天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终2454号上诉人（原审原告）：天津一德投资集团有限公司，住所地天津华苑产业区物华道8号。法定代表人：常志武，该公司董事长。委托诉讼代理人：司丽佳，河北庄铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振增，河北庄铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津至大律师事务所，住所地天津市滨海新区开发区宏达街19号投资服务中心B区*层。法定代表人：马玉海，该事务所主任。委托诉讼代理人：何云选，天津至大律师事务所律师。上诉人天津一德投资集团有限公司（以下简称一德公司）因与被上诉人天津至大律师事务所（以下简称至大律所）侵权责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一德公司的委托诉讼代理人司丽佳、徐振增，被上诉人至大律所的委托诉讼代理人何云选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持一德公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由至大律所承担。事实与理由：1.（2015）滨功民初字第3229号（以下简称3229号案件）民事判决书，能充分证明双方形成了事实法律服务合同关系，并且被上诉人在该案中自认代理了全部执行程序。其在本案庭审时只承认代理了（2009）一中执字第120号《协助执行通知书》，并没有向法庭出示任何证据，一审法院将其抗辩事由全部采纳，于法无据。2.书面合同只是合同形式之一，未签订书面法律服务合同不影响事实合同关系的形成，一审法院认定无书面合同即无合同关系，属事实不清及适用法律错误。3.本案是侵权纠纷案件，一审法院对侵权事由并未审理。在3229号案件中，法院判决一德公司向至大律所支付了全部执行案件的代理费用。而在本案中，一审法院仍将双方是否存在合同关系作为庭审重点，将是否存在书面合同作为确认合同关系的依据，并据此对一德公司的诉讼请求径自驳回，认定事实不清，适用法律错误。4.至大律所在代理案件时，存在过错，对上诉人的损失应当承担责任。（1）双方未签订书面合同，违反律师法的规定，没有签订书面合同的不利后果应该由至大律所承担。（2）至大律所作为专业的法律服务提供者，并且作为上诉人与交通银行执行案件的全权代理人，在案件执行完毕后，仍然应对超标的查封股票的事实起到注意义务，应当提示或者是在代理案件过程中将这一问题解决。被上诉人或者是并未注意到上述事实，或者是已经注意到上述事实但并未告知上诉人，而是告知上诉人执行案件已经执行完毕，以至于给上诉人造成了重大损失。（3）一德公司的损失是典型的多因一果，因为股票未能及时解封给一德公司造成的损失达到7000余万元，考虑本案特殊的情况，一德公司在起诉时已经将损失赔偿数额降到了500万元。至大律所辩称，至大律所只代理了有关1000万元投资款的解封事宜，并未代理股票解封事项。一德公司也没有提供证据证明至大律所代理了案涉股票的解封事项。一审法院认定本案案由为法律服务合同纠纷是正确的，即便本案属于侵权纠纷，由于至大律所没有代理有关股票解封的相关事务，因此也就不存在过错的问题，不符合侵权责任的构成要件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一德公司向一审法院起诉请求：1、判令至大律所赔偿因不及时解封导致的损失500万元，并按同期银行贷款利率加付自2015年9月17日至实际给付之日的利息（截至2017年3月17日为45万元）；2、本案诉讼费由至大律所承担。一审法院认定事实：2008年，一德公司在与交通银行股份有限公司天津南开支行（以下简称交行南开支行）借款合同纠纷一案中，委托至大律所作为诉讼代理方，至大律所指派该所律师李曼作为（2008）一中民二初字第126号（以下简称126号）案件代理人参加诉讼。2008年12月3日，本院对该案作出了126号民事判决，后交行南开支行申请法院强制执行。2009年11月2日，一德公司公司董事常建良作为该公司特别授权委托代理人就上述执行事项接受了法庭询问、谈话及最终达成执行和解。另查，2009年11月一德公司委托本案至大律所诉讼代理人何云选代为办理126号案件的执行事宜，即（2009）一中执字第120号《协助执行通知书》，解除冻结一德公司在上海永大期货经纪有限公司的投资款1000万元人民币的法律服务工作。就上述案件的执行程序的法律服务，双方均承认未签订书面合同，也未确定具体代理事项。一审法院认为，双方在交行南开支行与一德公司借款合同纠纷一案中的委托与法律服务的事实关系虽然存在，但并未签订书面合同，就权利义务未做明确约定。2009年11月10日，在该案的执行程序中，一德公司董事常建良作为特别授权委托代理人就执行事项接受了法庭询问、谈话及最终达成执行和解，应该说一德公司对该案执行标的的履行及查封情况有明确的了解，且一德公司理应对自己公司的财务状况有知悉及管理之责。一德公司主张至大律所因不及时解封导致的损失的赔偿请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回天津一德投资集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费49950元，由天津一德投资集团有限公司负担”。本院二审期间，一德公司将一审庭审后提交的3229号案件的民事起诉状、授权委托书以及庭审笔录作为二审新证据，证明至大律所代理了126号案件的全部执行事宜。至大律所质证认为，上述证据不属于新证据，与本案没有关联性，委托书没有交到执行法院，不构成有效的代理。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。本案中，一德公司在起诉状以及两审庭审中，均主张因至大律所在代理行为中的过错，导致其财产损失，并要求至大律所承担侵权责任。因此一德公司的诉讼请求以及陈述应视为其明确选择要求至大律所承担侵权责任，本案应当按照侵权责任纠纷确定案由。一审法院对本案案由确定不当，本院依法予以调整。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。据此，侵权责任的承担应当以损害事实为前提，且侵害他人财产产生的损失应当是明确具体的。本案中，一德公司主张的财产损失为因股票无法及时出售，而造成的贬值损失。该贬值损失按照2015年6月8日股票最低价19.8元与2015年9月16日最高价6.47元的差额计算得出。但是，一德公司对于2015年6月8日其希望并决定以当时的价格出售股票，并未提供任何证据予以证明，无法确定一德公司应当按照该日价格取得股票转让价款。同时，一德公司对于案涉股票最终的处置的方式及价格亦没有提供证据予以证明，考虑到股票价格具有较大的波动性，一德公司以两个时间点的股票价格差确定其损失缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采信。由于一德公司无法提供证据证明其受到损害的事实，因此对其要求至大律所承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。另外，虽然至大律所与一德公司就（2008）一中民二初字第126号民事判决的执行存在代理关系，但双方之间并未订立书面的合同，无法确定至大律所在该法律服务关系中的具体受托事项，也正是基于此，天津市滨海新区人民法院在3229号案件中，按照《天津市律师服务临时收费标准》的中间值确定了一德公司支付给至大律所的律师服务费数额。在涉及股票处置的执行程序中，本院所做询问笔录、谈话笔录以及执行和解笔录，均由一德公司董事作为唯一的委托代理人予以签字确定，并无至大律所参与的相关证据。一德公司的董事作为委托代理人全程参与了案涉股票执行处置的过程，应当了解查封以及解封的相关事实。而一德公司在近六年的时间均未核实证券账户的相关情况，其主张至大律所在执行案件代理过程中存在明显过错，亦缺乏相应的事实依据。综上，上诉人一德公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实基本清楚，裁判结果并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49950元，由上诉人天津一德投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苗 佳代理审判员 崔 蕾代理审判员 刘雪峰二〇一八年六月十四日法官 助理 王 骁书 记 员 徐瑞卿附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条:原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。