江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终532号
上诉人（原审被告）：刘诗军，男，1970年12月5日出生，汉族，住吉安市青原区。
被上诉人(原审原告)：刘九根�男，1963年10月1日出生，汉族，住吉安市青原区。
委托诉讼代理人：周波冈、郭庆，江西（吉安）求正沃德律师事务所律师。
原审被告：刘发根，男，1970年6月20日出生，汉族，住吉安市青原区。
委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。
上诉人刘诗军因与被上诉人刘九根及原审被告刘发根合伙协议纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘诗军上诉请求：撤销一审判决，改判刘诗军向刘九根支付合伙利润121612元，诉讼费由刘九根负担。事实和理由：1、一审判决按投资比例分配利润错误，合伙人之间利润应当平均分配。合伙之初三人约定股份均等，刘发根接下工�，前期投入大量工作，后期也投入资金，按照常理刘发根占其中1/3股份合情合理。刘诗军负责日常管理，整个工程主要由刘诗军负责，也应当占1/3股份。刘九根前期未做贡献，施工中又未进行管理，从公正及权利义务平衡的角度来看，三人各占1/3股份。前期分红中，刘诗军、刘九根都领取了10万元，也足以印证三人之间股份、利润均分。2、涉案项目总款项为637495.41元，刘诗军为项目后期支付款项263173.41元，尚余利润374322元。刘九根提出刘诗军以外墙漆、不锈钢决算名义领取35000元，该笔款项在前期1300000元费用中已经结清。农民工保证金10000元是刘诗军支付的，应当退还给刘诗军。上述款项并非是合伙未分配款项。尚未分配合伙利润637495.41元，刘诗军支付外墙漆53000元、防水补漏款26000元、水磨石57960元、税款37273.41元、不锈钢防盗网29000元、泥工装修款51000元、仿瓷涂�5000元、杂费3940元，以上共计263173.41元应当作为合伙支出。核减后尚余工程款平均分配。
刘九根辩称，上诉人无证据证明合伙人平均分配利润，上诉人主张核减263173.41元证据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
刘发根辩称，同意刘诗军的上诉意见。
刘九根向一审法院起诉请求：1、判令刘诗军、刘发根支付合伙期间的收益545300.06元；2、合伙期间的债权债务按照出资比例各自负担；3、诉讼费由刘诗军、刘发根负担。
一审法院认定事实:2013年5月，刘发根承接吉安市青原区新圩中学学生公寓工程，该工程以吉安全福生实业有限公司的名义中标，而后刘九根、刘诗军、刘发根三人合伙承建该工程，但三人并未签订合伙协议，仅口头约定合伙事宜。三人开始在该工程中的投资款金额分别为：刘九�投资421167.7元，刘诗军投资212898.5元，刘发根投资34700元。工程的具体管理工作由刘诗军负责，刘九根也委派一名施工员在现场进行管理，刘发根则不负责工地的具体管理。刘诗军于2014年1月26日领回投资款100000元，刘九根于2015年3月26日领回投资款100000元。2015年8月27日该工程经审计决算总造价为2179135.69元，建设单位新圩中学已分两期支付工程款1942000元，其中第一期支付1300000元，经合伙人清算除去开支后，尚余38162元，此款由刘诗军领取35000元，尚余3162元在刘九根处；第二期工程款642000元，全福生公司扣除了税金7666.59元后将634333.41元已付给刘发根，刘发根则将该款全部支付给刘诗军，刘诗军还领回新圩中学退还该工程的农民工保证金10000元。另查明，刘诗军2016年12月16日向全福生公司缴纳该工程税金37273.41元。
综上，刘九根最终投资金额为321167.7元，刘诗军�终投资金额为112898.5元，刘九根最终投资金额为34700元，刘九根、刘诗军、刘发根的投资比例分别为68.5%、24.1%、7.4%。除去已支付的开支尚有682495.41元，其中3162元在刘九根处，679333.41元在刘诗军处。
一审法院认为，合伙人虽未签订书面合伙协议，但均认可存在合伙关系，故本案系合伙纠纷。关于合伙期间的利润分配问题，刘九根主张按投资比例分配，刘诗军、刘发根则主ＸＸ均分配，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，合伙人对利润分配、亏损分担等无证据证明双方进行了约定，事后亦未协商�致，但投资款数额明确，故利润分配应按投资比例来计算，即682495.41元应按68.5%、24.1%、7.4%分配，刘九根应得467509.36元，核减其已得的3162元，还应得464347.36元，刘诗军应得164481.39元，刘发根应得50504.66元。由于工程款679333.41元由刘诗军掌控，故刘九根应得利润款464347.36元由刘诗军支付。刘诗军主张其所领取的工程款还有367109.41元用于工程开支，但其并未提供充分证据证实，不予采信，如若确有开支，可由债权人另行主张权利。刘九根主张刘诗军还得到退钢筋款4000元，另还有合伙债权282135.69元、债务80000元应按投资比例进行分配和承担，但其并未提供证据证实，对该主张不予采信，可由合伙人与债权或债务人另行解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第三十四条、《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘诗军于判决生效后十日内向刘九根支付合伙利润款464347.36元；二、驳回刘九根的其他诉讼请求。案件受理费9360元，由刘九根负担1404元，刘诗军负担7956元。
二审中，上诉人申请证人胡某出庭作证，证明2016年刘诗军付5000元仿瓷款属实，尚欠5000元仿瓷款未付。刘九根质证认为，证人出庭作证程序不合法，仿瓷总价款21991.76元，已付清。刘发根质证无异议。本院认证，胡某证人证言不属于新证据，且陈述仿瓷总款及付款情况相矛盾。本院对证人证言不予采信。刘九根、刘发根未提交新证据。
二审另查明，涉案工程10000元保证金由刘诗军支付，该笔款项已经业主方退回。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、合伙人之间利润分配比例如何认定？二、刘诗军主张核减263173.41元是否有事实和法律依据，尚未分配的利润款有多少？关于焦点一，合伙人之间并无书面合伙协议，上诉人主张合伙人平均分配利润，但合伙人之一刘九根不予认可。按照法律规定，合伙人之间对盈亏情况未书面约定，又无法协商一致，应由合伙人按照实缴出资比例进行分配。故一审认定合伙人之间按实际出资比例分配盈亏并无不当。刘诗军主ＸＸ均分配合伙利润，于法无据。关于焦点二，合伙体对合伙期间收支情况共同记账，相应款项经刘九根、刘诗军共同签字后于账本中确认。对账本及签字记账的事实合伙人均认可。刘诗军上诉主张核减的相应款项未在账本中记载，相应收款收条也无刘九根签字确认。刘诗军单方对外支出，付款时未经合伙人认可，也无合伙体聘用的工作人员确认，对相应付款结算的单证也未予留存�相应收款人虽出庭作证，但对施工情况、计价方式、付款金额等问题多表示记不清，故刘诗军主张核减合伙支出263173.41元证据不足。一审认定尚未分配的合伙利润682495.41元，其中包含刘诗军领取的10000元保证金，二审期间当事人认可保证金系刘诗军支付，故刘诗军领回保证金不属于合伙收支项目。核减该10000元后，尚未分配的利润为672495.41元，刘九根应得460659.36元，减其已得3162元，还应得457497.36元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初894号民事判决第二项；
二、变更吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初894号民事判决第一项为：刘诗军于本判决生效后十日内向刘九根支付合伙利润款457491.36元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9360元，二审案件受理费6441元，共计15801元，由上诉人刘诗军负担14301元，被上诉人刘九根负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟杰
审判员 陈 麒
审判员 张才长
二〇一八年五月十一日
书记员 刘 娟