江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00290号
上诉人（原审被告）昆山大友酒店有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市长江北路89号。
法定代表人王思颔，该公司总经理。
委托代理人苏军、张姝姝，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东台市创成建筑科技有限公司，住所地东台市五烈镇廉贻工业集中区。
法定代表人徐军，该公司董事长。
委托代理人徐敏，该公司职工。
上诉人昆山大友酒店有限公司（以下简称昆山大友公司）因与被上诉人东台市创成建筑科技有限公司（以下简称东台创成公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服东台市人民法院（2014）东民初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，自2011年11月1日，被告（甲方，下同）开始委托原告（乙方，下同）行使工程顾问及咨询服务。2013年7月28日，原、被续签了一份《工程技术顾问合同》，合同主要内容为：一、服务内容，按甲方要求并在规定时间内，完成受委托项目施工阶段的工程顾问及咨询任务。乙方徐敏并行使工程总监之责权……；二、履约派驻人员、期限、地点和方式：本合同自2013年7月28日至2014年7月27日在江苏昆山大友酒店或甲乙方同意之甲方安排工作地点履行。乙方指派徐敏以现场顾问方式履行；乙方对指派现场顾问之所有风险负完全责任（包含但不限于个人安全保险及工地意外保险）……；三、规章义务：乙方应当遵守甲方依法制定的公司各项规章制度；……违反或异于甲方纪律及工作规范，甲方可依据本公司规章制度予以奖惩；四、顾问服务费及其支付方式和时间：本项目顾问服务费每月人民币叁万零柒佰伍拾元整（含税），电汇转入乙方公司帐户，乙方于每月25日开立符合税务规范之顾问劳务发票请款，甲方根据发票种类和金额于次月10日付款……；五、任何一方违反本合同约定，须承担违约责任，并支付对方二个月顾问服务费作为违约金，乙方若严重违纪，甲方有权单方面解除合约，而不予支付违约金；六、约定由昆山市人民法院管辖。
另原告提交了2013年8月16日的《补充协议》，主要内容为：甲方继续委托乙方现场顾问行使工程总监之责权。从2013年7月28日始每月顾问费增加到人民币每月叁万伍仟元整；双方所有经济往来均需通过公司帐户进行，不得汇入个人帐户；基于现场顾问特殊身份，乙方驻场代表无权代表乙方签署、回复涉及乙方利益的任何文件、单据、确定书等。除非乙方授权；如乙方驻场顾问违纪、违法，甲方有权要求乙方更换驻场顾问、进行纪律处罚；双方一致同意如提前解除或终止合约，须提前2个月以上书面与对方协商，则可无须支付违约金。否则，除支付对方2个月顾问费作违约金外，还需补贴对方房租、交通、水电、税金等费用5万元人民币；原《工程技术顾问合同》如与本《补充协议》有冲突的，则以本《补充协议》为准；如有争议，调解不成，双方约定由原告所辖地人民法院提起诉讼。对于《补充协议》被告予以否认，并要求对《补充协议》中在被告处加盖“昆山大友酒店筹备处专用章”进行鉴定。
另被告提交了其于2013年8月30日作出的“公告”，内容载明：“工程部顾问总监徐敏于2013年8月29日正式从昆山大友酒店离职，今后任何关于昆山大友酒店相关事宜请直接于工程部侍总工程师联系沟通！”，同时提交了2013年9月16日向徐敏发出的短信，内容载明“徐敏先生：贵司东台市创成建筑科技有限公司因您严重违纪，我昆山大友酒店有限公司业已于2013年8月30日与贵司解除合同。截至合同解除之日，我司应支付贵司顾问费33424元。请贵司按照双方约定的请款程序向我司请款结算，同时返还我司之相关物品，包括但不限于工程资料、往来记录、手机、钥匙等。请知悉配合办理。”
一审法院在（2014）东民辖初字第0010号民事裁定书中已对公章鉴定事宜作出了答复。
另本案审理中，原、被告均提供了被告方代表岳健诚与原告现场顾问徐敏谈话整理材料。对于被告提供的内容，徐敏认为是断章取义，对于徐敏提供的内容，被告认为基本情况不错。被告以该谈话及电子邮件证明解除合同是因徐敏向第三人泄露公司机密；徐敏以谈话内容证明其未泄露公司机密，被告未依法解除合同。双方发生争议后，2013年8月31日，被告门卫处保安拒绝徐敏进入公司办公共场所。2013年9月，原告单位出具了联系单，要求被告支付顾问费，被告未予理睬。原告单位询问原因，徐敏陈述被告单位已拒绝其进入办公场地，未告知被告提出解除合同。被告陈述已于2013年9月3日向原告单位寄送律师函，未提交原告签收的证据，从2013年9月被告未再给付原告的顾问服务费，亦未允许徐敏进入办公共场所。
一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一、关于原告创成公司主张被告大友公司给付顾问服务费175000元是否应当支持的问题。原告主张被告应给付其2013年7月28日-2013年12月的顾问服务费175000元。根据原、被告签订的《工程技术顾问合同》，双方约定的是原告派驻工作人员为被告单位完成项目施工阶段的工程顾问及咨询任务，被告每月支付顾问服务费，即原告指派的代表徐敏为被告单位服务，则被告支付相应的服务费。2013年8月30日，徐敏与被告方发生争议时，被告方已明确向徐敏提出解约。2013年8月31日，被告单位已拒绝徐敏为其服务，至2013年9月，徐敏已不再为被告付出劳动。根据权利、义务一致的原则，原告派驻代表不向被告提供服务，则被告不应当支付顾问服务费。原告诉称，被告与其之间是单位行为，解除合同应当向原告单位书面提出，而不应向派驻代表徐敏提出，因原告单位不知道解除合同的事实，则被告应当支付顾问服务费。对于被告向谁提出解除合同，与支付顾问服务费无关，徐敏是原告派驻的现场代表，被告已明确拒绝其服务，其应当及时汇报已停止为被告服务的事实。无论是被告拒绝原告为其服务还是原告主动不为其服务，在原告没有为被告提供服务的情况下，向被告主张顾问服务费，均无事实和法律依据，故原告主张被告支付2013年9月至12月的顾问服务费，本院不予支持。原告单位的派驻代表徐敏为被告服务至2013年8月31日，被告应当按每月35000元的顾问服务费计付，原、被告签订合同时间是2013年7月28日，则至8月31日，被告应给付原告顾问服务费为38500元。
第二、关于原告主张被告给付违约金70000元及损失50000元是否应当支持的问题。违约金以补偿为主，兼具惩罚性，当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方式的约定，视为对违约金的约定。则本案原、被告约定的违约金数额合计130000元。审理中，被告辩称如果《补充协议》是真实的，即使处理违约金，2个月的顾问服务费违约金和损失赔偿50000元只能选择其一，且付2个月的顾问服务费违约金已经过高了。根据违约金的补偿性和惩罚性性质，被告辩称的理由予以采信。根据《补充协议》约定损失数额50000元的情况和《工程技术顾问合同》约定违约金为2个月顾问服务费的的情况，综合认定违约金70000元。被告辩称，本案是因原告派驻人员徐敏泄露公司机密引起的合同解除，对于徐敏泄露被告公司机密事实，被告提供的证据是徐敏向第三方发送了图纸等资料。首先，被告未能提供徐敏发送给第三方的是什么资料，其次，被告未能提供证据证实所发送的资料是否应当认定为公司的机密，另对于徐敏的行为，被告未通过正当途径向徐敏所在的公司汇报，故被告辩称的理由，不予采信。应当认定是被告方单方解除合同，原告主张被告给付违约金70000元，依法予以支持。
关于被告申请鉴定《补充协议》中“昆山大友酒店筹备处专用章”的真伪问题。第一、一审法院在（2014）东民辖初字第0010号民事裁定书中已作出了回应；第二、被告没有提供“昆山大友酒店筹备处专用章”向相关部门登记备案的资料，鉴定结论不能起到排他性证明作用。故该申请不予采纳。一审法院判决：一、被告昆山大友酒店有限公司于判决生效之日起10日内给付原告东台市创成建筑科技有限公司顾问服务费38500元，违约金70000元，合计108500元；二、驳回原告东台市创成建筑科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4975元，保全费2045元，合计7020元，由原告东台市创成建筑科技有限公司负担4077元，被告被告昆山大友酒店有限公司负担2943元。
上诉人昆山大友公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人提交的补充协议中“昆山大友酒店筹备处专用章”属于伪造，该协议不能作为证据使用。2.上诉人一审中提交的录音、徐敏向第三方发送的邮件、徐敏签字的员工手册确认书、《工程技术顾问合同》等证据足以证明被上诉人派驻人员徐敏泄露公司机密，致上诉人提出解除合同。因此上诉人不应支付违约金。3.根据双方签订的《工程技术顾问合同》，上诉人只需支付给被上诉人顾问费33424元，而非一审法院认定的38500元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人东台创成公司答辩称：1.关于补充协议中筹备处公章已经生效裁定予以确认，上诉人也无充分证据证明该公章系伪造。2.上诉人派驻的人员不存在泄密的行为。上诉人派出顾问发送邮件是职务行为，是履行合约内容，发送的内容并非保密文件，多个政府及管理部分均有存档，并可随时查询。上诉人也未提交证据证明徐敏发出的资料为何种密级，而且徐敏发送的邮件系经过上诉人授权指示发送，并不存在违纪泄密的问题。3.上诉人单方解除合同，未依法通知被上诉人，构成违约，应承担违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《工程技术顾问合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照协议约定履行自己的义务。关于上诉人上诉称2013年8月16日的《补充协议》中的昆山大友酒店筹备处专用章系伪造，该协议不能作为定案依据。经查，上诉人昆山大友公司对其单位拥有并使用过“昆山大友酒店筹备处专用章”的事实予以认可，但上诉人未能按法庭要求提供该公章相关备案资料，即使进行鉴定，也不能起到排他性的证明作用；而且上诉人也无其他证据证明该补充协议中的筹备处公章系伪造。因此，该补充协议可以作为证据使用，上诉人应该按照每月35000元的标准支付顾问服务费用，一审认定上诉人应支付被上诉人38500元顾问服务费并无不当。
关于被上诉人通过电子邮件向第三方发送图纸是否构成违约的问题。首先，上诉人认可其工作人员向第三方发送资料可以通过两种途径请示，一是当面直接请示，二是通过电子邮件请示，因此，不能当然的排除被上诉人向第三方发送资料时已经经过公司负责人员同意。其次，被上诉人派驻的工作人员在上诉人工作的办公处有实时监控，如果其存在与第三方串通泄密行为，则其在明知存在实时监控的情形下通过办公电脑向第三方发送涉密资料也明显不合常理。第三，从日常交易来看，建设工程中的施工图纸一般在城建管理部门、施工单位、建设单位等也可以获取，因此，不能认定被上诉人派驻的工作人员向第三方发送的图纸属于保密资料。综上，被上诉人工作人员通过电子邮件向第三方发送图纸的行为并未构成违约。上诉人单方解除合同，构成违约，依法应该承担违约责任。因双方约定违约金数额为2个月的顾问服务费，故一审判令上诉人承担70000元的违约金并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975元，由上诉人昆山大友酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一五年三月十九日
书 记 员 成以琴