天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第316号
上诉人（原审原告）天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县北洋工业园18号。
法定代表人李亚专，总经理。
委托代理人刘斌，该公司职员。
委托代理人邓懿，北京思科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津清亮汽车车镜有限公司，住所地天津市静海县开发区。
法定代表人陈安民，董事长。
委托代理人陈德宝，该公司职员。
委托代理人杜庆芳，天津寰宇律师事务所律师。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司、上诉人天津清亮汽车车镜有限公司（以下简称清亮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2013）静民初字第2585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司的委托代理人刘斌、邓懿、上诉人清亮公司的委托代理人陈德宝、杜庆芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院查明，2009年9月28日原告天津宇昊建筑工程有限公司（现变更为天津宇昊建设工程集团有限公司，以下均简称宇昊公司）与被告签订一份建设工程施工合同，合同约定，发包方为清亮公司，承包方为宇昊公司。工程名称：被告行政办公楼；工程地点为静海开发区；工程内容：行政办公楼为钢框架结构，二层，建筑面积为4467.35平方米；承包范围：建设单位所发设计施工图纸中全部内容；开工日期：2009年9月30日，竣工日期：2009年12月25日；合同价款为5480242元。组成本合同的文件包括本合同专用条款、通用条款、图纸、工程量清单等。专用条款第6.26条工程款（进度款）支付：验槽合格后拨付至合同价款5%，基础完工后拨付至合同价款的15%，主体完工后拨付至合同总价款的60%，竣工验收合格后拨付至合同价款的90%，工程初验合格后拨付至工程总造价的95%，扣留5%质量保修金，待保修期满后一个月内全部付清。专用条款第10.35.1条违约规定：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条约定执行，如违约承担工程造价的日万分之三的违约金。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4条约定执行，如违约承担工程造价的日万分之三的违约金。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3条约定执行，如违约承担工程造价的日万分之三的违约金。合同对承包方违约及其他条款作了详尽的约定。
2010年初，清亮公司（甲方）、宇昊公司（乙方）与案外人天津市兴润消防工程有限公司（丙方）签订一份协议，协议规定，被告行政中心楼项目，钢结构二层，面积4467.35平方米，该项目为乙方总承包，丙方负责该工程消防项目施工，并付给乙方总包服务费为造价的1%。钢结构刷防火涂料：单方造价为每平方米44元，其他消防部分按2004年定额及当前市场材料价格做预算，预算需经乙方核实认可，下浮20%后为协议造价。丙方的工程造价在甲乙双方合同造价中扣除。付款方式为取得乙方认可，甲方给付丙方。协议对其他内容作了详尽的规定。
合同签订后，宇昊公司于2009年开始施工建设，2009年12月25日完工，2010年7月1日被告启用。2012年2月23日被告给宇昊公司出具了工程结算书，结算书主要内容为：1、原合同造价5539514元整。2、增减项双方经核对确认原告全部在结算造价内。3、被告工程减项也全部包含在造价内。4、最终结算造价为：原合同造价5539514元整，核减59514元整为5480000元（不再调整）。该结算书落款处由宇昊公司、被告加盖了公章确认。
自2009年10月20日至2012年9月29日期间被告给付宇昊公司工程款5008950元，另被告通过宇昊公司背书转让给案外人天津市兴润消防工程有限公司款项200000元。
另查，宇昊公司与案外人天津滨海汽车零件产业园有限公司存在合同关系。
宇昊公司向一审人民法院起诉请求：被告向原告支付欠款471050元和延期履行按约定的工程造价的日万分之三计付至实际给付之日止的违约金，案件受理费由被告承担。
一审人民法院认为，宇昊公司与被告在2009年9月28日签订的建设施工合同，系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规，为有效合同。合同签订后，宇昊公司按合同规定履行了义务，2009年12月25日工程施工完毕，2010年7月1日被告启用，2012年2月23日被告向宇昊公司出具的工程结算书，确认结算工程款为5480000元，对此原、被告无异议，一审法院予以确认。期间原告收到被告给付工程款5008950元，以及按宇昊公司、被告与案外人天津市兴润消防工程有限公司签订的协议扣减宇昊公司的工程款196563.40元（被告已通过原告背书转给案外人天津市兴润消防工程有限公司）后，被告尚欠宇昊公司工程款为274486.60元未付，被告应给付原告工程款及按合同约定承担不予付款的违约金。天津宇昊建筑工程有限公司通过工商机关变更现企业名称为天津宇昊建设工程集团有限公司并向被告主张权利符合法律规定，一审法院予以支持。
关于被告主张2012年2月23日原告副总经理李永亮与汽车零部件产业园签订的协议书，约定200000元由该产业园结付的问题，与本案非同一法律关系，一审法院不予审理。
一审人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告天津清亮汽车车镜有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津宇昊建设工程集团有限公司工程款274486.60元；二、被告天津清亮汽车车镜有限公司于本判决生效后十日内按合同约定工程总造价（5480000元）的日万分之三支付原告天津宇昊建设工程集团有限公司逾期付款违约金（自2012年3月23日起至本判决确定的给付之日止）。案件受理费12077元，原告承担1207.70元，被告承担10869.30元。
判决后上诉人宇昊公司、上诉人清亮公司均不服，向本院提起上诉，其中，上诉人宇昊公司请求：一、撤销一审判决第二项并改判由清亮公司按照工程总造价的日万分之三支付违约金自2010年7月2日至实际付款之日；二、依法判令清亮公司承担本案全部诉讼费用。理由为：我方认为本案违约金时间的计算有误，应从我方实际交付该工程之日的次日起计算违约金，因对方未向我方出具接收文件，因此我方从对方开业之日即从2010年7月1日的次日7月2日开始计算违约金，而不是一审法院认定的2012年3月23日起算违约金。
被上诉人清亮公司辩称，不同意宇昊公司的上诉请求。理由为：一审法院确定我方的违约日期是有事实根据和法律依据的，根据合同通用条款第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任。2012年2月23日双方盖章确认工程款为5480000元，从2012年2月23日开始推，第29天开始计算违约金，即2012年3月23日截止到2012年9月29日，甩下的款项是质保金。
上诉人清亮公司请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回宇昊公司一审诉讼请求；二、两审诉讼费由宇昊公司承担。理由为：按照合同约定目前工程保修期尚未届满，双方合同约定保修期中屋面防水、外墙渗水为五年。按照一审认定的视为交给我方使用的2010年7月1日开始计算，保修期截止日期为2015年7月1日。一审查明双方在2012年2月23日确认工程总工程款5480000元。一审查明截止到2012年9月27日我方已经给付对方工程款5008950元。实际截止到2012年9月27日我方共计付款5351600元，我方有所有的付款凭证为证。一审判决第一项判决我方将未到期的质量保修金支付给对方，认定事实有误。一审判决第二项判决我方应当从2012年3月23日起至判决生效之日承担违约金，事实认定有误。我方认为截止到2012年9月28日相应工程款已给付完毕，剩下的尚未支付的款项是未到期的质量保修金，即便我方违约，我方的违约日期也应是从一审法院认定的2012年3月23日起至2012年9月28日，之后我方已经不存在违约问题。此外，双方约定的违约金高于国家的相关法律规定，违约金应该坚持以补偿性为主，惩罚性为辅。按照一审判决计算违约金显然数额过高，显失公平，请求二审法院对判决违约金方面给予考虑。
被上诉人宇昊公司辩称，请求驳回对方的上诉请求。理由为：一审庭审中对方对合同约定的违约金条款是认可的，没有提出任何异议。对方提到的违约金过高问题不切合实际，日万分之三的违约金折合年息为10.95％，意味着对比一年期贷款利率两倍都不到。最高人民法院有规定，最高利率是中国人民银行同期贷款利率的四倍。鉴于对方违约时间过长，导致违约金数额一再计算，是其违约行为造成的，并不是数额过高。关于工程的交付及所谓的质保金问题，一审中我方向法庭提交了相应的证据，工程向对方交付时其拒不交付相应手续，我方于2013年在公证处对有关证据进行公证，证明产业园是在2010年7月1日正式启用，说明工程在2010年7月1日已使用，即使没有出具任何手续，也应视为工程已验收合格。我方认为验收时间应以2010年7月1日为准。关于工程造价问题，2012年2月23日对方向我方出具了一份工程结算书，对工程价款进行了确认，我方适当核减了一部分，工程总造价是5480000元。因此我方认为基于该数额作为工程款的结算依据，在一审过程中予以了确认。我方认为在一审庭审中都确认了的事实，在二审中对方予以否认，这种行为是他自己陈述的自相矛盾，没有任何依据。
经本院审理确认，一审人民法院所查事实无误。
以上事实有书证、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、涉案工程的质量保修期是否已届满，清亮公司是否应当将相应质量保证金支付给宇昊公司；二、本案双方约定的违约金是否存在过高情形；三、本案违约金起算日期如何确定。
关于清亮公司提出的其已付工程款数额为5351600元的主张，清亮公司未提供充分证据证明其该项主张，且一审审理期间法院已经组织双方当事人依照票据等证据进行对账，一审法院结合双方对账情况认定截止到2012年9月29日清亮公司已支付宇昊公司工程款5008950元并无不妥，本院予以确认。关于清亮公司提出的涉案工程五年质保期尚未届满、其尚欠工程款不应给付、其不存在违约情形等主张，由于双方在《房屋建筑工程质量保修书》中并未针对涉案工程的质保期予以明确约定，清亮公司主张涉案工程的质保期为五年，依据不足。双方于2012年2月23日在清亮行政中心工程结算书中对于工程最终造价进行了结算并予以确认。双方签订的建设工程施工合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款第35.1条约定：“……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3条约定执行，如违约承担工程造价万分之三／日的违约金。……”一审判决依据双方约定，判决清亮公司自双方结算日期2012年2月23日后的第29天即2012年3月23日起按合同约定工程总造价（经结算，确认为548000元）的日万分之三支付宇昊公司逾期付款违约金，并无不妥，本院予以维持。关于清亮公司提出的双方约定的违约金高于国家的相关法律规定的主张，一审审理期间，清亮公司曾明确表示“就违约金的问题，对合同约定没有异议”，同时清亮公司未能提供充足证据证明双方约定的违约金过分高于因违约造成的损失，故清亮公司该项主张，本院予以驳回。
关于宇昊公司提出的本案违约金应从2010年7月2日起算的主张，双方均承认涉案工程已于2010年7月1日交付启用，在该工程已竣工的情况下，依据双方合同约定，违约金问题应依照专用条款第35.1条、通用条款第33.3条履行，宇昊公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
本案二审审理期间，双方当事人均认可清亮公司通过宇昊公司背书转让给案外人天津市兴润消防工程有限公司工程款200000元。依照本案双方当事人与案外人天津市兴润消防工程有限公司签订的协议书，天津市兴润消防工程有限公司的工程造价在本案双方合同造价中扣除。双方当事人结算确认工程款为5480000元，扣除清亮公司已付工程款5008950元，再扣除其背书转让给案外人天津市兴润消防工程有限公司的工程款200000元，清亮公司尚欠宇昊公司工程款271050元。一审判决清亮公司给付宇昊公司工程款274486.6元欠妥，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市静海县人民法院（2013）静民初字第2585号民事判决的第二项；
二、撤销天津市静海县人民法院（2013）静民初字第2585号民事判决的第一项；
三、上诉人天津清亮汽车车镜有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司工程款271050元；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费25501元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担20084元，上诉人天津清亮汽车车镜有限公司负担5417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 张 璇
代理审判员 郭 雄
二〇一四年七月十日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。