广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终613号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴勇瑜（曾用名吴玉军），男，1995年4月20日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，中专文化，住玉林市玉州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。
辩护人梁国森，广西三益律师事务所律师。
辩护人林桂进，广西三益律师事务所实习律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人吴勇瑜犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月10日作出（2016）桂0902刑初483号刑事判决。原审被告人吴勇瑜不服，提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭。于2016年12月16日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年12月22日查阅完毕。本院于2016年12月22日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人吴勇瑜及其辩护人梁国森、林桂进到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年2月14日23时许，被告人吴勇瑜接到何某求购毒品“开心水”的电话后，去到相约交易的地点玉林市玉州区××酒吧附近，以人民币400元的价格将一瓶用雪碧瓶装的毒品“开心水”可疑物卖给何某。随后，民警在玉林市玉州区××市场附近将吴勇瑜抓获，并从吴勇瑜车上缴获毒品可疑物两包（一包净重2.42克，一包净重2.61克）及其刚贩卖毒品“开心水”可疑物所得的毒资人民币400元；从何某处提取到一瓶刚从吴勇瑜处购买得的毒品“开心水”可疑物（净重329.16克）。经鉴定，从缴获的毒品“开心水”可疑物及净重为2.42克的那一包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺、MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明），未检出氯胺酮，其中，毒品“开心水”可疑物的甲基苯丙胺、MDMA含量分别为0.1%和0.6%；净重为2.61克的那一包毒品可疑物中检出MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明），未检出氯胺酮、甲基苯丙胺。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的受案登记表，证人何某的证言，抓获经过，提取笔录，扣押清单，辨认笔录，刑事案件现场指认笔录及指认现场照片，指认毒品称量照片、指认毒品、毒资照片，玉林市公安局物证鉴定所物证检验报告玉公物鉴（理化）字（2016）0056号，广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心检验报告桂公（刑）鉴（理化）字（2016）0275号等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴勇瑜违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人吴勇瑜归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，作出判决：被告人吴勇瑜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。
上诉人吴勇瑜上诉提出：1.本案的329.16克“开心水”是由雪碧和2.2克毒品兑换成的，甲基苯丙胺、MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明）含量分别为0.1%和0.6%，应以毒品的净含量为标准，不能以329.16克的重量来量刑；2.“开心水”当中的毒品含量偏低，依法可从轻、减轻处罚；3.其认罪态度好，归案后如实供述自己的罪行，属坦白。综上，原判对其量刑过重，请求本院依法从轻处罚。
辩护人梁国森的辩护意见除与上诉人吴勇瑜的上诉意见一致外，还提出，本案中，吴勇瑜只有贩卖2.2克开心粉的故意，是购买者何某要求吴勇瑜将开心粉倒入雪碧中，得到所谓的“开心水”，应认定本案存在诱惑犯罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见：原判认定吴勇瑜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人吴勇瑜及其辩护人没有向本院提交有新的证据。
对上诉人吴勇瑜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.上诉人及其辩护人均提出本案的329.16克“开心水”是由雪碧和2.2克毒品兑换成的，甲基苯丙胺、MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明）含量分别为0.1%和0.6%，应以毒品的净含量为标准，不能以329.16克的重量来量刑的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，因此，本案中，吴勇瑜贩卖毒品的数量应以缴获的“开心水”的重量计算，吴勇瑜及其辩护人要求以毒品的净含量计算的意见没有法律依据，本院不予采纳。
2.上诉人及其辩护人均提出“开心水”当中的毒品含量偏低，依法可从轻、减轻处罚的意见，经查，本案缴获的“开心水”经鉴定，甲基苯丙胺、MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明）含量分别为0.1%和0.6%，根据有关的法律规定，依法应认定本案的“开心水”为甲基苯丙胺，且吴勇瑜系因贩卖毒品被抓获，从其车上缴获的毒品亦应计算为其贩卖毒品的数量。本案中，吴勇瑜贩卖毒品甲基苯丙胺331.58克，MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明）2.61克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，吴勇瑜贩卖毒品甲基苯丙胺的数量远超五十克，而原判在法定刑最低刑判处吴勇瑜刑罚，已考虑其贩卖的毒品含量问题，对其依法从轻处罚，吴勇瑜没有法定减轻情节，依法不能对其在法定刑以下减轻处罚。二审期间，吴勇瑜及其辩护人再以毒品含量问题请求本院再对其处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。3.吴勇瑜及其辩护人均提出吴勇瑜归案后，主动交代贩卖毒品的事实，属坦白的意见。经查，原判对吴勇瑜属坦白的事实已予以认定，并在量刑时予以充分考虑，依法从轻处罚。二审期间，吴勇瑜及其辩护人以相同的理由请求本院再对其处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。
4.辩护人提出吴勇瑜只有贩卖2.2克开心粉的故意，是购买者何某要求吴勇瑜将开心粉倒入雪碧中，得到所谓的“开心水”，应认定本案存在引诱犯罪。经查，根据有关的法律规定，认定存在毒品诱惑犯罪，则行为人实施的毒品犯罪与特情人员的引诱之间应当存在因果关系。本案中，证人何某的证言、上诉人吴勇瑜的供述证实“开心水”是吴勇瑜用毒品自行勾兑，价格、数量是吴勇瑜决定。吴勇瑜原就持有毒品待售，主观上有贩卖毒品的故意，不存在犯意引诱，毒品的数量也是吴勇瑜决定，不存在数量引诱。故本案不能认定为引诱犯罪，对于辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴勇瑜违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。吴勇瑜贩卖毒品甲基苯丙胺331.58克，MDMA（3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明）2.61克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人（原审被告人）吴勇瑜归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人吴勇瑜的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，应予驳回。广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
代理审判员 黄统君
代理审判员 钟广夏
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 宁玉莲