湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终336号上诉人（原审被告）：谭德明，男，1953年5月9日出生，土家族，退休干部，住湖北省巴东县。上诉人（原审被告）：余宏文，男，1971年5月24日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向圣多，男，1962年11月18日出生，土家族，职工，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。上诉人谭德明、余宏文因与被上诉人向圣多民间借贷纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1042号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人谭德明与上诉人余宏文的委托诉讼代理人吴玉康、被上诉人向圣多的委托诉讼代理人谭德富到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人谭德明的上诉请求：请求二审法院对湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1042号民事判决书关于“谭德明应当承担连带保证责任”的内容予以改判，驳回被上诉人向圣多在一审中关于要求上诉人谭德明承担担保责任的请求。事实及理由：一、被上诉人向圣多在一审中提交的借条、承诺书等证据均不能证明谭德明处于担保人的地位，不符合担保法关于保证人的规定。谭德明只是在借款人或者承诺人的下方签字，并未注明为保证人。二、一审滥用自由裁量权。一审判决认定谭德明在政协副主席位置上退休、有一定社会影响力等事实，就推定谭德明为涉案借款提供担保显属错误，明显是将担保责任强加给谭德明。三、不能因为当事人不懂法就可以不遵守法律规定。一审判决认为向圣多与余宏文不是精通法律的人士，严格按照担保法规定履行手续过于苛刻，显属无稽之谈。四、被上诉人向圣多第二次庭审提交的录音也不能证实谭德明为本案争议的借款提供了担保。综上，一审判决认定谭德明承担担保责任确有错误，请求二审法院秉公处理。上诉人余宏文的上诉请求：请求二审撤销一审判决第一项，改判余宏文偿还向圣多借款本金51万元，向圣多承担二审诉讼费用。事实及理由，一审法院认定余宏文向向圣多借款本金60万元没有证据证实，余宏文虽然给向圣多出具的借条上载明借款数额为60万元，但向圣多并没有实际给余宏文支付60万元，双方约定的利息为月息5分，即每月利息为3万元，向圣多在借款时直接扣除了利息9万元，实际只给余宏文支付借款51万元。依据相关法律规定，预先扣除利息的，应当按照实际借款金额认定借款本金，故本案应当认定向圣多实际借款本金为51万元。被上诉人向圣多辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。2012年12月12日余宏文向向圣多借款60万元，约定月息3分。向圣多通过银行转账方式支付51万元，下余9万元通过现金方式交付，余宏文当天出具有借条，载明借款金额亦为60万元。因到期未归还，余宏文又先后两次出具还款承诺书。故一审认定借款本金为60万元正确。关于谭德明应否承担担保责任的问题，在余宏文出具的借条上谭德明写明“如到期不能归还，以余宏文股份中的两个门面作抵押。”同时在借条上谭德明签名。2015年5月23日、2016年3月3日余宏文两次出具的承诺书中，均有谭德明亲笔签名，该行为进一步表达了其作为余宏文借款担保人的真实意思，谭德明与向圣多之间依法构成保证合同关系，应当对余宏文借款本金60万元及其利息承担连带担保责任。二、一审判决审判程序合法、适用法律正确。一审判决经过两次开庭审理，两次庭审中谭德明均未到庭，只是委托代理人参加诉讼，未提交任何证据对涉案借款担保人及其担保责任进行抗辩，该行为本身就是对其本人作为涉案借款担保人责任抗辩权的放弃和默认；第二次庭审时向圣多提交与谭德明的电话录音资料更是反映出谭德明认可其作为担保人的身份。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法维持，驳回谭德明、余宏文的上诉。向圣多向一审法院起诉请求:1.依法判决余宏文归还向圣多借款本金60万元，并从2014年11月12日起至借款付清之日止按月息3分支付利息；2.依法判决谭德明对余宏文借款本金60万元及产生的利息承担连带保证责任；3.依法判决余宏文承担向圣多为实现债权产生的费用58420元，并由谭德明承担连带保证责任。一审法院认定事实：2012年12月12日，余宏文向向圣多借款用于周转，当即立下借据，载明：今借到向圣多人民币陆拾万圆整，￥600000.00元正。以野三关经济开发区乾峰公司政府门前14号楼门面两个，约200平方米作为抵押。注明：余宏文、向仕雄、税勇三人名下的股份，属余宏文的股份内门面。借款人：余宏文。谭德明在借据上签名并载明：如到期不能归还，以余宏文股份中的两个门面作抵押。案外人余宏山在借据上签名并载明：到时监督执行到位。时至2015年5月23日，余宏文出具承诺书，载明：承诺人余宏文欠向圣多人民币陆拾万元整，限期2015年6月31日（注：6月只有30天，此处应属笔误）一次性还清。谭德明在承诺书上签名。2016年3月3日，余宏文再次出具承诺书，载明：承诺人余宏文借向圣多人民币600000.00元，大写陆拾万元整，从2014年11月12日到2016年3月12日未付息钱，月息3分计算，本加息捌拾捌万捌千元承诺2016年4月30日还清。谭德明在该承诺书上签名。期限到后，余宏文没有履行偿还义务。向圣多诉至法院，要求判如所请。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、关于借款本金究竟是60万元还是51万元的问题；二、关于双方是否对借款利息有约定的问题；三、关于余宏文已偿还的数额究竟是偿还的本金还是利息问题；四、关于谭德明在本案中是否应当承担连带保证责任问题；五、关于向圣多的诉讼请求是否合理的问题。分别作如下评判：（一）关于借款本金究竟是60万元还是51万元的问题。向圣多与余宏文达成借款合意时有谭德明和案外人余宏山在场，余宏文出具借据后，谭德明和案外人余宏山分别在该借据上签名，加之向圣多提交的其妻卢红给余宏文转款51万元及向圣多银行账户明细清单上的财产变动情况，足以认定向圣多给余宏文给付现金9万元的事实。因此，认定向圣多给余宏文出借的数额为60万元。（二）关于双方是否对借款利息有约定的问题。向圣多、余宏文虽然在借据上没有约定利息，但余宏文在2016年3月3日出具的承诺书中明确表示利率标准为月息三分，并自借款之日起给付利息至2014年11月11日，一审法院确认双方对利息有约定，利率标准为月息三分（即月利率30‰）。（三）关于余宏文已偿还的数额究竟是偿还的本金还是利息问题。如前所述，余宏文、谭德明分别署名于2015年5月23日和2016年3月3日给向圣多出具的两份承诺书均表示当时尚欠向圣多借款60万元，且2016年3月3日出具的承诺书上末尾注明本金加利息（即从2014年11月12日至2016年3月12日按月利率30‰计算的利息）共计为888000元，足以认定余宏文已偿还的数额系给付的利息。余宏文按双方约定的利率标准月息三分（即月利率30‰）原已支付的利息没有超出年利率36%，应认定双方已履行的利息有效。（四）关于谭德明在本案中是否应当承担连带保证责任问题。谭德明虽然在借据上没有标明系该借贷关系的保证人，但在其后的两次承诺书中仍签名对承诺事实予以认可，加之其从巴东县政协副主席岗位退休的履历，足以使向圣多相信有其在场保证，该笔借款回收的风险最小，另从余宏文的角度上分析，向圣多与余宏文本不相识，是在谭德明和案外人余宏山（原巴东县政协副主席）的参与下，余宏文从向圣多处借款的可能性才能成立，余宏文在本案庭审时陈述谭德明为该笔借款的担保人时客观事实，双方均非精通法律的专业人士，要求其严格按照担保法的规定履行相关手续过于苛刻，鉴于此，一审法院通过其他事实能够推定谭德明为保证人，故谭德明应当承担连带保证责任。（五）关于向圣多的诉讼请求是否合理的问题。1、关于向圣多要求余宏文归还借款本金60万元，并从2014年11月12日起至借款付清之日止按月息三分支付利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，故本案的利息应按年利率24%（月利率20‰）的标准计算，向圣多诉讼请求超过部分，一审法院不予支持；2、关于向圣多要求谭德明对余宏文借款本金60万元及产生的利息承担连带保证责任的问题。向圣多该项诉讼请求合理、合法，一审法院予以支持；3、关于向圣多要求余宏文承担向圣多为实现债权产生的费用58420元并由谭德明承担连带保证责任的问题。向圣多在本案中主张的实现债权产生的费用58420元实际包括两部分，一部分为诉讼费用（案件受理费4900元，保全费3520元），一部分为律师代理费50000元。因本案当事人没有对实现债权的费用协商规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，诉讼费用系违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该部分费用依法应当由败诉当事人承担。至于律师代理费用，因不是违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对该部分费用，向圣多要求余宏文承担并由谭德明承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十一条、第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零三条之规定，判决：一、余宏文在判决生效后15日内偿还向圣多借款本金60万元，并自2014年11月12日起至借款付清之日止按年利率24%支付利息；二、谭德明对该笔借款本息承担连带保证责任；三、谭德明承担保证责任后，有权向债务人余宏文追偿；四、驳回向圣多的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人谭德明、余宏文的上诉理由与被上诉人向圣多的答辩意见，本案双方争议焦点为：一、涉案借款本金数额的确定问题；二、谭德明应否对涉案借款承担保证责任。对此，分析评判如下：一、关于涉案借款本金数额确定问题。2012年12月12日余宏文给向圣多出具的借条中明确载明：“今借到向圣多人民币大写陆拾万圆整￥600000.00元正。”在出具借条的当天向圣多即通过银行转账方式给余宏文支付了51万元，下余9万元向圣多称是通过现金方式交付。经审查，向圣多在转账51万元后其账户中余额仅为45.94元，而在转账前4天向圣多又从该账户支取了20多万元的现金，即向圣多有资金来源以交付现金9万元。综合上述情况，可以认定向圣多现金支付9万元有其合理性。结合2015年5月23日和2015年6月31日余宏文亲笔书写的还款承诺书，两份承诺书均载明所借本金为60万元。故一审认定涉案借款本金为60万元证据确实充分，余宏文称借款本金仅为51万元在一、二审中均未提供充分证据证实，其上诉理由不能成立。二、关于谭德明应否对涉案借款承担保证责任的问题。经审查，在2012年12月12日余宏文出具的借条中，谭德明虽书写的是“如到期不能归还，以余宏文股份中的两个门面作抵押。谭德明2012.12.12”，谭德明称其是作为见证人在借条上签字。但是在2015年5月23日和2015年6月31日余宏文出具的两份承诺书上，谭德明均有亲笔签名。若其作为见证人后续两份承诺书中谭德明就没有签名的必要，事实上承诺书中是否签字，谭德明完全享有充分的主动权，其完全可以选择不签名。且在余宏文未按期偿还借款后，谭德明亦多次向余宏文进行过催收。一审结合谭德明特殊的社会地位以及余宏文向向圣多借款前不相识，是经谭德明、余宏山介绍的客观实际，认定谭德明对涉案借款承担保证责任并无不当。综上所述，上诉人谭德明、余宏文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11850元，由上诉人谭德明负担9800元，上诉人余宏文负担2050元。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  吴 卫审判员  侯著韬二〇一七年五月十一日书记员  邓梦竹