四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第855号
上诉人（原审原告）何挺。
上诉人（原审原告）陈朝伟。
委托代理人侯文。
被上诉人周友林。
被上诉人赵登云。
委托代理人吴子冰。
上诉人何挺、陈朝伟因与被上诉人周友林、赵登云建设施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第1684号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何挺、陈朝伟及其委托代理人侯文和被上诉人周友林、赵登云及其委托代理人吴子兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年5月，何挺、陈朝伟以四川建炬建筑工程有限公司名义中标苍溪县双河乡小学校教学楼及学生宿舍楼的建设工程。同年6月14日，四川建炬建筑工程有限公司与何挺、陈朝伟签订内部管理合同，将建筑面积2333平方米的建筑工程承包给何挺、陈朝伟负责承建。同月16日，何挺、陈朝伟与周友林、赵登云签订了《建设工程劳务和机械辅材承包协议》，将工程劳务和机械辅材部分发包给周友林、赵登云，约定按竣工图上建筑面积2333平方米结算施工费用，单价为每平方米250元，工期从签协议时起150天，每延期一天扣人民币500元。合同另约定，基础打桩劳务费超过5万元之外，由何挺、陈朝伟负担。何挺、陈朝伟另支付周友林、赵登云安全文明施工费1万元；如遇特殊情况（雨天过多、停水停电过久），在业主和现场监理签字认可后可顺延。签约后，赵登云即组织人员施工，由伏涛作该工程的项目经理。施工中，支付工人工资或购买辅材等费用均由赵登云或伏涛在清单上核实数量和价款并签字确认后，由何挺、陈朝伟直接给收款人支付现金。何挺、陈朝伟将合同外的舞台、围墙、地下室部分工程另承包给他人承建。赵登云等在施工中基础打桩劳务费实际发生为7.8万元。依据合同计算，何挺、陈朝伟应支付的工程款按面积计算为583，250元（250元／平方米×2333平方米）以及合同附注的栏中补充约定的基础打桩劳务费28，000元、安全文明施工费1万元以及后来约定单独给付赵登云挖机使用费1万元，合计应支付工程款为631，250元。截止2010年2月7日，根据双方认可的由赵登云或伏涛在清单上签字确认的21张条据计算，何挺、陈朝伟共支付了工程款567，434元（含木工、钢筋工工资，支付木材费、欠淳义生粉水工工资3.7万元，淳义生砖工工资5.95万元，架子工工资、做饭人工资、看守工地人工资等），其中直接给赵登云支付现金18.5万元。
2009年9月22日，赵登云等在主体工程完成后，准备将内外粉水及墙体保温、平地平承包给淳义生，约定工价为砌砖（小红砖）每块0.15元、空心砖1.4元、内墙粉水为展开面积每平方米4.5元，外墙粉水为展开面积每平方米6.5元、地坪每平方米4元。但淳义生认为此价格太低，不愿意施工。何挺、陈朝伟怕延误工期，便提高单价与淳义生和何平就此部分工程直接建立了劳务关系。因何平所做教学楼外墙部分面积少，墙体凸出多，价格稍高。何挺、陈朝伟给付的单位为杂工工资每天60元、外粉工资每平方米10元、外墙保温工资每平方米10元、平地坪工资每平方米7元。2010年2月5日，何挺、陈朝伟与淳义生结算，按每平方米8.5元计算了教学楼、宿舍楼平地坪及内墙粉水劳务费共计108，502元（当即支付71，500元，下欠37，000元未付，此欠据在双方争议的21张条据内）；2010年1月5日，给何平按每平方米20元计算1070平方米的教学楼外墙粉水及保温劳务费21，400元。即在赵登云方未签字确认的情况下，何挺、陈朝伟方支付了墙体粉水、墙体保温、平地坪劳务费共计129，902元。诉讼中，赵登云方认为何挺方向自己发包价格很低，却向工人支付工钱太高，亦未征得其同意，并于2011年11月29日申请鉴定工钱价格是否合理，后经证实无此类鉴定机构致鉴定程序终结。
诉讼中，何挺、陈朝伟主张除实际支付的墙体粉水、墙体保温、平地坪劳务费129，902元外，另有147，984元支付货款、杂工工资等费用，赵登云方虽未在金额共为277，886元的条据上签字确认，但也是为工程支付的费用，此款应由赵登云方承担。赵登云方主张何挺、陈朝伟将舞台、围墙、地下室工程另承包给他人，不排除上述277，886元款项中支付有该部分工程费用；同时未经其核实签字，真实性无法确认。何挺、陈朝伟认为只有极少部分费用属地下室工程劳务费，可以剔除。何挺、陈朝伟另主张赵登云方委托其工人在其处代收了5笔工程款，此5张领条总金额为149，324元，其中黄国荣打混凝土工资款3.3万元、任贤民、杨林木工工资65，624元、任军钢筋工工资50，700元。赵登云等虽未在领条上签字，但也应计算在其实际支付的工程款内。赵登云对此否认，主张在双方确认的金额中已有任贤民、杨林等人的收条，对此何挺、陈朝伟未提供其他证据佐证。
庭审中，赵登云方主张何挺、陈朝伟仅支付了567，434元，与应付工程631，250元相比不存在多付问题，不同意何挺、陈朝伟的诉讼请求。而何挺、陈朝伟认为已支付的工程款除无争议的567，434元外，赵登云方委托他人收取工程款149，324元和己方支付货款、工资277，886元，合计已支付了994，644元。扣除应退还的履约保证金10，000元、在周友林处借款140，000元、应给付赵登云个人砖款65，000元，合计215，000元。品迭后，向赵登云方多付了122，514元，要求赵登云方返还。
原审法院认为，何挺、陈朝伟与周友林、赵登云签订的《建设工程劳务和机械辅助承包协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方在确定工程款数额时应按此合同约定内容计算。按照合同，何挺、陈朝伟应给付周友林、赵登云工程款为631，250元。现双方无争议的已付工程款为567，434元，予以确认。何挺、陈朝伟主张“被告曾委托他人收取工程款149，324元以及自己直接支付雇工工资277，886元”，由于赵登云方否认曾委托他人代收工程款，何挺、陈朝伟仅凭他人出具的收条主张代支149，324元的事实，证据不足，不予认定。赵登云完成主体工程后，粉水工嫌赵登云给付的工钱低不愿做的情况下，何挺、陈朝伟为避免延误工期，而直接与淳义生、何平建立劳务关系，将墙体粉水及保温、平地坪等劳务以高出赵登云发包的价格给淳义生和何平，完工后进行结算为129，902元。其中2010年2月7日，在给淳义生支付欠款37，000元时，赵登云在条据上签字同意支付，表明其同意接受何挺、陈朝伟对墙体粉水、保温、平地坪等劳务费用除37，000元的部分亦应予认定。至于何挺方主张另支付的147，984元的货款、杂工工资等费用因证据不足，不予认定。综上，何挺、陈朝伟实际支付的工程款为660，336元（567，434元＋129，902元－37，000元）。扣减依合同应给付的工程款631，250元，实际多支付了工程款29，086元，此款应由周友林、赵登云返还给二原告。至于何挺、陈朝伟主张的工程保证金、借款、货款不属于本案解决的范畴，本案不予处理。何挺、陈朝伟主张周友林、赵登云支付违约金10，000元，没有提供对方违约的事实依据，不予支持。周友林辩称其只在合同上签字，合同实施人是赵登云，应与其无关的理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条之规定，判决：周友林、赵登云返还何挺、陈朝伟多付的工程款29，086元；案件受理费2，900元，由何挺、陈朝伟负担2，100元，周友林、赵登云负担800元。
宣判后，何挺、陈朝伟不服，向本院提起上诉，称一审判决未尊重周友林、赵登云仅做完主体工程劳务的基本事实，判决将整个项目的劳务费结算给周友林、赵登云，对己方支付的主体以外的劳务费，包括钢筋工任军工资50，700元、木工任贤民、杨林86，624元，打混凝土工黄国荣33，000元，以被上诉人否认而不予认定有违证据规则和常理。何挺、陈朝伟支付赵登富厕所贴砖工资11，767元、李树梅粉楼梯工资8，000元、伏正军贴公厕工资8，000元等开支166，344元亦应认定；保证金和购砖款以及借款均是因该工程项目产生，且保证金和砖款有合同约定，应当在本案中一并审理，原审未予处理不当；案涉工程工期在案涉协议中有明确约定，截止2010年3月10日工程才竣工验收，且对方未提出顺延工期的证据，故应当认定工期违约事实；一审判决叙述事实不清，认定金额计算错误，尤其是双方直接支付现金应当认定为223，500元，而不是185，000元，且不应将己方支付37，000元从总金额中扣减，请求撤销原审判决，依法判决周友林、赵登云返还劳务费122，514元和支付违约金10，000元并承担本案的诉讼费。
被上诉人周友林辩称，我只是在《建设工程劳务和机械辅材承包协议》上签字，只是起了个工程的介绍作用，未参与其他任何事项，不应承担任何责任。
被上诉人赵登云辩称，因协议约定的劳务承包费用低，该劳务费用价款是不可能将工程做出来的，我方只应承担修建毛坯房的全部劳务，水电安装、内墙涂料、宿舍楼小厕所的防水等劳务不应由我方负责；内外墙粉水、砌砖、木工制模等这些劳务该我做，对方直接给付的劳务费的单价过高，应按我方原与相关工人约定的价格计付劳务费；凡是对方支付工人的工资和材料款经我方签字的认可，未经我方签字的票据应不予认定，没有证据证明我方有延误工期的行为，且发包方也未追究对方的责任，原审法院已另案对购砖款的问题进行了调解，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明：2009年6月16日，上诉人何挺、陈朝伟就其以四川建炬建筑工程有限公司名义中标，并与该公司签订内部管理合同的苍溪县双河乡小学校教学楼和学生宿舍楼建设工程项目与被上诉人周友林、赵登云签订了《建设工程劳务和机械辅材承包协议》。协议约定：承包范围及内容是甲方（何挺、陈朝伟）提供图纸上的一切劳务人工和所有施工机械及辅材（除楼梯扶手栏杆、门窗、油漆、防水和外墙涂料外）；工期为“签协议之日起150天完工，如遇特殊情况（如雨水过多、停水停电过久等），在业主和现场监理签字认可后顺延”；基础打桩劳务人工费超过伍万元人民币之外，由甲方负责；签订工期外，乙方每延一天扣人民币500元；甲方另支付乙方1万元安全文明施工费；甲方所用页岩砖由乙方提供，甲方在工地收数，固定单位0.35元／匹。签约后，赵登云即组织人员进行施工，由伏涛作为该工程的项目经理。施工中，支付工人工资或购买辅材等费用均由被上诉人赵登云或伏涛核实数量和价款并签字确认后，由上诉人何挺、陈朝伟直接支付现金。上诉人何挺、陈朝伟另将合同外的舞台、围墙、地下室部分工程另承包给他人修建。在修建过程中，双方因工程款支付等问题发生矛盾纠纷。上诉人何挺、陈朝伟担心延误工期，就墙体内外粉水、内墙仿瓷、水电安装、宿舍楼小厕所和公厕贴砖、楼梯地面粉水等部分工程项目的劳务直接与淳义生等建立了劳务关系，并支付了劳务工资。
2011年5月10日，上诉人何挺、陈朝伟以其实际向被上诉人周友林、陈朝伟支付了工程款及机械辅材费940，764元，并将其与在被上诉人周友林处借款140，000元、应退的10，000元履约保证金、应支被上诉人赵登云的砖款65，000元品迭后超支的工程款122，514元和工期违约金10，000元向四川省阆中市人民法院提起诉讼，请求判令二被上诉人返还，并负担本案的诉讼费用。在二审开庭审理、组织双方核对相关证据后，上诉人何挺、陈朝伟主张二被上诉人向其返还多支付的价款259，174元。
在本院审理中，经合议庭组织双方对结算情况进行了核对，双方签字认可上诉人何挺、陈朝伟已实际支付的工程款数额为567，754元。同时，经上诉人何挺、陈朝伟的申请，本院委托四川恒通工程造价咨询事务所有限公司对相关问题作出了司法鉴定，鉴定结论为：该项目总建筑面积为2365平方米；甲方所提供图中，未见教学楼的公厕图，仅有学生宿舍楼有小厕所和公厕所、水电安装施工图。经计算，宿舍楼的小厕所和公厕所贴面砖面积为453.72平方米、内墙抹灰面积4482.71平方米、仿瓷涂料面积为6770.99平方米、楼梯间楼地面面积341.74平方米；外墙粉水单价8—10元／平方米、内墙仿瓷单价5－6元／平方米、厕所贴砖（含砂浆打底）18元／平方米、水泥沙浆楼梯面层人工单价29元／平方米；外墙粉水均含有保温层，保温层面积3106平方米，保温层人工费约68，560元；该工程项目正负0.00以上全部混凝土的浇筑量为631.38元。
上诉人何挺、陈朝伟提供的领条证明其实际支出劳务费有水电安装费39，661元、内墙仿瓷31，902元、宿舍楼粉楼梯8，000元、教学楼部分楼外粉水、小厕所贴砖19，767元。
另查明，2009年6月28日，赵登云、伏涛与任贤民、杨林就双河小学教学楼修建工程制模订立合同，约定工价按展开面积支付，每平方米15元。
本院认为，周友林、赵登云系个人承包劳务，且无劳务分包资质，故案涉的《建设工程劳务和机械辅材承包协议》因违反法律的强制性规定，当属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，结合案涉工程已通过竣工验收的实际，如若完成全部工程，双方应当按照《承包协议》第二条关于“甲方提供图纸上的一切劳务和所有施工机械及辅材（除楼梯扶手栏杆、门窗、油漆、防水和外墙涂料外）”和《承包协议》第五条关于“按竣工图结算，每平方米250元人民币”的约定，双方结算支付劳务和机械辅材价款。由于被上诉人赵登云、周友林因故未能全部完成约定范围的全部工程，而由上诉人何挺、陈朝伟另找他人完成的部分施工劳务的工程量，参照当时的市场行情价格（或上诉人何挺、赵登云实际支付）计算的价款，从按《承包协议》约定方法计算的全部工程的总价款中予以扣除。
（一）关于水电安装工程劳务费问题。虽然，上诉人赵登云、周友林否认该部分施工项目不在双方合同约定的劳务范围之内，但根据四川恒通工程造价咨询事务所有限公司川恒造咨审鉴（2013）1号鉴定报告（以下简称恒通1号鉴定报告）关于“甲方所提供的图中……仅有……水电安装施工图”的意见，本院确认水电安装属于《建设工程劳务和机械辅材承包协议》约定应由被上诉人赵登云、周友林劳务承包作业的范围，二被上诉人未完成的水电安装工程按二上诉人实际支付水电安装工程39，661元的价款，应从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（二）关于仿瓷施工作业劳务费问题。上诉人赵登云表示该部分工程其未实际施工。根据恒通一号鉴定报告关于“仿瓷涂料内墙4482.71平方米、天棚2288.28平方米”和“内墙仿瓷单价5－6元”的鉴定意见计算，最低价款应为33，854.95元，高于二上诉人实际给吴波支付此项劳务价款31，902元，故二上诉人实际支付的31，902元，应从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（三）关于混凝土浇铸的劳务费问题。从双方认可的情况看，只有支付给何君的基础部分混凝土施工价款17，220元，而根据恒通一号鉴定报告关于“该工程项目正负0.00以上全部混凝土浇铸量为631.38立方米”的意见，按照赵登云认可的伏涛与何君结算的每立方米60元的价格计算，应为37，882.80元，高于二上诉人实际支付给黄国荣的33，000元，故二上诉人实际支付的33，000元正负0.00以上的混凝土浇铸劳务价款，应从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（四）关于住宿楼厕所贴砖部分劳务费问题。被上诉人赵登云自认其未做小厕所和公厕的贴砖施工，根据恒通一号鉴定报告关于“未见教学楼的公厕图，仅有学生宿舍楼有小厕所和公厕图”和“经计算宿舍楼的小厕所和公厕所贴面砖面积为453.72平方米”和“厕所贴砖单价（含砂浆打底）18元”的意见计算劳务价款为8，166.96元，故对二上诉人实际支付给伏正军的住宿楼厕所部分劳务款8，000元，应予认定并从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（五）关于宿舍楼楼梯楼地面施工劳务费问题。被上诉人赵登云自认其未进行此项施工，根据四川恒通工程造价咨询事务所有限公司川恒造咨审鉴（2014）1号鉴定报告（以下简称川恒1号鉴定报告）的意见关于“经按图计算，楼梯间楼地面面积为341.74平方米……如果是作的水泥砂浆楼梯面层，则人工单价29元／平方米”的意见计算，应为9，910.46元。虽二上诉人主张其实际支付给施工人李素梅劳务款8，000元，但仅提供了李素梅出具的3，000元的劳务费领条，故对该项劳务费仅应以3，000元为限从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（六）关于制模部分劳务费问题。根据恒通一号鉴定报告关于“模板总面积为5138平方米”的意见，按被上诉人原与任贤民、杨林约定的每平方米15元的价格计算，应为77，070元，但由于双方已认可支付给木工任贤民、杨林的此项劳务费30，000元，而二上诉人实际支付给任贤民制模费用80，624（已扣减打包费用6，000元）元，此项费用高于77，070元，故应对双方已经认可的30，000元以外的47，070元制模费用从按协议约定方法计算的总价款中扣除。
（七）关于墙体粉水（抹灰）、外墙保温层施工和平地坪等劳务费问题。被上诉人赵登云自认属于其应完成的劳务范围且其并未实际组织施工而由二上诉人直接找他人进行施工作业。2009年9月22日，经被上诉人赵登云认可的伏涛与淳义生签订的《工程承包合同》约定，教学楼、综合楼的内外粉水和平地坪劳务作业承包给淳义生完成，单价分别为内墙粉水为展开面积每平方米4.5元、外墙粉水为展开面积为每平方米6.5元，地平收光为每平方米4.00元。2010年2月5日，上诉人陈朝伟与淳义生就前述项目的施工劳务费进行了结算，结算总金额为108，502元，但其结算的单价分别为地平每平方米8.5元、内粉水为每平方米8.5元、外墙粉水为每平方米18元。淳义生当天领取前述项目的劳务费71，500元。被上诉人陈朝伟下欠37，000元。2012年2月7日，淳义生向二上诉人借支37，000元，该借条上有被上诉人赵登云签署“同意支付”；该借条载明“该工地民工淳义生所做工资款已结清”。该37，000元为双方认可并包含于上诉人陈朝伟实际支付的567，754元之中。由于被上诉人赵登云认可该37，000元的劳务费，给合前述条据的内容，应当认定被上诉人赵登云亦是认可二上诉人之前支付淳义生的71，500元。该71，500元劳务费亦应从按协议约定方法计算的总价款中予以扣除。
（八）关于其他劳务费和材料支出问题。由于上诉人何挺、陈朝伟在上诉状中未就打包整平、做屋面、龙门吊安装和杂工支出等以及购材料等支出提出主张，而是开庭审理后才提出，由于杂工支出在双方认可的项目中已有相同项目、材料支出的相关发票的购买人又非二上诉人名称和做屋面和扫尾粉墙角楼台阶等劳务项目的证据除相关收据外，并没有其他证据证明确实发生和发生数额是否合理，故本院对二上诉人该部分请求不予支持。
（九）关于借款、货款、工程保证金是否应纳入本案一并解决的问题。二上诉人主张的在被上诉人周友林处的借款应一并处理的上诉请求，经审查与本案建筑工程结算纠纷不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围。虽然，二上诉人依据《建设工程劳务和机械辅材承包协议》关于“甲方所用页岩砖由乙方提供，甲方在工地收数固定单价0.35元／匹”的约定，主张将其应支付被上诉人赵登云的65，000元的砖款纳入本案一并处理。经审查，该65，000元的购砖款已经阆中市人民法院生效的（2011）阆民初字第2348号民事调解书确认，故不能再在本案中处理；双方当事人亦在二审审理中均同意前述借款和购砖款不纳入本案审理。双方订立《建设工程劳务和机械辅材承包协议》后，被上诉人赵登云向二上诉人缴纳的履约保证金10，000元，系对前述合同履行的保证，应在本案中一并处理，并由二上诉人予以退还。
（十）关于被上诉人应否支付工期延误违约金的问题。双方订立的《建设工程劳务和机械辅材承包协议》约定的开工时间为“公历2009年6月14日”、工期为“签协议之日起150天完工”，约定的“延期和违约：1.签订工期外乙方每延一天扣人民币500元”；另约定“协议工期如遇特殊情况（如雨天过多、停水停电过久等），在业主和现场监理签字认可后顺延”。经二审查明，双方当事人在施工过程中，多次为工程款的支付问题发生纠纷，导致施工迟延，致使该工程项目直至2011年3月10左右方才竣工。双方对该工程迟延竣工均负有责任，故二被上诉人不应承担迟延竣工的违约责任。
综上，根据司法鉴定报告确定的建筑总面积2365平方米和双方当事人订立的《建设工程劳务和机械辅材承包协议》约定的每平方米250元的单价，如被上诉人实际完成全部劳务后，二上诉人应支付的劳务费（含机械辅材费）为591，250元，减去被上诉人赵登云未完成项目的劳务费234，133元（含水电安装费39，661元、仿瓷施工费31，902元、正负零以上的混凝土浇铸费33，000元、厕所贴砖8，000元、楼梯楼地面施工费3，000元、木工制模费47，070元、墙体粉水、外墙保温层施工和平地坪等劳务费71，500元）为357，117元，与双方认可的二上诉人已实际支付567，754元品迭后，差额部分为210，637元，再减去二上诉人应支付被上诉人赵登云的安全文明施工费10，000元和应退还的施工保证金10，000元的差额部分190，637元，即是二上诉人超支的而应由被上诉人赵登云、周友林返还的劳务和机械辅材费。综上，原审认定事实不清，实体处理失当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条每一款和第一款第（二）项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，拟作如下判决：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字1684号民事判决；
二、由赵登云、周友林在本判决生效之日起30日内返还何挺、陈朝伟190，637元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，900元，二审案件受理费2，900元，共计5，800元，由被上诉人赵登云、周友林负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 尹凌云
审判员 田 娟
二〇一五年二月二十六日
书记员 蒲文博