广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终255号
上诉人（原审被告）广东永和建设集团有限公司。地址：广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路**号。
法定代表人何明理，该公司经理。
委托代理人黄忠健，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊崇新，男，壮族，1979年9月14日出生，住址：广西忻城县，
委托代理人李玉贤、邵宜杰，分别是广东泽森律师事务所律师、实习律师。
原审被告唐方用，男，汉族，1966年2月20日出生，住址：四川省营山县。
委托代理人黄忠健，广东海法律师事务所律师。
上诉人广东永和建设集团有限公司(以下简称永和建设集团公司)因与被上诉人樊崇新、原审被告唐方用提供劳务者受害责任纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初292号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人永和建设集团公司委托诉讼代理人黄忠健，被上诉人樊崇新及其委托诉讼代理人邵宜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告永和建设集团公司是经营房屋建筑工程、市政工程、土石方工程、钢结构工程、房地产开发和销售等项目的企业。
被告永和建设集团公司承建了位于茂名市××白区电城镇海景明珠工地的建筑工程，并将模板木工工程承包给被告唐方用施工,被告唐方用再雇佣原告从事木工工作，2015年8月5日17时许，原告在工地上切割模板时切割了手而受伤。
同一天，原告到电白区人民医院接受治疗，经医生诊断为：1、右腕掌部电锯伤；2、右腕月骨粉碎性骨折；3、右腕头状骨粉碎性骨折；4、右腕钩状骨粉碎性骨折；5、右手中指浅屈肌腱断裂；6、右手环指深屈肌腱断裂；7、右手小指浅屈肌腱大部分断裂。原告住院至2015年9月12日出院（共住院39天），用去医疗费19019.51元，该医疗费已由被告永和建设集团公司支付。
2015年11月10日原告委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行评定，该所于2015年11月17日作出粤国司鉴所[2015]临鉴字第A902号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：樊崇新之伤应系被锐器所致，构成“道标”IX（九）级伤残，原告用去鉴定费1900元。因被告永和建设集团公司不服该鉴定意见，要求重新评定，原告也同意重新评定，故一审法院委托中山大学法医鉴定中心对原告伤残进行重新鉴定，2016年7月28日中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L56333《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：樊崇新符合道路交通事故十级伤残，被告永和建设集团公司为此支出鉴定费1940元。原、被告对该鉴定意见均没有异议。
又查明，2015年11月24日汤书明、被告唐方用出具一份《证明》给原告，内容：我工地工人樊崇新于2015年5月18日开始在电城海景明珠一期工地木工班工作，于2015年8月5日17时在工作过程中受伤，随后由包工头唐方用及工友汤书明送往电白区人民医院接受治疗。
再查明，原告樊崇新属农村居民，原告与其妻子蓝小艳于2007年12月30日生育女儿樊缓缓，2012年8月27日生育女儿樊高彤。原告在庭审中认可其住院期间没有护理人员。
原告樊崇新及被告唐方用均认可未取得从事木工行业的资格证书。
一审法院认为，结合本案证据，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告樊崇新因受伤造成的经济损失为：
1、医疗费19019.51元;
2、误工费。因原告樊崇新属农村居民，原告樊崇新的误工费为2797.74元（26184元/年÷365天×39天）；原告主张按建筑行业计算误工费，证据不足，一审法院不予支持;
3、住院伙食补助费，原告樊崇新住院39天，住院伙食补助费为3900元（100元/天×39天）；
4、残疾赔偿金。因原、被告对中山大学法医鉴定中心作出鉴定意见均没有异议，故原告的残疾赔偿金为24491.2元（12245.6元/年×20年×10%）；
5、被抚养人生活费。樊缓缓于2007年12月30日出生，至事故发生时，其已8岁，其应扶养的期限为10年；樊高彤于2012年8月27日出生，至事故发生时，其已3岁，其应扶养的期限为15年。樊缓缓与樊高彤两人的年扶养总额为1004.32元（10043.2元/年÷2人+10043.2元/年÷2人）×10%，樊缓缓与樊高彤两人10年扶养费总额为10043.2元（1004.32元/年×10年）,樊高彤后5年的扶养费为2510.8元（10043.2元/年×5年÷2人×10%）。樊缓缓与樊高彤两人的扶养费总额为12554元（10043.2元+2510.8元）;
6、原告因事故造成十级伤残，对其精神造成一定的伤害，精神损害抚慰金酌定为3000元。
7、交通费。原告樊崇新受伤后在茂名市电白区人民医院住院治疗，虽然原告樊崇新没有提供交通费票据，但原告樊崇新实际应支出了交通费，原告樊崇新主张交通费2000元过高，应酌情认定为1500元。
8、两次评定伤残鉴定费。3840元（1900元+1940元）。
以上合计共71102.45元（医疗费19019.51元+误工费2797.74元+住院伙食补助费3900元+残疾赔偿金24491.2元+被抚养人生活费12554元+精神损害抚慰金3000元+交通费1500元+伤残鉴定费3840元）。
被告永和建设集团公司是经营房屋建筑工程的企业,装模板工程属于建筑工程的一部分，该工程本应由被告永和建设集团公司完成，但其交由被告唐方用完成，原告主张被告永和建设集团公司与被告唐方用之间是承包关系,一审法院予以认定。被告永和建设集团公司主张其与被告唐方用是承揽关系，因其未提供证据证明，一审法院不予采信。从原告提供的汤书明、被告唐方用于2015年11月24日出具的一份《证明》看，证明记明了原告受伤后是由包工头唐方用及工友汤书明送往医院接受治疗，故可认定被告唐方用与原告是雇佣关系。被告唐方用抗辩是汤书明雇佣原告，但其未提供相反证据予以反驳，故一审法院也不予采信。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案原告遭受的人身损害，被告唐方用作为雇主应承担赔偿责任。被告永和建设集团公司应当知道被告唐方用未取得木工工程的许可证书，而把木工工程分包给被告唐方用施工，被告永和建设集团公司应当与被告唐方用对原告的人身损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条又规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告在工作过程中未尽到安全注意义务，对于损害的发生也有过错，可以减轻两被告的民事责任。据此，被告唐方用应赔偿原告的经济损失63992.21元（71102.45元×90%），减去被告永和建设集团公司已支付的医疗费19019.51元及鉴定费1940元，被告唐方用实应赔偿原告的经济损失43032.7元（63992.21元-19019.51元-1940元）。被告永和建设集团公司对原告的经济损失43032.7元承担连带赔偿责任。
对于原告主张的营养费、护理费问题。关于营养费,原告未提供医疗机构建议原告加强营养的意见,关于护理费，原告在庭审中认可其住院期间没有护理人员,故原告主张的这两项损失，一审法院不予支持，原告主张的其他费用超出部分，理据不足，一审法院也不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：一、限被告唐方用在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告樊崇新因伤造成的经济损失43032.7元；二、被告广东永和建设集团有限公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告樊崇新的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费2808元，由原告樊崇新负担1932元,被告唐方用、被告广东永和建设集团有限公司负担876元。
宣判后，上诉人永和建设集团公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销《广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初292号民事判决书》（以下简称“一审判决”），并依法驳回被上诉人原审的请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担的。主要事实和理由：1、上诉人与唐方用是承揽关系，而并非承包关系，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系，一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任错误。《合同法》第二百五十一条规定：承揽关系是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，但当事人另人约定的除外。”本案中，上诉人只是将模板木工承揽出去，由唐方用等人按照上诉人的要求，利用自己的设备、技术和劳动力去完成模板木工。根据上述法律的规定，好明显，上诉人与唐方用之间形成的是承揽关系，而不并是一审法院认定的承包关系。一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任，这明显属于认定事实不清，适用法律错误的。2、本案上诉人的受伤是由于其本人没有尽到谨慎注意义务，其应对自己受到的损害承担全部责任。而一审判决却认定被上诉人只承担10%的责任，这明显违反公平公正原则。本案中，被上诉人作为木工师傅，其理应熟悉电锯的使用，其本人，其对自身的人身安全负有较高的注意义务。然而，在其所使用的工具没有任何毛病及周围工作环境正常的情况下，由于被上诉人自身的过失造成其受伤，这是其本人的重大过失，其依法应对自己的行为承担全部责任。而一审法院在认定被上诉人存在过错的情况下，却只判决被上诉人承担10%的责任，这明显违反公平公正原则。综上所述，一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任错误，判决被上诉人只承担10%的责任违反公平公正原则。基于此，上诉人特依法提出上诉，望二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人樊崇新辩称，本案永和建设集团公司与唐方用是承包工程合同关系，本案所说的承包工程合同是建设工程合同，依据合同法的相关规定，建设工程合同属于承包、承揽工程的特殊合同，适用特别的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任比例分担正确，应予维持。
原审被告唐方用答辩意见与上诉人意见相同。
二审期间，当事人均没有提供新证据，对本院庭审归纳的争议焦点亦均无异议。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、关于本案请求权基础的问题，即上诉人与唐方用是属于承揽关系还是承包关系？2、关于本案的责任分担问题。
针对第一个焦点问题，上诉人主张其与唐方用是属于承揽关系，被上诉人主张上诉人与唐方用是承包关系。根据合同法的相关法律规定，如是承揽关系则是由定作人提供材料，承揽人按照定作人的要求完成劳动成果；而承包关系则是由发包人让与承包经营权利，承包方自主用工用料。据此，承揽关系与承包关系最本质的区别是由谁提供材料。本案中，上诉人与被上诉人对于由谁提供安装模板工程材料各执一词，上诉人永和建设集团公司认为材料由唐方用提供，被上诉人樊崇新认为材料由上诉人提供，在案并没有证据证实由谁提供，无法确认上诉人与唐方用是属于承揽关系还是承包关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”、第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”之规定，上诉人永和建设集团作为一家依法设立的有限责任公司，按常理如承揽、承包工程的话，应当备存有书面合同，相比被上诉人樊崇新更应有责任、有义务向人民法院提供证据证明其与唐方用之间是承包关系还是承揽关系，但本案中上诉人永和建设集团公司未能提供证据证明自己的主张，依法应承担举证不能的责任。据此，综合各方的主张，本院确认上诉人与唐方用是承包关系。
针对第二个焦点问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”之规定，本案中，根据庭审查明的事实，被上诉人樊崇新与唐方用构成了雇佣关系，樊崇新在从事雇佣工作中遭受人身损害，唐方用作为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，樊崇新在工作过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻唐方用的民事责任。综合本案的具体情况，原审法院确定唐方用承担90%的过错责任、被上诉人承担10%的过错责任并无不妥，本院予以确认。另据本院核实，原审所认定的各项赔偿项目和计算方式符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费876元，由上诉人广东永和建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 邹辉球
审判员 阮树本
二〇一七年三月二十八日
书记员 林小群
李松龄