吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉02行终117号
上诉人（原审原告）张毓晟，户籍地吉林省吉林市，现住吉林市。
被上诉人（原审被告）吉林市公安局昌邑分局，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人谷江龙，该局局长。
委托代理人韩亮，该局法制大队民警。
委托代理人徐速，该局延安派出所民警。
原审第三人徐日光，户籍地吉林省吉林市，现住吉林市。
原审第三人徐日新，户籍地吉林省吉林市，现住吉林市。
上诉人张毓晟因诉被上诉人吉林市公安局昌邑分局（以下简称昌邑分局），原审第三人徐日光、徐日新治安管理处罚一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人张毓晟，被上诉人昌邑分局的委托代理人韩亮、徐速，原审第三人徐日光、徐日新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告张毓晟系超然教育托管班个体业主，与第三人徐日光、徐日新相识多年。徐日光、徐日新系姐妹关系，2016年5月12日15时许，张毓晟到汇文小学接托管学生，徐日光、徐日新到学校接孩子，徐日光发现张毓晟用挑衅的眼神盯着自己，并用智能手机对其进行拍照，欲上前制止，张毓晟不予理睬。徐日光用雨伞挡住脸，后雨伞被其他人打掉。徐日光、徐日新说出张毓晟欠钱不还、其开办的托管班欠托管费不给退还等言语，同时徐日光对张毓晟伴有辱骂性的言语。徐日光接走孩子后张毓晟继续对徐日新录像，徐日新说出欠钱不还等言语，张毓晟说：“大点儿声说！”徐日新将张毓晟的手机夺走，停止录像，后将手机还给张毓晟。2016年10月11日张毓晟向延江派出所报案，延江派出所于当日受理，同日对张毓晟询问并制作询问笔录，张毓晟向延江派出所提供事发时的视频，该视频被张毓晟剪辑，所剩时长44秒。延江派出所对徐日光、徐日新进行询问并制作询问笔录。因自事发至张毓晟报案时隔5个多月，取证困难，2016年11月8日延江派出所经法定审批程序延长办案期限三十日。2016年12月6日延江派出所民警找案外人李艳秀调查取证，李艳秀拒不配合。2017年1月10日昌邑分局作出昌公（延江）不罚决字〔2017〕1号不予行政处罚决定书，载明：“徐日光于2016年5月12日14时许，在吉林市昌邑区延江街汇文小学教学楼门口因徐日新与张毓晟债务纠纷问题，以及张毓晟用手机对着徐日光，徐日光辱骂张毓晟1分钟左右。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条之规定，决定对徐日光不予行政处罚。”并于当日向徐日光送达。同年1月15日昌邑分局将该处罚决定书向张毓晟送达。另查明，2015年12月10日徐日光因对刘晓杰有厮打行为，被昌邑分局处以行政拘留10日、罚款500元的行政处罚。
原审法院认为：昌邑分局在接到张毓晟的报案后依法予以受案，对当事人及相关人员进行调查，因张毓晟在事发五个月后报案，调查难度大，昌邑分局根据法定程序延长办案期限，调查完毕后对徐日光作出不予行政处罚决定书并依法向徐日光及原告张毓晟送达，程序合法。根据各方提供的证据可以证实，徐日光对张毓晟说出过激语言的直接原因在于张毓晟首先挑衅并私自拍照，且张毓晟对其提供的视频进行了剪辑，无法体现事情全部经过，使公安机关无法查清案件真相，主观上有严重过错，昌邑分局依据法律规定及案件具体情形认定徐日光的行为情节特别轻微，决定不予处罚，属在职权范围内行使裁量权，并无不当。关于张毓晟所述徐日光于6个月内曾受治安管理处罚，故应予以处罚的主张，原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第（四）项规定，六个月内曾受过治安管理处罚的，从重处罚。该条规定的是从重处罚情节，并非应当处罚的情节，故张毓晟的该项主张于法无据，不予支持。关于张毓晟请求法院责令昌邑分局对徐日新侮辱他人、故意毁损财物行为立案调查并依法作出处罚的诉主张，原审法院认为，张毓晟的第一项诉请为撤销及请求法院判令被告重新作出行政行为之诉，第二项诉请为请求行政机关履行法定职责之诉，二者属于不同性质的诉，不能并存一个案件中，该项诉请超出了本案的审理范围，法庭已向张毓晟释明，其明确表示不变更诉请。故对张毓晟的该项诉讼请求不予审理。综上，昌邑分局作出的昌公（延江）不罚决字〔2017〕1号不予行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，张毓晟的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张毓晟的诉讼请求。
张毓晟上诉称：1.原审判决认定上诉人先挑衅并私自拍照，且对所提供的视频进行了剪辑，没有相关证据能够证实；认定上诉人存在主观过错没有事实证据及法律依据，且与被上诉人所作治安处罚是否合法适当无关。2.原审判决认为被上诉人作出不予处罚决定属于自由裁量权，《治安管理处罚法》第二十条（四）款规定属于从重情节而非应当处罚，故上诉人主张于法无据不符合法律规定。被上诉人认定了徐日光违法应当处罚且作出了处罚决定，并非依自由裁量权认定的不必处罚，被上诉人的处罚决定适用法律错误，处罚幅度失当，理应撤销。3.原审判决对上诉人提出的应当对徐日新立案调查的诉讼请求不予审理没有法律依据，徐日新及徐日光的违法行为发生于同一案件中，被上诉人也作为同一案件受理、调查，上诉人两项请求均针对被上诉人没有依法履行法定职责，属于同种性质之诉，理应并案审理。综上，原审判决认定事实没有证据，适用法律含糊失当，判决结果一味偏袒，理应撤销、改判。请求：1.撤销（2017）吉0202行初38号行政判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人昌邑分局答辩称:1.昌公（延江）不罚决字〔2017〕1号不予处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，裁量适当。2.认定徐日光情节轻微的定性准确，对其决定不予处罚是正确适用法律的必然结果。
原审第三人徐日光、徐日新答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。
上诉人张毓晟在二审中提交了三份证据：1.吉市昌公（延江）受案字〔2015〕第227号受案登记表，证明其在徐日光受到行政处罚的案件中是报案人；2.2016年3月30日昌邑分局对张毓晟的询问笔录，证明其在徐日光民事案件中当过证人，作过对徐日光不利的证言；3.（2016）吉0204行初32号判决，证明公安机关承认其是证人。以上证据均证明徐日光的行为是对其打击报复。
被上诉人昌邑分局质证认为上述三份证据不是新证据且与本案无关。
原审第三人徐日光、徐日新质证意见同被上诉人昌邑分局。
经审查，上诉人张毓晟二审提交的三份证据均不是新证据，且与本案被诉行政行为无关，本院不予采信。
本院对当事人在一审提交证据的审查意见与一审相同。
经审理，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再重复。
本院认为，一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。根据该条规定，对违反治安管理的行为并非必须给予行政处罚，具有五种情形之一的，可减轻处罚或不予处罚。本案中，张毓晟与徐日光、徐日新因民间借贷产生纠纷，事发当日，徐日光虽然对张毓晟进行了辱骂，但由于张毓晟在徐日光不同意的情况下私自用手机对其进行录像在先，张毓晟对纠纷的产生存在过错。从办案机关收集的证据来看，没有证据证明徐日光、徐日新有毁坏张毓晟财物的行为，亦没有证据证明徐日光、徐日新的行为对张毓晟造成损害后果，故徐日光的行为虽然违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，但属于该法第十九条规定的“情节特别轻微”的情形，昌邑分局决定对徐日光不予处罚并无不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第（四）项规定的六个月内曾受过治安管理处罚的从重处罚，是指在法定处罚种类和幅度内对行为人适用较重种类或者较高幅度的处罚，该条适用的前提是对行为人给予行政处罚，而本案中昌邑分局并未给予徐日光行政处罚，故张毓晟关于昌邑分局处罚决定适用法律错误，处罚幅度失当的主张不能成立。二、张毓晟一审起诉的两项请求分别为：1.撤销昌公（延江）不罚决字（2017）1号不予行政处罚决定书，并责令被告昌邑公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定对第三人徐日光从重处罚；2.责令被告昌邑公安局对第三人徐日新侮辱他人、故意毁坏财物的违法行为立案调查，并作出处罚决定。第一项诉请为撤销及请求法院判令被告重新作出行政行为之诉，第二项诉请为请求行政机关履行法定职责之诉，经法庭释明后张毓晟明确表示不变更诉请，原审法院因两项诉请性质不同未一并审理，张毓晟如认为昌邑分局未履行法定职责，可另行主张权利。
综上，上诉人张毓晟的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张毓晟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 王晓洪
代理审判员 郭娟娟
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 隋雨桐