北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4185号
上诉人（原审原告）成都任我行软件股份有限公司，住所地四川省成都市高新区世纪城南路599号天府软件园D区2栋。
法定代表人邝宁，董事长。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，女，1991年12月27日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘佑启。
原审第三人杭州管家婆软件有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道双桥社区。
法定代表人蒋建钧，总经理。
委托代理人张云平，男，1987年4月20日出生。
委托代理人罗怡汉，男，1974年3月7日出生。
上诉人成都任我行软件股份有限公司（简称任我行公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4117号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月26日，上诉人任我行公司的委托代理人孙玉华、刘馨怡，原审第三人杭州管家婆软件有限公司（简称管家婆公司）的委托代理人张云平到院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2009年7月13日，管家婆公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7537503号“管家婆”商标（简称被异议商标），指定使用服务为第42类计算机编程、计算机软件设计等。被异议商标经商标局初步审定并予以公告。
1995年4月3日，任我行公司向商标局申请注册第918514号“管家婆”商标（简称引证商标），1996年12月21日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类计算机软件（录制好的）。商标专用期经续展至2016年12月20日止。
在被异议商标公告期间，任我行公司向商标局提出注册商标异议裁定申请。
2012年4月10日，商标局作出（2012）商标异字第18486号《“管家婆”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标予以核准。
任我行公司不服商标局的裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并提交了“管家婆”驰名商标申报材料等证据。
2014年1月7日，商标评审委员会作出商评字（2013）第149147号《关于第7537503号“管家婆”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、任我行公司提交在案的证据能够证明引证商标进行了一定的宣传使用，曾被认定为四川省著名商标，但综合全案证据尚不足以认定在被异议商标申请日前，引证商标已成为驰名商标。因此，被异议商标的申请注册并未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款所指之情形。二、2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的立法目的在于维护社会公共利益和公共秩序，不适用于对特定民事权益的保护。且在案证据亦不能证明被异议商标的申请注册可能导致不良影响。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
任我行公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，任我行公司提交如下证据：1、“管家婆”驰名商标申报材料；2、（2012）杭萧知初字第345号民事判决书；3、（2013）浙杭知终字第60号民事判决书；4、杭工商萧检案字（2014）40号行政处罚决定书；5、（2013）浙民申字第1516号民事裁定书。管家婆公司提交如下证据：1、企业变更证明；2、计算机软件著作权登记证书；3、部分销售合同及发票。
任我行公司明确表示本案的争议焦点问题仅涉及2001年《商标法》第十三条第二款的问题。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案的争议焦点问题是：被异议商标是否违反了2001年《商标法》第十三条第二款规定。
本案中，任我行公司在行政程序中及诉讼中均提交了大量的引证商标使用方面的证据。上述证据虽然可以证明引证商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区经过宣传和使用，已经具有一定的知名度，曾被认定为成都市著名商标及四川省著名商标，但尚不足以证明引证商标通过长期大量的使用、高强度多渠道大范围的广告宣传、以及长期持续性的维权保护工作等等，已经使得引证商标为相关公众所熟知，并且达到了驰名商标的知名程度。被诉裁定认定综合全案证据，尚不足以认定在被异议商标申请日前，引证商标已成为驰名商标，因此被异议商标的申请注册并未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指之情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：
维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
任我行公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：一、引证商标系为相关公众熟知的驰名商标，被异议商标违反了2001年《商标法》第十三条第二款之规定。二、2001年《商标法》第十三条第二款对驰名商标的保护应涵盖类似商品、服务的保护，其与2001年《商标法》第二十八条是包含与被包含的关系，适用2001年《商标法》第十三条第二款同样适用2001年《商标法》第二十八条，具体到本案，被异议商标指定使用的计算机编程、计算机软件设计等服务与引证商标核定使用的计算机软件（录制好的）产品具有特定的联系，可视为类似商品，应适用2001年《商标法》第二十八条。
商标评审委员会及管家婆公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，有经庭审质证的被异议商标及引证商标商标档案、（2012）商标异字第18486号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）、相关公众对该商标的知晓程度；（二）、该商标使用的持续时间；（三）、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）、该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）、该商标驰名的其他因素。
本案中，任我行公司提交的证据虽可以证明引证商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区经过宣传和使用，已经具有一定的知名度，并被认定为成都市著名商标及四川省著名商标，但尚不足以证明引证商标已经为相关公众广泛熟知，并且达到了驰名商标的知名程度。故被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款之规定，任我行公司所持相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。本案中，被诉裁定仅涉及2001年《商标法》第十三条第二款及第十条第一款第（八）项的适用，二审法院主动改变法条将会给行政机关及其他行政相对人造成审级损失，亦不符合行政诉讼的司法审查原则，同时每个法律条款均有各自的调整范围，不能混同适用，故任我行公司关于适用2001年《商标法》第十三条第二款同样适用2001年《商标法》第二十八条的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，任我行公司的上诉理由因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由成都任我行软件股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年二月十五日
书 记 员 宋 爽