山东省青岛市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）青行终字第220号
上诉人（原审原告）刘鹏。
委托代理人李进宇，山东运策律师事务所律师。
委托代理人杨国华，山东运策律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）姜敏。
被上诉人（原审被告）青岛市公安局李沧分局兴城路派出所。
负责人宋廷胜，职务所长。
委托代理人迟克军，青岛市公安局李沧分局法制大队主任科员。
委托代理人曲媛，青岛市公安局李沧分局兴城路派出所副主任科员。
原审第三人刘某某。
委托代理人刘爱英。
上诉人刘鹏、姜敏因诉被上诉人青岛市公安局李沧分局兴城路派出所（以下简称兴城路派出所）、原审第三人刘某某户口变更行政登记一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李行初字第7号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月14日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人刘鹏及其委托代理人李进宇、杨国华，上诉人姜敏，被上诉人兴城路派出所的委托代理人迟克军、曲媛，到庭参加诉讼。原审第三人刘某某经本院合法传唤未到庭。经山东省高级人民法院批准，本案二审审理期限延长至2015年12月9日。本案现已审理终结。
原审查明：刘某某与姜敏原为夫妻，共同居住于原李沧区汾阳路×号×号楼×单元×户，两人婚后育有一子即本案原告刘鹏。刘某某与姜敏1998年10月29日经法院调解离婚，原告刘鹏由姜敏抚养。1998年11月，原李沧区汾阳路×号×号楼×单元×户分立为汾阳路×单元×户及汾阳路×单元×户甲，刘某某居住于汾阳路×单元×户，为该户户主；姜敏与原告刘鹏居住于汾阳路×单元×户甲，二人户口亦于1998年11月17日迁至汾阳路×单元×户甲，户主为姜敏。
2003年12月2日，被告在刘某某未到场且也未收回原居民户口薄的情况下，为汾阳路×单元×户重新补签发了新的居民户口薄，刘某某仍为该户户主，但原告刘鹏的户口由汾阳路×单元×户甲迁入了刘某某户内。后刘某某持1998年签发的汾阳路×单元×户居民户口薄，于2012年8月18日向被告提交书面申请，要求将刘鹏户口迁回汾阳路×单元×户甲。被告于2013年10月7日组织刘某某与刘鹏调解，刘某某坚持要求将刘鹏户口迁出。被告于2014年7月13日对刘鹏制作询问笔录，告知其户口迁入刘某某户内属违规办理，拟决定对其户口恢复至汾阳路×单元×户甲，并告知其两个星期内自行迁出，逾期公安机关将对其户口进行恢复，原告刘鹏当场表示拒绝。2014年8月13日，被告将原告刘鹏户口由汾阳路×单元×户迁回至汾阳路×单元×户甲，并于2014年8月22日向刘鹏送达，原告刘鹏不服于2014年8月29日向青岛市公安局李沧分局提起行政复议，青岛市公安局李沧分局2014年10月23日作出青沧公复决字（2014）001号行政复议决定，维持了被告的行政行为。
另查明，原告刘鹏自认，刘某某与姜敏离婚后，除2005年其因刘某某骨折与之共同居住过外，其他时间并未与刘某某共同居住生活；其居住于汾阳路×单元×户甲，未在汾阳路×单元×户经常居住。
再查明，被告2014年8月13日将原告刘鹏户口由汾阳路×单元×户迁回至汾阳路×单元×户甲时，将青岛市公安局板桥坊派出所1998年3月13日签发的居民户口簿收回，并为刘某某签发了新的居民户口簿。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”户籍所在地作为公民的法定住所地，是其从事法律行为，享受社会福利及获得社会保障的重要依据，被告对原告刘鹏的户口变更作为一种行政登记行为，可能对原告刘鹏的合法权益产生影响，且不存在不属于行政诉讼受案范围的法定情形，被告关于原告所诉事项不属于行政诉讼的受案范围的答辩，不予采纳。
二、《中华人民共和国户口登记条例》第五条规定“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。单身居住的自立一户，以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。”第六条规定“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”原告刘鹏自刘某某与姜敏离婚后至2003年将户口迁入汾阳路×单元×户，一直与姜敏共同居住生活，并未与刘某某共同居住一处，也未在汾阳路×单元×户经常居住，不符合同主管人共同居住一处或在汾阳路×单元×户经常居住的条件。原告主张2003年刘某某因居民户口簿丢失委托刘鹏代为补办，并书面同意刘鹏将户口迁入自己户内，对该事实刘某某予以否认，且以被告提交的1998年居民户口簿证明原告刘鹏所称居民户口薄丢失与事实不符。法院认为被告2014年收回的1998年刘某某居民户口簿系原件，能够证明刘某某居民户口簿并未丢失的事实，原告刘鹏该项主张不予采纳。
《中华人民共和国户口登记条例》第十七条规定“户口登记的内容需要变更或者更正的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报；户口登记机关审查属实后予以变更或者更正。”本案刘某某作为户主以原告刘鹏的户口登记错误为由申请被告予以更正，被告在查明事实的前提下将原告刘鹏的户口恢复至汾阳路×单元×户甲，符合相关法规规定。
三、原告刘鹏户口原为汾阳路×单元×户甲，与姜敏同为一户。2003年原告刘鹏将户口迁入汾阳路×单元×户刘某某户内，后经刘某某申请，被告审查认为原告刘鹏不符合迁入汾阳路×单元×户的条件，决定将原告刘鹏的户口恢复至汾阳路×单元×户甲，因该户口变更属于户口登记的恢复行为，姜敏的同意并非户口登记恢复的法定条件，对于被告未经姜敏同意将原告刘鹏的户口迁回汾阳路×单元×户甲违反法定程序的主张，法院不予采纳。
综上，原告刘鹏并不符合迁入李沧区汾阳路×号×楼×单元×户的条件，其诉讼请求缺少事实和法律根据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘鹏的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人刘鹏上诉称：一、上诉人的父母刘某某、姜敏于1998年经法院调解离婚，涉案房屋分户为李沧区汾阳路×号×楼×单元×户和李沧区汾阳路×号×楼×单元×户甲，两上诉人的户口登记在李沧区汾阳路×号×楼×单元×户甲。2003年11月，原审第三人刘世云称户口簿丢失，让上诉人刘鹏补办户口簿的同时，同意将刘鹏的户口迁回到其户籍，并补办了新的户口簿。上诉人也依据新的户口簿申领了身份证。2014年3月份，被上诉人突然找上诉人作笔录，让上诉人刘鹏将户口迁回到原户籍，上诉人刘鹏和姜敏均不同意。但被上诉人仍擅自将上诉人刘鹏的户口变更到上诉人姜敏的户籍。被上诉人没有审查上诉人刘鹏的户口变更的具体原因和过程，这一行为违反了国家的相关法律、法规。在原审审理过程中，被上诉人对上诉人刘鹏2003年户口变更情况以不清楚为由作为掩盖，上诉人申请调取2003年的变更材料，原审法院也不予调取。因此，原审法院仅依据被上诉人的答辩就简单的认为诉争的户口变更登记行为属于恢复行为，属事实不清。二、根据《中华人民共和国民法通则》第十五条规定，公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，以经常居住地为住所。原审法院混淆了住所与经常居住地的概念。上诉人刘鹏的户口登记地是李沧区汾阳路×号×楼×单元×户，即可认定上诉人的住所就是李沧区汾阳路×号×楼×单元×户。另外，我国没有任何法律规定居民必须要在户口登记地实际居住。被上诉人不能以上诉人刘鹏没有在该地实际居住就擅自变更其户口登记地，原审法院也不能依此作为驳回上诉人刘鹏的诉讼请求的理由。因此，原审法院适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，驳回上诉人刘鹏的诉讼请求错误。综上，请二审法院依法查明事实，撤销或依法改判原审法院的判决，判令被上诉人将上诉人刘鹏的户口恢复至李沧区汾阳路×号×楼×单元×户。
上诉人姜敏上诉称：原审法院没有查清案件事实，适用法律错误，导致上诉人姜敏的合法权益受到严重损害。请二审法院依法查明事实，撤销或依法改判原审法院的判决，判令被上诉人将上诉人刘鹏的户口恢复至李沧区汾阳路×号×楼×单元×户。
针对二上诉人上诉，被上诉人兴城路派出所辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审第三人刘某某没有向本院提交书面答辩意见。
上诉人刘鹏、被上诉人兴城路派出所向原审法院提交了相应证据，上诉人姜敏、原审第三人刘世云均未向原审法院提交证据。上诉人刘鹏、被上诉人兴城路派出所提交的证据在原审庭审中均经质证和认证，并随卷宗移送至本院。
本院认为，原审法院判决驳回上诉人刘鹏诉讼请求，认定事实不清。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李行初字第7号行政判决；
二、本案由山东省青岛市李沧区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 姜孝水
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳