重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1521号
上诉人（原审原告）：唐尾，男，1977年4月23日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：凌大力，重庆洲同律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人（原审被告）：重庆市万州区华秀房地产经纪有限公司，住所地重庆市万州区国本支路73号附7号，注册号500101000039502。
法定代表人：刘畅，该公司经理。
上诉人唐尾因与被上诉人重庆市万州区华秀房地产经纪有限公司（以下简称华秀房地产经纪公司）居间合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐尾上诉请求：1.依法撤销（2016）渝0101民初2895号民事判决；2.依法改判被上诉人返还预收税款人民币106673.80元及其滞纳金（滞纳金计算至缴清之日止）；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及其一、二审律师费。事实和理由：2013年5月26日上诉人经被上诉人公司介绍并与其签订购房合同，购买王毅、林信群位于万州区（江南新区）南滨大道一支路1号B区9幢-1至1层2单元102室住房一套，该公司承诺为买卖双方办理一切合法的购房手续，并要求购房（买卖双方）者应当缴纳的税款由该公司代收并代为买卖双方缴纳。买卖双方约定，该房屋交易（购房税款）税款全部由上诉人承担，合同签订后，上诉人支付了购房款，被上诉人要求上诉人再支付115000.00元购房税款，上诉人于2013年5月27日按时将115000.00元购房税款支付给被上诉人，被上诉人收钱后出具收条。被上诉人于2013年6月4日为上诉人办理了房产证和按揭抵押手续，上诉人多次要求被上诉人将缴纳税款的发票给上诉人，被上诉人一直推诿不给，并称，已经给我办理了房产证，税款已经缴纳，不会再向你要了，就这样一直没有将税务发票给上诉人。2015年12月2日万州区地方税务局江南税务所向上诉人发出（万地江南税限改2015/51号）责令限期改正通知书，要求上诉人支付购房税款。上诉人接到通知书后立即与被上诉人联系，被上诉人拒不理会，上诉人又向万州区地方税务局江南税务所发出情况说明和购房合同、收条、房产证等相关证件，时至今日被上诉人代收的税款一直没有向税务机关缴纳。上诉人多次向被上诉人催其返还代收的税款无果，于2016年3月3日起诉至万州区人民法院，要求被上诉人返还应缴纳的税款106673.80元，被上诉人当庭认可已经代收了11.5万元，被上诉人谎称已经缴纳了税款，上诉人当即再次到万州区地方税务局江南税务所查询，其查询结果是没有缴纳，万州区地方税务局江南税务所为上诉人计算了当时应当缴纳的税款金额为106673.80元（购房当年起算），又计算了从2013年6月16日起至2016年4月27日的滞纳金为人民币55996.50元，并加盖了税务所公章，该份证据足以证明房屋买卖当年应当缴纳的税款金额。上诉人在一审中也是要求被上诉人履行居间义务，被上诉人没有履行，那么不履行义务的应当返还代收的税款，被上诉人拒不返还。一审中上诉人的诉求合理、合法，万州区法院强行套用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，该法条的义务上诉人已经完全履行，上诉人提交的证据与本案具有关联性、真实性、合法性。没有举证和举证不力的恰恰是被上诉人。上诉人在一审中依据法律的规定，提供了相当充分的证据，被上诉人当庭也认可收到了11.5万元现金（税款），是其工作人员乱作为，将缴纳税款委托他人代办，导致国家没有收到税款，其过错、过失均在被上诉人，被上诉人没有举证证明已经缴纳了税款，被上诉人是负有举证责任的。本案中，被上诉人没有举证才应当承担不利后果。万州区地方税务局江南税务所的计税清单表明滞纳金计算至2016年4月27日，如果不去缴纳，每天还会产生。一审法院就以没有实际发生损失为由判决驳回诉讼请求，完全是不顾事实，适用法律错误，作出错误的判决。上诉人支付给被上诉人的11.5万元中的税款至今没有缴纳，一直还被侵占着，万州区地方税务局江南税务所的催收通知清楚，税款清单金额明确，上诉人起诉至法院要求返还代收的税款，被上诉人有明确的收款记录，又有税务机关清楚明确的纳税金额，请问还要什么证据，难道还要上诉人再去缴纳一次才算证据吗？被上诉人代收的税款是不是代收后就不用缴纳，该税款是不是就归被上诉人所有？没有缴纳难道就不退还吗？如果发回重审，在此上诉人请求二审法院指派其他法院审理。居间合同的要求是，居间人（被上诉人）有如实报告的义务，如果居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，被上诉人作为居间人，隐瞒缴税的真实情况，收到上诉人缴纳的税款占为己有，损害国家和上诉人利益的行为应当受到法律的制裁。综上所述，上诉人请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人已经缴纳的税款106673.80元（被上诉人已代收）和欠缴税款的滞纳金损失，滞纳金根据万州区地方税务局江南税务所计算方式和标准至付清之日全部由被上诉人承担，一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担，上诉人请求二审法院查清事实依法改判。二审审理过程中，唐尾明确表示放弃要求被上诉人承担一、二审律师费及滞纳金损失的诉讼请求，待滞纳金产生后其另行诉讼主张。
华秀房地产经纪公司辩称，上诉人说多次找被上诉人要发票，被上诉人没有给对方，被上诉人不认可，上诉人没有找被上诉人要过发票。税费被上诉人没有拿去缴，这个说法被上诉人也不认可，钱被上诉人是交过去的，房产证也办下来了的，中间出现偏差可能是房管局和税务局之间出现了问题，中介公司负责产权过户，缴纳税费，被上诉人的义务是尽到了的，如果被上诉人没有上税，国家不会给上诉人发房产证的，被上诉人不知道缴纳的税费到哪里去了，但是税费肯定不在中介公司这边。
唐尾向一审法院起诉请求：1.判决华秀房地产经纪公司返还购房税款115000元，及其万州区地方税务局江南税务所对唐尾处罚的罚金及滞纳金；2.本案诉讼费、律师费由华秀房地产经纪公司承担。一审第一次庭审过程中，唐尾变更诉讼请求为：1.判令华秀房地产经纪公司返还唐尾购房税款115000元，可能产生的罚金及滞纳金在实际发生后另案主张；2.本案诉讼费、律师费6500元由华秀房地产经纪公司承担。一审第二次庭审过程中，唐尾变更前述第一项诉讼请求为：主张华秀房地产经纪公司返还税款本金106673.8元，滞纳金55996.5元。
一审法院认定事实：2013年5月26日，甲方王毅、林信群（售房方），乙方唐尾（购房方），丙方（居间方）华秀房地产经纪公司，三方共同签订《房屋买卖合同》。约定甲方将位于万州区江南新区南滨路中渝·滨江一号9号楼2单元102室的房屋经丙方居间销售给乙方。合同第二条第一款约定，成交金额1085000元，甲方净得玖拾柒万元整（余下部分交于中介方用于支付过户税费）；第二款约定该房屋权属转移登记所产生的税费由中介方承担。合同中对付款方式、房屋交接、甲方、乙方、丙方的责任等进行了约定，其中丙方责任包括：1、丙方协助甲、乙双方完成房屋买卖并签订合同，并承担本房屋交易的居间责任。2、丙方向甲、乙双方办理产权过户、房款交付、房屋交接提供服务。3、丙方应替甲、乙双方保守商业秘密。上述合同订立后，2013年5月27日，唐尾向华秀房地产经纪公司该笔业务的经办人ＸＸ的银行账户转账交付了115000元，ＸＸ出具收条并加盖了华秀房地产经纪公司财务专用章，收条载明“今收到唐尾购滨江壹号9号楼2单元102房房屋过户税费115000元，大写壹拾壹万伍仟元整”。2013年6月4日，万州区土地房屋登记机关为唐尾所购房屋核发了产权证书，产权人唐尾、向晖，产权证书号301房地证2013字第50885号。同时，该房在抵押给权利人建设银行万州分行后办理了按揭贷款手续。2015年12月2日，万州区地方税务局江南税务所向唐尾、向晖发出责令限期改正通知书（万地江南税限改﹝2015）51号），通知载明，唐尾与王毅、林信群发生房屋买卖交易（房屋地址：万州区（江南新区）南滨大道一支路1号B区9幢-1至1层2单元102室），按照税收政策相关规定，发生地方税费缴纳义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，限唐尾、向晖于2015年12月15日前携房屋交易合同、收付款凭据以及其他相关涉税资料，到万州区地方税务局江南税务所办理纳税申报。为此唐尾方得知因购买该套房屋应向地方税务局缴纳的税款并未缴纳，在与华秀房地产经纪公司协商无果的情形下遂诉来该院。本案在审理过程中，唐尾向万州区地方税务局江南税务所调取了2016年4月27日纳税申报的税款及滞纳金金额，显示当日办理纳税申报则买卖双方应当缴纳的税款总额为106673.80元，依法应加收的滞纳金为55996.50元。唐尾遂以此金额作为其请求的标的额，并表示，如在实际向税务机关缴纳税款时应缴税款本金大于此次主张的税款本金时，不足部分由华秀房地产经纪公司另行补齐；如实际缴款金额少于此金额时愿意将多余款项退还华秀房地产经纪公司。继续产生的滞纳金以及有可能产生的罚金唐尾将另案进行主张。
一审法院认为，唐尾经华秀房地产经纪公司提供居间服务，向王毅、林信群购买房屋，三方在签订《房屋买卖合同》后，唐尾、华秀房地产经纪公司之间的居间合同关系也依法成立并生效。唐尾按照合同约定向华秀房地产经纪公司交付了房屋过户税费115000元，由华秀房地产经纪公司代办过户及按揭贷款手续，对此双方并无争议。然而，虽然唐尾所购房屋的过户及按揭手续已经办妥，但税务机关所发出的限期改正通知书表明，因该房交易产生的税款并未实际缴纳，由此可见华秀房地产经纪公司与唐尾所约定的合同义务并未全部履行，华秀房地产经纪公司履行合同不符合约定。华秀房地产经纪公司该笔业务的经办人ＸＸ到庭作证时，亦陈述税费缴纳及办证等事项并非由其亲自完成，而是交由他人代为办理。同时华秀房地产经纪公司也无证据显示其有完成纳税义务后将相关税票交付唐尾的证据，因此，华秀房地产经纪公司在庭审中抗辩既然办妥了过户手续后则税款当然已经缴纳的理由不能成立。但即便由于华秀房地产经纪公司不完全履行合同义务给唐尾造成了损失，损失包括应向税务机关缴纳的税款本金、滞纳金，以及有可能产生的罚金等，但损失金额并不能确定。理由是，虽然税务机关征收税款的税率固定，但计税依据，即市场成交价格会随着房屋市场交易价格的波动而发生变化。纳税人所缴纳税款，只有在实际向税务机关申报纳税时才能予以确定。唐尾现主张由华秀房地产经纪公司赔偿其损失，其在举证证明华秀房地产经纪公司有违约事实的同时，还负有对实际损失的大小提交相应证据的义务。唐尾虽然向该院提交了税务机关核定的税款及滞纳金金额，但如前所述，该金额仅能显示纳税人在2016年4月27日申报纳税的金额。该院亦明确告知了唐尾，要求其继续提交有关损失具体金额的证据，但唐尾未能在本院指定的期间内完成举证义务，因此，在本案唐尾所主张的损失既不具体明确，也尚未实际发生的情况下，该院对唐尾在本案中所提诉讼请求不予支持。唐尾在有证据证明其损失实际发生并客观存在后，可另行主张其权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回唐尾在本案中对华秀房地产经纪公司所提出的诉讼请求。案件受理费2600元，因适用简易程序审理减半收取1300元由唐尾自行负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点为：1.涉案房屋的税款是否已经缴纳；2.华秀房地产经纪公司是否存在违约行为，应否承担税款本金的返还责任；3.华秀房地产经纪公司能否在二审中主张唐尾补齐中介费的差额。
唐尾主张涉案房屋的税款并未缴纳，一审中举示了万州区地方税务局江南税务所责令限期改正通知书、房地产交易纳税申报表，能够达到其证明目的。华秀房地产经纪公司抗辩涉案房屋税款已经缴纳，但并未提供任何证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，华秀房地产经纪公司应承担举证不能的法律后果，其仅以房产证和按揭手续的办理作为税款已经当然缴纳的理由不能成立。
华秀房地产经纪公司在2013年5月27日收取了唐尾委托其代缴的税款115000元，至今仍未缴纳涉案房屋的税款，存在严重的违约行为，唐尾有权主张华秀房地产经纪公司承担违约损害赔偿责任。双方均认可该115000元中除了税款本金，还包括了几千元的居间费，唐尾在二审中明确表示只要求华秀房地产经纪公司返还房地产交易纳税申报表中的税款本金106673.8元，并同时在本案中放弃滞纳金的诉讼请求，另案主张。本院到万州区地方税务局江南税务所了解有关政策，房地产交易纳税申报表中，税款本金106673.8元是固定不变的金额，并非不能确定，只有滞纳金才会随着缴费时间的变化而变化。因此，唐尾主张华秀房地产经纪公司返还税款本金106673.8元的诉讼请求，依法应予支持。
唐尾请求华秀房地产经纪公司返还税款本金，华秀房地产经纪公司据此在二审中请求唐尾补齐中介费的差额，但其并未明确中介费差额的具体金额，也未举证证明双方约定了中介费以及中介费的金额，且华秀房地产经纪公司在一审审理过程中并未就此问题提起反诉，二审审理中提出的，对方当事人同意就此进行调解或由二审法院一并处理的，二审法院可以一并进行处理。本案中唐尾明确表示既不愿意调解也不同意由二审法院一并处理，故华秀房地产经纪公司前述请求不属本案二审审理范围，华秀房地产经纪公司可另案主张权利。
综上所述，唐尾的上诉请求部分成立，基于二审中原审原告唐尾撤回了部分诉讼请求的新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2895号民事判决；
二、重庆市万州区华秀房地产经纪有限公司在本判决生效后五日内返还唐尾税款本金106673.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，二审案件受理费2434元，共计3734元，由被上诉人重庆市万州区华秀房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙启福
审 判 员 向 亮
代理审判员 胡玉婷
二〇一六年八月一日
书 记 员 陈思静