江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终68号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，装修个体户。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年11月26日被广丰区公安局刑事拘留，2015年1月1日经广丰区人民检察院批准逮捕，同日被广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
辩护人毛巧云，江西盛义律师事务所律师。
江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人刘某犯非法采矿罪一案，于2016年2月2日作出（2015）广刑初字第175号刑事判决，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案，上饶市人民检察院指派检察院李海平出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人江西盛义律师事务所律师毛巧云均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年7月19日晚，被告人刘某在未取得采矿许可证的情况下，通过钱某甲（另案处理）联系到十几辆货车，刘某自己事先联系到黑滑石的买家，其伙同余某（另案处理）、周和兵（在逃）等人在上饶市广丰区芦林街道翁岭村靠坑盗采黑滑石700多吨，并于当晚以每吨240元的价格出售给上饶市信州区朝阳滑石厂的邱某丙（另案处理），并非法获利13.4万元。
2014年7月31日晚，被告人刘某通过黄某乙（另案处理）联系到购买黑滑石买家广丰区荣鑫矿业的王某（另案处理），又通过钱某甲联系上次运输黑滑石的货车，其伙同周和兵（在逃）在翁岭村靠坑盗采黑滑石。当晚将其中的703吨黑滑石以每吨300元的价格出售给王某，共非法获利19.68万元，其中100多吨黑滑石又以每吨240元的价格出售给邱某丙，共非法获利2.5万元。
经江西省地质矿产勘查开发局赣东北大队对以上被非法采挖黑滑石矿点的黑滑石开采量进行依法测绘鉴定：2014年7月19日晚黑滑石开采量为720.30吨，2014年7月31日晚黑滑石开采量为1140.39吨。经江西省国土资源厅出具的鉴定意见认定：2014年7月19日晚，刘某等人非法开采黑滑石矿造成资源破坏720.30吨，以300元／吨计算，造成矿产资源破坏价值为21.609万元；2014年7月31日晚，刘某等人在靠坑非法开采黑滑石造成资源破坏1140.39吨，以300元／吨计算，造成矿产资源破坏价值为34.2117万元。
原审法院认为，被告人刘某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情形下开采矿产资源，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”故应以江西省国土资源厅出具的鉴定意见为定案根据，其实际盗采的数量少于此鉴定意见的，在量刑时给予考虑。被告人刘某亲属能主动缴纳罚金，可以从轻处罚。被告人认罪态度好，可以从轻处罚。辩护人的相关意见与事实证据不符，不予采纳。原审法院根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
上诉人刘某提出，原审法院认定的事实不清、证据不足，适用法律错误。1、本案的案发地黑滑石被非法开采现象严重，本案的测量报告不符合我国法律关于证据的规定形式，且报告认定的开采量不具有真实性。2、本案的江西省国土资源厅出具的鉴定意见没有鉴定人员签名、其次赣东北大队没有相应司法鉴定资质、本案认定的事实不清。3、证人蒋某、杨某甲的证人主体不适格。4、关于本案的2014年7月19日非法采矿的数量认定存疑、不明确，且在2014年7月31日非法采矿中，其所起作用小，系从犯。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人适用缓刑。
上诉人刘某的辩护人提出，一、现有证据能查明的2014年7月19日刘某非法采矿的数量为175.6吨，两次造成矿产资源破坏总价值为146，790元。1、原审法院关于2014年7月19日晚开采黑滑石数量为720.3吨没有证据支撑，广丰县国土资源局执法监察大队委托江西省地质勘查开发局赣东北大队测绘院测量后作出的报告不符合我国刑事诉讼法规定，形式不合法，且关联性存疑，其内容也与王某、司机等估算情况有差距。2、现有证据能够证明7月19日晚非法采矿吨数为175.6吨，如刘某供述其在7月19日晚卖了100多吨给邱某丙；邱某丙称在7月19日、7月31日没有购买过黑滑石；几个货车司机的证言加起来总吨数就是175.6吨，没有其他证据证实。3、原审以300元的单价认定刘某非法采矿行为造成矿产资源破坏价值对刘某不公平，应当以市场价格150元每吨认定。二、刘某在7月31日晚与他人共同非法采矿犯罪中所起的作用是次要的，系从犯。综上，请求二审法院改判上诉人刘某三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2014年7月19日晚，上诉人刘某在未取得采矿许可证的情况下，通过钱某甲（另案处理）联系到货车，刘某自己事先联系到黑滑石的买家，其伙同他人在上饶市广丰区芦林街道翁岭村靠坑盗采黑滑石175.6吨，并于当晚以出售给他人。
2014年7月31日晚，上诉人刘某通过黄某乙（另案处理）联系到购买黑滑石买家广丰区荣鑫矿业的王某（另案处理），又通过钱某甲联系上次运输黑滑石的货车，其伙同他人在翁岭村靠坑盗采黑滑石。当晚将其中的703吨黑滑石以每吨300元的价格出售给王某，共非法获利19.68万元，其中100多吨黑滑石又以每吨240元的价格出售给邱某丙，共非法获利2.5万元。
上诉人刘某于2014年7月19日、2014年7月31日非法盗采黑滑石总量为978.6吨。江西省国土资源厅鉴定意见认定：刘某等人在靠坑非法开采黑滑石造成资源破坏的价值以300元／吨计算。综上，上诉人刘某非法采矿罪造成资源破坏的价值为29.358万元。
上述事实有以下证据予以证实：
物证照片，证明上诉人刘某于2014年7月31日出售给王某的部分黑滑石照片的事实。
归案情况说明，证明上诉人刘某于2014年11月26日在浙江省宁波市被抓获，现羁押于广丰区看守所的事实。
芦林靠坑黑滑石盗采的情况说明，证明广丰县国土资源执法监察大队于2014年8月1日晚，发现广丰县芦林靠坑处黑滑石被盗采，经公安机关调处监控显示，被盗采27车，每车约20吨，合计约540吨。参考广丰县方正非矿有限公司的市场销售价格，每吨240元，合计129，600元。具体被盗采数量以测量为准。江西省国土资源厅出具的鉴定意见，其中认定黑滑石以300元／吨计算。
扣押清单，证明公安机关从王某处扣押了200吨滑石原料及500吨滑石成品的事实。
王某提供的过磅清单，证明王某提供的清单中合计有703吨黑滑石的事实。
广丰县国土资源局证明，证明上诉人刘某、余某两人在广丰县芦林街道翁岭村靠坑滑石矿区未办理过采矿许可证的事实。
银行清单，证明黄某乙、钱某甲、王某银行卡交易明细，其中黄某乙卡中转存的15，000元及钱某甲卡中转存的196，800元与王某转支的款项能够相互对应的事实。
调取视频清单，证明2014年9月29日，广丰县公安局从中国农业银行广丰县支行调取2014年8月1日柜台取款录像的事实。
通话记录清单，证明186××××2002的手机号码2014年6-8月份通话记录清单的事实。
现场指认照片，证明2014年8月28日10时，钱某甲对上诉人刘某等人在2014年7月19日晚至2014年7月20日凌晨和2014年7月31日晚至2014年8月1日凌晨两次在芦林街道翁岭村靠坑非法采矿的矿点进行指认的事实。
照片1张，证明上诉人刘某用186××××2002的号码将钱某甲的银行账号发给王某时的信息内容。
公安道路交通监控照片13张，证明从公安道路调取的监控中可以看到2014年7月31日22时51分至2014年8月1日凌晨1点16分，有13辆货车从沪昆高速广丰连接线4KM处由南向北行驶的事实。
上饶市天熠实业发展有限公司证明，证明杨某甲、蒋某属于该公司员工，肩负公司交付昼夜巡逻各山区矿点防盗工作2014年7月31日晚上由杨某甲、蒋某当班，当晚被偷矿者绑架后，偷采结束才被释放，次日报警。
广丰区公安局吴村派出所证明，证明该辖区居民黄小锋原使用号码182××××0600已系空号，无人使用，经走访调查，发现其未在家。
证人余某的证言，证明其没有参与2014年7月19日和2014年7月31日两次非法采挖黑滑石的事实。
证人黄某甲的证言，证明2014年7月19日晚和2014年7月31日晚，其表弟刘某联系让其帮忙在运输黑滑石时的调度车辆，两次地点都是在靠坑，前一次刘某给了其2，000元，后一次给了其3，000元的事实。
证人黄某乙的证言，证明2014年7月31日晚8点许，其接到同村的刘某的电话，让其帮忙找黑滑石买家，于是其打了电话给王某，王某表示需要黑滑石，但不能有太多杂质，其就于当晚10时许开车到“苦坑”监督挖机不要挖到泥土，黑滑石装车运到湖丰后，其帮刘某联系了王某。次日早上，王某通过银行卡转入其卡中15，000元，其中10，000元是潘宗火的运费，5，000元是其的运费的事实。
证人王某的证言，证明2014年7月31日晚，其接到黄某乙的电话问其需不需要黑滑石，其同意了。当晚11点多，黄某乙打电话给其，说他外甥已经将黑滑石拉到其荣鑫矿业大门口了，那天晚上总共了13辆货车轮流循环拉黑滑石，总共拉了25车，每车二十多吨，总重量是703吨。黄某乙外甥用186××××2002的手机号发了一个钱某甲的银行卡号给其，让其把款打到这个银行卡就行了。按每吨280元的单价，结算总价款是196，840元，另外以每吨20元的介绍费给了黄某乙14，060元的事实。
证人钱某甲的证言，证明其接到刘某的电话，叫其帮他联系车子到广丰拉黑滑石，7月19日晚其也拉了两车，每车次25吨计算，那晚拉了50吨黑滑石；7月31日晚其叫了四辆车，其进矿发现总共有十几辆车，其那晚拉了两车，每车次都是二十六吨上下，那天晚上其借了农业银行卡给刘总，王某打了19余万元的货款到这张卡的事实。
证人陈某的证言，证明其经钱某甲联系，于2014年7月19日、2014年7月31日两次到广丰拉黑滑石的事实。其中2014年7月19日晚上其拉了一车，运费是每吨30元计算的，其拉了30吨左右，运费900元左右。
证人杨某乙的证言，证明其经钱某甲联系，于2014年7月19日、2014年7月31日两次到广丰拉黑滑石的事实。其中2014年7月19日晚上其拉了24.6吨。
证人何某的证言，证明其经钱某甲联系，于2014年7月19日、2014年7月31日两次到广丰拉黑滑石的事实。其中2014年7月19日晚上其拉了2车黑滑石，每车重量约为23吨，2车的重量也就是46吨左右。
证人钱某乙的证言，证明其经钱某甲联系，于2014年7月19日、2014年7月31日两次到广丰拉黑滑石的事实。其中2014年7月19日晚上其拉了一车黑滑石，重量是25吨多。
证人邱某甲的证言，证明2014年7月份的一天，钱某甲联系其到广丰去拉货，后来知道拉的是黑滑石的事实。
证人邱某乙的证言，证明2014年7月31日其接到陈某电话，说钱某甲晚上叫其一起到广丰拉黑滑石，当晚其拉了两车滑石，第一车拉了26吨左右，第二车拉了23吨左右的事实。
证人邱某丙的证言，证明其是煌荟实业有限公司的股东，7月底8月初时，广丰一姓“余”的人电话联系想卖给滑石给其，其同意后，“余”将黑滑石运到其厂里，总共一百多吨。其没有在2014年7月19日和2014年7月31日向人购买过广丰的黑滑石的事实。
证人杨某甲、蒋某的证言，证明2014年7月31日晚8点多钟，其在黄尖山滑石矿守夜，在越野车上休息时被六七个男人强行带到一辆银色面包车上，车子在湖丰、大南、壶桥等地转，直至8月1日凌晨4点多钟才被放了，其在早上6点多钟发现靠坑一矿点被盗采的事实。
证人黄某的证言，证明刘某是其丈夫，其在农业银行办了两个账号，前年刘某用其姓名办了一张信用卡，一直是刘某在使用的事实。
上诉人刘某的供述与辩解，证明2014年7月19日，其和余某、周和兵决定去采挖黑滑石，其通过钱某甲联系货车，有联系到上饶朝阳烧滑石的邱老五，于当晚8点左右，钱某甲将11辆车带到巴黎春天宾馆与其接头，由黄锡永将车子带到靠坑，其没有到黑滑石现场，当晚从10点开始采挖黑滑石，一直到次日凌晨4点左右结束，共挖了二十车，以每吨240元的价格出售给邱老五，共卖了13.4万元左右；后刘某辩称，2014年7月19日晚其所挖黑滑石没有那么多，大约只有100多吨。2014年7月26日，其当时在浙江宁波，周和兵打电话给其，说和护矿队、当地老百姓搞好了关系，让其回家到靠坑再挖一次，于是其从宁波回了广丰。其叫货车和联系买家，黄锡永向其推荐湖丰的滑石厂老板黄某乙认识，可以由他出面联系。2014年7月31日，其通过钱某甲叫来十几辆货车，当晚还是由周和兵、黄锡永、黄某乙将货车带到靠坑，其在外面马路上等。挖好滑石后，其将拉有滑石的货车带到湖丰王某的滑石厂，由黄某乙打电话给王某，他才开厂门。这晚拉了25车，每吨价格280元，时候他将19万多元货款赚到了钱某甲的农业银行。另外剩下的几车出售给邱老五，每吨240元，共得到了2.5万元的事实。
辨认笔录，证明上诉人刘某分别从十二组不同的照片中辨认出邱元胜及周和兵；钱某甲分别从十二组不同照片中辨认出被告人刘某为“刘总”、还钱某甲银行卡的人、“邱老五”滑石厂的守门人；何某从十二组不同照片中辨认出被告人刘某为2014年7月中旬和下旬在靠坑非法采矿老板的事实。
视听资料，证明上诉人刘某在无外加影响力的情况下，自愿如实供述本案经过的事实。
常住人口信息，证明上诉人刘某的出生时间是1977年10月10日，犯罪时系完全刑事责任能力人的事实。
上述证据，均经一、二审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情形下开采矿产资源，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。上诉人刘某及其辩护人提出2014年7月19日原审法院认定刘某非法采矿数量有误的意见，经查，原审法院认定刘某于7月19日晚非法采矿700余吨的依据为江西省国土资源厅出具的鉴定意见，而该鉴定结论与本案证据不能相互印证，不能客观反映刘某的实际盗采量，故本院对该鉴定意见中有关黑滑石的开采量不予采信；上诉人刘某供述其7月19日当晚的实际盗采量与证人钱某甲、陈某、杨某乙等人的证言基本能够相互印证，根据有利于被告人的原则，故上诉人刘某于2014年7月19日非法采矿数额应认定为175.6吨，刘某及其辩护人的此项上诉及辩护意见与本院查明的事实相符，本院依法予以采纳，但上诉人刘某的辩护人提出应以每吨150元的价格计算矿产资源破坏价值，与江西省国土资源厅出具的关于每吨黑滑石价格的鉴定意见不符，故该意见本院不予采纳；上诉人刘某及其辩护人提出刘某2014年7月31日非法采矿犯罪中作用较小、系从犯的意见，经查，刘某在非法采矿共同犯罪中与他人分工合作、行为积极，起主要作用，故该意见本院依法不予采纳。综上，原审法院对该案定性准确，审判程序合法，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上饶市广丰区人民法院（2015）广刑初字175号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2014年11月26日起至2017年5月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 肖 萍
代理审判员 韩 欢
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 付志超