山西省天镇县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天商初字第23号
原告袁平利，男，1941年8月15日出生，现住天镇县
委托代理人袁国武，男，1970年2月1日出生，系袁平利儿子。
委托代理人周毅，天镇县法律援助中心法律工作者。
原告袁彪，男，1956年7月10日出生，现住天镇县。
委托代理人刘锐，天镇县法律援助中心法律志愿者。
被告天镇县盛兴蔬菜专业合作社，地址天镇县谷前堡镇袁才庄村。
法定代表人袁水，该合作社理事长。
委托代理人吕彦国，山西阳和律师事务所律师。
被告袁水，男，1964年3月2日出生，现住天镇县。
委托代理人关列，阳高县法律援助中心律师。
原告袁平利、袁彪与被告天镇县盛兴蔬菜专业合作社、袁水合伙企业纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行审理。原告袁平利委托代理人袁国武和周毅、原告袁彪及其委托代理人刘锐与被告天镇县盛兴蔬菜专业合作社委托代人吕彦国、被告袁水委托代理人关列均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年冬季，由袁东林提议，袁水负责筹划，袁水、袁东林、袁平利、袁彪、刘永五人协商成立种植蔬菜大棚合作社，此后五人各自向信用社贷款，原告袁平利分两次以袁国文、袁桂珍、袁秀珍名义向信用社贷款12万元，原告元彪分两次以自己、袁永清、袁文清的名义向信用社共贷款12万元，两原告将贷款全部交给被告袁水用于大棚建设，会计为袁东林。2011年3月5日成立天镇县盛兴蔬菜专业合作社，法定代表人为袁水，合作社出资总额为100万元，共建大棚100栋，分别为袁水出资60万元，袁东林出资8万元，袁平利出资12万元，袁彪出资12万元，刘永出资8万元。2012年开始种植大棚按投资两原告应分得24个大棚，两原告准备种植蔬菜时，法定代表人袁水却不让两原告种植将大棚据为己有。按每个大棚每年种植净利润5000元计算，种植三年两原告共应获得36万元利润，被告却分文未付原告。根据合作社章程第24条，本社理事长、理事和管理人员不得有下列行为，侵占、挪用或者私占本社财产，给本社造成损失的，须承担赔偿责任。袁水将两原告的大棚据为己有，两原告向信用社的贷款24万元，一直未能归还，给两原告造成极大的经济损失。由于袁水的违约行为，两原告已经无法种植合作社大棚，在2013年两原告起诉到天镇县人民法云，要求依法进行合作清算，一审法院依法驳回诉讼请求，后两原告不服上诉到大同市中级人民法院，二审维持原判。两原告于是依据两审法院的判决向天镇县谷前堡镇谷前堡村委会和天镇县盛兴蔬菜专业合作社提出申请，要求申请退社，进行清算，要求村委会进行调解。被告法定代表人袁水既不召集合伙人进行清算，又以合伙人到不齐不能算账为由拒绝清算。请求人民法院依法进行退社合伙清算，被告向两原告支付大棚贷款24万元和利息89266.32元，支付应得合伙利润36万元，支付固定资产机井一眼及配套设备（15万元）按出资比例两原告应得款36000元，以上共计725266.32元，案件诉讼费由被告承担。
两原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、判决书两份，欲证明两次法院审理判决情况。
2、申请一份，欲证明原告向村委会及合作社提出退社申请。
3、袁才庄村委会证明一份，欲证明被告理事长袁水一人种植。
4、袁才庄村委会证明一份，欲证明原告向被告和村委会提出退社清算，被告拒绝清算。
5、谷前堡镇派出所情况说明一份，欲证明村委会未调解成，原告向公安局报案，派出所告知属于合作经营纠纷。
6、公证书一份，欲证明吕宏声明自己所写的证明作废。
7、照片复印件一张，欲证明塑料大棚蔬菜收入平均为0.6万元。
8、经原告申请人民法院依法调取的天镇县农业委员会证明一份，欲证明大棚蔬菜种植收入情况。
被告天镇县盛兴蔬菜专业合作社辩称，原告的诉讼请求不应当予以支持，天镇县盛兴蔬菜专业合作社是由袁水、袁东林、袁平利、袁彪、刘永五人合伙共同成立的，合作社出资总额为100万元，共建大棚100栋，出资金额为分别为袁水出资60万元，袁东林出资8万元，袁平利出资12万元，袁彪出资12万元，刘永出资8万元，并签订有《天镇县盛兴蔬菜专业合作社章程》。合作社于2011年春天建设大棚并开始种植，其土地来源均为租赁本村其他农民的承包耕地，且为口头无固定期限租赁。建设大棚的当年春天，用各自的贷款建设大棚后尚剩余7.7万元，现由会计袁东林保管。在建设大棚当年春天由于刮大风，蔬菜大棚被损坏，两原告见多数蔬菜大棚已经刮烂不好经营，就不再参与合伙经营，全部经营由袁水一个人艰难维持，但几年来连年亏损，在无法支付土地租赁费的情况下，土地出租户不再将土地租赁给合作社。两原告在诉状中要求退伙。按照合作社章程41条、42条和第45条规定，合作社一直未召开全体合伙人会议表决，并且没有组成清算组进行清算，四年来亏损58万元，如果两原告要求退伙，应当由其他合伙人共同参加诉讼，并且按照投资比例承担几年来的亏损，然后在各自承担自己的贷款后按照比例分割现有的已经被拆除的大棚架。
被告天镇县盛兴蔬菜专业合作社为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、合作社会议纪要，欲证明合作社成立情况。
2、理事长任职文件，欲证明合作社理事长为袁水。
3、合作社章程，欲证明合作社章程内容。
4、成员名册及出资清单，欲证明合作社组成人员及出资情况。
被告袁水辩称，不同意原告方退伙清算，因为根据章程第41条和第42条的规定，合作社的成员人数少于5人时经成员大会决议，报登记机关核准解散，同时规定在解散情形发生之日起十五日内，由成员大会推举5名成员组成清算组接管本社，开始解散清算，逾期未能组成清算组时，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算，据此，原告方要求退伙应当召开成员大会进行表决。在未召开全体成员大会表决前，原告无权单方面要求退伙。同时在表决后的十五日内，应经全体成员共同推举成员组成清算组进行清算，只有逾期未组成清算组时，才可以向人民法院提起诉讼。原告的起诉明显违反合作社章程的规定。即使退伙，也应当有全体成员共同参与诉讼，在缺失合伙成员的前提下，原告要求退伙清算的请求不应当被支持。即使退伙，也应当依据合作社章程第45条的规定对全体合伙的所有资产及负债进行清算，在核定现有资产及负债的情况下，对合伙资产及亏损按投资比例进行分割和负担，而不是原告所主张的其要求退还所有投资及利息和利润。事实上，合作社从成立以来就一直亏损，累计经营亏损就达到58万，不存在原告所说的利润，更为严重的是，由于经营亏损，无力承担租赁土地的租赁费，导致租赁户于2015年春天收回了土地经营权，土地上的大棚被拆除，投资几乎全部损失，只剩下大棚架。对于原告诉称的应当分得24个大棚，而实际却由袁水一人据为己有的说法，明显不符合客观实际，所以请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告袁水为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、受灾申请救助申请书一份和谷前堡镇民政所证明一份，欲证明大棚受灾情况。
2、吕宏和吕万才证明各一份，欲证明大棚租用耕地已被收回。
3、袁东林书面证明一份，欲证明大棚投资款支出情况。
4、向派出所的情况说明一份，欲证明已经通知了原告按照投资份额将拆除的大棚材料自行保管。
5、照片一组，欲证明大棚受灾损失情况。
经审理查明，2010年冬季，由袁东林提议，袁水负责筹划，袁平利、袁彪、刘永五人协商成立种植蔬菜大棚合作社，此后，五人各自向信用社贷款。原告袁平利分两次以袁国文、袁桂珍、袁秀珍的名义向信用社贷款12万元，原告袁彪分两次以自己、袁永清、袁文清的名义向信用社贷款12万元，两原告将24万元贷款全部交给袁水用于大棚建设。2011年3月5日合作社正式成立，命名为天镇县盛兴蔬菜专业合作社，法定代表人为袁水，会计为袁东林，合作社出资总额为100万元，共建大棚100栋，分别为袁水出资60万元，袁东林出资8万元，袁平利出资12万元，袁彪出资12万元，刘永出资8万元。2011年开始征用土地建设大棚，共建100栋大棚。合作社并向天镇县水务局申请打机井一眼及配套设备，作为合作社固定财产。2012年开始种植大棚，原、被告双方因袁东林尚有7.7万元，没有投入大棚建设而发生矛盾。2013年二原告向天镇县人民法院起诉要求进行退伙和清算，天镇县人民法院以（2013）天商初字第41号民事判决书驳回原告诉讼请求，原告方不服一审判决向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院以（2014）同商终字第185号民事判决书驳回上诉维持原判。另查明，《天镇县盛兴蔬菜专业合作社章程》第41条约定，“本社有下列情形之一，经成员大会决议，报登记机关核准后解散：（一）本社成员人数少于五人；”。第42条约定，“本社因欠条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项情形解散的，在解散情形发生之日起十五日内，由成员大会推举5名成员组成清算组接管本社，开始解散清算。逾期未能组成清算组时，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算。”又查明，至起诉时，原告方与被告方及盛兴蔬菜专业合作社的其他成员之间尚未组成清算组进行清算。此外，在庭前准备阶段，原告方申请人民法院对争议的24个大棚三年种植青椒、辣椒的利润进行评估，因现场大棚已经拆除，无法确定种植面积，当事人也无法提供有关材料，有关评估机构认为评估对象不具备评估条件，无法进行评估。原告方申请人民法院就天镇县蔬菜大棚种植收入情况向天镇县农业委员会调取有关情况证明，天镇县农业委员会做出了书面说明，以蔬菜大棚种植收入无法估算为由，要求根据自己种植及市场价格进行测算。
上述事实，有原、被告双方当庭陈述、天镇县人民法院（2013）天商初字第41号民事判决书、大同市中级人民法院（2014）同商终字第185号民事判决书、天镇县盛兴蔬菜专业合作社会议纪要和合作社章程等证据予以证实，本院对此予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第四十一条的规定，农民专业合作社因下列原因解散：（一）章程规定的解散事由出现；（二）成员大会决议解散；（三）因合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照或者被撤销。因前款第一项、第二项、第四项原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内由成员大会推举成员组成清算组，开始解散清算。逾期不能组成清算组的，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时指定成员组成清算组进行清算。该法第四十四条同时规定，农民专业合作社因本法第四十一条第一款的原因解散，或者人民法院受理破产申请时，不能办理成员退社手续。本案原告所参与的天镇县盛兴蔬菜专业合作社，共有5名成员组成，现在作为合伙成员的二原告袁平利和袁彪要求退伙，则根据该合作社章程第41条第一项之规定即“本社成员人数少于五人”已经达到专业合作社的解散条件，应当按照《中华人民共和国农民专业合作社法》相关规定成立清算组并进行解散清算，在解散事由出现之日起十五日内由成员大会推举成员组成清算组，开始解散清算。逾期不能组成清算组的，成员、债权人可以向人民法院申请指定成员组成清算组进行清算。现二原告诉请人民法院为其直接进行退伙清算的诉讼请求明显不当，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第四十一条、第四十四条之规定，判决如下：
驳回原告袁平利、袁彪的诉讼请求。
案件受理费11053元，由原告袁平利、袁彪承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审 判 长 马 彦
审 判 员 李振华
人民陪审员 李雪飞
二〇一五年九月八日
书 记 员 贾剑楠