河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终41号
原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐存峰，又名唐黑三，男，1978年5月18日出生，汉族，小学文化，无业，住内乡县。因犯拒不执行判决罪，于2014年2月28日被内乡县公安局刑事拘留，于2014年3月3日被内乡县公安局取保候审，于2015年7月10日被内乡县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被淅川县公安局刑事拘留，同年6月17日经淅川县人民检察院批准逮捕，次日由淅川县公安局执行逮捕。
辩护人靳义栓，河南菊城律师事务所律师。
辩护人田华林，河南菊城律师事务所律师。
原审被告人朱建成，又名朱老二，朱小成，男，1972年8月4日出生，汉族，高中文化，系淅川县担保公司经理，户籍地淅川县，住淅川县。因犯合同诈骗罪，于2010年7月14日被淅川县人民法院判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月16日被淅川县公安局刑事拘留，同年7月22日经淅川县人民检察院批准逮捕，次日由淅川县公安局执行逮捕。
原审被告人王志恩，1989年8月2日出生，男，汉族，小学文化，户籍地内乡县，住河南省内乡县。因犯危险驾驶罪，于2015年6月3日被内乡县人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月23日被淅川县公安局刑事拘留，同年7月22日经淅川县人民检察院批准逮捕，次日由淅川县公安局执行逮捕。
原审被告人王志伟，男，汉族，1977年2月5日出生，汉族，小学文化，农民，住内乡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月14日被淅川县公安局刑事拘留，同年6月17日经淅川县人民检察院批准逮捕，次日由淅川县公安局执行逮捕。2017年1月13日被淅川县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人曹园正，男，1987年11月10日出生，汉族，初中文化，农民，住内乡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月23日被淅川县公安局刑事拘留，于2016年8月17日被淅川县公安局刑事拘留，同年9月1日被淅川县公安局取保候审。现在家。
原审被告人刘玉林，男，1982年4月11日出生，回族，初中文化，户籍所在地内乡县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年5月31日被淅川县森林公安局取保候审。现在家。
河南省淅川县人民法院审理河南省淅川县人民检察院指控原审被告人朱建成、王志恩、王志伟、曹园正犯诈骗罪，刘玉林犯非法占用农用地罪，唐存峰犯诈骗罪、非法占用农用地罪一案，于二〇一六年十二月二十二日作出（2016）豫1326刑初437号刑事判决，原审被告人唐存峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）唐存峰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明，一、诈骗事实
2015年1月份，被告人朱建成与南阳市翼龙贷公司合作发放贷款，朱建成为骗取贷款，便联系被告人唐存峰让其找一些贷款户，待贷款批下来后让贷款户变更联系方式拒还贷款。随后唐存峰将此事告知王志伟让其找些贷款户，王志伟找到被告人王志恩，王志恩同意贷款后，便和唐存峰伪造贷款手续通过朱建成处，曹园正为王志恩担保，在南阳市翼龙贷公司骗取贷款40000元。2015年2月2日该款到王志恩账户后，朱建成从中分得20000元，唐存峰分得4900元，王志恩分得7500元，王志伟分得500元，曹园正分得2000元。至案发，王志恩未付任何利息和本金，并变更联系方式和住所。2016年5月12日，被告人唐存峰到淅川县公安局投案，并于2016年6月12日退还南阳同城翼龙众筹网络科技有限公司人民币5000元。2016年8月31日，被告人曹园正退还南阳同城翼龙众筹网络科技有限公司人民币3000元。在审理过程中，被告人朱建成退交了非法所得20000元。
二、非法占用农用地事实
2014年6月至10月份，被告人刘玉林、唐存峰与淅川县城关镇人马某签订《矿山开采协议》后，刘玉林、唐存峰在未办理林地征占用手续的情况下，擅自在淅川县金河镇黑水庵村十一组五棵树山马某所承包山上开采白土矿，大面积挖山毁林。经淅川县林业工作站林业司法鉴定所鉴定：金河镇黑水庵村十一组五棵树山开采白土矿占用林地面积16428.5平方米，折合面积24.63亩。
上述事实，有被告人朱建成、王志恩、王志伟、曹园正、刘玉林、唐存峰的供述和辩解，证人宋某、王某1、贾某、王某2、王某3、王某4、齐某、时某、王某5、阮某、杨某1、杨某2、马某、王某6、的证言，现场检查笔录，南阳市检察院鉴定意见、淅川县林业工作站林业司法鉴定意见书，唐存峰、朱建成、王志恩前罪刑事判决书、收条、工行卡交易明细、淅川县林业局未办理林地征占用手续证明、淅川县林业局非法占用林地案地类认定证明、照片、发破案经过证明、抓获经过、户籍证明等书证予以证实。
原审法院认为，被告人朱建成、唐存峰、王志恩、王志伟、曹园正以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘玉林、唐存峰违反土地管理法规，非法占用农地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。对被告人唐存峰所犯诈骗罪、非法占用农用地罪，均应依法予以惩处，数罪并罚。被告人唐存峰在缓刑期间发现漏罪，应当撤销缓刑，与前罪并罚。被告人唐存峰在诈骗罪事实中主动到公安机关投案，如实供述诈骗事实，系自首，在诈骗罪中应依法从轻处罚。被告人朱建成曾因合同诈骗罪被判处有期徒刑一年七个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。唐存峰、朱建成、曹园正在案发后主动退还了诈骗罪中的违法所得，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十二条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人唐存峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元；撤销河南省内乡县人民法院（2015）内刑初字第084号刑事判决书对被告人唐存峰适用缓刑部分，执行原判有期徒刑六个月，合并执行决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人朱建成犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。三、被告人王志恩犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人王志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人曹园正犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。（已缴纳）六、被告人刘玉林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）七、对被告人王志恩违法所得人民币7500元、被告人王志伟违法所得人民币500元，依法予以追缴，发还被害人。
上诉人（原审被告人）唐存峰上诉称：1、对诈骗的事实无异议，但量刑过重。2、与刘玉林不是合伙关系，不构成非法占用农用地罪。
其辩护人辩称：1、对诈骗罪量刑过重。2、一审认定非法占用农用地24.63亩不准确。3、与刘玉林不是合伙关系，不构成非法占用农用地罪。
经二审审理查明的事实与证据和原审相同。且证据经原审当庭宣读、出示，质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐存峰、原审被告人朱建成、王志恩、王志伟、曹园正以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人刘玉林、唐存峰违反土地管理法规，非法占用农地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。唐存峰所犯诈骗罪、非法占用农用地罪，应数罪并罚。唐存峰在缓刑期间发现漏罪，应当撤销缓刑，与前罪并罚。唐存峰在诈骗罪事实中主动到公安机关投案，如实供述诈骗事实，系自首，在诈骗罪中应依法从轻处罚。朱建成在刑罚执行完毕后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。唐存峰、朱建成、曹园正在案发后主动退还了诈骗罪中的违法所得，可以酌情从轻处罚。唐存峰上诉称诈骗罪量刑过重的理由及辩护意见，经查，诈骗罪中唐存峰起主要作用，特别是同伙提出不干时，是唐存峰坚持要继续犯罪，唐存峰在诈骗罪中构成自首等从轻情节，在量刑时已经予以考虑，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩称一审认定非法占用农用地24.63亩不准确的辩护理由，经查，原来开采矿所占的面积极小，且量刑时已予以考虑，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。唐存峰上诉称与刘玉林不是合伙关系，不构成非法占用农用地罪的理由及辩护意见，经查，唐存峰与刘玉林合伙开矿，不仅有刘玉林的供述，且有马某等人的证言证实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，民事部分适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘子国
审 判 员 刘 洋
代理审判员 杨玉娟
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张瑞洋