重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00318号
上诉人（原审被告）：田兴兰，女，土家族，1968年2月3日生，居民，个体工商户，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉瑞华，女，土家族，1967年7月5日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：冉启碧，重庆经冠律师事务所律师。
委托代理人：刘育刚，重庆经冠律师事务所律师。
上诉人田兴兰与被上诉人冉瑞华保证合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2015年1月16日作出（2014）石法民初字第02750号民事判决。田兴兰不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理本案。上诉人田兴兰的委托代理人刘志伟，被上诉人冉瑞华的委托代理人冉启碧、刘育刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：2012年3月6日，冉瑞华给李双全的重庆农村商业银行账户（62286711XXXX4169）内存入55000元。冉瑞华自认李双全嗣后已归还2000元，尚欠53000元。2014年2月25日，李双全给冉瑞华出具了“兹有李双全原欠到冉瑞华向李双全投资重庆市中梁名都项目入股保证金53000.00元，大写﹤伍万参仟元整﹥，现在承诺在2014年4月5日之前全部还清。欠款人：李双全，2014年2月25日。注：如到期李双全未还清以上此款，由担保人田兴兰还清以上金额53000.00元，大写伍万参仟元正。担保人签名：田兴兰，2014年2月25日”的《欠条》一张。李双全和田兴兰均在该《欠条》的欠款人和担保人处签名捺印。还款期限到期后，欠款人李双全没有给冉瑞华还款，担保人田兴兰也未给冉瑞华还款。在一审法院受理冉瑞华诉被告田兴兰、李双全民间借贷纠纷一案后，在送达相关法律文书时，因李双全迁移新址不明，无法给李双全送达相关法律文书，现不知欠款人李双全的下落。冉瑞华根据《担保法》第十八条第二款的规定，于2014年11月12日申请将本案被告变更为田兴兰。
冉瑞华一审诉称：2012年3月6日，债务人李双全找其借现金55000元，约定在2013年12月前还清。到期后，经其多次催收。李双全只还了2000元，余欠的53000元由李双全出具了欠条，并于2014年2月25日重新达成还款协议，约定在2014年4月5日前还清全部借款，如到期李双全未还清此款时，由担保人田兴兰还清以上金额53000元。李双全至今分文未还，担保人田兴兰也以无钱还款拒绝。请求依法判令被告立即偿还其借款53000元以及资金利息，诉讼费由被告承担。
田兴兰一审辩称：1.冉瑞华和李双全、田兴兰都是互不相识，只是在2014年1月份李双全在田兴兰餐饮店吃饭才认识的。田兴兰根本没有对李双全的债务提供保证的意思，是他们两人再三保证签字没有任何影响的情况下田兴兰才签的字。田兴兰无法理解借条文字内容。冉瑞华诉称的债权被告均不清楚，也从没看到冉瑞华和李双全有债务的往来。故该笔担保是基于冉瑞华与李双全通过欺诈的方式田兴兰才签的字，田兴兰根本没有保证的意思表示，不应承担该笔债务的担保责任。2.本案冉瑞华起诉是因保证引起的担保合同纠纷，但是冉瑞华放弃对债务人李双全的起诉而直接对保证人起诉这是不符合法律规定的。法律规定“既可以向债务人也可以向担保人主张责任”不等于“不向债务人主张而直接向担保人主张责任”，故不把债务人拿进来就直接要求保证人承担债务的责任这是不符规定的。在该笔担保还没有确认是一般担保还是连带担保的情况下，是不可以只向保证人主张责任的。请求人民法院驳回冉瑞华的起诉。
石柱土家族自治县人民法院认为，从以下几方面可以认定担保人田兴兰在本案中应承担连带保证责任而不是一般保证责任。其理由：一是担保人田兴兰在保证合同中没有明确约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，担保人田兴兰应按照连带责任保证承担保证责任。二是欠款人李双全承诺的是在2014年4月5日之前还清借款53000元，约定的还款期限到期后，欠款人李双全没有给原告冉瑞华归还借款，而按照欠条上“如到期李双全未还清以上此款，由担保人田兴兰还清以上金额53000元”的内容来看，该保证合同约定的是如果债务人李双全没有按时还清借款则由保证人田兴兰还清53000元，而不是当债务人李双全不能履行债务时才由保证人田兴兰承担保证责任，该保证合同的约定不符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，由此说明，担保人田兴兰应当承担连带保证责任而不是一般保证责任。三是由于在送达相关法律文书时，李双全迁移新址不明，无法给李双全送达相关法律文书，不知欠款人李双全的下落。因此，即使田兴兰应承担一般保证责任，按照《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十五条的规定，冉瑞华也可以要求保证人田兴兰在其保证范围内承担保证责任。关于冉瑞华能否只向保证人田兴兰主张还款责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，债务人李双全在约定的债务履行期（2014年4月5日之前）届满没有给冉瑞华还清借款53000元，冉瑞华是可以要求保证人田兴兰在其保证范围（53000元）内承担保证责任的。田兴兰承担保证责任后，有权向债务人李双全追偿。因田兴兰未提供证据证明其提供担保的行为系被迫所为，故对田兴兰的辩称理由难以采信。综上，冉瑞华要求田兴兰承担偿还借款责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。田兴兰应在保证合同约定的担保范围53000元内承担偿还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国担保法》第十九条、第十七条第一款、第三款第（一）项、第十八条第二款、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、田兴兰于本判决生效之日起十五日内归还冉瑞华借款53000元。二、驳回冉瑞华的其他诉讼请求。案件受理费1125元，减半收取562.5元，由田兴兰承担。
田兴兰不服原审法院作出的一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回冉瑞华的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由冉瑞华负担。事实和理由如下：1.从冉瑞华举示的欠条来看，并非一审法院认定的民间借贷纠纷。根据欠条无法判断债务的真实性、合法性，冉瑞华举示的银行转账凭条无法认定与欠条载明的53000元有关。民间借贷系实践合同，尚需交付借款，借贷关系才成立并生效，在冉瑞华没有出示借据，李双全不参加诉讼的情况下，事实真伪难以认定。2.一审判决田兴兰承担连带保证责任没有法律依据。3.一审判决程序有误。冉瑞华在开庭前撤回对李双全的起诉，姑且不说是否符合法律规定，但起码应当让田兴兰知晓。应依据一审期间有效的《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的53条的规定，通知被保证人李双全作为共同被告，尤其是在冉瑞华已经起诉李双全的情况下。冉瑞华作为原告起诉有义务提供当事人基本情况及其住所，仅凭邮寄送达回执不能够确定李双全迁址和下落不明，即使下落不明，也应当采用公告方式送达，同时应当具有下落不明的证明。担保法不是解决诉讼程序的法律，该法第十八条第二款也不是变更诉讼当事人的规定，一审法院以此为据同意变更被告不妥。
冉瑞华辩称，李双全对冉瑞华负有53000元债务是真实的，有银行进账单可以证明，如果债务不存在，田兴兰也不会违反常理在欠条上签字。一审认定为连带责任保证理由充分。冉瑞华在一审中变更当事人的申请合法，冉瑞华有权利选择担保人承担责任，也有权利选择债务人承担责任。
田兴兰在本案二审期间向本院提交田兴兰住院记录及医药费发票作为二审中新的证据，证明田兴兰的身体状况以及经济状况，判决田兴兰承担责任是不公平的。冉瑞华质证认为，不是新证据，与本案无关联性。本院经审查认为，田兴兰提交的证据，与本案无关联性，本院不予采纳。
冉瑞华在本案二审期间未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：1.李双全是否对冉瑞华负有53000元债务；2.田兴兰对上述债务负何种保证责任；3.一审法院审理本案是否违反法定程序。本院对此焦点评述如下：
对焦点1，冉瑞华持有的欠条载明李双全对冉瑞华负有53000元债务，田兴兰的陈述证实欠条确系李双全出具。冉瑞华举示的重庆农村商业银行个人业务存款回单可以证实李双全与冉瑞华之间存有债权债务关系，能够印证李双全出具的欠条载明内容的真实性。依据欠条和存款回单，本院可以认定李双全对冉瑞华负有53000元债务。
对焦点2，从田兴兰以担保人的身份在李双全出具的欠条上加载的注明内容“如到期李双全未还清以上此款，由担保人田兴兰还清以上金额53000元”可以看出，田兴兰和冉瑞华没有按照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，作出田兴兰提供保证的方式符合一般保证特征的明确约定。按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本院认定田兴兰为李双全负有的债务向冉瑞华提供的保证是连带责任保证。
对焦点3，依照施行时间在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》之后的《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，冉瑞华撤回对原作为共同被告的债务人李双全的起诉，而仅起诉连带责任保证人田兴兰，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，系冉瑞华对自己享有的诉讼权利的处分，人民法院对当事人的意思自治理应予以尊重。一审法院准许冉瑞华撤回对李双全的起诉，而仅起诉田兴兰，程序上并无不当。
综上，田兴兰上诉的事实和理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1125元，由上诉人田兴兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王瑞霞
代理审判员 王军峰
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 谭昕怡