山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第523号
上诉人（原审被告、反诉原告）滕昭琪。
委托代理人张丽君，山东瑞诺律师事务所律师。
委托代理人张莹，山东瑞诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王文初。
委托代理人孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）青岛佳信食品有限公司。
法定代表人滕昭琪，职务经理。
原审被告陈颖。
二原审被告共同委托代理人张丽君，山东瑞诺律师事务所律师。
二原审被告共同委托代理人张莹，山东瑞诺律师事务所律师。
上诉人滕昭琪因与被上诉人王文初、原审被告青岛佳信食品有限公司（以下简称佳信公司）、原审被告陈颖财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商重字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月23日受理。本案受理后，依法由审判员唐明光担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员王立春共同组成合议庭，向各方当事人送达开庭传票后，于2015年5月7日、2015年6月3日两次进行了法庭调查。上诉人滕昭琪的委托代理人张丽君，被上诉人王文初的委托代理人孙书铭，原审被告佳信公司、陈颖的共同委托代理人张丽君，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王文初在原审中诉称，2009年8月，王文初与案外人昌忠文、孙志成等人口头约定合作鲜姜储存、买卖生意。滕昭琪提出让王文初在佳信公司院内东南角处建姜窖，让王文初将大姜储存在新建的姜窖内。王文初每年给付滕昭琪二亩地的土地使用税，作为使用滕昭琪土地的费用。王文初另外付给滕昭琪劳动报酬，由滕昭琪负责管理姜窖、支付建姜窖费用、收姜、付姜款，昌忠文负责管理收姜凭证。建好姜窖后，收鲜姜698482市斤，存放在姜窖内。后昌忠文、孙志成等人将其投资的份额转让给了王文初。2010年7月份，王文初多次到姜窖卖姜，滕昭琪打人、关门，赶走购姜客户，致使王文初无法卖姜。滕昭琪还将建姜窖、收姜单据私自藏起来。2010年8月7日、10月5日、10月8日、10月22日，因滕昭琪多次关闭出入姜窖的大门，双方发生撕打，王文初向平度市店子派出所报警，派出所多次出警，但滕昭琪仍以锁门、打人、拦车等手段不让卖姜。购姜客户见此情景均躲避走开，致使王文初无法卖姜，错过了卖姜的最好时机。后经平度市店子镇政府协调，王文初、滕昭琪各出一人监督卖姜，才将姜窖内的大姜卖出。但此时大姜价格已经大跌，且生姜已大量腐烂，给王文初造成了巨大损失。滕昭琪、陈颖是夫妻关系，佳信公司是滕昭琪投资设立的个人独资企业。王文初请求依法判令滕昭琪、佳信公司、陈颖归还购姜剩余款30839元；赔偿王文初损失1075710.40元，因错过卖姜时机造成的损失446872元，共计1522582.40元。本案诉讼费用由滕昭琪、佳信公司、陈颖承担。
滕昭琪、陈颖、佳信公司在原审中共同答辩称，一、本案应当为合伙纠纷，不是买卖合同纠纷，因为王文初、滕昭琪双方不存在买卖合同的标的。二、王文初陈述的事实理由是虚构的，恰恰是由于王文初不懂经营，导致双方合伙经营期间造成利益损失。三、王文初要求滕昭琪赔偿损失，没有事实和法律依据，应当依法驳回王文初的诉讼请求。
滕昭琪、佳信公司在原审中反诉称，由于王文初的原因导致滕昭琪受到损失。滕昭琪按平均每市斤1.14元的价格收购大姜488937.40市斤，计款557388.64元，大姜价格每市斤涨到4.80元-5元的时候，王文初拒绝出售，致使滕昭琪无法出售（因为储存大姜的姜窖的钥匙在王文初手中），但是王文初承诺：如有损失，按每市斤4.20元赔偿滕昭琪和佳信公司，但如果市场销售每市斤高于4.20元，则利润全部归王文初所有。后由于王文初的恶意阻挠，导致滕昭琪无法经营，错过了销售大姜的最佳时机，且导致了大姜大量腐烂。滕昭琪要求王文初赔偿合伙期间的财产损失748074.22元，本案的反诉费用由王文初承担。
针对滕昭琪和佳信公司的反诉，王文初辩称，反诉的事实与理由部分属实。其中，收姜的平均价格1.14元属实，但收购重量不属实，应该是698482斤；价格涨到每斤4.8-5元的情况属实，其他内容都不属实。实际上，本案是王文初个人投资收购大姜，存放在佳信公司院内，姜窖也是王文初个人独资建立，并非合伙经营。滕昭琪称王文初拒绝出售大姜是错误的，实际是王文初要卖自己的大姜，滕昭琪锁门阻拦出售，造成姜价格下跌和腐烂。
原审法院查明和认定的事实是，佳信公司系滕昭琪投资设立的一人独资公司。陈颖系滕昭琪之妻。
2009年8月初，滕昭琪、案外人昌忠文与王文初协商，合伙建姜窖、储存大姜。后约定在佳信公司院内建40个姜窖，每2个姜窖为1个股份，共20个股份，并各自联系出资人，最后确定了认购股份。其中王文初3个股份、滕昭琪1个股份、案外人张云峰10个股份（挂在王文初名下）、案外人昌忠文4个股份、案外人盛洪森1个股份、案外人孙志成1个股份。但是没有签订书面合伙协议。姜窖建成时，滕昭琪没有认购约定的那1个股份。
在建姜窖、收购大姜过程中，由滕昭琪负责组织建姜窖和收购大姜工作，王文初将筹集的资金交给滕昭琪，建姜窖、收购大姜所有支出，由滕昭琪制单，由王文初签字后支出。自2009年8月9日至2010年5月20日，王文初共付给滕昭琪款项1258400元，其中建姜窖用去438449.80元，收大姜用去797906元，余款22044.20元，现在滕昭琪处。
在出售大姜时，双方发生纠纷。因滕昭琪阻拦，大姜没有卖成，后在店子镇政府的协调下，将大姜全部卖出，所得价款712568元先存放在店子镇财政所。后王文初与滕昭琪于2011年1月6日达成协议，约定：“王文初与滕昭琪合伙作生姜收购生意，由王文初提供给滕昭琪的收购本金，具体数额以滕昭琪写给王文初的收条为准。之后，因双方出现纠纷，王文初与滕昭琪协商同意，由王文初负责将所收购的全部生姜卖掉，销售款共计712568元，并将现金存放在镇财政所。经双方协商同意，由王文初将存放在财政所的现金支回，两人合伙做生意发生的本金和利润损失由法院诉讼解决”。
另查明，在建姜窖、收大姜时，盛洪森投资的70000元、昌忠文投资的256000元、孙志成投资的70000元和其他款项862400元（包括张云峰投在王文初名下的款项）是经过王文初交给滕昭琪的，由滕昭琪向王文初出具收条。滕昭琪没有投入资金。在建姜窖和收购大姜过程中，王文初负总责，昌忠文负责监工、开票、验姜，滕昭琪负责往外付款，三人都有工资，每人800元左右，另外还雇佣孙书亭管理，也发工资，具体数额各方均记不清楚。在王文初、滕昭琪双方认可的“姜窖资金流量表”中载明，付给孙书亭的两个月工资为2000元。
2010年2月份，昌忠文将256000元的投资以500000元的价格全部转让给了王文初；同年3月份，盛洪森投资的70000元中除30000元建的姜窖外，40000元的大姜以100000元价格转让给了王文初；孙志成投资的70000元中除30000元建的姜窖外，40000元的大姜以100000元价格转让给了王文初。
至此，40个姜窖中的36个姜窖均转到王文初名下，另外的4个姜窖都分别在盛洪森和孙志成名下各有2个，40个姜窖中的大姜全部归王文初所有。
王文初和滕昭琪共同认可以下事实：自2009年10月15日，由滕昭琪负责，以每市斤1.15元左右的价格，共计收购大姜698482市斤；按照储姜的惯例，大姜正常损耗应该在20%，损耗为139696.4市斤，而最后卖姜时却只有289858市斤，实际损耗为408624市斤，多损耗了268927.6市斤，以双方认可的每市斤4元计，合计损失的款项为1075710.4元；实际所卖大姜289858市斤，每市斤按双方认可的4元计，应得价款1159432元，而实际卖姜得款712568元，损失了446864元。以上共计损失1522574.4元。
原审法院认为，根据各方的诉辩主张和庭审查明的事实，本案的争议焦点问题有二：一、王文初、滕昭琪之间法律关系的性质应如何认定；二、大姜损失承担责任的主体和比例应如何确定。下面依据相关事实和法律，分别加以论述。
一、王文初与滕昭琪之间法律关系的性质。
本案中，从王文初与滕昭琪的经营过程看，双方之间形成了合伙关系：一是王文初、滕昭琪与案外人昌忠文是合伙建姜窖、储存大姜的发起人，在决定合伙后，确定了所建姜窖的位置和数量、股额后约定各自联系出资人。因此，最初的合伙人应当为王文初、滕昭琪和昌忠文三人，他们联系的投资人有盛洪森、孙志成、张云峰，所联系投资人的投资也只能在三个合伙人的名下。在合伙协议履行过程中，合伙人昌忠文的投资全部转让给了王文初，孙志成、盛洪森的投资除姜窖外，收购的大姜也按市价转让给了王文初。二是王文初、滕昭琪与昌忠文合伙建姜窖、储存大姜没有签订书面合伙协议，但是对于合伙的项目、规模、投入资金均已明确，而且在实际履行过程中，王文初、滕昭琪与昌忠文均按照分工参与了合伙事务。
但由于滕昭琪没有按约定完成出资义务，且其在2010年10月5日平度市公安局店子镇派出所的询问笔录中，承认佳信公司院内姜窖所储存的大姜全部是王文初的，其不让王文初卖姜的原因是王文初不给他收条。而且其主张的以出场地建姜窖作为投资，利润应得50%的主张，王文初不予认可，其也提交不出有效证据予以证明；并且其他合伙参与人（盛洪森、昌忠文、孙志成）在10月9日平度市公安局店子镇派出所的询问笔录中均称，当时合伙的五人（王文初、滕昭琪、盛洪森、昌忠文、孙志成）在协商合伙事宜时，王文初说使用滕昭琪的场地建姜窖，每年支付给他土地使用税。对此，滕昭琪没有说不同意，也没有说同意。合伙的股份按出资多少计算。
从以上可以看出，就本案所争议的大姜损失问题，因大姜的所有权已全部归王文初所有，王文初与滕昭琪之间不存在大姜合伙共有关系，即不能依照合伙关系分配大姜的损失。滕昭琪阻止王文初卖姜的行为，客观上导致大姜存放时间过长、不能按王文初的意愿出售，其行为构成侵权，应当对王文初的财产损失承担相应的赔偿责任。
二、大姜损失承担责任的主体和比例。
庭审中，经王文初和滕昭琪共同确认，大姜的损失共计1522574.4元，原审法院予以确认。
根据滕昭琪在2010年10月5日平度市公安局店子派出所的询问笔录，滕昭琪称不让王文初卖姜的原因是王文初卖姜时不同意给滕昭琪打收条，或没有将滕昭琪此前给王文初出具的收条撤回。王文初卖姜时拒不履行相关手续的做法固然不妥，但这不应成为滕昭琪阻挠王文初出卖大姜的正当理由。
综合王文初、滕昭琪双方的过错，兼顾市场风险因素，对迟延卖姜造成的损失，滕昭琪应承担主要责任（60%），王文初应承担次要责任（40%）。因此，滕昭琪应赔偿王文初的损失913544.64元（1522574.4元×60%）。佳信公司和陈颖并未对王文初的大姜实施侵权行为，且损失与佳信公司、陈颖无关。王文初要求佳信公司、陈颖承担相应的责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。王文初要求滕昭琪返还购姜剩余款30839元，庭审中查明滕昭琪处仅有余款22044.20元，故应当由滕昭琪返还王文初22044.20元。
关于佳信公司、滕昭琪的反诉。如前所述，本案中大姜的所有权全部归王文初所有，佳信公司和滕昭琪均不享有所有权，故其反诉要求王文初承担损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项的规定，判决：一、滕昭琪于判决生效后十日内返还王文初购姜剩余款22044.20元。二、滕昭琪于判决生效后十日内赔偿王文初经济损失913544.64元。三、驳回王文初对青岛佳信食品有限公司、陈颖的诉讼请求。四、驳回王文初的其他诉讼请求。五、驳回青岛佳信食品有限公司、滕昭琪对王文初的反诉请求。案件受理费18781元，保全费5000元，共计23781元，由滕昭琪负担16269元，王文初负担7512元。反诉费2706元，保全费2020元，共计4726元，由青岛佳信食品有限公司、滕昭琪负担。
宣判后，滕昭琪不服原审判决，上诉至本院。
上诉人滕昭琪上诉称，1.涉案大姜的损耗腐烂是被上诉人长期不听劝阻拒不出售造成，与上诉人无关，有催促被上诉人卖姜的电话录音为证。2.2010年10月5日被上诉人卖姜时，上诉人要求被上诉人交还收据和储姜凭条，被上诉人拒不交还，在镇政府协调下，被上诉人将大姜拉走并签订解决合伙利润的协议。从上诉人索要收据等至出售生姜相隔不足一周对大姜损耗、价格产生不了影响，原审认定上诉人2010年10月5日向被上诉人索要收据，导致大姜腐烂、损耗没有任何依据。3.原审认定涉案大姜损失的计算方法及认定的损失数额错误。原审未查清2009年10月至2010年10月5日与2010年10月5日之后的损耗腐烂比例。损失应为实际亏损，原审法院将不确定的预期利润认定为损失错误。4.原审法院认定上诉人与被上诉人系合伙经营关系，却以上诉人没有完成出资义务为由认定大姜归被上诉人所有，错误。上诉人以场地、劳务出资，已完成出资义务，所售姜款应与上诉人分割。综上，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并将反诉金额由748074.22元变更为712568元。
被上诉人王文初答辩称，1、因上诉人阻扰销售导致生姜长期存放至腐烂损失，有平度市公安局店子派出所的笔录证实。2、上诉人横加阻拦存在过错，损失系双方确认，双方只有合伙意向，并未实际履行。
原审被告佳信公司、陈颖共同答辩称，对上诉人的上诉主张无异议。
本院经审理查明，各方对滕昭琪应当返还王文初购姜剩余款22044.20元均无异议。
二审中上诉人明确反诉要求为被上诉人赔偿合伙期间的损失即全部售姜款712568元。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为涉案大姜的所有权人是王文初个人，还是王文初与滕昭琪两人。因上诉人滕昭琪在2010年10月5日公安局店子镇派出所的询问笔录中陈述“王文初不卖姜也可以，姜本来就是他的”，据此，在滕昭琪无充分有效的证据证明涉案生姜系合伙关系项下合伙业务的情况下，本院认为涉案生姜业务就是王文初个人的生姜收购、出售业务，所有权人为王文初个人。
基于涉案生姜为王文初个人所有，故2010年8月7日王文初报警称滕昭琪关门，10月21日滕昭琪又报警称王文初要出姜其予以阻止，均系上诉人对被上诉人的阻扰，构成对王文初的侵权。因双方在原审中共同确认大姜的损失共计1522574.4元，故上诉人关于原审认定涉案大姜损失的计算方法及认定的损失数额错误的上诉主张不成立。原审法院依据双方共同认可的损失数额1522574.4元并依据王文初的侵权行为，确认双方分担大姜损失的比例并无不当，本院予以维持。因被上诉人王文初就是涉案生姜的所有权人，故上诉人要求被上诉人向其支付售姜款712568元，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，佳信公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19953元，由上诉人青岛佳信食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐明光
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年九月十五日
书 记 员 黄显东