湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2015）芙民初字第2337号原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司。法定代表人杨颖。委托代理人谢厄。委托代理人陈寅生。被告万顺（湖南）职业发展有限公司。法定代表人刘德生。委托代理人谭振。委托代理人谭六容。第三人李泽军。原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司（以下简称中建五局安装公司）因与被告万顺（湖南）置业发展有限公司（以下简称万顺置业公司）、第三人李泽军发生建设工程施工合同纠纷，于2015年5月11日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成由代理审判员史作雷担任审判长，人民陪审员曹国家、杨纪美参加评议的合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。书记员刘丹担任庭审记录。原告中建五局安装公司的委托代理人谢厄、陈寅生，被告万顺置业公司的委托代理人谭振，第三人李泽军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中建五局安装公司诉请判令：1、万顺置业公司向中建五局安装公司支付工程款245034.67元；2、万顺置业公司向中建五局安装公司支付拖欠工程款应承担的违约利息2897380.60元；3、万顺置业公司向中建五局安装公司支付工程信誉保证金的违约利息1346600.20元；4、被告万顺置业公司承担本案诉讼费。被告万顺置业公司辩称：本案涉及的工程拖欠款发生在原万顺公司与原告之间，与现在的万顺置业公司无关。2011年6月3日，万顺置业公司未向原告签署“经济往来核对表”，也未盖章，不能构成就工程欠款的有效认可；2012年5月17日之后，谌建国不再是公司法定代表人，不能代表公司对外行使职权，后续如有对“经济往来核对表”的工程欠款认可，全系谌建国个人行为。2006年12月，万顺置业公司启用了新的印章，并将原印章销毁，该“经济往来核对表”上的印章非公司印章，是无效的。根据原告提交的材料，万顺置业公司公司欠付的工程款本金为245034.67元，而欠款违约金高达4463621.03元。谌建国生前原告从未主张过违约金，甚至在其提交的核算表中，也没有违约金的体现。违约金属独立请求权，适用普通诉讼时效，不主张即视为放弃。原告选择在谌建国死后起诉，属恶意诉讼、虚假诉讼。自2011年6月3日至原告起诉，已经4年未向万顺置业公司主张权利，已过诉讼时效，应予驳回。第三人李泽军述称原告起诉属实。经审理查明：中国建筑第五工程局与万顺置业公司就万顺花园公寓项目签订《施工合同》及补充条款两份。后中国建筑第五工程局将该工程任务下达给中建五局安装公司。1999年6月8日，承包方中建五局安装公司（乙方）与发包方万顺置业公司（甲方）重新签订《建设工程施工合同》一份，约定的主要内容为：工程名称万顺花园公寓，承包范围为土建、水电安装及其装修；工程款支付方式遵照《建筑工程施工合同条件》第22条（该条内容为“甲方根据协议条款约定的时间、方式和甲方代表确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算，支付工程价款。甲方在其代表计量签字后10天内不予支付，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知5天后停止施工，甲方承担违约责任。经乙方同意并签订协议，甲方可延期支付工程价款。协议须明确约定付款日期和从甲方计量签字后第11天起计算应付工程价款的利息率”）；收到乙方呈报工程进度表，经甲方审核后5天内即向乙方支付当月工程进度款；甲方违约责任根据与中国建筑第五工程局签订的《施工合同补充条款》执行（《施工合同补充条款》相关内容为“乙方同意甲方关于该工程±0.00以下部分工程垫资施工的要求，垫资总量不超过120万元；工程完成后，乙方一次性支付垫资额的94%给乙方，但若不能及时支付，除按银行规定支付利息之外，还应加收日万分之五的滞纳金”）；乙方于竣工前两天提交竣工资料和验收报告；竣工验收后20天内提供两份竣工图；乙方于竣工后20天内提交结算报告，甲方收到乙方结算报告后10天内批准结算报告，结算报告批准5天后甲方将拨款通知送达经办银行；甲方不按时付款的利息率参照合同第42条及与中国建筑第五工程局签订的《施工合同补充条款》（相关内容为“不付预付款，按月完成工作量的94%，拨付工程进度款；若进度款滞后，累计拖欠超过100万元，乙方有权停止施工，甲方向乙方支付100万元停窝工损失费及二次进场费；进度款滞后，甲方按同期银行利率向乙方支付利息；所有缓付的6%进度款均按银行同期利率计算”）；建设方与中国建筑第五工程局签订的《施工合同》及两个《施工合同补充条款》中的条款仍然有效，如本合同与原合同及补充条款有矛盾时按本合同执行；开工前由甲方办理施工许可证或提供政府主管部门批准开工的有效文件及基础施工图后，由乙方再次向甲方交纳信誉保证金60万元（两次共计110万元）；甲方收到乙方交付的60万元信誉保证金后必须在15天内将拆迁户搬走，具备开工条件；乙方向甲方支付的信誉保证金110万元及基础工程垫资工程款，待工程主体封顶时由甲方返还乙方，并按银行同期流动资金贷款利率计付利息；乙方施工进度达到基础完成时，甲方即按上部工程预付80万元工程款，以后每月结算当月工程量一次，甲方按月支付当月工程进度款；甲方如不能按期支付工程进度款，超过15日后，乙方有权要求结算已建工程款；所垫资金及已支付的110万元信誉保证金按交付时间按银行同期流动资金贷款利率计算利息外，甲方还应按每日万分之三向乙方支付滞纳金，并承担停工后乙方的人工工资及设备停工损失；甲方并同意将现有已建房屋按成本价抵押给乙方，由乙方销售。2000年11月10日，万顺置业公司（甲方）与中建五局安装公司（乙方）签订《补充协议》，就万顺花园北座屋面工程验收前的工程付款达成协议，约定的主要内容为：补充协议签订当日，甲方支付80万元工程进度款；乙方施工并完成正负零以上第一层地面的混凝土浇灌工作，拆模后，甲方支付100万元工程进度款；当乙方施工并完成第三、五、七、九层地面时及主体和屋面工程验收合格后，甲方各支付80万元工程进度款；当一方施工并全部完成万顺花园北座的主体工程和屋面工程后，甲乙双方再签订其余工程的付款协议；主体和屋面工程完工验收前的工程款支付，以2000年11月10日签订补充协议为准。万顺花园公寓项目于2000年元月2日开工，2001年11月13日主体完工，2002年9月20日提交竣工验收报告。2003年7月26日，万顺置业公司与中建五局安装公司确认工程结算款总计11697713.85元。中国建筑第五工程局分别于1997年7月8日、9月9日、9月17日向万顺置业公司交付信誉保证金3万元、37万元、5万元；中建五局安装公司分别于1999年8月30日、10月1日、11月30日向万顺置业公司交付信誉保证金1万元、9万元、20万元。2002年11月18日，万顺置业公司向中建五局安装公司退还信誉保证金20万元；2003年11月6日，万顺置业公司向中建五局安装公司退还信誉保证金90万元。2005年12月28日，万顺置业公司对其与中建五局一公司万顺项目经理部经济往来核对表进行确认。万顺置业公司共计支付工程款11362679.18元，含现金共计861万元。其中，万顺置业公司于2000年支付现金80万元，截至2001年11月13日主体完工共支付现金470万元，截至2002年9月20日提交竣工验收报告时共支付现金766万元，截至2003年7月26日双方确认结算工程款时共支付现金841万元。后万顺置业公司又偿还部分工程款。2013年1月31日，万顺置业公司财务确认“截止2013年1月31日，已查阅，应付帐款——中建五局一公司款项245034.67元”。谌建国签字，同时加盖万顺置业公司印章。2004年5月，谌建国在中建五局万顺工程项目经理部提交的《湖南万顺实业发展有限公司拖欠信誉金、垫资款、工程进度款之利息、滞纳金计算书》上载明“请财务部徐部长阅处”。2013年7月18日，谌建国在中建五局万顺工程项目经理部提交的《湖南万顺实业发展有限公司拖欠信誉金、垫资款、工程进度款之利息、滞纳金计算书》上载明“此报告已阅”。2014年9月18日，中建五局安装公司就其与万顺置业公司纠纷向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，后于2015年3月3日撤回起诉。万顺置业公司于1992年12月18日成立，成立时法定代表人为谌建国，2012年5月17日法定代表人变更为宋祖文，2013年9月29日变更为刘德生。2006年6月8日，万顺置业公司与深圳市昱海失业有限公司签订《合作协议》，合作开发“万顺家园”第三期房地产项目，约定先将万顺置业公司67%的股份变更至深圳市昱海实业有限公司指定的名下，待项目土地使用权等手续办至项目公司名下后，再变更回万顺置业公司指定名下，在此之前，万顺置业公司的营业执照、贷款证、公章、财务章和合同章由双方共管。之后，万顺置业公司行政公章进行了变更，并于2006年11月24日在在治安系统中备案，同时万顺置业公司登报声明2006年12月底启用新印章，之前的印章作废。1999年12月21日，中建五局安装公司与李泽金签订《工程联营协议书》，约定李泽军以中建五局安装公司名义承接项目，组织施工；李泽军以中建五局安装公司名义承接的工程，必须缴纳7%的总包管理费；税金、劳保基金按省、市颁发的现行规定另行全额缴纳。后就万顺花园公寓项目成立中建五局一公司万顺项目部，李泽军任项目部经理。2000年12月28日，李泽军向中建五局安装公司出具《报告》，希望解决双方在签订联营合同时要求的除应上交的管理费和税收外，其他工程费用在建设方支付工程款后直接汇入李泽军指定账户。2002年11月18日，万顺置业公司退还20万元信誉保证金就是汇入该指定账户。2002年2月20日，李泽军向谌建国出具的文件也指出“进场至今三年，从人员组织、现场管理、材料的筹备、资金缺口等问题，一直是我本人与您紧密配合”。2006年3月6日，长沙市三湘法律服务所接受李泽军委托向万顺置业公司发出的《函告》也写明“该局同你单位签订正式的建筑工程施工合同后，交由李泽军对该工程项目向你单位再次交纳信誉金60万元，并负责承建和部分工程款垫资，担任该工程项目的项目经理”。2003年10月25日，中建五局安装公司与李泽金签订《补充协议书》，约定自补充协议签订之日起，万顺花园项目一切未收工程款、保证金之所有权归于李泽军，李泽军支付60万元作为补偿金。2014年8月25日，中建五局安装公司与李泽金签订《补充协议书（二）》，约定李泽军以中建五局安装公司名义提起对万顺置业公司的诉讼，终审判决书确定的权益全部归李泽军所有，中建五局安装公司为李泽军提起诉讼开具授权委托书等协助。中建五局安装公司未提供证据证明上述债权债务转让事宜通知万顺置业公司，万顺置业公司对此也不予认可。以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、万顺花园公寓工程施工合同补充条款、工程联营协议书及补充协议书、补充协议书（二）、工程质量验收记录、竣工验收报告、汇款凭证及收据、工程款结算凭证、经济往来核对表、湖南万顺实业发展有限公司拖欠信誉金、垫资款、工程进度款之利息、滞纳金计算书、结算审查汇总表、民事裁定书、合作协议、企业注册登记资料、证明、登报声明、报告、李泽军2002年2月20日向谌建国出具的函、函告、当事人陈述等证据予以证实，且证据已经庭审质证，可以认定。本院认为：中建五局安装公司在与万顺置业公司签订《建设工程施工合同》后，工程开工之前，与李泽军签订《工程联营协议书》，约定李泽军以中建五局安装公司名义承接项目并负责施工，项目工程款在上交管理费和税费后汇入李泽军账户，而李泽军作为自然人个人并不具备承建该项目的建筑施工企业资质，故中建五局安装公司的行为性质属于有资质的建筑施工企业通过名义上的联营方式变相允许不具有资质的个人以该企业的名义承揽工程，因而其与万顺置业公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议等，属无效合同。但因该项目已于2002年9月20日竣工验收，承包人中建五局安装公司有权要求万顺置业公司支付工程款。2013年1月31日，万顺置业公司财务确认欠项目部工程款245034.67元，并加盖了万顺置业公司之前使用过的公章，其行为构成表见代理。故中建五局安装公司主张万顺置业公司支付工程款245034.67元的诉讼请求，本院予以支持。因中建五局安装公司与万顺置业公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议、补充条款无效，合同中关于违约责任的约定亦属无效，中建五局安装公司主张万顺置业公司支付拖欠工程款的违约责任以及工程信誉保证金的违约金的诉讼请求，本院不予支持。但万顺置业公司应自2013年2月1日起，以245034.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向中建五局安装公司支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决如下：一、被告万顺（湖南）置业发展有限公司在本判决生效后十日内向原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司支付工程款245034.67元；二、被告万顺（湖南）置业发展有限公司在本判决生效后十日内向原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司支付利息（自2013年2月1日起，以245034.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至清偿之日止）；三、驳回原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司的其他诉讼请求。如果被告万顺（湖南）置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42712元，由被告万顺（湖南）置业发展有限公司负担2331元，原告中国建筑第五工程局第一建筑安装公司负担40381元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  史作雷人民陪审员  曹国家人民陪审员  杨纪美二〇一六年十二月十二日书 记 员  刘 丹附判决书引用法律条文原文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。