宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第1546号
原告：吴敏，无固定职业。
委托代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。
被告：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道**单元**层*号。
法定代表人：陈东，该公司总经理。
委托代理人：马俊，该公司员工。
原告吴敏为与被告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称武汉仁和公司）劳动争议一案，于2015年9月29日诉至本院，本院于同日受理后，依法由代理审判员张姝适用简易程序独任审理，于2015年11月9日、2015年12月25日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2016年5月25日、2016年6月22日再次公开开庭进行审理，并当庭宣告判决。原告吴敏的委托代理人任立峰、被告武汉仁和公司的委托代理人马俊四次到庭参加诉讼。
原告吴敏起诉称：原告于2014年10月25日进入被告宁波分公司工作，具体从事咨询老师、行政等事项。但被告违反法律规定：1.原告每周只能休息一天，而且是周一到周五才能休息；2.每天常规工作时间达9小时，但从没有发放加班工资；3.入职前2月社保也不予缴纳。为此，原告多次与公司协商，讨要加班工资及其他补贴，但均未果。无奈，原告于2015年1月底提出辞职申请，并于2月底与被告解除了劳动合同，但2月工资、加班工资及其他补贴原告至今未拿到分文。本起纠纷已经经过宁波市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告不服仲裁，诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付2015年2月工资4702元，拖欠工资的经济补偿金1175.5元；二、被告向原告支付自2014年10月至2015年2月期间的加班工资11812.9元，拖欠加班工资的经济补偿金2953.22元；三、被告向原告支付经济补偿金2351元；四、要求补缴2014年11月、12月的社保。
被告武汉仁和公司当庭答辩称：请求驳回原告的全部诉请。1.关于2015年2月工资，原告2015年2月25日起，在没有办理任何请假手续的情况下，未到公司正常上班，伙同其他员工集体离岗，严重违反公司制度，在公司发出“通知书”后，也未按照通知书的要求到公司上班或办理离职交接手续、领取2015年2月工资；原告的工资标准为计时工资，原告2015年2月25日后未正式上班，也未提交2015年2月的考勤表，原告在收到被告发出的要求原告上班及领取2015年2月工资的通知书后，仍未正常上班并办理相关手续，导致被告无法正确核算原告2015年2月的工资，故原告要求被告赔偿拖欠工资的经济补偿金没有依据。2.关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，因此原告应就加班事实承担举证责任；《员工手册》规定，公司根据业务需要，在征得员工同意后按审批程序，安排员工加班，且员工加班应由部门经理安排或本人申请，填写《加班申请单》，由部门经理批准后报人力资源部备案；原告不存在加班的情况，且被告按原告的考勤每月按时足额发放工资，不存在拖欠工资的情况，故原告主张的加班工资没有依据。3.关于经济补偿金，原告属于主动辞职，依法不应支付经济补偿金，而且公司不存在拖欠加班工资的情形，原告不能以此作为解除合同并要求支付经济补偿金的理由。4.关于补缴社保，属于劳动行政部门的职责，不是法院审理的范围，应驳回原告的诉讼请求。
原告吴敏为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据，经被告质证，本院作如下认证：
证1.工商登记信息复印件1份、组织机构代码证复印件1份，拟证明被告的工商登记信息，明确被告主体资格。经质证，被告无异议，本院予以认定。
证2.社保交纳记录1份，通知书1份，社保交纳记录拟证明被告为原告缴纳了2015年1月至2015年2月期间的社保；通知书证明原告的入职时间为2014年10月25日。经质证，被告无异议，本院予以认定。
证3.银行流水单1份，拟证明原告的工资收入水平，为主张加班工资及经济补偿金等提供依据。经质证，被告对真实性无异议，但认为工资应当以公司支付的款项为准。经审查，被告对其真实性无异议，且银行流水单真实合法，能证明原告的待证事实，本院予以认定。
证4.仲裁裁决书1份，拟证明本起纠纷已经过宁波市劳动人事争议仲裁委员会裁决。经质证，被告无异议，本院予以认定。
证5.仲裁委送达回执1份，拟证明原告于2015年9月14日下午收到仲裁裁决书的事实。经质证，被告对真实性有异议，对网上查询EMS当前状态打印件的真实性不予认可，认为仲裁委有专门的送达回执，如果通过邮寄送达，应当由邮政部门证明送达时间，原告已过起诉时间。经核实，本院认为，仲裁委送达回执经宁波市劳动人事争议仲裁委员会盖章确认，真实合法，且被告未提供相关证据予以反驳，故本院对证5予以认定。
证6.被告在仲裁阶段时提交的总答辩状复印件1份、仲裁的庭审笔录1份，拟证明咨询老师是在QQ群里面打考勤以及咨询老师是单休且只能在周一至周五休息一天的事实。被告对答辩状的真实性和内容无异议，但认为仲裁的庭审笔录正好证明咨询老师的上班时间为：早班8：30-15：00，晚班14：00-21：00；授课老师岗位早班9：00-11：30，中班13：30-16：00，晚班18：30-21：00；管理岗位早班8：30-12：00，中班13：30-17：30；均包含吃饭时间。销售管理人员和管理老师没有纸质的考勤记录，由校区统计。授课老师有纸质的考勤表，月末统一确认。经质证，被告对庭审笔录的真实性有异议，认为原告提交的是复印件，审判过程中应由法院调取。经核实，本院认为，因被告对总答辩状的真实性无异议，且庭审笔录经宁波市劳动人事争议委员会盖章确认，故本院对证7的真实性予以认定。被告认为庭审笔录证明了被告的上下班时间规定，因该记录仅系对被告陈述的记载，且原告不予认可，而被告亦未提交其他证据予以佐证，故本院不予采纳。
被告武汉仁和公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据，经原告质证，本院作如下认证：
证7.员工信息表1份，拟证明原告入职时间、岗位、薪酬。经质证，原告无异议，本院予以认定。
证8.通知书及快递单各1份，拟证明原告系主动离职，2015年2月25日后原告未上班，也未提交考勤资料，而上班时间是由员工提供，才能发放工资和补贴，因此被告无法计算原告2015年2月工资，并非被告故意拖欠工资。经质证，原告对其真实性无异议，但认为被告未发放原告2015年2月工资不是原告造成。本院认为，因原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。但证8不足以证明被告的待证事实，故本院对其待证事实不予认定。
证9.工资表1份，拟证明原告的工资标准及工资发放情况。经质证，原告对其真实性有异议，认为工资应当以银行的汇款记录为准。本院认为原告的异议成立，结合原告提交的证4，本院对证9中与原告提交的银行流水一致部分予以认定，其余不予认定。
证10.员工手册复印件1份，拟证明被告关于加班及上下班时间的规定。经质证，原告对其真实性有异议，认为被告没有告知原告员工手册的相关内容，原告没有收到过员工手册，也没有签收过员工手册。经审查，本院认为，员工手册系被告单位的规章制度，其颁布实施应当经过民主程序制定并依法向劳动者公示后才对劳动者具有约束力，被告提供的员工手册未经原告本人签字，被告也未提供其他证明员工手册效力的证据，故本院不予认定。
证11.考勤统计表打印件，拟证明原告上班期间的考勤情况，原告没有加班事实，被告不存在拖欠劳动报酬的情况。经质证，原告对其真实性有异议，认为没有原告签字确认，而且从这份证据看出原告基本上都是单休，每月上班26天。原告每天的工作时间是通过QQ考勤记录，被告应当提供详细的QQ考勤记录，考勤统计表只能看出天数，不能看出加班时间。而原告2015年2月26日开始正式辞职，考勤统计表中没有原告2015年2月的考勤记录，对此原告不认可。经审查，本院认为，考勤统计表系被告单方打印形成，且原告不认可，故不予认定。
证12.企业QQ消息记录说明，拟证明企业QQ是一种可通过电脑和手机登陆的沟通工具，公司实际采用纸质考勤纪录；QQ消息记录只能保存120天；原告主张加班费无法律依据，授课老师考勤表记载为5个小时，根据原告的工资明细可以推算出来；咨询老师考勤表记载为6个小时，根据员工手册规定来计算。经质证，原告对证6的真实性有异议，认为企业没有保存考勤记录是企业的责任，不能因此让原告承担举证不能的责任，从而认定原告没有加班事实，QQ考勤记录在腾讯公司总部可以拉取，企业不能提供考勤记录的理由不能成立。原告还认为，从咨询老师的考勤统计表不能看出员工实际上班了几个小时，不能以单方陈述为准，该考勤表没有经过原告签字确认，不能作为证据使用；对授课老师考勤表原告不认可，认为没有证据证明一天是以5个小时计算。经审查，本院认为，单位有义务保存至少两年的职工考勤记录，即使移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，被告也应及时将考勤数据备份，故本院对被告的待证事实不予认定。
证13.劳动合同1份，拟证明原告认可员工手册。经质证，原告对其真实性无异议，但认为劳动合同中“员工手册”系手写的，其形成时间点不能确定，手写或者事后添加需提醒合同的当事人，实际情况是原告并没有收到过员工手册，也没有签字确认，原告不知道员工手册内容。即使原告签收过员工手册，也并不能确定被告是要求原告每天工作6小时。经审查，本院认为，结合被告提供的证10，证13不能证明被告的待证事实，对此本院不予认定。
证15.互联网服务合同书复印件1份、宁波企业QQ群截图打印件1份，拟证明被告的企业QQ系2014年1月才开通，2014年1月17日之前不可能采用QQ作为考勤方式。经质证，原告对其真实性有异议，认为互联网合同书上的抬头并非是被告，与本案没有关联性；对截图的真实性有异议，认为网页截图的证据形式不符合规定，即使是真实的，也不能证明这是被告创建的群。经审查，本院认为，互联网服务合同书中的甲方为湖北融汇仁和会计教育科技有限公司，被告亦未提交QQ截图与被告的关联，该两份证据均与本案不具有关联性，故本院不予认定。
证16.试用期协议，拟证明双方约定试用期工资是包括加班费的事实。经质证，原告对其真实性无异议，但认为没有落款时间，形成时间无法确认。协议中约定试用期工资包含加班补贴违反法律规定，既然存在加班就没有定额的工资，应按照实际的加班时间来确定加班费。经审查，本院认为，加班工资应以实际的加班时间确定，双方均认可原告的基本工资为1800元，被告未举证证明其已发放原告试用期的加班工资，故本院对被告的待证事实不予认定。
综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：
原告与被告于2014年10月25日建立劳动关系。被告宁波分公司及武汉市仁和会计工商咨询服务有限公司宁波分公司为原告缴纳了2015年1月至2015年2月期间的社会保险。被告宁波分公司注册地为宁波市海曙区。原告担任咨询、行政老师，主要负责宁波校区各教学点的教学咨询和接待工作。
原告每周上班六天，周一至周五休息一天，周六、周日上班，工作场所为安装有空调的室内。被告一般于每月中旬以银行转账方式支付原告上月工资，工资结算周期为上月26日至当月25日。2014年12月的结算周期为2014年11月26日至2014年12月31日。自2015年1月1日起，工资结算周期变更为自然月。原告2014年11月至2015年1月期间的月平均工资为4702元。原告的月工资组成为底薪2000元+提成等。被告按月支付原告入职起至2015年1月的工资，未支付原告2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，当月计薪日为19日，被告核定原告当月提成为782.80元。
原告作为咨询老师之一，以被告不支付公休日加班费等为由提出辞职，但未提交书面辞职报告等相关证据。
2015年7月14日，原告向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、向原告支付2015年2月工资4702元，拖欠工资部分的经济补偿金1175.5元；二、向原告支付自2014年10月至2015年2月期间的加班工资11812.9元，拖欠加班工资部分的经济补偿金2953.22元；三、向原告支付经济补偿金2351元；四、为原告补缴2014年11月、12月的社保。2015年9月8日，该委作出甬劳仲案字[2015]第422号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2015年2月1日至2015年2月25日期间工资2529.90元及25%的经济补偿金632.5元；被告以4779元为基数向宁波市保险管理中心为原告补缴2014年11月至2014年12月的养老保险费及医疗保险费，并驳回原告的其他仲裁请求。因原告不服该裁决，诉至本院，要求依法解决。
本案的争议焦点为：1.原告2015年2月的工资数额及被告是否应该支付拖欠工资的经济补偿金。原告认为应以2014年11月至2015年1月期间的平均工资计算2015年2月工资，被告未及时发放原告2月工资，故应支付经济补偿金。被告认为原告的工资组成为底薪+提成等，被告提交了原告的底薪及2月的提成，应依此计算原告2月工资；且2月工资未发系原告造成，不应支付经济补偿金。本院认为，被告未支付原告2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，原告请求被告支付此期间工资的诉请符合法律规定，本院予以支持。原告2014年11月至2015年1月期间的平均工资为4702元。原告2015年1月底薪为2000元，被告核定原告2015年2月的提成为782.80元，原告虽不认可，但未提出足以反驳被告关于提成意见的证据，故本院依法核定原告2015年2月1日至2015年2月25日（当月计薪日为19日）期间的工资为2529.93元（2000元÷21.75天×19天+782.80元）。关于拖欠工资的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，本院认为，原告未举证证明其此前已要求劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故其要求被告支付拖欠工资的经济补偿金主张，本院难以支持。
2.被告是否应该支付原告加班工资；如应支付，应以何为基数计算；具体加班时间如何确定。原告认为其每周只休息一天，经常加班至凌晨，有加班事实，但被告未支付过加班工资，故应向原告支付加班工资，且应以原告的月平均工资为基数计算加班工资。被告认可原告工作期间为QQ考勤，但认为其实行综合计时，根据QQ考勤统计原告每月上班天数，以此为依据发放工资，考勤统计表显示原告无加班情况，故不应支付加班工资。即使法院判决被告应支付加班工资，也只能以原告的基本工资计算加班工资。因移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，故无法提供QQ考勤记录。本院认为，被告主张其实行的是综合计算工时工作制，但未提供相关证据证明，故本院不予认可。原告系咨询老师，为QQ考勤，且原、被告均未提交QQ考勤记录。原告主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。原、被告均认可原告工作期间为QQ考勤，且该记录在被告处保存，故被告应提供详细的QQ考勤记录。虽然移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，但被告有义务保存至少两年的考勤记录，因被告未能提供考勤记录，故本院依照原告诉请的加班时间计算原告的加班工资。提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般指的是销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理情况，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作之外即加班时间，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。本案原告的转正申请表明确约定了工资由基本工资+提成等组成，如果把提成部分也计入加班工资的计算基数中，相当于把月工资总额作为计算基数，这并不符合国家劳动部门关于加班工资的相关规定，故本院以原告的基本工资作为加班工资的计发基数，依照原告诉请的加班时间，核定原告的加班工资为4810.34元，其中延长工作时间的加班工资为1500元（2000元/月÷21.75天÷8小时×1小时×4个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为3310.34元（2000元/月÷21.75天÷8小时×9小时×16天×200%）。
3.被告是否应该支付原告经济补偿金。原告认为原、被告双方系协商解除劳动合同，原告因被告未支付加班工资等为由向被告提交书面辞职报告，且其经被告同意，故被告应支付原告经济补偿金。被告认为原告未举证证明其向被告提交出面辞职报告，且未收到原告的书面辞职报告，是原告单方解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。本院认为，原告称其已向被告提交书面辞职报告，但无相关证据证明，不符合支付经济补偿金的法定情形，故被告无需向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。
4.被告是否应该为原告补缴社保。原告认为被告没有为其缴纳入职前二个月的社保，应为原告补缴。被告认为补缴社保属于行政部门解决，不属于法院管辖范围。本院认为，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院的受案范围，故本院难以支持原告要求被告补缴社保的诉请。
综上，对于原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，对于不合理的部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付原告吴敏2015年2月1日至2015年2月25日期间工资2529.93元；
二、被告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付原告吴敏2014年10月至2015年2月期间的加班工资4810.34元；
上述一、二项合计7340.27元，被告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；
三、驳回原告吴敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
因本案系劳动争议案件，案件受理费予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 刘海珍
代理审判员 张 姝
人民陪审员 徐菊芬
二〇一六年六月二十二日
代书 记员 江镠娜
附本判决引用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。