浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第1002号
上诉人（原审被告）：王正方。
委托代理人：王建宏，浙江左源律师事务所律师。
委托代理人：邱葆华。
被上诉人（原审原告）：上海豪诗曼服饰有限公司。住所地：上海市金沙江路***号***室。
法定代表人：冯桂生，该公司执行董事。
委托代理人：刘忠兴，浙江民盛律师事务所律师。
上诉人王正方为与被上诉人上海豪诗曼服饰有限公司委托合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2013）台温商初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人王正方及其委托代理人王建宏和邱葆华、被上诉人上海豪诗曼服饰有限公司的法定代表人冯桂生及委托代理人刘忠兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月14日，冯桂生担任法定代表人的浙江平安海运有限公司与案外人山东天成航运有限公司签订了一份在建船舶订购合同补充协议，约定山东天成航运有限公司于当日用银行承兑汇票支付卖方浙江平安海运有限公司2880万元。随后，山东天成航运有限公司将四张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市华银食品有限公司，票面金额分别为500万元、500万元、500万元、300万元的银行承兑汇票，二张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市新城食品有限公司，票面金额分别为500万元、580万元的银行承兑汇票交付给冯桂生。上述汇票出票日期均为2012年9月12日，到期日为2013年3月12日。为了将上述承兑汇票兑现，9月15日，冯桂生经人介绍到被告王正方家询问上述承兑汇票兑现价格。王正方经与案外人张波联系后，告诉冯桂生上述汇票贴现按月息5.05‰，扣除费用后价格为27939650元，并将一张计算明细交付冯桂生。同月17日，冯桂生将上述承兑汇票交付王正方，口头约定贴现款于18日汇入原告上海豪诗曼服饰有限公司账户，双方并未办理任何书面手续。随后，王正方将上述承兑汇票交付张波，张波将四张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市华银食品有限公司的票面金额为1800万元银行承兑汇票贴现后所得价款1700万元，通过出票人山东寿光天成食品集团有限公司汇入原告账户。二张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市新城食品有限公司票面金额合计为1080万元的银行承兑汇票，交付案外人沈炳云后，仅由沈炳云控制的江苏射阳众利农业科技发展有限公司存入原告账户50万元，余款经冯桂生多次向王正方要求后未付。9月21日，王正方出具了一份落款时间为2012年9月17日的收条，载明“今收到冯桂生委托本人办理承兑汇票合计2880万元”，原告法定代表人冯桂生在收条上同时注明“其中贴现款1750万元已付给冯桂生指定账户”。2012年10月24日张波到南浔公安分局报案，称上海豪诗曼服饰有限公司的股东王正方交付给他的二张金额合计为1080万元的银行承兑汇票，他交给沈炳云贴现，但沈炳云包括定金仅支付55万元，余款（扣除贴息33.048万元）991.952万元被沈炳云诈骗。2012年11月2日，王正方在南浔公安分局询问中称，他有二张承兑汇票交给朋友张波承兑，后被他人诈骗。2012年12月25日，冯桂生在南浔公安分局询问中称，他经人介绍认识王正方，9月17日他委托王正方帮忙贴现，并将贴现款打到原告账户，后仅收到部分贴现款。案经湖州市中级人民法院审理认定，沈炳云因欠债，以通过帮人承兑汇票贴现为由骗取资金，从持票人张波处接二张金额合计为1080万元的银行承兑汇票予以贴现，沈炳云取得贴现款后，仅支付被害单位原告公司50万元，另支付张波7万元作为保证金，余款用于个人，造成原告单位损失人民币1023万元。后张波退回原告5万元，因原告要求，被告王正方于2012年9月28日交付原告95万元，本案审理过程中，公安机关经追赃退还原告单位30万元。
原告上海豪诗曼服饰有限公司于2013年7月12日向原审法院起诉称：2012年9月15日，被告王正方向原告购买六张银行承兑汇票，票面金额共计2880万元，双方约定：原告向被告支付贴息款859910元及汇款手续费440元，被告于第二天将银行承兑汇票价款27939650元汇入原告账户。当日，原告法定代表人冯桂生将四张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市华银食品有限公司，票面金额分别为500万元、500万元、500万元、300万元的银行承兑汇票，二张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市新城食品有限公司，票面金额分别为500万元、580万元的银行承兑汇票交付给被告。此后，被告未按约支付价款，于是在2012年9月17日向原告出具收条一份，载明收到原告银行承兑汇票合计2880万元。截止2012年9月21日，原告已收到四张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市华银食品有限公司的银行承兑汇票价款1700万元（通过出票人为山东寿光天成食品集团有限公司汇入原告账户），二张出票人为山东寿光天成食品集团有限公司、收款人为寿光市新城食品有限公司的银行承兑汇票，原告只收到价款50万元（由江苏射阳众利农业科技发展有限公司存入原告账户），剩余票面金额1130万元，扣除原告应支付给被告的贴息款及汇款手续费合计860350元，被告还须向原告支付价款10439650元。后原告收到王正方的100万元，公安机关退还30万元。后上述余款经原告催讨无果。请求判令：被告支付给原告银行承兑汇票价款人民币10439650元，并支付自2012年9月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至判决确定的履行之日止的利息。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿给原告损失金额9139650元，并支付自2012年9月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至判决确定的履行之日止的利息。
被告王正方在原审中答辩称：一、原告未举证证明合法取得票据，作为卖方主体不适格，根据我国法律规定，票据买卖是需要真实的交易，本案原告只提供寿光市新城食品有限公司的证明，未提供任何买卖合同、增值税发票和货物发运证明，据被告所知，寿光市新城食品有限公司确实将票据交给原告，但是原告从未在票据背后背书，因此，被告认为原告卖方主体不适格，无权出售票据。二、原、被告双方之间从未有买卖意思表示，没有买卖合意，不存在买卖合同关系，1、冯桂生在公安询问笔录中承认被告系帮忙贴现，而非票据买卖，冯桂生在接受南浔经侦大队询问时，冯桂生表示通过被告舅舅认识王正方，叫其帮忙贴现，这一点在刑事判决中和王正方的笔录中都可以体现。2、汇票收条表明王正方系帮忙贴现，并非买卖，收条系被告应原告法人要求出具的，原告也接受了该收条且提交给法院，被告方认为原告法人将汇票交给被告，是让被告帮忙贴现，而非买卖。3、湖州市中级人民法院的刑事判决书中明确2012年9月17日，冯桂生托王正方帮忙贴现，法院生效的判决也体现了被告帮原告贴现，而非买卖关系。4、原告提供的汇票买卖价格单，实为王正方帮其贴现金额的计算单，不能作为买卖关系依据，该计算单实际上被告在打电话给张波询问贴现情况，后原告询问王正方相关情况时，王正方随手写给冯桂生看的，因此，该计算单不能作为买卖关系的依据。5、原告没有提供原、被告存在票据买卖关系的证据，且双方也没有高达2880万元的交易关系，原告诉状中提到的被告的付款实际上是贴息款，不是被告付的汇票价款，被告因为朋友关系帮忙原告进行贴现，也没有收取任何费用，被告在得知可能贴现出现问题的情况下，强烈建议原告进行挂失，但原告未采取任何措施。因此，被告认为原告没有任何证据证明双方有票据买卖关系。三、湖州市中级人民法院刑事判决书中明确沈炳云赔偿给原告全部涉案票据的款项，原告不能再要求无买卖合意的被告赔偿本案票据的款项，否则原告将从不合法的贴现中获得收益。综上，被告并未向原告购买汇票，双方没有买卖关系，原告没有任何证据证明双方有买卖合意，原告无权向法院起诉，请求驳回原告的起诉。
原审法院审理认为：本案双方当事人争执的焦点在于：一、原告与被告或张波之间的关系是买卖关系还是委托关系；二、原被告双方是否存在过错。关于第一个争执焦点，原告方认为，其将票据交付被告王正方，被告向原告出具结算单，结算单写明应付款项明细，双方已构成买卖关系。该院认为，原被告双方之间系委托关系，而非买卖关系。主要理由如下：首先，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中原被告双方在交接承兑汇票时均明知，以后支付承兑汇票票款的一方系实际收取承兑汇票的人，而非被告王正方或张波。其次，在被告王正方出具的收条中，也写明今收到冯桂生委托本人办理承兑汇票，双方之间是委托关系。第三，原告法定代表人冯桂生在侦查机关的询问笔录中陈述，他知道王正方有办法贴现，就在那天把这六张承兑汇票都给了王正方，让他帮忙贴现，说明双方之间是委托关系。第四，王正方于2012年11月2日在侦查机关的询问笔录中陈述，他将汇票交付张波后就全由他处理了，至于交给谁来贴现他并不清楚。进一步说明付款方并非被告王正方，双方之间是委托关系，而非买卖关系。关于第二个争执焦点，原告方认为，被告王正方未经原告方同意，擅自委托第三人张波，受托人应当对第三人张波的行为承担责任。冯桂生与王正方根本不熟悉，王正方肯定是有利益才接受承兑汇票贴现，被告方提出的无偿委托，根本不合情理。被告方认为，王正方从未以任何承诺或收取费用的方式接受过原告的委托去办理票据贴现。王正方接受的“委托”仅仅是找到办理票据贴现的张波并经原告和张波之间直接确认贴现利率利息和付款时间，经王正方转交票据给张波。王正方已经履行完毕“委托”事务。王正方未向原告承诺也不应该承担此外的任何责任和风险。即使原告与被告之间存在票据贴现委托关系，被告已经获得原告的允许转委托张波接着从事票据贴现。在办理前述“委托”事务过程中，王正方也已经善尽合理注意的义务，并无过错，和原告的损失之间并无因果关系，也不存在这样的法律关系，王正方不应该承担责任。该院认为，第一，从被告王正方出具的收条记载的内容来看，写明今收到冯桂生委托本人办理承兑汇票，这说明原告委托被告王正方办理的是承兑汇票贴现，而非找到办理承兑汇票贴现的人，故对被告方提出的王正方接受的“委托”仅仅是找到办理票据贴现的张波并经原告和张波之间直接确认贴现利率利息和付款时间，经王正方转交票据给张波的抗辩不予支持。第二，本案中，冯桂生在票据被诈骗之前不认识张波，从未就票据承兑向张波作出过指示，而张波一直与被告王正方联系，张波在侦查机关的2012年10月24日第一次报案的询问笔录中陈述，二张承兑汇票的持有人是被告王正方，王正方是其老板。张波在侦查机关的2013年3月11日询问笔录中陈述，在他向公安机关报案后，犯罪嫌疑人沈炳云找他协商时，他把这情况通知给了王正方，王正方与他和沈炳云会面，他告诉沈炳云他只是跑腿的，二张票是王正方的。王正方让他跟着沈炳云，后他不小心，被沈炳云逃脱。上述笔录说明张波均认可王正方将票据交付给他，让他找人贴现。尤其在承兑汇票被诈骗后，他也在第一时间通知被告，两人共同向沈炳云追讨。而被告方提出的涉案汇票交付给张波代为贴现的意思表示是原告的法定代表人冯桂生自行作出，以及是张波而非王正方直接向原告出具收条，均无证据证实，不予认定。据此可以认定被告王正方的转委托，未经冯桂生同意。依照《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托，转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。受托人王正方应当对转委托的第三人张波的行为承担责任。本案中，张波未尽注意义务，对于讼争承兑汇票被沈炳云诈骗，存在明显的重大过失。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，委托人可以要求被告赔偿损失。原告方通过委托被告王正方从实际上无基础交易关系的非法贴现来获得贴现款，上述行为违反了《中华人民共和国票据法》第十条和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第（三）项之规定，亦存在一定的过错，应承担相应责任。至于被告方提出的原告没有及时采取合理手段办理挂失止付避免损失扩大，扩大的损失即全部的损失不应由王正方承担的抗辩，按照民事诉讼法有关公示催告程序，申请公示催告的票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失，可以向人民法院申请公示催告，本案系票据被诈骗，并不属于上述可以申请情形，况且在王正方通知冯桂生时，诉争票据已被他人合法持有，故该院对该抗辩不予支持。该院认为，被告王正方接受原告方委托办理票据贴现事务后，应当亲自处理委托事务，但其未经原告同意擅自交付第三人张波办理，现张波在办理贴现过程中，存在重大过失致使承兑汇票被诈骗，被告王正方应对张波行为承担责任。原告方可以要求被告赔偿损失。鉴于本案中原告存在一定过错，可相应减轻被告方的责任，对于原告方通过侦查机关不能退赔部分10089650元，应由被告承担80%，原告承担20%。扣除被告王正方已支付950000元，被告方还应赔偿7121720元。对于被告方提出的刑事判决书中已责令沈炳云向原告退赔全部涉案汇票项下款项，原告无权再向被告索要“双重赔偿”的抗辩，因侦查机关通过公权力向诈骗行为人追赃，这并不妨碍原告方通过民事诉讼程序要求存在过错的当事人赔偿，故对该抗辩不予支持。当然被告方赔偿以后，可以要求原告方按比例返还沈炳云向原告退赔的赃款。原告诉请合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第四百条、第四百零六条、《中华人民共和国票据法》第十条的规定，于2015年9月23日作出判决：被告王正方于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海豪诗曼服饰有限公司7121720元，并支付自2012年9月19日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至判决确定的履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。本案受理费86942元，由原告上海豪诗曼服饰有限公司负担16000元，被告王正方负担70942元。
上诉人王正方不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。原审法院审理后认为被上诉人主张的事实不存在，应驳回被上诉人的起诉。但是，原审法院向被上诉人作了释明，要求被上诉人将法律关系变更为委托代理。上诉人认为只有在当事人主张的事实存在的情况下，对行为性质、效力认识有误时，法院才可以行使释明权。现被上诉人主张的事实不存在，原审法院无释明的必要。原审法院进行第二次开庭时，被上诉人同意原审法院关于委托关系的意见，要求上诉人赔偿损失。上诉人认为民事法律关系的产生、变更、消灭是由民事法律事实决定的。被上诉人主张的事实没有改变，法律关系也不可能因其意见或者法院释明而改变。被上诉人主张的票据买卖行为不可能产生基于委托代理的损害赔偿请求权。原审法院仍然应该驳回被上诉人的起诉。被上诉人主张的票据买卖与原审法院认定的票据贴现委托代理之间不是案件事实细节上的变化，而是主要事实发生改变，该事实被上诉人从未在诉状以及案件审理过程中提出的事实，未依法定程序告知上诉人，未经民事诉讼程序的对抗、辩驳，不能作为判决的依据。原审法院判决归纳争议焦点不当。二、原审判决认定事实错误。被上诉人于2012年9月21日纠集多人，在温岭市××××酒庄围攻上诉人，强迫上诉人出具收条，载明今收到冯桂生委托本人办理承兑贴现，银行承兑汇票合计2880万元正。该收条经庭审查明，原审法院也作出了确认，是上诉人在2012年9月21日出具，上诉人实际收到票据是在2012年9月17日。而2012年9月19日，上诉人、被上诉人即已发现被骗。收条是上诉人遭被上诉人围攻补写的。这表明，收条上的委托并不是上诉人与被上诉人对将来权利义务的安排，而是对以往事实的确认或描述。因此，仅收条上的委托二字不能使双方产生委托的权利、义务关系，只有双方在事实上存在委托行为，才会产生委托的效果。即使按被上诉人所述，双方也不存在委托代理行为。原审法院在被上诉人对所谓的委托代理事实未作主张的情况下，仅依收条认定本案系委托代理关系是错误的。上诉人非法律专业人员，在其出具收条中记载的委托，只是日常生活语言，不是法律用语。如何准确理解其含义应从语境即双方的接触过程着手。即使按被上诉人的法定代表人冯桂生在公安所作的笔录，冯桂生也没有提到双方成立委托合同，只是说经人介绍认识王正方，让王正方帮忙贴现。收条上委托的意思显然就是让王正方帮忙贴现，这是一个概括的意思表示。而王正方愿意接待冯桂生，也只是受人之托，帮助冯桂生贴现。双方之间没有收费及明确的权利义务约定，明显不是一个商事行为。原审法院仅根据收条上的委托认定存在委托关系不当。被上诉人的法定代表人冯桂生于2012年9月28日向上诉人借款100万元，该事实冯桂生在庭审中也是承认的。这是一个借贷债务，债务人是冯桂生，而不是被上诉人。即使原审法院认为上诉人应赔偿被上诉人票据损失，被上诉人也不享有抵销权。原审法院将上诉人对冯桂生的债权在与被上诉人的债权债务中折抵不当。三、原审法院适用法律错误。即使上诉人与被上诉人存在委托关系，被上诉人的诉讼请求依然不成立。被上诉人以委托关系请求上诉人赔偿，必须证明上诉人有过错。合同法规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给受托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。根据上述规定，受托人处理委托人的事务，其产生的法律后果的承受人是委托人，而不是受托人，亦即受托人处理委托人事务产生的结果无论好坏，其承受人只能是委托人。受托人在有偿委托中，只有因过错给委托人造成损失，才会承担赔偿责任。必须指出的是受托人的过错是指其在处理受托事务时对注意义务的违反，是明确、具体的。原审法院认为张波在办理贴现过程中，存在重大过失致使承兑汇票被骗，但未能指出张波的重大过失表现在什么地方。实际上原审法院是以票据被诈骗而推定受托人有过错。原审法院显然将委托合同当成了保险合同。被上诉人对双方存在委托，或者转委托与损失之间有因果关系提供证据证明。因果关系是被上诉人主张赔偿成立的必备要件，但被上诉人在诉讼中从未对因果关系作出说明。本案是刑事罪犯诈骗，是罪犯沈炳云的故意行为导致了损失。上诉人或者张波找沈炳云所在企业贴现，均不免被骗，与委托或者转委托没有因果关系，除非原审法院能说出沈炳云有明显的诈骗迹象，张波在办理中没有尽到审慎义务，应发现而未发现。因被上诉人的票据不存在真实的基础交易关系，不具备贴现要素，无法按票据的规定在银行贴现，委托无法增加被上诉人的票据权利，受委托人同样不能在银行贴现，只能找票据中介或企业。这是由被上诉人持有票据的缺憾决定的。因此，被上诉人找上诉人帮忙贴现，如果这是一个委托，那么转委托应是帮忙贴现应有的含义。原审法院认定上诉人转委托有过错不当。被上诉人没有尽到止损义务，应由被上诉人承担责任。诈骗发生后，上诉人于2012年9月19日要求被上诉人对被骗票据挂失止付，但被被上诉人拒绝。上诉人据此提出被上诉人没有尽到止损义务，应由被上诉人承担损失。原审法院认为票据被诈骗不属于公示催告的范围，否定了上诉人的抗辩意见。上诉人认为挂失止付不等于公示催告，挂失止付后当事人除申请公示催告外，还可以提起普通民事诉讼，保全票据；也可以向公安机关报案，进入刑事侦查程序，冻结票据，二者均可避免损失的发生。原审法院以不能申请公示催告为由否定了上诉人的抗辩意见不当。四、根据民事诉讼法的规定，上诉人主张的事实应得到法院认定。上诉人在二次开庭审理中，均将双方从接触到发生纠纷的如下过程作了详细的叙述。2012年9月15日，冯桂生与其表弟找到上诉人，拿出票据让上诉人联系贴现。上诉人当场拨打张波电话，因冯桂生认为张波报价高就回去了。9月17日，冯桂生与其表弟又来到上诉人家里，让上诉人帮忙贴现汇票。上诉人当场开手机免提功能，打电话给张波。张波报价5.05，因被上诉人不懂，上诉人将贴现成本写在纸上向被上诉人解释。被上诉人当即表示同意。张波提出在当天下午到温岭收票。后在等张波来温岭的过程中，被上诉人与被上诉人表弟因有事等不及先后离开，被上诉人的表弟遂将票据交给上诉人，让上诉人转交张波。张波到温岭后，上诉人将六张汇票交给了张波。张波同时出具一张收条，让上诉人将收条转交被上诉人。根据上述事实，冯桂生托人找上诉人贴现汇票。上诉人联系了张波，张波通过电话报出了贴现的利率，在上诉人向被上诉人解释清楚利率代表的成本后，被上诉人自己当场作出同意交易的意思表示，双方约定在当日下午交付票据。这个过程是通过王正方的电话开免提与张波通话完成的。后在等张波的过程中，冯桂生因自己没空，先将票据交给其表弟，后冯桂生的表弟将票交给上诉人，上诉人再将票据转交张波。因此，在本案的前一行为中，上诉人只是给冯桂生提供了一个交易机会，是不是与张波交易是冯桂生本人作出的，上诉人只是一个居间行为；而在后一行为中，上诉人帮冯桂生转交票据，是一个事实行为，与意思表示无关。在上述过程中，上诉人只是冯桂生的履约辅助人。被上诉人主张的事实能与张波出具的收条、已经发生法律效力的罪犯沈炳云的刑事判决书相印证。收条明确张波交易对象是上海豪诗曼服饰有限公司，不是王正方。这份收条能与上诉人的主张相印证。张波出具的收条是书证，是张波接收票据时出具，能真实反映交易的实际情况，其证明力应大于张波在侦查机关所作的口供，原审法院采信张波的口供而否定张波出具的收条不当。张波的收条与上诉人出具的收条相矛盾，但上诉人签名的收条是在9月21日，诈骗发生后上诉人被冯桂生等人围攻、殴打后出具，不能真实反映9月17日交付票据的真实情况。张波出具的这份收条的证明力同样也高于上诉人签名的收条。综上所述，原审法院变更了被上诉人起诉的原因事实，将未经辩论的事实作为裁判依据，违反了辩论原则，在法律适用中将委托合同当成保险合同，将挂失止付等同公示催告；在事实认定中，原审法院无视庭审中当事人的陈述、质问、辩驳，不去探究委托背后是否存在委托的法律事实，仅依收据中出现的委托二字认定委托代理关系。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人上海豪诗曼服饰有限公司答辩称：一、原审判决程序合法。被上诉人以买卖合同法律关系提起诉讼，原审法院经过第一次开庭审理后向被上诉人释明本案的法律法系是委托合同关系，据此被上诉人变更诉讼请求，由原先要求上诉人支付价款变更为要求上诉人赔偿损失，诉讼标的额一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据这一规定，原审法院应当告知被上诉人可以变更诉讼请求。若未告知被上诉人可以变更诉讼请求，则是违反法定程序。上诉人关于原审法院不当释明的上诉理由不能成立。被上诉人变更法律关系，原审法院就此进行第二次开庭审理，上诉人在第二次开庭审理时提了新的证据，进行了举证、质证和辩论，上诉人及其代理人充分发表了辩论意见。因此，上诉人关于原审法院违反民事诉讼的辩论原则不能成立。二、原审判决认定事实清楚。上诉人上诉人称被上诉人纠集人员围攻并强迫上诉人出具收条。首先，上诉人这一陈述既不是事实也缺乏证据。其次，收条中的内容除最后二行收款人冯桂生，2012年9月21日之外，全部由上诉人书写，笔画流利，用词精简，说明上诉人在书写收条时非常镇静。若被上诉人强迫上诉人出具收条，定然事先打印收条内容，只需上诉人签名按印。其次，收条中的内容是确认在2012年9月17日被上诉人的法定代表人冯桂生交付给上诉人六张票面总金额为2880万元银行承兑汇票这一事实。对这一事实双方是没有争议的。原审法院认定上诉人在2012年9月28日交付被上诉人95万元。上诉人就该95万元将冯桂生夫妻作为共同被告，要求返还借款，已另行起诉。首先，在2012年9月28日，冯桂生确实收到上诉人以其父亲王子青银行账户转账的95万元。其次，上诉人在该借贷案件中提交了一份短信记录。短信发送时间是2012年9月27日，内容是冯桂生发送“请谅解先让我度过这关，这一百万就算我向你暂借款。”上诉人发送“你不要这么说，我明天肯定想办法。”根据这一短信内容，认定冯桂生向上诉人借款95万元，依据不足。冯桂生就该95万元从未向上诉人出具借条。综上，原审法院将该95万元作为上诉人支付给被上诉人汇票款项并无不当。上诉人在上诉状中陈述，被上诉人没有尽到止损义务，由被上诉人承担责任。被上诉人认为，涉案二张汇票到期日均为2013年3月12日，被上诉人提交的二份山东省寿光市人民法院民事裁定书，能证明被上诉人在承兑汇票到期向法院申请公示催告，由于利害关系人申报权利，法院裁定终结公示催告程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定，因票据被盗、遗失或灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。首先，本案二张承兑汇票系张波交付第三人后，贴现款被诈骗，不符合法律规定可以申请公示催告的情形之一。其次，事发后，上诉人和张波共同向公安机关报案，冯桂生配合公安机关制定了询问笔录。第三，公安机关对诈骗涉案二张汇票贴现款的被告人沈炳云侦查过程中，向相关人员追回赃款30万元，已退回给被上诉人，被上诉人在诉讼请求中扣除了该款项。三、原审法院适用法律正确。原审法院认定上诉人与被上诉人之间构成委托关系，上诉人与张波之间构成转委托关系，有四点理由，其中之一是上诉人出具的收条中记载，收到冯桂生委托本人办理承兑汇票。上诉人上诉称该委托二字是日常生活语言，不是法律用语，是不是民法中的委托代理是不确定的。被上诉人认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，该规定与日常用语中的委托内涵基本一致。其次，冯桂生在公安机关的询问笔录中陈述，承兑汇票交给上诉人，让他帮忙贴现。冯桂生陈述的帮忙贴现，这才是一句日常生活用语，其本意就是委托他贴现。上诉人上诉称上诉人帮冯桂生联系张波，并且帮冯桂生将汇票转交给他，上诉人是一个居间行为，这一陈述，完全与事实不符。首先，上诉人在公安机关的询问笔录中陈述，他把票给了张波之后就全部交由他处理。张波在公安机关的询问笔录中陈述，当他感觉有问题了，就打电话给上诉人，他们商量之后认为被骗了，然后报案。上诉人和张波的上述陈述，能够证实他们之间存在委托关系。其次，原审法院向湖州市中级人民法院调取的沈炳云诈骗案档案中，有一份张波出具的收条，载明收到上海豪诗曼服饰有限公司承兑汇票合计2880万元。公安机关注明该收条由上诉人提供。该收条是上诉人要求张波出具，并由其保管。因此，收条内容根本不能证明张波与被上诉人之间存在任何法律关系。原审法院虽未认定本案的委托关系是否有偿，但认定上诉人转委托张波未经冯桂生同意，以及张波在办理汇票贴现时存在重大过失，均符合事实。即使本案是无偿委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定的转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人行为承担责任和四百零六条规定的无偿的委托合同，因受托人重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因此，张波存在重大过失，即视为上诉人存在重大过失。原审法院据此判决上诉人承担赔偿责任，完全正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：1、张波询问笔录一份，用以证明冯桂生与张波通过电话，约定贴现利率，冯桂生同意交易，张波买走汇票后又转手给他人；2、上诉人王正方的询问笔录，用以证明因担心介绍承兑贴现违法，之前在公安机关做笔录时称自己与冯桂生一起造船，100万元借给冯桂生的经过。
被上诉人上海豪诗曼服饰有限公司质证认为：这两份证据不属新证据，这两份笔录发生在诈骗案件以后，由张波与王正方所作，从证言的出处看，只是这两个人的陈述，陈述与公安机关对诈骗侦查的逻辑一致，不能否定冯桂生与张波之间的委托关系，诈骗案发生后，张波与王正方如此陈述，为了逃避责任，与客观事实不一致。
被上诉人上海豪诗曼服饰有限公司在二审中未提供证据。
本院认证认为：上诉人提交的上述两份询问笔录能够证明上诉人与张波联系涉诉承兑汇票贴现一事，而不能证明冯桂生与张波之间存在直接联系承兑汇票贴现事项。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：双方争议之一是上诉人与被上诉人存在何种法律关系。被上诉人的法定代表人冯桂生于2012年9月17日将涉诉承兑汇票交给上诉人，当时双方未办理任何书面手续，但上诉人于2012年9月21日向冯桂生出具一份收条，这是上诉人对双方已发生行为的追认。上诉人称其出具的收条是在遭受围攻、胁迫下形成，但上诉人对此未提供相关证据佐证，本院不予采信。因此，这份收条系上诉人自愿出具，意思表示真实。收条载明“今收到冯桂生委托本人办理承兑汇票贴现，银行承兑汇票合计2880万元”，这内容能够充分证明上诉人与被上诉人之间存在委托关系。再从张波向上诉人出具收条，且这份收条一直由上诉人持有保管着，以及张波向公安机关报案时陈述“然后就打电话给我老板王正方了，我们商量之后认为被骗了，然后到你们这里报案了”的事实，也能印证上诉人与被上诉人直接发生关系，上诉人再与张波发生关系。上诉人称其在被上诉人与张波之间起居间作用不能成立，本院不予采信。原审法院认定上诉人与被上诉人存在委托关系得当。双方争议之二是涉诉二份承兑汇票贴现款被罪犯沈炳云非法占有，造成被上诉人经济损失，双方该如何承担责任问题。2012年12月25日被上诉人的法定代表人冯桂生在公安机关侦查阶段询问笔录中陈述其知道上诉人有办法贴现，就在2012年9月17日把承兑汇票给了上诉人，让上诉人帮忙贴现。由此可见，被上诉人委托上诉人办理承兑汇票贴现完全基于信任上诉人有能力办理承兑汇票贴现，双方存在相互信赖委托关系，所以，上诉人接受被上诉人委托事项后，应本着诚信原则，亲自处理委托事务。然而从公安机关笔录的内容看，上诉人并非亲自办理受托事项，而是将承兑汇票交于张波办理，这有张波在2012年10月24日第一次报案时向公安机关陈述的内容和2013年3月11日公安机关对张波所做的笔录内容得以证实。故原审法院认定上诉人转委托给张波办理承兑汇票贴现，未经被上诉人的法定代表人冯桂生同意得当。因委托合同赖以产生和存在的基础是当事人之间的信任关系，因而，上诉人应该亲自处理委托事务，而不应该转托他人办理。如欲转委托，上诉人也应经被上诉人同意，且上诉人也应本着认真负责的态度去选定一个勤勉可靠的人担任。否则，上诉人对此应承担责任。承兑汇票贴现的具体操作本可以通过控制票据的交付来避免涉案款项被诈骗的风险，但从现有证据来看，上诉人和张波均未采取任何防范措施避免风险的发生，显然没有尽到受托人应尽的义务，同时也未尽到善良管理人的义务，原审法院认定张波对涉诉款项被诈骗存在明显的重大过失亦得当。依照《中华人民共和国合同法》第四百条和第四百零六条的规定，上诉人对此应承担责任。被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，符合法律规定。鉴于被上诉人明知委托事项无实际基础交易关系来获取贴现，违反《中华人民共和国票据法》第十条和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔法》第四条第（三）项之规定，亦有一定的过错，故可相应减轻上诉人的责任。原审法院对此确认双方担责的比例并无不当。被上诉人起诉时认为其与上诉人存在买卖关系，原审法院审理后认为被上诉人主张的法律关系与审理查明的事实不一致，故向被上诉人进行释明，允许被上诉人变更诉讼请求，被上诉人变更诉讼请求后，原审法院对此作出判决，程序合法。上诉人称原审法院向被上诉人释明，允许被上诉人变更诉讼请求，程序违法，不能成立，本院不予支持。按照民诉法有关公示催告程序，申请公示催告的票据持有人因票据被盗、遗失或灭失，可以向人民法院申请公示催告，本案票据被诈骗，不属于上述可以申请情形，况且在冯桂生得知时，诉争票据已被他人合法持有。上诉人称被上诉人没有及时采取合理手段办理挂失止付避免损失扩大，此损失不应由上诉人承担不能成立，本院不予支持。综观本案事实，原审法院将上诉人交付的95万元在本案中作出处理亦并无不当。上诉人上诉主张的理由和事实均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币86942元，由上诉人王正方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年三月七日
代书 记员 王 旖