贵州省水城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0221刑初294号
公诉机关贵州省水城县人民检察院。
被告人沈贵亮，男，1969年10月20日出生，汉族，大学本科，原任贵州发耳煤业有限公司总会计师（副处级），现任六枝工矿集团审计部副部长，贵州省遵义市人，原住贵州省六枝特区，现住六盘水市钟山区。因涉嫌贪污一案于2017年9月7日被水城县人民检察院取保候审。
辩护人李林茂，贵州崇实律师事务所律师。
贵州省水城县人民检察院以水检公诉刑诉（2017）278号起诉书指控被告人沈贵亮犯贪污罪，于2017年11月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，贵州省水城县人民检察院指派检察员梁艳出庭支持公诉，被告人沈贵亮及其辩护人李林茂到庭参加了诉讼。现已审理终结。
贵州省水城县人民检察院指控：2007年至2008年，被告人沈贵亮由六枝工矿（集团）有限公司（国有独资公司）推荐担任贵州发耳煤业有限公司（国有控股公司，下称发耳公司）总会计师期间与他人以开具假运费结算单的形式套取发耳公司公款607420元人民币、以发财务管理奖形式套取发耳公司公款85000元人民币，共计692420元人民币，沈贵亮个人分得85000元人民币，具体如下：
1.伙同他人共同贪污公款607420元人民币的事实。
2007年，发耳公司与发耳电厂和承运人之间分别确定不同的运输价格，从而在发耳公司账户内存留有运费差价。2007年11月，经发耳公司原董事长于某（已判决）、总经理孟某（已判决）、总会计师沈贵亮、财务科科长高某（另案处理）等人共同商议虚报运费私分，供销科副科长宰德山（已判决）具体实施。后宰德山、高某等人采用开具虚假运费结算单的方式将607420元人民币套出，以奖金的形式分发给副总工程师以上人员及财务科、供销科的有关人员。沈贵亮个人分得6万元人民币。
2.伙同他人贪污公款85000元人民币的事实。
2008年11月，高某以财务工作突出为由申请发放财务管理奖，经于某、孟某、沈贵亮研究决定，高某虚构领取奖金人员名单将85000元人民币套出分发给于某、孟某、沈贵亮，沈贵亮分得25000元人民币。于某、孟某、沈贵亮作为发耳公司的领导班子成员，根据《兖矿集团有限公司经营管理者薪酬管理暂行办法》第十八条之规定，于某、孟某、沈贵亮除按规定领取核定的基薪、考核兑现的绩效薪金和转向抵押兑现奖励外，不得在企业领取其他货币性收入。
对指控的上述事实，公诉机关提供的证据有：户籍信息，到案经过，营业执照，任职文件，转账凭证，运费结算单，转账支票，储蓄卡业务凭证，煤炭买卖（购销）合同，结算协议，刑事判决书，退缴赃款收据凭证，证人证言，被告人沈贵亮的供述与辩解，视听资料等相应的证据，公诉机关认为，被告人沈贵亮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关提出对被告人沈贵亮判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，提请本院依法判处。
被告人沈贵亮对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人沈贵亮的辩护人李林茂对指控的事实无异议，但认为：1、沈贵亮伙同他人私分运费差价的行为不应认定为贪污，其在本案中起次要作用，系从犯。2、沈贵亮获取“财务管理奖”的行为仅是违纪行为。3、沈贵亮具有自首情节。
经审理查明，2004年5月，兖矿贵州能化有限公司、贵州金元电力投资股份有限公司、六枝工矿（集团）有限责任公司（国有独资公司）共同出资成立贵州发耳煤业有限公司（国有控股，以下简称发耳煤业）。2007年，被告人沈贵亮由六枝工矿（集团）有限责任公司委派到发耳煤业担任总会计师。期间，沈贵亮与该公司董事长于某（已判决）、总经理孟某（已判决），利用职务上的便利，侵吞发耳煤业公款共计692420元，沈贵亮个人占有85000元，具体事实如下：
一、2007年，发耳煤业与发耳电厂和承运人之间分别确定不同的运输价格，进行煤炭购销业务往来，从而使发耳煤业账户内存留运费差价款。2007年11月，经发耳煤业原董事长于某、总经理孟某、总会计师沈贵亮、财务科科长高某（另案处理）等人共同商议，将该公司在业务往来过程中的运费差价私分，并决定由供销科副科长宰德山（已判决）具体实施。后宰德山、高某等人采用虚开假运费结算单的方式，将该公司账户留存的运费差价款607420元人民币支出，并以奖金的形式分发给公司副总工程师以上人员及财务科、供销科的有关人员，沈贵亮个人分得60000元人民币。
二、2008年11月，高某以财务工作突出为由申请发放财务管理奖，后经于某、孟某、沈贵亮研究决定，由高某虚构领取奖金人员名单，将该公司85000元人民币公款分发给于某、孟某、沈贵亮。其中沈贵亮分得25000元人民币。
另查明，该公司董事长于某案被办案机关侦查后，对沈贵亮一般性排查和取证时，其主动交代自己伙同侵吞公款的事实。并向兖矿集团有限公司纪委和水城县人民检察院上缴涉案赃款共85000元。被告人沈贵亮因患有晚期肝癌，现被我院依法取保候审。
上述事实，被告人沈贵亮及其辩护人李林茂在开庭审理过程中亦无异议，且有公司变更登记申请书、营业执照、企业信息，兖矿贵州能化有限公司关于2008年度会计工作规范化检查情况的通报,兖矿集团有限公司文件,贵州能发电力燃料开发有限公司营业执照、股权转让协议,贵州发耳煤业有限公司第一届股东会第一次临时股东会决议,贵州发耳煤业有限公司第七次临时股东会决议,贵州发耳煤业有限公司第九次股东会决议,贵州发耳煤业有限公司营业执照、企业法人营业执照,沈贵亮身份证复印件,六枝工矿（集团）有限责任公司企业法人营业执照、营业执照、公司名称预先核准申请书,六枝工矿（集团）公司文件,贵州发耳煤业有限公司董事会文件,六枝工矿（集团）公司文件,干部任免审批表,中共兖矿贵州能化有限公司委员会文件、干部任免审批表、户籍证明等,劳动合同,发耳煤业有限公司副总工程师及以上人员名单,沈贵亮的供述,同案于某、孟某、宰德山、高某的证言，证人许某、颜某、满某、崔某证言，转账凭证、运费结算单、转账支票、储蓄卡业务凭证，储蓄（卡）业务凭证，煤炭买卖（购销）合同、结算协议，副总工程师人员名单、2007年至2010年期末人数汇总表，沈贵亮银行流水，转账凭证，财务管理奖名单，领奖人员名单，证明，身份证复印件，户籍信息，到案经过，沈贵亮退缴赃款材料，扣押决定书及清单，立案侦查请示，立案请示报告，请示批复，指定管辖决定书、立案决定书、取保材料，刑事判决书，沈贵亮病历等证据证实，足以认定。
对被告人的辩护人和公诉机关的意见，本院评判如下：
一、关于被告人的辩护人提出：“沈贵亮伙同他人私分运费差价的行为不应认定为贪污，应认定为私分国有资产罪”的意见。经查，被告人沈贵亮在任发耳煤业总会计师期间，与公司原董事长于某、总经理孟某、财务科科长高某、供销科副科长宰德山等人以开会的形式共谋以虚开运费结算单的方式套取公司607420元人民币。上述事实，有证人许某、满某、颜某、崔某的证言，同案于某、孟某、高某、宰德山的供述，被告人沈贵亮的供述与辩解，转账凭证，运费结算清单，转账支票，储蓄卡业务凭证，煤炭买卖合同，结算协议，银行流水等证据予以证实。本院认为，“私分国有资产”是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。本案中，被告人沈贵亮伙同于某、孟某、高某、宰德山等人共谋将该公司财产，以奖金的形式分发给副总工程师以上人员及财务科、供销科的有关人员。其行为，是利用职务便利为极少数人谋取私利的行为，构成共同贪污。鉴于沈贵亮是该公司总会计师，在职务上的决定权应当由董事长、总经理负责，沈贵亮在本案中起次要作用。故对辩护人私分国有资产罪的意见不予采纳，但应认定被告人沈贵亮在共同犯罪中属从犯。
二、关于被告人的辩护人提出：“沈贵亮获取财务管理奖的行为仅是一般违纪行为”的意见。经查，同案于某、孟某、高某的供述，转账凭证，财务管理奖名单，领奖人员名单，沈贵亮银行流水，发耳煤业公司证明等证据均证实，在高某向公司汇报申请发放财务管理奖时，沈贵亮、于某、孟某、高某等人均在场，并在董事长决定按财务管理奖分发给沈贵亮等人时，未提出异议。后高某就采取虚构人员名单的方式将公司资金私分给相关人员，沈贵亮个人分得25000元。本院认为，被告人沈贵亮等人明知不应在公司领取“财务管理奖”，而利用公司管理人员决定权的职务便利，与该公司董事长、总经理将85000元资金私分的行为已构成共同贪污，而非一般违纪行为。故该辩护意见不予采纳。
三、关于被告人的辩护人提出：“沈贵亮具有自首情节”的意见。经查，2016年4月11日，被告人沈贵亮向所在单位的控股股东兖矿贵州能化有限公司纪委交代其共同犯罪事实，并上交涉案赃款；2016年4月18日至5月期间，沈贵亮又在接受梁山县检察院询问时亦如实供述了其犯罪事实。2017年9月5日，水城县人民检察院正式对被告人沈贵亮立案侦查，沈贵亮均能如实供述其犯罪事实，在被水城县人民检察院取保候审期间无任何逃避处罚和拒不交代的行为。上述事实，有被告人沈贵亮在梁山县检察院和水城县检察院的供述，交款收据，立案决定书，到案经过等证据予以证实。本院认为，被告人沈贵亮在检察机关正式立案调查前主动向单位纪委交代，并如实供述其主要犯罪事实，并上缴部分赃款的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查讯问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，可认定为自首。故对该辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人沈贵亮系国有控股公司从事公务的国家工作人员，其利用职务上的便利，与他人共谋侵吞国家资金非法占为己有，且数额巨大的行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人沈贵亮犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以确认。本案中，被告人沈贵亮在共同犯罪中起次要作用，属从犯，并在案发后自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可对其减轻处罚；鉴于被告人沈贵亮已将涉案赃款上缴，可对其酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人沈贵亮判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。本院认为该量刑过重，应减轻对其处罚。结合被告人的犯罪情节，社会危害性和其居住社区矫正机关的意见，对其适用缓刑对该居住社区无重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、被告人沈贵亮犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、犯罪所得上缴的赃款85000元，由扣押机关依法发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 笛
审 判 员 梁 江
人民陪审员 熊兴华
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 谢 昆