山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第429号
上诉人（原审被告、反诉原告）：白银康宝新型节能建材有限责任公司（以下简称康宝公司）。住所地：甘肃省白银市白银区中小企业创业基地。
法定代表人：郭庆俊，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东联创节能新材料股份有限公司（以下简称联创公司）。住所地：山东省淄博市张店区经济技术开发区创业路南段。
法定代表人：李洪国，董事长。
委托代理人：张涛，该公司职工。
委托代理人：王承敏，山东大阳律师事务所律师。
上诉人康宝公司因与被上诉人联创公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康宝公司的法定代表人郭庆俊，被上诉人联创公司的委托代理人张涛、王承敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，自2013年7月7日起至2013年10月12日止，原告（反诉被告）联创公司与被告（反诉原告）康宝公司共签订五份材料购销合同，合同约定，被告购买原告生产的组合聚醚，付款方式为电汇，不接受实物现金，货到当日内付清合同货款。被告收到货后应及时对产品质量进行检验，验收合格后方可投入批量使用。如对产品数量、质量有异议可在收货后七日内以书面形式向原告提出，由双方共同验收，逾期双方视为产品合格。最后一份合同是2013年10月12日签订的，该份合同约定，金额为292146.00元，2013年10月16日前付款，即货物到达被告仓库前付清合同款。如被告不按照本合同规定支付款项时，应从最迟付款日的次日起，每日向原告支付总货款千分之三的违约金。上述合同签订后，原告均按合同约定履行了供货义务，但被告未完全按约定履行付款义务，至2013年11月18日，原、被告对账时，被告确认其共拖欠原告货款192146.00元。后被告支付部分货款，至2014年12月13日，原、被告再次对账时，被告确认尚欠原告货款92146.00元。上述货款，被告至今未付。为此，原告依法提起诉讼，请求法院依法判令被告支付其货款92172.00元、支付违约金15000.00元（自2013年10月16日起至2014年12月22日止，以货款92172.00元为基数，按合同约定的每日支付总货款千分之三的违约金计算，原告只主张15000.00元）并承担本案诉讼费用。针对原告的起诉，被告依法提出反诉，要求原告赔偿其损失304052.00元（164572.00元＋118960.00元＋20520.00元）并承担本案诉讼费用。
庭审中，被告康宝公司对原告联创公司提交的2013年10月12日签订的购销合同传真件的真实性提出异议，并提供此前原、被告之间签订的三份传真件合同，拟证明双方之间的合同没有违约金的规定。原告提交了三份与被告提交的三份传真件合同一样的文本，被告无异议，但称另外两份合同，其丢失了。
为证明原告（反诉被告）联创公司提供的产品有质量问题，庭审中，被告（反诉原告）康宝公司提供了如下证据：一、签发日期为2013年7月16日的检验报告，检验报告单中载明：检验的产品名称为双面水泥基聚氨酯保温板，生产单位和委托单位为康宝公司。检验结论为：判定该样品所检项目燃烧性能不符合A级要求。原告的质证意见为：对该证据的真实性不予认可。原告所供为原材料，而被告交付检测的是双面水泥基聚氨酯保温板，该受检产品经过了被告的加工，且加工过程中需要加其他原材料。即使该检测报告真实，产品存在质量问题，也无法确认是何种原因所导致，另被告无法证实送检板材为原告所提供的原料生产。该检测报告时间是2013年7月16日，如果该检测真实，被告不可能继续从原告处购买原材料。该检测报告检测的是被告自己生产的产品，证明不了原告提供的原材料有问题，有可能是被告生产工艺出现问题造成的。二、书面通知二份，原告的质证意见为未收到，且两份通知内容相互矛盾。三、照片一宗和保温板实物三块，原告的质证意见为照片中所体现的板材成品及实物无法证实为原告所供材料生产。四、工程联系单二份、不合格工程通知一份，原告对该组证据的真实性有异议，且认为该组证据无法证明原告所提供的原材料存在质量问题。五、录音资料两份，原告对该组证据的真实性有异议，原告认为无法确认通话双方的身份，谈话内容也无法证明原告的材料存在质量问题。六、证人证言，出庭作证的证人系被告的另一材料供应商的工作人员。证言主要内容是说检测报告的内容，原告认为证言不能证明原告的产品存在质量问题。
被告（反诉原告）康宝公司为证明其损失的数额，提供了如下证据：一、被告与具体施工的项目部的工作联系单二份，证明其返工损失分别为164572.00元、118960.00元。二、人工费用汇总表一份附明细，证明局部返修时产生的人工费为20520.00元。原告对被告提交的上述证据的质证意见为对上述二组证据的真实性不予认可，且原告无证据证明上述费用已实际支出。
原审法院认为，原告（反诉被告）联创公司与被告（反诉原告）康宝公司签订的材料购销合同，是其双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，其双方均应积极全面履行合同所确定的义务，并据此确认双方的权利与义务。关于产品质量问题，双方签订的购销合同中作了明确约定，即“被告收到货后应及时对产品质量进行检验，验收合格后方可投入批量使用。如对产品数量、质量有异议可在收货后七日内以书面形式向原告提出，由双方共同验收，逾期双方视为产品合格。”因此，被告现提出原告产品质量问题，已超出合同约定的检验期间与质量异议期间，无合同依据，该院不予采信。其次，被告在庭审中提交的证据，除检测报告、证人证言外，均为其单方制作的证据，且原告对其真实性等不予认可；另检测报告检测的并非是原告所供的货物，故被告提交的证据不能证明原告所供的货物有质量问题。且原告与被告之间两次对账，被告均没有提及产品存在质量问题，被告以原告所供货物存在质量问题给其造成了损失为由，要求原告赔偿其损失的诉讼请求，无事实和法律依据，故该院依法不予支持。原告按合同约定履行了供货义务，被告未按合同约定时间向原告履行付款义务，至今尚欠原告货款92172.00元，事实清楚，证据充分，故原告要求被告支付货款92172.00元的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。被告未按约定的时间向原告履行供货义务，构成违约，依法应承担违约责任。被告虽然对原告提交的2013年10月12日签订的合同传真件有异议，但其没有提交相反的证据予以反驳，且其主要是对合同中关于违约金的约定有异议。合同中约定的违约金过高，原告要求被告支付违约金15000.00元也超过法律规定的限额，故该院依法不予全部支持，仅支持其因被告违约给其造成的损失8720.16元（自2013年10月17日起至2014年12月22日止，以货款92172.00元为基数，按银行同期贷款年利率6.15%上浮30%计算，计款8720.16元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款及有关法律的规定，判决：一、被告白银康宝新型节能建材有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山东联创节能新材料股份有限公司支付货款92146.00元。二、被告白银康宝新型节能建材有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山东联创节能新材料股份有限公司赔偿损失8720.16元。三、驳回原告山东联创节能新材料股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）白银康宝新型节能建材有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费2443.00元、诉讼保全费1070.00元，原告山东联创节能新材料股份有限公司负担189.00元，被告白银康宝新型节能建材有限责任公司负担3324.00元；反诉案件受理费2931.00元，由被告（反诉原告）白银康宝新型节能建材有限责任公司负担。
宣判后，上诉人康宝公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决第一项判令上诉人支付货款92146.00元，在计算第二项的损失时却以92172.00元为基数，属事实不清。二、上诉人提交的三份合同中均未约定上诉人迟延付款的违约责任。一审法院依据被上诉人提交的传真件还是复印件未明确的合同判令上诉人承担损失，缺乏事实依据。三、被上诉人并未提交证据证明其因此发生了损失，一审法院以银行同期贷款利率上浮30%计算损失没有法律依据。四、上诉人未如期支付被上诉人货款的原因系被上诉人所供材料存在质量问题。五、上诉人提交的检验报告、照片、实物、书面通知、证人证言等证据足以证明被上诉人所供材料存在质量问题。上诉人提交的工程联系单、不合格工程通知书等证据可以充分证明被上诉人给上诉人造成的损失。请求二审法院撤销一审判决第二、四项，改判被上诉人赔偿上诉人损失304052.00元或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人联创公司二审口头答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉请求，维持原判。本案本诉部分，上诉人对于欠款本金并无异议，只是对损失的计算方式存在争议。被上诉人提供的合同中，双方明确了损失的计算方式，该合同一式两份，上诉人也持有一份，其对合同提出异议，但并没有提供其持有的合同予以证实。即使双方对损失没有约定，被上诉人一方可以按照合同法第一百零七条、第一百一十三条及其他相关规定主张逾期的经济损失。我方的经济损失为逾期付款的利息损失，按照央行罚息的标准计算，有确切的法律依据。对于反诉部分，上诉人一方提供的证据不足以证实其主张。一审判决驳回（其反诉请求），认定事实清楚，判决正确。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人之间存在五份买卖合同。在结算时，先结算前面合同的欠款。本案所涉债务系双方最后一份合同产生的。上述事实，有双方当事人二审当庭陈述载卷佐证，足以认定。
二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交照片七份、被上诉人产品样块一份，拟证明被上诉人所供材料存在质量问题。被上诉人质证意见为：对标有联创节能的板材样品，不能确认是我公司产品。我们公司确实给上诉人公司提供过样品，这个是否是我公司提供的不清楚。我公司提供的是原材料，照片反映的是成品问题，照片中反映的问题是不是我公司原材料造成的无法确定。同时，上述证据如果是我公司原材料制造的，在一审之前证据就已经形成，上诉人一方在二审中提供，不属于新证据。
本院认为，上诉人认可欠款数额为92146.00元，被上诉人在一审判决后未提起上诉，应视为对该欠款数额的确认。因此，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人所供货物是否存在质量问题；二、一审判决认定的违约金数额是否正确。
针对焦点一，本院认为，上诉人主张被上诉人所供材料存在质量问题的上诉理由，证据不足，不能成立，理由如下：第一，上诉人主张其在第一份合同履行时就已经发现了质量问题，但双方之后又签订四份买卖合同。除了最后一份买卖合同尚未结算完毕外，其余四份合同已经钱货两清。显然，上诉人的该项主张与其行为自相矛盾。第二，甘肃省消防设施产品质量监督检验站出具的2013-WT-3517号检验报告中，检验的是上诉人生产的成品，且并未注明导致成品不合格的原因。该份检验报告涉及的是双方之间的第一份合同，而该份合同双方已经履行完毕。第三，双方分别于2013年和2014年进行过对账。上诉人仅对欠款数额提出异议，并手写注明应为92146.00元，但从未提出过包括质量问题和赔偿损失等其他异议。第四，按照双方之间的合同约定，存在数量、质量异议的，上诉人应在收货后七日内以书面形式提出。上诉人无证据证实其曾就最后一份合同按照上述约定向被上诉人提出过质量异议，也无证据证实曾将其提交的2013年7月17日、2014年12月16日的书面质量异议送达给被上诉人，且被上诉人均不认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量和质量符合约定”的规定，被上诉人所供材料的质量应视为符合约定。第五，上诉人二审提交的七份照片、样品一份，被上诉人均予以否认其真实性和关联性。上诉人亦未注明上述证据的出处、质量问题的具体内容，且上述证据已经超过了双方合同约定的质保期，故本院对上述证据不予采信。
另，上诉人于2015年11月4日向本院提交司法鉴定申请书，申请对其生产的涉案保温板不合格的原因进行鉴定。本院认为，上诉人的该项申请，已经超出了双方约定的质保期，因此检验结果与本案实体处理结果没有必然联系，故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对上诉人的该项申请，本院依法不予准许。
综上，因上诉人不能证明被上诉人所供材料存在质量问题，其所主张的反诉损失，缺乏事实基础，一审判决驳回其反诉请求并无不当。
针对焦点二，依照双方2013年10月12日签订的最后一份合同的约定，上诉人应在2013年10月16日前付款。现上诉人至今未完全履行付款义务，必然造成被上诉人的利息损失，因此一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，判令上诉人按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付损失并无不当。但一审判决以92172.00元为基数不当，本院依法予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第27号民事判决第一、四项，即：一、被告白银康宝新型节能建材有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山东联创节能新材料股份有限公司支付货款92146.00元。四、驳回被告（反诉原告）白银康宝新型节能建材有限责任公司的反诉请求。
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第27号民事判决第二项为“二、被告白银康宝新型节能建材有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山东联创节能新材料股份有限公司赔偿损失（自2013年10月17日起至2014年12月22日止，以货款92146.00元为基数，按银行同期贷款年利率6.15%上浮30%计算）。”
三、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第27号民事判决第三项，即：三、驳回原告山东联创节能新材料股份有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人山东联创节能新材料股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2443.00元、诉讼保全费1070.00元，山东联创节能新材料股份有限公司负担192.00元，白银康宝新型节能建材有限责任公司负担3321.00元；反诉案件受理费2931.00元，由白银康宝新型节能建材有限责任公司负担。二审案件受理费5992.00元，上诉人白银康宝新型节能建材有限责任公司负担5990.00元，被上诉人山东联创节能新材料股份有限公司负担2.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 袁 媚
代理审判员 翟雪利
二〇一五年十一月五日
代理书记员 皮 玥