湖南省岳阳市君山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）君民初字第212号
原告丁炎林，建筑包头。
委托代理人刘久平，湖南湘北律师事务所律师。
被告邓自新，房屋开发商。
原告丁炎林与被告邓自新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成由审判员赵青春担任审判长，审判员李小兵，人民陪审员余大保参加的合议庭，于2013年8月9日公开开庭进行了审理，书记员刘东方担任记录。原告丁炎林及其代理人刘久平律师，被告邓自新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁炎林诉称，2011年6月20日原告以包工包料的方式承包了被告邓自新在钱粮湖三分店移民小区三栋住宅楼的建筑工程，当时签订了房屋建筑合同，合同约定按图实际结算建筑面积，单价每平方米510元，架空层按半面积结算。付款方式为每完工一层付总造价的10%，基脚和架空层计一层，每装修完三层付10%，竣工验收付8%，余款2%作为质保金半年付清。被告未按约付款，原告被迫自筹资金直到2012年12月份才完工。被告已陆续对外售房买受人也已入住，但却不与原告结算，至今尚欠原告工程款110余万元，原告多次催讨，被告以各种理由拒付。请求判决被告邓自新支付工程款1139427.5元及银行利息，并由被告承担本案诉讼费用。
原告丁炎林为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、原告的身份证1份，拟证明原告的主体资格。
2、《建筑承包合同》1份，拟证明①原告承包被告建筑工程的事实；②建筑工程价格按510元每平方米计算；
3、施工图纸1组，拟证明原告按图施工，图纸建筑面积有10258平方米。
4、被告已付款结算单，拟证明被告付款情况。
被告邓自新对原告丁炎林提供的证据材料进行质证，其质证意见如下：对原告方所提供的第1组证据和第二组证据无异议；对原告方提供的第三组证据的真实性没有异议，但认为原告没有按图施工，面积与图纸上的有出入；对第四组证据有异议，认为自己漏算了款项。
被告邓自新辩称，一、原告有部分工程款未结，是事实；二、因原告工程未完工，因此未支付余下工程款；三、工程有质量问题；四、合同有两条改动被告不知情；五、已付工程款370余万元，不是原告所述的350余万元。
被告邓自新为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：照片和视频一组，拟证明诉争房屋有质量问题及工程未完工。
原告丁炎林对被告邓自新提供的证据材料进行质证，其质证意见如下：1、不是在法定举证期限内提出；2、不能证明房屋有质量问题。
2014年6月16日，原告委托岳阳市大地测绘技术服务有限公司对本案诉争的工程进行测绘，测绘结果为该工程建筑面积为9117.63平方米。被告邓自新对组证据未提出质证意见。
综合庭审中原告的举证目的和被告的质证意见，本院对上述原告提交的证据认证如下：原告方提供的第1组证据被告无异议，符合证据的规则要求，本院予以认可；原告方提供的第2组证据，属于原告与被告之间签订的承包合同，被告对其真实性无异议，本院予以认可；原告方提供的第3组证据，是该建设工程的施工图纸，该建设工程均是按该图纸施工，符合证据规则要求，本院予以认可；原告方提供的第4组证据，原、被告的付款结算单，被告提出异议，但未提交有效证据，且结算单上有签名，故本院予以认可；岳阳市大地测绘技术服务有限公司对本案诉争的工程的测绘结果，被告未提出异议，该证据符合证据规则要求，本院予以认可。
经审理查明，2011年6月20日，被告邓自新作为房屋开发的甲方，原告丁炎林作为建筑承包的乙方，双方签订了一份《房屋建筑承包合同》，该合同约定：承包形式，是包工包料；工程造价按照施工图纸结算建筑面积，但架空层按半面积计算，每平方米510元，最后按工程完工的实际建筑面积结算总工程款；付款方式，乙方每栋房子完成基础和架空层，付该栋总造价的10%，主体每完成一层付该栋总造价的10%，竣工验收付8%，2%作为质保金，工程完工后六个月付清。合同签订后，原告按被告要求请人设计了施工图，然后开始按图施工，被告也陆续支付工程款，共计3545789元。因被告无款支付，第一、二栋只做了五层。2012年12月工程完工，被告已将部分住房和车库出售，买受人也陆续装修入住。后原告多次找被告催讨余下工程款，被告以工程未完工和质量有问题为由不予支付，故原告诉至法院要求判如所请。
另查明，原告丁炎林没有建筑企业资质，被告邓自新没有房产开发企业资质。原告丁炎林设计图纸花费18000元，购买保险花费9000元，被告愿承担50%即13500元。2014年6月16日岳阳市大地测绘技术服务有限公司对讼争房产进行测绘，确认该讼争房产建筑面积为9117.63平方米，原告支付测绘费14000元。
本院认为，本案争议的焦点一、原告丁炎林与被告邓自新所签订的《房屋建筑承包合同》是否有效的问题。二、被告邓自新是否应该支付原告丁炎林工程款1139427.5元的问题。
一、关于原告丁炎林与被告邓自新所签订的《房屋建筑承包合同》是否合法有效的问题。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案中，原告丁炎林与被告邓自新均未取得适格资质，故原告丁炎林与被告邓自新所签订的《房屋建筑承包合同》无效。导致该合同无效双方均有责任。
二、关于被告邓自新是否应该支付原告丁炎林工程款1139427.5元的问题。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支付。”的规定，原告要求被告按合同约定支付工程款的理由正当，依法应予支付。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中，被告作为发包人，于2012年12月将该建设工程的部分房屋和车库出售给买受人，故该工程的竣工日期为2012年12月，又合同载明按建筑面积每平方米510元计算，应予认定。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告将房屋售出，买受人装修入住投入使用，且没有提供充足证据证明房屋有质量问题，故被告以房屋存在质量问题不支付工程款的抗辩理由不能成立，依法不予支持。由此，被告还应支付原告工程款1124702元（9117.63平方米×510元／平方米－3545789元＋13500元＋7000元），对原告诉请支付工程款超出部分及利息，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条的规定，判决如下：
一、由被告邓自新支付原告丁炎林工程款1124702元，于本判决生效后十日内支付完毕。
二、驳回原告丁炎林的其他诉讼请求。
如果未按本判决的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15055元，诉讼保全费5000元，由被告邓自新负担19867元，原告丁炎林负担188元。
如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 赵青春
审 判 员 李小兵
人民陪审员 余大保
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 刘东方
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支付。
第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。