河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民再3号
再审上诉人（一审原告）：孟庆华，男，1951年4月14日出生，汉族，现住唐山市路北区。。
委托诉讼代理人：王少玲，河北扬正律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）：史风明（曾用名史凤鸣），男，1953年12月15日出生，汉族，现住张家口市桥东区。。
上诉人孟庆华与再审被上诉人史风明租赁合同纠纷一案，张家口市桥东区人民法院于2008年6月27日作出（2008）东商初字第420号民事判决，孟庆华不服，上诉于本院，本院于2008年11月4日作出（2008）张商终字第169号民事判决。已经发生法律效力。孟庆华不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2010年12月15日作出（2010）冀民申字第768号民事裁定，指令本院再审本案。2012年5月9日本院作出（2012）张民再终字第15号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回张家口市桥东区人民法院重审，张家口市桥东区人民法院于2016年10月20日作出（2015）东民再初字第5号民事判决，孟庆华不服，上诉于本院，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人孟庆华的委托诉讼代理人王少玲，再审被上诉人史风明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原
原告孟庆华诉称，2003年10月1日，被告与张家口市印染厂（以下简称印染厂）签订《合作协议书》，双方协议约定：印染厂以现金300000元出资，占51%股份，被告以张家口市桥东区垣东盛砖厂（以下简称垣东盛砖厂）现有设备设施折价288235元出资，占49%股份；新企业新增固定资产为双方共同资产，合作期限十年。由于垣东盛砖厂设备老化，刚开始经营就亏损。经朋友介绍，原告与印染厂厂长郝炳荣相识。2004年2月11日，原告与印染厂签订协议，约定：“印染厂与垣东盛砖厂合作生产机制砖，现在印染厂根据本场情况决定转让给原告，印染厂将投资320000元、工人工资10000元、材料费10000元、清包费16000元、转让费100000元，合计456000元以现金方式转让给原告。”同时，原告另行向张家口市司法局支付91685.54元机砖，向探机厂支付9000元机砖。原告实际出资556685.54元，转让取得印染厂与被告合伙的51%的股份。2004年2月13日，被告与印染厂终止了只有四个月的合伙关系，双方合伙关系终止，没有进行清算。之后，原告接受印染厂全部合伙账目，进入垣东盛砖厂开始试生产。2005年1月1日，原、被告双方签订协议，约定“甲方（被告）自建山河建材厂，租赁给乙方（原告）生产经营，租赁期间乙方另起执照，另确定法人代表，另立字号，每年支付租金200000元，租期六年。原告租赁期间，设备部分投资500000元，其他费用投资500000元。期满后固定部分（不动产）不得拆除，另行作价，可动部分自行处理。”协议签订后，原告对垣东盛砖厂原有老化设备进行更新改造并增加购置新设备，先后投资1000000余元，在十分艰难的情况下坚持着生产。协议约定的山河建材厂实际并不存在，被告租赁给原告的砖厂就是垣东盛砖厂的经营场所，由于垣东盛砖厂并未注销，原告无法另行办理工商登记。2004年1月13日，国务院颁布《安全生产许可证条例》，规定砖厂应当办理安全生产许可证。原告多次催促被告办理安全生产许可证，并亲自到安监局咨询办证所需手续。由于被告不配合办理，最终未取得安全生产许可证，之后原告一直以垣东盛砖厂名义进行着无证生产。2007年8月30日，垣东盛砖厂被桥东区政府予以关闭。2006年上半年，桥东区政府开发口里东窑子，多次与被告商谈拆迁事宜，但被告并未告知原告。2007年停业前，原告还在购置机器设备，出资170000元更换变压器设施。垣东盛砖厂被政府予以关闭，给原告造成了巨大经济损失。原告出资550000余元，购买了印染厂与被告合伙的投资财产，当然取得了印染厂与被告合伙的51%的股份。对印染厂出资139925.29元购置的机器设备、出资100000元建设的2条烘干洞、以及被告折价288235元占合伙49%股份的设备设施，有权得到51%份额的分配。原告请求被告给付分割51%股份的合伙共同财产，折价269361.75元。同时，原告出资170000元更换变压器设施，以及自行购置价值533818元的机器设备，2008年2月27日由桥东区人民法院采取保全措施后，查封扣押的财产交予被告保管，根据协议，被告应当返还。此外，由于被告过错致使双方协议无法履行，被告应当赔偿因不能履行租赁合同给原告造成的损失417000元。
被告史风明辩称，原告购置的物品我不知道是多少钱，他已经把财产转移到呼和浩特市东喇嘛镇宜家村，一共拉走了两大车设备。原告称被告扣押其在租赁砖厂期间投资的机器设备，这是没有事实根据的，原告在租赁期间新增加的机器设备已于2007年冬天全部拉走，诉讼期间保全的财产也就是剩余在被告砖厂的设备，全部是被告砖厂自有的设备，并不是原告的设备。原告称其给付印染厂550000余元与我无关，原告没有印染厂交付机器设备的清单，更没有三方确认的清单。不能履行合同不是我造成的，而是原告提前放弃了，租赁协议是六年，原告不到四年就把财产转移了，放弃经营。关于原告主张分割51%的股份的问题，印染厂是51%的经营权，并不是所有权，政府拆迁以后处理所有权与他人无关。关于另立字号的问题，垣东盛砖厂已经在工商局报停了，不影响原告办理手续的问题，原告没有办成安全生产许可证是因为原告缴费以后没有参加政审和考试，也没有两名以上的安全生产管理员，安全生产管理员也需要取得安全资格证，但原告并没有进行相关程序，其把责任推到被告身上是不道德的。砖厂被政府关闭的责任完全在原告，被告并没有责任，请法院驳回原告的诉讼请求。
张家口市桥东区人民法院重审查明，被告史风明有垣东盛砖厂一处，系独资经营。2003年10月1日，被告和印染厂签订合作协议书，约定：“甲方（被告）以砖厂现有设备、设施出资，乙方（印染厂）以现金出资，双方共同成立新的砖厂，新建砖厂的名称为“张家口山河建材厂”，新砖厂为合伙经营。甲方设备和设施折价288235元，占出资总额的49%，乙方出资300000元，占出资总额的51%。在新企业中甲方仍保留其投入的固定资产所有权不变，但在双方合作期间，新企业有无偿使用权，甲方不得擅自处分，新企业新增固定资产视为双方共同资产。”2004年2月11日，印染厂代表人郝秉荣与原告孟庆华签订协议，约定：“印染厂投资的320000元、人工工资10000元、材料费10000元、清包费16000元、转让费100000元，合计456000元以现金方式转给孟庆华；孟庆华同意以每年200000元承包费给付垣东盛砖厂厂长史风明；孟庆华生产后必须给付市司法局91685.54元的机制砖，探机厂9000元的机制砖。”2004年2月13日，印染厂和史风明签订终止合同协议，约定双方合作终止，印染厂同意史风明与孟庆华建立承租合同，之后原告进入砖厂开始生产经营。原告承租砖厂后，被告完全退出，不参与经营，原告完全独立经营、自负盈亏，并向被告支付租赁费。2005年1月1日，原、被告双方正式签订协议书，约定：“甲方（被告）自建山河建材厂，租赁给乙方（原告）生产经营。甲方必须将所有设备设施全部交给乙方使用，租赁期为六年，租赁期间，由乙方另起执照，另确定法人代表或企业负责人，另立字号。乙方在租赁期间，设备部分投资500000元，其他费用投资500000元。期满后固定部分（不动产）不得拆除，另行作价，可动部分（动产）由乙方自行处理。”原告称其中其他费用投资500000元用于设备和工资等费用支出。2007年8月30日，张家口市桥东区人民政府向垣东盛砖厂下达关闭通知，理由是垣东盛砖厂未取得安全生产许可证，属于非法生产单位。另外根据双方当事人陈述，另一个客观原因是当时张家口市桥东区政府开发口里东窑子，需要拆迁垣东盛砖厂。对于印染厂投资的项目，2008年4月3日郝炳荣在调查笔录中称：“印染厂主办山河建材厂期间大致投入三叉机两台，约5000元，50砖机约25000元，烘干洞用款约100000元，对管约10000元，篦子约60000元，还有工程改造。”2008年9月25日印染厂出具证明：“印染厂与史风明合作成立山河建材厂，印染厂投资320000元加工制造对管机一台、烘干机两条及扩建车间、改制皮带机两台、购买手扶拖拉机两台、铁篦子100块，另外流动资金一部分。”2012年2月24日张家口市中级人民法院向印染厂厂长郝炳荣和书记王增作调查笔录，主要内容为：“问：钱（投资款300000元）是如何给史风明的？答：没有给史风明，我们放了一个财务科科长和出纳，当年10月2日开始用该款更换旧的机器设备，作为流动资金，账目在史风明处有。问：因什么原因你们不干了？答：干的期间，老孟来了，因他在唐山也是搞砖厂的，于是老孟说，干脆我来经营砖厂得了，经与史风明协商同意，我们退出。问：你们（印染厂和孟庆华）转让的是现金、还是股份、机器设备、还是经营权？答：是现金，不是股份。问：史风明对其机器和设施有一个评估报告，你知道吗？答：知道，那是我们和他合伙前的报告，我们不认可。问：不认可为什么协议上有？答：协议书写的再多，我们也不管，我们只认可我们眼看到的设备、设施，我们针对这些设备、设施投入320000元。”另查明，被告和印染厂合伙时、印染厂向原告转让资产时、原、被告双方建立租赁合同关系时、原告撤场时均未出具当事人签字确认的财产清单；原告新增的财产未制作经原、被告双方签字确认的清单，被告原有的设施设备和印染厂投资增加的设施设备也未形成确认清单，故砖厂的设施设备的具体数量和权属情况不明确。原告称其将2007年新增的机器设备自行拉走，但尚有部分未拉走，申请法院进行了保全。被告称原告已将自己的设备全部拉走了，剩余的设备都是自己的，拆迁时才进行了处理。庭审中，原告提交了被告和印染厂签订的合作协议书一份，欲证明印染厂出资占51%股份，被告保留投入的固定资产的所有权不变，新企业新增固定资产为双方共同资产，原告有权按股份分割财产；提交了原告与印染厂协议一份、收据两张，欲证明原告以现金456000元转让取得印染厂51%的股权；提交了司法局证据一份，欲证明原告履行了转让协议约定义务；提交了调查笔录一份，欲证明被告对印染厂和原告转让事宜知情；提交了终止合同协议，欲证明印染厂和被告终止合作协议，双方没有进行退伙清算；提交了协议书一份，欲证明原、被告双方关于权利义务的约定，以及原告主张损失的依据；提交了印染厂购买机器设备部分票据清单和发票118张，欲证明印染厂设备投资139925.29元，原告有权按51%的比例分割71361.89元；提交了查封扣押清单两份，欲证明原告投资的533798元财产扣押后由被告保管，被告应当退回相应价款；提交了（2008）东民初字第448号民事判决书一份和变压器发票一张，欲证明原告于2007年投资170000元对变压器进行更换，被告应当返还170000元；提交了证明一份和印染厂原厂长郝炳荣调查笔录一份，欲证明印染厂建筑烘干洞2条并扩建车间，用款大约100000元；提交了任命书一份、申请书一份、2004年至2006年垣东盛砖厂年检报告三份，欲证明垣东盛砖厂一直都在年检，同一经营场所不能有两个名称，致使原告不能办理营业执照，原告不存在过错；提交了安监局文件一份、关停通知一份、行政处罚书一份、安全生产条例一份、笔录一份，欲证明由于被告不办理安全生产许可证，致使企业被关闭，被告有过错，应当承担过错责任；提交了信访事项答复意见书一份和村委会证明一份，欲证明被告于2006年开始和政府商谈拆迁事宜，但没有通知原告，给原告造成损失。被告对其与印染厂和原告签订的协议质证称无异议，本院对相应证据予以采信；对财产清单和发票质证称不予认可，称清单系原告方单方出具，无被告和印染厂签字确认，清单中既有自己的财产，也有印染厂的财产和原告的财产，原告也无权依据印染厂的51%的股份分割财产；对扣押清单质证称其中都是自己原有的财产，原告已将自己的财产拉走，剩余的是自己的，拆迁时才进行了处理，此外对清单中列明的设备价值无异议；对变压器花费170000元的证据，被告质证称原来的变压器是自己的，原告拆下来后自行处分了，且新置的变压器现在仍在原处，原告可以自行处理，与其无关；对原告证明印染厂建设烘干洞和车间的证据质证称不认可，称印染厂和原告并未投资固定资产；对原告提交的其他证据被告质证称不予认可，不能证明其应当承担赔偿责任。此外，原告申请调取垣东盛砖厂的拆迁补偿协议和评估报告，以与2003年印染厂和被告合伙时的评估报告比对以确认新增固定资产为印染厂和原告所投资，但印染厂和被告签订协议时已经在附件中明确对2003年的评估报告予以了否认，故其作为比对基础的客观真实性不足，同样拆迁时的评估报告无原告方和法院参与，客观真实性存在瑕疵，故该比对方法不能必然得出客观的结论；同时，结合双方当事人陈述和现有证据，对印染厂和原告新增的固定资产也能够作出认定，故没有调取拆迁时评估报告的必要。对于拆迁报告，本院令被告提交本院，协议主要内容为：“1800000元作为拆迁乙方（被告）土地范围内所有地上建筑物及构筑物和两处宅基地及房屋的补偿款”。原告质证称无异议，但称协议应当有附件。被告称当时并没有形成明确的附件，因为政府施压三天内必须腾出去，只是估算给了1800000元，并没有形成具体的移交清单。
张家口市桥东区人民法院认为，史风明与印染厂建立合伙关系，共同成立并经营山河建材厂，其中约定原垣东盛砖厂投入的固定资产所有权不变，仍属于史风明所有，该约定表明史风明涉及固定资产的出资实质是使用权的出资，所有权权益仍属史风明自己所有。印染厂决定将其权益转让给原告后，印染厂与被告一致同意终止了双方的合伙关系，合伙实际解散。但双方未对合伙进行清算，也未对合伙原有资产和新增资产进行明确列明，资产数量和权属情况未明确。原告接受印染厂的权益后与被告建立租赁合同关系，开始生产经营，被告不参与经营，完全退出，原告独立经营，自负盈亏，原、被告双方并未形成新的合伙关系。被告与印染厂合意解除合伙关系时双方合伙已经解散，由于双方并未进行清算，也未对财产权益等作出明确分配，根据公平原则，合伙双方散伙时各自投入的财产仍然归各自所有并处分。故原告从印染厂接手的是印染厂投资的资产权益，合伙已经解散，不存在转让合伙股份的事实。原、被告双方也无形成新的合伙关系的事实，原告主张按51%的股份分割共同财产的诉讼请求无事实依据和法律依据，不应予以支持。对于原告主张新增的价值170000元变压器及变电室费用应当由被告给付的诉讼请求，因该设施目前仍在原地，被告并未擅自处置，不存在返还或赔偿的责任，原告可以自行与供电部门协商解决。对于原告主张被告返还其在租赁垣东盛砖厂期间自行购置的其他机器及设备703818元的诉讼请求，对于动产部分，因原告、被告和印染厂之间自始至终均未形成确定的财产清单，对于财产的具体数量和权属无法予以确定，原、被告双方现各执一词，且均无明确证据证明具体财产的权属。故该部分事实不清，证据不足，本院无法确定财产权属并予以分割，无法确认被告是否应当承担返还责任或应当承担返还责任的金额，故对原告涉及动产赔偿的诉讼请求不予支持，原告可待有明确证据能够证明其财产权属的情况下再另行诉讼解决。对于企业新增固定资产，原告称其和印染厂新增的固定资产包括两条烘干洞和一间车间，虽被告予以否认，但该事实有印染厂和其厂长郝炳荣予以证明，考虑到印染厂的实际投资情况，本院对该事实予以确认，认定两条烘干洞和一间车间属于印染厂投资增加的资产，财产权利属于原告。对于两条烘干洞和一间车间的具体价值，因拆迁补偿协议并未有针对性表述，可结合双方一致认可的查封扣押清单予以认定，其中列明两条烘干洞价值38518元，一间车间价值12000元。被告整体接受了所有固定资产的拆迁补偿，涉及两条烘干洞和一间车间的50518元补偿款应当由被告给付原告，且被告实际占用该资金，应当按照年利率6%给付自拆迁补偿之日2008年4月23日至实际给付该补偿款之日的资金占用利息。对于原告主张被告赔偿因终止租赁合同所造成的损失417000元的诉讼请求，虽然企业被关闭的名义是因为企业无安全生产许可证，但造成合同无法继续履行的主要原因实际是政府拆迁，存在一定的不可抗力。而且，原告作为砖厂经营的从业者，对砖厂经营所需资质要求应当有明确的认识，其自2004年开始经营涉案砖厂，一直到2007年也未办理营业执照和安全生产许可证，虽然存在被告原来的垣东盛砖厂的资质仍然存在的情况，但这并不能构成原告另行办理营业执照和安全生产许可证的决定性障碍。根据合同约定和实际经营需要，原告有义务克服客观存在的障碍，积极想方设法办理相应资质，而不是消极拖延近四年之久仍未完成相应资质的办理工作，故原告应当承担因资质问题造成企业被责令关闭的责任。而且，企业因无安全生产资质被责令关闭，仍然存在办理安全生产资质后恢复生产的可能，该事由并不必然导致原、被告双方租赁合同的终止。引起双方租赁合同无法继续履行的主要原因实际是因为政府拆迁，存在不可抗力因素。而且原告知情后主动撤走了部分资产，在拆迁之前也存在充足时间处理搬迁事宜，被告在此过程中并无明显过错。此外，对于原告主张的损失，其也未提供具体证据予以证明，故对其该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、第八十六条、第八十九条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决：一、原审被告史风明于本判决生效后十日内一次性给付原审原告孟庆华补偿款50518元，并按年利率6%给付自2008年4月23日至本判决指定的履行期内的实际给付日止的资金占用利息；二、驳回原审原告孟庆华的其他诉讼请求。案件受理费17740元，财产保全申请费3690元，由原审原告负担19842元，原审被告负担1588元。
孟庆华上诉称，第一、上诉人出资556685.54元购买了印染厂与史凤明合伙51%股权，一审不予认定实为错误判决。一审认为，“被告与印染厂解除合伙关系未进行结算，未对财产权益作出明确分配，根据公平原则，合伙双方散伙时各自投入的财产仍然归各自所有并处分。故，原告从印染厂接手的是印染厂投资的资产权益，合伙已经解散，不存在转让合伙股份的事实”。一审的认定极其错误。其一、被上诉人史风明与印染厂2003年l0月1日签订《合作协议书》，约定印染厂以现金32万元出资，占51%股份；史风明以垣东盛砖厂现有设备设施折价288235元出资，占49%股份，合作期为十年，共同经营所谓的“张家口山河建材厂”。既然是合伙企业，自然要用《中华人民共和国合伙企业法》来规范和审议史风明与印染厂的合伙经营行为。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，第八十六条规定“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”。法律规定的很明确，既然是企业散伙没有进行清算，那么，一审“根据公平原则，合伙双方散伙时各自投入的财产仍然归各自所有并处分”的认定，法律依据何在？其二、《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条规定“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”。2004年2月11日，上诉人孟庆华与市印染厂签订《协议》，协议开宗示明“关于印染厂与原垣东盛砖厂合作生产机制砖，现在印染厂根据本厂情况决定转让给唐山孟庆华先生”。2005年元月1日，史凤鸣与孟庆华签订《协议书》，第一条写明“原合伙人(印染厂)在资金不足情况下，经甲方(史凤鸣)同意后，印染厂自愿提出协议，将印染厂投资45.6万元及司法局9.2万元，总计55万元一次性退还”。以上两份证据的陈词，已经很清楚的说明了上诉人出资购买的是印染厂与垣东盛砖厂合伙投资的51%股权。上诉人与被上诉人之间是基于合伙关系之上又进行的租赁关系。孟庆华租赁的是史凤明49%的股权。一审对此不予认定是极端错误的。其三、2004年2月11日，上诉人孟庆华与市印染厂签订《协议》。约定，“乙方将甲方投资32万元；工人工资1万元、材料费1万元、清包费1.6万元、转让费10万元，合计45.6万元以现金方式转给甲方。”同时，上诉人另行“向张家口市司法局支付91685.54元机砖、向探机厂支付9000元机砖”。上诉人实际出资556685.54元。按照一审的认定，如果上诉人购买的只是印染厂投资的资产权益，不存在转让合伙股份，那么，上诉人支付印染厂“投资32万元；转让费l0万元”是什么钱？难道上诉人接手印染厂投资的l46000元资产权益，还需要向印染厂交纳l0万元转让费吗？一审查明了这个事实，为什么不加以阐述？其四、桥东法院(2015)东民再初字第5号《民事判决书》第5页第6行“2008年4月3日郝炳荣在调查笔录中称：印染厂主办山河建材厂期间大致投入三叉机两台，约5000元，50砖机约25000元，烘干洞用款100000元，对管约10000元，篦子约60000元，还有工程改造”。一审判决书刻意的摘录郝炳荣调查笔录，说明了上诉人从印染厂接手的印染厂投资的“资产权益”，这些资产权益为l46000元。按照一审的认定，那么，上诉人的“资产权益”在哪里？郝炳荣所称“三叉机两台，约5000元，50砖机约25000元，烘干洞用款100000元，对管约10000元，篦子约60000元”的“资产权益”，在2008年2月27日桥东法院《查封扣押财产清单》上都有记载，一审为什么不判给上诉人？你的公平又在哪里？以上充分说明，上诉人实际出资556685.54元，购买了印染厂合伙投资的51%股权。对印染厂出资l39925.29元购置的机器设备、出资10万元建设的2条烘干洞、以及被告折价288235元占合伙49%股份的设备设施，有权得到51%份额的分配。上诉人请求被上诉人给付分割51%股份的合伙共同财产折价269361.75元。应当得到支持。一审对此不予认定是错误判决。第二、一审对上诉人在租赁期间出资l7万元更换变压器设施判决上诉人向电力部门协商解决是错误判决。孟庆华在租赁期间于2007年2月7日出资l7万元更换变压器设施，庭审中史风明对此予以认可。一审判决称“因该设备目前仍在原地，被告并未擅自处置，不存在返还或赔偿责任，原告可自行与供电部门协商解决。”桥东区政府对垣东盛砖厂的拆迁补偿1800000元作为拆迁乙方土地范围内所有地上建筑物及构筑物和两处宅基地及房屋的补偿款”；被上诉人也称“只是估算给了1800000元，没有形成具体的移交清单”。那么，土地范围内所有地上建筑物不包含电力设备设施吗？供电局只供电，变压器电力设施是属于用电人的产权，这是常识。孟庆华出资17万元更换变压器设施确实还矗在哪里，但是已经是桥东区政府的财产了。一审法院让上诉人去找供电部门协商解决，不是在给上诉人画饼吗？依据2005年元月1日史凤明与孟庆华签订的《协议书》第六条“期满后固定部分(不动产)不得拆除另行作价，可动部分(动产)由乙方自行处置”的约定，对孟庆华在租赁期间更换变压器设施出资的17万元，应当由史风明退还上诉人。请二审支持上诉人诉求。第三、一审判决对上诉人在租赁期间自行购置的533798元财产不予支持，是错误判决。上诉人在租赁期间，对垣东盛砖厂原有老化设备进行更新改造并增加购置新设备，先后投资l00多万元。垣东盛砖厂被关闭后，盂庆华拉走部分设备。但桥东区人民法院2008年2月27日《查封扣押财产清单》所列机器设备533798元的资产，属于孟庆华自行购置的财产。所列财产在桥东法院采取保全措施后，查封扣押的财产交予被上诉人保管。一审只判决由被上诉人给付烘干洞、车间价款50518元，对查封扣押清单上所列的孟庆华自行购置的其余48万元财产，故意的、毫无理由的削除，是错误判决。第四、一审判决不支持上诉人终止合同造成的损失是错误的。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定“租赁期间乙方另起执照，另确定法人代表，另立字号”。由于被上诉人史凤明张家口桥东区垣东盛砖厂仍然存在没有注销，一处经营场所不能注册两个企业名称而无法另行办理工商登记。该约定事实上是无法实现的。所以，未办理工商登记、安全生产许可证，责任不在上诉人。就史凤明存在过错，上诉人提交法庭新证据：桥东区法院2008年6月16日《庭审笔录》、《个人独资企业设立登记申请书》、张家口市桥东垣东盛砖厂2004年度、2005年度、2006年度三份《个人独资企业年检报告》、国务院颁布《安全生产许可证条例》。但一审判决不仅没有在判决书中对被上诉人错误给与肯定，并且在判决书中没有陈述上诉人提交新证据情况。一审判决将租赁合同无法履行的过错完全推给上诉人，是不公平的。综上，上诉人请求二审法院认定上诉人购买印染厂51%股权的事实，对印染厂投资购置的139925.29元机器设备、出资10万元建设的2条烘干洞、以及被告折价288235元占合伙49%股份的设备设施，应当得到51%份额的分配；请求二审认定孟庆华出资l7万元更换变压器设施应由被上诉人返还；请求二审认定孟庆华在租赁期间自行投资建设购买已被查封扣押财产清单列明的533798元的资产财产；承担合同不能履行给上诉人造成的损失。
史风明答辩认为上诉人孟庆华的上诉理由与事实不符，要求维持原判。
本院二审查明的事实与重审一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人孟庆华与被上诉人史风明是否形成合伙关系，进而孟庆华能够分割合伙期间51%股份的合伙共同财产。纵观全案，印染厂将其权益转让给孟庆华后，印染厂与史风明一致同意终止了双方的合伙关系，也即原合伙关系已经实际解散。孟庆华主张合伙权益，应当证明其与史风明成立了新的合伙关系，但事实上是孟庆华接手砖厂后，史风明不参与经营，完全退出，孟庆华独立经营，自负盈亏，且孟庆华每年向史风明交纳租金，双方当事人之间不符合合伙的特征，不能认定双方当事人之间形成合伙关系，孟庆华自然无权要求按合伙权益分割其所主张的51%的合伙共同财产。至于孟庆华向印染厂的出资，其应当向印染厂主张权益。对于孟庆华主张史风明返还其在租赁垣东盛砖厂期间自行购置的机器设备的诉求，对于动产部分，因双方当事人和印染厂之间没有形成确定的财产清单，双方当事人也无确切的证据证明财产的权属，故原判以无法确定财产权属并予以分割，无法确认史风明是否应当承担返还责任为由驳回孟庆华的诉求并无不妥。关于孟庆华要求史风明返还其投资17万元更换的变压器的诉求，因变压器是孟庆华自行通过供电部门更换，且变压器依然存在于原处，孟庆华可以自行与供电部门协商处理。关于孟庆华要求史风明赔偿因不能履行租赁合同给其造成的损失的诉求，因砖厂拆迁并非史风明的过错造成，故孟庆华要求史风明承担赔偿责任没有依据。孟庆华的其他诉讼请求，证据不足，本院无法支持。综上，上诉人孟庆华的上诉请求理据不足，本院不予支持，原判并无不妥。案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17740元，由上诉人孟庆华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张敬民
审 判 员 韩建新
代理审判员 谷海豹
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 吴 昊
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。