黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终496号
上诉人（原审被告）：宁云龙，男，1975年9月3日出生，汉族，住富锦市，身份证号×××，
委托诉讼代理人：卢儒同，黑龙江省明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李福洪，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：曲谦，佳木斯市前进区前进法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李长江。
上诉人宁云龙因与被上诉人李福洪委托合同纠纷一案，不服黑龙江省富锦市人民法院〔2014〕富商初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20立案后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人宁云龙及委托代理人卢儒同、被上诉人李福洪及委托代理人曲谦、李长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宁云龙上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人李福洪的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案早已超过诉讼时效期间。被上诉人李福洪已丧失胜诉权。上诉人与被上诉人之间的两笔业务均发生在2007年以前。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定和《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第七条规定，本案应依照交易习惯来认定双方已结清化肥款。上诉人提供的被上诉人于2007年5月23日出具的收到9000元化肥款的收据，表明代销化肥业务已经结束，上诉人已不欠被上诉人的货款。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条也进一步证明了上诉人的观点。本案从2007年5月23日，到被上诉人到2014年起诉时本案已超过诉讼时效。
被上诉人李福洪辩称：原审判决第一项正确。一、上诉人拖欠被上诉人化肥款证据充分。上诉人没有证据证实其双方已结清化肥款。其所称已用大豆折抵化肥款更是无稽之谈。被上诉人原审已举示了证据证实双方化肥及大豆业务没有结算，上诉人拖欠被上诉人尾款。二、上诉人主张被上诉人的债权超过诉讼时效期间缺乏证据和法律支持。上诉人上诉中引用的《中华人民共和国合同法》第六十一条规定恰恰证明了被上诉人的债权超过诉讼时效期间。本案双方未约定履行期限，被上诉人可以随时要求上诉人履行债务。本案上诉人在原审中曾针对两笔交易的数额进行结算和确认，说明其对未过诉讼时效是默认和认可的。三、原审支持了被上诉人关于上诉人拖欠化肥款尾款的主张，但驳回了针对上诉人大豆尾款的主张。被上诉人原本也提出上诉，但因生意错过了缴纳上诉费的期限。被上诉人据此请求二审驳回上诉，同时改判上诉人给付被上诉人大豆尾款。
一审法院认定事实：2003年10月，原告李福洪、被告宁云龙订立口头合同。双方约定，由原告给被告汇款，被告在富锦市头林镇兴林村为原告收购大豆，收购价格由原告决定，原告给付被告每市斤0.04元的劳务费，该劳务费包括包装费、收购工具费、装卸费。2003年10月至2005年11月，原告先后8次向被告在中国农业银行有限公司富锦市支行账户和中国邮政储蓄银行股份有限公司富锦市支行账户汇款1635000元，扣除原告自认被告汇给案外人周慧敏的200000元，被告已将原告所汇款项（扣除返回款项）等同价值的大豆交付给原告。2005年3月，原、被告订立口头合同，原告将化肥运到被告处，由被告代为赊销，销售价格由被告决定，被告以自己的名义销售，原告不给付被告劳务费，双方按每吨2680元进行结算。2005年3月24日、25日、26日，2006年4月18日，原告分四次将187.15吨化肥运到被告的住所地富锦市头林镇兴林村交给被告。2007年5月，原告收到被告给付的化肥款9000元。被告尚欠原告化肥货款492562元（187.15吨×2680元/吨-9000元=492562元）未给付。至今原、被告双方就代收大豆和代销化肥事宜一直未结算。
一审法院认为，2003年10月14日，原告给被告汇出大豆款40000元，2003年10月16日，被告交付给原告价值453600元的大豆，2003年10月16日，原告给被告汇出大豆款600000元，被告于2003年10月17日、19日交付给原告价值120636元的大豆，这表明原告给被告汇款，被告向原告交付大豆的时间相互交替，呈现出汇款，交货先后出现的情况，截止至2003年10月16日，原告汇给被告的大豆款已有454492元的余额，根据原告诉称，被告再未给原告交付大豆，但是原告仍然于2003年10月25日，12月17日，2004年1月6日、3月12日、7月13日2005年11月29日，六次给被告汇款635000元，这种原告在被告处有货款余额454492元，又继续给被告汇款的行为不符合常理，结合被告提供的有效证据可以认定，被告已将原告所汇款项（扣除返回款项）等同价值的大豆交付给原告。因此，对原告要求给付尾欠大豆货款的主张法院不予支持。原、被告双方口头约定，原告将化肥运到被告处，被告自己决定销售价格并以自己的名义销售，按原、被告约定，被告以每吨2680元给付原告化肥款。原、被告之间代销化肥的约定系当事人真实意思表示，合法有效。原告交付给被告187.15吨化肥，被告代为销售后，应将化肥货款给付原告。因此，对原告要求被告给付化肥货款的请求应予以支持。但其请求数额过高，应以法院确认的492562元为准。原告将化肥交付给被告，被告赊销给农民，农民秋后用大豆或现金偿还，被告将收得款物交给原告，这是双方共识的销售模式，也是化肥销售行业普遍的一种销售模式，双方能理解和接受这与双方委托收购大豆的模式不同。因此，2005年，在被告未能将化肥款交给原告的情况下，原告于2006年继续给被告供肥，符合化肥销售模式的常理。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，未约定履行期限的合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案原、被告之间销售化肥的约定未约定履行期限，债权人李福洪可以随时向债务人宁云龙要求履行给付化肥款的债务。因此，原告起诉要求被告给付化肥款的诉讼请求没有超过诉讼时效。对被告主张原告超过诉讼时效的抗辩不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、被告宁云龙于本判决生效之日起十日内向原告李福洪支付尚欠货款492562元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17385.3元，由被告宁云龙负担6123.8元，原告李福洪自负11261.5元。保全费5000元，由被告宁云龙负担1750元，原告李福洪自负3250元。
本院二审期间，上诉人提交了被上诉人原审立案时提供的应收款明细表，证明上诉人在2005年春天为被上诉人代销的化肥款已于2005年11月29日前双方结清，在2005年11月29日因上诉人交付给被上诉人抵化肥款的大豆超出所欠化肥款15000元，被上诉人才汇给上诉人15000元，如果欠上诉人化肥款被上诉人不会给上诉人汇款。
被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，这张明细是被上诉人在一审中递交给法院的，其目的：一、日期一行所记载的年月日均是对一审中上诉人给被上诉人出具的4笔化肥收条的统计，8笔银行汇款凭证均汇入上诉人持有的账号；二、为了便于法庭审理，统计出的逐笔数字；三、此表统计的时间是原审法院的归纳，与证据不矛盾，如有矛盾也应以证据为准。
本院认为，此表格是被上诉人的简单归纳，不属于原始证据，且上诉人只提供其中一部分，该证据不能证明上诉人的主张，故对该证据不予认定。除此，本院对原审判决的事实予以确认。
本院认为，本案当事人均认可双方存在上诉人为被上诉人代销化肥的委托合同关系，争议的焦点：一是双方是否已经结算完毕，上诉人是否拖欠被上诉人的化肥款；二是被上诉人的债权是否已经超过诉讼时效期间。
首先，被上诉人曾经是上诉人的姐夫，基于亲情关系，双方未结算是可能的，也符合常理。被上诉人原审提供了双方代销化肥往来的相关证据，上诉人主张双方代销化肥业务已经结束，其已不欠被上诉人化肥款，上诉人应提供相应证据，二审中上诉人未能提供双方已经结算完毕的证据，仅凭借原审提供的被上诉人于2007年5月23日出具的收到9000元化肥款收据，不足以证明双方代销化肥业务已经结束，故原审判决认定被上诉人拖欠被上诉人化肥尾款并无不当。上诉人上诉请求中引用了《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第七条规定“下列情形，不违反法律行政法规强制性规定的，人民法院可以认定合同法所称的“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”认为本案应根据交易习惯，判断诉讼时效的起算点。但该条第二款明确规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。本案关于交易习惯的举证责任显然应由上诉人承担。而上诉人并没有提出令人信服的相关证据，故其主张本院不予支持。
其次，关于诉讼时效问题。诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日止起算。本案双方的委托合同中权利人即被上诉人的债权的起算时间应是双方结算后其向上诉人追索化肥尾款之日起算，而本案上诉人未能提供双方已对代销化肥业务进行了结算，自然未能提供诉讼时效起算的证据。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条的规定。“未约定履行期限的的合同，依照合同法第六十一、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案从现有证据看，双方未约定履行期限，也未有被上诉人曾向上诉人追索过欠款的证据，原审从被上诉人向法院起诉上诉人起算，认定被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效期间并无不当。另外，上诉人引用前述法律条文，恰恰否定了自己关于依据交易习惯来确认被上诉人主张权利的起算点的观点，致使其关于诉讼时效的抗辩缺乏事实和法律依据。
最后，被上诉人李福洪对原审判决驳回其要求上诉人给付大豆尾款的诉讼请求不服，但因其没有上诉，对其主张本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的诉讼请求缺乏证据支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费8688元，由上诉人宁云龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖冬云
审判员 荆献龙
审判员 刘艳军
二〇一六年九月十八日
书记员 王 娇