湖南省常德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）常刑一终字第171号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，无业。2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局监视居住，同年6月23日被逮捕，7月3日变更为监视居住，同年8月12日被澧县人民检察院决定取保候审，9月11日被澧县人民法院决定取保候审，同年11月26日被逮捕。现押澧县看守所。
原审附带民事诉讼原告人张某，澧县永丰乡中学教师。
原审被告人简锋，无业。2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押澧县看守所。
原审被告人张磊，无业。因犯聚众斗殴罪于2012年12月11日被澧县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押澧县看守所。
原审被告人傅某，农民。2015年6月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局取保候审，同年6月19日被逮捕。
原审被告人向某甲，无业。2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押澧县看守所。
原审被告人揭某，无业。因犯聚众斗殴罪于2012年5月7日被澧县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局监视居住，同年6月19日被逮捕。现押澧县看守所。
原审被告人王某，无业。2015年5月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局监视居住，同年6月19日被逮捕。
原审被告人向某乙，无业。2015年5月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
原审被告人刘某，男，1988年3月5日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，无业，住澧县道河乡仙公村*组。2015年7月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被澧县公安局取保候审；同年8月12日澧县人民检察院决定对其取保候审；同年9月11日澧县人民法院决定对其取保候审。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控被告人简锋犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、被告人李某、张磊、傅某、向某甲、揭某、王某、向某乙、刘某犯聚众斗殴罪一案，于二O一五年十一月二十六日作出（2015）澧刑初字第154号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检查员肖宏波出庭履行职务，上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴
2015年5月14日晚上，被告人简锋邀约被告人李某、傅某、向某乙及谭亚平、赵某、汪某等人在澧县澧阳镇新世纪小区附近吃油焖大虾。席间曾峰向简锋的朋友赵某讨账并发生争吵，李某认为曾峰扫兴要其离开，但曾峰继续与赵某吵闹，李某及其朋友汪某分别持刀对曾峰追赶，简锋见状便上前阻止，汪某认为简锋帮了曾峰，持椅子砸伤简锋腰部。曾峰趁机跑掉，大家不欢而散。李某开车送谭亚平、汪某到城头山大酒店后回家。
简锋受伤后由傅某、向某乙等人送到澧县人民医院检查治疗。期间简锋认为李某的朋友汪某无故将自己打伤，便打电话给李某要他将汪某交出来，同时要傅某打电话喊人并准备凶器。傅某当即打电话告知了被告人张磊、被告人向某甲等人，并要被告人刘某将自己放有凶器的一辆奇瑞小车开到澧县人民医院。简锋又给被告人揭某等人打电话。稍许，张磊、揭某、向某甲、刘某赶到澧县人民医院，因简锋等人未等到李某将汪某带到，后简锋一伙人又开车到明凯酒店前商量要李某交人事宜。此时李某打电话给简锋，二人约定在城头山大酒店处理此事。简锋、张磊、傅某、向某甲、揭某、向某乙、刘某遂携带管杀、砍刀、斧头等凶器，分别乘坐两辆小车到了城头山大酒店前等候李某。向某乙、刘某后又到黄金台拿来一把砍刀。与此同时，李某亦给住在城头山大酒店的谭亚平（治安拘留）、汪某、彭思锦（不起诉）等人打电话称有事，要他们来城头山大酒店前。
当双方人员在城头山大酒店前的街心花园汇合后，揭某、向某甲围住谭亚平，揭某击打了谭亚平面部两拳，李某正好开车赶到，遂上前制止，向某甲持管杀架在李某的脖子上，质问李某是不是殴打简锋的人，张磊也持管杀喝令是谁打了简锋，因简锋说不是李某，张磊、向某甲方才罢手。
后李某、简锋决定单独谈判，揭某、向某甲持管杀尾随简锋身后防护，谭亚平持军刺、彭思锦持弹簧刀亦尾随李某身后防护。在双方谈判过程中，揭某按简锋的安排调来了两把砍刀、四把管杀，刘某亦调来两把砍刀，张磊则要求同伙都拿上凶器。向某甲的朋友被告人王某获悉后赶到现场。李某的朋友曾淼获悉李某要打架后亦持砍刀骑摩托车赶到现场。
当李某、简锋谈判未果准备离开时，李某的朋友谭荣跑到其身边说谭亚平被对方的人打了，李某听后极为恼怒，当即从谭亚平手中抢过军刺，对揭某追砍，后揭某、向某甲、王某分别持砍刀、管杀与李某对砍，导致双方受伤后方才罢手。后经法医鉴定：李某、揭某、王某的伤情均构成轻伤。
案发后，刘某、傅某于2015年5月25日和6月5日向公安机关主动投案，并如实供述其犯罪事实。
本案发生后，李某、揭某、王某相互表示谅解，并就民事赔偿双方达成和解协议。
上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人简锋、李某、张磊、傅某、向某甲、揭某、王某、向某乙、刘某的供述，证明在2015年5月14日晚，因李某的朋友汪某持木椅将简锋腰部砸伤，简锋要求李某将汪某交出来，为此，简锋与李某分别纠合他人，携带凶器谈判，因谈判未果，李某的朋友谭亚平又被对方的人殴打，李某遂与揭某、王某、向某甲在澧县城头山大酒店前的街心花园持械斗殴的事实。
2、同伙彭思锦、谭亚平、曾淼等人的证言，证明接被告人李某的电话后，各自携带砍刀等凶器赶到现场的事实。
3、证人汪某、曾某、赵某等人的证言，证明本案因曾某找赵某讨账引发争吵，李某的朋友汪某持木椅将简锋腰部砸伤，导致简锋与李某产生矛盾，从而引发双方邀人谈判，在谈判时发生打斗的事实。
4、现场勘查笔录、照片、视听资料、视频截图、扣押清单、手机通话清单，证明案发现场扣缴被告人一伙作案使用的凶器、斗殴现场截图、电话邀集人员情况等事实、情节。
5、澧县公安局澧公法鉴字（2015）第115号法医学活体检验意见书，证明被告人简锋左下腹软组织挫伤，属轻微伤。常德市澧州司法鉴定所常澧司鉴字（2015）第370号、第376号、第381号损伤程度鉴定意见书，证明被告人王某头皮砍创伴颅骨骨折，面部软组织裂创，伴左眼眶内侧壁及额骨骨折，其损伤分别构成轻伤二级、轻伤一级；被告人李某右前臂上段软组织裂伤、右膝部软组织裂伤，右前臂下段软组织裂伤，右尺骨骨折，其损伤分别构成两处轻微伤、轻伤二级；被告人揭某左前臂、右手背、右膝内侧软组织裂创，其损伤构成轻伤二级。
6、调解协议，证明被告人李某与被告人揭某、被告人王某因本案遭受的经济损失达成了调解协议，相互谅解对方的行为。
7、户籍资料，证明九被告人及同案人、证人的基本身份情况。
8、澧县公安局澧阳派出所出具的案件揭发及抓获经过，证明被告人傅某、刘某主动投案及被告人简锋、李某、张磊、向某甲、揭某、王某、向某乙的抓获过程。
9、澧县人民法院（2012）澧刑初字第200号刑事判决书，证明被告人张磊曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，系在缓刑考验期限内又犯新罪。
10、澧县人民法院（2012）澧刑初字第70号刑事判决书，证明被告人揭某曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，现缓刑考验期限已满。
二、寻衅滋事
2015年4月20日晚8时许，被告人简锋为庆祝生日，邀请朋友向某乙、张磊、傅某等人到澧县澧阳镇明凯酒店KTV总统包房唱歌。后被告人简锋邀请KTV小姐陈某跳舞，陈未起身，被告人简锋极为不满，用骰盅砸向陈某，将陈某上唇砸伤。经法医鉴定：被害人陈某的伤情构成轻伤。
案发后，被告人简锋赔偿了被害人陈某经济损失人民币一万元。
上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某的陈述，证明2015年4月20日晚上8时许，自己在明凯酒店KTV总统包房给客人服务时，被一个青年男子拿一个骰盅将其嘴唇砸伤的事实。
2、证人傅某、向某乙、张磊的证言，证明被告人简锋在明凯酒店KTV总统包房唱歌时，因喝酒过多，女服务员不愿陪其跳舞，被告人简锋用骰盅将服务员嘴唇砸伤的事实。
3、证人余某的证言，证明当时自己在酒店上班，听到吵闹后赶到现场，看到被告人简锋大吵大闹，服务员陈某嘴唇受伤流血，且自己随后向公安机关报案的事实；并证明事后其经手收取被告人简锋赔偿款一万元，另酒店还赔偿了被害人部分经济损失。
4、现场勘查检验笔录、照片，证明案发现场的情况。
5、常德市澧州司法鉴定所常澧司鉴字（2015）第343号损伤程度鉴定意见书，证明陈某上唇全层裂创、右上颌中切牙脱位，其损伤构成轻伤二级。
6、澧县公安局龙潭寺派出所出具的受案登记表、澧县公安局澧阳派出所出具的案件揭发及抓获经过，证明本案的发破案经过及被告人简锋的归案过程。
7、被告人简锋的供述，证明其对上述事实供认不讳。
三、故意伤害
2014年1月8日上午，被告人简锋驾驶小车至澧县澧阳镇金玉宾馆前与张某驾驶的小车相刮擦，张某下车指责被告人简锋驾车不当，双方发生争吵。被告人简锋认为是张某开车刮擦到自己的车，反遭张某的指责，便挥拳击打张某头部，二人发生交手，被告人简锋之母向某丙见状将简锋拉开，张某欲回击简锋，被告人简锋之父蹇宗荣（已判刑）见状上前与张某发生纠扭，后蹇宗荣用前额部朝张某头面部撞击，致张某向后头部着地，被告人简锋随后又上前踢了张某一脚。经法医鉴定，被害人张某脑挫裂伤，颅内出血构成轻伤一级；颅骨骨折构成轻伤二级。
案发后，被告人简锋于2014年5月14日向澧县公安局桃花滩派出所投案自首并如实供述了上述犯罪事实。
另查明，澧县人民法院在审理被告人蹇宗荣故意伤害案时，被害人张某依法向澧县人民法院提起附带民事诉讼，澧县人民法院（2014）澧刑初字第169号刑事附带民事判决书判决被告人蹇宗荣赔偿被害人张某人身损害损失共计81646.80元，扣除已支付的41000元，还应赔偿40646.80元。
被害人张某现依法向澧县人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人简锋对其人身损害的赔偿余款40646.80元承担连带赔偿责任。
上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人张某的陈述，证明自己被被告人简锋拳击头部及蹇宗荣撞击头部后倒地，随后失去记忆的过程。
2、证人马某、易某的证言，证明张某与蹇宗荣发生揪扭，蹇宗荣用前额撞击张某头面部，致张某向后倒地，头后部碰在水泥地面上受伤的过程。
3、证人向某丙、郑某的证言，证明两车相擦，张某先下车指责被告人简锋驾车不当，双方发生争吵，被告人简锋认为是张某开车刮擦了自己的车，便挥拳击打张某头部，张某也挥拳还击，简锋之母向某丙将二人拉开，张某被蹇宗荣撞击倒地后，被告人简锋又踢了张某两脚的事实。
4、同案人蹇宗荣的供述，证明其用前额朝张某头面部撞去，致张某倒地受伤的事实。
5、湖南省龙人司法鉴定中心湘龙司鉴中心（2014）临鉴字第0273号司法鉴定意见书，证明张某的脑挫裂伤，颅内出血暂定轻伤一级；颅骨骨折已构成轻伤二级。
6、澧县公安局出具的案件揭发及归案经过，证明被告人简锋系主动投案。
7、澧县人民法院（2014）澧刑初字第169号刑事附带民事判决书，证明该院判决蹇宗荣赔偿被害人张某人身损害损失共计81646.80元，已经支付41000元，尚欠40646.80元未支付。
8、被告人简锋的供述，证明其拳击张某头部的事实。
据此，澧县人民法院判决：一、被告人简锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑四年六个月。二、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、撤销本院（2012）澧刑初字第200号刑事判决书对被告人张磊判处有期徒刑三年，缓刑三年中宣告的缓刑。四、被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原判有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑五年。五、被告人傅某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。六、被告人揭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。七、被告人向某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。八、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。九、被告人向某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。十、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。十一、被告人简锋就本院已确定的附带民事诉讼原告人张某人身损失赔偿款余额40646.80元承担连带赔偿责任。
宣判后，上诉人（原审被告人）李某上诉提出原审法院认定其系聚众斗殴的主犯不当，且量刑过重。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某在与简锋等人处理简锋被他人打伤一事的过程中，因朋友被揭某殴打而报复伤害揭某，并与揭某、王某、向某甲互殴，将揭某、王某打致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人简锋、张磊、傅某、向某甲、揭某、王某、向某乙、刘某无视公共秩序，持械聚众斗殴致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人简锋还随意殴打他人并致其轻伤，情节恶劣；另故意伤害公民身体致其轻伤，其行为还分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。在共同聚众斗殴犯罪中，简锋、傅某为报复他人纠集同案人，系首要分子；张磊、向某甲、揭某、王某或肆意挑衅、或直接参与打斗，向某乙、刘某受同案人纠集，携带凶器赶到斗殴现场，系积极参加者。简锋犯有数罪，应数罪并罚。简锋故意伤害犯罪中具有自首情节，且故意伤害、寻衅滋事犯罪中均赔偿了被害人部分经济损失，可从轻处罚。张磊在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。傅某、刘某有自首情节，可减轻处罚。李某与揭某、王某在本案诉讼过程中相互谅解了对方的行为，可酌定从轻处罚。九名原审被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，均可从轻处罚。
上诉人李某上诉提出原审法院认定其系聚众斗殴的主犯不当，且量刑过重。经查，上诉人李某在接到简锋等人要求其交出汪某的电话后，一人到达约定地点，意欲与简锋协商处理汪某打伤简锋一事，后虽然邀集他人到场，但在整起案件发展过程中，其行为一直保持克制，在向某甲、张磊等人的多次挑衅下，仍然与简锋商谈，意图和解，可见其并无聚众斗殴的主观故意。另外从李某获悉谭亚平被揭某殴打后追打揭某的行为来看，其伤害对象明确，即报复伤害揭某。综上，李某的行为应认定构成故意伤害罪。综合考虑原审被告人简锋一方的行为主导了案件的发展，上诉人李某在整起案件发展过程中始终处于被动地位，无前科劣迹，与被害人达成谅解协议，其住所地的司法行政部门建议对其适用非监禁刑等情节，本院决定对其适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二百三十四条第一款、第二十五条第一款，第二百九十三条第一款（一）项，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第七十六条，第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省澧县人民法院（2015）澧刑初字第154号刑事附带民事判决的第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项；
二、撤销湖南省澧县人民法院（2015）澧刑初字第154号刑事附带民事判决的第二项；
三、上诉人（原审被告人）李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。于本判决生效之日起十日内，持本判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正。）
本判决为终审判决。
审判长 文 杰
审判员 戴小军
审判员 吴 坤
二〇一六年二月五日
书记员 李 莉
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
…………
（四）持械聚众斗殴的。
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二百九十三条第一款（一）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条第一款二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
…………
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；