江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1072号
上诉人（原审原告）贾辉楼，徐州淮海皮革机械厂退休职工。
委托代理人潘学珍。
委托代理人尹剑，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市第一人民医院，住所地本市中山北路**号。
法定代表人杜钟祥，该院院长。
委托代理人杨可心，该院医务处副处长。
委托代理人蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。
上诉人贾辉楼因与被上诉人徐州市第一人民医院医疗损�责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，贾辉楼于2010年4月在淮海皮革机械厂退休，2012年2月28日与徐州鑫纳机械厂签订有固定期限的劳动合同，合同期限自2012年2月28日至2014年2月27日止。2013年2月7日，贾辉楼因“砸伤致右踝畸形毁损六小时余”入住徐州市第一人民医院，诊断为：右足踝部毁损伤、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、右跟骨开放性粉碎性骨折、右距骨、骰骨开放性粉碎性骨折伴脱位。入院半小时，即在硬膜外麻醉下行清创探查、骨折固定术。术中探查发现，患者右足踝创伤严重，足背动脉和胫后动脉断裂并挫灭，部分组织无血运，不能修复，应予截肢。术中徐州市第一人民医院就截肢问题�贾辉楼沟通未果，遂于清创后行右腓骨骨折钢板内固定，胫骨骨折支架外固定术。2月26日行右小腿中下段截肢术，2013年4月2日贾辉楼出院。
2013年8月13，贾辉楼因“右下肢截肢术后红肿一月加重一周”再次入住徐州市第一人民医院，诊断为右下肢截肢术后感染，经抗感染治疗，贾辉楼于2013年8月20日出院。
2013年11月5日，贾辉楼向徐州市鼓楼区人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，要求徐州鑫纳机械厂赔偿其费用暂定100000元，经徐州市鼓楼区人民法院委托，徐州医学院司法鉴定所对贾辉楼的损伤进行了伤残等级鉴定，鉴定意见：被鉴定人贾辉楼的损伤构成六级伤残。2014年2月13日，贾辉楼与徐州鑫纳机械厂双方在徐州市鼓楼区人民法院达成调解协议，由徐州鑫纳机械厂赔偿贾辉楼残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助费等费用共计40万元（�款包括徐州鑫纳机械厂已给付的10万元），双方纠纷一次性了解。
2015年5月25日，贾辉楼以右小腿截肢术后残端疼痛加剧为由入住徐州仁慈医院，2015年5月28日在该院行右小腿残端修整、神经瘤切除术，于2015年8月12日出院，花费医疗费15703.69元。
2015年8月14日，徐州市仁慈辅助器具有限公司出具“关于贾辉楼配残疾器具（假肢）装配意见书”，诊断为贾辉楼适合装配普通适用型小腿假肢，并需配置普通型硅胶套，价格共计43600元。为此，贾辉楼安装假肢花费43600元。
2014年8月14日，徐州市医学会出具徐州医损鉴[2014]081号《医疗损害鉴定书》，鉴定意见为：患者贾辉楼截肢术后目前残端出现的切口疤痕内陷、疼痛、暗红与残端骨化增生有关，与医方的医疗行为无因果关系。贾辉楼不服，再次向江苏省医学会申请医疗损害鉴定，2015年4月14日，江�省医学会出具江苏医鉴字[2014]319号《医疗损害鉴定书》，鉴定意见为：患肢损伤严重，远端肢体无血运，截肢不可避免，截肢造成的伤残与医方处置不当无因果关系。医方在截肢术中处置欠妥，与患肢残肢疼痛及必须再行修整手术有一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。
原审法院依法调取了贾辉楼2013年11月5日在徐州市鼓楼区人民法院诉讼的卷宗，2014年2月13日贾辉楼在法庭上陈述医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用徐州鑫纳机械厂全部给清了，请求赔偿其余费用。当日贾辉楼与徐州鑫纳机械厂经达成调解协议，由徐州鑫纳机械厂赔偿其残疾赔偿金、精神损害赔偿金、残疾器具费等费用40万元（该款包括徐州鑫纳机械厂已给付原告的10万元），双方纠纷一次性了解。
2015年11月16日，原审法院经调查徐州惠泽房产业主张某某查实�州惠泽房产未经工商登记注册，也没有进行护理或安排护理人员的资格。
2015年9月21日贾辉楼起诉至原审法院，要求徐州市第一人民医院赔偿其在徐州市仁慈医院住院期间的医疗费15703.69元、残疾器具费43600元、2013年8月住院部分医疗费1111.87元、交通费309元、二次鉴定费5400元、误工费11200元（28个月×4000元）、护理费93304元（2人×130元×80天＋760天×95.4元）、住院伙食补助费1800元（90天×20元）、营养费1350元（90天×15元）、精神抚慰金50000元、二次损伤费用171730元（343460元÷2）。徐州市第一人民医院应诉后对江苏省医学会江苏医损鉴[2014]319号《医疗损害鉴定书》的鉴定意见不持异议，同意据此进行赔偿，但认为贾辉楼的赔偿要求过高。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，贾辉楼因砸伤致右踝畸形毁损六小时余入住徐州市第一人民医院治疗，行右小腿中下段截肢术后，由于徐州市第一人民医院在截骨面的处理不当，造成贾辉楼残肢疼痛，从徐州市第一人民医院出院后再次入住徐州市第一人民医院治疗及到徐州仁慈医院对残肢进行修整。经江苏省医学会鉴定，徐州市第一人民医院对贾辉楼在截肢术中处置欠妥，与贾辉楼残肢疼痛及必须再行修整手术有一定的因果关系，且原因力大小为同等因素。双方对该鉴定意见不持异议，故对该鉴定结论予以采信，确定江苏省医学会的鉴定意见可以作为本案的定案依据。依该《医疗损害鉴定书》的鉴定意见，确定徐州市第一人民医院对贾辉楼的各项损失承担50%的赔偿责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。综合贾辉楼诉讼请求的数额及徐州市第一人民医院的质证意见，确定贾辉楼因徐州市第一人民医院过错医疗行为造成的损失如下：一、医疗费用。根据双方确认，贾辉楼在徐州仁慈医院的治疗费15703.69，徐州市第一人民医院认可，予以确认；贾辉楼主张的2013年8月21日的医疗费1111.87元，因票据系复印件，不予确认。贾辉楼可待完善证据后另行解决。二、住院伙食补助费。贾辉楼于2015年5月25日入住徐州仁慈医院，住院80天，贾辉楼以每天20元的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，予以确认，即住院伙食补助费为1600元（20元×80天）；贾辉楼主张徐州市第一人民医院赔偿其2013年8月住院10天的住院伙食补助费，因该费用已由徐州鑫纳机械厂赔偿，贾辉楼不应获得双倍赔偿，其主张不予支持。三、营养费。贾辉楼主张其90天的营养费，不违反法律规定，予以确认，即营养费为1350元（90天×15元）。四、护理费。贾辉楼主张其在徐州仁慈医院住院治疗期间护理人员按2人计算，其后的760天按1人护理计算，且护理费的标准为每人每天130元，并向法庭提交了徐州惠泽房产出具的收据及护理协议，因徐州惠泽房产无资质，且不具备提供护工的资格，其证据不予采信；根据贾辉楼的伤情及贾辉楼安装假肢后的适应程度，酌定贾辉楼住院期间护理人员以2人计算，出院后以1人护理计算60天，参照本地护工从事同等级别护理人员的劳务标准，即护理费用为13200元（60元×80天×2人+60元×60天）；贾辉楼主张760天需1人护理的费用，无证据证实，不予支持。五、交通费。贾辉楼主张交通费309元，徐州市第一人民医院不持异议，予以确认。六、贾辉楼主张的残疾器具费43600元，徐州市第一人民医院不持异议，�以确认。贾辉楼主张的误工费，贾辉楼退休后与徐州鑫纳机械厂不应再形成劳动关系，仅形成劳务关系，但参照其合同期限2012年2月28日-2014年2月27日，贾辉楼合同期内的误工费已经获得了赔偿，其再次主张误工损失无法律依据及证据证实，其主张不予支持。贾辉楼主张精神抚慰金及二次损伤费用，因精神抚慰金已经获得了赔偿，其不能重复主张；贾辉楼主张的二次损伤费用（系残疾赔偿金），已获得赔偿，其再次主张此项费用，无法律依据，不予支持。上述各项损失共计75762.69元，依上述确定的赔偿比例，徐州市第一人民医院应向贾辉楼赔偿37881.35元，其余的37881.34元由贾辉楼自行负担。
综上，遂判决：一、徐州市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿贾辉楼各项损失合计37881.35元。二、驳回贾辉楼的其他诉讼请求。
上诉人贾辉楼不服上述民�判决，向本院提起上诉称：一、贾辉楼在徐州市第一人民医院第一次就诊时，徐州市第一人民医院对是否进行截肢术犹豫不决，江苏省医学会的鉴定意见也有一定的表述；治疗过程中本应由主治医生马立武主刀的手术，换成了其助手戴勇主刀，违背了协议的约定；错误的手术使贾辉楼的右小腿截骨面上腓骨残端长于胫骨，并被江苏省医学会认定为医方在截骨面的处理不当；贾辉楼本在徐州仁慈医院就诊，该院医生当即提出了截肢的意见。贾辉楼亲属咨询徐州市第一人民医院医生并被告知能保半个脚，并承诺不需要截肢后，贾辉楼才转至徐州市第一人民医院治疗。徐州市第一人民医院承诺能保是没有事实依据的，是××患者的行为。对于以上事实，原审判决只字未提，侵害了贾辉楼的合法权益。二、徐州市第一人民医院的医疗过错加重了贾辉楼的病痛、精神痛苦和医�成本，贾辉楼的首次清创手术及截肢手术以及住院等均同徐州市第一人民医院的医疗行为之间存在因果关系。原审判决仅以江苏省医学会的鉴定意见作为责任划分依据，显属不当。三、原审判决未支持贾辉楼的误工损失、精神损害抚慰金、首次及截肢手术费、2013年8月21日的医疗费和残疾赔偿金，否定护工护理贾辉楼的事实，认定事实错误，适用法律不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判徐州市第一人民医院赔偿贾辉楼各项损失共计496308.56元。
被上诉人徐州市第一人民医院辩称：一、被上诉人与上诉人进行6次沟通的记录在上诉人病案中，并非无证据证明。二、根据江苏省医学会医疗损害鉴定书的意见，上诉人的患肢损伤严重，远端肢体无血运，截肢不可避免。截肢造成的伤残与医方的处置不当并无因果关系。上诉人系因工伤损害严重入院，�此，其首次入院治疗、后期进行截肢的费用、2013年8月的医疗等费用的发生与被上诉人均无任何关系。××患者的残肢疼痛及必须再行修整手术有一定的因果关系，原因力不是同等因素。因在一审质证时双方对于鉴定结论的真实性以及合法性均无异议，鉴于此一审法院按照同等因素50%要求医院承担赔偿责任，并无不当。上诉人要求被上诉人承担全部责任无法律依据。三、根据最高院精神损害赔偿的司法解释第八条的规定，因侵权致人精神损害但未造成严重后果的，一般不予支持受害人赔偿精神损害的请求。医院的医疗行为并未造成上诉人的残疾，因此不应当支持其精神损害抚慰金。四、上诉人已经得到了由案外人徐州鑫纳机械厂赔偿的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费等40万元的费用，根据民事侵权案件所遵循的损失填补原则，当事人不能够得到双份赔�。因此一审法院对于其获得的赔偿部分予以扣减是正确的。综上，请求法院依法驳回上诉人的诉请。
本案的争议焦点为：一、一审法院认定被上诉人徐州市第一人民医院承担50%的责任是否适当；二、一审法院认定的医疗费、残疾赔偿金是否适当，误工费、护理费以及精神损害抚慰金是否应当得到支持。
二审期间，上诉人贾辉楼提供了2013年8月13日至2013年8月20日贾辉楼在徐州市第一人民医院住院的医药费发票收据，一审审理时提供的是复印件。被上诉人徐州市第一人民医院经质证予以认可。
本院查明，2013年8月13日至2013年8月20日贾辉楼在徐州市第一人民医院住院自付医药费1111.87元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于责任分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事�可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案系因徐州市第一人民医院的医疗行为而引起的侵权纠纷案件，关于徐州市第一人民医院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为与贾辉楼所称损害后果之间是否存在因果关系，该问题具有专门性，应当通过委托具备资格的鉴定人进行鉴定的方式予以确定。原审定案依据的鉴定意见是在贾辉楼不服徐州市医学会的鉴定意见的情况下向江苏省医学会申请作出的，该鉴定意见对贾辉楼所称的是否应予截肢问题及截肢手术操作是否适当的问题均进行了分析。因此，江苏省医学会的鉴定意见应当作为本案定案依据，鉴定意见关于徐州市第一人民医院的医疗过错，及其医疗行为与贾辉楼所称损害后果之间因果关系的分析意见应当作为确定徐州市第一人民医院责任的依据。据此，原审判决根据江苏省医学会的鉴定意见关于�州市第一人民医院的医疗行为致损原因力大小为同等因素的分析，确定徐州市第一人民医院承担50%的责任，并无不当。
二、关于损失。1、误工损失、精神损害抚慰金、首次及截肢手术费、2013年8月21日的医疗费和残疾赔偿金。虽然贾辉楼退休后从事了第二职业，但其系因在从事第二职业的过程中遭受工伤损害入住徐州市第一人民医院接受治疗的。根据江苏省医学会的鉴定意见，贾辉楼的患肢损伤严重，远端肢体无血运，截肢不可避免，截肢造成的伤残与医方的处置不当并无因果关系；医方在截肢术中处置欠妥，与患肢残肢疼痛及必须再行修整手术有一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。因此，徐州市第一人民医院的医疗行为所致损害为“患肢残肢疼痛及必须再行修整手术”，而非截肢。贾辉楼在工伤后的误工、首次及截肢手术费、2013年8月21日的医疗费和残疾均系因工伤造成的，同徐州市第一人民医院的医疗行为之间不存在因果关系，故原审判决未支持该部分损失主张，符合法律规定，并无不妥。2、护工护理问题。一审中，贾辉楼就其护工护理的事实主张向法庭提交了徐州惠泽房产出具的收据及护理协议。因该收据及护理协议的真实性并无其他证据予以印证，且徐州惠泽房产为房产中介，并不具备提供护工的资格，故原审判决对护工护理的事实未予认定，亦无不当。
综上，上诉人贾辉楼的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2692元，由上诉人贾辉楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �祝杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周 美 来
二〇一六年六月七日
书 记 员 郭 晓 艳