湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00413号
上诉人（原审被告）苏某某，女。
被上诉人（原审原告）张某甲，男。
上诉人苏某某因与被上诉人张某甲离婚纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）襄新民初字第00972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏某某、被上诉人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：苏某某与张某甲于2003年4月经人介绍相识，2005年7月12日登记结婚，2006年2月13日生育长女张某乙，2009年2月27日生育二女儿张某丙，2011年4月7日生育儿子张某丁。婚后初期，二人感情尚可。在共同生活期间，由于苏某某在家照顾三个孩子，张某甲在外经营公司，双方缺乏沟通，苏某某怀疑张某甲在外与他人存在不正当关系，二人发生矛盾。襄阳市樊城区人民检察院以樊城检公诉刑诉（2014）30号起诉书指控被告苏某某、侯俊犯故意伤害罪。襄阳市樊城区人民法院于2014年5月15日作出（2014）鄂樊城刑一初字第00082号刑事判决，该判决审理查明，张某甲多次殴打苏某某，苏某某怀疑张某甲有外遇，遂想找人教训张某甲。2013年6月14日下午5时许，苏某某给侯俊打电话，承诺给侯人民币3000元作为报酬，请其帮忙教训张某甲。同年6月18日晚9时许，侯俊邀约王樊樊（在逃）驾驶摩托车，携带折叠刀和铁棍，尾随张某甲至襄阳市樊城区刘埂路松鹤路小学附近，持刀、棍致张某甲全身多处受伤。苏某某依承诺支付了侯俊报酬。经襄阳市公安局司法鉴定中心法医学鉴定，张某甲全身多处刀刺伤失血性休克，损伤程度构成轻伤二级。据此判决苏某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；侯俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。诉讼中，法院多次做调解和好工作，张某甲均不同意和好、坚持要求离婚。
庭审中，苏某某陈述夫妻共同财产有位于襄阳高新技术产业开发区襄阳机电有限公司、位于长虹北路房屋、登记在张某甲名下的二台3.5T叉车（台湾友佳牌）、杭叉牌4.5T和10T叉车各一台、比亚迪牌小轿车一辆及到期债权。张某甲对房屋、比亚迪小轿车、襄阳机电设备有限公司及4台叉车（二台3.5T叉车在2006年或2007年共花15万元左右购买、杭叉牌4.5T在2010年或2011年花10万元左右购买、10T叉车2008年花26万元购买）均予以认可。比亚迪小轿车平常由张某甲在使用，襄阳机电设备有限公司及4台叉车由张某甲经营管理、使用。苏某某向法院申请调查张某甲在中国农业银行、中国建设银行及中国工商银行的存款情况，经查询，张某甲在中国工商银行高新支行的账号及兴业支行的账号金额均为0.00；在中国农业银行并未开设账户；在中国建设银行的卡号账户余额为256.00元。张某甲对上述查询结果均无异议。2012年8月27日，襄阳机电设备有限公司成立，于2013年5月24日变更为张某甲独资的一人有限公司。诉讼中，张某甲不愿给苏某某支付经营公司的相应补偿，不要求经营公司。
庭审后，苏某某向法院递交了一份书面陈述，称其和张某甲还有感情，孩子现在身体也不好，二女儿流鼻血、尿血，小儿子肾积水，为了能够好好照顾孩子，其不同意离婚。经询问张某甲，张某甲表示小儿子是在怀孕7个月的时候，做B超检查时，医生说孩子有肾积水，二女儿身体没有问题。
原审判决还查明，襄阳市钻石房地产开发有限公司（以下简称钻石房地产公司）以张某甲、苏某某作为被告以商品房买卖合同纠纷向法院提起民事诉讼，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2014年10月11日作出（2014）鄂襄新民初字第00681号民事判决书，认定，1年1月30日，钻石房地产公司作为出卖人，张某甲、苏某某作为买受人，签订了一份商品房买卖合同。合同约定张某甲、苏某某购买位于襄阳高新区房屋一套。其中合同第三条约定买受人购买的商品房为第3幢，建筑面积共149.39㎡。第四条约定计价方式和价款为：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4344.775元，房屋总价款为陆拾肆万玖仟零陆拾陆元整（￥649066.00元）。第六条付款方式及期限为：银行按揭。首期壹拾玖万玖仟零陆拾陆元整（￥199066.00元），于商品房买卖合同签订时交付。余款肆拾伍万元整，于本合同签订后10日内向指定银行办理按揭。合同附件四补充协议的第1.4条约定“买受人未能履行其向银行应尽的义务而导致出卖人作为借款担保人承担担保责任的，出卖人除向买受人行使追偿权外，还可在按揭银行同意的情况下解除本合同，收回该商品房，并要求买受人按总房款的20%支付违约金”。钻石房地产公司和张某甲、苏某某分别在商品房买卖合同及合同附件上签名盖章。合同签订后，张某甲、苏某某按约向钻石房地产公司支付了房屋首付款199066元，余款45万元于2011年3月2日在中国工商银行股份有限公司襄阳兴业支行（以下简称工行兴业支行）办理了银行按揭，并签订了个人购房借款／担保合同一份，钻石房地产公司在该合同的保证人处签章。2011年7月26日，钻石房地产公司按约交付了房屋，张某甲作为业主在房屋交付、验收清单上签字。2013年12月31日，因张某甲、苏某某未按约偿还按揭贷款，工行兴业支行从钻石房地产公司的账户中扣划了张某甲、苏某某所欠本息合计456859.16元，并给钻石房地产公司出具了一份扣款的情况说明。情况说明的主要内容为“钻石房地产公司：借款人张某甲、苏某某系我行住房按揭贷款客户，贷款金额45万元，贷款期限30年，因购买贵司所开发的民发天地房屋，截止2013年12月31日，借款人张某甲、苏某某已连续5期，累计11期未按期偿还我行贷款本息，根据我行与贵司签订的《住房按揭贷款业务合作协议》的规定，我行于2013年12月31日直接从贵司账户分八次扣划借款人张某甲、苏某某所欠本息总合计为456859.16元，具体为：1.扣划2012年1月15日至2013年12月31日所欠本金小计2780.77元、利息小计14062.20元，总合计16842.97元。2.结清贷款剩余本息合计440016.19元，其中本金437944.17元，利息2071.72元。现我行自愿将对借款人张某甲、苏某某享有的所有权益转让于贵公司，由贵公司负责清收”等。据此判决：一、张某甲、苏某某于本判决生效之日起十日内向钻石房地产公司返还垫付的按揭款456859.16元、支付违约金129813.20元。二、驳回钻石房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费9600元，由张某甲、苏某某负担。该判决已发生法律效力，正在执行中。张某甲在庭审中陈述该房屋的装修、购买家具支出大约为30万元，房屋尚未取得产权证书。
原审判决另查明，2014年8月至同年12月底，张某甲将4.5T和10T叉车租赁在襄阳中豪国际商贸城工地使用，共收取租金5万元。张某甲述称租赁费偿还外债不到3.8万（赵瑞不到2.5万、姓郭的不到1.3万），其他的用于日常开销（吃饭、买衣服、买药打针、应酬）了，还有修车费1.2万元没有结账。
原审法院认为，夫妻感情确已破裂且调解无效是准予离婚的法定情形。虽然双方当事人2005年7月12日登记结婚至今近十年，并生育二女一子，二人有较好的感情基础，但张某甲以苏某某2013年6月14日雇凶致其轻伤二级，导致夫妻感情破裂，经法院多次做调解和好工作，张某甲均不同意和好、坚持要求离婚，其请求符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，应予支持。鉴于苏某某在结婚近十年里生育二女一子，平时在家照顾三个孩子，张某甲在外经营公司，考虑到离婚后苏某某需找工作自力的实际，结合张某甲在诉讼中作出过不希望三个孩子分开、若由其抚养孩子暂不要求苏某某支付抚养费的陈述，酌情确定女儿张某乙、张某丙，儿子张某丁均由张某甲抚养，苏某某暂不支付抚养费；待苏某某经济条件好转后，可由张某甲与苏某某再就孩子抚养费问题进行协商或另行主张。关于财产问题，由于双方不能协商一致，法院基于上述理由酌情对已查明的夫妻共同财产分割如下：1、位于襄阳高新区房屋（含装修，家具家电）由张某甲、苏某某各享有50%的权益，（2014）鄂襄新民初字第00681号已生效的民事判决所确定的购房债务由张某甲负责偿还。诉讼中，张某甲要求将其享有的50%房屋（含装修，家具家电）权益赠与给儿子张某丁，法院予以采纳。2、台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌10T叉车各一台、比亚迪牌小轿车一辆归张某甲所有，台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌4.5T叉车各一台归苏某某所有。3、2014年8月至同年12月底叉车租赁收取租金5万元及银行存款256元，考虑到日常支出及春节因素，由张某甲向苏某某支付1万元。关于张某甲独资的一人有限公司
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襄阳皓轩机电设备有限公司，系夫妻共同财产的投资，由于二当事人均未提出经营要求，可由当事人按照《中华人民共和国个人独资企业法》的规定另行处理。对尚未查明的夫妻共同财产，待当事人有证据时可另行依法主张。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十八条之规定，判决：一、解除张某甲与苏某某的婚姻关系。二、女儿张某乙、张某丙，儿子张某丁均由张某甲抚养，苏某某暂不支付抚养费。三、位于襄阳高新区房屋（含装修，家具家电）由苏某某和儿子张某丁各享有50%的权益，（2014）鄂襄新民初字第00681号已生效民事判决所确定的债务由张某甲负责偿还。四、台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌10T叉车各一台、比亚迪牌小轿车一辆归张某甲所有，台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌4.5T叉车各一台归苏某某所有。五、张某甲于本判决生效之日起十五日内向苏某某支付1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由张某甲承担。
上诉人苏某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决将三个孩子均判由张某甲抚养不当；2.张某甲经营叉车出租生意，已将盈利转走，原审未认真调查取证；3.对于襄阳机电设备有限公司，应清算、评估，折款后一并处理。请求二审法院改判儿子张某丁由其直接抚养；判决其享有现有房产的全部产权，法院不能另案查封、拍卖该房，外欠债务由张某甲从公司盈利中偿还；对叉车及盈利进行重新分配；查清公司资产和盈利后一并处理。
被上诉人张某甲答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，二审法院应予维持。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，苏某某在二审庭审时，提交了一张叉车照片，称叉车上所印的电话号码为张某甲的电话号码，主张张某甲拥有一辆3.0T的叉车。张某甲辩称其于一审判决后变卖了两辆叉车后，又购买了该车。庭审中，二当事人对叉车及轿车的分配达成一致：3.0T叉车及10T叉车各一台，归苏某某所有，比亚迪牌小轿车及其他车辆均归张某甲所有。
本院认为，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。苏某某、张某甲生育有三个子女，长期由苏某某负责照顾生活起居，现在最小的孩子尚未满五岁，且身体较弱，三个孩子均由张某甲直接抚养有违法律规定及本案当事人的实际情况，对上诉人苏某某请求二审改判小儿子张某丁由其直接抚养的主张，本院予以支持。鉴于双方当事人在二审诉讼期间对叉车、小轿车的分割达成一致，本院对此予以确认。上诉人苏某某上诉还提出，张某甲将叉车出租生意的盈利转走，但未能提供相应的证据或明确的线索，因张某甲对此不予认可，且经营叉车出租业务未建立完善的账目，苏某某可待收集到相关证据后，向人民法院提起诉讼，请求再次分割。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十八条规定，夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《》等有关规定办理。本案中，双方当事人均不愿经营襄阳机电设备有限公司，原审判决未在本案中一并处理符合法律规定，对上诉人要求对公司进行清算、评估、折款后一并处理的主张，本院不予支持。原审判决二当事人各享有位于襄阳高新区房屋50%房屋权益（对张某甲自愿将其享有的50%房屋权益赠与给儿子张某丁予以确认），同时判决由张某甲负责偿还因该房屋产生的近六十万元债务，已是充分体现了照顾女方权益的原则。同时，因已生效的（2014）鄂襄新民初字第00681号民事判决，判令张某甲、苏某某向钻石房地产公司返还垫付的的按揭款456859.16元、支付违约金129813.20元，该判决正在执行阶段，上诉人请求二审改判其享有现有该房屋的全部产权，法院不能另案查封、拍卖该房，外欠债务由张某甲从公司盈利中偿还，该主张明显违背法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对子女抚养问题的处理适用法律不当，本院依法予以改判，同时，对双方当事人在二审期间对部分夫妻共同财产的处理达成一致，本院予以确认。依照《最高人民法院﹤关于人民法院审理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见﹥》第3条第（2）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）襄新民初字第00972号民事判决一、三、五项，即：解除张某甲与苏某某的婚姻关系；位于襄阳高新区长房屋（含装修，家具家电）由苏某某和儿子张某丁各享有50%的权益，（2014）鄂襄新民初字第00681号已生效民事判决所确定的债务由张某甲负责偿还。张某甲于本判决生效之日起十五日内向苏某某支付1万元；
二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）襄新民初字第00972号民事判决第二、四项，即：女儿张某乙、张某丙，儿子张某丁均由张某甲抚养，苏某某暂不支付抚养费；台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌10T叉车各一台、比亚迪牌小轿车一辆归张某甲所有，台湾友佳牌3.5T叉车和杭叉牌4.5T叉车各一台归苏某某所有。
三、女儿张某乙、张某丙由张某甲直接抚养，苏某某不支付抚养费；儿子张某丁由苏某某抚养，张某甲不支付抚养费。
四、3.5T叉车和10T叉车各一台归苏某某所有；比亚迪牌小轿车一辆及其他车辆归张某甲所有。
一审案件受理费300元，二审案件受理费200元，由张某甲负担300元，苏某某负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓红
审判员 何小玲
审判员 刘媛媛
二〇一五年十二月十日
书记员 李 帆