浙江省泰顺县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0329民初1835号原告：浙江嘉和装饰有限公司，住浙江省温州市车站大道京龙大厦1幢1809，统一社会信用代码：913303007043255835。法定代表人：邱晓敏。委托代理人：吴联威、赵一原,浙江建桥律师事务所律师。被告：温州氡泉承天大酒店有限公司，住浙江省泰顺县雅阳镇承天氡泉，统一社会信用代码：91330329730314861D。法定代表人：黄素武。委托代理人：倪敏迅，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告浙江嘉和装饰有限公司为与被告温州氡泉承天大酒店有限公司建设工程合同纠纷一案，于2017年6月14日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员池万澄适用简易程序，于2017年8月8日公开开庭进行审理；后依法由审判员池万澄任审判长、与人民陪审员林须环、人民陪审员赖吉武组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理。原告浙江嘉和装饰有限公司及其委托代理人吴联威、赵一原，被告温州氡泉承天大酒店有限公司的委托代理人倪敏迅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江嘉和装饰有限公司起诉称：2004年4月22日，原被告双方签署《温州市建筑装饰工程施工合同》，由原告承包被告（时名温州香溢氡泉度假村有限公司）位于泰顺县承天氡泉的“温州香溢氡泉度假村室内装修工程”。原告的承包范围为综合楼、南娱乐楼、会议室、客房南北楼、AB型别墅，承包方式为工程量清单包工包料。合同签署后，原告于2004年5月依约进场施工，而后因被告原因导致当时的涉案工程只进行了综合楼、会议楼和客房南北楼的工程竣工，原被告双方当时即组织对上述工程进行验收，该工程于2005年3月25日经过竣工验收合格备案。2008年1月8日，双方完成该部分工程的工程结算，最终确认工程结算价为18782675元。2008年11月10日，原被告双方签署对原施工合同的《补充合同》，根据合同约定，由原告恢复娱乐楼和别墅区的装修（即二期工程），被告于2009年9月25日完成了二期工程的竣工验收，并于2011年1月31日完成二期工程的造价结算，确认造价为5554435元。根据上述《温州市建筑装饰工程施工合同》第十四条第五款第二项约定“工程完工后付至工程价款总额的85%，验收合格后付至90%，决算审核后付至97%，3%作为保修履约金”，且约定“本工程保修期为两年。保修期满一年后五天内支付保修金的50%，满两年后五天内支付余下的保修金”。上述第一、第二期工程款共计24337110元，被告已支付工程款23995474元，剩余工程款341635元至今未支付。另根据合同第十一条约定“甲方不按合同约定拨付工程款，每拖期一天，按拖欠款额的1.5%支付滞纳金”。后经原告多次催讨，被告拒不支付剩余工程款，故原告诉请：1、请求判令被告偿还原告工程款本金341635元；2、请求判令被告向原告支付以月2%利率计算的逾期工程款违约金，计算至清偿之日止（暂计算至2017年6月1日止的滞纳金为3054521.3元）3、本案诉讼费由被告承担。被告温州氡泉承天大酒店有限公司答辩称：1、涉案纠纷对应工程款项，被告已经依法支付。询证函确定金额，系被告为配合原告审计所出具，并非被告真实欠款情况。2、即使存在欠款，亦已超过诉讼时效。3、假设所有事实都如原告所陈述，其主张违约责任明显过高，被告有权恳请法院予以调整。综上，恳请驳回原告的诉讼请求。原告浙江嘉和装饰有限公司在本院指定的举证期限内提供如下证据：1、原告营业执照复印件一份，以证明原告的诉讼主体资格的事实。2、被告企业信用信息公示报告一份，以证明被告的诉讼主体资格及被告的曾用名有温州氡泉香溢假日酒店有限公司、温州香溢氡泉度假村有限公司、温州氡泉国际大酒店有限公司的事实。3、温州建筑装饰工程施工合同一份，以证明（原、被告之间关于香溢氡泉度假村综合楼、娱乐楼、会议室、客房南北楼及AB型别墅的室内装饰工程承包关系；工程验收合格后付至90%，决算审核后付至97%，3%作为保修履约金；工程保修期为2年，保修期满一年后五天内支付保修金的50%，满2年后五天内支付余下的保修金；被告不按合同约定付工程款，每拖期一天，按拖欠款额的1.5%支付滞纳金）的事实。4、补充合同一份，以证明综合楼、会议室及客房南北楼被告已经于2005年5月18日投入使用，娱乐楼及别墅区的装修于2008年11月10日恢复施工的事实。5、证明一份，以证明原告承包施工的工程已于2005年3月25日竣工验收备案的事实。6、温州市财政项目预算审核中心工程造价审核意见书一份，以证明原、被告于2008年1月8日完成综合楼、会议楼及客房南北楼的结算，结算造价为18782675元的事实。7、竣工验收单复印件一份，以证明恢复施工后的娱乐楼及别墅区原告于2009年9月25日通过验收的事实。8、工程造价审核意见书一份，以证明原、被告于2011年1月31日完成恢复施工后的工程结算，结算造价为5554435元的事实。9、询证函三份，以证明被告于2017年确认其负有对原告工程款债务，并向原告进行询证的事实。10、工程款违约金计算表一份，以证明违约金的构成的事实。被告温州氡泉承天大酒店有限公司在本院指定的举证期限内提供如下证据：1、投标函、中标通知书复印件各一份，以证明涉案工程系招投标订立，原告确认中标，工程总造价为10748200元的事实。2、会议纪要复印件一份，涉案工程因施工过程中发生设计变更，造成价格变化，工程各方经协商同意参照竣工图进行结算的事实。经当庭举证、质证。被告温州氡泉承天大酒店有限公司对原告提供的证据1、2、7没有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为由于实际施工过程中，工期延长，施工费用超出部分，该款项是否支付，如何支付需双方确认，不能以合同规定确认金额；对证据4的真实性、合法性无异议，但认为只能结算后才能确定工程量；对证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为竣工时间与实际不一致，不存在工程造价增加的事实；对证据6真实性、合法性无异议，认为仅仅确认增加的工程量，而增加的金额结算确认书并没有确认；对证据8有异议；对证据9的真实性、合法性无异议，但认为询证函仅作为复核账目使用，而且询证函中确认的金额双方不一致；对证据10三性均有异议，认为该证据系原告单方出具，金额计算没有依据，不符合法律及合同规定。原告对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，但认为投标函不能证明实际工程的总造价；对被告提供的证据2的真实性、合法性无异议，但不能证明其目的。本院认为：原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9来源合法、内容客观，可证实相应事实，予以采信；对于原告提供的证据10，予以酌情采信。被告提供的证据1，客观真实，予以采信；对被告提供的证据2真实性予以采信。根据上述证据认定，结合当事人的陈述，本院经审理查明事实如下：2004年4月22日，原被告双方签署《温州市建筑装饰工程施工合同》，由原告承包被告（时名温州香溢氡泉度假村有限公司）位于泰顺县承天氡泉的“温州香溢氡泉度假村室内装修工程”。原告的承包范围为综合楼、南娱乐楼、会议室、客房南北楼、AB型别墅，承包方式为工程量清单包工包料。合同签署后，原告于2004年5月依约进场施工，而后因被告原因导致当时的涉案工程只进行了综合楼、会议楼和客房南北楼的工程竣工，原被告双方当时即组织对上述工程进行验收，该工程于2005年3月25日经过竣工验收合格备案。2008年1月8日，双方完成该部分工程的工程结算，最终确认工程结算价为18782675元。另2008年11月10日，原被告双方签署对原施工合同的《补充合同》，根据合同约定，由原告恢复娱乐楼和别墅区的装修（即二期工程），被告于2009年9月25日完成二期工程的竣工验收，并于2011年1月30日完成二期工程的造价结算，确认造价为5554435元。根据上述《温州市建筑装饰工程施工合同》第十四条第五款第二项约定“工程完工后付至工程价款总额的85%，验收合格后付至90%，决算审核后付至97%，3%作为保修履约金”，且约定“本工程保修期为两年。保修期满一年后五天内支付保修金的50%，满两年后五天内支付余下的保修金”。上述第一、第二期工程款共计24337110元，现原告认为剩余工程款341635元至今未支付，故而成讼。另查明，2016年11月8日，原告致“往来款项询证函”给被告，要求复核截止2015年12月31日止应收账款为281494元，被告于同日在该函“数据不符”栏盖章复函，列明“2009年我酒店代垫电费12171.4元，2013年9月13日嘉和装饰有限公司同意调整工程款136907元，实际欠嘉和工程尾款为132415.6元”。同日，原告又致“往来款项询证函”给被告，要求复核截止2015年12月31日止其他应收款为200000元，被告于同日在该函“数据证明无误”栏盖章复函确认上述款项。2017年3月5日，被告致“企业询证函”给原告，要求复核截止2016年12月31日止欠原告工程款为332415.6元，原告在该函上盖章确认账目相符。根据被告提供的证据《关于温州氡泉承天大酒店有限公司工程结算相关事宜会议纪要》载明“有关前期资料如投标施工图、标底、弱电系统工程商务标等缺失，无法补齐”，且该工程施工资料不完善、图纸设计变更、工程项目产权变更、移交等因素，造成娱乐南北楼和别墅区施工中途被迫停工，难以确定本案工程进度款发生之日，造成合同约定的进度款付款时间难以确定。原被告在温州市建筑装饰工程施工合同》第十一条约定“甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天，按拖欠款额的1.5%支付滞纳金”。本院认为，关于被告主张原告的请求权是否已过诉讼时效，根据双方当事人提供的证据及庭审陈述可知，虽然上述所有工程2009年9月25日完成竣工验收，并于2011年1月30日确认造价结算，但直至2017年3月5日，被告仍发企业询证函与原告复核账目332415.6元，原告并复函在企业询证函上盖章确认上述账目相符，由此可知双方还在对工程价款结算，不宜认定原告的请求权已过诉讼时效，故被告的主张不予支持。双方当事人在工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据，故本案2017年3月5日企业询证函所载明的332415.6元应为原、被告对剩余工程价款的结算依据。本案被告即发包人收到竣工结算报告及结算依据后，不支付工程竣工结算款，经承包人即本案原告催告仍不支付的，发包人应承担约定的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，违约金的约定不应过高或者过低，否则可予以调整，本案双方约定“甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖期一天，按拖欠款额的1.5%支付滞纳金”，明显过高，被告在庭审中主张应对违约金的约定予以调整，应予支持。原告虽在庭审中已将违约金下调至按月利率2%计算，但应当以实际损失为基础，兼顾综合衡量合同的履行程度、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，以当事人约定的违约金是否超过造成损失的30%作为一般判断标准，综合运用可预见原则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，公平合理地确定损失范围，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。故本院综合考虑对发包人未按约定支付工程款的，承包人的损失为应付工程价款的银行同期同类贷款利息。故被告温州氡泉承天大酒店有限公司尚欠原告剩余工程款332415.6元，事实清楚，证据确凿，应予偿还。被告未及时支付工程款确给原告造成损失，原告主张的逾期违约金，依法支持以332415.6元为基数从工程造价结算之日即2011年1月30日起按年利率6%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十七、第十八条之规定，判决如下：被告温州氡泉承天大酒店有限公司在本判决生效后十日内支付原告浙江嘉和装饰有限公司工程款332415.6元及逾期违约金（从2011年1月30日起按年利率6%计算至债务实际履行完毕之日止）；被告如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17542元，由原告浙江嘉和装饰有限公司负担11688元，由被告温州氡泉承天大酒店有限公司负担5854元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份（正本一份，副本六份），上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  池万澄人民陪审员  林须环人民陪审员  赖吉武二〇一七年十二月二十三日书 记 员  胡泽宾?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?