广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百民再字第24号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人），郑式安，男，1966年4月29日出生。
委托代理人项春义，浙江省瑞安市众诚法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人），广西壮族自治区百色市木材公司，住所地：百色市城东路121号。
法定代表人，苏勤彪，总经理。
委托代理人，黄成春，中名律师事务所律师。
原审被告，陆桂妮，女，1982年11月5日出生。
委托代理人，黄建铭，男，系陆桂妮的表哥。
原审第三人，陈义芳，男，1967年1月16日出生。
申请再审人郑式安因与被申请人广西壮族自治区百色市木材公司、陆桂妮、陈义芳买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）百中民一终字第724号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2011年12月7日作出（2010）桂民申字第1401号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郑式安及其诉讼代理人项春义，被申请人百色市木材公司的诉讼代理人黄成春、被申请人陆桂妮及其诉讼代理人黄建铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月31日，一审原告郑式安起诉至百色市右江区人民法院称，2007年11月因经营需要向被告木材公司购买木材，双方口头约定，由被告木材公司收到原告预付货款后立即发货给原告。原告根据被告木材公司的要求于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元整至被告陆桂妮的银行卡上，被告陆桂妮出具进账单交原告收执。两被告收到原告的预付货款后一直未给原告发货。经原告多次催促后，被告木材公司仍不发货。原告要求两被告返还预付款。两被告也不理睬。为此，请求法院判令两被告返还预付款20万元并赔偿经济损失。一审被告木材公司辩称，1、我方收到20万元款项是事实，但不知道是货款，也不知道是原告汇来的，认为该款是陈义芳汇来的，我方与原告之间没有买卖合同关系；原告是与陈义芳一起合伙做木材生意，2007年11月陈义芳通过熟人找到我方要求供应木材，经协商由陈义芳预付20万元预付货款给我方。因当时个人不能直接把钱转到对公账户上，陈义芳就问木材公司会计陆桂妮要个人银行卡账号，要求转入陆桂妮银行卡后再转到木材公司账上。钱汇入后，2007年12月3日陈义芳来我处核实汇款情况，陆桂妮出具收据给陈义芳。对于这20万元一直是以陈义芳的名义作为预付货款的，从来没有说是原告郑式安的钱。我方是与陈义芳、陈义生签订《木材供需合同》的，并且收到陈义芳20万元预付货款后已实际履行发了11万元的货给陈义芳，所以应追加陈义芳为本案第三人参加诉讼；2、原告诉称与我方买卖木材有口头约定不是事实，原告应承担举证责任；3、我方与原告没有合同关系，更不存在违约，原告提出20万元和利息的诉讼请求没有事实和法律依据。要求法院驳回原告的诉讼请求。一审被告陆桂妮辩称，原告起诉我没有事实和法律依据，我收到原告20万元款项是事实，但我已将该款全部转到木材公司账上，我作为木材公司的职工，是履行单位的职务行为，不应成为本案的被告。第三人陈义芳称，我和原告合作搞木材生意，原告出钱，我帮联系人，我找到木材公司，联系供应木材，他们要求先交预付款20万元，才与我签合同，我就通知原告汇20万元到陆桂妮的银行卡账号上，然后与木材公司签订木材供需合同，并受原告委托将货发至浙江省瑞安市木材市场。
右江区人民法院一审查明，原告于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元整至被告陆桂妮9559982839726324311的银行卡上，被告陆桂妮分别于2007年11月19日、11月28日、12月5日分三次将款转到木材公司账户上，并在银行进账单背面注明浙江温州等字。但被告木材公司收到原告货款后将货发给陈义芳和陈义生，而未发给原告，为此，原告向法院起诉。另查明，2007年12月5日木材公司与陈义芳和陈义生签订《木材供需合同》。
右江区人民法院一审认为，被告木材公司收到原告郑式安20万元货款，事实清楚，证据充分，被告木材公司没有发货给原告，应返还20万元货款给原告。原告之诉，于法有据，法院予以支持。对于原告诉请的逾期利息，于法无据，不予支持。被告木材公司称，其与原告之间没有买卖合同，原告是与陈义芳一起合伙做木材生意，木材公司已按第三人陈义芳的要求发货给原告，已履行了义务，不再欠原告的货款，第三人陈义芳也称，其与原告合伙搞木材生意，是其通知原告将款汇到被告陆桂妮的银行卡上，并受原告委托将货发至浙江省瑞安市木材市场。被告木材公司和第三人的上诉抗辩理由没有举出相关证据，不能成立，不予采纳。被告陆桂妮称，其作为被告木材公司的职工，是履行单位的职务行为，不应成为本案的被告，该抗辩理由成立，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出（2009）右民一初字第1032号民事判决：一、由被告木材公司返还原告郑式安货款20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告广西壮族自治区百色市木材公司承担。
百色市木材公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决夸大案件事实，在没有证据证实情况下，强加给上诉人与被上诉人之间存在着木材买卖合同的权利义务关系，并负有返还货款义务。其判决缺乏事实根据，且适用法律错误，应予撤销。二、一审法院没有向当事人指定举证期限，第三人在开庭前二天才知道存在诉讼纠纷并仓促申请参加诉讼。而一审法院在当事人权利义务明显不清，涉及第三人利益，且在上诉人书面申请适用普通程序审理本案的情况下，仍孤意适用简易程序审理本案，明显偏袒被上诉人，依法剥夺当事人的诉讼权利，程序违法。三、被上诉人不能提供证据说明其与上诉人设立了何种法律关系，不能说明其向上诉人汇来20万元是什么性质、作何用途。这足以说明上诉人及第三人关于被上诉人是与第三人合伙做生意，20万元是被上诉人应第三人指示汇给上诉人的货款的主张是成立的。据此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郑式安答辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在口头买卖木材合同。理由：1、上诉人收到被上诉人20万元无异议，其认为被上诉人与第三人存在合伙关系，该20万元汇款是被上诉人代第三人履行义务。但其未能提供任何有效证据证实被上诉人与第三人存在合伙关系，也不能提供证据证实被上诉人代第三人履行义务；2、上诉人收到被上诉人20万元后，出具进账单交被上诉人收执，并在进账单背面注明“浙江温州货款”。可见，上诉人收到该笔款项后，对该款项的来源和用途是很明确的。二、一审判决根据上诉人收到被上诉人20万元预付款，但未向被上诉人发货的事实，判决上诉人向被上诉人返还20万元，并无不当，不存在偏袒被上诉人的事实。三、陈义芳与本案无关，不应成为本案第三人。四、上诉人与第三人存在何种关系与本案无关。五、被上诉人于2008年12月23日通过瑞安市众诚法律服务所向上诉人发出诉前催款函，通知其解除合同，返还20万元并赔偿损失。依相关法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告陆桂妮及原审第三人陈义芳未作答辩。
本院二审查明，2007年11月陈义芳通过熟人找到上诉人协商买卖木材事宜，双方协商由陈义芳向上诉人预付20万元预付款后，双方才订立买卖木材合同。2007年11月19日，陈义芳通知上诉人，要求上诉人通过手机短信形式将上诉人对公账号发给被上诉人，以便被上诉人将预付款转给上诉人，并将被上诉人手机号码提供给上诉人的财务人员。因当时个人不能直接把钱转到对公账户上，上诉人又按陈义芳要求让公司出纳陆桂妮将个人银行卡账号发给被上诉人，但未注明预付款数目。被上诉人收到陆桂妮个人银行卡账号后，于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元整至陆桂妮个人银行账号。2007年12月3日陈义芳到上诉人公司核实汇款情况，同日，上诉人向陈义芳出具收款收据。2007年12月15日，上诉人与陈义芳、陈义生签订《木材供需合同》，并按陈义芳要求将其所需木材发往浙江瑞安、慈溪等地。期间，被上诉人曾数次到过上诉人公司，但没有要求上诉人开具收款收据，亦没有要求上诉人与其签订木材买卖合同或要求上诉人发货。2008年9月间，被上诉人再次来到上诉人公司财务室，要求陆桂妮说明其2007年11月19日存入陆桂妮个人银行卡账号20万元的去向。为此，陆桂妮将由其个人银行卡账号转入上诉人公司账号20万元的进账单交被上诉人收执，并在进账单背面注明“浙江温州货款”。2008年12月31日，被上诉人向一审人民法院提起诉讼，请求判决上诉人和陆桂妮返还预付款20万元并赔偿经济损失。第三人陈义芳知道纠纷发生后，即向一审法院申请参加本案诉讼，并辩称：第三人与被上诉人是合作搞木材生意，被上诉人负责出钱，第三人负责帮联系。经与上诉人协商，上诉人要求先交预付款20万元，才签合同，第三人就通知被上诉人汇20万元到陆桂妮的银行卡账号上。之后，第三人与上诉人签订木材供需合同，并受被上诉人委托将货发至浙江省瑞安市木材市场。
本院二审认为，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案被上诉人主张其与上诉人之间存在口头买卖木材合同，其汇入陆桂妮其个人银行卡账号的20万元即是支付上诉人的预付款。对其主张，被上诉人除了提供了银行汇款凭证和银行进账单，再无其他证据加以证实。本案的买卖合同是异地，并且是预付款为20万元的大宗木材买卖合同，从木材买卖交易习惯看，本案木材买卖行为不属即时结清的买卖行为。木材买卖合同必须约定木材的种类、规格、数量、单价和交货时间及地点。口头合同不能明确双方当事人对上述事项的要求。故被上诉人主张其与上诉人有口头买卖木材合同，违反木材买卖交易习惯和常规，在合同另一方当事人不认可的情况下，买卖木材口头合同不能成立。本案上诉人自始至终不承认与被上诉人设立有木材买卖的法律关系。而银行汇款凭证只能证实被上诉人曾将20万元汇入陆桂妮其个人银行卡账号，不能说明该款项的性质和用途；而陆桂妮将进账单交被上诉人收执，是陆桂妮事隔10个月后应被上诉人要求，个人为了说明其收到该笔款项后，其个人没有占用或挪用该笔款项，而是将款项汇入了公司账号的事实所作出的行为表示。陆桂妮个人行为性质不是买卖合同双方当事人的票据交接行为，也不代表上诉人承认上诉人与被上诉人之间存在木材买卖关系。因此，被上诉人提供的证据尚不能证实其与上诉人之间存在木材买卖合同关系。故其主张汇入陆桂妮个人银行卡账号的20万元是支付购买上诉人木材预付款的理由，与事实不符，本院不予支持。被上诉人在与上诉人及陆桂妮其个人没有建立木材买卖关系的情况下，当收到陆桂妮其个人银行卡账号后，而且是在没有明确款项数额的情况下，就将20万元汇入陆桂妮其个人银行卡账号，说明在汇款前其已接受第三人请求，同意支付该笔款项。结合被上诉人将款项汇出后，曾数次到过上诉人公司，但其没有要求上诉人开具收款收据，亦没有要求上诉人与其签订木材买卖合同或要求上诉人发货的情况。证实第三人关于其与被上诉人是合作做木材买卖生意，汇入陆桂妮个人银行卡账号的20万元是其通知被上诉人汇出的主张成立，本院予以采信。上诉人收到20万元后，即向第三人陈义芳开出收据，并签订《木材供需合同》，同时，按照陈义芳的指示已将部分木材发往交货地点，部分木材暂停发货，已履行了合同义务。综上所述，被上诉人于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇入陆桂妮个人银行卡账号的20万元，是应第三人陈义芳通知支付购买上诉人木材的预付款。被上诉人主张其与上诉人有木材买卖关系，所汇20万元是支付其个人木材预付款，请求上诉人及陆桂妮返还20万元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。至于第三人陈义芳与被上诉人属何种法律关系，可另案处理，本案不予审理确认。一审判决认定事实和适用法律错误，判决不当，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，作出（2009）百中民一终字第724号民事判决：一、撤销右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决；二、驳回郑式安的诉讼请求。本案一审案件受理费2150元，由郑式安负担；二审案件受理费4300元，由郑式安负担。
郑式安申请再审称，1、申请人在原一、二审中均明确提到，申请人通过陈义芳介绍与百色市木材公司洽谈木材买卖业务，但申请人与陈义芳根本不存在合伙关系。在洽谈业务过程中，申请人与百色市木材公司对买卖木材业务达成买卖意向，因个人不能直接将钱转到对公账户上，后来百色市木材公司总经理苏勤彪让其公司出纳陆桂妮通过手机短信将陆桂妮的个人银行卡账号发给申请人，并要求申请人将20万元预付款汇到陆桂妮账户上，申请人于是在2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元至陆桂妮个人银行卡账号上，作为购买木材的预付款。2、申请人在原一、二审中多次提到，申请人在向被申请人百色市木材公司支付20万元预付款后，曾多次要求百色市木材公司发货。3、陆桂妮是百色市木材公司的出纳，申请人根据百色市木材公司经理苏勤彪的指示将20万元预付款汇入陆桂妮账户，陆桂妮的行为属于职务行为，陆桂妮在进账单背面上注明“浙江温州汇款”，而瑞安市（县级市）属于温州市（地级市）的一个辖区，因此该20万元款项属于申请人向百色市木材公司支付的购买木材的预付款，对这一点，陆桂妮与百色市木材公司都是明知的。4、原一二审均无任何证据证明该20万元款项与陈义芳有任何关系。请求：1、撤销百色市中级人民法院（2009）百中民一终字第724号民事判决；2、维持百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决；3、一、二审诉讼费均由广西壮族自治区百色市木材公司承担。被申请人木材公司辩称：1、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、再审申请人的申请理由与事实不符。3、从一二审提交的证据可以看出二审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求维持二审判决。被申请人陆桂妮辩称，陆桂妮是木材公司的会计，2007年11月19日，陈义芳说要汇款，陆桂妮就临时让其把汇款汇到陆桂妮个人银行卡账号上。陆桂妮是公司职员，钱已经转入公司账号，陆桂妮不应当是本案的被告。
本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为，申请再审人郑式安以口头约定的方式，向被申请人百色市木材公司购销木材，并向百色市木材公司汇入20万元货款，百色市木材公司收到郑式安20万元货款后，出具进账单交郑式安收执，并在进账单背面注明“浙江温州货款”。但百色市木材公司收到郑式安货款后，没有将木材发货给郑式安，为此，郑式安请求终止合同，退还预付货款并无不当，一审法院对郑式安诉请返还货款予以支持是正确的。百色市木材公司辩称其与郑式安之间不存在买卖合同关系，而是郑式安与第三人陈义芳一起合伙做木材生意的理由，由于举不出双方当事人合伙的书面协议亦无合伙的法律事实，百色市木材公司应承担举证不能的法律后果，其辩称郑式安与第三人陈义芳是合伙关系理由不能成立，本院再审不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本案再审予以维持。二审判决认定郑式安与第三人陈义芳为合伙关系，没有确凿证据证实，判决缺乏事实依据，驳回郑式安诉讼请求不当，本院再审予以纠正。申请再审人郑式安申请再审的理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）百中民一终字第724号民事判决；
二、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决。
本案一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元。二项共计6450元由被申请人百色市木材公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 邓梅君
审判员 杨胜平
二〇一三年十月十八日
书记员 李宁宁