云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第339号
上诉人（原审被告）史涛。
被上诉人（原审原告）张贤本。
委托代理人谢立省，云南宏通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘秉奎。
被上诉人（原审被告）蒋仕江。
被上诉人（原审被告）蒋仕荣。
上诉人史涛因与被上诉人张贤本、刘秉奎、蒋仕江、蒋仕荣提供劳动者受害责任纠纷一案，不服大关县人民法院（2014）大民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：史涛将玉碗旧公馆处的房屋建设工程承包给刘秉奎，刘秉奎又将该工程的模板及外墙脚手架的支、拆工程分包给蒋仕江，蒋仕江安排其弟蒋仕荣到工地负责施工管理，经他人联系，蒋仕荣同意张贤本到工地做工。2013年9月26日，张贤本在施工中从五楼外墙施工架子上摔下跌伤，被送往大关县人民医院，因伤情严重，遂转院至昭通市第一人民医院抢救住院治疗，同年11月15日出院，住院50天，医疗费121826.74元已由蒋仕江支付。另外，蒋仕荣还垫支了其他费用3500.00元。张贤本的伤情经昭通市第一人民医院出院诊断为30项伤病，出院医嘱为：“1.建议转上级医院眼科进一步诊治；2.全休1月，注意饮食，加强营养；3.建议到神经内科随诊；4.1月后复查胸片、右足X线片及头颅CT，到外科门诊随诊；5.若有不适，请及时就诊。”2013年11月15日，蒋仕荣以书面承诺承担张贤本产生的医疗全部费用及对张贤本因残疾产生的费用，同意在合法的前提下予以赔偿。因蒋仕荣未履行承诺，张贤本遂于2014年4月11日，自行委托云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出鉴定意见为：“1.张贤本之损伤属五级伤残；2.后续治疗费评估为叁万伍仟元；3.张贤本此次复合性损伤综合评定为休息期180日、营养期60日、护理期60日。”张贤本出院后，产生复查等医疗费1074.78元。审理中，刘秉奎和蒋仕荣提出重新鉴定申请，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为：“1.张贤本的伤残评为五（伍）级；2.后续治疗费需人民币贰万伍仟元。”两次鉴定费4000.00元。
另查明，张贤本负有抚养义务的人有父亲张光宪和母亲吕文会、及次子张某甲、三子张某乙。张光宪和吕文会共生育三个子女。张贤本及子女于2012年7月2日农转城，父母也属非农业家庭户口。
原审人民法院经审理认为，关于蒋仕荣是否承担责任的问题。刘秉奎与蒋仕江签订的《模板分包合同》，约定将工程的模板及脚手架支拆所需的辅材及工人全部分包给蒋仕江，之后蒋仕江安排蒋仕荣负责施工管理。因此，蒋仕荣只是蒋仕江工地的施工管理人员，施工中对外产生的相关民事义务依法应由蒋仕江承担，本案蒋仕荣处理张贤本受伤相关事务的行为应属代表蒋仕江，故蒋仕荣在本案中不承担责任。
关于张贤本对其受伤是否负有过错，刘秉奎、蒋仕江和史涛对张贤本受伤应当如何承担责任的问题。史涛将房屋建设工程承包给刘秉奎，刘秉奎又将该工程的模板及外墙脚手架的支拆工程分包给蒋仕江，因此，史涛、刘秉奎和蒋仕江之间属工程承包合同关系。而张贤本虽是与蒋仕江的工程管理员蒋仕荣直接联系到工地做工，但张贤本的雇主应当是蒋仕江。则张贤本与蒋仕江之间系具备雇佣关系的法律特征。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”之规定，雇主蒋仕江依法负有保障雇员人身安全的义务，由于蒋仕江保障措施不力，导致张贤本在劳动中发生人身损害，对此，蒋仕江存在过错，应承担主要赔偿责任。作为雇员的张贤本在施工中未尽到谨慎的安全注意义务，对自身损害的发生也负有一定的过错。史涛作为发包人，知道承包人刘秉奎不具备建设施工资质，及刘秉奎又将工程分包给同样不具备建设施工资质的蒋仕江，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，结合各方当事人的过错责任大小及本案实际，由张贤本自行承担30%的责任，剩余的70%责任由史涛、刘秉奎、蒋仕江各承担23.33%，并由史涛、刘秉奎、蒋仕江承担连带责任。
关于张贤本主张的相关费用可否按城镇标准计算的问题。张贤本已于2012年7月2日转为城镇居民，其主张本案中的残疾赔偿金和被扶养人生活费按城镇标准计算并无不当。据此，依据查明的事实，对张贤本的相关赔偿费用分析认定如下：1.医疗费122901.52元，根据双方提供的医疗发票（118777.69＋3016.05＋33＋1074.78）予以确定。出院后产生的1074.78元医疗费张贤本实际支付。2.关于残疾赔偿金，按2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，张贤本的残疾赔偿金为23236元×20年×60%＝278832.00元。关于被扶养人生活费，参照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准、按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，张某甲、张某乙、张光宪、吕文会的被扶养人生活费获赔额分别为15156元×2年÷2×60%＝9093.60元、15156元×6年÷2×60%＝27280.80元、15156元×16年÷3×60%＝48499.20元、15156元×16年÷3×60%＝48499.20元。根据最高法院的司法解释将被扶养人生活费用计入残疾赔偿金，合计张贤本的残疾赔偿金为412204.80元。3.后续治疗费25000.00元，依据第二次鉴定意见确定。4.关于误工费，按2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张贤本的误工费为（50＋150）天×（48997元÷365天）＝26847.67元，张贤本只主张199天，故其误工费为26713.43元。5.关于住院期间的护理费，按2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”张贤本住院期间护理费为50天×（48997元÷365天）×1人＝6711.92元；6.关于住院伙食补助费，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准计算为50天×100元／天＝5000.00元。7.交通费酌情考虑500.00元。8.鉴定费4000.00元，根据张贤本提供的乾诚司法鉴定中心的发票1900.00元和刘秉奎提供的鉴定发票2100.00元予以确定。9.精神损害抚慰金5000.00元，结合本案实际酌情确定。上述费用共计608031.67元。张贤本主张的营养费，未能提供相关证据予以证明，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、史涛赔偿张贤本医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费合计608031.67元的23.33%，即141853.79元，并赔偿精神损害抚慰金1666.67元，共计赔偿143520.46元（限判决生效之日起30日内履行）。二、刘秉奎赔偿张贤本医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费合计608031.67元的23.33%，即141853.79元，并赔偿精神损害抚慰金1666.67元，共计赔偿143520.46元，扣除已支付鉴定费2100.00元，刘秉奎还应赔偿张贤本141420.46元（限判决生效之日起30日内履行）。三、蒋仕江赔偿张贤本医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费合计608031.67元的23.33%，即141853.79元，并赔偿精神损害抚慰金1666.67元，共计赔偿143520.46元，扣除已支付医疗费121826.74元，蒋仕江还应赔偿张贤本21693.72元（限判决生效之日起30日内履行）。四、张贤本退还蒋仕荣垫付的其他费用3500.00元（限判决生效之日起30日内履行）。五、驳回张贤本的其余诉讼请求。上述一、二、三项由史涛、刘秉奎、蒋仕江互负连带责任。案件受理费9432.00元，由张贤本负担2830.00元、史涛、刘秉奎、蒋仕江共同负担6602.00元。
判决书送达后，史涛不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判由被上诉人刘秉奎、蒋仕江承担相应赔偿责任。由被上诉人刘秉奎、蒋仕江承担本案一、二审相应诉讼费。其主要上诉理由：上诉人将房屋建设工程发包给被上诉人刘秉奎建设，订立了口头协议，约定由其进行施工并保证施工质量及施工安全。被上诉人刘秉奎对承建行为并无异议，同时称其拥有相应施工资质并具备安全生产条件，该施工资质由刘秉奎持有。一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被上诉人刘秉奎具有施工资质却没有提供，应当承担被上诉人张贤本人身损害的赔偿责任及其他相应的法律责任。二、因被上诉人刘秉奎在承接建设工程时称其具有施工资质，所以上诉人不属于《侵权责任法》规定的侵权人，也不属于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“知道或不知道”的情形。三、被上诉人刘秉奎违法分包给不具有资质的蒋仕江的行为，上诉人并不知情。上诉人在本案中没有过错行为，不应承担侵权行为的法律责任。
被上诉人刘秉奎答辩称：一审判决认定责任划分事实不清，是一个颠倒责任分担的判决，其对被扶养人生活费用所适用的证据不足，加大了上诉人的责任负担。请求在查清事实，分清责任的基础上，依法撤销一审判决并改判。
被上诉人蒋仕荣作了服判答辩。
被上诉人蒋仕江未作答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审查明的法律事实无异议，但上诉人史涛对原审判决有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点：原审判决史涛承担赔偿责任是否恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于此焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，史涛将其修建房屋的工程发包给没有相应资质的刘秉奎，刘秉奎又将该工程的模板及外墙脚手架的支拆工程分包给蒋仕江，史涛、刘秉奎、蒋仕江之间属于承包关系。由于本案中史涛作为发包人，其在将该工程发包给刘秉奎时没有审查刘秉奎是否具备相应建筑资质的情况下，仍将其修建房屋的工程发包给刘秉奎存在过错，因此，原审法院根据所查明的案件事实，并根据史涛的过错判决史涛承担因张贤本受伤所产生损失的相应赔偿责任并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人史涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3170.00元，由史涛负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一五年六月二日
书 记 员 罗 杨