湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终303号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)何龙生，男，1952年5月10日出生，汉族，湖南省溆浦县人，小学文化，溆浦县卢峰镇天星堂煤矿退休职工，住湖南省溆浦县。系本案被害人。
原审被告人何某某，男，1954年11月10日出生，汉族，湖南省溆浦县人，农民，小学文化，住湖南省溆浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，2017年4月21日经湖南省溆浦县人民法院决定被监视居住。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人何某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人何龙生提起附带民事诉讼一案，于2017年6月26日作出（2017）湘1224刑初112号刑事附带民事判决。在法定上诉期限内,原公诉机关和原审被告人何某某对刑事部分判决未提出抗诉和上诉,本案刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人何龙生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问附带民事诉讼原告人何龙生、讯问被告人何某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定:被告人何某某与被害人何龙生系同�兄弟，两人曾因家庭矛盾而不和。2015年，何龙生修建房屋时将与何某某房屋之间的过道进行了水泥硬化，导致过道滞水渗透，损坏了何某某房屋的墙体，二人为此事多次协商未果。2016年12月22日，经当地乡镇、村委及乡司法所相关人员调解，双方就开凿排水沟一事达成协议，由何某某自费在其家右边横屋和正屋右边以滴水为准开凿一条排水沟。24日16时许，何某某在开凿排水沟时与何龙生因所开排水沟是否越线发生口角，继而二人扭打在一起。在扭打过程中，何某某将何龙生压在身下，用手掐住何龙生的脖子，而何龙生则抱住何某某的腰部不放，二人僵持不下，直到公安民警赶来强行将何龙生的手掰开才停止扭扯。随后，被害人何龙生被送往怀化市济民医院住院治疗17天。经诊断，何龙生左侧第3、4肋骨骨折，全身多处软组织挫伤。经法医鉴定，被害人何龙生的伤情属轻伤二级。
2017年3月23日，被告人何某某主动到公安机关投案，如实供述了上述所犯事实。
2017年5月4日，经怀化市正威司法鉴定所鉴定，何龙生的损伤为十级伤残，评定其误工期、护理期、营养期分别为90日、45日、60日。
另查明，根据湖南省统计部门公布的数据，湖南省省2017年居民服务和其他服务业平均收入为46458元。被害人何龙生的经济损失有：医疗费6520.2元、护理费为46458元/365天×45天=5728元、住院伙食补助费100元×17天=1700元，鉴定费1500元，合计人民币15448.2元。本案审理期间，被告人何某某主动将上述赔偿款交至湖南省溆浦县人民法院。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
鉴定意见：
①溆浦�公安局物证鉴定室出具的（溆）公（物）鉴（伤）字[2017]06号法医学人体损伤程度鉴定书1份，证明被害人何龙生的损伤属轻伤二级。
②怀化市正威司法鉴定所作出的正威司法鉴定所[2017]临鉴字第49号司法鉴定意见书，证明何龙生的损伤为十级伤残，评定其误工期、护理期、营养期分别为90日、45日、60日。
2、现场勘查笔录、示意图和现场照片，证明案件中心现场位于溆浦县油洋乡永丰村2组。
3、被害人何龙生的陈述，证明在2016年12月24日16时许，他和弟弟何某某因为屋场纠纷发生争吵，当时他准备把电锯关了，何某某就把他推到水池边的铝合金上面，何某某骑在他身上，双手掐住他的脖子，他便用右手抓何某某的面部，用左手抱住何某某的腰部，两人就一直僵持着，后来他一直用手抱住何某�不放，发生什么事情他不清楚，是“120”将他接到医院后他才清醒的。经医院检查，他断了两根肋骨。
4、证人证言：
①舒某的证言，证明在案发当日，何龙生和何某某两兄弟因为屋场的事，双方发生争吵，何龙生在拉屋前的电线，何某某就推了何龙生一掌，把何龙生推到在屋前蓄水池的铁架上，然后何某某就压着何龙生，用双手掐着何龙生的脖子，后两人又滚到路边的水沟里，当时何龙生被压在下面，双方就这样一直持续了半个小时。
②证人何某的证言和舒某的证言基本一致，证明何某某和何龙生双方发生扭打的经过。
③证人陈某的证言，证明在案发当日，自己因在现场打牌，突然听到有人打喊，她就出去看，当时何龙生躺在自家门前的电杆附近，何某某骑在他�上，周围有人去劝，但没用，后来她就回家了。
④证人罗某的证言和陈某的证言基本一致，证明何某某与何龙生发生扭打的过程。
5、相关书证：
①户籍管理机关出具的户籍资料，证明被告人何某某在犯罪时已达到完全刑事责任年龄的事实。
②公安机关出具的到案经过1份，证明被告人何某某系主动到公安机关投案的事实。
③怀化市济民医院病历、发票、鉴定费票据各1套，证明被害人何龙生受伤后在怀化市济民医院住院治疗及所花医疗费、鉴定费的事实。
被告人何某某的供述与辩解：2016年12月24日16时许，他请来师傅在何龙生家的地坪上用电锯锯屋檐的滴水坑，锯了将近3到4米，他哥哥何龙生便出来给师傅说不能再�了，并往电锯方向走，他认为何龙生是准备扯电线，就挡在何龙生的面前不让扯，二人发生了争执。何龙生便推了他一掌，两人就一起倒在屋前蓄水池的铝合金架子上面，他立即翻身压在了何龙生的身上。他们在铝合金架子上面用手互相扭打，大概僵持有10分钟，他松开手准备站起来，但何龙生一直抱着他不肯放手。后来他们两个人便站了起来，但还是相互抱在一起，接着二人又摔倒在蓄水池旁边的马路上，此时他是骑在何龙生身上的，他想放手起来，但何龙生一直抱着他的腰不肯放手，后来公安民警将他们拉开。何龙生的伤情可能是他们互相扭打的时候摔伤的。
湖南省溆浦县人民法院认为：被告人何某某与被害人系同胞兄弟，本该兄友弟恭，和睦相处，但在矛盾发生时二人都没有冷静处理，而是相互扭打，造成被害人轻伤二级的后果，被告人的行为构成故意伤害罪。案发后被告人何某某能主动投案，如实供述所犯事实，是自首，依法可以从轻处罚。何某某因其犯罪行为造成附带民事诉讼原告人何龙生的经济损失，依法应当承担民事赔偿责任，何龙生因此提起的附带民事诉讼理由正当，予以支持。由于伤残赔偿金不属刑事附带民事诉讼范畴，故对附带民事诉讼原告人所提起的该项请求不予支持。关于何龙生要求赔偿误工工资的诉讼请求，经查，何龙生系退休职工，有固定的退休工资，其误工费应按照实际减少的收入计算，由于没有证据证明被害人在受伤期间有实际减少的收入，故对该项诉讼请求不予支持。经查，何龙生的经济损失为人民币15448.2元。在案件审理期间，何某某已将赔偿款主动交至法院，可视为具有悔罪表现，可以对其酌情从轻处罚。由于被告人与被害人是同胞至亲，双方纷争事由又为家庭矛盾，且被害人在被告人放弃扭打后仍紧抱被告人不放，有扩大事态、不息止诉争的过错，故对被告人的处罚不宜过重。根据委托，溆浦县司法局对被告人进行了社区矫正调查评估，建议对被告人不适用社区矫正。鉴于被告人在犯罪过程中主观恶性小，实施暴力行为的程度轻，又能认罪、悔罪，可以对被告人宣告缓刑，故对溆浦县司法局作出的社区矫正调查评估意见不予采纳。据此判决：一、被告人何某某犯故意伤害罪，判处拘役二个月，缓刑二个月；二、被告人何某某赔偿附带民事诉讼原告人何龙生的经济损失人民币15448.2元。
原审附带民事诉讼原告人何龙生上诉提出被告人何某某虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，原判认定为自首属认定事实、适用法律错误，应判处被告人实刑；一审法院仅判决赔偿医疗费、护理费、住院�食补助费、鉴定费，而没有判赔误工费，判赔数额明显偏低，请依法改判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，一审判决中采信的经庭审质证、认证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。
本院认为，原审被告人何某某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。何某某因其犯罪行为给被害人造成的经济损失应依法赔偿，经计算，何龙生因受伤所造成的经济损失为医疗费6520.2元、护理费5728元、住院伙食补助费1700元、鉴定费1500元，以上共计人民币15448.2元。何龙生上诉提出被告人何某某虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，原判认定为自首属认定事实、适用法律错误，应判处被告人实刑的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉，因此何龙生无权对刑事部分判决提出上诉，故该上诉意见本院不予采纳；何龙生上诉提出一审法院仅判决赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，而没有判赔误工费，判赔数额明显偏低，请依法改判的上诉请求，经查，何龙生系退休职工，有固定的退休工资，根据相关法律规定，误工费应按照实际减少的收入计算，由于没有证据证明被害人何龙生在受伤期间有实际减少的收入，故对该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事部分判赔符合法律规定。全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 刘哲艺
二〇一七年九月十四日
代理书记员 禹 治
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条第一款被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损伤的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出裁定、判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和�协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（七）赔偿损失；
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以�决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；