广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1384号
上诉人（原审被告）：李运泉，男，1979年11月25日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周国初，男，1972年8月17
日出生，汉族，住湖南省衡山县贯塘乡义母村阳家组*号，公民身份号码4304231972********。
委托诉讼代理人：王加红，广东志成达律师事务所律师。
原审被告：李健林，男，1984年3月21日出生，汉族，住湖南省衡山县。
原审被告：佛山市南海区房产建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城佛平路军桥脚东侧，统一社会信用代码91440605193793923J。
法定代表人：黎佩贞。
上列两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。
上诉人李运泉因与被上诉人周国初、原审被告李健林、佛山市南海区房产建筑工程有限公司（以下简称房产建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
周国初向一审法院起诉请求：1.李健林、李运泉、房产建筑公司共同向周国初赔偿388771.81元（具体包括：医疗费变更为31825.17元、后续治疗费10000元、误工费91000元、护理费21000元、交通费5000元、住宿费4000元、住院伙食补助费1700元、营养费5000元、残疾赔偿金140560元、被扶养人生活费35475.04元、残疾辅助器具费5000元、康复费3000元、康复护理费5000元、精神损害赔偿金30211.6元），李健林、李运泉、房产建筑公司对以上赔偿承担连带责任；2.诉讼费用、鉴定费用由李健林、李运泉、房产建筑公司负担。
一审法院认定事实：2015年9月3日，中国建设银行股份有限公司佛山市分行与房产建筑公司签订一份《房屋零星维修协议》，约定房产建筑公司承接上述银行在佛山丹灶支行维修工程，工程地点位于佛山市南海区丹灶镇工业大道2号，承包方式为包工包料，合同总价为800元，施工期限为3天。房产建筑公司承接上述工程后将该工程转包给李健林，李健林再将该工程转包给李运泉。周国初是李运泉临时雇请的工人，负责该工程的具体实施，其所需材料及工具均由李运泉提供。2015年9月21日，因施工人字梯故障倒塌，导致正在施工的周国初从人字梯跌落受伤。周国初受伤后被送往佛山市南海区第八人民医院住院治疗，住院期间自2015年9月21日起至2015年9月24日止共4天。诊断为：T12椎体爆裂性骨折并不全瘫；出院医嘱：继续治疗。周国初在该医院住院期间共产生医疗费2124.26元。2015年9月24日，周国初转至佛山市中医院继续住院治疗至同年10月7日，共住院13天。住院诊断为：T12椎体爆裂性骨折并不全瘫；出院医嘱：1.出院带药、继续治疗；2.继续绝对卧床休息2个月；3.定期复查、不适随诊；4.胸腰骶支具保护腰椎休息3个月；5.避免腰部负重及过度活动；6.加强营养、适时练功。7.住院期间留陪人一名。周国初在该医院住院期间产生医疗费55700.91元。事故发生后，李运泉向周国初支付医疗费26658元。2016年3月7日，一审法院委托广东南天司法鉴定所对周国初的伤残等级、后续治疗费、残疾辅助器具费、康复费进行鉴定，该鉴定所于2016年3月16日作出粤南[2016]医鉴字第43号司法鉴定意见书，鉴定及评估意见为：1.被鉴定人周国初的伤残等级为九级。2.被鉴定人周国初的后续拆除内固定物费用约需8000-10000元。3.被鉴定人周国初后续无需康复治疗。4.被鉴定人周国初后续无需配备残疾辅助器具。为此，周国初支出鉴定费6000元。周国初受伤前已在佛山市城镇连续居住、工作一年以上，从事建筑业工作。杨代云（1931年8月17日出生）、周文毅（2008年5月2日出生），分别是周国初的母亲、儿子，从周国初定残之日起计算分别年满84周岁、7周岁。周国初受伤定残时其父亲周端仁已死亡，周端仁、杨代云共生育周国初及周尧初两个儿子。李健林、李运泉及周国初均不具备建筑工程施工资质。房产建筑公司作为企业法人，具备房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级资质。
一审法院认为，本案的争议焦点是李健林、李运泉、房产建筑公司是否应承担赔偿责任及周国初因本起事故而产生的实际损失。一、关于李健林、李运泉、房产建筑公司是否应承担本案赔偿责任问题。（一）关于李运泉是否应承担本案赔偿责任问题。根据李运泉的调查笔录及李运泉关于将工钱交给周国初、在工程中负责监工的陈述，可认定周国初是李运泉临时雇请的工人，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”李运泉对周国初的损失应按照过错责任承担相应的赔偿责任。具体分析如下：第一，关于李运泉的过错。李运泉作为接受劳务一方应对周国初的工作尽更多的注意义务，提供一定的安全保护措施、合格的施工工具以及履行相关的监督职责，但其在客观上存在一定的疏忽大意，故李运泉对周国初受伤存在主要过错。第二，关于周国初的过错。周国初作为提供劳务一方，明知维修天花板具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，其在维修天花板过程中自身未尽到足够的谨慎注意义务并摔下受伤，故周国初对其自身受伤也存在一定的过错，应自行承担一定的责任。综合本案的实际情况，一审法院酌定由周国初自行承担30%的责任，李运泉对周国初的损失承担70%的赔偿责任。（二）关于房产建筑公司、李健林是否应承担本案赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”房产建筑公司作为涉案工程的分包人，知道或者应当知道接受分包业务的李健林没有相应的施工资质；而作为二手分包人的李健林知道或者应当知道接受再分包业务的李运泉没有相应的施工资质且在施工工地上未采取切实有效的安全措施，没有尽到足够的安全监督义务，故应当对李运泉在本案中所负的责任承担连带赔偿责任。二、关于周国初在本案中的实际损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，一审法院核定本起事故造成周国初的损失包括：1.医疗费57825.17元；2.住院伙食补助费1700元；3.护理费1190元；4.营养费1500元；5.交通费500元；6.残疾赔偿金156246.64元，其中包括被扶养人生活费35475.04元元；7.后续治疗费10000元；8.误工费25158元；9.鉴定费6000元。周国初主张的住宿费、康复费、康复护理费、残疾辅助器具费，其并未提供证据佐证，一审法院对上述费用均不予支持。上述第1-9项合共260119.81元，按70%计算为182083.87元，扣除李运泉已经支付的医疗费26658元后为155425.87元。本次事故造成周国初伤残，确实给周国初造成一定的精神伤害，应给予适当的精神抚慰，根据本案的实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。周国初请求的各项费用超出上述核定数额的，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、李运泉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿155425.87元予周国初；二、李运泉应于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金6000元予周国初；三、房产建筑公司、李健林对李运泉所负的上述第一、二项赔偿责任承担连带清偿责任；四、驳回周国初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443.86元（周国初已预交），由李运泉、房产建筑公司、李健林负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予周国初，一审法院不另收退。
李运泉上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判李运泉无须向周国初赔偿155425.87元；3.改判李运泉无须向周国初支付精神损害抚慰金6000元；4.本案诉讼费用由周国初负担。事实和理由：一审判决认定李运泉与周国初之间存在劳务关系，属于认定事实不清；判决李运泉承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，属于适用法律错误。一、李运泉与周国初之间不存在劳务关系，一审判决仅仅依据“李运泉陈述其将工钱交给周国初、在工程中负责监工的陈述”就认定李运泉与周国初之间存在劳务关系，进而判决李运泉承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。李健林没有将工程发包给李运泉，双方没有对工程施工时间、施工方案、施工所需材料的购买、工程价款等构成承包关系的主要、必要内容进行协商确定，李运泉没有从中赚取任何利润或差价，不符合承包的构成要件和特征，明显双方不存在承包关系。李健林从房产建筑公司处承包了补天花挂灰的工程后，只是电话询问李运泉是否认识能够实际施工的人，李运泉出于与周国初的邻居相识关系，介绍周国初自行去工程所在地看施工现场，由周国初决定是否承包该工程以及决定该工程所需价款，包括材料价款以及人工价款，周国初直接与李健林确定该工程的全部施工事项，李运泉没有参与该工程任何施工环节，与工程没有任何关系。涉案工程的全部环节，从施工材料的报价、购买材料、施工人员的报酬到实际施工，均是周国初与李健林之间的真实意思表示，李运泉没有从中赚取任何差价或利润，工程与李运泉没有任何利害关系和权利义务关系。上述事实可以证明李运泉与周国初之间不存在劳务关系，李运泉将工程的材料款和人工费用1000元全数转交给周国初的行为不符合劳务关系的构成要件。二、周国初没有任何实质证据证明李运泉是涉案工程的转包人，其提供的唯一与李运泉有联系的《谈话笔录》不具有合法性、真实性，依法不应采纳作为本案的定案依据，周国初无法提供其他证据证明其提出的李运泉是转包人这一主张，无法形成完整的证据链，其要求李运泉承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，依法应当承担举证不能的法律后果。（一）涉案笔录不具有真实性，笔录的制作人和谈话人均是周国初的代理律师，应当由与双方无利害关系的第三方制作才能保证笔录的客观真实性，而且谈话笔录制作过程应当要有两名以上律师在场，但实际上仅仅有一名律师在场，不符合律师见证、律师会谈、律师制作笔录的规范。（二）据了解，上述笔录的制作地点是在周国初的住所地，当时周国初及其家属、代理律师均在现场，上述人员均与周国初有利害关系，李运泉独自一人在周国初的家里，受到周国初的胁迫和承受巨大压力而被迫在笔录上签字，笔录不是出自其真实意思表示。（三）笔录并未注明当时在会谈现场的全部出席人员名单，也未经全部在场人员的签字确认，不符合规范。（四）周国初要求李运泉到其家里的时间是在2015年10月15日晚上，当晚李运泉在外吃过晚饭并喝了酒再到周国初家里，因此会谈并在笔录上签名时李运泉是处于醉酒状态，意识不清，无法对周国初代理律师所提问题作出正确的认知和判断，会谈笔录也并未记录周国初代理律师在开始谈话前曾经询问李运泉其意识是否清醒、是否醉酒、是否能够清晰表达自己的意愿以及是否在自愿、意思表示真实的基础上回答问题。（五）李运泉是在受到周国初及其代理律师的诱骗、哄骗及酒精的作用下才在谈话笔录中签名，笔录不具有合法性和真实性，并非出自李运泉的真实意思表示。李运泉去到周国初家里后，周国初及其代理律师向李运泉明示其明知本案事故的发生与李运泉无关，并多次承诺不会向李运泉主张任何赔偿，会谈和做笔录仅仅是为周国初起诉银行和李健林做准备，不会对李运泉造成任何不利影响，希望李运泉能够配合帮助其“制作”该份证据，如标高周国初的月工资收入数额等，以便周国初起诉时能够获得高额赔偿。三、一审判决认定周国初所需材料及工具均由李运泉提供，与事实不符。（一）周国初翻新天花板所需的油漆等材料均由其本人采购，材料的报价也由周国初确定，与李运泉无关。（二）李运泉从未主动提供人字梯给周国初使用，是周国初擅自拿走李运泉放在家门口的梯子使用，才导致本案事故的发生。李运泉将梯子放在自家门外，周国初擅自取走该梯子使用，而且若梯子存在质量问题，周国初在使用时应当注意到，正因为周国初本身存在重大过失，没有充分注意安全，才导致本案事故的发生，周国初应当对其受伤承担全部责任。四、周国初未充分履行安全注意义务，在施工时未注意安全，对本次事故的发生承担绝大部分的过错责任，一审判决李运泉承担70%的赔偿责任明显过高。五、一审判决判令李运泉支付精神损害抚慰金6000元明显过高。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，因此，应当根据周国初的过错程度减轻或者免除李运泉的精神损害赔偿责任。
周国初辩称，一、周国初在本案事故发生之前不认识李健林，双方没有联系过，可以向李健林核实该情况。二、关于谈话问题，当时代理人已明确告知律师身份，李运泉在笔录中签名、按指模予以确认。李运泉称是在被胁迫以及醉酒的状态下签名不属实，如李运泉对笔录的真实性存疑，其应提供相应的证据证明，况且作为成年人，李运泉理应知晓在该笔录上签名的后果。李运泉在本案事故发生后垫付了2万余元的医疗费，如与李运泉无关，则李运泉无必要垫付医疗费。三、一审时李运泉表示人字梯是由其提供，并非是周国初擅自拿走。四、关于精神损害抚慰金和赔偿责任比例问题，一审判决认定正确，符合法律规定。综上，请求驳回李运泉的上诉请求。
李健林、房产建筑公司共同辩称，一、李健林确实不认识周国初，李健林第一次见周国初是在医院里。二、关于协商施工报价问题，李运泉所称与事实不符。李健林只是打电话给李运泉，说建行丹灶支行的办公地方需要找人补天花。三、补天花不属于建筑工程，和换灯泡的技术相当，不需要专业技术和专业工具，李健林、房产建筑公司在选任方面不存在过错。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是李运泉的责任问题。首先，关于李运泉应否承担责任问题，涉案谈话笔录详细记录了李运泉的个人信息，包括身份证号码，户籍地址、现住地址、联系电话。如若当时李运泉意识不清，周国初理应无法获知上述内容，加之李运泉亦无证据证明该笔录所载内容并非出自其真实意思表示，因此，对李运泉提出不应采信笔录内容的上诉主张，本院不予支持。周国初之代理人在谈话伊始即表明其身份以及告知李运泉其受周国初委托处理周国初本案受伤一事，在此情况下，李运泉并未提出涉案工程与其无关，而是确认其从李健林处承包工程后，安排周国初施工，施工所需工具由其提供。而且除李运泉外，本案其他当事人均陈述称周国初与李健林相互之间并不认识。因此，李运泉与周国初形成劳务关系，李运泉作为接受劳务一方，应按其过错程度对周国初的受伤承担相应的责任。其次，关于责任比例问题，周国初受伤的起因是施工过程中人字梯发生故障，李运泉是人字梯的提供方，较之于周国初，李运泉理应更清楚人字梯的状况如何，但李运泉并未第一时间提醒周国初，一审法院基于此酌定李运泉对周国初的受伤承担70%的责任并无不当，本院予以维持。最后，关于精神损害抚慰金问题，本案事故致周国初九级伤残，确实会给周国初带来精神上的痛苦，结合周国初的过错程度，一审判决确定精神损害抚慰金为6000元合理，并未过高。
综上，李运泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1307.12元（李运泉已预交3528.52元），由李运泉负担。李运泉多交的2221.4元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一七年四月十二日
书 记 员 黄爱文