重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终73号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，，无业。2004年7月26日因犯盗窃罪被重庆市渝中区人民法院判处拘役五个月，2004年9月22日刑满释放。2014年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被捉获，次日被刑事拘留，同年4月15日被监视居住。2015年7月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪再次被捉获，次日因吸食毒品被行政拘留十四日，同年7月28日被刑事拘留，8月7日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人李晓红，重庆东和律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月19日作出（2015）九法刑初字第01296号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员宋燕青出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人李晓红到庭参加诉讼。检察机关于2016年4月19日以需要补充侦查为由提出延期审理申请，本院予以准许。现已审理终结。
原判认定：一、2014年1月15日，杨某电话联系被告人刘某及范某（已判决），向其求购毒品。刘某随后交给范某2100元购毒款及交通费，让其到他人处购买毒品。范某取得毒品后，于当日20时30分许在重庆市江北区金科廊桥水岸附近，以3200元的价格将1袋K粉（净重14.5克）和2瓶神仙水溶液（净重40.58克）卖给杨某，交易完成后被民警捉获。经毒品检测，从上述查获的K粉、神仙水溶液中均检出氯胺酮成分。2014年3月15日，民警在重庆市九龙坡区石坪桥邮政储蓄所将刘某捉获，并从刘某处提取贩卖毒品时所用的通讯工具黑色触屏红米手机一部。范某因犯贩卖毒品罪，于2014年4月9日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。本案所涉毒品已被重庆市江北区人民法院判决予以没收。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，予以确认的《受案登记表》、《立案决定书》，《捉获经过》、《到案经过》，《拘留证》、《释放通知书》、《监视居住决定书》，《户口信息》，重庆市渝中区人民法院（2004）中区刑初字第530号《刑事判决书》、重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00293号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证人杨某、范某的证言，《辨认笔录》，《指认现场笔录》，《工作经费申请》、《领款条》，《提取笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、照片、《毒品称重记录》、《封装笔录》，《通话清单》，《鉴定委托书》、《物证检验报告》及被告人刘某的供述等证据证实。
二、2015年7月13日凌晨，廖某与被告人刘某先后通过电话、短信联系后，刘某准备以4300元的价格向廖某贩卖“一手”（即50克）冰毒。当日中午，刘某通过QQ视频向廖某展示了所要贩卖的黄色冰毒，随后驾驶摩托车并携带毒品前往廖某处进行毒品交易。14时30分许，刘某在廖某居住的重庆市九龙坡区石坪桥同创欧翔云湖郡小区外面的公路边等廖某下楼取货时，被公安人员当场捉获。公安人员当场从刘某驾驶的黑色摩托车车头储物箱中一黄色烟盒中查获黄色晶体状可疑物2袋（净重分别为24.05克、18.76克），从刘某随身携带的黑色挎包中查获三星手机一部、一黄色烟盒中查获白色晶体状可疑物2袋（净重分别为0.94克、0.83克）和红色颗粒状可疑物1袋（净重为0.58克）。经毒品检测，从上述黄色晶体状可疑物、白色晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒状可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，予以确认的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2015年7月13日对本案立案侦查的情况。
2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实公安机关对刘某采取强制措施的情况。
3.抓获经过，证实2015年7月13日14时30分许，民警接举报，在九龙坡区石坪桥同创欧翔云湖郡小区外面公路边将非法持有毒品嫌疑人刘某抓获。民警当场从刘某驾驶的黑色摩托车车头储物箱中一黄色烟盒中提取到透明塑料袋装的黄色晶体状可疑物2袋，从刘某随身携带黑色挎包中一黄色烟盒里提取到透明塑料袋装的白色晶体状可疑物2袋和红色颗粒状可疑物1袋。民警从刘某黑色挎包中提取到白色直板手机一部，号码为182××××7498。
4.提取封存笔录、扣押决定书、扣押清单、称量及检材提取笔录、照片，证实2015年7月13日14时许，民警从刘某驾驶的黑色摩托车车头储物箱中一黄色烟盒中提取并扣押透明塑料袋装的黄色晶体状可疑物2袋（经称量，净重分别为24.05克、18.76克），从刘某随身携带的黑色挎包内一黄色烟盒中提取并扣押透明塑料袋装的白色晶体状可疑物2袋（经称量，净重分别为0.94克、0.83克）、红色颗粒状可疑物1袋（经称量，净重为0.58克）及三星手机一部，号码为182××××7498。民警随后对上述可疑物提取少量检材送检。
5.鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经重庆市公安局毒品检测中心检验，从上述查获的黄色、白色晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，从红色颗粒状可疑物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6.受理鉴定回执单、检验报告、短信记录、制作说明，证实2015年7月16日，民警对三星手机、山寨苹果手机进行电子物证检验，从三星手机、山寨苹果手机中检出廖某159××××3331的手机与刘某182××××7498的手机于2015年7月13日2时42分至13时39分有多次短信联系，其中廖某问“我准备问你有广没得”，刘某回复“你是”、“那个我这没名字”，廖某回复“小雨”、“我现在在朋友屋头的，我朋友说喊我给他找一首广”，刘某回复“价格”、“贵哟”、“四五”，廖某回复“少点不得行啊”，刘某回复“这几天真的贵”、“要，我马上夫办”、“快回话”，廖某回复“我朋友说贵了”、“你能不能给我少点点嘛”，刘某回复“没法子，少2百”，廖某回复“如果要好久办得好”，刘某回复“马上”、“白天上午”，廖某回复“我朋友问白天上午好久”，刘某回复“十点左右”。
7.调取证据通知书、通话清单，证实刘某182××××7498的手机与廖某159××××3331的手机从2015年7月13日02时37分20秒至2015年7月13日14时18分07秒有多次通话联系。刘某182××××7498的手机于2015年7月13日03时09分14秒主动与号码为150××××6934（马哥）的手机通话联系。
8.QQ视频截图、情况说明、视频资料，证实图片经廖某确认系刘某在视频中给她看一袋冰毒的图片。
9.吸毒检测样本提取笔录、现场检测报告书、吸毒检测结果告知笔录，证实2015年7月13日，刘某的尿液经检测呈甲基苯丙胺阳性。
10.公安机关出具的《情况说明》，证实刘某交待其被捉获时所查获的毒品是从大渡口一个叫马俊的人那里买的，但没有该人的住址、联系方式等情况，故无法找到马俊。
11.证人廖某的证言及辨认笔录，证实2015年7月12日19时，她因贩卖毒品被民警抓获了，为了立功她向民警举报了她的上家刘某。7月13日凌晨2时许，她跟刘某联系，刘某的号码是182××××7498，打通后她一直听不到对方的声音，她就发信息给对方，说要帮一个朋友办一手货（50克），要广冰，就是指广东生产的冰毒，刘某说有，但又说最近的货有点贵，要45一手（即4500元/50克），前段时间刘某帮她办了一手货，当时的价格是4200元，她就回信息说贵了，只出43（即4300元）。隔了一会儿刘某回信息说少200元没有关系，她又问什么时候能办好，刘某回信息说马上，但她等了很久都没有回话，她问刘某到底什么时候能办好，刘某回复她说要上午10点钟才能办好。上午10点钟左右，她打电话给刘某问货办的怎么样了，刘某叫她一起去大渡口拿，她说天气太热她不想出门叫刘某送过来，因为前几天她找刘某买毒品是刘某送过来的，刘某东说西说意思就是不想给她送过来，她估计刘某是在上家那里赊不到货，她就问刘某到底拿不拿得到货，刘某说得行。中午的时候，刘某打电话说把家里的一手冰毒拿给她，只算40（4000元），并说要发视频让她先看一下，因为以前刘某家里的货，她试了后觉得很差，所以刘某才主动降价，接着刘某通过QQ视频发过来，她看了一下那袋冰，她说可以，刘某说一会儿给她送过来，又过了一两个小时，刘某一会儿说出门了，一会儿又说摩托车坏了，直到下午两点半左右才打电话过来说到她家楼下了，叫她下楼来拿。她是前段时间通过哥哥郭勇认识刘某的，刘某经常到她家里来吸毒，在吸毒的时候她听郭勇说叫刘某。半个月前郭勇贩毒被抓后她才开始跟刘某接触的。刘某不是那种做大货的人，因为她知道刘某没有多少钱，刘某应该是通过中间吃差价赚钱，就是把上家的货先拿过来卖了再付本钱给上家，多的钱是刘某赚的。廖某辨认出了刘某。
12.证人谢某的证言及辨认笔录，证实她在重庆市江北区泰兴E世界T10号门市销售手机，她是店长。两年前刘某到店里工作，专门负责卖手机，当时刘某没有基本工资，靠手机提成赚钱，平均每个月能赚两三千元钱，不包吃住。刘某在她手机店上班期间，经常迟到、请假还有旷工，刘某在店里干了两三个月后，她没有继续聘用刘某。谢某辨认出了刘某。
13.被告人刘某的供述及辨认笔录，证实2015年7月13日凌晨3点多钟一个叫小雨的女娃儿打电话给他，当时他的电话坏了，小雨发信息给他说朋友要一手冰（50克），问他有没有，他说有但是价格有点贵，小雨问他多少，他回复要45一手，45是指4500元，小雨说贵了，最后小雨只出43（4300元），他说少200元也没有关系，小雨问什么时候能拿到货，他联系了大渡口的上家马俊后跟小雨说上午10点钟才能拿到货。上午10点钟左右小雨打电话问他什么时候能拿到货，他说要问一下，之后，他跟马俊打电话问什么时候能拿到货，马俊叫他把钱带起去拿，他不愿意出这个钱所以他就叫小雨跟他一起去大渡口拿，小雨就叫他先到石坪桥来。当时他在南坪，他找朋友借了一个摩托车往石坪桥走，摩托车在路上又坏了，他就去修，修好后他在下午两点多钟到的小雨楼下，到了后他就给小雨打电话叫小雨下来，结果他在等的过程中被民警抓了，民警当场从他挎包和摩托车上查获了2大袋冰毒、2小袋冰毒和1小袋麻古。那2大袋冰毒都是7月12日晚上在大渡口区找一个叫马俊的男子购买的，他平时要吸食毒品，如果一次买多一点的话价格要便宜一些。他通过视频将从马俊那里买的冰毒拿给小雨看，就是让小雨确认这种冰毒是否要得，小雨说要得，叫他帮忙去拿。刘某辨认出廖某就是小雨。
原审法院认为，被告人刘某违反国家毒品管理规定，贩卖含甲基苯丙胺的毒品45.16克、含氯胺酮的毒品55.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人刘某有犯罪前科，可予酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元;扣押的含甲基苯丙胺的毒品45.16克及作案工具手机2部予以没收。
上诉人刘某提出其没有贩卖毒品，查获的毒品是用于自己吸食的上诉意见。其辩护人提出指控刘某贩卖毒品的证据不足，刘某只构成非法持有毒品罪的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺45.16克和含氯胺酮成分的毒品55.08克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘某提出其没有贩卖毒品，查获的毒品是用于自己吸食及辩护人提出指控刘某贩卖毒品的证据不足，刘某只构成非法持有毒品罪的上诉、辩护意见，经查，刘某伙同范某贩卖55.08克含氯胺酮成分的毒品给他人的事实有证人杨某、范某的证言、《辨认笔录》、《提取笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《毒品称重记录》、《通话清单》、《物证检验报告》等证据证实，且刘某的多次供述也予以供认，足以认定。审理认为，在该案还未做出处理期间，刘某通过手机短信与廖某联系毒品买卖事宜，并在其处查获甲基苯丙胺45.16克，依据相关规定，从其处查获的甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量，故以上上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 徐艺颖
代理审判员 张江飞
二〇一六年五月五日
书 记 员 邹辉平