福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第286号
上诉人（原审原告）杨聪辉，男，1962年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市。
委托代理人陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江市青阳明扬汽配制造有限公司，住所地南安市。
法定代表人蔡英明，该公司总经理。
委托代理人曾健，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人杨聪辉因与被上诉人晋江市青阳明扬汽配制造有限公司（下称明扬公司）侵害外观设计专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨聪辉的委托代理人陈颖艳、明扬公司的委托代理人曾健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：
杨聪辉于2005年7月18日向国家知识产权局申请名称为“车用防旋轮毂螺栓”外观设计专利（专利号为ZL200530120150.8），该专利申请于2006年5月17日获得授权公告。专利权人也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。
该外观设计专利从授权公告的图片看，产品由螺头和螺杆组成，螺头位于螺杆的一侧。从左右视图看，螺头横截面近似为上端是弧形的梯形。螺杆整体为细长的圆柱体形，螺杆远离螺头处有螺纹设计。
2013年7月22日，国家知识产权专利检索咨询中心出具《外观设计检索报告》，检索结论为未检索到与涉案专利相同或相近似的外观设计。
2013年4月19日，杨聪辉向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同日，杨聪辉的委托代理人陈颖艳来到位于南安市滨江汽配与机械产业基地6号“福建运通国联汽车配件有限公司”，购买了后轮螺丝一件，并取得收款收据一张。福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由陈颖艳自行保管。2013年4月28日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2013）闽泉桐证内字第1105号公证书。
2013年7月4日，杨聪辉又向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同月9日，杨聪辉的委托代理人陈来辉来到位于福州市福新东路361号H座（17）座5、6号店，购买了后轮螺栓一件，并取得收款收据一张。福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由陈来辉自行保管。2013年7月10日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2013）闽泉桐证内字第1755号公证书。
另查，2010年3月，明扬公司曾因侵犯杨聪辉专利权，经泉州市知识产权局调解，明扬公司承诺不再继续侵权并赔偿杨聪辉4500元。
庭审中，经现场拆封，公证封存的产品外包装上显示生产厂家为“晋江市青阳明扬汽配制造有限公司”。被控侵权产品由螺杆和螺栓头二部分组成，螺头位于螺杆的一侧，螺杆为细长圆柱形。螺杆两端均有螺纹设计。螺头的形状类似梯形。螺头正中间部分有一圆形设计，打上被告商标标识及产品型号。而涉案外观设计专利螺头横截面近似为上端是弧形的梯形，螺杆远离螺头处有螺纹设计。经比对，本类产品的一般消费者会比较关注螺头的形状，两者螺头形状上的差别外观设计的整体视觉上的效果会造成了显著影响。两者在螺头的设计上差别明显，两者既不相同也不相似。
2013年6月19日，杨聪辉起诉请求：1、停止制造、销售、许诺销售与杨聪辉的专利产品相同或相似的螺栓；2、销毁制造侵权产品的生产设备、模具、产品；3、销毁尚未售出的侵权产品的包装、广告册；4、保证不再以任何其他形式将其投放市场；5、赔偿杨聪辉经济损失14万元及为制止侵权行为而支出的合理费用1万元。
原审法院认为：
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，福建省泉州市刺桐公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。福建省泉州市刺桐公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。
本案中，经比对，杨聪辉外观设计专利与被控侵权产品两者特别是在螺头设计上差别比较明显，既不相同也不相似，两者并非相同或类似设计。杨聪辉主张两者为相近似产品，缺乏事实依据，不予采信。由于被控侵权产品与涉案专利并不相似，故杨聪辉主张明扬公司存在侵权行为，进而要求判令其停止侵权、赔偿损失等，均缺乏事实与法律依据，予以驳回。
综上，杨聪辉起诉明扬公司侵犯其外观设计专利权，缺乏事实依据，其请求以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨聪辉的诉讼请求。本案一审受理费2，050元，由原告杨聪辉负担。
原审法院宣判后，杨聪辉不服，向本院提起上诉。
杨聪辉上诉称：一、原审判决驳回杨聪辉的诉讼请求错误。1、明扬公司的产品构成侵权。（1）被控侵权产品与杨聪辉产品用途相同，属于同类产品。（2）被控侵权产品的外形整体上与杨聪辉的外观设计专利相似。2、被上诉人尚有大量需销毁的尚未售出的侵权产品的包装、广告册等，此部分为侵权行为的组成部分，令其保证不再以任何形式将其投放市场十分有必要。原审判决没支持杨聪辉的请求错误。二、明扬公司应赔偿杨聪辉经济损失15万元。1、明扬公司曾因侵犯杨聪辉专利权，经泉州市知识产权局的主持达成和解协议，保证不再生产与该专利相似的产品。现已是第二次侵权，侵权行为特别严重，依法应加重处罚。2、调解后，明扬公司仍大量生产、销售侵权产品。3、同样螺栓的不同部位的重复侵权，应判决赔偿15万元。4、杨聪辉申请对明扬公司的侵权产品进行证据保全，但原审法院以种种理由不予裁定，致使杨聪辉的权益未能得到充分保护，但在柯惠忠案件中，原审法院进行保全，明显偏袒明扬公司。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
明扬公司答辩称：1、杨聪辉提供的调解书和本案外观设计纠纷没有关联，不能证明所谓的二次侵权。2、明扬公司产品与杨聪辉的外观设计专利具有实质性区别。杨聪辉上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
本院经审理查明：
一审中，杨聪辉提供两份公证书，用以证明明扬公司生产了涉案侵权产品。（2013）闽泉桐证内字第1105号公证书所附照片中，螺栓头打有“飞桥®”字样的产品外包装上标明“闽晋江市明扬汽车配件制造有限公司”，此外无其他信息。（2013）闽泉桐证内字第1755号公证书所附照片中，螺栓头打有“MY.GS10.9A”字样的产品外包装上标明：“制造商：晋江市青阳明扬汽配制造有限公司”以及地址、电话、传真、网址、Email地址。明扬公司一审庭审中否认飞桥产品系其公司生产，承认另一款产品系其公司产品。
螺栓头打有“MY.GS10.9A”字样的被控侵权产品中，螺栓头的上端为弧形，下端为略微不规则弧面。螺栓头横截面的上端较窄，下端较宽，上下端之间为间距逐渐增大的两直线侧边。螺栓头上有圆形凹入部分。
其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为：
杨聪辉向中华人民共和国国家知识产权局申请并获得专利号ZL200530120150.8“车用防旋轮毂螺栓”外观设计专利的专利权，该专利至今有效，杨聪辉的合法权益应受法律保护。
杨聪辉一审起诉的两款产品中，打有“飞桥®”字样的产品外包装上公司名称与明扬公司《企业法人营业执照》上的公司名称不完全相符，且除公司名称外无其他相关信息，在明扬公司否认该产品系其生产的情况下，杨聪辉未提供其他相关证据予以证明，不能认定该产品系明扬公司生产。故本院仅就明扬公司生产的螺栓头打有“MY.GS10.9A”字样的产品是否落入涉案专利权的保护范围进行分析。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，涉案专利外观设计名称为“车用防旋轮毂螺栓”，被控侵权产品与涉案专利为相同产品。在产品正常使用的情况下，相较于螺栓的其他部位，螺栓头更容易被直接观察到，也更容易引起一般消费者的注意。同时，由于螺栓头是涉案外观设计区别于现有外观设计的主要设计特征之一，在作出外观设计是否近似的判断时，可以更关注螺栓头部位的变化。此外，螺栓头下端属于主要由技术功能决定的设计特征，不应予以考虑。将二者比对，被控侵权产品的除螺栓头上有凹入部分、螺杆靠近螺栓头部分有螺纹设计外，其余与涉案专利外观设计均相同，其横截面亦呈现“上端为弧形、较窄，下端较宽，上下端之间为间距逐渐增大的两直线侧边”的近似为上端是弧形的梯形。以一般消费者的知识水平和认知能力，将被控侵权产品与涉案专利相比较，二者在螺栓头部分虽有细微区别，但在整体视觉效果无实质性差异，故应当认定二者近似，即被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。杨聪辉有关明扬公司的产品构成侵权的主张有理，本院予以支持。原审认定二者既不相同也不近似，适用法律错误，应予纠正。
《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因杨聪辉未举证证明其因明扬公司的侵权行为造成的损失、明扬公司的获利或者专利许可费用，本案应当采用法定定额赔偿的方式确定赔偿数额。根据查明的事实，明扬公司曾因涉嫌侵犯涉案专利权，于2010年3月在泉州市知识产权局的主持调解下向杨聪辉赔偿人民币4500元，明扬公司属于重复侵权，主观恶意明显。本院结合上述情况及本案专利权的性质、杨聪辉为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额5万元。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨聪辉未提供明扬公司被控侵权产品的外包装、广告册库存情况的证据，其有关销毁尚未售出的侵权产品的包装、广告册的诉讼请求，本院不予支持。杨聪辉请求判令明扬公司保证不再以任何形式将侵权产品投入市场，该请求已包含在其第一、二项停止侵权、销毁侵权产品的请求中，本院不另行支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。根据该条规定，诉讼保全的条件必须是由于当事人一方的行为或其他原因有可能使将来的判决不能执行，或因一方当事人的行为或其他原因可能使对方当事人的合法权益受到难以弥补的损害。本案中没有证据证明存在或可能存在上述规定的情形，原审法院未受理杨聪辉的保全申请，不违反法律的规定。此外，人民法院需依个案具体情节决定是否采取诉讼保全措施，不应简单进行类比套用，杨聪辉主张原审法院在其他个案中采取了保全措施，进而认为本案原审法院有偏袒行为，没有事实和法律依据。
综上，杨聪辉的上诉请求部分有理，应予部分支持。原审适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、六十条、六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第802号民事判决；
二、晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应立即停止对杨聪辉享有的“车用防旋轮毂螺栓”（ZL200530120150.8）外观设计专利权的侵害，停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品；
三、晋江市青阳明扬汽配制造有限公司应于本判决生效后七日内赔偿杨聪辉经济损失人民币5万元；
四、驳回杨聪辉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费各人民币3300元，均由晋江市青阳明扬汽配制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
审 判 员 张宏伟
代理审判员 马玉荣
二〇一四年四月十八日
书 记 员 吴广强