贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安市刑终字第34号
抗诉机关贵州省普定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄朝伦，男，1969年1月14日生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯利用影响力受贿罪，于2014年5月29日被逮捕。现羁押于普定县看守所。
辩护人郭志龙，系贵州定南律师事务所律师。
贵州省普定县人民法院审理贵州省普定县人民检察院指控原审被告人黄朝伦犯受贿罪一案，于2015年1月7日作出（2014）普刑初字第90号刑事判决。原审被告人黄朝伦不服，提出上诉。普定县人民检察院以原判认定事实错误，提出抗诉。本院2015年1月23日立案并依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员汪二明、郭林出庭履行职务，上诉人黄朝伦及其辩护人郭志龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州省普定县人民检察院起诉指控：（一）2012年，陈某甲通过被告人黄朝伦向时任普定县水利局局长的黄朝友（系黄朝伦之兄）打招呼，得到普定县水利局2011年马官片区的小型农田水利项目工程做。2012年12月1日、2013年4月11日，陈某甲先后两次给予被告人黄朝伦人民币共10万元。2014年4月15日，被告人黄朝伦向普定县纪委退赃款人民币10万元。
（二）2012年，谢某甲通过挂靠黔西南州协力建设有限公司投标得到普定县2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目CⅡ标工程，时任普定县水利局局长黄朝友授意谢某甲让被告人黄朝伦参与该工程。后谢某甲邀请被告人黄朝伦参与CⅡ标工程，在工程中被告人黄朝伦偶尔去工地帮忙采购小物件及找人做工。2013年9月10日，谢某甲给予被告人黄朝伦人民币25万元。扣除黄朝伦参与管理的工资人民币2万元，被告人黄朝伦共收受谢某甲人民币23万元。2014年4月15日，被告人黄朝伦向普定县纪委退赃款人民币15万元。
原判认定：2012年初，陈某甲约被告人黄朝伦一起做建筑施工工程，并向被告人黄朝伦表示向时任普定县水利局局长的黄朝友（系黄朝伦之兄）要做普定县水利局的水利工程的意思，被告人黄朝伦同意并将陈某甲的要求及要与陈某甲一起做工程的事告诉了黄朝友。2012年7月5日，陈某甲以贵州长禹建设工程有限公司的名义中标“普定县2011年中央财政小型农田水利重点县建设项目工程”4标段（上、下堡村片区）和5标段（玉屯村片区），之后，黄朝友授意陈某甲由被告人黄朝伦参与该工程。后黄朝友要求被告人黄朝伦不要抛头露面去工地搞管理，陈某甲提出给被告人黄朝伦150000元。黄朝伦同意后，陈某甲为表示感谢，于2012年12月1日、2013年4月11日将100000元存入被告人黄朝伦在中国邮政储蓄银行普定县马场镇营业所开户的账户上。被告人黄朝伦在收受了陈某甲的100000元后，将收钱的事告知了黄朝友。2014年4月15日，被告人黄朝伦在中国共产党普定县纪律检查委员会（以下简称普定县纪委）退赃款人民币100000元。
对于起诉指控的第二桩事实，公诉机关提供证据，证实被告人黄朝伦参与谢某甲实施的“普定县2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目”CⅡ标工程，（扣除工资20000元后）收受谢某甲给予的230000元，是被告人黄朝伦与黄朝伦共同受贿。证人谢某甲的证言证实其电话邀请被告人黄朝伦加入其实施的项目工程中，在被告人黄朝伦和王某在场的情况下，三人做出了“当资金周转不行时，谁身上有钱，谁先垫支点，盈亏每人按三分之一算”的约定，工程上没有具体安排黄朝伦负责什么，黄朝伦去工地上的时间很少，同时表示黄朝伦是否在工程上投资，以其父亲谢某乙的记账为准；该项目工程的参加人王某的证言证实，其投资形式也是垫支购买工地上所需的材料，发票交由谢某甲的父亲做账，工程施工方进场后，谢某甲给其讲过黄朝伦投资合伙参与该工程，其也是同意了的，并认为三人是平分工程收益。谢某甲父亲也给其讲过被告人黄朝伦是投资了20000元的。其与被告人黄朝伦共同管理工地，只是黄朝伦去得少；在“普定县2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目”CⅡ标工程工地记账的谢某甲之父证人谢某乙的证言证实，工程开工后因为经济周转不开，其分两次给黄朝伦借得20000元钱，借黄朝伦的这个钱和王某垫支的材料款已经在2013年4月7日和8日退还给了他们，在工地上其走不开时请黄朝伦买过油、菜及工地上的小物资；谢某乙提供的流水账证实，谢某乙收到过被告人黄朝伦的20000元，并于2013年4月7日和8日退清黄朝伦的投资款20000元、王某的投资款38787元。上述证据证实了被告人黄朝伦和谢某甲、王某对工程投资形式、在工程施工过程中的管理分工、投资款的收回及收益的分配均是有明确约定的意思自治行为，被告人黄朝伦虽然很少到工地上，但毕竟在工程施工过程中参与该工程有关的管理行为，其参与管理的程度大小不能否定三人的约定，谢某甲给予被告人黄朝伦和王某各250000元也是三人共同协商的结果。同时，也没有证据证实被告人黄朝伦与黄朝友有共同受贿犯罪的通谋，故公诉机关指控在扣除被告人黄朝伦20000元工资后其收受谢某甲230000元构成受贿罪的证据不足，不予支持。
原判认为，被告人黄朝伦通过时任普定县水利局局长的其兄黄朝友职务上的行为形成的便利条件，为陈某甲得到水利局的工程向黄朝友打招呼，并告知黄朝友自己要参与陈某甲的工程，黄朝友表示同意。陈某甲得到普定县水利局的中标工程后，黄朝友又授意陈某甲，要求被告人黄朝伦参与该工程，被告人黄朝伦在未参与工程投资和施工管理的情况下，接受了陈某甲给予150000元的提议并收受了100000元，事后被告人黄朝伦和陈某甲也告知了黄朝友陈某甲的提议及黄朝伦收受这100000元的事实，被告人黄朝伦与黄朝友的行为共同构成受贿罪。依法应在十年以上有期徒刑处刑，但其在共同受贿犯罪中所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，案发后已退缴赃款，认罪态度较好，也可酌定从轻处罚，综合考虑被告人黄朝伦收受贿赂款刚达到100000元的犯罪事实及上述量刑情节，决定对被告人黄朝伦减轻处罚。公诉机关另指控被告人黄朝伦收受谢某甲230000元构成受贿罪，但公诉机关所举证据不能证实被告人黄朝伦与黄朝友共同通谋收受该款，故公诉机关的该项指控证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黄朝伦犯受贿罪，判处有期徒刑七年。二、被告人黄朝伦违法所得100000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，贵州省普定县人民检察院以原判认定事实不清，应认定第二桩犯罪事实为由，提出抗诉；原审被告人黄朝伦不服，以原判认定事实错误，程序违法，应撤销原判，发回重审为由向本院提出上诉。其辩护人以黄朝伦与黄朝友事前未通谋，收受陈某甲10万元的行为不构成犯罪以及谢某甲给予上诉人黄朝伦250000元是合伙分成，上诉人黄朝伦的行为亦不构成犯罪，抗诉理由不能成立为由，发表辩护意见。
二审经审理查明，一、2012年，黄朝友利用担任普定县水利局局长之便，授意普定县水利局发包的普定县2011年中央财政小型农田水利重点县建设项目4、5两个标段工程负责人陈某甲与上诉人黄朝伦一起做工程。2012年12月1日、2013年4月11日，陈某甲分两次给予黄朝伦人民币100000元。2014年4月15日，上诉人黄朝伦在中国共产党普定县纪律检查委员会（以下简称普定县纪委）退赃款人民币100000元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的证人陈某甲、黄朝友、刘某某证言、被告人黄朝伦的供述、中共普定县委普县干任（2011）200号、201号文件、普县干任（2013）161号、162号文件和黄朝友户籍证明、普定县水利局提供的记账凭证、电汇凭证、施工合同（含中标通知书）、发票联、拨（付）付款通知单、贵州长禹建设工程有限公司提供的明细分类帐、工程款支付申请单、银行汇款回单、银行支付系统专用凭证、银行电子回单、跨行转账电子凭证及“普定2011中财小农水4、5标”管理费等清单和2014年5月6日出具的情况说明、中国邮政储蓄银行安顺分行个人金融部提供的账／卡号明细查询及中国邮政储蓄银行普定县文明路营业所提供的账户交易明细、转账凭单、账户交易明细和刘某某提供的2012年12月1日的中国邮政储蓄转账凭单、普定县人民检察院反贪污贿赂局2014年6月18日出具的情况说明、普定县纪委提供的收据复印件、普定县纪委、普定县监察局2014年9月16日出具的情况说明、普定县人民检察院2014年7月8日出具的《关于黄朝伦涉嫌利用影响力受贿到案经过》、同步录音录像光盘、户籍证明等证据证实，予以确认。
二、2012年12月12日，谢某甲通过挂靠黔西南州协力建设有限公司中标普定县水利局发包的普定县2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目C2标段工程（中标价7116917.48元）。2013年，签完合同后的一天，黄朝友利用担任普定县水利局局长之便，授意谢某甲邀约上诉人黄朝伦参与做工程。2013年9月10日，谢某甲给予黄朝伦人民币250000元。2014年4月15日，上诉人黄朝伦在中国共产党普定县纪律检查委员会（以下简称普定县纪委）退赃款人民币150000元。
二审审理中抗诉机关、上诉人黄朝伦均未提出新的证据。
关于检察机关所提原判否认起诉指控的第二桩犯罪事实错误的抗诉意见。经查，2012年底，普定县水利局发包中央财政小型农田水利重点县建设项目工程，招投标前谢某甲找到黄朝友承包该工程，黄朝友同意并提出其弟黄朝伦参与做该工程。事后谢某甲通过挂靠黔西南州协力建设有限公司如愿中标C2标段工程并付给黄朝伦250000元。黄朝伦在检察机关交代，其负责配合谢某乙搞好工地伙食和有时送一下工人，每星期去工地两三次，曾拿出20000元借给谢某乙作伙食开支。在谢某甲实施的鸡场坡乡小农水建设工程中，实际上不是合伙关系。谢某甲是看中其兄黄朝友水利局局长身份，以合伙名义，照顾其在工程上赚点钱，对谢某甲有帮助。其兄黄朝友得知谢某甲被调查后叫其将所得250000元钱退还给谢某甲。黄朝友在检察机关也供述，谢某甲挂靠黔西南协力有限公司中标C2标段后，对其表示工程完后以总工程标价的2％给其回扣，其表示不要钱，叫其弟黄朝伦和谢做工程，给黄朝伦钱照顾老的。得知谢某甲涉嫌贿赂被调查，叫黄朝伦将得的250000元还给谢某甲。证实黄朝友利用水利局局长特殊身份，授意欲承建水利工程人员，由其弟黄朝伦以合伙的名义参与做工程获利。上诉人黄朝伦也明知因其与黄朝友系亲兄弟的关系，通过参与工程而非法获取利益，双方有共同受贿的故意和行为，应属共同受贿，故检察机关抗诉理由成立，予以支持。对于上诉人黄朝伦辩解借支20000元属投资，经查，该工程中标价7116917.48元，20000元不足以投资，且已及时归还。对于上诉人黄朝伦到工地协助参与管理的辩解，经查，事前请托人谢某甲与其兄黄朝友约定由其参与工程获利，工程进程中分得“利润”250000元，属受贿。检察机关扣除黄朝伦参与工程管理的工资20000元，明显不当，但审判机关不能自行增加犯罪金额，据此认定该桩犯罪金额为230000元。
对于上诉人黄朝伦所提原判程序违法的上诉理由。经查，公诉机关根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条规定“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”的规定，将指控黄朝伦利用影响力受贿罪变更为受贿罪起诉，符合法定程序。故该上诉理由不能成立，不予支持。对于上诉人黄朝伦所提原判认定的第一桩事实不构成受贿的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人黄朝伦系国家工作人员黄朝友的近亲属，代请托人陈某甲转达请托事项，收受请托人陈某甲的钱物100000元并告知黄朝友，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪的认定，原判对上诉人黄朝伦以受贿罪共犯论处，并无不当。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人黄朝伦通过时任普定县水利局局长之兄黄朝友职务上的便利条件，非法收受他人财330000元，其行为构成受贿罪，依法应处十年以上有期徒刑。鉴于其在共同犯罪中系从犯，且退缴部分赃款，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2014）普刑初字第90号刑事判决；
二、上诉人黄朝伦犯受贿罪，判处有期徒刑九年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月29日起至2023年5月28日止）
三、上诉人黄朝伦所退缴的赃款人民币250000元，予以没收，上缴国库；所余赃款人民币80000元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 秦兴智
审判员 杨 鲁
审判员 陈丽馨
二〇一五年三月二十三日
书记员 马孝礼