广东省湛江市麻章区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0811刑初135号
公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。
被告人潘周建，男，1963年6月26日出生于广东省阳江市阳春市，汉族，初中文化，捕前住广东省阳春市。2005年曾因犯诈骗罪被阳春市人民法院判处有期徒刑2年8个月；2009年曾因犯诈骗罪被中山市人民法院判处有期徒刑2年6个月，2011年8月20日刑满释放。因本案于2015年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。
辩护人黄智，广东粤海律师事务所律师。
被告人陈某，男，1966年10月29日出生于广东省阳江市阳春市，汉族，小学文化，捕前住阳春市。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。
辩护人何岳，广东粤海律师事务所律师。
广东省湛江市麻章区人民检察院以麻检公诉刑诉〔2016〕98号起诉书指控被告人潘周建、陈某犯诈骗罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省湛江市麻章区人民检察院指派检察员陈军出庭支持公诉，被告人潘周建及其辩护人黄智、陈某及其辩护人何岳到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省湛江市麻章区人民检察院指控：2015年11月27日，被告人潘周建、陈某、杨某某（在逃）、黄某某（在逃）四人从阳江市来到湛江市并入住开发区君怡假日酒店。在酒店客房里，潘周建进行分工，其扮演施工方“朱工”，陈某扮演工程质量监理“李总监”，杨某某扮演开发办“黄主任”，黄某某扮演工程投资方老板“林总”，并约定吃饭地点在开发区思味酒家。同月28日，潘周建、陈某等四人到麻章区五星国际广场建筑工地踩点。同月29日，潘周建电话联系被害人张某1，称位于麻章区一技校门口对面现有一个名为五星国际广场的建筑项目，张某1如有意合作便过来洽谈。同月30日16时许，张某1、张某2二人赶到湛江市麻章区五星国际广场与潘周建会面，随后，潘周建、陈某、杨某某（在逃）、黄某某（在逃）四人带张某1二人察看建筑工地。接着，潘周建约张某1二人到思味酒家吃饭兼谈工程合作事宜。在吃饭期间，张某1以封红包的方式将20000元人民币现金交给潘周建，潘周建转交给黄某某，双方约定于2015年12月7日在湛江市签订合同，在离开思味酒家之前，张某2给了1000元人民币给潘周建。2015年12月7日，张某1多次拨打潘周建电话，均无法接通，继而到湛江市麻章区五星国际广场查询，发现被诈骗后报警。
针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人潘周建、陈某隐瞒真实身份通过虚构介绍工程的事实结伙诈骗他人2.1万元人民币，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人潘周建被判处有期徒刑执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，依法从重处罚。被告人陈某归案后如实供述犯罪事实，在犯罪中起次要作用，是从犯。
被告人潘周建辩称，我认罪，起诉书部分不是事实，是黄某某分工，不是我分工；20000元红包直接交给黄某某，不是我转交；1000元是我直接收的。我分得3000元。其辩护人辩护称，1、被告人潘周建是从犯，依法减轻处罚；2、被告人潘周建已经对被害人进行足额赔偿，获得被害人谅解，依法可以减轻处罚；3、被告人潘周建能如实供述自己的罪行，在法庭上当庭认罪，有深刻的悔罪表现，依法从轻处罚；建议对被告人潘周建判处一年以下有期徒刑。
被告人陈某对起诉书指控的事实不持异议，当庭认罪。其辩护人辩护称，对起诉书指控的事实没有异议，被告人陈某有如下减轻的情节，被告人陈某文化不高，法律意识谈薄，在案件中作用地位较小，是从犯；其归案后如实坦白、当庭认罪，且与被害方达成赔偿协议，取得被害人谅解，依法可以减轻处罚；其患有高血压和糠尿病，在看守所得不到治疗，病情加重，建议法院判处被告人陈某9个月以下有期徒刑或者免于刑事处罚。
经审理查明，2015年11月27日，被告人潘周建、陈某等四人从广东省阳江市窜到广东省湛江市，入住于湛江市君怡假日酒店。在酒店客房里，潘周建进行分工，其扮演施工方“朱工”，陈某扮演工程质量监理“李总监”，其他两同伙分别扮演开发办“黄主任”和工程投资方老板“林总”，并确定吃饭地点在开发区思味酒家。次日，被告人潘周建、陈某等四人到湛江市麻章区五星国际广场建筑工地踩点。同月29日，潘周建电话联系被害人张某1，称位于湛江市麻章区一技校门口对面现有一个名为五星国际广场的建筑项目，张某1如有意合作便过来洽谈。同月30日16时许，张某1、张某2到湛江市麻章区五星国际广场与潘周建会面。随后，潘周建、陈某等四人带着张某1、张某2察看了建筑工地。接着，潘周建邀请张某1、张某2到思味酒家吃饭兼谈工程合作事宜。在吃饭期间，潘周建暗示张某1、张某2要送红包，张某1、张某2便以封红包的方式将人民币20000元交给潘周建的同伙。双方约定于2015年12月7日在湛江市签订合同。在离开思味酒家之前，张某2又给人民币1000元给潘周建。2015年12月7日，张某1拨打潘周建电话无法接通后，便到湛江市麻章区五星国际广场查询，发现被诈骗后报警。
另查明，2005年，被告人潘周建曾因犯诈骗罪被阳春市人民法院判处有期徒刑2年8个月；2009年，曾因犯诈骗罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑2年6个月，并处罚金3000元，2011年8月20日刑满释放。
2015年12月28日，被告人潘周建在湛江市霞山区海滨大道万达广场被抓获，扣押了潘周建的黑色Cosun8268手机1部及内置SIN卡1张、黑色联想手机1部及内置SIN卡1张、卡号62×××23中国邮政储蓄绿卡1张、Sim卡2张、棕色PussieGatto钱包1个、人民币2032.5元。2016年3月5日，被告人陈某在佛山市南海区大沥镇黄岐一方酒店被抓获，扣押了陈某的金色iphone6plus手机1部、白色三星牌手机1部和粤Ｂ×××××黑色大众帕萨特轿车一辆。
2016年8月11日，扣押的粤Ｂ×××××黑色大众帕萨特轿车一辆已退还李燕玲。2016年11月3日，被告人潘周建、陈某的亲属与被害人张某1、张某2达成和解协议，被告人潘周建、陈某的亲属赔偿张某1、张某2人民币21000元，张某1、张某2取得人民币21000元后，表示谅解被告人潘周建、陈某。
上述事实，有公诉机关和辩护人提供，并经庭审质证、认证的被告人潘周建供述、辩解和辨认，被告人陈某的供述、辩解和辨认，被害人张某1、张某2陈述和辨认，证人周某证言和辨认，常住人口基本信息，立案决定书、拘留证等程序性文书，归案情况说明、抓获经过，扣押决定书、扣押清单，取款凭证，调取证据清单、湛江君怡假日酒店住宿登记表及当日视频监控，通知记录，违法犯罪记录证明、释放证明书，随案移送清单，现场勘验检查工作记录及照片，谅解协议书、赔偿款收据、签订谅解协议书人的身份证、签订谅解协议书的照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人潘周建、陈某结伙以非法占有为目的，虚构介绍建设工程项目的事实，骗取他人财物合计人民币21000元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人潘周建、陈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于公诉机关认为被告人陈某是从犯，以及两被告人之辩护人提出二被告人是从犯的辩护意见。经查，被告人潘周建、陈某结伙共同合谋以介绍建设工程项目为幌子，分工合作骗取他人钱财，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均按照其参与的全部犯罪处罚。故公诉机关以及两被告人之辩护人的该意见，不予采纳。
关于被告人潘周建提出不是其分工和20000元不是其转交的辩解意见。经查，根据被告人陈某的供述，被告人潘周建先提出分工，然后其同伙对被告人潘周建的分工进一步强调；另，被告人潘周建为了达到收取红包骗取他人财物的目的，采取暗示的方式向被害人索要红包，要求被害人按照被告人潘周建的意思向其同伙送红包，事后被告人潘周建分得3000元。被告人潘周建的该辩解意见，不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出陈某患有高血压和糖尿病，得不到治疗，病情加重而建议判处被告人陈某免于刑事处罚的辩护意见。经查，被告人陈某的辩护人没有提供医疗机构出具陈某患有高血压和糖尿病，得不到治疗，病情加重的依据。被告人陈某辩护人的该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
被告人潘周建曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑刑罚，刑期执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重惩处。鉴于其归案后，能如实供述其所犯罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚；其亲属积极筹款赔偿被害人，取得被害人谅解，又有酌情从轻处罚的情节。其辩护人提出被告人潘周建具有对被害人赔偿、取得被害人谅解、如实供述罪行和在法庭上认罪，从轻处罚的辩护意见，符合本案的事实，予以采纳。
被告人陈某归案后，能如实供述其所犯罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚；其亲属积极筹款赔偿被害人，取得被害人谅解，又有酌情从轻处罚的情节。其辩护人提出被告人陈某具有归案后如实坦白、当庭认罪、与被害人达成赔偿协议，取得被害人谅解的辩护意见，符合本案的事实，予以采纳。
侦查机关扣押潘周建的人民币2032.5元，应返还被害人张某1、张某2，但潘周建、陈某的亲属已全额赔偿被害人张某1、张某2，故应退还被告人潘周建。未能证实扣押被告人潘周建的棕色钱包、中国邮政储蓄绿卡是作案工具，应予以退还。对于扣押的手机及SIN卡，是供犯罪所用的本人财物，予以没收。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人潘周建犯诈骗罪,判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2017年1月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
二、被告人陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2017年1月4日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
三、涉案的黑色Cosun8268手机1部及内置SIN卡1张、黑色联想手机1部及内置SIN卡1张、Sim卡2张、金色iphone6plus手机1部、白色三星牌手机1部，予以没收。
四、退还被告人潘ＸＸＸ民币2032.5元、中国邮政储蓄绿卡1张（卡号62×××23）、钱包1个（棕色PussieGatto）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱 武
审 判 员 林俊圣
人民陪审员 林丽娟
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 观凌燕
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并和或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。