广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4430号
上诉人（原审被告，反诉原告）：广东华茂达建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：陈庆南。
委托诉讼代理人：李成章，广东润平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市金宏混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：周锦成，董事长。
委托诉讼代理人：孙宏，广东商达（广州）律师事务所律师。
上诉人广东华茂达建设集团有限公司（以下简称华茂达公司）因与被上诉人佛山市金宏混凝土有限公司（以下简称金宏公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
金宏公司向一审法院起诉请求：华茂达公司支付混凝土货款755646.9元及违约金170685.4元给金宏公司，并承担一审诉讼费用。
华茂达公司反诉请求：确认金宏公司违约，金宏公司向华茂达公司提供全部商品混凝土验收资料，包括：（1）《砂、碎石及卵石汇总表及进场物理性能检验报告》；（2）《粉煤灰检验报告》；（3）《外加剂进场物理性能检验报告》；（4）《产品质量证明书》；（5）《预拌混凝土质量证明书》；（6）《混凝土配合比设计报告》；（7）《混凝土搅拌质量记录》；（8）《混凝土时间抗压强度检验结果汇总表》；（9）《混凝土试件抗压（抗折）强度检验报告》；（10）《混凝土抗渗等级检验报告》；（11）《混凝土配合比设计报告》；（12）《混凝土搅拌质量记录》；（13）《混凝土坍落度检测记录表》；（14）《混凝土养护情况记录》；（15）标准养护（同条件养护）混凝土试件抗压强度检验结果汇总表；（16）标准养护（同条件养护）混凝土强度计算表；金宏公司向华茂达公司支付因未能及时提供上述验收资料导致工期延误被业主方的罚款，计至实际交付之日止（首次罚款2000元，自2016年1月15日起每日罚款3000元，暂计至2016年7月15日为522000元，合计524000元）；由金宏公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2013年12月7日，金宏公司与华茂达公司签订《商品混凝土购销合同》，约定华茂达公司委托金宏公司供应佛山市南海区****桩基础工程部分商品混凝土。该合同第三条乙方主要责任第五款约定“乙方（金宏公司）必须积极提供相关资料给甲方（华茂达公司），过程中按甲方要求提供相应的资料，于桩基础验收前7天内（以甲方书面通知为准），在确认乙方商品混凝土没有质量问题的情况下，甲方付清全部货款，同时乙方必须提供甲方所需的全部商品混凝土验收资料”；第五条付款与结算第六款约定“商品混凝土按计划供应完毕后，乙方应按每月实际供应数量出具结算凭证；双方十天内核对完毕。如甲方十五天未做核对，则以送货清单签名为准视为同意。如有数量、质量、价格等责任争议的（以收到对方书面通知为准），则以双方核对完毕时间为准”；第六条违约责任第一款约定“由于一方违约造成对方经济损失的，违约方应赔偿对方合同金额5%作为违约金”；第三款“甲方因不按合同约定内容付款，乙方有权决定延期或停止供货，由此而造成的损失，由甲方负责。若乙方原因在先（包括质量、供混凝土时间、提供验收资料等），甲方有权延期付款或不付款，由此而造成的损失，由乙方负责”。
2015年6月5日，金宏公司、华茂达公司对数确认截止2015年5月30日华茂达公司欠混凝土款920397.90元。
2015年10月29日，金宏公司盖章确认《佛山三山保利心语二期项目部可赊用、租赁设备材料结算单》，该结算单记载金宏公司累计向佛山三山保利心语二期桩基础工程供应混凝土货款金额3417438.8元，另补对方运费900元，扣减抽查质量不达标扣款4630.90元，扣减质量不达标补强费用35000元后案涉项目混凝土结算金额为3378707.90元，前期已向金宏公司累计预付款金额2662691.90元，剩余未付款金额716016元；案涉项目已完成检测验收，现按合同条款约定申请支付结算尾款716016元。
诉讼中，金宏公司称，金宏公司诉讼请求的金额为2015年6月5日对数单确定的金额920397.90元扣减2015年7月23日华茂达公司已付款的164751元，再扣减混凝土重量不足的差额2088.9元，为755646.9元。因华茂达公司没有按照2015年10月29日的《佛山三山保利心语二期项目部可赊用、租赁设备材料结算单》及时付款，所以金宏公司不再同意相应的扣款。
华茂达公司则认为应以双方最终结算余款716016元确定华茂达公司的欠款。
另，2015年12月21日，华茂达公司收到涉案工程监理单位要求配合整理竣工验收资料并尽快上报，包括华茂达公司反诉要求金宏公司交付的资料。2016年1月4日，华茂达公司收到涉案工程监理单位要求于同年1月13日前完成桩基础资料提交并建议业主按合同相关条款给予华茂达公司2000元经济处罚。同年1月7日，华茂达公司发函金宏公司，要求金宏公司于收函起3日内向华茂达公司提交验收混凝土所需全部资料。同年1月15日，华茂达公司收到涉案工程监理单位要求华茂达公司必须于1月22日前完成所有资料提交，否则，每延迟一天，将建议业主按合同相关条款对其进行3000元每天处罚。2016年7月25日，华茂达公司收到工程通知单，称为使验收及时通过，工程监理单位多次催促华茂达公司提交验收资料，目前华茂达公司的验收资料有待完善，严重延迟了项目验收的进度，将对华茂达公司进行557000元的处罚。现验收已进入审查资料阶段，如因不及时完善资料造成验收不通过，违反国家质量规范等相关规定，造成一切损失均由华茂达公司承担。
一审法院认为，针对金宏公司、华茂达公司双方本诉与反诉的陈述与举证，一审本诉需要解决的是：1.华茂达公司尚欠混凝土货款的金额；2.华茂达公司未付混凝土货款余额是否构成违约，应否支付违约金。在反诉中，因金宏公司对华茂达公司要求交付的混凝土验收资料的诉讼请求没有异议，一审法院对华茂达公司反诉的该部分诉讼请求予以支持，反诉尚需解决的是：1.金宏公司未向华茂达公司交付混凝土验收资料是否构成违约；2.金宏公司应否向华茂达公司承担违约责任，违约责任的范围。
针对本诉中，华茂达公司尚欠金宏公司混凝土货款金额的问题，因金宏公司在其盖章确认的最后一份资料《佛山****项目部可赊用、租赁设备材料结算单》上明确同意扣减质量不达标款项与质量不达标补强费用后结算尾款为716016元，现金宏公司在诉讼中提出华茂达公司在当时及时付款，其不同意相关款项作扣减，但《佛山****项目部可赊用、租赁设备材料结算单》并未对款项的扣减作条件限定，金宏公司提出以华茂达公司即时付款为款项扣减条件，没有依据，一审法院不予采纳。华茂达公司提出以金宏公司最后一次确认的欠款额716016元确定华茂达公司所欠金宏公司混凝土货款的金额，符合双方约定及法律规定，一审法院予以采信。
华茂达公司以金宏公司拒绝交付混凝土验收资料作为其拖欠金宏公司混凝土货款的理由并由此提出反诉。则金宏公司交付混凝土验收资料与华茂达公司支付混凝土货款的履行先后顺序的认定直接影响本诉中华茂达公司拖欠货款是否构成违约与反诉中金宏公司拒交验收资料是否构成违约的认定。《商品混凝土购销合同》第三条第五款约定“乙方（金宏公司）必须积极提供相关资料给甲方（华茂达公司），过程中按甲方要求提供相应的资料，于桩基础验收前7天内（以甲方书面通知为准），在确认乙方商品混凝土没有质量问题的情况下，甲方付清全部货款，同时乙方必须提供甲方所需的全部商品混凝土验收资料”，该条是对金宏公司主要责任的约定；而合同第五条又对付款与结算进行专门约定。则对于金宏公司的合同主要责任受上述双方合同第三条第5款的约束，该条款要求金宏公司需按华茂达公司要求提供相应的资料。而本案中，华茂达公司已举证证明华茂达公司向金宏公司发出《关于催交****项目商品砼验收资料的通知函》，明确要求金宏公司提交混凝土验收资料，金宏公司却至今尚未向华茂达公司提供全部商品混凝土验收资料，金宏公司的行为违反了其在合同中主要责任条款的约定，构成违约。金宏公司主张《商品混凝土购销合同》第三条第五款应理解为华茂达公司先付清全部货款，金宏公司才提供混凝土验收资料，一审法院不予认同。除了前述第三条第五款属于对金宏公司主要责任的约定外，该条款“于桩基础验收前7天内（以甲方书面通知为准），在确认乙方商品混凝土没有质量问题的情况下，甲方付清全部货款，同时乙方必须提供甲方所需的全部商品混凝土验收资料”，虽然在语言表述上将“甲方付清全部货款”置于“乙方必须提供甲方所需的全部商品混凝土验收资料”之前，但强调了“同时”，即华茂达公司付清货款之时，金宏公司亦应是已提供所有验收资料完毕之时，并非如金宏公司所述的华茂达公司付清全部货款后，金宏公司才提供验收资料。且如前分析，该条款属于合同中“乙方主要责任”即金宏公司主要责任部分，则该条款约束的重点在于金宏公司提供混凝土资料的义务；对于华茂达公司付款与结算的约定，按合同中第五条“付款与结算”执行。此外，合同第六条违约责任第三款“甲方因不按合同约定内容付款，乙方有权决定延期或停止供货，由此而造成的损失，由甲方负责。若乙方原因在先（包括质量、供混凝土时间、提供验收资料等），甲方有权延期付款或不付款，由此而造成的损失，由乙方负责”，更是明确了金宏公司提供混凝土验收资料的义务。因此，金宏公司没有依合同条款的约定按华茂达公司要求先行交付混凝土验收资料，属于违反先履行义务。
《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，负有在先履行义务的金宏公司未按华茂达公司要求交付混凝土验收资料，作为后履行一方的华茂达公司拒付所余货款，有法律依据，不构成违约，金宏公司在本诉中主张华茂达公司支付违约金，没有法律依据，一审法院予以驳回。
如上所述，金宏公司未依合同条款的约定按华茂达公司要求交付混凝土验收资料，构成违约，且华茂达公司已提供依据证明其存在预见性损失，则金宏公司应向华茂达公司承担违约责任。根据双方所签订的第六条违约责任第一款“由于一方违约造成对方经济损失的，违约方应赔偿对方合同金额5%作为违约金”的约定，同时根据双方确定的《佛山****项目部可赊用、租赁设备材料结算单》显示，“佛山市金宏混凝土有限公司累计向佛山****桩基础工程供应混凝土货款金额3417438.8元”，故合同金额5%应为170871.94元，金宏公司违约应赔偿华茂达公司违约金为170871.94元。至于华茂达公司与工程业主间罚款的约定属于其两主体的内部约定，对金宏公司不产生直接的法律约束力。金宏公司与华茂达公司间违约责任的认定以金宏公司、华茂达公司双方签订的《商品混凝土购销合同》为据；且华茂达公司亦未在本案中举证其被罚款已实际发生，故华茂达公司主张金宏公司按其与业主所签合同承担业主对其的罚款，违反了合同的相对性原则，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判令：华茂达公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付混凝土余款716016元予金宏公司；确认金宏公司未向华茂达公司提供双方买卖关系所涉的商品混凝土相关验收资料的行为构成违约；金宏公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向华茂达公司提供以下商品混凝土验收资料：（1）《砂、碎石及卵石汇总表及进场物理性能检验报告》；（2）《粉煤灰检验报告》；（3）《外加剂进场物理性能检验报告》；（4）《产品质量证明书》；（5）《预拌混凝土质量证明书》；（6）《混凝土配合比设计报告》；（7）《混凝土搅拌质量记录》；（8）《混凝土时间抗压强度检验结果汇总表》；（9）《混凝土试件抗压（抗折）强度检验报告》；（10）《混凝土抗渗等级检验报告》；（11）《混凝土配合比设计报告》；（12）《混凝土搅拌质量记录》；（13）《混凝土坍落度检测记录表》；（14）混凝土交付华茂达公司前的《混凝土养护情况记录》；（15）标准养护（同条件养护）混凝土试件抗压强度检验结果汇总表；（16）标准养护（同条件养护）混凝土强度计算表；金宏公司佛应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付170871.94元违约金予华茂达公司；驳回金宏公司的其他诉讼请求；驳回华茂达公司的其他诉讼请求。一审适用普通程序结案，本诉受理费13063.32元、财产保全费5000元，合共18063.32元，由华茂达公司承担15060.24元，金宏公司承担3003.08元；反诉受理费4520元，由金宏公司负担1858.72元，华茂达公司负担2661.28元。
华茂达公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回金宏公司该项诉讼请求，将原审第四项判决的违约金额度调高至金宏公司赔偿华茂达公司因未能及时提供混凝土验收资料导致工期验收被业主方的罚款，计至实际交付之日止（暂计至2016年10月11日为788000元），并由金宏公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原审判决已认定涉案合同履行过程中金宏公司因未能交付混凝土验收资料违反先履行义务构成违约，则对金宏公司的付款请求应当依法驳回。1、根据《合同法》第67条规定，合同有先后履行顺序而先履行方未履行的，后履行方有权拒绝履行要求。2、原审判决已认定“原告没有依合同条款的约定按被告要求先行交付混凝土验收资料，属于违反先履行义务，构成违约。”3、混凝土交易中，因为混凝土供货数量较多，验收资料同样繁多，需方在收到供方提供的资料后，需要合理时间对资料进行审验，确定资料的真实性及完整性后，方可向供方付款，原审判决未能考虑交易惯例，直接判令华茂达公司向金宏公司付款。4、因金宏公司迄今为止未能向华茂达公司交付任何混凝土验收资料，则华茂达公司依法可以拒绝向金宏公司付款。二、原审判决认定的违约金过低，合同约定的违约金远远无法覆盖因金宏公司违约行为导致的华茂达公司的损失。1、涉案工程中，华茂达公司被业主方的罚款是因金宏公司的违约行为导致，违约行为与罚款存在因果关系，应当支持华茂达公司关于损害赔偿的主张，与合同相对性无关。（1）根据华茂达公司提交的《建设工程施工劳务及专业知包合同》，业主方有权对施工方（华茂达公司）导致的工程验收迟延行为进行罚款。（2）涉案合同履行过程中，业主方及监理单位多次发函要求华茂达公司提交混凝土验收资料以配合涉案工程验收，皆因金宏公司未能提交资料导致业主方对华茂达公司的巨额罚款，该部分罚款因金宏公司违约行为造成，金宏公司依法应当承担损害赔偿责任。（3）业主方对华茂达公司的罚款已经产生，届时将会从华茂达公司应收工程款中扣除，即华茂达公司己经肯定无法获得该部分工程款，损失已经实际发生，原审法院认为损失未实际发生没有依据。（4）根据《合同法》第113条的规定，违约损失包括实际损失和可期待利益的损失，即只要违约行为与损失结果存在因果关系，守约方就能够向违约方主张损害赔偿，与合同相对性无关，不受合同相对性之限制，原审判决认为华茂达公司主张的罚款违反了“合同相对性”，没有依据。2、原审判决认定的违约金过低，远远无法覆盖华茂达公司的损失，依法应当予以调髙。（1）根据《合同法》第114条规定，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加。（2）根据上诉人原审证据10《工程通知单》，截至2016年7月25日，因为金宏公司的违约行为，业主方对华茂达公司的罚款己达55.7万元，截至2016年10月11日，罚款金额已高达78.8万元，合同约定的5%的违约金远远无法弥补华茂达公司的巨额损失。原审法院认定的违约金标准过低，依法应当予以纠正。三、原审判决既然已经认定金宏公司违约，则不应判令华茂达公司承担大部分诉讼费用：根据《人民法院诉讼收费办法》第19条的规定，案件受理费由败诉的当事人负担，原审判决多次认定金宏公司违约，亦认定金宏公司应当承担违约责任，则金宏公司作为败诉方应当承担诉讼费用。
被上诉人金宏公司辩称，一审判决认定事实错误。合同第三条第五点共约定了两项义务：一是付款义务，二是提交资料的义务。付款义务是付清全部货款的义务，但是对提供资料的义务，并没有表述为“履行完毕提供资料的义务”，故该条款是指在甲方履行完付款义务之后，乙方才提交验收资料；合同已经专门约定，应按照该条付款时间和条件的约定进行付款，而非将提交资料作为付款条件的约定内容，所以一审法院认定提供验收资料在先，付款义务在后的观点是错误的。且提供技术资料是附随义务，支付货款是合同主义务，附随义务不能对抗主义务。虽然金宏公司未提起上诉，但针对华茂达公司的上诉，希望二审纠正一审的错误认定。
本案二审期间，上诉人华茂达公司没有提交新证据。
被上诉人金宏公司在二审期间提交如下证据：
案涉工程的《竣工验收备案表》一份，证明涉案工程已经完成验收备案。
本院组织当事人进行了质证。上诉人华茂达公司对上述证据发表如下意见：因没有原件核对，对证据的合法性、真实性、关联性均不予确认。
本院经审查认为，本案案涉工程是否竣工验收备案，不影响本案双方权利义务，故该证据与本案无关。
经审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是华茂达公司是否应当支付尚未支付的货款716016元以及违约金应如何计算。对此，本院分述如下：
第一，关于华茂达公司是否应当支付尚未支付的货款716016元。华茂达公司依据《商品混凝土购销合同》第三条第5款，以金宏公司未提交相关验收资料为由对金宏公司付款请求提出抗辩。对此，本院分析认为：首先，本案为买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百五十九条的规定，金宏公司作为出卖人的基本义务是向买受人华茂达公司交付标的物商品混凝土，华茂达公司作为买受人的基本义务是按照约定数额支付价款。一审法院已经查明，华茂达公司尚欠金宏公司货款716016元，二审中华茂达公司对此亦无异议，应向金宏公司如数支付。其次，根据《商品混凝土购销合同》第三条第5款，“甲方付清全部货款，同时乙方必须提供甲方所需的全部商品混凝土验收资料”，华茂达公司付清货款之时，亦应是金宏公司提供所有验收资料完毕之时，因此原审法院判决“华茂达公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付余款”的同时，判决“金宏公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向华茂达公司提供有关验收资料”，并无不当。故，华茂达公司的该项主张不成立，原审判决正确，本院予以维持。
金宏公司在二审中对原审法院认定其提供验收资料为先履行义务提出异议，但金宏公司在收到一审判决后并未在法定日期内提出上诉，应视为对原审判决认可,本院对金宏公司上述异议不予采纳。
第二，关于违约金的计算方式。华茂达公司认为原审判决认定违约金过低，应予以调整。本院分析认为，原审法院按照《商品混凝土购销合同》第六条第一款关于违约金的约定，判令金宏公司按合同金额5%支付违约金170871.94元，符合合同约定和法律规定。华茂达公司以《建设工程施工劳务及专业分包合同》为据，以金宏公司违约而导致业主方对其罚款55.7万元为由，主张对违约金调整。而该合同系华茂达公司与案外人的约定，金宏公司并非当事人，对金宏公司无约束力，且华茂达公司无证据证明其罚款已实际发生。故华茂达公司主张按其与案外人的约定计算违约金的主张，缺乏理据，本院不予支持。
第三，关于诉讼费的分担。在一审本诉中，华茂达公司应就败诉部分按比例承担诉讼费用；反诉中，华茂达关于确认金宏公司违约的诉讼请求得到判决支持，但由于违约金的诉请数额高于判决支持数额，故对法院未支持诉请标的所对应的诉讼费应予以负担。原审法院关于诉讼费的计算方式正确。
综上所述，华茂达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13600.16元，由上诉人广东华茂达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖启明
审判员 黄延丽
审判员 李秀红
二〇一七年六月二十八日
书记员 甘嘉亮
武亚男