福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽07刑终187号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1978年6月12日出生福建省三明市，汉族，小学文化，个体户，户籍地福建省三明市梅列区，现住福建省三明市三元区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年10月17日被福建省南平市公安局延平分局决定取保候审，2016年10月11日被福建省南平市延平区人民检察院决定取保候审，2017年3月30日被福建省南平市延平区人民法院决定取保候审，2017年5月25日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人叶某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案于二〇一七年五月三十一日作出（2017）闽0702刑初101号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员李倩倩出庭履行职务，上诉人叶某某及其辩护人欧延生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月6日至10月16日期间，被告人叶某某驾车多次前往南平市延平区炉下镇附近捡拾病死猪，其将捡回的病死猪进行宰割处理后，提取精瘦肉售予他人。其中销售给余某两次，剩余部分存放于家中冷冻储藏。2015年10月16日，被告人叶某某在炉下镇捡拾病死猪时被当地群众发现，并被扭送至公安机关。公安人员当场从叶某某驾驶的车辆上扣押病死猪两头，共计130.5公斤。案发后，公安机关从余某、叶某某处分别扣押病死猪制成的精瘦肉17.7公斤、74.4公斤。
原判认定上述事实的证据有公安机关出具的到案经过、搜查笔录等书证，证人余某等人证言、被告人叶某某的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人叶某某的行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人叶某某归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。依法判决：被告人叶某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
上诉人叶某某对原判认定的事实和罪名不持异议，但认为原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见认为：1.一审判决事实不清，证据不足。（1）除上诉人的供述外，无其他证据证明叶某某于10月16日以外的时间有捡死猪并将死猪肉销售的行为。（2）在案书证与客观事实不符：福建省南平市延平区卫生监督所出具的《鉴定书》落款时间与案发时间不同；《病（死）动物、动物产品处理通知书》记录查获的病死猪肉已于2015年10月19日销毁处理，但在案《关于瘦肉未做检验的情况说明》中却载明“2015年10月30日炉下派出所委托南平市疾病预防控制中心对该案的死猪肉进行鉴定”，两份书证内容互相矛盾；《受案登记表》、《到案经过》均记录案件来源于2015年10月16日群众扭送，但《涉嫌犯罪案件移送书》却记录该案系2015年10月15日在行政立案调查中发现线索移送侦查的，两份书证互相矛盾；在案的《关于叶杰辉偷运死因不明猪案的调查报告》中记录2015年10月16日在叶杰辉家中以及余某肉丸店查到死因不明的猪肉，但事实上侦查机关于2015年10月19日才搜查到上述猪肉，书证之间存在矛盾。综上，无证据证明涉案的死猪系死因不明，根据有利被告人原则，应认定本案事实不清，证据不足。2.上诉人叶某某捡猪时被当场查获，因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院从轻改判。
出庭检察员发表出庭意见认为：一审判决认定上诉人叶某某犯生产、销售不符合安全标准食品罪的事实清楚、证据确实充分，足以认定。建议二审法院驳回上诉，维持原判。针对辩护人提出本案部分书证相互矛盾的辩护意见，检察机关二审期间补充调取了以下五份书证，即《关于<鉴定书>的情况说明》、《关于<涉嫌犯罪案件移送书>的情况说明》、《关于<关于叶某某偷运死因不明猪案的调查报告>的情况说明》，证明相关书证的落款时间系笔误。《关于三明叶某某病死猪采样和销毁的说明》、《关于<关于瘦肉未做检验的情况说明>情况说明》，证实涉案病死猪肉被查获扣押、处理的情况
经审理查明：为牟利，2015年10月6日至10月16日间，上诉人叶某某多次驾车前往南平市延平区炉下镇捡拾病死猪，并将病死猪运至三明市三元区台江路针织厂旁的废弃养猪场内进行宰割处理后，销售给他人。其中，2015年10月中旬，上诉人叶某某两次以每斤人民币7元的价格将病死猪分割的瘦肉销售给在三明市区开肉丸店的余某。
2015年10月16日，上诉人叶某某又驾车至南平市延平区炉下镇陈坑村病死猪临时投放点捡拾死猪，被当地群众发现后扭送至公安机关。公安机关当场从叶某某驾驶的面包车上查获病死猪两头，共计130.5公斤。经南平市延平区动物卫生监督所鉴定，上述两头病死猪属死因不明。2015年10月19日，南平市延平区公安民警及行政执法人员根据上诉人叶某某的供述，又在叶某某家中查获病死猪肉74.4公斤，在余某摊点查获病死猪肉17.7公斤，提取该两批猪肉后送南平市疫病预防控制中心鉴定，属死因不明猪肉。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表、公安机关出具的到案经过及情况说明、搜查笔录、扣押决定书、病（死）动物、动物产品处理通知书、南平市延平区动物卫生监督所出具的证明，证人陈某、黄某、余某、范某、王某的证言，被告人叶某某的供述、辨认笔录及等证据证实；以及二审期间，检察机关补充调取并经二审法庭举证、质证的《关于<鉴定书>的情况说明》、《关于<涉嫌犯罪案件移送书>的情况说明》、《关于<关于叶某某偷运死因不明猪案的调查报告>的情况说明》、《关于三明叶某某病死猪采样和销毁的说明》、《关于<关于瘦肉未做检验的情况说明>情况说明》等证据证实。本院予以确认。
根据庭审查明的事实、证据及相关法律的规定，针对上诉人及辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，本院综合评析如下：
对上诉人叶某某的辩护人提出在案的《涉嫌犯罪案件移送书》、《鉴定书》落款时间为2015年10月15日，在案的《关于叶某某偷运死因不明猪案的调查报告》落款时间为2015年10月16日，上述落款时间与在案的证人证言、上诉人叶某某的供述明显不一致，认定证据存在矛盾，证明涉案的死猪及猪肉系死因不明，仅有上诉人的供述，没有其他证据证明，认定上诉人叶某某的行为构成生产、销售不符合安全标准食品罪的证据不足的辩护理由。经查，检察机关二审庭审期间提交的，由公安机关、行政执法机关当时参与侦查、取样、鉴定等办案人员出具的，关于提取病死猪肉样品及检验、鉴定时间的情况说明等证据一致证明，在案的《涉嫌犯罪案件移送书》、《鉴定书》的落款时间有误，应为2015年10月16日，在案的《关于叶某某偷运死因不明猪案的调查报告》的落款时间亦有误，应为2015年10月19日，上诉人叶某某对此亦供认不讳。结合上诉人叶某某于2015年10月16日被当场抓获的事实，检察机关提出相关证据落款时间有误的意见符合客观事实，应予以采信。辩护人关于书证出具时间与其他证据间存在矛盾的意见，通过补充侦查均予以排除。南平市延平区动物卫生监督所出具的《鉴定书》，程序合法，依据充分，依法应予以采信。在案证据还证实，上诉人叶某某在捡拾死猪肉时被群众发现后扭送到案，并当场从其驾驶的车上查获两头病死猪，此后根据叶某某的供述，公安机关又查扣到其家中储藏及售予他人的死猪肉。对上述事实，上诉人叶某某在一审、二审期间始终供认不讳，且其供述与证人证言、鉴定结论、调查报告等均能相互印证。故原判认定叶某某犯生产、销售不符合安全标准食品罪事实清楚，证据确凿。辩护人认为原判事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采信。
对上诉人叶某某的辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，经查，上诉人叶某某系在捡拾死猪肉的犯罪现场当场被群众抓获后扭送至办案机关的，并无自动投案的行为，故其不具备自首成立的法定要件。此上诉理由及辩护意见与事实及法律不符，不予采信。
对上诉人叶某某的辩护人提出其在捡猪过程中被当场查获，系犯罪未遂的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人叶某某于2015年10月16日捡拾病死猪时，即被当地群众发现扭送至公安机关，尚未进入生产阶段和流通领域，其行为属于已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂。其辩护人就此提出的辩护意见于法有据，予以采信。
本院认为，上诉人叶某某生产、销售不符合安全标准的食品罪，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人叶某某生产、销售病死猪肉共计222.6公斤，其中130.5公斤属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人叶某某到案后如实供述全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。对上诉人叶某某及其辩护人要求从轻改判的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，应予采纳。原判认定事实和适用法律错误，依法应予改判。综上，根据上诉人叶某某的犯罪事实、情节及犯罪行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第六十七条第（三）款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省南平市延平区人民法院(2017)闽0702刑初101号刑事判决。即被告人叶某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
二、上诉人(原审被告人)叶某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月25日起至2018年3月24日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 滨
审 判 员 郑福晋
审 判 员 陈黎明
二〇一七年十月三十日
法官助理 曾倩颖
书 记 员 江德鹏
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形
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