吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终379号
上诉人（一审原告）：司贵强，男，1962年7月3日出生，汉族，住吉林省磐石市。
被上诉人（一审被告）：中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司，住所地吉林省长春市。
代表人：汪国良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：杜军，该公司董事长。
一审第三人：吉林新鲁班建设工程集团有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：苗力国，该公司董事长。
一审第三人：杜军，男，1979年1月6日出生，汉族，现羁押于某管教所。
一审第三人：王晓宇，女，1982年6月1日出生，汉族，住吉林省磐石市。
一审第三人：孙雷，男，1973年6月2日出生，汉族，住吉林省磐石市。
一审第三人：张丽杰，女，1972年10月10日出生，满族，住吉林省磐石市。
上诉人司贵强因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司（以下简称长城吉林省分公司，前身为中国长城资产管理公司长春办事处）、吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、一审第三人吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司贵强与被上诉人长城吉林省分公司的委托诉讼代理人金东梅到庭参加诉讼。被上诉人嘉利成公司、一审第三人新鲁班公司、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
司贵强上诉请求：撤销一审判决，改判不得执行案涉执行标的物，一、二审诉讼费由长城吉林省分公司负担。事实与理由：一审判决适用法律错误。⒈依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，2014年3月6日长城吉林省分公司与嘉利成公司在磐石市房屋产权管理中心办理的抵押登记对司贵强不产生法律效力。司贵强承建B3、B4号楼水暖工程，具有优先受偿的权利。一审适用《中华人民共和国担保法》第四十五条错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。⒉同一法律事实，两个判决结果，说明一审适用法律上存在另一个错误。一审法院于2015年12月15日作出的（2015）吉中民一初字第46号民事判决认定新鲁班公司在工程项目中对外委托他人施工B3、B4栋工程项目1218万多元，其中就包括2014年7月15日三方签订协议的司贵强承包的水暖工程项目，工程于2014年12月31日竣工。最终法院判决新鲁班公司对B3、B4号楼折价或拍卖的价款具有优先受偿的权利。新鲁班公司的起诉时间是2015年5月29日，也是在长城吉林省分公司办理了抵押登记后，新鲁班公司的权利得到了保护，而司贵强提起的案外人执行异议之诉没有得到保护。⒊司贵强与嘉利成公司、新鲁班公司在2014年7月15日签订的水暖工程分包协议合法有效。三方约定以房抵顶工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，从签订合同起发生法律效力，司贵强具有优先受偿的权利。且在“金色都汇”二期B3、B4号楼竣工后，以楼房抵顶工程款的约定实际履行完毕，司贵强和嘉利成公司已没有任何工程价款的纠纷，合同终止。⒋一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，司贵强应征得长城吉林省分公司同意，才能转让抵押财产，适用法律错误。司贵强的优先受偿权优于抵押权和其他债权。⒌一审判决中表述司贵强所提交的证据仅能证明其与嘉利成公司签订了施工承包合同，进行施工的事实，而无法证明嘉利成公司以诉争房屋抵偿司贵强工程款行为的合法性，该观点错误。司贵强依法享有优先受偿权，无需提供任何证据。施工及以楼房抵顶工程款已经履行完毕是事实，且履行时间未超过优先受偿的六个月期限，司贵强与嘉利成公司没有任何纠纷，双方的行为具有合法性和真实性。⒍一审时王晓宇、孙雷、张丽杰之所以未出庭，是因为嘉利成公司在金融部门巨额借款7550万元到帐后，没有用在“金色都汇”二期B3、B4工程项目上，致使B3、B4号楼变成了烂尾楼，在此情况下，为化解矛盾，嘉利成公司、新鲁班公司与司贵强签订协议由司贵强全额垫付工程资金，包括农民工工资，以在建的B3、B4楼房抵顶工程款是正当的。
长城公司辩称，（一）司贵强最后签订的《承包合同》是2014年7月16日与新鲁班公司签订的，应由新鲁班公司对司贵强承担给付工程款的义务。同时，司贵强在一审中提供的验收材料等证据，均显示施工单位是新鲁班公司，可见是新鲁班公司将工程分包给司贵强。（二）司贵强无法证明其与嘉利成公司抵债行为的真实性和合法性。⒈嘉利成公司一审中在未出庭的情况下提交书面答辩意见，承认以房抵付司贵强工程款，不排除其恶意逃避债务的可能。⒉嘉利成公司与司贵强于2014年7月15日签订《磐石市金色都汇二期B3、B4栋水暖工程分包协议》，而长城吉林省分公司于2014年3月6日便办理了该工程在建工程抵押登记及他项权证，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，嘉利成公司的以房抵债行为无效。（三）对于司贵强提到的建设工程价款优先受偿权，未经过法定确认，不应得到人民法院的支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
司贵强向一审法院起诉请求：停止对（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定中的“金色都汇”小区二期B3-1-301室、B3-3-902室、B3-3-1402室、B3-4-1501室、B4-5-1101室共5套房屋的执行。一审法院认定事实：2014年1月26日，长城吉林省分公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的“金色都汇”项目二期81999.32平方米在建工程，及对应的39056平方米土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。同日，长城吉林省分公司和嘉利成公司、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰签订了连带保证合同，约定杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰承担连带责任保证。2014年3月6日，磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。2014年3月10日，吉林省长春市国安公证处作出（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述债务重组协议、抵押合同、连带保证合同进行了公证并赋予强制执行效力。该公证处于2014年9月12日又作出（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书，确认长城吉林省分公司可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2014年9月22日，长城吉林省分公司依据此执行证书向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，裁定如下：一、依法查封被执行人嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的“金色都汇”项目二期在建工程：B3号楼A区建筑面积1423.75平方米（幢号018）；B3号楼B区建筑面积16768.50平方米（幢号019）；B4号楼建筑面积20111.58平方米（幢号020）；B5号楼建筑面积17917.43平方米（幢号017）；B7号楼建筑面积11944.16平方米（幢号014）；B8号楼A区建筑面积1157.65平方米（幢号016）；B8号楼B区建筑面积12676.25平方米（幢号015）。二、依法查封被执行人嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路南挡石河东城镇住宅用地：使用权面积39056平方米，土地证号：磐国用（2013）第028420012号；使用权面积15180平方米，土地证号：磐国用（2013）第028420010号；使用权面积14564平方米，土地证号：磐国用（2013）第028420011号。查封期限两年，自2014年11月6日起至2016年11月5日止。该房屋被查封后，司贵强向一审法院提出案外人执行异议，称其是“金色都汇”小区二期B3、B4栋的水暖工程施工人，一审法院查封的房屋中有嘉利成公司约定抵账给其的房屋，且已实际占有，故请求一审法院中止对“金色都汇”小区二期B3-1-301室、B3-3-902室、B3-3-1402室、B3-4-1501室、B4-5-1101室共5套房屋的执行。一审法院于2016年11月16日作出（2016）吉02执异251号执行裁定，裁定：驳回案外人司贵强的异议。司贵强对该裁定不服，向一审法院提起了案外人执行异议之诉。另查明：2014年7月15日，司贵强与嘉利成公司、新鲁班公司签订了磐石市“金色都汇”二期B3、B4栋水暖工程分包协议,约定司贵强全额垫付材料费、劳务费进行B3、B4栋楼水暖施工，嘉利成公司以九处房产抵偿全部工程款（抵账楼平均单价3200元），并在协议后附上了抵账楼的明细。2014年7月16日，新鲁班公司与司贵强签订承包合同，约定司贵强承包新鲁班公司的磐石市“金色都汇”二期B3、B4栋暖卫工程，全部以现楼抵账方式付款。一审法院认为，本案的争议焦点为司贵强作为案外人对涉案房屋主张权利是否能够阻却法院的强制执行。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，司贵强与嘉利成公司、新鲁班公司于2014年7月15日签订了工程分包协议，约定工程款付款方式系以楼房抵偿工程款，但涉案楼盘于2014年3月6日已办理了在建工程抵押登记。庭审中，司贵强自述协议签订时，嘉利成公司并未告知其涉案房产已设立抵押的事实，长城吉林省分公司亦表示嘉利成公司的以房抵偿工程款的行为未取得其同意。故根据上述法律之规定，嘉利成公司的转让行为无效。司贵强在协议签订时，明知嘉利成公司有银行贷款，但其未主动审查抵账房产的产权状态，其自身也存在过错。而且，嘉利成公司以抵押物抵偿其所欠司贵强工程款，并没有使抵押权人长城吉林省分公司的债权提前得到清偿，明显损害了抵押权人的利益，亦不符合上述法律规定的例外情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”司贵强所提交的证据仅能证明其与嘉利成公司签订了施工承包合同，进行了工程施工的事实，而无法证明嘉利成公司以诉争房屋抵偿司贵强工程款行为的合法性，其诉请不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中应当排除执行的情形，对其诉讼请求不予支持。判决：驳回司贵强的诉讼请求。案件受理费100元，由司贵强负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：司贵强二审庭审中提供的2014年1月26日长城吉林省公司与嘉利成公司签订的的抵押合同为复印件，长城吉林省分公司对该证据真实性有异议，司贵强未提供证据证明该复印件与原件相符，故对证据真实性无法认定。且该证据中长城公司与嘉利成公司间关于抵押的约定，与案涉司贵强是否享有足以排除执行的民事权利的焦点问题无关。经本院审理，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，长城吉林省分公司享有抵押权，故司贵强主张排除执行，应当提供证据证明有除外情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据以上法律规定，建筑工程的承包人的优先受偿权实现的方式为就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，体现为执行中的优先顺位，而非直接取得工程的所有权，故不足以阻却执行。况且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，司贵强未在上述法定六个月期限内行使优先权，其基于与嘉利成公司、新鲁班公司三方协议的约定而取得案涉房屋，属于以房抵债行为，未经抵押权人同意，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。另外，案涉标的物房屋在“金色都汇”小区B3、B4号楼内，司贵强就上述房屋主张建设工程价款优先权亦与另案生效判决确认新鲁班公司有权对工程价款就“金色都汇”小区B3、B4号楼折价或拍卖的价款优先受偿相矛盾。故对司贵强上诉提出的其享有并依法行使了建设工程价款优先受偿权，并足以排除执行的主张，不予支持。另案新鲁班公司依法定期限和程序行使建设工程价款优先受偿权，法院判决予以支持，而本案与另案情况不同，不存在同案不同判的问题。
综上所述，司贵强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由司贵强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钟华
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 寇承魁