山东省威海市环翠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威环刑初字第470号
公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
被告人姜某某（曾用名姜荣花），女，1977年11月13日出生于山东省威海市，身份证号码：汉族，中专文化，原系合庆居委会职员，后系威海市环翠区孙家疃镇合庆居委会物业公司出纳。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月22日被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人李杰，山东旭杰律师事务所律师。
辩护人张璐，山东华田律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1952年10月21日出生于山东省威海市，身份证号码，汉族，初中文化，原系威海市环翠区孙家疃镇合庆居委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月22日被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
辩护人徐书泽，山东正原律师事务所律师。
威海市环翠区人民检察院以威环检公刑诉（2014）449号起诉书指控被告人姜某某、刘某某犯贪污罪，于2014年10月24日向本院提起公诉，于2014年12月10日以威环检公刑补诉（2014）1号补充起诉决定书向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。威海市环翠区人民检察院指派检察员李荣出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。2015年1月19日威海市环翠区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。2015年2月13日本院根据威海市环翠区人民检察院的建议恢复法庭审理。2015年5月4日威海市环翠区人民检察院以补充侦查为由再次建议延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。2015年6月1日本院根据威海市环翠区人民检察院的建议恢复法庭审理。现已审理终结。
威海市环翠区人民检察院指控，被告人姜某某、刘某某利用职务上的便利，在姜某某购买合庆新村18号楼708室房屋过程中，不以当年应当执行的5000元∕㎡的市场价格计算房价，少交纳房款169928.3元、在刘某某合庆村帝景海岸2号楼503室回迁过程中，借用他人优惠面积，少交纳房款16229.10元，二被告人共同贪污本单位财产共计人民币186157.4元。公诉机关认为二被告人共同贪污公共财物的行为构成贪污罪，并提供被告人的供述、证人证言、相关书证等证据，请求依法判处。
被告人姜某某辩称，她购买的合庆新村18号楼708室房屋是村里第一批回迁房剩下的，应该按照村里制定的第一批市场价格3480元∕㎡计算房款，故她没有贪污。在刘某某帝景海岸2号楼503室房屋借用优惠面积过程中，她没有协助，只是在分管领导刘某某的要求下为其按优惠面积计算房价。其辩护人辩称被告人姜某某不构成贪污罪，理由如下：1、其不具有贪污罪的主体身份，不属于国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员。2、其没有利用职务上的便利。3、被告人姜某某是在当时分管拆迁、回迁工作的领导刘某某签字同意的前提下购买的该套房屋，且合庆居委会先后三次收取姜某某的购房款并协助其办理房屋预售合同登记，可以推定被告人姜某某以3480元∕㎡的价格购买房屋的行为是经合庆居委会同意的，故被告人姜某某无罪。
被告人刘某某及其辩护人辩称，刘某某不符合贪污罪的主体，且在合庆新村18号楼708室房屋购买过程中，被告人姜某某自己即具有经手登记分配回迁房、负责回迁过程中房屋价款的计算、协议合同的签订等工作的职权，其购买该房屋无需刘某某的帮助，故被告人刘某某与被告人姜某某不是共同犯罪。借用优惠面积属实，但合庆村回迁过程中借用优惠面积并非仅刘某某一人，其行为仅属于违规，不构成犯罪。
经审理查明，被告人姜某某2000年起在合庆居委会下属的威海市新海房地产开发有限公司工作，并根据合庆居委会安排负责合庆村旧村改造拆迁过程中房屋买卖价款的计算、协议合同的签订等工作；被告人刘某某任居委会委员，负责旧村改造拆迁、回迁、房屋买卖等工作。涉案房屋合庆新村18号楼708室、帝景海岸2号楼503室系合庆居委会旧村改造回迁房屋。
1、2007年合庆居委会第一批房屋回迁后，被告人姜某某找刘某某商议自己是否能以第一批回迁价格3480元∕㎡购买合庆新村18号楼708室房屋，被告人刘某某同意。按刘某某同意的价格计算，该房屋总价款应为511139.34元人民币。后因房屋漏雨，被告人姜某某找刘某某商量是否可以再减少一些房款，刘某某同意再给其减少一万来元的房款。被告人姜某某在签订回迁协议过程中利用自己直接经手登记分配回迁房、计算房屋面积、价款等便利条件，私自在回迁协议上将房款填写为473800元，少交纳房款二万余元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的二被告人的供述和辩解、证人姜绍勇、戚务凯等的证言、合庆居委会旧村改造拆迁安置办法、回迁协议、被告人姜某某交纳房款的收据、威海市商品房预售合同、合庆居委会会议纪要、二被告人职务证明、合庆居委会出具的房款计价证明及户籍证明等证据证实，足以认定。
2、2012年在合庆村帝景海岸2号楼503室回迁过程中，被告人刘某某在明知优惠面积不允许借用的情况下，借用同村村民刘淑娜的优惠面积，在被告人姜某某的帮助下按照优惠价格2942.5元∕㎡计算了3.19㎡的房款，比正常市场价格8030元∕㎡的价格少缴纳房款人民币16229.10元。诉讼中，被告人刘某某向本院主动退缴赃款人民币16229.10元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的二被告人供述、证人姜绍勇、戚务凯的证言、合庆居委会旧村改造拆迁安置办法、刘某某回迁协议、购房协议、帝景海岸回迁明细表、职务证明等证据证实，足以认定。
本院认为，贪污罪的主体是国家工作人员，根据《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》，二被告人这样的农村基层组织成员要构成贪污罪的主体，必须是基于政府授权或委托协助政府从事行政管理工作。二被告人的犯罪行为发生在合庆居委会房屋买卖、回迁过程中，显然是为集体经济组织工作而非受委托从事公务，故二被告人系职务侵占罪的犯罪主体。被告人姜某某、刘某某及其辩护人关于二人不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。
关于合庆新村18号楼708室房屋，被告人姜某某利用其职务上的便利私自少计算房款，侵占本单位财产数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于犯罪金额，因该房屋漏雨，被告人姜某某找刘某某商量是否可以再减少一些房款，刘某某同意再给其减少一万来元的房款。因二被告人无法明确具体减免房款数额，也无其他证据予以证实，结合威海本地语言表达习惯，本院认定因房屋漏雨经刘某某同意减免的房款以15000元为宜。被告人姜某某在合庆新村18号楼708室房屋购买过程中少交纳房款22339.34元。故公诉机关对被告人姜某某应以5000元∕㎡的市场价格计算房价，少交纳169928.3元房款的指控，部分成立，本院对指控合理部分予以支持。被告人姜某某及辩护人关于其不构成犯罪的辩解本院不予采纳。
被告人刘某某对被告人姜某某少交纳22339.34元购房款的事实，主观上没有侵占该部分公共财产的故意，客观上对被告人姜某某的犯罪行为不知情，未参与，故公诉机关指控二被告人为共同犯罪不成立，本院不予采纳。
关于帝景海岸2号楼503室房屋，被告人刘某某身为居委会委员，明知优惠面积不能借用，仍借用他人优惠面积，并利用自己负责回迁、房屋买卖等职务上的便利，指使其下属姜某某为其少算房款，其主观上具有侵占公共财物的故意，客观上少交纳了房款16229.10元，其行为构成职务侵占罪。被告人姜某某在该起犯罪中起帮助作用，系从犯。被告人姜某某及其辩护人关于该项指控不构成犯罪的辩解于法无据，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人姜某某、刘某某作为集体经济组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。被告人姜某某在第二起指控中系从犯，依法应当从轻处罚；被告人刘某某认罪态度较好且主动退赃，可酌情从轻处罚；根据被告人刘某某的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2015年10月21日止）。
被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、追缴被告人姜某某犯罪所得人民币22339.34元，返还被害单位。
被告人刘某某已退缴的赃款人民币16229.10元亦予以返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 石青志
审 判 员 刘萌萌
人民陪审员 王立民
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 王 迪