河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第110号
上诉人（原审被告）张萍。
委托代理人吕金，系张萍儿子。
委托代理人朱玉梅。
被上诉人（原审原告）于素青。
委托代理人冷松，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人赵英斌，河南剑光律师事务所律师。
原审被告吕卫宣。
上诉人张萍与被上诉人于素青、原审被告吕卫宣民间借贷纠纷一案，于素青于2014年8月4日向济源市人民法院提起诉讼，请求依法判令吕卫宣与张萍共同偿还借款100000元及利息。济源市人民法院于2014年11月7日作出（2014）济民一初字第02336号民事判决。张萍不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月13日受理该案后，依法组成合议庭于2015年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人张萍及其委托代理人吕金、朱玉梅、被上诉人于素青的委托代理人赵英斌、原审被告吕卫宣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吕卫宣与张萍于1980年元月登记结婚，2012年8月31日双方协议离婚。2012年5月3日，吕卫宣从于素青处借款后，分别给于素青出具2张借条，内容为：“今借于素青现金玖万元整，吕卫宣”；“今借到于素青现金壹万元整（10000），吕卫宣。两张借条的右上角均批注有8.3号还。当时于素青实际交给吕卫宣91000元，剩余9000元作为三个月的利息直接从本金中予以扣下。
2014年10月17日，河南省济源中级人民法院作出（2014）济中刑终字第60号刑事裁定书，认定吕卫宣构成非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪，决定执行有期徒刑16年。其中关于非法吸收公众存款罪的事实认定中并未包含于素青起诉的该笔借款。
原审法院认为：2012年5月3日，吕卫宣从于素青处借款，虽借条中显示的金额为100000元，但庭审中于素青及吕卫宣均认可当时实际支付金额为91000元，剩余9000元作为三个月利息预先在本金中予以扣除。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款，综上，吕卫宣应当返还于素青借款91000元。结合借款期限及扣除利息的数额，可以证明当时双方约定的利息为月息3分，该约定明显高于中国人民银行同期贷款的四倍，故对超出部分，不予支持。该笔借款发生在吕卫宣与张萍夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，张萍亦有义务偿还。虽张萍提供了于素青书写的合同收到条，以此证明该款并非借款，但因吕卫宣本人也认可该合同系其以自己的名义与北京正凰投资基金管理有限责任公司（以下简称正凰公司）签订，故无法证明该合同与于素青之间存在关联性，且在吕卫宣非法吸收公众存款罪刑事案件的事实认定中也未涉及于素青的该笔借款，综上，吕卫宣、张萍的辩称理由不成立，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百条、二百零五条、二百零六条、二百一十一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：吕卫宣、张萍于本判决生效后十日内共同偿还于素青910**元及利息（自2012年8月4日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的还款之日止）。案件受理费2400元，由吕卫宣、张萍共同负担。
张萍上诉称：一、一审认定事实不清。其与于素青之间不存在借贷关系。于素青所主张的借款，实际是于素青交付吕卫宣投资正凰公司的款项，不是借款。二、一审将于素素的投资款认定为其前夫吕卫宣的借款，并以该笔借款发生在其与吕卫宣夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，这是不公平的。理由：1、于素青为了获取高额利益，将该款项通过吕卫宣投资正凰公司（吕卫宣并未从中获取任何利益），其行为属于非法集资，不应受法律保护。2、即使该款为吕卫宣借款，其也不应承担共同偿还责任。因其于2010年开始与吕卫宣闹离婚，分居，该款并未用于夫妻共同生活，吕卫宣为什么收取款项，其一概不知，吕卫宣将该款进行投资也未经其同意，且吕卫宣将该款用于非法集资，是违法犯罪行为，应由吕卫宣个人承担，不应作为夫妻共同债务。综上，请求二审改判驳回于素青对其的诉讼请求。
于素青辩称：一、一审认定事实清楚。（一）于素青未与正凰公司发生业务，本案中该笔借款并不在吕卫宣非法吸收公众存款罪和非法集资罪认定的范围内，其也没有委托吕卫宣投资该基金项目，其目的纯粹是为了获取利息回报。（二）其给吕卫宣出具的收到条，不能证明其委托吕卫宣投资该基金项目。如果是委托投资，应于2012年5月3日吕卫宣出具借据时，给其认购协议，而不是到2012年12月20日才给其以吕卫宣名义与正凰公司签订的认购合同，这明显与常理不符。如果系委托投资，吕卫宣也没有必要为其出具两份借据，只需根据委托情况拟定协议即可。其2012年12月20日收到的合同，系吕卫宣东窗事发后，其催要借款时，张萍交给于素青的，足以证明张萍对此债务是明知的。当时张萍称暂时没钱，先将吕卫宣的认购合同押在于素青处，如果以后还钱，于素青再将认购合同返还。从该认购合同看，于素青所说更符合实际情况，协议是2012年3月18日吕卫宣与正凰公司签订的，吕卫宣与于素青的债务发生于2012年5月3日，此时债务尚未发生，该协议书并非为于素青签订，而是吕卫宣在该借款发生前的私人投资，与本案没有任何关系。二、一审适用法律正确。（一）对该笔借款的用途，于素青没有监督的义务，是否用于非法集资或其他用途，其不清楚，也没有证据证明该款用于非法投资等犯罪活动。（二）一审判决张萍承担还款责任，是基于司法解释的明确规定。该笔债务发生于张萍与吕卫宣婚姻关系存续期间，并且张萍对此债务是明知的，于素青的认购合同是2012年12月20日张萍给的，当时二人仍旧共同生活。张萍与吕卫宣没有明确该债务为个人债务，也没有证据证明系吕卫宣的个人债务。综上，请求二审驳回上诉，维持原原判。
吕卫宣称：借条系笔误。其不认识于素青，于素青当时是到公司投资，不是其借于素青的钱。于素青怕有风险执意让其写借条，因此以吕卫宣名义投资签字。正凰公司投资利息是三分，实收91000元。于素青在正凰公司还投资有17万元。
二审中，经张萍申请，本院调取了吕卫宣刑事卷宗中，于素青在正凰公司的基金认购协议书，金额为17万元。
张萍、于素青、吕卫宣对该认购协议的真实性均无异议。
本院经审查，认为：张萍、于素青、吕卫宣对该认购协议的真实性均无异议，本院予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：于素青20**年4月11日在正凰公司签订基金认购协议书，所谓投资周期为2012年4月11日至2012年7月11日，金额为17万元。于素青就此认购协议已向公安机关报案。
本院认为：一、于素青本案所涉借款是否与正凰公司投资有关的问题，张萍上诉称该款系用于投资正凰公司基金，但与于素青本人在正凰公司的认购协议不同，本案系吕卫宣本人给于素青出具的借据，之后给于素青的认购协议也是以吕卫宣的名义签订的，所以张萍该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。二、关于该借款是否系张萍与吕卫宣夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，张萍与吕卫宣婚姻关系存续期间，吕卫宣以其个人名义对外所负债务应当按照夫妻共同债务处理，除非张萍能够证明吕卫宣与于素青明确约定此笔债务为吕卫宣个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，因张萍提供的证据不足以证明以上情形，本案所涉债务在吕卫宣的刑事案件中也未涉及，所以本案所涉债务应当认定为张萍与吕卫宣婚姻关系存续期间的共同债务，由二人共同偿还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由张萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一五年六月四日
书 记 员 孔军磊