山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终150号
抗诉机关山东省庆云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马梅君，女，汉族，1988年12月5日出生于山东省庆云县，中专文化，庆云县爱都商贸有限公司原收银组长，户籍地河北省沧州市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
原审被告人秦建彬（上诉人马梅君之夫），男，汉族，1987年1月18日出生于河北省盐山县，初中文化，无业，户籍地河北省沧州市。2015年9月14日，因犯传播淫秽物品罪，被庆云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于庆云县看守所。
山东省庆云县人民法院审理庆云县人民检察院指控原审被告人马梅君、秦建彬犯职务侵占罪一案，于2016年7月12日作出（2016）鲁1423刑初48号刑事判决。宣判后，庆云县人民检察院提出抗诉，原审被告人马梅君提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员于腾龙、书记员王江峰出庭履行职务，上诉人马梅君、原审被告人秦建彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月5日以来，被告人马梅君在担任庆云县爱都商贸有限公司收银组长，负责购物卡的充值和销售工作期间，在被告人秦建彬的教唆下，利用购物卡充值系统中存在的漏洞，私自充值购物卡75张予以销售，非法获利192650元（两张面值为5050元的购物卡未来得及销售而未遂）。二人将所得赃款用于购买汽车、归还欠款、支付房租等消费。
原审法院认为，被告人马梅君身为公司工作人员，利用职务之便，侵占公司财物，数额较大；被告人秦建彬教唆他人侵占公司财物，数额较大；其行为均已构成职务侵占罪。被告人马梅君具有自首情节，依法从轻处罚。被告人马梅君系初犯、偶犯，被告人马梅君、秦建彬当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人秦建彬因犯传播淫秽物品罪于2015年9月14日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内发现判决宣告前还犯有本罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十九条第一款、第六十一条、第六十七条、第六十九条、第七十七条之规定，以被告人马梅君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人秦建彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；撤销本院（2015）庆刑初字第68号判决对被告人秦建彬犯传播淫秽物品罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；决定执行有期徒刑一年八个月。
宣判后，庆云县人民检察院提出抗诉、原审被告人马梅君提出上诉。
庆云县人民检察院抗诉理由、德州市人民检察院支持刑事抗诉意见：一审判决未对涉案扣押的财物进行处理，遗漏必要的判决事项，影响司法公正，系适用法律错误，建议依法改判。
德州市人民检察院出庭检察员意见书认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定事实存在错误，上诉人马梅君、原审被告人秦建彬犯罪时间为2015年1月30日至2015年10月29日，原审判决认定犯罪时间错误。2.本案诉讼程序违法，庆云县人民检察院于2016年4月28日就本案向庆云县人民法院提起公诉并建议适用简易程序，庆云县人民法院同日决定适用简易程序，并于2016年5月11日适用简易程序开庭审理本案，2016年7月12日作出一审判决，审限超期，诉讼程序违法。3.原审判决未对随案移送扣押的汽车、手机等物品进行处理，适用法律错误，建议依法改判。
上诉人马梅君的上诉理由：1.本案涉案车辆北京汽车系赃款所买，自愿请求法院将车返还给庆云县爱都商贸有限公司所有，该车折价后金额应从涉案金额中扣除；2.其与原审被告人秦建彬系夫妻关系，家有年迈父母和孩子需要照顾，希望对其从轻、减轻处罚。
原审被告人秦建彬未提出辩解意见，希望将扣押的汽车、手机偿还庆云县爱都商贸有限公司，对其从轻处罚。
经二审审理查明，2015年1月30日至同年10月，上诉人马梅君在担任庆云县爱都商贸有限公司收银组长，负责购物卡的充值和销售工作期间，在其丈夫原审被告人秦建彬的教唆下，利用购物卡充值系统中存在的漏洞，私自充值购物卡75张予以销售，非法获利192650元（两张面值为5050元的购物卡未来得及销售而未遂）。2015年11月5日，上诉人马梅君主动到庆云县公安局投案，次日，原审被告人秦建彬被抓获归案。
另查明，上诉人马梅君、原审被告人秦建彬将所得赃款用于归还欠款3万余元、支付房租3万余元。2015年5月6日，原审被告人秦建彬分期付款购买北京汽车D50轿车一辆（车牌号冀J×××××），用赃款支付该车首付款18000元、补交车款4300元、5个月分期付款9380.35元（24个月分期付款抵押贷款，每月还款额1876.07元），以上共计31680.35元；另支付该车手续费2000元、保险费4750元、续保押金2000元。2015年11月6日，侦查机关依法将车牌号冀J×××××的北京汽车一辆及原审被告人秦建彬随身携带物品扣押。
上述事实，有经原审及二审庭审质证、确认的下列证据证实：
1.证人证言
（1）侯某证实，正常购物卡的充值流程是服务综合科收银班组长先领取购物卡，然后在充值系统输入自己的工号和密码，进入系统先开户，再开通，最后充值，财务能够查询所充值的金额，收银组长根据充值的金额交账；非正常充值流程为，领取购物卡进入系统后先开户，再充值，最后开通，财务上不显示充值，所以收银班组长不需要向财物交账。2014年9月份之前充值卡业务都是财务上的人办理，9月份之后公司充值业务交给收银组办理，该组负责充值卡业务的有李某甲、周某甲、马梅君。马梅君承认利用职位之便私自充值购物卡，并将卖私自充值的购物卡的钱非法据为己有。
（2）李某甲、周某甲证实，自己从未开户充值过1003开头的购物卡。
（3）周某甲证实，其给马梅君等人代卖过几十次金额大小不定的购物卡，根据顾客需要打电话让马梅君等人充值，卖的钱直接交给马梅君等人。
（4）秦某甲证实，2014年其借给马梅君夫妇1.7万元或1.8万元，2015年八九月份，马梅君夫妇给其2800元。秦建彬夫妇2015年买了一辆汽车，租门市并装修门市、租楼房，不知道花了多少钱。
（5）张某证实，2015年秦建彬在其经营的汽车店里购买一辆白色的三厢北京汽车绅宝D50，裸车价格6万元，实际价格是64300元，首付款18000元，办理的分期付款，贷款金额42000元，每月还款1800元左右。当时秦建彬缴纳首付款18000元、手续费2000元、续保押金2000元、保险费4750元、补交车款4300元，扣除他已缴纳1000元押金，实际首付款是30050，秦建彬通过银行转账给其转款30050元。
（6）高某甲证实，秦建彬在去年（2014年）7月份被庆云县公安局取保候审，因缴纳保证金，向其借了4000元钱。这些钱在2014年11月份或12月份的时候就还了。秦建彬今年（2015年）五六月份买了一辆车，值六七万元钱，是分期买的。
（7）王某甲证实，2004年6月份，秦建彬向其和儿子王某乙借款8000元，2004年9月份归还3000元、2015年2月中旬归还5000元。
（8）张某乙证实，2004年7月份，马梅君向其借款4000元，2015年2月份归还。
（9）邓某甲证实，2004年7月份，马梅君向其借款5000元，2015年4月份归还。
（10）王某丙证实，庆云县城区银河城水岸雅筑小区687号门市楼于2014年6月租给一个姓马的和他姐夫姓秦的（秦建彬）干洗车连锁店，缴纳了2.5万元年租金和1000余元物业费；2015年6月份，姓秦的又交给其2000元钱，过了几天就不干了。
（11）高某乙证实，马梅君夫妇租赁庆云县东方明郡小区C14栋楼1单元502室，缴纳了一年的租赁费6000元、押金1000元。
2、物证
原审被告人秦建彬所购汽车、上诉人马梅君所买手机等物证照片。
3、书证
（1）受案登记表证实，2015年11月5日15时许，庆云县爱都商贸有限公司服务综合科收银班经理侯某受公司委托到经侦大队报警称，庆云县爱都商贸有限公司工作人员利用购物卡充值系统漏洞，用将充值顺序颠倒无法被财物人员查询到的方式充值购物卡，该被充值的购物卡能有效使用，然后将这种购物卡卖掉，将所得款项据为己有。
（2）户籍证明证实，上诉人马梅君、原审被告人秦建彬的身份情况。
（3）前科劣迹证明、庆云县人民法院（2015）庆刑初字第68号刑事判决书证实，上诉人马梅君无违法犯罪记录。原审被告人秦建彬因犯传播淫秽物品罪，2015年9月14日被庆云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（4）到案经过证实，上诉人马梅君由庆云县爱都商贸有限公司工作人员陪同至庆云县公安局投案，原审被告人秦建彬系被抓获到案。
（5）扣押清单证实，扣押原审被告人秦建彬手机两部（三星手机、OPPO手机各一部）、钥匙两把、白色北汽绅宝D50汽车（车牌号冀J×××××）一辆、钱包一个、银行卡四张、永和豆浆VIP卡一张、庆云祥云影视城金卡一张、澳城美食卡一张、明成石化VIP贵宾卡一张、身份证一张、驾驶证一本、现金人民币147.5元。
（6）庆云县爱都商贸有限公司应聘人员登记表工资表及说明证实，上诉人马梅君自2012年10月21日进入庆云县爱都商贸有限公司担任收银员，2014年4月任命为收银组组长至2015年11月6日。
（7）庆云县爱都商贸有限公司营业执照证实，该公司为有限责任公司以及基本信息情况。
（8）庆云县爱都商贸有限公司说明证实，庆云县爱都商贸有限公司的充卡流程为开户-开通-充值，财务通过卡充值单明细查询查出所充值金额。不正常充值程序为开户-
充值-开通，只有在卡开通单明细查询里面可以查到，但是只是查到开通了一张购物卡，不显示充值，所以财务没有这笔账，不需要交账。
（9）会员卡开通单明细查询，附贵宾卡销售登记表、购物卡购买登记表证实，经上诉人马梅君确认的通过“开户-充值-
开通”的方式充值卡一共是75张，除了2015年1月30日开通了一张1007开头的会员卡之外，其余全部为1003开头的，充值金额共计194250元。
（10）秦建彬、张某银行卡交易记录、汽车消费贷款申请表、贷款合同证实，2015年5月6日，秦建彬以总价6万元的价格购买北京汽车D50轿车一辆，首付18000元，余款42000元办理24个月分期付款抵押贷款，每月还款额1876.07元；同日，秦建彬通过银行转账付给张某30050元。
（11）房屋租赁合同证实，原审被告人秦建彬于2015年8月6日租赁位于庆云县东方明郡C14号楼1单元502室的房子，已交租金6000元、押金1000元。
（12）庆云县祥云电影城有限公司提供的原审被告人秦建彬会员卡交易明细证实，2015年4月19日至7月13日共计消费481元。
（13）上诉人马梅君中国银行6212261612002324409、秦建彬工商银行622202161200492810交易明细证实，马梅君尾号4409银行卡（工资卡）于2015年10月1日转入9782元，余额17781.85元，之后分多笔取出；秦建彬尾号2810银行卡于2015年2月27日存入18300元，余额18483.61元，至2015年10月19日余额1275.08元，先后消费17024.92元。
（14）中国建设银行股份有限公司庆云支行出具的上诉人马梅君银行卡62×××50交易明细证实，该卡自2015年3月9日至9月8日先后存入22600元，10月1日转出9872元，合计消费12728元。
（15）庆云县万隆手机广场出具的证明一份证实，手机型号OPPOR7手机正常销售价为2998元，可让利98-300元不等，因该手机没有开具收据等手续，具体售价现已无法查询。
4、上诉人及原审被告人供述
（1）马梅君供述，自2015年1月份至10月份，其利用担任爱都商贸有限公司收银组长负责充值购物卡的职务之便，私自充值购物卡卖给顾客，将卖购物卡所得款项176650元非法占为己有，用于归还欠账、购买北京汽车和家庭日常花销。
（2）秦建彬供述，其教唆其妻子马梅君利用担任爱都商贸有限公司收银组组长有权充值购物卡的职务之便，将私自开通后充值购物卡所得款项侵吞。马梅君将卖购物卡所得款项中十万元左右给了秦建彬，用于归还欠款、购买汽车、手机和家庭日常花销。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“一审判决未对涉案扣押的财物进行处理，遗漏必要的判决事项，影响司法公正，系适用法律错误，建议依法改判”的抗诉理由及出庭意见，经查，一审判决定罪准确，量刑适当，未对涉案扣押的财物进行处理，不属适用法律错误，不属抗诉机关抗诉范围。
关于出庭检察员提出“上诉人马梅君、原审被告人秦建彬犯罪时间为2015年1月30日至2015年10月29日”的出庭意见，经查属实，本院予以采纳。
关于出庭检察员提出“本案诉讼程序违法，庆云县人民检察院于2016年4月28日就本案向庆云县人民法院提起公诉并建议适用简易程序，庆云县人民法院同日决定适用简易程序，并于2016年5月11日适用简易程序开庭审理本案，2016年7月12日作出一审判决，审限超期，诉讼程序违法”的出庭意见，经查，原审法院适用简易程序审理本案并无不当，虽审理期限超期，但诉讼程序并不违法。
关于上诉人马梅君提出“涉案车辆系赃款所买，自愿将车给庆云县爱都商贸有限公司所有，该车折价后金额应从涉案金额中扣除，希望对其从轻、减轻处罚”的上诉理由，经查，涉案车辆系原审被告人秦建彬分期付款购买，该车辆分期尚未付清，上诉人马梅君无权决定该车辆归属，原审被告人秦建彬用赃款支付的该车首付款及分期付款共计31680.35元，应予追缴，返还庆云县爱都商贸有限公司，但追缴赃款价值不能从其犯罪数额中扣除，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马梅君身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；原审被告人秦建彬教唆上诉人马梅君侵占公司财物，数额较大；其行为均已构成职务侵占罪依法应予惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，但未对涉案财物依法处理，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十九条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆云县人民法院（2016）鲁1423刑初48号刑事判决对被告人马梅君、秦建彬的定罪量刑，即“一、被告人马梅君犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人秦建彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；撤销本院（2015）庆刑初字第68号判决对被告人秦建彬犯传播淫秽物品罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；决定执行有期徒刑一年八个月。”
二、上诉人马梅君、原审被告人秦建彬购买北京汽车D50（车牌号冀J×××××）支付的赃款31680.35元、四张银行卡余额1836.82元、现金人民币147.5元、OPPO手机一部，依法追缴，返还庆云县爱都商贸有限公司，其余赃款继续追缴返还庆云县爱都商贸有限公司。三星手机一部、庆云祥云影视城金卡一张、钱包一个、永和豆浆VIP卡一张、澳城美食卡一张、明成石化VIP贵宾卡一张、身份证一张、驾驶证一本返还原审被告人秦建彬。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文铎
审 判 员 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 徐 一