福建省周宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0925刑初14号
公诉机关周宁县人民检察院。
被告人叶晋波，男，1965年3月8日出生于福建省周宁县，汉族，专科文化，中共党员，周宁县住房与城乡规划建设局班子成员兼周宁县城市建设监察大队分管领导，住周宁县。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年8月1日经周宁县人民检察院决定由周宁县公安局执行刑事拘留，同年8月15日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪经宁德市人民检察院决定由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。
辩护人黄宇健，福建环三律师事务所律师。
周宁县人民检察院以周检公刑诉[2015]47号起诉书指控被告人叶晋波犯受贿罪、玩忽职守罪，于2015年5月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。一审宣判后，被告人向宁德市中级人民法院提起上诉，中院于2016年12月27日发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。周宁县人民检察院指派检察员林俊杰出庭支持公诉，被告人叶晋波及辩护人黄宇健到庭参加诉讼。在审理过程中，经宁德市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
周宁县人民检察院指控称：
（一）被告人涉嫌受贿罪。
2009年至2012年，被告人叶晋波在周某4住房与城乡规划建设局（以下简称住建局）任职期间，先后五次以收取红包、购物卡、现金等形式收受周宁县九龙花园商住小区房地产项目（以下简称九龙花园项目）开发商福建省周宁县金福源房地产开发有限公司（以下简称金福源公司）贿赂款共计人民币47000元（以下均为人民币），为该公司谋取利益，具体如下：
1、2009年年底与2010年底，时任住建局副局长的被告人先后两次接受金福源公司宴请，分别以收取红包的形式收受贿赂款各3000元。之后，其又在办公室内收受数额为1000元的购物卡。
2、2012年2、3月间，时任住建局班子成员、周某4城市建设监察大队（以下简称城建大队）分管领导兼九龙花园项目专案领导小组副组长的被告人在调查九龙花园项目超容积率建设一案过程中，在办公室内收受金福源公司贿赂款1万元，并答应提供帮助。该案办结后，被告人叶晋波又在中兴街桥头附近收受金福源公司感谢费3万元。案发后，被告人叶晋波退出赃款47000元，暂扣于周宁县人民检察院。
（二）被告人涉嫌玩忽职守罪。
2007年年底至2012年年初，金福源公司在开发九龙花园项目过程中，超容积率建设4343.67平方米。2012年2月11日，住建局成立九龙花园项目专案领导小组，指定城建大队负责查办九龙花园项目超容积率建设一案，要求城建大队分管领导兼该领导小组副组长的被告人对全案把关。经城建大队调查，九龙花园项目超容积率建设面积4343.67平方米分别由三部分组成：隐藏设计图纸增加面积3052.9平方米、闷顶层增加面积897.43平方米、鸿运酒楼加层增加面积393.34平方米。根据《城乡规划法》、《福建省实施<城乡规划法>办法》、福建省建设厅、国土资源厅《关于加强房地产开发项目容积率管理的意见》的相关规定，对于超容积率建设面积4343.67平方米，本应由住建局根据超容积建设面积4343.67平方米进行行政罚款，再移送周某4国土资源局（以下简称国土局）等部门根据该数据补缴土地出让金及相关规费。但是在调查期间，被告人叶晋波收受开发商贿赂款后，对调查工作不闻不问，对案件事实、法律适用未认真把关、审核。同月19日住建局召开会议，为照顾开发商利益，将超容积率建设面积从4343.67平方米降为3052.9平方米。对此错误的决定被告人叶晋波未提出任何异议。次日，住建局在听取开发商申辩会上，当金福源公司以不合理的理由辩称超容积率建设面积仅为1854.4平方米时，被告人叶晋波既没有根据已经掌握的证据进行辩驳，亦没有依法提出复核的建议，导致该申辩被采纳。最终，住建局只认定金福源公司超容积率建设面积为1854.5平方米，处没收违法收入后移送国土局补缴土地出让金，另认定金福源公司违规建设面积为1290.77平方米，仅作行政罚款，共造成国家损失达10014352.35元。
在诉讼中公诉机关当庭提供了证人证言、到案经过、金福源公司会计凭证及员工工资表、记账凭证、领款单、电子转账凭证、发票、行政暂扣款收据，扣押查封材料，建设工程规划许可证、九龙花园建设项目规划容积率测算报告、国有土地使用权出让合同及补充协议，周宁县住建局集体讨论记录、行政处罚决定书、移送函，工作笔记，申辩书，购房合同，被告人工作证明、户籍证明，周某4建设局城建大队与测绘部门制作的勘验检查笔录、现场照片，被告人供述等为证。周宁县人民检察院指控认为，被告人叶晋波利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币47000元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人叶晋波在办理九龙花园项目超容积率建设案件过程中严重不负责任，不正确履行职责，导致对该案事实认定错误、适用法律错误，造成国家损失达人民币10014352.35元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应以受贿罪、玩忽职守罪对被告人叶晋波数罪并罚。
被告人叶晋波对起诉书指控其收受金福源公司财物47000元的事实不持异议，但辩解：一、其不构成受贿罪与玩忽职守罪。理由如下：1、在金福源公司九龙花园项目超容积率建设处理一案中其既不是决策者、召集者、拍板者也不是执行者，其并没有为该公司谋取利益；2、吴某将钱给其后便离开，其要将钱款送回已经找不到人，其也未答应为金福源公司谋取利益；3、住建局针对九龙花园项目超容积率建设处理一案成立领导小组，组长是时任住建局局长的江某，常务副组长是陈某1，江亦未交代其对全案进行把关；4、住建局在对九龙花园项目超容积率建设处理一案进行行政立案处理之前，曾成立调查领导小组，当时其分管的城建监察大队尚未介入，因此认定九龙花园项目超容积率建设面积为4343.67平方米并不是城建大队调查的结果；5、其并非对九龙花园项目超容积率建设处理一案不闻不问，而是因为江某专门交代经办人案件调查情况直接向江某汇报，事实上未经过其审核把关；6、在2012年2月19日及2012年2月20日的两次会议上，江某在会上表态说根据县里的意思对金福源公司能照顾的尽量照顾；7、在2012年2月20日的申辩会上，对开发商提出的申辩理由，江某先后问彭某1、陈某1有无异议后接着就拍板决定，适用法律条文也是由彭、陈提出，和其没有直接关系。二、目前九龙花园的土地证还没有发放，损失还没有产生，请法庭重新核定公诉机关指控的玩忽职守罪中涉及国家损失具体数额。
辩护人黄宇健的辩护意见是：
（一）公诉机关指控被告人叶晋波涉嫌受贿罪的事实和法律依据不足，不宜以受贿罪对被告人定罪量刑。具体理由如下：1.金福源公司于2009年底和2010年底两次宴请住建局干部，不仅宴请被告人还宴请了住建局副局长陈某1及相关科室负责人，被告人当时还没有分管城建大队，而且当时不仅是被告人一人收受红包3000元和1000元的购物卡，金福源公司所宴请的人员不管到位的还是未到位的均有收受。同时金福源公司该两次宴请和送礼时并未提出任何需求，接受宴请及收受红包和购物卡的住建局干部也没有因此而为金福源公司谋取任何利益。2.被告人叶晋波接受宴请和钱物不具备为他人谋取利益这一受贿罪的客观要件，因为金福源公司该两次宴请和送礼时并不存在违建案件需要帮助和照顾的情况。另外，如果能够将被告人上述行为认定为构成受贿罪，那么公诉机关没有追究同样接受宴请并收受红包和购物卡的住建局其他领导干部的法律责任则不符合逻辑。3.被告人虽收受金福源公司的贿赂款1万元和感谢费3万元，但未答应提供帮助，未为他人谋取利益，只是违反相关纪律，不构成《刑法》第385条规定的受贿罪的客观要件。
（二）被告人叶晋波不构成玩忽职守罪，具体理由如下：1.被告人的工作职责并不是应对金福源公司违规建设案全案把关。第一、针对“九龙花园项目”超容积率建设一案，周某4住建局已于2011年10月就成立调查小组，当时被告人既未分管城建大队，也不是该调查小组的成员。在被告人分管城建大队任调查小组副组长前，该案已调查完并形成处理建议。第二、周某4住建局为应付省住建厅督查，于2012年2月11日再次就该案成立领导小组，因被告人此时已分管城建大队，而该案需由城建大队立案调查，局长江某这才决定让被告人任调查组的副组长，而该调查组的组长为局长江某，常务副组长为副局长陈某1，另一名副组长为纪检组长周某1，被告人的副组长排名在周某1之后，成员有9人（均系各科室负责人），如果被告人应对全案把关的话，那么该领导小组的常务副组长应该是被告人而不是别人，其排名也不应该在其他副组长之后。第三、该案虽然由城建大队立案，但从案件处理的各个环节上判断被告人的职责也不是应对全案把关。因为立案审批人是局长江某；超容积率建设面积从4343.67平方米降为3052.9平方米由常务副组长陈某1把关认定；对案件事实、法律适用等由规划室主任彭某1认定；案件最终如何处罚由局长江某决定。公诉机关之所以认定被告人应对全案把关是因为不看本质仅看形式，仅从被告人系分管城建大队领导兼任该案领导小组副组长的形式上进行认定，所以才有被告人应对全案把关这一错误的结论。另外，被告人任该案领导小组副组长，也仅是参加了2012年2月19日和20日召开的两次会议，且该两次会议均系局长江某和副局长陈某1两人发言，其他成员均无法陈述或只能听从局长江某和副局长陈某1的陈述。2.“九龙花园案”超容积率建设一案的调查结果不是城建大队作出的，因为周某4住建局已于2011年10月份就已经对该案成立调查小组进行了调查，于2012年1月11日就已经形成一份“关于九龙花园项目违规建设调查报告”并向周宁县政府报告。2012年2月11日，周某4住建局为此再次成立调查领导小组，交由被告人分管的城建大队立案后，城建大队负责人李某1只做了三件事：一是与其他科室负责人（领导小组其他成员）一起到实地拍了几张相片；二是将住建局已调查的材料进行编排；三是根据2012年2月19日和20日两次会议精神起草一份处罚决定书初稿交陈某1修改后送达给金福源公司。3.被告人在周宁县住建局于2012年2月19日和20日召开的两次会议上没有发表意见与周宁县住建局对金福源公司进行违法处罚没有必然的、直接的因果关系。因为周宁县住建局之所以违法对金福源公司从轻处罚是因为该局局长江某错误理解并传达周宁县政府分管领导的意思，最终也由江某拍板决定，被告人在该两次会议上有无发言均不影响周某4住建局对金福源公司作出错误的决定。因此，指控被告人对调查工作不闻不问，对案件事实、法律适用未认真把关审核、对错误决定未提任何异议以及没有根据已掌握的证据对错误的决定进行辩驳，亦没有对错误的决定依法提出复核的建议，导致金福源公司的申辩理由被采纳等等与事实不符。4.被告人的行为不应以玩忽职守罪追究责任，因为根据司法解释规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪的，对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。也就是说，玩忽职守案件中。因此，在确定本罪的责任主体时，应当准确区分直接责任人员和间接责任人员，要根据玩忽职守行为与重大损失后果之间有无内在必然的因果关系进行区分。对于前者，应依照刑法第397条的规定追究刑事责任；对于后者，一般不追究刑事责任，可以根据情节由有关部门给予行政处分。而在本案中，违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务的国家机关负责人员系该局局长兼任领导小组的组长江某，负有责任的国家机关工作人员系副局长兼任领导小组的常务副组长陈某1，而不是本案被告人。5.公诉机关认定被告人的行为共造成国家损失达10014352.35元不符合法律规定。因上述司法解释规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。另外公诉机关认定的损失10014352.35元不仅包括罚款数额减少，还包括规费、出让金、环保排污费、规划配套费等费用减少，而规费、出让金、环保排污费、规划配套费等费用的减少与“九龙花园项目”超容积率建设一案没有必然的直接的因果关系。而且，向其他部门发送的“移送函”也不是城建大队的行为、更与被告人无关。
经审理查明：金福源公司于2007年12月11日以公开竞拍的方式取得周某4原木材公司地块土地使用权，用于九龙花园项目建设。2007年底至2012年底，金福源公司在开发九龙花园项目过程中为了和周某4住建局搞好关系，多次宴请并送红包、购物卡给住建局相关人员，在2012年初的超容积率建设处理一案中为了减轻处罚向住建局相关人员送现金。其中被告人共计收受金福源公司所送财物价值47000元，被告人在金福源公司超容积率建设处理一案过程中对调查工作不闻不问，对案件事实、法律适用未认真把关审核，对开发商提出的不合理申辩理由亦没有依法提出复核的建议。最终，开发商的申辩理由被采纳，周某4住建局因此而作出错误的决定，造成国家损失共计达100014352.35元。具体如下：
1、2009年底与2010年底，时任住建局副局长的被告人叶晋波先后二次接受金福源公司宴请，分别以收红包的形式收受现金各3000元。之后，其又在办公室内收受数额为1000元的购物卡。
2、金福源公司于2007年12月11日与周某4国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，合同载明该宗地总面积为5455平方米，约定该地块建筑容积率不大于3.5。该宗土地经平整后开发商发现面积缩水，于是周宁县国土资源局与金福源公司又于2008年6月11日重新签订了《国有土地使用权出让合同》（编号2008-38）。该合同载明该宗地总面积为5111.2平方米，约定该地块建筑容积率不大于3.5；出让金为2521.4万元,该款项金福源公司已分四笔缴清。同年9月4日周宁县政府以《周宁县人民政府第七次常务会议纪要》的形式将九龙花园项目建设用地容积率增加到4.48。同年9月19日周某4住建局出具周某5[2008]108号《周某4住建局关于原木材公司出让地调整规划技术指标的函》：原木材公司出让地红线图范围用地面积由5455平方米调整为5111.2平方米；容积率由不大于3.5调整为4.48；建筑高度由限高36米调整为限高48米；兴业街路面以上原控制在十层内调整为控制在十四层内，为此周某4国土资源局根据上述“函”与金福源公司又于同年10月8日签订了《关于原木材公司出让地块补充协议》，并载明金福源公司应补缴土地出让金523万元，周某4住建局因此而向金福源公司颁发了《建设工程规划许可证》，载明该宗地用地面积为5111.2平方米，地上建筑面积22903平方米。因此，对于九龙花园项目，金福源公司实际缴纳土地出让金为2521.4万元+523万元=3044.4万元，用地面积为5111.2平方米，容积率为4.48，地上建筑面积为22903平方米。
因九龙花园项目超容积率建设，周某4住建局于2012年2月11日成立九龙花园项目专案领导小组，指定由被告人分管的周某4城建大队负责查办该案。城建大队经调查并结合福建山川测绘有限公司制作的关于九龙花园项目《规划容积率测算成果报告》，确定该项目建设后应计算容积率的建筑面积为27246.67平方米，超容积率建设面积应为4343.67平方米。其中，超容积率建设面积由三部分组成：隐藏设计图纸增加面积3052.9平方米，闷顶层增加面积897.43平方米，鸿运酒楼加层增加面积393.34平方米（闷顶层及鸿运酒楼加层增加面积属于应计算容积率的建筑，且已实际售出并为用户所使用而不是赠送给业主，缺乏整改的可能性）。上述超容积率建筑根据《福建省建设厅、福建省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理的意见》可认定为对城市规划和市容景观影响不严重、且符合相关技术规范的建筑，需依法予以处罚并收取超容积率部分的土地出让金和有关规费后，依规补办规划手续；超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取。另根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条以及《福建省建设厅、福建省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见》（闽政办[2007]190号）规定，对其中对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；对严重影响城市规划的，依法限期拆除或者没收违法建筑物；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；对城市规划和市容景观影响不严重、且符合相关技术规范的，依法予以处罚并收取超容积率部分的土地出让金和有关规费后，依规补办规划手续。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。
当时被告人因工作调整担任住建局主任科员且为班子成员，分管城建大队并兼任九龙花园项目专案领导小组副组长。金福源公司为了能在九龙花园项目超容积率建设处理一案中得到特殊照顾，通过吴某（系金福源公司法定代表人周某3口头任命的副总经理）在被告人的办公室送给被告人现金1万元。后周宁县住建局于2012年2月19日就九龙花园项目超容积率建设处理一案召开会议，为照顾开发商利益，会议决定将闷顶层增加的面积897.43平方米及鸿运酒楼加层增加面积393.34平方米作为可整改的违规建筑而不予计算容积率，认定九龙花园项目超容积率建设面积为3052.9平方米。对此错误决定，作为城建大队分管领导兼该专案领导小组副组长的被告人未提出任何异议。次日，周某4住建局召开开发商申辩会。在会上，金福源公司提出申辩意见：（1）九龙花园项目开发许可建筑面积应是24101.476平方米而不是建设工程规划许可证上所载明的22903平方米。理由是该宗土地是以红线图范围内用地面积为5455平方米作为条件挂牌出让的，后经周宁县政府常务会议纪要决定将容积率从3.5提高到4.48。为此，金福源公司已经补缴了523万元土地出让金，所以九龙花园项目建筑面积应是5455平方米×3.5+5111.2平方米×0.98=24101.476平方米；（2）闷顶层面积897.43平方米系赠送给业主，不计容积率，请求免予处罚；（3）兴业街沿街部分面积393.4平方米，不计容积率，请求按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条按违法收入5%进行处罚（即鸿运酒楼加层部分限期整改，不计容积率并按最低处罚）。由此可见，开发商的申辩理由没有事实和法律依据。而被告人没有根据相关证据及法律进行辩驳，亦没有依法提出复核的建议。最终，开发商的申辩理由被采纳，该次会议因此而认定九龙花园项目许可建设面积为24101.476平方米，并决定将闷顶层增加的面积897.43平方米及鸿运酒楼加层增加面积393.34平方米作为可整改的违规建筑而不计容积率，处以建设工程造价的8%罚款159828元，认定九龙花园项目超容积率建设面积为1854.5平方米，处没收违法收入216976元（系按照开发商自报的利润117元/平方米计算得出），且未对应当收取的相关规费作出决定。同日，周某4住建局据此作出周某5罚[2012]第001号行政处罚决定书。
周某4住建局于同年2月22日函告周某4国土资源局九龙花园项目突破许可面积1854.4平方米，建议给予处理。周某4国土资源局据此于2013年4月2日作出周某4国土资通[2013]《关于缴纳土地出让金的通知》，通知金福源公司补缴土地出让金7806909元。金福源公司对周宁县住建局上述行政处罚决定书的处理结果感到满意并于2012年3月5日向周某4城建大队缴纳罚没款项376804元。为表示对被告人叶晋波的感谢，金福源公司通过吴某在周某4狮城镇中兴街桥头送给叶感谢费3万元。
2014年7月18日周宁县人民检察院在行政执法监督中发现周某4住建局周某5罚[2012]第001号行政处罚决定书不当，并要求周宁县住建局对该处罚决定进行改正，周某4住建局于同年8月19日作出撤销周某5罚[2012]第001号行政处罚决定书的决定，并于同年11月25日作出周某5行罚告[2014]002号行政处罚告知书，告知金福源公司须向周某4住建局补缴基础设施配套费、散装水泥装修基金、新墙材基金共计182434元。周某4住建局于同年12月1日作出周某5罚[2014]002号行政处罚决定书认定九龙花园项目超容积率建设面积4343.67平方米，处以行政罚款672313元，因金福源公司已于2012年3月5日缴纳超容积率建设罚没款项376804元，故还需补缴罚款295509元。此外，周某4住建局将九龙花园项目超容积率建设情况分别以周某5函[2014]203、204《函》，函告周某4国土资源局、周某4环境保护局等相关部门。周某4国土资源局据此于2014年12月29日作出周国土资[2014]272号《关于重新核定土地出让金的通知》，通知金福源公司应补缴土地出让金17321600元，原印发的周国土资通[2013]01号同时废止；周某4环境保护局亦于2014年12月24日向金福源公司发出补缴噪声排污费21718.35元的缴款通知书。综上，国家损失10014352.35元的组成部分如下：土地出让金9514691元（17321600元-7806909元=9514691元）；应补缴罚款295509元；超容积率建设4343.67平方米应补缴的基础设施配套费、散装水泥专项基金、新墙材基金共182434元及排污费21718.35元。案发后，被告人叶晋波向周宁县人民检察院退出赃款47000元。
另查明，2011年9月，因为九龙花园建设项目与相邻民房发生纠纷被群众举报到住建部，住建部责成福建省住建厅督办，周某4住建局就纠纷部分向上级呈报了调查报告，但住建厅仍下文要进行约谈，并要求市城乡规划局局长、周宁县政府分管副县长及住建局局长等3人于2011年9月28日到省厅谈话。约谈后省厅领导指示该3人：针对九龙花园项目的容积率从3.5提高到4.48的问题提出具体的处理方案，包括对责任单位的处理及对责任人员的处理意见。2011年10月份住建局召开班子会议成立调查小组，在此次调查中被告人既不是调查小组成员亦不是副组长，局长指定周某4住建局下辖的狮山测绘所肖某1配合调查。肖担心自己的水平有限，恰好九龙花园项目也面临着竣工验收，需要委托有资质的第三方出具有关规划容积率的测绘报告，于是就请福建山川测绘有限公司的技术人员到现场测绘，委托方为金福源公司。后福建山川测绘有限公司出具了九龙花园项目《规划容积率测算成果报告书》，发现该项目在容积率4.48的基础上还超建了4343.67平方米。得知该情况后江某带着住建局副局长兼调查小组成员的陈某1和规划室主任兼调查小组成员的彭某1到县里汇报。2012年1月，住建局召开班子会议，经研究对九龙花园项目超容积率建设行为形成初步处理意见，即2012年1月11日的《周某4住建局关于九龙花园项目违规建设调查报告》，处理意见正确与否江亦没有把握，遂向县领导口头提出要上县政府办公会议研究，但县里相关领导最终告知江不用上政府办公会议研究。故该《调查报告》住建局从未对外发文亦未形成法律效力。省住建厅关于九龙花园建设处理一案给出的期限是2012年2月22日，因时间紧迫局长就于2012年2月8日召开班子扩大会议责成城建大队负责立案，并指定时任城建大队副大队长的李某1具体负责该案，还在班子会议上口头任命李为城建大队教导员。由于此前城建大队所有的行政处罚案件相关法律文书的审批都是由大队长批完后直接由局长签字，分管领导没有签字，故该案的立案审批领导意见栏均由局长签字，而没有分管领导被告人的签字。且局长令李某1在立案审批表上将实际立案时间由2012年2月11日提前为2012年1月29日。之后实际在2012年2月19日、2月20日召开的两次会议的时间在会议记录上亦提前为2012年2月15日、2月17日。
本院在本案审理过程中还发现公诉机关指控被告人涉嫌玩忽职守罪一节中国家损失总额遗漏异地绿化补偿费、人防易地建设费，并将此情况函告公诉机关。周某4住建局于2015年8月11日以周某5罚[2014]002号行政处罚决定书遗漏九龙花园项目异地绿化补偿费为由作出周某5[2015]90号撤销行政处罚决定书，并于同年8月24日作出周某5[2015]002号行政处罚决定书，认定金福源公司除需补缴罚款295509元、城市基础设施配套费13031元、散装水泥专项资金8687元、新型墙体材料专项基金43437元外，还需补缴异地绿化补偿费122928元。本院于2015年9月7日依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条之规定函告公诉机关并建议变更起诉，公诉机关未在法定期限内作出回复，故对异地绿化补偿费122928元、人防易地建设费本院亦不予认定。
认定上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）证人证言
1、李某1证言，证实九龙花园超容积率建设一案由其负责办理，该案局内先后召开四次会议。第一次会议其被任命为城建大队教导员，并接受九龙花园案调查任务，江某交代其调查情况要向陈某1和叶晋波汇报。两三天后第二次会议上，江某提出该案处理意见有两点，一是建设部门的处罚，二是国土部门补收土地出让金，并且会议上就该案成立了领导小组。之后其进行现场勘查，基本查清了九龙花园违建情况，期间均有向陈某1、叶晋波汇报案件进展情况。几天后第三次会议上，其介绍案件过程中，提出九龙花园项目超容积率建设的面积为4343.67平方米，并提出相应处罚意见，但江某、陈某1等人认为处罚过重。江某提出对于九龙花园的违法事实，分三块来处罚，一个是设计图纸中增加的面积3052.9平方米，定性为擅自增加容积率，要按省政府2007年190号文件，移交给国土部门收取3倍土地出让金，闷顶层增加的面积定性为违章建筑，要限期整改，并处以建筑工程造价5%-10%的罚款，鸿运酒楼的加层部分定性为超面积建筑，按没收违法收入并处以建筑工程造价10%以下的条款来处罚。第二天也就是第四次会议上，金福源公司的肖某2提出申辩理由，认为九龙花园许可建设面积为24101平方米，超出容积面积3145平方米，其中设计隐藏面积为1854平方米；闷顶层及夹层1290平方米不计算容积率。其心里清楚开发商的申辩是没有道理的，但会上江某等领导均没反对，其只能服从没有反对。会后众人形成最终处理意见，认定设计图纸隐瞒面积为1854平方米。其拟制行政处罚决定书后，将文书交给陈某1和叶晋波审批，两领导改完后其正式发文。其接手调查该案时，九龙花园项目的房子要么正在装修、要么已经入住，鸿运酒楼也被买走，要对这些超面积违法建设部分拆除、整改或没收实物是不现实的。
2、江某证言，证实其案发时任周某4住建局局长，2012年2月初其召开住建局班子扩大会议，会上通报了九龙花园项目超面积建设的情况并指定由城建大队负责立案并由李某1具体负责，要求其查清事实后提出处理意见，到时再上会研究。同时，会上其还强调，要求分管管城建大队的叶晋波要加强管理工作。之后在一次会议上成立专案领导小组，由其本人担任组长，陈某1任常务副组长，叶晋波、周某1任副组长，李某1等人任组员。对九龙花园超容积率建设处罚一事召开过两次会议，参会人员均是领导小组人员。2月19日那天下午开会研究对九龙项目进行处罚时，发现开发商报了一个亏本的利润，如果这么算政府还要贴钱给开发商肯定不行，所以住建局就要求开发商重新申报一个利润数据过来。次日金福源公司代表提出，他们以2691万元的价格拍得九龙花园项目的这块土地，拍地注明土地面积是5455平方米，规划容积率是3.5，所以当时许可建筑面积应该19000多平方米，之后周宁县政府将容积率从3.5提高的4.48，建筑面积相应增加5000多平方米，两项相加九龙花园建筑面积应该是24000多平方米。当时会上都没人对开发商所提的申辩理由提出反对或者要求核实，所以就同意了以24000平方米来认定九龙花园项目许可的建筑面积。最终会上研究决定，认定隐藏图纸1800多平方米为超容积率建设，没收违法收入并移送国土局；闷顶层及鸿运酒楼加层按照工程造价的8%处罚并要求开发商整改，对闷顶层和鸿运酒楼加层的处罚，是有一定程度关照开发商的想法，会后李某1着手制作处罚决定书。鸿运的加层和闷顶层在处罚决定做出时已经卖出去了，有些住户都已经入住了，如果硬要去拆或者整改，小区的住户肯定会闹事，闹起来又是不得了的事情，所以就处于两难的境地，认定为超容积率面积也不行，拆又拆不得，所以就一直挂在那里也没有去管。2011年10月份的调查跟2012年2月份城建大队的立案调查是两码事，2011年10月份的调查，针对的是省住建厅督办的九龙花园项目与民房纠纷和县政府对该项目容积率擅自提高0.98一事的调查，关于该项目超规划许可建设一事只是无意中带出来的。由于情况比较重大，住建局对超规划许可建设的事情也向县委、县政府领导作了报告，并按领导要求先写出书面的调查情况及处理建议，这种调查其实并不正规。直到周宁县政府领导要求住建局对这件事自行处理后，住建局这才正式将九龙花园项目超规划许可建设作为一个行政违法案件，由城建部门立案，按照行政案件的法定程序进行调查取证，并作出处罚决定。这种调查跟之前2011年10月的调查小组的调查，角度完全不一样。2011年10月开始的调查，直至2012年1月11日调查报告的出台，都没有把九龙花园超面积建设这事情当作案件来查办，调查的过程及处理建议随意性强，形成的材料也没有加盖公章，其和陈某1带着这份材料提交给县领导想通过县领导提到政府办公会上研究决定，结果县领导最终又把这件事给打回住建局。直至2012年2月由城建大队负责立案调查后，才严格依法依规来认定事实并做出处罚决定。
3、陈某1证言，证实案发时其任周某4住建局副局长，分管城镇规划室和住建局下属狮山测绘所。九龙花园项目竣工验收的时候，金福源公司委托了福建省山川测绘有限公司对九龙花园建设项目规划容积率进行测算，测算报告显示该项目超容积率建设4000多平方米。发现这个情况，局里就研究决定如何对金福源公司进行调查处理，决定由城建监察大队工作的李某1来负责查处这个案件，叶晋波对该案件负责分管工作，狮山测绘所等科室的技术人员配合开展调查工作。经过李某1他们的调查证实金福源公司开发的九龙花园项目存在超容积率建设的违法行为。关于如何对九龙花园项目超容积率建设进行处罚，局里开了几次会议。最早依据福建山川测绘有限公司的容积率测算报告和城建监察大队去九龙花园项目现场调查的情况，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和福建省政府文件，其等认为金福源公司开发的九龙花园项目设计图纸隐藏建设的3000多平方米因为是分布在建筑主体部分，不能拆除而且房屋已经出售了造成了无法更改的既成事实，应认定属超容积率建设，要依法没收违法收入后移送国土部门补交土地出让金。闷屋顶及鸿运酒楼多加的一层共建设的1200多平方米可以整改和拆除，就认为属违规建设要求对金福源公司处罚后，依法进行整改和拆除。在处罚决定告知金福源公司时，金福源公司提出了辩解理由，辩解理由主要有：一是九龙花园项目原来县里土地出让时，按5400多平方米用地面积出让，但后经场地平整发现实际用地面积只有5100多平方米，为此县政府召开会议将该项目容积率由原先的3.5提高到4.48，增加了0.98，因此该项目许可的建筑面积应按照5400多平方米乘以容积率3.5，许可建设的面积为19000多平方米，再加上5100多平方米乘以增加的0.98的容积率许可的面积5000多平方米，共计许可建筑面积24000多平方米，不应该是规划许可证上所列的22900多平方米，这样算一下九龙花园项目超容积率建设就只有1800多平方米了；二是闷屋顶面积800多平方米是送给业主的，不应计容积率，要求免予处罚；三是鸿运酒楼的加层部分的300多平方米的建设也不能算容积率，要求按照建筑成本就低处罚。与会人员当时认为开发商提出的辩解理由也有道理，而且后期开发商经营这份项目确实出现了一些困难且多次被群众举报，可能是基于感情上的同情，没有对开发商提出的辩解表示过异议，也没有对开发商提出的辩解进行核实。所以会上又重新认定了该项目的超容积率数量，将由原先的超容积率建设3000多平方米调整为1800多平方米。对超容积率建设的1800平方米没收违法所得后再移交周宁县国土局处理，对闷屋顶和鸿运酒楼加层部分的1200多平方米，还是认定为违规建筑处建设工程造价8%的罚款，并要求金福源公司对闷屋顶和鸿运酒楼加层部分进行整改和拆除，此次会议是经过与会人员讨论后由江某局长决定的。
4、彭某1证言，证实案发时其任周宁县住建局城镇规划室主任，最早发现九龙花园项目超容积率建设的情况，是因为该项目要申报竣工验收时，金福源公司委托福建省山川测绘公司对九龙花园项目的规划容积率进行测算。经过福建省山川测绘公司测算后，发现九龙花园项目的建筑面积达27000多平方米。发现这个情况后局里就安排城建监察大队和相关科室的工作人员到现场进行勘察测绘。经过现场勘察测绘的情况，结合福建省山川测绘公司的容积率测算报告，发现九龙花园项目确实超面积建设4000多平方米，局里为此专门开了几次会，研究对金福源公司如何进行处罚。有一次会议是依据福建省山川测绘公司的测绘报告和住建局工作人员勘察测绘的情况，认定九龙花园项目超容积率建设达4000多平方米，会上研究决定以城乡规划法相关条款对金福源公司进行处罚。这次会议后没多久金福源公司提出了申辩，他们认为住建局的处罚有误，为此住建局又开了一次会议，会上金福源公司的代表提出了申辩理由认为九龙花园项目共计许可建筑应该是面积是24000多平方米，不应该是规划许可证上所列的22900多平方米。开发商提出这样的申辩理由后，会上也没有人提异议，最后由江某局长总结与会人员意见后决定减少九龙花园项目的超许可证建筑面积。减少后的超容积率面积就只有1800多平方米，这部分因为是隐瞒在设计图纸中增加的建设部分分散在建筑主体内，而且当时很多房子都已经卖出去，无法整改，所以就对这部分处没收违法收入并移送国土部门补缴相应的土地出让金。因为闷顶层建设增加和鸿运酒楼所在的楼层多出了1000多平方米，当时其等认为是可以整改到位的，就按照违法建设进行处罚没有计容积率。
5、肖某1证言，证实2012年春节后，江某要求其配合城建监察大队对九龙花园项目是否超容积率建设进行调查。后发现该项目实际超容积率建设达4343.67平方米。之后其将此情况向江汇报，汇报时陈某1及叶晋波也在场。几天后江组织大家开会研究此事。住建局平时开始讨论案件一般是先由案件的承办人汇报案件具体情况并提出承办人的个人处理意见，再由大家讨论意见是否可行，是否有其他处理方案，最后由江某决定，没有相关方面专业知识的人一般都没有发言，对领导最终怎么决定也都没有反对意见。对九龙花园超容积率建设的处理会议也是这样的，在2012年2月19日的会议上，承办人李某1汇报案件后，提出了他的处理意见，具体提什么意见其忘记了。之后由江某决定，因为对这块大家都不熟，会上发言的人很少。次日，开发商提出申辩理由后参会人员都表示同意，没有提什么反对意见。叶晋波及李某1对金福源公司代表提出的辩解理由没有提出反对意见，亦没有提出要调查核实。
6、周某1证言，证实案发时其任周某4住建局纪检组长。九龙花园项目因为有群众举报，省建设厅指定周某4住建局查办这个案件。调查进行了一段时间之后，局里面就组织讨论要如何处理。其对业务不熟，仅要求处罚有法律依据即可。第一次会上认定超容积率建设4000多平方米，会上有人提出金福源公司无法承担巨额处罚，又有技术人员提出是否可以依照规定减少一部分超容积率建设面积。会上，陈某1说这个案件如果这么多超面积建设都按照省政府的文件处理，住建局处罚后再移送国土处罚土地出让金的话，金福源公司肯定承受不了。第二次会上，开发商提出申辩，因为局里通过之前的会议，已经形成照顾开发商的意向，参会人员对于开发商的申辩均没有异议，最终认定超容积率建设面积3000多平方米。两次会议中处理意见具体是谁提出来其不记得了，意见提出来后大家讨论一下就一致通过了，没有人提出不同意见，最终由江某局长决定。
7、缪某证言，结合其笔记本会议记录内容，证实案发时其任','2018-10-10
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