内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1621号
上诉人（原审被告）：朱利霞，女，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
上诉人（原审被告）：钱建纯，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈强，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张来让，男，汉族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
委托诉讼代理人：王忠喜，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨宝财，男，汉族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（原审被告）：郭德伟，男，达斡尔族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王洪哲，内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。
原审被告：王羚宇，男，汉族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
上诉人朱利霞、钱建纯因与被上诉人张来让、杨宝财、郭德伟、原审被告王羚宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2017）内0724民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朱利霞、钱建纯的共同委托诉讼代理人陈强，被上诉人张来让、被上诉人杨宝财、郭德伟共同委托诉讼代理人王洪哲、原审被告王羚宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱利霞、钱建纯上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。2.改判由郭德伟、杨宝财承担张来让的各项损失。3.一、二审诉讼费由郭德伟、杨宝财负担。事实与理由：1.一审判决认定朱利霞、钱建纯与郭德伟、杨宝财存在雇佣关系系认定事实错误。朱利霞、钱建纯将”砸墙”工作承揽给郭德伟，双方系承揽合同关系。杨宝财是郭德伟找来的，与朱利霞、钱建纯无支配关系，不受朱利霞、钱建纯的控制，朱利霞、钱建纯与杨宝财不存在雇佣关系。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。郭德伟作为承揽人，在完成工作中造成张来让损害，应由其承担损害赔偿责任。3.张来让对于损害的发生存在一定过错，理应承担相应的责任。
张来让辩称，1.一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。2.朱利霞、钱建纯称其与杨宝财、郭德伟之间存在承揽关系，并没有证据支持。3、朱利霞、钱建纯称张来让存在过错，没有事实及法律依据。请求二审法院驳回朱利霞、钱建纯的上诉请求。杨宝财、郭德伟答称，朱利霞、钱建纯在一审庭审中明确自认其与郭德伟、杨宝财之间系雇佣关系，因此，一审判决认定事实及适用法律正确。王羚宇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张来让一审诉讼请求：1.杨宝财、郭德伟、王羚宇、朱利霞、钱建纯连带赔偿其经济损失437782.41元（医药费239758.77元、住院伙食补助费5960元、护理费24268.64元、住宿费3636元、交通费5383元、复印费76元、营养费18000元、伤残赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、鉴定费2800元）；2.由杨宝财、郭德伟、王羚宇、朱利霞、钱建纯承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，某建材商店承揽王羚宇位于××旗内装修工程，双方口头约定工程价款100000元，由承揽方提供装修材料及设计方案，但没有装修设计图。2016年5月24日，钱建纯通过”伊敏同城”网络平台发现郭德伟发布的电镐开墙信息，电话通知郭德伟再找个工人去上述装修房屋室内拆除冷阳台隔断墙。郭德伟便与杨宝财施工，并将废料堆在一起，后开始从楼上直接往楼下扔该废料，其间郭德伟与进屋一男子谈话，杨宝财稍停过后继续向楼下扔废料，扔下的砖头将路过该楼下的张来让头部砸中。杨宝财发现砸伤人后，便与郭德伟下楼将受伤的张来让送到华能伊敏煤电有限责任公司职工医院治疗，杨宝财支付门诊医疗费2377元。2016年5月24日当晚张来让转至呼伦贝尔市人民医院，住院治疗至同年7月4日，初步诊断为双额叶脑挫裂伤、硬膜下血肿，建议转上级医院继续治疗，陪护一人。2016年11月15日张来让在首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗，诊断为手术后颅骨缺失、额窦骨折、脑软化，后于2016年11月30日出院。张来让受伤后在呼伦贝尔市人民医院、首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗共计56天，花费239758.77元。2016年5月25日，郭德伟（4000元）、杨宝财（6000元）给付原告10000元；2016年5月30日，钱建纯给付张来让10000元。事发后于2016年6月2日，呼伦贝尔市公安局伊敏公安分局新源派出所针对张来让被砸问题对王志宏、被告郭德伟、杨宝财进行了询问调查。王某某系被告王羚宇的父亲。
另查明，某建材商店于2016年6月21日注册成立，于2017年1月17日核准注销，其间经营范围包括建材、五金、装潢材料、化工产品、建筑材料批发零售、房屋装饰装修服务，经营者为朱利霞。一审于2017年1月10日受理，某建材商店系本案被告，注销后张来让申请变更当事人朱利霞、钱建纯（夫妻关系）为被告。朱利霞、钱建纯自认事发当天只有被告杨宝财一人施工，某建材商店与郭德伟谈好的施工事宜，结束后支付800元，施工期间王羚宇及某建材商店人员未在现场。经张来让申请，呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定张来让意外高坠物致颅骨多发骨折、脑挫裂伤（脊液漏）后续发癫痫，综合评定为九级伤残。综合确定误工时限为鉴定前一日，护理时限150日，营养时限180日；住院系统治疗56日设2人专项护理，其余护理期间96日设1人一般性护理；因鉴定产生鉴定费2800元。事发后停止装修工程，各方当事人均未结算，某建材商店撤出，后由其他工程承接装修完毕。
一审法院认为，王羚宇与某建材商店口头达成包工包料装修协议，该协议应属承揽合同，王羚宇与某建材商店之间存在承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王羚宇对原告张来让的受伤并没有过错，对某建材商店的承揽工作也没有过失，故对张来让的受伤不承担责任。某建材商店包工后雇请郭德伟前去拆除装修房屋冷阳台隔断墙，朱利霞、钱建纯自认事发当天只有杨宝财一人施工，结合张来让提供证据及庭审调查，郭德伟、杨宝财按照被告钱建纯的指示实际开展了劳务活动，双方存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”杨宝财从装修房屋的四楼向下扔砖头时，将路过楼下的张来让头部砸中，由于其疏忽大意致使张来让受伤致残，其重大过失行为与张来让所受损害具有直接因果关系，故其应当与雇主某建材商店承担连带赔偿责任。郭德伟作为雇员无过错，其不需要承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：”个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”某建材商店庭审期间注销，朱利霞作为经营者应当承担赔偿责任，钱建纯与朱利霞系夫妻，且雇员前去施工系被告钱建纯通知，故朱利霞、钱建纯应对张来让所受损害承担赔偿责任，即与杨宝财承担连带赔偿责任。张来让应获得的赔偿范围是：1.医疗费239758.77元；2.住宿费2000元；3.护理费23368.64元（113.44元/天×56天×2人+113.44元/天×94天×1人）；4.交通费4000元；5.复印、快递费76元；6.伙食补助费5600元（100元/天×56天）；7.营养费18000元（100元/天×180天）；8.伤残赔偿金131900元（32975元×20年×20%）；9.精神抚慰金6000元；10.鉴定费2800元。以上合计431503.41元。钱建纯已支付的10000元以及杨宝财已支付的8377元应予以扣除。对于郭德伟、杨宝财提出张来让路过时没有尽到注意义务的辩解意见，因张来让无法预见该情况的发生，故本院对该辩解意见不予采纳，对杨宝财、郭德伟、王羚宇、朱利霞、钱建纯的其他辩解意见予以采纳。判决：一.朱利霞、钱建纯自本判决生效之日起十日内赔偿张来让医疗费、护理费、伤残赔偿金等共计413126.41元（431503.41元-10000元-8377元）；二.杨宝财对朱利霞、钱建纯的上述给付赔偿义务承担连带责任；三.驳回张来让的其他诉讼请求。
本院审理期间，朱利霞、钱建纯提交了录音光盘一张，证明朱利霞、钱建纯与郭德伟系承揽合同关系，与杨宝财不存在雇佣关系。张来让质证称，无法核实钱建纯、郭德伟的声音及来源，且该证据不属于新证据，应当在一审就向原审法院提供，故对该证据的真实性不认可。郭德伟、杨宝财、王羚宇的质证意见与张来让的质证意见一致。本院认为，该证据形成于一审庭审前，不属于新证据，对该证据不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点为，一、朱利霞、钱建纯与郭德伟、杨宝财间是承揽法律关系还是雇佣法律关系，朱利霞、钱建纯是否应当承担损害赔偿责任。二、张来让在本案中是否存在过错，对其自身受到的损害是否应当承担相应的责任。
关于焦点一，朱利霞、钱建纯称其与郭德伟、杨宝财系承揽关系，但并没有提供证据予以支持。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，而承揽关系是以完成工作成果为目的，雇佣关系中受雇人要受雇佣人的支配和指挥，承揽关系的当事人之间不存在支配与服从的关系。本案郭德伟、杨宝财是为朱利霞、钱建纯拆除冷阳台的隔断墙，其提供的是劳务，而不是技术成果。在实际工作中，郭德伟、杨宝财按照朱利霞、钱建纯的指示从事劳动，受朱利霞、钱建纯指挥和支配，因此，朱利霞、钱建纯与郭德伟、杨宝财间应属于雇佣关系，而非承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”杨宝财从装修房屋的四楼向下扔砖头时，将路过楼下的张来让头部砸中，作为雇主朱利霞、钱建纯应当对张来让的损害承担赔偿责任。
关于焦点二，张来让是在正常行走的过程中受到伤害，对其本身受到的损害没有过错，不应当承担相应的责任。
综上所述，朱利霞、钱建纯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7866.74元，由朱利霞、钱建纯负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王子学
代理审判员 徐先银
代理审判员 蒋忠顺
二〇一八年一月十八日
书 记 员 范晨阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项：”原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。