济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历商初字第883号
原告（反诉被告）山东明湖照明装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人王佳楠，经理。
委托代理人于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东唐码龙骏传媒有限公司，住所地济南市
法定代表人孟宪伟，董事长。
委托代理人陈清沛，山东舜天律师事务所律师。
原告山东明湖照明装饰工程有限公司与被告山东唐码龙骏传媒有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，被告山东唐码龙骏传媒有限公司提出反诉请求，本院予以合并审理。并依法由审判员刘虎担任审判长，与人民陪审员冯青、刘惠明组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东明湖照明装饰工程有限公司委托代理人于长义，被告山东唐码龙骏传媒有限公司委托代理人陈清沛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告山东明湖照明装饰工程有限公司诉称，2013年6月9日原、被告签订了《玉泉森信大酒店主楼楼顶施工合同》，被告委托原告承做了位于济南市历下区玉泉森信大酒店主楼楼顶的广告牌改造施工工程。制作工期为26天，自2013年6月9日至2013年7月5日；合同总价为50万元，付款方式为：协议签订后三日内支付145000元，材料进场后支付145000元，验收合格后支付145000元，交工1个月后支付40000元，剩余25000元作为质保金在验收合格起三年后支付。合同约定了延期付款违约责任，即逾期一个月后每延误一天被告按照合同总金额的万分之五向原告支付滞纳金。合同签订后，原告积极履行合同，但被告未能按约定支付首笔工程款，2013年6月17日原告材料进场日被告才支付了首笔工程款，构成延期付款违约。原告进场后双方达成补充协议，将合同总价款由50万元降为45万元；第二笔付款数额由145000元降低为116000元等。2013年12月31日被告进行了竣工验收。至今，被告共向原告支付了两笔款项：2013年6月7日支付145000元，2013年8月1日支付116000元，共计261000元。除质保金25000元尚不能主张权利外�被告应付工程款164000元未付。诉讼请求：1、被告支付原告除质保金外的工程款164000元及延期付款违约金（2014年4月18日起诉前被告应支付违约金18675元；2014年4月18日后至判决生效之日，被告应以45万元为基数，每日按万分之五计算）；2、诉讼费由被告承担。
被告山东唐码龙骏传媒有限公司答辩并反诉称，原告没有按照合同约定履行义务，违约在先，无权要求被告支付后期工程款。一、合同签订后，被告于2013年6月9日向原告支付合同第一笔工程款145000元；同年8月1日又向原告支付了第二笔款116000元，被告按照合同约定履行了付款义务。二、原告自施工开始，人员数量不稳定，材料供应不及时且工程质量存在严重缺陷，未能在合同约定期限内按时完工和交付验收。根据合同约定施工工期为2013年6月9日至2013年7月5日计26天，而原告逾期到2013年12月31日才组织验收，时至今�该工程还存在重大质量问题，给被告造成重大损失。三、根据合同第六条“乙方责任”第2项的约定：“原告应当严格按照被告的要求施工，确保工程质量，按协议约定的时间如期完工和交付，如未在约定期限内完工并验收合格的，每逾期一日，则承担协议总金额千分之五的违约金。”原告逾期共计189天，按照约定应向原告支付违约金425250元，此违约金数额远远超出剩余工程款164000元。因此，原告无需向被告支付施工余款，原告还应向被告承担违约责任。综上，原告的诉讼请求既无事实依据也无法律依据，请法院驳回原告的请求。同时因被反诉人自身原因，未能在合同期限内按时完工和交付，直到2013年12月31日才组织验收。依据双方施工合同的明确约定，工期本身的延期和双方验收后发生的缺陷整改期等的工期延误给反诉人造成的损失，依法应当由反诉被告承担违�责任。反诉请求：1、反诉被告支付违约金366750元；2、反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司辩称，延期竣工的责任不在于反诉被告，而是反诉原告的责任。1、反诉原告延期开工，实际开工日期是2013年7月26日，由于反诉原告延期开工，导致与反诉被告的十艺节工程相冲突。雨季、高温天气，造成人力调配困难。2、反诉原告没能提供合格的图纸，施工过程中实际是反诉被告根据自己的经验边设计边施工，造成施工拖延。3、反诉原告在施工过程中多次发生施工变更，造成的工期拖延。4、合同约定的违约金过高，应予降低。具体理由是：首先，反诉被告违约金按万分之五计算，而反诉原告违约金是按千分之五计算，明显不对等。其次，反诉原告的损失应该是其已经支付的工程款在工期延误期间所产生的利息，并没有其他损失。
原告山东�湖照明装饰工程有限公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、2013年6月9日，原、被告签订的《玉泉森信大酒店主楼楼顶施工合同》1份，证明约定的总费用是50万元，约定了工期为2013年6月9日至2013年7月5日共计26天（遇异常天气工期顺延），双方的权利义务以及违约责任；
证据2、2013年8月1日，原、被告签订的施工合同补充协议1份，证明合同的费用由50万元变更为45万元，调整了付款的数额；
证据3、供料进场单1份，证明原告是2013年6月17日材料就已经部分进场了，按照合同约定被告即应该支付第二笔工程款，但实际被告支付第二笔工程款是迟延的，是在8月份才支付的，所以按照合同约定，被告应该支付违约金；
证据4、竣工验收证书1份，证明计划开工日期已经变更为2013年7月26日，施工单位自检是合格的，监理单位验收无异议，之后监理单位在再次验收中�没有提出疑问，证明工程验收合格；
证据5、被告在2014年5月29日向原告邮寄了1份要求维修的通知。该维修通知中载明，是被告最近发现面东灯箱背板有两处脱露，证明除被告在2014年5月29日指出的维修问题之外，不存在其他任何问题，也进一步证实原告的施工质量是合格的，而且维修通知是验收合格之后的维修问题，不能说明工程施工质量存在问题，我们公司接到该通知后，第一时间对该问题进行了维修。
被告山东唐码龙骏传媒有限公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、原、被告签订的《施工合同》及《补充协议》原件各1份，证明内容及目的：1、原被告双方存在真实合法的合同关系。2、根据合同第六条“乙方责任”第2项约定：“原告应当严格按照被告的要求施工，确保工程质量，按协议约定的时间如期完工和交付，如未在约定期限内完工并验收合格的，每逾期一日，则承担协议总金额千分之五的违约金。”3、《补充协议》约定，施工费用变更为450000元；
证据2、转账支付审批单原件1份，证明内容及目的：被告依据合同约定2013年6月9日向原告支付合同第一笔工程款145000元；同年8月1日又向原告支付了第二笔款116000元；
证据3、2013年11月15日，被告向原告邮寄的整改通知原件及韵达快递邮寄单和签收回执原件各1份，证明内容及目的：证明被告因原告的施工质量存在严重缺陷，特通知其尽快整改以免延误验收给双方造成更大的经济损失，该通知经原告签收。该整改通知里写明需要整改的内容：钢结构维修、除锈、刷漆不符合要求（在验收之前被告已经多次提出异议，原告置之不理）；铝方管缝隙明显，质量不符合要求；灯箱存在问题，画布后面未安装游丝绳、灯管、灯卡质量不好容易掉头，灯箱形状不规则。截止到今日灯箱形状仍然不规则，与设计形状不符。关于面灯灯箱存在质量问题，在该通知中被告也通知原告进行更改，这与原告主张的在此之前没有进行维修通知相矛盾；
证据4、2014年1月23日被告向原告送达的告知原告严重违约的通知原件1份，该通知原件由原告公司程鹏领取。证明被告已通知原告，因原告的违约行为按照合同约定应承担违约责任，原告无权再向被告主张施工余款的事实；
证据5、竣工验收证明原件1份，证明原告所承揽的工程验收时间为2013年12月31日，逾期时间189天（合理的逾期时间16天已扣除），按照合同约定原告应向被告支付逾期完工违约金425250元；
证据6、2013年3月28日，被告与济南玉泉森信大酒店有限公司签订的《广告位租赁合同》原件及租金转账单据原件各1份。证明原告承揽的广告位系被告租赁济南玉泉森信大酒店有限公司的主楼楼顶部分�租期5年，租金140万／年，每年4%递增。由于本案原告逾期完工交付且质量存在严重问题，致使被告无法对该广告位进行盈利经营，造成该部分租金成为直接损失。损失的计算方法：期限为2013年3月16日至2018年3月15日，每年租金是140万元，140万元除以365天等于3835.6元／天，本案中原告逾期是189天，189天乘以3835.6元等于724928.4元；
证据7、2013年7月底至8月初期间被告与济南优悦文化传媒有限公司签订的《户外广告媒体代理发布合同》复印件1份，证明被告为了能及时将投资转换为利润与济南优悦文化传媒有限公司签订本合同，合同期限三年，年租金280万元。原告若如期施工交付符合质量要求的广告位，被告就能收回投资转营利润；
证据8、2013年8月20日，济南优悦文化传媒有限公司通知被告解除《户外广告媒体代理发布合同》函原件1份，证明由于原告逾期交付涉案的广告�，致使被告与济南优悦文化传媒有限公司的合同无法履行，济南优悦文化传媒有限公司按照合同约定通知被告解除合同。合同如按期履行，除去税金和成本被告将每年获利77万元，该部分损失是由于原告的违约给被告造成的预期利益损失。
被告山东唐码龙骏传媒有限公司对原告山东明湖照明装饰工程有限公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2，真实性无异议，从原告提供的该两份证据其中施工合同第六条明确约定了施工方应承担的违约责任；对证据3，从原告提供的供料单上没有体现收货单位，因此无法体现济南市天桥区岐德建材将该批材料是发给谁的，因此不能证明原告主张；对证据4，原告提供的竣工验收证书仅为玉泉森信大酒店主楼楼顶验收单中的一部分，无法体现由监理方和建筑单位同意变更施工日期的意思表示，同时在该验收证书建设单位批注中显示，原告的施工存在牌面灯箱画布紧贴灯管、灯角、灯卡出现质量问题；对证据5，真实性以及记载的内容无异议，但是对原告主张的观点有异议，原告施工存在严重质量问题，被告在反诉过程中会提供相应的证据，被告向原告邮寄的该份通知，原告收到后并没有积极维修，被告为了消除安全隐患对面东灯箱背板自己组织人员进行了维修，因此原告主张与事实不符。
原告山东明湖照明装饰工程有限公司对被告山东唐码龙骏传媒有限公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2真实性、合法性无异议。对证据3，关于2013年11月14日的整改通知，通知是什么时间送达的有异议，不能证明是2013年11月14日、15日送达给原告的，原告没有收到。该份证明也不能证明特快专递中内容与被告提供的整改通知内容是一致的，如果整改通知是真实的，至验收之日所有的质量问题已经�理完毕，工程验收合格。对证据4，因为被告没有原告收到该份证据的证明，所以该证据不予认可。该工程确实存在逾期的事实，但是逾期的责任并不全在原告方，所以对于该份通知的意见原告不予接受，即使原告方人员收到该份通知，也不能推定原告同意了该通知的意见。对证据5，对于竣工验收单的时间为2013年12月31日无异议，开工日期应该为2013年7月26日。对证据6，该份证据与本案无关，不能证实其作为违约损失的证据，被告据此拒绝支付工程款，主张不成立。对于支付凭证的真实性无法确认，没有关联性，该证据不能否定被告向原告支付工程款。对证据7、8的真实性无法确认，合同中订的是2013年7月10日完工交付，但是本案工程实际开工日期是在2013年7月26日，反诉原告对此是明知的。合同中完工交付日期是7月10日，是不符合现实的，违背客观事实的。所以对证�的本身有异议。根据该证据7、8所载明的内容，双方解除合同的原因是因为唐码龙骏承诺7月底完工8月1号交付使用，而工程是7月26日开工，无法在承诺时间内交付，因此出现违约，造成合同解除的原因不在于反诉被告而在于反诉原告，不能证明反诉原告所主张的损失。
反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1-8同本诉；
证据9、由涉案工程监理出具的监理记录原件1份，由反诉人出具的工期汇总表原件1份，证明根据双方签订的施工合同，从2013年6月9日开始计算工期，截止到2013年12月31日施工完毕，周期为204天，去除反诉人的原因及天气因素16天，再减去合同约定的工期26天，被反诉人实际逾期163天；
反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、竣工验收证1份（同本诉证据4），证明记载�工日期是2013年7月26日；
证据2、由监理工程师徐吉修及反诉原告的工地代表王洪亚签字的开工报告1份，证明开工日期是2013年7月26日；
证据3、工程施工合同及补充协议中附件工程预算1份（同本诉证据1、2），证明2013年6月9日第一次签订合同后工程的施工内容发生变化，是因为顶楼承重情况与原设计方案不符，因此变更设计方案；
证据4、从气象局调取的气象证明1份，证明因为气象原因导致工期顺延16天；
证据5、2014年7月份由反诉被告的工作人员拍摄的玉泉森信楼顶的实际情况照片1张，证明后续施工中，反诉原告的工程内容仍然在发生变化，在照片中竖铝管经与效果图对比其漆面颜色发生变化。
反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司对反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司提交的证据发表以下质证意见：
对证据1，真实性无异议，对证明内容有异议，该竣工验�证书开工日期显示的时间与事实不符，根据双方签订的施工合同以及本案反诉原告提交的监理记录，均与该证书记载的开工日期不符。开工日期并不能免除反诉被告按照合同约定的期限按期交工的义务；
对证据2，该份证据从形式上不符合证据要件，没有监理的签名和日期，监理单位也没有加盖公章，因此无法证实开工日期，其余质证意见同证据1；
对证据3，真实性无异议，针对证据3中补充协议只是针对施工费用做了变更，对施工的期限及其他内容未涉及，因此不能证明本案反诉被告的主张；
对证据4，真实性无异议，对证明内容有异议，该证据无法证实反诉被告的主张，不能因为天有雨就不能施工，也无法证实天气对该案中施工有影响。在本诉原告提交的证据中，已将因阴雨天影响施工的天数排除在逾期之外；
对证据5，反诉被告提供的是复印件，从反诉被告提供的该照片应证实反诉被告施工与合同中设计效果图不一致，说明反诉被告施工不符合设计要求，存在严重质量问题。
反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司对反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司提交的证据发表以下质证意见：
对证据1-8的意见同本诉的质证意见。
对证据9，施工工期汇总表真实性无异议，对证明内容有异议。该汇总表得出结论认为是施工方逾期163天，是不对的，正式的开工日期是2013年7月26日，根据竣工验收证书和开工报告可以确定。竣工日期是2013年9月15日，竣工之后反诉被告申请验收，而反诉原告一再拖延，要求反诉被告返工，随后在2013年12月31日进行的验收。因为天气原因，反诉被告到气象部门调取证据，因为高温、降雨天气是16天。实际逾期天数是9天。逾期责任在反诉原告，由于7月26日才开工，施工期间正好和十艺节相冲突，因此反�被告施工人员不足，造成工程逾期竣工。对于监理记录不予质证。
经审理查明，2013年3月28日，被告与济南玉泉森信大酒店有限公司签订的《广告位租赁合同》，被告租赁济南玉泉森信大酒店有限公司的主楼楼顶部分，租期5年，租金140万／年，每年4%递增。
2013年6月9日，原、被告签订了《玉泉森信大酒店主楼楼顶施工合同》，被告委托原告承做了位于济南市历下区玉泉森信大酒店主楼楼顶广告牌改造施工工程。制作工期自2013年6月9日至2013年7月5日，共26天。合同总价为50万元，付款方式为：协议签订后三日内支付145000元，材料进场后支付145000元，验收合格后支付145000元，交工1个月后支付40000元，剩余25000元作为质保金在验收合格之日起三年后支付。合同约定：原告未在约定期限内完工并验收合格的，每逾期一日，则承担协议总金额千分之五的违约金；如被告延期付�则逾期一个月后每延误一天被告按照合同总金额的万分之五向原告支付滞纳金。合同签订后，2013年6月17日被告向原告支付了145000元。2013年6月19日原告材料进场并有少量人员开始施工。此后，经双方协商对于施工方案进行了部分改动。2013年8月1日，原、被告签订的施工合同补充协议1份，将合同的费用由50万元变更为45万元。同日，被告向原告支付了116000元。
2013年7月26日，正式开始施工。
2013年7月底至8月初期间被告与济南优悦文化传媒有限公司签订的《户外广告媒体代理发布合同》，将该广告位租赁于济南优悦文化传媒有限公司，合同期限三年，年租金280万元。2013年8月20日，济南优悦文化传媒有限公司通知被告解除原先签订的《户外广告媒体代理发布合同》。
2013年11月15日，被告向原告邮寄整改通知，通知原告就施工中存在的质量问题进行整改。
2013年12月31日�被告对工程进行了竣工验收，但工程局部仍存在质量问题。
涉案工程施工因气象原因导致工期顺延16天。
本院认为，原、被告双方所签订的《玉泉森信大酒店主楼楼顶施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应履行各自的合同义务。现双方对于涉案工程已经施工完毕，被告已经支付工程款361000元均无异议。
原、被告双方争议的焦点问题是施工期限的起止日期以及工程延期的原因和责任。对此，本院认为依据合同约定工期应自2013年6月9日至2013年7月5日，共26天。根据工程监理记录，2013年6月19日原告即开始向施工地点运送材料。但由于出租方玉泉森信大酒店要求复核楼面承重，施工设计变更，出租方因施工罚款问题且锁门停电等原因，造成涉案工程处于半停工、半施工状态。根据双方确认的开工报告、竣工验收报告均说明经双方协商将正式开工日期确定为2013年7月26日。对此，本院认为在实际开工日期与双方确定的开工日期不符时，因工程施工期限是双方协商内容范围，因此应尊重当事人意思表示，故本院认为开工日期应确定为2013年7月26日。关于竣工时间，庭审期间原告主张完工时间为2013年9月15日，但被告予以否认，认为完工时间应为验收时间即2013年12月31日。在原告未就其主张举证证明的情况下，本院对于其所称完工时间为2013年9月15日的主张不予采信。但现实中验收时间与竣工时间并不一致，鉴于双方签订的合同中有“完工并验收合格”的表述，因此应将日期截止点认定为竣工而非验收。但现有证据无法确认竣工时间，依据常理施工方在施工完毕后即向发包方申请验收，而发包方应在30日内验收。就此倒推，原告应最早在2013年11月30日完工并申请验收。这与被告于2013年11月14日向原告发函要求整改的时间也相一致。�本院推定该工程的完工日期为2013年11月30日，工程共历时124天。
在工程工期124天中，扣除因天气原因造成停工16天，正常施工时间26天，共逾期82天。根据双方当庭陈述和监理报告，原告单位在有其他工程施工的情况下在涉案工地施工人员不足，是工程延期的主要原因。
如工程如期竣工并验收合格，去除被告已经支付的工程款，被告尚欠付原告工程款164000元。对于工程质量存在问题给被告造成的损失，被告并未举证证明，故对于应付款项本院不再予以调整。如被告认为因质量问题给其造成损失，可另行主张权利。
对于原告主张被告应支付延期付款违约金的问题，本院认为，根据合同约定协议签订和材料进场后应支付的款项被告已经按期支付。但是工程验收合格后被告应付工程款以45万元为基数，但本院认为应以未付款164000元为基数，按日万分之五自2014年1月11日起�算。对于原告超出此数额的部分，本院不予支持。
对于反诉原告要求反诉被告按日千分之五计算并支付违约金，即按45万元×0.005×82=18.45万元的数额支付工程逾期完工违约金的主张，反诉被告辩称的该合同约定的违约计算标准双方不同，不符合公平原则，应予以调整。本院认为此计算标准双方虽不同，但是系双方自愿协商达成，在双方发生矛盾形成诉讼后，反诉被告再以不公平为由要求调整，已经超过法律对于合同显失公平行使撤销权的除斥期间的规定。但鉴于该约定折合年息为180%，超出法律允许的范围，确应予以调整。但如果按反诉被告辩称的以日万分之五计算，则为45万元×0.0005×82=1.845万元。该结果与反诉原告损失差距过大。考虑到反诉原告租赁该处场地的租金为3835.6元／天，因工期延误82天，该部分3835.6元／天×82=314519.2元系延迟造成的损失。上文已述工程�期原因主要在于反诉被告施工人员不足造成，但是反诉原告在明知人员不足时仍未采取积极措施弥补，而是放任情况发生。因此反诉原告亦应承担部分责任。综合上述因素，本院认为原告承担工程逾期完工违约金13万元为宜。对于反诉原告超过此数额部分的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、本诉被告山东唐码龙骏传媒有限公司支付本诉原告山东明湖照明装饰工程有限公司工程款164000元，于本判决生效之日起10日内履行；
二、本诉被告山东唐码龙骏传媒有限公司支付本诉原告山东明湖照明装饰工程有限公司逾期付款违约金（以164000元为基数，按日万分之五自2014年1月11日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起10日内履行；
三、反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司支付反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司工程逾期完工违约金13万元，于本判决生效之日起10日内履行；
四、驳回本诉原告山东明湖照明装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司的其他反诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币3960元，由本诉被告山东唐码龙骏传媒有限公司承担。反诉案件受理费人民币7678元，由反诉原告山东唐码龙骏传媒有限公司承担3839元，由反诉被告山东明湖照明装饰工程有限公司承担3839元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘 虎
人民陪审员 冯 青
人民陪审员 刘惠明
二〇一四年十一月三日
书 记 员 焦 宁