湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1128号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。
负责人吴传辉，总经理。
委托代理人张龙，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）伍冬海，农民。
委托代理人谭新建，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）罗义，农民。
被上诉人（原审被告）浏阳市金剑出租车有限公司，住所地湖南省浏阳市金沙中路182号。
法定代表人刘剑钊，总经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司因与被上诉人伍冬海、罗义、浏阳市金剑出租车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第05371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月19日7时21分，罗义驾驶湘A×××××小型汽车沿浏阳市劳动中路由南向北行驶至138号门前路段向左变更车道起步，恰遇伍冬海骑自行车沿劳动中路由南向北行驶至此路段，因罗义驾车变更车道影响直行车辆通行，致使湘A×××××小型汽车撞倒伍冬海自行车，造成伍冬海受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，浏阳市公安局交警大队于2015年1月26日作出第4301810201502291号《道路交通事故认定书》，认定罗义承担此次事故的全部责任，伍冬海无责任。伍冬海受伤后当即被送往浏阳市中医医院住院治疗，2015年2月10日出院，住院22天。出院诊断为：1、右膝内外侧副韧带、腘肌腱、腘腓韧带损伤；2、右股骨内外髁及胫骨内髁骨挫伤；3、右膝软组织挫伤；4、右膝关节积液；5、右膝关节退变；6、右膝半月板退变。2015年6月10日，长沙市浏阳河司法鉴定所对伍冬海伤情作出浏河司鉴（2015）临鉴字第586号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人伍冬海因交通事故致伤；致所受损伤不达伤残等级。2、评定被鉴定人伍冬海伤后休息期为150日，护理期为60日。3、评估被鉴定人伍冬海后续医疗费为人民币5000元左右”。
伍冬海因该交通事故造成的各项损失核实如下：①医疗费13137.12元；②后期治疗费5000元；③住院伙食补助费1320元（60元/天×22天）；④护理费6753.34元（3376.67元/月×2月）；⑤误工费40000元（8000元/月×5月，注：伍冬海系浏阳市××公司××项目经理部施工员，月工资为8000元/月，伍冬海提供了劳动合同及银行发放工资明细）；⑥交通费500元；⑦法医鉴定费1695元（含核磁共振检查费495元）；⑧营养费300元，以上共计68705.46元。上述损失，罗义已向伍冬海支付14832.12元。
湘A×××××小型汽车的登记车主为浏阳市金剑出租车有限公司。该车在中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（不计免赔），其中机动车交通事故责任强制保险赔偿限额总额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元）；商业第三者责任保险（不计免赔）赔偿限额为1000000元，被保险人为浏阳市金剑出租车有限公司，保险期限均自2014年12月18日至2015年12月17日止。
原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。伍冬海就道路交通事故所造成的人身损害要求赔偿，原审法院予以支持。
机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任（以下简称交强险）范围内予以赔偿。湘A×××××小型汽车在中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司投保了交强险，因此，中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司应当在交强险赔偿限额内予以赔偿伍冬海损失57253.34元（包括：①部分医疗费10000元；②护理费6753.34元；③误工费40000元；④交通费500元）。
伍冬海损失在交强险不足以赔偿的部分，机动车与非机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。浏阳市公安局交警大队对此次事故的责任划分恰当，原审法院予以采信，故伍冬海剩余损失11452.12元（包括：①剩余医疗费3137.12元；②后期治疗费5000元；③住院伙食补助费1320元；④法医鉴定费1695元；⑤营养费300元），应由罗义全额赔偿。另湘A×××××小型汽车在中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司投保了商业第三者责任险，依照法律规定，保险公司对责任保险的被保险人或其允许的驾驶人员给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿保险金，被保险人或其允许的驾驶人员应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此，伍冬海剩余损失罗义应赔偿部分，由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司按保险合同约定[注：其中医疗费计算金额应剔除非医保范围用药（但后期治疗费以法医鉴定为准，不再剔除），剔除比例参考实践经验酌定为15%，中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在庭审时亦认可按该比例剔除非医保用药费用]予以替代赔偿9286.55元（11452.12元-3137.12元剩余医疗费×15%非医保用药-1695元法医鉴定费）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、伍冬海因道路交通事故造成的医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、营养费等损失合计68705.46元，先由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿伍冬海损失57253.34元。二、上述赔偿后的伍冬海其余损失11452.12元，由罗义全额赔偿，其中中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在商业第三者责任险限额内替代罗义赔偿9286.55元。三、驳回伍冬海其余诉讼请求。综合上述第一、二项，中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司应向伍冬海支付人民币66539.89元；罗义应向伍冬海支付人民币2165.57元。因罗义已先行给付伍冬海14832.12元，其多给付的12412.55元（14832.12元-2165.57元-254元应负担的诉讼费）应由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司从其赔偿款中扣除并支付给罗义，以上均限本判决生效后3日内履行。一审案件受理费508元，减半收取254元，由罗义负担。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司不服原审判决，上诉称：原审法院判决误工费40000元属于认定事实不清，适用法律错误。根据《最高院人身损害赔偿司法解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”被上诉人伍冬海只提供了事发前每月8000元工资的银行流水，并没有提供事发后实际减少的银行流水。这与侵权责任法中的填补损失功能不符。综上，（一）请求撤销（2015）浏民初字第05371号民事判决书；（二）依法改判或发回重审；（三）本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人伍冬海答辩称：对于误工费伍冬海提供了劳动合同和银行工资发放流水，且从其受伤后的3月份至6月份伍冬海就没有工资收入了。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗义答辩称：保险公司应当承担保险责任，上诉费用应由保险公司承担。
被上诉人浏阳市金剑出租车有限公司未发表书面或口头答辩意见。
本院二审中，上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司、被上诉人伍冬海、罗义、浏阳市金剑出租车有限公司均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人伍冬海因本案交通事故产生的误工费损失认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案交通事故前，受害人伍冬海系浏阳市××公司××项目经理部施工员。被上诉人伍冬海提供的银行流水明细能够证明其在交通事故前每月收入8000元，且交通事故发生后未再获得该公司支付的劳动报酬。上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司虽对被上诉人伍冬海的误工费有异议，但并未提供证据予以反驳。故原审法院结合鉴定意见书确定的误工期限，认定被上诉人伍冬海误工费40000元，处理妥当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费508元，由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一六年四月十九日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。