浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第137号
上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司宁波中心支公司，住所地宁波市鄞州区天童北路933号和邦大厦8f。
负责人孙其山，总经理。
委托代理人周汉一。
被上诉人（原审原告）虞华意。
委托代理人虞立波，男，1979年5月7日出生，汉族，系虞华意儿子。
被上诉人（原审被告）张海芬。
被上诉人（原审被告）邵永富。
民安财产保险有限公司宁波中心支公司（以下简称民安保险公司）因与被上诉人虞华意、张海芬、邵永富机动车交通事故责任纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月2日上午，张海芬驾驶浙l×××××号机动车沿定海区盐河路由南往北行驶。10时许，途经翁洲大道与盐河路交叉路口时，与虞华意驾驶的舟山防盗登记牌a008868号电动自行车发生碰撞，造成二车受损、虞华意受伤的交通事故。经定海交警大队现场勘查认定，虞华意负事故主责，张海芬负次责。虞华意受伤后被送往舟山医院抢救治疗，被诊断为“特重度颅脑外伤、右侧额颞枕部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑疝形成、双肺感染”。经手术治疗，住院26天后转院至中国人民解放军第四一三医院进行康复住院治疗，并进行了第二次手术。2014年3月3日，经舟山市第二人民医院司法鉴定，虞华意因交通事故脑挫裂伤所致精神障碍—轻度智能损害评定为8级伤残。2014年3月19日，经舟山市普陀东港医院司法鉴定，虞华意因交通事故致特重度颅脑外伤构成10级伤残。邵永富系浙l×××××号机动车的所有人，该车由民安保险公司承保机动车强制险及商业险，其中第三者责任险50万元。本起事故发生在保单约定的保险期间内。虞华意住院伙食补助费为73天×30元＝2190元，张海芬为虞华意垫付医疗等费用73778.19元。
2013年6月28日，虞华意诉至法院，请求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等468176.13元，由民安保险公司在交强险限额内赔偿12万元，剩余部分由民安保险公司在商业险限额内赔偿70%，不足部分由张海芬、邵永富赔偿。
原审期间，民安保险公司提出申请，要求对虞华意精神伤残等级进行重新鉴定。庭审中，针对重新鉴定是否必要，法院组织双方进行了辩论，虞华意提供证据证明鉴定前其曾通过张海芬通知民安保险公司共同参加鉴定，但保险公司明确表示不参加。鉴于舟山市第二人民医院司法鉴定所具有精神障碍司法鉴定机构资质，且民安保险公司未提供该鉴定机构存在应当回避而未回避或其它程序违法的证据，故对民安保险公司的鉴定申请不予准许，并当庭予以告知。
原审法院对各项费用认定如下：1、医疗费。虞华意主张的医药费147714.33元，该款包括张海芬垫付的73778.19元（含门诊医药费783元、住院医疗费58747.59元、医嘱自购药14247.60元）。民安保险公司对医药费金额无异议，仅提出要求法院对其中的非医保药进行核定剔除。法院认为，医疗费应以伤者治疗必需为原则进行认定，民安保险公司提出应按保险条款约定的医保规范进行审核，因该保险条款属于“免除保险人责任”的条款，且民安保险公司未能提供相关证据证明对该条款向投保人邵永富尽了提示及明确说明义务，故该条款对投保人邵永富不产生效力，故对虞华意上述医疗费予以确认。2、护理费。虞华意第一次在舟山医院住院期间为2013年5月2日至同年5月28日计26天，医嘱需要二人护理，虞华意按160元／天分别支付护理费4160元和3680元，合计7840元。第二次在四一三医院住院期间为2013年5月28日至同年6月28日计31天，医嘱需一人护理，虞华意按31天×150元／天，支付护理费4650元，按32天×150元／天，支付护理费4800元，合计9450元。第三次在舟山医院住院期间为2013年9月9日至同年9月24日计15天，医嘱需要一人护理，按160元／天支付护理费2400元。虞华意实际支付护理费19690元。虞华意虽在四一三医院住院期间实际支付二个陪护人员的护理费，但因医嘱证明只需陪护一人，故只能按一人陪护认定护理费，即认定4650元，另行支付的4800元应由虞华意自负。民安保险公司虽对虞华意提供的护理费票据的真实性、合法性、关联性有异议，但鉴于虞华意的实际伤势和手术情况，结合医嘱，虞华意其余14890元护理费真实性、合法性、关联性应予确认。3、营养费。虞华意主张营养费5000元，民安保险公司未对数额未提出异议，仅提出不属于保险理赔范围。法院根据虞华意三次住院手术及分别构成8级和10级伤残并住院73天，经鉴定确定营养期限为90天，以及目前舟山的物价等因素，其主张营养费5000元并无不当，应予以支持，并属于商业保险赔偿范围。4、误工费。虞华意主张误工12个月，按2233元／月计算计26796元。民安保险公司主张虞华意没有提供误工费用减少的证据，及虞华意年龄已届满60周岁，误工费应不予支持。虞华意于2013年5月2日受伤住院，同年9月24日出院后医疗部门出具病休时间至2014年4月27日，而虞华意最后一次由舟山市普陀东港医院司法鉴定所出具定残鉴定书的时间为2014年3月19日。法院认为，受害人因伤致残持续误工的，误工时间一般可计算至定残日前一天，故虞华意的误工时间截止期应为2014年3月18日，即实际确认虞华意误工时间为321天。虞华意受伤时，虽已达退休年龄，但据其提供的与舟山市定海螺头船舶修造厂《劳动合同书》及工资单显示，其于2009年1月15日起与该厂建立劳动合同关系，从事车工岗位工作，于2010年1月25日、2012年2月1日又二次续订合同至2014年1月31日。其中，2012年2月1日签订的合同约定月工资2000元（不包括奖金及加班工资），事故前三个月即2013年2、3、4月份实发工资分别为1833元、2233元、2233元，除2月份因春节休假而少发外，其实际月发工资可认定为2233元，属于有固定收入者，即酌情认定误工时间11个月（实际10.7个月，四舍五入计为11个月）计24563元。5、残疾赔偿金。虞华意因交通事故脑挫裂伤所致精神障碍—轻度智能损害评定为8级伤残、因交通事故致特重度颅脑外伤构成10级伤残，其主张按2013年度全省城镇居民人均可支配收入37851元计算20年，即37851元×20年×0.32＝242246.40元。民安保险公司主张虞华意系农村户籍，应按农村居民标准计算残疾赔偿金，并要求对虞华意精神伤残评定进行重新鉴定，认可残疾赔偿金221120元。查明，虞华意自2009年1月15日起至2014年1月31日与舟山市定海螺头船舶修造厂建立劳动合同关系，月平均工资2233元，并因承包土地被征收于2006年4月5日起参加被征地农民基本养老保险，其主要收入来源于工资收入，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。虞华意出生于1953年9月26日，至定残日的2014年3月19日未满61周岁，可按60周岁认定，故对虞华意的该节主张予以支持。6、精神损害抚慰金。根据虞华意分别构成8级和10级伤残的事实，对虞华意主张的20000元精神抚慰金予以支持。对民安保险公司主张精神抚慰金已经超过交强险范围的理由不予采纳。7、交通费。虞华意主张300元，虞华意虽未提供交通费票据，但其提供了住院期间支付医院轮椅租赁费300元的收据，且根据原告住院及门诊情况，对虞华意主张的300元交通费予以确认。8、鉴定费。虞华意支付舟山市第二人民医院精神病因果关系鉴定费2759.40元、支付舟山市普陀东港医院司法鉴定所鉴定费1480元，合计4239.40元。对方当事人对真实性无异议，采纳民安保险公司不属于保险责任范围的意见，应由虞华意与张海芬、邵永富按责任分担。综上，确认虞华意医疗费147714.33元；住院伙食补助费2190元、护理费14890元、营养费5000元、误工费24563元、残疾赔偿金242246.40元、精神抚慰金20000元、交通费300元、鉴定费4239.40元。
原审认为：机动车发生道路交通事故造成第三人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内赔偿。因本案受理时间为2013年6月28日，故交强险不实行分项赔付。本案中，应由民安保险公司在交强险范围内赔付虞华意医疗费100000元、精神抚慰金20000元，合计120000元；虞华意剩余医疗费47714.33元、住院伙食补助费2190元、护理费14890元、营养费5000元、误工费24563元、残疾赔偿金242246.40元、交通费300元，合计336903.73元。事故认定书并非赔偿比例确定的唯一依据。虞华意作为非机动车驾驶人，虽在本次事故中因过错较大负主要责任，但在机动车驾驶人即张海芬也存有过错而承担事故次要责任的情形下，按《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项的规定，只是根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，现根据虞华意的过错程度，可酌情减轻张海芬的赔偿责任40%，即在交强险外赔偿虞华意60%的损失，由虞华意自行负担40%的责任。由此，民安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿虞华意60%，即202142.24元，由虞华意自负40%，即134761.49元。鉴定费4239.40元，由张海芬、邵永富共同赔偿60%，即2543.64元，由虞华意自负40%，即1695.76元。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、民安保险公司在交强险限额内赔付虞华意医疗费、精神抚慰金计120000元。在商业第三者责任险限额内赔偿虞华意剩余医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费合计336903.73元的60%，即202142.24元。两项合计赔偿322142.24元；二、张海芬、邵永富共同赔偿虞华意鉴定费2543.64元；张海芬垫、邵永富垫付的73778.19元，与第二项应赔付给虞华意的2543.64元折抵后，由民安保险公司直接返还给张海芬、邵永富71234.55元，余额250907.69元赔付给虞华意。限于判决生效后十日内赔付完毕；三、驳回虞华意的其他诉讼请求。案件受理费5075元，减半收取2537.50元。由虞华意负担537.50元，张海芬、邵永富共同负担2000元。
判决宣告后，民安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、舟山二院出院出具的鉴定结论客观性不强，原审未准许上诉人重新鉴定的请求，而仅凭该鉴定结论确定虞华意的伤残等级和残疾赔偿金，显失公平。二、原审未按事故认定书确定双方的赔偿责任比例，而让次责方张海芬承担60%的赔偿责任比例，不符合常理。三、原审确定的精神损害抚慰金未考虑双方的过错程度，明显过高。四、医药费中的非医保用药应根据商业保险条款予以剔除。恳请二审法院全面查明事实，依法予以改判。
虞华意口头辩称：一、舟山二院所作司法鉴定公平公正，符合法律规定，可以作为定案依据。二、虞华意作为被侵权人，虽有过错，但根据侵权责任法规定也仅是适当减轻侵权人的赔偿责任，原审据此判定答辩人承担40%的赔偿责任比例，并无不当。三、答辩人在本次事故已构成两项伤残，精神遭受巨大损害，故精神损害抚慰金的赔偿金额属合理范围。四、非医保费用相关条款系格式条款，保险公司未尽告知义务，应属无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张海芬口头辩称：虞华意在司法鉴定前，来电通知答辩人，并要求告知民安保险公司，其明确表示不愿参加，鉴定结论出来后告知即可。其他同意虞华意的答辩意见。
邵永富口头辩称：签订车辆保险合同时，关于非医保药的内容系格式条款，民安保险公司未经告知义务，因此，该条款应属无效。其他同意虞华意的答辩意见。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于虞华意的精神伤残等级鉴定。虞华意委托具有司法鉴定机构资质的舟山市第二人民医院对其精神伤残等级予以鉴定，并通过张海芬通知民安保险公司共同参与鉴定，但民安保险公司明确表示不参与。现民安保险公司又无证据推翻该鉴定结论，故原审对民安保险公司的鉴定申请不予准许并无不当。二、关于赔偿责任比例。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。交通事故认定书是确定事故责任的证据，不是确定赔偿责任的依据，原审根据虞华意的过错程度，酌情减轻张海芬的赔偿责任，亦未明显不妥。三、关于精神损害抚慰金。虞华意因事故造成一项八级精神伤残、一项十级伤残，对其精神造成较严重损害，原审据此判定上诉人在交强险范围内优先赔付虞华意精神损害抚慰金20000元，亦属合理。四、关于非医保用药。民安保险公司主张应按商业保险条款对非医保用药予以扣除，但未能提供虞华意的非医保用药具体费用清单，对此上诉请求本院难以支持。综上，民安保险公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决基本合理，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5075元，由民安财产保险有限公司宁波中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 方 燕
二〇一四年八月二十一日
代书 记员 高嘉侃