浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬余民初字第4442号原告：冯济乾，男，1965年1月21日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家荣，浙江乾衡律师事务所律师。被告：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区跃街*号。组织机构代码：11852972-7。法定代表人：张幸六，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李佳轩，被告公司职员。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。原告冯济乾与被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁建第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日第一次公开开庭进行了审理，原告冯济乾的委托诉讼代理人沈树青、王家荣，被告中铁建第一公司的委托诉讼代理人李佳轩、吕运来到庭参加诉讼；于2016年2月23日第二次公开开庭进行了审理，原告冯济乾的委托诉讼代理人沈树青，被告中铁建第一公司的委托诉讼代理人李佳轩、吕运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯济乾向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还项目保证金1500000元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；2.被告立即支付工程款15414500元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；3.司法鉴定费326790元由被告承担；4.本案保全费5000元由被告承担；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年被告中铁建第一公司中标了“杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥”项目，工程地点位于浙江省余姚市。被告把中标的该项目总承包给原告施工。工程内容含新西门桥项目所属的道路工程、排水工程、引桥工程、主桥工程及暂定的主人行道栏杆，以及引桥非机动车道、人行楼梯栏杆和北侧机动车道等工程。整个工程于2007年11月22日完工通车，比双方约定时间提前一个月完成。本工程原告承包后，向被告缴纳的保证金150万元。截止2009年，被告代付和支付原告有：【新西门桥工地各种材料款项（包括混凝土）为22943378.83元、水电费372999.82元，保险费35307元，代付模板费101500元、人工工资（清工班组）1365925.50元，债权债务明细表中本次付款金额1253516.95元（含90万元），及大连支付30万元】。但原告为被告垫付合计182580.24元（即被告浦义全队保费8806元、水电费53411.24元、借用材料费120363元），原告实际收到26190047.86元。该案上次起诉时，法院委托鉴定机构对原告承建的杭甬运河余姚城区段新西门桥全部工程造价进行鉴定，并按最高人民法院有关规定，本工程按实审计结算工程价款得出审计结论：工程造价为39675941元。但不包括（被告活动用房临时水电费分摊费用75000元；桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款733909元；模板补差112万元（鉴定造价均不含三项）。该工程早已验收完工并使用多年，但被告以工程数额有争议为由拖延工程款不付。原告认为：以前被告对该工程数额有异议，现该案工程法院已经权威机构审核鉴定，没有理由与依据拖延不付，为了维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼。被告中铁建第一公司辩称：一、关于本案程序问题。本案原告因同一法律关系及事实自2011至今重复多次起诉，经过实体审理后，又无原因撤诉或被裁定驳回起诉后，又重复起诉，其行为已违反了民诉法之规定，属于滥诉欺诈之行为。本案原告主体涉嫌犯罪问题，涉案原告应移送司法机关处理。二、关于涉案实体问题。原、被告对涉案工程最终决算价金额29532012元，再加上原告的150万元保证金，合计为31032012元，被告已支付给原告的工程款30744409.41元，两者之差为287603元，故被告尚欠原告冯济乾的工程款为287603元。三、对于原告其提供的证据说明材料四明细表中索要第三、四项等部分。此部分情况报告全部系原告个人单方面制作，不符合证据的真实性、合法性及关联性之法定要求，且所有的问题均是在原、被告双方于2009年2月份达成工程最终决算之前已提出的问题，且该部分的所有问题已均在双方于2009年2月最终决算时全部得以解决，才有了双方签字最终决算工程价款数量确认表，从原、被告双方确认的具体日期清晰可知双方已无任何遗留问题。四、关于原告申请的司法鉴定及主张等均于法无据，被告在本次及原告第三次起诉开庭时，被告均不予以质证。原告诉状陈述的鉴定意见及主张为涉案第二次起诉时（2012）甬余民初字第1746号案审理时的证据，后原告被贵院裁定依法驳回起诉，其证据材料已不是本案所形成，故无论从程序及实体上均不合法律之规定，严重违法。五、原、被告双方已经对涉案工程形成了最终的决算金额。2009年2月，原、被告双方已对涉案工程进行了最终的数量价款决算，金额为29532012元，且原告在决算前提出的所有问题均在该日期即双方最终决算时已经确认解决了，该事实清楚，证据确凿，法院应以当事人的确认价款作为法院判决的依据。综合以上，该案事实清楚，证据确实充分。原告以莫须有的理由来混淆是非，且不能实事求是，不尊重事实，其行为实为无理取闹滥诉之行为，想侵吞赖取国有资产，被告已依法依约履行了合同义务，通过原、被告提供证据材料清晰可知，现被告尚欠原告工程款287603元。恳请贵院依法审查裁判，依法裁定驳回原告起诉或判决驳回原告的诉讼请求，保护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、对原告冯济乾提供的证据，经质证，本院作如下认定：1.合同协议书1份，拟证明双方签订工程合同的事实。被告中铁建第一公司认为合同相对人在合同中是明确的，合同恰恰证明被告与原告之间不存在建筑施工法律关系，被告与湖南省建筑工程集团总公司存在建筑工程施工合同法律关系，该证据恰恰否定了原告的主体资格；对真实性有异议，湖南省建筑工程集团总公司的章是假的，被告的印章是真的。本院认为，该协议书有被告方的盖章，且原告亦认可落款处的签名，故对真实性予以采信；但因该合同上湖南省建筑工程集团总公司的章是假的，故对该合同的合法性不予采信，因该合同实际是原告与被告所签订，因原告无建筑施工资质，故该合同应属无效。2.现金缴款单、现金支票各1份，拟证明被告收到原告工程保证金150万元的事实。被告中铁建第一公司没有异议，本院予以采信；3.新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表9张，拟证明为了支付进度款临时性的参考造价的事实。被告中铁建第一公司认为原告认可该份确认书，被告予以同意，该份证据标题是决算工程数量确认表，对该部分的工程决算都是确认的，现在原告又主张其他以外的工程款2900万元，因此列表之外的工程量原告应当举证证明。经审查，原、被告对该证据均认可，故本院对该证据予以采信；4.余姚新西门桥工程结算明细表1份，拟证明整个工程绝大部分款项还没有决算的事实。被告中铁建第一公司不予以认可，认为明细表是原告自己制作的。本院认为，该明细表系原告单方制作，被告亦不认可，故不予采信；5.余姚新西门桥工地中铁十三局一公司支付冯济乾工程款明细表5份，拟证明原告收到款项的明细的事实。被告中铁建第一公司认为该明细表是原告自己制作的，有冯济乾的亲笔签名，工程款累计金额22943378.83元，这个与原告之前自认的26019111.15元不一致，也与余姚新西门桥工程决算明细表确认的金额以及待确认的金额不一致，也与被告实际支付的金额不吻合，不予以认可。本院认为，该明细表系原告单方制作，被告亦不认可，故不予采信；6.余姚新西门桥工程遗留问题结算书、余姚新西门桥工程遗留问题工机料分析表、关于新西门桥冯济乾施工队伍决算意见的报告、余姚新西门桥工程材料补差及相关费用结算书1组，拟证明对工程遗留问题进行说明的报告，由原告按照报告制作了一份决算的事实。被告中铁建第一公司认为这些都是原告单方面编制的，落款时间都是2009年2月，这些问题都在2009年2月17日的说明中已经解决了。本院认为，有吴飞签字的证据与本案关联程度高，故予以采信；对其他证据不予采信。7.余姚新西门桥工程材料补差及相关费用补差理由（材料补差及相关费用需解决的问题）1份，拟证明原告确已经按照被告要求投入补差的款项，被告已同意在投入后给予补差的事实。被告中铁建第一公司认为这个不是吴飞的报告，是原告冯济乾自己的报告叫吴飞签字，且吴飞也没有确认，也没有落款时间，这些问题在2009年2月17日已经解决了，这些都是原告单方面的要求，单方面的陈述，不能作为证据。经审查，该证据有吴飞签字，故本院予以采信；8.关于新西门桥项目有关费用说明1份，拟证明第1-3项同意以上解决方案，第4-7项双方进一步核实的事实。被告中铁建第一公司认为有双方签字，予以认可；该证据说明不是原告冯济乾一个施工队施工的，有数个施工队进行施工，有浦义全队、卢忠浩队、王根忠队、，证明双方就结算以后的遗留问题又继续进行了磋商，并且达成一致意见；其中第4—7双方签字的意见是要进一步核实，这个证据否定了原告的诉讼请求以及原告在诉讼状中陈述的基本事实。本院认为，该费用说明与本案相关，故予以采信；9.财务转帐中存在的问题1份，拟证明财务转帐被告存在问题，打报告要求转帐错误部分有75000元要补给原告的事实。被告中铁建第一公司认为这个报告是附件，被告不清楚，该材料证明了原告冯济乾赶不上施工进度，质量不能满足工程要求，龚俊明就是原告冯济乾班组人员。本院认为，该证据与本案相关，故予以采信；10.余姚新西门桥工程钢材补差理由、余姚新西门桥工程引桥模板补差理由、余姚新西门桥工程补贴公司让利部份理由、余姚新西门桥工程混凝土补差理由、借用材料及活动房费用汇总表1组，拟证明四个方面的补差，模板和公司让利应该补偿给原告的事实。被告中铁建第一公司认为这个是原告冯济乾单方制作的，一共4690050元，借用材料费用汇总表，这个问题在2009年2月17日关于新西门桥项目费用有关说明中已经解决了，被告同意补给120363元；活动用房、临时水电安装费用分摊需要核实，因此在这个协商过程中前四项双方已经全部解决完，由于原告冯济乾没有支付ＸＸ公司混凝土款，后来钱是被告支付的，补差已经完毕。本院认为，上述证据系原告单方制作，除被告同意补给的120363元外，其他被告亦不认可，故不予采信；11.授权书1份，拟证明被告授权给吴飞，整个工程由吴飞负责，对吴飞的签字、承诺被告是追认的事实。被告中铁建第一公司对真实性没有异议，认为授权书授权的内容清楚，宁波公司项目是在2008年的时候已经竣工，工程2007年11月已经通车，2008年项目部已经撤销了，吴飞也撤销了职务，被告陈述的事实与授权委托书是不矛盾的，与被告和原告之间的工程决算不矛盾，吴飞不参与工程决算。经审查，本院对该授权书予以采信；12.余姚新西门桥工程结算1份，拟证明工程于2007年11月22日通车，于2009年4月10日前必须决算完毕，逾期被告按上述款项13040467元支付给原告的事实。被告中铁建第一公司认为不清楚结算上面是不是王公泽的签名，也不知道王公泽是谁，这个材料是原告打印出来的，包括了引桥模板补差、让利、水电分摊、混凝土补差，2008年9月25日止收到工程款2603多万元与确认的数额不一致，从签字内容看本工程决算在2009年4月15日前完成，决算额以双方协商一致认可的金额为准，签字是2009年1月22日，之后2009年2月12日有决算，2月17日有费用说明。本院认为，该结算上有相应人员的签名，与本案相关，故予以采信；13.电话号码本通讯录1张，拟证明被告方有关人员身份的事实。被告中铁建第一公司对吴飞是原宁波分公司经理没有异议，对王公泽的身份没有异议，对宋春英的身份没有异议。对签名也没有异议。经审查，本院对该通讯录予以采信。14.司法鉴定费发票4张，拟证明原告支付工程鉴定费326790元的事实。被告中铁建第一公司认为其不同意鉴定，不发表质证意见，对发票的真实性没有异议。经审查，本院对该鉴定费发票予以采信；15.利息计算表1份，拟证明利息计算情况的事实。被告中铁建第一公司认为这个不是证据。本院认为，该证据系原告单方制作，被告亦不认可，故不予采信；16.工程造价咨询报告书1份，拟证明杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥工程造价的事实。被告中铁建第一公司认为根据最高法院司法解释以及司法实践明确合同固定造价是不做审计鉴定的，被告对造价鉴定是坚决反对的，被告没有参与造价鉴定，所以在程序上不合法，从实体来说肯定错误的，这个工程造价不合理，当时鉴定人员出庭接受质询，鉴定人什么都不知道；不管合同有效还是无效原、被告之间合同单价是明确的，因此原告提出要按照39675641元来定价根本没有法律依据，且也不符合情理；对整个工程进行鉴定，鉴定内容与鉴定范围是错误的，原告冯济乾所完成的应该少于3197万元，鉴定部门没有权利认定原告冯济乾施工，因为合同相对人是湖南省建筑集团总公司，不是原告冯济乾，而且工程也不是原告冯济乾一个施工队完成的，所以主体也是错误的；对于鉴定报告法庭不应采纳，应当按照最高人民法院相关司法解释以及本案的基本事实来确定本案中的工程造价。本院认为，该鉴定报告系依原告的申请，法院依法委托中汇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定评估而作出，因此对其真实性本院予以采信。二、对被告中铁建第一公司提供的证据，经质证，本院作如下认定：1.不明材料统计表、记账凭证、收条、发票、报告、收款收据、销货清单、转账支票存根1组，拟证明被告支付的材料款1154323.31元，一共有61笔的事实。原告冯济乾认为不明材料统计表不能证明被告所证明的内容，本身证据材料是不明材料，不能证明其目的，不符合证据的三性，证据中没有显示有任何原告委托或签字的内容，所以原告认为不明材料是被告与其他建筑工程或施工队的附属材料，与原告无关；如果原告要求被告支付的款项，应当有原告的签字确认，或者由原告委托代理人签字，所以原告都不予以认可。本院认为，记账凭证等证据上没有原告的签字或者原告方的委托，原告亦不认可，不作为本案定案依据。2.证明、合同1组，拟证明被告购买钢筋网情况的事实。原告冯济乾认为从证据的三性来说，证人应该出庭作证，证明不能作为证据使用；其次该证据从证明内容看是被告与第三人的合同，钢筋网用于哪里与原告无关，没有证据证明是用于原告承包的工程。本院认为，从合同签订日期来看，时间是2007年10月，而涉案工程于2007年11月已通车，购买的钢材用于涉案工程不合常理，故上述证据与本案缺乏关联，不予采信；3.财务转帐中存在的问题、关于对冯济乾施工队施工班组调整的决定、记帐凭证（2008年10月27日）、工程结算报告、浦义全工班决算清单、庭审笔录（浦义全证人证言）1组，拟证明：由于原告冯济乾施工队下属班组不能满足施工进度，由被告自己的施工队自行组织施工，施工所发生的费用项目部依据合同约定转至；由于原告不能按照工程进度质量完工，另行由浦义全工程队施工的费用是605525元，这个费用应该由冯济乾工程队承担的事实。原告冯济乾对被告提出的证明的内容有异议，不予以认可，认为不符合证据的三性，被告提供的记帐凭证等是浦义全队打给被告的书面材料，与原告没有关联，不符合关联性；工程结算报告是被告的单方行为，原告也不知道，不予以认可；证人证言系被告的内部人员，与本案有利害关系。本院认为，上述证据整体上反映了本案的相关事实，故予以采信；4.记帐凭证、债权债务明细表1组，拟证明2009年1月22日，被告向原告支付了工程款1253516.95元，其中包括原告冯济乾领取的90万元现金；原告冯济乾本人在债权债务明细表上的签字时间是2009年1月22日，被告方由王公泽签字的事实。原告冯济乾对证据没有意见，认可被告本次付款1253516.95元。经审查，本院对上述证据予以采信。5.（2009）浙甬商终字第1181号民事调解书1份，拟证明被告已经在债权债务明细表中所罗列的混凝土款1461433元已经调整为1514472元，调整没有损害原告方的利益，该笔钱是由被告支付的事实。原告冯济乾认为调解书中的1514472元与债权债务表中的1461433元是不是一回事有异议，是不是被告的债权债务有异议，因为被告自己做路也有工程的。经审查，本院对该调解书的真实性予以采信，同时从（2009）浙甬商终字第1181号民事调解书查明的事实可见，混凝土用于大桥桥梁部分与大桥道路部分及其他工程部分，故认可被告已支付相应工程款，但金额以原、被告双方结算为准；6.被告已支付原告统计遗漏的部分、转账通知书、借款报告、借条、记账凭证、收条、收款收据、转账支票存根、借据1组，拟证明这里所有费用与新西门桥的施工有关联的事实。原告冯济乾对被告提供的原告统计遗漏的部分有异议，认为不符合证据的三性，整个工程是大的概念，包括原告冯济乾承包的桥梁工程和被告自己工程队的做路工程以及浦义全工程队的做路工程，被告认为其代原告支付钱给吴福宗等人，但并没有原告的签字，也没有原告的委托付款，完全不符合常理，不符合财务制度，该部分钱是被告自己的工程队或其他工程队的付出款项，没有证据证明是代原告付给这些人的款项，原告都不予以认可，这些人原告都不知道，都不认识，与原告无关。本院认为，上述证据与本案关联性小，证明力弱，不作为本案定案依据。7.关于杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程和新西门桥项目的结算审核报告1份，拟证明：原、被告合同约定工程造价、单价为固定价，不可调整；材料差价不予以调整，调整的是根据相关文件的部分调整；调整的总额是590105元，水泥、钢材、模板均不在补差范围之内；总的工程造价42055079元，其中涉案原告工程队造价2953万元，浦义全工程队758万元，桥梁房屋工程由宁波象山防腐工程有限公司做的300万元的事实，还有其他工程的工程量，合起来超过4205万元，被告在该项目中支出了巨大的财务、管理等成本，导致亏损一千余万元，原告要求追加工程决算纯属无理的事实。原告冯济乾对报告的真实性无异议，但认为不能证明被告要证明的目的，被告所提供的是其与业主方的报告，原告不知情，被告与业主方签订的总承包合同是被告与业主的关系，与被告分包给原告的工程无关。经审查，本院对该报告形式上的真实性予以采信；8.余姚新西门桥工程结算1份，拟证明原告所提出的问题是在2009年1月22日之前，结合原告提交的余姚新西门桥工程结算明细表落款时间是2009年2月15日，说明本案原告所主张的钢筋补差（12）、南引桥模板补差（13）、公司让利（14）、活动房及临时水电分摊（16）、混凝土补差（19）这些问题在原、被告双方签字决算的新西门桥主桥、引桥、施工队决算工程数量确认表中已经全部解决的事实。原告冯济乾对真实性没有异议，对关联性有异议，认为是原告与被告为了结算工程时的一个进度款项，余下的模板、其他材料工程都不在之内，如果在之内的话本次纠纷就不存在，正因为存在这么多工程没有计算在内，所以法院委托司法审计，被告要证明的目的不能成立。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。三、1.本院依法向原、被告出示长沙市公安局天心分局刑侦大队函2份及立案决定书1张、鉴定文书1份。原告冯济乾没有异议，被告中铁建第一公司对真实性没有异议，认为不是冯济乾伪造，是姓洪的，尊重公安机关的最终的结论。经审查，本院对上述证据予以采信；2.本院依法向原、被告出示询问笔录1份（洪欣荣）。原告冯济乾与被告中铁建第一公司没有意见，本院予以采信。综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：2006年9月，中铁十三局集团第一工程有限公司中标“杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目施工”。2006年10月6日，余姚市杭甬运河余姚段城区四桥建设指挥部（发包单位）与被告中铁十三局集团第一工程有限公司（承包单位）签订《施工合同》一份，约定：中铁十三局集团第一工程有限公司承建杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目；开工日期2006年10月8日，竣工日期2007年11月7日，合同价款40103208元等。2006年10月30日，中铁十三局集团第一工程有限公司宁波分公司（发包人）与湖南省建筑工程集团总公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定：发包人为修建杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目并接受了承包人对该项目的施工报价书，现由中铁十三局集团公司一公司宁波分公司为一方和另一方湖南省建筑工程集团总公司于2006年10月27日共同协商达成并签订本协议；工程名称为杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目，工程内容为新西门桥项目所属的道路工程、排水工程、引桥工程、主桥工程及暂定的主人行道栏杆、引桥非机动车车道和人行楼梯栏杆，质量保证金扣至合同总额5%时止，质量保证金按业主退还时间一次性退还承包人；开工日期2006年11月10日，竣工日期2007年12月10日；合同价款34492769元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税）；发包人按本协议给承包人支付的合同价款，为承包人承担本工程施工的全部价款，承包人在此保证全面按本合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，税费指的是本工程向工程所在地税务机关缴纳的税费，由发包人代缴，承包人自身所发生的有关税费其自行承担；发包人根据业主对发包人支付的工程进度款或合同价款到位情况，发包人按其对承包人计量费用的70%向承包人支付，待工程完工后支付至合同价格的85%，经发包人对承包结算后支付至合同价格的90%，竣工验收合格后支付至合同价格的95%等。中铁十三局集团第一工程有限公司宁波分公司在发包人处盖章，湖南省建筑工程集团总公司在承包人处盖章，原告冯济乾、案外人洪欣荣在承包人处签名。2006年11月2日，原告冯济乾以现金支票的形式支付给被告中铁十三局集团第一工程有限公司余姚新西门桥项目经理部履约保证金1500000元。“中铁十三局集团第一工程有限公司”名称后变更为“中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司”。另经鉴定，《合同协议书》第4页承包人栏上的“湖南省建筑工程集团总公司”印文与相同内容的样本印文均不是同一枚印章盖印的；长沙市公安局天心分局刑事侦查大队查实，《合同协议书》第4页承包人栏上的“湖南省建筑工程集团总公司”印章并非冯济乾所伪造及盖印，此枚印章系其他嫌疑人伪造，盖印人为一洪姓男子。后经本院调查，案外人洪欣荣陈述案涉工程实际由原告冯济乾负责，其并未参与，也与其无关。涉案工程经中汇工程咨询有限公司鉴定，中汇工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果：1.按照合同协议书后附的分部分工程量清单计价表，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥鉴定造价为31978805元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税）。2.根据“最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”法释【2004】14号相关规定，因合同中结算条款约定不明确，故参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法结算工程价款，（1）工程量的确定：根据竣工图、签证单并结合现场确定；（2）单价的取定：套用《浙江省市政工程预算定额》结合《浙江省建设工程费用定额》和相关计价依据确定；（3）主要材料价格的取定：材料价格采用《宁波市建设工程造价信息》2006年11月至2007年11月份信息价（余姚市）平均值，如余姚市无信息价的，则按同期的宁波市区价计算，无信息价的材料按市场询价计算。通过计算，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥预算造价为39675641元（其中规费1314050元、税金1346503元、措施费6923862元）；按预算价考虑下浮8%，下浮后预算造价为36501590元（其中规费1208926元、税金1238783元、措施费6369953元）；鉴定造价不含模板费用1120000元、公司让利费400000元，未支付工程款和项目保证金的银行贷款利息未包含在本次鉴定造价范围内，具体由法院庭审解决。另，原告冯济乾实际施工部分为大桥桥梁部分，大桥道路、排水部分并非原告冯济乾所施工。本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告中铁建第一公司承包杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目施工后，将其总承包的新西门桥项目所属的引桥工程、主桥工程等分包，违反了法律的强制性规定，因此实际由原告冯济乾与被告中铁建第一公司签订的《合同协议书》无效，但工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）即原告冯济乾可请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点问题：涉案工程的造价；工程款项的支付。焦点之一：涉案工程的造价。原告冯济乾认为涉案工程按实审计金额为39675641元，另外再加上活动用房临时水电费分摊费用75000元、桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款733909元、模板补差1120000元，奖励、工程价款共41604550元；被告中铁建第一公司认为，2009年2月原、被告双方已对涉案工程进行了最终的决算，工程价款为29532012元，双方已经确认了该工程决算价款，工程价款已经固定，按照最高人民法院的司法解释的规定，双方对工程造价结算以后不应准许鉴定，因此对涉案工程造价不需要再做鉴定。依据本院采信的证据，原告提交落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》中，原、被告双方确认工程数量合计29532012元，在落款时间为2009年4月13日的《余姚新西门桥工程材料补差及相关费用补差理由（材料补差及相关费用需解决的问题）》中，被告中铁建第一公司的人员吴飞就钢材补差、引桥模板补差、公司让利、商品砼补差等对原告冯济乾施工队提出决算意见；在《关于新西门桥冯济乾施工队伍决算意见的报告》中被告中铁建第一公司的人员吴飞就决算清单计价中的遗留问题提出意见；在落款时间为2009年2月17日的《关于新西门桥项目有关费用说明》中原、被告双方人员亦就保险费、水电费、借用材料、人工费等问题进行了协商、核实。上述事实综合表明，虽然原、被告在落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》中，双方确认工程数量为29532012元，但之后双方陆续就工程价款的其他结算问题进行了协商，且在原告提交的《余姚新西门桥工程遗留问题结算书》当中所列工程量金额远超29532012元，被告方人员王公泽也在该结算书上签署了意见，因此29532012元并非双方最终的工程结算价款，故对被告中铁建第一公司称双方已经确认了该工程的最终决算价款，工程价款已经固定不需要再鉴定的辩称意见不予采纳。原告冯济乾认为应按照鉴定工程造价39675641元，另外再加上被告活动用房临时水电费分摊费用75000元、桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款733909元、模板补差1120000元结算总的工程款。本院认为，原、被告双方签订了《合同协议书》，《合同协议书》后附有分部分项工程量清单计价表，故应当依此为依据计算涉案工程造价。依据中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，按照合同协议书后附的分部分项工程量清单计价表，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥的鉴定造价为31978805元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税；其中双方进行确认金额部分29532012元、双方进行确认遗留问题部分1036033元、材料补差及相关费用部分1215398元、各班组借用材料费部分120363元、活动用房临时水电分摊费用部分75000元）。综上，本院认定涉案工程造价为31978805元。焦点之二：涉案工程款项的支付。原告冯济乾认为被告中铁建第一公司已支付和代付给原告工程款26372628.10元，其中包括新西门桥工地各种材料款项（包括混凝土）22943378.83元、水电费372999.82元、保险费35307元、代付模板费101500元、人工工资1365925.50元、债权债务明细表中本次付款金额1253516.95元（含900000元）、大连支付300000元，另原告冯济乾替被告垫付182580.24元，故原告实际收到被告的工程价款26190047元，被告应支付工程款15414500元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；被告中铁建第一公司认为，被告已支付给原告工程款总计30744409.41元，包括原告之前确认已收到的工程款26019111.15元、原告伍外欠款2550093.95元、被告已支付给原告统计遗漏的1781281.50中的415356元、被告代原告支付的其他材料费1154323.31元、其他队伍帮助原告施工的人工费用605525元。本院认为，原告冯济乾自认收到被告方代付和支付的钱款共计26372628.10元，本院予以确认；由于原告冯济乾施工队下属班组不能满足施工进度，由被告自己的施工队自行组织施工所发生的费用605525元，系被告方垫付的费用，应当计算入被告已支付的款项中；被告认为其已为伍支付外欠的材料款2550093.95元，其中的353516.95元（即1253516.95元扣除900000元的部分），该款项原告方已自认，故对该部分款项不应重复计算；剩余的款项中涉及到余姚市ＸＸ混凝土有限公司的混凝土款，被告中铁建第一公司依据（2009）浙甬商终字第1181号民事调解书已支付给余姚市ＸＸ混凝土有限公司混凝土款1514472元，但原、被告在《债权债务明细表》当中确认的金额为1461433元，故该1461433元应当计算为被告方垫付的款项；原告冯济乾认为其还为被告垫付了182580.24元（浦义全队保费8806元、水电费53411.24元、借用材料费120363元）。依据原告提交的《关于新西门桥项目有关费用说明》（落款时间2009年2月17日），对于保险费、水电费、借用材料费（第1-3项），双方同意以上解决方案，但借用材料费120363元已计算在鉴定造价当中；浦义全队保费8806元、水电费53411.24元系原告方垫付，故对原告冯济乾主张的保费、水电费本院予以支持。综上所述，本院认定被告中铁建第一公司已代（垫）付和支付原告冯济乾工程款共计28439586.10元，工程鉴定造价31978805元，原告冯济乾垫付浦义全队保费8806元、水电费53411.24元，被告中铁建第一公司尚需支付原告冯济乾工程款3601436.14元。另，原告冯济乾认为被告中铁建第一公司还应支付奖励费400000元。依据本院采信的《材料补差及相关费用需解决的问题》中所载“由于在业主同我单位签订的合同中，有提前工期的奖励条款和惩罚条款，考虑到工期的紧迫性和重要性，原宁波公司新西门桥项目经理同我协商为提高施工队的积极性，若其按照合同所定工期完成，则予以奖励四十万元”，即原、被告双方曾约定工期的奖励条款，并明确金额为四十万元。涉案工程于2007年11月建成通车，原、被告双方合同约定竣工日期为2007年12月10日。因此，原告冯济乾已按照合同要求的时间提前完成工程，故被告中铁建第一公司应支付给原告冯济乾奖励费400000元。综上，被告尚需支付原告工程款及奖励费合计为4001436.14元。另外，原告冯济乾诉请被告立即归还项目保证金1500000元，因双方合同约定“履约保证金在主桥、引桥基础全部完成后，根据主桥、引桥支架施工进度情况，逐期按比例退还”，涉案工程已于2007年11月建成通车，故被告中铁建第一公司应将项目履约保证金返还给原告冯济乾。原告又要求被告支付自2009年4月15日起的拖欠的工程款及履约保证金的利息损失，因原告冯济乾与被告中铁建第一公司签订的《合同协议书》无效，对原告冯济乾因合同无效而遭受到的利息损失，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。即因涉案工程早已竣工通车，故对原告要求被告支付自2009年4月15日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的70%的利息，本院予以支持。原告冯济乾又诉请司法鉴定费326790元，因涉案工程确经司法鉴定，原告实际支出了鉴定费，故本院酌定被告中铁建第一公司承担部分鉴定费。原告冯济乾认为，对桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款有733909元，但原告未提供相应的证据予以证明，故不予支持；原告又主张模板补差1120000元，虽然在《材料补差及相关费用需解决的问题》中亦载有“由于该工程工期较紧，业主为促进项目部增加进度，要求在现场已有材料的基础上，增加投入一套模板，若完成合同工期要求，则业主支付此项费用；若不能完成工程要求，则此项不予支付。据此，项目部对施工队亦提出了此项要求。……”，由此可见，原、被告双方对增加一套模板有约定，但原告在本案中未提供有力的证据以证明其实际增加了一套模板及增加模板的具体费用，故对该模板补差费用本院不予支持。综上，对原告冯济乾的诉请当中合法、合理的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司支付原告冯济乾工程款及奖励费共计4001436.14元，并支付自2009年4月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之七十的利息；二、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司返还原告冯济乾工程保证金1500000元，并支付自2009年4月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之七十的利息；三、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司支付原告冯济乾鉴定费163395元；四、驳回原告冯济乾的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费125248元，保全费5000元，合计130248元，由原告冯济乾承担73801元，被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司承担56447元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  朱章程代理审判员  洪露洁人民陪审员  魏忠坤二〇一六年十月二十一日书 记 员  周海燕???