广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑一终字第3号
原公诉机关四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑永明，男，广东省四会市人。因本案于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于四会市看守所。
辩护人龙川，广东国政（四会）律师事务所律师。
辩护人郑潭钊，男，66岁，汉族，系上诉人郑永明的父亲。
四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人郑永明犯盗窃罪一案，于2014年11月25日作出（2014）肇四法刑初字第137号刑事判决。原审被告人郑永明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年4、5月，被告人郑永明的亲戚谢某明将自己经营的四会东城区会通玉石交易中心A26档的其中一把钥匙交给郑永明，方便郑永明摆卖自己的玉石。2011年9月底，被告人郑永明将谢某明放在该档口的其中一块玉石盗走后，在其租住的四会市东城区翡翠街翡翠四巷31号一楼的楼梯处以3万元人民币卖给王某锋。同年十月1日，事主谢某明发现玉石被盗后找到被告人郑永明，郑永明便于当晚联系王某锋拿回玉石，并于第二天（10月2日）将玉石还给失主谢某明。经鉴定，被盗玉石价值105000元。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
1、被盗玉石（照片），经王某锋指认就是肥仔于2011年国庆节前卖给他的玉石毛料，但是后来他（肥仔）说是偷来的玉石，又拿回去了；经郑永明指认是从姓唐男子手中拿回来的玉石。
2、发还清单一份、玉石照片1张，证实谢某明已经领回其失窃的一块玉石原料。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2011年10月2日受理了失主谢某明的报案后，于2012年8月7日立案侦查的事实。
2、到案经过一份，证实谢某明玉石原料被盗一案，四会市东城派出所于2011年10月2日已经受理此案，且犯罪嫌疑人郑永明在2011年10月2日和2011年10月18日都对自己犯罪行为供认不讳。但因双方达成了赔偿协议，郑永明又不履行时，谢某明诉至法院，法院经审查郑永明涉嫌盗窃罪，又移送四会市公安局，经侦查，四会市公安局于2012年8月7日立案侦查并通知郑永明到所接受调查的情况。
3、抓获经过一份，证实民警于2013年8月28日将在四会市贞山区某小区内工作的郑永明抓获归案的情况。
4、情况说明四份，证实郑永明的父亲郑潭钊和岳父罗某灿因二人拒绝到派出所复述案件经过，以及案发后谢某明已经更换门锁，无法提取当时开锁的门匙进行拍照的情况。
5、日期为2011年10月2日郑永明的“悔过书”一份、日期为2011年10月2日谢某明申请书一份以及赔偿协议一份，证实郑永明在悔过书中承认“在帮谢某明看守四会市东城区会通玉石交易中心的市场A26看档时偷了谢某明的玉石，经过公安机关的教育和自己的深刻反醒，认识到自己的行为触犯了法律”，郑永明、罗某灿、郑潭钊与失窃玉石原料的谢某明达成赔偿150000元人民币的协议，谢某明请求不追究其法律责任。
6、由郑永明的父亲郑潭钊书写的证明一份（附身份证复印件一张），主要内容是：2011年10月初时，谢某明店铺玉石被偷时，谢某明对郑永明说“如果你能将此件玉石追回还给他，事情就算什么都没有发生过，一切事故就不追究任何责任了。”郑永明就马上去找，寻找此玉石，且找回了玉石。但当永明拿回玉石到店铺时，谢某明设下一个陷阱，马上就打电话给东城派出所，民警来了以后，谢某明诬告说，永明偷卖其店内的玉石。民警就将永明和玉石一起扣押了，东城派出所和谢某明一起相迫和引导让永明赔偿谢某明叁拾万元人民币。没有找专家评估玉石的价值。谢某明还说东城派出所内全部台椅都是他赠送的，如果不给他三十万元，要永明坐几十年牢房。第二天，东城派出所电话通知我们（罗某灿和郑潭钊），并威迫我们两位老人，如果你们不赔偿给谢某明三十万元，就要永明坐牢几十年，当时我两老人在不知情的情况下和永明签下了15万元的赔偿损失费给谢某明。
7、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表，证实公安机关通过上网追逃后抓获郑永明的情况。
8、郑永明的户籍资料及无违法犯罪记录的“证明”，证实郑永明的个人基本情况，已经达到完全负刑事责任年龄，且无前科。
9、谢某明的户籍资料，证实其身份情况。
10、王某锋的户籍资料以及机动车登记申请表，证实2010年3月份登记的联系电话是1313851****，2011年4月份登记也是同样的电话号码。
11、该案在民事诉讼过程的材料：
（1）民事起诉状一份、赔偿协议一份，证实谢某明和郑永明、罗某灿、郑潭钊因为谢某明档口的玉石被郑永明偷出去售卖，双方约定由郑永明与其父亲郑潭钊、岳父罗某灿一起赔付谢某明150000元人民币，谢某明则不追究其任何刑事责任。因郑永明等没有按约定支付首期，谢某明诉至法院的事实。
（2）四会市人民法院适用简易程序审理民事案件开庭笔录。
（3）四会市人民法院案件移送函一份以及关于郑永明是否构成盗窃罪情况的分析报告一份，证实人民法院在审理谢某明诉郑永明合同纠纷案过程中，认为该案是属盗窃案件。
（4）郑永明写的情况反映，称认识一名叫唐哥的佛山人，其手机号码为1313851××××。
（三）现场勘验检查笔录：
四公（刑）勘（2011）K4412845100002011080006号勘验检查笔录、制作现场勘验检查制图一份；照相六张，证实公安机关于2011年10月2日11时至11时30分对谢某明被盗玉石地点（四会市东城区会通玉石交易中心A26档）进行了现场勘查，该档口前侧临街店门为郑永明借用摆卖玉石的地点，右侧店门为事主谢某明本人摆卖玉器的地点。
（四）鉴定意见
1、四会市物价局价格认证中心受理通知书以及四价鉴证（2012）G-164号鉴定结论书，证实涉案的玉石毛料价值人民币105000元。
2、鉴定意见通知书一份，证实四会市公安局已经将鉴定意见通知了谢某明、郑永明。
（五）证人证言
1、证人罗某灿（郑永明的岳父）的证言，主要内容是：2011年10月2日12时许，我接到我老表（谢某明）的电话说我女婿郑永明偷了他的玉石去卖，我就打电话叫上我的亲家（郑永明的父亲）往东城派出所了解情况。来到派出所后，我老表说我女婿偷了他的玉石去卖，要我女婿把玉石找回来并赔偿他的损失。我女婿也承认曾经盗窃过一块大玉石并销赃得到6万元人民币，于2011年10月2日10时许，我女婿已经找回那块玉石并还给我老表。在派出所里，我向我老表求情要求不要立案告我女婿，我要求私了，我亲家也表示这件事私了，经过协商，我老表也自愿通过赔偿15万元的协议解决这件事，达成协议后，我和亲家答应分三次还清赔偿金给老表。在2012年12月31日前还清。我老表还写了一份不追究刑事责任申请书。
2、证人周某芬（谢某明的妻子）的证言，主要内容是：我丈夫谢某明于2011年4月份时将我们档口的一把钥匙给了郑永明，我当时还叫他不要给，但我丈夫说大家都是亲戚的。一般如果我丈夫在的时候，我就与他一同经营，但郑永明就卖他自己的玉石，我与我丈夫就卖我们自己的玉石。我丈夫出差了，我也是自己卖自己的，郑永明卖他自己的。我们没有允许他帮我们出售、保管等我们的玉石。
3、证人黄某雄（会通玉器交易市场的保安）的证言，主要内容是：平时谢某明的档口都是一名胖子看店的，他的档口大概是2011年9月底的时候失窃的，我们的老板严玉伦也问过我们具体的情况，我也没有发现可疑的情况。那名胖子主要是帮谢某明看店的，平时会卖一些属于自己的玉石，但是失窃后，就在也没有看店了。
在谢某明档口失窃之前，大多数时候都是由那名胖子在看店的。平时也会卖一些属于他自已的玉石。
辨认笔录：辩认出郑永明就是平时在汇通玉器交易市场A26档看店的胖子。
4、证人徐某庆的证言，主要内容是：平时看档口的是谁不清楚，只知道谢某明、谢某明的妻子和胖子（郑永明）三个人看档口。
5、证人罗某琼（郑永明的妻子）的证言，主要内容是：郑永明配有谢某明档口的钥匙，一般早上6、7点钟去店里，早上8、9点钟回家。
6、证人王某锋的证言，主要内容是：我的旧号码为1313851****，去年11月份的时候丢了，我用这个号码三年了，2008年的时候就开始使用了，一直用到2011年11月份。我在2010年9月以及4月份两次入户摩托车的时候，登记也用的这个号码。
2011年10月份左右，一个肥仔卖了一块玉石毛料给我（约50厘米，宽约20厘米，厚约20厘米，长方形，白色带点油青色），但是后来他说这玉器是他偷来的，现在要还给玉石的主人，就将我手上的玉器再买回去了。
这名男子共卖过两次玉石给我。2011年年中，因为我平时有去日丰市场购买玉石毛料的，当时我就看中一块玉石毛料，看档口是一名胖子，胖子就说老板不在，叫我留个电话，等老板回来了，就给我电话，我当时就留一个电话给他。我几乎天天都在日丰找玉石毛料，我也常见到肥仔在这里看档口。去年夏天的时候，我就接到一个陌生电话，在电话中就问我是不是收购玉石毛料的，我说是，对方就说他是某某档口的肥仔，我才知道是他打电话过来，肥仔说他有一块玉石毛料要卖给我，是大件的玉石来的。我们就约到清塘红绿灯处见面，碰面后，他就带我到一个房屋那里。在房子的一楼处，肥仔就指了一下楼梯口处的一块玉石毛料，大约10多公斤重，长方形，宽20厘米，高15厘米，长约30厘米，紫色底，还有油青色。这一块石料，肥仔开价三万元人民币，我们讨价还价后，最终以一万八千元人民币成交。这块玉石已经被我在日丰市场卖了。（公安机关扣押的玉石不是我买的那一块，这一块是便宜的玉石。）
一个多月后，可能去年国庆节前的一天下午，肥仔就再一次给电话给我，说又有一块玉石毛料卖给我，我们就约好在上一次交易的地方见面。到达那个房屋的一楼楼梯处，肥仔就指着一块约50厘米、宽约20厘米、厚约20厘米的紫底带点油青色的玉石毛料，我看了下觉得是与肥仔第一次卖给我的玉石毛料是同一块玉石切出来的。这一块他开价五万元人民币，经过讨价后最终以三万元人民币成交。可是第二天下午，肥仔就打电话给我，“问我在哪里，他卖给我的玉石毛料还在不在”我当时就说还在，但是有裂纹，我已经用锤子镐开了。他说不重要，那个玉石是偷他老板的。我听到是偷的就让他把钱还给我，当天晚上20时许，肥仔就打电话给我说钱已经准备好了，他来到我的房子，就给了我两万五千元，并叫了一辆人力三轮车过来拉走，次日将剩下的五千给了我。
王某锋辨认笔录：王某锋辨认出照片中的郑永明就是卖了一块偷来的玉石毛料给他的肥仔；对买回玉石原料后切割的地方的照片的指认；指认出翡翠四巷31号就是肥仔将玉石毛料卖给他的地方。
7、证人严某伦（日丰玉石交易市场管理人）的证言，主要内容是：我不认识肥仔，谢某明被盗玉器后有打过电话给我，我也跟他说过前几天看见一名男子从他档口出来，不知道是不是这名男子偷的，但那名男子有档口的钥匙，我也认为是谢某明给的钥匙，所以才没有上前询问该男子在干什么事情，只是记得该名男子高高瘦瘦的，我没有看见他手上或身边有什么东西拿着。这名男子不是肥仔。
8、证人陈某泉（翡翠街四巷31号房东即交易玉石的地点）的证言，主要内容是：东城翡翠街四巷31号是郑永明2008年6月15日开始在我那里租住的，当时有签订租屋合约，为期一年，合约期满后，就按照以前的租屋要求继续续租，就没再续签合同了，一直到现在郑永明的妻子还在那里租住。租屋合约证实2008年郑永明与陈国泉签定了为期一年的租屋合约。
（六）被害人的陈述
被害人谢某明的陈述，主要内容是：2011年10月1日20时许，我回到我的档口打算将我的玉石拿给客人查看，平时我都是用大型塑料袋罩着玉石的，并放了两张凳子压住那些玉石。当我拿下凳子，掀开塑料袋，把玉石搬出来时发现有一件大玉石（长方形，长约40厘米，宽30厘米，厚约20厘米）不见了，于是我就四周查看铁门，铁门和防盗锁都没有被撬过的痕迹，于是我就打电话给“肥仔”（我老表的女婿郑永明），因为钥匙只有我、我老婆和郑永明三个人有，而我老婆并没有卖过那些玉石，我询问郑永明，“我的玉石不见了，并叫他过来店里。”后来郑永明就来到店铺，我就质问他我的玉石不见了，门窗都没有被撬过，问他是否有给钥匙其他人。郑永明表示怀疑，问我是否数错了，并说没有给钥匙其他人。我说这件玉石是我买回来的玉石中最大最漂亮的那件，我肯定不会数错。他就回答说不知道了。于是我打电话给会通玉石交易中心的严玉伦董事长，是不是那些保安没有看好我的店铺，我的玉石被盗窃了。严玉伦说：“前几天有个高高瘦瘦的男子大摇大摆的拿着钥匙开你店铺的门，我没有见过那个人，有点怀疑，但是他有钥匙，我以为是你叫他来搬玉石的，才没有询问那个男子。”我怀疑那名男子是郑永明的大舅（阿祥），于是我打电话跟他说我档口不见了玉石叫他过来看看。后来阿祥过来了，我就说“我玉石不见了，门窗也没有被撬过，你是否有配过我档口的钥匙。”阿祥说“我从来没有拿过钥匙”。我说“我档口有摄像头的，你们（郑永明和阿祥）不要有侥幸心理。”郑永明就有点激动，并问哪里有摄像头，我就指给他看，之后郑永明就沉默不语，阿祥说没有盗窃我的玉石，这件事与他无关。
我就拿起电话说“如果你们不老实交代就叫你们父亲（我的亲老表）过来。”郑永明就抓着我的手说：“等一下，先不要声张，我问下其他人先。”这时候他的脸色有点难看，手有点颤抖，我就知道玉石的失窃与郑永明有关。我就开始质问郑永明：“你最好老实交代，并把玉石还给我才不报警，我的玉石价值很贵，这个问题很严重。”（郑永明就开始不断的打电话。）阿祥就答话说“盗窃一辆摩托车都要坐牢6年，阿明你最好老实交代吧。”郑永明就说让我先想一下，我在怀疑某人与盗窃玉石有关。我就让他赶紧把那个人找过来，把玉石归还给我。郑永明就开始打电话，我就催他赶紧，否则我就要报警了，他就说就算报警也不关我的事，又不是我偷的。我就说你必须晚上12点前把玉石交还出来。郑永明就说明早8点就可以交还玉石。我就应允了。我还对郑永明说道我那么信任你，平时又帮你做点生意，你为什么这样对我呢。郑永明就说“他们在贞山那边请我吃饭喝酒桑拿，我就喝得醉醺醺的，之后的事情也不知道怎么说。”随后我就跟他说了好多道理和亲情，我就叫他出去找玉石，大约过了15分钟左右，郑永明就给我来电话说：“表叔（谢某明），我跟你老实交代，其实那块被盗的玉石是我一个堂兄弟和一个广西的男子偷的，总共卖了6万元人民币，广西男子就拿了其中一份赃款逃跑了，剩下的我只分了一小部分，堂大佬之后就请我去贞山那边消遣。”我就说无论如何你要把玉石交还给我，我才不追究你的责任，否则就要报警。郑永明就说在想办法筹钱把玉石赎回来了，但现在身上钱不够，只有4万元，还差几千。后来我突然想起来我还有一块玉石不见了（长方形，表面是紫色，底部是黑色，宽约20厘米，长约50厘米，厚约20厘米），我就又打电话给郑永明，他说我没办法帮你找回来了，最多只能找到那块大玉石，你直接报警吧！我就让他先帮我把那块大的玉石找回来，小的玉石让他替我打工还。
后来到10月2日10时许，就有一个女子骑着三轮摩托车送那块大的玉石到我档口，我就发现那块玉石已经断裂，我就叫郑玉明他们过来，只有郑玉明自己过来，他堂兄弟就不肯过来，我就问他怎么处理，他也不知道，我就报警了。
郑永明因为之前在我的档口的门口处卖玉石，我见到他一个人开着摩托车搭着玉石，搭来搭去比较辛苦，又念在是亲戚的份上，我就在2011年4份时给了一把我档口的钥匙给他，方便他把自己的玉石放在我的档口，但我有叮嘱他，要小心保护好钥匙，不要将钥匙交给他人，如果钥匙不见了，要第一时间告诉我。
因为我有两个门口，有时我一个人在看档的时候，顾不及两个门口时，客人拿着玉石问郑永明价钱时，他就会问我价格，问到了价钱再帮我告诉客人，但是谈价与交易都是由我来进行的，收钱也是我收的。我不在档口的时候，我叮嘱过他不要动我的玉石，且他也没有帮我交易过玉石。
（七）被告人的供述
被告人郑永明的供述，主要内容是：2011年10月1日早上10时许在四会市东城区会通玉石原料交易中心26号因涉嫌盗窃我老板谢某明的玉石原料被传唤。我与谢某明是亲戚关系，谢某明是我岳父的亲老表。我于2010年9月份开始在谢某明的档口做玉器的，他为了帮我能够挣到一些钱，于2011年5月份左右就将店铺的钥匙给了我一把，并嘱咐我要看好店内的玉石，他把档口交给我的目的是想让我一方面为了能借他的档口位置做些玉器交易生意，自己挣钱。二则要是让我帮他看看档口内的玉石，因为平时他很少在档口开档，而且没有人帮手。他跟我说，让我跟着他，帮忙看料子学东西。之后我平时无事的时候一个人也可以进去拿料出来开门做生意。因为在档口里面有些玉石是属于我的，但只是很少一部分。由于我表叔谢某明把钥匙交给了我，于是我内心开始生出贪念，平时见到他的玉石很漂亮，就想拿一两件出去卖了，因为我表叔的玉石比较多，堆放在一起，当时心想就拿一两块他也不会发现，所以9月25日上午11时许，我一个人就带着钥匙打开档口从里面拿了一块大约60公斤左右的玉石原料出来，以30000元人民币的价格卖给了一个河南姓王的老板。另外，平时在我表叔不在的情况下，我就会把自己一些玉石原料的碎料倒出来卖，但同时我还会悄悄将我表叔的碎玉石原料也倒出来一些，和我的混在一起卖，总共卖了他的玉石原料不到一袋，我是分开来卖的，我是分散开来将他的玉石原料拿出来卖的，并不是一次性的。
2011年10月2日我就将我之前卖给那河南王老板那里把石头拿回来，并将钱财退还给了他，并多给了他2000元。这块玉石就是我之前拿我表叔的那块玉石原料。
店里的钥匙一共有3份，除了我和老板，还有老板娘有一份钥匙。
郑永明辨认王某锋的笔录，郑永明没有辨认出照片中有姓唐的男子。
郑永明所称的从唐哥处拿回的玉石经被告人郑永明辨认。
原判认为，被告人郑永明无视国家法律，秘密窃取他人价值105000元的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人郑永明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
上诉人郑永明提出：其认识偷走玉石原料的人，之前已发现该人偷走了谢某明的玉石原料。因此，其只是帮助谢某明追回了被盗走的玉石原料，没有偷谢某明的玉石原料，其行为不构成盗窃罪。
上诉人郑永明的辩护人龙川提出：本案的证据之间存在诸多疑点和矛盾，且侦查机关未及时立案侦查及提取证据，导致现场监控录像等许多直接证据无法固定和采集，不排除上诉人郑永明是在帮助谢某明追加玉石原料的可能性，原判认定上诉人郑永明构成盗窃罪的证据不足。因此，根据疑罪从无的原则，请求二审依法判决上诉人郑永明不构成盗窃罪。
上诉人郑永明的辩护人郑潭钊提出：上诉人郑永明已与谢某明之间达成赔偿协议，双方之间是民事债务关系，且人民法院已作为民事纠纷案件受理，原判仍追究上诉人郑永明的刑事责任是错误的；原判认定上诉人郑永明构成盗窃罪主要根据上诉人的口供，没有其他证据证实，证据不充分。此外，谢某明的玉石已被追回，没有受到经济损失，原判对上诉人郑永明的量刑畸重。
经审理查明，原判认定上诉人郑永明犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人郑永明及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：第一、原判认定上诉人郑永明盗窃被害人谢某明玉石原料的事实，除了上诉人郑永明的供述以及被害人谢某明的陈述外，证人王某锋的证言及辨认笔录证实上诉人郑永明就是卖给其玉石的人，证人罗某灿的证言亦证实上诉人郑永明承认盗窃玉石原料的事实。此外，案发后，上诉人郑永明及其父亲、岳父与被害人谢某明签订的赔偿协议，亦印证了上述事实，证据确实充分，足以认定。第二、上诉人郑永明供述其案发后由于害怕被追究刑事责任而找到收购者追回玉石原料，且与被害人谢某明签订了赔偿协议，整个过程符合常理并有相应的证据证实。相反，对于上诉人郑永明辩解称其在案发前已知道被害人谢某明的玉石原料是被一名其认识的男子偷走，其是从该男子处追回被盗玉石原料的意见。经查，上诉人郑永明与谢某明是亲戚关系，且持有被害人谢某明档口的钥匙，如果其明知他人偷走了被害人谢某明档口里的玉石原料却而告知谢某明或不主动报警，反而在自己没有盗窃的情况下却积极筹钱赎回谢某明被盗的玉石原料，其与家人还愿意跟被害人谢某明签订协议答应赔偿被害人谢某明十五万元，这一系列行为均不符合常理。故其辩解是帮助被害人谢某明追回财物的意见理据不足。第三、原判认定上诉人郑永明盗窃财物数额巨大，且在量刑幅度之内判处最低刑，量刑适当。因此，上诉人郑永明及其辩护人认为上诉人郑永明只是帮助被害人谢某明追回被盗财物，不构成盗窃罪以及原判量刑畸重的辩解、辩护意见理据不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人郑永明无视国家法律，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑永明及其辩护人的上诉及辩护意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜国军
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年一月十二日
书 记 员 梁锦华
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。