江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第01973号
上诉人（原审原告、被告）徐苏（素）萍，工人。
委托代理人王云奎（徐苏萍丈夫），男，1971年8月1日生，汉族。
委托代理人徐金林，江苏维世德（盐城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）射阳县酿化厂。
法定代表人张建东，该厂厂长。
委托代理人丁雨尧，江苏公正律师事务所律师。
上诉人徐苏萍因与上诉人射阳县酿化厂（以下简称酿化厂）劳动争议纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2012）射民初字第0840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：徐苏萍于1992年进酿化厂工作。2009年10月21日17时30分，徐苏萍下班途中发生交通事故受伤，司法鉴定误工期限为6个月，2010年8月20日，一审法院判决，徐苏萍获得因交通事故造成的各项损失赔偿计69723.53元（含误工费）。
2010年4月24日，酿化厂召开职工大会，作出射酿股（2010）第5号《关于对徐苏萍的除名决定》，主要内容为“徐苏萍于2010年2月8日至2月12日以要救济为名，拦阻厂长，堵截厂车，关锁厂大门，睡在厂成品原料库，并将液�气罐搬进成品原料库，形成严重的安全隐患，使厂产品无法运出，造成厂车没有在规定期限内进行二级检测，被罚款500元，此行为严重破坏了厂正常生产经营秩序，110来厂多次劝说就是不听，造成极坏影响。徐苏萍于2009年10月23日至现在在没有办理任何请假手续的情况下不来厂上班，已连续旷工15天以上。鉴于徐苏萍无理取闹、严重违犯厂规章制度的行为，根据《劳动法》、《劳动合同法》第三十九条、厂规《关于进一步加强劳动纪律的决定》的规定，经厂研究，并征求厂工会意见，职工大会讨论一致同意对徐苏萍作出除名的决定”。2011年4月25日在射阳报登出“除名公告”。
2010年12月14日，射阳县人力资源和社会保障局作出射人社工认字（2010）第168号工伤认定决定书，认定徐苏萍的伤情构成工伤。2011年7月13日，盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，徐苏萍伤残程度为九级。
2011年11月15日，徐苏萍因工伤保险待遇、工资、违法解除劳动合同赔偿金争议问题向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认酿化厂与徐苏萍解除劳动关系违法并裁决酿化厂支付赔偿金49384元；2、酿化厂支付徐苏萍一次性工伤医疗补助金34365.6元，一次性伤残就业补助金18576，停工留薪至鉴定前的工资25400元；3、支付差欠的2006年9月22日至2009年9月21日工资7200元。射阳县劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月5日作出射劳人仲案字（2011）第125号仲裁裁决，裁决：一、酿化厂一次性支付徐苏萍2009年8月、9月、10月工资合计638.4元。二、酿化厂支付徐苏萍一次性工伤医疗补助金29836.8元、一次性伤残就业补助金16128元，合计45964.8元；自履行完毕之日起，双方当事人终止工伤保险关系。三、驳回徐苏萍的其他仲裁请求。徐苏萍、酿化厂均不服仲裁裁�，分别向一审法院提起诉讼。
徐苏萍诉请法院判决1、确认酿化厂与其解除劳动关系违法，判令酿化厂支付违法解除劳动关系赔偿金48384元；2、判令酿化厂支付一次性工伤医疗补助金34365.6元，一次性伤残就业补助金18576元，停工留薪期及至鉴定前的工资25400元等工伤待遇合计78341.6元；3、酿化厂支付拖欠的6个月工资2138.4元（2009年2月-4月、8月10月），差额工资7200元（在受伤前被告低于最低工资标准发放工资形成），未及时支付工资赔偿金4669.2元，鉴定之日至申请仲裁之日生活费2560元。酿化厂承担诉讼费。
酿化厂诉请法院判令徐苏萍的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，不承担徐苏萍的一次性伤残补助金。徐苏萍承担诉讼费。
一审另查明：射阳县近年人均寿命为75周岁，2009年度该县在岗职工社会平均工资为2016元／月，2010年该县在岗职工社会平均工资为2322元／月，2007年10月至2010年1月，该县最低工资为590元／月。
一审再查明：徐苏萍丈夫王云奎亦系酿化厂职工。2010年2月8日，徐苏萍丈夫王云奎要求酿化厂解决生活困难而坐在厂里车辆前面不让车子走；2月24日因欠酿化厂钱，酿化厂将其停班，呆在办公室不回家。
一审法院认为：1、用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。酿化厂射酿股（2010）第5号《关于对徐苏萍的除名决定》中，虽有“经厂研究，并征求厂工会意见，职工大会讨论一致同意对徐苏萍作出除名的决定”的内容，但酿化厂未能提交解除与徐苏萍劳动关系时通知工会的相关证据，属于违法解除；2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，根据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位解除劳�合同后，劳动者在本单位工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，劳动者在本单位工作时间每满一年支付一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。酿化厂未能提交与徐苏萍解除劳动关系前十二个月平均工资，因此，酿化厂应当按照经济补偿标准的两倍支付徐苏萍赔偿金48384元（2016元／月×16个月＋2016元／月×4个月×2）。
2、根据江苏省人力资源和社会保障厅关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见第四条，2011年1月1日前行政部门已经作出工伤认定结论的案件不再重新认定。徐苏萍的工伤认定决定书在2011年1月1日前作出，应适用修改前的《工伤保险条例》，酿化厂应支付徐苏萍一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。�照江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，酿化厂应支付徐苏萍一次性工伤医疗补助金为36223.2元（2322元／月（75岁-36）×0.4］；伤残就业补助金为18576元（2322元／月×8个月）。徐苏萍交通事故后，司法鉴定的误工期限为6个月，结合其伤情，酌定其停工留薪期为六个月，酿化厂应支付其停工留薪期工资12096元（2016元／月×6）。
3、徐苏萍要求酿化厂支付拖欠的2009年2-4月、8-10月份的工资，其中2-4月份的工资未经劳动仲裁，本案审理中亦未提交证据，不予支持。其中2009年8-10月份的工资，经劳动仲裁确认，酿化厂不拒绝徐苏萍领取，予以支持。徐苏萍2009年8-10月份的工资分别为99.30元、229.30元、309.8元，合计638.4元，低于本县当时最低工资标准的590元／月，徐苏萍主张的差额部分工资为200元／月，符合法律规定，予以支持，酿化厂应支付徐苏萍最低�资标准差额部分工资600元，同时支付赔偿金619.2元［（638.4元＋600元）×50%］。鉴定之日至申请仲裁之日已达停工留薪期，徐苏萍未能提供正常劳动，其主张酿化厂支付生活费2560元的请求，于法无据，不予支持。
4、酿化厂诉称徐苏萍工伤认定决定书的生效时间为2011年1月17日，应适用修订后的《工伤保险条例》，无事实与法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、射阳县酿化厂于本判决生效后10日内支付徐苏萍违法解除劳动关系赔偿金48384元。二、射阳县酿化厂于本判决生效后10内支付徐苏萍一次性工伤医疗补助金36223.2元，伤残就业补助金18576元，停工留薪期工资12096元，合计66895.2元。三、射阳县酿化厂于本判决生效后10日内支付徐苏萍2009年8、9、10月份工资638.4元，支付差额部分工资600元，支付赔偿金619.2元，合计1857.6元。四、驳回徐苏萍、射阳县酿化厂的其他诉讼请求。案件受理费20元，由徐苏萍负担5元，由射阳县酿化厂负担15元。
一审宣判后，徐苏萍、酿化厂均不服并提起上诉。
上诉人徐苏萍上诉称：根据关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏劳社医（2005）6号）第21条之规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付，而一审只支持了上诉人6个月的停工留薪期工资，还应当支持上诉人停工留薪期满后至鉴定前的工资13304元；2、因被上诉人酿化厂于2010年4月24日违法对上诉人作出除名决定，不让上诉人上班，致上诉人无法劳动，其责任在被上诉人，根据江苏省《工资支付条例》第31条规定，被上诉人还应当支付生活费2560元。三、对于上诉人主张的2009年2-4月拖欠的工资，一审以未经劳动仲裁为由，不予支持，不符合法律规定，因为工资多少的举证责任在用人单位，其次《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》第6条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故一审对该三个月的工资应当支持。四、一审应对上诉人多年来低于最低工资的差额按每月200元的数额予以判决支持。请求二审查明事实，支持上诉人的上诉理由及其请求。
被上诉人酿化厂答辩称：徐苏萍发生交通事故后，没有按时到单位上班，且没有履行请假手续，且主张的停工留薪期工资已经由第三人予以了赔偿，再次主张没有依据；由于徐苏萍本人拒绝提供劳动，其主张生活费无事实与法律依据；徐苏萍主张最低工资差额没有依据，因为其不上班并拒绝提供劳动，且最低工资差额的发放前提，是在其工作的情况下获得的劳动所得低于最低工资标准的差额。请�驳回上诉人徐苏萍的上诉请求。
上诉人酿化厂上诉称：一审认定上诉人酿化厂对徐苏萍除名的决定系违法解除劳动关系，无事实与法律依据，因为该决定明确经厂研究，并征求厂工会意见，职工大会讨论一致同意对徐苏萍作出除名的决定；本案劳动部门工伤认定的时间虽然在2011年1月1日之前，但劳动行政部门将工伤认定送达上诉人酿化厂的时间是2011年1月17日，故工伤认定的时间应当以送达的时间为准，应当适用新的《工伤保险条例》；徐苏萍的误工费用已经在交通事故案件中由第三人作了赔偿，故在工伤赔偿中应当扣除第三人已经支付实际发生的费用，即不应再支持徐苏萍的停工留薪期工资。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人徐苏萍答辩称：酿化厂解除与徐苏萍的劳动关系，在程序上并没有征求工会的意见，故属违法解除；工伤认定的时间是2010年12月24�，该时间在国务院新《工伤保险条例》施行前作出的，故依法不应适用新的《工伤保险条例》，上诉人酿化厂将工伤认定书的作出时间与送达时间混为一谈，依据不足；徐苏萍的误工费与停工留薪期工资是可以兼得的，且停工留薪期工资并不在江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下妥善审理劳动案件的指导意见》规定的第二条第三款第二项列举的不可兼得的费用之列。故请求驳回上诉人酿化厂的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。徐苏萍于1992年进酿化厂工作，2009年10月21日其下班途中发生交通事故受伤，司法鉴定误工期限为6个月，经一审法院判决，徐苏萍获得因交通事故造成的含误工费在内的各项损失的赔偿，并且徐苏萍受伤被工伤认定行政机关依法认定为工伤九级伤残。2010年4月24日，酿化厂认为徐苏萍存在以要救济为名，拦阻厂长，堵截厂车，关锁厂大门等严重违反厂规章制度的行为，遂作出对徐苏萍除名的决定，但由于无相关有效证据证明酿化厂作出对徐苏萍除名的决定单方面解除劳动合同，已事先将理由通知工会并征求工会意见和审查，故酿化厂单方解除与徐苏萍劳动关系的行为，属于违法解除，一审法院依据相关法律规定，并根据徐苏萍构成工伤九级的事实，判决酿化厂支付违法解除劳动关系赔偿金、工伤待遇费用、拖欠工资及工资差额等，符合法律规定，酿化厂认为其单方解除劳动关系合法，依据不足。由于徐苏萍受伤后经司法鉴定确定其误工期限为6个月，且误工费用已经交通事故案件获得赔偿，现一审法院结合其伤情，酌定其停工留薪期为6个月，并无不当，徐苏萍虽主张停工留薪期满后至劳动能力鉴定结�前的工资福利待遇，但并未能提交相关有效证据证明其停工留薪期满后仍需享受原工资福利的事实与法律依据，故该理由依据不足，不予采信。虽然酿化厂解除与徐苏萍劳动关系属违法解除，依法应承担相应的责任，但徐苏萍在停工留薪期及误工期届满后，并未履行相关请假手续又未在单位上班，故其主张劳动能力鉴定后至劳动仲裁期间的生活费，依据不足并不予支持。关于徐苏萍主张的2009年2-4月拖欠工资的问题，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》中规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，但由于徐苏萍就该项请求，并未经劳动仲裁的法定前置程序，故一审对该三个月工资未予支持，并无不当。由于一审已经依照徐苏萍主张的每月200元差额，对其2009年2-4、8-10月的最低工资差额进行了处理，现其要求按最低工资标准主张多年来的最低工资差额，无法律依据。由于案涉工伤认定决定书于2011年1月1日即新《工伤保险条例》施行之前即已经作出，故一审法院依据修改前的《工伤保险条例》和工伤认定书作出相应的判决，符合法律规定，酿化厂以劳动行政部门送达工伤认定书的时间在2011年1月1日之后为由，主张适用新的《工伤保险条例》处理本案，依据不足。虽然徐苏萍的误工费用已经在交通事故案件中由第三人作了赔偿，但因误工费及停工留薪期工资并不在相关规定中所列举的不可兼得的费用之列，故酿化厂认为在工伤赔偿中不应再支持相应的徐苏萍的停工留薪期工资，无法律依据。综上，上诉人徐苏萍及上诉人酿化厂的上诉理由均不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐苏萍负担10元，由上诉人射阳县酿化厂负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 成以琴