宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民再8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西华宇实业有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区蔡桥新村东南角宾馆**号楼。
负责人：周继选，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐某某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被申请人：（一审被告、二审被上诉人）郭某某，男，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：王某某、丁某某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
再审申请人陕西华宇实业有限公司中卫分公司（以下简称华宇公司）与被申请人郭某某劳动争议纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2015年4月23日作出（2015）
沙民初字第590号民事判决，华宇公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月20日作出（2015）卫民终字第245号民事判决。华宇公司仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2017年4月5日作出（2015）宁民申字482号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。再审申请人华宇公司的委托诉讼代理人徐某某，被申请人郭某某的委托诉讼代理人王某某、丁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：华宇公司系中卫市沙坡头区御景华城小区的开发单位。2013年8月15日华宇公司将御景华城小区四期项目降水机井的打井工程承包给周伏新并签订《御景华城小区四期高层小高层降水打井协议》1份，协议约定共打井19眼，井深不低于20米，施工工期自2013年8月20日至2013年9月15日。协议签订后周伏新组织人员进行打井作业。
因各方面原因，周伏新在2013年9月15日前没有完成打井协议的内容，因此继续施工。郭某某于2015年9月15日到周伏新承包的上述打井工地从事打井工作。2013年9月28日11时许，郭某某在从事打井工作过程中被电锤砸伤右手腕部。周伏新将郭某某送至宁夏医科大学总医院就医治疗，确诊为：右侧桡骨茎突撕脱骨折；右手第一掌骨基底撕脱骨折；右手腕骨骨折脱位；右尺神经损伤；右第一掌指关节脱位。当天行”右腕清创，骨折脱位复位克氏针内固定，肌腱探查吻合，VSD负压吸引术”，郭某某住院治疗13天，于2013年10月11日出院。出院后，郭某某复制了住院病案，住院病案中反映现病史：患者9小时前劳作时被重物砸伤致右腕部，当时即感右腕部疼痛流血，主动屈指、背伸活动受限，当时无意识障碍，无头痛及头晕，无恶心及呕吐等，被送往中卫市人民医院给予简单包扎后建议转上级医院治疗。周伏新在该页病案的上述内容上方签名”情况属实，收到门诊病历”。
2014年7月10日郭某某向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华宇公司与郭某某在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在事实劳动关系。仲裁委员会审理后，于2015年2月24日作出卫劳人仲裁字（2014）462号仲裁裁决书裁决郭某某与华宇实业公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在事实劳动关系。裁决书送达双方当事人后，华宇公司不服裁决向人民法院提起诉讼。
华宇公司一审诉讼请求：1.确认华宇公司与郭某某在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由郭某某承担。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。依据以上法律规定，华宇公司属于合法的用人单位，郭某某作为自然人属于合法的劳动者，双方符合法律、法规规定的主体资格。华宇公司将御景华城小区四期降水机井的打井工程承包给周伏新并签订《御景华城小区四期高层小高层降水打井协议》，周伏新为了完成打井工程，招用包括郭某某在内的人员从事打井工作，因周伏新属于自然人，不具备法律规定的用工主体资格。华宇公司虽然没有直接雇佣郭某某，但其将自己开发建设的御景华城小区高层小高层降水打井工程承包给了不具备用工主体资格的自然人周伏新，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，中卫市劳动人事争议仲裁委员会依法作出的卫劳人仲裁字（2014）462号仲裁裁决书裁决郭某某与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在事实劳动关系，符合上述规定。华宇公司诉称其与郭某某之间不存在事实劳动关系的理由与法律规定不符。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：
郭某某与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在事实劳动关系。
华宇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判确认华宇公司与郭某某在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系。上诉理由：郭某某没有证据证明其于2013年9月15日受雇于周伏新，并在周伏新承包的御景华城小区24号、25号楼工地从事劳务工作。郭某某于2013年9月28日受伤，而华宇公司与周伏新签订的打井协议约定工期自2013年8月20日至2013年9月15日，郭某某受伤与华宇公司承建的御景华城小区24号、25号楼打井工地无关，郭某某与华宇公司没有劳动关系。华宇公司是御景华城小区24号、25号楼的开发单位，不是建筑施工单位。原审适用法律错误。
二审除确认原审法院查明的事实外，另查明，2013年8月15日，华宇公司将御景华城小区四期降水机井的打井工程承包给周伏新并签订《打井协议》1份，协议第一条第四款约定工期自2013年8月20日至2013年9月15日，如遇停电、停水、机械事故，工期可以顺延。在一、二审中，华宇公司均未提交涉案工程于2013年9月15日竣工验收的证据。
二审认为，郭某某原审时提交的证据能证明郭某某受雇于周伏新。华宇公司虽提出病例上签字的周伏新非与其公司签订《打井协议》的周伏新，但未提交相应的证据，应承担举证不能的责任。华宇公司与周伏新在《打井协议》中约定工期自2013年8月20日至2013年9月15日，如遇停电、停水、机械事故，工期可以顺延，华宇公司未提供涉案工程按期已于2013年9月15日竣工的证据，故郭某某于2013年9月28日在涉案工地受伤的时间与打井协议中约定的工期结束时间并不矛盾。打井工程属地基基础工程，应当由具有专业承包资质的企业进行施工，但华宇公司将涉案工程发包给不具有相应资质的周伏新，应承担用工责任，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原审判决并无不当。二审判决：驳回上诉，维持原判。
华宇公司再审请求：1、请求依法撤销中卫市中级人民法院作出的（2015）卫民终字245号民事判决和中卫市沙坡头区人民法院作出的（2015）沙民初字第590号民事判决，依法改判确认申请人与被申请人在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系；2、本案一审、二审诉讼费用由被申请人郭某某承担。
华宇公司再审称：1.根据民事诉讼法第二百条的规定，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）申请人与被申请人自始没有建立劳动关系的合意，申请人从未与被申请人形成任何形式的劳动关系。被申请人在申请劳动仲裁前，申请人根本不知其人，更不知申请人在周伏新承包的申请人打井24号、25号楼工地从事劳务，并在2013年9月28日受伤。申请人不仅从来没有招聘过被申请人到申请人公司工作及签订劳动合同，更没有指派被申请人到御景华城小区24号、25号楼打井工地从事劳务，所以被申请人与申请人之间不存在任何形式的劳动关系；（2）被申请人没有证据证明其在2013年9月5日受雇于周伏新，并在周伏新承包的申请人中卫市沙坡头区御景华城小区24号、25号楼打井工地从事劳务；（3）即使被申请人受雇于周伏新属实，也是被申请人与周伏新形成的雇佣关系，而不是与申请人形成的事实劳动关系；（4）原审及一审认定申请人中卫市沙坡头区御景华城小区24号、25号楼打井工程属于地基基础工程，应由专业承包资质的企业进行施工，缺乏证据证明；（5）即使存在违法发包的情况，原审及一审法院也不能认定申请人与被申请人存在事实劳动关系；（6）申请人即使将中卫市沙坡头区御景华府小区24号、25号楼打井工程发包给周伏新有过错，也应当承担相应的法律责任，但原审及一审法院判决利用公权力，错误的认定申请人与被申请人存在事实劳动关系，无限的扩大了申请人的法律责任。2.一审判决认定事实错误，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人，对该组织招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。申请人是开发单位，而不是建筑施工单位，也不属于该部门规章列举的应承担用工主体责任的用人单位，但原审及一审判决都扩大了该部门规章的规定。申请人认为，原审及一审判决认定事实错误，判决结果错误，依法应当撤销改判。
被申请人郭某某辩称：1.原审法院认定事实正确。华宇公司开发的御景华城24、25号楼，在2013年8月与无施工资质的周伏新签订了打井降水协议，该施工工期自2013年8月20日至2013年9月15日。2013年9月28日许，周伏新承包的工地发生事故后，郭某某被送往医院治疗，该伤害认定为工伤，并且在中卫市仲裁委员会仲裁中也证实该事实；2.原审法院适用法律正确。打井工程是基础工程设施，应当由专业资质等级的企业来完成。因此，二审法院认定事实正确。根据建筑业企业资质等级标准基础工程是建设工程，基础工程的施工有专业资质要求，根据开发与建设分离的基本原则，即使申请人自己进行基础施工或违反规定发包，都属于违法行为；3.在本案中是否确认劳动关系是认识问题，因为本案确认劳动关系是为了处理工伤事故。不存在无限扩大申请人劳动责任问题。根据司法解释规定，发包人将工程发包给不具备资质的个人，要承担工伤主体责任。本案申请确认劳动关系是按工伤认定部门的要求。本案再审没有实际意义，不存在增加或减少实体权力的情形；4.劳动部的通知是有效通知，在大量的案例中援用。与司法解释的精神一致，因此，原审适用法律正确，应驳回再审申请。
再审期间，各方当事人均未提供新证据。
再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外。另查明郭某某受雇于周伏新到华宇公司开发的中卫市御景华城小区24、25号楼从事打井工作，由周伏新向郭某某发放工资报酬，郭某某受周伏新的管理，郭某某与华宇公司之间没有直接的管理关系。周伏新作为自然人不具备用工主体资格。
华宇公司作为本案的再审申请人，其再审请求主要为确认其与郭某某之间在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系。按照民事诉讼法关于举证责任的一般规定，应由华宇公司对双方不存在劳动关系进行举证。但鉴于本案再审请求的特殊性，由华宇公司对其主张的不存在的法律关系进行举证显然勉为其难。因主张双方存在事实劳动关系及提起劳动仲裁的系郭某某，那么对劳动关系是否存在应承担举证责任的亦应是郭某某，故本案再审应着重审查郭某某在劳动仲裁时是否尽到了举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。而郭某某在申请劳动仲裁时提交的证人孙某某证言反而证实”郭某某系周伏新招用在血站东侧黄河花园南侧的工地上打井的事实”。郭某某原审提交的证据不足以证实其与华宇公司之间存在事实劳动关系，郭某某对其主张的事实未尽到举证义务。
对于华宇公司与郭某某之间是否存在事实劳动关系的问题，首先要考虑的是劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系的合意。劳动关系的具体表现形式为劳动者在从事劳动过程中，要接受用人单位的管理，并由用人单位支付工资报酬，劳动者与用人单位之间存在一定的身份附属关系。结合本案来看，郭某某直接受雇于周伏新，受周伏新的管理指挥，由周伏新向其支付工资报酬。郭某某与华宇公司之间并不存在管理与被管理的关系，双方没有建立劳动关系的意思表示。
用人单位承担用工主体责任不能代表就与劳动者存在劳动关系。中卫市劳动人事争议仲裁委员会及一、二审判决均依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定华宇公司与郭某某之间存在事实劳动关系。但根据最高人民法院《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的请示与答复》内容”郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系”。违法发包并不必然导致与承包人招用的劳动者之间存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担用工主体责任并不能直接认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本条规定正是出于对劳动者的保护，针对发包人的违法转包，而又无法认定劳动关系的情况下，确定违法转包人对劳动者承担用工主体责任,但承担用工主体责任并非确认双方存在劳动关系，而是确立对劳动者特殊保护的一种法定责任。。
综上，郭某某没有提供证据对其与华宇公司之间存在劳动关系予以充分证实，不能认定双方之间存在劳动关系。故原一、二审判决确认双方2013年9月15日至2013年9月28日期间存在事实劳动关系属认定事实错误，应依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项、第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第590号民事判决及本院（2015）卫民终字第245号民事判决；
二、陕西华宇实业有限公司中卫分公司与郭某某在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由被申请人郭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 万生虎
审判员 蒋玉春
审判员 郭群杰
二〇一七年五月二十六日
书记员 刘尚虎