江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3780号
上诉人（原审被告）：四川国动网络通信有限公司，住所地四川省成都市青羊区铜丝街7号2层11号。
法定代表人：蔡卫兴，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：四川国动通信科技有限公司，住所地四川省成都市青羊区西马街道40号附17号1栋1楼。
法定代表人：蔡卫兴，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：蔡卫兴，男，1976年8月18日生，汉族，住江苏省启东市。
被上诉人（原审原告）：国动网络通信集团有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区滴翠路100号530大厦2号21层。
法定代表人：卢杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：季小凡，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海国动网络通信有限公司，住所地上海市浦东大道2123号3E-1135室。
法定代表人：陶锋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：季小凡，江苏高的律师事务所律师。
原审被告：吴翔，男，1978年6月20日生，汉族，户籍地江苏省大丰市。
原审被告：曲歌，女，1984年3月8日生，汉族，户籍地北京市东城区。
上诉人四川国动网络通信有限公司（以下简称四川国动网络公司）、四川国动通信科技有限公司（以下简称四川国动通信公司）、蔡卫兴因与被上诉人国动网络通信集团有限公司（以下简称国动网络公司）、上海国动网络通信有限公司（以下简称上海国动网络公司）、原审被告吴翔、曲歌擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、无锡市××区不是侵权结果地，县级法院在民事诉讼中，无权直接废除省级行政机关作出的行政许可。一审法院将被上诉人的企业字号按照驰名商标处理，但其没有驰名商标的认定权。一审法院强行管辖、强行审理、强行判决，因为程序严重违法而自始无效。1、一审已经查明上诉人没有使用“国动”字号发生交易，没有交易就不可能对被上诉人在无锡的经营产生影响，无锡市××区作为侵权结果地就失去存在基础。侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果发生地，不能以被上诉人认为受到损害就认为其住所地就是侵权地果发生地。最高人民法院（2013）民提字第16号就是类似案件。2、一审法院作为基层法院，在民事诉讼中直接把四川省工商局作出的企业名称核准通知书予以废除，违背基本的诉讼常识。3、《驰名商标认定和保护规定》明确规定驰名商标的认定权主要在国家工商总局和省级工商局，少数中级法院和高级法院在民事诉讼中可以有条件地认定驰名商标。二、上诉人从来没有擅自使用被上诉人的企业名称，一审在四川省工商局的行政许可依然有效的情况下，认定上诉人擅自使用企业字号，明显错误。三、四川省工商局对上诉人企业字号的行政许可是完全合法的。我国对企业字号和商标实行不同的规定。企业字号的使用要经过工商局许可，没有许可就是“擅自”。被上诉人没有在四川设立公司，四川省工商局有权向上诉人颁发企业名称使用许可法律文书上，除非被上诉人的企业字号已经被认定为驰名商标，否则被上诉人对国动字号根本没有垄断性的独占使用权。“国动”二字源自“国家国防动员委员会”（以下简称“国动委”），“国动委”领导全国的武装力量，《企业名称登记管理规定》、《商标法》都规定字号和商标不得与中央国家机关名称类同。国家工商总局数次拒绝被上诉人将“国动”注册为商标的申请。一审法院却反复适用商标法规定，将“国动”当成驰名商标一样享有特殊保护，适用法律明显错误。四、上诉人没有实际经营，就谈不上竞争，更谈不上不正当竞争。一审认定上诉人没有营业额、税款等税务信息，却在没有证据的情况下，推断上诉人有其他经营行为，违反举证规定。被上诉人始终没有举证上诉人利用被上诉人的名义进行经营，其诉讼请求应当驳回。五、被上诉人完全可以开展正常的经营活动。被上诉人的合法权益没有受到任何侵犯。被上诉人完全可以“国信网络通信集团有限公司”的名义在全国各地开展经营，也可以在当地设立分公司开展经营活动。六、没有侵权就不应当停止使用、进行赔偿。上诉人经过四川省工商局许可，不存在擅自使用的情况，被上诉人没有任何合理合法的损失，一审判决上诉人赔偿6万元错误。被上诉人举证的台州市椒江区法院（2015）台椒知初字第82号民事判决书与本案不同，无法达到其证明目的。
被上诉人国动网络公司、上海国动网络公司共同辩称：一审法院审理程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉。理由：1、一审法院的审理程序合法，没有违反法律规定。本案符合地域管辖的规定，本案属于侵权纠纷案件，依据民事诉讼法的相关规定，侵权纠纷侵权行为地法院享有管辖权。侵权行为地包括了侵权结果发生地。本案中上诉人擅自使用被上诉人企业名称中的“国动”字号，这一侵权行为指向的侵害对象是被上诉人的企业名称，被上诉人的企业名称在无锡市××区登记，依法受法律保护，所以无锡市××区是本案的侵权结果发生地。上诉人提到的最高人民法院案例不适用于本案，本案也不属于最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护民事纠纷案件司法解释》第2条规定的涉及驰名商标保护的民事案件范围。本案被诉不正当竞争行为的成立，也不以商标驰名为事实根据。人民法院有权对上诉人企业名称是否构成民事侵权进行审理，工商管理部门核准企业名称的审查标准是企业名称是否符合公司法及企业名称登记管理实施办法等相关规定，企业名称是否构成民事侵权并不属于工商部门的审查范围，上诉人不能依据其公司企业名称经过工商核准登记就得出企业名称不构成侵权的结论。另外，《企业名称登记管理实施办法》第42条规定，企业因名称与他人发生争议，可以向人民法院起诉；2、一审法院关于上诉人构成不正当竞争及共同侵权的认定是正确的。综合全案证据，一审法院依据被上诉人公司设立经营情况，认定“国动”字号具有市场较高知名度及影响力，是正确的；一审法院依据上诉人两家公司与被上诉人公司的成立先后顺序、经营范围及经营规模，认定上诉人存在同业竞争关系是正确的；3、一审法院依据上诉人两家公司的股东身份及原审被告三名自然人在被上诉人集团公司任职情况、职务身份及劳动关系解除的情况等认定上诉人具有主观恶意是正确的。综合考虑前述情况及上诉人使用“国动”字号及可能造成的客观混淆，对上诉人构成不正当竞争及共同侵权的认定是正确的。至于上诉人公司实际经营状况及经营数额，不是认定其是否构成侵权的要件，仅能作为酌定侵权赔偿数额的参考因素。
国动网络公司、上海国动网络公司向一审法院起诉请求：1、判令四川国动网络公司、四川国动通信公司变更企业名称，停止将“国动”作为企业字号使用；2、四川国动网络公司、四川国动通信公司在省级以上报纸进行赔礼道歉、消除影响；3、四川国动网络公司、四川国动通信公司赔偿损失及合理费用100万元；4、被告蔡卫兴、吴翔、曲歌对上述100万元承担连带赔偿责任；5、诉讼费由各被告承担。
四川国动网络公司、四川国动通信公司、吴翔、曲歌一审共同辩称：1、“国动”名称不具有显著特征，比如“中国移动”可以简称为“国动”，而且“国动”名称被社会广泛使用，例如“国动湖北公司”，故原告对“国动”不享有独占使用权；2.本案为企业名称侵权纠纷，当事人应当是企业，被告蔡卫兴、吴翔、曲歌在本案中主体不适格：3.原告企业名称不具有知名度，且使用地域小、市场狭隘，原告企业名称不具有影响力；4.被告四川国动网络公司、四川国动通信公司并未实际经营，没有获得不当利益，也没有造成损害，不应当赔偿，原告主张赔偿100万元没有依据；5、原告法定代表人卢杰曾口头陈述或承诺，授权蔡卫兴在四川地区以“国动”名义从事经营，吴翔、曲歌、蔡卫兴与四川国动网络公司、四川国动通信公司之间不构成共同侵权。
蔡卫兴一审辩称：四川国动网络公司、四川国动通信公司的企业名称依法注册，并获工商行政管理部门核准登记；原告主张赔偿100万元无依据，四川国动网络公司、四川国动通信公司没有造成损害，不需要承担赔偿责任，其个人也不应当承担赔偿责任。
一审法院认定事实：一、涉案经营者相关情况
国动集团公司成立于2008年5月20日，法定代表人卢杰，经营范围为通信基站设施租赁和维护保养，通信设备的维护保养，通信项目、广告项目投资，通信系统工程、计算机网络系统工程、卫星及共用电视系统工程、广播系统工程的施工、技术服务，通信线路和设备的安装、技术服务，移动通信技术开发、技术服务、技术咨询，建筑智能化工程专业承包施工，电子工程专业承包施工等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司注册资金于2014年9月2日从5000万元变更2亿元。
上海国动公司成立于2009年12月4日，法定代表人邝红溢，公司类型为法人独资有限责任公司，股东为国动集团公司，经营范围为从事移动通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，通讯设备的租赁，通信建设工程施工等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资金2000万元。
四川国动通信科技有限公司成立于2014年7月11日，法定代表人蔡卫兴，股东为蔡卫兴、吴翔、曲歌。经营范围为技术推广服务，通信基站设施租赁，计算机及通信设备租赁服务，信息技术咨询服务，网站建设，信息系统集成服务，设计、制作、代理、发布国内各类广告，建筑智能化工程施工等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。注册资金1000万元，其中蔡卫兴认缴出资600万元，吴翔认缴出资250万元，曲歌认缴出资150万元。
四川国动网络通信公司成立于2014年7月29日，法定代表人蔡卫兴，股东为蔡卫兴、吴翔、曲歌、四川国动通信科技公司。经营范围为通信工程设计，建筑智能化工程施工，技术推广服务，通信基站设施租赁，计算机及通信设备租赁服务，信息技术咨询服务，网站建设，信息系统集成服务，设计、制作、代理、发布国内各类广告等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。注册资金1000万元，其中四川国动通信科技有限公司认缴出资500万元，蔡卫兴认缴出资300万元，吴翔认缴出资125万元，曲歌出资75万元。
截至2016年10月14日，四川国动网络通信公司、四川国动通信科技公司均没有营业额、税额等税务信息。
二、蔡卫兴、吴翔、曲歌设立四川国动网络通信公司、四川国动通信科技有限公司前的相关情况
本案审理过程中，国动集团公司与蔡卫兴就双方之间是劳动关系还是合作关系产生争议，由于本案为擅自使用他人企业名称的不正当竞争纠纷，故对于蔡卫兴与国动集团公司之间是否形成劳动关系，本案不作评述。根据当事人在庭审中的陈述以及本案相关证据，本院对与蔡卫兴、吴翔、曲歌成立四川国动网络通信公司、四川国动通信科技有限公司的以下相关事实予以确认：
2013年9月2日，国动集团公司、蔡卫兴、卢振宇共同签订《合作经营协议书》一份，约定：三方为友好合作经营湖北省、××、××自治区的通信业务，订立本协议；国动集团公司已经在江苏省、上海市、浙江省、福建省、安徽省、广东省等地创办公司，并将继续在全国其他省市拓展业务，如果三方在湖北省、××、××自治区以外的范围共同合作经营的，另行签订书面协议；在湖北省、××、××自治区，三方一致同意以“国动网络通信集团有限公司”分公司的名义进行合作经营。
2014年5月23日，国动集团公司向中国移动通信集团四川有限公司成都分公司出具《法人代表授权委托书》，载明国动集团公司授权蔡卫兴作为公司的代理人及项目负责人，以国动集团公司名义参加成都移动基站铁塔、己方等移动通信基础设施租赁项目的直接谈判活动，蔡卫兴在商务谈判、合同签订过程中所签署的文件和其他相关事务，国动集团公司均予以承认，委托期限自2014年5月23日至2014年8月22日。《法人代表授权委托书》另注明蔡卫兴的公司职务为执行董事。蔡卫兴在庭审中亦确认，其在国动集团公司曾被任命为执行董事。
2014年6月25日，国动集团公司与蔡卫兴签订协议书一份，约定本协议签订后，2013年9月2日《合作经营协议书》中有关国动集团公司与蔡卫兴的权利义务解除，蔡卫兴不再是国动集团公司的隐名股东，与国动集团公司不再具有股东关系和经营管理关系，而仅存在本协议约定其他债权债务关系。
吴翔原系上海国动公司员工，双方签订期限自2010年6月21日至2013年6月20日的劳动合同，后又续签劳动合同至2016年6月30日。2014年3月12日，国动集团公司任命吴翔为“四川国动总经理”，全面负责四川省业务拓展工作。2014年8月14日，国动集团公司向吴翔出具《除名决定》，载明国动集团公司根据整体部署委派吴翔到四川省开办“四川国动网络通信有限公司”，并开展工作，但吴翔作为公司员工，与他人自行开办四川国动网络通信公司、四川国动通信科技有限公司，擅自使用国动集团公司知识产权，国动集团公司决定对吴翔给予除名。
曲歌曾与福建国动网络通信有限公司上海分公司签订期限自2013年5月2日至2016年5月1日的劳动合同。福建国动网络通信有限公司上海分公司系国动集团公司关联公司的分支机构。
庭审中，蔡卫兴陈述，其与国动集团公司法定代表人卢杰于2014年6月25日签订协议书当晚，卢杰当场向其说“四川你去做吧，我不去做了”。国动集团公司对蔡卫兴的上述陈述不予认可。另，蔡卫兴陈述，关于四川国动网络通信公司、四川国动通信科技有限公司企业名称的注册，是其的主意，吴翔、曲歌当时是反对意见，但其向吴翔、曲歌称卢杰承诺不做四川市场。吴翔、曲歌对蔡卫兴该陈述认可，并认为蔡卫兴设立四川国动网络通信公司、四川国动通信科技有限公司已经过卢杰授权。
三、“国动”字号知名度的相关情况
国动集团公司于2008年5月20日成立后，在2009年至2014年期间，陆续在上海市、浙江省、福建省、广东省、湖南省、北京市、深圳市、山东省、湖北省、海南省、辽宁省、黑龙江省、吉林省、江西省、重庆市设立子公司、分支机构。
国动集团公司曾获得如下荣誉：2013年2月18日，被中国通信企业协会核准为会员单位；2013年11月，被中国通信企业协会通信网络运维专业委员会评选为2012-2013年度通信服务用户满意企业；2013年12月，“国动模式”荣获中国通信工业协会颁发的2013年度最佳产品创新奖；2013年12月，被中国通信工业协会批准为第六届理事会副会长单位；2014年9月2日，荣获江苏省科学技术厅、江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局共同颁发的高新技术企业证书，有效期三年；2014年12月，荣获中国通信企业协会通信网络运营专业委员会颁发的2013-2014年度通信网络运营维护服务用户满意企业证书；2015年5月，荣获中国通信工业协会、中国通信行业发展大会组委会颁发的2015年中国通信工业百强称号。2013年9月12日，原告上海国动公司荣获上海科学技术委员会、上海市财政局、上海市国家税务局、上海市地方税务局共同颁发的高新技术企业证书，有效期三年。
2014年12月，2016年3月、5月、6月、9月、10月，2017年3月，《通信世界》期刊刊登国动集团公司封面广告、访谈。《通信世界》为工业和信息化部主管、人民邮电出版社主办期刊，也是中国通信企业协会会刊，全国统一刊号为ISSN1009-1564。2017年3月，《数字通信世界》期刊刊登国动集团公司封面广告宣传。《数字通信世界》为工业和信息化部主管、电子工业出版社主办期刊，全国统一刊号为ISSN1672-7274。国动集团公司为上述期刊广告支付广告费用75万余元。
一审法院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、四川国动网络公司、四川国动通信公司将“国动”作为企业字号使用，是否构成不正当竞争；2、如果四川国动网络公司、四川国动通信公司构成不正当竞争，蔡卫兴、吴翔、曲歌是否与四川国动网络公司、四川国动通信公司构成共同侵权。
对于第一个争议焦点，一审法院认为，四川国动网络公司、四川国动通信公司将“国动”作为企业字号使用，属于擅自使用他人企业名称的行为，构成不正当竞争，理由如下：
首先，“国动”字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，可认定为“企业名称”。企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式等部分构成，其中字号对于相关公众区分商品或服务来源最具有识别异议，因此具有知名度的字号可视为企业名称予以保护。判断字号是否知名，需结合该字号的使用时间、企业经营规模、广告宣传、获得荣誉情况、使用地域范围等因素综合判断。本案中，国动网络公司于2008年5月成立后，距四川国动网络公司、四川国动通信公司成立日期2014年7月，已有六年市场经营和积累。在这六年期间，国动网络公司在诸多省份、直辖市成立子公司，或分支机构，业务地域范围呈辐射全国之势，且获得中国通信企业协会、中国通信工业协会等单位颁发的多项荣誉，可认为国动网络公司在相关行业内具有一定的美誉度。综合以上因素，一审法院认为，在四川国动网络公司、四川国动通信公司成立时，“国动”字号在相关行业内就已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。关于蔡卫兴提出的国动网络公司2014年12月以后在《通信世界》、《数字通信世界》等期刊上发布的封面广告、访谈，不能证明2014年7月四川国动网络公司、四川国动通信公司成立时“国动”字号知名度的意见，一审法院认为，根据2014年7月前国动网络公司的经营规模、获荣誉情况等因素，已可认定“国动”字号具有知名度，而且企业字号知名度的形成并非一蹴而就之事，2014年12月以后，国动网络公司的广告、宣传投入，虽不能直接证明2014年7月“国动”字号的知名度情况，但可以反映国动网络公司对“国动”字号知名度的持续培育状况，“国动”字号的市场知名度也随着国动网络公司的经营、维护而得以存续、发展，故对于蔡卫兴提出的上述意见，一审法院不予支持。“国动”字号因二原告的经营，具有一定的市场知名度，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，可以将该字号作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第五条第三项规定的“企业名称”予以保护。因此，对于四川国动网络公司、四川国动通信公司、吴翔、曲歌提出的“国动”名称不具有显著特征，二原告企业名称不具有知名度、影响力的答辩意见，一审法院不予支持。
其次，四川国动网络公司、四川国动通信公司与二原告的业务范围类似，存在市场竞争关系。关于蔡卫兴在庭审中提出国动网络公司法定代表人卢杰向其陈述“四川你去做吧，我不去做了”的意见，该事实并无相应证据予以证明，蔡卫兴应对此承担举证不能的法律责任，一审法院不予采信。况且，即使卢杰确实作出上述陈述，亦不等于其授权蔡卫兴使用“国动”字号在四川开展业务，蔡卫兴完全可以通过成立与“国动”字号不相干的企业开展经营。至于四川国动网络公司、四川国动通信公司、吴翔、曲歌提出的原告曾授权蔡卫兴在四川省使用“国动”字号的答辩意见，无证据予以证实，一审法院不予采信。四川国动网络公司、四川国动通信公司擅自使用“国动”字号，易引起相关公众对商品、服务来源产生混淆，或使相关公众误认为四川国动网络公司、四川国动通信公司与二原告存在某种关联，违反诚实信用的公平竞争原则，构成对国动网络公司、上海国动网络公司的不正当竞争。
对于第二个争议焦点，一审法院认为，蔡卫兴与四川国动网络公司、四川国动通信公司构成共同侵权。理由如下：
第一、蔡卫兴曾在国动网络公司任执行董事，属于公司高管，应当明知国动网络公司已在全国诸多省级地区开展业务，已具有一定经营规模，“国动”字号具有一定的知名度。国动网络公司欲在四川省开拓业务，蔡卫兴对此应属明知，但其仍与吴翔、曲歌以股东身份注册登记“四川国动网络通信公司”、“四川国动通信科技公司”的企业名称，足以反映蔡卫兴具有在四川省通信行业内抢注“国动”字号的主观恶意。
第二、蔡卫兴对侵权行为起主要作用。从被告公司股权结构来看，四川国动通信有限公司中蔡卫兴认缴出资600万元，占股60%，为控股股东，此外，蔡卫兴在四川国动网络公司自然人持股中的比例亦为60%，蔡卫兴同时是四川国动网络公司、四川国动通信公司的法定代表人，说明四川国动网络公司、四川国动通信公司受蔡卫兴的影响程度较高。
第三、庭审中，蔡卫兴、吴翔、曲歌一致确认，将“四川国动网络通信公司”、“四川国动通信科技公司”进行企业名称登记，是出于蔡卫兴的主意，吴翔、曲歌起初持反对意见。
综上，四川国动网络公司、四川国动通信公司在本案中已成为蔡卫兴实施侵权行为的载体，蔡卫兴与该二被告公司构成共同侵权。吴翔、曲歌在本案侵权行为中未起到主要作用，不构成共同侵权。
关于本案的赔偿数额：四川国动网络公司、四川国动通信公司、吴翔、曲歌、蔡卫兴辩称，四川国动网络公司、四川国动通信公司未实际经营，没有造成损害后果的意见，一审法院认为，虽然四川国动网络公司、四川国动通信公司自成立至2016年10月14日均没有营业额、税额等税务信息，但不足以证明四川国动网络公司、四川国动通信公司没有开展实际经营；而且，擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品的损害后果是扰乱社会经济秩序、造成相关公众对商品来源产生误认和混淆，或认为与他人商品存在关联，该损害后果的产生不要求已发生实际混淆，只要求发生混淆的可能性即可。四川国动网络公司、四川国动通信公司将“国动”作为字号使用，该使用行为所产生的混淆可能性对原告产生损害，故对于被告提出的没有造成损害后果的意见，一审法院不予支持。原、被告双方的证据均不足以证明原告国动网络公司、上海国动网络公司因不正当竞争行为所受到的实际损失以及被告四川国动网络公司、四川国动通信公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑二原告的经营规模、字号知名度、蔡卫兴使用“国动”字号的主观因素、被告四川国动网络公司和四川国动通信公司的成立时间、经营规模、侵权行为的性质等因素，以及二原告为制止侵权所产生的合理律师费损失，酌情确定赔偿损失金额及为制止侵权的合理费用，共计6万元。
侵权责任的承担方式应与侵权行为、损害后果相当，本案中，四川国动网络公司、四川国动通信公司擅自使用“国动”字号，易使相关公众产生混淆、误认，通过停止侵权、变更字号，以及赔偿损失的方式足以消除混淆，弥补损失，四川国动网络公司、四川国动通信公司并无诋毁二原告商誉的行为，或因擅自使用“国动”字号而给“国动”字号带来市场负面评价，因此，对于二原告提出的请求各被告在省级以上报纸赔礼道歉、消除影响的主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条之规定，一审法院判决：一、四川国动网络通信有限公司、四川国动通信科技有限公司于判决生效之日起十日内变更企业名称，停止使用“国动”字号。二、四川国动网络通信有限公司、四川国动通信科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿国动网络通信集团有限公司、上海国动网络通信有限公司损失及为制止侵权而产生的合理费用共计6万元。三、蔡卫兴对四川国动网络通信有限公司、四川国动通信科技有限公司的上述第二项付款义务承担连带责任。四、驳回国动网络通信集团有限公司、上海国动网络通信有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由国动网络公司、上海国动网络公司负担12834元，四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴负担966元。
二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
综合一、二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：蔡卫兴设立四川国动网络公司、四川国动通信公司是否构成擅自使用国动网络公司、上海国动网络公司企业名称的不正当竞争行为。
本院认为，蔡卫兴设立四川国动网络公司、四川国动通信公司构成擅自使用国动网络公司、上海国动网络公司企业名称的不正当竞争行为。理由是：
一、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第（三）项规定的“企业名称”。本案中，国动网络公司、上海国动网络公司已经举证证明国动网络公司自2008年成立后，在2009年至2014年期间陆续在上海、浙江、福建等15个省、直辖市设立子公司或分支机构，且在全国范围内获得诸多荣誉，并自2014年至2017年持续在全国性刊物上刊登广告，一审法院据此认定国动网络公司、上海国动网络公司的“国动”字号具有一定市场知名度，可以作为反不正当竞争法第（三）项规定的“企业名称”，并无不当。
四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴上诉称一审法院将“国动”字号按照驰名商标处理，而该院没有驰名商标司法认定权限。对此，本院认为，驰名商标是特有法律概念，必须经过严格的审查条件和程序，方可由有权主体进行行政认定或司法认定。一审法院并未将“国动”字号视为商标，更未对其是否驰名进行认定，仅是基于国动网络公司、上海国动网络公司的举证，认定“国动”字号具有一定市场知名度。另外，因为反不正当竞争法规定在确定损害赔偿额时，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，一审法院故而援引了商标法的相关规定。四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定：原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，因国动集团公司在全国15个主要省市都设立有子公司或分支机构，蔡卫兴在四川设立四川国动网络公司、四川国动通信公司进行同类经营，势必会使相关公众误认为四川国动网络公司、四川国动通信公司亦为国动集团公司的子公司，造成市场混淆。尤其在蔡卫兴明知国动集团公司准备拓展四川业务，并且曾任命吴翔为“四川国动”总经理，全面负责拓展业务的情况下，仍然自行设立四川国动网络公司、四川国动通信公司，主观恶意明显。一审法院据此认定四川国动网络公司、四川国动通信公司擅自使用“国动”字号，容易引起相关公众的混淆或误认，构成不正当竞争，并判令停止侵权、赔偿损失，并无不当。
四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴上诉称其经过四川省工商局的核准登记，并未擅自使用国动网络公司、上海国动网络公司的企业名称，对此，本院认为，反不正当竞争法中规定的“擅自”系指非经权利人的许可，而非未经权力机关的许可。四川国动网络公司、四川国动通信公司虽然经过工商部门的核准登记，但由于工商部门在进行企业名称核准登记时仅进行形式审查，对其是否侵犯其他民事权利并不理涉。因此，被控侵权人不得以其已经过工商登记来对抗权利人的侵权主张。该项上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予采纳。
三、四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴上诉还称其未实际经营，因此谈不上竞争，更谈不上不正当竞争。对此，本院认为，蔡卫兴等人设立四川国动网络公司、四川国动通信公司，业已办理工商及税务登记，具备生产经营资格，随时可以参与市场交易和竞争，其是否有实际经营不影响其注册登记被控侵权字号行为本身的不正当性，仅会在法院酌情确定损害赔偿数额时予以考虑。一审法院也确实将其列为酌定因素之一综合考虑确定赔偿数额为6万元，并无不当。四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴还称国动网络公司等完全可以开展正常经营活动，其合法权益没有受到任何侵犯，本院认为，不正当竞争亦不以实际发生损害为前提，且四川国动网络公司、四川国动通信公司设立后，国动网络公司等无法再以相同字号获得注册登记，客观上阻碍了其在四川业务的开展，对其合法权益有直接损害。故四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴的上述主张亦缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
四、四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴上诉还称一审法院不具本案管辖权，本院认为，一审中四川国动网络公司等已提出管辖权异议，经该院一审裁定驳回，本院二审维持原裁定。一审法院对本案的管辖已经生效法律文书确定，其再提管辖问题，于法无据，本院不予采纳。
综上，四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币828元，由四川国动网络公司、四川国动通信公司、蔡卫兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 张浩
审判员 李骏
审判员 酆芳
二〇一七年十一月十七日
书记员 刘芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。