浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0225民初7261号原告：冯世勇，男，1971年2月19日出生汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：胡海燕，宁波市民信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：葛月群，宁波市民信法律服务所法律工作者。被告：象山宗桓建设有限公司（统一社会信用代码91330225551126873A），住浙江省象山县丹西街道白石村207号。法定代表人：王利忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：许乾坤，浙江金道（宁波）律师事务所律师。第三人：刘文全，男，1974年10月1日出生汉族，住河南省固始县。原告冯世勇与被告象山宗桓建设有限公司（以下简称宗桓公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月8日立案后，依法适用简易程序于2017年10月9日公开开庭进行了审理，原告冯世勇及其委托诉讼代理人胡海燕、葛月群，被告宗桓公司的委托诉讼代理人许乾坤到庭参加诉讼。因案外人刘文全与本案存在法律上的利害关系，本院依法追加其为本案无独立请求权的第三人后，于2017年11月15日再次公开开庭审理了本案，原告冯世勇及其委托诉讼代理人胡海燕、葛月群，被告宗桓公司的委托诉讼代理人许乾坤，及第三人刘文全到庭参加诉讼。因被告宗桓公司对原告冯世勇单方委托进行的鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定，本院审查后委托宁波三益司法鉴定所进行重新鉴定。该所出具鉴定结论后，本院于2018年1月18日又公开开庭审理了本案，原告冯世勇的委托诉讼代理人胡海燕，被告宗桓公司的委托诉讼代理人许乾坤，及第三人刘文全到庭参加诉讼期间。本案现已审理终结。原告冯世勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告补发2017年5月7日至6月16日期间未付工资4015元；2.判令被告向原告支付工伤保险待遇：医疗费1894.81元、一次性伤残补助金48300元（本人工资6900元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金8620元（2015年度浙江省在岗职工月平均工资4310元/月×2个月）、一次性工伤医疗补助金8620元（2015年度浙江省在岗职工月平均工资4310元/月×2个月）、停工留薪期工资24150元（本人工资6900元/月×3.5个月）、护理费10083.6元（2016年度宁波市全社会职工平均工资61342元/年÷365天×60天）、营养费3000元、交通费500元、鉴定费1900元。重新鉴定的鉴定意见出来后，原告申请变更如下诉讼请求：将停工留薪期工资变更为34500元（本人工资6900元/月×5个月），将营养费变更为2000元，将交通费变更为608元。后原告又撤回了第1项补发工资的诉讼请求，本院予以准许。事实和理由：象山县白沙湾玫瑰园相关工程由被告承包。原告由包工头刘文全即本案第三人于2017年5月7日雇佣进入该工地从事泥工工作，工资按230元/天计算。2017年6月16日16时许，原告在工作时因脚手架坍塌致其左踝部受伤，后被送往宁波市第四医疗治疗，伤情经诊断为左跟骨骨折。后原告经门诊多次复查及中草药治疗，现医疗基本终结。2017年8月28日，宁波天童司法鉴定中心作出甬童司鉴［2017］临鉴字1543号《司法鉴定意见书》，依照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》规定，鉴定意见为“因高处坠落致左跟骨骨折，已构成十级伤残”，“伤后所需误工期为受伤之日起至本次定残前一日为止”，“伤后日常生活暂不能自理，需他人护理，所需护理期为60日”，营养期为60日。原告向被告要求赔偿工伤保险待遇损失，但被告一直未履行赔偿义务，为此，原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不予受理。原告认为，被告将上述工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，应对实际施工人雇佣的工人所受的工伤承担用工主体责任，故起诉来院，望判如所请。被告宗桓公司辩称，被告承包了象山县白沙湾玫瑰园相关工程，原告在该工地工作，但被告已将部分工程分包给第三人施工，原告由第三人雇佣。被告对原告的工资情况及受伤的事实不清楚。原告伤残等级不需要护理，对其不合理的主张不予认可。原、被告不存在劳动关系，如原告主张劳动关系，则应驳回原告的诉讼请求。第三人刘文全述称，原告于2017年5月由其招入案涉工地从事泥工工作，工资按230元/天计算，是否出工由原告自己决定，原告受伤前第三人曾向原告发过生活费3000元。2017年6月16日左右，原告在案涉工地工作时受伤，由施工员送去医院治疗，当时垫付了400元医药费，后又给了原告3000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下：宗桓公司承包象山县白沙湾玫瑰园相关工程后，将部分工程分包给刘文全施工。冯世勇由刘文全于2017年5月雇佣进入工地工作，工资按230元/天计算，但宗桓公司未为冯世勇缴纳工伤保险费。2017年6月16日16时许，冯世勇在工作时因脚手架坍塌致其左踝部受伤，后被送往宁波市第四医疗治疗，伤情经诊断为左跟骨骨折。2017年8月18日，冯世勇向宁波天童司法鉴定中心申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该中心于2017年8月28日作出甬童司鉴［2017］临鉴字1543号《司法鉴定意见书》，依照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》规定，鉴定意见为“因高处坠落致左跟骨骨折，已构成十级伤残”，“伤后所需误工期为受伤之日起至本次定残前一日为止”，“伤后日常生活暂不能自理，需他人护理，所需护理期为60日”，营养期为60日。宗桓公司不认可该鉴定意见，认为鉴定之时冯世勇的伤情尚未治疗终结，故向本院申请重新鉴定。本院审查后，予以准许，委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定。该所于2017年12月20日出具甬益司鉴［2017］临鉴字第3073号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“因故致左跟骨骨折的致残等级为十级致残（工标）”，并建议误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限60日。宗桓公司为此支出鉴定费2470元。另查明，2017年9月6日，冯世勇向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出象劳仲不字〔2017〕第0051号《不予受理案件通知书》，以当事人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。冯世勇遂起诉来院。还查明，冯世勇受伤后，刘文全在其受伤当日支付医疗费400元，后又给冯世勇3000元，冯世勇同意该3000元在本案中予以扣除。本院认为，被告承包案涉工程后将部分项目违法分包给第三人施工，原告受雇于第三人在该工地工作时受伤，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，被告应对原告的受伤承担工伤保险责任。因此，对原告要求被告参照工伤予以赔偿的请求，本院予以支持。原告主张的具体赔偿项目，经本院审核作如下认定：1.医疗费。经本院核对门诊医疗费发票，原告在宁波市第四医院、象山县中医医院、象山翁敬堂医院门诊支出医疗费1434.8元，本院对此予以支持；对其他费用，因原告举示的并非正规票据，本院无法核实其真实性，也无法确定此确为因案涉伤情所支出，故不予支持。2.停工留薪期工资。原告的伤情经鉴定伤后所需误工期为150天，虽然原告和第三人确认原告的工资为230元/天，但原告每月的工作时间是不确定的，故本院按照2016年度宁波市全社会职工平均工资标准5112元/月计算，计为25560元（5112元/月×5个月）。3.护理费。原告的伤情经鉴定伤后所需护理期为60天，本院综合原告的伤情及司法鉴定意见，认定原告停工留薪期间的护理费按照2016年度宁波市全社会职工平均工资标准5112元/月的40%计算，计为4089.6元（5112元/月×2个月×40%）。4.交通费。对原告举示的交通费发票，本院难以确定是否确为本次事故所支出的交通费，但工伤治疗期间确会产生交通费用，本院酌定300元。5.鉴定费。原告主张1900元，此费用系原告单方委托鉴定所支出，因本院依被告之申请重新组织了鉴定，故此费用应由原告自行承担。6.一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金根据劳动者的本人工资计算，如上所述，原告的工资本院按照2016年度宁波市全社会职工平均工资标准5112元/月计算。原告的伤情经鉴定为十级，被告应支付一次性伤残补助金35784元（5112元/月×7个月）。7.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原告主张一次性伤残就业补助金8620元（2015年度浙江省在岗职工月平均工资4310元/月×2个月）、一次性工伤医疗补助金8620元（2015年度浙江省在岗职工月平均工资4310元/月×2个月），其请求符合法律法规的规定，本院予以支持。8.营养费，因无法律依据，本院不予支持。上述费用合计84408.4元，扣除第三人支付的3000元，被告还应支付81408.4元。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、被告象山宗桓建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯世勇工伤保险待遇81408.4元；二、驳回原告冯世勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，及重新鉴定的鉴定费2470元，由被告象山宗桓建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  张海科二〇一八年一月二十日书记员  朱黄雅??2???1?