河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第153号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南千峰园林绿化工程有限公司。
法定代表人李伟中，经理。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）李伟中，男，汉族，1969年9月4日出生。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）李在臣，男，汉族，1969年11月13日出生。
三申请再审人共同委托代理人燕雪松，河南坦言律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）李远军，男，汉族，1979年7月7日出生。
委托代理人樊颖川、朱桂荣，河南程功律师事务所律师。
河南千峰园林绿化工程有限公司（以下简称千峰公司）、李伟中、李在臣与李远军股权转让纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2012年3月19日作出（2011）金民二初字第2475号民事判决，李远军和千峰公司均不服提起上诉。本院于2012年10月16日作出（2012）郑民四终字第942号民事判决，已经发生法律效力。李在臣、李伟中、千峰公司不服向本院申请再审，本院于2013年7月12日作出（2013）郑民申字第217号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，李伟中、李在臣及三申请再审人的共同委托代理人燕雪松，李远军及其委托代理人樊颖川、朱桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李远军起诉称：2006年5月，其与李伟中、李在臣三方注册成立千峰公司。2009年9月，其与李伟中签订股权转让协议，由李伟中向其支付11万元股份出让金，李远军将自己的所有的公司80%股份转让给李伟中。协议签订后，李伟中支付10万元不再支付。请求法院判令恢复至协议前的持股水平，即李远军占86.666％，李在臣占6.666％，李伟中占6.668％；并变更李远军为公司法定代表人。
一审查明：李远军与李伟中、李在臣是千峰公司的股东。2009年9月l0日，千峰公司召开的股东会作出决议，将公司的注册资本由200万元增加至1000万元，增资部分由李远军以货币800万元投入。变更后各股东的出资比例为：李远军占86.666％，李在臣占6.666％，李伟中占6.668％；本次股东会另决议李远军向李伟中转让部分股份，股份转让后，李远军占6.666％，李伟中占86.668％，李在臣占6.666％。同日，千峰公司修改了公司章程，并按李远军占6.666％、李伟中占86.668％、李在臣占6.666％制备了股东名录，并向工商行政管理机关申请注册资本的变更登记。
另查明，2009年9月l1日，李伟中与李远军签订一份《协议书》，约定：“1、变更后的千峰公司股份分配为：李伟中86.68％，李远军6.66％，李在臣6.66％。2、李伟中支付李远军11万元做为股份出让金，其中在2009年9月l5日前先支付l0万元。余款和另外4万元欠款月底之前支付完毕（即2009年9月30日之前）。3、如果因为资质申办未果，本协议自动失效。4、如果因为李伟中没有按时支付股份出让金本协议自动失效，即李远军持有千峰公司股份86.68％，李伟中6.66％，李在臣6.66％，同时李远军变更为千峰公司法人。5、在以后经营过程中，李远军和李在臣个人使用千峰公司资质不收取任何管理费用，其他情况双方协商解决。6、其他情况协商解决，协商结果作为补充协议。7、解释公司原始股份价值（即公司三级资质的价值）为公司创始阶段的费用和公司升值价值大约为5万元。”李在臣以股东身份在该协议上签署：“与其他事项无关（李伟中、李远军的个人事项）”。李在臣在庭审中陈述称其在协议上签字的意思是李远军与李伟中转让股份、支付价款是他们个人的事情，李在臣对协议的内容没有异议。
又查明，李伟中称其在2009年9月15日之前支付了10万元股份转让金，余款未按时支付是因为李远军没有向公司交办资质的相关票据，所办理的资质证也未交到公司。李远军称李伟中于2009年9月17日向李远军支付了10万元股份出让金，余款未支付并非李伟中所说的原因。
再查明，李远军于2011年4月21日分别向李伟中、李在臣发出告知书称：因为李伟中没有按照《协议书》第2条的约定支付股份出让金，所以应当履行《协议书》第4条，李远军持有千峰公司股份86.68％，李伟中6.66％，李在臣6.66％，同时李远军变更为千峰公司法定代表人。诉讼中，李远军明确其诉讼请求为：千峰公司依据《协议书》第四条，按照公司法的规定办理变更登记，变更登记事项为：李远军持有千峰公司股份86.666％，李伟中6.668％，李在臣6.666％，变更李远军为千峰公司的法定代表人，李伟中、李在臣负有协助义务。李远军称其关于股份比例的诉讼请求是恢复到2009年9月11日协议转让股份之前的状态，李远军诉状的诉讼请求中有笔误；实际上根据增资、转让的数额计算，《协议书》第4条也是笔误。
一审认为：原、被告于2009年9月11日签订的《协议书》中，第l条和第2条具有股权转让协议的性质，《协议书》第4条（除变更法定代表人的内容以外）又属于附条件解除股权转让协议的约定。该《协议书》属于平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应当受合同法的调整，《协议书》第1条、第2条、第4条（除变更法定代表人的内容以外）不违反法律和行政法规的规定，对当事人具有法律约束力。三被告虽然以合法形式掩盖非法目的为由辩称2009年签订的协议书为无效协议，但是三被告又称：另一个800万元的转让协议，协议未实际履行，双方又另行签订2009年9月11日协议并部分履行。三被告的举证也不足以证明其主张的合法形式掩盖非法目的，因此，对三被告的该答辩意见不予采信。
该案当事人对李伟中已经向李远军支付10万元股权转让金的事实无异议，对未支付的剩余款项的事实也无异议。《协议书》第4条约定“如果因为李伟中没有按时支付股份出让金，本协议自动失效”是双方对合同解除条件的一种约定。根据《合同法》第九十三条第二款的规定，李远军可以解除协议书的相关条款。根据《合同法》第九十六条第一款的规定，李远军主张解除合同，应当通知对方，合同相关条款自通知到达对方时解除。合同解除权属于形成权而非请求权，根据李远军提交的告知书，结合被告的质证意见，该院认为，李远军已经行使了合同解除权，李远军的解除行为已经生效。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。又根据《公司法》第三十三条第三款的规定，千峰公司应当办理变更登记，变更登记事项为：李远军持有千峰公司股份86.666％，被告李伟中6.668％，被告李在臣6.666％。李远军应当返还李伟中支付的10万元股权转让金，这是法律规定的应有之义，但是由于李伟中没有提出返还转让金的反诉，所以，双方若因此存在争议，可另案处理。
关于李远军请求的变更千峰公司法定代表人的诉讼请求，该院认为，根据千峰公司章程第二十条和第二十一条，公司的法定代表人由其股东会选举产生。《公司法》和千峰公司的章程均对召开股东会的程序做出了规定，结合李在臣在《协议书》上签署的“与其他事项无关”的意见，不能认定已经履行了股东会选举法定代表人的程序。选举法定代表人属于“公司自治”的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
三被告辩称李远军已经将在千峰公司的出资全部抽逃，并以此为由将李远军除名，但是三被告未能举证证明李远军抽逃出资。千峰公司虽然申请法院调取相关证据，但是李远军在千峰公司账户上存入和取出款项的记录应由千峰公司举证，所以对千峰公司调取证据的申请不予受理。三被告辩称李远军违反《公司法》中竞业禁止的规定、在担任千峰公司股东期间注册了美缘公司，因“竞业禁止”与本案李远军诉讼请求是否成立无关，不予处理。
综上，千峰公司应当向公司登记机关办理变更登记，变更登记事项为：李远军持有千峰公司股份86.666％，李伟中6.668％，李在臣6.666％。李远军的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十三条第三款、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、千峰公司于判决生效后十日内向公司登记机关办理变更登记，变更登记事项为：李远军持有千峰公司股份86.666％，李伟中持有6.668％，李在臣持有6.666％；二、驳回李远军的其他诉讼请求。案件受理费100元，由千峰公司负担。
李远军、千峰公司不服一审判决提起上诉，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
千峰公司、李伟中、李在臣再审诉称：1、一、二审判决对2009年9月11日协议书的性质认定错误。该协议系李伟中和李远军签署，其效力不能及于李在臣，故不能认定为全体股东达成一致变更公司股权的决议；2、在公司股东未达成股东决议，且上述协议约定的股东股份数额与工商登记部门登记的股份数额不符的情况下，原审判决用司法权代替了公司股东意思自治的权利，超出原告李远军的诉讼请求作出判决。请求撤销一、二审判决，驳回李远军的诉讼请求。
李远军再审答辩称：依照《公司法》和千峰公司的公司章程，公司内部股东之间可以相互转让股权，不用召开股东会、作出股东会决议；2009年9月11日的协议书有股权转让的约定，也有附条件解除股权转让的约定，李远军已经行使了解除权，原审对于协议的性质认定正确；协议书中约定的股权份额与工商登记的股权份额存在的细微差别是双方在起草协议时的疏忽引起的笔误，原审允许李远军就此改正错误合情合理。请求再审驳回三申请再审人的再审请求。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为：千峰公司的三股东李远军、李伟中和李在臣于2009年9月10日召开股东会就公司的股权变更作出股东会决议，并进行了工商登记，千峰公司的股权份额变更是全体股东的真实意思表示，本院予以确认。股东会决议的股权变更发生于李远军和李伟中之间，李远军和李伟中于次日签订《协议书》对双方之间股权变更的具体内容作出约定，该协议书第2条约定李伟中支付李远军11万元做为股份出让金，李伟中已经支付了10万元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”参照该规定，本案中，李伟中已完成股份出让金的绝大部分支付义务，协议的效力应予维持。李远军主张根据协议书第4条的约定，李伟中没有完全履行股权转让对价，协议解除条件成就，协议应予解除，其主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）郑民四终字第942号民事判决和郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第2475号民事判决；
二、驳回李远军的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计300元，由李远军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 范艳宏
二〇一四年六月十六日
书记员 冯若梅