河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虞刑初字第27号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人张某甲，女，1985年8月29日出生，汉族，大学文化，住商丘市梁园区。
辩护人贾保德，河南君盟律师事务所律师。
被告人林某甲，男，1985年2月28日出生，汉族，小学文化，住商丘市睢阳区。
辩护人张伟杰，河南青洋律师事务所律师。
辩护人赵勇，河南木兰律师事务所律师。
被告人杨某甲，男，1979年6月4日出生，汉族，初中文化，住虞城县。
辩护人高免，河南木兰律师事务所律师。
被告人魏某甲，男，1984年5月6日出生，汉族，初中文化，住虞城县。
辩护人孙靖琳，河南京港律师事务所律师。
被告人黄某甲，男，1984年10月18日出生，汉族，初中文化，住商丘市梁园区。辩护人张书利、张镇（实习），河南木兰律师事务所律师。
被告人吴某甲，男，1986年3月21日出生，汉族，初中文化，住虞城县。
辩护人李德彬，河南京港律师事务所律师。
被告人曹某甲，女，1978年10月18日出生，汉族，专科文化，住漯河市源汇区。
辩护人陈月霞，河南华豫律师事务所律师。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉[2014]218号起诉书指控被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲犯非法经营、销售假药罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员王莉、徐香丽、李乾坤出庭支出公诉，被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲及辩护人贾保德、张伟杰、赵勇、高免、孙靖琳、张书利、张镇、李德彬、陈月霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控：
2010年初至2013年9月，杨某乙、杨某丙（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，为销售经营药品成立商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒公司。光伟公司下设话务部、回访部、物流部、业管部、办公室等部门，神州公司负责公司所销售药品的广告制作、宣传，神州公司找人冒充专家及患者，夸大药品性能，并将制作的虚假广告在全国多个地方的广播电台播放。光伟公司设有多部在广告中宣传的400免费电话，公司话务部员工负责接听400免费电话，在接听电话时，按照公司业管部门事先制作好的话术，冒充专家或者医生的身份向打进电话的客户推销公司所销售的药品，并在公司的进销存系中作记录，如果客户同意购买，即在公司的进销存系统中制作订单，然后根据药品名称和客户地址进行分单，分单之后公司物流部工作人员根据订单情况与患者联系，核对订单信息，核对无误后通知区域经理或者各物流公司发货，患者在收到药品后，区域经理或者各物流公司代收货款，之后将代收的药款汇至光伟公司指定的账户上。杨某乙、杨某丙等人，采用此种经营模式共销售产品三十多种，经食品药品监督管理部门检验，其中虫草旺拉、“同仁”根黄金、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素软胶囊、降压溶栓胶囊、“太空弹”太空生力胶囊六种药品为假药。“好药师”男宝胶囊、“鑫方”壮阳春胶囊、“李福堂”锁阳固精丸、“博力金刚”七鞭回春乐四种药品为真药。
被告人张某甲系杨某乙的妻子，2010年12月进入光伟公司（此时该公司尚未注册）财务部工作，2012年1月担任光伟公司财务部主管，财务部负责与物流公司进行对接，催收药款、核对库存，并根据物流公司提供的汇款明细，将公司进销存系统的订单状态从签收改为已回款，被告人张某甲安排财务人员根据各个区域及物流的销售明细、银行账户中的汇款进行统计，在公司“进销存系统”中统计出来后，并制作销售明细统计表和利润统计表（只作出前半部分），提交给被告人张某甲，张某甲将统计表发给杨某乙，杨某乙依据统计表核算利润，并将利润表的后半部分利润分配计算后，存入U盘及移动硬盘中，交由被告人张某甲予以保存。经查实，公司销售真药46541305元、假药112748224元。
被告人林某甲2010年底进入光伟公司（此时公司尚未注册），2010年底至2011年底，林某甲在湖北荆州市负责送药品，2011年底至2013年4月，林某甲负责陕西省西安、三原县、兴平市、铜川等区域药品的发货、代收药款，林某甲根据公司订单的发送药品，收取药款后，每月月底扣除药品的成本、广告费、物流费及工资，将纯盈利的百分之六十至七十汇给杨某乙，剩余的百分之三十至四十作为提成。这期间林某甲还与陕西省铜川市广播电台、南郑县广播电台、贵州省六盘水市广播电台签订了光伟公司的药品广告合同，播出神州公司制作的虚假药品广告，并获取以上区域的药品销售提成。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2010年底至2013年9月间，被告人林某甲在以上区域的销售假药4783631.35元、真药3438295.5元。2013年4月，被告人林某甲回到光伟公司工作，2013年5月8日，被告人杨某乙将商丘市神州文化传媒有限公司法定代表人杨某乙变更为林某甲，光伟公司实际控制人仍然为杨某乙和杨某丙。
被告人杨某甲2010年10月进入光伟公司（此时公司尚未成立），在被告人杨某乙、杨某丙的带领下，于2011年11月先后同陕县、林州、辉县等地的广播电台签订广告播出合同，利用当地电台播出商丘市光伟公司销售的药品广告，进行药品销售。同时，杨某乙又将鹤壁、河北邯郸、河北邢台、山西运城等区域计算为杨某甲的销售提成，经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2010年底至2013年9月间，以上区域的销售假药14044897.15元、真药金额4579996.4元。
被告人魏某甲2010年5、6月进入光伟公司（此时公司尚未成立），在被告人杨某乙的指使下到河南省新乡发展药品销售市场，新乡的销售市场发展起来后，魏某甲回到公司，在神州公司节目部负责录制、剪辑以专家讲座形式的访谈类夸大、虚假的药品广告，交由杨某乙等人在广播电台播出，销售药品。为此，杨某乙给予魏某甲河南济源、焦作、濮阳、新乡、郑州等区域销售药品的提成，经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2011年至2013年9月间，上述区域销售假药金额12947348.9元、真药金额3782882.4元。
被告人黄某甲2011年12月进入光伟公司市场部（此时公司尚未成立），在被告人杨某乙、杨某丙的指使下，于2012年7月至2013年4月，先后以神州公司的名义同山东省梁山县、山西省中阳县、大余县等地的广播电台签订广告播出合同，利用当地电台播出商丘市光伟公司销售的药品广告，进行药品销售，同时，杨某乙将山东济南、德州、聊城、临沂，泰安，山西忻州县、临汾市，浙江宁波象山县，内蒙古呼和浩特市，河北秦皇岛、石家庄，邢台、保定，山西太原、吕梁、晋中等区域销售计算为黄某甲的提成。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，以上区域销售假药金额8235334元、真药金额3416645元。
被告人吴某甲2011年6月通过招聘进入神州公司市场部，在被告人杨某乙、杨某丙的指使下，以神州公司的名义与济南声动广告传媒有限公司签订药品广告播出合同（系苍山县广播电台播出），以及同山东省莱州市、德州市、山西省忻州、浙江省象山县等多家广播电台联系该公司的药品广告播出，利用当地电台播出商丘市光伟公司销售的药品广告，进行药品销售，被告人吴某甲2012年5月辞职后，被告人杨某乙仍然将以上销售的提成计算在吴某甲名下。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2011年12月至2013年7月山东省济南市、聊城市、莱州市、德州市、临沂市，山西省忻州、临汾市、浙江省象山县、内蒙古呼和浩特市等区域的销售假药的金额为6744876.5元、真药金额为1481168元。
被告人曹某甲2010年8月进入光伟公司（公司尚未成立），在被告人杨某乙、杨某丙的指使下，先后与河南省许昌、南阳、平顶山、漯河、三门峡等地的广播电台联系，利用当地电台播出商丘市光伟公司销售的药品广告，进行药品销售，曹某甲并在漯河市、南阳市、平顶山市、三门峡市负责药品销售并收取药款。同时，杨某乙将洛阳新县、安庆市,宜春、汝州、随州、河北石家庄、邯郸、邢台、池州、驻马店、西安、武刚等区域销售计算为曹某甲的提成，2011年5月份被告人曹某甲离开光伟公司。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，以上区域销售假药金额11235894元、真药金额252840元。
针对指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据、被害人陈述、同伙人供述及被告人供述与辩解等证据，认为被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲伙同他人，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，销售假药，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任，应数罪并罚，系共同犯罪；同时被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。提起公诉，请求依法判处。
被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但辩称自己参与销售时并不知道有假药，辩解自己的行为应构成非法经营罪，不构成销售假药罪。
被告人张某甲的辩护人提出的辩护意见是：1.张某甲的行为应当以单位犯罪判处刑罚，该公司成立、注册合法，张某甲没有与成立公司前的犯罪预谋，事后参与的行为应按单位犯罪追责和判处刑罚。2。本案应该按非法经营一个罪名判处刑罚，其主观上没有销售假药的故意，不知道所销售药品中有假药，没有参与购入和销售药品，在鉴定结果出来后才知道所销售药品是假药。3.张某甲系从犯，是协助犯，不是公司发起人，不是股东也不参与分红，财务部由杨某乙掌控，张某甲只是挂名没有实质行使职能，其在公司经营期间一直处于妊娠、哺乳期，不能正常上下班，参与程度大大降低，犯罪情节轻微，具有自首和立功表现，应当免除刑罚或判处缓刑。
被告人林某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意张某甲的辩护人的辨论观点，本案应定一罪处刑。林某甲具有减轻处罚的情节，林某甲是公司的职务行为，作用是从犯，能如实供述系坦白，书写悔过书提交法庭，系初犯，无前科，请求在三年以下判处刑罚并适用缓刑。
被告人杨某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意张某甲的辩护人的辩论观点。被告人对药品来源不知情，不知道是假药，有自首情节。系从犯，认罪态度较好，请求在三年以下判处刑罚并适用缓刑。
被告人魏某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意张某甲的辩护人的辩护意见，认为被告人系从犯，作用较小，不了解销售的药品是否真假，拍摄广告是否会被播放其不知情，被告人认罪，初犯，没有前科，社会危害性较小，请求法院对其减轻处罚，判处缓刑。
被告人黄某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意第一张某甲的辩护人对适用一个罪名的意见，根据从旧兼从轻的原则，应该适用2009年9号的司法解释规定对被告人定罪量刑，犯罪竞合，应择一重罪量刑。被告人系从犯，具有坦白情节，系初犯，杨某乙用黄某甲的名字开办银行透支卡，黄某甲在公司期间得到了几万元的收入但还替杨某乙还了几百万的银行欠款，请求对其判处缓刑。
被告人吴某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意前几位辩护人的意见。系从犯，初犯，没有前科，请求免予刑事处罚或判处缓刑。
被告人曹某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意前几位辩护人的意见，曹某甲的行为构成销售假药罪，系从犯，对销售药品真假不知情，系初犯，对公诉机关对其指控非法经营的犯罪数额与事实不符。曹某甲认罪，请求法庭对被告人判处缓刑。
经审理查明的事实与虞城县人民检察院指控的事实一致。
以上事实，有以下证据证实：
1．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。
2.商丘市食品药品监督管理局出具的证明证实，商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。
3.贵州省遵义市工商管理局、青海省食品药品监督管理局、西藏自治区卫生厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。
4.河南省食品药品监督管理局鉴定意见证实，“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”为真药。在“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等产品中检出了他达拉非类化学成分。
5.利润分配表证实，公司参与提成人员的销售区域、提成比例及提成金额。
6.销售利润表证实，公司销售药品的名称、时间、成本价、销售价、销售费用、工资提成，打款时间及金额以及利润分配情况等情况，与利润分配表、公司所用账户的交易明细、张某甲硬盘中银行回款记录表相印证。
7.证人王某甲、宁某甲、王某乙、张某乙、田某甲、南某甲、潘某甲、李某甲（均为公司员工）等人的证言证实，根据公司要求，对所售产品对外均以药品进行宣传，以工作人员身份冒充医生，做虚假宣传，欺骗消费者。
8.被害人陈述
（1）被害人孙某甲、王某丙、侯某甲、黄某甲、陈某甲、张某丙、杨某丙、马某甲、马某乙、王某丁，张某丁、王某戊、王某戊、刘某甲、李某甲、杨某丁、刑某甲、张某丁、韩某甲、时某甲、杨某戊、何某甲，王某己、王某己，郑某甲，刘某己，周某己，罗某己，李某乙，焦某甲，李某丙，廖某甲，李某丁，张某戊，顾某甲，陈某乙的陈述，均称购买药品没有效果，但也没有发现对身体有副作用。
（2）被害人左某甲、任某己、李某戊、杨某己、赵某甲、张某己、申某甲、卢某己、程某甲，张某庚，张某辛，张某壬的陈述，均称服用从光伟科技购买的药品后，有不同程度的副作用。
9.光伟公司所设置的进销存系统的记录数据打印单据证实，2011年8月1日至2013年9月25日光伟公司共销售药品39种，销售金额164780990.1元。
10.情况说明，证实杨某甲、黄某甲自动投案等情况。
11.同伙人杨某乙、杨某丙、崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉对非法经营药品及在网上购药予以销售的事实。
12.被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲供述其在公司经营情况与证人证言、同伙人供述一致。
上述证据，经当庭举证、质证，其证据来源清楚，收集程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲违反国家规定，未取得《药品经营许可证》，违法经营药品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲犯非法经营罪名成立。但指控张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲销售假药罪名不当，应予纠正。经查，张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲到商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司工作，其在公司工作期间，公司药品的进入真假均不知情，故公诉机关指控张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲构成销售假药罪，证据不足，本院不予支持。被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲及其辩护人辩护意见认为其行为不应构成销售假药罪的意见，本院予以采纳。
关于辩护人辩称本案应为单位犯罪的问题，经查，在光伟生物科技公司和神州文化传媒公司成立以前，杨某乙和杨某丙即开始实施销售假药的犯罪行为，两公司成立以后二被告人并未开展其他业务，而是以公司名义继续从事非法经营和销售假药的犯罪行为。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“为了进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪而不是以单位犯罪论处”的规定，本案应为个人犯罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲在共同犯罪中处于从犯地位，应当减轻处罚。杨某甲、黄某甲能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻或者减轻处罚。张某甲、林某甲、魏某甲、吴某甲、曹某甲能如实供述自己罪行，系坦白，依法从轻处罚。
被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲系初犯、从犯，对其适用缓刑没有再犯罪危险，经委托当地司法局调查其七被告人，七被告人均具备社区矫正条件，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第二十五条第一款、第五十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币150000元。
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
三、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
四、被告人魏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
五、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
六、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000万元。
七、被告人曹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。
八、禁止被告人张某甲、林某甲、杨某甲、魏某甲、黄某甲、吴某甲、曹某甲在缓刑考验期限内从事销售药品经营及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审判长 傅玉杰
审判员 万晓刚
审判员 马钦建
二〇一五年七月十日
书记员 王 芬