贵州省桐梓县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0322刑初267号
公诉机关桐梓县人民检察院。
被告人陈某，男，汉族，1963年9月23日生于贵州省桐梓县，高中文化，户籍地贵州省桐梓县，现住贵州省桐梓县，2016年7月15日因涉嫌职务侵占罪被桐梓县公安局取保候审。
辩护人令狐兴中，男，贵州子尹律师事务所律师。
辩护人范述喜，男，贵州九紫星律师事务所律师。
桐梓县人民检察院以桐检公诉刑诉（2016）238号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，桐梓县人民检察院检察员常传龙出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人令狐兴中、范述喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年6月26日，被�人陈某与桐梓县娄山关镇工农村村民委员会在桐梓县工商行政管理局登记设立桐梓县工农经贸有限公司（以下简称“工农公司”），桐梓县娄山关镇工农村民委员会认缴出资210万元，陈某认缴出资90万元，被告人陈某担任该公司总经理，桐梓县工农村民委员会仅出资3万元用于公司办理营业执照。2013年12月31日，桐梓县工农经贸有限公司与贵州泰贝某公司（以下简称“泰贝某公司”）签订运输协议，协议约定“工农公司承运泰贝某公司在火电厂生产的脱硫石膏等附属品，单价每吨11元，春节三天，每吨22元；农历初三至初七，每吨16.5元；大年十四、十五，每吨16.5元。”被告人陈某安排工农公司负责人事管理和运输业务的工作人员黄某与车主杨某达成口头协议，协议约定“车主每吨运费7元，铲车车主每吨1元，杨某、黄某每吨补助0.5元”，扣除上述费用后公司所得利润�每吨2.5元，陈某仅向董事会汇报利润为0.5元，要求会计金某将泰贝某公司的利润不计入公司账目中，并让其在工商银行开设个人账户将泰贝某公司支付的钱款存入该账户。除此之外，泰贝某公司还将运输费用存入金某在工农公司的工资卡及其退休单位（气象局）在建设银行的工资卡上。泰贝某公司支付的转运费除按照约定每吨支付8.5元钱给车主、铲车车主、杨某、黄某等人外，利润2.5元均存放于金某的个人帐户。
2014年5月28日，被告人陈某安排金某提取工农公司所属资金86648.80元，用于陈某之妻金某某与其女金某航因过户房产在桐梓县地方税务局缴纳税费，金某从泰贝某公司转入金某中国工商银行股份有限公司桐梓支行的运输费中提取86648.80元为其缴纳了税费。2014年6月26日，被告人陈某安排金某将工农公司所属资金30万元转款给林某某用于购置房产。金某�泰贝某公司打入其工商银行、建设银行个人账户中提取15万元存入工农公司对公账户，并以归还陈某借款的方式转款给陈某，同时从工农公司对公账户中以备用金的形式提取14万元现金存入陈某个人账户（事后，该14万元金某从泰贝某公司打入个人帐户的运输费中提出用作公司日常开支），将泰贝某公司转给金某个人账户的钱款转存1万元到陈某账户，后通过银行将30万元转款给林某某。
2016年3月1日陈某申请放弃其在工农公司的30%的股份，并退出自然人身份。2016年4月22日双方签订股东退股协议书，协议的主要内容为：“陈某将工农公司30%的股权全部予以放弃，退出公司的管理经营；公司在2016年3月31日前的所有债权债务，公司原有职矛盾纠纷及陈某以公司名义开展的其他业务由陈某负责处理完善；经公司监事会及财务核实，除陈某应支付的民间借贷利�及所有开支后，公司盈余28万元。股东工农村分红19.63万元，经协商分取20万元；协议签订后，各方均不得再对2016年3月31日前的公司财务问题提出任何质疑或要求。”。2016年4月19日，桐梓县娄山关镇党政办公室会议同意该协议内容。
2013年工农公司向陈某借款117111元，该笔借款在2013年12月31日已冲抵了陈某向工农公司的借款。2014年工农公司向陈某借款758560元，陈某于2014年向工农公司领取了借款利息218106（本金为2014年758560元，2013年127111元﹤实为117111元﹥，﹤45760﹥元）。
2014年2月15日，陈某向公司借款20000元、2015年2月10日，陈某向公司借款4万元，上述借款是以公司业务开展需要为名义。
另查明，被告人陈某退还工农公司现金57万元。
桐梓县娄山关街道工农村委、桐梓县工农经贸有限公司对被告人陈某的行为予以谅解，并请求对陈某免予刑事处罚。
桐梓县纪委在核查其他案件过程时，通知陈某谈话，陈某在纪委如实供述了纪委未掌握的其侵占公司财产的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有被告人的户籍证明，受案登记表，立案决定书，归案情况说明，前科查询记录，桐梓县工农贸易有限公司企业登记信息，运输协议，银行流水清单，转账记录，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，发还清单，现金结账单，退股协议书，桐娄党政办纪字（2016）21号文件，会议纪要，桐梓县地方税务局出具的证明，被告人的供述，证人证言，辨认笔录，现金进账单，借条，桐梓县工农经贸有限公司、桐梓县娄山关街道工农村委会联合出具的情况说明等证据证实，足以认定。
关于被告人陈某的辩护人提出陈某主观上不具有非法占有的目的，客观上没有造成�司损失，指控证据不足，陈某不构成犯罪。经查，被告人陈某仅向公司汇报运输利润为0.5元，隐瞒利润2.5元的事实，且安排会计金某将所得利润存入个人账户，并要求不将利润列入公司账本，致使该部分钱款的具体情况无法真实反映。被告人陈某利用职权安排金某将公司财产386648.80元用于个人购买房屋、家人房产过户缴纳税费的行为，结合被告人陈某在公安机关的供述，证人证言等，均证明被告人陈某在主观上具有非法占有公司财产的目的，客观上实施了将公司财产占为己有的行为，因此，陈某的行为符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。
关于被告人陈某的辩护人提出在认定犯罪金额上应为86648.80元，对于购买房屋的钱款不应当计入犯罪金额。经查，被告人陈某安排金某用工农公司资金30万元用于在海南三亚购买房屋，金某均是从泰贝某公司打入其个人帐户，且未计入公司财务的资金转款给林某某，且金某通过归还陈某借款、支取备用金的方式在公司财务上予以平账。结合被告人陈某的供述、证人金某的证言等证据，应当认定陈某具有非法占有30万元公司财产的主观目的。因此，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出陈某与工农村村委及工农公司的退股协议表明，陈某与工农村村委之间属于承包关系。经查，被告人陈某与工农村村委共同出资设立工农公司，并对陈某的占股比例、陈某在公司的职务及职权进行了明确，且陈某对公司的经营情况仍然受到工农公司董事会的监督、管理，并向董事会汇报工作。陈某的经营行为并不具有自主经营、自负盈亏、自担风险的特征。因此，对被告人陈某的辩护人提出的该项意见，本院不予支持。
关于辩护人提交的桐梓县娄山关�街道长征社区居民委员会出具的证明，以证明陈某在社区从事公益事业，未参加邪教组织。经查，提交的该证明客观真实，但与本案事实无关。
本院认为，被告人陈某在担任桐梓县工农贸易有限公司总经理期间，利用职务上的便利，安排会计以收取泰贝某公司利润不入账，另行开设个人账户存取钱款，要求会计将收取的利润中的386648.80元用于个人及家人房产过户缴纳税款、购买房屋的行为，已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对被告人陈某应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑处罚。被告人陈某在纪委调查谈话期间，如实供述了纪委未掌握的其侵占公司财产的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。鉴于被告人陈某已退还被害单位钱款57万元，并取得被害单位的书面谅解，�酌情对陈某从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 文 彦
人民陪审员 何文秀
人民陪审员 金祖志
二〇一六年十二月六日
书 记 员 倪远丽