山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终379号
上诉人（原审原告）：赵红,1982年3月27日出生,汉族,住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：曲冯，山东准律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地滨州经济技术开发区(杜店医院西邻)。
法定代表人：王国明,该公司总经理。
委托诉讼代理人：丛维民，该公司职工。
委托诉讼代理人：李国梅，山东齐英律师事务所律师。
上诉人赵红因与被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵红上诉请求：被上诉人依法支付工资3767.30元；培训费、报名费15050元及损失10000元；产假工资8000元；防暑降温费5760元；应休未休带薪年休假工资25224.59元；经济补偿37228.79元；加班费150000元；本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审计算离职前12个月的平均工资不包括年终奖及上诉人承担的社会保险部分错误。上诉人离职前12个月的平均实发工资为3562.56元，但一审法院却认定为3077.9元，上诉人2017年1月份所发的5598元和323元，没有计入到平均工资的计算基数，双方对其他月份的工资没有争议。5598元和323元为被上诉人所发，银行流水中予以明确记载，如果被上诉人不认可该数为工资，那么应该提交证据予以证明，若不提交证据，应承担举证不能的法律后果，人民法院应当根据银行流水的记载数额依法予以确认。国家统计局《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）明确规定了工资总额包括奖金、津贴等内容。《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》也明确规定奖金、津贴、补贴等属于劳动报酬，而一审法院却说将年终奖、过节费计入工资无事实和法律依据，显属不当。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者承担的社会保险部分、相关的奖金、过节费等均属于应得工资，依法应作为经济补偿的计算基数。上诉人提交了被上诉人已经扣发养老保险和医疗保险的证据，但一审法院却以该证据没有“体现养老保险的缴费数额、缴费比例和缴费基数等情况”为由不予支持，显属不当。《社会保险法》第十二条第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。《山东省完善企业职工基本养老保险制度实施意见》（鲁政发[2006]92号）第六条规定，从2006年1月1日起，基本养老保险个人帐户规模由11%调整为8%，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人帐户。因此养老保险个人承担部分有法定的缴费基数和缴费比例，且社会保险制度实施多年，相应的缴费基数和缴费比例也已属于《关于民事诉讼证据的若干规定》中众所周知的事实，一审法院却不予支持，显属不当。至于所扣养老保险的具体数额，应当根据法定计算方法依法计算，若被上诉人对计算结果有异议，应当提交证据予以反驳，若不提交证据，则应承担举证不能的法律后果。医疗保险的论证同养老保险。因此，在计算离职前12个月的平均工资时应当加上2017年1月份所发的5598元和323元，并按照8%和2%的比例计算个人承担的养老和医疗保险费用，应得工资为3958.4元。2、一审没有根据月平均工资和工作天数计算拖欠工资的数额错误，认定双方对2314元没有异议系一审法官杜撰。从2016年12月25日至2017年1月18日，上诉人共拖欠工资3562.56/21.75*23=3767.30元，而非2314元。上诉人从未认可被上诉人拖欠2314元工资，而一审法院却认定双方均认可，显属错误。若被上诉人对上诉人主张的数额有异议，应当提交证据予以证实，否则应当根据证据规则依法认定上诉人的主张。3、不根据银行同期贷款利率支持培训费损失错误。一审法院主张返还培训费正确，但不支持损失错误。《劳动力市场管理条例》（1998年颁布）第三十五条、《劳动合同法》第八十四条第二款均规定了赔偿损失的法律依据，且滨州市中级人民法院在（2016）鲁16民终1560号判决也是根据该条款支持损失的，以上论证上诉人均在一审时提出，但一审法院仍不予支持，显属不当。损失应根据银行同期贷款利率酌情支持是正确的，自2001年到2017年共16年的时间，按年贷款利率5%计算，共应支持80%的损失，被上诉人收取15050元，上诉人主张损失10000元是恰当的。4、产假工资没有根据上诉人生育前12个月的平均工资计算错误。《山东省企业职工生育保险规定》（省政府令第193号）第五条规定，生育保险费按照不超过用人单位职工工资总额1%的比例确定和调整，这里明确了是按照职工工资总额的一定比例确定，工资总额是一个个职工的工资之和，只有每个职工的工资数额都对了，总额才对。因此个人的缴费基数当然是职工生育前12个月的平均工资，上诉人生育前12个月的平均工资为1600元，但一审法院却认为790元，没有事实和法律依据。《女职工劳动保护特别规定》虽然是2012年实施，但其立法本意与生育保险待遇是一致的。5、经济补偿的计算基数不包括年终奖和上诉人承担的社会报险部分错误。一审法院对经济补偿的计算时间正确，但认定基数不正确。没有包含2017年1月份的全部工资，也没有包括上诉人承担的社会保险部分，显属不当。经济补偿的计算基数前已述及，为3958.4元，请贵院依法支持。6、应休未休带薪年休假工资适用普通时效错误。应休未休带薪年休假工资是劳动者劳动的对价，劳动者提供了劳动就有该部分工资，未提供劳动就没有该部分工资，因此属于劳动报酬，应适用特殊时效。而一审法官置该院及二审法院的众多判决于不顾，认定适用一般时效，显属不当。上诉人自2001年11月开始到2011年工作满10年，因此从2008年到2011年，每年享受5天带薪年休假，4年总共享受20天带薪年休假；自2012年始到2016年，每年应该享受10天带薪年休假，5年共50天。应休未休年休假工资为3958.4/21.75*（20+50）*2=25479.36元。7、防暑降温费举证责任分配错误，适用一般时效错误。纺织车间常年高温，夏季更甚，且有温度和湿度的控制要求，这是众所周知的事实，根据相关法律规定，该证据因上诉人工作性质的特殊性而不需要举证，如果被上诉人不服，可以提交其温度湿度控制的记录，用以证明已经把温度降至合理水平，如不提供则应承担举证不能的法律后果。且该案被上诉人从未告知上诉人发放防暑降温费，其制作的工资表亦系单方制作，没有其他员工的工资情况，更没有被上诉人的签字，该证据不能作为定案的依据。劳动仲裁对该项支持正确，肯请保持劳动仲裁的裁决结果。为维护上诉人的合法权益，请依法改判。
魏桥公司辩称，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
赵红向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工资3767.30元；2.被告支付原告培训费、报名费15050元及损失10000元；3.被告支付原告产假工资8000元；4.被告支付原告防暑降温费5760元；5.被告支付原告应休未休带薪年休假工资25224.59元；6.被告支付原告经济补偿37228.79元；7.被告支付原告加班费150000元；8.被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：原告于2001年11月18日至2017年1月18日在被告处工作，担任细纱落纱工。原告在被告处工作期间，被告未依法为原告交纳生育和失业保险费。2001年11月18日，原告向被告缴纳培训费15000元、报名费50元，共计15050元，被告为原告出具了加盖被告财务专用章的收款凭证一份，被告认可收取了上述费用。双方均认可被告未发放原告离职前工资2314元。原告于2008年5月24日生育，并于2008年5月至2008年10月休产假6个月，被告已向原告发放产假期间的生育津贴3538元。2017年2月7日，原告作为申请人，被告作为被申请人，原告向滨州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，仲裁请求为：1.被申请人依法支付工资3767.30元；2.被申请人依法支付培训费、报名费15050及损失10000元；3.被申请人依法支付产假工资8000元；4.被申请人依法支付防暑降温费5760元；5.被申请人依法支付应休未休年休假工资25224.59元；6.被申请人依法支付经济补偿金37228.79元；7.被申请人支付加班费150000元；8.被申请人依法为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。2017年4月20日，仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2017〕第27号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人支付申请人离职前工资2314元；3.被申请人返还申请人培训费和报名费15050元；4.被申请人支付申请人生育津贴差额1202元；5.被申请人支付申请人2016年6月至9月防暑降温费800元；6.被申请人支付申请人应休未休带薪年休假工资2830.25元；7.被申请人支付申请人经济补偿金29240.05元；8.被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；9.驳回申请人的其他仲裁请求。2017年6月21日，原告收到上述仲裁裁决书，并于15日内向本院提起诉讼。
对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于原告的离职原因，原告称被告未依法为其缴纳社会保险费，其于2017年1月19日以短信形式向其车间主任肖翠玉提出离职。被告称原告未提前30日以书面形式告知用人单位，其行为属于违法违纪旷工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告要求解除劳动合同，无需提前30日通知用人单位，故被告称原告系旷工的抗辩主张不能成立。对于原告离职前12个月的平均工资数额，原告银行交易明细显示原告离职前12个月的工资发放数额分别为：3575.13元、1563.83元、3012.16元、2961.42元、3268.11元、3181.62元、2934.2元、2652.41元、3080.34元、3987.13元、3132.45元、3495.95元。原告主张其离职前12个月的平均工资中应当包括年终奖及过节费，并称其离职前最后一个月被告发放的三笔款项中除该月工资3495.95元外，还包括年终奖5513元、过节费323元。被告对此提出异议，称其从未向原告发放过年终奖和过节费。经查，原告提交证据不能证实5513元、323元两笔款项是被告向其发放的年终奖、过节费，原告的该项主张本院不予采纳。原告还主张月平均工资还应增加劳动者个人承担的占工资8%的养老保险、占工资2%的医疗保险部分。原告为此提交了滨州市社会保险服务中心提供的证明一份。本院经审查认为，该证明仅体现了原告作为被告工作人员的养老保险中断情况，既未体现原告养老保险的缴费数额、缴费比例和缴费基数等情况，也未体现原告医疗保险的各项情况，原告将年终奖和过节费等福利待遇计入工资亦无事实及法律依据，结合原告离职前12个月的工资发放数额，本院认定原告离职前12个月的平均工资为3077.9元。对于被告向原告发放防暑降温费的数额，被告提交了原告2016年防暑降温费发放表，欲证实其在2016年7月、8月向原告发放防暑降温费200元。原告对此提出异议，认为该发放表系被告单方制作，不能证实其向原告发放防暑降温费的事实。结合原告提交的工资卡银行交易明细显示的工资数额，该发放表体现了原告相应月份的工资构成情况，且发放表显示的原告在该月领取的工资数额与原告提交的工资卡银行交易明细中相应月份工资数额一致，对该证据本院予以采信，认定被告在2016年7月、8月向原告发放防暑降温费共计200元。
一审法院认为，一、关于原告主张的被告欠付工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告均认可被告未向原告发放离职前工资的2314元，对此本院予以确认，被告应向原告支付工资2314元。二、关于原告主张的培训费、报名费及损失问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。同时，根据《山东省劳动力市场管理条例》第二十二条的规定，用人单位招用劳动者不得收取报名费、登记费和培训费等费用，不得以收取押金、保证金或者集资等作为录用条件。被告认可收取原告培训费、报名费15050元，应依法予以返还。原告主张的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原告主张的产假工资问题。原告于2008年5月至2008年10月休产假6个月，被告未依法为其缴纳生育保险费。原告依据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定主张被告应按其产假前12个月平均工资的标准支付其产假期间的生育津贴，但《女职工劳动保护特别规定》于2012年4月28日开始施行，原告休产假期间上述规定尚未实施，故原告的主张不能成立。根据《山东省企业职工生育保险规定》第十二条的规定，女职工生育津贴为本人上年度月平均缴费工资除以30天乘以产假天数。被告应当向原告支付生育津贴数额为4740元（790元/30天×180天），再扣除被告已向原告发放部分。四、关于原告主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本法自2008年1月1日起开始实施。原告工作期间，被告未为其交纳社会保险费，原告主张解除劳动关系，并要求被告依法支付自2008年1月1日起至2017年1月18日期间的经济补偿金，于法有据，本院予以支持，被告依法应向原告支付经济补偿金29240.05元（3077.9元/月×9.5个月）。五、关于原告主张的应休未休带薪年休假工资的问题。在带薪年休假期间，职工并未实际提供劳动而获得报酬，职工在应休未休年休假期间工作，用人单位已按正常上班工作支付了相应的劳动报酬，故职工在应休未休年休假期间正常上班所享受的应发劳动报酬以外的带薪工资属于福利性待遇，而非劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告主张应休未休带薪年休假工资的仲裁时效期间为一年，对原告主张的2015年以前的应享受的应休未休带薪年休假工资因超出仲裁时效本院不予支持。同时，根据国务院《职工带薪年休假条例》、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，2016年原告享受10天（10天/年×1年）带薪年休假，2017年原告应享受的带薪年休假天数为0天（18天÷365天×10天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），扣除被告当月已经发放给原告的应休未休年休假工资，被告还应支付原告应休未休带薪年休假的工资2830.25元(3077.9元÷21.75天×10天×200%)。六、关于原告主张的防暑降温费问题。防暑降温费系用人单位为在岗且提供正常劳动的职工在特殊季节和天气条件下作业发放的高温补助，属于福利性补贴，不属于劳动报酬范围。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被告主张防暑降温费应适用一年的仲裁时效期间，原告主张的2015年之前的防暑降温费已超仲裁时效。同时，根据山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元防暑降温费，非高温作业人员每人每月140元；全年按照6月、7月、8月、9月4个月计发。在原告未提交有效证据证实其从事室外作业或者高温作业且被告对原告的主张不予认可的情况下，原告主张的防暑降温费应按每月140元标准计算，扣除被告已发放给原告的2016年7、8月防暑降温费共计200元，被告还应向原告发放2016年6月至9月的防暑降温费共计360元。七、关于原告主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵红未提交证据证实其在魏桥公司每天工作8小时及每周工作7天的事实，应承担不利法律后果，故原告的该项诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵红工资2314元；二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告赵红报名费、培训费15050元；三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵红生育津贴1202元；四、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵红经济补偿金29240.05元；五、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵红应休未休带薪年休假工资2830.25元；六、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵红防暑降温费360元；七、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告赵红办理档案和社会保险关系转移手续；八、驳回原告赵红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滨州魏桥科技工业园有限公司负担。
本院二审期间，上诉人赵红提交三组证据。证据一、支持培训费的5个不同地区的相关判例及中国人民银行历年贷款基准利率一览表。证明：应按照同期银行贷款利率支持培训费的损失。证据二、高温作业分级（GB/T4200-2008）、《棉纺织车间的热舒适性研究》论文，通过该国家标准和该研究论文可以知道，根据国家高温作业分级，工作地点平均WBGT指数大于或等于25度即为国家规定的高温作业，同时设计规范要求棉纺织车间的温度一直较高，要求在30度以上，细纱车间冬季温度也在30度以上。证明：根据上述两个标准，可以直接得出夏季棉纺织工人从事的是高温作业。证据三、江苏省高级人民法院民事裁定书（2016）苏民申889号一份。证明：经济补偿的计算基数应包括劳动者承担的社会保险部分。被上诉人魏桥公司质证认为证据一真实性无异议。但是我公司并未给职工造成损害，故不应支付利息损失，且我国并非判例法国家，判例不具有法律效力。证据二真实性无异议。根据山东省高温补贴的规定，只有温度达到35度以上或室外作业才每月发放200元。证据三关联性有异议。我国并非判例法国家，判例不具有法律效力。上诉人提交的上述材料，根据民事诉讼法的规定均不属于新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人魏桥公司拖欠上诉人赵红工资的数额问题，诉讼双方在一审庭审中已经明确认可为2314元，一审法院予以认定并作出判决并无不当，上诉人主张一审法院杜撰数额没有证据支持。关于上诉人赵红主张一审法院不根据银行同期贷款利率支持培训费损失错误问题，一审法院根据相关法律、法规的规定，认为被上诉人魏桥公司收取上诉人赵红培训费、报名费应当予以返还，但对上诉人主张的损失认为缺乏事实依据没有支持，二审中，上诉人赵红仍主张根据银行同期贷款利率支持培训费损失10000元外，理由不充分。关于产假工资没有根据上诉人赵红生育前12个月的平均工资计算问题，《女职工劳动保护特别规定》是2012年4月28日实施，而上诉人赵红休产假是在2008年5月至10月，一审法院按照当时执行的《山东省企业职工生育保险规定》确定生育津贴并无不当。关于应休未休带薪年休假工资报酬主张时效问题，根据国务院《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工在应休未休年休假期间正常上班所享受的应发劳动报酬以外的带薪工资属于福利性待遇，而非劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，一审法院认定的上诉人赵红的应休未休带薪年休假的工资报酬正确。关于防暑降温费的举证责任和适用时效问题，一审法院按照山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，确定计发月份及上诉人主张的标准认定防暑降温费并无不当，由于高温补助属于福利性补贴，不属于劳动报酬范围，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定适用一年的仲裁时效期间亦无不当。关于经济补偿金的计算标准和对加班费举证责任的分配，一审法院处理也无不当。综上所述，上诉人赵红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵红负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 刘 洋
二〇一八年五月十四日
书记员 张 智