湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第377号
上诉人（原审被告）凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司。
法定代理人张长松，系该公司董事长。
委托代理人廖文岳，男，1951年2月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）吴家健，男，1958年12月21日出生，汉族。
委托代理人邓辉，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）石明军，男，1967年10月28日出生，苗族。
被上诉人（原审被告）湘西自治州东泰联合电子商务有限公司。
法定代表人张选，该公司经理。
上诉人凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司（以下简称九品阁公司）因与被上诉人吴家健、石明军、湘西自治州东泰联合电子商务有限公司（以下简称东泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月17日，九品阁公司与东泰公司签订《装修施工合同》，九品阁公司将凤凰县虹桥民族风情商业街装修工程发包给东泰公司。东泰公司又将该装修工程中的水电安装转包给石明军，2013年7月27日，东泰公司与石明军（石明军在合同中化名“石明金”）签订了《装饰装璜施工合同》。原告吴家健受被告石明军临时雇佣从事水电安装工作。2013年9月20日，原告在施工中架设木梯时未固定木梯下端，经在场人提醒后，原告仍未在意。当原告站在木梯上施工时木梯滑动，原告坠落致伤。原告受伤后立即被送到凤凰县人民医院抢救，后转院至湘西土家族苗族自治州人民医院治疗。在治疗期间（2013年9月20日至2014年1月2日），原告吴家健需2人陪护。被告石明军支付了吴家健医疗费199877.75元（石明军向东泰公司借款18.1万元用于支付医疗费）吴家健受伤治愈后，于2014年1月14日，经鉴定其伤残程度为八级伤残，三期时限评定为误工期、营养期、护理期均为自2013年9月2０日至2014年1月13日止。另查明，吴家健的继女高寒雨生于2003年4月21日，居住在湖南省吉首市峒河社区人民北路10号。再查明，被告东泰公司没有装修工程的施工资质证书。
原判认为，本案的争议焦点是：原告吴家健的人身损害由谁承担责任。在本案中，被告石明军为完成其承包的水电安装作业而雇佣原告吴家健，吴家健在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告石明军应当承担赔偿责任。被告九品阁公司与被告东泰公司签订的凤凰县虹桥民族风情商业街装修施工合同以及被告东泰公司与被告石明军签订的装饰装璜施工合同从性质上说都属于建设工程施工合同。根据我国建筑法第二十六条有关“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，被告九品阁公司将凤凰县虹桥民族风情商业街装修工程发包给没有相应资质证书的被告东泰公司，九品阁公司对选任承包方有过失。被告东泰公司将其承包的装饰装修工程中的水电安装作业转包给没有相应资质证书的个人石明军，东泰公司对选任承包方亦有过失。建设工程施工合同具有承揽合同的基本属性。根据我国合同法第二百八十七条“本章（即第十六章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，在东泰公司与石明军的承揽行为中，承揽人石明军在完成工作过程中对吴家健造成了损害，定作人东泰公司对选任承揽人有过失，应当承担相应的赔偿责任。在九品阁公司与东泰公司的承揽行为中，承揽人东泰公司为完成工作将其部分工作转包给石明军，石明军在完成工作过程中对吴家健造成的损害，应视为东泰公司在完成工作过程中对吴家健造成了损害，定作人九品阁公司对选任承揽人有过失，应当承担相应的赔偿责任。九品阁公司作为发包人、东泰公司作为分包人应当知道接受发包的东泰公司以及接受分包业务的石明军没有相应资质，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款的规定，九品阁公司、东泰公司与石明军对吴家健的损害应当相互承担连带责任。原告吴家健系完全民事行为能力人，对自己的人身安全负有保护和防范义务。原告吴家健在施工中经在场人提示注意安全的情况下仍然懈怠注意盲目作业致使损害发生，其应当承担一定的责任，以10％为宜。根据我国侵权责任法第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，该院酌情确定：九品阁公司、东泰公司、石明军分别承担25％、30％、35％的赔偿责任。对原告吴家健的人身损害，确认如下：1、医疗费为199877.75元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为：43893元／年÷365天／年×116天＝13949.56元，原告只请求10431元，予以确认；3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理费为：（100元／天×105天×2）＋（100元／天×11天）＝22100元，予以确认；4、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。住院伙食补助费为100元／天×105天＝10500元，原告只请求3450元，予以确认；5、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费酌情确定为50元／天×116天＝5800元，原告只请求3450元，予以确认；6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。残疾赔偿金为：23414元／年×20年×30%＝140484元，原告只请求127914元，予以确认；7、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人生活费为：15887元／年×30%×7年×50%＝16681.4元，原告只请求15339.45元，予以确认；8、精神损害抚慰金，根据《最高人民发院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合本案侵权类型，伤残程度，侵权人的过错程度，侵权人承担责任的经济能力，本地的平均生活水平，酌情确认10000元；以上共计392562.2元（含医疗费）。综上，被告东泰公司、九品阁公司、石明军分别赔偿原告吴家健的损失为117768.66元、98140.55元、137396.77元，三被告相互承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告湘西自治州东泰联合电子商务有限公司赔偿原告吴家健损失117768.66元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司赔偿原告吴家健损失98140.55元，限于本判决生效后十日内付清；三、被告石明军赔偿原告吴家健损失137396.77元，限于本判决生效后十日内付清；四、被告湘西自治州东泰联合电子商务有限公司、凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司、石明军相互承担连带赔偿责任；五、驳回原告吴家健的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4307元，由被告湘西自治州东泰联合电子商务有限公司负担1507元，被告凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司负担1293元，被告石明军负担1507元。
宣判后，九品阁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决并依法改判，我方不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审责任划分不当，吴家健受伤主要责任在他自身，其无电工资质，也不遵守安全规定，在他人提醒下仍未戴安全帽，亦不固定木梯，导致事故发生，其自身应承担主要责任。二、我公司与东泰公司签订的装修施工合同，一审认定施工合同为有效合同，合同中约定的安全生产责任也是有效的，我们不存在过错。合同签订时，东泰公司出具了与长沙某装修公司的挂靠关系，因而不存在选任不当的责任，而东泰公司私自将电工部分转交给无电工资质的石明军，石明军又再雇请无电工资质的吴家健，故东泰公司应当承担相应的责任。
吴家健答辩称：东泰公司没有相应资质，石明军也没有资质，在九品阁公司发包的过程中三方都存在过错。
石明军答辩称：我认为我有一点责任，但不是一审判决的那么多。同时我是做工的，也没有能力承担那么多责任。
东泰公司未进行答辩。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明，被上诉人吴家健受伤治疗共花费医疗费199877.75元，其中统筹基金支付5170元，被上诉人石明军支付了吴家健医疗费194707.75元。本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点系一审责任划分是否有误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人吴家健自身未采取安全措施，在施工中经在场人提示注意安全的情况下仍然懈怠注意盲目作业致使损害发生。同时，其自身无水电安装资质，仍从事水电安装工作，故对事故的发生其自身存在重大过错，其应根据自己的过错承担相应的责任，一审确定吴家健个人自己承担10%责任与其过错程度不相当，本院予以纠正。本院认为，对于本案事故的发生，吴家健个人存在重大过错，其自身承担30%责任为宜。被上诉人石明军作为吴家健的雇主，对选任有过错，其未为劳动者提供安全保障义务亦有过错，对吴家健的损失，依法应当承担相应的赔偿责任。上诉人九品阁公司提出其不应当承担赔偿责任，在其与东泰公司签订装修施工合同时，东泰公司虽无相应资质证书，但挂靠在长沙某公司名下，能够从事装修工程的施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故九品阁公司应对其主张承担举证责任，现其没有充分证据证明其主张，故应当承担举证不利后果，即其主张已尽到选任施工方谨慎审查义务不能成立。九品阁公司对选任施工方未尽到谨慎审查义务，东泰公司无相应建设施工资质，仍承包建设施工工程，亦存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故九品阁公司、东泰公司与石明军对吴家健的损害应当相互承担连带责任。根据三方过错程度，本院酌情确定九品阁公司15%即392562.2×15%=58884.33元、东泰公司25%即392562.2×25%=98140.55元、石明军承担30%即392562.2×30%=117768.66元的赔偿责任。
另外，对于被上诉人吴家健提出其曾用其自己的医保卡支付了部分医药费及其出院后仍花费了部分后期治疗费用，但其不属于其一审起诉范围，根据民事案件不诉不理原则，该部分费用不属于本案审理范围，故本院不予处理，其可另行解决。
综上所述，上诉人凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、二十、二十一、二十三、二十四、二十五第一款、二十八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第177号民事判决第四、五项，即“四、被告湘西自治州东泰联合电子商务有限公司、凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司、石明军相互承担连带赔偿责任、五、驳回原告吴家健的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第177号民事判决第一、二、三项，即“一、被告湘西自治州东泰联合电子商务有限公司赔偿原告吴家健损失117768.66元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司赔偿原告吴家健损失98140.55元，限于本判决生效后十日内付清；三、被告石明军赔偿原告吴家健损失137396.77元，限于本判决生效后十日内付清”；
三、上诉人凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司赔偿被上诉人吴家健损失58884.33元，限于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人湘西自治州东泰联合电子商务有限公司赔偿被上诉人吴家健损失98140.55元，限于本判决生效后十日内付清；
五、被上诉人石明军赔偿原告吴家健损失117768.66元，限于本判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费共计8614元，由上诉人凤凰县九品阁民俗餐饮文化有限责任公司承担1292元，被上诉人湘西自治州东泰联合电子商务有限公司承担2154元，被上诉人石明军承担2584元，被上诉人吴家健承担2584元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 张安成
代理审判员 田竺青
二〇一五年七月二十七日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……