江苏省镇江市润州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）润商初字第0066号
原告（反诉被告）镇江市金山公园，住所地镇江市金山路62号。
法定代表人王子俊，该公园主任。
委托代理人陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。
被告（反诉原告）贡和忠。
委托代理人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
原告（反诉被告）镇江市金山公园与被告（反诉原告）贡和忠经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法作出判决，后被镇江市中级人民法院裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人陈悦忠、被告代理人李卫到均庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）镇江市金山公园诉称：2007年1月26日，原、被告签订《项目合作协议》，约定由被告全额投资建设金山文化展示馆，即现在的金山文化博览园。原告许可被告经营一定期限。经营期满，被告将该项目所有的建筑及附着物无偿移交给原告。原告每年固定收取一定数额的经营费，经营期限为22年（后延长为28年）。该协议还特别约定，如因公园风景区建设规划调整，该协议不能履行或不能完全履行，双方应无条件服从，该协议自行终止，双方互不追究违约责任。
该协议在履行期内，镇江市人民政府对“三山”等景区进行规划调整，统称为金山风景区，创建5A级，为此景区实施“一票制”，被告所经营的金山文化博览园被取消门票。
2012年2月29日，双方达成协议，一致同意提前终止合作协议。但终止合作的善后事宜，双方未达成一致意见。被告在经营期间，仅交纳第一年度经营费，此后的经营费未予交纳。故原告为维护合法权益，请求判令：被告将金山文化博览园的建筑物及附着物交付给原告，建筑物及附着物由原告给予相应补偿。
原告（反诉被告）为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：
1、项目合作协议书一份，补充协议一份，证明为了共同经营金山文化博览园，原被告之间合作的基本情况。
2、镇江市人民政府专题会议纪要一份，证明该合作项目终止的原因系镇江市进行规划调整。
3、2012年2月29日的终止协议书一份，证明双方终止了项目合作。
被告（反诉原告）辩称：提前终止合同是因为原告的违约所致，双方终止协议，不是因为风景区的规划调整，而是基于创5A风景区而取消金山文化博览园门票，因此被告的损失应由原告赔偿。被告同时提出反诉，要求原告赔偿其经济损失：1、投资的建筑物附着物6210666元；2、预期利益损失，计算标准为自2012年3月开始到2036年1月24日为止，按照每月15万元。
被告（反诉原告）为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：
1、2012年3月2日京江晚报的报纸一份，内容是因为镇江市要创5A级景区，金山文化博览园不再收取门票。
原告就被告的反诉辩称：原告因政府行为，需与被告提前解除合同。对于被告投资的建筑物及附着物原告愿意按照评估价值赔偿，对于被告主张的预期利益损失，应由被告提供相应依据，否则原告不予承担。
原告提交的证据1-3，被告提交的证据1，经庭审质证后，经本院审查，证据来源合法、内容真实，与案件争议的事实之间存在关联性，本院确认以上证据的证明效力。
经审理查明：2007年1月26日，原、被告签订《项目合作协议》，约定由被告在原告的公园内全额投资建设“金山文化展示馆”，许可经营的期限为22年，被告每年向原告交纳特许经营费10万元；经营范围为金山文化展示、茶艺及相关旅游工艺品销售，原告在景区内不再设立同类性质的展示馆；被告自主经营、自主缴纳税收及相关费用，自主负责经营期间的债权债务；原告保证经营期间项目整体协调，持续经营；经营期满，被告将该项目所有的建筑及附着物（指不可移动的、移动影响其价值的固定设施）无偿移交给原告；双方应严格遵守协议约定，如一方违约，违约方应承担违约责任，违约金为50万元，给对方造成损失的，可向违约方追偿损失；如因公园风景区建设规划调整，该协议不能履行或不能完全履行，双方应无条件服从，该协议自行终止，双方互不追究违约责任等。
合同签订后，被告投入资金进行基础设施建设。
2008年1月25日，该项目实际建成，并投入使用，项目名称为金山文化博览园。同年8月21日，原、被告签订《补充协议》，约定：“因被告增加了投资（投资总额为6363800元），所以双方同意将经营期限延长为28年，即从2008年1月25日至2036年1月24日止。”被告对于进入金山文化博览园参观的游客单独收取门票费用，每人30元。被告在经营期间未建立完整的财务会计制度，对门票收入采取手工记账方式。
2012年1月16日，镇江市人民政府召开专题会议，并形成第3号会议纪要，载明：“为提高城市形象，创建国家5A级旅游风景区，设立金山风景区，实行“一票制”，取消慈寿塔、万佛塔、金山文化博览园的园中园门票（因慈寿塔、万佛塔门票取消，由市财政每年给予定额补贴385万元；金山文化博览园的门票取消事宜，由市园林局负责与原经营单位协调解决），待5A级景区创成后，可按5A级景区提高门票价格，当前单张票价可先提高10元。要求在2012年2月底前完成整改。”
同年2月14日，原告向被告发出《通知》，告知了上述情况，要求金山文化博览园从2012年3月1日起游客免费游览。金山公园原票价为每人50元，2012年7月20日起调整为每人65元。
2012年2月29日，原、被告经过协商，签订《终止合作协议书》，约定原、被告均同意于2012年3月1日取消金山文化博览园的门票，实行免费开放；因门票取消，双方同意终止合作，因合作终止系创5A景区违约造成，原告同意赔偿被告损失，双方共同处理善后事宜，在善后事宜处理完毕之前，该博览园继续由被告管理；因双方对赔偿数额有异议，故双方同意按以下方式处理：原、被告对于赔偿损失继续友好协商，如协商不成，双方均有权就赔偿损失等相关事宜向人民法院提起诉讼。原告自2012年3月开始，每月预付被告15万元，该款项一直预付至法院最终裁决结果作出之时。原、被告未就被告的损失赔偿等相关事宜向法院提起诉讼的，或虽提起诉讼，但法院裁决结果未涉及被告损失赔偿事宜的，本协议所述的预付金应一直支付至2036年1月24日。
协议签订后，原告按约定，从2012年3月起每月预付被告15万元，截止2015年10月，原告已支付给被告660万元。
2012年，金山公园景区被全国旅游景区质量等级评定委员会评定为5A级旅游景区。
原一审时，经被告申请，本院委托镇江市丹徒区价格认证中心评估，被告投资经营的建筑物及附着物的价值为6210666元。预期利益损失因被告提供鉴定的依据不足，而原、被告就按照何种标准来确定鉴定的依据无法达成一致意见，致该部分损失无法鉴定。
本案在审理中，被告再次申请对其预期利益进行评估，被告提供农业银行对账单、手工记账本和门票样本、水电费存根、工资表等作为鉴定依据，但镇江市价格认证中心认为因送审材料不满足审计要求，无法鉴定。该中心出具了一份咨询意见，载明博览园2009年、2010年、2011年三年的税后利润，在统计营业收入扣除经营成本和税收后，分别为260622.79元、630526.68元和755958.35元，三年的营业收入分别为751065元、1318450元和1548365元。对于咨询意见，原告质证认为被告未能提供完整的财务凭证，鉴定机构仅凭被告提供的证据得出的数据，不具有科学性，不能采信；被告质证认为该数据可以作为自由裁量预期利益损失的参考。同时查明，被告提供的农业银行对账单系张镇安的账户，张镇安系博览园的具体负责人，2011年2月8日至2012年2月6日该账户进账184万余元。对于其他证据，原告质证认为系单方制作，不具有真实性、关联性，不应采信。
本院在审理过程中，调取了金山公园2007年至2014年每年游客数量统计数据，该数据反映每年游客数量基本上呈逐年递增趋势。
以上事实，有项目合作协议书一份、补充协议一份、镇江市人民政府专题会议纪要一份、2012年2月29日的终止协议书及当事人陈述等证据证实。
本院认为：当事人的合法权益，受到法律保护。原、被告双方签订的项目合作协议书、补充协议和终止协议书，均是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，是合法有效的。
双方在上述协议中约定由被告全额投资在原告的公园内建设博览园，原告自主经营，自负盈亏，许可经营的期限为28年，在实际经营4年时间以后，因门票取消，双方在2012年终止合作并签订协议，在该协议中双方确认违约原因系创5A级景区所致。按照《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告要求原告赔偿损失的反诉请求应予支持。原、被告之间签订的协议，对双方均具有约束力，双方均应当遵照合同约定来行使自己的权利和履行自己的义务。本案中，双方在签订的终止合作协议中原告已经预见到其违约给被告造成损失，但对于损失总额双方存在争议。原告在庭审中并未举证证明被告存在导致损失扩大、因违约获得利益及其有过失等情形，故原告应赔偿其违约行为给被告造成的预期利益损失。
关于预期利益的数额，本院认为，被告对此负有举证责任，被告由于未能建立完整的财务会计制度，导致难以对此数额进行准确鉴定，但在损失客观存在的前提下，人民法院应当根据已经查明的事实作出判断。从现有证据材料来看，审理过程中，评估机构对于博览园2009年、2010年、2011年三年的税后利润出具的参考意见，分别为260622.79元、630526.68元和755958.35元，是在统计被告之举证，计算营业收入扣除人工成本、水电费、税金成本后得出的数据，综合以下因素考虑，有一定的可信度：
1、被告提供的证据虽然大多数为单方制作的，但是张镇安帐户的银行对账单，真实性、合法性毋庸置疑，张镇安系博览园的负责人，其管理营业收入具有可信度和关联性，该证据证实2011年度该帐户进账180万元左右，与上述数据统计的2011年的营业收入1548365元印证，能够支撑税后利润的可信度；双方签订的终止协议约定有每月付15万元直至合同期满的内容，虽然庭审过程中双方对该15万元的计算标准有争议，但是该标准是在双方协商以后达成的合意，性质虽为预付款，但决不是凭空得出来的数据，每月支付15万元，按年计为180万元，从一定程度上能够佐证前述数据的真实性；
2、三年税后利润的数据是呈成曲线上升的，2009年博览园刚建成收入低是正常的，此后大幅上升，符合一个企业营收的正常规律；而且，从调取的金山公园年游客数量数据来分析，2007年至2014年大致逐年呈上升趋势，也是与该数据在一定程度上是相符合的；
3、综合前述两点，结合前述举证责任的分配，税后利润的参考意见具有一定的证明力，尤其是2011年的税后利润有证据支撑，考虑被告的经营状况和合作终止的突然性，被告提供了一定证据，原告未提供反驳证据时，对三年税后利润的数据，本院予以采信。
综上，考虑税后利润的上升趋势，应该说2011年的税后利润处于一个临界点，此后即便上升幅度也不会畸高，再考虑到整体旅游市场的行情，即便下降也不会畸低；综合前面两年较低的数据和此后可能上升的幅度，结合金山公园年游客数量的变化，对于未经营期间的年平均利润本院酌情确定为755958.35元，据此计算未经营期限，再扣除此期间应支付的特许经营费和投资款后，预期利益损失数额确定为9379200.4元，扣除原告已支付的660万元，尚欠2779200.4元，原告应当支付给被告。同时，被告应将金山文化博览园的建筑物及附着物移交给原告。被告的其他反诉请求，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告（反诉被告）镇江市金山公园于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给被告（反诉原告）贡和忠2779200.4元。
二、被告（反诉原告）贡和忠于本判决发生法律效力之日起十日内将金山文化博览园的建筑物及附着物移交给原告（反诉被告）镇江市金山公园。
三、驳回被告（反诉原告）贡和忠的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5920元，反诉受理费28242元，鉴定费30000元，合计64162元，由原告（反诉被告）镇江市金山公园负担60000元，被告负担4162元。其中原告已缴纳5920元，被告已缴纳58242元，故折算后原告应在本判决生效后十日内将负担的费用直接支付给被告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
（附：上诉须知一份）
审 判 长 赵 飞
人民陪审员 许荣发
人民陪审员 何永慧
二〇一五年十一月三日
书 记 员 张 薇
本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。