辽宁省辽中县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽中民一初字第421号
原告（反诉被告）沈阳七龙建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人刘春伟，系该公司经理
委托代理人朱昊，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。
被告（反诉原告）沈阳辽江管道有限公司，住所地沈阳近海经济区。
法定代表人张玲，系该公司经理。
委托代理人游会荣，辽宁百联律师事务所律师。
委托代理人罗群，辽宁申扬律师事务所律师。
原告沈阳七龙建设工程有限公司诉被告沈阳辽江管道有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日受理。被告沈阳辽江管道有限公司反诉原告沈阳七龙建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2015年8月24日被本院受理，本院依法先由审判员崔星依法适用简易程序，由书记员卢思莹负责法庭记录，分别于2015年9月28日、2016年2月25日公开开庭进行了合并审理。2016年4月5日本案转为普通程序，由审判员董志坤担任审判长，并与审判员崔星（主审）、人民陪审员李玉峰组成合议庭，由书记员刘美静负责法庭记录。沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙公司）委托代理人朱昊，沈阳辽江管道有限公司（以下简称辽江公司）委托代理人游会荣、罗群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年2月18日，原告中标被告建设的沈阳辽江管道有限公司办公楼、厂房9-1#土建及水电安装施工工程项目，建筑面积3154.55㎡,中标工程造价为人民币2843094.45元。当月25日，原告与本案被告按该工程中标通知书确定的工程造价签订了该工程施工合同并备案。该施工合同签订后，原告按合同约定进行了施工。施工中，被告变更设计，将原办公楼、厂房9-1#变更为办公楼、厂房9-1#和9-2#，增加建筑面积为3908.55㎡，比原设计增加了建筑面积754㎡。由于设计变更增加了工程量，实际工程总造价为人民币3609360元。目前该工程已封顶。原告现已完成工程量造价为人民币1864670.57元。期间，工程各项验收经当地质量检查部门认定已符合合同的约定的质量标准。目前，被告已给付工程款人民币1040000元，尚欠原告工程款人民币824670.57元。又由于本案被告的违约，给原告造成合同履行后可获得的利益损失人民币264703元。至今，被告仍欠原告的工程款总计为人民币1060937元。由于被告违约欠原告的工程款，致使原告被迫停工至今。期间，原告多次向其催要工程款未果。当地政府近海开发区管委会为此多次找原告与被告调解。但被告采取阳奉阴违的手段，一方面答应给所欠的工程款，另一方面又将该工程所有权转让给本案第三人。目前，第三人转让该工程的手续已办理完毕。第三人也将该工程大部分转让费付给被告，但被告仍恶意拖欠原告的工程款分文不给。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告给付所欠原告的工程款及由于被告因违约给原告造成合同履行后可获得的利益损失。请求法院判令被告给付原告欠工程款人民币824052元；请求法院判令被告给付原告欠工程预付款利息人民币88482元，从2013年7月10日始至法院受理本案日，此后发生的利息继续计算；请求法院判令被告给付原告欠工程款利息90685元，从2013年10月1日至法院受理本案日，此后发生的利息继续计算；请求法院判令被告因违约给付原告造成合同履行后可获得利益损失人民币252743元，或继续履行合同；本案发生的所有诉讼费均由被告承担。原告工程造价计算方法如下：1、办公楼单价、普通厂房单价确定。依据《单价报价单》，普通厂房与办公楼单价比为：（238+318）/1100=50.545%，按此价格比将普通厂房单价折合为办公楼单价，算出普通厂房能折合多少平米办公楼。按中标建筑面积，已知普通厂房建筑面积是2522㎡，然后*50.545%得出普通厂房折合多少平米办公楼，即2522㎡50.545%=1274.75㎡，再加上办公楼面积632.55㎡，这样就将整个中标建筑面积换算成办公楼面积为:632.55㎡+1274.75㎡=1907.30㎡。然后按中标总造价：2843094.45元／1907.30㎡,得出办公楼单价为：1490.62元/㎡。同样得出普通厂房单价为：1490.62元50.545%=753.45元/㎡。则：办公楼造价：632.55㎡1490.62元/㎡=942893.52元。普通厂房造价:2522㎡753.45元/㎡=1920200.90元。总造价:942893.52元+1920200.90元=2843094.45元。办公楼单价、普通厂房单价、总造价、完全符合中标标的额及建筑面积的规定。2、普通厂房基础单价确定。依据《单价报价单》，普通厂房基础与普通厂房单价比为：238／556＝42.81%，由此得出普通厂房基础单价为：753.45元＊42.81%＝322.48元/㎡。上述说明见原告提供证据：《(B)表1中标工程造价表》。一、依据《单价报价单》计算工程分项单价理由：原告之所以依据《单价报价单》确定中标工程分项单价，是因为原告中标及签订《备案施工合同》后，被告又变更了工程、扩大了总建筑面积、增加了吊车厂房、压低了工程总造价，并通过《单价报价单》确认了工程分项单价比例，是《备案施工合同》延续和细化，使《备案施工合同》更具有可操作性。因此，采用中标通知书和《备案施工合同》确定的工程造价与《补充合同》、《单价报价单》确定的工程量、价格结构、中标项目分项单价及比例、付款及结算方式计算被告欠原告工程款及其他款项是完全正确与合法的。《单价报价单》中关于工程价格约定应无效，因与《补充合同》第六条1款同属变更中标合同实质性内容，违反了法律法规效力性强制性规定。但约定的工程分项单价比应有效，因不但未违法，而且是原、被告双方真实意思表示，同时也是按中标价确定分项工程单价依据。由于约定了工程分项价格比，就可以算出工程项目分项单价。因此，本案被告否定了原告依据中标方案计算的单价计算方法，就是否定了中标方案本身；否定了《单价报价单》及《补充合同》中关于变更施工面积、施工内容、分项单价结构比例、无预付款垫付项目、进度款支付及结算方式也就否定了工程变更本身，否定了已经按照工程变更施工完成部分的现场工程的客观物质存在。且本案双方签订的有法律效力的《备案施工合同》、《单价报价单》及《补充合同》都明确了本工程的计价方法是平方米固定单价包干方式。被告却采用单方片面委托的工程成本预算方式不实计算结果对原告进行反诉，其行为是不符合本案法律文书规定的，违背常识的，错误的。二、按中标价工程变更后吊车厂房与基础单价确定。工程变更后建筑面积增加为3908.55㎡，比变更前增加754㎡。增加项目为吊车厂房。由此工程分项建筑面积发生变化为：吊车厂房1742㎡；普通厂房1534㎡；办公楼632。55㎡。(一)吊车厂房单价确定。依据《单价报价单》，吊车厂房与普通厂房单价比为：（246+368）元/556元=1.11%。由此得出吊车厂房单价为:753.45元1.11%=832.56元/㎡。（二）基础单价确定。依据《单价报价单》，吊车厂房基础与吊车厂房单价比为:246元/614元=40.07%。由此得出吊车厂房基础单价为:832.56元/㎡40.07%=333.61元/㎡，上述说明见原告提供证据：《(B)表2变更后实际工程造价表》。三、按中标价原告已完成工程量与造价确定。（一）已完成工程量确定：1、普通厂房基础为建筑面积1534㎡。2、办公楼主体封顶为建筑面积632.55㎡。3、吊车厂房基础为建筑面积1742㎡。（二）已完成工程量造价确定。1、普通厂房基础造价为：1534㎡322.48元/㎡+6032元（地脚锚栓费用）+12272元（防雷接地费用）=512988.32元。2、办公楼造价为：632.55㎡1490.62元/㎡-205227.5（未完成部分费用）=737664.18元。3、吊车厂房基础造价为：333.61元/㎡1742㎡+32250.4元（地脚锚栓与防雷接地费用）=613399.02元。4、按中标价原告已完成工程量总造价：512988.32+737664.18+613399.02=1864051.52元。上述说明见原告提供证据：《(B)表3》。四、被告欠工程款数额：1864052-1040000=824052元。五、增加建筑面积造价确定。增加建筑面积754㎡造价是按中标价格确定的。因为增加建筑面积不是孤立的单项，是与原建筑面积混在一起的无法单算，且原中标建筑面积价格计算也是以（08定额）为基础的。
被告辩称，被告已经支付七龙公司工程款104万元，超出了原告已经实际完成的工程量。其中被告与原告通过招投标签订了《建设工程施工合同》并备案，招投标文件及主合同确定了工程量以及工程量报价清单应作为结算工程价款的依据，变更或增加工程量应按照主合同23.3条款执行。因工程设计图纸发生了变更，在信息严重不对称的情况下，签订了分户补充协议。分户补充协议签订后，2015年6月10日补签的，原告在第一份合同签订之后没有立即施工，而是在即5月31日后施工的。因图纸变更原来的9-1是厂房、9-2是办公楼厂房，工期由5月30日开始顺延到2013年的12月31日。在2013年3月份的时候原告制定了一个工程进度总计划表，但是原告并没有按照进度计划实施。直到2014年3月6日，原告下达复工通知单要求2014年4月1日复工，但是原告至今没有复工。分户施工补充合同书的实质内容与招标合同的内容发生实质性变更，不是原被告真实意思表示，是被告在信息不对称的情况下签订，且原被告双方完全没有实际履行该补充协议。根据司法解释21条，在2013年6月10日签订的补充合同，约定的工程款为暂定总价为2618297元，施工面积为3908.55平方米，对施工内容、工期、施工范围、工程款计价方式、支付方式等均做了实质性变更。实际上是原被告没有实际履行该份补充协议。原告施工人张元新没有按照合同约定完成施工内容。在2013年12月停工时，钢结构厂房基础的地称、回填、办公楼的保温防水原告都没有完成。其中有一部分工程是由被告自行完工的。原被告签订的工程量概算及单价报价单，此单价报价只是一个概算的平米单价。原告在反诉答辩中同样确认了分户补充协议的报价无效，即单价报价单同样无效。本案中单价报价单无法衡量原告未完工程的计价标准，也无法衡量原告完成的工程量标准。原告在证据中列出的工程扣减项目，数量和综合单价均没有合同依据。本案诉争工程本应由原告七龙公司垫付工程款，但施工人张元新没有垫付能力。在合同实际履行过程中原告称钢结构涨价且无法垫付，要求原告垫付钢结构工程款，同时原告又因为拖欠农民工工资，被辽中县农民工维权中心扣押，导致被告直接将工程款4万元支付给农民工。根据招投标法46条规定，补充协议与依据招投标而签订的《建设工程施工合同》在实质内容上发生了重大变化，且没有实际履行，被告认为补充协议约定无效。原告已完工程量仅为873906.94元，系被告委托辽宁省建设科学研究院在2015年7月15日对原告已完工程做的评估，因此原告应返还多支付的工程款。原告索要合同履行后可获得的期待利益不符合法律及合同的约定。被告不存在迟延付款的违约行为，原告依据备案合同诉请的以884405元为基数的2013年10月至今的利息97327元，没有合同及法律依据，原告依据分户补充协议诉请的预付款利息87574元同样没有合同及法律依据。具体理由如下，1、原告在2013年12月因农民工欠款问题擅自停工，884405元拖欠工程款的基数是不存在的。原告自行确定的工程量单价，明显与招投标文件中的工程量计价标准相违背。计算出的884405拖欠工程款，计价方式标准与招标合同清单相背离。2、2013年9月30日的主体工程验收报告只是对办公楼结构实体验证检验，并不能认定办公楼工程竣工验收。根据招投标文件清单9-1分布分项工程量预算表2，原告目前办公楼未完成的工程量达28万元；其次原被告没有实际履行分户补充协议，被告已付工程款实际上根据原告无法支付农民工工资。3、备案合同本工程没有预付款，在本案中原告否认了分户补充协议中的第六条款，即总价款是260万合同价款，按照备案合同的2843094.45元结算工程款。另一方面，原告又承认分户补充协议概算单价的付款结点，并按照补充协议的概算单价所要预付款的利息，本身是自相矛盾。因此原告关于两个利息的请求完全是两个计算方式和标准，请求法院予以驳回。双方形成两个内容完全不一致的施工合同，依据法律规定补充协议是对备案合同内容的根本性变更，依法应属无效，不能作为双方的权利义务约束；原告起诉工程款的请求无法依据，原告工程未完工不符合付款条件；原告主张利息的数请无依据，基于不存在工程款拖欠的实施，因此利息主张无事实依据；可期待利益、可获得利益的损失，属期待性利益，依法不应予以支持。
反诉原告诉称，反诉原告的“办公楼厂房项目”工程，在2012年12月以固定单价包干形式进行招标。2013年1月5日反诉被告提交《投标文件》，反诉被告中标。根据招标包干单价签订固定总价包干合同。反诉原被告在2013年2月25日签订了《建设工程施工合同》并备案，由反诉被告承建诉讼原告办公楼厂房。承包范围是“办公楼厂房土建及水电施工安装，包工包料”。合同总价款2843094.45元，为固定合同总价，建筑面积为3154.55平方米，合同约定施工期限为2013年3月1日至2013年10月20日。因工程设计图纸变更，由原9-13#办公楼厂房一体变更为9-1#办公楼、厂房，9-2#厂房分开，厂房部分面积增加754平方米。设计变更后，经双方协商，另行约定了工期，即于2013年5月30日开始实际施工，竣工日期顺延至2013年12月31日。2013年6月10日在双方当事人信息不对称的情况下，签订了分户施工补充合同书，合同总价暂定为2618297元，施工面积为3908.55平方米。对施工的内容、施工期、施工范围及工程价款等做了补充变更。反诉被告没有实际履行补充协议。反诉被告收到“钢结构预付款”，并没有进行厂房钢结构施工。此份补充协议与依据招投标而签订的《建设工程施工合同》在实质内容上发生重大变化，补充协议约定应为无效。施工过程中，反诉被告首先违反合同约定，违法让没有任何资质的项目经理张元新实际施工。2013年冬季歇工后，反诉被告就一直拒绝复工，2014年4月6日反诉原告向反诉被告下达复工通知单，张元新签收后拒绝进场施工，整个工程就拖延至今。截止2013年12月31日，反诉被告没有按期完工，反诉原告无法入住诉争未完工程厂区。截至2015年8月21日已经造成反诉原告异地租赁损失达40余万元。反诉原告已支付反诉被告工程款104万，已超过了第三人实际完成的工程量。反诉被告工期延误，钢结构工程等至今未施工。反诉原告已付款，张元新取走后反诉被告至今未给我公司出具合法发票。请求判令反诉被告因根本违约的事实而解除双方签订的《建设工程施工合同》，于5日内撤离施工现场；请求判令确认双方订立的《绍兴管道产业园建设工程分户施工补偿合同书》无效；请求判令反诉被告返还已付的工程款166093.06元及利息；请求判令反诉被告承担因迟延完工造成的反诉原告损失40万；（按照同等地段的3908.55平方米面积厂房从2013年12月31日至反诉提起日这一期间的租赁租金计算）；请求判令反诉被告返还整套施工图纸等合部档案资料；请求判令反诉被告开具已付工程款的全部发票；请求判令反诉被告承担诉讼费、鉴定费等一切费用。我公司在鉴定后增加诉讼请求，在原诉讼请求第三项即166093.06元基础上增加诉请，要求返还全部工程款113906.94元，具体返还总额以评估报告与104万元差额为准。
反诉被告辩称，一、被答辩人要求解除备案《建设工程施工合同》并称《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》无效的主张违反法律规定和合同约定，法院应依法驳回。理由为：1、备案的《建设工程施工合同》受法律保护，且本案纠纷完全是被答辩人违约所致，依据法律规定和合同约定，其无权要求解除合同。2、《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书（简称补充合同）》除第六条1款属变更中标合同实质性内容外，其他条款不违反法律法规规定，是当事人真实意思表示，依法有效。根据是：《合同法》第56条；招投标法第46条；《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号)第23条；《最高人民法院关于审理建设工施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定。另，《补充合同》第十二条对此也有明确约定。3、依据《建设工程施工合同》通用条款35.3约定，答辩人要求继续履行本合同。否则，赔偿答辩人合同履行后可获得利益损失。二、合同履行中，是因被答辩人违约，即在施工中未按合同约定给付工程款和预付款，致使答辩人不得不顺延工期，最后被迫停工。由于被答辩人欠工程款至今，答辩人诉至法院。所以，根本不存在被答辩人所诉多付工程款、工程质量不合格、偷工减料、拒绝开工等事实。答辩人在本诉提供的证据11、12号充分证明工程质量是合格的。被答辩人未按合同约定给付工程款和预付款事实依据是：1、依据《补充合同》第6.2.2约定：乙方全部垫付基础施工。完成至基础正负零标高后（地坪除外），甲方在三个工作日内，按基础部分工程量进行价款80%支付结算。依据《补充合同》第6.3.1约定：甲方预付厂房钢结构及办公楼±0以上结构30%工程款，乙方开始投料厂房钢结构构件及办公楼主体部分施工。即使按变更中标合同实质性内容的《补充合同》第六条1款计算，上述两项仍欠工程应付款220，104元（见证据13号）。2、依据《补充合同》第6.3.2约定：乙方主梁、柱结构进场，甲方支付厂房钢结构及办公楼±0以上结构20%工程款，开始现场安装施工作业。由于被答辩人欠工程款和预付款，致使答辩人加工的钢结构因欠加工费无法出厂，更不能进施工现场进行安装施工作业。3、依据《补充合同》第7.1条款约定：厂房钢结构及办公楼主体预付款期限为本合同生效后20个工作日内，逾期则竣工日期顺延。《补充合同》签订日期是2013年6月10日，也是本合同生效的日期。由于被答辩人欠工程款和预付款，答辩人是按合同约定顺延工期，直至被迫停工。三、被答辩人反诉的其他诉求与答辩人本诉诉求无关。综上，被答辩人提出的反诉请求无法律与事实依据。因此，请求法院依法驳回被答辩人反诉请求，依法保护答辩人本诉，以维护答辩人合法权益不受侵犯。反诉被告针对鉴定报告有如下意见：第一，鉴定报告错误。第二，在合同履行中对方欠我公司工程款和预付款，这个依据是补充协议及其报价单。第三，此前庭审我们否认了260万的报价单，那是在工程结算中，但其中的价格比是有效的。第四，补充协议、其报价单结算方式和2012年11月11日的工程内容是两回事。关于鉴定异议内容如下：因鉴定机构出具的（2016）第033号司法鉴定报告采用的鉴定依据和方案等与法律规定和备案《施工合同》等约定相悖，且有欺诈与造假行为，鉴定结果严重错误，故提出异议。请求法院不予支持该鉴定报告。异议人仍坚持按法律规定，对当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一、鉴定过程基本事实。2015年11月30日异议人代理人应鉴定机构负责人倪雪梅要求，第一次到其办公室与之见面，并向其介绍了本案基本案情，提出按法律规定和备案《施工合同》等约定的固定价格鉴定意见，同时递提交相关证据材料。倪当即表示不同意异议人鉴定意见，要按08定额鉴定。对异议人将递交的材料也未看，告知等通知交予鉴定人员。几天后，鉴定机构高雷要求异议人代理人于2015年12月4日下午2.30分到鉴定机构与被告交换材料。异议人代理人按高雷确定的时间来到其会议室后，高先拿出被告提供的投标文件等材料和鉴定机构制定的《司法鉴定实施方案确认书（简称确认书）》要求异议人代理人签字。异议人代理人当即表示对投标文件关于工程预算价款部分材料和《确认书》拒绝签字。理由为：投标文件虽盖有异议人公章，但工程预算价款却是被告制定的，且低于中标价格。中标后原、被告于2013年2月25日签订的备案《施工合同》及专用条款23.2明确的:“本合同价款采用固定价格合同”等约定是对投标文件中工程报价与计价方式否定。为使备案《施工合同》约定的固定价格具有可操作性，能得以切实履行，原、被告又签订了《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书（简称补充合同）》和《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单（简称单价报价单）》；《确认书》确定的方案与法律规定和备案《施工合同》等约定相悖，也是异议人与被告纠纷的焦点问题。提出应按法律规定与备案《施工合同》等约定鉴定意见。并问高鉴定机构是根据什么先入为主制定此方案？高答复在投标文件上签字只是确认该文件是否是异议人出具的。在《确认书》上签字也只是确认该文件已通知异议人。至于其他方面其称不清楚，如有异议可向其领导提出，并言明这是其鉴定机构鉴定程序，如不签字无法进行鉴定工作，并要求异议人配合其工作。鉴于此，异议人才在该文件上签字，并向高递交了《补充合同》与《单价报价单》材料。高看后当时还表示异议人递交的材料与鉴定无关。此后，异议人代理人又几次向鉴定机构表明不同意其确定的鉴定方案及理由，并还在投标文件中用文字明确表明此意。鉴定机构向异议人递交初步鉴定结果后，异议人又以书面形式向鉴定机构递交了异议书。但均未果。上述是本鉴定过程基本事实。二、对鉴定异议。异议人认为，本案工程造价司法鉴定方案和结果，都应符合法律规定和备案《施工合同》等约定。否则既不合法也不合理。根据法律规定与备案《施工合同》等约定及本鉴定过程基本事实，异议人对该鉴定提出如下异议：（一）对鉴定人员异议。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；”第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”《确认书》是该司法鉴定组成部分。《确认书》鉴定人员签字是高雷和刘晓营，而鉴定报告中鉴定人却无此二人，说明此二人即使有鉴定资格，也不是本鉴定的鉴定人。且本鉴定过程中，要求异议人与被告交换材料、在材料和《确认书》上签字、现场勘察等主要鉴定工作都是以高雷为主进行的，而不是鉴定人对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断及独立进行的。仅此就说明，不但《确认书》就是该鉴定书也因此违反法律规定无效。（二）对鉴定依据异议。1、对鉴定依据异议。如上所述，由于原，被告按中标价款签订的备案《施工合同》对投标书中的工程价款，计价方式都进行了变更，并重新约定计价方式为固定价格，且异议人也已向鉴定机构阐明应按法律规定和备案《施工合同》等约定来确定鉴定方案。但均遭到鉴定机构反对。在鉴定机构通知异议人与被告交换材料时，就先入为主轻率的以投标书报价作为鉴定依据，请问其根据是什么？法庭审理案件为查明案件事实，还有个调查、质证程序。难道鉴定机构就不需要查明事实吗？就可以凭借手中的鉴定权任意确定鉴定方案吗？谁给你们的这种权力，这与霸王条款又有何区别。鉴定机构无视异议人的合理主张，反而采纳已被原、被告否定的投标文件报价作为鉴定方案，这显然与法律规定及备案《施工合同》等约定相悖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第22条规定。“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”难道鉴定机构不知此法律规定吗？异议人在庭审中本已表明不同意鉴定，是基于如下原因才同意鉴定的。异议人制作投标文件时间是2013年1月5日。工程造价低于投标报价。2013年2月25日原、被告签订备案《施工合同》专用条款23.2明确约定:“本合同价款采用固定价格合同。”由于工程变更等原因，2013年5月31日原、被告签订的《单价报价单》又进一步明确约定本工程采用分项按工程量固定单价形式进行工程计价结算和分项工程量固定单价价格比计算，还明确《单价报价单》报价的单价为本工程最终报价。备案《施工合同》、《补充合同》、《单价报价单》是原、被告已变更投标文件报价与计价方式，重新约定工程造价与以固定总价和固定单价及单价价格比进行结算。这是本工程唯一合法计算结算方式，同时也排除了用其它方式进行计算结算。是异议人诉求主要证据，也是鉴定主要依据。尤其《单价报价单》约定的固定单价与价格比，是履行固定总价的具体约定，使本工程采用固定价格结算更具可操作性。又由于《单价报价单》约定的工程造价属于变更中标合同实质性内容，但约定的分项工程量固定单价价格比不违法，而且也是原、被告双方真实意思表示，同时也是确定备案《施工合同》中标价工程分项工程量固定单价依据。因此，只有根据此价格比，依据备案《施工合同》确定的中标价，计算出符合备案《施工合同》中标价分项工程量固定单价，然后乘完成工程量，加减其他费用，这样才能得出既符合法律规定又符合合同约定的鉴定结论。上述是异议人同意鉴定的根本原因。另据有关规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。异议人向鉴定单位提出此意见也被拒绝，并称法律也有灵活性等。既然法律已有规定，备案《施工合同》等也有约定，鉴定机构就应按法律规定与备案《施工合同》等约定鉴定。而鉴定机构却先入为主制定错误鉴定方案，还以工程未完工就不采用固定价格鉴定，且欺骗异议人说这是为节省鉴定费，其采用的鉴定方法与固定价无多大差别等为理由。现在看来都纯属谎言。鉴定机构明知原、被告争议焦点，却不以法律规定与备案《施工合同》等约定确定鉴定方案，而事先轻率地制定错误鉴定方案，实属与法律规定与备案《施工合同》等约定相悖，也违背异议人真实意思。此鉴定书的合法与公正性又体现在哪里？2、滥用鉴定权且欺诈异议人。如上所述，鉴定机构明明告知异议人在投标文件和《确认书》上签字，是确认投标文件是否是异议人制定的和《确认书》已通知了异议人，并言明这是其鉴定机构鉴定程序，如不签字无法进行鉴定工作，并要求异议人配合其工作。异议人出于对鉴定机构信任并积极配合其工作，希望其能尽快作出合法、公正与公平鉴定。可鉴定机构却采取如此拙劣欺诈行为，以《确认书》作为鉴定依据。这不仅是滥用鉴定权也是对异议人欺诈。与法与理又何在。3、故意抽调部分投标文件材料涉嫌造假。在鉴定报告鉴定依据之一投标文件中，异议人签字不同意改变合同重新定价的材料却被鉴定机构抽调。这是鉴定机构在故意造假。以上表明，鉴定机构是自作主张、滥用权力、故意造假、欺诈异议人、无视法律规定与合同约定。故请求法院对鉴定被告不予确认。（三）对《确认书》内容异议。如前所述，《确认书》鉴定方案本不是原、被告双方确认的，而是非鉴定人员高雷用事先制定好的《确认书》要求异议人签字，以此确认《确认书》已通知异议人。仅此，鉴定方案只起通知作用，无法律效力，更不能作为鉴定执行依据。再从《确认书》写的“对于以上鉴定方案请双方予以签字确认”文字表述看。异议人要问以签字确认什么？是同意鉴定方案确认，还是将已事先制定的鉴定方案通知异议人确认？异议人认为，只能是将已事先制定的鉴定方案通知异议人确认，因并未明确表述要求异议人对鉴定方案同意并签字确认的事实。这也与高雷要求异议人在《确认书》签字的表述相吻合。就是说根本不存在对鉴定方案签字就是表示同意的事实。如有明确要求异议人对其鉴定方案是否同意签字认定表述，异议人即使签字也会明确表示不同意。因这是原、被告在法庭审理中的焦点问题，且异议人已向鉴定机构阐明投标文件中关于工程预算已被备案《施工合同》变更。异议人签字不同意改变合同重新定价的投标材料也有明确表明。按法律规定与备案《施工合同》等约定鉴定，是异议人始终坚持的意见。退一步讲，即使鉴定机构企图用这种欺诈与造假拙劣方式，达到这是异议人自认，并由此误导法院作出错误判决目的，也因与事实不符。根据《民诉法解释》92条3款规定，请求法院不予确认。（四）对鉴定程序异议。根据司法鉴定应遵守合法、独立、公开、公正、科学、准确等原则。鉴定机构有义务以书面形式明确告知是否同意其制定的鉴定方案，并根据本案事实及法律规定与合同约定确定鉴定方案。但鉴定机构未明确告知，反而是先单方制定错误鉴定方案，并骗取异议人签字。且向异议人提交鉴定初稿后，再未提交正式鉴定稿。而且两个鉴定方案又截然不同。三、关于争议项异议。诉讼中原、被告对所有项目都存在争议，绝非鉴定工程项目总价表（争议项）中所列项目。争议焦点是如何确定已完工程造价。异议人对这些争议主张，已在庭审和上述鉴定依据异议中明确表述。四、鉴定结果严重错误。由于鉴定单位在本鉴定中存在上述错误，必然导致鉴定结果严重错误。五、被告多给付工程款不符合常规也不可能。被告从2013年7月1日至同年12月4日，分5次共给付工程款1040000元。如按鉴定，被告多给付约30余万工程款，这不符合常规也不可能。综上，由于鉴定报告与法律规定和备案《施工合同》等约定相悖，且有欺诈与造假行为，故异议人请求法院依法不予支持。鉴于此情况，异议人仍坚持按法律规定，对当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对鉴定机构有关人员欺诈与造假及给异议人造成严重后果的行为，异议人也准备诉至法律。
经审理查明：
一、辽江公司将其办公楼及厂房建设工程项目于2012年12月12日对外招标，七龙公司于2013年1月5日投标，双方于2013年2月25日签订《建设工程施工合同》并备案。合同约定：价款为2843094.45元；面积为3154.55平方米，其中普通厂房2522平方米，办公楼632.55平方米；本项目不支付预付款；双方采用固定价格合同方式；合同价款中包括的风险范围是工时、材料；竣工日期是2013年12月20日；合同工期总日历天数为215天。
二、2013年6月10日，双方签订《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》。该合同约定：施工内容为土建、钢结构工程施工；工程承包范围是包工、包料；开工日期为2013年5月30日；竣工日期为2013年12月31日；合同工期总日历天数为210天；工程基础部分无预付款，采用按节点支付方式结算；厂房钢结构及办公楼主体部分采用30%预付款，按节点支付方式结算；工程价款为2618297元；面积共计3908.55元，其中吊车厂房1742平方米、普通厂房1534平方米、办公楼632.55平方米；本工程在依据第三版图纸确定的基本单价（即双方于2012年11月前签定的基本价格单价）的基础上，根据终极版图纸的工程量，以实际发生的工程量结算；图纸变更部分走现场签证，参照《2008定额》进行结算，并按约定的付款方式拨付工程进度款。
三、2013年7月1日，辽江公司向七龙公司付款20万元；2013年7月23日，辽江公司向七龙公司付款10万元；2013年8月22日，辽江公司向七龙公司付款50万元；2013年9月18日，辽江公司向七龙公司付款20万元；2013年12月4日，辽江公司向七龙公司付款4万元。上述款项共计104万元。
四、2013年9月29日，本案工程中632.55平方米办公楼项目经沈阳市建设工程质量检测中心结构实体验证检验合格。
五、经辽江公司申请，并由本院委托，2016年1月27日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对本案涉及的办公楼及厂房的已完工程进行了鉴定。鉴定结果为，七龙公司施工的辽江公司办公楼、厂房已完工程鉴定造价总金额为754400.09元，争议项金额为541090元。在鉴定过程中，七龙公司主张按照《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》（2013年6月10日订立）及《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单》（2013年5月31日订立）计算厂房基础部分造价，应在鉴定结论基础上增加金额541090元，辽江不予认可，鉴定机构从法律角度无法确认，故列入争议项。上述鉴定的依据为建设工程施工合同、投标文件、竣工图纸、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省安装工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》、现场勘查记录等。
上述事实，有双方当事人陈述，原告提供的《招标文件》、《投标文件》、转账支票存根、收款收据及《工程造价鉴定报告》，被告提供的《建设工程施工合同》、《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》、《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单》、《结构实体验证检验报告》等证据材料在卷佐证，经当庭质证，本院予以确认。
本院认为：
一、依法成立的合同受法律保护。本案双方是在平等自愿基础上签订的《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方均应严格履行。履行该合同时涉案工程因设计变更，双方改变工期、面积、价款的，不应视为对中标合同的实质性变更，故双方签订的《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》合法有效。
二、七龙公司辩称《工程造价鉴定报告》的鉴定单位和人员在资质、程序和依据上违法，因鉴定机构及其署名鉴定人员具备鉴定资质，鉴定时依据各项文件亦符合双方当事人订立合同时关于结算的约定并且鉴定过程中较为充分的考虑了双方的意见，故七龙公司的辩称缺乏法律和事实依据，本院对该鉴定报告予以采信；关于七龙公司所称的类比计价方式，因其缺乏法律依据，故本院对其依该方法计算的工程造价及其相应诉求不予支持；虽然双方对《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》及《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单》总价2618297元总价不认可，但两份合同均合法有效，故鉴定机构依据上述两份证据计算厂房基础部分造价时在鉴定结论基础上增加的541090元应作为七龙公司所施工工程的造价，即扣除辽江公司已付的104万元工程款，应由辽江公司支付七龙公司工程价款255490.09元；对于七龙公司提出的工程款利息的诉讼请求，因双方没有约定且双方未结算，故应自七龙公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；因七龙公司在诉讼中未提出充分证据证明辽江公司应支付预付款的金额及相应时间，故对于七龙公司提出的预付款利息的诉讼请求，本院不予支持；七龙公司提出的合同履行后可获得利益损失的诉求，因其缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。
三、关于辽江公司诉称七龙公司违约造成本公司损失40万元一节，因证据不充分，故本院不予支持；因七龙公司在合同约定期限内没有完工，且在辽江公司催告的合理期限内仍未完工，故辽江公司请求解除建设工程施工合同，本院予以支持；辽江公司要求七龙公司开具工程款发票的诉讼请求，因不在法院民事案件审理范围内，故本院不予以审查；辽江公司要求七龙公司返还整套施工图纸等档案资料的诉讼请求，因其主张缺乏法律依据，故本院予支持；因辽江公司支付的104万工程价款低于鉴定报告中工程造价，故对于其要求七龙公司返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。
四、综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、解除原告沈阳七龙建设工程有限公司与被告沈阳辽江管道有限公司签订的《建设工程施工合同》和《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》；
二、被告沈阳辽江管道有限公司于本判决生效之日起5日内给付原告沈阳七龙建设工程有限公司工程价款人民币255490.09元;
三、被告沈阳辽江管道有限公司于本判决生效之日起5日内给付原告七龙建设工程有限公司工程价款255490.09元的利息（255490.09元按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年7月21日计算至实际给付之日）；
四、驳回反诉原告沈阳辽江管道有限公司的其他反诉请求；
五、驳回本诉原告沈阳七龙建设工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;
本诉案件受理费14348元，由七龙公司承担11478元，由辽江公司承担2870元；鉴定费2万元，由七龙公司承担16000元，由辽江公司承担4000元；反诉案件受理费5328元由辽江公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 董志坤
审 判 员 崔 星
人民陪审员 李玉峰
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 卢思莹