山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终266号
抗诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某某，别名韩连群，男，1963年8月14日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，个体经营，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月17日被取保候审。
辩护人郭兴业，山东大正泰和律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某霞，女，1962年7月7日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地内蒙古自治区牙克石市，暂住济南市。系本案被害人。
诉讼代理人魏某成，男，1954年2月28日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，初中文化，个体经营，户籍地及暂住地同上，系附带民事诉讼原告人张某霞之夫。
山东省济南市历城区人民法院审理山东省济南市历城区人民检察院指控原审被告人韩某某犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人张某霞提起附带民事诉讼一案，于二○一六年七月十一日作出（2016）鲁0112刑初114号刑事附带民事判决。宣判后，历城区人民检察院提出抗诉，原审被告人韩某某不服判决，提出上诉。本院于2016年8月29日立案，济南市人民检察院于2016年8月30日至9月9日阅卷。本院依法组成合议庭，于同年9月14日公开开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员汲长凯出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人张某霞之诉讼代理人魏某成，上诉人韩某某及其辩护人郭兴业，均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人韩某某和被害人张某霞同在济南市从事个体经营，经营中二人产生矛盾。2013年11月3日8时许，被害人张某霞手持“痒痒挠”在市场门口等候被告人韩某某，欲找其理论。当韩某某与其妻子王某某开车进入市场时，被张某霞拦住。韩某某夫妇下车后与张某霞发生厮打。在厮打过程中，张某霞将韩某某的头部打破，又欲用剪刀捅韩某某，韩某某将剪刀夺下，张某霞倒地后用脚乱踢，韩某某用脚踹张某霞腰部，致使张某霞受伤。经法医鉴定，张某霞的损伤为轻伤二级；韩某某的伤情为轻微伤。案发次日，公安机关找到韩某某调查，韩某某未供述打伤张某霞的事实。2015年1月28日，公安机关对张某霞被故意伤害案立案调查，同年3月24日民警电话传唤韩某某到派出所，韩某某供述了用脚踢张某霞腰部的事实。
原判另查明，附带民事诉讼原告人张某霞因被告人韩某某的伤害行为，住院36天，支付医疗费共计24923.72元；另支付鉴定费1900元，其他财产损失966元。经山东政法学院司法鉴定中心鉴定，张某霞误工期限为120日，护理期限为84天，护理人数为1人。2015年11月3日，韩某某向公安机关缴纳人民币5万元（卡存）用以赔偿张某霞的经济损失。
原判认定以上事实的证据有：
1.被害人张某霞的陈述证明：其和韩某某均在韩西村蔬菜批发市场从事土豆批发生意。案发前的上个周五（即2013年10月25日），双方发生纠纷。2013年11月3日，案发当天早上，韩某某驾驶货车和其妻子一同到达市场西门，张某霞持“痒痒挠”在此等候并将韩某某拦下，双方发生厮打，张某霞从地上捡起一把剪刀朝韩某某的腹部捅去，韩某某将剪刀夺下。韩某某用拳头打张某霞的头部，用脚踹张某霞的腰部。
2.证人尹某某的证言证明：其与张某霞一起合伙做土豆生意。2015年11月3日8时许，其在市场摊位上装土豆时，看到张某霞和韩某某夫妇在市场西门里侧发生殴斗，韩某某朝张某霞的腰部踹了两三脚，双方后来被周围群众拉开，尹某某报警。
3.证人湛某某的证言证明：2013年11月3日8时许，其在市场里干活时听到有吵架声，出去时看到很多人在市场大门内侧围着。其看到张某霞侧卧在地上，韩连群在东侧用脚踹了张某霞的腰部。张某霞身上、脸上均有血迹。和湛某某一起干活的“老尹”打了120电话。
4.证人朱某某的证言证明：朱某某在市场上给张某霞干活挑土豆。2013年11月3日8时许，其看到韩连群用脚踹张某霞的腰部。
5.证人韩某的证言证明：其在市场上给韩连群干活挑土豆。韩连群和张某霞因做生意存有矛盾。2013年11月3日8时许，张某霞拦下韩连群夫妇的车，双方发生厮打，尹某某也过去了。张某霞被打倒在地，韩连群的头破了。
6.证人孙某某的证言证明：孙某某与韩某某合伙做土豆批发生意。因生意上的事，其与张某霞有多年的纠纷。案发当天双方打完后，其看到韩某某的头部流血，张某霞倒在地上。
7.证人王某某的证言证明：其系韩某某的妻子。2013年11月3日上午8时，其和韩某某一起到市场，张某霞手持痒痒挠在市场大门处将韩某某驾驶的小货车拦下，张某霞用力敲打车头，王某某下车后和张某霞撕扯在一起。韩某某下车后，张某霞用手朝韩某某头部打了一下，韩某某的头部流血。王某某后来知道张某霞手里拿着剪刀。韩某某去夺剪刀时，张某霞摔倒在地，韩某某的皮夹克被划破。夺下剪刀后，张某霞躺在地上乱踢，韩某某就朝张某霞腰部和腰部上方踢了二三下。
8.公安机关出具的归案经过证明：2013年11月3日案发后，尹某某报警。次日，民警在济南市第三人民医院对住院治疗的韩某某进行询问，韩某某未供述打伤张某霞的事实。2015年1月28日，公安机关对张某霞被故意伤害案立案调查，3月24日民警电话传唤韩某某到派出所。
9.现场勘验笔录证明：案发现场位于韩西村蔬菜批发市场。
10.扣押物品清单及讯问笔录证明：案发当天，公安机关从王某某处扣押剪刀一把；2014年1月15日，从张某霞处扣押“痒痒挠”一个。2015年11月3日，韩某某自愿交到派出所一张内有5万元存款的银行卡，用以赔偿被害人张某霞。该卡现扣押于公安机关。
11.济南市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书证明：张某霞的损伤评定为轻伤二级。
12.济南市公安局历城区分局分别出具的法医学人体损伤程度鉴定书证明：韩某某的损伤评定为轻微伤。
13.韩某某的户籍材料证明：韩某某的基本身份情况，案发时其已达到完全刑事责任年龄。
14.被告人韩某某的供述：韩某某与张某霞因生意上的事存在矛盾多年。2013年11月3日，张某霞在市场门口将韩某某拦下，双方发生厮打。张某霞用“痒痒挠”打了韩某某的头部，又欲用剪刀捅韩某某的腹部，韩某某将剪刀夺下，张某霞倒地后脚乱踢，韩某某踢了张某霞的腰部。
15.书证医疗费单据一宗证明：案发后，张某霞先后在济南市第三人民医院、齐鲁医院、省立医院、白云医院治疗，支付医疗费共计24923.72元，住院36天。
16.相关发票4张证明：张某霞支付护理器具、救护车费、法医鉴定费等费用，共计966元。
17.司法鉴定意见书及费用发票1张证明：经山东政法学院司法鉴定中心鉴定，张某霞的误工期限为120日，护理期限为84天，护理人数为1人。该鉴定费用为1900元。
原审法院认为，被告人韩某某与被害人发生争执后，用脚踹被害人腰部，至被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。辩护人提出韩某某具有自首情节，经查与事实不符，不予采纳。被害人有一定过错，韩某某认罪态度较好，积极赔偿被害人，韩某某系初犯、偶犯，可对被告人韩某某从轻处罚并适用缓刑。被告人韩某某的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人张某霞造成的实际经济损失，依法应由韩某某根据其过错责任予以赔偿。根据本案的案情，被害人张某霞对矛盾的激化负有责任，被告人韩某某承担80%的赔偿责任较为适宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人韩某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，被告人韩某某赔偿附带民事诉讼原告人张某霞经济损失人民币39184.55元。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某霞服判不上诉。原公诉机关以“韩某某构成自首而一审法院未予认定；韩某某未取得被害人谅解，不应对其适用缓刑”为主要理由，提起抗诉。原审被告人韩某某以“其有自首情节，一审量刑过重”为主要理由，提出上诉；二审庭审时，韩某某辩解其系在夺张某霞剪刀时踢了张某霞腰部。韩某某的辩护人以相同的理由为其辩护。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人韩某某提出“其系在夺张某霞剪刀时踢了张某霞腰部”的辩解。合议庭认为：一审判决所认定的“韩某某将剪刀夺下，张某霞倒地后用脚乱踢，韩某某用脚踹张某霞腰部，致使张某霞受伤”的事实，不仅有被害人的陈述证明，证人尹某某、湛某某及上诉人韩某某的妻子王某某等多名现场目击证人的证言均证明了该事实，且韩某某在侦查阶段以及一审庭审时均对该事实供认不讳，足以认定。据此，上诉人韩某某的该辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人韩某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人张某霞不能正确处理与韩某某之间的积怨，案发当日截住韩某某，后持械与韩某某厮打，在本案中有过错。韩某某接到民警电话传唤后，到公安机关供述了主要犯罪事实，在一审宣判前对该事实供认不讳，其行为可视为自首，抗诉机关及韩某某的辩护人提出韩某某构成自首的意见成立，本院予以采纳。鉴于本案中被害人张某霞在案件的起因上有过错，韩某某案发后积极通过公安机关赔偿被害人经济损失，韩某某二审当庭仍承认被害人的损伤系其所致，根据上诉人的犯罪情节及社会危害性，可对其适用缓刑。抗诉机关提出不宜对韩某某适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。原审充分考虑到被害人有过错，被告人认罪、积极赔偿等情节，已对韩某某从轻处罚，韩某某“量刑过重”的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，确定的赔偿比例及数额准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢家晋
审 判 员 赵从明
代理审判员 马 进
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 马 戎