浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第135号
上诉人（原审原告）蒋金有。
委托代理人王大伟、周宁泽。
被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府。住所地：杭州市文晖路*号。
法定代表人吴才敏。
委托代理人何辉。
委托代理人汪禹光。
蒋金有诉杭州市下城区人民政府拆除房屋行政复议一案，杭州市中级人民法院于2015年3月27日作出（2014）浙杭行初字第219号行政判决。蒋金有不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月12日立案受理后依法组成合议庭，并于同年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人蒋金有及其委托代理人王大伟，被上诉人杭州市下城区人民政府的委托代理人何辉、汪禹光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州市下城区人民法院在审理蒋金有诉杭州市国土资源局房屋拆迁行政裁决一案［案号为（2014）杭下行初字第19号］过程中，杭州市国土资源局向杭州市下城区人民法院提出先予执行的申请。杭州市下城区人民法院于2014年9月8日作出（2014）杭下行初字第19—1号行政裁定书，裁定“对杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋执行强制腾退。”2014年9月9日，杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号房屋被拆除。原告蒋金有以文晖街道办事处为被申请人，于2014年11月6日向被告提出行政复议申请，请求确认文晖街道办事处于2014年9月9日强制拆除原告房屋行为违法。被告于2014年11月7日收到原告的复议申请，并于2014年11月14日作出杭下府复字（2014）110号《行政复议不予受理决定书》认为，原告蒋金有对杭州市下城区人民政府文晖街道办事处（以下简称文晖街道办事处）2014年9月9日实施的房屋拆除行为不服提出行政复议，经审查，该行为系执行法院生效裁定的强制腾退行为，故蒋金有提出的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理。原告不服，诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定，行政复议申请应属于行政复议法规定的行政复议范围。经审查，案涉杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号房屋于2014年9月9日被拆除的行为系执行杭州市下城区人民法院生效裁定的强制腾退行为，故本案原告提出的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理，并无不当。原告的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告蒋金有的诉讼请求。
蒋金有上诉称：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人房屋被强拆系文晖街道办事处直接参与。上诉人位于杭州市下城区江南园46号房屋受法律保护，文晖街道办事处有关人员于2014年9月9日早上约6点30分没有任何手续强行将上诉人带到文晖街道农居回迁安置工作现场办公点实施限制自由，后组织大批人员将房屋强制拆除。事后文晖街道于2014年9月11日作出的《提取封存物品告知书》足以证明。2、街道强拆行为属于《行政复议法》的受理范围。上诉人对强拆行为不服，于2014年l1月6日向被上诉人申请复议，请求“确认被申请人于2014年9月9日强制拆除申请人房屋行为违法”，上诉人的复议申请符合法律规定，被上诉人于2014年11月14日作出了杭下府复字（2014）110号《行政复议不予受理决定书》错误。参照最高人民法院关于认真贯彻执行《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》的通知中第7条明确了强制执行过程中具体行政行为违法是属于人民法院的受案范围，强制拆除行为作为一种行政行为具有可诉性，即使对建筑物的行政裁决和强制执行决定本身合法有效，也可能存在实施主体不适格，执行对象错误，擅自扩大执行范围，没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施，造成被执行人或其他人合法财产损失。上诉人的复议申请符合法律规定。被上诉人不予受理错误，一审法院没有公正处理，特依法提起上诉。请求撤销原审判决和被诉行政复议不予受理决定，责令被上诉人受理上诉人的复议申请。
杭州市下城区人民政府答辩称：因蒋金有不服杭州市下城区人民政府文晖街道办事处（以下简称“下城区文晖街道办”）2014年9月9日作出的对下城区江南园46号房屋强制腾退行为，上诉人于2014年11月7日向答辩人提交行政复议申请：请求确认强制腾退行为违法。答辩人经审查，案涉强制腾退行为，系杭州市下城区人民法院在审理蒋金有诉杭州市国土资源局房屋拆迁管理行政裁决一案审理过程中，根据杭州市国土资源局提出的先予执行申请，作出（2014）杭下行初字第19-1号行政裁定书并依据该生效裁定组织实施先予执行的司法行为。该司法行为的实施主体是杭州市下城区人民法院，并非下城区文晖街道办。下城区文晖街道办仅仅是参与协助实施。据此，答辩人于2014年11月14日以该行为系法院执行法院生效裁定的司法行为，不属于《行政复议法》规定的行政复议范围为由作出杭下府复字（2014）110号《行政复议不予受理决定书》，并依法送达当事人。一审法院对此事实认定清楚，作出（2014）浙杭行初字第219号行政判决，驳回了蒋金有的诉讼请求。综上，请求贵院依法判决驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人杭州市下城区人民政府杭下府复字（2014）110号《行政复议不予受理决定书》是否具备事实和法律依据，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人蒋金有不服被上诉人杭州市下城区人民政府行政复议不予受理决定提起的诉讼。该被诉不予受理决定认为，上诉人申请复议的行为系执行人民法院生效裁定的强制腾退行为，故不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。据此，上诉人提出的被申请复议事项是否属于执行人民法院生效裁定之行为，应为案件的审查重点。本案中，案外人杭州市国土资源局曾就上诉人位于杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号房屋作出杭土资下裁字（2013）001号《房屋拆迁争议裁决》，在上诉人起诉该裁决的行政诉讼案件审理过程中，杭州市国土资源局向受案法院提出对其裁决主文第三项“腾房搬迁”的先予执行申请。杭州市下城区人民法院遂于2014年9月8日作出（2014）杭下行初字第19-1号行政裁定，准予“对杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋执行强制腾退”。而上诉人申请复议的事项为杭州市下城区人民政府派出机关文晖街道办事处强制拆除其房屋的行为。上述“强制腾退”与“强制拆除房屋”的行为性质不同，且涉案裁定授权执行强制腾退的主体与被申请复议行为的实施主体亦不相同，故被上诉人以涉案复议事项系执行人民法院生效裁定的强制腾退行为、不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理上诉人的行政复议申请缺乏事实和法律依据。此外，被上诉人于2014年11月7日收悉上诉人的行政复议申请，直至同年11月18日才向上诉人邮寄被诉不予受理决定，该行政程序不符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条之规定。综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人提出的主要上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人杭州市下城区人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2014）浙杭行初字第219号行政判决；
二、撤销杭州市下城区人民政府杭下府复字（2014）110号《行政复议不予受理决定书》；
三、责令杭州市下城区人民政府于本判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定。
一、二审案件受理费各人民币50元，合计100元，均由杭州市下城区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 徐一菁