黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终33号
上诉人（原审被告）：绥芬河市澳普尔奥特莱斯商贸有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：高开国，总经理。
委托诉讼代理人：龚维维，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：重庆皇城互联网装饰股份有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：王金山，总经理。
委托诉讼代理人：宋敏，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：邹国锐，重庆天亿（渝北）律师事务所律师。
上诉人绥芬河市澳普尔奥特莱斯商贸有限公司（以下简称澳普尔公司）因与被上诉人重庆皇城互联网装饰股份有限公司（以下简称皇城装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人澳普尔公司上诉请求：二审法院依法撤销或改判，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：双方于2011年11月20日签订的建筑装修工程合同，在合同履行过程中，上诉人已按合同约定给付工程款1400余万元，而被上诉人未能在合同约定时间内完成，导致上诉人承受了很大的经济损失，且工程质量不合格，至今其所做的工程尚未验收合格。因工程质量问题商场无法经营。上诉人与被上诉人协商未果，故请求二审法院依法查明事实做出公正判决。另，在一审中我方提交两份证据证明工程质量及延误问题、被上诉人违约问题。在合同中第12条第2款约定仲裁事宜，故不应该由法院审理，上诉人认为双方合同应该由当地的仲裁委员会仲裁。关于反诉费的问题。一审法官要求另案诉讼，上诉人认为是一个合同，不应该另案诉讼。上诉人在一审期间去缴纳过两次反诉费，但是法官开庭没有交上。工程因质量问题一直没有开业。
被上诉人皇城装饰公司辩称，针对上诉人称已经向被上诉人付款1400余万元的问题。扣除被上诉人已经向上诉人汇款460多万元，实际上诉人向被上诉人支付的工程款为900余万元，该事实在一审已经查明；针对上诉人提出的工期延误的问题。我方认为其应当依法提出反诉或者另行诉讼，且上诉人在一审中也提起了反诉但是没有缴纳反诉费；针对工程尚未验收合格的问题。被上诉人在施工完成后多次向上诉人邮寄工程验收的相关材料，但是上诉人拒不配合验收，且上诉人已将涉案的工程实际投入使用。上诉人在一审中没有提出仲裁条款的问题，被上诉人曾去仲裁机构立案，当时以约定不明确不予以受理。综上，被上诉人认为上诉人的请求不成立，应依法驳回。
一审法院认定事实：2011年11月20日，原、被告签订建筑装饰工程施工合同，原告为被告的商场进行装修。合同约定:工程价款暂定为12748463.32元，工程实际造价以双方认可的竣工结算价为准;合同签订后7日内，被告向原告支付暂定合同价款的30%作为工程备料款，工期过半且施工过半7日内，被告支付暂定合同价款的35%，施工完毕后7日内支付暂定合同价款的25%，被告在收到原告报送的工程竣工结算书之日起28日内审核完毕并支付工程款数额至结算总造价的95%，剩余5%作为质保金，待2年质保期满后10日内无息支付给原告。合同签订后，案外人绥芬河市澳普尔科技投资有限公司于2011年11月16日付给原告225000元，于2011年11月24日支付给原告5967928元，于2012年3月5日付给原告6962583.64元，于2013年10月4日付给原告1000000元。原告四次共计收到工程款14155511.64元。2011年11月25日、2012年3月7日，原告分两次共计汇给被告4644011.32元。2012年11月2日，被告将原告为其装修的商场投入使用。2016年9月2日，原、被告确定以合同暂定工程造价12748463.32元作为最终结算价款，同时确认在该项工程中，应扣减的工程项目造价为300000元，增加的工程项目造价为50000元。原告称其于2012年5月21日将工程交付给被告，被告称原告于2012年7月20日将工程交付给被告，双方均未提供证据证实。原告将工程交付给被告后，双方未对工程进行验收。诉讼过程中，被告以原告延误180天工期为由，提出反诉，要求原告赔偿其因工期延误造成的损失1800000元。但被告未在指定期限内交纳反诉案件受理费。一审法院认为，原、被告签订的建筑装饰工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应善意履行合同。2016年9月2日，原、被告最终确定合同总价款为12748463.32元，扣除原告未施工部分的造价300000元，再加上增加的合同外工程项目价款50000元，原告为被告施工的工程总造价应为12498463.32元。根据双方约定，在合同签订后7日内，被告向原告支付暂定合同的30%作为工程备料款，工期过半且施工过半7日内，被告支付暂定合同价款的35%。施工完毕后7日内支付暂定合同价款的25%，被告在收到原告报送的工程竣工结算书之日起28日内审核完毕并支付工程款数额至结算总造价的95%，剩余5%作为质保金，待2年质保期满后10日内无息支付给原告。截止到2012年3月，被告共支付给原告工程款8511500.32元（已扣除原告返给被告的4644011.32元），超过合同暂定价款的65%，故被告在此前付款的期限并未违反双方约定。对于工程余款的支付，根据约定，被告应在原告施工完成后的一定期限内给付至结算总造价的95%即11873540.15元。截止诉讼前，被告已支付9511500.32元，尚欠2362039.83元（不含质保金）。在双方确定工程最终结算价时，双方均认可原告尚有造价为300000元的工程项目未施工完成，故即使原告已将工程交付给被告并由被告投入使用，但由于原告并未将全部工程施工完毕，因此被告未给付工程余款的行为不构成违约。在诉讼过程中，双方同意将原告未施工部分的价款自工程总造价中相应扣减，视为双方协商对合同内容的变更。故本院对原告要求被告支付工程尾款2362039.83元的诉讼请求予以支持，对原告要求被告支付因欠付工程款而产生的利息的诉讼请求不予支持。虽然双方并未组织对工程进行验收，但被告已将工程投入使用，故应以转移占有建设工程之日为原告已施工完成项目的竣工日期，质保期亦应自此起算。原告于2012年将工程交付给被告，至今已超过双方约定的2年质保期，被告未能提供充分证据证明原告施工的工程存在质量问题，故被告应将预留的质保金624923.17元（工程最终结算价的5%）返还给原告。被告虽然提出反诉，但由于未在指定期限内交纳反诉案件受理费，故本院对被告的反诉请求不予审理，被告可在收集到相关证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，判决如下：一、被告绥芬河市澳普尔奥特莱斯商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告重庆皇城互联网装饰股份有限公司工程尾款2362039.83元；二、被告绥芬河市澳普尔奥特莱斯商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告重庆皇城互联网装饰股份有限公司质保金624923.17元；三、驳回原告重庆皇城互联网装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定的案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于延误工期及工程质量的问题。上诉人澳普尔公司称被上诉人皇城装饰公司延误工期给其造成经济损失且工程质量存在问题，商场无法经营。一审中，澳普尔公司于2016年10月14日庭审中当庭提出反诉主张延误工期的经济损失，但未依法缴纳反诉费用，视为放弃权利，原审法院对其主张不予审理并无不当。涉诉工程已交付给澳普尔公司予以使用，工程质量是否存在问题并非拒付工程款的抗辩理由，如奥普尔公司认为工程质量不符合合同约定应减少支付工程价款可与延误工期损失一并另行主张权利。关于一审是否违反法定程序的问题。双方当事人签订的合同中约定发生争议向工程所在地仲裁委员会提请仲裁，皇城装饰公司于2016年1月13日向牡丹江仲裁委员会提出仲裁申请，牡丹江仲裁委员会作出牡仲通字（2016）第9号不予受理通知书，在此之后皇城装饰公司提起民事诉讼，故一审法院对本案予以受理并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。另，奥普尔公司主张其未按期缴纳反诉费无过错，但其并未举证证实该主张，故该项上诉理由亦不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30696元，由上诉人绥芬河市澳普尔奥特莱斯商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 波
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一七年三月二十二日
书记员 刘 鸿