广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第374号上诉人（原审原告）：关万雄，男，住开平市长沙。公民身份号码：×××7230。委托代理人：黄超、方华，分别、实习律师。被上诉人（原审被告）：开平市科工商务局，住所地：开平市三埠新昌新市。法定代表人：梁卫民，该局局长。委托代理人：谭煜臻、杨宏波。被上诉人（原审被告）：开平市永汉贸易有限公司，住所地：开平市长沙区。法定代表人：司徒朝锏。上诉人关万雄因与被上诉人开平市科工商务局、被上诉人开平市永汉贸易有限公司（以下简称为“永汉公司”）与公司有关的纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：1986年至1987年，开平市信息管理办公室（以下简称为“开平市信息办”）先后申请工商登记成立了开平市信息技贸发展公司（全民所有制）、开平市轮胎公司（集体所有制）和开平市物资经营公司（集体所有制）。1996年2月16日，上述三公司共认缴出资50万元发起成立了永汉公司。1996年2月28日，永汉公司与开平市信息办签订了合同书，约定上述三公司的债权债务全部转让给永汉公司。原审法院于1997年3月19日作出（1997）开法经初字第45号民事判决，确认了关万雄于1993年借款115000元给物资公司，由于公司合并原因，物资公司的债务由合并后的永汉公司承担，判决永汉公司偿付借款115000元、利息44089.97元及从1997年2月4日起每日万分之五计付违约金给关万雄。上述判决生效后，关万雄向原审法院申请强制执行，永汉公司至今未履行偿还欠款并已歇业。在执行过程中，关万雄一直向原审法院申请追加开平市科工商务局为被执行人，江门市中级人民法院于2014年2月13日发出（2013）江中法执监字第4号通知书给关万雄，告知关万雄确认开平市科工商务局是否为永汉公司实际开办单位，应属实体法律关系认定和处理的问题，依法应通过诉讼程序处理而不是在执行中处理。另查明：1999年4月30日，开平市审计师事务所作出的开审事内查（1999）第59号审计报告认为永汉公司注册资本不足，抽走了369598.52元。因机构改革，开平市信息办的职能现已合并到开平市科工商务局。原审法院审理认为：本案属与公司有关的纠纷，永汉公司是由信息公司、轮胎公司和物资认缴出资发起成立的有限责任公司，该公司注册资金不足的责任依法应由股东承担。开平市科工商务局承接了开平市信息产业管理办公室的管理职能，作为开平市政府的职能部门，既非企业性质也非经营性质单位组织，仅是信息公司、轮胎公司和物资公司的领导管理部门，依法只对上述三公司的管理问题负责，在永汉公司设立时没有直接认购出资或股份，不是永汉公司的发起人。同时，未有证据证实开平市科工商务局无偿接收或转移了永汉公司的财产，现关万雄请求开平市科工商务局对开平法院（1997）江开法经初字第45号民事判决的判决内容承担连带偿还责任缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回关万雄的全部诉讼请求。本案受理费100元由关万雄负担。上诉人关万雄不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决事实认定有误。本案有大量证据证明开平市信息办是永汉公司的实际出资人。理由如下：1、信息公司、轮胎公司、物资公司在永汉公司成立前已停止经营，没有出资成立永汉公司的能力，成立永汉公司是开平市信息办一手包办的，目的是为处理信息公司、轮胎公司、物资公司的债权债务问题。信息公司、轮胎公司、物资公司在1993年至1995年期间已负债累累，无法正常经营，其开办单位开平市信息办接手了三公司，三公司的公章等经营资料均交回开平市信息办处理，信息公司及物资公司的法定代表人也均纷纷离职。在此背景下，开平市信息办才成立永汉公司，目的是为处理信息公司、轮胎公司、物资公司的债权债务问题。正因为成立永汉公司是开平市信息办利用管理信息公司、轮胎公司、物资公司公章的便利而一手包办的，所以没有任何一份资料有信息公司、轮胎公司、物资公司三公司法定代表人及职工代表的签名，表示同意成立永汉公司。2、如果永汉公司是信息公司、轮胎公司、物资公司设立的，则在设立过程中，信息公司、轮胎公司、物资公司违反相关法律规定，设立无效。由于信息公司是全民所有制企业，轮胎公司、物资公司是集体所有制企业，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第14条“厂长是企业的法定代表人。企业建立以厂长为首的生产经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位，对企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。厂长领导企业的生产经营管理工作，行使下列职权：（一）依照法律和国务院规定，决定或者报请审查批准企业的各项计划。（二）决定企业行政机构的设置。（三）提请政府主管部门任免或者聘任、解聘副厂级行政领导干部。法律和国务院另有规定的除外。（四）任免或者聘任、解聘企业中层行政领导干部。法律另有规定的除外。（五）提出工资调整方案、奖金分配方案和重要的规章制度，提请职工代表大会审查同意。提出福利基金使用方案和其他有关职工生活福利的重大事项的建议，提请职工代表大会审议决定。（六）依法奖惩职工；提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部”、第56条：“任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权；不得向企业摊派人力、物力、财力；不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数”以及《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第9条：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。集体企业实行厂长（经理）负责制。集体企业职工的民主管理权和厂长（经理）依法行使职权，均受法律保护”、第55条：“国家保护集体企业的合法权益。任何政府部门及其他单位和个人不得改变集体企业的集体所有制性质和损害集体企业的财产所有权，不得向集体企业摊派人力、物力、财力，不得干预集体企业的生产经营和民主管理”等规定，未经厂长或职工（代表）大会表决同意，信息公司、轮胎公司、物资公司设立永汉公司的行为无效。3、永汉公司与信息公司、轮胎公司、物资公司关系权责不明，实际同为开平市信息办实际控制。首先，根据工商登记信息显示永汉公司是信息公司、轮胎公司、物资公司投资设立的公司，三公司为永汉公司的股东，但从永汉公司发布的《公告》以及永汉公司与开平市信息办签订的《合同书》均可得出永汉公司是信息公司、轮胎公司、物资公司合并而来，二者矛盾显然易见，所以原审判决认为永汉公司是由信息公司、轮胎公司、物资公司投资成立的是错误的。其次，永汉公司的法定代表人司徒朝锏在2015年7月16日庭审时明确表示“永汉公司由信息办安排工作，由信息办处理一切事务，我司听从信息办的安排，信息办就是永汉公司的发起人，所有人员工资均由信息办发出，连永汉公司的公章均由信息办保管”以及其于2015年8月23日出具的《开平永汉贸易有限公司情况反映》中陈述的情况均能证实，开平市信息办才是永汉公司设立及经营过程中的幕后操控者。4、永汉公司成立时的注册资金是由开平市信息办负责出资，并在成立永汉公司后进行抽逃。永汉公司法定代表人司徒朝锏在法院组织的庭审及听证中多次明确表示“永汉公司是开平市信息办开办的，由开平市信息办出资金注册”。开平市信息办的出纳司徒康敏承认是开平市信息办领导指派其去广东华侨信托投资公司开平市办事处办理50万元借款以解决永汉公司注册资金问题，经审计验资后随即把50万元取走，以上事实均有相关单据、经办人司徒康敏签名予以证明，且根据开平市审计师事务所开审事内查（1999）第59号《审计报告》以及开平市虹桥会计师事务所有限公司开虹会审（2000）第71号《审计报告》的结论，永汉公司已被抽走注册资金，上述证据互相印证。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第20条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”被上诉人没有提供证据予以反驳，原审判决对上述证据视而不见，作出错误的事实认定。二、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第12条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”；第14条：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第28条：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”等规定，开平市信息办作为永汉公司的实际控制人在抽逃出资本息范围内对永汉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。由于开平市科工商务局承接了开平市信息办，因此开平市科工商务局应对在抽逃出资本息范围内对永汉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，关万雄认为原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，查清事实后予以改判。上诉人关万雄对其上诉过程中陈述事实提供的证据有：1、司徒朝锏出具证明1份；2、永汉公司情况反映1份；上述两份证据证明永汉公司是由开平市科工商务局出资成立的。被上诉人开平市科工商务局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、永汉公司是依法成立的有限责任公司。据开平市工商行政管理局企业登记资料显示，永汉公司是1996年2月16日由物资公司、轮胎公司、信息公司三个股东登记设立的，具有独立法人资格的有限责任公司。2、我方没有在永汉公司投入任何资金和认购股权。据开平市工商行政管理局企业登记资料显示，设立永汉公司时注册资金为50万元，其中股东物资公司认缴20万元，占40%；股东轮胎公司认缴15万元，占30%；股东信息公司认缴15万元，占30%，（三家企业于2011年10月15日才被吊销营业执照）。没有任何资料显示我局或信息办在永汉公司投入资金和认购股权。3、永汉公司的章程没有记载开平市科工商务局是公司的发起人。章程明确规定了永汉公司是由物资公司、轮胎公司、信息公司三个股东组成的有限责任公司，不是股份有限公司，且没有任何资料记载开平市科工商务局是永汉公司的发起人。4、我方没有抽逃出资。永汉公司设立验资时，开办股东之一开平市信息技贸发展公司向华投公司（金融机构）借款50万元验资后，将借款50万元还给华投公司，整个过程都是技贸公司的行为，开平市科工商务局没有任何抽逃资金的行为。我方不应对开平法院（1997）江开法经初字第45号民事判决的判决内容承担连带清偿责任。1、大量直接证据证明，永汉公司设立时,我方没有投入资金和认购股权，既不是永汉公司的股东，也不是实际开办单位和发起人。2、我方仅是承接了开平市信息产业管理办公室的管理职能。3、关万雄没有任何直接证据证实我方无偿接收或转移了永汉公司的财产。4、关万雄的上诉请求，已由二级法院生效的审判、执行、执行监督程序所认定。综上，原审法院认定事实和适用法律正确；一、二级法院已生效的审判、执行、执行监督程序也已确认了我方既不是永汉公司的股东，也不是实际开办单位。请求二审法院依法驳回关万雄全部上诉请求。被上诉人永汉公司答辩称：我方认为一审判决不合理，永汉公司的三个股东并没有实际出资。我方认为开平市科工商务局应该对关万雄主张的债务承担责任。开平市科工商务局针对关万雄二审提交的证据认为：我方没有出资成立永汉公司，上诉人的两份证据需要法院审查核实。我方无法确认两份证据的真实性、关联性和合法性。永汉公司针对关万雄二审提交的证据认为：该两份证据是司徒朝锏本人及我司所出具，情况属实。经审查，关万雄在本案二审诉讼过程中提交的相关证据均系在一审诉讼过程中能够提交而没有提交的证据，不属于二审“新的证据”范畴，且两份证据的内容在一审过程中已由永汉公司及其法定代表人司徒朝锏进行了陈述，其二审再次提出，属重复举证，本院不予采纳。经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。本院认为：本案为与公司有关的纠纷。综合当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：原开平市信息办是否是永汉公司的实际控制人，开平市信息办的职能合并到开平市科工商务局后，开平市科工商务局是否应当对永汉公司的对外债务向债权人关万雄承担民事责任。关万雄上诉主张开平市信息办是永汉公司的实际控制人的主要理由是永汉公司的三名登记股东物资公司、轮胎公司、信息公司均系由开平市信息办开办的企业，上述三公司关系权责不明，实际同为开平市信息办公室所控制，且在成立永汉公司时，上述三公司并无出资能力，永汉公司在设立过程中的出资均由开平市信息办负责并在公司成立后抽逃。对此，本院认为，物资公司(集体所有制)、轮胎公司(集体所有制)以及信息公司（全民所有制）均系由开平市信息办申请工商登记成立。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条、第五十四条、第五十六条以及《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六条、第五十条、第五十二条的规定，全民所有制企业以及集体所有制企业设立后依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产或者集体企业全部财产独立承担民事责任。全民所有制企业、集体所有制企业与其主管部门的关系属于行政领导和行政监督关系，国家并不干预企业自主权利的行使，全民所有制企业、集体所有制企业也不得排斥国家对企业的行政领导和行政监督，或者抵触国家计划对企业的指导作用。因此，本案中不能仅凭开平市信息办与物资公司等三公司之间的行政上的管理、指导关系，就认定开平市信息办是前述三公司的实际控制人，进而认定开平市信息办也是永汉公司的实际控制人。况且根据关万雄提供的证据来看，不论永汉公司成立时用于验资的资金的来源如何、是否由开平市信息办的工作人员具体办理，但其注资行为都是以信息公司的名义进行的，由此产生的行为后果应当归属于信息公司而非开平市信息办。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。关万雄于本案既未提供证据证明开平市信息办与永汉公司之间存在投资、协议或其他法律关系，亦未举证证明开平市信息办能够实际支配永汉公司，故关万雄主张开平市信息办系永汉公司实际控制人，证据不足。关万雄仅欲通过开平市信息办与永汉公司三股东之间行政管理上的联系证明开平市信息办系永汉公司实际控制人，而无视企业主管部门与企业之间的法律关系及本身的相互独立性，依据不充分，故对关万雄要求开平市信息管理办公室（开平市科工商务局）以实际控制人身份对永汉公司案涉债务承担民事责任的主张，不应获得支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。上诉人关万雄的上诉，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人关万雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  刘 蕊二〇一五年十二月九日书 记 员  梁启洪