安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00197号
上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路7266号。
法定代表人：林鹓，该公司董事长。
委托代理人：侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：保微微，安徽国运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宁波新光钢结构有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区中心区崇江路。
法定代表人：龚峰，该公司总经理。
委托代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。
原审第三人：芜湖金甫科技实业有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区A2路。
法定代表人：金祖发，该公司董事长。
上诉人合肥建工�鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）因与被上诉人宁波新光钢结构有限公司（以下简称新光公司）、原审第三人芜湖金甫科技实业有限公司（以下简称金甫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2011）鸠民一初字第00664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人金鸟公司的委托代理人侯卫爽、被上诉人新光公司的委托代理人张海涛到庭参加诉讼。原审第三人金甫公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年8月24日，金鸟公司与金甫公司签订了一份建设工程施工合同，约定由金鸟公司作为总承包人承建金甫公司位于芜湖鸠江经济开发区五栋钢结构厂房、综合楼及附属工程（含土建装饰、水电安装及钢构厂区�路及绿化等），开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2010年2月底，合同工期总日历天数为180天，工程价款约为2000万元（按实际建筑面积结算）。2010年5月26日，金鸟公司与金甫公司签订了补充条款，约定工程款由发包方金甫公司根据承包方金鸟公司工程进度及工作量按60％比例支付，待工程结束验收后或交付使用前将工程款付至95％，余下5％留作质量保证金，一年后结清。2009年11月5日，经金甫公司同意，金鸟公司与新光公司签订了一份建设工程施工专业分包合同（以下简称分包合同），约定由金鸟公司将上述工程中2#和4#厂房的钢结构工程制作、安装、运输（除防火涂料、水、电、土建部分）交由新光公司施工，承包方式为包工、包料。分包合同工程定于2009年11月24日开工，合同工期总日历天数为90天，工程价款为3720000元。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时�和方式为：1、第一幢厂房钢柱进场后安装付本幢厂房的30％，第二幢厂房钢柱进场安装后付本幢30％。2、屋面、墙面板进场后付工程总价款的10％。3、工程全部安装完工后付工程总价款的5％。4、厂房验收合格后付至总价款的95％。5、质保期一年，余额5％在质保期1个月后付清。分包合同签订时金鸟公司、新光公司及金甫公司均在该合同上加盖印章予以确认。同日，双方当事人就分包工程签订了一份补充协议，内容为：“对于2009年11月4日签订的建筑安装工程承包合同，合同总价3400000元整，因建设方彩钢板指定宝钢，涉及成本变化为50000元整，现将合同总价调整为叁佰肆拾伍万元整（3450000）；50000元的付款在合同付款的第十条第三点同时全部支付。本合同不含总包服务费。”分包合同和补充协议签订后新光公司即组织人员进场施工。2009年11月12日，新光公司出具工程�签证单，内容为就厂房钢结构施工中增加的工程量要求金鸟公司及金甫公司予以确认，2010年11月16日，金鸟公司内部承包人万月平在新光公司出具的工程量签证单上签署“已核定，按实际工作量计算”。2010年12月20日，新光公司向金鸟公司出具一份往来询征函，要求金鸟公司对工程款进行确认，该询征函载明：截止2010年12月20日，金鸟公司欠新光公司人民币1060000元，保修金170000元，合计壹佰贰拾叁万元整。备注（合同不含税总价3400000元，合同补充50000元，设计变更80000元，合计不含税工程款3530000元）。金鸟公司内部承包人万月平于2010年12月24日在该询征函上签字确认。截止目前，金鸟公司及金甫公司共计支付了新光公司工程款2300000元。涉案工程至今一直未办理竣工验收手续，因金鸟公司与金甫公司之间就厂房使用问题多次发生纠纷，芜湖市公安局清水派出所于2011年4月9日、13日两次出警至第三人处。经清水派出所查实，金甫公司已实际使用了未交付的2号和4号厂房，该两处厂房内已经实际安装了生产设备，厂房内设置了办公室。因金鸟公司一直未能支付剩余工程款，新光公司于2011年5月30日诉至法院，请求判决：一、金鸟公司立即支付新光公司工程款1550728元，从起诉之日按银行同期贷款利率向新光公司支付欠付工程款利息；二、诉讼费和保全费由金鸟公司承担。
一审法院另查明：金鸟公司诉金甫公司确认合同无效纠纷及金甫公司诉金鸟公司建设工程施工合同纠纷，鸠江区人民法院曾于2012年3月30日作出（2011）鸠民二初字第00202号民事判决。金鸟公司不服，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2012年9月14日作出（2012）芜中民二终字第00169号民事裁定书，裁定撤销原判，将案件发回重审。2013年8月29日，鸠江区法院重审后作出（2013）鸠民二初字第00090号民事判决。金鸟公司不服，提出上诉。芜湖市中级人民法院二审作出（2013）芜中民四终字第00062号民事判决，依法维持了一审判决。现（2013）鸠民二初字第00090号民事判决已生效。其中该判决第一项认定“原告合肥建工金鸟集团有限公司与被告芜湖金甫科技实业有限公司于2009年8月24日签订的《建设工程施工合同》中涉及的1#－4#厂房工程的部分有效；涉及5#厂房、综合楼及附属工程的部分无效。”本案分包合同中所涉的2#和4#厂房与该案总包合同中所涉的2#和4#厂房为同一厂房。
一审法院认为：（一）金鸟公司与金甫公司签订的2#和4#厂房《建设工程施工合同》已经鸠江区法院（2013）鸠民二初字第00090号民事判决裁判，确认均为合法有效的合同。根据该份建设工程施工合同的约定，金鸟公司系金甫公司钢结构厂房、综合楼及附属工程的总承�人。金鸟公司在承接上述工程后，与新光公司签订了分包合同及补充协议，将金甫公司2#和4#厂房的钢结构工程制作、安装、运输分包给新光公司施工。上述工程分包已经过建设单位即第三人金甫公司的同意，新光公司也具有相应资质，因此属于合法有效的分包合同，当事人双方均应当严格按照该分包合同及补充协议的约定履行各自的义务。虽然金鸟公司主张该分包合同未能实际履行，但并未提供相应证据加以证明。根据庭审查明的事实，涉案工程确由新光公司实际施工，金鸟公司及金甫公司也已经向新光公司支付了部分工程款，因此应当认定分包合同已经实际履行。（二）涉案工程虽然尚未通过竣工验收，但根据清水派出所2011年4月17日出具的情况说明，该所在2011年4月9日和13日两次出警时，查实金甫公司已经实际使用了未交付的2号和4号厂房，并且在厂房内实际安装了生产设备、设置了办公室。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，应当认定涉案工程已于2011年4月9日竣工。按照法律规定，新光公司作为涉案工程的承包人有权按照合同约定向金鸟公司主张相应工程价款。（三）关于涉案工程工程价款。新光公司与金鸟公司在分包合同中明确约定工程的合同价款为372万元，同日双方签订的补充协议中又确定：“合同总价为340万元，加上因建设方彩钢板指定宝钢，涉及成本变化为5万元，合同总价款调整为345万元。”而新光公司提供的2010年12月24日往来询征函（以下简称询征函）的备注栏中又明确载明：“合同不含税总价340万元，合同补充5万元，设计变更8万元，�计不含税工程款353万元。”上述分包合同、补充协议及询征函虽然对工程价款作了不同约定，但询征函形成于分包合同、补充协议之后，且经万月平签字确认。（2013）芜中民四终字第00062号民事判决书已明确认定，金鸟公司将其由金甫公司处承接的全部工程交由万月平等人负责施工，万月平在出席安全保卫、质量、进度等各种例会中均签名为金鸟公司工作人员，故万月平在施工中所作所为应视为代表金鸟公司的职务行为。据此，万月平在询征函上签名确认行为系代表金鸟公司所为，应视为该公司对询征函中工程价款的确认。综上，新光公司在金鸟公司处分包工程的总价款为不含税工程款353万元。（四）关于已付工程款的数额。根据新光公司提交的付款明细，截止目前，新光公司已经收到金鸟公司和金甫公司支付的工程款共计230万元。虽然其中有部分工程款系金甫公司支付，但属于金鸟公司与金甫公司之间的法律关系，并不妨碍新光公司公司依据合同相对性原则向金鸟公司索要剩余工程款。扣除新光公司已经实际收到的工程款，金鸟公司还应向新光公司支付不含税工程款123万元（353万元－230万元），其中包括质保金17万元。新光公司诉请金鸟公司应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付拖欠工程款利息，新光公司以上请求的利息计算标准符合相关法律规定，应予支持，但利息起算时间部分有误，应予调整。金鸟公司拖欠的不含税工程款123万元中包括质保金17万元，双方约定质保期1年，质保金于质保期1个月后付清，本案涉案工程于2011年4月9日竣工，故金鸟公司给付质保金的时间应为2012年5月10日。扣除质保金外的工程款新光公司主张自起诉之日起计算利息的诉请符合相关法律规定，应予支持。综上，金鸟公司拖欠新光公司的工程款中，其中106万元工程款应自起诉之日即2011年5月30日起计算利息，17万元质保金应自逾期付款之日即2012年5月10日起计算利息，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条之规定，判决：一、合肥建工金鸟集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁波新光钢结构有限公司支付不含税工程款123万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准向原告支付利息（其中106万元工程款自2011年5月30日起计算利息，17万元质保金自2012年5月10日起计算利息，均计算至判决确定给付之日止）。二、驳回宁波新光钢�构有限公司的其他诉讼请求。
金鸟公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定金鸟公司与新光公司签订的建设工程分包合同有效是错误的。一审法院之所以确认金鸟公司与金甫公司之间的总承包合同有效，是另一案件的两级法院都认为万月平等人与新光公司之间是内部承包关系，内部承包关系不是借用企业资质，不属于挂靠，故万月平等人以金鸟公司的名义与金甫公司签订的《建设工程施工合同》中涉及1#-4#厂房工程的部分有效，从而得出金鸟公司与新光公司签订的分包合同有效的错误结论。针对另一案件中法院的错误观点和判决，安徽省高级人民法院根据金鸟公司的申请，已经决定再审。金鸟公司申请再审的理由为，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条的规定，建筑施工企业内部人员对外以企业名义承包工程，只要企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，就应当认定为借用企业资质，在这种情况下签订的《建设工程施工合同》应依法确认无效。二、新光公司与金鸟公司签订的分包合同没有实际履行，金甫公司应承担向新光公司支付工程款的责任。1、从新光公司一审提交的证据可看出，该公司进行1#-4#厂房施工应当存在两份合同，该公司隐瞒了另一份合同，否则不会出现金甫公司直接向新光公司支付工程款的情况。2、一审判决认定金鸟公司与金甫公司都向新光公司支付过工程款错误。金鸟公司从未收到过金甫公司支付的工程款，更未向新光公司支付过工程款。3、金甫公司是工程的建设单位，是工程的受益方，金鸟公司有理由相信，新光公司隐瞒的那份合同就是金甫公�与新光公司签订的施工合同，是金甫公司向新光公司支付工程款的依据。由于分包合同无效，金鸟公司不是合同当事人，不应承担支付工程款责任。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院予以撤销，依法改判驳回新光公司的一审诉讼请求。
新光公司在二审庭审中辩称：金鸟公司认为一审法院认定案涉分包合同有效错误的理由不能成立，首先该合同已经被生效判决确认，主合同中涉及分包范围的是有效的，至于金鸟公司上诉称安徽省高级人民法院涉及主合同的再审程序，目前还没有结果，显然不能作为本案依据。金鸟公司作为总包人，签订合同后进行施工，又将钢结构工程分包给新光公司施工且经过建设单位同意，现在又以与万月平是内部承包关系为由认为合同无效，显然是不诚信之举。2、金鸟公司认为分包没有实际履行不能成立。首先，�光公司已经按照分包合同的约定，全面适当的完成了工程，该工程已经实际交付使用。金鸟公司通过业主方向新光公司支付了部分工程款，这是分包合同切实履行的证明。其次，金鸟公司认为分包合同应当存在两份合同，新光公司隐瞒另一份合同，这是金鸟公司的揣测，没有事实依据。新光公司和金鸟公司签订的一份分包合同和一份补充协议，及相关签证和询证函，均已提交一审法院，没有隐瞒任何合同。再次，金鸟公司作为总包方，其工程款的来源有一部分是由建设方支付，那么在本案中建设方代总包方向分包方支付工程款，显然是受总包方委托。最后，金甫公司是建设单位，不能因为其是工程的受益人就否定建设工程分包关系的存在，新光公司与金鸟公司之间签订分包合同，金鸟公司显然是分包合同的相对方。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，金鸟公司向本院提交如下新证据：
一、安徽省高级人民法院（2014）皖民申字第00266号民事裁定书，证明金鸟公司对芜湖市中级人民法院（2013）芜中民四终字第00062号判决不服，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院受理后，做出该裁定，指令芜湖市中级人民法院对该案进行再审。
二、安徽省人民检察院皖检民监（2014）98号民事抗诉书，证明，该抗诉书中确认金鸟公司与芜湖北辰科贸有限公司买卖合同纠纷一案中，金鸟公司的内部承包人夏式清的行为不属于职务行为也不构成表见代理。
新光公司对上述新证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，但是该案处理结果与本案没有关联性，对本案事实认定没有影响。对证据二，该证据与本案无关，不能证明本案的事实。
本院对上述新证据的认证意见为：对证据一，该证据具备真实性、合法性、关联性，但在该再审案件审理结果公布之前，（2013）芜中民四终字第00062号判决认定的相关事实仍应予以确认；对证据二，本院认可新光公司的质证意见。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于案涉分包合同的效力问题。本院已生效的（2013）芜中民四终字第00062号判决认定金鸟公司与金甫公司于2009年8月24日订立的《建设工程施工合同》中涉及金甫公司1#-4#厂房工程的部分有效，而本案分包合同约定的施工范围是金甫公司2#、4#厂房相关工程，属于上述总包合同的有效范围，且该分包行为经过了建设单位金甫公司的同意，新光公司也具备相关施工资质，故一审法院据此认定涉案分包合同合法有效并无不当。金鸟公司上诉称对省高院已指令本院对（2013）芜中�四终字第00062号判决进行再审，因其仅提供了省高院（2014）皖民申字第00266号民事裁定书，并未提供其他证据证明本院已启动再审程序并公布再审处理结果，故仅凭现有证据不能达到其否定（2013）芜中民四终字第00062号判决认定的相关事实这一目的。二、案涉分包合同是否实际履行问题。一审中，新光公司提交了相关证据材料证明其已按合同约定实际完成了施工任务，金鸟公司、金甫公司也实际支付了部分工程款，故一审法院认定案涉分包合同已实际履行并无不当。金甫公司作为建设单位，代总包单位金鸟公司向分包单位新光公司支付工程款，也符合相关建筑行业惯例。至于金鸟公司称新光公司与金甫公司之间另行签订了一份建设工程施工合同，新光公司隐瞒了该合同，因其并未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。综上，金鸟公司的上诉理由不能成立，本院对�上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15870元，由上诉人合肥建工金鸟集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 汪 智
审判员 周宏斌
二〇一五年十一月九日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决�裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。