广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）南市民抗再字第6号
抗诉机关：南宁市人民检察院。
申诉人（一审原告）：叶朝森。
申诉人（一审原告）：覃小连。
两申诉人的共同委托代理人：罗英华。
被申诉人（一审被告）：广西壮族自治区人民医院。
法定代表人：张法灿，院长。
委托代理人：谢小龙，该院医务部副部长。
委托代理人：潘云，该院副主任医师。
申诉人叶朝森、覃小连与被申诉人广西壮族自治区人民医院（以下简称广西区医院）医疗损害赔偿纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2012年2月20日作出（2010）青民一初字第968号民事判决，已经发生法律效力。叶朝森、覃小连不服，向检察机关申诉。南宁市人民检察院于2012年12月20日以南市检民抗字（2012）11号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年1月20日作出（2013）南市民抗字第10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。申诉人叶朝森及其与申诉人覃小连的共同委托代理人罗英华，被申诉人广西区医院的委托代理人谢小龙、潘云到庭参加诉讼。南宁市人民检察院指派检察员江波出庭履行职责。本案现已审理终结。
2010年9月21日，一审原告叶朝森、覃小连起诉到南宁市青秀区人民法院称：2010年3月3日，原告儿子叶XX（以下简称患者）因患睾丸炎入被告处治疗，同月10日，睾丸炎治愈，原告提出为患者做闭瘘术要求，被告疏忽对患者进行必要检查和调节其体能，便于3月17日为患者进行闭瘘手术，但被告对患者术出现的感染，未进行及时有效的治疗。而且被告医生、护士平时诊疗不认真负责，对患者两次术后出现高烧、呕吐、昏迷，医生都没有及时到场予以有效诊疗，对患者腹壁切口流出粪便和持续流脓不予采取措施，致患者最终于4月11日因抢救无效而死亡。原告认为，被告在对患者治疗过程中存在的医疗过错，与患者死亡有直接因果关系，依法应对患者死亡承担赔偿责任。损害结果发生后，原告多次口头和书面与被告协商赔偿事宜，但被告均拒绝赔偿，为此，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告赔偿因其医疗过失致原告儿子叶XX死亡的医疗费40500元、护理费2519.18元、交通住宿费2151元、住院伙食补助费1560元、营养费780元、丧葬费14151元、死亡赔偿金309020元、尸体检验鉴定费2300元、遗体运送冷藏费2200元、精神抚慰金50000元，合计赔偿总额为425181.18元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告广西区医院答辩称，一、我院于2010年3月17日为患者进行全麻下先天性肛门闭锁结肠造瘘术后闭瘘术及时正确，符合医疗技术常规。患者具有明确的手术适应症，无禁忌症，术前准备充分，充分尊重了患者家属的知情同意权，手术操作及术后处理符合医疗技术常规；二、患者闭瘘术后并发的术口感染，乙状结肠吻合口瘘与患者自身身体体质及病情的特殊性有关，与我院的医疗行为没有因果关系；三、闭瘘术前我院明确告知了手术的风险；四、患者死亡的直接原因是胃食管返流误吸酸性胃内容物进入呼吸道引起心跳、呼吸骤停，与我院的医疗行为没有因果关系；五、尸检报告中的结论也说明与患者自身体质及病情的特殊性有关，与我院的医疗行为没有因果关系；六、根据法律规定，本案应当进行医疗事故鉴定，原告要求进行的医疗过错司法鉴定应不予准许；七、原告的各项指控没有事实和医学科学依据；八、原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
南宁市青秀区人民法院受理此案后，于2012年2月20日作出（2010）青民一初字第968号民事判决认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，广西区医院作为举证方，已于2011年1月28日向法院提出对本案医疗事故技术进行鉴定的申请，但因叶朝森、覃小连不同意广西区医院关于医疗事故技术鉴定的申请，不予配合，而未能进行鉴定。广西区医院已完成举证责任。现因叶朝森、覃小连不配合做医疗事故技术鉴定，导致无法认定广西区医院对叶XX的诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及是否存在医疗过错，叶朝森、覃小连对此应承担对其不利的法律后果。因此，叶朝森、覃小连主张广西区医院对叶XX实施的诊疗行为存在过错，证据不足，理由不充分，不予采信。故叶朝森、覃小连要求广西区医院赔偿的各项损失，无事实依据和法律依据，不予支持。判决：驳回叶朝森、覃小连的诉讼请求。叶朝森、覃小连不服该判决向本院提起上诉，本院以叶朝森、覃小连经合法传唤无正当理由拒不到庭，作出（2012）南市民一终字第1349号民事裁定，本案按上诉人叶朝森、覃小连撤回上诉处理。
南宁市人民检察院抗诉认为，南宁市青秀区人民法院作出（2010）青民一初字968号适用法律确有错误，违反法定程序，可能影响案件的正确判决，理由如下：1、原审法院没有行使释明权。在一审质证笔录和开庭审理笔录中，原审法院均提出是否同意鉴定的申请、做何种鉴定，由合议庭合议后决定。然而合议庭的合议结果并未告知双方当事人特别是叶朝森、覃小连，致使叶朝森、覃小连丧失做何种鉴定的选择权，影响当事人的诉讼权利。2、当事人双方对鉴定方式和机构协商不一致，人民法院应当依职权指定而未指定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。医疗侵权纠纷适用的是举证责任倒置，广西区医院应当就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在本案中，广西区医院申请医疗事故鉴定，是承担举证责任的表现。在患者一方亦提出做医疗过错技术鉴定，双方协商不成的情形下，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定，当事人协商不成，则由人民法院指定。无论人民法院委托医学会鉴定，还是交法定司法机构进行鉴定，人民法院都应行使法定职权指定鉴定。原审人民法院没有按照法律的规定履行法定职权指定鉴定，将不配合鉴定作为叶朝森、覃小连无法举证的理由，明显违反法律规定。
本院再审过程中，申诉人叶朝森、覃小连称，申诉人的申诉意见与检察院抗诉意见一致，另补充，一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决遗漏了确认叶XX入院时手术前身体状况的事实。2、原审判决遗漏叶XX两次术后持续发展不断加重的术后感染的状况的事实；3、原审判决遗漏延误下达病危通知书的事实；4、原审判决遗漏误诊、误治的事实。二、原审判决认定申诉人不配合做医疗事故技术鉴定，应承担不利的法律后果缺乏法律依据；三、被申诉人应承担不能举证证明其对叶XX的死亡不存在医疗过错的法律后果。请求撤销南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第968号民事判决，改判支持申诉人原一审诉讼请求。被申诉人广西区医院答辩称，一、本案原审程序合法。二、本案的法定鉴定部门是《医疗事故处理条例》规定的医学会，我院在举证期限内申请人民法院将本案交由《医疗事故处理条例》规定的医学会进行医疗事故技术鉴定符合法律规定。原审判决认定我院已完成举证责任完全正确。申诉人不配合人民法院指定的鉴定工作，原审判决认定应由其承担举证不能的不利后果符合法律规定。三、原审判决认定清楚正确，判决驳回申诉人的诉讼请求适用法律恰当。四、申诉人的各项申诉请求既无事实根据又无法律依据。请求维持南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第968号民事判决。
本院再审认为：本案双方所争议的是被申诉人广西区医院在对叶XX的诊疗行为是否存在过错，广西区医院的诊疗行为与叶XX的死亡是否存在因果关系，这涉及到专业的问题，需进行鉴定才能得出。本案中，叶朝森、覃小连提出医疗过错技术鉴定申请，而广西区医院提出要求进行医疗事故鉴定，在双方协商不成的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，当事人协商不成，则由人民法院指定。因此，为了查清广西区医院在对叶XX的诊疗行为是否存在过错，广西区医院的诊疗行为与叶XX的死亡是否存在因果关系，本院将本案发回重审，由一审法院进行鉴定后再作出判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第968号民事判决；
二、本案发回南宁市青秀区人民法院重审。
审 判 长 罗建燕
代理审判员 朱菲菲
代理审判员 陆 宁
二〇一三年五月二十日
书 记 员 谢文静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。