浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2084号
上诉人（原审被告）：马毓敏。
委托代理人：孙勇龙、沃青雯。
被上诉人（原审原告）：张金林。
委托代理人：朱林波。
原审被告：李列峰。
上诉人马毓敏为与被上诉人张金林、李列峰民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2011年9月8日，李列峰由马毓敏提供担保，向张金林借款50万元，约定借款期限为2个月，如逾期还款，借款人自愿承担每天2%的违约金，担保人承担2年的连带保证责任。嗣后，李列峰和马毓敏一直未归还借款。另查明，张金林因委托浙江法君律师事务所律师参与本案诉讼支出律师代理费5500元。
原审法院审理认为：张金林与李列峰、马毓敏之间的民间借贷关系、保证合同关系均合法有效，李列峰未按约返还借款，理应承担逾期返还借款的民事责任；马毓敏作为借款担保人，也应按约承担相应的保证责任。李列峰和马毓敏辩称案涉借款的出借人并非张金林且李列峰和马毓敏已全部归还了借款，但未能提供充分的证据予以证实，该院未予采信。综上，张金林主张的诉讼请求合理，予以支持。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十八条及第二十一条之规定，于2014年6月25日作出如下判决：一、李列峰在判决生效后十日内返还张金林借款500000元，并支付自2013年10月29日起至判决确定的履行日止按月利率2%计算的违约金；二、李列峰在判决生效后十日内赔偿张金林支出的律师代理费5500元；三、马毓敏对上述第一、二两项中李列峰的付款义务承担连带保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8856元，由李列峰负担，马毓敏负连带保证责任。
上诉人马毓敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，证据适用不当，具体理由如下。
一、事实方面。张金林与李列峰、马毓敏并不相识，不存在直接的借款关系。根据一审庭审，张金林及证人韩建军陈述，张金林款项出借的事宜均是委托韩建军具体负责实施，包括出借人员的选择、借款的支付、借款的收取。张金林、韩建军与李列峰、马毓敏并不相识，韩建军与马毓敏的前妹夫孙根认识，孙根于2011年8月23日已通过韩建军向张金林借款100万元，之后于2011年9月8日以李列峰的名义通过韩建军向张金林借款50万元，实际使用人为孙根。对于李列峰向张金林所借的50万元款项，孙根分别于2011年11月23日归还6万元、2011年12月7日归还1.2万元、2012年1月17日归还30万元、2012年6月27日归还12.8万元，合计50万元已全部还清。
二、证据方面。1.本案关键的证据为证人韩建军与孙根。韩建军系张金林的外甥，他的证言直接关系到案件的认定。韩建军出庭作证中陈述，张金林的借款具体由他负责实施，包括出借人员选择、借款支付、借款收回。对于他的证言，张金林是予以确认的。那么，韩建军证言中，表示孙根与他个人之间仅三万元的经济往来，其余全是与张金林借款有关。那么，孙根提供的汇款支付凭证有115.4万元，可见孙根归还款项已达115.4万元。2.对于孙根向张金林的100万元借款，张金林已向萧山区人民法院提起诉讼，案号为（2013）杭萧商初字第3765号，在该案的事实和理由中，张金林仅陈述收到的还款为20万元，同时结合韩建军在出庭作证中，表示孙根支付的还款为50万元。可见，孙根实际超过部分的还款完全有可能是归还李列峰名义的借款。3.为查清案件，原定2014年5月23日下午，由孙根出庭，证明其所还款项的性质、对象。当天下午孙根到庭后，由于张金林方要求核实金额，故未开庭。之后孙根因故被刑事羁押，但他仍书面表示其支付的50万元款项系归还本案借款。
三、孙根先归还李列峰借款具有合理性。李列峰所借款项，实际均系孙根个人在使用。孙根在此次借款中，拖累了两个与借款无直接关系的人员，因此，从通常的伦理道德来说，他自然会先还清该款项。
综上，一审判决事实认定错误，证据适用不当，请求二审法院依法改判，驳回张金林的一审诉请。
被上诉人张金林未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中答辩称：马毓敏提起的上诉请求没有任何事实和法律依据，理由如下。
一、担保人马毓敏在一审中自认：其仅仅是在《借条》处签署两处“马毓敏”并按下手印，对于借款人是否收到借款、支付利息以及归还借款等事项一概不知。现借款人李列峰已依法服判，担保人马毓敏提起上诉实无必要。
二、上诉状有关事实部分与实际情况不符。出借人张金林和介绍人韩建军在本案借款前的确与借款人李列峰和担保人马毓敏不认识，后经案外人孙根介绍张金林才将50万元出借给李列峰，而本案50万元是否由孙根使用，张金林和韩建军也无从知晓更与本案无关。本案借款金额为50万元，借款期限为2011年9月8日至2011年11月7日，出借人张金林、借款人李列峰、担保人马毓敏。而在本次借款之前存在借款金额为100万元，借期为2011年8月23日至2011年10月22日，出借人同样是张金林、借款人孙根、担保人陈国祥和刘志伟的另一笔民间借贷。孙根的100万元借款先于李列峰的50万元借款到期，且孙根的100万元借款尚未完全还清时，认定孙根汇到本案介绍人韩建军115.4万元中的随机50万元系为李列峰归还50万元借款本金需要满足如下条件：首先，必须明确115.4万元是用于归还借款。但是案外人孙根在一审提交的汇款清单来看对于2012年3月5日的6.4万元、2012年6月8日的1.4万元、2012年6月27日的12.8万元已明示为“归还借款”，其余款项明示为“转支”或是“转账”，所以不能认定全部款项是用来归还借款。其次，即便认定115.4万元是用于归还借款的，也应该是归还孙根本人的100万元借款，因为孙根本人的100万元借款的借款时间和还款时间都早于本案。最后，认定归还借款时必须先扣除利息再扣除本金。故马毓敏随机罗列50万元认定系归还李列峰的50万元借款，没有事实和法律依据。
三、上诉状有关证据部分与一审调查的事实不符。1.韩建军本人在一审中确认与孙根之间仍然存在的经济关系有两笔。一笔是三万元的经济往来，具体货币种类和发生原因没有细言；另一笔是与孙根之间存在一块玉石的买卖或是保管或是其他关系。但一审并没有确认韩建军是否代表类似张金林一样的出借人，出借款项给孙根；或是韩建军与孙根之间另有其他经济往来已经结清。所以，仅以孙根提供的汇款摘要为“转账”“转支”“归还款”等样式的115.4万元，就认定孙根归还115.4万元不符合事实。2.认定115.4万元用于归还本案50万元借款，仍然需要认定115.4万元的性质，以及是否足够归还借款和还款时间都早于本案借款的100万元。3.关于案件事实的查清，张金林在一审时就已提交经过韩建军转汇的全部汇款凭证，由于借款人李列峰既不认可向张金林借款又不认可韩建军转汇的事实，韩建军便在第二次开庭时出庭作证说明自己汇款就是代为张金林支付出借款，其本人与李列峰没有任何经济往来。李列峰在第二次庭审后发现其向张金林借款以及张金林已支付出借款这两个重要事实均无法否认时，孙根出庭作证。李列峰先不承认向张金林借款，否认收到借款，突然提出孙根已代为归还借款，代理律师当然提出要求向张金林本人核实。至于孙根书面表示代为归还50万元借款，张金林不予认可。
四、本案借款最终是否由李列峰使用，与李列峰对张金林所负的还款义务没有任何关联。孙根本人向张金林所借的100万元也有两位担保人陈国祥和刘志伟，认定50万元是否是代替李列峰归还本案借款还必须考虑到陈国祥和刘志伟的利益。
综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
原审被告李列峰未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：张金林和案外人孙根另有100万元民间借贷纠纷尚在诉讼中，该案借款应归还时间早于本案借款应归还时间，张金林自认该案借款事宜亦委托韩建军办理。
本院认为：张金林持有借款人李列峰、担保人马毓敏出具的50万元借条，虽马毓敏对张金林的债权人身份有异议，但其不能提供足以反驳的证据，应推定借条持有人张金林为债权人。根据已查明的事实，本案借款已由案外人韩建军向李列峰交付，故张金林和李列峰、马毓敏之间的借款合同、保证合同均应认定有效。本案争议焦点为案外人孙根向韩建军的汇款是否系归还本案借款。对此本院认为，孙根和韩建军均非本案纠纷的当事人，现尚无证据显示张金林认可案外人孙根向韩建军的汇款系归还本案借款。在张金林与孙根之间另有100万元借款纠纷尚未解决的情况下，仅凭孙根单方出具的还款说明书及孙根向韩建军的汇款凭证，不足以证明该部分款项系归还本案借款。李列峰未按约履行债务，应承担相应的违约责任，马毓敏应按约承担保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。马毓敏的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8856元，由马毓敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓阳
代理审判员 程雪原
代理审判员 夏文杰
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 夏吉兰