湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终467号
上诉人（原审被告）：湖北天宇建设有限公司，住所地武汉市汉阳区百灵路9号，统一社会信用代码91420105751830638X。
法定代表人：乐少华，董事长。
委托代理人：彭顺华，男，1962年7月23日出生，系该公司职工，住武汉市黄陂区。
委托代理人：郭吟颂，湖北千禧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆门市飞图混凝土有限公司，住所地荆门市掇刀区双泉工业园，统一社会信用代码914208007570070448。
法定代表人：刘立玲，董事长。
委托代理人：石磊，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称湖北天宇公司）因与被上诉人荆门市飞图混凝土有限公司（以下简称荆门飞图公司）买卖合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。湖北天宇公司的委托代理人郭吟颂、荆门飞图公司的委托代理人石磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荆门飞图公司一审诉称，2012年11月24日，其与湖北天宇公司签订了《荆门市建设工程商品混凝土销售合同》后，荆门飞图公司依约定向湖北天宇公司承建的“十里春晓”住宅小区建设工程供应了混凝土。2013年12月15日，双方对2013年2月1日至2013年10月31日期间供应的混凝土进行了汇总，确认湖北天宇公司使用荆门飞图公司供应的混凝土24035.2立方米，货款金额7623089.6元，已付货款3050000元，未付货款4573089.6元。2013年11月至2014年10月31日，应湖北天宇公司要求再行供应价值661813元混凝土，两项合计5234902.6元。期间，湖北天宇公司向荆门飞图公司支付货款1083854元，余款4151048.6元未支付。根据合同第11条约定，湖北天宇公司应于2014年12月31日前付清全部货款，但至今仍有4151048.6元未支付，自2015年1月1日至2015年8月31日支付货款逾期243天。故请求法院判令湖北天宇公司支付荆门飞图公司货款4151048.6元，并支付自2015年1月1日至2015年8月31日的违约金504352.4元，按约定日万分之五承担2015年9月1日至本案判决生效时止的违约金；支付荆门飞图公司为实现债权所支付的律师代理费92000元。
湖北天宇公司一审未提出答辩意见，亦未提供证据。
一审认定，湖北天宇公司因工程建设需要，与荆门飞图公司签订了荆门市建筑工程商品混凝土买卖合同，约定由荆门飞图公司向湖北天宇公司承建的十里春晓住宅小区供应混凝土。货款结算的时间为商砼供货至第五层楼面办理首次货款结算，并支付货款200万元，商砼供货至第十四层，办理第二次货款结算并支付货款50万元，工程主体完工办理第三次货款结算，并支付货款100万元，工程封顶30个工作日内支付货款100万元，外架拆除支付货款100万元，余款2014年年尾付清。违反合同约定逾期支付货款的，按应付货款的日万分之五向供方支付违约金，因需方不按约定引起诉讼和仲裁的，供方为实现其债权所支付的费用，包括律师代理费由需方承担。在该合同上，添加的内容有：“十里春晓现场负责人对账核算员为丁某、杨某、胡某”，在该添加处加盖了湖北天宇公司十里春晓项目部印章。合同签订后，荆门飞图公司向湖北天宇公司供应了混凝土。2013年12月15日，双方对货款进行了汇总，汇总表载明2013年2月1日至2013年10月31日货款总额为7623089.60元，已付货款为3050000元，未付为4573089.60元。在该汇总表上盖有湖北天宇公司十里春晓项目部的印章，由丁某、杨某、胡某三人签字。汇总后，荆门飞图公司继续向湖北天宇公司供应混凝土，又发生了661813元的混凝土供应。在后期的供应中，丁某、杨某在由荆门飞图公司提供的产品销货统计明细表上签字确认。荆门飞图公司陈述，湖北天宇公司已向其公司支付货款1083854元，余款4151048.6元未支付。荆门飞图公司与湖北京中金律师事务所因本案诉讼签订了委托代理合同，并已支付代理费92000元。
一审认为，荆门飞图公司、湖北天宇公司签订的混凝土买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。荆门飞图公司按约定向湖北天宇公司提供了混凝土，双方在2013年10月31日办理了第一次结算，该汇总表上有湖北天宇公司指定的货款结算人员丁某等人的签字，丁某等人签订汇总表的行为应视为湖北天宇公司对货款的结算，湖北天宇公司应支付第一期货款4573089.6元。第一期计算后，荆门飞图公司继续向湖北天宇公司供应混凝土，丁某及杨某在产品销货统计明细表上签字确认，故湖北天宇公司应按统计明细表向荆门飞图公司支付后续货款。经结算，湖北天宇公司欠付荆门飞图公司货款为4151048.6元，湖北天宇公司应承担继续履行支付货款的合同义务。本案合同约定，余款2014年年尾付清，逾期支付货款的，应按应付货款的日万分之五向供方支付违约金，故荆门飞图公司计算的2015年1月1日至8月31日的违约金504352.4元符合合同约定，予以支持。荆门飞图公司主张湖北天宇公司按日万分之五支付2015年9月1日至判决生效之日的违约金符合约定及法律规定，予以支持。因合同中约定了需方不按约定支付货款引起诉讼的，供方为实现债权支付的代理费由需方承担，且荆门飞图公司已与律师事务所签订了委托代理合同并支付了律师代理费，湖北天宇公司还应支付荆门飞图公司律师代理费92000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北天宇建设有限公司支付荆门市飞图混凝土有限公司货款4151048.6元，2015年1月1日至2015年8月31日的违约金504352.4元，并支付以4151048.6元为本金，以日万分之五为标准，自2015年9月1日至本案判决生效时止的违约金；二、湖北天宇建设有限公司支付荆门市飞图混凝土有限公司律师代理费92000元。上述第一项、第二项应在判决生效之日起五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44780元，减半收取22390元，由湖北天宇建设有限公司负担。
宣判后，湖北天宇公司不服，向本院提起上诉称，一、湖北天宇公司与荆门飞图公司对款项未核对，一审认定的数额错误；二、因双方未对账，不应承担违约责任。即使存在违约，双方合同中约定的违约金过高；三、一审未经合法传唤，导致湖北天宇公司未参加庭审行使抗辩权，程序违法；四、一审不应支持律师代理费；五、湖北天宇公司荆门分公司应为本案当事人，一审漏列当事人。请求二审法院撤销原判，驳回荆门飞图公司的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由荆门飞图公司承担。
荆门飞图公司答辩称，一、湖北天宇公司在合同上加盖十里春晓项目部公章，明确由十里春晓现场负责人丁某、杨某、胡某对账核算，即是湖北天宇公司对账核算人的确认授权。湖北天宇公司与荆门飞图公司就货款数额已经进行核对；二、湖北天宇公司以荆门飞图公司未履行办理结算的相关程序，不存在违约，没有依据。合同约定的违约金并未超出法律规定的范畴，湖北天宇公司应当按照合同约定的违约金计算标准支付违约金；三、一审法院已依法向湖北天宇公司送达了诉讼通知文书，合法传唤了湖北天宇公司，而湖北天宇公司未到庭参加诉讼；四、双方当事人在合同中约定，如不按约定支付货款引起诉讼和仲裁的，应承担为实现债权所支付的费用，包括律师的代理费，故一审判决湖北天宇公司承担律师费符合合同的约定；五、一审不存在漏列当事人的问题。即使湖北天宇公司荆门分公司有营业执照，但最终的责任仍应由湖北天宇公司承担，荆门飞图公司可以选择湖北天宇公司作为被告。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，湖北天宇公司向本院提交证据：荆门飞图公司出具的共计425万元预收货款收据一组，拟证明湖北天宇公司已付货款425万元。
经质证，荆门飞图公司对该组证据无异议。
本院认为，荆门飞图公司认可收到湖北天宇公司支付的货款425万元，对湖北天宇公司提交的425万元预收货款收据予以采信。
荆门飞图公司向本院提交证据：2013年12月供货明细表，金额为116113元，拟证明除一审认定的供货外，2013年12份的供货为116113元。
湖北天宇公司质证称，荆门飞图公司在一审诉讼主张中，没有将2013年12月份的供货货款一并主张，属于新增的请求，二审中不能直接处理这笔货款。
本院认为，2013年12月供货明细表上有湖北天宇公司指定的丁某等人核对后的签字，对该明细表的真实性予以认定。荆门飞图公司在起诉状的事实和理由部分未将2013年12月的供货一并计算，二审中，湖北天宇公司认为共支付货款为425万元，为此，荆门飞图公司又提出其在2013年12月另行又供货116113元的事实，以上双方的对抗过程实质是就事实部分的相互反驳，并不涉及荆门飞图公司诉讼请求的增加、变更。荆门飞图公司在一审请求支付的货款金额4151048.6元并没有增加，湖北天宇公司认为2013年12月货款不应审理的请求，不能支持。
综上，二审查明，荆门飞图公司2013年2月1日至2013年10月31日的货款总额为7623089.60元，2013年11月至2014年10月的货款总额为777926元，合计供货金额为8401015.6元，湖北天宇公司已支付价款为425万元，下欠货款4151015.6元。
二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
另外，湖北天宇公司在庭审中口头提出对买卖合同、汇总表上的印章进行鉴定，但其不能确定哪份上面的印章是真实的，故对其鉴定申请不予准许。湖北天宇公司还提出对2013年11月之后的661813元货款要下浮5%结算，但其未提交证据予以证明，故对其主张本院不予支持。
本案争议的焦点为，一、湖北天宇公司是否应承担违约责任；二、如果存在违约行为，违约金应如何计算；三、一审缺席判决，程序是否违法；四、湖北天宇公司是否应支付荆门飞图公司律师代理费；五、一审是否遗漏诉讼主体。
一、关于湖北天宇公司是否应承担违约责任的问题。
本院认为，湖北天宇公司与荆门飞图公司在2013年12月15日对2013年2月1日至2013年10月31日的账目进行了核对，在后期供货中，也有相应的产品销售统计明细表，湖北天宇公司应该能计算出应付货款的数额。湖北天宇公司以双方未核对账目，不构成违约的抗辩理由不成立。湖北天宇公司与荆门飞图公司在荆门市建筑工程商品混凝土买卖合同中约定，余款2014年年尾付清，而湖北天宇公司于2015年8月26日荆门飞图公司提起诉讼时，仍下欠货款4151015.6元，湖北天宇公司在合同约定的期限内未支付货款，其行为已构成违约。
二、违约金应如何计算。
湖北天宇公司主张，违约金应参照合同第23条约定来计算，违约的一方向另一方支付违约金，按合同未履行部分货款总价的5%来计算，合同第25条约定以日万分之五支付违约金过高。
荆门飞图公司主张，合同第25条约定，需方违反结算方法，逾期支付货款的，按应付货款的日万分之五向供方支付违约金，双方当事人约定的违约金并没有超过法律规定的范畴。
本院认为，本案所涉合同中，第23条约定，一方不履行合同或中途终止履行合同的，违约一方须向另一方支付违约金，违约金按合同未履行部分货款总价的5%来计算；合同第25条约定，违反第11条逾期支付货款的，按应付货款的日万分之五向供方支付违约金。合同第11条中约定余款在2014年年尾付清。从以上两条约定看，第23条是就一般违约情况作出的约定；第25条系对逾期支付货款作出的特别约定。按合同的整体解释原则，对逾期付款违约责任的处理应适用第25条特别约定，对逾期付款之外的违约及责任处理可适用第23条的规定，故本案应适用日万分之五的违约金。至于违约金的数额问题，湖北天宇公司认为合同第25条约定的违约金过高。依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。但本案中，湖北天宇公司没有提交证据证明合同约定的日万分之五的违约金属于过高的情形，故一审法院以合同约定的日万分之五判决湖北天宇公司承担违约金符合法律规定。湖北天宇公司下欠货款4151015.6元，2015年1月1日至8月31日的违约金为504348.4元。
三、关于一审缺席判决，程序是否违法的问题。
湖北天宇公司认为，一审法院送达起诉状及开庭传票等诉讼文书未收到，致使其未参加庭审，错失辩论权，程序违法。经查，一审法院在起诉状及开庭传票等诉讼文书的送达上，程序合法。1、从邮寄的地址看，一审法院送达的地址是湖北天宇公司在工商部门登记的住所地。2、从邮件的签收情况看，一审法院庭前邮寄的起诉状、开庭传票等诉讼文书，庭后邮寄的民事判决书，湖北天宇公司均已签收。3、从送达的结果看，湖北天宇公司收到了一审法院邮寄的民事判决书，那么，一审法院按同一地址，以同一方式邮寄的起诉状、开庭传票等诉讼文书，在湖北天宇公司已签收的情况下，亦应收到。湖北天宇公司称其未收到一审开庭传票等诉讼文书的辩解主张，与客观事实不符，且无证据证明，本院不予支持。
四、关于湖北天宇公司是否应支付荆门飞图公司律师代理费的问题。
本院认为，荆门飞图公司与湖北天宇公司签订的混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，双方在合同中已明确约定，需方不按合同约定支付货款，供方为实现债权所支付的费用包括律师费由需方自负。湖北天宇公司逾期支付货款，荆门飞图公司为主张权利，已实际支付律师代理费92000元，故一审判决由湖北天宇公司支付荆门飞图公司律师代理费92000元并无不当。湖北天宇公司认为律师费仅在仲裁和商标注册权中才有，商事案件中不应支持律师费的理由不成立，没有法律依据，本院不予支持。
五、一审是否遗漏诉讼主体的问题。
本院认为，本案中，湖北天宇公司荆门分公司不具有法人资格，其民事责任由湖北天宇公司承担，荆门飞图公司在一审诉讼时未将湖北天宇公司荆门分公司列为被告，湖北天宇公司荆门分公司并非本案必须参加诉讼的当事人，故一审不存在遗漏诉讼主体的问题。
综上，原审认定部分事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
维持湖北省掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626号民事判决第二项；
撤销湖北省掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626号民事判决第一项；
湖北天宇建设有限公司支付荆门市飞图混凝土有限公司货款4151015.6元及2015年1月1日至2015年8月31日的违约金504348.4元，2015年9月1日至本案判决生效时止的违约金以4151015.6元为本金，以日万分之五为标准计算；
驳回荆门市飞图混凝土有限公司的其他诉讼请求。
上述第一项、第三项应在本判决生效之日起五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44780元，因适用简易程序，减半收取22390元，由湖北天宇建设有限公司负担；二审案件受理费44780元，由湖北天宇建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宽军
审判员 徐 英
审判员 王小云
二〇一六年八月二十九日
书记员 马咏莲