浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈逍民初字第156号
原告：郑海兵，男，1968年7月27日出生，汉族，农民，住所四川省南溪县。
委托代理人：颜志康，浙江相联律师事务所律师。
被告：慈溪市新浦镇兴业阀门厂。住所地：浙江省慈溪市新浦镇腰塘村。
负责人：王利新，该厂厂长。
委托代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。
被告：张信华，男，1957年4月17日出生，汉族，农民，住所浙江省慈溪市慈溪经济开发区。
原告郑海兵诉被告慈溪市新浦镇兴业阀门厂（以下简称兴业阀门厂）、张信华提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2011年5月30日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员郑蕾适用简易程序，于2011年7月13日第一次公开开庭进行审理，并于2011年8月10日第二次公开开庭对本案进行审理并当庭宣告判决。原告郑海兵及委托代理人颜志康，被告兴业阀门厂的委托代理人王国权均到庭参加诉讼，被告张信华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。
原告郑海兵起诉称：原告长期受被告张信华雇佣从事电焊工作，2010年10月19日，被告张信华指派原告到被告兴业阀门厂修理货运汽车，修理设备由被告兴业阀门厂提供，由于被告兴业阀门厂提供的电源设备质量有问题产生电火花将原告烧伤，原告被送至慈溪滨海综合门诊部进行治疗，经宁波诚和司法鉴定所鉴定原告的伤情构成十级伤残，原告认为其与两被告之间构成雇佣法律关系，现要求：1判令二被告连带赔偿原告的各项损失计53505.20元（营养费3000元、护理费8424元、误工费9079.20元、伤残赔偿金28522元、鉴定费1480元、精神损害抚慰金3000元）；2.本案诉讼费由二被告承担。
被告兴业阀门厂未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：第一、被告张信华为被告兴业阀门厂修理车辆，两被告之间是承揽合同关系，被告张信华指派原告给被告兴业阀门厂修理车辆，原告与被告张信华之间是雇佣关系或劳务关系，因原告并不是向被告兴业阀门厂提供劳务，原告与被告兴业阀门厂不存在法律关系，同时被告兴业阀门厂也不存在选任或指示的过失；第二、被告兴业阀门厂的电源设备完好，不存在质量问题，原告修理汽车的工具是原告自己提供，原告受伤是其违章操作所致，与被告兴业阀门厂不存在事实和法律上的因果关系，被告兴业阀门厂不应承担赔偿责任；第三、原告受伤后，被告兴业阀门厂为原告垫付医疗费4000元。综上，请依法驳回原告对被告兴业阀门厂的诉讼请求。
被告张信华未作书面答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供任何证据。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
1.工商登记资料一份，证明被告兴业阀门厂系个人独资企业的事实；
2.被告张信华的书面说明一份，证明原告受雇被告兴业阀门厂及原告受伤的事实；
3.牟某、谢某的书面证言各一份，证明原告受雇被告张信华的事实；
4.慈溪滨海综合门诊部门诊病历本一份，证明原告因伤接受治疗的事实；
5.宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告构成十级伤残、营养期限为三个月的事实；
6.鉴定费发票一份，证明原告花去鉴定费1480元的事实。
7.证人牟某、谢某的当庭证言各一份，证明原告受被告张信华雇佣的事实；
本院依据原告郑海兵的书面申请，向被告兴业阀门厂的员工姜从金、苗欢学制作的谈话笔录一份，证明原告受伤的经过及治疗的事实。
原告对本院依其申请向苗欢学制作的谈话笔录无异议，对姜从金的谈话笔录中其陈述原告违章操作有异议，对其余部分无异议。
被告兴业阀门厂对原告提供的证据发表质证意见如下：
对证据1无异议；对证据2的真实性有异议，原告是受被告张信华所雇用，并非受被告兴业阀门厂雇佣；对证据3、4的真实性、关联性均有异议；对证据5、6无异议，但认为被告兴业阀门厂不应承担责任；对证据7无异议。对本院所制作的两份谈话笔录无异议。
被告兴业阀门厂向本院提供了证人吕某、许某的当庭证言各一份，证明原告受伤系原告违章作业所致的事实。
原告对证人吕某、许某当庭证言中陈述被告兴业阀门厂的空气开关质量良好有异议。
被告张信华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证权利。
综上，本院认证如下：
原告提供的证据1、5、6，被告兴业阀门厂均无异议，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据4，被告兴业阀门厂对真实性有异议，但未提出反驳证据予以证明，本院认为，该证据形式合法，内容真实，与本案具有关联，故本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；原告提供的证据2系被告张信华的书面陈述，被告张信华未到庭，被告兴业阀门厂对该证据有异议，原告亦无其他证据相佐证，故本院对该证据不予认定；原告提供的证据7即证人牟某、谢某当庭证言，原告与被告兴业阀门厂均无异议，能够证明原告受被告张信华雇佣的事实；原告提供的证据3与证据7相印证，能够证明原告受被告张信华雇佣的事实；本院依原告申请向苗欢学制作的谈话笔录，因原告与被告兴业阀门厂均无异议，故本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据；本院依原告申请向姜从金制作的谈话笔录，原告对姜从金陈述原告受伤系原告违章操作有异议，因姜从金未亲眼看到原告受伤的经过，故本院对该部分内容不予认定，姜从金谈话笔录中与苗欢学陈述一致的部分，本院予以确认。原告认可证人吕某、许某陈述原告带电操作的证言，本院对该部分证言予以确认，证人吕某、许某陈述被告兴业阀门厂提供无电源插头的电线裸露的电焊机给原告使用与原告在庭审中的陈述一致，本院对该部分证言予以确认；证人许某陈述原告系由被告张信华指派到被告兴业阀门厂工作，两被告直接结算工钱的证言与本院向原告苗欢学制作的谈话笔录相印证，故本院予以确认。
本案的争议焦点为：第一、原告与两被告之间是否存在雇佣关系以及两被告之间的关系；第二、被告兴业阀门厂是否存在过失；第三、原告受伤是否自身存在过错及过错的大小；第四、各项赔偿费用的合理性。
针对第一个争议焦点，对于三者的关系，原、被告均未能提供书面形式的证据。结合庭审中的陈述及本院认定的证据，本院认为：首先，原告郑海兵到被告兴业阀门厂进行汽车铁板的电焊工作系被告张信华指派的；其次，原告郑海兵的工作也是由被告张信华安排、管理的；最后，原告郑海兵从被告张信华处领取工钱。综合上述事实，原告郑海兵的工作时间、工作地点、工作内容均由被告张信华指派，报酬亦由被告张信华向原告发放，原告与被告张信华之间符合雇佣关系的法律特征，故本院认定原告郑海兵与被告张信华之间存在雇佣关系。
两被告之间虽未签订书面协议，但被告兴业阀门厂因汽车修理需要联系被告张信华，由被告张信华指派原告到被告兴业阀门厂电焊汽车所用的铁板一块，被告张信华以交付被告兴业阀门厂要求的工作成果为目的，两被告进行工程款的结算，虽然生产工具电焊机由被告兴业阀门厂提供，但依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外，故两被告协商确认由被告兴业阀门厂提供焊铁板的设备电焊机符合法律规定。综合以上几点，应认定两被告之间成立承揽合同关系。被告兴业阀门厂为定作人，被告张信华为承揽人。
针对第二个争议焦点，两被告约定承揽合同的设备电焊机由定作人被告兴业阀门厂提供，被告兴业阀门厂提供了无电源插头的裸露电线的电焊机给原告使用，应视为被告兴业阀门厂指示不当。被告张信华从事的电焊工作属特种行业工种，应当经过特种行业培训并领取特种作业操作证后才有资质从事电焊工作。被告兴业阀门厂将电焊工作交给被告张信华承揽，并未审查被告张信华是否具备从事电焊工作的相关资质，其在选任上亦存在过失，故被告兴业阀门厂作为定作人对指示、选任均存在过失，应承担相应的赔偿责任。
针对第三个争议焦点，原告郑海兵从事电焊工作六七年之久，明知被告兴业阀门厂提供无电源插头的裸露电线的电焊机存在不安全隐患的情况下，仍使用该设备工作，对自己的人身安全未尽到安全防范的注意义务，另原告未取得从事电焊工作的相关资质，故原告对本案事故的发生也有一定的过错，依法应承担相应的责任。
针对第四个争议焦点即各项赔偿费用的合理性问题，本院综合认定如下：
1.营养费：根据鉴定，原告的营养期限为3个月，故本院酌情考虑原告的营养费为3000元;
2．护理费：依据原告的伤残等级并结合原告的病情，本院酌情认定原告的护理期限为1个月，并酌定原告的护理费为1800元；
3．误工费：依据原告的伤残等级、门诊病历并结合原告的伤情，本院酌情认定原告的误工时间为90天，依据2010年宁波市全社会职工平均工资，故原告的误工费为8308.80元；
4．残疾赔偿金：原告因伤致十级伤残，依法可得残疾赔偿金元28522元；
5．鉴定费：根据原告提供的鉴定费票据，本院认定鉴定费为1480元；
6．精神损害抚慰金：原告因伤致残，已影响了原告正常的生活生产，根据原告的伤残等级，考量精神损害赔偿数额对原告的抚慰功能，本院酌情认定精神损害抚慰金2000元。
综上，本院认定本案事实如下：
被告张信华承揽被告兴业阀门厂电焊汽车铁板的电焊工作，双方未订立书面协议。2010年10月19日，被告张信华雇佣不具有从事电焊工作相关资质的原告去被告兴业阀门厂电焊铁板，生产工具及电焊机由被告兴业阀门厂提供，原告郑海兵在使用被告兴业阀门厂提供的无电源插头的裸露电线的电焊机接空气开关时，产生电火花将原告的脸部、耳朵、双手、颈部烧伤。原告郑海兵受伤后被送至慈溪滨海综合门诊部治疗。2011年1月24日，宁波诚和司法鉴定所鉴定原告郑海兵的伤残等级为十级伤残，伤后的营养期限为3个月。原告郑海兵因本次事故共花费鉴定费1480元、护理费1800元、残疾赔偿金28522元、误工费8380.80元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元。
本院认为：被告张信华雇佣原告去被告兴业阀门厂电焊铁板，应对原告郑海兵在从事雇佣活动中遭受人身损害产生的损失承担赔偿责任。被告兴业阀门厂作为定作人对指示、选任存有过失，应承担相应的赔偿责任。根据本案情况，本院确定由两被告各自承担40％的赔偿责任。原告对损害的产生存在过错，故原告郑海兵应对自身损失承担20%的责任。原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第二十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张信华应赔偿原告郑海兵营养费3000元、护理费1800元，误工费8308.80元、鉴定费1480元、伤残赔偿金28522元、精神损害抚慰金2000元，合计45110.80的40%计18044.32元，款应于本判决生效之日起七日内履行；
二、被告慈溪市新浦镇兴业阀门厂应赔偿原告郑海兵营养费3000元、护理费1800元，误工费8308.80元、鉴定费1480元、伤残赔偿金28522元、精神损害抚慰金2000元，合计45110.80的40%计18044.32元，款应于本判决生效之日起七日内履行；
三、驳回原告郑海兵其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1138元，本院依法减半收取计569元，由被告张信华负担191.90元，被告慈溪市新浦镇兴业阀门厂负担191.90元，由原告郑海兵负担185.20元，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 郑 蕾
二〇一一年八月十日
代书 记员 宋浏浏
附:本判决依据的法律条文及司法解释:
《中华人民共和国安全生产法》
第二十三条生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。