江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0209号
上诉人（原审原告）江苏优凝舒布洛克建材有限公司，住所地江苏省南京市中山北路217号龙吟广场605室。
法定代表人丁胜琴，该公司董事长。
委托代理人章继军，男，1974年10月11日生，汉族。
委托代理人朱彦臻，陕西增瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）靖江市红星水泥构件厂，住所地江苏省靖江市东环南路虹兴桥西首。
投资人包为民，该厂厂长。
委托代理人沈世娟，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市航务工程有限责任公司，住所地江苏省常州市天宁区劳动东路摇树村。
法定代表人杨广霖，该公司总经理。
江苏优凝舒布洛克建材有限公司（以下简称优凝公司）与靖江市红星水泥构件厂（以下简称红星水泥厂）及常州市航务工程有限责任公司（以下简称航务公司）侵害专利权纠纷一案，前由江苏省南通市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）通中知民初字第0084号民事判决。一审宣判后，优凝公司、红星水泥厂均不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。优凝公司的委托代理人章继军、朱彦臻到庭参加诉讼；红星水泥厂法定代表人包为民及委托代理人沈世娟中途到庭参加诉讼；航务公司经传票传唤无合法理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本院于2013年12月23日通过国内邮政特快专递向红星水泥厂送达了案件受理通知书、举证通知书及开庭传票，通知其定于2014年1月7日14：00在本院第三法庭开庭审理本案。经查，上述特快专递已于2013年12月24日投递并被签收。然红星水泥厂无正当理由未按照传票指定时间（2014年1月7日14：00）准时到庭参加诉讼，故本院口头裁定对红星水泥厂的上诉按自动撤回上诉处理，并决定正常审理本案。在庭审至14：40时左右，红星水泥厂法定代表人包为民、委托代理人沈世娟到庭要求参加诉讼，本院告知红星水泥厂对其上诉已按自动撤回上诉处理，优凝公司明确表示不同意再将红星水泥厂的上诉内容纳入本案的审理范围，红星水泥厂的法定代表人包为民亦明确表示其在庭审中将不再提及上诉请求。本案现已审理终结。
优凝公司一审诉称：其系发明专利“一种建造挡土墙的方法及该方法所用挡土块”（专利号200510117473.0）以及外观设计专利“挡土块（一）”（专利号200430016647.0）的独占实施许可被许可人。在位于江苏省如皋市的连申线如皋段航道整治工程LSX-
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HD8标段施工工地，施工方航务公司及涉案被控侵权产品提供者红星水泥厂实施了侵犯其专利权的行为。请求判令：1、航务公司停止侵犯200510117473.0号专利的施工行为，赔偿经济损失70万元；2、红星水泥厂停止侵犯200430016647.0号专利的生产、销售行为，赔偿经济损失45万元；3、航务公司、红星水泥厂连带赔偿为制止侵权支出的合理费用2000元；4、航务公司、红星水泥厂承担本案诉讼费用。
航务公司一审答辩称：其未实施侵犯涉案专利权的行为，其使用的挡土墙系红星水泥厂提供，且该挡土墙外观系现有设计，不承担侵权责任。
红星水泥厂一审辩称：其未实施专利侵权行为，不构成侵权。
一审法院查明：
一、程卫国系200510117473.0号“一种建造挡土墙的方法及该方法所用挡土块”发明专利（以下简称涉案发明专利）及200430016647.0号“挡土块（一）”外观设计专利（以下简称涉案外观设计专利）的专利权人，上述专利现处有效状态。2005年1月12日，程卫国将上述专利独占许可南京优凝舒布洛克建材有限公司使用，使用期至2014年3月8日。2009年2月23日，南京优凝舒布洛克建材有限公司变更为优凝公司。优凝公司现为上述专利的独占实施许可被许可人。
涉案发明专利权利要求1记载：一种建造挡土墙的方法，其特征在于：该方法包括以下步骤：（一）在需垒制墙体的位置打好地基；（二）码放挡土块：挡土块上设有卡固结构，将第一层挡土块直接放置在地基上，然后将第二层挡土块码放在第一层挡土块上，在挡土块上设置的卡固结构的作用下，上层挡土块自然向所挡土体一侧错位并与下层挡土块相互卡固，同时上下相邻两层挡土块沿挡土墙长度方向相互错位码放；（三）设置滤水骨料层及回填土：随着挡土墙的码放，根据挡土墙的高度随时向挡土墙里侧回填土形成回填土体，并在该回填土体与挡土墙之间设置一层滤水骨料层，压实回填土体及滤水骨料层；（四）设置拉接网片：在码放挡土块并向挡土墙里侧回填土的过程中，根据需要分别在回填土及挡土墙的不同高度位置处设置拉接网片，该拉接网片一端压固在挡土墙的上下两层挡土块之间，另一端水平深入回填土体，并使拉接网片平铺在回填土体中；其中，（步骤二）所述卡固结构为设置于所述挡土块前端并突出所述挡土块上表面的前凸缘，或者所述卡固结构为所述挡土块上表面设置的凸起及其下表面设置的凹槽，同一挡土块上的凸起和凹槽大小相匹配并且在所述挡土块前后及左右方向上相互错位。
涉案发明专利说明书第二页记载，“进一步，所述卡固结构为设置于所述挡土块前端并突出所述挡土块上表面的前凸缘。进一步，所述卡固结构为设置于所述挡土块后端并突出所述挡土块下表面的后凸缘。进一步，所述卡固结构为所述挡土块上表面设置的凸起及其下表面设置的凹槽，同一挡土块上的凸起和凹槽大小相匹配并且在所述挡土块前后及左右方向上相互错位”。上述三种对卡固结构的描述在实施例中分别以图2、图3、图4显示。在权利要求1对卡固结构的表述中，无“所述卡固结构为设置于所述挡土块后端并突出所述挡土块下表面的后凸缘”的记载。优凝公司在庭审中明确，航务公司在施工中使用挡土块的卡固结构与涉案发明专利实施例（图3）一致。
涉案外观设计专利记载的主视图为左右对称的多边形土块，表面对称分布若干大小不一的孔。
二、连申线如皋段航道整治工程LSX-SG-
HD8标段在选用自嵌式挡土块过程中，曾对优凝公司、红星水泥厂及南通瑞金生态建材有限公司进行考察，最终确定首选红星水泥厂生产的挡土块，备选优凝公司、南通瑞金生态建材有限公司的产品。2012年6月15日，航务公司与红星水泥厂签订了自嵌式挡土块产品购销合同。合同总金额72.5万元，单价145元／平方米，共计5000平方米，红星水泥厂认可每平方米的利润为10％。航务公司在后续施工中使用红星水泥厂生产的挡土块产品。
2012年9月12日，江苏省南京市石城公证处公证人员来到位于如皋市的连申线如皋段航道整治工程LSX-SG-
HD8标段工程施工工地，对施工工地内的挡土块及该工地现状进行现场摄像、拍照，并出具了（2012）宁民石证经内字第5697号公证书。航务公司确认公证书中记载的挡土块图片系其在施工中使用。红星水泥厂确认上述挡土块系其生产并销售给航务公司在LSX-
SG-HD8标段工程中使用。诉讼中，红星水泥厂提供了挡土块样品供庭审比对，优凝公司、航务公司确认该挡土块与公证书记载的图片一致，即为LSX-SG-
HD8标段工程施工中使用的挡土块。
三、诉讼中，优凝公司主张涉案发明专利的保护范围为权利要求1，涉案外观设计专利的保护范围以主视图为准。
美国US2002／0187010A1号挡土墙砖（以下简称美国专利）专利说明书公开日期为2002年12月12日，在涉案外观设计专利申请日之前，该专利公开了部分挡土块外观图片。
经现场勘验和庭审比对，对涉案发明专利，优凝公司认为航务公司的施工方法与权利要求1相同，构成侵权。航务公司、红星水泥厂认为存在两处不同：第一，被控侵权产品的卡固结构系设置于所述挡土块后端并突出所述挡土块下表面的后凸缘，与涉案发明专利不同；第二，其施工中滤水骨料层与回填土的顺序与涉案专利相反。对此，优凝公司陈述：前后、上下系相对概念，且涉案发明专利实施例已记载与被控侵权产品卡固结构相同的技术特征，因此该技术特征与涉案发明专利的记载相同；对滤水骨料层与回填土的施工顺序，涉案发明专利未记载先后顺序，故不论航务公司在施工中先设骨料层，还是先回填土，不影响侵权的构成。对涉案外观设计专利，优凝公司认为红星水泥厂生产的被控侵权产品外观与其近似，构成侵权。航务公司、红星水泥厂认为被控侵权产品外观与涉案外观设计专利不同，主要差异在于小孔距离中心孔边缘及椭圆形大孔的距离不同，侧面的线条数量亦不一致，中心孔在整个产品外观的比例比涉案外观设计专利大，且椭圆形大孔的中心点与两小孔的连线垂直于底边，而涉案外观设计专利系错位的。同时，航务公司、红星水泥厂认为被控侵权产品使用的系现有设计，与美国专利公开的挡土墙砖外观图片2、图片9外观相同，故不构成侵权。优凝公司认为现有设计抗辩不成立，美国专利公开的挡土墙砖外观图片2、图片9外观与被控侵权产品存在区别，表现在外侧线条不同，美国专利腰部呈U形，而被控侵权产品系V形，且美国专利大孔的形状与被控侵权产品形状不同，且两者中心孔的形状亦不同。经比对，涉案外观设计专利外观与被控侵权产品的外侧线条、孔的分布及形状基本一致。被控侵权产品与美国专利公开的挡土墙砖外观图片2、图片9外侧线条、大孔及中心孔的形状、孔的分布存在差异，且底边无美国专利记载的缺口形状。
四、优凝公司诉江苏省交通工程有限公司、红星水泥厂侵害专利权纠纷的（2013）通中知民初字第0083号案件一审审理中，红星水泥厂曾就涉案两项专利向国家专利复审委员会提起无效宣告请求并获受理。后该案在一审中经调解当事人自愿达成如下协议：一、连申线如皋段航道整治工程LSX-
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HD7标段工程使用的挡土块不予拆卸；二、红星水泥厂于2013年6月6日一次性支付优凝公司包括合理费用在内的赔偿款合计8万元；三、红星水泥厂于2013年6月18日前向国家知识产权局专利复审委员会撤回对涉案两专利的无效宣告。
一审法院认为：
优凝公司系涉案发明专利和外观设计专利独占实施许可的被许可人，有权单独提起诉讼。他人未经其许可，不得实施侵犯其专利权的行为。航务公司的施工方法，未落入涉案发明专利权的保护范围，不构成侵权。红星水泥厂生产销售的被控侵权产品外观与涉案外观设计专利基本相同，构成侵权，红星水泥厂应承担相应的民事责任。
一、航务公司的施工方法未侵犯涉案发明专利权，不构成侵权。
本案中优凝公司将权利要求1，即一种挡土墙建造方法作为涉案发明专利的保护范围，则应严格按照权利要求1的记载判断是否构成专利侵权。经比对，其中一项必要技术特征卡固结构，被控侵权产品系设置于所述挡土块后端并突出所述挡土块下表面的后凸缘，与涉案专利的技术特征不同。发明或者实用新型专利权应当严格按照权利要求的记载加以保护，虽然涉案发明专利在说明书及实施例记载了与被控侵权产品卡固结构相同的技术特征，但该技术特征“为设置于所述挡土块后端并突出所述挡土块下表面的后凸缘”未写入权利要求1的必要技术特征部分，故仅能以权利要求1的必要技术特征记载对涉案专利予以保护。航务公司实施未记载入专利权利要求保护范围内，但在专利说明书或实施例中公开的技术特征，不构成对专利权的侵犯。
二、红星水泥厂生产销售的被控侵权产品侵犯了涉案外观设计专利权，构成侵权。
第一，经庭审比对，涉案外观设计专利外观与被控侵权产品的外侧线条、孔的分布及形状基本一致，两者之间的差异之处不易被行业内一般消费者发现，两者视觉效果基本相同。
第二，关于被控侵权产品使用现有设计的抗辩不能成立。理由在于，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。红星水泥厂生产销售的被控侵权产品外观与美国专利在外侧线条、底边是否存在缺口、孔的形状及分布存在区别，尤其是位于显著部位、更易被一般消费者观察到的上侧大孔及中心孔的形状明显不同，故被控侵权产品外观与美国专利存在实质性差异，对被控侵权产品使用的系现有设计的抗辩不予支持。
综上，红星水泥厂未经专利权人许可，生产销售了与涉案外观设计专利基本相同的产品，构成侵权。
三、红星水泥厂民事责任的承担。
红星水泥厂实施了侵犯涉案外观设计专利的侵权行为，应当承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数额，优凝公司请求按照红星水泥厂的实际获利计算，但未提交充分的证据证明，一审法院结合已查明的红星水泥厂生产销售侵权产品的数量、价格及其对利润率的自认、侵权行为持续时间等因素酌情确定赔偿数额。关于为制止侵权支出的合理费用，优凝公司在本案中未提交相关票据，结合其为本案诉讼的实际支出酌情予以认定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、红星水泥厂于判决生效之日起立即停止侵犯优凝公司第200430016647.0号专利权的行为；二、红星水泥厂于判决生效之日起七日内一次性赔偿优凝公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计75000元；三、驳回优凝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15168元，由优凝公司负担13818元，红星水泥厂负担1350元。
优凝公司上诉称：1、一审判决认定事实错误，航务公司的被控侵权行为侵害了涉案发明专利权。被控侵权行为与涉案发明专利采用的挡土块，虽然有上表面的前凸缘和下表面的后凸缘的区别，但都是采取了凸缘和挡土块的前后表面相互作用的手段实现下面的挡土块给予上面的挡土块一个从前向后的力，达到挡土块不至于从所处位置脱出的效果，并且属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。2、对于挡土块外观设计专利，一审判决确定的赔偿额过低。虽然红星水泥厂自认的利润率为10%，但是因被控侵权产品系专利产品，利润率应在40%左右。综上，航务公司构成专利侵权，一审判决确定红星水泥厂的赔偿数额过低，请求撤销一审判决第二、三项，改判支持优凝公司全部诉讼请求。
红星水泥厂先前的上诉意见为：1、被控侵权挡土块的外观没有侵犯优凝公司的涉案外观设计专利。一般消费者关注的部位是挡土块的顶面，而非挡土块的正面，作为一般公众，看到的是错落有致的墙面，而墙面是由挡土块的顶面构成，产生富有美感的是挡土块的顶面而非正面。挡土块的砖心和插孔的形状、大小、位置的设计，仅仅是为了减轻其重量，并同时保证其强度，使用方便，对一般消费者不产生任何的视觉效果。2、被控侵权的挡土块顶面与美国专利文件中披露的挡土块的顶面一致，视觉效果相同，二者无实质性差异。因此，被控侵权的挡土块使用的是现有设计，不侵害涉案外观设计专利权。3、一审判决确定的赔偿额没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判驳回优凝公司的全部诉讼请求，并由优凝公司承担一、二审案件受理费。
航务公司书面答辩称：1、涉案发明专利权利要求1的卡固结构是上表面的前凸缘，被控侵权产品是下表面的后凸缘，二者实现的功能不同。故一审判决认定航务公司的施工方法与涉案发明专利不构成等同侵权，其未侵犯涉案发明专利权，认定事实清楚，适用法律正确。2、红星水泥厂生产的涉案产品相关部分的形状已经在美国专利中得到充分公开，属于现有设计，不侵害涉案外观设计专利权，一审判决关于该部分的认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。
本案二审争议焦点为：1、航务公司的施工行为是否侵害了涉案发明专利权；2、一审判决确定红星水泥厂所承担的赔偿额是否适当。
各方当事人二审中，均未提供新的证据。对一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。
本院认为：
一、航务公司被控施工行为未落入涉案发明专利权的保护范围
优凝公司上诉主张航务公司涉案施工行为中所使用的挡土块与涉案发明专利权利要求1中的挡土块构成等同，从而构成等同侵权。对此本院认为，本案中，航务公司被控侵权行为与涉案发明专利权利要求1相比，其区别仅在于航务公司施工中所使用的挡土块卡固结构这一技术特征与权利要求1关于卡固结构的技术特征不同，因此，要判定航务公司是否构成侵权，关键是要判断二者的该项技术特征是否构成等同。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，即在确定发明专利权的保护范围时，应以其权利要求的内容为准，若专利权人在专利说明书或者附图中公开了某个技术方案，而未将其记载入权利要求，专利权人在专利侵权诉讼中则不能再通过等同原则将其重新纳入权利要求的保护范围。法律作出如此规定的原因在于：在专利侵权判断中之所以考虑等同原则，是因为事实上不可能要求专利权人在撰写权利要求时能够预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式，故对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，而将对专利技术方案作出非实质性变动的情形认定为侵权，以保护专利权人的合法利益；如果专利权人在专利说明书或者附图中公开了某个技术方案而未写入权利要求，则表明专利权人在撰写专利权利要求时，已经预见到了该技术方案，但其并不要求将该技术方案纳入专利保护范围，则人民法院不能再通过等同原则的适用将其重新纳入专利的保护范围，从而有利于维护专利的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。
涉案发明专利权利要求1中所描述的卡固结构为挡土块前端设置突出上表面的前凸缘，或者是挡土块上表面设置的凸起并在下表面设置与之相匹配的凹槽，而在说明书中既公开了挡土块前端设置突出上表面的前凸缘的实施例（对应说明书附图2），以及挡土块上表面设置的凸起并在下表面设置与之相匹配的凹槽的实施例（对应说明书附图4），又公开了在挡土块后端设置突出下表面的后凸缘的实施例（对应说明书附图3）。根据上述法律规定，其中未在权利要求中载明的“挡土块后端设置突出下表面的后凸缘”技术方案不再属于等同特征限定的专利保护范围，而航务公司使用的挡土块采用的正是在后端设置突出下表面的后凸缘这一技术方案，因此，航务公司施工行为中的该项技术特征与涉案发明专利权利要求1中的相应技术特征不构成等同。综上，航务公司被控侵权行为的技术特征与涉案发明专利权利要求1记载的全部技术特征相比，至少有一个技术特征不同，没有落入涉案发明专利权利要求1的保护范围，故优凝公司关于航务公司实施了侵害其涉案发明专利权之行为并应承担相应侵权责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、一审判决确定红星水泥厂承担的赔偿数额适当
优凝公司上诉主张一审判决确定的赔偿额过低，对此，本院认为，《专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定。本案中，优凝公司未能证明其因被侵权所遭受的损失，亦未提供证据证明红星水泥厂因侵权而获得的利益，且红星水泥厂为涉案连申线如皋段航道整治工程LSX-
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HD8标段提供的挡土块合同金额为72.5万元，一审法院综合考虑红星水泥厂生产销售的侵权产品数量、价格及其对利润率的自认、侵权行为持续时间及优凝公司为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为7.5万元并无不当，本院予以维持。
综上，优凝公司关于航务公司的施工行为构成专利侵权及一审判决确定的红星水泥厂赔偿额过低的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立；其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币15168元，由优凝公司负担14328元，红星水泥厂负担840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一四年三月三日
书 记 员 刘 燕