湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蒸刑初字第264号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人宋某某，男，1989年10月5日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，无业，住五华县梅林镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月2日被衡阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被衡阳县公安局执行逮捕，同年11月26日被衡阳县人民法院决定取保候审。
辩护人杜某某，湖南蒸阳律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1984年2月4日出生于广东省兴宁市，初中文化，无业，住兴宁市罗岗镇。2003年9月5日，因犯故意伤害罪被梅州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。2010年9月25日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，于2015年2月4日被衡阳县公安局刑事拘留，同年3月11日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人吴某某，湖南天戈律师事务所律师。
被告人颜某某，男，1985年1月5日出生于广东省梅县，汉族，小学文化，无业，住梅县大坪镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月2日被衡阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
被告人林某某，女，1991年8月15日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陆丰市潭西镇，居住地广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月3日被衡阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被衡阳县公安局执行逮捕，同年6月5日被衡阳县公安局取保候审，同年7月8日被衡阳县人民检察院决定继续取保候审。
被告人唐某某，女，1990年9月22日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，无业，住五华县谭下镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月3日被衡阳县公安局刑事拘留，同年5月8日被衡阳县公安局执行逮捕，同年11月4日被衡阳县人民法院决定取保候审。
衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉（2015）236号起诉书指控被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某犯诈骗罪、非法经营罪，于2015年11月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。衡阳县人民检察院指派检察员李惠出庭支持公诉，被告人宋某某及其辩护人杜某某、被告人陈某某及其辩护人吴某某、被告人颜某某、被告人林某某、唐某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、被告人宋某某、陈某某、颜某某诈骗事实
2014年10月份以来，被告人宋某某逐步摸索谎称与被害人谈恋爱诈骗钱财实施诈骗的具体流程：首先虚构自己中年独身求偶的身份信息，在网络婚姻交友平台注册账号，搜集中年独身女性手机号码，然后通过电话与被害人联络感情，取得被害人的信任后，再虚构自己新店开张，要求被害人汇钱购花篮祝贺。当被害人将钱汇到被告人宋某某虚构的花店所指定的银行卡后，被告人宋某某立即通知他人利用销售点终端机（简称POS机）为其套现。同年11月，被告人宋某某拉拢邓某某入伙。同年12月，被告人宋某某与邓某某租住深圳市龙岗区某房间。2015年2月下旬，被告人宋某某又拉拢被告人颜某某入伙。将自己学习和总结的诈骗方法传授给被告人颜某某和邓某某。被告人颜某某和邓某某各自负责与被害人通过电话谈恋爱，虚构新店开张要求被害人买花篮祝贺，被告人宋某某扮演花店老板与被害人谈价钱，并向被害人提供汇款账号。诈骗成功后，被告人宋某某自行联系套现，最后分别与被告人颜某某和邓某某五五分成。被告人宋某某本人单独完成上述所有诈骗流程，骗的钱财归自己所有。此外，被告人颜某某和邓某某还要向被告人宋某某上交生活费、电话卡费。
2014年12月18日，被告人宋某某单独诈骗被害人易某某59520元。2015年3月21日，被告人宋某某、颜某某共同诈骗被害人黄某某23000元。同年3月31日，被告人宋某某单独诈骗被害人崔某某32360元。2014年10月，被告人宋某某得知被告人陈某某在做用POS机套现的生意，便向被告人陈某某提出为其诈骗犯罪转移资金并套现。被告人陈某某表示同意，并提出收取4%的佣金。被告人宋某某向被告人陈某某提供了李某某等5套银行卡。2014年12月18日，被告人宋某某在诈骗被害人易某某过程中，被告人陈某某帮助被告人宋某某将易某某汇到李某某、简某某账户的24320元转账后套现，收取了4%的佣金。
以上，被告人宋某某共诈骗114880元，被告人颜某某参与诈骗23000元，被告人陈某某参与诈骗24320元。
二、被告人林某某、唐某某诈骗事实
2014年12月，被告人林某某认识了被告人宋某某，得知宋通过谈恋爱诈骗。被告人林某某认为有利可图，于是向被告人宋某某通过网络平台学习，并先后拉拢被告人唐某某、同案人官某某（另案处理）入伙。被告人林某某将其学到的诈骗资料和方法传授给被告人唐某某和官某某。三人共同租住在深圳市龙华新区某房间。被告人唐某某和官某某各自负责与被害人通过电话谈恋爱，虚构新店开张要被害人买花篮祝贺，被告人林某某扮演花店老板与被害人谈价钱，并向被害人提供汇款账号。诈骗成功后，林某某自行联系套现，最后分别与被告人唐某某和官某某五五分成。被告人林某某单独完成上述所有诈骗流程，骗的钱财归自己所有。此外，被告人唐某某和官某某还要向被告人林某某上交生活费、信息费、电话卡费。2014年3月25日，被告人林某某、唐某某诈骗被害人杨某某5800元。
以上，被告人林某某共诈骗14080元，被告人唐某某参与诈骗5800元。
三、被告人陈某某非法经营事实
2014年10月以来，被告人陈某某先后用于某某、其本人、罗某某、张某某的身份证和银行卡在网上、委托POS机公司办理了4台P**机，以虚构交易、刷卡消费的方式帮助他人套现，从中赚取4%的佣金。经鉴定，被告人陈某某利用绑定本人、罗某某、张某某银行卡的POS机套现2030656.44元，违法所得8万元。
另查明，被告人宋某某、颜某某、陈某某、林某某、唐某某及辩护人对起诉书指控的犯罪事实不持异议。归案后，五被告人如实供述自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪。审理期间，被告人宋某某近亲属代为退还赃款59520元，取得了被害人谅解，被害人请求对被告人宋某某从轻处罚。侦查阶段，被告人陈某某退还赃款104320元，被告人林某某退还赃款14080元。被告人唐某某退还赃款5800元。本院经委托广东省五华县司法局、深圳市龙华新区司法局对被告人宋某某、林某某进行调查评估，广东省五华县司法局调查评估意见书显示，被告人宋某某在家居住时表现好，具有矫正条件，建议适用非监禁刑。深圳市龙华新区综合办公室司法科调查评估意见书显示，被告人林某某经济收入不稳定，在社区服刑不利于其彻底矫正不良习气，再犯罪可能性较大，该科认为被告人林某某不适合在辖区接受社区矫正。
上述事实，被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某在开庭审理过程中亦无异议，且有五被告人户籍资料，到案经过，扣押物品清单，被害人易某某、崔某某、黄某某、刘黎明、杨某某陈述，五被告人供述与辩解，辨认笔录，鉴定意见等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人宋某某、陈某某、颜某某以非法占有为目的，其中，被告人宋某某、颜某某以虚构中年独身求偶的身份和其新店开张需被害人买花篮祝贺的方法，骗取被害人信任，并要求被害人汇款至其指定的银行卡。被告人陈某某按照被告人宋某某的电话提示，利用POS机刷指定银行卡消费的方式，将被害人的钱款转移至POS机绑定的银行卡里，扣除4%佣金后，再将余款转账给被告人宋某某。被告人宋某某、陈某某、颜某某的行为已构成诈骗罪。被告人宋某某诈骗数额巨大，被告人陈某某、颜某某诈骗数额较大。被告人陈某某的辩护人认为被告人陈某某的行为不构成诈骗罪。理由是：1.被告人陈某某主观上无非法占有他人财物的意图；2.客观上没有实施任何诈骗行为；3.与被告人宋某某事前无通谋；4.被告人陈某某刷卡套现，是在被告人宋某某实施诈骗行为既遂之后；5.被告人陈某某仅收取刷卡套现的手续费，没有获取其他非法利益。所以，被告人陈某某的行为不应当认定为诈骗。经审查认为，被告人陈某某明知他人实施诈骗犯罪，仍利用POS机为他人套现。虽然未实施直接诈骗的实行行为，但提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同诈骗犯罪中的帮助犯，被告人陈某某的套现行为属于诈骗犯罪中的一部分，应以共同犯罪论处。按照共同犯罪“部分行为全部负责”原则，被告人陈某某应当对提供POS机套现的数额承担相应的法律责任。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。在诈骗共同犯罪中，被告人宋某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。被告人陈某某、颜某某起辅助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林某某、唐某某以非法占有为目的，虚构中年独身求偶身份和过生日的事实，要求被害人汇款买花或者新店开张买花篮，数额较大，被告人林某某、唐某某的行为已构成诈骗罪。在共同诈骗中，被告人林某某起主要作用，是主犯。被告人唐某某起辅助作用，是从犯。被告人陈某某以营利为目的，违反国家规定，使用销售终端机具，采用虚构交易的方式为他人套现，情节严重，被告人陈某某的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人陈某某曾因犯罪被判处有期徒刑十二年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某某一人犯二罪，应数罪并罚。归案后和庭审中，被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿承认被指控的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。在非法经营罪中，被告人陈某某及其辩护人提出被告人陈某某如实向公安机关供述其办理四台P**机帮他人刷卡套现的事实，应当认定为自首的辩解和辩护意见。经审查认为，被害人易某某报案后，侦查人员通过查询被骗资金的去向和落地情况，发现易某某被骗的资金汇到魏新华广东信用社卡上的现金被支取，汇到李某某建设卡上和简某某深圳市农商行卡上的均是通过户名为于某某的POS机刷卡套现。于某某将POS机机上的资金直接转账给被告人陈某某或者是直接到银行取现。侦查人员又发现被告人陈某某与于某某是夫妻关系。于是，侦查人员将目标锁定到被告人陈某某和于某某身上。掌握上述信息后，侦查人员于2015年2月3日将被告人陈某某抓获归案。同日，侦查人员对被告人陈某某的临时住所进行搜查，查获了三台P**机。之后，被告人陈某某如实供述自己办理4台P**机，并利用POS机套现，包括为被告人宋某某、林某某在内的几个诈骗团伙提供帮助的犯罪行为。故被告人陈某某不成立自首。对被告人陈某某及其辩护人该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。辩护人又提出被告人陈某某供述被告人宋某某诈骗事实应认定为立功的辩护意见。经审查认为，根据刑法第六十八条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。只有揭发同案犯除共同犯罪以外由其单独实施的犯罪行为，才能以立功论处。被告人陈某某到案后，供述同案人共同犯罪事实，不构成立功。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。被告人宋某某、陈某某、林某某、唐某某已退还全部赃款，均可以酌定从轻处罚。对二辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。关于被告人宋某某的辩护人提出被告人宋某某诈骗数额只能按实际所得数额认定的辩护意见。经审查认为，由于被告人宋某某的欺诈行为，造成了被害人的经济损失，应将被害人的经济损失认定为二被告人诈骗的数额。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。被告人陈某某的辩护人提出被告人陈某某套现的24320元，已转账给被告人宋某某，不能认定为被告人陈某某的违法所得以及被告人陈某某非（违）法所得数额中，应扣减POS机公司所得1%手续费的辩护意见。经审查认为，被告人陈某某提供POS机帮助同案人套现，属于共同犯罪，各共犯应当对全案负责，应当以被告人陈某某参与的共同诈骗数额认定其犯罪数额，但违法所得应当是各共犯实际所得数额。被告人陈某某违法所得数额为927.8元（24320×4%）。非法经营中的“违法所得”应是指获利数额，即违法提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案中，起诉书认定违法所得80000元POS机公司已扣除手续费200.44元，被告人陈某某违法所得数额应认定为80000元。对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。综合以上情节，决定依法对被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某从轻处罚。鉴于被告人宋某某、林某某认罪悔罪，积极退赃，同时，广东省五华县司法局经调查，建议对被告人宋某某实行社区矫正。虽然深圳市龙华新区综合办公室司法科经调查认为对被告人林某某不适合社区矫正，但考虑到被告人林某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，预测再犯罪风险较小。符合非监禁刑适用条件，可以对二被告人适用缓刑。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人宋某某、陈某某、颜某某、林某某、唐某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，对被告人宋某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，对被告人陈某某还适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，对被告人颜某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，对被告人林某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十七条第三款，对被告人唐某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万七千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年2月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人颜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2016年1月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人林某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万五千元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月二日，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2015年11月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 胡兴成
人民陪审员 傅成忠
人民陪审员 冉玉清
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 刘 素
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。