云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终503号
上诉人（原审原告）：红塔区明华塑胶墙面漆厂。
委托诉讼代理人：张肖文，宏法法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杜文记，男，汉族。
委托诉讼代理人：朱炳阳，云南青茂律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：景洪市未来星幼儿园。
委托诉讼代理人：瞿源清，云南云誉（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人红塔区明华塑胶墙面漆厂（以下简称明华漆厂）因与被上诉人杜文记、景洪市未来星幼儿园（以下简称未来星幼儿园）装饰装修合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第711号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月26日开庭进行了审理。上诉人明华漆厂的委托诉讼代理人张肖文、被上诉人杜文记的委托诉讼代理人朱炳阳、未来星幼儿园的委托诉讼代理人瞿源清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人明华漆厂上诉请求：1、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第711号民事判决第二项；2、改判杜文记、未来星幼儿园向明华漆厂支付工程款104800元；3、判令杜文记向明华漆厂支付违约金31440元。其理由是：1、一审法院根据事实情况，已经认定上诉人与被上诉人杜文记签订合同后为被上诉人未来星幼儿园做内外墙漆面装修工作。在一审法院庭审过程中，被上诉人杜文记代理人认可未来星幼儿园把外墙墙面已经全部施工完毕以及认可未来星幼儿园内墙漆面工作完成了两次腻子粉，而一审法院只判决了关于外墙部分的装饰装修费，对于内墙的相关费用未处理，导致上诉人损失巨大。根据上诉人支付给具体施工人员的工资可以确定，未来星幼儿园内外墙的施工面积分别为：外墙2200平方米，内墙6000平方米。对一审法院计算所得外墙的费用，上诉人没有意见，但是内墙完成两次腻子粉的费用，一审法院不予支持不当。法院应该遵循市场价或者行业标准确定应付的费用，计算如下：施工面积6000平方米，合同价格22元每平方米，内墙工序流程，两道腻子粉的材料价格3.5元每平方米，施工工费7.5元每平方米，上诉人每平方米赚取1元，合计每平方米12元。6000平方米的费用共计72000元。因此，两被上诉人应该连带支付上诉人共计86800元（14800元﹢72000元）。2、被上诉人杜文记从被上诉人未来星幼儿园承包了内外墙装饰装修工程，后又转包给了上诉人，被上诉人杜文记未有任何资质，且施工后的实际受益方为未来星幼儿园，被上诉人未来星幼儿园支付给被上诉人杜文记的款项也不足以清偿上诉人的费用，据此两被上诉人必须承担连带支付的责任。3、上诉人和被上诉人杜文记签订了合同，杜文记未按合同规定履行合同，已经违约，应该承担违约责任。
被上诉人杜文记辩称，2014年1月杜文记代理未来星幼儿园与明华漆厂签订了建设工程承包合同，未来星幼儿园内的外墙和内墙粉刷及油漆工程承包给明华漆厂。在施工过程中因明华漆厂的原因致使工程多次返工最终导致停工。现明华漆厂要求杜文记支付工程款并承担违约责任，没有事实和法律依据。1、合同的主体是明华漆厂与未来星幼儿园，明华漆厂的施工对象也是未来星幼儿园，杜文记只是代理未来星幼儿园签订合同，不是合同相对人，根据合同产生的权利义务只能由未来星幼儿园承担，与杜文记无关。2、一审法院认定明华漆厂完成外墙的工作量为2200平方米，据此得出明华漆厂工程价款为74800元的判决没有事实依据。2200平方米的工程量是明华漆厂单方计算，没有杜文记和未来星幼儿园的确认，也没有任何结算凭证或第三方的证明，一审判决没有事实依据。同时，完成了外墙的油漆工作并不等于履行了合同义务，明华漆厂完成的工作只有通过质量检验合格或经过合同相对人的质量确认，才算履行合同义务，才有权要求支付报酬。一审法院对工程的数量认定不准，也忽视了工程的质量问题。3、即使明华漆厂完成外墙的工作量是2200平方米，按照双方签订的合同约定也只能支付80%的工程款，剩余20%的工程款要验收合格才能支付。按此计算明华漆厂仅能拿到59840元（74800元×80%），而杜文记在明华漆厂停工之前就已经支付了60000元，多支付了160元，余下的20%即14800元要等验收合格后才能支付，但明华漆厂完成的工程未能通过验收，未来星幼儿园又对外墙进行了重新施工。因此，明华漆厂的施工没有通过验收就无权要求支付剩余工程款，一审法院判决作为代理人的杜文记支付14800元给明华漆厂没有法律依据。4、杜文记在履行合同的过程中无任何违约行为，导致合同无法继续履行完全是明华漆厂的原因，与杜文记无关。5、明华漆厂提供的工程量结算数据及计算方法系单方制作，没有合同双方当事人的签字确认，不具备真实性、合法性。其主张完成的内墙质量没有双方的签字确认。6、本案中，因为明华漆厂未按照合同约定履行义务，导致未来星幼儿园重新施工，未来星幼儿园没有因明华漆厂的施工受益。杜文记不但没有从明华漆厂的施工中获取任何收益，反而亏损了6万元的工程款。
被上诉人未来星幼儿园辩称，未来星幼儿园与上诉人没有任何合同关系，杜文记与上诉人签订合同未来星幼儿园不知情也未参与。
明华漆厂向一审法院起诉请求：1、判令杜文记、未来星幼儿园连带向明华漆厂支付工程款104800元；2、判令杜文记向明华漆厂支付违约金31440元。
一审法院认定事实：2014年1月6日，明华漆厂作为合同乙方与杜文记作为合同甲方签订《建设工程承包合同》，主要约定内容如下：由明华漆厂承包未来星幼儿园的内外墙的油漆工程，采用明华牌油漆。外墙每平方米为34元、内墙每平方米22元，由甲方按工程进度付款，工程量暂估价23万元。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。另明华漆厂与杜文记还签订了安全生产责任书。合同签订后，明华漆厂组织工人进行施工，在完成工程外墙的油漆工作后，合同双方发生纠纷，明华漆厂停止了施工。在施工过程中，杜文记支付了明华漆厂材料款及工程款合计金额6万元。现明华漆厂主张未能取得相应工程款，遂将杜文记、未来星幼儿园诉讼至法院。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是杜文记与明华漆厂签订装饰装修合同的行为能否代表未来星幼儿园，明华漆厂要求杜文记、未来星幼儿园连带支付工程款及违约金的诉请能否得到支持。本案明华漆厂与杜文记签订的《建设工程承包合同》是双方真实意思表示，双方成立装饰装修合同关系，明华漆厂与杜文记、未来星幼儿园双方均应按合同履行各自义务，杜文记应该按合同约定向明华漆厂支付相应的工程价款。关于工程价款具体金额的问题，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第五条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案明华漆厂主张其完成了外墙的油漆工作、内墙的部分油漆工作，但未能提供有合同双方当事人签字确认的工程量确认单、工程价款结算单据等充分有效的证据予以证明。并且，本案当事人争议的墙面油漆工程已全部完工，明华漆厂所完成的工程量已无法查实，相应的工程价款也无法计算，明华漆厂只能自行承担举证不能的后果。一审法院根据杜文记认可的“明华漆厂完成了外墙油漆工作”的事实、合同约定的34元每平方米单价，参照明华漆厂统计的外墙面积数（2200平方米），计算得出外墙的工程价款为74800元，再扣减杜文记已经支付的6万元，判决杜文记再支付明华漆厂工程款14800元。另，明华漆厂要求支付违约金的诉请无事实及法律依据，一审法院对明华漆厂的该诉请不予支持。
关于未来星幼儿园是否应对上述工程款承担连带支付责任的问题。由于明华漆厂与杜文记签订的该份装饰装修合同没有加盖未来星幼儿园的印章，没有幼儿园工作人员的签字，明华漆厂与杜文记也不能提供未来星幼儿园委托杜文记代签合同、代为发包的授权委托书等能证明双方系委托代理关系的证据材料，故杜文记签订装饰装修合同的行为不能代表未来星幼儿园，该份装饰装修合同对未来星幼儿园不产生法律约束力。根据合同相对性原则，一审法院对明华漆厂要求未来星幼儿园承担连带付款责任的诉请不予支持。综述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于<民事诉讼证据>的若干规定>》第二条、第五条之规定，判决：一、杜文记于判决生效之日起十日内支付明华漆厂装饰装修款14800元；二、驳回明华漆厂的其他诉讼请求。案件受理费3025元，由明华漆厂负担2692元，杜文记承担333元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人明华漆厂与被上诉人杜文记双方就未来星幼儿园的内外墙油漆工程签订《建设工程承包合同》后，明华漆厂在施工过程中与杜文记发生争议，导致工程停工。上诉人明华漆厂对完工部分的工程量未与杜文记及时进行验收结算，现双方对完成部分的工程量及工程质量发生争议，其后，未来星幼儿园对本案所涉工程又另行找人进行了施工，如今明华漆厂完成的工程量已经无法确定。上诉人明华漆厂提交的证据又不足以证明其完成部分的工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，上诉人明华漆厂应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院按照双方认可的工程量及合同约定确认杜文记应再向明华漆厂支付工程装饰款14800元并无不当。至于，未来星幼儿园并不是合同的当事人，无义务就明华漆厂与杜文记双方签订《建设工程承包合同》向明华漆厂支付工程装饰款。
综上所述，明华漆厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3025元，由红塔区明华塑胶墙面漆厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱江舟
审判员 马 云
审判员 李鸿伟
二〇一六年十月十七日
书记员 张秋林