浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1954号
上诉人(原审被告)：程虎，男，1983年10月10日出生及汉族，户籍地安微省利辛县。
上诉人（原审被告）：郭松，男，1990天3月6日出生，汉族，户籍地安徽省利辛县。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：张友夫，安徽润天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州明辉工程机械有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区新塘街道曾家桥社区。
法定代表人：汪正华，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：项燕燕，杭州志和律师事务所律师。
上诉人程虎、郭松为与被上诉人杭州明辉工程机械有限公司（以下简称明辉公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月22日，明辉公司与程虎签订《工程机械买卖合同书》一份，由程虎向明辉公司购型号为XE150D的履带式液压挖掘机1台，合同约定：挖机价款为63.5万元，由程虎于合同签订后支付首付款13万元，余款50.5万元分期支付。程虎在付清货款前标的物所有权属于明辉公司，明辉公司取回标的物的，回赎期间为15天，程虎未在15日内付清全部价款和费用的，明辉公司有权对挖机进行处分并要求程虎赔偿损失。合同还对质量要求、保修区域、违约责任、诉讼管辖、担保方式等作了约定，郭松对程虎的合同义务予以连带责任保证担保。明辉公司于2014年11月22日向程虎交付挖机。程虎除支付首付款13万元（其中11.5万元由旧机抵价）及分期款3.8万元外，一直以种种借口，拒付剩余挖机分期款。根据合同约定，程虎应于2011年12月20日起开始分期支付价款，逾期超过30日的明辉公司有权宣告所有未到期欠款提前到期并取回挖机。在多次通知催要无果的情况下，明辉公司于2015年3月9日将挖机拖回并通知程虎。2015年3月10日，明辉公司再次向程虎发出《告知函》，通知程虎前来处理，但程虎未予理会。因程虎在回赎期间内没有回赎标的物，明辉公司于2016年9月26日以26万元的价格另行出卖挖机。产品销售合同第9条约定：程虎任何一期付款逾期超过30天的，明辉公司可以在事先不通知程虎的情况下将机械拖回；机械拖回后，程虎在15日内未能支付所有款项的，明辉公司有权对机械进行任何形式的处分，包括但不限于另行出卖、出租等，对于明辉公司另行出卖机械的价格，程虎不得提出异议；如卖方未另行出卖的情况下，则可通过委托有资质的单位或中介机构进行价格评估，评估价款支付相关费用及货款本金后仍有不足的，可以就不足部分继续追偿。第11条约定：违约方须承担非违约方为维护合同权益提起诉讼而支出的包括但不限于律师代理费在内的一切费用和损失。
原审法院审理认为：本案争议焦点：（一）明辉公司是否有权将机械拖回。合同明确约定，程虎在付清货款前挖机所有权属于明辉公司，程虎任何一期付款逾期超过30天的，明辉公司可以在事先不通知程虎的情况下将机械拖回。故程虎、郭松对明辉公司在2016年3月9日在没有履行通知义务的情况下将案涉挖机自行拖走至今没有返还的抗辩理由不成立，不予采信。（二）关于明辉公司变卖挖掘机价格。首先，关于明辉公司变卖挖掘机行为的合法性。根据合同约定，机械拖回后，程虎在15日内未能支付所有款项的，明辉公司有权对机械进行任何形式的处分，包括但不限于另行出卖、出租等；对于明辉公司另行出卖机械的价格，程虎不得提出异议。程虎、郭松对上述合同约定未提出受到胁迫、欺诈或存在重大误解的证据。同时查明，明辉公司在变卖机械之前通过EMS快递《告知函》，该件由收件人父亲“程龙俊”签收。故明辉公司在明确函告后果的情况下，程虎、郭松仍然置之不理，明辉公司变卖挖掘机系合同赋予明辉公司的权利；程虎、郭松未提供证据证明明辉公司在变卖涉案机械过程与第三人恶意串通损害其利益，故原审法院认定明辉公司变卖挖掘机符合合同约定，合法有效。其次，关于明辉公司变卖挖掘机价格的合理性。程虎、郭松认为，与本案类似的案件刚刚开庭，该案中挖机比本案稍小，购买时间稍微晚几天，但是该案中挖机经鉴定评估价格是47万多；本案挖机处置价是26万，明显偏低。明辉公司认为，案涉挖掘机与经司法评估的挖掘机型号、使用时间、使用环境均不同，且后者还经过全面翻新，同时评估价与市场价是两个不同的概念。经查（2016）浙0109民初6241号民事判决书及浙方评报字[2016]第270号《资产评估报告》，明辉公司曾于2015年3月19日向郭松销售型号为XE-135B的履带式液压挖掘机（简称B机械）一台，合同价款为61.5万元；经司法评估，该机械在2016年4月10日的评估价值是477130元。明辉公司于2014年11月22日向程虎销售型号为XE-150D的履带式液压挖掘机（简称D机械）一台，合同价款为63.5万元；明辉公司取回该机械后于2016年9月26日以26万元的价格另行出卖。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款规定，“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外”。原审法院认为，案涉D机械新机销售价格高于B机械销售价格，而明辉公司二手变卖D机械价格远远低于B机械评估价，明辉公司所称的使用时间、使用环境及市场价不同与评估价等理由，不足以证明明辉公司变卖D机械价格的合理性。同时查明，明辉公司在（2016）浙0109民初6241号案件诉讼过程中对B机械申请司法评估，并在2016年8月底或9月初收到评估报告，同年9月26日明辉公司在变卖D机械时应当知道变卖价格明显低于B机械评估价格但并未将变卖价格告知程虎、郭松以防止损失扩大，有违市场诚信。根据合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。明辉公司的上述行为不符合法律规定。故程虎、郭松在本案中所称的明辉公司变卖D机械价格过低的抗辩意见成立，对明辉公司变卖D机械的价格不予采信。再次，关于明辉公司变卖D机械合理价格的确定。程虎、郭松申请对D机械或同类型状况的挖掘机价值进行评估。原审法院认为，该机械已变卖他人，当事人双方均不能提供相应鉴材，无法对该机械进行评估。明辉公司选择“另行出卖机械”方式是合同赋予明辉公司维护权益的选择权，明辉公司在明确函告后果后，程虎、郭松在长达半年多时间里置之不理，故程虎、郭松应当承担无法评估的后果。2017年2月8日，原审法院通过“工程机械网——二手汇”（××）评估栏目，对品牌“徐工挖机”、设备“型号XE150D”、所在地“浙江”、出厂年份“2014”、小时数“2109”进行评估，该机械评估价为30.85万元。考虑到评估基准日因素，原审法院确定该机械在2016年9月26日基准日的合理价格为32.40万元。故程虎、郭松应当支付明辉公司价款14.30万元（63.5万元-13万元-3.8万元-32.40万元）。（三）约定的违约金是否过高。明辉公司依据双方合同约定按照每日1‰主张违约金，但未提供因程虎、郭松逾期付款造成其实际损失的依据。原审法院认为：首先，双方签订的买卖合同，均合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人都应当按照约定全面履行自己的义务。程虎、郭松未提供证据证明其在签订合同和承诺时受到欺诈、胁迫或者对违约金有重大误解，故程虎、郭松应当对其签字盖章确认的违约金计算方法承担法律责任。其次，合同自由不是绝对的，根据合同法规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中约定的违约金为每日1‰，即每月3%；同时程虎、郭松未提供依据证明明辉公司逾期付款造成其实际损失数额，故程虎、郭松抗辩约定的违约金过高的意见，予以采纳。原审法院以明辉公司的实际损失为基础，兼顾程虎、郭松过错程度，确定违约金计算标准为每日0.5‰。据此，确定截至2016年9月26日违约金为57656.43元。原审法院认为：明辉公司、程虎、郭松之间签订的买卖合同和担保合同均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效，对各方当事人均具有约束力。程虎、郭松作为买受人和担保人，未按约履行付款义务和担保义务，已构成违约，应承担违约责任。明辉公司要求程虎、郭松承担律师代理费，符合合同约定，予以支持。明辉公司要求程虎、郭松支付后续违约金，符合法律规定，予以支持；根据合同约定，后续违约金的计算基数应当是截至2016年9月26日程虎、郭松尚欠明辉公司的价款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、程虎于判决生效后十日内支付明辉公司价款143000元；二、程虎于判决生效后十日内支付明辉公司违约金57656.43元，并支付以价款143000元为基数自2016年9月27日至实际付款日止按日0.5‰计算的违约金；三、程虎于判决生效后十日内支付明辉公司为实现债权而支出的律师费4000元；四、郭松对上述一、二、三项程虎的付款义务承担连带责任。五、驳回明辉公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6194元，减半交纳3097元，由明辉公司负担912元，程虎、郭松负担2185元。
宣判后，程虎、郭松不服原审判决，共同向本院提起上诉称：首先，原审法院审判程序违法，不应剥夺上诉人在原审中请求对涉案挖掘机进行司法鉴定的诉讼权利。对一、涉案挖掘机的价值是案件的焦点问题之一，更是双方诉讼利益的争议点，故程虎、郭松在原审中为帮助法庭查明案情以利于准确裁判，提出了对涉案挖掘机的价值进行司法鉴定的申请，所以，程虎、郭松的司法鉴定申请合理合法。二、程虎、郭松的原审司法鉴定请求有条件可以完成。如原审法院所查明，明辉公司变卖涉案挖掘机的买主是可以联系上的，明辉公司提供的身份证信息显示其本人就在萧山，且挖掘机也在其手里，但原审法院却拒绝了程虎、郭松的司法鉴定申请。其理由是庭后明辉公司提供涉案二手挖掘机买受人个人信息及联系方式，而程虎、郭松对此未提出质证意见。事实上，原审法院书记员通过手机微信告知程虎、郭松买受人的个人信息及联系方式后，程虎、郭松及时电话联系了买受人，说明了事情的原委并请求配合法院进行查看设备进行价格鉴定事宜，同时程虎、郭松与买受人间的两次电话通话录音也一并发给了书记员，并再次提出该涉案挖掘机变价销售金额畸低，也显失公平，请求法庭同意程虎、郭松的价格鉴定请求。但这些事实都被原审法院省略了。三、原审法院不该剥夺程虎、郭松要求司法鉴定的诉讼权利。二审中，程虎、郭松再次恳请法庭同意程虎、郭松对涉案挖掘机要求价格司法鉴定的申请。其次，原审法院适用法律有误。原审判定双方签订的工程机械买卖合同各条款合法有效，属适用法律部分有误。双方签订的买卖合同第九条“处置方案和结清欠款”条款中，明辉公司取回权的行使约定违反了最高院关于买受人已经支付了标的物总价款75％以上出卖人不得行使取回权的司法解释规定；同时，该条第2款约定，在设备被取回后买方未能15日内支付所有款项，卖方有权对机械进行任何形式的处分……．对于另行出卖机械的价格买方不得提出异议。而最高院关于审理买卖合同纠纷司法解释37条规定，原出卖人另行出卖标的物偿还债务仍有不足的，可要求原买受人继续清偿，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。可见，明辉公司提供的格式合同中排除程虎、郭松主要权利的霸王条款应属无效条款，不应作为原审法院作为裁判案件的法律依据。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回明辉公司的诉讼请求，本案的全部诉讼费用由明辉公司承担。
被上诉人明辉公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。明辉公司与程虎、郭松之间属于买卖合同关系，双方于2014年11月22日签订《工程机械买卖合同书》一份，合同中双方对分期款支付时间及逾期付款所产生的后果进行明确约定。根据合同中约定程虎、郭松在2014年12月20日就应该支付首笔分期款，但程虎、郭松是在2015年2月17日才履行第一笔分期款支付义务。且往后每一笔分期款程虎、郭松均存在严重违约，截至明辉公司从程虎、郭松处拖回挖机，程虎、郭松已逾期支付分期款累计达15期。明辉公司多次催讨但程虎、郭松均以种种理由拒付。明辉公司迫于无奈才将挖机取回并转卖。挖机取回后明辉公司书面通知了程虎、郭松，但程虎、郭松还是置之不理。挖机转卖价格不足支付程虎、郭松拖欠明辉公司的分期款、再交易费用等，所以明辉公司基于双方合同约定将程虎、郭松诉之法院。二、原审法院适用法律正确、程序合法。程虎、郭松与明辉公司签订买卖合同是双方真实意愿表示，合同中的条款也未违反法律强制性规定，对双方具有约束力，原审法院依据双方约定的合同条款及买卖合同司法解释的相关条款进行裁决完全正确。第二、程虎、郭松提出司法鉴定申请，但因程虎、郭松的严重违约行为，明辉公司将挖机二手转卖，挖机已不在明辉公司手上，程虎、郭松也无法提供鉴材，所以司法鉴定客观上无法进行，原审法院没有支持程虎、郭松的司法鉴定申请没有错误。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，本院依上诉人程虎、郭松之申请对XE150D徐工挖掘机（品牌“徐工挖机”、设备型号“XE150D”、机编号“XUGO1500JEKA02888”、所在地“浙江”、出厂年份“2014”、小时数“2109”）一台在2016年9月26日快速变现条件下的市场参考价格予以了司法评估。浙江天和价格评估有限公司出具的《浙天和【2017】法委字第0817号价格评估结论书》的价格评估结论为“XE150D徐工挖掘机（品牌：徐工挖机；设备型号：XE150D；机编号：XUGO1500JEKA02888；所在地：浙江；出厂年份：2014；小时数：2109）一台在评估基准日（2016年9月26日）的市场参考价格为287753元。
经质证，上诉人程虎、郭松认为，鉴定报告结论直接说出了鉴定的市场参考价值，没有说明该设备变现情况下的公式或理由，变现的折旧率达到55%，这与市场行情折旧率明显偏高，因此鉴定的价值和结论有失公平。被上诉人明辉公司认为，对鉴定报告没有异议，该报告是程虎、郭松提出的申请，应当对该结论承担不利后果，并且该报告与本案有关联性，请法庭参考该鉴定结论的市场参考价予以改判。
本院经审查后认为，《浙天和【2017】法委字第0817号价格评估结论书》系人民法院依申请而委托进行的司法鉴定程序所形成的评估意见，程序合法、内容明确，对其证据效力予以认可。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉《工程机械买卖合同书》系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效，对双方当事人均有约束力。现程虎未按期付款的事实清楚，明辉公司依约“有权宣告所有未到期欠款提前到期”并“将机械拖回”，同时，机械拖回后程虎在15日内并未支付所有未到期欠款，在明辉公司对程虎以《告知函》方式予以明确相应后果的情形下程虎仍未与明辉公司协商处理案渉挖掘机相关事宜，故明辉公司依约可以对案渉挖掘机予以另行变卖。至于变卖价格的合理性问题，明辉公司明确案渉挖掘机的变卖价格为260000元，原审判决认定变卖价格过低并进而酌情认定合理价格为324000元；现程虎、郭松的上诉理由主要指向原审判决酌定价格依旧过低并进而申请人民法院予以司法评估，本院予以准许后由浙江天和价格评估有限公司对案渉挖掘机在快速变现条件下市场参考价格出具评估报告结论为287753元，故原审判决的酌定价格并未低于可参考价格，程虎、郭松的上诉理由依据不足，本院不予支持。鉴于二审程序应当围绕当事人的上诉请求进行审理，而明辉公司对原审判决的相应认定并未提出上诉，故本院视为明辉公司对原审判决予以了认可，明辉公司在二审程序中的相应意见本院亦不予支持。综上所述，程虎、郭松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理4370元，由程虎、郭松负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 剑
审判员 黄江平
审判员 夏明贵
二〇一八年一月二十四日
书记员 金佳惠
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