南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑二初字第392号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人王某，男，1957年5月23日生，汉族，大专文化。2014年5月24日因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李小兵、赵治英，江苏振泽律师事务所律师。
被告人潘某，男，1965年4月16日生，汉族，大学文化。2014年5月24日因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人严信益，北京市中银（南京）律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉（2014）990号起诉书指控被告人王某、潘某犯徇私舞弊少征税款罪，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员袁勇出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人李小兵和赵治英、被告人潘某及其辩护人严信益到庭参加诉讼。2015年3月11日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，同年4月10日申请恢复审理。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2014年3月间，被告人王某、潘某利用担任南京市鼓楼地方税务局（以下简称鼓楼地税局）税务管理人员的职务便利，在共同办理南京市下关区滨江实业发展总公司（以下简称滨江公司）涉税疑点工作中，明知该公司自2010年至2013年间，向江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）出租的67.103亩土地未缴土地使用税，在接受滨江公司法定代表人祁某给付的购物卡及烟酒等礼品后，违法擅自决定少征该公司应缴税款。同年3月18日，王某、潘某按补缴土地使用税人民币26320元（以下均为人民币）等处理结果，消除了滨江公司在税务信息系统中的涉税疑点，致国家税收遭受损失人民币912980元。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人王某、潘某的人口信息、任职资料、税务人员工作职责及税收风险应对材料汇编等、涉案土地使用和租赁协议及租金收支材料、涉案土地权属资料、滨江公司涉税疑点应对工作资料、关于滨江公司2010年至2013年应缴纳土地使用税的税务意见、关于窑上一组地块土地情况的函件、案发及到案经过等，证人祁某、马某、尤某、侯某、张某、陈某甲、陈某乙等人的证言，被告人王某、潘某的供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人王某、潘某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零四条的规定，应当以徇私舞弊少征税款罪追究其刑事责任。潘某归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。
被告人王某对公诉机关的指控提出异议，辩解发现滨江公司其他涉税疑点后，已要求该公司按照主动申报程序补税。若未按期补税，其仍可向该公司催缴，后因被羁押未能履职，其行为不构成犯罪。其辩护人认为，涉案土地原系集体土地，被国家征收后一直未办理国有土地登记，其所有权性质既非集体，也非国有，权属不清。滨江公司违法将涉案土地出租给长客公司牟利，其实际也未使用该土地。长客公司自2004年至今实际对涉案土地占用，应为该地使用税的纳税人。对长客公司进行土地使用征税，不属于王某涉税疑点工作的职责范围。另外，已征税款26320元与涉案土地无关。王某收受礼品与处理滨江公司涉税疑点工作无关联，对其应按违纪予以处罚。故公诉机关指控王某构成犯罪，无事实和法律根据；王某在滨江公司涉税疑点工作中依法履职，无徇私舞弊少征税款，其行为不构成犯罪。就辩护意见，辩护人当庭除出示与公诉机关相同的证据材料外，还出示了江苏省地税局《关于明确集体土地城镇土地使用税纳税人的批复》、《房土税培训资料》、滨江公司在案发后缴纳2011年1月1日至2013年12月31日的城镇土地使用税税款单据复印件等。
被告人潘某对起诉书的指控不持异议，表示自愿认罪。但辩解，其曾就滨江公司涉税问题向领导汇报，领导有“就疑点查疑点”的指示。其辩护人认为，滨江公司在无合法使用权的情况下，长期非法占用涉案土地并牟利，对其违法所得应依法没收而不应征税，不应征税即未使国家税收遭受重大损失。被告人潘某虽利用职务之便收受滨江公司的财物，但因该公司非合法纳税主体，无应征税款的事实，故潘某的行为不构成徇私舞弊少征税款罪。即使潘某有罪，也因其未取得税务执法证书，在对滨江公司涉税疑点工作中主要从事文书和电脑操作，应认定为从犯；潘某在司法机关立案前即坦白了涉案事实，有自首情节；其无前科劣迹、归案后有悔罪态度，请求对潘某从轻处罚。就辩护意见，辩护人当庭出示了江苏捷宏普勤会计师事务所有限公司的《相关单位漏缴土地使用税问题的审计意见》、土地法规、税务人员执法资格规定等材料。
经审理查明，被告人王某、潘某系鼓楼地税局第二税务管理所的税务工作人员。2014年2月，南京市地方税务局发现滨江公司有2013年度少缴517.53㎡土地使用税的疑点。同年2月17日，经税务信息系统逐级推送，该涉税疑点处理任务被分配至王某、潘某的工作小组。
2014年3月初，王某、潘某在就涉税疑点与滨江公司约谈中发现，包括该公司与长客公司之间面积约44734㎡（合同中表述为67.103亩，以下简称涉案土地）在内的土地租赁等未缴税。王某经估算后向滨江公司法定代表人祁某及会计马某提出：2010年至2013年涉案土地等的使用，须补税共约一百万元。后其又改变意见，仅要求补缴2013年度土地使用税三十余万元。为减少纳税，祁某分别向王某、潘某赠送了香烟、酒、购物卡等物品。后王某、潘某未向本单位领导汇报，自行决定按约3700㎡补征滨江公司土地使用税。同年3月18日，在潘某的授意下，滨江公司以自报方式，办理了补缴2013年度3760㎡土地使用税26320元等税款手续，但未提交与所报面积相对应的资料。随后，潘某以纳税人自查补税的方式，按滨江公司所报补税面积、已补税款金额等，消除了该公司在税务信息系统中的涉税问题，致国家税收损失912980元。
另查，2004年4月20日，为使经济适用房建设用地及时腾出，促进驻区企业的发展，在原南京市下关区人民政府（以下简称下关政府）的鉴证下，下关区幕府山街道办事处（以下简称幕府山街道）、幕府山街道五塘村村民委员会（以下简称五塘村委会），与长客公司（其时名为南京长途汽车客运总公司）签订了合作协议，约定涉案土地（当时面积约“70亩”，属集体土地性质）有偿交予长客公司从事生产经营15年，长客公司从原租赁地及时迁出交给经济适用房建设使用等。后五塘村委会被撤销，下关政府授权滨江公司对其资产进行管理。2008年4月21日，经南京市人民政府批准，涉案土地由集体土地变更为国有土地。同年10月20日，滨江公司与长客公司签订协议书，确认滨江公司承继使用涉案土地原协议中全部的权利和义务。2010年8月18日，滨江公司与长客公司签订补充协议书，将土地使用面积变更为“67.103亩”。自2010年8月至2013年底，涉案土地使用税共计939300元均未缴纳。另外，直至目前，国有土地管理部门对涉案土地一直未颁发土地使用权证。
2014年5月21日、5月23日，因祁某举报，被告人王某、潘某先后被检察机关询问。潘某归案后如实供述了参与少征滨江公司涉案土地使用税款的事实。同年7月2日，滨江公司向税务机关补缴了2010年至2013年涉案土地的使用税款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人王某、潘某的人口信息、任职资料、案发及抓获经过、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书，证实王某、潘某为税务工作人员的身份、两人均因被他人举报被检察机关依法询问并归案的情况。
2、证人祁某的证言，证实其系滨江公司的法定代表人。2014年3月份，按照被告人王某的要求，其与马某会计带着涉案土地租赁等资料至鼓楼地税局。王某提出每年度涉案土地等使用需补税约三十多万元，三年应补税款、滞纳金、罚款，总计至少在一百万元左右。其表示如此巨额税款的支付有困难，只能缴纳几万元。王某坚持要求缴付当年税款，称“再少也不可能缴几万块钱”。后其将五粮液酒4瓶、中华牌香烟2条、苏果卡4000元送给了王某，此后又将五粮液酒2瓶、中华牌香烟2条、茶叶2盒、4000元苏果卡送给了潘某。在送礼见面时，王某就补税问题表示已与潘某说过，不会再按原数额缴税，具体的可问潘某。潘某也说没问题，与王某商量后即告知；并授意将补税合同上的面积改小，最好“重新弄个合同”，让会计办理此事。后马某去办理了补税事宜，马事后告知，补税额比预计的少，大概四、五万元。
3、证人马某的证言，证实其系滨江公司的会计。在2014年3月10日左右，鼓楼地税局人员与其电话联系，称企业少交了税，要查看公司帐目，其即向老总祁某进行了汇报。在随祁某前往鼓楼地税局与被告人王某、潘某见面后，王某就其公司与长客公司等土地使用合同提出，须补缴2013年度土地使用税共计三十多万元。祁某说最多能补缴五、六万元。过了几日，祁某告知已与税务局谈好，在五、六万元之内补税，让其前去办理补税事宜。在鼓楼地税局里，潘某让其填写了自查报告等表格，补办了缴税手续。潘还告知，按拟补税款额倒算出补税土地面积为3760㎡，让其按此面积填写自查报告。在录入税务局电脑时，潘某在电话里向王某告知了上述情况，王某表示同意。后潘让其补交了二万多元的税款。
4、被告人潘某的供述和辩解，证实因被告人王某为税务工作老同志，不熟悉电脑操作；其能够电脑操作，但税务业务不熟练，故所里安排两人作为工作搭档，共同完成涉税问题处理工作。2014年2月底或3月初时，两人接受了滨江公司涉税疑点处理任务。其经案头审核后确认该企业存在涉税疑点，王某通知该公司见面谈话。在约谈见面时，王某发现涉案土地自2010年至2013年的使用税未缴。王某经估算后表示，2013年须补缴土地使用税三十多万元，三年达一百万元左右。滨江公司法人代表祁某称，该土地是区政府指定用地，流露出不愿缴税的意思。王某声音很大地说：不管租给谁的，按照规定都要交土地使用税。自己也翻看了合同，租给长客公司的大概是六十多亩。后侯某所长前来劝说，对祁某表示会按规定办的。又过了几天，祁某和马会计再次来税务局表示只能补税几万元。王某向其提出土地使用税可按一年补税，其也同意了。2014年3月15日上午，其在本市鼓楼区龙江体育馆门口附近应祁某要求与他见了面。祁某告知昨晚已见过王某。在祁某坚持下，其收下了他送的礼品：软中华香烟2条、五粮液酒2瓶、茶叶2盒和4000元苏果卡。祁某提出最多补税五万元。其表示要与王某商量，并告知祁某准备一份与补缴五万元税款相匹配的土地租赁合同办补税手续，因之前合同上出租土地面积太大，不匹配。过了两日，王某在办公室提出对滨江公司的土地使用税可否只补缴五万元，其当即表示同意。次日下午，马会计前来办理补税手续，补填了约谈笔录、自查申报表。其询问马拟填写补税的土地面积。马称找了份接近五万元的合同，面积为3760㎡。其即按此算出应补税款为26320元，加上滞纳金等，总数不到50000元，马以此面积填写了文书并补了税。当时，其曾在电话里向王某告知了上述情况，王某说：“你定”。随后，其在电脑系统中以滨江公司补税3760㎡补做了相关文书。
5、被告人王某的供述和辩解，证实其与被告人潘某系工作搭档，因其不会电脑操作，工作中涉及到电脑操作部分均由潘某完成，其他工作由两人共同完成。接受滨江公司涉税疑点处理任务后，其电话通知了该公司会计。见面时，其与潘某查看了该公司法人代表祁某和会计带来的财务资料及涉案土地等租赁合同，并对祁某提出经估算，2010年至2013年度土地租赁应补税款约一百万元。祁某解释涉案土地系政府指定用地，不需缴税。当时两人说话声音很大，其坚持该缴税的还是要缴税。以后祁某多次电话联系提出要与其交朋友。在祁某的坚持下，自己收下了祁某送来的中华牌香烟2条、五粮液酒2瓶。后其对潘某表示，滨江公司涉税疑点处理期限已到，先把疑点消除，按照该公司提供的三千多平方米补税七万块钱左右。潘某同意了。之后的事情自己就没管，只在滨江公司涉税疑点自查自纠申报表上签了字，当时注意到潘某准备的这套资料中没有滨江公司应提供的土地租赁合同复印件。
6、证人张某的证言，证实其系鼓楼地税局第二税务所副所长。在工作配合中，被告人王某、潘某的工作组较为特殊，潘某主要负责电脑及案头文书工作，王某主要负责查帐看帐工作。滨江公司的涉税问题由南京市地方税务局推送，由其将该任务分给了王某和潘某。王某、潘某对滨江公司涉税问题的工作，其只从电脑系统上批准过两人进入询问约谈环节和结案。两人从未向其汇报该公司有不缴或少缴税额较大的情况，也未就相关税收政策问题提出咨询。若发现涉税问题单位存在超过五十万元未缴税数额，或未缴税相比纳税额超过10%的，按规定承办人必须及时向所领导汇报，再向分局汇报，并经领导研究决定应否移送司法机关或稽查部门，绝不能擅自决定处理或隐瞒不报。即使有减征或免征情形的，承办人也不能擅自处置或与纳税人协商补税，应向领导及时汇报，同时要求纳税人办理减免征税手续，还须经上级税务机关审核决定。
7、证人侯某的证言，证实其系鼓楼地税局第二税务所所长。被告人王某、潘某为一个工作小组，在工作中没有主从之分。其就滨江公司涉税问题处理工作，仅与王某、潘某打过一次交道。2014年3月初的一天上午，王某在所里会议室里，当着滨江公司法人代表祁某的面大喊大叫，说他们公司问题大了、问题多了。其见此情形赶紧调头离开，之后也从未过问。在处理涉税疑点过程中，如发现纳税人少纳税额较大及少纳税情况复杂的，应向所领导汇报。经研究后决定是否应移送司法机关或税务稽查部门；政策有疑问的，应逐级上报、请示。涉税疑点处理中的税款不可协商，须按应缴税额补税。
8、证人尤某的证言，证实其系鼓楼地税局副局长。对有关滨江公司涉税疑点处理情况不清楚，被告人王某、潘某和税务二所从未向其做过汇报。王某、潘某在工作中发现滨江公司另有67亩土地对外出租并收益时，应及时上报所领导。所领导召集相关人员审议后，确定工作计划和方案，如无法决定，则上报局里研究决定。
9、证人陈某甲的证言，证实滨江公司将土地出租给长客公司等单位，确有部分土地使用一直未缴税。后祁某告知已疏通好关系，分别给被告人王某、潘某送了礼。事情在王、潘的帮助下解决，公司少缴很多土地使用税。
10、滨江公司涉税疑点应对工作的档案资料、滨江公司在2014年3月补税资料，证实被告人王某、潘某系处理滨江公司涉税疑点工作承办人员，及被推送的滨江公司涉税疑点情况。2014年3月18日，滨江公司补缴3760㎡土地使用税26320元等税款、费用后，两被告人以滨江公司自查申报补税的方式将滨江公司涉税疑点消除。在档案资料中除滨江公司自查申报表外，无涉税疑点消除相对应的土地使用材料。
11、证人陈某乙的证言，证实其系滨江公司资产办公室主任。出租给长客公司在内的原五塘工业园资产一直由滨江公司管理，负责对外土地出租。2008年撤销幕府山街道窑上一组建制时，该组全部集体土地变更为国有土地，仍由滨江公司管理。
12、涉案土地使用权属和管理授权等资料、土地性质变更批文、土地使用和租赁协议资料、租金支付和收取财务凭证等、国土部门就涉案土地性质出具的函件，证实2004年4月20日，为使长客公司从定为经济适用房建设用地的原租地本市幕府西路53号及时腾让，在下关政府的鉴证下，幕府山街道、五塘村委会与长客公司就涉案土地使用签订了合作协议，约定自2004年5月起至2019年4月止，将涉案土地（当时面积约“70亩”）有偿交给长客公司从事生产经营，长客公司从原租地及时迁出等。同年6月18日，三方签订土地合作补充协议书，补充了除由长客公司支付土地使用费外，政府予以一定金额的补助等内容。后五塘村委会被撤销，下关政府授权滨江公司对其资产进行管理。2008年4月21日，经南京市人民政府批准，包括涉案土地在内的幕府山街道窑上一组名下的土地，随该组建制撤销，由集体土地变更为国有土地，但此后国土管理部门一直未就该土地颁发使用权证。同年10月20日，滨江公司与长客公司就涉案土地签订协议书，确认滨江公司承继原土地使用协议中约定的权利和义务，并明确了实际使用面积。2010年8月18日，滨江公司与长客公司签订补充协议书，将土地使用面积确定为“67.103亩”。
13、江苏省地方税务局税收风险应对材料汇编、南京市地方税务局税务人员工作职责等，证实税务人员在处理涉税疑点工作过程中，发现不属于本机构处理范围、或有涉税对象关联性问题需要追加、或实际涉税问题较为复杂、纳税人自查未在限期内补税且无正当理由等情况，应向疑点推送机构申请退回、或经批准并入处理、或经集体审议和负责人批准后进入实地核查环节等；对于确定实行实地审核的，不得再交给纳税人自查。在实地核查中发现纳税人涉嫌偷税（达到或超过五十万元）、逃税等情况的，应移送税务稽查机构处理。
14、《关于南京市下关区滨江实业发展总公司2011年至2013年应缴纳土地使用税纳税鉴定》、2014年7月滨江公司补缴税款票据复印件，证实滨江公司2011年至2013年未缴纳涉案土地使用税，按国有土地标准计算应补缴土地使用税93.93万元。案发后，滨江公司已将涉案土地税款等全部补缴。
本院认为，被告人王某、潘某身为税务机关工作人员，在执行税收工作中徇私舞弊，少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为均已构成徇私舞弊少征税款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪过程中，两被告人均积极主动，地位、作用相当，不宜区分主从犯。潘某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人王某、潘某犯徇私舞弊少征税款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。潘某的辩护人提出其无前科劣迹、归案后有悔罪表现，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳；王某及其辩护人、潘某的辩护人提出两被告人的行为不构成犯罪，以及潘某的辩护人提出潘某系从犯、有自首情节的辩护意见，均不予采纳。理由如下：
一、对于两被告人的行为是否构成犯罪的问题，控辩双方在涉案土地是否按国有土地的使用征税、其纳税主体，及两被告人处理滨江公司涉税问题时的行为定性存在争议。
1、对涉案土地能否按照国有土地征收使用税的争议，涉及该土地的性质、使用的合法性问题；界定涉案土地使用的纳税主体，应明确税收法律法规所规定的土地实际使用权人。经查，南京市人民政府的批文、南京市国土局的函件、长客公司有偿使用涉案土地的全部协议能够证实，自2008年4月以后，涉案土地的性质已由集体变更为国有。原集体土地权利人经所在辖区政府的同意，将涉案土地有偿提供给长客公司长期使用；之后滨江公司依据政府的授权，从原集体性质土地开始至今，一直持续对涉案土地进行管理并收益，包括该土地变更为国有性质以后；目前涉案土地虽无使用权人登记，但在辖区政府对其管理权的授权未变更的情况下，滨江公司与长客公司延续原土地使用合同的权利义务内容，收取租金的行为，仍有其合法的依据。长客公司根据与涉案土地所有权人或管理权人的合约，对涉案土地实际进行了占有并使用，但其须向土地的实际权利人支付使用费用，且对土地使用的利益，也只限定在合约规定的期限内，故长客公司不属于税收法律意义上的实际使用权人。依照国有土地使用税收征管相关的法律、法规规定，滨江公司对涉案土地享有管理权并收益，其应当为涉案土地的实际使用权人，依法负有对涉案土地缴纳使用税的义务。
2、关于两被告人对滨江公司涉税疑点问题的处理，是否属于徇私舞弊少征税款的行为。经查，税务机关有关涉税疑点处理的规定以及两被告人的供述、两被告人所在税务机关工作人员的证言、涉税疑点处理相关规定能够证实，两被告人在收受了滨江公司法定代表人祁某的礼品后，明知其对滨江公司新发现的涉税疑点无权处理，须报请相关领导和机构处理，仍擅自决定将滨江公司应补征税款的土地面积从四万余平方米，大幅度降至三千多平方米，使得滨江公司得以少缴税款九十余万元，国家的巨额税款未能征收。王某提出其已告知滨江公司应在纳税期限内自行申报补税，及潘某提出有关领导曾表示对滨江公司“就疑点查疑点”的辩解，相关人员不予证实。王某的上述辩解，也与其在约谈中坚持要求补税约百万元或三十多万元的明确表示，自相矛盾。两被告人在税务信息系统中已消除了滨江公司的涉税疑点，表明其承办的此项工作已经结束，之后再行催缴税款的职权，已无合法依据，更与涉税疑点处理程序要求应进入实地核查环节的规定相悖。案发后，滨江公司虽补缴涉案的全部税款，但若非祁某举报，税务机关对滨江公司少缴巨额税款的事实应无从知晓，国家税收的重大损失难以避免。可见，两被告人收受滨江公司人员的好处与其少征滨江公司税款之间，存在直接的因果关系。因此，其主观上存在徇私的故意，客观上有少征税款的行为，符合徇私舞弊少征税款罪的构成条件。王某辩护人提出两被告人实际所征税款与涉案土地无关。经查，在两被告人对滨江公司涉税疑点处理的全部文书资料中，并无滨江公司申报补税面积相对应的土地使用材料，目前也无其他证据材料证实补税款与涉案土地使用税无关。公诉机关从有利于被告人的角度考虑，将滨江公司补税款26320元从犯罪数额中扣除，并无不当。
二、关于潘某在共同犯罪过程中的地位以及是否构成自首的问题。经法庭调查可以确认，潘某积极主动地参与了实施少征滨江公司税款的全部具体行为，其作为实行犯的作用和地位并非处于次要和辅助。潘某在税务机关的授权下从事涉税疑点处理工作，负有国家税收工作人员的职权，是否取得相关的上岗证书，并不影响其犯罪构成及在共同犯罪中所起的作用，故对潘某不应认定为从犯。两被告人徇私舞弊少征税款的主要事实，因他人举报已被司法机关事先掌握，潘某在司法机关初次询问中对犯罪事实的如实供述，不符合自首的构成条件，应认定为坦白情节。
据此，本院为保障国家的财政税收，保护税收征管制度和税务机关的正常管理活动不受侵犯，维护国家税务机关工作人员职务行为的廉洁性，惩罚犯罪，结合被告人王某、潘某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人王某犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月24日起至2016年9月23日止。）
被告人潘某犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月24日起至2016年3月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 燕
人民陪审员 成爱华
人民陪审员 童德山
二〇一五年七月七日
书 记 员 章雪蕾