吉林省延边林区中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉75刑终7号
原公诉机关吉林省白河林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某甲，男，汉族,大学文化，原系长白山国家森林公园管理局，户籍所在地:吉林省敦化市，住所地:吉林省白河林业局。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。
辩护人王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
吉林省白河林区基层法院审理吉林省白河林区人民检察院指控原审被告人程某甲犯贪污罪一案，于2016年4月20日作出（2015）白林刑初字第54号刑事判决。原审被告人程某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省人民检察院延边林区分院指派检察员徐浩、代理检察员梁旭升出庭履行职务。原审被告人程某甲、辩护人王鲁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人程某甲在2006年至2012年担任白河林业局森林经营部部长期间，身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款，且数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人程某甲到案后，积极主动退赃，有悔罪表现，且平时表现较好，对其可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三款之规定，对被告人程某甲以贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40万元。
上诉人程某甲对一审法院认定的犯罪事实没有异议，但认为原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人对原审法院认定的事实没有异议，但提出以下辩护意见：一、上诉人程某甲自愿认罪、积极退赃、有悔罪表现且在案发前平时工作表现较好，无前科劣迹，请求对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。二、对2.2万元出书费用，认为是经过主管领导同意、批准，是用于程某甲和白河林业局副局长曹某某出版有关林业资源方面的书籍的费用，且没有非法占有，不应当认定为上诉人自己贪污。三、对上诉人程某甲让森林经营部李某甲从账外资金中给其弟弟4万元的事实，认为构成挪用公款罪，不应当认定为贪污罪。
经审理查明，1、2008年4月14日，程某甲让森林经营部计划统计调度李某甲从其保管的单位账外资金中给其弟弟程某乙汇款4万元。当天李某甲到白河工商银行从其保管的森林经营部账外资金中取出4万元，汇入程某乙工商银行卡中。
2、2010年1月21日，程某甲让赵某甲从其保管的森林经营部从两江林场套取的23万元幼林割灌费用中给其支取10万元，赵某甲让其妻子杨某甲从长白山农村商业银行存有其保管的森林经营部账外资金的存折中取出10万元，并以程某甲名字在长白山农村商业银行办理了一张10万元的存折。赵某甲在程某甲办公室把存有10万元的存折给了程某甲，程某甲将这张10万元的存折给了其妻子李某乙。2010年2月1日，李某乙将程某甲给她的该存折中的10万元取出，并在长白山农村商业银行办理了一张10万元定期存单，将此款占为己有。
3、2011年春节前，程某甲以“我有事需要用钱”为名，让赵某甲从森林经营部账外资金中给其支取20万元，2011年2月1日赵某甲同其妻子杨某甲一起到工商银行白河储蓄所从赵某甲保管的森林经营部账外资金的工商银行卡中取出5万元，又到长白山农村商业银行从赵某甲让其妻子杨某甲帮助存放在杨某乙、李某丙、赵某乙名下的银行账户中分别取出4万元、4万元、7万元森林经营部账外资金。当天赵某甲到白河林业局常青小区9号楼1单元401室程某甲家给其送去20万元。程某甲将这20万元中的3万元用于春节期间森林经营部公务花销，2万元用于森林经营部日常花销，剩余15万元被程某甲个人占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、干部信息采集表、职务证明，证明被告人程某甲系完全刑事责任能力人、被捕前担任白河林业局森林经营部部长职务。
2、证人李某某银行流水，证明在中国工商银行长白山支行给程某乙汇款4万元的事实。
3、李某某的证言，2007年秋季的一天，我在办公室听见程某甲接一个电话，是他母亲给他打的，让程某甲帮他弟弟，过了一会程某甲把我叫到他办公室让我从单位帐外资金给他打了4万元钱，具体干什么我不清楚。
4、证人赵某甲、杨某甲的银行流水、个人业务凭证复印件，证明（1）赵某甲让其妻子杨某甲在中国农村商业银行给程某甲开了一张10万元的存折；（2）赵某甲在中国工商银行长白山支行取款5万元给程某甲；（3）赵某甲妻子杨某甲在中国工商银行长白山支行取款15万元给程某甲的事实。
5、证人赵某甲的询问笔录，2010年1月21日程某甲让我从我保管的两江林场给的幼林割灌23万元中给他开个10万元的存折，并把他的身份证给我，我让我妻子杨某甲上农村商业银行给程某甲开了一张10万元的存折，我把存折给了程某甲；2011年春节前，程某甲给我打电话说他需要钱，让我从单位帐外资金中给他取20万元。第二天我和妻子杨某甲一起到工商银行白河储蓄所从我的工商银行尾号为1577的卡上取出5万元，然后我和妻子又到原二道城市信用社，我妻子杨某甲从我让她帮我存放的帐外资金中取出15万元，当天共取出20万元后，我自己到程某甲家把钱给他送去的。
6、证人杨某甲的证言，2011年春节前的几天去取的钱，当天我和赵某甲一起去的，我和他分别在中国工商银行白河储蓄所和长白山农村信用社池北信用社取的钱，我当时是分别从几个银行帐号取的钱，我只记得工商银行是从赵某甲名下的帐户取的钱，在信用社取的钱是从谁的名下帐户取出来我记不清了。当天我和赵某甲从几个银行帐户中一共取出了20万元钱，钱取出来后我就交给赵某甲了;……赵某甲让我从这个存折里取出10万元存到程某甲的名下，于是我就拿着这张存折到信用社取出10万元之后，又用程某甲的身份证开了一个活期存折，把这10万元存到了程某甲名下。存完钱后，我不是把这张存折给李某乙就是给程某甲了。
7、证人李某乙证言，2010年2月1日我从程某甲在长白山农商银行尾号为9932的账号中取出10万元钱，然后，在同一天我又在农商银行开了一个定期帐户，尾号为1400，账户名为李某乙（程某甲的妻子），存入现金10万元。
8、被告人程某甲2015年5月24日的供述，我母亲给我打电话，说我弟弟程某乙要做生意需要钱买设备管我借4万元钱，我就让李某某到我办公室，让他从单位小金库里拿4万元钱给他帐号让他把钱给汇过去了，这笔钱我没有还。
9、被告人程某甲2015年7月14日的供述，2010年初，我从赵某甲保管的森林经营部从两江林场套取的幼林割灌帐外资金中要了10万元，赵某甲给了我一张用我的名字存的10万元存折，我把存折给我妻子李某乙了，以后也没有还。
10、被告人程某甲2015年7月16日供述，我在电话里对赵某甲说：“我有事需要用钱，你从你手里保管的帐外资金里给我拿出20万元钱，我要用”。过了一两天的中午，赵某甲自己去我家把这20万元给我送去的。其中3万元用于春节期间森林经营部走访省州领导花了，其中的2万元用于森林经营部日常招待客人花了，其余15万元让我个人陆续花了。
11、被告人程某甲2015年8月26日的供述，2008年我从森林经营部帐外资金中支出4万元给我弟弟程某乙做生意用；2010年初我从赵某甲保管的森林经营部帐外资金中要了10万元给我妻子李某乙了；2011年春节前我让赵某甲从他保管的单位帐外资金中给我拿了20万元，我个人用了15万元。
12、赃款收据一份，证明被告人程某甲案发后，其亲属积极退还赃款31.2万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）程某甲在2006年至2012年担任白河林业局森林经营部部长期间，作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决认定上诉人程某甲贪污公款29万元的事实清楚，证据确实充分，但认定贪污公款2.2万元的证据不足。关于上诉人程某甲的辩护人提出的支出2.2万元出书费用，不应认定为贪污罪的辩护意见，理由成立，应予采纳，但对辩护人提出的上诉人程某甲让森林经营部李某某从账外资金中给其弟弟4万元的事实，认为构成挪用公款罪，不应当认定为贪污罪的辩护意见，鉴于支出资金帐目已被销毁，且在客观上已过七年之久尚未归还，具有贪污公款的主观故意和客观行为，故辩护人提出不构成贪污罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。关于辩护人提出上诉人程某甲在二审中如实供述自己的犯罪事实，已退回全部赃款，有悔罪表现，请求对上诉人从轻处罚的辩护意见，有事实根据和法律依据，予以采纳。关于辩护人提出上诉人程某甲适用缓刑的辩护意见，根据上诉人程某甲到案后认罪态度、悔罪表现，将其放在社会上改造不致再危害社会，可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条(贪污)、第三百八十三条第一款第（二）项（数额巨大）、第三款、第六十四条（犯罪物品的处理）、第五十二条（罚金）、第十二条（溯及力、从旧兼从轻原则）、第六十七条（如实供述）、第七十二条（缓刑）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款（贪污巨大数额）、第十九条（罚金数额）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，判决如下：
一、撤销白河林区基层法院（2015）白林刑初字第54事判决的判决，即被告人程某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40万元。
二、上诉人（原审被告人）程某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币300000.00元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、追缴上诉人（原审被告人）程某甲违法所得人民币290000.00元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 金顺福
审判员 滕焕章
审判员 张林龙
二〇一六年六月十五日
书记员 李艳华