福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终98号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某，男，1971年2月9日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因赌博，分别于2014年9月、2015年5月被仙游县公安局行政处罚，因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月24日被取保候审；经仙游县人民法院决定，于同年11月13日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
上诉人（原审被告人）魏某，男，1977年1月15日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因赌博，于2014年11月被仙游县公安局行政处罚，因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月24日被取保候审；经仙游县人民法院决定，于同年11月13日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，女，1981年10月5日出生于福建省仙游县，汉�，小学文化，农民，住仙游县。因赌博，于2015年7月8日被仙游县公安局行政处罚，因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月24日被取保候审；经仙游县人民法院决定，于同年11月13日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
原审被告人陈某甲，男，1988年12月6日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
原审被告人陈某乙，女，1966年2月26日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月5日被刑事拘留，同日变更为取保候审；同年11月13日仙游县人民法院继续予以取保候审。
原审被告人黄某甲，男，1976年7月20日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月11日被刑事拘留，同日变更为取保候审；同年11月13日仙游县人民法院继续予以取保候审。
原审被告人黄某乙，男，1979年12月21日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月11日被刑事拘留，同日变更为取保候审；同年11月13日仙游县人民法院继续予以取保候审。
原审被告人黄某丙，男，1975年2月10日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月11日被取保候审；同年11月13日仙游县人民法院继续予以取保候审。
原审被告人吴某，女，1981年8月1日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月11日被取保候审；同年11月13日仙游县人民法院继续予以取保候审。
福建省仙游县人民法院审理福建省�游县人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、温某、魏某、林某甲犯开设赌场罪一案，于二○一五年十二月二十五日作出（2015）仙刑初字第743号刑事判决。原审被告人温某、魏某、林某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月4日至8日间，被告人陈某甲、黄某乙、黄某甲、黄某丙、吴某、林某甲、魏某、温某先后合伙在仙游县榜头镇后堡村被告人陈某乙、吴某家中及附近民房内开设赌场，供他人赌博，并从中非法获利人民币（下同）40000元；其间，被告人陈某乙为该赌场召集参赌人员，并每日收取1000元，共计非法获利4000元。
被告人陈某甲于2015年7月8日被仙游县公安局抓获归案，被告人陈某乙于2015�8月4日向仙游县公安局投案，被告人黄某甲、黄某丙、黄某乙、吴某于2015年8月11日向仙游县公安局投案，被告人温某、魏某、林某甲于2015年8月24日向仙游县公安局投案。
另查明，除被告人陈某甲外，其他各被告人在开设赌场期间均参与在堵场赌博，其相关赌博所得已由警方扣押并作相关行政处罚。在原审审理期间，被告人陈某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、温某、魏某、林某甲各向仙游县人民法院退赃4500元并各预缴罚金9000元，被告人陈某乙向仙游县人民法院退赃4000元并预缴罚金8000元；仙游县司法局根据仙游县人民法院委托对被告人陈某乙、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某作审前社会调查后认为，该五被告人均符合社区矫正条件。
原判认定上述事实，有证人黄某丁、黄某戊、林某乙、林某丙、林某丁、杨某、黄某己的证言，现场照片�扣押决定书、扣押清单，罚没款收据、仙游县司法局调查评估意见书，违法犯罪经历查询情况表、仙游县公安局行政处罚决定书、仙游县公安局证明，辨认笔录，各被告人的供述等证据证实，且各原审被告人在原审庭审时无异议。
原判认为，被告人陈某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、温某、魏某、林某甲、陈某乙以营利为目的，开设赌场，抽头渔利共计40000元，九被告人的行为均侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。鉴于被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、温某、魏某、林某甲、陈某乙均能主动投案并如实供述罪行，是自首；被告人陈某甲到案后能如实供述罪行，且均能退赃并预缴罚金，有悔罪表现，可分别予以从轻处罚。被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、陈某乙符合社区矫正条件，可予适用缓刑。据此，依照《中华人�共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，作出判决：一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。二、被告人温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。三、被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。五、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。六、被告人黄某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。七、被告人黄某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。八、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。九、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。十、被告人陈某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、温某、魏某、林某甲各退缴在仙游县人民法院的违法所得人民币四千五百元予以没收，上缴国库。十一、被告人陈某乙退缴在仙游县人民法院的违法所得人民币四千元予以没收，上缴国库。
原审被告人温某上诉称：1、开设赌场期间，共计获利16000元。2、其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。3、原判量刑偏重，请求从轻处罚。
原审被告人魏某、林某甲上诉均称，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人温某、魏某、林某甲、原审被告人陈某甲、陈某乙、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人温某提出开设赌场期间，共计获利16000元的上诉理由。经查，在案的各上诉人及原审被告人均供认除陈某乙获利4000元外，其他各上诉人及原审被告人各获利4500元。综上，开设赌场期间，各上诉人及原审被告人共计获利40000元。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人温某、魏某、林某甲、原审被告人陈某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、吴某、陈某乙以营利为目的，开设赌场，抽头渔利共计40000元，各上诉人及原审被告人的行为均侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。对于上�人温某提出其在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由。经查，上诉人温某参与赌场的具体经营，事后参与分赃，在共同犯罪中作用积极，不宜认定从犯。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判在量刑时已充分考虑上诉人温某、魏某、林某甲及各原审被告人的相关从轻或酌情从轻情节，量刑并无不当。故上诉人温某、魏某、林某甲提出的原判量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人温某、魏某、林某甲的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一六年二月一日
书 记 员 刘剑晶
附引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民�院重新审判。