河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1158号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵伟。
委托代理人：胡占龙，河北燕祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟盈盈。
委托代理人：王培霞，河北厚天律师事务所律师。
原审第三人：马立。
上诉人赵伟因与被上诉人孟盈盈、原审第三人马立装饰装修合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2011）三民初字第1081号民事判决，向�院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月15日，被告赵伟（三河市燕郊东方饺子城负责人）为发包人，原告孟盈盈（廊坊市新世纪步行街巧工匠装饰部个体业主）为承包人，双方签订了燕郊东方饺子城装饰装修合同，约定工期55天，自2010年6月15日起至2010年8月10日止，工程总价款400000元。之后，原告将该工程转包给第三人马力，双方签订了《巧工匠装饰工程有限公司发包合同》，约定工期50天，自2010年6月17日起至2010年8月7日止，工程总额320000元。施工期间，被告赵伟作为甲方，原告孟盈盈作为乙方，第三人马立作为丙方，三方就涉案装修工程签订三方协议，约定工程依然由马力完成，工程所需款项部分由赵伟支付，部分由孟盈盈支付。2014年9月16日，经廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对涉案�饰装修工程造价进行鉴定，该工程造价为380840.53元。以上事实有《燕郊东方饺子城装饰装修合同》、《巧工匠装饰工程有限公司发包合同》、“三方协议”、“工程鉴定报告”及赵伟、孟盈盈和马力的庭审陈述为证，予以确认。
关于孟盈盈、赵伟之间工程款的给付情况，孟盈盈提交其单方记录的“燕郊赵卫付款凭证”，该凭证中写明：“赵卫付孟盈各款项分别为：1、孟盈亲笔签字的如下：2010年6月17日5000元；2010年6月30日45000元；2010年7月16日45000元；2010年10月24日10000元；2010年11月24日20000元；2010年1月11日5000元；2010年1月25日5000元，合计135000元。2、此项为孟盈委托燕郊赵卫实付马力金额如下：2010年7月28日，55000元，但实际支付马力76700元，证据中各项票据完全体现。合计76700元。3、统计金额为135000＋76700元=211700元，未付金额为400000-211700元=188300元”，孟盈盈�此证明赵伟尚欠其工程款188300元。经质证，赵伟仅认可自己支付马力76700元一项，对其余项目不予质证；赵伟主张孟盈盈曾委托其支付给马力76700元，孟盈盈认可此事实，赵伟又主张其还另外支付给孟盈盈190000元工程款，提交收条4张、借条4张予以证明，经质证，孟盈盈对上述收条、借条的真实性均无异议，但只认可其中7张收、借条的金额，即收到赵伟的135000元；对其中2010年7月28日55000元收条的证明目的有异议，认为该款没有实际支付，包含在赵伟支付马力的76700元中。经查，赵伟提交的有孟盈盈签字的收条、借条中，除2010年7月28日的收条外，其余收、借条与孟盈盈提交的“燕郊赵卫付款凭证”中的第1项所列付款日期、金额一致，且孟盈盈也予以认可，故一审法院对赵伟向孟盈盈给付工程款135000元的事实予以确认。
经核实，2010年7月28日收条的内容为：“今收到燕郊东方饺子城交来装修费55000元整（上次5000元二期款补齐，三期款定楼梯定金，玻璃、U型槽，铝塑板）。四批工程款50000元整，工程结束8月15日验收合格后付清”。收条下方有孟盈盈及马力的签字。庭审中，双方对该收条所书的55000元是否包含于赵伟直接给付马力的76700元中产生争议。赵伟主张该55000元不包含于给付马力的76700元；孟盈盈主张包含于给马力的款项中。对此，一审法院于2015年2月9日对孟盈盈、赵伟、马力就此问题进行询问，并制作笔录。在询问中，第三人马力陈述：该55000元原本应该是第三期款，但是双方产生争执，本应当场给付却没有给付，后三方约定第三期款在购买材料时由赵伟直接支付，所以收条里的50000元是后来买楼梯交定金、买U型槽，铝塑板等材料时，赵伟直接付款折抵；自工程始终，赵伟没有给过马力现金，只是在一起购买材料时付款，总计76700元，为了给孟盈盈报账方便，才说赵伟给付马力76700元。另外，赵伟提交的2010年8月10日订购玻璃的协议、铁艺扶手制作协议上，均写有“赵总付”字样，说明玻璃等材料由赵伟付款。
一审另查明，赵伟主张在实际施工中，因工程减项、质量问题、延期交付等各种原因，应从工程款中扣除130000元，并要求孟盈盈承担违约金60000元。赵伟对其主张提交预算表、照片及“三方协议”的第三条予以证明。经质证，孟盈盈认为预算表中的项目有增项也有减项，细节其不清楚，具体施工人系马力，工程质量问题也应由马力负责，工期确有延后，但是因工程项目增项所致，非孟盈盈违约。第三人马立陈述工程确有增项；施工完毕验收时，赵伟的监理到场，并未提出质量问题，现在如果出现质量问题，应是孟盈盈与赵伟之间的问题，与其无关，其不发表意见�庭审中，考虑到本案工程系饭店装饰装修，装修前，基于装修项目的预算，暂定工程价款400000元。但在施工过程中，经双方当事人合意，原定的工程项目有增项亦有减项，所用材料亦有变更，故不能以双方预算价款作为最终的工程造价。由此，经孟盈盈申请，赵伟、马力同意，一审法院委托廊坊市豪钰工程建设招标咨询有限公司对涉案工程（除水、电工程外）进行价值评估，确认该工程造价为380840.53元（评估费用由孟盈盈预交10000元）。而关于涉案工程的水电改造费用，经孟盈盈、赵伟、马力三方一致协商，确认为20000元。故一审法院确认本案工程的实际价款应为400840.53元。
一审法院认为，本案中，孟盈盈从赵伟处承包了燕郊东方饺子城装饰装修工程后，又将该工程转包给第三人马立，其后孟盈盈、赵伟及马力又达成三方协议，对该工程的相关情况进行了约定，但其约定不明。实际上，在马力施工过程中，工程所需材料费、人工费，孟盈盈、赵伟、马力之间互有给付、垫付、委托给付行为，导致本案工程款的给付情况错综杂乱。关于该工程，第三人马力与孟盈盈之间的转包纠纷已经先于本案在廊坊市广阳区法院另行审理，故马力与孟盈盈之间的争议应通过该案予以解决，本案仅处理原告孟盈盈与被告赵伟之间的装饰装修合同纠纷。
庭审中，关于双方争议的工程款给付情况，对双方无争议的被告已给付原告135000元、被告受原告委托给付第三人76700元的事实，法院予以采信。对双方争议的2010年7月28日收条中的55000元是否包含于委托给付的76700元中的问题，一审法院认为，第三人马力与原、被告均有利益上的对立关系，且作为实际施工人全程参与原、被告争执的始末，其陈述较为可信；另外，从当日的收条内�中可看出，该收条中，有5000元系第二批工程款的补齐，剩余50000元系第三批工程款，用于购买楼梯的定金及购买玻璃、U型槽，铝塑板。此内容结合被告支付玻璃款的事实，一审法院认定，2010年7月28日的收条中的55000元并未当场给付，而是折合在被告购买材料的款项中，即马力所陈述的55000元折抵在了被告直接支付的材料款中。据此，本案工程实际价款400840.53元扣除被告已向原告支付的135000元及向第三人支付的76700元，被告还应再向原告支付189140.53元。关于原告要求支付利息的请求，一审法院认为，双方对此在合同中并无约定，原、被告在施工过程中即产生争议，被告不存在延迟给付行为，故对原告的该项请求，不予支持。另外，本案工程经评估定价，产生评估费10000元，由原告孟盈盈预付，该费用因原、被告双方对本案工程约定不明，产生纠纷所致，应由原、被告�同承担，故被告应予返还原告5000元。
被告赵伟在本案举证期限届满前提出反诉，不违反法律规定。对赵伟要求扣除工程减项工程款100000元、要求孟盈盈承担工程质量不合格的修复费30000元的反诉请求，一审法院认为，本案工程已确认实际造价；另外，至被告反诉时，饭店已经营两年有余，且赵伟对其主张的质量及修复费用并未有充足证据予以证明，故对该二项反诉请求不予支持；对赵伟要求孟盈盈承担延期交付违约金的反诉请求，一审法院认为，实际施工中，经双方协商，装修项目及材料都有变更，这些变化都会影响到工程进度，而赵伟作为装修业主，对装修中的增、减项及材料更换知情并同意，那么，原约定的工期不应作为原告违约的依据，故对赵伟要求孟盈盈承担违约金的反诉请求，法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵伟支付原告孟盈盈工程款人民币189140.53元。二、被告赵伟返还原告孟盈盈评估费人民币5000元。上述一、二项合并，被告赵伟于本判决生效后三日内合计支付原告孟盈盈194140.53元。三、驳回反诉原告赵伟的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费1950元，由原告孟盈盈负担713元，被告赵伟负担1237元；反诉案件受理费1200元，由反诉原告赵伟负担。
上诉人赵伟对一审判决不服向本院上诉称，一、被上诉人孟盈盈不具有原告资格，一审法院应不予受理或驳回起诉。涉案的建设施工合同的承包人是廊坊巧工匠建设装饰工程有限公司，不是孟盈盈，孟盈盈与本案无直接利害关系，不具有原告资格。二、上诉人赵伟作为一审被告主体不适格，一审法院应驳回起诉。本案涉案的建设施工合�发包人是三河市燕郊东方饺子城，并不是上诉人赵伟。该合同发包人处也是盖的三河市燕郊东方饺子城的财务章，上诉人赵伟仅作为发包人的委托代理人在印章下签字。因此一审被告不应是赵伟，一审被告主体不适格。三、一审法院审理期限过长，违反法定程序，可能影响公正裁判。四、一审法院认定部分事实错误。（1）一审法院仅依据被上诉人、第三人马力的陈述和收条中的内容就认定2O1O年7月28日收条中550OO元包含于委托给付的76700元中多属于事实认定错误。（2）一审法院不应认定《工程鉴定报告》中鉴定的金额。《工程鉴定报告》认定涉案装修工程造价为380840.53元，但实际上该鉴定书是以目前也就是2O15年的物价、人工等标准来评估5年前的工程，明显不公平不合理。鉴定应按当时的市场价来评估工程价值。另外该鉴定对实际工程中没做或者变更的项目也算进�工程造价，应将没做、变更的项目从总价款里予以扣除。五、一审驳回上诉人要求被上诉人承担60000元违约金及30000元修复费的反诉请求错误。六、一审判决上诉人返还被上诉人评估费5000元错误。七、双方当事人已经在平等自愿的情况下对合同的价款达成了一致的意见，且不违反法律的相关规定。因此，在合同明确约定的部分应当采用合同的价款，而不能采用鉴定的价款。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，改判被上诉人承担涉案工程全部评估费。
被上诉人孟盈盈答辩称，一、关于本案主体是否适格的问题。上诉人认为原、被告主体不适格的说法是片面不成立的。根据2010年8月三方协议，这是一审中上诉人与被上诉人、第三人均认可的协议，协议上有上诉人与被上诉人、第三人签字。一审中上诉人对2010年6月15日被上诉人与第三人的转�合同也认可，合同的签字方还是被上诉人与第三人。施工过程中，涉案工程所需材料费、人工费，上诉人与被上诉人、第三人之间互有给付、垫付和委托给付行为，一审中这些委托书、收条上签字都是上诉人与被上诉人、第三人签字。所以，纵观全案来看，一审所列原、被告主体并无不当。况且从《河北省建设施工合同》签订至今长达五年多时间，三河市燕郊东方饺子城和廊坊巧工匠建设装饰工程有限公司对该合同并没有提出任何异议。而且一审中上诉人提起的反诉也是以一审所列原、被告为主体，更是对原、被告主体资格的认可。二、关于一审法院认定2010年7月28日收条中的55000元包含于委托给付的76700元中的事实问题。上诉人认为55000元和76700元是两笔付款，不存在包含关系。对于此事实，一审法院已专门做了调查询问，被上诉人与第三人均认可55000元包含于委托�付的76700元中。在询问中，第三人马立陈述上诉人没有给过第三人现金，只是在一起购买材料时付款，总计76700元。据此，一审法院认定2010年7月28日收条中的55000无并未当场给付，而是折合在上诉人购买材料的款项中。上诉人没有新的相反的证据予以推翻，那么任何说辞也改变不了这一铁的事实。三、对于反诉部分，一审法院判决驳回上诉人反诉请求扣除减项工程款10万元、质量不合格修复费3万元及违约金6万元。我方认为一审判决有理有据。四、关于鉴定报告的问题，首先，对工程造价进行鉴定，是上诉人与被上诉人都同意委托法院进行的鉴定，鉴定报告出来以后，上诉人没有对此鉴定报告提出重新进行鉴定，可见对此报告上诉人是没有异议的。所以，现在上诉人又对鉴定报告提出诸多意见是没有道理的。比如，上诉人所谓的鉴定报告应当部分采用合同的价格，部分进行鉴定，这种说法是非常荒谬的，因为上诉人认为对自己有利的就采用合同的价格，对自己没有利的就进行鉴定，这种说法毫无道理。另外，上诉人认为鉴定报告是按2015年的物价、人工等标准进行鉴定工程造价，鉴定报告是依据河北省建筑工程消耗定额，根据日常经验，时间越靠后，人工费材料费的价格是上涨的趋势。所以上诉人对鉴定报告的意见说法是不成立的。一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、判决适当，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于诉讼主体资格问题，在上诉人与被上诉人所签订的装饰装修合同及其后的转包合同和三方协议中，当事人均签字认可并按照协议实际履行了合同的主要内容，且在本案一审诉讼过程中，上诉人亦以反诉原告的身份对�上诉人提起了反诉，并未明确提出诉讼主体不适格的抗辩理由，一审已经对案件实体问题进行审理，故本院对上诉人在二审时提出诉讼主体不适格的请求不予支持；对双方争议的2010年7月28日收条中的55000元是否包含于委托给付的76700元中的问题，一审法院根据对三方当事人的调查和其他相关证据认定2010年7月28日收条中的55000无并未当场给付，而是折合在上诉人购买材料给付的76700元款项中于法有据；关于鉴定报告，一审鉴定程序合法，上诉人没有相反证据否定该证据，一审判决采信该鉴定结论作为定案依据符合法律规定；对上诉人的反诉请求，因本案工程已经过鉴定确认实际造价，且至上诉人提起反诉时，饭店已经营两年有余，上诉人亦对其主张的质量及修复费用并未有充足证据予以证明。结合实际施工中，装修项目及材料都有变更和变化会影响到工程进度，而上�人对装修中的增、减项及材料更换知情并同意的事实，一审法院驳回上诉人的全部反诉请求并无不妥；关于本案评估费，因该费用因双方对本案工程约定不明产生纠纷所致，故应由双方平均承担；另经审查，一审法院在本案审理中不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序足以影响实体公正的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4790元，由上诉人赵伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宗发
代理审判员 李成佳
代理审判员 杨学军
二０一五年九月二十一日
书�记员田静