滁州市中级人民法院
裁判文书拟稿纸
（2017）皖11民终743号密级：内网公开份数：缓急：急
标题：民事判决书
合议庭成员（签名）：年月日
拟稿人（签名）：夏根年月日
安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终743号
上诉人(原审被告):王文才，男，1968年6月9日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。
上诉人(原审被告):张金梅，女，1967年11月10日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。系王文才妻子。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：
王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
陶宏娟，安徽诚天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张晴晴，女，2012年11月24日出生，汉族，住安徽省天长市。
法定代理人：张某，男，1986年7月19日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。系张晴晴父亲。
委托诉讼代理人：王浩，安徽天申律师事务所律师。
上诉人王文才、张金梅因与被上诉人张晴晴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王文才、张金梅上诉请求：撤销原判，驳回张晴晴对其诉讼请求；张晴晴承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、张金梅不是本案适合主体。1.张金梅在一审时提供的天长市小尾羊连锁加盟店（以下简称小尾羊火锅店）龙虾摊照片，显示该龙虾摊张贴的广告标注“小尾羊龙虾”，与该店面门头招牌一致，在小尾羊火锅店除了门口摊点外，没有龙虾锅灶，门头标注的龙虾即门口摊点龙虾。2.其举证的陈宾录音证实其是小尾羊火锅店龙虾厨师，小尾羊火锅店客户消费龙虾向服务员点单，服务员从门口龙虾摊将龙虾确定数量后，直接上到客户桌上，客户在该店吧台结账。3.其和张某父亲共同对购买的龙虾过秤，确定数量，到小尾羊火锅店客户消费龙虾来源于门口龙虾摊位，结账在该店吧台，王晓民系客户一员，王晓民证词把在小尾羊火锅店消费龙虾客户所周知的事实做了表述，系可以采信的。二、烧龙虾摊位权属是小尾羊火锅店，龙虾经营系其经营中的一部分内容，小尾羊火锅店因管理过错造成他人受伤，承担责任主体自然是小尾羊火锅店。张金梅作为烧龙虾厨师，在张晴晴当天被烫伤的刹那间，未尽到注意义务的疏漏，其承担责任也只能是在小尾羊火锅店承担责任后，就其过错分担小尾羊火锅店责任中的20%左右。三、王文才与本案没有任何关联，将其列为被告无任何法律和事实依据。
张晴晴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，王文才、张金梅二审中没有提供新证据，一审证据不能证明其主张，且提交的证据不符合证据标准，也没有证据效力。故不同意其上诉意见。
张晴晴向一审法院起诉请求：王文才、张金梅共同赔偿张晴晴医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费共计421439.57元；王文才、张金梅承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张晴晴父母在天长市仁和路经营小尾羊火锅店。王文才、张金梅夫妻两人在小尾羊火锅店门口做烧龙虾生意。2015年6月26日晚上，王文才、张金梅在经营过程中将烧开的油锅摆放在地上，在门口玩耍的张晴晴不慎跌坐在沸腾的油锅中，导致张晴晴受伤。事后，张晴晴父母将其送往天长市人民医院治疗，在医院建议下又将张晴晴送往南京市儿童医院治疗，住院48天，目前张晴晴已花去治疗费71901.57元，天长市医疗保险基金管理中心已报销的部分为35827.47元，王文才、张金梅已给付张晴晴20000元。经鉴定，张晴晴皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积28%以上，属七级伤残，伤后误工期（休息期）以150日、护理期以100日、营养期90日为宜。后续医疗费用约为人民币80000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王文才、张金梅经营烧龙虾生意，在做生意过程中将烧龙虾的热油锅放在路边地上，致使在旁边玩耍的年仅两岁多的张晴晴跌坐在油锅内被烫伤，具有明显过错，应当共同承担侵权赔偿责任。张晴晴是无民事行为能力人，其父母作为其监护人，深夜放任其独自玩耍，没有尽到监护义务，导致事故发生，自身存在着一定的过错，也应当承担一定的责任。结合本案原、被告的过错程度等因素，一审法院认定王文才、张金梅对张晴晴的损伤承担70%的赔偿责任，张晴晴法定代理人自行承担30%的赔偿责任。
张金梅辩称其不是本案适格主体，是张晴晴父亲张某经营的小尾羊火锅店的员工，因其提供的证据不足以证明其主张，故对张金梅该辩称意见，一审法院不予采信。
王文才辩称其不是本案适格主体，与小尾羊火锅店无关，不应对张晴晴烫伤承担责任，因其提供的证据不足以证明其主张，且王文才与张金梅系夫妻关系，根据庭审了解的情况，依据日常经验和经营习惯判断，一审法院认为王文才与张金梅系一起经营烧龙虾生意，应共同承担赔偿责任。故对其辩称不同意赔偿的意见，一审法院不予采信。
根据法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。故本案共同侵权人被告张金梅、王文才对张晴晴的损伤应当承担连带赔偿责任。
张晴晴主张护理费115元/天，一审法院确定为114.5元/天。张晴晴主张精神抚慰金过高，一审法院酌定为24000元。张晴晴主张交通费2000元，未提供相关票据，一审法院酌定为1500元。其余因事故造成的损失无明显不当，一审法院予以确认。张晴晴因此次事故造成的损失有：住院医疗费71901.57元，营养费90天×30元/天=2700元，护理费100天×114.5元/天=11450元，住院伙食补助费48天×50元/天=2400元，交通费1500元，残疾赔偿金26936元×40%×20年=215488元，精神抚慰金24000元，后期治疗费80000元，合计409439.57元，扣除天长市医疗保险基金管理中心已报销的部分35827.47元，目前实际损失为373612.1元。王文才、张金梅共同连带赔偿该损失70%即261528.47元。扣除两人已给付的20000元，还应赔偿241528.47元。
综上所述，张晴晴要求王文才、张金梅赔偿各项损失261528.47元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王文才、张金梅共同连带赔偿原告张晴晴医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续医疗费用等各项损失计261528.47元，扣除被告已给付的20000元，还应赔偿241528.47元，此款于本判决生效后三十日内给付。二、驳回原告张晴晴的其他诉讼请求。案件受理费7622元，由原告张晴晴负担2287元，被告王文才、张金梅负担5335元。鉴定费3450元，由原告张晴晴负担1035元，被告王文才、张金梅负担2415元。
二审中，张金梅为支持其主张，提供小尾羊火锅店面门头招牌照片一张，用以证明：小尾羊的经营范围其中一项就是龙虾，也就是在门口设置的唯一一只小推车上由张金梅负责烧的龙虾，同时也与小推车上印制的小尾羊三个字相印证。
张晴晴质证意见：该照片打印件不符合证据三性，张金梅没有出示该照片打印件的原件，也无法证明照片中的小尾羊火锅店和龙虾摊位就是本案涉及的店面和摊位，即使张金梅可以证明，也不足以证明其主张。餐饮店的经营范围应当以营业执照公示为准，对具体的消费者而言，应当以菜单上列的菜品为准，张晴晴在一审中提交的工资表背面是小尾羊火锅店统一的菜单，菜单上所列的菜品中没有小龙虾，而营业执照上的经营范围也不包含龙虾，烧制龙虾的设备上印有小尾羊龙虾等图案文字，也是张金梅为了追求品牌效应，而私自对该设备进行包装的独立行为，因此该份证据无法证明设备的权属，更不能证明张金梅为小尾羊火锅店的厨师。
本院对上述证据认证意见：从照片中虽能反映小尾羊火锅店门头上有“龙虾”字样，但并不能得出与张金梅摆摊经营的龙虾有关联，故对该份证据欲证明的目的不予确认。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、张金梅和王文才是不是本案的适格被告；二、张金梅和王文才对张晴晴的人身损害是否应当承担赔偿责任；如果承担，一审确定的责任比例是否适当。
关于张金梅、王文才是否是本案适格的被告问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，举证不能的，应承担不利的后果。本案中，张金梅在案涉小尾羊火锅店面门口前设摊烧龙虾，其主张系为小尾羊火锅店经营，系小尾羊火锅店员工，但未提供与小尾羊火锅店签订有书面的劳动或者劳务合同，其一审中举证的印有“小尾羊龙虾”照片，并不能证明其烧制的龙虾为小尾羊火锅店经营的龙虾；陈宾的录音属于证人证言范畴，其应出庭接受质询，然陈宾未出庭作证，其证言也无其他证据印证，故一审未采信，符合法律规定；王晓民证言中虽反映其在小尾羊火锅店消费龙虾的过程，但并不排除该店根据客户需求，从店门口张金梅摊位处购买龙虾提供给客户的可能，龙虾来源和结算地点等均不能有效证明张金梅设摊烧龙虾为小尾羊火锅店经营。另，从张金梅、王文才一审辩称，事发晚上，张金梅想早点收摊子，王文才搬条桌等反映，张金梅可自主决定龙虾摊位经营时间，王文才帮忙行为，也间接证明龙虾摊位系张金梅自身经营；如张金梅为小尾羊火锅店烧制龙虾，则其作息时间应与小尾羊火锅店经营时间同步，自身不能决定“早点收摊子”，而王文才也不必到该摊位上帮忙，结合俩人给付张晴晴医疗费及张金梅到医院给张晴晴陪护等事实，应认定案涉龙虾摊位系张金梅设置，王文才参与其中经营。因张金梅、王文才收摊子时，将烧龙虾的热油锅放置地上，给张晴晴跌进锅内受到伤害提供条件，其过失行为与张晴晴人身损害后果之间有直接因果关系，对张晴晴构成侵权，俩人系实际侵权人。本案张晴晴提起侵权之诉，俩人系适格的被告。故张金梅、王文才主张不是本案适格主体，理由不成立，对其主张本院不予采信。
关于张金梅、王文才是否承担责任及一审确定责任比例是否适当问题。根据上述分析，张金梅在小尾羊火锅店门口设摊经营龙虾，事发当晚将烧龙虾的热油锅放置地上，导致在摊位边玩的张晴晴跌进锅中烫伤的事故发生，因张金梅疏于防范，未能预见热油锅可能造成他人伤害的危险，张晴晴跌进热油锅中被烫伤，与其过错行为直接有关联，而王文才在事发现场，对张金梅摆放在地上的热油锅也未尽到提醒义务，其事后用一桶水浇到烫伤的张晴晴身上，此施救行为不当，有增加张晴晴烫伤处感染的风险，且张金梅系家庭经营，故应与张金梅共同承担责任。张晴晴被烫伤也反映其监护人未尽到监护职责，但相比较而言，张金梅、王文才系直接侵权人，其过错程度明显大于张晴晴监护人未尽监护过失，一审根据本案实际情况，确定张金梅、王文才承担70%的赔偿责任，符合法律规定。张金梅主张系小尾羊火锅店烧龙虾厨师，其在履职过程中造成张晴晴伤害，应由小尾羊火锅店承担责任，证据不足；王文才主张不承担责任的上诉主张，亦缺乏依据，故对俩人提出不承担赔偿责任和一审确定的责任比例不当等主张，本院不予采信。
综上所述，张金梅、王文才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1508元，由上诉人王文才、张金梅负担。（免予缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 贺 斌
审判员 张立涛
二〇一七年六月六日
书记员 宗 娟
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。