河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1148号
上诉人（原审被告）刘喜军。
委托代理人翟建波，河北东庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘铁瑞。
委托代理人刘国全（系刘铁瑞父亲）。
委托代理人齐艳超，河北蓝岛律师事务所律师。
原审被告刘凤良。
上诉人刘喜军因刘铁瑞、原审被告刘凤良不当得利纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2014）兴民初字第2055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘喜军及其委托代理人翟建波，被上诉人刘铁瑞及其委托代理人刘国全、齐艳超到庭参加诉讼，原审被告刘凤良经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实；被告刘喜军系被告刘凤良的父亲。2013年9月27日至2013年10月上旬期间，原告刘铁瑞、被告刘喜军及案外人张志伟各自收购板栗，收购板栗后均以刘喜军的名义共同存储到迁西盛益德冷库，三人共计存入冷库的板栗合计202.45吨，其中有原告板栗87.25吨，由被告刘凤良代替被告刘喜军签字给原告出具了证明。在原、被告及案外人三方将收购的202.45吨板栗全部存放至迁西盛益德冷库后，被告刘喜军用上述202.45吨板栗作为抵押物通过北京市农产品交易所的顾问赵富湖向迁西冷库借款100万元。2014年1月10日，原告去迁西盛益德冷库提栗子时发现板栗已经被被告刘喜军抵押给他人，并同时发现存储的板栗发生了霉变。2014年1月20日，双方对存储在冷库内的板栗进行了加工清理，并将双方的板栗混在了一起。被告刘喜军在庭审中承认对外销售的板栗价格为每市斤6.00元。因存储在冷库的板栗霉变，原、被告双方对此与冷库协调解决，但一直未能达成一致意见。2014年4月份，因被告刘喜军发生交通事故被刑事拘留，未能及时偿还他人借款，存放在冷库内已抵押给他人的板栗全部被北京市农产品交易所以及迁西盛益德冷库的老板变卖，变卖后的板栗款用于偿还了刘喜军的100万元欠款，剩余部分板栗款现存放在迁西盛益德冷库。
原审法院认为，原告刘铁瑞、被告刘喜军以及案外人张志伟分别将各自收购的板栗以被告刘喜军的名义存入迁西盛益德冷库，在三方将各自收购的板栗全部存储到冷库后，被告刘喜军用三人存储在冷库内的板栗进行抵押向他人借款100万元的事实清楚、证据充分。原告存储在冷库内的87.25吨板栗被被告刘喜军抵押后，因被告刘喜军不能及时还款，被他人变卖用于偿还了被告刘喜军的欠款，依照被告刘喜军陈述的当时市场销售价格每市斤6.00元计算，87.25吨板栗价值1047000.00元。被告刘喜军未经原告同意用原告的板栗抵押借款，因未能及时还款，致使原告的板栗被他人变卖，刘喜军构成不当得利，给原告造成了损失，应按时价返还原告板栗款。原告刘铁瑞要求被告支付利息的请求并无不当，应予支持，但原告要求自2013年9月20日起按月息4分的标准计算利息，于法无据，不予支持。被告承认在2013年10月上旬，在三方将收购的板栗全部存储至冷库时，用储存在冷库的板栗进行了抵押，故利息计算的时间可自原告权利受到侵害的时间开始计算，因无法确认准确的时间，故酌情认定自2013年10月15日起计算利息。被告刘凤良系被告刘喜军的儿子，只是代替刘喜军书写了证明，与本案无关，不应承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）131条之规定判决：一、被告刘喜军在本判决生效后十日内给付原告刘铁瑞现金1047000.00元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决指定的给付之日止）。二、被告刘凤良不承担给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7200.00元，保全费5000.00元，合计12200.00元，由被告刘喜军负担。
宣判后刘喜军不服，提起上诉的理由：一审法院认定上诉人将被上诉人87.25吨板栗抵押借款明显事实不清，证据不足，兴隆县人民法院对自称北京市农产品交易所的顾问赵富湖的询问笔录，但是该询问笔录根据证据规则的规定不属于人民法院应当调取的证据的范围，所以该询问笔录的取得程序违法。如果赵富湖是比较重要的证人，赵富湖没有任何法定理由不能出庭作证，那么人民法院应当根据当事人申请通知其出庭作证，而不能做询问笔录代替证人出庭作证。本案涉及借款数额巨大，在没有抵押合同的情况下，没有查清抵押物数量和抵押权人的情况下，仅凭应当出庭而未到庭赵富湖的询问笔录就确定上诉人将被上诉人主张的87.25吨板栗用于抵押借款明显依据不足。一审判决认定被上诉人的板栗每市斤为6元，总价值1047000元，明显属于认定事实错误，上诉人与被上诉人收购板栗时是混等收购的，入冷库时也是混等存入，没有进行加工和挑选，也就是说被上诉人主张的存入迁西冷库中87.25吨板栗为混等栗子，其中含有一等栗子、二等栗子、三等栗子，还包含杂质、有虫眼的栗子，而并非全部为一等栗子，而且板栗在存储过程中有自然掉秤的损耗。存入冷库的栗子，只有在出售时，才进行加工和挑选，分出等级出售，本案中被上诉人的87.25吨栗子没有进行加工和挑选，这是各方当事人均认可的事实，所以不能认定被上诉人87.25吨板栗均为一等板栗。一审法院在上诉人与被上诉人对混等板栗议价没有达成一致的情况下，没有依法委托进行鉴定，就将被上诉人87.25吨栗子价格确定为每斤6元明显错误。一审法院认定迁西盛益德冷库将被上诉人的87.25吨板栗变卖用于偿还上诉人欠款，上诉人构成不当得利属于认定事实错误，上诉人和被上诉人以及张志伟的各自储存在迁西盛益德冷库的栗子，因冷库方保管不善，导致部分栗子发霉变质，冷库方为了减少损失对板栗进行了加工处理。上诉人、被上诉人及张志伟多次找到冷库方协商赔偿事宜，但是没能得到合理解决，但是冷库方没有返还上诉人、被上诉人及张志伟储存的混等板栗事实清楚，被上诉人应向冷库方主张返还储存混等板栗。一审法院没有查明上诉人借款是否使用板栗设定抵押，借款是否到期，以及冷库方变卖处理的板栗是否上诉人、被上诉人储存的板栗，就认定冷库方变卖板栗用于偿还上诉人借款，系被上诉人单方陈述，没有证据支持。假设即使使用板栗设定了抵押，如何确定抵押物的数量，如何确定抵押期限，冷库方有什么权利单方实现所谓的抵押权，将板栗卖掉抵顶借款，板栗为种类物而非特定物，如何确定冷库方变卖的板栗就是上诉人、被上诉人储存的板栗，以上事项一审法院均没有查清。事实上，上诉人、被上诉人储存的板栗仍然在冷库，上诉人、被上诉人均没有提走，冷库方至今负有返还储存板栗的义务，上诉人没有处置被上诉人的板栗，所以不构成不当得利。一审法院依据被上诉人的申请做询问笔录为被上诉人取证程序违法当事人有举证的责任，证人有义务出庭作证，本案中赵富湖没有出庭作证，没有向法庭提供法定的、正当的不能出庭作证的事实和理由。根据证据规则的规定，本案中，法庭调取证人询问笔录，明显不属于法庭依申请调查取证的范围，能出庭的证人不出庭而采信不应当调取的询问笔录违法证据规则的规定，属于程序违法。请二审法院撤销兴隆县人民法院（2014）兴民初字第2055号民事判决，将本案发回兴隆县人民法院重新审理。一、二审诉讼费用由被告承担。
被上诉人李振平口头答辩：上诉人认为一审法院认为上诉人的87.25吨板栗抵押事实不清不对的，一审时对赵富湖做笔录，证明上诉人将200吨板栗抵押借款100万元，被抵押板栗中包含被上诉人的板栗，后因上诉人无力偿还贷款，被上诉人的板栗被变卖。一审法院在查封上诉人板栗时对上诉人进行询问，上诉人承认已将被上诉人87.25吨板栗抵押出去。原审法院认定被上诉人的板栗每市斤6元是有依据的，2014年10月20日，原审法院针对该案诉请对板栗价格要求双方到场选定鉴定机构，上诉人与被上诉人均认可混等板栗价格为每市斤6元，并没有分等级，因此，一审判决认定被上诉人板栗每市斤6元是有依据的。原审卷宗中有询问记载。上诉人认为，上诉人、被上诉人所储存的板栗至今仍在冷库中，冷库管理人应予以返还，此陈述与事实不符。因一审法院已查明，2014年4月份，因上诉人发生交通事故被刑事拘留，未能及时偿还他人借款，存放在冷库中已抵押他人的板栗，全部被北京市农产品交易所以及迁西盛益德冷库的老板变卖，因此，上诉人所述事实明确与事实不符。一审法院所做的询问笔录，属于法庭一审调查取证的范围，程序合法，并无任何不当，因此，请求二审法院依法驳回上诉人上诉讼请求，维持原判。原审被告刘凤良未提供书面答辩意见。
二审查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为：上诉人刘喜军与被上诉人刘铁瑞分别收购板栗后，口头达成协议，由上诉人刘喜军以其名义存入迁西盛益德冷库储存，该民事法律行为形成了双方的保管合同。上诉人刘喜军负有对管理物所保管义务，即保证管理物不得毁损、灭失，不得使用或者许可第三人使用保管物，并返还保管物及其孳息的义务。由于上诉人刘喜军向他人借款后，未能及时偿还的原因，导致被上诉人刘铁瑞所有的87.25吨板栗被他人变卖用于偿还欠款，而不能返还原物，其行为亦属于不当得利，所以，上诉人刘喜军应承担给付原物价款及孳息的民事义务。上诉人刘喜军上诉认为每斤板栗6.00元定价错误，且不全是一等板栗，但其在一审陈述中认可此价格，不合格的板栗约占6％，也未提供相应证据证明，本院不予采信。原审法院为查清原物去向，对证人赵富湖的取证并无不当。因此，上诉人刘喜军上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项（原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14200.00元，由上诉人刘喜军承担。
本判决为终审判决。
审判长 邓立波
审判员 白 云
审判员 陈建民
二〇一五年五月十五日
书记员 郭 军