广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第838号
上诉人（一审被告）李昆。
委托代理人麻太佳，广西全通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）田海城。
委托代理人赵猛。
被上诉人（一审被告）谢荣生。
上诉人李昆因退伙纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民一初字第1360号民事判决，向本院提起上诉。2015年7月28日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。于2015年10月13日召集当事人进行举证、质证、辩论。上诉人李昆及其委托代理人麻太佳、被上诉人田海城的委托代理人赵猛、被上诉人谢荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年10月间原告田海城与被告李昆、被告谢荣生达成口头合伙协议，约定由被告李昆出资70万元、被告谢荣生出资20万元、原告田海城出资10万元组成个人合伙。2011年10月21日由被告李昆代表全体合伙人与广西生龙矿业有限公司八洞金矿土石方工程项目部签订了《八洞金矿土石方工程联营施工合同》，被告李昆依照合同的约定向广西生龙矿业有限公司交付了安全保证金100万元。2012年1月至3月合伙人组织施工队修建了进入矿区的道路。后因广西生龙矿业有限公司的原因，无法进行八洞金矿土石方工程。被告李昆于2012年5月间在原告的报销、开支、交接等清单上签名。2012年7月25日4时5分被告李昆向乐业县公安局报案，控告广西生龙矿业有限公司涉嫌合同诈骗，同年7月26日乐业县公安局予以立案侦查。2012年8月3日广西生龙矿业有限公司退还保证金20万元给被告李昆。2012年9月7日原告田海城与被告李昆、被告谢荣生签订了《中止口头合同声明书》，以李昆为甲方、谢荣生为乙方、田海城为丙方，约定：“甲乙方同意丙方自愿退出其与甲方、乙方的合作关系，并中止其与甲方、乙方所达成的口头合同，不再参与施工队的所有业务关系。”还约定：“1、丙方个人出资股金人民币10万元，按广西生龙矿业有限公司退还给施工队的本金次数结清，若广西生龙矿业有限公司一次性结清施工队本金，则施工队一次性结清股金给丙方；若广西生龙矿业有限公司分两次结清施工队本金，施工队分两次每次5万元给丙方。2、个人未结清工程垫资款部分：丙方未结清工程款共计人民币叁万元正（￥30000.00），因广西生龙矿业有限公司拖欠施工队工程款，一旦催收成功，优先返还丙方”。2013年3月9日被告李昆在原告未知情的情况下，与珠海华田药业开发有限公司签订了《债权收购协议》，将对广西生龙矿业有限公司享有的债权以127.6万元的对价转让给珠海华田药业开发有限公司。广西生龙矿业有限公司在《债权收购协议》的附件一盖章确认：截止2013年3月9日李昆对广西生龙矿业有限公司享有的债权包括剩余保证金80万元及相应利息47.6万元共127.6万元。2013年11月1日珠海华田药业开发有限公司的委托代理人陈卫忠签写承诺书，载明“珠海华田药业于2013年4月支付人民币壹拾万元整”，同时代表珠海华田药业公司承诺2013年11月30日前偿还债权对价50万元，余款在2013年12月31前付清。原告因多次向被告催款未果，遂于2014年9月15日提起诉讼。
一审法院审理认为，原告田海城与被告李昆、被告谢荣生按三人达成的口头合伙约定，各自出资组成个人合伙，原、被告三人之间形成的是个人合伙关系。2012年9月7日原、被告三人签订的《中止口头合同声明书》是关于同意原告退伙的协议。该退伙协议的内容是原、被告三人的真实意思表示，不违反法律规定，具有法律约束力，原、被告依法应当按照协议全面履行自己的义务。该退伙协议约定按广西生龙矿业有限公司退还保证金的次数结清出资额10万元给原告，并在催收广西生龙矿业有限公司拖欠工程款成功后优先返还工程垫资款3万元给原告，即约定了履行还款义务成就的条件。后在原告未知情的情况下，被告李昆与珠海华田药业开发有限公司签订《债权收购协议》，将对广西生龙矿业有限公司享有的债权以127.6万元的对价转让给珠海华田药业开发有限公司，被告李昆转让债权的行为应当视为原、被告约定的履行还款义务成就的条件已经以债权转让的方式得以实现，故可认定原、被告约定的履行还款义务的条件已成就。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”因此，原告要求被告李昆、被告谢荣生共同返还合伙出资额10万元及工程垫支款3万元合法有理，予以支持。被告李昆提出关于合伙没有结算，原告明知工程亏损却没有承担亏损，故原、被告签订的《中止口头合同声明书》依法应认定为无效的主张，因无事实与法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条的规定，判决：被告李昆、谢荣生共同返还给原告田海城合伙出资额10万元及工程垫支款3万元。本案受理费2900元，因适用简易程序审理，减半收取1450元，由被告李昆、谢荣生共同承担。该款原告已预交，不予退还，由被告在履行义务时一并支付给原告。
上诉人李昆上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人把对广西生龙矿业有限公司享有的债权，以127.6万元的对价转让给珠海华田药业开发有限公司，两被上诉人都是明知的。广西生龙矿业有限公司退还的20万元应由上诉人独自支配，因为退款发生在三方签订《中止口头合同声明书》之前，且二被上诉人同意上诉人独自占有该款。退伙协议系附条件的协议，《债权收购协议》约定的127.6万元，对方并未兑现分文，且工程款广西生龙矿业有限公司也并未与上诉人结算工程款，故上诉人支付被上诉人田海城退伙款的条件并未成就，一审法院的判决是错误的。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人田海城的诉讼请求。
被上诉人谢荣生答辩称，其本人出资20万元入股合伙，至今尚未获取分文退伙款，不应当承担退还被上诉人田海城退伙款的义务，请求二审法院依法改判。
被上诉人田海城答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提供以下新证据：
证据1，广西生龙矿业有限公司出具收到100万元保证金的收据；
证据2，《八洞金矿土石方工程联营施工合同》
上诉人提供两份证据用于证明珠海华田药业公司收购债权是一个骗局，上诉人未收到对方的任何款项。
二被上诉人对证据的真实性均没有异议。
二审期间被上诉人无新证据提交。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2012年8月3日广西生龙矿业有限公司退还保证金20万元给上诉人李昆，该款现由上诉人持有。
本院认为，本案的争议焦点是：一审法院判决上诉人李昆与被上诉人谢荣生共同返还给被上诉人田海城合伙出资额10万元及工程垫支款3万，有无事实和法律依据。
上诉人李昆与被上诉人谢荣生、田海城三方经协商，签订《中止口头合同声明书》，系各方真实意思表示，且符合法律相关规定，各方应按照协议约定履行各自权利义务。该退伙协议系附条件的协议，按协议约定广西生龙矿业有限公司一次性结清本金，则一次性结清股金给被上诉人田海城，若分两次结清本金，则分两次每次5万元给。现查明广西生龙矿业有限公司已退还20万元，该款系广西生龙矿业有限公司第一次退款，被上诉人田海城未提供证据证明广西生龙矿业有限公司还有其他退款行为，且已经全部结清本金，故按照《中止口头合同声明书》约定，退还被上诉人田海城全部10万元的出资股金的条件尚未成就。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院认为，被上诉人田海城要求退还其全部10万元的出资股金的诉请，事实依据不足。上诉人称广西生龙矿业有限公司退还的20万元应由上诉人独自支配，因为退款发生在三方签订《中止口头合同声明书》之前，且二被上诉人同意上诉人独自占有该款。但上诉人未提供证据证明其主张，且田海城、谢荣生均予以否认，故本院不予采信。综上，按照《中止口头合同声明书》退伙协议的约定，上诉人应当将由其持有的广西生龙矿业有限公司第一次退款的20万元中的5万元退还田海城。一审法院作出李昆、谢荣生共同返还给田海城合伙出资额10万元的判决有误，本院予以纠正。
关于被上诉人田海城要求返还工程垫资款3万元款项的问题。上诉人称涉案工程款广西生龙矿业有限公司也并未结算，且谢荣生亦认可工程款尚未结算的事实，而田海城亦无证据证明该工程款已经结清并催收成功，故被上诉人田海城要求返还工程垫资款3万元的条件并未成就。一审法院作出李昆、谢荣生共同返还给田海城工程垫资款3万元的判决有误，本院予以纠正。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
变更平果县人民法院（2014）平民一初字第1360号民事判决为：上诉人李昆返还给被上诉人田海城合伙出资款5万元。
一审案件受理费1450元、二审案件受理费1450元，合计2900元。由上诉人李昆负担1115.38元，被上诉人田海城负担1784.62元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 曲 静
审判员 陈华婷
二〇一五年十月二十三日
书记员 潘增毅