河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终2854号
上诉人（原审被告）徐卫国。
委托代理人杜贤、胡彦海，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐合义。
委托代理人王君法，河北晟舜律师事务所律师。
上诉人徐卫国因与徐合义土地承包经营权互换纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2015）元民一初字第00920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原、被告系同村村民，第一轮地地承包时，均依当时政策承包了耕地，2007年之前，村里因发放房基地需要占用徐合义土地4.6亩，将徐合议原来土地（按1亩兑换1.2亩）调至村边，另外将1亩土地交徐合义承包使用。2007年11月30日，原告徐合义与被告徐卫国订立合同书约定：“经双方协商决定，徐卫国愿意将村西（洼子）地5.29亩口粮地调换徐合义村边口粮地，具体调地方式：村西洼子地1.2亩兑换村边地1亩，并发放给徐合义长期无偿使用宅基地壹段：因徐合义村边地5.5亩调换后该得6.6亩，另加1亩承包地，总计7.6亩，还差2.3亩。为此徐合义原村边地保留2.3亩，以东西街为界，街南徐卫国耕种，街北徐合义耕种（两段宅基地除外）。此合同壹式三份，不得擅自涂改和反悔，截止到土地政策变动为止，口说无凭立字为证”。上述协议签订后，双方履行了协议，原告开始耕种被告村西（洼子）地5.29亩（为耕种方便，原告进行了长期投资）。被告徐合义也在换取的土地上（北侧）建筑了房屋院落。
2013年6月，双方发生纠纷。2013年8月，被告徐卫国以邮寄方式通知原告“徐合义：经过多次慎重考虑和法律咨询，现正式通知你：解除徐卫国、徐合义2007年11月30日所签订的土地互换合同书。理由是：一、互换后所差我部分土地至今未兑现，二、2013年麦收后你将调换我的部分土地进行出卖时被我制止。解除合同期限：2013年9月30日前，你将耕种徐卫国的村西5.29亩地腾清茬，徐卫国将耕种你的村西2.9亩地腾清茬。2013年9月30日后谁种谁原来的土地。徐卫国2013年8月26日”。后，在双方并未协商达成一致意见情况下，被告徐卫国开始耕种村西5.29亩土地，双方纠纷至今。以上事实由《合同书》、《解除合同通知书》、现任村支部、村委干部出庭所作证言及双方当事人在庭审中的诉辩意见证实。
另，被告在诉讼中称：合同已经解除，自己现在房屋占用土地是村委会给的，与原告无关，原告原来的土地没有合同书，上次原告起诉过一次，要求拆除房屋。对此被告提出了自己土地承包合同书、（2015）元民一初字第00259号民事裁定书、（2014）元行初字第00002号行政判决书、（2014）石行终字第00082号行政判决书、2015年2月3日徐合义起诉书、解除合同通知书、邮件凭据等。原告对被告上述主张及证据的质证意见是：（2014）元行初字第00002号行政判决书、（2014）石行终字第00082号行政判决书与本案件无关联性。对原告起诉书真实性无异议，对被告解除合同通知书、邮单真实性无异议，但被告不具备解除合同条件，不能依据合同法解除合同，其通知不产生任何法律效果，原告没有少给被告土地。
原审认为，依据我国法律，农户之间可依法进行土地流转、互换。2007年11月30日原、被告订立的调换土地协议书，系双方之间真实的意思的表示，并不具有法律规定无效情形。该合同签订后，被告将村西5.29亩土地交原告耕种，原告为耕种方便进行投资；原告将自己村边土地交被告使用，被告在此地块上建造了房屋院落。在2013年之前履行合同过程中并无纠纷。2013年，原、被告之间发生纠纷，被告以原告差被告土地及原告出卖土地被制止为由，向原告发出解除合同通知书，后，又自行耕种已更换土地。本院认为，原、被告于2007年订立合同书约定换地事宜后，被告在取得原告土地后建造了房屋院落，原告也在换得土地上进行固定投资。双方合同已经得到履行。被告认为2013年8月自己已经通知原告解除合同，自通知到达原告时，合同自行解除。本院认为，我国合同法规定五种可以通知解除合同情形，即：1、因不可抗力致使不能实现合同目的。2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。4、当事人一方迟延履债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。5、法律规定的其他情形。以上5种情况下，合同一方当事人才能依据合同法第九十六条，通知对方解除合同。在本案中，被告没有提出证据证明原告具有上述情形，同时，被告在调换原告土地上已经建造房屋院落，原告也在调换被告土地上进行了长期投资。在此情况下，被告通知原告解除合同的行为不发生合同解除的法律效力。现原告要求被告履行2007年11月30日合同书，被告将5.29亩承包地交原告使用的诉讼请求，本院应予支持。被告称原告无土地承包权，原告申请原、被告所在村村干部出庭所作证言，能证明原告土地使用权来源于承包和兑换，故被告主张不能成立。原告在法庭辩论时要求被告赔偿损失，另案解决。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
被告徐卫国履行2007年11月30日合同书，被告徐卫国在本判决生效后二十日内将其5.29亩承包地交原告使用。
案件受理费80元，由被告徐卫国负担。
判后，徐卫国不服上诉，请求：1.撤销河北省元氏县人民法院（2015）元民一初字第00920号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.—审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院对被上诉人（以下称徐合义）是否具有《合同书》中相应土地的承包经营权认定不清。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。……”。报据《河北省农业承包合同管理条例》第十四条规定：“农业承包合同必须采用书而形式。当事人双方协商同意的有关修改合同的文书，也是农业承包合同的组成部分。”根据上述法律法规的规定，徐合义要想与徐卫国进行土地互换的基础是首先要取得相应土地的土地承包经营权或相应的处分权，其前提条件就是与村集体签订土地承包经营权合同并生效，且承包合同应当、必须采用书面的形式。在一审中，徐卫国提出，徐合义对其用以互换的土地没有承包经营权，也未与村集体签订相应的承包经营合同，因此无权与徐卫国签订相关互换合同。徐合义在一审庭审时也承认自己没有签订《土地承包经营权合同》，也没有提供自己对《合同书》中相应土地享有处分权的书面授权委托书。一审法院仅凭徐合义所在村村干部出庭所做的证言、且该三名村干部本身存在身份瑕疵，并不是村选干部（无任命文书）的前提下，即认定徐合义对所换土地具有承包经营权，进而认定双方签订的互换合同成立有效，明显属认定事实不清。（二）一审法院对徐卫国与徐合义签订的《合同书》的效力认定不清。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”。徐合义没有提供元氏县人民政府印制、南因镇农经站鉴证的《农村土地承包合同》，没有取得土地承包经营权，也没有他人把该土地交由徐合义处分的授权委托书，故徐合义故意隐瞒自己无权处分的事实，以该土地与徐卫国签订《合同书》并互换给徐卫国，属于恶意欺诈。退一步讲，即使合同有效，在其后的互换合同履行过程中，徐合义不完全履行互换义务，且有将互换的土地进行出卖的行为，徐卫国在得知相关情况后，并查询得知徐合义没有相应土地承包经营权后，于2013年8月26日向徐合义发出《解除合同通知书》，要求解除双方的互换合同，而且徐合义也承认收到了该通知书。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，2007年11月30日双方签订《合同书》后，徐合义仅仅交付了部分互换土地，没有完全履行互换义务，2013年6月，徐卫国找村委会和徐合义要求解决剩余土地交付问题，但徐合义拒不履行，这在徐合义提供的李吉彩的证言中得到证实（“两家为地闹纠纷，我找村民调解员燕权国，调解不成”），且在2013年麦收后，徐合义将调换至徐卫国的部分土地进行出卖时被徐卫国制止。催告调解不成后，徐卫国于2013年8月26日向徐合义发出了《解除合同通知书》，徐合义当月就收到了《解除合同通知书》，如对此通知书有异议，应当在法律规定的期限内请求法院或
仲裁机构确认合同的效力，但是至今两年多，徐合义并没有
请求法院或仲裁机构确认合同的效力，因此徐卫国与徐合义
签订的互换合同已解除，一审法院应该依法驳回其诉讼请
求，但一审法院最终认定合同有效成立明显违反了上诉法律
规定，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。徐合义没有土地承包经营权，且未取得任何授权，也未经权利人予以追认，因此其与徐卫国签订的《合同书》自解除合同通知书
送送达送达之日已经解除，一审法院判决继续履行合同属于适用法律错误。
徐合义辩称：1999年我县进行第二轮承包，我的地被村委会从村东调整到村西，当时新的地块确实没有承包合同，但我村委和乡亲都知道，上诉人和我是同村人，也是知道的，否则他不会和我签互换合同，而且自2007年11月30日至2013年6月一直没有争议，现在我已经在互换的土地上进行了大量的投资，上诉人也已经在互换的土地上盖上了房屋，返还我的土地已经不可能，故我要求继续履行合同。原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，诉争双方系同村村民，第一轮地地承包时，均依当时政策承包了耕地，2007年之前，村里因发放房基地需要占用徐合义土地4.6亩，将徐合议原来土地（按1亩兑换1.2亩）调至村边，另外将1亩土地交徐合义承包使用。2007年11月30日，徐合义与徐卫国订立合同书互换土地。应当认定是双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该合同真实有效。上诉人认为被上诉人没有土地承包经营权证书所以合同无效的理由，不能成立，本院不予支持。双方于2007年订立合同书约定换地事宜后，上诉人在取得被上诉人土地后建造了房屋院落，被上诉人也在换得土地上进行固定投资。双方合同已经得到履行。上诉人认为2013年8月自己已经通知被上诉人解除合同，自通知到达时，合同自行解除。本院认为，我国合同法规定五种可以通知解除合同情形，即：1、因不可抗力致使不能实现合同目的。2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。4、当事人一方迟延履债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。5、法律规定的其他情形。以上5种情况下，合同一方当事人才能依据合同法第九十六条，通知对方解除合同。在本案中，上诉人没有提出证据证明被上诉人具有上述情形，同时，双方已经在各自换得的土地上进行了大量的投资其已经实际履行达6年之久。在此情况下，上诉人通知被上诉人解除合同的行为不发生合同解除的法律效力。故原审判决双方继续履行合同，上诉人返还被上诉人土地并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人徐卫国负担。
本判决为终审判决。
审判长 高瑞江
审判员 孟志刚
审判员 李 伟
二〇一六年三月二十六日
书记员 王 雨