款，归还了部分借款，至今尚欠利息38万元。
14、原深圳发展银行济南分行市场一部员工王某乙的证言证实，2009年12月，当时其在工作，天一公司以价值1300余万元的小麦作抵押从深圳发展银行济南分行贷款950万元，后发现抵押的小麦存在重复抵押的情况，要求天一公司归还贷款，天一公司分几次偿还了贷款。
15、公安机关调取的玉米储存协议、入库明细表、玉米竞价交易合同、出库通知单、出库明细表等书证证实，中储粮直属库在天一公司院4至8号仓库储存玉米1万吨。潍坊六和饲料有限公司于2010年8月3日至10月15日将购得的上述玉米陆续提走。
16、公安机关调取的天一公司向齐鲁银行申请贷款时提供的玉米入库凭证、采购玉米帐目、小麦购销合同、齐鲁银行的信贷业务调查报告、二次上报信贷业务呈报表、信贷业务审批书、《齐鲁银行法人综合授信合同》、《齐鲁银行法人借款合同》、《齐鲁银行控货融资最高额质押合同》、《齐鲁银行法人综合授信最高额保证合同》、质物清单、贷款资金支付委托书、承兑汇票、中国人民银行支付系统专用凭证、银行帐户交易明细、银行转帐凭证等书证证实，天一公司以9368吨玉米作质押，向齐鲁银行贷款1000万元，借款期限6个月。2010年6月1日，齐鲁银行以承兑汇票的形式向天一公司发放了贷款1000万元，次日天一公司贴现了9790690元，上述款项中有120万元转入张某某个人帐户，300万元转入董某某个人帐户，9万元转入中铁公司，82.72万元转入民鑫担保集团有限公司，50万元转入袁某某个人帐户，108万元转入济南瑞晨服饰有限公司，60万元转入唐某某个人帐户，167万元转入颜某某个人帐户，10万元转入陵县粮食购销中心，70万元转入山东中谷淀粉糖有限公司。
17、公安机关调取的《齐鲁银行仓储监管协议》、仓库租赁协议证实，2010年5月31日，齐鲁银行与中铁公司、天一公司签订仓储监管协议，由中铁公司对天一公司质押给齐鲁银行的玉米实施监管，中铁公司为此于2010年6月1日与天一公司签订仓库租赁协议，由中铁公司租赁天一公司使用面积为16000平方米的仓库储存质押玉米。
18、公安机关调取的借条、借据、山东省德州市德城区人民法院民事调解书、民事裁定书、抵押申请、机动车登记证书等证据证实，天一公司于2009年10月至11月期间，陆续向袁某某借款共计175万元，至2010年12月归还大部分，剩余的借款38万元双方达成调解协议。
19、山东中谷淀粉糖有限公司出具的情况说明、转帐支票存根、银行进帐单、收据等证据证实，天一公司于2010年5月21日向山东中谷淀粉糖有限公司借款70万元，同年6月4日，天一公司偿还本息70.91万元。
20、民鑫担保集团有限公司出具的情况说明、借款凭证、银行转帐凭证证实，2010年4月19日，民鑫担保集团有限公司借给天一公司80万元，扣除利息8000元后，实际给付借款79.2万元。2010年6月4日，天一公司归还本息82.72万元。
21、刘某乙证明材料证实，2009年6月，其将从唐某某处借得的150万元，借给了孔某某，借款到期后，孔某某分几笔还清了借款本息。
22、公安机关调取的山东省青岛市服务业统一发票、借条、贷款合同、动产抵押监管协议、银行进帐单、贷款本息归还凭证等证据证实，中铁公司于2010年6月4日收到天一公司支付的物流服务费9万元，天一公司于2010年10月18日向济南瑞晨投资管理有限公司借款106万元，2009年12月28日，天一公司向深圳发展银行济南分行贷款950万元，贷款期限为5个月。2010年6月1日，天一公司从王某乙处借款51万元，从刘凯处借款300万元，归还了深圳发展银行贷款本息共计3506451.6元。
23、公安机关调取的天一公司出具的情况说明、入库凭证、收到条、秤量码单、银行卡存、取款业务回单、个人业务凭证等证据证实，天一公司在郑州山宏贸易有限公司贴现得款9790690元中，转入张某某、颜某某等个人帐户的280万元均用于天一公司收购小麦。
24、公安机关调取的齐鲁银行提前还款申请受理表、齐鲁银行贷款催收通知书（回执）、还款凭证等证据证实，2010年9月，天一公司提前偿还齐鲁银行贷款200万元，2010年12月1日至2011年1月21日又陆续向齐鲁银行还款共计494079.66元。
25、公安机关调取的书证借款合同、抵押合同、保证合同、公证书等证据证实，天一公司在向齐鲁银行贷款前，在德州银行股份有限公司乐陵支行、德州市商业银行股份有限公司乐陵支行、乐陵市农村信用合作联社等多家银行贷款共计7000余万元。
26、公安机关调取的民事判决书、执行裁定书、价格评估委托书、资产评估报告书、拍卖委托书、拍卖成交确认书等证据证实，2011年6月，因乐陵农村信用合作联社、德州银行股份有限公司申请执行天一公司借款合同纠纷等五个执行案件，德州市中级人民法院委托乐陵市人民法院对天一公司的土地、房产、设备进行了整体拍卖，拍卖成交额为35554791元。
27、公安机关调取的工商登记资料、纳税申报资料、乐陵市民政局证明等证据证实，天一公司证实，天一公司成立于2005年3月10日，法定代表人为陈天广，注册资本为3600万元，其中陈天广出资3400万元，殷某某出资200万元。乐陵市田园粮油购销储运有限公司成立于2006年8月18日，为自然人独资有限责任公司，原法定代表人为陈某丙，2010年6月变更为王某乙。天一公司自2006年至2008年每年的净利润均为负值。陈天广与王某乙系夫妻关系。
28、公安机关调取的天津统一暂存天一公司设备物资明细表、中铁公司拉统一设备清单、出入证、情况说明等证据证实，天津统一企业食品有限公司暂存天一公司设备物资一宗，该部分设备为天津统一企业所有。案发后，中铁公司于2010年12月24日至同年12月25日，将天津统一企业存放于天一公司的设备拉走。
29、中铁公司报案材料、在逃人员信息登记／撤销表、扣押物品清单、工作记录等证据证实，公安机关于2011年3月17日对陈天广上网通缉，同年6月1日，陈天广向公安机关投案。案发后，从陈天广处追回款项2.5万元。
30、被告人陈天广的供述证实，使用虚假的抵押手续，骗取银行贷款用于归还先前债务的时间、地点、手段、数额、赃款去向等情节与上述证据均相吻合。
原审法院认为，被告单位天一公司、被告人陈天广的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，天一公司、陈天广有自首情节，均可依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，被告单位山东省乐陵市天一食品有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二百万元；被告人陈天广犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。随案移交赃款人民币二万五千元发还被害单位齐鲁银行股份有限公司济南民生大街支行。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告单位天一公司不上诉。原审被告人陈天广不服判决，以“1、其从银行所贷款项用于公司资金周转，主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其行为构成骗取贷款罪；2、其有自首情节，应对其减轻处罚”为由，提出上诉。其二审辩护人以相同理由为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人陈天广、原审被告单位天一公司，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，伪造贷款证明及质押物，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，原审法院认定其行为构成合同诈骗罪是正确的。关于上诉人陈天广及其辩护人提出的陈天广贷款用于公司资金周转，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，其行为构成骗取贷款罪的问题，经查，原审被告单位天一公司在向齐鲁银行贷款前，一直处于亏损状态，对外负债7000余万元，在明知无偿还能力的情况下，为骗取贷款向银行提供虚假的仓库保管帐单、收购凭证、虚假的质押物骗取贷款，用于归还以前的债务，主观上非法占有的目的显而易见，上述事实，有证人孔某某、赵某某、高某某、王某、王某甲、李某甲、张某某等多人的证言、相关的书证等证据证实，因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解及辩护意见与事实相悖，不能成立，不予采纳。上诉人陈天广、原审被告单位天一公司犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并且根据上诉人的具体犯罪情节而在法定的量刑幅度内对其处以相应的刑罚亦无不当。上诉人及其辩护人要求减轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一四年四月八日
书 记 员 朱 爽