呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00021号
上诉人（原审被告、反诉原告）呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司。住所地呼和浩特市新城区总局街北口。
法定代表人魏和华，总经理。
委托代理人许益民，内蒙古汇孚律师事务所律师。
委托代理人善文哲，内蒙古汇孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张海涛，男，1984年4月26日出生，汉族，住呼和浩特市回民区，呼和浩特市回民区海涛保温建材经销部业主。
委托代理人杜万涛，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。
上诉人呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司（以下简称北垣鑫公司）因与被上诉人张海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成由审判员吴铁刚担任审判长，审判员杨蔚堃、审判员张蒙江参加的合议庭，并于2015年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人北垣鑫公司的法定代表人魏和华及委托代理人许益民、被上诉人张海涛的委托代理人杜万涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月14日，张海涛以其所登记字号为呼和浩特市回民区海涛保温建材经销部（个体工商户）与北垣鑫公司签订了一份承包协议书，约定北垣鑫公司将供暖管道施工项目一次承包给张海涛，管道从北垣鑫供暖公司至呼市建行锅炉房，工程总造价196万元，按国家规定标准施工，付款方式按施工进度工程完工之前付工程总造价的50%，剩余50%于2011年12月底前全部付清。2012年11月1日，张海涛以其所登记字号与北垣鑫公司再次签订协议书，内容：经双方友好协商达成一致，张海涛施工预算如下：1、呼市北垣街换热站工程一份造价561860元；2、呼市北垣街热力外网采暖工程预算书一份造价3779981元；3、呼市北垣街换热站工程预算书一份造价829845元，以上三项预算书经决算申算总定价为270万元，从中扣除申预算费12000元由张海涛支付，双方协商认可，再无争议。付款方式2012年12月底前付100万元，剩余部分在2013年12月底前付清，双方签字后生效。2013年5月13日，北垣鑫公司与杜文学签订一份总局街直径500主管网重新修复改造协议，约定杜文学为北垣鑫公司重新焊接，修复添加伸缩器，改造一次管网机械设备。2013年5月26日，内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院对北垣鑫公司的热力管道安装质量进行了鉴定检验，检验结果对位于大将座东总局街北口、距离北垣街30米左右两开挖处进行管道材料光谱确认及施工焊接接头射线检测，抽检的三道焊口均为未焊透，不符合《城镇供热管网工程施工及验收规范》的要求。2013年9月10日，北垣鑫公司与呼和浩特市青山锅炉有限责任公司签订了锅炉维修合同，合同约定呼和浩特市青山锅炉有限责任公司为北垣鑫公司维修供暖锅炉设备。原审中，张海涛的诉讼请求为：请求依法判令北垣鑫公司给付其工程款1306800元。北垣鑫公司的反诉请求为：1、请求依法判令双方于2011年7月14日签订的“承包协议书”无效；2、请求依法判令张海涛向北垣鑫公司返还工程款1393200元；3、请求依法判令张海涛向北垣鑫公司赔偿损失1578564元。
原审法院认为，对于本诉部分，张海涛与北垣鑫公司于2012年11月1日再次签订的协议当中双方对张海涛所完成的工程进行了总结算，证明北垣鑫公司对该工程已全部完工表示认可，且双方约定的最后付款日期已经到期，北垣鑫公司应当按照该协议内容向张海涛履行支付工程款的义务。对于反诉部分，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定因张海涛的经销部并不具有建设供热管道的主体资格，因此北垣鑫公司与张海涛于2011年7月14日所签订的承包协议书应当认定为无效合同，但该解释的第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原审法院认为，从张海涛所提供的双方于2012年11月1日再次签订的协议可以看出，北垣鑫公司与张海涛已经进行了总结算，由此可以证明北垣鑫公司对张海涛所做工程量及工程质量均予以认可，那么即使双方于2011年7月14日所签订的协议书无效，北垣鑫公司也并不能因此合同无效而请求张海涛将已付工程款予以退还，故此原审法院对于北垣鑫公司请求张海涛返还工程款的诉讼请求不予支持。庭审中北垣鑫公司向原审法院提供了关于供热管道返修与锅炉返修的相关证据，但这些证据都无法直接证明北垣鑫公司维修的供热管道与锅炉是因张海涛所施工工程不合格而导致产生的损失，只能证明北垣鑫公司因维修而花费的工程款。庭审中北垣鑫公司所提供的《鉴定检验报告》中提到的开工时间与检验的位置与双方于2011年7月14日所签订的合同内容不相符，因此对北垣鑫公司请求赔偿损失1578564元的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司向原告（反诉被告）张海涛支付剩余工程款1306800元，于判决书生效后十五日内履行；二、确认原告（反诉被告）张海涛与被告（反诉原告）呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司于2011年7月14日所签订的《协议书》为无效合同；三、驳回被告（反诉原告）呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16561元（张海涛已预交），由呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司全部承担。反诉费15287元，由张海涛承担100元，由呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司承担15187元。
宣判后，北垣鑫公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第65号民事判决的第一、三项判决，改判驳回被上诉人的一审本诉诉讼请求，支持上诉人的一审反诉诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担，并提出以下事实和理由：1、一审法院未对工程质量是否验收合格作任何认定，仅凭上诉人与被上诉人于2012年11月1日签订的协议就认为“上诉人对工程已全部完工表示认可，且双方约定的最后付款日期已到期”，判决上诉人支付工程款，适用法律错误。双方之间签订的承包协议书是关于供热管网工程施工合同，应当适用CJJ28-2004《城镇供热管网工程施工及验收规范》的规定，本案涉及的工程必须进行验收，工程质量验收合格是支付工程款的法定前提条件；2、一审法院认定反诉原告对反诉被告所做工程量及工程质量均予以认可是错误的，在无任何验收证据的情况下，仅靠推断就认定被上诉人所施工的工程质量合格，完全是有意偏袒被上诉人。本案涉及的工程验收必须依法进行，被上诉人在一审中并无法定的验收证据；3、上诉人在一审中提供的由内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究所出具的《鉴定检验报告》已充分证明了被上诉人所施工工程为质量不合格工程，而一审法院无视该证据未采信，作出了于事实相违背的认定。另外，一审法院认为“《鉴定检验报告》中提到的开工时间与检验的位置与双方于2011年7月14日签订的合同内容不相符”是错误的认定。双方所签订的承包协议书中并没有关于开工时间的约定，且一审法院并没有进行实地的调查核实，一审法院无视客观事实及证据，作出的时间、地点不一致的认定是有悖于客观事实的；4、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，施工协议被认定无效后，工程只有被验收合格后，施工人才有权请求支付工程款，而一审法院认定施工协议无效后，却未按法律规定对工程质量进行验收合格认定，就直接判决上诉人向被上诉人支付工程款是违反法律规定的。上诉人不仅不应当向被上诉人支付剩余工程款，而且被上诉人应当将已收到的1393200元工程款返还上诉人。一审驳回上诉人的该项主张是错误的。5、一审法院仅凭推断错误的认定了上诉人对被上诉人所施工工程质量予以认可，据此驳回上诉人要求被上诉人返还工程款1393200元的请求是错误的。被上诉人收取工程款的前提是所施工工程为合格工程，依据《鉴定检验报告》被上诉人所施工程为不合格工程，所以被上诉人无权收取上诉人的工程款，已收取的工程款应当退还。6、上诉人有充分的证据证明被上诉人给上诉人造成了经济损失1578564元，而一审法院却认定无直接证据证明该损失是错误的。上诉人提供的证据能够证明锅炉发生爆管完全是因为被上诉人施工的管道工程质量不合格导致，这一点有上诉人出示的呼和浩特市青山锅炉有限责任公司的证明可以直接证实。另外，因为被上诉人所施工的供暖管道工程不合格，为此上诉人支出了巨额的返修、复修费用以及维修锅炉的费用，一审法院没有认定被上诉人向上诉人赔偿返修、复修、维修该工程的费用是错误的。
被上诉人张海涛辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决公正，本工程是被上诉人垫资施工，施工以后经过双方核对工程量，总工程量是510多万元，最后确定为270万元，上诉人仅支付了130多万元。上诉人强调的检验报告是存在瑕疵的，报告出具在施工之前，真实性我们存在异议，上诉人承认欠付工程款，被上诉人施工完毕后，上诉人未按约定支付工程款，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审中，北垣鑫公司向本院递交《调查取证申请书》，请求依法实地调查北垣鑫公司与张海涛双方于2011年7月14日签订的承包协议约定的施工位置，即“管道从北垣鑫供暖公司至呼市建行锅炉房”，与《鉴定检验报告》记载的检验场所“呼和浩特市总局街北口”是否为同一位置。本院据此申请于2015年3月18日组织双方当事人到北垣鑫公司附近就相关问题进行了现场调查，形成了《现场调查笔录》一份，并现场拍摄照片若干，调查结论为：“检验报告载明的检验位置，即‘大将座东总局街北口、距离北垣街30m左右’与涉案工程的施工位置并非同一位置。”本院在调查现场要求双方当事人就该调查结论发表质证意见，张海涛的质证意见为：“现在看检测位置并不是我们施工的位置”；北垣鑫公司的质证意见为“检测位置是检测人员估测的，他们也没有用尺子量，具体情况还是要问当时的检测人员，检测报告也没有明确测量的起始点，而且上面记载的是30m左右，我们认为检测位置与施工位置是一致的，如有必要，法院可与检验机构核实。”综合双方质证意见，本院在现场调查核实的基础上，对该调查结论予以确认，即“《鉴定检验报告》记载的检验位置与实际施工位置并不一致”。
本院认为，本案二审中的争议焦点包括以下两个方面：一、张海涛要求北垣鑫公司支付剩余工程款1306800元有无事实和法律依据的问题；二、北垣鑫公司要求张海涛返还工程款1393200元及赔偿损失1578564元有无事实和法律依据的问题。
关于焦点一，根据本院查明的事实，2011年7月14日，双方签订《承包协议书》，涉案工程于2011年10月15日交付北垣鑫公司开始使用，2012年11月1日，双方就工程款进行结算并签订《协议书》确认工程款为270万元，截至2013年1月25日，北垣鑫公司共向张海涛支付了1393200元。本院认为，在此事实认定的基础上，北垣鑫公司以涉案工程的质量未经竣工验收为由拒付剩余工程款的抗辩理由能否成立就成为了评判本争议焦点的关键。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上述相关规定，明确阐述了建设工程未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用的立法观点，并且在认定发包人为建设工程验收主体的前提下，增加了对发包人未经竣工验收而擅自使用建设工程的责任和权利约束，即不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，则应视为工程价款的结算条件已经成就。本案中，作为发包人的北垣鑫公司，在未对诉争工程进行竣工验收的情况下已实际占有和使用了诉争工程，并就工程价款与承包人张海涛进行了结算和部分支付，且北垣鑫公司并未向本院举证证明其在已付款项的支付期间内，就工程质量问题向张海涛主张过权利，故其以建设工程未经竣工验收为由拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定北垣鑫公司向张海涛支付剩余工程款1306800元并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点二，北垣鑫公司要求张海涛返还工程款并赔偿损失的理由为张海涛承包的施工工程出现质量问题，并因此产生了管道修复和维修锅炉的费用，其证明工程质量不合格的主要证据为其单方委托的内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究所出具的《鉴定检验报告》。该报告经本院调查核实，结论为检验报告记载的检验位置与实际施工位置并非同一位置。本院认为，《鉴定检验报告》作为支持北垣鑫公司主张和认定双方当事人权利、义务的重要证据，相关事实的认定均应以该报告记载的内容为准，故在北垣鑫公司无法就现场调查结论作出合理、合法解释且无其他证据予以佐证的情况下，本院对该《鉴定检验报告》的证明力不予确认，北垣鑫公司以此证明施工工程存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。因北垣鑫公司并无充分证据证明施工工程存在质量问题，故其在此基础上主张的返还工程款及管道修复、维修锅炉的费用没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31748元，由上诉人呼和浩特市北垣鑫供暖服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 杨蔚堃
审判员 张蒙江
二〇一五年四月十七日
书记员 唐 谣