重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终9186号
上诉人（原审被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，统一社会信用代码91500224203707866C。
法定代表人：罗道贵，董事长。
委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地贵州省兴义市黄草办事处建设村五组笔山路110号，组织机构代码55193366-7。
负责人：罗道伟，经理。
委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白云区洪森建材厂，住所地贵阳市白云区艳山红程官村消防仓库，组织机构代码L2826848-2。
经营者：夏世贵，男，1951年8月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：白树生，重庆典易律师事务所律师。
上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）、重庆市凤山建�工程有限责任公司兴义分公司(以下简称凤山公司兴义分公司)因与被上诉人白云区洪森建材厂（以下简称洪森建材厂）承揽合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。凤山公司、凤山公司兴义分公司共同的委托诉讼代理人陈川，被上诉人洪森建材厂的经营者夏世贵及委托诉讼代理人白树生到庭参加了审理。本案现已审理终结。
凤山公司、凤山公司兴义分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回洪森建材厂诉讼请求；2.洪森建材厂承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院错误管辖本案，程序违法。根据双方于2013年4月28日订立的《建筑材料加工定作合同》并未对合同发生争议的管辖机关进行约定，同时，本案的合同履行地在贵州省×××县内，其合同履行地应为贵州省×××县且凤山公司、凤山公司兴义分公司的住所地分别在重庆市铜梁区和贵州省兴义市，无论以合同履行地或者被告住所地确定管辖法院，一审法院对本案均无管辖权。2.一审判决认定事实错误，应予撤销。凤山公司兴义分公司差欠洪森建材厂46609.02元货款的事实认定错误。根据洪森建材厂在一审法院举示的《凤山公司兴义分公司支付夏世贵明细表及付款凭证》及《证明陈治国、陈星明、刘国庆、来道波共同出具的关于“白云洪森建材厂合同单位结算的说明”》可充分证明洪森建材厂向凤山公司兴义分公司供应的货值为830206元及凤山公司兴义分公司已支付830206元的事实。洪森建材厂予以认可。据此，洪森建材厂关于货款已支付完毕的抗辩理由有事实依据及证据支持，理应主张，一审法院仍判令支付洪森建材厂46609.02元货款违约金系认定�实错误。
洪森建材厂辩称，1.关于管辖权问题。一审过程中凤山公司、凤山公司兴义分公司自始至终均未提出管辖权问题，在二审过程中没有任何权利再提出管辖权问题。本案一审法院管辖符合法律的规定。凤山公司的主要办公场所在重庆市沙坪坝区陈家湾宏信大厦五楼，铜梁区没有任何办公场所。因此，在主要办事机构所在地法院提起诉讼，符合法律的规定。2.一审判决认定事实和证据客观公正，应依法予以维持。关于凤山公司兴义分公司是否还欠货款的问题，按照合同约定和实际履行的数量，凤山公司兴义分公司实际仍欠我方16万多的货款，一审法院作出判决后，我方从大局出发，希望能尽快收货款，也就没有再提起上诉，而是认可一审的判决。一审法院按照凤山公司兴义分公司单方面降价的金额，并根据认可的数额进行计算，凤山公司兴义分公司至今仍欠我方46609.02元，客观真实公正。凤山公司兴义分公司称的“结算说明”系自己单方面制作的东西，没有我方的任何签字，且在整个过程中，我方均在向凤山公司兴义分公司催收货款，因此凤山公司兴义分公司所称的结算，没有事实依据。凤山公司兴义分公司存在违约行为，一审判决凤山公司、凤山公司兴义分公司承担违约责任，既符合客观事实也符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审维持原判，驳回上诉。
洪森建材厂向一审法院起诉请求：判令凤山公司、凤山公司兴义分公司向洪森建材厂支付货款162690.08元，并按照合同约定支付违约金200000元，共计362690.08元。
一审法院认定事实：洪森建材厂与凤山公司兴义分公司于2013年4月28日签订《建筑材料加工定作合同》，合同约定，洪森建材厂在凤山公司兴义分公司贵州省贵定一中项目部为凤山公司兴义分公司加工轻质砖，并对产品名称、规格、单价进行了约定。合同第四条约定，结账方式及期限：每月30日双方结账，三日内支付当月80%的贷款，余款在承揽方完成定单后30日内付清；合同第六条第1款约定，原材料砂价超过50元/m3（到岸价）水泥超过330元/吨，或转运货物地点变化，双方根据实际情况浮动产品价格；合同第七条约定违约责任：1.凤山公司兴义分公司不按照合同约定条款支付货款属违约，2.洪森建材厂不按照合同约定的时间进场生产，供货属违约，3.本合同特别约定违约金为20万元。
2013年6月-9月，洪森建材厂陆续向凤山公司兴义分公司分别供应标砖4600匹、配砖1333600匹、型号为400×190×200的空心砖17925匹、型号为390×190×200的空心砖219406匹。2013年7月23日，洪森建材厂负责人夏世贵与凤山公司兴义分公司工作人员陈学良、吴北海对账，对账表中双方确认洪森建材厂供应各类产品单价如下：标砖为0.28元/匹、配砖为0.27元/匹、空心砖为180元/m3，与《建筑材料加工定作合同》约定一致，并确认2013年6月份供砖总金额为255920.32元。2013年7月份-9月份所供产品由凤山公司兴义分公司工作人员陈学良分别于2013年8月11日、2013年9月6日、2013年10月9日在入库单上书写上月供应产品的数量、单价及总金额，该三份入库单上均载明产品单价为：配砖为0.25元/匹、空心砖为2.1元/匹。
2013年7月6日至2015年6月26日期间，凤山公司兴义分公司向洪森建材厂支付款项共计830206元。其中凤山公司兴义分公司通过现金支付及银行转账的方式分别于2013年7月6日、2013年7月16日、2013年8月9日、2013年8月29日、2013年9月10日、2013年9月29日、2013年10月28日、2013年11月19日、2013年12月3日、2014年1月23日、2014年4月24日向洪�建材厂支付10000元、50000元、50000元、30000元、100000元、50000元、100000元、50000元、40000元、40000元、54806元，共计574806元；分别于2014年1月17日、2015年5月8日、2015年6月26日代洪森建材厂支付案外人来道波、陈星明、刘国庆材料款及运费44000元、51800元、159600元，共计255400元。
结合当事人的诉讼请求和抗辩理由，一审争议焦点：一、洪森建材厂、凤山公司兴义分公司在承揽合同履行过程中是否就《建筑材料加工定作合同》约定的产品单价变更，凤山公司兴义分公司是否支付完毕货款？双方签订《建筑材料加工定作合同》，约定由洪森建材厂在凤山公司兴义分公司自有场地上为凤山公司兴义分公司加工轻质砖；产品出厂，由洪森建材厂转运到凤山公司兴义分公司指定位置堆码点数，凤山公司兴义分公司人员签字确认的数量作为每月结账付款的依据。双方于次月对上月交货总数及金额进行汇总确认。2013年7月23日，双方以对账表对2013年6月1-30号交货数量及金额进行确认，对账表“说明”部分确认：1.以上数据已交送货单及甲方材料员对账确认收货条。2.以上单价根据合同约定不开发票，凭此付款。3.双方签字确认后生效。该对账表上由洪森建材厂负责人夏世贵及凤山公司兴义分公司工作人员陈学良、吴北海签字确认。2013年8月11日，凤山公司兴义分公司工作人员陈学良在入库单上对7月1日-30日供应货物的名称、规格、数量以及单价进行记载，载明配砖单价为0.25元/匹，空心砖的单价为2.1元/匹，并统计了供应货物金额及总金额。洪森建材厂并未对该份入库单上载明的单价及金额向凤山公司兴义分公司提出异议，并继续供货。之后所有入库单上均记载有货物的名称、单价、金额及总金额。一审庭审中询问第一个月有对账表，之后双方没有制作对账表的原因，凤山公司兴义分公司解释为第一个月系沿用原来的工程对账模式结算，因该项目有新的股东加入，改成以库房入库为准结算，即送货单二合一视为结算，洪森建材厂凭借入库单向凤山公司兴义分公司收款，鉴于入库单上所记载内容与对账表上内容相符均记载有货物的规格、数量、单价、金额及总金额，综上可以认定入库单系洪森建材厂的收款依据；另结合凤山公司兴义分公司付款情况，在2013年7月23日双方对账后，凤山公司兴义分公司通过银行转账方式多次向洪森建材厂支付货款，洪森建材厂均未就产品单价问题提出异议，并继续供应货物；且双方签订的合同中第六条第一款明确约定“原材料砂价超过50元/m3（到岸价）水泥超过330元/吨，或转运货物地点变化，双方根据实际情况浮动产品价格”，故就合同约定的单价，双方可以变动。综上，一审法院认为合同履行过程中双方已经就合同约定产品单价进行了变更，变更后产品的单价为入库单载明的单价即配砖0.25元/匹，空心砖的单价为2.1元/匹。据此计算，洪森建材厂供应货物价值应为876815.02元（其中2013年7月23日对账确认供货总金额为255920.32元，之后供货总金额计算方式如下：配砖1333600匹×0.25元=257212.5元、空心砖173182匹×2.1元/匹=363682.2元）。凤山公司兴义分公司提供证据证明已向洪森建材厂支付830206元，洪森建材厂亦予以认可。凤山公司兴义分公司尚差欠洪森建材厂货款46609.02元。
二、凤山公司兴义分公司是否应当承担违约金？
双方签订的《建筑材料加工定作合同》约定每月30日双方结账，三日内支付当月80%贷款，余款在承揽方完成订单后30日内付清。并约定如凤山公司兴义分公司不按合同约定支付货款属违约，合同特别约定违约金�20万元。凤山公司兴义分公司并未按照合同约定时间支付货款，构成违约，应向洪森建材厂支付违约金。结合凤山公司兴义分公司履行付款义务的金额及时间等情况，对部分，一审法院不予支持，截止到2014年4月24日，凤山公司兴义分公司最后一次向洪森建材厂支付货款，以应付未付款项为基数按照银行同期同类贷款利率四倍计算违约金，共计产生违约金25149.21元。对于超出银行同期同类贷款利率违约金部分，一审法院不予支持。
一审法院认为，本案双方订立的《建筑材料加工定作合同》是双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。洪森建材厂已经完成合同约定的交货义务，凤山公司兴义分公司接收货物后未按合同约定支付货款，构成违约，应当承担货款及违约金给付责任。故洪森建材厂诉请要求凤山公司兴�分公司给付剩余货款并支付违约金的请求于法有据，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上对洪森建材厂要求凤山公司兴义分公司支付违约金的诉讼请求，部分予以支持。
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，凤山公司兴义分公司是凤山公司经过工商登记依法设立的分公司，洪森建材厂要求凤山公司对其设立的分公司的债务向洪森建材厂白云区洪森建材厂承担给付责任符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第�条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、凤山公司兴义分公司于判决发生法律效力后三日内立即给付洪森建材厂白云区洪森建材厂货款46609.02元及违约金（其中截止到2014年4月24日的违约金为25149.21元，2014年4月25日起以46609.02元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至款项付清为止，但违约金总额不得超过200000元）；二、凤山公司在凤山公司兴义分公司财产不足清偿债务范围内向洪森建材厂白云区洪森建材厂承担给付责任；三、驳回洪森建材厂白云区洪森建材厂的其他诉讼请求。
本院二审期间，洪森建材厂举示（2016）渝0106民初12494号之一民事裁定书，证明凤山公司主要办公所在地为重庆市沙坪坝区陈家湾宏信大厦五楼，一审法院对本案有管辖权。凤山公司、凤山公司兴义分公司认为，该裁定已经上诉，故未生效，也与本案没有关联性。本院认为，因洪森建材厂为举证证明（2016）渝0106民初12494号之一民事裁定书已生效，本院不予采纳。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议焦点为：1.一审法院是否有权管辖本案；2.凤山公司兴义分公司所欠货款是否已支付完毕。
针对第一项争议焦点，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。凤山公司兴义分公司、凤山公司未在法律规定的期限内向法院提出管辖权异议，且由一审法院管辖不违反有关专属管辖和级别管辖的规定，故一审法院对本案有管辖权。
针对第二项争议焦点，双方对供货数量和已支付的价款均无异议，仅因计算价格不一致，导致凤山公司兴义分公司认为货款已经支付完毕，洪森建材厂认为还没有支付完毕。在价格分歧中，仅是对空心砖价格认定不一致，洪森建材厂认为应当按照凤山公司兴义分公司曾经认同的价格2.1元/匹计算，凤山公司兴义分公司认为该价格过高，应以市场价1.32元/匹计算。本院认为，虽然双方在《建筑材料加工定做合同》中，对空心砖的约定价格计算方式未以“匹”为单位，而是以立方米为单位，但在合同履行中，凤山公司兴义分公司对洪森建材厂提供的入库单上，空心砖2.1元/匹未提出异议，双方仍继续履行合同，视为双方在实际履行合同中，对空心砖的价格计算方式进行了协商一致的变更。凤山公司兴义分公司认为该价格过于高于空心砖的市场价格，应以市场价为准，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，凤山公司兴义分公司所欠货款未按约支付完毕，理应承担相应违约责任，其上诉称货款已支付完毕，不应承担违约金的上诉理由不能成立。
综上所述，凤山公司、凤山公司兴义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一七年二月十日
书 记 员 刘德亮