广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民申5534号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市恒智三利广告有限公司。住所地：广东省广州市从化街口新城东路五巷*幢***房。
法定代表人：王保虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓岚，广东南国德赛律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东美奇经贸有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路***号**层。
法定代表人：路俊丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓岚，广东南国德赛律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市利斯特环保科技有限公司。住所地：广东省广州市海珠区艺苑路东庆街***号*楼自编***房。
原审第三人：广州市富晋投资顾问有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河东路***号*楼商场***房。
原审第三人：广州市中宏市场管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区解放中路421-459号新陶街电子电器城*楼***号铺。
原审第三人：广东中矿创新投资有限公司。住所地：广东省广州市海珠区艺苑路东庆街***号自编***房。
再审申请人广州市恒智三利广告有限公司（以下简称三利公司)、广东美奇经贸有限公司（以下简称美奇公司）因与被申请人广州市利斯特环保科技有限公司（以下简称利斯特公司）及原审第三人广州市富晋投资顾问有限公司（以下简称富晋公司）、广州市中宏市场管理有限公司（以下简称中宏公司）、广东中矿创新投资有限公司（以下简称中矿公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终18803号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
三利公司、美奇公司申请再审称：
一、根据三利公司、美奇公司与富晋公司、中宏公司、中矿公司于2011年10月19日签署的《补充协议书》,富晋公司、中宏公司、中矿公司及利斯特公司没有如约支付广告制作费，违约在先，已有生效的判决书予以证明。在对方已经违约的情形下，三利公司、美奇公司已没有义务履行上述补充协议第三条所述市场发布保有量的相关内容。
二、三利公司、美奇公司申请再审提交了与中国电信广州分公司，与广州耀星影视艺术传播中心，与广州市委宣传部（公益类）的广告发布合同，结合原有证据，足以证明原判决认定案件事实存在重大错误。原审判决认定平均每块围墙广告的发布费用为900万元÷[(300块+600块)÷2]=2万元，进而认定再审申请人应返还的广告发布费用为400万元-48块×2万元=304万元，没有任何事实依据。该认定对于广告发布费单价的计算亦严重偏离且低于围墙广告的市场价值。无论是参考与国有企业签署的广告合同价格还是参考与普通民营企业签署的广告合同价格，亦或是参考行业协会的围墙广告价格，假使按照法院认定的广告块数48块，自上画之日起至公证之日止，基本广告上画期间超过两年，计算三利公司、美奇公司已经为利斯特公司发布的围墙广告价值为48×10000元／块／月×24=11520000元，已远远超过利斯特公司要求返还的400万元。另外，参考三利公司、美奇公司与政府部门合作发布公益围墙广告，其补贴的广告费用计算，48×1350元／块／月×24=1555200元，亦远远高于原审法院无依据计算的额度。
三、二审法院单单通过2014年1月27日三利公司、美奇公司发出的复函，推测三利公司、美奇公司自认发布广告数量共61块，为事实认定错误。三利公司、美奇公司实际上画超过225块。2014年1月27日三利公司、美奇公司复函所述：“现围墙媒体（A类）的你方在发布广告数量共61块（附地点表），你司可现场核查。”该条系指，在发函当日，三利公司、美奇公司为利斯特公司正在发布广告的数量为61块，并非指合同签订之日起至发函之日止为利斯特公司发布广告的总数。利斯特公司认为每日广告发布数量应当为300-600块不符合合同约定。由于合同约定是空档期发布广告，那么有些广告的发布时间比较短或者发布之后又撤销，亦或者新发布均不违反合同的约定。事实上，结合三利公司、美奇公司在一审程序中提交的其他证据（包括但不限于广告确认单、上画汇总表、上画照片、光盘等）及二审程序中提交的围墙喷画落单表、喷蕃公司的送货单、喷画汇总表、喷画公司及安装公司的合同、结算报告、付款申请书、验收单、付款银行单据等，足以形成证据链证明三利公司已按双方确认的《围墙发布制作确认单》履行了上画义务。由于发布现场拍照技术原因，能拍到照片的有121块，截至2014年1月24日公证人员现场广告牌现状拍摄，当日能公证记载的为61块。
四、一审程序中在双方合同没有解除的情况下判决返还广告费，二审属于适用法律错误。根据一审判决所述，2015年4月14日，利斯特公司向三利公司、美奇公司的住所地寄送了《解除合同通知书》，但2015年5月4日，三利公司、美奇公司发出《关于<解除合同通知书>的复函》，指出利斯特公司单方面发来的《解除合同通知书》并不具备法律规定合同解除的条件。本案中，因利斯特公司违约在先，《补充协议》是因利斯特公司提起诉讼程序而处于中止状态，并没有法定或约定解除。一审判决在合同没有解除的情形下，也没有在判决书中阐明合同目前的状态的情形下，直接认定三利公司、美奇公司返还广告费，属于适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，依法再审。
本院经审查认为，根据三利公司、美奇公司的再审申请，本案的焦点问题为：一、三利公司、美奇公司是否构成违约；二、三利公司、美奇公司是否应向利斯特公司返还广告发布费及其具体金额。
关于焦点一，三利公司、美奇公司是否构成违约的问题。三利公司为利斯特公司发布的广告未达到《补充协议书》约定的发布数量。三利公司、美奇公司对此称，因利斯特公司未按照《补充协议书》第四条约定支付广告制作费，故其没有履行约定的广告发布义务。依照《补充协议书》的约定，三利公司、美奇公司的主要义务是发布广告，利斯特公司对应的主要义务则是支付广告发布费。利斯特公司已经支付400万元广告发布费，三利公司、美奇公司就应依照约定的数量发布广告。而《补充协议书》第四条约定的是利斯特公司支付广告制作费，故三利公司、美奇公司不能以利斯特公司未履行该义务作为其不履行发布广告义务的抗辩。且三利公司、美奇公司主张行使先履行抗辩权也不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。由于三利公司、美奇公司未按约定发布足够数量的广告，一、二审判决认定其已构成违约，并无不当。
关于焦点二，三利公司、美奇公司是否应向利斯特公司返还广告发布费及其具体金额的问题。三利公司、美奇公司未依约发布足够数量的广告，利斯特公司提出解除合同。从双方就此问题协商的往来函件可见，利斯特公司与三利公司、美奇公司均无意继续履行《补充协议书》。在此情况下，一、二审判决三利公司、美奇公司向利斯特公司返还广告发布费，不存在适用法律错误的情形。
三利公司、美奇公司再审主张其为利斯特公司发布的广告数量为225块。但就三利公司、美奇公司提交的相关证据而言，没有证据直接反映三利公司、美奇公司发布的广告数量为225块。一、二审判决对三利公司、美奇公司一、二审提交的证据均进行了详尽的分析，认定不足以证明三利公司、美奇公司所主张的发布广告数量为225块，其结论并无不当。因此，三利公司、美奇公司为利斯特公司发布的广告数量应以其所提交的公证书为准，即为48块。
鉴于美奇公司作为利斯特公司的股东，两者具有密切的关联关系，因此对于三利公司、美奇公司为利斯特公司发布广告的计费，不能单从市场价来认定。一、二审判决依据合同约定的广告发布费用总额及广告发布数量计算每块广告的单价，并根据上述三利公司、美奇公司已发布的广告数量，确定三利公司、美奇公司应向利斯特公司返还广告发布费用的金额，具有事实依据，并无不当。因此，三利公司、美奇公司申请再审主张应依市场价计算广告发布的费用，本院不予支持。
综上，三利公司、美奇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回广州市恒智三利广告有限公司、广东美奇经贸有限公司的再审申请。
审 判 长 侯向磊
审 判 员 张怡音
审 判 员 李民韬
二〇一七年九月三十日
法官助理 周 瑾
书 记 员 刘碧华