广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终128号
上诉人（原审被告）：广东古田智能科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道盐平路东侧B6街区桂城电子城综合区四楼二区（仅作办公室用）,统一社会信用代码9144060576731593X1。
法定代表人：刘思哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小燕，女，1990年9月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，该公司职员。
委托诉讼代理人：李仁，广东华登律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京华通至远技术有限公司，住所地北京市海淀区静淑苑路2号201室,统一社会信用代码91110108771590387W。
法定代表人：闫振宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈亮，北京中朗律师事务所律师。
上诉人广东古田智能科技有限公司（以下简称古田公司）因与被上诉人北京华通至远技术有限公司（以下简称华通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法桂民二初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了法庭调查。上诉人古田公司的委托诉讼代理人李小燕、李仁，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
古田公司上诉请求：一、依法改判古田公司无须支付违约金85560元人民币；二、本案一、二审受理费由华通公司负担。事实和理由：
原审法院认定事实不清，采信证据不当。本案中华通公司违约拒不进行设备调试导致设备至今闲置无法使用的事实清楚，原审判决以推定的方式认定华通公司已履行完毕了合同义务明显错误。古田公司不存在违约行为，即使古田公司因出具了付款承诺书履行支付义务，但原审法院判决古田公司承担支付违约金的义务明显不当。
一、华通公司违约拒不进行设备调试导致设备至今闲置无法使用的事实清楚，一审判决以推定的方式认定华通公司已履行完毕了合同义务明显错误。（一）华通公司虽已送货，但拒不履行安装及调试义务，导致古田公司不得不另请施工队对上述设备进行安装，但由于案涉设备所需专业性极强，如华通公司不进行技术数据进行调试，其他人根本无法进行调试使用，导致设备至今无法正常使用，并已造成古田公司巨额的经济损失。就上述事实，古田公司已提供了大量的人证物证书证，而华通公司却未提供任何证据证明其履行了调试义务。（二）一审法院仅以因古田公司出具了付款承诺书为由就推定华通公司已履行完毕合同义务，是极其荒谬的。（三）古田公司出具的付款承诺书是在华通公司派出的追债人纠缠并其答应立即进行设备调试的情况下出具的。（四）古田公司在一审庭审过程中表示，只要华通公司进行设备调试使设备可以正常使用，就立即支付剩余货款，甚至可以先支付大部分货款让其完成设备调试。但一审判决直接不合事实地认定华通公司已完成了合同义务，将导致本案诉争合同目的无法实现，采购的设备因无法调试而无法使用。诉讼未解决纠纷反而加大了纠纷。
二、在华通公司未履行调试义务导致设备无法使用且未按合同约定交付发票的情况下，古田公司扣留部分货款暂不支付，合法有效。一审法院判决古田公司承担支付违约金明显不当。（一）双方签订《销售合同》后，古田公司依约预付全部货款20%，完成了上述合同的先履行义务。而古田公司支付余款的前提是货到后经验收和华通公司提供发票，二者缺一不可。华通公司在货到后没有经古田公司验收并提供足额发票的前提下，即要求古田公司支付余款，其诉讼请求显然是不成立的。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，古田公司依法享有先履行抗辩权。（二）鉴于华通公司一直怠于履行其合同义务，古田公司在多次催促无果后，虽然另请施工队对上述设备进行安装，但技术问题无法进行调试，导致设备一直无法正常使用。在此种情况下，古田公司依法可以扣留部分货款暂不支付，该行为显然不构成违约。
在二审法庭调查期间，古田公司增加如下上诉请求：判令华通公司承担案涉46套微波检测车的安装费用共计37444元，在30日内完成余下44套微波车辆检测器的调试接入工作。事实与理由：
由于华通公司在向古田公司交付案涉46套微波检测车后，并未依约履行相关安装义务，导致古田公司无法向业主单位佛山市禅城区交通运输局履行交付义务。古田公司为减少损失进一步扩大，不得以聘请案外人佛山市道勤建筑工程劳务有限公司（以下简称道勤公司）对案涉46套微波检测车进行安装，为此发生了安装费用共计37444元。根据《销售合同》的相关约定，该安装费用应由华通公司承担。古田公司在一审过程中反复提出并要求在案涉货款中予以扣减，但一审法院却置之不理。余下44套微波车辆检测器数据一直没能接入后台，为此业主单位口头多次强调要求古田公司尽快完善否则余下工程款将不予支付。因此，请求二审法院判令华通公司在30日内履行合同义务，完成设备调试接入工作。
对于古田公司增加“判令华通公司承担案涉46套微波检测车的安装费用共计37444元”上诉请求的情况，因该行为未违反法定程序，且其在本院指定期限内补缴了上诉费用，故本院准许其提出的增加上诉请求的主张。对于增加的“在30日内完成余下44套微波车辆检测器的调试接入工作”的上诉请求，因古田公司在一审中并未就该主张提起反诉，且华通公司不同意在二审中一并审理，故本院已当庭决定不作审查。
华通公司答辩称：华通公司不同意古田公司的上诉请求。一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。关于古田公司的第一项上诉请求。古田公司存在违约行为，应按照合同约定支付违约金。对于古田公司请求华通公司支付安装费的问题，华通公司不认可。在合同履行过程中，华通公司已经按照合同约定履行了全部义务。在本案未发生前，古田公司从未向华通公司主张要求进行安装。因此，不同意古田公司全部的上诉请求。
华通公司向一审法院起诉请求：一、古田公司支付华通公司货款684480元；二、古田公司支付违约金85560元；三、诉讼费用由古田公司负担。
一审法院认定事实：2014年8月15日，华通公司与古田公司签订合同编号为GDGT2014GX064L销售合同一份，合同的甲方为古田公司，乙方为华通公司，约定由甲方就甲方佛山市禅城公交专用道监控项目（一期）向乙方购买微波车辆检测器MTDV1.0检测系统共30套及相应服务，单价为18600元，合共总金额558000元，配置有MTD微波检测器、MTD接口转换适配器，探测头数据8米电源线，串口数据传输线，适配器电源线，探测头固定架，调试软件，各一个。合同签订后，先预付全部货款20%即111600元，余款货到后经甲方验收和乙方提供的发票四个月内付清（到期日2014年12月15日）。售后服务及技术支持方面，缺陷责任期为设备调试验收结束之日算起的36个月；在缺陷责任期内，MTD出现故障和缺陷，甲乙双方应凭有关记录和现场查验分清责任，属MTD本身质量问题造成零部件及元器件损坏，均由乙方负责免费维修，对于不能修复的MTD，由乙方负责更换；乙方对缺陷责任期后所需的零部分备件长期给予优惠提供，对所提供的MTD终身维护。违约责任方面，如乙方不能按期交足货物，乙方应向甲方偿付违约金，违约金按未支付款项额的千分之一计算，并此项违约金不超过合同总值的100%；甲方不能按合同约定付款的（以甲方财务汇出时间为准），甲方应自逾期日起按每日货款额千分之一偿付乙方滞纳金，此项总违约金不超过合同总值的10%。
2014年9月17日，华通公司与古田公司签订合同编号为GDGT2014GX071L销售合同一份，合同的甲方为古田公司，乙方为华通公司，约定由甲方就甲方佛山市禅城公交专用道监控项目（一期）变更向乙方购买微波车辆检测器MTDV1.0检测系统共16套及相应服务，单价为18600元，合共总金额297600元，配置有MTD微波检测器、MTD接口转换适配器，探测头数据8米电源线，串口数据传输线，适配器电源线，探测头固定架，调试软件，各一个。合同签订后，先预付全部货款20%即59520元，余款货到后经甲方验收和乙方提供的发票四个月内付清（到期日2015年元月20日）。售后服务及技术支持方面，缺陷责任期为设备调试验收结束之日算起的36个月；在缺陷责任期内，MTD出现故障和缺陷，甲乙双方应凭有关记录和现场查验分清责任，属MTD本身质量问题造成零部件及元器件损坏，均由乙方负责免费维修，对于不能修复的MTD，由乙方负责更换；乙方对缺陷责任期后所需的零部分备件长期给予优惠提供，对所提供的MTD终身维护。违约责任方面，如乙方不能按期交足货物，乙方应向甲方偿付违约金，违约金按未支付款项额的千分之一计算，并此项违约金不超过合同总值的100%；甲方不能按合同约定付款的（以甲方财务汇出时间为准），甲方应自逾期日起按每日货款额千分之一偿付乙方滞纳金，此项总违约金不超过合同总值的10%。
2014年9月4日，古田公司向华通公司转账支付111600元货款，同年10月24日，向华通公司转账支付59520元货款，合共支付货款171120元。
2015年8月27日，古田公司向华通公司出具付款承诺函1份，内容为：对于欠北京华通至远技术有限公司货款684480元，本公司承诺按如下时间付款，在2015年9月20日前付40万，余款284480元在2015年10月30日前付清。
2015年12月10日，古田公司向华通公司出具《关于加派人手完成设备调试验收的函》，内容：我司在佛山市禅城公交专用道监控（一期、二期）工程项目上共向贵司采购了46台微波车辆检测器，但贵司在设备送达后，一直没有对设备进行调试，目前该设备无法正常采集数据，也无法传输至后台，导致该项设备无法验收。请贵司收到本函后十天内安排技术人员到场，解决设备调试传输问题，并与我司技术人员一起完成设备验收工作。如贵司不能在完成设备调试及验收工作，我司将不予支付余下设备款，直至项目完成验收为止。2015年12月21日，华通公司向古田公司出具《关于加派人手完成设备调试验收回函》，内容：贵公司禅城公交专用道监控（一期、二期）工程项目中采购的46套微波车辆检测器，已于2014年10月16日进行调试，并有贵公司冯水朝确认，由于贵公司针对此项目并未建设数据接收平台，属贵公司自身原因，与我公司设备无关，后期贵公司以数据无法上传为由，拒绝支付欠款，我公司于2015年8月26日进行第二次调试，并与贵公司现场工程师对接，证明设备采集数据正常，贵公司也承诺会与2015年11月底付清所有欠款，并由贵公司董事长刘思哲发出付款承诺函，望贵公司不要再以数据无法正常上传为由，拒绝支付货欠款。贵司未履行合同约定，及时向我公司付清欠款，属不道德行为，我公司已经正式向南海区人民法院提起诉讼，贵公司为什么在此时提出要求调试，合同签订日期至今，连质保期都截止了，还在以数据无法上传为由，拒绝付款，贵公司是何居心。另，贵公司发出的“关于加派人手完成设备调试验收函”日期有误，顺丰发件单上写明2015年12月17日发出，贵公司发出的函件日期却是2015年12月10日，请问贵公司又是何意？还望贵公司尽快履行合约。
华通公司在一审中陈述：2014年10月16日前华通公司为古田公司将案涉46套测试系统安装完毕，2014年11月19日华通公司将其中几台有问题的设备进行过更换。
古田公司陈述：华通公司交付了案涉测量系统后，一直没有按凳约定安排人员进行安装，上述案涉测量系统在2014年11月5日开始安装，2015年4月30日安装完成，所有安装工作由古田公司安排道勤公司进行，古田公司为此额外向道勤公司支付安装费37444元。因华通公司没有按合同进行调试，导致设备一直无法使用。
一审法院认为，本案讼争的焦点在于华通公司有否依案涉合同的约定完成46台M**微波交通检测器的安装、调试？一审法院分析如下：首先，古田公司主张华通公司一直没有安装调试案涉46台M**微波交通检测器，但根据双方提交的证据可知，案涉两份合同的签订时间为2014年8月15日及2014年9月17日，至华通公司起诉主张支付案涉拖欠货款日即2015年11月19日已有一年多，古田公司一直没有向华通公司发函主张要求安装、调试机械设备，而是另外找了案外人道勤公司进行安装调试，仅是在华通公司起诉后，才向华通公司发送《关于加派人手完成设备调试验收的函》，不合常理。其次，古田公司主张华通公司一直没有安装调试案涉46台M**微波交通检测器，但其却在2015年8月27日出具付款承诺函，确认欠华通公司684480元货款，并承诺分两期支付完毕。按常理，如华通公司未履行完其应履行的调试义务，古田公司是不可能向华通公司出具承诺函对付清尾数作出承诺的。古田公司解释其法定代表人受到华通公司的两位女工作人员胁迫而出具该函件，但古田公司亦没有举证证明其当时有对华通公司员工的胁迫行为报警处理，故一审法院对古田公司的上述陈述不予采信。较之古田公司的举证及陈述，华通公司的举证及陈述较为充分可信，一审法院确认华通公司已按合同履行完其合同义务，古田公司在付款承诺函中确认拖欠华通公司货款684480元，此款，古田公司应向华通公司支付。另，古田公司一直拖欠华通公司货款，已构成违约，根据案涉两合同关于违约金的约定，如古田公司未能按合同约定付款，则应按每日货款额千分之一偿付违约金，但此项总违约不超过合同总值的10%，即使按付款承诺函中最后一期付款日2015年10月30日计，按日千分之一计算违约金，已远远超过合同总值的10%，现华通公司主张违约金按合同约定的合同总值的10%，即85560元，符合合同约定，亦没有违反法律规定，系双方的意思自治，一审法院对华通公司的该主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：古田公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付华通公司欠款本金684480元，并支付违约金85560元予华通公司。一审案件受理费5750.20元，财产保全费4370.20元，合共10120.40元，由古田公司负担，管辖权异议费100元，由古田公司负担。
本院二审期间，古田公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该部分证据，本院将在下文结合本案案情进行综合认定。
经审理，一审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕古田公司的上诉主张，本院作如下分析：
一、关于古田公司应否向华通公司支付违约金的问题。依本案已查明事实可知，2015年8月27日，古田公司向华通公司出具《付款承诺函》，确认欠华通公司货款684480元，并作出还款承诺。该函件内容清晰无歧义，加盖有古田公司公章，并由其法定代表人签字，可反映古田公司的真实意思表示。古田公司辩称受华通公司胁迫而出具该函件，但未提供任何证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。该函件依法应作为认定双方权利义务关系的依据。因此，虽然双方《销售合同》约定“余款货到后经甲方（古田公司）验收和乙方（华通公司）提供的发票四个月内付清（到期日2015年元月20日）”，但对于该付款条件，双方已实际以《付款承诺函》的约定予以变更，即古田公司应依函件中承诺的在2015年9月20日前付40万元，余款284480元在2015年10月30日前付清。双方对于古田公司的付款未约定其他条件，因此，古田公司以华通公司未完成安装、调试义务为由拒付余款有悖其承诺，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。正如一审判决所认定的，华通公司请求古田公司支付违约金85560元并未违反双方约定，亦未超出双方合同约定，合法有理，依法应予支持。对于华通公司是否已完成调试义务，因不影响本案中古田公司付款义务的承担，对本案实体处理无实质性影响，故本院不作审查认定，古田公司可另循合法途径主张；对古田公司二审提供的主要用以证明华通公司未完成调试义务的证据3、4、5不予采信，并对古田公司二审提出的向佛山市禅城区交通运输局调查涉诉微波检车的安装、调试以及实际运行情况的申请不予采纳。
二、关于安装费的问题。古田公司上诉主张华通公司未完成安装义务，其须另行委托案外人道勤公司安装，支出的安装费37444元应从货款总额中扣减。一方面，若古田公司此项主张属实，则其委托道勤公司安装的日期早于上述《付款承诺函》的出具日期，古田公司在该函件中未提及委托安装事宜及提出扣减货款主张明显不合常理。另一方面，古田公司提供的与道勤公司之间的《施工合同》并未包含涉诉设备安装工程，其虽提供与道勤公司之间的结算清单及道勤公司出具的证明等材料，但道勤公司出具的证明，无负责人或经办人员签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的单位证言的形式要件，古田公司就此举证并不充分。古田公司提供的证据不足以证实其此项主张，依法应承担举证不能的不利后果。本院对古田公司从货款总额中扣减安装费37444元的主张不予支持，并对其二审中用以证明委托安装事实及费用的证据1、2、6不予采信。
综上所述，古田公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人广东古田智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 何希红
二〇一七年三月二十七日
书记员 史 伟