北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05144号
上诉人（原审原告、反诉被告）卢欣荣，女，1970年11月24日出生。
委托代理人辛霞，北京市荣德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京中材佳美资产管理有限责任公司，住所地北京市海淀区三里河路11号201室。
法定代表人王兵，董事长。
委托代理人刘清华，男，1971年10月7日出生。
委托代理人陈小兵，北京市康达律师事务所律师。
上诉人卢欣荣因与北京中材佳美资产管理有限责任公司（以下简称中材佳美公司）确认合同有效纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第01017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢欣荣之委托代理人辛霞，被上诉人中材佳美公司之委托代理人刘清华、陈小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月，卢欣荣向原审法院起诉称：我与中材佳美公司（原称北京中材佳美酒店有限公司）曾于2008年1月8日共同签订一份《房屋租赁协议》，该协议明确约定：中材佳美公司（甲方）同意将中材佳美酒店南楼，地址：9号（下称佳美酒店）租赁给我（乙方）经营使用；所有设施、设备现状交付，由我以中材佳美公司营业执照经营，发票领取由中材佳美公司财务负责；中材佳美公司允许我自主经营；承租期内，双方不得无故解除合同，如任何一方解除合同造成对方损失的，一切损失由解除合同方负责，该协议还就双方责任义务、水、电、燃气费的交纳等作了规定。上述协议签订后，我与中材佳美公司履行该协议，我即以中材佳美公司名义对外经营佳美酒店。依据上述《房屋租赁协议》规定，中材佳美公司将佳美酒店租赁给我经营，由我使用中材佳美公司提供的营业执照、发票，并以中材佳美公司名义交纳税款，而中材佳美公司则履行该协议规定第三条确定的责任义务，我负责经营，按时交纳租金、水、电费等费用。直至2011年4月1日止，双方无争议。我依据上述协议，承包经营“佳美酒店”之行为，符合国务院颁布的《全民所有制工业企业、承包经营责任制暂行条例》关于企业承包的法律规定。名为《房屋租赁协议》实为《企业承包协议》，依据《中华人民共和国合同法》第三十三条、第四十四条之规定，请求判决《房屋租赁协议》有效。
中材佳美公司辩称：2008年卢欣荣与我公司签订的合同是无效的。在合同第三条第三款约定，卢欣荣实际使用我公司执照经营，该合同实际包括挂靠经营与带照租赁两部分。卢欣荣使用我公司的特许经营许可证进行经营，依据北京市高院关于租赁合同的意见，该合同属于带照租赁的性质，应为无效。卢欣荣主张该合同为承包经营合同的性质不能成立。首先该合同名称为租赁合同，且我公司仅提供给卢欣荣房屋及附属设备和营业执照，除此之外，我公司与卢欣荣没有其他关联，宾馆的工作人员是卢欣荣自行招聘的。我公司允许卢欣荣以我公司的名义及使用我公司的营业许可证进行经营，这实际上是带照租赁合同，此合同又涉及特许经营行业，所以应该认定为无效。
中材佳美公司反诉称，基于本诉的抗辩理由，请求法院确认卢欣荣与中材佳美公司签订的《房屋租赁协议》无效。
卢欣荣针对反诉答辩称：关于程序，合同有效无效是一个问题的两个方面，不需要立案提起反诉，依据北京市高级法院关于民商事若干问题的解答第五，第18条规定，我方提起确认之诉，中材佳美公司应用反驳的方式，没有必要提起反诉。所以中材佳美公司的反诉在程序上不能成立；合同有效无效，应该依据最高法院关于合同法司法解释二第14条之规定，应当正确区分管理性规定和强制性规定，对方反诉状提到的，限制经营不适用本案。本案是在中材佳美酒店领取了营业执照和特行许可之后转包给我经营的，这种承包经营不在国家强制性的法律规定之内；我方是在王×1承包经营的期限之内，由王×1代表中材佳美公司和我方签订的名为房屋租赁，实为承包经营的两份协议书。房屋租赁在税费的标准中属于较低的税率，名为房屋租赁，中材佳美公司一方可以合理地避税，但是这不等于合同就是房屋租赁，什么是房屋租赁法律有明确的规定。中材佳美公司提到的北京市高级法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干问题的解答，所谓带照租赁，是第十条提到的，第十条的规定包含了三个条款，中材佳美公司一方不能以其中的一个条款而对自己有利而使用，应当全面地使用这个条款，我们认为我们不是带照租赁，在法律关系当中，挂靠和租赁是两个法律关系，不可能一并解决。
原审法院认为：案外人王×2以卢欣荣的名义与中材佳美公司签订了《房屋租赁协议》，卢欣荣对王×2的代理行为予以认可，故该协议对卢欣荣具有约束力，中材佳美公司亦认可王×1签订的上述协议，故该协议对中材佳美公司亦具有约束力。现双方当事人对于该协议的效力问题产生争议，卢欣荣主张该协议名为租赁，实为企业承包经营的性质，中材佳美公司对此不予认可。对此问题，法院认为，涉案《房屋租赁协议》约定的主要内容仅涉及了卢欣荣租赁中材佳美公司的房屋（含设备、设施）并使用中材佳美公司的营业执照进行自主经营，卢欣荣按季度向中材佳美公司支付房屋租金，而中材佳美公司并未将企业的经营权交给卢欣荣管理，同时中材佳美公司不具有发包人的主体资格，故本案《房屋租赁协议》并不具有企业承包经营合同的性质，涉案合同约定的主要内容只是中材佳美公司将房屋及以该房屋为经营场所所办理的企业营业执照一并租赁给卢欣荣，由卢欣荣持中材佳美公司的营业执照在租赁房屋中实际经营，故该合同应为带照租赁的性质。由于卢欣荣经营的住宿业属于国家特种许可经营的行业，故涉案合同应认定为无效，法院对中材佳美公司的反诉请求予以支持。综上所述，对卢欣荣要求确认涉案房屋租赁协议有效的请求，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，于2015年3月判决：一、确认卢欣荣与北京中材佳美资产管理有限公司于二〇〇八年一月八日签订的《房屋租赁协议》无效。二、驳回卢欣荣的诉讼请求。
判决后，卢欣荣不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认涉诉《房屋租赁协议》有效。理由为：一、一审判决适用法律错误。原审法院认为“住宿业属于特种许可经营的行业，故涉案合同应认定无效”，但未具体引用国家禁止住宿业承包经营的法律法规。二、本案同案不同判。中材佳美公司与王×1签订的《承包经营协议书》，中材佳美公司一直认为有效。同时中材佳美公司还与中建东方控股有限公司就涉诉合同标的物签订一份《房屋租赁协议》，已经被西城区人民法院生效判决确认为有效。三、涉诉《房屋租赁协议》性质为企业承包协议。涉诉《房屋租赁协议》约定中材佳美公司将酒店及设施设备租给卢欣荣，将酒店所有设施设备和资产交付卢欣荣，实现了所有权与经营权彻底分离，并约定卢欣荣以“北京中材佳美酒店有限公司”名义经营，并由中材佳美公司提供发票。同时涉诉《房屋租赁协议》约定经营模式的责权利与中材佳美公司和王×1之间签订的《承包经营协议书》的约定基本一致。故涉诉《房屋租赁协议》名为房屋租赁，实为企业承包协议。
中材佳美公司同意原判决，并答辩称涉诉《房屋租赁协议》为带照租赁，中材佳美公司不具备发包主体资格，涉诉《房屋租赁协议》也不符合承包经营性质，不具有将企业经营权全部交给卢欣荣的特征，卢欣荣使用发票需向我们申请。中材佳美公司除收取租金外不收取其他费用，卢欣荣自主经营，自行招聘员工，使用我们的营业执照。根据《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条第一款：“出租人将房屋及以该房屋为经营场所办理的企业（或个体工商户）营业执照一并租赁给承租人，约定承租人持该营业执照在租赁房屋中实际经营，该合同包含了挂靠经营和房屋租赁两部分内容，当事人主张租赁合同无效的，一般不予支持。但承租人实际经营的行业属于国家限制经营、特许经营或特殊资质行业的，应当认定合同无效。”因本案涉诉《房屋租赁协议》为带照租赁，而酒店住宿属于特种行业，所以涉诉《房屋租赁协议》应当无效。
经审理查明：2005年7月10日，北京中材佳美酒店有限公司与案外人王×1签订《承包经营协议书》，约定：王×1作为内部经营人员承包经营中材佳美酒店，王×1自愿缴纳50万元作为承包保证金，承包经营的范围包括北楼、南楼（2层西配楼201、204除外）、西楼（不含2层库房）、平房、餐厅、大院等；承包经营期限自2005年11月1日起至2011年10月31日止；承包经营费为每年310万元。后双方签订《承包经营补充协议》将承包经营期延长至2011年12月31日。2012年3月19日，北京国佳建材招待所（甲方）与王×1（乙方）签订《委托经营协议》，该协议载明“鉴于乙方曾承包过甲方位于9号院全部资产，且愿意继续承包上述资产，以配合甲方尽快收回9号院的工作，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，在平等、自愿的基础上，经友好协商，双方就委托经营达成一致并签订本协议如下：第1条委托标的物位于9号院南楼、西楼和平房全部动产和不动产为本委托协议项下之委托经营资产，……。第7条本协议经营期一年，自2012年1月1日至2012年12月31日止。”
王×1承包上述企业后，于2008年1月8日以北京中材佳美酒店有限公司（甲方）的名义与卢欣荣（乙方，案外人王×2以卢欣荣的名义签署）签订了《房屋租赁协议》，双方约定甲方同意将中材佳美酒店南楼，地址9号（以下简称佳美酒店），租赁给乙方经营使用。双方达成如下协议：一、乙方承租期自2008年7月1日至2018年6月30日止，租期10年；二、付款方式：按季度支付。全年应支付房屋租金人民币贰佰伍拾伍万元整。乙方向甲方缴纳壹拾万元的经营押金；三、责任义务：1、甲方将佳美酒店（营业中）租赁给乙方经营，所有设施、设备现状交付，交付后的维护由乙方负责。2、甲方有责任为乙方创造良好的经营环境，负责工商、税务、消防、公安、城管、卫生等职能部门的协调及检查工作。同时监督乙方守法经营。乙方应按约如期缴纳租金，并负责酒店的安全保卫工作，健全各项管理制度，如因乙方工作失误造成酒店安全、财产损失由乙方负责。3、甲方同意乙方以“北京中材佳美酒店有限公司”营业执照经营，发票领取由甲方财务负责。甲方允许乙方自主经营；装修、改造须经甲方同意。合同期满后，双方交接，押金退回；四、乙方须严格遵守国家相关法律、法规、守法经营；五、每月水、电费由甲方查表，按实际用量北京市统一价格收取，冬季供暖由南、北楼按实际使用的燃气及水电费均摊。后院停车场为多家共用，不可自行控制车位。公共区域卫生及垃圾自行清理；六、承租期内，无特殊情况（指不可抗力因素），甲乙双方不得无故解除合同，如任何一方解除合同造成对方损失的，一切损失由解除合同方负责，双方协商解除的除外；七、未尽事宜由双方另行协商解决；八、本合同自甲乙双方签字之日起生效。
2012年6月29日，经工商管理部门批准，北京中材佳美酒店有限公司变更名称为北京中材佳美资产管理有限责任公司。
现卢欣荣起诉要求确认其与中材佳美公司签订的《房屋租赁协议》有效，中材佳美公司反诉要求确认该协议无效。
本案审理中，中材佳美公司与卢欣荣均认可涉诉《房屋租赁协议》系双方签订。卢欣荣主张涉诉《房屋租赁协议》系案外人王×1承包9号院后，将其中的南楼转包给其本人，该合同名为租赁协议，但合同的实际性质为承包经营合同，主要理由是王×1系承包经营，王×1与其签订的合同亦应为承包经营合同关系；涉案房屋租赁协议约定了卢欣荣使用中材佳美公司的营业执照进行经营，但该营业执照的法定代表人并未变更为卢欣荣，所以双方之间应为承包经营关系。中材佳美公司则主张其并未将全部资产及经营权交给卢欣荣，该公司授权王×1与卢欣荣签订的《房屋租赁协议》，虽然约定了中材佳美公司向卢欣荣提供营业执照，但该协议性质应认定为带照租赁，因酒店行业属国家特许经营，所以涉诉《房屋租赁协议》应属无效。
本院审理中，双方认可卢欣荣在租赁期间固定向中材佳美公司支付租金，卢欣荣借用中材佳美公司的营业执照自主经营、自负盈亏，并自行招聘工作人员，中材佳美公司不参与管理。中材佳美公司提供北京市公安局西城分局颁发的《特种行业许可证》，证明北京中材佳美酒店有限公司从事的住宿行业为国家特许经营。
上述事实，有《房屋租赁协议》、《承包经营协议》及补充协议、《委托经营协议》、特种行业许可证及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
本案涉诉《房屋租赁协议》系中材佳美公司与卢欣荣双方自愿签订，尽管双方对协议性质认识不同，但是该协议内容系双方真实意思表示，已依法成立并对双方均有约束力。现卢欣荣请求确认涉诉《房屋租赁合同》有效，中材佳美公司反诉主张涉诉《房屋租赁协议》约定卢欣荣借用“北京中材佳美酒店有限公司”营业执照经营应系带照租赁合同，因酒店住宿行业系国家特许经营行业，故该协议应属无效。经审理，中材佳美公司未能提供涉诉《房屋租赁协议》的相关约定存在违反法律、行政法规的强制性规定的依据，且其提供的《特种行业许可证》亦不足以证明住宿行业属于国家禁止“带照租赁”的国家限制经营、特许经营行业。因涉诉《房屋租赁协议》系双方真实意思表示，中材佳美公司未能举证证明该协议存在合同法定无效情形，故对中材佳美公司要求确认涉诉《房屋租赁协议》无效的反诉请求，本院不予支持；对卢欣荣要求确认《房屋租赁协议》有效的诉讼请求，本院予以支持。另，如双方在涉诉《房屋租赁协议》中关于卢欣荣借用中材佳美公司营业执照进行经营的约定违反相关行政管理规定，本判决对涉诉《房屋租赁协议》效力的认定不影响行政主管部门对相关违法行为进行处理。
综上，原判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第01017号民事判决
二、确认卢欣荣与北京中材佳美资产管理有限公司于二〇〇八年一月八日签订的《房屋租赁协议》有效。
三、驳回北京中材佳美资产管理有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费25元、反诉案件受理费25元；二审案件受理费70元，均由北京中材佳美资产管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 妍
代理审判员 王继玉
代理审判员 肖金良
二〇一五年六月十九日
书 记 员 马博文