湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00019号
上诉人（原审原告）梁必（碧）珍，农民。
委托代理人黄目远，农民。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）肖海涛。
被上诉人（原审被告）胡大蓉，居民。
原审被告雷荣，农民。
原审被告王修庄。
上诉人梁必珍因与被上诉人肖海涛、胡大蓉、原审被告雷荣、王修庄提供劳务者受害责任纠纷一案，恩施市人民法院于2013年10月8日作出（2013）鄂恩施民初字第01428号民事判决，梁必珍、胡大蓉均不服提起上诉，本院于2014年5月15日作出（2014）鄂恩施中民终字第00052号民事裁定书，裁定撤销原判，发回恩施市人民法院重审。发回重审后，恩施市人民法院于2014年9月22日作出（2014）鄂恩施民初字第01619号民事判决书，梁必珍仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人梁必珍一审诉称，2012年10月，原告梁必珍经人介绍到被告肖海涛经营的“老伙计”餐馆从事装修施工。2012年10月18日上午，原告梁必珍在施工时被水泥砖砸伤左足，造成左足第1趾远节趾骨粉碎性骨折，住院56天。被告肖海涛在原告梁必珍受伤后，不仅没有及时送到医院治疗，而且在住院过程中拒绝支付医疗费，严重伤害了原告梁必珍的感情并侵害了原告梁必珍的合法权益。为避免原告梁必珍的合法权益进一步遭受非法侵害，依据相关法律法规的规定提起诉讼，请求判令被告肖海涛支付原告梁必珍的医疗费5842.91元、误工费22886元／年÷365天／年×146天=9154.40元、交通费700元、住院伙食补助费50元／天×56天=2800元、法医鉴定费1000元、护理费23624元／年÷365天／年×116天=7507.90元、后续治疗费680元、拐杖费120元，合计27805.21元，并由被告肖海涛承担本案诉讼费用。
被上诉人肖海涛一审辩称，“老伙计”餐馆不是被告肖海涛开的，是被告肖海涛的母亲胡大蓉开的，肖海涛不是本案适格被告。被告肖海涛的母亲胡大蓉因为年龄大，就由被告肖海涛以及其哥哥具体负责装修的事情。被告肖海涛起初喊廖某施工，廖某因有事遂叫雷荣前去施工，雷荣喊的梁必珍。“老伙计”餐馆的装修施工承包给雷荣，按照平方计价。原告梁必珍搬砖把自己的脚砸伤，与是否采取安全措施无关，被告肖海涛不应承担责任。
被告胡大蓉原审辩称，“老伙计”餐馆是被告胡大蓉开的。原告梁必珍是自己搬砖把自己砸伤。原告梁必珍说被告肖海涛、胡大蓉没有及时为其治疗不属实。王修庄是被告胡大蓉喊来帮忙的，他是被告肖海涛的朋友，因为他的性子好些，被告胡大蓉委托被告王修庄带原告梁必珍去医院检查治疗。被告胡大蓉让被告王修庄当天垫付了500元，第二天又请他帮忙给原告梁必珍送了1000元医疗费。原告梁必珍是被告雷荣喊的小工，我们和原告梁必珍原来就不认识，也不赞成一个女的去搬砖。原告梁必珍从住院开始就与医院闹别扭，后来跑到被告胡大蓉的店里住了四天四夜，被告胡大蓉还报警让公安机关协调处理了几次。后来被告胡大蓉让原告梁必珍起诉。被告胡大蓉愿意赔偿原告梁必珍5000元，但原告梁必珍不同意。被告胡大蓉是给被告雷荣直接付款，原告梁必珍的工钱不是在被告胡大蓉处领取。原告梁必珍的各项损失，原告梁必珍自己要负主要责任，被告胡大蓉有一定的责任，原告梁必珍是被告雷荣叫来的，其有一点责任，被告肖海涛、王修庄是被告胡大蓉喊来帮忙的，没有责任。
原审被告雷荣原审辩称，被告雷荣在“老伙计”餐馆也是做点工，其没有责任。被告雷荣也不认识原告梁必珍，被告雷荣和原告梁必珍都是廖某喊去的。被告雷荣做大工，跟廖某说没有小工，廖某就介绍原告梁必珍当小工。被告雷荣做工时只与被告肖海涛接头。
原审被告王修庄原审出具书面说明称，被告王修庄与被告肖海涛系多年朋友关系，在被告肖海涛为“老伙计”餐馆装饰过程中帮忙，被告王修庄与该餐馆的经营无任何关系，与原告梁必珍也不认识，被告王修庄与本案无任何关系。
原审查明：被告胡大蓉与被告肖海涛系母子关系。2012年10月，原告梁必珍经廖平喜介绍随被告雷荣到恩施市栖凤桥文体局内的“老伙计食堂”即双方所称的“老伙计”餐馆进行装修施工，被告雷荣在装修施工中负责贴砖、粉刷等具体事务，原告梁必珍协助其从事小工工作。同月18日，原告梁必珍在搬运水泥砖的过程中不慎将自己的左足趾骨砸伤。受伤当日，在原告丈夫黄目远的陪同下，被告胡大蓉委托被告王修庄送原告梁必珍前往恩施州中心医院门诊进行伤情检查，原告梁必珍支付挂号费4.5元、拍片费110元。后原告梁必珍入住恩施市中心医院外二科治疗，经诊断为左足第一趾远节趾骨粉碎性骨折。原告梁必珍入院当日，被告王修庄按被告胡大蓉安排垫付医疗费500元，次日又按被告胡大蓉安排给原告梁必珍支付了1000元医疗费，原告梁必珍给被告王修庄出具了字据。王修庄经手支付的1500元被告胡大蓉已向王修庄支付。原告梁必珍入院后完善相关检查，行石膏外固定及消肿、对症支持治疗，于2012年12月13日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：口服活血化瘀药物治疗（伤科接骨片、云南白药胶囊）；扶双拐行走，患肢暂不负重，防摔伤再骨折；定期复查X线片，每月一次，根据检查情况指导功能锻炼；不适随诊。原告梁必珍此次住院治疗费用共计5212.11元（含被告胡大蓉垫付的1500元）。其间，原告梁必珍于2012年11月28日又以借款方式从被告胡大蓉手中领取现金1000元。原告梁必珍出院后复印病历支付14元。2013年1月19日，原告梁必珍在恩施州中心医院进行复查支付挂号费4.5元、拍片费110元、检查费249.80元。2012年12月17日，原告梁必珍向恩施施南法医司法鉴定所支付鉴定费1000元。2013年2月27日，原告梁必珍为进行误工损失日、护理时间及后期治疗费用鉴定，在湖北民族学院附属民大医院进行检查支付检查费139元。2013年3月13日，原告梁必珍委托恩施施南法医司法鉴定所对误工损失日、护理时间及出院后继续治疗费用进行司法鉴定，该所于当日作出恩施南法司鉴（2013）临鉴字第90号《司法鉴定意见书》，鉴定原告梁必珍出院后误工损失日为90天（自2012年12月13日至2013年3月12日）；出院后需护理时间为60天（自2012年12月13日起计算）；出院后行活血化瘀、促进骨折愈合治疗及定期复查的费用以实际发生的费用为准。后原告梁必珍购买活血化瘀相关药物共计支付688元，购买拐杖一对支付120元。另查明，“老伙计食堂”系由被告胡大蓉实际经营，2012年12月21日办理了临时税务登记证，登记的法定代表人（负责人）为被告胡大蓉，但至今未办理工商营业执照。原告梁必珍住院期间及出院后一段时间均由其夫黄目远护理照料。原告梁必珍认可被告胡大蓉共计向其支付了2500元，被告胡大蓉表示无论以领据还是借条形式给原告梁必珍支付的费用均可在本案其承担责任范围内进行抵扣。原告梁必珍因相关损失未获得足额赔偿且自行协商未果，提起诉讼，请求判准前述请求。审理中，经恩施市人民法院释明，为查明案件事实，建议原告梁必珍追加胡大蓉作为本案被告参加诉讼，原告梁必珍认为胡大蓉及王修庄均与本案具有利害关系，王修庄与肖海涛系合伙经营“老伙计食堂”，原告梁必珍遂申请追加胡大蓉及王修庄作为本案被告参加诉讼。被告肖海涛认为其与雷荣之间系具备承包或承揽关系，遂申请追加雷荣作为本案被告参加诉讼。审理中调解，因被告仅愿意支付原告梁必珍的医疗费用，原告梁必珍不同意；恩施市人民法院建议双方本着化解矛盾的宗旨，依据原告梁必珍主张数额平均分担损失或按四六比例分担损失，但双方均不同意。重审中，因双方分歧仍旧很大，且主要当事人未到庭参加诉讼，致调解不成。
原审认为：我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告梁必珍经他人介绍到被告经营的“老伙计食堂”装修打小工，属于法律意义上提供劳务的一方，被告胡大蓉作为餐馆的实际经营者，属于法律意义上接受劳务的一方，原告梁必珍与被告胡大蓉之间形成了劳务关系。原告梁必珍在提供劳务的过程中受伤，被告胡大蓉应当依法承担相应责任。依据我国《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，故对原告梁必珍要求赔偿相关损失的主张，予以支持。对于原告梁必珍损失的具体项目及数额，经审查认为，原告梁必珍主张的全部医疗费（含住院费、挂号费、检查费、复查费、拍片费、鉴定检查费、复印病历费）5842.91元，有相应票据支持，且与客观实际相符，予以确认；误工费9154.40元计算标准符合规定，误工时间有鉴定依据，计算方式正确，予以确认；交通费发票证据形式不符合法律规定，但考虑原告梁必珍进行治疗、鉴定、复查等确有必要开支，酌情确认500元；住院伙食补助费2800元符合现行当地公务人员出差伙食补助标准，予以确认；鉴定费1000元系原告梁必珍于2012年12月17日向恩施施南法医司法鉴定所支付，虽其鉴定行为于2013年3月13日才产生，但进行鉴定确会产生鉴定费用，上述1000元没有证据证明非本次鉴定费用，而本次鉴定又没出现新的费用票据，故就本次鉴定费用1000元，予以确认。原告梁必珍索赔的护理费7507.90元计算标准有误，因原告梁必珍受伤后由其夫黄目远护理，而黄目远为农村居民，故应计算为7273元（22886／年÷365天×116天）；后续治疗费即购买活血化瘀药物支出680元及拐杖费120元，与查明事实相符，均予以确认。综上，原告梁必珍的各项损失经确认合计为27370.31元。本案原告梁必珍在搬运水泥砖的过程中未尽到注意义务不慎将自己脚趾砸伤，自身存在一定过错，依法应自行承担部分责任，酌情划定原告梁必珍自行承担20%的责任。关于被告肖海涛及王修庄是否承担责任的问题，经审查认为，原告梁必珍没有提供充分证据证明被告肖海涛及王修庄合伙经营“老伙计食堂”，且被告胡大蓉认可系其实际经营该餐馆，责任主体明确，故被告肖海涛及王修庄在本案中不承担赔偿责任。被告肖海涛及胡大蓉没有提供证据证明被告雷荣系劳务承包或承揽人，依据查明的事实，被告雷荣在本案中亦属于一般的劳务提供者，而不是接受原告劳务的劳务接受者，故被告雷荣对原告梁必珍的各项损失亦不承担赔偿责任。综上，被告胡大蓉应当对原告梁必珍各项损失的80%即21896.25元（含已经垫付的2500元）应及时作一次性赔付。被告肖海涛及王修庄经依法传唤未参加第三次庭审，是其对自身诉讼权利的放弃，不影响在查明事实的基础上依法作出裁判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡大蓉于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告梁必珍各项损失（含医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、拐杖费）共计21896.25元（含已经垫付的2500元）。前述款项汇至恩施市人民法院标的款专户（开户行：恩施市农业银行营业部；户名：恩施市人民法院，账号：73×××44）。二、被告肖海涛、王修庄及雷荣在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告梁必珍的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告梁必珍负担50元，被告胡大蓉负担250元。
梁必珍不服原审法院的前述判决，上诉称：一、胡大蓉不是本案适格的当事人。原审法院第一次庭审驳回被上诉人肖海涛要求追加胡大蓉为本案被告的申请，要求被上诉人肖海涛追加原审被告雷荣为本案共同被告，原审法院在后来庭审过程中，却又要求上诉人梁必珍追加胡大蓉为本案被告参加诉讼，法官滥用权利，不仅实体违法，而且程序违法。二、廖平喜、雷荣书面证言以及王修庄的书面说明证实梁必珍和雷荣均受雇于被上诉人肖海涛，肖海涛才是本案赔偿责任主体。三、原审判决责任划分不当。上诉人梁必珍没有任何过错，且被上诉人肖海涛、胡大蓉没有任何证据证实上诉人梁必珍存在过错，故判令上诉人梁必珍承担20%的民事责任显然过高。综上，请求二审法院撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第01619号民事判决，改判被上诉人肖海涛一次性赔偿上诉人梁必珍的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、拐杖费、法医鉴定费等各项损失共计27370.31元，并由被上诉人肖海涛承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人肖海涛答辩称：原审判决认定事实清楚，被上诉人肖海涛、胡大蓉认为责任划分不合理，因这个案子经过一审、一审上诉、发回重审、发回重审后又上诉，拖了这么久，被上诉人胡大蓉、肖海涛也就没打算上诉。被上诉人胡大蓉是“老伙计”食堂的经营者，有相关证据证实。上诉人梁必珍到“老伙计”食堂务工，是原审被告雷荣带来的，被上诉人肖海涛、胡大蓉与上诉人梁必珍根本不认识。关于本案，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人胡大蓉、原审被告雷荣、王修庄均未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人梁必珍、被上诉人肖海涛、胡大蓉、原审被告雷荣、王修庄均未向本院提交新的证据。
本院认为：本案争议焦点为：1、原审法院追加胡大蓉为被告参加诉讼有无不妥；2、被上诉人肖海涛对上诉人梁必珍的损害后果是否应当承担赔偿责任；3、双方责任划分是否合适。
1、为了查明案件事实和保护当事人的合法权益，可以申请追加当事人。本案中，原审法院通过审查上诉人梁必珍和被上诉人肖海涛提交的证据认为上诉人梁必珍漏列当事人胡大蓉，为了保护上诉人梁必珍的诉权，经向其释明后，上诉人梁必珍同意追加胡大蓉为本案被告参加诉讼，故原审程序并无不当。上诉人梁必珍上诉称原审法院于第一次庭审时驳回被上诉人肖海涛要求追加胡大蓉为本案被告的申请，经查阅原审法院第一次庭审笔录，无文字记载，上诉人梁必珍的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、被上诉人肖海涛是否应当对上诉人梁必珍的损害后果承担赔偿责任，与雇主身份的认定有密切关系。本案中，作为上诉人梁必珍提供劳务的实际受益者，应为上诉人梁必珍的雇主。从上诉人梁必珍在原审提交的廖平喜证明、雷荣证明以及王修庄的说明来看，上述证据仅能证实被上诉人肖海涛于事发当时经手“老伙计餐馆”的装饰装修事宜，但被上诉人肖海涛和被上诉人胡大蓉在原审庭审陈述被上诉人肖海涛系受被上诉人胡大蓉的委托从事“老伙计餐馆”的装饰装修事宜，从双方当事人在原审提交的接处警工作登记表、梁必珍向胡大蓉出具的借条以及临时税务登记证及胡大蓉在原审自认其是“老伙计餐馆”的实际经营者来看，可以认定被上诉人胡大蓉是上诉人梁必珍提供劳务的实际受益人，其应当对上诉人梁必珍的损害承担赔偿责任。上诉人梁必珍在未提供证据证实被上诉人肖海涛亦为“老伙计餐馆”的实际经营人或从中受益的情况下，原审判决判令被上诉人肖海涛对上诉人梁必珍的损害不承担赔偿责任并无不当。
3、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应责任之规定，上诉人梁必珍作为一名施工人员，应当预料到建筑工地上存在安全隐患，但其未尽安全注意义务，自身存在一定的过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合本案案情及责任大小，原审判令上诉人梁必珍承担20%的责任并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人梁必珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 韩燕芳
二〇一五年一月十五日
书记员 刘继红