河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2555号上诉人（原审原告）：张志俊，男，1969年10月20日生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：李秀全，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司。住所地：修武县七贤镇。法定代表人：靳玉成，董事长。委托诉讼代理人：李恒，男，1972年11月15日出生，汉族，住焦作市马村区。系被告焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司职工。委托诉讼代理人：薛文杰，男，1973年6月19日出生，汉族，住焦作市山阳区。系被告焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司职工。上诉人张志俊因与被上诉人焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司（以下简称方庄矿）劳动争议纠纷一案，不服河南省修武县人民法院作出的（2017）豫0821民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年8月14日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人李秀全，被上诉人方庄矿的委托诉讼代理人李恒、薛文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张志俊上诉请求：1、请求撤销(2017)豫0821民初455号民事判决。2、判决确认被上诉人解除劳动合同违法。3、判决被上诉人为上诉人办理解除劳动关系的证明。4、判决被上诉人支付上诉人停工待岗期间21个月的基本生活费26880元。5、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金共计199500元。事实与理由：原审没有依法公正审理，采信被上诉人伪造的证据，原判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公正。理由如下：一、原判决认定上诉人长期不上班为旷工，不符合法律规定以及被上诉人默认上诉人停工待岗的事实。1、上诉人没上班是由于被上诉人不依法为其调整工作岗位安排合适工作所导致，并非无故不上班。上诉人1987年即入职方庄煤矿工作，20多年一直在井下工作，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》21条第二款“从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年”的规定，被上诉人本应为上诉人调整工作岗位,被上诉人不给上诉人安排工作，才导致上诉人停工待岗。上诉人在2014年6月开始不上班也是当时主管领导刘书记同意的，且有工资帐户记录佐证，请假手续不可能保存在上诉人处，被上诉人并无提出刘书记否认的证据。2、被上诉人默认了上诉人停工待岗的事实。该事实可以从2014年7月至2016年3月初的长时间内，被上诉人从无通知上诉人违纪并进行处理的事实可以得到明证。如果上诉人是违纪，那么依据被上诉人提供的《河南煤业化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》里的规定，应有通知、给予批评、警告等处分，事实上从来没有，被上诉人也没有提供任何通知或处分的证据。3、除提供的考勤卡外，被上诉人并无其他证据支持其上诉人不上班为无故旷工的说法。但该考勤卡显系伪造，比如记录到劳动合同解除后的2016年5月份等漏洞百出，原判决对该证据的质证避而不提。4、2016年3月初，被上诉人也是通知上诉人来厂里上班并补缴社保金，此前并无任何关于上诉人违纪的通知或说明。但由于被上诉人要求上诉人继续下井，上诉人因长期井下工作致身体无法承受因而没答应，有同行工友证言可以证明。二、原判决无视被上诉人解除劳动合同的程序违法，认定其解除劳动合同的行为合法，有违法律规定。l、被上诉人违反了有关法律规定的解除劳动合同程序。(1)××防治法》第三十六条第二款、《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。(2)《劳动合同法》第四十三条关于解除劳动合同的法定程序的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”2017年5月23日的庭审中审判长反复问被上诉人有无其他证据提交，如有则在7日内提交给合议庭。被上诉人并没有说有这方面的证据，但后来主审法官却拿出了被上诉人2017年6月20日提交的“解除劳动合同审批程序”，落款日期为2016年3月4日。该证据不伦不类，显系随意伪造，也与被上诉人在另案中炮制《关于解除陈守贺等34名同志劳动合同的函》及工会复函自相矛盾（落款日期为2016年5月9日）。2、被上诉人违反其上级文件《河南煤业化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》的处分程序。该规定第一章第三节规定，处分要经过调查核实、立案、进一步调查形成调查报告、告知、陈述申辩、通知工会、处理决定、申诉等程序。被上诉人没有提供任何证据证明其解除劳动合同履行了该程序。由上述可知，被上诉人解除与上诉人的劳动合同明显违反法定程序，原判决对此却视而不见。三、原判决适用法律不当。1、没有正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关举证责任分配的法律，违背了劳动纠纷案件举证责任分配原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依照上述法律规定，本案本应由被上诉人举证证明其解除劳动合同的合法性，但原（重）审判决以“张志俊诉称请病假及申请换岗未提供证据证明”，认定“其不上班期间应为旷工”，因此“方庄矿依据劳动合同法第三十九条与其解除劳动合同，并不违反法律规定，也不受离岗检查的限制。”井下工作岗位的劳动合同不得超过八年是劳动法意见21条的规定而非基于劳动者申请，原判决将法律规定改为要劳动者对解除劳动合同举证，却只字不提被上诉人证明其解除劳动关系的证据是否真实合法、是否符合规定程序，对被上诉人的违法之处避而不谈，实为藐视国家法律。上诉人在诉状及庭审中均有陈述2014年6月开始不上班是有当时主管刘书记同意，且有工资帐户记录佐证，请假手续也不可能保存在上诉人处，被上诉人并无提出当事人刘书记的否认，原判不要求被上诉人提供事实证据，却认定上诉人未提供证据证明，既不符合证据规则，也不符合客观事实。2、××防治法》等有关劳动保护的法律。××防治法》与《用人单位职业健康监护监督管理办法》均系我国现行有效法律，理应对所有企业都有约束力，××防治法》2011年及2016年修订版均明确规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”其中并没有规定任何限制条件。即使有其他法律规定与此有冲突，根据从新原则，××防治法》的该项规定。原判决认定被上诉人解除劳动合同“不受离岗检查的限制”违背了该法规定。四、原判决驳回上诉人全部诉讼请求不当。退一步讲，即使被上诉人解除合同合法，被上诉人也应该依照劳动合同法第五十条规定，在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被上诉人2016年3月8日单方解除劳动关系，但并没有给上诉人出具解除劳动关系证明（解除劳动合同通知书并非解除劳动关系证明书），也没有在十五日内为张志俊办理档案和社会保险关系转移手续，导致上诉人无法在规定期限内办理失业手续，丧失领取失业金的合法权利。5月23日一审庭审中方庄矿称已向修武县失业保险所为张志俊办理了相关档案转移手续，一审合议庭要求其7日内提供证据，期限内未见方庄矿出示，主审法官去实地调查，证实该部门没收到方庄矿交来的合法有效的证明文件，但主审法官却在2017年6月22日向上诉人出示被上诉人在2017年6月20日提交的修武失业管理所于2017年1月20日收到的证明。即使被上诉人移交了档案，但其并未在解除或者终止劳动合同时给上诉人出具解除或者终止劳动合同的证明（解除劳动合同通知书并非解除劳动关系证明书），所以驳回全部诉讼请求也有不当。五、原审判决书所述有不符合事实，原审判决有违背法定程序之嫌。1、并非如判决书所述，对一审法院(2016)豫0821民初1100号和1115号判决双方都不服，事实上只是上诉人对该荒唐的判决提起上诉。方庄矿证据6“方庄矿公司变更登记申请书企业名称预告核准通知书”不是方庄矿提供而应是张志俊提供，原判张冠李戴。由此可以看出原审并没有查明案件事实，更遑论公正判决。2、被上诉人（方庄矿）在2017年5月23日的庭审中并没有提供证据，也没有在审判长要求的庭审后7日内提交，其在2017年6月20日提交的“解除劳动合同审批程序”及修武县失业保险所的证明，既违背了法律规定的举证期限，同时又没有组织双方当事人当庭质证，原判决却以此炮制的证据做为定案依据。综上所述，原判明显袒护被上诉人，无视法律规定及被上诉人单位制度规定的程序，违背证据规则，采信被上诉人明显虚假的证据，导致事实认定不清，法律适用不当，判决结果不公，恳请二审依法查明事实，予以纠正。被上诉人方庄矿辩称，驳回上诉，维持原判。张志俊向一审法院起诉请求：1、判令方庄矿解除劳动合同违法，张志俊不再履行双方之间的劳动合同；2、方庄矿及时为张志俊办理解除劳动关系的所有相关手续；3、方庄矿支付张志俊停工待岗期间的21个月的基本生活费26880元；4、方庄矿向张志俊支付违法解除劳动合同赔偿金共计199500元；5、要求方庄矿支付失业金损失30720元。一审法院认定事实:张志俊1987年12月21日至1992年2月在方庄矿新井采二区采煤，1992年2月至2005年在焦作市煤炭局矿山救护队任救护队员，2005年至2010年5月在方庄一矿××救护队员，2010年5月至2016年在方庄二矿井下任爆破工。2005年4月焦作市方庄煤矿变更名称为焦作煤业集团方庄矿有限责任公司。2014年6月份，张志俊请了十几天病假，2014年7月张志俊开始不再上班。2016年3月9日方庄矿向张志俊邮寄送达了解除劳动合同通知书，以张志俊旷工为由依据劳动合同法第三十九的规定与张志俊解除劳动合同。关于不上班的原因，张志俊陈述是××请假，同时要求换岗位领导不同意。2014年7月后，张志俊未办理病假手续便回家休息。方庄矿陈述不认可张志俊的说法，因其未办理请病假手续，属于长期无故旷工。张志俊对方庄矿解除劳动合同不服，2016年4月29日申请仲裁，要求：1、确认解除劳动合同违法，张志俊不再履行双方之间的劳动合同。2、办理解除劳动关系的所有相关手续。3、方庄矿向张志俊支付违法解除劳动合同赔偿金即二倍应付经济赔偿金194110.66元。仲裁裁决：1、确认解除劳动合同违法。2、方庄矿为张志俊办理劳动关系的所有相关手续。3、方庄矿向张志俊支付赔偿金35200元。双方均不服裁决，向本院提起诉讼。在诉讼中，张志俊撤回要求方庄矿支付失业金损失30720元的诉讼请求，方庄矿于2017年1月20日将张志俊的档案材料移交到修武县失业保险管理所。一审法院认为，张志俊诉称，2014年7月以后不上班系请病假及申请换岗未提供证据证明，其不上班期间应为旷工，方庄矿依据劳动合同法第三十九规定与其解除劳动合同，并不违反法律规定，也不受离岗检查的限制；方庄矿于2017年1月20日将张志俊的档案材料移交到修武县失业保险管理所，故张志俊诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回张志俊的诉讼请求。案件受理费10元,由原告承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人张志俊原系被上诉人方庄矿的职工。自2014年7月起，张志俊未再到单位上班，其本人亦认可该事实。张志俊称其未上班系因病请假，但未提供医疗机构出具的病历或者诊断治疗的相关证据，且也未按照单位规定，履行请假手续，其长期未上班的行为应认定为旷工。被上诉人以旷工为由解除与张志俊的劳动关系符合法律规定，解除程序亦符合法律规定，张志俊认为属于违法解除的理由不能成立，其要求支付待岗期间生活费、违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。综上，张志俊的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张志俊负担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年八月十六日书记员  张 冬