河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2323号
上诉人（原审原告、反诉被告）信阳德海置业有限公司（以下称“德海置业公司”）。
法定代表人刘海涛，系该公司经理。
委托诉讼代理人陈革文，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南九州建筑工程有限公司（以下称“九州建筑公司”）。
法定代表人杨斌厚，该公司经理。
委托诉讼代理人易建国，河南鼎聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）钱宏锁，男，1976年11月29日生，汉族，住息县。
上诉人德海置业公司因与被上诉人九州建筑公司、钱宏锁建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人�海置业公司的委托诉讼代理人陈革文，被上诉人九州建筑公司的委托诉讼代理人易建国及被上诉人钱宏锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月7日，德海置业公司与被告九州建筑公司签订了一份《建筑施工承包合同》，合同内容：“甲方（发包方）德海置业公司，乙方（承包方）九州建筑公司；工程内容，土建及水电安装；工程地点，滨湖安置小区；工程期限以国家定额工期为准，合同总工期为2011年9月7日开工，至2012年9月7日结束；该工程一次性包价，每平方米价格864元（不含外墙保温、电梯），变更部分增减以现场签证为准；每栋楼四层揭顶付乙方工程款75万，剩余工程款抵房屋，房屋价格按一期开盘价的实际成交价优惠150元/㎡，乙方所售出的房屋产权（甲方必须保证100%大产权，可以做按揭）由甲方负责办理，产权证费用由业主承担；工程验收约定，当该工程完工后，由乙方向甲方提出书面竣工验收申请，甲方应在收到竣工验收报告后组织有关职能部门验收（单户验收），经有关部门验收合格并发放合格证后，则视为该工程符合设计和施工方案要求，运行正常，通过验收；同时，乙方向甲方提供四套完整的竣工资料。由于甲方原因，使工程延期完成，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5%，按照延期天数计算，违约金总额不超过合同总价的10%；由于乙方原因，使工程延期完成则视乙方违约，乙方向甲方支付违约金，违约金按合同×0.5%，按照延期天数计算，违约金总额不超过合同总价的10%；执行过程中，任何一方无故单方终止合同则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价20%的违约金；由于甲方原因未按照合同约定向乙方付款，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按照合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金按照合同总价的10%；甲方应保证乙方4#楼的工程。”该合同还对其他相关内容进行了约定。该合同加盖原、被告双方公司印章，原告公司委托代理人柯森林及被告公司委托代理人钱宏锁在合同书上分别签字。合同签订后，钱宏锁以九州公司名义组织人员对4#楼工程进行施工，并由其兄弟钱宏春作为在工地现场具体施工管理人。工程未完全竣工，双方因工程款给付问题产生纠纷。
另查明，钱宏锁挂靠九州公司承建该4#楼工程，本人无资质。该4#楼钱宏锁施工总面积为5487㎡，按合同约定价款864/㎡计算，总工程款应为4740768元。在施工过程中，原告公司拨付工程款现金75万元；按合同约定，原告公司用八套房屋抵付工程款3221600元，该八套房屋前七套按双方约定价款出售，最后一套被告实际出售价为38万元，而原告公司定为455600元，按双方约定，被告少获得工程款75600万元。根据以上计算，被告钱宏锁实际得工程款3896000元，原告公司尚欠被告工程款844768元。
另查明，因双方产生纠纷，在工程接近完工时，被告钱宏锁不再继续施工。为此，原告委托他人进行施工，其中水电安装费100000元，系原告公司另派他人建设完成，有相关证据为证；关于原告诉称其他未完成工程量，因被告否认原告提出的工程款具体金额，且原告不能提供充足证据，原审不予采纳。庭审后被告钱宏锁书面认可150000元。该工程未经竣工验收，原告即对外出售房屋。
原审认为，（1）关于本案合同效力问题。按相关法律规定，钱宏锁在承建该涉案工程过程中，其没有相应资质，系借用九州公司的资质与原告公司订立合同，故该合同应当认定为无效合同。（2）�于被告是否应向原告交付4#楼竣工资料问题。根据合同约定，被告钱宏锁作为实际施工人，应当依约提供钢筋、水泥、砖检验报告和出厂合格证及结构图样报告的资料。被告九州公司作为借用资质一方，因未参加实际施工，其不应承担该项义务。（3）关于被告是否提交竣工验收报告问题。原审认为，该工程没有竣工验收，原告公司已对外出售房屋，按相关法律规定，其要求被告提供竣工验收报告的请求，原审不予支持。（4）关于原告要求被告支付超付工程款问题。因被告相关未完成工程量除水电安装原告支付10万元，其他部分被告只认可15万元，待原告公司对该部分工程量及价款进行鉴定后可另行主张权利。（5）关于被告钱宏锁的反诉请求。根据庭审查明的工程款给付情况，除反诉被告德海公司已支付部分工程款及抵房八套外，尚再支付反诉原告工程款844768元。扣除反诉被告完成反诉原告未完成的水电安装花费100000元及反诉原告认可其他未完成工程量价款150000元外，反诉被告德海公司需再支付反诉原告工程款594768元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十四条第一款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、原告（反诉被告）信阳德海置业有限公司与被告（反诉原告）河南九州建筑工程有限公司于2011年9月7日签订的《建筑施工承包合同》系无效合同；二、原告（反诉被告）信阳德海置业有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠被告钱宏锁（反诉原告）剩余工程款594768元；三、被告钱宏锁（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告（反诉�告）信阳德海置业有限公司交付四套滨湖安置小区4#楼钢筋、水泥、砖复检报告和出厂合格证的相关资料；四、驳回原告（反诉被告）信阳德海置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河南九州建筑工程有限公司的其他反诉请求。本案受理费8410元，反诉费4400元，合计12810元，原告负担10000元，被告负担2810元。
上诉人德海置业公司不服上述判决，提起上诉称：原审判决认定事实错误。（1）关于上诉人用8套房屋抵付工程款数额为3221600元减去75600元，该事实认定错误。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。本案双方签订的《建设工程承包合同》对以房抵付工程款的价格、方式有明确的约定，而原审确按照8套房屋的购房合同出售价格来认定抵付的工程款错误。《建设工程承包合同》约定的抵付工程款的价格为“一期开盘价”每平方米优惠150元，被上诉人钱宏锁抵付工程款的8套房屋中4号楼7套房屋，测绘面积为132.3平方米，一期房源价格为每平方米3500元，优惠150元后为3350元，2号楼1套面积为114.4平方米，均价3930元，优惠后为3780元，8套房屋抵付工程款为3534867元，原审认定3221600元错误。另外，被上诉人钱宏锁以上诉人公司名义与叶青艳签订一套购房合同的价款是455600元，钱宏锁实收380000元，少75600元与上诉人公司没有关系，原审从上诉人抵付工程款中扣减此款不当。（2）原判决认定“关于原告要求被告支付超付工程款问题。因被告相关未完成工程量除水电安装原告支付100000元，其他部分被告只认可150000元，待原告公司对该部分工程量及价款进行鉴定后可另行主张权利”，该认定错误。首先，上诉人原审提供的2013年11月16日工程监理公司的“监理通知”证明了4号楼未完成工程包括：屋面及厨卫防水、外墙阳台百叶窗、塑钢窗、外墙漆、内墙涂料、室内地坪找平层、室内天棚粉刷、楼梯间板带、室内所有开关插座及便器等。“监理通知”是建设单位聘请的具有法定职责监理公司出具的，合法、真实、有效。为此，上诉人向原审法院出具的4号楼维修协议及水电安装、塑钢门窗安装、防水施工等合同及相关支出收据，足以证明上诉人后期自己组织施工支付工程款982058.04元。其次，被上诉人钱宏锁未完成工程无需鉴定，因为双方在签订《建设工程承包合同》时已对该工程分项编制了预算，且该预算的价格高于后期实际支付的价款。如被上诉人钱宏锁对该部分工程价款有异议，由其承担举证责任。（3）原审认定被上诉人九州公司作为借用资质一方，因未参加实际施工，其不应承担责任，该认定错误。《建设工程承包合同》被认定无效的原因就是因为被上诉人九州公司违法出借资质，九州公司应当对资质使用人的行为承担连带责任。综上，本案合同价款为4740768元，扣除被上诉人钱宏锁未完成工程款982058.04元、已支付工程款750000元、以房抵付工程款3534867元，上诉人已经超付工程款526157.04元，被上诉人应当予以返还。请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人九州建筑公司、钱宏锁答辩称，原判决认定事实清楚，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，诉争的房地产建筑工程项目系信阳市平桥区平西街道办事处组织实施的棚户区改造项目。本案诉讼期间，被上诉人钱宏锁于2015年6月3日以领取农民工工资的名义，通�平西街道办事处支取4号楼工程款25万元；2017年10月22日在平西街道办事处的协调下，德海置业公司与钱宏锁达成一份《补充协议》，双方确认德海置业公司再向钱宏锁支付工程款36万元，协议签订后三日内支付10万元，余款在该协议约定条件成就时支付。德海置业公司按照协议约定2017年10月25日向钱宏锁付款10万元后反悔，双方均未在该补充协议书上签字。其它事实与原审查明相一致。
本院认为，（1）关于上诉人德海置业公司用八套房屋抵付工程款的数额问题。本案双方当事人签订的《建设工程承包合同》中虽然约定了抵付工程款的价格为“一期开盘价”每平方米优惠150元，但上诉人没有证据证明该项目何时开盘、开盘价格是多少，上诉人提供“滨湖名都一期房源价格表”作为一期开盘价，被上诉人钱宏锁不予以认可，原审依照该八套房屋的购房合同价认�八套房屋抵付的工程款为3221600元，该认定并无不当。但被上诉人钱宏锁以上诉人公司名义与叶青艳签订的一套购房合同的价款为455600元，钱宏锁实收380000元，少收的75600元原审认为应当从上诉人抵付被上诉人钱宏锁的工程款中扣减不当，此款应由钱宏锁继续收取。（2）关于被上诉人钱宏锁未完成的工程量及工程款如何认定问题。原审认为，上诉人德海置业公司对钱宏锁未完成工程找他人继续施工，支付的工程款因钱宏锁不予认可，上诉人公司应对该部分工程量及价款进行鉴定后另行主张权利。上诉人提供的“监理通知”，虽能够证明4号楼未完成工程的内容，但其出具的4号楼维修协议及水电安装、塑钢门窗安装、防水施工等合同及相关付款凭证，在利害关系人钱宏锁不认可的情况下，法院无法直接予以认定，依法应当予以司法鉴定。另外，上诉人主张的4号楼《工�预算书》中对未完成部分的预算价格高于后期实际支付的价款，但没有提供各方签字认可的预算书予以证明。故，原审释明由上诉人另行主张权利也是对其合法权益的保障，并无不当。（3）原审认定被上诉人九州建筑公司作为借用资质一方，因未参加实际施工，其不应承担责任，该认定错误。《建设工程承包合同》被认定无效的原因就是因为被上诉人九州建筑公司违法出借资质，九州公司应当对资质使用人的行为承担连带民事责任，上诉人的该项上诉理由成立。综上，本案双方认可的合同价款为4740768元，扣除被上诉人钱宏锁、已支付工程款750000元、以房抵付工程款3221600元、一二审诉讼期间被上诉人钱宏锁两次通过平桥区平西街道办事处领款计350000元以及钱宏锁原审认可的未完成的水电安装工程和其他工程款计250000元，上诉人德海置业公司还应向被上诉人钱宏锁�付工程款169168元。综上，原审判决部分事实认定错误，上诉人德海置业公司的部分上诉理由成立，其合法的上诉请求本院予以支持。故依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2530号民事判决第一、四、五项；
二、变更该判决第二项为：上诉人信阳德海置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人钱宏锁剩余工程款169168元；
三、变更该判决第三项为：被上诉人河南九州建筑工程有限公司、钱宏锁于本判决生效后十日内向上诉人信阳德海置业有限公司交付四套滨湖安置小区4#楼钢筋、水泥、砖复检报告和出厂合格证的相关资料。
一审诉讼费按原判决执行；二审诉讼费12810元，由上诉人德海置业公司承担8000元，九州建筑公司及钱宏锁�担4810元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十一月二十日
书记员 熊霄宇