山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1366号
上诉人（原审被告）：泽州县第一湾农业合作社联合社。
法定代表人：周正伦，任主任。
委托诉讼代理人：张丽萍，山西亚圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：原军茂，男，1971年2月14日出生，汉族，泽州县人。
委托诉讼代理人：宁军利，晋城市金盾法律服务所法律工作者。
原军茂与泽州县第一湾农业合作社联合社（以下简称第一湾合作社）种植、养殖回收合同纠纷一案，山西省泽州县人民法院受理后，于2016年7月12日做出（2016）晋0525民初167号民事判决书。判后，第一湾合作社不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2016年12月6日做出（2016）晋05民终968号民事裁定，撤销原判，发回重审。泽州县人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，并于2017年9月11日做出（2016）晋0525民初2067号民事判决。第一湾合作社不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
第一湾合作社上诉请求：一、没按收购价格收购属于不可抗力，上诉人不存在违约，不应承担29200元的赔偿和违约责任；二、“收购合同”中违约金的约定违背法律规定，法庭不应给予支持；三、被上诉人6000斤中间0.3元的差价是其自身原因造成；四、被上诉人妻子从上诉人处拿的3500元及种子款，被上诉人应给予返还；五、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年年初泽州县第一湾农业合作社联合社受政府委托发展有机高粱种植，在高粱成熟后，因市场形势发生很大变化，茅台酒厂经济滑坡，多个乡镇的种植户都受到了影响。按照合同第四条约定：由于不可抗力，双方互不承担违约金；第五条第六款约定：被上诉人要承担种植风险。但泽州县政府积极组织专人处理此事，结论为：种子钱政府不收，服务人员工资无偿服务，高粱0.9元由政府联系买主。因此可以看出被上诉人的高粱未按原价收购，是因市场形势发生变化，属于不可抗力，因此上诉人不存在违约。原审判决认定“新闻报导不能认定不可抗力”是错误的，新闻调查都不能证明事实，上诉人更无拿出证明说明市场形势发生变化，且该变化政府都无法解决，上诉人更无力扭转市场。因此该合同不能实际履行确属不可抗力；二、按照最高人民法院关于适用《合同法》司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张的违约金不得超过损失的30%，本案中按被上诉人所讲，高粱总数为15000斤，按每斤1.7元计算为25500元，其中0.9元收购了9000斤，价格为8100元，0.6元收购了6000斤为3600元，被上诉人的总损失为13800元，违约金按法律规定最高为4140元，但合同却约定为每亩1000元，违背法律规定；三、造成0.6元收购被上诉人高粱是其自己保管不当造成，此中间0.3元的差价1800元应由被上诉人自行承担，因此按法律规定违约金最高应为12000×30%=3600元；四、被上诉人已从上诉人处拿款3500元，这3500元系因买卖高粱引起。原审法院将其与本案分割不当，如按每斤1.7元计算，被上诉人应支付种子款2400元，此外上诉人还支付给被上诉人筛高粱的600元工资，这样被上诉人现已从上诉人处又取走了6500元，该款已远远超出了3600元，被上诉人还应返还上诉人2900元。
原军茂辩称：请求驳回上诉人的诉讼请求，并依法作出公正判决。一、原审判决认定上诉人未按合同约定收购高粱属于违约行为，且高粱市场降价不属于不可抗力情形是完全正确的。二、上诉人第2项至第4项的上诉请求不仅与其第1项上诉请求自相矛盾，而且超出原审诉讼请求范围，二审人民法院应不经审理，径行驳回其第2项至第4项上诉请求。三、一审判决上诉人赔偿答辩人违约金29200元，不仅不过高，且远远低于答辩人的耕种成本损失，且属判超所诉。四、本案答辩人不服原判决但未上诉的原因是上诉人造成的。原审判决作出后，上诉期届满前，上诉人多次找人要求调解并答应尽快支付判决所赔偿的债务款项，答辩人轻信并等待，但上诉人悄然上诉，致使答辩人失去上诉的有利时机。
原军茂向一审法院起诉请求：请求法院责令被告按约定赔偿原告损失80000元。
一审法院认定事实：2014年3月27日，原被告签订有机高粱种植收购合同，约定：原告按照被告的标准种植80亩大红缨有机高粱，被告收购价格为每斤1.7元；原被告任何一方由于不可抗力的原因不能履行或不完全履行合同时，应尽快向对方通报情况，在提供相关证据后，可根据情况部分或全部免除违约责任，原告由于遇到自然灾害等不可抗力造成产品质量不符合规定的，不承担违约责任；被告不按合同收购，每亩按1000元赔偿原告；各种收购费用由被告承担。因属原告自愿试种，所以要承担全部的种植风险等。原被告在履行合同过程中，因高粱市场价格下降，被告未及时收购，在秋后，被告按每斤0.9元收购了原告种植的高粱10000斤，另6000斤被告以质量不符合规定以每斤0.6元予以收购，并支付了收购费用。
一审法院认为，原、被告签订的有机高粱种植收购合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，具有法律效力，双方应按合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案被告以第三人降低高粱收购价为由，不按合同约定价格收购原告种植的高粱，对原告构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常自然灾害、战争、政府行为等情况属于不可抗力，而本案被告主张的高粱市场降价不属于法定的不可抗力情形，亦不符合原被告合同约定的不可抗力。原、被告对合同约定的“自愿试种，要承担全部的种植风险”理解不一，《中华人民共和国合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。涉案合同相关条款明确约定了原被告的权利义务，上述约定与合同约定的权利义务相矛盾，有违权利义务相一致原则，故不具有法律效力。由此，被告主张的免责事由，不符合法律规定和合同约定，不予支持。本案中，原告提供的证据不能证明其实际损失。原、被告双方在合同中约定，被告收购原告高粱价格为每斤1.7元，原告的实际损失应依被告未按合同约定收购高粱的差价计算。对于原告种植的16000斤高粱，差价为14600元（1.7×16000-0.9×10000-0.6×6000），原告的实际损失为14600元。按照《中华人民共和国合同法》规定，违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然原、被告签订的有机高粱种植收购合同对违约金计算方式作了明确约定，但是，原告主张的违约金80000元明显过高，被告认为违约金过高要求调整的主张符合法律规定，应予准许。以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定被告酌情支付原告违约金29200（14600×2）元。被告主张原告及其妻子从被告处拿到3500元现金，因原告提出异议，认为该款与本案无关，且条据上没有原告签字，故不予支持，被告可另案另诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条、第一百二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告泽州县第一湾农业专业合作社联合社在本判决生效后三十日内赔偿原告原军茂违约金29200元。案件受理费1800元，由原告原军茂负担1143元，被告泽州县第一湾农业专业合作社联合社负担657元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，关于上诉人未按合同约定价格收购被上诉人种植的高粱是否构成违约的问题。根据双方签订的《有机高粱种植收购合同》第三条及第五条第1款之约定，上诉人未按照1.7元/斤的价格收购被上诉人种植的高粱，属于违约行为，被上诉人有权要求上诉人支付违约金。上诉人主张其因市场形势发生变化导致高粱价格下跌而不能履行合同，属于不可抗力，不应承担违约责任。不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，而上诉人作为专业合作社，在订立合同时对农产品的市场价格波动应当有所预见，而且市场价格的涨跌属于商业风险范围，故不属于不可抗力，上诉人该主张本院不予采纳。
关于一审判决认定的违约金数额是否正确的问题。根据一审查明的事实，上诉人共收购被上诉人种植的高粱16000斤，其中10000斤收购价格为0.9元/斤，6000斤收购价格为0.6元/斤，与按照1.7元/斤价格收购存在14600元的差价，该差价即为被上诉人的实际损失。一审判决结合被上诉人的实际损失、合同履行情况、双方过错程度等因素，酌情确定违约金数额为29200元并无不妥。因上诉人未在被上诉人高粱成熟后及时收购，造成了损失的扩大，故上诉人主张被上诉人应自行承担6000斤高粱0.3元的差价，本院不予支持。
关于被上诉人妻子段云霞从上诉人法定代表人周正伦处拿走的3500元及种子款被上诉人是否应返还的问题。因上诉人在一审中对上述款项并未提起反诉，且一审法院对上述款项未做出认定和处理，故上述款项依法不属于本院二审审理范围，上诉人可另案解决。
综上，上诉人第一湾合作社的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由上诉人泽州县第一湾农业合作社联合社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新娥
审 判 员 程 浩
审 判 员 崔胜利
二〇一七年十一月十四日
法官助理 郭 婕
书 记 员 张 珂