吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民二终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）：延边耀天燃气集团有限责任公司。住所：吉林省延边朝鲜族自治州延吉市。
法定代表人：张岗，该公司董事长。
委托代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津安耐吉燃气技术有限公司。住所：天津市西青区。
法定代表人：杨国亮，该公司董事长。
委托代理人：孙艳玲，吉林汇烨律师事务所律师。
原审被告：郑英栋，男，1972年5月9日生，汉族，住吉林省吉林市。
委托代理人：尹玉娥，吉林市黄旗街法律服务所法律工作者。
上诉人延边耀天燃气集团有限责任公司（以下简称耀天燃气公司）因与被上诉人天津安耐吉燃气技术有限公司（以下简称安耐吉燃气公司）、原审被告郑英栋买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。耀天燃气公司的委托代理人朱成暾，安耐吉燃气公司的委托代理人孙艳玲，郑英栋的委托代理人尹玉娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：自2009年始，安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备，双方签定多份买卖合同，双方陆续供货和支付货款。截至2012年4月2日耀天燃气公司出具《还款计划》时，确认设备款共计7928450元，耀天燃气公司支付了3185450元，剩余4743000元未支付。对所欠余款耀天燃气公司作出还款计划，承诺在2013年12月底前还清，如不能按计划偿还，未偿还部分按银行贷款基准利率3倍计息。郑英栋在该《还款计划》上签字，对耀天燃气公司所欠安耐吉燃气公司所有款项做保证人。2013年11月5日，安耐吉燃气公司与耀天燃气公司再次核对账目，耀天燃气公司应给付安耐吉燃气公司欠款394.3万元，但该款项至今未给付。耀天燃气公司出具《还款计划》后，在2012年4月2日至2013年11月5日期间还款120万元，剩余欠款354.3万元。2013年9月，安耐吉燃气公司又给耀天燃气公司提供储罐，价款40万元，目前尚欠货款394.3万元。
另查明：郑英栋2008年3月至2012年7月期间，在耀天燃气公司任副总经理，主管工程和技术工作。
安耐吉燃气公司诉至法院请求判令：1.耀天燃气公司给付欠款394.3万元及利息（自2012年4月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计息）；2.郑英栋承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由耀天燃气公司承担。
耀天燃气公司提起反诉请求法院判令：1.解除耀天燃气公司与安耐吉燃气公司在2011年11月1日签定的合同，并返还已支付的合同价款90万元；2.本案诉讼费用由安耐吉燃气公司承担。
原审法院认为：2009年开始，安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备，双方签定多份买卖合同，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。虽然双方签定的合同约定安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备的同时还要负责安装调试施工及服务，并对提供设备及材料费和施工及服务费价款分别作出约定，但其关于安装调试施工及服务项目的约定，均是买卖合同项下的权利义务的约定，或者说是对安耐吉燃气公司售后安装施工及服务的约定。故耀天燃气公司关于双方之间存在承揽合同关系，而非全部是买卖合同关系的抗辩理由不成立，法院不予采信。双方陆续供货和支付货款是履行双方届时存在的买卖合同约定的权利义务行为，截至2012年4月2日耀天燃气公司出具《还款计划》时，其欠付安耐吉燃气公司货款474.3万元，虽然其后给付了部分货款，目前仍尚欠394.3万元。耀天燃气公司的行为已构成违约，依法应承担给付货款394.3万元并按照其承诺的标准支付利息损失的违约责任。郑英栋在《还款计划》中签字承诺对耀天燃气公司所欠安耐吉燃气公司所有款项做保证人，其意思表示真实，应对安耐吉燃气公司的此项债权承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，保证人郑英栋的保证方式没有明确承诺，应按照连带责任保证承担保证责任，故郑英栋应在耀天燃气公司所欠货款保证范围内承担连带责任。耀天燃气公司在庭审中以《还款计划》是在空白纸上加盖公章后填充的内容，认为其不真实为由进行抗辩，并申请对《还款计划》上加盖公章形成的时间、打印文字形成的时间、郑英栋签字的时间进行鉴定。但其对该公司加盖公章和法定代表人印章无异议，郑英栋的书面答辩意见也不否认《还款计划》的真实性，并详细陈述了《还款计划》的形成过程，佐证了安耐吉燃气公司起诉主张的事实。故该《还款计划》的真实性应予认定，耀天燃气公司的申请鉴定不予准许。
耀天燃气公司主张双方2011年11月1日签定的《合同书》约定耀天燃气公司购买安耐吉燃气公司LNG供气设备，于2013年8月13日、8月29日分别支付60万元、30万元，但安耐吉燃气公司未能按约定进行安装调试施工，导致合同目的无法实现的事实，反诉请求解除合同并由安耐吉燃气公司返还已支付的90万元。但其未能提供有力证据证明其反诉主张，而其提供的该份合同能够证明其未能按期限履行支付合同价款总额30%的预付款50.58万元和设备进驻现场按合同价款总额65%支付109.59万元的约定。所谓其2013年8月支付的90万元是在合同约定的安装调试施工竣工期限2011年12月15日之后，亦是在其出具《还款计划》之后，故难以认定其支付的90万元是在履行该份合同的行为，而应是在履行《还款计划》的承诺。作为企业法人在合同没有履行终结，交易双方就进行对账结算，确认合同总价款、已支付价款、尚未支付价款，并作出书面还款计划，有悖常理，亦不符合市场交易习惯。且耀天燃气公司庭审中提供的2013年8月支付90万元之后（也是出具《还款计划》之后）的《对账明细》，也佐证了安耐吉燃气公司主张的耀天燃气公司的应付货款为394.3万元。综上，耀天燃气公司的反诉主张，没有事实根据和法律依据，应驳回其反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、延边耀天燃气集团有限责任公司给付天津安耐吉燃气技术有限公司货款394.3万元及利息（自2012年4月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计息），于本判决生效后十日内付清；二、郑英栋对上列一项延边耀天燃气集团有限责任公司应付货款本息，在保证范围内向天津安耐吉燃气技术有限公司承担连带责任；三、驳回延边耀天燃气集团有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉38344元、反诉6400元、财产保全费5000元，共计49744元，延边耀天燃气集团有限责任公司负担。
耀天燃气公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求法院判令：1.撤销原审判决，驳回安耐吉燃气公司的诉讼请求，改判支持其反诉请求；2.案件受理费用由安耐吉燃气公司承担。具体理由如下：1.原审判决违反程序。耀天燃气公司在2014年4月24日向法院提出书面申请，要求对《还款计划》的机打文字、郑英栋签名时间及加盖公章的形成时间进行鉴定，但原审法院在未通知驳回鉴定申请的情况下直接判决，严重侵害了耀天燃气公司举证的权利；2.《还款计划》存在诸多疑点。耀天燃气公司根本不知道《还款计划》的存在，郑英栋也未告知其承担保证责任的事。另外，本案应当由合同履行地或被告所在地法院管辖，但通过《还款计划》约定由保证人所在地法院管辖，从而改变了法院的地域管辖；3.《还款计划》漏洞百出，是郑英栋与安耐吉燃气公司事先伪造的；4.对于合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，但原审法院将2011年11月1日的合同是否施工完毕的举证责任分配给耀天燃气公司是错误的；5.原审判决对欠款总数计算错误，欠货款不是394万元，应当扣除2011年11月1日合同约定的168.6万元，同时，该合同解除后，安耐吉燃气公司还应当返还90万元。原审判决耀天燃气公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍支付利息没有依据。
安耐吉燃气公司二审答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持。
郑英栋二审答辩称：原审判决正确，愿意承担保证责任。
本院二审查明：安耐吉燃气公司在2011年11月1日与耀天燃气公司签定《合同书》中约定的供气站的主体设备已进驻施工现场。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案二审争议焦点为耀天燃气公司于2011年11月1日与安耐吉燃气公司签定的合同应否解除；《还款计划》是否真实；欠款利息应如何计算。
关于耀天燃气公司于2011年11月1日与安耐吉燃气公司签定的合同应否解除的问题。耀天燃气公司解除合同的理由为2013年8月11日与8月29日，分别给安耐吉燃气公司汇款60万元和30万元，并要求安耐吉燃气公司派人施工安装，但其至今未按合同约定施工，导致无法实现合同目的，要求解除合同。从案件查明的事实看，其一，安耐吉燃气公司与耀天燃气公司在2011年11月1日签定的《合同书》中约定的供气站的主体设备，已进驻施工现场；其二，《合同书》第6条第2款约定：“合同签定后5天内预付合同总额的30%，即人民币505800元。”依此约定，2011年11月6日耀天燃气公司未付款。第3款约定：“主体设备进驻现场支付合同总额的65%，即人民币1095900元。”依此约定，主体设备进驻现场后耀天燃气公司未付款，而耀天燃气公司两年之后才支付合同价款90万元，其违约在先；其三，《合同书》第3条第3款约定，合同总造价为1686000元，其中设备及材料费为1336000元，施工及服务费为350000元。可以看出，自安耐吉燃气公司主体设备进驻施工现场后，其合同主要义务已经履行，在耀天燃气公司按约定履行相应付款义务之前享有先履行抗辩权，不存在违约行为。耀天燃气公司主张未安装没有提供证据，《还款计划》的欠款数额中已包括安装费用，况且从2012年11月1日至2014年1月15日诉讼前也未主张过权利。因此，耀天燃气公司主张安耐吉燃气公司未按合同约定施工，导致无法实现合同目的，要求解除合同的理由不成立，本院不予支持。
关于《还款计划》是否真实的问题。耀天燃气公司主张单位公章由郑英栋保管时间较长，无法排除《还款计划》是郑英栋在已经盖好公章和法人章的空白纸上添加打印文字形成的。从案件查明的事实看，一是耀天燃气公司对《还款计划》上加盖的公章和法定代表人的印章真实性无异议；二是郑英栋作为保证人签字和《还款计划》的出具时间为其在耀天燃气公司担任副总经理期间，其从事的经营活动，耀天燃气公司应当承担责任；三是《还款计划》记载的内容与《耀天燃气公司往来账目明细》及耀天燃气公司自行提供的《对账明细》互相吻合，再结合案件事实审查判断，《还款计划》可以作为认定案件事实的依据。因此，耀天燃气公司否认《还款计划》真实性的理由不成立。
关于欠款利息应如何计算的问题。原审判决耀天燃气公司给付安耐吉燃气公司货款394.3万元，利息依据2012年4月2日《还款计划》约定的，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算。安耐吉公司一审主张《还款计划》中的剩余欠款为354.3万元，其中2012年7月30日还款30万元，2013年8月11日与8月29日，分别偿还60万元和30万元，另主张安耐吉燃气公司在2013年9月2日给耀天燃气公司提供储罐的合同欠款40万元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，耀天燃气公司在2013年8月29日前的还款120万元，应先抵充《还款计划》中欠款，安耐吉公司主张剩余欠款354.3万元，按《还款计划》约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算，自2012年4月2日起至实际给付之日止，本院予以支持。保证人郑英栋应对前述354.3万元及利息承担连带保证责任。同时，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，郑英栋作为《还款计划》的保证人，在承担保证责任后，有权向耀天燃气公司追偿。2013年9月2日，耀天燃气公司提供储罐的合同欠款40万元发生在签定《还款计划》之后，按《还款计划》约定计算利息没有依据。2013年9月2日签定的《工业品买卖合同书》第七条“结算方式及时间为款到付货”的约定，耀天燃气公司在2013年9月7日签收《收货凭证》时，并未支付货款40万元，已经构成违约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”本案双方当事人在《工业品买卖合同书》未约定违约金或违约损失赔偿额的计算方法，按30%罚息标准给付利息损失较为公平，故其欠款40万元的利息应从2013年9月7日耀天燃气公司接收储罐之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。
另外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，耀天燃气公司一审应诉并提起反诉，二审再主张案件审理违反地域管辖的理由，本院不予支持。
综上，原判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第33号民事判决主文第三项；
二、变更吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第33号民事判决主文第一项为“延边耀天燃气集团有限责任公司给付天津安耐吉燃气技术有限公司货款354.3万元及利息（自2012年4月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算），于本判决生效后十日内付清”；
三、变更吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第33号民事判决主文第二项为“郑英栋对本判决主文第二项延边耀天燃气集团有限责任公司的给付义务承担连带保证责任。郑英栋承担保证责任后，有权向延边耀天燃气集团有限责任公司追偿”；
四、延边耀天燃气集团有限责任公司给付天津安耐吉燃气技术有限公司货款40万元及利息（自2013年9月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算），于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费45544元由延边耀天燃气集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张山彪
代理审判员 季伟明
代理审判员 国伟杰
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 李春玲