广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第115号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭翔，男，1989年12月17日出生于广东省揭西县，汉族，大学专科文化，无业，户籍地广东省深圳市南山区，暂住地广东省深圳市南山区。2013年11月7日因本案被羁押，同月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人ＸＸ，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
原审被告人麦俊科，男，1990年8月3日出生于广东省深圳市南山区，汉族，大学专科文化，劳务人员，户籍地广东省深圳市南山区，暂住地广东省深圳市南山区。2013年11月7日因本案被羁押，同月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人彭翔、麦俊科犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月21日作出（2014）深中法刑一初字第202号刑事判决。原审被告人彭翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月7日凌晨1时许，群众陈某乙向罗湖公安分局举报被告人彭翔等人涉嫌贩卖毒品线索。后陈某乙打电话给彭翔称要购买十五克甲基苯丙胺，双方谈好毒品交易的价格和毒品数量后，彭翔即安排被告人麦俊科负责送货。麦俊科从暂住处深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房间内抽屉里拿出一包甲基苯丙胺，从中称出15.04克（编号为6号检材，经鉴定重15.04克，检出甲基苯丙胺），包装好出门。凌晨4时许，麦俊科与陈某乙打电话约好在罗湖区庐山花园楼下一餐厅碰头。见面后，陈某乙给了麦俊科港币1500元，麦将一小包用透明塑料袋装好的甲基苯丙胺交给陈某乙。交易完毕后，伏击民警将麦俊科人赃俱获。随后，被告人麦俊科主动交代彭翔住处，民警在麦俊科的配合下，到南山区西丽蓝天花园XX2B房将彭翔抓获归案，并当场在彭翔住处一间会客小房桌子上缴获甲基苯丙胺一包（编号为1号检材，经鉴定，重17.87克，检出甲基苯丙胺），在该房衣柜抽屉内缴获甲基苯丙胺三包（编号为2、3、4号检材，经鉴定，其中2号检材重25O克，检出甲基苯丙胺，含量为67.2g／100g；3号检材重130克，检出甲基苯丙胺，含量为68.Og／100g；4号检材重250克，检出甲基苯丙胺，含量为71.1g／100g）。另民警在该房衣柜抽屉内缴获疑似海洛因一包（编号为5号检材，经鉴定重189克，检出海洛因，含量为50.4g／100g）。综上，本案涉案甲基苯丙胺共计重662.491克（含已贩卖的15.04克），涉案海洛因重189克。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实。
原判认为，被告人彭翔、麦俊科无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人彭翔直接和毒品的买家联系，确定毒品交易的数量和价格，并指使他人贩毒，对在其住处查获的毒品有控制和处分权，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人麦俊科受指使参与作案，将15克冰毒送到现场交易，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人麦俊科归案后认罪态度好，并协助公安机关抓获同案犯，有重大立功表现，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人彭翔犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人麦俊科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；（三）缴获的涉案毒品甲基苯丙胺662.91克、海洛因189克予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人彭翔上诉及其辩护人辩护提出：1.彭翔不是毒品所有者、出资者，其是帮助吴某贩卖毒品，是从犯，应当从轻、减轻处罚，不能因为吴某未到案而不认定彭翔的从犯地位。2.本案的发生是公安机关使用特情引诱在控制下交付，对彭翔应当从轻、减轻处罚。3.彭翔以贩养吸，且有犯罪未遂情节，自被采取强制措施起直至法庭审理，始终如实陈述，自愿认罪，主观恶性和人身危险性小。4.现场扣押毒品数量与鉴定文书不一致，不具有同一性。鉴定意见中的鉴定人无鉴定资质，该意见不能作为定案依据。扣押清单没有办案人员签字，搜查笔录及扣押清单中的见证人陈某甲不具备见证人资格，不具有证据能力。综上，原判部分事实不清，量刑畸重，恳请二审法院在十五年以下对彭翔量刑。
经审理查明：2013年11月7日凌晨1时许，群众陈某乙向广东省深圳市公安局罗湖分局举报上诉人彭翔等人涉嫌贩卖毒品，随后打电话给彭翔称要购买15克甲基苯丙胺。彭翔与陈某乙谈好交易毒品的价格和数量后即安排原审被告人麦俊科负责送毒品与陈某乙交易。麦俊科按照彭翔的安排从彭翔租住的广东省深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房间抽屉里的一包甲基苯丙胺中取出部分毒品前去交易。凌晨4时许，麦俊科与陈某乙在广东省深圳市罗湖区庐山花园楼下一餐厅门口见面后，陈某乙交给麦俊科港币1500元，麦将一小包用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺（重15.04克）交给陈某乙。双方交易完毕后，被民警当场人赃俱获。随后，麦俊科主动交代彭翔住处。民警在麦俊科的配合下到深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房将彭翔抓获归案，并当场在房内会客室茶几上缴获甲基苯丙胺一包（重17.87克），在衣柜与茶几之间地面上缴获甲基苯丙胺三包（分别重25O克、130克、250克）、海洛因一包（重189克）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.深圳市公安局罗湖分局深公（罗刑）勘（2013）A4403035200002013110097号现场勘验检查工作记录及照片证实：深圳市公安局罗湖分局刑警大队四中队分别于2013年11月8日8时8分至8时40分、2013年11月8日8时50分至10时55分对毒品交易现场深圳市罗湖区江背路庐山花园门口和藏毒现场深圳市南山区留仙大道蓝天花园XX2B房进行勘验、检查，并形成现场勘查笔录、现场示意图和现场照片。其中，XX2B房为五房一厅一厨三卫二阳台一花园结构，在会客室靠西墙有一个衣柜，在衣柜敞开部分的抽屉里有一个电子秤，靠南墙的沙发前有一个茶几，茶几上摆放有多个饮料瓶和矿泉水瓶，其中几个瓶口上插有吸管，茶几上中间有两个烟灰缸，内有一些烟头，茶几上东北角有一个红色塑料筐，塑料筐旁边有一个透明塑料袋，袋内有小半袋白色晶体，在茶几和衣柜之间的地面上有一个电子秤，电子秤旁边有六个塑料瓶，瓶子旁边有四个透明塑料袋，其中三个袋为满包的白色晶体，一个袋内为白色粉末。
2.广东省深圳市公安司法鉴定中心公（深）鉴（理化）字（2013）6817号检验报告证实：在彭翔位于深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B的住处缴获毒品1号检材重17.87克，2号检材重250克，3号检材重130克，4号检材重250克，5号检材重189克，麦俊科贩卖的6号检材重15.04克。从1号检材、2号检材、3号检材、4号检材、6号检材中均检出甲基苯丙胺；5号检材检出海洛因。其中2号检材甲基苯丙胺含量为67.2g／100g；3号检材甲基苯丙胺含量为68.0g／100g；4号检材甲基苯丙胺含量为71.1g／100g；5号检材海洛因含量为50.4g／100g。
3.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2013年11月7日，群众陈某乙举报彭翔贩毒并愿意配合公安机关抓获贩毒人员。后在陈某乙的配合下，公安机关于当日在毒品交易的现场抓获麦俊科，后又在麦俊科的配合下抓获彭翔，并缴获了涉案毒品。
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及发还清单证实：公安机关在彭翔租住处深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房内查获并扣押了彭翔持有的电子秤两个、疑似毒品五包（1号重约20.7克、2号重约254.8克、3号重约122.2克、4号重约248.7克、5号重约195.3克）；从麦俊科处扣押其持有的港币1500元；从陈某乙处扣押其持有的疑似冰毒一包（重约17.8克）。现公安机关已将扣押的港币1500元发还给陈某乙。彭翔、麦俊科及陈某乙对查扣的相关涉案毒品、电子秤的照片进行了指认。
5.深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房的租赁合同、房产佣金及租金收款收据证实：深圳市南山区西丽蓝天花园XX2B房的承租人为彭翔，月租金7000元，租赁期为2013年4月25日至2014年4月24日。
6.电话通话清单及查询记录证实：彭翔所使用的三个手机号码（136××××8333、136××××9222、150××××9394）、麦俊科使用的手机号码（137××××5510）及证人陈某乙使用的手机号码（131××××7855）之间的通话情况，其中，彭翔、麦俊科、陈某乙之间的通话情况与彭翔、麦俊科的供述、陈某乙的证言相吻合；彭翔使用的号码136××××8333在2013年10月30日18时51分、54分别与其在侦查阶段供述的毒品上家使用的其中两个号码（158××××6235、134××××6066）有一次被叫和主叫的通话记录，时常为1分多钟和5分多钟，通话地为东莞市。
7.深圳市公安局南湖派出所出具的情况说明证实：（1）在案发现场进行称重时，民警系当着彭翔的面全程拍摄取证，由于现场所用电子秤系彭翔使用的，与鉴定机构所用电子秤不是同一电子秤；现场称重时是连带外包装一起称重，而鉴定时系毒品净重，未包含外包装。因此可能会导致1、2、5、6号检材净重减少的情况。而对于3、4号检材超出现场称重的问题，从现场拍摄称重照片可以看出由于上述检材体积较大，几乎压满电子秤秤面，且外包装较大，并未对外包装进行折叠后称重，所以导致在鉴定机构的净重大于现场连带外包装的称重。（2）经讯问彭翔，已确认吴某身份，查明吴某部分情况，目前暂未找到吴某，已对吴某办理了临控手续。
8.银行账户交易记录单证实：卡号为62×××04（持卡人吴某）和卡号62×××30（持卡人彭翔）的银行账户在2013年9月22日至案发时有比较频繁的资金往来。
9.户籍证明材料证实：彭翔、麦俊科的基本身份情况。
10.证人陈某乙的证言：我于2013年11月7日1时许向公安机关举报一名外号叫“小光”的男子贩毒，后在民警的安排下，我在庐山花园附近用我自己的手机（131××××7855）给“小光”号码为136××××8333的手机打电话，当时他没有接，之后他用150××××9394的电话打回给我。我在电话里跟“小光”说送15克冰毒过来，我们说好了是1500元。后“小光”打电话跟我说他让他弟弟将毒品送过来，过了30分钟许，我接到一个电话号为137××××5510的电话，他说到了，我让他在庐山花园楼下的一间餐厅门口等我。我就从庐山花园内走出去和他交易，我将1500元港币给他，他将毒品给我。交易完成后，守候在楼梯口的便衣警察便冲了过来，将帮助“小光”贩卖毒品的男子抓获，并从我身上搜到一包毛重17.8克的毒品。
陈某乙辨认出彭翔就是外号“小光”贩卖毒品的男子，麦俊科就是在庐山花园门口贩卖毒品的那名男子。
11.证人冯某乙（XX2B房业主）的证言：2013年4月我以人民币七千元的价格将蓝天花园蓝天阁2B房租给一个叫彭翔的男子，彭翔当时说他兄弟姐妹来住，但我从来没见过其他人。租房期间我并没有见到其他男子与彭翔一同居住该房。
冯某乙辨认出彭翔就是租其房子的人，无法辨认出麦俊科。
12.证人杨某的证言：案发前两天，我男朋友麦俊科带我到他朋友“光头”家中。2013年11月7日凌晨，“光头”敲我们睡觉的房间门叫麦俊科出去外面办事。到了早上6时许，麦俊科就带着很多民警来到“光头”家中，在“光头”家中搜出了几包毒品后将我们都带走。我未参与贩毒。
13.证人王某的证言：2013年11月6日，我男朋友“光头”开车到东莞长安找我，我到他深圳的家中休养，我就在他的房间休息睡觉。大概凌晨时，他有电话打进来，我帮他接听了电话，由于对方说粤语，我没听懂，就叫“光头”接电话。我就继续睡觉，到了早上6时许，我发现外面客厅很吵，出来看到很多警察。我对“光头”的贩毒行为不知情。
14.原审被告人麦俊科的供述：2013年11月7日凌晨3时许我在“光头”（彭翔）租住的南山区丽蓝天花园XX2B睡觉，他叫我帮他把冰毒送给罗湖的一个客人。当时彭翔说有客人要15个冰毒，我就跟他走进一个房间内。他说冰毒放在抽屉内，让我自己称，我就从抽屉里拿出其中一包冰毒，称了15个装在一个胶袋；彭翔说跟客户收1500元，我只要交给他1000元，我自己留500元。我拿了冰毒后开车到罗湖，用自己的手机跟客户联系，对方让我把冰毒送到罗湖区江背路庐山花园门口交易。我开车把冰毒送到庐山花园门口，客户上了我的车，我把冰毒给对方，对方给了我港币1500元。对方下车，民警就把我抓获了。当场称毒品重量为17.8克，随后我向民警坦白我是帮彭翔送冰毒的，我愿意配合民警把彭翔抓获。我把民警带到彭翔住处将其抓获了，民警还从其住处搜了几包冰毒和一包海洛因。因为我也吸食毒品，彭翔之前欠我钱，他说他没有钱还，让我帮他送冰毒才有钱还我，而且还可以分点钱给我，平时我要吸毒他可以免费给我玩，所以我就帮助他送冰毒了。包括这一次我帮他贩毒五次，具体时间、地点、数量我都记不起了，罗湖和福田我都送过，每次交易都是一千多至2000元，他每次大概给我几百元人民币。我没从他那里购买冰毒进行贩卖，因我帮他送货，所以他会给我一些冰毒。这些毒品是彭翔自己独自购买，但不知道毒品来源。民警对住所进行搜查的时候，我和彭翔都在场，民警当着我们的面称搜查到的毒品。
经辨认，麦俊科指认出了彭翔。
15.上诉人彭翔的供述：我绰号“光头”、“小光”。2013年11月7日凌晨一个叫阿华的香港人打电话向我要15克冰毒，送到庐山酒店，我的毒品都放在西丽蓝天花园XX2B住处。我回到住处后，感觉有点累，就把麦某叫醒，让他帮我送毒品。我跟麦俊科说好收取对方1500元，并让他自己留500元，回来给我1000元就可以了。于是我就带麦俊科到了一个小房间，麦俊科就自己从抽屉里面拿出一包冰毒从中称量了15克用塑料袋装好，我就把那个香港人“阿华”的电话给他，让他到罗湖庐山酒店那边送15克冰毒。麦俊科出门后，我就在房间睡觉。睡到凌晨6点左右，我听见麦俊科叫门，我就起来开门，警察冲进来将我抓获。民警从我住处即我租住的南山区西丽蓝天花园XX2B房查获了四包冰毒和一包海洛因，当着我的面称量了，那四包冰毒重约650克，一包海洛因重约193克，我是想用来贩卖。这批货是11月初我在东莞中堂镇找两个上家（一个是广西人、一个人是湛江人）购买的，他们的号码存在我的手机里（134××××6066、186××××4823、158××××6235），因为是在常平认识的，就用常平来标记。麦俊科是我的初中同学，他没有工作暂时在我那里住。最近他没有钱用了叫我给点活他干，于是我就叫他带货去给阿华。我是以自己名义租的XX2B，我从2012年开始贩毒，至今快一年了。
经辨认，彭翔指认出了麦俊科。
16.录音录像资料证实：民警在深圳市南山区××大道蓝天花园××2B藏毒现场查扣涉案毒品的经过情况，其中在查扣现场当着彭翔的面对查扣的涉案毒品进行了现场称量。
对于上诉人彭翔及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）房屋租赁合同及证人冯某乙证实彭翔为XX2B房的实际承租人；麦俊科供认XX2B房查扣的毒品是彭翔购买的，彭翔让其帮他送毒品；彭翔归案后供认其案发前从东莞中堂镇购入毒品贩卖，能够与电话通话清单证实的其使用的136××××8333号码于2013年10月30日18时51分在东莞与毒品上家使用的其中两个号码（158××××6235、134××××6066）的通话情况相印证，其对查扣的毒品可自由决定卖给他人的事实也并不否认。上述证据相互印证，可以认定彭翔对XX2B房查扣毒品拥有支配和控制权，其应当对查扣的毒品负责。（2）陈某乙指证彭翔系贩毒人员；麦俊科也指证彭翔购入毒品贩卖，其是帮彭翔送毒品的；彭翔归案后也供认购入毒品贩卖的事实；现场勘查笔录及搜查笔录等证据证实在彭翔的租住处查扣数量大的毒品。上述证据证实彭翔为贩卖毒品而持有数量大的毒品待售，并不存在所谓的特情引诱情形。（3）彭翔为贩卖毒品而持有数量大的毒品，并指使他人前往现场进行毒品交易，符合贩卖毒品罪构成要件，且属犯罪既遂；其在犯罪中直接参与实施联系毒品买家、确定交易毒品数量及价格、指派他人与买家交易，并对查扣毒品进行控制和支配，并非起次要或者辅助作用，不符合认定从犯的法定条件。（4）附卷录音录像证实了公安人员现场查扣毒品的全过程，与扣押清单相互印证，客观反映了现场查扣的情况，与搜查笔录及扣押清单上所要求见证人签名以保证查扣过程客观真实的目的一致。至于搜查笔录及扣押清单所记载的查扣毒品数量与检验报告不一致的问题，现公安机关已经出具书面情况说明予以解释，该解释能够与查扣现场录音录像相印证，合理解释了二者存在小量差异的原因。针对涉案毒品的检验报告系具有理化检验鉴定资格的鉴定人依法出具，合法有效。故搜查笔录、扣押清单及检验报告依法均可作为本案定案依据。（5）原判已经根据彭翔实施贩卖毒品犯罪事实、对社会的危害程度及其归案后的悔罪表现等情节，对其裁量刑罚，量刑适当。综上，上诉人彭翔及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭翔贩卖毒品数量大；原审被告人麦俊科贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，彭翔联系毒品买家、确定交易毒品数量及价格、指派麦俊科与买家交易，并对查扣毒品进行控制和支配，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；麦俊科受指使参与毒品交易，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。麦俊科归案后如实供述自己的罪行，并协助公安机关抓捕同案犯，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭翔及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧群
代理审判员 苏智丽
代理审判员 李丰刚
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 方 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。