江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣05民终6号上诉人（一审被告）：湖南核工业建设有限公司抚州分公司，住所地：江西省抚州市乐安县公溪镇。负责人：杨晓荣，该分公司经理。上诉人（一审被告）：湖南核工业建设有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区德雅路1488号鑫政大厦16楼。法定代表人：吴扬国，该公司董事长。上述二上诉人委托代理人：邓先友，江西友创律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邹梅生。委托代理人：李辉华、彭帅，江西三江合律师事务所律师。原审被告：湖南核工业建设有限公司抚州分公司新钢良矿工程项目部，住所地:良山镇。负责人：贺春华，该项目部经理。上诉人湖南核工业建设有限公司抚州分公司（下称抚州分公司）、湖南核工业建设有限公司（下称核工业公司）因与被上诉人邹梅生（下称邹梅生）、原审被告湖南核工业建设有限公司抚州分公司新钢良矿工程项目部（下称良矿项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理，抚州分公司、核工业公司的共同委托代理人邓先友，邹梅生及其委托代理人李辉华、彭帅，良矿项目部负责人贺春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经一审法院审理查明，2010年9月30日，抚州分公司（甲方）与新余市渝东建筑工程有限公司（乙方）签订了《经营承包协议书》，双方就新余钢铁集团有限公司（下称业主）良矿东西通风井及+114卸矿系统工程（不含+85m和+100m分段开拓巷道工程）项目施工经营承包事宜达成协议，约定：承包范围：甲方与业主签订的施工合同中东西通风井及+114卸矿系统工程所有内容（不含+85m和+100m分段开拓巷道工程）。本标段合同工期为240天，乙方按甲方与业主签订的本标段工程造价（合同造价638万元）应缴纳税务部门各种税金及政府相关部分的各种费用，税费由甲方代扣代交。甲方与业主签订的本标段工程施工合同价款638万元，乙方愿意以601万元（不含向甲方上交的管理费37万元）承担本标段工程，最终以工程竣工决算为主。管理费（37万元）在合同工期（8个月）内从月度进度款中按比例扣完；在施工过程中发生的合同外签证工程按签证增加工程费用的3%计提管理费（税费由乙方承担）。邹梅生作为新余市渝东建筑工程有限公司授权委托人在法人或授权代表人一栏签名。2011年12月6日，核工业公司与业主签订《补充协议书》并附补充工程量结算明细单，载明工程内容为新钢良矿东西通风井及114卸矿系统工程井巷和井底车场工程量漏项部分，合同价款为56.96万元。2012年1月7日良矿项目部就变更追加工程款向新钢良矿太平深部开采项目部、河南工程咨询监理有限公司提出申请及工程预算表，申请载明：“我公司在承建新钢良矿太平深部开采114中段卸矿系统和东部回风井系统工程施工中，根据114中段新窿口施工现场地质的实际情况，由原喷射混凝土改为钢筋混凝土浇筑，因此产生工程量变更；另外东部回风井招标时商务标与施工图漏标：风道和安全通道两项工程开挖和钢筋混凝土浇筑，以上工程量数额列有工程量报价单，敬请贵项目部、监理公司给予答复，并请按照实际数额给予工程结算。”预算表载明增加工程款（含税）为504150.47元(其中直接费344865.13元，间接费113322.16元，利润22860.38元，安全费用9620.95元，税金13481.85元)。2015年1月10日，项目部向邹梅生出具《与邹梅生结算明细表》，载明其中合同内工程量为6579600元，尚欠邹梅生工程款571300.54元（扣除税金后），其中已交税金187975.14元，涉及产值4970641.83元。该结算明细表未计算2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量。另查明，邹梅生与新余市渝东建筑工程有限公司系挂靠关系，邹梅生以新余市渝东建筑工程有限公司的名义承接了本案诉争工程，新余市渝东建筑工程有限公司同意该工程所涉债权债务由邹梅生承担。该工程于2010年10月1日开工，于2013年4月竣工，2014年2月25日对工程遗留问题整改完毕。邹梅生在代理词中认为逾期付款利息应从工程竣工后的一年后即2014年5月1日算至付清之日止。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1、邹梅生是否有权主张剩余工程款；2、邹梅生主张的工程款900451.01元及按日利率万分之二点一计算自2014年5月1日起付清之日止的逾期付款利息是否有事实和法律依据；3、抚州分公司、核工业公司、良矿项目部是否应承担支付工程款的责任。关于第一个争议焦点，良矿项目部、抚州分公司认为邹梅生不是实际施工人，其是与新余市渝东建筑工程有限公司签订的协议，邹梅生不具备起诉资格，一审法院认为，虽然《经营承包协议书》系新余市渝东建筑工程有限公司与抚州分公司签订，但邹梅生与新余市渝东建筑工程有限公司为挂靠关系，实际施工人为邹梅生，新余市渝东建筑工程有限公司亦以授权委托书的形式确定了邹梅生实际为该工程的实际施工人，且良矿项目部出具的结算书的名称亦为“与邹梅生结算明细表”，应知晓邹梅生为项目实际施工人，故邹梅生作为实际施工人有权要求支付剩余工程款。关于第二个争议焦点，因良矿项目部在《与邹梅生结算明细表》盖章确认，故除2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量外，尚欠邹梅生工程款571300.54元。至于是否应计算2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量，良矿项目部、抚州分公司认为2012年1月7日的其要求增加工程量的申请仅仅只是其向业主及监理提出的申请，未得到业主及监理的同意，且邹梅生并未实际施工该增加工程，即使邹梅生实际施工，良矿项目部、抚州分公司亦未认可该增加的工程量。一审法院认为，虽然邹梅生未提供增加该部分工程量的签证，但通过良矿项目部提交的申请载明了“根据114中段新窿口施工现场地质的实际情况，由原喷射混凝土改为钢筋混凝土浇筑，因此发生工程量变更”以及“外东部回风井招标时商务标与施工图漏标”等内容，良矿项目部、抚州分公司实际已认可该增加的工程量是因漏标及实际施工地质情况必须增加的工程量且已施工，且该施工项目在《经营承包协议书》施工范围内，良矿项目部、抚州分公司未提供证据证明他人施工了该部分增加的工程，故对于邹梅生主张其施工了2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量这一意见，予以采纳，至于增加的工程价款，邹梅生主张按良矿项目部提交给业主及监理单位的预算表结算，一审法院认为，虽然邹梅生确施工了该部分工程，但邹梅生与良矿项目部、抚州分公司并未就该工程进行结算，良矿项目部曾向业主及监理单位提交的预算表，只能明确良矿项目部、抚州分公司认可增加的直接费，至于其他费用，根据常理，属于良矿项目部、抚州分公司与业主还可以协商的内容，业主尚未确认，故邹梅生可要求按照良矿项目部提交给业主的工程预算表上载明的直接费即344865.13元计算增加工程款，总的工程价款为571300.54+344865.13=916165.67元，故对于邹梅生要求支付工程款900451.01元的诉讼请求，予以支持。至于邹梅生要求按日万分之二点一支付自2014年5月1日起至实际清偿之日止的逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，该利息计算过高，应按人民银行同期贷款年利率6%计算逾期付款利息，因双方已约定在业主支付抚州分公司工程款后，良矿项目部、抚州分公司应支付邹梅生工程款，因业主与抚州分公司约定在保修期满后全部付清，保修期为一年，故保修期应在2014年4月30日届满，故对于邹梅生要求按日万分之二点一支付从2014年5月1日起至实际清偿之日止的逾期付款利息的诉讼请求，仅支持良矿项目部、抚州分公司按年利率6%支付自2014年5月1日起至付清之日止的逾期付款利息。关于第三个争议焦点，一审法院认为，良矿项目部属于抚州分公司的内设机构，不得独立参与民事诉讼，故对于邹梅生要求良矿项目部承担责任的诉讼请求，不予支持，至于抚州分公司，因已办理工商登记，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，可以参加民事诉讼，故对于邹梅生要求抚州分公司承担责任的诉讼请求，予以支持。至于核工业公司，是设立抚州分公司的法人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，邹梅生可以要求核工业公司承担责任，故对于邹梅生要求核工业公司承担支付工程款责任的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，判决：一、湖南核工业建设有限公司抚州分公司、湖南核工业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹梅生工程款900451.01元并按年利率6%支付自2014年5月1日至付清之日止的逾期付款利息；二、驳回邹梅生的其他诉讼请求。案件受理费12806元，保全费5000元，合计17806元（已由邹梅生预交），由湖南核工业建设有限公司抚州分公司、湖南核工业建设有限公司承担。一审宣判后，抚州分公司、核工业公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00413号民事判决，依法改判驳回邹梅生的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由邹梅生承担。其上诉理由主要有：一、一审判决认定事实错误。1、没有相关事实和证据证实邹梅生与新余市渝东建筑工程有限公司系挂靠关系，且一审中现有证据仅能证实工程实际施工人系新余市渝东建筑工程有限公司，而非邹梅生。2、一审法院庭审中要求邹梅生提供“挂靠协议”这一证据，邹梅生并未提供，而一审法院在没有这一证据的情况下做出判决，缺乏事实依据。二、一审判决认定“抚州分公司、核工业公司尚欠邹梅生合同内工程款571300.54元，合同外增加工程量504150.47元”，与事实不符。1、一审判决依据2015年1月10日良矿项目部向邹梅生出具的《与邹梅生结算明细表》认定抚州分公司、核工业公司尚欠邹梅生合同内工程款571300.54元，但该明细表只是项目部的一个初步统计数据，并未得到抚州分公司、核工业公司与邹梅生的最终确认。2、一审判决依据良矿项目部向业主提交的变更申请内容及现场施工情况认定抚州分公司、良矿项目部已实际认可该增加的工程量且已施工，这一事实没有证据证明，不能成立。抚州分公司、良矿项目部与业主（新余钢铁股份有限公司）合同约定的工程计价方式是根据施工情况采取“固定价格和可调价格”两种结算方式结算工程款。新余市渝东建筑工程有限公司与抚州分公司签订的经营承包协议（2010年9月30日）第五条约定的计价方式是：601万元固定计价（包干）结算方式，即只要在合同约定的标段内施工，不管是否有漏项或其他施工风险，均由承包方自行负责。在2012年5月13日新余市渝东建筑工程有限公司提交给抚州分公司的申请报告中也没有要求增加工程价款。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院支持其全部上诉请求。邹梅生答辩称，一、邹梅生系涉案工程实际施工人，为本案适格主体。新余市渝东建筑工程有限公司出具的授权委托书明确说明了涉案工程系邹梅生以公司名义承建，该工程债权债务全部由邹梅生享有和承担，再结合工程款支付申请单中施工单位有邹梅生签字确认以及良矿项目部出具的《与邹梅生结算明细表》，形成完整的证据链，完全可以证明邹梅生系涉案工程的实际施工人，系本案适格诉讼主体，依法有权向抚州分公司、核工业公司主张工程款。二、一审法院认定抚州分公司、核工业公司尚欠邹梅生总工程款916165.67元，认定事实清楚，证据确实充分。1、依据新余市渝东建筑工程有限公司、邹梅生与抚州分公司签订的《经营承包协议书》第五条管理费的约定内，“……最终以工程竣工决算为主；在施工过程中发生的合同外签证工程按签证增加工程费用的3%计提管理费。”能确认邹梅生与抚州分公司不是采用固定计价（包干）结算方式，而是需要根据施工过程中增加的工程量决算。退一万步说，如采用固定包干方式，良矿项目部也不需要向邹梅生出具《与邹梅生结算明细表》进行结算。2、《与邹梅生结算明细表》上有良矿项目部盖章确认，且经过项目部游经理签字确认后交给邹梅生，邹梅生在一审也已认可，同时该明细表中详细记载了工程量数据及付款情况，仅是2012年1月7日的工程量签证金额没有计入。故一审法院认定除2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量外，抚州分公司、核工业公司尚欠邹梅生工程款571300.54元正确。3、一审法院认定增加工程量按照良矿项目部出具的工程预算表上载明的直接费344865.13元计算，认定事实清楚，适用法律正确。首先，工程直接费由直接工程费和措施费组成，用于建设工程产品的各项费用的总和，即该344865.13元系完成良矿项目部《工程量变更追加工程款申请报告》所载明的“根据114中段新窿口施工现场地质的实际情况，由原喷射混凝土改为钢筋混凝土浇筑的工程量变更”以及“外东部回风井招标时商务标与施工图漏标：风道和安全通道两项工程开挖和钢筋混凝土浇筑”等内容。同时，双方都认可的漏项部分，抚州分公司与业主签订的补充协议书及114井底车场补充工程量结算，也是采用的直接费。其次，良矿项目部于2012年1月7日出具工程量变更追加工程款申请报告及工程预算表在加盖公章并由项目经理签字后，将原件直接交给了邹梅生，实际就是起到增加工程量的签证作用。综上，抚州分公司、核工业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。良矿项目部答辩称，整个工程的其中一部分是由新余市渝东建筑工程有限公司承建施工的，合同价款采用的是固定价格包干，固定价格包含所有除不可控风险。所谓增加的工程量包含在施工图纸范围内，属于固定的部分，亦属于可控风险范围内，施工图纸也已原定了施工方式，不属于签证范围，双方签订承包协议的时候，就知道承包合同的含义，不存在其他费用，另外，良矿项目部也根据新余市渝东建筑工程有限公司的申请，在具体施工过程中已根据实际成本支出减免了相关的管理费，请求支持抚州分公司、核工业公司的上诉请求。本案在审理过程中，邹梅生、良矿项目部未向本院提交新的证据。抚州分公司、核工业公司向本院提交了申请报告、申请减免部分管理费报告的意见、工程款支付申请表、信用合作社电汇凭证。旨在补充说明：1、渝东公司承包的漏项包含在施工图范围内，这种风险应由渝东公司自行承担，所谓的漏项不属于合同外签证的范围；2、渝东公司与抚州分公司就所谓的漏项工程达成了一致意见，不再支付渝东公司工程款，只是在收取管理费方面给予减免照顾，结合支付凭证，就管理费对渝东公司减免了175000元。经质证，邹梅生认为该组证据不是新证据，本可以在一审提交却在二审提交，依法不予质证，且认为申请报告及意见都是事后伪造的。良矿项目部对该组证据没有异议。本院认为，该组证据是在一审起诉之前就已经形成固定下来，并不属于新证据且无法达到其证明目的，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、本案所涉工程的实际施工人是谁，邹梅生是否是本案的适格主体？2、一审判决抚州分公司、核工业公司应支付邹梅生工程款900451.01元是否有事实和法律依据？关于第一个争议焦点。根据2015年1月31日新余市渝东建筑工程有限公司出具的授权委托书，上面明确载明：“湖南核工业建设有限公司抚州分公司新钢良矿深部开采东西通风井及+114卸矿系统工程所有内容（不含+85m和+100m分段开拓巷道工程，以下简称该工程）系邹梅生以渝东公司名义承建，已竣工验收。授权邹梅生办理该工程结算事宜，该工程债权债务全部由邹梅生享有和承担”。本院认为，2010年9月30日邹梅生就作为渝东公司的授权代表人与湖南核工业建设有限公司抚州分公司签订了该工程的《经营承包协议书》，办理工程的所有内容（不含+85m和+100m分段开拓巷道工程），结合渝东公司出具的授权委托书可以认定渝东公司与邹梅生之间为挂靠关系，邹梅生才是该工程的实际施工人，且良矿项目部出具的结算书的名称也为“与邹梅生结算明细表”，该工程的工程款支付申请表施工单位一栏也均有邹梅生的签名，据此，良矿项目部应知晓该工程系邹梅生实际施工才与其进行结算。抚州分公司、核工业公司认为一审法院认定邹梅生为实际施工人证据不足，还须提供挂靠协议，即便提供了挂靠协议，也应经过各方的质证才能作为定案依据，本院认为，渝东公司出具的授权委托书以及《与邹梅生结算明细表》等已可以认定邹梅生是该工程的实际施工人，一审法院并没有以挂靠协议来作为定案依据，是否有挂靠协议并不影响认定邹梅生是该工程的实际施工人，对抚州分公司、核工业公司的该上诉理由，本院不予支持。据此，邹梅生是该工程的实际施工人，是本案的适格主体，其作为实际施工人有权要求抚州分公司、核工业公司支付剩余工程款。关于第二个争议焦点。2015年1月10日出具的《与邹梅生结算明细表》上有良矿项目部盖章且有项目部经理的签字，邹梅生对此亦予以确认，根据经营承包协议书约定的601万元承担本标段工程，结合核工业公司与业主签订的补充协议书及2011年12月6日的114井底车场补充工程量结算表金额56.96万元，恰恰对应了《与邹梅生结算明细表》中以分包合同为准的合同内工程量6579600元及将合同范围内的工程与井底车场工程量漏项部分计算在内，故，除2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理单位要求增加的工程量外，抚州分公司、核工业公司还欠邹梅生571300.54元工程款。另，根据良矿项目部提交的工程变更单及申请报告，其已实际认可该增加的工程量是因漏标及实际施工地质情况必须增加的工程量且已实际施工，并要求按照实际数额给予工程结算。本院认为，该施工项目在《经营承包协议书》施工范围内，抚州分公司、核工业公司在二审庭审中亦认可了增加的工程量属于工程范围内，且《经营承包协议书》约定的是601万元承担本标段工程，最终以工程竣工决算为主，因工程量的变更以及漏项等原因并不属于合同价款范围内，故，2012年1月7日良矿项目部曾向业主及监理要求增加的工程量应计算在工程款结算范围内，另，抚州分公司、核工业亦认可增加的工程量是由新余市渝东建筑工程公司施工，根据前述，该工程系邹梅生挂靠新余市渝东建筑工程公司施工，实际施工人是邹梅生，故，邹梅生有权就该部分工程款进行主张，一审认为双方就该工程并未结算，而认定以良矿项目部提交的预算表中的直接费计算增加工程款344865.13元，判决抚州分公司、核工业公司应支付邹梅生工程款900451.01元并无不当，本院予以支持。综上，抚州分公司、核工业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12804.51元，由上诉人湖南核工业建设有限公司抚州分公司、湖南核工业建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志刚审 判 员  艾力钊代理审判员  袁 文二〇一六年三月二十三日书 记 员  杨 玲