青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青民再72号
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：青海石岩建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码×××（3-6），住所地西宁市城中区。
法定代表人：齐石德，公司董事长。
委托诉讼代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审上诉人）：楼栋，男，汉族，1974年4月3日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：邢志，北京大成（西宁）律师事务所律师。
原审被告：赵春亮，男，汉族，1981男5月3日出生，无固定职业，住西宁市。
再审申请人青海石岩建筑安装有限责任公司（以下简称石岩公司）因与被申请人楼栋及原审被告赵春亮建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院2017年8月1日作出的（2017）青01民终字938号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年9月22日作出（2017）青民审286号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人石岩公司委托诉讼代理人邢志、被申请人楼栋及委托诉讼代理人王晶到庭参加诉讼，原审被告赵春亮经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
石岩公司申请再审称，（一）原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明。石岩公司不拖欠任何单位、个人的工程款，赵春亮与楼栋的6万元计算到工程款中，属另一种法律关系，二审判定由石岩公司承担连带责任，判决错误。（二）原判决裁定认定事实的证据是伪造的。石岩公司与西宁市第一人民医院签订合同的时间是2015年12月6日，工程款为23.2万元。被申请人却早在2015年7月26日就签订了修建协议，工程造价为12.5万元。赵春亮在12月6日前签订的协议石岩公司不承担责任。二审认定事实错误。二审判决认定”二审期间楼栋及石岩公司、赵春亮对一审判决认定的事实均无异议，予以确认”，不符合庭审中石岩公司关于楼栋所签三份协议与石岩公司无关以及个人借款的异议。（三）二审适用法律错误。二审判决未引用相关实体法，直接判定石岩公司承担连带责任。依据《民事诉讼法》第二百条第二、三、六项，申请再审，请求撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民终字938号民事判决书，予以改判。
被申请人楼栋答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。
楼栋向一审法院起诉称，赵春亮为石岩公司内部员工。在2015年至2016年间，赵春亮以石岩公司名义与西宁市第一人民医院签订了三个项目的施工合同，后又将该三个项目全部交由楼栋施工，并代表石岩公司签订了施工协议，三个项目协议总价款为35万元整。合同签署后，楼栋严格按双方约定的施工内容按质量完成三个项目施工，三个项目均通过西宁市第一人民医院验收合格并已投入使用。后楼栋多次催要35万元工程款，但二被告都以种种理由推脱拖欠不付。2016年11月，赵春亮向楼栋提交承认欠债的欠条，表示将尽快归还所欠债务，但承诺的付款期限届满后仍然未付。依据施工协议的约定，石岩公司自收到西宁市第一人民医院给付的工程款五个工作日内给付工程款，如有逾期，每逾期一日按应付工程款总额的2%支付违约金。但是我的诉求是按照年利率24%计算，（350000*0.24/12*2=14000元），主张两个月的违约金为1.4万元。现二被告故意拖欠工程款不付，致使无法支付农民工工资，为维护原告的合法权益，起诉请求：(一)判令石岩公司、赵春亮连带支付拖欠楼栋的工程款35万元；(二)判令支付违约金1.4万元；(三)本案诉讼费用、保全费用3820元、担保费用1000元由石岩公司、赵春亮负担。
石岩公司辩称，(一)楼栋从未到公司咨询过与其相关合同的事，也未向本公司讨要过工程款，楼栋与本公司无任何经济来往，是一个与本公司无任何关系的人。(二)楼栋依据和赵春亮所签订的三份《协议书》起诉公司，经核对，有足够材料证明是伪造的协议，其行为涉嫌欺诈。（三）赵春亮自2014年至今总共在市第一人民医院干过维修等工程120多万元，本公司已支付其110多万元，仅剩不多的尾款未结清，其本人欠款的事实均与本公司无关，赵春亮本人所写的借条、欠条均系其个人行为，与本公司无涉。故楼栋针对本公司的诉讼请求，不予认可，依法应予驳回。
赵春亮辩称，我与楼栋是2015年上半年认识的，而我于2014年就挂靠在青海石岩建筑安装有限责任公司名下，我认可楼栋组织人员具体施工了西宁市第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目，当时双方是口头协议，由我个人负责进行结算，与石岩公司无关。目前发包方西宁市第一人民医院已将工程款除去质保金外全额支付给了石岩公司，石岩公司收款后，扣留管理费后又将工程款全额给付了我，是我没有跟楼栋进行结算，拖欠工程款的事实我认可，我负责偿还。但是楼栋起诉时持有的三份施工协议书，是事后我们补签的，而补签时楼栋提出，将我个人借款6万元一并含入工程款中进行结算。当时，我考虑到楼栋的工程款一直拖欠未付，而此款又是我个人债务，所以我就同意了楼栋的要求，将6万元借款算在了工程施工价款中，此后，2016年12月7日按楼栋的要求，我又给他出具一张内容为”因拖欠楼栋西宁市第一人民医院三个项目工程款共计人民币叁拾伍万元整，应于2017.1.20号之前结清。另注；本人与楼栋之前所有欠条全部作废，以此条为准，特此证明”的欠条，我与我爱人张雨均署名。现楼栋起诉的欠款事实与数额我本人没有意见，也同意偿还。
一审法院审理查明，赵春亮自2014年起借用石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下，在西宁市第一人民医院承接建筑工程施工项目，具体的工程项目有消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等，还有一些零活施工，其中新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造及部分零活，赵春亮与楼栋口头商定，交由楼栋负责组织人员垫资施工。工程施工完毕后，经验收已交付使用。西宁市第一人民医院作为工程发包方已将工程款除质保金外如数给付施工协议签订方赵春亮的被挂靠单位青海石岩公司，青海石岩公司收到工程款后，在扣除了赵春亮的管理费后又将工程款全额给付了赵春亮，而赵春亮收到青海石岩公司给付的工程款，却没有跟楼栋进行工程结算，也未支付楼栋工程款，楼栋多次催要，赵春亮一直拖欠不付。导致纠纷发生，楼栋遂诉至法院。另查，楼栋在工程施工期间，并没有与青海石岩公司或赵春亮签订有书面的工程施工协议，只是赵春亮让其带人入场施工，其就带人入场，楼栋的身份就是实际施工人的身份。工程施工完毕后，楼栋与赵春亮补签了三份施工协议书，将工程施工内容和工程价款进行了约定，楼栋在施工期间没有联系过石岩公司，赵春亮拖欠工程款不付，楼栋也未找过石岩公司，只是在2016年12月7日要求赵春亮出具了一张内容为”因拖欠楼栋西宁市第一人民医院三个项目工程款共计人民币叁拾伍万元整，应于2017.1.20号之前结清。另注；本人与楼栋之前所有欠条全部作废，以此条为准，特此证明”的欠条，并让赵春亮与其爱人张雨共同署名。而赵春亮在庭审期间，当庭陈述35万元欠款中有6万元是其个人借楼栋的借款。拖欠的工程款只有29万元。对此，楼栋予以否认，只认可欠条所载明的数额。一审法院认为，当前的建筑市场客观存在个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程或与他人签订建设工程施工合同的情形。依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包建设工程的单位应当具有合法资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止建设工程承包人非法转包和违法分包建设工程，禁止个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽建设工程，本案中赵春亮的身份是借用资质的挂靠人还是石岩公司的代理人，是本案的一个焦点问题。根据双方当事人的庭审陈述以及在庭审中所出示的有效证据尤其是银行转账记账凭据，能够确认赵春亮的身份是挂靠人而非代理人，楼栋诉讼主张赵春亮系青海石岩公司代理人的理由，证据不足，本院不予采信。至此，赵春亮借用石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下以该公司的名义与西宁市第一人民医院签订建设工程承包协议，后赵春亮又将部分建设工程转包给楼栋，赵春亮的行为已违反了法律、法规及相关司法解释的禁止性规定。但是赵春亮的违法行为，不是本案审理的范围，其行为应由行政主管部门予以惩戒。本院依法审理的是建设工程施工合同纠纷。楼栋作为涉案工程的实际施工人，在施工期间并没有签订书面的施工协议，也没有告知出面订立建设工程施工合同的承包方青海石岩公司，工程施工完毕后也没有找青海石岩公司进行工程结算。而是与赵春亮补签了建设工程施工协议，同时又让赵春亮同他爱人一起共同署名出具拖欠工程款35万元欠条一张，赵春亮承诺的还款期限届满后，未能结清欠款。为此，楼栋以石岩公司和赵春亮为被告，提起诉讼，请求其连带偿还拖欠的工程款35万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案楼栋已施工完毕的建设工程经建设单位西宁市第一人民医院的验收已交付使用，西宁市第一人民医院依照其与石岩公司签订的建设工程施工合同的约定，已将工程款除质保金外全额支付石岩公司，石岩公司收到工程款后，把赵春亮应缴纳的管理费扣留后又将剩余工程款全额给付赵春亮，而赵春亮收款后却将此款挪作他用，一直不与楼栋进行工程结算。从而导致了本案纠纷发生，赵春亮支付楼栋工程款是其的应尽的义务，而石岩公司既不是楼栋建设工程施工协议的相对方，又结清了挂靠人的工程款。故此，楼栋针对石岩公司的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，予以驳回。关于楼栋诉讼主张，因拖欠工程款，请求人民法院按照年利率24%计算，主张两个月，承担银行利息1.4万元的诉讼请求，由于赵春亮属于恶意拖欠，欠款利息应当承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第一百零七条，第一百零九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、赵春亮于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付楼栋拖欠的工程款350000元并一并给付欠款利息14000元。两项合计364000元。二、驳回楼栋针对青海石岩建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
楼栋不服一审判决，上诉认为一审法院认定石岩公司与赵春亮系挂靠与被挂靠关系，自己对其二者关系完全不知情，二者从未向自己释明过这种关系，自己始终认为其承建工程的发包方系石岩公司，其二者之间是什么法律关系，有何种约定均不能约束第三人。若石岩公司与赵春亮系挂靠与被挂靠关系，则二者应对工程建设期间形成的债务承担连带清偿责任。故请求判令石岩公司对欠付工程款350000元、利息14000元，一审、二审诉讼费用、律师费、保全费承担连带清偿责任。
二审期间楼栋、青海石岩公司和赵春亮对一审判决认定的事实均无异议，二审法院对当事人无异议的事实予以确认。
二审法院认为，本案的争议焦点是青海石岩公司是否对工程款350000元、欠款利息14000元及一、二审诉讼费用、保全费用、担保费用承担连带责任。赵春亮、青海石岩公司均认可赵春亮借用青海石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下以该公司的名义与西宁市第一人民医院签订建设工程承包协议，青海石岩公司收取技术指导费，后赵春亮又将部分建设工程转包给楼栋。赵春亮认可其在西宁市第一人民医院承揽工程干过消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等工程。其中楼栋组织人员具体施工了第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目。在一审中楼栋申请西宁市城中区人民法院向西宁市第一人民医院调取该院与青海石岩公司签订的全部建设施工合同、图纸等资料，亦可证明楼栋确在西宁市第一人民医院就第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目进行施工，故青海石岩公司不认可楼栋在西宁市第一人民医院进行施工的抗辩理由不能成立,不予采纳。挂靠关系属于一种规避法律的行为，以合法形式掩盖非法事实。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义对外承揽工程或与他人签订建设工程施工合同，楼栋基于被挂靠方石岩公司的信用才与挂靠方赵春亮签订合同，对于被挂靠方石岩公司，明知挂靠方赵春亮行为不合法，但为获得利益而允许赵春亮以自己名义对外承揽工程及与他人签订建设工程施工合同，使楼栋作出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，挂靠人赵春亮、被挂靠人石岩公司理应承担连带责任，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。石岩公司在本案中是承包人的身份，并非发包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定错误,应予纠正。楼栋请求石岩公司承担连带责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决：一、维持青海省西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初402号民事判第一项即赵春亮于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付楼栋拖欠的工程款350000元并一并给付欠款利息14000元。两项合计364000元。二、撤销青海省西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初402号民事判第二项即驳回楼栋针对青海石岩建筑安装有限责任公司的诉讼请求。三、青海石岩建筑安装有限责任公司对赵春亮欠付工程款350000元、利息14000元承担连带责任。一审案件受理费8353元，减半收取4176.5元，保全费用3820元、担保费用1000元，共计8996.5元，由赵春亮负担，青海石岩建筑安装有限责任公司承担连带责任；二审案件受理费8353元，由赵春亮负担，青海石岩建筑安装有限责任公司承担连带责任。
本院再审查明，除当事人对工程欠款中是否含有6万元个人借款和赵春亮与楼栋签订的三份协议真实性有异议外，对原判认定的其他事实没有异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是石岩公司对赵春亮欠付楼栋的工程款应否承担连带责任以及工程款中是否含有6万元的赵春亮个人借款。
本院再审认为，(一)关于石岩公司对工程欠款是否应当承担连带清偿责任。经查，本案是以西宁市第一人民医院为发包人，石岩公司为承包人，赵春亮作为石岩公司的代表人、联系人签字确定了多份施工合同，实质是赵春亮借用石岩公司的资质承揽的工程，对此双方均认可其借资挂靠关系。赵春亮将其中的新大楼18楼楼顶新建制氧机房、西宁市第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造工程交由楼栋承包施工，并约定由其与之结算。完工后赵春亮以石岩公司的名义、自己为代理人的身份与楼栋就此三处工程项目补签了三份12.5万元、19万元、3.5万元的施工协议，后又于2016年12月7日给楼栋打了一个由赵春亮夫妻俩签字的35万元欠条。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赵春亮在借用石岩公司资质与西宁市第一人民医院签订合同后，又以石岩公司的名义与楼栋签订施工协议，其合同、协议均应无效。但该工程已竣工验收合格使用，其工程款应结算支付。现赵春亮拖欠施工人楼栋工程款未付，应首先由赵春亮支付。石岩公司作为被挂靠企业，明知出借资质是扰乱建筑市场、违反诚实信用原则的违法行为而予以出借并收取管理费，应对其拖欠工程款承担连带清偿责任。（二）关于工程欠款中是否包含有赵春亮6万元个人借款的问题，因借款仅系赵春亮一面之词，且其庭审时拒不出庭，恶意拖欠工程款，赵春亮和石岩公司亦未提供有6万元个人借款的相关证据，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。
综上所述，石岩公司出借资质由赵春亮挂靠承揽工程后转包予楼栋施工，赵春亮应当支付工程欠款，石岩公司应承担连带责任，原二审判决并无不当，石岩公司的再审诉求不予支持，原审判决应予维持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持西宁市中级人民法院（2017）青01民终字938号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长宋群亭
审判员文宝
审判员陈鸿
二O一八年五月十日
书记员康玉俊