广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1436号
上诉人（原审被告）：罗森凤。
委托代理人：徐ＸＸ，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：何丹丹，广东华商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉兰。
委托代理人：张茂荣，广东信荣律师事务所律师。
委托代理人：易玉成，广东信荣律师事务所律师。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司。
法定代表人：张锦成，该公司董事长。
委托代理人：崔显卓，该公司职员。
上诉人罗森凤因与被上诉人刘玉兰、原审第三人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联物业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第547号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、位于深圳市罗湖区凤凰路金城华庭6栋xx的房产（以下简称涉案房产）权利人为罗森凤，用途为住宅，建筑面积为76.79平方米，房产证号码为：深房地字第2xxxxxxx**号。
二、2014年11月9日，刘玉兰（买方）与罗森凤（卖方）签订了《房屋转让合同书》，双方约定：罗森凤将涉案房产出售给刘玉兰，转让成交价为人民币270万元。合同第三条“交易定金”约定：刘玉兰在签署合同当日向罗森凤支付定金人民币5万元，本条所约定的定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。合同第四条“付款方式”约定：除定金以外的楼款由刘玉兰通过按揭付款的方式支付，以下应付款项由买卖双方指定的商业银行或第三方进行资金监管，卖方必须配合与买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。A、刘玉兰须于2014年12月31日前将首期款（不含定金）人民币76万元交付至上述监管机构的监管账号。B、除定金、首期款以外的楼款，买方可按揭贷款，买方须于2014年12月31日之前向贷款部门提交申请按揭贷款的相关资料，并配合贷款部门进行贷款调查、审查和审批等手续。卖方需配合买方申请按揭，提供相关资料及签署相应的法律文件。C、如买方不能获批上述贷款，则买方应于得知不能获批贷款之日起5个工作日内以其它方式足额履行付款义务。D、银行承诺发放的贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后的总金额，如少于本合同转让成交价的，买方应于银行出具贷款承诺函之日起5个工作日内补足差额等。合同第五条“递件过户时间”约定：在买方按照本合同第4条约定将其全部应付款项支付至监管账户及取得银行贷款承诺函，且买方已获得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续。第十条“买方违约责任”约定：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过5个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。第十一条“卖方违约责任“约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5个工作日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同中还约定了一些其它的权利和义务。同日，刘玉兰向罗森凤支付了定金人民币5万元，罗森凤向刘玉兰开具了收据。
三、根据刘玉兰提供的编号为23060的《资金托管协议》复印件及《协议书》复印件，2014年12月30日，刘玉兰将三万元定金交由美联物业公司托管，美联物业公司认可了收到了3万元定金，但该两份文书并无罗森凤的签名。根据美联物业公司提供的《声明》，案外人梁某模自愿代刘玉兰就涉案房产交易支付定金3万元，所产生的债务由房产买方与梁某模自行结算，等等。
四、2014年12月30日，刘玉兰、罗森凤双方共同向中国建设银行深圳振兴支行申请办理房屋交易首期款资金托管，约定：刘玉兰、罗森凤同意以刘玉兰名义建立子账户，并将刘玉兰的购房资金人民币63万元存入子账户。2015年1月4日，中国建设银行深圳振兴支行出具了前述63万购房款的交易资金封存及释放确认单。
五、2015年1月21日，刘玉兰收到了罗森凤委托广东华商律师事务所发来的编号为华商L-20150119《律师函》，称由于刘玉兰未如期足额支付首期款，罗森凤要求刘玉兰在两个方案中选择：方案1、解除刘玉兰、罗森凤之间的《房屋转让合同书》，终止罗森凤向刘玉兰转让合同书项下房屋的义务。方案2、在原有转让价款人民币270万元的基础上，增加15万元，即以285万元转让价款转让《房屋转让合同书》项下房屋，并就此重新签订房屋转让合同。
六、2015年2月3日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行向刘玉兰出具了《二手楼贷款承诺书》，承诺就涉案合同项下的房屋买卖的贷款申请，向刘玉兰发放人民币199万元的贷款。
七、2015年2月6日，刘玉兰向罗森凤发送了《履约催告函》，称刘玉兰已将相应款项支付至监管账号，并取得银行的贷款承诺函，敦促罗森凤配合刘玉兰办理递件过户手续。根据邮单显示，罗森凤“电联要求退回“，并未实际收取该函件。
八、2015年2月25日，刘玉兰委托广东信荣律师事务所向罗森凤发送编号为粤信律师函字（2015）第107号《解约通知函》，称由于罗森凤不配合办理过户手续，刘玉兰主张双方签订的《房产转让合同》自罗森凤收函时解除，并要求罗森凤支付违约金54万元，并返还定金5万元。
九、庭审中，对于违约金的约定是否过高，罗森凤明确表示，不清楚市场行情，一切按合同来处理。
刘玉兰一审诉讼请求为：1、罗森凤支付违约金人民币54万元（按总房价20%计算）并返还购房定金8万元，合计62万元；2、本案诉讼费、保全费由罗森凤承担。
原审法院认为，刘玉兰与罗森凤签订的《房屋转让合同书》，是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应严格履行。本案的争议焦点在于刘玉兰首期款的监管额应以《房屋转让合同书》中的约定为准还是以《房屋交易资金托管业务开拓通知／协议书》中的约定为准？对此，原审法院认为，两份合同就同一事项约定不同之处，后签订的合同视为对前签订的合同的变更，应以后签订的合同为准，因此，刘玉兰、罗森凤之间关于首期款监管金额的问题，应以后签订的《房屋交易资金托管业务开拓通知／协议书》为准，即首期款监管数额的约定为63万元。因此，罗森凤答辩称刘玉兰未足额支付首期款的意见，没有事实依据，原审法院不予采纳。刘玉兰依约支付定金、办理了首期款监管并取得贷款承诺函后，罗森凤未能依约协助办理房产过户，构成违约，应当承担违约责任。因此，刘玉兰要求罗森凤退回定金并按照合同约定支付成交价20%的违约金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以采纳。但刘玉兰主张罗森凤应退还的定金为8万元，其中3万元是基于刘玉兰提供的编号为23060的《资金托管协议》复印件及《协议书》复印件，即便该两合同真实存在，但罗森凤并未签字确认，故对罗森凤不产生效力，因此，刘玉兰要求罗森凤返还该3万元定金的诉讼请求，原审法院不予采纳。该三万元可由刘玉兰与美联物业公司另行法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、罗森凤应于本判决生效之日起十日内向刘玉兰支付违约金54万元并返还购房定金5万元；二、驳回刘玉兰的其它诉讼请求。如果罗森凤未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5000元、由刘玉兰负担500元，罗森凤负担4500元；保全费人民币3620元，由罗森凤负担。
上诉人罗森凤不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决，驳回刘玉兰的所有诉讼请求；2、由刘玉兰承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定《资金托管协议》对《房屋转让合同书》中“首期款”作变更，属于认定事实错误，依法应予以撤销。本案首期款仍应以《房屋转让合同书》中约定的76万元为准。（一）《房屋转让合同书》与《资金托管协议》性质不同，《资金托管协议》系房屋交易方向中国建设银行申请开户的意思表示，其本质是房屋交易方与银行方双方之间的一种资金监管关系，仅用于规范房屋交易方与银行方的购房资金存取与管理行为。该开户协议书由银行方出具，是银行通用的格式合同，其主要作用是用于明确房屋交易方与银行方之间的责任与义务，是银行方对房屋交易方开户行为的确认，并不涉及交易双方的《房屋转让合同书》内容变更，协议监管的是所有购房资金，并未表明仅是监管首期款。根据《资金托管协议》的约定，该通知书本质上就是一份房屋交易方开具一个双方共同认可的账户并与银行方达成的开户协议，其仅能约束交易资金管理与存取行为，不存在是房屋交易双方对首期款金额多少的约定，并不能作为对房屋交易双方对首期款的约定的变更。（二）上述《资金托管协议》实际办理流程可为先开户，再存入交易资金，且银行也并不要求房屋买卖双方须一次性全额存入交易资金。即《资金托管协议》的性质主要应是侧重于购房款“开户、监管”行为，即使房屋交易方仅开户，并不存入资金，银行亦可进行审查并出具开户通知书。房屋买卖双方在申请开户的同时存入交易资金，并不影响该性质的认定。此时存入的资金或后续分次存入的资金均不能代表房屋买卖双方就其交易金额性质约定的变更，相关约定仍应以交易双方的《房屋转让合同书》为准。二、一审法院认定罗森凤违约，属于事实认定错误，依法应予以撤销。双方约定的首期款未变更，刘玉兰未依约足额支付首期款已构成违约，罗森凤于2015年1月24日已依法解除合同，解除合同之后的行为不能认定为违约行为。如前所述，首期款不因《资金托管协议》而变更，刘玉兰于2014年12月31日前应足额支付而未足额支付首期款，己构成违约，罗森凤于2015年1月21日向其发送律师函，给予其3天宽限期完整履行其义务，其未履行其义务，则双方房屋买卖合同于2015年1月24日正式解除。自此之后，刘玉兰取得银行按揭贷款，并要求罗森凤递件过户及其后续解除合同的行为均对罗森凤不产生效力，罗森凤拒绝递件过户的行为不构成违约。三、按照刘玉兰的逻辑，退一万步讲，即使双方未解除合同，罗森凤与刘玉兰将首期款变更为63万元，房屋购房款270万元总额也并未满足，仍差3万元，刘玉兰须依照《房屋买卖合同书》于取得贷款承诺函之日起五个工作日内补足欠额3万元，罗森凤履行递件过户的义务的条件才得以成就。而刘玉兰未在五个工作日内补足，并违背其先履行义务而提前要求罗森凤履行过户义务，其行为没有事实及法律的支持。刘玉兰拒绝履行依法不属于违约行为，其就罗森凤违约的主张依法即不能成立。退一万步讲，按照刘玉兰逻辑，即使罗森凤未解除合同，首期款变更为63万，定金5万、按揭贷款199万的总额为267万，也并未达到房屋购房款总额270万。根据双方签订的《房屋转让合同书》的约定，即刘玉兰在此假设情况下，须于银行出具贷款承诺函之日起五个工作日内补足差额3万元。但至今，刘玉兰不论是对首期款尚欠的13万还是对购房款总额未做任何补足。在此罗森凤要特别说明：刘玉兰于一审庭审时，涉嫌伪造证据，试图虚构其与罗森凤之间存在增加定金3万元的行为。单方签字《协议书》增加3万定金，并与第三人美联物业公司签字盖章《美联物业代理（深圳）有限公司资金托管协议》，虽该行为己被一审法院依法判决为对罗森凤无效，但该行为足见刘玉兰不诚实及不尊重交易对方意思自治的恶意伪造证据的嫌疑。且本案中，美联物业公司作为居间人，并非房屋买卖合同的当事人，其无权私自与买卖合同任何一方签订定金合同或向任何一方收取定金。美联物业公司在未得到卖家罗森凤授权的情况下，向刘玉兰收取定金的行为是一种严重的越权行为。其实，刘玉兰内心很清楚其无论如何都并未达到房屋递件过户的条件，但其不选择与罗森凤协商解决，却选择伪造证据，掩盖自身违约行为，扭曲事实以从中获得非法经济利益，已涉嫌违法。四、另值得提请二审法院注意的事实。本案中，银行出具《“房易安”开户回单》及《房易安交易资金到账回单》时间滞后，刘玉兰亦从未向罗森凤出具该两份回单，罗森凤于2015年3月16日才收到该两份回单，自此才能确认刘玉兰将首期款中的63万已实际支付至监管账户；另就房屋按揭贷款事宜，在罗森凤向刘玉兰发送律师函解除合同之后，刘玉兰称其取得银行贷款承诺函并要求罗森凤进行递件过户，但其并未向罗森凤实际出具贷款承诺函，罗森凤直至收到一审法院应诉通知领取刘玉兰提交的证据后，才得以明知刘玉兰取得贷款承诺函的事实及贷款的确切金额。在本案一审前，仅有银行人员及刘玉兰的口头告知作为监管账户内已入账63万及贷款数额的凭证，罗森凤根本无法对首期是否实际到账及首期款进行确认。作为房屋交易中的卖方，其主要的权利即在于依约收取购房款，在款项如此难以明晰、交易风险如此之大的情况下，其依约解除合同是维护自身权利的正当行为，并不违约。综上，罗森凤请求撤销本案一审判决，依法认定刘玉兰违约在先的事实，驳回刘玉兰的所有诉讼请求，以维护法律的公正。
被上诉人刘玉兰答辩称，1、关于建设银行资金托管协议所托管的金额是否为双方房屋转让合同中首期款的变更问题，刘玉兰认为双方签订的房屋转让合同书是一份既包含买卖关系，又包含居间关系、代理合同的复合合同，其履行涉及罗森凤、刘玉兰、美联物业公司、银行、担保公司及其他相关机构单位，不可能穷尽所有相关事宜，转让合同书仅在14条A项约定，在实际履行过程中，首期款监管必然涉及银行，双方于2014年12月30日在建设银行签订资金托管协议，监管首期款63万元，即为双方买卖合同第4条A项的履行行为，无论是从合同约定还是法律规定以及二手房的交易实践，该资金托管协议必然是主合同中的首期款的监管行为，该行为有罗森凤的签字确认，属于罗森凤的真实意思表示，一审法院认定该金额系对主合同监管数额的变更符合法律规定；2、罗森凤根本违约事实清楚，对此一审已经查明的事实是罗森凤在履行过程中通过短信多次向刘玉兰表示房屋价格上涨，明确提出毁约不卖，并且居然以委托律师发送律师函的方式要求增加价款，否则要求解除合同，该行为已经充分表示其不愿意再按照原合同约定履行义务，在刘玉兰发送书面催告函催告罗森凤继续履行的情况下罗森凤拒绝收取所有邮件，进一步表示其违约行为。3、关于罗森凤在上诉状中所言刘玉兰未能如期增加3万元的差额款构成违约方面，一审已经查明刘玉兰已于监管首期款当日即2014年12月30日便将差额3万元补足至美联物业公司处，即在贷款承诺书未出具之前已经补足，不存在罗森凤所言取得贷款承诺后五个工作日仍然未补足，同时一审也已经查明该3万元在刘玉兰补足到美联物业公司处后通知罗森凤签字确认，罗森凤拒绝配合签字确认。
原审第三人美联物业公司答辩称，我方尽到了居间责任，没有违约，根据我司业务员李某芳的陈述刘玉兰是在首期款监管的当日知道并同意刘玉兰将3万元监管到我司处，罗森凤并未按照约定在该3万元的资金托管协议上签字。
经二审查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案《房屋转让合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行义务。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是刘玉兰在合同履行过程中有无违约行为。首先，关于首期款，涉案《房屋转让合同》约定首期款为76万元，但2014年12月30日双方办理首期款资金监管时，双方签订了《房屋交易资金托管业务开户通知／协议书》，表明双方已同意将首期款变更为63万元，刘玉兰亦将该63万元监管到位，罗森凤上诉主张刘玉兰未按合同约定支付76万元首期款构成违约缺乏依据，本院不予支持。其次，关于2014年12月30日美联物业公司收取的3万元，罗森凤虽未在相应《资金托管协议》及《协议书》中签字确认，但美联物业公司确认该3万元系代罗森凤收取，不论美联物业公司是否有权代收，足以证明并非刘玉兰方面怠于履行合同不愿意支付该3万元房款。且从2015年1月21日罗森凤向刘玉兰所发的《律师函》看，罗森凤也并非因该3万元而主张解除合同，故罗森凤关于刘玉兰未按合同约定补足该3万元差价构成违约的主张亦无依据，本院不予采信。
因此，罗森凤主张系刘玉兰违约的上诉理由不能成立，而罗森凤未按合同约定办理递件过户手续，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。但违约金的法律性质在于以补偿为主，刘玉兰亦未举证证明其实际损失，合同约定的购房款20%的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。罗森凤通过抗辩的方式，主张系对方违约不承担违约金亦属于对违约金要求调整，本院结合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整罗森凤应承担的违约金为10%购房款即27万元。
综上，上诉人罗森凤的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区（2015）深罗法民三初字第547号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区（2015）深罗法民三初字第547号民事判决第一项为：罗森凤应于本判决生效之日起十日内向刘玉兰支付违约金27万元并返还购房定金5万元；
三、驳回刘玉兰的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15000元，保全费人民币3620元，共计18620元，由罗森凤负担13034元，由刘玉兰负担5586元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
助理 审 判员 王丹妮
二〇一五年九月十五日
书记员（兼） 李全慧
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。