江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1202号
上诉人（原审原告）卢杏，女，1990年3月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京法莱茜尔美容有限公司，住所地南京市玄武区中山路100号101室A410铺。
法定代表人关义华，南京法莱茜尔美容有限公司董事长。
委托代理人童跃，江苏宏林律师事务所律师。
委托代理人胡馨研，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人卢杏因与被上诉人南京法莱茜尔美容有限公司（以下简称法莱茜尔美容公司）竞业限制纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭并于2015年3月18日公开开庭进行审理。上诉人卢杏、被上诉人法莱茜尔美容公司的委托代理人童跃、胡馨研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月8日，卢杏、法莱茜尔美容公司签订《试用期约定》。就试用、实习期间约定，自2013年11月8日起至2014年5月7日止，法莱茜尔美容公司选派卢杏赴普洛莱茜尔（上海）有限公司学习美睫、美甲等业务知识，培训和实习费用由法莱茜尔美容公司承担；在卢杏取得资格证书，并经法莱茜尔美容公司考核录用后，法莱茜尔美容公司为卢杏办理劳动合同及有关福利保险；卢杏赴上海培训期间的住宿费用由法莱茜尔美容公司负担，实习期间卢杏每月工资1500元；如卢杏有违反法律、法规或其它违纪行为，以及违反法莱茜尔美容公司（含合作方）制定的规章制度，法莱茜尔美容公司有权随时终止卢杏的实习工作，并赔偿法莱茜尔美容公司实习期间的各类费用12000元，该费用为送卢杏赴普洛莱茜尔（上海）有限公司培训费用。同日，双方还签订《非竞争、保密及技术工作成果协议》。约定，在本合同期内，未经法莱茜尔美容公司同意或书面批准，卢杏不得受雇于其他公司、组织、个人从事商业活动。卢杏承诺，在受聘法莱茜尔美容公司（含实习培训）或与卢杏终止劳动关系后，对在工作期间获得的商业秘密不得用于任何私人用途或向任何第三人泄密，无论第三人是否为法莱茜尔美容公司直接竞争对手。无论本合同是否已终止，卢杏对法莱茜尔美容公司的业务资料保守秘密的责任继续存在；卢杏在受聘工作期间，为完成工作任务，法莱茜尔美容公司提供条件，创造知识产权归法莱茜尔美容公司所有，卢杏服务期限二年；如卢杏提前终止合同，将赔偿法莱茜尔美容公司为培训支出的全部费用，包括培训直接费用、培训期间住宿及差旅费用、材料费用，以及其他因工作需要法莱茜尔美容公司为卢杏支付的培训费用；如违反本协议，应向法莱茜尔美容公司支付违约金20000元，该违约金支付不影响法莱茜尔美容公司要求卢杏赔偿因从事竞业或其他行为造成的其他损失，也不影响法莱茜尔美容公司追究卢杏的法律责任。2014年3月9日起，卢杏以生病为由短信请假，之后不再上班。5月16日，法莱茜尔美容公司委托律师向卢杏发函，以无故旷工为由解除劳动关系，要求卢杏支付违约金包括培训费12000元、差旅费1740元、资料费用4000元和实习期工资4798元，合计23158元。卢杏收到函告之后未予理睬，但于2014年9月22日另行提起劳动争议仲裁，其仲裁请求除本案诉讼请求外，还要求法莱茜尔美容公司为其补缴2013年11月至2014年4月社会保险。仲裁委员会以卢杏未提供证明与法莱茜尔美容公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据，经释明后仍未提供为由，未受理卢杏的申请。卢杏诉至法院，诉讼请求是，法莱茜尔美容公司支付竞业限制补偿35520元、经济补偿金750元和差旅费1255元。
庭审中，卢杏提供南京市玄武区玄武湖街道仙居雅苑社区居民委员会于2014年10月28日出具的情况说明一份，证明经南京市人力资源和社会保障信息系统查询，其目前无工作。经质证，法莱茜尔美容公司不予认可。法莱茜尔美容公司提供手机微信聊天记录，证明卢杏与邱梦洁在微信上开设微店，用培训学习到的知识和信息从事美睫业务，出售美睫、美甲产品。经质证，卢杏予以否认。法莱茜尔美容公司申请调查。经查，邱梦洁于2014年8月8日用其手机号码137××××9750和身份证号码320104198910040426注册成立店铺，名称为很多人微店，售卖日本第一甲油胶、日本高级进口丝质嫁接睫毛等产品。对此，卢杏仍然否认开办了微店。卢杏认为，是法莱茜尔美容公司不为其办理社会保险，2014年3月起才拒绝工作，法莱茜尔美容公司应当支付经济补偿金；卢杏已经履行了竞业限制约定，法莱茜尔美容公司应当支付相应补偿。
另查明，卢杏培训期间共用去差旅费2558元，已报销970元。
以上事实，有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不（2014）357号不予受理通知书和庭审笔录为证。
原审法院认为，卢杏、法莱茜尔美容公司签订的《试用期约定》约定，卢杏于2013年11月8日起至2014年5月7日止在法莱茜尔美容公司实习，而卢杏并非大、中专学校在校学生，其在法莱茜尔美容公司工作并非实习，双方应是于2013年11月8日起建立劳动关系。在劳动关系存续期间，卢杏接受法莱茜尔美容公司安排和出资的培训后，不再为法莱茜尔美容公司工作，也未遵守双方的服务期约定和竞业限制约定，于2014年3月以生病为由不再工作，且自营与法莱茜尔美容公司相同的业务，现法莱茜尔美容公司不再要求卢杏承担竞业限制义务，无须支付竞业限制补偿。卢杏要求支付解除劳动关系经济补偿金和竞业限制补偿，不予支持。因法莱茜尔美容公司出资培训卢杏，卢杏已不再为法莱茜尔美容公司工作，应当自行承担为培训用去的差旅费。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条第（二）项之规定，原审法院判决：驳回卢杏的诉讼请求。案件受理费10元，决定免收。
宣判后，卢杏不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定“自营与法莱茜尔美容公司相同的业务”错误。庭审中，法莱茜尔美容公司称卢杏利用微店买卖相同的产品，但没有提供证据证明，原审法院的认定没有依据。2、原审法院有关“培训期间花去差旅费2558元、已报销领取970元”与事实不符。法莱茜尔美容公司举证了3份差旅费，分别为285元、970元、1303元，其中，285元没有卢杏签名，970元不是卢杏本人签名。3、原审判决法律适用不当。原审法院认定“经查，邱梦洁于2014年8月8日用其手机号码137××××9750和身份证……售卖日本第一甲油胶、日本高级进口丝质嫁接睫毛等产品”。即使原审法院该认定正确，也仅仅代表了邱梦洁的个人行为，与卢杏没有任何关系。请求二审法院撤销原审判决，改判：法莱茜尔美容公司支付竞业限制补偿35520元、经济补偿金750元、差旅费1255元。
被上诉人法莱茜尔美容公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卢杏的上诉请求。
卢杏、法莱茜尔美容公司对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
在一审审理过程中，1、法莱茜尔美容公司提供2014年3月9日至4月23日卢杏致法莱茜尔美容公司主管高静的手机短信，手机短信先后载明，“高姐，这几天一直都不舒服，吃了药也没用，现在走路坐下都疼，我今天想去医院看下，和李琳芳已经说过了”，“高姐我想继续请三天假，最后三天换药，结束我就去，希望您能批准”，“高姐我今天去不了，我身体真的不好，我下个礼拜一肯定去，不好意思”。高静回复的短信有，提供“医院的病历及病假条，还有办理养老和医疗的材料，如身份证、社保卡等”。卢杏确认手机短信内容的真实性。2、在2014年11月25日的庭审中，法莱茜尔美容公司表示，放弃竞业限制的权利。同时，卢杏表示，法莱茜尔美容公司按最低工资标准支付3个月竞业限制补偿。
本院另查明，双方签订的《非竞争、保密及技术工作成果协议》有关竞业限制的约定是，卢杏同意在法莱茜尔美容公司受雇期间内以及离职后贰年内，不得受雇于相同或类似与法莱茜尔美容公司有直接竞争之任何公司、组织或个人，亦不得自已经营任何与法莱茜尔美容公司直接或间接的竞争业务活动。
本院认为，卢杏、法莱茜尔美容公司签订劳动合同，仅约定了试用期，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限；卢杏、法莱茜尔美容公司签订《非竞争、保密及技术工作成果协议》，合法有效。双方均应在合同约定和法律规定的范围内，享有权利、承担义务。
关于经济补偿金问题。结合卢杏2014年3月9日至4月23日的短信内容和2014年5月16日法莱茜尔美容公司委托律师致卢杏的律师函，原审法院认定卢杏不向法莱茜尔美容公司提供劳动，有事实依据，法莱茜尔美容公司据此解除与卢杏的劳动合同，符合法律规定。卢杏主张解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
关于差旅费问题。《非竞争、保密及技术工作成果协议》约定，法莱茜尔美容公司为卢杏提供岗位培训，卢杏为法莱茜尔美容公司服务期限是贰年。卢杏主张的差旅费系培训过程中产生的费用。法莱茜尔美容公司培训卢杏的费用含差旅费，法莱茜尔美容公司应当报销。同时，在双方约定的服务期届满前，卢杏不向法莱茜尔美容公司提供劳动，法莱茜尔美容公司解除劳动合同符合法律规定，因此，卢杏应当就未满服务期进行赔偿。就未满服务期的赔偿问题，法莱茜尔美容公司已另案向原审法院提起诉讼（案号：（2014）玄民初字第1490号）。（2014）玄民初字第1490号民事判决认为，卢杏应当承担违约责任，赔偿法莱茜尔美容公司实际支付的差旅费970元。本案综合（2014）玄民初字第1490号民事判决内容，对卢杏有关法莱茜尔美容公司支付差旅费1255元的上诉请求，本院不予支持。
关于竞业限制补偿问题。卢杏提供2014年10月28日南京市玄武区玄武湖街道仙居雅苑社区居民委员会出具的情况说明，证明经南京市人力资源和社会保障信息系统查询，其目前无工作。但是，法莱茜尔美容公司申请原审法院调取很多人微店的资料，能够证明邱梦洁（邱梦洁与卢杏同时入职法莱茜尔美容公司，同时接受培训，同时不向法莱茜尔美容公司提供劳动，同时被法莱茜尔美容公司解除劳动合同，邱梦洁诉讼法莱茜尔美容公司竞业限制纠纷一案同时在法院审理）设立很多人微店，很多人微店的经营业务与法莱茜尔美容公司经营业务相同。很多人微店的宣传资料显示，卢杏参与了很多人微店的经营。鉴于卢杏没有履行竞业限制义务，其主张法莱茜尔美容公司支付竞业限制补偿的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，卢杏的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年五月四日
书 记 员 顾 欢