黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第492号
上诉人（原审被告）史占奎，男，1964年12月9日生，汉族，无固定职业。
委托代理人郎刚，黑龙江金海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张传营，男，1952年12月6日生，汉族，农民。
原审被告姜淑清，女，1948年5月14日生，汉族，无固定职业。（未到庭）
上诉人史占奎因与被上诉人张传营、原审被告姜淑清自然资源使用权纠纷纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2014）尚民一初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史占奎及其委托代理人郎刚，被上诉人张传营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、1999年2月10日，原尚志市蜜蜂乡喜店村将集体的五荒使用权承包给张传民、张洪志，并签订了五荒使用权承包合同，原蜜蜂乡政府作为鉴证方签字盖章。承包地位置在蜜蜂乡喜店村北，面积1500大亩，承包期限三十年，承包费总计60000元，但双方未进行现场勘测，也未在合同中明确约定四至界限，实际面积不足1500亩。同年4月25日，张洪志、张传民将承包的五荒地中的157亩承包给朱殿增和张传营，承包地址在蜜蜂乡喜店村后前坡，承包期一年。承包期内，朱殿增和张传营以每亩40元向张洪志和张传民交纳承包费，并有担保人王立行签字，保证合同履行。原审中王立行不承认其签字，经哈尔滨市中级人民法院鉴定中心委托黑龙江省正义鉴定所鉴定，签名是王立行本人所签。姜淑清对鉴定结论不服，主张重新鉴定，但在指定的期限内没有交纳鉴定费。张洪志与张传民于同年4月28日，就双方共同承包的喜店村五荒地进行了现场勘测，根据现有树木情况和土质好坏，以土质好少分为原则，于同年5月13日签订了地界划分协议书，由发包方、时任喜店村村主任宋凤楼作为鉴证人在协议书上签字认可。具体划分为：1、从老朱种的地北边沟塘底下小道（包括老朱种的地）一直到山上有棵双叉大树茬，由这以南到帽儿山老道南边（帽儿山老道是东西道）的山坡顶道；西边以山顶小道为界，东边到有棵大柳树为界，水田地和东边的旱田地直到兵房为界，以上划分给张洪志；2、从老朱种的地北边沟塘下小道以北和东北到界边，南边地从于国敏果树地以北到山坡道（张洪志地界南边），以上划分给张传民。
2、1999年5月12日，张洪志将自己分得的750亩五荒使用权（实际不足750亩）转让给张传营，并签订五荒山转让合同书。张传民作为中间人在合同中签字认可，作为发包方喜店村的村主任宋凤楼在合同中签字同意转包。合同约定张传营地块为：1、水田地和兵房后面的旱田地归张传营经营管理；2、去帽儿山老道以北和东北部包括老朱和张传营包种的地全在内属于张传营经营管理；3、去帽儿山老道以南至山坡道和张传民接头界，东边界有棵大柳树，西至山顶归张传营开采经营。合同中约定张传营的地块为：1、水田地以西，水田西面有条小道往南再向西直到山顶凹处有一颗大树茬，树茬下面有块石头（小道是在刘某地里直上山顶）指在两坡中间沟塘小道为界，老朱和张传营包种的地为界，小道以北和东北部由张传民开采经营管理；2、于国敏果树地以北至山坡道为界归张传民经营管理。同年6月16日张传营向喜店村交纳两荒租赁费20000元。
3、1999年4月12日，张传民为交纳承包费，向姜淑清借款20000元，张传民以承包的荒山为抵押，即用荒山的一半归姜淑清。同年5月20日，张传民因无力还款，便将其分得的750亩五荒使用权两块地（实际不足750亩），暨帽儿山老道以北，水田地以西的750亩（现老朱包种的北部和东北部）转让给姜淑清，并签订荒山使用权转让合同，张洪志作为中证人在合同中签字认可。另一块是于国敏果树地以北至山坡道为界，张传民转给了李善有。同年5月25日发包方喜店村村主任宋凤楼出具书面证明，同意张传民把五荒地转让给姜淑清。
4、2001年4月29日，姜淑清以张传营之子张占华侵犯其土地使用权为由起诉。诉讼事实和理由：1999年春，姜淑清通过转让的形式取得的五荒使用权，承包给张传营和朱殿增耕种，2000年，张传营又继续耕种76.8亩，但承包费至今未付。2001年春，张传营之子张占华未经姜淑清许可，擅自强行耕种。故要求张占华停止侵犯土地使用权。尚志法院于2001年5月20日作出（2001）尚民初字第1696号民事判决书，判决张占华对姜淑清承包的原蜜蜂乡喜店村的750亩停止耕种。张占华未上诉，并于判决生效后将土地交还姜淑清。姜淑清于2001年10月23日将张传民转让给她的五荒地及张洪志转让给张传营的五荒地全部转让给史占奎，双方签订了转让协议书。史占奎取得转让的五荒地后，将张传营栽的果树拔掉，栽植了杨树、云杉、樟子松等。张传营之子张占华于2003年5月15日提出再审申请。尚志法院决定进行再审，并于2003年11月25日作出（2003）尚民再字第20号民事判决书，撤销尚志法院（2001）尚民初字第1696号民事判决，驳回姜淑清的诉讼请求。判后，张占华、姜淑清均不服，提出上诉。哈尔滨市中级人民法院于2004年4月30日作出（2004）哈民一终字第192号民事判决，驳回上诉，维持原判。姜淑清仍不服，向哈尔滨市中级人民法院提出再审申请，中院作出（2004）哈民一监字第566号驳回再审申请通知，认定该案的再审申请不符合法律规定的再审条件，原判决应予维持。张传营之子张占华于2004年5月26日申请法院按再审和终审判决书，要求将交付给姜淑清的土地使用权和地里农作物的收获物执行回转，申请立案。尚志法院于2004年8月25日作出（2004）尚法执字第574号执行裁定，裁定被执行人姜淑清立即将其在尚志市人民法院（2001）尚民初字第1696号民事判决书中取得的张占华具有土地使用权的五荒地及该土地上的农作物和树木交付张占华，并于2004年8月25日向史占奎送达了执行通知书，限史占奎在接到本通知书后，立即将姜淑清在（2001）尚民初字第1696号民事判决书中取得的张占华具有土地使用权的五荒地及该土地上的农作物和树木交付张占华。执行中张占华与姜淑清、史占奎达成执行和解协议，按转让合同返还给张占华。协议达成后，案外人史占奎提出异议，尚志法院撤销了（2004）尚法执字第574号执行裁定书。张传营于2007年3月15日另行起诉姜淑清、史占奎自然资源使用权纠纷。
原审中，尚志法院根据张传营的申请，依法委托尚志市土地勘测队对张传营承包张洪志的土地，按照土地划分协议书中的界限进行鉴定，鉴定结论为：张传营承包的土地面积为442.5亩，其中旱地面积为37.6亩。
原审中，尚志法院依职权委托尚志市林业局测绘张传营、史占奎争议的地块内尚志市帽儿山镇喜店村北山杨树面积及棵数，以及杨树面积内套栽的云杉松棵数；依据土地部门测绘处的面积扣除杨树面积和旱田地面积计算出松树面积及棵数。尚志市林业局经现场实测，林地面积计269974.5平方米，林木株树计194411株。其中杨树15246株、云杉29835株、樟子松149330株。尚志法院依职权委托尚志市价格认证中心对2002年杨树15246株、云杉29835株、樟子松149330株的树苗市场价格及栽植人工费进行鉴定，鉴定结论为：49190元。1999年123开九果树10000株、2000年梨树5000株、2001年杏树29995株的树苗市场价格及栽植的人工费为47946元。旱田地37.6亩（2001至2008年）黄豆纯收益进行鉴定，鉴定结论为：77907元。
原审中，为了查清本案的事实，尚志法院依职权委托尚志市土地勘测队对张洪志、张传民1999年2月承包喜店村土地的实际面积；张洪志、张传民根据双方协议分开经营，按双方的地界划分协议书规定的划地四至，双方的土地承包面积；及因承包土地面积不足承包数，喜店村又给补地的面积进行鉴定。鉴定结论为：张洪志与张传民承包五荒地的总面积为783.2亩，根据张洪志与张传民的划地协议，张洪志分得五荒地面积应为442.5亩转让给张传营，其中旱田地面积为37.6亩。张传民分得五荒地两块，面积应为304.1亩，张传民将分得的五荒地北面166.3亩地块转让给了姜淑清，南面一块137.8亩被张传民转让给李善有。五荒地的西面有一小块36.7亩均未在双方承包范围内。
张传营诉称：1999年5月12日，张洪志将承包蜜蜂乡喜店村五荒地750亩合法转让给张传营，张传营替张洪志向喜店村村委会交纳承包费20000元，有村委会的收款凭证为证。张传营投资开垦耕种两年，并且全部栽植了果树。2001年6月，张传营已种完地，姜淑清强行将地霸占为己有。同年10月，姜淑清又将张传营的土地转让给史占奎。张传营多次向史占奎、姜淑清索要土地未果，提起诉讼，一、二审全部胜诉，充分证明张传营之子张占华没有侵权，侵权的是姜淑清、史占奎。请求判令停止侵权，将侵占张传营的442.5亩土地及地上的树木判归张传营所有，并赔偿经济损失37.6亩旱田9年的收益。再次重审中张传营放弃了赔偿损失的请求。
史占奎辩称：首先，张传营提供虚假证据，不具备主体资格。张传营提交的1999年5月12日的转让合同及5月13日的地界划分协议均系伪造，该转让合同与落款为2001年5月1日的转让合同时间和内容（1999年合同为750亩，2001年的为350亩）相矛盾。张传营手里的张洪志与张传民承包村里五荒地的合同，是张传营从张洪志手里花4000元贿买的。上述合同及划界协议均未经过村里同意，原村主任宋凤楼2001年卸任，2003年3月27日在张传营预先编好的合同、协议及草图签字形成所谓事实。张传营用虚假证据诉讼，法院应当驳回其起诉。其次，张传营所诉与事实不符，其对争议地没有受让权。张洪志根本没有将地转让给张传营，张洪志向村里交纳1万元承包费，张传营是替张洪志交2万元承包费，村里另给其补地400余亩。所谓的转让只是为了打赢官司恶意串通，以达到分割史占奎土地的目的。2000年、2001年争议土地由姜淑清发包给案外人冯群利耕种，2001年10月转包给史占奎。次年史占奎栽植了杨树、云杉及落叶松，形成现有林木，张传营只是在1999年承包姜淑清176亩和2000年承包76.5亩地。再次，张传营通过补地方式在他处已经取得土地，1999年下半年，张传营和张传民以张洪志的名义在喜店村要求补地，也就是张传营交2万元承包费，但没有取得土地，故在争议地以东取得400余亩土地，并经村委会和林业站监督栽植梨树。另外，史占奎取得的土地经营权合法有效，且属于善意取得。
姜淑清未出庭，未提交证据。
原审判决认为：1、张洪志张传民与原尚志市蜜蜂乡喜店村签订的五荒使用权承包合同是合法有效的。张洪志与张传民为了方便各自经营而进行地块划分并达成了协议，该协议中双方明确约定了各自经营而进行地块划分并达成了协议，该协议中双方明确约定了各自经营的地界四至，并由发包方签证认可，亦合法有效。张洪志在承包后于1999年5月12日将自己分得的五荒地转让给张传营，并经发包方许可，符合合同约定及法律规定，故张洪志与张传营的转让合同合法有效。关于张传营于张洪志的承包合同和张洪志与张传民的划界协议的真实性问题，史占奎在尚志法院重审过程中提供张洪志、宋凤楼等五位出庭证人证言及孔令忠等三位未出庭证人证言证实，1999年张传营与张洪志间的承包合同、张洪志与张传民间的划界协议都是伪造的，张传营承包的地不在争议范围内而在村委会后补给张洪志和张传民的地里。原审认为，张洪志和宋凤楼虽然出庭证实承包合同及划界协议地系2003年张传营为打官司而伪造的，十余年间一直在为张传营作伪证。但因二证人自认多次作伪证，证言内容前后矛盾，二证人已丧失了作为证人应某某的基本诚信，故对二人的证言不予采信。史占奎提供的落款为2001年5月1日的张洪志与张传营的转包合同，证实张洪志与张传营的土地承包合同均系虚假的，二人之间根本没有承包关系。张传营亦认可该合同是为了诉讼而后补的，因此该合同不予采信。结合张传营1999年向村委会交纳承包费收据、张传民陈述、历次现场勘查等相关佐证，本院认定1999年张传营与张洪志间的承包合同、张洪志与张传民间的划界协议是真实有效。2、在张占华申请执行回转过程中，执行人与被执行人达成的执行和解协议和出具的保证书是真实意思表示，可以作为本案定案的依据。3、原审中，史占奎称本案应是权属争议，不属于法院受案范围，但根据法庭调查，本案中原承包人张洪志、张传民与喜店村的五荒使用权承包合同、张洪志与张传民的地界划分协议均合法有效，张洪志与张传民各自承包经营的地块四至清楚，范围明确，虽合同中亩数与实际亩数不符，但不影响双方按合同约定的地界四至范围进行承包经营活动，本案权属明确，即张传营通过合法有效的转让程序对争议地块享有承包经营权，姜淑清将理应由张传营享有承包经营权的五荒地转让给史占奎及史占奎在此五荒地上进行经营管理的行为侵犯了张传营的合法权益，本案应是侵权案件，属于法院受案范围。张传民将五荒使用权转让给姜淑清的合同是在1999年5月20日签订的，姜淑清又转让给史占奎的合同是2001年10月23日签订的，均在张洪志与张传营签订合同时间之后，而本院通过现场勘查并对张洪志与张传民地界划分协议，张传民转让给姜淑清、姜淑清又转让给史占奎的五荒地与张洪志转让给张传营的五荒地界二者界线完全吻合，并未重叠。而张洪志与张传营转让合同在先，此五荒地应由张传营享有经营使用权。姜淑清、史占奎称称其经营的是转让自张传民的五荒地，应为750亩，但经勘测实际承包五荒地总面积是783.2亩。根据张洪志与张传民的划地协议，张洪志分得五荒地应为304.1亩两块地，张传民将分得五荒地北面的166.3亩转让给姜淑清，难免一块137.8亩被张传民转让给李善有。五荒地的西面有一块36.7亩均未在双方承包范围内，故姜淑清与史占奎不应按合同约定的750亩确定承包面积，而应按张洪志与张传民的地界划分协议与双方各自的转让合同中的地界四至来确认双方承包五荒地的范围及面积。张传营承包在先，姜淑清、史占奎不应以承包地面积不足750亩地，而从张传营地中要求返还。姜淑清、史占奎在张传营承包的五荒地范围内进行经营管理，侵犯了张传营的经营使用权，因此姜淑清、史占奎的侵权事实成立。4、姜淑清将不属于自己的五荒地转让给史占奎，属于无效行为，根据无效合同的法律规定，姜淑清、史占奎理应将土地返还给张传营，不适用善意取得法律规定。史占奎以善意取得不同意返还无法律依据。姜淑清在承包土地时，是否缺少面积应向张传民另行主张权利。姜淑清将不属于自己的土地转让给史占奎，因此给史占奎造成的损失，史占奎可依其与姜淑清签订的转让合同另案处理。姜淑清、史占奎仍以张传民转让姜淑清750亩为由，不同意将争议地返还给张传营，侵犯了张传营的合法权益。根据1999年4月25日张洪志、张传民将承包的五荒地中的157亩承包给张传营、朱殿增、证明朱殿增和张传营承包的是张洪志、张传民的地，且有担保人姜淑清之夫王立行签字。原审中王立行不承认是本人书写，本院根据黑龙江省正义鉴定所鉴定结论认定系王立行本人书写，从而证明姜淑清在1999年4月25日前没有取得此承包地。姜淑清依据（1999）尚民初字第1696号民事判决取得的张传营的五荒地没有事实和法律依据，因（2003）年尚民再字第20号民事判决书撤销了（2001）尚民初字第1696号民事判决书，并驳回了姜淑清的诉讼请求。姜淑清理应将依据1696号判决取得的张传营的土地返还。姜淑清无权将张传营从张洪志手中承包的土地转让给史占奎。姜淑清、史占奎应将侵占张传营的承包土地及土地上产生的孳息返还给张传营，补偿张传营没有经营土地期间的损失。张传营要求姜淑清、史占奎返还土地及地上的树木归其所有的请求，应予支持。庭审中，张传营放弃要求姜淑清、史占奎赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以准许。据此判决：一、姜淑清、史占奎将侵占张传营的土地442.5亩返还给张传营，史占奎在该地块栽植的杨树、云杉、樟子松归张传营所有（详见尚志市土地勘测队现场勘测平面图及尚志市林业局的现场技术鉴定书）。二、鉴定费25，840元（土地测绘费24000元、笔迹鉴定费1840元）、邮寄费176元由姜淑清、史占奎负担。上述各项判决于判决生效后十日内履行。案件受理费3510元，财产保全费2020元，由姜淑清、史占奎负担。
史占奎不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。张传营为打赢其子张占华与姜淑清之间的侵权纠纷案件，串通案外人编造了《五荒山转让合同书》，骗取了五荒地使用权。张传营编造多份《五荒转让合同书》，作为中间人的张传民及作为发包方喜店村主任宋凤楼，均在编造的《五荒转让合同书》上签字，原审认定张传营编造的所谓事实，据此作出判决，依法应予撤销。张传营在编造《五荒山转让合同书》同时，编造了《地界划分协议书》。进而用编造的《地界划分协议书》将姜淑清所享有五荒地使用权骗至自己名下，获取不正当利益。2、原审违反法定程序。张传营不具有诉讼主体资格，提起本案诉讼，严重违反《民事诉讼法》的有关规定，应依法驳回其起诉。原审受理本案后，没有指定举证期限，下达开庭传票后，史占奎以有新的证人及申请鉴定为由，申请原审延期审理，原审无理由不批准，严重违反《民事诉讼法》第146条之规定，损害史占奎的合法权益。综上，张传营串通案外人，伪造相关证据，编造案件事实，妨碍人民法院审理案件，应依法撤销（2014）尚民一初字第150号民事判决，驳回张传营的诉讼请求。
张传营辩称：1、1999年5月12日，张传营与张洪志签订荒山转让合同，张洪志因无钱交承包费，将其承包的750亩荒山转包给张传营，并且征得村委会的同意，因此，张传营取得土地使用权合情、合理、合法；2、张传民、张洪志和喜店村签订的五荒使用权承包合同合法有效；3、张传营与张洪志签订转让合同里的土地四至界线和张传民与张洪志签订的地界划分协议中的土地界线完全吻合，史占奎明知自己耕种了界线以外张传营的442.5亩土地实属侵权；4、张洪志应该得到荒山一半的权利，张传营承包张洪志的土地耕种二年后，现在没有得到一点土地，不合情理；5、史占奎称张传营的所有合同都是编造的、后补的，不符合客观事实；6、1999年5月20日，张传民与姜淑清签订了五荒地转让合同，其中界线明确，史占奎耕种界线以外的土地就是侵权。综上，原审认定事实清楚，证据确凿，史占奎侵权事实成立，原审判决其承担败诉责任无不当之处，请求二审法院依法驳回史占奎的上诉请求，维持原判。
姜淑清未出庭应诉。
二审期间，双方均未向法庭举示新证据。史占奎于2014年7月7日向本院提出鉴定申请，要求对1999年5月12日《五荒转让合同》、2001年5月1日《五荒转让合同》、1999年5月13日《地界划分协议书》及2003年5月10日《欠据》等四份书证，是否系同一时期书写进行鉴定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）张洪志与张传营签订的《五荒山转让合同书》以及张洪志与张传民签订的《地界划分协议书》是否真实有效；（二）原审是否程序违法。包括张传营是否具有诉讼主体资格、史占奎的鉴定申请是否应予准许等。
关于张传营与张洪志签订的《五荒转让合同书》以及张洪志与张传民签订的《地界划分协议书》效力问题。本院认为，《地界划分协议书》是张传民、张洪志共同承包喜店村的五荒地后，为了各自经营的需要，自愿达成的分地协议，该协议由双方当事人签字确认、中间人宋凤楼签字见证，属于当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效。《五荒转让合同书》系张洪志在明确了自己所承包五荒地范围基础上，自愿将该地转让给张传营的，双方当事人经过签字确认，该合同书有中间人张传民签字见证，有村委会主任宋凤楼签字同意，亦属合法有效。史占奎、姜淑清虽称张传营交承包费的日期是1999年6月16日，而地界划分协议书和张传营的转包合同均系在五月份签订，属于先签合同后交钱，与常理不符，对两份书证的真实性不予认可，但后交纳承包费不必然导致合同无效，该抗辩理由不能成立，而且其亦未举示相反证据予以反驳，对此应当承担举证不能的法律后果。
关于此次重审期间张洪志、宋凤楼证言应否采信的问题。本院认为，重审期间，史占奎申请张洪志、宋凤楼出庭作证，二人均推翻了此前历次审理的证言内容，称《五荒转让合同书》、《地界划分协议书》均系伪造的。张洪志称“《五荒转让合同书》是张传营为了和姜淑清打官司，于2003年春找我签的，当时因张传营答应打赢官司后分给我荒山一半的一半，并答应给我4000元合同款，因此我就签了字。山上是由我和张传民合伙包的山，没有分割，事先张传民与张传营研究好的的才签的划地协议。两份合同都是2003年4、5月份签的。在哈市中院判决生效后，张传营没有兑现答应我的承诺，现在我澄清事实，以前我作了假证”，宋凤楼称“2003年张传营找我签了五荒图、张传营和张洪志的两荒协议书中签的字，以及一份合同也找我签的，我考虑我不在职了，就以中证人身某某，名字是我签的，日期不是我写的，落款日期是他们后添的，以前法院找过我，我作伪证了”。对于两位证人证言，张传营称二人是被史占奎收买才做的假证，与事实不符。关于二位证人的诚信度问题，经查阅卷宗发现，张洪志在整个案件诉讼10多年间，多次给法院出具材料和笔录，认可两份协议、合同，尤其是2004年7月22日张洪志给法院出具《姜淑清与张占华山地争议案的情况说明》一份，称姜淑清用钱收买做假证未果后对其辱骂和威胁，并强调“我说的都是事实，不能因为钱作坏良心的事“，结合此次又作出结论截然相反的证言，可以认定其不具备证人所某某的基本条件，对其证言不应采纳。此次重申期间，张传营提交了2014年3月31日电话录音一份，系张洪志与中间人的通话情况，其中反映史占奎欲用40万元价格收买张洪志佐证，虽然不是与史占奎本人通话，但是据此可以对张洪志的行为产生合理怀疑。宋凤楼作为证人作某某证言，现在自我否定，对此次证言的真实性持合理怀疑，不能采信其证言。此外，两份协议、合同中均有张传民的签字确认，作为涉案合同的相对人、见证人，张传民对协议、合同内容均予承认，张洪志不能就张传民签字作出合理解释。综上，在《五荒转让合同书》、《地界划分协议书》均系当事人真实签字确认，且有中间人见证的情况下，应当认定两份书证是真实的，不能因为张洪志、宋凤楼的反复无常的证言否定其效力。
关于史占奎的鉴定申请是否应予准许的问题。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。本案2007年3月份即进入诉讼程序，期间两次发回重审，史占奎在最初的审理环节即对《五荒转让合同书》和《地界划分协议书》的真实性提出异议，但是均未在法定期限内提出鉴定申请，此次二审期间提出该请求，已经超过了法律规定的期限，依法不应予以准许，史占奎的行为有故意拖延诉讼之嫌。此外，史占奎要求对四份书证的书写时间进行鉴定，经向我院司法技术处咨询，目前能够做此类鉴定的机构非常少，只有北京、上海、重庆的几家鉴定机构可以做，但前提是当事人提供的鉴材必须是同一支笔在同一类纸上书写，才能够通过对碳的同位素测定鉴定出是否同一时间书写，本案中，《五荒山转让合同书》和《地界划分协议书》虽系使用同样纸张，但是不是同一种笔书写，技术上无法鉴定。再次，书写时间是否相同并不能直接证明协议、合同是否真实，本案结合张传营、朱殿增先期的承包行为、交纳承包费行为、证人证言情况以及其经营行为早于史占奎的情况等等，可以形成证据链条，证明张传营转包五荒地的事实存在。综上，史占奎的鉴定申请不符合法律规定和技术要求，依法不予准许。
关于原审法院是否存在程序违法的问题。史占奎称，原审法院受理本案后，没有指定举证期限，下达开庭传票后，史占奎以有新的证人及申请鉴定为由，申请原审法院延期审理，原审法院无理由不批准，程序违法。本院认为，关于举证期限问题，因本案系发回重审案件，《民事诉讼法》对于重审案件是否应当对双方当事人重新指定举证期限没有明确的相应规定，但是，发回重审的民事案件已经历了一次一审程序和再审审查程序，当事人已经在原一审程序中享受了法律赋予的举证权利。如果再重新确定举证期限，就会浪费诉讼资源，也会侵犯原审中遵守举证期限一方当事人的利益。案件被发回重审，错在一审法院，不在当事人的举证不足或举证不能，因此为了纠正原一审判决的错误，没有必要重新经历一遍一审程序。史占奎的该项请求无法律依据，而且，其新申请的证人出庭也在原审程序中进行，并未驳回其实体诉权，对该抗辩主张不予支持。关于是否应当延期审理的问题，原审中，史占奎以“因本案主要证人在外地打工，短时间无法回来，致使提交证据材料确有困难”为由申请延期审理，但诉讼中，史占奎申请的主要证人均某某出庭作证，其申请延期审理的客观事由已经不存在，原审不予延期审理并无不当。此外，原审期间，史占奎并未提交书面鉴定申请，庭审中亦未提出口头申请，其所称因申请鉴定要求延期的情况并不存在。故原审法院不存在程序违法情况，对史占奎的该项主张，本院不予支持。
综上，本案诉争五荒地应属张传营承包经营范围，史占奎占有该地属于侵权行为，依法应予返还。至于该地上栽种树木的损失返还问题，因史占奎并未就此提出反诉，本院不予处理，双方当事人可另行解决。原审法院认定的事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人史占奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
审 判 员 赵晓波
代理审判员 贾玉娜
二〇一四年九月九日
书 记 员 李 晶