福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第343号
原告赵令伟，农民。
委托代理人杨基壬，福建平齐律师事务所律师。
被告龙海市浮宫镇育才幼儿园，住所地龙海市浮宫镇华兴路，组织机构代码：F3129153-2。
法定代表人肖飞珠，园长。
委托代理人苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。
原告赵令伟与被告龙海市浮宫镇育才幼儿园（以下简称育才幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵令伟及其委托代理人杨基壬、被告育才幼儿园的委托代理人苏晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵令伟诉称，2013年3月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，同年4月27日双方又签订《补充条款》，约定原告承建被告的育才幼儿园综合楼，承包范围为（桩基工程除外的）由龙海市建筑设计院设计的育才幼儿园综合楼工程施工图纸所包含的土建及水电安装内容。承包总价款为不含税收及管理费固定包干价464.1万元（补充条款改为461万元）。开工日期2013年3月1日，合同工期200天。2013年9月13日，该工程主体结构验收，之后，原告又完成内、外墙墙面抹灰等内容。原告正准备进行外墙砖粘贴，被告的负责人肖飞珠拒不确认装饰（修）材料的品种，造成原告被逼停工无法继续施工。同年10月29日，经被告方的委托人邱德根建议及协调，双方同意解除合同，按实进行办理工程中间结算。2013年11月5日原告通过邱德根向被告送达中间结算书、工程量计算书及设计变更及业主变更以及现场道路维修费用预算等结算书，要求被告核对确认，支付所欠工程款。根据原告结算，原告完成的工程量为3750168元，其中包括已完成的合同内工程量3515122元，以及合同外增加的工程量235046元。扣除被告已支付的工程款2400000元。被告尚欠工程款1350168元。另外为履行合同，原告向案外人订购外墙砖，支付定金10000元。造成原告该定金不能收回。请求：1、被告支付原告工程对价款1350168元及逾期付款利息（自2013年11月28日起算至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、判决被告赔偿原告代购外墙砖的定金损失10000元。诉讼中，原告变更诉讼为：1、判决被告支付无效施工合同对价款279029.48元。2、判决被告赔偿原告代购外墙砖的定金损失10000元。3、判决被告支付原告鉴定费43000元。
被告育才幼儿园辩称，本案的过错在于原告拖欠工人工资，拖欠材料款，对业主确认的装饰材料偷换，要求对方整改，原告不整改，所以撤场的责任由原告承担。另外，本案工期已超过，工程还未完工，造成工程延误的损失被告另案主张。本案合同是无效合同，工程价款计算必须在工程质量验收合格情况下，按双方约定计价。根据被告的计算，原告未完工部分是2905730元，被告已多支付工程款69.57万元，该部分另案主张。请求驳回原告的诉讼请求。
原告提供下列证据：
1、《建设工程施工合同》、《补充条款》，证明原、被告双方签订建设施工合同事实。
2、《育才幼儿园综合楼主体结构已经验收会议纪要》、会议签到表、工程质量问题整改反馈单，证明主体结构已经竣工并验收。
3、工作联系函、照片，证明因设计变更增加了工程量。照片证明原告已完成工程的现状（主体结构、内、外墙抹灰完）。及被告接受并雇请他人准备进行后续施工。
4、录音材料两份，证明双方同意解除合同，并按实结算工程量。
5、工程联系单、文件收发，证明原告向被告送达中间结算书、工程量计算书等材料，被告收到未回复。
6、订购外墙砖定金单据，证明原告为履行合同支付购砖定金10000元，因被告违约造成定金被没收。
7、被告的法定代表人肖飞珠确认的瓷砖样品签名照片一张，证明被告于2013年6月16日确认外墙瓷砖样式、规格、颜色等。
被告育才幼儿园质证，对证据1、2无异议，证据3中所有签证单是原告单方制作，无监理或建设单位确认，属于包干价中，补桩的工程联系单真实性可以确认，但已包含在合同价款中，证据3中的施工图纸修改通知单、挑板配筋、水箱支撑梁平面图真实性无异议，其他内容均有异议。证据4真实性无法确认，来源不合法，与本案无关联。证据5被告没有签名，与本案无关。证据6与本案无关联。证据7并不是被告的法定代表人肖飞珠签名，被告确认的品牌是协盛而原告提供的为恒达。
被告育才幼儿园提供以下证据：
1、建设工程预算书，证明合同价系以预算价优惠10%后，再扣除税金、管理费，为464.1万元。补充条款定461万元。
2、公证书（2013）闽龙证内经239-249号，证明原告承包工程后，未完工即中途退场，被告进行现场证据保全，未完工部分由公证处安排鉴定，未完工的工程价款为2905730元。
原告赵令伟质证，对证据1真实性予以确认。证据2的真实性有异议，公证处到现场公证时，没有通知原告。公证处不熟悉工程，并将未完工的工程量通过被告委托的公司作出工程量造价放入公证书，公证书不合法，不予质证。
本院认为，原告提供的证据1、2，被告对其真实性无异议，予以认定，可以证明原、被告双方签订《建设工程施工合同》及补充条款，原告所施工的育才幼儿园综合楼主体结构验收通过等。证据3中的施工图纸修改通知书双方无异议，可以认定。其他证据被告均有异议，不予认定。对被告提供的证据1，原告无异议，可以认定。证明经协商双方同意合同价款为461万元。证据2是被告单方委托公证处进行现场公证，并单方委托鉴定未完工的工程造价，因原告提出异议，且该证据的形成缺乏原告的参与，不足以采信。
原告申请对原告施工的（除桩基部分）育才幼儿园的工程量及工程款，合同外新增工程量及工程款进行鉴定，为此，本院委托福建方成司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定意见书的结论是龙海市浮宫镇育才幼儿园综合楼工程造价鉴定结果为：“按原合同签订价4610000元与预算价5492688元优惠比例为83.93%，已完成工程优惠后总造价为2419828元。其中土建部分完成造价2756773元，优惠后为2313760元；安装部分完成造价126377元，优惠后为106068元”。原告质证，认为鉴定意见书中全部删除塔吊使用费（预算金额214338.46元）不当，应计算相应的替代措施费用。要求补充鉴定漏算平地（室内）回填沙及槽坑（室内）回填沙、金额分别为28035.31元、16145.33元。对增加部分工程量的鉴定问题，如桩基基坑积水抽水，混凝土垫层与桩基的连接，增加承台、钢筋、模板、混凝土的工程量无出具体现，基础回填优质石粉沙没有计入，要求鉴定机构补充鉴定或出具意见。
福建方成司法鉴定中心出具回复说明：1、原告在施工中未采用塔吊施工，故原工程预算报价清单中塔吊相应扣除，这是结算审核的基本方法，因工程没有按照合同规定承包完成整个工程，故只能采用按实结算的方法而不能按照包干式结算工程款。如采用其他搬运方式则需另行提供变改变的签证或其他搬送方式的工程报价作为审核依据。人工回填的问题，原投标清单内是人工回填土，原告提交的结算清单是回填砂，且没有相应的设计变更及签证，故按原投标清单人工回填土计取，其他桩基基坑积水抽水台班、人工挖土方及混凝土垫层签证、基础回填优质石粉砂等没有双方的签证，又是隐蔽工程，无法确认工程量，故不能作为审核依据。
原告对回复说明有异议，要求重新鉴定。
被告对鉴定意见书及回复说明无异议。
经庭审认证，本院对本案主要事实作如下认定：
2013年3月1日，原告赵令伟与被告育才幼儿园签订《龙海市浮宫镇育才幼儿园建设工程施工合同》，主要内容为：“承包范围：福建省漳州龙海市建筑设计院设计的龙海浮宫镇育才幼儿园综合楼工程施工图纸所包含的所有内容（桩基工程除外）及完成本工程所需的技术措施费用为本合同的承包范围，包工包料。除本合同文件约定外，施工单位应承担工程量清单的错、漏算风险）。包括桩基分部验收合格后移交上部工程承包人负责承台及上部施工。墙体、外墙面、室内、地面、公共楼梯间、门窗、屋面、水电安装、室外承包至散水坡明（或暗）沟、室外工程三至六层，室内木门留用户二次装修施工等做法；开工日期2013年3月1日起，合同工期总日历天数200个日历天；工程质量标准合格；合同价款464.1万元（不含税造价）采用固定总价加风险系数0%包干合同方式确定，风险范围并含①因天气、地形、地质等自然条件的变化而采取的临时措施；②因施工方案变更导致施工成本的变化；③施工中所需的围堰、临时场地租用、施工便道、临时交通围扩、临时工程、其他各种措施费用，发包人已在招标预算的综合单价内已充分考虑，实际若有变化属承包人风险；④本工程所有项目的检测费、试验费由承包人承担；⑤在施工过程中，因施工方原因产生的问题等，风险费用计算方法已包含在发包价中，对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价。风险范围以外合同价款调整方法：（1）风险范围以外可调整的因素：A、设计变更；B、工程联系单位确认的有关内容；C、经确认的工程经济签证；D、发包人要求增加合同外附加工作或发包人要求甩项目而删减部分承包项目。具体调整方法：①根据招标文件、会审纪要、竣工图纸、设计变更通知单及工程签证等资料，按照工程量清单计价规范套用《建设工程工程量清单计价规范》等有关规定。②增减项目的单价仍以中标价为准。③增加项目单价无中标价的，按建设工程造价管理部门有关计算规则及招标文件有关规定计算，并按中标价与工程预算价相比的优惠率同等优惠，经业主及监理单位认可后，在竣工时结算，此部分项目不得再计取风险包干费。④增减的数量调整，单价以中标价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：①实际现场与图纸有重大出入，经勘察设计单位重新测量，并经发包人及监理工程师核实的。②经发包人与设计单位共同确认的工程设计变更及工程签证联系单。③经发包人、承包人双方共同确认并注明属须调整合同价款项目的工程经济签证等。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，承包人应于每月25日向工程师送交当月完成工程量报表和进度表，由监理工程师审核后，经发包人签证，作为支付工程进度款的依据。报表应按发包人批准的格式填写，不符合工程质量合格标准或未经检验的工程量，不纳入工程量计算范围。工程款（进度款）支付：框架结构由承包人垫资至结构三层板完工后，业主应三天内支付工程款120万元整；结构封顶砌体完成通过主体验收后七日内支付工程款120万元，工程竣工之前如装修工程铝合金门窗、水电、消防安装完成80%以上在支付工程款80万元，工程竣工验收后七天内，支付至工程总价款的97%，余款做为工程质量保修金，验收即日起一年内付清”。同日，原告进场施工。
2013年4月27日，原告赵令伟与被告育才幼儿园签订补充条款，主要内容：“本工程承包总价款为461万元，固定包干价，不含税收及管理费。根据建设单位要求幼儿园装修部分材料由建筑单位自己采购，该部分工程材料款直接从预算中扣除，承包人不得异议”。
2013年9月13日，原告与被告及勘察单位、设计单位、监理单位等形成育才幼儿园综合楼主体结构验收会议纪要，一致同意本工程通过主体结构验收。
2013年11月初原告赵令伟停工撤出工地。
被告育才幼儿园已支付被告赵令伟工程款240万元。因工程施工问题产生纠纷，为此，原告诉至本院。
诉讼中，原告申请对已施工的工程量及工程造价进行鉴定，本院委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见书的意见为“按原合同签订价4610000元与预算价5492688元优惠比例为83.93%，已完成工程优惠后总造价为2419828元。其中土建部分完成造价2756773元，优惠后为2313760元；安装部分完成造价126377元，优惠后为106068元”。
本院认为，原告作为没有相关建筑施工资质的个人承包施工涉案工程，违反法律规定，致使双方所签订的《建设工程施工合同》及补充条款无效。因涉案工程经主体结构验收，业主单位被告未提出质量异议，原告有权参照合同约定的价款条款，主张工程价款。鉴于原告中途退场，双方没有进行工程结算，事后又不能达成结算协议，依原告申请，本院委托鉴定单位对涉案工程进行工程量及工程款鉴定，鉴定意见书及回复说明业经庭审质证，鉴定单位对原告所提异议部分已进行充分阐述，而原告对此也没有提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，鉴定意见书应作为涉案工程价款结算依据。原告申请重新鉴定，依据不足，不予采纳。依鉴定意见书，原告施工的总工程价款为2419828元，扣除被告已支付工程款2400000元，被告尚欠原告工程款为19828元。至于原告主张的采购瓷砖定金损失赔偿问题，因双方有约定由被告建设单位采购，原告未征被告同意的前提下，与他人签订采购合同导致定金损失，属其自身的过错，应自行承担。因合同无效，双方均有过错，对工程结算均负有责任，鉴定费由双方平均分担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告龙海市浮宫镇育才幼儿园于判决生效后十日内支付原告赵令伟工程款19828元。
二、驳回原告赵令伟的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5650元，鉴定费43000元，分别由原告赵令伟、被告龙海市浮宫镇育才幼儿园各负担2825元、21500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 姚育明
审 判 员 严美玲
人民陪审员 洪亚池
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王艺珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。