浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长民初字第573号
原告：浙江大东吴集团钢构有限公司，住所地浙江省湖州市三里桥路685号。
法定代表人：吴淑英，系该公司董事长。
委托代理人：侯品江，系该公司员工。
委托代理人：徐学民，浙江本佳律师事务所律师。
被告：德玛克（长兴）机械有限公司，住所地浙江省长兴经济开发区发展大道以南、荣乐路以东。
法定代表人：王巍植，系该公司董事长。
委托代理人：高荣标，系该公司员工。
委托代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。
原告浙江大东吴集团钢构有限公司与被告德玛克（长兴）机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年4月10日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员殷浪适用简易程序审理，并于2015年5月26日、2015年7月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，且原告提出回避申请，本案转为普通程序，并由审判员马立平担任审判长，会同审判员蒋晓菁、人民陪审员陈小勤组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行审理。原告浙江大东吴集团钢构有限公司的委托代理人侯品江、徐学民，被告德玛克（长兴）机械有限公司的委托代理人高荣标、毛国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江大东吴集团钢构有限公司诉称：2014年8月1日，原、被告就被告投资的1#、2#车间的钢结构制作安装工程，签订了《钢结构工程承揽合同》一份，约定由原告承建被告位于长兴县经济开发区1#、2#车间的钢结构制作安装，工程造价实行一次性包死，包干价为1808万元，除涉及变更外，其余不作调整；工程款分五期支付，其中第一期应于合同签订时预付合同总价的20%；因履行合同发生争议的，由原告方住所地法院管辖。合同签订后，被告应支付原告第一期款项，即合同总价20%计3616000元，但一直没有支付。为此原告曾于2014年11月10日及同月26日两次发函给被告，要求支付首付款，但被告无任何回应。目前，原本约定由原告施工的钢结构制作安装工程，已由案外人浙江久立钢构工程有限公司实际施工，因此原、被告之间的《钢结构工程承揽合同》已经无法履行。原告为维护自身的合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方与2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》；2、被告赔偿原告损失360万元（就案涉工程原、被告之间的合同价1808万元，被告与案外人浙江久立钢构工程有限公司合同价1538万元，两者相差270万元，其余损失90万元）；3、本案诉讼费由被告承担。
原告浙江大东吴集团钢构有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
A1、钢结构工程承揽合同一份，证明原、被告于2014年8月1日签订合同，约定原告承揽被告1#、2#车间钢结构工程，约定工程造价1808万元，工程款分五次支付。
A2、联系函及国内挂号信函收据各两份，证明原告两次发函要求被告支付工程首付款。
被告德玛克（长兴）机械有限公司辩称：双方确实签订了《钢结构工程承揽合同》，合同签订后并未实际履行，被告与第三方签订了施工合同，案涉工程已交由第三方施工。合同签订后没有实际履行的责任确实在被告方，被告没有尽到通知义务，被告愿意与原告协商补偿。
被告德玛克（长兴）机械有限公司向本院提交了以下证据材料。
B1、施工图设计文件审查报告一份，证明原、被告双方并未实际履行钢结构工程承揽合同。
B2、工程承揽情况说明一份，证明案外人浙江久立钢构工程有限公司于2014年12月承接案涉工程，因设计图纸有所调整，合同暂定总价为1648万元。
为查清本案事实，本院于2015年8月11日对被告德玛克（长兴）机械有限公司1#、2#车间现场进行勘察，拍摄现场照片四份，并制作勘察笔录一份。
本院对原、被告提交的证据及本院制作的现场勘察笔录及现场拍摄的照片，经庭审质证，并经审查后认证如下：（一）原告提交的证据A1、A2，被告德玛克（长兴）机械有限公司提交的证据B1及本院制作的勘察笔录及现场拍摄照片均符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。（二）被告德玛克（长兴）机械有限公司提交的证据B2，即工程承揽情况说明，原告对真实性有异议，认为被告与第三人签订的承揽合同的合同总价为1538万元。经审查，该情况说明上载明被告于2014年12月与案外人浙江久立钢构工程有限公司签订合同承接案涉工程应属事实，但仅凭该证据，不能证明工程价款为1648万元。
本案在审理过程中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1、以被告与案外人签订合同的时间为基准，对原、被告所依据的施工图纸与被告、案外人所依据施工图纸之间变更产生的造价差价；2、根据被告、案外人所依据施工所用图纸及合同，案外人施工的可得利润。本院审查后认为，原告该两项鉴定申请不符合法律规定，且鉴定结果并非原告损失，故不予准许，并告知原告可将鉴定事项变更为原告施工的可得利润，因原告不同意变更，故未进行司法鉴定。
依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2014年8月14日，原告浙江大东吴集团钢构有限公司与被告德玛克（长兴）机械有限公司就被告1#、2#车间钢结构工程签订《钢结构工程承揽合同》一份，约定由原告承建被告位于长兴县经济开发区1#、2#车间的钢结构制作安装工程，工程造价实行一次性包死，包干价为1808万元，除涉及变更外，其余不作调整，合同签订后预付总造价20%，主钢构件进场安装3天内支付总造价35%，屋面板进场安装3天内支付总造价30%，验收合格支付总造价10%，余款竣工验收一年内付清；工程工期为120天（不包括预埋件施工），被告应于审图通过后90天内书面通知原告进场安装，被告90天内不提供安装工作面，应先支付第二笔款项。
合同签订后，被告未支付原告总造价20%的预付款，原、被告双方未完成施工图纸的审查。原告分别于2014年11月10日、2014年11月26日向被告发函，要求被告支付预付款及组织施工图纸会审，被告未予答复，原告未实际进场施工。2014年12月，被告与案外人浙江久立钢构工程有限公司签订合同，由案外人浙江久立钢构工程有限公司承建案涉工程，并已进场施工。
2015年3月9日，原告向浙江省湖州市吴兴区人民法院起诉被告，要求被告按合同约定支付预付款3616000元，后该案移送至本院，原告将诉讼请求变更为解除双方签订的钢结构工程承揽合同，并要求被告赔偿360万元损失。
本院认为，原、被告于2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》后，被告并未按约定支付预付款，也未组织施工图纸会审，却于2014年12月将案涉工程交由案外人浙江久立钢构工程有限公司承建，明显违约，且以自己的行为明确表示不履行合同义务，原、被告之间的合同实际已经无法履行，故双方签订的《钢结构工程承揽合同》应终止履行。原告要求被告赔偿损失360万元，在本案中，被告确已违约，应该赔偿原告损失。根据法律规定，当事人应对自己的主张提供证据证明，否则要承担举证不能的法律后果。在本案中，双方签订的合同中未约定赔偿数额，原告也未对被告违约对原告造成损失进行举证证明，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告浙江大东吴集团钢构有限公司与被告德玛克（长兴）机械有限公司于2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》终止履行；
二、驳回原告浙江大东吴集团钢构有限公司其余的诉讼请求。
本案案件受理费35728元，由原告浙江大东吴集团钢构有限公司负担17864元，被告德玛克（长兴）机械有限公司负担17864元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
审 判 员 蒋晓菁
人民审判员 陈小勤
二〇一五年十月十六日
书 记 员 钱 丹