江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）澄刑初字第01731号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人张某甲，个体做美容。2011年6月10日因未取得医疗机构执业许可证和医师执业证而从事医疗美容活动被苏州市卫生局没收违法所得人民币82360元，罚款人民币3000元。2015年4月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪归案，次日被江阴市公安局刑事拘留，同月30日被该局取保候审。2015年10月23日由我院决定逮捕，同月27日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人奚海清，江苏振强律师事务所律师。
辩护人陆奇，江苏振强律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2015）1598号起诉书指控被告人张某甲犯销售假药罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，适用普通程序并组成合议庭。因被告人张某甲无法到案，本案于2015年10月21日中止审理，同月28日恢复审理并于2015年11月16日、20日公开开庭进行了审理。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员张庆苗、李申出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人奚海清、陆奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人张某甲于2014年6月至2015年4月间，在明知“东洲抗衰排毒美白（又名奥利安东）”、“纯结晶皮肤美白注射液（NC24-3000美白剂）”、“NC24纳米钛黄金美白3500（NC24-3500美白剂）”等进口药品无国家食品药品监督管理总局批准的进口药批文的情况下，仍将上述药品以静脉注滴的方式销售给王某、胡某、周某华、李某、周某甲等人进行美容疗程，得款人民币106000元。
2015年4月2日，被告人张某甲在江阴某某国际酒店某某房间内，向王某、胡某、周某华、李某、周某甲等人销售“NC24纳米钛黄金美白3500”药品时被公安机关当场查获，并被扣押了“NC24纳米钛黄金美白3500”、“纯结晶皮肤美白注射液”、“德国俪波莱斯溶脂针”、“东洲抗衰排毒美白”等相关药品。经江阴市市场监督管理局鉴定，“NC24纳米钛黄金美白3500”、“纯结晶皮肤美白注射液”、“东洲抗衰排毒美白”、“德国俪波莱斯溶脂针”等应按假药论处。
为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人张某甲销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，并当庭追加指控被告人张某甲属有其他严重情节，提请本院依法判处。
被告人张某甲提出如下辩解：上述产品系其在广州美博会购买，仅有保健营养效果，不具药品疗效及副作用，不具人体危害性。其未使用欺骗手段宣传，客户均系主动上门自愿使用。本人卫校毕业有医疗经验，客户接受服务均很满意，本人行为未对客户形成伤害。
辩护人陆奇提出如下辩护意见：被告人张某甲归案后如实供述，系坦白；退缴全部违法所得；本案中药品系“以假药论”，应区别于“以劣药、非药品冒充真药”，且无危害后果产生，综上建议对其从轻处罚且适用缓刑。
经审理查明，被告人张某甲于2014年6月至2015年4月间，在明知“东洲抗衰排毒美白”、“纯结晶皮肤美白注射液”、“NC24纳米钛黄金美白3500”等药品无进口药品批文及中国药品批准文号的情况下，仍将上述药品以静脉注滴的方式销售给王某、胡某、周某华、李某、周某甲等人，销售金额人民币106000元，实际得款人民币96200元。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人张某甲于2014年6月，在江阴某某国际酒店其开的房间内，向周某华销售1疗程“东洲抗衰排毒美白”（静脉滴注10次生理盐水加注“东洲抗衰排毒美白”套盒内药水，下同），得款人民币29800元。
2、被告人张某甲于2014年7月，在江阴某某国际酒店其开的房间内，向王某销售1疗程“东洲抗衰排毒美白”，得款人民币16800元。
3、被告人张某甲于2014年10月，在江阴某某国际酒店其开的房间内，向李某销售1疗程“纯结晶皮肤美白注射液”（静脉滴注10次生理盐水加注“纯结晶皮肤美白注射液”的药水），得款人民币9800元。
4、被告人张某甲于2014年12月，在江阴某某国际酒店其开的房间内，向胡某销售1疗程“东洲抗衰排毒美白”，得款人民币39800元。
5、被告人张某甲于2015年4月2日，在江阴某某国际酒店其开的某某房间内，向周某甲销售1疗程“NC24纳米钛黄金美白3500”（静脉滴注10次生理盐水加“NC24纳米钛黄金美白3500”的药水），销售金额人民币9800元（已谈妥，未付款）。
2015年4月2日，江阴市市场监督管理局从被告人张某甲处扣押“NC24纳米钛黄金美白3500”1套盒、“纯结晶皮肤美白注射液”4套盒（内含5支注射液、5瓶注射粉末）、“纯结晶皮肤美白注射液”66支、“东洲抗衰排毒美白”3套盒、“德国俪波莱斯溶脂针”1盒、“利保罗溶脂针”4盒（内含10瓶）、“Yetai胶原液”42瓶、“维他命C注射剂”3盒、“QueenLift”11袋、“Cindella”美白针3盒、无标药水252瓶、盐酸肾上腺素注射液2盒、盐酸利多卡因注射液5盒、地塞米松磷酸钠注射液3盒、氢化可的松注射液1盒、氯化钠注射液47瓶、一次性注射器149支、POS机1台等相关物品。经该局鉴定，其中“NC24纳米钛黄金美白3500”、“纯结晶皮肤美白注射液”、“东洲抗衰排毒美白”、“德国俪波莱斯溶脂针”、“利保罗溶脂针”、“Yetai胶原液”、“维他命C注射剂”等应按假药论处。
本案审理期间，被告人张某甲退缴违法所得人民币96200元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、江阴市市场监督管理局制作的现场检查笔录、询问调查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明从被告人张某甲处扣押物品情况。
2、证人王某、周某甲、胡某、李某、陈某、沈某、张某乙、周某乙的证言笔录，证明各自通过各种途径得知江阴某某酒店张医生后，联系张医生购买美白针等产品，后每隔一段时间在张医生告知房间号后，前往该处注射美白针、瘦脸针、溶脂针等情况。
3、证人韩某的证言笔录，证明其在一化妆店认识张某甲，张告知其系医生，帮人做微整形，后数次跟张前往江阴、苏州、常熟等地。每次，张某甲先在酒店登记房间，客人来后，张帮她们做微整，注射瘦脸针、美白针、隆鼻针等，其帮她烧水、收拾药水箱子。
4、证人赵某的证言笔录，证明2015年4月2日，其开车送张某甲和一女性朋友至江阴某某酒店，后将车内医药用品搬到某某套房，并在外厅等候，期间有十多个女性进入里间卧室找张某甲，后警察当场检查的经过。
5、证人吴某、缪某、居某的证言笔录，证明各自前往江阴某某酒店某某房间，看到卧室内有四五个人在挂水的情况。
6、协助查询财产通知书、接受证据清单、转账凭证、银行卡交易明细、POS机机主资料、关联银行卡交易记录等书证。
7、手机微信聊天记录照片、旅店住宿登记信息，证明被告人张某甲向各证人发送某某酒店房间号及其登记房间的情况。
8、江阴市市场监督管理局出具的鉴定意见书、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的包装盒、说明书中文翻译及照片，证明自被告人张某甲处扣押的“NC24纳米钛黄金美白3500”、“纯结晶皮肤美白注射液”、“东洲抗衰排毒美白”、“德国俪波莱斯溶脂针”、“利保罗溶脂针”、“Yetai胶原液”、“维他命C注射剂”等应按假药论处。
9、江阴市公安局制作的辨认笔录。
10、户籍资料、电话查询记录、苏州市卫生局制作的行政处罚决定书、询问笔录、证据提取单及照片等，证明被告人张某甲的身份情况及劣迹情况。
11、刑事案件侦破经过、江阴市市场监督管理局出具的案情简介，证明被告人张某甲的归案情况。
12、被告人张某甲的供述笔录及当庭供述。
本院认为，被告人张某甲销售假药，属有其他严重情节，其行为确已构成销售假药罪。被告人张某甲归案后如实供述罪行，退缴违法所得，可予以从轻处罚。公诉机关指控被告人张某甲犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于被告人张某甲提出“销售产品仅有保健营养效果，不具药品疗效及副作用。其未使用欺骗手段宣传，客户均系主动上门自愿使用。本人卫校毕业有医疗经验，客户接受服务均很满意”的辩解，经查，被告人张某甲自卫校毕业，从事护士工作多年，且其2011年因未取得医疗机构执业许可证和医师执业证而从事同本案类似医疗美容活动受过行政处罚，在为他人注射时均备有急救类药品，故被告人张某甲对于上述产品是否属假药应当明知，其辩称未使用欺骗手段宣传，客户均系主动上门自愿使用，对其服务满意，均不影响对本案事实和法律适用的认定，对上述辩解不予采纳。关于被告人张某甲提出“产品系其在广州美博会购买，不具人体危害性，本人行为未对客户形成伤害”的辩解及辩护人陆奇提出“本案中药品系‘以假药论’，应区别于‘以劣药、非药品冒充真药’，且无危害后果产生”的辩护意见，经查，被告人张某甲的涉案药品非正规医疗机构购买，且无发票凭证，药品真实性无法保证，不具人体危害性亦无证据予以证明，且对人体健康造成严重危害系法定结果加重情节，故对被告人及辩护人基于此理由建议对张某甲从轻处罚的辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人陆奇提出的其他建议对被告人张某甲从轻处罚的建议和理由，经查，符合本案案情和法律规定，予以采纳。根据被告人张某甲的犯罪情节和性质，结合其一贯表现，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，故对被告人陆奇建议对被告人张某甲适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（三）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年10月27日起至2018年9月27日止），并处罚金人民币四十五万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人张某甲退缴的违法所得人民币96200元，予以没收，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 倪志强
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。