辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽09民终640号上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司。法定代表人：杭飞龙，该公司董事长。委托代理人：祁雅军，该公司职员。被上诉人（原审原告）：上海松辉实业有限公司。法定代表人：胡永松，该公司总经理。委托代理人：李钢，辽宁同宇律师事务所律师。原审被告：阜新四方建设工程有限公司。法定代表人：宋朝林，该公司经理。委托代理人：赵孜伟，辽宁凯旋律师事务所律师。原审第三人：上海德敏建材有限公司。法定代表人：陈亮，该公司总经理。委托代理人：王宇。上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）与被上诉人上海松辉实业有限公司（以下简称松辉公司）、原审被告阜新四方建设工程有限公司（以下简称四方公司）、原审第三人上海德敏建材有限公司（以下简称德敏公司）买卖合同纠纷一案，阜新市海州区人民法院于2016年12月18日作出（2016）辽0902民初123号民事判决，华升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人华升公司的委托代理人祁雅军、被上诉人松辉公司的委托代理人李钢、原审被告四方公司的委托代理人赵孜伟、原审第三人德敏公司的委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松辉公司向一审法院起诉称：2012年6月12日，松辉公司与华升公司成立的华升建设集团（阜新）有限公司（以下简称华升阜新公司）签订《钢材购销合同》。合同约定，由松辉公司供给华升阜新公司钢材，单位为吨，采购数量以经双方实际确定的供货量为准，价格参照当日“我的钢材网”沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情为准，每月20日为结算日，全部货款在2013年主体封顶后15日内结清。合同生效履行后，松辉公司按照合同约定供货，最后一批供货时间为2013年9月21日，总价款为12900172.72元，期间华升阜新公司共支付松辉公司900万元左右。因华升阜新公司已注销，华升公司为承接华升阜新公司权利义务主体，因此要求华升公司给付剩余钢材款。在合同履行过程中，由于四方公司也向松辉公司履行了部分给付义务，华升公司、四方公司给付的款项无法分清，故华升公司、四方公司承担连带责任。请求法院判令：华升公司、四方公司支付松辉公司剩余钢材款3828177.39元，以3828177.39元为基数自2013年10月1日至本案发生法律效力之日止按日千分之一给付松辉公司经济损失（即利息）并承担本案诉讼费用。华升公司辩称，华升公司并未参与此事，也并非责任主体。要求法院撤销对华升公司的起诉，真正的责任主体是四方公司。四方公司辩称，本案程序错误。四方公司现在没有得到新诉状等材料。四方公司与松辉公司无任何关系，与德敏公司有买卖关系。从签订合同到履行合同都是德敏公司。所以本案是四方公司与德敏公司之间的关系，应另行起诉。德敏公司述称，华升公司在2013年8月份用公司账户给德敏公司打过钱。德敏公司与四方公司有买卖及供货关系。德敏公司与松辉公司系兄弟关系，松辉公司与华升公司有供货关系，德敏公司替松辉公司给华升公司送过货。一审法院审理查明：松辉公司与华升阜新公司于2012年6月12日签订《钢材购销合同》，双方约定由松辉公司向华升阜新公司供应钢材，用于建设阜新兴隆百货二期扩建工程（地下二层，地上二十九层）。合同约定松辉公司供给钢材单位为吨，采购数量以双方实际确定的供货量为准，价格参照当日“我的钢材网”沈阳市场建筑钢材工程采购价格行情为准，每月20日为结算日，全部货款在2013年主体封顶后15日内结清，华升阜新公司授权其单位工作人员张光林、杨拥军为收货验收人，沈志良作为华升阜新公司代表签字，张文芳作为松辉公司代表签字，并加盖两公司印章。2013年4月2日，四方公司与德敏公司签订《钢材购销合同》，双方约定由德敏公司向四方公司供应钢材，合同约定钢材用途及其他内容与松辉公司与华升阜新公司签订的《钢材购销合同》相同，张光林、杨拥军为四方公司授权的收货验收人，沈志良、张浩根作为四方公司代表签字，林万盛作为德敏公司代表签字，并加盖两公司印章。另，华升公司于2011年4月份出资成立的华升建设集团（阜新）有限公司（法人独资），注册资本800万元。2014年6月25日华升公司决定注销华升阜新公司，华升阜新公司清算报告记载，公司净资产800万元，按股东投资比例全部分配给股东华升公司。2014年11月16日，林万盛与沈志良签署《四方建设（阜新兴隆大家庭）钢材款》对账单，双方确认至2014年11月16日欠钢材款3828177.39元。2015年2月6日，张文芳出具收条显示，其分别于2014年7月31日、8月11日共计收到张江军汇款80万元。另查，四方公司与阜新兴隆宝通房地产开发有限公司于2012年10月28日签订建设工程施工合同，约定由四方公司承包阜新兴隆百货二期扩建工程项目二标段，开工日期为2012年10月31日，竣工日期为2013年12月31日，合同价款99000980.45元。一审法院认为：华升阜新公司作为法人独资的一人有限公司，其股东华升公司将其注销，华升阜新公司全部净资产800万元已分配给其股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条规定，华升阜新公司债务应由其股东华升公司承担。对于给付责任的确定。从各方签订合同看，华升公司与四方公司，虽分别于松辉公司、德敏公司签订《钢材购销合同》，但华升公司、四方公司的代表及收货人员均相同。从送货单看，以华升阜新公司为收货人的送货单体现期间为2012年7月21日至2013年9月21日，以四方公司为收货人的送货单体现的期间为2013年4月23日至2013年8月10日，松辉公司与德敏公司送货期间存在重叠，即分别向华升公司与四方公司提供货物。从付款情况看，根据领款凭证、银行支付凭证以及林万盛与沈志良签订的对账单证明，实际收款人均为德敏公司签字代表林万盛（其中2013年1月18日填写领款人为张文芳，实际领款人为林万盛），付款人（汇款人）包括四方公司签字代表沈志良、张浩根以及赵金龙，但其中给付款项包含松辉公司所送钢材款。从出具的发票看，松辉公司曾出具2012年8月27日至2012年9月25日期间的发票给四方公司。综合上述证据，四公司分别签订两份合同，并均已实际履行，但在款项给付时未作区分，沈志良作为华升公司与四方公司的代表，将松辉公司及德敏公司的钢材款均支付给德敏公司签字代表，现德敏公司认可其公司钢材款给付完毕，并认可所欠钢材款为松辉公司享有，松辉公司具备适格的主体资格。对于华升公司和四方公司提出，华升公司未与兴隆签订施工协议，在本地无工程，松辉公司与华升公司合同实际未履行，松辉公司实际是向四方公司供货的说法，本院认为，松辉公司与华升阜新公司合同签订后，双方并未解除，作为货物接收方，在松辉公司供货单以写明收货人的情况下，未提出异议，并签收，应视为收货人员系按照写明收货人名义收货，因此松辉公司与华升阜新公司间签订的合同已实际履行，华升公司应当承担还款义务。另华升公司主张业务已由四方公司接手，本院认为，华升公司与四方公司间系买卖关系还是债权债务转让关系，华升公司与四方公司未提供证据证明，如为债权债务的转让，在未征得债权人松辉公司同意的情况下，其转让对松辉公司无对抗效力。对于松辉公司向四方公司出具发票部分款项，可以视为松辉公司对该部分债务转让的认可，并已实际履行，但对于其他尚未履行部分亦不免除华升公司还款责任。关于拖欠钢材款数额的认定。根据林万盛与沈志良签订的《四方建设（阜新兴隆大家庭）钢材款》对账单，松辉公司及德敏公司所送钢材价值及华升公司、四方公司支付的钢材款总数及至2014年11月16日欠款数额可以确认。另，原审中华升公司及本次审理中四方公司主张张江军（华升阜新公司法定代表人）给付松辉公司合同签订代表张文芳80万元，系后续给付的钢材款，应予以扣除，松辉公司不予认可，并提供收款收据、赵金龙出具的收条、张文芳于2015年4月2日出具的情况说明，主张该款系张江军与张文芳个人间经济往来，对此本院认为，鉴于该款给付双方身份，如主张为二人间个人经济往来，应由松辉公司承担举证责任，对于张文芳出具的情况说明，因其未出庭作证，该证据不符合法律规定，不予采信。对于收款收据、赵金龙出具的收条未见其与本案该款存在关联，故不予认可。因此，对于该80万元的性质，应认可华升公司、四方公司的主张。另，该款的履行亦证明华升公司负有给付松辉公司钢材款义务。综上，华升公司应给付松辉公司拖欠钢材款3028177.39元。对于松辉公司主张的经济损失（利息），根据双方合同约定“六、付款方式……4、2013年开工以后每月20日为结算日，月底支付当月货款的75%。5、余款在2013年主题封顶后15天内结清。”“八、材料质量与供货要求……3甲方保证按合同约定向乙方支付货款，若甲方逾期支付，每逾期一天，甲方在本合同货物价格基础上，每天每吨另加价4元作为经济损失补偿。”松辉公司主张，提供的钢材款均价在每吨4000元以下，并自愿以每吨4000元为基数，以每天每吨加价4元计算，自2013年10月1日起每天每吨加价1‰。本院认为，松辉公司主张的经济损失，根据双方合同约定，予以认可，但该损失属于对钢材价款的变动约定，不属于利息。对于松辉公司主张的计算标准，根据送货清单核算钢材均价，松辉公司主张的计算标准未超过约定标准，予以认可。对于经济损失的起算时间，应以最终对账确认欠款数额日期起算，故对于松辉公司主张的经济损失，应自2014年11月17日起按日1‰计算至给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条的规定判决：一、华升建设集团有限公司给付上海松辉建材有限公司钢材款3028177.39元及经济损失（应自2014年11月17日起按日1‰计算至给付之日止）；上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回上海松辉建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费38001元，由华升建设集团有限公司负担31025元，由上海松辉建材有限公司负担6976元。华升公司的上诉理由及请求：一、一审认定事实错误。2014年11月16日，林万胜与沈志良签订对账单。这个对账单是林万胜代表德敏公司与沈志良代表四方公司，是这两家公司之间签订的对账单，不是个人和个人之间签订的对账单。二、一审判决在本院认为中存在严重的认定错误。首先，上诉人在同被上诉人签订买卖钢材的合同后，由于没有签下与阜新兴隆宝通房地产开发有限公司的建设施工合同，也就迅速的撤离了阜新，在阜新市的分公司也迅速注销。上诉人在阜新市没有工地，也没有留下人员。被上诉人所发钢材，不管写的收货人是谁，都与上诉人无关。上诉人没有接收一吨钢材。至于被上诉人所开具的以上诉人为名头的发票，上诉人也没有接收到，更没有进入上诉人的财务账中。一审认定上诉人与被上诉人签订的合同已经实际履行，没有事实依据。其次，关于一审认定在上诉人撤离后，由四方公司接手属于债务转让一节，上诉人认为这更是认定错误。本案上诉人与被上诉人根本就没有债务，更谈不上转让。本案的事实是，在上诉人没有签下与阜新兴隆宝通公司的建设工程合同后，四方公司迅速的签下了其与阜新宝通公司的建设施工合同，并开始施工建设。被上诉人所称的送货到达地点，那就是四方公司的施工地点。在上诉人与被上诉人签订合同过程中的经手人也都迅速改变身份，他们变成了四方公司的工作人员，开始代表四方公司工作。与此同时，被上诉人的具体办事人员也开始改变身份，他们以德敏公司的名义与四方公司迅速签订钢材买卖合同，并开始实际履行。本案虽然存在上诉人与被上诉人之间的买卖合同，但是却没有实际履行。实际履行的是德敏公司与四方公司之间签订的钢材买卖合同。对于这个事实，实际上在未开始诉讼前，被上诉人的所有工作人员都非常清楚。至于被上诉人提供的发货名头是上诉人的名字，那本属于书写错误，并不是上诉人实际接货。本案的最后对账单是德敏公司与四方公司之间的对账，而不是被上诉人与上诉人之间的对账。针对对账单所体现的债权人是德敏公司而不是被上诉人。这里根本不存在债务转让问题，从这个意义上说，本案实际是虚假的诉讼。被上诉人根本就没有提供一吨钢材，所有的钢材都是合同中体现的经手人（以林万胜为代表的），在以哪一个公司名义进行经营。本案的证据证明，最后，林万胜是以德敏公司名义卖出的钢材。一审将其认定为是债务转让，显然是不正确的。三、一审对本案所谓经济损失的认定标准是错误的。本案是买卖合同纠纷，被上诉人即便是诉讼主张成立，没有及时得到货款，其直接损失就是银行利息，不存在日千分之一经济损失的问题。同时，日千分之一的标准明显大于中国人民银行关于日万分之五滞纳金的标准的规定。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。松辉公司辩称：合同履行过程中我们与华升公司签订两份合同后，我公司已经将货物送至华升公司要求的地点，且有指定人员签收。履行合同当中四方公司与德敏公司又签订了合同，两份合同日期接近，他们也履行了合同。沈志良同时以实际施工人的身份挂靠四方和华升公司。所以为了结算方便应沈志良的要求，发票名称开具为四方公司。一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。四方公司辩称：一审判决错误，同意华升公司意见。1、四方公司是阜新兴隆二期工程的中标单位，二期工程是我公司承建，工地也是我公司的。我们接收的钢材都是四方公司与德敏公司签订的合同。我们和松辉公司没有任何业务联系。2、四方公司负责接收货物的人员和华升当时委托的人员是同一人，是张光林和杨拥军。这二人最初是华升公司的人，后改为四方公司的人员。3、货款都是四方公司支付，支付对方是林万盛，是德敏公司的工作人员。合同是林万盛签订的。4、四方公司接收钢材的发票大多是德敏公司开具的，也有松辉公司开具的。5、关于工程对账是四方公司和德敏公司对账。德敏公司没有提起诉讼我方不能主张抗辩权。但德敏公司没有按时提供钢材导致我们被兴隆罚款300万元。我方与松辉公司没有关系。德敏公司辩称：与四方公司有买卖供货关系，但现已实际履行完毕。一审判决正确，要求维持原判。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为，松辉公司与华升公司、德敏公司与四方公司签订《钢材购销合同》，是当事人真实意思表示，合法有效。从合同签字代表及收货人员、送货时间、送货地点、付款情况综合看，松辉公司、德敏公司已经履行了交付钢材的义务。沈志良作为华升公司与四方公司的代表，将松辉公司及德敏公司的钢材款未作区分均支付给德敏公司的代表，现德敏公司认可其公司钢材款结算完毕，并认可所欠钢材款为松辉公司享有，故松辉公司享有对剩余钢材款的请求权。关于松辉公司主张的经济损失（利息）。合同约定“甲方保证按合同约定向乙方支付货款，若甲方逾期支付，每逾期一天，甲方在本合同货物价格基础上，每天每吨另加价4元作为经济损失补偿。”，该约定应认定为逾期付款违约金的计算方法。按照松辉公司主张，提供的钢材款均价在每吨4000元以下，并自愿以每吨4000元为基数，以每天每吨加价4元计算，自2013年10月1日起每天每吨加价1‰的方法计算逾期违约金过高。故上诉人该项上诉主张应以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，对逾期违约金予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算逾期付款违约金过高，应予调整。上诉人除关于调整违约金的上诉主张外，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新市海州区人民法院（2016）辽0902民初123号民事判决第二项。二、变更阜新市海州区人民法院（2016）辽0902民初123号民事判决第一项为：华升建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上海松辉建材有限公司钢材款3028177.39元及经济损失（自2014年11月17日起按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费38001元，由华升建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 冰审 判 员  崔立春代理审判员  王 玥二〇一七年六月五日书 记 员  刘思琪