广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1099号上诉人（原审被告）:清远市中宏置业拓展有限公司。法定代表人：曾镇宽。委托代理人：黄韬，广东宸韬律师事务所律师。委托代理人：罗君，广东宸韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:罗斌，男，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审原告）:宋贵德，男，汉族，住四川省宣汉县。上列两被上诉人的共同委托代理人：梁杰飞，广东定海针（清远）律师事务所律师。原审被告：杜淳，男，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人清远市中宏置业拓展有限公司（以下简称中宏公司）因与被上诉人罗斌、宋贵德、原审被告杜淳建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年8月23日，杜淳（××）与罗斌、宋贵德（××）签订《景湖银湾建设工程承包施工合同》，约定由罗斌、宋贵德承包建设位于清远市石角镇的景湖银湾工程，并就双方的相关权利、义务作出约定。2014年9月30日，清远市清城区石角镇人民政府向景湖银湾工程项目发出《责令停止土地违法行为停工通知书》，载明该工程属违法用地、违法违章建筑，责令立即停止违法行为并恢复原状。2014年10月20日，罗斌、宋贵德（乙方）与杜淳（甲方）签订《景湖银湾退场协议书》，载明：经甲、乙双方友好协商，就清远市石角镇景湖银湾项目，甲方同意在2014年10月22日退回合同履约保证金600000元，其后该项目工程材料费580000元分两批支付，第一批260000元于2014年11月2日支付完毕，第二批320000元于2014年11月12日支�完毕。若甲方未按期支付乙方580000元费用，则每天补偿乙方1000元，补偿时间从签订协议之日计起。如果甲方2014年10月22日未按时退回乙方600000元合同履约保证金，则每天补偿乙方5000元，补偿时间从2014年10月20日计起。退场协议书尾部，中宏公司法定代表人曾镇宽以证明人身份签名。原审法院认为：本案系建设工程施工引发的纠纷。罗斌、宋贵德不具备建设工程施工资质，其与杜淳签订的《景湖银湾建设工程承包施工合同》为无效合同。在罗斌、宋贵德与杜淳就退场事宜达成协议后，杜淳有义务按照约定向罗斌、宋贵德退还保证金及工程材料款，诉讼中，杜淳没有提交证据证明罗斌、宋贵德主张的欠款金额不真实，故对罗斌、宋贵德主张杜淳退还保证金300000元、工程材料款580000元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。利息以880000元为基数，自2015年1月7日�斌、宋贵德向原审法院起诉之日起计至清偿之日止。对于罗斌、宋贵德主张违约金的诉讼请求，退场协议书约定的违约金过高，罗斌、宋贵德主张的违约金，可按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍利息计算，根据罗斌、宋贵德关于违约金从拖欠之日计至起诉前一日的主张，经原审法院审核，为33089.76元（300000元从2014年10月23日计至2015年1月6日，为14000元；260000元从2014年11月3日计至2015年1月6日，为10353.76元；320000元从2014年11月13日计至2015年1月6日，为8736元），对罗斌、宋贵德主张超出部分违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于以上保证金、工程材料款及利息、违约金，因中宏公司与杜淳系为合作关系，且没有证据表明罗斌、宋贵德与杜淳曾明确约定上述款项由杜淳负责清偿，故中宏公司应就上述款项与杜淳承担共同返还责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、确认罗斌、宋贵德与杜淳于2014年8月23日签订的《景湖银湾建设工程承包施工合同》无效。二、杜淳、清远市中宏置业拓展有限公司于判决生效之日起10日内向罗斌、宋贵德退还保证金300000元、支付工程材料款580000元，两项合计880000元，并自2015年1月7日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向罗斌、宋贵德计至利息至清偿之日止。三、杜淳、清远市中宏置业拓展有限公司于判决生效之日起10日内向罗斌、宋贵德支付违约金33089.76元。四、驳回罗斌、宋贵德的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由罗斌、宋贵德负担6052元，杜淳、清远市中宏置业拓展有限公司负担11348元。宣判后，上诉人中宏公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，并驳回被上诉人罗斌、宋贵德针对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实错误，证据不足。首先，虽然上诉人与杜淳、黄洲、段卿签订了《房地产项目开发合作协议》，但是上诉人已经与其解除合同。上诉人与杜淳、黄洲、段卿签订的《房地产项目开发合作协议》明确约定上诉人收取现金补偿及固定房屋，不承担投资风险和盈亏；明确约定杜淳必须于签订协议之日起5日内支付补偿款100万元给上诉人等。但杜淳仅于2014年9月24日支付10万元，便无视合同约定强行进场，胁迫上诉人支付巨额撤场费用，上诉人对此向清远市石角镇建设办举报杜淳违法开工，石角镇人民政府即日发出停工通知书。鉴于杜淳、黄洲、段卿已经构成严重违约，上诉人根据合同约定，解除了《房地产项目开发合作协议》。其次，上诉人解除与杜淳、黄洲、段卿签订的《房地产项目开发合作协议》后，将景湖银湾的全部工程发包给清远市清城区第一建筑工程公司承建，工程与杜淳毫无关系。最后，原审法院仅凭上诉人与杜淳签订过《房地产项目开发合作协议》，便认定是合作关系，对于协议的解除及工程由清远市清城区第一建筑工程公司承建的事实视而不见，认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。首先，本案是被上诉人罗斌、宋贵德与杜淳之间的关系，他们就产生的纠纷达成和解并签订《景湖银湾退场协议书》，双方应按协议书约定处理。原审法院罔顾他们之间的约定，判令上诉人担责，没有法律依据。其次，杜淳不但存心骗取罗斌、宋贵德的保证�，而且也以合同形式对上诉人事实诈骗。1、杜淳于2014年8月23日与罗斌、宋贵德签订《景湖银湾建设工程承包施工合同》，并于2014年8月26日收取罗斌60万元保证金，而此时上诉人尚未与杜淳签订合同，显然杜淳故意骗取保证金。2、正如被上诉人罗斌、宋贵德提交2014年12月17日的起诉书中所述，杜淳故意欺诈，以签订合同骗取保证金。3、对于杜淳的欺诈行为，罗斌、宋贵德已经报案，他们之间也在石角镇派出所达成退场还款协议，而且上诉人的法定代表人在协议上证明人一栏签字，表明罗斌、宋贵德与杜淳之间的纠纷与上诉人无关。4、杜淳不但没有实力承接工程，而且已经负债累累，截至2015年3月26日，杜淳作为被执行人的案件有13件之多，显然，上诉人也是被骗对象之一。最后，罗斌、宋贵德与杜淳已就纷争的解决进行了约定，法院应当按照约定判案。三、原审法�违反法定程序，影响案件公正判决。最初，罗斌只对杜淳提起诉讼（见2014年12月17日的起诉状）。但在2015年3月4日，罗斌、宋贵德提交的追加被告申请书及民事起诉状补充，显示原告为罗斌、宋贵德，不知宋贵德是主动申请参加诉讼或是法院追加参加诉讼的。其次，清远市清城区人民法院已于2015年1月7日制作应诉通知书，提前介入制作应诉通知书。另外，法院于2015年9月2日10时开庭审理案件，于2015年9月3日作出民事判决书，但在2016年1月8日才送达判决书给上诉人，程序不当。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人罗斌、宋贵德口头答辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人与杜淳签订的《房地产项目开发合作协议》，双方是合作开发房地产的关系，上诉人认为其已经在2014年12月8日解除了双方的合作协议，是在上诉人与被上诉人退场之后，也就是说这个解除推翻不了上诉人与杜淳合作开发协议的存在。二、原审判决适用法律正确，上诉人与杜淳之间签订的《房地产项目开发合作协议》，双方是合作开发房地产的关系是很清楚的，根据相关法律规定，原审法院判决上诉人与杜淳对涉案施工合同纠纷承担连带责任适用法律正确。三、原审法院程序合法，判决也是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人中宏公司二审中提交证据如下：《申请书》，拟证明上诉人向清远市石角镇建设办举报杜淳的违法行为；《责任停止土地违法行为停工通知书》、《情况说明》，拟证明石角镇人民政府即日发出停工通知书；《房地产项目开发合作协议》、《解除合同通知书》及EMS回执，拟证明上诉人根据合同约定，解除了《房地产项目开发合作协议》；《广东省建设工程施工合同》，拟证明景湖银湾工程由清远市清城区第一建筑工程公司承建的事实；《景湖银湾工程承包施工合同》，拟证明杜淳于2014年8月23日与罗斌、宋贵德签订《景湖银湾建设工程承包施工合同》，并于2014年8月26日收取罗斌60万元保证金，而此时上诉人尚未与杜淳签订合同；收据，拟证明杜淳故意骗取罗斌、宋贵德的保证金；《景湖银湾退场协议书》、《处置经过》，对于杜淳的欺诈行为，罗斌、宋贵德已经报案，他们之间也在石角镇派出所达成退场还款协议，而且上诉人的法定代表人在协议上证明人一栏签字，表明罗斌、宋贵德与杜淳之间的纠纷与上诉人无关；2014年12月17日的起诉状，拟证明杜淳故意欺诈，以签订合同骗取保证金；全国法院被执行人信息查询结果、失信被执行人信息查询结�，拟证明杜淳没有经济实力承建工程，而且已经负债累累。又查明，中宏公司与杜淳签订的《房地产项目开发合作协议》，签订时间为2014年9月1日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人中宏公司上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、中宏公司与杜淳是否存在合作或合伙关系；二、中宏公司应否对罗斌、宋贵德在本案中主张的款项承担连带清偿责任。关于中宏公司与杜淳是否存在合作或合伙关系的问题。按照中宏公司与杜淳签订的《房地产项目开发合作协议》，该协议约定由中宏公司提供土地使用权，以收取现金补偿及固定房屋，不承担投资风险和盈亏的方式与杜淳合作开发位于清远市清城区石角镇石角村委会四、五队的地块。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，因此，中宏公司与杜淳之间的合同关系应当认定为土地使用权转让合同关系，而非合作或合伙关系，原审法院认定中宏公司与杜淳之间为合作关系，适用法律错误，本院予以纠正。关于中宏公司应否对罗斌、宋贵德在本案中主张的款项承担连带清偿责任的问题。罗斌、宋贵德与杜淳签订的《景湖银湾建设工程承包施工合同》虽为无效合同，但是，按照合同约定，罗斌、宋贵德的合同相对方为杜淳而非中宏公司，杜淳也单方收取了罗斌、宋贵德�履约保证金。另外，按照罗斌、宋贵德与杜淳在清远市公安局石角派出所签订的《景湖银湾退场协议书》，该协议中甲方为杜淳、乙方为罗斌、宋贵德，双方在协议中就退场及退还履约保证金等事项作出约定。曾镇宽作为中宏公司的法定代表人，仅在证明人一栏签字，其并未代表中宏公司作出承担还款义务的意思表示。《景湖银湾退场协议书》作为确定各方权利义务的依据，从协议内容可以认定，罗斌、宋贵德与杜淳在协商退场事宜时，并未主张中宏公司承担连带责任或其他责任，中宏公司也没有在协议中作出承担还款义务或其他责任的承诺，故中宏公司无须承担协议中的还款责任。综上，原审法院认定中宏公司与杜淳存在合作关系，并认定中宏公司就涉案款项与杜淳承担共同返还责任，缺乏合同和法律依据，本院依法予以纠正，并认定中宏公司无须就涉案款项向罗斌、宋贵德承担支付或返还的义务。综上所述，上诉人中宏公司的上诉主张理据充分，本院对上诉人的上诉请求予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理并无欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第52号民事判决第一、四项。二、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第52号民事判决第二项为：杜淳于收到本民事判决书之日起十日内向罗斌、宋贵德退还保证金300000元、支付工程材料款580000元，两项合计880000元，并自2015年1月7日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向罗斌、宋贵德计至利息至清偿之日止。三、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初�第52号民事判决第三项为：杜淳于收到本民事判决书之日起十日内向罗斌、宋贵德支付违约金33089.76元。一审案件受理费17400元，由杜淳负担；二审案件受理费17400元，由罗斌、宋贵德负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏永术代理审判员  何 燕代理审判员  郑家驹二〇一六年七月二十八日书 记 员  汤有金附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。