广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）秀民初字第673号
原告（反诉被告）万某，自由职业。
委托代理人严小鹏，广西鹏韵律师事务所律师。
被告（反诉原告）殷某，自由职业。
原告（反诉被告）万某与被告（反诉原告）殷某离婚后财产纠纷一案，本院于2012年7月6日受理后，依法适用简易程序于2012年8月10日公开开庭审理了本案。在本案审理过程中，本院于2012年9月21日依法将案件转为普通程序进行审理，并组成合议庭于2012年10月24日公开开庭审理了本案。万某的委托代理人严小鹏、殷某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）万某诉称，万某、殷某曾是夫妻关系，在婚姻关系存续期间，购买了一套商品房，商品房位于桂林市环城北二路X号。因感情不合，双方已于2009年经桂林市秀峰区人民法院调解离婚。2010年3月11日，双方签订了《共同财产分割协议书》，对上述房产进行了分割：房产所有权归万某，殷某协助原告办理房产的更名手续；万某自愿补偿殷某40000元和6000元（该6000元最终以殷某向银行归还贷款的实际数额为准）；万某于双方约定的时间支付40000元定金给殷某；如殷某不履行协助万某办理房产更名手续的义务，应当双倍返还定金。双方对协议进行了公证。万某于当日向殷某支付了40000元定金。万某于2012年6月28日归还银行贷款余额，并要求殷某协助其办理房产更名手续，但殷某拒绝履行。故诉至法院，请求判令：1、确认位于桂林市X号商品房（桂林市房权证七星区字第××号）为万某所有；2、殷某履行协助办理房产权属更名等相关手续；3、殷某返还定金40000元；4、本案诉讼费由殷某负担。在本案审理过程中，原告变更第三项诉讼请求为：殷某返还定金80000元。
原告（反诉被告）万某就本诉对其主张提供如下证据：1、商品房买卖合同，以证明双方购买了涉案房产；2、（2009）秀民初字第1026号民事调解书及其生效证明，以证明双方解除了婚姻关系；3、共同财产分割协议书、公证书，以证明双方约定涉案房产归万某所有，如果殷某违反约定的话，应双倍返还定金；4、自愿放弃房产权利声明书，以证明万某已向殷某支付了40000元，涉诉房产归万某所有，殷某自愿放弃对该房的权利；5、房屋所有权证二本，以证明涉案房产取得了权属证书，涉案房产的贷款已经全部还清，已经解除了抵押；6、退回的特快专递邮件三份，以证明万某告知殷某在约定时间办理房产更名手续。
被告（反诉原告）殷某答辩及反诉称，殷某与万某就涉案房产的分割达成了两项协议：一、口头协议，万某归还结婚前向殷某索要的在2007年成本价为47000元的珠宝首饰，涉案房产才归万某所有；二、书面协议，万某归还殷某支付的涉案房屋首付款40000元及在签订书面协议前由殷某偿还的贷款。殷某至今没有收到万某归还的珠宝首饰，因殷某在被欺骗的情况下签订房屋分割协议，故该协议违背了殷某的真实意愿，殷某可以要求解除。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第一百一十五条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，定金只适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济合同中，万某以购房合同的总价来计算所谓的“定金”有40000元，但是本案法律关系是离婚后财产纠纷而不是房屋买卖纠纷，应适用的法律是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》的有关规定。因此在财产分割协议书上的第六条中把付给殷某的房屋补偿款写成“定金”是无效的。即使房屋补偿款是“定金”，殷某得到的房屋补偿款不到50000元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《共同财产分割协议书》第四条约定万某补偿殷某40000元和6000元（该款最终以殷某最终向银行归还贷款的实际数额为准），以及第五条约定余下的银行贷款自2010年3月起由乙方一人还。从2009年5月至2010年3月，殷某共归还了银行贷款9631元，万某应支付余下的9631元给殷某。另殷某至今未收到万某归还的成本价值47000元的珠宝首饰，万某说通过深圳福田的天天快递公司寄给了殷某的前妻，却拿不出任何凭据，殷某的前妻也从未收到万某寄去的首饰。万某没有任何证据证明殷某违约，故请求驳回万某的本诉诉讼请求，同时反诉请求判令：1、万某支付余下的房屋补偿款9631元；2、万某归还殷某珠宝首饰或按珠宝首饰在2007年的成本价值支付殷某47000元；3、反诉费用由万某负担。
被告（反诉原告）殷某对其辩解及反诉主张提供如下证据：1、录音光碟一张，以证明双方约定万某归还殷某首饰，然后才去办理房产过户手续；2、卡对账单一份，以证明殷某从2009年5月至2010年3月归还贷款9631元。
原告（反诉被告）万某对殷某的反诉答辩称，双方之间并无关于彩礼的口头约定，更没有约定先归还彩礼再办理房产过户。殷某违反了约定义务，丧失了房产的一切权利，包括因房产分割应取得的补偿款。即使殷某可以主张余下房屋补偿款，其向银行归还贷款的实际数额应从2009年10月21日计至2010年2月，为4822.63元，而不是9631元。在双方居住的桂林市或深圳市都没有结婚前给付彩礼的习惯，所以本案不存在彩礼返还的问题，况且没有任何证据证实殷某给付万某的珠宝首饰价值47000元。另双方于2009年10月21日解除婚姻关系，殷某于2012年才提出返还彩礼的主张，该诉讼请求已过诉讼时效。综上，请求驳回殷某的反诉请求。
原告（反诉被告）万某对其反诉辩解提供的证据与本诉一致。
经过庭审质证，殷某对万某提供的证据1、2、3、4、5真实性无异议。万某对殷某提供的证据2真实性无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明离婚前银行贷款是由殷某归还。本院对上述证据真实性予以确认。殷某对万某提供的证据6有异议，认为其只接到过二次快递公司的电话，因都在出差，没回家就退了回去，没收到过邮件。本院认为，证据6系原件，被告虽提出异议，但未能提供证据反驳，本院对证据6的真实性予以确认。万某对殷某提供的证据1有异议，认为首先该录音材料是复制的，无法与原件核对，无法确定真实性；其次该录音材料与本案无关联性，如果是真实的，也不能证明双方约定先归还彩礼再办理房产过户手续。在庭审中，殷某向本院提出鉴定申请，请求鉴定证据1的真实性。本院认为，殷某提供证据1是为了证明以下三点：一是万某答应归还殷某首饰；二是双方约定万某先归还殷某首饰，然后才去办理房产过户手续；三是首饰的价值。因万某的代理人在庭审中陈述双方办完离婚手续的第二天，万某已经把手链寄给殷某，该陈述说明万某确实答应归还殷某首饰，殷某提供证据1欲证明的第1点已无需证明；其次，殷某提供证据1即使是真实的，该录音材料记录的谈话内容亦不能证明殷某欲证明的其余两点，故本院不批准殷某的鉴定申请，该证据不作为定案依据。
综合以上证据和庭审笔录，本院确认如下法律事实：万某与殷某于××××年××月××日登记结婚。2008年10月14日，万某、殷某共同与桂林市冠泰房地产开发有限责任公司签订了《商品房买卖合同》，购买了该公司开发的位于桂林市X房，该商品房总价为187655元，付款方式为银行按揭贷款，首付款为57655元。从2009年5月21日至2010年2月21日共归还了房贷9641.71元（在2009年10月21日双方离婚前归还4819.08元，在2009年10月21日双方离婚后归还4822.63元）。由于双方感情不合，万某诉至本院，请求判令万某与殷某离婚。经本院调解，万某与殷某于2009年10月21日自愿离婚。殷某于2010年3月4日向万某出具《自愿放弃房产权利声明书》一份，该声明主要内容为：自万某向殷某支付人民币肆万圆（4万元）之日起（包括当日），殷某自愿放弃双方于2008年9月份向桂林市冠泰房地产开发有限责任公司购买的位于桂林市环城北二路X号）的一切权益。2010年3月11日，万某作为乙方与殷某作为甲方签订《共同财产分割协议书》，该协议约定（节录）：“1、以上所述房产（指位于桂林市X号房）归乙方一人所有，由乙方一人占有、使用、收益和处分。2、甲方自在本协议第9条约定的时间起不再主张上述房产的上述权利。3、甲方承诺履行协助乙方办理将上述房产的房产证、土地证登记在乙方一人名下的一切相关手续和提供相关资料的义务（包括但不限于协助办理交房入住手续，协助办理合同更名手续，协助办理登记为乙方一人名下的房产证、土地证手续，提供办理相关手续的个人信息、资料，办理相关公证，等等）。如果房地产行政管理部门或贷款银行或开发商等要求必须先行办理双方名下的房地产权利证书，那么，甲方应在双方取得权利证书之日起五日内协助乙方办理房地产权利证书变更为乙方一人名下的所有相关手续。因此产生的、由行政部门收取的费用全部由乙方承担。4、乙方自愿补偿甲方人民币肆万元（4万元）和陆仟元（该6千元最终以甲方向银行归还贷款的实际数额为准）。6、为保障双方切实履行以上条款，乙方于双方所约定的时间支付四万元定金给甲方，甲方协助乙方于当日办理房屋入住手续并将该房产的所有有关权利证书等相关资料原件和复印件交付给乙方，在甲方协助履行本协议第3条约定的所有变更手续后，乙方应当在权利证书经法律保障变更为乙方的当日支付6000元作为本协议第4条约定的补偿金的一部分，同时先前支付的四万元定金自动转化为第4条约定的补偿金的另一部分；若乙方不支付补偿金的，甲方可以没收四万元定金，并继续主张46000元的补偿金；反之，若甲方违反本协议中第1、第2、第3和第5条中任一条款的约定，甲方应当双倍返回定金，并丧失上述房产的一切权利。9、本协议自乙方向甲方支付4万元凭证所记载的时间开始生效。”2010年3月11日，万某给付殷某40000元，殷某在上述《自愿放弃房产权利声明书》注明：“于2010.3.11收到肆万元（万某交来）殷某2010.3.11。”万某、殷某于2010年3月15日在广西壮族自治区桂林市公证处对上述《共同财产分割协议书》进行了公证。万某、殷某另有口头约定，万某将婚前殷某给付首饰予以返回。桂林市房产管理局于2011年6月8日对七星区环城北二路X号房（房屋所有权证号为：桂林市房权证七星区字第××号）作了房屋所有权登记，该房由万某、殷某共同共有。2012年6月29日，万某通过3份特快专递邮件将办理更名手续通知书（房产）寄给殷某，殷某均未签收。万某遂诉至本院提出前述诉请。
在本案审理期间，本院组织当事人到庭调解，但双方没有达成一致。
本院认为，万某与殷某原为夫妻关系，双方对婚姻存续期间共同所有的房屋达成一致处理意见，并签订《共同财产分割协议书》，该协议是双方当事人真实意思表示，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”万某与殷某购买的商品房总价为187655元，殷某将其拥有的该房产一半的份额转让给万某，故万某与殷某签订的协议标的额应为93827.5元，根据定金数额不得超过协议标的额的百分之二十的规定，殷某收取万某定金40000元，超出法律规定21234.5元（40000-93827.5元×20%=21234.5元），因此定金超过协议标的额20%的部分无效，定金的数额应为18765.5元，该协议的其它条款不违背法律规定为有效条款，对双方当事人均具有约束力。殷某提出系被欺骗签订房屋分割协议，但未提交证据证明其主张，故对殷某的该主张，本院不予采信。万某按协议约定取得涉诉房屋所有权，协议中明确约定殷某有协助办理过户手续的义务，因此，万某要求殷某为其办理房屋过户手续，符合法律规定，本院予以支持。殷某辩称，双方口头约定万某先归还殷某彩礼，殷某才同意将房产分割给万某并配合其办理房产过户手续，但未提供充分证据证实，万某亦未认可，本院不予采信。
殷某是否应返还万某定金80000元的问题。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”殷某收受定金后未履行约定的义务，应双倍返还定金37531元（93827.5元×20%×2=37531元），定金超过协议标的额93827.5元20%的部分（即21234.5元）无效，殷某亦应予返还，故殷某应当返还万某定金为58765.5元。因《共同财产分割协议书》约定在殷某协助履行协议第3条约定的所有变更手续后，同时先前支付的40000元定金自动转化为第4条约定的补偿金的另一部分。万某要求殷某为其办理房屋过户手续的诉请本院已予支持，万某即应支付40000元补偿金，故殷某还需返还万某定金为18765.5元（58765.5元-40000元）。殷某辩称，根据我国法律规定离婚后财产纠纷不适用定金罚则，把房屋补偿款作为“定金”是无效的。本院认为，《中华人民共和国担保法》只是列举了担保可以适用的情形，并无法律禁止在离婚后财产纠纷适用定金罚则，故殷某上述主张本院不予采纳。殷某另辩称，殷某从没有接到任何通知要求协助办理房产更名手续，没有违约，但在庭审中殷某表示万某应先归还彩礼，否则拒绝协助办理房屋过户手续，已明示违约，故殷某该主张本院不予采信。
关于殷某要求万某支付余下的房屋补偿款9631元的诉讼请求。双方对《共同财产分割协议书》中：“乙方自愿补偿甲方人民币肆万元（4万元）和陆仟元（该6千元最终以甲方向银行归还贷款的实际数额为准）”的约定存在争议。万某认为殷某向银行归还贷款的实际数额应从双方离婚之日即2009年10月21日计至2010年2月，为4822.63元。殷某认为2010年3月11日前向银行归还贷款9631元都是其个人归还。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理”的规定，万某与殷某于2009年10月21日离婚，殷某主张在2010年3月11日前的贷款全由其个人归还，但未能提供证据予以证明，万某亦不予认可，在2009年10月21日前归还的贷款应认定为以夫妻共同财产归还，故殷某向银行归还贷款的实际数额应为从2009年5月1日至2010年3月20日归还贷款的一半2409.54元（4819.08元／2=2409.54元）与从2009年10月21日至2010年3月11日归还贷款4822.63元之和，共计7232.17元。《共同财产分割协议书》约定万某应当在权利证书经法律保障变更为万某的当日支付6000元作为本协议第4条约定的补偿金的一部分，故万某应在办理上述房屋产权过户手续领取房屋所有权证当日支付殷某补偿款7232.17元。万某辩称殷某违反了约定义务，丧失了房产的一切权利，包括因房产分割应取得的补偿款。本院认为，违约金与定金二者不可并用，只能选择一个主张。双方协议中的“丧失上述房产的一切权利”约定主要指的是殷某丧失其拥有的房产一半份额，即丧失应取得的补偿款，该约定实质上为法律意义上的违约金约定。万某要求殷某返还其定金80000元，已经选择定金条款，因此，违约金在本案中不再适用，万某的上述主张，本院不予支持。
关于殷某要求万某归还其珠宝首饰或按珠宝首饰在2007年的成本价值支付其47000元的诉讼请求。殷某对珠宝首饰的价值及规格没有提供证据证实，其应承担举证不能的法律后果，故殷某该诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条之规定，判决如下：
一、位于桂林市七星区X号房屋（房屋所有权证号为：桂林市房权证七星区字第××号）归原告（反诉被告）万某所有；
二、被告（反诉原告）殷某于本判决生效后十五日内协助原告（反诉被告）万某办理上址房屋产权的过户手续；
三、被告（反诉原告）殷某于本判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）万某定金18765.5元；
四、原告（反诉被告）万某在办理上述房屋产权过户手续领取房屋所有权证当日支付被告（反诉原告）殷某补偿款7232.17元；
五、驳回原告（反诉被告）万某的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）殷某的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费5315元（本诉原告已预交），由原告（反诉被告）万某负担422元，被告（反诉原告）殷某负担4893元。反诉受理费608元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）殷某负担530元，原告（反诉被告）万某负担78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件本诉受理费5315元、反诉受理费608元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘恒志
人民陪审员 赵雪萍
人民陪审员 王暄懿
二〇一三年一月四日
书 记 员 程诗淇
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