广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第376号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂，住所地：江门市。
经营者：雷加炎。
委托代理人：冯靖灵，广东港宏律师事务所律师。
委托代理人：陈达宇。
上诉人（原审被告）：古建湘，住湖南省株洲县。
委托代理人：周新林，广东森德律师事务所律师。
委托代理人：蒋能财，湖南越城律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂（下称“嘉旺厂”）与上诉人古建湘劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
嘉旺厂一审的诉讼请求是：1、确认嘉旺厂与古某在2009年8月5日至2013年12月29日期间存在劳动关系；2、判令嘉旺厂无须支付古某经济补偿金29450元。
原审法院查明：嘉旺厂于2005年4月6日经工商管理部门批准成立的个体工商户。经营范围是加工、批发、零售：玻璃制品。经营者为雷加炎。古某入职嘉旺厂，古某的工作岗位为吹小泡，双方未签订书面劳动合同。
原审法院认为：一、古某入职时间
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，由于古某的入职资料应由嘉旺厂掌握管理，而嘉旺厂未能进行举证，故对嘉旺厂提出的入职时间，原审法院不予采信。由于嘉旺厂于2005年4月6日登记成立，而嘉旺厂经登记成立后才具有用人单位的主体资格，因此，对古某主张的入职时间，原审法院不予采信，原审法院确认古某于2005年4月6日入职嘉旺厂。
二、古某每月工资数额及工资构成
根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，由于嘉旺厂提供的考勤表和工资表均为嘉旺厂单方制作，没有古某的签名，古某对其不予确认，因此对嘉旺厂提供的该考勤表和工资表，原审法院不予确认。由于双方均未能对古某的工资情况进行举证，故原审法院参照2012年江门市在岗职工月平均工资3165元，认定古某的平均月工资为3165元。
三、解除或终止劳动关系的时间、原因
嘉旺厂、古某均确认古某上班至2013年12月29日。嘉旺厂提出古某于2013年12月29日之后没有再上班，嘉旺厂主张解除劳动关系的时间为2013年12月29日。但根据古某的答辩及证人证言均证明，2013年12月29日至2014年2月17日嘉旺厂工厂放春节假期，2014年2月18日嘉旺厂厂组织员工开会，古某参加了该会议，但开会后嘉旺厂未能安排古某上班。因此，该放假期间原古某仍存在劳动关系，故对嘉旺厂提出解除劳动关系的时间，原审法院不予采信。古某提出嘉旺厂于2014年2月18日违法解除劳动关系，但未能提供相关证据证实嘉旺厂违法解除劳动关系，因此，原审法院确认双方劳动关系于2014年2月18日解除，但对古某的主张嘉旺厂违法解除劳动关系不予采信。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，嘉旺厂、古某均无证据证明古某离职的原因，故视为嘉旺厂于2014年2月18日提出且经双方协商一致解除劳动合同。
四、嘉旺厂是否应向古某支付经济补偿金及数额问题
上述可知，由于嘉旺厂于2014年2月18日提出且经双方协商一致解除劳动合同，故嘉旺厂应向古某支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”及第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”的规定，虽然古某入职嘉旺厂处为2005年4月6日，但古某的经济补偿应从2008年1月1日计算至2014年2月18日，按古某的平均月工资为3165元计算，故原审法院确认嘉旺厂应支付古某的经济补偿为20572.5元（3165元×6.5个月），对古某请求超出上述数额的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、第九十八条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条之规定，判决：一、确认古某与嘉旺厂在2005年4月6日至2014年2月18日期间存在劳动关系。二、嘉旺厂在判决发生法律效力之日起十日内向古某支付经济补偿20572.5元。三、驳回嘉旺厂的其他诉讼请求。本案受理费为10元，减半收取5元，由嘉旺厂负担。
嘉旺厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、第二、第三项；2、改判确认双方劳动关系存续期间为2009年8月5日至2013年12月29日；3、改判嘉旺厂无需支付古某经济补偿金；4、本案一、二审诉讼费由古某承担。
事实和理由：
一、嘉旺厂未作出任何的意思表示要与古某解除劳动关系，是古某以实际行为单方面向某厂提出解除劳动关系。古某上班至2013年12月29日后没有上班，在2014年2月25日古某就到其他用人单位工作，因此是古某以实际行为单方面向某厂提出解除劳动关系。
二、一审法院认定“双方均无法证明离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”是没有事实依据的。从古某申请出庭作证的两位证人和古某在庭审中的陈述均能证明嘉旺厂未有要与古某解除劳动关系的意思表示，是古某自己单方解除，不存在双方无法证明离职原因的情况。证人张某的证言“古某在2月18日有登记开会，但第二天他说没有他的名字安排上班。其后古某也没有在该厂上班”以及刘某的证言“嘉旺厂没有说解雇我们”。以上均能证明嘉旺厂从未提出要与古某解除劳动关系，而是古某没有等嘉旺厂的安排，也没有正常回到嘉旺厂处报到上班，在相差不到一周的时间即到了其他单位上班，是古某单方向某厂提出解除劳动关系的。综上，根据相关规定，嘉旺厂无需支付经济补偿金。
三、即使要支付经济补偿金，应按2838.7元／月作为计算的标准。古某没有提起诉讼，所以古某是认可了仲裁裁决书3100元／月的裁决结果。一审法院按每月3165元作为计算标准，违反了“不告不理”的原则，应予纠正。
四、经济补偿金的计算时间应从2009年8月5日。
古某答辩称：一审判决对于《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，经济补偿金的计算方法是正确的，但遗漏了《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金。嘉旺厂的上诉请求的事实及理由与法律不相符合，请求法院驳回其上诉，支持古某的上诉请求。
古某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：判令嘉旺厂向古某支付经济补偿金28485元（从2005年4月6日入职至2014年2月18日离职共工作9年，补偿9个月，每月按3165元工资计算）。
事实和理由：一审判决对于《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，经济补偿金的计算方法是正确的，但遗漏了《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。本案中，法院既已认定双方是协商一致解除劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，对于该法实施之前的经济补偿部分也应该给予支持。古某从2005年4月6日入职至2014年2月18日离职共工作9年，补偿9个月，每月按3165元工资计算，经济补偿金应是28485元。
嘉旺厂答辩称：不同意古某的上诉请求。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。
本院查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：古某没有就仲裁裁决提起诉讼。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院仅对嘉旺厂和古某的上诉主张进行审查。现综合评议如下：
一、关于双方劳动关系存续期间的问题。
关于古某的入职时间。根据《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位应对计算劳动者的工作年限承担举证责任。本案中，双方均未能举证证明古某的入职时间，原审法院确认嘉旺厂2005年4月6日成立之日为古某的入职时间并无不当，本院予以支持。
关于古某的离职时间和离职原因。古某主张双方劳动关系于2014年2月18日解除，嘉旺厂则辩称古某上班至2013年12月29日，之后便没有回厂上班，因此双方劳动关系解除时间为2013年12月29日。本案中，嘉旺厂在2013年12月29日至2014年2月17日统一放春节假，2014年2月18日嘉旺厂组织员工开会。以上事实有证人证言、录音光盘等证实，本院予以确认。原审法院认定双方在放假期间仍然存在劳动关系并无不当，本院予以支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位需对劳动关系的解除时间承担举证责任，嘉旺厂未能提交相关的证据证明，原审法院采信古某的主张，确认双方劳动关系于2014年2月18日解除并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审法院判定嘉旺厂和古某在2005年4月6日至2014年2月18日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。
二、关于嘉旺厂应否向古某支付经济补偿金及数额问题。
关于嘉旺厂应否向古某支付经济补偿金的问题。古某主张是嘉旺厂未安排其工作，嘉旺厂属于单方解除劳动关系，但未能提供有效证据证明。嘉旺厂则辩称是古某自动离职，其2013年12月29日以后便没有回来上班，且未办理相应的请假手续。本院认为，对双方劳动关系的解除，嘉旺厂作为用人单位负有管理义务，其虽主张古某于2013年12月29日后便没有再回厂上班且已电话通知古某回厂上班，但未能提供证据证明，对该主张，本院不予采信。此外，嘉旺厂也未给古某发出书面解除劳动合同通知，亦未办理相关的离职手续，嘉旺厂并自认古某2013年11月工资于2014年3月25日才结清，因此，其关于古某单方解除劳动关系的辩解意见，理据不足，本院不予采纳。由于双方均未能举证证明古某的离职原因，原审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，判定视为嘉旺厂提出且经双方协商一致解除劳动关系，嘉旺厂应向古某支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。
关于古某解除劳动关系前十二个月的平均工资问题。由于双方均未能举证证明古某月平均工资数额，故原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照2012年江门市在岗职工月平均工资标准确认古某解除劳动关系前十二个月的平均工资为3165元。嘉旺厂上诉称古某没有提起一审诉讼，所以古某是认可了仲裁裁决书3100元／月的裁决结果的。一审法院按每月3165元作为计算标准，违反了“不告不理”的原则，应予纠正。因在本案中，古某并未就仲裁裁决提起诉讼，因此应视为其认可仲裁委确定的其本人解除劳动关系前十二个月的平均工资为3100元。原审法院处理不当，本院予以纠正。嘉旺厂主张以2838.7元／月作为计算经济补偿金的标准，理据不足，本院不予采纳。
关于嘉旺厂应向古某支付的经济补偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、九十七条第三款、第九十八条及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条的规定，古某在嘉旺厂工作106个月，嘉旺厂依法应支付古某9个月的经济补偿金27900元（3100元／月×9个月），原审判决未支持古某2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金部分确属不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，判决金额计算部分有误，对有误的部分，本院依法予以纠正，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、九十七条第三款、第九十八条及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第二十九条的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第422号民事判决的第一项，即确认古建湘与江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂在2005年4月6日至2014年2月18日期间存在劳动关系。
二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第422号民事判决的第二项，即江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂在判决发生法律效力之日起十日内向古建湘支付经济补偿金20572.5元；第三项，即驳回江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂的其他诉讼请求。
三、江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂应于本判决生效之日起十日内向古建湘支付经济补偿金27900元。
四、驳回江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂的其他诉讼请求。
五、驳回古建湘的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为10元，减半收取5元，由江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂负担。二审案件受理费20元，由江门市蓬江区荷塘嘉旺灯饰玻璃加工厂、古建湘各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 梁丹婷