贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终1320号
上诉人（原审原告）：万开琴，女，1977年7月2日出生，汉族，农民，户籍地贵州省大方县，住贵州省黔西县，系受害人刘某3之妻。
上诉人（原审原告）：刘祥，男，1997年3月26日出生，汉族，学生，户籍地贵州省大方县，住贵州省黔西县，系受害人刘某3长子。
上诉人（原审原告）：刘云，女，1997年3月26日出生，汉族，学生，户籍地贵州省大方县，住贵州省黔西县，系受害人刘某3长女。
上诉人（原审原告）：刘某1，男，2000年2月26日出生，汉族，学生，户籍地贵州省大方县，住贵州省黔西县，系受害人刘某3次子。
上诉人（原审原告）：刘某2，男，2001年11月8日出生，汉族，学生，户籍地贵州省大方县，住贵州省黔西县，系受害人刘某3三子。
上诉人刘某1、刘某2法定代理人万开琴，系刘某1、刘某2之母。
五上诉人委托诉讼代理人：张兰芳（特别授权）、张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢大刚，男，1987年10月21日出生，汉族，农民，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：何华，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章招志，男,1975年9月21日出生，汉族，农民，住贵州省黔西县。
上诉人万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2因与被上诉人卢大刚、章招志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2上诉请求：改判卢大刚、章招志对受害人刘某3之死损失597630.08元承担连带赔偿责任；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定的事实与其判决被上诉人承担按分责任的判决结果相互矛盾；2.本案应属建筑工程合同关系而非承揽合同关系，应依照人身损害赔偿解释第十一条第二款的规定判定发包方与承包方承担连带责任；3.一审判决刘某3承担10%的责任有失公允，刘某3为了生存及养家糊口而受雇于人，死亡根本原因是两被上诉人未提供安全生产条件而发生安全生产事故所致。刘某3被置于危险的工作环境中，即便很小心，也不能避免这一安全事故的发生。
被上诉人卢大刚、章招志未提交书面答辩意见。
原审原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告因刘某3死亡造成的丧葬费26386.00元、死亡赔偿金491592.80元、精神抚慰金50000.00元、刘某1抚养费50742.60元、刘某2抚养费67656.80元、亲属处理丧葬事宜误工费1445.81元。
一审法院认定事实：金海湖新区竹园乡在本乡老街开发农贸市场，将农贸市场地基公开出让，被告卢大刚购买街面地基一处用于修建商住房，2015年11月23日被告卢大刚与章招志签订《建筑承包合同》，卢大刚将其铺面、住房一栋共七层承包给章招志修建，由章招志召集工人施工，2016年3月11日，受害人刘某3在工地六楼施工过程中被吊材料的吊机将其从六楼推下坠坠至一楼，致其死亡，刘某3死亡后二被告各支付了25000.00元安埋费给死者家属。
另查明，被告章招志无建筑施工资质，所承包修建的卢大刚房屋没有搭设外架，也未进行其他安全防护措施。
同时查明，刘某3一家户籍类别为家庭户，户籍地为大方县××泥塘镇西河村××组，刘某3与妻子万开琴共同生育四个孩子刘祥、刘云、刘某1、刘某2，刘祥、刘云已成年，刘某1出生于2000年2月26日、刘某2出生于2001年11月8日。刘某3一家自2010年6月在黔西县××街道幸福社区自建房居住，属幸福社区常住人口，刘某3死亡前的居住地属于城市规划区，刘某3死亡造成的损失应参照城镇居民的赔偿标准进行计算。
一审法院认为：被告卢大刚将自己的房屋建筑承包给被告章招志修建，二被告之间形成承揽法律关系，被告章招志明知自己无建筑施工资质，承包了高达七层的建筑修建，死者刘某3是被告章招志雇佣的工人，刘某3向章招志提供劳务，章招志向刘某3支付报酬。章招志作为工程承包人，对整个承包建筑施工负有安全保障义务，但其在施工过程中未对整个承包建筑施工人员提供必要的安全防护措施，是造成受害人刘某3在施工过程中坠楼死亡的主要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，受害人刘某3为被告章招志提供劳务，在提供劳务过程中死亡，被告章招志应承担主要赔偿责任。受害人刘某3明知章招志无资质承建七层楼房，而为被告章招志提供劳务，明知被告章招志未采取安全防护措施，却参与章招志承揽的工程施工，刘某3作为完全民事行为能力人，在施工中未注意自身的安全，导致坠楼身亡，故被害人刘某3的死亡，自己也应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和建设部﹝2014﹞216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项“对于建制镇、集镇规划区的所有公共建设工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学习、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定，被告卢大刚修建的房屋高为七层，该房屋修建活动应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定，应将所修建的房屋承包给有相应资质的单位修建，而不能承包给没有建筑施工资质的章招志，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的、应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告卢大刚存在选任施工人的过错，对刘某3的死亡也应当承担相应赔偿责任；因此，根据本案的的实际情况，应由被告章招志承担因受害人刘刚死亡造成的损失总额60%的民事赔偿责任，被告卢大刚承担30%的民事赔偿责任，原告自行承担10%的民事责任为宜。
关于原告的损失，根据一审认定的证据、查明的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，参照《2015年贵州经济运行情况》的统计数据，刘某3死亡后的损失应按城镇居民的赔偿标准进行计算，具体数据为：死亡赔偿金24579.64元×20年＝491592.80元、丧葬费52772.00元÷2＝26386.00元、刘某1抚养费16914.20元×2年÷2人＝16914.20元、刘某2抚养费16914.20元×3.7年÷2人＝31291.27元，原告请求赔偿亲属办理丧葬事宜支出的误工费1445.81元，其虽未提供相关损失票据予以支持，但受害人亲属办理受害人丧葬事宜，该损失客观上必然产生，请求较为合理，应予支持，原告请求赔偿精神抚慰金50000.00元，一审法院认为原告因刘某3死亡遭受的精神损失客观存在，根据责任人的过程程度、侵权行为所造成的后果，结合本地平均生活水平等因素，应酌情认定精神抚慰金以30000.00元计算为宜。以上损失共计597630.08元，其中被告章招志承担597630.08×60%＝358578.05元、被告卢大刚承担597630.08×30%＝179289.02元、原告自行承担597630.08×10%＝59763.01元，扣除二被告已先行垫付的安埋费50000.00元，应判决被告章招志赔偿五原告因刘某3死亡造成的各项损失333578.05元、被告卢大刚赔偿原告因刘某3死亡造成的各项损失154289.02元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、十六条、二十六条、三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第（一）、（二）款、第十七条第（三）款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条第一款的规定，判决如下:一、由被告章招志赔偿原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2因刘某3死亡造成的各项损失333578.05元，被告卢大刚赔偿原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2因刘某3死亡造成的各项损失154289.02元，限判决生效后30日内给付；二、驳回原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2的其他诉讼请求；案件受理费9503.00元，由被告章招志负担5701.80元、被告卢大刚负担2850.90元、原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2负担950.30元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为，1.被上诉人卢大刚、章招志是否应当承担连带赔偿责任；2.一审认定由被害人自行承担10%的责任是否适当。关于焦点一，因卢大刚与章招志签订的《建筑承包合同》约定修建的房屋高达七层，根据原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”故该合同应当认定为建筑工程合同，卢大刚为发包人，章招志为承包人，章招志系受害人刘某3雇主。因为章招志无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，发包人卢大刚应与雇主章招志承担连带赔偿责任。一审认定卢大刚与章招志之间系承揽关系，且未判决二被上诉人承担连带赔偿责任，属法律适用错误，本院予以纠正。
关于焦点二，受害人刘某3作为完全民事行为能力人，在施工过程中未对自身安全尽到注意义务，存在一定过错。根据《中华人名共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，一审认定由上诉人自行承担10%的责任并无不当。对上诉人认为自身不应担责的主张不予支持。
综上，万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1063号民事判决第一项，即“由被告章招志赔偿原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2因刘军死亡造成的各项损失333578.05元，被告卢大刚赔偿原告万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2因刘军死亡造成的各项损失154289.02元，限判决生效后30日内给付”；
二、被上诉人章招志、卢大刚就第一项款项对上诉人万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2承担连带赔偿责任。
三、驳回上诉人万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2的其他上诉请求。
一审案件受理费9503.00元，由被上诉人章招志负担5701.80元、被上诉人卢大刚负担2850.90元，上诉人万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2负担950.30元；二审案件受理费977.63元，由被上诉人章招志承担586元，被上诉人卢大刚承担293元，上诉人万开琴、刘祥、刘云、刘某1、刘某2负担98.63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年六月十五日
法官助理 刘光全
书 记 员 主宏亮