山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第3828号
原告（反诉被告）：刘奇峰。
委托代理人：刘洪利，系原告刘奇峰之叔。
被告（反诉原告）：青岛建国门窗幕墙工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区上海南路海滨工业园，法定代表人：王兆明，职务：董事长，机构代码：7XXXXXX1-5。
委托代理人：刘海，山东金润通律师事务所律师。
委托代理人：刘湘忠，系青岛建国门窗幕墙工程有限公司办公室主任。
原告刘奇峰（反诉被告）为与被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司（反诉原告）劳务合同纠纷一案，于2014年4月17日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年7月29日、2014年10月27日、2015年7月1日公开开庭审理了本案，原告刘奇峰及其委托代理人刘洪利、被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司之委托代理人刘海、刘湘忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘奇峰诉称：原告与被告于2013年7月签订位于黄岛区荒里社区秀兰禧悦山铝合金门窗工程安装合同，预定工程量3800平方米，综合单价30元，工程总造价114000元。原告按合同要求组织施工，并及时克服工程各种困难，按时保质保量完成任务。2013年10月初，被告在支付工程款34600元后，以种种理由拒付工程余款至今，违背了诚实信用原则，给被告生产生活增多诸多不便，以致无法支付工人工资。原告认为，自己已全面履行了合同规定义务，被告没有按约支付全部工程款项，合同规定义务没有全面履行，属严重违约行为。虽然原告本着和解的精神，多次找被告要求协商解决，但由于被告毫无诚意，双方无法就付款事项达成一致意见。请求判令被告给付劳务费92400元（包括劳务费114000元，工程所留门口、窗口与门套、窗套不合适等适当破拆而增加的劳务费8000元，迟延付款滞纳金约5000元，已付34600元），诉讼费由被告负担。2014年10月30日，原告增加诉讼请求，主张原告实际面积增加了580.59㎡，按照30元／㎡计算，折合17417.70元。
被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司辩称：第一，虽然合同上约定的是3800平方米，但合同签订后，发现原告工作进展比较慢，就把一部分工程承包给耿某某，刘奇峰实际完成的工程量是2699.40平方米。第二，原告所要求增加的8000元劳务费没有事实和法律依据，工程所留门口、窗口、门套等破拆属于施工合同的内容，也属于行业规则。第三，原告要求的迟延付款滞纳金于法无据，也没有合同依据，且也不存在迟延付款的事实。
反诉原告青岛建国门窗幕墙工程有限公司反诉称：反诉原告与反诉被告于2013年7月签订铝合金门窗安装工程合同，并约定了双方的权利义务，由于反诉被告刘奇峰的原因，造成工程拖延，反诉原告被建设方罚款3000元，此款应该由反诉被告承担。反诉原告按照反诉被告的要求共制作1108个门窗，但合同完工后，双方签订的工程共使用了952个门窗，尚有152个下落不明。反诉原告要求反诉被告承担此损失，加工费41064.30元。请求判令：1、反诉被告支付反诉原告窗扇损失41064.30元、误工损失3000元。2、诉讼费由反诉被告负担。
反诉被告刘奇峰答辩称：不存在误工问题，即便是有，也是因反诉原告供应材料不及时被迫休息。反诉被告并未丢失门窗，门窗的定做权在反诉原告，主要控制权也在反诉原告，反诉被告是按需求供，按供施工。
经本院开庭审理查明，2013年7月23日，被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司（甲方）与卜百胜（乙方）就秀兰禧悦山铝合金门窗安装工程签订施工合同一份，约定卜百胜承包7#门窗、6#、7#网点图纸范围全部所有铝合金门窗安装工程，安装工期是40天，自2013年7月23日至2013年9月5日竣工，工程质保期为2年，工程经建设方组织竣工验收合格签署验收报告之日起计算，合同价款：工程量约计3800㎡（其中7#楼住宅3200㎡，6#、7#楼网点600㎡），综合单价每平方米30元，工程总造价114000元。单价包死，按实结算。平开窗执手、合页、风撑、固定玻璃、推拉纱窗由乙方在工地上负责安装，不再发生费用，工程竣工后的产品清洁费用包含在合同价款中。合同约定乙方负责对甲方供应的材料进行看管，在收货、验货、搬运、仓储、安装、成平保护过程中损坏甲供材料的，应付相应的经济赔偿，如有丢失由乙方赔偿。结算方式：门窗框全部（不具备条件的除外）完成经甲方验收合格付至合同总价的30%；工程全部完工经甲方验收合格付至合同总价的70%；工程整体经建设单位验收合格后付至合同总价的95%，在此期间甲方不再向乙方支付任何费用及工程款。留工程总价的5%为工程质保金，保修期满（以公司和房地产签订的保修期为准）后，无质量问题一次（无息）付清。第七条关于材料供应的约定7.1.本工程甲方负责安装材料的供应，材料进场时由甲方组织建设单位、监理验收合格后乙方进行安装，并办理相关交接和验收记录。7.2甲方供应的材料如不符合质量要求或规格有差异，乙方有权拒绝安装，若已安装，对工程造成的损失由乙方负责。7.3甲方供应的安装材料进入工地，乙方安排专人接收确认并保管，安装过程如因材料使用不当或丢失造成辅料不够由乙方承担其费用，超用甲方供材的，甲方有权按实扣除。因甲方发货原因由甲方代表检查落实后，甲方进行补发。第十条违约责任10.1.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5‰违约金。10.2.由于乙方原因，致使工程逾期15天以上，甲方有权解除合同，双方造成的一切损失由乙方负全部责任。10.3.乙方应妥善保护甲方供应的材料和工程成品灯，如造成损失，应照价赔偿。
后被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司与卜百胜终止履行上述合同，约定合同由原告刘奇峰承接，并承担合同乙方的权利和义务，按合同履行；甲方已支付卜百胜的5000元，从本合同工程款中扣除。甲方办公室主任刘湘忠签字，并加盖原告单位公章，乙方卜百胜签字，承接方刘奇峰签字。
根据双方约定，被告为原告提供门窗以及辅料等，出具物资出库单，原告接收后签字并安装。出库单一式三联，原告手中是第三联（接收留存），被告手中是第二联（安装签收）。原告刘奇峰对卜百胜签字的物资出库单均没有异议。莱西市建筑总公司出具的证明显示：涉案工程从2013年7月份开始入场，年底安装完工，7#东单元1524.08㎡、扇数量为623樘，7#西单元1681.20㎡（东西单元共计134个推拉窗、195个外悬窗、1016个内开窗、70个外开门）；网点1175.31㎡、扇数量为329樘（包括8个推拉窗、24个外悬窗、106个内开窗、39个地弹门），共计4380.60㎡。原告对此认可，要求被告按照30元／㎡计算，共计131418元。
被告向本院提交了物资出库单17份，出库单显示刘奇峰共收到外悬窗、平开门窗、平开窗、平开扇、平开窗扇、窗扇、地弹门扇、推拉窗、门联窗、扇共计1009樘（个）。其中No0000120物资出库单中除了刘奇峰的签字外，还有推拉门扇8樘有“周小卫”的签字；No0000122物资出库单中注明“平开门执手、三连杆、附件包”数量均为126，刘奇峰在上面签字“东单元实收46套”，耿某某在上面签字“配件80套”，“平开门扇”126樘，刘奇峰注明“东单元实收98个”，耿某某注明“扇28个”。No0002321物资出库单中除了刘奇峰签字外，还有周小卫在“推拉门窗2个”处签字；No0000380物资出库单注明秀兰禧悦山西单元7#，刘奇峰上面签字，注明“代收”。
被告主张原告刘奇峰仅安装了东单元以及网点的门窗，共计2699.40平方米。由于工期紧，让刘奇峰增加人手，但是人手不够，所以就将西单元发包给耿某某，并与耿某某签订了西单元施工合同一份，约定工程量约计1500㎡，综合单价35元／㎡，单价包死，按实结算。提交了2014年1月12日的拨款申请、审批意见、明细等证据，证据显示耿某某完成的工程量为1681.20平方米，工程款总额为58842元，质保金为2942元，预付工程款为20000元，未付工程款为35900元。为证明其主张，还向本院提交了如下证据：
证人张某某出庭作证称，证人张某某原系被告公司的项目经理，负责协调涉案门窗的安装，工作至2013年10月份离职。因为工期紧，经过协调需要刘奇峰增加工人，但因刘奇峰达不到被告的要求，刘奇峰让证人先缓一缓，证人说不能缓，因为没有工人证人会被罚款，因此就将7#西单元所有的窗户以及东西单元楼梯间的推拉窗甩项给耿某某，由耿某某负责施工，原告刘奇峰很不情愿甩项给耿某某。耿某某大约是2013年9月底10月初进场，耿某某和刘奇峰在工作中的交集最多的就是一起卸车，有时候会两个单元一起卸车，当时因为耿某某安装门窗的质量好，证人还曾带着刘奇峰去向耿某某学习，刘奇峰还曾借过电动提升机。
证人王某出庭作证称，证人王某自2013年10月份接了张某某的班，出任项目经理，当时工程进行了差不多一半，当时耿某某比刘奇峰进度快，耿某某领着15个工人，刘奇峰领着五六个工人。证人负责现场进度以及结算，根据现场工程量，出具结算单，然后到财务结算。结算完之后，明细和结算单都给刘奇峰看了，但因为丢了材料，按照合同要扣钱，可能是数额比较大，刘奇峰接受不了就走了。
证人刘某某出庭作证称，证人跟着耿某某干活，每天180元，耿某某在西单元干活，原告在东单元干活，证人和原告之间没有交往，但是见过几次面。
证人赵某某出庭作证称，证人跟着耿某某干活，耿某某在西单元干活，原告在东单元干活，证人在卸门窗的时候认识了原告，但是不知道他叫什么名字，卸门窗的时候西单元的由耿某某签字。
证人耿某某出庭作证称，证人于2013年8、9月份到被告处干活，去的时候原告刘奇峰就在，刘奇峰干东单元的，证人干西单元的。双方在工作中就是一起卸车，卸完再分开，证人和刘奇峰都要签字，双方还有过同时在一张出库单上签字的情况。有一次排窗太大，用电梯运不上去，刘奇峰借证人的提升机用过。证人干的工程已经付了40000元，总结算还没有出来。出库单上的周小卫干的是6#的工程。
证人翟某某出庭作证称，证人系莱西市建筑总公司第三分公司第三项目部项目经理，被告承包了证人所在公司的2、3、4、5、6、7号楼的门窗制作安装工程。2013年底，刘奇峰到清欠办，证人曾经协调过，对原告印象比较深。证人知道7#有两伙人在干，一伙是耿某某，一伙是刘奇峰，班组长曾经告诉过证人哪一伙人干哪一块活。
经质证，刘奇峰认可证人张某某曾经让其增加人手，但是刘奇峰未能增加，但对张某某其他所讲的事实有异议；刘奇峰主ＸＸ时就四五个人干活，2013年8月、9月、10月安装窗框和玻璃的时候能达到12人，打胶的时候只有两三个人干，当时结算的时候，因为王某等人说只能给刘奇峰1200元，刘奇峰就走了；刘奇峰认可周小卫安装了6#的门窗，但对其他人的证言都不认可，并且也不认识其他人。
原告刘奇峰主张，按照合同约定原告的工程量为3800㎡，后增加了580.60㎡，工程量合计4380.60㎡，按照每平方米30元计算，要求被告支付131428元；因工程所留的门口、窗口与门套、窗套不合适等需要适当破拆，双方曾口头约定而增加的劳务费8000元；还要求被告支付自2013年12月25日验收合格至2014年4月17日的迟延付款滞纳金5000元，上述共计144418元，扣除已经支付的34600元，剩余109818元。
被告仅认可原告所安装的东单元以及网点的工程量共计2699.40㎡，工程款合计为80982元；原告主张8000元增加的劳务费没有事实依据，双方约定单价为30元／㎡，单价包死，即便工程所留门口、窗口等需要破拆也包括在单价之内；原告要求支付迟延付款滞纳金于法无据，合同没有约定，且也不存在迟延付款的问题。
被告主张原告安装的东单元以及网点共需要的门窗为952个，但是原告实际领取的是1108个，丢失了156个门窗，要求原告赔偿门窗的制作费41064.30元，并主张因拖延工期，建设方曾口头称要对被告罚款3000元，要求原告承担。
原告对此不认可，称其没有丢失窗户，并且实际安装的窗户不止1108个，还有一些物资出库单找不到了；对罚款亦不认可。
关于工程的验收时间，原告主张系2013年12月25日，被告主张是2014年第一季度。被告给耿某某拨款的申请是在2014年1月12日。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交的施工合同、安全协议书、施工图纸、出资出库单、被告提交的莱西市建筑总公司出具的证明、与耿某某签订的施工合同、物资出库单、拨款申请、本院对徐文龙的调查笔录在案佐证，经本院开庭审查，可以采信。
本院认为，双方合同约定原告刘奇峰负责安装秀兰禧悦山7#门窗以及、6#、7#网点范围内所有的铝合金门窗安装工程，单价包死，据实结算。工程完工后，双方未对工程量进行结算，被告认可原告施工了东单元1524.08㎡、网点1175.31㎡，共计2699.40㎡，本院依法予以确认。根据谁主张谁举证的原则，原告应当举证证明其已经实际施工了西单元的安装工程，根据原、被告提交的物资出库单，卜百胜以及刘奇峰签字的大多注明为7#、7#东单元或者网点，唯一一份注明7#西单元的（2013年8月16日，单号为0XXXXXX0）的物资出库单上，刘奇峰签字但是注明是“代收”；2013年9月4日的物资出库单（单号为0XXXXXX2），平开门窗为126樘，刘奇峰签字注明“东单元实收98个”，耿某某签字注明“扇28个”；配件126套，刘奇峰签字注明“东单元实收46套”，耿某某签字注明“配件80套”；从窗户的数量来看，7#东西单元窗户共计1415个、网点窗户177个，共计1592个，而原告实际领取的窗户为1109个；上述证据结合涉案两任项目经理张某某、王某的证人证言，刘奇峰认可张某某要求其增加人手但是刘奇峰却未能增加的事实，可以认定在刘奇峰未能增加人手的情况下，被告另找了耿某某安装西单元的门窗，刘奇峰曾为耿某某代收过西单元的门窗，并且还同时在一个单据上签字分别领取了东西单元的门窗及配件等，刘奇峰仅领取了1109个门窗，即便是全部安装完毕、不存在丢失的情况下，也不可能完成1592个门窗的工程量，故，对原告刘奇峰主张其安装了西单元门窗的主张，本院依法不予支持。
原告刘奇峰实际完成的工程量为2699.40㎡，按照每平方米30元计算，劳务费共计为80982元，扣除5%的质保金
4049.10元，被告应当支付给原告76932.90元，扣除已经支付的34600元，尚欠42332.90元。关于原告刘奇峰主张的因工程所留门口、窗口与门套、窗套不合适等适当破拆而增加的劳务费8000元，因未向本院提交证据证明，且双方约定按照每平方米30元计算，单价包死，故对原告的该项主张本院依法不予支持。关于原告主张的延迟付款滞纳金，本院认为，双方约定工程整体经建设单位验收合格后付至合同总价的95%。对于验收时间，应当由被告向本院提交证据，但其未能提交，故可以按照工程完工日期确定，工程于2013年年底完工，原告主张2013年12月25日验收亦未能提交证据予以证明，故，可以自2014年1月1日开始计算至起诉之日即2014年4月17日的迟延付款滞纳金，参照中国人民银行同期流动资金贷款利率来计算，故滞纳金应为744.60元（42332.90元×6%÷365天×107天）。
关于被告的反诉请求，根据物资出库单，原告领取的门窗有的品名写的是“XX窗”，有的是品名写的“XX窗扇”，并且仅注明“数量”，未注明窗或者窗扇的具体规格，所以无法确定具体领取的窗是多少樘，也不能确定领取窗或者窗扇的具体规格，故，无法确定丢失窗或者窗扇的具体数量以及规格，对其损失亦无法确定，对被告主张窗扇损失41064.30元，证据不足，本院依法不予支持，关于原告主张的罚款3000元，因未向本院提交证据，对其主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司于本判决生效之日起10日内付给原告刘奇峰劳务费42332.90元、滞纳金744.60元，共计43077.50元。
二、驳回原告刘奇峰的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告青岛建国门窗幕墙工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2496元，由原告刘奇峰负担1619元，由被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司负担877元。因原告刘奇峰已向本院预交，被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司于本判决生效之日起10日内付给原告刘奇峰877元。反诉费451元，由被告青岛建国门窗幕墙工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 李 涛
审 判 员 张美灵
人民陪审员 刘开强
二〇一五年七月一日
书 记 员 尹崇淼