黑龙江省依安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）依民初字第1123号
原告王强，住黑龙江省依安县。
委托代理人崔显廷，黑龙江鸿瑞律师事务所律师。
被告邢树森，个体工商户，住黑龙江省依安县。
委托代理人杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。
原告王强与被告邢树森提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王强及委托代理人崔显廷、被告邢树森及委托代理人杨凤义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王强诉称：2015年正月初七原告受雇于被告给其开冷藏货车，月报酬4500元。2015年5月18日原告在开车取货去哈尔滨路上发生了交通事故，原告受伤，脾受伤手术治疗，右腿骨折（粉碎性），在齐市第一医院住院治疗32天。现在休养，还需二次手术治疗。本起事故原告无事故责任，原告与被告是雇佣关系，原告在雇佣劳动中受伤，被告是雇主，应当承担原告受伤的赔偿责任。故原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费96369.60元、检查费360.00元、误工费28500.00元、护理费12400.00元、伙食补助费3200.00元、营养费9000.00元、二次手术费20000.00元、残疾赔偿金45000.00元、鉴定费及鉴定检查费5086.00元、交通费1430.00元、精神抚慰金10000.00元。
原告为证明主张事实的成立，向本院举示了如下证据：
1.住院病案、诊断书、用药明细、药费收据，用以证明原告医疗费的数额。
2.道路交通事故认定书，用以证明原告在事故中受伤，车辆所有人和原告在事故中没有交通事故责任的事实。
3.120救护车票据，用以证明支付交通费的事实。
4.鉴定及鉴定检查费票据，用以证明支付鉴定费及鉴定检查费的事实。
被告邢树森辩称：1.原、被告双方之间系个人劳务关系，并非原告诉称的雇佣劳动关系，同时从立案案由看是提供劳务者受害责任纠纷，并非雇主责任纠纷；2.被告不是本案的适格主体，原告应该起诉交通事故的责任方及其交强险公司，根据侵权责任法规定，提供劳务者受害责任纠纷是过错责任原则，原告没有证据证明本案被告在此次事故或个人劳务关系中存有过错，被告不应承担法律责任；3.侵权责任法生效后，最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中的有关雇佣关系的相关规定与侵权责任法的规定相冲突，根据立法法的规定，全国人大常委会制定的侵权责任法从法律位阶效力上高于最高法院出台的司法解释，而最高法院的司法解释中原雇主责任纠纷是无过错责任原则，但由于其效力较低，侵权责任法生效后该条款不再被使用。综上，根据《侵权责任法》第35条规定，原告的伤害是由于第三人的行为遭受损害，应由第三人承担侵权责任，故应依法驳回原告的起诉，而另案诉讼肇事者及其交强险公司。
本案在审理过程中，原告提出鉴定申请，经齐齐哈尔市中级人民法院技术室委托齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，2016年1月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王强的伤残等级分别为九级、十级、十级；2.现在可以医疗终结。二次手术取内、外固定物需增加医疗期限10-12日；3.误工期为伤后180日，二次手术取内、外固定物需增加10-12日；4.护理期为伤后90日，其中住院治疗期间需2人护理，之后需1人护理，二次手术取内、外固定物需增加护理期10-12日，需1人护理；5.营养期为伤后90日，二次手术取内、外固定物需增加营养期8-10日；6.二次手术取内、外固定物费用需人民币2万元左右，或按实际发生数额计算。
本案双方争议的事实：被告是否应对原告的损害承担赔偿责任，原告要求赔偿各项费用是否合理。
根据争议问题，通过庭审质证，本院对证据作如下分析与认证：
一.关于被告邢树林是否应对原告王强承担赔偿责任问题。
原告王强系被告邢树林雇佣的司机，双方系雇佣关系，原告王强作为雇员因劳务而被第三人伤害。因为雇主邢树森的责任和第三人侵权行为在性质上不同，王强作为受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而《中华人民共和国侵权责任法》对此并未作出明确规定，因此仍可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定来处理，故被告邢树林应对原告王强承担赔偿责任。
二.原告要求赔偿的各项费用：
（一）原告要求赔偿医疗费96369.60元、检查费360.00元，并提供证据1予以证实。
被告对2016年3月17日金额为200.00元的医药费票据有异议，其他无异议。
该医疗费用发生的时间在2016年1月12日鉴定意见之后，根据司法鉴定意见书，原告的医疗终结时间应为2016年1月12日，故对其在医疗终结后发生的医疗费不予确认。
庭审中，原告承认被告邢树森在治疗期间给付医疗费2万元、肇事司机张正江给付期限医疗费1.5万元，均没有从其诉讼医疗费的总额中予以扣除。
综上，原告的合理的医疗费为61529.60元。
（二）原告要求赔偿误工费28500.00元（192天×150.00元）。
经鉴定，原告的误工期为伤后180日，二次手术取内、外固定物需增加10-12日，故对其按192天计算应予确认；庭审中，被告承认雇佣原告每月工资为4500.00元，故对原告按每天150.00元标准计算予以确认，故对原告要求误工费28500.00元予以确认。
（三）原告要求赔偿护理费12400.00元（32天×2人×100.00元+58天×1人×100.00元）。
经鉴定，原告的护理期为伤后90日，其中住院治疗期间需2人护理，之后需1人护理，二次手术取内、外固定物需增加护理期10-12日，需1人护理。原告要求赔偿90天护理费，不超出鉴定意见，应予确认。
庭审中，原告承认住院期间由父亲和爱人护理，出院后由其爱人护理，均为农民，其护理费应参照上一年度同行业标准每天70.73元计算，故原告的护理费应为8629.06元（32天×2人×70.73元+58天×1人×70.73元）。
（四）原告要求赔偿伙食补助费3200.00元（32天×100.00元），原告病案记载住院32天，其伙食补助费每天按100.00元标准计算符合国家机关工作人员出差补助标准，应予确认。
（五）原告要求赔偿营养费9000.00元（90天×100.00元），依据鉴定意见，原告的营养期为伤后90日，二次手术取内、外固定物需增加营养期8-10日。原告要求90天不超出鉴定意见，应予确认，每天100.00元符合国家国家机关工作人员出差补助标准，应予确认。
（六）原告要求赔偿二次手术费2万元。经鉴定，原告二次手术取内、外固定物费用需人民币2万元左右，或按实际发生数额计算。
原告按鉴定意见主张二次手术费是其对自己权利利益的选择，故应予确认。
（七）原告要求赔偿残疾赔偿金45000.00元（10453.00元），经鉴定，原告王强的伤残等级分别为九级、十级、十级。被告对原告的计算标准及伤残系数均无异议，原告计算的数额不超出按法律规定计算数额（10453.00元×20年×22%），故予以确认。
（八）原告要求赔偿鉴定费、鉴定费5086.00元，其中鉴定费4562.00元、鉴定检查费524.00元。
被告对鉴定费票据有异议，主张不是正规票据，对鉴定检查费100.00元无异议。对2016年3月18检查费用424.00元有异议，主张是发生在医疗终结后。
鉴定费是由鉴定机构收据，并且原告已实际支出，故对此数额予以确认；对于424.00元的检查费，因在发生在医疗终结后，故不予确认。
综上，原告的鉴定费为4562.00元、鉴定检查费为100.00元。
（九）原告要求赔偿交通费1430.00元，并提供证据予以证实，被告无异议，故予以确认。
（十）原告要求赔偿精神抚慰金1万元，原告在从事雇佣活动中受伤，且造成身体三处伤残，给原告的生活带来了不便，生活质量造成了一定的影响，故对其要求精神抚慰金的请求应予确认，但数额应对照当地平均生活水平确定为2000.00元。
通过对上述证据的分析与认证，认定如下事实：2015年正月初七，被告邢树森雇佣原告王强开车，往返依安至哈尔滨运送冷鲜肉，每月工资4500.00元。2015年5月18日7时20分许，张正江驾驶中型普通货车，沿饶讷公路由东向西行驶至饶讷公路665公里加668米处时，与相对方向王强驾驶的中型厢式货车发生碰撞，造成张正江、王强受伤，两车辆损坏的交通事故。经依安县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定张正江驾驶机动车，遇情况躲避车辆驶入对方车道违反右侧通行规定，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条的规定，承担事故的全部责任。王强无事故责任。王强受伤后，被告送至齐齐哈尔市第一医院住院治疗，诊断为脾破裂、闭合性腹部损伤、左侧肠腔积液、右胫腓骨骨折、右髌骨骨折、左足跖骨骨折等，支付合理医药费96529.60元，其中邢树森在王强住院期间给付其20000.00元、张正江给付15000.00元。原告所受伤经齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，2016年1月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王强的伤残等级分别为九级、十级、十级；2.现在可以医疗终结。二次手术取内、外固定物需增加医疗期限10-12日；3.误工期为伤后180日，二次手术取内、外固定物需增加10-12日；4.护理期为伤后90日，其中住院治疗期间需2人护理，之后需1人护理，二次手术取内、外固定物需增加护理期10-12日，需1人护理；5.营养期为伤后90日，二次手术取内、外固定物需增加营养期8-10日；6.二次手术取内、外固定物费用需人民币2万元左右，或按实际发生数额计算。原告其他各项合理费用为误工费28500.00元、护理费8629.06元、伙食补助费3200.00元、营养费9000.00元、二次手术费20000.00元、残疾赔偿金45000.00元、鉴定费4526.00元、鉴定检查费100.00元、交通费1430.00元。
本院认为：被告邢树森雇佣原告王强开车往返依安至哈尔滨运送冷鲜肉，王强在运送冷鲜肉期间被张正江驾驶车辆撞伤的事实清楚。该事故经依安公安交警部门认定，王强无事故责任。原告王强系被告邢树林雇佣的司机，双方系雇佣关系，原告王强作为雇员因劳务而被第三人伤害。因为雇主邢树森的责任和第三人侵权行为在性质上不同，王强作为受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而《中华人民共和国侵权责任法》对此并未作出明确规定，因此仍可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定来处理，故被告邢树林应对原告王强承担赔偿责任；原告王强在住院期间，邢树森、张正江支付的医疗费应从原告王强诉求的医疗费总额中扣除；原告其他各项请求不超出司法鉴定意见书的标准，按合理标准应予支持；原告要求赔偿精神损失费，因原告所受伤构成了三处伤残，给原告的生活带来的一定的影响，故对其精神损失费的请求应予支持，但数额应参照当地平均生活水平确定为2000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
被告邢树森赔偿原告王强医疗费61529.60元、误工费28500.00元、护理费8629.06元、伙食补助费3200.00元、营养费9000.00元、二次手术费20000.00元、残疾赔偿金45000.00元、交通费1430.00元、精神抚慰金2000.00元，合计179288.66元。此款于判决生效后15日履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4765.00元，原告王强负担879.00元，被告邢树森负担3886.00；鉴定费4562.00元、鉴定检查费100.00元，由被告邢树森负担，与前款一并履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。
如当事人在规定期限内未提出上诉，本判决书即发生法律效力。权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，上述期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请执行的，人民法院将不予受理。
审判长 徐冬华
审判员 单立群
审判员 韩凤波
二〇一六年五月二十六日
书记员 张晓雨