太原市万柏林区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）晋0109民初1129号
原告：牛正荣，男，1978年2月11日出生，汉族，住太原市。
被告：中铁十二局集团有限公司，住所地太原市西矿街130号。
法定代表人：宋津喜，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，中铁十二局集团有限公司职工。
委托诉讼代理人：赵欣，男，中铁十二局集团有限公司职工。
原告牛正荣与被告中铁十二局集团有限公司身体权、健康权纠纷一案，本院于2016年5月16日以劳务合同纠纷立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛正荣、被告中铁十二局集团有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ、赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告牛正荣向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费36707.39元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、精神抚慰金50000元，共计88707.39元。误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费及后后续医疗费，待伤残评定后一并计算。2、请求法院保留原告因被告对其身体健康造成隐患的诉权。3、被告承担本案全部费用。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费38281.69元、住院伙食补助费1000元、交通费1414元、精神损害抚慰金50000元，共计90695.69元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。3、请求法院保留原告因被告对其身体健康造成隐患的诉权。因对伤残鉴定有异议，现在不要求主张其他的费用。事实和理由：原告在2015年8月14日晚8点左右，在中铁十二局集团的南内环街履行工地卸载混凝土时，因工作需要，需挪动车辆，在观察工地四周环境情况时，不慎掉入无安全警示标志的无井盖的将近3米的窨井中，经中铁十二局集团的工地现场调度刘涛组织工地现场施工人员把原告营救出来。后经中铁十七局中心医院初步诊断为右胫骨后缘骨折，内侧副韧带损伤，由于医疗条件不足，后转院至山西医科大学第二医院，确诊为右膝后交叉韧带下附这点撕脱骨折，右膝内侧副韧带损伤，右膝半月板损伤。并进行手术治疗。医疗费用一直由原告自行垫付，原告的工作单位以原告的受伤是由第三人责任引起的工伤，也拒付医疗费。由于原告伤情比较特殊，恢复效果一直不太好，医生曾建议去康复科治疗，但因经济拮据，导致原告无钱看病的悲惨后果，并且随着时间的推移另一条腿和腰部也不堪重负开始疼痛起来。经查太原市市政工程管理处为南内环街改造工程的业主单位，承担单位为被告中铁十二局集团有限公司。原告出院后向被告协商解决此事，但被告拒负责任，令原告无法得到合理赔偿。故提起诉讼，请公正判决。
被告中铁十二局集团有限公司辩称，1、我们认为侵权事实并不存在，原告在诉状中提到了刘涛，我单位确实有这个人的，但是工程结束后他就回家了，一直联系不上，我们也没有办法核实当时的情况；2、关于医疗费，原告的工作单位太原市华锦荣混凝土公司已经支付了，我们不应再支付医疗费；3、关于其他费用，我们认为侵权事实不存在，我公司不是适格被告，不应承担赔偿责任。
原告牛正荣围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、原告的身份证，证明原告的主体资格；2、被告的企业信息查询单，证明被告的主体资格；3、晋源区劳动争议仲裁委员会晋源劳仲裁字（2015）第47号裁决书，证明原告的职业与受伤的过程；4、晋源区劳动争议仲裁委员会（2015）47号裁决书送达回证，证明该裁决书已经生效，具有法律效力；5、中铁十七局中心医院门诊病历、山西医科大学第二医院诊断治疗建议书、住院病案，证明原告的伤情及治疗状况；6、医疗费票据、山西大医院病历及处方、外购药票据，证明原告所花费的医疗费。被告中铁十二局集团有限公司未提交证据。
本院组织当事人对证据进行了质证，被告中铁十二局集团有限公司对原告提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议；对证据5中山西医科大学第二医院诊断治疗建议书、住院病案无异议；对中铁十七局的诊疗手册的真实性及证明目的均有异议，只在医疗机构名称处有公章，在诊断方案上没有医院公章；对证据6山西大医院、中铁十七局的两份病历的真实性、关联性有异议，没有医院的公章，字迹前后不一致；对普通处方笺的真实性有异议，没有医院盖章，对外购药发票的真实性无异议，对关联性有异议；对山西大医院医疗费票据的真实性及关联性有异议，盖的章不一样；对十七局的三张发票没有异议；对太原市张村卫生所及华晋骨科医院的票据的真实性、关联性有异议。
根据原告牛正荣的申请，本院依法委托二六四医院人身伤害司法鉴定中心对原告牛正荣的伤残等级、误工期限、护理期、营养期进行鉴定，二六四医院人身伤害司法鉴定中心于2016年7月28日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人牛正荣所受损伤构成玖级伤残；其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。
原告牛正荣对该鉴定意见有异议，认为鉴定的太轻，因对鉴定结论有异议，所以对其他的费用现在不主张。被告中铁十二局集团有限公司对鉴定标准有异议，该鉴定报告中适用的是工伤标准，但原告与我公司并不存在劳动关系，不应适用工伤标准。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、中铁十七局医院的诊疗手册、病历、山西大医院的门诊病历，本院对其真实性予以确认；2、普通处方笺、外购药发票，因没有医院盖章，且没有相关医嘱，本院不予采信；3、山西大医院医疗费票据，是医院正规票据，且能与门诊病历相互印证，本院予以采信；4、华晋骨科医院、晋源区张村卫生所的票据的真实性、本院予以确认；5、二六四医院人身伤害司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，系经双方共同选定鉴定机构，本院依法委托作出，本院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告牛正荣系太原市华锦荣混凝土有限公司司机。2015年8月14日晚，原告牛正荣驾车向被告中铁十二局集团有限公司承建的南内环街改造工地运送混凝土，在卸载时，现场调度让原告挪动车辆，原告下车观察周围情况时，不慎掉入无井盖的窨井中，导致受伤。原告受伤后除在山西医科大学第二医院住院治疗外，还在中铁十七局集团中心医院、山西大医院、华晋骨科医院门诊治疗、检查。在山西医科大学第二医院住院时间在2015年8月15日至2015年8月25日是，共10天，医院诊断为”右膝后交叉韧带下附着点撕脱骨折、右膝外侧半月板损伤、右膝内侧副韧带损伤”。原告受伤后，经太原市晋源区劳动争议仲裁委员会裁决，原告牛正荣和其所在单位太原市华锦荣混凝土有限公司存在劳动关系，太原市华锦荣混凝土有限公司已支付原告医疗费36705.89元。
本案在审理过程中，经原告申请本院依法委托，二六四医院人身伤害司法鉴定中心于2016年7月28日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人牛正荣所受损伤构成玖级伤残；其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。
本院认为，关于本案案由，劳务合同是指一方向他方提供劳务，他方支付报酬的合同。本案中，原告牛正荣是太原市华锦荣混凝土有限公司的货运司机，其向被告运送混凝土，是履行工作职务、完成工作任务，原告与被告之间不存在劳务关系，故本案不应为劳务合同纠纷，应为身体权、健康权纠纷。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，”依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，”在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中，原告牛正荣受伤地点是封闭的工地，并非公共场所，其要求被告承担侵权责任没有法律依据，且原告提供的现有证据不能证明被告对其存在侵权事实，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告牛正荣在工作中受伤，应当按照《工伤保险条例》的规定由用人单位承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
驳回原告牛正荣的诉讼请求。
案件受理费2018元，由原告牛正荣负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判长刘继红
人民陪审员郝天才
人民陪审员常桃仙
二0一七年一月二十二日
书记员郭佳