湖南省娄底市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第154号
上诉人（原审原告）刘曙辉，女，1975年8月16日出生，汉族。
委托代理人周松柏，湖南娄星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨冬如，男，1976年3月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）聂淑君，女，1981年4月19日出生，汉族。
上诉人刘曙辉与被上诉人杨冬如、聂淑君合伙协议纠纷一案，娄星区人民法院于二0一四年九月十日作出（2013）娄星民二初字第128号民事判决。刘曙辉不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘曙辉及其委托代理人周松柏，被上诉人杨冬如、聂淑君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2010年6月17日，以原告刘曙辉为乙方，被告杨冬如为甲方签订一份《合作建房协议》，合同约定：甲方在娄底市娄星区乐坪办事处廖家居委会安置小区�民用地面积80平方米，由于甲方经济来源不足，资金较为困难，自愿找乙方合作建房。按公平公正的原则，经反复协商，达成如下条款：一、合作方式：甲方出基地，乙方出资金合建。因甲方原基地经政府征收后安置现基地并允许建一层门面、二至六层住房，混凝土光线屋面。二、甲乙分配方法：门面算作第一楼分配，甲、乙各一半。二楼、五楼、六楼归甲方，三楼和四楼归乙方，六楼如能够更改为树瓦面必须更改。三、甲方房子结构要求：主体建筑和室内外粉刷都按图施工，如需变更也要在拆迁办的允许下和甲乙双方协商同意才能更改。装饰材料，甲方要求一起看货、定价。……住房门、窗子、防盗网的安装，进房安装防盗门一扇，价格600元以上，卫生间安装两扇塑钢门，卧室安装门400元以上一扇。窗子为铝合金。……四、甲方责任…乙方责任，从开工之日起至�工为8个月，不得拖延。五、房产权属问题：甲方必须配合乙方，出示办证资料并按乙方要求办理房产地产证手续，土地证分办到两人名下…七、图纸上面没有说明的工程由乙方负责一切费用。1、地面必须水磨石；2、一至六楼涂料按要求做好；3、每层窗子应打好上下现浇雨棚（超出下：0.5m，上0.6m）……。九、甲方不得毁约，如甲方毁约或不配合乙方办好证件手续或辞走乙方，则工程款全部按99定额加取全额费计算工程款并加月息三分，由甲方退还给乙方。否则，乙方拥有依法占有一半房产的权利。十、……十一、本合同一式两份，希共同遵守，不得违约。未尽事宜，双方本着公平原则，协商解决。原告刘曙辉及其配偶肖克华在乙方（及配偶）栏上签字，被告杨冬如、聂淑君在甲方（及配偶）栏上签字，娄星区乐坪办事处廖家社区居民委员会及见证人李芳林等5人�协议上签证人一栏盖有公章或者签名。原、被告签订合同后，2010年6月19日以原告刘曙辉为甲方，以建筑施工人黄金元为乙方，双方签订一份《建筑工程承（发）包合同》，双方约定，甲方新建住宅一栋，委托乙方以包工不包料的方式承建，双方对工程名称及结构、施工地点、工程承包范围及面积计算方式、施工要求及变更、工程单价、工期、双方职责、施工安全、付款方式、违约责任进行了具体约定，原告刘曙辉与承包方黄金元均在合同上签名。在两项合同签订后，原告刘曙辉依约组织人员进场施工。2011年3月房屋主体完工，房屋内装修于2011年9月左右完工，双方对工程竣工验收、交房手续未明确约定。因被告杨冬如、聂淑君之前借住在其妻妹家，后其妻妹结婚，被告杨冬如便在房屋未办理竣工验收、交房手续和产权证的情况下于2011年10月22日入住，被告杨冬如、�淑君依约占有并使用已装修好的二、五、六楼，原告刘曙辉持有三、四楼房门钥匙。被告杨冬如入住后，因房屋存在漏水等问题，与原告刘曙辉之间产生矛盾，被告阻止原告将瓷砖和铝合金窗搬入三、四楼，不允许原告对三、四楼装修，双方因分房和房屋质量多次协商解决未果，原告刘曙辉遂起诉至本院。
另查明，在6月17日协议签订当天，原、被告双方经协商，由原告以红包形式支付给被告补偿款4080元。在建房过程中，原告刘曙辉还支付给被告杨冬如铝合金窗款4800元、地面瓷砖7500元，打灶台费500元，再由杨冬如将这些款支付给相应的材料供货方。
还查明，因原告刘曙辉未按约定安装卷闸门，被告杨冬如于2012年4月自行出资安装了一楼三扇卷闸门、卫生间门及二、五、六楼的铝材及雨棚，共计花费18401.5元。
在本案审理过程中，本院依法委托湖南楚才司法鉴定所分别按99定额全额费和实际造价成本两种方式鉴定，其中1楼卷闸门三扇，2、5、6楼的铝合金窗和6楼雨棚不纳入鉴定范围。湖南楚才司法鉴定所于2014年2月28日作出了（湘楚司鉴所（2014）造鉴字第1号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：按照《湖南省建筑工程定额》（1999）、2002年《湖南省安装工程预算定额》及配套的相关文件计算，本案合作建房建筑工程造价为435451.62元，安装工程造价为29920元，工程总价为465371.62元。同时，附加鉴定说明：因当事人没有提供完整的原始成本费用发生的证据资料，工程实际发生的成本费用无法形成鉴定意见。
一审法院认为，本案的争议焦点有：第一，《合作建房协议》是否无效？第二，本案已建工程的工程价款如何确定？对于争议焦点一，本院认为，根据法律规定，宅基地只能在本集体经济组织成员间转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地，同时根据地随房走的原则，农民在宅基地上建造的房屋的转让，必将导致宅基地使用权的一并处分。本案中从原、被告双方签订的《合作建房协议》中写明被告在娄底市娄星区乐坪办事处廖家居委会有安置小区移民用地面积80平方米，被告出基地，原告出资金合建并参与房屋的产权分配的内容可知，原、被告双方都知晓此基地为移民安置地，而原告与被告的户籍分属不同村组，原告刘曙辉没有集体经济组织成员身份，不能享有宅基地使用权，由于双方《合作建房协议》约定了房屋的产权分配，原告刘曙辉按协议应享有相应的宅基地使用权，但我国严格限制流转制度，使原告刘曙辉的城镇身份无法登记享有宅基地使用权，从而无法登记享有房屋所有权。所以可以认定《合作建房协议》因为违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效。对于争议焦点二，本院�为，因原、被告签订的合同无效，按照法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，且因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，本案中原、被告签订的协议涉及的标的是建设工程，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态的，而只能按照折价补偿的方式处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案《合作建房协议》中对竣工验收及交房手续未约定，被告在未办理竣工验收及交房手续的情况下，入住该房，庭审中虽两被告对工程质量有异议，但被告在本院指定的期限内未提交书面的鉴定申请，应视同对房屋验收合格；因原、被告双方采取合作建房形式约定房屋的产权分配，遂建房协议中无单独的工程结算条款，但在协议中写明被告违约后按照99定额加取全额费计算工程并加月息三分；且在审理过程中本院依法委托湖南楚才司法鉴定所分别按99定额和实际造价成本两种方式鉴定，由于没有完整的原始成本费用发生的资料，工程实际发生的成本费用无法鉴定出。同时从原、被告双方签订的《合作建房协议》中写明被告在娄底市娄星区乐坪办事处廖家居委会有安置小区移民用地面积80平方米，被告出基地，原告出资金合建的内容可知，原、被告双方都知晓此地为移民安置地，但双方仍签署协议约定房屋的产权分配，协议的无效双方皆存在过错。基于以上查明的事实，综合全案的基本情况，本案合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但《合作建房协议》中关于如被告违约按照99定�计算工程款的这一约定也是原、被告双方签约时对原告不能取得房产时工程如何结算方式的一种真实意思表示，故本案所涉的工程款可按99定额方式结算为宜。综上所述，原告刘曙辉与被告杨冬如、聂淑君所签订的《合作建房协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效合同，但鉴于原告刘曙辉已按合同约定完成了施工任务，并已先行支付了建房费用，该房屋现已交付给被告使用，两被告虽对房屋质量提出异议，但是未在法院指定的期限内提交书面的质量鉴定申请报告，故对原告刘曙辉要求被告杨冬如、聂淑君支付工程款的请求依法应予支持。另对原告要求按银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉求，对此经审查后本院认为，原告刘曙辉明知被告所持有的土地为移民安置地，但仍违反法律、行政法规的强制性规定，与被告签订含有对移民安置房进行产权分�内容的《合作建房协议》，故对导致《合作建房协议》无效所产生的不利后果，应自行承担过错责任。综上，故对原告请求按同期银行贷款利率的四倍支付利息至付清日止的诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告杨冬如、聂淑君在本判决生效后十日内支付原告刘曙辉工程折价补偿款人民币465371.62元。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利�。二、驳回原告刘曙辉的其他诉讼请求。案件受理费13500元，由原告刘曙辉负担6750元，由被告杨冬如、聂淑君负担6750元。
上诉人刘曙辉不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、一审对鉴定费未一并判决。一审中，为查明案件事实，由上诉人代交10000元的鉴定费用，但一审在判决时未对鉴定费一并进行处理。2、一审判决对上诉人的利息主张的处理适用法律不当。一审判决认为上诉人与二被上诉人签订的《合作建房协议》因部分条款无效，但协议是双方当事人真实意思的表示，双方之间的债权关系依然存在，双方负有履行的义务，根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”及第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响其他独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”协议对利息的约定应当视为是解决�议方式中对违约金的约定，该约定也并未违返法律的规定，二被上诉人仍有履行义务。一审不支持上诉人的此点诉讼请求将全部过错责任归结于上诉人是违反双方约定和法律规定的，依法应予纠正。请求撤销第二项，改判由被上诉人按银行同期贷款利率的四倍支付利息至付清之日止，并承担一审的鉴定费和本案的一、二审诉讼费。
二审开庭中，上诉人提供了鉴定时所交鉴定费10000元的发票。被上诉人认为该发票是真实的。本院予以采信。
经审理查明，在一审审理过程中，为查清案件事实，上诉人刘曙辉交纳鉴定费10000元。湖南楚才司法鉴定所对上诉人与二被上诉人合作所建房屋进行工程造价鉴定，工程总造价为465371.62元，其中利润为14771.4元，税金为14566.82元。其他与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨冬如、聂淑君属移民安置�，获得政府划拨的安置宅基地后，与上诉人刘曙辉签订《合作建房协议》，并对所建房屋及土地使用权进行了产权约定，违反了禁止城镇居民在农村购置宅基地的规定，故双方所签的《合作建房协议》无效。根据无效合同处理规定，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人刘曙辉与被上诉人杨冬如、聂淑君所签订的协议涉及的标的物是建筑物，已不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理。对于上诉人为建房所投入的财产，应由被上诉人补偿给上诉人。上诉人的财产投入只能按其直接投资来计算，一审判决按合同约定的99定额计算工程造价并判决不当。湖南楚才司法鉴定所对上诉人与二被上诉人合作所建房屋进行工程造价鉴定，工程总造价为465371.62元，其中包含利润14771.4元，税金14566.82元，对该利润、税金应予核减，上诉人的实际投入为465371.62元-14771.4元-14566.82元=436033.4元，应由被上诉人补偿给上诉人。另一审对上诉人所预交的鉴定费10000元在判决时未处理欠妥，应参照诉讼费收取办法的规定，作为其他诉讼费用由人民法院决定由当事人来承担。上诉人刘曙辉上诉提出“一审判决对上诉人的利息主张的处理适用法律不当。应由被上诉人按银行同期贷款利率的四倍支付利息至付清之日止，”经查，上诉人与被上诉人签订《合作建房协议》时，双方均明知土地属移民安置地，不能随意处分，导致《合作建房协议》无效，双方均有过错。上诉人投资的房屋建成后，被上诉人已占有、使用、收益，上诉人因建设房屋被占用的资金损失客观存在，故对此损失，应由被上诉人承担。损失的计算以人民银行公布的同期贷款利率计算，从被上诉人2011年10月22日入住视为竣工日开始计算，至清偿之日止。上诉人上诉提出“被上诉人应按银行同期贷款利率的四倍支付利息至付清之日止”缺乏依据。因双方所签的协议第九条，是在合同有效的情况下对违约行为的处理方法，并非是解决因合同无效的争议条款，故对其此上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国土地理管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民二初字第128号民事判决书；
二、由被上诉人杨冬如、聂淑君在本判决生效后十日内支付上诉人刘曙辉建房折价补偿款人民币436033.4元；
三、由�上诉人杨冬如、聂淑君支付上诉人刘曙辉利息损失96694元（利息已计算至2014年12月22日，2014年12月23日至清偿之日止按人民银行规定的同期贷款利率另行计算）；
四、驳回上诉人刘曙辉的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13500元，鉴定费10000元，二审诉讼费6884元，共计30384元，由上诉人刘曙辉负担15192元负担，由被上诉人杨冬如、聂淑君负担15192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王旺山
审 判 员 陈 辉
代理审判员 李云霞
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 谢继雄
附相关法条：
《中华人民共和国土地管理法》
第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者�租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客�原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。