山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第147号
上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶哲华，董事长。
委托代理人：俞筠，浙江昆仑建设集团股份有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：临沂天元混凝土工程有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区义堂镇高速公路与双岭路交汇处。
法定代表人：高建民，董事长。
委托代理人：高向瑛，临沂天元混凝土工程有限公司副经理。
委托代理人：常之玉，天元集团法律事务部经理。
上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人临沂天元混凝土工程有限公司（以下简称天元公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司的委托代理人俞筠，被上诉人天元公司的委托代理人高向瑛、常之玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天元公司一审诉称：2012年6月18日，双方签订混凝土供需合同，约定：昆仑公司从天元公司处购买预拌混凝土等用于颐高上海街工程施工。同时约定：若昆仑公司不能按时付款，按所欠金额的同期贷款利率支付违约金。合同签订后，天元公司如约履行了合同义务。经结算、对账共发生货款19193376元，至今昆仑公司仅支付12377076.20元，尚欠6816299.80元。昆仑公司违反合同约定付款，应当承担违约责任。请求判令：一、昆仑公司给付混凝土货款6816299.80元及违约金、利息；二、本案诉讼费用由昆仑公司承担。
昆仑公司一审答辩称：一、天元公司与昆仑公司之间没有订立过书面的供货合同，但确实存在事实的买卖关系。二、昆仑公司施工的工程尚未竣工，天元公司依据供销合同主张欠款及违约金没有法律依据，假设天元公司依据供销合同主张权利，昆仑公司认为根据合同第五条价款结算与支付期限，昆仑公司已经超额支付天元公司货款，因为合同约定的付款比例与工程施工进度相挂钩，付款条件没有成就。三、天元公司自行制作的结算统计表没有昆仑公司公司盖章确认，对昆仑公司没有约束力。综上，因双方没有订立书面合同，也没有进行结算，故天元公司主张的欠款及违约金和利息无法律依据，故请求驳回其诉请。
原审法院查明：2011年9月30日，浙江昆仑建设集团股份有限公司（承包人）与临沂颐正数码置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：“第一部分协议书一、工程名称：颐高·上海街二期A区、B区工程，工程地点：北城新区沂蒙路与三和二街交汇处。二、工程承包范围：总承包范围为建筑、装饰、安装等。三、合同工期：2011年10月20日，最终以“专用条款”为准。竣工日期：开工后720天。合同价款：12960万元。……第三部分专用条款中，承包人代表：项目负责人吕国乔（公司副总及以上职务担任）；职权：负责协调工程所需的流动资金、周转材料和设备、劳动力等，监督项目民工工资的发放，协调发包人与承包人之间的合同关系。项目经理：毛乐军；职权：负责工程质量、进度、安全等工程，协调现场施工相关事宜、保证工程的流动资金、周转材料和设备、劳动力、民工工资。双方合同关系，由承包人项目负责人与发包人项目负责人协调。……”在合同发包人、承包人处盖有临沂颐正数码置业有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司的公章。
2012年6月18日，天元公司与浙江昆仑建设集团股份有限公司颐高·上海街工程项目部签订《临沂市预拌混凝土供需合同》一份，约定：“一、工程名称：临沂颐高·上海街二期工程。地址：临沂沂蒙路面，三和二街北，三和三街南。建设单位：临沂颐正数码置业有限公司。砼开竣工时间：2012年8月至2014年10月。二、订货单约定了混凝土的标号、用量、单价，合计金额为以实际结算为准。三、需方负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表：朱锦忠。四、供货数量验收，需方和供方均以发货单作为验收和结算的凭证，需方指定代表应在每车发货单上签字确认。五、价款结算与支付期限：根据合同标的，供货数量及工程技术质量要求，供方在履行完本合同供货任务之日起，需方应配合供方在七天内办理完毕所需未结混凝土价款结算手续。若需方逾期或拖延不与供方办理价款结算手续的，视为认可供方按合同约定的标的单价和需方现场验收签认的混凝土运输发货单的数量作为依据，计算的价款；非供方原因造成工程不能按时验收或停止使用混凝土一个月以外的，七日内需方应付清所欠所有混凝土；需方未按合同约定支付混凝土款项的，供方可在三日内书面发函给需方，通知后仍不支付价款的，有权停止供货，同时所欠货款按银行同期贷款利率支付违约利息；付款方式为裙楼完成付款一次、塔楼主体完成付款一次、塔楼主体封顶付款一次。付款比例均为完成工程量70％.主体封顶后二个月内付至完成工程量85％，主体封顶后5个月内付清所有商砼款。……”在该合同中，供方由天元公司盖章确认，需方由吕国乔在代理人处签字确认。
合同签订后，天元公司依约向该工程分别于2012年5月11日至2月3日供应了11108520元的混凝土；3月18日至5月30日，供应了2133096元的混凝土；6月3日至10月31日，供应了3438921.5元的混凝土；11月1日至12月31日，供应了1470978元的混凝土；2014年1月1日至1月23日，供应了1041960.5元的混凝土。以上混凝土的价值为19193376元。天元公司对上述供应的混凝土分别制作了商砼销售结算单，由施工单位代表朱锦忠、王友媚签字确认，后由吕国乔补签同意按合同约定支付款项。
2013年4月25日，昆仑公司（甲方）、天元公司（乙方）、建设单位临沂颐正数码置业有限公司（丙方）签订了《颐高上海街二期工程商混款代付协议》一份，约定：“鉴于：1、甲方、丙方于2011年9月30日签订了建设工程施工合同（以下简称总包合同），约定由甲方承担丙方临沂上海街二期A区、B区建筑部分装饰、部分安装等承包工程施工；2、甲方、乙方于2012年6月8日签订了《临沂市预拌混凝土供需合同》（以下简称原供需合同），约定由乙方作为甲方所承包的临沂颐高·上海街二期工程项目混凝土供应方；3、在颐高·上海街二期工程建设过程中，因甲方在2013年春节前的节点付款中未能按原供需合同约定足额支付乙方商砼款，导致工程建设无法开展，为加快工程进度，现经三方协商达成协议内容如下：一、总包合同及原供需合同为本协议的执行基础，仍继续执行；二、三方确认，丙方代付款限额为1200万元，丙方代付款前提为甲方完全履行总包合同，如甲方违反总包合同约定或发生可能导致甲方违约的事实及情形，丙方有权拒绝支付当期及后期未支付的代付款项，尚欠款项仍由甲方支付，乙方亦不得要求丙方支付。……九、丙方仅承担就总包合同约定的付款责任及义务，并不因本协议付款方式承担任何对乙方的付款责任及义务。十、本协议一式四份，甲方执二份，乙方、丙方各执一份。附：《临沂市预拌混凝土供需合同》。”在该合同中，分别由昆仑公司、天元公司、临沂颐正数码置业有限公司盖章确认。
昆仑公司于2013年1月7日付款1500000元、1月15日付款1000000元、2月8日付款750000元、6月21日付款700700元，合计付款3950700元。临沂颐正数码置业有限公司于2013年9月13日付款6019131.2元、12月13日，付款2407245元，合计付款8426376.2元。昆仑公司认可临沂颐正数码置业有限公司付款的数额属实，并当庭电话与公司会计进行核实，称其于2012年8月30日曾支付过100000元，实际付款为4050700元，但庭审后未提交收款收据予以证实。
2014年4月28日，昆仑公司与临沂颐正数码置业有限公司签订解约协议，解除了双方于2011年9月30日签订的《建设工程施工合同》及2012年3月15日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）及之后签订的补充协议。在解约协议中结算确认了昆仑公司总包工程已完工程的总造价，对欠付款项的支付作出了约定，并约定昆仑公司自2014年4月23日至5月7日全部撤场完毕。昆仑公司与临沂颐正数码置业有限公司的总包合同解除后，天元公司称对于涉案的工程因昆仑公司原因无法继续施工，实际最后一次结算混凝土方量日期为2014年1月1日至1月23日，故应从2014年3月2日开始计算不能付清混凝土的本金及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
庭审中，关于代付协议中注明的《临沂市预拌混凝土供需合同》是否与天元公司、吕国乔于2012年6月18日签订的《临沂市预拌混凝土供需合同》一致性的问题。在三方签订的代付协议第二条中注明“甲方、乙方于2012年6月8日签订了《临沂市预拌混凝土供需合同》”，天元公司称系笔误，应为“2012年6月18日”，且与吕国乔签订的合同一致；昆仑公司对此予以否认，称其公司并没有与天元公司签订过书面的供需合同，但有实际的混凝土供需关系，其设立的项目部经理为毛乐军，吕国乔在项目部中具体负责什么不清楚。原审法院要求昆仑公司限期提交其持有的代付协议中的《临沂市预拌混凝土供需合同》进行核对，并告知如逾期不提交该合同，根据证据规则，推定天元公司的主张成立。但昆仑公司一直未提交代付协议中的《临沂市预拌混凝土供需合同》。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，昆仑公司对三方签订的《颐高上海街二期工程商混款代付协议》真实性无异议，但否认与天元公司签订过书面的《临沂市预拌混凝土供需合同》。而在代付协议附件中明确标明有天元公司、昆仑公司签订有《临沂市预拌混凝土供需合同》，且在附件中注明有《临沂市预拌混凝土供需合同》。原审法院要求昆仑公司限期提交其持有的代付协议中的《临沂市预拌混凝土供需合同》进行核对，但昆仑公司一直未提交代其持有的《临沂市预拌混凝土供需合同》，故依据上述司法解释的规定，应推定天元公司的主张成立，即天元公司与吕国乔签订的《临沂市预拌混凝土供需合同》与代付协议中的合同具有一致性。天元公司在与吕国乔签订上述供需合同后，依约将供需合同约定的混凝土送至昆仑公司承建工程的施工工地并实际用于了昆仑公司承建的涉案工程，且供需合同中指定的负责处理预拌混凝土供应事宜的代表朱锦忠不仅接收了天元公司供应的混凝土，并在之后与天元公司进行了结算。天元公司基于供需合同签订时合同中吕国乔的名称及其后昆仑公司承建工地实际接收混凝土并进行结算、付款的事实，亦完全有理由相信吕国乔签订上述供需合同系代表昆仑公司而签订，天元公司请求实际接收并使用其所供混凝土的工程承建人即昆仑公司偿付相应混凝土款，亦理由正当，合法有据，应予支持。
合同签订后，天元公司依约向颐高上海街二期工程分别于2012年5月11日至2月3日供应了11108520元的混凝土；3月18日至5月30日，供应了2133096元的混凝土；6月3日至10月31日，供应了3438921.5元的混凝土；11月1日至12月31日，供应了1470978元的混凝土；2014年1月1日至1月23日，供应了1041960.5元的混凝土。以上合计货款19193376元。而昆化公司于2013年1月7日付款1500000元、1月15日付款1000000元、2月8日付款750000元、6月21日付款700700元，合计付款3950700元。临沂颐正数码置业有限公司依据代付协议于2013年9月13日付款6019131.2元、12月13日，付款2407245元，合计付款8426376.2元。后未再付款，昆仑公司主张其已付款4050700元，未提供证据证实，依法不予采信。本案昆仑公司违反了供需合同中第五条“非供方原因造成工程不能按时验收或停止使用混凝土一个月以外的，七日内需方应付清所欠所有混凝土”的约定，构成违约。天元公司请求昆仑公司支付货款6816299.8元及利息，理由正当，予以支持。天元公司主张违约金无合同约定，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付临沂天元混凝土工程有限公司混凝土款6816299.8元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年3月2日起至本判决确定的履行之日止）；二、驳回临沂天元混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59514元，财产保全费5000元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。
上诉人昆仑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订《临沂市预拌混凝土供需合同》后，又由上诉人与被上诉人及建设单位临沂颐正数码置业有限公司签订了代付款协议，约定部分混凝土货款由建设方直接支付给被上诉人。之后，上诉人与建设方就总包合同签订了《解约协议》，按协议约定，有近400万的混凝土货款由建设方按照代付款协议直接支付给被上诉人。因此，上诉人认为该部分款项应由建设方承担。综上，要求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人天元公司答辩称：根据代付款协议，建设方代付款的前提为上诉人完全履行总包合同。但上诉人未能完全履行总包合同，上诉人和建设方于2014年4月28日签订了《解约协议》，约定原合同解除，相关权利义务不再履行。上述事实表明，因上诉人的原因导致不再使用混凝土，建设方的代付款义务随上诉人未能完全履行总包合同而终止，上诉人应对其拖欠的混凝土款承担付款义务。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案的混凝土款是否应由工程建设方代为支付。
《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，2013年4月25日，上诉人、被上诉人及建设单位临沂颐正数码置业有限公司签订《颐高上海街二期工程商混款代付协议》，根据协议约定，临沂颐正数码置业有限公司代付混凝土款的前提为上诉人完全履行总包合同，如上诉人违反总包合同约定或发生可能导致上诉人违约的事实及情形，临沂颐正数码置业有限公司有权拒绝支付当期及后期未支付的代付款项，尚欠款项仍由上诉人支付给被上诉人。协议签订之后，临沂颐正数码置业有限公司代付了部分混凝土款，后因上诉人未完全履行总包合同，代付款协议无法继续履行。根据代付款协议及上述法律规定，上诉人应继续支付被上诉人尚欠混凝土款项。上诉人关于涉案混凝土款应由建设方支付的上诉主张，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59514元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 张秀梅
二〇一五年六月十二日
书 记 员 石 磊