河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终691号
上诉人（原审原告）：秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司。住所地：秦皇岛市海港区102国道（海港区第五建筑工程公司旁）。组织机构代码证代码：73561676-2。
法定代表人：杨秀华，该公司董事长。
委托代理人：杨媛，河北宏业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘秀红。
委托代理人：王建军，河北德圣律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：刘少平。
委托代理人：封志宏，河北张连生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛利鹏。
委托代理人：ＸＸＸ，河北ＸＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张春涛。
上诉人秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司（以下简称凯成公司）、上诉人刘秀红、上诉人刘少平因与被上诉人毛利鹏、被上诉人张春涛劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民重初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人凯成公司委托代理人杨媛、上诉人刘秀红委托代理人王建军、上诉人刘少平及委托代理人封志宏、被上诉人毛利鹏及委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼，被上诉人张春涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月5日上诉人凯成公司（乙方）与河北建设集团有限公司山海关石河整治工程二期项目部（甲方）签订《山海关石河生态防洪综合整治（二期）桥梁工程劳务分包合同》，内容为：“…就本工程项目劳务工程施工承包有关事项，甲乙双方在自愿、平等、互利协商的基础上，达成如下协议：第一条工程概况1.1工程名称：石河二期和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程18.07米。1.2工程地点：山海关石河。1.3承包方式：包清工、包辅料、包中小型机械及二级配电箱以下临电、包质量、包工期、包安全、包文明施工的劳务承包…第二条甲乙双方驻工地代表2.1甲方2.2乙方：刘少平，身份证号：××…”。
2012年10月15日原告凯成公司（甲方）与刘少平（乙方）签订《协议书》一份，内容为：“就乙方借用甲方的名义承揽山海关石河二期2＊l0简易平板桥工程、石河二期18×30高架桥1-9跨和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程，双方达成如下协议，供双方遵照执行：一、山海关石河二期2＊10简易平板桥工程、石河二期18×30高架桥1-9跨和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程为乙方自行承揽的工程，由于乙方没有经营执照为此借用甲方的名义与发包方签订工程承包合同…五、乙方在该项工程施工期间，产生或发生的任何风险责任均有乙方自行承担，与甲方不发生任何关系，如：对外出现债权债务、出现人员伤亡事故、出现拖欠聘用人员工资等情形…”。
2014年4月17日被告毛利鹏以原告为第一被申请人、秦皇岛市宜安房地产开发有限公司为第二被申请人、刘少平、张春涛为第三人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付双倍工资1491760元。仲裁委作出秦劳仲案字（2014）第327号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人向申请人支付工资26100元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持；三、第三人刘少平承担连带责任。原告凯成公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法判令原告不支付被告工资26100元，诉讼费用由被告承担。
另查明，石河二期18×30高架桥1-9跨工程实际为刘少平、刘秀红合伙承包，张春涛为刘秀红雇佣的现场管理人员，原告已将石河二期18×30高架桥1-9跨工程款、水墨河桥梁和揣家沟南涵洞工程款合计1923782.45元支付给了刘少平。刘少平称已将石河二期18×30高架桥1-9跨工程款共计1369861元给付给了刘秀红。刘秀红认可收到石河二期18×30高架桥1-9跨工程款136万元。
原审法院审理认为：原告凯成公司提供的《劳务分包合同》、《协议书》的真实性，业经第三人刘少平认可，对《劳务分包合同》、《协议书》的真实性予以确认。根据该《劳务分包合同》、《协议书》以及原告将工程款实际已给付给刘少平的事实，可以认定刘少平借用原告凯成公司的营业执照承包山海关石河二期18×30高架桥1-9跨工程。后刘少平与刘秀红合伙施工。被告毛利鹏提供的肖克久制作的工资表及考勤表显示其在该工地工作，且刘少平承认由肖克久领着工人干活，故应由刘秀红、刘少平承担给付被告毛利鹏工资的责任。关于拖欠的工资数额，被告提供的工资表显示拖欠工资的数额为3800元＋4200元＋2000元＋1000元＋2800元＋4400元＋4300元＋3600元=26100元，原告及第三人刘少平虽对该工资表不予认可，但其提供的证据不足以反驳被告毛利鹏的证据，故被告刘秀红、第三人刘少平应按被告毛利鹏的主张向被告支付工资26100元。
关于原告凯成公司是否应承担责任的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，原告凯成公司明知第三人刘少平不具备承包资质，仍同意第三人刘少平以其名义对外承包工程，故原告的行为具有违法性，应对拖欠被告毛利鹏的工资26100元承担连带清偿责任。
关于张春涛是否应承担责任问题，本案中，因张春涛为刘秀红雇佣的现场负责人员，与被告毛利鹏之间不存在雇佣关系，故第三人张春涛不承担给付被告毛利鹏工资26100元的责任。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第六十七条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，判决：一、被告刘秀红、第三人刘少平于判决生效后五日内给付被告毛利鹏拖欠的工资26100元；二、原告秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司对上述工资承担连带清偿责任；三、第三人张春涛不承担给付责任。
上诉人凯成公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任。理由：重审庭审中，被告刘秀红承认与刘少平合伙承包石河二期1-9跨劳务工程，刘秀红负责找人干活，张春涛是刘秀红雇佣的现场负责人，刘秀红对张春涛已经收到136万余元工程款没有异议；原二审刘秀红笔录中也承认由其负责干活，工人工资由其直接发放。刘秀红是26个农民工的雇主，其在收到工程款即工人工资后应全额发放给工人，但刘秀红恶意扣留工资以此款抵偿自己的损失，损害了农民工利益，拖欠的工资应由工资的实际占有人刘秀红支付。刘秀红与工人形成的是独立的雇佣关系，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及民法代理的规定，刘秀红其拖欠工人工资的行为与刘少平借用上诉人资质承包工程无关，上诉人不应为刘秀红拖欠其工人工资承担连带清偿责任。请求二审法院支持上诉人上诉请求。
上诉人刘秀红未提交书面答辩状，庭审中认为：上诉人凯成公司上诉理由不成立，本案不存在刘秀红恶意扣除工资的行为，工资未能及时支付的原因是由于凯成公司及刘少平不配合与秦皇岛宜安房地产公司办理结算造成的，在本案中应当由凯成公司和刘少平承担给付工资的责任。
上诉人刘少平未提交书面答辩状，庭审中认为：本案到目前为止已是第四次开庭，其中张春涛、刘秀红已经收到由刘少平拨付的全部工人工资款，这一事实有诸多证据都予以认定，不管刘少平和刘秀红之间是何关系，张春涛、刘秀红直接招募管理工人这一事实是不能被否定的，刘少平作为承上启下的给付工人工资的关键性环节，已经履行了给付义务，即便刘少平和刘秀红没有资质挂靠到凯成公司，一审判决也应判凯成公司、刘少平和刘秀红承担连带责任，而不是判决刘秀红和凯成公司承担连带责任。
上诉人刘秀红不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，判令凯成公司、刘少平承担给付工资义务，上诉人刘秀红不承担责任。事实与理由：原审法院认定事实不清。上诉人刘秀红虽是石河二期18×30高架桥1-9跨工程实际出资人、实际施工人员，但一审法院对造成本案的原因没有查清。上诉人在施工过程中，是以凯成公司的名义施工，但在结算工程款的过程中，因二被上诉人拒绝出具办理结算的手续，致使在秦皇岛市宜安房地产开发有限公司同意支付款项的情况下，工程款项至今未能结清。二被上诉人的行为才是造成工人工资未能及时支付的原因，二被上诉人应对拖欠工人工资单独承担责任。
上诉人凯成公司未提交书面答辩状，庭审中认为：刘秀红上诉理由是上诉人拒绝出具办理结算的手续，致使工程款未结清，上诉人认为该理由不能成立，宜安房地产公司是否给刘秀红结清工程款不是刘秀红拖欠工人工资的理由，通过本案多次庭审已经证明本案争议的农民工工资刘秀红已经全部收到，凯成公司已经拨付给刘秀红186万，其中的136万余元全部是工人工资，其应当全额发放给工人，但是，因其私自扣留折抵其它款项才导致26位农民工拿不到工资诉争至今，如果确有上诉人刘秀红所说拖欠其工程款的行为或者不予配合的行为，刘秀红可以另行提起诉讼索要，但其绝没有权利克扣凯成公司代为发放的工人工资，凯成公司也没有义务为刘秀红的违法行为承担责任，上诉人刘秀红的上诉理由没有事实根据和法律依据，应予以驳回。
上诉人刘少平未提交书面答辩状，庭审中认为：刘秀红上诉理由没有事实和法律根据，农民工工资已以工资统计汇总表方式上报给凯成公司，凯成公司将汇总工资数额上报到河北建设集团，河北建设集团再依据该工资表从工程的发包方宜安地产按工程进度取得该款项，因此，所有农民工工资均已按进度款由刘少平直接支付给了工程实际的施工人，也就是刘秀红的代理人张春涛，张春涛在第二次开庭中就该事实当庭予以确认，后期刘秀红以笔录的形式对上述该事实予以追认，因此，刘秀红以拒绝办理结算手续直接导致发包方拖欠工人工资的这一事实与其自认行为是自相矛盾的，本案的实际情况就是张春涛和刘秀红恶意挪用农民工工资。
上诉人刘少平不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院改判上诉人不承担工资给付义务，由刘秀红支付，诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院未认定上诉人与刘秀红是合作承包关系，属认定事实错误。上诉人与刘秀红系合作承包关系，被上诉人张春涛与刘秀红系亲属关系，并受其委托在工地代刘秀红招募及管理工人，农民工工资均从实际用工人刘秀红的代理人张春涛处领取，因此上诉人与农民工并未形成劳务关系，也未形成劳动合同关系，本案原审上诉阶段，被上诉人张春涛、刘秀红均以笔录形式承认应由其向农民工支付工资，因此，上诉人不应承担给付义务。同时，上诉人依据工程承包合同的约定，根据工程量及工程进度和实际用工量为依据，河北建设集团、秦皇岛宜安房地产、秦皇岛凯成机械化施工工程有限公司是依据上诉人呈报的工人工资总额拨付的186万工程进度款，其中本案所涉及的工人工资款1369862.7元，上诉人已全额按约定向被上诉人张春涛支付该笔款项，至于被上诉人张春涛等私自扣留和挪用了上述农民工工资，上诉人认为有主观故意拖欠拒不支付农民工工资之嫌。重审法院未能从事实出发，未能认定和采信提交给法庭的被上诉人张春涛支领1369862.7元的关键性证据，判令由上诉人承担连带支付工资义务，明显有失客观公正性。恳请二审法院依据事实改判由实际拖欠工资人刘秀红交出挪用的农民工工资款，向农民工履行给付工资义务。
上诉人凯成公司未提交书面答辩状，庭审中认为：刘少平借用凯成公司的资质承包工程与刘秀红拖欠其工人的工资是两个法律关系，刘少平已经将凯成公司拨付的工程款全部转给了刘秀红，凯成公司与刘少平均已经完成了给付义务，实际上，是刘秀红不履行自己的义务，侵吞工人工资，因此应当由刘秀红个人继续承担给付工人工资的责任。
上诉人刘秀红未提交书面答辩状，庭审中认为：上诉人的上诉没有事实和依据，一审法院对刘少平与刘秀红的法律关系已作出明确认定，在庭审中，双方均认可是合伙关系，整个工程刘秀红是实际的出资人，在本案中所涉及的136万元的款项，刘秀红不存在私自扣除的行为，在施工过程中，存在垫资、购买材料、支付材料款等其他事项，这136万并没有扣留在刘秀红手里，造成本案现状是由于上诉人刘少平与凯成公司不配合办理结算造成的结果，刘秀红在本案中不应当承担给付工人工资责任。
被上诉人毛利鹏对三上诉人上诉均未提交书面答辩状，庭审中认为：原审法院已经查明刘秀红、刘少平共同承包工程的事实，因其二人没有执照及资质，故借用凯成公司的名义施工，依法其二人是实际管理人及承包人，应当承担给付工资的义务，被挂靠的凯成公司因对其准许其借用执照应承担连带责任，上诉人各方的理由是其内部行为，与被上诉人无关，故原审判决正确，请二审法院予以维持。
被上诉人张春涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人刘秀红、刘少平应否承担给付被上诉人毛利鹏工资责任问题。本案已查明上诉人刘少平借用上诉人凯成公司的资质承包了山海关石河二期18×30高架桥1-9跨工程，后刘少平与刘秀红合伙施工，被上诉人系经刘秀红招用在涉案工地工作的事实，故上诉人刘秀红、刘少平作为工程的实际承包人应承担给付被上诉人工资的责任。关于上诉人凯成公司应否承担给付被上诉人工资的连带清偿责任问题。原审判决对该项论述并无不当，予以维持。综上，上诉人凯成公司、刘秀红、刘少平的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘秀红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
审 判 员 郭玉田
代审判员 桑华民
二〇一六年四月二十二日
代书记员 张瑞娟