云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终554号
上诉人（原审原告兼反诉被告）：云南躬耕乐道商业管理有限公司。
住所地：文山市开化街道振华社区河滨路*号。
法定代表人：徐已耕，职务：总经理。
委托诉讼代理人：魏于鸿、付云鹤，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审被告兼反诉原告）：马关县马盈房地产开发有限公司。
住所地：马关县马白镇塘子边社区文马路。
法定代表人：赵贵琼，职务：董事长。
委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人云南躬耕乐道商业管理有限公司（以下简称乐道公司）因与被上诉人马关县马盈房地产开发有限公司（以下简称马盈公司）合同纠纷一案，不服马关县人民法院（2017）云2625民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐道公司上诉请求：1．请求二审人民法院依法撤销马关县人民法院(2017)云2625民初92号民事判决；2．改判乐道公司与马盈公司继续履行2016年11月1日签订的《马关建材城营销策划顾问协议》；判决马盈公司支付第二笔策划顾问费75000元及因其延迟支付策划顾问费产生的滞纳金14625元(以所欠顾问费75000元的5‰每日计算至2017年1月12日)，及所欠顾问费75000元自2017年1月12日起至实际付款之日止按每日5‰计算的违约金；3．判令马盈公司承担一、二审诉讼费及反诉费。事实及理由：一、原审人民法院认定乐道公司需在“招商推介会后开盘前，完成总蓄卡量150张”，属认定事实不清。乐道公司与马盈公司签订于2016年11月1日签订《马关建材城营销策划顾问协议》时，协议第六条是约定了“目标达成及约定1)项目招商推介会时至少邀约50家主力商家现场站台，并签订意向协议；2)招商推介会后，开盘前，完成总蓄卡量150张”。但在乐道公司为马盈公司实际开展策划工作后，考虑马关建材市场房屋销售和市场竞争状况，经双方商议后决定不再出售认购卡，变更为直接销售房屋。故乐道公司及马盈公司在履行营销策划顾问协议过程中，是按照变更后的约定来履行合同，马盈公司的销售团队也是直接销售房屋。因此原审人民法院认定乐道公司需在“招商推介会后开盘前，完成总蓄卡量150张”，认定事实不清。二、原审人民法院判决解除乐道公司与马盈公司签订的《马关建材城营销策划顾问协议》，认定事实不清，且违反法律规定。乐道公司在与马盈公司于2016年11月1日签订《马关建材城营销策划顾问协议》前1个月左右，就提前介入马关建材城的营销策划顾问工作中，向作为房地产开发公司的马盈公司提供了多项有利于销售房屋的重要建议及策略，包括：将建材城商铺原3米开间(建材材料多为大件物品，3米开间将导致商家无法使用商铺)、商住合一等原规划设计变更为商、住分离，1、2层作为商业，可自由组合可分小面积出售等规划设计等策划，乐道公司已按双方顾问协议的内容为马盈公司充分提供了建材城的营销策划顾问服务。同时乐道公司已按照协议的约定，已邀请到60多家商家参加了马关建材城于2016年11月25日召开的项目推介会，并于当日与马盈公司马关马盈房地产开发有限公司签订《马关马盈建材市场优先入驻协议》，推介会于当日顺利举行完毕。基于乐道公司提供的销售策划，2016年12月3日马盈公司的楼盘销售开盘当天中午12点以前就取得开盘即售出144套房屋(其中：商铺102套、住宅42套)成交额8000多万元的销售额。马盈公司在一审反诉中以乐道公司未提供6份建议、2份报告、5份方案为由主张乐道公司未履行合同义务，不符合本案事实。本案中，乐道公司已充分履行了合同义务，不存在合同约定解除的情形；同时，合同义务已履行完毕，不存在无法实现合同目的，不符合法律规定的法定解除合同的情形。三、马盈公司在一审中提出的反诉请求并未提供任何证据加以证明其观点，依法应承担举证不能的不利法律后果，其诉求依法应予以驳回。一审法院认定“原、被告均未向本院提供任何证据”，说明一审过程中马盈公司所提反诉请求及主张，马盈公司并未提供任何证据加以证明乐道公司未履行合同义务这一主张。本案在本诉及反诉中，乐道公司(反诉被告)主张已履行合同义务，马盈公司(反诉原告)主张乐道公司未按合同约定履行合同义务，因此“乐道公司是否履行了合同义务”就成为了本案的争议焦点和待证事实。但是一审法院在马盈公司未提供任何证据证明“乐道公司未履行合同义务”的情况下，就认定“鉴于原告签订合同后未依照约定履行相关策划顾问工作，因该义务系合同约定原告履行的主要义务，故原告未履行相关策划顾问工作”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定马盈公司应对“乐道公司是否履行了合同义务”这一案件争议焦点和待证事实提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利法律后果。因此，马盈公司在一审过程中提起的反诉请求未提供任何证据加以证明乐道公司未履行合同义务，依法应承担举证不能的不利法律后果，原审判决解除乐道公司与马盈公司签订的《马关建材城营销策划顾问协议》并判决乐道公司返还马盈公司75000元策划顾问费及支付违约金50000元无事实及法律依据，马盈公司的反诉请求依法应予以驳回。同时，一审法院在同一份判决书中以“原告未提供任何证据予以证明，依法应由原告承担举证不能的不利法律后果”为由，驳回了乐道公司的诉讼请求。又在反诉人(马盈公司)未提供任何证据予以证明其反诉主张的情况下，判决支持了反诉人的反诉请求。对于一份待证事实，人民法院不能以一方未提供证据而承担了举证不利的法律后果，就认定另一方不需承担举证责任，进而判决另一方胜诉。试问，一审法院支持反诉请求的事实依据及法律依据何在?换言之，一审法院在同一份判决书中作出了自相矛盾的认定和裁判依据。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，判决明显违法，依法应予以撤销，请求二审人民法院依法查明案件事实并改判。
马盈公司答辩称：一、一审人民法院认定事实清楚。理由如下：1.马盈公司、乐道公司之间于2016年11月1日签订《马关建材城营销策划顾问协议》，该协议中明确第六条约定：“项目招商推介会时至少邀约50家主力商家站台，并签订意向协议，招商推介会后开盘前，完成总蓄卡量150张，未完成招商推介会商家要约目标，甲方有权拒绝支付乙方后续策划费用；”而在一审中已经查明乐道公司没有完成该条约定的目标，无论是站台的主力商家的数量和总蓄卡量都没有达到该条的约定，对该事实一审人民法院作了明确清楚的认定，乐道公司对此无证可举。2.依据顾问协议的约定，乐道公司应当向马盈公司一方提供：本项目规划设计方案研讨及建议、市场定位报告、市场宣传包装建议报告等13项相关市场营销的运作资料。但乐道公司没有完成上述建议和报告中的任何一份。3.该顾问协议签订时马盈公司已经支付75000元的策划顾问费给乐道公司。以上事实一审人民法院进行认定，完全符合本案的客观实际。因此，乐道公司对此部分的上诉请求依法不能成立。二、一审人民法院适用法律正确，判决得当。理由如下：一审人民法院在查清本案事实的基础上，已经明确乐道公司违约并且导致合同目的不能实现，从而适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及解释的相关规定，判决解除合同，乐道公司返还已经收取的策划顾问费75000元以及50000元违约金，完全符合本案的客观实际。综上，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。为此，恳请二审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
乐道公司向一审法院起诉请求：1.继续履行合同；2.判决被告依合同约定支付原告第二笔策划顾问费75000元；3.判决被告向原告承担因其迟延支付策划顾问费产生的滞纳金，以所欠策划顾问费75000元的5‰计算，自2016年12月4日起计算至付清为止（至2017年1月12日为14625元）；4.本案诉讼费由被告承担。
马盈公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判决解除2016年11月1日双方签订的《马关建材城营销策划顾问协议》；2.判决原告返还已经收取被告的策划顾问费75000元，并自2016年10月28日起按每天5‰计算资金占用费；3.判决原告支付违约金50000元；4.本案本诉、反诉的诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2016年11月1日，原告躬耕公司（乙方）与被告马盈公司（甲方）签订《马关建材城营销策划顾问协议》，约定：一、甲方委托乙方作项目策划顾问的物业位置为马关县逢春大道南段；二、策划及顾问工作内容：本项目规划设计方案研讨及建议、市场定位报告、市场宣传包装建议报告等13项；五、策划顾问费及结算方式：策划顾问费12个月共计300000元，策划顾问费的支付方式签订合同之日起3日内，甲方一次性支付乙方75000元，在招商发布会活动及开盘活动执行完成后，乙方完成甲方规定任务后，一次性支付75000元，剩余150000元在半年后一次性付清；六、目标达成及约定：项目招商推介会时至少要约50家主力商家现场站台，并签订意向协议，招商推介会后开盘前，完成总蓄卡量150张，未完成招商推介会商家要约目标，甲方有权拒绝支付乙方后续策划费用；七、合同生效及其它：违约方需向对方支付违约金50000元等内容。签订合同后，被告按约支付原告第一笔顾问费75000元。现原告以其已经履行约定全部义务，但被告违约未支付第二笔顾问费75000元已构成违约为由，要求法院判决：一、继续履行合同；二、判决被告依合同约定支付原告第二笔策划顾问费75000元；三、判决被告向原告承担因其迟延支付策划顾问费产生的滞纳金，以所欠策划顾问费75000元的5‰计算，自2016年12月4日起计算至付清为止（至2017年1月12日为14625元）；四、本案诉讼费由被告承担。被告则以原告在签订合同后未依照约定履行义务，已构成违约，致使其签订合同目的不能实现为由，要求驳回原告诉讼请求，并反诉要求：一、请求人民法院依法判决解除2016年11月1日双方签订的《马关建材城营销策划顾问协议》；二、判决原告返还已经收取被告的策划顾问费75000元，并自2016年10月28日起按每天5‰计算资金占用费；三、判决被告支付违约金50000元；四、本案本诉、反诉的诉讼费由原告承担。
原审法院认为，原告躬耕公司与被告马盈公司签订的《马关建材城营销策划顾问协议》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规强制性的规定，该协议合法有效，应受法律的保护，双方应当按照约定履行各自义务。庭审中查明，在签订合同后被告依照约定向原告支付第一期策划顾问费75000元。鉴于合同明确约定支付第二期顾问费75000元需原告完成合同约定的顾问策划工作，故原告履行相关顾问策划工作系成就被告支付第二期顾问策划费的条件，因被告对此不予认可，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告应对该待证事实提供证据加以证明。庭审中，原告未提供任何证据予以证明，依法应由原告承担举证不能的不利法律后果，故对原告的诉讼诉求，本院依法不予支持。鉴于原告签订合同后未依照约定履行相关策划顾问工作，因该义务系合同约定原告履行的主要义务，故原告未履行相关策划顾问工作，已导致被告签订合同的目的不能实现，依法被告有权解除合同，并要求原告依照约定承担相应违约责任。根据合同关于违约条款的约定，本院确定原告承担违约责任方式为：解除双方所签订的合同，由原告返还已经收取被告的策划顾问费75000元，并承担违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司与被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司于2016年11月1日签订的《马关建材城营销策划顾问协议》。二、由原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司策划顾问费75000元，并支付被告违约金50000元。三、驳回原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司的其余反诉请求。案件受理费1020元，由原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司承担；反诉费2800元，减半收取1400元，由原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司承担1000元，被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司承担400元。
本院二审期间，乐道公司向本院提交以下证据：
第一组证据：1.《马关建材城》营销策划顾问协议；2.云南躬耕乐道管理有限公司徐巳耕与马关马盈房地产开发有限公司项目负责人文佩林微信记录；3.建材市场销售招商议群微信记录；4.《近期需完成工作》、《10月24日工作对接记录》、《10月25日工作对接记录》、《10月26日工作日志》、《10月27日工作日志》。用以证明：1.马盈公司与乐道公司于2016年11月1日签订《马关建材城营销策划顾问协议》约定马盈公司委托乐道公司为其开发的马关建材城作项目策划服务，并约定了主要工作内容及最终目标达成等内容；2.乐道公司（一审原告）在未与马盈公司（一审被告）签订销售策划顾问秀协议前，就开始为乐道公司策划销售楼盘事宜，并以工作日志的方式确定具体工作内容；3.马盈公司与乐道公司于2016年11月1日签订《马关建材城营销策划顾问协议》后，乐道公司通过微信及面谈的方式为马盈公司开发楼盘提供了策划及顾问服务，同时通过议事群为马盈公司提供了开盘推广执行方案等方案。
第二组证据：1.《关于马盈建材城物业部分规划的说明》、《马关建材市场调研分析补充》、关于马关县马盈建材市场更改规划声明》、《马关建材市场》项目介绍、《马关建材市场售后返租销售策略》、《马关建材市场招商策略》、《9、10、11、12、14、15栋蓄水策略》、《外部客户带奖励策略》、《马关建材市场物业销售模式说明》、《马关“互联网+”家居建材活动及相关政策扶持的说明》、《马关“互联网+”家居建材城招商发布会参与名单》、《马关县马盈建材城首届家居建材博览策划方案》、《马关马盈建材市场首届家具建材博览会招商方案》、《马关建材市场销售百问百答》。2.马关“互联网+”家居建材城招商发布会现场影像资料、邀请文山各商会企业家到马马关××××大队观学习现场影像资料。3.微信推广宣传广告。用以证明：1.乐道公司依据与马盈公司签订的《马关建材城营销策划顾问协议》，为马盈公司销售楼盘提供了各项策划建议及顾问服务，包括：（1）以《关于马盈建材城物业部分规划的说明》、《马关建材市场调研分析补充》、《关于马盈建材市场相关政策扶持的说明》、《关于马关县马盈建材市场更改规划声明》为马盈公司提供了规划设计方案的研讨、建议及销售价格建议及销售价格体系建议；（2）以《马关建材市场》项目介绍为马盈公司提供了市场定位报告；（3）以《马关建材市场售后返租销售策略》、《马关建材市场物业销售模式说明》为马盈公司提供了项目销售策略建议；（4）《以外部客户带奖励政策》《马关建材售后返租销售策略》《9、10、11、12、14、15栋蓄水策略》为马盈公司提供了招商策略建议、项目全盘销售策划报告和阶段性策略建议；（5）以《马关“互联网+”家具建材城活动及相关政策扶持的说明》、《马关“互联网+”家居建材城招商发布会参会名单》、《马关县马盈建材市场首届家居建材博览会招商方案》为马盈公司提供了项目销售策略、广告策略、市场宣传包装建议报告、广告推广执行方案论证、招商发布会执行方案。2.马盈公司依据乐道公司提供的策划方案召开了马关马盈建材城首届家居建材博览会及马关“互联网+”家居建材城招商发布会；3.乐道公司以微信推广的方式为马盈公司进行了开发楼盘的宣传推广。
第三组证据：1.马关《马盈建材市场》优先入驻协议共计51份；2.乐道公司微信公众号《马盈地产》发布消息“马关马盈建材市场12月3日开盘劲销8000万”。用以证明：1.乐道公司已经完成策划顾问协议约定在项目招商推介会时至少邀约50家主力商场现场站台并签订意向协议的约定；2.通过乐道公司对马盈公司开发楼盘的策划服务，马盈公司开发楼盘开盘当日即销售了商铺102套、住宅42套，成交额8100万元的销售业绩。
经质证，马盈公司认为，乐道公司二审提供的证据不属于新证据，不予质证。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。乐道公司提供的证据应该在一审指定的举证期限内提供，并不属于新的证据，故本院不予采信。
本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，双方当事人对一审认定法律事实均无异议。
本院认定法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：1.乐道公司是否完成了《马关建材城营销策划顾问协议》约定的义务；2.《马关建材城营销策划顾问协议》是否应解除还是继续履行；3.马盈公司是否应支付第二笔顾问费75000元及滞纳金；4.乐道公司是否应退还马盈公司交付顾问费75000元及支付资金占用费、违约金。
关于乐道公司是否完成了《马关建材城营销策划顾问协议》约定的义务的问题，本院认为，乐道公司与马盈公司于2016年11月1日签订的《马关建材城营销策划顾问协议》系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，系合法、有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利、义务。根据合同第二条约定“甲方（马盈公司）委托乙方（乐道公司）的工作内容主要包括：本项目规划设计方案研讨及建议、市场定位报告、市场宣传包装建议报告等13项内容。”第六条第1项约定“目标达成：（1）项目招商推介会至少邀约50家主力商家现场站台，并签订意向协议；（2）招商推介会后，盘前，完成总蓄卡量150张。”在一审、二审过程中，乐道公司均不能提供证据证明其已完成了以上工作内容及达成了以上目标。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”乐道公司认为举证责任应由马盈公司承担，但本院认为，乐道公司作为马盈公司委托的商业营销策划公司，其应提供证据证明其履行了合同约定的义务，故本案的举证责任应由乐道公司承担。
关于《马关建材城营销策划顾问协议》是否应解除还是继续履行的问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方在合同第四条第2（1）约定“乐道公司按时完成马盈公司委托的各项工作内容，并应对马盈公司提供的所有资料保密，如未能按时完成马盈公司委托的各项工作，超过一周，马盈公司有权解除合同。”如前所述，本案中乐道公司并未完成马盈公司委托的各项工作，故马盈公司有权解除双方签订的合同，且从双方履行合同的实际情况，双方之间的合同目的已不能实现，故该合同应予解除。
关于马盈公司是否应支付第二笔顾问费75000元及滞纳金的问题，本院认为，双方在合同第六条第1（1）约定“项目招商推介会至少邀约50家主力商家现场站台，并签订意向协议”。第2（1）约定“未完成招商推介会商家邀约目标，马盈公司有权拒绝支付乐道公司后续策划费用。”本案中，乐道公司并没有按照合同完成邀约50家主力商家现场站台，并签订意向协议的合同义务，故马盈公司有权拒绝支付第二笔顾问费75000元及合同约定的滞纳金。
关于乐道公司是否应退还马盈公司交付顾问费75000元及支付资金占用费、违约金的问题，本院认为，虽然乐道公司并未按合同约定完成工作内容及达成相应的目标，但在合同中并未约定乐道公司未履行合同义务的法律后果问题。另，虽然双方在合同第七条第1项中约定“本合同生效后双方任何一方不得无故单方终止合同，否则视为违约，违约方需向对方支付违约金人民币50000元”，该违约责任针对的是合同一方当事人单方终止合同的适用情形，合同并没有约定在未完成合同义务的情况下的违约金适用条款，也没有约定资金占用费，故马盈公司的诉讼请求不应得到支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持马关县人民法院（2017）云2625民初92号民事判决第一项，即：“一、解除原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司与被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司于2016年11月1日签订的《马关建材城营销策划顾问协议》。”第三项，即：“三、驳回原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司的诉讼请求。”第四项，即：“四、驳回被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司的其余反诉请求。”
二、撤销马关县人民法院（2017）云2625民初92号民事判决第二项，即：“二、由原告（反诉被告）云南躬耕乐道商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）马关县马盈房地产开发有限公司策划顾问费75000元，并支付被告违约金50000元。”
二审案件受理费1020.00元，由云南躬耕乐道商业管理有限公司承担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 熊 祥
审判员 张文科
二〇一七年八月二十一日
书记员 李思颖