北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03645号
上诉人（原审原告）北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街16号中国人寿大厦6层603室。
法定代表人王春光，董事长。
委托代理人刘芬，北京尚孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵银海，男，1962年9月27日出生。
上诉人北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司（以下简称中保公司）因与被上诉人赵银海劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第48269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官霍思宇、法官李坤参加的合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人中保公司的委托代理人刘芬、被上诉人赵银海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中保公司在一审中起诉称：赵银海原系中保公司职员。中保公司与赵银海签订有书面的劳动合同。中保公司未对赵银海进行任何调动，也没有任何人通知赵银海需要进行任何调整，赵银海未到岗工作，旷工4天。因赵银海无故旷工达4天之久，已严重影响中保公司的正常运行，并在公司内部造成了极为恶劣的影响。中保公司为严肃公司内部纪律，杜绝此等不正之风在公司蔓延，根据《员工手册》第42条第（3）项丙类过失第12款的规定，可以即时解除劳动合同。中保公司据此做出与赵银海解除劳动合同的决定，完全是合理合法的。2014年3月21日，赵银海将中保公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05334号裁决，因中保公司不服该仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1.中保公司不支付赵银海违法解除劳动合同经济赔偿金52926.40元；2.中保公司不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元；3.赵银海承担诉讼费。
赵银海在一审中答辩称：赵银海不同意中保公司的诉讼请求。赵银海于2004年12月入职中保公司，给赵银海面试的是中国人寿的张建国，他告诉赵银海，赵银海的劳动关系在中保公司，但是工作地点在中国人寿信息部，具体工作地点是在人寿大厦三层信息技术处理中心，实际管理赵银海的是中国人寿总务处，赵银海的工作不归中保公司管理，但是中保公司给赵银海发工资。2010年中国人寿公司搬迁，赵银海所在的服务部解散，从那时起赵银海的工作就归中保公司管理，赵银海的工作地点和工作内容都没有变化。2013年赵银海和同事向中保公司经理温艳秋反映工资、奖金低的情况，但没有得到回应，然后又向中保公司的项目经理反映上述情况。当时答复赵银海说如果工资低就可以给赵银海调岗，赵银海没有同意。之后赵银海一直找中保公司的领导反映情况，但都没有结果，于是中保公司就强行与赵银海解除了劳动关系。当时赵银海也找到中保公司的工会，工会主席也没有具体说让赵银海在原岗位等还是回家等，同时将赵银海原工作岗位的门禁卡进行了注销，工会也没有与赵银海协调，赵银海就直接收到了中保公司寄送的解除劳动合同通知书，所以中保公司的解除行为违法。
一审法院审理查明：赵银海于2004年12月2日入职中保公司，担任强电技师一职。双方于2012年6月30日签订了无固定期限劳动合同。中保公司对赵银海打卡记录考勤，赵银海在中保公司正常出勤至2014年3月10日。双方劳动合同于2014年3月14日解除。
赵银海主张其月工资由基本工资2450元、餐费补助300元和金额不固定加班费构成，离职前12个月平均工资2785.60元，中保公司每月5日向其支付上上月21日至上月20日期间的工资，中保公司支付其工资至2014年2月20日。中保公司对赵银海关于月工资构成、支付情况、发薪形式以及周期的主张均予以认可，但表示餐费补助系按照赵银海实际出勤天数计发，并随当月工资一并发放。中保公司、赵银海均确认赵银海所在岗位实行综合计算工时工作制。经一审法院询问，双方均认可仲裁裁决确定的赵银海离职前的十二个月平均工资的数额，但中保公司表示其公司系合法解除与赵银海的劳动合同，故无需向赵银海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
一审庭审期间，就双方劳动关系的解除原因，赵银海否认其存在中保公司向其发出的《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》所述“2014年3月11日白班、12日夜班无故未到公司上班。通知后仍未到岗”的情形。赵银海在仲裁期间称2013年12月3日其向中保公司反映同工同酬的问题，2014年3月7日，人事部经理温艳秋以短信形式通知其自2014年3月10日起调至地下二层变电室上正常班（8：00-17：00，一周休两天），因其提出的同工不同酬的问题没有解决，且中保公司未出具书面的调岗通知，故不同意去二层变电室上正常班，与此同时中保公司将其原办公门禁卡注销，致使其无法再回原工作地点工作，其将此问题反映至工会后，工会让其等消息，但未说明等消息的地点，故其自2014年3月11日起未再出勤。中保公司在仲裁期间则主张其公司收到了赵银海要求涨工资的申请，但因同一岗位同一工种的工作内容及强度均不同，经开会决定，先行安排赵银海自2014年3月10日起去变电室上正常班（8：00-17：00，一周休两天），之后再慢慢就此问题进行协商，当日赵银海未到新工作地点上班，且自2014年3月11日起未再出勤，故依据《员工手册》第四十二条第（三）项丙类过失第12款“连续旷工两天以上或年度累计旷工三天以上的”及第四十四条第（三）项“丙类过失：扣发当月标准工资的30%，即时解除劳动合同，不予任何经济补偿或赔偿……”的规定，与赵银海合法解除劳动关系，并向赵银海发出书面解除劳动关系的通知。另，一审庭审期间，中保公司就赵银海原工作岗位门禁卡被注销一节称：赵银海原工作岗位的门禁卡确实被消磁，但门禁卡消磁系客户的要求，因为考虑到安全问题，所以赵银海所持有的原工作岗位的门禁卡被消磁了。
一审庭审中，中保公司向本院提交了京朝劳仲字（2014）第05334号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表。赵银海对京朝劳仲字（2014）第05334号裁决书的真实性认可，对裁决结果亦予以认可；对《劳动合同书》的真实性予以认可，并称《劳动合同书》中关于工作时间和休假的规定是：甲方（即中保公司）安排乙方（即赵银海）执行综合工时制度。但是中保公司通知赵银海去大厦B2层工作执行的是标准工时制度，赵银海在作息时间、工资发放的方式上都发生了变更，根据劳动法规定，中保公司应当与工会职工以及员工平等协商决定，但是中保公司都没有与赵银海协商，就单方变更了工作条件；对《员工手册》的真实性不认可，并称中保公司此次提交的《员工手册》与仲裁期间所提交的不一致，中保公司每年都有新的《员工手册》，但都没向赵银海发放过，在考试时中保公司都是让赵银海抄写答案，并没有让赵银海阅读过完整版本的《员工手册》；对员工手册考试试卷的真实性认可，但称这些都是中保公司要求赵银海抄的，只是走了个形式；对打卡记录的真实性认可，并称该证据恰能证明赵银海适用的是综合计算工时工作制；《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》的真实性均认可，并认可中保公司通过快递的方式向其寄送了上述通知，但对中保公司的证明目的不认可；对会议短信通知的真实性认可，并称其收到该短信，也参加了该会议，但对会议的内容不认可；对强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表的真实性不认可；对2014年2月21日至2014年3月20日期间工资明细表、社会保险缴费明细表的真实性予以认可，但称中保公司并非足额发放上述费用。
赵银海向一审法院提交了录音光盘1份及该光盘的录音文字整理、岗位说明书、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》。中保公司对录音光盘及对应录音文字整理的真实性不予认可，并称从该证据内容中可以看出赵银海拒绝工作调整的真实原因不是因为未经过协商或工作时间变化，而是由于赵银海认为工资未解决，因此拒绝；另外，通过录音也可以看出赵银海与其他员工单方诱导性的说员工调岗，未协商不同意，态度极其强势；而且录音摘录断章取义，工会主席根本没有说让赵银海回去等消息。中保公司对岗位说明书的真实性不认可，并称不是其给赵银海发送的，且该证据上没有任何领导签字或盖章；对《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》的真实性认可，并称该证据恰恰说明赵银海明知B2工作内容和三层是一致的，是赵银海向中国人寿公司交的。
另，一审庭审中，中保公司表示同意向赵银海支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元。
一审法院另查，2014年3月21日，赵银海将中保公司申诉至朝阳劳动仲裁委，要求中保公司：支付违法解除劳动合同赔偿金78964元；支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金2750元；支付2005年度及2014年1月1日至2014年3月10日未休年休假工资2749元；支付2007年4月30日至2014年3月10日每班吃饭1小时扣除工资34137.9元；支付2013年1月21日至2014年3月10日工资差额9000元；支付2014年2月21日至2014年3月10日饭费200元；支付2011年至2013年克扣奖金7500元。2014年10月13日，朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05334号裁决，裁决：中保公司支付赵银海违法解除劳动合同赔偿金52926.40元；支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元；驳回赵银海的其它仲裁请求。中保公司对该裁决不服，遂诉至法院。赵银海对该裁决予以认可，且未在法定期限内向有管辖权的人民法院起诉。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
关于中保公司要求判令不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元的诉讼请求，因中保公司当庭表示同意向赵银海支付，故法院对中保公司该项请求不予支持。另，因赵银海对该仲裁裁决亦无异议，故法院对该项仲裁裁决予以确认。
关于中保公司与赵银海解除劳动合同是否构成违法解除一节。不同的工作岗位通过工作时间、工作地点、工作内容等区分，其中尤以工作内容和工作时间为重。仲裁期间，中保公司曾表示为赵银海变更工作地点，但未就其所主张的赵银海工作内容没有变化，提供充分的证据，且赵银海对此不予认可；另，根据相应劳动报酬的支付标准来判断，变更后的工作内容明显与赵银海原工作内容存在不一致的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，中保公司变更赵银海的工作内容，属于对劳动合同约定内容的变更，应当与赵银海进行协商，并在达成一致意见后签订书面的变更协议。此外，根据中保公司所提交的考勤记录可以看出，赵银海在2014年3月10日有考勤记载，而赵银海系适用综合计算工时工作制，赵银海的工作时间为2014年3月10日晚上20：00至3月11日上午8：00，然后赵银海休息。另，中保公司未就其所主张的赵银海经通知后仍未到岗提供充分的证据。另外，中保公司将赵银海的门禁卡进行消磁，客观上导致赵银海亦不能到原岗位工作，在此情况下，中保公司以赵银海旷工为由，解除与赵银海劳动合同的行为，不符合相关的法律规定，已经构成违法。因此，法院对中保公司所称其与赵银海解除劳动合同行为合法的主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，赵银海未主张要求中保公司继续履行原劳动合同，而要求中保公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，故中保公司应当依法向赵银海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现中保公司要求判令其不向赵银海支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因依据不足，故法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司于判决生效后7日内支付赵银海2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元；二、北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司于判决生效后7日内支付赵银海违法解除劳动合同经济赔偿金52926.4元；三、驳回北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中保公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.中保公司未对赵银海工作岗位做任何变动，也没有任何人通知赵银海需要调整岗位。虽然赵银海与其他三位同事在2013年向中保公司反映比同工种的B2的工资低，希望从2012年、2013年开始涨薪。中保公司综合考虑了赵银海等四位员工的诉求，但考虑到中保公司既定的岗位待遇情况，无法对往年的工资进行补发。故赵银海与其他三位同事对中保公司的决定不予理解，结成小团体，并深受其他三位同事的影响，于2014年3月10日打完卡后便离开公司不再出勤。赵银海离开公司后旷工是不争的事实。2.赵银海提出中保公司对其进行了调岗，对此赵银海应当承担举证责任。而赵银海并未提供任何证据证明中保公司对其岗位有调整，故其自行离开公司的行为就是旷工。3.一审法院没有对赵银海进行调岗这一事实做充分调查，只是依据京朝劳仲字（2014）第05334号裁决书的认定来判定中保公司对赵银海进行了调岗，这是不符合事实，也没有法律依据。4.换三楼机房门禁卡是客户的行为，非中保公司能够决定，且客户留给了中保公司一张公用卡用于员工上班用（此卡由值班员工同值班记录本一同交接）。另，三楼机房门卡消磁不影响在一楼大堂公共区域指纹打卡考勤。5.赵银海旷工事实不可否认，解除劳动合同合理合法。按照以前的排班记录，赵银海2014年3月10日休息后，3月11日应该上白天班，3月12日上晚班，但是这两天其一直没有来上班，中保公司的考勤打卡就在一楼大堂公共区域输入指纹，与三层的门禁卡不是一回事，不存在门禁卡消磁就无法到公司输指纹打卡上班的问题。赵银海的行为对中保公司造成了极为恶劣的影响。综上，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求或发回重审。
赵银海服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：赵银海服从一审法院判决。赵银海反映工资奖金为什么比同工种的电工少，中保公司回答称是工作量不一样，但是中保公司没有通知过赵银海其工资少的原因，没有尽到告知义务。中保公司的录音断章取义，不能证明其上诉主张。中保公司对赵银海的工作岗位进行了调整，工时发生调整，具体工作内容也不一样。赵银海找工会反映问题，工会让等消息，最后中保公司给赵银海寄送了解除劳动合同通知。赵银海请求二审法院驳回中保公司的上诉请求，维持一审判决。
本院二审审理期间依法补充查明以下事实：
中保公司提交了四份新证据：一、照片12张及中保公司楼层平面示意图1张，证明人寿大厦一层为考勤打卡处，三层和B2层为工作楼层，没有门禁卡也不影响赵银海指纹打卡，即便双方就工作安排未达成一致，赵银海应继续在一楼考勤打卡。赵银海认可该份证据的真实性，不认可证明目的，主张考勤打卡地点与具体工作地点不存在关联，即使考勤打卡也没有地方工作。赵银海在3月11日已经找过工会主席反映过问题，工会让其等消息。二、批准日期为2014年2月25日的排班表1张，证明赵银海2014年3月10日为休息，3月11日为白班，3月12日为夜班，而赵银海从3月10日至3月14日连续旷工两日。赵银海认可该排班表的真实性，但主张排班表是2月预先排的班，与3月份的实际情况不符。三、手机短信照片1张，主张为中保公司人事经理发给赵银海的短信，内容为：“赵银海师傅：您好！您的工作无变化，按排班表今日（3月11日）白班您应在岗，经核实您无故未到岗，公司将按员工手册相关规定处理。特此通知。行政人事部温艳秋”，证明赵银海工作未经任何变化，其自行旷工数日。赵银海否认该证据的真实性，主张从未收到过该短信。四、批准日期为2014年3月7日的排班表1张，证明中保公司未对赵银海进行调岗。赵银海否认该份证据的真实性及证明目的，主张其看到的排班表中已经没有赵银海的名字，而是换成了新调岗的员工。
经二审法庭询问，赵银海认可其未收到2014年3月7日人事部经理温艳秋通知调岗的短信，京朝劳仲字（2014）第05334号裁决书所述有误。赵银海陈述其参加2014年3月7日下午的强电工作内容核实确认会后，中保公司要求其到地下二层工作，原岗位已经安排新人，有新的排班表。加之门禁卡已被消磁，客观上导致赵银海亦不能到原岗位工作。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京朝劳仲字（2014）第05334号裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》、录音光盘、录音文字整理、岗位说明书、照片、楼层平面图、排班表及当事人庭审陈述意见等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
本案的争议焦点在于中保公司与赵银海解除劳动合同是否构成违法解除。中保公司主张未对赵银海进行调岗，提交了排班表、短信照片，但赵银海均否认证据的真实性。中保公司现有证据不足以证明其上诉主张。一审法院根据《强电工作内容核实确认会会议纪要》中关于“4名3F强电值班人员”的安排、赵银海门禁卡被消磁的事实认定中保公司对赵银海的工作时间和工作内容进行了调整并无不当。工作时间和工作内容是区分工作岗位的重要标准。赵银海原工作岗位实行综合计算工时工作制，调岗后实行标准工时工作制；中保公司虽主张赵银海工作的内容没有变化，但赵银海对此不予认可，且中保公司未就其主张提供充分的证据，故中保公司调整赵银海工作岗位属于对双方劳动合同内容的变更和调整，应当与赵银海进行协商，并在达成一致意见后签订书面的变更协议。但本案中，双方并未就此达成一致，且赵银海亦未以实际行动认可该变更内容。此外，中保公司将赵银海的门禁卡消磁，客观上导致赵银海亦不能到原岗位工作，在此情况下，中保公司以赵银海旷工为由，解除与赵银海劳动合同的行为，不符合相关的法律规定。故一审法院对中保公司所称其与赵银海解除劳动合同行为合法的主张不予采纳，本院予以维持。
用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。本案中，赵银海未主张要求继续履行原劳动合同，而要求中保公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，故中保公司应当依法向赵银海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现中保公司上诉要求判令其不向赵银海支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于中保公司要求判令不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资972.37元及餐费补助179.31元的诉讼请求，因中保公司在一审中当庭表示同意向赵银海支付上述费用，赵银海对该仲裁裁决无异议，本院予以确认。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 坤
二〇一五年三月十三日
书 记 员 杜 颖