中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1346号
上诉人（原审原告）：andreasstihlag&；cokg（安德烈亚斯·施蒂尔两合公司）。住所地：德国魏布林根d-71336巴德大街***号。
代表人：bertramkandziora及michaelprochaska，分别为该公司执行董事会主席、执行董事会董事。
委托代理人：任庆亮，上海天安涌道律师事务所律师。
委托代理人：徐则，上海天安涌道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州欧杰纳斯机械制造有限公司。住所地：广东省广州市白云区新市街小坪南路自编**号*楼***号。
法定代表人：王志远，该公司总经理。
委托代理人：徐美宁，广东大同律师事务所律师。
委托代理人：阙泽亮，广东大同律师事务所实习律师。
上诉人andreasstihlag&；cokg（以下简称as公司）因与被上诉人广州欧杰纳斯机械制造有限公司（以下简称欧杰纳斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，as公司系1445026号“
”、第g573715号“
”注册商标的注册人，两商标核定使用商品类别均为第7类，包括链锯（机器）、截断机等，两商标注册有效期分别自2010年9月14日至2020年9月13日、2011年2月14日至2021年2月14日。
2012年7月27日，广州市工商行政管理局根据商标权利人投诉，对欧杰纳斯公司位于广州市自云区新市街小坪南路自编33号3楼301号的经营场所进行检查，现场发现欧杰纳斯公司涉嫌生产、销售侵犯“
”，注册商标专用权的油锯，遂对油锯40个予以扣押并立案调查。工商行政管理机关制作了实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单，欧杰纳斯公司法定代表人王志远在实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单中签字确认。2012年9月28日，广州市工商行政管理局作出穗工商处字（2012）245号行政处罚决定书，查明欧杰纳斯公司2012年7月17从个体推销人员手中购进油锯配件，将其加工装配成带有“
”，标识的油锯46个。2012年7月22日，欧杰纳斯公司以每个700元的价格售出上述油锯6个，未售油锯40个已被扣押，非法经营额32200元。工商行政管理机关认定欧杰纳斯公司上述行为构成侵犯“
”注册商标专用权，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权产品并罚款6万元。
as公司为证明“
”品牌商誉及其宣传投入向本院提交了广告合同、发票、报刊广告、声明、经销商名单、荣誉证书、视频资料等作为证据。
as公司为证明其维权费用向原审法院提交了发票、航空运输电子客票行程单、收款通知书等作为证据。经核对，公证费与翻译费共计3650元，as公司主张其系为办理本案主体资格证明、授权委托书公证、翻译所支出。2014年5月21日至23日发生的交通、保险、住宿、查询费共计3818．6元，as公司主张其系本案立案时发生。as公司提供了了收款通知书复印件主张其系律师费凭证，但未能提交该证据原件或委托代理合同。
又查，欧杰纳斯公司系设立于广州市白云区新市街小坪南路自编33号3楼301号的有限责任公司，成立日期于2012年7月13日，主营为通用设备制造业，注册资本为100万元。
以上事实，有商标注册证、行政处罚决定书、商事登记信息、发票以及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，as公司系设立于德意志联邦共和国的法人，其以欧杰纳斯公司生产、销售侵犯该公司享有商标专用权的商品构成侵权为由提起诉讼，故本案为涉外侵害商标权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”涉案侵权行为地及欧杰纳斯公司的住所地均位于原审法院辖区，故原审法院对本案依法享有管辖权。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。as公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦一致选择中华人民共和国法律处理本案纠纷，故应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。
根据当事人所述意见及全案证据，结合原审法院查明的案件事买，将本案的争议焦点归纳如下：（一）生产、销售涉案产品是否构成侵权；（二）侵权赔偿数额的确定；（三）as公司停止侵害、消除影响的诉讼请求应否支持。
一、关于生产、销售涉案产品是否构成侵权的问题
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”as公司作为第1445026号“
”、第g573715号“
”注册商标的权利人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一、二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。
广州市工商行政管理局作出的穗工商处字（2012）245号行政处罚决定书已认定欧杰纳斯公司于2012年7月间加工装配、销售带有“
”标识的油锯，欧杰纳斯公司对此予以认可，但主张仅构成侵害第1445026号注册商标专用权，不构成对第g573715号注册商标专用权的侵害。经查，涉案产品油锯与第g573715号注册商标核定使用商品属于相同或类似品类。该产品上使用的“
”标识与第g573715号“
”注册商标一致。在整体观感上，以普通消费者认知眼光，如不仔细辨认会对商品的来源产生误认，易导致相关公众误认为被涉案产品与as公司第g573715号注册商标核定使用商品之间具有特定联系，足以使消费者误认为被控侵权产品是上述注册商标权利人或者其许可制造的商品。依照前述法律规定，欧杰纳斯公司生产、销售涉案产品的行为构成侵权。被侵权人有权依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定请求侵权人承担侵权责任。
二、关于侵权赔偿数额的确定问题
双方当事人对涉案行政处罚决定书认定的事实予以认可，但就赔偿数额的确定存在分歧。as公司以侵权人所获得的利益及被侵权人所受到的损失均难以确定为由，主张依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款的规定，应结合侵权行为的情节确定侵权赔偿数额。经查，行政处罚决定书已认定欧杰纳斯公司购进配件后加工成侵犯注册商标专用权的油锯46个，并以700元／个的售价售出6个，销售额为4200元。故依据行政处罚决定书查明认定的事实，能够确定侵权人在侵权期阿因侵权行为所获得的利益。as公司关于侵权人所获得的利益难以确定及结合侵权行为的情节确定侵权赔偿数额的主张缺乏事实及法律依据，不予采信。欧杰纳斯公司关于依据行政处罚决定书认定的售价及销售数量计算销售利益的主张切合本案证据及相关事实，该计算方法亦符合常理，予以采信。以行政处罚决定书认定的售价（700元／个）与销售数量（6个）作积，所得结果即为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，即4200元。
为证明维权费用，as公司向原审法院提交了发票、航空运输电子客票行程单、收款通知书等，主张本案公证、翻译费为3650元，交通、保险、住宿、查询费为3818．6元，律师费约为110536．93元。综合审查前述证据的关联性及证明力，考虑到as公司为制止涉案侵权行为已委托代理人进行诉讼并办理诉讼所需主体资格证明、代表人身份证明及授权委托书等公证文书及发生差旅费用的客观事实，本院酌定侵权人为制止涉案侵权行为所支付的合理开支为9500元。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”欧杰纳斯公司因涉案侵权行为应承担的赔偿数额，包括其因侵权所获得的利益4200元与as公司为制止侵权行为所支付的合理开支9500元，合计13700元。欧杰纳斯公司应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，承担上述赔偿责任。
三、关于as公司停止侵害、消除影响的诉讼请求应否支持的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”鉴于工商行政管理机关已作出行政处罚决定书责令欧杰纳斯公司立即停止侵权行为，as公司亦无证据证明欧杰纳斯公司存在继续侵权的情形，故欧杰纳斯公司关于as公司停止侵权行为的诉讼请求缺乏相应证据，不予支持。as公司主张欧杰纳斯公司刊登声明以消除侵权造成的不良影响，但其未能提交证据证明涉案侵权行为确已造成不良影响，故该诉讼请求缺乏相应证据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条、第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第二十八条、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、欧杰纳斯公司于本判决生效之日起十日内向as公司赔偿经济损失人民币13700元（含合理开支）；二、驳回as公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币8800元，由as公司负担8559元，欧杰纳斯公司负担241元（该受理费已由as公司预交，原审法院不作退回，as公司同意欧杰纳斯公司应负担部分由欧杰纳斯公司于本判决生效之日起十日内向其迳付）。
判后，as公司不服，向本院提起上诉称：一、原审人民法院认定事实不清，证据不足。原审法院判决以行政处罚决定书认定的售价（700元／个）与销售数量（6个）作积，所得结果即为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，即4200元”。as公司认为事实不清，理由如下：行政处罚是对违反行政秩序的人给予行政制裁，《行政处罚法》要求“必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。行政处罚的证明标准要参照类似于刑事处罚的证明标准。而民事诉讼的证据证明标准则不同，我国民事诉讼程序中以“高度盖然性”为证据证明标准。原审法院以涉案行政处罚决定书认定的事实作为认定欧杰纳斯公司赔偿as公司的侵权数额，以行政处罚决定认定的事实，确定侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，而没有就欧杰纳斯公司的因侵权事实所获得的利润，依据民事证据的审查标准重新审查质证，混淆了民事诉讼证据证明责任标准和行政处罚的证据证明责任标准，以较严格的行政处罚的证据证明责任标准取代了民事诉讼的证据证明标准。所以原审人民法院应当对本案欧杰纳斯公司的侵权事实和因侵权的获利情况，以民事案件的标准重新审查质证。结合本案，欧杰纳斯公司没有提供任何与本案侵权事实有关的合同，侵权产品的成本、销售价格及获利的情况等，使得欧杰纳斯公司的侵权所获利益无法查明。二．原审人民法院适用法律错误。原审人民法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”属于适用法律错误。而应适用上述法条第二款“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，如上所述，原审人民法院认定欧杰纳斯公司获利4200元，无事实依据，而因欧杰纳斯公司的侵权行为给我方所造成的损失是无法估计的。首先，欧杰纳斯公司的侵权行为具有明显的主观恶意，欧杰纳斯公司与我方同属生产油锯的企业，明知我方的商标和产品，而仍进行生产销售，不仅损害了我方和消费者的利益，还扰乱了社会市场秩序，情节十分严重。其次，作为生产型企业，明知是假冒产品而仍生产销售，短短数日，欧杰纳斯公司就生产出如此之多的侵权产品，对于这种有生产能力且有主观侵权恶意的生产型企业，生产能力之强，因侵权产生的后果是非常严重的。同时，我方投入了巨大的心血和资金宣传推广自己的品牌，经过多年的投入和打造已建立了良好的品牌形象，目前我方是全球范围内油锯等园林工具的主要制造商，现逐渐发展成国际化集团公司，在中国等六个国家建有生产基地，销售网络遍布多国和地区，在国际上享有较高的知名度和商业信誉。而正是由于像欧杰纳斯公司这样的假冒伪劣产品的行为，给我方已建立的品牌形象蒙上了灰影，也造成了恶劣的影响，这种影响是无法用金钱来衡量的。再者，原审人民法院认定我方为制止侵权行为所支付的合理开支为9500元人民币，远远低于我方的为制止欧杰纳斯公司而花费的合理开支，在一审中我方仅律师费用已支付了10余万元，同时还承担大量的差旅费，调查费等，且费用仍在不断的发生。三、自从中国入世以后，中国政府全面加强知识产权的保护工作，在知识产权备受关注的今天，欧杰纳斯公司依然我行我素，生产销售侵犯我方注册商标的商品，可见其侵权情节十分严重，请求法庭重处。最高人民法院向各级人民法院下发的（2007）1号文中指出：全面加强知识产权审判工作，依法加大侵权赔偿和民事制裁力度，积极开展知识产权司法建议，为建设创新型国家提供强有力的知识产权司法保障是人民法院的神圣职责。各级人民法院和全体知识产权法官要不断增强做好知识产权审判工作为建设新型国家提供强有力的司法保障的责任感和使命感，不辱使命，扎实工作，求真务实，开拓创新，努力建设公正高效权威的知识产权司法保护制度，为建设创新型国家创造良好的法治环境。2010年11月5日，《ＸＸＸ在全国知识产权保护与执法工作会上的讲话》中指出：“国务院决定，从今年10月到明年3月，用半年的时间在全国范围内集中开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的专项行动。进一步加大知识产权保护力度，维护公开有序的市场环境，增强企业竞争力和创新积极性，维护我国的良好国际形象，具有十分重要的意义。”该讲话中特别指出：“加强进出口环节的知识产权保护工作，加大对侵犯知识产权行为的处罚力度。”同时指出：“要加大刑事司法打击力度，形成打击侵犯知识产权行为的高压态势。要加大民事赔偿和裁判执行力度，增加侵权成本，是侵权人无利可图、得不偿失”。故根据《商标法》第56条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，我方主张欧杰纳斯公司赔偿在被侵权期间所受到的损失并承担制止侵权行为所支付的合理开支共计伍拾万元。故上诉请求：1、依法撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第485号民事判决；2、判令欧杰纳斯公司停止侵害as公司商标权的行为：3、判令欧杰纳斯公司赔偿as公司经济损失人民币50万元；4、判令欧杰纳斯公司登报道歉，消除影响；5、判令一、二审诉讼费用由欧杰纳斯公司承担。
欧杰纳斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应驳回as公司的上诉，维持原判。一、一审判决根据涉案行政处罚决定书认定的事实，确定我方在侵权期间因侵权行为所获得的利益是正确的，依法应予维持。无论是行政处罚的证据证明标准还是民事诉讼的证据证明标准，均要求“以事实为根据，以法律为准绳”、“事实清楚，证据确实、充分”。本案中，广州市工商行政管理局是根据as公司的投诉对欧杰纳斯公司的经营场所依法进行检查，并实施了询问调查、现场检查、查封扣押等职权后作出穗工商处字（2012）245号《行政处罚决定书》的，故涉案行政处罚决定书认定的事实是清楚的、客观公正的。一审法院向广州市工商行政管理局调取的穗工商处字（2012）245号案的档案材料可证实该点。因此，一审法院经审查确认涉案行政处罚决定书认定的事实，并根据案件事实确定欧杰纳斯公司在侵权期间因侵权行为所获得的利益是正确的，依法应予维持。二、一审判决适用《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十六条第一款而非该条第二款的规定处理本案是正确的，依法应予维持。《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”上述法条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”由上可见，在侵权人所获得的利益或被侵权人所受到的损失可以确定的情况下，应适用上述法条第一款的规定认定侵犯商标专用权的赔偿数额；只有在上述法条第一款无法适用，即侵权人所获得的利益或被侵权人所受到的损失难以确定的情况下，才能适用上述法条第二款的规定。如上所述，涉案行政处罚决定书认定的事实是清楚的、客观公正的，而涉案行政处罚决定书已认定欧杰纳斯公司购进配件后加工成侵犯注册商标专用权的油锯46个，并以700元／个的售价售出6个，销售额为4200元。因此，一审判决根据上述事实认定我方在侵权期间因侵权行为获利4200元的事实清楚、证据充分。由于我方在侵权期间因侵权行为所获得的利益已经确定，而非如as公司所称难以确定，故一审法院适用《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十六条第一款而非该条第二款的规定来处理本案是正确的，依法应予维持。三、一审判决严格依照事实和法律确定欧杰纳斯公司应承担的侵权赔偿数额是正确的，依法应予维持。最高人民法院向各级人民法院下发的法发（2007）1号文中指出：为建设创新型国家提供司法保障，必须坚持以下原则：一是坚持公正司法。二是坚持司法统一。三是坚持平等保护。四是坚持利益平衡。五是坚持服务大局。并指出要依法妥善审理知识产权民事案件。因此，对知识产权民事案件应严格依法妥善处理。本案中，欧杰纳斯公司侵权的主观恶意小，欧杰纳斯公司主营为通用设备制造业，并非专门生产油锯的企业，不清楚涉案商标的情况，其仅是根据客户的要求购进配件后加工成侵权的油锯；欧杰纳斯公司侵权的时间短，欧杰纳斯公司于2012年7月13日注册成立，2012年7月17日开始加工生产侵权的油锯，2012年7月27日即被查处本案侵权行为，侵权期间仅10日；欧杰纳斯公司的侵权行为给as公司造成的影响小，欧杰纳斯公司购进配件后加工成侵权的油锯仅46个，实际仅销售出6个侵权产品，销售额为4200元，未售油锯40个已被扣押，欧杰纳斯公司发现构成侵权后立即停止了侵权行为，主动接受行政处罚并缴纳了6万元罚款，且自被查处至今两年多来不存在侵犯as公司注册商标专用权的行为。因此，一审法院以事实为依据，以法律为准绳，根据欧杰纳斯公司在侵权期间因侵权行为所获得的利益，适用《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十六条第一款的规定来确定我方应承担的侵权赔偿数额是正确的，依法应予维持。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩，双方在二审中的争议焦点是：一、原审法院关于判赔数额的认定是否恰当的问题；二、关于as公司提出停止侵害、消除影响的主张是否成立的问题。
一、原审法院关于判赔数额的认定是否恰当的问题。欧杰纳斯公司成立时间为2012年7月13日，行政处罚决定查明欧杰纳斯公司2012年7月17日从个体推销人员手中购进油锯配件，将其加工装配成带有“
”标识的油锯，上述行政处罚决定显示查处时间为2012年7月27日。从欧杰纳斯公司的成立、加工装配成带有“
”标识的油锯以及被工商行政机关查处的时间看，欧杰纳斯公司刚成立即因侵犯“
”注册商标被查处，考虑到上述时间点衔接的客观情况，原审法院以行政处罚决定书查明的销售额确定欧杰纳斯公司因侵权行为所获利益正确。as公司上诉提出没有证据显示欧杰纳斯公司因侵权行为所获利益的主张与客观事实不符，本院不予支持。所以原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定确定欧杰纳斯公司的判赔数额并无不当，本院予以维持。
关于合理费用，as公司向原审法院提交了发票、航空运输电子客票行程单、收款通知书等证据主张，对于律师费其未能提交收款通知书原件或委托代理合同。原审法院考虑到as公司为制止涉案侵权行为已委托代理人进行诉讼并办理诉讼所需主体资格证明、代表人身份证明及授权委托书等公证文书及发生差旅费用的客观事实，酌定侵权人为制止涉案侵权行为所支付的合理开支为9500元，符合法律规定，本院予以维持。as公司上诉提出原审法院支持的合理费用过低的主张，依据不足，本院不予支持。
二、关于as公司提出停止侵害、消除影响的主张是否成立的问题。原审法院对于上述问题已进行了详细的论述，本院对此予以确认，在此不再进行赘述。as公司上诉虽又提出该请求，但其在二审期间并未提供新的证据及事实支持其主张，所以本院对该主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；as公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8594元，由上诉人andreasstihlag&；cokg负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年十二月十日
书 记 员 杨佩霞