广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终314号
上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司。
负责人：余少忠，经理。
委托诉讼代理人：陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司。
法定代表人：吴健华，经理。
委托诉讼代理人：李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈亮民，广东东沙律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：陈三罗。
委托诉讼代理人：李志海，广东泛尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王津，广东泛尔律师事务所实习律师。
原审被告：黄坤创。
上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司（下称二建潮阳分公司）、上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（下称二建潮阳总公司）因与被上诉人陈三罗、原审被告黄坤创借款合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院(2016)粤0513民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建潮阳分公司的负责人余少忠及其委托诉讼代理人陈嘉豪，上诉人二建潮阳总公司的委托诉讼代理人李锦忠，被上诉人陈三罗的委托诉讼代理人李志海到庭参加诉讼，原审被告黄坤创经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人二建潮阳分公司、上诉人二建潮阳总公司上诉请求：依法撤销原判，驳回陈三罗对二建潮阳分公司、二建潮阳总公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案借款关系不真实。一审判决认为，“被告黄坤创向原告陈三罗借款，意思表示真实，双方的借款关系依法成立，借款行为合法有效，应受法律保护。”二建潮阳分公司、二建潮阳总公司认为，该认定是缺乏依据的。因为陈三罗虽然提供《借据》，但陈三罗并没有举证证明《借据》上“黄坤创”三个字系本案黄坤创所签写，也没有举证证明黄坤创收到其借款的任何证据。对本案证据上存在的上述缺陷，一审熟视无睹，其所作出的判决是毫无说服力的。因为，根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，陈三罗负有举证证明黄坤创收到借款的责任，否则应认定借款合同尚未生效并依法驳回陈三罗的诉讼请求。2、一审认定二建潮阳分公司、二建潮阳总公司应承担无效保证的赔偿责任，缺乏依据。首先，二建潮阳分公司《承诺书》中所述的“愿作为黄坤创归还上述借款的担保单位，保证该款能全额付还陈三罗先生。”仅是对黄坤创偿还能力的担保，没有代为偿还的意思表示，不是《担保法》意义上的保证担保。其次，即使按一审判决所称，本案应认定为无效保证，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司也不用承担赔偿责任。因为，《承诺书》没有约定保证方式，根据《担保法》的规定，属于连带责任保证；而该《承诺书》也没有约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”陈三罗称其曾于2016年1月6日就本案向一审法院提起诉讼，但陈三罗未在规定的时间内交纳诉讼费，被法院裁定按撤诉处理。在此过程，法院也没有以书面或口头形式告知二建潮阳分公司、二建潮阳总公司，更没有通知应诉。由于陈三罗起诉后不缴纳诉讼费被按撤诉处理，诉讼程序尚未启动，依据民事诉讼法原理，诉的撤回视为未起诉，不能认为陈三罗已于2016年1月6日向二建潮阳分公司、二建潮阳总公司主张了权利。最高法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第64条也认为：“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”既然起诉后又撤诉或者被按撤诉处理，只要起诉状未送达相对人就不引起诉讼时效中断，即不视为向相对人主张权利，同样道理，陈三罗起诉后被按撤诉处理，起诉状又没有送达二建潮阳分公司、二建潮阳总公司，因而不应视为陈三罗向二建潮阳分公司、二建潮阳总公司主张了权利，要求二建潮阳分公司、二建潮阳总公司承担保证责任。而且，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，本案的保证期间仍应执行法律规定的六个月。本案陈三罗所述的借款，其履行期限至2015年11月21日届满，但陈三罗并没有在债务履行期限届满之日起六个月内即2016年5月22日之前向二建潮阳分公司、二建潮阳总公司要求承担保证责任，陈三罗提起本案，已超过六个月的期限，因此，陈三罗诉请二建潮阳分公司、二建潮阳总公司承担保证责任，一审判决认定二建潮阳分公司、二建潮阳总公司应承担无效保证的赔偿责任，缺乏法律依据。就此问题，最高法院的相关裁判文书也认为保证人已免除了责任。如最高法院（2011）民申字第1209号《民事裁定书》认为“虽然涉案保证合同为无效合同，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效担保的赔偿责任。”可是，一审判决对上述案例的观点既不采纳，又没有根据《最高人民法院〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条第二款的规定，在一审判决的裁判理由中作出回应，这显然是不妥的。由此可见，一审判决认为二建潮阳分公司、二建潮阳总公司应当承担无效保证的赔偿责任，缺乏法律依据。
被上诉人陈三罗辩称：一、陈三罗与黄坤创签订的借款借据及保证担保合同合法有效，借款及担保事实清楚。本案讼争标的系与（2015）汕中法民二终字第184号案件系同一事实，同一《承诺书》1202万元项下的100万元本金及利息。在2015年4月起诉时，本案这笔100万元本金履行期限尚未届满，故在该案中未提起诉讼，现另行提起诉讼。陈三罗于2014年8月21日通过其妻陈潘容向黄坤创建设银行尾号0235的银行卡转账96万元，并支取现金4万元付给黄坤创，并由其出具《借据》一张，借贷关系合法有效，该事实已被（2015）汕中法民二终字第184号《民事判决书》认定。该案三被告同本案一审三被告相同，故该出借款项的事实清晰明确。二建潮阳分公司、二建潮阳总公司于2014年12月7日出具《承诺书》并签章，在生效的（2015）汕中法民二终字第184号《民事判决书》中，终审法院已对二建潮阳分公司提供保证的事实予以认定，陈三罗认为在本案审理中可直接依照该生效判决的认定予以认定。二、一审认定本案二建潮阳分公司、二建潮阳总公司的保证合同无效应承担因无效保证的赔偿责任是有法律依据的，应予以维持。三、本案借款保证未超过保证期间，未超过诉讼时效。退一步讲，即使认定二建潮阳分公司、二建潮阳总公司的保证方式为连带责任保证，但该《承诺书》并非没有约定保证期间，在《承诺书》中二建潮阳分公司、二建潮阳总公司明确“保证该款能全额付还陈三罗先生”，该表述应理解为二建潮阳分公司、二建潮阳总公司承担连带保证责任至黄坤创还清借款本息之日止，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二段“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”该《承诺书》于2014年12月7日签订，故本案起诉时，保证期间并未超过，也就不存在保证人免除责任的情形。另外，陈三罗也向法庭举证证明陈三罗曾于2016年1月6日向法院就本案100万元本息起诉的事实，但由于当时（2015）汕中法民二终字第184号案件尚处于中院审理过程，以及陈三罗当时无法筹集诉讼费的自身原因，最终该起诉被（2016）粤0513民初25号《民事裁定书》裁定按撤诉处理。但该起诉行为明确表明了陈三罗向黄坤创主张本案债权及要求二建潮阳分公司、二建潮阳总公司承担连带清偿责任的主张。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二段规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案陈三罗通过向法院诉讼的方式向保证人主张权利时，并未超过保证期间，故本案应从2016年1月7日开始计算保证合同的两年诉讼时效。故，本案起诉时并未超过保证的诉讼时效，本案不存在保证期间届满的情形，保证人应依法承担相应的保证责任。
原审被告黄坤创未作答辩。
被上诉人陈三罗向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄坤创归还陈三罗借款100万元及利息（月息2%，暂计至2016年7月21日止为46万元，从2016年7月22日起的利息另行计算）；2、判令二建潮阳分公司、二建潮阳总公司对黄坤创的上述借款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由黄坤创、二建潮阳分公司、二建潮阳总公司承担。
一审法院查明：黄坤创是二建潮阳分公司承建裕通工程三期项目的负责人，因投资裕通工程资金周转需要，向陈三罗借款。2014年8月11日，黄坤创向陈三罗借款50万元。2014年8月21日，陈三罗通过其妻子陈潘容在中国工商银行的账户转账支付给黄坤创96万元，并支付4万元现金。黄坤创出具了《借据》予以确认。《借据》载明：兹有黄坤创向陈三罗借款人民币100万元，该款按月利率4%每月支付利息款4万元，借款期限为2014年8月21日到2015年11月21日止。二建潮阳分公司在《借据》上面加具“担保扣押进度款”的意见，并加盖公章予以确认。2014年8月27日、2014年9月26日、2014年9月27日、2014年10月1日、2014年12月1日、2014年12月7日，黄坤创分别向陈三罗借款100万元、200万元、450万、200万元、92万、10万元。上述八笔借款，金额共计1202万元。
2014年12月7日，二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》，承诺：“兹有我司承建裕通工程三期项目负责人黄坤创，因投资裕通工程资金周转需要，向陈三罗借款人民币1202万元，我司特此承诺，愿作为黄坤创归还上述借款的担保单位，保证该款能全额付还陈三罗先生。”
2015年2月12日、17日，二建潮阳分公司代黄坤创归还陈三罗借款75万元和50万元，共125万元。
2015年4月9日，陈三罗就除本案100万元借款之外的其余七笔借款本金向一审法院起诉黄坤创、二建潮阳分公司、二建潮阳总公司，一审法院于2015年8月4日作出（2015）汕阳法民二初字第452号民事判决：1、黄坤创应于判决发生法律效力后10日内归还陈三罗借款本金977万元。2、二建潮阳分公司应在其管理的财产范围内对黄坤创上列第一项判决中确定的借款本金中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；二建潮阳分公司管理的财产不足以承担赔偿责任的，由二建潮阳总公司承担赔偿责任；二建潮阳分公司、二建潮阳总公司在承担赔偿责任后，有权向黄坤创追偿。宣判后，陈三罗、二建潮阳分公司、二建潮阳总公司不服，均提出上诉。本院于2016年3月23日作出（2015）汕中法民二终字第184号民事判决，维持一审法院（2015）汕阳法民二初字第452号民事判决主文部分。
2016年1月6日，陈三罗就本案100万元借款本息及另七笔借款的利息向一审法院起诉黄坤创、二建潮阳分公司、二建潮阳总公司。因未在规定的期限内预交案件受理费，一审法院遂于2016年1月14日作出（2016）粤0513民初25号民事裁定，案件按撤诉处理。
一审法院认为，黄坤创向陈三罗借款，意思表示真实，双方的借款关系依法成立，借款行为合法有效，应受法律保护。黄坤创应按双方的约定，严格履行还本付息的义务。因此，陈三罗所提判令黄坤创归还借款本金100万元及利息的诉讼请求成立，予以支持。关于利息的计算标准问题。本案中，双方虽约定利息按月利率4%计算，但陈三罗自愿调低为月利率按2%计算，符合法律规定，予以支持。二建潮阳分公司、二建潮阳总公司均提出本案借款关系不真实。但案涉100万元，有黄坤创在借款人处签名的《借据》为据，该《借据》也经二建潮阳分公司盖章确认，且案涉借款事实，已经生效判决所确认，故二建潮阳分公司、二建总公司上述抗辩意见缺乏理据，不予采纳。
关于保证责任问题。二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》，承诺愿作为黄坤创归还上述借款的担保单位，应视为二建潮阳分公司与陈三罗已形成保证合同关系。但鉴于二建潮阳分公司为二建潮阳总公司的分支机构，不具有法人资格。二建潮阳分公司向陈三罗出具《承诺书》时未经二建潮阳总公司的书面授权，根据我国《担保法》第17条的规定，该保证合同无效。陈三罗及二建潮阳分公司理应知道企业法人的分支机构不得作为保证人，但仍为之。因此，造成本案保证合同无效，陈三罗、二建潮阳分公司均存在过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，二建潮阳分公司应在其管理的财产范围内对黄坤创上述借款本息未能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，二建潮阳分公司管理的财产不足以承担赔偿责任的，由二建潮阳总公司承担赔偿责任。二建潮阳分公司、二建潮阳总公司均提出没有为黄坤创的借款提供保证担保的主张，理由不能成立，也不予采纳。
关于责任是否免除的问题。二建潮阳分公司、二建潮阳总公司均提出《承诺书》没有约定保证方式，也没有约定保证期间，陈三罗没有在债务履行期限届满之日起六个月内向二建潮阳分公司、二建潮阳总公司主张保证责任，担保责任应予免除。一审法院认为，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。本案中，陈三罗于2016年8月4日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。因此，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司的这一辩解意见，理由不能成立，不予采纳。
黄坤创经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、黄坤创应于判决发生法律效力后十五日内偿还陈三罗借款本金100万元及利息、逾期利息（从2014年8月21日起至还清欠款之日止，以欠款本金为基数，按月利率2%计算）。
二、汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司应在其管理的财产范围内对黄坤创上列第一项判决中确定的借款本息中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司管理的财产不足以承担赔偿责任的，由汕头市潮阳第二建筑总公司承担赔偿责任；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司在承担赔偿责任后，有权向黄坤创追偿。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17940元，由黄坤创负担。黄坤创应负担的案件受理费中不能清偿部分的二分之一由汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司在其管理的财产范围内负担；汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司管理的财产不足负担的，由汕头市潮阳第二建筑总公司负担。上述案件受理费陈三罗已预交，不予退还，由黄坤创、汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、汕头市潮阳第二建筑总公司在履行还款义务时迳付给陈三罗。
本院认定如下，原审法院查明的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案为借款纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、黄坤创是否向陈三罗借款；二、本案保证合同被确认无效后，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司是否应当承担赔偿责任。
一、关于黄坤创是否向陈三罗借款问题。陈三罗为证明黄坤创向其借款100万元，提供了有黄坤创在借款人处签名的《借据》为据，该《借据》也经二建潮阳分公司盖章确认，二建潮阳分公司在其出具的《承诺书》上也明确黄坤创向陈三罗借款总额，且本案借款事实，也已经生效判决所确认，故二建潮阳分公司、二建潮阳总公司该上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。
二、关于本案保证合同被确认无效后，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司是否应当承担赔偿责任问题。一审法院认为，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。对此问题，由于确无相应的法律及司法解释的明确规定，存在一定争议。本院认为，本案保证合同被确认无效后，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司仍应当承担赔偿责任。一方面，目前虽无相关的法律法规对此问题予以明确规定，但在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，符合法理。且最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释》规定合同被撤销后，当事人可以请求赔偿损失，诉讼时效期间从合同被撤销之日起算。参照该条的立法目的和立法精神，结合法理分析，一审的观点具有一定理据。另一方面，保证期间的实质不是否定权利的合法存在和实施，而是维护社会交易秩序的稳定，保护社会的公共利益。对权利人权利进行限制的方式对公共利益进行保护，不应该是无限制的，应该在保护社会利益的基础上进行利益衡量，不能通过滥用保证期间制度使保证期间成为义务人逃避债务的规矩。再次，诚实信用原则是我国民事诉讼法的基本原则，也是当前民商事审判倡导的核心条款。本案二建潮阳分公司在每份《借据》上均明确写明“担保进度款”，并特别出具的《承诺书》，明确承诺“保证该款能全额付还陈三罗先生。”从二建潮阳分公司的上述行为可见其真实意思是保证本案借款本息能付还陈三罗，其承担保证责任至借款本息还清为止。从诚实信用原则的精神出发，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司也应当承担赔偿责任。
综上所述，二建潮阳分公司、二建潮阳总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17940元，公告费用800元，由上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司潮阳分公司、上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司负担。本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 黄孝钿
审判员 郑达坚
二〇一七年六月五日
书记员 郑晓华