湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第373号
上诉人（原审被告）董学术，男，1965年出生。
委托代理人胡晓坤，湖南银城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳建辉，男，1971年出生。
委托代理人刘化文，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。
上诉人董学术因与被上诉人柳建辉承揽合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2014）沅民一初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董学术及其委托代理人胡晓坤、被上诉人柳建辉及其委托代理人刘化文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月26日上午8点左右，柳建辉、董学术通过电话联系的方式约定，由柳建辉驾驶其所有的湘09-G5＊**小型方向盘式拖拉机去沅江市茶盘洲镇运送一车木材。车辆装载了约4吨左右的木材，当车行驶至茶盘洲镇鹅洲村路段，在一下坡处翻车致柳建辉受伤。伤后柳建辉被送往沅江市泗湖山医院、益阳市中心医院及湘雅三医院治疗，花费医药费131820.64元。柳建辉的损伤经益阳市协同司法鉴定所及益阳市银城司法鉴定所鉴定均构成二级伤残，双方就赔偿问题协商未果，故柳建辉诉至法院。
另查明，董学术已经垫付1000元交通费给柳建辉；湘09-G5＊**小型方向盘式拖拉机核定载质量为1000千克。
原审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系的双方之间具有支配与服从的关系。雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。本案中，柳建辉用自己的交通工具、技术完成运送货物的工作，双方之间没有从属关系，处于平等的法律地位，故柳建辉、董学术之间构成承揽关系。对柳建辉认为双方是雇佣关系的主张，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的。定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，柳建辉驾驶的拖拉机核定载质量为1000千克，但柳建辉实际载重约4000千克致事故发生，且柳建辉没有临时营运证。董学术明知超载且无临时营运证，但认为适当超载不影响驾驶，仍然将运送木材的工作交给柳建辉完成。所以董学术存在选任和定作上的过错，对柳建辉的损伤后果应当承担相应的赔偿责任。柳建辉作为有驾驶资格的驾驶员和承运人，有确保安全驾驶及按核载质量装载的义务，柳建辉违反相关规定承运致事故发生，主观上存在重大过失。对事故负有主要责任。综上，柳建辉的损伤由董学术承担40％，柳建辉自身承担60％为宜。柳建辉的后续治疗费及残疾辅助器具费可以另案处理。
经核实，柳建辉因此次事故造成的经济损失的范围及数额为：1、医药费131820.64元；2、误工费采用上年度农、林、牧、渔业的平均收入计算，柳建辉因伤致残，误工时间可以计算至定残日前一天，共计为218天，即23441元／年÷365天×218天=14000元；3、护理费采用上年度护工的平均工资的标准计算，根据司法鉴定意见书确定柳建辉需1人终身部分陪护，即40元／天×30天×12个月×20年=288000元；4、交通费酌情认定3000元；5、住院伙食补助费30元／天×35天=1050元；6、鉴定费600元；7、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准9025元计算，被扶养人有数人，年赔偿累计不超过上一年度农村居民人均年生活费支出额。柳建辉的父母现有3个子女，柳建辉父亲需11年生活费，柳建辉母亲需12年生活费；柳建辉需要抚养的未成年子女一个，需6年生活费。三人前6年生活费为9025元／年×90％×6年=48735元；其父母第7-11年生活费为9025元／年×90％×2／3×5年=27075元；其母第12年生活费为9025元／年×90％×1／3=2707.5元，共计为78517.5元；8、营养费5000元；9、伤残赔偿金181080元。按照湖南省统计局提供的2014年统计数据，农村居民人均纯收入为10060元，柳建辉损伤构成二级伤残，据此伤残赔偿金为10060元／年×20年×90％=181080元；10、精神损害抚慰金30000元。
综上所述，柳建辉的损失共计733068.14元，由董学术承担40％即293227.3元，其余损失由柳建辉自行承担。扣除董学术预先支付柳建辉的1000元，董学术仍需赔偿柳建辉292227.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、由董学术于判决生效后十日内赔偿292227.3元给柳建辉；二、驳回柳建辉的其他诉讼请求。案件受理费4013元，财产保全费2020元，共计6033元，由董学术承担2252元，柳建辉承担3781元。
上诉人董学术不服上述判决，向本院提起上诉称：一、董学术已付柳建辉的2万元应在赔偿总额中扣除；二、董学术申请第二次法医鉴定支付的1000元鉴定费应纳入总标的计算之中；三、柳建辉的医药费4862元已由医保报销，不应再计算；四、原审对护理费计算过高；五、柳建辉的后续治疗费及残疾辅助器具费应在本案中一并处理；六、原审对责任划分不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人柳建辉答辩称：一、包含原审确定的1000元在内，柳建辉共收到董学术的赔偿款2万元；二、第二次鉴定费应由董学术负担；三、4862元医药费并未由医保报销；四、原审对护理费计算正确；五、柳建辉的后续治疗费及残疾辅助器具费希望二审法院一并处理。请求二审法院维持原判。
二审中，董学术向本院提交益阳市银城司法鉴定所出具的鉴定费发票一张，欲证明其为第二次鉴定支出了1000元。柳建辉质证称，对该发票的真实性、合法性、关联性无异议，但该鉴定费应由董学术负担。本院经审查认为，原审中，柳建辉向原审法院提交了益阳市协同司法鉴定所出具的协同司法鉴定所（2014）第293号法医学鉴定书，认定柳建辉的损伤已构成二级伤残，董学术不服该鉴定，申请重新鉴定，后益阳市银城司法鉴定所作出银城司法鉴定所（2014）银鉴字第1123号司法鉴定意见书，鉴定意见仍为二级伤残，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给鉴定机构，故该重新鉴定费用应由董学术负担，本院对董学术提交的该证据不予采信。
本院二审经审理查明，董学术已支付柳建辉赔偿款2万元（包括原审查明的1000元交通费）。除此之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人争议的焦点问题是：一、原审对柳建辉的医药费、护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费的认定是否正确；二、原审对双方责任划分是否妥当。
一、关于原审对柳建辉的医药费、护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费认定是否正确的问题
1、医药费。董学术提出柳建辉已有4862元医药费经医保报销，但柳建辉予以否认，董学术未提交任何证据证明该4862元已经医保报销，故对董学术提出的4862元医药费已由医保报销，不应再计算的上诉理由，本院不予支持。
2、护理费。柳建辉受伤致二级伤残，经鉴定，需1人终身部分护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，原审法院参照一审法庭辩论终结时的上年度护工的平均工资标准即40元／天计算柳建辉的护理费并无不当，本院予以支持。
3、后续治疗费、残疾辅助器具费。柳建辉的后续治疗费、残疾辅助器具费尚未发生，也无相关医疗证明或鉴定意见予以确定，双方在庭审对该两部分费用也不能达成一致，故在本案中不予处理，柳建辉可在实际发生后另行主张。董学术提出的柳建辉的后续治疗费、残疾辅助器具费应在本案中一并处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、鉴定费。董学术不服第一次鉴定意见，申请重新鉴定，重新鉴定意见与第一次鉴定意见相同，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给鉴定机构，故该重新鉴定费用应由董学术负担，原审未予认定正确。董学术提出第二次法医鉴定支付的1000元鉴定费应纳入总标的计算之中的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审对双方责任划分是否妥当的问题
本案中，柳建辉应董学术的邀请，为董学术运送木材，双方之间形成承揽合同关系。董学术明知柳建辉驾驶的拖拉机限载1000千克，仍指示超额装载并运输，存在指示过失，应当承担赔偿责任。柳建辉作为一名具有驾驶资质的司机，明知车辆超额装载，而不进行制止，并驾驶上路导致事故发生，其自身存在重大过错，应承担主要责任，原审根据双方的过错大小和本案的实际情况，认定董学术本案承担40%的民事赔偿责任，柳建辉自行承担60%的民事赔偿责任并无不当。董学术提出原审对双方责任划分错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，柳建辉在二审庭审中明确认可已收到董学术2万元赔偿款（包括原审认定的1000元），故董学术提出的其已付柳建辉的2万元应在赔偿总额中扣除的上诉理由成立，本院予以支持，董学术应赔偿柳建辉各项经济损失273227.3元（293227.3元-20000元）。
综上，上诉人董学术的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审审理程序合法，认定基本事实清楚，但对董学术已支付的1.9万元未予认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅江市人民法院（2014）沅民一初字第1098号民事判决的第二项；
二、变更湖南省沅江市人民法院（2014）沅民一初字第1098号民事判决的第一项为：由董学术于本判决生效后十日内赔偿柳建辉各项经济损失273227.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4013元，财产保全费2020元，共计6033元，由董学术承担2252元，柳建辉承担3781元；二审案件受理费4013元，由董学术负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆康彪
审 判 员 王颖钊
代理审判员 刘国清
二〇一五年九月十一日
书 记 员 胡银燕