山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2013）临罗民一初字第2736号原告（反诉被告）：徐之乐，男，1952年8月18日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：单俭省，山东三禾律师事务所律师。被告：吴凤英，女，1933年7月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被告：马玉娟，女，1972年10月7日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被告：主父某，男，1996年9月18日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被告（反诉原告）：临沂太山水泥有限公司，住所地临沂市罗庄区册山办事处同沂庄村。法定代表人：赵立方，经理。委托诉讼代理人：刘元斌，山东华斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪兴，山东华斌律师事务所律师。第三人：王祥，男，1953年1月6日出生，汉族。第三人：陈宗荣，男，成年，现住址不详。原告徐之乐与主父西营建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。案件审理过程中，经徐之乐申请，本院追加临沂太山水泥有限公司（以下简称水泥公司）作为被告参加诉讼。经水泥公司申请，本院通知第三人王祥、陈宗荣参加诉讼。诉讼过程中，主父西营死亡，经徐之乐申请，本院追加主父西营的继承人吴凤英、马玉娟、主父某作为被告参加诉讼。因案件不宜适用简易程序，转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告徐之乐及委托诉讼代理人单俭省、被告水泥公司的委托诉讼代理人刘元斌、王洪兴及第三人王祥到庭参加诉讼，被告吴凤英、马玉娟、主父某及第三人陈宗荣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐之乐向本院提出诉讼请求：被告吴凤英、马玉娟、主父某支付原告徐之乐工程款185000元及利息；被告水泥公司对该工程款185000元及利息应当承担付款责任；四被告之间承当连带清偿责任。事实和理由：2011年7月18日、8月30日，主父西营就建设园仓等设施分别与徐之乐建立了建造协议，价款30万元。后增加了磨机堆的建造，价款3万元。以上建设原告早已交工，但被告违背诚信拒不支付价款，至今欠款185000元。被告吴凤英、马玉娟、主父某应诉后未答辩。被告（反诉原告）水泥公司辩称：1.主父西营是水泥公司工作人员，主父西营同徐之乐签订的涉案合同系代表公司行为，合同业务实际法律关系主体为水泥公司，应由水泥公司享有法律主体资格；2.徐之乐诉讼无事实和法律依据。水泥公司因生产经营需要，向案外人临沂山华机械制造有限公司购买工程设备，并由该公司负责安装。徐之乐于2011年6月29日、7月18日、8月30日，分别同水泥公司的工作人员主父西营签订三份《协议书》，由徐之乐承揽以上三份协议中的设备基础安装工作，并由案外人临沂山华机械制造有限公司负责监督施工。但徐之乐承建以上基础工程后，不符合水泥公司和临沂山华机械制造有限公司的安装要求，其安装作业违反图纸要求的磨机基础安装标准，基础预留孔严重倾斜，导致设备吊上后无法安装，进而导致工期严重拖延。所以水泥公司未如约完成“基础浇灌”，而且部分工程顶部也未完成。徐之乐因违约自行退出承揽工程并离开施工地点，承建工作因徐之乐的原因导致合同目的不能实现，徐之乐的单方退出和离开也导致合同事实上解除；3.徐之乐诉求数额无任何事实依据。水泥公司并未欠其工程款，相反水泥公司已超额完成付款，徐之乐施工未保证工程质量，且未完工即退出承建工作，应负违约责任，并应退还水泥公司已超额支付的工程款。综上所述，徐之乐的诉讼请求应予驳回。水泥公司向本院提出反诉请求：要求徐之乐返还工程款并赔偿损失20000元及利息。第三人王祥述称，2011年度，徐之乐承包了水泥公司生产线基础工程，我经人介绍跟着徐之乐支模板。4个大园仓1.8万/个，北面7个小园仓折合1个园仓共计9万元。工程干到只剩下南面2个园仓顶，徐之乐共支付我4万元，2011年10月9日徐之乐就不见了。厂领导与王祥、陈宗荣协商，在不耽误生产的情况下，抓紧把最后的2个园仓支上，钢筋扎完后我把大磨基础加工整形，用水泥抹平，两次灌溉偏了的预埋孔帮忙整理。±0混凝土浇灌工程、回填以及附带工程全部干完，工资结清。我所剩5万元模板费，附于徐之乐所包园仓主体工程以内，要求不经徐之乐之手，直接由厂付给我。第三人陈宗荣应诉后未到庭陈述。原告（反诉被告）徐之乐对于水泥公司的反诉辩称，1.水泥公司提出反诉超过了诉讼时效；2.水泥公司的反诉没有事实根据，徐之乐已经按合同约定内容完全履行，不存在水泥公司陈述没有完工情况；3.不存在双方解除合同之说，水泥公司没有多付款，徐之乐没有违约行为。请求驳回水泥公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：徐之乐申请证人徐某1、张某，经各方质证，证人证言予以采信；证人徐某2证言，未经水泥公司及第三人质证，不予认定；证人王某虽经主父西营申请出庭，证人出庭陈述后拒绝签字，证言不予采纳；水泥公司提供：1.照片一宗，具有真实性能够反映涉案工程外观，但尚无法认定存在质量问题；2.临沂山华机械制造有限公司及刘青山签名盖章的证明一份，证明徐之乐承建工程情况，徐之乐对真实性有异议，未提供反证，该证明与双方协议约定验收方式相符，予以采纳；3.王祥、陈宗荣书面证言，王祥作为第三人参加诉讼系属当事人陈述，陈宗荣经传唤未到庭，书面陈述不予采纳；4.有“徐之乐”字样的证明一份，徐之乐对该证明签名真实性有异议，申请司法鉴定，经鉴定签名笔迹并非徐之乐本人所写，对该证明不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原山东宝泰建材有限公司于2012年12月14日名称变更登记为临沂太山水泥有限公司。主父西营系水泥公司的投资股东之一，负责水泥公司的基础设施建设。2011年7月18日，主父西营作为山东宝泰建材有限公司代表与徐之乐签订了《园仓基础协议书》一份，协议约定，由徐之乐承建10米×20米的4个大水泥园仓基础，价款为16万元，工期自2011年7月18日至2011年9月18日；质量要求按图纸设计要求制作，必须符合图纸要求标准；工程内容所有工程量由徐之乐负责，包括基础、扎钢筋、浇灌、预埋件、支壳子板等，水泥公司负责所有备料；付款方式基础挖完后付款1万元，垫层铺垫完毕付款2万元，基础浇灌至±0时付款5万元，地上壳子板支完浇筑完毕付款3万元，余款5万元待山华机械刘总验收合格后付清。2011年8月30日，主父西营与徐之乐再次签订《园仓基础协议书》一份，协议约定，由徐之乐继续承建园仓Φ6米4个、Φ5米2个、Φ4米1个，工程价款12万元，工期自2011年8月30日至2011年9月15日；质量要求按图纸设计要求制作，必须符合图纸要求标准；工程内容所有工程量由徐之乐负责，包括基础、扎钢筋、浇灌、预埋件、支壳子板等，水泥公司负责所有备料；付款方式基础垫层铺垫完毕付款1万元，基础浇灌至±0时付款2万元，地上壳子板支完浇筑完毕付款3万元，余款6万元待山华机械刘总验收合格后付清。上述协议签订后，徐之乐组织了徐某1、张某、王祥、陈宗荣等人进行了施工，徐某1、张某受雇于徐之乐干了部分混凝土工程，王祥负责支壳子板，陈宗荣负责扎钢筋。庭审中综合徐某1、张某证人证言及王祥陈述，认定徐之乐施工过程中完成了4个大水泥园仓底座、立柱、封顶模板，7个小园仓底座、立柱，到2011年10月份（农历9月份）张某随徐之乐撤出了施工现场。徐之乐撤出后，由王祥、陈宗荣继续进行了施工，由王祥单独施工了4个大园仓±0混凝土浇灌、大小园仓的全部回填、4个小水泥池等工程。徐之乐施工期间，水泥公司预付徐之乐工程款15万元，徐之乐撤离后，水泥公司支付后期王祥承建工程款97000元，支付给陈宗荣承建工程款27550元。徐之乐尚未就王祥、陈宗荣与其所干部分工程款结算完毕。本院认为，原告徐之乐与主父西营签订的园仓基础协议书，承揽了水泥公司转包的园仓建筑工程，系工程转包协议，徐之乐不具备建筑施工企业资质，协议均系无效合同。但协议约定内容系双方真实意思表示，可以作为本案争议处理的证据使用。主父西营系水泥公司的投资股东之一，涉案工程系水泥公司承包，水泥公司认可其职务行为，相应法律后果应由水泥公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”通过庭审查明事实，本院认为本案的争议焦点如下：一、徐之乐承揽涉案工程的工程总价款。庭审中徐之乐主张承揽工程总额为33万元，即4个大园仓价款16万元，施工过程中口头追加工程款2万元；7个小园仓价款12万元；磨机堆基础工程款3万元；除徐之乐提供与主父西营签订两份园仓基础协议书以外，对于追加工程款2万元、磨机堆基础工程款3万元，未提供证据予以证明，水泥公司不予认可，本院对此不予确认，认定涉案工程总价款为28万元。二、徐之乐是否按照协议约定完成工程量。根据上述查明徐之乐完成工程量的事实，庭审中徐之乐及水泥公司均认可王祥负责施工了4个大园仓±0混凝土浇灌、大小园仓的全部回填工程，王祥进一步说明其与陈宗荣还完成了南面2个园仓的支壳子板封顶、扎钢筋工程。据此可以认定徐之乐撤离工地时尚未全部完成协议约定的全部园仓施工内容。三、徐之乐主张的剩余款项是否符合支付条件。就工程总价款28万元，徐之乐已从水泥公司支取15万元，尚余工程款13万元，据徐之乐与主父西营签订协议约定付款方式来看，双方未就徐之乐撤离前所完成工程量进行结算，还存在经临沂山华机械制造有限公司刘青山验收的质量问题，后续由王祥、陈宗荣完成的工程未经扣除，徐之乐主张水泥公司支付剩余工程款额的依据不足，应承担举证不能的法律后果，故对徐之乐的该项诉讼主张，本院不予支持。四、水泥公司反诉返还工程款及经济损失问题。水泥公司对其主张返还工程款，未明确提出具体数额亦未交纳反诉费用，本院不予处理。对其主张的经济损失2万元及利息，未提供证据证明，本院不予支持。综上，原告徐之乐及被告水泥公司各自提出的诉讼请求，均不能成立，均不予支持。被告吴凤英、马玉娟、主父某及第三人陈宗荣经本院传唤未到庭陈述或答辩，视为放弃了诉讼权利，均不影响本院查明事实后依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）徐之乐的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）临沂太山水泥有限公司的反诉请求。案件受理费4000及申请费1445元，由原告（反诉被告）徐之乐负担；反诉案件受理费300元，由被告（反诉原告）临沂太山水泥有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  石仁举人民陪审员  亓本法人民陪审员  全爱华二〇一七年七月十二日书 记 员  隋 嫱