福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）思民初字第19084号
原告广东星艺装饰集团福建装饰有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区云顶中路515号加州建材家居广场C4-01。
负责人张志龙。
委托代理人方磊、廖宝玲。
被告周毛有，男，1967年11月1日出生，汉族，住江西省贵溪市。
委托代理人冯焕，福建建明联合律师事务所律师。
原告广东星艺装饰集团福建装饰有限公司厦门分公司（以下简称“星艺公司”）与被告周毛有劳动争议一案，本院于2015年12月10日立案受理后，依法由代理审判员刘亚乐适用简易程序于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人方磊、廖宝玲，被告周毛有及其委托代理人冯焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告星艺公司诉称，厦门市劳动争议仲裁委员会所作的厦劳仲案（2015）1722号裁决书的裁决“确认2014年6月20日至2015年9月30日期间原告与被告存在劳动关系”。原告认为，该裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，理由如下：
一、被告名为“监理”、实为承包人，原告与被告之间不存在劳动关系。1、被告并非原告的员工，曾在同一时间内担任多家装修公司的“监理”，并且由其本人缴交社保，故其不是适格的劳动者。其一，被告曾同时担任福旺达装饰工程有限公司、厦门阔达装饰设计工程有限公司、厦门威尔思装饰工程有限公司等多家公司的“监理”，并同时有多家公司代为制作的名片。故被告的名片载明“周毛有监理”系为方便其开展业务，并不能作为原告与被告成立劳动关系的证据，此种现象是建筑行业存在的普遍现象。其二，按照行业惯例，被告为了开展更多业务，通常会担任多家装饰公司的“监理”，如被告于2014年7月21日书写的《保证书》载明其同时担任福旺达、阔达装饰的监理。其三，退一步讲，若被告系原告的员工，则原告理所应当地为被告缴交社保，而实际上，原告从未为被告缴交社保，被告一直以其本人的名义缴交社保。因此，本案中，被告虽名为“监理”，实为“承包人”，原告与被告属于施工承包关系。2、被告仅需要遵守与其承包工程相适应的规章制度，不需要遵守原告制定的所有的各项劳动规章制度，也没有接受原告的劳动管理。其一，原告的考勤签到制度并不适用于被告。结合本案，被告仅仅在其参与培训时参与“考勤”，这种考勤实际上系培训的“签到”，根本无法证明被告参与了原告的考勤制度。其二，被告所谓“工资提成制度”系被告的劳务分包所得，与工资没有任何关系。其三，被告遵循原告的“工程管理处罚制度、技术培训制度、物料领用制度”并非劳动关系的原因，系原告为了保证被告承包的工程的质量。3、原告以建筑分包形式向被告分包是行业的通常做法，被告提供的劳务并非必然是原告业务的组成部分。由于建设领域用工的特殊性和建筑工程承包的不规范性，整个行业普遍存在大量类似的工程分包活动。正因为作为分承包人的被告无资质或超越资质承接分包工程，实践中，分承包人常常以监理的名义出现。本案中，原告将其绝大部分装饰工程业务外包给个人承包者，被告虽常常以原告的监理的名义对外宣传，但这并不改变原告与被告的承包关系。
二、原告与被告的关系系建筑装饰公司与承包人（包工头）的关系，两者形成的是建筑劳务分包关系，属于民事法律关系。
建设工程分包是指建设施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建设施工企业是分发包人，作为承包一方的建设施工企业是分承包人。两主体之间的关系是横向平等的财产关系。虽然《建筑法》和《建设工程质量管理条例》严格禁止“分承包人无资质或超越资质承接分包工程”，但实际生活中大量存在着与本案类似的分包活动。本案中，正因为被告不具有分包资质，因此原告才以聘用其为项目负责人或者监理的名义作掩盖，原告与被告实质上的关系是承包关系。其一，2014年8月19日，被告为了承包原告的项目，按照原告的要求向原告缴纳质量保证金5000元。其二，被告在工程承包过程中，曾向原告支取工程款，该借支的工程款在最后的结算中扣除。其三，被告按照一定的利润百分比向原告上缴税费，共享收益、共同承担亏损，其中被告因承包海德公园项目承担亏损3287元。其四，被告在2014年6月20日至2015年9月30日之间仅承包了原告的四个项目，累计收入10146元，若按照劳动关系看，其月工资仅为663元（10146÷15.3个月），这明显不合常理。其五，按照一个人一般可同时承包三个左右的项目、一个项目三个月左右的完工时间计算，被告正常在四个月即可以完成4个项目，实际上，被告完成以上项目跨度时间近一年半。根据以上事实判断，原告与被告之间的关系显然不符合劳动关系的特征，实质上属于建筑劳务分包合同关系，双方当事人之间关系属于民事法律关系。
此外，原仲裁裁决认定“原告与被告劳动关系存续期间为2014年6月20日至2015年9月30日”，结合被告于2014年7月29日从福旺达装饰工程有限公司办理完成离职手续、于2014年7月30日从厦门阔达装饰设计工程有限公司办理完成承包关系的解除协议等，若原告与被告构成劳动关系，则被告也同时与福旺达装饰工程有限公司、厦门阔达装饰设计工程有限公司构成劳动关系，这明显与劳动法“一个劳动者只能与一个用人单位构成劳动关系”的立法精神相悖。事实上，正因为原告与被告属于承包合同关系，被告才能同时在多家公司担任经理，也才能同时承包不同公司的项目。
综上所述，原告请求判令：确认2014年6月20日至2015年9月30日期间原告与被告不存在劳动关系。
被告周毛有辩称，第一、原、被告之间存在隶属关系，被告提供的劳动是原告业务的组成部分，依据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，应当判决确认双方之间存在劳动关系。具体理由如下：
1、被告在原告处工作，须遵守原告的质量管理制度、技术培训制度、物料领用制度、考勤签到制度、工资提成制度，由此可见被告受原告制定的劳动规章制度的约束和劳动管理，双方之间存在隶属关系。
2、从提成结算表可以看出：被告所提供的劳动是原告业务的组成部分。
3、在劳动仲裁过程中，原告对于有“聂＊荣”、“郑＊”签字的证据的真实性均予以确认，并且“郑＊”还作为原告的职工身份代理该案，现原告唯独否认与被告之间存在劳动关系，有悖于其自行确认的事实，不符合常理，不足采信。
第二、原告关于其与被告之间仅存在工程承包关系的主张，没有事实依据。具体理由如下：
1、被告提供的装饰工程合同书或协议书能够明显看出：工程的实际承包方是原告，并非是被告，被告只是原告指派到特定工地的现场监督管理人员，而且原、被告之间也从未签订承包或分包协议，不存在承包关系。
2、被告按照原告的安排，在原告承包的多个工程项目上从事监督管理之职，双方之间存在长期稳定的关系。被告在原告处的工资是按原告实现毛利额的相应比例进行提成的，而实现毛利额中已扣除材料费、工人工资等工程款项，故被告的实际所得并非工程承包款，而仅是提供工程施工监督管理这项劳动的所得。
而真正的建筑施工承包关系，应该是仅针对个别的工程项目，承包人按结算工程款的1-3个点向公司缴纳管理费，其他工人和材料由承包人自行组织，所得款项均归承包人所有，承包人独立核算、自负盈亏，该案显然不属于该种情形。
并且现实生活中还存在一种企业内部承包的形式，这种承包形式正是建立在双方存在劳动关系的基础之上的。因此原告关于双方之间不构成劳动关系的主张，纯属狡辩，不足采信。
综上所述，原告关于双方之间仅存在工程承包关系、不构成劳动关系的主张，没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求，判决确认双方之间存在劳动关系。
经审理查明，原、被告之间没有签订书面劳动合同，没有签订书面承包协议，原告没有为被告缴纳社会保险费。原告为被告发放工作服，被告在原告的《星艺装饰福建子公司工程管理处罚细则》上签字，原告工程部经理聂＊荣及其他员工均在该细则上签字。2014年8月19日原告收取被告5000元保修金。2015年3月被告身着工作服参加原告会议并合影。2014年7月15日，被告代表原告与案外人招商海德公园管理中心及业主雷＊就海德公园C3B栋2002室签订《房屋装修管理协议》及装修许可证，施工单位为广东艺星，施工负责人为被告。2015年5月16日，原告与案外人杨＊玉就鸿山大厦碑座15B签订《装饰工程合同书》，被告为驻工地监理。2014年8月10日及8月13日，经被告申请，原告统一配送运料。被告报酬根据《工程监理结算提成表》结算后取得。被告在原告芙蓉苑项目工地受伤。
2015年9月30日，被告以原告为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认申请人与被申请人于2014年6月20日至2015年9月30日期间存在劳动关系。厦门市劳动争议仲裁委员会于2015年11月25日作出裁决书，裁决确认申请人与被申请人于2014年6月20日至2015年9月30日期间存在劳动关系。
庭审中原告申请证人刘某、卢某出庭作证。
以上事实，有原告提供的厦劳仲案（2015）1722号裁决书、收款收据、结算提成表、被告提交的《工程管理处罚细则》、照片、合同书、房屋装修管理协议、装修许可证、用料申请表及送货单以及当事人的当庭陈述为证，本院予以确认。
本院认为，庭审中原告不认可仲裁查明的以下表述“2014年6月份开始被告每天在原告处的前埔工程部签到，签到后前往工地工作、工作结束后不签退。原告为被告发放工作服。”从被告提交的仲裁笔录可以看出，仲裁阶段原告陈述“2014年6月份申请人开始在被申请人处签到”“有发工作服”。同时原告在庭审中申请的证人亦陈述有签到、有发放工作服，因此，本院采纳被告的主张即2014年6月份起被告有到原告处考勤，原告有为被告发放工作服。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，但是被告从事的工程监理工作属于原告的业务组成部分，被告在工作过程中要签到，遵守原告公司的规章制度，原告亦对被告进行相关的培训，所以用人单位的规章制度适用于被告，被告受用人单位的管理，双方亦通过《工程监理结算提成表》来计算报酬，因此原、被告之间存在劳动关系。由于原告未提供证据证明被告的入职时间，因此本院依法采信被告的主张，即确认原告和被告于2014年6月20日至2015年9月30日之间存在劳动关系。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告广东星艺装饰集团福建装饰有限公司厦门分公司与被告周毛有于2014年6月20日至2015年9月30日期间存在劳动关系；
二、驳回原告广东星艺装饰集团福建装饰有限公司厦门分公司的诉讼请求。
本案案件受理费5元，由原告广东星艺装饰集团福建装饰有限公司厦门分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 刘亚乐
二〇一六年三月七日
书 记 员 吕 宁
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。