贵州省贵阳市乌当区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌当刑初字第00108号
公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
被告人刘某，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省织金县。2015年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人黄某。
被告人刘某，汉族，初中文化，个体户，户籍地贵州省织金县。2015年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人刘某某。
贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉（2015）98号起诉书指控被告人刘某、刘某某涉嫌诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵阳市乌当区人民检察院指派代理检察员某某某出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人黄某、被告人刘某某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控，2015年1月26日晚，被告人刘某搭乘陶某某驾驶的出租车时与其相识，次日，被告人刘某、刘某某伙同黄某某、郑某某预谋邀约陶某某吃饭喝酒，期间“方总”、“平哥”也应邀到场，黄某某在陶某某酒中投放“兴奋剂”，饭后以打“假牌”的方式骗取陶某某共计50800元，其中10800元从被告人刘某某POS机上提取。事后，被告人刘某某分得4000元。
公诉机关就上述指控被告人刘某、刘某某犯罪的事实向本院提交了物证、书证、被害人陈述、被告人供述、检查辨认笔录等相关证据，认为二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘某某起次要作用，应认定为从犯，提请本院依法判处，同时建议对被告人刘某在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑、对被告人刘某某在有期徒刑二年至三年的幅度内量刑。
被告人刘某对公诉机关指控的罪名和事实无异议，自愿认罪，请法庭考虑其赔偿被害人陶某某8000元经济损失，得到被害人谅解，确有悔罪表现对其从轻处罚。
辩护人黄某对起诉书指控被告人刘某涉嫌诈骗的犯罪罪名不持异议，提出被告人刘某具有如下情节：1、系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2、赔偿被害人陶某某，取得谅解；3、归案后主动交代犯罪事实，积极配合相关部门的工作，悔罪态度好；4、自愿认罪；5、系初犯，恳请法庭对被告人刘某减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，自愿认罪，请求法庭从轻处理。
辩护人刘某某对起诉书指控被告人刘某某构成诈骗罪的定性和犯罪金额50800元无异议，刘某某属从犯予以认可，提出刘某某没有具体实施犯罪，犯罪地位和作用很小，积极退赃并赔偿被害人6000元损失，取得谅解，系初犯，符合宣告缓刑的条件，请求法庭对被告人刘某某宣告缓刑。
经审理查明，2015年1月26日晚，被告人刘某搭乘陶某某驾驶的出租车时与其相识，次日（即27日）中午，被告人刘某、刘某某与黄某某、郑某（二人另案处理）经预谋，由被告人刘某电话邀约陶某某到乌当区新添寨“龙凤酒楼”吃饭喝酒，期间，“方总”、“平哥”（二人具体姓名不详）也应邀到场。饭后被告人刘某某有事离开时郑某将刘某某随身携带的银联刷卡机（POS机）留下。随后，被告人刘某某同黄某某、郑某、“方总”“平哥”用扑克牌做工具，以打“假牌”的方式骗得陶某某共计人民币50800元（其中：陶某某持其本人建设银行卡在ATM机上取款20000元、用其姐姐陶某某建设银行卡在ATM机上取款20000元，用被告人刘某某的银联刷卡机POS机刷卡10800元）。次日（28日），被告人刘某某将从POS机刷卡所得的10800元交由黄某某，而后，黄某某分给被告人刘某某4000元。
另查，侦查机关于2015年3月19日抓获被告人刘某某时从其随身携带的挎包内查获现金40000元；同年6月19日被告人刘某某家属赔偿被害人陶某某人民币6000元、同年7月28日被告人刘某亲属赔偿被害人陶某某人民币8000元，二被告人得到被害人陶某某的谅解。
上述事实，被告人刘某、刘某某在开庭审理中亦无异议，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
物证：银联刷卡机POS机；
书证：受案登记表，立案决定书、户籍信息、出警经过、抓获经过、在逃人员登记表、乌当区人民医院健康体检报告、建设银行卡复印件、银行卡客户交易查询单、公安局扣押物品、文件清单、谅解书及收条；
被害人陶某某陈述；
证人黄某某的证言；
被告人刘某、刘某某的供述；
检查、辨认笔录：陶某某、刘某、刘某某辨认笔录机现场指认照片、搜查证及搜查笔录。
以上证据，来源合法，证明内容客观真实，能相互印证庭审查明的事实，被告人刘某、刘某某亦不持异议，可作定案的依据使用。
本院认为，被告人刘某、刘某某以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相、虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，其的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物的，数额较大的，处三年以下有期造型、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”的规定，构成诈骗罪，应依法追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人刘某、刘某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本案中，被告人刘某、刘某某伙同他人共同参与诈骗的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘某提出犯意，并邀约他人，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”、第四款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”的规定，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某某虽然事前参与预谋，并提供作案工具，但因事中途离开，并未实际参与实施犯罪，因此，其在共同犯罪中所起作用为辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，系从犯，依法应对其减轻处罚。鉴于被告人刘某、刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，具有坦白情节，且赔偿被害人部分经济损失，取得谅解，依法可对二被告人从轻处罚。被告人刘某的辩护人关于刘某赔偿被害人陶某某，取得谅解，悔罪态度好，归案后主动交代犯罪事实，自愿认罪，系初犯的辩护意见与事实相符，本院予以采纳；其关于被告人刘某系从犯，请求对被告人刘某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见与本案事实和证据不符，本院不予采纳。被告人刘某某的辩护人关于被告人刘某某没有具体实施犯罪，犯罪地位和作用很小，积极退赃并赔偿被害人损失，取得谅解，系初犯的辩护意见与事实相符；其关于对被告人刘某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。公诉机关所提量刑建议部分有理，有理部分本院予以采纳。综上，结合被告人刘某、刘某某在本案中的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月19日起至2018年3月18日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月19日起至2016年1月18日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）
暂扣被告人刘某某人民币40000元，予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 某某
审 判 员 某某
人民陪审员 某某
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 某某