广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第875号
上诉人（原审原告）：王德祥，男，1965年2月13日出生，汉族。
委托代理人：李静英，广东韶华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾亚章，男，1956年1月29日出生，汉族。
上诉人王德祥因与被上诉人曾亚章合伙协议纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法布民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2005年6月30日，曾亚章（乙方）与钟文明（甲方）签订《合伙经营协议书》，约定：洛阳小坑寨口电站以实际装机500千瓦计算，乙方入伙45万元，享有对寨口电站100千瓦的股份权（即20%），乙方入伙的45万元，由乙方一次性交原电站贷款单位作还贷处理；乙方从2005年5月7日起参与电站分配。每月供电部门结算时，由双方到场，按供电部门结算实收（扣除税收及供电部门代扣的费用后）按实收的20%直接划入乙方账户。电站其他费用由双方核定在每年年底结算付清。同日，王德祥（乙方）和曾亚章（甲方）签订《合伙经营协议书》，协议约定：经钟文明同意，甲方入伙洛阳小坑寨口电站45万元，享有寨口电站100千瓦的股份权（及20%），现因甲方资金周转问题，经甲乙双方协商，甲方同意乙方入伙9万元，享有甲方股权收益的20%（即20千瓦的股份权）。一、协议期限从2005年7月1日至2027年1月1日止。二、协议期间，电站由双方共同经营，共同管理，双方对电站实际利益共享，风险共担，收益按合伙比例分配。三、乙方从2005年7月1日起参与电站分配。每月供电部门结算时，由双方到场，按供电部门结算实收（扣除税收及供电部门代扣的费用后）甲方收益的20%直接划入乙方账户，并将结算票据复印一份给乙方。电站其他费用由双方核定在每年年底结算付清。……五、乙方入伙后，较大的事务必须经双方商量确定，有关电站经营的重大事务，不得单方做出决定，同时，单方不得对电站进行承包、变卖或将电站进行借贷抵押。……八、协议订立后，双方必须自觉遵守，不得违约，如有违约，由违约方承担壹拾万元违约金，并由违约方承担由违约发生的一切责任。协议签订后，王德祥从2006年开始参与乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的分红，但没有参与电站的实际管理与结算，曾亚章根据其与钟文明的妻子祝家英（实际参与电站的管理和结算）的结算，将自己获得的分红款的20%支付给王德祥。曾亚章已将2009年前的全部分红款支付给了王德祥。2011年3月19日、2012年4月20日、2013年3月26日、2014年3月28日，曾亚章与祝家英共同出具了洛阳镇寨口水电站2010年、2011年、2012和2013年电费分红结算清单，四份结算单列明了乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站2010年至2013年的总电费收入、付出及曾亚章应获得的分红款（清单中列明的“每股应分”数额，即把电站股份分成五股，曾亚章占电站份额的20%，其应获得一股的分红），其中：2010年总电费为698717.72元，付出508088.78元，曾亚章应获得的分红款为38125.78元；2011年电费总收入为432229.21元，付出281109.03元，曾亚章应获得的分红款为30224.03元；2012年电费总收入为659203.07元，付出501573.32元，曾亚章应获得的分红款为31525.95元；2013年电费总收入为738077.28元，付出402279.94元，曾亚章应获得的分红款为67159.47元。至此，2010年至2013被告曾亚章应获得的分红款共计167035.23元。2010年、2011年，曾亚章分别向王德祥支付了分红款10000元，共计20000元。2012年、2013年，曾亚章未支付分红款给王德祥。
2014年4月21日，王德祥向原审法院提起诉讼，诉称：2005年6月30日，曾亚章因入股乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站资金不足，邀请王德祥入股。曾亚章出让其所占股份的20%给王德祥，股金为90000元。王德祥享受曾亚章在电站分红款中20%的红利。2007年起，曾亚章每年按时向王德祥支付上年电站红利，王德祥收到红利时给曾亚章写收据。王德祥于2007年12月收到2006年度电站红利11140元；2008年8月收到2007年电站红利8630元；2009年1月收到2008年度电站红利8000元；2010年5月收到2009年度电站红利4770元（2009年实际红利8000元＋4770元＝12770元）；2010年5月收到2009年电站红利11698元；2011年2月收到2010年电站红利10000元（余6616元未付）；2012年4月收到2011年电站红利10000元（余415元未付）。据曾亚章称，2011年其从电站分得2010年度电站分红款83081元，2012年分得2011年度分红款52077元，2013年分得2012年度分红款69600元。据查，2013年电站发电量约为160万度电，按上网结算价0.41元／度，2013年总收入约65.6万元，减去约25%的生产成本及相关费用后，曾亚章应分得100000元。但从2011年起，曾亚章以各种理由拒绝支付电站红利，王德祥经数次催款未果。据此，王德祥请求原审法院判令：1、曾亚章履行合同，付清2010年至2013年电站分红款，其中：2010年度6616元、2011年415元、2012年13920元、2013年约20000元；2、曾亚章支付欠款利息2500元及违约金100000元；3、本案诉讼费由曾亚章负担。
原审诉讼期间，原审法院向乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的负责人钟文明的妻子祝家英（电站实际管理人）调查，祝家英称，其每年3、4月分与曾亚章结算上一年度的收支情况，并写下结算单确认。祝家英对曾亚章提供的2010年-2013年洛阳镇寨口水电站电费分红结算清单的真实性予以认可，称其是按上述结算单向曾亚章支付电站分红款。
原审法院认为：本案为合同纠纷。王德祥、曾亚章签订的《合伙经营协议书》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，协议合法有效，双方应按协议约定享有权利和履行义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，王德祥因未实际参与乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的管理及结算，其与曾亚章根据《合伙经营协议书》内容口头上进行了结算，但未形成书面的结算清单，王德祥不能举证证明2010年至2013年其应获得的分红款，应承担举证不能的法律后果。而曾亚章提供了其与乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的实际管理人祝家英的结算清单，该结算清单载明了电站总收入、总支出及每股收入，并有电站签章及双方签名确认。王德祥对此结算清单不予认可，但未提供相反证据予以反驳，因此，该院对该结算清单予以采信，确认曾亚章2010年从电站获得的分红款为38125.78元，2011年30224.03元，2012年31525.95元，2013年67159.47元，共计167035.23元。根据《合伙经营协议书》的约定，王德祥应取得2010年至2013年的分红款应为33407.05元（167035.23元×20%），扣除曾亚章已支付的20000元，现尚欠13407.05元未支付。关于王德祥请求利息2500元的问题。曾亚章欠付分红款，王德祥主张按中国人民银行同期同类定期存款利率计算利息符合法律规定，该院予以支持。但王德祥未提供证据证明其向曾亚章主张分红款的时间，因此，利息应从起诉之日（即2014年4月21日）起计算至判决确定的履行之日止。关于王德祥请求违约金100000元的问题。根据双方签订的《合伙经营协议书》第三条：“分配方式：乙方从2005年7月1日起参与电站分配。每月供电部门结算时，由双方到场，按供电部门结算实收（扣除税收及供电部门代扣的费用后）按实收的20%直接划入乙方账户，并将结算票据复印一份给乙方。电站其他费用由双方核定在每年年底结算付清”，双方并未按照上述约定按月进行结算，双方亦无明确约定分红款的具体结算时间、结算方式、支付期限，曾亚章支付了2009年之前的分红款，在2011年和2012年亦支付了20000元，王德祥不能证明曾亚章违反协议约定以及存在不履行协议的违约行为，因此，王德祥主张违约金100000元，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月26日作出（2014）韶乳法布民初字第11号民事判决：一、限曾亚章于判决发生法律之日起十日内一次性支付王德祥分红款13407.05元，并从2014年4月21日起按照中国人民银行规定的同期同类定期存款利率支付利息至判决确定的履行之日止。二、驳回王德祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费3170元，适用简易程序审理减半收取即1585元，由王德祥负担1400元，由曾亚章负担185元。
王德祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不当。一、原审法院审理程序明显不当。1、根据双方签订的《合伙经营协议书》第三、五条的约定，王德祥必须参与电站的收益及相关重大事项，曾亚章单方提供的洛阳镇寨口水电站分红结算清单，未经王德祥确认前不得对抗王德祥的主张，王德祥也向原审法院提供了一份由曾亚章亲笔书写的2012年期间的费用明细，该费用明细明显与曾亚章提供的《洛阳镇寨口水电站2012年电费分红结算清单》中的费用明细不一致，两者差额高达l2万元。根据曾亚章提供的结算单，王德祥应得2010年分红款为7625.16元、2011年分红款为6044.81元，但曾亚章所付的分红款为每年均为10000元，其行为自相矛盾，且曾亚章是在原审法院要求下提供的结算单，故曾亚章提供的洛阳镇寨口水电站电费分红结算清单存在弄虚作假的情况。原审法院未就此进行必要的调查，且未向当事人释明，致王德祥不能及时行使权利，客观上使王德祥的利益受到损害。2、本案涉及的是电站经营期间中的合伙分红，由于合伙人不仅仅只是王德祥和曾亚章，原审法院未追加钟文明为本案第三人或被告属程序不当。二、原审法院认定事实明显错误。如上所述，按曾亚章提供的结算单，2010年王德祥应得分红款：2010年为7625.16元，但曾亚章实际支付分红款为10000元；2011年为6044.81元，曾亚章实际支付分红款为10000元，既然是分红只能是在结算后实施的，曾亚章不可能多分，且按电站经营情况，电费收入是每年提高的，分红也应当提高，现在分红反而减少，可见，曾亚章提供的结算单是不真实的，是虚假的。王德祥曾找到祝家英（钟文明老婆）核实，其陈述不清楚曾亚章提供结算单是用于本案诉讼之用，其本意包含着结算是不真实的意思，原审法院以曾亚章单方提供的洛阳镇寨口水电站分红结算清单为定案依据，显属认定事实不清，明显损害了王德祥的合法利益。三、原审法院对王德祥要求曾亚章承担利息和违约金不予支持是错误的。《合伙经营协议书》第三条约定了分红款支付时间和结算时间，曾亚章的行为明显违反了约定，其应承担违约责任。综上所述，原审法院审理程序不当，适用法律明显错误，认定事实不清，判决有失公平，请求二审法院撤销原审判决，改判支持王德祥的诉讼请求：1、曾亚章欠付2010年至2012年期间的电站分红款共20951元，2013年后按结算支付；2、曾亚章支付欠款利息2500元及违约金20000元（比一审主张少80000元）。3、本案诉讼费用由曾亚章负担。
曾亚章答辩称：关于2010年、2011年2万元的分红款的问题。2009年之前，曾亚章从钟文明处拿到钱都先预付10000元给王德祥，最后结算后多除少补。后来由于工作忙，曾亚章没有及时与王德祥结算是事实。至于电费收入减少的问题，当时转让股份的时候曾亚章也拿了合同书给王德祥看，并已告知王德祥经营电站的风险。
二审审理期间，王德祥提供了两份单据，称是曾亚章所写2012年电站费用结算以分红单，拟证明曾亚章提供的结算单不真实。曾亚章称不清楚两份单据的内容。
本院认为：王德祥与曾亚章签订《合伙经营协议书》确认双方形成合伙关系，共同经营，共同管理，共享收益，共担风险，现双方因履行《合伙经营协议书》发生纠纷，本案应定性为合伙协议纠纷，原审法院认定为合同纠纷略有不当，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院审理程序是否不当的问题。二、2010年至2013年王德祥应得分红款的确认问题。三、曾亚章是否违约，应否承担违约责任的问题。
一、关于原审法院审理程序是否不当的问题。本案所涉《合伙经营协议书》的合同双方当事人为王德祥和曾亚章，曾亚章与钟文明之间签订《合伙经营协议书》为另一法律关系，王德祥与钟文明之间并无直接的合同关系，本案处理结果也未侵害钟文明的合法权益，故在根据现有证据已查清本案事实的情况下，钟文明并非本案必要的诉讼参与人，原审法院未追加钟文明为本案诉讼当事人并无不当，本院予以认同。王德祥主张原审法院未追加电站经营者钟文明参加诉讼是审理程序不当，理由不充分，本院不予支持。王德祥起诉要求曾亚章支付2010年至2013年乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的分红款，但其未提供充分证据对曾亚章所取得的分红款金额予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，原审法院根据公平原则，要求曾亚章提供其与乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站实际管理人祝家英之间的结算凭证并无不当，本院予以认同。故王德祥称原审法院要求曾亚章提供结算凭证是审理程序违法，本院不予支持。
二、关于2010年至2013年王德祥应得分红款的确认问题。王德祥提起诉讼，要求曾亚章支付2010年至2013年乳源瑶族自治县洛阳镇寨口水电站的分红款，但其仅提供了《合伙经营协议书》两份，不能充分证实曾亚章已取得的分红款金额，其应承担举证不能的法律后果。而曾亚章提供了2010年至2013年其与祝家英之间的电费结算单，经原审法院调查，祝家英对曾亚章提供的结算单的真实性予以认可，并称其是按结算单向曾亚章支付分红款。王德祥虽对上述结算单的真实性提出异议，但其未能提供充分证据予以推翻。故原审法院采信曾亚章提供的洛阳镇寨口水电站2010年、2011年、2012和2013年电费分红结算清单，确认曾亚章2010年从电站获得的分红款为38125.78元，2011年为30224.03元，2012年为31525.95元，2013年为67159.47元，共计167035.23元并无不当，本院予以维持。二审期间，虽王德祥提供了两份单据，但单据上并无曾亚章签字，其真实性无法予以确认，本院不予采纳。王德祥还称，根据《合伙经营协议书》第三条、第五条的约定，其应参加电站重大事项的处理。上述结算单未经其确认，应不予采纳。对此，本院认为，根据双方陈述，王德祥与曾亚章《合伙经营协议书》后，王德祥一直未参与电站的经营管理，但王德祥一直未对此提出异议，由此可见，双方已以其实际履行行为对双方参与电站的管理方式及结算方式进行了变更，王德祥现要求适用上述合同条款约定否认曾亚章提供的结算单与事实不符，故对王德祥要求不采纳曾亚章提供的洛阳镇寨口水电站2010年、2011年、2012和2013年电费分红结算清单的主张，本院不予支持。根据王德祥与曾亚章签订的《合伙经营协议书》约定，则王德祥应得2010年至2013年的电站分红款为33407.05元。因曾亚章已于2010年、2011年向王德祥支付了分红款20000元，曾亚章仍欠付13407.05元分红款。曾亚章欠付分红款致王德祥权益所损，原审法院对王德祥主张的2014年4月21日起的分红款利息予以支持并无不当，本院予以维持。
三、关于曾亚章是否违约，应否承担违约责任的问题。根据王德祥与曾亚章签订的《合伙经营协议书》第三条约定，每月供电部门结算时，双方均应到场，按供电部门结算后的实际收益进行分配，并复印结算票据等。电站其他费用由双方核定在每年年底结算付清。但本案诉讼过程，双方均未提供相关的结算票据，王德祥也认可双方未按此约定方式进行结算，且其已收到2009年前的分红款。即双方已以实际履行行为变更了双方结算的方式和时间。双方未明确约定分红款的支付时间，王德祥可随时要求曾亚章支付已到期的分红款，王德祥也未能证实曾亚章有明确拒绝支付分红款、不再履行合同的行为，故王德祥要求曾亚章按《合伙经营协议书》第五条约定支付违约金理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。王德祥的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费886元，由王德祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邹征衡
代理审判员 邓小华
二〇一四年十月十五日
书 记 员 戴新苗