黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）呼刑初字第51号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1975年12月16日出生于黑龙江省宾县，小学文化，无业，住辽宁省大连市经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月5日被取保候审。
被告人綦清河，男，汉族，1957年10月13日出生黑龙江省绥棱县，初中文化，无业，住黑龙江省北安市。2001年11月19日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年3月10日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人姜瑞，黑龙江启凡律师事务所律师。
辩护人裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
被告人朱某甲，男，汉族，1972年6月11日出生于黑龙江省巴彦县，小学文化，无业，住黑龙江省巴彦县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，2012年10月25日被取保候审，2013年10月25日被监视居住。
辩护人裴德成，黑龙江龙水律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院以呼检刑诉2013）394号起诉书指控被告人张某甲、綦清河、朱某甲犯非法经营罪，于2013年12月13日向本院提起公诉，本院于2013年12月17日立案，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案，哈尔滨市呼兰区人民检察院指派检察员于欢欢出庭支持公诉，被告人张某甲、綦清河及其辩护人姜瑞、裴岩、被告人朱某甲及其辩护人裴德成到庭参加诉讼，现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院指控，2012年3月份，被告人张某甲、綦清河、朱某甲经合谋后在黑龙江省哈尔滨市呼兰区非法经营彩票，并约定由张某甲负责出资。2012年3月19日至3月21日期间，张某甲、綦清河、朱某甲分三次分别在哈尔滨市呼兰区的一个居民区的房屋内和哈尔滨市呼兰区的一个平房内非法销售彩票，张某甲先后两次将非法经营彩票款人民币905，550元汇入朱某甲提供的朱某甲朋友宋某某的账户内，朱某甲得款后，又将其中的人民币324，000元汇入綦清河的账户内。在张某甲、綦清河、朱某甲非法销售彩票期间，张某甲又支付给朱某甲经营彩票的提成款人民币15，800元。综上，被告人张某甲、綦清河、朱某甲非法经营数额共计为人民币905，550元。
经侦查，被告人张某甲于2013年9月5日向哈尔滨市公安局投案，并如实供述犯罪事实；被告人綦清河于2013年8月19日向哈尔滨市公安局投案；被告人朱某甲于2012年6月19日被哈尔滨市公安局在哈尔滨市呼兰区抓获。
针对上述指控，检察机关提供了1、书证被告人张某甲、綦清河、朱某甲的户籍证明及现实表现、案件来源及到案经过、中国农业银行账户查询单、中国建设银行交易查询单、取款凭证、中国工商银行账户查询单、个人业务凭证、黑龙江省黑河市中级人民法院刑事判决书、释放证明、哈尔滨市公安局情况说明等；2、证人张某乙、咸某甲、高某某、宋某某、朱某乙的证言；3、被告人张某甲、綦清河、朱某甲的供述和辩解；4、电子数据银行监控截图等证据。检察机关认为三被告人未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任。三被告人均系主犯，綦清河系累犯，张某甲、綦清河主动向公安机关投案。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条之规定，予以处罚。
被告人张某甲对检察机关指控的犯罪全部供认，没有辩解意见。
被告人綦清河对检察机关指控的犯罪予以供认，但辩解称没有与张某甲等人合谋，也未实际参与经营。其辩护人对检察机关指控的罪名无异议，但以其未实际参与经营，应为从犯，投案自首等理由请求对其从轻处罚。
被告人朱某甲对检察机关指控的犯罪予以供认，但辩解说其是将张某甲与綦清河介绍认识，但未参与彩票的经营。其辩护人以检察机关指控的事实不清，证据不足为由，认为朱某甲不能构成非法经营罪。
经审理查明，2012年3月份，被告人张某甲、綦清河、朱某甲经合谋后在黑龙江省哈尔滨市呼兰区非法经营彩票，并约定由张某甲负责出资。2012年3月19日至3月21日期间，张某甲、綦清河、朱某甲分三次分别在哈尔滨市呼兰区的一个居民区的房屋内和哈尔滨市呼兰区的一个平房内非法销售彩票，张某甲先后两次将非法经营彩票款人民币905，550元汇入朱某甲提供的朱某甲朋友宋某某的账户内，朱某甲得款后，又将其中的人民币324，000元汇入綦清河的账户内。在张某甲、綦清河、朱某甲非法销售彩票期间，张某甲又支付给朱某甲经营彩票的提成款人民币15，800元。
综上，被告人张某甲、綦清河、朱某甲非法经营数额共计为人民币905，550元。
经侦查，被告人张某甲于2013年9月5日向哈尔滨市公安局投案，并如实供述犯罪事实；被告人綦清河于2013年8月19日向哈尔滨市公安局投案；被告人朱某甲于2012年6月19日被哈尔滨市公安局在哈尔滨市呼兰区抓获。
以上事实，有经法庭质证认证予以确认的下列证据予以证实：
1、案件来源及到案经过：2012年4月17日下午10时许，张某甲来便衣支队报案称其于2012年3月19日至21日，在哈尔滨市呼兰区被朱某甲等人诈骗人民币一百九十三万余元。2012年6月19日13时许，在呼兰区火车站旁一平房内将朱某甲抓获；綦清河于2013年8月19日投案；张某甲于2013年9月5日投案。
2、被告人张某甲、綦清河、朱某甲的户籍证明及现实表现：证实张某甲、朱某甲无前科劣迹，现实表现一般。綦清河因诈骗罪被黑龙江省黑河市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年3月10日释放。
3、被告人綦清河刑事判决书及释放证明：綦清河于2001年11月19日，因诈骗罪被黑龙江省黑河市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年3月10日释放。
4、银行账户查询明细：宋某某工商、建设银行账户查询明细，朱某甲工商、建设银行账户查询明细。
辨认笔录：（1）张某甲在照片中辨认出3号綦清河、7号朱某甲、14号阴某（光头哥）就是在2012年3月在呼兰区参与诈骗的人。（2）张某乙在照片中辨认出4号綦清河、8号朱某甲、13号阴某（光头哥）就是在2012年3月在呼兰区参与诈骗的人。（3）咸某乙在照片中辨认出2号阴某（光头哥）、6号朱某甲（小泉）、12号綦清河（姓希的大哥）就是2012年3月在哈尔滨市呼兰区设局诈骗张某甲的人。（4）高某某在照片中辩认出4号綦清河（小泉介绍的呼兰大哥）、9号朱某甲（小泉）、14号阴某（光头哥）就是2012年3月在哈尔滨市呼兰区设局诈骗张某甲的人。（5）宋某某在照片中辨认出4号綦清河（大哥）、8号朱某甲（小泉）就是2012年3月在一起吃饭的人。（6）綦清河在照片中辨认出6号朱某甲就是其在讯问笔录中提到的朱全子。
6、被告人张某甲的供述：2012年春节前后我叔伯哥哥张某乙介绍我认识了一个叫朱某甲的人。我在大连干个体。开始和这个姓朱的没见过面，姓朱这个人给我打电话，说哈尔滨市这面有好买卖能挣大钱，我开始也没当回事儿，后来2012年3月份的时候，这个姓朱的又给我打电话邀请我来哈尔滨看看。3月17日我就来哈尔滨市呼兰区见到这个叫朱某甲的，我们是开车来的，开车的叫高某，车是一台银灰色宝马车，是我朋友咸某乙的车，咸某乙和大连一个姓初的大哥也和我一起去的呼兰，我叔伯哥哥张某乙也来了。到呼兰后，朱某乙给我们安排到呼兰宝帝宾馆住宿。当天晚上朱某甲打电话找来一个叫希星河（音译）的，朱某甲跟我们介绍希星河在呼兰有采沙场、畜牧场，做生意挺大，在呼兰有好买卖能挣钱。之后他俩就领我们去呼兰一个洗浴中心，开洗浴中心的是个姓宋的女的，后来我知道她叫宋某某。到二楼的一个包房我们看到里面一共有7、8个人正在核对单子，单子上有数字和金额，其中有一个叫“光头哥”的是核对单子那几个人的头，还有几个人是坐庄的，朱某甲、希星河跟我说都是按国家出的号码兑奖，做不了假，等到晚上九点多钟他们对完帐，坐庄的那伙人赢了20多万，接着朱某甲、希星河就领我们去吃饭，吃饭时高超、咸某乙和姓初大哥都在场，张某乙也在场，饭桌上希星河和朱某甲和我们谈，说做彩票这生意很赚钱，也想让自己兄弟朱某甲挣点钱，说如果可以的话让我们坐庄，吃饭时，希星河还接了个电话，跟电话里说不让赢20多万的那个人坐庄了，让我们坐庄，出事儿他摆平，现在想起来那都是故意说给我们听的。回到宾馆后，我和咸某乙、姓初的大哥他们商量，他俩觉得在呼兰人生地不熟的，贸然拿出几十万元坐庄不靠谱，就没有同意，但我觉得这个事儿可行，毕竟是我哥哥张某乙给介绍的，就决定我自己出钱做庄家，并请他们几个留下来帮我，因为坐庄的核对彩票单子，我一个人做不了，得有人帮忙。第二天2012年3月18日中午朱某甲他们请我吃的饭，有朱某甲、希星河、宋某某、张某乙、咸某乙、姓初的大哥还有我和高超，吃饭时没怎么说彩票的事，当天晚上我和朱某甲、希星河在宝帝宾馆见的面，见面后谈好我来坐庄，每天我当庄家出30万现金，赢了除了“水钱”都是我的，输超了再给他们打钱，还谈到在经营的过程中，让那个光头哥领两个人负责收彩票的单子，庄家这边拿出十三个水钱。后来我把谈的结果告诉了姓咸的和姓初的，他们也同意了。第三天3月19日晚上我就和高某还有姓咸的、姓初的大哥父子还有一个女的带了30万现金，去坐庄了。3月19日晚上7点半左右，朱某甲、希星河开一台绿色吉普车来呼兰宝帝宾馆找我们，我们带了30万现金，让高某开车跟着他们的吉普车到呼兰一个小区的一楼一个像办公室的房子里，到了之后希星河又出去接来光头哥他们三个人，这三个人拿了个塑料袋里面装着彩票单子，还有个人背着书包说里面是收的现金。我看书包里上面是有不少现金是散的，里面我也没翻出来看。光头哥负责把塑料袋里折好的单子一张一张打开摆在桌上，我让高某给他们念单子上的号码和金额，紧挨光头坐的一个50岁左右男的在旁边瞅着高某念单子，和光头哥来的另一个年轻男子负责计数和把单子分类。我和希星河、朱某甲、姓咸的、姓初的还有那个女的在旁边看着，在这个过程中朱某甲出去上了一趟厕所，到九点多钟对完单子，我们输了42.7万，我们就把带的30万现金交给光头哥，剩下的12万7千元，第二天（3月20日）白天10点左右，我在宝帝宾馆前厅见到朱某甲，我把他领到呼兰宝帝宾馆张某乙的房间内，在那里把十二万七千元现金交给朱某甲，在朱某甲来之前，我把给朱某甲的三个水钱交给张某乙，朱某甲来了后张某乙又在这三个水钱里拿了一半给了朱某甲，为了把输的钱赢回来，3月20日晚上我们又去坐庄，结果又输了55万多元。3月20日晚上，也是朱某甲、希星河领我们去的前一天的那个地方，也是光头哥领那两个男的来的，这天白天和我们一起从大连来的那个姓初的大哥有事就先回大连了，他儿子和我们去的，我们也是带了30多万现金去的，九点多钟结完帐，我输了55万多元，30万现金当时给光头哥拿走了，第二天（3月21日）白天，朱某甲给了我一个宋某某的农行账号，我把剩下的25万多元，都汇进宋某某这个账号里了，3月21日晚上我们急于把钱捞回来，结果又输了94万多。3月21日晚上7点多，朱某甲、希星河领我们去的呼兰养猪场的一个平房里，那个地方周围有一股酒糟味，人还是前两次那些人，我们带了30多万现金，还是以前两次那种方式，九点多钟算完帐，我们输了94万多，三十多万现金当场给光头了。剩下64万多，3月22日白天我们这边那个女的在大连找人汇到宋某某的工商银行账号里了。后来我觉得不对劲，就不参与了。3月22日这天白天，我还往张某乙的银行卡里汇了第二笔水钱，具体多少钱我记不清了。事后我在呼兰又找人打听，听说他们这帮人专门以这种方式骗钱，呼兰根本就没有希星河这么个人，其中那个叫宋某某的女的是这些人的保护伞，在呼兰号称“炸药包”专门包庇这些诈骗的人，和这些骗钱的人分成，我知道这个事情后，3月26、27日左右还给朱某甲打电话和他谈过，我说我都打听过你们是专门骗钱的，朱某甲当时承认他们骗我钱的事，说他也不是头，他去和头说说，看能不能给我退钱，过后我再给朱某甲打电话，朱某甲就不承认骗我钱的事了。
7、被告人綦清河的供述：2012年3月份的时候，我和孙某某来哈尔滨买二手车，车没买成，我就和孙某某去呼兰结核病医院去给他父亲看片子，住在呼兰的梦里水乡宾馆，在宾馆我碰见朱泉子，朱泉子跟我说有伙大连人在呼兰干黑彩，给的赔率高，问我玩不玩，我当时就同意玩了，说这事的时候，还有一个呼兰叫二宝的男的在场，并且二宝是给大连人收彩票的，从中挣水钱。当天晚上7点多钟，我花两千元钱在二宝那写的号，当天我没中，两千元输了。第二天我又花两千元在二宝那写的号，还是没中又输了两千元，第三天我花四千二百元在二宝那写的号，我中了七千六百元，这次开奖查票的时候我在场，大连人好像没少输，大连人在第二天把输的钱给汇到梦里水乡姓宋的老板娘银行卡上，具体多少钱我也不知道，因为钱太多在银行取不出来，不是朱泉子就是姓宋那个老板娘，具体是谁我现在想不起来了，就问我们谁有银行卡，因为我有孙某某的银行卡，我着急拿我中的七千六百元钱，我就把卡号告诉他们，他们就往这张银行卡上汇了三十二万多元钱，我确认钱汇到我卡上后，就把我买车的现金拿出来，扣除我中的七千六百元，一共给了二宝三十一万多元钱，后来好像二宝和张某甲之间有矛盾了，张某甲和那几个大连人就走了，等我和孙某某一起回通北镇后，我和孙某某一起去的通北农行，把汇到我卡上的三十二万元钱都取走了，过了几个月我听说朱泉子因为黑彩的事被抓了，我就没敢回通北，在兰西找了个地方躲到现在。
8、被告人朱某甲的供述：2012年3月份，具体时间我记不清了，第一天张某甲和三个大连人开车来的，我给他们找的呼兰宝帝宾馆住的，当天我把祁星河领到宾馆介绍给他们认识，在宾馆房间里祁星河和张某甲他们谈的一起干黑彩的事。我当时没注意听，大概就是呼兰这面的人收彩票单子带着收上来的钱，大连人他们准备好钱坐庄。第二天大连那面又来了个女的，坐飞机来的，是张某甲他们找来的，当天中午我和祁星河还有一个叫光头大哥的在呼兰一个彩票站写的彩票单子，准备晚上和张某甲他们兑奖用，我写了一部分，剩下的是光头哥和祁星河他们写的。当天晚上八点钟，我们呼兰这几个人和张某甲他们大连人在呼兰顺记胡同一个平房里对彩票，光头他们拿着我们写好的彩票单子和准备好收彩票单子的钱，多少钱我也不清楚，在一个兜子里放着，大连人他们也准备好钱，也是放在一个兜子里，之后就开始核对彩票数，九点多钟彩票单子数完了，当天的彩票也开完奖了，结果是坐庄的大连人输了，具体输多少钱我也不清楚。这天晚上我也不知道赢了多少钱，当天没和祁星河他们算账，就是第三天中午在宝帝宾馆，张某甲通过张某丙给了我五千八百元水钱。也是和前一天一样，晚上八点钟我们呼兰这的人带着写好的彩票单子和准备好的收彩票单子的钱，和大连人他们也在顺记胡同一个平房里核对的彩票单子，结果大连人又输了，当天大连人输了多少现金我不清楚，我不知道大连人那天除了带的现金输光了，还欠了25.6万，第四天白天，我找宋某某借了一张银行卡，把卡号告诉了张某甲，之后张某甲把欠的25.6万打到这张银行卡上了，当天中午在宝帝宾馆，张某甲通过张某丙给了我一万元水钱。第四天晚上，大连人又去坐了一次庄，这次我没参与。
9、证人张某乙的证言：2012年春节前，朱某甲给我来电话，我俩聊天，他说他在呼兰挺好的，跟别人搞黑彩能挣钱，他让我问问张某甲能不能来呼兰坐庄，我就把张某甲的电话告诉朱某甲让他们自己联系，后来张某甲和朱某甲怎么联系的我也不清楚。其余证实的内容与张某甲供述一致。
10、证人咸某乙的证言：与张某甲供述内容一致。
11、证人高某某的证言：其所证实的内容与张某甲供述一致。
12、证人宋某某的证言：2012年3月20多号的时候的一天中午，小泉说大连来了几个朋友，让我帮他联系一个当地有特色的饭店，我就给他联系了往呼兰火车站去的一个农家菜。联系完之后，小泉说让我和他一起去，正好来的客人中还有一个女的。就在那次吃饭，看见了这个4号（綦清河）。2012年3月20多号，小泉问我有没有银行卡，我说你要哪个行的，我有建行和工商银行的，他说你都哪来给我用用吧，我用完就给你拿回来，过了几天，他早上给我打电话，说他在工商银行，让我过去签个字，我过去签完字之后，他就把卡里的钱转走了，然后，就把这张工商银行卡还给我。他用完工商银行卡之后，有一天早上他在浴池和我说给我去一趟建行，到了建行之后，小泉在那里办业务，我在那和建行工作人员唠嗑，因为卡是我的，所以小泉办完业务我在取款凭条上签个字，然后她把卡还给了我，我就走了。
13、证人朱某乙的证言：朱某乙看过侦查员向其出示调去的2012年4月20日方正县建设银行方正镇分理处录像后，说13点零几分从门口先后进来的四个人中，第一个进来的短发女的我不知道是谁，第二个是我母亲徐某某，第三个是我父亲朱某甲，过了一小会儿又进来坐在我父亲旁边的那个男的我也不认识。我父亲有过耳膜穿孔，是2012年春节之前，我父亲在呼兰耍钱跟别人发生过口角和争执，被别人用木棍在后脖颈打了一下，后来他就说耳朵疼，在呼兰双井派出所报的警，派出所指定他去兆麟公园附近的儿童医院做的法鉴，是我和他一起去的，后来派出所给调解了，怎么调解的我没参与，不清楚。
14、电子截图：证实朱某甲、綦清河等人取款情况。
三被告人及其辩护人无证据向法庭提供。
本院认为，被告人张某甲、綦清河、朱某甲未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪，检察机关指控罪名成立。本案中三被告人均系主犯，綦清河能够主动投案，但系累犯，应从重处罚。案发后张某甲能够投案自首，应从轻处罚。对于綦清河的辩护人提出的从犯的意见，本院不予采纳，对于其他意见予以采纳。对于朱某甲辩护人提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯非法经营罪，判处罚金人民币50000元。罚金已交纳。
被告人綦清河犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年3月18日止）（罚金已交纳）。
被告人朱某甲犯非法经营罪，判处罚金人民币50000元。罚金已交纳。
如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 宫世丽
审判员 关伟平
审判员 侯志宇
书记员 焦彦升