广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第701号
上诉人（原审原告）：惠州台龙农业开发有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：黄俊峰，董事长。
委托代理人：叶耀恒，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县。
法定代表人：江菊莲，县长。
委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
委托代理人：李云霞，广东宏兴律师事务所实习律师。
原审第三人：博罗县罗阳镇小金村戴屋村民小组。住所地：广东省惠州市博罗县。
负责人：戴运生，村民小组长。
委托代理人：梁更新，广东标远律师事务所律师。
上诉人惠州台龙农业开发有限公司（以下简称台龙公司）因与被上诉人博罗县人民政府、原审第三人博罗县罗阳镇小金村戴屋村民小组（以下简称戴屋村民小组）行政登记纠纷一案，不服惠州市中级人民法院（2014）惠中法行初字第3号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1991年11月5日，罗阳镇工业发展总公司与戴屋村民小组签订《代理租赁合同》，约定戴屋村民小组将位于戴屋村小海龙面积143亩的土地，交给罗阳镇工业发展总公司出租给台龙公司使用，租期50年。1991年11月7日，罗阳镇工业发展总公司与台龙公司签订《土地租赁合同书》，约定由台龙公司承租戴屋村民小组位于戴屋村小海龙面积143亩的土地，租期50年。1992年6月29日，戴屋村民小组与台龙公司签订《土地使用权有偿转让合同》，约定戴屋村民小组将自己拥有使用权的位于小罗公路旁、小金管理区戴屋村小海龙143亩的土地，有偿永久转让给台龙公司使用，转让价格为每亩8000元，总价款1144000元，在办好国土证的前提下，土地总款于1992年12月31日前一次性付清。1992年12月29日戴屋村民小组出具收据，证明收到台龙公司土地款总额共计1458725元。1991年11月7日，博罗县国土局向台龙公司颁发《集体土地建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号），登记土地使用者为惠州台龙农业开发有限公司，用地面积143亩（县国土资源局测绘队2010年测量面积为154.6亩），用途为种植业。证内登记土地自2002年起陆续转让给他人，其中部分土地办理了国有土地使用证（转让土地已在原土地证上作了减核处理）。2013年1月17日，戴屋村民小组提出申请，请求注销台龙公司持有的《集体土地建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号）。2013年6月8日，博罗县人民政府作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2013）4号），认为台龙公司先是与罗阳镇工业发展总公司签订土地租赁合同，租用戴屋村民小组的耕地，接着办理了《集体土地建设用地使用证》，根据1988年12月29日施行的《中华人民共和国土地管理法》第二条和《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》（国发（1980）201号）第六条、第九条的有关规定，台龙公司是不具备申请办理《集体建设用地使用证》资格的。本着有错必纠的原则，依据《土地登记办法》第五十八条的规定，博罗县人民政府作出如下决定：一、注销台龙公司领取的《集体建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号）。二、请台龙公司接到本决定书之日起15日内，持相关证件到博罗县国土资源局办理注销登记手续。台龙公司对该决定不服，向惠州市人民政府提出行政复议。2013年11月20日，惠州市人民政府作出《广东省惠州市人民政府行政复议决定书》（惠府行复（2013）118号），维持博罗县政府作出的注销决定。台龙公司仍不服，遂向原审法院提起诉讼，请求：撤销博罗县人民政府于2013年6月8日作出的博府决（2013）4号《关于注销＜集体土地建设用地使用证＞决定》。
原审法院另查明，台龙公司于1992年5月13日批准注册，企业类别为中外合作企业，法定代表人黄俊峰。1999年12月6日，该公司因连续三年未年检被工商管理部门吊销了营业执照。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、台龙公司是否具有诉讼主体资格；2、被诉具体行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
关于台龙公司诉讼主体资格问题。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。亦即企业法人被吊销营业执照，在未清算的情况下，其丧失的只是继续经营的资格，而其诉讼主体资格仍然存在，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。因此，本案台龙公司的原告主体适格。
关于被诉行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第五项“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”以及《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条“中外合营企业用地，应由合营企业向所在省、市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管部门申请。由建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件按国家规定程序审批核拨，并由合营企业和建设用地主管部门签定用地合同，订明用地数量、具体地点、提供土地的时间、使用期限、使用费标准等有关事项，明确双方的经济责任。用地合同条款内容和格式，由省、市、自治区自行制订。中外合营企业建设用地，应由建设用地主管部门统一办理征地和安置工作，向合营企业提供场地使用权，合营企业不得自行与被征地社队或原使用场地单位直接洽谈用地条件和确定建设用地”的规定，中外合营企业如需使用农村的集体土地时，不可直接获得集体土地使用权的转让，而是须经过报批手续后，由国家征用集体所有的土地，再通过有偿出让或划拨等方式使该中外合资投资企业获得国有土地使用权。本案中，台龙公司持有《集体土地建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号）并未履行必要的法定程序，不符合《中华人民共和国土地管理法》及《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》的规定，该错误登记行为依法应予以更正。
对于台龙公司诉称博罗县人民政府作出具体行政行为程序不合法的问题。博罗县人民政府在作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2013）4号）前，通过邮寄方式向台龙公司发出书面听证告知书，而该邮件被台龙公司拒收，台龙公司拒收邮件的行为可以视为台龙公司已经知道其有要求听证的权利。博罗县人民政府送达听证告知书的方式虽存在瑕疵，但没有对台龙公司的权利义务产生实质的影响，所以原审法院认定博罗县人民政府作出具体行政行为时不存在程序违法的问题。
综上，博罗县人民政府作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2013）4号）的具体行政行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。台龙公司请求撤销本案具体行政行为，因缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决维持博罗县人民政府作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2013）4号）。受理费50元，由台龙公司负担。
台龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）博罗县人民政府做出的具体行政行为和原审判决均适用法律、法规错误。1、博罗县人民政府认定台龙公司不具备申请办理《集体土地建设用地使用证》资格，明显错误适用法律、法规。首先，博罗县人民政府错误适用1988年12月29日施行的《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，该法第二条并无任何内容禁止台龙公司获得土地使用权。其次，博罗县人民政府错误适用《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条和第九条的规定。外商投资企业包括中外合资经营企业（简称合营企业）、中外合作经营企业（简称合作企业）和外资企业。三种类型的企业分别由《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》调整。而距今二十多年前发布的《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》（国发（1980）201号），根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》而制定，其适用范围明确限定为“中外合资经营的工业、旅游业、商业服务业、农牧业和合资建设的住宅公寓等所需的建设用地。”博罗县人民政府在其行政决定中，已经列明台龙公司的企业类别为“中外合作企业”。博罗县人民政府却针对台龙公司适用了有关中外合营企业的法规，错误十分明显。2、原审判决为了维持博罗县人民政府作出的行政决定，同样错误适用了法律、法规。原审判决适用了2004年8月修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条第五款“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”以及《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条的规定。其错误表现在：首先，原审判决为了剥夺公民、法人和其他组织的权利和利益而溯及既往。博罗县人民政府于1991年向台龙公司颁发《集体土地建设用地使用证》，判断台龙公司是否具有申请办证资格应当适用行为当时有效的法律而不是2004年修正的法律。其次，2004年8月修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条第五款属于使用国有土地的规定，不适用于本案关于使用集体土地的规定。再次，原审判决适用《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条，同样混淆了中外合营企业与中外合作企业的法律适用。（二）博罗县人民政府作出具体行政行为存在滥用职权情形。1、博罗县人民政府作出相同的具体行政行为无任何确定程序和法律依据。博罗县人民政府曾于2012年2月29日作出《关于注销﹤集体土地建设用地使用证﹥的决定》（博府决（2012）3号），注销台龙公司的《集体土地建设用地使用证》（博集建［92］字第010100001号）。台龙公司对该注销决定不服提起行政诉讼后，广东省惠州市中级人民法院于2012年9月27日作出判决，认定博罗县人民政府的“具体行政行为没有证据、依据”，从而撤销了博罗县人民政府的该注销决定。博罗县人民政府的具体行政行为被撤销后，2013年6月8日，博罗县人民政府再次作出相同的具体行政行为，即本案所涉的注销决定。然而，案涉具体行政行为只是简单地借用了已经被撤销的行政程序，比如调查和听证等。另一方面，又适用了与被撤销的具体行政行为所适用的完全不同的法律、法规。2、博罗县人民政府实施具体行政行为根本不考虑相关因素及发生的法律结果。博罗县人民政府于2013年6月8日作出的注销决定，列明了台龙公司所持有的土地使用证的情况，其主要内容有：“证内登记用地面积为143亩（2010年测量为154．6亩），证内土地自2002年起陆续转让给5家企业和本村村民，其中通过补办手续办理了国有土地使用证面积105．486亩，己转让仍未办证面积31．18亩，道路和绿化地占用面积18．9亩，区内土地绝大部分已建成使用。”自1991年博罗县人民政府向台龙公司颁发《集体土地建设用地使用证》，迄今己逾二十多年，如果注销该土地使用证，其法律效力将追溯到二十多年前。根据博罗县人民政府所调查的证内土地面积使用情况，除去已转让的面积以及道路和绿化地占用面积，台龙公司目前己不存在自身能够使用或者支配的土地面积了。如果起初博罗县人民政府向台龙公司颁证的行为不合法，则由台龙公司将土地使用权转让给他人并办证的行为当然不合法。如果因二十多年前“不具备申请办理资格”而注销土地使用证，必将随之产生补偿或赔偿请求权和返还请求权，公民、法人和其他组织的权利和利益保护与行政行为导致的法律结果之间的严重冲突将难以调和，博罗县人民政府的行为，明显构成滥用职权。上诉请求：1、撤销博罗县人民政府于2013年6月8日作出的《关于注销﹤集体土地建设用地使用证﹥的决定》（博府决（2013）4号）；2．撤销广东省惠州市中级人民法院于2014年3月12日作出的（2014）惠中法行初字第3号行政判决。
博罗县人民政府二审答辩称：（一）博罗县人民政府作出的具体行政行为和原审人民法院判决适用法律正确，台龙公司上诉理由一不成立。1、台龙公司与戴屋村民小组属非法转让土地，台龙公司不具备申请集体土地建设用地的资格。首先，博罗县人民政府适用《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日修正）第二条的规定是正确的，根据该条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，非法转让土地是指未经法定形式转让土地使用权。台龙公司与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订了《土地租赁合同》，租用了戴屋村民小组土地143亩，租用期限为50年，又与戴屋村民小组签订了《土地有偿转让合同》，戴屋村民小组将上述土地永久性转让给台龙公司使用。台龙公司与戴屋村民小组以土地流转的形式非法转让土地使用权，然后又将集体建设用地使用权分块转让，以合同的形式掩盖非法转让集体土地建设用地的目的，故戴屋村民小组与台龙公司非法转让土地行为为法律所禁止。其次，博罗县人民政府适用国务院《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条及第九条是正确的。《中华人民共和国土地管理法》（1988年）第五十五条规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定”，但国务院至今未颁布有关“中外合作经营企业使用土地的管理办法”，仅颁布了《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），该规定明确规定“中外合营企业建设用地”，中外合营企业既包括中外合资经营企业，也包括中外合作经营企业。因此，《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》适用于中外合作经营企业。2、原审判决适用法律正确，答辩理由同上述第（一）点。（二）博罗县人民政府作出具体行政行为不存在滥用职权的情形，台龙公司上诉理由二不成立。1、博罗县人民政府作出的《关于注销﹤集体土地建设用地使用证﹥的决定》（博府决（2013）4号，以下简称《注销决定》），事实清楚，依据充分。（1）1991年11月7日，台龙公司与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订了《土地租赁合同》，租用了戴屋村民小组143亩土地，租用期限为50年；1992年5月28日，台龙公司经批准设立；1992年6月29日，台龙公司又与戴屋村民小组直接签订了《土地使用权有偿转让合同》，并办理了《集体土地建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号），对此事实，台龙公司、戴屋村民小组均予以确认。根据《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条：“中外合营企业用地，应由合营企业向所在省、市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管部门申请。由建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件按国家规定程序审批核拨，并由合营企业和建设用地主管部门签定用地合同，订明用地数量、具体地点、提供土地的时间、使用期限、使用费标准等有关事项，明确双方的经济责任。用地合同条款内容和格式，由省、市、自治区自行制订。中外合营企业建设用地，应由建设用地主管部门统一办理征地和安置工作，向合营企业提供场地使用权，合营企业不得自行与被征地社队或原使用场地单位直接洽谈用地条件和确定建设用地”及第九条：“中外合营企业对批准核拨的建设用地，只有使用权，没有所有权。严禁买卖或变买卖土地，违者应受法律制裁。中外合营企业用地合同期满，或因其它原因经批准终止经营的，企业使用的土地，需交回中国政府，不得自行转让”的规定，台龙公司作为中外合作企业，如果需要取得用地，必须依照上述法律的规定向县级建设用地主管部门申请，与县级建设用地主管部门签订用地合同。但是，台龙公司却与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订用地合同，显然，台龙公司与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订的《土地租赁合同》违反了上述法律的禁止性规定。故台龙公司诉称其完全按照上述规定的审批程序办理《集体土地建设用地使用证》，与客观事实不符。（2）台龙公司与博罗县罗阳镇小金管理区戴屋村经济生产合作社于1992年6月29日签订了《土地使用权有偿转让合同》，违反了《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日修正）第二条：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，属于买卖集体土地的合同，该合同不能成为台龙公司取得《集体土地建设用地使用证》的合法依据，其出具的付款凭证等证据己经证明其与戴屋村民小组非法买卖土地的事实。2、博罗县人民政府作出《注销决定》，适用法律正确。（1）《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日修正）第二条对非法转让土地作出了禁止性规定，适用于所有的“单位和个人”，对台龙公司也不例外。台龙公司与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订的《土地租赁合同》，约定租赁期限为50年，名为租赁土地，实为买卖土地，违反了上述禁止性规定。博罗县人民政府适用该规定作出《注销决定》，适用法律正确。（2）《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第九条：“中外合营企业对批准核拨的建设用地，只有使用权，没有所有权。严禁买卖或变买卖土地，违者应受法律制裁。中外合营企业用地合同期满，或因其它原因经批准终止经营的，企业使用的土地，需交回中国政府，不得自行转让”的规定，中外合作企业对批准核拨的土地只享有合法使用权，严禁买卖或变相买卖土地。台龙公司与博罗县罗阳镇工业发展总公司签订的《土地租赁合同》约定50年的租赁期限，实为变相买卖土地。故博罗县人民政府适用该条规定作出《注销决定》，适用法律正确。（三）博罗县人民政府做出《注销决定》程序合法。为处理本案，博罗县人民政府多方调查取证，也多次通知黄俊峰配合处理。博罗县人民政府作出《注销决定》前，己向其发出书面听证告知书，但其均不予配合，故博罗县人民政府依法视为其自行放弃了相应权利。综上所述，博罗县人民政府做出的《注销决定》，事实清楚、依据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
戴屋村民小组二审陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年2月29日博罗县人民政府作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2012）3号），认为台龙公司先是与罗阳镇工业发展总公司签订土地租赁合同，租用戴屋村民小组的耕地，接着申请办理了《集体土地建设用地使用证》。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、六十三条和《土地登记办法》（国土资源部第40号令）第三十三条的规定，台龙公司不具备申请办理《集体土地建设用地使用证》资格的。本着有错必纠的原则，依据《土地登记办法》第五十八条的规定，决定注销台龙公司持有的博集建（92）字第010100001号《集体土地建设用地使用证》。台龙公司不服，向惠州市中级人民法院提起行政诉讼，惠州中院于2012年9月27日作出（2012）惠中法行初字第31号行政判决，认为博罗县人民政府没有在法定期限内提供证据及答辩状，也没有按规定提出延期提供证据的书面申请，应当认定博罗县人民政府的具体行政行为没有证据、依据，该具体行政行为应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，判决撤销博罗县人民政府作出的博府决（2012）3号《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》。
又查明：1992年5月13日，台龙公司向惠州市惠城区工商局申请登记注册并获批准，企业类别为中外合作企业，投资中方为惠州侨资企业公司，投资外方为台湾（香港）联生实业有限公司，所属行业为其他调味品、发酵制品制造，经营范围是：引进优良的农产品种子、种苗及畜牧良种等，种养加工成各种浸渍制品、酱制品、果干、肉松等（涉及配额许可证管理商品除外），产品75%外销、25%内销。
2013年3月20日，博罗县国土资源局通过中国邮政特快专递向台龙公司发出《关于注销惠州台龙农业开发有限公司博集建（92）字第010100001号〈集体土地建设用地使用证〉的听证告知书》，当事人拒绝签收。
2013年6月8日博罗县人民政府作出《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》（博府决（2013）4号）查明以下事实：台龙公司领取的《集体土地建设用地使用证》（博集建（92）字第010100001号），登记土地使用者为台龙公司，用地面积143亩（县国土资源局测绘队2010年测量面积为154.6亩），用途为种植业。证内登记土地自2002年起陆续全部转让给罗阳镇蓝星宝石首饰厂、惠州市金永发塑胶涂料有限公司、博罗精工五金制品有限公司等5家本地企业和本村村民，其中通过补办手续办理了国有土地使用证面积105．486亩（该面积已在原土地证上作了核减），己转让仍未办证面积31．18亩，道路和绿化地占用面积18.9亩，区内土地绝大部分已建成使用。
本院认为：本案是行政登记纠纷，争议的焦点是博罗县人民政府作出博府决（2013）4号《关于注销〈集体土地建设用地使用证〉的决定》的具体行政行为是否合法。首先，博罗县人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日修正）第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，并参照《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第六条：“中外合营企业用地，应由合营企业向所在省、市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管部门申请。由建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件按国家规定程序审批核拨，并由合营企业和建设用地主管部门签定用地合同，订明用地数量、具体地点、提供土地的时间、使用期限、使用费标准等有关事项，明确双方的经济责任。用地合同条款内容和格式，由省、市、自治区自行制订。中外合营企业建设用地，应由建设用地主管部门统一办理征地和安置工作，向合营企业提供场地使用权，合营企业不得自行与被征地社队或原使用场地单位直接洽谈用地条件和确定建设用地”及第九条：“中外合营企业对批准核拨的建设用地，只有使用权，没有所有权。严禁买卖或变相买卖土地，违者应受法律制裁。中外合营企业用地合同期满，或因其它原因经批准终止经营的，企业使用的土地，需交回中国政府，不得自行转让”的规定，认为台龙公司直接与博罗县罗阳镇工业发展总公司、戴屋村民小组签订用地合同，购买集体土地，而且随后还再次将土地分块转让他人，属于非法购买并转让土地行为，因此作出《注销决定》，博罗县人民政府做出上述《注销决定》符合法律规定。其次，为处理本案，博罗县人民政府多方调查取证，并向台龙公司法定代表人黄俊峰发出书面听证告知书，但其拒绝签收，故博罗县人民政府依法视为其自行放弃相应权利在程序上并无不当。
综上，上诉人台农公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人惠州台龙农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟明
代理审判员 窦家应
代理审判员 郭琼瑜
二〇一四年十月十七日
书 记 员 严崇哲