南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第68号
上诉人（原审原告）李玉环。
委托代理人朱凯，江苏中欧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王云喜。
委托代理人王桂滨，江苏锋行律师事务所律师。
委托代理人姜彪，江苏锋行律师事务所律师。
原审第三人南京永华工程造价咨询有限公司，住所地在南京市高淳县东坝镇下坝集镇河沿南路。
法定代表人诸旭敏，董事长。
委托代理人冯淑娟。
上诉人李玉环因与被上诉人王云喜、南京永华工程造价咨询有限公司（以下简称永华工程公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人李玉环的委托代理人朱凯，被上诉人王云喜委托代理人姜彪，原审第三人永华工程公司委托代理人冯淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉环一审诉称：王云喜系永华工程公司的副总经理。2011年，王云喜通过虚构业务的形式以咨询费的名义从永华工程公司领走85万元。李玉环作为公司股东，要求其出具相关业务咨询成果，但其拒不出具，且不作任何解释，其行为损害了公司的利益，故诉至法院，请求依法判令王云喜将从永华工程公司非法取得的收益85万元返还该公司，并承担诉讼费用。
王云喜一审辩称：永华工程公司是南京永华财务咨询有限公司（以下简称永华财务公司）全额出资设立的子公司，李玉环只是代持股，不具有本案主体资格。永华工程公司在2011年3月1日成立了两个部门，王云喜为第二个部门的负责人。根据规定，王云喜所负责的部门将净收入的25%上交给永华财务公司后，剩余的75%由部门自行掌握，其中净收入的17%由各部门负责人自由支配，但在公司必须有相应的财务手续，因该部分费用大部分没有票据，而公司财务做账必须要有财务票据，所以就以咨询费的名义进行做账，仅系财务操作的一种手段，并未损害公司的利益，该情况公司亦知情，故请求驳回李玉环的诉讼请求。
原审审理中，王云喜为证明其以咨询费的名义所领取的858500元为支付劳务费、部门奖金、招待费等费用，举证了以下证据：
1、劳务费支付记录。证明2011年因被告所在的部门实施康缘项目、高淳舜天项目而外聘工程师支出劳务费23.87万元。
2、网银交易记录、2011年奖金、红利表。证明王云喜所负责的部门业务项目财务收支情况的审计是由审计三部王健完成，并因此支付劳务费7万元。
3、南河拆迁、江心洲折迁劳务费支付记录。证明2011年因南河、江心洲拆迁审计支付劳务费、住宿费、餐费和车辆租赁费等共计5.9193万元。
4、招待费发票。证明王云喜所负责的部门因招待产生招待费15.34万元。
5、永华工程公司奖金明细表，证明王云喜所负责的部门发放奖金32万元。
6、网通个人银行专业版交易查询，证明咨询费发票开具税点共计1.7265万元，由王云喜支付。
李玉环质证意见：证据1中劳务费的领取并没有领取人员的签名，故对该证据的真实性、合法性不予认可；证据2是由王云喜转给王健，与本案无关；证据3没有领取人的签名，对真实性不予认可；证据4的真实性不予认可；证据5的真实性没有异议，但不能证明已经实际发放了奖金；证据6的真实性不予认可，与本案无关联。
第三人永华工程公司质证意见：对王云喜所举证的上述证据的真实性没有异议，且第三人永华工程公司知情。
永华工程公司一审述称：本公司系永华财务公司全额出资设立的子公司，李玉环并未实际出资，只是代持股，并非真正的股东，不具备诉讼主体资格；根据永华财务公司的业绩考核及分配办法，本公司两个部门将各自净收入的25%上交给永华财务公司，剩余的75%留给各部门，由部门自行掌握，其中净收入的17%由各部门负责人自由支配，王云喜所领取的85万元包括在净收入的17%的市场开拓费中。王云喜以咨询费的名义向永华工程公司报销，只是为财务上作账的需要，本公司对此知情，王云喜并没有损害本公司利益。
原审法院经审理查明，王云喜为永华工程公司的副总经理。永华工程公司设立于2006年1月18日，工商登记所载明的股东为诸旭敏、孙敏、李丽、王云喜、李玉环，其中诸旭敏为法定代表人，孙敏为监事。公司章程第七条载明：李玉环出资15万元，出资方式为货币，出资时间为2006年1月6日。公司章程尾部签有李玉环的名字。2006年1月15日永华工程公司召开第一次股东会，选举诸旭敏为执行董事，孙敏为监事。李玉环参加了股东会，并在股东会决议上签名。审理中，李玉环陈述其15万元出资款系其向永华财务公司所借，永华工程公司的工商登记手续均由永华财务公司办理。
2011年3月1日，永华工程公司分设两个部门，其中咨询一部的负责人为孙敏，李玉环为咨询一部的高级经理助理；咨询二部的负责人为王云喜。2011年12月30日，王云喜以咨询费的名义分两次向永华工程公司报销了858500元，并提供了收款方为南京工启信息咨询有限公司的发票两张用于该费用的报销。李玉环认为王云喜的该行为损害了公司的利益，遂于2012年5月3日向永华工程公司的监事孙敏反映王云喜采用虚报发票等方式从公司擅自领取了近100万元左右的费用，要求孙敏向法院提起诉讼。2012年6月6日，孙敏回复：不同意由本人向法院提起诉讼。2012年7月2日，李玉环向公司的法定代表人诸旭敏发出书面的情况说明，要求其提起诉讼。诸旭敏回复：上述事项已不属于本人分管，具体情况请核实。嗣后，李玉环提起诉讼。
原审法院另查明，永华财务公司原名南京永华会计师事务所有限公司，2007年7月31日变更为南京立信永华会计师事务所有限公司，2012年2月2日变更为现名，李玉环系永华财务公司的股东。永华工程公司前身为永华财务公司的工程造价咨询部。2005年12月23日，永华财务公司召开董事会，并作出了董事会决议，将南京永华会计师事务所工程造价咨询部从南京永华会计师事务所分离，成立南京永华工程造价咨询公司。
2009年1月4日，永华财务公司下发宁信会人字（2009）003号《关于聘任部门高级经理、高级经理助理的通知》，任命孙敏为永华工程公司高级经理，王云喜、李玉环为永华工程公司高级经理助理。2011年3月30日，永华财务公司下发宁信会人字（2011）10号《关于部门及人员调整的通知》，孙敏为永华工程公司咨询一部的高级经理，李玉环任高级经理助理；王云喜任咨询二部高级经理，李丽任高级经理助理。
2011年，永华财务公司出台了业绩考核及分配办法，其中第三条规定：工程造价咨询部（即永华工程公司），2010年以前年以其净收入数的20%上交所里统筹，其余的80%用于该部门高级经理及以下相关人员费用和业务上的各项支出。按实际使用面积减半分摊办公大楼相关费用。2011年开始，与该所其余部门实行相同的上交办法（以净收入数的25%上交所里）和所里发生的公共费用分摊办法。2011年2月1日，永华财务公司针对工程造价部（即永华工程公司）发生的市场开拓费用、客户维护等费用实际情况作出董事会决议：在部门实际净收入的17%内，由工程造价各部门控制，可自行安排用于有关人员的市场开拓和客户维护等发生的相关费用，不得在财务列支超出17%的上述费用，由个人自付。费用发生时应履行相关的财务报销手续。2011年永华工程公司咨询一部的净收入为2392048.18元，咨询二部的净收入为7468133.83元，按25%上交给永华财务公司后，永华工程公司咨询一部部门可使用的资金为1656792.37元，永华工程公司咨询二部部门可使用资金为5172616.20元。
2012年8月8日，原审法院与永华工程公司咨询一部的负责人孙敏进行了谈话，并制作了谈话笔录。孙敏在谈话笔录中陈述“永华工程公司的财务是由永华财务公司代管，但是否应向永华财务公司交纳管理费，不清楚。其见过永华财务公司的业绩考核及分配办法，但对于该考核及分配办法是如何出台的不清楚。”
上述事实，由永华工程公司工商资料、永华财务公司的工商资料、情况说明、报销单、发票、公司章程、股东会决议、董事会决议、宁信会人字第（2009）003号通知、宁信会人字第（2011）10号通知、南京立信永华所业绩考核及分配办法、部门利润计算表、劳务费支付记录、网银交易记录、奖金表、招待费发票等证据及谈话笔录、庭审笔录予以证实。
本案一审争议焦点为：一、李玉环是否为适格的原告；二、王云喜以工程造价咨询费的名义从永华工程公司领取85万元是否损害了永华工程公司的利益。
原审法院认为：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，李玉环出资15万元虽系永华财务公司支付，但李玉环称该出资系其向永华财务公司的借款，且王云喜、永华工程公司亦未提供永华财务公司与李玉环之间形成代持股关系的充足证据。另外，李玉环签署了公司章程，章程上亦记载有其出资数额、出资方式，李玉环还参加公司的股东会，并在股东会决议上签名，行使了股东权利，且工商登记中亦载明李玉环为公司的股东，故应认定李玉环为永华工程公司的股东，有权提起本案的诉讼。王云喜辩称李玉环并非本案适格的原告应不予采纳。
关于王云喜以工程造价咨询费的名义从永华工程公司领取85万元是否损害永华工程公司的利益问题，根据《公司法》的规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务；对公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，王云喜作为永华工程公司的高级管理人员，如履行职务的过程中违反对公司的忠实和勤勉义务，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。根据永华工程公司所提交的南京立信永华会计师事务所业绩考核及分配办法的规定，王云喜所负责的部门在按净收入的25%上交给永华财务公司后，剩余的75%可由该部门支配使用。2011年王云喜所负责的部门净收入为7468133.83元，部门可使用的金额为5172616.20元，王云喜向永华工程公司所报金额属于该部门可使用的金额范围之内，且永华工程公司对此亦知情，并予以认可，王云喜并未给永华工程公司造成损害，故王云喜认为其以咨询费的名义向永华工程公司报销85万元并未损害永华工程公司利益，该意见应予采纳，对李玉环要求王云喜向永华工程公司返还其所报销的85万元的诉讼请求不予支持。但是，永华工程公司以咨询费发票的方式冲抵部门经费的做法，显然违反了税收监管规。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007修订）第一百二十八条之规定，原审法院判决：驳回李玉环的诉讼请求。
一审案件受理费12300元，由李玉环负担。
李玉环不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判令王云喜将从永华工程公司取得收益85万元返还该公司，并由王云喜负担诉讼费。事实与理由为：1、王云喜负责的部门属于永华工程公司，该公司已于2005年12月分立成为独立法人。永华财务公司以其业绩考核办法和分配办法制约永华工程公司显然违反《公司法》第三条的规定，是对永华工程公司独立法人财产的侵犯。2、永华财务公司业绩考核及分配办法作为公司财产分配依据，是否履行了相应法定程序，原审法院未予查明。根据《公司法》第三十八条，以及《南京永华会计师事务所有限公司章程》规定，业绩考核办法及分配办法应经股东会以决议方式通过，但王云喜及永华工程公司均未提交证据证明。3、王云喜用来报销的咨询费发票经查询均与税务机关备案信息不一致，原审法院经申请也未予调查，一审法院对王云喜支出费用的真实性、合法性均未进行审查。
上诉人李玉环在二审中未提交新的证据。
被上诉人王云喜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人永华工程公司称：李玉环仅为代持股股东，真正股东系永华财务公司。纪委部门已对王云喜所有的资金往来进行了审查和核实，发票的真实性问题在本案中并非关键问题。
永华工程公司在二审中提交如下新的证据：2012年9月3日永华财务公司股东大会签到表、议案表决决议，拟证明永华工程公司五名股东并非真实股东，李玉环不具有诉讼主体资格。
李玉环质证意见：对决议不认可，李玉环未签字，不能以该方式否定其股东身份；对签到表不予认可。永华财务公司的材料以永华工程公司的名义提交，不符合法定程序。
本院认证意见：永华工程公司提交的证据均为原件，且其中签到表有李玉环的签字，故对上述证据的真实性均予确认。
本案二审中查明事实与原审判决认定一致，故予以确认。本院另查明，永华工程公司的人事任免、财务管理权利现均由永华财务公司行使，双方当事人对此均予确认。另外，2012年9月3日，永华财务公司召开股东大会，通过永华工程公司系由永华财务公司实质管理，永华工程公司现股东仅为名义股东的决议。李玉环参加该次会议，但未在决议中投票。
以上事实，有永华工程公司提交的股东会签到表、决议，以及二审庭审笔录等在卷为凭。
二审归纳争议焦点与一审归纳一致。
本院认为：根据《公司法》相关规定，公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如发生以上情形的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
本案中，李玉环系永华工程公司经工商登记记载的股东，故其认为该公司高级管理人员王云喜有损害公司、股东利益的行为，在申请公司监事提起诉讼未果情况下，有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。王云喜和永华工程公司均认为李玉环不具有诉讼主体资格，缺乏法律根据，本院不予支持。
股东提起代表诉讼，以维护公司以及股东的利益，应以其他高级管理人员有损害公司或其他股东利益的事实为前提。查明事实表明，永华工程公司的人事及财务管理均遵循永华财务公司的管理规定，永华工程公司在永华财务公司管理中均称为工程造价部。根据永华财务公司现施行的业绩考核及分配办法，永华工程公司在部门实际净收入的17%范围内，可由各部门控制，自行安排用于有关人员的市场开拓和客户维护等发生的相关费用，但费用发生时应履行相关财务报销手续。按照此规定，并结合王云喜所在的部门的净收入情况，王云喜在此范围内报销相应费用，并未损害永华工程公司以及其他股东的利益。因此，李玉环认为，王云喜报销85万元相应费用属于损害公司利益的行为，证据不足，应不予支持。关于王云喜报销发票的行为是否属于违反财务制度管理规定的问题，应属于行政监管的内容，而本案讼争的焦点系该行为是否损害公司利益，故李玉环请求对发票真实性、是否实际有支出行为发生等均不属于本案审查范围，其相关上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，上诉人李玉环的上诉主张均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12300元，由上诉人李玉环负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 周毓敏
代理审判员 董岩松
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 杜 江