四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终313号
上诉人（原审被告）：四川健祥投资有限公司，住所地成都市青羊区瑞南街33号2-2幢1楼9号。
法定代表人：郝翌，总经理。
委托诉讼代理人：徐刚，四川蜀都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭志勇，男，1978年3月26日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：黄茂松，四川泰维律师事务所律师。
上诉人四川健祥投资有限公司（以下简称健祥公司）与彭志勇建设工程施工合同纠纷一案，前由资阳市雁江区人民法院于2016年5月19日作出（2016）川2002民初691号民事判决，宣判后，双方当事人均不服上诉至本院。本院于2016年10月27日作出（2016）川20民终801号民事裁定，将本案发回资阳市雁江区人民法院重审。该院另行组成合议庭重审后于2017年3月14日作出（2016）川2002民初4148号民事判决。宣判后，被告健祥公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，于2017年5月22日公开开庭进行了审理，上诉人健祥公司及其委托诉讼代理人徐刚、被上诉人彭志勇及其委托诉讼代理人黄茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
健祥公司的上诉请求：1.请求依法撤销资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初4148号民事判决第一项；2.请求判令驳回被上诉人彭志勇的所有诉讼请求；3.被上诉人彭志勇承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决故意回避当事人双方确认的被上诉人完成12391535元绿化工程的事实，对协议书、签证单、结算单视而不见，生搬审计的全部绿化工程14875128元，硬套被上诉人只完成的12391535元；故意回避被上诉人违法承包的事实，把不能取得也无法取得的间接费以显失公平为由判给被上诉人；故意回避双方当事人对垫支利息的约定，断章取义适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定。故一审判决认定事实不清，适用法律不当，遗漏当事人，四川南部兴发建设工程有限公司应当参加诉讼，且被上诉人并未提供任何证据证明其主张，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
彭志勇答辩称：1.答辩人完成的绿化工程总额应为14791535元，有审计结果和健祥公司在原二审庭审中陈述为据，答辩人从未认可健祥公司所称的12391535元，健祥公司称其完成了部分绿化工程，但一直没有提交任何证据予以证明；2.依据双方2011年8月9日签订的投资合同约定以及参照上诉人2011年7月20日与资阳市住建局签订的投资建设合同，健祥公司应当向答辩人支付未付工程款利息及工程间接费。3.四川南部兴发建设工程有限公司在案涉工程中并未投资也未施工，不享有任何权利和义务，即2011年6月23日所签订合同并未实际履行，故该公司与本案无关。请求二审法院驳回上诉维持一审判决。
一审法院认定事实：经审理查明，2011年6月23日，四川南部兴发建设工程有限公司作为甲方，原告作为乙方，被告作为丙方，三方签订了《园林绿化投资合作协议书》，约定：“……一、施工范围资阳市S106线二期项目工程，即K0+000至K4+060（老成渝路至128铁路立交桥）的园林绿化及供水养护管网，按设计图所列内容及要求，全部交由乙方施工作业，直至向接管方（资阳市园林处）交出竣工交验合格工程为止（甲方投资种植等除外）”……“三、计价原则甲方按资阳市财政评审中心尚未实施招投标的评定单价，乘以设计图所列内容经签证的并以资阳市审计局认定的数量，等于乙方已完成的工程总额（丙方投资种植等除外），在此总额下浮19%（含税）给丙方作管理费后，即是乙方应收甲方的全部工程款项”……“十、投资款的计息方法乙方的投资款计息时间和标准，原则上与丙方同步。其总额是乙方实收款之和扣减已支部分进行分时、分段、分额度计算。如丙方未能计息，乙方也不能享受计息”。2011年7月20日，被告健祥公司与资阳市住房和城乡规划建设局签订了《资阳市S106线二期工程项目投资建设合同》，约定：“六、投资回报1、按资阳市审计部门审计认定的乙方工程实际投资总额的6%计算投资回报。2、征地、拆迁以及勘察设计、监理、图纸审查、造价咨询、招标代理等前期费用从发生之日起，工程费用及投资回报从竣工验收合格之日起，按约定应支付而未支付的部分按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率计算资金利息，最终计算基数以资阳市审计部门审计确认的金额为准”……“七、工程计费原则（一）资金利息计算原则1、S106线二期工程等遗留项目工程涉及的由乙方垫资的征地、拆迁、以及勘察设计、监理、图纸审查、造价咨询、招标代理等前期费用从发生之日（即投资业主提供的相关部门出具的支付资金凭据上的日期）起，按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率计息，直至甲方支付完投资款为止。工程建设费用在单项工程竣工验收合格次日起算，以资阳市审计部门审定的工程竣工结算价为基数，按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率计息，直至支付完工程款为止。本项目投资回报（不包含资金利息）从本项目竣工验收合格之日起，未支付部分按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率计息，直至支付完本项目该部分款项为止……”……“八配置土地收益甲方配置【YD-2010-242】号94.14亩经营性土地收益，专项用于支付本项目乙方投资款及投资回报”。2011年8月9日，原告作为乙方与作为甲方的被告的原法定代表人李必仲（后变更为廖祥永）签订了《资阳市S106线二期工程项目绿化部分投资建设合同》，约定：“……二、二0一一年七月二十日四川健祥投资有限公司法人代表李必仲与资阳市住房和城乡规划建设局签订的《资阳市S106线二期工程项目投资建设合同》（以下简称《投资建设合同》）的权利、义务、责任等相关条款除本合同约定外同样适用于乙方。二、乙方不享受《投资建设合同》第六条按资阳市审计部门审计认定的乙方工程实际投资总额6%计算的投资回报，甲方负责绿化工程种植土和文明施工，绿化种植土和文明施工的费用由甲方享受。三、甲方按资阳市审计部门审计认定的绿化工程乙方投资总额的19%（含税金）提取乙方费用。……六、资金支付方式：甲方在收到建设业主单位支付的工程款后的7个工作日内支付给乙方；如果甲方通过招拍挂方式竞拍到该项目配置土地后，由甲方负责在40天内完成融资，在融资完成后的7个工作日内给乙方”。原告垫资修建了资阳市S106线二期工程的2011年两化互动工程中绿化部分、2012年环境综合整治中绿化部分、2012年绿化工程。资阳市S106线二期工程项目在2013年11月27日经竣工验收合格，2014年9月经结算报送审计，2015年7月22日资阳市审计局作出了资审告（2015）29号《工程结算审计情况告知书》，资阳市省道S106线二期工程竣工结算审定金额60617601.00元。原告主张被告应支付原告的工程总价款为14791535元，被告认为应为12391535元。原、被告均认可被告实际按工程总价款20%提取管理费用后，截至2016年3月12日，被告向原告支付了工程款728万元（包括：2013年2月7日20万元、2014年1月27日250万元、2014年7月10日20万元、2015年2月13日160万元、2015年2月13日160万元、2016年2月6日200万元、2016年3月12日80万元）。
另查明，被告于2015年7月10日作出了《四川健祥投资有限公司投资资阳市S106线二期工程前期费用财务结报表》，载明被告垫付的资阳市S106线二期工程前期费用23517512.33元。截至2016年3月12日，资阳市城市建设有限公司已支付被告资阳市S106线二期工程38591900元（包括：2014年1月26日600万元、2014年1月27日200万元、2014年1月28日200万元、2014年1月28日100万元、2014年6月18日700万元、2015年2月13日800万元、2015年6月17日591900元、2016年2月5日800万元、2016年3月8日400万元）。
诉讼中，本院依职权向资阳市审计局调取了资阳市S106线二期工程《竣工结算总价》，结合原告提供的资阳市S106线二期工程说明，表明资阳市S106线二期工程中2011年两化互动工程绿化部分直接费为4313207.41元，间接费为334942.03元；2012年环境综合整治工程中绿化部分直接费为1703032.83元，间接费为320461.80元；2012年绿化工程直接费为7661262.82元，间接费为542221.88元；以上共计14875128.77元。原告主张金额为14791535元，对超过14791535元的部分原告当庭表示放弃。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告健祥公司将其投资承建的资阳市S106线二期工程项目的绿化工程部分分包给原告彭志勇进行投资建设，原告未取得建设施工企业资质，该分包行为无效，但该绿化工程已于2013年11月27日经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原、被告均认可截至2016年3月12日，被告按双方约定的20%提取管理费用后，向原告支付了工程款728万元。本院依职权向资阳市审计局调取了资阳市S106线二期工程《竣工结算总价》，结合原告提供的资阳市S106线二期工程说明，表明资阳市S106线二期工程中2011年两化互动工程绿化部分直接费为4313207.41元，间接费为334942.03元；2012年环境综合整治工程中绿化部分直接费为1703032.83元，间接费为320461.80元；2012年绿化工程直接费为7661262.82元，间接费为542221.88元；以上共计14875128.77元。原告主张金额为14791535元，对超过14791535元的部分原告当庭表示放弃，本院予以认可。本案争议的焦点为:1.原告能否享有工程间接费？2.原告能否就被告健祥公司未付工程款主张利息？原告应享有所作资阳市S106线二期工程中：2011年两化互动工程中绿化部分、2012年环境综合整治中绿化部分以及2012年绿化工程共三部分工程的工程间接费。理由为：①原、被告于2011年8月9日签订的《资阳市S106线二期工程项目绿化部分投资建设合同》约定工程竣工结算价以资阳市审计部门审计为准，而资阳市审计局审定的资阳市S106二期工程竣工结算总价中即包括工程直接费与工程间接费两部分；②被告健祥公司已从原告所作工程总价款中提取了20%的管理费，如被告健祥公司再享有原告所作工程的间接费，有违公平、诚实信用原则。被告健祥公司还应支付原告的工程款为14791535元×80%－7280000元＝4553228元。至于原告能否就被告健祥公司未付工程款主张利息问题，原告所作绿化工程已于2013年11月27日经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息应从工程竣工验收合格之日起按中国人民银行公布的人民币同期同档次贷款基准利率计算。
一审判决：一、被告四川健祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭志勇工程款4553228元及利息（以4553228元为本金，从2013年11月27日起按中国人民银行公布的人民币同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告彭志勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53270元，由被告四川健祥投资有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。两次二审庭审中，彭志勇认可健祥公司原法定代表人李必仲完成57棵黄果树，29棵银杏树，7000平方米草坪，合计工程款约60万元，该款项包含在审计范围内；健祥公司称李必仲所做工程款为140万元，但无法提供证据。另查明，资阳市S106线二期工程2012年绿化工程措施费中的安全文明施工费用为163494.84元，2011年两化互动工程措施费中的安全文明施工费用为322673.15元，2012年环境综合整治及道路工程措施费中的安全文明施工费用为139747.90元，合计625915.89元。健祥公司已收到工程款4000余万元。其余事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、彭志勇所完成绿化工程总额是多少？2、彭志勇应否享有工程间接费以及未付工程款资金利息？
本院认为，关于第一个争议焦点，彭志勇认可资阳市S106线二期工程项目绿化工程审计总额14875128元内包含李必仲所做工程款约60万元，并同意从其一审诉讼请求中予以品迭，本院予以支持，即彭志勇所完成工程总额为14791535-600000元=14191535元；一审将审计总额全部认定为彭志勇所完成工程总额属于认定事实有误，本院予以纠正。健祥公司认为李必仲所做工程款为140万元以及该审计结果还包含有其他公司所做工程在内，但没有提供任何证据予以证明，其该上诉理由不成立，本院不予支持。
第二个争议焦点，2011年6月23日四川南部兴发建设工程有限公司（甲方）与彭志勇、范维（乙方）、健祥公司（丙方）签订的《园林绿化投资合作协议书》明确约定该协议是对应施工资质所需而订立，绝不作为甲乙丙三方结算单价依据。彭志勇与健祥公司法定代表人李必仲于2011年8月9日签订的《资阳市S106线二期工程项目绿化部分投资建设合同》明确约定彭志勇除了本合同约定外，同样适用健祥公司2011年7月20日与资阳市住房和城乡规划建设局签订的《资阳市S106线二期工程项目投资建设合同》的权利、义务、责任等相关条款约定。根据上述协议约定，健祥公司将其投资承建的资阳市S106线二期工程项目的绿化工程部分分包给彭志勇进行投资建设，因彭志勇未取得建设施工企业资质，致使该分包行为无效。但该绿化工程已于2013年11月27日经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，彭志勇请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因合同约定工程竣工结算价以资阳市审计部门审计为准，而审计的竣工结算总价中包括了工程直接费与工程间接费两部分，其中间接费包含措施费、规费以及税金。而健祥公司已按照合同约定提取了20%的管理费，故彭志勇应按照双方关于结算约定的审计金额享有间接费。因彭志勇与李必仲于2011年8月9日签订的合同约定绿化种植土和文明施工的费用由甲方李必仲享受，故该措施费中的文明施工费用625915.89元依约应从彭志勇享有的间接费中予以品迭。即健祥公司还应支付彭志勇的工程款为（14191535元-625915.89元）×80%－7280000元＝3572495元。故健祥公司关于彭志勇不应享有间接费的上诉理由不成立，本院不予支持。
因2011年6月23日的合同仅作为对应施工资质所需而订立，不作为结算单价依据，但其“如丙方未能计息，乙方也不能享受计息”的约定对彭志勇仍具有约束力。现在健祥公司称其尚未从甲方领到利息，彭志勇也没有证据证明健祥公司已从甲方领到利息，故其主张从竣工之日起到起诉之日止的利息，本院因其证据不足，不予支持。因2011年7月20日以及8月9日所订立的合同中明确约定，以资阳市审计部门审定的工程竣工结算价为基数，按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率计息，直至支付完工程款为止。由于彭志勇所作绿化工程已于2013年11月27日经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，利息应从彭志勇主张权利之日即2016年3月3日起按中国人民银行公布的人民币同期同档次贷款基准利率计算。健祥公司关于不应支付其尚未从甲方领到的利息的上诉理由成立，本院予以支持。其余关于利息的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，健祥公司关于其不应支付利息的上诉理由部分成立，本院予以支持。其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初4148号民事判决；
二、由四川健祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭志勇工程款3572495元及利息（以3572495元为本金，从2016年3月3日起按中国人民银行公布的人民币同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）。
三、驳回彭志勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53270元，二审案件受理费43226元由四川健祥投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢祥华
审判员 张 慧
审判员 郑 宇
二〇一七年五月二十七日
书记员 吴 晴