连云港市连云区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0703行初283号
原告冯某某，男，汉族，无业，住连云港市海州区。
委托代理人蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师。
被告连云港市海州区文化体育局，住所地：连云港市海州区西南路17号。
法定代表人刘锦州，局长。
委托代理人张连文，该局执法队队长。
委托代理人姚佳佳，江苏榆和律师事务所律师。
原告冯某某不服被告连云港市海州区文化体育局（以下简称海州区文体局）文化管理行政处罚一案，本院于2016年11月28日受理，于11月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。原告冯某某及其委托代理人蒋建伟、被告海州区文体局的委托代理人张连文、姚佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海州区文体局于2016年6月6日作出（海）文罚决字[2016]第022号行政处罚决定书（以下简称涉案行政处罚决定书），当事人为冯某某。查明的事实为，李某某、冯某某、徐某某三人合伙，在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，域名为：http://wwwl.lyg999.net/Default.asp,经营网络游戏虚拟货币，存在擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动的行为。海州区文体局认为，当事人违反了《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条的规定，根据《无照经营查处取缔办法》第四条、第十七条的规定，决定给予没收当事人违法所得人民币柒拾伍万元（750000）整的行政处罚。决定书还告知了处罚决定的履行方式和期限及申请复议或者提起诉讼的途径和期限。被告在庭审中表示处罚决定没收违法所得750000元是没收三合伙人共同的违法所得，每人没收250000元。
原告冯某某诉称，一、涉案处罚决定认定事实不清。1、处罚主体认定错误。原告等人领取了营业执照从事经营活动，经营行为是企业的行为，处罚原告个人无法律依据。2、认定违法所得75万元没有依据，公安机关在调查时并未认定有违法所得75万元。二、涉案处罚决定适用法律错误。处罚决定依据《无照经营查处取缔办法》对未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易等网络游戏经营活动的处罚种类中无没收违法所得的处罚，处罚幅度最高也是20万元以下的罚款。被告的处罚属于擅自改变行政处罚种类和幅度，超越、滥用职权，明显不当。三、涉案处罚决定违反法定的处罚程序。1、未经调查取证等程序，未按行政处罚法的规定查明事实，只是引用了公安机关的材料，并对公安机关没有认定的事实也作毫无根据的认定。2、未按行政处罚法第23条的规定要求“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”四、涉案处罚超过了两年的处罚时效。从2013年10月底公安机关对案件进行侦查起，违法行为已经终止，而被告于2016年1月对本案立案，违法行为在两年内未被发现，被告依法应不再给予行政处罚。原告对上述处罚不服，依法提起诉讼，请求法院依法撤销涉案行政处罚决定。
原告向本院提供如下证据：
证据1.涉案行政处罚决定书。
证明行政处罚存在的事实和内容。
证据2.营业执照。
证明原告经营的主体为赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部，被告处罚原告没有依据，即使要处罚也只能针对企业即九九九电脑耗材经营部。
证据3.连云港市公安局海州分局起诉意见书。
证明公安机关并未认定原告等人违法所得的金额。
被告海州区文体局辩称，一、涉案行政处罚决定事实认定清楚。从2008年6月开始，由徐某某、李某某、冯某某三人合伙，在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，经营网络游戏虚拟货币，冯某某从中获利25万元。该事实与公安机关移送的刑事侦查卷冯某某讯问笔录中自述的事实一致。二、行政处罚决定程序合法。2016年1月4日，被告接到海州公安分局网安大队移交的该案后，于2016年1月5日电话通知冯某某到被告处接受调查询问，冯某某未依法配合。被告于2016年2月26日以挂号信的方式对冯某某下发了调查询问通知书，告知冯某某配合调查，但冯某某依然置若罔闻。后被告于2016年4月14日向冯某某送达了行政处罚事先告知书，冯某某在规定期限内未进行陈述申辩，也未申请听证，自己以消极的态度对应享有的权利予以放弃。因此被告已完全按照相关法律规定的程序，保障了原告的权利，作出的行政处罚决定不存在程序违法。三、行政处罚决定适用法律恰当准确。冯某某未取得《网络文化经营许可证》，擅自销售网络虚拟货币，违反了《网络游戏管理暂行办法》第6条。根据该办法第29条规定应当依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。根据《无照经营查处取缔办法》第4条、第14条、第17条之规定，对于无照经营行为，许可审批部门可以依法予以取缔，没收违法所得。四、行政处罚没有超过诉讼时效。原告引用“违法行为在两年内未被发现，不再给予行政处罚”的规定主张已过时效，是对法条错误理解，因为两年时效的前提是违法行为未被发现，原告的违法行为已经被发现，所以不适用该条款的规定。综上，涉案行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法予以维持。
被告海州区文体局向本院提交了证明行政行为合法的以下证据、依据：
证据1.连云港市公安局海州分局刑事侦查卷中冯某某的讯问笔录4份15页。
证明原告身份信息、联系方式、住址以及未取得网络文化经营许可证从事网络虚拟货币交易的事实。在笔录中原告承认违法所得25万元并自愿退缴该款。
冯某某陈述，2008年开始运营连云港久久在线销售平台，三人每人投资30万元的点卡，由徐某某和坚果公司谈好，同意供货，让他们销售。由徐某某注册的平台。主要销售Q币、盛大点郑和网易点券等游戏点卡，卖给各个网吧，一直到现在都在运营。后期未追回投资，就是一开始投资的钱在周转。每年的分红估计能有十五万，分了五六年了。999电脑经营部营业执照实际上就是久久在线平台的许可证，久久平台的所有业务往来和需要签订一些协议，都是用这个执照。其印象中2010年以前是挣钱的，2010年以后挣的基本是劳务钱。其还陈述愿意把违法所得25万元退缴给公安机关，希望从轻处理。
证据2.银行账号历史明细表。
证明原告所有非法获利银行进账记录。
证据3.远程网站截图。
证明原告设立网站的事实。
证据4.远程交易截图。
证明原告擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动的事实。
证据5.浙江坚果网络有限公司《网络文化经营许可证》及该公司总经理刘某某的谈话笔录一份。
证明原告未取得从事网络虚拟货币买卖交易的资质。
刘某某陈述，从2008年开始和连云港久久在线销售平台有业务合作。购买其公司的坚果卡易售在线销售系统软件，每年缴纳一定的费用，其公司负责服务器及软件系统的维护。其公司和客户签的服务协议，都是由公司盖章后邮寄给客户，然后客户签过字之后再寄回，但连云港久久在线平台没有把协议寄回给公司，所以其公司没有双方签署的书面协议，但这个平台每年会把租用服务器的费用支付给公司，所以公司未终止合作。其公司未授权连云港久久在线买卖游戏虚拟货币，其公司只能在其公司网络文化经营许可证上面的几个域名授权。网络文化经营许可证是不可以租借或转让的。
证据6.（海）文案立字〔2016〕第21号立案审批表。
证明被告针对原告等人的违法事实决定立案查处。
证据7.询问通知书及挂号信、案件调查终结审批表。
证明被告对原告下发调查询问通知书，告知原告配合调查，原告李某某未予以配合。
证据8.2016年4月12日集体讨论笔录。
证明该案经被告集体讨论，决定给予没收违法所得行政处罚决定。
证据9.行政处罚事先告知书及挂号信。
证明已经告知原告陈述申辩并要求举行听证的权利以及将行政处罚的内容进行告知。
证据10.陈述（申辩）情况审核表。
证明原告未在规定期限提出陈述（申辩），其放弃该权利。
证据11.行政处罚决定书及挂号信。
证明被告已经将行政处罚决定下发原告。
证据12.罚没款物收据粘贴单。
证明被告已经没收原告违法所得。
证据13.结案报告。
证明被告方对该案已经事实查清，并且履行合法程序，对原告给予恰当行政处罚。
作出被诉行政行为的依据：
1.《网络游戏管理暂行办法》（中华人民共和国文化部令第49号）第六条、第二十九条、第三十条；
2.《无照经营查处取缔办法》（中华人民共和国国务院令第370号）第四条、第十四条、第十七条。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：证据1真实性无异议，冯某某的四次笔录陈述不一致，其中2014年4月24日的笔录中陈述，2010年以前是挣钱的，2010年后挣的劳务钱，三人关于收入情况的说法不一致。原告交到公安机关的25万元是被迫交纳的，性质属于公安机关办案的暂扣款，现刑事案件已经被撤销，暂扣已经属非法，不能证明被告所主张的25万元为非法所得。另外，网络文化经营许可证是在2010年8月以后生效的，原告缴纳的25万元即使作为被告所说的非法经营所得也应扣除从2008年到2010年7月30日的相关费用。对证据2徐某某的银行对账单与本案无关，该银行卡号系私人账号，不是经营所用账户。徐坚的银行往来系2013年2月4日-9月26日的，不能说明经营所得的状况。对证据3的真实性无异议，但要说明的是李某某、冯某某、徐某某经营网站平台领取了营业执照，名称是赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部。对证据4的真实性无异议。对证据5的网络文化经营许可证无异议，对谈话笔录，被告在答辩期内没有提供，不予质证。笔录形成时间是2014年12月，久久平台已经停止运营一年多。坚果公司给久久在线出具网络许可的使用授权书是2013年5月。对证据6-证据11有关被告内部的流程，原告不清楚，原告没有收到行政处罚的所有资料，原告是在提起国家赔偿的时候在公安机关提交的证据中发现的。对证据12的真实性无法质证，原告没有收到。证据13系被告的内部程序，原告不清楚。
被告对原告证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但与本案无关，因为原告的违法行为是未取得网络文化经营许可证从事网络虚拟货币交易，该行为是三人合伙，针对个人合伙行政机关有权对个人作出行政处罚。对证据3真实性无异议，该证据可以证明冯某某等三人合伙擅自经营网络虚拟货币的违法事实。
本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-证据3及被告提供的证据1-证据6、证据8、证据10-证据12、证据13的真实性予以确认，因其证据形式合法、证据来源合法，对其合法性予以确认，因上述证据均有证明本案事实的可能性，本院对其关联性亦予以确认。对证据5中的谈话笔录，原告提出被告在举证期限内未向法庭提供，本院认为虽被告未在举证期限内向本院提交该证据，但该证据系公安机关在刑事侦查过程中已取得的，系被告作出涉案行政处罚决定时已存在的证据，能够证明本案的相关事实，故本院对该证据予以确认。对证据7、证据9、证据11的询问通知书、处罚告知书、行政处罚决定书的真实性予以确认，但被告提供的挂号信显示原告并未签收上述文书，且改退批条中明确注明原告人在常州，被告未按规定向原告重新进行送达，原告未实际收到上述文书。
经审理查明，自2008年至2013年10月，原告冯某某与案外人李某某、徐某某三人共同出资设立“连云港久久在线”销售平台，域名为http://www.lyg999.net/Default.asp,在线销售Q币等网络游戏虚拟货币。上述销售平台使用的是三人自浙江坚果网络有限公司购买的坚果卡易售在线销售系统软件，并租用该公司的服务器。浙江坚果网络有限公司持有网络文化经营许可证，原告未取得网络文化经营许可证，称其三人销售网络游戏虚拟货币使用的是浙江坚果网络有限公司的网络文化经营许可证，但上述许可证载明的网站域名中无连云港久久在线的域名。
连云港市公安局海州分局于2013年10月对冯某某等三人涉嫌非法经营一案进行立案侦查，并于2014年12月向连云港市海州区人民检察院移交起诉。海州区人民检察院未对该案提起公诉。
2016年1月4日，海州文体局接到连云港市公安局海州分局网安大队移交的冯某某等三人非法经营，擅自从事网络游戏虚拟货币交易的案件，并于3月1日决定立案查处。2016年4月14日，海州文体局在未进行任何调查的情况下，向原告冯某某邮寄送达行政处罚事先告知书，邮件被退回，被告未重新进行送达。2016年6月6日，被告海州文体局作出涉案行政处罚决定书，并邮寄送达给原告，邮件被退回，被告未重新送达。
关于处罚决定中对原告违法所得数额的认定依据，公安机关刑事侦查过程中，冯某某在讯问笔录中陈述自愿上缴违法所得25万元，并已实际缴纳25万元。被告据此认定原告在公安机关自认违法所得数额为25万元。
另查明，被告海州文体局于同日针对李某某、徐某某作出（海）文罚决字[2016]第021号、023号行政处罚决定书，处罚内容为均为没收当事人违法所得75万元。
另外，原告提供了登记名称为赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部的个体工商户营业执照一份，主张其三人是以该经营部的名义从事网络虚拟货币经营。该营业执照的经营者姓名为刘某甲，组成形式为个人经营，经营场所为赣榆县青口镇华中路（县兴顺商贸公司楼下），经营范围：许可经营项目无，一般经营项目：电脑耗材零售。
本院认为，《网络游戏管理暂行办法》第六条规定，从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》。第二十九条规定，违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。根据上述规定，被告海州文体局有对涉嫌未经批准擅自从事网络游戏虚拟货币交易进行查处的职权。涉案行政处罚决定认定事实不清，程序违法，处罚内容表述不清。一、被告认定原告的违法所得25万元，认定事实不清，证据不足。被告未对原告等三人的违法所得数额进行相关调查确认，仅依据原告在公安机关自愿交纳25万元并自认为违法所得，认定原告的违法所得数额，属于事实不清，证据不足。二、涉案行政处罚决定未进行调查取证、未对原告进行处罚前告知的情况下作出处罚决定，处罚决定未送达给原告，违反法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。被告海州文体局在受理原告冯某某等三人涉嫌非法经营的案件后，未按照上述规定进行全面、客观、公正的调查，并收集有关证据，仅依据公安机关刑事侦查材料作出涉案处罚决定。在作出处罚决定前未依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利。处罚决定书也未送达原告，违反法定程序。三、涉案行政处罚决定没收当事人违法所得75万元表述不清。被告针对冯某某等三人分别作出行政处罚决定，且三行政处罚决定没收违法所得金额均为75万元，而被告在庭审时却陈述其处罚决定本意是没收三人违法所得各25万元，共计75万元。行政处罚决定内容表述不清，使当事人产生歧义。综上，涉案行政处罚决定认定事实不清，证据不足，违反法定程序，处罚内容表述不清，依法应予撤销。被告应当根据案件情况重新作出处罚决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告连云港市海州区文化体育局于2016年6月6日作出（海）文罚决字[2016]第022号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告连云港市海州区文化体育局承担（因原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。
审 判 长 赵 燕
审 判 员 刘红娟
人民陪审员 乔 伟
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 孙松林
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的：
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。