广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初8654号
原告宋立光，男，1966年9月5日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。
委托代理人郝明威，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人刘运洪，广东莞信律师事务所律师助理。
被告谢胜华，男，1962年7月3日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。
被告谢逸伟，男，1966年12月6日出生，汉族，住广东省东莞市化州市。
被告吕德胜，男，1974年5月2日出生，汉族，住广西陆川县。
委托代理人沈瑜琳，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人廖尚尧，广东伟伦律师事务所律师。
原告宋立光诉被告谢胜华、谢逸伟、吕德胜民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗锦良适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郝明威，被告谢胜华、谢逸伟，吕德胜的委托代理人沈瑜琳、廖尚尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年3月25日，被告谢胜华因资金周转需要向原告借款，并签订《借款协议书》，约定借款本金为95400元，借款期限为两个月，逾期还款违约金为每日千分之二等事项。被告谢逸伟、吕德胜作为担保人，被告吕德胜以其自有的粤房地权证莞字第××号房屋为上述借款提供抵押担保。借款期限届满后，原告多次催讨，三被告拒不归还借款本息。原告为维护自身合法权益，特提起本案诉讼，请求判令：一、被告谢胜华向原告归还借款本金95400元及逾期违约金（以95400元为本金，自2015年5月26日起按年利率24%计算至实际清偿之日）；二、被告谢逸伟对第一项诉讼请求承担连带保证责任；三、被告吕德胜对第一项诉讼请求承担抵押担保责任，确认原告对被告吕德胜所有的粤房地权证莞字第××号房屋的折价、拍卖、变卖价款享有第二顺序优先受偿权；四、本案诉讼费由三被告承担。
被告谢胜华辩称：被告谢胜华分别在2014年12月26日向原告借款90000元以及2014年6月18日向原告借款200000元，其中90000元口头约定由被告吕德胜还给原告，并用被告吕德胜名下的房产作抵押登记，由原告与谢胜华、谢逸伟作证。
被告谢逸伟辩称：对原告的诉讼请求没有意见。
被告吕德胜辩称：一、原告仅提供借款协议书和收据不足以认定存在借款事实，本案数额较大，原告仅提供现金收据不足以证明其已向被告谢胜华提供借款，法院应根据借款金额大小、支付能力、交易习惯及当事人陈述的交易细节等综合判断。被告谢胜华提供的银行流水所显示的转账时间与本案的借款协议书及收据显示的借款时间是不一致的，且原告的收据是现金出借给被告谢胜华，与被告谢胜华提供的银行流水转账事实也不一致。被告谢胜华提供的多份借款协议显示其与原告的借贷关系极为复杂，且被告吕德胜与被告谢胜华、谢逸伟在东莞市第一人民法院是有两个案件正在审理中，被告谢胜华与原告有串通诉讼的可能性。二、借款协议书约定由被告谢逸伟代被告谢胜华清偿债务，原告应按该约定实现债权。被告吕德胜并不是借款协议书的保证人，其在该协议空白处签名仅是一种见证行为，依据民间借贷司法解释规定不承担保证责任。被告吕德胜以其所有的位于东莞市莞城区东城中路628号华和商业大厦413号房向宋立光设定抵押权是在2015年5月5日，而案涉借款协议书是在2015年3月25日签订，原告没有就抵押权担保是否借款协议书约定的债权进行举证，其主张实现抵押权缺乏事实及法律依据。三、无论被告吕德胜以房屋为何人债务、何种债务提供担保，本案现有证据显示担保的范围仅为95400元，不包括违约金，原告请求就借款本金及违约金对抵押物折价或拍卖所得的价款受偿没有法律依据。四、原告主张的逾期还款违约金按年利率24%计算明显过高，应调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。五、被告谢胜华提交的银行转账凭证显示谢胜华在2014年12月27日收到了一笔87300元的款项，被告谢胜华据此认为其向原告借款90000元，原告从借款中预扣了三个月的利息2700元，按照相关法律规定，预扣利息不能归入本金。六、被告谢胜华提供的银行转账凭证足以证明其已向原告归还了250000元，原告是否实际向被告谢胜华交付95400元，依据现有的证据从借贷时间、金额均无法确认。即使该借款事实存在，被告谢胜华已偿还的款项已超过了案涉借款的金额。综上，请求法院接纳被告吕德胜的答辩意见，驳回原告对吕德胜的诉讼请求。
经审理查明：2015年3月25日，原告与被告谢胜华签订一份借款协议书，约定被告谢胜华向原告借款95400元，借款期限自2015年3月25日起至2015年5月25日，被告谢胜华如不按期还款，逾期部分按每日收取违约金千分之二；被告谢胜华对借款条款的履行，由担保人向原告提供担保，如被告谢胜华到期无法还款，将由担保人代替被告谢胜华向原告支付全部借款。借款协议担保人栏有被告谢逸伟的签名捺印，被告吕德胜在担保人栏旁的空白处签名捺印并书写“2015年3月25日”。同日，被告谢胜华向原告出具收据，确认收到原告现金95400元。
2015年5月15日，被告吕德胜名下位于东莞市莞城区东城中路628号华和商业大厦413号房办理抵押登记给原告，他项权证号为：粤房地他项权证莞字第0100370188号，原告的抵押顺位为第二顺序，债权数额为95400元。上述房产第一顺位抵押权人为中国民生银行股份有限公司东莞支行。原告主张三被告在借款到期后没有依约还款，故提起本案诉讼。
庭审中，原、被告对于以下问题有争议：
一、案涉借款是否有真实发生，如有，实际借款的数额是多少。
原告主张其提供的借款协议书以及收据可充分证明案涉借款已实际发生，借款本金为95400元。被告谢胜华确认案涉借款有实际发生，但抗辩实际借款数额是90000元，原告当时实际汇款87300元，已预扣3个月的利息2700元，提供农业银行的流水予以证明。被告谢逸伟也确认借款有实际发生，但借款协议约定的95400元是包括借款本金及利息的。被告吕德胜则抗辩原告提供的证据不能证明案涉借款有实际发生，原告提供的收据显示被告谢胜华是收取借款现金，与谢胜华提供的银行流水显示的转账相矛盾；即使借款真实，借款本金应按873000元计算。
二、借款违约金的计算标准。
原告主张借款协议书约定的违约金计算标准超过了法律规定的上限，故主动调整为按年利率24%计算。被告吕德胜则认为违约金应调整为银行同期贷款利率计算。被告谢胜华、谢逸伟对于原告主张的违约金计算标准没有提出异议。
三、原告就案涉债权是否能对被告吕德胜名下的案涉房产享有第二顺位的优先受偿权。
被告吕德胜抗辩称其在案涉借款协议书上签名并不是作为担保人签名，而是作为见证人，原告并没有提交抵押合同证明案涉房屋所担保的债权就是本案诉争的债权，而且案涉房屋担保的范围仅为95400元，不包含违约金，故原告在本案中不能对案涉房屋享有第二顺位的优先受偿权。原告回应称，因为借款协议的担保人签名栏空间不够，所以才让被告吕德胜在下面签名了，案涉房地产他项权证被记载的数额是95400元，受理编号与房地产权证上的受理编号一致，而且被告吕德胜没有证据证明原、被告之间还存在另外一笔95400元借款，因此案涉房屋的所设的抵押就是案涉债权。案涉房屋登记的债权数额95400元只是主债权数额，具体的担保范围应当以合同约定的为准。
以上事实，有原告提供的《借款协议书》、《收据》、《粤房地他项权证》，被告谢胜华提供合作协议、内部合作协议、总投资统计、现金投入统计、经营总统计表、谢胜华垫付银行贷款统计表、卖车及购车表、证明、合伙运输说明及收支统计、谢逸伟证明、借款协议、农业银行银行卡交易明细单、中国银行账户明细及本院的庭审笔录予以佐证。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，应当适用借款合同相关的法律法规。根据原告的诉请、三被告的答辩意见以及庭审中查明的事实，本院对原告的各项诉讼请求作如下分析：
一、关于借款事实、借款本金数额及违约金计算标准的问题。
三被告对于原告提供的《借款协议书﹥》的真实性没有异议，且被告谢胜华也出具收据确认现金收到借款的事实，虽然被告谢胜华提供了银行卡交易明细单拟证明案涉借款实际是原告转账支付且数额为87300元，但是该明细单并没有显示对方账号和户名，且原告对此也不予确认，故本院对于被告谢胜华的抗辩不予采纳。被告吕德胜以其没有在收据上签名为由抗辩案涉借款没有实际发生，但是被告吕德胜并不是案涉借款的借款人，收款收据是否有其签名不能作为认定案涉借款是否有实际支付的必要条件，因此本院对于被告吕德胜的该项抗辨不予采纳。综上，本院对被告谢胜华向原告借款95400元的事实予以确认。
关于被告吕德胜抗辩被告谢胜华已还款250000元，还款数额已超过本案借款数额的问题，本院认为，被告吕德胜在庭审中已自认与原告还存在一笔200000元的借款，而且被告谢胜华也没有抗辩该250000元的汇款是包括案涉借款的，原告对此也予以否认，因此，本院对被告吕德胜的该项抗辩不予采纳。由于被告谢胜华并未举证证明其已经向原告偿还该笔借款，故被告谢胜华应向原告偿还借款本金95400元。
根据案涉借款协议书，原被告约定的违约金按日千分之二计算，该标准超过法律规定的民间借贷利息限度，本院依法调整为按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算。被告吕德胜抗辩要求违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，没有法律依据，本院不予采纳。依据案涉借款协议书约定，借款期限至2015年5月25日止，故违约金应以95400元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2015年5月26日起计算至本判决确定的清偿日止。对原告该项诉讼请求的超出部分，本院不予支持。
二、关于被告谢逸伟是否应对案涉债务承担连带保证责任的问题。
案涉借款协议书约定被告谢胜华到期无法还款的，将由担保人代替被告谢胜华向原告支付全部借款，根据该约定，本院依法认定被告谢逸伟对案涉债务的保证为一般保证。案涉借款协议书没有约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定，被告谢逸伟的保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月，案涉债务的履行期间至2015年5月25日止，即被告谢逸伟保证期间截至2015年11月26日止。由于原告未在保证期间内要求被告谢逸伟承担保证责任，在2016年4月20日才提起本案诉讼，因此被告谢逸伟可以免除对案涉债务的保证责任。故本院对于原告要求被告谢逸伟对案涉借款承担连带保证责任的诉讼请求予以驳回。
三、关于原告能否对被告吕德胜名下的案涉房产享有第二顺位的优先受偿权的问题。
虽然被告吕德胜没有在案涉借款协议的担保人栏签名，但是其在借款协议书上签名，并提供了自己名下位于东莞市莞城区东城中路628号华和商业大厦413号房向原告办理抵押登记，抵押数额也是借款协议书约定的95400元。而且被告吕德胜在庭审中已明确表示与原告不存在其他债务。综上，因此本院认定被告吕德胜是作为担保人在案涉借款协议书上签名，并提供了案涉房屋作为抵押物。如前所述，由于原告没有在法定期限内对债务人提起诉讼，被告吕德胜免除担保责任，但案涉房屋已经依法办理抵押登记，原告对案涉房屋依法享有抵押权。被告谢胜华没有按期归还借款本金及违约金，由于原告与被告吕德胜没有约定保证担保的范围，被告吕德胜应当对全部债务承担责任，因此原告要求就案涉借款本金及违约金实现抵押权，合法有据，本院予以支持。根据《粤房地他项权证》，原告对被告吕德胜的抵押物享有第二顺位优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告谢胜华于本判决生效后十天内向原告宋立光偿还借款本金95400元及逾期违约金（以95400元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2015年5月26日起计算至本判决确定的清偿日止）；
二、被告谢胜华不能履行第一判项所确定的债务时，原告宋立光有权就拍卖、变卖被告吕德胜名下位于东莞市莞城区东城中路628号华和商业大厦413号房超出案外人中国民生银行股份有限公司东莞支行对被告吕德胜享有的抵押担保债权之外的部分优先受偿；
三、驳回原告宋立光其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1302.93元（原告已预交），由被告谢胜华、吕德胜共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 罗锦良
二〇一六年七月十九日
书记员 曾善韦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十五条，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七十八条同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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