浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5722号
上诉人（原审原告）：葛献皊，男，1962年12月19日出生，汉族，住安徽省毫州市谯城区。
委托代理人（特别授权代理）：刘瑛，浙江朗威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑作运，男，1981年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权代理）：竺春鹏，浙江震远律师事务所律师。
上诉人葛献皊因与被上诉人郑作运合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：葛献皊、李某及其余4位案外人有意向郑作运承包五常社区回迁房便民服务项目中的黄沙、水泥部分项目，便由葛献皊牵头与郑作运协商，后葛献皊向郑作运交付定金30万元，该30万元定金由包括葛献皊在内的6位合伙人每人交付5万元组成。后承包未能实现，葛献皊、郑作运就退还定金一事进行协商，后郑作运向葛献皊出具收条协议1份，约定：在2014年6月25日郑作运收到葛献皊定金30万元，在2015年5月27日经过双方协商，葛献皊同意郑作运在2015年12月1日前把22万元还给葛献皊，葛献皊无权向郑作运要回余下8万元。如果郑作运没有在2015年12月1日前将22万元还给葛献皊，葛献皊有权向郑作运要回定金30万元，并可从2014年6月25日起按照30万元、10%的利率计算利息。2015年12月7日，郑作运以银行转账的方式归还葛献皊款项183340元，同日，郑作运归还李某36660元。现葛献皊认为郑作运未能在2015年12月1日前归还22万元，应按照30万元的金额向葛献皊归还并计算利息，故诉至原审法院。
原审法院审理认为，本案的争议焦点有两个：一、郑作运于2015年12月7日归还给李某的36660元是否系归还给葛献皊的22万元的组成部分；二、郑作运未能在2015年12月1日前归还葛献皊22万元是否构成违约，葛献皊是否有权按照30万元的金额要求郑作运归还并计算利息损失。关于第一个争议焦点。首先，葛献皊、郑作运双方在庭审中均确认，该30万元定金并非葛献皊一人向郑作运支付，而是由包括葛献皊在内的6位合伙人每人支付5万元组成，且李某系6位合伙人其中的一位；其次，2015年12月7日，郑作运在向葛献皊归还款项的同时亦单独向李某归还了部分款项，而郑作运向葛献皊归还的款项加上单独向李某归还的款项正好为22万元，且归还李某的款项金额正好为22万元的六分之一。再次，李某作为证人出庭作证，其陈述系其本人要求郑作运将属于其的份额单独支付给其本人。故考虑到李某的身份系6位合伙人之一，且郑作运打款的时间、金额均能一一对应，本院有理由相信郑作运于2015年12月7日归还给李某的36660元是22万元定金的组成部分，故据此可认定，郑作运系于2015年12月7日向葛献皊归还了定金22万元。关于第二个争议焦点，根据前述认定，郑作运于2015年12月7日才向葛献皊归还22万元定金，晚于收条协议中约定的时间，而收条协议系葛献皊、郑作运双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵守履行，若郑作运的该行为构成违约，则葛献皊有权按照协议约定向郑作运主张30万元的还款责任。从本案证据显示来看，第一、郑作运于2015年12月7日向葛献皊归还22万元，比协议约定的时间仅晚了6天，且系在得知了葛献皊确切的账号信息后立即全数归还；第二、葛献皊在庭审中确认其于2015年11月便回到安徽老家，同时开始使用安徽老家的手机号码，其虽陈述其杭州的手机号码一直保持畅通，但从葛献皊提供的通话详单可知，葛献皊的杭州手机号码登记的名字并非葛献皊本人，且从2015年11月1日至2015年12月31日，该号码均为本地“主、被”的呼叫，无漫游费用的产生，故郑作运在庭审中陈述在接近2015年12月1日时联系葛献皊杭州的手机号码却联系不上，前往葛献皊在杭州的住处也找不到葛献皊较符合客观情况。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定：债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。本案中，葛献皊在没有通知郑作运的情况下便回到老家并变更了联系方式，导致郑作运履行债务发生困难，在双方的收条协议中并未约定指定打款账户的情况下，考虑到归还金额较大，郑作运选择中止履行债务，在与葛献皊取得联系并确定了履行方式后再行履行，并不构成违约，故郑作运已经按照收条协议中的义务履行，葛献皊无权要求郑作运按30万元的金额进行返还，亦无权向郑作运主张利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回葛献皊的全部诉讼请求。案件受理费人民币2633元，财产保全申请费人民币1103.5元，由葛献皊负担。
宣判后，葛献皊不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、根据合同的相对性，郑作运将六分之一直接支付给协议外第三人李某，视为未履行，一审判决适用法律错误。郑作运应将收条协议约定金额全额退还给葛献皊。从葛献皊一审提交的收条协议可见，是由郑作运出具给葛献皊的收条协议，协议双方当事人为葛献皊和郑作运，但郑作运在履行收条协议过程中，未经协议当事人即葛献皊同意，即将36660元直接交付给协议外第三人李某，根据合同的相对性，葛献皊并未同意郑作运将上述款项直接交付给李某，应视为未交付给葛献皊。从一审判决可知，李某本人要求郑作运将其份额单独支付给其本人，一审法院考虑到李某为合伙人之一，而认定郑作运向葛献皊归还了上述款项，而该支付并非经葛献皊同意，郑作运也未经过葛献皊同意，擅自将李某份额支付，违反合同相对性。一审法院认定郑作运已经归还了葛献皊定金22万元，认定适用法律错误。因此，郑作运并未完全履行收条协议。二、一审判决单凭郑作运单方面陈述，即认定葛献皊回老家行为导致郑作运履行债务发生困难，认定事实错误。郑作运逾期支付理由不充分，证据不足，郑作运应按收条协议的逾期约定履行支付定金30万元。首先，郑作运在一审庭审过程中，确认187××××0405号码为其联系葛献皊的联系方式，葛献皊187××××0405号码作为业务联系电话一直处于正常使用状态，从未中断过使用，葛献皊并未更换联系方式，只是增加了安徽老家的联系方式。从一审葛献皊提交的2015年11月份至2016年1月份通话详单及郑作运提交的通话详单均可知，郑作运从未向187××××0405拨打过电话，并未联系过葛献皊。其次，在葛献皊联系郑作运要求支付款项时，郑作运还误认为该款项支付时间为阳历年（即2016年1月1日）并非2015年12月1日。与在一审庭审陈述接近2015年12月1日联系葛献皊找过葛献皊明知还款时间情况完全不符。葛献皊之前住处一直是由葛献皊儿子居住，合伙人之一的另外一人也是在葛献皊相邻不远的地方居住，郑作运单方面说自己有去找过葛献皊，是不符合客观情况的。一审法院单从郑作运的单方面陈述，即认定郑作运在接近2015年12月1日联系葛献皊人该手机号码联系不上符合客观情况，认定郑作运单方面陈述，一审法院认定事实错误。三、葛献皊虽在协议履行期内回老家，但并未变更住所地，2015年11月离开杭州，仅仅一个月左右，且双方均通过187××××0405联系，现今社会通讯如此发达，不会因为距离致使履行债务发生困难，完全可通过电话联系确定支付方式，与葛献皊变更住所地没有直接关系，不符合《合同法》第六十九条规定情况，因此，一审法院依据该条认定郑作运选择了中止履行，适用法律错误。四、一审庭审过程中，协议外第三人李某是一直与郑作运合伙做生意，郑作运也明知李某是六个人合伙之一，李某一审证人证言陈述其和其姐夫对于葛献皊住址是明知的，那么作为郑作运如要正常履行收条协议付款义务是完全没有困难的。既然将六分之一可以不经葛献皊同意直接支付，且该六分之一同样是逾期支付的，那么可以在逾期之前提前交付给李某。因此，郑作运对于逾期支付是明知,逾期支付理由不充。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或发回重审，一二审诉讼费用、保全费用由郑作运承担。
被上诉人郑作运答辩称：一、郑作运将应属于第三人李某的36660元直接支付给李某，是经过葛献皊同意认可的，并未违反合同的相对性。郑作运将36660元交给李某的时候，葛献皊的代表蒋艳艳就在现场，根据一审庭审中李某的证言可以证实，蒋艳艳对此事知情，且电话联系葛献皊后，经葛献皊同意，郑作运才将该笔款项交由李某。另外，当时蒋艳艳向郑作运出具了一份收到183340元的收条，这也可以证明其对该做法是知情并认可的，如若其不知情、不认可，则不会向郑作运出具这样一份收条，可见，葛献皊所称付款给李某未经其同意，完全没有事实依据。另外，将该笔款项支付给李某，也是李某本人要求，且李某作为6个合伙人之一，款项金额又是22万元的六分之一。结合这些事实，显然郑作运交付给李某的款项是定金22万的组成部分，且该行为是经过葛献皊认可的。二、郑作运逾期履行协议是葛献皊导致的。本案存在几个客观事实：1、郑作运在得知葛献皊的账户信息后立刻按照协议约定支付了共计22万元款项，且该时间仅比协议约定迟了六天；2、葛献皊在临近还款日期，在未通知郑作运的情况下回了老家，且更换了联系方式。虽然葛献皊在上诉状中辩称其并未更换联系方式，但这一说法显然与其人在老家，其之前与郑作运联系的号码却在杭州使用的事实不符。这两个客观事实反映出了两个问题：1、郑作运从来都没有不履行协议的想法；2、郑作运迟延支付的原因是因为无法联系到葛献皊。所以，郑作运未按时支付22万元款项，完全是因为郑作运没有尽到接受款项的义务而造成的，葛献皊在诉状中说履行债务不会因为距离而产生困难，但郑作运却认为在葛献皊这样隐瞒变更住所，改变联系方式的情况下，要求郑作运满世界的寻找葛献皊，履行还款义务，显然对郑作运的要求过于严苛。为此，一审判决认为本案情形符合合同法第六十九条之规定合理合法，应予以支持。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉。
二审期间，葛献皊向本院提交以下证据材料：1、葛献皊与郑作运录音证据，欲证明葛献皊在2015年12月3日开始向郑作运催要款项，郑作运并不知道该款项已经到期，从而证明一审阶段陈述接近2015年年底拨打到187号码到葛献皊住处寻找葛献皊还款，是不真实的。2、证人证言，欲证明187号码在葛献皊离开杭州之后，该手机作为业务电话，一直在使用状态，是证人在使用。经质证，郑作运首先认为葛献皊提交的证据不属于新的证据。其次，录音是通过其他人微信转发过来的，没有原始的电话录音，也未提供相应当时电话详单，真实性有异议，即使真实，也无法证明葛献皊的待证事实，且关联性有异议。看葛献皊根据录音整理的文字，尤其是2015年12月4日这份，郑作运“上面写是2015年12月1日，12月1日我知道”说明郑作运知道12月1日要还款，当时事实上已超过还款时间，葛献皊与郑作运之间是老家且沾亲带故，故为了化解尴尬才这么说的，无法证明12月1日之前郑作运没有找过他的待证事实。且录音中可以体现，郑作运从来没有说不还，一直让葛献皊过来拿，12月6日短信让葛献皊的银行帐号发过来，7日上午就打款过去。对于证人证言，张崇亮和本案有利害关系，若葛献皊胜诉，张崇亮可以分到差不多5万元。本院认为，葛献皊提交的证据不能证明其主张的事实，张崇亮和本案存在利害关系，本院对其证言不予采信。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，虽然案涉定金收条是由郑作运出具给葛献皊，但根据庭审陈述，郑作运知晓定金系李某等人委托葛献皊代为支付，且葛献皊也明确，其从郑作运处收回定金后需要向李某等人退还，故郑作运在李某的要求下，直接向李某退还定金并无不当。根据收条协议，郑作运应在2015年12月1日前返还定金22万元，否则应返还30万元。作为葛献皊，应当为郑作运按约履行还款义务提供便利，但葛献皊并没有积极提供银行等可用于及时接收款项的账户。葛献皊在案涉款项到期前回安徽老家，离开杭州之前未和郑作运联系，到安徽后更换了手机号码也未及时告知。根据葛献皊自己陈述，其在2015年11月份即从张崇亮处重新要到郑作运的电话。按常理，葛献皊应在此时就联系郑作运，就款项交接作出安排，但葛献皊在刚过履行期后进行催讨，并在2015年12月7日已经收到22万元款项
的情况下，以郑作运未按约履行款项支付义务，应当承担30万元的还款责任，有违诚信。对葛献皊的诉请，原审法院未予以支持并无不当。综上，葛献皊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2633元，由上诉人葛献皊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 林叶红