河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1328号
上诉人（原审被告）：河北工大化工机械有限公司，住所地河北省沧州市渤海新区。
法定代表人：田金平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹金祥，河北浮阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于明亮，河北兴骅律师事务所律师。
上诉人河北工大化工机械有限公司（以下简称工大公司）因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院2015年黄民初字第4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人工大公司委托诉讼代理人曹金祥，被上诉人博源公司委托诉讼代理人于明亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
工大公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项和第四项（驳回工大公司的反诉请求）；2、判决博源公司不应支付工大公司工程款，支持工大公司一审反诉请求,或者发回重审。3、诉讼费用由博源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件基本事实错误，适用法律错误。1、诉争工程在博源公司一审起诉时并没有完工，也没有经过竣工验收，博源公司违约严重延误工期。一审法院认为该工程完工是依据博源公司提交的”交工技术文件移交证书、工作联系单、会议纪要、整改过程及结果确认函和简易房的照片”，上述证据不能证明工程完工，恰恰证明了该案工程并没有完工。(1)、按照《河北省建设工程竣工验收及备案管理办法》第五条规定，如果完工博源公司必须提交完整的技术档案和施工管理材料并且必须有监理签字确认，因为该工程并没有实际完工，博源公司提交的交工技术文件移交证书没有监理签字，并且只是部分材料，该证据不能证明承建工程施工完毕。(2)、2014年1月3日会议纪要的议题是该工程施工中需要解决的一些问题，只能证明工程在施工进行中，不能证明工程已经施工完毕。(3)、2014年12月8日整改过程及结果确认函，是博源公司对工大公司提出的施工中的一些问题，在施工现场对这些问题进行了整改；且工大公司多次对现场施工提出问题要求博源公司进行整改。因此该确认函不但不能证明该工程施工完毕，恰恰证明该工程仍然在施工中。(4)、简易房照片是工大公司为了在博源公司交工后迅速进入生产的一种补救措施，不能因为工大公司建了简易的活动板房就证明博源公司完工了。(5)、工作联系单只能证明双方在施工中对联系单中施工项目的协调，不能证明已经完工。2、变更工程量的工程款不应该支持。双方合同通用条款60条对合同价款调整作出约定，”变更引起的数量变化幅度在正负10%以内时其综合单价不变”，一审时通过鉴定变更项价款是164975.58元，达不到23243676元工程价款的10%，不应该支持变更项的工程价款。3、工程中的变更项没有引起工期延长，博源公司没有在合同约定期限完工，构成违约。双方合同通用条款31.3规定如果有31.2规定的变更，承包人必须14天内向监理工程师发出要求延期的书面通知，并抄送发包人，承包人在发出通知后7天内向监理工程师提出要求延期的详细情况，以备监理工程师查核，博源公司没有证据证明双方认可当时的工程变更会造成工期延长。4、该工程款经过2013年11月8日协议由2400万元变更为23243676元，一审法院仍然按照工程款2400万元为基数计算拖欠15%工程款为360万元，计算事实明显错误。诉争工程没有经过竣工验收，博源公司无权索要总合同价15%的工程款。5、剩余投标保证金570000元，依据招标件(招标编号HBHJ-J01)第12.5规定投标保证金转化为履行保证金，工程验收合格后10天内予以无息返还。因工程并没有验收，该履行保证金不应该返还更不应该支持利息。二、工大公司没有使用该工程，一审法院认定工大公司从2014年6月实际使用该工程明显没有事实依据。1、工大公司提交的2015年要求博源公司对施工整改的多次通知证明该工程直到博源公司起诉时也没有施工完毕。2、本案工程设备制作的厂房，建设目的是要用行车和设备进行加工生产，因此现场是否进行了化工设备的加工生产是工大公司是否实际使用的事实依据。一审法院对工程现场进行了勘验，并且拍了许多现场照片，现场一片荒凉，没有加工生产的事实。三、工大公司一审反诉应予支持。该工程直到2015年9月22日博源公司起诉时并没有施工完毕。博源公司施工期限远远超出合同约定的期限，工程变更并没有造成工程延期，博源公司施工中没有任何可以延期的理由，因此工程延期属于博源公司违约。因其违约，给工大公司造成巨大损失，应该按照合同约定承担违约责任，
博源公司辩称，工大公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
博源公司向一审法院起诉请求：2013年4月10日，博源公司、工大公司双方签订河北省建设工程施工合同，工大公司将”新型煤化工过程装备制造项目容器车间”的项目建设发包给博源公司。合同签后，博源公司依约履行。建设施工期间，因工程需要，建设施工有所变更。除合同约定的工程款2400万元外，经签证的变更工程量的工程款为164975.58元。工程竣工验收后，工大公司在扣除窗户款756324元后，至今尚有360万元的合同工程款及经签证的工程款164975.58元未付。另外，博源公司交纳的100万投标保证金工大公司至今尚有57万未退回给博源公司。虽经博源公司多次向工大公司方催要，但工大公司至今未能付清。综上，博源公司特向贵院起诉，请求依法判令工大公司支付拖欠工程款、投标保证金4334975.58元及延期付款利息，并承担本案诉讼费。
工大公司诉称：2013年4月10日，工大公司与博源公司签订《河北省建设工程施工合同》，由博源公司承包工大公司的“新型煤化工过程装备制造项目容器车间”项目，合同约定，工程工期总天数为184天，至2013年10月15日竣工完成。合同签订后，工大公司积极履行了合同义务，但博源公司时至今日工程仍未完工，未通过竣工验收。依据合同约定，截止到2015年11月14日博源公司应向工大公司支付违约金1824万元，工大公司暂主张违约金500万元。请求法院依法判令：1、判令博源公司继续履行《河北省建设工程施工合同》，将承建工程施工完毕，达到验收标准并经过竣工验收；2、判令博源公司赔偿工大公司违约金500万元（违约金计算至2015年11月14日，暂时主张500万元）；3、本诉及反诉诉讼费由博源公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月10日,博源公司与工大公司签订《河北省建设工程施工合同》，工大公司为发包人，博源公司为承包人，工大公司将“新型煤化工过程装备制造项目容器车间”工程发包给博源公司，合同约定的工期为184天，从2013年4月15日起至2013年10月15日，合同约定的工程总价为2400万元。博源公司交纳投保保证金100万元，工大公司已退还博源公司保证金430000元。合同第三部分专用条款第60条约定，工程承包范围之外的图纸及涉及变更、签证按2012河北建筑工程预算定额及沧州地区造价信息核定。第63条、65条约定，工程款支付方式为：预付款为合同总造价的7.25%，即壹佰柒拾肆万元整，进度款以形象进度为准，具体为：基础杯口完工后支付合同总价的10%；排架柱、折线屋架等预制件制作完成后支付合同总价的15%（付款时扣除已付预付款7.25%，实际付款7.25%）；预制件及大型屋面板吊装完成后支付合同总造价的20%；墙体和防水完工后支付合同总价的20%；地面及剩余工程完工后支付合同总价的20%；全部工程完工并验收合格后支付合同总价的10%；留5%为质保金，待全部工程验收合格交付满壹年之日起壹个月内付清。工大公司先后共计给博源公司付款19643676元。庭审过程中，博源公司主张其于2014年8月27日向工大公司提交交工技术文件移交证书，并经工大公司的负责人王志荣签字确认，证明合同履行完毕。工大公司对该证据的质证意见为：对该证书的证明效力存在异议，根据河北省建设厅关于印发河北省建设工程竣工验收及备案管理办法的通知，第六条第一款的规定，施工单位完成合同约定后，应将技术资料提交给监理单位，而该证书监理处为空白。根据该通知，工程的验收技术资料的移交仅为验收的一部分，而相关资料的交接并不能证明工程是否通过了竣工验收，因此该证据不能证明博源公司已经将承建的工程施工完毕并通过验收。而且王志荣并非项目指定联系人，发包人代表为孙文学，王志荣不具有接收相关资料的权限。博源公司提交2014年1月3日博源公司、工大公司及工程监理三方会议纪要，和其于2014年12月8日向工大公司出具“河北工大化工机械有限公司容器车间整改过程及结果确认函”，在该确认函下方建设方为工大公司，负责人处签有王志荣的名字，以佐证工程已完工，工大公司对两份证据的真实性无异议，但对博源公司的证明目的不认可。庭审中，博源公司主张王志荣为工大公司现场管理人员，工大公司主张王志荣为其司机，未参与该工程的管理。
庭审过程中，博源公、工大公司双方均认可，“新型煤化工过程装备制造项目容器车间”工程尚未验收，博源公司提交车间现场照片并申请一审法院现场勘验，主张工大公司已实际使用，经一审法院现场勘验，发现现场有新建活动板房及设备，工大公司称简易房是在博源公司严重违约的情况下，工大公司为了尽快达到使用条件而采取的补救措施，工程因严重拖期致使工程迟迟无法投入使用，工大公司为了缩短厂房投入使用的期限，才临时搭建的简易房屋，待工程验收后，可以尽快进行生产，尽量减少工大公司的损失。厂房内的设备是因为设备买卖合同已到期，设备厂家把设备送来后放在没有验收的厂房内，这几台设备和工程完工后正常生产所需要的全部设备相比是九牛一毛，现场空旷的厂房和只有工大公司一个职工在此看守，很显然厂房没有实际使用，所以也不具备博源公司向工大公司索要工程款的条件。工大公司提交设备买卖合同的复印件三份及通知博源公司验收及整改的通知复印件三份，博源公司对买卖合同复印件未质证，并称不清楚通知的内容。在工大公司提交的2015年7月1日通知中第2条中关于三盏LED照明灯损坏表述为：“车间经常正常使用的三盏LED照明灯损坏”。
庭审过程中，工大公司主张博源公司延期完工，合同约定的完工日期为2013年10月15日，但截至本案第一次开庭2015年12月2日仍未完工，根据合同对延期完工的约定，应承担的违约金高达1800万，工大公司仅主张500万元。博源公司主张工程按期完工，且工程施工过程有变更，同时，工大公司未按约定付款，博源公司不应承担违约责任。博源公司为证明自己的主张提交了八张工作联系单，该工作联系单主要内容为新增基础防腐工程、增加混凝土、杯口钢筋、箍筋、模板、钢板封堵工程量、屋面及墙面保温更改材料、增加混凝土地面厚度、电瓶车基础变更等。工大公司认可这八张工作联系单的真实性，但工大公司认为上述联系单不是博源公司拖延工期的理由。经一审法院委托，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对上述有工大公司工作人员签字的七张工作联系单涉及的工程造价进行鉴定，鉴定工程价款为人民币164975.58元。上述事实有建设工程施工合同、工作联系单、鉴定报告、通知、合同、照片、交工技术文件移交证书、会议纪要、付款明细、整改过程及结果确认函、当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：关于本诉问题，博源公司与工大公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。博源公司为工大公司承建的工程款计24000000元，扣除博源公司、工大公司均已认可支付的工程款19643676元，扣除博源公司自认应扣除的窗户款756324元，加上经鉴定确认的164975.58元、剩余投标保证金570000元，工大公司共计尚欠博源公司4334975.58元。工大公司辩称，博源公司施工的工程未经验收，一审法院认为，博源公司提交的证据及工大公司的自认，可以证明工大公司在建设工程未经竣工验收，违反相关法律规定和合同约定擅自使用博源公司建成的车间，可视为工大公司认可工程质量合格，故工大公司以工程未验收为由要求驳回博源公司诉请的辩解理由，一审法院不予采纳。关于工大公司实际使用博源公司所建设厂房的时间，博源公司主张工大公司于2014年6月份开始使用，工大公司对博源公司提交的照片真实性无异议，一审法院确认工大公司实际使用厂房的时间为2014年6月份。关于博源公司主张工大公司因拖欠工程款所应给付的利息，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，博源公司可主张利息的起算点应为建设工程实际交付起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工大公司拖欠博源公司的工程款经庭审确认共计4334975.58元。一审法院认为工大公司应付的4334975.58元中，合同价款360万元及剩余投标保证金57万元应给付利息，根据博源公司工大公司双方签订的《河北省建设工程施工合同》，工程完工后，工大公司在扣除合同总造价5%的质保金即120万元后，其余工程款应给付博源公司，因此，在2014年7月1日工大公司应给付博源公司工程款240万元及投标保证金57万元，共计297万元；在工程完工一年后一个月内付清5%质保金，即2015年8月1日前应给付博源公司工程款120万元。综上，工大公司应自2014年7月1日至297万元工程款付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付博源公司利息，自2015年8月1日份至120万元工程款付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付博源公司利息。后期鉴定确定的增加的工程变更部分164975.58元,不支持利息。关于反诉问题，工大公司与博源公司签订的工程合同书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。工大公司认为博源公司未按合同约定按期完工，应根据合同约定承担违约金，一审法院认为，庭审过程中，博源公司提交的工作联系单系对双方合同约定的工作内容的变更，双方在合同工作内容变更的情况下，双方未对新的完工日期进行约定，因此，工大公司主张博源公司未按期完工，应承担违约金500万元的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河北工大化工机械有限公司支付大连博源建设集团有限公司工程款4334975.58元；二、河北工大化工机械有限公司支付大连博源建设集团有限公司上述工程款的利息(297万元的利息从2014年7月1日至实际支付之日，按银行同期贷款利率计算；120万元的利息从2015年8月1日至实际支付之日，按银行同期贷款利率计算)三、驳回大连博源建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河北工大化工机械有限公司的反诉请求。以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕，到期将款交至黄骅市人民法院，收款单位：黄骅市人民法院；开户行：中国工商银行黄骅支行；账号：04×××43。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41480元，反诉案件受理费23400元，鉴定费10000元，由河北工大化工机械有限公司承担。（限判决生效之日交纳）
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于工程是否完工，工大公司应否给付博源公司工程款问题。博源公司主张工程已经完工，工大公司应给付工程款，因：1、博源公司提交的2014年8月27日交工技术文件移交证书，该证书载明博源公司按《河北省建设工程项目交工技术文件规定》向工大公司办理工程建设交工技术文件移交手续，共计1卷5册，工大公司在该交工技术文件移交证书中签字确认，该证书能证明工大公司已经接收了博源公司的交工技术文件；2、工大公司虽然在庭审中陈述交工技术文件系在工程即将竣工验收时逐步移交为竣工验收做准备，因一部分工程没有完成，故工程资料不全；对未完成的工程，工大公司主张是2015年4月13日、7月1日对博源公司通知中的工程，但2015年4月13日通知书中记载工程中存在的问题“屋顶天窗防水卷材大面积脱落，车间落水管整改不彻底，屋顶避雷设施被风刮坏并脱落”，2015年7月1日的通知中记载“容器车间近期发现以下问题：车间消防管道阀门出现两处破裂，车间经常正常使用的三盏LED照明灯损坏，使用寿命太短，不符合要求”，上述通知中记载的事项，并非未完成的工程，而是工程施工后存在的相应问题，即上述两份通知不能证明诉争工程存在未完成的工程部分；3、工大公司与博源公司签订的协议书中，对博源公司的工程承包范围均有约定：“招标文件范围内及图纸所规定所有内容，另包括回填土场区内运输、8%改良土拌和及回填等”，工大公司未明确其主张的未完成的工程部分系招标文件范围内及图纸所规定的具体工程部分，其主张工程未完工，缺乏事实依据；4、经一审法院现场勘验，现场有新建活动板房及设备，工大公司虽主张其为了缩短厂房投入使用的期限，临时搭建的简易房屋，设备是厂家送来后放在没有验收的厂房内，但上述事实亦能证明工大公司已使用诉争工程的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，诉争工程虽未竣工验收，但工大化工擅自使用工程后，其擅自使用之日应为竣工日期；因工大公司对博源公司提交的照片无异议，一审认定2014年6月为竣工日期，并无不当。一审法院根据双方签订的建设工程施工合同，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，认定工程完工后即2014年7月1日工大公司应给付博源公司工程款240万元及保证金57万元，工程完工一年后一个月内即2015年8月1日付清5%质保金120万元，有事实和法律依据。
关于工大公司应否给付博源公司经签证的工程款164975.58元问题。博源公司、工大公司签订的建设工程施工合同专用条款第60条价款调整方法约定：“工程承包范围之外的图纸及设计变更、签证按2012河北建筑工程预算定额及沧州地区造价信息核定”，博源公司提交了双方确认的工作联系单证明经签证的工程款，一审法院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司对工程价款进行鉴定，该工程造价鉴定意见书中记载：“鉴定范围：博源公司、工大公司双方确认的工作联系单工程价款进行鉴定；鉴定依据：一审法院委托书，双方确认的工作联系单，2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》，2012年《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》，2012年《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》，清单报价的材料价格；鉴定结果：双方确认的工作联系单工程价款164975.58元”，该鉴定意见书鉴定范围、鉴定依据符合合同约定、法律规定，依据双方签订的建设工程合同专用条款约定，该签证的工程款164975.58元应由工大公司给付博源公司。
博源公司提交的工作联系单能证明双方对建设工程合同约定的工作内容进行了变更，双方在合同工作内容变更的情况下，未对新的完工日期进行约定，一审认定工大公司主张博源公司未按期完工、应承担违约金500万元的主张证据不足，并无不当。
综上所述，河北工大化工机械有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64880元，由河北工大化工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范秉华
审 判 员 郭亚宁
代理审判员 毕文娟
二〇一七年四月五日
书 记 员 孙 伟