吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民再113号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人[一审第三人（反诉被告）、二审上诉人]：胥大伟，男，1969年9月1日出生，汉族，住农安县。
被申诉人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：农安县林业局。住所：农安县农安大路***号。
法定代表人：李俊学，该局局长。
委托诉讼代理人：董立国，男，该局办公室主任。
委托诉讼代理人：王佩昌，吉林诚元律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告）：农安县建筑工程总公司。住所：农安县农安镇兴华路***号。
负责人：胡大正，该公司负责人。
申诉人胥大伟因与被申诉人农安县林业局（以下简称林业局）、二审被上诉人（一审原告）农安县建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第270号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院作出吉检民监字（2015）22000000023号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）吉民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员冯文娟、丁连昌出庭。申诉人胥大伟及被申诉人农安县林业局的委托诉讼代理人董立国、王佩昌到庭参加诉讼。农安县建筑工程总公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为，二审法院以通汇工鉴字[2012]039号鉴定报告为依据确定涉案工程造价，存在事实认定错误。理由是：1.该鉴定报告所采用的检材，未经过庭审质证，鉴定程序严重违法。司法鉴定程序要求，经过质证的材料方可作为鉴定的检材，法院应就鉴定事项所需要的鉴定检材组织双方当事人质证，将检材固定，确定各方对检材真实性无异议，当场封存，由承办法官、书记员、各方当事人签字后，明晰鉴定范围。本案中，通汇公司以林业局单方提供且未经双方质证的工程设计图纸、变更签证作为鉴定检材，违反司法鉴定程序。另法院在委托鉴定前，组织双方对鉴定检材进行确认，胥大伟和林业局均认可以长春市建设工程预算审查处的工程量作为鉴定检材，通汇公司在鉴定过程中，改变双方的鉴定范围，鉴定程序严重违法。2.该鉴定报告结论明显依据不足。涉案工程在施工过程中进行过设计变更，面积亦发生过变更，在长春市建设工程预算审查处鉴定过程中，发包方林业局与实际施工人胥大伟已依据工程图纸及实际施工情况，就实际发生工程量进行了确认，鉴定机构未采纳已经当事人确认的工程量，而是根据图纸，手工计算出涉案工程的工程量和材料分析量，未能反映实际工程量，与双方确认的工程量差距较大，进而导致工程造价鉴定依据不足。鉴定人员虽出庭接受质询，但仅以鉴定意见符合国家规定的误差为由予以解释说明，不足采信。3.法院认定胥大伟在异议期内未对鉴定意见提出异议，认定错误。2012年9月27日，农安县法院立案庭组织的听省会笔录中，明确记载胥大伟对鉴定结论的意见：“工程量不符还有丢项，...具体见差量表”。综上，法院以违反鉴定程序，鉴定依据不足的鉴定意见作为工程造价的依据，存在事实认定错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。
胥大伟称：原审法院将吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告作为定案依据是错误的，其是在一审法官的误导下才同意进行重新鉴定，而鉴定中对其提交的差量表，法院未予采纳就直接鉴定，导致将充满瑕疵的鉴定结论作为定案依据，作出错误判决。请求撤销一、二审判决，支持其在原审的诉求。
林业局辩称，检察院的抗诉内容及胥大伟的陈述与事实不符，本案关键在于原审鉴定是否合法有效。原审的鉴定是经过双方当事人同意，经法院共同选取的鉴定机构。双方均同意用农安县档案馆存放的图纸及设计变更签证作为鉴定依据，鉴定资料先后在听证会及庭审中进行了质证，并对提出的变更又作出了补充鉴定，鉴定程序合法有效，应维持原审生效判决。
农安县建筑工程总公司经传票传唤未到庭，也未提交书面意见。
农安县建筑总公司第二分公司作为原告向一审法院起诉请求：要求林业局给付工程款40万元及利息。后在一审重审庭审前表示与此案无关，不介入此案。
胥大伟作为第三人向一审法院起诉请求:要求林业局给付工程款231004.20元，并承担欠款期间利息及本案的诉讼费、鉴定费等费用。
林业局反诉请求:胥大伟返还林业局工程款113,032.80元、赔偿住户为住宅楼支出的维修费350,027.68元、赔偿律师费、鉴定费141,710.83元，在一年内胥大伟对建筑房屋作加固补强处理，并负人身伤亡事故责任。
一审法院认定事实：1993年3月19日，农安县房屋建筑工程公司与林业局签订了《建设工程施工合同》。该合同约定:由农安县房屋建筑工程公司为林业局修建综合住宅楼，建筑面积为4980平方米，工程范围包括土建、水暖、电气等，工程造价概算219万元，工程质量等级为合格，结算方式为施工图预算加系数，开工日期为1993年4月15日，竣工日期为1993年10月31日。另外，合同还规定有关技术签证、设计变更的项目等所发生的预算外费用按实际进行决算。合同签订后，胥大伟以房屋建筑总公司名义于当年4月15日开始施工，1995年4月26日，林业局提交了预算外增加项目及设计计算书，建筑面积变更为5130.34平方米。同年10月30日，向林业局提交了竣工报告，1993年11月6日，经验收后农安县林业局接收并使用了该楼。在胥大伟施工期间，林业局先后拨付胥大伟工程款1218589.8元，该工程竣工后至1995年1月18日，林业局又陆续支付给胥大伟工程款1415165元。1995年2月26日-27日，根据该楼住户反映，吉林省建筑工程质量监督总站会同长春市建筑工程质量监督站对该楼工程质量进行了检查，经过检查做出了《关于对农安县林业局住宅楼工程质量问题处理意见》，此《意见》对该楼工程质量总体评价:该工程主体结构是安全的，整体工程质量应评为可以交付使用工程，《意见》对该楼提出了七个方面的质量问题，针对存在的质量问题，对施工单位、建筑单位、设计单位，住户提出了六条处理意见。胥大伟根据《意见》要求，对存在的质量问题进行了部分返修处理但仍有部分质量问题未能解决。胥大伟要求林业局结算工程款未果，以农安县建筑工程总公司第二分公司为原告，胥大伟以委托代理人身份于1997年对林业局提出告诉。本案在此次审理中，于1997年7月17日委托农安县建筑工程质量监督站对该楼工程质量等级以及如何按等级决算进行了鉴定。经鉴定该楼质量等级评为可以交付使用工程，并按工程审定预算总造价的3%减价结算。1997年10月9日，一审法院委托长春市建设工程预算审查处对该楼工程造价进行了鉴定，经鉴定该楼工程造价为2923223元。1998年12月8日，一审法院根据林业局的申请，委托吉林省建筑工程质量检测中心对该楼工程质量进行了鉴定，该鉴定结论为工程施工质量存在问题，阳台板由于钢筋位置偏下，减少阳台板的计算高度而产生较大挠度，拦板上端且未设压顶梁，使得阳台拦板外涨影响阳台的安全使用，个别楼板出现横向裂缝属特殊情况所致，可能与板的质量和施工有关，砌筑砂浆强度不符合设计要求属施工问题。一审法院曾判决林业局给付胥大伟工程款2017720.20元并承担诉讼费、保全费、鉴定费36790元。后该判决被二审法院发回重审。第一次重审农安县建筑工程总公司向农安县人民法院表示胥大伟与林业局的经济争议与总公司无关，不参加诉讼。胥大伟向农安县法院提交了以独立请求权第三人参加诉讼的申请。第一次重审判决:农安县林业局给付胥大伟工程款231004.20元并承担诉讼费、保全费鉴定费36790元。本次重审林业局对工程造价提出重新鉴定申请后，一审法院依法委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对林业局住宅楼工程造价进行了鉴定。鉴定结果:工程总造价2523062元。后林业局反诉第三人胥大伟，要求返还工程款113032.8元，赔偿住宅楼维修费350027.68元，赔偿律师代理费、鉴定费141710.83元。在一年内对房屋加固补强并负人身伤亡事故责任。
一审法院判决:1.驳回胥大伟要求林业局给付工程款231004.20元、利息及要求林业局承担诉讼费、保全费、鉴定费的诉讼请求；2.胥大伟于本判决生效后30日内返还被告林业局工程款110692.80元(己付工程款2633754.80元－工程总造价2523062元)。3.驳回林业局要求胥大伟赔偿维修费350027.68元的诉讼请求。4.驳回林业局要求胥大伟加固补强的诉讼请求。5.驳回林业局要求胥大伟赔偿律师代理费的诉讼请求。农安县建筑工程总公司第二分公司交纳的案件受理费8330.00元、财产保全费2460.00元、鉴定费11000元由其自行承担，林业局交纳的鉴定费15000元由农安县建筑工程总公司承担，本次重审林业局交纳的鉴定费65000元由胥大伟承担，本次重审林业局交纳的反诉费10500元由胥大伟承担2513.86元、林业局自行承担7986.14元。
胥大伟、林业局均不服一审判决，胥大伟上诉请求为：1.一审法院将吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于农安县林业局住宅工程造价鉴定情况的报告》作为定案依据是错误的。2.重审启动重新鉴定程序是错误的。由于一审判决依据了错误的鉴定结论，从而导致错误的判决，请二审法院予以改判。林业局上诉请求：1.农安县房屋建筑工程公司与农安县林业局签订的《建设工程施工合同》无效，而判决书不予认定；2.一审判决以“第三人”胥大伟名义提起诉讼，并以原告地位参加诉讼活动，审判程序违法。3.一审判决包庇、隐藏、开脱实际施工人胥大伟建筑房屋的质量事故和质量责任。4.建筑工程合同无效、工程质量等级不合格，应当减少向实际施工人胥大伟、胥某某支付工程款或实际施工人胥大伟、胥某某赔偿房屋所有人经济损失。应当赔偿林业局（包括55户房所有人）的经济损失479，827.68元，其中建筑物维修费350,027.68元，律师代理费49,800元，诉讼费15,000元。
二审审理查明的事实除与一审法院重审查明的事实一致外，另查明：1.合同的签订及履行情况。1993年3月19日，胥大伟的父亲胥某某代理农安县房屋建筑工程公司与林业局签订了争议工程的建设工程施工合同。后农安县房屋建筑工程公司更名为农安县房屋建筑总公司第二分公司，合同签订后，由胥大伟“项目部”进行施工，1993年10月30日竣工，1993年11月26日交付使用。2001年10月25日原农安县房屋建筑总公司第二分公司经理高金山出具书面说明:“1.林业局工程的承建人是胥大伟。在签订工程承包合同时用的是我公司的资质，我公司只是收取管理费。胥大伟与我公司之间只是挂靠关系。建筑总公司第二分公司与林业局的工程款纠纷实属胥大伟与林业局的工程款纠纷，与建筑总公司第二分公司无关”。2009年10月28日农安县建筑总公司破产清算组出具书面说明:“…林业局工程结算事宜，按合同由房建公司胥大伟项目部直接和林业局结算。总公司企业破产于2002年6月封帐时，没有林业局工程的结算问题，如存在工程款拖欠事宜，属于胥大伟与林业局之间的经济争议，与总公司无关”。2012年5月20日，胥某某出具书面说明:“1993年我和胥大伟共同承建林业局综合楼，当时是以原农安县房屋建筑工程公司(后改为农安县房屋建筑总公司第二分公司)的名义签订的工程合同。由于我和胥大伟是合伙人，我还是胥大伟的父亲，所以在合同中只签署了我的名字，现在我将我的所有权利都交于胥大伟，代表我参加诉讼。”2.工程款鉴定情况。1997年10月9日，农安县法院委托长春市建设工程预算审查处对争议工程造价进行了鉴定，经鉴定该楼工程造价为2923223元，林业局对该鉴定结论不服，但在本次重审前未提出重新鉴定申请，本次原审法院重审时，林业局对工程造价提出重新鉴定申请，胥大伟同意。一审法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对林业局住宅楼工程造价进行了鉴定。鉴定结果为:工程总造价2523062元。2012年9月27日一审法院立案庭对鉴定结论征求意见时胥大伟提出异议，包括工程量不应另行计算，且存在丢缺项(具体见差量表)、鉴定费收取过高等问题。鉴定人员进行了初步的解释说明。胥大伟提出要蓝图、自行找人计算，后未提交书面意见。2012年11月5日该立案庭办案人出具《结案通知书》：“…本庭已将估价报告及鉴定结论送达给双方当事人，胥大伟对结果虽有异议，但在质疑期限内未向二审法院或者鉴定单位提出书面证据否定此鉴定结论，故此评估报告生效…”一审法院组织对该鉴定结论庭审质证后，鉴定机关于2013年4月3日出具了《补充鉴定报告》，增加工程造价2340元。二审法院二审期间，胥大伟对该鉴定结论的异议与原审基本一致，并提交了《按图纸计算差量表》。鉴定人员出庭接受了双方质询及二审法院的调查询问。针对胥大伟关于工程量确定依据的异议，鉴定人员解释:”如果没有找到图纸，可以执行建行的，后来在档案馆找到了图纸，林业局坚持按照图纸计算，我们也认为按照图纸计算是公平合理的，就按照图纸进行鉴定了”。对于胥大伟关于毛石基础、女儿墙等项目存在差量的意见，鉴定人员进行了逐项解释说明，对于胥大伟提出漏算防盗门的质疑，鉴定人员称现场既有木门，亦有防盗门，防盗门是住户自己后换的。胥大伟称争议工程全部由其安装的防盗门。针对该争议，二审法院进行了两次现场勘查，确认争议楼房楼道门为木门，各户入户门为统一规格的防盗门。经随机询问现有住户，有人称防盗门是住户收房后出资统一在本地购买、安装的;有人称入户前防盗门即存在。后林业局提交了金某某等九人的书面证明，并申请单某某等三人出庭作证，证明现有防盗门是住户入住前另行交钱、财买、安装的，收钱人为单某某、崔某，购买人为崔某。崔某已死亡，具体购买厂家不清楚。胥大伟不认可证人证言，称防盗门由其在长春市光复路市场购买、安装，但其未提供财货发票等相关证据证明。该工程图纸记载进户门、入户门均为木门。3.工程质量鉴定情况。1993年11月26日，经验收后林业局接收并使用了争议工程。1995年2月26日—27日，因住户反映，吉林省建筑工程质量监督总站会同长春市建筑工程质量监督站对该楼工程质量进行了检查，作出《关于对林业局伍宅楼工程质量问题处理意见》，认为该工程主体结构是安全的，整体工程质量应评为可以交付使用工程;同时对该楼提出了七个方面的质量问题、六条处理意见。胥大伟根据《意见》要求，对存在的质量问题进行了部分返修处正但仍有部分质量问题未能解决。1997年7月17日一审法院委托农安县建筑工程质量监督站对该楼工程质量等级以及如何按等级决算进行了鉴定。经鉴定，该楼质量等级评为可以交付使用工程，并按工程审定预算总造价的3%减价结算。1998年12月8日，该院委托吉林省建筑工程质量检测中心对该楼工程质量进行了鉴定，结论为工程施工质量存在问题，阳台板由于钢筋位置偏下，减少阳台板的计算高度而产生较大挠度，拦板上端且未设压顶梁，使得阳台拦板外涨影响阳台的安全使用，个别楼板出现横向裂缝属特殊情况所致，可能与板的质量和施工有关，砌筑砂浆强度不符合设计要求属施工问题。现林业局反诉要求胥大伟赔偿住宅楼维修费350027.68元，在一年内对房屋加固补强并负人身伤亡事故责任。但未交纳加固补强设计方案、加固补强预算的鉴定费用。
二审法院认为:1.本案建设工程施工合同的名义主体农安县房屋建筑工程公司(农安县房屋建筑总公司第二分公司)虽然是合法建筑单位，但根据现有证据足以认定胥某某、胥大伟父子系借用农安县房屋建筑工程公司名义签订的争议工程的施工合同并进行的施工，其不具备相应的建筑工程施工资质。根据当时适用的经济合同法及《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》的有关规定，借用其他单位名义签订的经济合同，应当认为无效合同;建筑工程承包合同的承包方，擅自将合同转包给第三人并从中牟取非法利益，转包盈利的经济合同亦应当认定为无效合同。故本案争议的建设工程施工合应认定为无效合同，原审认定有误。2.本案的建设施工合同虽然无效，但作为施工人的胥大伟父子依法仍应取得相应工程款。合同无效，当事人依据合同取得的财产依法应予互相返还。但胥大伟父子为履行该无效合同支出的财产，包括人力物力，已经物化到争议楼房之上，不可分割，作为受益人的林业局依法应对其进行作价返还，即按工程造价支付相应工程款。胥某某已将权利转移给胥大伟，胥大伟作为有独立请求权第三人主张工程款主体适格，但其主张的按农安县房屋建筑工程公司资质取费部分依法不应支持。3.因吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定结论已经注意到施工人为个体，工程费是按个人记取，未记取劳动保险基金，该鉴定结论确定的工程款即为胥大伟作为个人施工应取得的工程款。原审虽然认定合同效力有误，但依据该鉴定结论确认工程款数额并无不当。4.关于胥大伟对该鉴定结论提出的质疑:程序上，因本次重新鉴定系林业局提出，胥大伟认可，原审法院准予正确;鉴定机关未采纳长春市建设工程预算审查处确认的工程量，而是根据工程图纸进行的鉴定，亦不违背法律法规，且更具备客观真实性;胥大伟提出的其它各项差量漏项，鉴定人员均作出有理有据的解释说明，胥大伟没有提出充分有效的证据证明其主张成立，对其主张不予支持;关于防盗门问题，经二审法院现场勘查虽然与鉴定人员所述不符，林业局方人员陈述亦存在矛盾之处，但根据“谁主张谁举证”的原则，胥大伟应提供证据证明其主张成立。在施工图纸记载为木门、没有设计变更单或签证、建设方不予认可的情况下，胥大伟亦没有提供出购货发票等其他有效的证据证明其主张，依法应由主张权利的胥大伟承担不利后果，其要求林业局支付其防盗门款的主张不予支持;经省市质监部门检验，该争议工程属于”不符合标准可以使用的工程\'\'应适用《关于建筑工程实行优质优价劣质低价的暂行规定》第三条”经市监督站核验为不符合标准可以使用的工程，按审定预算总造价的3%减价结算”的规定，因该工程没有审定预算总造价，该鉴定结论按工程总造价的3%扣减工程款亦无不当。综上，原审重审采信吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定结论并无不当。5.关于林业局其他反诉请求，因林业局及住户对房屋进行维修未通过相关部门亦未通过胥大伟，原审法院认为维修费用存在真实性、合理性瑕疵，不支持其此项请求正确;林业局未交纳加固补强设计方案、加固补强预算的鉴定费用，一审法院未支持其要求胥大伟对争议工程进行加固补强的反诉请求亦无不当。综上，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律虽存在不当之处，但判决结果正确，应予维持。该院判决:驳回上诉，维持原判。二审受理费15265元，由胥大伟承担4765元，农安县林业局承担10500元。
围绕当事人的再审请求，本院认定的事实同二审认定的事实一致。另查明，一审重审中，2012年8月9日，在法官的主持下，双方确认对建设银行审查处确定的工程量（同时标明按图纸审查）没有异议。2012年9月27日在法院组织由鉴定单位、胥大伟及林业局代理人参加的听证会，对鉴定结论征求意见时，胥大伟提出异议，认为工程量不应另行计算。但法官明确以施工图纸作为鉴定依据后，胥大伟提出要求看最初的蓝图，自己找人计算。之后，胥大伟对以设计图纸为鉴定依据并未提出书面异议。2012年12月12日，一审法院开庭对鉴定结论质证，并由鉴定人员出庭答疑，胥大伟提出有丢项，鉴定人员予以答复。2013年4月鉴定机构根据补交的设计变更单又出具《补充鉴定报告》。2013年4月27日开庭审理中，法官对鉴定依据进行核对，胥大伟对设计图纸及变更图纸的数量认为属实。但仍认为有差量。2013年5月8日，法院再次开庭，鉴定人员出庭答复对胥大伟提出的异议不予确认。
本院再审认为,本案在农安县人民法院第二次重审过程中，林业局对长春市建设工程预算审查处于1997年12月5日作出的《工程造价鉴定书》提出异议，要求重新鉴定，胥大伟同意。根据双方当事人达成重新鉴定的合意，人民法院对争议涉及的工程量及造价进行了重新鉴定，并不违反法律的强制性规定。虽然2012年8月9日在法官的主持下，双方确认对在建设银行审查处审查的工程量（同时标明按图纸审查）均没有异议。但在林业局能够提供原始的设计图纸及变更图纸，而建设工程系严格依据图纸进行建设施工的，故依设计图纸确定工程量更符合客观实际。鉴定检材的改变不是吉林通汇工程造价咨询有限公司擅自改变，是经法院及当事人确认下确定的，并已经过多次听证、开庭质证，确定了鉴定所需设计图纸及变更图纸的数量，明确了鉴定范围。故吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定程序并不违法。2。关于鉴定结论的采信。吉林通汇工程造价咨询有限公司确认的工程量是以图纸、施工签证和现场勘验为依据的，具有客观性和真实性，应该是最能反应实际工程量的依据。虽然胥大伟与林业局之前就工程量已经进行确定，但林业局提出了异议，并要求依据设计图纸进行鉴定，也得到了胥大伟认可并陆续提供变更图纸。故依据设计图纸计算出的鉴定结论依据充足，对鉴定结论予以采信并无不当。3.2012年9月27日，农安法院立案庭组织的听证会笔录中，胥大伟提出的差量表异议是以长春市建设工程预算审查处的工程量为据提出的，在法院明确鉴定以设计图纸为鉴定依据后，在异议期内，胥大伟未提出书面证据否定鉴定结论。至于胥大伟提出的工程量差量表，是其自行计算的，并未提供客观依据，鉴定机构对此未予采纳并无不妥。而对胥大伟后补充的变更设计图，鉴定机构也做了补充鉴定。原审判决的认定并无不当。胥大伟在再审中提交的视频资料不能推翻原审鉴定结论。关于林业局提交的购买防盗门的证据，虽与原审审理中所举证据不同，但根据“谁主张谁举证”的原则，在施工图纸记载为木门、没有设计变更单或签证及林业局不认可的情况下，胥大伟没有提供出购买防盗门发票等其他有效的证据证明其主张，应由胥大伟承担不利后果。
综上，原审鉴定程序合法，原审判决对鉴定结论的采信并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
维持吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第270号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽艳
代理审判员 岳 航
代理审判员 李 丽
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 贾云乔