广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2695号
上诉人（原审第一被告）：刘志明，男，汉族，1985年7月27日出生，住址：广东省紫金县。
委托代理人：袁萍洲，广东惠宏信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗文佳，男，汉族，1991年11月27日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：胡丽琴，广东九韬律师事务所律师。
委托代理人：吴海珊，广东九韬律师事务所律师助理。
原审第二被告：罗中军，男，汉族，1988年12月27日出生，住址：四川省资阳市安岳县。
上诉人刘志明因与被上诉人罗文佳、原审第二被告罗中军民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘志明及其委托代理人袁萍洲、被上诉人罗文佳及其委托代理人胡丽琴和吴海珊、原审第二被告罗中军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告罗文佳诉称：第一被告与第二被告因经营发展需要，于2015年3月5日向申请人借款人民币叁万元（30000元），同日双方签订了一份借款协议；2015年3月25日，第一被告和第二被告又因经营发展需要再次向申请人借款，此次借款金额为人民币叁万元（30000元），同日双方签订一份借款协议；2015年4月22日，第一被告和第二被告再次向原告借款，此次借款金额为人民币陆万元（60000元），借款原因同前两笔借款一致，同日双方签订借款协议。三份协议均明确了借款金额、借款期限、还款方式以及逾期未还款的违约金支付方式。以上三笔借款通过现金和银行转账完成交付。上述三笔借款中，于2015年3月25日借出金额为30000元的借款和于2015年4月22日借出金额为60000元的借款虽未达约定还款期，然而被告至今仍未就第一笔已届满约定借款期限的借款向原告偿还借款本金，逾期还款亦未按照合同约定支付违约金。基于对第一被告和第二被告可能丧失还款能力的怀疑与不安，原告多次催告被告偿还已到期借款和提前偿还未到期两笔借款，被告均置之不理，被告的行为侵犯了原告的合法权益。因此，为维护原告的利益，根据相关法律，特向贵院提起诉讼，望判如所请。1、请求判决第一被告和第二被告立即向原告偿还借款本金人民币叁万元（30000元）及相应逾期还款违约金，违约金以30000元为本金，按本金的30%计算，违约金金额为9000元。2、请求判决第一被告和第二被告立即向原告偿还借款本金人民币叁万元（30000元）及相应利息和相应的咨询费，利息以人民币30000元为本金，自2015年3月25日起每月按借款本金的1.8%计算至债务清偿完毕之日止（暂计算至2015年9月24日，利息为3240元），咨询费自2015年3月25日起按每月1260元计算至债务清偿完毕之日止（暂计至2015年9月24日，咨询费为7560元）。3、请求判决第一被告和第二被告立即向原告偿还借款本金人民币陆万元（60000.00元）及相应利息和相应的咨询费，利息以人民币60000.00元为本金，自2015年4月22日起每月按借款本金的1.8%计算至债务清偿完毕之日止（暂计算至2015年9月21日，利息为5400元），咨询费自2015年4月22日起按每月1770元计算至债务清偿完毕之日止（暂计算至2015年9月21日，咨询费为8850元）。4、请求判决案件诉讼费由被告承担。
一审被告刘志明、罗中军未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
一审查明的案件事实
一审查明，原告与两被告系朋友关系。两被告因经营发展需要向原告借款。2015年3月5日、3月25日、4月22日，两被告先后向原告借款30000元、30000元、60000元，双方签订先后签订三份《借款协议》，第一份协议约定借款期限六个月，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。同日原告向第二被告账户转入款项28200元。第二份协议约定借款期限3个月，月利率为1.8%即540元，咨询费每月1260元，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。同日原告向第二被告账户转入款项27200元。第三份协议约定借款期限1个月，月利率为1.8%即1080元，咨询费每月1770元，未能足额偿还本息，按本金的30%支付违约金等。4月21日、22日，原告先后向第一被告账户转入款项合计57150元。庭审时，原告表示三次借款均预先扣除利息等，实际出借金额以转账数额为准，合计112550元。两被告至今未偿还款项。原告申请诉前财产保全。一审法院于2015年8月13日作出（2015）惠城法立保字第622号《民事裁定书》。原告支付保全费1120元。
一审判决理由和结果
一审认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告经协商自愿达成借款协议，系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，该借贷关系成立并有效，依法应予以保护，双方当事人均应严格按照协议的约定履行各自义务。对于原告出借给两被告的款项。依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以，本次借款的本金应认定为112550元。对于原、被告双方约定的违约金、利息等。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，应当对于超过月利率2%的部分，不予支持。两被告经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第一被告刘志明、第二被告罗中军应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告罗文佳返还借款112550元并支付利息（利息，按月利率2%，其中本金28200元，从2015年9月5日起计至本息清偿之日止，以9000元为限；本金27200元，从2015年3月25日起计至本息清偿之日止；本金57150元，从2015年4月22日起计至本息清偿之日止）。
二、驳回原告罗文佳的其他诉讼请求。
本案受理费3382元（原告已预交1691元）、保全费1120元，由第一被告刘志明、第二被告罗中军负担。
二审诉辩主张
宣判后，一审被告刘志明不服向本院提出上诉称：一、依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。一审判决要求上诉人向被上诉人返还借款112550元及利息计算数额有误，应当予以纠正。2015年3月5日，3月25日，4月22日，上诉人与被上诉人先后签订三份《借款协议》，第一份协议约定借款期限六个月，未足额偿还本息，按本金的30%支付违约金。第二份协议约定借款期限为三个月，月利率为1.8%，即540元。第三份协议约定借款期限一个月，月利率为1.8%，即1080元。4月21日、22日，被上诉人先后向上诉人偿还了部分借款本金。因此，一审判决认定上诉人应向被上诉人偿还全部借款本金112550元及相应利息明显错误。二、一审法院程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条之规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案，在上诉人刘志明的通讯方式及家庭地址均明确清楚的情况下，法院采取公告的形式向上诉人送达法律文书，该行为明显不当，程序存在违法。综上，一审法院判决上诉人返还借款金额及利息计算出现明显错误，且程序违法，故上诉人不服一审判决，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。另补充上诉意见如下：一、本案的三份《借款协议》已失效，被上诉人依该三份协议主张债权缺乏事实依据，理应驳回。刘志明与罗中军两人合法开公司因需资金运转，于2015年3月5日、3月25日、4月22日向罗文佳借款30000元、30000元、60000元（实际借到112550元）。后刘志明与罗中军的公司经营不善，预解散公司，于是二人经罗文佳的同意将欠其债务进行拆分，刘志明与罗中军分别与罗文佳于2015年7月25日签订所谓《借款协议》，实质是还款协议，还款承诺，并非新的借款，其中刘志明约定还款74400元，罗中军还款68400元。因此，本案中的三份借款协议已失效，该三份协议仅证明了有借款的事实，但已不是刘志明与罗中军双方共同的债务，被上诉人依该三份协议提出债权主张缺乏依据。二、被上诉人罗文佳否认2015年7月25日签订的《借款协议》是前三份借款协议债务拆分后的结算，再次提起诉讼主张权利，是重复诉讼，虚假诉讼。现被上诉人罗文佳否认2015年7月25日签订的《借款协议》是前三份借款协议债务拆分后的还款承诺，那么，若2015年7月25日签订的《借款协议》被认定为非真实借款，请法院依据实际借款的数额及还款情况依法作出判决。
被上诉人罗文佳二审庭审时口头答辩称：我方认为原审法院有充分的事实依据，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、被上诉人向上诉人主张借款有充分的事实依据，被上诉人一审中已经提供了相应的证据予以证明，上诉人提出三份借款协议已失效没有任何事实和法律依据，更没有提供相应的证据证明债务存在有拆分的关系，纯粹是为了推脱债务，被上诉人请求二审法院查明本案事实。三、被上诉人在另案中【（2016）粤13民终2986号】提出该案中不是真实债务，又在本案中提出本案债务已失效，上诉人是利用诉讼程序试图推卸其偿还债务的责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第二被告罗中军述称：一共向罗文佳借了3笔，之后进行了一个还款计划，并不是真实的借款。2015年7月25日到现在归还了38000元给罗文佳。
本案二审期间上诉人补充提交的新证据如下：
1、罗中军与罗文佳2015年7月25日签订的《借款协议》一份；
2、刘志明与罗文佳2015年7月25日签订的《借款协议》一份；
证据1、证据2证明上诉人刘志明与罗中军在2015年7月25日分别与罗文佳进行债务拆分后的还款计划，并非真实的借款行为；
3、罗文佳与罗中军的短信记录、微信记录和转账记录查询，证明罗中军在2015年7月25日债务拆分后已经向罗文佳偿还了38000元；
4、招商银行户口李石交易明细表、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，证明刘志明与罗中军向罗文佳偿还债务的情况；
5、2016年7月5日罗中军与罗文佳的微信对话，证明罗中军一审出具的证人证言是罗文佳要求其伪造的。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的上述证据质证认为：证据1、证据2真实性没有异议，对其关联性和证明的内容有异议，上诉人提供的证据1、2是上诉人与被上诉人之间在本案以外的债权债务关系，并非是本案涉及债务的拆分，若认为是债务的拆分应提供相应的确认书或者是文件或者是拆分后的协议书也就是上诉人自己说的证据1、2中说明，但上诉人并没有此类证据；证据3的真实性、合法性予以认可，但对其关联性和证明内容有异议，确与罗中军就债务的事实进行过沟通，但是从上诉人提供的证据内容来看，并不能证明本案的债务已失效，存在拆分的情况，也不能证明被上诉人曾让罗中军做虚假证词的情况，反而，该份证人证言中确认了上诉人向被上诉人一共借款四次，证据3中转账图标是认可的，但是转账记录中转账人是罗中军，转账时间是2016年10月26日，所以被上诉人确认的是偿还2015年7月25日签订的借款协议中的款项而非本案中所涉及到的三笔款项；证据4的真实性无异议，对其关联性和证明内容有异议。同样，银行流水名字是罗中军而非上诉人，银行流水最后一页有偿还明细统计表。统计表中我方认可的是3.4.5.7.8笔以及惠州市恒顺荣达公司3-5笔，是7月25日以后汇过来的，也就是微信截图中我方认可的部分。2015年4月13日、2015年4月19日、2015年6月19日、2015年7月25日这四笔汇出的是本案偿还的利息，予以认可；证据5真实性予以认可，证明内容和关联性有异议。无法看出本案的债务是失效的债务、拆分的债务，反而，从双方之间的内容来看确实存在债权债务关系，且被上诉人也一贯要求罗中军按事实说话，也就是在另案中罗中军一审时提交的证人证言。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。二审期间，上诉人向本院提交了五份证据，根据上诉人补充提供的证据及双方的质证的意见可查明如下事实：除了本案三份借款协议外，2015年7月25日，原审被告罗中军、上诉人刘志明还分别与被上诉人罗文佳签订了《借款协议》，内容分别为罗中军向罗文佳借款68400元、刘志明向罗文佳借款74400元，其中罗中军与罗文佳之间的借款协议约定借款期限为2015年7月25日至2016年1月24日，2015年7月25日归还2400元。上诉人及罗中军提出这两张借款协议是因为两人分伙，将向罗文佳借的12万元进行拆分，其中他的借款按2分计息共7个月，合计为68400元，刘志明的按4分计息6个月合计为74400元。并认为如果不是拆分，不可能2015年7月25日借款当天就要求还款2400元。被上诉人罗文佳对此不认可，认为2015年7月25日的两份借款协议是新的债权债务关系，与本案的借款没有关联性。另外，被上诉人罗文佳确认在2015年7月25日之后罗中军共还了38000元，并提出罗中军的还款是还2015年7月25日的借款，罗中军则认为如果不认定有拆分的话，38000元就是还本案借款的。除38000元还款外，罗文佳还认可上诉人提出的另外四笔在2015年7月25日之前的还款（分别为罗中军、惠州市恒顺荣达投资管理有限公司偿还）共8900元为本案借款的利息。另查，罗文佳已针对2015年7月25日的74400元借款协议另行起诉刘志明要求刘志明还款，该案现正在二审审理阶段。
裁判理由及结果
本院认为：本案系民间借贷纠纷，根据双方当事人二审的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是上诉人刘志明、原审被告还应否继续偿还本案争议的三次借款。上诉人主张不应再偿还本案争议的三份借款协议所约定的借款，理由是因刘志明与罗中军分伙，将本案争议的借款进行了拆分，三份借款协议已为2015年7月25日出具的两份借款协议取代，故本案三份借款协议已失效，上诉人刘志明及原审被告罗中军无需再履行本案的三份借款协议。对此，本院认为，刘志明、罗中军与罗文佳签订三份借款协议后，罗文佳通过转账方式转给刘志明或罗中军合计112550元，双方之间的借贷关系成立。一审根据实际转账数额认定借款金额为112550元正确。刘志明、罗中军虽在2015年7月25日分别出具了借款协议给罗文佳，但7月25日借款协议并未写明是取代之前的三份协议，仅凭协议约定7月25日需还款2400元无法证明有取代的意思表示，而上诉人也未能提供其它证据予以证实，故对上诉人的上述主张不予采信。上诉人及罗中军仍应向被上诉人偿还本案的借款。对于罗中军在2015年7月25日之后所还的借款，罗中军认为如不认定是拆分则应属偿还本案的借款，被上诉人则认为是偿还2015年7月25日借款协议约定的借款，由于双方对2015年7月25日是否发生真实的借贷关系有争议，38000元还款也未明确约定是还哪笔借款，故本院将38000元作为偿还本案借款处理。如双方对2015年7月25日借款协议有争议，可另循法律途径解决。对于另外支付的8900元，被上诉人罗文佳认可是支付本案三笔借款的利息，故亦应在借款本息中相应扣减。因上诉人刘志明经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼及提供证据，故本案二审受理费仍由上诉人负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3186号民事判决第一项为：上诉人刘志明、原审被告罗中军应在本判决发生法律效力之日起七天内向被上诉人罗文佳返还借款112550元并支付利息（利息按月利率2%计付，其中本金28200元从2015年9月5日起计至本息清偿之日止，以9000元为限，本金27200元，从2015年3月25日起计至本息清偿之日止，本金57150元，从2015年4月22日起计至本息清偿之日止），对于刘志明、罗中军已还的8900元利息，应在利息中予以扣减，对罗中军已偿还的38000元，应先抵扣2016年10月26日之前的利息，如有超出利息部分，应抵作本金。
本案二审受理费3382元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 志 文
审 判 员 蓝 惠 兰
代理审判员 胡 江
二〇一六年十一月二十五日
法官 助理 兼书记员唐栩权
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。