河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终527号
抗诉机关(原公诉机关)河南省郑州市管城回族区人民检察院。
原审被告人李志刚，男，46岁，汉族，初中文化，无业，住郑州市管城回族区。曾因犯盗窃罪，于2006年11月7日被郑州市管城回族区人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元；曾因犯盗窃罪，于2007年10月31日被郑州市金水区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元；曾因犯盗窃犯罪，于2012年2月8日被郑州市管城回族区人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月19日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，2015年1月20日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月14日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月20日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月26日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年8月1日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月13日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
原审被告人刘振军（曾用名刘群），男，1970年4月11日出生，汉族，高中文化，住郑州市管城回族区。曾因犯盗窃罪，于2011年12月20日被郑州市金水区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月19日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，2015年1月20日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月14日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月20日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月1日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人李志刚、刘振军犯盗窃罪一案，于二○一七年六月二十一日作出（2017）豫0104刑初35号刑事判决。宣判后，原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○一七年七月二十日公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员李慧织、张海舰出庭履行职务，原审被告人李志刚、刘振�到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年12月19日12时20分，被告人李志刚、刘振军伙同王福俊（另案处理）预谋后到郑州市中原区中原路与桐柏路交叉口“李师傅过桥米线”店内，趁被害人杨某不备，由李志刚、刘振军望风，王福俊将杨某放在桌子上的一部OPPO牌手机盗走。后三人行至郑州市大学路桃源路口时因形迹可疑被民警抓获。经郑州市价格认证中心涉案物品价格鉴定书鉴定：OPPO手机价值1782元。现赃物已追回发还给被害人。
三人归案后如实供述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：被告人李志刚、刘振军及同案犯王福俊的供述和辩解，被害人杨某的陈述，辨认作案现场照片，赃物照片，郑州市价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书等证据。
二、2016年4月12�13时20分许，被告人李志刚、刘振军到郑州市管城回族区商城路与未来路交叉口向东100米路北9号院中国人保办公室，趁被害人许某离开房间之机，由李志刚望风，刘振军进入室内将许某放在办公桌上的一个棕色男士手提包（内装现金1500元）及一部三星S6手机盗走，后刘振军未告知李志刚还盗得三星S6手机一部。经郑州市管城回族区价格认证中心涉案物品价格结论书鉴定：三星S6手机价值3400元。现赃物未追回，赃款已挥霍。
同年4月13日，郑州市公安局商城路分局民警在郑州市城南路与城东路交叉口向北20米一收购二手手机店内见李志刚、刘振军形迹可疑，遂对二人进行盘问，二人如实供述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：被告人李志刚、刘振军的供述和辩解，被害人许某的陈述，河南银蒿顺风通信批发�，郑州市管城回族区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书，查询前科情况，郑州市金水区人民法院刑事判决书，郑州市管城回族区人民法院刑事判决书等证据。
三、2016年5月31日8时许，被告人李志刚到郑州市管城回族区西大街与南大街交叉口向南100米路东一烟酒便利店，趁被害人王某不备，将王某放在柜台上一部OPPOR9金色手机盗走（该手机购于2016年5月6日，价值2799元）。现赃物未追回。
同年7月25日，民警巡逻至郑州市管城回族区新郑路与陇海路交叉口时见李志刚形迹可疑遂对其盘问，李志刚如实供述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：被告人李志刚的供述和辩解，被害人王某的陈述，通讯手机专卖专用票据，到案经过等证据。
四、2016年10月5日14时30分，被告人刘振军到郑州市管�回族区郑汴路39-7号的“美芙蓉名媛女子SPA会所”，趁无人注意之机，将被害人裴某放在吧台上的一部玫瑰金OPPO手机盗走（该手机购于2016年9月8日，价值2499元）。现赃物未追回。
同年11月16日，郑州市公安局商城路分局民警接到群众举报称：有人在郑州市管城回族区塔湾X号二楼的一房间内吸毒，民警赶到现场将正在吸毒的刘振军抓获，刘振军主动供述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：被告人刘振军供述和辩解，被害人裴某的陈述，河南增值税普通发票，到案经过，年龄证明等证据。
五、2016年10月10日15时30分许，被告人李志刚到郑州市管城回族区商城路与城东路交叉口向东100米路南被害人谢某经营的“天府川菜”店内，趁无人注意之机，将谢某放在吧台上充电的VIVOX7的手机盗走。经郑州市管城回族区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书鉴定：手机价值1700元。现赃物未追回。
同年10月12日，民警巡逻至郑州市管城回族区城北路与城东路时发现李志刚形迹可疑，遂对其进行盘问，李志刚如实供述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证明：被告人李志刚的供述和辩解，被害人谢某的陈述，到案经过，郑州市公安局商城路分局治安管理服务大队情况说明，辨认作案现场照片，郑州市管城回族区价格认证中心涉案物品价格鉴定结论书，年龄证明等证据。
根据上述事实和证据，原审法院以被告人李志刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人刘振军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元;责令被告人李志刚、刘振军共同退赔被害人许某经济损失人民币1500元；责令被告人李志刚退赔被害人许某经济损失人民币3400元，退赔被害人王某经济损失人民币2799元，退赔被害人谢某经济损失人民币1700元；责令被告人刘振军退赔被害人裴某经济损失人民币2499元。
郑州市管城回族区人民检察院抗诉称：（1）原判认定的第二起犯罪中，李志刚、刘振军系共同犯罪，应对其参与实施的全部犯罪负责，原判以李志刚对刘振军盗窃的手机不知情为由将手机价值从犯罪数额中扣除，属认定事实错误,并导致量刑不当；（2）被告人李志刚、刘振军因盗窃被采取强制措施期间多次实施盗窃，其在被抓获时又如实供述盗窃罪行，与公安机关已掌握的属同种罪行，不应认定为自首，原判认定李志刚、刘振军系自首属适用法律错误，并导致量刑不当。
郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于原判认定的第二起犯罪中，李志刚应对所盗手机承担刑事责任，原判认定李志刚犯罪数额有误，属认定事实错误，并导致量刑不当的抗诉意见，经查，李志刚、刘振军预谋后，由李志刚望风，刘振军实施盗窃，虽刘振军未告知李志刚盗得三星手机一部，但二被告人共同预谋，相互配合，分工合作，均应对共同犯罪结果承担责任。李志刚所起作用及分赃数额，在量刑时予以考虑。该抗诉意见成立，予以采纳。
关于被告人李志刚、刘振军在被采取强制措施期间多次实施盗窃，其在被抓获时又如实供述盗窃罪行，与公安机关已掌握的属同种罪行，不构成自首，原判适用法律错误，并导致量刑不当的抗诉意见，经查，李志刚、刘振军在因盗窃被采取取保候审措施期间，又实施新的盗窃，虽因形迹可疑被公安机关盘查时如实交待了所犯新罪的事实，但未如实供述全部犯罪事实，且与公安机关已经掌握的属同种罪行，不构成自首，其如实供述犯罪事实可作为量刑情节予以考虑。该抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人李志刚、刘振军以非法占有为目的，多次单独或共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定李志刚、刘振军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定李志刚犯罪数额有误，适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河�省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初35号刑事判决第一项、第二项对被告人李志刚、刘振军的定罪。
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初35号刑事判决第一项、第二项对被告人李志刚、刘振军的量刑及第三项。
三、原审被告人李志刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的77日予以折抵，即自2016年10月13日起至2017年10月27日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
四、原审被告人刘振军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的70日予以折抵，即自2016年12月1�起至2017年9月22日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
五、责令原审被告人李志刚、刘振军共同退赔被害人许某经济损失人民币4900元；责令原审被告人李志刚退赔被害人王某经济损失人民币2799元，退赔被害人谢某经济损失人民币1700元；责令原审被告人刘振军退赔被害人裴某经济损失人民币2499元。
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 薛春锋
审判员 高慧敏
二〇一七年七月二十一日
书记员 杨晨雨