广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第34号
上诉人（原审被告）：吴川市第七建筑工程公司湛江公司。
法定代表人：钟振荣，该公司经理。
委托代理人：刘观福。
委托代理人：梁志。
被上诉人（原审原告）：湛江市荣基建设工程有限公司。
法定代表人：李智行，该公司董事长。
委托代理人：陈光文。
上诉人吴川市第七建筑工程公司湛江公司（下称七建公司）因与被上诉人湛江市荣基建设工程有限公司（下称荣基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员李建明、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人七建公司的委托代理人刘观福、梁志，被上诉人荣基公司的委托代理人陈光文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣基公司向原审法院起诉称：2004年9月17日，七建公司与荣基公司签订《管桩基础施工分包合同》，将位于湛江开发区龙平路东的湛江市第二中学搬迁建校教学楼管桩基础工程委托给荣基公司施工。合同对工程范围、承包方式、预算造价、结算办法、结算期限、付款办法及双方责任等作出了约定。其中，合同第七条“付款办法”约定：“自打完桩起七天内甲方必须按实际工程造价的60%支付工程款给乙方，余款待桩工程完成后三个月内付清，如甲方不能按期付款，则从超期之日起根据实际欠款额按每天万分之五计收甲方滞纳金。”合同签订后，荣基公司立即投入大量人力、物力进入现场施工，并于2004年10月14日完成了合同约定的全部工程内容。由于七建公司的原因，其直至2006年5月28日才与荣基公司办理工程结算，结算造价为1064895.50元。在此期间，七建公司只向荣基公司支付了工程价款52万元，尚欠544895.50元。由于七建公司逾期付款，按照合同约定应支付滞纳金，暂计至2014年3月26日为924062.20元。上述款项自拖欠之日起，荣基公司一直催告七建公司偿还，但七建公司却以各种理由不予支付。为维护荣基公司的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、七建公司向荣基公司支付欠付的工程价款本金544895.50元及滞纳金924062.20元（滞纳金每日按欠付工程价款的万分之五计算，从2005年1月15日起暂计至2014年3月26日），两项合计1468957.70元；2、七建公司承担本案的诉讼费用。
七建公司辩称：1、荣基公司的起诉超过了诉讼时效，其请求不受法律保护。涉案工程已于2004年10月14日完工，荣基公司、七建公司于2006年5月26日进行结算，结算造价为1064895元，七建公司已付520000元，尚欠544895元。荣基公司曾于2007年8月2日向七建公司发出《工程款催款通知书》，此后至今7年之久都没有再向七建公司发出函件催收该笔欠款，应视为荣基公司放弃了追索权，其请求不受法律保护，应予以驳回。2、荣基公司的施工严重违反了双方签订的《管桩基础施工分包合同》。该合同约定，荣基公司应于“开始打第一根桩起25天内完工”，但荣基公司自2004年8月18日开始打第一根桩，直至同年10月14日才完工，实际施工工期为58天，超过合同约定的工期33天，即超期120%。该事实有荣基公司提供的施工现场记录资料及起诉状予以证明，荣基公司应对七建公司的损失予以赔偿。3、荣基公司的行为违法、违规。依照《中华人民共和国建筑法》、中华人民共和国建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等相关规定，施工单位应将完整的工程竣工技术资料移送给建设单位。荣基公司于2004年10月14日完工，但至今都没有将完整的工程施工技术资料交给七建公司，违反了上述规定，也违反了双方签订的合同第九条的规定。荣基公司的行为严重影响了七建公司的施工工期和总体工程验收、结算，造成七建公司与湛江市第二中学至今无法进行工程总验收及工程竣工总结算，导致湛江市第二中学欠付七建公司的700多万工程价款无法收回。这一事实，有七建公司向湛江市第二中学发出的催款函件予以证实。综上所述，请法院依法驳回荣基公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2004年9月7日，七建公司作为甲方，荣基公司作为乙方，双方签订了一份《管桩基础施工分包合同》，约定甲方将湛江市第二中学搬迁建校教学楼管桩基础工程分包给乙方施工。该合同同时约定：1、工程范围：予应力管桩Ф400×95-A桩394根，配桩长度22-28米，总计桩长约9850米；2、承包方式：乙方包工、包料、包质量、包安全、包简易十字钢桩尖，负责完成桩底混凝土浇筑工程，但其工料费由甲方负责；3、预算造价：约105万元；4、结算期限：自打完桩之日起，乙方必须在7日内提交结算书给甲方，甲方必须自收到结算书后15日内给乙方办理完结算手续，否则视甲方同意乙方的结算；5、付款办法：自打完桩起7日内甲方必须按实际工程造价的60%支付工程价款给乙方，余款待桩工程完成后3个月内付清，如甲方不按期付款，则从逾期之日起每日按欠付款的万分之五计收甲方滞纳金；6、施工工期：桩机按甲方要求的时间进场，自开始打第一根桩起25日内完成，如遇特殊原因（停水、停电、雨天、地质问题处理及人力不可抗拒的自然灾害等）工期相应顺延；7、乙方责任：……施工中做好详细现场记录，提供完整技术资料给甲方，作为交工验收及结算等的依据，乙方必须在甲方结清全部工程价款之日起向甲方提交完整技术资料一式三份。2004年9月17日，双方签订了一份《补充协议》，约定：甲方将上述工程中所用简易十字钢桩尖改为标准十字钢桩尖，并委托乙方负责完成管桩混凝土封底施工工作，为此，甲方补给乙方每个钢桩尖45元，管桩封底每根桩补助乙方人工费10元，所用材料由甲方提供。
2004年10月14日，荣基公司完成了七建公司分包的上述管桩基础施工工程。2004年10月27日、2005年1月4日、2月4日、6月15日，七建公司共向荣基公司支付了工程价款52万元，荣基公司向七建公司出具了《收据》。2006年5月26日，双方签订《湛江市第二中学搬迁建校教学楼管桩基础施工工程结算书》，该结算书注明施工工期为2004年8月18日至2004年10月14日，工程造价为1064895.50元。因七建公司未付清工程价款，荣基公司于2007年8月2日向七建公司发出《工程款催款通知单》，称七建公司截至该日只支付了工程款52万元，按合同约定，余款应在桩工程完成后3个月内付清，即七建公司应在2005年1月14日结清余款544895.50元，该欠款已超期28个月未付，要求七建公司尽快付清。七建公司的法定代表人钟振荣于2007年10月12日在该通知单备注栏写上：“本项工程施工情况属实，但有关工程结算造价由陈宇业经手再次核实为准。”
另查明：荣基公司向本院提交了一份录音材料作为证据，以证明其起诉没有超过诉讼时效。该录音材料反映的主要内容为：荣基公司起诉后，在本案开庭审理前与七建公司商讨涉案工程价款的偿还问题，七建公司对欠款的事实予以承认，请求荣基公司撤诉，但荣基公司要求七建公司先偿还一部分款项，七建公司表示其他债务人拖欠其巨额债务，现阶段没有能力偿还，如果收回欠款，愿意立即偿还欠付荣基公司的工程价款（“有其他钱回收，立即偿还”、“应收款7000多万元收回，优先照顾你司欠款”）。庭审质证时，七建公司对以上录音材料的合法性、真实性均不提出异议，但认为该录音材料只能证明双方协商调解的情况，不能证明本案的诉讼时效问题。
原审法院院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。荣基公司与七建公司签订的《管桩基础施工分包合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。
关于荣基公司的债权请求权是否受法律保护问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”涉案管桩基础施工工程结算后，因七建公司没有付清工程价款，荣基公司于2007年8月2日向七建公司发出《工程款催款通知单》。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”据此，荣基公司的诉讼时效应从2007年8月2日起重新计算，至2009年8月1日止。由于荣基公司未能提出证据证明在上述期间内发生再次中断或中止诉讼时效的事由，因此荣基公司的起诉已超过诉讼时效。但是，荣基公司提供的录音材料证明起诉后七建公司作出过同意履行债务的意思表示，该录音材料属于法定的证据种类之一，不侵犯他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定，且七建公司对其合法性、真实性不提出异议，应予采信。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，七建公司丧失了诉讼时效的抗辩权。诉讼时效届满后，七建公司表示同意履行债务的，应视为对原债务的重新确认，因此，荣基公司的债权请求权受到法律保护。
关于荣基公司要求七建公司支付工程价款544895.50元的诉讼请求是否应予支持问题。荣基公司履行了管桩基础施工义务，七建公司应向荣基公司支付相应的工程价款。七建公司拖欠荣基公司工程价款544895.50元的事实，有湛江市第二中学搬迁建校教学楼管桩基础施工工程结算书》、《收据》、《工程款催款通知单》等证据予以证明，七建公司亦不提出异议，应予认定。上述欠款，七建公司拖延不还，已构成违约，应承担相应的违约责任，故对于荣基公司要求七建公司支付工程价款544895.50元的诉讼请求，本院予以支持。七建公司辩称荣基公司延误工期并拒绝交出技术资料，给其造成经济损失，但没有举证证明损失的具体金额，也没有提出反诉，因此，对七建公司的上述抗辩不作处理，七建公司可另案向荣基公司主张。
关于荣基公司要求七建公司支付滞纳金的诉讼请求是否应予支持问题。荣基公司与七建公司签订的《管桩基础施工分包合同》约定，七建公司不按期付款的，从逾期之日起每日按欠款数额的万分之五计收滞纳金。该滞纳金实为逾期付款的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此，荣基公司要求七建公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求，合法合理，予以支持，但起算日期应重新确定。双方签订的合同约定，荣基公司须在打完桩之日起7日内提交结算书给七建公司，七建公司须在收到结算书后15日内给荣基公司办理完结算手续，并在管桩工程完成后3个月内付清全部工程价款。涉案工程于2004年10月14日竣工，但实际上双方直至2006年5月26日才签订结算书。荣基公司要求七建公司从2005年1月15日起支付违约金，此时双方尚未结算，其请求显属不当，应从双方签订结算书之日即2006年5月26日起计算为宜。综上，七建公司应支付的违约金为：每日按欠付工程价款544895.50元的万分之五计算，从2006年5月26日起计至判决确定支付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条以及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决如下：一、限吴川市第七建筑工程公司湛江公司在判决生效之日起十日内向湛江市荣基建设工程有限公司支付工程价款人民币544895.50元及违约金（违约金每日按欠付工程价款544895.50元的万分之五计算，从2006年5月26日起计至判决确定支付之日止）；二、驳回湛江市荣基建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18021元，减半收取9011元，由湛江市荣基建设工程有限公司负担832元，吴川市第七建筑工程公司湛江公司负担8179元。
上诉人七建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，审判程序违法，适用法律错误：1、荣基公司于2014年4月21日向法院提交本案起诉书时已超过诉讼时效，不受法律保护；2、原审法院在庭审中对荣基公司所提供的录音不质证，不播放，程序不合法，谈话内容不成立，依法不能成为有效证据；3、原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第22条进行裁判是错误的；4、荣基公司违法违规，至今没有完整的工程技术资料交给七建公司，视为其放弃原工程结算，原审判决实体处理不当。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回荣基公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由荣基公司承担。
上诉人七建公司为其上诉主张在本院二审期间没有提供新证据。
荣基公司对七建公司的上诉答辩称：一、关于诉讼时效问题。上诉人法定代表人钟振荣在谈话中对尚欠我方的工程款予以确认，并多次表示同意履行，表示其他工程项目工程款回收立即偿还我方欠款，上诉人法定代表人钟振荣的上述谈话录音没有侵害他人合法权益，没有违反法律的禁止性规定，不存在任何删改，具有客观真实性和连惯性，可以作为本案的定案证据；上诉人在原审庭审时表示由法院依法核实录音，原审判决程序合法，上述意思表示已构成对拖欠我方工程款事实的自认和重新确认，构成对诉讼时效的中断，原审判决并无不当，应予以维持。二、关于工期问题。我方严格按合同约定组织施工，但施工过程中，上诉人和建设方多次修改图纸，增加了工程量和工程难度，我方仍按合同约定和对方要求完工，上诉人没有任何催促工期文件，故我方不存在任何超工期施工的情况。三、关于技术资料的问题。按合同约定上诉人结清全部工程款之日我方才提交技术资料，由于上诉人不守信用，不提供桩基工程检测报告，我方完全有权不提供技术资料。四、关于违约金的问题。上诉人严重违反合同约定，恶意拖欠工程款，我方主张支付违约金于法有据，原审判决合理，应予维持。
荣基公司为其辩称在本院二审期间没有提供新证据。
本院审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查：在本院二审庭审中，上诉人七建公司对荣基公司所提供的录音证据表示不需要当庭播放。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。根据当事人在本院二审的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、荣基公司的起诉请求是否超过诉讼时效；2、涉案工程款如何确定，荣基公司是否应交付工程技术资料给七建公司。3、七建公司是否应支付违约金给荣基公司。
关于荣基公司的起诉请求是否超过诉讼时效的问题。荣基公司与七建公司签订的《管桩基础施工分包合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效，当事人应依约履行。荣基公司于2007年8月2日向七建公司发出《工程款催款通知单》，上诉人七建公司的法定代表人钟振荣在该通知单中备注：对该通知单中的欠款情况确认属实，有关工程结算造价由陈宇业经手再次核实为准，但之后，一直没有再进行核实。荣基公司提供的录音证据证明七建公司在本案起诉后作出了同意履行债务的意思表示，在本院二审庭审中，上诉人七建公司对荣基公司所提供的录音证据表示不需要当庭播放，也没有提供该录音证据不能采用的相关证据，故原审法院采信了该证据，认定在诉讼时效届满后，七建公司表示同意履行债务，视为对原债务的重新确认，荣基公司的债权请求权受到法律保护并无不当。七建公司上诉主张荣基公司向法院提交起诉书时已超过诉讼时效，不受法律保护，理据不足，本院不予支持。
关于涉案工程欠款如何确定的问题。荣基公司对其所主张主工程欠款，提供了《湛江市第二中学搬迁建校教学楼管桩基础施工工程结算书》、《收据》、《工程款催款通知单》等证据予以证明，七建公司法定代表人钟振荣对《工程款催款通知单》中的欠款544895.50元也予以确认。虽然其在备注中说明有关工程结算造价由陈宇业经手再次核实为准。但陈宇业经手至今没有进行再次核准，七建公司在原审答辩中已自认尚欠荣基公司工程款544895.50元，其没有提供足以推翻其自认的相关证据，应承担举证不能的法律后果。七建公司主张荣基公司至今没有提供完整的工程技术资料交给七建公司，视为其放弃原工程结算，因双方在《管桩基础施工分包合同》中约定“乙方（荣基公司）必须在甲方（七建公司）结清全部工程价款之日起向甲方提交完整技术资料一式三份”，涉案工程价款双方已经结算，七建公司尚未全部付清给荣基公司，其该上诉主张理据不充分，本院不予以采纳。七建公司主张荣基公司违约造成其损失，但在本案中没有提起反诉，法院依法不作审理，故原审法院认定七建公司应支付工程款544895.50元给荣基公司并无不当，本院予以维持。
关于七建公司是否应支付违约金给荣基公司的问题。荣基公司与七建公司签订的《管桩基础施工分包合同》约定，七建公司须在收到结算书后15日内给荣基公司办理完结算手续，并在管桩工程完成后3个月内付清全部工程价款。双方均确认涉案工程于2004年10月14日竣工，七建公司应按“在管桩工程完成后3个月内付清全部工程价款”的约定，在2005年1月15日付清全部工程价款，逾期则应支付逾期付款的违约金给荣基公司。故荣基公司主张七建公司应从2005年1月15日起支付违约金有理，但荣基公司对原审判决从2006年5月26日起计违约金没有提出上诉，应视为对判决结果认可，本院不作调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。七建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18021元，由吴川市第七建筑工程公司湛江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 振 华
审判员 李建明代理审判员卢珍桥
二〇一五年四月十七日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。