广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2998号
上诉人（原审原告）佛山市斐思广告有限公司。
法定代表人林国锋。
委托代理人孙彦，广东*律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市盈基投资有限公司。
法定代表人吴秋颜。
委托代理人刘金财，广东*律师事务所律师。
上诉人佛山市斐思广告有限公司（以下简称斐思公司）因与被上诉人广州市盈基投资有限公司（以下简称盈基公司）相邻关系纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法民一初字3595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、盈基公司于判决生效之日起三日内，将佛山市禅城区汾江中路102号南面外墙前的竹子移走；二、驳回斐思公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行移走竹子义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。原审受理费减半收取598元，由斐思公司负担200元，盈基公司负担398元。
上诉人斐思公司上诉称，一、原审法院认定“盈基公司所种植的竹子已长到超过一楼，达到涉案广告牌的下方，且随着时间的推延，竹子会越长越高，将会遮挡广告牌，不利于广告牌的使用。”明显违背事实。事实是盈基公司从2012年8月25日一开始就紧贴着斐思公司的广告牌插种了长度超过广告牌一半(超过涉案楼面二楼的一半)的竹子，严重遮挡了斐思公司的广告牌，造成广告牌根本无法正常使用。盈基公司从2012年8月25日开始插种竹子时就构成严重侵权，而且实施这种严重的侵权行为是出于明显的恶意。造成斐思公司损失的唯一原因是盈基公司的侵权行为。原审中的照片可以证实案件事实。盈基公司之所以故意实施涉案侵权行为是由于盈基公司实际控制的中海文化公司与佛山市乐高广告有限公司(以下简称乐高公司)以及广告墙面的承租人陈强签订了一份《广告位合作经营合同》来建设LED广告屏。但该工程因违法而未能建设，故盈基公司因此怀恨在心，寻机报复。2012年4月及5月先后对斐思公司的广告多次损毁、破坏。在斐思公司多次报警并加强监视后，盈基公司就实施了涉案的侵权行为。证人证言均证实了案件事实。涉案广告牌之前长期正常发布大型的广告（有照片为证），盈基公司在完全可以预见该侵权行为损害结果的情况下依然插种侵权的竹子，在斐思公司与涉案广告墙面的业主多次找盈基公司沟通，并通过城管、环保、市长热线等相关政府部门投诉后，盈基公司明确知道侵权所造成的严重损害后果后仍拒绝移除侵权的竹子。由于盈基公司的恶意侵权行为造成斐思公司与佛山市顺德区顺联万利商业广场有限公司（以下简称顺联万利公司）的《广告合同》不能正常履行，造成了斐思公司巨大的经济损失，盈基公司应当赔偿损失。
二、原审法院认定从该案查明的事实表明斐思公司与顺联万利公司签订合同后一直没有发布该合同约定的广告，该判决基于斐思公司的行为而作出。斐思公司提供的证据6中的照片、由斐思公司及证人提供的证人拍摄的2012年8月斯柯达汽车广告照片已证明斐思公司在与顺联万利公司签订合同后已按合同约定发布了广告，但由于盈基公司竹子的严重遮挡，该广告根本无法正常使用。顺联万利公司对此提出异议，因无法解决，造成斐思公司的损失。原审法院认定的是“未为顺联万利公司实际发布广告”而不是“一直未发布广告”。事实是斐思公司已发布了该广告合同约定的广告，但由于盈基公司的侵权行为致使该广告无法正常使用。原审法院认定斐思公司能正常使用涉案广告牌完全有悖常识、违反相关法律，法规的规定。
三、关于斐思公司履行与案外人华臻公司、上汽公司签订的《户外广告服务合同》损失问题。原审法院对租赁期间的认定自相矛盾，且没有掌握目前广告服务业的交易惯例。由于广告的发布都需要得到相关行政机关的行政许可，而广告的内容、广告牌以及广告场地使用的合法性等都必须要经过相关有权行政机关的审核、批准。经审核，合法有效才能给予行政许可，发给户外广告登记证。前述《户外广告服务合同》的实际发布期间是《户外广告登记证》上许可的期间自二○一一年十月二十日至二○一二年九月十八日，盈基公司侵权的起始时间是二○一二年八月二十五日，完全存在盈基公司种植竹子的情况。广告发布是否合法是以广告发布行政机关的行政许可为准，与是否有承租权或无偿使用权没有任何关联性。斐思公司得到广告发行的行政许可就证明对广告牌有合法的使用权，而且事实上出租人也同意斐思公司使用该广告牌。因此，原审法院对斐思公司在履行与华臻公司、上汽公司签订的《户外广告服务合同》所遭受损失与本案无关的认定与事实不符，盈基公司也应当赔偿斐思公司因此而遭受的损失。
四、对于租赁合同损失的问题。如上所述，由于盈基公司的严重侵权行为致使斐思公司已经签订并已履行的合同不能继续正常使用，为履行广告合同斐思公司之前已支付了相应的租金和30000元保证金。由于盈基公司的严重侵权行为，致使该租赁合同的目的无法达到。根据相关法律规定，盈基公司应当赔偿斐思公司已发生的损失。由于盈基公司的侵权行为造成斐思公司不能履行该租赁合同而造成的后续损失，待实际发生后，斐思公司有权追究。故上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判为：盈基公司赔偿斐思公司经济损失335302.88元；2.一、二审诉讼费用由盈基公司负担。
被上诉人盈基公司答辩称，原审判决合理，请求二审维持。
二审期间，上诉人斐思公司向本院提交以下证据：证据一、广东省佛山市顺德区人民法院执行完毕告知书、顺德区人民法院（2013）佛顺法执字第2961号传票、财产申报通知书、执行通知书，证明由于盈基公司的恶意侵权使斐思公司遭受巨大损失，现已由顺德区人民法院强制执行完毕；证据二、复函，证明两个证人对盈基公司的侵权行为多次投诉，相关部门也进行了回复。被上诉人盈基公司质证认为，对证据一形式上的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与盈基公司无关，斐思公司通过虚假诉讼达到造成产生实际损失的假象。对证据二的真实性无异议，关联性及证明内容有异议，根据一审证据可知相关牌子的设置是得到确认和同意的。经审查，盈基公司对证据一真实性无异议，本院对此予以采纳。证据二与本案不具有关联性，本院不予采纳。
二审期间，上诉人斐思公司申请证人汤桂新、张红丹出庭作证。证明盈基公司在2012年8月种植竹子遮挡了广告牌，且其故意遮挡广告牌种植竹子是因为LED屏被政府拆除怀恨在心。由此导致斐思公司签订的合同无法履行，造成巨大损失。被上诉人盈基公司认为，原审时证人已出庭作证，所以不属于新证据，不能采信。证人陈述其与业主及斐思公司是有一定利害关系的。证人所证实的内容是不真实的。汤桂新陈述其协助业主办理审批手续，并不包括对涉案广告进行管理。涉案广告已经由业主租给斐思公司或其他人，广告位如何经营及效果等是斐思公司或其他人的权利。汤桂新对被授权的事务一无所知，反而对广告位被毁坏的时间记得如此清楚，显然与其职责及被授权事务不符合。经审查，因汤桂新、张红丹在一审期间已经作为证人出庭作证，故本院对证人汤桂新、张红丹二审期间的证人证言不予采信。
二审期间，被上诉人盈基公司向本院提交广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第574号民事判决书一份，证明在本案发生前涉案广告位存在争议。斐思公司与乐高公司在中海公司不知情的情况下将其擅自转让给斐思公司，导致了中海公司的损失，且禅城区法院认定应当赔偿损失。上诉人斐思公司质证认为，涉案广告位出租给谁使用由业主决定，涉案广告位的合法使用者由政府部门审批，不存在串通他人的行为，该份证据与本案无关。经审查，本院对该证据不予认可。
本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系相邻关系纠纷。二审期间，斐思公司明确其请求的损失包括以下几部分：1.因涉案广告牌被遮挡造成斐思公司在与顺联万利公司广告合同纠纷诉讼中的损失249457.67元；2.向广告位出租人缴纳的租赁押金3万元及租金（2012年8月25日到2013年3月）的损失；3.交付给广告位出租人的违约金8万元。综合各方当事人的诉辩及举证、质证，本案的争议焦点为盈基公司是否应当赔偿斐思公司的损失及损失的确定问题。现本院针对焦点问题分析如下：
关于斐思公司与顺联万利公司的广告合同纠纷造成的损失。本案中，斐思公司主张因盈基公司种植竹子遮挡其承租的广告位，造成斐思公司与顺联万利公司的广告合同无法如约履行，在顺联万利公司诉请解除与斐思公司的广告合同并要求赔偿损失的诉讼中共产生了249457.67元的损失（包括执行费用在内），该损失应当由盈基公司负担。本院认为，顺联万利公司诉斐思公司的广告合同纠纷经佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第438号生效民事判决确认，由斐思公司向顺联万利公司退还已支付的款项204000元，并承担34000元的违约责任。前述生效判决确认：斐思公司与顺联万利公司的广告合同中已对于涉案广告牌如被遮挡的相关条款作出约定，且由于案涉广告牌被第三方种植的竹子遮挡，直到起诉时斐思公司也未为顺联万利公司实际发布广告。从前述生效判决来看，斐思公司不能按照其与顺联万利公司的约定履行合同的后果是由于盈基公司种植竹子遮挡涉案广告牌造成的，且盈基公司并未提交证据证明斐思公司存在其他导致顺联万利公司与斐思公司的广告合同不能完全履行的情形，故由盈基公司的侵权行为造成斐思公司与顺联万利公司广告合同中的损失应当由盈基公司承担。
关于该项损失的确定问题。斐思公司与顺联万利公司于2012年8月10日签订的《广告合同》约定合同总价款为340000元。斐思公司不能按合同要求发布广告的，经书面通知三天后顺联万利公司有权解除合同，斐思公司承担合同总价10%的违约责任。前述合同签订后，顺联万利公司向斐思公司支付了204000元款项。佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第438号生效民事判决确认，由斐思公司向顺联万利公司退还已支付的款项204000元，并承担34000元的违约责任。本院认为，前述生效判决确定的由顺联万利公司返还的204000元款项系因盈基公司的侵权行为导致的斐思公司与顺联万利公司之间因广告合同纠纷而造成斐思公司产生的可期待利益减少的损失。但广告发布方根据广告合同收取的款项除了利润之外，必然包括广告制作、宣传等成本费用的支出，故本院酌定斐思公司因盈基公司的侵权行为而产生的与顺联万利公司的广告合同损失为95200元（204000元×30%＋34000元＝95200元）。另外，斐思公司主张的249457.67元的损失包括了执行等费用，本院认为，执行等费用系因斐思公司未主动履行生效判决确定的义务而产生的扩大损失的部分，该部分损失不应当由盈基公司负担，故本院对斐思公司主张的损失中超过部分不予支持。
至于斐思公司主张的第二项向广告位出租人缴纳的租赁押金3万元及租金（2012年8月25日到2013年3月）的损失及第三项交付给广告位出租人的违约金8万元的损失。因斐思公司与涉案广告牌出租人的合同尚未正式解除，本案中并没有证据显示斐思公司主张的前述两项损失已经实际发生，故本院对斐思公司的前两项损失的主张不予支持。
综上，原审法院适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第3595号民事判决第一、二项及一审案件受理费用的负担部分；
二、广州市盈基投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市斐思广告有限公司支付赔偿款95200元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，以中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6329.54元，由佛山市斐思广告有限公司负担1836.79元，广州市盈基投资有限公司负担4492.75元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 欧阳建辉
代理审判员 翁 丰 好
代理审判员 杨 宏 丽
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二○一四年二月十三日
书记员?杨雅静