四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川11刑终51号
原公诉机关乐山市五通桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1977年8月15日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2015年6月12日被取保候审，2016年2月19日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
辩护人余鑫，四川得助律师事务所律师。
原审被告人杨某乙，男，1975年3月25日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2015年6月23日被监视居住。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人杨某甲、杨某乙犯非法制造枪支罪一案，于2016年2月19日作出（2016）川1112刑初13号刑事判决。被告人杨某甲对判决不服，提出上诉。公诉机关乐山市五通桥区人民检察院以判决适用法律错误、刑罚失衡为由提出抗诉。四川省乐山市人民检察院审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉，本院裁定准许撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员王昌举出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨某甲及其辩护人余鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐山市五通桥区人民法院判决认定，2015年年初，被告人杨某甲在崔某某位于乐山市五通桥区西坝镇民溪街的五金店购买射钉枪、无缝钢管及子弹后，让被告人杨某乙用电焊机进行焊接，改造为可用于打鸟的枪支。2015年6月12日，杨某甲在五通桥区冠英镇诸益村4组打鸟时，被公安民警发现，并当场对枪支及弹药进行了扣押。经鉴定，前述枪支系能配用6.8mm射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。
原判以经过庭审质证证实的物证，书证，证人证言，现场勘验检查、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，被告人杨某甲、杨某乙的供述和辩解等证据证明上述事实。原判认定被告人杨某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人杨某乙犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对杨某甲所持非法制造的枪支及杨某乙用于非法制造枪支的电焊机予以没收。
上诉人（原审被告人）杨某甲上诉提出：原判不宜认定杨某甲为共同犯罪中的主犯，杨某甲具有自首情节、认罪态度好、系初犯、社会危害性较小，原判量刑过重。请求二审充分考虑杨某甲存在诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，对杨某甲减轻处罚，判处缓刑。其辩护人提出，对原判认定事实、定性无异议，但对量刑有异议，理由如下：1.杨某甲与杨某乙在共同犯罪中的作用相当，一审判决划分主、从犯明显不当；2.杨某甲平时表现良好，无犯罪前科，系初犯、偶犯，主观恶性较小，可以酌定减轻处罚；3.杨某甲在公安机关口头传唤后主动供述改装射钉枪的犯罪事实，具有自首情节，应当从轻处罚；4.杨某甲实施犯罪没有给社会造成恶劣影响，社会危害性较小；5.杨某甲的父母年老多病，女儿年幼，兄长残疾并患有疾病，家庭困难，负担沉重，希望能对杨某甲适用缓刑；6.原判量刑过重，杨某甲存在诸多可减轻处罚情节都应认定适用，或虽认定适用，但量刑减轻处罚的幅度过小。综上所述，鉴于杨某甲在共同犯罪中有自首情节、认罪态度好、系初犯、主观恶性不深，社会危害性较小，请求充分考虑杨某甲存在诸多从轻处罚情节，给予杨某甲从轻、减轻处罚。
乐山市人民检察院意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年初，上诉人（原审被告人）杨某甲到位于乐山市五通桥区西坝镇民溪街崔某某经营的五金店购买射钉器、无缝钢管及射钉枪子弹后，授意原审被告人杨某乙用电焊机进行焊接，改造为可用于打鸟的枪支。之后，杨某甲多次用该枪打鸟。2015年6月12日，杨某甲用改装的射钉枪在本村打鸟时，被公安民警发现，当场对枪支及弹药进行了扣押。经鉴定，杨某甲打鸟所用射钉枪系能配用6.8毫米射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。案发当日，杨某甲接到公安机关口头传唤后自动到案，并如实供述自己的罪行。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明证实，2015年6月12日10时许，公安民警巡逻时在乐山市五通桥区冠英镇诸益村4组村道上发现杨某甲手持一疑似枪支，遂现场搜查，在杨某甲身上发现3发没有弹头的子弹和一个白色药瓶装的钢珠，当场予以扣押，并口头传唤杨某甲至公安机关，杨某甲即如实供述购买射钉器、无缝钢管及射钉枪子弹，找其哥杨某乙用电焊机焊接、改装成打鸟所用枪支的事实。2015年6月23日，公安机关依法传讯杨某乙，杨某乙如实供述了为杨某甲改装枪支的事实。
2.物证照片证实，杨某甲、杨某乙改装的射钉枪一支。
3.常住人口信息表证实，杨某甲、杨某乙案发时已年满十八周岁。
4.残疾人证证实，杨某乙为二级肢体残疾人，有效期至2019年5月。
5.家庭情况证明证实，杨某甲、杨某乙的家庭经济困难，负担沉重。
6.现场勘验笔录、现场照片、现场笔录、证据保全清单证实，发现杨某甲用自制枪支打鸟的现场位于乐山市五通桥区冠英镇诸益村4组村道上。公安机关在现场对杨某甲持有的改装射钉枪1支、子弹3发、铁砂子80克、铜黄色弹壳1枚进行了证据保全。
7.检查证、检查笔录、扣押清单、发还清单证实，公安机关对杨某甲的住宅进行检查及发还三星手机和笔记本电脑给崔某某的情况。
8.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关对杨某乙的住宅进行搜查，在房内杂物间查获一台B**型5焊机，依法予以扣押。
9.川乐公物鉴痕字（2015）53号枪支鉴定意见证实，现场扣押的可疑枪支系能配用6.8毫米射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。
10.证人崔某某的证言证实，杨某甲在乐山市五通桥区西坝镇民溪街崔某某经营的五金用品店内购买过射钉器、无缝钢管及射钉枪子弹等制造枪支的材料。
11.证人吴某某的证言证实，崔某某的五金店销售的射钉器、无缝钢管和空爆弹等物品是由吴某某帮助进的货，其中无缝钢管是到钟某某处购买的。
12.证人钟某某的证言证实，钟某某开设的钢材经营店经营的钢管、钢板尺寸、价格情况。
13.证人刘某某、王某、吕某某、陈某某的证言证实，杨某甲案发前在五通桥区西坝镇天下红煤矿上班，为人老实本分、和善，性格内向，表现良好，无前科。杨某甲家庭经济困难，是村低保贫困户。
14.上诉人（原审被告人）杨某甲的供述与辩解及辨认笔录证实，杨某甲对其于2015年年初到崔某某经营的五金店购买射钉器、无缝钢管、射钉弹等原材料，叫杨某乙加工改造成为枪支用于打鸟的事实供认不讳。杨某甲辨认出崔某某就是卖制造枪支原材料的人。
15.原审被告人杨某乙的供述与辩解证实，杨某乙对其在杨某甲的请求下帮助杨某甲焊接、制造枪支用于打鸟的事实供认不讳。
16.光盘3张及制作说明证实，对崔某某的询问视频、崔某某门市检查视频、杨某乙住所搜查视频为原始资料刻录，无删剪。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲伙同原审被告人杨某乙违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力，具有致伤力的枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪，应予惩处。杨某甲及其辩护人提出“杨某甲、杨某乙在共同犯罪中的作用相当，原判划分主、从犯不当，杨某甲具有自首、初犯、认罪悔罪态度好、家庭困难等诸多情节，原判未予充分考虑，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中，杨某甲提出犯意，积极购买射钉器、无缝钢管、射钉弹等制造枪支的原材料，授意杨某乙用电焊机进行焊接加工，改装成为以火药为动力，具有致伤力的枪支，杨某甲所起作用明显大于杨某乙，原判认定杨某甲起主要作用，是主犯；杨某乙起次要或者辅助作用，是从犯，并无不当。杨某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚，原判对此已作认定，并根据杨某甲犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等予以综合考虑，对其从轻处罚判处法定最低刑，量刑适当。杨某甲的家庭困难、负担沉重不能成为对其减轻处罚的理由。故杨某甲及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。杨某甲不符合缓刑适用的条件，不宜对其适用缓刑，对杨某甲及其辩护人提出要求改判适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。对驳回上诉，维持原判的检察意见，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 万 玲
代理审判员 李 荣
代理审判员 雷云霞
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 唐 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
……