浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6837号上诉人（原审被告）：何琼，女，1972年5月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人（原审被告）：陈乐祥，男，1972年2月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐保根，男，1963年5月11日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：王国锋，浙江湘湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛雯飞，浙江湘湖律师事务所实习律师。上诉人何琼、陈乐祥为与徐保根民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何琼、陈乐祥共同上诉请求：1.撤销原判，改判由何琼返还徐保根借款203400元，并无须支付借款利息；2.本案诉讼费用由徐保根承担。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误导致错误判决。一、关于案涉借款的实际情况。2014年3月5日，何琼向徐保根借款110万元，但陈乐祥并不知情，案涉借款也没有用于家庭共同生活，故不应由陈乐祥承担共同还款责任。何琼与徐保根于2014年3月5日签订《借款协议》一份，约定何琼向徐保根借款110万元，借款期限为60天，从2014年3月5日至2014年5月4日止，借款利息为月息2.8%，并约定如发生纠纷提起诉讼由出借人所在地人民法院管辖。约定借款期限到期后，徐保根向何琼催要还款，何琼因资金周转不过来要求延期还款，徐保根同意再续借2个月，但要求何琼付清利息。何琼于2014年5月20日支付4月5日至6月4日利息6万元，2014年7月4日支付6月5日至7月4日利息3万元。因何琼无法按时归还徐保根借款，遂告知徐保根实际情况并提出借款不再计息、本金分期偿还的要求。而徐保根提出利息停掉、每月归还一部分、到年底全部还清的方案。最终经双方商定，达成了自2014年7月5日起借款不计利息，由何琼按至少每个月3.08万元支付给徐保根，到年底（农历）还清全部借款的协议。双方于2014年7月5日、8月29日签订《借款协议》及补充协议各一份。至徐保根起诉共计归还借款84.66万元，尚欠25.34万元。此后，何琼又于2016年9月27日归还5万元，至今实际尚欠徐保根借款为20.34万元。二、一审判决认定何琼总共已向徐保根返还借款本金53.10万元是错误的。1.何琼与徐保根在发生借款关系时明确约定借款利息为月利率2.8%。但何琼与徐保根多次商量后，徐保根同意停掉利息、分期还款。对于这一事实，因何琼在一审中没能找到2014年3月5日双方签订的借款协议，故无法举证证明双方借款有关利息约定的实际情况。现何琼找到了该份协议。通过前后两份借款协议，很明显的区别是：第一份借款协议约定了利息，第二份借款协议没有约定利息；第一份借款协议约定发生纠纷提起诉讼由出借人所在地人民法院管辖，第二份借款协议约定发生纠纷提起诉讼由萧山区人民法院管辖。前后两份借款协议均为徐保根提供，如果双方没有在2014年7月5日达成不再计息的协议，不可能在第二份借款协议中将本已约定的利息内容去掉。故何琼的确支付了2014年3月5日至2014年7月4日期间的借款利息，但自2014年7月5日起借款不计利息。2.在2014年7月5日双方的协商中，徐保根提出利息停掉、每月归还一部分、到年底全部还清的方案，何琼同意该方案，但提出每月归还的款项目前只能保证跟以前利息一样的金额予以支付，如有能力多付一点，到农历年底还清全部借款。徐保根也同意了何琼的方案，但最后的借款协议中没有将每月还款的金额写入。因此，一审判决仅以何琼平均每月转账给徐保根的金额与徐保根所称的双方口头约定借款利息为月利率2.8%一致，推定何琼与徐保根在2014年7月5日以后仍然存在借款利息的约定是错误的。三、一审判决认为何琼关于以现金形式返还徐保根10万元的主张证据不足，不予采信，是错误的。徐保根先前承认有该两笔5万元的现金还款，后因何琼拿不出收据予以否认。一审判决对徐保根自认的事实不予认定，却以何琼无法举证证明为由对何琼以现金形式返还借款的事实不予认定是错误的。综上所述，何琼尚欠徐保根借款20.34万元，该借款应由何琼返还给徐保根，并无须支付借款利息。徐保根辩称，一审认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。一、2014年7月5日，徐保根与何琼重新签订《借款协议》一份，该协议虽未明确约定利息，但根据现有证据足以认定协议延续此前2.8%的月利率。1.从协议字面意思可明确徐保根未放弃利息之约定。2014年3月5日，徐保根与何琼签订的《借款协议》中第一条约定“借款利息为月息，百分之二点八每月”，同时亦在第五条约定如未按约还款付息的则承担相应的责任，此后何琼按照约定平均每月转账3，08万元支付利息。2014年7月5日，因原借条存在错别字，故重新签订《借款协议》，协议中虽未约定2.8%的月利率，但是在第二条中存在与前协议相同的“如因借款人未按约定履行还款付息义务的”和“届时借款人不仅要承担还本付息责任”的表述。2.协议虽未明确约定利息，但根据何琼嗣后归还的金额及签订的《补充借款协议》可以认定对于双方口头约定2.8%月利率的认可。双方重新签订协议后何琼仍以平均每月3.08万元的金额继续归还徐保根的借款，何琼仅把此行为解释为系和徐保根协商的归还方案，但依据该方案，7月开始直至农历年底不足半年，即便每月按时按额归还亦不足20万。2014年8月29日，何琼出具《补充借款协议》一份，承诺于2014年年底归还借款110万元，如果按何琼所言，此后不再计算利息而是归还本金，则2014年7月5日、8月5日归还的0.32万元及3万元就应抵扣本金，故8月29日补充协议中承诺归还的金额应为106.68万元更为合适。3.一审中徐保根提供的录音证据亦可以确定双方之间的借款并未放弃对于月息2.8%的约定。一审录音证据中徐保根多次提到要与何琼将本金及利息进行核对，通过该录音可以表明，双方之间的借款存在利息的约定及何琼因其财务状况困难而不想还本付息。二、关于何琼主张有10万元现金归还给徐保根的事实，何琼并未提供证据证明且不符合交易习惯。何琼所说的10万元还款是根据徐保根在一审中提供的录音证据中提到的内容，但在该录音证据中，徐保根的表述是“过完年以后给我打了两个5万”，可以表明徐保根认可这两个五万是何琼打卡过来的，但实际上是何琼打了两个十万元过来，徐保根也认可了。而且根据证据规则中谁主张谁举证的原则，何琼应该提供其已归还十万元现金的依据。再者现金交易也不符合双方的交易习惯。三、该借款发生在何琼、陈乐祥婚姻关系存续期间，应当按照夫妻共同债务处理。何琼系因工作原因向徐保根借款，陈乐祥认为其对案涉借款不知情且并未用于家庭生活否认系夫妻共同债务，应根据《婚姻法解释二》第二十四条之规定举证证明。徐保根向一审法院起诉请求：何琼、陈乐祥返还借款70万元，并支付自2015年2月6日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息。一审庭审中，徐保根要求何琼、陈乐祥返还的借款变更为56.90万元。一审法院认定事实：2014年3月5日，何琼向徐保根借款110万元。2014年7月5日，徐保根与何琼签订借款协议1份，约定何琼向徐保根借款110万元。2014年8月29日，何琼向徐保根出具补充借款协议1份，确认向徐保根借款110万元，于2014年年底归还。2014年4月14日至2016年2月6日，何琼通过银行转账，陆续向徐保根转账计86.98万元。一审法院认为，徐保根与何琼之间的民间借贷关系成立。何琼向徐保根借款后未按约定期限予以返还，应当承担民事责任。关于借款利息，从2014年4月14日至2015年2月17日，何琼平均每个月转账给徐保根3.08万元，与徐保根所称的双方口头约定借款利息为月利率2.8%一致；何琼认为其向徐保根转账的上述款项不是借款利息明显不符合常理。故该院确认何琼于2014年4月14日至2015年2月17日期间向徐保根转账的款项除30万元为返还借款外，其余均为支付借款利息。徐保根要求何琼支付自2015年2月6日起按月利率2%计算的借款利息不违反有关法律规定，该院予以支持。何琼总共已向徐保根返还借款本金53.10万元，其余借款56.90万元应当予以返还。关于何琼认为另有10万元现金返还给徐保根问题，该院注意到，在徐保根向该院提交的录音证据中，徐保根虽有“过完年后还了两个5万”的表述，但并没有明确系现金返还。何琼主张有10万元以现金形式返还给徐保根，证据不足，该院不予采信。何琼在与陈乐祥婚姻关系存续期间发生的债务，应当按照何琼与陈乐祥夫妻共同债务处理。故徐保根要求何琼与陈乐祥共同承担还款义务的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。判决：一、何琼、陈乐祥返还徐保根借款569000元；二、何琼、陈乐祥支付徐保根自2015年2月6日起至借款569000元还清之日止按月利率2%计算的借款利息；三、上述款项，限何琼、陈乐祥于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590元，减半收取5795元，由何琼、陈乐祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何琼、陈乐祥向本院提交如下证据：1.借款协议一份，欲证明案涉借款在出借时由徐保根提供借款协议，明确约定利息为月息2.8%，双方重新出具的借据中没有约定利息；2.招商银行转账回单，欲证明一审判决后何琼于2016年9月27日归还徐保根5万元。经质证，徐保根发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但是不能证明双方之后的借款不用支付利息；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，确实收到5万元。本院认证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，但仅凭该证据不足以证明双方此后的借款不需要支付利息；对证据2的证明效力予以确认。徐保根向本院提交何琼与徐保根的往来短信，欲证明何琼明知案涉借款有利息，只是无力履行。经质证，何琼、陈乐祥认为短信记录中并未明确案涉借款是否有利息，不能证明案涉借款的利息为月息2.8%。本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实除与一审法院查明的一致外，另查明，徐保根、何琼于2014年3月5日签订《借款协议》一份，约定了何琼向徐保根借款人民币110万元，借款利率为月息2.8%，借款期限为2014年3月5日至2014年5月4日，若借款人未按约支付借款本息，应当按照期内利息上浮10%支付延期利息等内容。一审判决后，何琼通过银行转账向徐保根归还人民币5万元。本院认为，何琼、陈乐祥上诉称案涉借款发生后，何琼与徐保根协商一致约定自2014年7月5日起案涉借款不再计算利息。但经审理查明，何琼与徐保根就案涉借款先后于2014年3月5日、2014年7月5日各签订《借款协议》一份，落款时间为2014年3月5日的《借款协议》明确载明案涉借款利率为月息2.8%，落款时间为2014年7月5日的《借款协议》中亦载明何琼应当“承担还本付息责任”，且何琼平均每月支付徐保根3.08万元亦与按照月利率2.8%计算的利息金额一致，故对于何琼、陈乐祥的该项上诉主张，本院不予采纳。另，何琼、陈乐祥上诉认为依据徐保根在电话录音中的自认，其已收到何琼以现金方式归还的10万元。但根据电话录音中徐保根的陈述，其认可的还款系通过银行转账归还，且并未认可曾于该期间收到何琼、陈乐祥的现金还款，而何琼、陈乐祥并未提供其他证据证明其曾归还徐保根现金10万元，故对其该项上诉理由，本院亦不予采信。此外，案涉借款发生于何琼、陈乐祥夫妻关系存续期间，且何琼、陈乐祥未能提供有效证据证明徐保根与何琼明确约定案涉借款为何琼个人债务或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的例外情形，故陈乐祥关于其对案涉借款并不知情且该借款未用于家庭共同生活，其不应承担共同还款责任的上诉意见，本院亦不予采纳。一审判决后，何琼、陈乐祥返还的5万元依法应认定为归还案涉借款利息，经核算，案涉借款2015年6月18日前的利息已还清，此后至实际还清日止的利息仍应按双方约定利率计付。本院基于何琼、陈乐祥二审提交的新证据对原审认定的部分事实予以更正，原审法院根据一审提交证据所作的事实认定和判决并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7355号民事判决第一项。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7355号民事判决第二项。三、何琼、陈乐祥支付徐保根自2015年6月19日起至569000元借款还清之日止按月利率2%计算的利息。四、上述款项，何琼、陈乐祥于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590元，减半收取5795元，由何琼、陈乐祥负担。二审案件受理费9556元，由上诉人何琼、陈乐祥负担。本判决为终审判决。审判长  瞿静审判员  张敏审判员  赵魁二〇一七年一月六日书记员  余凯