福建省福州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽01民终3802号上诉人（原审原告）：朱光新，男，1943年6月1日出生，汉族，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：黄其魁，福建学金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢择祥，男，1951年6月15日出生，汉族，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：陈武，福建世好律师事务所律师。上诉人朱光新因与上诉人谢择祥排除妨害纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱光新上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持朱光新的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由谢择祥承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适�法律错误，应予撤销。建兴村“岭头下”的山地是建兴村分给朱光新的自留山，有许多证人签名并盖有村公章的《土地使用权证明》可以证实。“岭头下”这块土地历来由朱光新父子耕作使用，虽然没有明确四至范围，但结合“岭头下”这地方面积不大的事实，足以说明“岭头下”所有土地都是朱光新的自留山，“岭头下”这块地的四至范围就是朱光新在“岭头下”自留山的四至范围。另，朱光新分得“岭头下”自留山的时间是1981年，而谢友金申请建土木结构房屋的时间也是1981年，也就是说谢友金建房屋时其房屋周围的山地就是朱光新的自留山。谢择祥上诉并答辩称：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回朱光新的一审诉讼请求；2.由朱光新承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。讼�土地为谢择祥房前屋后的土地，该土地不处于朱光新提供的《自留山证》四至范围内。一审在没有任何关于自留山证有记载“岭头下”土地属朱光新所有的情况下，仅凭村民的证人证言就认定位于谢择祥厝后的土地归朱光新所有，属事实认定不清，应予改判。二、本案名为排除妨害纠纷，实为土地确权纠纷，依法应由政府前置处理，不可以直接向法院起诉，一审适用法律错误。三、朱光新提起一审诉讼时已超过诉讼时效，应予驳回。朱光新在闽清县××××庙里墘山崙建造房屋、种植果树的事件时间为1981年左右，至今已36年，也超过二十年的最长保护时效。四、朱光新所谓的“岭头下”自留山面积十分之巨大，讼争土地在其中不过占三、四十分之一的面积，该地块的权利人不仅包括谢择祥，也包括这块土地上居住的所有村民，朱光新主张“岭头下”自留山全部的土地均为其所有，明显缺乏事实依据。朱光新辩称，谢择祥的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。建兴村“岭头下”又名“裡墘崙”地方的山地是建兴村分给朱光新的自留山，由于朱光新的自留山中“马石”与“岭头下”是相连的，后由于建京福高速从中穿过，原“大路”弃用，才导致谢择祥从中占用了讼争土地。谢择祥不能以房前屋后为由侵占朱光新的自留山，谢择祥应严格按照谢友金原审批的面积建造房子，超出的面积都是非法建造的，不存在合法土地使用权的问题。因此，谢择祥应排除妨害，退出所侵占的土地，迁移果树和蔬菜等。另，根据《农村土地承包法》第五十一规定，因土地承包经营权发生纠纷，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉，故一审判决支持朱光新的诉讼请求是正确的，不应经过政府处理的前置程序。朱光新向一审法院起诉请求：1.判令谢择祥应排除妨害，迁移种植在朱光新自留山上的橄榄树、龙眼树、竹子、枇杷等果树和蔬菜，拆除非法占用朱光新自留山起建的柴伙间，把侵占的土地返还给朱光新；2.由谢择祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1981年11月10日，朱光新在梅溪镇××（××生产队）一个土名叫“马石”地方分得自留山８亩５分，分山时因朱光新在“马石”所分的自留山亩数不足当时建兴生产队就将与其相连的“岭头下”又叫“裡墘崙”补给朱光新使用；2002年5月8日，朱光新在“马石”的自留山因高速公路经过被征用面积1.5亩。当时分山时任建兴大队队长并曾直接参与分山工作的李昌崇和原来与朱光新同一个生产队的陈振钿等人出庭证实朱光新自留山分在一个土名叫“马石”的地方，因“马石”自留山亩数不足当时建兴生产队就将与其相连的“岭头下”又叫“裡墘崙”补给朱光新使用；现任建兴村村委员会主任黄建新曾多次参与原、谢择祥纠纷的调查和调解，也向法庭证实上述事实；朱光新同村、谢择祥的邻居张太振、张太宜于1985年在申请个人建房用地书面申请书中项目为“土地座落”上有注明[“裡墘崙”（下庙生产队朱光新自留山）]，该建房用地申请书在1985年先后经过当时村委会和乡政府批准。1981年谢择祥养父谢友金在梅溪镇××村“裡墘崙”申请建房，1986年11月22日谢择祥一家四口户籍全部迁入养父谢友金家，2004年9月13日谢友金因病死亡；后谢择祥在其养父谢友金厝后面荒山上种植果树及蔬菜，在厝右边搭盖猪栏、种植竹子，朱光新认为谢择祥在其厝后面及右边所种植的果树、蔬菜及搭盖的猪栏所占用的土地属于建兴村分给他的自留山，谢择祥应予归还双方由此产生争执。在诉讼过程中，谢择祥未能提供对争执土地有合法使用权的证据。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第五十八条“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）……”、第一百一十八条“国家所有或国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”之规定，朱光新经依法登记取得的梅溪镇××村土名叫“马石”自留山使用权受法律保护，双方诉争的荒地土名叫“岭头�”又叫“裡墘崙”，虽不属于该自留山证记载的土名叫“马石”，但朱光新提供的相关证据及证人证言均能证实当时因“马石”亩数不足将与之相连的土名叫“岭头下”补足给朱光新。以上事实，有当时参与分山的证人李昌崇及同村村民等的证言、现任建兴村村委员会主任多次参与调查和调解后所作的证言以及张太振、张太宜于1985年在“裡墘崙”申请个人建房的原始记录等证据为证，一审法院予以确认；经现场勘察，诉争的部分山地使用权即谢择祥厝后向，在张太振、张太宜厝西边，结合张太振、张太宜建房用地申请书的原始记录，可以确认谢择祥厝后向诉争的土名叫“岭头下”又叫“裡墘崙”的山地属于朱光新自留山。因土名叫“岭头下”面积较大，四至及范围无法确认，而朱光新不能提供充分证据证明所有的“岭头下”都属于其自留山范围，故对谢择祥厝右�即包括柴火间及以下诉争的山地朱光新主张属于其自留山没有事实和法律依据，不予支持。考虑树木种植及移植宜每年的3月份植树节前后，故对谢择祥归还朱光新山地宜在明年3月前后为妥。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第五十八条、第一百一十八条之规定，判决：一、谢择祥应于判决生效之日起至2017年3月31日前将梅溪镇××村土名叫“岭头下”又叫“裡墘崙”即谢择祥厝后向种植的各种果树迁移，并将土地使用权归还朱光新（谢择祥厝后向护坡向上1米使用权属于谢择祥）；二、驳回朱光新其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由朱光新和谢择祥各负担25元。本院认为，本案虽为排除妨害纠纷，但实质上系朱光新与谢择祥之间关于闽清县梅溪镇××村土名叫“岭头下”的土地使用权纠纷。朱光新主张讼争地块的土地�用权全部归其所有，要求谢择祥排除妨害，归还土地等，而谢择祥则主张讼争地块系在其房前屋后，为其长期合法使用的土地范围，现双方为此发生争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”，故本案应由乡级人民政府或者县级以上人民政府先行处理，当事人对政府的处理决定不服的，方可向人民法院起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初30号民事判决；二、驳回朱光新的起诉。一审案件受理费100元，退还朱光新；上诉人朱光新预交的二审案件受理费100元予以退还，上诉人谢择祥预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年一月十一日书 记 员  章信淡