西藏自治区日喀则市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏02民终42号上诉人（原审原告）：王德春，男，1948年1月1日出生，汉族，四川省崇州市人，务工，住址西藏日喀则市。被上诉人（原审被告）：成都市明志建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市大邑县。法定代表人：王志明，该公司经理。委托诉讼代理人：李泉，白银条山律师事务所律师。上诉人王德春因与被上诉人成都市明志建筑工程有限公司（以下简称明志公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏萨嘎县人民法院（2016）藏0236民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王德春，被上诉人成都市明志建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王德春上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并改判被上诉人支付所欠款项69万元，并支付延期付款的违约金；2、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:一、（2016）藏0236民初2号判决认定事实不清。1、证据认定中，一审法院的思路是混乱的，本案是因为修建昌果乡“515工程土建工程”而引起的纠纷。作为工程修建的基础资料施工图纸、竣工照片以及上诉人王德春为完成施工任务而购买的发电机、装载机、搅拌机、模板、圆木以及五金配件，其这些材料与本案的劳务纠纷有最直接的关系，真实客观。但一审法院认为与本案关联不大，而对该组证据不予采信。证人证言证实施工过程中确实使用和购买了圆木的事实也认为关联性不大，不予采信。2、对明志公司提供的《中标通知书》和工程量清单予以采信更是没有道理。被上诉人向日喀则公安边防支队投标时，绝不是单纯的以工程量清单报价作为中标的依据，而是因为投标的总价金额而中标，投标清单资料是被上诉人与公安边防支队之间建设工程承包合同的组成部分，对他们双方有约束力，而对上诉方王德春没有约束力，一审法院认定事实、采信证据严重违背了合同的相对性原则。3、一审法院依职权调取的证据（两份笔录）作为判决的重要依据是对民事诉讼证据规则的颠覆。一审法院询问的两个自然人形成的笔录应当属于“证人证言”根据民事诉讼法司法解释的相关规定，证人必须出庭作证，否则该证言不得作为人民法院认定事实的依据，这是程序上最基本的要求。一审法院企图用毫无相关的证人证言改变《劳务用工协议》第四条的约定，一审法院用“不切合实际”的推理作为判决的依据，其处理违反了相关法律的规定。4、一审法院认定的事实与判决自相矛盾。一审法院对上诉人王德春与明志公司共同认可的《劳务用工协议》和《515工程补充协议》均予以采信。在采纳两份协议的基础上，《劳务用工协议》的第四条理应成为上诉人与明志公司之间劳务费结算的依据，但一审法院将没有证人出庭作证的两份笔录作为依据，直接否定了《劳务用工协议》第四条的模板、木材和机械费用。二、（2016）藏0236民初2号判决书适用法律错误，在该判决中，一审法院在“本院认为”部分引用《合同法》第六十一条、第六十二条第二款是错误的。既然法院对上诉人与被上诉人签订的《劳务用工协议》予以确认和采信，那么《劳务用工协议》第四条就是计算模板、木材、机械费用的依据；既然有标准为何引用第六十一条，如果不是按《劳务用工协议》第三条的项目全部计算模板、木材、机械费用，那么在第四条约定的内容应当排除或例外规定，《劳务用工协议》第四条有“括号”、“有注明”，但是都没有排除第三条中哪些项目不用140元/m、m2的机械、模板费，故一审法院不应当依照两个未出庭的证人证言直接把第四条模板、木材、机械费全部否定，因此一审法院完全否定第四条是没有任何事实依据和法律依据的。综上所述，上诉人认为一审法院判决事实不清，适用法律错误，在庭审程序上违反了证人应当出庭作证的基本规定，因此一审法院否认判决是完全错误的，故请求日喀则市中级人民法院能够明辨是非，纠正错误判决，在查清事实后直接依法改判支持上诉人的诉讼请求。成都市明志建筑工程有限公司辩称：一、诉讼请求部分，上诉人王德春的诉讼请求不具体、不明确；二、事实部分：1、关于王德春购买发电机、装载机等，原审法院对此证据未认定问题。本案系劳务合同，基于合同的相对性，王德春与第三人之间的买卖合同确与本案无关。2、关于原审法院采信“工程量计价清单”问题，原审法院将“工程量计价清单”与其依职权调查的询问记录等间接证据结合认定案件事实何错之有，采信或不采信证据与合同相对性不相关。3、法院是裁判者，裁判者的证据不是当事人的证据，无须质证。上诉人认为其系“证人证言”属无稽之谈，原审法院为查明案件需要，取证、示证程序合法，认定方式正确。4、证人出庭作证问题。新《民事诉讼法》、新《民诉法解释》对此问题进行了修改，上诉人对此未读或误读法条。5、《结算协议》对合同漏洞已填补。结算协议经历了要约、承诺的过程，依法成立，对双方都具有约束力，只是一审法院采取了谨慎的认证方式，以最有把握的方式认定了本案证据。三、适用法律方面，本案适用法律正确，填补合同漏洞，有其方法、步骤及依据。综上请求判决驳回。王德春向一审法院起诉请求：被告支付劳务费用69万元及延期付款的违约金（违约金从2015年12月12日至付清债务为止）。一审法院认定的事实：2013年8月，西藏公安边防总队日喀则支队与被告明志公司签订了“515工程土建五标段”施工工程承包合同，工程地点在萨嘎县昌果乡。同年9月7日，被告明志公司与原告王德春签订了《西藏自治区建筑行业劳务用工协议》，将515工程的泥工、木工、钢筋工、电工等部分工程的劳务分包给了原告王德春，协议中第三条、第四条约定了劳务费的计算单价，即“第三条”：劳务费办公、生活用房、车库、发电机房、太阳能蓄电池、晒衣水井房、锅炉房、浴室、配电房、公共厕所、大门及辅助用房，每平方为770元，温室每平方500元，阳光棚每平方450元，围墙每米530元，硬化道路和球场硬化每平方65元，预制道牙每米45元；第四条：模板木材机械（包括辅助用材料钉子、铁丝斗车临时设施等）共计140元（注：甲方除提供钢筋、水泥、砂石材料、涂料工用材料和防水用材料以及铝合金等装饰用材料不包括在内）”。后原告王德春组织工人进场进行了施工，该工程于2015年11月1日通过竣工验收。2015年12月12日，原告王德春与被告明志公司进行了劳务费用的结算，双方在结算时在第三条“办公、生活用房、车库、发电机房、太阳能蓄电池、晒衣水井房、锅炉房、浴室、配电房、公共厕所、大门及辅助用房”等项目单价770元的基础上加了第四条“模板木材机械费”140元，即单价每平方按910元计算，而在第三条约定的“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目的单价计算时未加第四条“模板木材机械费”140元。双方对工程量无异议，仅对劳务费的计算单价有异议。另查明，被告明志公司的委托代理人王明华为该公司的项目负责人。何延柱系原告王德春的女婿，在有关协议和保证书上签字起保证作用。一审法院认为：本案为劳务合同纠纷案件。本案的焦点问题为：劳务费的单价该如何确定。在本案中，原告王德春与被告明志公司在劳务费用的结算时，对“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目单价的计算时是否应加“模板木材机械费140元”产生分歧，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”参考本院依职权调查的萨嘎当地土建工程“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目单价的计算标准及被告明志公司提交的“515工程土建五标段”已标价工程量清单中，“温室1711.08元、阳光棚1051.08元、围墙891.58元、硬化道路和球场硬化204.92元、预制道牙100.87元”等项目综合单价，比照原被告双方所签《劳务用工协议》第三条中“温室每平方500元，阳光棚每平方450元，围墙每米530元，硬化道路和球场硬化每平方65元，预制道牙每米45元”中的单价，如果再加上140元，有的项目仅劳务费将接近或超出中标价格，故对“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目单价的计算时再加“模板木材机械费140元”将不切实际。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告王德春不能提供支持其主张的相关证据，其应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王德春的全部诉讼请求。案件受理费10700元，由原告王德春负担。本院二审期间，上诉人王德春没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，一审法院确定双方当事人之间的法律关系为劳务合同关系，但本院在审理中查明，被上诉人明志公司将其所承包工程中的部分工程交给上诉人王德春完成，在实际施工中上诉人王德春组织工人使用自己购买的机械设备承建了被上诉人明志公司的部分工程，且该部分工程现已竣工验收。因而本案的法律关系应是名为劳务用工合同，实为建设工程分包合同，故一审法院认定法律关系不当，本院依法予以纠正。双方当事人对于实际施工的工程量及办公、生活用房、车库、发电机房、太阳能蓄电池、晒衣水井房、锅炉房、浴室、配电房、公共厕所、大门及辅助用房的单价计算方面无异议，本院依法予以确认。本案的主要争议焦点为：工程款的约定是否明确及工程款的计算方式问题。关于工程款的约定是否明确问题，上诉人王德春认为，该合同对价款方面约定明确，其原因是第三条约定的是劳务单价，第四条约定的是模板木材机械费用的单价，在实际施工过程中被上诉人只负责提供钢材、水泥，而其他的材料都是上诉人王德春自己提供的，故整个工程凡是需要模板木材机械的应当在劳务单价上再加第四条约定的价款即140元。被上诉人明志公司认为，双方当事人约定的模板木材机械费用约定不明，特别是140元的计量单位未写，故劳务合同约定不明的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条的规定进行处理。本院认为，根据双方当事人签订的合同内容及实际履行义务等情况分析，双方对工程价款的约定明确，其理由是，合同第三条约定了各项工程的劳务单价，第四条约定了各项工程使用模板木材机械费用的单价，其单价虽未写计量单位，但被上诉人明志公司已经结算的办公、生活用房等项目单价上相加了合同第四条约定的140元，对此有双方当事人一审时向法院提交的结算清单予以证实，且被上诉人对于办公、生活用房等的工程款计算时，对该合同第四条未写明计量方面没有提出异议，故本院认为双方当事人约定的价款是明确的。关于工程款的计算方式问题，上诉人王德春认为，双方当事人对于劳务单价及模板木材机械费用的约定都明确，应当根据合同约定内容支付温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙等工程施工时使用模板木材机械的费用。被上诉人明志公司认为，一审法院根据双方当事人对模板木材机械价款约定不明的情况下，按照市场对该项工程经验价格进行处理是合法的，且上诉人提出的工程单价已经超出了当地普遍价格。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”经查，上诉人王德春系个人名义承包本案部分建设工程，无建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。但该工程现投入使用且已验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，上诉人王德春要求按照合同约定，在劳务费单价上要求加模板木材机械费用的请求，应当予以支持。一审法院根据该院依职权调查的两份调查笔录作为参考，确定“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙等项目单价上再加模板木材机械费140元将不切实际”的认定不当。上诉人王德春为了证明在修建“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目实施过程中使用模板、木材及机械的事实，向一审法院提交了购买发电机、装载机、搅拌机、模板、圆木、五金配件等的收据，对于该证据被上诉人在庭审中只是辩称与本案无关，而没有提出相反的证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，被上诉人明志公司在庭审中只是认为该项工程不需要模板木材机械，但没有提交相关证据证明自己的主张，故应当承担举证不利的后果。上诉人王德春要求“温室、阳光棚、围墙、硬化道路和球场硬化、预制道牙”等项目单价上，加模板木材机械费140元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。即温室：593.68平方米×140元=83115.2元、阳光棚：175.43平方米×140元=24560.2元、围墙180米×140元=25200元、硬化道路1880平方米×140元=263200元、预制道牙：510米×140元=71400元，以上共计467475.2元，上诉人王德春在二审阶段提出的诉讼请求为支付拖欠材料款690000元，但本院根据相关证据认定被上诉人明志公司拖欠上诉人王德春模板木材机械费用共计467475.2元，故差额的工程款因超出诉讼请求范围而依法予以驳回。对于上诉人王德春要求支付违约金方面，因双方当事人签订的劳务用工协议不合法，属于无效合同，故不存在违约金。综上所述，上诉人王德春要求被上诉人支付所欠款项的上诉理由充足，其部分上诉请求本院予以支持。原审判决处理欠妥当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销西藏自治区萨嘎县人民法院（2016）藏0236民初2号民事判决；二、被上诉人成都市明志建筑工程有限公司于本判决生效后一个月内一次性向上诉人王德春支付剩余工程款467475.2元（肆拾陆万柒仟肆佰柒拾伍元贰角）；三、驳回上诉人王德春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费8312.13元，由被上诉人成都市明志建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 益西多吉审判员 格桑次仁审判员 边  确二〇一六年十一月二十日书记员 蒙 闱 俊附法条：《中华人民共和国建筑法》第八条：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。禁止个人承揽分包工程业务。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，