河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民一终字第251号上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄市油漆厂，住所地石家庄市中山西路***号。法定代表人：焦亚平，该厂董事长兼总经理。委托代理人：韩君杰，河北天宏律师事务所律师。委托代理人：杨延华，河北天宏律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄市金鱼房地产开发有限公司，住所地石家庄市中山西路433号。法定代表人：焦亚平，该公司董事长。委托代理人：韩君杰，河北天宏律师事务所律师。委托代理人：杨延华，河北天宏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河北天健土木工程有限公司，住所地石家庄市长安区九派大厦2001室。法定代表人：何明照，该公司执行董事。委托代理人：刘世友，河北冀华律师事务所律师。委托代理人：杨玉和，河北三和时代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区新合街20号。法定代表人：王呈肖，该公司董事长。委托代理人：杨建生，河北中石律师事务所律师。委托代理人：吴辉彩，该公司工作人员。石家庄市油漆厂（以下简称“油漆厂”）、石家庄市金鱼房地产开发有限公司（以下简称“金鱼公司”）与河北天健土木工程有限公司（以下简称“天健公司”）、石家庄建设集团有限公司（以下简称“建设集团”）建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2014年3月17日作出（2012）石民三初字第00123号民事判决。各方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人油漆厂、金鱼公司共同委托代理人韩君杰、杨延华，上诉人天健公司委托代理人刘世友、杨玉和，上诉人建设集团委托代理人杨建生、吴辉彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：原告油漆厂需整体搬迁，2008年11月21日，油漆厂与天健公司签订《石家庄市油漆厂职工住宅楼工程施工协议》约定：一、甲方油漆厂职工住宅楼工程的土建、水、暖、电等工程，由乙方天健公司承建，并根据甲方提供的图纸要求施工。二、承包方式采用包工包料，一次性包死。三、工程造价1本工程执行2008年《河北省建筑安装工程预算综合基价》；四、工程内容为石家庄市油漆厂职工住宅楼，框架结构，两栋19层高层（负一层），建筑面积30799平方米。1、本工程以垫资为主，垫资期限为两年（2010年12月底）；2、该两栋楼自签字之日起五天之内开工建设；五、本工程在2010年1月30号完成并交付使用。除人力不可抗拒的因素外，不得顺延工期。如乙方不能按规定时间完成，甲方有权安排其他施工队伍接建。六、工程质量执行GB50300-2001《建筑工程质量验收统一标准》并达到市级合格及以上水平；七、工程款项，1、两栋楼的基础正负零完成后甲方向乙方拨款200万元人民币；2、两栋楼主体三层以后甲方经确认再向乙方拨款200万元人民币；3、本工程2010年1月1日起甲方向乙方在扣除所支付工程款额的基础上，按当时垫资额数向乙方支付当时现行的同期银行贷款利息；4、工程质量保修金为工程造价的3%。按国家有关规定自本工程交工之日起，保修期满一年后，十日之内将剩余保修金返还乙方。八、乙方责任，1、乙方施工的工程质量必须验收合格，达不到合格甲方有权不支付工程款；2、乙方按照经甲方审批的施工设计组织施工，确保按期完成。由于乙方的原因造成工期延误乙方承担违约责任，每延期一天乙方向甲方支付工程造价1‰的延误违约金；3、合同期内，乙方不得以任何原因单方终止本合同；4、服从甲方选定监理队伍的管理。九、甲方责任，1、严格按市场的议标程序执行；2、依据合同工程量，根据工程形象进度及时做好工程量签证、财务核算和审计；3、选取国家专业监理队伍监理；4、为乙方施工提供必要的方便（三通一平）。2009年3月该工程招标，被告建设集团中标，交由建设集团十二分公司即天健公司承建施工，2009年3月26日，油漆厂同建设集团就该工程签订《河北省建设工程施工合同》，并在赵县住房和城乡建设局备案。同日，油漆厂与河北公联工程建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）签订《建设工程委托监理合同》。2009年4月20日，油漆厂与天健公司签署《补充协议》，对双方于2008年11月21日签订《施工协议》有关条款作部分修改，双方约定：一、工期及工程款，1、本工程施工日期从2009年5月1日开始，工程相应顺延于2010年11月1日前完成并交付使用；2、工程进度款，甲方在执行原协议第七条之内容的基础上，根据职工购房进度项目资金到位的实际情况进行拨付，乙方承诺不以甲方付款情况而停工或拖延；3、若乙方以甲方拨付工程款情况为由擅自停工或故意拖延，每延误一天乙方向甲方支付该工程总造价的千分之一，同时承担因误工产生的一切费用；2009年5月18日，天健公司向油漆厂及职工代表出具《关于石家庄市油漆厂职工住宅楼项目的承诺》，1、保证垫资施工，并不以任何理由和借口延误工期或擅自停工；2、保证不以任何原因和理由影响工程进度和工程质量，并保证按期交付优质的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，并保证到期按甲乙双方2009年4月20日签订的补充协议约定的交付时间2010年11月1日无条件将该工程交付使用，并将该工程所有住房钥匙交与甲方；4、如乙方未能做到如上承诺，乙方自愿放弃与甲方签订的施工协议及补充协议中约定的所有权益，并承担给甲方造成的全部损失。协议签订后，天健公司于2009年5月以建设集团第十二分公司的名义进场进行施工，并向油漆厂提交了由建设集团第十二分公司出具的《赵县油漆新厂生活住宅小区2#、3#楼施工进度计划表》。因天健公司施工人员不足、材料供应不到位、施工作业不规范等原因，监理公司在工地例会、专题会议中多次对其提出整改意见，多次向建设集团十二分公司项目部发出监理通知、监理工作联系单、工程整改通知、工程暂停令等，并开具对建设集团第十二分公司项目部罚款单共计27350元。建设集团及其十二分公司也多次提交整改报告或质量保证书。工程图纸、协商函、会议纪要、采购说明、认价单等证据显示，工程施工期间，天健公司同意油漆厂负责塑钢门、塑钢窗制作安装项目、购买踢脚线、采购电力电缆、地下室照明电缆等，实际领取油漆厂提供的外墙涂料、防水涂料，并退还了剩余材料；因设计变更，图纸中的原取暖工程取消，油漆厂将水源热泵系统集中供热（冷）工程另行分包；电梯洞口改造和外网工程、电梯安装、天然气工程等不属天健公司施工范围，油漆厂分包给其它单位施工。2011年1月25日，油漆厂与金鱼公司签订《投资协议》，油漆厂将本案工程项目的土地使用权和在此地块上的在建工程以及该地块在建设过程中所形成的债权债务整体打包给投资的乙方金鱼公司。经相关政府主管部门批准，该工程项目的《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等均由油漆厂变更至金鱼公司名下，项目名称由“石家庄市油漆厂职工住宅楼一期”变更为“赵县金鱼家园小区”。金鱼公司于2011年10月21日获取《商品房预售许可证》。天健公司主张赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程于2011年底完工，油漆厂、金鱼公司予以认可。2011年12月16日，天健公司与金鱼公司对工程进行初步验收，并签署工程验收单。天健公司于2010年3月9日作出《工程概（预）算书》，工程造价合计49406327.25元，于2011年6月8日作出《工程预算书》，工程造价合计49061256元。金鱼公司审核后，于2011年12月27日作出《工程概（预）算书》，工程造价合计34541825.55元。金鱼公司同天健公司于2012年4月23日完成2#楼土建部分工程量、定额、材料价格的核对，确认工程造价按三类取费为16154727.05元，按一类取费为16648202.40元，其中，尚有甲供材料款未扣除、水电费未扣除、甲分包工程的施工配合费未计入、甲供材料材保费未计入、防水卷材暂按-10℃的材料价格调整等，双方核算人员签字确认。该对账结果与金鱼公司《工程概（预）算书》中的相应数据基本相当。后因争议，双方未能继续对账。自2009年8月11日至2012年1月20日，油漆厂就赵县金鱼家园小区工程向天健公司支付工程款共计3420万元，其中包含通过赵县拖欠建设领域工程款与农民工工资清欠领导小组直接向农民工发放的500万元（原告主张给付510万元）。天健公司主张收到支付的工程款共计3420万元，对于赵县拖欠建设领域工程款与农民工工资清欠领导小组直接向农民工发放的工资仅认可500万元。天健公司于2012年2月8日向油漆厂发函，称“在未验收之前禁止任何人进入工地，原因是保证设备设施及工程材料等所有物品的安全”。相关分包工程的施工单位陆续向油漆厂或金鱼公司发函称天健公司封堵工地大门，致使施工人员无法进场，要求复工或索赔等。金鱼公司向赵县人民法院起诉天健公司排除妨害纠纷案诉讼，尚未结案。天健公司至今未向油漆厂或金鱼公司提交竣工报告，未移交施工资料，未协助金鱼公司办理竣工验收手续，未向金鱼公司交付工程。为此，油漆厂和金鱼公司诉至一审法院，请求法院判令被告天健公司向原告油漆厂、金鱼公司支付违约金，判令被告天健公司、建设集团向原告油漆厂、金鱼公司移交施工资料，配合办理竣工验收手续，将涉案工程交付原告。一审中，天健公司提出反诉，请求法院判令：1、被反诉人向反诉人支付拖欠的生活区工程款9867400元，厂区工程款14420100元，合计24287500元；2、判令被反诉人向反诉人支付生活区垫资利息6446137元，厂区垫资利息6308475元，设备款垫资利息521848元，合计13276460元（2012年8月25日至实际执行完毕的利息另行计算）；3、判令被反诉人向反诉人支付生活区工程款贴现利息3300000元，厂区工程款贴现利息1072500元，设备款贴现利息225000元，合计4597500元；4、判令被反诉人向反诉人支付因被反诉人违约导致窝工而增加管理人员工资262500元、工人工资737000元，材料损失费58376元，施工电梯架管及脚手板占用费38347元，施工电梯占用费118800元，塔吊租赁费114000元，税金44921元，合计1373944元；并请求判令二被反诉人对支付上述全部费用承担连带责任（共计43535404元）。本案在审理过程中原告和被告天健公司均向原审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院委托石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司（以下简称中宇造价公司）对天健公司承建赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程的造价及未能按期竣工原因及损失进行司法鉴定。中宇造价公司以石宇鉴字（2013）第0702号的鉴定报告工程造价为35285794.60元。以石宇鉴字（2013）第0703号鉴定报告，记载了截至勘验日总计延误了940天，延误金额33024320.39元，不能确定造成工期延误原因，无法准确判断是天健公司的原因造成。被告天健公司请求对垫资利息的审计及补充证据材料，经原审法院同意中宇造价公司补充鉴定，作出石宇鉴字（2013）第0702-1号鉴定报告，鉴定结果为天健公司垫资产生利息1484574.58元，利息产生的利息为115599.34元，垫资利息合计1600173.92元。原审法院认为，油漆厂与天健公司签订的《施工协议》、《补充协议》及油漆厂与建设集团签订《河北省建设工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合法有效。当事人享有的合同权利，依法应受保护，不履行合同约定义务的应承担违约责任。建设集团允许天健公司以建设集团第十二分公司的名义进行工程施工，并为天健公司向油漆厂出具的工程资料加盖相关印章，其作为名义施工人应承担相应法律责任。天健公司作为工程的实际施工人，有义务按约定完成工程并交付油漆厂使用。油漆厂同意天健公司实际施工并与其签订相关合同文件，有义务按实际完成工程量向天健公司支付工程价款。合同履行期间，油漆厂将在建的职工住宅楼工程项目整体打包投资到金鱼公司，经政府主管机关批准或备案，并变更工程项目名称为赵县金鱼家园小区2#、3#楼，故应由金鱼公司与油漆厂共同享有合同权利和承担合同义务。被告天健公司实际承建施工的赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程部分的工程造价，司法鉴定报告造价为35285794.60元。应扣减原告已经给付工程款3420万元，还应扣除3%的工程质保金1058573.84元（按照协议约定保修期满一年后，十日之内将剩余保修金返还被告天健公司）。原告应将剩余工程款27220.76元给付被告天健公司。对于原告主张被告天健公司应交工程质量罚款27350元，因被告未在罚款单上签字同意，属单方意思，原审法院不予支持。依照《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条、《河北省建设工程竣工验收及备案管理办法》第五条、第六条的规定，天健公司、建设集团有义务向金鱼公司移交赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程完整的技术档案和施工管理资料及工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场检验报告等施工资料，出具竣工报告、工程质量保修书等相关手续，配合金鱼公司办理工程竣工验收，将合格工程交付金鱼公司使用。对于油漆厂、金鱼公司要求天健公司、建设集团移交施工资料、配合办理竣工验收手续、交付工程的诉讼请求，原审法院予以支持。原告金鱼公司与被告天健公司双方工作人员于2011年12月16日对工程进行初步验收，签署《工程验收单》，应认定2011年12月16日为该工程的实际完工日。在此之前涉案工程已经逾期交工，无法确认造成延期交工的责任人，之后未交付工程责任应由被告天健公司承担，即由天健公司对延误工期承担主要责任。因原告已经支付了工程款3420万元，被告天健公司不应以不给付工程款为由不交付涉案工程，油漆厂与天健公司签署《补充协议》，约定“乙方承诺不以甲方付款情况而停工或拖延；若乙方以甲方拨付工程款情况为由擅自停工或故意拖延，每延误一天乙方向甲方支付该工程总造价的千分之一，同时承担因误工产生的一切费用”，被告天健公司曾向油漆厂及职工代表出具《关于石家庄市油漆厂职工住宅楼项目的承诺》，“1、保证垫资施工，并不以任何理由和借口延误工期或擅自停工；2、保证不以任何原因和理由影响工程进度和工程质量，并保证按期交付优质的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，”根据双方约定被告更不应将已经竣工工程延期近两年不交付给原告，给原告造成经济损失，被告应予承担违约责任。按照合同约定“每延误一天被告向原告支付该工程总造价的千分之一”明显过高，对于违约金数额过高的问题按照合同法的规定，应以违约造成的损失为基准，但原告并未提供因被告违约造成损失的证据。经合议庭研究，认为违约金调整为工程总造价的5%即1764289.73元为宜。对于被告天健公司的反诉请求中的垫资利息的请求，天健公司在赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程施工过程中存在垫资情况，应由油漆厂、金鱼公司按约定向其支付垫资利息。按照中宇造价公司垫资利息鉴定为1600173.92元。对于其他请求因证据不确实充分，原审法院不予支持。对于被告天健公司反诉中主张的涉及油漆厂赵县厂区工程问题，因本案合同承建工程内容未包括该部分，合同具有相对性，其属另一法律关系，应另案解决。对于被告建设集团辩称，油漆厂不具备原告主体资格，油漆厂将涉案项目转让给了金鱼公司，但该转让既没有告知我公司，亦未经过我方同意等辩解的理由不充分，本案二原告之间不是债权转让而是投资行为，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决如下：一、被告河北天健土木工程有限公司、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向石家庄市金鱼房地产开发有限公司移交赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程的施工资料，配合原告石家庄市金鱼房地产开发有限公司办理工程竣工验收手续，并在竣工验收合格后交付工程；二、被告河北天健土木工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司支付违约金1764289.73元；三、反诉被告石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告河北天健土木工程有限公司支付工程款27220.76元；四、反诉被告石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内内向反诉原告河北天健土木工程有限公司支付垫资利息1600173.92元；五、驳回反诉原告河北天健土木工程有限公司反诉的其他请求。案件受理费141164元，由石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司负担133600元，被告河北天健土木工程有限公司负担7564元。反诉案件受理费129739元，由反诉被告石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司负担4633元，反诉原告河北天健土木工程有限公司负担125106元。上诉人油漆厂、天健公司共同上诉请求二审法院：1、依法撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00123号民事判决第二项、第三项、第四项；2、原审判决第二项改判为：河北天健土木工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司支付违约金（以工程造价34574908元为基数，自2010年11月2日起至判决生效日止按日千分之一计算）；3、原审判决第三项改判为：河北天健土木工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司返还工程款789689.24元；4、撤销原审判决第四项合并至原审判决第五项，改判驳回河北天健土木工程有限公司反诉的诉讼请求；5、本案一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费、二审上诉费全部由被上诉人河北天健土木工程有限公司负担。主要事实和理由：1、被上诉人天健公司应承担延误工期且至今不能交付的全部违约责任，并按合同约定向上诉人油漆厂、金鱼公司支付违约金。原审判决滥用自由裁量权随意修改违约金计算方式，判决结果严重不公；2、被上诉人天健公司在施工过程中向上诉人油漆厂索取了超额工程款789689.24元，应向油漆厂、金鱼公司返还。原审判决判令上诉人再向被上诉人支付工程款27220.76元与事实不符。鉴定报告认定的工程造价结果为35285794.60元，并特别声明，“室外回填土：看现场时有些挖开的部位确实有建筑垃圾，但由于部分工程已经开始重新施工，因此不能准确判断原回填土究竟是什么土质，我们按图纸设计计算的，此项费用为255128.55元”，“天棚抹灰：此项根据看现场及现场抽点取样情况，表明有些部位可能未抹灰或者厚度达不到图纸设计要求，我们按图纸设计计算，此项费用为455758.05元”。即，鉴定结果的工程造价35285794.60元包含了天健公司未按图纸设计施工的室外回填土和天棚抹灰分项工程的费用。事实上，油漆厂、金鱼公司已经将室外回填土分项工程返工，天棚抹灰尚不影响工程整体质量，暂未处理。因此，从公平角度出发，鉴定报告中已经特别说明的未按图纸施工的室外回填土费用255128.55元和天棚抹灰455758.05元，理应从总造价中核减。施工期间，因天健公司施工人员少、作业不规范、材料不能及时到位等原因，工期一再延误，监理公司多次发出监理通知、监理工作联系单、工程整改通知、工程暂停令等，并对其罚款共计27350元。该罚款应由天健公司承担，并从应付工程款中扣减。天健公司承建赵县金鱼家园小区2#、3#楼工程实际造价的计算方法为35285794.60元-255128.55元-455758.05元，核减后的工程造价净值34574908元，扣3%质保金，油漆厂、金鱼公司应付工程价款为工程造价的97%，金额为33537660.76元，扣减监理罚款27350元后，实际应付工程款33510310.76元。油漆厂实际向天健公司支付工程款3430万元，其中包括通过赵县拖欠建设领域工程款与农民工工资清欠领导小组直接向农民工发放510万元，天健公司承认收到500万元，并承认总计收到工程款3420万元。原审判决认定油漆厂已付工程款为3420万元，对10万元的工程款差额不予认定，该处理结果与赵县建设局、信访局的证明不符。油漆厂向天健公司超付工程款789689.24元，属天健公司的不当得利，应向油漆厂、金鱼公司退还；3、原审判决判令上诉人油漆厂、金鱼公司向被上诉人天健公司支付垫资利息，与合同文件的约定和实际履行情况不符。天健公司在诉讼文书和法庭陈述中多次讲是全垫资施工，把自己装扮成可怜的受害者的角色。事实正好相反，油漆厂、金鱼公司在天健公司施工期间不仅陆续向其支付工程款，且最后形成超付，天健公司谎称全垫资施工是在混淆视听，意图博取同情。针对油漆厂、金鱼公司的上诉，天健公司答辩认为：1、答辩人在履行合同过程中不存在违约行为，无需向油漆厂承担违约责任；2、虽然鉴定报告对抹灰和回填土有勘察说明但勘察是局部，不是全部，相应工程款不应扣除；3、答辩人应得垫资款利息一审法院没有全部支持。上诉人天健公司上诉请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回本诉中二被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用及鉴定费用。主要事实和理由：1、一审法院认定二被上诉人共同享有合同权利和承担义务十分错误。在项目未被转让之前，油漆厂与上诉人之前存在着合法有效的合同关系，这期间发生的事情按照双方签订的协议和相关法律规定处理。对于项目被转让之后发生的纠纷，因上诉人与金鱼公司之前没有合法的建筑工程施工合同关系。因此，不能再继续按照上诉人与油漆厂签订的协议去处理。也就是说，本案必须分段处理，但是一审法院却认定二被上诉人共同享有合同权利和承担义务，这是错误的；2、被上诉人金鱼公司已经抢占和使用了上诉人承包的工程，一审法院拒不认定，导致案件事实认定发生重大错误。正因为涉案工程已经实际交付，且已经超过质保期，因此，一审法院认定被上诉人有权扣留上诉人的3%质保金就没有依据；3、一审法院认定上诉人应当向二被上诉人承担违约责任即没有事实依据、也没有法律根据。上诉人在履行与油漆厂之间签订的协议期间，不存在违约行为，因此，无需向油漆厂承担违约责任，也无需向金鱼公司承担违约责任；4、一审法院在鉴定报告鉴定程序不合法，鉴定材料不完整、鉴定标准存在争议、鉴定结论与上诉人提交的证据有明显矛盾，鉴定结论存在严重瑕疵和错误的情况下，以此做为认定工程款数额依据，没有查清案件的基本事实，严重损害了上诉人的合法权益；5、一审法院要求上诉人向被上诉人移交工程资料、办理竣工验收手续、交付工程的判决是断章取义，违背了现行法律、法规和政策的规定，适用法律错误，也直接损害了上诉人的合法权益；6、一审法院根据双方合同约定的条款，就得出了延期交工是上诉人造成的错误结论，对因被上诉人分包造成的延期交工的基本事实未做审查和认定，对上诉人提交的证据视而不见，对上诉人在庭审中的答辩置若罔闻，属于严重的事实不清；7、一审法院虽然对垫资利息作出了认定，但做为认定数额依据的鉴定报告存在明显错误，直接导致了一审法院此项判决数额错误；8、合同价款数额认定错误。判决对中宇事务所“石宇鉴字（2013）第0702号鉴定报告”中明显的疏漏和错误未加纠正，导致认定的合同价款错误。水电费，从工程款中扣除水电费五十余万元没有依据。甲方供材扣除额没有证据，我单位财务数据显示（不包括踢脚线）甲方供材数额为110060元，中宇事务所的扣除额为482886.15元。在没有证据支持的情况下，中宇事务所的鉴定结论明显错误。防冻剂及早强剂、规费汲取率天健公司已提出，且提交了相关证据。但鉴定结论没有纠正；9、一审法院没有全面审理上诉人的反诉请求、判决中不做任何认定或裁判，程序错误；10、一审法院对误工损失没有做出认定，属于基本事实没有查清。针对天健公司的上诉，油漆厂和金鱼公司共同答辩认为：1、原审法院对天健公司反诉中涉及油漆厂赵县厂区工程的主张不予审理，是正确的。天健公司上诉称应一并审计、一并审理、一并判决的理由不能成立。赵县厂区工程的发包人及业主单位是油漆厂，金鱼公司并未参与该工程的投资建设；赵县厂区施工合同中承包人是建设集团，工程资料中的施工单位是建设集团十二分公司，天健公司非赵县厂区工程施工合同的当事人；2、油漆厂、金鱼公司均对金鱼家园小区工程项目享有权利，油漆厂、金鱼公司之间的内部权利义务分配与天健公司、建设集团无关；3、金鱼公司未抢占涉案工程，天健公司、建设集团有义务但至今尚未向金鱼公司移交工程资料、办理工程竣工验收手续，没有交付工程。涉案工程经赵县法院另案先予执行，现由金鱼公司管理，但天健公司至今没有配合办理竣工验收，没有履行交付手续。天健公司上诉称金鱼公司抢占和使用了涉案工程等与事实不符；4、石宇鉴字（2013）第0702号鉴定报告及石宇鉴字（2013）第0702-1号修正鉴定报告，程序合法，结论明确，工程价款应以鉴定结论中表述的数据为准；5、工程延误工期及至今不能竣工验收和办理交付手续的责任均应由天健公司承担，其主张的甲方分包工程导致工期延误及误工损失等没有依据；6、油漆厂、金鱼公司不应就金鱼家园小区工程向天健公司支付垫资利息，具体理由在我方的上诉状中已经阐明，天健公司上诉请求加大垫资利息数额的主张与事实不符。上诉人建设集团上诉请求二审法院撤销一审判决第一项中对上诉人判决的内容，改判上诉人不承担本案任何责任。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人和天健公司是两个不同的企业法人实体，一审法院将上诉人的十二分公司与天健公司混为一谈，缺乏证据证明；2、一审法院认定油漆厂和金鱼公司共同享有案涉工程施工合同的权利和义务与事实不符，无法律依据；3、一审判决上诉人承担责任无法律依据。针对建设集团的上诉，油漆厂和金鱼公司答辩认为：天健公司执行董事何明照兼任建设集团十二分公司经理，两家单位是一套人马两块牌子。建设集团上诉称将工程交十二分公司承建，但未允许天健公司以其十二分公司的名义进行施工，该主张与实际情况不符。工程垫资及工程款拨付均是在天健公司和油漆厂之间进行，建设集团没有垫资也没有收到过工程款，却在天健公司递交给油漆厂的质量保证书等文件上加盖集团公章，并将其十二分公司公章、技术专用章、项目专用章等交天健公司在工程建设过程中使用，建设集团对天健公司实际承建涉案工程完全知情，理应协同天健公司履行后续义务。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有六个：1、油漆厂和金鱼公司能否作为共同原告主张权利，建设集团和天健公司是否应共同承担移交施工资料、配合竣工验收的义务；2、中宇公司出具的工程造价鉴定报告是否能作为定案依据；3、油漆厂和金鱼公司主张的扣款项是否应予支持，是否应扣除3%的工程质保金；4、油漆厂和金鱼公司是否应支付垫资款利息及具体数额；5、天健公司是否应支付迟延交工违约金及金额；6、一审法院程序是否有错误。关于油漆厂和金鱼公司能否作为共同原告主张权利，建设集团和天健公司是否应共同承担移交施工资料、配合竣工验收的义务。根据已查明的事实，油漆厂作为发包方与天健公司签订了实际履行的施工协议及补充协议，与建设集团签订了制式备案建设工程施工合同，后经相关政府主管部门批准，建设单位由油漆厂变更为金鱼公司。油漆厂作为合同当事方，金鱼公司作为目前的工程建设单位，与本案均具有直接利害关系，具备原告主体资格，且二者作为共同原告起诉并未加重天健公司和建设集团的负担，故上诉人天健公司和建设集团的上诉观点不能成立。另各方均认可天健公司的法定代表人和建设集团十二分公司的负责人为同一人，天健公司施工亦是以建设集团十二分公司的名义施工，故天健公司作为实际施工人，建设集团作为备案的施工单位，依照合同约定和相关法律规定，均负有移交施工资料和配合竣工验收的义务。关于中宇公司出具的工程造价鉴定报告是否能作为定案依据。因油漆厂、金鱼公司和天健公司未进行工程结算，且就工程款数额不能协商一致，一审法院基于双方申请依法委托中宇公司进行工程造价鉴定，委托程序合法。另厂区工程与本案涉及的职工住宅楼工程属于两个单体工程，各自存在独立的施工合同，且油漆厂和金鱼公司作为本诉原告仅就职工住宅楼提起诉讼，故一审法院未将厂区工程纳入委托鉴定范围并无不当，天健公司可另行主张权利。同时，一审法院已组织各方对中宇公司出具的鉴定报告进行质证，中宇公司对各方提出的异议也已进行了明确答复，二审中天健公司虽仍有异议，但庭审中明确表示无新的理由和证据，故在鉴定报告及答复意见无明显错误的情况下，应以鉴定单位的专业意见为准，鉴定报告应作为定案的依据。关于油漆厂和金鱼公司主张的扣款项是否应予支持，是否应扣除3%的工程质保金。油漆厂和金鱼公司主张的扣款项包括室外回填土、天棚抹灰、罚款、农民工工资10万差额款。因天健公司已完成室外回填土、天棚抹灰的施工，油漆厂和金鱼公司虽认为此两项工程存在质量问题，但其本诉诉请中并不包含质量异议，中宇公司作为鉴定单位接受法院委托的事项为工程造价鉴定，并不包含工程质量鉴定，故此两项工程款不宜直接扣除，如油漆厂和金鱼公司有证据表明确存在质量问题，可就维修费用另行主张权利。关于罚款，因天健公司并未认可，监理公司也无单方处罚的权力，故一审法院未扣减并无不当。关于农民工工资10万差额款，油漆厂和金鱼公司虽主张存在10万差额，但未能提供相应证据证明天健公司实际领取该款项，故一审法院认定正确。关于工程质保金，因双方对工程初步验收后，天健公司未依约提供竣工报告、配合竣工验收后移交工程，油漆厂和金鱼公司接管案涉工程是基于其它法院的现予执行行为，故施工协议约定的质保金应依约暂扣。关于油漆厂和金鱼公司是否应支付垫资款利息及具体数额。根据油漆厂和天健公司签订施工协议约定，天健公司垫资施工，油漆厂支付垫资利息，故油漆厂和金鱼公司应支付垫资利息。对于利息的数额，虽双方对一审判决数额均有异议，但均未能提供充分证据推翻一审法院委托鉴定的数额，应以鉴定为准。关于天健公司是否应支付迟延交工违约金及金额。根据油漆厂和天健公司签订的《补充协议》，案涉工程应于2010年11月1日前完工并交付使用。每延误一天，天健公司支付工程总造价的千分之一，同时承担因误工产生的一切费用。同时，天健公司出具承诺，保证垫资施工，不以任何理由延误工期或擅自停工。虽然双方均认为施工过程中发生的工期延误系由对方原因造成，鉴定单位中宇公司亦不能确定工期延误原因。但双方于2011年12月13日完成工程初验后，天健公司仍以不给付工程款为由拒不交付工程，构成违约，应承担违约责任。另即使油漆厂和天健公司私下签订的施工协议及补充协议违反法律强制性规定而无效，天健公司对合同无效后给对方造成的损失亦应承担赔偿责任。鉴于双方《补充协议》约定的违约金数额过高，一审法院酌情调减为工程总造价的5%，符合公平原则和本案实际情况，本院予以认可。关于一审法院程序是否有错误。天健公司认为一审法院程序违法的主要理由是一审法院未将其反诉请求中关于厂区工程工程款纳入审理和鉴定范围。因厂区工程与本案涉及的职工住宅楼工程属于两个单体工程，各自存在独立的施工合同，且油漆厂和金鱼公司作为本诉原告仅就职工住宅楼提起诉讼，不宜直接纳入本案审理范围，一审法院程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各方上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、鉴定费的负担维持不变，二审案件受理费141164元，由石家庄市油漆厂、石家庄市金鱼房地产开发有限公司共同负担70542元，由河北天健土木工程有限公司负担70542元，由石家庄建设集团有限公司负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  宣建新代理审判员  吴 悦代理审判员  王 芳二〇一四年十月十四日书 记 员  张 萌