四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第4415号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建强路面养护有限公司。住所地：四川省新津县普兴镇养正村*组。
法定代表人：韩建强，总经理。
委托代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾成其。
委托代理人：刘建，崇州市怀远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：成都市浦江峨兴建材有限公司。
法定代表人：张翼，董事长。
委托代理人：毛从云。
上诉人成都建强路面养护有限公司（以下简称建强公司）与被上诉人贾成其、成都市浦江峨兴公司（以下简称峨兴公司）买卖合同纠纷一案，因建强公司不服四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：建强公司与贾成其之间长期有业务往来，由贾成其向建强公司出售水泥，双方系口头约定，交易习惯为先货后款，滚动支付。截止贾成其起诉时止，贾成其共向建强公司出售水泥价值1244781元，建强公司总计付款450003.1元。其中有497吨由峨兴公司生产的水泥用于建强公司施工的新津县黄津路段，每吨330元。2011年12月5日黄津路施工路面出现水稳层不凝结现象，当天建强公司通知了生产方、销售方，三方就黄津路水稳层出现大面积断裂推移，水稳层松散，不凝结，水稳无强度的现象进行协商处理，讨论原因及处理措施，施工单位对出现问题的水稳层进行返工处理。
2012年1月21日，贾成其向建强公司催款，建强公司要求贾成其就水泥问题书写情况说明，双方就此进行协商，其间，建强公司未经贾成其同意的情况下对贾成其进行录音，主要内容为贾成其说：“写这个工作函是想向水泥厂证明，损失问题没有解决好，建强公司不同意付款，贾成其也没有钱付给水泥厂，不作为其它任何证据使用，水泥生产厂方认为要证明水泥质量不合格须有一个书面的证明材料，贾成其认可肉眼看见不凝结，有问题，并同意作证。贾成其认可有问题，但要水泥厂承认才行。关键是水泥厂现在不认。贾成其认可98万元的损失，是想向水泥厂证明，为什么不付货款”。后贾成其、建强公司双方对损失的数额进行确认为98万元，双方同意在春节后解决这个问题。
在建强公司为贾成其录音当天即2012年1月21日，建强公司向贾成其发出《关于处理水泥质量造成损失的工作联系函》（以下简称《工作联系函》），贾成其在函上签字“属实收到贾成其”。该函的主要内容为：由贾成其供应的峨兴公司生产的峨垒牌PC325水泥，在建强公司用于水稳层施工过程中，出现无法粘接、凝固等质量问题，损失98万余元，双方对此进行确认。请于2012年3月1日之前与建强公司协商损失承担问题，否则建强公司有权拒付货款，并追究损失。
原审法院在庭审中，经建强公司申请对其返工损失进行司法鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2013年4月18日出具《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：返工损失费1217694.83元。
原审法院认为：根据贾成其、建强公司举证、质证、答辩情况，本案的争议焦点为：水泥是否有质量问题。
1.没有当事三方（施工方、销售方、生产方）一致认可的直接证据，证明生产方和销售商自认水泥有质量问题。建强公司提交的《证明》不足以证明三方一致认可水泥质量有问题。建强公司提交的《证明》，就《证明》的内容来看，该证据仅证明：三方就黄津路施工中出现水稳层不凝结的现象进行协商处理，对事情经过进行记载，并无文字记载三方一致认可水泥质量有问题。出现事故后，生产厂家和经销商前往施工现场进行实地查看的行为，不能直接推定系生产方和销售商的自认。
2.建强公司提交的录音材料及《工作联系函》不能证明贾成其自认水泥存在质量问题。虽贾成其曾一度说：“水泥质量有问题”，但其当事的环境和语境说明，此自认不是其真实意思表示。首先，贾成其在谈话之初就提到几个问题：（1）今天是应建强公司要求来收钱的；（2）要求建强公司出具的《工作联系函》只是为了给生产商看，不作为其它证据使用，只是以此证明，贾成其无钱给生产商；（3）“我承认有问题，但要水泥厂承认才行”，也就是说其自认是附条件的，即必须要生产方认可水泥有质量问题。其次，贾成其作为一般公民，通过肉眼是不能判断水泥是否存在质量问题的，水泥系粉状水硬性无机胶凝材料，是人工加工而成，是否有质量问题应当依照相关国家标准进行检测来确定。因此贾成其在谈话过程中一度承认有质量问题的说法是不负责，也不科学的。其三，《工作联系函》所记载的内容包含了对水泥质量的确认及对损失的确认，贾成其签字属实收到，该行为不应当认定为贾成其是对联系函内容的认可。同样结合建强公司提交的录音材料可以看出，贾成其当时仅想将该《工作联系函》交给生产方，以此作为无钱付货款的理由，并无自认水泥存在质量问题以及对损失额确定的意思表示。最后，按照《公路路面基层技术规范》（jtj034-2000）及《公路工程无机结合稳定材料试验规程》（jtj057）的相关规定，公路施工过程中，水泥稳定土在施工前应当进行材料检测和配合比试验，试验结果符合要求后方能施工，建强公司在使用水泥进行施工过程中没有按照要求首先进行材料的检测和配合比试验，匆忙施工，致使能够证明是否系水泥质量问题的直接证据缺失，建强公司应承担举证不力的法律后果。
综上所述，建强公司所提交的证据不足以证明水泥质量存在问题，因此建强公司要求贾成其赔偿损失的诉讼请求不予支持。买受人应当依照合同的约定支付货款，双方对货款数额无争议，对贾成其要求建强公司支付货款794778元的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，第一百五十九条，第一百六十一条之规定，判决：一、建强公司在判决生效后十日内支付贾成其货款794778元。二、驳回建强公司的反诉请求。
宣判后，建强公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、依法改判。主要理由是：1.原审法院采信了上诉人提交的当事人签字的《证明》原件一份、返工现场照片27张、关于处理水泥质量造成损失的《工作联系函》、录音光盘一张、《建设工程鉴定报告》原件一份共五项证据，足以证明贾成其出售的峨垒牌PC325水泥存在问题。而原审法院认定的上诉证据不足以证明水泥质量有问题的事实显然错误。2.根据原审法院采信的证据已经证明返工损失是因为水泥质量问题造成的，且被上诉人已经确认，而原审法院认定了损失却不认定是水泥质量造成，自相矛盾。3.本案为买卖合同纠纷，原审法院不应当适用《公路路面基层技术规范》（jtj034-2000）及《公路工程无机结合稳定材料试验规程》（jtj057）的相关规定，且根据《民事诉讼证据若干规定》第七十条的规定，贾成其应对其否定的事实提供相反证据反驳，而原审法院却枉顾事实，错误适用相关规定。
被上诉人贾成其辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人峨兴公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，除查明原审认定的事实外，另查明：1.建强公司在黄津路施工中送检的水泥不是峨兴公司生产的水泥；2.建强公司自认施工之前按规定送检，但中途未送检；3.2011年12月5日黄津路施工路面出现水稳层不凝结现象时，建强公司当天通知了峨兴公司、贾成其，峨兴公司带上取样工具，但因现场无峨兴公司生产的水泥，导致无法取样、送检。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是贾成其销售的峨兴公司生产的水泥是否因质量问题而给建强公司造成损失。
1.建强公司在施工中因水泥质量问题造成返工及损失，应当属实。但是，问题的关键在于是否系使用峨兴公司生产的水泥而造成，对此，上诉人建强公司应当承担证明责任。
2.建强公司提交的录音材料及《工作联系函》不能证明贾成其自认水泥存在质量问题。录音中，虽然贾成其曾说：“水泥质量有问题”，但根据当时的环境和语境，不能简单的得出水泥存在质量问题的结论。其一，贾成其在谈话之初提到几个问题：（1）今天是应建强公司要求来收钱的；（2）要求建强公司出具的《工作联系函》只是为了给生产商看，不作为其它证据使用，只是以此证明，贾成其拖欠生产商货款的原因；（3）分析贾成其“我承认有问题，但要水泥厂承认才行”的意思，贾成其的自认是附条件的，即必须要以生产商峨兴公司认可水泥有质量问题才具有效力。其二，贾成其作为一个普通的公民，通过销售水泥而谋取差价，获得利益，其不具备通过肉眼判断水泥是否存在质量问题的能力。水泥系粉状水硬性无机胶凝材料，是人工加工而成，是否有质量问题，应当依照相关国家标准通过检测来确定。
3.按照《公路路面基层技术规范》（jtj034-2000）及《公路工程无机结合稳定材料试验规程》（jtj057）的相关规定，公路施工过程中，水泥稳定土在施工前应当进行材料检测和配合比试验，试验结果符合要求后方能施工。但根据本案查明的事实：（1）建强公司在施工中，如果使用峨兴公司的水泥却以其他水泥试验、送检，此举严重不合常理，故建强公司应当对施工中系使用峨兴公司的水泥承担证明责任；（2）2011年12月5日黄津路施工路面出现水稳层不凝结现象时，建强公司当天虽及时通知了峨兴公司、贾成其，峨兴公司也带上取样工具赶到现场，但因现场已无峨兴公司生产的水泥，导致无法取样、送检。以上两个方面的事实证明，建强公司对于是否因使用峨兴公司的水泥而造成损失，缺失关键证据负有重大责任。即使假设建强公司使用了峨兴公司的水泥，且存在质量问题，如果按照国家相关规定操作，其损失也可以避免或最大限度的减少，故建强公司认为本案为买卖合同纠纷，不应适用《公路路面基层技术规范》（jtj034-2000）及《公路工程无机结合稳定材料试验规程》（jtj057）的相关规定的上诉理由不能成立。
4.建强公司没有提供当事三方（施工方、销售方、生产方）一致认可水泥有质量问题的证据。建强公司提交的《证明》仅证明：三方就黄津路施工中出现水稳层不凝结的现象进行协商处理，对事情经过进行记载，并无三方一致认可水泥质量有问题的内容。出现事故后，生产厂家和经销商前往施工现场进行实地查看的行为，也不能得出水泥存在质量问题的结论。
综上所述，建强公司提交的证据不足以证明贾成其销售的峨兴公司生产的水泥质量存在问题及给其造成了损失，建强公司应承担举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费15117元，由上诉人成都建强路面养护有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 张 锦
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 冷 雪