浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终75号
上诉人（原审原告）吴关兴。
上诉人（原审原告）沈美贞。
二上诉人的共同委托代理人韩成贵，浙江望道律师事务所律师。
二上诉人的共同委托代理人吕萍，浙江望道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）义乌市上溪镇塘西村村民委员会，住所地：义乌市上溪镇塘西村。
法定代表人吴采文，主任。
委托代理人金钢、方珊珊，浙江红太阳律师事务所律师。
吴关兴、沈美贞诉义乌市上溪镇塘西村村民委员会（以下简称塘西村委会）不履行农村住宅用地协助申报法定职责一案，义乌市人民法院于2016年1月8日作出（2015）金义行初字第113号行政判决。吴关兴、沈美贞不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭，并于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴关兴、沈美贞的共同委托代理人韩成贵，被上诉人塘西村委会的委托代理人金钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告吴关兴、沈美贞系义乌市上溪镇塘西村村民，两原告育有一子吴国华，其于2006年7月17日领取独生子女光荣证,已单独立户。2008年11月21日，义乌市上溪镇人民政府下发上政[2008]90号“关于同意《上溪镇塘西村旧村改造实施细则》的批复”文件，同意被告按细则实施进行新村建设。该细则第十一条规定：（一）夫妻双方均为本村级组织实有在册成员，且已领取独生子女光荣证的家庭（两代均领证，只享受增计一人）。领证截止日期为2008年12月31日24时。2014年5月19日，义乌市人民政府办公室下发“关于进一步明确义政发[2006]55号及义政发[2009]84号文件涉及独生子女为年满20周岁以上男性未婚人员的家庭能否重复享受增计一人建房用地政策的意见”，对上述两个文件中如何适用增计一人的规定进行说明。两原告户于2015年4月8日通过审批取得64平方米住宅用地，两原告的儿子吴国华户于同日通过审批取得80平方米住宅用地。2015年5月20日，两原告向被告邮寄农村住宅用地审批表（上溪镇农建字【2015】第1号），申请用地面积“补报32㎡”，并载明：“申请人已于2015年4月8日批得64平方。根据旧村改造实施细则及义政发[2006]55号、义政发[2009]84号文件的规定，申请人已领取独生子女光荣证，且申请人独生子吴国华未享受增计一人的政策，故申请人在申请建房面积时增计一人”。另查明，2014年8月4日，上溪镇人民政府作出上访处字[2014]59号信访事项处理意见书，该意见书载明：吴关兴你于2014年6月30日向上溪镇人民政府反映旧村改造审批面积份额不足，要求补足份额的信访事项，经我单位调查核实，现作出如下处理意见：关于你反映你户旧改建房用地审批“独生子女增计一人”问题，你和沈美贞只生育一个儿子吴国华，吴国华于1978年9月出生，2006年7月17日申领独生子女证。根据义政发[2006]55号文件及《上溪镇塘西村旧村改造实施细则》第十一条，夫妻双方均为本村集体经济组织实有在册成员，且已领取独生子女证的家庭，可增计一人享受用地审批。而吴国华已经单独立户，因此你户已不属于独生子女家庭户，你户用地审批时不能享受增计一人的政策，你户按两人计算审批面积。
原审法院认为，本案争议的焦点有二：一是原告的起诉是否属于行政诉讼范围或者被告主体是否适格？二是被告是否存在不履行法定职责的情形？对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。就本案而言，两原告已于2015年5月20日向被告提出书面申请，根据上述规定被告塘西村委会负有相应的协助申报职责，被告主体适格。对于第二个争议焦点，被告塘西村委会抗辩其已将原告要求补报的情况上报给上溪镇人民政府，镇政府已作出处理意见。从被告提供的证据来看，上溪镇人民政府于2015年8月21日作出“情况说明”，该情况说明载明了原告吴关兴、沈美贞所在村委会已上报有关该户是否享受建房用地的增计政策，上溪镇人民政府已出具情况说明证明被告已经上报，故被告已履行相应的法定职责。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴关兴、沈美贞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴关兴、沈美贞负担。
上诉人吴关兴、沈美贞上诉称：1.一审判决认定的被上诉人已履行农村住宅用地协助申报的法定职责与实际情况不符，被上诉人根本没有将上诉人递交的《农村住宅用地审批表》上交给上溪镇人民政府，只是将上诉人要求补报32㎡的情况“上报”给上溪镇人民政府，至于上报形式是书面或口头没有具体说明，也没有向法庭递交其书面报告。上溪镇人民政府出具的“情况说明”只能证明被上诉人就上诉人是否享受增计一人的政策情况向上溪镇人民政府汇报并征求意见，上溪镇人民政府的处理意见并不能必然当成被上诉人的意见，也不能证明被上诉人将上诉人的《农村住宅用地审批表》在出具自己的意见后依法上报。且该“情况说明”属于证人证言，在证人没有出庭作证并接受各方质询情况下，不能作为法院认定事实的依据。故一审仅以“情况说明”认定被上诉人履行法定职责，依据不足。2.被上诉人没有组织村民代表会议讨论就直接将上诉人是否符合享受增计一人政策的情况上报给上溪镇人民政府，并让上溪镇人民政府给出自己意见，没有按照法定程序履行其职责。一是，被上诉人没有依据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条规定履行其法定职责；二是，被上诉人没有在收到上诉人审批表后两个月内回复上诉人，构成行政不作为。且一审法院即使认为被上诉人已履行其法定职责，也应在开庭前向上诉人释明，在上诉人不撤诉情况下才能驳回上诉人的诉讼请求，但一审法院在没有进行任何释明的情况下直接驳回上诉人诉讼请求，不符合行政诉讼法的相关规定。3.被上诉人提供的证据不能证明其已履行法定职责，已构成行政不作为。一审判决适用法律错误。综上，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人塘西村委会答辩称：1.上诉人在二审中变更了诉讼请求，二审法院应当告知其另行起诉。一审中上诉人的诉请是依法为两原告履行补报32㎡建房土地面积的行政职责，也就是说被上诉人应当依照法定程序作出相应的报批决定，但在上诉人的上诉请求中该请求变更为责令限期履行住宅用地协助申报的法定职责，也就是说被上诉人有协助的义务，这里被上诉人应当如何协助不明确，虽然本质上上诉人是请求法院确认被上诉人的不作为，但作为的内容一个是补报，一个是协助，被上诉人认为二者的具体内容是不一致的。根据相关法律规定，如上诉人在二审中变更上诉请求的，上诉人应当另行起诉。2.本案事实清楚，一审法院判决并无不当。被上诉人在一审中提交了“情况说明”，这份“情况说明”也是一审判决的重要依据，被上诉人认为这份“情况说明”应当属于书证，证人证言必须是对案件事实所感知的情况向司法机关作出的陈述，但上溪镇人民政府系单位，是无形的权利主体，本身是无感知能力的，也不存在要求相应人员出庭作证。所以这份情况说明应当是属于书证，一审法院依照这份“情况说明”作出的判决是符合事实和法律规定的。3.上诉人没有诉的利益。法院判决对其权利义务无任何的影响，从上诉人实际情况来看，上诉人起诉的根本目的是想获得32㎡的建房权益，但上诉人实际情况不符合政策要求。因此，即使人民法院作出要求被上诉人履行职责的判决，最终上诉人得到的也只能是一个否定性结果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，二上诉人向本院递交了申请户主分别为吴小明和吴采根的义乌市农村住宅用地审批表各一份，以证明二上诉人是符合增计一人政策的。被上诉人塘西村委会质证认为，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议：一是这两户的用地审批与本案应当是属于多个不同的法律关系；二是仅凭两份用地审批表无法证明和阐述二上诉人符合相应的增计政策。增计要考虑多方面因素，从审批表中记载可增计人员，增计内容是独生子女的，上诉人还应当提交该独生子女的相关审批情况；三是关于上诉人是否符合增计政策不是本案审查的范围，增计的相关政策属于行政权的范畴，应当与司法权分开。本院审核认为，被上诉人塘西村委会的异议理由成立，故对上诉人提交证据的证明力，不予采信。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人塘西村委会是否依二上诉人的申请已依法履行协助申报农村住宅用地审核职责的问题。首先，关于上溪镇人民政府出具“情况说明”的证明效力问题。本院认为，该“情况说明”属书证，虽存在欠缺单位负责人签名或盖章等瑕疵，但其记载的内容与待证事实之间直接关联，具有证明力，且二上诉人也未能提供证据予以反驳；其次，一审庭审中，被上诉人塘西村委会陈述其将二上诉人申请用地面积“补报32㎡”事项已按照相关规定，上报所在乡镇人民政府审核，因为二上诉人申请内容不符合政策，所以被上诉人没有盖章；被上诉人塘西村委会的上述陈述内容与上溪镇人民政府出具的“情况说明”，能相互印证，证实被上诉人塘西村委会不存在不履行协助申报法定职责的事实。再次，关于被上诉人塘西村委会是否存在不作为的问题，一方面，根据双方当事人均无异议的申请户主为吴关兴的上溪镇农建字【2014】第5号义乌市农村住宅用地审批表显示，被上诉人塘西村委会依法为二上诉人协助申报并获得审核落实了64㎡的用地面积；另一方面，二上诉人在一审庭审中明确陈述被上诉人在协助申报过程中，已经依法对申请住宅用地协助申报内容予以公布，本案二上诉人主要争议的是要求享受“增计一人”政策，故本案不存在被上诉人不作为的情形。但是，被上诉人对于二上诉人是否符合申请用地面积“补报32㎡”事项内容应当以适当方式答复二上诉人，希在今后工作中依照《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》之相关规定予以改进完善。综上，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定事实和适用法律正确，审判程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴关兴、沈美贞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
代理审判员 徐菁婧
代理审判员 郦东钧
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 朱丽敏