浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙金刑二终字第00468号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐冬建，男，1974年12月20日出生于江苏省南通市如东县，汉族，高中文化，居民，住江苏省南通市如东县，系上海兰宝日化有限公司副总经理兼销售经理。因犯假冒注册商标罪于2006年4月18日被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。现因本案于2014年12月31日被义乌市公安局刑事拘留，2015年2月6日被依法逮捕。
辩护人龚昌盛，浙江兴运律师事务所律师。
辩护人薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。
原审被告单位上海兰宝日化有限公司，住所地上海市宝山区陈川西路5号，法定代表人赵爱桦。
诉讼代表人赵爱明，男，1969年12月22日出生，住江苏省如东县，系被告单位员工。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告单位上海兰宝日化有限公司（以下简称“兰宝公司”）、原审被告人徐冬建犯生产销售假药罪一案，于2015年11月30日作出（2015）金义刑初字第2032号刑事判决。原审被告人徐冬建不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有、代理检察员黄攀峰出庭履行职务，原审被告人徐冬建及其辩护人龚昌盛、薛爱芬、原审被告单位兰宝公司诉讼代表人赵爱明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人徐冬建系位于上海市宝山区陈川西路5号的被告单位兰宝公司副总经理兼销售经理，日常负责公司外贸接单、产品定价、收取货款等事务。为获取非法利润，其利用所在公司生产设备、工艺等便利条件，在没有药用产品生产资质的情况下，通过联系接洽客户，接受义乌等地市场经营户的药品等产品定单并在该公司内组织仿制生产假药时间长达数年。2013年以来义乌市查获多批次被告单位兰宝公司生产的假药产品，2014年8月19日，义乌市公安局工作人员在该公司查扣到大量疑似假药产品，经认定均系假药。
查扣到的假药产品情况：
1、2013年12月10日前后的一天，被告人徐冬建向义乌客户黎晓云(另案处理)发送由兰宝公司生产的“Ben-
Oxide”(42件，每件480支，单价0.75元)、“Procto-
Glyven01”(50件，每件400支，单价1.05元)、“Quadriderm”(32件，每件640支，单价0.6元)、“Melacare”(34件，每件600支，单价0.6元)、“Triamcicort.N．N”(167件，每件120支，单价0.6元)、“OlfenGEL”(50件，每件400支，单价0.8元)等六款假药产品。该批货物在义乌海关被查获，共计375件，销售价值人民币88664元。
2、2014年4月20日左右的一天，被告人徐冬建向义乌客户吴厚国(另案处理)发送由兰宝公司生产的“BetasolLotion”(20件，每件480支，单价0．8元左右)、“DiprosonLotion”(5件，每件480支，单价0.8元左右)、“EpidermLotion”(5件，每件480支，单价0.8元左右)、“CaroWhite”(65件，每件400支，单价0.7元左右)等四款假药产品。吴厚国将该批产品转运给客户付任(已判刑)，后被广州市公安局查获，共计95件，销售价值人民币29720元。
3、2014年7月2日，被告人徐冬建向义乌客户朱阳芳(已判刑)发送由兰宝公司生产的“Shalina”系列“BetasolLotion”(54件，每件480支，单价0.9元)、“Betasolcreme”(135件，每件600支，单价0.7元)、“DiprosonLotion”(5件，每件480支，单价0.9元)、“Diprosoncreme”(5件，每件600支，单价0.7元)、“Epidermcreme”(30件，每件600支，单价0.7元)、“EpidermLotion”(5件，每件480支，单价0.9元)六款假药产品。后该批产品在转运到义乌海关仓库被查扣，共计234件，销售价值人民币99048元。
4、2014年8月11日，被告人徐冬建向义乌客户朱阳芳发送由兰宝公司生产的”Betaso1Lotion”(5件，每件480支，单价0.9元)、“DiprosonLotion”(5件，每件480支，单价0.9元)、“Betasolcreme”(5件，每件600支，单价0.7元)、“Diprosoncreme”(5件，每件600支，单价0.7元)、“Lemonvatecream”(5件，每件600支，单价0.7元)等五款假药产品，后被义乌市公安局查扣，共计25件，销售价值人民币10620元。
5、2014年8月11日，被告人徐冬建向义乌客户占春肖(另案处理)发送由兰宝公司生产的”Betaso1cream”(15件，每件600支，单价0.8元)、“Diprosoncreme”(15件，每件600支，单价0.8元)、“Epidermcream”(15件，每件576支，单价0.95元)等三款假药产品45件,后被义乌市公安局查扣，共计44件(查找到实物数量)，该批假药销售价值人民币22608元。
6、2014年8月13日，被告人徐冬建向义乌客户吴厚国发送由兰宝公司生产的”Betaso1Lotion”(110件，每件480支，单价0.9元)、“DiprosonLotion”(60件，每件480支，单价0.9元)、“Epidermcream”(21件，每件576支，单价0.75元)等三款假药产品。查扣共计191件，销售价值人民币82512元。
7、2014年8月19日，义乌市公安局在对位于上海市宝山区陈川西路5号的被告单位兰宝公司内进行搜查过程中，发现公司内存贮着大量疑似假药产品，经清点认定共涉及包括“Dermovatecream”、“diprosoncreme”、“Ketazo1”等品牌在内共计27个假药品种，涉案销售金额共计人民币360120元。
原判认为，被告单位兰宝公司、被告人徐冬建生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位上海兰宝日化有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币七十万元。二、被告人徐冬建犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十万元。三、扣押在案的假药产品，由各扣押单位予以没收。
原审被告人徐冬建上诉及其辩护人辩护称，徐冬建及兰宝公司只有生产行为而无销售行为，一审法院对本案不具有管辖权；原判认定涉案产品系假药的鉴定意见和认定函属于非法证据，不应采信；原判认定本案情节特别严重的适用法律错误；徐冬建的行为属于职务行为，系从犯，且未造成严重的社会危害，归案后亦如实供述，原判量刑过重。请求二审依法改判。
原审被告单位上海兰宝日化有限公司对原判无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告单位兰宝公司、原审被告人徐冬建犯生产销售假药罪的事实，有证人文某、陈某、郑某、赵某1、冯某1、张某1、蔡某、颜某、章某、冯某2、张某2、赵某2、施某、肖某、李某、牟某的证言，同案犯夏义旺、朱阳芳、傅肃斌、占春肖、黎晓云、吴厚国、黎孝萍的供述，前科刑事判决书，企业法人营业执照，笔记本复印件，扣押物品清单，订货合同，转账凭证，商标注册证，公证认证材料，鉴定意见，认定函，搜查笔录，辨认笔录，货物查验记录，电子证物检查工作记录光盘，抓获经过，户籍证明等证据证实，原审被告人亦有供述在案，所供能与上述证据证明的的内容互相印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位兰宝公司生产销售假药，情节特别严重，原审被告人徐冬建作为其直接负责的主管人员，均已构成生产销售假药罪。涉案鉴定意见及认定书系由相关药品监督管理部门依法作出，原审被告人徐冬建及其辩护人对此所提异议于法无据。原审被告人徐冬建作为兰宝公司的副总经理兼销售经理，在义乌市积极联系客户后，大肆生产假药并将之销售给吴厚国等人，依法不构成从犯，徐冬建及其辩护人所提其未实施销售假药的行为且系从犯的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，原审被告人徐冬建及其辩护人所提原审法院对本案无管辖权且适用法律错误的意见理由不能成立，本院不予采纳。根据原审被告人徐冬建的犯罪事实、性质、对社会的危害程度和归案后的认罪态度及悔罪表现，原判所作量刑并无不当，徐冬建及其辩护人所提量刑过重、请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年二月二十二日
代书 记员 钱争红