浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第2558号
原告：浙江锦杨建设有限公司。
法定代表人：杨元平。
委托代理人：马晓红。
被告：浙江康仕成文具礼品有限公司。
法定代表人：楼灿仕。
委托代理人：杨瑞、方珊珊。
原告浙江锦杨建设有限公司（以下简称锦杨公司）诉浙江康仕成文具礼品有限公司（以下简称康仕成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理。本院受理后依法组成合议庭于2014年11月5日、2015年1月29日两次公开开庭进行了审理。后因被告康仕成公司进入破产清算程序，由其管理人参加本案诉讼，于2015年7月17日第三次公开开庭进行了审理。原告锦杨公司的委托代理人马晓红三次开庭均到庭参加了诉讼；被告康仕成公司的原委托代理人楼松海前两次开庭到庭参加了诉讼，管理人代表杨瑞、方珊珊第三次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告锦杨公司起诉称，2012年9月10日，原告与被告签订了《工程施工合同》，约定由原告承建被告公司厂房三工程，地点为机场路633-1号，合同价款6530000元，竣工验收合格日为竣工日。在施工过程中，由于原材料上涨等原因，原、被告于2013年1月15日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程费按1300元/平方米计算，由原告向被告交纳履约保证金1300000元。因被告延迟支付工程款，上述工程于2014年3月21日方竣工验收合格。2014年6月5日，经原、被告清算，扣除被告已付工程款，被告尚应支付原告工程款7530151元。原告多次催讨，要求被告履行义务支付剩余工程款，被告违约拒绝支付，原告有权要求被告支付剩余工程款同时赔偿利息损失。请求判令：一、被告支付延迟拖欠的工程款7530151元及利息（自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付至支付之日）；二、确认原告就第一项诉请的工程款对康仕成公司厂房三项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件审理过程中，因查明被告目前已进入破产清算程序，原告变更诉请为：一、确认原告对被告享有建设工程款债权7530151元及利息（自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告宣告破产之日止）。二、确认原告对第一项诉请中的工程款就被告厂房三项目建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。
被告康仕成公司答辩称，双方签订过合同是事实，工程款应以鉴定报告为准。被告于2014年12月16日由义乌市人民法院受理破产申请，第一项诉请中包含的1300000元履约保证金，无缴纳依据，履约保证金也无优先受偿权。目前被告公司正进行破产清算，债权数额有过约定，是对的，优先受偿权应当按照鉴定的工程价款减去履约保证金及已付工程款计算。对原告的结算清单及补充协议书中的工程费用结算均以鉴定报告为准。鉴定费用还应由原告自行承担。除结算清单中列明的已还款2950000元外，被告还支付了1578762.72元，其中1500000元就是原告还款协议书中支付给方某的150万元，这笔款项方某声称用于归还方锦洪的借款，被告认为这笔款项是支付工程款。另外还有78762.72元网上转账给原告公司。
针对被告康仕成公司的答辩，原告锦杨公司补充陈述称，2015年1月29日开庭笔录中原告自愿承担了鉴定费用，是因为不知道被告已经破产，现要求该笔费用由被告承担。方某是原告公司的项目负责人。本案的1500000元不认可，没有收到过。另外已付款2950000元是打入方某账户的，原告认可。之前原告还承建了被告公司的厂房一、二。原、被告签订的合同中未约定款项支付到哪个账号。拖欠这么多工程款，原告指示方某催讨过。安全措施费按照建设部【2005】89号通知，该笔费用是工程价款以外的，不应当包含在工程价款中。根据双方之间的鉴定，仅针对主体工程造价进行鉴定，所以鉴定价格也不包含安全措施费。履约保证金后支付是因为那时工程已拖欠工程款，楼灿仕说如要复工需要原告垫付工程款，后原告将款项按照被告的要求付给了楼灿仕，最后被告称这笔钱按履约保证金计算。原告就写了补充协议，又付了两笔钱。补充协议中这笔钱算履约保证金。
原告锦杨公司为了支持其诉讼请求，向本院提供证据如下：
证据1，建设工程规划许可证1页（核对件），《工程施工合同》10页（原件），《建设工程施工合同补充协议书》1页（原件），结算清单1页（原件），证明原告承建被告厂房三项目工程，合同价款1300元/平方米，至起诉之日被告尚欠原告工程款7530151元，其中1300000元为履约保证金。
证据2，建设工程竣工验收报告5页（核对件），证明被告厂房三项目的竣工时间为2014年3月21日，原告起诉时尚享有优先受偿权。
证据3，还款协议书、收条各1份（原件），证明被告向原告项目经理方某支付款项后又与其约定2013年6月27日、7月3日、7月20日、9月30日、10月29日及2014年1月3日总计支付的1500000元用于归还案外人方锦洪的借款，并在还款协议书上明确这1500000元与原告方的工程建设款无关。原被告在结算时应在已付工程款中扣除，方某已按照约定将款项交付。
证据4，证人方某的证人证言，方某陈述其是原告在被告公司的项目负责人。方锦洪是其妹夫。方锦洪曾对被告享有3000000元债权，被告口头向方锦洪表示由方某代为归还，届时被告再支付给方某，后来款项还不出来就写了这份协议。2014年3月21日后两天，楼灿仕让方某拿协议书时乙方和丙方空着，甲方盖过章。方锦洪签字后，在反面出具收条，再由方某签字。钱是一笔一笔给的，3月21日是方锦洪自己写的。方某的1500000元写还款协议前就给方锦洪了，写收条是确认收到。方某和方锦洪之间没有其他经济往来。因为方某与楼灿仕账目还没结清，所以收条就在方某手上。签还款协议时不知道被告的财务状况，方锦洪估计也不知道。不知道工程款有优先受偿权。还款协议中第一条列明的款项付款时被告跟方某讲是工程款，2014年楼灿仕又与方某说这些钱先用于归还方锦洪的借款。还款协议上的6笔款项不止1500000元。
证据5，鉴定费发票1份（原件），证明鉴定费用21600元。
证据6，结算业务申请书3份（原件），证明通过本票方式向被告支付了1300000元的履约保证金。
被告康仕成公司的质证意见：
证据1-2，无异议。
证据3，真实性无法确定。肉眼观察判断甲方盖章是先盖章后打字，甲方没有经手人。即使真实也没有关联性。被告已因资不抵债进入破产清算，之前的工程款不能挪用归还借款，会损害其他债权人的利益。
证据4，真实性有异议。本身支付的是工程款，现在转为借款。方某与方锦洪系亲戚关系。方某陈述是在2014年3月21日后事先打好还款协议书。协议书的第三条也写明（略），如果已经归还，就不用写了，还款协议上的逻辑也不符。1500000元方某陈述之前已经给了。方某代被告归还收条应该在被告手上，但是现在在方某手上。收条上时间也有问题，而且载明是“今收到”。
证据5，鉴定费发票真实性无异议，开庭时原告自认由自己承担。
证据6，结算业务申请书真实性无法确认，即使真实，收款人是楼灿仕，不是被告公司，且履约保证金应于开工前交付，但结算业务申请书显示时间是2014年，与本案无关。
被告康仕成公司为支持其抗辩，向本院提供如下证据：
证据1，土地使用权证1份（复印件），证明涉案工程建设在土地使用权证范围内。
证据2，2012年10月18日网上银行转账凭证1份（原件），证明被告支付原告78762.72元工程款，该笔款项是被告支付给原告的安全措施费，用于保证工地安全。本案工程包工包料，这笔安全措施费要在工程款中抵销。
原告锦杨公司的质证意见：
证据1，无异议，被告有土地使用权证及用地规划许可证，本案工程之前被告有几幢厂房也由原告承建完毕。
证据2，收到该笔款项真实性无异议，是否工程款有异议，上面的用途是货款，原、被告在厂房三项目前还有其他项目建设，无法证明是本案的工程款。建设局要求建设方缴纳的该笔款项，交给施工方，用于安全措施，是工程款之外的事情。原告向被告缴纳了履约保证金，如要抵销也要在履约保证金中抵销。该笔费用实际使用完毕。
本院出示浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的《咨询成果报告书》一份。
原告锦杨公司的质证意见：无异议。鉴定费用21000多元由原告预交，原告自行承担。
被告康仕成公司的质证意见：无异议，鉴定费用由原告交纳。
本院出示（2014）金义破（预）字第3号民事裁定书（打印件）一份，被告2014年12月16日正在破产清算。
原告质证认为无异议。被告目前已进入破产清算程序。
被告质证认为无异议，目前公司正破产清算。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对证据认证如下：
原告提供的证据1-2，被告无异议，本院确认其真实性；证据3、4，协议及收条系原件，方某本人也出庭作证，方某陈述其收到的协议第一条所列明的6笔款项金额不止1500000元，且款项以工程款名义支付，后被告法定代表人楼灿仕与方某合意将其中的1500000元支付给方锦洪，所欠工程款由被告另行支付，故可以看出该1500000元先为工程款，其后转为借款是被告与方某之间的又一法律行为，不能改变该款的原支付用途，且方某系原告在被告公司的项目经理，原告也认可另2950000元工程款通过打入方某账户支付，故虽原、被告在结算时将该1500000元在已付工程款中扣除，但实际该笔工程款已支付，被告的抗辩有理，该1500000元应当计入已付工程款金额；证据5，系原件，对其真实性本院予以确认；证据6，系原件，且双方的结算清单中也认可存在130万元履约保证金，对其证明力本院予以确认。
被告提供的证据1，原告无异议，本院确认其证明力；证据2，该笔款项系安全措施费，用于保证施工安全，关于该款是否计入工程款，该笔费用在费用列明、费用支付、费用管理等方面均与工程款有所区别，在双方对该款是否计入工程款未作约定的情况下，对其证明力本院不予确认。
浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的《咨询成果报告书》，系由本院依法委托，鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论客观，对其证明力予以确认。
（2014）金义破（预）字第3号民事裁定书，双方均无异议，本院确认被告2014年12月16日已进入破产清算程序的事实。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：
2012年9月3日，原告锦杨公司与被告康仕成公司签订《工程施工合同》一份，约定由原告承建被告公司厂房三工程，工程地点为义乌市机场路633-1号，工程内容为地下室工程、土建、水电、消防、安装工程，承包范围为地下室、土建地上八层，建筑面积6563.56平方米，开工日期以发包人签发的开工令算起，竣工日期以承包范围内竣工验收合格之日为竣工日，合同工期为总日历天数360天，合同价款6530000元。双方还约定了其他内容。
2013年1月5日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定被告公司厂房三扩建，地下室面积1647.16平方米，地上1-8层4916.4平方米，结算按图纸建筑面积1300元/平方米计算，总工程款中不包括地下室外护壁、回土、外地面、室外（路、管道、外场地等），地下室地面由原告负责，其他由被告负责，原告同意交纳履行保证金1300000元，竣工验收后由被告如数归还。
2014年3月21日，本案工程竣工验收合格，《建设工程竣工验收报告》载明开工日期为2013年12月8日，竣工验收日期为2014年3月21日。
2014年6月5日，原、被告就上述工程进行结算，确认合同金额为8532108元，增加金额为648043元，应退回履约保证金1300000元，被告已付2950000元，尚应支付原告工程款7530151元（含原告交纳的1300000元履约保证金）。
上述结算清单中295万元已付款系通过打入原告项目负责人方某账户支付。除上述295万元外，被告另于2013年6月27日、7月3日、7月20日、9月30日、10月29日、2014年1月3日分6次支付方某工程款1500000元，后因被告尚欠案外人方锦洪欠款，被告、方锦洪、方某协议将前述1500000元用于代被告归还方锦洪借款，该款与工程款无关，结算工程款时应予以扣除。三方就代为归还借款事宜签订了落款日期为2014年3月21日的还款协议书一份，方锦洪出具了落款日期为2014年3月21日的收条一份，确认收到1500000元。
案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托，浙江至诚工程咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，2015年1月13日，该公司出具《工程鉴定报告》一份，鉴定结论为：本工程鉴定总造价9163847元。鉴定费21600元由原告预付。
本院另查明，被告已于2014年12月16日进入破产清算程序，相关案件正在审理过程中。
本院认为，原、被告签订的《工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》系原、被告双方的真实意思表示，亦未有法律规定致无效或可撤销的情形存在，故该合同合法有效。原、被告均应按此合同全面履行自己的义务。根据鉴定意见及证据分析意见，被告尚欠原告工程款9163847元-2950000元-1500000元=4713847元，尚未退回履约保证金1300000元，两项共计6013847元，且涉案工程已竣工验收，被告也进入了破产清算程序，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，故原告有权要求确认对被告享有上述债权及相应的利息。至于原告主张的优先受偿权，原告从竣工验收日期2014年3月21日至起诉之日未超过6个月，符合法律规定主张优先受偿权的6个月期限。金额应为未付工程款数额4713847元。关于履行保证金，并非法律规定可予行使优先受偿权的范围。至于鉴定费用，原告已表示自愿承担，系对其自身权利的处分。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告浙江锦杨建设有限公司对被告浙江康仕成文具礼品有限公司享有工程价款债权6013847元及利息82188元。
二、原告浙江锦杨建设有限公司对承建的涉案工程折价拍卖价款在4713847元范围内享有优先受偿权。
三、驳回原告浙江锦杨建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费32256元（已减半），由原告浙江锦杨建设有限公司负担5019元，由被告浙江康仕成文具礼品有限公司负担27237元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币64512.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 员 吴新辉
二〇一五年九月八日
代书记员 黄 超