陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕03民终1445号上诉人（原审原告、被告）张鑫强，男。委托代理人袁利强，陕西永佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）宝鸡宝源环保建材有限责任公司。住所地：宝鸡市渭滨区姜谭路*号。统一社会信用代码9161030267510182X1。法定代表人胥向军，董事长。委托代理人王永岗，陕西国文律师事务所律师。上诉人张鑫强与宝鸡宝源环保建材有限责任公司（以下简称宝源公司）劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年2月17日，原告到被告处工作，任实验室检验员一职，双方未签订书面劳动合同。2015年3月1日，双方签订《聘用协议》，约定协议性质为劳务合同，原告工作岗位为实验室检验员，月报酬2500元，合同期限为2015年3月1日至2015年12月31日；双方若单方面解除协议，仅需提前一周通知另一方即可；工资内包含养老保险、医疗保险，以上费用由原告缴纳，由此发生的费用与被告无关。2015年8月底，被告以单位停产停业，混凝土搅拌站需另寻新址为由通知原告解除合同，并将工资发至2015年8月31日，此后再未安排原告工作。原告在被告处工作期间，被告未为原告办理相关社会保险。后原告向宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金10000元；3、被告支付原告2015年1月1日至2015年8月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额20000元；4、被告支付原告加班工资80980元；5、被告依法为原告补缴2014年2月1日至2015年8月31日的养老保险费和医疗保险费12825元；6、被告支付原告失业保险补助金3082.5元。2015年11月20日，宝渭劳人仲案字[2015]54号裁决书裁决：1、确认张鑫强与宝源公司存在劳动关系；2、宝源公司支付张鑫强未签订书面劳动合同二倍工资差额3750元；3、宝源公司支付张鑫强违法解除劳动合同赔偿金10000元；4、宝源公司支付张鑫强失业保险待遇3082.5元；5、驳回张鑫强其他仲裁请求。另查，被告系2008年4月23日成立的企业法人，主要经营项目为商品混凝土的生产销售、小型砼结构构件的生产销售等。被告每月23日左右以银行转账方式向原告支付工资，包括基本工资和提成，每月数额不等。再查，2015年陕西省失业保险金标准二类区最低工资为1370元/月。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据原、被告的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一，双方用工关系的性质；二、原告请求被告给付及缴纳的各项费用是否成立，对此分述如下：一、双方用工关系的性质。劳动关系具有三个特征，主体特殊性、人身从属性、内容包涵性。被告作为企业法人，符合法律规定的单位用工主体资格，原告是具备劳动能力的劳动者，双方符合主体特殊性要求；原告的具体工作内容由被告安排，接受被告考勤管理，从工资发放情况能反应出被告对原告的工作业绩进行考评奖惩，原告需要遵守被告单位各项规章制度，双方具有身份上的从属性；被告的主要经营业务为商品混凝土的生产销售，原告在被告的混凝土搅拌站从事实验室检验员工作，是被告业务的主要组成部份，工作内容具有包涵性。故原、被告之间的用工关系系事实劳动关系，《聘用协议》实为劳动合同，双方所约定的劳务关系并不能改变双方劳动关系的性质。原、被告自2014年2月17日至2015年8月31日之间存在事实劳动关系。二、原告请求被告给付及缴纳的各项费用是否成立。1、违法解除劳动合同赔偿金。2015年8月底，被告因停业停产，需另寻新址，按照双方的约定通知原告解除双方劳动合同，原告认可双方劳动关系终止，但认为被告系违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，订立劳动合同时可以约定劳动合同终止的条件，经劳动合同当事人协商一致，可以解除合同。原、被告在劳动合同中明确约定，任何一方若单方面解除协议，仅需提前一周通知对方。被告依据双方约定通知原告解除协议，应当视为双方协商一致解除了劳动合同，被告方不构成违法解除劳动合同，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立，但被告应当按照有关法律规定给予原告经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原、被告劳动关系存续1年6个多月，原告发生争议前12个月工资标准为2500元，故被告应向原告支付经济补偿金5000元（2500元/月×2月）。2、未签订书面劳动合同二倍工资差额。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定用人单位向劳动者支付二倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。2015年3月1日，双方签订的《聘用协议》实为劳动合同，故本案中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2014年3月17日至2015年2月28日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，原告申请仲裁的时间为2015年9月21日，故2014年9月21日之前的部分已超过仲裁时效，故被告应支付原告2014年10月至2015年2月期间的二倍工资差额12500元（2500元×5月）。3、加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提交的值班表及公示栏照片证明的是值班的情况，不能证明其加班的事实，其也未提交证据证明被告掌握加班事实存在的证据而拒不提供，原告主张加班费的请求缺乏事实证据，本院不予支持。4、养老保险费及医疗保险费。原告要求被告给其补缴2014年2月1日至2015年8月31日的养老保险费和医疗保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，故补缴社会保险费不属于劳动争议的审理范围，对原告要求被告补缴养老保险费、医疗保险费的请求本院不予支持。5、失业保险补助金。用人单位应当为职工办理失业保险并按规定缴纳失业保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的，……”，现原告非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件。《陕西省实施办法》第二十条规定：“失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资的75%计发。”；第二十二条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月：……（一）累计缴费时间满1年不满2年的，领取3个月失业保险金……”；第二十五条规定：“单位和职工在劳动关系存续期间，由于单位原因中断缴费的，在职工失业后计算失业保险待遇时，按中断缴费每满一年，核减1个月领取失业保险金期限。减少的失业保险待遇，由单位支付”。原告在被告处工作超过1年未满2年，其可领取的失业保险金为（1370元／月×75%×3月）3082.5元。被告未给原告缴纳失业保险费导致原告无法领取失业保险金，应当按照上述规定支付原告失业保险待遇3082.5元。原告该项诉讼请求成立，予以支持。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十九条、第二十四条、第二十八条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，参照《陕西省实施办法》第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、原告张鑫强与被告宝鸡宝源环保建材有限责任公司自2014年2月17日至2015年8月31日期间存在劳动关系。二、被告宝鸡宝源环保建材有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告张鑫强解除劳动合同经济补偿金5000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额12500元、失业保险待遇3082.5元，合计20582.5元。三、驳回原告张鑫强、被告宝鸡宝源环保建材有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告宝鸡宝源环保建材有限责任公司承担。宣判后，张鑫强上诉称，原审部分事实认定不清，适用法律错误，被上诉人应当按照法律规定支付上诉人因违法解除劳动合同赔偿金10000元，加班工资85173元，赔偿上诉人因无法补缴社会保险而造成的损失12825元。请求二审撤销原判、依法改判。宝鸡宝源环保建材有限责任公司答辩称，原审判处正确，请求维持。二审审理查明的事实与原审法院查明一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，依法成立的劳动关系受劳动法律保护。关于上诉人认为因被上诉人违法解除劳动合同应支付赔偿金的主张，根据法律相关规定，订立劳动合同时可以约定劳动合同终止的条件，经劳动合同当事人协商一致，可以解除合同。上诉人、被上诉人在劳动合同中明确约定，任何一方若单方面解除协议，仅需提前一周通知对方。被上诉人依据双方约定通知上诉人解除协议，应当视为双方协商一致解除了劳动合同，被上诉人不构成违法解除劳动合同，原审对此处理适当，应予确认。关于上诉人支付加班工资的主张，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人提交的值班表及公示栏照片证明在被上诉人处值班情况，但不能证明其加班的基本事实，其亦未提交证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据而拒不提供，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人对于因无法补缴社会保险而造成的损失由被上诉人赔偿的主张，其提交的证据不能证明其因无法补缴社会保险而造成的损失，故对上诉人该项上诉主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张不能成立，予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张鑫强承担。本判决为终审判决。审 判 长  任小剑审 判 员  王家英代理审判员  王云飞二〇一六年十二月五日书 记 员  张 楠