湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终76号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭海云，男，1985年5月4日出生于湖南省茶陵县，现住湖南省茶陵县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月12日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）曾健，男，1988年11月6日出生于湖南省邵阳县，现住湖南省邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月12日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于湖北省十堰市看守所。
原审被告人吴建锋，男，1986年4月18日出生于湖南省永州市，住湖南省永州市东安县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月8日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月12日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人吴建锋、谭海云、曾健犯诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）鄂0302刑初919号刑事判决。宣判后，原审被告人谭海云、曾健不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员刘学平、张友山参加的合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年6月，被告人吴建锋、谭海云、曾健经预谋后，由吴建锋和谭海云二人共同出资购买一套车载“伪基站”短信群发设备，并共同出资租赁一辆牌照为湘Ｃ×××××的黑色别克凯越轿车。于2016年7月3日从湖南省永州市出发，驾车先后途径湖南省邵阳市、娄底市、益阳市、常德市以及湖北省荆州市、荆门市、襄阳市、十堰市等地，利用车载“伪基站”短信群发设备，冒充中国移动10086客服号码、中国建设银行95533客服号码、中国工商银行95588客服号码发送“积分兑换现金”的诈骗短信。
2016年7月4日，在湖南省娄底市冒充移动公司客服10086，发送内容为“尊敬的用户：因您的话费积分没有兑换即将清零，请及时登录10086.cuuwd.com激活后下载客户端兑换206.50元现金【中国移动】”。发送诈骗短信共计9923条。
2016年7月4日在湖南省益阳市冒充建设银行客服95533，发送内容为“尊敬的建行用户您好：您的信用卡已达到我提额标准，可提升5万元，详情致电010-59442506我行将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”。发送诈骗短信共计62条。
2016年7月6日在湖北省荆州市冒充建设银行客服95533，发送内容为“尊敬的建行用户您好：您的信用卡已达到我提额标准，可提升5万元，详情致电010-57144548我行将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”。发送诈骗短信共计33618条。当天在湖北省荆门市发送该短信73条。
2016年7月7日在湖北省襄阳市冒充建设银行客服95588，发送内容为“尊敬的用户：我行将开展个人信息核实认证，请登录wap.lczgv.com按提示核实，未核实账户将于近日24时冻结【工商银行】”。发送诈骗短信4199条。
2016年7月8日在湖北省十堰市冒充移动公司客服10086，发送内容为“尊敬的用户：因您的话费积分没有兑换即将清零，请及时登录10086njhfd.com激活后下载客户端兑换206.55元现金【中国移动】”。发送诈骗短时被公安机关抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、《受案登记表》、《立案决定书》；2、《关于对犯罪嫌疑人曾健精神状况鉴定的情况说明》；3、《到案经过》；4、被告人吴建锋、谭海云、曾健的供述；5、证人罗某、曾某、伍某,胡某等人的证言；6、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》；7、提取笔录；8、被告人吴建锋与上家QQ聊天记录截屏；9、发送计数截屏；10、十堰无线电监测站出具的《送检设备功能验证意见书》、《情况说明》；11、十堰移动公司网优中心出具的《伪基站造成通信中断的情况说明》；12、《租车单》、《验车单》、《机动车行车证》、《营业执照》13、被告人谭海云《机动车驾驶证》；14、车辆GPS行驶记录；15、视频资料；16、被告人吴建锋、谭海云、曾健的身份信息；17、《曾健法医精神病司法鉴定意见书》；18、被告人曾健的病例等；19、《现场勘验检查工作记录》；20、现场照片；21、《情况说明》。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，客观、真实，证据之间相互印证、客观关联，能证明本案事实，本院依法予以确认。
庭审中，被告人曾健的辩护人提交证据：1、被告人曾健的病例；2、湖南省邵阳县五峰铺镇弄子村民委员会出具的证明，证明被告人曾健患有间歇性精神病、无犯罪记录、平时表现良好、家庭贫苦等。
上述证据经当庭举证、质证,本院予以采纳。
原审法院认为，被告人吴建锋、谭海云、曾健利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信47875条，情节严重，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴建锋、谭海云、曾健在实施诈骗过程中，由于意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人吴建锋、谭海云共同出资购买“伪基站”短信群发设备，共同出资租赁汽车，被告人吴建锋负责与“上家”联系，被告人谭海云负责开车，二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但被告人谭海云作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人谭海云的辩护人认为被告人谭海云系从犯的辩护意见与事实不符，本院不予支持。被告人曾健在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴建锋、谭海云、曾健均系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人吴建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2021年1月7日止），并处罚金人民币5000元。二、被告人谭海云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2020年1月7日止），并处罚金人民币5000元。三、被告人曾健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2018年7月7日止），并处罚金人民币2000元。四、扣押的作案工具“伪基站”设备一套、遥控器、天线、手机三部予以没收。
宣判后，原审被告人谭海云、曾健不服一审判决，向本院提起上诉。
谭海云上诉称，原判认定事实不清，认定其发送诈骗短信47875条诈骗短信缺乏依据；原审法院未认定具有自首情节不当，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪未遂，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
曾健上诉称，原判认定事实不清，认定其发送诈骗短信47875条诈骗短信缺乏依据；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪未遂，认罪态度好，患有间歇性精神疾病，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
谭海云、曾健二审均无新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭海云、曾健与原审被告人吴建锋利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信47875条，情节严重，其行为均构成诈骗罪。上诉人谭海云、曾健上诉均提出“原判认定事实不清，认定其发送诈骗短信47875条诈骗短信缺乏依据”的理由，经查，上诉人谭海云等人发送诈骗短信的数据有公安机关从涉案手机中提取的诈骗短信数据总量的截图，且有各被告人的供述予以印证，故该上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人谭海云、曾健提出“其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪未遂”的理由，原审法院根据本案中各被告人的分工，以及其在共同犯罪中所起的作用，认定谭海云系主犯，但作用较小依法对其从轻处罚；认定曾健起辅助作用系从犯，依法已对其减轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人谭海云提出其系自首的理由，经查，公安机关在抓捕时已通过技术侦查手段掌握了各被告人涉嫌诈骗罪的主要证据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人曾健提出其患有间歇性精神疾病的理由，经查，在本案侦查阶段，公安机关已询问其亲属和其他关系人并通过十堰市茅箭医院精神疾病司法鉴定中心进行过鉴定，认定其作案时具备完全刑事责任能力，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 刘学平
审判员 张友山
二○二○一七年四月二十一日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；