四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川34刑终91号
原公诉机关四川省会东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱兴平，男，1986年9月24日出生，四川省会东县人,汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月4日被四川省会东县公安局刑事拘留，同年12月28日经会东县人民检察院批准逮捕，次日由会东县公安局执行逮捕。现羁押于会东县看守所。
上诉人（原审被告人）王万洪，男，1985年9月16日出生，四川省会东县人，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月12日被四川省会东县公安局刑事拘留，同年12月28日经会东县人民检察院批准逮捕，次日由会东县公安局执行逮捕。现羁押于会东县看守所。
原审被告人王子平，男，1982年12月27日出生，四川省会东县人，汉族，小学文化，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月12日被四川省会东县公安局取保候审，2018年1月26日四川省会东县人民法院决定继续取保候审。
四川省会东县人民法院审理会东县人民检察院指控原审被告人朱兴平、王万洪、王子平犯非法经营罪一案，于2018年2月8日作出（2018）川3426刑初32号刑事判决。原审被告人朱兴平、王万洪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2017年8月底，被告人朱兴平欲做烤烟叶生意，让被告人王万洪帮忙找人销售，被告人王万洪同意后并联系了普某明购买初烤烟叶，被告人朱兴平找到被告人王子平从会东嘎吉运烟叶到会东县城，承诺给其运费。2017年9月1日晚，被告人朱兴平在没有办理《烟草经营许可证》、《烟草运输许可证》等合法手续的情况下，从文某银、文某祥、莫某洪、王某海等烟农处赊购到初烤烟叶，被告人朱兴平向烟农承诺初烤烟叶销售后，其只收取每公斤1元的费用，其余烟款全部归烟农所有；如果烟叶价高，则收取每公斤2元的费用。经被告人王万洪联系后，在会东嘎吉镇张家湾煤场将赊购的初烤烟叶装到被告人王子平驾驶的川W29**8东风牌重型货车上，后运往会东县城。途中，被告人朱兴平、王万洪驾车在前面探路，被告人王子平驾驶川W29**8东风牌重型货车在后面行驶。2017年9月2日2时30分许，当被告人王子平驾驶的W29**8东风牌重型货车行驶至会东县鲹鱼河镇城南新区时，被会东县烟草专卖局稽查大队工作人员当场查获。经称量，所查获的初烤烟叶净重为8600公斤。经凉山州价格认证中心鉴定，所查获的8600公斤初烤烟叶价值人民币183679元。
2017年9月6日，会东县烟草专卖局于将本案移送会东县公安局侦查办。后经电话通知，三被告人均能主动到案并如实供述了犯罪事实；所查获的初烤烟叶已变卖，变卖金额为90269.1元；涉案车辆川W29**8东风牌重型仓栅式货车的所有人为王某荣，王某荣未涉嫌犯罪；2014年4月24日，被告人王万洪因违法运输烟草专卖品被四川省会东县烟草专卖局处以行政罚款12450元。
原判认定上述事实的证据有：会东县人民检察院建议移送涉嫌犯罪案件函、会东县烟草专卖局案件移送函、会东县公安局受案登记表、立案决定书；被告人基本情况登记表、户籍信息；到案经过；会东县烟草专卖局证据先行登记保存通知书；检查（勘验）笔录；立案报告表；机动车驾驶证复印件、机动车行驶证复印件；查获物品照片；询问笔录；涉案烟草专卖品核价表、调查报告；移送物品清单；检测委托单、检验报告、资质认定；称重计量单；会东县公安局扣押决定书、扣押清单；会东县烟草专卖局申请；会东县公安局委托书；新街烟叶工作站情况说明；会东县公安局经侦大队情况说明；凉山州商业银行业务受理单；会东县烟草专卖局证明；调取证据通知书、移动电话通话详单；凉山州价格认证中心凉价认定字[2017]57号关于对非法经营烟叶的价格认定结论书；会东县烟草专卖局东烟处字[2014]第84号行政处罚决定书、德昌县公安局刑事侦查大队情况说明；被告人朱兴平、王万洪、王子平的供述与辩解；证人杨某晓、李某亮、普某明、文某银、文某祥、王某海、莫某洪、梁某连、莫某文、鲁某才、莫某秀、孟某刚、张某兵的证言；视听资料等，且被告人朱兴平、王万洪、王子平在庭审中亦无异议。
原判认为，被告人朱兴平、王万洪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪；被告人王子平明知被告人朱兴平、王万洪非法收购贩卖烟叶，仍然帮助运输，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人朱兴平、王万洪在本案中作用相当，系主犯；被告人王子平在本案中未直接经营烟叶，起辅助作用，系从犯，可从轻处罚。三被告人在案件由会东县烟草专卖局移送公安机关处理后，均能主动到案并如实供述犯罪事实，可认定为自首，可从轻或者减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（二）项之规定，判决：被告人朱兴平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王万洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王子平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；涉案烟叶变卖款90269.10元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；涉案的川W29**8东风牌重型仓栅式货车由扣押机关依法发还所有人王某荣。
上诉人（原审被告人）朱兴平、王万洪均诉称，凉山州价格认证中心对涉案烟叶的价格认定不能作为量刑依据，应以实际变卖的价格作为量刑依据；案发后，其主动到公安机关投案，有自首情节；其收购烟叶，主观恶性小，又系初犯、偶犯。请求本院对其减轻处罚，并适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，二审期间上诉人朱兴平、王万洪均未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱兴平、王万洪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且经营数额在五万元以上，情节严重，二上诉人的行为均已构成非法经营罪；原审被告人王子平明知上诉人朱兴平、王万洪非法收购贩卖烟叶，仍帮助其运输，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人朱兴平、王万洪均积极主动，均系本案主犯，其作用相当。原审被告人王子平在本案中起辅助作用，系从犯。涉案烟叶被查获后，四川省烟草质量监督检测站对涉案烟叶的等级进行了检验并出具检验报告，后凉山州价格认证中心根据该报告及四川省2016年烤烟调拨基准价格对涉案烟叶作出价格认定结论，该价格认定结论客观、真实，应当认定为本案的涉案金额。涉案烟叶的实际变卖价格不影响价格认证中心对烟叶的价格认定。故上诉人朱兴平、王万洪提出的凉山州价格认证中心对涉案烟叶的价格认定不能作为量刑依据，应以实际变卖价格作为量刑依据的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原判已认定，上诉人朱兴平、王万洪有自首情节，又系初犯、偶犯，在法定量刑幅度内已对其从轻处罚，本院不再重复评价。上诉人朱兴平、王万洪在本案中起主要作用，且上诉人王万洪曾因非法运输烟草专卖品被行政处罚，说明其主观恶性较深。二上诉人请求对其适用缓刑的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 吉晓红
审判员 唐 建
审判员 江 黎
二〇一八年四月二十日
书记员 帅南洋
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。