安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00218号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，汉族，1981年10月8日出生于安徽省安庆市，高中文化，个体工商户。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月19日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年7月24日被该局取保候审。2014年8月15日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审，同年9月28日经安庆市宜秀区人民法院决定逮捕，同日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人王某甲，男，汉族，1988年1月8日出生于安徽省枞阳县，初中文化，进城务工人员。因殴打他人于2007年5月18日被安庆市公安局菱北分局行政罚款人民币伍佰元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月24日被安庆市公安局菱北分局取保候审，2014年8月15日被安庆市宜秀区人民法院取保候审。
原审被告人王某乙，男，汉族，1988年5月6日出生于安徽省怀宁县，初中肄业，无业。因玩赌博机于2011年4月1日被安庆市公安局大观区分局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年7月24日被安庆市公安局菱北分局取保候审，2014年8月15日被安庆市宜秀区人民法院取保候审。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人赵某某、王某甲、王某乙犯寻衅滋事罪一案，于2014年9月28日作出（2014）宜秀刑初字第00075号刑事判决。被告人赵某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员杨相元、李令骞出庭履行职务。上诉人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年7月4日凌晨，熊某乙、熊某甲父子等人在安庆市开发区光彩三期“味如家”饭店吃宵夜，期间因被害人熊某甲将饭店里播放的音响声音调小，引起同在该饭店吃饭的被告人赵某某不满。赵某某将被告人王某甲、王某乙喊至饭店吃宵夜，待熊某甲离开饭店时，赵某某自己从其小轿车后备箱里拿出一根钢管和矛头，并将矛头套在钢管上，带着王某甲、王某乙追打熊某甲。王某乙将熊某甲打倒在地，三被告人对被害人熊某甲实施殴打行为。熊某乙发现熊某甲被打，遂从旁边的超市拿了一把挂锁与赵某某对打，熊某甲便跑到对面其自家经营的新华宾馆里拿出一把东洋刀与赵某某对砍，赵某某将熊某甲手里的东洋刀打断后，持矛将熊某甲的身体多处戳伤，熊某甲遂跑到光彩三期进行躲避。熊某乙被打倒在地，赵某某、王某甲、王某乙对倒在地上的熊某乙踹了一脚后离开现场。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人熊某甲损伤程度评定为轻伤。
赵某某于2013年7月18日被侦查机关抓获归案，归案后如实供述犯罪事实。王某甲、王某乙于2013年7月23日向安庆市公安局同安路派出所主动投案，王某乙归案后如实供述犯罪事实。案发后，赵某某赔偿被害人熊某甲医疗费等各项费用共计人民币30000元，被害人对赵某某、王某甲、王某乙三人的行为予以谅解。
上述事实三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、人体损伤程度鉴定书、被害人伤情照片、归案经过、现场指认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人赵某某、王某甲、王某乙无事生非，结伙随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。在犯罪过程中，被告人赵某某积极主动，指挥其他两名被告人对被害人实施殴打，且其持矛戳打被害人身体的行为，对造成被害人受轻伤的损害后果具有直接因果关系，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某甲、王某乙在共同犯罪中起次要作用是从犯，对被告人王某甲、王某乙依法应予从轻处罚。赵某某归案后如实供述自己罪行的行为系坦白，依法可予从轻处罚。被告人王某乙案发后向公安机关主动投案并如实供述全部犯罪事实，具有自首情节，依法可予从轻处罚。被告人王某甲在庭审中能够自愿认罪，酌情可予从轻处罚。案发后，被告人赵某某就赔偿问题与被害人达成协议并实际履行，被害人对三被告人的行为予以谅解，对三被告人酌情予以从轻处罚。被告人王某甲、王某乙所在社区认为王某甲、王某乙符合社区矫正条件。综上，根据案件事实、性质、各被告人的地位作用及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，认定被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑一年；被告人王某乙犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑十个月。
被告人赵某某对原判认定的事实及罪名没有异议，上诉提出其具有如下情节：1、其系一时冲动导致犯罪，且其系初犯；2、其积极赔偿被害人医疗费等损失并履行到位，取得了被害人的谅解；3、其到案后如实供述自己的犯罪事实，积极配合司法机关调查取证，认罪态度好；4、其妻子怀孕，父母身体不好，家庭生活开支全系其一人维系，判处实刑对全家造成巨大打击。请求二审对其从轻处罚或适用缓刑。
二审庭审中，赵某某向法庭出示了一份安庆经济技术开发区社会事业发展局出具的《社区矫正影响评估意见书》和安庆市菱北办事处菱北社区居民委员会出具的《关于出具赵某某两份社区评估的情况说明》，以证明安庆市菱北办事处菱北社区居民委员会出具第二份社区评估材料的原因及经过社区调查评估，该社居委认为其符合社区矫正条件的事实。
出庭检察员认为，一审法院在量刑时已充分考虑其具有坦白情节、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解等法定、酌定情节。关于赵某某的第二份社区评估意见书并不是审判机关通过正当程序取得的，不能作为量刑参考使用。退一步讲，即使其符合社区矫正条件，也并不当然就应对其适用缓刑。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2013年7月4日凌晨，熊某乙、熊某甲父子等人在安庆市开发区光彩三期“味如家”饭店吃宵夜，期间因被害人熊某甲将饭店里播放的音响声音调小，引起同在该饭店吃饭的上诉人赵某某不满。赵某某将原审被告人王某甲、王某乙喊至饭店吃宵夜，待熊某甲离开饭店时，赵某某说要追打熊某甲，自己从其小轿车后备箱里拿出一根钢管和矛头，并将矛头套在钢管上，带着王某甲、王某乙追上熊某甲。王某乙将熊某甲打倒在地，三人对被害人熊某甲实施殴打行为。熊某乙发现熊某甲被打，遂从旁边的超市拿了一把挂锁与赵某某对打，熊某甲便跑到对面其自家经营的新华宾馆里拿出一把东洋刀与赵某某对砍，赵某某将熊某甲手里的东洋刀打断后，持矛将熊某甲的身体多处戳伤，熊某甲遂跑到光彩三期进行躲避。熊某乙被打倒在地，赵某某、王某甲、王某乙对倒在地上的熊某乙踹了一脚后离开现场。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人熊某甲因外伤致全身多处创口，创口累计长度达15CM以上，损伤程度评定为轻伤。
另查明，赵某某于2013年7月18日被侦查机关抓获归案，归案后如实供述犯罪事实。王某甲、王某乙于2013年7月23日向安庆市公安局同安路派出所主动投案，王某乙归案后如实供述犯罪事实。案发后，赵某某赔偿被害人熊某甲医疗费等各项费用共计人民币30000元，被害人对赵某某、王某甲、王某乙三人的行为予以谅解。
上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
一、现场提取东洋刀照片；
二、被害人伤情照片，人口信息、户籍证明，收条、谅解书，在逃人员撤销表、归案经过，行政处罚材料，扣押物品清单等书证；
三、人体损伤程度鉴定书；
四、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片；
五、证人胡某某、李某某、潘某某的证言；
六、被害人熊某甲、熊某乙的陈述；
七、赵某某、王某甲、王某乙的供述。
认定上诉人赵某某、原审被告人王某甲、王某乙寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于出庭检察员认为有关赵某某的第二份社区评估意见书并不是审判机关通过正当程序取得的，不能作为量刑参考使用的出庭意见，经查，安庆市菱北办事处菱北社区居民委员会是在未与赵某某亲属及被害人熊某甲取得联系，仅是参考安庆市公安局同安路派出所的案底记录的情形下出具的第一份有关赵某某的社区影响调查评估材料。后经该社居委向赵某某亲属及被害人熊某甲调查了解，并走访所在社区居民后再次评估认为，赵某某无邻里矛盾纠纷，其行为在小区内也没有造成不良影响，现本人已有悔意，并取得了被害人熊某甲的谅解，认为其符合矫正条件，同意法院对其判处非监禁刑。安庆市菱北办事处司法所及安庆经济技术开发区社会事业发展局均同意前述意见并盖章确认。安庆市菱北办事处菱北社区居民委员会并出具《关于出具赵某某两份社区评估的情况说明》予以说明，以第二份社区调查评估材料为准，本院经过调查核实，对该份《社区影响调查评估意见书》予以确认。出庭检察机关认为该份调查评估意见书不能作为量刑参考的意见并无法律依据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵某某、原审被告人王某甲、王某乙无事生非，结伙随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人赵某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人王某甲、王某乙在共同犯罪中起次要作用是从犯，对王某甲、王某乙依法应予从轻处罚。赵某某到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可予从轻处罚。原审被告人王某乙具有自首情节，依法可予从轻处罚。原审被告人王某甲在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。案发后，上诉人赵某某就赔偿问题与被害人达成协议并实际履行，被害人对三原审被告人的行为予以谅解，对三人酌情予以从轻处罚。原判根据案件事实、性质、各被告人的地位作用及量刑情节，对原审被告人王某甲、王某乙从轻处罚并适用缓刑，定罪准确，量刑适当。关于上诉人赵某某提出其系初犯，案发后其积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，到案后如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，赵某某的上述情节，原判在量刑时已充分考虑并对其从轻处罚，上诉人赵某某要求再次从轻处罚的理由于法无据，不能成立，但是结合司法行政机关出具的社区影响调查评估意见，可对其改判适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安庆市宜秀区人民法院（2014）宜秀刑初字第00075号刑事判决的第二、三项，即：被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑一年；被告人王某乙犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑十个月。
二、撤销安庆市宜秀区人民法院（2014）宜秀刑初字第00075号刑事判决的第一项，即被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
三、上诉人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 钱丹青
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘振华
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判决拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考
验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。