重庆市永川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0118刑初68号
公诉机关重庆市永川区人民检察院。
被告人刘永伍（绰号：伍妹），男，1970年12月23日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区。2007年3月16日，因犯抢夺罪被本院判处拘役四个月；2014年10月22日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2015年5月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月17日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年6月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人袁国章，重庆进明律师事务所律师。
重庆市永川区人民检察院以渝永检刑诉（2017）56号起诉书指控被告人刘永伍犯贩卖毒品罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市永川区人民检察院指派检察员李新鑫出庭支持公诉，被告人刘永伍及辩护人袁国章到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民检察院指控：2016年5月17日15时35分许，被告人刘永伍接到吸毒人员罗某要求购买毒品的电话后，在重庆市永川区迎宾大道79号一居民楼下，将一小包净重0.4克的海洛因以200元的价格贩卖给罗某。之后不久，刘永伍再次接到罗某要求购买毒品的电话后，在该居民楼的楼梯间将一小包净重0.39克的海洛因以200元的价格销赃给罗某。被告人刘永伍交易完成后来到该居民楼2-5号房间，并在该房间内被公安民警抓获。公安民警当场从刘永伍处查获甲基苯丙胺（冰毒）41.35克、甲基苯丙胺片剂（俗称：麻古）6.99克、海洛因1.46克以及毒资400元。
2016年5月18日17时许，公安民警依法对刘永伍位于重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-4的另一居住地进行搜查，查获两袋净重207.23克的海洛因。
指控上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、抓获经过、刑事判决书、释放证明、提取笔录、扣押清单、称量笔录、通话清单，证人罗某、周某某、曹某某的证言，被告人刘永伍的供述，毒品检验报告等。公诉机关据此认为，被告人刘永伍明知是毒品仍予贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘永伍提出如下辩解意见：1.并未贩卖毒品给罗某；2.从玉屏北路188号9栋2单元12-4处查获的毒品并非其所有；3.公安民警当场将其抓获后的毒品与罗某处的毒品共计重49.8克。
被告人刘永伍的辩护人提出如下辩护意见：1.从玉屏北路188号9栋2单元12-4处查获的毒品不能认定为刘永伍所有；2.案发现场从刘永伍身上查获的以及从罗某处查获的毒品共计重49.8克；3.刘永伍的行为系代购，应当定性为非法持有毒品罪。
经审理查明：2016年5月17日15时35分许，被告人刘永伍接到吸毒人员罗某要求购买毒品的电话后，在重庆市永川区迎宾大道79号一居民楼下，将一小包净重0.4克的海洛因以200元的价格贩卖给罗某。之后不久，刘永伍再次接到罗某要求购买毒品的电话后，在该居民楼的楼梯间将一小包净重0.39克的海洛因以200元的价格销赃给罗某。被告人刘永伍交易完成后来到该居民楼2-5号房间，并在该房间内被公安民警抓获。公安民警当场从刘永伍处查获甲基苯丙胺41.35克、甲基苯丙胺片剂6.99克、海洛因1.46克以及毒资400元。
2016年5月18日17时许，公安民警依法对刘永伍位于重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-4的另一居住地进行搜查，查获两袋净重207.23克海洛因。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实。
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年5月17日实施控制下交付将贩卖毒品给罗某的刘永伍抓获，公安机关同日对该案立案侦查。
2.呈请控制下交付报告书，证实2016年5月17日，公安机关经批准，由罗某在控制下与伍妹（即刘永伍）实施毒品交易。
3.抓获经过，证实公安民警于刘永伍贩卖毒品结束后，在永川区迎宾大道79号2-5号房间内将刘永伍抓获。
4.常住人口信息表，证实刘永伍1970年12月23日出生，案发时系成年人。
5.刑事判决书、刑满释放证明书，证实刘永伍2007年3月16日，因犯抢夺罪被本院判处拘役四个月；2014年10月22日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2015年5月25日刑满释放，系累犯及毒品再犯。
6.搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实2016年5月18日17时08分至19时55分许，公安民警持搜查证在见证人的见证下，对重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-4号的房屋进行搜查。在该房屋次卧进门左侧书柜最上层查获一个红色方盒，内有用银色塑料袋包装的白色粉末状物品一袋。该书柜旁的电脑桌上查获电子称一台，电脑机箱的隔板上查获电子称一台。在该房屋飘窗上查获外标有“牛奶搭档”字样的蓝色圆筒一个，内有一袋用塑料袋封装的灰色块状毒品疑似物，一袋用透明塑料袋封装的白色粉末状毒品疑似物以及除湿剂。进门右侧衣柜查获一个印有“信阳毛尖”字样的黄色铁盒，内有灰色块状毒品疑似物。公安民警对上述物品进行封存后予以提取扣押。
7.提取笔录、扣押清单，证实2016年5月17日16时36分许，公安民警在永川区迎宾大道79号2-5号房间内，将刘永伍抓获后，从客厅沙发上查获刘永伍随身携带的挎包一个，挎包内装有以下物品：黑色口袋一个，内装有透明塑料袋包装白色粉末状毒品疑似物；玉溪烟盒一个，内有透明塑料袋包装白色晶体状毒品疑似物两袋、透明塑料袋包装淡黄色晶体状毒品疑似物两袋、红色药丸状毒品疑似物两袋、蓝色塑料吸管包装的毒品疑似物两管、红色塑料吸管包装的毒品疑似物一管、黑色塑料纸包装的毒品疑似物一袋、透明塑料袋包装的毒品疑似物一袋；透明塑料袋一个，内有白色晶体状毒品疑似物；棕色钱夹一个，两张编号分别为FB79527766、J44D824971的百元面值人民币两张。
从刘永伍裤子口袋内查获两张编号分别为D7Z1985508、S1P0837905的百元人民币两张；从客厅沙发底下查获蓝色口袋一个，内有红色药丸状毒品疑似物；客厅塑料凳查获毒品海洛因一坨。公安机关将上述物品查获后予以扣押并封存。
公安民警将刘永伍带回公安机关办案场所后，再次对刘永伍随身携带的挎包进行检查，又发现用透明塑料袋包装的毒品疑似物一袋。
2016年5月17日15时51分许，公安民警在罗某与刘永伍交易完毕后将罗某抓获，从其身上查获海洛因疑似物一包并予以封存；16时30分，公安民警再次从罗某处查封从刘永伍处购买的海洛因疑似物一包并予以封存。
8.称量笔录、检材提取笔录，证实经称量，从刘永伍挎包内查获的黑色塑料袋包装的白色粉末状物品净重470.43克（检材编号为3号）、塑料凳上查获的一坨毒品疑似物净重9.04克，其他毒品疑似物净重49.8克；从重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-4号的房屋查获的毒品疑似物共计净重300.92克，其中飘窗上查获的毒品疑似物净重52.63克（检材编号为3号）、左侧靠墙书柜最上层查获的毒品疑似物净重41.06克（检材编号为4号）。公安机关称量后对上述毒品予以检材提取。
经称重，罗某两次从刘永伍处购买的毒品分别净重0.4克、0.39克。
9.鉴定委托书、重庆市公安局毒品检测中心毒品检验报告，证实经鉴定，从挎包内查获的3号检材（即重470.43克疑似物）未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、MDMA成分；从住处查获的3号、4号检材均未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、MDMA成分，其他送检物品均检测出甲基苯丙胺或海洛因成分。
10.辨认笔录，证实刘永伍从12张男性免冠照片中辨认出向其购买毒品的罗某；罗某亦辨认出“伍妹”（即刘永伍）。
11.通话清单，证实刘永伍1399622****的手机号码于2016年5月17日与罗某的1359467****的手机号多次通话的事实。
12.被告人刘永伍的供述，证实2016年5月17日下午四点左右，罗某打电话给他要求购买毒品，他同意后就按照约定往英井路方向走。他来到曹锺家楼下的巷子里，在那里将毒品拿给了罗某，罗某拿了200元钱给他。将毒品拿给罗某之后，他就上楼来到了曹锺家。他在曹锺家耍了二三十分钟后，罗某又打电话来要求购买200元海洛因。他就从曹锺家出来，在二楼的楼梯间处，将海洛因拿给了罗某，罗某拿了200元钱给他。他交易完成后又回到曹某家。没过一会，警察就来到曹某家将他抓获。警察对他进行了搜身，查获了他随身携带的挎包，挎包内装有毒品。在他坐的沙发下面查到一袋蓝色袋子包装的麻古。第二天，警察将他带到永川区水韵书香小区9栋2单元12-4，并对房间进行搜查。在次卧飘窗上的一个写有牛奶搭档的桶里查获一包毒品疑似物，在衣柜的茶叶盒里查获一包毒品疑似物，从书柜里查获一包白色粉末，从书柜上也查获了一包白色粉末。这套房子是他女友周某某的，以前是他和周某某在居住。
13.证人罗某的证言，证实2016年5月17日11点过，他因为吸食毒品被传唤到派出所，他表示愿意配合公安机关将贩卖毒品给他的“伍妹”抓获。之后警察对他进行搜身，只留下了手机方便与“伍妹”联系，还拿了两百元现金给他。他之前是在水韵书香向“伍妹”购买的毒品，警察就开车带他到了水韵书香。他在车上就打电话给“伍妹”，要求购买毒品。“伍妹”说在英井路。警察就开车将他送到中医院，他往英井路走了一百米左右发现了“伍妹”。伍妹穿一件红色上衣，挎着一个黑色挎包。“伍妹”将他带到一个巷子后，从挎包拿出一个盒子，并从盒子里拿出一包海洛因给他。他将200元钱拿给了“伍妹”。他拿着毒品便往外走，警察将毒品扣押封存了。警察又说刚刚没有控制住“伍妹”，要求他再次向“伍妹”购买毒品以便抓捕。他又回到车上，警察又提供了200元现金给他。他又给“伍妹”打电话要求买200元的海洛因。“伍妹”同意了还要求他帮忙带份炒饭。他就炒了份饭往先前交易的地方走。他到了巷子后又给“伍妹”打电话。过了一分钟左右，“伍妹”便在二楼喊他，他上了二楼。“伍妹”将毒品拿给他，他将钱交给了“伍妹”。他完成后便下楼回到车上。警察又将毒品封存。后来在派出所，警察当着面进行了称重。
14.证人周某某的证言，证实她与刘永伍是男女朋友关系。永川区水韵书香小区9栋2单元12-4的房子是她的，平时主要是她和刘永伍在居住。
15.证人曹某某的证言，证实他住在永川区英井路。2016年5月的时候，“伍妹”在他家被警察抓了。警察当场从他家客厅塑料凳查获的毒品是一个叫“朱三妹”拿给他的。
16.身体检查笔录，证实公安机关于2016年5月17日14时43分许在办案区内对罗某进行身体检查，罗某身上仅携带本人手机一部以及两张百元面值的人民币（编号分别为FB79527766、J44D824971）。
本院认为，被告人刘永伍明知是毒品仍予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。关于被告人提出的并未贩卖毒品的辩解意见，经查，呈请控制下交付表、通话清单、扣押清单以及视频资料与被告人供述、证人证言相互印证，能够证实刘永伍将毒品贩卖给罗某的事实，故对该辩解意见不予采纳；关于被告人及辩护人提出的当场从刘永伍处查获的毒品与罗某购买的毒品共计重49.8克的辩护辩解意见，经查，扣押清单、称量笔录及视频资料相互印证，能够证实公安机关在抓获刘永伍后将当场从挎包及沙发底下查获的毒品予以提取封存，上述毒品经刘永伍在场的情形下予以称重，共计净重49.8克，并未包括罗某所购毒品，故对该意见不予采纳；关于被告人及辩护人提出的从重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-4处查获的毒品并非刘永伍所有的辩护辩解意见，经查，根据被告人供述及证人周某某的证言，该房屋仅为刘永伍及女友周某某共同居住使用，且周某某并不吸食毒品，结合刘永伍吸食毒品且贩卖毒品的情况，应将该毒品认定为刘永伍所有并计入其贩卖毒品的数量，对该辩解意见不予采纳。关于辩护人提出的刘永伍系不以盈利为目的的代为购买毒品，从而应当定性为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，该案系罗某直接向刘永伍购买毒品，而非代为购买毒品，应当定性为贩卖毒品罪，故对该辩护意见不予采纳。被告人刘永伍曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯罪，且犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘永伍曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘永伍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元（限判决生效后10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，实际折抵刑期1日，即自2016年6月1日起至2031年5月30日止。）
二、被告人刘永伍的违法所得400元予以追缴，上缴国库。
三、扣押在案的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马秋生
代理审判员 夏建飞
人民陪审员 符 宏
二〇一七年三月九日
书 记 员 杨 洋