河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑二终字第35号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某甲，男，1992年2月29日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍地焦作市解放区，住焦作市解放区。因涉嫌故意伤害犯罪，于2013年8月28日被焦作市公安局解放分局刑事拘留，因涉嫌故意伤害犯罪，于2013年9月10日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，2013年9月11日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。于2014年9月27日被焦作市解放区人民法院取保候审。
辩护人赵艳霞，河南苍穹律师事务所律师。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人秦某甲犯故意伤害罪，于2014年6月13日作出（2014）解刑初字第67号刑事判决。宣判后，被告人秦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员秦嵩阁、王春燕出庭履行职务，被告人秦某甲及其辩护人赵艳霞、被害人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月30日20时许，被害人张某甲及其父亲张某乙、母亲张某丙到被告人秦某甲家找被告人的母亲赵某甲要求退还因帮忙为张某甲办理工作而支付的钱款时，被告人秦某甲与被害人张某甲发生争执，后秦某甲对张某甲进行殴打。经鉴定，被害人张某甲之损伤程度为轻伤。
一审审理中，被害人张某甲申请伤残等级鉴定，本院依法委托焦作市正孚法医临床司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人张某甲伤残程度为十级伤残。诉讼中，被害人张某甲向本院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人秦某甲赔偿其医疗费、误工费等损失，开庭审理前被害人又申请撤回附带民事诉讼，要求对被告人秦某甲从重处罚。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、被告人秦某甲的供述：2013年6月30日20许，我家一房亲戚一家三口到我家，我不知道他们具体与我家什么关系，两年前他们家托我妈为他儿子张某甲找工作，花了钱，张某甲又不愿去上班，叫我妈退钱，他们是来要钱的，来好几次了。他们直接进到我妈的房间，因为我奶刚出院，我就跟他们说屋里有病人，叫他们出去，张某甲躺在外屋的床上不起来，并骂骂咧咧。他爸、妈把他拉出去，住在我家院里的我姨把我拉到隔壁了。我就给我妈打电话，晚上8点左右，我父母回来了，张某甲一家跟着进院里了，一进来就骂骂咧咧，我和我哥秦某乙都从屋内出到院里，我哥不让他们骂，他们还是骂，我哥和他们对骂，我说他们私闯民宅，让他们出去。他们骂着骂着，我哥就和张某甲推搡起来，张某甲的父亲过去帮张某甲，他们三人就撕扯在一起，我一看，就走到张某甲背后用右手握成拳头朝张某甲背上、腰上打了三、四拳。
2、被害人张某甲的陈述：因让赵某甲帮我找工作，给了她16万元，后来工作没找到，我们让赵某甲还钱。案发当天下午4点多，我和我爸、妈从卫辉来焦作找赵某甲要钱。当时赵某甲不在家，我们就在她家院前胡同口等。大概晚上7点左右，赵某甲的儿子秦某甲回来了，我们就去赵某甲家，问赵某甲啥时候回来，秦某甲说不知道，我妈让秦某甲打电话，他不打，还说让我滚出去。我说我不走，就坐屋里的床上，后来我爸进来说里面有老人，我就出来了，我们就在街门口等。等到20时左右，赵某甲和她老公一块回来了，让我们进家，我们就跟着进院了，一进院就看见秦某甲和另一个穿黄衣服的胖孩（现在才知道是赵某甲的侄子）在院里站，紧接着秦某甲朝我走过来，从后面拉我的衣服和头发，说我私闯民宅，赵某甲的侄子也从我对面跑过来要打我。我就和赵某甲的侄子正面撕扯起来。这时秦某甲在我背后朝我背部、腰部打，一连串的击打。当时就感觉后背疼，后来他俩一块把我捺翻在地上，倒地后我感觉后背、腰部有皮鞋踢的感觉，我印象比较深的是秦某甲穿的是皮鞋。直到赵某甲跪在地上求他们不要打时他们才不打。然后我就在原地拿手机报警，秦某甲看我报警，就把我的手机打掉了，我就忍着疼痛跑出他家院报警，当时腰很痛，报完警后我就回去躺他家院里了，后来120把我拉走了。他们把我打翻后我是侧躺在地上的，我倒下的地方是水泥地，很平坦，周围比较宽敞。
3、证人张某乙的证言：2013年6月30日16时30分左右，我一家三口去赵某甲家找她要钱，20时左右赵某甲和她爱人回来，我们一家三口就去他院里。赵某甲的儿子转到我儿子身后拽着我儿子衣服用拳头朝我儿子背后打，那个胖孩在前面上去也拽着我儿子衣服朝我儿子前面打，我儿子就拽着那个胖孩的衣服和他推搡起来，那个胖孩不知道怎么把我儿子弄翻在地上，我儿子就侧躺在地上，双手护着头，我上去拽那个胖孩，秦某丙就搂着我脖子，往后用劲，赵某甲的儿子在我儿子身后朝我儿子背后踢。
4、证人秦某丙的证言：2013年6月30日晚上20时许，我和爱人赵某甲接到儿子秦某甲的电话，说来亲戚了，我俩就赶紧回家，到家旁边遇见了我爱人的亲戚张某乙夫妻和他们的儿子张某甲，他们和我俩一起去我家，一进院，张某甲就骂我爱人是诈骗犯，我儿子当时在院里看不过去了，就和张某甲吵起来，吵着吵着，他俩就撕扯起来，接着互相拳打脚踢，我侄儿秦某乙也从屋里出来，也上去和张某甲打，张某乙也上去打，他们四人互相撕拽，拳打脚踢。我和张某丙上去拦，拦不开，正拦着，张某丙出门了。这时，我爱人突然跪下说求求别打架了。我儿子和秦某乙不和对方打了，这样双方分开了。张某甲坐到院里的沙发上打110报警，等了几分钟张某甲从沙发上起来躺到地上了。
5、证人秦某乙的证言：2013年6月30日20时左右，我从外面回家进院看见有个孩躺到我奶奶客厅的床上，还有一男一女应该是夫妻俩，跟我堂弟秦某甲在吵架。不一会，那三个人走了，我就问秦某甲咋回事，我弟说他们找事的，然后我进我奶奶屋看了看，接着就到院里站。停有几分钟，刚才来的三口人又骂骂咧咧进来了，我婶赵某甲和我叔秦某丙在前面走，进院后我就上前说，不要在院里骂，要骂出去骂。他们还一直骂，我就一边说一边推年龄大的男子，把他往院外推，这时他就抓我衣服，我也抓他衣服，这个男的儿子也上来抓我衣服，我也上去抓他儿子的衣服，我和他儿子俩就互相撕扯衣服，撕扯中间我和他儿子一块摔翻了，当时我叔也上来拦架，我婶一直喊不让打架，我们摔翻起来后我和他儿子还撕扯，我看到我婶跪在地上求我们不要打时我们才松手。对方打110了，那个男的儿子打过电话，出去转一圈，然后回院里坐沙发上，不一会他自己躺地上了。等120来后把他拉医院了。那个男的儿子说腰疼，我也不清楚咋受的伤。
6、证人张某丙的证言：案发当天，我们一家三口找赵某甲退还钱，赵某甲不在家。等赵某甲和他爱人秦某丙回来后，我们就跟着他们往院里走，到院里后，赵某甲的儿子和一个胖孩在院里，那个胖孩上去拽着我儿子前面的衣服打我儿子，紧接着赵某甲的儿子到我儿子身后拽着我儿子也开始打我儿子。胖孩在前面打，赵某甲的儿子在后面打，用拳头往身上打，具体打哪个位置当时场面有点乱，我也没注意。秦某丙也上去朝我儿子头上打，我爱人从后面抱着那个胖孩，秦某丙就到我爱人后面抱着我爱人，这时我儿子不知道怎么躺在地上，双手抱着头，侧躺在地上，赵某甲的儿子朝我儿子背后乱踢，那个胖孩在我儿子身前，我看控制不住了，就打110了。
7、证人赵某甲的证言：2013年6月30日下午5点左右，张某乙媳妇张某丙给我打电话说她在我家门口，我说我需要二三个小时才能回去，让他们先等等。下午6点左右，我儿秦某甲在家给我打电话，说张某乙一家三口直接进到他奶奶的屋了，张某甲又是摔板凳又是骂。我给儿子说“不用理他，也不要动手，就说你奶有病让他们出去。”然后我给张某丙打电话，张某丙说现在叫孩出来了。我跟老公一块回去，到家时天已经黑了，我们看到张某乙一家三口人就在俺家路口等。我让他们回家里说，他们就跟着我们进家了。刚进院张某甲就开始骂，秦某甲、我侄秦某乙还有秦某甲的姨赵某乙和两个租房的都在院里站，这时我孩好像说他们私闯民宅，还骂俺。然后张某甲就扑到我孩身上，两个人撕扯在一块，接着张某甲的父母和秦某乙也上去了，他们几个人就扯在一块，我去拦架拦不开，我就跪地上求他们不要打了，他们撕扯有两三分钟就散开了。这时张某甲的母亲拿手机打110，张某甲坐到我院沙发上，然后又跑到大门口喊赵某甲打死人了，之后又回来坐到沙发上，拿手机给110打电话。当时我一直在地上跪，后来张某甲的母亲说110来了，然后张某甲自己就躺地上了。
8、被害人张某甲的住院病历等证实被害人受伤住院治疗的情况。
9、法医人体损伤程度鉴定书以及焦作市公安局刑事科学技术研究所出具的说明，证实被害人张某甲腰2、3椎体右侧横突骨折，其损伤程度为轻伤。焦作市正孚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证实张某甲之伤残程度为十级伤残。
10、被害人张某甲的不调解申请证实被害人不要求公安机关调解。
11、焦作市公安局解放分局出具的前科证明证实被告人秦某甲无违法犯罪前科。
12、户籍证明证实被告人系成年人。
13、到案经过、抓获证明、发破案经过，证实案件的侦破情况以及被告人的到案情况。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人秦某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人秦某甲归案后自愿认罪，并能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于本案是因民
间矛盾引起的，可以酌情对被告人从轻处罚。原审据此，以被告人秦某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人秦某甲及其辩护人辩称：1、秦某甲不构成犯罪，就现有的证据不能证明是秦某甲的殴打造成了被害人的轻伤，秦某甲只打了被害人背部，打架中张某甲有倒地的行为，也可能因倒地造成轻伤。2、公安机关没有就现场制作现场勘查笔录、现场照片，在做伤情鉴定的过程中有违反制作时间规定的情况，属于程序违法。3、证人张某乙、张某丙的证言和被害人张某甲的陈述互相之间有矛盾之处，不应被采信。
被害人张某甲庭审中称其的轻伤是被告人秦某甲造成的。
经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审基本相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。
上诉人秦某甲的辩护人在二审开庭期间提供的证据：1、证人王某某的证言证实：看到了有人吵闹、打骂。2、证人孙某某的证言证实：看到有人拉拉扯扯，听到了咕咚响声后看到有人平躺在了地上。3、证人张某丁、唐某某证实：听到赵某甲家有打骂声，看到了有人在门口骂。4、证人孟某某的证言证实：事后其到被害人家中想代表被告人与被害人调解，但被害人不同意。5、证人胡某某的证言证实：出事的前一天晚上张某乙给其打电话告诉其要到第二天要到秦家去闹事。5、当天天气状况的说明证实：当天晚上19点17分的天气为多云。
以上证据经二审当庭举证、质证，公诉机关的质证意见为：这些证据证明的事实与案件发生斗殴过程无关，无法证明当时案发的打架过程，该质证意见与查明事实一致，本院予以采纳。
关于秦某甲不构成犯罪，就现有的证据不能证明是秦某甲的殴打造成了被害人的轻伤，秦某甲只打了被害人背部，打架中张某甲有倒地的行为，也可能因倒地造成轻伤的理由，经查，被告人秦某甲供述其用右手握成拳头朝被害人张某甲背上、腰上打了三、四拳，被害人张某甲的陈述、证人张某乙与张某丙的证言均证实被告人秦某甲打、踢被害人背部，证人秦某丙的证言证实打架中被告人、被害人互相拳打脚踢，证人秦某乙、赵某甲的证言证实发生打架的事实，法医人体损伤程度鉴定书以及焦作市公安局刑事科学技术研究所出具的说明均证实被害人的损伤程度为轻伤。上述证据相互印证，证实被告人秦某甲殴打被害人，致被害人轻伤的事实；被害人的伤也可能因倒地所致的辩解理由因与本案查明的事实不符，且该意见没有证据予以证明。因而该辩护意见不能成立。关于公安机关没有就现场制作现场勘查笔录、现场照片，在做伤情鉴定的过程中有违反制作时间规定的情况，属于程序违法的理由，经查，并非每个案件都要制作现场勘查笔录和现场照片，另查明公安机关在做伤情鉴定的过程中并无违法程序规定的情况存在，鉴定人也有相关资质，因而该辩解理由不能成立。关于证人张某乙、张某丙的证言和被害人张某甲的陈述互相之间有矛盾之处，不应被采信的理由，经查，各证人和被害人张某甲陈述能够相互印证，也可与其他证人的证言就基本事实相互印证，可以予以采信。因而该辩解理由不能成立。
本院认为被告人秦某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人秦某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁战胜
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 毋绘慧