山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终297号
原公诉机关河津市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐青霞,女，1985年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省河津市，住河津市。2015年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人谷盼盼，北京隆安律师事务所律师。
原审被告人申创创,男，1965年3月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地山西省河津市，住河津市城区。2014年1月因犯贩卖毒品罪被河津市人民法院判处有期徒刑一年十个月。2015年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被运城市公安局禹门分局刑事拘留，2015年12月24日被逮捕。现羁押于河津市看守所。
原审被告人张泽民，男，1963年8月26日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地山西省河津市。2001年因犯强奸罪被河津市人民法院判处有期徒刑六年；2014年因犯盗窃罪被河津市人民法院判处有期徒刑两年。2015年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于河津市看守所。
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人申创创贩卖毒品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审被告人徐青霞、张泽民犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月3日作出（2016）晋0882刑初48号刑事判决。原审被告人徐青霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人徐青霞，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年11月16日，被告人申创创伙同被告人徐青霞在河津市小关村口建行门口卖给张军(化名)冰毒（甲基苯丙胺）4.3克，每克价格200元；2015年11月17日，被告人申创创骑摩托车带着张泽民，又伙同被告人徐青霞与张军相约在河津市小关村口建行门口见面，在小关村徐青霞的租住屋里交易时被公安机关当场抓获，当场扣押冰毒（甲基苯丙胺）12.5克，每克价格200元，张泽民在楼下帮申创创看管摩托车望风，当天在徐青霞的租住屋里并查扣冰毒（甲基苯丙胺）约0.4克。
被告人申创创曾于2015年10月份卖给吸毒人员郭世杰1克冰毒，卖给李肖青0.5克黄皮（土制海洛因）。
被告人申创创贩毒时所驾驶的摩托车系被盗车辆。经河津市价格认证中心鉴定，该摩托车价值为5100元。
原判采信的证据有：证人证言，行政处罚决定书，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，短信照片及内容，到案经过，价格鉴定，刑事判决书及释放主要内容，被告人供述，户籍主要内容等。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人申创创、徐青霞、张泽民的行为已构成贩卖毒品罪；被告人申创创明知系被盗车辆，而以明显低于市场价格予以收购的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人申创创曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚。被告人张泽民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张泽民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人徐青霞、张泽民自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人申创创一人犯数罪，应数罪并罚。判决：被告人申创创犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万二千元；被告人徐青霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人张泽民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
上诉人徐青霞上诉提出：她参与的两次贩卖毒品都存在犯意引诱，她不是以营利为目的，只是介绍、帮助买卖毒品，在共同犯罪中其起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。其辩护人提出：上诉人徐青霞的行为应以非法持有毒品罪处罚，原判适用罪名错误，量刑过重。
经审理查明：2015年11月16日15时许，张军（化名）给上诉人（原审被告人）徐青霞打通电话后，说要购买毒品。上诉人徐青霞便联系原审被告人申创创，当日晚20时许，在河津市小关村口建行门口，原审被告人申创创通过上诉人徐青霞卖给张军4.3克甲基苯丙胺（冰毒）。
2015年11月17日，张军联系上诉人徐青霞称还要购买毒品。上诉人徐青霞即联系原审被告人申创创，原审被告人申创创骑摩托带着原审被告人张泽民来到相约的河津市小关村口建行门口，原审被告人申创创与上诉人徐青霞、张军（现场有一和张军同来的化装民警）见面后，到建行后面上诉人徐青霞租住的屋里进行交易，原审被告人张泽民在楼下帮申创创看管摩托车望风。期间，被潜伏的公安人员当场抓获，当场扣押甲基苯丙胺（冰毒）12.5克，每克价格200元。在上诉人徐青霞的租住屋里查扣甲基苯丙胺（冰毒）约0.4克。
另查明：原审被告人申创创曾于2015年10月份卖给吸毒人员郭世杰1克甲基苯丙胺（冰毒），卖给李肖青0.5克土制海洛因（黄皮）。
原审被告人申创创贩毒时所驾驶的摩托车系被盗车辆。经河津市价格认证中心鉴定，该摩托车价值为5100元。
以上事实有下列证据予以证明：
1、张军（化名)的证言，主要内容：前几天我有一伙计给我打电话说他知道有人贩毒，让我去公安机关举报，然后他就把贩毒的那个人手机号给我，让我自己联系是否属实。2015年11月16日下午15时我联系朋友给的电话，一开始对方没接，后来一个女（徐青霞）的回过电话问我是谁，我说朋友介绍买点冰毒。对方开始不相信，我说了半天，她最后答应卖给我5克，并说定价格1克200元。我从临汾往河津走的路上她催了我好几次，晚上20时左右，我到河津后给那个女的打电话，她让我往河津市小关村路口建行门口走，我和一朋友开车到那后打电话，看见建行门口站一女的在打电话，我喊了一声，她就过来上了我们的车，我让她把冰毒拿出来看一下，她说这也是别人给的，数量放心，质量她也没试，但应该是好货。我也不认识冰毒，假装看了会，就把一千元给了她。她说下次还要的话再联系，然后就下车了，下车后我看见这女的把钱给了一个男的（申创创），这个男的一直在我车边站着，当时没注意，给钱后他俩就分开走了。等他们走了后，我心想这个女的还有上线，我就再给她打电话让她回来说两句话。她来了后站在车边上，我在副驾驶位置上，问她，这个东西好的话还有没有，她说没有了，要的时候再说吧。我就和我伙计联系，说他说的贩毒属实，他让我赶紧拿上冰毒去报案。2015年11月16日晚上9点多，我把买来的5克冰毒带到铝城派出所报案，民警封存5克疑似毒品后，让我配合联系那个贩卖毒品的女人，那个女的如果联系第一时间通知民警。2015年11月17日11时左右，我伙计联系我说那个女的又联系他了，说有更好的货，问我要不要，我就赶紧到铝城派出所，把情况反映给民警，民警让我先联系那个女的先把她稳住。我就给那女的说要20克，现在钱不够，等下午过去取货。等到下午6点多，一个民警化装成我的朋友坐我车上，我给那女的打电话，让她过来，过了一会，她就拿一包冰毒上了我的车，说这是15克，比昨天的好多了，她已经试过了，我问她数量够不，她说没问题，不信称一下，我就让她称，她说她没有称，就把车旁边的那个男的叫上车，那男的说，今天没带称，绝对没问题。和我一起配合的民警说能不能试一下，那女的就把我们四人带上去了她在建行后面的出租屋里，我就装着抽了一口，说好，就问那女的能不能便宜点，她说少给50块吧，我就把3000元准备给那女的，那女的看了下那男的，我就把钱给了那男的了，男的正数钱的时候，其他民警就上来把他们抓了。我不吸食毒品，两次都是那个女的交给我毒品，但我把钱给了她以后钱都是给了那个男的了，我感觉冰毒是那个男的提供的；
2、到案经过主要内容：2015年11月17日21分，民警根据情报线索，在城区办事处小关村路口一出租屋四楼东房间内，将正在进行交易的犯罪嫌疑人申创创、徐青霞、张泽民三人当场抓获，并缴获疑似毒品冰毒约15克、吸毒工具及其它疑似毒品物共五种；
3、辨认笔录四份，主要内容：郭某某、李某某辨认出申创创就是卖给其毒品的“老申”；张军辨认出申创创、徐青霞就是11月16日、17日两天晚上卖给其毒品的人；
4、搜查证及搜查笔录各一份，主要内容：公安机关对城区办小关村徐青霞租住的房屋进行搜查，并在租住屋的卧室内桌子上当场查获冰毒两袋（一袋约14克，另一袋约1克）、少量“面面”及吸毒工具；
5、扣押决定书六份、扣押清单六份、扣押笔录三份及照片，主要内容：公安机关从被告人申创创处扣押红色翻盖移动电话及黑色五羊本田摩托车一辆；从被告人徐青霞处扣押塑料材质自制冰壶一个、玻璃质自制冰壶一个、白色塑料吸管三根、银色锡纸一卷、白色晶体状冰毒432毫克及白色直板乐视手机一部；从被告人张泽民处扣押铁质丁字撬把手一个及撬撬头两个；从张军处扣押其购买的白色晶体冰毒4337毫克及12509毫克；
6、短信照片及调取的内容，主要内容：申创创与徐青霞及其他购买毒品的人的短信往来；
7、理化检验报告一份，主要内容：经运城市公安司法鉴定中心鉴定，从徐青霞租住屋内查获的白色晶体状物中检测出甲基苯丙胺成分，其余检测出咖啡因成分；
8、证人郭某某的证言，主要内容：我吸食毒品，吸食的是黄皮（土制海洛因）、冰毒。我最后一次吸食是在三瘸子租住的鑫山宾馆地下室，没有掏钱。2015年10月中旬我从老申（申创创）手里买过两次冰毒，买了200元，共1克。每次都是我给他打电话，我买的毒品像冰糖一样，用冰壶烫吸；
9、证人李某某的证言，主要内容：我从2010年开始吸食黄皮和冰毒。最后一次吸食是在2015年11月16日在河津市城北村青云宾馆202房间吸食了黄皮。之前五、六天，我以前给一个40多岁的男子要的剩下一点我就自己吸了。那男的不知道姓名，河津人，通过“黑女”（真实姓名不知道）认识的。我吸食的毒品以前是从河津市的“老申”（真实姓名不知道）处购买的，都是我先打电话联系好，按他指定的地方进行交易，我从“老申”处购买五回，每次买一包黄皮0.1克，给他100元，他是河津人，1.7米左右，体型正常；
10、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书各一份，主要内容：2015年10月26日，郭某某在河津市鑫山宾馆地下室吸毒，抓获后被公安机关处以拘留15日；2015年11月16日李某某在河津市青云宾馆吸食黄皮，抓获后被公安机关处以强制隔离戒毒二年；
11、证人张某的询问笔录、机动车发票及登记证书，主要内容：2012年6月29日我在夏县晓杰摩托车商行花了七千元购买了一辆黑色五羊本田小公主100摩托车，于2014年12月1日在夏县妙手堂门口丢失，我到夏县派出所报案了。我的车上牌照了是晋MKN5**,发动机号是12C05984，车架号是LWBTCG9C1029168，没有发生过交通事故，车是我本人的；
12、鉴定书一份，主要内容：经河津市价格认证中心鉴定，被盗黑色五羊本田摩托车的价格为5100元；
13、清单及照片两张，主要内容，公安机关已将从被告人申创创处扣押的黑色五羊本田小公主摩托车发还给失主；
14、刑事判决书及释放主要内容各两份，主要内容：2014年1月6日，被告人申创创因犯贩卖毒品罪被河津市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年5月1日被释放；2001年被告人张泽民因犯强奸罪被河津市人民法院判处有期徒刑六年，2014年1月3日，被告人张泽民因犯盗窃罪被河津市人民法院判处有期徒刑二年，2015年7月22日被释放；
15、被告人申创创的供述，主要内容：2015年11月17日晚上8点多，徐青霞给我打电话说要出点“货”，让我赶紧过去。我心里知道她是要卖冰毒，我就一个人骑摩托车到了河津市小关路口她的租住房里。到那后，青霞说人还得等一会才能来，我就走了。过了半小时，她又打电话让我赶紧过去，我就和张泽民骑摩托车到她家楼下，我一个人上楼到她家里，她说人来了，从床上拿了一袋冰毒，我就和青霞一起到路口的建行门口，青霞上了一辆白色的车，后来她叫我也上车。到车上后，那人问“货”好不好，青霞说她又不抽，要不上去试试，那人说不试了，又问分量够不够，我说肯定够。副驾驶上的人说要验货，我们四个就到了青霞的租住屋。青霞抽了两口，那两人闻了一下，就点了2900元钱，青霞让我接钱，我把钱放到床上，警察就来了。青霞说要出“货”要出15克，我就知道她要贩卖毒品，她在电话中说一个人害怕，叫我过来保护她。我保护她没有从中牟利。我和她都是单身，我想和她好，我抽的是“面面”，她贩卖的是冰毒，我不知道怎么计算钱，在房间里时，她说总共15克，卖3000元，后来只给了2900元，她当时还从里面取了一块说留下她自己抽。我不知道她的毒品是怎么来的，我在她家里见过她用冰壶吸食冰毒。张泽民不知道我去青霞家干啥，他没事我在金凯宾馆门口遇见他，叫他跟我闲逛。那个翻盖手机是我捡的，用了一星期左右，号码是17086074839，我用它打过电话没发过短信。我不认识郭世杰和李肖青，我没有卖过毒品给他俩，我不知道他俩为啥要陷害我。17日晚上，我和张泽民骑的黑色小公主摩托是2015年8月份，我从万荣一个叫李良手里买的，当时花了3300元，有发票和合格证，都在我家里；
16、被告人徐青霞的供述，主要内容：2015年11月15日，一个自称是我的朋友给我发短信、打电话让我帮他联系买冰毒，我一直拒绝，这人就一直给我打，我就在16日晚上联系“老申”（申创创）购买冰毒，我给他说有人要冰毒5克，他说人过来给他打电话。16日晚上7、8点买冰毒的人打电话说他在小关村建行门口，我给“老申”打电话说人到了赶紧过来。五分钟左右，“老申”走到建行门口见了我，把冰毒给了我，我把冰毒给了买的人，那人给了我1000元，价钱是之前说好的1克200元，我就把卖冰毒的1000元给了“老申”我们就走了。买冰毒的人走后一个多小时给我发短信说第二天要15克冰毒，让我联系下。发完信息我就给“老申”打电话说那人还要15克，看他有没有，他说等明天。第二天买冰毒的人又多次给我打电话，直到晚上我才接上，就问“老申”有没有，他说人来了给他打电话，我就给买的人回电话说有冰毒。那人到小关村建行门口给我打电话，我就给“老申”说到了。五分钟左右“老申”到了我四楼的出租屋，把15克冰毒给了我，我俩相跟到建行门口，我把冰毒给了那人，“老申”也在跟前。那人问分量够不够，想试一下，我就把买冰毒的俩人还有“老申”一起带到了我的房间。回到家后，购买冰毒的人试了一下就给“老申”点钱，我说给朋友便宜点，每克便宜十块，买冰毒的人刚给了“老申”钱，警察就过来把我们抓了。我是从2015年开始抽的冰毒。今年8月份从“老申”跟前买过两次，一次1克共两克。我从“老申”手中给别人购买冰毒没有获利就是帮朋友忙。我手机里存“一”就是“老申”，短信内容就是说要15克冰毒，多钱，他说三千元，我让他便宜点。从我家里扣押的带吸管的塑料瓶是我吸毒用的，带铜管的玻璃瓶是抽“面面”用的，两个塑料瓶、黄颜色的金属管、白纸包裹的都是“面面”，写有奥美拉唑字样的塑料瓶里装的就是奥美拉唑胶囊，蓝色塑料盒装过“面面”，小透明塑料袋里装的是冰毒。是从卖的15克冰毒里取出来试吸的样品。我不认识张泽民，以前见“老申”时，他也在场，我不知道他是干什么的；
17、被告人张泽民的供述，主要内容：我和申创创是在看守所认识的。我俩是一个多月前在一个小旅馆碰见的，之后我俩就住在一起。2015年11月17日晚上，有个女的给申创创打电话要货（就是毒品），申创创叫我出去给别人送东西，我问他送什么，他从身上拿出火柴盒大小的白色透明塑料袋让我看，里面装了白色小疙瘩状的东西，他说是毒品。他就骑着踏板摩托车带着我去了一个地方，我不知道那地方叫什么，到那后他给我说去四楼，我在下面等他，等了一个多小时我就被警察抓了。我记不清和他送过多少回，我俩出去，他让我看摩托他自己单独见人。我跟他总共送过五次，每次都是晚上七、八点，地点我记不清了，送给谁我不认识。我就是跟着他耍，他管我吃住，每次出去我帮他看摩托车。我不知道他的毒品是哪里来的，他取毒品没叫过我，我俩的生活来源就是送毒，他没别的生活来源。他今天骑的摩托车我不知道是谁的；
18、户籍主要内容三份，主要内容：被告人申创创、徐青霞、张泽民犯罪时均具有完全刑事责任能力。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）徐青霞伙同原审被告人申创创、张泽民向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人申创创明知系被盗车辆，而以明显低于市场价格予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人徐青霞与原审被告人申创创、张泽民共同贩卖毒品的行为系共同犯罪，原审被告人申创创在共同犯罪中提供毒品、单独获取利益，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；其曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚；其一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人张泽民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人徐青霞在毒品交易中为实施毒品交易提供信息、上下联络等帮助行为，促成毒品交易，虽然不从中牟利，但其与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人徐青霞提出她参与的两次贩卖毒品都存在犯意引诱，她不是以营利为目的，只是介绍、帮助买卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚的上诉理由，予以采纳。上诉人徐青霞辩护人提出上诉人徐青霞的行为应以非法持有毒品罪处罚，原判适用罪名错误的辩护意见，与事实不符，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，对原审被告人申创创、张泽民的量刑适当，但对上诉人徐青霞的量刑偏重，应减轻处罚为宜。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持河津市人民法院（2016）晋0882刑初48号刑事判决对原审被告人申创创、张泽民的定罪处刑部分，即“被告人申创创犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万二千元；被告人张泽民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元”；
二、撤销河津市人民法院（2016）晋0882刑初48号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐青霞的定罪处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐青霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2019年11月17日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周力军
审判员 宁俊龙
审判员 薛 钧
二〇一六年十一月二十四日
书记员 谢梦莹