河南省沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0882刑初329号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人曹福和，男，1969年12月8日出生于四川省成都市，汉族，专科文化，无业，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月25日被沁阳市公安局刑事拘留，经沁阳市人民检察院批准，同年9月30日由沁阳市公安局执行逮捕。
辩护人陈兴，四川易通律师事务所律师。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉〔2017〕115号起诉书指控被告人曹福和犯诈骗罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，同日予以立案。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁阳市人民检察院指派检察员郭保清、吴超出庭支持公诉，被告人曹福和及其辩护人陈兴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月28日，被告人曹福和以做银行承兑汇票贴现业务为名，骗取徐某2将汇票贴现款1870550元转账到张某2的农行账户上，被告人曹福和在收到涉案银行承兑汇票后，并未将该涉案银行承兑汇票交付于徐某2，而是将涉案银行承兑汇票转手以1870550元的价格又卖给张某1。被告人曹福和在收到张某1的1870550元后，全部用于偿还个人债务和挥霍。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人曹福和的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人曹福和及其辩护人对起诉书指控的事实均没有异议，但辩称曹福和利用真实的票据将票据贴现款收取后，将票据贴现款挪作用于归还债务，在取得票据款的过程中没有虚构事实、隐瞒真相，其主观上为暂时占用，其行为构成侵占罪，不构成诈骗罪。
经审理查明：湖南省衡阳市中级人民法院于2016年3月16日作出（2015）衡中法民一终字第221号民事判决书，判决成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）、蒋代和在判决生效后十日内连带支付张某2工程款1448665元，利息按同期人民银行贷款利率计算至判决确定的付款日止。判决生效后，张某2申请常宁市人民法院强制执行，双方于2016年4月28日上午商谈执行事宜，华川公司提出以承兑汇票履行义务，张某2要求以现金结算，双方最后商定以现金方式履行义务。
2016年4月28日中午13时左右，华川公司会计蒋某与做银行承兑汇票贴现业务的被告人曹福和联系汇票贴现事宜，以支付华川公司所欠张某2的工程款。双方商定之后，曹福和分别联系了做银行承兑汇票业务的徐某1、张某1二人，并在同一时段与其二人商谈该贴现业务，当了解到徐某1能全款贴现而张某1暂无全款时，就向徐某1提供户名为张某2的汇款账户，徐某1随即联系徐某2通过王翠梅的账户，将汇票贴现款1870550元转账到曹福和指定的张某2的农行账户（其间，曹福和也与张某1商谈该票贴现事宜，并积极促成）。蒋某向张某2核实收到该款后将汇票交付给曹福和，曹福和从蒋某处拿到汇票后，并未交付徐某1，而是在徐某1不断催要汇票的过程中，与张某1协商汇款、付票事宜，并向张某1提供钟某、李某的账户，让张某1将汇票贴现款1870550元转账支付并由其支配，遂将该汇票交付张某1，后其即隐匿踪迹，导致徐某1得不到汇票也与其联系不上。
另查明：
1、沁阳市公安局于2016年4月30日冻结张某2在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元；于2016年5月1日冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元；于2016年5月4日扣押钟某退曹福和给付款51650元，于2016年5月17日扣押龚某退曹福和给付款10000元（均已于2017年7月13日发还被害人徐某2）；于2016年8月31日扣押曹福和随身物品：现金12600元（已于2017年7月15日发还被害人徐某2）、身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个、黑色皮包1个；于2016年9月17日扣押曹福和前妻刘某1苹果手机1部、手镯1个、项链1条、戒指2枚、耳坠1副（尚在公安机关，未随案移送）；于2016年12月19日查封曹云翔（系被告人曹福和的儿子）名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房产一套，期限两年。
2、本院于2017年4月24日下发（2017）豫0882刑初329-1号刑事裁定书，续行冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元（冻结期限自2017年4月28日起至2018年4月27日止）；于2017年4月24日下发（2017）豫0882刑初329-2号刑事裁定书，续行冻结张某2在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元（冻结期限自2017年4月26日起至2018年4月25日止）。
3、曹福和的儿子曹云翔（1994年10月19日出生）于诉讼中向本院提交查封异议申请书，以被查封的位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房屋系其本人所有，并非曹福和的财产为由，要求解除对该房的查封。
4、诉讼中，湖南省常宁市人民法院向本院送达（2016）湘0482执688号执行案件协商（函），华川公司、张某2分别向本院提交书面材料，均以被冻结的张某2账户1870550元应属于张某2善意取得，不属于应追缴的情形为由，要求对该款解除冻结。
5、登记在曹云翔名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产，系曹福和与刘某1于2012年以1555672元的价格一次性付款购买。2014年9月29日，曹福和与刘某1在武侯区民政局协议离婚时，对该房未作处置。
6、归案后，曹福和如实供述主要犯罪事实。
上述事实，被告人曹福和在开庭审理过程中亦无异议。并有书证受案登记表、立案决定书、报案材料、户籍信息、抓获证明、羁押证明、扣押清单、辨认笔录、银行协助冻结财产通知书及凭证、协助查询、查封财产通知书及凭证、成都市公安局武侯区分局玉林派出所证明、徐某2提供的证据、徐某1提供的微信聊天记录截图、张某2提供的材料、谭某提供的材料、张某1提供的材料、钟某提供的材料、钟某退赃保证书、佘某提供的材料、舒某提供的材料、离婚证、借条、扣押决定及清单、张烈洪说明、冻结凭证、曹福和、李某农业银行单交易信息、钟某工商银行卡交易信息、曹福和的农业银行卡交易信息、浙江省民泰商业银行提供的材料、刘某1银行卡交易情况、王淑兰银行卡交易情况、融资合同、银行交易信息、成都市中级人民法院判决书、交易凭证、借条、刘某2退款证明、徐某2领赃证明、证人蒋某、谭某、张某1、关某、秦某、佘某、舒某、刘某1、龚某、李某、刘某2、张某2、钟某、徐某1的证言、被害人徐某2陈述等证据证实，足以认定。
关于被告人曹福和及其辩护人提出的曹福和的行为构成侵占罪，不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。该罪客观表现为一是要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为，二是必须是将他人的财物非法占有己有，拒不交还的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，该罪客观方面表现为行为人使用欺诈的方法使对方产生错误认识，陷入错误认识之后作出财产处分，行为人从而获取财产。本案中，被害人依约汇款之后，曹福和并未将汇票交付被害人，也未履行相关权利转让手续，被害人并未取得票据权利，且被害人在汇款之后一直向曹福和催要汇票，也不存在委托曹福和先行代为保管汇票的情形，曹福和的行为不属于侵占罪中“通过正当、善意、合法的手段持有他人财物的行为”，不符合侵占罪的客观要件。曹福和以非法占有为目的，隐瞒“一票二卖”的真相，基于与被害人多年的诚信交易，骗取被害人的信任，致使被害人产生错误认识，即以为曹福和真的要与其做汇票贴现业务，随即快速汇款，但曹福和在通过指示交付方式收取被害人汇款之后，将汇票再次卖于他人，从而达到非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，依法构成诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于本案查封、扣押、冻结的财物。本院认为，1、扣押的曹福和随身物品：现金12600元、身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个、黑色皮包1个，以及冻结曹福和名下账户的143834.48元均属于其个人财产，其中，扣押的现金12600元、冻结的143834.48元依法应当返还被害人；vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个依法可用于刑事裁判涉财产部分的执行；身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、黑色皮包1个应由扣押机关依法处理。2、扣押的龚某10000元、钟某51650元，系其二人主动退缴曹福和支付的款，依法应当发还被害人。3、扣押刘某1的苹果手机1部、手镯1个、项链1条、戒指2枚、耳坠1副，系刘某1个人财产，应由扣押机关依法处理。4、查封曹云翔名下的房产系曹福和与刘某1婚姻关系存续期间购买，并登记在其儿子曹云翔名下，系夫妻共同财产，二人在离婚时对该房产未作处置，故曹福和系该房产的共同所有权人，依法可用于刑事裁判涉财产部分的执行。5、关于冻结张某2名下账户的1870550元。经查，（1）该款系被害人依约向曹福和指定的账户所作的汇款，收款人张某2基于与华川公司之间的生效判决合法取得该款；（2）华川公司与曹福和之间系先确认张某2收款、后向曹福和付票的有偿对价交易行为；（3）张某2主观上不知道华川公司是用什么钱、谁的钱在履行义务，且华川公司按照正常交易规则，与曹福和商谈贴现事宜，对曹福和与谁联系、如何贴现等也不知情，其在正常交易规则范围内，依约履行收款、付票义务，张某2及华川公司均对该款的来源及相关情况不知情；（4）在案证据也不能证明张某2、华川公司通过其他恶意方式取得该款。综上，张某2收款、华川公司交付汇票、曹福和从华川公司取得汇票的行为均系合法行为，应受法律保护，被害人已汇至张某2账户的1870550元，虽系曹福和犯罪行为骗取的赃款，但已由张某2善意取得，不属于法定追缴范围。
本院认为，被告人曹福和以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。沁阳市人民检察院指控曹福和犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。曹福和归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人损失得到一定程度弥补，亦可对其酌情从轻处罚。本案违法所得为1870550元，除已发还及冻结曹福和名下账户款项共计218084.48元应返还被害人之外，其余违法所得1652465.52元依法应予追缴并返还被害人。根据曹福和犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹福和犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2027年2月24日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、在案扣押龚朝忠退缴的人民币10000元、钟伟退缴的人民币51650元、曹福和的人民币12600元（均已发还）、以及冻结曹福和名下账户的143834.48元共计218084.48元应发还被害人，其余违法所得1652465.52元依法继续追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 韩反修
审 判 员 王慎锋
人民陪审员 陈伟利
二〇一七年七月十九日
书 记 员 张婉婷
附本案查封、扣押、冻结财物清单：
沁阳市人民法院
（2017）豫0882刑初329号刑事案件
查封、扣押、冻结财物清单
1、扣押曹福和随身物品：vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个。
2、冻结张成华在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元。
3、冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元。
4、查封曹云翔（系被告人曹福和的儿子）名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房产一套。