山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第3号
上诉人（原审原告）：肖永国，男，1968年12月21日出生，汉族，渔民，住山东省胶南市。
委托代理人：田志强，广东敬海（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：王凯，广东敬海（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛港口投资建设（集团）有限责任公司。住所地：山东省青岛市黄岛区。
法定代表人：王绍云，董事长。
委托代理人：李建良，该公司员工。
委托代理人：江云，山东凯恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中交一航局第二工程有限公司。住所地：山东省青岛市市南区。
法定代表人：崔珂琳，总经理。
委托代理人：于鸿章，山东凯恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长江南京航道工程局。住所地：江苏省南京市下关区。
法定代表人：杨瑞庆，局长。
委托代理人：冯立志，上海普世律师事务所律师。
上诉人肖永国因与上诉人青岛港口投资建设（集团）有限责任公司（以下简称港投公司）、中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交二公司）、长江南京航道工程局（以下简称南京航道局）海上养殖损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2012）青海法海事初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖永国的委托代理人田志强，港投公司的委托代理人江云，中交二公司的委托代理人于鸿章，南京航道局的委托代理人冯立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖永国在原审法院起诉称：肖永国在胶南市附近海域承包浅海、岩礁，从事鲍鱼、海参底播养殖。自2010年年初起，发现养殖物开始大量死亡，上述养殖物死亡是由于青岛董家口港建设施工，致使其承包海域遭受污染所致，肖永国因此遭受经济损失。港投公司是董家口港项目的建设单位，中交二公司、南京航道局是董家口港项目的主要施工单位，三者应对施工过程中污染造成的损害承担连带赔偿责任。请求判令上述单位停止侵权行为并赔偿经济损失480万元及相应利息。
原审法院审理查明：2007年4月20日，肖永国作为承包人，与作为发包方的胶南市琅琊镇斋堂岛村村民委员会签订《浅海、岩礁承包合同》，约定：肖永国承包的浅滩、岩礁位于斋堂岛村西北角，岛北嘴至沙子嘴子东湾（以村委会原定标点为准，详见附图），最高潮位至中等低潮潮位的潮间带区和中等低潮潮位向海内延伸300米的养殖区；承包期限共12年，自2007年4月20日起至2019年4月20日止；承包费每年40000元，合计480000元，于合同签订时一次性缴清；合同还对其他事项作了约定。胶南琅琊法律服务所工作人员见证了该合同的签订，并出具了见证书。
承包期开始后，肖永国即在承包海域从事鲍鱼、海参底播养殖。2007年，肖永国在养殖区域内投放平均规格4.5-5.5公分／粒、单价为5元／粒的鲍鱼苗20万粒，投放平均规格为30头／斤、单价为115元／斤的海参苗2000斤。2008年，投放平均规格4.5-5.5公分／粒、单价为5元／粒的鲍鱼苗15万粒，投放平均规格为30头／斤、单价为118元／斤的海参苗1500斤。2009年，投放平均规格为4.5-6公分／粒、单价为5元／粒的鲍鱼苗10万粒，投放平均规格为30头／斤、单价为100元／斤的海参苗1500斤。
2009年3月1日，《董家口港区总体规划》获得交通运输部、山东省人民政府联合批复，港区规划面积约70平方公里，码头总岸线长度约35.7公里，泊位数112个，设计总吞吐能力达3.7亿吨，其中规划了3个超大型矿石泊位和2个超大型油品泊位。董家口港区建设实行“政府主导、市场运作”的开发模式，由董家口港区开发建设指挥部对港区实行统一领导管理、统一规划设计、统一开发建设、统一招商宣传，并成立港投公司，与指挥部办公室合署办公，承担合作协议签订、融资、基建配套等市场化运作职能。2009年5月12日，董家口港建设最先启动的鲁能胶南港通用码头项目完成码头工程的围堰合拢，此后，董家口港区的开发建设进入全面实施阶段。其中，港投公司系北一突堤兼西防波堤施工引堤项目、东防波堤工程项目、西防波堤工程项目、西护岸及堆场回填、北二突堤后方围堰及堆场吹填工程、航道工程（董家口作业区进港航道）的建设单位；中交二公司系鲁能胶南港通用码头项目、北一突堤兼西防波堤施工引堤项目、北二突堤后方围堰及堆场吹填工程、东防波堤工程项目、西防波堤工程项目、矿石码头项目码头引桥及主体工程的施工单位；南京航道局系矿石码头项目航道及泊位疏浚工程的施工单位。
2010年1月，肖永国及附近养殖户开始陆续发现养殖区内的养殖物出现非正常死亡。肖永国及其他养殖户遂委托山东大洋海事司法鉴定所对受损养殖区域致损原因进行鉴定，并对受损养殖物的价值进行评估。
2011年11月30日，山东大洋海事司法鉴定所出具技术鉴定报告，结论为肖永国在山东胶南琅琊镇斋堂岛东承包的海上养殖区出现的养殖物非正常死亡与董家口港区建设有关，给肖永国造成经济损失279.0565万元人民币，上述损失并不包括肖永国养殖时间中断和缩短造成的损失。鉴定报告主要载明以下内容：
1、委评养殖区位置与面积
肖永国承包海域（以下简称委评海域）从斋堂岛村委会原定4号标点（北纬35°38′12.57″，东经119°55′29.75″）020°方向逆时针至5号标点（北纬35°37′59.89″，东经119°55′24.61″）330°方向为界的沿岸海域。利用系统工具计算委评海域面积为0.2246平方公里（即336.9亩）。
2、委评海域与董家口港口工程的位置关系
委评海域到董家口港40万吨散货码头中间部位的直线距离7.6海里，即委评海域位于董家口港区东偏北方向7海里左右。董家口港区与委评海域之间存在往复流，涨潮时海水由委评海域流向董家口港区方向，落潮时海水由董家口港区流向委评海域方向。
3、水样采集和检测
2011年4月，鉴定人员在相关海域采集水样，其中在委评海域采集水样5份，并将其中3份水样与在董家口港区航道疏浚施工区域清水区、浊水区以及港口与委评水域之间的浑浊水域提取和抽检的水样各一份，以及在周围养殖区采集的水样，送交农业部黄渤海区渔业生态环境监测中心进行化验分析，分析结果为委评海域水中的悬浮物质（SS）和化学耗氧量（COD）指标均大大超过《海水水质标准》和《渔业水质标准》规定值，其中SS值是规定值的23.2倍左右，COD值是海水水质标准规定值的2.8倍、是渔业水质标准值的1.7倍。由于取样时水流是从董家口港区流向委评海域，因此，除港区疏浚作业现场西边（上水流头）检测的SS值是86外，港区疏浚作业现场东边（下水流头）的SS值呈辐射状分布，离港区越近SS值越高，说明水中的颗粒悬浮物来自于港区，董家口港区建设是这次事故的污染源。
4、养殖生物调查
鉴定人聘请青岛鑫源潜水打捞公司潜水员对包括委评海域在内的周围7家养殖区的养殖生物进行了现场勘查。现场勘查采用海底潜水探检方法。在委评海域及附近养殖区范围内设置调查站，使用便携式卫星导航仪观测各站位地理坐标。潜水员携带采样框（框内面积1.05m×1.03m＝1.0815m²）潜入水底，观察所检站位的海底底质情况，使用采样框对每一个站位进行连续排序10个框次，并逐一采集养殖生物样。每完成一个站位的采样，潜水员即把生物样送上勘查船，鉴定人当场对生物样计数、称重等检测。现场勘查共设置16个调查站位，其中委评海域设置2个调查站位。在委评海域采集到的鲍鱼数为4粒，海参数2头，死亡鲍鱼壳12粒。本次现场勘查采共集鲍鱼样本122粒，其中空壳81粒，平均死亡率66.4%，死亡情况与养殖海区到董家口港的距离及海流的走向呈现显著相关性，离港口越近，死亡率越高；共采集海参样本7头，主要分布在斋堂岛北的海湾及斋堂岛东背向港口的海水较清的区域。
5、委评海域从事海参、鲍鱼养殖的合理性分析
委评海域在港口建设前区内无工业污染和生活污染，水质清晰，最大透明度可达7米，属典型的亚温带海洋性气候，年平均水温12℃，近岸底质以岩礁、砾石为主，海藻丰富，极其适合海参、鲍鱼的生长，是海参、鲍鱼的自然产区。肖永国投放的海参苗规格符合《无公害食品刺参养殖技术规范》和《海参××养殖技术》的要求，投放该规格苗种的养殖成活率可达70%左右，养殖周期2年。肖永国投放的鲍鱼苗规格符合《海水贝类养殖技术》鲍鱼底播养殖的投苗要求，投放该规格苗种的成活率在50%左右，养殖周期2-3年。肖永国的海参投苗密度及海参累计保有密度均很低，养殖密度符合《无公害食品刺参养殖技术规范》和《海参××养殖技术》的要求。肖永国的鲍鱼投苗密度及海区累计保有密度在1-2粒／m²之间，符合《海水贝类养殖技术》鲍鱼底播养殖的要求。
6、致损原因分析
随着董家口港区海上工程的开展，并由近岸向深水区逐步推进，爆破、航道疏浚、水泥浇筑等造成的水质浑浊和污染对周边海水养殖影响越来越大。本事故与董家口港区建设存在时间上的关联性。从水质分析结果看水中的悬浮物（SS）和化学耗氧量（COD）指标均大大超过《（二类）海水水质标准》以及《渔业水质标准》，其中SS值是规定值的18倍左右。由于取样时水流是从董家口港区流向委评海域，因此，除港区西边（上水流头）检测的SS值是86外，港区东边（下水流头）的SS值呈辐射状分布，离港区越近SS值越高，说明水中的颗粒悬浮物来自于港区，董家口港区建设是这次事故的污染源。颗粒悬浮物（SS）高对海参、鲍鱼的影响很大，主要表现在：海水浑浊、透明度降低，从而减弱或阻断水中光照，进而影响海参、鲍鱼赖以生存的底栖硅藻及大型海底藻类的生长，使海参、鲍鱼因食物匮乏饥饿而死；大量泥沙在海底的沉积，一方面会覆盖海参、鲍鱼赖以生存的底栖硅藻及大型海底藻类，使海参、鲍鱼因食物匮乏饥饿而死，另一方面会淤埋住海参、鲍鱼这些行动迟缓的海底生物，使它们窒息而死；爆破和疏浚搅起海底沉积的大量有机物会引起周围海区化学耗氧量（COD）的升高，影响海区养殖生物的生长甚至引起死亡。本次养殖事故无论是从董家口港区建设时间，还是从水质化验结果与养殖现场海底生物调查结果，均有力证明其责任方是董家口港区建设施工单位。根据现场勘查采集的鲍鱼、海参样本情况，确认委评海域鲍鱼死亡率为66.4%，海参死亡率为50%。
7、经济损失评估
委评海域受损时海参保有密度为0.28头／m²，合计62825头，2010年全部达到商品规格，死亡率50%，成参按照2.94头／斤、商品参按照92元／斤计算，海参累计损失＝62825头÷2.94头／斤×50%×92元／斤＝98.2976万元。海参采捕成本为3元／斤，事故给肖永国带来的减少采捕费用＝62825头÷2.94头／斤×50%×3元／斤＝3.2054万元。
委评海域鲍鱼保有密度为1.002粒／m²，合计224823粒，养殖期按2-3年，受损时有1／3达到商品规格（按6.6粒／斤计）、2／3为大规格苗种，商品鲍价格按150元／斤、大规格苗种按7.5元／粒、死亡率按66.4%计算，损失商品鲍价值＝224823粒×1／3÷6.6粒／斤×66.4%×150元／斤＝113.0928万元、损失大规格苗种价值＝224823粒×2／3×66.4%×7.5元／粒＝74.6412万元，养殖鲍鱼合计损失187.7340万元，商品鲍的采捕成本按5元／斤计，事故给肖永国带来的减少采捕费用＝224823粒×1／3÷6.6粒／斤×66.4%×5元／斤＝3.7697万元。
委评海域受董家口港区建设污染造成底播养殖海参、鲍鱼死亡的总经济损失＝海参损失－损失造成的减少海参采捕费用＋鲍鱼损失－损失造成的减少鲍鱼采捕费用＝98.2976万元－3.2054万元＋187.7340万元－3.7697万元＝279.0565万元。
原审法院认为：本案系港口建设施工污染引发的海上养殖损害责任纠纷案件。本案的争议焦点为：肖永国养殖的合法性；被告的建设、施工行为是否对肖永国的养殖海域造成污染；肖永国的损失构成情况；港投公司、中交二公司、南京航道局所应承担的责任。
（一）关于肖永国养殖的合法性问题。
《中华人民共和国海域使用管理法》第三条对单位和个人使用海域，规定了必须依法取得海域使用权，即应取得海域使用权证。《中华人民共和国渔业法》第十一条对单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，规定了应取得使用该水域、滩涂从事养殖生产的许可，即取得养殖证。肖永国作为养殖户，以海上污染主张养殖损害经济损失，需要持有合法有效的养殖许可证和海域使用证，以证明养殖的合法性。在本案中，1、肖永国自身并不具有养殖许可证和海域使用证；2、肖永国是基于与胶南市琅琊镇斋堂岛村村民委员会签订的浅海岩礁承包合同实际使用涉案海域，但并无证据证明胶南市琅琊镇斋堂岛村村民委员会具有相关海域的海域使用证和养殖许可证；3、肖永国主张涉案海域具有编号为GIS20070000的海域使用权证书，但该海域使用权证书项下海域仅为16.8公顷（折合为252亩），肖永国实际使用海域面积为336.9亩，加之其他养殖户（范金国、薛善宝、薛良玉）所主张实际使用的与该使用权证书相关的海域共计1500余亩，也就是说肖永国及其他养殖户实际使用的海域大部分不在该使用权证书的权属范围内；4、编号为GIS20070000的海域使用权证书载明海域使用权人为青岛胶南琅琊水产开发公司，肖永国未能证明青岛胶南琅琊水产开发公司与涉案浅海岩礁承包合同的关联性；5、即使涉案海域具有海域使用权证书，但因肖永国自始未能提供养殖许可证，亦不能认定养殖合法。综上，由于肖永国未能提交有效的海域使用权证及养殖证，故其养殖合法的主张不能成立。
（二）关于涉案工程建设施工行为是否对肖永国养殖海域造成污染的问题。
根据《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十五条的规定，海洋环境污染是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生的损害海洋生物资源、危害人体××、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。在本案中，涉案工程的建设、施工项目，必然会将物质和能量引入海洋环境。虽然涉案工程存在相关工程项目的环境影响报告书及批复文件，但是，《青岛市环境保护局关于青岛港董家口港区西防波堤施工引堤项目环境影响报告表的批复》指出“在落实报告表提出的环境保护对策措施后，环境不利影响可以得到有效控制”，并要求“控制悬浮泥沙扩散，减缓海上施工作业对水产养殖区的影响”；《青岛市海洋与渔业局关于青岛港董家口港区西护岸及堆场回填工程一期工程海洋环境影响报告书核准意见的函》指出“应严格按照《报告书》提出的各项环保措施组织施工，协调处理好与相关利益者的关系，减轻工程建设和运营过程中对海洋环境的影响和海洋生物资源损失”，并要求“控制填海作业的悬浮物扩散浓度，减少和控制对周围海域生态环境和养殖区的影响”；《青岛市海洋与渔业局关于青岛港董家口港区航道工程海洋环境影响报告书核准意见的函》指出“必须按照《报告书》提出的各项环保措施和保护渔业资源的措施进行施工，减轻工程施工对海洋环境的影响和海洋生物资源损失”，并要求“严格控制疏浚作业悬浮物扩散浓度，将作业强度控制在最低程度，加强巡视管理，减缓施工作业对周围海域生态和养殖区的影响”，上述内容足以说明本案相关工程项目必然会对海洋生态环境，包括附近养殖区造成不利影响，即使严格按照环保要求施工，也仅是将对海洋环境的不利影响控制在一定范围内，相关工程项目对周边海洋环境造成污染不可避免。
另外，港投公司、中交二公司、南京航道局援引有关环评报告中数据，主张肖永国远在港区范围之外的养殖区的污染与港区施工无关。其所援引的《青岛港董家口港区西防波堤施工引堤项目建设项目环境影响报告表》和《青岛港董家口港区西防波堤施工引堤项目建设项目环境影响报告书》中“基槽开挖单点作业产生的悬浮泥沙10mg／L的中潮最大包络面积约1.82km²，100mg／L的中潮最大包络面积约0.19km²，10mg／L最大扩散距离约837m”、《青岛港董家口港区西护岸及堆场回填工程一期工程海洋环境影响报告书》中“10mg／L悬浮扩散面积为1.33km²”、《青岛港董家口港区航道工程海洋环境影响评价报告书》中施工悬浮泥沙“10mg／L等值线扩散范围东西向约1000m，南北向3800m，最大浓度186mg／L”等内容，仅是相关报告书的部分内容，并非全面、完整相关证据，而且该部分内容仅是在严格按照环保要求施工的前提下所作的理论上的预测评估，并非实测数据，对本案事实的证明效力不能对抗实测报告。肖永国提供的山东大洋海事司法鉴定所的技术鉴定报告，是根据现场勘查取样，从科学的角度论证了工程的建设、施工对肖永国养殖海域造成污染的事实。因此，肖永国主张工程建设施工对其养殖海域造成污染的事实证据充分，港投公司、中交二公司、南京航道局关于相关建设施工不会产生污染的抗辩不能成立。
（三）关于肖永国请求的损失构成问题。
肖永国主张，其损失包括山东大洋海事司法鉴定所出具的技术鉴定报告认定的直接经济损失2790565元、承包费损失360000元、人工造礁损失300000元、鉴定费30000元、预期利益损失1440049元，以上损失共计4920614元，肖永国自愿放弃部分索赔，主张索赔经济损失480万元。
原审法院认为，虽然肖永国没有提交有效的海域使用证及养殖许可证，未能证明其养殖的合法性，但鉴于肖永国实际投放苗种养殖的事实，对其养殖成本应予保护。根据山东大洋海事司法鉴定所出具的技术鉴定报告，肖永国委评海域受损时海参保有密度为0.28头／m²，合计62825头，污染所致死亡率50%，依此计算污染导致海参死亡数量应为31412头；委评海域鲍鱼保有密度为1.002粒／m²，合计224823粒，污染所致死亡率66.4%，依此计算污染导致鲍鱼死亡数量为149282粒。上述死亡海参和鲍鱼的成本，即为本案中应受保护的损失。由于无法确定死亡海参、鲍鱼的实际购买时间，参照受损前历年肖永国购买海参苗、鲍鱼苗的价格，酌定以最低单价即鲍鱼苗5元／粒、海参苗3.33元／头作为确定肖永国损失的依据。肖永国损失总计为851011.96元（31412头×3.33元／头＋149282粒×5元／粒）。肖永国主张的人工造礁损失因未能提供证据证实其实际损失情况及主张的其他损失，因不属于养殖成本损失，故不予支持。山东大洋海事司法鉴定所的技术鉴定报告中所认定的直接经济损失，因未考虑养殖合法性问题，对该结论不予采纳。
港投公司、中交二公司、南京航道局对肖永国历年投放海参苗、鲍鱼苗数量有异议，但山东大洋海事司法鉴定所出具的技术鉴定报告所确认的委评海域受损时海参保有密度，并非仅仅根据肖永国历年所投放的苗种数量，而是要结合相关养殖规范、养殖合理性包括投放苗种的合理性等诸多因素作出，港投公司、中交二公司、南京航道局所提异议并不能否认海参、鲍鱼保有密度结论的科学性。
（四）关于港投公司、中交二公司、南京航道局所应承担的责任问题。
涉案工程的施工节点分别为：1、中交二公司施工的鲁能胶南港通用码头工程自2008年10月即开工，2009年5月12日围堰合拢；2、南京航道局承建的青岛港董家口矿石码头疏浚工程自2010年1月1日即开工；3、建设单位为港投公司、施工单位为中交二公司的北一突堤兼西防波堤施工引堤项目备案开工日期2010年3月22日、东防波堤工程项目备案开工日期为2010年6月7日、西防波堤工程项目备案开工日期为2010年5月4日、北二突堤后方围堰及堆场吹填工程一期备案开工日期为2011年8月12日；4、建设单位为港投公司的西护岸及堆场回填项目一期工程备案开工日期为2011年1月25日、青岛港董家口港区航道工程（董家口作业区进港航道）的备案开工日期为2011年6月15日；5、施工单位为中交二公司的青岛港董家口矿石码头码头引桥及主体工程于2010年底基本完工。山东大洋海事司法鉴定所水样采集时间为2011年4月19日、4月20日，养殖生物潜水探检时间为2011年11月。可见，涉案鉴定的水样采集时间是在涉案大部分工程开工之后，涉案鉴定的养殖生物潜水探检时间是在上述涉案工程开工之后，港投公司、中交二公司、南京航道局关于其建设施工项目与污染在时间顺序上不具有形成因果关系的可能性的抗辩不能成立。
关于被告港投公司作为工程建设单位应否对工程施工造成的污染承担责任的问题。作为建设工程的建设单位既是建设工程承包合同的甲方，也是建设工程的所有者和管理者，因工程施工原因给第三方造成损害的，应承担民事赔偿责任。对于确因施工单位的施工行为导致损害发生的，建设单位应当以合同为依据向施工单位主张权利，但不得以非直接施工方的理由向受害人主张抗辩权。建设单位既应履行建设工程所有者和管理者的法律义务，又要履行依据建设工程承包合同而产生的法定义务，有义务对因施工而产生的损害承担民事赔偿责任。故对港投公司所提不具体施工、不可能造成污染因而不应承担责任的主张不予支持。
关于涉案工程手续完备、合法是否应承担责任的问题。经过包括环评在内的合法审批是建设项目施工的必要前提，但建设施工手续完备合法，并不等于建设施工不会造成污染，更不能成为免除民事责任的依据。故港投公司、中交二公司、南京航道局所提出的涉案工程手续完备、合法因而不应承担赔偿责任的主张显然不能成立。
对于港投公司、中交二公司、南京航道局所提涉案损害系浒苔灾害、冰灾等自然灾害导致的理由，原审法院认为，山东大洋海事司法鉴定所出具的技术鉴定报告已经考虑了受到包括自然灾害在内的诸多因素影响的海参、鲍鱼的自然成活率问题，而且港投公司、中交二公司、南京航道局既无科学依据也无有效证据可以证明浒苔灾害、冰灾对本案所涉及的底播养殖的影响，故对其主张不予支持。
关于肖永国未起诉全部建设施工单位是否影响港投公司、中交二公司、南京航道局责任承担的问题，原审法院认为，虽然董家口港区建设施工单位诸多，但董家口港区建设是一个大规模、系统化工程，各个建设施工项目存在分工协作的关系，无论是同步推进还是压茬进行，均属于董家口港区开发建设这一整体性工程的组成部分，涉案污染亦是相关建设施工行为相互结合共同所致并产生叠加效应，因此，相关建设施工单位构成共同侵权，应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，因此，肖永国只起诉本案港投公司、中交二公司、南京航道局，系行使处分权，港投公司、中交二公司、南京航道局并不能以此减轻赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。在本案中，肖永国已经举证证明港投公司、中交二公司、南京航道局的污染行为以及损害事实，但港投公司、中交二公司、南京航道局并未能够有效证明其存在不承担责任或减轻责任的情形，也未能有效证明其行为与损害之间不存在因果关系，故在建设施工过程中产生污染造成损害的事实成立，理应承担侵权责任。因港投公司、中交二公司、南京航道局系共同侵权，故应承担连带责任。但是，由于肖永国未能有效证明其养殖行为的合法性，故在本案中只对其养殖成本851011.96元予以保护，对其他诉请金额，不予支持。本案系侵权纠纷，对肖永国主张的利息损失，不予支持。至于肖永国诉请港投公司、中交二公司、南京航道局停止侵权行为，因肖永国在庭审时未举证证实侵权行为仍然存在，故对该诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、第八条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决：一、港投公司、中交二公司、南京航道局共同赔偿肖永国肖永国经济损失851011.96元，于本判决生效后十日内付清。二、港投公司、中交二公司、南京航道局对以上款项承担连带赔偿责任。三、驳回肖永国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由肖永国负担32889元，港投公司、中交二公司、南京航道局共同负担12311元
肖永国不服原审判决上诉称：一、原审认定非法养殖不当，肖永国有合法的海域使用权，在该海域的养殖权益应当受到保护。二、《鉴定报告》认定的损失原审法院未予认定是错误的。三、即使肖永国只能主张养殖成本，但原审法院未将承包费、人工造礁损失、鉴定费列入养殖成本也是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判港投公司、南京航道局、中交二公司连带赔偿损失4800000元。
港投公司及中交二公司答辩称：肖永国的上诉理由不成立，其没有养殖证及海域使用证，属于违法养殖，应当承担违法养殖的后果。
南京航道答辩称：除同意港投公司及中交二公司的意见外，认为损失的承担还应当根据过错责任进行区分。
港投公司不服原审判决上诉称：一、山东大洋司法鉴定所出具的《鉴定报告》不能证明污染事实上的存在，不能证明养殖物死亡原因、数量，其所作的调查反而能证明肖永国主张的损失与董家口港区建设无关。山东大洋司法鉴定所及鉴定人员不具备海洋污染及渔业污染鉴定的资质，其本身没有对水样进行检测的设备，也没有对水质、水流进行分析的判定资格，对水样的采集存在违规。农业部黄渤海区渔业生态环境检测中心同期的报告显示涉及董家口港区的各项指标均正常，不存在污染，可见肖永国提供的《鉴定报告》分析是错误的。在没经过任何市场调研及考察的情况下确定价格，并完全根据养殖户的陈述确定养殖物保有密度及死亡率，《鉴定报告》作出的损失认定不能采信。二、港投公司提供了大量证据证明了董家口港区不存在所谓的海洋污染，董家口港区是经过国家环保审批的，原审判决在没有任何证据的情况下认定港区建设是污染源是完全错误的。三、从肖永国与施工单位的关系，施工时间及所谓养殖区受到污染的时间顺序上看，三者之间没有因果关系，判决港投公司与中交二公司、南京航道局承担连带责任没有事实及法律根据。请求改判港投公司不承担赔偿责任，或将本案发回重审。
中交二公司不服原审判决上诉称：一、中交二公司在董家口港施工时间均晚于肖永国所谓的污染发生时间，二者无时间上的关联性。二、中交二公司提交的证据均显示在2009年底至2012年6月董家口港区不存在水域污染的事实。原审法院认为施工必然将物质和能量引入海洋导致污染损害是不正确的。三、原审判决港投公司与中交二公司、南京航道局承担连带责任是不正确的。四、肖永国不能证明其养殖物的死亡是港口施工污染所致，其单方委托作出的《鉴定报告》即不能证明污染事实的存在，也不能证明养殖物死亡原因和数量。原审判决以鉴定人在近两年后采样情况及错误的保有密度和死亡率认定损失是错误的。请求撤销原审判决，改判中交二公司不承担责任。
南京航道局不服原审判决上诉称：一、南京航道局在董家口施工的时间在2010年之后，而肖永国称的2009底开始发生养殖物死亡，在时间上二者不存在关联性。二、原审判决没有全面分析肖永国的养殖成本问题，错误引用山东大洋司法鉴定所的鉴定报告。三、原审判决对于责任承担主体及责任的认定显失公平，在董家口港施工的单位很多，即使最终认定需要承担责任，由于肖永国拒绝追加被告，应视为其放弃对未追加被告的索赔。请求撤销原审判决，驳回肖永国对南京航道局的全部诉讼请求。
肖永国针对港投公司、中交二公司、南京航道局的上诉答辩称：一、山东大洋司法鉴定所的《鉴定报告》是由具有合法资质的鉴定人在现场勘验基础上做出的，足以证明其所遭受的养殖物损害是在董家口港区的建设施工行为造成的。二、董家口码头自2009年5月31日正式开工建设。肖永国在2009年底到2010年初开始发现养殖物大量死亡，在发现事实以后，立即向有关部门反映。但迟迟没有解决方案。肖永国不得已在2011年4月委托进行鉴定，这是完全符合常理和客观事实的。港口建设是持续的过程，其对周围养殖区的污染是持续的过程，鉴定人所取水样能够反映出港口建设对于周围海域养殖区的持续污染情况。三、港口施工造成的污染与肖永国的损失存在关联性。港投公司、中交二公司、南京航道局负责建设施工的项目均是在进行海水取样以及生物采集之前，施工直接导致了海域内污染物的增长和养殖物的死亡，两者存在直接因果关系，其应对由此给肖永国造成的损失承担赔偿责任。四、港投公司、中交二公司、南京航道局提交的证据不能证明涉案海域不存在污染。相反其提供的证据都显示其建设施工对周边海域造成环境污染。港投公司作为建设单位，中交一航局和航道局作为施工单位共同的行为造成了肖永国的养殖物损害，依法应当对此承担连带赔偿责任。
本院查明事实同原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为，一、肖永国的养殖行为是否是合法；二、港投公司、中交二公司、南京航道局是否应对肖永国主张的养殖损失承担赔偿责任；三、肖永国主张的损失数额如何确定。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第十九条规定：“……。海域使用申请人自领取海域使用证书之日起才取得海域使用权”。国家海洋局制定的《海域使用权管理规定》第二条规定：“海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押，适用本规定。”第四十三条规定：“海域使用权出租、抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。”第四十八条规定：“未经登记擅自出租、抵押海域使用权，出租、抵押无效。”根据上述规定，任何单位和个人使用海域均应自领取海域使用权证书之日起才取得海域使用权，通过出租取得海域使用权的应当到登记机关办理登记手续，否则出租无效。肖永国使用的海域系其自胶南市琅琊镇斋堂岛村村民委员会处承包而来，但没有证据表明胶南市琅琊镇斋堂岛村村民委员会取得过海域使用权证书，因此，肖永国取得涉案海域使用权没有证据支持。即使肖永国在承包涉案海域时出租人有合法的海域使用权，肖永国使用涉案海域也因未在登记机关办理出租登记而无效。因此，肖永国使用涉案海域不符合法律规定。《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”养殖证是单位或个人使用水域、滩涂从事养殖生产活动的法律凭证，未依法取得养殖证就不享有使用水域、滩涂从事养殖生产的权利，其使用权不受法律保护。肖永国在涉案海域进行养殖未取得养殖证，其在涉案海域进行养殖的行为不受法律保护。综上，肖永国未能提供合法有效的海域使用权证和养殖证，原审法院认定肖永国主张养殖行为合法不成立是正确的。
关于第二个焦点问题。本案中，肖永国委托山东大洋海事司法鉴定所对养殖物致损的原因进行了鉴定，鉴定结论认为肖永国养殖区域内养殖物的非正常死亡与董家口港区建设有关。山东大洋海事司法鉴定所的司法鉴定许可证书记载其鉴定业务范围包括海水养殖司法鉴定，鉴定报告署名的三位鉴定人员也具备海事司法鉴定的资质，鉴定进行了现场取样，该鉴定报告得出的结论应予采信。肖永国在涉案海域进行养殖的行为虽然不符合法律规定，但渔业生产本身并非法律禁止的危害社会公共利益的行为，无证养殖并不意味着养殖户的财产毫无法律上的权利，他人非法侵害时仍应承担赔偿责任。董家口港区进行施工虽然经过环境影响评价，但施工是否是严格按照标准进行的施工无法予以证明，爆破、疏浚、底泥抛填等施工行为必然导致泥沙悬浮的增加，引起水质的变化，导致海水污染，并且肖永国所在养殖区域存在养殖物死亡的情况，因此，侵权人应当承担相应的赔偿责任。中交二公司及南京航道局是在董家口港区施工的两家单位，作为施工方应当为直接侵权人，该两单位分别实施侵权行为，每个单位的施工行为均足以造成该损害结果，因此该两单位应承担连带赔偿责任。港投公司作为建设单位，负责工程的发包等事项，并不直接参与施工，因此港投公司并非侵权人，肖永国要求港投公司承担连带责任无法律依据，对肖永国的该项诉讼请求不应予以支持。
关于第三个焦点问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第一条规定：“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域合理开发和可持续利用，制定本法。”《中华人民共和国渔业法》第一条规定：“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适用应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。”因此，法律的宗旨既鼓励利用海洋资源发展生产，又要求加强环境保护、资源管理。行政机关颁发海域使用权证和养殖证，即是将渔业生产行为纳入国家的监督管理，保护海洋环境资源。肖永国未取得海域使用权证和养殖证，就有可能脱离国家有关部门的监督管理，违背制定法律的目的，其养殖利益不能与合法养殖行为受同等法律保护，只应保护其在养殖区域投入的养殖成本。中交二公司及南京航道局的施工行为引起涉案海域的海水水质发生变化，造成环境污染，导致肖永国的养殖物死亡，中交二公司及南京航道局作为侵权人应当承担赔偿责任。原审法院根据《鉴定报告》确定的死亡率，并参照肖永国历年购买苗种的价格，确定肖永国投入苗种的损失为851011.96元并无不当。肖永国承包涉案海域不受法律保护，其主张将承包费计入成本不予支持。鉴定费属于肖永国举证所发生的费用，也不应计入养殖成本。肖永国主张人工造礁费，但未提供证据明人工造成礁所发生的成本，对此本院亦不予支持。因此，中交二公司与南京航道局应连带赔偿肖永国养殖成本的损失851011.96元。
综上，原审法院认定肖永国养殖行为不合法，中交二公司及南京航道局连带赔偿肖永国的损失并无不当。港投公司并非侵权人，原审判定其与施工单位承担连带责任不当，应予纠正。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛海事法院（2012）青海法海事初字第37号民事判决；
二、中交一航局第二工程有限公司与长江南京航道工程局连带赔偿肖永国养殖损失851011.96元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回肖永国的其他诉讼请求。
一审案件受理费45200元，肖永国承担32889元，中交一航局第二工程有限公司与长江南京航道工程局承担12311元；二审案件受理费45200元，肖永国承担22128元，中交一航局第二工程有限公司与长江南京航道工程局承担23072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵童
审 判 员 董兵
代理审判员 王磊
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵斐