福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第2654号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人谢某，女，1966年5月1日出生，汉族，高中文化，经商，住江西省赣州市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年7月16日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月15日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年6月18日又因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被晋江市公安局刑事拘留，7月25日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人黄银银，福建臻晟律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）2351号起诉书指控被告人谢某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉。被告人谢某及其辩护人黄银银到庭参加诉讼。晋江市人民检察院于2015年1月5日向本院申请延期审理，本案现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年7月，被告人谢某在晋江市青阳街道大井口青华社区353号经营“369国际贸易”鞋店，用以销售假冒“耐克”、“阿迪达斯”牌运动鞋。当月16日，公安机关在上述鞋店查获型号为516958的假冒“耐克”牌运动鞋500双，并抓获被告人谢某。后在被告人谢某位于晋江市梅岭街道沟滨路东82号的两个仓库内又查获型号为516958的假冒“耐克”牌运动鞋5100双，型号为A601004的假冒“阿迪达斯”牌运动鞋800双。经鉴定，查获的上述假冒“耐克”、“阿迪达斯”牌运动鞋价值6466400元。
2014年5月，被告人谢某在取保候审期间，租赁位于在晋江市陈埭镇西霞美村贝登鞋业后的一民宅，用以销售假冒“耐克”、“新百伦”牌运动鞋。2014年6月17日，公安机关在该民宅内查获型号为343956的假冒“耐克”牌运动鞋3000双、型号为347635的假冒“耐克”牌运动鞋2000双、型号为NB574的假冒“新百伦”牌运动鞋1300双，并抓获被告人谢某。经鉴定，查获的上述假冒“耐克”、“新百伦”牌运动鞋价值2843500元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、检查及辨认笔录、讯问的同步录音录像等证据予以证明，据此认为被告人谢某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人谢某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人谢某归案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人谢某认为，公诉机关按被侵权产品的市场价计算其非法经营数额偏高，其出售的仿品一般以70.80元出售，且其曾在黑马鞋服2的网店以85元出售仿品，故本案应按其实际出售价作为计算其非法经营数额的标准。
辩护人黄银银认为，本案应按被告人在阿里巴巴的网店即黑马鞋服2实际出售价作为计算本案犯罪数额的标准，且本案系未遂及被告人具有坦白、初犯等从轻情节，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年7月，被告人谢某在晋江市青阳街道大井口青华社区353号经营“369国际贸易”鞋店，用以销售假冒“耐克”、“阿迪达斯”牌运动鞋。当月16日，公安机关在上述鞋店查获型号为516958的假冒“耐克”牌运动鞋500双，并抓获被告人谢某。后在被告人谢某位于晋江市梅岭街道沟滨路东82号的两个仓库内又查获型号为516958的假冒“耐克”牌运动鞋5100双，型号为A601004的假冒“阿迪达斯”牌运动鞋800双。经鉴定，查获的上述假冒“耐克”、“阿迪达斯”牌运动鞋价值6466400元。
2014年5月，被告人谢某在取保候审期间，租赁位于在晋江市陈埭镇西霞美村贝登鞋业后的一民宅，用以销售假冒“耐克”、“新百伦”牌运动鞋。2014年6月17日，公安机关在该民宅内查获型号为343956的假冒“耐克”牌运动鞋3000双、型号为347635的假冒“耐克”牌运动鞋2000双、型号为NB574的假冒“新百伦”牌运动鞋1300双，并抓获被告人谢某。经鉴定，查获的上述假冒“耐克”、“新百伦”牌运动鞋价值2843500元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．破案及抓获经过，证实案件侦破及被告人归案过程。
2．扣押清单及扣押决定书、现场照片，证实从被告人谢某租用的仓库扣押到上述假冒耐克、阿迪达斯、新百伦等品牌运动鞋的数量及款式。
3．商标注册证、核准续展注册证明、公证书、营业执照等，证实耐克牌商标系注册商标且系他人合法所有，商标权人未授权被告人谢某生产或销售上述商标的运动鞋。
4．黑马鞋服2网店截图及该网店销售记录，证实“黑马鞋服2”系以钟某丙身份注册，于2014年5月26日以148元／双销售给买家24双夏季新款MAX2014款NIKE牌运动鞋、以85元／双销售给买家42双2014夏季款MAX90款NIKE牌运动鞋、于6月15日以168元的价格销售给买家1双夏季新款MAX2014款NIKE牌运动鞋（已被退货）。
5．检测报告，证实涉案运动鞋除了型号343956的假冒耐克牌运动鞋经检测质量综合判断为合格，其余运动鞋均不合格。
6．价格鉴定结论意见书，证实按与本案仿品同款式或近似款式耐克、新百伦、阿迪达斯运动鞋的批发价核算非法经营数额为9309900元。
7．辨认笔录及照片，证实被告人谢某对储放仿品仓库及店面进行辨认。
8．工作说明，证实被告人谢某向警方举报他人犯罪的线索，经公安机关侦查，未能发现其举报的犯罪事实。
9．证人钟某甲的证言，证实其于2014年6月15日从江西到晋江找工作，其母亲谢某称仓库很多鞋需要整理，让其帮忙。17日，其与堂弟钟某乙到晋江市陈埭镇西霞美村贝登鞋业公司后面整理鞋子时，西滨派出所工作人员就进来搜查。谢某并没告知这鞋子是假冒的，这些鞋子均是谢某买来销售的。因时间长，其记不清谢某是否让其利用钟某丙身份注册“黑马鞋服2”网店。
10．证人钟某乙的证言，证实其于2013年7月16日因为帮谢某照看“369国际贸易”鞋店，被警方当场查获，“369国际贸易”鞋店系谢某经营，主要销售“阿迪达斯”、“耐克”品牌的运动鞋。其不知道运动鞋进价多少，也不知道销售价多少，顾客到店由谢某负责接待。谢某于2014年6月17日打电话让其到西霞美村一民宅内帮忙做事，其向公司请假后就到仓库帮忙整理。谢某称一位老外要买一批运动鞋，并告知款式及数量，其与钟某甲就按要求整理。在整理时，西滨派出所工作人员到仓库进行搜查。其从5月中旬开始，先后七、八次到该民宅帮忙，帮一次，谢某付其70元报酬。
11．证人钟某丙的证言，证实谢某曾拿过其身份证，但其不知道谢某拿其身份证的用途。其不知道谢某曾在阿里巴巴网站注册“黑马鞋服2”网店。
12．证人倪某的证言，证实其于2014年2月份以1800元／月将房子租给谢某，谢某预支半年租金，其要求谢某不能利用租房从事违法活动。其不知道谢某从事销售假冒注册商标的商品。
13．被告人谢某在侦查阶段的供述，证实被查获货号为516958的假冒NIKE牌运动鞋5600双、货号为A601004假冒adidas牌运动鞋800双。其经营的鞋店叫“369国际贸易”，未办理工商注册。被查假冒NIKE、adidas牌运动鞋进价均12元／双，其准备以20元／双销售。这些冒牌运动鞋是一个男子直接送货到店。后又称假冒NIKE牌运动鞋进价35元／双、adidas牌运动鞋进价均18元／双，之前，其听说将价格讲低一点判刑会轻点。其从未卖出冒牌运动鞋。2014年6月17日下午19时许，警方在西霞美村一民宅查获假冒耐克牌货号为343956的运动鞋3000双、货号为347635假冒耐克牌运动鞋2000双，货号为NB574的假冒新百伦牌运动鞋1300双系一中年男子通过电话与其联系并出售。这批假冒耐克牌运动鞋进价18元／双，假冒新百伦运动鞋进价22元／双，其打算加价2元予以销售。其以1800元／月向房东租房，未告知房东具体储存何货物。钟某乙在陈埭镇三斯达公司上班，其儿子钟某甲刚从江西到晋江找工作，因忙才叫这俩人到仓库帮忙整理货物，其未告知俩人卖假鞋的事情。其于2014年5月份，其让钟某甲用钟某丙的身份证在阿里巴巴网站注册一家“黑马鞋服2”，曾利用该网店销售出假冒耐克、阿迪达斯等品牌运动鞋。
上述证据均是公安机关依照法定程序调取的证据，证据来源合法有效，与本案具有关联性，且被告人对上述证据的真实性不持异议，予以采信作为定案证据。被告人谢某辩称利用在阿里巴巴网站注册“黑马鞋服2”网店销售假冒耐克等品牌运动鞋，应按实际销售价计算其犯罪数额，根据“黑马鞋服2”网店设立时间、销售记录证实了该网店售出的耐克牌运动鞋的款式与被查扣的运动鞋款式不同，故该辩解于法无据，不予支持。被告人在庭审反映其被羁押于晋江市看守所期间，曾向管教干部举报他人犯罪，但经警方侦查，因无法查证其举报的犯罪事实成立，故其举报行为不能构成立功。
本院认为，被告人谢某以牟利为目的，未经注册商标所有人许可，销售假冒耐克、阿迪达斯、新百伦等品牌运动鞋，案值达9309900元，属情节特别严重，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某因销售冒牌运动鞋于2013年7月被查获，在取保期间又继续作案，其主观恶性较大，酌情予以从重处罚。被告人谢某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。被告人归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。辩护人提出本案系未遂的辩护意见于法有据，予以采纳；其余辩护意见于事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2018年8月17日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、未随案移送的假冒耐克牌运动鞋10600双、阿迪达斯牌运动鞋800双、新百伦牌运动鞋1300双，由扣押单位予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施经营
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 黄永生
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。