河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00209号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚贺，男，1985年出生，汉族，农民。2014年12月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被驻马店市公安局雪松分局抓获，次日被刑事拘留，2015年1月30日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人景齐志，河南文苑律师事务所律师。
原审被告人张中宇，男，1980年2月4日出生，汉族，农民。2014年12月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被驻马店市公安局雪松分局抓获，同日因吸食毒品被该局行政拘留五日，同年12月12日转刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
河南省驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控的原审被告人张中宇、龚贺犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月25日作出（2015）驿刑初字第355号刑事判决，龚贺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员袁莉、胡宇雷到庭履行职务，上诉人龚贺及龚贺的辩护人景齐志、原审被告人张中宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月8日15时许，吸毒人员万某（曾用名杜兰兰，绰号“老杜”）在行政拘留期间配合公安民警联系被告人龚贺，欲以每克80元的价格购买30克冰毒。在湖北省打工的龚贺遂通过电话联系被告人张中宇，让张中宇准备30克冰毒，欲以每克120元的价格贩卖给万某，从中赚取每克40元差价。当日22时30分许，龚贺包车回汝南县，张中宇驾驶粤S×××××号黑色现代轿车在汝南县高速路口接到龚贺，后张中宇驾车前往驻马店市区进行毒品交易，途中张中宇让龚贺与万某联系，在多次改变交易地点后，张中宇、龚贺与万某约定在驻马店市文明路与雪松路交叉口的关庄加油站进行毒品交易。因张中宇对驻马店市区道路不熟悉，龚贺乘坐出租车在前面带路，张中宇驾车在后面跟随，到关庄加油站附近后，龚贺下车与万某接头，张中宇驾车在关庄加油站北侧200米附近便道上等候时被民警抓获，当场从其身上查获毒品疑似物三袋，经称重68.58克。经鉴定，被查获的三袋冰毒疑似物均含有甲基苯丙胺成份。
另查明，本次被告人张中宇、龚贺贩卖毒品过程均是在公安机关控制下进行。张中宇、龚贺被抓获后，尿检均呈阳性。案发后，粤S×××××号黑色现代轿车一辆（登记车主为张中宇）及手机一部被公安机关扣押。
上述事实，有证人万某、刘某、高某、王某、潘某的证言，有查获毒品及包装袋外观、贩毒时所驾车辆外观等物证照片及对被查获毒品的现场称重的照片，有对被告人张中宇、龚贺作案时段驾驶、乘坐车辆的道路监控等视频资料，有毒品检验鉴定意见及尿检报告，有扣押及上缴毒品单据、辨认笔录、进行毒品交易过程中的手机通话清单、短信截图等书证证实。被告人龚贺对指控的贩卖毒品事实供认不讳；被告人张中宇在侦查阶段对驾车搭载龚贺前往驻马店市，途中龚贺与买毒品的女子电话联系商谈交易地点，后在交易地点附近等候龚贺时被抓获的事实经过予以供认。上述证据之间相互印证，足以认定。
驻马店市驿城区人民法院判决认为，被告人张中宇违反国家毒品管理法律法规，明知是毒品而欲向他人贩卖，重68.58克；被告人龚贺明知张中宇向他人贩卖毒品，积极联络购毒者，居中倒卖并直接参与毒品交易欲从中牟利，与张中宇构成贩卖毒品的共犯。二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。张中宇、龚贺已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。张中宇有劣迹，龚贺当庭自愿认罪、二人均属有吸毒情节又从事贩毒，本次贩卖毒品系在公安机关控制下进行，涉案毒品被当场查获未流入社会，张中宇无认罪、悔罪表现，上述情节在量刑时均酌情予以考虑。对于龚贺及其辩护人提出龚贺仅向张中宇提出购买30克毒品，仅应承担贩卖30克毒品刑事责任的辩解和辩护意见，经查，张中宇伙同龚贺携带毒品在向他人贩卖时，张中宇被公安机关抓获，并当场查获68.58克冰毒，根据2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，没有证据证明除30克以外的毒品并非用于贩卖，故被查获的68.58克冰毒均应认定贩卖数量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条第一、二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决认定张中宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处没收个人财产人民币五万元；龚贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币四万元；对扣押在案的粤S×××××号黑色现代轿车一辆及手机一部由公安机关负责处理。
上诉人龚贺对原判认定其参与实施的贩卖毒品事实经过不持异议，辩称其仅向张中宇提出购买30克毒品用于贩卖，应承担贩卖30克毒品的刑事责任。
上诉人龚贺的辩护人提出的辩护意见是：①龚贺是居中倒卖者，张中宇与龚贺系上下家关系，龚贺与万某之间的毒品交易具有相对独立性。龚贺与张中宇仅有针对贩卖30克毒品的犯意联系，对张中宇另外携带的38.58克毒品不知情。故龚贺只应对其实际预谋交易的30克毒品承担刑事责任。②本案系特情引诱，且系犯罪未遂。龚贺具有坦白情节。建议对龚贺减轻处罚。
驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定上诉人龚贺、原审被告人张中宇犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议二审法院维持原判。并提交驻马店市公安局行政拘留所公安民警出具的情况说明一份，证明了万某配合公安民警与龚贺通过电话联系商谈毒品交易的过程，与万某在卷证言内容基本一致。
经本院二审审理查明上诉人龚贺居中倒卖、参与毒品交易的事实、证据与一审认定相一致，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
对于上诉人龚贺及其辩护人提出龚贺仅应对实际预谋交易的30克毒品承担责任的辩解、辩护意见，经查，吸毒人员万某联系龚贺欲购冰毒30克，龚贺遂联系张中宇准备毒品，并欲从中加价贩卖给万某，以上事实经检察机关指控并经一审判决予以认定。本案中龚贺系毒品居中倒卖者，根据2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，与前后环节的交易对象张中宇、万某系上下家关系，不属于共犯关系。张中宇经龚贺居中联络，携带毒品在向他人贩卖时被公安机关抓获，并当场查获68.58克冰毒，根据上述座谈会纪要精神，没有证据证明除30克以外的毒品并非用于贩卖，故被查获的68.58克冰毒均应认定为张中宇的贩卖数量。龚贺、万某相互联络并实施毒品交易，根据本案证据证明的情况，应以实际预谋交易的30克冰毒认定为宜。龚贺及其辩护人提出的龚贺与张中宇不是共同犯罪、龚贺贩卖毒品数额为30克的辩解、辩护意见理由成立，予以采信。
本院认为，原判原审被告人张中宇贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉人龚贺贩卖冰毒30克，综合本案事实及各项情节处以相应刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第三款、第二十三条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2015）驿刑初字第355号刑事判决中对上诉人龚贺、原审被告人张中宇的定罪及对张中宇的量刑、以及扣押在案财物的处置部分；
二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2015）驿刑初字第355号刑事判决中对上诉人龚贺的量刑部分；
三、上诉人龚贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月22日起至2019年12月21日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 段桂东
审 判 员 王建峰
代理审判员 郭留会
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 贾瑞敏