宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0106刑初115号
公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
被告人鲍某某，男，1982年11月28日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2016年11月3日因涉嫌贩卖毒品罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年11月17日经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院批准，次日由石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人丁学贵、许鹏，宁夏宁人律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉[2017]88号起诉书指控被告人鲍某某犯贩卖毒品罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派代理检察员秦正理出庭支持公诉，被告人鲍某某及其辩护人丁学贵、许鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控：1.2016年10月25日，吸毒人员白某某和祖某乙与被告人鲍某某通过电话联系好要购买2小包的冰毒，后被告人鲍某某在银川市金凤区保伏桥小区C区对面将毒品交付给吸毒人员白某某后，白某某将2000元现金现场给付被告人鲍某某。
2.2016年10月28日，被告人鲍某某与吸毒人员白某某电话联系购买11小包毒品冰毒，双方商量交易价格为8800元，后吸毒人员白某某通过转账形式转入被告人鲍某某建设银行账户4000元，约定剩余款项交易时给付现金。被告人鲍某某与吸毒人员白某某在银川市金凤区保伏桥小区C区南门附近交易毒品时被公安机关当场抓获。经称量，被告人鲍某某共贩卖给吸毒人员白某某毒品净重9.92克。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见及书证等证据。公诉机关认为，被告人鲍某某违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖9.92克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人鲍某某曾在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。建议判处被告人鲍某某五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人鲍某某对起诉书指控的罪名、犯罪事实有异议，辩称第二起中的11包毒品其没有拿到手，当时没有该11包毒品，白某某给其打了钱，让其给联系毒品，但其没有联系到，抓捕其时从其身上查获的毒品只有零点几克。如果毒品是其的，为什么没有让其签字确认。派出所民警对其诱供让其多供述一起，其才供述了第一起。
辩护人丁学贵、许鹏提出的辩护意见是：对被告人鲍某某犯有贩卖毒品罪无异议，认为：一、被告人鲍某某犯前罪时系未成年人，不属于累犯，不应从重处罚。二、毒品的查获过程及数量认定程序违法，不应作为量刑的依据。1.侦查机关未对缴获毒品的现场进行勘验、未对被告人所驾驶车辆进行检查，也未对被告人及证人白某某进行人身搜查，未对涉案毒品现场缴获的原始状态及内外包装进行拍照固定证据，没有相应的勘验、检查及搜查笔录。2.毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序不合法。侦查机关没有在抓获现场对涉案毒品进行及时提取，现场也未对查获毒品的原始状态进行拍照或录像。扣押毒品时被告人鲍某某不在场，没有向被告人制作相应的提取和扣押笔录，没有给被告人开具扣押清单。侦查机关称量查获的毒品时没有让被告人在场当面称量，也没有让被告人在称量笔录上签字。三、毒品检验鉴定报告显示送检受理日期为2016年11月17日，而本案毒品被查获的日期是2016年10月28日。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第30条规定，选取或抽取的检材应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起3日以内送至鉴定机构进行鉴定。本案送检时间已超出规定的最长7日，送检程序违法。四、本案属于特情介入和控制下交付的引诱犯罪，依法应当从轻量刑。五、对于特情介入的贩卖毒品罪，因整个交易过程在侦查机关的控制之下，只能是未遂，不可能构成既遂，属于不能犯未遂。希望法庭综合考虑全案证据和客观事实，对被告人鲍某某从轻处罚。
经审理查明，（一）2016年10月25日，吸毒人员白某某和祖某乙与被告人鲍某某通过电话联系，购买2小包冰毒。后被告人鲍某某在银川市金凤区保伏桥小区C区对面将2小包毒品交付给白某某后，白某某将2000元现金现场给付被告人鲍某某。
（二）2016年10月28日，白某某电话联系被告人鲍某某，购买11小包冰毒，双方商量交易价格为8800元，后白某某通过转账将4000元转入被告人鲍某某的建设银行账户，约定剩余款项交易时给付现金。被告人鲍某某与白某某在银川市金凤区保伏桥小区C区南门附近交易毒品时被公安机关当场抓获。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心检验，上述毒品疑似物检材中检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2016年10月28日公安机关对从白某某处扣押的先后二次购买的毒品进行称量，毒品净重10.17克。称量时，被告人鲍某某未在称量现场，也未在扣押笔录、称量记录上签字。2016年12月9日，石嘴山市公安局大武口分局将涉案毒品上缴石嘴山市大武口区禁毒委员会办公室，毒品净重为9.92克。
再查明，被告人鲍某某于2000年犯罪时系未成人。
上述事实，有公诉机关向法庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由石嘴山市公安局大武口区分局办案民警于2016年10月26日在工作中发现，被告人鲍某某自2016年10月份以来多次向白某某出售毒品的线索。公安机关于当日立案，同年10月28日17时许将被告人鲍某某抓获。
2.常住人口信息，证实被告人鲍某某出生于1967年7月18日，犯罪时达到刑事责任年龄。
3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2016年10月28日公安民警对白某某从被告人鲍某某处购买的13小包毒品疑似物予以扣押。
4.称量记录、称量照片、毒品收据、情况说明，证实：（1）2016年10月28日公安民警对白某某持有的毒品疑似物13小包进行称重，净重为10.17克。（2）涉案毒品冰毒9.92克已上交石嘴山市大武口区禁毒工作领导小组办公室。收缴毒品分别用芙蓉王、黄鹤楼烟盒包装；（3）实际扣押毒品数与上交的数量存在误差是因从扣押到上交时间存在四十天的差距，称量、取样送检、上交的过程中存在风化、损耗等自然现象，故出现0.25克的误差。
5.毒品检验鉴定报告，证实宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心对2包白色晶体毒品疑似物分别提取1.0克进行成分鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
6.提取笔录、手机短信照片，证实2016年10月29日公安民警对被告人鲍某某的手机号码为131XXXX****的手机短信内容予以拍照提取；2016年10月30日公安民警对白某某的手机号码为183XXXX****的手机短信内容予以拍照提取；手机短信内容为白某某二次向被告人鲍某某购买毒品的情况。
7.通话记录，证实2016年10月25日14时50分至18时25分被告人鲍某某与白某某通话三次；2016年10月28日12时43分至13时19分被告人鲍某某与白某某通话五次的事实。
8.健康检查表、石嘴山市第二人民医院疾病诊断证明书，证实被告人鲍某某在收监身体检查时未见异常，符合收监条件。
9.证人祖某乙的证言，证实其联系白某某，由白某某于2016年10月25日下午打电话联系鲍某某购买冰毒，当日19时许，其与白某某在银川市宝湖新村小区从被告人鲍某某手里以每包1000元的价格购买了2小包冰毒。2016年10月28日下午白某某以每包800元的价格向被告人鲍某某购买11包冰毒。白某某通过支付宝预付鲍某某4000元，当日17时许白某某与鲍某某于在银川市宝湖新村小区交易后被民警当场抓获。
10.证人白某某的证言，证实其于2016年10月25日18时至19时许，在银川市金凤区保伏桥新村小区门口的路边以每包1000元的价格向被告人鲍某某购买了2小包冰毒，毒品用芙蓉王烟盒包装；2016年10月28日18时许，其在银川市金凤区保伏桥新村小区门口的路边以每包800元的价格，向被告人鲍某某购买了11小包用黄鹤楼烟盒包装着的冰毒，其中4000元其通过支付宝转到了鲍某某的建设银行卡上，其与鲍某某在第二次毒品交易时被民警抓获。
11.被告人鲍某某的供述与辩解，证实：（1）2016年10月25日其接到白某某电话问能否向其购买毒品冰毒，其回短信告知白某某一包1000元，白某某表示购买2包。其向张某某打电话买2小包毒品冰毒，当天16时许张某某将毒品冰毒用一个芙蓉王烟盒装着送到其居住的银川市金凤区保伏桥小区，其收到毒品后给白某某打电话约在银川市金凤区保伏桥小区C区南门处，以现金方式将2小包毒品冰毒以每包1000元的价格出售给白某某。（2）2016年10月28日下午白某某联系其以每包800元的价格购买了10小包毒品冰毒，白某某在16时20分许通过支付宝给其建设银行卡上转帐4000元。当日17时许其在银川市长城路燕宝钢材市场附近与张某某见面，张某某给其一个黄鹤楼烟盒。后其与白某某约定在银川市金凤区保伏桥小区见面，在交易毒品时被民警当场抓获。
12.辩认笔录，证实2016年11月6日，经证人白某某辨认，被告人鲍某某就是卖给其冰毒的人。
13.视听资料光盘，证实公安民警对被告人鲍某某讯问的情况，以及没有对被告人鲍某某进行刑讯逼供的事实。
本院认为，被告人鲍某某违反国家毒品管理法规，二次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。侦查机关在毒品提取、扣押、称量、送检时程序存在瑕疵，且不能补正或做出合理解释，故对认定被告人鲍某某贩卖毒品数量的证据不予采信。但综合本案其他证据，被告人鲍某某二次贩卖毒品的事实应予认定，公诉机关指控被告人鲍某某犯贩卖毒品罪的事实成立。被告人鲍某某2000年犯罪时系未成年人，不构成累犯。辩护人的辩护意见成立，本院予以采信。公诉机关的量刑建议不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人鲍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2019年9月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 王海滨
人民陪审员 楼贺春
人民陪审员 樊永慧
二〇一七年五月十七日
书 记 员 张瑞琦