贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终311号
上诉人（原审被告）四川华夏军安建设有限公司，住所地：成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号。
法定代表人李亚清，公司董事长。
委托代理人吴远杰，男，1988年9月1日出生，侗族，住贵州省凯里市。
被上诉人（原审原告）贵州善建钢结构有限责任公司，登记住所在地：思南县孙家坝镇灯油坝工业园区，办公地址在思南县双塘办事处桃园社区。
法定代表人许善如，公司总经理。
委托代理人陈大强，贵州腾峰律师事务所律师。
一审第三人贵州盘江思南天成石材开发有限责任公司，住所地：贵州省铜仁市思南县邵家桥镇石材工业园区。
法定代表人祝一鸣，公司董事长。
上诉人四川华夏军安建设有限公司（以下简称：军安公司）因与被上诉人贵州善建钢结构有限责任公司（以下简称：善建钢公司）、一审第三人贵州盘江思南天成石材开发有限责任公司（以下简称：盘江公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服贵州省思南县人民法院（2015）思民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，军安公司（甲方）将其从盘江公司承包的盘江思南天成石材一期钢结构厂房钢结构工程一栋，发包给善建钢公司（乙方）承建加工定作，双方于2014年1月6日签订《钢结构工程承建合同》。约定，一、工程概况?：（一）工程名称：盘江思南天成石材一期厂房。（二）工程地点：思南赵家坝工业园区。（三）工程面积：约定12207㎡（按实际建筑面积进行计算）…（五）工程内容、范围：设计图中钢结构部分（含铝合金窗、卷闸门及两大门的装饰部分的钢结构制作、安装和装饰，…）。二、工程工期：乙方收到预付款后，按甲方提供的施工图要求进行深化和分解图，乙方开始采购原材料组织生产制作（工期20天完成），乙方在接到甲方书面钢结构基础预埋通知之日起三日内进场预埋，本工程约定基础完成时间为2014年1月20日前完成（工期10天），整体钢结构工程完成时间为2014年3月1日到2014年4月底前完成（工期60天）…。五、工程价款?：本工程按甲方提供盖章确认的施工图施工，采用固定包干价格450元／平方米，总造价约定￥5493000元，不含税价格。（一）本合同签订三日内，甲方支付乙方预付款计人民币约壹佰万元。（二）钢结构工程进场后按分项工程完成量总价的60%进行付款，不扣除预付款，乙方报工程量时间为每月23日，甲方7日之内付款。（三）钢结构工程竣工验收合格后甲方一次性支付乙方（工程总价的97%）余款，3%工程款为质量保证金，无质量问题一年后付清。…十、违约责任：（一）若甲方未按合同约定付款条件（金额和时间）付款，乙方有权停止施工，由此引起的一切损失由甲方负责。（二）合同生效后，任何一方未经对方认可而违约的，必须向对方支付本合同工程造价10%的违约金。…（四）乙方不能按照合同约定的日期完工的（如雨雪天气及外部造成的不可抗拒的问题，不属于合同规定的有效工期），按每天2000元承担违约责任；甲方不能按照合同约定日期付款的，按每天2000元承担违约责任；违约金最高不得超过本合同工程量的5%。合同签订生效后，善建钢公司按照合同约定自行提供449910.44公斤的钢材对工程项目进行施工，完成钢结构主次构件的安装及屋面板安装等分项工程（仅有墙板和门窗未完成），按进度，已完成工程量约5000000元。其间，军安公司累计九次向善建钢公司支付工程款2700000元。2014年7月10日贵州思南经济开发区管理委员会召集思南县相关部门领导及本案当事三方召开会议，并作出思经开区议（2014）13号《贵州思南经济开发区工作会议纪要》，决定：一、善建钢公司于2014年7月14日必须启动天成石材项目厂房安装，确保本月底完成厂房吊装。二、盘江公司在7月底支付80万元工程款给善建钢公司用于购置厂房屋面维护材料。同时必须确保该项目工程款按时足额支付给善建钢公司。盘江公司签收该会议纪要，并承诺监督军安公司严格按照合同支付善建钢公司工程款。后因军安公司仍未按合同约定的进度支付工程款，工程已停工。2015年1月3日善建钢公司向军安公司发出《关于要求军安公司尽快支付工程款以便加快工程完工的函》，2015年7月28日再次以工程联系单催促军安公司按照双方签订的合同及思经开区议（2014）13号《贵州思南经济开发区工作会议纪要》支付工程进度款，军安公司均已签收上述两份函件。2015年7月7日善建钢公司决算已完成的工程量为4886096.3元，2015年11月4日，经军安公司项目负责人吴远杰、审核人项目经理汪斌在结算清单上签名确认，审核认可善建钢公司实际完成的工程量金额为4866386.3元。
另查明：军安公司与盘江公司于2013年12月1日签订《贵州盘江思南石材公司园区加工厂房建设合同》，由盘江公司将盘江思南天成石材一期钢结构厂房（1号钢结构厂房）发包给军安公司承建。因军安公司未按约履行合同，双方于2015年3月31日协商一致，达成终止原合同的协议。经结算，盘江公司实际尚欠军安公司该工程款项3489624.67元（其中，应扣除质保金746751.45元）。为保证军安公司欠善建钢公司的工程款能在判决后得到正常履行，2015年11月24日，一审法院依职权作出（2015）思民初字第1554-1号民事裁定书对盘江公司尚欠军安公司工程款中的2480000元予以依法扣押（扣押期限为壹年）。
2015年11月11日，善建钢公司诉至贵州省思南县人民法院，请求依法判令军安公司支付善建钢公司工程款2173928元和违约金274650元，合计2448578元；盘江公司对上述款项承担连带责任；诉讼费由军安公司及盘江公司承担。
一审法院认为，善建钢公司与军安公司签订的《钢结构工程承建合同》及军安公司与盘江公司签订的《贵州盘江思南石材公司园区加工厂房建设合同》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，两份合同均合法有效，予以确认。善建钢公司与军安公司签订的合同，系承揽合同，合同签订生效后，善建钢公司方已按照合同约定履行义务，完成钢结构厂房主次结构等的安装，军安公司除支付部分工程款外，未能按照合同约定的工程进度支付工程款项，且经善建钢公司催促后，仍未支付工程进度款项。经双方结算，军安公司实际应当支付善建钢公司工程款总计4866386.3元，扣除已支付的2700000元，尚有2166386.3元未支付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条?“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限同没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，军安公司作为定作人应当按照约定的期限支付报酬，对善建钢公司主张军安公司支付尚欠工程款的诉讼请求，予以支持。因双方约定按实际完成工程量3%的工程款即145991.59扣除作为质量保证金，故善建钢公司主张的工程款扣除质保金后，军安公司实际应支付工程款2020394.71元。由于军安公司未依照合同约定按工程进度支付工程款项，且经善建钢公司多次催促后仍未履行合同义务，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。对双方约定按每天2000元承担违约责任支付违约金明显过高不予支持，对善建钢公司主张违约金按合同约定最高不超过本合同工程量的5%计算，应当通常理解为违约金最高不超过本合同约定的工程量的相应工程款的5%进行计算，违约金计算为：5493000元×5%=274650元，军安公司辩称善建钢公司主张的5%标准计算违约金过高而要求适当减少的意见，一审法院酌情支持违约金按双方合同约定的总工程量的价款的4%计算，即工程总价款5493000元×4%=219720元，超过部分不予支持。对善建钢公司主张盘江公司对军安公司应当支付的工程款承担连带支付责任的诉讼请求，因盘江公司与善建钢公司没有合同关系，且盘江公司对相关部门的会议纪要的决议并未认可由其直接承担义务，会议纪要对其没有约束力，故对善建钢公司主张盘江公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。鉴于盘江公司尚欠被告军安公司的工程款3489624.67元在扣除质保金746751.45元后余下的工程款为2742873.22元，足以代为清偿军安公司尚欠善建钢公司的工程款，为彻底解决纠纷，在本案中由盘江公司在尚欠军安公司的工程款中予以代为清偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第二款、第二百六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川华夏军安建设有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付贵州善建钢结构有限责任公司承揽的工程款2020394.71元（已扣除质保金）。二、四川华夏军安建设有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付贵州善建钢结构有限责任公司违约金219720元。三、由贵州盘江思南天成石材开发有限责任公司于判决生效之日起五日内，在尚欠四川华夏军安建设有限公司工程款中，代为清偿四川华夏军安建设有限公司欠善建钢公司贵州善建钢结构有限责任公司的上述判决一、二项的工程款及违约金。四、驳回贵州善建钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费26388元，由四川华夏军安建设有限公司负担。
军安公司上诉称，1、上诉人军安公司与被上诉人善建钢公司于2015年11月4日就诉争工程款结算完毕，被上诉人善建钢公司于2015年11月11日提起诉讼，仅隔7天，上诉人支付剩余工程款没有超过合理期限，不构成违约。2、约定的违约金过高。工程款的损失表现为利息损失，违约金的计算根据法律规定最高不能超过月息2%，违约金应当为9428.5元（2020394.71元×2%÷30天×7天）。3、双方在合同中约定“工程面积约12207m2”，“违约金最高不得超过本合同工程量的5%”。按此计算，违约金为610元（12207m2×5%）。故请求撤销（2015）思民初字第1554号民事判决书第（二）项，依法改判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据，善建钢公司、盘江公司未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是军安公司是否应当承担违约责任及违约金如何计算。关于违约责任。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，上诉人军安公司与被上诉人善建钢公司在合同中约定，“钢结构工程进场后按分项工程完成量总价的60﹪进行付款，不扣除预付款，乙方善建钢公司报工程量时间为每月23日，甲方军安公司7日之内付款”。双方约定表明，工程款的给付是按工程进度支付，而非上诉人所述工程结算完毕后支付，上诉人军安公司未按照合同约定支付工程进度款项，且经被上诉人善建钢公司多次催促仍未支付，上诉人军安公司应当承担违约责任。关于违约金的计算。双方在合同中约定“违约金最高不得超过本合同工程量的5%”，根据合同的上下文及通常理解，“工程量”应当指的是工程量相应的工程款，而非上诉人军安公司所述的“工程面积”，一审法院对违约金已酌情减少，按总工程量价款的4%酌定计算并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人军安公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4596元，由上诉人四川华夏军安建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张金勇
审判员 向 俊
二〇一六年五月十八日
书记员 黄海燕