上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终244号
上诉人（原审原告）李渊杰，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人徐卫华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）张双兰，XX年XX月XX日生，汉族。被上诉人（原审被告）厦门汇英通集团有限公司。法定代表人张双兰。被上诉人（原审被告）福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司。法定代表人不详。委托代理人吴涌盛，福建望重律师事务所律师。上诉人李渊杰因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一(民)初字第27477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，1、2013年8月5日李渊杰与张双兰、厦门汇英通集团有限公司（以下简称厦门汇英通公司）、福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司（以下简称福建鑫隆公司）签订借款协议一份，李渊杰为出借方，张双兰为借款方，厦门汇英通公司、福建鑫隆公司为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金500万元（人民币，以下同）给借款方，担保方为借款方的这笔借款500万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月5日以转账方式交付借款方？500万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月5日至2013年11月4日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息16万元，利息为一个月支付一次。该协议有张双兰签名及手印、李渊杰的签名，厦门汇英通公司及福建鑫隆公司的公章。2013年8月9日李渊杰与张双兰、厦门汇英通公司、福建鑫隆公司签订借款协议一份，李渊杰为出借方，张双兰为借款方，厦门汇英通公司、福建鑫隆公司为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金500万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款500万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月9日以转账方式交付借款方200万元，于2013年8月12日以转账的方式交付借款方300万元，合计500万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月9日至2013年11月8日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息16万元，利息为一个月支付一次。该协议有张双兰签名及手印、李渊杰的签名，厦门汇英通公司及福建鑫隆公司的公章。2013年8月19日李渊杰与张双兰、厦门汇英通公司、福建鑫隆公司签订借款协议一份，李渊杰为出借方，张双兰为借款方，厦门汇英通公司、福建鑫隆公司为担保方。协议约定：经借款方、出借方、担保方各方协商一致，出借方同意提供资金200万元给借款方，担保方为借款方的这笔借款200万元及利息提供无限连带担保责任。该协议约定出借方于2013年8月19日以转账方式交付借款方200万元，出借方按照借款方指定账户付款。借款期限为2013年8月19日至2013年11月18日，还款时间如需变动，按实际归还时间计算利息归还本金。借款方按照月息3.2%支付，利息支付方式采用先支付再使用方式，借款方收到出借方发放的贷款当天即支付当月利息6.4万元，利息为一个月支付一次。该协议有张双兰签名及手印、李渊杰的签名，厦门汇英通公司及福建鑫隆公司的公章。2、？2013年8月5日李渊杰从其银行账户向张双兰指定的银行账户汇款500万元。2013年8月9日李渊杰从其银行账户向张双兰指定的银行账户汇款200万元。2013年8月19日李渊杰从其银行账户向张双兰指定的银行账户汇款500万元。3、厦门汇英通公司自2013年8月19日核准变更企业名称，变更前名称为厦门汇英通投资有限公司，变更后名称为厦门汇英通集团有限公司。张双兰为厦门汇英通集团有限公司的法定代表人。4、2015年1月17日案外人黄某某出具声明一份，言明本人支付给李渊杰共计3,168,000元，系本人代福建鑫隆公司支付给李渊杰，用于偿还福建鑫隆公司与李渊杰的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与李渊杰之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某甲出具声明一份，言明本人支付给李渊杰共计5,160,533元，系本人代福建鑫隆公司支付给李渊杰，用于偿还福建鑫隆公司与李渊杰的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与李渊杰之间无业务往来。2015年1月17日案外人张某乙出具声明一份，言明本人支付给李渊杰共计1,120,000元，系本人代福建鑫隆公司支付给李渊杰，用于偿还福建鑫隆公司与李渊杰的款项。截至本人签署此声明之时为止，本人与李渊杰之间无业务往来。上述三份声明均经福建省厦门市公证处公证。原审审理中，1、李渊杰提供通话及短信记录清单，旨在证明李渊杰在主债务履行届满之日起六个月内多次致电各保证人，要求承担保证责任。福建鑫隆公司对通话及短信记录清单真实性无异议，但认为无法证明通话内容。2、福建鑫隆公司提供厦门市鹭江公证处《关于公证书真伪情况的回复函》、刑事控告状，旨在证明张双兰制作虚假的公证委托书假借福建鑫隆公司名义对外集资诈骗，已涉嫌经济犯罪，本案也属于张双兰集资诈骗的范围。李渊杰对上述回复函及公证书的真实性无异议，但认为张双兰可能做了很多公证书，有些是真的，可能有些是假的，但不能因此认为张双兰提供给李渊杰的委托书是假的。对刑事控告状真实性无异议，该证据也恰恰证明张双兰是福建鑫隆公司的实际控制人，而且以福建鑫隆公司的名义发生了很多借贷。3、福建鑫隆公司提供厦门市公安局给莆田市中级人民法院的函、出入境记录查询结果，旨在证明张双兰因合同诈骗被网上追逃。张双兰于2014年7月16日出境未归。张双兰已符合集资诈骗罪携款潜逃的要件。李渊杰对上述证据真实性无异议。但认为与本案无关。4、福建鑫隆公司提供受案回执一份，该受案回执载明对福建鑫隆公司报称的张双兰涉嫌集资诈骗案已由仙游县公安局经济犯罪侦查大队受理，受案号为：仙公（经侦）受案字（2015）00067号。经原审法院与仙游县公安局经济犯罪侦查大队联系后了解该大队接报后目前在审查，尚未进入立案侦查阶段。5、福建鑫隆公司认为除了案外人张某甲、张某乙、黄某某公证书声明的款项之外，根据支付明细另有四笔款项共计2,132,267元未列入，也应作为对李渊杰的还款。李渊杰对此不予认可。为此，李渊杰提供户口历史交易明细，旨在证明2014年1月24日李渊杰向张双兰账户汇款200万元，李渊杰与张双兰之间另有其他经济往来，福建鑫隆公司所述的2,132,267元在公证书声明之外，与本案无关。福建鑫隆公司对该证据真实性无异议。6、李渊杰确认收到张双兰2013年8月5日、2013年8月9日、2013年9月4日、2013年9月18日、2013年9月29日、2013年10月18日、2013年11月4日、2013年11月18日、2013年12月4日、2013年12月18日、2014年1月4日、2014年1月18日、2014年2月10日、2014年2月18日、2014年3月4日、2014年3月18日、2014年4月4日、2014年4月18日、2014年5月7日、2014年5月19日分别16万元，收到张双兰2013年8月19日、2013年9月8日、2013年10月28日、2013年11月8日、2013年12月6日、2014年1月28日、2014年2月28日、2014年3月28日、2014年4月30日、2014年5月8日分别6.4万元，以上共计收到384万元。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点：一、本案是否应当移送公安部门处理。二、如本案不移送公安部门处理，则本案借款金额及利息如何确定。三、厦门汇英通公司、福建鑫隆公司是否承担担保责任。关于争议焦点一，根据福建鑫隆公司的陈述，张双兰涉嫌职务侵占罪，假借福建鑫隆公司名义进行非法集资，数额巨大。涉嫌贷款诈骗罪，伪造国家公文、印章罪、伪造公司事业单位印章罪。本案涉案标的属于张双兰集资诈骗中的一部分，故要求本案移送公安机关处理。对此，原审认为，福建鑫隆公司并未提供公安机关对集资诈骗已经立案受理的材料。福建鑫隆公司虽在审理中提供了仙游县公安局经济犯罪侦查大队的受案回执，但经原审联系，公安部门并未对张双兰涉嫌集资诈骗案正式立案侦查，故福建鑫隆公司要求将本案移送公安部门处理，理由不足，原审不予采纳。关于争议焦点二，福建鑫隆公司提供了案外人张某甲、张某乙、黄某某三人出具的公证书和银行明细，证明从张某甲、张某乙、黄某某银行账户内共计支付李渊杰9,448,533元。张某甲、张某乙、黄某某的声明书中均称上述款项系替福建鑫隆公司支付给李渊杰。福建鑫隆公司对此予以否认。原审认为，三人表述其系替福建鑫隆公司还款，但并未提供证据证明，三人亦未到庭作证接受双方当事人质询，故对三人表述其系替福建鑫隆公司还款，缺乏事实依据，原审不予采纳。审理中，李渊杰陈述上述三人公证书中所列明的款项均是替张双兰的代还款，福建鑫隆公司也认为上述三人只是根据张双兰的指示进行汇款，三人账户里的钱款都是张双兰的。故原审确认通过三人账户的还款系替张双兰还款。李渊杰对三人声明中支付的款项均确认收到，并认为均系支付本案利息。但李渊杰对案外人张某甲2014年6月3日支付的一笔40,533元不予认可，认为与本案无关。原审认为根据本案借款金额，双方约定的借款利息为每月16万元及6.4万元，张双兰按月支付了款项16万元及6.4万元，在2014年6月3日张双兰支付了李渊杰另案借款1,000万元的利息32万元，同日又支付了40,533元，该笔40,533元款项与每月约定的利息数额不符，也无法确定系归还本案借款本金，故对该笔款项难以认定。福建鑫隆公司抗辩称除了三人声明中的金额，另有四笔款项亦是替张双兰还款，李渊杰对此不予认可，认为该四笔款项与本案无关，并提供了户口历史交易明细为证，证明李渊杰与张双兰另有其他款项往来。原审认为，案外人张某甲等三人的声明中未包含上述四笔款项，且李渊杰亦提供了户口历史交易明细证明双方另有其他款项往来，故对福建鑫隆公司主张该四笔亦是用于归还本案借款，理由不足，原审不予采纳。根据福建鑫隆公司提供的案外人张某甲等三人的付款明细，李渊杰确认涉及本案的利息为从2013年8月5日至2014年5月19日共计30笔，每笔分别为16万元及6.4万元。根据借款协议的约定，利息是按月支付，先付后用，并明确注明了每月利息为16万元及6.4万元，故对李渊杰陈述张双兰共计支付了30笔款项即384万元，原审予以采纳。但鉴于双方约定的利息数额明显高于银行同期贷款利率的四倍，原审予以调整到银行同期贷款利率的四倍。李渊杰在出借借款的当日即收取利息，对此，原审认为利息不得预先在本金中扣除，李渊杰在放款当日收取利息，实际上是一种变相的在本金中预扣利息的行为，原审按实际出借款项予以调整。张双兰每月支付的款项中超过银行同期贷款利率四倍的部分应抵扣本金，根据核算，截止2014年5月19日张双兰尚欠李渊杰借款本金1,004.89万元，张双兰应予以归还。张双兰应自2014年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付李渊杰上述借款本金的借款利息至实际支付之日止。关于争议焦点三，原审认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。？在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案担保合同未约定保证期间，则债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，李渊杰未能提供证据证明在保证期间内向保证人主张权利，其提供的通话记录和短信记录无法证明通话的内容。综上所述，李渊杰未提供证据证明其在保证期间内向保证人主张权利，则保证人的保证责任免除。故李渊杰要求厦门汇英通公司、福建鑫隆公司承担连带保证责任，缺乏法律依据，原审不予支持。张双兰、厦门汇英通公司经原审合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃应诉及抗辩的权利，依法可作缺席判决。遂判决：一、张双兰应于判决生效之日起十日内归还李渊杰借款1,004.89万元；二、张双兰应于判决生效之日起十日内支付李渊杰借款利息（按照1,004.89万元为本金，从2014年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付之日止）；三、驳回李渊杰的其余诉讼请求。案件受理费105,320元，由李渊杰负担17,000元，张双兰负担88,320元。保全费5,000元及公告费560元均由张双兰负担。原审判决后，李渊杰不服，上诉称，先付利息后用款项及利息约定均系双方真实意思表示。借款实际用于福建鑫隆公司经营，且上诉人亦在保证期间内以短信方式向保证人主张保证责任。案外人张某甲等三人支付的还款应当是代福建鑫隆公司还款，类似事实在（2014）普民二（商）初字第3095号一案中得到福建鑫隆公司确认，故其在保证期内履行了保证人的部分义务，保证期间归于消灭。请求撤销原审判决，依法改判为支持上诉人的原审全部诉讼请求（其中关于借款利息的诉讼请求变更为以银行同期贷款利率四倍计算）。二审审理中，上诉人李渊杰向本院递交手机短信照片、通讯记录，证明上诉人曾向张双兰、吴某某、福建鑫隆公司财务主管催讨还款；被上诉人福建鑫隆公司认为短信内容未涉及福建鑫隆公司，上诉人所称财务主管的电话经查不实，不予认可，不能证明其主张。被上诉人福建鑫隆公司向本院递交立案告知书，证明2015年12月，张双兰因涉嫌集资诈骗被福建省公安厅立案侦查；上诉人李渊杰认为与本案无关，不能证明系争借款属于集资诈骗范围，不同意将本案移送。被上诉人福建鑫隆公司辩称，借款协议上的公章存在盗用或伪造的可能。代为还款的三位案外人系张双兰亲属，均与福建鑫隆公司无关，所付款项与福建鑫隆公司无关。立案告知书证明张双兰所涉刑事案件已正式立案。原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人张双兰、厦门汇英通公司未作答辩。本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张曾向福建鑫隆公司催讨还款，且案外人张某甲等三人代福建鑫隆公司归还部分款项，系履行了部分保证责任，然上诉人提供的短信内容未能反映出其向张双兰或福建鑫隆公司明确主张由福建鑫隆公司承担保证责任，鉴于张双兰在本案中的借款人地位，上诉人向张双兰催讨还款并不能当然认定为向福建鑫隆公司主张保证责任，至于案外人张某甲等三人支付的还款，仅凭案外人单方出具的声明不足以认定系代福建鑫隆公司履行保证责任之还款义务，故本院对上诉人上述主张不予采信。上诉人主张福建鑫隆公司系借款的实际使用人，应承担共同还款责任，上诉人该主张超出了其原审诉请范围，本案中不做认定及处理。关于上诉人的其他抗辩意见，原审已作出认定并阐明理由，本院予以认同，不再赘述。综上，原审对本案认定及处理并无不当，上诉人上诉理由不能成立，原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币22,359元、公告费人民币500元，由上诉人李渊杰负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 鲍松艳
代理审判员 王韶婧
二〇一六年六月三十日
书 记 员 郭纯君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……