青海省湟中县人民法院民 事 判 决 书（2016）青0122民初1760号原告（被告）:青海省广厦建筑工程有限公司。法定代表人：潘东宣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海晏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：何发邦，方圆第一法律事务所法律工作者。被告（原告）：谈庆元，男，汉族，1971年。委托诉讼代理人：田河青，青海镇海律师事务所律师。原告青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）与被告谈庆元劳动争议纠纷一案和原告谈庆元与被告广厦公司劳动争议纠纷一案，本院分别于2016年7月11日、2016年7月12日立案后，依照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告被告。”之规定，依法适用普通程序公开开庭进行了并案审理，双方当事人互为原告和被告。原告（被告）广厦公司的委托诉讼代理人何发邦、被告（原告）谈庆元及其委托诉讼代理人田河青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司向本院提出诉讼请求：1、驳回被告的工伤保险待遇计151211.41元等仲裁请求；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、我公司与谈庆元不存在劳动关系。事实是我公司联系的石材经销商，该销售商负责石材制作和安装，我公司与石材销售商是买卖合同关系，谈庆元是石材销售商派来安装的工人，其与石材经销商存在劳动或雇佣关系。石材经销商是独立的民事主体，应该承担相应的法律责任。我公司不是本案适格的主体，谈庆元应该向石材经销商主张权利;二、西宁市人力资源和社会保障局（宁人社字【2015】95号）《认定工伤决定书》和西宁市劳动鉴定委员会《西宁市职工工伤致残程度鉴定表》等材料我公司没有收到，该认定工伤决定、工伤致残程度作出的程序违法，以该上述证据为依据作出的仲裁裁决显然是错误的，且认定我公司与谈庆元之间存在劳动关系的裁决书我公司也没有收到。综上，湟中县劳动人事争议仲裁委员会在没有查清事实的情况下，采用不合法的证据，作出的裁决显然是错误的。谈庆元的仲裁请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。为了维护我公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法驳回谈庆元的仲裁申请请求。谈庆元辩称，广厦公司与其之间的劳动关系经湟中县劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月作出仲裁裁决书确认，且该裁决书在法定期间内送达广厦公司。广厦公司没有收到认定工伤决定书以及工伤致残程度鉴定表的主张不能成立，仲裁委作出的裁决合法，主体适格，请依法驳回广厦公司的诉讼请求。谈庆元向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除与广厦公司的劳动关系；2、要求广厦公司给付工伤保险待遇医疗费33808.4元、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金261775元（7075元×3个月）、住院伙食补助费2950元（50元×59天）、护理费5900元（100元×59天）、停工留薪期工资99050元（7075元×14个月）、鉴定费2451.95元、交通费3644元、拖欠的工资5896元，合计415475.35元；3、本案诉讼费由广厦公司负担。事实和理由：2016年6月15日我与广厦公司劳动争议一案经湟中县劳动人事争议仲裁委员会审理终结，并依法作出湟劳人仲裁字（2016）第60号仲裁裁决书，我认为该裁决书确定的按平均工资2890元计算赔偿，低于我的实际工资7075元。导致各项工伤保险待遇数额过低，且我垫付的医疗费33808.40元以及拖欠的劳动工资5896元未给付，故请求法院依法判决。广厦公司辩称：1、我方与谈庆元之间不存在劳动关系，我方不是谈庆元的用人单位，我方不是承担责任的适格主体；2、具体数额在举证质证时答辩；3、请求驳回谈庆元的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对广厦公司提交的企业基本信息谈庆元不认可，经审查该证据与本案无关，对其证明效力本院不予认定；2、对谈庆元提交的中国人民解放军第四医院的住院病案及病人费用清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、出租车费用证明、证人证言广厦公司不认可，经审查中国人民解放军第四医院的住院病案及病人费用清单、中国农业银行银行卡交易明细清单仅能证明谈庆元住院费用为66411.94元，但不能证明谈庆元自己全额支付的事实，出租车费用的证明系自制证据，其真实性无法判定，证人证言系推测和估算，不具备关联性和客观真实性，不能证明谈庆元的实际月工资7075元的事实，其证明效力本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月3日，谈庆元及孙宗良、曹守明三人被聘用到广厦公司承揽的湟中县鲁沙尔第二小学新校区建设工程工地务工，该工程由广厦公司承包后转包给翟顺涛，翟顺涛又转包给孙朋飞，后孙朋飞又将安装石栏板的劳务按每米70元的价格承包给谈庆元及孙宗良、曹守明施工。2014年10月27日10时许，在安装石栏板时谈庆元从约5米高的平台摔下受伤，被送往湟中县第一人民医院初诊，后又转往中国人民解放军第四陆军医院两次住院治疗58天，诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、右侧跟骨粉碎性骨折；3、双肺挫裂伤。2015年8月20日，湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出湟劳人仲裁字（2015）第77号仲裁裁决书，确认谈庆元与广厦公司之间存在事实上的劳动关系。2015年11月5日西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字（2015）95号《认定工伤决定书》认定谈庆元为因工负伤。2015年12月11日西宁市劳动鉴定委员会鉴定谈庆元的伤残等级为七级。2016年3月24日西宁市劳动鉴定委员会确认延长停工留薪期2个月。谈庆元受伤后产生门诊费5017.32元，住院医疗费用66411.94元，该住院医疗费用已由孙朋飞支付。谈庆元支出劳动能力等级鉴定费用2223.45元。广厦公司未为谈庆元参加工伤保险统筹。谈庆元向湟中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湟中县劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月15日作出湟劳人仲裁字（2016）第60号《仲裁裁决书》。双方当事人均不服该仲裁裁决，在法定期间内提起诉讼。本院认为，谈庆元与广厦公司存在事实上的劳动关系，依法享有劳动者应享有的工伤保险权利。广厦公司对湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出的确认谈庆元与广厦公司存在事实上的劳动关系的湟劳人仲裁字（2015）第77号仲裁裁决在法定期间未提起诉讼，对西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社认字（2015）95号《认定工伤决定书》在法定期限内未提起行政复议和行政诉讼，对西宁市劳动鉴定委员会作出的谈庆元致残程度为七级的劳动能力等级鉴定和延长停工留薪期2个月的鉴定，在法定期间未申请再次鉴定，系生效的裁决、决定书和鉴定。因此，广厦公司是谈庆元因工负伤的赔偿主体，故对广厦公司要求不应赔偿谈庆元工伤保险待遇的诉讼请求，不予支持；对广厦公司提出的（2015）第77号《仲裁裁决书》送达程序违法、（2015）95号《认定工伤决定书》和西宁市劳动鉴定委员会的《西宁市职工工伤致残程度鉴定表》未收到的抗辩主张因其未提供有效证据证明该主张所依据的事实存在，故本院不予采信。谈庆元因工负伤，广厦公司应按《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》）规定的项目的标准支付谈庆元相应的工伤保险待遇。谈庆元主张的门诊治疗费用5017.32元，是其因治疗工伤而支出的合理费用，本院予以支持；谈庆元主张的住院伙食补助费，根据《青海省实施办法》第二十六条第三款“职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费……”的规定，应为870元（58天*15元/天），超出部分不予支持；谈庆元主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，参照《关于同意西宁市等地区公布人力资源市场部分工种（职业）工资指导价位的批复》第124项：医疗卫生辅助服务人员平均工资2327元计算较为适宜，其住院期间护理费应为4498.87元（58天*2327元/月÷30天），超出部分不予支持；谈庆元未提交其受伤前的月平均工资收入，用人单位也未提交本单位上年度的月平均工资，根据《青海省实施办法》第四十五条“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可以按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算；本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”的规定，谈庆元的平均月工资应按2013年全省在岗职工平均月工资4342元的60%计算，每月为2605元；谈庆元于2014年10月27日受伤至2015年12月11日作出劳动能力等级鉴定，共计1年11个月零15天，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，以及西宁市劳动鉴定委员会作出延长停工留薪期2个月的鉴定结论，谈庆元的停工留薪期工资应为36470元（14个月*2605元/月）；根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，……”的规定，谈庆元的一次性伤残补助金应为33865元（13个月*2605元/月）；根据《青海省实施办法》第三十四条第一款“五至十级工伤劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，……。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，……”的规定，谈庆元解除劳动关系时的缴费工资，应按2014年全省在岗职工平均月工资4817元的60%计算，为每月2890元。即谈庆元的一次性工伤医疗补助金应为34680元（12个月*2890元/月）、一次性伤残就业补助金应为34680元（12个月*2890元/月）；谈庆元主张的交通费3444元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院医疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，谈庆元并未到统筹地区以外就医，其主张的交通费3444元过高，应以实际从湟源县到西宁市进行门诊治疗的次数确定为1720元较为适宜。谈庆元主张的鉴定检查费2451.95元，经核实票据实际为2245.20元，本院予以确认；谈庆元主张广厦公司给付工伤保险待遇医疗费33808.40元的请求，因谈庆元未提供有效证据证明其已支出医疗费33808.40元的事实，故本院不予支持；谈庆元主张广厦公司支付解除劳动关系经济补偿金15120元的请求，因谈庆元与广厦公司未订立书面劳动合同，双方之间事实上的劳动关系系违法分包承担用工主体责任而依法推定，谈庆元的该项请求于法无据，本院不予支持；谈庆元主张支付拖欠工资5896元的请求，因其未提交相关证据予以证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《青海省实施办法》第二十六条、第三十四条、第四十五条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第六条、第十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十九条第一款第四项之规定，判决如下：一、解除谈庆元与青海省广厦建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、青海省广厦建筑工程有限公司支付谈庆元工伤保险待遇费医疗费5017.32元、住院伙食补助费870元、护理费4498.87元、停工留薪期工资36470元、一次性伤残补助金33865元、一次性工伤医疗补助金34680元、一次性伤残就业补助金34680元、交通费1720元、鉴定检查费2445.20元，合计154246.39元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回谈庆元的其他诉讼请求；四、驳回青海省广厦建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青海广厦建筑工程有限公司负担10元，谈庆元负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 长  马祥云审 判 员  王光祥人民陪审员  李泰林二〇一六年十月八日书 记 员  陈 尧附：本案所附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项劳动者在下列情况下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公安、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当补缴的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《青海省实施办法》第二十六条职工受伤用人单位应将其及时送往工伤医疗机构就医，情况紧急时可以到就近医疗机构抢救，脱离危险后应转到工伤医疗机构就医。在外地医院抢救治疗的，用人单位应当自伤害之日起15日内向经办机构报告。治疗工伤所需费用符合工伤医疗目录标准的，由工伤保险基金支付。医疗机构治疗工伤超出工伤医疗目录的项目应征得工伤职工或家属的同意，费用由工伤职工承担。职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费。经定点医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，往返交通费按硬卧以下标准凭票据报销（不包括出租车票）；住院前住宿费按不超过三天，每天标准不高于150元报销，住院治疗期间按规定报销；转外就医按实际天数每天发给30元的伙食补助费。所需费用由工伤保险基金支付，超出部分自理。第三十四条五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。参加养老保险统筹的工伤职工在终止或解除劳动关系时，距规定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第四十五条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十九条第一款第四项下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。