山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1695号
上诉人（原审被告）姜言忠。
委托代理人王晓栋，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵敬伟。
委托代理人贾志艳，莱西政律法律服务所法律工作者。
上诉人姜言忠因与被上诉人赵敬伟生命权、身体权、××权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理本案后，由审判员王昌民担任本案的审判长并主审，与代理审判员刘冬冬、代理审判员于水清依法组成合议庭，于2015年9月25日审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告赵敬伟一审诉称：2013年5月29日，被告姜言忠在黄海路交通局门口与原告因琐事发生争执，后被告将原告打伤，事情发生后报警由莱西市公安局青岛路派出所处理，经调解无果。原告伤后被送往莱西市人民医院治疗。原告伤残经司法鉴定构成十级伤残。为维护原告的合法权益，1、请求判令被告赔偿经济损失共计85068.86元。其中医疗费2494.86元、误工费9900元（90天×110元／天）、护理费440元（4天×110元／天）、伤残赔偿金70454元（35227元×20年×10%）、鉴定费1500元、生活补助费80元（4天×20元／天）、交通费200元。2、诉讼费由被告负担。
原审被告姜言忠一审辩称：被告未打过原告，原告的伤是如何形成的被告不清楚。原告的伤系轻伤，本应刑事立案，但公安机关经调查诊断其伤不是被告造成，因此不予立案。刑事案件不成立，在本案中亦不能适用推定原则，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
原审经审理查明，2013年5月29日12时许，原告的姐姐赵仙玲与其丈夫曲东法因故在莱西市交通局门卫室发生争执，当时在莱西市交通局门卫室值班的门卫周华廷（周华廷系赵仙玲的舅舅）便打电话让原告过去将赵仙玲叫走。原告去了莱西市交通局门卫室后，赵仙玲与曲东法还在争吵，这时被告（系曲东法的舅子）也去了莱西市交通局门卫室值班室，被告要进门卫室，周华廷拦着不让进，后来原告从门卫室出来后用拳头朝被告头部打，被告用手挡着，后原、被告相互厮打，原、被告打了一会被周华廷给拉开了，后有人打110报警。当日原告在莱西市人民医院住院治疗，经诊断为：左尺骨骨折。住院4天，花医疗费2494.86元。原告住院期间由其亲属予以护理，其亲属职业为农民。出院医嘱：1、建议继续住院手术治疗。2、继续石膏外固术，加强功能性锻炼。3、应用药物治疗。4、出院后每贰周复诊壹次。5、不适随诊。6、继续休息治疗叁个月。原告的伤情于2013年6月28日经莱西市公安局刑事警察大队技术科鉴定其伤属轻伤。2014年12月20日原告委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级及误工时间进行鉴定，经鉴定：1、被鉴定人赵敬伟受伤致左尺骨骨折的伤残程度相当于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准十级伤残。2、被鉴定人赵敬伟受伤的误工时间评定为90日（包括住院期间）。原告为此支出鉴定费1500元。原告的伤情经莱西市公安局刑事警察大队技术科鉴定其伤属轻伤后，莱西市公安局于2014年1月22日对姜言忠予以取保候审，2015年1月22日因取保候审期限届满，莱西市公安局于2014年1月22日对姜言忠作出解除取保候审决定书。原告已在公安机关申请放弃追究姜言忠刑事责任的请求，2014年12月30日原告诉至一审法院要求判如所请。
原审所确认的上述事实，有原告提供的莱西市公安局青岛路派出所证明、莱西市人民医院住院病案、出院记录、住院费用明细、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据。原审法院调取监控录像、莱西市公安局询问笔录、莱西市公安局刑事警察大队技术科法医学人体损伤程度鉴定书、解除取保候审决定书，当事人陈述及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经原审法院审查和开庭质证，原审认为可以采信。
原审认为，公民的身体权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的应当承担民事责任。本案中，被告虽不承认原告之伤系其所致，但原、被告双方曾于2014年5月29日发生过厮打，且原告于当日入住莱西市人民医院治疗，被告也无证据证明原告当日受过他人伤害或自伤，故应推定原告之伤是在双方厮打过程中所造成。通过原审法院调取当时的监控录像，结合本案的实际情况，以被告承担30%的责任为宜。原告请求的交通费200元，因其未提供支出交通费的凭据，故原审对其请求不予支持。原告请求的医疗费2494.86元、误工费9900元（90天×110元／天）、护理费440元（4天×110元／天）、住院生活补助费80元（4天×20元／天）、残疾赔偿金70454元（35227元×20年×10%），共计为：83368.86元。综上，原告的合理损失共计83368.86元，应由被告赔偿25010.66元（83368.86元×30%）。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：被告姜言忠赔偿原告赵敬伟经济损失25010.66元。于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1927元、速递费60元、鉴定费1500元，共计3487元。由原告赵敬伟负担2440.9元，由被告姜言忠负担1046.1元。
原审宣判后，姜言忠不服上诉。请求：一、撤销莱西市人民法院（2015）西民初字第618号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。事发当日，上诉人到交通局叫曲东法，周华廷和上诉人在交通局门口说话，被上诉人从门卫室出来后，直接朝上诉人上去用左拳狠命地击打上诉人头部，将上诉人多次打倒在地，上诉人边躲边爬起后，被上诉人继续殴打上诉人，上诉人下意识的挥了三下拳头，但是因为上诉人个矮体弱，这三下根本没有打到被上诉人，更没有打到被上诉人的左手，以上事实有公安机关提供的监控录像可以证实。在纠纷发生过程中，上诉人一直是被动挨打，根本没有双方相互厮打的事实，被上诉人左手尺骨骨折不是上诉人造成，因此，该案被上诉人左手虽然构成轻伤，但是公安机关及莱西市人民检察院最终认定其伤不是上诉人造成，刑事案件不予立案，不追究上诉人刑事责任。二、事发后上诉人被打得头部淤肿，耳膜穿孔，但是其考虑到都是亲戚，本着息事宁人的态度不愿将事态扩大，所以没有做法医鉴定，也没有追究被上诉人的任何责任，没曾想被上诉人恶人先告状，抓着上诉人不放，在公安机关认为不能刑事立案的情况下还多次上访，逼迫公安机关追究上诉人的刑事责任，在最终无法刑事立案的情况下，才又提起民事诉讼。三、一审法院适用法律错误。本案根据现有证据不能证实被上诉人的伤是上诉人造成，虽无证据证实被上诉人是自伤或他伤，也不能适用推定原则，推定被上诉人的伤就是上诉人造成，要适用推定原则的话，也应推定被上诉人左手尺骨骨折是其在殴打上诉人头部的过程中用力过猛造成，责任应由被上诉人自己承担。综上，上诉人在本案中是受害者，是被动挨打者，请二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人赵敬伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，本院二审当庭播放了原审法院调取的监控录像。双方对该视频资料均无异议，被上诉人赵敬伟承认从视频资料看是其先动手打人的。视频资料显示：上诉人姜言忠自莱西市交通局大门前路的右侧骑摩托车来到莱西市交通局大门口左侧，停车下来后拿出手机打电话。后上诉人姜言忠欲进莱西市交通局大门内左侧的门卫室，被穿白上衣的门卫周华廷拦着不让进，周华廷推劝着上诉人姜言忠来到大门外左侧，两人面对面站着，周华廷背朝大门方向拍着上诉人姜言忠的肩膀，两人在交谈。这时，被上诉人赵敬伟从门卫室出来，来到了大门外左侧。看见上诉人姜言忠并在上诉人姜言忠没有防备的情况下，突然用左拳打在上诉人姜言忠的头部。紧接着对上诉人姜言忠拳打脚踢，将上诉人姜言忠打倒在地，上诉人姜言忠的摩托车也倒地。上诉人姜言忠挣扎着爬起来，又被被上诉人赵敬伟拳打脚踢打倒在地。被上诉人赵敬伟连续三次将上诉人姜言忠拳打脚踢打倒在地，这期间上诉人姜言忠没有反击行为。只是在上诉人姜言忠最后一次爬起来后向被上诉人赵敬伟的头部回击了两拳，第一拳打空，第二拳是否打上从视频资料上看不太明确。周华廷一直在拉架，这时给双方拉开。被上诉人赵敬伟二审称，上诉人姜言忠到现场之前，赵仙玲、曲东法以及被上诉人赵敬伟在莱西市交通局门卫室里，两口子在争吵，被上诉人赵敬伟在劝说。上诉人姜言忠则称：“我不清楚，我去的时候没看到他们，后来我和被上诉人打起来后我才知道他们在门卫室里，我是从窗户里看到他们在门卫室里。”另外双方均认可在动手打之前没有发生口角。
二审期间，上诉人姜言忠向本院提交了提交了本人的病历，以证明当时被被上诉人赵敬伟打伤后的伤情情况。该病历记载：2013年5月29日12点30分，外伤后半小时。诊断：脑外伤反应，（头部）软组织挫伤，皮下血肿。经本院对该病历质证，被上诉人赵敬伟辩称：对真实性没有异议，对病历记载的伤是否是被上诉人打的不清楚。
另查明，曲东法系上诉人姜言忠的舅子。
原审查明的其他基本事实属实。
本院认为，对于原审法院调取的视频资料，上诉人姜言忠和被上诉人赵敬伟均无异议。该视频资料客观真实地再现了本案纠纷发生的经过，本院予以采纳。在上诉人姜言忠和被上诉人赵敬伟并无口角之争的情况下，根据视频资料，被上诉人赵敬伟从莱西市交通局门卫室出来，径直对没有防备的、正与周华廷交谈的上诉人姜言忠拳打脚踢，并三次将上诉人姜言忠打倒在地，构成了对上诉人姜言忠生命、××的侵害。上诉人姜言忠二审提交的病历，能够证明其因本案纠纷被被上诉人赵敬伟致伤的事实。在上诉人姜言忠的生命、××正在遭受被上诉人赵敬伟的不法行为侵害之时，上诉人姜言忠出拳还击是必要且正当的，其行为依法应认定为正当防卫。根据视频资料，并没有上诉人姜言忠击打被上诉人赵敬伟左臂的行为，不能证明被上诉人赵敬伟左臂尺骨骨折是由上诉人姜言忠造成的。因此，被上诉人赵敬伟起诉请求上诉人姜言忠赔偿损失，既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。原审认定上诉人姜言忠承担30%的责任，当属认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人姜言忠的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原判不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第618号民事判决；
二、驳回被上诉人赵敬伟对上诉人姜言忠的诉讼请求。
一审案件受理费1927元、速递费60元、鉴定费1500元，共计3487元，二审案件受理费425元，均由被上诉人赵敬伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一五年十月十六日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽