辽宁省新民市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民民一初字第05732号
原告赵中建，男，1960年5月19日生，汉族，住址新民市。
委托代理人赵风江，系辽宁乾开律师事务所律师。
被告辽宁腾宇房地产开发有限公司，住所地新民市中兴西路92号。
法定代表人高戴明，系该公司总经理。
委托代理人孙宝春，系辽宁法信律师事务所律师。
委托代理人赵连伟，男，1974年3月16日生，满族，住址沈阳市大东区珠林路240－1号5－1－1，系该公司办公室主任。
被告沈阳顺和建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈新西路418－1号。
法定代表人罗勇，系该公司总经理。
委托代理人王秀菊，系辽宁法信律师事务所律师。
原告赵中建诉被告辽宁腾宇房地产开发有限公司（以下简称腾宇公司）、沈阳顺和建设工程有限公司（以下简称顺和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年11月5日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵中建及委托代理人赵风江、被告腾宇公司法定代表人高戴明及委托代理人孙宝春、赵连伟、顺和公司委托代理人王秀菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年被告腾宇公司建设位于新民市的“恒悦鑫都”建设工程，施工过程中腾宇公司雇佣原告管理并负责接送部分力工，每日工资200元。同年9月25日，原告在施工现场摔伤。经沈阳市骨科医院及海城市正骨医院诊断为右腿骨折、右胫腓骨下1／3粉碎性骨折，支付医疗费七万余元，一直无法劳动，误工在家。2012年原告开始进行劳动关系赔偿诉讼至今。2014年10月劳动关系诉讼结束。被告腾宇公司为原告投保了意外保险，现保险公司已赔偿12475.86元。原告认为：1、原告与腾宇公司之间形成雇佣关系的事实成立，有仲裁庭审笔录、证人马红军、亢吉祥、梁恩山及被告单位项目经理佟思广的证言可以证明。因原告摔伤的预留口无安全防护设施，证明腾宇公司未履行安全保障义务。原告在雇佣活动中受伤，不是在履行《木工承包合同》时受伤，故应由腾宇公司承担全部赔偿责任，被告的辩解理由不能成立。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，顺和公司不但有现场管理义务，还将施工工程违法转包给开发企业，该违法转包行为明显违反《建筑法》规定，故顺和公司应承担连带责任。3、原告从保险公司获得的赔偿款是基于保险合同关系取得，该赔偿数额不应扣除。因赔偿问题与被告协商未果，原告无奈再次诉讼至法院，要求被告先行支付医疗费等损失，待取钢板手术后依法鉴定腿部伤残，再要求按城镇标准赔偿伤残等经济损失，请求法院依法维护原告的合法权益。诉讼请求：1、要求被告腾宇公司赔偿医疗费63957.42元、误工费112266.70元、护理费3700元、伙食补助费1850元、营养费1000元、交通费3000元。2、要求被告顺和公司承担连带责任。3、保留再次手术及伤残赔偿的诉权。4、诉讼费用由被告承担。
被告腾宇公司辩称，一、原告的侵权诉讼已超过诉讼时效。二、腾宇公司没有雇佣原告管理和接送力工，与其不构成雇佣劳务关系。1、被告提供的法人营业执照证明腾宇公司是房地产开发企业，按照法律规定和行业惯例，雇人管理并接送力工不是房地产开发企业的任务和职责，原告主张腾宇公司雇佣其管理并接送力工，首先从理儿上就说不通。2、法庭调查事实证明，腾宇公司将施工工程全部发包给了各专业施工人，其中3＃、5＃楼土建工程发包给刘洋，木工工程发包给原告和王永存，钢筋绑扎工程发包给卢立军，抹灰工程发包给李春平，外网工程发包给李少江等，不存在将工程发包出去又自己组织施工的情形。原告主张腾宇公司雇佣其管理并接送力工的事实不成立。3、各专业施工工程基本上是“劳务分包”，即腾宇公司提供材料，由各专业承包人扫墓技工和力工具体组织施工。营利是商人经营活动的核心目的，开发商不能白搭钱为施工承包人雇人管理和接送力工。4、雇佣关系中雇主与雇员之间是不平等的主体，具有法律上的从属性，即雇员按照雇主的指示、指挥或管理，完成雇主交付的具体劳务。原告在诉腾宇公司劳动争议案中主张为腾宇公司做力工同时又为公司找力工并接送力工，而（2012）新民民四初字第5784号判决否定了原告做力工主张的同时也否定了其找力工和接送力工的事实，原告服判该判决已生效。此外原告在诉顺和公司劳动争议案中也主张为顺和公司找力工并接送管理力工，同样被法院以“双方不具有法律上的从属性”为由驳回。生效判决确认的法律事实和主体间的关系属性，应作为本案能否构成雇佣劳务关系的重要依据。三、原告的主张前后多变且自相矛盾，有责任证明但未证明与腾宇公司之间构成劳务关系。1、原告的主张变化无常且自相矛盾，表明其既随意编造事实又不顾忌失信于人。首先，在被诉主体上，原告先主张受雇于腾宇，被驳回后又主张受雇于顺和，再被驳回后又同时主张受雇于腾宇及顺和，开庭时放弃顺和转向腾宇，被诉主张想变就变，其主张能成立吗？还可信吗？其次，在法律关系上，原告先分别主张与腾宇、顺和构成劳动关系，先后被驳回后又主张与腾宇及顺和同时构成雇佣关系或只与腾宇构成雇佣关系，法律关系想变就变，其主张能成立吗？还可信吗？第三，在从事的工作上，原告开始主张为腾宇做力工—筛沙子、和水泥、推灰和搬砖同时找力工并接送力工等，被驳回后又改为给顺和找力工并接送力工，再被驳回后又改为受雇于腾宇管理并接送力工，从事的工作想变就变，其主张能成立吗？还可信吗？第四，在请求赔偿额度上，立案时主张误工费1.5万元，开庭时增至11万元，其主张能成立吗？还可信吗？2、原告没有证明与腾宇公司构成雇佣关系，应自负举证不能之后果。“受雇于腾宇公司为其管理并接送力工”是原告主张与腾宇公司构成雇佣劳务关系应举证证明的“证明对象”，但原告并没有提供有效证据证明。第一，原告没有举证证明作为房地产开发企业，腾宇公司有必要雇人管理和接送力工。第二、原告没有举证证明腾宇公司将发包工程自己组织施工而需要力工，也没有举证证明腾宇公司有必要为承包人雇人管理和接送力工。第三、原告主张“佟思广要求其找力工并接送力工”，但原告既没有举证证明佟思广是腾宇公司的雇员，也没有举证证明佟思广在腾宇公司的具体职务；既没有举证证明有权利为腾宇公司雇人，也没有举证证明佟思广被腾宇公司授权雇人管理并接送力工。第四、原告提供的两名出庭证人只证明原告找他们做过力工，但事实上原告履行木工合同所雇佣的力工就包括他们，但证人均陈述腾宇公司高总让原告找力工并接送力工，这与原告本人陈述的是佟思广让原告找力工和接送力工是矛盾的。证人亢吉祥讲其第一批到工地在五号楼六楼阁楼筛沙子伺候瓦匠时，原告接第二批力工后上楼找他们时摔伤；而证人梁恩山则陈述第一批力工到工地没有干活而是集中在五号楼六楼阁楼上等待原告到后给他们分配工作，原告上楼找力工分配工作时摔伤，两证人陈述相互矛盾且与原告陈述相矛盾。因原告未能尽到举证责任，原告主张受雇于腾宇公司的主张不能支持。四、原告在履行木工承揽合同中摔伤，依法责任自负。1、原告与腾宇公司订立的《木工承包合同》属于加工承揽合同关系。2、原告没有按照合同约定期限履行。腾宇公司提供了原合伙承包人王永存签字的超期罚款单两张；原告在摔伤前“借支承包款”及后来的“领取承包款”票据；木工工程下道工序承包人李春平书面证言证明“于11年9月日李春平承包的抹灰工程因原告承包的木工工程没有按时完工而不能按时进场施工，曾与腾宇公司高总交涉”的事实；证人石福田、陈万军证明原告没有按时完成木工工程而被罚款和被下道工序负责人催促的事实，以上证据完全可以证明原告没有按合同规定完工的事实。3、证人石福田、陈万军施工时均在现场，他们的证言能够证明原告是在履行承包合同指挥木工拆除模板时摔伤。4、作为承揽人，原告负有安全保障义务并且独立承担任何后果。本案中，腾宇公司与原告自始自终地位平等，承揽人在合同约定范围内，对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权干预。承揽人不仅应按合同约定提供由“独立劳动而实现的工作成果，还应承担提供劳动成果过程中的行为风险与经营风险”，依据《建筑法》第45条“施工现场安全由建筑施工人负责”和《人身损害解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，其摔伤后果应由原告自负。五、原告的赔偿主张于法无据且证据不足，故与腾宇公司无关。1、人身损害的基本原则是填补损失而非借此盈利。原告在腾宇公司和顺和公司帮助下从平安保险得到的医疗费不能重复主张。2、关于医疗费，原告摔伤后被送到沈阳市骨科医院，无合理理由不服从医疗于入院第三天强行要求出院，后又辗转回到该院。按照沈阳市骨科医院出院诊断书“退院医疗后果自负”之结论，依据《人身损害解释》第19条规定，原告到其它医院治疗缺乏必要性、合理性，原告的此项主张不能支持。3、关于误工费。第一，原告没有提供城镇居民户口以及购买房屋合同或房屋产权证书佐证，仅以街道和派出所的说明还不能证明其是城镇居民。第二，原告主张是运输公司职工，仅向法庭提供该公司一纸书面说明，没有提供劳动合同、工资报酬证明、社会保险证明等等，不足以证明原告是该运输公司职工。第三，原告没有提供医院相关证明误工时间，其误工时间计算没有合理依据。依据《人身损害解释》第20条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，原告关于误工费的主张不能支持。4、原告的其他赔偿主张，因没有提供相应证据证明，亦不能支持。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告顺和公司辩称，顺和公司既不是“恒悦鑫都”3＃、5＃的施工单位，与原告亦不存在雇佣关系和承揽关系，原告在提供劳务中所受伤害与我公司无关，我公司不应负连带责任，请求法院驳回原告对顺和公司的诉讼请求。1、原告在提起本诉之前，曾分别针对腾宇公司和顺和公司提起确认劳动关系之诉，法院生效判决确认原告与顺和公司之间不具有法律上的从属性。原告在起诉状及庭审中均表明其没有为顺和公司提供劳务，以上事实证明原告与顺和公司之间不存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，顺和公司不是雇主，原告因提供劳务遭受伤害也与顺和公司无关。2、原告与顺和公司不存在承揽关系，即便是在履行承揽合同中受伤，其所受伤害也与顺和公司无关。庭审中，原告承认与腾宇公司签定《恒悦鑫都住宅小区3＃、5＃楼木工承包合同》并实际履行；腾宇公司也承认将全部工程（包括主体工程、木工工程、土建工程等）分别发包给包括原告在内的多个承包人，其中并没有顺和公司，因此顺和公司没有实际组织施工，不负责生产安全管理。原告摔伤地点正是其履行《木工承包合同》的5＃楼。根据《人身损害司法解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，顺和公司既不是定作人，也不是施工单位，原告即便是在履行承揽合同中摔伤，其所受伤害也与顺和公司无关。3、原告是在腾宇公司协助下以欺骗手段获得保险理赔，顺和公司并不知情，其主张顺和公司承担连带责任没有法律依据。（2013）新民民四初字第770号卷宗庭审笔录中腾宇公司出纳员的证言、保险公司调取的原告“2011年7月工资表”和赵中建2011年7月份仍在履行《木工承包合同》均可以证明，赵中建的工资表是腾宇公司出纳员临时制作的假工资表，其是以欺骗手段获得保险理赔。因此原告主张在提供劳务中所受伤害由顺和公司承担连带责任没有事实和法律依据。4、原告在几次诉讼中出尔反尔，极不诚信。原告曾分别在两次确认劳动关系诉讼中自称为腾宇公司找力工，后又称为顺和公司找力工，先称是腾宇公司员工佟思广让其找力工，后又改口不清楚佟思广是哪个公司的，本案中又称为腾宇公司管理力工，原告出尔反尔的行为，证明其不诚信。5、顺和公司不是本案适格被告，原告将顺和公司作为被告是诉讼主体错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告在庭审中进一步明确其没有为顺和公司提供劳务，因此其诉请的提供劳务者受害责任与顺和公司无任何法律关系，其将顺和公司作为被告属于诉讼主体错误。综上，顺和公司与原告既不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，原告所受伤害与顺和公司无关，要求由顺和公司承担连带责任没有事实和法律依据，法院应驳回其对顺和公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年6月28日，被告腾宇公司与顺和公司签定了《建设工程施工合同》（简称施工合同）及《关于恒悦鑫都住宅小区工程建设施工管理等有关事宜的合作协议书》（简称合作协议）。《施工合同》约定：腾宇公司将其开发的位于新民市内的“恒悦鑫都”住宅小区一期建设工程发包给顺和公司。双方在合同权利义务部分约定：项目现场负责人由发包方派驻的孙久德工程师担任，项目经理由张庆华担任。《合作协议》约定：一、腾宇公司与顺和公司明确双方为互利互惠的合作关系，腾宇公司以顺和公司名义就建设工程进行施工总承包。二、为加强项目管理，腾宇公司根据工程需要，选择和确定项目经理并实施管理。三、双方一致同意在建设工程现场设立综合管理办公室，办公室设主任一名，由腾宇公司孙久德经理担任，设副主任二名，分别由顺和公司总工程师（副总经理）刘桂军担任，办公室其他成员由项目经理担任。办公室负责管理和协调项目经理部与双方公司的相关事宜；负责协调项目部对农民工工资的管理及发放。现场雇佣的农民工进场前由办公室及项目部管理人员列表报到顺和公司备案并签定劳务合同，对农民工工资实行定期发放，临时性用工实行即清即结。每次收建设单位拨付的工程款要按合同足额拨付，在发放农民工工资时，由项目部提供名单及所发工资金额，经办公室主任签批后，在办公室监督下由项目部财务组织发放，农民工签字后的工资表由办公室和顺和公司分别备案。顺和公司向项目经理提取的管理费，由甲方负责列支给乙方。合同签定后，顺和公司在中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（简称平安保险公司）投保了“平安建筑工程团体意外伤害保险”。
2011年6月28日，原告赵中建及案外人王永存共同（乙方）与腾宇公司（甲方）签定《恒悦鑫都小区3＃、5＃楼木工承包合同》（简称木工承包合同），双方约定：一、施工总面积约10500m2，阁楼2.2m高度以上计算面积，甲方按每平方米42元人工费包给乙方（准确面积按实际发生计算）。二、付款方式，完成主体四层支付实际工程量造价的60%，主体封顶验收合格后支付剩余人工费，从结算中扣除总人工费5%保证金，待工程验收合格后一次性付清。三、甲方要求总体完工日期为8月20日，施工周期为51天，乙方保证按此日期完工，滞后一天罚款1000元，提前一天奖励1000元（按日计算）。四、因工期滞后，甲方自七月初起按施工总进度要求，由乙方排追撵计划并做到每周安排日计划。乙方保证按甲方的进度计划准时完工。如造成拖延，比照第三条方法予以罚款。五、乙方保证严格按甲方的质量要求施工。按图施工，不偷工减料，对木工施工质量负全责。不准随意将长料锯成短料，要重复使用；拆模后将模板缝打平，将风窝麻面处理平；漏钉等不平整处处理平整。否则按不合格处理，不予以结算。六、乙方负责木工材料的卸料、归堆、按要求堆放、模板的支拆等项工作并自带木工工具。工程全部完成后，所拆木料按甲方要求堆放整齐，达到场清。合同签定后，乙方即组织人员进场施工。
2011年9月25日早7时左右，原告在“恒悦鑫都”建设工地5＃楼1单元601号阁楼掉下摔伤。原告受伤后，到沈阳市骨科医院住院治疗4天，期间医患双方签定手术同意书约，定于9月28日进行内固定手术治疗，后因故未实施。出院医嘱记载：自动退院，后果自负。原告的伤势经医生诊断为右腿骨折、右胫腓骨下1／3粉碎性骨折，支付医疗费3754.41元，住院期间为二级护理。2011年9月28日，原告转院到海城市正骨医院门诊治疗，支付医疗费494.72元，后在该院住院治疗17天，支付医疗费19150.53元，期间行外固定架固定术，住院期间为二级护理，医嘱：2011年10月16日至11月16日休息31天。2012年5月24日至7月2日，原告两次到海城市正骨医院门诊复查，共支付医疗费916.71元，医嘱：从2012年5月1日至7月24日共计休息84天。2012年8月20日，原告到新民市人民医院住院4天，花医疗费1642.05元。2012年9月20日至10月18日，原告两次到沈阳市骨科医院门诊检查，共支付医疗费403.70元。2013年4月16日，原告到沈阳市骨科医院住院治疗16天，支付医疗费36815.80元，诊断为右胫腓骨中段骨折术后陈旧性骨折、骨不连，住院期间为二级护理。根据该院病程记录，新民市人民医院右胫腓骨正侧位片显示：右胫腓骨中下段骨结构变形，可见多处陈旧性骨折及钢丝内固定影；专科检查：右小腿远端肿胀不明显，小腿皮肤可见多处切口愈合瘢痕，可及骨擦感及异常活动。考虑胫腓骨骨折术后19个月骨质断裂，折端粉碎，属不稳定骨折，手法复位难以维持对位，下肢骨折需解剖复位恢复其下肢力线，具备手术指征。2013年4月23日，该院行切开内固定物取出、复位、锁定钢板内固定取髂植骨术。出院医嘱记载：主动要求出院，后果自负；卧床暂时不下地负重，出院后休息一个月。2012年7月至2014年3月，原告先后在新民市人民医院门诊检查，支付医疗费共计779.50元。事发至今，原告总计支付医疗费63957.42元，其中在海城市正骨医院支付20561.96元，在沈阳市骨科医院支付40973.91元，在新民市人民医院支付2421.55元。
2011年10月2日，新民市住房和城乡建设管理局针对“恒悦鑫都”建设工程中的安全生产问题向顺和公司下达责令改正通知书，要求该单位整改并书面报告安监站。
2012年1月19日，保险公司根据顺和公司投保的平安建筑工程团体意外伤害保险向原告赔偿保险金12475.86元。
2012年8月24日，赵中建以腾宇公司为被申请人向新民市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与腾宇公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2012年10月11日作出仲裁裁决，确认赵中建与腾宇公司之间不存在劳动关系。赵中建不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。2012年12月13日，本院作出（2012）新民民四初字第5784号民事判决，确认原告与腾宇公司之间不存在劳动关系。2013年1月11日，赵中建以顺和公司为被申请人向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认与顺和公司之间存在劳动关系。该仲裁院以被申请人主体不适格为由不予受理。赵中建不服，再次向本院提起诉讼。2014年7月6日，本院作出（2013）新民民四初字第770号民事判决，确认原告与顺和公司之间不存在劳动关系。原告不服判决，上诉至沈阳中院。2014年10月17日，沈阳中院以（2014）沈中民五终字第645号民事判决驳回上诉，维持原判。本院两次诉讼均审理查明，原告等人承包的木工工程于2011年9月初完成。2011年9月24日晚，“恒悦鑫都”建设工程项目经理部负责人佟思广找到原告，要求其回村帮助找力工，力工工资为120元／天，中午供饭；原告负责管理并接送力工，工资为200元／天。原告回村后连夜找到力工11人，于9月25日早6时至7时分两批用自有客车将工人拉到“恒悦鑫都”建设工地。原告将第二车力工接到工地后，第一车力工都已分散到5＃楼各个单元的楼层中，原告在找力工下楼分配工作时，从该楼1单元602室阁楼预留的楼梯口处掉到六楼摔伤。本院在审理原告与腾宇公司确认劳动关系纠纷案中认为，原告履行完与腾宇公司签定的《恒悦鑫都小区3＃、5＃楼木工承包合同》后，在“恒悦鑫都”建设工地另行履行力工工作中受伤，平安保险公司根据投保人顺和公司投保的“平安建筑工程团体意外伤害保险”已向原告理赔保险金的事实表明，原告不是腾宇公司的自有人员。因此其要求确认与腾宇公司之间存在劳动关系的诉讼请求无事实依据，不予支持，腾宇公司关于“我公司没有聘用原告作力工，与原告之间不存在事实劳动关系”的抗辩理由，予以采纳；本院在审理原告与顺和公司之间确认劳动关系纠纷案中认为，原告虽然根据被告公司项目经理部负责人的要求履行了“找力工、接送并管理力工”工作，但双方不具有法律上的从属性，因此其要求确认与顺和公司之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持；沈阳中院在审理原告与顺和公司确认劳动关系上诉案中认为，原审法院以双方不具有法律上的从属性，没有确认双方当事人之间存在劳动关系，并无不当。但赵中建在“恒悦鑫都”建设工地摔伤的事实可以确认，赵中建主张权利应另行通过其他诉讼解决。
另查明：1、腾宇公司承包工程后按不同工种分别对外发包，其中包括原告方承包的木工工程部分，现腾宇公司共支付给原告人工费40.20万元，其中2011年8月31日结款票据复核人为佟思广，腾宇公司法定代表人签字予以确认。2、关于原告受伤时是否履行《木工承包合同》当事人存在争议：原告主张履行完《木工承包合同》后受雇于腾宇公司从事其它劳务时受伤；被告腾宇公司否认，主张原告是在指挥工人拆除模板时受伤，属于履行《木工承包合同》内容。
上述事实，有原告诉状、被告答辩状、诊断书、门诊及住院病志、医疗费收据、费用清单、保险理赔通知书、公司登记查询卡、户口本、居住证明、证实材料、仲裁庭开庭笔录、仲裁裁决书、建设工程施工合同、合作协议书、承包合同、借款收据、工资明细、诉讼程序庭审笔录、民事判决书、本次开庭笔录等在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案有如下争议焦点：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。二、腾宇公司与原告之间是否存在雇佣关系。三、腾宇公司应否对原告承担赔偿责任。四、顺和公司应否承担连带责任。五、原告诉请的赔偿项目如何计算。
一、诉讼时效问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一主提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原告受伤后，分别在法定时效期间申请劳动关系仲裁并向人民法院提起诉讼，终审判决后，原告又在法定时效期间另行提起诉讼。根据法律规定，原告连续申请仲裁及提起诉讼导致时效中断，故其诉讼请求没有超过诉讼时效，本院对被告提出的时效抗辩主张不予采信。
二、被告腾宇公司与原告之间是否存在雇佣关系。
1、庭审中腾宇公司抗辩其已将工程按不同工种分别对外承包，因此没有实际施工，即被告无接受劳务的事实基础。本院认为，腾宇公司在确认劳动关系诉讼中明确承认与力工之间存在雇佣劳务关系并提供力工费用明细表及证人出庭证明被告具体安排力工工作。综合被告主张存在如下疑点：既然被告对外发包劳务，为何要雇佣力工？既然被告安排力工工作并开资，为何没有实际施工？基于雇佣力工的事实，比较合理的解释是被告发包劳务同时亦存在雇佣关系。现因被告未提供充分证据足以排除其实际施工的事实，本院对其抗辩主张不予采信。经查原告受伤时正从事管理力工事务，而被告对原告事实管理行为没有明确拒绝，因此当事人之间具备提供与接受劳务的客观事实基础。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实当事人无需举证证明：第（五）项已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；但当事人有相反证据足以推翻的除外。本院生效民事判决查明原告是在履行完《木工承包合同》后受伤，即判决确认受伤时间与原告诉称及证人证明的时间相互契合，本院对该事实予以采信；腾宇公司虽提供证人证言及其它书证证明原告是在迟延履行《木工承包合同》期间即指挥工人拆除模板时受伤，但经本院审查，该书证非为直接证据，其提供的证人证言不足以推翻生效民事判决，故对被告的此项抗辩主张不予采信。3、庭审中当事人对原告管理力工的事实意见一致，两者分歧在于力工是原告本人在履行《木工承包合同》中雇佣还是被告雇佣？根据生效判决确认的《木工承包合同》履行完毕的事实，原告再雇佣力工没有事实基础，且被告抗辩力工由原告雇佣的主张又与其自认雇佣力工的事实自相矛盾，故本院对此项抗辩主张亦不予采信。4、根据腾宇公司法定代表人对佟思广在借据上签字复核行为的认可并结合被告庭审自认“佟思广负责施工现场技术及质量监管”的事实，能够证明佟思广有权代表公司进行相应的管理活动，该事实与生效判决确认原告根据佟思广的要求履行“找力工、接送并管理力工”工作，双方约定了劳务报酬的事实相互印证，因此佟思广对外雇工属于履行职务行为；腾宇公司虽否认佟思广享有管理职权，但未提供就佟思广的劳务活动范围进行过约定的书面合同，本院对其抗辩主张亦不予支持。综合上述事实，本院依法确认原告赵中建与被告腾宇公司之间存在雇佣劳务关系。
三、被告腾宇公司的赔偿责任问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据侵权责任法规定，提供劳务者受害责任纠纷适用过错归责原则，即应基于双方各自的过错确定责任。《中华人民共和国安全生产法》第三十二条规定：生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。《建设工程安全生产管理条例》第二十八条规定：施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械…楼梯口、孔洞口…等危险部位，设置明显的安全警示标志。施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。腾宇公司作为转承包人没有施工资质且未履行设置警示标志及采取安全措施的法定义务，具有重大过错；而原告长期在施工现场从事劳务活动，对周围环境应当熟知，因未履行自身的安全注意义务，对损害后果的发生亦应承担部分责任。综合双方过错程度，原告应对损害后果承担30%的责任，被告应承担70%的责任。
四、被告顺和公司应否承担连带责任问题。
1、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据顺和公司与腾宇公司签定的《合作协议》，顺和公司承包工程后将其全部发包给不具备施工资质的腾宇公司，被告顺和公司存在过错。2、根据《合作协议》，顺和公司承包全部工程后与腾宇公司联合成立综合管理办公室，证明顺和公司自愿承担施工现场的安全生产管理职责，因腾宇公司在雇佣活动中发生安全生产事故，故顺和公司存在管理失职行为。3、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。《合作协议》虽约定腾宇公司以顺和公司名义进行施工总承包，但相对于顺和公司，腾宇公司系转承包人，不属于施工总承包人，顺和公司是否实际施工不影响其总承包人身份。根据行政法规规定，顺和公司作为具有合法施工资质的总承包单位应对施工现场的安全生产负总责。施工过程中因安全生产问题新民市住房和城乡建设管理局向顺和公司下达责令改正通知书，说明行政机关将其作为安全生产责任单位进行管理，且顺和公司投保意外伤害保险的事实亦证明其实际履行了安全生产主体责任。综上，顺和公司应对腾宇公司因安全生产事故产生的赔偿义务承担连带责任。
五、原告主张的各项赔偿请求如何支持问题。
医疗费，原告提供相应票据佐证，本院据实支持。关于被告抗辩保险赔款应予扣除问题，该赔偿款系原告基于商业保险合同取得，与本案侵权责任纠纷属不同法律关系，现有法律并未明确禁止当事人兼得，本院对被告主张不予支持。庭审中被告同时抗辩原告未经沈阳市骨科医院同意擅自出院，其后发生的医疗费属于过度医疗，应由原告自行承担。本院认为，患者有选择医疗机构及如何治疗的权利，法律对此并无禁止性规定。原告未经初诊医院同意自行出院并到海城市正骨医院住院治疗属其行使治疗方案选择权的结果，且此后支出的医疗费用均基于身体康复目的产生；被告虽主张过度医疗，但未提供反驳证据否定支出的必要性及合理性。被告以上述理由抗辩于法无据，本院不予支持。原告受伤时从事建筑劳务，其主张的误工费应按照建筑行业标准计算；误工时间，本院根据原告就医治疗过程、伤势恢复程度以及医嘱休息期等客观因素酌情支持至再次从沈阳市骨科医院出院医嘱休息期结束日止。护理费，按照居民服务业标准并结合原告住院时间及护理级别依法支持，但因原告未提供在新民市人民医院住院的护理证明，此期间的护理费本院不予支持。伙食补助费，按照50元／天标准计算并支持。营养费，因无明确医嘱，本院不予支持。交通费，本院根据原告住院及复查时间、次数、就医路程等客观因素酌情支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第三十二条、第一百一十一条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、第二十八条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条（五）项、第一百零五条之规定，判决如下：
一、被告辽宁腾宇房地产开发有限公司赔偿原告赵中建医疗费63957.42元的70%，即赔偿44770.19元；
二、被告辽宁腾宇房地产开发有限公司赔偿原告赵中建误工费（108.55×614）66649.70元的70%，即赔偿46654.79元；
三、被告辽宁腾宇房地产开发有限公司赔偿原告赵中建护理费（95.88×37）3547.56元的70%，即赔偿2483.29元；
四、被告辽宁腾宇房地产开发有限公司赔偿原告赵中建伙食补助费1850元的70%，即赔偿1295元；
五、被告辽宁腾宇房地产开发有限公司赔偿原告赵中建交通费1500元；
六、被告沈阳顺和建设工程有限公司对辽宁腾宇房地产开发有限公司的赔偿义务承担连带责任；
七、驳回原告的其它诉讼请求。
上述条款，当事人应于本判决生效后五日内履行。
如当事人未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1429元，由原告承担659元，被告辽宁腾宇房地产开发有限公司承担770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 赵国新
代理审判员 胡水静
人民陪审员 邴佳秋
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 祁 樊