山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑二终字第17号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李天春，无业。2014年6月7日因涉嫌犯职务侵占罪被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于莱芜市看守所。
上诉人（原审被告人）袁某，个体运输户。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年6月7日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2015年7月6日被本院取保候审。
原审被告人李某甲，个体运输户。2014年5月20日因涉嫌犯职务侵占罪被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕，因一审判决宣告缓刑，2015年5月27日被钢城区人民法院释放。
原审被告人闫某，曾用名闫传峰，绰号“闫二子”，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月27日被逮捕，现羁押于莱芜市看守所。
原审被告人陈某，个体运输户。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月7日被山东省银山公安局直属分局取保候审，因涉嫌犯盗窃罪于同年7月8日被逮捕，因一审判决宣告缓刑，2015年5月27日被钢城区人民法院释放。
原审被告人曹某，小名“峰峰”，个体运输户。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月22日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕，因一审判决宣告缓刑，2015年5月27日被钢城区人民法院释放。
原审被告人李某乙，个体运输户。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年6月7日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2015年8月6日被本院取保候审。
原审被告人韩某甲，货车司机。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月28日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2014年11月10日钢城区人民法院重新对其取保候审。
原审被告人类某，货车司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月1日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2014年11月10日钢城区人民法院重新对其取保候审。
原审被告人安某，个体经营。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月29日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕，因一审判决宣告缓刑，2015年5月27日被钢城区人民法院释放。
莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院提起公诉的被告人李天春、李某甲、闫某、陈某、曹某、李某乙、袁某、韩某甲、类某犯合同诈骗罪、安某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年5月27日作出（2014）钢城刑初字第134号刑事判决，宣判后原审被告人李天春、袁某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。案件审理过程中，2015年7月22日上诉人袁某向本院申请撤回上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李天春的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李天春，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定:
（一）合同诈骗罪
2014年，山东莱钢汽车运输有限公司、莱芜市鑫宏强物资有限公司、莱芜市金璞工贸有限公司、莱芜市统一物流有限公司与莱钢集团有限公司签订矿粉运输合同，上述运输公司在履行合同的过程中将部分运输业务委托给青岛董家口港、日照港的配货站，配货站负责从社会上找运输车辆进行运输业务。被告人李某甲、陈某、曹某、袁某、李某乙即通过配货站以运输公司的名义承接了给莱钢运输矿粉的业务，2014年3月，被告人李某甲、陈某、曹某、袁某、李某乙与无业人员李天春、闫某共谋利用从日照港、青岛市董家口港给莱钢集团有限公司运输矿粉之际，偷换部分矿粉，掺入红岭土补足重量，然后送至莱钢集团有限公司，将偷换的矿粉销售渔利。同时商定李天春、闫某租赁院落放置矿粉、联系红岭土置换、雇佣铲车装卸、搅拌、收购矿粉，由被告人李某甲、陈某、曹某、袁某、李某乙负责将运矿车辆开至租赁的院落卸货、置换、销售。韩某甲、类某根据李某甲、李某乙指使，将货车开至租赁院落置换后，再开车至莱钢集团有限公司交货。
自2014年3月份至2014年5月1日，被告人李天春参与偷换倒卖矿粉约345吨，价值257790元，其中52500元未交货即被查获；被告人李某甲参与偷换倒卖矿粉约185吨，价值141540元，其中24500元未交货即被查获；被告人韩某甲参与偷换倒卖矿粉约165吨，价值122168元，其中24500元未交货即被查获；被告人闫某参与偷换倒卖矿粉约230吨，价值164553元，其中46272元未交货即被查获；被告人陈某参与偷换倒卖矿粉约190吨，价值137606元，其中28000元未交货即被查获；被告人曹某参与偷换倒卖矿粉约112吨，价值79730元，其中24915元未交货即被查获；被告人袁某、李某乙参与偷换矿粉约118吨，价值81908元，其中21356元未交货即被查获；被告人类某参与偷换倒卖矿粉约103吨，价值71408元，其中21356元未交货即被查获。具体分述如下：
1、闫某与曹某的犯罪事实
（1）2014年4月18日，被告人曹某、李某甲、韩某甲偷换塞拉利昂矿粉30吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值21356元。
（2）2014年4月22日左右，被告人曹某偷换塞拉利昂矿粉47吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值33458元。
（3）2014年4月30日，被告人曹某偷换塞拉利昂矿粉35吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某，曹某的货车在往莱钢集团运输途中被公安机关查扣。经鉴定，该矿粉价值24915元。
认定上述事实的证据有：证人刘某甲、庞某的证言，被告人曹某、李某甲、闫某的供述等。
2、闫某与袁某、李某乙、类某的犯罪事实
（1）2014年3月底，被告人袁某、李某乙、类某偷换杨迪矿粉8吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值5714元。
（2）2014年4月初，被告人袁某、李某乙、类某偷换块状矿15吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值9337元。
（3）2014年4月中旬，被告人袁某、李某乙偷换巴西粗粉15吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值10500元。
（4）2014年4月20日，被告人袁某、李某乙、类某偷换巴西粗粉50吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某。经鉴定，该矿粉价值35000元。
（5）2014年4月30日，被告人袁某、李某乙、类某偷换塞拉利昂矿粉30吨，被告人闫某置换红岭土收购后，将矿粉销售给被告人安某，袁某的货车在运往莱钢集团公司途中被公安机关查扣。经鉴定，该矿粉价值21356元。
认定上述事实的证据有：被告人袁某、闫某、李某乙、类某的供述等。
3、李天春与陈某的犯罪事实
（1）2014年4月中旬，被告人陈某偷换塞拉利昂矿粉39吨，被告人李天春伙同刘某（另案处理）置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值27763元。
（2）2014年4月中旬，被告人陈某偷换澳粉-PB块矿粉38吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值30742元。
（3）2014年4月21日左右，被告人陈某偷换巴西粗粉38吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值26600元。
（4）2014年4月26日左右，被告人陈某偷换巴西粗粉35吨，被告人李天春伙同刘金波置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值24500元。
（5）2014年4月29日，被告人陈某偷换巴西粗粉40吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值28000元，陈某的货车在往莱钢集团运输途中被公安机关查扣。
认定上述事实的证据有：证人张某、刘某乙的证言，被告人李某甲、陈某、李天春的供述等。
4、李天春与李某甲、韩某甲的犯罪事实
（1）2014年4月21日，被告人李某甲、韩某甲偷换澳粉-BP矿粉30吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值24270元。
（2）2014年4月22日，被告人李某甲、韩某甲偷换塞拉利昂矿粉30吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值21356元。
（3）2014年4月25日，被告人李某甲、韩某甲偷换巴西粗粉30吨后，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值21000元。
（4）2014年4月底，被告人李某甲偷换澳粉-PB矿粉30吨，被告人李天春伙同刘金波置换红岭土后收购。经鉴定，该矿粉价值29057元。
（5）2014年5月1日，被告人李某甲、韩某甲偷换巴西粗粉35吨，被告人李天春伙同刘某置换红岭土后收购，李某甲的货车在置换矿粉后因听李天春打电话说莱钢扣住好几个拉矿粉的车，未到莱钢去卸货，后李某甲主动投案。经鉴定，该矿粉价值24500元。
认定上述事实的证据有：被告人李某甲、韩某甲、李天春的供述等。
另查明，被告人陈某于2014年5月6日、被告人李某甲于2014年5月19日、被告人闫某于2014年8月26日分别向银山公安局直属分局投案，并如实供述了偷换矿粉的事实。案发后，被告人陈某、李某甲、曹某、韩某甲、类某退赔被害单位部分损失，被告人安某积极退赃。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
被告人安某在明知矿粉系犯罪所得的情况下，为谋取利益，收购闫某的矿粉约230吨，经鉴定涉案矿粉价值161639元。
认定上述事实的证据有：证人任某、靳某等人的证言，被告人安某的供述，德众公司原料购进单等书证。
本案的其他证据：公安机关扣押的车辆及矿粉、返还物品的笔录，山钢物流中心汽车运输科出具的承运公司的情况以及各涉案车辆运输矿物一览表、贸易矿采购表，鉴定意见、提取笔录、辨认笔录、立案决定书、发破案经过的说明等。
补充侦查的证据：证人李某丙、韩某乙的证言，被告人李某乙、曹某、袁某、李某甲的供述，运输合同一份，提货单一份，准运证各二份。
上述证据均由公诉机关提供，并经庭审举证、质证，客观真实且能相互印证。
原审法院认为，被告人李天春、李某甲、闫某、陈某、曹某、李某乙、袁某、韩某甲、类某以非法占有为目的，在利用履行给莱钢运输矿粉合同的过程中，采取以次充好的方法，骗取莱钢财物，其中被告人李天春参与的数额巨大，被告人闫某、李某甲、韩某甲、陈某、曹某、袁某、李某乙、类某参与的数额较大，九被告人的行为均构成合同诈骗罪；被告人安某明知是违法所得的矿粉而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人类某、韩某甲在犯罪行为中所起的作用较小，系从犯，应当从轻处罚；被告人陈某、李某甲、闫某具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人曹某、袁某、安某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人李某甲、陈某、曹某、韩某甲、类某退赔被害单位部分损失，可酌情从轻处罚；被告人安某积极退赃，可酌情从轻处罚；本案各被告人均积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十二条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人李天春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人闫某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五万元；被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元；被告人李某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万八千元；被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万八千元；被告人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万八千元；被告人韩某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人类某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；被告人安某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人李天春、李某甲、闫某、陈某、曹某、李某乙、袁某、韩某甲、类某退赔被害单位莱芜钢铁集团有限公司剩余损失共计210606元。
上诉人李天春的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人李天春参与偷换倒卖矿粉的次数、数量和价值证据不足，上诉人李天春的违法数额无法确定达到数额巨大的标准。2、2014年6月6日侦查机关对上诉人李天春讯问时有刑讯逼供行为，由此形成的讯问笔录应作为非法证据排除。3、上诉人李天春的行为不构成合同诈骗罪，上诉人李天春不是运输合同和挂靠合同当事人，没有利用签订履行合同的形式骗取对方财物的非法占有目的，上诉人李天春只是收购李某甲、陈某的矿粉，支付价款，并协助他们用其他物资补足重量，不符合合同诈骗罪构成要件，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，侦查机关山东省银山公安局直属分局侦查大队出具工作说明：2014年6月6日晚，发现押解李天春使用的手铐出现故障，无法用手铐钥匙打开，侦查人员采用多种方式未能打开手铐，后将李天春带出办案区使用消防液压剪将手铐剪断并到莱钢医院对李天春进行查体，经查体，李天春身体状况正常；侦查机关同时提供了6月6日22时02分-6月7日5时08分第一次讯问李天春时的同步录音录像。
以上工作说明和同步录音录像已由检察机关出示并经上诉人李天春质证，本院予以确认。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人李天春提出的“不符合合同诈骗罪构成要件，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由。经查：
证人李某丙、韩某乙的证言证实，莱钢汽运公司委托港口配货站联系运输车辆承运莱钢矿粉，运输车辆凭莱钢汽运公司准运证和配货站提货单装车后运至莱钢集团；莱钢集团和莱钢汽运公司、莱芜时顺达物流公司等签订的进口矿汽车运输协议证实，莱钢集团委托各运输公司组织车辆按合同约定将矿粉运至约定地点；李某甲等人与物流公司签订的挂靠协议书、车辆行驶证复印件证实，李某甲等人挂靠运输公司开展运输业务，李某甲等人的货车行驶证登记的车辆所有人均为所挂靠的运输公司；被告人曹某、李某甲、陈某的供述证实，其运输矿粉都是以所挂靠的运输公司名义承运，到港口配货站拿提货单后装车运至莱钢集团。以上证据相互印证，证实李某甲、陈某、曹某等人运输莱钢矿粉，是以其所挂靠的物流公司名义，按莱钢集团进口矿汽车运输协议约定，将莱钢矿粉运至约定地点的。因此，其运输矿粉的行为是履行莱钢集团与运输公司签订的运输合同。
上诉人李天春的供述证实，其从曹某处得知可以偷换莱钢托运的矿粉后，便准备了场地、铲车和假料红岭土，与曹某联系偷卸矿粉，后陈某、李某甲多次到李天春处偷卸矿粉，掺上假料补足重量，再到莱钢卸货；被告人李某甲、陈某的供述证实，其通过曹某联系到李天春，后多次到李天春处卸下矿粉，与李天春掺上红岭土补足重量，再到莱钢卸货；被告人曹某的供述证实，其想通过偷卸运输的莱钢矿粉获利，便通过袁某、李某乙找到了李天春，在李天春处卸下运输的莱钢矿粉，与李天春掺上红岭土补足重量后到莱钢卸货。证人秦某、王某的证言证实，2013年至2014年4月莱钢集团没有发现运输矿粉车辆掺杂其他物质，5月份公安告知后才发现。以上证据证实，李天春与陈某、李某甲等人共同预谋偷卸莱钢矿粉，其准备场地、铲车、假料，并与陈某等人共同实施了卸货、置换、补足重量等行为，骗取了莱钢集团有限公司的财物。
综上，被告人李某甲、陈某、韩某甲等人以非法占有为目的，在以所挂靠的运输公司名义履行运输合同过程中，采用以次充好的方式将莱钢集团的优质矿粉部分置换为假矿粉，骗取莱钢集团财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。上诉人李天春与曹某等人构成共同犯罪，其行为不属于明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，因而不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，上诉人李天春的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李天春提出的“一审判决认定上诉人李天春参与偷换倒卖矿粉的次数、数量和价值证据不足”的上诉理由。经查，被告人韩某甲供述的李某甲偷卸矿粉的时间和次数与李某甲的供述相吻合；被告人李某甲的供述证实，2014年4月21日至5月1日，其伙同李天春偷卸莱钢矿粉155多吨；公安机关的扣押、发还清单证实，5月1日偷卸的35多吨巴西粗粉未交货即被查获。证人张某、刘某乙证实的陈某参与偷卸矿粉的次数和时间与被告人陈某的供述相吻合；被告人陈某的供述证实，2014年4月份，其伙同李天春偷卸莱钢矿粉190多吨；公安机关的扣押、发还清单证实，4月29日偷卸的40多吨巴西粗粉未交货即被查获。被告人李某甲、陈某系自动投案，且从侦查阶段到庭审阶段的供述稳定，一审法院从有利于被告人的原则，以李某甲、陈某供述的偷卸矿粉的最少数量认定李天春参与诈骗莱钢集团矿粉345吨并无不当，依据莱芜市价格认证中心涉案物品价格鉴定书鉴定的矿粉价格，计算李天春参与诈骗的数额为257790元，其中52500元未交货即被查获的事实正确。故上诉人李天春的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李天春提出的“2014年6月6日侦查机关对上诉人讯问时有刑讯逼供行为，由此形成的讯问笔录应作为非法证据排除”的上诉理由。经查，银山公安局直属分局侦查大队2014年12月6日的工作说明证实，在2014年6月6日的讯问过程中，已保证李天春必要的休息时间；2015年7月29日的工作说明证实，在6月6日的讯问过程中，押解李天春的手铐出现故障，无法用钥匙打开，侦查人员将李天春带出办案区使用消防液压剪将手铐剪断并到莱钢医院对其进行查体，李天春身体状况正常；侦查机关提供的同步录音录像显示，讯问过程中并没有刑讯逼供行为。二审审理期间，上诉人李天春供述称，其对2014年6月6日的供述无异议，供述内容是其自己想说的，只是认为办案民警在讯问过程中手铐卡其手腕造成其身体痛苦。综上，2014年6月6日李天春的供述不属于采用刑讯逼供等非法方法收集的违背上诉人意愿的供述。因此，李天春的该供述不属于非法证据排除的情形，可以作为定案依据。故上诉人李天春的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李天春、袁某、原审被告人李某甲、闫某、陈某、曹某、李某乙、韩某甲、类某以非法占有为目的，在履行矿粉运输合同过程中，采取以次充好的方法，骗取莱钢集团有限公司财物，其行为均构成合同诈骗罪；原审被告人安某明知是违法所得的矿粉而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人类某、韩某甲在犯罪行为中所起的作用较小，系从犯，依法应从轻处罚；原审被告人陈某、李某甲、闫某具有自首情节，依法可从轻处罚；上诉人袁某、原审被告人曹某、安某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；原审被告人李某甲、陈某、曹某、韩某甲、类某退赔被害单位的部分损失，可酌情从轻处罚；原审被告人安某退回部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁某在二审审理期间要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人袁某撤回上诉。
二、驳回上诉人李天春的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一五年九月二十三日
书记员 范振英