青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民一终字第189号上诉人（原审原告）索学锋，男，汉族，1963年9月15日生。上诉人（原审被告）青海路桥建设机械工程有限公司。法定代表人李长绪，该公司经理。委托代理人马云，青海同一律师事务所律师。委托代理人罗进强，男，汉族，1968年3月8日生，该公司纪委书记。上诉人索学锋与上诉人青海路桥建设机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人索学锋、上诉人青海路桥建设机械工程有限公司的委托代理人马云、罗进强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年4月29日，青海路桥建设机械工程有限公司（甲方）与索学锋（乙方）签订《青海路桥建设机械工程有限公司中桥、大桥项目劳务施工协议》，协议约定：甲方已取得国道315线察汗诺至德令哈段公路二期D合同段合同土建工程施工任务，因工程需要，与乙方进行桥梁工程劳务施工合作；施工期限2010年5月1日开工，2010年10月31日完工；甲方根据结算单按工程量的85%进行支付，余额作为质量保证金，工程验收完后支付到结算总额的95%，余5%的结算款在质量款在质保期结束，业主返还给甲方时，甲方给乙方一次支付完毕；甲方按业主批复的计量，根据给乙方的结算单，款到后即予支付；另约定了合同附件事宜。2010年4月29日，青海路桥建设机械工程有限公司（甲方）与索学锋（乙方）签订《补充协议（合同附件）》，附件合同约：甲、乙双方签订合同时，乙方向甲方交纳50000元保证金，待乙方按要求进场全面开工后，经甲方检查合格后，第二次计量款到位后返还乙方；甲方向乙方提供水泥（费用由乙方承担）P.042.5（西宁祁连山水泥厂出场价410元／吨）（德令哈水泥厂出场价480元／吨）P.052.5（西宁祁连山水泥厂出场价560元／吨）钢筋钢铰线单价（以公司材料科近期拉到工地所列市场单价为准），钢筋用费130元／吨（西宁-工地）水泥费运145元／吨（上新庄水泥厂-工地），25元／吨（德令哈水泥厂-工地），碎石1-2／cm，55元／?（产方价）梁板碎石1-2／cm，70元／?（产方价），2-4／cm，47元／?（产方价），中粗砂57元／?（含运费）；因柯鲁柯大桥设计结构变更，工程量清算单交通厅尚未确定，故合同推迟一个月签订，现按原先乙方和甲方在公司工程科所协商的签订合同，按一次中标工程量清单却5.5%管理费（含税金3.24%）待交通厅确定了工程量清算和补充了遗漏项目和单价，仍按5.5%管理费收取；为了减少乙方成本，甲方协商由乙方拌和楼和砼罐车给甲方涵洞施工队伍运送水泥砼成品，拌和及运费每立方砼成品110元?；甲方为乙方担保一辆新砼罐车10?，包月租金为27000元含税，乙方负担油料，租金从乙方工程款中扣除；结算工程量以乙方实际完工，并经项目部、监理工程师签字认可的计量工程量为准。原告提供“察德D标一工区砼拌合数量台账”证实原告提供混凝土1921.83?，其中该台账有赵忠贤或杨贵明的确认签字，对赵贤忠、杨贵明原告称其系原告公司职工，被告称不清楚，原告按合同约定对此主张为1921.83?×110元／?=211401.30元。另原告提供“混凝土自拌车运转记录”证实鲁P-795**车辆实际施工46天时间（工作时间为2010年5月为：1-16日、18-25日、28-29日，6月为：2日、4-5日、8-17日、20-30日，除了每月保养一次，剩余均为休息时间），关于鲁P-795**车辆由原告借用3天，对此赵贤忠出具证明予以证实，另，鲁P-795**车辆产生租赁费56933元、油料费13846元。原告提供“盖板涵工程数量表”中混凝土的总量用于证实可得利益损失，被告对该表的真实性无异议。另原告提供《买卖协议》证实原告购买并设立第二套拌合站产生费用60000元，原告申请的证人能够证实被告察德路段施工项目经理王成红口头约定承诺有20000?混凝土需要加工，要求原告构建第二套拌合站，另证实原告每年至被告处索要工资。对可得利益损失原告认为每立方米混凝土的利益为22元，被告承诺原告加工20000?混凝土，但实际只加工了1921.83?混凝土，对此原告每立方米混凝土利润只按11元×总方量只按14000?=154000元主张。另查明，因被告一直未结算原告劳务费至今，原告对此主张劳务费利息，其利息以50个月按中国人民银行同期贷款利率计算，即158103.30元×6.5%÷12个月×50个月=42819元。再查明，本院审理（2013）德民初字第127号案件时，被告对原告主张的劳务费211401.30元没异议，对鲁P-795**车辆的费用承担双方均无异议。原审法院认为，2010年4月29日青海路桥建设机械工程有限公司工程管理科及项目经理王成红与索学锋签订的《青海路桥建设机械工程有限公司中桥、大桥项目劳务施工协议》及《补充协议（合同附件）》系双方当事人的真实意思表示，且被告予以认可，本院予以确认，故双方应按合同约定全面履行各自的义务。因王成红系被告公司察德路段施工项目经理，故在该项目中王成红的行为应视为被告青海路桥建设机械工程有限公司行为，被告应承担相应的责任。关于被告辩称原告主张已过诉讼时效及原告重复主张的意见，因被告就对本案工程一直未结算，另原告申请的证人均证实原告一直向被告催告该合同中的款项，且被告未提供证据证实原告对该合同的款项系重复主张，故被告的抗辩意见本院不予支持。关于原告主张的混凝土加工劳务费及利息问题。原、被告签订的《补充协议（合同附件）》中明确约定“拌和及运费每立方砼成品110元?；被告为原告担保一辆新砼罐车10?，包月租金为27000元含税，原告负担油料，租金从原告工程款中扣除”；原告提供的“察德D标一工区砼拌合数量台账”、“混凝土自拌车运转记录”及“2010年混凝土自拌车加油记录”能够证实被告为原告担保砼罐车鲁P-795**车辆产生租赁费为56933元、油料费为13846元，实际供应砼成品量为1921.83?，根据合同约定被告应扣除车辆租赁费及油料费后应支付原告混凝土加工劳务费，原告对此主张计算有误，本院不予采信，本院按砼成品量为1921.83?×110元-租赁费56933元-油料费13846元=140622.3元予以确认。因合同履行期限为2010年5月1日至2010年10月31日，并约定“被告根据结算单按工程量的85%进行支付，余额作为质量保证金，工程验收完后支付到结算总额的95%，余5%的结算款在质量款在质保期结束，业主返还给被告时，被告给原告一次支付完毕；”，但被告一直未予结算，故原告对此只以50个月按中国人民银行同期贷款利率计算利息的意见，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院予以支持，但计算利息的基准本金应按140622.3元予以确认。关于原告主张的纯利润损失（可得利益）问题。证人邹某、袁某证言能够证实王成红承诺原告需加工20000?的事实，另“盖板涵工程数量表”中混凝土的工程量证明原告有理由完全相信王成红的承诺能够实现，且原告构建第二套拌合站的行为已经为王成红的承诺履行自己的义务；但混凝土加工的实际履行中被告只使用了原告提供的1921.83?混凝土，剩余的混凝土量并未使用，原告对此只按剩余混凝土量14000?及按每立方米混凝土11元主张可得利益损失，符合行业标准，即每立方米只按11元×14000?混凝土=154000元，其主张根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，故对原告主张的可得利益损失154000元，本院予以支持。关于原告主张构建第二套拌合站造成的损失问题。第二套拌合站的所有权归原告所有，即对该站设备的购买及处分产生的费用应由原告自行承担，且关于第二套拌合站的可得利益损失原告已主张，并本院予以确认，故原告请求被告支付构建第二套拌合站造成的损失105200元的意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告青海路桥建设机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告索学锋混凝土加工劳务费140622.3元及利息（其利息：以140622.3元为基数，以50个月按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告青海路桥建设机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告索学锋利润损失154000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8201.83元由被告青海路桥建设机械工程有限公司承担。上诉人索学锋不服原判上诉称，原审判决第三项未支持原告请求被告支付构建第二套拌合站造成的损失105200元属认定事实不清，适用法律错误，故请求：1.撤销（2015）德民初字第107号民事判决书第三项，判令被上诉人向上诉人支付因第二套拌合站的购买、建设、拆迁、搬运及存管等费用105200元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉人青海路桥建设机械工程有限公司答辨并上诉称，对于拌合站问题一审判决正确，索学锋与王成红口头承诺的形式，与上诉人几位证人证言之间相互矛盾，所谓口头承诺不足采信。本案一审法院认定事实错误，利润损失没有相应证据支持。索学锋依据的未付劳务费的凭据仅为拌合楼数量台账，该台账上完全没有项目部盖章或项目经理签字确认，索学锋自己制作的表格不能当做结算依据，一审法院无视上诉人的质证意见和合同约定，不仅支持了被上诉人前述请求，而且对其利息和所谓合同可得利益也予以支持错误。一审法院对上诉人提出的超过诉讼时效的法律问题，予以了回避，未予说理分析，适用法律错误。故请求：1.依法撤销（2015）德民初字第107号民事判决，驳回上诉人索学锋的上诉请求及诉讼请求；2.本案诉讼费由索学锋承担。上诉人索学锋二审期间提交如下证据：1.第一套拌合站的厂家说明书，拟证实每天生产混凝土300?，20000?合同量三个月内即能完成，而合同期是六个月，根本没有必要建第二套拌合站；2.2010年拍摄的现场照片2张，拟证实索学锋购建了第二套拌合站。上诉人青海路桥建设机械工程有限公司质证认为：1.厂家说明书与本案没有关联性，无法证明说明书的设备用在本案工程。2.对照片真实性无法确认，时间太长了我们代理人也不在现场，对该证据不予认可；索学锋认为当时的项目经理王成红逼迫其购买第二套设备，但没有相关证据。上诉人青海路桥建设机械工程有限公司二审期间未提交证据。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.索学锋的起诉是否超过诉讼时效？2.青海路桥建设机械工程有限公司是否支付索学锋水泥砼成品加工费用140622.3元及利息、是否支付其纯利润损失154000元、是否支付第二套拌合站的购买、建设、拆迁、搬运及存管等费用105200元？经审理查明，2010年4月29日，青海路桥建设机械工程有限公司（甲方）与索学锋（乙方）签订《青海路桥建设机械工程有限公司中桥、大桥项目劳务施工协议》，协议约定：甲方已取得国道315线察汗诺至德令哈段公路二期D合同段合同土建工程施工任务，因工程需要，与乙方进行桥梁工程劳务施工合作；施工期限2010年5月1日开工，2010年10月31日完工。同日，青海路桥建设机械工程有限公司（甲方）与索学锋（乙方）签订《补充协议（合同附件）》，约定：“......为了减少乙方成本，甲方协商由乙方拌和楼和砼罐车给甲方涵洞施工队伍运送水泥砼成品，拌和及运费每立方砼成品110元?；甲方为乙方担保一辆新砼罐车10?，包月租金为27000元含税，乙方负担油料，租金从乙方工程款中扣除；结算工程量以乙方实际完工，并经项目部、监理工程师签字认可的计量工程量为准。”庭审中，青海路桥建设机械工程有限公司虽不认可与索学锋约定提供水泥砼成品的总量，但认可索学锋实际完成水泥砼成品1921.83?，价格为110元／?，并认可水泥砼加工的时间段为2010年5月1日至2010年6月28日，期间产生自拌车租赁费56933元、油料费13846元。索学锋主张的利息以50个月按中国人民银行同期贷款利率6.5%计算。索学锋一审提交了《盖板涵工程数量表》用以证明第二项“纯利润损失154000元”的诉求，计算方法为：（16000?－2000?）×11元／?＝154000元，青海路桥建设机械工程有限公司虽对该表的真实性无异议，但不认可证明方向。为证明第二套拌合站的损失，索学锋一审提交了调查笔录及申请证人邹某、袁某出庭作证，并在二审期间提交第一套拌合站的厂家说明书及现场照片，其认为王成红口头承诺让其完成水泥砼成品20000?，在第一套拌合站完全能达到供应量的前提下强迫其建造第二套拌合站，但建好第二套拌合站后不久，就停止让索学锋加工水泥砼成品。青海路桥建设机械工程有限公司不认可约定总量20000?及强迫建造第二套拌合站的行为。双方当事人认可索学锋完成了水泥砼成品1921.83?，其余由他人完成。双方确认除本案争议外，其他工程均已结算完毕。关于索学锋的起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，一审中索学锋为证明未超过诉讼时效提交了证人证言、进帐单，且青海路桥建设机械工程有限公司就本案工程一直未与索学锋结算，而青海路桥建设机械工程有限公司并未提交反驳的证据，故一审据此认定索学锋起诉未超过诉讼时效并无不当。上诉人青海路桥建设机械工程有限公司认为本案超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。关于青海路桥建设机械工程有限公司是否支付索学锋劳务费140622.3元及利息的问题。本院认为，庭审中，青海路桥建设机械工程有限公司认可索学锋完成了水泥砼成品1921.83?，且确认除本案争议外，其他工程均已结算完毕。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，索学锋对青海路桥建设机械工程有限公司认可的事实无需举证，青海路桥建设机械工程有限公司应按双方签订的《补充协议（合同附件）》履行支付水泥砼成品加工费的义务，故一审认定青海路桥建设机械工程有限公司支付索学锋水泥砼加工费140622.3元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，认定青海路桥建设机械工程有限公司支付利息并无不当。青海路桥建设机械工程有限公司认为不应支付水泥砼成品加工费的请求不能成立，本院不予支持。关于青海路桥建设机械工程有限公司是否支付索学锋纯利润损失154000元及第二套拌合站损失105200元的问题。本院认为，本案中，双方签订的《补充协议（合同附件）》第七条约定“......为了减少乙方成本，甲方协商由乙方拌和楼和砼罐车给甲方涵洞施工队伍运送水泥砼成品......”，可见，订立该条是为了减少索学锋（乙方）的成本，将生产的水泥砼成品供给青海路桥建设机械工程有限公司（甲方），不存在索学锋将生产的水泥砼成品以市场价营利的情况，且协议并未约定加工水泥砼成品的总量是多少，实际索学锋只加工了1921.83?水泥砼成品，其提交的《盖板涵工程数量表》及证人证言不足以证明双方约定的加工水泥砼成品的总量为20000?，索学锋在明知第一套拌合站足以达到供应量的前提下修建第二套拌合站，且仅提交证人证言不足以证明其是受胁迫的情况下购买、建造了第二套拌合站，故上诉人索学锋要求上诉人青海路桥建设机械工程有限公司承担利润损失154000元及承担第二套拌合站的购买、建设、拆迁、搬运及存管等费用105200元的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人索学锋的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人青海路桥建设机械工程有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第107号民事判决第一项、第三项，即被告青海路桥建设机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告索学锋混凝土加工劳务费140622.3元及利息（其利息：以140622.3元为基数，以50个月按照中国人民银行同期贷款利率计算）、驳回原告的其他诉讼请求；二、撤销青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第107号民事判决第二项，即被告青海路桥建设机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告索学锋利润损失154000元；三、驳回上诉人索学锋要求上诉人青海路桥建设机械工程有限公司承担利润损失154000元的诉讼请求。一审案件受理费8201.83元，按照一审判决执行；二审案件受理费8201.83元，由上诉人索学锋承担。本判决为终审判决。审 判 长  党雪仁代理审判员  鲍丽娜代理审判员  彭建玉二〇一五年十二月二日书 记 员  张 彦