浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第300号
上诉人（原审被告）：浙江崇德建设有限公司。
法定代表人：郁振华。
委托代理人：倪国林。
委托代理人：沈金丽。
被上诉人（原审原告）：李建明。
被上诉人（原审原告）：沈建平。
被上诉人（原审原告）：钱国平。
被上诉人（原审原告）：李立新。
被上诉人（原审原告）：张祥明。
被上诉人（原审原告）：陈金龙。
被上诉人（原审原告）：吴海英。
被上诉人（原审原告）：曹兴发。
被上诉人（原审原告）：曹兴达。
被上诉人（原审原告）：张福堂。
被上诉人（原审原告）：沈声晓。
上述十一被上诉人共同委托代理人：张建良。
上诉人浙江崇德建设有限公司（以下简称崇德公司）为与被上诉人李建明、沈建平、钱国平、李立新、张祥明、陈金龙、吴海英、曹兴发、曹兴达、张福堂、沈晓声（以下简称李建明一方）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2012）嘉桐民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月2日公开开庭审理本案，上诉人崇德公司的委托代理人沈金丽、被上诉人李建明一方的委托代理人张建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年4月7日，李建明等人与崇德公司签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程补充协议》，将桐乡市振东新区屠甸路北、东方路东侧A地块一处联建房工程发包给崇德公司，由其组织施工完成全部工程，经许可，2009年4月15日为开工日期，工期为240天，竣工日期为2009年12月15日，工程总造价以一次性包死方式约定为1657925.85元。2009年9月初，崇德公司无故停止施工，该建房工程第三层尚未结顶完工，李建明等人已向崇德公司支付了四期工程预付款，合计994800元。经鉴定，崇德公司已完成部分工程量（以合同约定的时间为准）的工程造价1034184元（不计承包价格隐含的下浮率），应完成部分的工程量（以现行市场价格为准）的现行建筑工程造价1295206元（不计屋面变更部分造价，但包括了建筑、安装工程合计的208041元组织措施费、综合费用、规费、税金和人工补差），坡面的差价172754元（未计入本次工程鉴定造价内），《建筑工程补充协议》约定的合同价款1657925.85元与工程预算造价1965237元之间实际隐含的下浮比例为15.64%。
原审另查明，李建明一方于2010年4月28日向该院提起诉讼，要求崇德公司继续履行合同并承担相应违约金，2010年8月12日，该院判决崇德公司继续履行合同并承担日违约金331.60元。判决生效后，李建明等人向法院申请强制执行，该院已执行部分违约金，崇德公司未在法院催告的合理期内继续履行合同。李建明一方于2011年3月18日就本案起诉，并于2012年2月21日庭审中主张解除合同。
原审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程补充协议》合法有效，双方均应当按合同约定的事项全面履行义务。崇德公司经人民法院判决继续履行合同义务后，在法院强制执行阶段仍未履行义务，导致合同目的无法实现，李建明一方行使了合同解除权，符合法律规定，双方之间的合同关系自李建明一方通知崇德公司解除合同之日起解除。崇德公司辩称，之所以未履行合同义务原因在于双方协商未果，该院认为，继续履行上述判决确定的义务系崇德公司单方义务，崇德公司以双方协商未果作为不履行合同的抗辩理由，不能成立。李建明一方于2012年2月21日庭审中提出解除合同的主张，崇德公司未通过法定程序提出异议，故合同于2012年2月21日解除。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对工程未完成部分李建明一方请求为另请施工单位施工，产生的工程差价509717.77元（未完成工程部分的现行造价1295206元与双方约定的未完成工程部分造价之间的差额。双方约定的未完成工程部分造价＝工程施工承包价1657925.85元-已完成工程折算下浮率后造价872437.62元（1034184元＊（1-15.64%）］，为785488.23元，则1295206元-785488.23元＝509717.77元）计算方法合理，应由崇德公司赔偿。还有，因李建明一方已先行支付994800元，故李建明一方要求崇德公司返还多付的122362.38元（计算方法为994800元-872437.62元），应予准许。
李建明一方请求按投资利息计算的赔偿金，因李建明一方损失客观存在，该计算方式酌情予以支持，至合同解除前，有该院（2010）嘉桐崇民初字第117号民事判决确定执行的违约责任，该案中不再支持，2012年2月22日开始，由崇德公司赔偿李建明一方投资利息，可按同期银行贷款基准利率计算。李建明一方请求土地使用权使用年限减少的损失，法律并未规定土地使用权使用期间届满后必须再缴纳出让金，故该请求于法无据，不予支持。至于崇德公司答辩时提出李建明一方增加要求解除合同的请求与事实相矛盾，该院认为，李建明一方就合同解除的效力寻求司法确认符合法律规定，应予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认李建明一方与崇德公司签订的“李建明等十一人联建商住楼工程”的《建设工程施工合同》及《建筑工程补充协议》于2012年2月21日解除；二、崇德公司赔偿李建明一方合同未履行部分差价损失509717.77元；三、崇德公司赔偿李建明一方损失134472.06元（按本金3017794元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2012年2月22日起计算至2012年10月30日止）；四、崇德公司应返还李建明一方预付的工程款122362.38元；上述三项合计766552.21元，于该判决生效之日起十日内支付；五、驳回李建明一方的其他诉讼请求。如果未按该判决指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16620元，鉴定费21508元，合计38128元，由李建明一方负担22253元，崇德公司负担15875元。
判决宣告后，崇德公司不服，向本院提出上诉称，第一、原审确认李建明一方与崇德公司签订的《建设施工合同》及《建筑工程补充协议》于2012年2月21日解除属事实认定错误。李建明一方认为其在（2011）嘉桐崇民初字第181号案件中起诉时并未诉请解除合同，而是在2012年2月21日要求解除合同。如果李建明一方起诉时未提出解除合同，法院应依法驳回其关于合同解除后损失给付之诉。原审法院既然受理，那么李建明一方就不属于增加合同解除的诉讼请求。原审一方面将本案作为合同解除之后损失赔偿之诉予以受理，另一方面又认定李建明一方起诉时未提出解除合同，属事实认定错误。第二、原审判决崇德公司返还李建明一方工程款122362.38元并赔偿损失509717.77元错误。原审以市场造价补差作为损失依据，未综合考虑这些因素：（一）未完工程价款计算也应考虑下浮率，故未完工程价款应为1295206×（1-15.64%）=1092635.7元；（二）总合同价款也应包括组织措施费、综合费用、规费、税金和人工补差费用，故合同总价款应为1657925.82＋208041=1865966.82元。因此，涉案工程补差应为994800（已付工程款）＋1092635.7（未完工程款）-1865966.82（合同总价）=221468.9元。第三、原审判决崇德公司赔偿迟延履行赔偿金错误。（一）（2010）嘉桐崇民初字第117号民事判决已就迟延履行违约金作出判决。原审再次判决崇德公司支付迟延履行赔偿金属重复判决。（二）原审确认合同解除后，崇德公司已经不存在履行合同的义务。故不需要再支�迟延履行赔偿金。（三）合同一方当事人承担的赔偿义务应以双方当事人签订合同时能预见的损失为限。原审认定的3017794元是李建明一方支付的土地出让金和拍卖等费用的总和，本案是施工合同纠纷不是投资纠纷，李建明一方主张的投资损失并不是签订合同时可预料的损失范围。
李建明一方答辩称，第一、关于合同解除时间的问题，（2012）浙嘉民终字第356号民事裁定书已经明确。李建明一方在起诉时并没有提出解除合同，在开庭过程中才补充请求确认合同解除，一审确认2012年2月21日为合同解除的时间是正确的。第二、已完工程考虑下浮率，未完工程不考虑下浮率，而是按照定额计算，这是根据本案客观事实。因为双方合同约定的是包死价，未完工程李建明一方会委托其他的施工单位进行施工，要签订新的合同。第三、合同履行过程中的违约责任和合同解除后的赔偿责任性质是不同的，二者不能混淆。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、李建明一方与崇德公司签订的合同解除的时间如何认定；二、李建明一方的损失如何计算。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，崇德公司在已经生效的（2010）嘉桐崇民初字第117号民事判决判令其继续履行合同后，至李建明一方在（2011）嘉桐崇民初字第181号案件一审起诉时仍未履行合同，致使合同目的不能实现，故李建明一方有权行使合同解除权。尽管李建明一方在（2011）嘉桐崇民初字第181号案件起诉状中没有主张解除合�，但其在该案2012年2月21日庭审中明确要求确认其与崇德公司签订的建设工程施工合同解除。在崇德公司于该日参加庭审的情况下，可以认定李建明一方解除合同的通知已经到达崇德公司。因此，一审确认李建明一方与崇德公司之间的合同于2012年2月21日解除并无不当。
关于争议焦点二。双方在《建筑工程补充协议》约定“本工程价格一次性包死”，由此可见，涉案合同应为固定总价合同，直接费、间接费、税金等已包含在工程价款中。因此，崇德公司认为合同总价时应当加上组织措施费、综合费用、规费等没有依据。鉴定报告确定涉案工程预算造价与协议施工承包价格之间的实际隐含下浮比例为15.64%，此系在双方合同中形成，在认定已完工程价款时应当予以考虑。对于未完工程，李建明一方需另请施工方进行施工，在李建明一方与崇德公司合同中体现出的下浮率并不能适用于李建明一方与新的施工方。因此，崇德公司认为未完工程价款也应考虑下浮率没有依据。一审综合上述情况根据鉴定结论认定李建明一方另请单位施工产生的工程差价并无不当。同时，一审按照下浮率计算崇德公司返还李建明一方多付的工程款正确。至于崇德公司上诉提到的赔偿金问题，崇德公司在合同解除通知到达起至司法确认合同解除前确实给李建明一方带来损失，原审根据实际情况将李建明一方的投资利息作为其损失亦无不当。
综上，崇德公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11466元，由浙江崇德建设有限公司负担。
本判决为终审判决
审判�金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一三年八月十四日
书 记 员 阮美琴