呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1558号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县。
法定代表人:孙柏辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人:郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王凤兰，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人：吴峥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张晓卫，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：席欢喜。
原审被告：中外建华诚城市建设有限公司内蒙古工大体育馆项目部，住所地呼和浩特市新城区爱民街49号内蒙古工业大学新城校区。
主要负责人：刘锋，该公司管理者。
委托诉讼代理人:郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王凤兰，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称建华公司）与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚公司）及原审被告中外建华诚城市建设有限公司内蒙古工大体育馆项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建华公司及其项目部的委托诉讼代理人郭永利，被上诉人华诚公司的委托诉讼代理人张晓卫、席欢喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建华公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项。维持第三、四项；二、依法改判驳回华诚公司的诉讼请求，并判决支持建华公司的反诉主张或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定欠款金额有误。项目部与华诚公司于2013年10月8日签订《内蒙古工业大学体育馆钢结构丁程合同书》，合同约定建华公司将内蒙古工业大学体育馆钢结构专项工程承包给华诚公司施工，合同价款259.20万元，已经支付工程款211万元，实际欠款金额48.20万元。一审诉讼中华诚公司提交了一份工程量结算单复印件，没有原件佐证，欲证明工程量为407吨，工程总价款293.04万元。后经过核实该复印件的原件因双方对工程量内容存在实质性争议而作废，当场撕毁，华诚公司在撕毁前私下复印了一份，作为主张权利的依据。在一审第二次开庭时，建华公司特意对法庭说明此事，并递交了书面材料，华诚公司再没有举出其他证据证明其工程为407吨，也没有申请对工程量进行司法鉴定，应当认定华诚公司举证不能。但一审法院却将此举证责任推给了建华公司，并作出错误的事实认定，给华诚公司多算33.84万元工程款，属认定事有误；二、一审法院将未到期债务判决由建华公司提前支付，违背双方合同约定。双方合同第6条对工程款支付有明确约定，即1、半成品材料进场约50%，支付进场数量50%的工程款；2、剩余50%半成品全部进场再支付本次进场材料数量50%的工程款；3、钢结构全部安装完成并验收合格后再支付已完成工程量总价的20%；4、竣工验收合格后60天内支付已完成工程量总价的20%，本年度再支付完成工程总量的10%。目前该工程虽然安装完毕，但是没有经过最终竣工验收，建华公司应支付总价70%的到期工程款为181.44万元，但实际建华公司已经支付工程款211万元，已经超付。但一审法院不顾双方明确的合同约定，判决建华公司支付未到期工程款，认定事实不清，适用法律错误；三、一审法院违法代华诚公司收集证据，且所收集的证据未经过双方质证即作为定案依据，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条二款以及《民事诉讼证据若干规定》第十五条的规定，本案在双方当事人均没有申请调取证据的情况下，法院无权主动收集证据。一审法院不仅超越权限自主决定依职权收集证据，对所收集的证据未经法庭质证，直接引用在判决书中，违反法定程序。既然一审法院依职权对工程设计变更、验收问题都进行了确认，那该工程就不需要再进行验收了；四、一审法院错误认定华诚公司延误工期的天数，延误工期违约金计算有误。合同约定工程全部安装完毕时间为2014年4月10日，因甲方（建华公司）原因影响工期顺延，如乙方（华诚公司）不能按时完成延误一天支付罚款（违约金）1000元，后调整为日2000元。合同签订后，由于华诚公司材料进场数量不足，工程处于半停工状态，在建华公司通过现场会等方式多次催促下，华诚公司也多次承诺施工进度，但都没有兑现承诺，导致工期延误达130天（2014年8月20日完工），减去建华公司同意因雨天顺延的4天，实际延误天数为126天，应支付违约金176000元，但一审法院仅认定延误18天，认定事实有误。
华诚公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一、一审法院认定建华公司拖欠华诚公司工程款金额正确。一审法院认定给的欠款金额是根据双方合同约定的单价及双方确认的工程量予以计算，即单价7200元/吨×407吨=2930400元，金额准确。总工程量407吨经过与建华公司项目负责人刘锋、王建平等人确认，且在一审的庭审中相关人员也在场，对总工程量407吨进行了确认。所以，一审法院根据建华公司认可的事实，计算得出总价款，金额正确。建华公司所称的259.20万元，仅仅是预算价格，依据双方合同第5条约定的最终以实际完成量决算为依据，所以259.20万元不是实际结算的总价；二、一审法院认定工程价款付款条件已经成就，符合双方合同约定及事实情况。双方合同第6条第（4）款约定”竣工验收合格后60天内支付己完成工程量总价的20%，本年度支付完成工程总量的10%。”依据该约定，应当理解为华诚公司为建华公司施工的钢结构工程竣工即具备付款条件。而依据内工大基建处网站文件及华诚公司申请法院调取的笔录，华诚公司施工的钢结构工程于2014年9月11日己经完成验收。所以，建华公司应当按照合同约定在2014年向华诚公司支付全部工程款；三、一审法院调取华诚公司无法收集的证据，程序合法，该证据已经经双方开庭质证。由于华诚公司施工的钢结构工程竣工日期的证据由内工大基建处掌握，华城公司无法调取，故申请一审法院予以调取，法院调取程序合法。一审法院调取该证据后，华诚公司在2016年7月5日庭审中作为证据3予以出示，并经双方质证，应当作为定案的依据；四、一审法院认定华诚公司延误工期18天，华诚公司虽不认可，但为了及早取得应得的工程款，对该项不提出上诉。本案华诚公司施工的钢结构延误的主要原因系建华公司未能给华诚公司提供充分的施工条件所致，并非华诚公司原因。建华公司反复修改设计、未能及时完成土建工程、拆除脚手架等原因，导致工期不断拖延，相关责任应当由建华公司自行承担，不应由华城公司承担，且建华公司所称的违约金由1000元/天变更为2000元/天，从未经过华诚公司的同意，所以对华诚公司不应发生效力。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
项目部答辩称，同意建华公司的上诉意见。
华诚公司向一审法院起诉请求：一、请求建华公司向华诚公司支付工程款880000元，赔偿其利息损失74800元（暂计算至2016年3月20日，实际支付至给付之日），两项合计954800元；二、由建华公司承担本案的诉讼费用。
建华公司向一审法院反诉请求：一、判令华诚公司向建华公司支付拖延工期的违约金180000元；二、反诉费由华诚公司负担。
一审法院认定事实：1、华诚公司于2013年12月进场进行工程前期准备工作，自2013年12月至2014年6月14日，一直不具备施工条件。2014年5月19日，西侧和北侧预埋件设计变更后，进行两侧的预埋件施工。2014年6月14日即建华公司发出通知之日起，西侧和北侧的施工条件具备，建华公司要求华诚公司2014年6月30日完成西侧和北侧的施工，若不能完成罚款2000元/天，华诚公司予以否认，其于2014年7月1日向建华公司发出7月5日完成北侧及南侧施工进度的保证，承诺若不能完工按合同执行罚款。华诚公司于2016年7月15日将以上工程计划完工。2016年7月16日，华诚公司发出第二份施工计划，称于2014年7月22日完成西侧和北侧工作面，该计划按期完工。2、2016年8月11日，南侧的预埋件进行设计变更，此期间华诚公司施工南侧一层钢梁。南侧预埋件施工后，华诚公司于2014年8月20日将全部工程完工。3、2014年11月12日，项目部向华诚公司发出缴纳违约罚款通知书，因华诚公司延误工期130多天，按照合同约定及工期保证书的承诺，华诚公司应付违约罚款180000元。3.关于工程是否竣工验收，是否符合付款条件。2016年2月2日，内蒙古瑞博工程项目管理咨询有限公司出具的分项工程完工证明，由华诚博远建筑工程有限公司怀柔分公司施工的内蒙古工业大学体育馆外围钢结构工程（分项工程），于2014年8月20日完成全部施工内容，等待体育馆工程竣工后统一验收。内蒙古工业大学网站信息载明：”××区体育馆工程主体验收会议于2014年9月11日举行。经验收组评议，体育馆主体结构宏观质量检查良好，已达到设计要求和施工验收标准，同意通过验收。”经本院到内蒙古工业大学基建处即工程的发包方进行调查，该处工作人员对以上事实予以确认。华诚公司诉至一审法院，请求建华公司支付工程款880000元，赔偿其利息损失74800元（暂计算至2016年3月20日，实际支付至给付之日），两项合计954800元，并承担本案的诉讼费用。建华公司反诉，请求华诚公司支付拖延工期的违约金180000元，并承担反诉费用。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.合同是否合法有效；2.延误工期的天数及应支付违约金的数额；3.是否达到付款条件，华诚公司的利息损失是否应予支持。关于第一个争议焦点，华诚公司与项目部签订的《内蒙古工业大学体育馆钢结构工程合同书》，系签订合同双方在平等自愿、等价有偿原则基础上签订的，其内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合同依法成立，合法有效，双方均应恪守。关于第二个争议焦点，华诚公司完成了工程且经验收合格，按照双方的合同约定，钢结构单价为7200元／吨，及双方均认可的工程量407吨，工程价款应为2930400元，项目部已向华诚公司支付工程款2110000元，应向其支付剩余工程款820400元。建华公司辩称因华诚公司延误工期，应按双方约定对华诚公司予以罚款，并据此提起反诉，对此，因建华公司于2014年6月14日向华诚公司发出通知并要求华诚公司2014年6月30日完成西侧和北侧的施工，说明此时才具备施工的条件，华诚公司实际完成以上两侧工程的时间为2014年7月22日，延期22天，华诚公司申请建华公司予以延期，建华公司同意延期4天，应对以上延期时间予以扣减，故华诚公司实际延期18天。关于南侧的施工，2014年8月11日才具备施工条件，华诚公司于2014年8月20日施工完成，不违反合同约定，不承担延误工期的责任。关于延误工期的违约金，双方在合同中约定每延误工期一天承担违约金1000元。建华公司抗辩称通知华诚公司，延误工期其应承担违约金2000元/天。该事实华诚公司并未认可，故双方仍应按合同约定予以执行，华诚公司应支付建华公司延误工期的违约金18000元。关于第三个争议焦点，是否达到付款条件。建华公司辩称应待工程全部安装完毕并验收合格后再向华诚公司告支付剩余工程款不符合合同约定，双方对于工程款的支付应仅限于华诚公司承包的钢结构而并非内工大体育馆全部工程完工，因此，建华公司的抗辩理由不成立。项目部已于2014年9月进行了华诚公司施工的钢结构工程验收，应于2014年12月1日支付完毕剩余工程款。关于华诚公司的利息损失是否应予支持。因双方对延误工期的事实及工程款的给付数额存在争议，故对延期支付工程款双方均有责任，故对华诚公司的该项诉请，一审法院不予支持。因项目部不具备承担责任的民事权利能力，其应承担的责任应由建华公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、建华公司于本判决生效之日起十日内向华诚公司支付工程款820400元；二、华诚公司于本判决生效之日起十日内向建华公司支付延误工期的违约金18000元；三、驳回华诚公司对项目部的诉讼请求；四、驳回华诚公司的其他诉讼请求；五、驳回建华公司的其他诉讼请求。诉讼费：本诉案件受理费6352元，由华诚公司负担1143元，建华公司负担5209元。反诉案件受理费1950元，由华诚公司负担250元，建华公司负担1700元。
本案二审期间建华公司提交了一份新证据，即建设单位与监理单位出具的证明一份，欲证明内蒙古工业大学体育馆项目工程未进行竣工验收，华诚公司对该证据真实性不予认可。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于工程总造价的认定是否正确；二、华诚公司主张支付全部工程价款的条件是否成就；三、一审法院对于华诚公司延误工期的天数及延误工期违约金的计算是否正确。
针对第一个争议焦点，涉案施工合同真实有效，应当予以全面履行，该合同第五条约定：”合同价款总额为2592000元（人民币），大写贰佰伍拾玖万贰仟元整（人民币），最终以实际完成量决算作为依据。”据此，在双当事人对合同约定的单价均无异议的情况下，应当以最终实际完成量确认决算工程款。本案中华诚公司提交了一份工程量结算单复印件作为证据，拟证明其实际施工工程量为407吨，在一审第一次庭审中，建华公司虽对该证据形式的真实性不予认可，但对该证据载明的实际工程量予以确认，后又在第二次庭审中予以否认该证据载明的工程量。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定：”当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，不能免除对方当事人的举证责任。”该规定系民事诉讼的禁止反言原则，即在当事人对对方提出的不利于己的事实或证据进行自认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实的规则。如上所述，建华公司一审第一次庭审中认可了华诚公司提交的工程量结算单中载明的工程量，其虽在之后的第二次庭审中予以否认，但时间上不具有连贯性，该否认行为与自认行为不应视作一个过程，且建华公司亦未举证证明其系在重大误解或者受胁迫情况下作出该自认，故本院认定涉案工程最终工程量为407吨，结算总工程款应为2930400元，一审判决认定正确，本院予以确认。
针对第二个争议焦点，涉案合同第六条第三款约定：”钢结构全部安装完成并验收合格后再支付已完成工程量总价的20%；”第四款约定：”竣工验收合格后60天内支付已完成工程量总价的20%，本年度再支付完成工程总量的10%。”，华诚公司与建华公司对于第三款关于钢结构全部安装并验收合格后支付部分工程款的约定并无争议，对第四款中的”竣工验收合格”为哪一阶段的竣工验收存有争议，其中建华公司主张”竣工验收合格”为涉案项目整体验收合格。本院认为，针对上述第四款中对于”竣工验收合格”约定不明的情况，应当根据建筑工程施工质量验收的程序确定双方当事人的真实意思表示，参照《建筑工程施工质量验收统一标准》，建筑工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批，分部（子分部）工程质量验收合格须以该分部（子分部）所含分项工程的质量均应验收合格。据此，钢结构属于作为分部工程的主体结构的子分部工程，钢结构验收合格后应当进行的是主体结构的验收，故涉案合同第六条第四款中规定的”竣工验收合格”应当为主体结构的竣工验收合格，涉案工程的主体结构已经竣工验收合格，故华诚公司请求支付全部工程款的条件已经成就。
关于建华公司主张一审法院向内蒙古工业大学基建处调取证据不当的上诉理由，本院经过查阅一审卷宗，查明华诚公司一审时向法院提交了调取证据申请书，申请调取内蒙古工业大学基建处调取涉案工程的项目主体验收资料及设计变更单原件。本院认为一审法院基于华诚公司的申请，向第三方调取与涉案工程相关的证据材料并形成笔录一份并无不当，该证据在经过当庭质证后作为定案依据亦符合法律规定，故本院对建华公司该上诉主张不予支持，就调取证据载明的内容即华诚公司分包的钢结构部分已于2014年9月11日竣工验收这一事实予以确认。
针对第三个争议焦点，关于延误期间。一审时华诚公司提交了两份设计更改单，建华公司对该证据的真实性合法性予以认可，其中一份更改单出具时间为2014年5月19日出具，另一份于2014年8月11日出具，因合同约定竣工日期为2014年4月10日，早于第一次设计更改，结合建华公司于2014年6月14日向华诚公司下发的工期及材料进场通知，本院认定华诚公司于6月14日具备施工条件，该通知要求华诚公司于2014年6月30日之前完成相应施工，华诚公司实际于2014年7月22日完工，核减建华公司认可的4天顺延，实际延误工期18天。同时涉案工程于2014年8月11日作出第二次设计更改，建华公司未能提交在该日期之后向华诚公司下达的工期通知，不能证明具备施工条件的起始日期及所需相应的工期，应当承担举证不能的不利后果，故本院认为华诚公司在第二次设计更改后于2014年8月20日钢结构分项完工并无延误。关于延误工期违约金标准，如上所述，建华公司在于2014年6月14日下发的工期通知书上虽载明了延误工期一天罚款2000元的内容，但该标准未与华诚公司达成新的合意，系建华公司单方面主张，本院不予支持，违约金标准仍应当以合同约定为依据，即1000元/天，故本院对建华公司上诉主张调整延误工期及违约金标准的理由不予支持。
综上所述，建华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6352元，由上诉人中外建华诚城市建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 齐兴宇