重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4979号
上诉人（原审原告）汪素秀，无固定职业。
委托代理人何紫林。
委托代理人陈柳，重庆月印律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨承靖，无固定职业。
被上诉人（原审被告）重庆华岩交通运输有限公司，统一社会信用代码91500107203142738C。
法定代表人任文新，该公司总经理。
委托代理人李军，重庆渝韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司。
代表人罗强，该公司总经理。
委托代理人汪继谋，重庆融益律师事务所律师。
原审被告廖应龙，无固定职业。
上诉人汪素秀与被上诉人杨承靖、重庆华岩交通运输有限公司（以下简称华岩运输公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司（以下简称太平洋保险公司）、原审被告廖应龙机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2016年4月29日作出（2016）渝0106民初4275号民事判决，上诉人汪素秀对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2016年6月28日进行了询问，上诉人汪素秀的委托代理人何紫林、陈柳、被上诉人杨承靖、被上诉人华岩运输公司的委托代理人李军、被上诉人太平洋保险公司的委托代理人汪继谋、原审被告廖应龙参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：渝Ａ×××××号车系华岩运输公司所有，该车系被告廖应龙租赁使用，被告杨承靖系廖应龙雇佣的驾驶员。该车在中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司投保了交强险和商业三者险100万元，未购买不计免赔，事故发生在保险期内，保险条款约定车方为主责的，免赔率为15%。
2015年3月26日17时10分，杨承靖驾驶车牌号为渝Ａ×××××的重型货车，由沙坪坝华岩往凤鸣山方向行驶，车行驶至杨家湾路口等待红绿灯后起步行驶过程中，其车正前保险杆与从右至左横过公路行人汪素秀接触，致汪素秀受伤的交通事故。经交通部门认定，杨承靖承担主要责任，汪素秀承担次要责任。原告受伤后，被送往新桥医院进行治疗，出院后又在重庆市××区第二人民医院治疗，共计住院51天，花费治疗费50623.36元，其中10000元由保险公司垫付，其余40623.36元由廖应龙垫付，出院医嘱建议左大腿残端义肢。原告住院期间护理费7650元，已由被告廖应龙支付，另由廖应龙支付残肢处理费600元。
2015年12月30日，重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队委托对原告的伤残等级、续医费、营养期、护理期进行鉴定。2016年1月28日，重庆法医验伤所作出司法鉴定意见：汪素秀伤残等级为五级；汪素秀目前遗留左大腿中段以远缺失，今后可安装大腿假肢辅助行走，需20000元左右，假肢使用年限为6年左右；汪素秀营养期为90日左右；汪素秀安装假肢前需部分护理。原告支出鉴定费2600元。
原告起诉要求被告赔偿住院伙食补助费5100元、营养费4500元、残疾赔偿金75441元、精神损害抚慰金30000元、护理费115700元（原告认为不适宜安装假肢，按院外护理五年计算护理费）、残疾辅助器具费995元、交通费1000元、鉴定费2600元、复印费16元，共计235352元。
庭审中，投保双方同意医疗费中超过交强险限额部分扣除6500元，由车方承担。双方对被告华岩运输公司与廖应龙之间系租赁关系无异议。双方对原告残疾赔偿金75441元、购买轮椅689元无异议，但被告认为其他费用过高；原告安装假肢后不需要护理，不同意原告院外护理的主张；原告在本案中没有主张残疾辅助器具费，因此关于残疾辅助器具费的相关鉴定费应当扣除，双方争议较大，调解未果。
原告汪素秀诉称，2015年3月26日17时10分，杨承靖驾驶车牌号为渝Ａ×××××号的重型货车，由沙坪坝华岩往凤鸣山方向行驶，车行驶至杨家湾路口等待红绿灯后起步行驶过程中，其车正前保险杆与从右至左横过公路行人汪素秀接触，致汪素秀受伤的交通事故。经交通部门认定，杨承靖承担主要责任，汪素秀承担次要责任。原告现起诉要求被告赔偿各项费用共计235352元。
被告太平洋保险公司辩称，对事故的发生和事故责任认定无异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，但未购买不计免赔险，事故发生后，保险公司已支付10000元医疗费。原告的各项费用主张过高，鉴定费和诉讼费不应由保险公司承担，医药费中应当扣除非医保用药费用。
被告华岩运输公司辩称，肇事车辆系被告华岩运输公司所有，该车由被告廖应龙租赁使用，华岩运输公司不承担责任。对事故的发生经过无异议，但事故双方应为同等责任。
被告廖应龙辩称，肇事车辆系被告华岩运输公司所有，该车由被告廖应龙租赁使用，杨承靖是其雇佣的驾驶员，同意依法承担赔偿责任。对事故的发生经过无异议，但事故双方应为同等责任。除保险公司垫付的10000元医疗费外，廖应龙垫付了医疗费40623.36元及护理费7650元和残肢处理费600元，请求予以抵扣。
被告杨承靖辩称，与被告廖应龙意见相同，请求法院依法处理。
一审法院认为，投保机动车第三者强制保险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在赔偿限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被告杨承靖驾驶车辆发生交通事故，其应当承担的责任由其雇主廖应龙承担。华岩运输公司虽系肇事车辆的所有人，廖应龙与华岩运输公司系租赁关系，事故责任应当由实际使用人即廖应龙承担。交通部门认定车方承担主要责任，被告认为应当承担同等责任，但未举示证据推翻交通部门的认定，对其意见不予采纳。原告汪素秀的经济损失，首先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担，不足部分，由机动车一方承担80%，原告承担20%。车方应承担的责任由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司在第三者商业责任险范围内予以赔偿，超出或不属于保险范围的，由被告廖应龙赔偿。
关于原告的医疗费，原告产生医疗费50623.36元，被告保险公司垫付了10000元，被告廖应龙垫付了40623.36元，对此予以确认，被告垫付的处理残肢费600元，应在赔偿中计入医疗费计算。被告方协商确定医疗费中超过交强险限额部分扣除自费药费用6500元由车方承担，予以确认。
关于住院伙食补助费，原告住院51天，按照50元/天的标准计算为2550元。
关于营养费，经鉴定，原告需要加强营养，根据原告的具体情况酌情支持1000元。
关于残疾赔偿金，原告系五级伤残，双方对残疾赔偿金75441元无异议，予以确认。
关于精神损害抚慰金，根据原告的伤情和双方责任比例，酌情支持精神损害抚慰金12000元。
关于护理费，原告住院期间护理费7650元，已由被告垫付。关于出院后的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据鉴定机构的鉴定意见，原告可安装大腿假肢辅助行走，安装假肢前需部分护理，若安装假肢后则无护理依赖。原告认为其不适宜安装假肢，要求主张五年护理费，但未提供相应证据证明其主张，对该意见不予采纳。因鉴定机构并未明确原告具体安装假肢的时间，故原告安装假肢前的护理时间不明确，原告截止本案法庭辩论终结时尚未安装假肢，在本案中支持原告院外护理时间至本案法庭辩论终结之日止共计341天，原告需要继续护理，可于产生后另行主张。综上，原告出院后的护理费为17050元（50元/天×341天）。原告护理费共计24700元。
关于残疾辅助器具费，根据原告举示的票据计算为689元，原告另外主张的306元，未举示充分的证据予以证明，不予支持。
关于交通费，根据本案具体情况酌情支持800元。
鉴定费据票计算为2600元，被告认为原告未在本案中主张安装辅助器具的费用，故相应的鉴定费应当扣除。因鉴定费系原告因本次交通事故实际合理支出，原告是否在本案中主张安装辅助器具的费用，不影响原告主张鉴定费。
原告主张的复印费16元于法无据，不予支持。
综上，原告汪素秀因交通事故产生的医疗费51223.36元、住院伙食补助费2550元、营养费1000元、残疾赔偿金75441元、精神损害抚慰金12000元、护理费24700元、残疾辅助器具费689元、交通费800元、鉴定费2600元，共计171003.36元。应由太平洋保险公司在交强险医疗费限额内支付原告10000元，在伤残赔偿限额内支付原告110000元。
超过交强险部分的48403.36元（不含鉴定费），其中由车方承担80%，即38722.69元，该款首先由廖应龙承担不计免赔5808.40元，其余32914.29元，由廖应龙承担非医保用药费6500元，剩余26414.29元由太平洋保险公司承担，由原告自行承担20%，即9680.67元。鉴定费2600元，由廖应龙支付原告2080元，由原告自行负担520元。
上述廖应龙共计应赔偿原告14388.40元，因廖应龙已垫付48873.36元，故廖应龙无需再支付原告，廖应龙超额垫付的34484.96元，应视为代保险公司进行支付，太平洋保险公司合计应在保险范围内赔偿原告146414.29元，扣除已付的医疗费10000元和廖应龙代为垫付的34484.96元，尚应支付原告101929.33元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司于本判决生效后立即支付原告汪素秀101929.33元。二、驳回原告汪素秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，减半交纳638元（原告已预交），由被告廖应龙负担510元，此款限被告廖应龙于本判决生效后立即支付原告汪素秀。由汪素秀自行负担128元。
宣判后，汪素秀不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、我横过公路处有斑马线，过错很小，侵权人应当承担90%的赔偿责任；2、被上诉人已付住院期间护理费7560元过高，出院后至伤残鉴定前的护理费应当按照100元/天计算，定残后护理费应主张5年。请求：撤销一审判决，依法改判。
被上诉人杨承靖、华岩运输公司、太平洋保险公司、原审被告廖应龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，投保机动车第三者强制保险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在赔偿限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
杨承靖受廖应龙雇请驾驶车辆发生交通事故，华岩运输公司虽系肇事车辆的所有人，但廖应龙系租赁车辆并实际使用的人，故应由廖应龙承担侵权责任。公安机关认定车方承担主要责任，一审判决据此确定首先由太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿，不足部分，由机动车一方承担80%赔偿责任，太平洋保险公司在第三者商业责任险范围内予以赔偿，超出或不属于保险范围的，由廖应龙赔偿，符合法律规定。汪素秀上诉认为责任划分不当的意见，本院不予采纳。关于汪素秀上诉认为护理费主张错误的意见。汪素秀住院期间护理费7650元系实际产生，廖应龙已支付，应纳入汪素秀的损失总额处理；鉴定机构的鉴定意见表明，安装假肢前需部分护理，故出院后护理费均应按照部分护理主张；鉴于汪素秀年龄较大，鉴定机构的鉴定意见亦未明确安装假肢时间，故一审判决主张护理费至一审法庭辩论终结之日，并确定以后如需继续护理可于产生后另行主张，处理正确。本院对汪素秀该部分上诉意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人汪素秀的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1276元，由上诉人汪素秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 郝晶晶
代理审判员 彭松涛
二〇一六年七月十一日
书 记 员 梁 麟