江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第306号
上诉人（原审原告）赣州汇丰建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区厚德路65号。
法定代表人沈连荣，系该公司经理。
委托代理人郭学良，江西翠微律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣州市章贡区手工业合作联社，住所地：赣州市章贡区文清路。
法定代表人钟群，系该局局长。
被上诉人（原审被告）赣州市章贡区民营企业管理局，住所地：赣州市章贡区章江北大道。
法定代表人钟群，系该局局长。
委托代理人邱继伟，江西维商律师事务所律师，系两被上诉人共同的委托代理人。
原审被告苏耀钰。
原审被告龚方生。
原审被告徐志昂。
原审被告申玉毛。
原审被告冯海涛。
上诉人赣州汇丰建设工程有限公司（下称汇丰公司）与被上诉人赣州市章贡区手工业合作联社（下称合作联社）、被上诉人赣州市章贡区民营企业管理局（下称民营企业局）、原审被告苏耀钰、龚方生、徐志昂、申玉毛、冯海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2001年11月25日，汇丰公司与赣州市广虔房地产开发有限公司（下称广虔公司）就汇丰公司承建赣州市贡江建筑涂料有限公司（下称贡江公司）位于赣州市章贡区沙河工业园的宿舍楼及其附属工程签订《建设工程施工合同》，汇丰公司建完第二层，广虔公司仍未支付工程款，且广虔公司当时法定代表人苏耀钰下落不明，致使汇丰公司将工程停下。后该工程由合作联社、赣州市章贡区第二轻工业局（后更名为赣州市章贡区民营企业管理局）接管。2003年3月26日，合作联社与汇丰公司就贡江公司厂房续建及配套继建工程签订《涂料厂2#车间补充续建施工合同书》。2003年4月6日，合作联社与汇丰公司就贡江公司单身宿舍继建工程签订《续建施工合同书》。2003年4月10日，合作联社与汇丰公司签订《涂料厂二号车间、单身宿舍续建施工合同补充协议》。该补充协议确认：涂料厂二号车间前期工程造价为251033.21元（含材料款47686.00元），涂料厂单身宿舍前期工程造价为300544.15元（含材料款117988.10元），合计为551577.36元，其中材料款165674.10元的结算，由于前期工程钢材、水泥、红砖三大材料由发包方苏耀钰提供，这一部分材料款结算由汇丰公司与苏耀钰核对后确定，余款385903.26元在2003年5月底前付清。补充协议签订后，合作联社依约将385903.26元付清。汇丰公司并于2001年11月23日向广虔公司缴纳工程材料保证金140000元。2003年1月15日，赣州市章贡区物价局价格认证中心出具的《关于对赣州市贡江建筑涂料有限公司在建工程造价的补充鉴定》中工程造价汇总表第5项载明1#车间挖基坑土方总造价为5032.76元。另查明：广虔公司依法被吊销，苏耀钰、龚方生、徐志昂、申玉毛、冯海涛为广虔公司股东。
原告汇丰公司的诉讼请求为：1、判令被告立即偿付所欠原告工程款170706.86元及利息（自2003年4月11日起至付清工程款之日止按银行同期贷款利率计付）。2、本案诉讼费用及原告因实现债权以及因诉讼所支出的一切费用均由被告承担。
原审法院认为：合作联社、民营企业局接管贡江公司（沙河工业园内）在建工程，理应偿付该工程对外所欠债务，合作联社与汇丰公司已签订《涂料厂二号车间、单身宿舍续建施工合同补充协议》，确认汇丰公司前期工程造价为551577.36元，其中约定材料款165674.10元的结算由汇丰公司与苏耀钰核对后确定，合作联社、民营企业局提出该工程材料是由苏耀钰提供，并非汇丰公司提供，虽然根据补充协议还有材料款165674.10元，但苏耀钰下落不明，因此材料款无法结算。且该工程款被赣州市章贡区人民法院执行，其不存在重复支付该工程款，汇丰公司无权要求合作联社、民营企业局再向其支付该工程材料款。汇丰公司于2001年11月23日向广虔公司缴纳工程材料保证金140000元，广虔公司与汇丰公司之间的合同履行情况可另行解决。汇丰公司要求合作联社、民营企业局偿付所欠工程款及利息的诉讼请求，不予支持。汇丰公司提出1#车间挖基坑土方工程款5032.76元，至今未付。合作联社、民营企业局主张汇丰公司施工1号车间挖基坑土方工程款5032.76元，无法确认是由汇丰公司施工，且已超过诉讼时效的抗辩理由成立，因此，汇丰公司关于支付1#车间挖基坑土方工程款5032.76元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会决定，判决：驳回原告赣州汇丰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3914元，由原告赣州汇丰建设工程有限公司承担。
汇丰公司不服该判决，上诉请求撤销原判，改判由被上诉人合作联社支付尚欠上诉人的前期工程材料款165674.10元。其上诉主要理由如下：原审判决偏信被上诉人一家之言，称“且该工程款被赣州市章贡区人民法院执行，其不存在重复支付该工程款，原告无权要求赣州市章贡区手工业合作联社、章贡区民营企业局再向其支付该工程材料款”，这完全不符合事实。其一，投资商苏耀钰下落不明后，经价格认证中心鉴定该工程前期工程总造价为945531．02元；其二，被上诉人与上诉人签订的《施工合同补充协议》确认上诉人汇丰公司在前期工程造价中完成的工程量达551577．36元（其中民工工资385903．26元，三大材料款165674．10元）；其三，《（2004）章执字第337——2号民事裁定书》裁定：“裁定书送达之日起十五日内将扣除已代付的工程款641751．66元，剩余材料款303779．36元划入我院指定账户”。上诉人根本没有参与法院强制执行的303779．36元债权分配，也至今未领到该165674．10元材料款，何来重复支付。因上诉人的前期工程款551577．36元是包含在“扣除已代付的工程款641751．66元”之内。事实真相如何，请法院委托审计部门对该641751．66元资金的财务支付凭证进行审计，就能水落石出。其二、被上诉人应原审法院要求在2013年1月31日和3月11日，分别向章贡区法院提供两份书面说明书，说明《（2004）章执字第337——2号民事裁定书》中关于“扣除已代付的工程款641751．66元”的财务支付凭证。被上诉人在第一份《说明》中蒙骗法庭“因事隔十年之久……已无法查到当年的财务凭证。但汇丰公司的工程款我们确已付清，全部村料款也已被法院强制执行（包括原告所主张的三大材料款）”。第二份说明在章贡区人民政府的督查下，被上诉人不得不承认该641751．66元工程中“目前尚有255848．40元，”但又谎称“此款是吉安建筑公司等施工队的工程款，不是汇丰公司所主张的三大材料款”。上诉人得知这一情况后，先是口头要求法院调查取证或开庭质证，后来还写了一份书面报告《关于强烈要求贵院制止虚假材料并支持合法债权的请求》给法院领导，但原审法院袒护被上诉人，既没有再开庭质证，也没有依法去调取证据，完全有悖于最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第十七条和第四十七条之规定。其三，原审法院判决中称：“被告赣州市章贡区手工业合作联社与原告已签订《涂料厂二号车间、单身宿舍续建施工补充协议》，确认原告前期工程造价为551577．36元，其中约定材料款165674．10元的结算由原告与被告苏耀钰核对后确定，但苏耀钰下落不明，因此材料款无法结算”。投资商（发包人）苏耀钰于2002年4月就因资金问题被查处，取保候审期潜逃至今已十二年了，还下落不明；而上诉人忠诚老实，按合同园满完成工程建设任务，顺利交给建设单位。苏耀钰十多年来从未向司法机关主张这一权利，而上诉人十多年一直不断请求相关领导和司法机关维护这一合法权益。退一步讲，即使因苏耀钰下落不明，无法将三大材料款核对清楚，因上诉人与其有合同债权债务关系，特别是上诉人将此工程建好交给了建设单位，建设单位也不应既收取了工程，又赖着占据材料款。
合作联社及民营企业局共同答辩称：一、根据《施工合同》的约定，该工程材料是由苏耀钰提供，并非由上诉人提供，上诉人也未提供代为支付材料款的证据，其无权要求答辩人向其支付该工程材料款。原审庭审中双方提供的《建设工程施工合同》均表明该建设工程所需的钢筋、红砖、水泥三大主要建筑材料是由发包方苏耀钰提供，并非由上诉人提供。既然三大材料不是上诉人提供，其就无权主张该建筑工程材料款。特别是双方在2003年4月10日签订的《涂料厂二号车间、单身宿舍续建施工合同补充协议》也再次明确“由于前期工程钢材、水泥、红砖三大材料由发包方苏耀钰提供，这部分材料款的结算应由乙方与苏耀钰核对后才能确定，目前，不具备结算条件。”这更进一步说明该工程材料是由发包方苏耀钰提供的，在没有苏耀钰核对的情况下根本无法认定工程材料款是不是上诉人支付的及支付的具体金额，所以当时双方才约定待与苏耀钰核对清楚后才能结算。但到庭审结束为止上诉人并未提供任何有效的证据证明工程材料是由其提供的或工程材料款是由上诉人支付的及支付的具体金额，也未提供证据证明已与苏耀钰核对清楚具备结算条件。所以，上诉人主张工程材料款没有事实和法律依据。二、该工程材料款后来因苏耀钰欠案外人赣州诚信工业物资有限公司（下称诚信公司）的钢筋材料款已被章贡区人民法院执行，答辩人不存在重复支付该工程款。原审庭审中上诉人也认可章贡区法院下达（2004）章执字第337—2号民事裁定书，并已从被上诉人处执行了303779.36元案款。事实上，该执行案款即是工程材料款。三、最后经查，该工程尚余255848.40元未付，因经物价部门鉴定上诉人前期工程造价为551577.36元（其中人工工资385903.26元，三大材料款165674.10元），2003年被上诉人已按约定支付了上诉人的人工工资385903.26元，三大材料款165674.10元又被章贡区法院强制执行，所以，此款并不属于上诉人。而且，被上诉人是根据沙河工业园管委会的文件接管了苏耀钰的工程，该款也是支付给苏耀钰，除非法院生效判决认定苏耀钰尚欠上诉人三大材料款165674.10元，才可以将该款执行给上诉人。而事实上，因《建设工程施工合同》表明该建设工程所需的钢筋、红砖、水泥三大主要建筑材料是由发包方苏耀钰提供，现苏耀钰一直下落不明，至今无法核对三大材料是不是上诉人支付的，具体金额是多少。所以，上诉人要求答辩人直接支付该三大材料款165674.10元，没有事实和法律依据。
二审审理中，上诉人向法庭提交以下几组证据：第一组是赣州市沙河工业园管理委员会文件赣市沙管字（2003）02号《关于接管“赣州市贡江建筑涂料有限公司”项目的函》一份，用以证明：1、投资商苏耀钰是一个无资金实力，既违背合同规定，也违背了自己承诺的无诚信可言的投资商，他所签订的合同、所承诺的内容都没有履行；2、该项目已由当时的区二轻局（现章贡区民营企业局）接管，成为责任主体，适格被告；3、该项目原在建工程的债权债务以依法清算的为准，并由区二轻局承担全部债权债务。第二组是汇丰公司代投资商苏耀钰支付的工程材料款及相关费用的部分票据及说明。用以证明：1、广虔公司并没有实际履行施工合同中约定的提供材料之义务，钢材是由广虔公司与赣州诚信工业物资有限公司签订的购销合同，但广虔公司并没有支付钢材款，而是用5万元材料保证金陆续支付的钢材预付款。除此之外，广虔公司还从汇丰公司交纳的另外9万元材料保证金中支付了23689.30元钢材款。2、水泥款均由汇丰公司另外购买，广虔公司并没有提供。3、另外，由于该工程为框架结构，施工初期是不需要红砖的，后期才需要，广虔公司也并没有提供红砖。被上诉人合作联社及民营企业局质证认为：对第一组证据的真实性有异议，由二轻局接管没有异议，但不能证明该16万多元是苏耀钰欠上诉人的债务。对第二组证据中水泥款发票中的水泥是否用于诉争工地有异议，且时间为2003年12月17日，对其真实性有异议。
二审审理中，被上诉人合作联社及民营企业局向法庭提交以下证据：1、2008年1月16日《赣州市章贡区第二轻工业局执行（2004）章扫字第337-2号民事裁定书有关情况及意见的报告》，用以证明章贡区法院在强制执行时答辩人就提出异议，但该三大材料款165674.10元最终还是被章贡区法院强制执行。2、（2003）章民二（2）初字第557号判决书，用以证明该工程的钢材是苏耀钰从赣州诚信物资有限公司购买，并非上诉人提供，其无法主张材料款。上诉人对此质证认为：对第1份证据的真实性、关联性均有异议，当时整个工程停下，涉及债务200多万，涉及债权人几十个，有人起诉，但并不包括我方的三大材料款。2、对第2份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，我方工程总造价是50多万元，我方没有参与分配章贡区法院判决分配的30万多元，那是另外债权人起诉的，其他债权人进行分配的。
本院对双方提交的证据综合评判如下：对第一组证据的真实性、合法性和关联性予以认定。第二组证据中，被上诉人对水泥发票的时间提出异议。汇丰公司对发票时间说明如下，该发票时间较后，是因为此前已经陆续支付了水泥，该发票时间是工程结束后，对所使用的水泥款进行结算后开具的发票。本院对该说明情况予以采信，且广虔公司的5万元材料保证金的备注内容也印证了上诉人对该组证据的其它说明情况，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。被上诉人提交的证据中，证据1在一审中已经提交。本院对证据2的真实性、合法性予以认定，但并不能证据其待证事实。
二审查明：一、2001年11月25日，广虔公司与汇丰公司的施工合同附件二中约定了由发包人广虔公司提供的钢材、红砖、水泥三大主要材料，实际也由广虔公司与钢材供应商诚信公司签订了购销合同。但广虔公司并没有付清钢材款，并没有完全履行购买材料并运送到工地的义务，实际仍由汇丰公司在支付材料款。施工过程中，由广虔公司于2011年11月23日向汇丰公司开具了两张收据，分别为5万元和9万元，由广虔公司覃显富制单，由广虔公司出纳邱国金签名。广虔公司在该5万元材料保证金收据中备注为“现金2万、存折一本，欠条1万”。汇丰公司陈述，该5万元材料保证金并不全是现金给付到广虔公司的，系由汇丰公司黄接生与覃显富、邱国金一起到钢材供应商诚信公司交纳的2万元钢材定金，存折一本系黄接生的存折，内有2万元存款，交给广虔公司人员去取，欠条1万元是广虔公司原欠黄接生的1万元，共同组成了该5万元材料保证金。另外的9万元材料保证金也是陆陆续续以材料货款等形式支付的。该诉争工程施工过程中的水泥也是由汇丰公司从其它途径采购的。二、由于广虔公司并没有向其所采购的钢材供应商诚信公司付清材料款，导致赣州诚信工业物资有限公司在赣州市章贡区人民法院起诉广虔公司及贡江公司，要求支付材料款，该案案号为（2003）章民二（2）初字第557号，章贡区人民法院判决由贡江公司支付237025元钢材款及逾期付款滞纳金（数额另计）。该判决生效后，在执行过程中，章贡区人民法院以（2004）章执字第337-2号民事裁定追加民营企业局为被执行人，由民营企业局在接受财产945531.02元范围内承担责任，并要求民营企业局将303779.36元汇入章贡区法院指定帐户。三、本案一审审理中，民营企业局称其已代付代扣641751.66元工程款，原审法院曾要求其提供该部分款项代付代扣的财务凭证。民营企业局、合作联社就此问题先后出具过两份书面说明，时间分别为2013年1月31日、2013年3月11日。第一份说明称：代扣641751.66元工程款的财务凭证复印件，经我工作人员多次查找，因事隔10年之久，时间太长，加上又经历了二轻局与中小企业局的合并，后来又多次搬迁办公地点，目前已无法查到当年的财务凭证，无法提交。但汇丰公司的工程款我们确已付清，全部材料款也已被法院强制执行（包括原告所主张的三大材料款）。第二份说明称：贡江公司在建工程是汇丰公司黄接生施工队和吉安一个建筑公司（具体名称不详）的施工队及其他施工队具体施工的。整个工程经价格鉴定机构鉴定工程总造价945531.02元。2003年我单位向汇丰公司支付前其工程款（主要是工资）385903.26元，2005年又被章贡区法院强制执行全部材料款303779.36元，目前尚余255848.40元未付，但此款是吉安建筑公司等施工队的工程款，不是汇丰公司所主张的三大材料款。该二份说明经二审质证无异议，且民营企业局代理人表示，第一份说明中，代付641751.66元工程款数额不准确，事实情况以第二份说明为准。四、赣州市章贡区民营企业管理局与赣州市章贡区手工业合作联社系两块牌子一套人马，法定代表人均为钟群。五、原审判决载明赣州市章贡区民营企业局错误，该单位全称为赣州市章贡区民营企业管理局，除赣州市章贡区民营企业管理局外，并没有另设一个赣州市章贡区民营企业局。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人汇丰公司上诉请求支付的165674.10元系结算后遗留的材料款，被上诉人对该材料款的数额为165674.10元没有异议，仅是认为广虔公司与汇丰公司的施工合同中约定了材料由广虔公司提供，故该材料款165674.10元不应由被上诉人再行支付。对此，本院认为，从以下几个方面的因素来分析，该材料款165674.10元应由被上诉人支付。第一，2003年4月10日，汇丰公司与合作联社的《施工合同补充协议》已经明确双方一致同意确认，二号车间前期工程造价为251033.21元、单身宿舍前期工程造价为300544.15元，合计总造价为551577.36元，而该总造价是包括材料款165674.10元的。补充协议仅是认为该两个单项工程中的材料款合计165674.10元由于未与苏耀钰核对，而暂时不具备结算条件，并没有明确该材料款165674.10元不予支付，也没有明确支付该材料款165674.10元的条件是汇丰公司应得到苏耀钰的确认。第二，尽管广虔公司与汇丰公司的施工合同约定了由广虔公司负责提供三大主材料，但由于广虔公司无资金实力，其提供材料的约定并没有实际得以履行，至少没有得到完全履行。综合本案证据来看，广虔公司仅在施工前期以贡江公司的名义（广虔公司与贡江公司的法定代表人均为苏耀钰）与诚信公司签订了钢材的采购合同，但并没有付清钢材款项，而是由汇丰公司交纳了部分钢材款项（汇丰公司称其交纳了73689.30元钢材款，14万元材料保证金尚欠66000元未退），汇丰公司所交纳的这些钢材款构成了14万元材料保证金的一部分。由于广虔公司没有付清诚信公司钢材款，导致诚信公司起诉，章贡区人民法院到民营企业局执行了303779.36元钢材款及利息等费用。第三，民营企业局接管了贡江公司该在建项目，实际接受了汇丰公司施工的建筑成果，而施工合同是广虔公司作为发包人签订的，故广虔公司在施工合同中的债权债务应当由民营企业局一并根括性承受，广虔公司与民营企业局之间实际形成的是债权债务的概括性转移法律关系。根据《合同法》第八十五条“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”之规定，民营企业局承受广虔公司支付工程款的义务，可以主张广虔公司对于汇丰公司的抗辩。但是，该抗辩的举证责任在于民营企业局，而不是作为债权人的汇丰公司。本案中，民营企业局主张广虔公司与汇丰公司的施工合同约定了由广虔公司负责提供三大主材料，但不能提供证据证明该约定的履行情况，不能提供证据证明广虔公司在汇丰公司施工过程中，实际提供了材料并支付的材料款是多少。由于广虔公司法定代表人苏耀钰下落下明，造成广虔公司实际提供到施工工地的材料其款项具体数据无法核对清楚，由此所导致的举证不能的法律后果应由负有举证责任的民营企业局承担。第四，民营企业局接受了广虔公司该在建工程的债权债务，应当在接受财产945531.02元范围内承担责任。但在诚信公司钢材款案款的执行过程中，民营企业局称其已代付代扣641751.66元工程款，故执行部门在扣除该641751.66元后，要求民营企业局将其余303779.36元汇入章贡区法院指定帐户，并已执行。本案一审审理中，民营企业局还称其已代付代扣641751.66元工程款，原审法院曾要求其提供该部分款项代付代扣的财务凭证。民营企业局、合作联社就此问题先后出具过两份书面说明，时间分别为2013年1月31日、2013年3月11日。两被上诉人的委托代理人已表示，以后一份说明的内容为准。后一份说明称，2003年两被上诉人向汇丰公司支付了385903.26元，2005年又被章贡区法院强制执行全部材料款303779.36元，尚余255848.40元未付，但又称此款是吉安建筑公司等施工队的工程款，不是汇丰公司所主张的三大材料款。也就是说，经两被上诉人核实，除章贡区人民法院执行的303779.36元钢材款项之外，两被上诉人支付的其余款项仅为385903.26元，并不是641751.66元。依此计算，两被上诉人在接受债权945531.02元范围内仍有255848.40元剩余。第五，两被上诉人称剩余的255848.40元系吉安建筑公司等施工队的工程款，没有提供证据支持。本案中，两被上诉人的委托代理人称，该在建工程系由汇丰公司以及吉安一个建筑公司的施工队共同施工完成。而汇丰公司称，该在建工程主要由汇丰公司承建，吉安该建筑公司仅承建了小部分工程。本院认为，两被上诉人并没有提交吉安该建筑公司的施工合同、结算及付款凭证、起诉、判决或执行文书等证据用以证明剩余的255848.40元确为吉安建筑公司的工程款。
综上五个方面的因素，本院认为，汇丰公司的该材料款165674.10元仍应当给付。合作联社于2003年4月10日与汇丰公司签订了结算协议，应当承担本案款项的支付责任。民营企业局接受了该在建工程的债权债务，也应当承担本案款项的支付责任。对于汇丰公司的材料保证金问题，汇丰公司在提交的第二组证据中称剩余66000元材料保证金未退（其余材料保证金已用于支付钢材款），对于该材料保证金，因出具收据的单位为广虔公司，汇丰公司可向广虔公司主张。二审民事案件应当就上诉人的上诉请求范围进行审理。汇丰公司在一审中的诉讼请求为支付所欠工程款170706.86元，该数额包括1#车间挖基坑土方工程款5032.76元，二审中，其上诉请求仅是诉请支付材料款165674.10元，并没有再对1#车间挖基坑土方工程款5032.76元提起上诉，也没有就该5032.76元交纳上诉费。故可视为上诉人放弃该5032.76元的诉讼请求。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原判将苏耀钰下落下明所导致举证不能的责任赋予上诉人，该项处理不当，且认定该材料款165674.10元已包含在章贡区人民法院执行的303779.36元当中，证据不足，本院查清事实后予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第269号民事判决；
二、由被上诉人赣州市章贡区手工业合作联社、被上诉人赣州市章贡区民营企业管理局共同支付上诉人赣州汇丰建设工程有限公司剩余工程款（材料款）165674.10元，限本判决生效之日起15日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3914元，二审案件受理费3613元，合计7527元，由上诉人赣州汇丰建设工程有限公司负担527元，由被上诉人赣州市章贡区手工业合作联社、被上诉人赣州市章贡区民营企业管理局共同负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 王 佳
书 记 员 陈 慧