湖北省武汉市汉南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉南民一初字第00143号
原告：陈付国，个体经营户。
委托代理人：陈艳霞，湖北紫玉律师事务所律师。
委托代理人：程莹，湖北紫玉律师事务所律师。
被告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。
负责人：夏文，该分公司总经理。
委托代理人：陈少杰，该公司员工。
被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地：佛山市顺德区北滘镇工业大道18号
法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。
委托代理人：鲁银政，该公司员工。
被告：黄振权。
原告陈付国诉被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越总公司）、黄振权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告陈付国及其委托代理人陈艳霞，被告腾越湖北分公司的委托代理人陈少杰，腾越总公司的委托代理人鲁银政，被告黄振权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈付国诉称，被告腾越湖北分公司承接武汉碧桂园（汉南）映翠湾项目土建工程，将该工程采取内部项目承包责任制发包给腾越湖北分公司汉南第四项目部（负责人为黄振权），2013年4月6日，黄振权以腾越湖北分公司第四项目部名义与我签订《工程施工承包合同》，合同约定武汉碧桂园（汉南）映翠湾（一）（二）工程（C区）的铝合金门窗制作安装项目承包给我，具体施工范围为C区283#-308#，313#-326#，337#-349#楼，工程采用综合单价总承包、包工、包料等承包方式。2013年5月2日我向被告支付20万元铝合金门窗工程质量保证金，被告负责人黄振权出具收据，我支付保证金后依约履行合同。2014年春节后，因被告资金无法保证，我拒绝后续施工，腾越湖北分公司派遣严伟协助铝合金门窗安装事宜，承诺由腾越湖北分公司保证其后续资金。2014年4月底所有铝合金门窗全部安装、调试完毕，我与黄振权对项目进行初步结算，同年11月10日项目负责人黄振权与我就铝合金门窗进行结算并出具完工计算书，扣除已付款项，还应付工程款1754917.48元。但被告以各种理由拒不支付。现我诉至法院，请求判令：1、被告腾越湖北分公司及黄振权支付我下欠工程款1754917.48元及合同约定的违约金（以1754917.48元为本金，自2014年8月29日起按照每日千分之一的利率计算至付清之日止），在腾越湖北分公司的资产不足以清偿债务时，腾越总公司应对腾越湖北分公司所欠本案债务承担还款责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告陈付国为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：
1、原告身份证复印件一份。拟证明原告具备诉讼主体资格；
2、铝合金门窗分项施工承包合同复印件，拟证明腾越湖北分公司第四项目部碧桂园二期映翠湾C区铝合金门窗安装承包给原告；
3、碧桂园二期映翠湾（一）（二）工程C区映翠湾铝合金门窗工程款申请、原告与黄振权初步结算单复印件，拟证明碧桂园二期映翠湾C区由黄振权负责施工，施工过程资金不到位，分公司便介入，后分公司派遣严伟门窗安装事宜，承担分公司保证后续基金，同时证明铝合金门窗安装调试完毕时间2014年4月底；
4、铝合金门窗完工结算书复印件，拟证明原告与黄振权2014年11月10日与黄振权完工结算，欠原告1754917.48元；
5、保证金收据复印件（未提供原件），拟证明原告向第四项目部交纳保证金20万；
6、碧桂园工程项目承包协议复印件（未提供原件），拟证明腾越湖北分公司将碧桂园二期映翠湾（一）住宅工程采取内部承包交黄振权，上面的章正是第四项目部的公章；
7、黄振权身份证、工作证、代表证复印件，拟证明黄振权系分公司职工，系映翠湾第四项目部负责人；
8、碧桂园二期映翠湾铝合金门窗设计图纸复印件，拟证明原告按被告提供的设计图纸施工；
9、工商局企业基本信息查询单复印件，拟证明腾越湖北分公司系总公司分支机构；
10、（2014）鄂武汉中民商终字第00686判决复印件，拟证明碧桂园房地产开发公司将碧桂园汉南项目发包给腾越公司属下的湖北分公司，湖北分公司以内部分包的形式成立项目部，以项目部名义对外签订合同（第8页到第9页）；
11、腾越湖北分公司与原告转账的银行流水明细表复印件，拟证明分公司在2013年到2014年分五次打了1259247元到原告账户上。
被告腾越湖北分公司辩称，1、原告提交的铝合金门窗制作安装施工承包合同中，合同的甲方不是我公司，也不是我公司设立的项目部，我公司从未参加该合同的缔结过程，对合同的签订和履行均没有参与，故合同对我公司无约束力，我公司与原告无权利义务关系；2、合同委托代理人是黄振权，其与我公司无劳动劳务或雇用关系，且也未授权其对外签订合同，黄振权对外签订合同对我公司无约束力。整个过程都是黄振权与其管理人员完成，只是在黄振权拒绝履约时将债务和风险转交给我公司，所有过程我公司并未参与，我公司不用对黄振权的行为承担法律责任，原告诉请无法律依据，请求驳回对我公司的诉讼请求。我公司与黄振权只是工程分包合同关系，会与其进行结算，且我公司已按工程进度如期支付工程款给黄振权，如再支付给下面的分包方会构成重复支付。黄振权的行为并非履行职务，即使是职务行为，也应得到我公司确认。3、陈付国案发前与黄振权正常履行本案承包合同从不认为是与我公司在履行合同，但自发现黄振权无能力支付工程款后恶意的试图通过诉讼达成非法目的，请求法院驳回原告诉请。4、陈付国与黄振权签订的承包合同中对违约金的约定严重畸高，请求法院依法予以调整，除本金外，逾期付款利息和违约金之和应予降低至不超过年利率6.955%。
被告腾越湖北分公司为支持其辩称意见，向本院提交的证据如下：
1、分公司代黄振权支付原告工程款明细，银行电子回单（5份）复印件，拟证明此款项应从原告工程中扣除1259247元；
2、业主方碧桂园发给分公司工作联系单2份附问题清单，项目部发给黄振权施工队的工作联系单3份复印件，拟证明原告施工的工程存在重大质量问题急需维修；
3、第三方公司维修清单复印件，拟证明维修的事实、金额，同时维修款180468元也应从原告工程款中扣除。
被告腾越总公司辩称，我公司不在湖北省内，未与原告发生经济往来，对其整个过程没有参与且不知情，不应承担任何责任。
被告腾越总公司未向本院提交证据。
被告黄振权辩称，腾越公司在湖北有该项目的备案和注册；我是腾越湖北分公司映翠湾第四项目部的负责人；项目是我分包出去给原告做的；从一开始到最终，原告承包的铝合金的款项都是湖北分公司直接向原告支付的。
被告黄振权未向本院提交证据。
经庭审质证，被告腾越湖北分公司、腾越总公司对原告陈付国提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性有异议，腾越湖北分公司与总公司都没有签订这份合同，如果签订了在公司会有备案，且项目章没有经过备案和登记；对证据3中的申请是腾越湖北分公司内部的工程流程，对来源的合法性有异议，不可能流到原告手中，且腾越湖北分公司只成立了一个项目部即汉南项目部，该申请需核实再给法院答复，且原告未提供原件，对结算不认可，腾越湖北公司未参与；对证据4结算没有参与，对真实性有异议，如果与腾越湖北分公司有往来，项目部有签字盖章确认，或公司财务经理签字；对证据5是复印件，且不是分公司所收，腾越湖北分公司没有收到这钱，也不是腾越湖北分公司出具的收据；对证据6没有提供原件，无法核实真实性，但腾越湖北分公司确实将汉南部分工程分包给黄振权，本案诉争工程也是分包给黄振权，包工包料，以分包的形式；对证据7身份证无异议，但工作证的真实性无法核实，若为分公司发的，则应盖分公司的公章，而不是项目部的公章，代表证只是进场的准证，没有证明目的，比如开年会都会请老板开会，也是不记名的；对证据8真实性无异议，但达不到证明目的，原告工程存在严重的质量问题；对证据9无异议，但是从前的版本，以腾越湖北分公司提供的为准；对证据10虽无原件，但真实性无异议，对证明目的有异议，判决中涉案人员为另一个分包商，而不是黄振权；在中国不是判例法国家，判决不能作为本案的依据，必须结合本案的案情；对证据11认为属实，但付款是基于分包关系，由于黄振权的申请才代付的，而不是根据合同关系支付的，之前不知道原告。被告黄振权对原告陈付国提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2无异议，是其以项目部名义签订的，项目章是真实的，是分公司负责的总经理给其用的，且不仅这个合同，所有碧桂园的项目都是用的这个章；对证据3、4、5无异议；对证据6无异议，原件弄丢了，但是其签订的；对证据7、8、9、10、11无异议。
原告陈付国对被告腾越湖北分公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的无异议，但不是代付；对证据2有异议，原告未收到任何通知单，且未收到口头通知，公司知道原告电子邮箱也未发过通知，2014年6月份通过原告电子邮箱通知过维修且进行过维修，但这后没有通知；对证据3质证意见同证据2，没有通知原告，对是否维修的真实性也有异议。被告腾越总公司对被告腾越湖北分公司提交的证据无异议。被告黄振权对被告腾越湖北分公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2有异议，其负责工程，如果工程有问题应该先通知，其再通知原告是合理的，但其没有收到通知单；对证据3有异议，与证据2质证意见一致，维修应该通知其本人。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对当事人双方经质证无异议的证据，本院依法予以采信。原告陈付国提交的证据2来源合法、内容真实，系定案的有效证据；证据3中的申请系复印件，本院不予采信，结算黄振权无异议，本院予以采信其真实性；证据4有黄振权本人签字，本院予以采信其真实性；证据5虽然未提供原件，但黄振权予以认可，且能与证据4相印证，本院予以采信；证据6未提供原件，本院不予认可；证据7、8、10、11来源合法、内容真实，本院予以确认其真实性；证据9系工商局查询的企业信息，本院予以采信。
被告腾越湖北分公司提交的证据1来源合法、内容真实，系定案的有效证据；证据2无原告及黄振权签字，无法核实现签字人的身份及与本案的关联性，本院不予采信；证据3无法核实与本案关联性，本院不予采信。
经审理查明，2013年4月6日，原告陈付国与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订《铝合金门窗分项施工承包合同》，甲方为腾越湖北分公司汉南第四项目部，乙方为原告陈付国，约定原告承包腾越湖北分公司位于武汉碧桂园二期（汉南）映翠湾（一）（二）工程（C区）的铝合金门窗制作安装工程，工程采用综合单价总承包，包工包料，工程承包单价为参考碧桂园相关门窗确认函，最终以碧桂园造价部结算为准，乙方向甲方下浮综合单价总价的5%并负责所有上缴费用（腾越公司管理费、工程政府税收）承包施工（不提交税金发票），甲方根据乙方每月完成的且经碧桂园工程造价管理部审核批复的工作量的80%于次月15日前支付工程进度款，工程结算按乙方实际完成的工程量乘以相应单价计算结算，如甲方不能按合同规定的相应条款向乙方支付工程款，则每逾期一天，按工程总额的千分之一支付给乙方合同违约金及工程款滞纳金，合同尾部甲方处黄振权签字，并加盖腾越湖北分公司第四项目部公章，乙方处陈付国签字。2013年5月2日，陈付国向黄振权缴纳200000元保证金。合同签订后，原告实际于2013年6月8日开工，2014年4月10日竣工。2014年11月10日，黄振权出具武汉碧桂园二期（汉南）映翠湾（一）C区低层住宅工程铝合金窗班组完工结算书，载明陈付国经造价部初步审核后的工程结算合计完成工程款项为3142562.23元，上缴总包单位配合费5%、公司管理费2%、工程税务3.45%共计328397.75元，加上开工前缴纳的保证金200000元，合计工程结算款项应为3014164.48元，扣减已支付款项1259247元，尚欠款项为1754917.48元。2013年8月28日、2013年11月4日、2013年12月17日、2014年1月23日、2014年8月28日，腾越湖北分公司共分五次向陈付国账户共转入工程款1259247元。
另查明，本案诉争工程已竣工验收合格。腾越湖北分公司系腾越总公司的下属分公司，无独立的法人资格。庭审过程中，原告陈付国陈述其不具备相应的施工资质。原告及黄振权陈述工程款中需扣除5%保修金，保修期为2年，2年后才能退还原告，上述结算金额中未扣除保修金。
本案争议的焦点：1、被告黄振权与原告陈付国签订《铝合金门窗分项施工承包合同》及结算的行为能否视为职务行为，其相应的法律责任应由谁承担；2、原告起诉违约金应如何认定。
本院认为，关于焦点1，原告陈付国与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订《铝合金门窗分项施工承包合同》后组织进场施工，并与黄振权就本案诉争工程进行了结算，且腾越湖北分公司也多次向陈付国账户转入本案诉争工程款，应认为原告陈付国是本案诉争工程的实际施工人。
原告陈付国与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订的《铝合金门窗分项施工承包合同》有加盖腾越湖北分公司汉南第四项目部章，且腾越湖北分公司共分五次向陈付国账户共转入工程款1259247元，足以证明腾越湖北分公司已认可黄振权将本案诉争工程分包给陈付国施工的事实。腾越湖北分公司虽然辩称其与黄振权系承包关系，付款给陈付国是依据黄振权的申请，且已按工程进度如期支付工程款给黄振权，但其并未提供证据证明其与黄振权的承包关系，也未能举证证明已向黄振权按工程进度支付工程款。被告黄振权与原告陈付国签订施工合同并结算的行为，应视为职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，黄振权与原告签订合同及结算的法律后果应由腾越湖北分公司承担相应的法律责任。被告腾越湖北分公司的总公司系被告腾越总公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此在被告腾越湖北分公司的资产不足以清偿债务时，应由腾越总公司对腾越湖北分公司所欠的本案债务承担还款责任。
关于焦点2，原告陈付国不具备相应的施工资质，其签订的《铝合金门窗分项施工承包合同》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应认定为无效。本案诉争工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告要求被告依据结算支付工程价款的主张，本院予以支持。原告陈付国与被告黄振权就本案诉争工程已进行结算，约定总工程价款3142562.23元，扣除已支付款项1259247元及管理费、税金等费用328397.75元，加上保证金200000元，尚欠款项为1754917.48元。上述结算系双方真实意思表示，本院依法予以认可。虽然上述《铝合金门窗分项施工承包合同》中未约定保修金，但原告陈付国与被告黄振权庭审中均表示工程款中需扣除5%保修金，保修期为2年，2年后才能退还原告，上述结算金额中未扣除保修金，即双方对保修金已达成一致意见，本案工程于2014年4月10日竣工，现支付保修金的条件尚未成就，被告腾越总公司应支付到期工程款为1597789.37元（1754917.48元－3142562.23元×5%）。
原告起诉要求按照被告最后一次付款之日即自2014年8月29日起以1754917.48为本金计算违约金，但原告与黄振权于2014年11月10日完工结算，扣除保修金后被告腾越总公司仅欠付工程款1597789.37元，因此违约金应以1597789.37元为本金从结算之日即2014年11月10日起计算。原告主张按每日千分之一的利率计算违约金，被告腾越湖北公司提出违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本院酌情将该标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍进行计算。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陈付国支付工程款1597789.37元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陈付国支付违约金（以1597789.37元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2014年11月10日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内一次性付清；
三、被告广东腾越建筑工程有限公司应对被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司上述不能清偿的债务承担连带责任；
四、驳回原告陈付国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20594元，由原告陈付国负担1413.9元，被告广东腾越建筑工程有限公司负担19180.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄浩志
代理审判员 姚卓珣
人民陪审员 肖有武
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 石忠玉