中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终155号上诉人（原审被告）：安信信托股份有限公司。住所地：上海市控江路****号*****号*座***室。法定代表人：王少钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志亮，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：黄启瑞，北京瑞旭事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津东方博创投资有限公司。住所地：天津西青学府工业区慧深道1号。法定代表人：李广耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李莉，天津罗维律师事务所律师。委托诉讼代理人：何俊辉，北京市法度律师事务所律师。原审第三人：重庆鼎鹏置业发展有限公司。住所地：重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道*号*幢*#。法定代表人：黄可欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯浩，天津伟和律师事务所律师。上诉人安信信托股份有限公司（以下简称安信信托公司）因与被上诉人天津东方博创投资有限公司（以下简称东方博创公司）及原审第三人重庆鼎鹏置业发展有限公司（以下简称鼎鹏公司）合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2015）津高民二初字第0080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。安信信托公司的委托诉讼代理人李志亮、黄启瑞，东方博创公司的委托诉讼代理人李莉、何俊辉，鼎鹏公司的委托诉讼代理人冯浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信信托公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回东方博创公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费和保全费由东方博创公司承担。事实和理由：（一）本案事实背景：安信信托公司为东方博创公司提供13亿元的信用贷款（已有担保没有实际价值），东方博创公司赚取高额利润。东方博创公司已达成向鼎鹏公司支付2亿元融资咨询费的协议，但在安信信托公司将全部13亿元放款后，东方博创公司向鼎鹏公司支付了2亿元咨询费，却拒不签订《咨询服务合同》。东方博创公司编造安信信托公司向其借款2亿元，不应得到法律支持。（二）本案安信信托公司与东方博创公司不是借款法律关系。安信信托公司是一家上市金融机构，东方博创公司是普通民营企业，说安信信托公司向东方博创公司借款，违背常理和逻辑。证据显示，东方博创公司与鼎鹏公司是咨询合同关系，安信信托公司与鼎鹏公司是借款合同关系，两个法律关系不能混同。（三）东方博创公司不签订《咨询服务合同》，不能援引《承诺函》向安信信托公司主张权利。1、《承诺函》中，安信信托公司只确保鼎鹏公司签署《咨询服务合同》，东方博创公司不签订，不能依据《承诺函》主张返还。2、《承诺函》是安信信托公司对签订《咨询服务合同》工作的协调，安信信托公司不是《咨询服务合同》的当事人，不能成为责任主体。3、融资工作已经完成，2亿元咨询费已经支付，咨询服务合同关系已经成立，东方博创公司无权索回咨询费。4、东方博创公司不签订《咨询服务合同》，故意阻止《承诺函》条件成就，应视为条件已成就。（四）安信信托公司不应承担损失。1、《承诺函》没有记载安信信托公司需承担损失。2、东方博创公司制造虚假诉讼，恶意制造损失。在其与天津通和建设工程集团有限公司（以下简称通和公司）企业借贷纠纷案中从未提及与本案有关联，直到该案判决生效后，才变更本案诉讼请求宣称与本案有关联。于盛宽对东方博创公司和通和公司具有完全的控股地位，可完全控制该案诉讼，约定高利息的最终受益方都是于盛宽个人。信托贷款合同约定，未经安信信托公司同意，东方博创公司不得新增对外负债，东方博创公司有诉讼时应当通知安信信托公司，但其借款和诉讼从未通知过安信信托公司。3、《中华人民共和国合同法》规定，一方不得就扩大的损失要求赔偿；损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所以，即便违约，按照通和公司的诉讼结果承担损失，亦违反法律规定。4、一审判决依据违约金的规定判决违约损失，适用法律错误。（五）东方博创公司以借款合同纠纷起诉，一审法院没有管辖权。东方博创公司先以咨询合同纠纷骗取一审法院管辖，后变更为借款合同纠纷，本案管辖法院应为上海法院或重庆法院。（六）一审法院没有按时通知鼎鹏公司参加开庭审理，致使案件事实未能查清，存在严重错误，应当发回重审。东方博创公司辩称：（一）安信信托公司向东方博创公司出具《承诺函》的背景。在东方博创公司向安信信托公司融资13亿元过程中，安信信托公司提出资金拆借需求，东方博创公司为与安信信托公司建立长期合作关系，原则上同意，双方初步协商的交易框架为：以东方博创公司与安信信托公司指定的第三方（原为平阳县泰宇房地产开发有限公司，以下简称泰宇公司，后为鼎鹏公司）签订《咨询服务合同》的方式，将2亿元拆借给安信信托公司使用，东方博创公司为此早在2014年4月就将2亿元筹措至双方共管账户。但双方就新的合作事项迟迟未达成一致、安信信托公司指定的第三方迟迟未确定、《咨询服务合同》也未签署生效。后因安信信托公司急需资金消化不良贷款，遂提议由东方博创公司先行向其指定的第三方提前支付尚未签署生效的《咨询服务合同》项下的全部咨询服务费，并出具《承诺函》。（二）案涉2亿元是东方博创公司提供给安信信托公司的借款。1、案涉2亿元是东方博创公司据安信信托公司在一定期限内无条件还款的承诺及应其单方要求向鼎鹏公司支付，东方博创公司自始至终不认识鼎鹏公司，东方博创公司接受安信信托公司《承诺函》并不意味着已同意确认该《咨询服务合同》，是否与鼎鹏公司签署《咨询服务合同》是东方博创公司与鼎鹏公司间的自由选择，任何人均不能将该合同强加给东方博创公司，且鼎鹏公司在一审《管辖异议申请书》中也明确承认该《咨询服务合同》并未签署生效。2、安信信托公司在该《承诺函》中义务及责任的承担明确而具体，安信信托公司应确保鼎鹏公司在2015年1月31日前与东方博创公司签署《咨询服务合同》，但安信信托公司未能完成上述承诺。若该2亿元的法律性质在2015年1月31日之前还存在是“咨询服务费”的可能，那么自2015年2月1日起已确定地成为安信信托公司应向东方博创公司退还的借款，与之前的13亿元金融借款法律关系无必然因果关系。安信信托公司称13亿元融资是基于鼎鹏公司的前期考察论证和协调、东方博创公司与鼎鹏公司“早已达成协议支付2亿元咨询费”、该2亿元系鼎鹏公司撮合13亿贷款成交的“咨询费”（佣金）、“签订书面《咨询服务合同》是对已经履行合同的在后确认”、东方博创公司“不签订《咨询服务合同》、故意阻止《承诺函》条件成就，视为条件已成就”等主张，均无事实及法律依据。（三）安信信托公司应承担逾期还款的违约责任。安信信托公司出具《承诺函》后，东方博创公司应其要求向其指定的鼎鹏公司支付了2亿元，应认定为如约履行了民间借贷法律关系下作为出借人提供资金的义务，安信信托公司应据《承诺函》在一定期限内无条件一次性确保退还，否则应承担违约责任。鼎鹏公司将该2亿元用于偿还安信信托公司的贷款，表明安信信托公司向东方博创公司拆借该2亿元是用于消化不良贷款，并不违背常理和逻辑，更不影响安信信托公司向东方博创公司承诺的还款义务。（四）安信信托公司应赔偿因违约给东方博创公司造成的损失。安信信托公司出具《承诺函》时明知东方博创公司支付的2亿元来源于通和公司，作为专业金融机构应当知道东方博创公司融资必然有成本、逾期还款应承担相应的违约责任。东方博创公司主张的损失包括应支付给通和公司的利息损失和因处理与通和公司债务的诉讼费损失，利息损失部分适用利率并未超过24%的年利率法定最高限额，利息损失及诉讼费损失均实际发生且经人民法院生效判决确认，该等损失安信信托公司应当预见到。且从公平角度讲，据二者交易惯例，安信信托公司向东方博创公司提供的13亿信托贷款的年化利率约为22%-23%，二者相差无几。据上述事实及《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十三条的规定，安信信托公司赔偿因违约给东方博创公司造成的前述损失有事实及法律依据。（五）一审法院对本案有管辖权。安信信托公司对本案管辖提出的异议，已经两级人民法院裁定驳回。东方博创公司在本案原审中将鼎鹏公司由被告变更为第三人后，争议标的并无变化，且安信信托公司对东方博创公司修订后的《民事起诉书》也未在答辩期内提出管辖异议，故一审法院对本案有管辖权。（六）原审判决无严重违反法定程序的情形。1、一审法院在第一次开庭前已将开庭传票及东方博创公司修订后的《民事起诉书》等送达鼎鹏公司，但其未派员出席。2、鼎鹏公司作为无独立请求权的第三人，在本案中并不承担任何民事责任，法院并不必须通知其参加诉讼。3、本案二审期间，鼎鹏公司参加了开庭，提供的证据与安信信托公司在原审提供的证据一致，并未提供新证据推翻原审认定事实；其陈述收取东方博创公司2亿元系撮合13亿贷款的咨询服务费（佣金）的主张，也无任何证据证明。故即使一审法院质证通知未向第三人及时送达，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的情形。综上，请求驳回安信信托公司上诉请求，维持原判，并由其承担本案上诉费。鼎鹏公司述称，同意安信信托公司就本案发表的意见。1、本案东方博创公司向我方支付的2亿元咨询费与我方归还安信信托公司的贷款是不同的法律关系，发生时间也存在先后次序，款项主体、性质、金额均不相同，一审判决错误。2、东方博创公司支付服务费后，双方法律关系已成就，《承诺函》的附件就是《咨询服务合同》，所以鼎鹏公司和东方博创公司的咨询服务关系已经成立。3、是东方博创公司导致合同成立条件未成就，我方已做好准备，随时可以签订合同。4、鉴于东方博创公司已经将我方列为第三人，不要求我们承担责任，因此其对2亿元咨询费应视为无异议。东方博创公司向一审法院起诉请求：1、判令安信信托公司返还东方博创公司人民币本金2亿元及赔偿东方博创公司损失，包括自2015年2月16日至实际清偿日止的利息损失及其他损失1375610元；2、判令安信信托公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月26日，东方博创公司与安信信托公司签订了《安信.天津东方博创投资有限公司贷款项目之合作协议（编号：AXXT[2013]DY236-HZ）》，约定安信信托公司向东方博创公司发放13亿元的信托贷款，用于开发天津市西青区还迁住宅项目，该合同现已基本履行完毕。在上述合同履行期间，2014年7月28日，安信信托公司向东方博创公司出具一份《承诺函》，主要内容为：“贵公司因天津市西青区还迁住宅项目拟与鼎鹏公司签署《咨询服务合同》。鉴于客观原因，目前该协议尚未签署生效，应我公司要求，贵公司已同意先行向鼎鹏公司提前支付该协议项下全部咨询服务费。对此，我公司承诺确保上述《咨询服务合同》签约方、收款方为同一主体，即确保鼎鹏公司按‘附件1’版本内容尽快与贵公司签署《咨询服务合同》，并确保鼎鹏公司按约履行财务发票开具义务，直至满足贵公司及相关政策规定的财税规范要求。如2015年1月31日前，在未经贵公司同意确认情况下，上述承诺事项未予实现，则承诺方无条件一次性于15日内负责确保上述咨询服务费全额退至贵公司开设在盛京银行上海分行营业部的账号为08×××00的账户。”2014年7月30日，东方博创公司如约向安信信托公司指定的第三人鼎鹏公司开立在哈尔滨银行重庆分行账号为12×××72的账户电汇人民币2亿元。次日第三人将233066666.67元电汇至安信信托公司，汇款后第三人账户余额为56061.67元。至东方博创公司起诉时，第三人与东方博创公司仍未签订《咨询服务合同》。另查明，2014年4月30日，东方博创公司与案外人通和公司签订了编号为20140430的《借款合同》，主要内容为：借款用途用于支付东方博创公司与安信信托公司合作项目意定的咨询服务费。东方博创公司不得以任何理由将借款挪作他用；借款金额人民币2亿元；借款期限12个月，自2014年4月30日至2015年4月29日；借款利息自放款之日起算，月利率2%。2014年4月30日、5月4日，案外人通和公司分别向东方博创公司开立在盛京银行上海分行的账号为08×××00的账户支付人民币49000000元、151000000元。该款项至2014年7月30日汇入第三人账户，期间该账户内无任何变化。因东方博创公司逾期未按约向案外人通和公司还款，通和公司起诉至天津市第一中级人民法院，诉请东方博创公司还本付息。天津市第一中级人民法院于2015年11月18日作出（2015）一中民二初字第0157号民事判决，判令该案东方博创公司自判决生效之日起十日内，偿还案外人通和公司借款本金人民币2亿元，及分别以49000000元为基数，自2014年4月30日至判决确定给付日止按照月利率2%计算的利息；以151000000元为基数，自2014年5月4日至判决确定给付日止按照月利率2%计算的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1375610元，由东方博创公司负担。上述判决生效后，2015年12月12日，东方博创公司与案外人通和公司签订了分期还款《和解协议》，主要约定：（一）双方确认东方博创公司按照（2015）一中民二初字第0157号民事判决书确定的本息向案外人通和公司清偿并承担相应的诉讼费。（二）东方博创公司分三期清偿债务：1、2015年12月15日前，东方博创公司偿还通和公司自放款之日至本次付款日的利息（计算至2015年12月12日的利息共计78397333.33元），并同时给付该案诉讼费1375610元；2、2016年3月31日前，东方博创公司偿还通和公司8000万元及至本次付款日的利息；3、2016年6月30日前，东方博创公司偿还通和公司1.2亿元及至本次付款日的利息。2015年12月14日，东方博创公司以渤海银行天津西青支行转账支票（票号为00228837、00228836）方式，将第一期应还款项即前述判决之利息（自2014年4月30日至2015年12月12日利息共计78397333.33元）以及该案诉讼费1375610元，支付给案外人通和公司，通和公司开具了“天津市企业单位往来收据”。一审法院认为：该案的主要争议焦点为，安信信托公司是否应承担返还东方博创公司本金2亿元的责任；安信信托公司是否应承担赔偿东方博创公司损失的责任以及损失数额。（一）关于安信信托公司是否应承担返还东方博创公司本金2亿元责任的问题。民事法律关系中，当事人之间的权利义务，首先应当按照当事人做出的真实意思表示进行确定。该案中，安信信托公司向东方博创公司出具的《承诺函》载明：“如2015年1月31日前，在未经贵公司同意确认情况下，上述承诺事项未予实现，则承诺方无条件一次性于15日内负责确保上述咨询服务费全额退至贵公司开设在盛京银行上海分行营业部的账号为08×××00的账户。”《承诺函》的上述内容表明，在承诺事项未能实现的情况下，安信信托公司自愿承担全额退还东方博创公司咨询服务费的责任。由于2015年1月31日前承诺事项未实现，即鼎鹏公司未与东方博创公司签订《咨询服务合同》及开具发票，故安信信托公司承担退还东方博创公司咨询服务费的前提条件已经成就，安信信托公司应依约履行还款责任。其次，从实际履行情况看，东方博创公司按照安信信托公司的要求向鼎鹏公司先行支付咨询服务费人民币2亿元的次日，该2亿元资金即由鼎鹏公司账户汇至安信信托公司账户。由此可见，鼎鹏公司只是该案2亿元资金流转的过桥环节，该笔资金是由安信信托公司实际收取，安信信托公司应为实际用款人。虽然安信信托公司抗辩称其与鼎鹏公司早有贷款关系，该2亿元资金系鼎鹏公司偿还其贷款本息，但该抗辩并不能免除安信信托公司依其向东方博创公司做出的承诺履行全额退还款项的责任。综上，东方博创公司要求安信信托公司返还2亿元资金的主张，事实及法律依据充分，该院予以支持。（二）关于安信信托公司是否应承担赔偿东方博创公司损失的责任以及损失数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，东方博创公司向鼎鹏公司所汇款项系从案外人通和公司拆借而来，因该案安信信托公司未按承诺向东方博创公司返还2亿元款项，导致案外人通和公司对东方博创公司提起诉讼，天津市第一中级人民法院以（2015）一中民二初字第0157号民事判决判令东方博创公司向案外人通和公司支付利息损失及诉讼费用。上述判决生效后，东方博创公司已将相应利息及案件受理费给付案外人通和公司，损失已经实际发生。故东方博创公司主张安信信托公司赔偿损失，证据充分，应予支持。关于安信信托公司主张东方博创公司法定代表人于盛宽系案外人通和公司、天津峰山钢铁集团有限公司的控股股东，案外人天津峰山钢铁集团有限公司系东方博创公司与安信信托公司签订的《合作协议》及《贷款信托合同》东方博创公司方的利害关系人，并欲以此证明天津市第一中级人民法院（2015）一中民二初字第0157号案件系东方博创公司与案外人通和公司虚假诉讼的问题。该院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”。东方博创公司向安信信托公司主张赔偿损失的依据即为上述生效判决，现安信信托公司并无相反证据推翻生效判决确认的相关事实。安信信托公司如果认为另案生效判决确认的相关事实错误，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，通过审判监督程序予以解决。其次，2亿元资金数额巨大，向其他公司借出巨额资金必然会承担较大的经营风险。如果借贷双方不存在一定的关联关系，在东方博创公司没有提供担保的情况下，出借方通和公司不可能向东方博创公司借出巨额款项。借款方即东方博创公司的法定代表人于盛宽仅是东方博创公司的股东之一（占60%股权），东方博创公司并非一人公司，故不存在安信信托公司主张的另案2亿元借款系东方博创公司自己向自己借款的情形。东方博创公司与通和公司均系独立法人，我国法律对于股东同时持有两个公司的股权时，该两个公司之间进行资金拆借并无禁止性的规定。此外，依照公平原则，与东方博创公司向安信信托公司融资需支付22%的融资成本相比较，东方博创公司与通和公司之间约定的资金拆借利率尚属合理范畴之内。综上，安信信托公司赔偿东方博创公司的损失应包括：1、（2015）一中民二初字第0157号判决于2015年11月18日送达，加上10日履行期及15日上诉期，2015年12月13日又为法定节假日，应顺延至次日2015年12月14日。故（2015）一中民二初字第0157号判决生效日为2015年12月14日。安信信托公司应自违约之日（2015年2月16日）起至2015年12月14日止，以2亿元为基数，按照月利率2%计算的利息损失；2、该案系2015年8月11日立案，即使作为民间借贷案件，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定。故安信信托公司应自2015年12月15日起至该判决确定的给付之日止，以2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、东方博创公司在（2015）一中民二初字第0157号案件中承担的1375610元案件受理费的损失。关于安信信托公司申请由鉴定机构对东方博创公司与案外人通和公司于2014年4月30日签订的《借款合同》上打印的文字、签名等形成的时间进行鉴定一节。因缺少进行鉴定的必要条件，故对于安信信托公司要求鉴定的主张，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条之规定，判决：一、安信信托公司于判决生效之日起十日内，向东方博创公司返还人民币2亿元。二、安信信托公司于判决生效之日起十日内，向东方博创公司赔偿自违约之日（2015年2月16日）起至2015年12月14日止，以2亿元为基数，按照月利率2%计算的利息损失；自2015年12月15日起至判决确定的给付之日止，以2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；东方博创公司在（2015）一中民二初字第0157号案件中承担的1375610元案件受理费的损失。三、驳回东方博创公司其他诉讼请求。案件受理费人民币1278467元，由安信信托公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）东方博创公司在其于2015年8月6日向一审法院出具的第一份《民事起诉书》中，将安信信托公司、鼎鹏公司均列为被告，并主张二被告偿还本金2亿元及相应利息；在其于2015年12月3日向一审法院出具的第二份《民事起诉书》中，将安信信托公司列为被告，将鼎鹏公司列为第三人，主张由安信信托公司偿还本金2亿元及赔偿损失；在其于2015年9月8日向一审法院出具的《申请书》中，明确申请将鼎鹏公司列为本案第三人，并表示不再向鼎鹏公司主张权利。（二）鼎鹏公司向本院提交的营业执照（副本）复印件载明，公司住所地为“重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道4号5幢1#”。（三）一审法院于2015年8月27日向上述鼎鹏公司住所地邮寄送达起诉状、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、合议庭组成通知书等材料，该邮件因“迁移新址不明”被退回。（四）鼎鹏公司以“申请人（第二被告）”的名义，于2015年9月6日向一审法院出具《管辖异议申请书》，请求一审法院将本案移送至重庆市高级人民法院或上海市第二中级人民法院，理由是：1、依据东方博创公司向一审法院递交的证据二，即安信信托公司出具的《承诺函》及附件1《咨询服务合同》，因《咨询服务合同》尚未签署生效，故应由被告鼎鹏公司住所地的重庆市高级人民法院审理本案；2、依据东方博创公司向一审法院递交的证据一，即经公证的《安信.天津东方博创投资有限公司贷款项目之合作协议》第12.1条的约定，本案应由上海市第二中级人民法院审理。该申请书载明鼎鹏公司“经营地”为“重庆市渝中区中山一路97号金山大厦1209”。（五）一审法院2015年9月10日收到盖有鼎鹏公司公章的上述《管辖异议申请书》，并依据邮件上载明的联系人“谭颖”和电话，与该联系人通话。谭颖称其为鼎鹏公司工作人员，称公司法律文书送达地址即为申请书载明的经营地。一审法院向谭颖释明，按其提供的该经营地送达诉讼材料，如拒收或退回，将视为送达，鼎鹏公司将承担不利法律后果。谭颖对此表示知悉，并承诺能收到诉讼材料。一审法院于2015年9月再次向鼎鹏公司上述《管辖异议申请书》上载明的经营地邮寄送达起诉状、应诉通知书、传票、证据等材料，于2015年11月25日向该地址邮寄送达东方博创公司提交的新证据、2015年12月22日9：00在该院第八法庭开庭的传票，于2015年11月30日再次向该地址邮寄送达2015年12月22日9：00在该院第八法庭开庭的传票，于2015年12月3日向该地址邮寄送达东方博创公司提交的新起诉状。鼎鹏公司于2015年12月3日在一审法院2015年11月30日邮寄开庭传票的邮件上以单位收发章签收。（六）一审法院于2015年9月15日向鼎鹏公司上述《管辖异议申请书》上载明的经营地邮寄送达民事裁定书，该邮件于2015年9月18日被签收。（七）一审法院于2015年12月28日向鼎鹏公司上述《管辖异议申请书》上载明的经营地邮寄送达2015年12月31日质证的传票。（八）鼎鹏公司一审未参加开庭和质证。（九）本院庭审过程中，在法庭询问鼎鹏公司现住所地时，鼎鹏公司代理人称住所地为营业执照载明地址，实际办公地点则请旁听的鼎鹏公司工作人员陈述。该旁听人员自称为鼎鹏公司行政部门员工，并在法庭询问时，称谭颖为其同事。鼎鹏公司代理人称同意该旁听人员对公司实际办公地点的陈述，但认为该旁听人员对谭颖的陈述不代表其意见，其需庭后核实。对当事人二审争议的其他事实，将在下文本院认为部分予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）安信信托公司是否需向东方博创公司返还2亿元；（二）安信信托公司应否及如何向东方博创公司支付其逾期付款的资金占用成本；（三）本案一审是否存在严重程序错误。（一）关于安信信托公司是否需向东方博创公司返还2亿元的问题对于东方博创公司向鼎鹏公司支付的案涉2亿元的性质，安信信托公司主张为其与东方博创公司协商一致的、其先前为东方博创公司提供13亿元贷款的合理报酬，但安信信托公司无法提供充分证据对双方达成该合意予以证明。同时，安信信托公司与东方博创公司就该13亿元贷款另行约定了年利率为22%的利息，东方博创公司亦依约向安信信托公司归还了该13亿元贷款的本息。安信信托公司主张其案外为东方博创公司提供13亿元贷款使得东方博创公司赚取高额利润，但其未提供充分证据证明东方博创公司是否运用该13亿元贷款赚取高额利润与本案纠纷的处理有何关联。东方博创公司主张案涉2亿元为安信信托公司向其借用的资金，但亦缺乏相应的借款合同予以证明。故本院将综合全案证据，对当事人间的法律关系和责任分配作出评判。案涉《承诺函》为安信信托公司向东方博创公司出具，并加盖了安信信托公司的合同专用章，落款时间为2014年7月28日。《承诺函》载明：“贵公司因天津市西青区还迁住宅项目拟与鼎鹏公司签署《咨询服务合同》。鉴于客观原因，目前该协议尚未签署生效，应我公司要求，贵公司已同意先行向鼎鹏公司提前支付该协议项下全部咨询服务费用。对此，我公司承诺确保上述《咨询服务合同》签约方、收款方及发票开具方为同一主体，即确保鼎鹏公司按‘附件1’版本内容尽快与贵公司签署《咨询服务合同》，并确保鼎鹏公司按约履行财务发票开具义务，直至满足贵公司及相关政策规定的财税规范要求。如2015年1月31日前，在未经贵公司同意确认情况下，上述承诺事项未予实现，则承诺方无条件一次性于15日内负责并确保上述咨询服务费全额退至贵公司开设在盛京银行上海分行营业部的账号为08×××00的账户。”即安信信托公司在《承诺函》中明确表示，东方博创公司是应其要求，在《咨询服务合同》未签署生效的情形下，先行向鼎鹏公司支付《咨询服务合同》项下全部咨询服务费用；东方博创公司实际亦于《承诺函》落款日期后的第二日即2014年7月30日，向鼎鹏公司的账户电汇人民币2亿元；鼎鹏公司收到汇款后，于次日向安信信托公司电汇233066666.67元。安信信托公司同时在《承诺函》中明确承诺，确保鼎鹏公司按《承诺函》所附《咨询服务合同》版本内容与东方博创公司签署《咨询服务合同》、确保鼎鹏公司开具满足东方博创公司及相关政策规定的财税规范要求的发票等两项事宜；明确承诺若2015年1月31日前，“在未经东方博创公司同意确认情况下，上述承诺事项未予实现”，则安信信托公司“无条件一次性于15日内负责并确保”上述咨询服务费全额退至东方博创公司的确定账户；《承诺函》所附《咨询服务合同》的第三条载明，“咨询服务费总额为人民币贰亿元整”。依据现有在案证据，鼎鹏公司的确未与东方博创公司签署《咨询服务合同》，亦未向东方博创公司开具发票，即案涉《承诺函》载明的，安信信托公司应“无条件一次性于15日内负责并确保”将2亿元咨询服务费全额退至东方博创公司确定账户的条件已经成就，安信信托公司应依其作出的明确承诺，于2015年2月16日之前，“负责并确保”向东方博创公司返还2亿元，但安信信托公司至今未依承诺予以返还。故一审法院判令安信信托公司向东方博创公司返还2亿元资金，并需赔偿其未依承诺返还该2亿元资金给东方博创公司造成的损失，有事实依据，并无不妥。安信信托公司主张其只确保鼎鹏公司签署《咨询服务合同》，东方博创公司不签订则不能依据《承诺函》主张返还；主张其非《咨询服务合同》的当事人，不能成为责任主体；主张2亿元应由鼎鹏公司向东方博创公司返还；主张东方博创公司不对鼎鹏公司主张返还该2亿元，即应使安信信托公司亦被免除还款责任。由于安信信托公司出具的《承诺函》载明，两项承诺事宜在约定日期前未予实现，则由安信信托公司负责并确保咨询服务费的全额退还，东方博创公司亦为依安信信托公司指示向鼎鹏公司电汇2亿元，且东方博创公司与鼎鹏公司间并无直接合同关系，故东方博创公司选择向安信信托公司主张还款，虽其主张的借款关系因缺乏证据证明而不应支持，但其主张的还款诉求本身，有《承诺函》和电汇付款行为作为事实基础，应予支持。安信信托公司的上述主张与其在《承诺函》中的明确意思表示相矛盾，本院不予支持。安信信托公司与鼎鹏公司之间是否存在借款合同关系，并非本案审理范围。安信信托公司若认为案涉2亿元应由鼎鹏公司实际偿还，其可在依承诺向东方博创公司返还后，另循法律途径向鼎鹏公司追偿。安信信托公司主张东方博创公司不签订《咨询服务合同》，故意阻止《承诺函》条件成就，应视为条件已成就，但对其关于东方博创公司故意阻止《承诺函》条件成就的主张，缺乏充分证据予以证明。且根据案涉《承诺函》载明的内容，只要两项承诺事宜未实现，安信信托公司负责返还东方博创公司先行支付2亿元的条件即已成就，未签订《咨询服务合同》的原因在所不问。故安信信托公司以需探究何方过错导致《咨询服务合同》未签订，抗辩其返还2亿元责任的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。安信信托公司、鼎鹏公司主张咨询服务合同已实际履行，故已无需再另行签订书面《咨询服务合同》，亦无需向东方博创公司返还2亿元咨询服务费。但在本院审理过程中，鼎鹏公司、安信信托公司均无证据证明鼎鹏公司具体为东方博创公司提供了何种咨询服务，且鼎鹏公司上述主张与其向一审法院提交的《管辖异议申请书》中提出的《咨询服务合同》尚未签署生效的主张相互矛盾。故安信信托公司、鼎鹏公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于安信信托公司应否及如何向东方博创公司支付其逾期付款的资金占用成本的问题根据一审法院查明事实，2014年4月30日，东方博创公司与通和公司签订《借款合同》，主要内容为：借款用途用于支付东方博创公司与安信信托公司合作项目意定的咨询服务费，东方博创公司不得以任何理由将借款挪作他用；借款金额人民币2亿元；借款期限12个月，自2014年4月30日至2015年4月29日；借款利息自放款之日起算，月利率2%。2014年4月30日、5月4日，通和公司分别向东方博创公司开立在盛京银行上海分行的账号为08×××00的账户支付人民币49000000元、151000000元，共计2亿元，该款项于2014年7月30日汇入鼎鹏公司账户，期间该账户内无任何变化，且该账户与案涉《承诺函》中载明的安信信托公司在两项承诺事宜未实现时需负责并确保向东方博创公司退还2亿元的账户一致。结合东方博创公司与通和公司签订的《借款合同》内容、用于支付案涉《承诺函》及其附件载明的2亿元咨询服务费的资金来源、2亿元巨额资金在安信信托公司出具《承诺函》前近三个月内未进行任何流动的事实，以及2亿元在《承诺函》落款时间后的第二日即转入鼎鹏公司账户、鼎鹏公司收款次日即向安信信托公司转入233066666.67元、东方博创公司从通和公司借入2亿元的账户和若安信信托公司无法实现承诺事项则需向东方博创公司退回2亿元资金的账户一致、另案生效判决认定东方博创公司需依约向通和公司偿还2亿元本金及利息等事实，可以认定，东方博创公司为了依安信信托公司的指示向鼎鹏公司先行支付2亿元咨询服务费，从通和公司处借款2亿元，由于安信信托公司未依承诺于2015年2月16日前，负责并确保向东方博创公司返还2亿元，给东方博创公司造成了现实、确定的损失。故安信信托公司应当向东方博创公司支付其逾期占用2亿元资金的成本。一审法院判令安信信托公司需赔偿因其未及时返还2亿元给东方博创公司造成的三部分损失：1、自安信信托公司需依承诺向东方博创公司负责返还2亿元之次日2015年2月16日起，至经判令东方博创公司向通和公司返还借款本息的另案判决生效的2015年12月14日止，以2亿元为基数，按照月利率2%计算的利息损失；2、自2015年12月15日起至本案一审判决确定的给付之日止，以2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、东方博创公司在其与通和公司另案诉讼中需承担的案件受理费1375610元的损失。本院认为，一审法院系以东方博创公司经另案生效判决确定的实际发生的损失为依据，认定该另案中年息24%的融资成本，较东方博创公司与安信信托公司间已履行的13亿元贷款年息22%的融资成本，属合理范畴，并酌情在另案判决生效之次日起，将安信信托公司需赔偿东方博创公司的利息损失的计算标准，由东方博创公司另案融资成本年息24%，调整为中国人民银行同期贷款利率，具有事实和法律依据，本院予以维持。安信信托公司主张一审法院判令其向东方博创公司赔偿的损失超出其可预见的范围，主张东方博创公司无权就扩大的损失获得赔偿，但缺乏充分证据支持，不足以推翻一审法院上述判决结果。安信信托公司主张东方博创公司制造虚假诉讼，恶意制造损失，却未提供充分证据予以证明。东方博创公司在另案中是否提及另案与本案有关联，并不必然影响安信信托公司在《承诺函》载明的条件成就时，依承诺需如期负责还款的义务，不必然影响其因逾期还款而需向东方博创公司支付资金占用成本的责任。案外人于盛宽作为股东，与东方博创公司、通和公司属法律上相互独立的主体。在东方博创公司提供证据证明其在本案中依安信信托公司要求预付的咨询服务费来源于通和公司、东方博创公司与通和公司另案企业借贷纠纷判决依法生效的前提下，安信信托公司并未提供充分证据证明于盛宽与其持股公司之间存在人格混同，进而影响安信信托公司在本案中因逾期占用应返还东方博创公司资金的责任承担。安信信托公司与东方博创公司之前签订的信托贷款合同如何约定、东方博创公司是否因违反该信托贷款合同的约定而需承担违约责任，并非本案审理范围。一审法院援引《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条之规定作出判项，该两条规定是关于当事人约定违约金的相关规范，而本案并不存在当事人约定违约金的情形，适用法律确有不当之处，本院予以纠正。（三）关于本案一审是否存在严重程序错误的问题安信信托公司主张一审法院没有管辖权。安信信托公司、鼎鹏公司在一审中已提出管辖权异议，安信信托公司对一审法院驳回其异议申请的裁定提起上诉，之后被本院裁定驳回。安信信托公司在本院庭审过程中称，东方博创公司一审变更诉讼请求后，其亦未再于一审期间就一审法院的管辖权提出异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第一款规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，除违反级别管辖、专属管辖规定的外，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖。因一审法院已经生效裁定确认对本案具有管辖权，且一审法院审理本案并不违反级别管辖、专属管辖规定，故对安信信托公司在二审中再次提出的一审法院没有管辖权的主张，本院不再予以审查。安信信托公司主张一审法院未按时通知鼎鹏公司参加开庭审理，致使案件事实未能查清，存在严重错误。根据本院查明事实，一审法院进行了一次开庭，时间是2015年12月22日。一审法院向鼎鹏公司住所地、加盖其公章的《管辖异议申请书》载明的公司经营地分别邮寄送达了相关诉讼材料；向邮寄该《管辖异议申请书》的鼎鹏公司联系人核实了鼎鹏公司经营地即为送达地址，并释明了邮寄送达的相关法律后果,该联系人亦确认由一审法院将相关法律文书均送达至该经营地；一审法院先后两次向该经营地邮寄送达本案一审开庭的传票，鼎鹏公司于2015年12月3日在一审法院于2015年11月30日邮寄开庭传票的邮件上以单位收发章签收。即鼎鹏公司在2015年12月3日即收到一审法院2015年12月22日开庭的传票而未按时出庭，属自行放弃其诉讼权利。且鼎鹏公司在其《管辖异议申请书》中明确依据东方博创公司提交的证据，提出己方异议事由，由此可推知，鼎鹏公司在2015年9月6日向一审法院出具《管辖异议申请书》时，亦已对本案诉讼及东方博创公司提交的证据有所了解。故安信信托公司主张一审法院未按时通知鼎鹏公司参加开庭审理，致使案件事实未能查清，属严重程序错误而应将本案发回重审，缺乏事实依据。安信信托公司上述主张实际是认为一审法院未依程序通知鼎鹏公司参与一审法院于2015年12月31日针对安信信托公司提交证据组织进行的质证。首先，本院查明，一审法院于2015年12月28日向鼎鹏公司提交的《管辖异议申请书》载明的、其邮寄该《管辖异议申请书》的联系人亦确认的接受送达地址公司经营地邮寄送达了质证传票。其次，本院在审理过程中，经与中国邮政查询电话确认，由于间隔时间较久，现无法确认一审法院邮寄该质证传票的邮件的具体签收情况。安信信托公司证明其该项主张的依据仅为其所称网址页面的打印文件，东方博创公司不认可该文件的真实性，现在互联网输入该网址亦无法得到该打印文件载明页面，故本院无法径行采信该文件而支持安信信托公司该项主张。第三，本案一审中，东方博创公司作为原告，最终将鼎鹏公司列为本案第三人，并明确其诉讼请求是向安信信托公司主张，而非向鼎鹏公司主张，其在一审庭审过程中亦再次明确是依据安信信托公司在案涉《承诺函》中的承诺义务向其主张权利，与鼎鹏公司无关，属正当行使和处分自身权利。鼎鹏公司在一审法院向其送达了起诉状、应诉通知书、证据等诉讼材料后，并未对安信信托公司、东方博创公司在本案中的诉讼标的提出独立请求权。由此，鼎鹏公司在本案中的诉讼地位是无独立请求权的第三人。一审法院未判决无独立请求权的第三人鼎鹏公司承担民事责任，鼎鹏公司无权实际上亦未就一审判决提起上诉。第四，在本院二审期间，鼎鹏公司参加了诉讼，本院经过包括听取其意见在内的审理活动后，最终确认了一审法院查明的事实。由此可以认定，鼎鹏公司作为无独立请求权的第三人，是否参与了一审法院组织的质证活动，并未影响其实体权利，亦未影响本案的最终处理结果。综上，现无法确认一审法院在向鼎鹏公司送达质证传票的程序上确有瑕疵，该送达程序上可能存在的瑕疵现亦未实际影响各方当事人的实体权利，为节约当事人诉讼成本计，本院亦不由此认定一审存在严重程序瑕疵而应将本案发回重审。安信信托公司向本院提交的上诉状中载明的诉求，包括要求判令本案保全费由东方博创公司承担。本案一审中的保全费实际由东方博创公司支付，一审法院对一审中的保全费如何负担并未予以判决。东方博创公司在本院二审中明确表示，不再就该保全费主张本院作出判决。因东方博创公司明确弃权，本院释明二审将不再就一审中的保全费作出判决，各方当事人均无异议。综上所述，安信信托公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1278467元，由安信信托股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李志刚代理审判员  苏 蓓代理审判员  郑 勇二〇一六年十二月二十八日书 记 员  陈 明