浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3542号上诉人（原审原告）:汪菊英。被上诉人（原审被告）：浙江亚林生物科技股份有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道公园路31号。法定代表人：蒋进生，董事长。委托代理人：林卢丹，系该公司员工。上诉人汪菊英因与被上诉人浙江亚林生物科技股份有限公司（以下简称亚林公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，1、亚林公司将诚聘英才的信息登载在2012年4月18日的《21世纪人才报》上，具体为：一、会销客户经理（10名），岗位要求：1、体能好，有思想，有亲和力，能很自如的和人交往；2、中专以上学历、18岁以上、男女不限、工作经验不限；薪资待遇：1、薪资：底薪+提成+福利+五险+奖励；月平均收入4500元（优秀员工年收入100000元以上；2、公司提供系统的销售培训和广阔的发展空间……。2、2012年4月20日，汪菊英进入亚林公司工作，工种为客户会销经理，未签订劳动合同，未参加社会保险。2012年8月10日，汪菊英离开亚林公司。因汪菊英投诉，在杭州市西湖区劳动监察大队处理下，汪菊英于2013年1月15日收到亚林公司出具的《解除劳动关系证明书》一份，载明汪菊英入职时间为2012年4月20日，解除日期为2012年8月10日，解除原因为工作能力欠佳，达不到岗位要求，不能胜任工作岗位。3、之后（汪菊英称2012年9月底），汪菊英第一次向杭州市劳动争议仲裁委员会提出申请，请求：1、确认汪菊英、亚林公司在2012年4月20日已建立劳动关系；2、判令亚林公司为汪菊英补缴2012年4月至9月的社会保险（包括五险）；3、判令亚林公司支付2012年4月至9月给汪菊英造成的损失40057.70元（其中工资损失27372元、加班费12223.50元、医疗费426.20元），汪菊英在仲裁庭审中明确工资损失是指未签书面劳动合同的二倍工资差额。案经审理，2012年11月12日，仲裁委作出362号裁决，裁决确认双方自2012年4月20日起建立劳动关系；由亚林公司为汪菊英补缴2012年4月至2012年8月的社保费用（具体项目、时段、数额以社保经办机构核定为准，依法应由劳动者个人负担部分由汪菊英承担），于裁决生效之日起30日内办理；由亚林公司支付汪菊英未订立书面劳动合同的二倍工资4320元，于裁决生效之日起5日内一次性付清；驳回汪菊英的其他仲裁请求。汪菊英不服该裁决，向原审法院提起诉讼。2013年2月27日，原审法院作出2651号民事判决：1、确认汪菊英、亚林公司自2012年4月20日起建立劳动关系；2、亚林公司为汪菊英补缴自2012年4月至2012年8月的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费（具体标准由经办机构核定），个人应缴部分由汪菊英自己承担，并于判决生效之日起三十日内补缴完毕；3、亚林公司支付汪菊英加班工资220.69元；4、亚林公司支付汪菊英未订立书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资4320元；以上三、四两项合计4540.69元，于判决生效之日起五日内付清；5、驳回汪菊英的其他诉讼请求。汪菊英不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后于2013年6月8日作出1176号民事判决：1、维持一审判决第一、二、四项；2、撤销一审判决第三、五项；3、亚林公司支付汪菊英加班工资2354.02元，上述第一、三项合计6674.02元，于判决生效后十日内付清；4、驳回汪菊英的其他诉讼请求。2013年1月，汪菊英第二次向仲裁委提出申请，要求：1、撤销解除劳动关系证明书；2、补订书面劳动合同并履行；3、支付汪菊英2012年8月至2013年1月15日的误工损失23586.20元；4、确认劳动关系发生地在西湖区中融城市花园。仲裁过程中，汪菊英明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失。案经审理，仲裁委于2013年3月11日作出杭劳仲案字[2013]第56号仲裁裁决，驳回汪菊英的全部仲裁请求事项。汪菊英不服该裁决，于2013年3月21日向西湖法院提起诉讼，该案由西湖法院移送原审法院处理。原审法院经审理于2013年9月16日作出杭富民初字第980号民事判决，驳回汪菊英的诉讼请求。汪菊英不服，向本院提起上诉，本院经审理后，于2013年12月16日作出（2013）浙杭民终字第3197号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年5月26日，汪菊英第三次向仲裁委提出申请，请求：1、补缴2012年9月至2015年5月的社会保险（包括五险）；2、支付2013年1月15日至2015年5月应得工资748701元（不包括销售提成、年终奖等，但包括未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资）；3、立即补订书面的“无定期”劳动合同，并履行合同义务；4、支付2012年8月11日至2013年1月15日因未签书面劳动合同的另一倍工资51839.20元。仲裁委经审理后于2015年7月28日作出255号仲裁裁决，驳回汪菊英的仲裁申请。汪菊英不服，于2015年8月25日向原审法院提起诉讼，形成本案之诉。要求：1、判令亚林公司支付2012年8月11日至2013年1月15日因未签书面劳动合同的另一倍工资51839.20元；2、判令亚林公司为汪菊英补缴2012年9月至2015年5月的社会保险（包括五险）；3、判令亚林公司支付汪菊英2013年1月至2015年5月应得工资（不包括销售提成等）696861.80元；4、判令亚林公司立即与汪菊英签订书面的“无定期”的劳动合同，并履行劳动合同义务。在前述两次仲裁、两次一审、两次二审之后，汪菊英仍不服，向浙江省高级人民法院提出再审申请，并向杭州市人民检察院提出抗诉申请。浙江高院及杭州市检察院分别驳回了汪菊英的再审申请或决定不支持监督申请。原审法院认为，汪菊英所主张的因未签书面劳动合同的另一倍工资、补缴社会保险、应得工资以及补签无固定期限劳动合同都是2012年8月11日之后的问题。在收到亚林公司出具的《解除劳动关系证明书》后，汪菊英曾申请要求撤销该《解除劳动关系证明书》，经仲裁、一审、二审均驳回了汪菊英的该项要求，而在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，故汪菊英提出的相关诉请内容，均缺乏相应的事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年10月19日作出判决：驳回汪菊英的诉讼请求。案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由汪菊英负担。宣判后，汪菊英不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定“汪菊英的工种为‘客户会销经理’”等是错误的。事实是：汪菊英在亚林公司工作的岗位是“会销客户经理”。2、原判决认定的“2012年8月10日，汪菊英离开亚林公司，因汪菊英投诉，在杭州市西湖区劳动监察大队处理下，汪菊英于2013年1月15日收到亚林公司出具的《解除劳动关系证明书》一份”等是错误的。事实是：2012年8月10日，汪菊英并没有离开亚林公司，汪菊英只是按亚林公司负责人张志的要求“不用上班了去告”，因此汪菊英只是没有到亚林公司的经营场所上班直接来告（诉讼）了，汪菊英至今都是按“张志”的要求一直在告，并没有离开亚林公司。亚林公司至今也没有告知汪菊英不支付汪菊英工资，也没有与汪菊英解除劳动关系和劳动合同，亚林公司也没有通知汪菊英办理任何的手续，至今亚林公司在2012年的经营场所“西湖区中融城市花园6幢二单元”的办公室和办公厨的钥匙还在汪菊英这里。因此，从2012年4月20日至今，汪菊英从来都有没有离开亚林公司，汪菊英与亚林公司的劳动关系一直是存续的。没有任何证据显示“2012年8月10日，汪菊英离开亚林公司”，亚林公司在3197号案当庭承认了“2012年8月10日，不是汪菊英离职的，而是‘张志’叫汪菊英不用上班的”（详见3197号庭审录像）。这充分证明“2012年8月10日”汪菊英是没有离开亚林公司的。另外，“解除劳动关系证明书”也不是在汪菊英投诉下亚林公司才出具的。亚林公司在2651号庭审中明确说明了，称“解除劳动关系证明书”是劳仲委跟亚林公司商量后出具的（详见汪菊英提供的证据2651号富阳法院庭审笔录），这足以证明“解除劳动关系证明书”不是在汪菊英的投诉下出具的。2012年8月10日双方也没有解除劳动关系，也没有任何证据显示2012年8月10日双方的劳动关系解除。3.原判决认定“2013年1月，汪菊英第二次向仲裁委申请，要求……仲裁过程中，汪菊英明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失”等是错误的。事实是：2013年1月，汪菊英在西湖区劳动监察大队收到亚林公司出具的“解除劳动关系证明书”后，以为“解除劳动关系证明书”与解除劳动关系通知书的性质是一样的，所以马上又向杭州市劳仲委提起仲裁申请，以该解除劳动关系证明书中的解除日期和解除原因等都与事实不符和违法等为由要求撤销该“解除劳动关系证明书”或确认该“解除劳动关系证明书”无效，并要求亚林公司支付给汪菊英2012年8月至2013年1月15日的误工损失等，在仲裁过程中，汪菊英没有明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失的。也没有任何的证据显示“在仲裁过程中，汪菊英明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失”。二、原判决把汪菊英提交的24页起诉状归纳为4页左右，归纳时断章取义，歪曲汪菊英意思的地方，汪菊英不予认可，汪菊英要求以汪菊英的书面材料为准。三、原判决在归纳汪菊英提供的证据的证明对象时也是断章取义，把汪菊英要证明的重要内容省略掉了，汪菊英不予认可，汪菊英要求以汪菊英的书面材料为准。四、原判决称“汪菊英向本院提交了下列证据材料（均系复印件）”等也是与事实不符的。事实是：汪菊英提供的亚林公司办公室和办公厨的钥匙和书面调查证据申请书等都是原件，亚林公司办公室和办公厨的钥匙原件在庭审中（法庭上）当庭出示过的。汪菊英提供的其他证据的原件如：招聘广告、社保审批表等等原件都已经交到3651号和980号等案件中了。郭梅燕、郑龙华的劳动合同和工资单原件由亚林公司保管的。汪菊英每次都书面申请法院调取的，而且每次（包括本案一审）庭审中，亚林公司对汪菊英提供的郭梅燕、郑龙华的劳动合同、工资单的真实性都是无异议的，亚林公司对汪菊英提供的其他的证据的真实性也是无异议的（详见1881号的庭审录像和3197号等庭审录像）。五、原判决称“4、证据11，汪菊英所要申请调取的材料与本案无关，且不属于本案审理范畴”等也是与事实不符的，汪菊英不予认可。事实是：汪菊英提交的书面调查证据申请书共14页，里面详细说明了汪菊英不能自行收集的原因、理由，并提供了详细的线索的，申请调查收集的证据都是与本案有密切关系的，也属于本案审理范畴，如：汪菊英要求调取“郭梅燕”、“郑龙华”、“张志”等与汪菊英一起在亚林公司上班的员工的工资单、劳动合同等以证明汪菊英提供的证据“郭梅燕”、“郑龙华”的劳动合同和工资单等都是真实有效的，证明亚林公司员工的最低工资都不低于4500元/月的等等；汪菊英要求调查“高爱新”、“张志”、“邓超”等人以证明“2012年8月10日，汪菊英没有离职的，而是‘张志’叫汪菊英不用去上班去告的，而且还用110威胁汪菊英“等等；汪菊英要求调查“唐老师”、“孙老师”、“黄来法”、“朱志法”、“张小丽”等人以证明汪菊英在一个多月就组织到了九十多个顾客团（每团45人左右）等，以此证明汪菊英要求按优秀员工的标准10000元/月为基数来计算汪菊英的工资损失是有事实依据的等等；要求调取亚林公司计算员工销售提成的明细单等以证明汪菊英完全够优秀员工的标准及证明亚林公司出具的解除劳动关系证明书中的解除原因等都是歪曲事实的等；要求调查杭州市转塘工商所和转塘农贸市场的负责人和商户以证明所谓的“金古商行”的营业地址是不存在的，以此证明所谓的“金古商行”完全是亚林公司为减少支付给员工工资成为合法化而精心设计的，以此证明1176号判决书中以“金古商行”的员工薪酬结构中的最低工资1600元/月计算汪菊英工资损失等是违法的等等（详见汪菊英提供的调查证据申请书），这些都是与本案有密切关系的，也是属于本案审理的范畴。也是符合法院规定的。而且在本案一审庭审中，亚林公司对汪菊英提供的“调查证据申请书”是无异议的（详见一审1881号庭审录像）。六、原判决称“5、证据12，汪菊英并未提交其他证据佐证”等是与事实不符的。事实是：证据12（指汪菊英提供的亚林公司办公室和办公厨钥匙等）汪菊英在一审中是提供了“西湖区中融城市花园6幢2单元”的房屋照片作为佐证的，在汪菊英提供的证据清单中明确显示“亚林公司办公室和办公房的钥匙等”，份数显示是“3”，页数显示是“2”，原件或复印件一栏显示是“原件和复印件”（详见证据清单），这足以证明汪菊英提供其他证据佐证的。也足以证明汪菊英是提供过亚林公司办公室和办公厨钥匙的原件的。七、原判决称“本院认为……汪菊英曾申请要求撤销该《解除劳动关系证明书》，经仲裁，一审、二审均驳回了汪菊英的该项要求，而在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，故汪菊英提出的相关诉请内容，均缺乏相应的事实和法律依据……”等也与事实不符的。事实是：1、2013年1月15日，杭州市××劳动监察大队打电话通知汪菊英去领取“解除劳动关系证明书”，汪菊英把“解除劳动关系证明书”拿回家后，发现该“解除劳动关系证明书”上所显示的解除时间和解除原因等都是与事实不符的，因此马上准备仲裁申请书就向杭州市劳仲委要求撤销该“解除劳动关系证明书”或确认无效等请求，劳仲委以撤销该“解除劳动关系证明书”的请求不属于仲裁范围等为由驳回了汪菊英的全部仲裁请求。汪菊英不服，又向富阳法院提起诉讼，富阳法院以“解除劳动关系证明书”不是“解除劳动关系通知书”不属于劳动争议范畴，因此不作处理，汪菊英不服，又向杭州市人民法院上诉，杭州市人民法院认为“解除劳动关系证明书”不是解除劳动关系通知书，不属于劳动争议范畴，因此一审法院不作处理并无不当，因此维持原判（详见（2013）浙杭民终字第3197号判决书，上文所指的3197号判决书是此案的简称）。由此可见：仲裁、一审、二审认为“撤销解除劳动证明书”的请求不属于劳动争议的范畴，因此不作处理的，仲裁、一审、二审均没有驳回汪菊英的该项要求，也没有作出任何处理的。2、在该《解除劳动关系证明书》中“也没有”确认双方于2012年8月10日解除劳动关系的。该解除劳动关系证明书中显示解除日期是：2012年8月10日，这只是亚林公司单方面的意思，并不代表汪菊英的意思，汪菊英从来不认可2012年8月10日双方已解除劳动关系的，也没有任何的证据显示2012年8月10日双方已解除劳动关系了。虽然从2012年8月10日以后，汪菊英没有到亚林公司的经营场所去上班，但这不等于双方从此就解除劳动关系了，就像有员工出差，有员工请假，就像亚林公司代理人到法院参加诉讼一样，不也是没有在亚林公司经营场所上班吗？难道也与亚林公司解除劳动关系了吗？！再说2012年8月10日，不是汪菊英自己要离开亚林公司经营场所的，而是“张志”用110威胁汪菊英逼汪菊英不用上班，逼汪菊英去告的，所以汪菊英才来告的，仅此而已，汪菊英与亚林公司的劳动关系从来都没有解除过。汪菊英也没有在该《解除劳动关系证明书》中签过字，汪菊英只是在“收条”上签过字，只能说明汪菊英在“2013年1月15日才收到”该解除劳动关系证明书。如果亚林公司一定要主张汪菊英在解除劳动关系证明书中签过字了，那么就请亚林公司提交由亚林公司保管的那份（有一式两份的，双方各持一份的）解除劳动关系证明书，看一看有没有汪菊英的签字。到目前为止，也没有任何的证据显示“在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系。而且，汪菊英从2013年1月15日收到该”解除劳动关系证明书“后，马上就提起诉讼要求撤销该”解除劳动关系证明书“了，这充分证明汪菊英是没有在该“解除劳动关系证明书”中确认双方于2012年8月10日解除劳动关系的，充分证明汪菊英对“2012年8月10日认为解除劳动关系”的观点是不予认可的。也没有任何的证据可以证明2012年8月10日双方已解除劳动关系。再说，假如（汪菊英只是假如）汪菊英真的在该“解除劳动关系证明书”中签过字，那也不能说明汪菊英已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，因为“解除劳动关系证明书”不是“解除劳动关系通知书”，如果“解除劳动关系证明书”就等于是“解除劳动关系通知书”的话，那么汪菊英要求撤销该“解除劳动关系证明书”了，那么仲裁委和法院就应当撤销，而不是“不作处理”。3、法院、仲裁委在2012年、2013年的判决书和裁决书中就已经确认了2012年4月20日，汪菊英就已经与亚林公司建立劳动关系了（详见杭劳仲案字[2012]第362号，（2013）浙杭民终字第1176号等裁定书和判决书），而且，汪菊英也通过了亚林公司规定的一个月的试用期的，所以根据《合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。由此可见，汪菊英与亚林公司的劳动合同早在2012年4月20日就已经合法成立了，而且根据《民法通则》第五十七条和《合同法》第八条等相关法律的规定，依法成立的合同和民事法律行为是受法律保护的，任何人不得擅自变更或解除的，因此，亚林公司出具的该“解除劳动关系证明书”本身的内容就已经明确显示是违法的，而且根据《劳动合同法》第四十条的规定，假如汪菊英真的是工作能力欠佳达不到岗位要求，不能胜任工作的话，那么亚林公司也应当经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，亚林公司也应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。可是亚林公司既不能证明汪菊英真的是工作能力欠佳，不能胜任工作等；也不能证明对汪菊英培训过或调整过汪菊英的工作岗位；也不能证明提前三十日以书面形式通知过汪菊英；也不能证明额外支付过汪菊英一个月的工资；也不能证明在2012年8月10日已经与汪菊英解除劳动关系了等等，因此，假如该“解除劳动关系证明书”是“解除劳动关系通知书”的话也是违法的，也是无效的，也是应当撤销的，也是不能作为双方的劳动关系已于2012年8月10日已解除的依据的，更不能作为相关的判案根据。而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第二款的规定，如果亚林公司不能证明汪菊英已收到解除劳动关系书面通知书的，那么汪菊英与亚林公司的劳动关系就是没有解除的。到目前为止，亚林公司没有提供任何的证据来证明汪菊英收到书面的“解除劳动关系通知书”（包括口头通知也没有）了，因此，汪菊英与亚林公司的劳动关系，从2012年4月20日确定建立以来从来没有解除过，汪菊英与亚林公司的劳动关系，从2012年4月20日以来一直是存续的。退一步说，假如汪菊英真的是工作能力欠佳，达不到工作岗位要求等，假如汪菊英真的是与顾客发生肢体冲突；真的是与顾客起争执，辱骂顾客；真的是在顾客面前诋毁公司名誉，给公司带来3-5万元的经济损失等等的话，那么亚林公司完全可以合法的与汪菊英解除劳动关系的，完全可以开除汪菊英的，完全可以反诉汪菊英要求汪菊英赔偿损失的，汪菊英也是愿意承担法律责任的（如果法律规定汪菊英应当承担的，那汪菊英一定会承担的）。为什么到现在为止，亚林公司都没有与汪菊英解除劳动关系呢？为什么也没有让汪菊英赔偿损失呢？这充分说明，亚林公司称汪菊英工作能力欠佳，与顾客发生肢体冲突……给公司带来3-5万元的经济损失等等都是诬陷诽谤汪菊英的，都是为了损毁汪菊英名誉以达到不可告人的目的的。再说，从2012年8月11日起汪菊英就按张志的要求没有到亚林公司经营场所去上班直接去告了，汪菊英在2012年8月10日离开亚林公司经营场所前也打电话给亚林公司总经理“高爱新”的，告诉“高爱新”说“张志”用110威胁汪菊英，叫汪菊英不用上班了去告等等，汪菊英还告诉“高爱新”说“张志”叫汪菊英不用上班去告不知道是什么意思？汪菊英还跟“高爱新”说“如果亚林公司要与汪菊英解除劳动关系的话就明明白白的告诉汪菊英。并告诉原因等。并把书面的解除通知书给汪菊英，要么就给汪菊英写一个‘不用上班的证明’等等”，汪菊英还跟“高爱新”说“如果亚林公司既没有与汪菊英解除劳动关系，又叫汪菊英不用上班，那么，即使汪菊英回家了，以后的应得工资汪菊英还是要亚林公司支付的”等等，汪菊英给“高爱新”打的电话都是当着“张志”和亚林公司员工“邓超”的面打的，汪菊英每次诉讼前都书面向法院申请“高爱新”、“张志”、“邓超”出庭对质，或法院调查他们的，汪菊英没有冤枉他们，他们的心是最清楚的。而且，不管怎样如果亚林公司不想支付汪菊英工资，或者认为汪菊英从2012年8月11日没有到亚林公司经营场所去上班就不应该得到工资的话，那么亚林公司也应当以亚林公司的名义书面告知汪菊英拒付工资的；如果亚林公司认为汪菊英从2012年8月11日起就没有到亚林公司经营场所上班就属于旷工的话，那么亚林公司也应当开除汪菊英，与汪菊英解除劳动关系并书面通知汪菊英的。在古代，男人休妻的时候还会给写一个“休书”的，难道社会发展到今天这个法治社会里，用人单位单方面与员工解除劳动关系就不应该给员工写一张书面通知书吗？难道谁认为解除劳动关系了就算解除劳动关系了吗？如果是这样的话，那么，公平何在？正义何在？天理何在？……总之，从2012年4月20日确定汪菊英与亚林公司建立劳动关系以来，亚林公司没有与汪菊英解除劳动关系，汪菊英也没有在该“解除劳动关系证明书”上签过字，更没有确认双方已于2012年8月10日解除劳动关系，以往的案件中也没有对该“解除劳动关系证明书”作出处理，该“解除劳动关系证明书”本身时歪曲事实和违法的，因此不能作为双方劳动关系已解除的判断根据。汪菊英与亚林公司的劳动关系一直是存续的，从来都没有解除过，亚林公司也没有告知（包括书面告知和口头告知）汪菊英不支付汪菊英工资，而且汪菊英已提供了充分有效的证据来证明亚林公司的员工的最低工资是不低于4500元/月的和证明汪菊英要求按10000元/月（不包括提成等）计算汪菊英工资损失是有事实根据和法律根据的（详见汪菊英提供的证据、证明对象、调查证据申请书等），而且亚林公司对汪菊英提出的证据的真实性都是无异议的，并且也没有提供任何的证据来反驳汪菊英的证据；也没有提供任何的证据来支持他们自己的主张，而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第六条、第四十七条、第七十条、第七十六条等相关法律的规定，“解除劳动关系，减少工资等”都应当由亚林公司承担举证责任，亚林公司对自己提出的主张和反驳汪菊英的证据等都应当提供证据，如果亚林公司不能提供证据和拒不提供由亚林公司保管的证据的话，就应当承担举证不能和拒不提供由亚林公司保管的证据的不利后果，就应当对汪菊英提供的证据进行确认等。亚林公司从汪菊英第一次（2012年9月底）诉讼以来都没有向法院提供任何的证据，法院在法庭上责令亚林公司保管的证据如亚林公司员工的工资单、出勤表等，亚林公司也拒不提供。因此，亚林公司应当承担不利后果，法院应当支持汪菊英各项请求并以10000元/月（不包括提成等）为基数计算汪菊英的工资损失等。然后，根据《劳动法》第四十六条、第五十条，《劳动合同法》第十条、第十一条、第八十二条、《合同法》第一百一十三条，《民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条等相关法律规定，用人单位与员工没有约定薪酬或约定不明确的视为没有约定，实行同工同酬，如果没有与劳动者签订劳动合同的或超过一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为已经签订无固定期限的劳动合同了，并立即与劳动者补订书面劳动合同，并支付劳动者两倍的工资，工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收人，等等。因此，汪菊英提出的相关诉讼请求，即：1、判令亚林公司支付给汪菊英2012年8月11日至2013年1月15日因未签订书面劳动合同的另一倍工资：51839.2元；2、判令亚林公司为汪菊英补缴2012年9月至2015年5月的社会保险（包括五险）；3、判令亚林公司支付给汪菊英2013年1月至2015年5月的应得工资（不包括销售提成等）696861.8元；4、判令亚林公司立即与汪菊英补订书面的“无定期”的劳动合同，并履行合同义务；以及汪菊英要求按10000元/月（不包括提成等）为基数计算汪菊英工资损失等要求都是有事实根据和法律根据的。这充分证明原判决称“故汪菊英提出的相关诉请内容，均缺乏相应的事实和法律依据”等是与事实不符的。八、原判决适用法律是错误的。1.原判决适用民事责任明显违背当事人约定和法律规定的。(1)汪菊英在2012年9月底第一次提起诉讼时，仲裁委、一审、二审就已经确认了2012年4月20日汪菊英与亚林公司就建立了劳动关系了（详见汪菊英提供的证据杭劳仲案字[2012]第362号等），而且汪菊英也通过了亚林公司规定的一个月的试用期的，而且到目前为止，亚林公司从来都没有与汪菊英解除劳动关系等，因此，根据《合同法》第三十六条的规定，汪菊英与亚林公司的劳动合同在2012年4月20日就已经成立了。所以亚林公司就应当按照合同约定（没有书面约定的实行同工同酬）每月支付汪菊英应得工资等，并为汪菊英补缴社保和立即与汪菊英补签书面劳动合同等，汪菊英这些要求都是合同中应当约定的内容，因此法院就应当支持。但原判决却驳回了汪菊英的这些诉讼请求，因此，原判决适用民事责任明显违背当事人约定的。（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条、第七十六条等，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条等之规定，亚林公司应当对解除劳动关系、减少劳动报酬等负举证责任，由亚林公司保管的证据如：郭梅燕、郑龙华、张志等人的劳动合同原件和工资单原件等，亚林公司都负有义务提供，如果亚林公司不能提供证据和拒不提供由他们保管的证据的话就应当承担举证无能、拒不提供证据的不利后果；亚林公司对自己提出的主张，没有证据证明的，该主张也不能成立等。就本案而言，亚林公司没有向任何法庭提供任何的证据，亚林公司主张2012年8月10已经与汪菊英解除劳动关系了，但亚林公司没有提供任何的证据，因此，该主张不能成立；亚林公司主张汪菊英确认双方的劳动关系已经在2012年8月10日解除，但亚林公司没有提供任何的证据加以证明，因此该主张不能成立；亚林公司主张汪菊英在“解除劳动关系证明书”中签字认可的，但亚林公司没有提供任何的证据，因此该主张不能成立；亚林公司主张不能按10000元/月（不包括提成）等计算汪菊英的工资损失等，但亚林公司没有提供任何的证据来证明，因此，该主张不能成立。等等。亚林公司没有提供任何的证据来证明他们的主张，也没有提供任何的证据来反驳汪菊英的主张和证据等，由亚林公司保管的郭梅燕、郑龙华等的劳动合同和工资单等原件，亚林公司也没有提供等。而汪菊英针对自己提出的每一项主张和每一项诉讼请求每次诉讼前都提供充分有效的证据来证明的。汪菊英不能自行收集的由亚林公司保管的证据，汪菊英每次诉讼前都提出书面申请，请求法院调查、收集的。并且，每次庭审中，亚林公司对汪菊英提供的证据的真实性全都是无异议的，对汪菊英证据的证明对象的大部分也都是无异议的（详见庭审录像等）。因此，法院就应当对汪菊英的证据全部予以确认，对亚林公司的主张和反驳全部不予支持，法院就应当支持汪菊英的各项诉讼请求的。可是，原审原判决不但没有让亚林公司承担不利后果，反而支持了亚林公司的没有任何证据证明的歪曲事实的主张；不但没有对汪菊英真实有效的证据予以确认，反而在没有任何证据能证明的情况下称“……而在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，故汪菊英提出的相关诉请内容，均缺乏相应的事实和法律依据”等等（详见上文第一第七项）这充分说明原判决适用民事责任是明显违背法律规定等的。2、原判决违反法律适用规则的。所谓法律适用规则，是指裁判案件中选择适用法律时应当遵从的规则。就本案而言，原判决选择《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定那就应当遵从该法律的规则，但原判决并没有遵从该法律的规则。就本案而言，汪菊英在诉讼中（每一次诉讼前）都提供充分有效的证据来支持汪菊英的主张和证明汪菊英提出的的诉讼请求所依据的事实的，并且，汪菊英提供的证据除由亚林公司掌控的证据是复印件外，其他所提供的证据的真实性全部都是原件，而且亚林公司对汪菊英提供的证据的真实性全部都是无异议的，亚林公司对汪菊英提供的证据的证明对象也是大多数是无异议的，而且汪菊英不能自行调查、收集的证据在每一次诉讼前都书面申请法院调查、收集的（以上观点有汪菊英提供的证据、调查证据申请书等可以证实）。因此，汪菊英对自己提出的主张和对自己提出的诉讼请求所依据的事实都提供充分有效的证据加以证明的（详见证据清单等）。但亚林公司对自己提出的主张和反驳汪菊英诉讼请求所依据的事实都没有提供任何的证据(从来没有提供任何的证据)加以证明，也没有向法院申请调查、收集任何的证据。法律另有规定由亚林公司举证的如：解除劳动关系、减少劳动报酬等，亚林公司也没有提供任何的证据也没有尽到举证义务，在作出判决前亚林公司也未能提供证据证明他们自己的主张，因此，亚林公司就应当承担不利后果。可是，原判决不但没有让亚林公司承担不利后果，反而还支持了亚林公司提出的但没有任何证据证明的主张（包括反驳汪菊英诉讼请求的主张；原判决不但没有支持汪菊英提出的有充分有效的证据可以证明的主张和诉讼请求，还任意的歪曲事实（详见上文第一至第七项），然后颠倒是非黑白，称“故汪菊英提出的相关诉请内容均缺乏相应的事实和法律依据”等等，然后，驳回了汪菊英的诉讼请求。这充分说明原判决是违反法律适用规则的。3、原判决适用法律明显违背立法本意的。这里的立法本意也就是立法意图，是指一部法律在创制时的意旨。对法律适用和解释时，必须针对法律文本意思提出某种解释论点或主张，这是司法者应当准许的路径。如果一个裁判适用法律明显违背立法本意，则必然导致裁判结果的错误。就本案而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定中清楚的显示出它的意旨（本意）是让诉讼双方的当事人都守诚信，说实话，否则就要承担不利后果，从而达到民事判决必须以事实为根据，以法律为准绳宗旨。因此，在适用该法律时必须针对此法律文本的意思提出某种解释论点或主张。但原判决却颠倒该法律文本的意思，不但没有让没有提供任何证据的亚林公司承担不利后果，反而让汪菊英这个提供了充分有效的证据来证明汪菊英提出的主张和诉讼请求的人承担不利后果，因此，必然导致原判决结果的错误。综上所述，原判决认定的事实是错误的，适用的法律也是错误的，汪菊英的诉讼请求都是有事实根据和法律根据的，是应当得到支持的，汪菊英的主张和诉讼请求（包括上诉请求）也都是充分有效的证据证明的，也是有足够的法律依据。亚林公司和原判决的主张等都是没有任何证据可以证明的，也是与事实完全不符的，更是没有法律依据的，也是违法的。因此，请求：1.撤销（2015）杭富民初字第1881号民事判决，并依法改判；2.判令被上诉人支付上诉人2012年8月10日至2013年1月15日因未签订劳动书面劳动合同的另一倍工资51839.2元；3.判令被上诉人为上诉人补缴2012年9月至2015年5月的社会保险(包括五险)；4.判令被上诉人支付给上诉人2013年1月至2015年5月的应得工资（不包括销售提成等）696861.8元；5.判令被上诉人立即与上诉人补订书面的“无定期“的劳动合同，并履行劳动合同的义务。以上第二项、第四项共计：748701.0元。被上诉人亚林公司答辩称：汪菊英的主张和之前的是一样的，其提出的几项亚林公司已经进行过答辩，都是一样的内容。再次声明，2012年8月10日双方之间的劳动合同已经解除，本案系汪菊英针对合同解除后提出的诉求，亚林公司无须解释。汪菊英的上诉理由不应支持。二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人汪菊英提供如下证据材料：1.亚林公司顾客购买产品明细单、业务员明细单等复印件1页，证明：（1）汪菊英在亚林公司作出的销售业绩，亚林公司都有详细的记录的；（2）顾客购买的产品是哪个业务员销售的，销售了多少金额的产品等证据都由亚林公司保管，如果亚林公司拒不提供的话，就应当承担不利后果；（3）汪菊英要求按10000元/月（不包括提成等）为基数计算工资损失等是有事实根据和法律根据的；（4）汪菊英的销售业绩每个月不是第一名就是第二名的，由此证明汪菊英完全符合优秀员工的标准和证明亚林公司称汪菊英工作能力欠佳等都是歪曲事实的。2.56号仲裁申请书复印件1份，证明：汪菊英第二次向劳仲委提出申请就要求“3、支付汪菊英2012年8月至2013年1月15日的误工损失中23586.20元”中没有明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失的，由此证明：本案一审判决中认定称“2013年1月……仲裁过程中，汪菊英明确第3项请求指亚林公司未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失”等是歪曲事实的，更是没有任何证据证明的。3.解除劳动关系证明书和收条各1份（一审时已提供），证明：（1）汪菊英没有在该《解除劳动关系证明书》中确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，由此证明原判决称“本院认为……而在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系”等是歪曲事实的，更是没有任何证据能证明的；（2）亚林公司称“汪菊英已经对亚林公司出具的《解除劳动关系证明书》签字确认，表达了双方的真实意思，由此可以确认亚林公司与汪菊英自2012年8月10日起已经解除劳动关系”等主张是歪曲事实的，更是没有任何证据能证明的。4.3197号、980号判决书等（3197号判决书已交到法院），证明：仲裁委、一审、二审都没有驳回汪菊英要求撤销《解除劳动关系证明书》的诉讼请求，只是不作处理，由此证明本案一审（1881号）判决书中称“汪菊英曾申请要求撤销该《解除劳动关系证明书》，经仲裁、一审、二审均驳回了汪菊英的该项要求”等是歪曲事实的，更是没有任何证据能证明的。5.本案一审证据清单，证明：（1）汪菊英在向一审富阳法院起诉证据清单中显示“编号：17、证据名称：亚林公司办公室和办公厨的钥匙等；份数显示“3”，页数显示“2”；原件或复印件一栏显示“原件和复印件”等，由此证明汪菊英在一审中是提供过该钥匙的原件的，证明一审判决称“均系复印件”是歪曲事实的；（2）证明汪菊英在一审中提供该钥匙的房屋所在地西湖区中融城市花园的房屋照片作为佐证的。由此证明原判决中称“5、证据12（指亚林公司办公室和办公厨钥匙等）汪菊英并无提交其他证据佐证”等是歪曲事实的。6.真实的解除劳动关系证明书和收条及汪菊英的签名图片和指纹图片，证明：（1）汪菊英没有在真实的“解除劳动关系证明书”中签字确认的；（2）汪菊英没有在真实的“解除劳动关系证明书”中按手印的；（3）真实的汪菊英的签名用手机拍照展开后显示的笔锋流利，不会有疙疙瘩瘩的；（4）真实的汪菊英的手印纹路是很清晰的，不会模糊的；（5）在（2012）杭富民初字第2651号案卷中标有“112”号页码的“解除劳动关系证明书”是伪造的；（6）在（2013）杭富民初字第980号案卷中标有“32、33”号页码的“解除劳动关系证明书”和标有“34”号页码的“收条”是伪造的；（7）在杭劳仲案字[2013]第56号案卷中调取的标有“8”号页码的“解除劳动关系证明书”后标有“9”号页码的“收条”是伪造的；（8）在杭劳仲字[2015]第255号案卷中调取的标有“116”号页码的“收条”是伪造的；7.标有“112”号页码的“解除劳动关系证明书”和字样指纹展开图片（照片）（因“收条”在案卷中没有找到，因此此次无法提供），证明:（1）该所谓的“解除劳动关系证书”不能与汪菊英提供的真实的证据“解除劳动关系证明书”重叠，由此证明该所谓的“解除劳动关系证明书”等伪造的;（2）该所谓的“解除劳动关系证明书”中（上）的指纹与汪菊英真实的指纹不相符，由此证明该“解除劳动关系证明书”上的指纹不是汪菊英的指纹，因此该所谓的“解除劳动关系证明书”等是伪造的;（3）该所谓的“解除劳动关系证明书”等上的“与事实不符”、“2013年1月15日才收到”等字用收集拍照展开后显示疙疙瘩瘩，像锯齿一样，不流畅，很显然是对着描出来的,由此证明该所谓的“解除劳动关系证明书”等是伪造的;（4）该份所谓的“解除劳动关系证明书”等不是汪菊英提供的那份，汪菊英提供真实的证据“解除劳动关系证明书”等已被伪造的替换掉了;（5）原判决认定基本事实等所依据的所谓的证据（该所谓的证据没有在法庭上出示、质证和辩论等）是伪造的;（6）（2013）浙杭民终字第1176号和（2013）浙杭民终字第3197号判决认定的基本相关事实等都错误的，不能作为本案认定相关事实等的依据。8.标有“32、33”的解除劳动关系证明书和标有“34”号页码的“收条”及字样展开图片（照片），证明对象与证据7的证明对象（1）、（3）、（4）、（5）、（6）相同，另证明该所谓的“收条”上的手印都不是汪菊英的。证明汪菊英也没有在任何的解除劳动关系证明书中按过手印等，证明该所谓的“解除劳动关系证明书”、“收条”等全部都是伪造的。9.询问笔录（页码是“026”，第二页没有标页码），证明:（1）该询问笔录上有书记员“陈水英”的签名，而事实上当时只有汪菊英和“颜燕香”在场，由此证明该询问笔录是伪造的;（2）该询问笔录上写着时间是13时30分等也与事实不符;（3）汪菊英从来没有认可与亚林公司的劳动关系已解除;（4）汪菊英从来没有认可汪菊英的工资为试用期底薪2000元加提成，转正后工资为1600元加考核奖金400元加提成等;（5）汪菊英根本不知道所谓的工资是怎样计算出来的;（6）（2013）浙杭民终字第1176号和（2013）浙杭民终字第3197号等判决不能作为本案认定相关事实和判决的依据。10.富阳法院查阅档案登记表，证明:（1）证据7、8、9是2015年12月16日从富阳法院的相关案卷中调取的;（2）富阳法院伪造证据枉法判决。11.标有“8”号页码的解除劳动关系证明书和标有“9”号页码的“收条”及照片，证明对象与证据7的证明对象（1）、（3）、（4）、（5）、（6）相同，另证明该所谓的“收条”上的手印不是汪菊英的手印，证明汪菊英没有在任何的解除劳动关系证明书中按过手印等，证明该所谓的“解除劳动关系证明书”、“收条”等全部都是伪造的。12.标有“116”号页码的“收条”（“解除劳动关系证明书”没有找到）和图片（照片），证明对象与证据7的证明对象（1）、（3）、（4）、（5）、（6）相同,另证明该所谓的“收条”上的手印不是汪菊英的手印等,证明汪菊英没有在任何的解除劳动关系证明书中按过手印等,证明该所谓的“收条”等全部都是伪造的。13.查档申请书，证明：（1）证据11、12是2016年1月13日从仲裁委的相关案卷中调取的；（2）仲裁委存在伪造证据、枉法判决的事实。14.销售日志，证明2012年8月10日汪菊英还是在亚林公司正常上班的,由此证明（2013）浙杭民终字第1176号认定的“2012年8月10日汪菊英离职等是与事实不符的，因此，该判决等不能作为本案认定相关事实和判决的依据;证明2012年8月10日是“张志”叫汪菊英回家的，不是汪菊英“离职”的，因此亚林公司依法应当支付汪菊英全部的应得工资并赔偿汪菊英一切损失等。15.亚林公司的答辩状、情况说明书，证明：（1）该答辩状是汪菊英在2015年12月16日从富阳法院的（2013）杭富民初字第980号案卷中调取的；（2）亚林公司从一开始答辩到现都没有主张“2012年8月10日汪菊英离职”，由此证明“2012年8月10日汪菊英是不可能离职的，因此（2013）浙杭民终字第1176号和（2013）浙杭民终字第3197号等判决不能作为本案认定相关事实和判决的依据；（3）亚林公司主张2012年8月10日起与汪菊英解除了劳动关系等，但亚林公司没有提供任何的证据，因此，亚林公司的该主张也不能成立。16.所谓的“员工工资表”，证明：（1）该所谓员工工资表上没有汪菊英的签名的，由此证明汪菊英从来都不认可汪菊英的工资为试用期2000元加提成，转正后工资为1600元加400元考核奖金加提成等的；（2）该所谓的员工工资表上没有用人单位等，由此证明该所谓的员工工资表上显示的薪酬不是亚林公司员工的薪酬结构，因此，该所谓的员工工资表上的薪酬不能作为计算汪菊英应得工资的依据；（3）（2013）浙杭民终字第1176案判决从1600元/月来计算汪菊英工资损失等是显示公平和违法的，因此不能作为本案认定相关事实和判决的依据；（4）从该所谓的员工工资表，2012年8月份的餐补的金额90元（加班一栏）可以得亚林公司是认可2012年8月10日汪菊英是正常上班的，由此证明2012年8月10日汪菊英既不可能离职，亚林公司也不可能与汪菊英解除劳动关系的，因此，（2013）年浙杭民终字第1176号和（2013）浙杭民终字第3197号案判决中认定的2012年8月10日汪菊英离职等是与事实不符的，故此，不能作为本案认定相关事实和判决的依据；（5）该员工工资表上显示餐补费（详见（2013）年浙杭民终字第1176号判决书等）是90元，（每日补贴10元），由此证明2012年8月10日汪菊英是正常在亚林公司上班的，2012年8月10日汪菊英没有离职，亚林公司也没有与汪菊英解除劳动关系。（注：2012年8月5日是星期日，汪菊英休息，2012年8月4日是星期六，汪菊英加班）因此，2012年8月1日至2012年8月10日汪菊英正常在亚林公司上班9天，详见汪菊英提供的整本销售日志原件和（2013）年浙杭民终字第1176号判决书等。被上诉人亚林公司二审中未提交证据材料。对上诉人汪菊英提交的上述证据，被上诉人亚林公司认为：关于汪菊英所称的证据有无掉包，但凭现有证据不能证明，解除劳动关系证明书是公司出具的，不需要汪菊英签字，解除原因是公司打印的，收条上才需要上诉人签字；对证据1，汪菊英所作出的销售业绩已经结清，不能证明按照1万元计算损失，也不能证明销售业绩不是第一名都是第二名，公司也没有进行排名；对证据2，从2012年8月10日已经解除劳动合同，而且手续是完整的，对仲裁申请书真实性没有意见；对证据3认可一审、二审和劳动仲裁；对证据4没有意见；对证据5真实性认可，对证据6-16亚林公司不作真伪鉴别，以法院认定为准；对证据9真实性认可；对证据10、12、13无异议；对证据11意见和证据8一致；证据14是证明其在8月10日前的销售内容；证据15是针对上诉内容做出的，解除劳动合同证明上已经明确的东西亚林公司不需要做出答辩；此外，汪菊英提出撤销解除劳动关系证明书，可以证明汪菊英收到过该证明书，公司已经做到了告知解除劳动关系的义务；对证据16工资表是公司工资体系的问题，工资都是每月发放的，如果汪菊英不认可工资体系，应该在入职后发放工资的时候就提出异议，但是汪菊英并未提出，对工资表本身没有意见。本院认为，对于证据1，鉴于亚林公司认可该公司存在该格式明细单，故对该证据的真实性予以认定，但该证据并不能证明汪菊英所要证明的其销售业绩及其工资标准；证据2因亚林公司对真实性无异议，故对该证据予以认定，但该证据只能证明汪菊英在劳动仲裁申请书中的表述，并不能推翻该案生效判决的认定；证据3系汪菊英一审中提交的证据，汪菊英只是在二审中增加了证明对象，而一审法院对该证据已经采纳；对证据4予以确认；证据5系汪菊英在本案一审中提交的证据清单，系汪菊英本人关于其提交的证据的陈述，即使其提交了钥匙原物，原审法院认为该证据并无其他证据相佐证，并不能证明其所要证明的事实并无不当；证据6与汪菊英原审中提交的相应证据的相应内容相同，故对该证据予以采纳，但该证据并不能推翻之前生效判决对相关证据的认定；证据7、8、11、12均系前案中的相关证据，汪菊英认为该相应的证据在前案中被调换，但这不属于本案的审查范围，故对两组证据均不予认定；证据9、10、13与本案没有关联性，不予采纳；证据14系汪菊英在前案中提交过，该证据并不能推翻生效的（2013）浙杭民终字第1176号民事判决认定的事实；证据15、16并不能推翻已经生效的（2013）浙杭民终字第1176号民事判决和（2013）浙杭民终字第3197号民事判决。本院经审理查明，原审法院认定的汪菊英的工种表述有误，应为会销客户经理。本院经审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，汪菊英在本案中所主张的各项请求均是2012年8月11日之后的问题，然根据本院已经生效的（2013）浙杭民终字第3197号民事判决的认定，本案双方当事人之间的劳动关系事实上已经于2012年8月10日解除，现该生效判决的上述认定并未被推翻，故汪菊英在本案中主张劳动关系解除后的未签订书面劳动合同双倍工资差额、补缴社会保险、应得工资及补签无固定期限劳动合同，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。汪菊英的上诉理由和请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪菊英负担。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 张一文审判员 盛 峰二〇一六年五月十六日书记员 姚丽萍