河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1768号
上诉人（原审原告、被告）李红友，男，1960年2月11日出生，汉族。
委托代理人吴玉香，女，1962年12月18日出生，汉族，系李红友妻子。
委托代理人乔玉兴，河南永锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）郑州长宏机械制造有限公司。
法定代表人孙仲秋，系该公司总经理。
委托代理人孟光辉，河南裕达律师事务所律师。
委托代理人申小红，河南裕达律师事务所律师。
上诉人郑州长宏机械制造有限公司与上诉人李红友劳动争议纠纷一案，李红友与郑州长宏机械制造有限公司均于2015年2月向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，李红友请求：判令郑州长宏机械制造有限公司支付李红友工伤保险待遇包括医疗费7351.47元、护理费3630.12元、住院伙食补助费1350元、停工留薪期工资25000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金29748元、一次性伤残就业补助金59496元、经济补偿金22500元、鉴定费600元，共计194675.59元，由郑州长宏机械制造有限公司承担本案诉讼费用。郑州长宏机械制造有限公司请求：判令郑州长宏机械制造有限公司无须为李红友支付医疗费7278.47元、一次性医疗补助金29748元、一次性伤残就业补助金59496元、护理费1750.28元、一次性伤残补助金20079.99元、停工留薪期工资11155.55元，共计129508.29元，本案全部诉讼费用由李红友承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年7月30日作出（2015）开民初字第2576号民事判决。上诉人郑州长宏机械制造有限公司与上诉人李红友均不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人李红友及其委托代理人吴玉香、乔玉兴，上诉人郑州长宏机械制造有限公司的委托代理人孟光辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月，李红友到长宏机械公司上班，长宏机械公司未为李红友缴纳工伤保险。2013年5月7日11时，李红友在长宏机械公司抬钢板时，被钢板砸伤左内踝。李红友受伤后被送往解放军第一五三中心医院救治，后转入巩义骨科医院治疗，被诊断为左内踝骨折，李红友住院治疗37天，由一人陪护，于2013年6月23日出院，出院医嘱显示：住院休息、服药物巩固治疗、定期复查、加强营养、不适随诊、骨折愈合后二次手术取出内固定物。2014年3月30日，李红友再次到巩义骨科医院治疗，被诊断为左内踝骨折术后，住院治疗8天，由一人陪护，于2014年4月7日出院，出院医嘱显示：注意休息、服药物巩固治疗、定期复查、不适随诊。原告在巩义骨科医院两次住院期间，共计支出各项医疗费7351.47元。
2013年12月27日，经郑州市人力资源和社会保障局出具豫（郑）工伤认字（2013）0030106号《郑州市工伤认定决定书》，认定2013年5月7日，李红友所受伤害构成工伤。2014年8月5日，经郑州市劳动能力鉴定委员会出具《郑州市劳动能力初次鉴定结论书》，李红友被评定为九级伤残、停工留薪期为自受伤之日起五个月。2014年9月30日，河南省劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力再次鉴定结论书》，李红友被评定为九级伤残。
李红友因工伤待遇问题向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长宏机械公司支付李红友医疗费7351.47元、护理费5007.15元、住院伙食补助费2250元、停工留薪期工资25000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金29748元、一次性伤残就业补助金59496元、经济补偿金20000元、鉴定费600元。2015年1月20日，仲裁委作出了郑开劳仲裁字（2014）第101号仲裁裁决书，裁定长宏机械公司支付李红友医疗费7248.47元、护理费1750.28元、住院伙食补助费1125元、停工留薪期工资11155.55元、一次性伤残补助金20079.99元、一次性医疗补助金29748元、一次性伤残就业补助金59496元、鉴定费600元，共计131233.3元，扣除长宏机械公司已经支付的8000元，长宏机械公司应当支付李红友123233.3元。现因李红友、长宏机械公司均不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。
另查明：1.2013年5月17日、2013年5月19日、2013年5月26日，长宏机械公司分别向李红友及其妻吴玉香支付2000元、4000元、2000元。
2.李红友在仲裁审理过程中，提出解除与长宏机械公司的劳动关系，仲裁委确认的双方劳动关系解除时间为2014年10月27日。
3.2013年度郑州市在岗职工平均工资为44622元／年。
原审法院认为，在职工因工致残被鉴定为九级伤残的情况下，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。本案中，李红友向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，并提出解除与被告的劳动关系。因李红友所受人身伤害被认定为工伤，且构成九级伤残，其要求解除劳动关系具有事实和法律依据，该院予以支持。根据庭审中仲裁庭审查明事实，该院认定李红友与长宏机械公司的劳动关系于2014年10月27日解除。
根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，李红友2013年5月7日发生工伤事故，2013年12月27日被郑州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。因长宏机械公司未依法为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定，因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应当由长宏机械公司负担。
对于长宏机械公司应当支付李红友医疗费数额，该院认为，根据李红友提交的巩义骨科医院门诊收费票据和住院票据显示，李红友在巩义市骨科医院两次住院，共计支出各项医疗费7351.47元。因此，长宏机械公司应当向李红友支付医疗费7351.47元。
对于长宏机械公司应当支付李红友的住院伙食补助费数额，该院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。对于以上费用的支付标准，《郑州市实施﹤工伤保险条例﹥暂行办法》第二十九条第二款规定，职工住院治疗工伤，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费由所在用人单位按照本单位职工因公出差标准报销。因此，按照河南省因公出差伙食补助标准50元／天的标准计算，李红友发生工伤后在巩义骨科医院共计住院治疗45天，其请求住院伙食补助费1350元，未超出范围，该院予以支持。
对于长宏机械公司应当支付李红友的护理费数额，该院认为，根据巩义骨科医院的住院病历和陪护证明显示，原告两次住院治疗45天，需一人护理。因李红友未提交有效证据证明护理人员的工资收入，该院酌定参照上年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年计算，每天的护理费标准为78元，长宏机械公司应当向李红友支付护理费3510元（78元×45天）。
对于长宏机械公司应当支付李红友的停工留薪期工资，该院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，李红友、长宏机械公司均未提交有效证据证明李红友在发生工伤事故前12月的平均工资，故该院酌定按照2013年度郑州市在岗职工平均工资的60%计算李红友的月工资，即2231.1元（44622元／年÷12个月×60%）。经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，李红友的停工留薪期为五个月，长宏机械公司应当支付李红友停工留薪期工资为11155.5元。
对于长宏机械公司应当支付李红友的一次性伤残补助金数额，该院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本案中，按照李红友的月工资2231.1元计算，长宏机械公司应当支付的一次性伤残补助为20079.9元（2231.1元／月×9个月）。对于长宏机械公司应当支付李红友的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额，该院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，在职工因工致残被鉴定为九级伤残的情况下，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付标准和支付办法，2004年11月3日，郑州市颁布了《郑州市实施﹤工伤保险条例﹥暂行办法》，该办法第三十七条规定，五级至十级工伤职工提出解除劳动关系，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为标准，其中九级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月平均工资、一次性伤残就业补助金为16个月平均工资。因此，按照2013年度郑州市在岗职工平均工资为44622元／年，长宏机械公司应当支付李红友一次性工伤医疗补助金为29748元（44622元／年÷12个月×8个月）、一次性伤残就业补助金为59496元（44622元／年÷12个月×16个月）。
李红友请求长宏机械公司支付解除劳动关系经济补偿金22500元，该院认为，2010年7月至2014年10月27日期间，李红友与长宏机械公司存在劳动关系，李红友的工作年限为四年零四个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，长宏机械公司未为李红友缴纳社会保险，2014年10月27日，李红友提出与长宏机械公司解除劳动关系，长宏机械公司应当向李红友支付4.5个月工资作为经济补偿金。按照李红友的工资2231.1元／月计算，长宏机械公司应当支付李红友的解除劳动关系经济补偿金数额为10040元（2231.1元／月×4.5个月）。
对于长宏机械公司应当支付李红友的鉴定费，该院认为，根据李红友提交的鉴定费票据显示，长宏机械公司应当向李红友支付鉴定费600元。
对于长宏机械公司已经支付给李红友的费用，该院认为，长宏机械公司并未提交有效证据证明其向李红友支付了2013年4月份的工资，故该院认定，2013年5月17日，长宏机械公司支付给李红友的2000元应当认定为2013年4月份工资。2013年5月19日、2013年5月26日，长宏机械公司支付的6000元，发生在李红友工伤事故之后，应当认定为长宏机械公司垫付给李红友的工伤费用。
综上，李红友与长宏机械公司的劳动关系于2014年10月27日解除。长宏机械公司应当支付李红友医疗费7351.47元、住院伙食补助费为1350元、护理费3510元、停工留薪期工资为11155.5元、一次性伤残补助为20079.9元、一次性工伤医疗补助金为29748元、一次性伤残就业补助金为59496元、解除劳动关系经济补偿金数额为10040元、鉴定费600元，共计143331元，扣除长宏机械公司已经支付的6000元，长宏机械公司还应当支付李红友137331元。李红友请求过高部分，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李红友与郑州长宏机械制造有限公司的劳动关系于二○一四年十月二十七日解除；二、郑州长宏机械制造有限公司于本判决生效后十日内，支付李红友医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金、鉴定费共计十三万七千三百三十一元；三、驳回李红友的其他诉讼请求；四、驳回郑州长宏机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由郑州长宏机械制造有限公司负担。
李红友上诉称，原审判决适用法律错误，认定事实亦错误，致判决不公。原审中，郑州长宏机械制造有限公司隐藏由工资领取人签名的真实的工资表，向法庭提交没有工资领取人签名的假工资表，其伪造的工资表上的工资数额与实际工资数额有很大差距。原审在认定李红友本人工资数额时，适用《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，无根据的错误认定上诉人的本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，而按照统筹地区职工平均工资的60%认定李红友的本人工资，与事实不符，适用法律错误，不符合公正原则，违反立法本意。请求二审法院以统筹地区郑州市2013年在岗职工平均工资数额来计算李红友工伤保险待遇的停工留薪期工资、一次性伤残补助金和经济补偿金。上诉请求依法撤销一审判决，改判按照2013年度郑州市在岗职工平均工资3718.50元（44622元÷12个月）确定李红友本人工资，郑州长宏机械制造有限公司支付李红友停工留薪期工资18592.50元（3718.50元×5个月）、一次性伤残补助金33466.50元（3718.50元×9个月）、经济补偿金16733.25元（3718.50元×4.5个月）以及医疗费7351.47元，住院伙食补助费1350元、护理费3510元、一次性医疗补助金29748元、一次性伤残就业补助金59496元、鉴定费600元，共计170847.72元，扣除郑州长宏机械制造有限公司已支付的6000元，郑州长宏机械制造有限公司还应支付164847.72元。由郑州长宏机械制造有限公司承担本案诉讼费用。
郑州长宏机械制造有限公司上诉称，一审判决程序违法。李红友并未在一审中起诉要求解除劳动关系，一审法院裁决解除劳动关系违反了法律程序。一审法院认定事实错误。通过郑州长宏机械制造有限公司提交的工资表可以证明，李红友的月平均工资是1730元，故根据《工伤保险条例》第三十七条规定，郑州长宏机械制造有限公司应向李红友支付一次性伤残补助金15570元。因李红友并未在一审中起诉要求解除劳动关系，郑州长宏机械制造有限公司不应向李红友支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。李红友并未提供证据证明护理人员的身份情况和护理人员误工情况，故郑州长宏机械制造有限公司不应该向李红友支付护理费。李红友受伤后，郑州长宏机械制造有限公司已经向李红友支付医疗费以及其他各项费用共计12000元，该款应从总额中扣除。综上所述，一审程序违法，认定事实错误，应依法撤销一审判决，发回重审或改判支持郑州长宏机械制造有限公司的一审诉请，并驳回李红友的一审诉请。
针对李红友的上诉，郑州长宏机械制造有限公司答辩称，答辩意见同郑州长宏机械制造有限公司的上诉内容，要求支持郑州长宏机械制造有限公司的上诉请求，驳回李红友的上诉请求。
针对郑州长宏机械制造有限公司的上诉，李红友答辩称：1、李红友是作为高级焊工在郑州长宏机械制造有限公司打工，月工资5000-6000元之间，而且每月领取工资时都在工资表上签名，郑州长宏机械制造有限公司称李红友月平均工资是1700元，根本不符合事实，在一审过程中，郑州长宏机械制造有限公司提交伪造的工资表，没有证据效力。2、李红友于2014年10月27日仲裁庭开庭时提出与郑州长宏机械制造有限公司解除劳动关系，是因为在李红友打工期间郑州长宏机械制造有限公司没有给李红友缴纳基本养老保险及其他社会保险，根据劳动合同法规定，劳动者可以单方解除劳动合同，所以郑州长宏机械制造有限公司与李红友之间的劳动关系已经解除，长宏公司应向李红友支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。3、李红友因工伤住院期间，其妻子进行护理，在仲裁庭和一审审理期间，李红友已提交了其妻子的身份证复印件及医院的陪护证明，用以证明护理人员身份和误工情况。4、郑州长宏机械制造有限公司向李红友支付的费用包括2013年4月份的部分工资2000元以及工伤费用6000元，郑州长宏机械制造有限公司所称支付给李红友12000元根本不是事实。
二审中双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，李红友发生工伤事故的时间是2013年5月17日，一审写为2013年5月7日有误，本院据实纠正。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。李红友在一审庭审中明确提出，因郑州长宏机械制造有限公司没有依法为其缴纳各项社会保险，要求与郑州长宏机械制造有限公司解除劳动合同，并要求郑州长宏机械制造有限公司支付解除劳动合同经济补偿金。故一审法院判决解除双方之间劳动合同程序合法，处理适当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条规定，解除劳动合同经济补偿金及因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应当由郑州长宏机械有限公司负担。根据相关证据显示，郑州长宏机械制造有限公司向李红友支付各项费用共计8000元，一审判决已经予以认定。郑州长宏机械制造有限公司上诉称，已于李红友受伤后向其支付医疗费及其他各项费用共计12000元，该款应从总额中扣除的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。郑州长宏机械制造有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因郑州长宏机械制造有限公司和李红友均未提交有效证据证明李红友工伤事故前12个月平均工资，因此应按照统筹地区职工平均工资来计算李红友的停工留薪期工资、一次性伤残补助金和解除劳动合同经济补偿金。一审法院酌定按照2013年度郑州市在岗职工平均工资的60%为标准来计算李红友的月工资，并以此为依据计算李红友的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。李红友要求改判按照2013年度郑州市在岗职工平均工资确定李红友的工资数额，以计算李红友的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、经济补偿金的上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第2576号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第2576号民事判决的第二项为：郑州长宏机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内，支付李红友医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金、鉴定费共计164847.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人郑州长宏机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王献斌
审判员 柴雅琳
二〇一五年十二月十九日
书记员 郑建庭