广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终871号
上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司中山分公司，住所地广东省中山市南区城南二路11号之二第二层204房，组织机构代码56264675-1。
负责人：郑腾，总经理。
委托诉讼代理人：赖雄，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙青，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：田红桃，女，1978年5月5日出生，汉族，住广东省中山市西区，现住广东省中山市东区。
上诉人金碧物业有限公司中山分公司（以下简称金碧物业公司）因与被上诉人田红桃民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金碧物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持该司的诉讼请求。事实和理由：一、借据不是借贷法律关系成立及生效的充分必要条件，一审法院援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款属于适用法律错误；二、一审判决认为该司对被上诉人有无归还第三期借款的事实应承担举证责任，也属于适用法律错误，本案应由被上诉人对其有无履行还款义务进行举证；三、被上诉人没有任何证据证实其已归还借款。
被上诉人田红桃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、其已归还上诉人诉称的第三期借款79400元，上诉人确认还款交易习惯是业主还款后将借款借据退还给业主，其提供的证人也出庭作证证实了这一还款习惯，现上诉人未能提供借据原件，这就证明了其已还款的事实；二、其因与上诉人就借款协议的签订时间及借款日期存在争议才没有及时归还第一期借款，并非故意拖延，且经法院调解后其已立即还款，第二期借款其也是准时还款。归还第三期借款时，上诉人通知其可以提前收楼但必须先归还所有借款，否则按合同约定的日期收楼。其本身有住房的刚性需求，当然只能提前还款。由于是现金还款，其家人坚持让上诉人出具收据，否则就不提前还款。为此，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
上诉人金碧物业公司向一审法院起诉请求：被上诉人向其支付第三期借款79400元及自2016年8月25日起至清偿之日止按年利率24%计算的违约金（暂计至2016年9月18日为1305元），合计80705元。
一审法院认定事实：2013年8月27日，金碧物业公司（甲方）与田红桃（乙方）签订借款协议，约定：乙方认购了中山恒大绿洲24号楼1704号房，由于资金周转问题特向甲方借款；甲方同意免息借给乙方238200元，乙方承诺按时向甲方归还上述借款，乙方须在2014年8月24日前归还借款79400元，2015年8月24日前归还借款79400元，2016年8月24日前归还借款79400元；乙方必须严格按照本协议约定的期限归还每期借款，否则，每逾期一天，乙方须按每期未还款项总额的千分之一向甲方支付违约金。协议还约定了其他事项。借款协议签订后，金碧物业公司通过向涉讼房产的房地产开发企业恒大地产集团（中山）有限公司付款的方式，完成了该借款协议的出借义务，田红桃于当日出具已收到上述全部借款的三张借据。及后，田红桃向金碧物业公司履行了第一期、第二期借款的还款义务。庭审中，田红桃申请证人梁某出庭作证。梁某述称，其是恒大绿洲25幢3302房的业主，与田红桃是邻居关系，也有向金碧物业公司贷款。业主向金碧物业公司还款后，金碧物业公司会将借款借据原件退还给业主，不再另行出具收据；还款的方式是在金碧物业公司财务部以现金或刷卡、转账等方式支付。金碧物业公司不确认梁某的上述证人证言，但确认还款交易习惯是业主还款后将借款借据退还给业主，并称因财务保管不善导致本案的第三期借款借据原件遗失；田红桃确认梁某的上述证人证言，主张已偿还第三期借款，且金碧物业公司已退还借款借据原件给其，但其未保留该借款借据。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。金碧物业公司提交的借款协议、银行进账单以及借款借据（三期）复印件可以证实其与田红桃之间存在合法有效的借贷关系。由于金碧物业公司与田红桃均确认还款�易习惯是借款人还款后由出借人退还借款借据原件，现田红桃辩称其已偿还第三期借款，而金碧物业公司无法提供第三期借款借据的原件或者其他可以证明该第三期借款借据确属遗失的证据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，金碧物业公司应承担该举证不能的不利后果，故对其要求田红桃偿还第三期借款的诉请，因缺乏事实以及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回金碧物业公司的诉讼请求。案件受理费1818元，减半收取为909元，由金碧物业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款是否适用法律错误的问题。因本案中田红桃确认金碧物业公司已完成了出借义务，即双方当事人对于借贷法律关系的存在没有争议，所以，一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款属于适用法律错误；二、关于田红桃是否已向金碧物业公司归还第三期借款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，田红桃辩称其已于2015年8月归还第三期借款，按照田红桃与金碧物业公司在一审时确认的还款习惯，即田红桃每次还款后金碧物业公司会将借据原件退还给田红桃，故田红桃应提交与第三期借款相对应的借据原件来证实其已还款。田红桃辩称其没有保留该借据原件，并提交了金碧物业公司于2015年8月24日开具的收据来证明其已归还第三期借款，但该收据开具的时间与田红桃归还第二期借款的时�一致，金碧物业公司也称该收据对应的是第二期借款，而田红桃对于该收据开具时间与其所称的还款时间不一致并不能作出合理解释，所以，该收据不能证明田红桃已归还第三期借款。而且，田红桃在一审庭审时称以现金及刷卡方式归还第三期借款，在二审调查时却称全部以现金支付；在一审庭审时称因为提前还款有优惠所以才提前还款，在二审调查时却称因为可以提前收楼所以才提前还款。这些前后不一的陈述均无法证明田红桃辩称的已归还第三期借款的事实。因此，田红桃应承担举证不能的法律后果，本院对其辩称已归还第三期借款的主张不予采信。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为田红桃是否已向金碧物业公司归还第三期借款的问题。如前所述，金碧物业公司已履行出借第三期借款的义务，田红桃辩称已还款，但其提供的证据却不足以证明该事实主张，故应由其承担举证不能的法律后果。因此，金碧物业公司的诉讼请求应予支持。一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人金碧物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20259号民事判决；
二、被上诉人田红桃于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人金碧物业有限公司中山分公司偿还借款本金79400元并支付相应的违约金（自2016年8月25日起至实际清偿之日止以实欠本金数额为基数按年利率24%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费909元，二审案件受理费1818元，均由被上诉人田红桃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪燕
代理审判员 张 荣
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年四月十九日
书 记 员 谢文婷
禤婕蓉