山西省大同市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0202刑初34号
公诉机关大同市城区人民检察院。
被告人王旭，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年9月30日被大同市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人石欣磊，山西华瑞律师事务所律师。
大同市城区人民检察院以城检公诉刑诉〔2015〕129号起诉书指控被告人王旭犯诈骗罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。2015年11月5日作出（2015）城刑初字第181号刑事判决，被告人王旭提起上诉。大同市中级人民法院于2016年1月26日作出（2015）同刑终字第227号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市城区人民检察院指派检察员李佳出庭支持公诉，被告人王旭及其辩护人石欣磊均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大同市城区人民检察院起诉指控：1、2011年11月至2012年1月，被告人王旭利用假的大同市城区福康里4楼3单元1号厅房屋所有权证向被害人梁某某骗取借款共计人民币27万元，后归还人民币18.85万元。2、2011年至2014年期间，被告人王旭以与许某合伙做酒店装潢生意为由，骗取许某人民币117.4万元。3、2014年7月，被告人王旭以帮助被害人张某购买便宜地砖为由，骗取张某人民币10.5万元后挥霍。针对指控，公诉机关提供被害人的报案材料、被告人的供述、证人证言、书证、试听资料等证据。公诉机关认为，被告人王旭的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人王旭对公诉机关指控的第一起和第二起犯罪事实，认为自己不构成犯罪，在第一起中主观目的是借钱，无非法占有的故意；第二起中是向许某借款，不是合伙做生意；对第三起犯罪事实无异议，只是辩解第三起中的诈骗款是8.5万元，另2万元是借款。
辩护人石欣磊的辩护意见是：对公诉机关指控的第一起犯罪事实，认为被告人王旭不具有诈骗的主观故意，不构成犯罪；第二起犯罪事实，因被告人向被害人出具了借条，且没有诈骗的故意，不构成犯罪，同时向法庭提交了协议书、房屋买卖协议以及房屋交易权属登记中心档案，证明被告人王旭的家人替王旭还了许某40万元；对第三起犯罪事实没有异议。
经审理查明：一、2011年11月至2012年1月期间，被告人王旭以伪造的大同市城区福康里4楼3单元1号厅的房屋所有权证作抵押向被害人梁某某借款人民币27万元，此后被告人王旭归还14万元，剩余13万元不予归还，非法占有。案发后，被告人的姐姐替被告人退回被害人梁某某诈骗款5万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人梁某某报案材料及陈述，称：2011年7月王旭找到我说其做生意资金紧，和我借钱，月息3分，并在三个月内还清。我总共借给王旭36万现金，每次打借据，最后给打了一张共36万的借条。具体是2011年7月17日借给4万；10月5日借给5万；11月14日，王旭把他的福康里4-3-1的房本抵押给我，我又借给他10万；12月3日他跟我借了15万；2012年1月14日，借给2万。王旭打的借条中有10万元是打给我儿子高某某的。刚开始王旭还了4、5千的利息，后来打到银行卡8.5万，现金给过我4万。2011年冬天，王旭给我家贴了价值1万元的壁纸。王旭最后一次是2013年5月给了我3万现金，以上总共给我13、4万元。2011年11月14日，王旭把抵押的房本给我，2013年2月25日我让儿子把该房本拿到房管局去看，房管局说这房本是假的，没收了之后给我开了一张假证收缴登记单。
2、被告人的供述，称：2011年7月份到2011年9月我向梁某某借了20万，2011年9月以后我向梁某某陆续借款10万元，利息有的是3分利，有的是4分利，每次借款都打欠条，2013年5月给梁某某打了一张本息共计36万元的欠条。我借梁某某的钱2011年7月到2013年5月份共计归还188500元，最后一次还钱是在2013年5、6月份还了3万元，期间我亲自给梁某某还了2万元，让其外甥给了1万元，给梁某某的儿子高某某的建设银行卡8.5万元，2013年1月给梁某某加贴壁纸连工带料18500元，还有还过5000元。我和梁某某在2011年10、11月份的时候给梁某某抵押过房本，因为11年9月份我向梁某某借了20万之后还想再借钱，梁某某不借给我了，为了让她信任我，我就给梁某某抵押了一个房本，分三次借了10万元。我在城区福康里门面房是4-3-1，产权证在2010年7、8月份抵押给商业银行了，房本没有取回来，所以我给梁某某抵押的是找办假证的人做的假房本，借款时条子随便写了福康里4-1-1。我借的钱都投资我于2012年4月在红星美凯龙里开的帝龙马赛克店了，现在因为亏损已经停业。期间梁某某催我还过钱，但是因为我没钱，还过一些。从2010年开始到2013年，我在外欠债有四、五百万。
3、借条及欠条，具体内容为：2011年7月17日，王旭借梁某某4万元；2011年10月5日，王旭借梁某某5万元；2011年11月14日，王旭借梁某某10万元；因欠梁某某钱王旭愿将福康里门面房（4-1-1）号房作为抵押（房屋所有权证）；2011年12月3日，王旭借高志彬10万元，借梁某某5万元；2012年1月14日，王旭借梁某某2万元；2013年1月7日，王旭欠梁某某现金36万元。
4、房屋产权产籍管理查询单，证明城区福康里4楼3单元1号厅所有权人是王旭。
5、大同银行2014年9月16日出具的贷款情况说明、借款合同、抵押房本复印件、民事调解书，证明王旭以城区福康里4-3-1作为抵押物，于2010年5月10日向大同银行贷款40万元，贷款期限六个月。2012年5月22日本院判决王旭于2012年6月3日前归还大同银行贷款本金20万元，剩余本金20万元和利息在2012年6月12日前全部归还，否则对王旭所有的城区福康里4-3-1门面房有优先受偿权。现正在执行阶段。
6、大同市房屋交易权属登记管理中心出具的假证收缴登记单及照片，证明同房权证城字第030012**号系伪造房证号，王旭坐落在城区福康里4-3-1厅房系伪造《房屋所有权证》。
7、自愿还款说明，证明王某某在2013年12月13日出具，其自愿替弟弟王旭归还梁某某5万元。
8、大同市公安局扣单及发还清单，2013年12月13日，公安机关从王某某处扣押5万元，又将该5万元发还给梁某某。
分析以上证据，被害人的报案材料及陈述、借条及欠条、大同市房屋交易权属登记管理中心出具的假证收缴登记单及照片、大同银行出具的贷款情况说明、借款合同、抵押房本复印件、民事调解书，可证实被告人王旭隐瞒大同市城区福康里4楼3单元1号厅已向大同银行作抵押的真相，以伪造的该房屋所有权证向被害人梁某某作抵押，借款人民币27万元的事实,故本院对被告人王旭骗取梁某某钱财的事实予以确认。关于归还的数额，被害人的报案材料及陈述与被告人王旭的供述相互印证，对被告人王旭归还梁某某14万的事实予以认定。
二、2011年至2014年期间，被告人王旭以与被害人许某合伙做酒店装潢生意为由，先后骗取许某人民币共计87.4万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人许某的报案材料及陈述，称：2011年10月，王旭找到我说他正在做瓷砖、马赛克的生意，让我和他共同出资承揽同利大酒店（即魏都国际酒店）的内部装修工程，负责给施工方供货，我同意了。2012年王旭多次和我说给同利大酒店装修需要资金，我陆续给王旭拿了60万元。王旭没和我说过同利大酒店总共投了多少钱，只说结回380万元，每人分90万元。后来王旭和我说，同利大酒店把工程款与工程总承包方一个姓吕的人（吕工）结清了，吕工应该付给我和王旭380万元，但是吕工把钱挪用到高平市一家酒店装修项目上，为了以后再和吕工承揽工程，不让我逼着和吕工要钱。王旭把吕工的电话告诉我，我和吕工通了电话，吕工和王旭说的一致，吕工这个人我没见过。2013年春天，王旭和我说在应县万豪大酒店承揽上销售瓷砖、马赛克的业务，吕工的总承包，负责施工，让我和他一起出资进马赛克，我陆续给王旭拿了45万元。之后我问王旭工程进展程度、货款结算情况，王旭说应县万豪大酒店的业务总共能结算900多万元，除去我和他的垫资，每个人能挣300万元。后来我给王旭打电话，王旭总找各种理由说工程款还没结算回来，并告诉我万豪大酒店丰总、胡总的电话，说不相信就问丰总、胡总。我也曾给丰总、胡总打过电话，他们和王旭说的差不多。后来我再打电话催王旭的时候，王旭说想结算得给人家好处费，于是我又按王旭提供的银行账户分两次打了15万元；王旭说买税票还差1.4万，我又给王旭打了1.4万。后来王旭又和我说他在高平市一家酒店和矿务局一家酒店承揽上装修进建材的业务，这两笔业务都不需要我出钱了，将来等着分利润就行。我手里有给王旭打的借条和我给他打钱的银行回执，总共是87.4万元；我领着王旭和朋友裴某某借过30万元。2013年8月24日，王旭和我补签了一份合伙协议，证明以上业务都是王旭和我一起做的。
2、证人裴某某的证言，称：2012年10月，许某说王旭和他借钱。许某就领上王旭来到了睿和新城门口，我把20万元借给许某，许某又把钱给了王旭。2014年4月，许某在锦苑园小区一个麻将馆内又和我借钱，我借给他10万元，许某又给了王旭。
3、被告人王旭在公安机关的供述，称:我在2012年做同利大酒店装修业务以及应县万豪大酒店装修业务时，以做生意的名义从许某那里借过约七、八十万元。后来许某和我签订了一份合伙协议，意思是这些项目是我们一起做的，有了生意一起挣钱。我和魏都酒店的业务都结算清了，大约20多万元；和应县万豪大酒店的业务账目也结算清了，共有30多万，具体时间记不清了。我在做业务过程中，有丰总、胡总、吕工、何总这些人，许某不认识这些人，我也没有告诉他这几个人的电话。侦查机关搜查到的吕工、丰总的电话卡实际是我的电话卡，我都是以自己的名义和许某通过电话。
4、借条及银行存款凭证、证人薛某、郑某某的证言，证明王旭从2012年起至2014年以借款的形式从许某处拿款87.4万元的事实。
5、合伙协议，证明被告人王旭与许某于2013年8月24日签订了合伙协议，二人的合伙经营期限从2012年3月开始，此后许某的所有业务均属于合伙业务。合伙利润分配的项目有大同魏都国际酒店项目、高平项目、大同矿务局项目、应县项目。
6、魏都国际酒店项目明细账、山西万豪凯悦国际酒店情况说明、买卖合同、结算业务委托书，证明被告人王旭与大同魏都国际酒店的项目2013年2月已经全部结清，共计253420元；2012年8月向山西万豪凯悦国际酒店供应马赛克，2012年12月底价款已结清，共计238014元。
7、被告人王旭与被害人许某从2013年年初到2014年9月份之间的通话录音，证明许某找被告人王旭索要投资收益的事实。
8、搜查笔录、扣押物品清单及照片、情况说明，证实公安机关从被告人王旭处扣押3部手机，从被害人许某处扣押1部手机的事实。
分析以上证据，被害人的报案材料及陈述、魏都国际酒店项目明细账、山西万豪凯悦国际酒店情况说明、买卖合同、结算业务委托书，可证实被告人王旭谎称有装修工程及材料买卖的事实，与被害人签订合伙协议，骗取被害人许某投资款多达80余万元，而王旭与两个酒店的装修工程款及材料款共计491434元均已在2012年年底、2013年2月结清，在结算回工程款后，王旭隐瞒已经结算回工程款数额的真相，虚构没有回款的事实，与被害人签订了合伙协议，但不给被害人分投资收益，以上事实亦有被害人与王旭的通话录音资料在案予以佐证，本院对被告人王旭骗取许某钱财的事实予以确认。关于诈骗的数额，公诉机关指控117.4万元，其中87.4万元有借条及银行存款凭证证实，被告人对借条及存款凭证也予以认可，其余30万元仅有证人裴某某的证言予以证实，被告人对该事实予以否认，再无其它证据予以印证，故对诈骗数额本院确认87.4万元。公诉机关向法庭举出的许某与胡总、吕工及丰总通话的号码清单、电话录音光盘、手机录音文件照片及短信照片，予以证明被告人冒充胡总、吕工及丰总通话欺骗被害人。因被告人对该组证据予以否认，且无其它证据印证被告人冒充胡总、吕工及丰总通话的事实，该组证据的真实性及与本案的关联性从疑，故对该组证据不予采信。辩护人向法庭提交了协议书、房屋买卖协议以及房屋交易权属登记中心档案，予以证明王旭的家人替王旭归还被害人40万元，由于无其它证据予以印证该组证据，真实性与本案的关联性从疑，故对该组证据不予采信。
三、2014年7月，被告人王旭以帮助被害人张某购买便宜地砖为由，骗取张某人民币10.5万元。被告人王旭将以上款用于其它消费，没有为张某购买地砖。
上述事实，被告人王旭在庭审中无异议，且有被害人张某的报案材料及陈述、被告人的供述、农业银行存款回单、搜查笔录、扣押物品清单等证据证实，足以认定。关于被告人庭审所辩称的骗取张某8.5万元，不是10.5万元，2万元是借款，从张某的陈述及王旭的供述可证实被害人张某已经将王旭借其的2万元一并用作购买地转的款项，故本院确认被告人王旭诈骗张某的数额为10.5万元。
另外，上述三起事实，还有以下证据予以证实：
1、抓获经过，证明2014年9月29日，公安机关在晨馨花园小区东门口将被告人王旭抓获。
2、大同市金牛建筑装饰有限责任公司出具的情况说明，回交接收，证明被告人王旭在2013年度欠金牛装饰城本息合计8.5万元。
3、合作协议书、证人苑某某的证言，证明苑某某是红星物产置业有限责任公司的副总，王旭是其公司建材馆经营“帝龙”马赛克。王旭是2012年4月开始进驻红星国际，经营不是太好，王旭欠该公司的2013年租金27218元，因此红星国际已于2013年2月31日单方面终止了和王旭的合同。
4、个体工商户营业执照，证明王旭在大同市城区红星国际建材馆二层C8058经营帝龙马赛克。
5、户籍证明，证实被告人身份信息，并达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人王旭以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，价值110.9万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王旭的辩称及辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。被告人王旭多次诈骗，酌情从重处罚。被告人王旭的亲属代替王旭归还了部分赃款，酌情从轻处罚。被告人的违法所得予以追缴，退还各被害人。扣押的手机，宣布没收，随案备查。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月30日起到2027年9月29日止。罚金在判决生效后十日内内交付本院。）
二、继续追缴被告人王旭的违法所得，退还被害人梁某某8万元，退还被害人许某87.4万元，退还被害人张某10.5万元。
三、随案移送的扣押的四部手机，宣布没收，随案备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王晓莉
代理审判员 齐建然
人民陪审员 李春珍
二〇一六年五月十八日
书 记 员 尚 皓
尹芳芳