陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终286号
上诉人（一审原告）：陕西建工第五建设集团有限公司，
住所地西安市长乐中路***号。
法定代表人：毛继东，该公司董事长。
委托代理人：曹恒星，男，系该公司职员。
委托代理人：宋振强，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陕西大唐清真食品有限公司。
法定代表人：马宝建，该公司董事长。
委托代理人：曹鹏程，礼泉县148法律服务所法律工作者。
上诉人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人陕西大唐清真食品有限公司（以下简称大唐公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五建公司的委托代理人曹恒星、宋振强，被上诉人大唐公司的法定代表人马保健及其委托代理人曹鹏程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年被告准备建设清真食品加工厂餐饮办公中心，在未办理规划、施工等相关手续的情况下，未经过招投标程序，于2010年4月30日，与原告签订《陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心施工合同》约定，由原告承建被告餐饮办公中心工程，工程承包范围为图纸范围内全部土建、安装工程。工期365天，合同总价为人民币16944027元。合同价款采用固定综合单价方式确定。合同价款调整：价格中工程量、综合单价、措施项目费用的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款：(2)工程造价管理机构的价格调整；(3)经批准的设计变更：(4)发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用变化；(5)工程量清单的工程数量与实际工程量不符，按实际工程量进行调整计算；(6)费用索赔事件或发包人负责的其他情况。另外，合同价款中未包含的工作内容，由承包人从新组价，发包人确认。组价依据：《2009工程量清单计价规则》、《2004消耗量定额》、《2009年参考价目表》、政府调价文件、新的计价规则及消耗量定额、发包人的认质认价单。主要材料市场价格浮动超过±2%，发包人从新认价，结算时以预算书所报价格为基础，按认价单和有关规定进行调整。合同还对其他事项作了约定。
施工合同签订后，原告组织人员、设备进入工地施工。2011年9月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心后期施工安全、质量责任会议纪要》，对后期施工确认如下：1、除仿古构件和防水（防水卷材和防水涂料）由乙方施工外，其余所有项目都由甲方聘请有垫资实力的施工队伍施工。2、根据施工范围的划分，乙方承担基础施工、主体施工、砌体施工、防水和仿古构件施工的质量责任。3、属于甲方自行聘请施工队伍完成的施工项目，乙方根据实际完成工程量，如实记入乙方的结算，按照原合同约定记取所有管理费。外架自2011年8月1日起至拆除完毕所产生的费用由甲方承担。原告向被告发出工程结算资料后，被告向原告发出《基本建设工程预算审核定案表》，确认原告工程总造价为8812527.61元。原告对该价款无异议，但是对此定案表漏项漏算部分以及其认为应当计算而未纳入决算的损失等向被告提出异议。被告虽然向原告作出回复，但是，双方对于争议的问题始终没有达成一致。施工至2011年10月，原告全面停工。
本案审理中，经原告申请，该院依法委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司对本案原告已施工完成的工程量之造价进行司法鉴定，经该公司鉴定结论为：双方无异议的工程造价为8812527.61元，有争议的部分经鉴定工程造价为1055646.59元。争议部分问题说明：（一）、五建公司申请项第一部分显示：1，养老保险，根据施工合同专用条款第51.1条：劳保统筹基金由发包人向社会统筹部门足额缴纳，并向承包人提供缴费证明，如发包人未缴纳或未足额缴纳时，由承包人计入工程结算总价。根据现有资料我方没有看到建设单位缴纳养老保险的相关证据，具体的涉案造价为309413.47元.2、七项保险，根据现有的资料，我方无法确定原投标预算价中关于七项保险是否计取及计取的计价方式。按照施工合同专用条款27.1条约定，具体的涉案造价为97617.16元，是否计取由法院裁决。3、安全文明施工费，根据现有的资料，我方无法确定原投标预算价关于安全文明施工费是否计取及计取的计价方式。按照施工合同专用条款27.1条约定，具体的涉案造价为134347.84元，是否计取由法院裁决。4、关于临时设施费，根据陕西省工程量清单计价规则，临时设施费是以分部分项工程费+措施费+其他项目费为基数，费率为0.8%计取的，该部分己在双方无争议部分已计取过，所以不应重复计取。5、被申请人分包部分，根据工程施工合同和2011.09.21签订的关于陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心后期施工安全、质量责任会议纪要以及2012.04.05关于解除施工合同的会议纪要，我方对该部分进行鉴定，具体的涉案造价为102748.19元。（二）、五建公司申请项第二部分显示：1、水费、电费部分，不同的企业成本管理水平的消耗量不一致导致同样的工程用水、电消耗量是不一样的，而国家现行定额反映的是社会平均水平，根据施工合同约定第8.1条发包人的工作：发包人负责安装水表、电表，承包人负责表后供水、供电线路，使用过程向发包人缴纳水电费（其中量按表计，价按投标预算价支付）。具体的涉案金额水费为21469元、电费3500元，是否计取由法院裁决。2、停工后被申请人使用申请人设施料租赁费，根据申请人提供的附件7内容周转料租用结算单进行计算，具体的涉案金额为124372.39元，是否计取由法院裁决。3、清水模板部分，根据现有资料我方无法确定原合同价款中是否包含清水模板补偿费用，按照施工合同约定第27条内容合同价款调整依据为：09清单计价规则、04消耗定额、09参考价目表、政府调价文件等内容，其中2009年《陕西省建筑装饰工程价目表》总说明中第十条规定使用清水模板施工的混凝土构件表面不需要再做装饰抹面时，每平方米模板接触面增加6.67元补偿费，根据施工图纸，结合2009年《陕西省建筑装饰工程价目表》，具体的涉案金额为21331.65元，是否计取由法院裁决。4、土（石）方工程应计取的管理费、利润、规费及税金，根据双方已确认的无争议部分，土（石）方工程中没有计取管理费和利润，根据合同约定以及现行的计价规则计算，具体的涉案金额为51469.08元，是否计取由法院裁决。5、仿古构件应计取的管理费和利润，根据双方已确认的无争议部分，仿古构件中没有计取管理费和利润，根据合同约定以及现行的计价规则计算，具体的涉案金额为17346.11元，是否计取由法院裁决.6、地沟应计取预制盖板过梁费部分，根据建筑施工图04地沟平面图提取相应的预制盖板和过梁的工程量，结合09计价价目表计算出该项内容的涉案金额为13899.06元。7、雨棚构件模板费，根据双方己确认的无争议部分，雨棚构件模板中没有计取相应价款，根据合同约定以及现行的计价规则计算，具体的涉案金额为7665.19元。（三）、五建公司申请项第三部分显示：1、工程植筋费，根据现有资料我方无法确定原合同价款中是否包含工程植筋费用，按照施工合同约定第27条内容合同价款调整依据：09清单计价规则、04消耗定额、09参考价目表、政府调价文件等内容计算该部分，具体涉案造价为30000.00元，是否计取由法院裁决。2、变形缝部分，根据现有资料我方对该部分进行鉴定，具体的涉案造价为1831元。3、阁楼楼地面和墙面的粉刷费，根据工程施工图纸，我方对此进行计算，具体的涉案金额为5957.63元。4、室外所有台阶费，根据工程施工图纸，我方对此进行计算，具体的涉案金额为9050.12元。5、屋面出入口砌体费，根据工程施工图纸，我方对此进行计算，具体的涉案金额为309.95元。6、措施费中塔吊基础费，根据双方已确认的无争议部分，在措施费中没有计取塔吊基础费，根据现行的计价规则进行计算，具体的涉案金额为15312.39元。7、大型机械设备进出场及安拆，根据现有资料我方无法确定有少算的室外土石方工程量，计算不出少算的室外土石方部分的大型机械设备进出场及安拆费用。8、室外回填26车砖渣费，根据申请人提供的材料，我方无法确定该部分属于原合同范围内工程内容还是属于新增项目工程，具体的涉案金额为5980元，是否计取由法院裁决。9、室外回填土少算的部分，根据现有资料我方无法确定有少算的室外土石方工程量，也计算不出具体的工程造价。（四）、安装部分，该内容包含电气工程、消防工程、弱电工程、采暖工程，根据施工图纸、施工合同等相关资料我方对此进行鉴定，具体的涉案造价为82026.36元。鉴定报告向原、被告送达后，原告提出了书面异议，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司针对原告之异议作出答复认为，“七项保险”和“安全文明施工费”，由于该两项内容在法律上规定为不可竞争费，同意直接进入造价。其他坚持原鉴定报告的意见。该院组织双方当事人对鉴定报告以及异议答复进行庭审质证，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出庭接受了原，被告的质询。
另查明，原告已经收到被告工程款为681.6760万元。
诉讼中，双方当事人共同确认的争议焦点有：一、被告欠付原告的工程款金额是多少；二、原告要求被告赔偿损失是否成立。
原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察，设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，施工单项合同估算价200万元人民币以上的各类工程建设项目，必须进行招标。根据本案查明的事实，原、被告于2010年4月30日签订的《陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心施工合同》，是在未办理规划、施工等相关手续，未经过招投标的情况下签订的，因此依法应当认定为无效合同.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉及原告施工之项目虽然没有经竣工验收合格，但是在原、被告合意终止原告施工行为后，被告没有证据证明原告施工部分的工程范围存在质量缺陷。因此，本院参照上述司法解释，依法确认原告施工部分的工程价款参照合同约定的计价方法决算。经原告申请，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司对本案原告已施工完成的工程量之造价进行司法鉴定，结论为：双方无异议的工程造价为8812527.61元，有争议的部分经鉴定工程造价为1055646.59元。对于该结论中的双方无异议的工程造价为8812527.61元，该院依法予以确认；对于有争议的部分1055646.59元，应当参照陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司的意见，根据双方当事人在施工过程中形成的文件，依照国家法律法规的相关规定予以认定：1、七项保险97617.16元，由于原告提交的交付七项保险发票，不能证明是为本案工程交付，故不能计入造价。2、水费21469元、电费3500元，由于在实际施工中水、电均由被告提供，原告没有向被告或者管理单位交付费用，因此水、电费不计入造价。3、停工后被告使用原告设施料租赁124372.39元，根据双方终止合同的约定应当计入造价。4、清水模板补偿费21331.65元，由于现有资料无法确定原合同价款中是否包含清水模板补偿费用，该院无法确认，因此原告应当承担举证不能的法律后果，该费用不计入造价。5、土（石）方工程的管理费、利润、规费及税金51469.08元，根据双方已确认的无争议部分，土（石）方工程中没有计取管理费和利润，所以应当计入造价。6、仿古构件应计的管理费和利润17346.11元，根据双方已确认的无争议部分，仿古构件中没有计取管理费和利润，所以应当计入造价。7、雨棚构件模板费7665.19元，根据双方已确认的无争议部分，雨棚构件模板中没有计取相应价款，所以应当计入造价。8、工程植筋费30000.00元，根据现有资料无法确定原合同价款中是否包含工程植筋费用，因此原告应当承担举证不能的法律后果，该费用不计入造价。9、措施费中塔吊基础费l5312.39元，根据双方已确认的无争议部分，在措施费中没有计取塔吊基础费，因此，应当计入造价。10、室外回填26车砖渣费5980元，根据原告提供的材料，无法确定该部分属于原合同范围内工程内容还是属于新增项目工程，因此原告应当承担举证不能的法律后果，该费用不计入造价。故有争议的部分工程造价为：1055646.59元一七项保险97617.16元一水费21469元一电费3500元一清水模板补偿费21331.65元一工程植筋费30000.00元一室外回填26车砖渣费5980元-875748.78元。双方无异议的工程造价为8812527.61元，原告已经收到被告工程款为6816760元。被告还应向原告支付：8812527.61元+875748.78元-6816760元=2871515.94元。关于利息的计算问题，由于本案涉及之施工合同无效，原告亦未按照合同约定的承包面积完成施工，因此，应当以原告停工之日起，计算被告支付原告工程款利息较为合理。故被告应当从2012年11月1日起至判决给付工程款之日止，按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率向原告支付利息。关于停工损失问题，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”；第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于本案施工合同无效，因此，原告依据合同约定的开工日期，支付款项的期限主张停工损失，不受法律保护。且原告提交之证据被告不予认可，亦不足以证明其主张之停工损失与被告之关联性。另外，原告作为有建筑资质的施工企业，对于被告办理相关施工手续，未招投标，无自有资金需垫资施工等是明知的，故其损失应当自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：（一）被告陕西大唐清真食品有限公司于本判决生效之日10日内支付原告陕西建工第五建设集团有限公司工程款2871515.94元以及该款自2012年l1月1日起至判决给付工程款之日止，按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算之利息；（二）驳回原告陕西建工第五建设集团有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费65523元，原告五建公司已预交，由原告五建公司负担35523元；由被告大唐公司负担30000元；鉴定费97698元，原告五建公司已预交，由原告五建公司负担65132元；由被告大唐公司负担32566元。被告大唐公司在执行本判决时将其应负担的诉讼费和鉴定费直付原告五建公司。
五建公司上诉称，1、请求维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00217号民事判决书（以下简称一审判决）第一项判决；2、请求撤销一审判决第二项判决；3、请求判决被上诉人大唐公司向上诉人省建五公司支付七项保险金97617.16元、停工损失1078535.49元、利息损失1585056.3元，支付一审诉讼费65523元、一审鉴定费97698元。事实和理由：上诉人不服原审判决，认为该判决遗漏审理程序、认定事实不清、适用法律错误。（一）原审判决遗漏审理程序：上诉人向一审递交了《证据调查申请书》，原审法院不予调取，原审判决遗漏审理程序，应予以纠正。（二）原审判决认定事实不清。（三）原审判决适用法律错误。
大唐公司答辩称：双方签订的施工合同早已解除，合同已经终止。合同解除后，双方已经进行了结算。上诉人所提及的所谓漏算部分是胡搅蛮缠。原审法院认定事实部分明显错误，做出的判决结果对我方不利，但由于我公司经营困难，根本无力支付高昂的上诉费用，故没有上诉。
本院经审理查明，对双方当事人有争议的部分工程造价确认为973365.94元即1055646.59元一水费21469元一电费3500元一清水模板补偿费21331.65元一工程植筋费30000.00元一室外回填26车砖渣费5980元=973365.94元，双方无异议的工程造价为8812527.61元；五建公司已经收到大唐公司工程款为6816760元。大唐公司还应向五建公司支付：8812527.61元+973365.94-6816760元=2969133.55元。除此以外的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，涉案工程属于必须进行招标而未招标的情形，根据相关法律规定，原审法院认定当事人于2010年4月30日签订的《陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心施工合同》为无效合同并无不妥。五建公司上诉主张原审法院认定涉案合同无效系适用法律错误，缺乏依据，本院不予支持。
关于五建公司主张的七项保险、停工损失和利息损失等问题。尽管双方当事人签订的《陕西大唐清真食品加工厂餐饮办公中心施工合同》被确认无效，包含本案五建公司施工的工程未经竣工验收合格，但自双方当事人合意终止五建公司施工行为至五建公司提起诉讼，大唐公司没有证据证明五建公司施工部分的工程范围存在质量问题。因此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，结合本案实际情况，确认五建公司施工完成工程量的工程价款参照合同约定的计价方法结算妥当。经鉴定机构对本案五建公司已施工完成的工程量的造价进行司法鉴定，结论为：双方无异议的工程造价为8812527.61元，有争议的部分经鉴定工程造价为1055646.59元。对于该结论中的双方无异议的工程造价为8812527.61元，予以确认；有争议的部分包括七项保险。关于七项保险问题。2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》明确规定计价费率的项目组成中包含规费，而规费内容包括失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险等。且鉴定机构鉴定说明：七项保险具体的涉案造价为97617.16元；并认为七项保险在法律上规定为不可竞争费，同意直接进入造价。现五建公司上诉主张七项保险97617.16元应由大唐公司支付，符合上述规定，应予支持。一审法院未将七项保险计入造价欠妥，应予纠正。关于停工损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案涉及的施工合同，被认定为无效合同，导致该合同无效，双方当事人都有过错，依照过错相抵原则处理。五建公司虽要求大唐公司赔偿其停工损失，但不能证明自己的损失是大唐公司过错所致。故其该项上诉理由不能成立。关于利息损失问题。根据查明的案件事实，对双方当事人有争议的部分工程造价确认为973365.94元，双方无异议的工程造价为8812527.61元，五建公司已完成工程量总造价为8812527.61元+973365.94=9785893.55元；五建公司已经收到大唐公司工程款为6816760元。大唐公司还应向五建公司支付2969133.55元，并支付该欠款的利息。原审法院确定的利息计算日期和标准适当。现五建公司上诉主张其他利息，缺乏依据，本院不予支持。关于原审判决是否遗漏审理程序问题。五建公司上诉称在一审时其向法院递交《证据调查申请书》，要求法院调查本案开工许可及招投标证据资料，但法院不予调取，属遗漏程序。经查，五建公司在原审时确实向法院申请调取证据，但在原审法院法官询问谈话时，双方当事人均承认涉案工程未经招投标程序就开始施工。因此原审法院未调取证据并无不妥，五建公司该项上诉理由不能成立。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00217号民事判决；
二、陕西大唐清真食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付陕西建工第五建设集团有限公司工程款2969133.55元及该款自2012年l1月1日起至判决给付工程款之日止，按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算之利息；
三、驳回陕西建工第五建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65523元，五建公司已预交，由五建公司负担33223元；由大唐公司负担32300元；鉴定费97698元，五建公司已预交，由五建公司负担65132元；由大唐公司负担32566元。
二审案件受理费30195元，五建公司已预交，由五建公司承担27895元，由大唐公司承担2300元。大唐公司在执行本判决时将其应负担的诉讼费和鉴定费直付五建公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹文军
审 判 员 刘立革
代审判员 李 咏
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 张 瑞