山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7636号上诉人（原审被告）：青岛城东传送设备有限公司。法定代表人：纪梓尚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，山东运策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州建设集团有限公司。法定代表人：李秉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄冲。上诉人青岛城东传送设备有限公司因与被上诉人莱州建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第2479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。上诉人青岛城东传送设备有限公司的上诉请求是：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：虽然本案签订的建设工程施工合同上约定的合同主体是上诉人与被上诉人，但实际施工方是陈艳民名下的青岛海鑫德建安劳务有限公司。上诉人将部分款项付给了青岛海鑫德建安劳务有限公司，实际上就是支付的涉案工程款，原审判决对此不予认定，明显错误。被上诉人莱州建设集团有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。莱州建设集团有限公司向一审法院起诉请求：原、被告于2011年12月16日签订了建设工程施工合同，约定由原告承建被告的1号厂房工程，并约定除甲方分包分项工程外总造价为6300000元，甲分包项目按造价的2.5%由原告向被告收取总包服务费，期间由于种种原因工程于2014年8月27日验收合格，可是被告却迟迟未能按照合同约定支付拖欠的工程款，使原告承受巨大的经济损失，故请求判令：1、被告向原告支付工程欠款4742803.40元。2、被告向原告支付工程欠款利息279205.50元，并自2015年3月13日起至判决生效之日止以工程欠款5022008.90元为基数，按银行同期贷款利率支付欠款利息。3、被告承担本案的诉讼费、财产保全费等费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，原告莱州建设集团有限公司与被告青岛城东传送设备有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于青岛市城阳区的1#厂房，承包范围为施工图范围内的基础、土建、装饰项目，不包括幕墙、门窗、防护栏杆、伸缩缝盖板、不锈钢造型、楼梯扶手、轻钢结构雨蓬、给排水工程、电气工程、内外墙腻子涂料、甲方自理项目和厂家二次设计项目，合同开工日为2011年12月18日，竣工日期为2012年5月31日，合同工期总日历天数165天，因非承包人原因造成的工期延误,工期顺延;因承包人原因造成的工期延误工期不予顺延，因发包人原因造成的工期延误，工期顺延，总工期按合同工期日历天数，实际开工日期以规划部门沿线具备开工条件之日算起；合同价款6300000元为一次性包死（工程造价不包括甲供钢筋、水泥材料费），设计变更及施工现场出现追加减项目执行结算方式；发包人自理项目、二次设计项目和单独分包项目，承包人计取相应项目造价2.5%总包服务费；工程总包工程造价中未包含发包人供应材料的材料保管费及试验费，竣工结算时按发包人供应数量按实结算。工程款支付及保修金约定：基础完成验收后付工程总额的30%，主体完成验收后付工程总额的40%，竣工验收合格后付工程总额的5%，竣工结算后七日内付至已完工程量的75%，一年内付至90%，二年内付至95%，其余5%作为工程质量保修金，竣工验收满一年后（15日内）无息返还质量保修金的50%，满二年后（15日内）无息返还质量保修金的30%，满五年后（15日内）无息返还质量保修金至100%。2014年9月2日，该工程取得竣工验收备案证，载明竣工验收日期为2014年8月27日。另查明，被告已支付工程款1700000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应依约全面履行。本案中，原、被告签订的《青岛市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。原告主张其已经依约完成了施工任务，被告应按照合同约定支付工程价款，被告虽对此不予认可，认为原告存在应施工未施工部分，但未提交有效证据予以证实，且该工程已经验收合格，故对被告该意见本院不予采纳；原告主张其施工了合同外增加的电气安装部分，对此原告应承担相应的举证责任，但原告未提交任何证据予以证实，被告对此亦不予认可，故对原告该意见本院不予采纳，因此，本案工程总价款应为合同约定的包死价6300000元。关于被告已付工程款数额，原告主张被告仅支付工程款170万元，被告对此不予认可，认为其已经支付工程款4398995元，对此被告提交了银行交易明细单及收款收据予以证实，但根据被告提交的上述证据显示，仅有170万元工程款由原告出具了收款收据，其余款项的收款人为于立梅、陈艳民或青岛海鑫德建安劳务有限公司，被告未提交证据证明上述收款人与原告或涉案工程之间的关系，原告对该收款人的身份亦不认可，故对被告主张该款项由原告收取的意见不予支持，因此被告尚欠原告的工程款为4600000元（6300000元-1700000元）。根据双方合同约定，被告应在基础完成验收后付工程总额的30%，主体完成验收后付工程总额的40%，竣工验收合格后付工程总额的5%，竣工结算后七日内付至已完工程量的75%，一年内付至90%，二年内付至95%，其余5%作为工程质量保修金，原告未提交证据证明基础完成验收及主体完成验收的时间，故对原告主张被告前两笔付款存在逾期的意见，不予采纳，对原告要求被告支付该部分未付款项的逾期付款利息的主张，不予支持；涉案工程于2014年8月27日竣工验收，且涉案合同为固定总价，因此被告应于2014年9月3日前付至工程款的75%即4725000元（6300000元×75%），于2015年8月27日前付至工程款的90%即5670000元（6300000元×90%），于2016年8月27日前付至工程款的95%，该部分款项尚未到付款期，故对原告要求被告支付该5%的工程款的主张，不予支持；其余5%即315000元（6300000元×5%）作为工程质量保修金，竣工验收满一年后15日内即2015年9月11日无息返还质量保修金的50%即157500元（315000元×50%），满二年后15日内即2016年9月11日无息返还质量保修金的30%，满五年后15日内即2019年9月11日无息返还质量保修金至100%，该两部分质保金均未到付款期，故对原告要求被告支付剩余50%质保金的主张，不予支持。被告仅在2012年5月2日前支付工程款1700000元，剩余款项未按合同约定及时足额支付，故对原告要求被告支付逾期付款利息的主张，予以支持，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算，即按本金3025000元（4725000元-1700000元）自2014年9月4日计算至2015年8月27日，经依法核算，该部分利息为171708元；按本金3970000元（5670000元-1700000元）自2015年8月28日计算至本判决生效之日止；按本金157500元自2015年9月12日计算至本判决生效之日止。原告主张根据合同约定，被告应支付外包项目协调费及主材采保费，被告对此不予认可，法院认为，根据合同约定“发包人自理项目、二次设计项目和单独分包项目，承包人计取相应项目造价2.5%总包服务费；工程总包工程造价中未包含发包人供应材料的材料保管费及试验费，竣工结算时按发包人供应数量按实结算”，原告未提交证据证明发包人外包项目的造价，也未提交证据证明原、被告双方就甲供材的材料保管费及试验费进行了结算，经法院释明后，原告亦未申请对该两项费用进行鉴定，故对原告要求被告支付总包服务费及甲供材的材料保管费、试验费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、被告青岛城东传送设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告莱州建设集团有限公司工程款4127500元。二、被告青岛城东传送设备有限公司于判决生效后十日内支付原告莱州建设集团有限公司工程款利息171708元，并承担按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的如下利息：按本金3970000元自2015年8月28日起算，按本金157500元自2015年9月12日起算，均计算至本判决生效之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由原告莱州建设集团有限公司负担6300元，由被告青岛城东传送设备有限公司负担41200元；诉讼保全费5000元，由被告青岛城东传送设备有限公司负担。本院二审中，上诉人申请证人韩某、金某出庭作证。证人韩某证明其系涉案工程第三方监理，涉案工程施工单位现场负责人是陈晓龙。证人金某证明其系涉案工程施工方的工程资料员，现场负责施工的是陈晓龙，陈晓龙是青岛海鑫德建安劳务有限公司法定代表人陈艳民的丈夫，施工人员是青岛地恒劳务有限公司的人。被上诉人对二名证人的证言不予认可，认为二名证人不能证明青岛海鑫德建安劳务有限公司与涉案工程有关联。被上诉人提交收料单、运输单、人工工资发放表等书证一宗，证明涉案工程系被上诉人组织人员施工与青岛海鑫德建安劳务有限公司无关。上诉人对证据真实性无异议，但工资收条上有陈晓龙的签字，说明陈晓龙与被上诉人存在法律关系。本院审查的事实与一审基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张除被上诉人认可的其支付170万元工程款外，其还直接向实际施工单位青岛海鑫德建安劳务有限公司支付了部分工程款，但上诉人未提交充分证据证明青岛海鑫德建安劳务有限公司与被上诉人及涉案工程的关系，以及其向青岛海鑫德建安劳务有限公司的付款系涉案工程款，故对其主张本院不予采信。如有证据证明青岛海鑫德建安劳务有限公司存在不当得利行为，可另行诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41200元，由上诉人青岛城东传送设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  秦艳华审判员  于瑞军审判员  尤志春二〇一七年八月二十八日书记员  侯小凡