广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第17号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏源，男，出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，户籍地吉林省吉林市，暂住地河南省郑州市，身份证号码220××××818。因犯敲诈勒索罪于2005年12月12日被�南省杞县人民法院判处有期徒刑四年，2008年10月7日刑满释放。因本案于2014年6月5日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
辩护人谢丹，广东凯邦律师事务所律师。
辩护人崔月清，河南千业律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控被告人张宏源犯走私武器罪一案，于2014年11月7日作出（2014）珠中法刑二初字第40号刑事判决，以走私武器罪判处被告人张宏源有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；查获的走私武器枪支2支、违禁品“猛将”牌充气罐2罐、钢弹204颗予以没收。宣判后，被告人张宏源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月20日23时10分许，被告人张宏源经拱北口岸旅检现场无申报通道进境，无书面向海关申报，被海关关员截查。关员从张宏源携带的手提包内查出“猛将”牌充气罐2罐，钢弹珠204颗。随后关员将张宏源带至人身检查房检查，从被告人张宏源后腰部查获枪型物2支。经鉴定，上述2支类枪支物品系以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。
原判认定上述事实的证据有查获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、被告人张宏源的户籍资料、前科资料、被告人张宏源在侦查阶段的供述和辩解、涉案枪支鉴定书、现场照片等。
原判认为：被告人张宏源违反枪支管理和海关法规，逃避海关监管，非法携带2支枪支入境，其行为已构成走私武器罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，应予支持。鉴于被告人张宏源并非以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节，归案后亦如实供述自己的罪行，可从轻处罚，辩护人就此节所提辩护意见成立，予以采纳。被告人张宏源有犯罪前科，可酌情从重处罚。另，被告人张宏源具有再犯罪的危险，不符合适用缓刑的法定条件，故不予适用缓刑，对辩护人所提建议对被告人张宏源宣告缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第五条第二款的规定，作出上述判决。
上诉人张宏源及其辩护人提出，对原判认定上诉人张宏源的行为构成走私武器罪无异议，但基于以下理由，认为原判量刑过重：1.原判认为“被告人张宏源具有再犯罪的危险”，既无法律根据，也无事实可以佐证，属于有罪推定。2.张宏源因前罪被判刑后，于2008年被提前释放，因此，在本案中张宏源不属于累犯，不适用从严处罚的法律规定。3.《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：走私的仿真枪经鉴定为枪支构成犯罪的，不以牟利或者从事违法犯罪活动目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚。上诉人张宏源在本案中，犯罪情节轻微，主观恶性小，社会危害性不大，且有悔罪表现，在取保候审期间表现良好，积极配合办案机关，故依法可以从轻处罚。4.上诉人张宏源在澳门听信商店老板建议，以为携带仿真枪入境被查，只是被没收枪支，不知道构成“走私枪支罪”。5.上诉人张宏源在取保候审期间，随传随到，积极配合办案机关工作，应认定为自首。6.张宏源家庭困难。基于上述理由，请求二审法院对上诉人张宏源适用缓刑。
经审理查明，2014年4月20日23时10分许，上诉人张宏源经拱北口岸旅检现场走无申报通道进境，无书面向海关申报，被海关关员截查。海关关员从张宏源携带的手提包内查出“猛将”牌充气罐2罐，钢弹珠204颗。随后，海关关员将张宏源带至人身检查房检查，从上诉人张宏源后腰部查获枪型物2支。经鉴定，上述2支类枪支物品系以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。
上述事实，上诉人张宏源在一审开庭审理过程中及二审期间均无异议，且有经一审庭审质证，并由本院予以确认的拱北海关缉私局《受案登记表》、归案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、上诉人张宏源的户籍资料、前科资料、上诉人张宏源在侦查阶段的供述和辩解、广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的“珠公司痕鉴字（2014）54号”鉴定文书、现场照片等证据证实，足以认定。
�于上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：
1.上诉人张宏源明知所携带的枪支系禁止携带入境物品，仍然通过藏匿的方式将枪支走私入境，其行为构成走私枪支罪，应依法定罪处罚。上诉人张宏源及其辩护人所提张宏源不知道其行为构成“走私武器罪”，并以此为由请求从宽处罚的意见，据理不足，不予采纳。
2.关于上诉人张宏源及其辩护人所提上诉人张宏源构成自首的意见，经查，上诉人张宏源在2014年4月20日携带枪支入境被当场查获，涉案枪支进行鉴定后，司法机关掌握了上诉人张宏源的犯罪事实，并依法通知上诉人张宏源到案，此种情形不属于刑法规定的自首情形。上诉人张宏源及其辩护人所提张宏源构成自首的意见，于法无据，不予采纳。
3.关于上诉人张宏源及其辩护人所提对上诉人张宏源适用缓刑的问题，经查，上�人张宏源曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，本案又属于涉枪犯罪，依法不宜对其适用缓刑。
4.上诉人张宏源及其辩护人所提其它对上诉人进一步从宽处罚情节，均属酌定情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人张宏源走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支，属于《中华人民共和国刑法》第一百五十一条规定的“情节较轻”，依法应当“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。原判已经充分考虑上诉人具有酌定从轻处罚情节，在法定幅度内判处最低刑罚。上诉人及其辩护人所提进一步从宽处罚的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张宏源违反枪支管理和海关法规，逃避海关监管，非法携带2支枪支入境，其行为已构成走私武器罪。鉴于�诉人张宏源并非以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节，归案后亦如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人张宏源有犯罪前科，可酌情从重处罚。张宏源携带枪支入境被当场查获，不应认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第五条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘伟宏
代理审判员 陈韶妍
代理审判员 吴 俊
二〇一五年二月十六日
书 记 员 刘碧华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特�严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审�。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”：
（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；
（二）走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的；
（三）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；
（四）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的；
（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的；
（三）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的；
（四）达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的；
（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的；
（三）走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的；
（四）达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。
走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。
第五条走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准，适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。
走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪�，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。