天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终397号
上诉人（一审被告）：天津市长虹调味品有限公司，住所地天津市静海县。
法定代表人：冯金钢，总经理。
委托诉讼代理人：刘淑霞，天津击水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王媛，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：沈玉杰，男，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：魏博，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人天津市长虹调味品有限公司(以下简称长虹公司)因与被上诉人沈玉杰侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2016）津01民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长虹公司的委托诉讼代理人刘淑霞、王媛，被上诉人沈玉杰及其委托诉讼代理人魏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人长虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回沈玉杰对长虹公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由沈玉杰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。一、长虹公司能够提供足以推翻一审判决的新证据，证明长虹公司仅生产了被控产品调料，不生产包装袋。一审判决认定被控侵权产品的包装袋系长虹公司生产并使用属于认定事实不清。事实上长虹公司只负责生产涮羊肉调料产品，而产品包装袋系天津市东源顺食品有限公司（以下简称东源顺公司）提供，长虹公司不是侵权主体。现东源顺公司已经出具书面材料，证明被控侵权产品的包装袋系东源顺公司提供。二、沈玉杰曾于2004年10月8日申请注册“涮霸”商标被驳回，驳回的事由系涮霸被认定为通用名称，一审法院对驳回的事由并未予以审查，认定事实和适用法律错误。且从举证责任分配上，沈玉杰未能提供证据证明涮霸商标被驳回的真正原因，应承担举证不能的后果。一审法院认为涮霸不属于通用名称没有事实及法律依据。沈玉杰曾申请注册涮霸商标被驳回，证明涮霸系涮羊肉调料的通用名称。沈玉杰涮霸2000商品包装袋中关于“戏说涮霸”的表述，证明涮霸系涮羊肉调料的通用名称。目前市场上还存在其他品牌印有涮霸二字的涮羊肉调料商品，证明涮霸系涮羊肉调料的通用名称。涮霸是涮羊肉调料约定俗成的简称。沈玉杰无权禁止长虹公司使用。三、案外人东源顺公司先于沈玉杰使用涮霸二字，东源顺公司享有在先使用权，有权在其使用范围内继续使用。东源顺公司法定代表人于1998年创作完成“东源顺涮霸”美术作品，早于被上诉人“涮霸2000”商标的申请时间。东源顺公司法定代表人于2005年申请包装袋外观设计专利，并于2006年6月14日被授权公告，早于被上诉人涮霸2000商标的申请时间及核准注册时间。2004年记载涮霸的企业产品执行标准、案外人杨萍及张家口某公司市场二科于2005年4月14日出具的证明、2007年1月15日的北方商报均可证明东源顺公司先于沈玉杰使用涮霸二字。四、沈玉杰涮霸2000商标的核定使用商品的类别中不包括涮羊肉调料，已超出核定使用的商品范围，不应受法律保护，一审法院对此事实认定不清。五、长虹公司申请一审法院调取天津市静海县市场和质量监督管理局、通辽市工商行政管理局科尔沁区分局《解除行政强制措施决定书》，但一审法院未予准许，属于程序违法。六、沈玉杰未提供证据证明其合理开支，一审法院酌定金额为6000元没有事实依据，依法应予以撤销。七、一审审理中沈玉杰未提供证据证明其实际使用了涮霸2000商标，应承担举证不能责任。
被上诉人沈玉杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回长虹公司的上诉。一、长虹公司与东源顺公司的合作关系不能免除其应承担的侵犯沈玉杰商标权的法定责任。二、涮霸非涮羊肉调料通用名称，涮霸2000系合法有效的注册商标，应予保护。三、案外人东源顺公司对涮霸二字不具有在先使用权，更不能授权长虹公司使用。四、长虹公司未经沈玉杰许可，在相同或类似商品上使用与涮霸2000商标的近似商标，且容易导致混淆，构成商标侵权。五、一审程序合法，不存在程序违法之情形。六、一审判决长虹公司赔偿因沈玉杰维权支出的合理开支6000元于法有据。
沈玉杰向一审法院起诉请求：1.判令长虹公司停止生产、销售并销毁侵犯沈玉杰合法权利的“涮霸”调料商品及包装；2.判令长虹公司具结悔过，保证不再发生此类侵权行为；3.判令长虹公司赔偿沈玉杰因其侵权行为造成的经济损失以及沈玉杰为诉讼花费的合理开支共计20000元；4.本案诉讼费用由长虹公司承担。
一审法院认定事实：2006年，沈玉杰向国家工商行政管理总局商标局申请注册以“涮霸2000”为标志的商标，并于2009年8月21日核准注册，商标注册证号为第5622961号，有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，核定使用商品为第30类：番茄酱（调味品）；酸辣酱（调味）；调味品。沈玉杰许可案外人味滋美（天津）食品配料有限公司使用第5622961号注册商标，许可期限为2015年3月10日至2019年8月19日。上述许可经过国家商标局备案。
2002年2月，沈玉杰申请了名称为“包装袋（涮霸）”的外观设计专利，并于2002年8月获得授权，专利号为：ＺＬ0230××××.0（以下简称2002年外观设计专利）。天津市高级人民法院于2006年9月26日作出的（2006）津高民三终字第23号终审判决记载，1996年2月，沈玉杰与王德均合作投资成立天津市津东源顺酱菜厂，生产调料食品，沈玉杰负责生产管理、工艺技术和市场销售。2003年4月7日，该厂注销。2002年9月12日，王德均成立东源顺公司，仍由双方合作经营。该判决解除沈玉杰与东源顺公司关于“涮霸”包装袋外观设计专利的实施许可合同，判令东源顺公司停止使用沈玉杰享有外观设计专利的“涮霸”包装袋。沈玉杰表示其解除与东源顺公司的许可合同后，将上述外观设计专利用于自己经营的天津市玉杰食品厂，因工厂拆迁，天津市玉杰食品厂于2014年注销。
案外人天津市津东源顺酱菜厂为第1145592号注册商标的注册人，该商标注册标志为“贝爽”文字、拼音及图的组合，核定使用商品类别为第30类，有效期自1998年1月21日至2008年1月20日，后经续展至2018年1月20日。2003年5月14日，上述商标经核准转让给东源顺公司。
案外人王德均系东源顺公司的法定代表人。王德均于2005年7月18日申请了名称为“包装袋（涮霸）”的外观设计专利，并于2006年6月14日获得授权，专利号为ＺＬ20053002××××.5（以下简称2005年外观设计专利）；于2007年3月14日申请了名称为“包装袋（涮霸B型）”的外观设计专利，并于2008年2月13日获得授权，专利号为ＺＬ20073010××××.0（以下简称2007年外观设计专利）；于2015年7月23日申请了名称为“包装袋（东源顺涮霸）”的外观设计专利，并于2015年12月2日获得授权，专利号为ＺＬ20153026××××.2（以下简称2015年外观设计专利）。
上述2002年、2007年、2015年外观设计中，主视图左部的“涮霸”二字字体及位置均相同，主视图右部均为火锅图案及围绕火锅的涮菜，区别在于涮菜图案不同，字体较小的宣传标语不同。
此外，王德均以作者身份于2015年9月8日获得了作品登记证书，登记作品包含“涮霸”“东源顺”及“贝爽”商标标志的组合，涮霸二字的字体与上述外观设计相应部分相同。
2015年7月18日，东源顺公司及其法定代表人王德均与长虹公司签订协议书，约定共同合作经营“贝爽”、“东源顺”系列产品，并将其享有的商标权、外观设计及作品许可给长虹公司使用，协议期限自2015年7月18日至2016年7月18日。
被控侵权商品为涮羊肉调料，该商品使用的包装袋采用了王德均的2015年外观设计，正面左部的主要部分显示“涮霸”二字，左上角有第1145592号“贝爽”商标。长虹公司认可沈玉杰提供的被控侵权产品系其生产，但长虹公司主张依据其与东源顺公司的合作模式，包装袋系东源顺公司提供。被控侵权商品使用的“涮霸”竖排排列，与沈玉杰涉案注册商标标志中“涮霸”字体及排列方式不同。
一审法院认为，注册号为第5622961号，以“涮霸2000”为标志的商标由沈玉杰于2009年8月21日获得注册，目前尚在有效期内，沈玉杰的注册商标专用权应受法律保护。
关于长虹公司是否实施了侵害沈玉杰注册商标专用权的行为问题。长虹公司在其生产的涮羊肉调料的包装袋上使用“涮霸”，侵犯了沈玉杰涉案商标权。第一，被控侵权产品的包装袋上标有长虹公司的企业名称，长虹公司已经实际将该包装袋用于其产品，在包装袋上使用“涮霸”二字起到了区分商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。长虹公司辩称其使用的包装袋系东源顺公司提供，但在长虹公司提交的协议书中并没有相应内容，长虹公司也没有提供其他证据予以证实。一审法院因此认定被诉侵权产品的包装袋系长虹公司生产并使用。第二，对经核准注册的商标，权利人应在核定使用的商品上使用核准注册的标志，不能超出使用范围；同时权利人有权禁止他人在相同或类似商品上，使用与注册商标相同或相近似的商标。长虹公司在涮羊肉调料上使用“涮霸”，属于在类似商品上，使用与注册商标近似的商标，可能导致混淆。涉案注册商标“涮霸2000”中“涮霸”二字是主要文字部分，沈玉杰在使用专利设计时也突出“涮霸”二字，使其产生了一定的显著性，可以认定涉案注册商标标志的显著部分是“涮霸”二字，“涮霸”与“涮霸2000”属于近似标志。被控侵权产品为涮羊肉调料，在商品分类表中属于第30类，与沈玉杰注册商标核定使用的商品为同一类，且两者在销售渠道和消费对象上相同，应认定为类似商品。沈玉杰自2002年开始将“涮霸”用于火锅涮料，在相关市场具有了一定知名度，长虹公司与沈玉杰均在天津市从事经营活动，消费群体相似，长虹公司在其生产的涮羊肉调料的包装袋上使用与沈玉杰涉案商标相近似的商标，可能引起相关消费者的混淆。第三，在已认定长虹公司在涮羊肉调料的包装袋上使用“涮霸”侵犯了沈玉杰涉案商标权后，不需依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定追究长虹公司的侵权责任。销售侵害注册商标专用权的商品的行为属于商品流通环节的商标侵权行为。长虹公司作为生产商，并不直接面向终端消费者，不属于商标法所规定的销售侵权商品的销售者。此外，由商标的基本功能决定，直接侵犯商标权的行为是对商标进行商标性使用，并可能导致相关消费者混淆的行为。纯粹销售侵权商品的行为，并不包含对商标的使用，没有直接侵犯商标权，对于可以通过直接侵权行为进行规制的行为，不再通过销售侵权商品的规定进行规制。
关于长虹公司提出的抗辩是否成立问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定的“通用名称”是指同行业企业普遍使用的名称，具有标识性的标志不应被认定为通用名称。长虹公司提交了恩来顺涮羊肉调料包装袋、努哈牌肥羊火锅蘸料包装袋，以及东源顺公司2004年的企业产品执行标准证书，证明“涮霸”为涮羊肉调料的通用名称。长虹公司提交的产品标准证书产生于沈玉杰与王德均合作经营东源顺公司期间，不能证明“涮霸”为同行业的通用名称。长虹公司提交的两个包装袋上的商品名称体现为“涮羊肉调料”、“火锅蘸料”，包装袋上印有自己的注册商标，“涮霸”相对其他文字并不显著。由于长虹公司提交的证据不具有普遍性，不能证明“涮霸”已经成为同行业企业普遍使用的名称，长虹公司关于正当使用的抗辩不能成立。针对长虹公司提出的第二点抗辩，首先，东源顺公司享有商标权的第1145592号注册商标标志为贝爽文字、拼音及图，该注册商标标志在被控侵权产品外包装上不突出，只占据左上角，在包装袋正中突出显示的是“涮霸”，因此，长虹公司以其实施的是东源顺公司的注册商标为由主张不侵权不能成立。其次，长虹公司提出其实施的是王德均享有的外观设计专利权、著作权的主张实际是知识产权体系中外观设计专利权、著作权与商标权的权利冲突。知识产权体系中的著作权、外观设计专利权、商标权应在各自领域内发挥作用。依据著作权法获得保护的作品是文学、艺术、科学领域内具有独创性的表现形式；依据专利法获得授权的外观设计是对产品的形状、图案、色彩等作出的负有美感的工业设计。作品及外观设计内在的都不具有指示商品或服务来源的作用，商标法也没有将实施他人外观设计专利权、著作权规定为侵权抗辩手段，行使这两种权利的行为可能侵害他人商标权的，仍应当按照商标法对于商标侵权的规定进行处理。最后，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用保护的是在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益，是因合法的在先使用行为产生的商誉。长虹公司关于在先使用的抗辩不能成立。第一，在先使用是商标侵权的抗辩手段，并非一项积极的权利。即使东源顺公司享有在先使用的利益，其只能在原适用范围继续使用，不能将其作为一项排他权许可给他人。长虹公司称其从在先使用的东源顺公司处取得使用权，不构成侵权的抗辩不能成立。第二，长虹公司庭审中的陈述及其提交的证据表明，长虹公司与东源顺公司的合作始于2015年7月，长虹公司将“涮霸”二字用于涮羊肉调料在与东源顺公司合作之后，晚于沈玉杰涉案商标权的申请日，长虹公司提出的在先使用抗辩不能成立。
关于长虹公司应承担何种形式的侵权责任问题。长虹公司在其生产的火锅涮料的包装袋上使用“涮霸”二字，侵犯了沈玉杰第5622961号注册商标专用权，应立即停止侵权行为。关于赔偿损失的责任。因王德均享有2007年外观设计专利权、2015年外观设计专利权，长虹公司的行为系通过许可，实施王德均的外观设计专利权的行为，不应当认定长虹公司知道其行为侵犯沈玉杰注册商标权，长虹公司主观上不存在过错，不应承担赔偿损失的责任。尽管如此，沈玉杰为制止侵权行为必然支出一定费用，长虹公司应支付沈玉杰为维权支出的合理开支。因沈玉杰没有提出其合理支出的证据，也没有明确其第3项诉讼请求中包含的合理开支的具体数额，本院酌情确定长虹公司支付沈玉杰因维权支出的合理费用为6000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第一、三款规定，判决“一、本判决生效之日起被告天津市长虹调味品有限公司立即停止实施侵犯原告沈玉杰第5622961号注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市长虹调味品有限公司赔偿原告沈玉杰因维权支出的合理开支6000元；三、驳回原告沈玉杰的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告天津市长虹调味品有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长虹公司提交东源顺公司出具的《证明》一份，用以证明长虹公司只负责生产涉案调料商品，涉案产品包装袋系东源顺公司提供，长虹公司并不侵权。沈玉杰发表质证意见认为，该证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。鉴于东源顺公司出具的《证明》系长虹公司单方提供，且东源顺公司亦与本案双方当事人存在一定的利害关系，故本院对该证据的真实性不予认可。
另，经长虹公司申请，本院依法向国家工商行政管理总局商标局调取了申请号为4299697的《商标驳回通知书》一份。沈玉杰认可该证据的真实性、合法性，但认为该证据仅说明“涮霸”缺乏显著特征，而“涮霸2000”经过商标局注册，并不缺乏显著性，亦不是商品通用名称。长虹公司对该证据予以认可，并认为该证据可以证明“涮霸”有通用名称特性，同时也证明“涮霸”不能被注册，长虹公司使用的正是“涮霸”而非“涮霸2000”，故不构成侵犯注册商标权。本院对《商标驳回通知书》的真实性、合法性、关联性予以确认。
根据上述采信的证据并结合当事人一审提交的证据，本院认定事实如下：
沈玉杰于2004年10月8日向国家工商行政管理总局商标局申请在第30类别商品上注册“涮霸”商标，国家工商行政管理总局商标局于2006年9月12日作出《商标驳回通知书》，驳回该商标注册申请。驳回的理由为：“该商标与福建省连城霸王酱油厂在类似商品上已注册的霸商标近似。且该商标直接表示了指定商品的使用特点，用作商标缺乏显著特征，不具备商标的识别作用。”
根据沈玉杰一审提交的其2002年2月申请、2002年8月获得授权的ＺＬ0230××××.0号外观设计专利证书，该外观设计名称为“包装袋（涮霸）”，其外观设计图的主视图中间为“涮霸”两个黑体汉字，字体较大，其左侧“贝爽牌”和“极品”字样并有案外人东源顺公司的贝爽商标，右侧有火锅及蔬菜、肉、虾等图形，包装袋中间有“美味还需用贝爽”字样；后视图右侧“品名”一栏记载的内容为“餐品涮霸”。东源顺公司自2002年9月成立至2006年9月天津市高级人民法院判决其停止使用沈玉杰享有外观设计专利的“涮霸”包装袋，东源顺公司生产的涮羊肉调料产品一直使用该专利包装袋。根据天津市质量技术监督局2004年5月9日核发的企业产品执行标准证书，沈玉杰与王德均合作经营东源顺公司期间，东源顺公司涮羊肉调料的产品名称为“涮霸”。
根据沈玉杰一审提交的2006年12月12日张家口晚报所登载标题为《790件外包装侵权“涮霸”被查封》的报道，文章中有“由于外包装侵权，一批共790件‘涮霸’被查封。”……“2004年，沈玉杰离开后创立了玉杰食品厂并生产沈玉杰牌‘涮霸’，他发现这家公司的‘涮霸’产品没有经过允许，仍使用它的包装袋”等表述。
2015年,沈玉杰曾向通辽工商行政管理部门举报通辽市铁成商贸有限责任公司销售的带有“涮霸”字样的火锅调料侵犯其“涮霸2000”商标专用权，通辽市工商行政管理局科尔沁区分局对涉嫌侵权商品采取强制措施，财务清单中商品名称列为“‘贝爽’牌涮霸”，后解除该强制措施。同样，经举报，天津市静海县市场和监督管理局对长虹公司作出的行政强制措施决定书所附财务清单中商品名称列为“‘贝爽’牌涮霸”包装纸箱，后解除强制措施。一审中沈玉杰对长虹公司提供的以上两份证据的真实性、合法性表示认可。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：长虹公司是否侵犯了沈玉杰的注册商标专用权及如果侵权的责任承担问题。
第5622961号“涮霸2000”商标由沈玉杰于2009年8月21日获得注册，目前尚在有效期内，沈玉杰的注册商标专用权应受法律保护。
商标权保护系以维护商标的识别性和保护商标所承载的商业信誉、以避免消费者混淆误认为主要目的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，法律通常给予其范围和强度相对较大的保护。因此，人民法院在认定商标侵权时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，又要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，综合判断是否容易导致消费者混淆。
关于本案长虹公司是否侵犯了沈玉杰注册商标专用权问题，应从以下几方面进行分析：
一、长虹公司对被控侵权标志的使用情况
根据沈玉杰提供的标有长虹公司企业名称的被控侵权产品包装袋看，其与东源顺公司实施沈玉杰外观设计专利生产涮羊肉调料时使用的包装袋相比，“涮霸”二字的字体、大小及位置相同，其左侧有“贝爽牌”字样并有东源顺公司的贝爽商标，其右侧均为火锅图案及围绕火锅的涮菜，区别在于涮菜图案、字体较小的宣传标语及生产厂家有所不同。长虹公司辩称其与东源顺公司有合作关系，经许可使用东源顺公司的著作权、商标权及王德均的外观设计专利，长虹公司只负责生产调料产品，包装袋系东源顺公司提供。对此，鉴于长虹公司与东源顺公司签订的协议书中并无明确约定和记载，且长虹公司未提供充分证据予以证实，故应认定被控侵权产品的包装袋系长虹公司生产并使用。
关于商品类别，被控侵权产品为涮羊肉调料，在商品分类表中属于第30类中的调味品，与沈玉杰注册商标核定使用的商品为同一类，且两者在用途、销售渠道和消费对象上相同，属于类似商品。从标志本身看，长虹公司在其生产的涮羊肉调料包装袋上使用的“涮霸”二字与涉案“涮霸2000”注册商标中的主要文字部分相近似。
二、长虹公司对被控侵权标志的使用是否容易造成消费者混淆
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。避免混淆是我国商标规制的主要目的，因此，当市场上的类似商品中出现两种相近似的商标标志时，近似商标标志的使用是否构成商标侵权，最核心的判断标准就是混淆可能性。
一般情况下，被控侵权标志与注册商标标志相同或近似，且都使用在相同或类似商品（服务）上，即有可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。在某些条件下，即使被控侵权标志与注册商标标志相近似，且二者所属的商品类别相类似，但不会导致消费者产生混淆或误认的情形亦有存在，此种情况下进行商标混淆性判断时，应充分考虑涉案商标的显著性和知名度、被控侵权标志的实际使用情况与消费者的认知，及被控侵权标志使用人的主观意图等因素，在此基础上考量被控侵权人的使用行为是否足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。
（一）涉案“涮霸2000”商标的显著性和知名度
首先，商标所具有的独特性和可识别性即商标的显著性，商标也依此实现对商品来源的区别功能。同等条件下，注册商标在特定商品或者服务上的显著性越强，造成消费者混淆的可能性也越大，反之亦然。商标显著性特征的判断，不应仅考虑商标标志本身，还要考虑使用在特定商品或者服务上的商标显著性的强弱。
本案中，沈玉杰享有的“涮霸2000”商标核定使用商品为（第30类）调味品，被诉侵权商品为涮羊肉调料。沈玉杰于2009年8月经授权取得的该商标由汉字“涮霸”与数字“2000”组合而成，与“涮霸”二字相比，“2000”并无特别含义，不具备固有显著性，该商标起主要识别作用的应为“涮霸”二字。关于“涮霸”的显著性问题，根据已查明案件事实，2002年沈玉杰申请了名称为“包装袋（涮霸）”的外观设计专利，该外观设计于2002年8月获得授权，其后视图“品名”一栏记载的内容为“餐品涮霸”。东源顺公司2002年9月成立，由王德均和沈玉杰合作经营，东源顺公司经沈玉杰许可将该外观设计用于其涮羊肉调料包装袋，包装袋中间为“涮霸”两个较大黑体汉字，左侧有“贝爽牌”和“极品”字样并有东源顺公司的贝爽商标，右侧为火锅及涮菜图案，中间还有“美味还需用贝爽”字样。沈玉杰2004年9月离开东源顺公司后，东源顺公司仍使用该专利包装袋至2006年9月法院判决其停止使用为止。根据天津市质量技术监督局2004年5月核发的企业产品执行标准证书，东源顺公司产品执行标准中涮羊肉调料的产品名称为“涮霸”。根据2006年12月12日张家口晚报登载的报道，文章有“由于外包装侵权，一批共790件‘涮霸’被查封”，及“2004年，沈玉杰离开后创立了玉杰食品厂并生产沈玉杰牌‘涮霸’”等表述。根据工商管理部门对涉嫌侵权商品采取强制措施所附的财务清单，其商品名称处亦有“‘贝爽’牌涮霸”的记载。另外，本院还注意到，沈玉杰曾于2004年10月8日向国家工商行政管理总局商标局申请在第30类别商品上注册“涮霸”商标，该申请于2006年9月12日被驳回，《商标驳回通知书》载明的驳回理由为：“该商标与福建省连城霸王酱油厂在类似商品上已注册的霸商标近似。且该商标直接表示了指定商品的使用特点，用作商标缺乏显著特征，不具备商标的识别作用。”通过上述“涮霸”二字的使用及相关标志的注册申请情况可以看出，即便“涮霸2000”整体被注册为商标，但在包括涮羊肉调料在内的调味品类商品上，其主要识别部分“涮霸”二字亦不具有显著性。
其次，固有显著性不强的商标标志可通过使用获得显著性，且同等条件下，注册商标的知名度越高，名声越大，造成消费者混淆的可能性也越大，反之亦然。对“涮霸2000”商标的知名度进行认定时，应依据该商标使用的持续时间和地域范围、产品销量、广告宣传及相关公众对该商标的知晓程度等因素综合分析。从涉案商标的使用看，沈玉杰主张该商标自2009年8月21日获准注册后，即在玉杰食品厂生产的调料上使用，但并未就此提供证据加以证明，长虹公司对此不予认可。现有证据仅可以证明，沈玉杰于2015年3月将涉案“涮霸2000”商标许可案外人味滋美（天津）食品配料有限公司使用，许可期限为2015年3月10日至2019年8月19日，该许可经过国家商标局备案。由此可见，涉案“涮霸2000”商标获准注册五年半之后方许可使用，至2016年1月26日沈玉杰提起本案诉讼，该商标持续使用尚不到一年，时间较短。沈玉杰自称标注涉案商标的产品主要销往张家口和东北等地区，在天津地区销售很少，但其并未提供有关产品销售地域、销售量及销售额等证据，也未能举证证明存在对涉案商标进行过广告宣传。
综上可以认定，涉案“涮霸2000”商标用于指定商品（第30类）特别是涉案涮羊肉调料类商品上的固有显著性较弱，现有证据也不足以证明该标志被注册为商标后通过长期使用和大量宣传在相关市场获得了较高的知名度。
（二）长虹公司使用被控侵权标志的主观状态
商标法强调保护商标所承载的商业信誉。因此，商标侵权认定中进行混淆可能性判断时，应考虑被控侵权人是否存在意图借助注册商标所体现的商业信誉来获取不正当利益的主观目的。被控侵权包装袋虽在正面左侧的主要部分显示“涮霸”二字，但通过前述分析，被控侵权标志“涮霸”本身缺乏区别商品来源的显著特征、“涮霸2000”商标的知名度及市场美誉度又不高，而被控侵权产品包装袋的左上角较明显地标有经授权使用的第1145592号“贝爽”商标，该商标由“贝爽”文字、拼音及图的组合，具有一定的独特性，且东源顺公司自2002年起已将该商标与“涮霸”一并使用在涮羊肉调料产品上。同时考虑长虹公司生产的涮羊肉调料所使用的“涮霸”包装袋及其上使用的贝爽商标，系经过王德均与东源顺公司的许可，故难以认定长虹公司对被控侵权标志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商标所承载的商业信誉以制造混淆误认、获取不正当利益的主观目的。
（三）沈玉杰对涉案商标“涮霸2000”的禁用权能否延伸至其构成要素“涮霸”文字
商标所有人对其注册商标享有的专有权，特别是专用权范围之外的禁用权，来自于商标经过使用而产生的商誉以及相关公众的认知，固有显著性较弱的商标应从严把握其保护范围，而商标中缺乏显著性的组成部分，在混淆可能性判断时不应予以考虑。
本案中，沈玉杰在注册涉案商标前，曾在第30类别商品上申请注册“涮霸”商标，该商标因与他人在类似商品上已注册的商标近似且直接表示了指定商品的使用特点、用作商标缺乏显著特征、不具备商标的识别作用而被驳回，之后，沈玉杰在“涮霸”二字后附加了同样不具有显著识别性的数字“2000”，才取得涉案注册商标，现沈玉杰以其未获准注册的商标标志禁止他人使用，有违商标注册及保护制度的目的。因此，长虹公司自2015年与东源顺公司合作生产涮羊肉调料后，虽在其产品包装袋上使用了涉案商标的主要组成部分“涮霸”字样，但该包装袋上标有“涮霸”字样的同时亦将“贝爽”商标与其一并使用，加之作为商标构成要素的“涮霸”二字本身不具有显著性，消费者不会将标有“涮霸”字样的被控侵权产品与沈玉杰“涮霸2000”商标联系在一起。
通过以上分析可以认定，在被控侵权产品存在贝爽商标、“涮霸”字样及生产者企业名称等多个标志的情况下，消费者在购买产品时，更多的是依据“贝爽”商标来区分商品的来源，即相关公众施以一般的注意力，包装袋上仅使用了涉案商标中缺乏显著性的“涮霸”字样，并不足以导致消费者对涉案调味品的来源造成混淆。故沈玉杰主张长虹公司侵犯其注册商标专用权，没有事实和法律依据，一审判决对此认定有误，应予纠正。鉴于长虹公司的行为不构成侵权，有关责任承担问题本院不再分析。
综上所述，本案因二审期间出现新的证据，导致对案件的事实认定发生变化，本院依据新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2016）津01民初78号民事判决；
二、驳回沈玉杰的全部诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，共计600元，由沈玉杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
代理审判员 赵 博
二〇一七年二月八日
书 记 员 董声洋