广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3332号
上诉人（一审被告）：陆大仁，男，1973年7月4日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
委托诉讼代理人：零祝军，广西冠益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南宁世达行机械设备有限公司，住所地：南宁市白沙大道59号7、8、9间。
法定代表人：陈荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：农美春，广西天狮灵动律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志斌，广西天狮灵动律师事务所律师。
上诉人陆大仁因与被上诉人南宁世达行机械设备有限公司（以下简称“世达行公司”）关于分期付款买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015)江民二初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陆大仁上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决主文，改判其无需向世达行公司支付货款10万元以及违约金、律师费。本案一、二审案件受理费由世达行公司负担。事实和理由：世达行公司的起诉已经超过诉讼时效。一、世达行公司主张的尚欠货款10万元是从2012年11月5日至2013年4月5日的，违约金113523元是从2012年3月27日至2013年4月5日的。二、一审判决认定的违约金计算期间和基数没有事实和合同依据。三、《协议书》是陆大仁主动提出的，但世达行公司并未接受该还款方案，故该协议并未生效也未实际履行。世达行公司的主张是依据《工程机械分期销售合同》提出的。四、《工程机械分期销售合同》约定的最后一次付款时间为2013年4月5日，陆大仁最后一次付款的时间为2012年11月5日。
被上诉人世达行公司答辩称：一、陆大仁在《协议书》中承诺在2013年9月15日前支付货款，且其最后一次付款时间是2014年5月27日，故世达行公司的起诉没有超过诉讼时效。二、陆大仁自愿在《协议书》上签字确认，《协议补偿书》内容合法，意思表示真实，为有效合同。三、《工程机械分期销售合同》约定违约金按每日逾期额的千分之一计算，但在《协议书》中，双方对违约金进行了变更，约定陆大仁在2013年3月20日前支付12000元违约金和差旅费，尚欠的货款分六期支付。但陆大仁没有依约足额支付，继续违约，故其应承担世达行公司为追索货款造成的损失和支付的律师费。
一审法院经审理查明：案外人班文凌向世达行公司购买了一台推土机，在班文凌支付了268000元货款后，经与世达行公司协商，班文凌将该推土机转让给了陆大仁，其剩余尚未支付的货款由陆大仁承担。就此，世达行公司与陆大仁于2012年3月27日签订了《工程机械分期销售合同》（合同编号为：S090605），合同主要约定：陆大仁向世达行公司采取分期付款方式购买一台推土机（型号为TYS-165-2，出厂编号：R070978），总价为478000元；标的物交付时间为2012年3月27日，交付地点在南宁；分期期限为12个月，自2012年4月5日至2013年4月5日止；陆大仁应在合同签订之日支付付款保证金268000元，付款保证金不计利息，作为陆大仁按时足额支付购机款的担保，若陆大仁不违反本条款的约定，该付款保证金抵作货款，否则，该付款保证金不予退还；合同的分期总额为210000元，每期支付17500元，每月5日前支付；在陆大仁未支付完毕购机款之前，标的物的所有权归世达行公司所有；陆大仁逾期支付分期款的，世达行公司可以要求陆大仁支付全部分期款及违约金（违约金=逾期支付的分期总额×逾期的天数×0.5%），也可解除合同，收回标的物；如因一方违约而发生诉讼，违约方除应承担一切诉讼费用之外，还应支付给守约方为进行诉讼而支出的必要差旅费、拖车费及律师代理费；本合同签订后，班文凌签订的合同（编号：0050298）自动失效，一切责任与班文凌无关。
合同签订后，世达行公司向陆大仁交付了合同项下的推土机，班文凌支付的268000元则抵作陆大仁应支付给世达行公司的付款保证金。此后，陆大仁又分别于2012年5月4日支付了17500元，于2012年6月7日支付了10000元，于2012年10月8日支付了15500元，于2012年12月9日支付了10500元，于2013年3月14日支付了8000元；于2013年3月17日支付了4000元，于2013年5月2日支付了10000元，于2013年6月27日支付了21000元，于2013年9月5日支付了8500元，于2014年5月27日支付了5000元，以上共计110000元。至今，陆大仁尚欠世达行公司分期货款100000元。
一审法院另查明，2013年3月15日，因陆大仁逾期支付分期货款，世达行公司、陆大仁又签订一份《协议书》，约定：陆大仁同意2013年3月20日前支付世达行公司12000元违约金差旅费；陆大仁尚欠世达行公司逾期货款156500元，并承诺分6期支付，即：2013年4月至2013年8月每月15日前支付26000元，2013年9月15日前支付26500元；陆大仁应依照承诺按时足额还款；世达行公司同意不再加收违约金及其他费用。
一审法院还查明，世达行公司为追索本案债权聘请了律师，支付了律师代理费4000元。
一审法院认为：世达行公司与陆大仁签订的《工程机械分期销售合同》、《协议书》缔约主体适格、意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人均应恪守履行。世达行公司依约向陆大仁履行了交付货物的义务，陆大仁亦应按合同约定按期足额履行支付分期货款的义务。现陆大仁未按约定履行付款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。故世达行公司要求陆大仁支付剩余分期货款100000元的请求，于法有据，予以支持。陆大仁虽辩称世达行公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，但从双方签订的《协议书》可知，本案分期货款的最后一期履行期限届满之日为2013年9月15日，而世达行公司起诉之日为2015年7月9日，尚未超过二年的诉讼时效，故对陆大仁的抗辩意见不予采纳。至于世达行公司主张的违约金，双方在《协议书》中约定，陆大仁支付世达行公司违约金12000元，世达行公司同意不再加收违约金及其他费用，故对于世达行公司主张的违约金仅就12000元部分予以支持，超过部分本院不予支持。但陆大仁未按《协议书》约定支付分期货款，造成了世达行公司既得利益的损失，该损失应当由陆大仁负责赔偿即按中国人民银行贷款利率的150%的标准向世达行公司支付逾期付款违约金。世达行公司为追索本案债权支出了律师代理费4000元，根据双方合同约定，该费用应由陆大仁承担，故世达行公司要求陆大仁偿付律师代理费4000元，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、陆大仁支付世达行公司分期货款100000元；二、陆大仁偿付世达行公司逾期付款违约金（违约金计算：截止至2013年3月20日的违约金为12000元；从2013年4月15日起至2013年5月1日止，以14000元为基数，从2013年5月2日起至2013年5月14日止，以4000元为基数，从2013年5月15日起至2013年6月14日止，以30000元为基数，从2013年6月15日起至2013年6月26日止，以56000元为基数，从2013年6月27日起至2013年7月14日止，以35000元为基数，从2013年7月15日起至2013年8月14日止，以61000元基数，从2013年8月15日起至2013年9月4日止，以87000元为基数，从2013年9月5日起至2013年9月14日止，以78500元为基数，从2013年9月15日起至2014年5月26日止，以105000元为基数，从2014年5月27日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的150%分段计付）；三、陆大仁偿付世达行公司律师代理费4000元；四、驳回世达行公司的其他诉讼请求。案件受理费4563元，由世达行公司负担1368元，由陆大仁负担3195元。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。
本院认为：
关于本案的债权依据。
本案为分期付款买卖合同纠纷，交易双方当事人在交易过程中签订了《工程机械分期销售合同》。尽管世达行公司提交了双方此后签订的《协议书》作为证据，且其在二审答辩状中亦主张该《协议书》已经生效并据以计算诉讼时效。但是，本案仍应根据《工程机械分期销售合同》认定世达行公司所主张的债权：
首先，尽管世达行公司在起诉时仅以陆大仁未按《工程机械分期销售合同》的约定履行债务为本案的诉由，其所主张的违约金，也是根据《工程机械分期销售合同》约定的付款期限进行计算的。但陆大仁在《协议书》中所列明的债务金额和还款计划，作为其出具的要约，在该《协议书》经由世达行公司收持时，根据交易惯例，即应视为世达行公司已经对陆大仁的要约进行了承诺，《协议书》就此成立并发生法律效力。世达行公司迟至本案一审庭审期间才提出其不认可在《协议书》中代表其签字的李志钢的身份、以及陆大仁在《协议书》中载明的还款期限，但世达行公司的这一主张不足以对抗其长期持有《协议书》但并未以任何形式向陆大仁提出异议的行为。故《协议书》应该为已经成立并具有法律效力的合同。
其次，从债权选择的角度，依据《工程机械分期销售合同》计算陆大仁的尚欠货款应为10万元，而陆大仁在《协议书》中确认的债务金额为168500元（违约金差旅费12000元+货款156500元）。而且，《协议书》不仅每期的付款金额高于《工程机械分期销售合同》，而且世达行公司不再加收违约金及其他费用的前提条件是陆大仁依照承诺足额还款。现陆大仁未能如约履行《协议书》的事实成立，则其也不得据以免除违约金和其他费用的支付义务。因此，《协议书》约定的债务负担显然大于《工程机械分期销售合同》，世达行公司作为债权人，在认可《协议书》也同为生效协议的情况下，仍可以放弃一部分的债权请求权，仅请求陆大仁按照《工程机械分期销售合同》的约定承担10万元的货款和违约金、律师费的支付义务。
关于本案的诉讼时效。
鉴于世达行公司选择《工程机械分期销售合同》作为其债权主张的依据，则本案的诉讼时效也应根据该合同进行计算。
《工程机械分期销售合同》约定陆大仁最后的付款时间为2013年4月5日，则诉讼时效应在从次日起计算的两年之内。但是，依据陆大仁业已确认的事实，其在在2013年9月5日和2014年5月27日还分别支付了两次货款。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，上述付款行为业已构成诉讼时效的中断。故本案的诉讼时效在最后一次中断后的2014年5月27日重新起算两年。则世达行公司在2015年7月9日提起本案诉讼，尚未超过该时效期间。陆大仁关于世达行公司的起诉超过诉讼时效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决根据《协议书》记载的最后一期付款时间认定本案的诉讼时效有误，本院予以纠正。
关于本案的欠款金额和违约金的计算方式。
依据《工程机械分期销售合同》的约定以及陆大仁实际付款的事实，陆大仁尚欠世达行公司的货款应为10万元，该款陆大仁应予支付。同时，依据合同的约定，陆大仁迟延付款，应向世达行公司支付违约金。故陆大仁所承担的违约金应按照其实际尚欠的10万元货款为基数，对照其迟延付款天数进行计算。即：从2012年6月5日起至2012年6月7日止、以17500元为基数，从2012年6月8日起至2012年10月8日止、以75500元为基数，从2012年10月9日起至2012年12月9日止、以97000元为基数，从2012年12月10日起至2013年3月14日止、以13900元为为基数，从2013年3月15日起至2013年3月17日止、以131000元为基数，从2013年3月18日起至2013年5月2日止、以144500元为基数，从2013年5月3日起至2013年6月27日止、以134500为为基数，从2013年6月28日起至2013年9月5日止、以113500元为基数，从2013年9月6日起至2014年5月27日止、以105000元为基数，从2014年5月28日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以100000元为基数。一审法院将《协议书》记载的12000元违约金计入本案的违约金计算基数后，再重复计算违约金的认定和处理，以及对违约金分期计算基数的认定，均缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。但一审法院认定该违约金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%的标准计算，该标准尚未超过法律和司法解释允许的违约金计算幅度，本院予以确认。
关于律师代理费的支付。
依据《工程机械分期销售合同》的约定，在因陆大仁违约而发生诉讼的情况下，陆大仁还应支付给世达行公司为进行诉讼而支出的律师代理费。现世达行公司有证据证明其在本案中委托了广西天狮灵动律师事务所为其指派律师代理诉讼，且实际支出了律师代理费4000元，该费用金额符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定，依法应予支持。故该款陆大仁应一并向世达行公司支付。
综上所述，上诉人陆大仁的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2015)江民二初字第672号民事判决第一项、第三项、第四项判决主文；
二、变更南宁市江南区人民法院（2015)江民二初字第672号民事判决第二项判决主文为：上诉人陆大仁偿付被上诉人南宁世达行机械设备有限公司逾期付款违约金（违约金计算：从2012年6月5日起至2012年6月7日止、以17500元为基数，从2012年6月8日起至2012年10月8日止、以75500元为基数，从2012年10月9日起至2012年12月9日止、以97000元为基数，从2012年12月10日起至2013年3月14日止、以13900元为为基数，从2013年3月15日起至2013年3月17日止、以131000元为基数，从2013年3月18日起至2013年5月2日止、以144500元为基数，从2013年5月3日起至2013年6月27日止、以134500为为基数，从2013年6月28日起至2013年9月5日止、以113500元为基数，从2013年9月6日起至2014年5月27日止、以105000元为基数，从2014年5月28日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的150%分段计付）。
一审案件受理费4563元，由被上诉人南宁世达行机械设备有限公司负担1368元，由上诉人陆大仁负担3195元；二审案件受理费4563元，由上诉人陆大仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一七年七月十七日
书 记 员 李星达