贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1295号
上诉人（原审原告）：李明云，男，1983年2月6日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县，
一般授权委托诉讼代理人：周传江，系贵州屯恒律师事务所律师，执业证号：15202201210969702。
被上诉人（原审被告）：贵州盛安泰工程劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路鸿基景苑12层6号，统一社会信用代码：915201035941923600。
法定代表人：郑开成，贵州盛安泰工程劳务有限公司执行董事。
特别授权委托诉讼代理人：陈继伟，系贵州辞衡律师事务所律师，执业证号：15204201210475383。
被上诉人（原审被告）：郑开成，男，1982年9月11日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
特别授权委托诉讼代理人：陈继伟，系贵州辞衡律师事务所律师，执业证号：15204201210475383。
上诉人李明云因与被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司、郑开成建设工程合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人李明云及其委托诉讼代理人周传江、被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司和郑开成的委托诉讼代理人陈继伟到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人李明云上诉请求：撤销一审判决第一项中关于“支付违约金160000元”的判决，并改判为被上诉人支付上诉人预期利润损失800000元；2、撤销一审判决第二项，并改判为被上诉人支付上诉人利息损失182000元、违约金78000元；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当改判。第一、针对一审法院作出的要求被上诉人返还上诉人投资款50万元的判决，上诉人予以认可，不持异议。但一审判决将上诉人与被上诉人双方在协商一致的基础上达成的《协议书》中80万元的利润损失错误地认定为违约金并在此基础上错误的适用《中华人民共和国合同法》关于违约金调整的法律规定，强制减少双方当事人已经通过结算确定的利润损失数额，属于认定事实不清、适用法律明显错误，应依法改判。第二、双方当事人签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。而一审法院将双方一致认可的利润损失强行认定为违约金，侵犯了当事人的合同自由。第三、一审法院在举证责任的分配上存在严重错误。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定来看，除特殊情况下法律明确规定举证责任倒置的情形外，应当遵循“谁主张谁举证”的举证规则。而本案中，系被上诉人一方主张利润损失为违约金且违约金过高，那么该项主张应当由其提供证据证明，而遗憾的是，在一审中，只有被上诉人一方的单方面陈述和诡辩，而并未提供任何相应的证据。但一审法院却以“上诉人除提供《协议书》外，并未提交证据证实其对工程进行施工，以及因施工产生了80万元的损失”为由将本应由被上诉人承担的举证责任转嫁给上诉人承担，故一审法院的行为属于举证责任分配错误。第四、上诉人只需提交《协议书》即已完成举证责任，无需再提交该《协议书》之外的其他任何证据。也不需要承担一审法院转嫁的“双方合作施工及80万元损失”产生的责任，且客观上也无法承担，理由如下：首先、在2016年6月13日，上诉人与被上诉人签订《协议书》后，双方的权利义务已经完全由该《协议书》予以确认并以之为准，那么上诉人只需提交证明双方权利义务的证据、即《协议书》就完成举证责任，无需再提交除《协议书》之外的其他证据。其次、为达成该《协议书》，上诉人已经按照被上诉人郑开成的要求将之前双方签订的三份协议及双方合作过程中产生的相关资料全部交回给郑开成。除该《协议书》外，上诉人未保留双方合作施工的任何资料，客观上不可能提供证据证明双方合作施工的具体情况。而一审判决将此举证责任强加给上诉人是强人所难，违背公平正义。二、本案并非民间借贷的法律关系，但一审法院却以民间借贷利率计算被上诉人应支付给上诉人的利润损失没有法律依据。上诉人通过银行转账等方式支付给被上诉人的50万元是双方合作工程的投资款，而并非民间借贷，而一审法院却以民间借贷的利率标准判断双方协商确定的利润损失过高并以该利率标准计算被上诉人应当支付的违约金，没有法律依据。三、被上诉人应向上诉人支付相应的利息损失及违约金。从上诉人与被上诉人签订的《协议书》来看，该《协议书》对被上诉人向上诉人返还投资款以及支付利润损失的时间均作出了明确约定，且该协议书对不支付或逾期支付的情形下对利息损失及违约金也作了明确的约定。而直至今日，上诉人均未收到过被上诉人交来的任何款项，对上述款项，应当以投资款和利润损失为基数判决由被上诉人向上诉人支付相应的利息损失及违约金。四、被上诉人郑开成应当对本案全部债务承担连带责任。首先、在双方合作之初，上诉人与被上诉人所签订的三份合作协议均有被上诉人郑开成的个人签名。其次、上诉人的50万元投资款也是直接交付给郑开成个人。再次、直到2016年6月13日商定解除之前的合同时，郑开成以贵州盛安泰工程劳务有限公司名义与上诉人签订《协议书》。在被上诉人未履行《协议书》约定义务的情况下，郑开成向上诉人承诺，如果公司无法还清上述款项，其个人愿意全额支付。并于2016年12月份在双方所签订的《协议书》尾部写下承诺书，内容为：“本协议支付内容，本人郑开成承诺一定全额支付李明云。支付时间，年前商议”。最后、从上述情况可知，郑开成与上诉人进行合作并签订合作协议，且又是使用个人银行账户收取上诉人50万元投资款，以贵州盛安泰工程劳务有限公司名义与上诉人签订《协议书》后又对公司付款责任作出担保，故郑开成应对贵州盛安泰工程劳务有限公司名义签订的《协议书》约定的义务承担连带责任。在本案中，被上诉人郑开成具备双重身份，一是贵州盛安泰工程劳务有限公司法定代表人，其次也是投资款及利润损失款及其他全部债务的担保人，其个人单独向上诉人所作承诺及担保不应当视为其履行公司职责的行为，而应当是其个人行为，故要求其承担连带责任符合法律规定，于法有据。综上所述，一审判决将上诉人与被上诉人通过《协议书》确定的利润损失错误地认定为违约金，并将“违约金”过高的举证责任错误地分配给上诉人，在没有证据证明“系违约金”和“违约金”过高的情况下错误参照民间借贷利率强制减少双方确定的利润损失，将被上诉人郑开成的个人行为认定为公司职务行为，且全部驳回上诉人关于利息损失及违约金的诉讼请求，属于事实认定不清、适用法律错误。
被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司和郑开成二审共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、上诉人50万元的投资款到底是盈利还是亏损是不确定、不可预见的，上诉人也未提供任何证据证明其遭受的损失，结合协议本身约定的80万元的逾期利润还是违约金，明显过高，一审法院依据合同法酌情对其调整合法有据，依法应当维持一审判决；2、在合同的签订过程中，郑开成是履行职务行为在合同上签字，对于双方同意解除中，郑开成同样是履行职务行为，郑开成仅仅是聘请的执行董事，并非公司股东组成人员，公司在日常操作中也是发放给郑开成工资，代表公司签订及履行相应合同，综上，郑开成是代表公司履行职务行为，所有责任应该由贵州盛安泰工程劳务有限公司承担；3、上诉人与被上诉人签订协议后，虽然该协议并未实际履行，过错并非贵州盛安泰工程劳务有限公司，该工程并未实际施工，贵州盛安泰工程劳务有限公司也向发包方提起诉讼，该案一审判决后，发包方不服已经上诉，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
上诉人李明云一审向法院起诉请求：一、判令二被告向原告限期偿还投资款500000元及利润损失800000元，共计1300000元；二、判令二被告限期向原告支付自逾期付款之日起至2017年2月13日止的利息损失59285.72元（投资款500000元自2016年10月1日起算，利润损失赔偿款500000元自2017年1月1日起算，按月利率2%计算），2017年2月13日以后的利息（按本金1300000元、月利率2%）计算至全部本息还清之日止；三、判令二被告承担违约金26000元；四、案件受理费由二被告承担。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为：判令二被告向原告支付自2016年10月起至2017年3月14日止的利息损失141266.7元，按月利率2%计算，2017年3月14日以后的利息损失计算至全部本息还清之日止。
一审法院认定事实，2015年8月1日，被告贵州盛安泰工程劳务有限公司与原告就位于盘州城市综合体平头山二期（高速公路北侧）丫巴山弃土场工程签订了一份《弃土场栏渣坝施工合作协议》，2015年9月11日，双方就位于盘州综合体客运站挡土墙工程签订了一份《盘县城市综合体客运站施工合作协议》，2015年10月6日，双方就位于盘县综合体客运站毛石挡墙工程签订了一份《盘县城市综合体客运站施工合作协议》。协议签订后，原告陆续通过银行转账或现金支付的方式向被告贵州盛安泰工程劳务有限公司支付了投资款500000元。2016年6月13日，作为甲方的贵州盛安泰工程劳务有限公司与作为乙方的李明云签订了一份《协议书》，约定1、解除《弃土场栏渣坝施工合作协议》、《盘县城市综合体客运站施工合作协议》、《盘县城市综合体客运站施工合作协议》；2、甲方于2016年9月30日前全部退还乙方500000元投资款；3、因甲方违反之前所签订的三份协议，致使乙方未能按照协议完成工程，给乙方丧失完成工程应获得的巨大逾期利润，甲方承诺支付给乙方应得的逾期利润损失800000元，该款于2016年12月31日前支付500000元，于2017年3月31日前支付300000元；4、协议签订后，甲方任何一期不能按时支付，则甲方余下应支付款视为全部到期，乙方除有权追收甲方全部应支付款之外，还应按全部应支付款的2%支付违约金；5、若逾期支付，甲方除按照月利率2%支付利息外，同时承担乙方因实现债权支付的全部合理费用（合理费用包括但不限于因聘请律师所需的律师代理费、诉讼费、交通费、食宿费等）。协议签订后，贵州盛安泰工程劳务有限公司未按约定付款，在原告的追要下，被告郑开成在《协议书》的尾部注明“本协议支付内容，本人郑开成承诺一定全额支付李明云，支付时间，年前商议”。至今，二被告未向原告支付任何款项。以上事实有原告提交的《协议书》在案作证。
一审判决认为，本案的争议焦点为：1、被告应否返还投资款500000元及支付利润损失800000元；2、被告应否支付原告利息损失及违约金，如果支付，支付的数额为多少；3、被告郑开成应否承担责任。
本案中，从李明云提交的协议书中可以看出，贵州盛安泰工程劳务有限公司与李明云之间曾经达成过三份施工协议，贵州盛安泰工程劳务有限公司收取了李明云5000**元款项，因贵州盛安泰工程劳务有限公司存在违约，双方于2016年6月13日解除了协议，贵州盛安泰工程劳务有限公司同意返还收取的500000元款项并且赔偿李明云的预期利润损失800000元。在合同行为中，贵州盛安泰工程劳务有限公司确实存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，原告可以根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失，因此双方关于返还投资款500000元的约定于法有据，且是双方真实意思的表示，原告要求被告返还500000元投资款的理由成立，予以支持。对于协议中双方约定的800000元逾期利润损失问题，因李明云除该份协议书外，并未提交证据证实其对工程进行施工，以及因施工产生了800000元的损失，故该800000元款项不应认定为工程款或违约损失，应当认定为贵州盛安泰工程劳务有限公司解除合同后赔偿的违约金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原被告约定的违约金800000元明显过高，应当予以减少，故以应返还款项500000元为基数，参照民间借贷月利率2%计算从2015年10月6日（投资款交付完毕）起至李明云起诉之日（2017年2月14日）止的资金占用损失作为李明云主张的违约金，即160000元（500000元×2%×16个月），原告主张的800000元过高，超出部分不予支持。至于李明云第二项诉讼请求主张的逾期付款违约金以及第三项请求的违约金，因已支持了原告的违约金，该二项请求缺乏法律依据，不予支持。
关于被告郑开成应否承担责任的问题。本案的纠纷是因合同纠纷引起，而合同的相对方为贵州盛安泰工程劳务有限公司和李明云，由此承担合同权利义务的主体也为贵州盛安泰工程劳务有限公司和李明云，郑开成虽然在协议书尾部作了承诺，但限于郑开成法定代表人的身份，应当认定其履行的是职务行为，代表的是贵州盛安泰工程劳务有限公司，不能因为没有公司的签章就当然的认为该承诺是郑开成以其个人对公司付款责任作出的担保。由此，李明云主张由郑开成承担共同还款责任的理由不能成立，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州盛安泰工程劳务有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告李明云投资款500000元，支付违约金160000元，合计660000元。二、驳回原告李明云的其他诉讼请求。案件受理费人民币8634元，由被告贵州盛安泰工程劳务有限公司负担5200元，由原告李明云负担3434元。
本院二审期间，上诉人李明云向本院提交证据：证据一、转款凭证3份，分别是贵州农信和建设银行。拟证明上诉人通过转款将上述款项45万元转给郑开成，上诉人与被上诉人之间存在真实的债权债务关系；证据二、银行卡流水明细3张。拟证明上诉人通过转款将上述款项55万元转给郑开成，上诉人与被上诉人之间存在真实的债权债务关系；证据三、储蓄卡业务凭证，拟证明2015年12月1日，上诉人转款15万元给被上诉人。上述三组证据共同证明上诉人向被上诉人一共支付投资款55万元。
被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司、郑开成共同质证认为对上述三组证据的真实性持异议，贵州盛安泰工程劳务有限公司收到投资款50万元。
被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司、郑开成二审未提交证据。
对证据的分析及认定：上诉人提交的证据其证明目的与二审争议焦点无关，不予认定。
本案二审的争议焦点是：一、被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司是否应向上诉人支付预期利润损失80万元、利息损失18.2万元和违约金7.8万元；二、若应支付，被上诉人郑开成是否应承担连带支付责任。
本院认为，关于第一个争议焦点问题，李明云主张预期利润损失、利息损失和违约金的依据是其与贵州盛安泰工程劳务有限公司于2016年6月13日签订的《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己民的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，《协议书》中明确载明，双方达成合作协议后，因贵州盛安泰工程劳务有限公司违约导致协议不能履行，使李明云丧失应获得的预期利润，贵州盛安泰工程劳务有限公司作出自愿支付预期利润80万元给李明云的承诺，并对付款时间和逾期付款利息、违约金进行了约定。该协议系贵州盛安泰工程劳务有限公司在自己违约的情形下，如何承担违约责任与李明云达成的一致意见。贵州盛安泰工程劳务有限公司虽辩称该协议书系被胁迫所签订，且内容显失公平，但公司法定代表人在间隔数月后在《协议书》上再次承诺全额付款，且在法定撤销期内贵州盛安泰工程劳务有限公司并未申请撤销协议书，故该辩称理由不予采信，《协议书》系双方真实意思表示，且未违约反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应按协议履行各自的权利义务。故对李明云主张的预期利润损失80万元应予支持。
关于其主张的利息损失及违约金的问题。因依照《协议书》之约定，贵州盛安泰工程劳务有限公司对李明云有支付投资款50万元及预期利润80万元的义务，《协议书》第4条约定逾期未支付款项时，贵州盛安泰工程劳务有限公司应承担2%的违约金，第5条约定逾期未支付款项时，贵州盛安泰工程劳务有限公司应按月利率2%支付利息及其他费用，第4条和第5条实际上都是对逾期支付50万元投资款和80万元预期利润损失的违约责任的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，综合本案案情，贵州盛安泰工程劳务有限公司逾期付款的违约金，应按协议书第4条约定的2%计算，以130万元作为基数计算，则为2.6万元，上诉人主张的利息损失不予支持。
关于郑开成对上述款项是否承担连带支付责任的问题，上诉人主张其承担责任的理由是郑开成在《协议书》上所书写的“承诺书本协议支付内容本人郑开成承诺一定全额支付李明云，支付时间年前商议。”的内容，虽该承诺是郑开成本人书写，但郑开成表示是作为公司法定代表人履行职务所作承诺，且承诺中并没有明确作出以个人身份加入债务或者作为保证人的意思表示，故上诉人要求其承担责任没有事实和法律依据，不予支持。
一审判决贵州盛安泰工程劳务有限公司支付上诉人50万元投资款，双方均无异议，予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初947号民事判决；
二、由被上诉人贵州盛安泰工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李明云投资款50万元、预期利润损失80万元和违约金2.6万元；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人李明云的其他诉讼请求。
一审案件受理费8634元，二审案件受理费17268元，合计25902元，由上诉人李明云负担1295元，由贵州盛安泰工程劳务有限公司负担24607元，
本判决为终审判决。
赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审判长 蒙彩虹
审判员 谭茶芬
审判员 马功云
二〇一七年八月二日
书记员 杨夏榕