江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣03刑终107号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1971年3月13日出生于江西省，汉族，高中文化，无业，住萍乡市。因犯贩卖毒品罪，于2005年10月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年10月11日被取保候审。现在家。
原审被告人周某，男，1980年6月27日出生于江西省，汉族，专科文化，萍乡直管公房经营总公司职员，住萍乡市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年10月11日被取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控被告人罗某某、周某犯故意伤害罪一案，于2018年6月27日作出（2018）赣0302刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年5月5日凌晨2时许，被害人胡某酒后开车回家，途经本市安源区八一街杨家冲上坡路段时，与停在路边的赣Ｊ×××××小货车发生剐蹭。胡某下车从附近捡起一块石头砸该小货车挡风玻璃泄愤。之后，胡某发现手机不见了，怀疑是附近一麻将馆内的人路过时拿走了，遂冲进该麻将馆内要求所有人不许动，并要麻将馆老板找出拿其手机的人。麻将馆老板罗某某当时因送打牌的女士回家，正好不在麻将馆内。其余人要离开，胡某不允许。被告人周某准备离开时，胡某上前抓住其衣领威胁其不许离开，周某要求其放手未果即挥拳殴打胡某，将胡某打倒在地。罗某某回来发现胡某闹事，也上前殴打，并将胡某推出麻将馆，后胡某倒地不起。随后，罗某某报警。事后，胡某在其车内副驾驶座椅下面找到自己的手机。经鉴定，胡某因外伤致右侧肱骨近端粉碎性骨折、左侧3-7肋骨骨折、软组织擦挫伤，损伤程度为轻伤一级。
上述事实，有经庭审质证、本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人胡某陈述：2017年5月5日凌晨2点多，他和朋友在步行街吃夜宵，喝了两三瓶啤酒。他开车回家。在杨家冲幼儿园上坡处右侧路边停了一辆四排座小货车，他转弯经过时，车子被小货车右侧车厢上一突出物刮坏了。他很恼火，就下车从附近捡起一块石头，朝货车前挡风玻璃砸了几下，随后他想打电话通知保险公司，但没找到手机。他怀疑是刚才过来的一个穿黑色衣服的中年男子拿走了，由于当时只有附近一麻将馆还亮着灯，他觉得这个男子是从麻将馆出来的。他进到该麻将馆内，里面有三名男子围坐在进门左侧第一张麻将桌旁边。他问老板是谁，把拿他手机和夹克外套的人找出来，都不要走。对方都说不认识这个男子，不关他们的事。他坚持要对方把该男子找出来或帮他打电话报警。突然一名戴眼镜的男子和一名中年男子站起来，戴眼镜的男子说“你不得了不是”，随即用脚朝他肚子上踹了一脚，他跌倒在地上。对方三人朝他走过来打他。戴眼镜的男子大声凶着他说“你给我跪着”。他没跪，戴眼镜的男子就用脚踢他头部。他用双手抱着头，另外两名男子也跟着用脚朝他身上踢，戴眼镜的男子拿起一张塑料凳子朝他左肩膀部位砸过来。随后，麻将馆老板进来，有人跟老板说“这个乃闹事，砸场子”，老板就跟着其他三个男子一起用脚踢打他，之后，四个人把他从地上拖起来，然后松手，其中一人用脚朝他左胸前踢了一脚，他感觉非常痛，骨头被打断。他退到店门口第一张麻将桌，当时就躺在地上。对方四人又把他拖起来，其中一人用脚朝他胸前踢了一脚，他被踢倒在麻将馆门口，无法站起来。几分钟后警察来到现场。
辨认笔录及照片，证明被害人胡某经混合辨认，辨认出麻将馆老板“罗魔气”（指罗某某）及戴眼镜的男子（指周某）。
2.证人刘某证言：2017年5月5日凌晨，他在祥阁宾馆旁麻将馆内看人打麻将，当时有两桌人在打。突然麻将馆外传来一阵“咚咚”的声音，她朝外面看了一下，看到对面巷子口处一辆货车前，一名戴鸭舌帽的男子正在砸货车挡风玻璃，持续了二十多分钟。麻将馆靠外面的这桌就没打了，老板“罗魔气”送其中一名女子回家。她看到“老九”要走，准备跟“老九”一起走。戴鸭舌帽的男子突然冲进来，大喊“我的手机不见了，老板是谁，给我死出来，你们一个都不要走”，还用手指着他们，“老九”见状就偷偷从旁边溜出去了，她也准备溜出去时，该男子突然拦住她，抓住她的手，说“走什么走，一个都不要走，等下我就弄死你们”。这时，另外一桌打麻将的人准备离开，戴鸭舌帽男子就准备去拦住他们，松开抓她的手，她趁机跑出麻将馆。刚跑出麻将馆，就听到里面吵起来了，当她走到离麻将馆外十米远垃圾桶处时，看到“罗魔气”回来了，“罗魔气”进去没多久，她就听到里面一阵打砸的声音，还有那名戴鸭舌帽男子的吵闹声。
3.证人彭某证言：2017年5月5日凌晨3时许，他在祥阁宾馆旁的麻将馆内打麻将，当时有两桌人，一桌在打麻将，一桌在吃夜宵，他在打麻将这桌。这时，麻将馆外突然传来一阵剧烈的砸东西的声音。砸了十多分钟后，另一桌人除一姓刘的女子外，其他人都走了。其中有名女子不敢回去，麻将馆老板“罗拐”就送她回去。“罗拐”刚走不久，他就出去，刘姓女子跟在他后面出来。这时，一名戴鸭舌帽的男子冲到麻将馆门口，抓住刘姓女子的手，另一只手指着麻将馆骂道“都不要动”，当时他也站在一旁没动，刘姓女子在该男子松开手后就跑了。该男子走进麻将馆，当时麻将馆里面有三个人。他看到该男子没有注意他，正准备走时，听到麻将馆里一阵凳子被打翻的声音。他回头看了一下，有几张塑料凳子被打翻在地，他因为尿急就没管了。这时“罗拐”刚好送完人返回，“罗拐”听到吵闹声就冲进麻将馆。
4.证人许某（绰号“小东”）证言：2017年5月5日凌晨2时许，他在祥阁宾馆旁的麻将馆内打麻将，突然听到外面一阵“咚咚”砸东西的声音，听麻将馆内的人说有个喝醉的人在外面砸一辆货车，持续了半个小时左右。这时，他准备回家，刚走到麻将馆外，就被一名戴鸭舌帽男子拦住，该男子用手指乱指，对着麻将馆内喊“一个都不要走，我丢了个手机，老板是谁”。他知道该男子喝醉了，不想惹事准备走，但该男子用手扯住他的衣领，继续嚣张地说“我说了一个都不要走，我是军长，信不信我等下打得你跪倒”。他说了句“你再说一次试试”。这时“刘姐”对该男子说“你千万不要打他，他身体不好，他也不是老板”。该男子就松开了他，又往麻将馆走去。这时，麻将馆内的人都准备出来，该男子就动手拦人，还说“一个都不要走，都不要乱动，等下我一个个都弄死你们”，但因为该男子喝醉了酒，还是有几个人趁机溜出去了。“刘姐”溜出去时还被该男子用手抓了一下。这时，麻将馆老板“罗拐”刚好送完客人回来，见有人闹事就进去阻止，拉扯戴鸭舌帽男子，但该男子醉酒一直不肯走，还推搡并打了“罗拐”几下，“罗拐”就也打了醉酒男子几下。后来一名戴眼镜的男子要走，“醉酒”男子冲过去抓住“眼镜”的衣领不让走。“眼镜”要醉酒男子松手，醉酒男子不松手还推搡了“眼镜”几下，“眼镜”就打了醉酒男子。醉酒男子摔倒在地，站起来还想打闹，“罗拐”就将该男子往麻将馆外推。该男子不知怎么的突然摔了一跤，从麻将馆门口阶梯这里摔下来了，摔得很重。后来有人报警了。
辨认笔录及照片，证明许某经混合辨认，辨认出麻将馆老板“罗拐”（指罗某某）、醉酒男子（指胡某）、“眼镜”（指周某）。
5.证人罗小妹证言：2017年5月5日凌晨3时许，她接到罗某某电话后赶到麻将馆，发现麻将馆门口的阶梯上躺了一名年轻男子，身上一股很重的酒味。她到达时，公安民警也到了现场，民警问男子发生了什么事情，该男子回答说来找手机。这时当时在场的人说该男子一冲进麻将馆就闹事，直接抓住别人的衣领让人别动，还抢别人的钱。
6.证人向某证言：2017年5月4日，他将汽车停在八一街天佑街巷子内的祥客宾馆附近。第二天早上，发现前挡风玻璃被人恶意砸了好多下。
7.被告人罗某某在侦查阶段供述：2017年5月5日凌晨2时许，他麻将馆里有两桌客人，他坐在麻将馆门口，看见一名戴着鸭舌帽的男子从一垃圾桶内捡东西，然后走到一辆货车前面，拿起手里的东西朝货车的前挡风玻璃猛砸。靠外面打麻将这桌看到有人砸车，就有点怕，没打麻将了。该男子砸了半个小时左右。没打麻将这桌的一女子要他送她去街头打的。于是他送该女子去街头了。过了五分钟左右，他快返回到麻将馆时，听到里面乱哄哄的，他赶紧跑进麻将馆，看见戴着鸭舌帽男子指着一名叫“小冬”的男子说“你信不信我打得你跪倒，我是军长”，“小冬”说“我不是老板，你总缠着我干嘛”，他站到“小冬”面前说“我是老板，你有什么事出去吵”。戴着鸭舌帽男子又用手指着“小冬”重复说“信不信我打得你跪倒，我是军长”，而且该男子说话时还有股酒味，站也站得不是很稳。他说“你不要在这闹事，有什么事出去说”，他边说边推该男子，想把他推出去。但该男子一直不肯走，总在这里吵着说“信不信我打得你们都跪倒，一个都不要走”。这时“小冬”也有点发火了，就说“你不要总指，等下我真的会发火搞你几下”。这时，戴鸭舌帽男子转而抓住旁边一戴眼镜的男子的衣领，该戴眼镜男子就发火了和戴鸭舌帽男子打起来。他上去劝架想将两人拉开，但戴鸭舌帽男子一直无理取闹，一直抓住戴眼镜男子的衣领，戴眼镜男子一直推搡戴鸭舌帽男子，还打了该男子几下。当时他也有点火，也推打了戴鸭舌帽男子几下。因为戴鸭舌帽男子本来就喝了酒，而且也没戴眼镜男子身材高大，没几下就被戴眼镜男子打倒在地。他上去将戴鸭舌帽男子拉起来。该男子站起来后嘴里一直念着“一个都不要慌，都不要走”，边说边往门口走，他看到麻将馆一团糟就拿出电话报警，他报警时是背对着麻将馆大门的，等他报警转过身来，看到戴鸭舌帽的男子仰躺在麻将馆门口。
8.被告人周某在侦查阶段供述：2017年5月5日凌晨2时许，他在八一街天佑街祥阁宾馆旁的麻将馆打麻将，当时有两桌麻将，他听到麻将馆外一阵“咚咚”的声响，听人说外面有人在砸一辆货车的玻璃，砸了好一阵才停下来。这时，另外一桌打麻将的人有人走了，他们这桌还在打。另外一桌人刚出门时，有人冲进来喊道“都不要动，一个都别走，都把身上的东西搜出来。”他拿起桌上自己的钱准备走。有人冲过来一手压着他的钱，一手抓住他的领子说“不要走，不要动”。他警告该男子两三次，该男子都不松手，还推了他一下，他用手抡了对方一拳把对方推开来。该男子拿起麻将馆内一张塑料凳要来打他，他躲过，出于自了踢了对方一脚，该男子摔倒在地。“罗魔气”想将该男子拉起来，并叫该男子不要闹事。该男子不听，“罗魔气”也打了该男子几下。“罗魔气”将该男子拖到麻将馆门口，不知道是自己没站稳，还是被人推了，该男子在麻将馆门口摔倒在地，因为麻将馆进门处有阶梯，该男子直接从阶梯上摔了下去，摔得比较重，就一直没起来。“罗魔气”就报了警。
辨认笔录及照片，证明被告人周某经混合辨认，辨认出醉酒滋事男子（指胡某）和“罗魔气”（指罗某某）。
9.2017年5月5日凌晨4时53分，周某通过微信传播的照片两张，照片中见周某手上有轻微伤痕，并配文字：心情郁闷，又遇上一无赖，（忍字也有限度）随即干了架，几拳下来，手肿了。（他以120了）
10.萍乡市安源区公安司法鉴定中心（安）公（司）鉴（损）字[2017]452号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人胡某因外伤致右侧肱骨近端粉碎性骨折、左侧3-7肋骨骨折、软组织擦挫伤，损伤程度为轻伤一级。
11.办案说明，证明2017年5月5日凌晨3时许，八一派出所民警接警，称天佑街内有人醉酒闹事且被打伤。民警赶到现场，当时醉酒男子胡某正躺在地上。经了解，胡某醉酒后回八一街天佑街内时，与巷子内路边一辆货车的凸起物有刮擦，遂从地上捡起一石头猛砸该货车的前挡风玻璃，后又因找手机未果，怀疑是旁边麻将馆内的人拿走，遂冲进麻将馆内索要手机，因语气行为不当，与麻将馆内人员发生纠纷打斗，被周某、罗某某打伤。后民警多次组织双方调解，均未达成一致意见，遂于2017年10月11日将罗某某、周某传唤至派出所。二人到所后，公安机关依法对二人采取取保候审的强制措施。
在一审期间，萍乡市安源区人民法院就民事赔偿问题主持了调解，但因各方分歧太大，调解未果。二被告人自愿支付赔偿款各20,000元至该院往来款账户，待民事案件审结后再依法处理。
另查明，被告人罗某某某犯贩卖毒品罪，于2005年10月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑三年。该事实有萍乡市安源区人民法院（2005）安刑初字第256号刑事判决书证实。
原判认为，被告人罗某某、周某共同故意伤害他人，致人轻伤，二人的行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人作用没有明显的差别，不宜划分主从犯。案发后，罗某某主动拨打报警电话，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；周某归案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。本案中，被害人胡某酒后闹事，其言行极为不当，对事情的引发有重大过错，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人的主观恶性较小，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。罗某某有前科，可酌情从重处罚。二被告人主动缴纳赔偿款至安源区人民法院往来款账户，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人罗某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。2、被告人周某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
上诉人罗某某上诉提出：1、其没有伤害胡某的主观故意和客观行为。2、其和周某不构成共同犯罪。3、请求二审依法改判其无罪。
经审理查明：2017年5月5日凌晨2时许，被害人胡某酒后开车回家，途经本市安源区八一街杨家冲上坡路段时，与停在路边的赣Ｊ×××××小货车发生剐蹭。胡某下车从附近捡起一块石头砸该小货车挡风玻璃泄愤。之后，胡某发现手机不见了，怀疑是附近麻将馆内的人路过时拿走了，遂冲进该麻将馆内要求所有人不许动，说自己手机不见了，问麻将馆老板是谁，此时麻将馆老板即上诉人罗某某某送打牌的女士回家，正好不在。其他人要离开，胡某不允许。被告人周某准备离开时，胡某上前抓住其衣领威胁其不许离开，周某要求其放手未果即挥拳殴打胡某，将胡某打倒在地。罗某某回来发现胡某闹事，也上前殴打，并将胡某推出麻将馆。后来胡某倒在了麻将馆门口，罗某某随后报警。事后，胡某在其车内副驾驶座椅下面找到自己的手机。经鉴定，胡某因外伤致右侧肱骨近端粉碎性骨折、左侧3-7肋骨骨折、软组织擦挫伤，损伤程度为轻伤一级。
在一审期间，萍乡市安源区人民法院就民事赔偿问题主持了调解，但因各方分歧太大，调解未果。二被告人自愿支付赔偿款各20,000元至该院往来款账户，待民事案件审结后再依法处理。
另查明，被告人罗某某某犯贩卖毒品罪，于2005年10月被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑三年。
上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、上诉人及原审被告人的供述、辨认笔录及照片，鉴定意见等证据证实。
关于上诉人罗某某提出其未伤害胡某的上诉意见，经查与被害人的陈述、证人证言、上诉人及原审被告人的供述不符，不予采纳。
本院认为，上诉人罗某某及原审被告人周某共同故意伤害他人，致人轻伤，二人的行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二人作用没有明显的差别，不宜划分主从犯。关于上诉人罗某某上诉提出其没有伤害胡某的共同故意，其行为不构成犯罪的意见，因罗某某明知周某殴打胡某，仍主动加入，与周某共同实施伤害行为，罗某某主观上有共同伤害胡某的故意，客观上实施了共同伤害的行为，构成共同犯罪，故该上诉意见不予采纳。案发后，上诉人罗某某主动拨打报警电话，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；原审被告人周某归案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人罗某某有前科，可酌情从重处罚。本案中被害人胡某酒后闹事，其言行极为不当，对事情的引发有重大过错，可对上诉人罗某某及原审被告人周某酌情从轻处罚；二人的主观恶性较小，社会危害性较小，可酌情从轻处罚；二人主动预缴赔偿款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 琰
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一八年八月二十三日
书记员 曹军宇