云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云25民终806号
上诉人（原审被告）：红河建设集团有限公司。住所地：云南省红河州蒙自市护国路*号。
法定代表人：李孝东，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：毛治平，系该公司办公室主任。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：李海波，系该公司法律事务部主任。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南创鑫金属结构工程有限公司。住所地：云南省昆明市长虹路**号。
法定代表人：黄勇，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴潇，云南汇同律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：杨治福，男，1966年6月21日生，汉族，住址四川省泸州市龙马潭区石洞镇雨珠岩村十五社*号，现住建水县。
上诉人红河建设集团有限公司（以下简称“红河建设公司”）因与被上诉人云南创鑫金属结构工程有限公司（以下简称“云南创鑫公司”）、原审被告杨治福建设工程合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2017）云2524民初1956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人红河建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：上诉人没有与被上诉人就工程总价款单独结算，被上诉人与原审被告杨治福签订的《建水一中结算单》不具有合法性、真实性、关联性，不能作为工程结算的证据，杨治福不能代表上诉人与被上诉人进行结算和出具承诺书，杨治福的行为是无权代理，上诉人不予追认，对上诉人不发生效力。被上诉人实际完成工程量应当由有资质的鉴定机构鉴定，而非上诉人、被上诉人、杨治福单方确认即生效，上诉人不应承担连带责任，由行为人杨治福自行承担欠款责任。一审判决认定事实和适用法律错误，因此请求二审法院在查清事实的基础上，改判支持其上诉请求。
被上诉人云南创鑫公司答辩称，一审中上诉人提交给法院《考核责任书》的内容，足以证明杨治福与上诉人存在挂靠关系，上诉人作为被挂靠人，应当与杨治福共同承担连带清偿责任。涉案工程已经竣工验收和交付使用很长时间了，经被上诉人多次向上诉人及杨治福催要结算依据，杨治福才代表上诉人与被上诉人进行结算，并作出还款承诺。结算单和承诺书是真实的，杨治福有权代理。上诉人认为杨治福无权代理，对上诉人不产生效力的主张，均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告杨治福未作答辩。
云南创鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告连带偿还原告工程款835365.84元；2.判令二被告按合同总价款2835365.84元的10%支付违约金；3.判令二被告共同承担因拖欠工程款自2016年2月1日起至工程款清偿之日止按月利率2%计算的利息；4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告云南创鑫公司具备钢结构工程专业承包壹级资质，被告红河建设公司具备建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包叁级等资质，被告杨治福无建筑工程施工等相应资质。被告红河建设公司通过公开招标方式中标建水一中艺体馆工程项目，2011年10月30日，被告红河建设公司与建设单位建水一中签订《合同协议书》，约定由红河建设公司总承包建水一中艺体馆的土建、钢结构及安装项目工程，合同价为17508304.79元，工期为360日。因被告红河建设公司在2011年签订该合同时无钢结构工程专业承包的相应资质，故将该工程中的钢结构工程分包给具备相应资质条件的原告云南创鑫公司完成。2011年12月16日，原告云南创鑫公司与被告红河建设公司签订《建筑安装承包合同》，双方约定：由原告对建水一中艺体馆工程中的钢骨柱、钢骨梁、马道制作安装工程进行施工；工程造价为2368000元（不含税收及发票），单价8000元／吨，共296吨，工程完工按实际工程量结算，单价不变；如一方违约需支付另一方经济损失，并承担合同价款10%的违约金。还约定工期、付款方式、工程质量和验收、双方权利义务等内容。双方在合同上签名并加盖各自公司的公章。被告杨治福不是被告红河建设公司的职工，其以被告红河建设公司的名义在合同上签名。合同签订后，原告按约定完成全部工程，于2012年4月竣工，未进行单项验收。建水一中艺体馆整体工程已竣工并经验收合格，已投入使用。2015年2月12日，原告与被告杨治福经结算，被告尚欠原告工程款2835365.84元，被告杨治福在《结算单》上签名、按印认可。后经双方核对帐目，原告认可被告杨治福已支付工程款200万元，尚欠工程款835365.84元未支付。经原告向被告催要，2016年1月8日，被告杨治福向原告出具《承诺书》并签名、按印认可，无红河建设公司的公章，杨治福以红河建设公司的名义承诺于2016年1月31日前一次性支付原告所欠工程款835365.84元，每拖欠一日按拖欠金额的千分之二承担违约金，并承担2016年1月31日前因拖欠工程款产生的资金占用费50万元，杨治福个人愿意以其个人全部财产为红河建设公司尚欠工程款、违约金及资金占用费向原告承担连带担保责任。后被告未按承诺的时间支付原告尚欠工程款，经原告再次向被告催要，2016年10月21日，被告杨治福向原告出具《还款计划》并签名、按印认可按还款计划的时间分期付款，于2017年5月付清余款。另查明，经中介机构审定，建水一中艺体馆工程审定结算金额为20039147.03元，建设单位建水一中、施工单位被告红河建设公司签名和盖章认可。建设单位建水一中已将审定结算的工程款全部支付给被告红河建设公司。工程款系建水一中直接支付给被告红河建设公司，被告红河建设公司扣除管理费等费用后再支付给被告杨治福（其中50万元和840695.67元系建水一中直接支付给被告杨治福），被告杨治福又支付给原告。
一审法院认为，被告红河建设公司具备建筑工程施工总承包壹级资质，其通过中标总承包建设单位建水一中艺体馆的土建、钢结构及安装项目工程，又将该项工程中的钢结构工程分包给具备钢结构工程专业承包壹级资质的原告云南创鑫公司完成。被告杨治福系不具备建筑工程施工等相应资质的施工人，其以挂靠形式挂靠被告红河建设公司从事承包工程进行建筑施工，以被告红河建设公司的名义与原告签订合同，被告杨治福负责建水一中艺体馆工程项目的实际建筑施工，与原告进行结算、支付工程款等行为，并向被告红河建设公司交纳约定的管理费。故被告杨治福与被告红河建设公司作为挂靠人与被挂靠人对尚欠原告的工程款应承担连带清偿责任。原告云南创鑫公司与被告红河建设公司、杨治福之间的建筑安装承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定向被告履行施工的义务，工程已竣工并经验收合格投入使用，双方已结算，被告红河建设公司、杨治福应按照合同约定向原告履行尚欠工程款的支付义务。被告红河建设公司、杨治福未按约定履行，应承担继续履行的违约责任。对原告主张被告红河建设公司、杨治福连带支付尚欠工程款的诉讼请求，未违反法律规定，予以支持。被告红河建设公司认为不欠被告杨治福和原告工程款，结算单无效，驳回原告诉讼请求的辩解，因其提交的证据只能证实建设单位与被告之间结算的数额和建设单位与被告之间、二被告之间已支付工程款情况，不足以证实原被告之间的结算数额及被告已付清原告工程款的事实，故不予采纳。被告未按约定支付尚欠原告的工程款，已构成违约，应承担违约责任，因原、被告双方在合同中已约定支付违约金的违约责任，故对原告主张违约金的诉讼请求，予以支持。但原告主张的按双方合同约定的合同价款2835365.84元的10%计算违约金过高，根据被告的违约情况，其已履行大部分款项，尚欠工程款835365.84元，对违约金数额予以适当调整，按尚欠工程款835365.84元的10%支付违约金83536.58元较为适当。对原告又主张被告共同承担因拖欠工程款自2016年2月1日起至工程款清偿之日止按月利率2%计算的利息，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、由被告杨治福于本判决生效后15日内支付尚欠原告云南创鑫金属结构工程有限公司的工程款835365.84元，并支付原告违约金83536.58元；二、由被告红河建设集团有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告云南创鑫金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16820元，减半收取计8410元，由被告红河建设集团有限公司、杨治福负担。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本案的争议焦点是：上诉人是否应该对涉案工程款及违约金承担连带清偿责任？
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，红河建设公司通过公开招标方式中标建水一中艺体馆工程项目，杨治福因无相应资质而挂靠于红河建设公司，红河建设公司又将工程承包给杨治福，并约定收取工程决算造价的2%的管理费。以上事实有上诉人在一审提供的《合同协议书》、《项目考核责任书》予以证实，本院予以确认。2011年12月16日杨治福以红河建设公司委托代表人的身份与云南创鑫公司订立《建筑安装承包合同》，合同内容为上诉人将建水一中艺体馆工程中的钢骨柱、钢骨梁、马道的制作安装工程分包给云南创鑫公司施工，杨治福在合同上签名并加盖红河建设公司的印章。该合同是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，云南创鑫公司组织人员进行施工，按时完成了合同约定的全部工程，且工程已经竣工验收并投入使用，云南创鑫公司已履行了合同义务，杨治福及红河建设公司未按约定给付工程款，构成违约，应承担违约责任。关于工程款的结算单的效力问题，被上诉人在一审时提交了其与杨治福进行结算的单据，分别为2015年2月12日《建水一中结算单》及2016年1月8日《承诺书》，上述二份证据欲证明工程结算总价为2835365.84元，已支付2000000元，尚欠835365.84元。本院认为被上诉人提供的《建水一中结算单》、《承诺书》客观真实，杨治福作为建筑安装承包合同的签订者有和挂靠人有权代表公司对工程款进行结算，本院对尚欠工程款835365.84元予以确认。一审以实际欠工程款数额的10%计算违约金，符合当事人的合同约定及法律规定，本院予以支持。本案涉案工程项目系杨治福挂靠红河建设公司承建，因此，作为被挂靠人的红河建设公司，应当依法对杨治福应付给云南创鑫公司的工程款及违约金承担连带责任。红河建设公司主张工程款未经其结算不认可及其不承担连带支付工程款的上诉请求，因其无相关证据予以证实，故本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予应驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16820元，由上诉人红河建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 王宏伟
审判员 高 健
二〇一八年五月二十四日
书记员 邹媛婷