浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第57号
原公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海，系上海通琅信息技术有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地上海市长宁区，住上海市长宁区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月12日被刑事拘留，2012年1月18日被依法逮捕。现羁押于浙江省奉化市看守所。
辩护人胡富强、李蕊，上海明泰律师事务所律师。
浙江省奉化市人民法院审理浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人黄海犯合同诈骗罪一案，于2012年3月14日作出（2013）甬奉刑初字第32号刑事判决，原审被告人黄海不服，提出上诉。本院于2013年6月14日以事实不清、证据不足为由，作出撤销原审判决，发回重审的刑事裁定。奉化市人民法院于2013年12月26日作出（2013）甬奉刑重字第1号刑事判决，原审被告人黄海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员蒋思坤、钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄海及其辩护人胡富强、李蕊到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院同意，对本案延长审限二个月。宁波市人民检察院两次以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院均予以同意。现已审理终结。
原判认定：
上海通琅信息技术有限公司（以下简称“上海通琅公司”）的股东由安吉斯、上海紫桥投资有限公司（以下简称“上海紫桥公司”）、李某、贺某、顾某、张某组成，其中安吉斯和上海紫桥公司分别占上海通琅公司10%和41%的股权，陈某甲系上海通琅公司的原法定代表人。上海紫桥公司的股东由安吉斯、陈某甲、安宁组成，陈某甲系上海紫桥公司法定代表人。2011年2月，被告人黄海与安吉斯、陈某甲就转让安吉斯、上海紫桥公司、张某持有的上海通琅公司58%的股权事宜进行了商谈，但是双方一直未能签订正式的股权转让协议。同�3月4日，经安吉斯推荐，上海通琅公司的法定代表人由陈某甲变更为被告人黄海，并在工商部门办理了变更登记，被告人黄海没有上海通琅公司股权。被告人黄海到上海通琅公司担任法定代表人时，了解到上海通琅公司亏损，公司员工工资发不出等经营不善的情况，并且通过查账后发现上海通琅公司名下的贷款有1000多万元，上海通琅公司的几百万元资金也被抽走。
同年3月16日，在吕某介绍下，被害人洪某在深圳市与被告人黄海见面。被告人黄海在无上海通琅公司股权的情况下，利用担任上海通琅公司法定代表人的身份，向洪某宣称上海通琅公司是高科技企业，已开发出相关高科技产品，苏州高科技园区要引入上海通琅公司落户并承诺给上海通琅公司高额的无息贷款和低息贷款，有风险投资公司也要在上海通琅公司投资，上海通琅公司三年内会上市等情况，并隐瞒上海通琅公司亏损、经营不善的事实，骗取洪某的信任，与洪某商谈上海通琅公司与宁波九星电子实业有限公司（以下简称“宁波九星公司”）之间的合作和股权转让之事。同年3月16日和22日，被告人黄海与洪某在深圳先后签订了两份上海通琅公司与宁波九星公司之间的合作协议，之后宁波九星公司按照协议于同年3月22日和25日分两次打给上海通琅公司共计80万元。同年4月6日，被告人黄海又虚构自己拥有上海通琅公司51%的股权，是上海通琅公司大股东的事实，在奉化市与洪某终止了之前签订的上海通琅公司与宁波九星公司之间的合作协议，转而签订了个人之间的股权转让协议，约定由被告人黄海将其所拥有的上海通琅公司10%的股权以人民币100万元的价格转让给洪某，股权交割日期为同月28日。同月20日，被告人黄海又出具承诺书，承诺洪某的100万元股权转让款及200万�风险投资款打到被告人黄海个人账户后，及时办理工商登记注册；如果在3-6个月内投资公司对上海通琅公司放弃投入（上市）和上海通琅公司的产品在宁波九星公司生产无法补偿的情况下，及时归还洪某200万元本金及利息（按月息1%计算）。同年4月8日、13日、27日，洪某按约分三次通过银行转账支付给被告人黄海股权转让款及风险投资款共计300万元，同月21日被告人黄海从洪某给其的300万元中转给李某80万元，让李某偿还以前宁波九星公司支付的80万元。
与此同时，被告人黄海也正在与吕某商谈引入风险投资资金到上海通琅公司事宜，但因被告人黄海一直无法按吕某的要求提供上海通琅公司的股权结构、财务状况、产品技术、营销方案等资料，吕某认为不符合风险投资要求，于同年5月在最后一次到上海通琅公司考察后，就不再与黄海谈风险投资之事。同年5月以后�被告人黄海也不再到上海通琅公司，李某也无法联系到被告人黄海。2011年5月23日，上海通琅公司停止经营，并因拖欠员工工资，被20多名员工申请劳动仲裁并最终获得支持。上海通琅公司2010年全年亏损956867元。
洪某将300万元打给被告人黄海后，一直催促被告人黄海履行股权转让协议，但被告人黄海一直不给洪某办理股权变更登记手续。2011年7月洪某经过调查发现被告人黄海并无上海通琅公司的股权，于是不断向被告人黄海追讨被骗的300万元，但被告人黄海拒不归还。同年10月，洪某向公安机关控告被告人黄海诈骗的行为，同年12月12日被告人黄海被公安机关抓获。
被告人黄海取得洪某支付的300万元后，通过atm机取现、刷卡消费等支出26.3万元，转给其妻子张春兰60万元、李国峰60万元、李某123万元（其中80万元退还给宁波九星公司、43万元用于上海通琅公司日常经营）、贾凡2万元、陈某甲6万元、刘莺1万元、戴金清2.9万元、陈广辉1万元、黄海本人其他账户17.5万元。截止2011年6月3日，该300万元基本上用完，只剩下1963.2元。
被告人黄海自2011年4月6日与洪某签订个人之间的股权转让协议至同年12月12日被公安机关抓获之前，长达8个多月的时间内，一直未就与洪某之间的股权转让协议采取任何积极、有效的履行行为或为工商变更登记准备必备的书面材料，未与安吉斯或上海紫桥公司签订书面股权转让协议，未就股权转让事项召开股东会，未就股权转让事项书面征求其他股东同意并取得其他股东过半数以上同意，未就股权转让事项采取积极措施使其他股东书面放弃优先购买权。
在被告人黄海被公安机关抓获一年后，即2012年12月16日，被告人黄海妻子张春兰与洪某达成股权转让终止还款协议，并返还给洪某200万元，剩余的100万元约定于2013年3月底前返还，并约定洪某在收到返还的200万元后向奉化市人民检察院申请撤销对黄海的控告。同月20日，洪某按照约定书面向奉化市人民检察申请撤销对被告人黄海的诈骗案控告。2013年3月29日和同年9月25日被告人黄海家属又偿还洪某共计2万元，剩余98万元至今仍未偿还洪某。
原判根据上述犯罪事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人黄海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人黄海尚未退还给被害人洪某的违法所得人民币98万元并发还给被害人洪某。
上诉人（原审被告人）黄海及其辩护人提出，1.黄海拥有上海通琅公司58%的股权及转让权：（1）根据顾某证言及上海市卢湾区公证处（2012）沪卢证字第99号公证书，证明黄海担任上海通琅公司法定代表人前已经和安吉斯等人在商谈股权转让，李某、贺某、顾某三�对黄海受让58%股权之事是知晓的；（2）根据2011年3月4日股权托管及代持协议、同意及授权函、上海市徐汇区（2012）沪徐证字第1116号公证书及证人陈某甲证言，证明黄海受让安吉斯、上海紫桥公司58%股权及转让权有合同依据；（3）根据公司法的相关规定，黄海作为股权受让方没有义务征得其他股东过半数同意并书面通知其他股东放弃优先购买权，且根据李某、贺某、顾某与安宁于2011年4月29日签订的债务免除协议，李某、贺某、顾某三人在此前没有上海通琅公司的（实质）股东权利；（4）根据顾某、贺某证言，证明李某、贺某、顾某三人对黄海受让58%股权持默认态度，而公证文书是贺某、顾某对之前默认放弃优先购买权的认可；（5）根据合同法的相关规定，工商变更登记只是股权变更的公示方式，不是股权转让合同成立的生效的条件。以上证据证明，黄海已经拥�上海通琅公司58%的股权及转让权，黄海是上海通琅公司股东，具备履行与洪某股权转让协议的能力。2.对原判认定的证据提出如下意见：（1）上海通琅公司2010年度企业法人年检报告显示，上海通琅公司2010年亏损额占注册资金的9.56%，故认定黄海隐瞒上海通琅公司严重亏损无事实依据；（2）上海通琅公司经营状况好坏必须经审计才能定论，况且原判认定黄海个人犯罪，与公司经营状况无关；（3）奉化市公安局刑侦大队王孝永等人出具的情况说明，未提供通话记录证明，真实性值得怀疑；（4）宁波九星公司的股东会决议、股权转让协议（吕某、李国峰转让给洪某）与黄海构成合同诈骗罪无关，恰恰证明胡某、吕某、李国峰是该公司股东，与洪某有利害关系；（5）宁波通利九星电子实业有限公司工商登记材料与黄海构成合同诈骗罪无关，恰恰证明陈某乙是该公司股东�与洪某有利害关系；（6）洪某的陈述不合常理，且签订第一份协议时，吕某作为见证人，说明吕某自始至终参与洪某与黄海的合作谈判。而洪某与黄海妻子张春兰签订股权终止还款协议是其本人真实意思表示，也是黄海与洪某之间股权转让行为的终止，在此之前股权转让行为有效，且洪某撤销控告，本案已不存在被害人；（7）李某证言与公证文书、电子邮件、顾某证言证实的事实不符，不应采信；（8）上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决书与认定黄海个人犯罪无关；（9）宁波市刑事科学技术研究所鉴定文书认为，收款凭证、情况说明三份检材上的“安吉斯”签名与上海通琅公司、上海紫桥公司工商材料的“安吉斯”签名笔迹不是同一人所写。但辩护人提供的上海市徐汇区公证处（2013）沪徐证字第8451号公证书，已证明上述工商登记材料的中“安吉斯”签�系项子玲经安吉斯授权后所签，当庭作证的贾凡、罗乐宜亦证明情况说明中的“安吉斯”签名是其本人所签；（10）黄海汇给李国峰130万元的汇款凭证、上海市工商行政管理局长宁分局复函不是新证据。3.本案系一起因股权转让纠纷引起的民事经济纠纷案件，原判认定黄海构成合同诈骗罪事实不清、证据不足。据此，请求二审法院改判上诉人黄海无罪。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，1.原判认定黄海合同诈骗的事实有被害人陈述、证人证言、相关书证等证实，足以认定。2.原判认定黄海构成合同诈骗罪定性准确、量刑适当：（1）股权托管及代持协议、同意及授权函只能证明上海紫桥公司将所持上海通琅公司41%股权交给黄海托管及代持，黄海只有将上海通琅公司股权登记在自己名下才有能力履行与洪某之间的股权转让协议。同时上海紫桥公司等将51%股�转让给黄海并没有书面或口头通知和征得其他股东的同意，况且李某、顾某、贺某三人具有优先购买权，要实现股权变更登记到黄海名下，须有李某、顾某、贺某全部放弃优先购买权的书面材料，虽顾某、贺某、张某三人公证同意放弃优先购买权，但李某一直未同意，此与安吉斯、陈某甲情况说明中表述的“因其他股东不愿意放弃股权优先购买权导致无法到工商部门办理股权变更登记手续”相印证。因此，黄海不具备履行将股权转让给洪某的能力；（2）上海通琅公司年检报告、银行账户信息、劳动人事争议仲裁委员会裁决书、证人李某、顾某、贺某证言以及黄海侦查阶段供述，均证实上海通琅公司亏损经营、员工工资发不出的事实。而证人胡某、吕某、陈某乙证言及被害人洪某陈述证实，黄海与洪某签订股权转让协议时，宣称自己系上海通琅公司大股东，夸大公�良好的发展前景，没有告知公司股权或其托管、代持的情况，也没有告知公司亏损、经营不善的情况。故黄海采用了欺骗的手段。3.被害人洪某基于黄海能向其转让股权的错误认识才与黄海签订协议并交付300万元。4.黄海于2011年4月与洪某签订协议并获得300万元后，直到2011年12月12日被抓获的长达8个月期间内，一直没有准备工商变更登记所需的任何材料，也没有实施将股权变更登记至自己名下或变更至洪某名下的行为，表明其没有履行与洪某之间股权转让协议的意思，且黄海在收到洪某支付的300万元后，在无法履行转让股权给洪某时，不但没有积极采取措施承担违约责任，而且在面对洪某催讨时以种种借口拒不还钱，承诺书中每月1%的利息也未支付，均能说明其具有非法占有的目的。而案发后黄海家属归还部分款项，说明黄海在被抓获前有能力退还洪某的钱款，其拒不归还的行为，也能说明其具有非法占有的目的。据此认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当、程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄海合同诈骗的事实有下列证据予以证实：被害人洪某陈述，证人李某、贺某、顾某、张某、吕某、陈某乙、胡某证言，书证合作协议书、合作协议、上海通琅公司股权转让协议、承诺书、农业银行大额支付入账通知书、电子银行交易回单、黄海、李某牡丹灵通卡账户历史明细清单、工商银行个人业务凭证、李国峰工商银行账户交易明细清单、个人业务凭证、记账凭证、上海市工商行政管理局长宁分局工商登记档案材料、复函、控告书、抓获经过、股权转让终止还款协议、撤销控告申请书、上海通琅公司2010年度企业法人年检报告书、奉化市公安局协助查�财产通知书（回执）、上海通琅公司银行账户开户资料、流水明细账、上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、上海市卢湾区公证处（2012）沪卢证字第99号公证书、银行转账汇款查询结果单、人口信息表，以及上诉人黄海供述和辩解等证据。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，上诉人黄海家属代为退还了大部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉理由和辩护意见，经本院审查认为：1．在案的电子邮件等证据虽能反映黄海与陈某甲等人协商过股权转让事宜，但尚不能证明上海紫桥公司、安吉斯与黄海最终确定了股权转让事项，亦不足以证实黄海已拥�上海紫桥公司、安吉斯所持的上海通琅公司股权，更不是上海通琅公司股东，黄海不具备履行与洪某所约定的将其拥有的上海通琅公司10%的股权转让给洪某的能力。而现有证据证实，黄海与洪某洽谈合作或股权转让等事宜时，宣称其系上海通琅公司股东，且在2011年4月6日与洪某签订股权转让协议时明确将其个人股权转让给洪某。同时，黄海隐瞒上海通琅公司经营不善、员工工资发不出等事实，夸大公司发展前景甚至公司上市，导致洪某误以为真而支付股权转让金及风投资金。上述证据足以认定上诉人黄海在与被害人洪某签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相等行为。2．根据公司法的相关规定，黄海如要履行与洪某之间的个人股权转让协议，其应先将他人受让给其的股权变更登记至其名下，然后再将其名下股权变更登记至洪某名下。但从黄海与洪某签�股权转让协议的2011年4月6日至其被抓获的2011年12月12日，在长达8个月期间内，黄海未与上海紫桥公司、安吉斯签订书面的股权转让协议，未就股权转让事宜召开股东大会，也未以各种形式征求其他股东是否放弃优先购买权，可见黄海没有履行与洪某之间股权转让的意思。同时，黄海工行账户（账号62×××45）历史明细清单可以证实黄海确将部分款项用于上海通琅公司经营或其他用途，但钱款最终去向和黄海履行与洪某之间股权转让协议不具有关联性。况且，在被害人洪某得知黄海无上海通琅公司股权而向其催讨钱款时，黄海非但没有积极采取措施承担责任，反而以种种借口拒不还钱。故上诉人黄海对履行股权转让协议的行为、所得款项的处置以及事后态度均能反映其非法占有的故意。故上诉人黄海及其辩护人提出的意见与事实、证据不符，均不予采纳。宁波市人民�察院出庭检察员的意见成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年十一月四日
代书记员 王焕英