浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第528号
上诉人（原审原告）孔荣水。
委托代理人孔继娟。
委托代理人吉世卿。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区城市管理行政执法局。
法定代表人黄涌泉。
委托代理人陈阳滨。
委托代理人徐伟民，国浩律师集团（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市城市管理行政执法局。
法定代表人翁文杰。
委托代理人冯立群、朱燕。
上诉人孔荣水因城建行政处罚一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2015年3月20日，杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称上城执法局）对孔荣水作出上城法罚字（2015）第2015042800005号《行政处罚决定书》，查明孔荣水未经规划许可于2001年后在上城区徐家埠××号院内搭建四处房屋，共计面积73.91平方米，系违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定的违法行为。上城执法局以未经审批许可擅自搭建影响城市规划布局为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对孔荣水处以限期拆除违法建筑物的处罚决定。孔荣水不服申请复议，杭州市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）于2015年6月19日作出维持上城执法局处罚决定的杭城法复决字（2015）第7号《行政复议决定书》。
原审原告孔荣水起诉称，其位于徐家埠××号院内房屋系批准建造并合理使用多年，不存在违建，上城执法局认定事实错误，超越职权，适用法律错误，程序违法，请求撤销被告上城区执法局对原告孔荣水作出的上城法罚字（2015）第2015042800005号《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明，2014年10月27日，上城执法局就孔荣水户位于徐家埠××号房屋涉嫌违法搭建建筑物行为予以立案，当日对涉案建筑进行检查测量，结合其向杭州市国土资源局上城分局调取的该户2001年“杭州市农村房屋外业测绘调查情况表”等材料制作了现场检查（勘验）笔录、房屋结构平面图及现场照片。同日，上城区执法局向孔荣水送达了《接受调查处理通知书》。2014年10月31日、2014年11月3日上城执法局就调查取证情况向见证人何某、刘某询问并形成调查询问笔录。2014年11月10日，上城区执法局向杭州市规划局上城规划分局发出上城管执法函（2014）22号“关于征求孔荣水户涉嫌违法建设认定审核的函”，就孔荣水涉嫌违法行为情况予以说明，就其2001年测绘后涉嫌违法搭建部分是否取得合法的《建设工程规划许可证》、违法建筑具体的面积量、若存在违法建筑是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响等征求意见。2014年11月18日，杭州市规划局上城规划分局出具上城规函（2014）3号“关于上城区城市管理行政执法局征求认定意见的复函”称“经查，杭州市规划局无孔荣水户相关规划审批许可资料”。期间，上城区执法局向杭州市规划局调取了涉案地块2006年的航拍图，并与2001年“杭州市农村房屋外业测绘调查情况表”进行了比对，后于2015年3月12日制作了“案件调查终结报告”，于2015年3月16日作出《行政处罚事先告知书》，于同日送达孔荣水；后于2015年3月20日作出被诉处罚决定书，亦于同日送达孔荣水。孔荣水不服提起行政复议，市执法局经审核于同年6月19日作出维持决定，并于同月25日向孔荣水邮寄送达《行政复议决定书》。原审法院另查明，2001年12月24日，杭州市上城区土地管理局对孔荣水作出第A0020864号《行政处罚决定书》，对其在徐家埠××号未批先建建筑67.56平方米处以罚款3378元。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定：“城市管理行政执法机关的具体职责是”其第一款第（二）项规定：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故上城执法局对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。上城执法局于2014年10月27日予以立案审查，后经现场勘察、调查取证和询问以及向规划部门发函征求认定处理意见等程序，于2015年3月16日向孔荣水履行事先告知程序，最终于2015年3月20日作出被诉处罚决定。孔荣水不服，于2015年4月22日向市执法局邮寄复议申请，市执法局于2015年4月27日立案受理，当日向孔荣水送达受理通知；在取得上城执法局的答辩材料后，及时通知孔荣水查阅，并接收孔荣水补充提交的证据。市执法局经审查，于2015年6月19日作出维持原行政处罚行为的《行政复议决定书》，并于2015年6月25日邮寄送达孔荣水。上城执法局的行政处罚程序与市执法局的行政复议程序均无不当。关于上城执法局作出的行政处罚决定是否合法的问题。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，上述法律施行期间，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。本案中，上城执法局对其调取的2001年上城区土地管理局房屋测绘图和2006年杭州市规划局航拍图进行对比，认定案涉四处建筑物建设时间自2001年至2014年，孔荣水均未办理相应的规划许可，均属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。上城执法局就该四处建筑物的处理向杭州市规划局上城规划分局发函征求意见，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，杭州市规划局上城规划分局回函中均未作出“可以采取改正措施”的答复，故上城执法局将其认定为无法采取改正措施之情形，作出责令限期拆除的处罚决定；对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，上城执法局适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》规定的罚则作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则，处罚决定并无不当。孔荣水对涉案四处建筑的建设时间持有异议，但未提供充分证据予以证实，难以支持。综上，孔荣水要求撤销被诉行政处罚决定的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回孔荣水的诉讼请求。案件受理费50元，由孔荣水负担。
宣判后，孔荣水不服，向本院上诉称，1、上诉人位于上城区徐家埠路××号院内房屋系批准建造并合理使用多年。上城执法局行政处罚事实认定错误，案涉房屋S3（已被非法拆除）的承重梁，与S2墙体一起构建，证明两处房屋同时建造，且S2、S3部分与主房同一时间建造，其中S2部分2001年已缴纳过罚款，由于S3用途是厕所和淋浴间，所以2001年被认定为附属设施。而被上诉人认定案涉房屋于2001年至2006年间，错误认定案涉房屋的建造年份，证据不确实充分。2、原审法院2015年7月17日邮寄起诉状副本及应诉通知书，被上诉人杭州市城管执法局未能提供证明是何原因8月25日才向法院提交证据材料。程序违法，复议决定无效。3、1992年我户建房时，尚属农村建制，因此，原审法院对我户房屋依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条属适用法律错误。4、若我户上述涉案房屋为被上诉人认定的时间所建造，那么，我户在建房时，被上诉人为何没有进行制止？涉嫌失职渎职，追究责任。5、根据《物权法》第152条之规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。我户有依法建造附属设施权利，S3部分属于我户1992年建房时同期建造的卫生间和洗澡间，应该被认定为附属设施而非违章建筑。综上，上诉人请求二审法院撤销上城区人民法院（2015）杭上行初字第82号《行政判决书》，依法改判撤销被上诉人上城区城市管理行政执法局作出的（上城法罚字（2015）第2015042800005号）《行政处罚决定书》或确认违法。
被上诉人上城执法局答辩称，一、上诉人违法行为存在继续状态，被上诉人作出《行政处罚决定书》并不违背法不溯及既往原则，也不存在适用法律错误。1、根据《行政处罚法》第二十九条第二款之规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”、以及《关于转发全国人大常委会法工委办公室﹤对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见﹥的通知》（2012年3月22日住房和城乡建设部建法（2012）43号）的规定“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。因此，上诉人未经城市规划部门批准而建设的行为是一种继续性的违法行为，即上诉人在违法行为发生后，尽管该行为本身已经结束，但该行为给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为由此造成的不法状态一直处于持续之中。本案中，被上诉人以案发时的法律规定即《城乡规划法》的对其处罚，并无不当，更不存在适用法律错误。2、在本案中，由于上诉人违法建设时间从2001年到2014年，时间跨度非常长，其中与之相关的规划的规定多次修订，包括1990年4月1日实施的《城市规划法》以及2008年1月1日实施的《城乡规划法》，但两部法律对违法建设行为均有相应规定。因此，上诉人的行为可以理解为“跨法违法行为”，之所以跨越新旧法律，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施违法行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于违法的状态，且跨法违法行为终了于新法生效后。依据《行政处罚法》第二十九的规定：“行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此，对上诉人“跨法违法行为”应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法，被上诉人作出的行政处罚并不违反法溯及既往的原则。二、根据被上诉人调取的2006年的航拍图，并与上城区农民多层公寓建设管理中心前期调取的2001年绘制的《杭州市农村房屋外业测绘调查情况表》比对，明确可以证明上诉人在2001年之后又搭建了四处房屋，包括上诉人在上诉状中提及的S3房屋，因此，上诉人认为S3为其合法建造的附属设施不应认定为违章建筑与事实不符，也未相关证据予以证明。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人市执法局答辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，法律适用正确，市执法局作出维持的复议决定亦属合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条均规定了城市管理行政执法部门在城市规划管理领域的行政处罚权。因此，上城执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
孔荣水上诉称被诉处罚决定认定案涉建筑的建造年份，证据不充分。本院认为，上城执法局通过现场检查笔录、现场照片，2001年的《市区农村村（居）民建房用地情况调查表》、《杭州市农村房屋外业测绘调查情况表》、《上城区原农村私人违建处理意见表》，及2006年的航拍图，通过三个时段材料、图纸的对比，能够证明案涉建筑的建设时间为2001年至2014年，证据确实、充分，而孔荣水未能提供有效证据证明案涉建筑的建造年份，不能否认上城执法局所提供证据的证据效力，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。
不论是1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》，还是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，都已明确规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物的，应取得建设工程规划许可证。本案中，孔荣水未取得建设工程规划许可证而搭建案涉建筑，由于其违反城乡规划的事实及违法后果始终存在，应当认定孔荣水的违法行为有连续或继续状态，应予以处罚。上城执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出本案处罚，适用法律正确，在行政处罚作出前，向当事人送达了行政处罚事先告知书，程序合法。
综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。市执法局作出维持行政行为的复议决定亦属合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人孔荣水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 蔡维专
代理审判员 何钦波
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 朱俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》
第六条执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：
（一）依照城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为实施行政处罚；
（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；
（三）依照城市绿化管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市绿化管理规定的行为实施行政处罚；
（四）依照市政公用管理方面法律、法规、规章的规定，对违反市政公用管理规定的行为实施行政处罚；
（五）依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定，对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚；
（六）依照工商行政管理方面法律、法规、规章的规定，对在城市道路、广场等室外公共场所无照经营的行为实施行政处罚；
（七）依照公安交通管理方面法律、法规、规章的规定，对侵占城市人行道的行为实施行政处罚；
（八）省人民政府确定的由执法部门集中行使的其他行政处罚权。
《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（2012修改）
第七条城市管理行政执法机关的具体职责是：
（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；
（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（五）行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染和建筑施工噪声污染的行政处罚权、对城市饮食服务业排污行为的行政处罚权；
（六）行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；
（七）行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权；
（八）行使法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责。
前款规定的职权，在城市管理行政执法机关创建初期，可以按方面逐步到位，尚未由城市管理行政执法机关集中行使的，仍由原承担这些职能的行政执法机关行使。