浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初476号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人何晓俊，原系温州丽丰贸易有限公司业务员。曾因犯挪用资金罪于2012年11月16日被温州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自2012年12月4日起至2016年12月3日止）。因本案于2015年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月17日被监视居住，同年11月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人翁建宁，浙江瓯江律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）472号起诉书指控被告人何晓俊犯职务侵占罪，于2016年3月23日向本院提起公诉。本院于同年3月28日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员章毅出庭支持公诉，被告人何晓俊及援助辩护人翁建宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2014年6月至9月，被告人何晓俊在担任本区温州服装市场皮革区B-028号温州丽丰贸易有限公司（以下简称丽丰公司）业务员期间，利用负责收取公司客户货款的职务便利，将收取的公司客户温州市薪然鞋业有限公司（以下简称薪然鞋业）的货款人民币5200元、温州市添禧鞋业有限公司（即可可妞鞋业）的货款人民币19000元、温州市希姿鞋业有限公司（以下简称希姿鞋业）的货款人民币3200元、温州市韩情鸟皮鞋厂（以下简称韩情鸟鞋业）的货款人民币50000元、温州市鹿城区仰义贵妹皮鞋加工场（即贵族焦点鞋业）的货款人民币196997元，合计人民币274397元未上交公司，均占为己有。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人何晓俊的行为已构成职务侵占罪，鉴于被告人何晓俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条、第六十九条之规定，予以处罚。
被告人何晓俊辩解：其从韩情鸟鞋业收取的货款5万元中，有3万元已经以现金方式交给林某了，另有2万元是其自己以公司名义私下与韩情鸟鞋业之间的交易往来，与公司无关，其从贵族焦点鞋业收取的货款中，属于公司货款且没有上交的只有3-5万元，其余的都是其自己以公司名义私下与贵族焦点鞋业的交易往来，与公司无关，另外，对起诉书指控其从薪然鞋业、希姿鞋业、可可妞鞋业收取货款的事实无异议，但公司还未将6-9月份的工资（约2万余元）支付给其，公司经理林某同意以货款抵工资。
援助辩护人翁建宁的辩护意见是：第一，公诉机关指控的职务侵占金额，事实不清，证据不足；第二，被告人何晓俊通过其他渠道购买皮革销售给韩情鸟鞋业、可可妞鞋业、贵族焦点鞋业的事实并未查清；第三，被告人何晓俊与丽丰公司、贵族焦点鞋业之间存在货款未能结算清楚的纠纷，并没有侵占公司的货款。综上，本案存在被告人何晓俊与丽丰公司之间的劳务纠纷、货款纠纷，不应当认定存在犯罪行为，同时，本案证据相互矛盾，真实性存疑，公诉机关指控被告人何晓俊犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，应当对被告人何晓俊宣告无罪。
经审理查明：2014年6月至9月，被告人何晓俊在担任本区温州服装市场皮革区B-028号丽丰公司业务员期间，利用负责收取公司客户货款的职务便利，将收取的公司客户薪然鞋业的货款人民币5200元、可可妞鞋业的货款人民币19000元、希姿鞋业的货款人民币3200元、韩情鸟鞋业的货款人民币50000元、贵族焦点鞋业的货款人民币196997元，合计人民币274397元未上交公司，均占为己有。
案发后，公安人员于2015年1月17日在温州市龙湾区瑶溪住宅区2组团5幢206室抓获被告人何晓俊。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人林某、李某甲、邓某、姚某、温某、赵某、邵某、李某乙、方某、郑某甲、郑某乙、孟某、黄某的证言、营业执照、个人转账回单、网上银行电子回单、交易回单、银行转账凭证、汇总表、领款凭证、零售客户交易明细清单、产品销售单、接受证据清单、应收货款明细正、产品订购单、记账凭证、发货单、销售出货单、招聘表、工资表、刑事判决书、缓刑执行通知书、辨认笔录、归案经过说明、身份证明及被告人何晓俊在侦查机关的供述等，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人何晓俊的犯罪金额问题。1、被告人何晓俊侵占贵族焦点鞋业、韩情鸟鞋业货款的金额。经查：（1）证人林某的证言，证明其是丽丰公司总经理，2014年6月底，公司发现何晓俊没来上班，后经核对，发现何晓俊未将从贵族焦点鞋业收取的货款人民币200000余元上交公司，以及从韩情鸟鞋业收取的货款中，何晓俊仅在2014年5月份上交过人民币30000元，剩余的货款人民币50000元未上交公司。（2）证人赵某的证言、辨认笔录及银行转账凭证、交易记录，证明其是贵族焦点鞋业总经理，其公司与丽丰公司的货款共计人民币468800元已全部结清，都是丽丰公司的业务员何晓俊过来结算的，以及货款一般通过银行转账到丽丰公司的账户，有时也有将货款汇到何晓俊指定的银行账户。（3）证人温某的证言、辨认笔录及转账凭证，证明其是韩情鸟鞋业的老板娘，丽丰公司业务员何晓俊先后于2014年6月23日、8月19日到其公司结算货款，其公司分别将人民币30000元、20000元的货款汇至何晓俊账户和何晓俊指定的户名为邵某的银行账户。（4）证人邵某的证言，证明何晓俊曾于2014年8月19日将人民币20000元汇至其银行账户，当时何晓俊说他自己的身份证和银行卡丢了，借其银行卡收取定金和货款，之后其按照何晓俊的指示将上述钱款汇给他指定的人。（5）应收货款明细账本、产品订购单、销售出货单、记账凭证，证明丽丰公司向贵族焦点鞋业、韩情鸟鞋业的供货情况（业经贵族焦点鞋业、韩情鸟鞋业核对，并由赵某、温某签字确认），以及丽丰公司对贵族焦点鞋业、韩情鸟鞋业的应收货款总额分别为人民币326997元、126990元，已收到货款人民币130000元、30000元，尚有货款人民币196997元、96990元未收回。（6）被告人何晓俊在侦查机关的供述，供认其于2014年5月至8月间从韩情鸟鞋业先后收取了三笔货款，金额分别为人民币30000元、30000元、20000元，其中第一笔人民币30000元已上交公司。综上，被告人何晓俊虽辩解其与贵族焦点鞋业、韩情鸟鞋业私下另有个人业务来往，但无证据证明个人业务来往的金额。结合现有证据，并根据有利于被告人的原则，可认定被告人何晓俊向贵族焦点鞋业收取的货款人民币196997元未上交公司，向韩情鸟鞋业收取的货款人民币80000元后，仅将其中的人民币30000元上交公司。
2、关于被告人何晓俊侵占薪然鞋业、可可妞鞋业、希姿鞋业货款的金额。经查：证人李某甲、邓某、姚某、林某等人的证言、辨认笔录、银行交易回单、应收货款明细账本、产品订购单、销售出货单、记账凭证及被告人何晓俊在侦查机关的供述等证据相互印证，足以证实被告人何晓俊分别从薪然鞋业、可可妞鞋业、希姿鞋业收取货款人民币5200元、19000元、3200元（以上总计人民币27400元）后占为己有。
综上，现有证据足以证实被告人何晓俊侵占公司货款共计人民币274397元。因此，辩护人提出诉讼书指控被告人何晓俊职务侵占的数额事实不清、证据不足的辩护意见，不予采纳。
关于被告人何晓俊提出公司未将6-9月份的工资（约2万余元）支付给其，公司经理林某同意以货款抵工资的辩解意见，以及其辩护人提出本案存在劳资纠纷的辩护意见。经查：1、证人林某的证言，证明丽丰公司于2014年7月31日解散，此前已声明，业务员的工资在业务员与联系的厂家结算清货款后照发，不存在让何晓俊以客户货款抵扣工资的情况，以及何晓俊从6月份开始很少来公司上班，7月份就没有上班，也没有将他与厂家结算货款一事告诉公司，公司没有欠何晓俊工资。2、证人孟某的证言，证明其于2014年4月底至7月31日期间曾在丽丰公司担任仓库保管员兼送货员，该公司于2014年7月31日歇业，其在7月份就没有看到过何晓俊来上班，公司也没有拖欠员工工资。3、证人黄某的证言，证明其曾是丽丰公司的会计兼出纳，并负责员工的日常考勤考核，该公司是在2014年7月31日结算，此前公司已声明，业务员与联系的厂家结清货款后发工资，但何晓俊作为公司的业务员，从2014年6月份开始就很少来公司上班，到7月份就没来了，也没有将他与厂家结算货款一事告诉公司，故其也不清楚公司是否欠何晓俊工资。4、员工薪酬管理规定，证明根据公司规定，员工连续7天无故旷工作辞退处理，工资不予结算，公司所有人员违反职业道德和行业行规，出现私自跑单、飞单等徇私舞弊现象的，登报声明开除公司，所得薪酬不予结算。综上，现有证据证实，公司不存在让被告人何晓俊以客户货款抵扣工资的情况，且公司有否拖欠被告人何晓俊工资与何晓俊侵占公司货款不能相提并论，不影响其罪名的成立。因此，上述辩解、辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人何晓俊身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。但认定被告人犯罪“数额巨大”有误，因现行司法解释对先前的规定予以修改，属于犯罪“数额较大”被告人何晓俊在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何晓俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；撤销温州市中级人民法院（2012）浙温刑终字第989号刑事判决书对罪犯何晓俊宣告缓刑四年的执行部分，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期32日。即自2015年11月5日起至2019年10月3日止。）
二、责令被告人何晓俊退赔违法所得人民币274397元，返还被害单位温州丽丰贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳文思
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陈炜杰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。