福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1051号
上诉人（原审被告）杨再团，男，1965年11月19日出生，汉族，户籍地福建省漳浦县官洵镇红霞村洪田***号。
上诉人（原审被告）杨杰鹏，男，1991年9月1日出生，汉族，户籍地福建省漳浦县官洵镇红霞村洪田***号。
上述上诉人的共同委托代理人罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢英，女，1971年3月8日出生，汉族。
委托代理人郭明昆，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人杨再团、杨杰鹏因与被上诉人卢英物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区（2015）思民初字第13347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢英向原审法院起诉，请求判令杨再团、杨杰鹏立即搬离卢英所有的位于厦门市思明区锦祥街（路）3号房屋。
原审判决查明，2015年6月29日，卢英与案外人TJIOSIUFANG（中文名：蒋秀芳）签订一份《存量房买卖合同》，蒋秀芳将本案讼争的位于厦门市思明区锦祥街3号房屋（共三层，建筑面积151.87平方米）出售给卢英，并约定卢英于2015年6月29日前付清全部购房款，蒋秀芳在卢英付清购房款之日起1日内或2015年6月29日前将讼争房屋交付给卢英。2015年7月17日，讼争房屋权属人变更登记至卢英名下。
又查，讼争房屋原登记在案外人蒋仁禾名下，房屋产权来源于1997年继承取得。2013年9月3日，蒋仁禾在印度尼西亚死亡，讼争房屋由蒋仁禾的女儿即蒋秀芳一人继承，并于2015年4月27日在厦门市鹭江公证处办理继承公证。2015年6月23日，讼争房屋变更登记至蒋秀芳名下。另，杨再团与杨杰鹏系父子关系，蒋仁禾与蒋秀芳系父女关系，蒋仁禾与杨再团的母亲系兄妹关系；杨再团、杨杰鹏自2012年6月份居住使用讼争房屋至今，并由杨再团、杨杰鹏缴交该房屋相关水电等费用。
原审审理中，杨再团、杨杰鹏和卢英为证明各自诉辩主张，还向原审法院提交了相关证据。其中，杨再团、杨杰鹏提交如下证据予以佐证：1、《租赁合同》，证明杨杰鹏于2010年12月1日承租讼争房屋，租赁期限10年。2、《房屋租赁托管协议》，证明2012年5月27日杨再团再次与讼争房屋的房东签订协议，约定由杨再团、杨杰鹏承租讼争房屋，并负责对讼争房屋进行管理、维护。杨再团、杨杰鹏对讼争房屋享有优先购买权。3、《房屋租赁合同书》，证明讼争房屋长期以来一直由MARIAMAGDALENATJIPTO作为出租方签署租赁合同。4、《声明书》（中英文版）。5、《结婚证书》（中英文版）。6、《蒋氏住宅工程决算情况》。7、《蒋氏族谱》。8、《蒋宅讣告》，证据4-8共同证明讼争房屋系蒋氏家族共有的房产。9、《房屋出租房治安责任书》，证明讼争房屋一直由杨再团代为管理。10、建设银行委托代扣情况，证明讼争房屋的水电费一直由杨再团缴交。11、《委托书》及信件，证明杨再团、杨杰鹏受委托管理厦门市鼓浪屿鼓新路38号（乐安园）的房屋。12、协议书，证明鼓新路38号（乐安园）于2012年5月16日出售。13、照片13张，证明2012年5-6月期间，讼争房屋的产权人蒋仁和、蒋仁义等都在厦门市鼓浪屿，产权人均同意将锦祥路3号房屋出租给杨再团、杨杰鹏，并且在鼓新路38号房屋出售之后，将该房屋内的部分家具、物品搬至讼争房屋内，继续交由杨再团、杨杰鹏保管维护。14、装修费用部分单据，证明锦祥路3号由杨再团、杨杰鹏负责装修改造，费用由杨再团、杨杰鹏支付。15、《存量房买卖合同》，证明案外人蒋秀芳出售讼争房屋，未提前告知杨再团、杨杰鹏，侵犯杨再团、杨杰鹏的优先购买权，买卖合同无效。16、声明书，证明MARIAMAGDALENATJIPTO的中文名为吕若茵。17、公证书，证明讼争房屋的产权人是蔡宣娘。卢英发表质证意见如下：证据1真实性有异议，该《租赁合同》体现的出租人均不是讼争房产的原产权人、现产权人；租金每年1万多元，但答辩中杨再团、杨杰鹏陈述讼争房屋不需要租金，存在矛盾。证据2-8的真实性、合法性及关联性均不予认可，不是真实的协议，卢英与原产权人均从未签署过相关协议，与本案房产权属的产权人没有任何关联；证据4、5无原件，所加盖的印章是翻译章，涉外证据需要经过大使馆认证才能认可；证据6是手写材料；证据7、8真实性均无法确认，是打印的族谱；证据9表面真实性予以认可，证明杨再团、杨杰鹏于2003年起非法占用讼争房屋。证据10、11表面真实性予以确认，证明杨再团、杨杰鹏非法占用房屋的使用状况；委托书委托的房屋坐落思明区鼓新路38号，与本案讼争房屋不一致，与本案无关。证据12真实性无法确认，也与本案无关。证据13照片表面真实性无异议，确实是拍摄的照片，但内容、关联性有异议，无法证明杨再团、杨杰鹏的待证事项。证据14三性均不予认可，不是卢英出具，是杨再团、杨杰鹏单方面制作。证据15真实性无异议，系房管局的范本，确实签订该买卖合同，但证明内容有异议。证据16真实性予以认可，可以体现杨再团、杨杰鹏提交的证据不真实性，吕若茵与原产权人没有关联，杨再团、杨杰鹏提出原来的租赁合同、委托协议是有其签署，但杨再团、杨杰鹏证据第一页是吕若因，而非“吕若茵”。证据17无原件真实性不予认可。另，卢英在庭审后补充提交《房产买卖协议书》及付款记录，以证明其向讼争房产原产权人购买讼争房产，并据此支付购房款200万元的事实；杨再团、杨杰鹏在收取该补充证据后未提出质证意见。
原审判决认为，卢英作为讼争房产的产权人，其对该房产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。杨再团、杨杰鹏非诉争房屋的所有人，在没有合理理由的情况下继续占有并使用卢英所有的诉争房屋，其行为已侵害卢英的利益，故对卢英要求杨再团、杨杰鹏迁出讼争房产的主张，原审法院予以支持。杨再团、杨杰鹏认为其合法承租讼争房屋，案外人蒋秀芳将讼争房屋出售给卢英，却未提前通知杨再团、杨杰鹏，严重侵犯了杨再团、杨杰鹏的优先购买权，违反我国相关法律规定，其所签订的买卖合同属于无效合同。原审法院认为，根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第21条规定，若出租人出卖租赁房屋在合理期间内未通知出租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，应向出租人提出异议；若主张买卖合同无效的，人民法院不予支持。故杨再团、杨杰鹏的上述抗辩理由，证据不足，原审法院不予采信。综上，卢英要求杨再团、杨杰鹏搬离其所有的位于厦门市思明区锦祥街3号房屋的诉讼主张，依法应予以支持，但应给予杨再团、杨杰鹏一定的腾房时间。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：杨再团、杨杰鹏于本判决生效之日起六十日内迁出位于厦门市思明区锦祥街3号房屋，并将该房产腾空交由卢英自行管业。
宣判后，杨再团、杨杰鹏不服，向本院提起上诉。
上诉人杨再团、杨杰鹏上诉称，一、原审判决在查明事实方面存在以下错误和遗漏。对讼争房屋的实际居住人认定错误。诉争房屋由包括被上诉人在内的蒋氏家族成员共同占有使用，而非仅杨再团、杨杰鹏占有使用。事实上，两人是承担帮蒋氏家族管理维护房屋及供奉蒋氏祖先牌位、保管蒋氏家族物品等责任；诉争房屋内长期保留三间卧室供蒋氏家族人员从印尼回国时居住，而杨再团、杨杰鹏自己却居住在诉争房屋顶楼临时搭建的建筑物内。并且，目前吕若茵（蒋仁义的配偶）就居住在诉争房屋内。原审判决认定诉争房屋仅由杨再团、杨杰鹏占有使用与事实不符。另，原审判决遗漏以下重要事实。1、卢英未付清购房款，并且诉争房屋亦未交付给卢英，案外人蒋秀芳与卢英的房屋买卖协议尚未履行完毕。2、2012年5月27日，上诉人的婶婶吕若茵代表蒋仁禾等蒋氏家族的长辈与杨再团就诉争房屋签订《房屋租赁托管协议》。3、自2003年11月至2011年12月，讼争房屋一直出租给案外人，并一直由蒋秀芳的婶婶吕若茵代表蒋家与案外人签订合同。4、2012年6月至8月，杨再团、杨杰鹏出资进行装修。5、讼争房屋长期保留三间卧室供蒋家人员居住。6、讼争房屋内保管大量蒋氏祖先牌位。7、本案诉讼前，蒋秀芳和卢英未告知上诉人讼争房屋的交易情况。二、由吕若茵代表蒋家签订的《房屋租赁托管协议》合法有效，上诉人占有讼争房屋具有正当性、合法性。根据买卖不破租赁的原则，卢英无权要求搬离讼争房屋。讼争房屋实际是蒋家财产。蒋氏家族回国均居住在鼓新路38号。杨再团一直代为看管，讼争房屋由吕若茵负责出租并收取租金。2003年至2011年均是吕若茵作为出租方与案外人签订租赁合同。现讼争房屋已经替代鼓新路38号作为蒋氏的居住地。吕若茵决定由上诉人管理维护房屋，并同意利用一层经营小吃。基于此，2012年蒋仁禾、吕若茵与杨再团签订《租赁托管协议》，租赁托管期限至2022年5月，杨再团负责对讼争房屋的管理维护等。由于，上诉人实际承担房屋的装修费用以及不收取维护保管费用，故约定杨再团无需支付租金。虽然《租赁托管协议》缺少蒋仁禾的签名，但不能否认托管协议的法律效力。一是蒋仁禾、吕若茵均居住在鼓新路38号，同意将讼争房屋出租并委托给上诉人管理；二是一直由吕若茵负责出租。吕若茵签署协议的行为构成表见代理，托管协议有效。因此，上诉人的信赖利益应得到保护。三、卢英与蒋秀芳签订的买卖合同，因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。人民法院应当主动审查合同的效力，关系到卢英的权利来源是否合法。根据相关法律，蒋秀芳与卢英侵犯了上诉人的优先购买权，应认定为无效。卢英也非善意第三人，其对房屋情况并无了解。其应当知道讼争房屋存在租赁合同关系的可能，但未尽到充分注意义务和通知义务，而是急于过户，可证明其与蒋秀芳之间恶意串通。四、蒋秀芳尚未向卢英交付房屋，故理应向蒋秀芳主张违约责任。因上诉人的占有属合法、正当。卢英则是基于房屋买卖合同，现尚欠部分购房款，讼争房屋亦未交付。依据最高人民法院关于处理此类案件的指导意见，应当慎重审查。若占有人对房屋的占有具有正当、合法，买受人应以合同相对方为被告提起债权之诉，如果无法交付则应承担违约责任。五、本案遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人管理使用讼争房产是经过蒋仁禾、吕若茵的同意，其托管协议是由吕若茵与杨再团双方签署的。现蒋仁禾已经去世，则吕若茵与本案存在利害关系。吕若茵的配偶蒋仁义也是讼争房产的继承人。现蒋仁义已经去世，故吕若茵享有继承权，是讼争房产的共有人。在原审中，吕若茵要求以独立请求权的第三人参加诉讼，但原审法院未予以准许。综上，请求撤销原审判决，改判驳回卢英的诉讼请求。
被上诉人卢英答辩称，一、一审判决不存在杨再团、杨杰鹏所列举的事实认定错误：讼争房屋的事实非法使用人为杨再团、杨杰鹏二人。该房屋由杨再团、杨杰鹏作经营使用。杨再团、杨杰鹏自己提供的证据9《房屋出租房治安责任书》、证据10《建设银行委托代扣情况》及卢英提供的公安机关档案内的证据3《被答辩人人员基本信息》、证据4《公证书》等均可证明该房屋长期由杨再团、杨杰鹏非法占有使用，并经营餐饮、家庭旅馆，根本不存在蒋氏家族成员共同占用的情形。该房屋原来的产权人也是卢英的父亲，杨再团、杨杰鹏为一己私利，竟自奉为“帮蒋氏管理维护房屋及供奉蒋氏祖先牌位”，甚至与案外人印度尼西亚籍贯的吕若茵配合，让吕若茵签订所谓《房屋租赁托管协议》。吕若茵作为案外人，也无权签订处置他人财产的协议。所以该托管协议也是无效的协议。二、杨再团、杨杰鹏称与其签订租赁合同的第三人吕若茵乃是表见代理的说法没有法律依据。根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理的前提必须是相对人也就是本案的杨再团、杨杰鹏是善意的，并且行为人有足以让相对人产生相信其为有权代理的行为。但在本案中，两者皆不存在：（一）杨再团、杨杰鹏并非善意：1、杨再团、杨杰鹏自己提供的证据9《房屋出租房治安责任书》、证据10《建设银行委托代扣情况》表明杨再团、杨杰鹏从2003年开始就非法占有讼争房屋，而所谓的托管协议显示的日期是2012年签订。所以杨再团、杨杰鹏非法占有讼争房屋也并非基于托管协议。2、不论是吕若因跟杨再团或跟杨杰鹏签订的租赁合同，都没有支付租金，明显不合理。3、杨再团、杨杰鹏在一审庭审时宣称并不知道房产的原产权人是蒋仁禾，那么在不知道产权人是何人的情况下如何认为吕若因代理的是蒋仁禾？二审上诉状又称签订托管协议时蒋仁禾在场。其言论常自相矛盾。既然产权人都在场，为什么不让产权人签字？事实上，蒋仁禾从未同意由杨再团、杨杰鹏占有使用该房屋，也曾要求杨再团、杨杰鹏搬出，自因常年在国外无法过多关注。综上，杨再团、杨杰鹏与原来产权人蒋仁禾并不存在租赁关系，而是非法占有。（二）吕若因并未产生任何足以让杨再团、杨杰鹏产生认为其是有权代理的行为。1、即使吕若因是蒋仁禾弟媳，并不足以让人产生其有权代理的认定。2、杨再团、杨杰鹏提供的吕若因与第三人赖文翠的《房屋租赁合同书》不具有真实性：该租赁合同书上，所谓出租时间从2003年一直延续到2010年。但是杨再团、杨杰鹏提供的证据9《房屋出租房治安责任书》、证据10《建设银行委托代扣情况》表明杨再团、杨杰鹏从2003年开始就非法占有讼争房屋至今，吕若因如何再出租给第三人赖文翠？三、杨再团、杨杰鹏并非承租人，不存在所谓优先购买权。讼争房屋原来产权人蒋仁禾开始，就未与杨再团、杨杰鹏签订任何租赁合同，也从未同意杨再团、杨杰鹏租赁在该房屋。蒋仁禾去世后，其合法继承人蒋秀芳继承房屋后，也在另外案件主张要求杨再团、杨杰鹏支付非法占用期间的占用费，一审法院也判决要求杨再团、杨杰鹏支付占用费。所以并不存在所谓的优先购买权。四、杨再团、杨杰鹏作为非法占有人应当立即搬离讼争房屋。杨再团、杨杰鹏长期非法占用使用原属于卢英及卢英父亲所有的房屋，并擅自用作经营。讼争房屋产权证也已登记至卢英名下，杨再团、杨杰鹏应当立即搬离讼争房屋。综上，请求驳回杨再团、杨杰鹏上诉请求。
经审理查明，除杨再团、杨杰鹏在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均无新证据提交。
本院认为，首先，杨再团、杨杰鹏上诉主张本案租赁不破租赁的规定，其可继续占有，但依据吕若茵与杨再团于2012年5月27日签订的《房屋租赁托管协议》中约定杨再团无须支付租金。杨再团、杨杰鹏主张以装修抵租金，但装修是其生活经营之必须，不能以此构成租赁房屋的对价。吕若茵与杨再团签订《房屋租赁托管协议》缺乏租赁合同关系所必须之互负义务的要件，其非属租赁合同的性质，应认定为托管协议，即本案不适用买卖不破租赁的规定。若杨再团、杨杰鹏基于信赖协议有投入，由此造成损失，可另行主张。其次，杨再团、杨杰鹏上诉主张蒋秀芳与卢英之间的买卖合同无效，由于吕若茵与杨再团签订的《房屋租赁托管协议》不属租赁合同，亦不存在优先购买权的问题，杨再团以侵犯优先购买权主张蒋秀芳与卢英之间房屋买卖合同无效，于法无据，应予以驳回。杨再团、杨杰鹏亦无法证明双方之间存在恶意串通，其以恶意串通主张买卖合同无效更欠缺事实依据。再次，杨再团、杨杰鹏上诉主张卢英应向蒋秀芳主张违约赔偿，但本案系卢英基于讼争房屋的所有权人而提起的物权保护诉讼于法有据，并无不当。杨再团、杨杰鹏已经无权占有，应予以搬离。至于卢英是否向蒋秀芳主张权利，系其诉权选择。杨再团、杨杰鹏无权指示卢英如何行使诉权。最后，杨再团、杨杰鹏上诉主张原审法院未追加必要的第三人，但本案系物权保护纠纷，吕若茵非必须参加诉讼的第三人，原审法院未予以追加并无不当。综上，杨杰鹏、杨再团的上诉主张缺乏事实和法律依据，均应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人杨再团、杨杰鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月一日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。