杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0105民初1030号
原告：罗发军。
委托代理人：刘雪婷、杨桂全，浙江凯旺律师事务所律师。
被告：杭州林川国际货运代理有限公司,住所地杭州拱墅区舟山东路92号3楼309室。
法定代表人：徐惠清，总经理。
委托代理人：顾昱临，上海申伦律师事务所律师。
委托代理人：李军，该公司员工。
第三人：何羚峰。
原告罗发军为与被告杭州林川国际货运代理有限公司（以下简称林川公司）劳动争议纠纷一案，于2016年2月17日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员陈颖浚适独任审判。诉讼中，本院依法通知何羚峰作为本案第三人参加诉讼，于2016年3月29日、6月6日公开开庭对本案进行了审理。原告罗发军及其委托代理人刘雪婷到庭参加了诉讼。被告林川公司的委托代理人李军于第一次开庭到庭参加诉讼。被告林川公司的委托代理人顾昱临、第三人何羚峰于第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗发军诉称：原告于2012年3月起入职被告公司，从事司机工作，2015年9月，公司成立了余杭分公司，原告一直随上级何羚峰工作，工资也一直由何羚峰通过银行转账的形式发放到原告的工资卡中。自在被告处工作以来，原告一直刻苦勤奋，兢兢业业。但被告未与原告签订劳动合同，也一直没有为原告缴纳社会保险。2015年12月3日，被告分公司负责人何羚峰以原告迟到为由，宣布将原告辞退，并拒绝为原告出具解除劳动关系证明。原告认为，在原告无过错的情况下，被告无故解除劳动关系、不与原告签订书面劳动合同、不依法为原告缴纳社会保险等行为违反合同法等相关法律规定。为维护自身合法权益，原告向法院起诉，请求判令1、确认原告与被告存在的事实劳动关系；2、被告支付违法解除劳动关系赔偿金36756.64元；3、被告支付克扣的工资1000元；4、被告赔偿因未缴纳失业保险导致原告的失业保险损失20832元；5、被告支付加班费20279.04元、第十三个月工资4594.58元，以及未休年休假工资补偿金3168.6元；6、被告为原告补缴2012年3月至2015年12月期间根据法律规定应当缴纳的养老保险、医疗保险等社会保险；7、本案诉讼费用由被告共同承担。
被告林川公司答辩称：对于原告第1项要求确认劳动关系的请求没有经过仲裁前置，原告在仲裁时并没有此项请求，没有经过仲裁前置也没有不予受理的文书，按照法律规定，应当驳回该项诉请。对于第2-7项诉讼请求，原告提交的证据均没有被告的盖章，大部分显示是原告与第三人发生的劳务关系。时长4年，期间原告并没有提出过异议。直到分公司办理了营业执照，原告才提出。且社保、加班费等都是建立在存在劳动关系的基础上，而原被告不存在劳动关系，原告提交的证据其公司不予认可。原告提交的间接证据不足以证明与林川公司之间存在劳动关系，请求驳回罗发军的诉讼请求。
被告林川公司未向本院提交证据。
第三人何羚峰答辩称：其于2010年辞职后自己创业。由于90%的客户是企业客户，要求交易对象也是企业，故其也借用企业的名义与客户进行交易。期间，其借用过两个公司的名义。一是杭州裕航商务速递有限公司（以下简称裕航公司），原告在庭审中也提交了该公司的基本情况。2010年至今一直与裕航公司有合作，2012年6月起没有让裕航公司代开发票，但一直没有停止合作关系。另一个就是林川公司，该公司于2012年4月成立，老板是上海人，因在杭州创办公司需要一个本地人做监事，故让其帮忙做监事，并承诺以低于市场价5%的价格帮其出货，并且可以免费帮其开发票和交养老保险。故其在2012年6月后于林川公司进行合作。罗发军系2012年2月20日经朋友介绍到其处开车，系其雇员，工资一直由其发放，由其管理。由于经营规模扩大，其在2015年与林川公司协商，帮其在临平注册一个分公司，合作形式不变，财务独立结算互不干涉（总公司为免税企业，分公司为一般纳税人企业）。期间，其告知员工，分公司成立后养老保险将统一缴纳，但员工到手的工资要少600元左右。2015年11月6日，分公司成立。其他员工全部同意转为公司员工，并在2016年1月1日签署了劳动合同。只有罗发军当时未同意，后说不能接受到手的工资少600元，提出与原来一样保持雇佣关系，或者转为公司员工但不缴纳社保保持现金补贴方式。遭到拒绝后，罗发军便说工作到12月31日后不干了。但12月只上了3天班就不来了。罗发军所称不是事实，请求驳回其诉讼请求。
经审理，本院确认事实如下：
罗发军于2012年2月20日到何羚峰处工作，何羚峰向其发放了到2015年11月30日止的工资。2015年12月3日，罗发军离职。2015年12月17日，罗发军通过律师向林川公司发出《解除劳动关系的通知函》，以林川公司未与其签订书面劳动合同，并且没有给其缴纳社会保险，故决定在函件发出之日起解除与林川公司的劳动关系。
林川公司于2012年4月9日成立，法定代表人为徐惠清，何羚峰系该公司监事。2012年6月起，何羚峰以该公司名义对外交易，林川公司对何羚峰的业务按何羚峰要求向交易对象开具发票，林川公司再与何羚峰进行结算。2015年9月25日，林川公司余杭分公司成立，工商部门核准日期为2015年11月6日。林川公司余杭分公司负责人为何羚峰，营业场所为杭州市余杭区临平街道超峰东路203号。诉讼中罗发军陈述，其工作地点原为余杭区乔司镇，2015年9月后搬到临平。
按照何羚峰制作的罗发军的工资明细，罗发军在2015年的工资组成为：基本工资3200元；养老保险300元；餐补（每日10元，按每月实际工作日计算）；住房补贴700元。在2015年10月的工资明细中注明：本月工作20天；迟到一次，私用公车，扣150元。在2015年11月的工资明细中注明：本月工作25天；11-3/11-17/11-21，11点以后到，私自用车，扣300元；11月24日上班迟到，扣50元；10月14日中信银行附近违停，扣200元。
2015年12月31日，罗发军向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月29日作出拱劳人仲案字（2016）第039号仲裁裁决，驳回了罗发军的全部仲裁请求。罗发军不服裁决，向本院提起诉讼。
以上事实有经质证、本院予以认证并采信的罗发军提交的2015年其银行账户流水、2012年6月-2013年7月银行交易详单、工作服、何羚峰制作的工资单明细及转账记录、仲裁裁决书、对账单及发票、违章处理记录、个人信用记录；何羚峰提交的2012年其银行水单、2012年1月-5月裕航货款结算明细、原告2012年2月-12月工资明细、原告在2012年3月送给客户的对账单签收回执、裕航代开发票、何羚峰与客户签署的合同、2015年银行水单、2015年7月-12月被告结算明细、2015年12月裕航货款结算明细、原告提供的凌氏7月份对账单、被告与何羚峰的7月份结算清单、对账单、短信记录及当事人陈述等证据为证。
本院认为：对于罗发军在诉讼中增加的“要求确认双方存在事实劳动关系”的请求是否需要另案处理的问题，本院认为，罗发军申请仲裁时所提出的要求林川公司支付克扣工资、加班费、支付经济赔偿金等请求，均是以双方存在劳动关系为前提。诉讼中，其增加的请求与原请求之间具有不可分性，应当合并审理。本案中，当事人争议的焦点是：罗发军是与林川公司之间存在劳动关系，还是与何羚峰之间存在雇佣关系。罗发军认为其与林川公司存在劳动关系的主要理由是：其在工作中着印有林川公司字样的工作服，以林川公司的名义负责运货和回收运费，何羚峰是林川公司的监事，何羚峰在经营中以林川公司的名义进行交易，故何羚峰及其人员的行为都是为林川公司服务，罗发军与林川公司之间存在劳动关系。另罗发军还举证其曾驾驶林川公司的车辆，林川公司为其出具证明帮助其办理信用卡，以印证其与林川公司之间存在劳动关系。林川公司则认为罗发军是何羚峰雇员，与其公司无劳动关系。何羚峰认为，其自己经营，到林川公司对外开发票，其与林川公司存在结算，其与林川公司是合作关系。罗发军系其雇员，工资由其发放，接受其管理。因其以林川公司名义经营，故向员工发了印有林川公司字样的工作服。因与林川公司存在合作关系好，所以自己车坏了可以向林川公司借车，要求林川公司开证明帮助自己员工办理信用卡。本院认为，从本案查明的事实可以认定，罗发军系何羚峰所招录，工资一直由何羚峰个人账户支付，就从罗发军陈述的离职原因判断，也是称何羚峰以其迟到为由宣布将其辞退，应当认定其接受的是何羚峰的管理。其工作内容也属于何羚峰经营的业务。而从何羚峰与林川公司之间的关系判断，双方存在结算关系，何羚峰并非服务于林川公司，其业务不是林川公司业务的组成部分，其也不接受林川公司的管理，不存在支配与被支配的关系，应当认定何羚峰与林川公司之间是平等主体之间的民事关系。在林川公司余杭分公司成立后，何羚峰成为分公司负责人，该时起，应认定双方法律关系发生了变化。但由于林川公司与何羚峰之间并非吸收合并，故林川公司不对何羚峰及其雇佣人员就分公司成立之前的事项溯及既往地承担法律责任。诉讼中，林川公司和何羚峰均认可在林川公司余杭分公司成立后与罗发军建立了劳动关系，只是认为分公司是2015年11月成立。本院认为，根据工商部门登记信息显示，林川公司余杭分公司是2015年9月25日成立，11月6日是核准日期，故相应法律关系应当从分公司成立之日起算。故对罗发军要求确认其与林川公司在分公司成立之前就存在劳动关系的主张，本院不予支持。对于分公司成立之后的劳动关系，本院予以确认。林川公司应当为罗发军补缴双方劳动关系存续期间的社会保险。
双方对罗发军在2015年12月3日离职的事实没有争议，争议的是离职的原因。罗发军称是何羚峰以其迟到为由宣布将其辞退。而何羚峰则称，是罗发军不愿意签订劳动合同缴纳社保后致使到手的工资数额减少，自己离职。诉讼中，何羚峰提交了罗发军在2015年12月17日发出的的《解除劳动关系的通知函》，欲证明是罗发军提出解除劳动关系。罗发军解释称，当时其寻求法律援助，援助的律师称，旷工15天会被开除的，当时为回避该风险，故律师帮他发出了该《通知函》。本院认为，从双方当事人陈述的内容判断，该《通知函》为事后所发，其内容与双方庭审中所陈述的离职原因均不一致，应认定《通知函》中所载明的离职理由并非罗发军在12月3日离职的真实理由，故不应以《通知函》的内容来认定由何方提出解除劳动关系和解除劳动关系的理由。当事人对是哪一方提出终止劳动关系发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。罗发军作为原告主张是何羚峰将其辞退，应当承担证明责任。本案中，罗发军未提交有效证据证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于罗发军主张林川公司支付违法解除劳动关系赔偿金和赔偿因未缴纳失业保险导致的损失，依据不足，本院不予支持。
对于罗发军主张的支付克扣工资，本院认为，对于减少劳动报酬的原因，应当由用人单位承担证明责任。根据何羚峰制作的罗发军工资明细，2015年罗发军因迟到、违章、私用公车等原因被扣发了1000元的工资。对于林川公司余杭分公司成立之前所扣工资，不应由林川公司承担责任。对于林川公司余杭分公司成立之后所扣发的工资，因林川公司未提交证据证明扣发的依据，应承担举证不能的不利后果。
对于罗发军主张的加班费，其按照每月加班4天计算两年。本院认为，根据何羚峰制作的罗发军工资明细中所注明的工作天数计算，其实行的是每周单休制。故对林川公司余杭分公司成立之后的加班工资，本院予以支持。但罗发军主张按每月4594.58元的标准计算，缺乏依据，本院按照工资明细中的基本工资+养老保险作为计算加班费的基数。对于罗发军主张的支付第十三个月工资和未休年休假工资补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认罗发军与杭州林川国际货运代理有限公司在2015年9月25日至2015年12月3日期间存在劳动关系。
二、杭州林川国际货运代理有限公司支付罗发军克扣工资700元。
三、杭州林川国际货运代理有限公司支付罗发军加班工资2575元。
以上应给付款项，均于本判决生效之日起十日内付清。
四、杭州林川国际货运代理有限公司在本判决生效之日起30日内为罗发军补缴2015年9月25日至2015年12月3日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依照政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。
五、驳回罗发军的其他诉讼请求。
当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75718100153439）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由罗发军负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈颖浚
二〇一六年六月十七日
书记员 江 晶