江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终141号
上诉人（原审原告）：王从喜，男，汉族，1970年12月9日生，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：ＸＸ帮，男，汉族，1966年5月6日生，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：卜从坤，灌南县东方法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张美霞，女，汉族，1971年6月22日生，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：卜从坤，灌南县东方法律服务所法律工作者。
上诉人王从喜因与上诉人ＸＸ帮、张美霞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2018年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人王从喜及其委托诉讼代理人陈宽明，被上诉人ＸＸ帮及其与张美霞的共同委托诉讼代理人卜从坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王从喜上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判ＸＸ帮、张美霞给付工程款230606元，ＸＸ帮、张美霞承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定王从喜承担40%的责任，无法律依据。ＸＸ帮、张美霞是违章建筑所有人，而王从喜只是提供人力、技术、材料建房，双方是合同关系，违章建筑是因为ＸＸ帮、张美霞没有办理相关审批手续造成的，与王从喜无关，ＸＸ帮、张美霞应该承担全部责任。灌南县新安镇国土资源所向ＸＸ帮、张美霞下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，王从喜并不知情，通知书也不是王从喜接收的，通知书下达后，ＸＸ帮、张美霞仍然叫王从喜组织施工。2、本案应当以双方签订的建浴池协议、建房情况说明及评估报告作为定案依据。江苏建设工程咨询有限公司于2017年2月28日作出的工程造价鉴定意见书足以证实工程总价款为394584.5元。双方签订的建房浴池协议、建房情况说明及王从喜提供的建房投资明细，ＸＸ帮是签字认可的，加之村委会调解笔录等可以充分证明王从喜为ＸＸ帮全垫资建房的事实，且王从喜主张的价款还低于评估报告的价格。
上诉人ＸＸ帮、张美霞答辩称，王从喜上诉理由不成立，其是想推卸责任，掩盖其过错，实际王从喜在本案中的公诉责任应当承担本案60%的公诉责任。请求二审法院根据实际情况，综合考虑到被上诉人ＸＸ帮是弱势群体，具体情况做审理。
上诉人ＸＸ帮、张美霞上诉请求：撤销一审判决，进行改判，判令王从喜拆除已建的浴室设施，并将屋内装修恢复原状，同时对房屋存在的质量问题进行赔偿，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：王从喜趁ＸＸ帮外出打工之际擅自在王从喜家中建房，加之成本高，远超同类型房屋的建筑成本，建房质量极差，一审法院对质量问题未予处理不当，请求二审法院支持ＸＸ帮、张美霞的上诉请求。
上诉人王从喜答辩称，1、ＸＸ帮、张美霞多次请求王从喜帮其建房，王从喜才建房的，房屋建好后双方才签订相关协议及建房说明，建房过程中，王从喜都是在ＸＸ帮、张美霞的要求和安排施工的，只是建房材料款是王从喜垫付，如果不是事先商定好，不会在房屋建好后才补签建房协议和建房情况说明的。2、房屋建好后，双方为工程款发生纠纷，经村委会多次调解，虽未形成协议，但ＸＸ帮在村委会会议记录上都签字认可本案事实，现ＸＸ帮提出异议，与事实不符。3、ＸＸ帮、张美霞上诉称房屋质量存在问题与事实不符，房屋建成后经ＸＸ帮、张美霞验收合格并交付使用，浴室也正常营业，若房屋质量有问题，双方不会补签协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条有规定，房屋交付使用视同验收合格，故ＸＸ帮、张美霞的上诉请求不能得到支持。
王从喜向一审法院起诉请求：判令ＸＸ帮、张美霞返还王从喜建房垫资款234606元，并由ＸＸ帮、张美霞承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：ＸＸ帮、张美霞系夫妻关系。王从喜、ＸＸ帮、张美霞于2014年10月协商由王从喜垫资为ＸＸ帮、张美霞在灌南县新安镇东××组建造三上三下楼房及浴室。同年11月18日的《协议》中载明：1、浴室的所有设备装修都是王从喜个人投资；2、浴室让王从喜营业八年且无租金；3、浴室总造价13.5万元人民币，在八年期内，ＸＸ帮、张美霞夫妻强行不让营业、要求搬迁，由他夫妻俩赔偿王从喜6.75万元人民币，或者ＸＸ帮、张美霞夫妇要求强行留下浴室的所有资产，由他夫妇俩人付给王从喜13.5万元的浴室所有造价；4、营业期满，王从喜浴室归于ＸＸ帮、张美霞夫妇所有。王从喜在上述协议上签字确认，张美霞捺印确认。
楼房基础做好后，灌南县新安镇国土资源所向ＸＸ帮、张美霞送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，通知书中载明：ＸＸ帮，你于2014年11月份未经批准擅自占用新安镇东××组集体土地新建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，根据第六十七条第四款的规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。同年12月1日，灌南县新安镇建设管理所向ＸＸ帮送达了《违章建筑停工处理通知书》，该通知书中载明：ＸＸ帮，经查你户擅自在东××组违章建筑主屋12×10.5㎡，根据《江苏省城乡规划条例》第62条规定及灌政规（2011）2号文件精神，特作如下处理，1、责令你户立即停止施工；2、责令你户在壹日内自行拆除完毕；3、责令你户在拆除后到城建所听候处理。ＸＸ帮、张美霞在收到上述通知书后即将通知书的内容告知王从喜，但王从喜仍继续建造涉案房屋。涉案房屋建好后，ＸＸ帮、张美霞陆续给付王从喜垫资款144000元，后双方因涉案房屋总造价及浴室经营权、房屋质量等问题发生矛盾，经村委会多次协调未果。
在本案审理过程中，王从喜虽向一审法院提供了部分有ＸＸ帮签字的钢材销货清单等证据，但ＸＸ帮、张美霞对涉案工程的造价有异议，王从喜据此亦未能提供充分证据，故王从喜申请对涉案房屋的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，江苏建恒工程咨询有限公司于2017年2月28日出具苏建恒鉴（2017）003号鉴定意见报告：三上三下楼房及浴室工程造价为205922.2元，其中三上三下楼房工程造价为127252.42元，浴室工程（含楼房一层浴室配套部分）造价为78669.78元（含税金、规费、管理费、利润计17781.31元）；挖机拆房、上大龙喜烟、大床25平方金丝绒等计63612元未计入鉴定造价；对王从喜叙述提供的隐蔽工程部分（钢筋工程、混凝土等级、抹灰砂浆厚度及配合比等），ＸＸ帮、张美霞不认可，此部分造价125049.85元（含税金、规费、管理费、利润计28501.39元）未计入鉴定造价…。花鉴定费8000元。
一审法院认为，王从喜、ＸＸ帮、张美霞在行政机关已责令拆除并停止建设涉案工程的情况下，双方仍决定并继续施工，双方行为显属不当。但王从喜已为涉案工程投入了人工费、机械费、材料费等费用且涉案工程已交付使用多年，故一审法院结合双方当事人在涉案工程建设行为中的过错程度，酌定发包方即ＸＸ帮、张美霞共同给付王从喜所支出费用的60%，剩余损失由王从喜自行负担。
经鉴定，三上三下楼房及浴室工程造价为205922.2元，其中包含税金、规费、管理费、利润17781.31元，因涉案工程系违章建筑且王从喜称其系垫资为ＸＸ帮、张美霞建房，故在建筑过程中不应产生上述费用，一审法院据此依法将上述费用予以扣除。王从喜另主张上大龙喜烟、大床25平方金丝绒等计63612元，并向一审法院提供陈学东等人出具的证明，但其提供的上述证据尚不足以证实其该项主张，故对王从喜此项主张，一审法院不予支持。王从喜另主张的隐蔽工程造价125049.85元（钢筋工程、混凝土等级、抹灰砂浆厚度及配合比等），此部分虽未计入鉴定造价，但王从喜在本案审理过程中向一审法院提供了由ＸＸ帮签字确认的黄沙、水泥、钢材的销货清单等证据，且上述材料均为建筑房屋所必须的材料，而ＸＸ帮、张美霞未能提供反驳证据证实王从喜在建筑过程中未使用上述材料，故该部分隐蔽工程的造价，一审法院依法予以确认，但应扣除该部分造价包含的税金、规费、管理费、利润计28501.39元。此外，一审法院依法予以确认的上述造价总额中尚包含施工用水电费计1710.7元，因王从喜未能提供证据证实水电费系其垫付，故一审法院依法予以扣除。鉴定费8000元，有鉴定费发票为凭，一审法院依法予以确认。综上，王从喜的实际支出计290978.65元，故ＸＸ帮、张美霞应按过错比例60%给付王从喜174587.19元（290978.65元×60%）。因ＸＸ帮、张美霞已给付王从喜144000元，故仍应给付王从喜30587.19元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、ＸＸ帮、张美霞于本判决发生法律效力之日起十日内给付王从喜工程余款30587.19元；二、驳回王从喜的其他诉讼请求。一审案件受理费4820元，由王从喜负担4192元（已交纳）；由ＸＸ帮、张美霞负担628元，王从喜已预交，由ＸＸ帮、张美霞在兑现上述款项时一并给付王从喜。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审法院对涉案房屋工程造价的认定是否准确；2、一审法院对上诉人王从喜与上诉人ＸＸ帮、张美霞的责任分担是否恰当；3、涉案工程是否存在质量问题，是否应当在本案中一并处理。
关于第一个争议焦点，本院认为，虽然双方签订了《协议》，但对房屋及浴室的造价并未作出具体约定，现因双方对工程造价有异议，王从喜申请对房屋工程造价进行鉴定，一审法院以鉴定结论作为认定工程造价的依据并无不当。鉴定结论分为三上三下楼房、浴室以及隐蔽工程部分造价，以上造价均包含了税金、规费、管理费、利润费用，因行政机关已经认定涉案房屋系违章建筑，故一审法院从这三部分造价中扣除了税金、规费、管理费、利润费用并无不当；关于挖机拆房、上大龙喜烟、大床25平方金丝绒等计63612元是否应当计入工程造价的问题，因王从喜对该部分未能充分举证证明，故该部分工程款不应计入工程造价。对于王从喜上诉称涉案工程造价应为39万元，计算的依据是其单方记账的观点，因无相关证据证明，本院不予采信。对于ＸＸ帮、张美霞上诉称涉案工程造价比照周边农村房屋造价过高的观点，本院认为没有证据证明，对该观点不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，在灌南县新安镇国土资源所、灌南县新安镇建设管理所向ＸＸ帮、张美霞送达《责令停止国土资源违法行为通知书》及《违章建筑停工处理通知书》，明确告知涉案房屋系违章建筑，应当停止施工等相关事宜后，ＸＸ帮、张美霞仍然通知王从喜继续施工，ＸＸ帮、张美霞及王从喜均应当负有一定的责任，但因涉案房屋已经建成并使用，王从喜为涉案工程投入了人工费、机械费、材料费等费用，一审法院结合实际情况酌定王从喜承担建房费用的40%，ＸＸ帮、张美霞承担建房费用的60%并无不当，王从喜、ＸＸ帮、张美霞上诉称其不承担相应责任的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，因ＸＸ帮、张美霞未能对涉案房屋是否存在质量问题进行初步举证，也未能在法定期限内对房屋存在质量问题提起反诉，故一审法院释明其可以另案主张并无不不当。
综上，上诉人王从喜、ＸＸ帮、张美霞的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4820元，由上诉人王从喜负担2410元，由ＸＸ帮、张美霞负担2410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
审 判 员 吴雪莹
二〇一八年三月十五日
法官助理 孙潘红
书 记 员 严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。