辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终433号
上诉人（原审被告）：抚顺德创置业有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：崔月明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某某，男，住抚顺市顺城区。
法定代理人：刘某，女，1976年6月23日出生，汉族，住同上（被上诉人母亲）。
委托诉讼代理人：刘俐，辽宁必达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家会，男，住开原市。
被上诉人（原审被告）：安阳，男，住抚顺市东洲区。
被上诉人（原审被告）：黄忠毅，男，住抚顺市望花区。
上诉人抚顺德创置业有限公司因与被上诉人徐某某、张家会、安阳、黄忠毅健康权纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初3325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
抚顺德创置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。理由是：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人徐某某系摔伤没有事实依据。一审判决错误认定劳务派遣关系。其与远洋基业物业管理有限公司之间系服务合同关系，双方签订的合同内容是为售楼处等提供服务，并非是提供劳务派遣。2、一审判决适用法律错误。一审法院依据判决在排除被上诉人张家会、安阳、黄忠毅系其雇员的情况下，仍然依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于雇员责任的规定，适用法律错误，应予纠正。
徐某某同意一审判决。
徐某某向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令四被告连带赔偿原告医疗费6114.6元、护理费6204.92元（101.72元/天×61天）、住院伙食补助费1550元（50元/天×31天），交通费120元、复印费76元、残疾赔偿金65752元（32876元×20年×0.1）、精神损害抚慰金9862.8元（32876元×3×0.1）、鉴定费1000元，以上合计90680.32元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月16日晚六时许，原告在被告抚顺德创置业有限公司管理的一个学校操场上玩耍，与被告张家会、安阳、黄忠毅发生摩擦。后被告张家会、安阳、黄忠毅将原告带上被告抚顺德创置业有限公司售楼处的电动游览车。车开动后，被告张家会、安阳、黄忠毅辱骂威胁原告，并扬言要把原告送到派出所，使原告产生恐惧心里，遂叫被告停车，被告置之不理。情急之下，原告从车上跳了下来，造成右桡骨远端骨折，到抚顺市中心医院治疗，住院31天，后经鉴定机构鉴定为十级伤残。被告张家会、安阳、黄忠毅是被告抚顺德创置业有限公司雇佣的保安，负责远洋城的安保工作，事发当晚是被告张家会、安阳、黄忠毅的工作时间。原告系未成年人，此次受伤给原告的心灵留下了巨大的创伤，但四被告均未予以赔偿，故原告依据《侵权责任法》以及相关法律规定诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年7月16日晚6时左右，原告在被告抚顺德创置业有限公司管理的远洋城学校操场上玩耍，被告张家会对其管教，原告不服。被告安阳开电动车载着被告黄忠毅从远洋城学校往售楼处行使时，遇到被告张家会和原告，被告张家会与原告一同上了车。车行使了一段时间后，原告在车上走动仍不服管教，被告张家会称如果原告不老实就将其送到派出所，被告安阳亦附和。原告遂要下车，被告安阳未予理会，原告跳下车摔伤。当晚19时许，原告及其家属到远洋城售楼处找保安理论，与值班保安王某某发生了冲突，原告及其母亲刘某将王某某殴打。当晚22时，原告到抚顺矿务局总医院治疗，诊断为右腕部外伤。当晚23点20分，原告又到抚顺市中医院治疗，诊断为右桡骨远干骺端骨折，2016年7月17日11时，原告到抚顺市中医院住院，诊断为右桡骨远端骨折、血淤气滞，原告住院31天，二级护理，支付医疗费6114.6元。2016年9月27日，顺城公安分局将军公安派出所认定事实如下：2016年7月16日19时许，在抚顺市顺城区远洋城售楼处门口，刘某、刘某的儿子徐某某及刘某的父母刘某1、吕某某因徐某某白天从远洋城保安行驶的电瓶车上跳车摔着手部一事，到远洋城售楼处门口找保安理论，后刘某1与值班保安王某某发生口角，继而刘某及徐某某将王某某殴打。并作出抚公顺（治）行罚决字【2016】636号行政处罚决定书，给予刘某罚款三百元的行政处罚。原告母亲刘某因不服该处罚决定于2017年1月6日向抚顺市望花区人民法院提起了行政诉讼，望花区法院于2017年6月8日作出（2017）辽0404行初62号行政判决书驳回了刘某的诉讼请求。后刘某不服提出上诉，抚顺市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）辽04行终204号行政判决书维持了原判。本案在第一次审理过程中，根据原告的申请，沈阳佳实司法鉴定所于2017年5月19日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告右上肢伤残程度十级。另查，被告张家会、安阳、黄忠毅是沈阳远洋基业物业管理有限公司派遣到被告抚顺德创置业有限公司的员工，从事保安工作，事发时是被告张家会、安阳、黄忠毅的上班时间。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据公安机关调查结论、法院生效判决认定事实以及被告张家会、安阳、黄忠毅接受公安机关询问的陈述，可以认定原告系从被告抚顺德创置业有限公司所有的被告安阳驾驶的电动游览车上跳下致摔伤。原告上车后，被告张家会、安阳、黄忠毅没有及时制止原告或停车，同时被告张家会、安阳存在言语不当，导致事发时不满13周岁的原告产生了恐惧心理，被告张家会、安阳、黄忠毅没有尽到注意义务避免事故的发生，其言语和行为与原告摔伤存在因果关系，该三被告存在一定的过错。因被告张家会、安阳、黄忠毅系被派遣到被告抚顺德创置业有限公司的员工，从事保安工作，事发时是上班时间，该三被告在执行工作任务，故被告抚顺德创置业有限公司作为接受劳务派遣的用工单位应当承担对原告的赔偿责任。对四被告抗辩称其没有侵权行为，原告并非摔伤一节，因未提供证据予以证明，故本院不予采信。对于被告抚顺德创置业有限公司抗辩称，被告张家会、安阳、黄忠毅并非其员工，与其既不存在劳动关系也不存在劳务关系一节，因被告抚顺德创置业有限公司认可根据其提供的2016年远洋城售楼处、示范区和样板间服务合同，被告张家会、安阳、黄忠毅系委托其他公司为其提供的工作人员，因此该三被告与被告抚顺德创置业有限公司系劳务派遣关系。故本院对被告抚顺德创置业有限公司的此项抗辩不予采信。对于原告主张要求被告张家会、安阳、黄忠毅承担连带赔偿责任一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因原告未提供证据证明该三被告存在故意或重大过失，故本院对此诉求不予支持。另外，根据事发时原告的认知能力，其对事故的发生存在主要过错，故应当根据其过错程度减轻被告的赔偿责任。对于原告主张的各项损失的具体数额：对于医疗费，本院根据原告提供的医疗费收据予以认定（共计6114.6元）；对于住院伙食补助费，依据国家机关工作人员出差伙食补助标准以及原告的住院天数进行计算（即50元/天×31天=1550元）；对于护理费，考虑原告的年龄和受伤情况，根据原告的护理级别、住院天数和诊断休息天数以及居民服务业的日收入标准进行计算（即：101.72元/天×61天=6204.92元），对于残疾赔偿金，按照上一年度辽宁省城镇居民人均可支配收入和伤残等级计算（即32876元×20年×0.1=65752元）；对于精神损害抚慰金，原告因伤致残，造成严重精神伤害，应依法按上一年度辽宁省城镇居民人均可支配收入和伤残等级予以赔偿，本院根据原告受伤时的年龄和受伤情况酌情确定为5000元；对于鉴定费，根据收据确定为1000元；对于交通费，考虑原告就医事实，护理级别、住院天数、复查事实等情况，原告主张120元符合实际情况，较为合理，本院予以认可；对于复印费，根据收据确定为76元；以上合计为85817.52元。根据原告的实际损失和双方的过错程度，被告抚顺德创置业有限公司应赔偿原告34327元（85817.52元×40%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告抚顺德创置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某某34327元；二、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2266元，由原告徐某某负担1408元，被告抚顺德创置业有限公司负担858元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人徐某某的伤是否是摔伤；上诉人抚顺德创置业有限公司是否应承担赔偿责任。关于徐某某的伤情，通过一审查明的事实，一审法院结合公安机关的调查认定结论和三被上诉人张家会、安阳、黄忠毅在公安机关的询问笔录，认定徐某某系跳车所摔伤正确，本院予确认。关于抚顺德创置业有限公司是否应承担赔偿责任，一审审理中抚顺德创置业有限公司提供了2016年远洋售楼处、示范区和样板间服务合同，用以证明其与沈阳远洋物业管理有限公司不是劳务派遣关系。关于这一点本院认为，被上诉人张家会、安阳、黄忠毅是沈阳远洋物业管理有限公司派驻到上诉人处为上诉人服务，工资费用由上诉人向沈阳远洋物业管理有限公司支付，三被上诉人张家会、安阳、黄忠毅是在履职过程中发生的侵权行为，侵权责任应由接受服务的一方即抚顺德创置业有限公司承担，不管是劳务派遣还是服务合同，侵权责任由抚顺德创置业承担并无不当。故对于上诉人抚顺德创置业有限公司的上诉请求本院无法支持。
综上所述，上诉人抚顺德创置业有限公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由上诉人抚顺德创置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王铁刚
审判员 朱秀杰
审判员 韩 雪
二〇一八年五月八日
书记员 李 雪