福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2474号
上诉人（原审被告、反诉原告）泉州市维钢复合材料有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区北峰街道招丰社区石坑。组织机构代码：67192135-3。
法定代表人陈秋玲。
委托代理人涂宗全，福建文衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王谦明，男，汉族，1966年7月24日出生，住福建省永春县。
委托代理人陈伟昆、陈章呈，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
原审被告许勇林，男，汉族，1971年12月6日出生，住江西省抚州市金溪县。
原审被告陈秋玲，女，汉族，1975年9月28日出生，住福建省泉州市鲤城区。
原审第三人谭巧丽，女，汉族，1979年11月17日出生，系余姚市华顺塑料五金制品经营部经营者，住河南省义马市。
上诉人泉州市维钢复合材料有限公司（下称维钢公司）因与被上诉人王谦明及原审被告许勇林、陈秋玲、原审第三人谭巧丽合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤民初字第5246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2011年5月25日，陈秋玲、许勇林（甲方）与王谦明（乙方）签订一份《合作合同》，约定双方以维钢公司的名义与厦门高殿及马垅社区居委会签订垃圾桶供货合同，合计5000只，每只单价245元，总金额1225000元；甲方应保证产品质量、按时送货、服务到位及提供全额税票，若延迟交货、质量问题、服务不到位的后果由甲方全部负责；乙方负责与客户沟通及货款回笼，甲方应负责提供真实全额税票给客户；甲方以每只桶180元向乙方供货，差价部分325000元归乙方自己全额支配，每次资金回笼后差价部分全部结清后甲方应立即付清乙方最后一批货款差价部分及先期预付的定金立即返还乙方，定金人民币8万元存入许勇林中行卡。该《合作合同》上并加盖维钢公司的印章。2011年5月24日、25日，王谦明以维钢公司的名义（供方）分别与高殿居委会、马垅居委会（均为需方）签订二份《产品购销合同》，约定两社区分别向维钢公司购买垃圾桶4000只与1000只，每只单价均为245元。2011年5月26日，案外人王谦光通过银行向许勇林汇款80000元。2011年6月11日，维钢公司向高殿居委会出具一份《委托书》，内载明：由维钢公司与高殿居委会签订的（垃圾桶采购合同）的全部货款委托转到如下账户（二选一）。账户1：余姚市华顺塑料五金制品经营部，开户行：农业银行余姚市丈亭支行，账号：39610001040007288；账户2：农行余姚市丈亭支行，账号：6228480310338225116，户名：蔡维辉。王谦明在该《委托书》上经办人处签名，委托单位处并加盖维钢公司的印章。2011年6月14日，高殿居委会通过银行汇款方式将49万元汇入余姚市华顺塑料五金制品经营部的银行账户内。2011年11月29日，许勇林代表维钢公司与高殿居委会签订一份《垃圾桶质量保修书》，约定经销商以总货款的5%（47775元）作为本工程的保修金，经销商如果没有履行义务，采购方有权不退回保修金。同年12月19日，许勇林在该协议上注明：“本批产品因为质量问题，本公司无法维修，同意减少总货款的5%人民币47775元作为高殿社区维修费用。”2011年12月20日，高殿居委会通过银行汇款方式将货款417725元汇入维钢公司的银行账户内。2012年1月11日，马垅居委会通过银行汇款方式将货款179217.5元汇入维钢公司的银行账户内。陈秋玲系维钢公司的法定代表人，许勇林系维钢公司的监事。庭审中，维钢公司及许勇林均主张许勇林、陈秋玲系维钢公司的工作人员，与王谦明签订《合作合同》代表维钢公司；王谦明主张是与许勇林、陈秋玲签订《合作合同》，维钢公司系后来自愿加入。庭审中，王谦明、维钢公司、许勇林均确认销售给高殿、马垅居委会的垃圾桶共5000只，后来因高殿、马垅居委会以质量问题为由在结算时双方将数量减少，结算总货款为1086942.5元，其中与高殿居委会结算的货款是907725元，与马垅居委会结算的货款是179217.5元。
原审判决认为，王谦明与许勇林、陈秋玲之间签订《合作合同》，应认定为合伙协议，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。维钢公司在该合同上盖章，应视为认可双方以其名义对外进行经营活动。维钢公司、许勇林主张合同的相对人是维钢公司，而不是许勇林和陈秋玲，该二人与王谦明签订《合作合同》系代表维钢公司，因与合同约定的内容不符，且王谦明也予以否认，故该主张不予采信。本案经营部收到的汇款49万元是高殿居委会根据维钢公司于2011年6月11日出具的《委托书》，该行为的法律后果依法应由维钢公司承担。经营部的经营者谭巧丽虽向本院提交答辩状，主张经营部与王谦明之间存在业务往来，收到的款项系其与王谦明之间结算的款项，但第三人谭巧丽经法院通知后并未到庭参加诉讼，也未能提供经营部与王谦明之间业务往来的凭证，其主张不予采信。至于维钢公司与经营部、谭巧丽之间的款项问题，应由二者之间另外解决，不影响王谦明与许勇林、陈秋玲之间合伙关系的处理。因维钢公司与高殿、马垅居委会结清总款项1086942.5元与《合作合同》约定的货款总额1225000元存在差额，应根据《合作合同》约定的利润分配比例进行分配，即王谦明应分得288372.5元，由许勇林、陈秋玲支付给王谦明。根据《合作合同》约定，王谦明支付给许勇林的80000元应认定为合伙人向供货方预先支付的定金，应由许勇林、陈秋玲返还给王谦明。维钢公司应依法对合伙款项及定金承担共同还款责任。至于维钢公司反诉请求王谦明49万元货款，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泉州市维钢复合材料有限公司、许勇林、陈秋玲应于本判决生效之日起十日内向王谦明返还定金80000元及该款自2012年10月29日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、泉州市维钢复合材料有限公司、许勇林、陈秋玲应于本判决生效之日起十日内向王谦明支付合伙款项288372.5元及该款自2012年10月29日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回王谦明的其他诉讼请求；四、驳回泉州市维钢复合材料有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7375元，由王谦明负担700元，泉州市维钢复合材料有限公司、许勇林、陈秋玲负担6675元；反诉受理费8650元，减半收取4325元，由泉州市维钢复合材料有限公司负担。
宣判后，维钢公司不服，向本院提起上诉。
上诉人维钢公司上诉称：一、本案《合作合同》成立于被上诉人王谦明与上诉人维钢公司之间，原审法院认定该合作合同成立于被上诉人王谦明与许勇林、陈秋玲之间，该认定是错误的。在洽谈该业务时，陈秋玲是上诉人维钢公司的法定代表人，许勇林是公司的监事，其对外洽谈业务是代表公司的行为，所产生的法律后果由上诉人维钢公司承担。从与购买方签订的《产品购销合同》可见，供方一栏中，既加盖了上诉人维钢公司公章，被上诉人王谦明亦在该栏以“负责人”身份签字，由此，本案的合作合同的法律关系是成立在上诉人维钢公司与被上诉人王谦明之间是相当清晰的。二、本案是合作合同法律关系，而不是合伙合同，原审法院认定合作合同是合伙协议，该法律关系认定是错误的。三、本案在有确切的证据证明被上诉人占有49万元的情况下，却转而认定与第三人之间的款项问题应另外解决不当。原审法院的认定，明显偏袒被上诉人王谦明，判决结果错误。四、原审法院关于被上诉人王谦明应获得的利润数额计算错误，在款项全部回笼，被上诉人王谦明分取利润的时机成熟的情况下，被上诉人王谦明应得的利润应为186942.5元，而非288372.5元。五、被上诉人王谦明在签订合同时支付的定金8万元，因其未履行合同约定的义务，故该定金不应予以退还。原审法院认定该8万元是被上诉人王谦明向供货方预先支付的定金，没有法律依据。综上，请求二审依法撤销原判，并在查清事实的基础上依法作出改判，由被上诉人王谦明承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人王谦明口头答辩称：合同成立于被上诉人与原审被告之间，这在合同第一条有体现。本案证据无法证明被上诉人占有49万元，该49万元系根据上诉人的受权汇入原审第三人的帐户。根据合作合同第四条约定，被上诉人应得的款项应为32.5万元。订金8万元是被上诉人为预先支付货款而垫付的货款预付金，根据合同的约定应予返还。综上，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告许勇林、陈秋玲未在法定期限内作出书面答辩。
原审第三人谭巧丽未在法定期限内作出书面答辩。
二审期间，上诉人维钢公司除了对《委托书》的由来认定不完整有异议外，双方对原审判决查明认定的其余事实均没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审中，各方当事人未提供新的证据。
二审期间，双方当事人争议的焦点是：一、本案诉争的《合作合同》是否签订于上诉人维钢公司和被上诉人王谦明之间？二、被上诉人王谦明是否占有货款49万元？三、被上诉人王谦明在本案中应得利润是多少？四、上诉人维钢公司是否应返还被上诉人王谦明支付的定金8万元？
双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩主张基本一致。
本院认为，一、关于本案诉争的《合作合同》是否签订于上诉人维钢公司和被上诉人王谦明之间的问题。根据《合作合同》上记载，签订合同的双方是被上诉人王谦明与原审被告许勇林、陈秋玲，合同上虽加盖上诉人维钢公司的印章，但约定了合作双方系以上诉人维钢公司名义对外与高殿、马垅居委会签订垃圾桶供货合同，《合作合同》中上诉人维钢公司并非作为合同的一方，故原审法院认定本案合作双方是被上诉人王谦明与原审被告许勇林、陈秋玲是正确的，现上诉人维钢公司主张合同系成立于被上诉人王谦明与上诉人维钢公司之间缺乏事实依据，不予采纳。上诉人维钢公司在合同中应视为认可双方以其名义对外进行经营活动。二、关于被上诉人王谦明是否占有货款49万元的问题。根据上诉人维钢公司于2011年6月11日出具的《委托书》，高殿居委会向经营部汇款49万元是依据《委托书》的指定而汇款的，虽被上诉人王谦明在该《委托书》上在经办人处签名，但加盖的是上诉人维钢公司的印章，上诉人维钢公司是知情的，应认定高殿居委会系根据上诉人维钢公司的委托而汇款的，法律后果依法应由上诉人维钢公司承担。在原审诉讼中，上诉人维钢公司虽然提供经营部经营者谭巧丽的书面证明以及谭巧丽的答辩状，但谭巧丽本人经通知未到庭参加本案诉讼，也未提供其与被上诉人王谦明之间业务往来的凭证，故其书面材料的真实性无法确认，且依据王谦明提供的录像材料能证明谭巧丽与被上诉人王谦明并不相识。现上诉人维钢公司也未能举证证明经营部与王谦明之间存在业务关系。故原审认为上诉人维钢公司与经营部、谭巧丽之间的款项问题，应另案处理并无不妥，现上诉人维钢公司提供的证据尚不足以证明被上诉人一方占有49万元货款，原审驳回上诉人维钢公司在原审中的反诉请求并无不妥。三、关于被上诉人王谦明在本案中应得利润是多少的问题。根据《合作合同》的约定，每次资金回笼后差价部分全部结清后原审被告许勇林、陈秋玲应立即付清被上诉人王谦明最后一批货款差价部分及先期预付的定金立即返还，原审庭审中，双方共认货款已结清，其中上诉人维钢公司与高殿居委会之间的垃圾桶数量4000只、款项907725元，与马垅居委会之间的垃圾桶数量1000只、款项179217.5元，共计款项1086942.5元。因双方之间系个人合伙关系，应根据《合作合同》约定的每只垃圾桶的利润分配比例65／180进行分配，即王谦明应分得利润为288372.5元（1086942.5元×65元÷245元）。原审依法认定被上诉人王谦明应得的合伙款项288372.5元是正确的。上诉人维钢公司主张被上诉人王谦明应得的利润应为186942.5元缺乏事实和法律依据，不予采纳。四、关于上诉人维钢公司是否应返还被上诉人王谦明支付的定金8万元的问题。根据《合作合同》约定及交易习惯，应认定该款项为王谦明作为合伙人向供货方预先支付的定金，现诉争货款已结算，依法应由许勇林、陈秋玲等返还给被上诉人王谦明，上诉人维钢公司主张被上诉人王谦明在签订合同时支付的定金8万元，因其未履行合同约定的义务，故该定金不应予以退还的理由不能成立。综上，被上诉人王谦明与原审被告许勇林、陈秋玲之间签订《合作合同》，应认定为合伙协议，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定合法有效正确，当事人应当按照协议的约定履行。现被上诉人请求支付利润款及返还定金，依法应予支持。上诉人维钢公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币11700元，由上诉人泉州市维钢复合材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
代理审判员 张小燕
代理审判员 蔡炳福
二〇一四年八月十八日
书 记 员 林秋韵
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。