河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1303行初46号
原告南阳日报社。
法定代表人关玉国，任社长。
委托代理人毕献星、李训训，河南大为律师事务所律师。
被告南阳市工商行政管理局。
法定代表人张振玺，任局长。
委托代理人黄丽，河南宛英律师事务所律师。
委托代理人牛智勇，该局工作人员。
原告南阳日报社与被告南阳市工商行政管理局工商行政处罚纠纷一案，本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南阳日报社的委托代理人李训训，被告南阳市工商行政管理局的委托代理人牛智勇、黄丽均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告南阳市工商行政管理局认为南阳日报社发布的广告使用广告法禁止用语，作出宛工商处[2017]第2027号处罚决定，对其进行处罚。原告南阳日报社不服，提起行政诉讼。
原告诉称，被告作出的宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定，程序违法、认定事实错误，依法应予撤销，具体理由如下:一、被告作出宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定书认定事实错误。原告认为顶级是“最好之一”的一种表述，与最高级明显不同。在没有相关司法解释的情况下，被告认定顶级等同于最高级与事实不符，违背法律规定。二、被告作出的宛工商处[2017]第2027号行政处罚程序违法。本案中被告作出对原告20万元罚款决定属于较大数额罚款，处罚作出决定前，被告未告知原告具有进行听证的权利，在处罚作出前也没有举行听证，严重侵害了原告对处罚决定进行申辩和质证的权利。
原告未提交证据。
被告辩称，1、处罚决定书认定事实正确。依据原告的诉状可知，在南阳日报上发布的宇信凯旋城等广告内容是原告制作的这一事实是无异议的，也就是说原告作为本案的被处罚主体是没有错误的。2、《广告法》第九条是以列举及概括的方式指出了广告用语中不得使用此类绝对化用语，法条并不仅限于条文中所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与之相同或类似的用语，均应在禁止范围。原告使用的“顶级”在汉语中的解释为“表示程度最高的”，与“最高级”、“最佳”的含义是等同的，并不是如原告认为的“最好之一”。故此，答辩人认为对原告的处罚是符合立法本意的，不存在认定事实错误的情况。3、程序合法。答辩人在对南阳日报社拟作出行政处罚前，已依照《行政处罚法》的规定，向其送达了行政处罚听证告知书，原告在规定的期限内向答辩人提交了书面的陈述申辩。在该书面意见中，仅对处罚事项予以陈述申辩，并没有向答辩人提出举行听证的要求。在法定期限届满后，答辩人作出行政处罚。此后，原告向南阳市人民政府提出行政复议，在复议期间原告又撤回了复议申请，复议程序终止。依照南阳市人民政府法制办公室的建议书，答辩人对处罚决定书认定的事实及处罚予以变更，减轻了对原告的处罚。答辩人是对原告的原有违法行为进行的处罚，是原有行政行为的延续。在已经告知原告听证权利且原告放弃的情况下，答辩人作出行政处罚在程序上是不违法的。综上，原告的诉讼理由不能成立，建议人民法院维持答辩人作出的行政处罚决定。
被告提交下列证据：1、2016年2月18日，南阳市工商行政管理局商标广告科要求调查处理函及随函转交二份举报。2、南阳市工商行政管理局案件来源登记表。3、南阳市工商行政管理局案件审批表，对南阳日报社发布广告存在违法内容进行立案调查。4、南阳市工商行政管理局向南阳日报社送达宛工商询字（2016）0301号询问通知书，要求南阳日报社提供相应的证据接受询问。5、2016年3月2日，南阳日报社出具的书面情况说明。6、2016年5月10日，南阳日报社出具的情况说明。7、2016年5月25日，南阳市工商行政管理局延长调查期限审批表。8、南阳日报社委托书及受托人张小平身份证复印件。9、南阳日报社提供证据：南阳日报社广告经营许可证、南阳日报社与天工集团公司签订的广告发布业务合同、天工集团商品房预售许可证二份、天工集团荣誉证书三份、南阳日报2015年10月16日发布的“天工兰乔圣菲”广告、现场图片四张、南阳日报社与宇信公司2015年1月签订的广告业务发布合同、宇信商品房预售许可证二份、南阳日报2015年10月15日发布的宇信凯旋城广告。10、南阳市工商行政管理局对张小平的询问笔录。11、调查终结报告。12、南阳市工商行政管理局对行政处罚案件事项审批表（2016年6月17日）。13、2016年6月19日，南阳市工商行政管理局对张小平的询问笔录。14、2016年6月20日，案审会讨论笔录。15、南阳市工商行政管理局对行政处罚案件的审批表（2016年6月20日）。16、宛工商听字（2016）2039号行政处罚听证告知书送达回证（2016年6月23日）。17、南阳日报社对行政处罚听证告知的陈述申辩。18、南阳日报社二份情况说明。19、南阳日报社情况汇报。20、南阳市工商行政管理局行政处罚决定审批表。21、宛工商处（2016）第2039号行政处罚决定书。22、行政处罚决定送达回证（2016年9月19日）。23、南阳日报社行政复议申请书（2016年9月27日）。24、南阳市人民政府行政复议案件答复通知书（2016年10月8日）。25、南阳市工商行政管理局行政复议答辩状。26、南阳市人民政府宛政复终止（2016）10号行政复议终止决定。27、南阳市人民政府建议书。28、南阳市工商局案审会讨论记录。29、南阳市工商局行政处罚决定审批表。30、宛工商处（2017）第2027号行政处罚决定。31、南阳市工商送达处罚决定书送达回证。32、（2017）豫1303行初3号行政判决书。
原告对上述证据质证意见：被告作出宛工商处（2017）第2027号行政处罚决定，没有履行行政处罚事先告知程序，也未告知听证权利，程序违法。对其他证据的真实性无异议。
根据当事人的陈述、诉辩理由，结合认证，本院确认如下事实：2016年2月22日，南阳市工商行政管理局接到投诉，南阳日报社发布的宇信凯旋公馆项目、天工兰乔圣菲广告有违法内容。接到投诉后，南阳市工商行政管理局于2016年2月26日立案调查。2016年3月1日，南阳市工商行政管理局通知南阳日报社协助调查，通知其提供相关材料。南阳日报社依要求提供了广告经营许可证复印件、被委托人身份证复印件、委托书，宇信凯旋公馆、天工兰乔圣菲广告发布合同复印件、预售证复印件、鲁班奖证书复印件，广告费收据复印件，广告发布情况说明等材料。2016年3月2日和2016年5月10日，南阳日报社两次向被告书面出具情况说明，认为“2015年10月15日B4版和2015年10月16日B4版刊发的‘宇信’‘天工’房地产广告，出现了广告语用词不当问题。一经发现，当即停发，并对相关责任人提出严厉批评，令其作出深刻检查。”2016年5月25日，南阳市工商行政管理局以案件复杂及该公司不能够及时提供相关证据材料，决定调查期限延长一个月。
2016年6月21日，被告向南阳日报社送达了宛工商听字[2016]2039号听证告知书，告知其因发布广告中使用了绝对化内容,拟处罚如下：1、责令停止违法广告的发布；2、没收广告费用75000元，3、罚款225000元。南阳日报社于2016年6月24日作出书面陈述申辩意见。2016年6月17日，南阳市工商行政管理局调查人牛智勇、王剑出具调查终结报告。2016年6月20日，南阳市工商行政管理就南阳日报社发布违法广告一案举行案审会，经集体讨论同意上述意见。2016年9月13日，被告作出宛工商处（2016）第2039号行政处罚决定，认为：原告发布的宇信凯旋公馆项目的房地产广告中使用了“顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务等用语，所使用的‘顶级’是《广告法》中明文禁止使用的最高级、最佳等用语含义相同的用语，属于绝对化用语。所发布的天工兰乔圣菲项目的房地产广告中使用了‘21学校仅一路之隔’等内容，”决定对原告处罚如下“1、责令停止违法广告的发布。2、没收广告费用75000元。3、罚款225000元”。2016年9月19日，该行政处罚决定送达南阳日报社。2016年9月28日，南阳日报社就行政处罚决定向南阳市人民政府申请行政复议。2016年12月20日，南阳市人民政府法制办公室向被告南阳市工商行政管理局送达建议书，认为处罚决定适用《广告法》第二十六条第（二）项对天工兰乔圣菲项目房地产广告用语21学校仅一路之隔予以违法认定不妥，建议：1、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，你机关可以停止对宛工商处（2016）第2039号行政处罚决定的执行；2、对相关广告违法行为依法作出处罚决定。2016年12月20日，因南阳日报社自愿撤回行政复议申请，南阳市人民政府作出宛政复终止[2016]10号行政复议终止决定，行政复议终止。
2017年4月12日，被告案审委员会对南阳日报社发布违法广告一案再次进行了集体研究。2017年4月14日，南阳市工商行政管理局作出宛工商[2017]第2027号行政处罚决定，“依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定和南阳市政府法制办的建议，经研究决定责令停止违法广告的发布并处罚如下：1、没收广告费用50000元，2、罚款200000元。”该行政处罚决定于2017年4月17日送达原告南阳日报社。
本院认为，被告南阳市工商行政管理局认为原告南阳日报社发布的宇信凯旋公馆售房广告中使用“顶级”字样，系绝对化的用语，违反了《广告法》第九条的规定，对其进行行政处罚，违法事实认定正确。原告南阳日报社称，顶级不能等同于“最高级”，不属于绝对化的用语。就该意见，国家工商总局工商广字[1996]第380号文件《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”用语问题的答复》中，认为“顶级是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语，故适用前款规定”。因此，原告的辩解理由不能成立。但是被告就原告南阳日报社的上述违法行为先后作出宛工商处[2016]第2039号、宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定，其中宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定是在宛工商处[2016]第2039号行政处罚决定未经过法定程序撤销情况下作出，则明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条确定的“一事不再罚”的原则。另，被告在作出宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定时，未事先告知原告，也未告知陈述、申辩、听证权利，程序违法。被告答辩称其作出的宛工商处[2017]第2027号行政处罚是对宛工商处[2016]第2039号行政处罚的延续，没有产生新的权利义务，作出宛工商处[2016]第2039号行政处罚决定已经告知了原告听证权利，故作出宛工商处[2017]第2027号行政处罚时没有必要再对原告履行告知听证的义务。对此意见，本院认为，宛工商处[2017]第2027号行政处罚虽然是在原行政处罚的基础上减轻后又作出的行政处罚，但是一项新的行政行为，还应该按照行政处罚的程序进行处罚事先告知并告知原告陈述、申辩权、听证权，被告均未告知，应属程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销南阳市工商行政管理局作出的宛工商处[2017]第2027号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告南阳市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 刘小宁
审判员 李春林
审判员 吴张弘
二〇一七年六月三十日
书记员 王佳琪