中华人民共和国
福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终69号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阿梅达（葡萄牙文名：ALMEIDAMANUELDEJESUSGONCALVESDE），男，1990年7月12日出生，安哥拉国籍，大学文化程度，集美大学海外教育学院留学生。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人黄胜利，福建坤广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莱奥德鲁（葡萄牙文名：VIEGASGINGALEANDROANGELO），男，1995年6月14日出生，安哥拉国籍，大学文化程度，集美大学海外教育学院留学生。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈涛、肖俊，福建远见律师事务所律师。
原审被告人吉米（葡萄牙文名：SANTOSBENICIOALTINOGIMEDOS），男，1995年7月7日出生，安哥拉国籍，大学文化程度，集美大学海外教育学院留学生。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈向伟，福建建达律师事务所律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人阿梅达、莱奥德鲁、吉米犯强奸罪一案，于2016年12月23日作出（2016）闽02刑初79号刑事判决。宣判后，被告人阿梅达、莱奥德鲁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派辩护人为阿梅达、莱奥德鲁、吉米辩护。经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状、听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月18日凌晨，被告人阿梅达、莱奥德鲁、吉米将醉酒的被害人努某姑*吐某地带至集美大学海外教育学院留学生宿舍北楼203宿舍，乘被害人醉酒不能反抗或无力反抗之机先后强行与其发生性关系。期间，被害人逐渐恢复意识并进行反抗，阿梅达还压住被害人的腿提供帮助。6时25分许，被害人逃离并立即报警。同日9时，民警在集美大学海外教育学院留学生宿舍将三名被告人抓获。
原判认定上述事实的证据有，被害人陈述、证人证言、现场勘验检查工作记录、提取笔录、法庭科学DNA鉴定书、人身检查笔录及照片、检验报告、监控录像及截图以及三被告人的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人阿梅达、莱奥德鲁、吉米违背妇女意志，轮流强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。在共同犯罪中，三被告人地位、作用基本相当，不区分主从犯。根据各被告人的罪行及到案后的表现，依法判决：一、被告人阿梅达犯强奸罪，判处有期徒刑十四年，并处驱逐出境。二、被告人莱奥德鲁犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，并处驱逐出境。三、被告人吉米犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，并处驱逐出境。
上诉人阿梅达的上诉理由：1、被害人是自愿和其发生性关系。2、其有制止莱奥德鲁和吉米实施犯罪的行为。3、本案不属于轮奸。请求从轻改判。
辩护人的辩护意见：1、上诉人阿梅达的主观恶性及犯罪手段较其他两名同案人更轻。2、阿梅达对同案人强行与受害人发生性关系持反对态度，没有共同强奸被害人的意思表示，本案不应认定为轮奸。
上诉人莱奥德鲁及其辩护人的诉辩理由：1、本案不属于轮奸；2、其自动放弃继续侵害，应认定为犯罪中止。3、归案后能如实供述自己的罪行。请求从轻改判。
原审被告人吉米的辩护人的辩护意见：吉米的认罪态度好、主观恶性小，被害人对本案发生有一定责任。
经审理查明，上诉人阿梅达、莱奥德鲁以及原审被告人吉米均系集美大学海外教育学院留学生。2016年2月18日2时许，阿梅达、莱奥德鲁、吉米和同学马某到厦门市思明区酒吧饮酒，结识了被害人努某姑*吐某地（女，时年29岁），并一起饮酒。5时30分许四人将醉酒的被害人努某姑*吐某地带至集美大学海外教育学院留学生宿舍北楼莱奥德鲁当天独自居住的203宿舍。经共谋，上诉人阿梅达、莱奥德鲁、原审被告人吉米乘努某姑*吐某地醉酒之机，强行与之发生性关系。期间，被害人逐渐恢复部分意识，采取言语反对和手推、脚踢、抓、咬等方式进行反抗，阿梅达抓住被害人的腿为同案人的奸淫行为提供帮助。约6时25分许，被害人努某姑*吐某地逃离203宿舍，并立即拨打110报警。同日9时，民警在集美大学海外教育学院留学生宿舍将上诉人阿梅达、莱奥德鲁、原审被告人吉米抓获。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人努某姑*吐某地的陈述及辨认笔录，证实其别名微某。案发当日凌晨其与陈某在酒吧喝酒，之后四名外国黑人与其一起喝酒，其喝多了。后外国黑人叫其跟他们回宿舍喝酒，其觉得多认识几个朋友没什么不好便没有拒绝。上车后发生什么事其没有记忆了。直到四人中的一个把其压在床上，其才醒来，发现那个最高个子的男子（吉米）正压在其身上跟其发生性关系，其就用手去推、并用脚踢对方，但对方用手压住其手，继续跟其发生性关系。其他几个有一个在旁边拍照，一个在笑。实际有几人与其发生性关系以及是否有阿梅达等细节情况，记不清楚了。其挣脱离开203房间后，有人追出来拿50元钱给其，其没有要。其有遇到一个外国女孩，跟她说被强奸了。接着到了外国女孩宿舍，用自己的手机报警。当时房间内有四个黑人，但中间有出去一个，其离开房间时，只有三个黑人，所以报警时说被三个黑人强奸。当晚其穿一条黑色三角裤，内裤外穿一件黑色裤袜，裤袜外还有一条黑色的四角内裤。离开他们宿舍的时候，上半身穿着完好，胸罩没有被脱掉。但左小腿上还留着一截裤袜。经辨认，确认阿梅达。
2、证人马某的证言，证实案发当晚其与阿梅达、莱奥德鲁、吉米一起在酒吧喝酒。期间看到阿梅达、吉米和莱奥德鲁到旁边一桌跟一个女子的喝酒。约四五点的时候，莱奥德鲁来叫其回宿舍，其到了酒吧门口看见这个女子的已经和阿梅达、吉米、莱奥德鲁在车上了。那时这个女子的女伴过来叫这个女子跟她一起走，但这个女子不跟她走。后来，这女子的女伴还乘坐另一辆出租车跟在后面，并且在等红绿灯的时候还下车来叫这女子跟她回去，但这女子还是不愿意。之后这女子与其四人一同乘车回集美大学宿舍。到学校宿舍时女子走路有点摇摇晃晃，莱奥德鲁等就搀扶着她上楼。到了203房间，阿梅达、莱奥德鲁、吉米三人用葡萄牙语交流与这女子发生性关系的事。阿梅达首先提出要与女子发生性关系，女子的衣物也是阿梅达脱的。阿梅达与女子发生完性关系后，女子还是仰躺在床上，身上的衣服被掀到胸部的位置，下身祼露，眼睛微睁，没什么反应，应该意识不是很清醒。之后莱奥德鲁就把自己的裤子脱到腿部的位置并趴到那个女子的身上，其看到他们的生殖器有接触，但莱奥德鲁说没有成功。接着吉米趴到女子身上与她发生性关系，这时女子一边说“我不要、我不要”，一边用手抓吉米，同时两只脚也在乱蹬乱踢，吉米就叫人帮他按住女子的腿。之后看到吉米的嘴唇有点流血、耳朵也有点流血、脖子也有抓痕，吉米说是被女子咬伤、抓伤的，并说他射精了。其有打开手机照明功能并把手机交给阿梅达。女子离开房间后边哭边打电话。阿梅达拿了50元钱给吉米，让吉米拿给女子，但女子没要。
3、证人陈某的证言，证实2016年2月17日其和微某在喜相逢RTV上班，至18日凌晨3时许其和微某送客时，微某就已经喝多了，走路有点晃。之后其二人想再出去玩一下，就到了路易ONE酒吧喝酒。有一个矮个子的黑人过来，跟其打招呼，要跟其喝酒，但其没有喝。微某和那个黑人喝了一杯。之后微某就和那个矮个子的黑人互相留了微信，并一起去舞池跳舞。在跳舞前，还有一个高个子黑人也来和微某喝酒。跳完舞回来，微某拿起自己的手机和钱包，说要走了。其到酒吧门口时，看见有四个黑人和微某一起上了一辆出租车，其去喊微某下车，结果微某却叫其一起走，同时还有一个黑人用普通话叫其一起走，其不敢上去，怕出事。其看见微某坐在出租车后排中间位置，已经喝醉了。高个子黑人坐在副驾驶座。矮个子黑人坐在微某旁边。其担心微某的安全，就乘坐另一辆出租车跟在微某坐的车后面，并在车上一直给微某打电话，但微某的电话一直是一个黑人接的，在电话里其叫微某下车，对方讲了什么其不记得了。到了一个红绿灯路口，微某乘坐的出租车停下来，其过去叫微某下车，但微某喝多了，不愿下车。后来微某坐的出租车开走了。第二天上午，其到筑馨公寓看到微某的时候，发现她还是醉醺醺的样子。微某说她在集美大学的宿舍里被一个黑人强奸了，另外还有一个黑人在旁边拍照，二个黑人在旁边看。
4、证人秦某的证言，证实案发当日凌晨，陈某和其朋友（被害人努某姑*吐某地）到其工作的酒吧路易ONE玩，当时感觉陈某的朋友喝多了，走路都有点晃。其送了啤酒给他们喝。之后陈某的朋友牵着两个外国黑人要走并称要请他们吃饭，还叫陈某一起去，但陈某没有上车，也劝她朋友不要去，但她朋友不听，然后四个外国黑人就带着陈某的朋友坐车走了。
5、证人杜某的证言，证实案发当日凌晨，其载四名外国黑人和一名喝了七八成醉的新疆女孩一起从路易ONE酒吧到集美大学学生宿舍。在莲岳路和仙岳路交叉口等红灯时，车上那女孩的同伴坐着另外一部出租车追上来，让女孩下车，可是这女孩不肯。女孩讲话很大声，但听不清讲些什么，看样子喝多了。到了集美大学学生宿舍处，其中一个黑人扶着那女孩下车走了。
6、证人林某1证言，证实案发当天凌晨5点左右，陈某到其居住的筑馨公寓找其，并告知其努某姑*吐某地被几个外国人拉上车走了，去了哪里不清楚。其就给努某姑*吐某地打电话，但电话一直是关机状态。直到5时49分才打通电话，努某姑*吐某地说她在海边，等一下就回家。其可以听出她应该是喝多了。6时25分，努某姑*吐某地给其打电话，情绪很激动，一直哭，说被两个黑人强暴了。8时左右，警察打电话说努某姑*吐某地在集美学村派出所，让其带一件内裤过去。在派出所努某姑*吐某地情绪激动，全身酒味非常重，酒还没有醒，接受警察调查时就已经快睡着了，一直说要回家睡觉。当时努某姑*吐某地拿了半截裤袜给其，之后其把裤袜放在派出所的沙发上，后来好像被打扫卫生的人清理掉了。回到住处后一直睡到15时左右。16时左右警察过来带努某姑*吐某地采血。
7、证人玛某的证言，证实2016年2月18日凌晨6时许，其在宿舍门口发现一个女子拿着手机在哭，女子身上有很浓的酒味。该女子称被三、四个黑人强奸了，但她不记得那些黑人的样子，也不记得被强奸的地方。但她有拿出手机给其看，并说是和她微信聊天的那个人与其他三个黑人带她到这里的。其认出那个在微信里和女孩聊天的人是阿梅达。其有看到该女子没有穿内裤。
8、证人卢某的证言，证实2016年2月18日凌晨约5时许，其在宿舍睡觉，期间马某敲门进来说他和阿梅达、吉米、莱奥德鲁去路易酒吧玩，那里有很多美女，就拿着烟出去了。后莱奥德鲁、马某、阿梅达也到其宿舍。阿梅达说带了一个女孩到莱奥德鲁宿舍，吉米正在那里和那名女孩发生性关系。这时吉米回来了，其看见吉米的脸上、嘴唇上、耳朵上有伤痕。其有到莱奥德鲁宿舍门口，听见那女的问莱奥德鲁手机在哪里。过了一会儿莱奥德鲁到其宿舍问吉米那女子的手机在哪里，吉米说不知道，莱奥德鲁就又出去了。后来看见那女的出现在其宿舍门口然后走了。再次看到那女子的时候警察已经来了。那女的一直在哭，身上的酒味很重，应该是喝了不少酒。
9、证人劳某的证言，证实2016年2月18日约凌晨2点半，阿梅达、吉米、莱奥德鲁、马某四个人去酒吧玩。约凌晨5点半左右，阿梅达回到宿舍边换衣服边说他们带了一个女的到莱奥德鲁的宿舍，一开始他尝试和那女子发生性关系但没有成功，吉米也要跟那个女的发生关系但是那个女的不愿意。阿梅达换了衣服就出去了。不记得过了多久，阿梅达回宿舍又换了衣服背着书包去教室了。其有听到那女子在过道打电话，口气有点生气和紧张，不久警察和那名女子一起到其宿舍。
10、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场方位情况及有关物证的位置情况。具体为：中心现场位于集美大学留学生公寓北楼203室。该室为一卧一卫一阳台结构，卧室在中间，北部是卫生间，南部是阳台。房门朝北，单扇内开门。门锁完好。卫生间马桶旁一个垃圾桶，垃圾桶盖上有一条黑白相间的短裤，垃圾桶内有一个避孕套外包装壳及一些卫生纸。卧室的西北及西南角各摆一张床。在两张床之间的地面上有一段黑色丝袜，长57.1厘米、宽12厘米，边缘不整齐，可见长短不一的纤维。卧室西南角床上有一条被子，被子正面黄色，背面绿色，黄色床单，在床单的中部北侧床沿处有一处长6.5厘米、宽1.4厘米的可疑斑迹，可疑斑迹中心距床头1米，拍照固定后用剪刀剪取。在床单的中部，距床头1.1米，距床北侧沿15厘米处有两根毛发，毛发一长一短，拍照固定后提取。北楼的南侧有一条通道通往中间圆形广场，在通道地面上发现有一条黑色平角短裤及一条黑色三角裤，依法提取。
11、提取笔录，证实侦查人员依法向阿梅达、莱奥德鲁、吉米和马某各提取阴茎拭子一份、血样一份、内裤一条，向努某姑*吐某地提取尿液、阴道拭子、血样及左右手指甲各一份。努某姑*吐某地血样提取时间为案发当日16时许。
12、法庭科学DNA鉴定书，证实：①送检努某姑*吐某地姑.吐某地阴道拭子、床上斑迹检出精斑成分，以上精斑检出的STR分型与阿梅达血样STR分型一致，似然比率为9.04×1024；②送检三角裤内侧裆部表面擦拭物检出的STR分型与努某姑*吐某地姑.吐某地血样STR分型一致，似然比率为2.45×1023；③送检床上短毛发检出的STR分型与吉米血样STR分型一致，似然比率2.88×1022；④送检努某姑*吐某地姑.吐某地左右手指甲、阿梅达阴茎拭子、吉米阴茎拭子、阿梅达内裤内侧裆部表面擦拭物检出的STR分型均为混合型，不排除均含有努某姑*吐某地姑.吐某地和阿梅达两人的生物学成分。⑤送检莱奥德鲁内裤内侧裆部表面擦拭物检出的STR分型为混合型，不排除含有努某姑*吐某地姑.吐某地、莱奥德鲁和阿梅达三人的生物学成分。⑥送检马某的内裤内侧裆部表面擦拭物检出的STR分型为混合型，不排除含有马某的生物学成分。⑦送检莱奥德鲁阴茎拭子、马某阴茎拭子、吉米内裤内侧裆部表面擦拭物、床上长毛发、丝袜、平角短裤均未获得STR多态性检验结果。
13、厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴〔2016〕287、299号检验报告，证实：被害人努某姑*吐某地姑.吐某地的尿液中未检出可卡因、氯胺酮、四氢大麻、吗啡类和苯丙胺类毒品成分，血液中检出乙醇成分，含量0.67毫克/毫升。
14、人身检查笔录及照片，证实案发当天对吉米进行人身检查，见吉米：①右耳廓前侧中部见0.1厘米×0.1厘米表皮剥脱；②右面颊部见0.3厘米×0.2厘米表皮剥脱③下唇唇红及粘膜见2.0厘米×1.7厘米暗红色皮肤及粘膜下出血。身体其他部位未见损伤。
15、监控录像及截图，证实2015年2月18日5时31分16秒阿梅达开门进203房间；5时31分31秒吉米扶着被害人进203房间；5时31分32秒莱奥德鲁进203房间；5时31分36秒马某进了203房间；6时18分32秒阿梅达出了203房间，换了衣服又回到203房间，6时20分14秒至6时20分27秒阿梅达、马某、莱奥德鲁先后从203出来；6时21分59秒吉米从203房间出来；6时25分52秒被害人从203房间出来。阿梅达、莱奥德鲁、吉米、马某分别对该监控录像及截图进行了指认。
16、厦门市公安局指挥中心接报警单、报警登记、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明等诉讼法律文书、到案经过，证实本案的立破案经过及阿梅达、莱奥德鲁、吉米的到案情况和采取强制措施的具体过程等。
17、上诉人阿梅达、莱奥德鲁、原审被告人吉米的护照及中华人民共和国外国人居留许可证，证实三人系安哥拉国籍且已达到刑事责任年龄。
18、上诉人阿梅达的供述及辨认笔录，证实案发当天凌晨其在酒吧认识了被害人努某姑*吐某地，并在一起喝酒、跳舞。其四人要离开时，被害人已经喝醉了，说话胡言乱语，不知道说什么。其有跟其他三个人说被害人愿意跟其回去。后他们四人一起把被害人带回到了集美大学宿舍。在回来的车上，吉米有提议回去要轮流跟被害人的做爱，其和莱奥德鲁几个都没表示反对。到宿舍楼下的时候被害人很醉基本没办法走路，是莱奥德鲁和吉米搀扶她上楼的。在203宿舍，被害人坐在莱奥德鲁的床上，然后其过去与被害人发生了性关系。被害人当时没有说她愿意与其发生性关系，但也没有拒绝。在发生性关系之后被害人仍然祼露下身躺在床上好像要睡觉的样子，没什么反应，其感觉她很醉，不一定记得他们“做爱”这件事。之后莱奥德鲁把裤子脱到膝盖以下的位置，趴在被害人身上，但被害人不愿意，用手推莱奥德鲁，双脚也一直踢，莱奥德鲁继续几分钟后就下来了，并说只插入一点点。接着吉米过去与被害人发生性关系，但被害人一直在反抗，用手推他，脚也在乱踢，吉米的耳朵、嘴唇被她抓、咬受伤了，期间其有过去握住那个女子的双脚。其看见吉米的阴茎有插进被害人的身体。期间马某和莱奥德鲁有用手机的手电筒照他们“做爱”的那张床。其和莱奥德鲁、吉米三人都有跟被害人发生性关系，且他们中一人与被害人发生性关系时，其余的人都没有离开房间，可以看到整个过程。被害人离开时，其拿了50元叫吉米给被害人，但她不要。后来莱奥德鲁说在他房间床上的被害人内裤被他扔掉了。经辨认，确认被害人努某姑*吐某地。
19、上诉人莱奥德鲁的供述，证实2016年2月18日凌晨2点左右其与阿梅达、吉米、马某在路易ONE酒吧喝酒时认识了被害人，后有在一起喝酒。大约四、五点，因被害人愿意跟他们一起回去，四人就带着被害人一起乘车回到其住的宿舍203房间，因宿舍当天就只有其一个人住。进到房间后，被害人说要抽烟，马某就出去拿烟给她抽。之后阿梅达跟被害人单独待了一会儿，其三个待在卫生间，其没有看到他们发生性关系。当时被害人是祼露下身仰躺在床上的。之后，其想要跟被害人“做爱”，就趴到她的身上，被害人就用手要把其推开，其继续趴在她的身上试图跟她“做爱”，这个过程持续了大约两三分钟，后从被害人身上下来了。其跟阿梅达、马某说被害人抓了其。后来吉米趴在被害人身上与她发生性关系。期间马某和阿梅达有打开手机的照明功能。吉米离开后其回到203宿舍，看到被害人神情慌张、生气，其就帮她找到包和手机，她就走了。后其整理房间时把被害人的一件黑色三角裤和一件黑色平角裤从窗户扔了出去。
20、原审被告人吉米的供述，证实供称案发当天凌晨2时左右，其和阿梅达、莱奥德鲁、马某一起到路易ONE酒吧喝酒时认识了一个中国女子（被害人努某姑*吐某地），并在一起喝酒、跳舞，后来阿梅达告诉其被害人同意跟他们回去，四人就带被害人一起坐车回到集美大学宿舍。下车时被害人很醉，走路不稳，其就半搂着她一起上楼、进房间。进了房间，被害人提出要抽烟，马某到其房间拿了烟。聊天时，其注意到被害人脸很红且一直傻笑，也没理会他们说话，她应该喝醉了。之后他们用葡萄牙语商量轮流跟被害人“做爱”，阿梅达说他要第一个，大家都同意，并商量好奸淫的顺序。随后，阿梅达脱下被害人及自己的裤子，把被害人上衣掀到胸罩位置，并趴在被害人身上与其发生了性关系。期间他们几个呆在卫生间，门没关上，看见被害人有在挣扎，用手推、脚踢阿梅达。阿梅达下来后，莱奥德鲁把他自己的裤子包括内裤脱到脚踝的位置并趴到被害人身上，当时被害人有挣扎，用手推、脚踢的方式反抗，莱奥德鲁继续一会儿就从被害人身上下来并对其说“吉米你来试一下”。莱奥德鲁说他的阴茎只插进去一点点。接着其脱下裤子趴到被害人身上，将阴茎插进被害人的身体与她发生了性关系。当时，被害人一直说“不要、不要”，且用手推、脚踢反抗，其没有停止，并叫阿梅达帮忙按住被害人的脚。后来被害人咬其嘴唇、抓其耳朵，其就下来了。他们三人与被害人发生性关系时被害人应该还在酒醉状态中，所以阿梅达、莱奥德鲁与她发生关系后她虽然不愿意，但还是那样仰躺在床上，没有起身。后来阿梅达拿50元人民币给其，其把钱给被害人，但她不要。
上述证据来源合法，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人阿梅达、莱奥德鲁、原审被告人吉米违背妇女意志，轮流强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，三人地位、作用基本相当，不区分主从犯。上诉人阿梅达首先提起犯意，且第一个强行与被害人发生性关系，后又帮助吉米压住被害人的腿等帮助其他被告人实施强奸行为，作用相对突出。上诉人阿梅达、原审被告人吉米到案后能如实供述自己的罪行，上诉人莱奥德鲁能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于上诉人阿梅达提出被害人是自愿和其发生性关系的上诉理由。经查，被害人与阿梅达等人于案发当日初识，被害人的陈述和证人陈某、秦某的证言，证实被害人醉酒后跟随阿梅达等人回宿舍仅是想与他们继续喝酒。没有证据证实被害人之前有要与阿梅达等人发生性关系的意思表示。在案证据证实，当时被害人因酒醉已意识不清，处于无法准确表达意思和控制自己行为的状态，在与阿梅达发生性关系后仍赤裸下身仰躺在床。当被害人逐渐恢复意识时，立即进行反抗，并抓伤了吉米。被害人清醒后未穿内裤即哭泣着逃离案发现场，并第一时间向他人表示被强奸并报警。可见，被害人对与包括阿梅达在内的三名同案人发生性关系均非自愿。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人阿梅达及其辩护人提出阿梅达有制止莱奥德鲁和吉米实施犯罪的行为以及对同案人强行与被害人发生性关系持反对态度的诉辩理由。经查，阿梅达供称在吉米与被害人发生性关系时，其上前握住被害人的脚，是为了让吉米无法继续与之发生性关系。但原审被告人吉米则供认因为被害人反抗，其叫阿梅达帮忙按住被害人的脚，阿梅达就过来按住被害人的腿，此节得到证人马某证言的印证。上诉人阿梅达供称有制止莱奥德鲁的行为，也得不到莱奥德鲁的供述证实。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人阿梅达、莱奥德鲁及各自的辩护人提出本案不属于轮奸的诉辩理由。经查，原审被告人吉米的供述与证人马某的证言相互印证证实，在203室宿舍阿梅达、莱奥德鲁等人有用葡萄牙语商量要轮流跟被害人发生性关系的事情。阿梅达则供称在出租车上，吉米提议回去要轮流跟被害人发生性关系，大家都没有表示反对。由此可见，阿梅达、莱奥德鲁和吉米在车上及宿舍房间均有交流轮流与被害人发生性关系的事情，对彼此都会与被害人发生性关系是明知的。其次，三人商议后将醉酒的被害人带至宿舍并共同留在该房的行为亦说明三人对彼此准备与被害人发生性关系具有默契。其三，三人供述与马某证言均证实在其中一人与被害人发生性关系时，其余几人均没有离开房间，甚至还提供帮助压被害人的腿，打开手机照明等行为，其行为和态度足以证实三人彼此明知都会与被害人发生性关系，且互相支持或默认彼此强奸被害人的行为。其四，二上诉人和原审被告人吉米均违背被害人的意志先后与被害人发生了性关系。综上，上诉人阿梅达、莱奥德鲁和原审被告人吉米分别通过自己的行为和态度，在事前和事中达成了共同强奸被害人的犯意联络，且先后对被害人实施了强奸行为，本案应当认定为具有轮奸情节。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人阿梅达的辩护人提出阿梅达的主观恶性及犯罪手段较其他两名同案人更轻的辩护意见。经查，上诉人阿梅达奸淫被害人时，被害人处于醉酒昏睡状态，故未遭到激烈反抗，但仍属于违背妇女意志的强奸行为。阿梅达先提起犯意，且第一个强行与被害人发生性关系，还为同案人的奸淫行为提供帮助。综合在案证据并不能得出阿梅达的主观恶性及犯罪手段较其他同案人更轻的结论。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人莱奥德鲁及其辩护人提出莱奥德鲁自动放弃继续侵害，属于犯罪中止，以及归案后能如实供述罪行的诉辩理由。经查，上诉人莱奥德鲁、阿梅达以及原审被告人吉米实施了轮流奸淫妇女的行为。其中阿梅达、吉米均已既遂。现有证据可以证实，莱奥德鲁在强行与被害人发生性关系时中途停止。根据共同犯罪理论，一人既遂，全案既遂，对三人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。所提出的如实供述罪行的诉辩理由原判量刑时已考虑。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人吉米的辩护人提出被害人对本案发生负有一定责任，吉米的主观恶性较小，归案后认罪态度好的辩护意见。经查，虽然被害人系自愿跟随吉米等人回宿舍，但被害人仅是想与他们继续喝酒。吉米等在一审庭审时也供认他们并未征求被害人的同意。犯罪过程中，吉米不顾被害人反抗，并叫阿梅达帮助控制被害人，强行实施了奸淫行为。相关辩护意见不能成立，不予采纳。原判量刑时已考虑吉米到案后认罪态度较好的因素。该辩护意见不再重复采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条、第六十七条第三款、第三十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈建强
审 判 员 汤仲捷
代理审判员 李 博
二〇一七年七月十二日
书 记 员 张玲玲