大石桥市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大南民初字第00793号
原告张联成，男，1989年4月12日出生，汉族，个体。
委托代理人孙继成，辽宁海润律师事务所律师。
委托代理人孙素坤，女，1954年11月28日出生，汉族，退休人员。
被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司。
法定代表人徐瑞彪，经理。
委托代理人贾庆军，营口万事达律师事务所律师。
第三人徐瑞彪，男，1962年3月19日出生，汉族，个体。
原告张联成与被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司及第三人徐瑞彪公司解散纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张联成的委托代理人孙继成、孙素坤，被告营口鑫瑞电力变压器有限公司委托代理人贾庆军，第三人徐瑞彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月4日，原告张联成、第三人徐瑞彪订立的被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司《公司章程》约定：由原告出资人民币120，000.00元，第三人出资人民币800，000.00元，设立注册资本为人民币2，000，000.00元的被告。股东会决议被告的增加、减少注册资本，合并、分立、解散、清算变更、修改章程，必须由代表三分之二以上表决权的股东同意方可进行。董事会的普通决议以简单多数通过；特别会议决定以三分之二以上董事同意方可通过；表决实行一人一票。原告、第三人在前订立的设立被告《组建协议书》约定：原告货币出资的股权为60%；第三人实物出资的股权为40%。原告出任董事长；第三人出任总经理。协议履行期间，如发生争议，首先协商解决，协商不成双方可在当地提起诉讼。经公司登记机关登记注册，被告经营范围为变压器、互感器、电力设备、高低电器设备及变压器配件、配电柜、矽钢片、电熔镁设备、矿山机械设备生产加工、销售、自有房屋租赁、旧电力设备回收；经营期限为2010年5月21日至2025年5月21日。在此之前，第三人为股东登记成立的，法定代表人是第三人的大石桥市中庆电熔镁设备制造有限公司（下称中庆公司），经营范围与被告大部分重合，经营期限为2004年12月13日至2023年12月12日，并第三人是法定代表人的，登记性质为全民企业的大石桥市变压器厂（下称变压器厂），经营范围与被告大部分重合，经营期限自1984年6月7日起，无终止期限。2012年5月13日，由于对被告的经营管理事务，原告、第三人已难以召开股东会形成有效表决，且第三人既未注销中庆公司，亦未辞去变压器厂的法定代表人职务等，而为解决股东共同经营管理被告统一意见的困难，双方订立由第三人一方经营被告的《协议书》，即以承包经营的方式约定：被告生产、供销及人、财、物等一切生产经营业务，统由第三人管理。第三人向原告每月交纳净利润100，000.00元。承包经营期限为3年，自2012年5月起至2015年5月。后第三人以其声称的被告亏损一直无净利润为由，自2013年12月起未依协议的约定，向原告给付分文利润。在原告诉讼请求第三人继续履行协议后，一审的（2014）大民二初字第00301号民事判决书，判决第三人继续按协议约定的内容履行。二审的（2014）营民二终字第493号民事判决书，对第三人不服一审判决的上诉，判决驳回上诉，维持原判。而第三人并未按已生效的判决执行，并既声称经营的被告继续亏损严重，亦声称被告待付的债权人债务相当严重，且第三人涉嫌人为的制造被告巨额债务。尤其是第三人仍未注销与被告在同一经营场所的中庆公司，亦未辞去变压器厂法定代表人的职务，并对被告经营管理发生的严重困难，仍然不与原告开股东会解决，导致与原告发生利益冲突与矛盾。被告经营管理发生的严重困难，现所造成的经济后果，按第三人的声称，只有支出的亏损无收入的盈利，显然既不能以承包经营的方式解决，亦无能够解决的其他途径。而被告的有效运营失灵后，被告的继续存续将使原告的利益受到重大损失，且将严重损害被告的债权人合法权益。则应当以事实为依据，以法律为准绳，立即予以解散被告。综上所述，原告恳请依照《中华人民共和国公司法》第182条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈡》第1条第⑴项、第⑵项、第⑶项、第⑷项，以及有关的法律规范的规定，支持原告的合法诉讼请求，并由被告与第三人负担全部诉讼费，以保护被告的股东即原告以及被告的债权人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的有序发展。
被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司辩称：原告诉请要求立即解散被告没有事实和法律依据。起诉状中所列4个理由和事实不是《公司法》第182条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈡》第一条公司可解散的情形，不符合提起公司解散诉讼条件，请求法院依法裁决驳回其诉讼请求。1、原告称公司解散的第一条理由是“被告的经营管理事务，原告、第三人已难以召开股东会形成有效表决”，“并对被告管理经营发生的严重困难，仍然不与原告开股东会解决”。这是原告为达到公司解散而虚构的事实。原告张联成今年26岁，被告于2010年5月4日成立，当时张联成只有21岁出任公司董事长，按其实力根本没有那么多资金，也不胜任该职，都是其父一手操办，领名的董事长张联成根本没有参加过股东会，第三人也未见过张联成的面。原告父亲在被告成立建厂、生产经营、销售、回收货款等决定公司前途命运的重大活动中发挥了至关重要的作用，第三人对其意见是言听计从，绝不可能出现像原告所说难以召开股东会，形成有效表决的事。原告是董事长，请出示股东会议纪要，以辩真伪。第三人持有2012年5月13日双方签订的由第三人一方经营被告协议书为证，上面原告方的签名是原告父亲的笔体，如原告否认可做笔迹鉴定。另外，2012年5月13日，原告与第三人签订了协议，第三人以承包经营的方式接管了被告，约定被告的生产、供销及人财等一切生产经营业务统由第三人管理，第三人向原告每月交纳净利润10万元，承包经营期限自2012年5月13日起至2015年5月13日，计三年时间。按此协议应视为在此三年之内，被告经营方式已由股权制转变为承包制。股东已终止了自己的权利，在此期间不能再行使召开股东会议进行表决权。原告在起诉状中还有什么理由讲“仍然不与原告开股东会解决”，承包期到2015年5月13日结束，原告却在2015年4月22日提起诉讼，此时股东的权利尚未恢复，原告无权指责开董事会，也无权在承包合同未到期的情况下以公司解散为诉求提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定㈡第一条：单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合《公司法》第一百八十二条规定的人民法院应予受理。㈠公司持续二年以上无法召开股东会，或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；㈡股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续二年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；㈢公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决公司经营管理发生严重困难的；㈣经营管理发生其他严重困难，公司继续存续或使股东利益受到重大损失的情形。在股权制经营模式期间，原告和第三人随时召开股东会，根本不存在二年以上不开董事会的法律强制规定现象。被告未有上述所列情形，法院不应受理此案。2、原告在诉状中要求公司解散的第二个理由是“第三人未给付向原告每月交纳净利润10万元及未履行法院生效判决”，此款是承包费之债是对公司利润分配的约定，不影响股权制被告的存在，更不是法律规定解散公司必备的事实和理由。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定㈡》中规定：股东以知情权、利益分配请求等权益受到损害或者公司亏损财产不足以偿还全部债务为由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。原告以第三人尚欠原告应得的利润为由起诉，是属于法院不予受理的案件，原告以此理由要求公司解散的理由不成立。3、原告在诉状中所列公司解散的第三个理由是“第三人仍未注销与被告在同一经营场所的中庆公司，亦未辞去变压器厂法定代表人职务”，这二个理由既不是公司解散的法定理由，而是原告强加给第三人的不实之词。中庆公司即大石桥市中庆电熔镁设备有限公司成立于2004年12月3日，法定代表人是徐瑞鹏，不是第三人徐瑞彪。况且第三人已将该公司的设备转投入到原告与第三人成立的有限责任公司，该中庆公司在此期间既无场地，也无厂房，没有任何经营活动，只是在被告处租用了一个办公室，已名存实亡。第三人曾经与原告的父亲商量注销中庆公司，但原告方不同意注销，要求保留该公司的账户，以便用该账户为被告进行账目往来，原告方2012年曾利用该公司的账户为自己转存银行贷款500万元。原告方不让撤销该公司，现在却把该公司没有注销的责任推到第三人的头上，让人不可思议。更何况上述两个公司成立在先，在原告、第三人入股成立被告公司时，第三人并未予以隐瞒，原告对此认可。变压器厂的性质是全民企业，是大石桥市电业局下属企业，第三人在2006年前为该企业的法定代表人。2006年第三人因经济问题被判刑开除公职，其法定代表人的资格自然被取消，且该厂于2013年7月2日已被吊销，原告强拉硬拽把这两个公司的存在充当公司解散的借口与法相悖。4、原告所述公司解散的第四个理由是“被告经营管理发生严重困难，被告的继续存续将使原告的利益受到重大损失”，该说法并不存在，是原告为达到解散公司的目的，故意夸大其词。被告的经营管理还没有出现最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定㈡》公司经营管理发生严重困难的情形。近几年来我们国家的经济正处于要素驱动向创新驱动的转型时期，镁都大石桥镁制品受市场情形制约，经济指标下滑，被告的产品为镁制品的企业配套，企业的利益受到影响是正常现象，但被告定单不断，工人上班，管理生产正常进行。面对困难可以通过创新解决，渡过困难时段，不能依照原告提出的简单方式予以解决，这与时代的要求背道而驰。要说公司经营发生其他困难，那就是原告的母亲孙素坤和哥哥于2015年6月22日带领7-8名青年，用大铁锤将被告的用电设备变压器一、二次输导管、变压器二次保护罩、办公室的传真机砸坏，并在6月23日晚，带人开一台铲车将公司大门堵上，禁止公司生产经营及员工通行，导致公司正在为客户制作的电炉变压器等设备中途停产。当有工人制止原告方这是破坏生产时，原告的母亲叫号“我就破坏了，愿哪告哪告去”。侥幸的是第三人不在公司，避免了一场恶性事故的发生。原告方系领导干部的家属，仗势压人，以权欺人，在诉讼期间实施与黑社会组织相似的野蛮粗暴行为恐吓人，让第三人及员工无法忍受。《公司法》第一百八十六条规定“只有在清算期间，公司才不得开展与清算无关的活动。”被告未经法院判决解散，其正常的生产经营活动受法律保护，原告的行为触犯了《治安处罚法》，扰乱企业秩序，致使生产不能正常进行，应受拘留和罚款处罚。原告的行为给被告及第三人造成了经济损失，致使签订的合同无法履行，将承担违约责任，停产一天被告公司发生的费用就达5000元，对此第三人要求原告停止侵害，并保留要求原告方予以赔偿的诉讼权利及状告公安派出所不作为行为。二、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定㈡》第五条“人民法院审理解散公司的诉讼案件，应当注重调解。”本案被告及第三人愿意依法办事进行调解，请求法官主持调解，因为一纸判决容易，但判决后的工作太多太难，耗时太久，因存在被告公司由股份合作转为承包经营两种经营模式交织在一起，中间没有审计界定因素，双方将陷入持久的诉讼之中，可能要打五场官司，持续3-5年时间：1、本案的上诉；2、申请法院清算；3、2012年双方签订的承包协议所设定的第三人每月向原告交纳所有税后的纯利润10万元纠纷，一审法院认定如没有盈利，支付10万元与法相背，评估后再提起诉讼；4、中级法院二审判决对“无论亏损或盈利都与甲方无关”严重显失公平的问题，也要求在审计后另行主张权利；5、原告方砸坏变压器、堵门给第三人造成的损失。简单的判决不利于公司的安定，双方的和谐。双方应本着互谅互让，宜粗不宜细，比较公平正义的原则进行调解。被告及第三人请求调解的条件及内容：一是，公司是否存续，由谁收购股份；二是，如果不存续，是整体转让变卖，还是对资产分别出售；三是，自行组织清算，还是委托法院指定依法设立的会计师事务所、评估单位进行清算；四是，被告的债权、债务原告和第三人如何计算和清偿；五是，被告近几年出售的产品均有保质期及售后服务，这些售后服务如何解决；六是，2015年被告、第三人又与客户签订四分合同产值260万元，利润达到39万元，被告及第三人要求履行完这些合同，从现在开始不再签新的合同；七是，被告的员工如何安置，如保依据社会保险法缴纳保费；希望原告对这些问题能够认真考虑，绝不能只要求法院一判了事，将公司解散。原告仍念其多年合作，从有利于团结，不激化矛盾的原则出发接受调解。
第三人述称，同被告意见。
经审理查明，2010年5月4日，原告张联成作为股东以货币出资方式持股40%、第三人徐瑞彪作为股东以非货币方式持股60%，申请设立被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司，2010年5月21日，经大石桥市工商行政管理局核准，予以登记，第三人为法定代表人，股东分别为第三人徐瑞彪、原告张联成。被告在经营期间，第三人徐瑞彪同时担任大石桥市中庆电熔镁设备制造有限公司的股东、董事会成员、监事，该公司与被告在同一场地经营，生产经营活动与被告发生混同。第三人还是被吊销但未注销的大石桥市变压器厂的法定代表人。被告在经营期间，原告与第三人发生纠纷，为继续生产经营，原告与第三人于2012年5月13日达成协议书一份，原告同意将被告交与第三人生产经营，期限至2015年5月13日。第三人于每月十日前向原告交纳净利润壹拾万元，并返还原告投入企业的流动资金及应分得利润300万元等，第三人于当天为原告出具300万元欠条一张。协议签订后第三人如约给付原告利润至2013年11月份，此后第三人以被告一直亏损为由拖欠，为此原告诉至法院，大石桥市人民法院以（2014）大民二初字第00301号民事判决书判决第三人按约定履行协议，并支付拖欠原告投资款及应得利润300万元。判决宣判后，第三人不服上诉至营口市中级人民法院，该院以（2014）营民三终字第493号民事判决书驳回上诉，维持原判。在执行阶段，原告与第三人于2015年4月28日在大石桥市法院执行局签订协议书一份，原告同意以800万的价格将被告转让给第三人所有，但被告未如约支付相关款项。现原告与第三人已无法友好协商，被告无法继续生产经营。
本院所确认的上述事实，有当事人举证提交的《公司章程》、土地使用证、房屋所有权证、协议书、档案基本信息、《组建协议书》、大石桥市中庆电熔镁设备制造有限公司的营业执照以及《档案基本信息》、大石桥市变压器厂营业执照、欠据、（2014）大民二初字第00301号民事判决书、（2014）营民三终字第493号民事判决书、收据、工业产品供销合同等相关资料，以及原告与第三人的陈述材料在卷为凭，并经开庭相互质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告张联成、第三人徐瑞彪出资设立的被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司，既然业经公司登记机关登记，原告既是被告的股东，亦是被告的董事成员，而原告作为被告的股东诉讼请求解散被告，就具有诉讼请求解散被告的诉讼主体资格。并既然在双方协议由第三人经营管理被告后，第三人以被告亏损为由，而未依约对原告完全履行协议，导致被原告向本院起诉，就足以证明由第三人经营管理被告后，被告已发生亏损的严重经营管理困难，亦足以证明在第三人经营管理被告的期间，原告、第三人相互之间已发生严重矛盾。且既然在本院的第三人向原告履行经营管理被告协议的判决生效后，双方已认识到不能共同解决被告的严重经营管理困难，而以和解执行协议约定将被告归第三人个人所有，全部的股东股权由第三人占有，并在第三人未能履行双方的和解执行协议，由第三人经营管理被告的协议期满后，双方已为经营管理被告发生了严重冲突，就足以证明双方难以解决共同经营管理被告的严重矛盾，亦足以证明被告的经营管理发生严重困难。则鉴于被告的经营管理，确实已发生严重困难，而作为股东与董事的原告、第三人之间确实矛盾严重，已无法恢复人合的共同经营管理被告，不仅不能以由一方经营管理被告的方法解决，而且不能以股东会形成经营管理被告的有效表决，并且原告、第三人均提出被告已发生严重亏损，显然被告继续存续会使股东利益受到重大损失，而在双方不能消除相互之间的严重矛盾，协商解决被告经营管理发生的严重困难时，就应当支持原告的解散被告的诉讼请求，判决解散经营管理发生严重困难的被告，以避免股东损失的继续扩大，保护股东的合法权益。故本院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条第一款的规定，判决如下：
解散被告营口鑫瑞电力变压器制造有限公司。
案件受理费100元，由第三人负担50元，由原告负担50元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审 判 长 张永东
代理审判员 滕 丽
人民陪审员 汪 晶
二〇一五年七月二日
书 记 员 王敬伟