广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梧刑二终字第26号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦洪涛，男。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人陈建平，广西建梧律师事务所律师。
原审被告人梁启刚，男。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。于2013年12月30日被取保候审。
辩护人李左，广西通途律师事务所律师。
辩护人练靖华，广西通途律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人韦洪涛、梁启刚犯贪污罪一案，于二○一三年十二月二十四日作出（2013）长刑初字第120号刑事判决。原审被告人韦洪涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李雪莲出庭履行职务。上诉人韦洪涛及其辩护人陈建平、原审被告人梁启刚及其辩护人李左、练靖华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据认定：
（一）2009年6月的一天，原梧州市食品药品监督管理局财务科长李夏（另案处理）向被告人梁启刚提出，让梁在梧州市食品药品监督管理局岑溪市分局为自己私下报销一些发票，并表示报销所需的资金会以经费的名义从市局拔到岑溪市分局，梁启刚表示同意，并指示被告人韦洪涛给予办理。此后李夏多次从梧州市食品药品监督管理局以拨住房公积金等形式拨款合计94951元到岑溪市分局账户，并通过被告人梁启刚、韦洪涛的协助套取出来。其中在2010年9月7日拨款的12000元中的4000元和2011年7月11日拨款的30000元中的15000元共19000元，由被告人梁启刚、韦洪涛分得。其余的款项75951元由李夏占有。
（二）2010至2011年间，被告人韦洪涛以其单位报帐员的身份，使用虚开的餐饮发票等有关票据充当单位开支，经梁启刚签字属实后进行报帐，从中套取公款21000元占为己有。
（三）2010至2011年间，梧州市食品药品监督管理局拨付示范县、街专项经费到梧州市食品药品监督管理局岑溪市分局用于专项开支。其间，被告人韦洪涛使用虚开的发票虚列单位接待餐费、办公用品等开支，经梁启刚签字属实后进行报帐，从中套出公款65000元占为己有。
案发后，被告人韦洪涛退出违法所得15000元；梁启刚退出违法所得30000元。
原判认为，被告人韦洪涛、梁启刚利用职务上的便利，非法占有公款，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。在第一起指控的犯罪事实中被告人韦洪涛、梁启刚伙同李夏贪污公款，依法应认定为共同犯罪。被告人梁启刚参与贪污公款数额94951元，实际占有30000元；被告人韦洪涛参与贪污公款数额180951元，实际占有75000元。在共同犯罪中李夏提出犯意，且是利用其特殊的身份要求本案两被告人参与，在分赃中占据大部分赃款，是本案的主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦洪涛、梁启刚在接到李夏的授意后才实施犯罪，且贪污的款项大部分是李夏所占有，两人的犯罪主观恶性较小，是本案的从犯，依法应当减轻处罚。被告人韦洪涛、梁启刚归案后能如实供认犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原判经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一、二、三项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人韦洪涛犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币5万元；二、被告人梁启刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人韦洪涛退出的犯罪所得人民币15000元，被告人梁启刚退出的犯罪所得人民币30000元，依法退还被害单位梧州市食品药品监督管理局。
上诉人韦洪涛提出，对第一起事实，原判认定其参与套取公款94951元无异议，但原判认定事实存在矛盾，一方面认定其与梁启刚共同分得19000元贪污款，另一方面又认定梁启刚实际占有30000元，属相互矛盾；在第二第三起事实中所套取的公款是事实，但其所套取的公款并不是全部占为己有，而是有一部分给了梁启刚，有一部分发放给了职工，其只占有一小部分；其有立功自首情节，但原判没有认定；原判量刑过重，请求本院从轻改判，对其宣告缓刑。辩护人陈建平除同意上诉人的意见外，还认为，在原判认定第二、第三起事实中，有卢某某、陈某某证词等证据证实韦洪涛所在单位的局领导参与了作案，且局领导领取了大部分公款。同时辩护人在庭上提交了由韦洪涛妻子提供给其的“春节补助”等发放给职工39000多元钱的材料。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）2009年6月的一天，原梧州市食品药品监督管理局财务科长李夏（已被判刑）向原审被告人梁启刚提出，让原审被告人梁启刚在梧州市食品药品监督管理局岑溪市分局为自己私下报销一些发票，并表示报销所需的资金会以经费的名义从市局拔到岑溪市分局，梁启刚表示同意，并指示上诉人韦洪涛给予办理。此后李夏多次从梧州市食品药品监督管理局以拨住房公积金等形式拨款合计94951元到岑溪市分局账户，并通过梁启刚、韦洪涛的协助套取出来，并将其中19000元，由梁启刚、韦洪涛占有，其余的款项75951元由李夏占有。
（二）2010至2011年间，上诉人韦洪涛以其单位报帐员的身份，使用虚开的餐饮发票等有关票据充当单位开支进行报帐，从中套取公款21000元占为己有。
（三）2010至2011年间，梧州市食品药品监督管理局拨付示范县、街专项经费到梧州市食品药品监督管理局岑溪市分局用于专项开支。其间，上诉人韦洪涛使用虚开的发票虚列单位接待餐费、办公用品等开支进行报帐，从中套出公款65000元占为己有。
另查明，在2010年和2011年的春节前后，上诉人韦洪涛从上述套取的公款中，共分给梁启刚人民币30000元，但梁启刚除对上述第一起事实中虚假报帐94951元知情外，对上述第二、第三起事实并不知情。案发后，韦洪涛退出违法所得15000元；梁启刚退出违法所得人民币30000元。
综上，上诉人韦洪涛合伙或单独贪污作案3起，参与贪污公款180951元。原审被告人梁启刚合伙参与贪污作案1起，参与贪污公款94951元。
认定上述事实有下列证据证实：
1.书证
（1）破案经过，证实梧州市人民检察院在对李夏贪污案侦查过程中发现韦洪涛、梁启刚有涉嫌贪污的嫌疑，于2013年4月12日和14日分别决定对韦洪涛、梁启刚涉嫌贪污立案侦查，经询问后，韦洪涛对其贪污的事实供认不讳。
（2）组织机构代码和任职证明，证实岑溪市食品药品监督管理局是国家机关单位，韦洪涛是岑溪市食品药品监督管理局报账员、出纳，梁启刚是该局局长等情况。
（3）单位记帐凭证、银行凭证、协议书等书证，证实岑溪市食品药品监督管理局2009年至2011年单位收支记帐情况以及韦洪涛汇款给李夏的情况。
（4）鉴定意见书，证实对2009年6月至2011年7月李夏以拨住房公积金等形式拨款94951元并授意韦洪涛套取公款的数额以及对2009年7月至2011年12月韦洪涛以虚假开支的方式套取公款199347.4元进行鉴定的情况。
（5）退款单，证实案发后韦洪涛退出违法所得15000元；梁启刚退出违法所得30000元的情况。
（6）（2013）长刑初字第117号刑事判决书，证实李夏伙同韦洪涛、梁启刚贪污公款94951元等情况。
2.证人证言
（1）证人李夏证言，证实其在2009年6月的一天，找到梁启刚要求梁在梧州市食品药品监督管理局岑溪市分局为其私下报销一些发票，并表示报销所需的资金会以经费的名义从市局拔到岑溪市分局。梁启刚同意并答应叫报账员韦洪涛帮处理。之后其打电话给韦洪涛讲了这件事并说明其已和梁启刚打过招呼，韦听后说没问题。此后其多次从梧州市食品药品监督管理局以经费的名义拨款共计94951元到岑溪市分局账户，并通过梁启刚、韦洪涛的协助套取出来，其共分得75951元，梁启刚、韦洪涛共分得19000元的情况。
（2）证人吴某某证言，证实其是经营岑溪市银河办公设备经销部负责人，2009年至2011年，其帮助韦洪涛虚开一些印刷发票或者办公用品发票，共虚开了几万元发票等情况。
（3）证人邓某证言，证实其经营岑溪市富东酒家，在2009年以来其帮韦洪涛虚开过发票，具体金额记不起了，虚开的发票收取了一定税金等情况。
（4）证人覃泽某、覃小某、陈某证言，证实岑溪市食品药品监督管理局局长是梁启刚，报帐员是韦洪涛，其单位的全面工作是梁启刚负责，单位的接待开支报帐等由韦洪涛负责的情况。
（5）证人卢某某、陈某某的证言，证实梁启刚叫韦洪涛通过加大“贺卡”“订报刊”发票，虚开7000元发票款的事实，
3.原审被告人的供述
（1）原审被告人韦洪涛的供述，证实2009年其刚任报帐员时李夏打电话来讲拨了一笔1200元的经费到其单位帐户上，要其取钱出来交给他，其请示局长梁启刚说李夏为何不在自己单位报帐，梁讲李夏是上级领导，钱是他专门拨下来的，又不用我们单位自身的经费，就帮他报吧，并说李夏已跟他打了招呼。后来一而再地发生同样的情况。其认为这样帮李夏自己没有好处，就告诉梁启刚，也不知梁如何同李夏讲，后来李夏就对其讲，可以在以后的拨款中多拨一些经费下来，到时你同梁找发票套取出来。2009年至2011年，李夏共拨款到其单位94951元，其与梁启刚分得19000元的情况。
2010年9月到2011年9月其又同梁启刚多次找发票将李夏多拨的经费共21000元套取出来进行分赃。2010年和2011年市局拨款10多万元示范县、示范街专项经费到岑溪市局，其向梁启刚请示如何使用，梁讲先开支示范县、示范街项目，剩余的就想办法报出来。后其就虚开发票将上述款项的65000元套取出来，与梁分赃的情况。
（2）原审被告人梁启刚的供述，证实2009年6月的一天，李夏找到其说有一些私人消费的发票在市局无法报销要拿到我们岑溪分局来报，但所报的帐不占用岑溪分局的经费，由他直接拨到分局的经费帐户上，到时叫韦洪涛帮报帐，并将所报得款项交回他。其见李夏是上级领导，所报销的费用也不占用本局的经费就同意了，并对李夏说你同韦洪涛讲下就得了。后来韦洪涛亲自请示过其，其便吩咐韦按李夏的要求去做。2010年下半年韦洪涛对其说李夏这样做没好处给我们，于是其便提出要李夏多拨点经费，除了李夏要回报帐的部分外，其余韦洪涛虚开发票套取的公款，是韦洪涛自己做的其是不清楚的。另外平时韦洪涛在过年前都会送有一些钱来，至于是什么钱，其没有问清楚，其从韦处共得了30000元等情况。
上述证据，均经庭审举证，质证，证据间相互吻合，本院予以确认。
本院认为，上诉人韦洪涛和原审被告人梁启刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法套取公款，占为己有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。在第一起犯罪事实中韦洪涛、梁启刚伙同李夏贪污公款94951元，依法应认定为共同犯罪。在共同犯罪中李夏提出犯意，且利用其拨款的便利条件授意韦洪涛、梁启刚套取公款，并占有大部分赃款，在犯罪中起的作用是主要的，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。韦洪涛和梁启刚按照李夏的授意套取公款，占有小部分赃款，两人在犯罪中所起的作用是次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在第二起和第三起事实中，上诉人韦洪涛自行套取公款，占为己有，虽然有关票据系经梁启刚签字后进行报帐，但现有证据不能证明梁启刚共同参与了犯罪。原判认定的上述犯罪情节正确，本院依法予以确认。韦洪涛、梁启刚归案后能如实供认主要犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原判对梁启刚判处有期徒刑三年，缓刑四年的刑罚，量刑并无不当，本院予以确认。上诉人韦洪涛和原审被告人梁启刚占有的赃款，应依法予以追缴，原判追缴不当，本院依法予以纠正。
对于上诉人韦洪涛及其辩护人提出，对原判认定第一起事实存在矛盾，一方面认定韦洪涛与梁启刚共同分得19000元贪污款，另一方面又认定梁启刚实际占有30000元，属相互矛盾的意见。经查，在第一起事实中，韦洪涛与梁启刚均对其共同分得赃款19000元无异议，只是韦洪涛强调在第二、第三起事实中梁启刚知情并参与了作案，并从贪污所得款中分了30000元给梁启刚，但其分不清该30000元具体是从那一笔贪污款取出的，而梁启刚则认为其收到了韦洪涛给的30000元是事实，当时其认为是韦洪涛为了讨好其而送给其的，但后来其认可该款中包含有在第一起事实中其与韦洪涛共同分赃所得的19000元。本院认为，原判只认定梁启刚参与第一起犯罪，因此梁启刚分得的犯罪所得不应超过19000元，而原判认定梁启刚占有30000元并以犯罪所得来追缴，属认定不当，此30000元应认定为违法所得予以追缴为妥，故本院依法予以纠正。
对于上诉人韦洪涛及其辩护人提出，在原判认定的第二第三起事实中所套取的公款并不是其全部占为己有，而是有一部分给了梁启刚，有一部分发放给了职工，其只占有一小部分的意见。本院认为，韦洪涛使用虚假的发票，套取公款后已实际控制了赃款，其贪污犯罪的行为已既遂，因此不管赃款的去向如何，均不影响对韦洪涛的定罪。
对上诉人韦洪涛及其辩护人提出韦洪涛有自首和立功表现的意见。经查，韦洪涛是在梧州市人民检察院对李夏贪污案侦查过程中发现其有贪污的嫌疑才被以涉嫌贪污立案侦查的。韦洪涛在被立案侦查后，才对其贪污的事实和同案人梁启刚涉嫌贪污的事实予以供认。本院认为，韦洪涛没有主动投案，且供述的是其自己和同案人的犯罪事实，不符合自首和立功的要件，故不能认定韦洪涛有自首和立功情节，对辩护人的此意见本院不予采纳。
对于辩护人陈建平认为，在原判认定第二第三起事实中，有卢某某、陈某某证词、“春节补助”材料等证据证实韦洪涛所在单位的局领导参与了作案的意见。经查，证人卢某某、陈某某的证言，证实了梁启刚叫韦洪涛通过加大“贺卡”“订报刊”发票，套取7000元公款的事实，但并不能证明此加大的发票属第二第三起事实套取公款的发票。辩护人在庭上提供的“春节补助”等发放给职工39000多元钱的材料，不能证明与第二第三起事实具有关联性。因此，辩护人的此意见，理由不充分，本院不予采纳。
对于上诉人韦洪涛及其辩护人均认为，原判量刑过重，请求本院对韦洪涛宣告缓刑的意见。本院认为，韦洪涛参与贪污公款数额180951元，依法应在“处十年以上的有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的刑幅内量刑，原判认定韦洪涛是从犯，并根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度决定减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元的刑罚属量刑适当，故对上诉人及其辩护人的此意见，本院不予采纳。
综上，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持，但原判认定梁启刚犯罪所得有误，以及没有追缴韦洪涛未退的违法所得属裁判不当，本院依法予以纠正。上诉人韦洪涛的上诉理由不成立，本院不予采纳。为此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一、二、三项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2013）长刑初字第120号刑事判决的第一、第二项，即：被告人韦洪涛犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；被告人梁启刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
二、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2013）长刑初字第120号刑事判决的第三项，即：被告人韦洪涛退出的犯罪所得人民币一万五千元，被告人梁启刚退出的犯罪所得人民币三万元，依法退还被害单位梧州市食品药品监督管理局；
三、上诉人（原审被告人）韦洪涛退出的违法所得人民币一万五千元，原审被告人梁启刚退出的违法所得人民币三万元，依法返还被害单位梧州市食品药品监督管理局；
四、责令上诉人（原审被告人）韦洪涛退出违法所得人民币六万元给被害单位梧州市食品药品监督管理局。
本判决为终审判决。
审判长 周 猛
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一四年三月十九日
书记员 安筱晴