甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘07刑终11号
原公诉机关甘肃省肃南裕固族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，汉族，初中文化程度。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年11月1日被肃南县公安局刑事拘留，同年11月10日被取保候审，12月23日被逮捕。现羁押于肃南裕固族自治县看守所。
辩护人郑晋伟。
甘肃省肃南裕固族自治县人民法院审理甘肃省肃南裕固族自治县人民检察院指控的原审被告人李某信用卡诈骗一案，肃南县人民法院于2016年12月23日作出（2016）甘0721刑初46号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。2017年1月6日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年4月10日，被告人李某在中国农业银行股份有限公司肃南裕固族自治县支行（以下简称农行肃南县支行）申领了一张”金穗借贷记卡”，卡号为4637********9298，可透支额度为10万元。2016年6月李某分别在该卡上透支消费10万元后，自2016年7月17最后一次还款期限到期至10月21日，李某拖欠农行肃南县支行本金10万元，利息及滞纳金8537.97元。期间，农行肃南县支行工作人员多次向李某催收上述信用卡欠款，李某未归还。
2016年11月1日，肃南县公安局民警电话告知李某到公安机关接受调查，其到案后如实供述了上述犯罪事实。2016年11月7日，李某家属向农行肃南县支行归还信用卡欠款10万元及利息、滞纳金。
上述事实，被告人李某在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提交的报案材料、受案登记表、立案决定书、李某信用卡账户信息、交易明细、账户催收信息及催收通知书、李某到案情况说明、谅解书等书证，证人屈某、李某1、陈某的证言，被告人在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
一审判决认为，被告人李某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币10万元，超过规定限期三个月，并且经发卡行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公安机关在接到报案后，虽已掌握了被告人的犯罪事实，而电话告知被告人到公安机关接受讯问时，并未告知其因何事接受调查或讯问，被告人主动到案后，如实供述了犯罪事实，符合自首成立的条件，应依法认定为自首，且案发后其亲属又归还了全部欠款，弥补了银行的损失，依法可以减轻处罚。但本案被告人犯罪数额巨大，对被告人不宜宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。
宣判后，原审被告人李某不服一审判决，提出上诉称：请求撤销一审判决对上诉人量刑部分，对上诉人适用缓刑，理由如下：一、上诉人犯意较轻，主观恶性不大，系初犯，无前科，主动到案后，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，符合自首的条件，应当从轻或减轻处罚；上诉人归还全部欠款，弥补了中国农业银行肃南支行的损失，并得其谅解，可以从轻、减轻处罚。二、从法律的规定来看上诉人的犯罪行为符合适用缓刑的条件。综上恳请二审法院对上诉人适用缓刑。
二审时，辩护人提交书面辩护词辩称：一、上诉人（原审被告人）李某在被立案侦查前就已归还了5万元欠款，且在法院判决前也对所欠的全部款项及利息滞纳金予以了归还，按照法律规定可以依法不追究刑事责任。二、上诉人（原审被告人）李某主观上不具有非法占有的犯罪目的，依法不构成恶意透支型信用卡诈骗罪。综上，请求二审法院依法改判，免除李某刑事责任。
本院经审理查明，上诉人李某于2012年4月10日在中国农业银行股份有限公司肃南裕固族自治县支行申领了一张卡号为4637********9298的”金穗借贷记卡”，信用额度为10万元。2012年4月至2016年6月，李某持该卡进行透支消费，一直使用正常。2016年6月11日、6月13日李某分三次在该卡上透支消费10万元后，自2016年7月17最后一次还款期限到期至10月21日，李某拖欠农行肃南县支行本金10万元，利息及滞纳金8537.97元。2016年7月19日至10月11日，农行肃南县支行工作人员通过上门、电话等方式，多次向李某催收上述信用卡欠款，李某仍未归还。
2016年11月1日，肃南县公安局民警电话告知李某到公安机关接受调查，其到案后如实供述了上述犯罪事实。2016年11月7日，李某家属向农行肃南县支行归还信用卡欠款本金10万元及利息、滞纳金8537.97元。
证明上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书。证明肃南县公安局经侦大队于2016年10月21日接到中国农业银行股份有限公司肃南县客户部经理张立新报案，经过初查，同年10月25日决定立案侦查。
2.书证
（1）接受证据材料清单
肃南县公安局于2016年10月21日从陈某接受报案材料、李某账户信息、催收信息、账户交易明细及催收通知书。
（2）报案材料
中国农业银行股份有限公司肃南裕固族自治县支行于2016年10月21日报案称其客户李某透支信用卡金额本息合计108537.97。经电话催收10次，上门催收2次，仍不还款，逾期94天。
（3）分行账户详细信息
李某卡号为4637********9298账户期初应还款为108537.97，信用额度为10万元，其他金额为8537.97元。
（4）催收情况
农行肃南县支行工作人员自2016年7月19日至2016年10月11日之间10次电话催收李某，2次上门书面催收。
（5）账户交易明细
卡号4637********9298的账户自2016年6月11、13日消费后，截止2016年10月17日该账户没有还款记录。
（6）金穗贷记卡透支催收通知书。
农行肃南县支行陈某两次书面向李某及其家属屈某告知账户已逾期，请归还全部款项。
（7）账户信息查询
李某卡号为4637********9298的账户余额合计108537.97，普通透支本金为99925.33，贷款性质为拖欠四期。
（8）证明
经中国农业银行股份有限公司肃南裕固族自治县支行证明，李某截止2016年11月7日透支本息合计108537.97元，于2016年11月7日全部还清。
（9）常住人口基本信息、户籍证明:一审认定的原审被告人李某的基本信息属实。
3.证人证言
（1）证人陈某的证言。证明其系农业银行肃南县支行的客户经理，李某在该行办有一张额度为10万元的白金卡，2016年5月份透支了一次，6月份又透支了一次总共透支的本金是10万元，到了同年的7月18日就已经是最低还款期限了，在此期间电话催收10次，还上门催收两次。李某使用的信用卡透支期限从7月18号开始算，到报案时已经96天了仍然没有还款。在催收过程中，李某刚开始他说是有个安装了净水器的钱要上马上就还，到后来电话都不接，联系不上。
（2）证人李某1的证言。证明其系李某侄女。2013年的时候，李某说他有一张能透支10万元的信用卡，让其帮忙他刷现金。因她老公在临泽板桥镇经营着一家加油站，有POS机，当时就同意了。从那时起，李宝春用钱的时候，她就把现金打给他，然后用信用卡在张掖中石油公司买油的时候刷卡，她先后给李某了10万元现金，到今年六七月份的时候，信用卡上透支了10万元，李某打电话把卡拿走了，说要去升级，再之后的事她就不清楚了。她给李某还卡的时候，卡上没有余额，她用李某的信用卡是因为是她小叔，她也不好意思拒绝。
（3）证人屈某证言。证明其系李某妻子。她知道李某在农行肃南县支行办理了透支额度为10万元的信用卡，李某将信用卡上的10万元全部透支了，但是具体做什么了她不知道。李某平时承包点小工程，还有安装净水器。李某在农业银行肃南县支行有一张以”朗诗德净水器”办理的一张对公账户的银行卡。他们是肃南县朗诗德净水机代理商，还有一个分代理商叫苗某。她和李某从肃南县医院招到了肃南县医院安装净水器的标，她们没钱，苗某找了10万元从厂家进货，安装完成后，在2016年10月28日，李某让她到农业银行查一下肃南县人民医院安装净水机的钱有没有打到对公账户上，她去一查看到卡上有10万元，她就到柜台上取钱，银行的人告诉她只能网银转账，银行没那么多现金。银行的郎行长知道他们卡上有钱了，让她还信用卡的钱，她把这个情况告诉李某，李某说没办法，这个钱必须给苗某支付货款，苗某也在旁边等着，李某就让她到肃南县医院的农业银行自动取款机上给苗某的卡上转了5万元。第二天早上，她去找郎行长解释这件事情，郎行长告诉她，卡剩余的钱已经被冻结，让她找10万元还李某的信用卡。
给苗某转的5万元是合作安装肃南县人民医院净水机的货款。在她取农业银行卡上的钱时，已知道李某已经欠了农业银行信用卡的钱。李某透支的10万元钱已经还清了，10月29日还了3万元，11月8日还了3万元，还有被冻结的5万元，就把所有的钱都偿还完了。
4.上诉人的供述与辩解。2012年，因他在干工程，工程款都是通过农行走账的，就从农行肃南县支行申领一张透支额度为10万元的信用卡。这张信用卡从2013年开始就交给他的侄女李某1在使用，李某1两口子在临泽板桥镇开着一个加油站，他们加油站里的流动资金多，需要钱的时候就给李某1打电话，让李某1把现金给他打过来，还账的时候让李某1先用她自己的钱还上，然后她去石油公司买油的时候用他的信用卡刷卡。李某1从2014年开始，陆续给他打了10万元，全部用在工程上了。到今年6月份的时候，李某1把信用卡里的余额刷完了，他们没有钱还了，就欠下了。农行向他催收了两三次了，现在连本带息欠农行大概有10万零几，具体数目记不清了。
2015年12月份，他承包了修建肃南县祁青卫生院办公楼的工程，还有其余附属工程，他给干活的民工刘德斌发了5万元左右，剩余的钱在酒泉的南方装饰城购买了砖块、门等装饰材料。后面的信用卡上的交易就是他在不断的倒信用卡的帐，从别人那里把钱借上，还进卡里，然后再找别的地方刷出来，最后一次就是2016年6月份，他经别人介绍了在酒泉有一个叫赵春的人，在办理信用卡还卡的业务，他给他赵春缴纳了1000元的还卡费，他就把钱还了，还完之后他就把钱又刷出来了，之后就再没还了。
他们公司在肃南县农行有个对公账户，公司名称叫肃南县春保朗诗德净水器专卖店，2016年10月27日他公司的对公账户上进了10万元，那笔钱是用来购买净水器的货款，当天就打给卖净水器的商家了，打了5万元，还有5万元被冻结了。
上述证据，经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。经二审审查，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某以非法占有为目的，使用在农行肃南县支行申领的尾号为9298的”金穗借贷记卡”恶意透支人民币10万元，超过规定期限，经发卡行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人关于从轻、减轻处罚的上诉理由，一审判决已经予以充分考量，并在法定刑范围内依法量刑，故其上诉理由不予支持。辩护人关于李某在立案侦查前就已归还了5万元欠款及李某主观上不具有非法占有的犯罪目的辩护理由与查明的事实不符，不予支持。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 张晓燕