呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）内01民终1210号
上诉人（原审被告）：李林桃，农民，现住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：温长柱，农民，现住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：康海玲，农民，现住呼和浩特市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：孙洪波，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：赵倩，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温娜，无固定职业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：柴艺，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志丽（系温娜母亲），住呼和浩特市。
原审第三人：呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会。
法定代表人：云伟民，该村委会主任。
委托诉讼代理人：曲瑞祥，住呼和浩特市。
上诉人李林桃、温长柱、康海玲因与被上诉人温娜，原审第三人呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会纠（以下简称西乌素图村委会）物权保护纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李林桃、温长柱、康海玲上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1625号民事判决；2、请求判令一、二审诉讼费由温娜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，温娜不是承包案涉土地的农户家庭成员，对案涉土地不享有承包经营权。温娜一家在一轮土地承包后、二轮土地承包前就已经将户口迁出温栽根的户。1996年温娜的父亲温长义去世，1997年温娜的母亲王志丽带着温娜离开现住址去外地谋生，后改嫁。二轮土地承包时王志丽与温娜均未回村参加二轮土地承包。且2004年3月24日村委会通知当时有户无地的村民到村委会分地，过期不到按自动放弃处理。当时王志丽与温娜选择不参与分地，应对其选择承担责任。不论其能否分到地，都应向村委会主张权利。一审证据缺乏证明力，未形成证据链条，据以认定事实错误。村委会出具的证明毫无根据，在诉讼中，村委会已经承认没有相应的台账，没有人口与土地划分明细，当时负责二轮土地承包工作的干部已经离开工作岗位，现在村委会的干部对当时的情况并不知情，所以村委会出具的关于温娜属于温栽根承包户的证明没有任何依据。且村委会的证明也只能说明温娜作为西乌素图集体经济组织的一员有权承包土地，不能证明二轮承包时温娜在温栽根农户户口里，对温栽根家庭承包土地享有权利。二、一审判决适用法律错误，判决返还温娜2.5亩承包地无法律依据。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。个人不是与发包方签订合同的主体，自然不能以个人名义取得土地承包经营权。法院亦无权强行分割家庭土地承包经营权。综上，一审法院根据错误的事实认定作出的判决严重侵害了李林桃、温长柱、康海玲的合法权益，请求二审法院查明事实，维护当事人的合法权益。
温娜辩称，一、温栽根农村土地承包户内的成员是温长柱、康海玲、李林桃和温娜。温慧峰的户口在温长柱户内，是其家庭成员，并不在温栽根的二轮土地承包户内。二轮土地承包方式仍是农村集体经济组织内部的家庭承包，承包人以家庭成员为代表与村委会签订土地承包合同，并不需要每个家庭成员都分别与村委会签订各自独立的土地承包合同，办理各自承包经营证。温长柱以其父亲温栽根为承包农户，与李林桃、康海玲以及温娜5人共承包经营西乌素图村10亩承包地。依据《攸攸板镇二轮土地承包有关问题的处理意见》明确二轮土地承包的对象是出生于1997年12月31日之前的本村人口，温娜出生于1992年12月25日，温慧峰出生于1998年4月8日，因此温娜应取得承包地，而温慧峰无资格。只是因为温娜随其母外出打工，其承包地长期被温长柱侵占。二、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。根据乌素图村委会出具的证明，温娜有2亩承包地，而温长柱却没有提交温慧峰曾在二轮土地承包时取得承包地的证据。《农村土地承包法》第26条规定”承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，因此在1998年温栽根签订农村土地承包合同时，温娜取得2亩土地承包经营权，且西乌素图村委会对于温娜的承包地没有收回。因此，温娜至今享有2亩承包地。在温栽根去世后，其承包户内成员各自承继0.5亩。在温栽根去世后，李林桃年迈，承包地均被温长柱夫妇管理使用，拒不返还，故依据《物权法》的相关规定，应返还温娜2.5亩承包地。
乌素图村委会述称，当年分地的时候是按照家庭的户口分的，在1997年12月份左右。当时村委会的人员是去每个家庭签订协议的。
温娜向一审法院起诉请求：1、请求判令李林桃、温长柱、康海玲返还温娜位于西乌素图村大坝的2.5亩承包地；2、本案诉讼费用由李林桃、温长柱、康海玲承担。
一审法院认定事实：诉讼双方均认可温栽根承包户承包土地10亩，温栽根于2005年去世后，该10亩土地由温长柱一家经营耕种，该院对此予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为，一、本案是土地承包经营权侵权纠纷还是土地承包经营权确认纠纷；二、温娜在其爷爷温栽根与村委会签订承包合同时，是否在温栽根的户内。关于焦点一，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条：”农村集体经济组织成员有权与村集体就土地依法承包由本集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。李林桃、温长柱、康海玲及乌素图村委会对于温娜享有西乌素图村集体成员身份无异议，温娜理应享有土地承包权。李林桃、温长柱、康海玲对村委会出具的两份证明的真实性不予认可，然其未提供相关证据予以证明，亦未就该证明的真实性申请鉴定，其三人认为村委会出具的上述两份证明不是其真实意思表示，也未提供相关证据予以证明，故该院对于温娜提交的由村委会出具的两份证明拟证明的问题予以确认。依据攸攸板镇政府出具的《攸攸板镇二轮土地承包后有关问题的处理意见》，温娜出生于1992年，在1998年二轮土地承包时，其作为西乌素图村集体经济组织的一员，理应获得承包地，村委会出具的两份证明亦证明温娜享有土地承包经营权且已承包相应土地。既然村委会已认可温娜承包了本集体经济组织的土地，然本应由温娜经营管理的土地却不知由谁经营管理，故本案应认定为土地承包经营权侵权纠纷而非土地承包经营权确认纠纷。关于焦点二，依据村委会出具的证明、土地承包经营权证以及当时经过村民讨论的承包方案，可以确认温栽根承包户内有五人，每人承包2亩地。李林桃、温长柱、康海玲认为温栽根承包户内五人为温栽根、温长柱、李林桃、康海玲、温慧峰，但未提供相关证据予以证明。对于李林桃、温长柱、康海玲所述二轮土地是一轮土地承包的延续，一轮没有承包到土地的二轮也不应有承包地的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采信。温娜依据村委会的两份证明、《攸攸板镇二轮土地承包后有关问题的处理意见》以及温慧峰的户籍证明，主张自己应在温栽根的承包户内，其所提交的证据证明力明显大于李林桃、温长柱、康海玲及乌素图村委会以当事人陈述作为证据的证明力，该院确认在二轮土地承包时温娜在其爷爷温栽根的承包户内。温栽根承包户承包了10亩地，现温栽根已去世，其户内剩余四人依法继续经营承包地，故温娜主张李林桃、温长柱、康海玲返还2.5亩承包地的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第六条、第十五条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国物权法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告李林桃、温长柱、康海玲于本判决生效之日起三十日内返还原告温娜2.5亩承包地。案件受理费1400元，该院已减半收取，由李林桃、温长柱、康海玲承担。
二审中，李林桃、温长柱、康海玲新提交了两组证据，第一组为：原村委会会计杨忠富出具的证明1份；关于村民王志丽土地承包调查报告1份；村委会证明2份，拟证明村委会没有任何相应的台账能够证明温娜属于温栽根家庭农户，杨忠富出具的证明推断温娜属于温栽根家庭农户没有任何逻辑上的关联性，以该推断出具的调查报告以及2013年7月8日出具的证明不能作为证据使用。第二组证据为西乌素图村委会出具的通知一份，拟证明2004年3月24日，西乌素图村委会通知有户无地的村民到村委会参加分地，过期不来按自动放弃处理。温娜未据此主张分地，自动放弃了权利，应当对自己的行为承担责任，不应向李林桃、温长柱、康海玲主张土地承包经营权。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案中温娜确属西乌素图村村民，有权利分得本村承包地，但由于温娜一家于1993年已经从温栽根的户中分立出去,1996年温娜父亲去世后，温娜随其母王志丽在外地生活，1998年二轮土地承包时并未回村参与分地。故温娜是否有承包地，其承包地在何处，应向村委会主张。且农村土地承包是以户为单位的，户内人员共同经营，共同受益，故即使认定温娜为温栽根户内人口，温娜作为个人也无权主张从户内将承包地分出，更无法要求户内其他人员返还承包地。且承包经营权不能继承，在承包期内，家庭成员之一死亡的，承包地由家庭其他成员继续耕种，故在温栽根去世的情况下，温娜主张返还2.5亩土地无法律依据。根据最高人民《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定：”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政管理部门申请解决”。本案温娜认为自己系温栽根户内人口，但李林桃、温长柱、康海玲均不认可，且温娜离乡多年，并未实际参与承包地的经营与收益，故本案不应由人民法院管辖，温娜应向有关行政管理部门申请解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1625号民事判决；
二、驳回温娜的起诉。
一审案件受理费1400元，退还温娜，上诉人李林桃、温长柱、康海玲预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长贾慧芳
审判员郭籽良
审判员徐晓凡
二〇一七年六月二日
书记员呼和满都夫