安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终75号
上诉人（原审被告）：黄山市天宇建工有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黎阳路10号，组织机构代码77737439-4。
法定代表人：刘建华，该公司董事长。
委托代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山新绿地投资有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区，组织机构代码67094058-7。
法定代表人：杨连军，该公司执行董事。
委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李成财，男，1962年5月5日出生，汉族，住浙江省衢州市龙游县。
上诉人黄山市天宇建工有限公司（以下简称天宇建工公司）与被上诉人黄山新绿地投资有限公司（以下简称新绿地投资公司）、李成财建设工程施工合同纠纷一案，由安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年7月27日作出（2015）屯民一初字第00422号民事判决后，新绿地投资公司不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2015）黄中法民一终字第00509号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年9月30日作出（2016）皖1002民初39号民事判决，天宇建工公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人天宇建工公司的委托代理人江学真，被上诉人新绿地投资公司的委托代理人汪晓农到庭参加诉讼。被上诉人李成财经本院公告送达传票，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月28日，天宇建工公司与黄山容宇五金制品有限公司（以下简称黄山容宇公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由天宇建工公司承建容宇公司厂房工程。天宇建工公司在合同签订后又将该工程转包给李成财，李成财挂靠天宇建工公司承建。2013年4月28日李成财向天宇建工公司承诺，其承包的容宇公司厂房工程所发生的一切经济违约责任由其本人承担。2013年11月11日李成财（黄山天宇建工）作为甲方，与新绿地投资公司作为乙方，就容宇公司厂房工程中铝合金门窗安装工程签订《工程承包合同》，合同约定：承包方式为包工、包料、包安装、包工期、包质量；工程量计算为按实际工程量计算；工期按土建工程进度要求实施；……承包综合单价为铝合金推拉窗175元/平方米，铝合金固定窗150元/平方米，铝合金百叶窗220元/平方米……工程款结算方式为外框完成十五日内付工程总价款的30%，窗扇、安装完成后十五日内付至总工程价款的70%，工程经验收通过十五日内付至总工程价款的95%，余款5%在保修期满后十五日内一次性付清，保修期一年……，此外，合同还就工程质量和违约责任等作了约定。合同甲方落款处由李成财签名，并加盖涉案工程项目部资料专用章，乙方落款处由新绿地投资公司代表张冬祥，并加盖新绿地投资公司合同专用章。2013年12月26日李成财在新绿地投资公司工程部提交的《门窗工程工作联系单》上签署意见：玻璃全采用钢化。合同签订后，新绿地投资公司对涉案铝合金门窗安装工程进场施工，2014年11月底完工。2014年6月8日、7月17日、2015年1月11日新绿地投资公司发函给天宇建工公司，要求其按合同约定支付工程款并验收结算，但天宇建工公司没有答复，新绿地投资公司为此诉讼。
另查明，2014年5月29日为解决容宇公司厂房工程项目施工的农民工资问题，在黄山××龙园区管委会主持协调下，从天宇建工公司承包的“万贯家园中苑”项目工程款中拿出30万元，将其中26万元用于李成财承包的容宇公司厂房工程项目中农民工资的支付（包括支付给新绿地投资公司承建铝合金门窗工程的农民工资4000元），张冬祥代表新绿地投资公司在《容宇五金三号厂房端午节农民工资发放表》上对其中铝合金项目下的4000元予以签字确认。
原审审理过程中，新绿地投资公司申请对其承建的铝合金门窗工程造价进行司法鉴定。2016年8月22日中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对涉案的铝合金门窗工程作出《工程造价经济纠纷鉴定咨询报告》，其鉴定结论：由黄山新绿地投资有限公司施工的黄山九龙工业区容宇五金制品有限公司三号厂房的铝合金门窗工程的工程价款总价为170478.16元；该报告中还载明：经现场勘察，根据施工图与现场实际施工情况比较，有部分铝合金窗没有安装玻璃、部分百叶窗没有安装（现场有百叶窗堆放），这两部分在价格计算表中扣除了铝合金的玻璃及安装费，扣除了百叶窗安装费。
原审法院认为：对于新绿地投资公司承建了李成财分包的铝合金门窗安装工程的事实部分，双方当事人没有争议，予以确认。争议焦点：1.新绿地投资公司是否可以起诉天宇建工公司问题；2.天宇建工公司是否承担新绿地投资公司工程款责任问题。评析如下：
争议焦点1.新绿地投资公司是否可以起诉天宇建工公司问题。
根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
天宇建工公司承包黄山容宇公司发包的容宇公司厂房工程，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。天宇建工公司作为容宇公司厂房工程的承包人，又将该工程转包给不具有施工资质的李成财承建，李成财是该工程的实际施工人，双方转包违反了我国上述法律规定，属非法转包。李成财未经建设单位认可，又将其承包的工程中铝合金门窗安装工程分包给新绿地投资公司，属于违法分包，双方签订《工程承包合同》的行为无效。根据上述法律规定，新绿地投资公司作为容宇公司厂房工程中铝合金门窗工程的实际施工人，其有权就工程款对转包人天宇建工公司、违法分包人李成财为被告起诉，故新绿地投资公司可以起诉天宇建工公司，天宇建工公司认为新绿地投资公司起诉主体错误的理由不能成立。
争议焦点2.天宇建工公司是否承担新绿地投资公司工程款责任问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
新绿地投资公司根据其与李成财签订《工程承包合同》的约定，对铝合金门窗安装工程进行施工并完工（除司法鉴定中载明的部分玻璃和百叶窗没有安装外），李成财、天宇建工公司应当对该工程验收结算，但由于天宇建工公司对新绿地投资公司多次要求竣工验收结算的文件信函没有答复，致使新绿地投资公司的工程一直未予验收结算。现新绿地投资公司要求李成财、天宇建工公司对其承建铝合金门窗工程按照司法鉴定的工程造价主张工程款，符合法律规定，予以支持。李成财应当承担新绿地投资公司承建铝合金门窗安装工程的工程款给付义务，天宇建工公司作为容宇公司厂房转包工程的发包人，由于未举证证明已付清涉案工程款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。
新绿地投资公司要求根据司法鉴定作出的铝合金门窗工程价款总价为170478.16元（不包括司法鉴定载明的未完工部分）支付工程款及利息的诉请，予以支持，但工程款应扣除天宇建工公司已支付的4000元，即支付166478.16元，利息以其工程完工交付之日起计算。李成财作为容宇公司厂房工程的实际施工人，应当对其分包的新绿地投资公司承建的铝合金门窗工程支付工程款；天宇建工公司作为容宇公司厂房转包工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对新绿地投资公司承建的铝合金门窗工程承担责任。李成财经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，并不影响依据在案证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、李成财于判决生效后三十日内给付黄山新绿地投资有限公司工程款166478.16元及利息（以166478.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月1日至本工程款付清之日止）；二、黄山市天宇建工有限公司对上述款项在欠付给黄山新绿地投资有限公司工程款范围内承担责任；三、驳回黄山新绿地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3747元，鉴定费10000元，公告费560元，合计14307元（黄山新绿地投资有限公司已预交）由李成财负担，黄山市天宇建工有限公司在未付工程款范围内承担相应费用。
原审判决后，天宇建工公司不服上述判决，向本院提起上诉：一、新绿地投资公司只能起诉李成财，而不是天宇建工公司，李成财在承包了容宇五金公司五号厂房工程后，将该工程下的铝合金门窗工程发包给了有资质的新绿地投资公司，该合同成立生效，本案不能轻易突破合同相对性原则，应该依照合同法来办理；二、涉案工程未竣工，未投入使用，未验收合格，不具备结算条件，更无从产生利息；三、原审法院判决李成财承担给付工程款义务正确，但要求天宇建工公司在李成财欠付工程款范围内承担补充责任显属不当。案涉工程发包人是黄山容宇公司，承建人和转包人是天宇建工公司，李成财是实际施工人，原审法院认定天宇建工公司是发包人，李成财既是转包人又是实际施工人，法律关系认识错误，之后又认定了新绿地投资公司依旧是实际施工人，这样就出现了两个实际施工人，导致案件判决错误。综上，请求判令：1.撤销原审判决中第二项，改判天宇建工公司不对李成财所欠新绿地投资公司工程款范围内承担补充责任；2.天宇建工公司不在李成财未付工程款范围承担相应诉讼费用，一、二审诉讼费用均由新绿地投资公司及李成财承担。
新绿地投资公司辩称：原审判决没有突破合同相对性原则，李成财没有相应合同分包的主体资格；新绿地投资公司已完成施工，是天宇建工公司有意拖延；原审判决李成财承担责任，天宇建工公司承担补充责任是正确的；原审判决合法有效，请求二审法院予以维持。
李成财未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
二审审理中，天宇建工公司对新绿地投资公司在原审中提交的证据补充质证意见：1.《工程承包合同》没有加盖天宇建工公司公章或合同专用章，加盖的是项目部资料专用章，不能认定该合同的签订方为天宇建工公司；2.工程现场照片、函件三份，这两组证据均不能证明案涉工程已完工并竣工验收，该工程目前仍处于停工状态；3.关于容宇五金三号厂房农民工资发放会议纪要，体现了发包人是容宇五金公司，原审法院将天宇建工公司认定为承包人又认定为发包人，显然错误。
新绿地投资公司对天宇建工公司补充质证的意见：《工程承包合同》，新绿地投资公司已完成相应的施工，双方合同关系是明确的；案涉工程已完成施工，并多次催促天宇建工公司进行竣工验收；天宇建工公司作为工程承建方，又将工程发包给了李成财。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，所举证据同于原审，相对方的其他质证意见亦同于原审，本院认证意见同于原审。
二审审理查明：2013年11月11日《工程承包合同》的签订主体为李成财及新绿地投资公司，李成财在该合同上加盖了项目部资料专用章。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：黄山容宇公司厂房工程系由黄山容宇公司发包给天宇建工公司，后由天宇建工公司转包给李成财承建。李成财虽挂靠于天宇建工公司，但其未经天宇建工公司同意，又将容宇公司厂房工程中铝合金门窗安装工程分包给新绿地投资公司，且在双方签订的《工程承包合同》中加盖的是项目部资料专用章，不具有代表天宇建工公司对外签订合同的效力。李成财作为实际施工人将铝合金门窗安装工程分包给新绿地投资公司，违反了法律的禁止性规定，双方所签订的《工程承包合同》无效。新绿地投资公司于2014年11月底实际完成了相关工程项目的施工，经司法鉴定案涉工程价款总价为170478.16元。2014年5月29日天宇建工公司已代为支付新绿地投资公司4000元农民工工资，尚余166478.16元，应由李成财承担并支付利息。原审判决天宇建工公司承担付款责任缺乏充分的事实和法律依据，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初39号民事判决第一项“李成财于判决生效后三十日内给付黄山新绿地投资有限公司工程款166478.16元及利息（以166478.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月1日至本工程款付清之日止）；
二、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初39号民事判决第三项“驳回黄山新绿地投资有限公司的其他诉讼请求”；
三、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初39号民事判决第二项“黄山市天宇建工有限公司对上述款项在欠付给黄山新绿地投资有限公司工程款范围内承担责任”。
一审案件受理费3747元，鉴定费10000元，公告费560元，合计14307元（黄山新绿地投资有限公司预交）由李成财负担；二审案件受理费3915.72元，公告费600元，合计4515.72元（黄山市天宇建工有限公司预交），由李成财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 勇
代理审判员 刘 晨
代理审判员 陈 虹
二〇一七年五月十一日
书 记 员 武丽华
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。