上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第56号
上诉人（原审被告）上海全毅快递有限公司第二分公司。
负责人徐云，总经理。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审原告）王情。
委托代理人王彬，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海全毅快递有限公司第二分公司（以下简称全毅二分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第12528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理，上诉人全毅二分公司的委托代理人杨双全、吴岳雄，被上诉人王情及其委托代理人王彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王情系外省市户籍来沪从业人员，于2009年7月1日进入全毅二分公司处工作。双方签订有期限自当日起至2012年6月30日止的劳动合同。劳动合同约定，王情的月工资为960元。届期，双方签订了期限为2012年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。该劳动合同约定王情所在岗位执行标准工时制度，工资计发形式为计时形式，王情的月工资为1，450元。该劳动合同还约定，全毅二分公司应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要安排王情加班的，应按法律规定给予补休；无法安排补休的，按照法律规定支付加班费。计算加班工资时的工资基数按当地政府的相关规定执行，但若当地政府没有相关规定的，则双方约定，计算加班工资时的工资基数按王情的基本工资标准进行计算。
2013年10月31日，全毅二分公司向王情出具《关于协商解除劳动合同的通知》，内载“王情先生……您好！因您2013年4月-2013年10月所负责的站点业绩未达标，经公司研究并结合您的近期的工作表现，认为您已无法胜任目前的岗位工作，现决定通知您：公司将协商和您解除劳动合同，相关补偿事宜到时当面协商，请您在收到本通知三天内尽快给予书面答复，否则视您为同意公司的解除决定，特此通知……”。同年11月11日，全毅二分公司向王情出具了《解除劳动合同通知书》，内载“王情先生……您好！上海全毅快递有限公司第二分公司于2013年11月4日11：08：00通过EMS向您发出《关于协商解除劳动合同的通知》，根据EMS官网上的签收记录，您已于2013年11月5日11：47：00签收；在《关于协商解除劳动合同的通知》中，公司明确表示与您协商解除劳动合同，并要求您收到通知三天内予以书面答复，否则视为您同意公司的解除决定；时至今日，公司并未收到您的任何书面答复，您的事实行为已经默认您同意与公司协商解除劳动合同，在已经依法尽到合理、善意通知的情况下，现公司正式通知您：公司和您的劳动合同已经协商解除，劳动合同关系结束的时间为2013年11月11日……”。
2013年12月17日，王情以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁庭审时，王情提供了2011年10月、11月、2012年5月、9月至12月、2013年1月至3月、5月至7月、9月至10月的工资单。该会于2014年5月16日出具闵劳人仲（2013）办字第8562号仲裁裁决，裁决王情的请求不予支持，王情不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求判令全毅二分公司支付：1、2011年10月至2013年10月期间克扣工资46.40元及25%的经济补偿金；2、2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金14，160.75元；3、2009年7月至2013年10月期间平时延时、休息日加班工资150，778.40元及25%的经济补偿金；4、违法解除劳动合同的赔偿金39，213元。原审诉讼中，王情放弃了其第一项诉请。
原审法院另认定，原审法院另受理了裴伦贵、王清山、马晓龙与全毅二分公司间的劳动合同纠纷。上述三人亦向原审法院提供了工资单原件，工资单的材质、样式与王情提供的一致。
王情于原审诉讼中陈述，劳动合同虽然约定是做五休二，但实际其每周至少加班一天。其每天早上7：30上班，19：00左右下班。包括王情在内的考勤，由站内进行，每月就考勤记录由员工核实后上交公司。为证明全毅二分公司未足额支付其加班工资及工资，王情提供了2011年10月、11月、2012年5月、9月至12月、2013年1月至3月、5月至7月、9月至10月期间的工资单原件及2013年6月至同年11月期间的考勤记录以印证，其中工资单与王情在仲裁阶段所提供的一致。上述工资单显示王情2011年10月、11月、2012年5月、2012年9月至同年12月、2013年1月至同年3月、2013年5月至同年7月期间每月工资由基本工资1，280元、职务工资1，720元、固定月度奖金50元及金额不固定的绩效奖金等组成；王情2013年9月、10月期间每月工资由基本工资1，620元、职务工资1，380元、固定月度奖金50元及金额不固定的绩效奖金等组成。上述工资单另载明了应出勤天数、实际出勤天数、加班天数及相应加班工资，其中2011年10月的工资单显示周末加班4天，加班工资为470.80元；2011年11月的工资单显示周末加班3天，加班工资为353.10元；2012年5月、9月至11月、2013年1月至同年3月期间的工资单均显示周末加班4天，加班工资为533.33元／月；2012年12月的工资单显示周末加班3天，加班工资为400元；2013年5月、7月的工资单均显示周末加班2天，加班工资为297.93元／月；2013年6月的工资单显示无加班；2013年9月的工资单显示周末加班3天，加班工资为446.90元；2013年10月的工资单显示周末加班5天，加班工资为744.83元。2013年5月起的工资单还显示王情部门为宝山，之前王情部门为张江。另，工资单显示王情2013年6月实际出勤天数为19天、同年7月实际出勤天数为25天、同年9月实际出勤天数为24天、同年10月实际出勤天数为24天。考勤记录则显示记录人为王情，其中王情2013年6月出勤天数为25天、7月出勤天数为30天、9月出勤天数为28天、10月出勤天数为28天。对上述工资单，全毅二分公司表示，无其处工作人员签名，亦无其公章，故对该证据的真实性不予认可，并称其并未向王情发放过上述形式的工资单。对考勤记录，全毅二分公司表示，系王情自行制作，且与其所陈述的上班时间并不吻合。
全毅二分公司于原审诉讼中陈述，王情在其处实行做五休二的工作制度，具体工作时间为8：00至12：00、14：00至18：00。每天由站长在8：00之前进行点名考勤，然后由站长或其他人员汇总后将考勤情况输入电脑，并自动生成考勤记录。为证明王情并不存在加班一节，全毅二分公司提供了王情2011年12月至2013年10月期间的工资单、2011年12月至2013年11月期间的考勤记录及综合绩效计算明细以印证。工资单显示王情每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴组成，其中综合补贴的金额有220元、320元、370元、520元、530元、1，220元不等，以2011年12月、2012年5月、9月、2013年10月工资单为例，2011年12月综合绩效津贴为1，737.80元、综合补贴为1，220元，2012年5月综合绩效津贴为1，883.33元、综合补贴为220元，2012年9月综合绩效津贴为1，763.33元、综合补贴为320元，2013年10月综合绩效津贴为1，619.83元、综合补贴为530元。经核对，上述工资单与王情提供的工资单实发工资金额及扣款项（社会保险个人自负部分、个人所得税、其他）金额均一致。综合绩效计算明细则显示综合绩效由完成经营指标乘以绩效工资计提比例得出。对上述证据，王情均不予认可。庭审中，全毅二分公司表示，其所提供的工资单中的综合补贴主要为饭贴220元，超过部分为奖励。
王情于原审庭审中陈述，王情解除劳动关系前十二个月平均工资为4，357元／月。全毅二分公司则表示王情解除劳动关系前十二个月平均工资为4，342.79元／月，同意以此作为计算王情赔偿金的基数，但认为其属合法解除，故无须支付王情赔偿金。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就王情主张全毅二分公司支付其2009年7月至2013年10月期间的平时延时加班工资之诉请，原审法院认为，双方对王情具体的工作时间陈述不一。王情签订的劳动合同约定其实行标准工时制。无论是王情提供的考勤记录还是工资单，均无法证明王情存在平时延时加班，故原审法院对王情此项诉请实难支持。就王情主张全毅二分公司支付其休息日加班工资之诉请，全毅二分公司陈述，王情系实行标准工时制，并不存在加班。为此，全毅二分公司提供了2011年12月至2013年10月期间的工资单及考勤记录以印证。上述工资单显示每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴组成。按常理，综合补贴应为固定或是随着综合绩效津贴增加而相应增加。然纵观全毅二分公司提供的工资单，综合补贴金额为220元、320元、370元、520元、530元、1，220元不等。2011年12月综合绩效津贴为1，737.80元、综合补贴为1，220元，2012年5月综合绩效津贴为1，883.33元、高于2011年12月，然该月综合补贴仅为220元。2012年9月综合绩效津贴为1，763.33元、基本于2011年12月持平，然综合补贴亦只有320元。2013年10月综合绩效津贴为1，619.83元，均低于2012年5月及同年9月，然该月综合补贴却为530元。以上种种，有悖常理。而王情的工资单原件在仲裁阶段即已提供，与全毅二分公司提供的工资单的实发金额、扣款项目与金额均吻合，且与原审法院另案受理的裴伦贵等三人提供的工资单样式与材质一致。综上，原审法院对王情提供的工资单予以采信，对全毅二分公司提供的工资单不予采信。王情提供的工资单载明了王情的实际出勤情况，工资单显示王情每月均存在加班，而全毅二分公司提供的考勤记录则显示王情每周实行做五休二的工作制度，故原审法院对全毅二分公司提供的考勤记录亦不予采信。对于王情所主张的2011年12月以前的休息日加班工资，原审法院依据王情提供的工资单上载明的出勤情况予以计算。对于王情所主张的2011年12月起的休息日加班工资，全毅二分公司对王情此期间的出勤情况负有举证义务。在全毅二分公司未提供真实有效证据的情况下，原审法院根据王情提供的工资单，结合工资单中反映的王情出勤规律予以计算。王情虽于本案中提供了2013年6月起的考勤记录，然考勤记录所反映的出勤情况与其自述不相符，与其所提供的工资单亦不吻合，故原审法院不予采信。综上，原审法院剔除全毅二分公司已支付加班工资部分，对王情此项主张之合理部分予以支持。
就王情主张全毅二分公司支付其2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金之诉请，于法无据，原审法院实难支持。
就王情主张全毅二分公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金39，213元之诉请，本案中，全毅二分公司于2013年10月31日向王情出具《关于协商解除劳动合同的通知》，通知王情，全毅二分公司将与其协商解除劳动合同，并告知其在收到该通知三日内尽快给予书面答复，否则视为王情同意公司的解除决定。同年11月11日，全毅二分公司以未收到王情的书面答复，视为王情已默认与全毅二分公司协商解除劳动合同为由，向王情出具了《解除劳动合同通知书》。原审法院认为，协商解除，顾名思义应为双方对解除达成一致意见。本案中，系全毅二分公司单方决定王情须在三日内书面答复，否则视为王情同意解除决定。王情实际并未答复，显然王情并不同意与全毅二分公司协商解除劳动关系。本案中，并无证据证明双方系协商解除劳动关系，全毅二分公司以此为由解除与王情的劳动合同，显然缺乏依据。全毅二分公司应支付王情相应的违法解除劳动关系的赔偿金。庭审中，双方对王情解除劳动关系前十二个月的平均工资数额陈述不一，经计算，王情解除劳动关系前十二个月的平均工资数额低于全毅二分公司所认可之数额。故原审法院以全毅二分公司认可之数额作为基数予以计算王情的违法解除劳动关系的赔偿金，对王情此项主张之合理部分予以支持。
原审诉讼中，王情放弃要求全毅二分公司支付其克扣工资并加付25%的经济补偿金之诉请，与法不悖，原审法院予以准许。
原审法院经审理后于二○一四年十一月十三日作出判决：一、上海全毅快递有限公司第二分公司于判决生效之日起十日内支付王情加班工资差额13，884.22元；二、上海全毅快递有限公司第二分公司于判决生效之日起十日内支付王情违法解除劳动关系的赔偿金39，085.11元；三、驳回王情的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由王情、上海全毅快递有限公司第二分公司各半负担。
原审法院判决后，全毅二分公司不服，向本院提出上诉称：1、原审法院仅凭王情提供的无公司盖章或领导签字的工资单，且无任何其它实质有效的证据予以佐证的情况下，就认定王情有休息日加班的事实，存在明显的错误性和随意性。全毅二分公司提供的劳动合同、工资表、考勤表已组成完整的证据链，充分证明了王情不存在任何加班事实。需要说明的是，公司提供的工资表中的综合补贴、综合绩效津贴本身属于两个独立的工资项目，彼此之间并不存在所谓的正比例增长的关系。且根据劳动合同的约定，加班须提前书面申请并经领导审批，王情也未能提供加班审批单来证明加班事实，故其主张的加班事实并不存在。2、本案前期是公司与王情双方协商解除劳动合同，后期因王情擅自离职而致使双方劳动合同自动解除。原审法院认定公司单方违法解除劳动合同，存在明显错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、第二项，依法改判驳回王情在原审时提出的相应诉讼请求。
被上诉人王情辩称：1、王情提供的工资单是真实的，合法的，应予采信。首先，从证据形式上来看，该工资单系由特殊纸张印制，记录内容详细、准确，且不同月份的工资单因为保存时间的长短不同而体现不同的新旧程度，依据现有技术手段，个人没有办法对上述工资单进行复制和伪造。其次，我国现有法律并未规定发放工资单必须要有公司盖章或领导签字，实践中也是如此。对比王情提供的工资单与公司提供的工资表，其中最大的不同就是公司工资表中用“综合补贴、综合绩效津贴“取代了王情工资单中含加班费等栏目，其目的就是要掩盖工资中含有加班费的事实。再次、公司在协商解除劳动合同的通知中既写到王情所负责的站点业绩未达标，工资表中又有不菲的完成经营指标的综合绩效津贴，两者明显矛盾，也有悖常理。最后，关于公司是否发放工资单，公司在仲裁时确认向员工发放工资单，但在原审庭审中又否认发放工资单，前后陈述矛盾，有违诚信原则。2、公司在仲裁时陈述考勤方式为“各站点由站长在考勤表上采取打勾的方式进行手工记录考勤，并在月底由员工在月考勤记录上签名后再交给公司”，公司一直拒绝提供这份原始的有员工签名的考勤表，应承担不利的法律后果。3、公司发出的所谓“协商解除通知书”要求王情在3天内作出书面回复属于单方约定，并非协商解除。根据民法通则司法解释，默认作出法律行为，必须是法律规定或者双方当事人同意才能产生法律效果。我国劳动合同法对于协商解除劳动合同也未规定可以用默认的方式，双方当事人也未对默认的方式达成一致，故王情并没有对通知进行答复，不能认定为同意协商解除劳动合同。因此，全毅二分公司单方解除劳动合同的行为违法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，王情向本院提供（2014）沪二中民三（民）终字第968号、974号民事判决，旨在证明在其他员工与全毅二分公司发生的劳动争议案件中提供的与王情相同的工资单已由生效判决确认了真实性，且全毅二分公司的考勤方式为“下属各站点由站长在月考勤表上采取打勾的方式进行手工记录考勤，每月底由员工在月考勤记录上签名后再交给全毅二分公司”。全毅二分公司对该证据的真实性无异议，关联性不认可，称另案的生效判决与本案无关，每个站点的工作情况、考勤方式等都有所差异。
鉴于全毅二分公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。关于上述证据与本案的关联性，本院认为，全毅二分公司作为同一用人单位，依常理其对员工的管理方式亦应相同，现全毅二分公司主张本案中其对王情的管理方式与前案不同，应承担举证责任。鉴于全毅二分公司对此并未举证，本院认为前案生效判决确认的事实可印证本案王情所关于全毅二分公司向员工发放工资单及有关考勤方式的主张，上述证据与本案的关联性本院亦予确认。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点之一是王情是否存在加班事实。王情为证明其存在加班事实，在仲裁时就提供了工资单，该工资单系用特殊的纸张印制，内容详细，其中每月的社会保险、个税等扣款项目与后来全毅二分公司提供的工资表中的扣款项目完全吻合，且不同月份的工资单体现了不同的新旧程度。而全毅二分公司就其提供的工资表中的综合绩效津贴及综合补贴的发放依据及计算方式始终未能提供有效的证据予以证明，所提供的考勤表与其在前案中陈述的考勤方式亦不相同。故综合比较双方提供的证据，本院认为王情提供证据的证明力明显要大于全毅二分公司提供证据的证明力。原审法院依据王情提供的证据认定王情存在加班事实，全毅二分公司未足额支付加班工资，并无不当。
本案的争议焦点二是全毅二分公司解除劳动合同的行为是否合法。全毅二分公司向王情发出《关于协商解除劳动合同的通知》，要求王情在收到三日内给予书面答复，否则视为同意公司的解除决定。然而根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条的规定：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。故全毅二分公司在第二份通知中认为王情已以默示的方式同意与公司协商解除劳动合同，与上述司法解释的规定不合。本案应视为全毅二分公司无正当理由单方解除与王情的劳动合同，全毅二分公司应承担违法解除的赔偿责任。
综上所述，上诉人全毅二分公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海全毅快递有限公司第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 叶 佳
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……