吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1315号
上诉人（原审被告）：延边安达因私出入境服务有限公司,住所地吉林省延吉市光明街13号。
法定代表人：郑向东，经理。
委托诉讼代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏树彬，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：高席，吉林延大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勋，吉林延大律师事务所律师。
上诉人延边安达因私出入境服务有限公司（以下简称安达公司）因与被上诉人夏树彬合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
安达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回夏树彬的诉讼请求。上诉理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律不当。1.一审判决违反诉讼程序。根据“不告不�”的民事诉讼原则，人民法院对未经起诉的诉求不应予以审理。夏树彬起诉要求解除合同，返还预付款，人民法院应当仅就其此项诉讼请求进行审理，不应超出当事人的诉求，径直判决合同无效，并对合同无效后果进行处理。如人民法院认定的民事行为的效力与当事人认定不一致（夏树彬认为合同有效，一审法院认定合同无效），一审法院亦应当根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，向夏树彬释明，其坚持不变更诉讼请求的，应当判决驳回其诉讼请求。2.吴美雪与夏树彬达成协议的行为不应认定为安达公司的行为。虽然《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，但这一法律规定是以工作人员从事职务行为为前提的。吴美雪与夏树彬口头达成代办出国劳务签证合同超出安达公司珲春营业部（以下简称珲春营业部）的资质范围，并非在安达公司对珲春营业部的授权经营范围内，其行为应属个人行为，且违反国家强制性法律规定，系非法行为。因此，安达公司不应对吴美雪的个人行为承担任何民事责任。3.一审判决认定安达公司对合同无效承担90%的责任明显不当。由于夏树彬在办理签证时并没有谨慎审查安达公司珲春营业部的资质，而轻易相信吴美雪个人的虚假承诺，造成合同无效的后果，根据《合同法》第五十八条的规定，应当按照各自过错程度承担相应的责任。安达公司对此并无过错，不应承担法律责任。4.夏树彬诉讼请求已过法的诉讼时效。夏树彬与吴美雪在2011年7月26日达成办理签证的口头协议，但直到2015年才提起本案诉讼，已超过法定诉讼时效。一审判决认定夏树彬在2012年到珲春市公安局登记立案，构成诉讼时效中止，但在庭审中夏树彬并没有对此提供相应证据，一审判决此项事实认定没有依据。
夏树彬辩称：1.一审判决认定法律事实清楚，程序合法。2.对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》第五十八条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。故一审判决并未超出当事人的诉讼请求。一审法院在查明合同无效的情况下，无需向当事人就是否变更诉请予�释明，可直接作出认定。3.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。吴美雪系安达公司珲春营业部负责人，故安达公司应当承担相应民事责任。4.依据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方当事人之间的合同被认定为无效，所以应当全额返还因该合同取得的财产，按过错比例承担赔偿责�的部分应当是损失部分，并不是合同价款。一审法院判决按过错比例返还因合同取得的财产是错误的。安达公司长期占有夏树彬的钱款，使得夏树彬产生了利息损失。该损失才是按照过错比例承担责任的部分。一审法院法律适用部分有误，请二审法院予以纠正。5.一审法院认定本案未过法定诉讼时效正确。综上，请二审法院依法判决。
夏树彬向一审法院起诉请求：解除合同，由安达公司返还夏树彬预付款3.5万元，由安达公司承担诉讼费。
一审法院认定事实如下：2011年7月26日，夏树彬与珲春营业部口头订立代办出国签证服务合同，约定由珲春营业部为夏树彬代办赴韩国旅游签证，并实际为夏树彬办理赴韩国劳务。合同签订后，夏树彬向珲春营业部缴纳了抵押金3.5万元，珲春营业部出具收据。后珲春营业部经理吴美雪因犯合同诈骗罪被珲春市人民�院作出的（2013）珲刑初字第131号刑事判决书判处刑罚，珲春营业部亦被注销，依据延边州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定，吴美雪以珲春营业部的名义对外招揽拟出国劳务人员，吴美雪通过该方式实际占有夏树彬人民币32000元。
另查明：安达公司经营范围：为公民提供办理赴韩国、日本、美国、俄罗斯定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排，签证申办及相关的服务。
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上是非法的。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。违反法律、行政法规的强制性规定是指违反效力性法规规定。夏树彬与珲春营业部达成的口头合同，名义上是为夏树彬办理赴韩国旅游，实际上是为夏树彬办理赴韩国劳务。依据《中华人民共和国对外劳务合作管理条例》第八条规定：“对外劳务合作企业不得允许其他单位或者个人以本企业的名义组织劳务人员赴国外工作。任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。”由此可以认定夏树彬与珲春营业部达成口头的合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的情形，应认定无效。
吴美雪以珲春营业部的名义与夏树彬订立协议，以办理韩国旅游签证为表象而实际到韩国劳务，依据安达公司的经营范围中有签证申办的事项，因此，夏树彬有理由认为其是与安达公司达成的协议。因珲春营业部不具有独立承担民事责任的资格，因此，应当由安达公司承担民事责任。
关于诉讼时效问题。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，夏树彬于2012年到珲春市公安局登记立案，珲春市公安局予以立案侦查，构成诉讼时效中止。
关于夏树彬缴纳的预付款问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，虽然延边州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定，吴美雪以珲春营业部的名义对外招揽拟出国劳务人员，吴美雪通过该方式实际占有夏树彬人�币32000元。但依据夏树彬提供的收据，其向吴美雪缴纳了35000元。因此，认定夏树彬向珲春营业部交纳了35000元预付款。
合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴美雪以珲春营业部的名义与夏树彬达成出国劳务合同时夏树彬明确要求办理出国劳务，因此，认定安达公司与夏树彬均存在过错，综合考虑，安达公司承担百分之九十的责任，夏树彬承担百分之十的责任。因夏树彬与珲春营业部达成的合同系无效合同，因此，对于夏树彬要求解除合同的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国对外劳务合作管理条例》第八条，判决：一、延边安达因私出入境服务有限公司于判决发生法律效力后立即向夏树彬返还预付款人民币31500元（35000元×90%）；二、驳回夏树彬的其他起诉请求。如果延边安达因私出入境服务有限公司未按判决指定时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元（夏树彬已预交），由原告夏树彬负担67.50元，由延边安达因私出入境服务有限公司负担607.50元。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于安达公司主张一审判决违反诉讼程序的问题。双方当事人订立涉案合同后，安达公司并未办理约定事项，故应退还夏树彬交纳的费用。一审法院认定双方订立的合同无效，判决安达公司退款正确，且审判程序不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定。因此，安达公司提出将本案发回重审、或者改判驳回夏树彬全部诉讼请求的上诉请求，不予支持。
二、关于涉案合同当事人的问题。安达公司珲春营业部收取夏树彬交纳的费用后，出具加盖该营业部财务印章收据的行为，足以认定涉案合同，并非吴美雪。因此，安达公司提出其不是合同当事人、不应承担�事责任的主张，不予支持。
三、关于安达公司应否承担责任的问题。双方当事人对涉案合同无效均有过错。一审法院根据双方过错程度，判决安达公司、夏树彬对合同无效后果承担相应责任，并无不当。因此，安达公司提出其对合同无效不存在过错、不应当承担责任的主张，不予支持。
夏树彬提出一审法院未判决安达公司退还3.5万元不当，但其对一审判决未提出上诉，视为对一审判决的服判，故本院对此不予评判。
四、关于诉讼时效问题。一审法院根据2012年1月17日夏树彬向珲春市公安局报案的询问笔录，认定此时诉讼时效中断符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断�规定。因此，安达公司提出夏树彬的诉求已过诉讼时效期限的主张，不予支持。
五、一审判决认定诉讼时效中止应为诉讼时效中断；引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条应为第十五条。对此本院予以纠正。
综上，安达公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由延边安达因私出入境服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一六年十月二十�日
书记员 金 珲