辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00823号
上诉人（原审第三人）：丁鹏年，男，1982年6月20日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托代理人：邱玉龙，辽宁邦言律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：于亚亮，男，1959年1月23日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：罗汉斌，男，1982年1月14日出生，汉族，住吉林省梅河口市。
上诉人丁鹏年因与上诉人于亚亮、被上诉人罗汉斌健身俱乐部承包合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2014年5月28日作出（2013）沈铁西民三初字第1491号民事判决书，驳回原告于亚亮的诉讼请求。于亚亮不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日作出（2014）沈中民三终字第00701号民事裁定书，发回沈阳市铁西区人民法院重审。沈阳市铁西区人民法院依法重新组成合议庭审理，于2015年5月15日作出（2014）沈铁西民三初字第1125号民事判决书。宣判后，上诉人丁鹏年不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、审判员李晓颖组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
于亚亮在原审法院诉称，请求判令罗汉斌，丁鹏年给付拖欠承包金453333元及迟延履行利息15420元；判令罗汉斌，丁鹏年支付违约金，计年承包金的50%；判令罗汉斌，丁鹏年返还设备（按原告与被告罗汉斌签订的财产接交单履行），如不能返还原物则按价赔偿；判令丁鹏年在实际经营期间以原告名义出卖的最终服务期限在2014年10月16日后的会员卡费，均由丁鹏年继续履行，其余会员签订合同的义务，因其不能履行合同义务而引发纠纷由丁鹏年承担。
原审被告罗汉斌在原审法院未出庭答辩。
丁鹏年在原审法院述称，1、原告变更诉讼请求超过法律规定的期限；2、第三人与原告不存在合同关系；3、依据原告与被告罗汉斌签订的合同第七条第二项约定的补充条款，应当优先双方约定的违约条款，因经营期间涉案房屋发生了相应的损失，罗汉斌与刘迪已经起诉到法院，因为该案尚未结束，所以双方在案件未结束前不存在违约；4、因双方纠纷期间，房主在法院申请执行过，已经查封了该房屋内的物品，原告要求返还物品的请求，原告应证明合同签订时双方对物品交接情况，还应当通过执行物品的情况，2014年12月16日法院解除查封，原告曾搬过该房屋的物品，合同终止后，原告应当接收罗汉斌培养的团队及会员，第三人没有与会员签订健身合同，故第三人不应承担继续履行合同义�，不应承担给付原告拖欠的租金义务。
原审法院经审理查明，2008年11月15日原告与房主韩兆东签订《房屋租赁合同》，主要内容为：“原告承租韩兆东所有的坐落于沈阳市铁西区勋望街21号房屋，面积1372平方米，租赁期2008年11月15日起至2019年2月1日止，付款方式房租金前5年每年为33万元，后5年为每年36万元，第一年按季付款，第二年按半年付款，每期付款提前一个月租金从2009年2月1日算起，房主负责房屋屋顶的维修及室内暖气的维修等主要问题”，原告承租房屋用于经营沈阳市铁西区京海健身俱乐部，2011年10月16日原告将该健身俱乐部承包给被告罗汉斌，同时双方签订《京海健身承包合同》，约定“原告将该健身俱乐部转包由被告经营，期限3年，从2011年10月16日起至2014年10月16日止，承包价格第一年36万元，第二、三年均为40万元，付款方式被告每半年期满前30天向原告支付下半年租金，如被告将该房屋转租，必须征得原告同意，并签订租赁合同，未经原告同意擅自转租，原告可以追究被告违约责任，并可解除合同等主要内容”，被告承包后向原告交纳2011年10月16日至2012年3月18日期间的承包金，后由于经营不善，被告于2012年3月18日将所承包的健身房委托刘迪经营，同时原告授权其妹于亚芹与被告及刘迪签订委托书，内容为：“2011年10月16日京海健身房承包合同，由罗汉斌于2012年3月18日委托给刘迪全全负责，注：每年提供给原告15张健身卡，被告负责原告余下私教课程，房租以后提前一个月交付，”三方签字确认，至此，2012年4月16日至2013年10月16日期间的承包金由刘迪向原告交纳。2013年5月7日第三人向原告出具保证书，该保证书表述为：“本人丁鹏年在经营沈阳市铁西区京海健身房期间，所使用的京海健身房的营业执照、�人公章等手续只用于俱乐部的正常使用，如果用这些手续作出非法的事情都由本人负责，现有工行POS机在广发银行以上所有超出正常使用都由丁鹏年负责。”2013年4月15日原告的妹妹于亚芹为第三人出具收条一份，收条表述为：“今收到京海健身房承包者丁鹏年租金20万元（4月16日至10月16日）。”
另查明，被告罗汉斌、第三人丁鹏年自2013年10月15日至2014年11月15日房屋租金未交付，共计拖欠租金453333元。
以上事实，有双方当事人陈述，原告向法庭提供的证据《京海健身承包合同》一份、房屋租赁合同、委托书一份、欠条一张、保证书一份、财产清单、查封财产清单、原告和罗汉斌交接物品清单、财产清单、2013年4月15日收条一张、铁西法院2014年7337号民事裁定书，第三人向法庭提供的证据委托书、沈阳市中级人民法院2014年5月8日庭审笔录、收条二张、承�合同一份、合同书、转让合同，经质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，于亚亮主张其与罗汉斌之间签订《京海健身承包合同》，基于该合同将健身俱乐部交付给罗汉斌，也基于该合同取得了部分承包费，现要求被告给付承包健身俱乐部期间的承包费，并要求解除该合同返还设备等，本案应当为健身俱乐部承包合同纠纷。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告罗汉斌经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据，对原告提供的案件相关事实应予认定。原告与被告罗汉斌系《京海健身俱乐部》承包合同关系是无争议的，被告罗汉斌在承包期间于2012年3月18日转让经营权给刘迪，2013年4月15日第三人丁鹏年以京海健身俱乐部承包者的身份�原告交付租金20万元（4月16日至10月16日），2013年5月7日第三人丁鹏年向原告书面保证自称：“本人在经营沈阳市铁西区京海健身房期间，所使用的京海健身房的营业执照、法人公章等手续只用于俱乐部的正常使用，如果用这些手续作出非法的事情都由本人负责，现有工行POS机在广发银行以上所有超出正常使用都由丁鹏年负责。”从被告罗汉斌在承包经营期间转让经营权给刘迪，到第三人丁鹏年以实际承包经营者身份向原告交付租金并出具保证书，原告接受第三人丁鹏年给付的租金，收到第三人丁鹏年出具的关于使用京海健身房的营业执照、法人公章等手续、工行POS机的书面保证后，允许第三人丁鹏年继续经营，说明原告与第三人丁鹏年之间的承包合同关系成立，第三人丁鹏年应向原告支付其经营期间的租金。同时应返还第三人丁鹏年在缺失物品清单上确认的物品（没有确认的原告表示待证据充分时另诉）。第三人称与原告没有合同关系，交付租金及出具保证书均代表刘迪，故不应承担给付原告租金义务，本院认为我国《合同法》第十条一款规定：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字和盖章之前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。本案第三人与原告虽然未签订书面合同，但第三人以京海健身俱乐部承包者身份交付原告20万元租金原告已接受，第三人又以经营京海健身房的身份向原告出具保证书，对此第三人与原告事实承包合同关系成立。第三人称向原告交付租金、出具保证书均代表刘迪，但租金收条及保证书并没载有“刘迪”字样，第三人所述没有事实本院不予采信。原告与第三人丁鹏年之间的承包合同关系成立时，原告与被告罗汉斌之�的承包合同即已在事实上解除，被告罗汉斌对于合同事实上解除后的租金不应再承担给付义务。原告未与第三人重新签订承包合同，要求第三人按照原告与被告罗汉斌签订的承包合同第六条约定的：“租赁期间双方必须信守合同，任何乙方违反本合同的规定，必须按年度租金标准向对方交纳剩余年度合计租金的50%作为违约金。”的条款给付违约金没有法律依据，本院不予支持。原告主张给付迟延履行承包金迟延履行利息15420元一事，同样因原告未与第三人重新签订承包合同约定，原告主张无法律依据，本院不予支持。原告主张要求第三人丁鹏年在2014年10月16日后的会员卡费均由第三人履行义务，因证据不足，本院无法支持。关于第三人述称，原告变更诉讼请求超过法律规定期限一事，在本案开庭审理前，原告以书面形式提出变更诉讼请求申请，本院已向第三人送达了增加诉讼请求申请，对此第三人称原告变更请求超过期限没有法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、第三人丁鹏年给付原告于亚亮尚欠承包金人民币453333元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、第三人丁鹏年返还缺失物品清单上所登载的所有物品（缺失物品清单附后）；三、驳回原告其它诉讼请求。
宣判后，丁鹏年不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.一审认定原、被告之间的合同事实上已经解除无法律依据。是否行使解除权需要依据当事人的真实意思表示判断，本案中一审法院代替当事人作出意思表示欠妥当。而且罗汉斌没有解除合同，而是将经营权转让给刘迪，于亚亮也没有解除合同，而是到法院�诉，说明合同没有被解除。2.一审法院认定第三人与于亚亮成立合同法律关系，适用法律错误。第三人与于亚亮没有签章的合同书，也没有任何磋商和约定，不能认定成立了合同法律关系。3.本案欠缺必要的诉讼参加人刘迪，导致事实不清。4.于亚亮与丁鹏年没有订立合同的意思表示，给付承包金并出具收条，只是对既有的合同义务的履行，不能推定成立新的合同。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，驳回针对丁鹏年的诉讼请求。
于亚亮不服原审法院判决，向本院上诉称：1.一审认定罗汉斌和刘迪之间是转让行为与事实不符。该二人之间事实上是委托代理关系，有罗汉斌写给刘迪的委托书为证。刘迪将俱乐部转让给丁鹏年的行为并非是于亚亮与罗汉斌之间合同关系的解除，而是原合同权利义务的概括转移，刘迪的行为就是罗汉斌的行为。2.丁鹏年应当依据承包合同承担承包方的责任，给付拖欠的承包金，迟延履行利息以及违约金，罗汉斌承担连带责任。3、返还丢失物品和赔偿损失。
被上诉人罗汉斌未答辩。
经审理查明，于亚亮与罗汉斌在2011年10月16日签订《京海健身承包合同》中第六条违约责任约定：租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须按年度租金标准向对方交纳剩余年度合计租金的50%作为违约金。丁鹏年从2013年10月15日至2014年11月15日的承包金453333元未支付。
2014年10月31日，原审法院对京海俱乐部健身设备、物品进行清点、查封、制作清点笔录。清点后，于亚亮拉走部分设备。在法院解封后，于亚亮将剩余设备物品取走。于亚亮陈述除拉走的物品外，还存在缺失的物品，对于物品的损失是根据其自己的发票自行统计，并不清楚缺失物品的去向。
其他事实�原审法院审理查明事实一致。
上述事实，有财产清单、当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议的主要问题是于亚亮与丁鹏年之间是否存在健身俱乐部的承包关系；罗汉斌和丁鹏年应否给付承包费和违约金；本案应否返还于亚亮主张的健身设备等。
关于于亚亮与丁鹏年之间是否存在健身俱乐部的承包关系问题。于亚亮与罗汉斌在2011年10月16日签订《京海健身承包合同》，承包期间截止时间为2014年10月16日。罗汉斌基于该合同承包俱乐部，并按照该合同支付截止2012年3月18日之前的承包金。据此认定于亚亮与罗汉斌之间形成了承包合同关系。罗汉斌承包期间交付了2012年3月18日之前的承包金。之后由刘迪交付截止2013年10月16日的承包金。在2012年4月16日起丁鹏年经营，其向于亚亮出具书面保证书，内容为“本人丁鹏年在经营沈阳市铁西区京海健�房期间，所使用的京海健身房的营业执照、法人公章等手续只用于俱乐部的正常使用，如果用这些手续作出非法的事情都由本人负责，现有工行POS机在广发银行以上所有超出正常使用都由丁鹏年负责。”2013年4月15日，于亚亮的妹妹于亚芹为丁鹏年出具收条一份，收条表述为：“今收到京海健身房承包者丁鹏年租金20万元（4月16日至10月16日）。”罗汉斌从刘迪开始经营一直到原审法院清点健身俱乐部物品时，均未到涉案俱乐部行驶其应有的权利。本案从丁鹏年的保证意见，结合交付承包费等事实可以认定丁鹏年是按照于亚亮和罗汉斌的承包合同的金额和时间在继续履行合同。丁鹏年与于亚亮之间并未达成新的承包合同的合意，而是丁鹏年事实上承继了承包合同中罗汉斌的权利和义务。于亚亮在丁鹏年经营期间，收取丁鹏年出具的保证和交付的承包费意味着于亚亮在�实上的认可了承包人的更换。因此，于亚亮与丁鹏年之间存在承包合同关系。
关于罗汉斌和丁鹏年应否给付承包费和违约金问题，如前所述，丁鹏年承继了承包合同的权利和义务，在丁鹏年经营期间欠付的承包费，其应当依据承包合同约定的支付承包费并按照欠付承包金的50%给付违约金。由于罗汉斌的权利和义务已经由丁鹏年承继，对于亚亮要求罗汉斌给付承包费的请求，本院不予支持。
关于本案应否返还于亚亮主张的健身设备问题，从于亚亮与罗汉斌之间交接设备清单和法院清点财产清单相对比，存在物品缺失情况。现因缺失物品不能确定状况，因此，原审法院判决返还，不可执行。因于亚亮对缺失物品的损失未能提供有效损失的相关证据，无法确定损失金额，因此对于亚亮的该诉讼请求不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1125号民事判决书第一项；
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1125号民事判决书第二、三项；
三、丁鹏年于本判决发生法律效力之日起10日内支付于亚亮453，333元的违约金226，666.50元；
四、驳回于亚亮、丁鹏年其他上诉请求。
一审案件受理费2150元，由丁鹏年承担。丁鹏年预交的二审案件受理费8100元，由丁鹏年承担。于亚亮预交的二审案件受理费，由于亚亮承担4100元，丁鹏年承担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 李晓颖
代理�判员张维佳二0一五年六月二十九日
书 记 员 张 冲