贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1785号
上诉人（原审被告、反诉原告）李胜奎。
委托代理人付清风，贵州公达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）熊绍中。
委托代理人吴多美，福建法正联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳石鱼劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区凤凰村130号。
法定代表人刘思岗，该公司总经理。
委托代理人黄训平，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳市公共交通（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路95号。
法定代表人李涌泉，该公司董事长。
委托代理人戴瑛，贵州科达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘恋。
委托代理人黄训平，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）息烽汇川能源开发有限公司，住所地贵州省息烽县小寨坝镇南大街二段。
法定代表人穆晓郎，该公司经理。
上诉人李胜奎与被上诉人熊绍中、贵阳石鱼劳务有限公司（以下简称石鱼公司）、贵阳市公共交通（集团）有限公司（以下简称公交公司）、刘恋、息烽汇川能源开发有限公司（以下简称汇川公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年9月17日作出（2014）南民初字第946号民事判决，上诉人李胜奎不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告熊绍中从2013年9月初受李胜奎雇佣。2013年9月22日下午16时30分左右，熊绍中在拆除公交公司在贵阳市太慈桥旧车交易市场的棚架时，因有一根钢管的焊接断裂，导致熊绍中从高处坠落，全身多处受伤。后熊绍中被送往贵阳市第四人民医院进行住院治疗，共计住院55天。期间，李胜奎为熊绍中垫付医药费及生活费共计80261.44元。出院后，原告熊绍中自行申请贵阳医学院对其损伤进行伤残等级等鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2014年3月4日作出司法鉴定许可证：520005022号鉴定意见书，鉴定意见为：1.熊绍中胸部、左上肢、左下肢及骨盆部受伤属九级伤残；2.熊绍中尚需行“左股骨上段骨折内固定取出术”，其后续医疗费合计约为：￥8000-9000（捌仟元至玖仟元）；3.熊绍中胸部、左上肢、左下肢及骨盆部受伤其误工损失日（休息期限）自损伤之日起约为270日，其营养期自损伤之日起约为180日，护理期自损伤之日起约为150日。
另查明：汇川公司与公交公司于2013年5月7日签订《液化天然气（LNG）供气合同》，约定汇川公司在公交公司指定的场所内（太慈桥公交停车场内）建设一座LNG撬装站（全封闭式）。汇川公司要按要求办理相关资质，负责承担LNG标准撬装站的建设、设备购置、安装、运营和管理，并按国家有关规定办理加气站运营的相关手续；同时，汇川公司负责对公交公司原有油库的拆除工作。公交公司有按照合同约定支付气款的义务。该合同签订后，汇川公司将建站工程拿给刘恋进行具体操作，但未签订书面合同。刘恋又将拆除工程分包给李胜奎。刘恋与刘思岗系石鱼公司的出资人，且石鱼公司尚在经营中，未注销工商登记。本案事故发生后，原告向法院起诉要求：一、判决五被告连带承担原告人身损害赔偿共计人民币212877.26元；二、本案诉讼费由五被告承担。李胜奎为熊绍中支付了部分医疗费和生活费，原审期间提出反诉请求：一、判令反诉被告熊绍中支付反诉原告垫付的医疗费71761.44元及生活费8500元；二、反诉费用由反诉被告熊绍中承担。
原判认为：本案第一个焦点问题是原告熊绍中是否应适用工伤程序进行劳动仲裁。原审法院认为是否进行劳动仲裁程序，首先要确认熊绍中与石鱼公司之间是否成立劳动关系。熊绍中是直接受雇于李胜奎，与石鱼公司没有签订书面劳动合同，其参与的工作和劳动是由李胜奎个人安排和指派的，而不是受石鱼公司的安排，并且李胜奎也认可熊绍中的工资是由其从石鱼公司领取后按熊绍中实际施工天数发放，而不是石鱼公司直接发放熊绍中的固定工资，故认定熊绍中与石鱼公司之间不成立劳动合同关系，不适用劳动仲裁程序。
本案第二个焦点问题是谁是本案的责任赔偿主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，熊绍中是受李胜奎雇佣进行劳动，熊绍中与李胜奎之间成立个人之间的劳务关系，李胜奎理应承担侵权责任。刘恋辩称其与汇川公司是承揽关系而不是承包关系，原审法院认为，承揽与承包是两种不同的法律关系，承揽加工是技术性的加工过程，而本案中拆除棚架虽然需要一定的技术性因素，但人的劳动能力是更重要的方面，且刘恋也未能提交相关证据予以证明承揽关系的存在，故对刘恋的该项辩称不予采信，认定刘恋与汇川公司之间系承包关系。刘恋虽系石鱼公司的出资人之一，但其陈述是以个人名义从汇川公司承包的工程，汇川公司也认可是将工程发包给刘恋个人，而不是石鱼公司，故石鱼公司对熊绍中的损伤不承担责任。公交公司与汇川公司签订供用气合同，合同中约定汇川公司要办理资质，且公交公司只提供场地给汇川公司建站，公交公司加气时按时支付加气款，故本案中实际的发包人为汇川公司，公交公司无过错，不应承担赔偿责任。汇川公司虽未提供其是否是有资质公司的证明，但其是实际的发包人，将工程发包给没有施工资质的刘恋个人，刘恋将工程分包给李胜奎个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包人汇川公司、分包人刘恋应与雇主李胜奎对原告熊绍中因受伤造成的各项合理损失承担连带赔偿责任。
本案第三个焦点问题是熊绍中伤残赔偿金应适用城镇居民标准还是农村居民标准以及是否应支付熊绍中被扶养人生活费。对适用标准问题，原告提交了暂住证两份及社区证明一份，证明其在贵阳市居住生活，应适用城镇居民标准计算伤残赔偿金。被告石鱼公司、李胜奎、刘恋、公交公司、汇川公司均认为两份暂住证中的居住地址和实际居住地不一致，且原告提供的户籍证明中证实熊绍中系农村户口，理应按照农村居民标准计算伤残赔偿金。原审法院认为，暂住证记载的只是其办理时的住址，其实际居住地址与暂住证登记的不一致在现实中是存在的，社区证明可以证实其确实在贵阳市长期居住生活，故认为熊绍中的伤残赔偿金应适用城镇居民标准。对是否应支付被抚养人生活费问题，被告李胜奎认可3个孩子的抚养费，不认可原告的父母也需要原告抚养。其余被告均称熊绍中未出具国家相关机关认定的其丧失劳动能力的证明，不应支持该项诉请。原审法院认为熊绍中构成九级伤残，本身确实丧失一定劳动能力，故对支付其3个子女的抚养费的诉请予以认可。熊绍中未提供其有多少兄弟姐妹及父母已丧失劳动能力且无生活来源的相关证明，故对熊绍中要求支付其父母抚养费的请求不予支持。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等因治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，被告李胜奎、刘恋、汇川公司有义务对由此给原告造成的损失进行连带赔偿。本案原告合理损失的确认：1、医疗费及生活费：根据在案票据及收条，认定71761.44元＋8500元=80261.44（该款李胜奎已支付）；2、住院伙食补助：30元×55天=1650元；3、误工费：自原告受伤之日2013年9月22日起至定残日前一日2014年3月3日，按照2013年度贵州省职工平均工资37448元／年为标准计算，误工费应为：37448／12×5.3=16539.5元；4、护理费：原告要求按照鉴定结论的150日计算并无不当，故按照2013年度居民服务业日平均工资77.33元标准计算即77.33元／天×150天=11599.5元；5、营养费：原告请求按照鉴定结论的营养期180日计算并无不当，故营养费应为30元／日×180日=5400元；6、交通费：1000元；7、残疾赔偿金：依照2013年贵州省城镇居民人均可支配收入18700.51元／年计算，残疾赔偿金应为：18700.51元／年×20年×20%=74802.04元；8、被抚养人生活费：原告共有3名子女，其中熊恩兰在事故发生之时为16周岁，熊杰事故发生之时为15周岁，熊思明事故发生之时为11周岁，原告妻子陈祥珍健在，按2013年贵州省城镇居民人均消费性支出12585.70元／年计算，被抚养人生活费应为：（12585.70×（18-16）×20%＋12585.70×（18-15）×20%＋12585.70×（18-11）×20%］÷2=30205.68÷2=15102.84元；9、鉴定费：1900元；10、精神损害抚慰金：原告诉请精神抚慰金10000元，酌情支持5000元；11、后续治疗费，根据鉴定意见书，酌情支持8500元。上述各项金额共计221755.32元。该费用中，被告李胜奎已支付医疗费及生活费共计80261.44元，理应从总数中扣除，故熊绍中的各项损失共计为141493.88元。被告李胜奎反诉要求原告熊绍中返还其已支付的医药费及生活费80261.44元，该诉请没有事实与法律依据，详细理由已在前陈述，故对李胜奎的反诉请求，原审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告李胜奎、刘恋、息烽汇川能源开发有限公司于本判决生效后十五日内连带赔偿熊绍中医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金等共计人民币221755.32元（因李胜奎已垫付其中的80261.44元，该80261.44元应予扣除，故李胜奎、刘恋、息烽汇川能源开发有限公司尚需连带支付熊绍中款项为人民币141493.88元）；二、驳回原告熊绍中的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告李胜奎的全部反诉请求。案件受理费4493元，反诉费903元，共计5396元，由刘恋、息烽汇川能源开发有限公司分别承担1497.66元，李胜奎承担2400.66元。
一审宣判后，上诉人李胜奎不服，向本院提出上诉称：熊绍中与上诉人是工友关系，都受雇于刘恋；刘恋未将本案工程分包给上诉人；上诉人并未从熊绍中处赚取利润；原判判决赔偿金额超出了熊绍中的诉请金额；熊绍中是农村户口，应当使用农村居民标准认定残疾赔偿金；原判第一项变相让上诉人独立承担了80261.44元的赔偿金，显失公平；熊绍中与汇川公司之间成立劳动关系，应当按照劳动争议纠纷先予仲裁，并且由汇川公司对熊绍中履行赔偿责任。综上，原判有误，故提起上诉请求撤销原判，改判由汇川公司和刘恋承担本案赔偿责任，熊绍中返还上诉人垫付的80261.44元。
被上诉人熊绍中答辩称：熊绍中受雇于李胜奎，事实清楚，李胜奎的反驳没有证据支持；熊绍中原审诉请的赔偿金是扣除了对方已经垫付的80261.44元后计算得到的，原判确定的赔偿费用并未超过诉请金额；原判第一项并未让上诉人独立承担80261.44元，上诉人对该判决的理解有误；熊绍中只是临时受雇，并没有与用人方形成固定的劳动关系，也不适用劳动仲裁解决本案纠纷。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人石鱼公司答辩称：本案石鱼公司不应承担责任；本案应该属于提供劳务者受害责任纠纷。
被上诉人公交公司答辩称：上诉人的上诉意见没有针对本公司，本案与我公司无关，我公司对一审判决没有异议，请求二审法院维持原判针对我公司部分的认定。
被上诉人刘恋答辩称：本案应该属于提供劳务者受害责任纠纷；熊绍中在劳动过程中自己也有过错，熊绍中是成年人应该能预见自己行为的危险性，应当适当减轻雇主方的责任；应当由本案责任主体按份承担各自的责任；熊绍中的赔偿标准不应当按照城镇标准计算；原判判决赔偿金额超出熊绍中诉请的赔偿金额；上诉人是熊绍中的雇主，相应的证据是充分的；原判第一项并未让上诉人独自承担80261.44元。
被上诉人汇川公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实有当事人陈述，当事人提交的贵阳医学院司法鉴定意见书、病历、出院记录、医疗费票据、暂住证、社区证明、鉴定费发票、供气合同、工商登记查询单等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。
本院认为，熊绍中在工地上做工，按工作天数领取相应报酬，未与本案工程负责人形成固定的劳动关系，本案不适用劳动争议解决程序，不用先进行劳动仲裁。熊绍中在工作中受李胜奎指挥，工资由李胜奎为熊绍中结算，应当认定李胜奎是熊绍中的雇主。李胜奎称其不是雇主的上诉意见没有证据证明，对该意见本院不予采信。本案工程属于汇川公司，其将本案工程承包给没有施工资质的刘恋，发包方与承包人、本案雇主应一起对熊绍中因提供劳务造成的损失承担连带赔偿责任，一审判决熊绍中的221755.32元损失由汇川公司、刘恋、李胜奎承担连带赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。
因李胜奎已垫付本案赔偿款中的80261.44元，故李胜奎、刘恋、汇川公司尚需连带支付熊绍中141493.88元，在向熊绍中履行完毕赔偿义务后，李胜奎就自己多承担的部分赔偿可以向刘恋与汇川公司追偿，故李胜奎所提，原判导致其独立承担80261.44元赔偿费的意见系其对原判的误解；熊绍中在原审时诉请要求212877.259元赔偿，其中并未包括李胜奎已经垫付的医疗费，而原判确定赔偿金为221755.32元，扣除李胜奎已垫付的80261.44元医疗费后为141493.88元，并未超过熊绍中诉请的212877.259元，上诉人所提原判超出熊绍中诉讼请求进行判决的意见本院不予支持；熊绍中在原审期间向法院提交的社区证明、租房证明等证据足以证明其在城镇长期居住生活，原判按照城镇居民标准计算其赔偿金并无不妥，对上诉人所提应当按照农村居民标准计算熊绍中赔偿金的意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5396元，由李胜奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 邱兴权
代理审判员 王书建
二〇一四年十二月四日
书 记 员 冷冬莉