浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第792号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人周雪峰，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）周念华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省第三地矿工程公司，住所地浙江省金华市青春西路218号。
法定代表人徐志斌，总经理。
委托代理人（特别授权代理）陶志锦。
上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日、9月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人八达公司的委托代理人陈寅、周念华，被上诉人浙江省第三地矿工程公司（以下简称地矿公司）的委托代理人陶志锦到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年7月9日，被告八达公司向浙江环球房地产开发有限公司（以下简称环球公司）承接了“绍兴环球纽约国际中心项目”的建设工程，由被告八达公司对该项目进行总承包。2009年8月26日，原告第三地矿公司与被告八达公司签订“绍兴环球纽约国际中心项目桩机施工协议”一份，约定被告将其已经承建的“绍兴环球纽约国际中心项目”中的桩基工程交由原告完成，双方对工程质量、结算方式、工程款收付、履约保证金以及违约责任等均作了明确约定。2009年9月1日，原告依约电汇履约保证金30万元给被告，并于9月11日进场施工。2009年11月开始，因地下障碍物的存在，导致原告的部分钻机停止施工。至2010年4月，原告在完成部分桩基工程后全线停工。在部分桩基工程完成后，由于种种原因，导致施工协议无法再继续履行，故被告八达公司与环球公司经协商后同意解除施工协议，并就八达公司已完成的工程款支付及退场事宜达成一致。2010年7月23日，被告与环球公司签订书面解除协议，载明了工程款的支付、工程资料的移交等相关内容，明确环球公司应在2010年12月30日前支付八达公司应付款26883585.87元中的75%，余款在桩基检测完成后一次性付清，但不得迟于2011年5月1日前付清。2011年3月22日，因环球公司未能按照约定的时间节点足额支付到期的工程款，八达公司就此向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求环球公司按约支付工程款。在该案的审理过程中，环球公司认为由八达公司总承包施工的工程中桩基工程存在着严重的质量问题，提出反诉要求八达公司赔偿损失6684519.74元。后反诉部分内容经鉴定机构鉴定，并经绍兴市越城区人民法院一审、绍兴市中级人民法院二审，绍兴市中级人民法院于2013年6月19日作出（2013）浙绍民终字第578号终审判决，确定八达公司应赔偿环球公司因水泥搅拌桩施工质量问题造成的损失60万元，并承担一审诉讼费8420元、二审案件受理费29296元、鉴定费85000元，合计人民币722716元。上述应由八达公司承担的款项被告八达公司均已履行完毕。审理过程中原告施工完成的桩基工程经诸暨天阳工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的造价为3676757元，因地下障碍物造成的增加工程造价为425006元，停工损失为157742元。另查明，原告地矿公司具有地基与基础工程专业承包贰级资质，被告至今已经支付原告工程款200万元。现原告认为，原、被告之间签订的桩基施工协议合法有效，原告已经施工完成了相关工程，故起诉被告支付相应的工程款、返还履约保证金，并按双方的约定支付逾期付款利息。但被告认为，因原告施工的工程存在质量问题，故反诉要求原告承担其已经向环球公司赔偿的损失，原告缴纳给其的履约保证金不得返还，并由原告赔偿可得利益损失及造成被告从环球公司处迟延领取工程款的利息损失。
原审法院认为：原、被告之间订立的桩基工程施工协议，属于建设工程中的专业分包合同，被告作为建设工程项目的总承包方，原告作为具有地基与基础工程专业承包贰级资质的施工企业，双方的主体适格，意思表示真实，合同内容亦符合相关法律法规的规定，应属合法有效。因此，原告作为施工方在完成相应的桩基工程后，被告作为合同的相对方应依法承担支付工程价款的义务。现原告起诉要求被告支付拖欠的工程款的诉讼请求，理由正当，其合理部分该院予以支持。本案中，根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司的鉴定结论，涉案工程的造价为3676757元、因地下障碍物造成的增加工程造价为425006元，合计工程的造价为4101763元。现被告已付工程款2000000元，故剩余的工程款2101763元应由被告负责支付。因在被告与环球公司的诉讼中明确由原告完成施工的桩基工程存在着质量问题，造成环球公司额外支出了高压旋喷桩补强费用，并延误了整个工期，确实给环球公司造成了一定的损失，受诉法院根据案件的实际情况酌情确定为损失60万元。为此，被告应向环球公司赔偿损失60万元并承担相应的诉讼费用122716元，上述款项被告在向环球公司承担后可依法向实际施工的分包人追偿。现被告反诉要求原告赔偿因施工质量造成的经济损失722716元，理由亦属正当，该院予以支持。该部分款项可在被告应付的款项中直接予以扣减。对原告主张要求返还的履约保证金30万元及要求被告支付的停工损失157742元，与合同约定及本案实际情况相符，该院亦予支持。对原告主张的工程款利息、逾期返还履约保证金利息，因原、被告双方未就涉案的工程款进行过结算，原告施工完成的工程是否存在质量问题以及因该问题需要承担多少损失直至2013年6月19日（2013）浙绍民终字第578号终审判决作出时方才确定，在此之前尚不能确定被告是否还需要向原告支付工程款以及返还履约保证金，考虑本案的实际情况以及本案被告与环球公司的相关诉讼的关联性，按照义务先行的原则，该院确定（2013）浙绍民终字第578号终审判决作出之日即2013年6月19日为被告的应付工程价款之日和应当返还原告的履约保证金之日，原告主张的相关利息损失可从该日起算。对被告反诉要求原告赔偿的可得利益损失以及因原告的原因造成其迟延收取环球公司的工程款的利息损失，缺乏事实根据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十六条的规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江八达建设集团有限公司应支付原告（反诉被告）浙江省第三地矿工程公司欠付的工程款2101763元，返还履约保证金300000元，支付停工损失157742元，合计人民币2559505元；二、原告（反诉被告）浙江省第三地矿工程公司应赔偿被告（反诉原告）浙江八达建设集团有限公司因施工质量造成的损失计人民币722716元；三、上述第一、二两项相互折抵后，被告（反诉原告）浙江八达建设集团有限公司尚应支付原告（反诉被告）浙江省第三地矿工程公司人民币1836789元，并支付该款自2013年6月19日起至判决确定之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告（反诉被告）浙江省第三地矿工程公司的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）浙江八达建设集团有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费33098元，财产保全费5000元；反诉案件受理费64300元，诉讼费合计人民币102398元，由原告（反诉被告）浙江省第三地矿工程公司负担32398元，被告（反诉原告）浙江八达建设集团有限公司负担70000元。审理过程中的鉴定费30000元（该款已由原告浙江省第三地矿工程公司向鉴定机构缴纳），由被告浙江八达建设集团有限公司负担。
上诉人浙江八达建设集团有限公司不服原审判决，提出上诉称：原审法院认定事实错误。1、鉴定机构对被上诉人施工工程造价作出了两个结论，依照被上诉人提供的资料为3676757元，依照上诉人提供的资料为3376983元，存在差距的原因系在于钢立柱的单价和搅拌桩的单价。虽然上诉人提供的计量表与被上诉人的不一致，但该内容确系双方协商一致的结果，并非上诉人单方填写。因为被上诉人制作的钢立柱并非整体制作，而是部分加工，是在上诉人提供半成品的基础上简单加工，同时安装所需的吊机也系上诉人出资提供，故原审按照全套定额计算工程款给被上诉人是错误的。原审中，上诉人提供了钢立柱半成品实物、委托加工凭证等事实证据，但原审法院视而不见，有失公允。2、原审法院对被上诉人停工损失3个月的认定错误。土建字第06号施工联系单仅系对如果存在停工如何计算的约定，并非对被上诉人客观上存在合理停工的认定，更不是对被上诉人可以补偿7台15型钻机3个月停工损失的认定。虽然鉴定机构也出具了提供3个月损失为157742元的结论，但该结论的前提是假设被上诉人实际停工为7台15型钻机停工3个月，且停工责任属于上诉人。鉴定机构还特别声明，如果假设不成立，则上述鉴定结果无效，被上诉人若要赔偿，必须提供合法依据。事实上根本不存在7台15型钻机因地下障碍物而停工3个月的情况，所以在原审中，被上诉人也根本无法提供任何合法证据予以证明。可原审法院武断地认为该部分停工损失客观存在，主张3个月亦属合理范围，该认定远远超过了法官自由心证的合理范围，严重损害了上诉人的合法权利。综上，请求依法撤销原判，发回重审或直接改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江省第三地矿工程公司答辩称：一审法院对本案的施工造价及有关停工损失的认定是依据法院委托鉴定机构出具的鉴定结论作出的合情合理的判决。需要特别指出的是，“环球迪荡工地工程量（2）的障碍物延误”中第10项的障碍物补贴是指施工过程中，由于障碍物处理导致设备停工、人员误工和被上诉人协助处理障碍物的费用，而7台15型钻机停工3个月的人工和设备损失，是指被上诉人的设备在2009年11月14日后完全停待的损失。被上诉人之所以未提起上诉，完全是为了尽快落实工程款。本工程被上诉人是以包清工的形式分包桩基工程，工程款中很大一部分是人工工资和施工时发生的费用，上诉人还欠付200余万的工程款，且时间也过去了四年多，被上诉人承受着巨大的经济压力。被上诉人认为一审中关于搅拌桩质量问题，认定被上诉人承担60万元的水泥搅拌桩施工质量问题损失及一、二审诉讼、鉴定费用是极其不合理的。请求驳回上诉人的上诉，同时纠正一审判决中不合理部分，改判上诉人因搅拌桩的质量问题赔偿环球公司的损失（60万元）及上诉人为主张自己的工程款而付出的一、二审诉讼、鉴定费用总计722716元，由上诉人自己承担。
上诉人八达公司在二审中提交证据如下：1、施工记录表5份，以证明从2009年12月到2010年3月27日被上诉人一直在施工；2、2010年4月1日由业主单位和监理单位出具的意见1份，以证明桩机工程一直在施工；3、监理工程师通知单1份，以证明2010年4月9日，监理单位出具通知，因现场桩基静载试验发生打人斗殴事件，要求八达公司对施工队伍进行全面整顿；4、环球纽约国际中心钻孔灌注桩施工作业承包协议1份，以证明2010年4月8日被上诉人与第三人签订协议，在此之前被上诉人一直在施工，4月份以后停工的原因是施工工地发生打架事件。上述证据综合证明2009年11月16日到2010年4月被上诉人并没有因为地下障碍物导致钻机停待；5、杭州中伟物资有限公司送（提）货单5份，以证明本案涉及的钢板是按照施工规格切割好后才送到工地的，并不是被上诉人主张的整块钢板。被上诉人质证认为：施工记录与钻机是否停待没有关系。至于违规作业，这是正常现象，但之后经过严格试验，桩基工程是合格的。工地发生打架事件及承包协议，均与上诉人主张的钻机停待没有关联性。关于杭州中伟物资有限公司送（提）货单，上诉人提供的是复印件，而且该单据上描述的就是钢板，并不是切割费用，而且即使是原件，也不能证明上述钢板就是用于涉案工地的。
被上诉人地矿公司在二审中提交钻孔桩遇障碍物统计表一组，以证明施工期间因地下障碍物造成延误。上诉人八达公司质证认为：对上述证据不予认可，没有关联性。
本院认证认为，上诉人提供的证据1-4不属二审中的新的证据，故不予认定。证据5，上诉人在庭审后提供了杭州中伟物资有限公司送（提）货单的原件5份，但被上诉人表示不予质证，本院为核实上述票据的真实性，至杭州钢市南区杭州中伟物资有限公司向其法定代表人黄伟国进行询问，黄伟国表示上述票据均系其公司出具的，钢板系按照单据上载明的型号切割好的，相应的切割费用已包含在钢板售价中，上述票据中出售的钢板均送到绍兴工地。同时被上诉人在二审第二次庭审中亦表示有部分钢板系切割好的。故本院对上诉人提供的杭州中伟物资有限公司送（提）货单的真实性予以认定。被上诉人提供的钻孔桩遇障碍物统计表，上诉人明确表示不予认可，而上述统计表中又无双方当事人盖章确认，且退一步讲，即使上述统计表内容属实，从记录时间看，钻孔桩遇障碍物时间为2009年11月-2010年1月、2010年3月-2010年4月，该段时间与《环球迪荡工地工程量（2）--障碍物延误》中列明的障碍物延误钻机台班时间系一致的，故也不能证明被上诉人主张的系7台15型钻机3个月停待时间，故本院不予认定。
本院除认定一审查明的事实外，另查明：上诉人八达公司分别于2009年10月13日、10月20日、10月22日、11月24日、12月25日从杭州中伟物资有限公司处购买了3600＊1510mm、1510＊1500mm、200＊400mm、200＊420＊9.75mm、1260＊4000＊9.75mm等不同规格a3板，用于本案所涉钢立柱工程。
本院认为，关于被上诉人是否存在施工中地下障碍物造成被上诉人7台15型钻机停待按三个月计算的人工及设备费用问题，双方当事人均无异议的《环球迪荡工地工程量（2）——障碍物延误》中，明确地下障碍物延误钻机台班，时间分别为2009年10月至2010年1月，2010年3月至2010年4月，该部分钻机台班费用已计入因地下障碍物造成的增加工程造价范围之内。根据被上诉人在原审第一次庭审中所作陈述，被上诉人主张的7台15型钻机停待的损失费用，造成钻机停待的原因也是由于地下障碍物所致，且被上诉人陈述的7台15型钻机停待时间为2009年11月14日至2010年6月20日左右，与前述双方当事人已确认的《环球迪荡工地工程量（2）——障碍物延误》中载明的地下障碍物延误致钻机台班的时间亦有重复。因此，从本案现有证据看，被上诉人主张的7台15型钻机停待按三个月计算的依据并不充分，上诉人提出的原审法院认定因地下障碍物造成被上诉人部分钻机停工损失157742元有误的上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人无须向被上诉人支付该笔钻机停工损失费用。上诉人主张原审法院对被上诉人施工的桩基工程造价认定有误，认为应依照上诉人提供的计量表确定钢立柱及搅拌桩单价，然原审法院已对双方所持有的不同工程量计量表进行了审查、评析，认为上诉人提供的工程量计量表不能作为本案定案依据，本院认同原审法院的说理意见。关于钢立柱的造价问题，诸暨天阳工程造价咨询有限公司对本案所涉钢立柱工程造价作出的鉴定意见中，在套用94定额计算中，工作内容包括：放样、划线、截料、平直、钻孔、刨边、倒愣、拼装、焊接、成品矫正、刷防锈漆一遍、成品堆放等工序，现上诉人提交证据可以认定上诉人八达公司提供给被上诉人地矿公司的钢板系已切割好的钢板，即被上诉人无须再将钢板进行切割工序。然经本院向诸暨天阳工程造价咨询有限公司咨询，鉴定机构表示无法在94定额中单独将该部分切割工序费用进行区分，无法确定该部分切割工序涉及的造价数额，但鉴定机构亦明确表示已切割成型钢板与整块钢板相比，对工程造价的影响确实存在。考虑到原审法院采信的鉴定意见中钢立柱制作的最终费用为297756元、而上诉人提交的发票显示2400块200＊420＊9.75mm型号钢板购买价格为57964元，为维护双方当事人的权益，本院在本案中予以酌情确定扣减钢板切割加工费用10000元。至于上诉人主张的被上诉人未刷防锈漆，但未能提供相应的依据予以证明，本院不予采信。上诉人另主张《环球迪荡工地工程量（2）——障碍物延误》中确认的钢立柱吊机费44080元系涉案钢立柱工程中的全部钢立柱吊机费，不应再依照定额再行计算钢立柱吊机费，本院认为，该部分钢立柱吊机费44080元系明确列在双方当事人确认的地下障碍物延误造成的相关损失费用项下，上诉人现主张该部分吊机费包括本案全部钢立柱工程所需吊机费与双方约定内容不符，且上诉人亦未能提供充分有效之证据，本院不予采信。
综上，原审法院确定因地下障碍物造成被上诉人部分钻机停工损失157742元存在错误，该部分费用上诉人无须支付。本案所涉工程造价为3666757元，因地下障碍物造成的增加工程造价为425006元，合计工程造价为4091763元。现上诉人已支付工程款2000000元，故剩余工程款2091763元应由上诉人负责支付。据此，上诉人八达公司提出的上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其提出的上诉请求合理部分，本院予以支持。由于上诉人在二审中提供了新的证据，导致原审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2482号民事判决第二、四、五项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2482号民事判决第一项为：上诉人浙江八达建设集团有限公司应支付被上诉人浙江省第三地矿工程公司欠付的工程款2091763元，返还履约保证金300000元，合计人民币2391763元；
三、变更浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2482号民事判决第三项为：上述第一、二两项相互折抵后，上诉人浙江八达建设集团有限公司尚应被上诉人浙江省第三地矿工程公司人民币1669047元，并支付该款自2013年6月19日起至本判决确定之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费33098元，财产保全费5000元；反诉案件受理费64300元，诉讼费合计人民币102398元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担70000元，由被上诉人浙江省第三地矿工程公司负担32398元。审理过程中的鉴定费30000元（该款已由被上诉人浙江省第三地矿工程公司向鉴定机构缴纳），由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。二审案件受理费8167元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担5175元，由被上诉人浙江省第三地矿工程公司负担2992元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 陆琪瑜