广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第236号
上诉人（原审原告）：淮安市鸿创织造厂。住所地：江苏省淮安市清浦区黄码工业园区。组织机构代码：78127953-3。
法定代表人：黄万春，总经理。
委托代理人：邱石清，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市金洋纺织品有限公司。住所地：深圳市罗湖区爱国路天井湖村**号***室。组织机构代码：66415610-4。
法定代表人：王蕾。
委托代理人：郭礼嵩，男，××族，××年××月××日出生，身份证住址：西安市××区××甲字××号，身份证号码：×××6930，该公司职员。
上诉人淮安市鸿创织造厂（以下简称鸿创织造厂）与被上诉人深圳市金洋纺织品有限公司（以下简称金洋公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：鸿创织造厂、金洋公司之间有长期的业务合作关系，双方通过传真方式签订承揽合同，约定鸿创织造厂依照金洋公司提供的样品加工生产毛巾产品，并通过第三方物流将产品交付金洋公司。传真合同的定作方虽载明是“金洋酒店用品公司”，但在承揽合同的定作方栏由金洋公司盖章，并由其员工赵某签字确认。2011年9月5日，金洋公司书面确认截至2011年9月1日，金洋公司共欠鸿创织造厂货款合计263100元整；此外尚有待处理项6月5日、6月25日两批“太平洋休闲”毛巾产品和8月24日的16s平织螺旋方巾、面巾、浴巾，共计317853元。其中8月24日的16S平织螺旋方巾、面巾、浴巾价格为114012元，并注明太平洋存在毛巾质量异议；16S平织在鸿创织造厂仓库等。2011年11月15日，鸿创织造厂、金洋公司双方传真对账，签订《协议书》，确认截至2011年11月15日，金洋公司共计欠鸿创织造厂580953元，对2011年9月5日对账单中提到的“太平洋”的货物质量问题，采用打九折的方式处理，即扣除20384.1元；2011年9月1日后，金洋公司支付了130000元，仍欠430568.9元。对该款双方约定金洋公司分别于2011年11月15日、2011年12月15日、2012年1月15日、2012年2月15日、2012年3月15日分别支付7万元，余款80568元于2012年4月15日支付。双方并在该《协议书》备注：金洋公司尚有16S产品114012元在鸿创织造厂仓库且金额包括在欠款中，2011年11月16日货发深圳，如未能发货，货物数目、质量不对，金洋公司有权从欠款中扣除损失；以上还款计划若不能按期执行将加收金洋公司剩余欠款每个月1%的违约金等。《协议书》签订后，金洋公司分别于2011年11月16日向鸿创织造厂支付了7万元，2012年1月18日支付4万元，2012年2月15日支付1万元，2012年4月24日支付28000元，以上共计支付148000元。余款至今未付，鸿创织造厂索款未果遂诉至该院，并提出诉讼请求。
鸿创织造厂在原审中诉请判令：1、金洋公司立即支付货款282568.9元以及逾期付款违约金每月1%；2、金洋公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：鸿创织造厂、金洋公司签订的承揽合同及对账单、协议书均是双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照履行。鸿创织造厂依约为金洋公司加工产品，金洋公司应当向鸿创织造厂支付相应的合同价款。但金洋公司未能按照双方协议书约定的时间和金额向鸿创织造厂支付合同价款，违反了协议书的约定，应当按照协议的约定承担违约责任。协议书中载明双方结算的款项中尚有价值114012元的16S平织货物没有交付给金洋公司，鸿创织造厂需于2011年11月16日货发深圳，如未能发货；货物数目、质量不对，金洋公司有权从欠款中扣除损失。但鸿创织造厂提交的承揽合同、销售订单中均无与该笔货物对应者，而其所提交的提货单和承运单也未见有按合同约定的2011年11月16日发往深圳的货物，鸿创织造厂也没有提交双方对该笔2011年11月16日发往深圳16S平织货物书面确认结算的证据，故鸿创织造厂未能证明该笔货物已经依约发货并经双方结算，所以应当在双方协议书的结算款中扣除该笔欠款。故截至2011年11月15日，金洋公司欠鸿创织造厂的合同价款为316556.9元，扣除金洋公司已经支付的合同价款148000元后，金洋公司还应支付鸿创织造厂168556.9元。金洋公司拖欠合同价款，鸿创织造厂请求其支付合同约定的逾期付款违约金合法有理，该院予以支持。金洋公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出抗辩，由此而造成的后果应由金洋公司自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、金洋公司应于判决生效之日起十日内支付鸿创织造厂合同价款168556.9元。二、金洋公司应于判决生效之日起十日内支付鸿创织造厂逾期付款违约金（以欠款总额为基数按每月1%自2011年12月15日起计算至判决确定的履行之日止；其中2011年12月15日至2012年1月17日欠款总额为246556.9元；2012年1月18日至2012年2月15日欠款总额为206556.9元；2012年2月15日至2012年4月23日欠款总额为196556.9元；2012年4月24日起欠款总额为168556.9元）。三、驳回鸿创织造厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5538元，由鸿创织造厂承担2234元，金洋公司承担3304元。
上诉人鸿创织造厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、金洋公司承担一、二审的诉讼费用。上诉事实与理由如下：一审对鸿创织造厂是否在2011年11月16日将16S商品发货到深圳的事实认定错误。鸿创织造厂提交的销售订单和承运单均已证明鸿创织造厂已按照协议书的约定发货，2011年11月16日，鸿创织造厂将货物交当地承运人，当地承运人在鸿创织造厂销售订单的承运人处签字确认，当地承运人再将货物运输至南京交给广州城XXX运输有限公司（以下简称城XXX公司）承运至深圳，城XXX公司于2011年11月17日出具了货物编号为8502237144的承运单，城XXX公司出具的提货单也已证明2011年11月23日金洋公司在深圳仓库提取了该承运单项下的货物。综上所述，一审法院对上述事实认定错误，请求二审法院在查明事实基础上，依法改判或发回重审。
被上诉人金洋公司口头辩称：双方签订之后，一直有交易来往，金洋公司不确认鸿创织造厂出具的物流证明能够证明涉案货物的情况，综上，金洋公司认为应当维持原判。
本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：鸿创织造厂在一审中提交了销售订单和由城XXX公司出具的提货单和普通件运单，以证明其于2011年11月16日将16S商品发货到深圳，并交付给金洋公司。金洋公司对上述证据不予确认，并主张未收到上述货物。鸿创织造厂提交的提货单为打印件，上面没有收货人的签名或加盖印章。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，争议焦点主要是鸿创织造厂是否已将价值为114012元的16S产品交付给金洋公司。
双方于2011年11月15日签订的《协议书》的约定，金洋公司尚有16S产品114012元在鸿创织造厂仓库且金额包括在欠款中，鸿创织造厂应于2011年11月16日发货，如未能发货，货物数量、质量不对，金洋公司有权从欠款中扣除。根据上述约定，鸿创织造厂应对其在《协议书》签订后是否已向金洋公司交付价值为114012元的16S产品承担举证责任，由于鸿创织造厂在本案中提交销售订单、提货单和普通件运单均不足以证明其已履行交货义务，对此应承担举证不能的法律后果，故原审判决在金洋公司应支付给鸿创织造厂的货款中扣除该未交付部分的货款并无不妥，本院予以确认。
综上所述，鸿创织造厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5538元，由上诉人淮安市鸿创织造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一三年五月十五日
书 记 员 周荻（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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