广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗南法知民初字第13号
原告：无锡小天鹅股份有限公司。
法定代表人：方洪波。
委托代理人：伍永雄。
委托代理人：裴紫薇。
被告：刘金春。
委托代理人：梁广宙。
委托代理人：蔡倩仪。
原告无锡小天鹅股份有限公司（以下简称为小天鹅公司）诉被告刘金春侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员梁颖适用简易程序公开开庭进行了审理。原告小天鹅公司的委托代理人伍永雄、裴紫薇，被告刘金春的委托代理人梁广宙、蔡倩仪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告小天鹅公司诉称：原告无锡小天鹅公司是专门从事洗衣、干衣设备生产、制造和销售的国内知名企业，其生产的使用第800423号
等注册商标的家电产品，在市场上具有极高的知名度和美誉度。1997年，小天鹅商标被认定为中国洗衣机行业第一枚驰名商标；2013年，“小天鹅”品牌价值达193.08亿元。2013年2月，原告小天鹅公司发现被告刘金春在其开办的淘宝网店“温馨小屋08电器商城”大量销售侵犯原告小天鹅公司第800423号注册商标专用权的脱水机，于2013年2月27日申请公证处对被告刘金春的销售行为进行了证据保全。2014年5月，原告小天鹅公司发现被告刘金春仍在其开办的淘宝网店“温馨小屋08电器商城”持续宣传并大量销售号称“正品小天鹅”的洗衣机产品，并在产品说明里描述该洗衣机品牌为“littleswan／小天鹅”。遂于2014年5月13日申请公证处对被告刘金春的销售行为进行了证据保全。公证书显示，上述侵权产品的发货地为广州市番禺区石基。根据我国《商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，有人民法院根据侵权行为的情形判决给予三百万元以下的赔偿。”据此，被告刘金春故意销售侵犯原告小天鹅公司注册商标专用权的产品，获取非法利益，应当依法承担相应的赔偿责任。原告小天鹅公司筛选“小天鹅波尔卡全自动洗衣机”显示交易成功的记录为3063条，销售总金额为2764573.15元。淘宝网上显示“交易成功”的交易，必然是买家将款项转入支付宝公司并确认收货后才会显示成功，被告刘金春并未提供相应证据证明上述“成功交易”是虚假的，应承担举证不能的法律后果。因此，请求判令：1.被告刘金春停止以销售形式侵犯原告小天鹅公司第800423号
注册商标专用权；2.被告刘金春赔偿原告小天鹅公司经济损失及合理开支共计人民币15万元；3.本案诉讼费用由被告刘金春承担。
被告刘金春辩称：被告刘金春不同意原告小天鹅公司的所有诉讼请求，请法院依法驳回原告小天鹅公司的所有诉讼请求。一、被告刘金春并不知道涉案的产品属于侵权产品，且目前尚没有证据证明是侵权产品，并且淘宝网店销售的产品有合法来源。被告刘金春没有侵犯原告小天鹅公司的商标专用权，无需承担侵权责任。被告刘金春并不知道其销售的洗衣机产品属于侵权产品，且无证据证明属于侵权产品。作为一个普通的淘宝店主，被告刘金春销售的产品与原告小天鹅公司生产的产品从外观设计、外包装、商标标识、机器型号、进货价格、销售价格等并无明显差别，被告刘金春并不具有专业鉴别的能力进行区分。所以，被告刘金春当时认为自己销售的是正品，并不知道是侵权产品。被告刘金春被起诉的涉案洗衣机产品有合法来源，被告刘金春是通过正规的、合法的途径，从慈溪市天富电器有限公司的购进货物，并且经其合法授权，在淘宝网上销售洗衣机产品。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定，被告刘金春的涉案洗衣机产品是有合法的来源，通过正规的途径购进，被告刘金春并没有侵犯原告小天鹅公司的商标专用权，因此无需承担商标侵权责任。二、原告小天鹅公司起诉请求被告刘金春赔偿15万元没有任何事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。（一）被告刘金春在淘宝网店上的销售洗衣机产品的行为并不构成侵权。（二）被告刘金春的淘宝网店的规模比较小，商品销售价格不高，销售量少。因此，被告刘金春获得的利润十分微薄。此外，被告刘金春主要是在家带小孩，经营淘宝店仅仅是其兼职，经营现状非常惨淡。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定、第七十六条规定，原告小天鹅公司起诉要求被告刘金春赔偿15万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果。三、淘宝网店“温馨小屋08电器商城”在淘宝商城的销售记录数额是虚假的，并不是真实的销售情况，该数据并无参考价值。众所周知，淘宝店普遍存在刷销售记录、刷信用度的情况。根据淘宝网的排序规则，商家的销售量越多，信用度越高，买家选择商家的机会越大。商家在淘宝网上的排位顺序，对商家的销售量有非常重要的促进作用。基本上所有的淘宝商家都有自己或者找人刷销售记录、刷信用度的情况。此外，销售数据中“购买者”一栏很多是显示是“刘金春”以及其亲戚朋友的名字，从购买者“buyer”一栏中，筛选关键字“刘金春”，有高达975条的购买记录，可见销售数据的虚假性。即使存在有“小天鹅”字样名称的销售记录，也无法证明是侵权产品。被告刘金春淘宝店销售的“小天鹅洗衣机”，虽然名称有“小天鹅”，但该洗衣机并不存在原告小天鹅公司主张的注册商标标识。被告刘金春提交的慈溪市天富电器有限公司的商标注册资料看出，该公司也有“小天鹅”的图案，但其有经过合法的商标注册，并不是侵权产品。
经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称：国家商标局）核准，小天鹅公司在第7类“洗衣机、洗衣用甩干机”等等商品上注册了第800423号
商标，注册有效期现续展至2015年12月20日止。
对于涉案商标的知名度、名誉度和价值，小天鹅公司提交了驰名商标公证书、小天鹅荣誉证明公证书等证据予以证实。刘金春对此没有异议。
2013年2月27日上午，小天鹅公司的委托代理人姚青向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网购物的行为进行保全证据，并办理公证。同日，姚青在公证人员的面前，利用该公证处的计算机进行相关操作。广东省广州市海珠公证处对此作出了（2013）粤广海珠第13746号公证书，并证实与该公证书相粘连的网页截图打印资料共十八页为姚青在操作过程中打印所得，与计算机屏幕显示内容相符；公证书附件光盘内的avi格式文件为姚青录制所得，其播放画面与姚青实际操作时计算机屏幕显示内容相符；附件光盘内的“屏幕录像专家”软件与姚青使用的软件相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得；上述姚青收取的包裹的运单号码与姚青在网上浏览的“查看物流”中的运单号码一致；上述物品经该公证处密封后交申请人保管。根据上述截屏的打印件显示，在“淘宝网”上显示有店铺“温馨小屋08电器商城”，该商城销售宣传页面载有名称为“秒杀◤littleswan／小天鹅t75-1887.5kg脱水机不锈钢内胆甩干机”的商品、并载有“价格165-185元”、“30天售出43件”等信息。上述商品通过网购方式购得，购买价格为165元、快递费用为20元。该商品外包装显示有“图形＋littleswan＋小天鹅”的标识两处，商品本身操作面板显示有“图形＋小天鹅littleswan”的标识，正面显示有“小天鹅＋图形”的标识，所张贴的铭牌左下方显示有“图形＋littleswan”的标识。经当庭拆封对应的公证封存实物，与上述图片显示一致。刘金春对该商品情况予以确认，并确认由其销售。经比对，上述商品外包装及商品本身显示的相关标识，与小天鹅公司第800423号
商标的中英文文字、图形的构图、各要素组合后的整体结果相似。
2014年5月13日，小天鹅公司的委托代理人裴紫薇向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网购买的行为进行保全证据，并办理公证。同日，裴紫薇在公证人员的面前，利用该公证处的计算机进行购买商品的相关操作。2014年5月14日下午，在公证人员的监督下，裴紫薇收取包裹一个。公证人员对该包裹及内包物品进行拍摄后由公证人员使用该处封条进行密封。2014年5月15日，裴紫薇在公证人员面前，利用该处计算机进行关于商品的查看物流并确认收货的相关操作。公证人员对裴紫薇录制avi文件“温馨小屋08-购买”、“温馨小屋08-收货”，以及裴紫薇使用的“屏幕录像专家”软件刻录成光盘并密封（裴紫薇使用该处计算机进行的上述操作详细过程详见附件光盘内avi文件的播放画面）。广东省广州市海珠公证处对此作出了（2014）粤广海珠第10540号公证书，并以上所述与实际情况相符；与该公证书相粘连的网页截图打印资料为裴紫薇在操作过程中打印所得，与计算机屏幕显示内容相符；公证书附件光盘内的avi格式文件为裴紫薇录制所得，其播放画面与裴紫薇实际操作时计算机屏幕显示内容相符；附件光盘内的“屏幕录像专家”软件与裴紫薇使用的软件相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得；上述物品经该公证处密封后交申请人保管。根据上述截屏的打印件显示，“温馨小屋08电器商城”网店上的销售宣传页面载有商品名称为“买一送四5.5kg小天鹅波尔卡全自动洗衣机特价包邮全国联保秒杀”、“促销788元”、“30天内已售出74件，其中交易成功64件”等信息。上述商品通过网购方式购得，购买价格为788元。该商品外包装显示有“波尔卡系列”、“全自动洗衣机”、“无锡小天鹅小家电有限公司监制”字样，商品本身顶部操作面板的开关按钮右侧显示有“无锡小天鹅小家电有限公司监制”。商品外包装及商品本身未显示有涉案侵权标识。经当庭拆封对应的公证封存实物，与上述图片显示一致。封存物内还带有收款收据一张，产品名称与规格显示有“小天鹅波尔卡xqb55-605洗衣机”字样，单价显示为“999元”，该收款收据上加盖了“新贵电子商务有限公司”。刘金春对该商品及封存物品情况予以确认，并确认由其销售。
2014年5月22日，小天鹅公司的委托代理人裴紫薇向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览网页并打印相关网页页面的行为进行保全证据，并办理公证。同日，裴紫薇在公证人员的面前，利用该公证处的计算机进行相关操作。广东省广州市海珠公证处对此作出了（2014）粤广海珠第11133号公证书，并证实与该公证书相粘连的网页截图打印资料页面图像四十三幅共二十二页为裴紫薇在操作过程中实时打印所得。根据上述截屏的打印件显示，在店铺“温馨小屋08电器商城”中，在多款商品宣传图片中，图片所显示商品及相关的文字描述中显示有“小天鹅”标识。
对于上述广东省广州海珠公证处所出具的三份公证书，刘金春确认该“温馨小屋08电器商城”网店由其经营，但认为淘宝店铺上载有图片及相关描述并不等于其有真实销售，而仅为广告宣传，真实销售的情况应以购买公证为准，网页中记载的销售量并不真实。
根据小天鹅公司的申请，本院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了“温馨小屋08电器商城”的相关注册信息、买卖交易记录等。经当庭筛选交易记录，双方共同确认显示以下内容：在产品信息（表中“goods_title”一栏）筛选：1.“包含”“小天鹅”字段信息，显示有交易数量5388，总金额为4064392.44。2.“包含”“小天鹅t75-188”字段信息，显示有交易数量325，总金额为70615。3.“包含”“5.5kg小天鹅波尔卡全自动洗衣机”，显示有交易数量1755，总金额为1512857.13。4.“等于”“秒杀◤littleswan／小天鹅t75-1887.5kg脱水机不锈钢内胆甩干机”，显示交易数量318，总金额68335。5.“等于”“买一送四5.5kg小天鹅波尔卡全自动洗衣机特价包邮全国联保秒杀”，显示交易数量60，总金额为56385。小天鹅公司对上述筛选记录均予以认可。刘金春认为筛选条件应按照小天鹅公司购买产品的全部字样，用“等于”进行筛选，而不应该使用“包含”进行筛选。对用全称搜索的数量无异议，但小天鹅公司没有证据证实其他所显示的交易记录为侵权产品。本案赔偿数额应以小天鹅公司购买的两台产品为准。
根据刘金春提供的网络打印件显示，“慈溪市天富电器有限公司”申请注册有第8919138号图形商标，刘金春拟以此证明该公司也合法拥有小天鹅图形的注册商标。小天鹅公司对该证据不予确认，并认为即使证据真实，该商标上没有显示“小天鹅”字样，且与其公证购买的被控侵权产品上的标识不一样，且可证明刘金春明知其销售的是侵权产品。
庭审中，小天鹅公司明确在本案中指控的是刘金春侵害其第800423号注册商标专用权的行为，具体体现在使用涉案注册商标进行宣传、销售的行为；诉讼请求第2项经济损失计算依据与组成为：1.证据6公证书的附件1第10页（证据6-15）记载：单价788元，销量是30天销售74件，交易成功64件。当月销售金额是788＊64=50432元，公证时间是2014年5月13日；2.证据4公证书的附件1（证据4-9）显示：同款洗衣机的销售单价是788.7元，公证时间是2013年2月27日，从当天起刘金春在网店开始销售洗衣机，没有销量显示，证明至少从2013年2月27日开始销售。上述两份公证书的时间不同，证明销售时间不同。以公证书载明的时间（2013年2月27日-2014年5月13日）共计14个月，乘以当月销售金额50432元（酌定），计算得出仅此一款洗衣机销售金额是706048元。根据20%的利润计算，刘金春仅在该侵权产品的获利为141209.6元。合理开支计算依据与组成为：1.公证费1500元＊3=4500元。2013年公证书发票原件无法提供，其余两份公证书有发票；2.担保费3000元，担保公司对于诉讼保全担保收取3000元，有提供发票；3.购买费用185元＋788元，共购买两款产品。上述经济损失和合理费用共计149682.6元。
以上事实，有商标注册证、公证书、产品实物、销售记录、企业注册基本资料等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。
本院认为：小天鹅公司在第7类“洗衣机、洗衣用甩干机”等等商品上注册了第800423号
商标，该注册商标处于有效保护期内，其在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
第800423号
商标使用类别为第7类商品，本案被控侵权产品分别为洗衣机与甩干机，与上述商标核定使用商品类别相同。根据小天鹅公司提供的三份公证书显示，刘金春在其经营的“温馨小屋08电器商城”多处使用了“小天鹅”以及“littleswan”作为洗衣机、甩干机等产品标识与描述。刘金春在网店中使用上述标识，除了标示其所出售商品的来源，亦具有提高其网店公众认知程度及品牌推广的广告宣传作用，故其上述使用涉及“小天鹅”标识的行为，可认定为广告宣传行为。由于刘金春在网店中使用“小天鹅”、“littleswan”标识与小天鹅公司第800423号
注册商标的中英文文字相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小天鹅公司注册商标的商品有特定联系，故构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项之规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。据此，刘金春未经商标权利人的许可，擅自在经营的淘宝网店“温馨小屋08电器商城”中同一种商品上使用“小天鹅”、“littleswan”标识的行为，已构成对小天鹅公司第800423号
商标之侵犯。然由于小天鹅公司对刘金春停止侵权的主张仅体现在停止销售形式，本院依法予以照准。
根据小天鹅公司提供的广东省广州市海珠公证处对此作出了（2013）粤广海珠第13746号公证书显示，被控侵权产品外包装及产品本身均使用了“小天鹅”、“littleswan”标识，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，被控侵权产品外包装与产品本身于显著位置标有“小天鹅”、“littleswan”标识，与小天鹅公司第800423号
注册商标进行比较，无论是商标的整体比对还是主要部分比对，二者的中英文文字、图形的构图、各要素组合后的整体结果相似，消费者施以一般注意力很难注意到两者存在的差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第800423号
注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，因此，（2013）粤广海珠第13746号公证书中所显示的被控侵权产品之销售者即刘金春构成对第800423号
注册商标之商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，而停止侵权的具体表现形式应为停止上述销售行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款之规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。免赔之抗辩必须以销售者不知情为前提，其次还要提供被诉侵权商品来源的证据及说明提供者，只有同时具备上述条件，侵权人才可以免除赔偿责任。由于刘金春对此并未提供任何证据，故依法应当承担赔偿责任。至于“慈溪市天富电器有限公司”是否拥有第8919138号图形商标的商标专用权，与本案刘金春是否构成商标侵权行为的认定不具有关联性，刘金春以此作为抗辩没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于刘金春的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因小天鹅公司向本院申请调取的支付宝（中国）网络技术有限公司之交易明细记录未能全面体现涉案侵权产品准确的销售情况，且刘金春所陈述的淘宝交易特点确为普遍存在的现象，故该证据不能直接作为计算刘金春销售涉案侵权产品的货值，而仅能作为本案的参考因素加以考虑。此外，小天鹅公司对于其合理费用部分的发生具有必然性，且提供了相应证据予以证实，故本院对合理部分予以酌情支持。综上，由于小天鹅公司未能证明其因侵权所受损失、刘金春因侵权所得利益、注册商标许可使用费，本院综合考虑小天鹅公司商标的声誉、侵权者刘金春的经营规模、主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定刘金春侵权赔偿数额为45000元（含合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第九条第一款第（六）项、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告刘金春于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告无锡小天鹅股份有限公司第800423号
注册商标专用权的商品的行为；
二、被告刘金春于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告无锡小天鹅股份有限公司45000元（包括经济损失及合理费用）；
三、驳回原告无锡小天鹅股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1650元、财产保全费1270元，由被告刘金春负担876元，由原告无锡小天鹅股份有限公司负担2044元。
如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省广州知识产权法院。
代理审判员 梁 颖
二〇一五年四月××日
书 记 员 佘丽萍