江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2335号
上诉人（原审被告）常州市锦绣娱乐有限公司，住所地常州市天宁区飞龙东路443号。组织机构代码71325927—4。
法定代表人汪振林，该公司执行董事。
委托代理人王国骅，常州市天宁区天宁法律服务所法律工作者。
委托代理人许梨，上海得勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李亚彬，男，1960年10月9日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区。
委托代理人朱双贤，江苏怀德律师事务所律师。
上诉人常州市锦绣娱乐有限公司（以下简称锦绣公司）因与被上诉人李亚彬劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
锦绣公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审查明和认定事实错误、适用法律错误。原审认定事实错误体现在：1、原审法院根据钟楼法院的判决书认定事实不具有客观性和真实性。根据钟楼法院的交通事故判决书，误工费42000元，建休时间21天，平均下来每月工资有五、六千元，但常州市当时的最低工资标准是460元。李亚彬打这个交通事故官司时，是基于向保险公司多要点钱，所以我们公司为他出具了虚假的证明。事故发生的时候是2004年8月14日，其实际拿的月工资是大概四百多元。作为常州娱乐场所的空调维修人员，即使其是正式职工也不可能拿到五、六千元的工资。2、上诉人在2012年11月13日与柏友勤签订租房协议书，形式上是对的，但实际的事实原审没有查清，此与本案也没有关联。因为柏友勤是李亚彬的朋友，是先付钱再租用的，不存在签订租房协议，而是为了领营业执照才借我们公司的名义签的租房协议书，李亚彬并不是以公司员工的身份去签租房协议。3、原审查明事实中的第4自然段形式上是对的，但是实际上是没有查清。我公司和李亚彬之间实际上是承揽关系，因为双方之间签订了承揽合同，合同中约定了我公司为其代缴社保，所以我们给其提供了职工解除或终止劳动合同证明和退工情况表，目的是为了想让他享受失业保险金。解除合同证明是空白的，没有明确解除、终止合同的原因。退工情况表也是空白的，后来是李亚彬自己在上面填写的合同到期的原因。失业保险待遇核定表也是空白的，但是李亚彬没有根据退工表的合同解除而填写了单位解除，如果是合同到期就不需要支付赔偿金，如果是单位解除的话就要支付赔偿金。4、原审查明的关于维修合同的一节事实也没有表述全面。上诉人是小公司，没有必要请专业的维修人员。这一节事实中没有把维修合同的主要内容引用上去。合同约定双方各执一份，说明李亚彬本人也持有一份，其认为这份合同不对，其应该提交法院。5、原审遗漏了李亚彬缴纳社保的时间，其缴纳社保应是在2009年7月—2010年8月。因原审法院认定事实有错误，所以导致适用法律不当，上诉人不应该承担双倍的赔偿金。
被上诉人李亚彬在法定答辩期内未作书面答辩，其在二审中口头辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的陈述，无任何证据和依据。上诉人所谓的维修合同，我已明确表明对其真实性不予认可，上诉人认为该合同一式两份，我持有一份，但其没有出具任何交付给我该合同的证明，因为该合同系事后伪造，根本不存在其给我该份合同的说法。关于钟楼法院的判决书，也是当时法院依据事实作出的认定。同时该判决书的相关材料里有上诉人提供的李亚彬作为其公司员工的表，上诉人关于其出具虚假证明为我骗取误工费的说法没有任何依据，纯属狡辩。而上诉人违法解除与我的劳动关系是客观事实。即使在所谓的解除合同退工表中写明是合同到期，根据劳动合同法第十四条规定，上诉人与我劳动合同时间持续长达12年有余，双方已经成立了无固定期限劳动合同，上诉人无法定情形不得违法解除或终止劳动合同。即使劳动合同到期，除非我主动离职，上诉人就应该与我有无固定期限劳动合同，不得与我解除劳动合同。上诉人无故与我解除劳动关系，明显属于违法解除。
李亚彬向一审法院起诉称，我于2003年3月到锦绣公司从事设备维修、房屋租赁管理等工作，每月工资3000元，全年无休，一天从中午12点30分工作至次日凌晨2点，共计13.5小时。锦绣公司未与我签订书面劳动合同，未向我支付过加班工资。我在职期间，锦绣公司未依法及时、足额为我缴纳社会保险费，直至2009年12月才开始为我缴纳社会保险（含失业保险）。
2015年7月，在未经双方协议一致，也无任何法定解除、终止合同的情形下，锦绣公司通知我不要再来上班，并向我出具了《职工解除或终止劳动合同证明》及《常州市用人单位退工情况表》。根据劳动合同法第十四条的规定，我与锦绣公司已形成无固定期限劳动合同关系，锦绣公司无法定情形不得违法解除或终止双方的劳动关系，现锦绣公司无故与我解除劳动合同关系，明显属于违法解除。故该公司应依法向我支付赔偿金75000元。
我于2003年3月即到锦绣公司工作，而该公司直至2009年12月才为我缴纳社会保险费（含失业保险金）。锦绣公司未依法及时、足额缴纳社会保险费的行为，直接导致在锦绣公司违法解除劳动合同后，我未能依法完全享受应有的失业保险待遇，仅能享受由社保基金支付的、按我社会保险实际缴费年限（即2009年12月至2015年7月）核定的失业保险待遇，故依照社会保险法第四十五条、第四十六等规定，我要求锦绣公司支付未依法及时、足额缴纳失业保险费的损失14000元。
2015年8月，我申请劳动仲裁，后因锦绣公司故意拖延，劳动仲裁未在法定期限内审结，为此起诉，请求法院判令：1、锦绣公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金3000元×12.5×2=75000元；2、锦绣公司支付我未及时、足额缴纳失业保险费的损失1000元×（24-10）个月=14000元。
锦绣公司辩称：1、李亚彬与我公司不存在劳动关系。李亚彬与我公司签订的是内容为承揽服务的合同，并不是劳动合同。李亚彬在2001年11月26日出资成立了个体工商户，因此李亚彬与该个体工商户存在劳动合同关系。2003年11月李亚彬经人介绍到我公司对30台空调进行包干维修，2008年7月第二次到我公司包干维修空调，每只每月维修费100元（包括材料费），其不需遵守我公司的规章制度，也没有固定的工作时间，不需要考勤，不受我公司的控制，更不需李亚彬像其他员工那样在我公司的《职工奖惩条例》上签字。李亚彬只需按照与我公司之间的服务合同，保证空调正常工作。2、我公司为李亚彬缴纳社保和出具合同终止证明，并非因李亚彬与我公司存在劳动关系，而是根据双方的维修合同约定而为。3、李亚彬提供的交通事故判决书认定其月工资水平6000元和其2003年的工资单3000元/每月相互矛盾，不具有真实性。4、2012年11月13日我公司与柏友勤签订的租房协议书，虽然有李亚彬的签字，但其在该协议上的签字行为是介绍人行为，非职工行为。5、李亚彬在2015年7月6日持《职工解除或终止劳动合同证明》、《常州市用人单位退工情况表》至我公司要求在单位退工原因处盖章，目的是为了领取失业金。因李亚彬口头承诺结清我公司所交的社保费用，故我公司就以维修合同到期为由加盖了公司公章，这也是在《职工解除或终止合同》证明上没有明确终止合同的原因，因该证明中有关终止合同原因并不是劳动合同法意义上的终止原因。因此双方之间不存在应根据劳动法的规定订立劳动合同，也不存在我公司违法解除劳动合同。其失业保险待遇的损失亦与我公司无关。
另，我公司与李亚彬之间不存在劳动关系，我公司系为李亚彬代缴社会保险费用，故请求法院判令李亚彬归还我公司为其代缴的社保费用57571.63元。
李亚彬向原审法院提供如下证据：
1、常州市钟楼区人民法院交通事故民事判决书及案卷附卷的工资发放清单复印件，用以证明李亚彬从2003年3月入职锦绣公司，以及2003年12月至2004年7月期间李亚彬在锦绣公司工资的发放情况，双方从2003年3月起就存在劳动关系。
2、2012年10月13日李亚彬作为锦绣公司代表与租赁户签订的租赁协议书原件，证明双方存在劳动关系。
3、社保缴费证明打印件，证明双方存在劳动关系，锦绣公司2009年12月才为李亚彬缴纳社会保险。
4、职工解除或终止劳动合同证明及常州市用人单位退工情况表原件，证明2015年7月锦绣公司违法解除了与李亚彬的劳动关系并出具上述证据，同时证明双方存在劳动关系。
5、仲裁决定书原件1份，证明本案已经仲裁前置程序。
6、从全国企业公示系统中查询的南亚器材销售维修部相关资料打印件，证明该个体户于2001年11月26日注销。
7、锦绣公司向李亚彬出具的要求其签字的职工奖惩条例复印件，证明该条例相关的工作时间以及相关的工作惩罚条例内容违法，而且该证据与锦绣公司提供的职工奖惩条例内容存在偏差，锦绣公司违法解除与李亚彬的原因正是由李亚彬不愿意在违法的职工奖惩条例上签字引发。
8、失业保险待遇核定表复印件、失业登记证复印件、李亚彬借记卡明细清单加盖公章的打印件，证明李亚彬每月领取失业金的金额为1034元。
锦绣公司经质证后认为，对证据1的形式无异议，但是对其内容有异议。首先该判决书是李亚彬为了向保险公司多赔钱而要求锦绣公司出具，该组证据可以看出李亚彬是从事空调维修和房屋租赁管理的，但从判决书可以推定其是担任设备和房屋管理部门的经理和李亚彬当时工资是每月6000元，而事实情况是双方之间约定的维修空调的费用是3000元，锦绣公司的房屋均是向商业汽修厂承租的，该房屋由出租方负责维修，故锦绣公司不存在维修的职位，可见该份判决书只是李亚彬骗保而形成的，其证明内容不是真实的。李亚彬工资单上是每月3000元，前后矛盾。
对证据2，虽然出租方有李亚彬的签字，但承租方是李亚彬的朋友，并由李亚彬介绍来承租。李亚彬在里面起了介绍人的作用，而且该房屋是一个5平方米的违章建筑，当时是为配合李亚彬的朋友办理营业执照而由李亚彬个人签订的。如果该合同真的是公司委托而为，也应由公司保管，正是因为该协议是李亚彬的签字而非锦绣公司委托所为，李亚彬认为没必要交，所以才在李亚彬手中。
对证据3的真实性无异议，但是双方约定锦绣公司为李亚彬代缴的，李亚彬应该返还该笔费用。
对证据4的真实性无异议，退工表退工的原因是合同到期，非违法解除劳动合同，因承揽合同到期，为配合李亚彬办理失业保险，公司才出具的。李亚彬本人现在也处于领失业金的状态。
对证据5的真实性无异议，该证据也能证明锦绣公司在仲裁阶段已经提起反诉。
对证据6的真实性无异议。
对证据7的真实性无异议，但是该条例从未实施过，因为存在操作上的问题。其次，该条例已经生效，李亚彬也未在上面签字，证明李亚彬非锦绣公司员工，若其是公司员工，其应在上面签字。
对该证据8真实性无异议，李亚彬和锦绣公司之间没有劳动关系，锦绣公司没有为李亚彬缴纳保险的义务，其失业金的领取应该由李亚彬自行承担。
锦绣公司向原审法院提供如下证据：
1、工商机读档案复印件，该档案显示李亚彬于2001年11月26日成立常州市天宁区南亚制冷器材销售维修部，李亚彬是其员工，用以证明李亚彬与该维修部存在劳动关系，与锦绣公司没有劳动关系。
2、维修服务合同原件，2015年1月1日双方补签了一份维修服务合同，约定维修期是2009年7月6日至2015年7月6日，李亚彬为锦绣公司维护30台空调，每月每台1**元含材料费。锦绣公司为其代缴社保，费用由李亚彬承担。到期后，因方便李亚彬领取失业保险金办理相关手续，该合同是由劳动合同模板改过来的，其实际是维修服务承揽合同，锦绣公司为李亚彬代缴社保等行为都是基于该合同而承担的义务，而非基于劳动关系而缴纳。
3、锦绣公司职工奖惩条例及考勤表原件，该条例2015年1月1日实施，经过锦绣公司员工签字，但上面未有李亚彬的签字，可见李亚彬并不参与锦绣公司员工的正常活动，考勤表上也没有李亚彬，说明其非锦绣公司员工。
4、锦绣公司的员工及李亚彬的徒弟和其他知情人出具的证明原件，证明李亚彬跟锦绣公司只是承包关系，其在别处仍有承保业务。李亚彬与锦绣公司没有劳动关系。
5、社会保险参保明细查询表和李亚彬社保个人权益记录单复印件，该证据是锦绣公司为李亚彬代缴社保的情况，证明锦绣公司为其代缴而造成的损失。
6、民事起诉状和邮寄单，证明锦绣公司在法定期限内主张反诉权利。
李亚彬经质证后认为，对证据1，事实上该个体户单位系古村街道借用李亚彬的名字注册，同时该个体户已经于2001年11月26日注销，因此，该证据不能证明李亚彬与该个体户有劳动关系，且该时间与双方之间劳动关系的时间不冲突。
对证据2的真实性不予认可，首先，李亚彬是锦绣公司正常上班的员工，李亚彬从未与锦绣公司签订过该合同，目前尚无法确认最后一页的签字是否李亚彬所签，从该证据外在形式看，该证据前两页手写部分和涂改部分明显与事实不符，没有李亚彬本人签字确认，而且前两页与最后一页条款内容、设计上明显存在偏差，譬如第二页最后为第四条，第三页衔接的却是第六条，合同签订时间与合同起始时间也有偏差，该证据是锦绣公司为了应付仲裁事后伪造。其次，即使该证据最后一页签字是李亚彬所签，其内容表明双方签订的是劳动合同，也证明双方存在劳动关系，至于前两页的内容特别是第二页中第三条第三项关于社保约定的内容明显与事实不符，是锦绣公司为了应付仲裁事后伪造，与相关法律法规违背，应认定为无效。因此，对该证据真实性不予认可，且内容与事实不符，违反法律规定，不应被采信。
对证据3，对职工奖惩条例的内容真实性不予认可，该份条例与李亚彬手上的职工奖惩条例内容不一致，锦绣公司之所以违法解除与李亚彬的劳动关系正是因为其提供给李亚彬的职工奖惩条例违法而要求李亚彬签字，李亚彬不肯签。该证据也是锦绣公司事后伪造。对考勤表的真实性不予认可，也是锦绣公司为了应付本案诉讼事后伪造，与事实不符。
对证据4的真实性以及关联性均不予认可，该证明的内容与事实完全不符，从证据形式看，证人证言应该由证人出庭作证，对其合法性也不予认可。
对证据5的真实性予以认可，该证据恰恰证明双方之间存在劳动关系。
对证据6，其反诉请求与事实不符，应当驳回。
原审法院经审理查明的事实是，李亚彬诉李锦伟、大众保险股份有限公司常州中心支公司交通事故损害赔偿纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2015年12月9日出具民事判决书，该案中李亚彬提供了锦绣公司出具的包括李亚彬等人数月的工资清单，载明每月工资为3000元；该判决查明李亚彬住院21天，医生建休7个月，李亚彬主张误工费42000元，保险公司无异议，故法院认定误工费为42000元。
2012年11月13日，锦绣公司与柏友勤签订租房协议书，李亚彬在出租方落款处签字，并加盖锦绣公司公章。
2009年12月至2015年7月，锦绣公司为李亚彬缴纳社会保险。
锦绣公司向李亚彬出具《职工解除或终止劳动合同证明》、锦绣公司加盖公章的《常州市用人单位退工情况表》中单位退工原因为合同到期，李亚彬提供的《常州市失业保险待遇核定表》中，载明为“单位解除”。李亚彬从2015年8月起享受10个月、每月1034.46元失业保险金。
2015年8月10日，李亚彬向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，锦绣公司于2015年8月27日提出反诉申请，该仲裁委予以受理，后该仲裁委在法定期限内未审结，故决定终结该（常天劳人仲案字[2015]第515号）案件的审理。
原审审理中，锦绣公司申请其公司原法定代表人汪翊出庭作证，汪翊陈述锦绣公司现法定代表人系其弟弟，李亚彬与锦绣公司系维修服务合同关系。李亚彬对汪翊的陈述不予认可。
原审审理中，原审法院询问锦绣公司其提供的“维修合同”为何有缺少及有拆除的痕迹。锦绣公司陈述，当时是拿劳动合同的模板改的，其中有些项是规定劳动者和单位的权利义务的，所以在签合同时把多余内容删除了。合同的填写内容是锦绣公司填的，2015年1月1日双方补签书面合同，约定合同期限。锦绣公司陈述其以现金形式向李亚彬支付报酬，原审法院要求锦绣公司提供李亚彬签字领取报酬的凭据，锦绣公司陈述，2013年之前是有签字的，但是找不到了，2013年汪振林主管以后，都不需要签字了。
原审法院认为，关于李亚彬与锦绣公司之间是否存在劳动关系。第一，劳动关系是劳动者在用人单位管理下为其提供所需劳务而产生的一种关系，根据法律规定，劳动者向用人单位提供劳动，劳动者要服从用人单位的组织和指挥，同时只要劳动者在用人单位的组织指挥下提供了劳动，不论有无工作成果，用人单位都必须向劳动者发放工资报酬。本案中，李亚彬所从事的空调维修等工作系锦绣公司的业务组成部分，锦绣公司亦认可每月向李亚彬支付3000元，而不论其工作量。第二，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）规定，缴纳社会保险费的记录等可作为参照认定劳动关系的依据，锦绣公司自2009年起一直为李亚彬缴纳社会保险费。第三，锦绣公司出具的交通事故案件中的工资发放记录、解除劳动关系证明等证据均表明李亚彬与其存在劳动关系，锦绣公司亦未能证明其出具的上述证明非系其意思表示。第四、锦绣公司提供的“维修合同”中多处体现出为劳动合同，合同条款不连续，合同亦有拆除痕迹，合同内容多处存有矛盾，故法院对该合同不予认可。锦绣公司主张其与李亚彬系维修合同关系，法院要求该公司提供其支付李亚彬“维修费用”的单据，锦绣公司未能提供，故锦绣公司的该辩称不予采信。综上，认定李亚彬与锦绣公司之间存在劳动关系。
关于李亚彬与锦绣公司之间劳动合同关系存续期间及劳动关系解除的原因。根据相关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。锦绣公司并未能举证证明李亚彬入职时间、离职时间，应承担举证不能的后果，且锦绣公司亦认可李亚彬于2003年即为其工作，故对李亚彬陈述的、其2003年3月进入锦绣公司、2015年7月离开锦绣公司予以采信。根据劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，李亚彬与锦绣公司之间已形成无固定期限劳动合同关系，锦绣公司无法定情形不得违法解除或终止双方的劳动关系，即使劳动合同到期，除李亚彬提出订立固定期限劳动合同外，锦绣公司应当与李亚彬订立无固定期限劳动合同。现锦绣公司并未能举证证明其合法解除与李亚彬劳动关系，且常州市失业保险待遇核定表亦载明为单位解除，故应属锦绣公司违法解除。锦绣公司应按照劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定向李亚彬支付违法解除劳动合同的赔偿金，具体金额为3000×12.5×2=75000元。
关于李亚彬要求锦绣公司支付未依法及时、足额缴纳失业保险费的损失。双方从2003年起建立劳动关系，但锦绣公司从2009年才为李亚彬缴纳社会保险，致使李亚彬不能完全享受失业保险待遇，故锦绣公司应支付李亚彬差额部分。根据社会保险法及江苏省、常州市的相关规定，李亚彬按照实际工作期限可以享受24个月，实际上从2009年计算只能领取10个月，未能领取14个月的部分，锦绣公司应予赔偿，故李亚彬要求锦绣公司支付未及时、足额缴纳失业保险费的损失1000元×（24-10）个月=14000元，未超过法律规定的标准，予以支持。
因锦绣公司、李亚彬之间存在劳动关系，锦绣公司亦未举证证明李亚彬个人缴纳社会保险费用系由锦绣公司代李亚彬承担，故锦绣公司要求李亚彬返还社会保险费的诉讼请求，不予支持。
综上，原审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，作出如下判决：1、锦绣公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李亚彬违法解除劳动关系的赔偿金75000元；2、锦绣公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李亚彬失业保险费损失14000元；3、驳回锦绣公司要求李亚彬返还社会保险费57571.63元的诉讼请求。案件受理费10元，由锦绣公司承担。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。
二审审理中，上诉人锦绣公司提交下列书证：1、常州商业机械厂（出租方）与淳香苑歌厅（承租人）于1999年1月6日签订的房屋租赁合同、0019547经营场所租赁证明书、企业法定代表人证明，用以证明上诉人原名为常州市天宁区淳香苑歌厅，是原水门街道的集体企业，执行董事为陈祖奇。上诉人认为，该歌厅是1999年改制，其经营场所租赁原常州商业机械厂的房子，租赁期限是到2002年2月15日止，租赁合同第四条第二款明确由出租方承担房屋的维修，该合同到期后商业机械厂没有续租房屋，淳香苑歌厅是否继续使用该房屋不清楚，不存在李亚彬在该租赁合同到期后负责房屋的维修及与淳香苑歌厅存在劳动关系。2、GP1—2000—0602版的房屋租赁合同（由出租人常州商业机械厂与承租人常州市天宁区淳香苑歌厅于2003年11月27日签订的租赁合同）、0019722备案登记证明、公司设立申请事项、公司法定代表人履历表、名称变更核准登记通知书。用以证明：2003年11月27日汪翊代表淳香苑歌厅与商业机械厂签订了第二份房屋租赁合同，该合同的期限到2008年6月30日，合同第十一条第三款第二项和第十三条第二项均明确了房屋的维修由出租方承担；2003年12月19日淳香苑歌厅变更为现在的锦绣公司，法定代表人由陈祖奇变更为汪翊。上诉人认为，其是在2003年11月27日才承租原商业机械厂的房屋并变更了名称，同时盘下了陈祖奇原来的淳香苑歌厅，不存在李亚彬在租房之前的八个月即2003年3月就与汪翊所在的歌厅建立劳动关系，同时不存在李亚彬负责房屋的维修。3、出租人常州商业机械厂与承租人锦绣公司于2008年5月1日签订的房屋租赁合同、工商局准予变更登记通知书，用以证明原租赁合同没到期就因拆迁而终止，在2008年5月1日上诉人另向商业机械厂承租了飞龙东路443号的16间房屋。租赁期限至2018年5月1日，上诉人的法定代表人变更为汪振林。上诉人认为，其在2008年5月1日另租房屋并进行装修，到将近2008年底才经营，房屋的维修义务也是出租方，不存在李亚彬在上诉人处连续工作，更不存在双方有劳动关系。上述证据1、证据2、证据3均来源于天宁工商局档案室。4、2016年7月25日常州商业机械厂有限公司出具的情况说明，其内容显示1999年1月6日陈祖奇承租的是350平方米8间房屋，租期到2002年2月15日，在间隔1年9个多月后汪翊重新又租了房屋，并盘下了停业的淳香苑歌厅。上诉人用以证明房屋的维修由出租方承担，不要承租人承担。原房屋都拆迁了，没有了，故不需要人来维修，也不存在连续工作。5、2014年1—4月和12月的纳税申报表，用以证明上诉人在该段时间向税务机关的税收申报是停业的，其在这段时间没有营业，即李亚彬不存在连续工作，维修空调的工作也不存在连续性。6、2013、2014年、2015年1—7月锦绣公司的税收申报表，显示经税务局核查，上诉人每月的营业额是23100元。7、锦绣公司参保人员的基本情况查询表、参保人员的月增减情况查询表，用以证明锦绣公司参保人员在2009年—2013年期间有三个人，实际参保是四个人包括李亚彬在内。上诉人认为，其向原审法院提交的维修合同具有合理性，其与李亚彬之间不存在劳动关系，因为任何一家月营业收入只有23100元的歌厅不可能聘请年工资为5万元的专门的空调维修人员。另外，锦绣公司向本院提出书面调查申请，要求调查其单位在2014年1、2、3、4、12月处于停业状态，所有员工间断工作。
李亚彬质证认为，对于上述证据1、证据2、证据3，因是从工商局档案资料中调取，故对其外在形式的真实性予以认可。但对证据1内容的真实性及关联性有异议，该证据并不能证明上诉人所主张的情形和证明目的。首先，租赁合同是上诉人的前身淳香苑歌厅与常州商业机械厂所签，即使该合同签订期限为1999年2月15日至2002年2月15日，也无法证明淳香苑歌厅在2002年2月15日租期到期就停业，合同到期完全有可能在未续签的情况下继续使用房屋。其次，该证据均只是上诉人的前身淳香苑歌厅为申领营业执照而在工商部门备案的资料，至于申领营业执照后，该歌厅与常州商业机械厂房屋租赁的实际履行情况并不能通过以上备案资料所反映，且陈祖奇的任职期限至2003年3月30日，也与租赁合同期限不一致，故该证据不能达到其证明目的。对证据2内容的真实性有异议，同时该证据也并不能证明上诉人所主张的情形和证明目的。首先，2003年11月27日签订的房屋租赁合同只是上诉人因名称变更申领营业执照时在工商部门的备案资料，工商部门只是进行形式审查，并不作实质审查，故该房屋租赁合同也不能反映房屋租赁的实际情况，同时从该合同中可以看出，承租人是常州市天宁区淳香苑歌厅，在企业法定代表人履历表中，上诉人原法定代表人汪翊在淳香苑歌厅的工作起止时间为1999年3月至今（即2003年11月28日申请名称变更时），可见，上诉人的前身淳香苑歌厅是一直存续的，直至名称变更为锦绣公司为止。其次，结合证据1中原法定代表人陈祖奇的任职期限至2003年3月30日，而证据2中企业法定代表人履历表中汪翊在常州市天宁区淳香苑歌厅的工作起止时间为1999年3月至今（即2003年11月28申请名称变更时），汪翊从2003年3月开始对淳香苑歌厅进行改制并于2003年11月申请工商变更，是符合实际的，与被上诉人在2003年3月到上诉人处工作的事实也是相符的。因此，证据2并不能达到上诉人的证明目的。对证据3的关联性有异议，首先，证据2中房屋租赁合同显示的租赁期限至2008年6月30日，而证据3中房屋租赁合同的期限为2008年5月1日至2018年5月1日，两份合同的租赁期限是前后衔接的，并不能反映上诉人又中断经营的情形。其次，即使上诉人有装修改造，也并不影响上诉人与被上诉人劳动合同关系的存在，在上诉人无证据证明双方在装修期间存在解除劳动合同关系情形的情况下，双方的劳动合同关系必然是一直存续的。第三，公司准予变更登记通知书只能说明法定代表人由汪翊变更为汪振林，作为经营主体的上诉人一直是存续的。因此，证据3也不能达到上诉人的证明目的。对证据4（即情况说明）的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先该证据属于与上诉人有重大利害关系的房屋出租方事后出具，与事实不符，且该证据不符合法定的证据形式，其次，该情况说明与本案当事人劳动关系的存续没有必然的关联，其说明中着重反映的房屋维修由出租方承担与本案没有关联，被上诉人在上诉人处从事的是空调、音响设备的维护等公司综合性事物，与房屋维修没有关联性。因此，证据4也不能证明上诉人所主张的情形和达到其证明目的。对证据5、证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先这些证据属于上诉人单方出具，其反映的公司纳税申报情况和经营额情况与双方的劳动关系存在并无必然的因果关系，不管公司盈亏，均不能以此否定双方的劳动关系。其次，上诉人在一审中提供的考勤表证据中，2014年1、2、3、4、12月均有员工出勤，而现提供的证据5纳税情况表上反映上述月份是停业状态，该两证据自相矛盾，足见上诉人是事后编造证据，根本不能作为定案依据。
本院认为，从李亚彬提交的交通事故民事判决书及案卷附卷材料、李亚彬作为锦绣公司代表与承租人柏友勤签订的租赁协议、社保缴费证明、职工解除或终止劳动合同证明及常州市用人单位退工情况表、失业保险待遇核定表等证据看，其内容均能直接反映或印证双方存在劳动关系。锦绣公司关于交通事故案件中其公司是基于李亚彬想向保险公司多要点钱而为李亚彬出具了虚假的工资证明、李亚彬当时的实际月工资大概只有四百多元的主张，缺乏充分证据证明，且与其诉讼中自认的事实（即其每月向李亚彬支付3000元）相矛盾，本院不予采信。锦绣公司认为李亚彬并非以其公司员工身份与柏友勤签订租房协议，该主张显属其主观判断，不能对抗该协议所反映内容的客观性。锦绣公司自2009年起一直为李亚彬缴纳社会保险费，且在解除或终止劳动合同证明、退工情况表、失业保险待遇核定表上加盖公章，上述行为均表明锦绣公司与李亚彬存在劳动关系。锦绣公司认为其与李亚彬之间系维修服务合同关系，为此提交了其所谓的“维修合同”，但经审查，首先，该合同缺乏名称，其合同的内容多处显示为劳动合同，其次，该合同条款不连贯不完整，手写内容与条款文义并不匹配，签名落款的时间与合同起止时间亦不对应，存在诸多疑点，对此锦绣公司不能作出合理解释。同时，锦绣公司既称其与李亚彬系维修服务合同关系，但在原审法院要求其提供支付李亚彬“维修费用”的单据时，其却未能提供，此亦有违常理，故锦绣公司仅凭上述“维修合同”不能支持其事实主张，亦不足以否定或推翻李亚彬提供的一系列证据，本院不予采信。
在因解除劳动合同引发的劳动争议案件中，用人单位依法应当对解除或终止劳动合同原因、计算劳动者工作年限等事项承担举证责任。本案中锦绣公司对李亚彬的入职时间、离职时间等未能举证证明，应承担举证不能的后果，且锦绣公司认可李亚彬于2003年即为其工作，故可采信李亚彬述称的、其是在2003年3月到锦绣公司工作、于2015年7月离开锦绣公司的事实。根据劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，应认定李亚彬与锦绣公司之间已形成无固定期限劳动合同关系，锦绣公司无法定情形不得解除或终止双方的劳动关系，即使劳动合同到期，除李亚彬提出订立固定期限劳动合同外，锦绣公司应当与李亚彬订立无固定期限劳动合同。现锦绣公司并未能举证证明其系合法解除与李亚彬的劳动关系，且从有关部门已核定发放李亚彬失业保险金的事实看，李亚彬显属非因本人意愿中断就业，故应当认定锦绣公司系违法解除与李亚彬的劳动关系。锦绣公司依法应按照劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定向李亚彬支付违法解除劳动合同的赔偿金。锦绣公司的免责主张均依据不足且于法无据，本院不予采纳。
关于锦绣公司二审所提交书证的证明力问题，首先，锦绣公司二审提交的、除常州商业机械厂有限公司出具的情况说明外的所有书证均在本案诉讼前就已存在，依法不能作为二审中的新的证据看待。锦绣公司对此应当在一审中举证，其在二审中才提交，显属逾期举证，不符合法律规定，本院不予采纳。而常州商业机械厂有限公司出具的情况说明仅涉及房屋租赁事项，与本案劳动关系的认定亦无关联。其次，即使锦绣公司上述关于其租房经营和名称沿革的证据以及纳税申报表证据能反映其曾中断经营，亦不能以此推定该中断经营期间其与李亚彬解除了劳动关系，其经营不连续并不影响其与员工劳动关系的连续性。锦绣公司要求二审调查其单位在2014年1、2、3、4、12月处于停业状态，无实际意义和必要，本院不予采纳。另外，锦绣公司以纳税申报表为据认为其月营业收入只有23100元，不可能聘请年工资为5万元的专门的空调维修人员，该主张系其主观推测，并无实据支持，本院亦不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。锦绣公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
审 判 员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一七年五月十日
书 记 员 顾 莉