天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第275号
上诉人（原审原告）安徽长虹建设劳务有限公司，住所地安徽省无为县无城金塔路世纪花园3楼。
法定代表人陈荣国，总经理。
委托代理人杨静，女，该公司副总经理。
上诉人（原审被告）鸿丰建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区谈南路6号。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人侯藏记，男，该公司天津分公司副经理。
委托代理人顾训昌，河北捷诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津滨海新都市投资有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街泰达中心酒店16号22层2205号。
法定代表人赵海鹏，董事长。
委托代理人张伏江，天津高地律师事务所律师。
委托代理人崔崴，天津高地律师事务所律师。
上诉人安徽长虹建设劳务有限公司及上诉人鸿丰建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院于2014年1月26日做出的（2012）滨塘民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理此案后，依法组成合议庭于2014年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人安徽长虹建设劳务有限公司的委托代理人杨静，上诉人鸿丰建设集团有限公司的委托代理人侯藏记、顾训昌，被上诉人天津滨海新都市投资有限公司的委托代理人张伏江、崔崴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月26日，天津滨海新都市投资有限公司（以下简称滨海新都市公司）（发包方）与鸿丰建设集团有限公司（以下简称鸿丰公司）（总承包方）就天津滨海新都市北塘住宅式二期一标段（御海西苑8#、11#-15#、17#、18#、20#、22#、26#、27#、WD-3#及二期地下车库一、二期地下车库二）等工程签订《天津市建设工程施工合同》，工程期限：开工日期2010年10月28日，竣工日期2012年4月10日，其中桩基工程完工时间2010年12月31日，地下室完工时间2011年4月30日，主体封顶时间2011年8月31日。合同工期总天数531天，合同总价款163889062.94元。
2010年11月28日，安徽长虹建设劳务有限公司（以下简称长虹劳务公司）（乙方）与鸿丰公司（甲方）就上述合同中的天津滨海新都市北塘住宅式二期一标段A24#、A21#、A28#、A29#及1／2车库二等工程签订《土建工程劳务分包合同》，工程期限：开工日期2011年2月28日，竣工日期2012年3月31日；其中地下室完工时间为2011年4月20日，主体封顶时间2011年8月21日（以18层计算，其他低楼层以其为标准相应提前）。合同的分包形式为：扩大包清工，包括完成前述承包范围及乙方责任范围的人工费、《甲乙双方所需投入资源划分表》中所列甲方提供的资源之外的辅料费、中小型机械及手持工具、器具、周转工具（架管、扣件、卡钩、穿墙螺栓杆、顶丝）等。付款方式为主体A24#楼二层封顶给付完成工程量的70%工程款，以后每六层封顶给付完成工程量的70%工程款，主体封顶后给付完成工程量的70%工程款，工程整体结构（包括工程二次结构）验收合格30日内给付完成工程量的80%工程款。A22、28、29号楼二层封顶给付完成工程量的70%，主体封顶给付完成工程量的70%工程款，工程整体结构（包括二次结构）完成后的30日给付完成工程量的80%。1／2车库封顶给付完成工程量的70%，结构完成后30日内给付完成工程量的80%。装修、层面、外墙装修完成的，按照完成工程量70%给付工程款，室内装修完工的，按照完成工程量的70%给付工程款。全部完成的30日内给付完成工程量85%工程款，竣工验收合格按照完成工程量的95%给付工程款，剩余5%作为质量保证金。合同金额暂定为8200000元。
合同履行过程中，长虹劳务公司依约组织施工人员及部分机械设备等进场施工。施工过程中鸿丰公司依约给付长虹劳务公司工程款，其中2011年5月27日给付28号楼完成工程量的70%工程款487169.26元，2011年6月1日给付车库二9－15轴完成工程量70%工程款224167元，2011年7月7日支付24号楼地下室、地上一层、地上二层完成工程量的70%工程款160000元，2011年8月3日给付24号楼地下室、地上一层、地上二层完成工程量70%工程款100000元，2011年8月5日给付28号楼建筑面积完成工程量70%工程款600000元，2011年9月7日给付20号、22号楼地下一层、地上一层、地上二层完成工程量的工程款655394元，合计给付工程款为2226730.26元。
2011年9月下旬，长虹劳务公司在收取了上述工程款，以及鸿丰公司为其施工人员垫付的3087395元工资后撤场。撤场时及诉讼过程中，长虹劳务公司与鸿丰公司对诉争工程撤场时所完成的工程量、滞留在诉争工地上的财产等均未进行交接、清点。2011年9月24日，长虹劳务公司与鸿丰公司就滞留在工地上的财产签订的借款协议，协议第二条留置权部分约定：乙方（长虹劳务公司）为使甲方（鸿丰公司）借款有所保障，同意甲方留置乙方及乙方各班组带到施工现场的机械、设备、工具，直至乙方还清借款，但对滞留财产数额双方没有明确约定。关于长虹劳务公司主张的返还财产、给付租金、赔偿损失、赔偿另案受理费等，均是在长虹劳务公司撤场后产生的费用。
诉讼过程中长虹劳务公司申请，鉴定人天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对上述诉争工程的工程量及工程款进行了专业鉴定。
2013年11月29日，鉴定人天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司递交了司法鉴定书［津滨海（2013）建字第035号］，鉴定的工程款为4383910.80元。对此，长虹劳务公司与鸿丰公司均持异议。
长虹劳务公司认为，该鉴定报告应该就28号楼的二次结构施工项目作出补充鉴定，以及其他还应该增加工程项目问题。因为二次结构施工项目确实是长虹劳务公司施工，只是因为撤场时二次结构的洞口未添堵，导致了二次结构的整体工程款不能计算出来。
鸿丰公司认为，该鉴定报告在二期工程中有面积不实问题，扣减项部分应按照2011年天津市造价信息计算人工费，同时还有部分施工项目未作而鉴定了工程造价的情况。
鉴定人表示，可以就二次结构工程项目在长虹劳务公司与鸿丰公司对洞口施工量达成一致前提下，考虑对二次结构工程量补算工程款，对长虹劳务公司确实未施工部分，在补充鉴定意见中扣减。对鸿丰公司提出的扣减项，应按照2011年天津市造价信息计算人工费的质疑，鉴定人明确了该部分的工程项目最初的价格基础为定额，故坚持鉴定报告中对扣减项部分，按照定额计算的鉴定结果。关于长虹劳务公司其他应该增加的工程项目鉴定工程款问题，鉴定人表示，鉴定的依据为当事人在施工过程中双方签字认可的工程量，对单方要求的工程量及增项工程，在未有鸿丰公司的施工签证单据及当庭认可情况下，无鉴定的事实依据，故长虹劳务公司单方面的其他施工项目不予鉴定。
鉴定人天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司于2013年12月16日，做出了《天津滨海新都市住宅式公寓二期一标段20、22、24、28#楼车库19－15轴调整后费用与原费用的差价》书证材料，并于2012年12月16日提交该司法鉴定书补充材料。其中长虹劳务公司未施工部分进行了扣减，由原主体结构工程款135302.65元变更为1348757.52元，同时增加了118132.85元的二次结构工程款。最终鉴定结果为4383910.80元＋12211.50元＝4396122元。对该鉴定的最终数据金额4396122元，各方当事人均无相反证据否认，该款扣减已付工程款2226730.26元，差额为2169392元。
另查明，鸿丰建设集团有限公司原名称为石家庄鸿丰建筑工程有限公司，企业住所地为石家庄市长安区谈南路6号，注册资金为100000000元。新都市公司与鸿丰公司就天津滨海新都市北塘住宅式工程已经验收，已经结算90％以上工程款。
长虹劳务公司以鸿丰公司拖欠工程款、违法扣押长虹劳务公司的物资及机械设备为由，诉至原审法院，请求判令：1、解除双方于2010年11月28日签订的《土建工程劳务分包合同》；2、鸿丰公司给付劳务费3619019.05元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际给付之日的违约金，新都市公司在欠付工程价款范围之内承担给付义务；3、鸿丰公司返还长虹劳务公司被强占的所有租赁物资和现场使用工具及材料，具体的返还数额及工具详见清单附表：返还的租赁物为1625618.63元，机械材料等336240.30元，共计1961858.93元；4、鸿丰公司支付其占用租赁物期间的租金195331.74元及赔偿损失500000元；5、鸿丰公司赔偿另案的诉讼费损失29706元；6、本案的诉讼费由鸿丰公司、新都市公司负担。本案总的诉讼请求金额为6305915.72元。
鸿丰公司辩称，同意解除合同，长虹劳务公司在未完成工程的情况下擅自撤场，属于合同违约，导致合同无法履行所造成的后果，应由长虹劳务公司承担。鸿丰公司已经给付了长虹劳务公司工程款2226730.26元，实际超付了658783元，不拖欠长虹劳务公司工程款。关于长虹劳务公司要求返还强行占有的租赁物等与事实不符，根据合同约定，这些所谓的物资和使用设备由长虹劳务公司自带或者自备并自行管理，其擅自离场后至今，也未与鸿丰公司进行清点并办理任何交接手续以及相关的委托保管手续等，鸿丰公司没有义务为其保管所谓的物资和工具材料，更没有强行占有上述物资以及材料，故鸿丰公司不应当承担返还租赁物、支付租金等责任。综上，请求驳回长虹劳务公司的诉讼请求。
被告新都市公司辩称，一、该案中，长虹劳务公司并未向新都市公司提出明确具体的诉讼请求。二、新都市公司并非案件的合同当事人，长虹劳务公司将新都市公司列为该案的被告，突破了合同相对性。三、长虹劳务公司将新都市公司列为该案的被告，不符合司法解释的相关规定。四、该案所涉及的工程中，新都市公司并未欠付鸿丰公司任何应付而未付的工程款。
原审法院认为，长虹劳务公司与鸿丰公司所签订的《土建工程劳务分包合同》不违反法律规定，应属有效，双方均应严格履行。鸿丰公司依照合同在相应的工程节点向长虹劳务公司支付了工程款，由于长虹劳务公司在施工过程中管理出现问题，导致上访讨薪，并在拿到额外借款后相继撤场，在鸿丰公司多次要求复工的前提下长虹劳务公司无力重新组织施工，故应认定长虹劳务公司撤场行为属于严重违约，由此造成的法律后果由长虹劳务公司承担。鉴于此，长虹劳务公司与鸿丰公司关于天津滨海新都市北塘住宅式《土建工程劳务分包合同》的履行，自长虹劳务公司撤场时，已经不再履行，现长虹劳务公司申请解除合同，鸿丰公司同意。故长虹劳务公司解除合同的诉讼请求，予以支持。
关于长虹劳务公司主张的工程款，鉴于双方在撤场时，均未对工程量的完成情况进行交接。经长虹劳务公司申请最终鉴定，长虹劳务公司撤场后的时点工程款总额为4396122元，折抵已付工程款2226730元后为2169392元，鸿丰公司应予支付。但该款的性质不属于违约及拖欠，造成该款不能支付的原因为鸿丰公司按照合同付款后，长虹劳务公司仍擅自撤场；且长虹劳务公司擅自撤场时对已经施工项目及尚未施工、正在施工项目等工程量未进行交接、结算，故无法确认应付工程款数额，该责任应由长虹劳务公司承担。
关于长虹劳务公司主张新都市公司在欠付工程款范围内，承担法律责任问题，该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定精神，故长虹劳务公司的该项诉讼请求，予以支持。
关于返还施工现场的财产及给付租金、赔偿损失等主张。长虹劳务公司以鸿丰公司拖欠施工人员工资为由，中途擅自撤场行为属于违约。第一，依照合同，鸿丰公司如约按照施工进程付款，不存在违约情形；第二，长虹劳务公司拖欠施工人员工资，属于长虹劳务公司与其施工人员之间的法律关系，不存在鸿丰公司拖欠长虹劳务公司施工人员工资的相关事实；第三，长虹劳务公司在收到鸿丰公司依照合同支付的2226730元工程款之后，并未及时向施工人员足额发放工资，导致其管理的施工人员发生上访讨薪事件，在鸿丰公司额外地为长虹劳务公司又垫付并直接向长虹劳务公司施工人员发放（一、二期工程）3080000工资后，在能够继续进场施工履行合同的情况下，仍疏于管理，导致长虹劳务公司的施工人员自行撤场，应承受不利于己的后果；第四，长虹劳务公司撤场后，未对现场的财产进行清点，甚至在诉讼中在法院组织的清点勘验财产过程中，仍表示不清点财产，应承担不利于己的后果；第五，长虹劳务公司在明知滞留财产已经同意作为借款关系的留置财产情况下，仍然在本案中主张不妥，本案中无法处理长虹劳务公司认可的留置财产，故长虹劳务公司在本案中主张返还财产及赔偿损失等，依据不足。综上，长虹劳务公司关于返还财产、给付租金、赔偿损失、赔偿受理费等诉讼请求，不予支持。
关于鉴定费、案件受理费负担问题。本案纠纷的引起系长虹劳务公司擅自撤场的违约行为造成，故相关的费用由长虹劳务公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、解除原告安徽长虹建设劳务有限公司与被告鸿丰建设集团有限公司关于天津滨海新都市北塘住宅式《土建工程劳务分包合同》；二、被告鸿丰建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告安徽长虹建设劳务有限公司工程款2169392元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告天津滨海新都市投资有限公司对上述第二项内容，在欠付被告鸿丰建设集团有限公司工程款范围内，向原告安徽长虹建设劳务有限公司承担给付责任；四、驳回原告安徽长虹建设劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费55905元、鉴定费80000元由安徽长虹建设劳务有限公司负担。
长虹劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一、二、三项，撤销原判第四项，改判鸿丰公司：1、返还长虹劳务公司租赁物财产1625618.63元、机械财产336240.30元，赔偿占用租赁物期间的租金损失195331.74元；2、赔偿损失500000元和另案诉讼费用损失29706元；以上两项合计2686896.67元；3、给付工程款利息损失；4、一、二审诉讼费由鸿丰公司、新都市投资公司承担。主要事实及理由：1、长虹劳务公司在本案中主张返还财产及赔偿损失等诉讼请求有事实和法律依据。长虹劳务公司与鸿丰公司签订的建设工程施工合同解除，长虹劳务公司要求返还和赔偿建设工程施工所使用的建筑租赁物及租赁物使用费损失和机械材料损失，是清理条款的内容，符合合同法的规定，在本案中应一并解决。依据已生效的（2011）滨塘商初字第475号民事判决，鸿丰公司只主张借贷事实，未提及涉及本案的留置财产，即机械材料、租赁物设备财产，故长虹劳务公司在本案中主张返还财产及赔偿损失，不存在矛盾。2、长虹劳务公司主张返还和赔偿的数额有事实和法律依据。依据（2012）滨塘民初字第6392号民事判决，北京市花乡诚意建筑设备租赁有限公司（以下简称北京诚意租赁公司）租赁给长虹劳务公司在鸿丰公司工地上使用的租赁物数量是清楚明确的，其价值为1625618.63元。依据上述民事判决，长虹劳务公司应给付北京诚意租赁公司截止到2011年12月7日的租赁费704935元，基于2011年9月16日之后租赁物由鸿丰公司使用的情况，长虹公司只承担该日期之前的租金509603.27元，剩余195331.74元应由鸿丰公司承担。关于赔偿经济损失500000元、诉讼费29706元的问题，同样依据上述生效民事判决，由长虹公司赔偿北京诚意租赁公司500000元并承担诉讼费，由于租赁物在鸿丰公司控制之下，并且明知是北京诚意租赁公司的租赁物，且无偿使用，故该赔偿款及诉讼费应由鸿丰公司承担。机械材料，是施工必备设备，是合同约定由长虹劳务公司提供在现场施工所用，长虹劳务公司提供的滞留材料一览表，票据237张，可证实价值336240.30元。3、关于违约责任，长虹劳务公司非擅自撤场，是鸿丰公司清场，不让长虹劳务公司的施工人员进入施工现场，因此鸿丰公司是违约方，其应承担诉讼费用及利息损失。
鸿丰公司辩称，不同意长虹劳务公司的上诉请求。主要事实及理由：在施工工地上，不只有长虹劳务公司一家施工单位，长虹劳务公司的相关设备进场、撤场并未与鸿丰公司办理交接等任何手续，鸿丰公司对此设备没有保管义务，所以鸿丰公司不应承担长虹劳务公司主张的租赁物等损失。
新都市公司述称，长虹劳务公司的上诉请求与新都市公司没有任何关系。
鸿丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，对鸿丰公司应付工程款的数额进行改判；一、二审诉讼费由长虹劳务公司承担。主要事实及理由：1、工程造价鉴定书中部分应扣减的临建人工费45262元未予以扣减。2、由于长虹劳务公司单方违约，长虹劳务公司应根据双方签订的劳务分包合同的约定承担相应的违约责任。首先，长虹劳务公司单方擅自撤场，致使该工程停顿、合同解除，根据合同第六条第六款、第八条第2.5款约定，应扣减其已完成工程结算价款的20％作为罚款，为879224.40元；应处以合同价款10％的违约金，为820000元。根据长虹劳务公司签订的保证书，长虹劳务公司项目负责人带头聚众打架斗殴，严重扰乱施工秩序，应扣除其200000元作为罚款。综上，请求二审法院支持鸿丰公司的上诉请求。
长虹劳务公司辩称，不同意鸿丰公司的上诉请求，长虹劳务公司无违约事实，且鸿丰公司主张的违约金过高，请求驳回鸿丰公司的上诉。
新都市公司述称，对长虹劳务公司与鸿丰公司之间的往来不清楚，不发表意见。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，长虹劳务公司与鸿丰公司在2011年9月24日签订借款协议，明确约定由于长虹劳务公司雇佣的工人工资亟待支付，特向鸿丰公司借款3087395元。长虹劳务公司为使鸿丰公司借款有所保障，同意鸿丰公司留置长虹劳务公司及其各班组带到施工现场的机械、设备、工具，直至长虹劳务公司还清借款。还款时间为2011年10月4日，如长虹劳务公司未按时还清借款，留置一个月后，鸿丰公司有权变卖上述机械、设备、工具。
本院认为，长虹劳务公司与鸿丰公司签订的《土建工程劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，长虹劳务公司擅自撤场，导致合同无法继续履行，现长虹劳务公司主张解除合同，鸿丰公司亦表示同意解除，鉴于双方均同意解除双方签订的劳务分包合同，本院照准。
关于长虹劳务公司已完工程的工程款数额问题。鸿丰公司虽然主张天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司的鉴定意见所确定的工程款数额中，有应扣减的临建人工费45262元未予扣减，但其并未提供临建人工费的票据等相关材料证明临建人工费发生的实际数额，以及其所主张的临建人工费数额的计算依据，且双方签订的劳务分包合同中虽然约定现场加工场地的布置建设及改造（木工棚、仓库、道路、场地硬化、垃圾池、排水管沟等及其他临时设施）属于长虹劳务公司的承包范围，但对于鸿丰公司提供的临建设施产生的人工费等如何承担并未做出明确具体的约定。按鸿丰公司所述工棚设施系由几个施工队按施工部位的不同分别使用，如何由这几个施工队分别均担人工费等没有明确比例约定，故鸿丰公司要求从鉴定意见确定的工程款数额中再扣减45262元的临建人工费，依据不足，本院不予支持。原审法院以司法鉴定意见中确定的工程款4396122元为依据，扣减鸿丰公司已付工程款2226730.26元，确定鸿丰公司尚应支付长虹劳务公司工程款2169392元，并无不当，本院予以维持。至于长虹劳务公司要求鸿丰公司支付工程款利息问题，因其在原审期间并未提出明确的利息主张，则本案不便直接审理。
至于鸿丰公司主张长虹劳务公司擅自单方解除合同，违反合同约定，要求长虹劳务公司承担违约责任问题，因鸿丰公司在原审期间虽然主张长虹劳务公司单方擅自撤场，导致合同解除，构成违约，但其一审期间并未对长虹劳务公司应当承担的违约责任提出明确的请求，故对鸿丰公司的该项请求，本案不便直接审理，其可另行主张权利。
关于鸿丰公司是否应当返还长虹劳务公司租赁物财产1625618.63元、机械财产336240.30元，赔偿占用租赁物期间的租金损失195331.74元、其他损失500000元及诉讼费损失29706元问题。因上述租赁物、机械设备等是长虹劳务公司撤场时作为其向鸿丰公司借款留置给鸿丰公司的物品，其性质发生了变化，作为一种质权在长虹劳务公司没有向鸿丰公司还款的情况下，不宜在本案中解决。依双方借款协议的约定，对此双方应在借款法律关系中一并解决，或依借款关系的审理结果对质押物另行予以解决，本案不宜进行审理。故长虹劳务公司的此项主张不予支持。
综上，上诉人长虹劳务公司及上诉人鸿丰公司的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43953元，上诉人安徽长虹建设劳务有限公司负担28295元，上诉人鸿丰建设集团有限公司负担15658元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 健
代理审判员 强国琴
代理审判员 曹 静
二〇一四年六月十六日
书 记 员 刘继永
速 录 员 李晓旭