辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第261号
上诉人（原审被告）：欧丽娟，无职业。
委托代理�：杨帆，大连市金州新区马桥子法律服务所法律工作者。
委托代理人：王雪娜，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏伟，系中国银行股份有限公司旅顺支行职员。
委托代理人：姜俊山，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张细林。
原审原告苏伟与原审被告张细林、欧丽娟合伙协议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年9月11日做出（2013）沙民初字第1218号民事判决，欧丽娟不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案，上诉人欧丽娟及委托代理人王雪娜和被上诉人苏伟的委托代理人姜俊山均到庭参加了诉讼，被上诉人张细林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告苏伟一审诉称：被告张细林于2010年7月找到了原告，跟原告说自己成立大连市沙河口区东北路88号日光烤肉店，正在装修期间，现因资金短缺，要求原告一起合伙经营，成立合伙企业，张细林负责合伙企业的经营管理，原告投入25万，被告张细林承诺每年给原告利润5万元。2010年11月15日，原告通过银行转帐的方式交付25万元，2010年11月21日，双方签订了合伙协议书，按照协议约定，被告张细林需在每月10日前将财务报表交与原告审核，如果被告张细林无正当理由拒绝履行上述义务，原告有权撤伙。被告张细林如果对该店进行转让或停止运营，必须通知原告，取得原告同意。2012年6月4日，被告张细林在未通知原告的情况下与他人签订了转让协议，将日光烤肉店转让给王锋经营。被告张细林的行为已严重违约，被告欧丽娟系被告张细林妻子，对被告张细林债务负有连带清偿责任。请求判令：1、二被告连带返还原告投资款25万元，并自2012年6月4日始按照人民银行同期流动资金贷款利率承担利息；2、二被告承担诉讼费、律师代理费。
原审被告欧丽娟一审辩称：被告张细林未到庭，无法确认投资协议书是否为被告张细林本人书写。日光烤肉店在转让时二被告已经离婚，约定该烤肉店由被告张细林经营，与被告欧丽娟没有关系。被告张细林与原告签订投资协议书及王锋签订协议书的行为系被告张细林个人行为，被告欧丽娟不承担责任。
原审被告张细林一审未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2010年11月21日，原告苏伟与被告张细林签订《投资协议》，协议约定，甲方为张细林，乙方为苏伟，甲乙双方对投资经营日本烤肉店，该店名为日光烤肉店，地址为沙河口区东北路88号一事，本着公平、平等、互利的原则订立如下协议，具体内容为：“1.甲乙方双方自愿合伙经营日光烤肉店，总投资额为人民币250万元，其中甲方投资225万元，占90%，乙方投资25万元，占10%……。2.本合伙依法组成有限合伙企业，合伙人为两人，甲方为普通合伙人，乙方为有限合伙人，甲方负责企业的工商注册及企业的经营管理，同时需在每月的10日前将当月的财务报表送交乙方审核，乙方有权了解合伙企业的经营状况，如甲方无正当理由拒绝履行上述义务，乙方有权撤伙。3.甲乙双方共担风险，共负盈亏，企业盈余按双方的实际投资比例进行分配；企业债务由合伙的财产进行偿还，不足的由甲方承担，乙方作为有限合伙人以出资额为限承担有限责任；4.乙方在不影响合伙企业正常运营的情况下，可以转让和撤资；5.甲方如要对该店进行转让或停止运营，必须通知乙方，并取得乙方同意后方可进行……”。原告及被告张细林在该《投资协议书》上签字。2010年11月15日，原告通过银行转帐的方式交付被告张细�25万元。大连市沙河口区日光烤肉店为个人独资企业，投资人为张细林，企业住所为大连市沙河口区东北路88号公建，成立日期为2010年11月9日，注册资本为10万元。2013年11月5日，该烤肉店因未年检被吊销营业执照。2012年6月4日，被告张细林与案外人王锋签订协议书，约定甲方为张细林，乙方为王锋，具体内容为：“一、甲方自愿将大连市沙河口区日光烤肉店投资人姓名张细林变更为王锋。二、乙方同意继续经营大连市沙河口区日光烤肉店。三、甲方协助乙方向大连市工商行政管理局沙河口分局申请变更登记。四、自大连市工商行政管理局沙河口分局变更投资人姓名之日起，之前的债权债务全部由甲方享有和承担，之后的债权债务全部由乙方享有和承担。五、甲方在经营期间无任何债权债务纠纷，变更登记后若发现之前对外有债务，应继续承担，乙方愿承担连带责任�…”。查，王锋为大连市沙河口区日英日本料理店业主，系个体工商户，成立于2013年5月28日，经营场所为大连市沙河口区东北路88号公建。另查，被告欧丽娟与被告张细林曾系夫妻关系，于2011年10月19日由湖北省蕲春县人民法院调解离婚。关于夫妻财产一节，双方约定：“位于大连市经济开发区金马路128号大连大开日光餐饮有限公司、大连经济技术开发区润海园中区7号3204房屋、车牌号辽B×××××的宝马轿车和车牌号为辽B×××××的北京现代轿车等归欧丽娟所有，位于大连市沙河口区东北路88号日光烤肉店、大连市中山区独立街26-3号日光日本料理店、车牌号为辽B×××××路虎越野车等财产归张细林所有”。本院向被告欧丽娟本人送达诉讼文书时，对其制作询问笔录，被告欧丽娟对原告投资25万元合伙经营日光烤肉店一节知晓，离婚后是否转让不清楚，并称与原告沟通�店是亏本的，原告没有具体参与经营等。依原告的申请，本院于2013年3月26日查封被告欧丽娟位于大连市经济技术开发区润海园中区7栋-32-4号房屋产籍，查封期限自2013年3月26日至2015年3月25日，并于3月27日查封担保人王斯宾所有的辽B×××××号小型车辆作为担保财产，查封期限自2013年3月27日至2015年2月19日。上述事实，有原告提供的起诉状、《投资协议书》、汇款单、《协议书》、《公证书》、工商查询卡、工商档案，被告欧丽娟提供的民事调解书，本院制作的询问笔录及原告与被告欧丽娟双方当庭陈述笔录等证据在案为凭，且经当庭质证及本院的审查，应予采信。
一审法院审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告苏伟与被告张细林签订的《投资协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定全面履行义务。原告依约将投资款25�元交付被告张细林，被告也应按协议约定按月向原告报送财务报表审核，及时向原告告知烤肉店的盈亏情况，但被告未按约定履行，且结合原告提供的被告张细林与案外人的转让协议，工商查询卡中记载的经营地址均为大连市沙河口区东北路88号公建，应认定被告张细林已将案涉烤肉店转让给案外人。现被告张细林在未通知原告的情况下，单方将合伙经营的日光烤肉店转让给案外人，合伙目的已经无法继续，合伙关系实际已经解除。被告张细林对日光烤肉店的经营状况负有举证责任，其经本院合法传唤未到庭答辩，应承担不利的后果，被告张细林不能证明日光烤肉店存在亏损的情况，原告主张被告张细林返还投资款25万元的诉讼请求，予以支持。关于被告欧丽娟是否承担连带责任一节，原告与被告张细林签订《投资协议书》时系被告张细林与被告欧丽娟婚姻关系存�期间，被告欧丽娟在询问笔录中也明确表示对原告与被告张细林合伙经营日光烤肉店以及投资25万元情况知晓。根据法律规定夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务系夫妻共同债务，被告欧丽娟未提供证据证明原告投资款系被告张细林个人债务，同时被告张细林与被告欧丽娟经法院调解离婚时，虽对夫妻财产分割问题作出处理，但未对债务进行约定，故原告诉称的25万元应为被告张细林与被告欧丽娟离婚后共同债务，被告欧丽娟应承担连带责任，对于原告的该项主张予以支持。关于原告请求的25万元自2012年6月4日始按照人民银行同期流动资金贷款利率承担利息及律师代理费，原告与二被告之间并无利息及律师费约定，该项请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国�同法》第八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张细林于本判决生效之日起十日内返还原告苏伟投资款25万元；二、被告欧丽娟对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5050元、公告费900元（原告均已预交），由二被告共同负担，给付时间同上。
上诉人欧丽娟上诉的理由及请求是：一、一审法院在确认案涉合伙协议合法有效及其已实际履行的情况下，却将合伙投资款等同于民间借款，错误支持了被上诉人向上诉人主张权益的诉讼请求。二、上诉人不是该合伙协议纠纷的适格被告，不应承担�还被上诉人投资款的义务。根据湖北省蕲春县人民法院（2011）蕲民一初字第1176号民事调解书，上诉人与原审被告已于2011年10月19日离婚，案涉烤肉店归原审被告所有。而被上诉人提出退伙主张是在上诉人离婚两年后，那么上诉人就不再是本案适格被告，其具有诉讼参加人的条件已经丧失。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苏伟二审答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。理由：一、上诉人认为一审法院将合伙关系认定为民间借贷的观点是错误的，一审法院将合伙协议形成的债务认定为合同之债，并不是民间借贷。按照民法原则，承担责任形式其中之一是返还财产，所以一审法院判决没有问题。二、合同行为成立于婚姻关系存续期间，上诉人也承认有合伙关系存在，且上诉人之间在离婚协议里面将合伙经营的烤肉店作为夫妻财产进行分割，在离婚协议里并未约定债务的偿还。按照婚姻法及相关解释，对于婚姻关系存续期间的债务，上诉人应当承担连带的民事责任。
被上诉人张细林未有答辩意见。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为一审法院在确认案涉合伙协议合法有效及其已实际履行的情况下，却将合伙投资款等同于民间借款，错误支持了被上诉人向上诉人主张权益的诉讼请求一节，虽然合伙各方应共担风险，共负盈亏。张细林单方将合伙经营的日光烤肉店转让给案外人王锋，合伙目的已经无法继续，合伙关系实际已经解除。一审法院认为张细林对日光烤肉店的营业状况负有举证责任，其经合法传唤亦不到庭答辩，应承担不利的后果，并据此判令张细林返还投资款25万元的诉讼请求并无不妥。对上诉人提出上诉人不是该合伙协议纠纷的适格被告，不应承担退还被上诉人投资款的义务一节，虽然上诉人与张细林已于2011年10月19日离婚，案涉烤肉店归张细林所有。因合伙行为成立于婚姻关系存续期间，上诉人也认可有合伙关系存在，上诉人之间在离婚协议里面将合伙经营的烤肉店作为夫妻财产进行分割，但上诉人离婚及对财产的分割情况亦未有证据证明已经通知被上诉人苏伟，故上诉人对于婚姻关系存续期间的债务，上诉人应当承担连带的民事责任。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元、公告费500元（上�人已预交），由上诉人欧丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
代理审判员 郑福一
代理审判员 苏 娓
二〇一五年六月二日
书 记 员 罗蔓兰