湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终00042号
上诉人（原审原告）：宁爱平。
委托代理人：王争光，湖北君与时律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地荆州市沙市区江津西路***号。
负责人：程尚华，该支公司总经理。
委托代理人：黄璐华，湖北思捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张勇。
上诉人宁爱平、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称太平洋财保荆州支公司）因与被上诉人张勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁爱平及其委托代理人王争光，上诉人太平洋财保荆州支公司的委托代理人黄璐华到庭参加了诉讼，被上诉人张勇经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审原告宁爱平诉称：2015年5月21日，张勇驾驶鄂D×××××小型轿车沿荆州市荆州区景明观路由东向西行驶至“金凤名居”门前路段右转弯时，遇同向右侧由宁爱平驾驶的自行车行驶至此，宁爱平遇险避让摔倒在地，造成宁爱平受伤的道路交通事故。事故发生后，宁爱平被送往荆州市中心医院治疗，共住院19天，花去医疗费18461.67元，后评定为十级伤残，宁爱平为此主张精神损害抚慰金5000元，并要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先偿付。张勇驾驶的鄂D×××××小型轿车在太平洋财保荆州支公司投保有交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。本次事故是因张勇在车辆行驶途中突然右转弯，阻挡宁爱平的正常行车，宁爱平猝不及防，才导致事故发生，宁爱平在本次事故中无过错，为维护宁爱平的合法权益，诉至法院，请求判令：1、判决张勇赔偿宁爱平124064元，太平洋财保荆州支公司在保险限额内承担赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。
一审被告张勇辩称：当时开车时答辩人没有看见宁爱平摔倒，后听见宁爱平呼叫答辩人才知道发生了事故，宁爱平说答辩人阻挡他行车道路而紧急避险摔倒，答辩人并不知道，因为答辩人是正常行驶。
一审被告太平洋财保荆州支公司辩称：1、保险公司认为张勇在本次事故中没有违法行为，未与宁爱平发生碰撞，宁爱平摔倒系自身原因，张勇不承担事故的责任，故保险公司亦不承担责任；2、宁爱平对自己的主张负有举证责任，证明张勇与该事故发生有因果关系，否则应承担举证不能的责任；3、鉴定费、诉讼费不由保险公司承担；四、宁爱平的鉴定系单方委托的，恳请法院给七天时间，确定是否重新鉴定，请法院予以准许。
一审认定，2015年5月21日，张勇驾驶鄂D×××××小型轿车沿荆州区景明观路由东向西行驶至“金凤名居”门前机非混合路段超越同向右侧由宁爱平驾驶的自行车后右转弯，宁爱平紧急避让摔倒受伤。该事故发生后，双方车辆移动，交警部门未发现双方车辆有接触痕迹，亦未发现目击证人，无法查明双方当事人的行为在导致此事故发生过程中的原因力的大小而未作出事故认定书。宁爱平受伤后被送至荆州市中心医院住院治疗19天，出院医嘱：1、卧床休息三个月，床上行双下肢肌肉收缩训练；2、隔1－2个月拍片复查一次；3、骨折愈合后（术后一年左右）需再次手术取出内固定物；4、股骨颈骨折术后有发生股骨头坏死可能，若发生需行人工髋关节置换；5、每月复诊一次，具体下地负重行走时间以复诊时医生根据恢复情况而定。宁爱平住院期间支付医疗费18238.67元、门诊费223元。2015年8月24日宁爱平的伤情经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定为：宁爱平伤残程度评定为十级；后续治疗费为12000元整；误工损失日自受伤之日起评定为300日。支付鉴定费2250元。宁爱平受伤前在湖北永华通用机械有限公司工作，
另认定，事故车鄂D×××××车辆实际车主为张勇，张勇在太平洋财保荆州支公司投保了交强险及限额为30万元不计免赔第三者险，事故发生在保险期间内。对宁爱平提出的赔偿项目及数额，确认如下：关于宁爱平主张的误工费32249.59元（39237元／年÷365天×300天），未提交工资表或银行流水，其提供的工作单位的经营范围为销售业，故按批发和零售业33148元／年标准计算，关于误工天数，计算至其定残前一日，即95天，因定残后已计算残疾赔偿金，再计算误工损失系重复计算，故确定其误工费为8628元（33148元÷365天×95天）；宁爱平主张的护理费1498.76元（28792元÷365天×19天），其计算错误，其护理费为1495元（28729元÷365天×19天）；宁爱平主张的住院伙食补助费1900元（19天×100元／天）、鉴定费2250元、后续治疗费12000元符合法律规定，予以支持；关于宁爱平主张的伤残赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%），因太平洋财保荆州支公司在举证期内未提交书面申请重新鉴定，庭审中亦未提出申请重新鉴定的理由及相关证据，故对宁爱平主张的伤残赔偿金予以支持；关于宁爱平主张的医疗费18461.67元，宁爱平提交了医疗费票据，且系实际发生，予以支持；宁爱平主张的交通费1000元，根据其住院时间及天数酌定为500元；宁爱平主张的精神损害抚慰金5000元，根据过错程度及伤残等级酌定2000元。综上，宁爱平在此次交通事故中所遭受的损失为96939元。
一审认为，张勇超越前方宁爱平车辆右转弯时未与正常行驶的宁爱平车辆拉开必要的安全距离，妨碍了宁爱平车辆的正常行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，应承担此事故次要责任，故应对宁爱平损失承担40%的民事赔偿责任；宁爱平遇险采取措施不当，致使自身损伤，是此事故发生的主要原因，应承担此事故主要责任，自身承担60%的民事责任。太平洋财保荆州支公司认为宁爱平摔倒系其自身原因与该事故发生没有因果关系的抗辩理由不能成立，不予采信。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，宁爱平的损失先由太平洋财保荆州支公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分，由张勇承担40%，张勇承担的部分依据保险合同由太平洋财保荆州支公司在第三者责任险限额内赔偿。宁爱平总损失为96939元，由太平洋财保荆州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿宁爱平误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计62327元；在医疗费用限额项下赔偿宁爱平医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费10000元，超出交强险的部分由太平洋财保荆州支公司在第三者责任限额内赔偿宁爱平9845元［（96939元－62327元－10000元）×40%］。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿原告宁爱平72327元；在商业第三者责任险额内赔偿原告宁爱平9845元；二、驳回原告宁爱平其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1390元（原告已交纳），由被告张勇负担560元，由原告宁爱平负担830元。
宣判后，宁爱平和太平洋财保荆州支公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，宁爱平上诉称：1、一审认定的误工时间有误，鉴定机构鉴定的误工时间为伤后300天，但一审按鉴定之日前一天仅认定了95天。2、一审责任划分不当，张勇在行驶过程中突然转弯，给上诉人的正常行驶带来影响，一审认定上诉人承担60%的责任错误。3、鉴定费应在交强险死亡伤残项下赔偿，不应在交强险医疗费项下赔偿。为此，请求二审依法改判。
上诉人太平洋财保荆州支公司上诉称：1、宁爱平没有向法院提交证据证明张勇在本次事故中存在过错，一审认定张勇承担40%的责任没有依据。2、根据机动车交通事故责任保险条款第十六条约定，机动车负事故次要责任的按30%承担责任，一审认定机动车一方承担40%的责任没有事实依据。3、鉴定费不属于保险赔偿范围，一审判决上诉人承担鉴定费没有依据。为此，请求二审依法改判。
上诉人宁爱平针对太平洋财保荆州支公司的上诉答辩称：一审对本案事故的事实认定是正确的，张勇违规转弯造成答辩人受伤，张勇应承担全部责任。保险公司和张勇之间的约定不能对抗受害人。
上诉人太平洋财保荆州支公司针对张勇的上诉答辩称：1、对误工费的认定是正确的，根据最高人民法院的司法解释，误工天数最高只能计算到定残之日前一天，定残后的误工费以残疾赔偿金的形式赔偿了。2、宁爱平无充分证据证明张勇在本案有过错，张勇不应承担赔偿责任。3、鉴定费不应由保险公司承担。
被上诉人张勇未到庭进行答辩。
二审中，上诉人宁爱平向本院提交在交警大队调取的曾蜀于2015年5月31日向荆州市交管局一大队事故中队做的询问笔录。并说明一审时因交警的材料还没有归档，所以一审没有提交的原因。曾蜀证明如下事实：2015年5月21日5点多钟，我下班后从锣场开车回家，从高速下来后就沿318国道由东向西回家到荆州花园，当我开车行驶到金凤名居小区门口时，我前面一辆小车与我同向行驶至该小区门口时，他就右转弯，车头刚转过来的时候，那辆小车就将一辆与我们同向行驶的自行车擦倒了，那辆小车就将车停到小区门口后，那司机就下车打电话，我就迅速将车停到路边后就下来，一看那骑自行车的人是我们小区的人，我就问他伤得重不重，要不要给家里人打电话，那人就说站不起来了，我就给他家里人打了电话后，我就开车走了。我没看清是什么部位撞的，那辆小车一过自行车就倒地了，两车接触没有我没有看见，因为当时我在开车，没太注意。
由于宁爱平仅提交了交警部门收集一份证据，为了避免宁爱平在提交证据时避重就轻，仅提交对自己有利的证据，不提交对自己不利的证据，为查明案件事实，本院要求宁爱平庭审后三天内提交交警部门收集的全部证据材料，宁爱平向交警部门申请复印有关材料被拒绝后，向本院提出申请要求法院协助调查取证，本院依当事人的申请调取交警部门收集的证据一本共计38张，其证据有：案件登记表、接警记录、现场示意图、现场照片、双方当事人询问笔录、目击证人证言、授某、当事人身份证复印件、宁爱平的诊断证明书、鉴定委托书、荆州盛元交通事故司法鉴定意见书、宁爱平对鉴定不服要求复议的申请书、荆州盛元交通事故作出的第二次司法鉴定意见书、荆州市公安局交通管理局一大队作出的道路交通事故证明及通知书。
上诉人宁爱平质证称：证据的真实性均无异议，但对两次鉴定结论都是有异议的，当时我要求对处理意见进行复核，因监利翻船事件的发生，交警部门没有受理。后来在本人的交涉下，交警部门答应替本人出律师费帮本人打官司。
上诉人太平洋财保质证称：1、张勇本人在交警一直否认与宁爱平有接触，其转弯时开启了转向灯，其驾驶行为无过错。2、曾蜀与宁爱平相互认识，有利害关系，其证言不可采信。3、鉴定机构两次鉴定都认定张勇与宁爱平之间无接触，宁爱平无证据证明是张勇将其别倒的。
本院认为：交警部门收集的证据基本属于第一时间收集的证据，本院对交警部门收集的证据全部予以采信。
上诉人太平洋财保荆州支公司向本院提交如下三份证据：太平洋财保荆州支公司的保单两份及保险条款一份。
上诉人宁爱平质证称：对证据的真实性均无异议，保险公司应按保险条款进行理赔。
本院认为：因当事人对证据的真实性均无异议，本院对上诉人太平洋财保荆州支公司提交的三份证据均予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审责任划分是否正确。2、一审对宁爱平的误工费认定是否正确。3、鉴定费是否应由保险公司承担。
一审责任划分是否正确
根据查明的事实来看，张勇和宁爱平均为同向行驶的车辆，当张勇超越宁爱平的自行车并转弯进入自己的小区时，宁爱平摔倒在地与张勇的转弯到底有没有因果关系就是本案双方争议的主要问题。首先可以肯定的是张勇的车辆与宁爱平的车辆之间并没有机械性擦痕，也就是说车辆与车辆之间不存在接触。但没有接触是否就可以排除张勇的责任呢？一方面，众所周知，硬物与硬物之间发生接触会留下明显的痕迹，但硬物与软物体发生接触时情况就不同了，当接触力度大时，也会留下一定的痕迹，当接触力度小时，则不一定会留下明显的痕迹。本案鉴定时，距离事故时间已经过去14天，对于不明显的痕迹已经丧失了鉴定时机，所以，对于不明显的痕迹已经鉴定不出来了，这就是为什么两次鉴定都认为两车没有接触的原因。另一方面，从事故现场图来看，宁爱平摔倒的地方是丁字路口，还有一种情形就是，即便张勇的车辆没有与宁爱平的车或人发生直接接触，因张勇的车辆在转弯，对于宁爱平来说，张勇的车辆挡住了宁爱平正常前进的道路，宁爱平为了避免撞上张勇的车辆而采取避让的方式，因失去平衡而摔倒。因此，从这个情形来看，更不能排除张勇的责任；其次，张勇在交警部门调查时，虽然两次都没有直接否认宁爱平的摔倒与自己无关，只是认为自己没有感觉到撞了人，并坚持认为自己的车辆与宁爱平的车辆没有接触。但张勇承认自己在超越宁爱平时与其横向距离只有1米，在转弯时距离自行车只有6米左右的距离。按一般常识来讲，自行车的普通时速是每小时15公里每秒4米，而普通人的正常反应速度是0.8秒左右，也就是说当宁爱平察觉到张勇在转弯想采取措施时，两车的距离已经只有3米左右，如果宁爱平的车速快则两车的距离更近。宁爱平为了避免撞上张勇的车辆，刹车并转向规避，身体自然失去平衡，加上惯性的作用而向前摔倒，因此，宁爱平摔倒在丁字路口上的情形与现场勘查图一致。另外，从张勇在事发时第一个电话打给保险公司，第二个电话打电话报警来看，张勇对自己的车辆在转弯时是否将宁爱平别倒并不是完全持否认态度，如果张勇能够肯定宁爱平的摔倒与自己无关，其正常反应不是打电话报警而是找周围的目击证人来证明自己的清白；再次，曾蜀作为唯一的目击证人，虽然他没有直接看见张勇的车刮擦了宁爱平，但曾蜀看见张勇的车辆转弯后宁爱平就摔倒在地了，说明宁爱平的摔倒与张勇有直接的因果关系；因此，综合以上三个方面的分析，可以确认宁爱平的摔倒与张勇的转弯有直接的因果关系。由于张勇在转弯时未确保他人的行车安全，让直行车辆先行，致使宁爱平躲避不及而摔倒，张勇的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第（三）项的规定，应承担事故的全部责任，宁爱平在道路上正常骑行自行车并无任何过错，宁爱平不应承担事故责任。一审责任划分不当，本院予以纠正。上诉人宁爱平的该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人太平洋财保荆州支公司认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审对宁爱平的误工费认定是否正确
由于当事人仅对误工天数提出异议，对误工费的标准没有异议，本院对宁爱平的误工天数作如下认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。根据该条法律规定，误工天数的认定首先是根据医疗机构出具的证明来确认，对于受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天指的情形是受害人因伤一直不能工作，而此时又没有医疗机构医嘱其休息的证明时，误工天数可以计算至定残日前一天，以求最大限度保护受害人的合法权益。法律规定的“可以计算至定残日前一天”不是“最多只能计算至定残日前一天”，因此，当没有医嘱或者医嘱休息日小于定残之日时，对于因伤处于持续误工状态的受害人可以按定残之日计算其误工天数，当医嘱休息日大于定残之日时，可以根据医嘱确定误工天数以求最大限度地保护受害人的合法权利。由于受害人一般都是弱势群体，其为了早日获得赔偿不得不提前进行伤残鉴定，如果对误工天数按鉴定之日一刀切来认定，一方面不能最大限度地保护受害人的合法权益，另一方面会逼迫其他受害人人为拖延伤残鉴定时间，从而反过来增加了侵权人的赔偿责任。另外，鉴定之日并不是误工费的分水岭，不能认为鉴定前赔偿的是误工费，鉴定后的误工费就是残疾赔偿金。误工费是因伤不能工作而造成的实际收入减少，其计算方式是误工天数乘以三年内的平均收入。而残疾赔偿金是对身体造成残疾所作的一种赔偿，虽然残疾赔偿金也是对未来收入减少进行的一项赔偿，因为残疾不能工作或者是虽能工作但不能从事以前能够胜任的工作，所以造成一定程度的收入减少，从这个角度来看，残疾赔偿金的赔偿性质接近误工费，都是对收入减少进行的赔偿。但残疾赔偿金又不能完全等同于误工费，这是因为，对于轻度残疾的受害人来说，其虽然留下了残疾，但治疗终结后又回原单位继续工作了，未来收入并没有减少，对这些受害人来说是不是就不应该赔偿残疾赔偿金了呢？答案是肯定的，就是残疾赔偿金还是要赔偿，原因就在于残疾赔偿金的功能既是对未来收入减少进行的赔偿又是对身体因残疾带来的不便进行的赔偿，受害人收入没减少但生活不方便，且随着年龄的增加，受害人因残疾带来的生活不便将越来越明显。所以，从这层意义上来讲，残疾赔偿金不能简单地认为就是定残后的误工费，既然残疾赔偿金不是定残后的误工费，那么定残之日就不是误工费的分水岭。因此，对于误工日的认定要根据具体伤情具体分析，合理的误工损失日应该得到合法保护。本案中，宁爱平于2015年5月21日受伤后入住荆州市中心医院进行治疗，于同年6月8日出院，其出院医嘱为：1、卧床休息3个月，床上行双下肢肌肉收缩训练，预防深静脉血栓形成。2、隔1-2月拍片复查一次。3、骨折愈合后（术后一年左右）需再次手术取出内固定物。4、股骨颈骨折术后有发生股骨头坏死可能，若发生需行人工髋关节置换。5、每月复诊一次，具体下地负重行走时间以复诊时医生根据恢复情况而定，不适随诊。需要注意的是，宁爱平的医嘱休息不是普通的休息而是卧床休息。宁爱平的伤残等级虽然不高，只有十级伤残，但宁爱平受伤的部位特殊，是股骨颈骨折，其下地负重行走的时间都要根据复诊情况来定，不是说3个月的卧床休息后就一定可以下地负重行走的，因此，医嘱休息日应该确定为3个月以上。2015年8月26日荆州楚信法医司法鉴定所鉴定时认定：宁爱平左髋关节站立时伴撕裂痛及活动时疼痛加剧，日常生活有关活动明显受限，需他人帮助及继续康复治疗，依照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.12条规定，认定宁爱平误工损失日自受伤之日起评定300天。在此，需要说明的是，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释是2003年12月26日颁布，2004年5月1日开始实施，而公安部发布《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》是2004年11月19日发布，2005年3月1日实施，也就是说最高人民法院的司法解释在前，公安部的法规在后，所以在司法解释里只有医嘱没有鉴定部门的意见。从医嘱误工日和鉴定误工日的效力来看，医嘱误工日只是医生的建议，其随意性很大，而鉴定误工日是鉴定机构根据专门法规的规定作出的，相应的伤情对应相应的误工损失日，其随意性很小，因此，鉴定误工日的证明效力大于医嘱误工日的证明效力。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.12条规定：“股骨颈骨折的误工日为270天-365天，鉴定机构认定的误工日300天可以说既不是最低的，也不是最高的，因此，该鉴定误工损失日更接近宁爱平受伤的实际情况，本院对鉴定机构认定的误工损失日300天予以认定，宁爱平的误工费据此调整为27244.93元（33148元÷365天×300天）。上诉人宁爱平的该上诉理由成立，本院予以支持。
鉴定费是否应由保险公司承担
根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费是受害人为查明自己的具体损失而支付的合理费用，因此，该费用应由保险人即太平洋财保荆州支公司承担。一审判决太平洋财保荆州支公司在第三者责任保险中承担鉴定费并无不当，上诉人太平洋财保荆州支公司认为自己不应承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人宁爱平认为一审在交强险医疗费项下赔偿鉴定费是属于对判决书的误读，上诉人宁爱平的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院确认宁爱平的损失为：医疗费18461.67元、后续治疗费为12000元、误工费为27244.93元、护理费1495元、住院伙食补助费1900元、鉴定费2250元、伤残赔偿金49704元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，以上合计115555.6元。由太平洋财保荆州支公司首先在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿宁爱平误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计80943.93元；在医疗费用限额项下赔偿宁爱平医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费10000元，超出交强险的损失24611.67元，因张勇负全责，故由张勇全额承担。由于张勇还购买了不计免赔的商业第三者责任保险30万元，故超出交强险的部分也由太平洋财保荆州支公司在第三者责任限额内赔偿给宁爱平。一审损失认定错误，责任划分不当，上诉人宁爱平的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人太平洋财保荆州支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01274号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿宁爱平90943.93元；在商业第三者责任险额内赔偿宁爱平24611.67元；
三、驳回宁爱平其他诉讼请求。
上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1390元，由张勇负担1390元。二审案件受理费1541.72元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担621.72元，由宁爱平负担120元，张勇负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 陈红芳
二〇一六年三月十一日
书记员 覃小飞