江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民初111号
原告河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地在河北省衡水经济开发区。
法定代表人姚奎章，该公司董事长。
委托代理人王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人殷秋宝，江苏纵联律师事务所律师。
被告河北沃源饮品有限公司，住所地在河北省石家庄市行唐县。
法定代表人杨丙国，该公司董事长。
委托代理人习素平，该公司员工。
委托代理人柳会卿，河北峥嵘律师事务所律师。
被告云龙区城南汇祥乳品商行（注册号320306600058763），住所地在江苏省徐州市。
经营者田会先。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告河北沃源饮品有限公司（以下简称沃源公司）、云龙区城南汇祥乳品商行（以下简称汇祥商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托代理人王佩佩，被告沃源公司的委托代理人习素平、柳会卿到庭参加诉讼。被告汇祥商行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告养元公司诉称：
其于2006年1月19日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“六个核桃”文字商标注册申请，2009年6月28日经国家商标局正式核准注册，注册号为第5127315号，核定的商标类别为第32类，核定项目为“植物饮料”等，商标专用权期限自2009年6月28日至2019年6月27日，该商标于2014年被国家工商总局认定为中国驰名商标。
其是“六个核桃”的商标权人，“六个核桃”作为其代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的知名度和市场认可度，2013年其以10776万元中标央视一套《新闻联播》后晚间黄金时间广告播放权，以鲁豫作为形象代言人代言的广告将“经常用脑，多喝六个核桃”的健脑益智理念深入消费者观念，进而使“六个核桃”获得消费者的广泛认可。其多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广、商业宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和声誉度，可以说“六个核桃”事实上在全国范围内已经具有驰名商标的知名度，并且六个核桃产品已经在全国范围内具有相当的知名度，构成了全国知名商品。
被告未经许可，擅自在其生产销售的核桃乳上最显著位置标注“六仁核桃露”，并以“天天用脑，常喝六仁核桃露”作为广告用语。作为与原告生产销售同类产品的同业竞争者，恶意突出使用与原告商标极其近似的文字的行为严重侵犯了原告商标专用权，极易造成消费者的混淆，误导消费。被告同时将其产品的外包装和装璜做的与原告产品极其近似，进行不正当竞争，误导消费者。被告恶意攀附原告商标知名度和模仿原告知名商品包装装潢的行为，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失，同时也严重扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。请求判令被告：1、立即停止一切侵犯原告驰名商标专用权及侵犯知名商品特有名称、特有包装装潢的不正当竞争的行为；2、在全国性媒体上刊登申明消除影响，赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失及原告因维权而产生的一切费用共计100万元；4、承担本案诉讼费。
被告沃源公司答辩称：
1、我方不存在侵权商标专用权的事实。2013年11月18日，原告曾在其公司所在地提起擅自使用其知名商标、特有名称、包装、装潢的案件，后主动撤诉。2014年9月22日，原告又以同样的理由起诉，2015年1月19日开庭，2015年11月2日又一次主动撤诉。2016年，原告在山东多次起诉我方的客户侵权，开庭后撤回对9家客户的起诉。由此可见，原告对我方的产品包装、装潢使用情况已没有异议，否则不可能一而再、再而三地撤诉。
2、原告起诉我方销售的“六仁核桃露”侵犯其商标权，恶意攀附其商标知名度和模仿其包装装潢是无稽之谈。我方生产、销售“沃沅”牌“六仁核桃露”是在行使自己的商标专用权和外观设计专利权，不存在侵犯原告商标专用权的行为，更不存在不正当竞争行为。我方于2012年注册了“沃沅”商标，申请了“六仁核桃露”商标，于2013年获得了“六仁核桃露”外包装、装潢的外观设计专利权。原告起诉的被控侵权产品，正是我方合法使用“沃沅”商标和“六仁核桃露”外观设计专利的产品，应受法律保护。我方生产、销售的“沃沅”六仁核桃露无论是从商标外观、商标读音、商标含义上均与原告的“六个核桃”商标不相似，商品名称既不相同也不相似，包装、装潢的主要部分和整体印象也不相似，一般消费者施以普通注意力即可区别，不会发生混淆和误认。我方不存在侵权行为。
我方成立于1999年，是一家植物蛋白、碳酸饮料等饮品研发、生产、销售为一体的食品饮料企业，曾为旭日升集团加工生产产品，2003年也为原告加工碳酸饮料，两个集团都曾是我方的合作伙伴。我方有权维护自己应享有的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
一、原告的权利
2008年4月，河北养元保健饮品有限公司经国家商标局核准，受让第5127315号“六个核桃”注册商标。2010年4月，该商标注册名义人变更为原告养元公司。该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期至2019年6月27日。
2007年9月和2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，均认定原告生产的“六个核桃”核桃乳为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。公告上附有原告单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2012年12月，河北省工商行政管理总局认定原告使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的六个核桃商标为河北省著名商标。
2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予原告国家级诚信示范单位荣誉。2012年10月，原告的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局认定原告生产的“养元”“六个核桃”植物蛋白饮料为2012年河北省名牌产品，有效期至2016年4月。中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明原告是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；该协议于2015年7月出具证明，证明原告的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月，国家商标局认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2012年度至2014年度，原告缴纳国税数额分别为2.4亿元、3亿元、3.8亿元，缴纳地税分别为3.2亿元、4.4亿元、4.7亿元。
二、原告指控的侵权行为
2015年8月6日，原告的委托代理人在徐州市华东食品综合市场46号“吉祥商贸”店铺购买了六仁核桃植物蛋白饮料、六仁核桃露各一箱。上述购买行为经江苏省南京市石城公证处公证，并对被控侵权商品拍照、封存。
庭审中，将被控侵权商品与原告的涉案权利进行比对，封存的被控侵权商品由手拎袋、包装箱及箱内16个易拉罐组成。原告认为：1.关于商标，原告的商标由“六个核桃”四个字构成，被控侵权商品的名称由“六仁核桃露”五个字构成，“六”字相同，“仁”字和“个”字读音不同，但从外观看有相近之处，“核桃”二字读音完全相同，被控侵权产品还多了一个“露”字，结合被告产品使用情况，被控侵权产品很容易造成消费者的混淆；被告的商标标注在不显眼的位置并进行缩小；被控侵权商品上的广告语，与原告的广告语构成近似。因此，“六仁核桃露”与“六个核桃”构成近似，容易使消费者构成混淆。2.关于知名商品特有的名称、包装、装潢，将被控侵权商品与工商机关公告中的照片（罐体和箱体）进行比对，包装箱上，主体是横排排列的六仁核桃露，被告的注册商标在左上角，与原告产品布局是一样的，被控侵权商品的波浪形边框是原告特有的设计，形象代言人处于波浪形边框右下角的位置，与原告的产品包装设计完全相同；从产品包装箱整体构造看，被控侵权商品上半部分是蓝色，下半部分也是蓝色分界线，与原告的产品上半部分蓝色结构完全相同；从包装箱侧面看，其本身使用了两边带有波浪形花纹长方形结构，将六仁核桃露五个字纳入其中，其“沃沅“商标所处的位置与原告的”养元“商标所处位置完全相同，都在左上角，形象代言人处于边框右下角，形象代言人与原告形象代言人所处位置完全一致，和原告的产品构成近似。关于罐体，罐体明显位置是主体部分，被告和我方都采用竖排结构，边框与我方也是一样的，包括商标的位置、右下角形象代言人的位置都是一样的，形象代言人左侧的核桃露形状也相同；广告语都是采取竖排结构，文字的边框设计完全相同；我方的罐体顶部和底部都采取蓝色环绕结构，被控侵权产品也是同样，从罐体整体视觉看，被控侵权产品与原告产品是构成近似，被告是使用了原告的特有包装、装璜。
被告沃源公司认为，被控侵权商品确实是其生产、销售的产品。原告的商标是“六个核桃”四个字，我方是“六仁核桃露”五个字，有显著的区别，除“六”字相同之外，核桃都是通称，“仁”和“个”读音不一样，一般消费者完全可以区分，不容易造成混淆；原告的形象代言人是鲁豫，被告的形象代言人发型、长相与原告的都不一样，普通消费者完全可以区别；从罐体颜色看两者也不相同，我方六仁核桃露有外观设计专利，我方外包装箱体和罐体包装都与我方外观设计专利相符，我方是合法使用我方外观设计专利。我方于2012年11月提出外观设计专利申请，国家知识产权局公告以后，原告方对我方的包装、装璜并未提出异议，其他厂家也没有提出异议，为此国家知识产权局在2013年5月核准我方外观设计专利，这足以说明我公司产品与原告产品既不相同、也不相似，不可能误导购买者认为是同一产品。
三、被告的主体情况及其抗辩意见
被告沃源公司成立于2003年，原企业名称为河北呈龙食品饮料有限公司，注册资本300万元，由两名自然人股东出资设立，于2011年变更为现名，经营范围为饮料（碳酸饮料、茶饮料、蛋白饮料）制造、销售。2015年8月，原股东王风革的股权转让给杨丙国，该公司的经理、董事、法定代表人亦相应变更。
王风革于2009年经核准注册了第5561695号“沃源及图”商标，于2012年经核准注册了第9836286号“沃沅”商标，于2013年经核准注册了第9560129号“沃圆及图”商标，核定使用商品均为第32类。被告沃源公司于2011年经核准注册了第8276504号、第8276449号、第8276471号、第8276489号“呈龙及图”商标，核定使用商品分别为第32类、第30类、第31类、第29类；于2012年经核准注册了第9856606号“呈龙六仁”商标，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料等；于2013年经核准注册了第9937188号“六一”商标，核定使用商品为第32类饮料制剂。
2009年，被告沃源公司申请在第32类上注册“六仁”商标。2012年，被告沃源公司申请在第32类上注册“沃沅六仁核桃露及图”商标、“沃沅六仁及图”商标。2014年，被告沃源公司申请在第32类上注册“沃沅六一”商标。
2012年11月，被告沃源公司申请第201230553557.X号包装箱（六仁露）外观设计专利，于2013年5月获得授权。2013年8月，被告沃源公司申请第201330379314.3号包装箱（六仁露）外观设计专利，于2014年8月获得授权。2015年5月，被告沃源公司申请第201530148938.3号包装箱（呈龙六仁）外观设计专利，于2015年11月获得授权。
被告沃源公司认为其享有上述商标专用权、专利权、尚未获准注册商标的试用权，生产、销售被控侵权商品是合法行使权利，不侵犯原告的商标专用权，也不存在不正当竞争行为。
原告养元公司曾于2013年在河北省衡水市中级人民法院起诉被告沃源公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，于2014年在河北省石家庄市中级人民法院起诉被告沃源公司侵害商标权纠纷，后原告养元公司均撤回起诉。被告沃源公司以此证明原告养元公司对其产品包装、装潢使用情况明知且无异议。
被告汇祥商行为个体工商户，于2014年9月经核准注册，经营范围为饮料、预包装食品销售。
庭审后，原告养元公司明确表示其主张的权利不包括知名商品的特有名称，并根据庭审情况将其对被告汇祥商行的诉讼请求变更为仅要求承担停止侵犯原告驰名商标专用权及知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为的责任。
以上事实，有原告养元公司提供的商标注册证、国家商标局批复、河北省工商行政管理局公告、中国饮料工业协会证明、荣誉证书、纳税证明、（2015）宁石证经内字第8117号公证书及被控侵权商品实物，被告沃源公司提供的民事裁定书两份、商标注册证八份、商标注册申请受理通知书五份、外观设计专利证书三份，当事人陈述及庭审笔录等证实。
本案的争议焦点是：一、本案是否有必要认定原告的六个核桃商标为驰名商标；二、被告是否存在商标侵权和侵犯知名商品特有包装、装璜的不正当竞争行为；三、如果被告的侵权行为成立，被告应该承担何种民事侵权责任。
本院认为：
一、本案没有必要对原告的涉案商标是否驰名作出认定
原告养元公司系“六个核桃”注册商标注册人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。“六个核桃”注册商标具有较高的知名度和市场影响力。
被控侵权商品为植物蛋白饮料（核桃露），与原告养元公司涉案商标的核定使用商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，也就无需对原告养元公司的涉案商标是否驰名作出认定。
二、被告的行为构成商标侵权和不正当竞争
被告沃源公司生产和销售、被告汇祥商行销售的涉案产品为“沃沅”牌“六仁核桃露”烤核桃香型植物蛋白饮料，与原告涉案商标的核定使用商品类别相同。被控侵权商品的手拎袋和易拉罐上“六仁核桃露”文字系纵向排列，排列方式与原告养元公司的涉案商标相同；蓝底白字的“六仁核桃露”位于手拎袋和易拉罐的正中，其“沃沅”商标位于“六仁核桃露”的左上角，相比而言，“六仁核桃露”更加醒目、突出，具有区别商品来源的作用，系商标法意义上的使用；将“六仁核桃露”与原告养元公司的“六个核桃”商标相比，核桃表明了商品的主要成份，核桃中能够直接食用或用于食品加工的只有核桃仁，“露”表明该商品为液态，以上差异并不能与原告养元公司的涉案商标产生明显区别，故被告使用的“六仁核桃露”与原告养元公司的“六个核桃”商标在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，且容易使消费者产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告沃源公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。
原告生产、销售的“六个核桃”核桃乳自2007年起即被河北省工商行政管理局认定为知名商品，具有其特有的包装、装潢。其商品外包装盒的色彩为蓝白色，蓝色波浪型条纹作为边框，正中横向排列蓝底白色的“六个核桃”文字，文字右侧为女性的形象代言人；易拉罐同样以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，右下方印有女性的形象代言人，“六个核桃”字样突出、醒目，文字侧面印有较小的“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”等字样。被控侵权商品外包装盒以蓝、白两色为主色调，左上角印有“沃源”商标、正中印有蓝底白字的“六仁核桃露”字样、女性形象代言人位于右下角；易拉罐装潢同样以蓝、白两色为主色调，上面印有“六仁核桃露”、“烤核桃香型植物蛋白饮料”、“天天用脑多喝六仁核桃露”等字样，突出蓝底白字“六仁核桃露”字样。从上述对比描述来看，被控侵权商品的包装盒、易拉罐的图案布局、颜色、造型、位置关系等诸要素与原告商品在视觉上基本无差别，足以造成和他人知名商品相混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认。被告沃源公司生产和销售、被告汇祥商行销售的被控侵权商品侵犯了原告知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争。
原告养元公司曾起诉被告沃源公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷和侵害商标权纠纷，后又撤回起诉。原告在起诉时应当知晓被告沃源公司的涉嫌侵权行为，但该两案未经司法裁判。现原告养元公司在再次保全被控侵权商品后提起本案诉讼，并无不当。被告沃源公司认为原告养元公司对其产品包装、装潢使用情况无异议，缺乏依据。原告养元公司的成立时间早于被告沃源公司，原告养元公司经核准注册“六个核桃”商标的时间早于被告经核准注册“呈龙六仁”“呈龙”“沃沅”等商标的时间，原告养元公司使用其知名商品特有的包装、装潢的时间也早于被告沃源公司申请注册“沃沅六仁核桃露”等商标的时间。被告沃源公司作为同一省域内的相同行业经营者，对原告的商标及商品的包装、装潢应当知情。被控侵权商品上并未涉及“呈龙六仁”“呈龙”“沃圆”“沃源”“六一”等商标，故被告沃源公司是否享有上述商标的专用权与本案无涉。被告沃源公司申请注册“沃沅六仁核桃露”“沃沅六仁”“六仁”“沃沅六一”等商标，虽已被国家商标局受理，但尚未获准注册，其提出的商标试用权并非法律概念。商标不论是否注册，均可使用，但不得侵犯他人的合法权利。被告沃源公司以其在后申请尚未获准注册的标识进行抗辩，实际使用情形又与其申请并不相符，且经比对侵犯了原告的合法权利，故被告沃源公司的该抗辩不能成立。
专利法规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效；授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。与发明专利相比，外观设计专利权的授予无需经过实质审查，其权利的稳定性低于发明专利。原告养元公司的“六个核桃”核桃乳作为知名商品，其特有的包装、装潢的形成时间早于被告沃源公司申请外观设计专利的时间，被告依其外观设计专利生产的被控侵权商品包装、装潢，经比对与原告养元公司知名商品特有的包装、装潢近似，构成不正当竞争。被告沃源公司关于其行使自己的外观设计专利权、不构成侵权的抗辩理由不能成立。
三、两被告应当承担的责任
被告沃源公司生产、销售被控侵权商品，被告汇祥商行销售被控侵权商品，均侵犯了原告养元公司的涉案注册商标专用权并构成不正当竞争。原告养元公司要求被告沃源公司停止生产和销售侵权产品、赔偿损失以及要求被告汇祥商行停止销售侵权产品的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于赔偿数额，原告未提供有效证据证明其因被告沃源公司侵权行为所受到的具体损失，亦未提供被告沃源公司因侵权获利的相关证据，并请求法院酌定。本院综合考虑原告涉案注册商标及其产品包装、装潢的知名度和市场影响力，被告沃源公司侵权行为的性质、持续时间和范围，涉案侵权产品的销售价格及其对原告相关产品市场价格、销量可能造成的影响，被告沃源公司生产、销售涉案侵权产品可能获得的利润以及原告生产、销售“六个核桃”产品可能获得的利润、原告为本案诉讼所花费的合理费用，确定赔偿数额。关于合理费用，原告没有提供相关的票据予以证明，但是有公证和委托律师参加诉讼等行为，应有相关的费用支出，本院对此酌情予以考虑。
关于原告要求被告在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，因注册商标专用权是一种财产性质的权利，且原告未能提供其商誉因被告的侵权行为而受到损害的证据，故对此项诉讼请求不予支持。原告放弃部分诉讼请求，系自行处分其权利，并不违反法律的禁止性规定，应予准许。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告沃源公司立即停止生产和销售侵害原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的行为；
二、被告汇祥商行立即停止销售侵害原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的不正当竞争行为；
三、被告沃源公司赔偿原告养元公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共100万元；
四、驳回原告养元公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告沃源公司负担（此款原告养元公司已预交，被告沃源公司在履行本判决时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:03×××75）。
审 判 长 张 斌
代理审判员 柯胥宁
人民陪审员 刘 茜
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 付 迪