重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4726号
上诉人（原审被告）：重庆市璧山区聚丰置业代理有限公司。
法定代表人：张勇，总经理。
委托代理人：杨阳，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙小英。
委托代理人：吕士才，重庆广普律师事务所律师。
原审被告：张勇。
委托代理人：杨阳，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人重庆市璧山区聚丰置业代理有限公司（以下简称聚丰公司）与被上诉人龙小英、原审被告张勇房屋买卖合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年5月4日作出（2016）渝0120民初1326号民事判决。上诉人聚丰公司对该判决不服，向本院提起上诉，本案由本院民事审判第四庭审判员陈孟琼担任审判长，与审判员刘家秀、代理审判员赵青共同组成合议庭，并于2016年6月23日对本案进行了询问。上诉人聚丰公司、原审被告张勇的委托代理人杨阳，被上诉人龙小英的委托代理人吕士才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙小英一审诉称，龙小英、聚丰公司系商品房代理买卖合同关系，龙小英与聚丰公司于2013年2月14日签订《购房诚意金合同书》一份，依约龙小英向聚丰公司支付认购金50000元，用于购买聚丰公司代理销售的璧山正兴商贸城，后因聚丰公司及开发商的原因导致合同内容无法实现，龙小英无法签订正式购房合同；此后经龙小英、聚丰公司双方多次协商，聚丰公司同意在2016年1月30日前退还认购金50000元，但是聚丰公司到期没有按约定履行退还义务，为此，龙小英起诉来院，请求：1、确认龙小英解除与聚丰公司聚丰公司签订《购房诚意金合同书》。2、判决聚丰公司、张勇立即返还认购金50000元；3、判决聚丰公司、张勇承担连带返还责任。4、判决聚丰公司、张勇承担本案的诉讼费。
聚丰公司一审辩称，龙小英、聚丰公司双方所签购房诚意金合同为有效合同，龙小英请求确认合同已解除缺乏事实依据。在双方合同已生效的情况下，龙小英方要求退还合同价款属于龙小英单方违约，其诉讼请求不能成立，聚丰公司、张勇不应承担连带责任。
张勇一审辩称，本案的购房诚意金合同的当事人是龙小英方与聚丰公司，与张勇无任何关联性，其代表公司行使的是职务行为，并不是本案适格的当事人。
一审法院审理查明：龙小英意向所购房屋位于璧山区××××号，项目名称为正兴商贸中心（正悦佳城），该项目由重庆正悦房地产开发有限公司开发，聚丰公司代理销售。2013年2月14日，以龙小英为甲方，以张勇所代表的聚丰公司为乙方签订了《购房诚意金合同书》，合同载明：“一、因乙方所代理楼盘（璧山正兴商贸城）由于咨询和所需要认购的人较多……特同意甲方交纳此盘的诚意认购金五万元整。交纳此诚意金后……，优先条件有：1.交现金三万元抵四万元房款，交现金5万元抵6.5万元房款。2.享受优先选房。3.享受优先现场抽奖活动。二、物业基本情况1.房屋坐落：正兴商贸城。2.意向坐落：门市一个……三、甲方自愿购买上述物业，并同意签订本合同的同时支付购房诚意金五万元，并承诺此金一旦交付只作购买此物业的房款用，其他一律不退。四、甲乙双方约定，一旦开发商定出房价，符合市场规律，甲方应在接到乙方通知10日内到售房部办理签定正式合同并交付首付款或预定金。否则视为甲方违约，此诚意金不退。五、甲方承诺本合同在与乙方签定合同时即生效。”合同甲方处由龙小英签名按捺手印，乙方处由张勇签名按捺手印并加盖聚丰公司公章。该合同中第四条张勇手写进行补充约定“如甲方选不到合适的门市，所交诚意金如数退还（不计息）。”合同下方由张勇书写：“①2013年2月12日交诚意金壹万元正。②2013年2月14日交诚意金贰万元正。③双方约定2013年2月27日之前交贰万元正。④甲方所交诚意金以收据为准。”合同签订后，龙小英于2013年2月12日、2013年2月14日和2013年2月27日分三次共向聚丰公司聚丰公司缴纳购房诚意金五万元。
2015年7月16日，龙小英以楼盘停工为由要求与聚丰公司解除合同并退还所交诚意金，同日，聚丰公司股东刘勇在合同右下角手写“售房部同意退款。”又于2015年7月18日手写“经协商定于2016年1月30日前退此款。”并签字按捺手印。
2015年12月21日，重庆正悦房地产开发有限公司取得重庆市商品房预售许可证，许可证号为璧国土房管（2015）预字第（60）号。
一审法院认为，龙小英、聚丰公司所签《购房诚意金合同书》的目的旨在确认双方对购买房屋的意向及优惠达成合意，聚丰公司收取诚意金的行为不等同于房屋销售行为。聚丰公司与包括龙小英在内的众多意向购房者所签的《购房诚意金合同书》中均有第三条“……并承诺此金一旦交付只作为购买此物业的房款用，其他用一律不退”和第四条“甲乙双方约定，一旦开发商定出房价，符合市场规律，甲方应在接到乙方通知10日内到售房部办理签定正式合同并交付首付款或预定金。否则视为甲方违约，此诚意金不退。”的条款。上述条款，系聚丰公司单方预先拟定，针对不特定购房者反复适用，且聚丰公司无证据证明其在签订合同时采取合理的方式提请购房者注意诚意金不退的情形。因此，本案《购房诚意金合同书》第三条和第四条符合《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的……并在订立合同时未与对方协商的条款”中关于格式条款认定的情形，属于格式条款。
本案《购房诚意金合同书》中第三条和第四条仅载明了龙小英所缴纳五万元诚意金不予退还的违约情形，并未明确双方签订商品房正式合同具体时间、龙小英的免责情形及聚丰公司的违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，故《购房诚意金合同书》中“诚意金不予退还”的约定为无效条款。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于龙小英请求聚丰公司返还五万元诚意金的诉讼请求，一审法院予以支持。聚丰公司作为楼盘销售代理商，在其所代理销售的房产尚未取得重庆市商品房预售许可证，不符合预售条件的情况下，与龙小英签订合同并收取诚意金，主观上存在过错，其以龙小英违约为由不予退还诚意金的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于龙小英要求聚丰公司和张勇承担连带返还责任的诉讼请求，一审法院认为，本案购房诚意金合同是张勇代表聚丰公司与龙小英所签订，即张勇行使职务行为。根据合同的相对性，五万元诚意金应由聚丰公司予以返还。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条条、第五十八条之规定，判决如下：一、限重庆璧山区聚丰置业代理有限公司于本判决生效之日起三日内退还龙小英交纳的诚意金50000元。二、驳回龙小英其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由重庆璧山区聚丰置业代理有限公司承担。
上诉人聚丰公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、上诉人与被上诉人所签订的《购房诚意金合同书》在本质上属于双方相互交换期限利益的意思表示。二、被上诉人在与上诉人签订《购房诚意金合同书》时，对正兴商贸城的门市当时还属于期房的性质以及对签订该合同的法律后果是明知并且接受的。三、《购房诚意金合同书》中第三条与第四条格式条款约定的购房诚意金不退的情形具备合理性与正当性，并且合同中明确了诚意金退还的情形，没有排斥被上诉人的主要权利。四、退一步来讲，即便是该合同条款被认定为无效，也不应当认定为整个《购房诚意金合同书》无效。第五、被上诉人对本案《购房诚意金合同书》不具备法定解除合同的权利。
龙小英答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
张勇答辩称：自己不应承担责任。
二审审理中，聚丰公司举示了“公告相片打印件”一份，拟证明2015年12月25日通知了被上诉人与开发商签订正式的商品房买卖合同。龙小英质证认为，因没有原件，对该份证据的真实性不予认可，且双方在7月18日已达成了解除合同并退还保证金的协议。本院认为，因该份证据没有原件，且龙小英对该份证据的真实性不予认可，故本院对该份证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、聚丰公司与龙小英签订的《购房诚意金合同书》的效力问题；二、聚丰公司应否退还龙小英诚意金。现逐一评判如下：
一、聚丰公司与龙小英签订的《购房诚意金合同书》的效力问题
聚丰公司与龙小英签订的《购房诚意金合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。虽然聚丰公司在尚未取得重庆市商品房预售许可证的情况下与龙小英签订合同，但聚丰公司在本案起诉前取得了重庆市商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。”故本案中，聚丰公司与龙小英签订的《购房诚意金合同书》应认定为有效，一审法院认定聚丰公司与龙小英签订的《购房诚意金合同书》第三、四条系格式条款错误，本院予以纠正，聚丰公司关于此的上诉理由成立，本院予以支持。
二、聚丰公司应否退还龙小英诚意金
2015年7月16日，龙小英以楼盘停工为由要求与聚丰公司解除合同并退还所交诚意金，同日，聚丰公司股东刘勇在合同右下角手写“售房部同意退款。”又于2015年7月18日手写“经协商定于2016年1月30日前退此款”并签字按捺手印。庭审中，聚丰公司认可刘勇系其股东，也认可签字是刘勇本人所签，故本院认为刘勇的签字代表了聚丰公司，聚丰公司应退还龙小英诚意金，聚丰公司认为不应退还龙小英诚意金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人聚丰公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正，但判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由重庆市璧山区聚丰置业代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一六年八月五日
书 记 员 王睿杰