安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00445号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人王甲，女，汉族，1986年6月7日出生，安徽省利辛县人，初中文化，无业，户籍地利辛县，捕前租住合肥市包河区。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日被依法执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人曹石明、李西安，安徽华人律师事务所律师。
被告人马某某，男，汉族，1980年11月2日出生，安徽省凤台县人，小学文化，无业，户籍地凤台县。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日被依法执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
辩护人赵冬梅，安徽国运律师事务所实习律师。
被告人王乙，男，汉族，1987年8月2日出生，安徽省利辛县人，初中文化，无业，户籍地利辛县，现租住合肥市包河区。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月16日被依法取保候审至今。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2015）318号起诉书，指控被告人王甲、马某某、王乙犯非法经营罪，于2015年7月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序审理至2015年7月23日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员程学功出庭支持公诉，被告人王甲及其辩护人曹石明，被告人马某某及其辩护人侯卫爽、赵冬梅，被告人王乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
1、2014年8月份开始，被告人王甲在无烟草专卖许可证的情况下，在网上通过微信、陌陌、QQ等聊天工具对外销售香烟，同时在网上认识贩卖假冒香烟的被告人马某某及其上线童某某（音，在逃），并谈好从被告人马某某及其上线童某某处购买假冒香烟的品种、价格等相关事宜。被告人王甲先后多次从被告人马某某处购买假冒硬中华香烟总计155条，其中第一次交易的10条硬中华的价格是每条190元，其余均按每条160元价格进行交易，以上共计涉案金额25100元。被告人王乙明知被告人王甲是在没有取得烟草经营专卖许可证的情况下，仍帮助被告人王甲接运假冒他人品牌香烟、提供资金及进行销售，共参与第一次运送10条、第二次运送20条、第三次运送25条，共计运送55条假冒硬中华香烟，涉案金额9100元。被告人王甲以每条110元的价格，先后四次从被告人马某某处购买假冒金皖香烟110条，涉案金额12100元，其中被告人王乙参与运送3次，共80条假冒金皖香烟，涉案金额8800元。被告人王甲、王乙将以上假冒香烟通过网络、朋友等途径对外销售。2015年1月14日凌晨零时许，被告人王甲、王乙与被告人马某某在合肥市包河区龙川路和金寨路交口东南角正在进行假冒硬中华香烟交易时被抓获，当场查获假冒硬中华香烟99·7条，涉案金额15952元人民币。以上香烟货款，被告人王甲自己通过支付宝（支付宝账号：1872887****）转账转给被告人马某某24850元、指使被告人王乙通过支付宝（支付宝账号：1871500****）转给被告人马某某5400元、安排左某某通过支付宝（支付宝账号：zl1871500****）转给被告人马某某4800元，支付现金2150元，共支付货款37200元，剩余香烟货款未付。
2、2014年8月份前后，被告人王甲从王某甲处购买中华等香烟对外销售，经查证，被告人王甲共计从王某甲处购买的香烟中，其中19条硬中华（带有出口标志），以350元每条价格卖给朋友鹿某某、苏某某，涉案金额6650元人民币。
3、2014年8月份，被告人王甲在网上认识贩卖假烟的刘某某（音，在逃），后从刘某某处购买牡丹、熊猫等多种品牌假冒香烟，被告人王甲自己通过支付宝转账（支付宝账号：1872887****）支付方式，从刘某某处购买香烟对外销售，涉案价值19530元，被告人王乙在刘某某处购买香烟对外销售，被告人王乙通过支付宝转账（支付宝账号：1871500****）购买香烟，涉案价值10233元，在被告人王甲的要求下，被告人王乙在网上购买王乙（音，在逃）白纸包香烟对外销售，被告人王乙通过支付宝转账（支付宝账号：1871500****）购买香烟，涉案价值10426元。
被告人王甲、王乙从被告人马某某以及刘某某、王乙等处购买香烟对外销售，除出卖给鹿某某、苏某某外，还卖给刘某某（音）、“小妮”、黄某等人。
案发后，从被告人王甲、王乙处扣押中华硬盒香烟116条、金皖香烟22·3条、牡丹软盒17条等。经安徽省烟草质量监督检测站检测：从被告人王甲处扣押的牡丹软盒香烟、牡丹硬盒香烟、大前门软盒香烟、万宝路硬盒、阿诗玛硬盒香烟是真品香烟，其余均为假冒且伪劣卷烟；从被告人王乙处扣押的阿诗玛硬盒香烟、520（绿）硬盒香烟、利群（长嘴）出口是真品香烟，其余均为假冒且伪劣卷烟。
公诉机关针对以上事实，提供了笔记本、证人证言、三被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场材料、视听资料、电子数据、归案经过、户籍证明等证据证实。据此认为，被告人王甲、马某某、王乙的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，其中被告人王甲涉案金额99991元，被告人马某某涉案金额53152元，被告人王乙涉案金额54511元，均属犯罪情节严重。提请本院依法惩处。
三被告人对指控的事实和定性不持异议，并表示自愿认罪。
被告人王甲的辩护人对指控的罪名不持异议，但提出：（1）指控王甲从王某甲处所购硬中华香烟19条应以购进价格每条280元计算涉案金额为5320元，并非按销售价格计算为6650元。（2）2015年1月14日现场查获的99.7条价值15952元的假冒硬中华香烟尚未完成交易，属公安机关取证行为，不应计入犯罪数额；另查获的已购尚未出售的部分卷烟，应按照未遂予以处理。（3）被告人王甲如实供述犯罪事实，自愿认罪，主动配合公安机关调查，比照自首情节予以量刑。（4）因文化水平低，家庭经济所迫导致犯罪，系初犯、偶犯，无前科劣迹，愿意退赔非法所得。家中尚有母亲、女儿需要抚养、照顾，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人马某某的辩护人对指控的定性不持异议，提出：（1）在案发现场查获的99.7条硬中华华香烟，并未实际销售，也未造成社会危害，不应计入非法经营犯罪数额。（2）被告人马某某在本案中仅负责给童某某送货、收款等，且所得赃款也交给了童某某，系从犯。（3）归案后如实供述自己的罪行，且主动供述司法机关尚未掌握的其与王甲的两次销售行为，涉及犯罪金额37200元，积极悔罪，认罪态度较好。（4）系初犯、偶犯，案发前表现较好，因受他人蛊惑、一时糊涂等导致犯罪，参与犯罪时间较短，社会影响较小、主观恶性较轻。被告人马某某孩子年幼，父母身体有病，建议对其免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明：被告人王甲未经烟草专卖行政主管部门许可，不具有从事经营卷烟制品的资格，通过微信、陌陌、QQ等联系方式多次从被告人马某某以及刘某某、王乙等处购买香烟及假冒伪劣烟草制品，并向鹿某某、苏某某、刘某某（音）、黄某等人销售；期间，被告人王乙明知被告人王甲在没有取得烟草经营专卖许可证的情况下，帮助被告人王甲从事接运、提供账号、资金和销售等行为。其中被告人王甲非法经营数额99991元，被告人马某某非法经营数额53152元，被告人王乙非法经营数额54511元。具体如下：
1、2014年8月份开始，被告人王甲在网上认识贩卖假冒香烟的被告人马某某以及童某某（音名，在逃），并约定购买假冒香烟的品种、价格，以及交付方式等。被告人王甲先后四次从被告人马某某处购买假冒金皖香烟110条（每条110元），涉案金额合计12100元；先后多次从被告人马某某处购买假冒硬中华香烟总计155条（其中10条每条190元，其余每条160元），涉案金额25100元。期间，被告人王乙参与运送假冒金皖香烟3次计80条，涉案金额8800元；参与运送假冒硬中华香烟3次计55条，涉案金额9100元（第1次运送10条、第2次运送20条、第3次运送25条）。上述香烟货款，被告人王甲向被告人马某某现金支付2150元、通过自己支付宝账号（1872887****）转付24850元，被告人王乙通过支付宝账号（1871500****）转付5400元、通过左某某支付宝账号（zl1871500****）转付4800元，合计支付37200元。
2、2014年8月份左右，被告人王甲从王某甲处购买硬中华香烟19条（带有出口标志），以每条350元的价格销售给鹿某某、苏某某，涉案金额6650元人民币。
3、2014年8月份，被告人王甲在网上认识贩卖假烟的刘某某（音名，在逃），后从刘某某处购买牡丹、熊猫等多种品牌香烟及假冒伪劣香烟对外销售，涉案金额29763元，其中被告人王甲通过自己支付宝账号（1872887****）转付购货款19530元，被告人王乙以其支付宝账号（1871500****）转付货款10233元；另，被告人王乙应被告人王甲的要求在网上从王乙（音，在逃）处购买白纸包香烟对外销售，并通过支付宝账号（1871500****）转付王乙货款10426元。
4、2015年1月14日凌晨零时许，被告人马某某应被告人王甲要求，购买假冒伪劣中华香烟100条（双方约定每条价格160元），乘坐大巴车至约定地点合肥市包河区龙川路和金寨路交口附近给被告人王甲送货，双方交接完毕，被告人王甲、王乙正在搬运香烟时，公安机关将三被告人当场抓获，并查获假冒硬中华香烟99·7条，每条价格160元，涉案金额15952元人民币。
案发后，公机机关从被告人王甲处扣押销售笔记本一本；从被告人王甲、王乙处除扣押中华硬盒香烟16.6条、金皖香烟24.8条外，另扣押牡丹软盒、牡丹硬盒、阿诗玛硬盒、大前门软盒、中华软盒、钓鱼台硬盒、万宝路硬盒、玉溪硬盒、寂寞硬盒、520（绿）硬盒、利群（长嘴）等14品种香烟计89.9条。经安徽省烟草质量监督检测站检测，上述查获的中华硬盒香烟、金皖香烟均为假冒且伪劣卷烟，另有牡丹软盒、牡丹硬盒、大前门软盒、万宝路硬盒、阿诗玛硬盒、520（绿）硬盒、利群（长嘴）出口等部分品牌是真品卷烟。
本案在审理过程中，被告人王甲的亲属代为退缴王甲违法所得10000元。
上述事实，有以下证据：
1、合肥市包河区烟草专卖局立案报告表、检查笔录及照片、先行登记保存批准书、案件移送函，证实本案的案发，以及从被告人王甲、王乙处查获假冒卷烟的时间、地点、数量、品牌、经过等事实。
2、合肥市烟草专卖局出具的证明，证实被告人王甲、马某某、王乙未经烟草专卖行政主管部门许可，不具有从事经营卷烟制品的资格。
3、从被告人王甲处扣押的笔记本，证实被告人王甲向黄某等人销售烟草制品，以及其购进卷烟的品种、价格、销售价格等事实。
4、视频光盘，证实被告人王甲、王乙接收、运送香烟等事实。
5、证人王某甲的证言，证实被告人王甲多次向其购买硬中华香烟的时间、数量、价格、货款支付方式等。
6、证人王某乙系被告人王甲的爱人，其证言证实被告人王甲从事非法经营假烟的事实。
7、证人黄某、鹿某某、苏某某的证言，证实该三人从被告人王甲处购买香烟的品种、数量、价格、联系方式等，其中鹿某某、苏某某证言曾以每条350元的价格分别从被告人王甲处购买硬中华香烟13条、6条的事实。
8、证人左某某系被告人王乙的爱人，其证言证实受被告人王乙安排，多次为王乙帮忙运送香烟的事实。
9、被告人王甲、马某某、王乙对指控其非法经营的事实均供认不讳。其中被告人王甲、马某某、王乙的供述，能相互印证证实2015年1月14日凌晨，被告人王甲从被告人马某某处购买了硬中华香烟100条，价格每条160元，由被告人马某某乘坐大巴车送货至合肥约定地点，被告人王甲和王乙在合肥市金寨路与龙川路交口正在搬货时，被公安机关当场抓获。
10、安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实涉案中华硬盒香烟、金皖香烟经鉴定属假冒注册商标且伪劣卷烟，另有部分其他品牌香烟系真品卷烟等事实。
11、电子物证检查分析报告、光盘，证实公安机关通过对扣押的手机进行检验，提取被告人王甲、王乙等的支付宝交易记录，以及王甲、王乙、马某某的聊天记录，反映被告人王甲、王乙从事烟草制品经营，以及通过支付宝账号转付所购香烟货款的时间、金额、对方户名、账号等事实。
12、现场勘查笔录、方位图及照片，证实案发现场的概貌及具体方位等。
13、勘验、检查笔录，扣押物品清单及照片，证实公安机关从被告人王甲处扣押销售记录笔记本，以及三被告人的手机、银行卡等具体物品。
14、辨认笔录及照片，证实被告人马某某通过一组照片辨认出被告人王乙就是多次陪同被告人王甲与其交易香烟的人；证人苏某某辨认出王乙就是给其运送硬中华香烟至浙皖汇公司门口的送货人。
15、查询被告人王甲、马某某的银行卡交易明细清单，证实被告人王甲、马某某交易香烟的货款结算往来情况等事实。
16、三被告人的户籍证明，证实三被告人均已达到应负完全刑事责任的年龄；到案经过，证实三被告人系被抓获归案。
上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证证实上述查明的事实，其客观性、关联性和合法性本院予以确认。
关于被告人王甲的辩护人提出，从王某甲处购买向鹿某某等人销售19条硬中华香烟，应按购买价格予以计算非法经营数额的辩护意见。经查：综合被告人王甲的供述、证人鹿某某等人的证言，足以证实被告人王甲向鹿某某等人销售假冒硬中华19条的销售价格为每条350元，公诉机关据以计算其非法经营数额，符合法律规定。故被告人王甲的辩护人的该节辩护意见，不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人王甲、马某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政部门许可经营销售烟草制品，且大多系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人王甲非法经营数额99991元，被告人马某某非法经营数额53152元，均属情节严重；被告人王乙明知他人非法经营烟草制品及假冒伪劣卷烟，而予以帮助，从事接运、提供账号、资金及销售等行为，非法经营数额54511元，属情节严重，三被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王甲在其与被告人王乙的共同犯罪中，系非法销售卷烟及假冒伪劣卷烟的经营人，起主要作用，系主犯；被告人王乙起辅助作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。三被告人归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪，认罪态度较好，部分非法经营的烟草制品及假冒伪劣的卷烟尚未实际售出，另被告人王甲的亲属主动代为退缴王甲的部分违法所得，均可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度，综合三被告人各自量刑情节等，本院决定对三被告人均予从轻处罚并对被告人王乙适用缓刑。相关辩护人与此相同的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人王甲、马某某的辩护人提出在案发现场查获的假冒硬中华香烟99.7条，因交易尚未完成，不应计入非法经营数额，以及被告人王甲的辩护人关于查获的已购尚未销售的部分卷烟，应按未遂处理的辩护意见，均于法无据，本院不予采信。关于被告人马某某的辩护人提出被告人马某某仅负责给他人送货、收款等，系从犯，以及被告人马某某主动供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。另被告人王甲的辩护人关于王甲主动配合公安机关调查，比照自首情节予以量刑的辩护意见，无事实和法律依据，以及其与马某某的辩护人分别对被告人王甲、马某某的其他量刑意见，鉴于本案性质、情节、后果等，本院均不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2016年11月13日止），并处罚金十五万元，于判决生效后十日内缴纳。
二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2016年5月13日止），并处罚金十万元，于判决生效后十日内缴纳。
三、被告人王乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起算），并处罚金八万元（已缴纳）。
四、在案退缴的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；扣押的涉案赃物、作案工具等依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程梅翠
人民陪审员 张明芳
人民陪审员 张正凤
二〇一五年九月十四日
书 记 员 杨翠兰
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。