山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终42号
上诉人（原审被告）：于刚良。
委托代理人：邢晓梅，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘百顺。
委托代理人：周文静，菏泽牡丹众托法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：屈洪彬。
原审被告：杜志强。
上诉人于刚良因与被上诉人刘百顺，被上诉人屈洪彬，原审被告杜志强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开进行了审理。上诉人于刚良委托代理人邢晓梅，被上诉人刘百顺委托代理人周文静，原审被告杜志强到庭参加诉讼。被上诉人屈洪彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘百顺诉称：2014年5月底，原告受雇于被告于刚良给被告杜志强家盖房，6月3日下午3时许，当原告正在干活时不幸从两三米处高空摔下，虽经医院长期治疗，至今仍未痊愈，后经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所司法鉴定，原告受伤处构成十级伤残。在原告住院期间，经与被告协商，被告只支付了住院费1000元，随后便不管不问。在与被告多次协商未果的情况下，特诉至法院，要求被告赔偿住院治疗费15374.5元、护理费11700元、误工费12220元、生活补助费800元、营养费800元、××器具费200元、鉴定费2100元、伤残赔偿金21240元、被扶养人生活费3500元、二次手术费6000元，共计73934.5元；被告互负连带责任；诉讼费由被告承担。
原审被告于刚良答辩称：第一、原告并不受雇于于刚良，于刚良与原告不认识，也不知原告是何村人，杜志强盖房是与于刚良联系的，于刚良是从劳务市场找到与原告同村的宾子，宾子又找了原告在内的10余人承建了杜志强的房屋，宾子支付了劳务费。从法律雇佣关系来讲，雇佣关系是指雇佣人向受雇人提供劳务，雇佣人支付劳务费，事实上原告受雇于宾子，因此，应驳回原告对于刚良的起诉。第二、该案是提供劳务者受害纠纷，在该案中提供劳务的是原告及其工友们，接受劳务的是宾子，依据《侵权责任法》第35条的规定，原告受到的损害应由原告和接受劳务的宾子根据各自的过错承担相应的责任，原告要求于刚良与被告杜志强互负连带责任无法律依据，应驳回原告对于刚良的起诉。第三、原告的诉讼请求明显过高，应驳回原告过高部分的诉讼请求。第四、原告作为成年人应对自己从事的劳务尽到谨慎注意义务，因未尽到谨慎注意义务，应对损失承担主要责任。
原审被告杜志强答辩称：第一、杜志强将整个院落房屋的清工以每平方米160元的价格承包给于刚良，工具和人员都是于刚良自带，杜志强与于刚良是工程承揽关系，根据法律规定，承揽人从事承揽工作受到伤害，定作人不承担责任。杜志强不认识原告，对原告的损害没有过错，也没有法律上的因果关系，杜志强不应该承担赔偿责任。第二，原告在施工中不听劝告，自身存在过错，应负主要责任。原告在门楼下支脚手架时，杜志强及于刚良、他的工友一再提醒劝告原告，说下面有圆钢管，在上面支架不行，原告说没事，结果事故发生，原告没有尽到安全注意义务，安全意识淡薄，存在重大过失，应当承担过错责任。在本案中，杜志强没有过错，不应承担法律责任。
原审被告屈洪彬答辩称：屈洪彬和于刚良没有任何关系，屈洪彬是跟着于刚良干活，于刚良让屈洪彬帮忙找人，屈洪彬找到刘百顺，刘百顺愿意去，屈洪彬和刘百顺都是给老板于刚良干活。屈洪彬不应承担赔偿责任。
原审法院审理查明，被告杜志强提供建筑材料，将自家院落待建平房的全部劳务交给被告于刚良来完成，被告于刚良自带建筑工具与辅助设备，包括架杆、搅拌机、脚手架等，自行组织人员，报酬按每平方米160元计算。被告杜志强和被告于刚良之间系承揽关系。2014年6月3日，原告受雇于被告于刚良给被告杜志强盖房时，从脚手架上摔下受伤。原告受伤后，自2014年6月3日至2014年6月19日，在菏泽市牡丹人民医院住院治疗16天，原告支付医疗费15374.5元。原告的护理人员为其妻子郝美银，郝美银的户口性质为农业家庭户口。原告所提交的山东省菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书系菏泽牡丹众托法律服务所委托。后经原告申请，原审法院依法委托菏泽德衡司法鉴定所，对原告伤情、护理时间进行重新鉴定。菏泽德衡司法鉴定所于2015年4月30日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人刘百顺高处摔伤致“右腓骨骨折，右胫骨平台粉碎性骨折”后遗症属十级伤残；护理时间拟为伤后90天。原告支付鉴定费1600元。原告的户口性质为农业家庭户口。原告的被抚养人高土麦出生于1931年3月1日，户口性质为农业家庭户口。原告兄弟姊妹3人。原告受伤后，被告于刚良垫付医疗费1000元。在庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告支付医疗费2435.4元，未在规定期限内补缴诉讼费用。在诉讼过程中，被告于刚良认可与屈洪彬口头约定，屈洪彬带人来抹墙皮，每个大工每天工资150元，被告于刚良每天按出工人数将劳务费支给屈洪彬，屈洪彬再分发给每个人。屈洪彬也干活，按大工每天领取150元，屈洪彬其他不再领取任何费用。2014年国有经济农、林、牧、渔业年平均工资为42788元；国家机关工作人员出差伙食补助标准为80元／天；2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元；2014年山东省农村居民人均消费支出7962元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告损失的具体数额及依据；2、责任应如何承担。原告的损失范围包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费。根据原告医疗费单据、鉴定费单据上载明的数额，原告分别支付医疗费15374.5元、鉴定费1600元；原告固定的护理人员为其妻子郝美银，其户口性质为农业户口，菏泽德衡司法鉴定所涉案司法鉴定意见书意见为：护理时间拟为伤后90天。原告的护理费应为10550元（（42788÷365天）×90天）；涉案事故发生时间是2014年6月3日，计算至2015年4月29日（原告伤情定残日前一天），共计330天，原告的误工费损失应为10742.6元（（11882元÷365天）×330天）；原告住院期间的住院伙食补助费应为1280元（16天×80元），原告诉请的数额为800元，不足部分应视为其自动放弃权利主张，其住院伙食补助费数额应为800元；菏泽德衡司法鉴定所涉案司法鉴定意见书意见为：被鉴定人刘百顺高处摔伤致“右腓骨骨折，右胫骨平台粉碎性骨折”后遗症属十级伤残，原告的××赔偿金为23764元（11882元×20年×10％），原告诉请的数额为21240元，不足部分应视为其自动放弃权利主张，其××赔偿金数额为21240元；原告提供常住人口登记卡，证明了高土麦系其被抚养人，被扶养人生活费应为1327元（（7962×5年÷3）×10％），以上共计61634.1元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受雇于被告于刚良，在从事雇佣活动过程中受伤，被告于刚良对原告刘百顺受到的伤害应当承担主要责任。原告刘百顺作为完全民事行为能力人，应该预见到自己施工过程中的危险性而没有预见到，未尽到安全注意的义务，依法可适当减轻雇主于刚良的赔偿责任。综合本案的事实，根据本案各方主体的过错程度，对原告的损伤，酌定由被告于刚良承担60%的责任，由原告刘百顺承担40%的责任。根据以上责任承担比例，由被告于刚良赔偿原告刘百顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计36980.46元（61634.1元×60%）元，被告于刚良已垫付的1000元，应予以扣除。扣除被告于刚良已垫付的1000元后，被告于刚良再赔偿原告刘百顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计35980.46元（36980.46元－1000元）元。对原告要求赔偿数额过高部分，其中医疗费2435.4元，因原告未在规定期限内补缴诉讼费用，原审法院不予审理；其它因未提供充分有效证据，原审法院不予支持。原告要求被告杜志强作为房主承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。被告于刚良主张原告受雇于被告屈洪彬，证据不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四之规定，判决：一、被告于刚良赔偿原告刘百顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费共计35980.46元。限判决生效后五日内履行完毕；二、驳回原告刘百顺要求被告杜志强承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告刘百顺要求过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1648元，由原告刘百顺负担948元，被告于刚良负担700元。
上诉人于刚良不服原审判决上诉称：1、原审判决对误工天数（330天）的认定依据是被上诉人第二次评残鉴定日的前一天来计算是明显错误的，应依据第一次被上诉人评残鉴定日的前一天来确定误工日期。2、原审判决认定上诉人承担60％的主要责任不符合实际情况。被上诉人明知不安全不顾杜志强及其他工友的劝阻执意要在易滚动钢管上搭支架，以至造成其自身受伤的事故发生，被上诉人应承担主要责任。3、原审判决适用法律错误。原审判决被上诉人的护理费用依据农、林、牧、渔业的标准是错误的，因为被上诉人的护照人员是农业户口，应依据农民的人均收入来计算。4、被上诉人屈洪彬与被上诉人刘百顺存在雇佣关系，被上诉人屈洪彬应承担赔偿责任。请求依法改判。
被上诉人刘百顺答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人屈洪彬未作答辩。
原审被告杜志强陈述称：被上诉人刘百顺的损伤是其过失所造成的，被上诉人刘百顺应承担主要责任。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、原审判决责任比例划分是否得当及赔偿范围认定的金额是否得当。
首先、从双方当事人提供的证据分析看，2014年6月3日，被上诉人刘百顺受雇于上诉人于刚良给原审被告杜志强盖房时，不慎从脚手架上摔下受伤事实清楚。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人刘百顺在从事劳务活动过程中受伤，作为接受劳务一方的上诉人存在选任不当、监管不利、未尽到安全注意义务和安全保障措施的过错，对被上诉人刘百顺受到的损害结果应当承担主要责任；而被上诉人刘百顺作为完全民事行为能力人，应该预见到自己施工过程中的危险性而没有预见到，未尽到安全注意的义务，依法可适当减轻接受劳务一方上诉人的赔偿责任。原审法院综合本案的事实，根据本案各方主体的过错程度，对被上诉人刘百顺受到的损害结果，酌定由上诉人承担60%的责任，被上诉人刘百顺承担40%的责任的比例划分并无不当。其次，关于误工时间的认定问题，原审判决依据法院委托鉴定部门进行司法鉴定，被上诉人刘百顺的评残鉴定日的前一天来计算其误工时间符合法律规定。再次，关于被上诉人护理费的赔偿标准问题，被上诉人刘百顺固定的护理人员为其妻子郝美银，其户口性质为农业户口，其赔偿标准应适用2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元的标准计算，即被上诉人刘百顺的护理费应为2929.80元（（11882元÷365天）×90天）。原审判决对被上诉人刘百顺的护理费适用2014年国有经济农、林、牧、渔业年平均工资为42788元的标准不当应予纠正。最后，上诉人上诉称被上诉人屈洪彬与被上诉人刘百顺存在雇佣关系，被上诉人屈洪彬应承担赔偿责任的上诉理由未能提供证据佐证，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人于刚良的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对被上诉人刘百顺护理费的适用标准错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏民初字第3317号民事判决第二、三项内容；
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏民初字第3317号民事判决第一项即：上诉人于刚良赔偿被上诉人刘百顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费共计31408.34元。限判决生效后五日内履行完毕；
三、驳回被上诉人刘百顺的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1648元，由被上诉人刘百顺负担998元，上诉人于刚良负担650元；二审案件受理费700元，由上诉人于刚良负担650元，被上诉人刘百顺负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年三月四日
书 记 员 王 婷