福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4064号上诉人（原审被告）：阿波罗（福州）大酒店有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路132号。法定代表人：朱宗惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏太尧、郑佳臻，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祥玉，女，1974年12月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王雨、石晖，福建合众天成律师事务所律师。上诉人阿波罗（福州）大酒店有限公司（以下简称“阿波罗酒店”）因与被上诉人张祥玉劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阿波罗酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持阿波罗酒店的一审诉讼请求，驳回张祥玉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由张祥玉承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案系张祥玉无故连续旷工导致解除劳动合同，故阿波罗酒店无需支付张祥玉2015年1月的工资及2014年12月、2015年1月的电话补贴。阿波罗酒店在遭遇外界暴力群体事件而被迫停业的情形下，公司面临巨大的人员、劳资方面的工作需要处理，张祥玉作为公司的人力资源部经理，不仅未按通知要求到阿波罗酒店处理相关工作，反而无故连续旷工，违反了酒店的规章制度，故阿波罗酒店据此解除劳动合同是合法的，不应再支付任何经济赔偿金及工资。二、双方的劳动合同关系并非是在2015年1月27日解除，一审认定该事实不清。阿波罗酒店至今从未向张祥玉发出过解除劳动合同的书面通知，反而在2015年3月18日、4月10日分别以邮政特快专递、报纸公告的方式通知张祥玉回酒店上班，但张祥玉拒不回来工作。况且，张祥玉自己还于2015年6月21日以邮政特快专递方式寄给阿波罗酒店一封邮件，主动提出解除双方劳动合同的申请，因此本案劳动合同关系解除时间不是在2015年1月27日。三、如上所述，阿波罗酒店无需支付张祥玉解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金，一审认定有误，应予改判。张祥玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张祥玉与阿波罗酒店之间的劳动合同关系合法有效，其在担任酒店人事总监期间尽职尽责，不存在无故旷工等不当情形，倒是阿波罗酒店曾于2015年1月27日以实际行为单方违法解除与张祥玉的劳动合同关系，故阿波罗酒店应支付张祥玉违法解除劳动关系的赔偿金以及2015年1月的工资及2014年12月及2015年1月的电话补贴费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。张玉祥向一审法院起诉请求：阿波罗酒店应支付其2015年1-2月份工资13000元、违法解除劳动合同经济赔偿金32500元、2012年11月20日至2014年12月30日间的加班费用29885元以及2014年12月至2015年2月的电话费1050元。阿波罗酒店向一审法院起诉请求：其无须向张祥玉支付2015年1月份和2月份的工资8900元；解除其与张祥玉之间的劳动关系，且无须支付经济赔偿金。一审法院认定事实：2012年11月20日，张祥玉（乙方）与阿波罗酒店（甲方）订立一份《劳动合同书》，该合同约定：甲方安排乙方在阿波罗（福州）大酒店人事岗位从事管理工作；劳动合同期限为3年，从2012年11月20日起至2015年11月19日止；甲方根据乙方的岗位，确定乙方执行标准工时制度，即每天工作8小时，每周工作5天；乙方每月工资基数为1200元，甲方于每月15日支付给乙方；非因乙方原因，造成乙方在法定工作时间内无法提供正常劳动的，甲方应按国家规定支付乙方的工资等等。2013年6月25日及7月2日，阿波罗酒店分别作出《任免通知书》、《人事变动单》，任命张祥玉为阿波罗（福州）大酒店人事总监，负责酒店人事、行政工作，分管人力资源部和执行办，并作为总经理办公会议正式成员，其工资、手机费用等相关待遇从2013年7月1日起由原先（人事部经理）的5150元增加至6500元。2015年1月15日，阿波罗酒店发出《关于歇业放假通知书》，通知阿波罗（福州）大酒店各部门“受平潭事件影响，现酒店已歇业，经酒店研究决定：于2015年元月16日开始，对各部门人员作以下安排：……二、执行办、人事部办公室人员、财务部办公室人员、销售部人员：根据部门的需求，自行安排时间来店处理相关工作。……歇业放假期间的基本工资按社医保缴交基数的工资发放，……”。2015年3月19日，张祥玉向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿波罗酒店支付2015年1月、2月工资计13000元、违法解除劳动合同经济赔偿金32500元、2012年11月20日至2014年12月30日间的加班费用29885元以及2014年12月至2015年2月电话补贴1050元。2015年4月10日，阿波罗酒店在福州晚报上刊登公告，通知张祥玉其已于2015年3月18日通过EMS寄出“关于继续履行劳动合同”的通知，要求张祥玉来公司上班，但未得回复，现再次通知张祥玉于本公告发布后3个工作日内前来上班，否则其将以违约为由，解除劳动合同。2015年6月16日，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2015]081号裁决书，认定“直至本案开庭审理时申请人与被申请人之间的劳动合同未解除”，并裁决阿波罗酒店向张祥玉支付2015年1月、2月工资8900元，同时驳回张祥玉的其他仲裁请求。2015年6月21日，张祥玉以邮政特快专递方式寄给阿波罗酒店法定代表人朱宗惠一份邮件，该邮件封面的“内件品名”中注明为“解除劳动合同的申请书及违约赔偿金的支付申请”。该邮寄于2015年6月23日由收件人签收。后张祥玉和阿波罗酒店均不服福州市劳动争议仲裁委员会榕劳仲案[2015]081号裁决，向一审法院提起诉讼。诉讼中，张祥玉主张其从2012年11月20日入职阿波罗酒店后，社会保险缴费基数一直为2400元/月；另，从2013年7月开始，其每月工资为6500元。阿波罗酒店对张祥玉离职前社会保缴费基数为2400元/月不持异议，但认为张祥玉2014年平均工资为每月4499.58元。为此，阿波罗酒店出具了2012年11月至2014年12月间张祥玉所在部门即人力资源部之《阿波罗（福州）大酒店工资表》（上述工资表中载明的应发工资项目包括“基本工资”、“岗位补贴”、“加班补贴”、“绩效奖金”、“满勤奖”、“工龄补贴”）为据。张祥玉对上述工资表的真实性没有异议，但认为其工资系由A、B两张工资表组成，两表相加扣除“工龄补贴”方为其月工资额，阿波罗酒店提供的只是A表，但未出具B表。为此，张祥玉提供了阿波罗酒店《2014年11月份工资汇总表》、《2014年11月份绩效奖金汇总表》以及两张人力资源部2014年11月《阿波罗（福州）大酒店工资表》复印件。上述复印件显示张祥玉2014年11月份的工资系由两张工资表组成，其中，第一张工资表包含“基本工资”、“岗位补贴”、“加班补贴”、“绩效奖金”、“满勤奖”、“工龄补贴”六项，与阿波罗酒店提供的一致；第二张表中只有“绩效奖金”一项。张祥玉提出，以2014年11月为例，两表中体现其当月应发工资总额为6530元，扣减工龄补贴30元，其当月工资即6500元。另，张祥玉提出：2015年1月27日，阿波罗酒店主持工作的常务总经理蔡瑞麟通知其到办公室，要求其离职，并将工作移交给人力资源部的主管江翔，同时，蔡瑞麟还通知酒店各个部门其不再是人力资源部总监，且更换了其办公室钥匙；2015年2月6日，酒店召开部门经理会议，宣布其不再是酒店的员工，其工作由办公室文员何燕云分管；因此，其与阿波罗酒店之间的劳动合同关系实际已于2015年1月27日解除。作为人力资源部总监，其每月享有电话补贴350元，但阿波罗酒店未支付2014年12月至2015年2月间的电话补贴计1050元。对于以上陈述，张祥玉提供了2013年2月18日福建阿波罗酒店管理有限公司的《酒店通讯费补贴暂行规定》复印件（该规定的主要内容为“自2013年1月份开始，阿波罗（福州）大酒店管理人员通讯费补贴暂按以下标准执行：1、总监级（含）以上管理人员350元/月；……3、副经理级150元/月；……5、主管级50元/月……。所有享受通讯费补贴的人员，手机必须随时处于开机状态，以便及时联系。……今后主管级以上人员调整工资时，应把通讯费补贴纳入个人工资总额，确需补贴的，应重新制定标准并实行限额标准内实报实销制度。”）为据，并申请阿波罗酒店客房部副经理黄某1及原人力资源部培训主管黄某2出庭作证。证人黄某1当庭证实:2015年年初（具体记不清了），负责阿波罗酒店日常事务的常务副总经理蔡瑞麟在公司经理级的晨会上说过要和张祥玉解除劳动关系，张祥玉不再是公司的人事部总监了，当时蔡瑞麟还让参会者向员工传达关于人事方面的事情找公司办公室文员小何处理，不要找张祥玉了；张祥玉在开公司经理级的晨会之前就没有来了，蔡瑞麟还叫了公布工程部的人员更换了张祥玉办公室的钥匙；另，其每个月月底都能拿到电话补贴150元，公司经理级人员的每月电话补贴是200元，还有没有更多的其就不知道了。证人黄某2当庭证实:其原系阿波罗酒店人力资源部培训质检主管，于2015年3月辞职；2015年1月27日，蔡瑞麟通知人力资源部的全体成员（即其与张祥玉、江祥、杨美云）一定要到办公室，其到达时，蔡瑞麟已回自己办公室了，江翔和杨美云告诉其公司要和张祥玉解除劳动关系；当时，蔡瑞麟叫公司工程部的人把张祥玉办公室钥匙换了，其看到还有一个保安在旁边监督，张祥玉办公室的资料也被清空了，是不是被保安拿走其不知道；其为主管，每月享有50元电话补贴，往上还有经理助理、副经理、经理等，电话补贴数额高低不等，电话补贴是以现金单独发放的。对于前述张祥玉的陈述和证人证言，阿波罗酒店则提出：张祥玉对解除劳动关系和撤换职务产生误解，解除劳动关系应当以正式通知为准，其并未发出与张祥玉解除劳动关系的通知，且还分别于2015年3月18日、2015年4月10日以邮政特快专递、报纸公告的方式通知张祥玉到公司上班，因此，不存在张祥玉所述之双方实际已于2015年1月27日解除劳动关系的事实；两位证人都没有看到其与张祥玉解除劳动关系的正式通知文件，只是听说其要与张祥玉解除劳动关系,因此，证人证言不足为据；至于张祥玉提供的2013年2月18日的《酒店通讯费补贴暂行规定》只是复印件，未加盖公章，且文件签发人与其存在纠纷，因此对该规定的真实性不予确认。但阿波罗酒店对其所作关于张祥玉于2015年1月份就不来上班且经电话及口头通知均无理拒绝的陈述，没有提供证据予以证实。此外，张祥玉还主张其自2012年11月20日入职以来至2014年12月30日止每周六固定加班半天，加班天数计50天，阿波罗酒店应当支付加班费29885元，并提供了2012年11月份至2014年11月份的员工考勤报表复印件，以证明其加班的事实。对此，阿波罗酒店认为张祥玉提供的考勤报表系复印件，未得到其确认，张祥玉作为人力资源部总监，既是被考勤人，又是报表的“核准人”，且报表的制表人亦与公司亦存在劳动争议纠纷，因此上述考勤报表不具有证明力，无法证明张祥玉的实际出勤天数；即使张祥玉存在加班情况，其每月发放的工资中亦已包含了加班费的项目，且张祥玉主张的的加班费中超过一年仲裁时效期间的部分，不受法律保护。为此，阿波罗酒店出具了2013年11月至2014年12月间张祥玉所在部门之《阿波罗（福州）大酒店工资表》，上述工资表显示张祥玉的工资中包含有“加班及其它”或“加班工资”项目，阿波罗酒店以此证明其已向张祥玉支付加班费的事实。张祥玉对阿波罗酒店出具的工资表的真实性无异议，但提出工资表中体现“加班及其它”或“加班工资”项目并不是真正意义上的加班工资，只是工资的一部分，且每个月的加班工资数额固定不变不符合常理。一审法院认为，张祥玉于2012年11月20日与阿波罗酒店订立《劳动合同书》，双方间由此建立的劳动合同关系合法有效，应当受到法律保护。诉讼中，张祥玉提出阿波罗酒店实际已于2015年1月27日与其解除劳动合同关系，并申请证人阿波罗酒店客房部副经理黄某1及原人力资源部培训主管黄某2出庭作证。证人黄某1、黄某2与本案没有利害关系，其二人当庭所作证词能够相互印证，故予以采信。根据上述证人证言，可以认定阿波罗酒店于2015年1月27日解除与张祥玉的劳动合同关系。诉讼中，阿波罗酒店虽主张张祥玉于2015年1月份就不来上班且经电话及口头通知均无理拒绝，但其并就此进行举证，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)第三十九条(?javascript:SLC(199310,39)?)、第四十条(?javascript:SLC(199310,40)?)规定，但未按照劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)第四十三条(?javascript:SLC(199310,43)?)规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同是否合法应当进行双重审查。一方面，劳动者应存在用人单位可解除劳动合同的情形；另一方面，用人单位作出解除劳动合同的决定必须符合法定程序。就后者而言，用人单位单方解除劳动合同，应当依法(?javascript:SLC(199310,0)?)事先将理由通知工会。本案中，阿波罗酒店于2015年1月27日解除与张祥玉的劳动合同关系，但阿波罗酒店既未举证证明其解除与张祥玉的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条(?javascript:SLC(199310,39)?)、第四十条(?javascript:SLC(199310,40)?)的规定，也未举证证明在作出解除与张祥玉劳动合同的决定前已通知过工会，故认定阿波罗酒店系违法解除劳动合同。现张祥玉要求阿波罗酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金32500元（6500元/月×2.5个月×2倍），符合法律规定，予以支持。张祥玉提出其离职前12个月的平均工资为6500元，该主张从阿波罗酒店于2013年6月25日及7月2日分别作出《任免通知书》、《人事变动单》，以及张祥玉提供的2014年11月两张《阿波罗（福州）大酒店工资表》复印件中可得印证，予以采信。张祥玉与阿波罗酒店于2015年1月27日解除劳动关系，因此阿波罗酒店应向张祥玉支付2015年1月工资6500元。张祥玉要求阿波罗酒店支付2015年2月工资，于法无据，不予支持。另，张祥玉对其所作关于自2012年11月20日入职以来至2014年12月31日止每周六固定加班半天，加班天数合计50天的陈述，虽提供了2012年11月份至2014年11月份的员工考勤报表复印件为据，但阿波罗酒店出具的2012年11月至2014年12月间张祥玉所在部门之《阿波罗（福州）大酒店工资表》（即张祥玉所言之A表）则显示张祥玉每月工资中均包含有“加班及其它”、“加班工资”600元，因此，张祥玉主张阿波罗酒店应当向其支付2012年11月20日至2014年12月30日间的加班费29885元依据不足，不予支持。此外，张祥玉主张其每月均享有电话补贴，金额为350元，并提供2013年2月18日福建阿波罗酒店管理有限公司的《酒店通讯费补贴暂行规定》复印件和黄某1、黄某2的证人证言为据。因上述《酒店通讯费补贴暂行规定》的内容与证人证言可以相互印证，予以采信。据此，可以确认张祥玉每月享有电话补贴350元。张祥玉与阿波罗酒店于2015年1月27日解除劳动关系，而阿波罗酒店没有举证证明其已向张祥玉支付2014年12月和2015年1月电话补贴，因此，阿波罗酒店应向张祥玉支付2014年12月和2015年1月电话补贴计700元。张祥玉要求阿波罗酒店支付2015年2月电话补贴，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第十四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院》第二条、第六十三条、第六十四条、第七十八条之规定，判决：一、确认张祥玉与阿波罗（福州）大酒店有限公司之间的劳动合同关系于2015年1月27日解除；二、阿波罗（福州）大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向张祥玉支付2015年1月工资6500元、经济补偿金32500元、2014年12月及2015年1月电话补贴700元，以上款项合计39700元；三、驳回张祥玉的其他诉讼请求；四、驳回阿波罗（福州）大酒店有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由阿波罗（福州）大酒店有限公司负担。本院二审期间，阿波罗酒店围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.《员工手册》一份，证明张祥玉因连续旷工按自动解除劳动合同关系处理；2.《关于强烈请求清理无理占领阿波罗大酒店闲杂人员的报告》、3.《关于对阿波罗酒店等公司请求清理占领酒店闲杂人员的函复》、4.《关于延期发放工资的函》各一份，证明阿波罗酒店遭遇非人力所能抗拒的暴力事件，才导致其无法按时发放工资，且延期发放工资经过工会同意。经质证，张祥玉对上述证据的真实性及证明对象有异议，其主张证据1《员工手册》系阿波罗酒店单方制作，未经过民主的制定和公示程序，不能采信；证据2、3、4与本案无关，亦不能证明阿波罗酒店拖欠工资的合法性，不应采信。本院经审查认为，阿波罗酒店提交的上述证据不足以证明其拖欠张祥玉工资及解除与张祥玉劳动合同关系的合法性，故不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的基本事实属实。本院认为，第一，关于张祥玉与阿波罗酒店之间劳动合同关系解除的时间问题。张祥玉主张阿波罗酒店在2015年1月27日通知其离职并强行更换了办公室钥匙，双方已于2015年1月27日正式解除劳动关系。对此阿波罗酒店予以否认，并主张其从未向张祥玉发出过解除劳动合同的书面通知，而且阿波罗酒店还曾于2015年3月18日、4月10日以邮寄、报纸公告的方式通知张祥玉回酒店上班，故双方劳动合同关系并非在2015年1月27日解除。本院经审查认为，阿波罗酒店因受平潭事件影响，决定于2015年1月16日开始歇业整顿，张祥玉也在歇业放假的人员名单中，结合2015年1月份张祥玉的考勤报表，本院认定张祥玉在2015年1月份不存在旷工情形，故对阿波罗酒店关于张祥玉在2015年1月份就不来上班且经电话口头通知均无理拒绝的主张，不予采信。结合本案现有证据及证人黄某1（酒店客房部副经理）及黄某2（原人力资源部培训主管）的证言，可以认定阿波罗酒店自2015年1月27日开始未按照劳动合同约定向张祥玉提供必要的劳动条件和工作场所，其已以实际行为主动解除与张祥玉的劳动合同关系，故一审认定双方的劳动合同关系于2015年1月27日解除并无不当，予以确认。第二，关于阿波罗酒店未支付给张祥玉的各项劳动待遇问题。如上所述，张祥玉在2015年1月份并无旷工等违反规章制度的情形，双方劳动关系于2015年1月27日解除，故阿波罗酒店应向张祥玉支付拖欠的2015年1月份工资6500元，一审予以支持并无不当。其次，关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，本案张祥玉在阿波罗酒店工作期间并未存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条(?javascript:SLC(199310,39)?)、第四十条(?javascript:SLC(199310,40)?)规定的用人单位可以行使单方解除权的情形，且阿波罗酒店在解除劳动合同时也未按照法律规定将解除的事由通知工会并听取工会的意见，故一审支持张祥玉诉请的违法解除劳动合同经济赔偿金32500元（6500元/月×2.5个月×2倍），符合法律规定，予以维持。再者，关于通讯补贴费用，根据阿波罗酒店《酒店通讯费补贴暂行规定》和黄某1、黄某2的证人证言，可以认定张祥玉作为人事部总监的通讯费补贴为350元/月，现阿波罗酒店未能举证证明其已支付张祥玉2014年12月和2015年1月的通讯补贴，故其应向张祥玉支付上述期间的通讯补贴共计700元。另，张祥玉主张2012年11月20日至2014年12月30日期间的加班费29885元，缺乏证据支持，且其每月发放的工资中亦包含加班工资等费用，故一审不予支持加班费并无不当。综上所述，阿波罗酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阿波罗（福州）大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年二月十三日书 记 员  章信淡