吉林省吉林市昌邑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0202刑再5号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人刘照光（绰号：二光），男，1991年11月28日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月1日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。因犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元，犯非法持有毒品罪，被本院判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金4万元。后被转入吉林省兴业监狱服刑。因吉林市人民检察院抗诉，本院于2016年9月27日将其解回吉林市看守所羁押。
吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑诉字（2014）第309号起诉书指控被告人刘照光犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、故意伤害罪，被告人王强、纪达源犯贩卖毒品罪一案，本院于2014年11月14日作出（2014）昌刑初字第279号刑事判决。该判决已经发生法律效力。吉林省吉林市人民检察院于2015年12月14日作出吉市检刑检审刑抗（2015）6号刑事抗诉书，针对原审被告人刘照光犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院于2016年6月1日作出（2016）吉02刑抗21号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员刘长河、书记员刘楠出庭履行职务，原审被告人刘照光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审本院查明，2013年11月至12月间，被告人刘照光从福建省一名叫坦克的男子手中邮寄购买了25克甲基苯丙胺（冰毒）。2013年12月间，被告人刘照光在吉林市龙潭区鑫源旅店、昌邑区哈达湾附近，先后两次将0.4克的甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给了被告人王强，被告人王强用于自己吸食。2013年12月中旬，被告人刘照光通过被告人王强的居间介绍，在吉林市龙潭区的鑫源旅店、昌邑区力豪旅店，先后两次将4.94克冰毒以3950元（第一次0.4克700元，第二次5克3250元经称重为4.54克）的价格贩卖给被告人纪达源。2013年12月17日，被告人纪达源在吉林市昌邑区的吉林市第二人民医院附近将4.54克甲基苯丙胺以4000元的价格贩卖给吸毒人员王喜强，被告人纪达源从中获利750元，二人在进行交易时被公安机关抓获。2014年1月1日，被告人刘照光在吉林市昌邑区的力豪时尚宾馆被民警抓获，在其暂住的103室搜查出甲基苯丙胺13.53克。
综上，被告人刘照光四次贩卖甲基苯丙胺5.34克；被告人刘照光非法持有毒品13.53克；被告人王强两次居间介绍贩卖甲基苯丙胺4.94克，被告人纪达源贩卖甲基苯丙胺4.54克。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人刘照光及王喜强持有的毒品中均检出含有甲基苯丙胺成分。
2013年9月30日22时许，被告人刘照光与朋友孙长明、邹桂春、冯耀鹏在吉林市昌邑区延江街的思乡缘歌厅内娱乐。期间，被告人刘照光、孙长明和被害人冯耀鹏因琐事发生争吵，被告人刘照光与孙长明离开歌厅。凌晨2时许，被告人刘照光与冯耀鹏在电话中约定回歌厅门口见面，在前往歌厅途中，被告人刘照光又纠集了大勇、大黄（真实姓名不详，在逃）等四名男子。在歌厅门口，被告人刘照光伙同四名男子手持水果刀、木棒等物品，将冯耀鹏打伤。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定，被害人冯耀鹏胸腹部外伤致脾破裂，损伤程度构成重伤。在审理过程中，被告人刘照光家属代其赔偿被害人冯耀鹏经济损失人民币35,000元,并取得了被害人冯耀鹏的谅解。
上述事实，被告人刘照光、王强、纪达源在开庭审理过程中均无异议，且有被告人刘照光、王强、纪达源供述，证人王喜强、曹雨、邹桂春、王月芹、孙长明、冯耀鹏证言，吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，扣押清单及照片，工作说明，搜查笔录，涉案财物保管台账，被害人冯耀鹏损伤照片及病例材料，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录等证据证明，足以认定。
原审本院认为，被告人刘照光明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；明知是毒品而非法持有，且持有甲基苯丙胺数量达到13.53克，其行为已构成非法持有毒品罪；持械故意伤害他人身体，至人重伤，其行为故意伤害罪；被告人王强、纪达源，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于刘照光辩护人提出的刘照光有自首情节，经查，刘照光在说明其伤害冯耀鹏的事实之前，公安机关已经掌握其犯罪情况，故不属自首，对该辩护意见本院不予采纳。其辩护人提出的其他辩护意见，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。但鉴于刘照光归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系初犯，并能积极赔偿被害人冯耀鹏损失，取得谅解，故可酌情对其从轻处罚。由于被告人刘照光犯有数罪，故应在其所犯之罪的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定对其执行的刑期。关于王强辩护人提出的王强在整个贩毒中，属于帮助犯，应比照刘照光从轻处罚。经查，庭审中纪达源表示根本不认识刘照光，毒品是从王强手中购买，故二人在共同犯罪中的地位作用相当，不宜区分主、从犯，王强居间介绍的行为并不属于帮助犯，该辩护意见本院不予采纳。其他辩护意见本院予以采纳。鉴于王强归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系初犯，并能提供财产刑担保，故可对其从轻处罚。关于纪达源辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。鉴于纪达源归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系初犯，并能提供财产刑担保，故可对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十七条第七款、第三百四十八条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人刘照光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币4万元。二、被告人王强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。三、被告人纪达源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1万元。
吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决将从原审被告人刘照光处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品13.53克，认定非法持有毒品罪定罪量刑，属于适用法律错误，量刑畸轻。应按照贩卖毒品定罪处罚。
原审被告人刘照光辩解查获的毒品13.53克应按非法持有毒品罪定罪。
本院再审查明的事实与原审事实一致。抗诉机关及原审被告人刘照光再审期间均未提出新的证据。
本院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。原审被告人刘照光吸食毒品，并向他人销售，其已经卖出的5.34克毒品，原审按照贩卖毒品罪定罪各方均无异议。抗诉机关认为原审被告人刘照光住处查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品13.53克，应按照贩卖贩卖毒品罪定罪量刑。原审将被查获的毒品13.53克按照非法持有毒品罪定罪量刑属于适用法律不当，应予改判。原审被告人刘照光辩解查获的13.53克应按照非法持有毒品罪定罪量刑。本院认为贩卖毒品不仅包括明知是毒品而非法销售的行为，还包括以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。被告人刘照光系吸毒人员曾多次贩卖毒品，且无正当经济来源，在其住处查获的毒品数量13.53克应认定为贩卖毒品的数量。
综上，本院（2014）昌刑初字第279号刑事判决对于在原审被告人刘照光住处查获的毒品13.53克按照非法持有毒品罪定罪属适用法律错误，应予改判，应当按照原审被告人刘照光贩卖毒品18.87克定罪量刑。原审判决关于原审被告人刘照光犯故意伤害罪的定罪量刑各方无异议，亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二百三十四条第二款、第五十九条、第六十四条、第六十九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）昌刑初字第279号刑事判决第一项。
二、原审被告人刘照光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年,并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2022年12月31日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、追缴被告人刘照光非法所得4350元，没收扣押在案的冰毒13.53克。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 明
审 判 员 崔雪俊
代理审判员 肖 鹤
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 赵诗语