甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第515号
上诉人（原审被告）郭占杰，男，汉族，1967年9月30日出生，华池县上里塬乡人，农民。系甘M171**号货车车主兼驾驶员。
上诉人（原审被告）甘肃怀华路桥建筑有限责任公司。住所地：庆阳市西峰区康寿路*号。
法定代表人何生璋，该公司总经理。
委托代理人王孝忠，甘肃振华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾海涛，男，汉族，1985年12月26日出生，华池县上里塬乡人，农民。
委托代理人白颜银，男，汉族，1971年6月13日出生，华池县工业局干部。
委托代理人曾玉堂，男，汉族，1959年2月1日出生，华池县上里塬乡人，农民。系曾海涛之父。
原审被告翟有鹏，男，汉族，1978年7月19日出生，下岗职工。系宁C911**号货车驾驶员。
原审被告张彦彪，男，汉族，1967年7月21日出生，居民，。
原审被告华池县住房和城乡建设局。住所地：华池县城中街。
法定代表人李怀宁，该局局长。
原审被告中国平安保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司。住所地：吴忠市利通区赛上明珠东侧宁夏大众工贸有限公司商用楼1-4层。
法定代表人马德明，公司负责人。
上诉人郭占杰、甘肃怀华路桥建筑有限责任公司（以下简称怀华公司）与被上诉人曾海涛、原审被告翟有鹏、张彦彪、中国平安保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司（以下简称吴忠保险支公司）、华池县住房和城乡建设局（以下简称华池县住建局）机动车交通事故责任纠纷一案，华池县人民法院于2012年3月28日作出（2011）华民初字第474号民事判决，曾海涛、郭占杰不服提出上诉。本院于2012年10月10日作出（2012）庆民终字第346号民事裁定：撤销原判，发回重审。华池县人民法院经重审于2013年8月8日作出（2013）华民初字第217号民事判决。宣判后，郭占杰、怀华公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郭占杰、怀华公司的委托代理人王孝忠与被上诉人曾海涛及其委托代理人白颜银、曾玉堂，原审被告翟有鹏到庭参加了诉讼，原审被告张彦彪、吴忠保险支公司、华池县住建局经传唤未出庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月份，怀华公司在华池县“毛上”公路1km＋980m处施工。2011年8月11日18时30分，郭占杰无证驾驶未定期检验的、未购买第三者责任强制保险的甘M171**号施工洒水车排队等候经过，曾海涛无证驾驶华池县住建局的甘M382**号摩托车行驶至此，停在郭占杰驾驶的洒水车与逆向停放在公路上翟有鹏驾驶的卸水泥的宁C911**号货车中间，因宁C911**号货车副驾驶室车门外开，坐在郭占杰车副驾驶位上的常宝玉将手伸出窗外关闭了该车门，郭占杰驾车前行时，与曾海涛驾驶的摩托车挂擦挤压，致使其与翟有鹏的货车挂擦，造成曾海涛左脚内踝骨骨折、第五趾骨骨折等损伤，郭占杰拦车将曾海涛送往华池县人民医院治疗。曾海涛当天在华池县人民医院门诊治疗，郭占杰支付租车费及救护车费700元、医疗费212.90元、预支医疗费7000元。2011年8月12日，曾海涛被转入陕西省西安市西京医院，进行左足清创、内踝骨固定、血管神经探查修复、跗骨关节复位、外固定架固定术，2011年9月2日出院，共住院治疗21天，支付医药费95901.49元。2011年9月2日，入住中铁一局集团西安中心医院继续治疗，2011年9月17日出院，共住院15天，支付医疗费16637.23元。2011年9月17日，转入华池县中医院治疗，2011年10月13日出院，共住院27天，支付医药费1471.13元。期间支付交通费1124.50元，购买小腿矫形器和残疾器具铝拐各一个，花费582元。2011年10月20日，华池县交警大队作出华公交认字（2011）第082号道路交通事故认定书认定：郭占杰负本起事故主要责任，曾海涛负次要责任，翟有鹏、怀华公司项目承包人张彦彪共同负次要责任。2011年11月24日，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定：曾海涛的伤残等级为七级伤残，其护理依赖程度为部分护理依赖50%，支付鉴定费1400元。
曾海涛的经济损失认定如下：医疗费114700.80元（含郭占杰已支的212.90元），以医疗票据为准；误工费5683元（受伤之日至定残前一日共104天）；护理费5852.00元（受伤之日至定残前一日共104天）；就医交通费有正式票据的1125.0元认定，郭占杰已支付700元，共计1825.0元；住院伙食补助费2880元；住院期间的营养费630元，住院63天，每天10元；矫形器和残疾器具费582元；残疾赔偿金31272元（3909元／年×20年×40%=31272元），定残之后的护理费205410元（农、林、牧、渔业年平均工资20541元／年×20年×50%=205410元）今后治疗费15000元。购买护理用品花费200元；护理人员住宿费2000元。共计386034.0元。
另查明：（1）曾海涛系农村户口，受伤前在华池县城经营“华池县兄弟家常菜馆”。（2）曾海涛之父曾玉堂生于1959年2月1日，之母李粉梅生于1960年7月12日。（3）张彦彪受怀华公司委托在事故路段负责施工。施工路段设有施工警示标志和专职安全管理人员，但在施工时未征得交通管理部门的同意。（4）、翟有鹏驾驶的宁C911**普通货车在吴忠保险支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及车上人员责任险，发生交通事故时，均在保险期间内。（5）、郭占杰驾驶的车辆受雇于怀华公司在施工路段洒水，怀华公司按月支付报酬。
认定上述事实的证据如下：
曾海涛提供的证据及质证、认证情况：
（一）曾海涛居民身份证、户口本、营业执照复印件及其父曾玉堂、其母李粉梅的户口本复印件。用以证明曾海涛和父母的身份，其受伤前在华池县城经营“华池县兄弟家常菜馆”，主要生活来源来自于该菜馆经营收入，应按城镇居民的相关标准进行赔偿。郭占杰、怀华公司等对以上证据的真实性无异议，但认为应当按照农村居民的标准计算赔偿数额。
（二）华池县交警大队华公交认字（2011）第082号道路交通事故责任认定书一份，内容为：“驾驶人郭占杰无证驾驶机动车辆排队等候对公路两侧情况观测不够，未在确保安全畅通的原则下依次交替驶入，是造成本起事故的主要原因；驾驶人曾海涛无证驾驶机动车，在未确保畅通的原则下通行，是造成本起事故的次要原因，驾驶员翟有鹏不按规定逆向停车卸货，怀华公司工程承包人张彦彪维修道路期间影响交通安全，造成交通阻塞未设专人疏通，未征得公安机关交通管理部门的同意，存在安全隐患，两者是造成本起事故的次要原因。、、、、、、认定驾驶人郭占杰负事故主要责任，曾海涛负次要责任，翟有鹏、张彦彪共同负本起事故的次要责任。”。郭占杰认为该责任认定与事实不符。张彦彪认为未向其送达，交警大队给划分事故责任是错误的。吴忠中心支公司认为，本起事故属于安全生产事故，不属于道路交通事故。
（三）曾海涛诊断证明、病历及医疗费票据23张，用以证明其伤情为：1、左足创面伴血管神经伤；2、左内踝骨骨折；3、左足第五趾骨骨折；医疗费共计114487.9元。郭占杰、怀华公司等对以上证据的真实性无异议，但认为曾海涛在西安铁路职工医院住院治疗只有住院费条据，没有病历及用药清单，该笔花费不予认可。经原审法院审查，曾海涛在西安铁路职工医院住院治疗的病历及用药清单在原一审卷宗正卷（一）第103-112页及第83页均有记载，异议不成立。交通费票据27张，共计4724.5元，郭占杰、怀华公司等认为其中有3600元属非正式票据，应不予认可。经审查异议成立，交通费应为1124.5元。护理人员食宿发票76张，共计4713元。郭占杰认为，护理人员不能计算伙食费，住宿费可以酌情给予补偿；张彦彪认为，曾海涛已请求护理费、伙食补助费，其要求赔偿护理人员食宿费属重复计算，原审法院酌定2000元。护理用品费票据17张，共计873元，原审法院酌定200元。营养费票据7张，共计893.20元，原审法院认为，应按住院天数，以每天10元计算，共630元。残疾器具及矫形器票据2张，共计582元，用以证明曾海涛购买一个小腿矫形器及一对铝拐的花费。甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，证明曾海涛的伤残等级为七级伤残，其护理依赖程度为部分护理依赖50%，鉴定费为1400元。
郭占杰提供的证据及质证、认证情况：
（一）医疗票据5张、证明2张、收条2张，其为曾海涛支付医疗费212.90元、交通费及救护车费700元、给曾海涛现金（预支医疗费）7000元，曾海涛无异议。
（二）证人孙浩聪证言，证明事故发生前郭占杰驾驶车辆先到施工现场停车等候，曾海涛驾驶摩托车随后来到，翟有鹏的车辆逆向停放在路边车门未关闭。曾海涛认为该证言与事实不符。原审法院审查认为，该证言与曾海涛、郭占杰在公安机关陈述相互印证，予以采信。
翟有鹏提供的证据及质证、认证情况：
机动车交通事故责任强制保险单及保险费交费发票各一份；机动车辆保险单及对应的保险费交费发票各一份，用以证明宁C911**货车在吴忠保险支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及车上人员责任险，当事人无异议。
张彦彪提供的证据及质证认证情况：
（一）华池县交通运输局证明一份，证明施工路段由怀华公司施工，各项安全指标达标，警示标志齐全，并设有专职安全管理人员。（二）怀华公司授权委托书一份，证明该公司委托张彦彪具体负责施工。（三）证人张永川的证言，证明施工路段设有警示标志和专职安全管理人员。曾海涛对证据（一）和证据（三）提出异议，认为与事实不符，对证据（二）无异议。原审法院认为，张彦彪提供的证据（一），曾海涛虽提出异议，但未提出相反证据，异议不成立，对证据（一）、（二）本院予以确认；对证据（三），证人张永川虽是施工路段的安全员，但其证言与证据（一）、（二）形成证据链，应予采信。
怀华公司提供的证据及质证、认证情况
（一）公司机构代码证、企业法人营业执照、法人身份证复印件，当事人无异议；
（二）华池县交通运输局证明一份、怀华公司授权委托书一份、证人张永川的证言与张彦彪所提一致。
华池县住建局提供了其单位的组织机构代码证、法定代表人身份证复印件各一份，当事人无异议，予以确认。
吴忠保险支公司提交了其公司的组织机构代码证、负责人身份证明书各一份，当事人无异议。
原审法院依职权调查收集的证据及质证、认证情况：
（一）华池县交警大队道路交通事故现场图及现场照片一组。证实交通事故事发现场的基本情况。当事人无异议；
（二）向华池县人民医院骨科大夫所作的调查笔录一份，证明曾海涛需二次手术，即内固定取除和皮瓣修理术二项手术需费用15000元至20000元。郭占杰、怀华公司等认为今后治疗费应当以有资质的鉴定部门的鉴定意见为准。原审法院认为内固定取除和皮瓣修理术是曾海涛将来所必需要做的手术，原审法院酌定为15000元。
原审法院审理认为：郭占杰无证驾驶未定期检验、未购买第三者责任强制保险的车辆，通过施工路段观察不够，是造成事故的主要原因；曾海涛无证驾驶摩托车，遇施工路段未依次排队等候，将摩托车驶入已经停止的两辆货车之间，置自身安全于危险境地，是造成事故次要原因；翟有鹏违反规定逆向停车卸货，驾驶室车门外开，侵占路面宽度，是发生事故的次要原因；怀华公司在公路上施工未征得交通管理部门的同意，施工时放任施工车辆逆向停放，阻塞交通，是造成事故的原因之一。郭占杰、怀华公司等认为，施工路段未交付使用，不属于道路交通安全法上所指的“道路”，无证据证实，不予采信。依照上述事故责任认定，郭占杰负担60%的责任；翟有鹏负担10%的责任；张彦彪系怀华公司的项目经理，受该公司委托施工，非独立的民事责任主体，其在本次事故中应负的过错责任，应当由怀华公司承担，应负担10%的责任；曾海涛应自行承担20％的责任。华池县住建局将摩托车借给无驾驶证的人驾驶，自身也存在一定的过错，但与本次事故的发生不存在法律上的因果关系，其民事责任也仅限于借用人即曾海涛应负责任限度内，郭占杰要求该局承担责任的请求无法律依据，不予支持。曾海涛要求郭占杰、吴忠保险支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分按各自责任承担的请求予以支持。郭占杰受怀华公司的管理，怀华公司按月支付报酬，郭占杰关于其与怀华公司系雇佣关系的辩解成立，郭占杰应当与怀华公司承担连带责任。张彦彪关于其只是怀华公司的项目经理，不应当承担赔偿责任的辩解意见成立，予以采纳。翟有鹏关于宁C911**号普通货车逆向停放是怀华公司安排的，事故责任应由怀华公司承担的辩解意见，不予支持。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国平安保险宁夏分公司吴忠中心支公司在交强险额度内赔偿曾海涛医疗费10000元、误工费、护理费、就医交通费、住院伙食补助费、住院期间营养费、矫形器和残疾器具费、残疾赔偿金等110000元；二、郭占杰在交强险额度内赔偿曾海涛医疗费10000元（已付7212.90元）、误工费、护理费、就医交通费、住院伙食补助费、住院期间的营养费、矫形器和残疾器具费、残疾赔偿金等110000元（含已支就医交通费700元）；三、甘肃怀华路桥建筑有限责任公司赔偿曾海涛在交强险赔付后余款146034.00元的60%即87620.40元，郭占杰负连带责任；四、甘肃怀华路桥建筑有限责任公司赔偿曾海涛交强险赔付后余款146034.00元的10%即14603.40元（张彦彪应承担责任部分）；五、翟有鹏赔偿曾海涛交强险赔付后余款146034.0元的10%即14603.40元；六、曾海涛自行承担交强险赔付后余款146034.00元的20%即29206.80元；七、驳回曾海涛的其他诉讼请求。上述赔偿费用限判决生效后10日内给付。案件受理费1600元（缓交），由郭占杰负担960元，翟有鹏负担160元，甘肃怀华路桥建筑有限责任公司负担160元，曾海涛负担320元；鉴定费1400元，郭占杰负担840元，翟有鹏负担140元，甘肃怀华路桥建筑有限责任公司负担140元，曾海涛负担280元。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郭占杰、怀华公司不服华池县人民法院上述民事判决，向本院提出上诉。
郭占杰上诉称：1、一审以华池县医院医生的谈话笔录认定曾海涛二次手术费务15000元，系违法调取证据；2、一审在对曾海涛进行伤残鉴定时未通知其参加，请求重新鉴定，且其残疾赔偿金计算过高；3、曾海涛已痊愈，不需判处伤残护理费，且该费用判处过高；4、曾海涛未戴头盔且酒后驾驶发生事故，应负主要责任；5、一审将其营运车辆扣押长达750天，造成60万元损失。综上，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请求公正判处。
怀华公司上诉称：1、一审认定其公司施工未征得交管部门的同意与事实不符；2、华池县交警部门关于本起事故的责任认定错误，不能作为判处依据；3、怀华公司将洒水工程承包给了郭占杰，二者之间不存在雇佣关系，一审认定为雇佣关系错误；4、曾海涛残疾护理费明显高于法定标准。其认为，原判第三、四项判处错误，请求驳回曾海涛对怀华公司的起诉。
曾海涛答辩称：1、怀华公司在施工前或者施工过程中，未征得华池县交警大队同意，其行为的违法性是客观存在的，原审判决由怀华公司承担10%的责任并无不当；2、怀华公司承认其与郭占杰存在在雇佣关系，该公司承担应当承担的责任；3、原判对其各项损失的计算和认定正确。
原审被告张彦彪、吴忠保险支公司、华池县住建局未进行答辩。
经二审庭质证，对原判认定事实，郭占杰称曾海涛是骑摩托车进入其与翟有鹏两车中间自伤的，对其他事实无异议；怀华公司称郭占杰护理费、残疾赔偿金数额计算错误，对其他事实无异议；曾海涛和翟有鹏对一审判决认定事实无异议。郭占杰、怀华公司对一审部分事实提出异议，但未提供证据证实。故二审对一审认定事实予以确认。
本院认为，曾海涛无证驾驶摩托车与郭占杰无证驾驶的甘M171**号工程洒水车和翟有鹏驾驶的宁C911**号卸水泥的车辆发生交通事故，造成曾海涛左脚内踝骨骨折、第五趾骨骨折等损伤，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定构成七级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖50%。华池县交警部门认定：郭占杰无证驾驶机动车辆在排队等候经过时，对公路两侧情况观测不够，未依次交替驶入，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任；曾海涛无证驾驶机动车，在未确保畅通的原则下通行，是造成事故的次要原因，应负次要责任；翟有鹏逆向停车卸货，怀华公司工程承包人张彦彪维修道路未征得公安机关交通管理部门的同意，存在安全隐患，是造成事故的次要原因，翟有鹏、张彦彪共同负次要责任。对上述责任认定，郭占杰及怀华公司有异议，但其未能提供足够的证据予以反驳，故原审法院依据该事故责任认定书确定的责任大小作为责任人承担责任的依据正确。郭占杰的洒水车为怀华公司工程服务，怀华公司支付其报酬，二者存在劳动关系，怀华公司的诉讼代理人在前面的诉讼中已予认可，其现予以否认，不予采信。曾海涛医疗费、残疾赔偿金、残疾护理费等合计386034元。翟有鹏的车辆向吴忠保险公司投保交强险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，该公司应当按照交强险规定赔偿曾海涛120000元。郭占杰的车辆未投保交强险，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题有解释》第十九条：“未依法投保交强险的机车发生交通事故造成损害的，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿损失的，人民法院应予支持”之规定，仍应当赔偿曾海涛120000元。剩余146034元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，怀华公司对郭占杰车辆对曾海涛造成的损失应当承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题有解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应当与雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，郭占杰应当承担连带责任。怀华公司施工时未征得道路交通管理部门的同意，应当承担一定责任。曾海涛需要进行内“固定去除和皮瓣修整术”，原审依据专业医生的证明，判处一定数额第二次手术费用并无不当。原审对曾海涛的伤残鉴定程序合法，并无不妥之处，郭占杰认为鉴定时未通知其参加、要求重新鉴定的上诉理由不能成立。经司法鉴定曾海涛为七级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖50%。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”及第四款：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别“之规定，原审认定曾海涛伤残护理费数额为205410元（农、林、牧、渔业年平均工资20541元／年×20年×50%=205410元），并无不当之处。郭占杰上诉称曾海涛已痊愈，不需判处伤残护理费，无证据证实。
据上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任区分适当。上诉人郭占杰、怀华公司的上诉理由不能成立。郭占杰对原审对其车辆采取诉讼保全提出异议，不属本案二审审理范围。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郭占杰、甘肃怀华路桥建筑有限责任公司分别预交上诉案件受理费1600元，决定收取1600元，由其各自负担800元，分别退还800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 贾九龙
代理审判员 吴容芳
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 安旭东