山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1072号
上诉人（原审被告）：李书国，农民。
委托代理人：赵增国，山东方洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董占录，农民。
委托代理人：吴广敬，山东广敬律师事务所律师。
原审被告：吴军，农民。
委托代理人：张书强。
上诉人李书国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2013）乐民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月24日，被告李书国承揽了被告吴军位于乐陵市场安镇吴北斗村修建猪圈的工程，双方口头约定：承包方式是吴军负责提供修建工程的建筑材料，李书国负责修建，该工程共计16间，每间高1.7米，长3.5米，宽3米，约定每间支付报酬650元，工程完工后，被告吴军支付被告李书国报酬共计9700元。2013年4月27日被告李书国雇佣原告董占录至施工地点进行工作，当天原告在施工过程中从距离地面2米多的建筑物顶处掉下摔伤，随送至乐陵市中医院检查，结果为腰椎骨折，后于2013年4月28月至同年5月7日在德州市人民医院住院并手术治疗，原告共住院治疗9天，经诊断为腰椎骨折（腰1椎体骨折并椎管占位），并于2013年4月30日进行“腰1椎体骨折切开复位钉棒内固定手术”。原告为取出体内骨折内固定装置于2014年4月9日至同年4月15日在德州市人民医院住院治疗6天，诊断为取除骨折内固定装置（腰椎骨折术后）。原告申请法院于2014年2月10日委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残程度、二次手术费用、护理期限及人数进行了鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人董占录外伤致腰1椎体粉碎性骨折（骨折线达椎体后柱）并椎管骨性占位，构成交通事故九级伤残。2、被鉴定人董占录二次手术费用10000元。3、被鉴定人董占录以上损伤的护理期限75天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。”上述事实有原审法院对被告李书国、吴军制作的询问笔录、德州市人民医院住院病案、德州德弘法医司法鉴定中心（2014）临鉴道字第62号司法鉴定书及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告所实施的修建猪圈工作系被告李书国承揽的被告吴军的工程，被告吴军与被告李书国形成承揽法律关系，被告吴军系定作人，被告李书国系承揽人。原告受雇于被告李书国，两者之间形成了雇佣关系，原告作为雇员在工作中受到伤害，被告李书国作为雇主应当对原告的经济损失承提相应的赔偿责任。在承担该项工作时原告为已年满60岁完全民事行为能力人，其应当从事与其年龄相当的工作，原告在修建猪圈施工工程中应预见从高处工作而可能摔落的危险，但其未采取相应的措施，自身存在过错，应对自己的损失承担相应的责任。关于原告诉称，被告吴军作为受益人应对原告的伤害承担一定责任的问题。原审法院认为被告吴军在其村庄内修建猪圈16间，属于农村低矮建筑物，其对原告造成的损害不存在过错，但原告存在过错，故被告吴军不符合作为受益人给予补偿的情形，故对原告要求被告吴军作为受益人承担一定责任的诉讼请求不予支持。关于被告李书国辩称其与原告之间不存在雇佣关系，而是合作关系的主张。为证明其主张被告申请证人卞连峰、崔洪山、崔洪岭、李台兴、李光峰、崔洪阁出庭作证予以证实，庭审中，上述证人均称，承揽被告吴军工程是由被告李书国联系，工程款由李书国在吴军处支取，并由其交付各位证人，且上述证人均未见到被告与原告协商如摔伤后果自负等合作事宜。且原告予以否认，因此，对被告提供的证据不予采纳，对其主张不予支持。
原告的经济损失有：一、医疗费。原告住院治疗15天，期间共支付医疗费33331.34元，由德州市人民医院新农合报销6660.22元，原告承担医疗费26671.12元。为此，原告提供了新型农村合作医疗本地住院报销结算单两张，该宗票据中记录的姓名均为原告董占录，且时间及单位名称均与原告所治疗的德州市人民医院住院病案相互印证，故对该主张予以支持。另外，原告提供其于2013年7月4日乐陵市人民医院600元的收费票据，因其未提供相应的诊断证明予以证实，故原告之该证据不予采纳，其主张不予支持。二、护理费。原告所需护理时间为75天，其中住院期间的15天应由二人护理，原告护理的人员为原告的儿子董军杰和女儿董桂云，其中原告儿子董军杰为农村居民，原告女儿董桂云为城镇居民，原告出院后的60天应有儿子董军杰护理，按照2013年乐陵市农民人均纯收入10876元计算原告儿子董军杰的护理费用，每天为29.8元，29.8元×75天（60天＋15天）＝2235元。原告女儿董桂云系德州市德城区电大工作站的教职工，2013年2月至4月份每月平均工资为3170元，每天平均工资为105.7元，原告要求每天按100元计算，故董桂云的护理费应为100元×15天＝1500元。原告因伤害而产生护理费为3735元，该事实由原告向法院提交的其儿子董军杰及女儿董桂云的身份证、户口本、德州市德城区电大工作站证明及工资表、德州德弘法医司法鉴定中心（2014）临鉴道字第62号司法鉴定书为证，故法院对该主张予以支持。三、误工费。原告为年满60岁的农村居民，已超过法定退休年龄，且未提供证据证明其近三年的平均收入情况，故其要求被告支付误工费的主张不予支持。四、残疾赔偿金。原告系农村居民，经鉴定为九级伤残，原告已62岁，其伤残赔偿金应为38232元，以上由原告提供的身份证、户口本及德州德弘法医司法鉴定中心（2014）临鉴道字第62号司法鉴定书为证，故对其主张予以支持。五、鉴定费。原告主张因伤残鉴定而支付了鉴定费1800元，并提交工商服务业统一收款收据一张为证，对原告之该主张予以支持。六、住院伙食补助费。原告住院两次，第一次原告于2013年4月28日至同年5月7日在德州市人民医院住院9天，因在省内住院，伙食补助费标准每天应按30元计算，故应为30×9＝270元，第二次原告于2014年4月9日至同年4月15日在德州市人民医院住院6天，因2014年2月12日，山东省财政厅印发新的标准，伙食补助费标准每天应按100元计算，故应为100×6=600元，上述两次住院伙食补助费共计870元。七、被扶养人生活费。原告主张其父亲、母亲均80多岁，且丧失劳动能力，由原告承担扶养费，但未提供证据予以证实，被告不予认可，故不予支持。八、交通费。原告主张交通费1000元，但未提供证据予以证实，被告亦予以否认，故不予支持。九、精神损害抚慰金。原告在该次伤害中已构成九级伤残，属于一般精神损害，被告系自然人，根据原、被告的过错程度、侵权情节等情况，被告应赔偿原告精神损害抚慰金l000元为宜。以上各项费用共计款72308.12元，上述各项费用除去精神损害抚慰金1000元，计款71308.12元。关于原告要求被告赔偿损失87767元的主张，因超过该数额部分无证据证明，故不予支持。原告董占录作为雇员提供劳务自己受到伤害，因其自身存在过错，故其应自行承担上述除去精神损害抚慰金各项损失30％的民事责任，即其自行承担损失21392.44元。被告李书国作为雇主，其对在雇佣活动中造成雇员董占录人身损害，应承担赔偿责任，故其应承担上述除去精神损害抚慰金各项经济损失70％的民事责任，即其应赔偿原告损失49915.68元。上述数额累加被告李书国应赔偿原告精神损害抚慰金1000元，被告李书国应赔偿原告各项损失共计50915.68元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律政策之规定，判决如下：一、限被告李书国于本判决生效后十日内赔偿原告董占录医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等共计50915.68元；二、驳回原告董占录对被告吴军的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1995元，保金费320元，共计2315元，由原告董占录承担972元，由被告李书国承担1343元。
上诉人李书国上诉称，一审法院证据不足，认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人受上诉人雇佣明显属于事实认定错误。上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，而是一种合作关系，证人卞连峰等九人的证言恰恰证明了这一点，证人当庭均认可上诉人与被上诉人之间是一种合作关系，当事人及证人等人年龄都比较大，是为了多少挣点生活费，自愿组合在一起的松散组织，并无雇主与雇员之分，即使谁多管点事情，也都是出于自愿，为了大伙的利益，自己个人没有什么好处。因此，一审法院认定被上诉人受上诉人雇佣是错误的。2、一审法院在审理过程中，卞连峰等证人均当庭除否认上诉人与被上诉人之间是雇佣关系外，还一直表示，当事人在自愿组织在一起劳动时，都一起表示过：“咱们都岁数大了，干活一定要小心，出现意外情况自己负责”。同时还一致认可，在以前的劳动过程中，已经有两人出现过轻微意外，费用都是出的。因此，被上诉人即使发生意外也应该由被上诉人自己负担。3、一审法院仅凭原审被告吴军的活是与上诉人联系和结算的，就认定李书国是承揽人，同时是被上诉人董占录的雇主也是错误的。上诉人与被上诉人及其他人均是自愿组织在一起的，并无雇主与雇员之分，大伙自愿组织在一起干活，为了大伙的利益，都联系活，不管谁联系到活，都通知这一伙人去干，谁有时间谁去，比较松散。一审法院仅凭上诉人联系的活就认定上诉人是雇主明显与事实不符。如果今天的活是别人联系的，那么其他人就成了雇主了吗既然一起干活人（被上诉人除外）均表示没有雇主（民间的工头）与雇员之分，一审法院在认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系明显是错误的。总之，一审法院证据明显不足，认定事实错误，从而导致适用法律错误，判决结果错误。望二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人董占录答辩称，本案属提供劳务者受害责任纠纷，本案原审被告将工程承包给上诉人，被上诉人受雇于上诉人，在提供劳务过程中受到的伤害应由雇主，也就是本案上诉人承担损害赔偿责任，原审判决证据充分，认定事实正确，适用法律恰当，依法维护了被上诉人的合法权益，请二审法院予以维持原审判决。
原审被告吴军答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人与被上诉人系雇佣关系，李书国承揽了我方的工程，所以该损害赔偿应由上诉人李书国承担，并且我方不承担任何责任，请二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决李书国赔偿董占录医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等共计50915.68元是否正确。本案中，2013年3月24日，上诉人承揽了原审被告吴军修建猪圈的工程，工程款全部交给上诉人李书国，施工现场的指挥者是上诉人，被上诉人亦是在上诉人的指挥下施工时受伤，故上诉人李书国与被上诉人董占录之间是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”上诉人李书国作为雇主，对董占录在雇佣过程中造成的伤害应当承担赔偿责任。被上诉人董占录作为年满60周岁的完全民事行为能力人，在施工过程中没有谨慎施工，注意自身安全，亦有一定的过错，对其因故受伤应当承担一定的民事责任。故原审法院判决上诉人李书国承担70%的赔偿责任，即其应赔偿董占录损失49915.68元，并另外赔偿精神损害抚慰金1000元，总计50915.68元并无不当。因此，上诉人关于双方不是雇佣关系而是合作关系，且风险自担的主张，因未提供充足的证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1073元，由上诉人李书国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一五年一月十五日
书 记 员 于帮涛