湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终847号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区城北街道芷兰社区朗州路666号。
主要负责人：蒋德平，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄勇，湖南保协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田志勇，男，1974年4月15日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：胡志辉，湖南合策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高建，男，1987年8月8日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称太平洋财保常德公司）与被上诉人田志勇、高建机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保常德公司的委托诉讼代理人黄勇、被上诉人田志勇及其委托诉讼代理人胡志辉、被上诉人高建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财保常德公司上诉请求：依法撤销湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初524号民事判决，改判其不承担103541元的保险理赔款。事实和理由：1、一审判决认定的田志勇医疗费171165.41元中，有133316元无有效票据，不应认定。如若认定，医疗费中有34233元属非医保用药，依照合同约定应当剔除；2、一审判决以100元/天认定住院伙食补助费、营养费标准过高，应以50元/天确定，该两项费用多认定了6500元和4500元；3、被抚养人生活费均应按农村户籍性质分段计算，一审判决多计算了58308元，请求二审法院支持上诉请求，依法改判。
田志勇辩称，1、其在常德市第一人民医院住院治疗共支出医疗费用133317.39元，有医疗费清单等证据在卷佐证；2、保险公司并无证据证实哪些属于非医保用药，且本案无证据证明保险公司就其免责条款向投保人履行了说明及告知义务，该免责条款对合同相对人不发生法律效力；3、一审判决住院伙食补助费、营养费的计算有相应依据，客观、公正，并无不当；4、关于被抚养人生活费的计算，一审判决适用城镇标准计算和农村标准分别计算其子女和父母的生活费并无不当，且依照就高不就低的原则，其年赔偿总额也未超过城镇居民年人均消费支出。故保险公司的上诉主张没有依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
高建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。并请二审法院尽快处理。
田志勇向一审法院请求：1、判令高建、太平洋财保常德公司共同赔偿损失771867元，选择精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；2、诉讼费由高建、太平洋财保常德公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月21日10时30分许，高建驾驶湘Ｊ×××××号小型轿车行驶至澧县大坪乡玉成社区路段时，为避让张业启驾驶的雅迪牌电动车时与之挂擦后，小车冲向南侧道路与田志勇驾驶的湘Ｊ×××××号二轮摩托车相撞，又与欧云香驾驶的立马牌电动车相撞，造成四车受损，张业启、欧云香受伤，田志勇受伤致残的道路交通事故。同年9月29日，澧县公安局交通警察大队作出了澧公交认字（2015）第00183号道路交通事故认定书，认定高建负事故的全部责任，张业启、欧云香、田志勇不负事故责任；田志勇受伤后分别在澧县人民医院住院治疗2天、澧县中医院住院治疗99天、常德市第一人民医院住院治疗29天，出院诊断为：1、右股骨干你、股骨踝上骨折内固定术后；2、左侧尺神经损伤；3、主动脉夹层术后；4、胸外伤；5、右下肢骨化性肌炎；6、右膝关节僵直。出院医嘱为定期复查，注意休息营养，终生禁止重体力及剧烈活动。2016年11月29日，田志勇的伤情经重新鉴定意见为：损伤构成7、9、10级残各1处，伤后需治疗，医疗费按实际支出计算，治疗与休息时间6个月，住院期间陪护1人；适时行内固定术，医疗费8000元，住院2周一人陪护2周。田志勇在治疗期间产生有门诊检查费，药费及交通费等费用。2015年10月23日高建为其所有的事故车辆在太平洋财保常德公司投保机动车责任强制保险及不计免赔率商业三者险各1份，本起交通事故发生在保险期间内。事故发生后，太平洋财保常德公司为田志勇垫付医疗费10000元，高建向田志勇垫付各项费用93624.13元（含澧县中医院11706.74、常德市第一医院72717.39元、生活费、护理费9200元），对于上述垫付款项田志勇当庭予以确认。田志勇与妻子周春梅共同抚养女儿周鑫鑫、儿子田鹏，周鑫鑫，女，1999年8月5日出生，农业居民户口性质，现就读于澧县第六中学在该校寄宿；田鹏，男，2008年12月13日出生，农业居民户口性质，现就读于澧县盐井镇白莲小学；田志勇的父母田泽金、黄祖英育有子女二人，田泽金、黄祖英均系农村居民户口性质由田志勇及兄弟田松柏共同赡养。一审法院认为，高建承认田志勇的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于田志勇诉请高建赔偿其损失，及太平洋财保常德公司在保险合同的限额范围内赔偿原告损失的主张，符合法律规定和合同约定，依法予以支持。高建驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：机动车驾驶人应当按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的规定，高建作为车辆驾驶人和实际车主的违法和过错行为是造成本起交通事故的主要原因，负事故的全部责任，应对田志勇的损失承担相应的民事赔偿责任。本案另外2名受害人张业启、欧云香的损失已另案处理，欧云香因本案交通事故造成的损失共计人民币25590.3元。分别为医疗费9400.3元、住院伙食补助费1300元、护理费4800元、误工费8000元、鉴定费590元、交通费100元、财产损失1400元。张业启因本案交通事故造成的损失共计人民币30400.78元。分别为医疗费7848.4元、住院伙食补助费1800元、护理费4800元、误工费14492.38元、鉴定费560元、交通费100元、财产损失800元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。[最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》]第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因此，太平洋财保常德公司应按照合同约定和法律规定在交强险及商业三者险的限额范围内不计免赔率承担民事赔偿责任，对于太平洋财保常德公司辩称保险公司不承担诉讼、鉴定费用的主张符合合同约定，予以采纳；对于保险公司抗辩称田志勇驾驶车辆为机动车，应在交强险的限额内对另外二名伤者张业启、欧云香承担无责赔付责任的主张，一审法院认为本起交通事故的形成是因为高建在避让张业启驾驶的电动车时，先后与张业启、欧云香、田志勇驾驶的车辆相撞所致，而田志勇在事故中无过错和侵权行为，且其驾驶机动车的行为与张业启、欧云香在事故中受伤无因果关系，故保险公司的该项主张无事实和法律依据，不予采纳；对于田志勇的损失依法予以核定，对田志勇主张后期治疗费按2457元/次计算30次加取内固定手术费15000元共计88710元，因后期治疗费尚未发生，其损失金额不能确定，对该项主张不予采纳，对于其医疗费的核定以实际发生的金额及鉴定意见为准。田志勇因本起交通事故造成的损失为：1、医药费：171165.41元；2、住院伙食补助费13000元；3、营养费9000元；4、护理费11520元；5、误工费16873.2元；6、鉴定费1210元；7、精神损害抚慰金20000元；8、交通费2000元；9、财产损失2000元；10、残疾赔偿金394943.35元，其中伤残赔偿金265309.6元；被扶养人生活费129633.75元。田志勇因本案交通事故造成的损失共计人民币641711.96元。依据交强险合同的约定，太平洋财保常德公司在交强险保险合同医疗费的赔偿限额10000元范围内按90.46%的比例赔偿田志勇医疗费9046元；在残疾赔偿金110000的限额范围内按93.04%的比例赔偿其损失102348.64元；在财产损失2000元限额范围内按47.61%的比例赔偿田志勇财产损失952元；高建负事故的全部责任，按民事责任归责原则应由高建承担田志勇损失赔偿责任为529365.32元【641711.96元（总损失）－112346.64元（交强险赔偿限额）×100%（责任比例）=529365.32元】。依据商业三者险保险合同的约定由太平洋财保常德公司在1000000元保险金额范围内不计免赔率赔偿田志勇损失528155.32元【529365.32-1210元（鉴定费）=528155.32元】；其余损失1210元由高建赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第8条、第10条规定判决：一、田志勇因本案交通事故造成的损失共计641711.96元，由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿田志勇112346.64元，在商业三者险的保险金额范围内赔偿田志勇损失528155.32元，已垫付10000元扣减后二险合计赔偿630501.96元；二、高建赔偿田志勇损失1210元，已垫付93624.13元抵减后田志勇应返还高建92414.13元；三、驳回田志勇的其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，各方当事人围绕其诉讼请求没有提交新的证据。二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决对各项损失及医疗费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费等的计算是否恰当；二、是否应当依保险合同约定核减非医保用药。
关于焦点一、经查，田志勇因本案交通事故受伤，先后在澧县人民医院、澧县中医院、常德市第一人民医院住院治疗，共计花费医疗费用163165.41元。其伤残鉴定意见确定后期治疗费用为8000元。故田志勇因本案交通事故共计产生医药费用171165.41元。该事实有各医院住院病例记录、医院诊断证明书、医疗费结算清单、医疗费收据等证据在卷佐证，足以认定。太平洋财保常德公司上诉认为医疗费用真实性无法确认的上诉理由不能成立。
根据法律规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。本案中，一审判决依照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算田志勇住院伙食补助费合法有据，并无不当，本院依法予以确认。
营养费的计算是根据受害人伤残情况参照医疗机构提出的意见确定。田志勇因交通事故造成身体多处损伤，鉴定意见根据其伤情确定了治疗休息期，一审判决根据田志勇身体状况，结合鉴定意见及其在城镇务工，生活的事实，按照100元/天的标准计算营养费也并无不当，本院亦予以确认。太平洋财保常德公司上诉认为住院伙食补助费、营养费计算标准过高的上诉理由不能成立。
关于被抚养人生活费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。田志勇被抚养人周鑫鑫、田鹏虽为农村居民户口性质，但二人均为在校学生，其经常居住地及消费均在城镇，其生活费应当按照城镇标准计算。而田志勇的另两名被抚养人田泽金、黄祖英系农村居民户口性质，长年居住、生活在农村，故对其生活费依照农村标准计算。一审判决依据上述标准计算被抚养人生活费并无不当，且其计算的年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故太平洋财保常德公司上诉认为应按农村标准分段计算被抚养人生活费的理由不能成立。
关于焦点二：医疗机构在实施治疗时是根据受害人的伤情进行，投保人及受害人并不能对治疗措施及用药进行有效控制和审核。本案田志勇因交通事故受伤后入院治疗，其支出的医疗费用与本案交通事故发生有直接因果关系。医疗机构根据治疗情况出具合法、有效医药费凭证，并得到各方庭审质证认可，属于法律明确规定的可以认定的医疗费用。根据《最高人民法院适用中华人民共和国保险法法律若干问题的解释（三）》第十九条规定，剔出非医保用药的前提是保险公司应当就相应的条款尽到提示与明确说明的义务。本案并无证据证明太平洋财保常德公司就合同免责条款履行了说明和告知义务，且无证据证明本案已发生的医疗费用中哪些费用属于非医保用药，故本案并无事实证据和法律依据剔除非医保用药费用，故其要求核减非医保用药的上诉理由显然不能成立。
综上所述，太平洋财保常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2370.82元，由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
审 判 员 周立军
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年九月五日
书 记 员 陈 颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。