辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2192号
上诉人（原审被告）：大连鑫连鑫货物运输有限公司。
法定代表人：王洪勇，经理。
委托代理人：杨付君，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘开治。
委托代理人：刘成涛。
被上诉人（原审被告）：赵兴铭。
委托代理人：唐晓玲，普兰店市民安法律服务所法律工作者。
原审原告刘开治与原审被告大连鑫连鑫货物运输有限公司（以下简称鑫连鑫货物公司）、原审被告赵兴铭提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月2日作出(2015)甘民初字第1139号民事判决，鑫连鑫货物公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人鑫连鑫货物公司的委托代理人杨付君、被上诉人刘开治的委托代理人刘成涛、被上诉人赵兴铭及其委托代理人唐晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘开治一审诉称：2014年8月25日，原告刘开治受被告鑫连鑫货物公司雇佣，为被告提供货物搬运、装车工作。2014年8月26日，在原告装运货物过程中，被告赵兴铭驾驶车牌号为辽BK55**货车到鑫连鑫货物公司库房装运货物，并使用慧通公司的叉车（无牌照）将慧通公司的货物运送到鑫连鑫货物公司库房内，要求原告一并装车。由于叉车托盘安装不牢固，原告站在托盘上装运货物时，与托盘及货物一起从高处摔落地上，致使原告受伤。原告系被告鑫连鑫货物公司的雇员，上班期间在鑫连鑫货物公司提供的工作场所内为完成工作任务受到伤害，作为雇主被告鑫连鑫货物公司应当依法承担赔偿责任。被告赵兴铭对叉车疏于管理与检查，对原告受到伤害存在过失，应当依法对原告受到的损害承担共同赔偿责任。原告于2014年8月26日至2014年10月9日在大连市第三人民医院住院治疗，共住院45天。原告请求法院1、判令被告鑫连鑫货物公司赔偿原告医疗费119721.12元、护理费10900元、复诊医疗费1038.5元、交通费200元、住院伙食补助费4500元、营养费6000元、残疾赔偿金134364元、被抚养人生活费13741元、误工费27056元、精神抚慰金15000元，合计332520.62元，其中扣除被告鑫连鑫货物公司已付70000元、被告赵兴铭已付32000元;2、判令被告赵兴铭承担共同赔偿责任。
原审被告鑫连鑫货物公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，也不同意原告的计算依据。医疗费中住院医疗费只有112056.2元；药品费5540元没有医嘱，属自行购买与本案无关，不应列入赔偿数额。原告有些医疗费不是医疗创伤的费用，不予认可。
原审被告赵兴铭一审辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求，理由如下，第一，被告赵兴铭属无偿帮工，不应当承担赔偿责任。第二，本案存在两个法律关系，不应当合并审理，原告向被告赵兴铭主张的是侵权赔偿关系，原告向被告鑫连鑫货物公司主张的是劳务雇佣关系，两者并非同一法律关系。第三，本案遗漏了一个重要的主体就是慧通运输有限公司，慧通公司作为受益人也应当参加庭审。第四，根据侵权法第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的过错，原告明知叉车上不允许站人，却严重违反安全的规定,对该事故原告自己应当承担主要的责任。第五，对于雇员损害是不适用精神抚慰金的。
一审法院经审理查明，2014年8月26日，原告刘开治受雇于被告鑫连鑫货物公司，在为被告工作过程中受伤。原告受伤后住院治疗，共计住院45天。经大连市中级人民法院委托大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该鉴定所于2015年6月16日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘开治构成职工工伤与职业病致残程度鉴定标准的伤残及等级，伤残等级为九级；2、外伤后共计贰个月需要加强营养治疗；3、外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为叁个月；4、外伤后总合理休治时间建议为伤后始至本次鉴定之日止；5、因已评残，不再考虑后续治疗及费用。另查，原告在大连市内居住满一年以上。
一审法院认定上述事实，有原审原告提供的证明、事故经过、住院病例、住院收据、门诊病例、门诊收据、专用收款收据、证明、鉴定费收据、司法鉴定意见书及庭审笔录在案存卷为凭。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。结合本案，原告刘开治在为被告鑫连鑫货物公司工作期间受伤，被告鑫连鑫货物公司应当承担赔偿责任。关于原告主张要求被告赵兴铭承担赔偿责任一节，本院认为，原告已经选择雇主承担赔偿责任，其主张被告赵兴铭承担责任与本案不属于同一法律关系，本院在本案中不予处理。关于原告的合理损失：1、原告关于其因案涉事故而花费的医疗费为119721.12元的主张,因原告已提供医疗费收据予以证明，故本院予以支持。2、原告关于因案涉事故所产生的住院伙食补助费为4500元(100元/天×45天）的主张，因实际住院天数为45天，故本院予以支持。3、原告关于因案涉事故所产生的护理费为10900元的主张，因司法鉴定结论为外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为叁个月，本院酌情支持护理费为9460元(1000元+2700元+72天×80元/天)。4、原告关于其因案涉事故而产生误工费27056元的主张，根据相关法律规定及司法鉴定结论外伤后总合理休治时间建议为伤后始至本次鉴定之日止，本院对原告的该项主张予以支持。5、原告关于因案涉事故所产生的营养费为6000元（100元/天×60天）的主张，因司法鉴定结论为外伤后共计贰个月需要加强营养治疗，且原告所主张的100元/天的营养费标准在合理范围内，故对于原告该项主张本院予以支持。6、原告关于因案涉事故而发生的残疾赔偿金为134364元（33591元/年×20年×20%）的主张，根据相关法律规定，本院予以支持。7、原告关于因案涉事故而发生的被扶养人生活费为13741元的主张，根据相关法律规定，本院予以支持。8、原告关于因案涉事故而发生的精神损害抚慰金为15000元的主张，根据相关法律规定，本院不予支持。9、原告关于因案涉事故而发生的交通费200元的主张，根据本案具体情况，本院酌情支持100元。10、原告关于因案涉事故而发生的复查费共计1038.5元的主张，因原告提供的现有证据可以证明其主张，故本院予以支持。以上合计315980.62元。扣除被告鑫连鑫货物公司已经支付给原告的赔偿款70000元，被告赵兴铭已经支付给原告的赔偿款32000元。被告鑫连鑫货物公司实际应给付原告赔偿款为213980.62元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告大连鑫连鑫货物运输有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘开治赔偿款213980.62元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘开治的其他诉讼请求。案件受理费4758元（原告已预付）其他诉讼费50元，合计4808元，由被告大连鑫连鑫货物运输有限公司负担。鉴定费2280元，由被告大连鑫连鑫货物运输有限公司负担。
上诉人鑫连鑫货物公司的上诉理由及请求是：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审遗漏诉讼主体大连慧通运输公司，该公司允许赵兴铭无证驾驶自己公司的叉车，帮自己公司装货，未有安全提示，其应对案涉损害承担赔偿责任；原审法院未追加该公司参加诉讼程序违法；2、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，应当是刘开治和赵兴铭个人之间的劳务关系纠纷，刘开治不是选择上诉人承担雇主责任；原审法院以赵兴铭承担责任是不同法律关系，未处理错误，应当判令赵兴铭承担责任；3、刘开治明知危险忽视安全，自身存在过错，应当承担相应责任；4、赵兴铭要求刘开治帮助装货，自己无证开叉车，应承担主要责任；5、原审鉴定意见依据的鉴定标准错误，不应按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》鉴定，而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。故上诉请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判，改判上诉人只承担20%赔偿责任，判令赵兴铭承担60%赔偿责任。
被上诉人刘开治二审答辩意见：不同意上诉人上诉请求，同意原审判决。上诉人在刘开治工作期间没有给予相应安全提醒和教育，上诉人说刘开治有过失没有事实依据。
被上诉人赵兴铭二审答辩意见：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原审判决。赵兴铭属于慧通公司无偿帮工人，不应承担责任。一审中刘开治选择上诉人鑫连鑫公司承担雇主责任，一审法院根据被上诉人刘开治的选择，判令上诉人承担赔偿责任于法有据。
本院认为，本案被上诉人刘开治以其系上诉人鑫连鑫货物公司雇员、被上诉人赵兴铭疏于管理检查叉车对其损害存在过错为主要诉由，要求上诉人和被上诉人赵兴铭共同承担赔偿责任，一审法院确定案由为提供劳务者受害责任纠纷，并以刘开治已经选择雇主承担赔偿责任，对被上诉人赵兴铭承担的过错责任因与本案不属于同一法律关系为由，对被上诉人赵兴铭的过错赔偿责任不在本案中一并处理，正确。但关于雇员在雇佣活动中造成人身损害所适用的评定伤残鉴定标准问题，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[（2013）他8复函]的意见是，对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。原判采信的鉴定意见适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》不当。故原审判决认定基本事实不清，应发回重审变更鉴定标准，重新做出鉴定意见。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第1139号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费4758元（上诉人已预交），退返上诉人大连鑫连鑫货物运输有限公司。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年六月十三日
书记员 唐蓉荣