福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第366号
抗诉机关（原公诉机关）莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔方欢，女，1983年11月2日出生于福建省莆田市。
辩护人方则周，福建信得律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人崔方欢犯非法经营罪一案，于二〇一四年五月三十日作出（2014）荔刑初字第256号刑事判决。莆田市荔城区人民检察院不同意判决，提出抗诉；原审被告人崔方欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员赵萍萍、陈娟出庭支持抗诉，被告人崔方欢及辩护人方则周到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月23日至7月18日，被告人崔方欢在没有烟草专卖零售许可证的情况下，先后57次向山东滨州的同案人“啊福”（另案处理）购买芙蓉王及中华香烟（芙蓉王香烟每条人民币206.5元、中华香烟每条人民币380元），价值共计人民币1835090元。被告人购买香烟的货款通过自己持有的6227073878006262卡号及户名为郭某某的6227073875861438卡号等银行账户汇入户名为隋某的卡号为6217002260000834814的账户内。香烟销售给同案人黄某某（另案起诉）、吕某某、吴某某等人。同月18日，莆田市城厢区烟草专卖局在被告人处扣押到芙蓉王香烟86条、中华香烟38条及1本账本。此外，被告人还于2013年3月份的一天销售给吴某某中华香烟10条，价值人民币4000元。
原判认定上述事实的证据有：莆田市烟草专卖局出具《证明》，莆田市公安局荔城分局的扣押决定书、扣押清单、城厢区烟草专卖局先行登记保存批准书及通知书、检查笔录等，个人活期交易明细及《侦查报告》，提取的崔方欢非法经营使用的一本记账本，福建省烟草质量监督检测站《检验报告》及莆田市城厢区烟草专卖局《涉案物品核价表》和《卷烟真伪鉴别书》，《户籍证明》，证人陈某甲、陈某乙、张某某、吕某某、吴某某、黄某某、周某某的证言等证据证实。被告人崔方欢在侦查阶段对上述犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人崔方欢违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品（真品卷烟）销售金额达人民币1839090元（其中未销售金额人民币36120元），扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。起诉书指控“2013年3月22日至3月31日，被告人崔方欢先后6次购买芙蓉王香烟600条和中华香烟360条；2013年4月3日至4月22日，被告人崔方欢先后6次购买芙蓉王香烟2箱和中华香烟21箱”的事实，证据上只有被告人崔方欢在侦查阶段口供证实和提取到的记账本书证证实，没有银行转账发生额的相互印证，也没有被告人非法经营的上线或下线同案人的供述证实，该证据不能达到确实充分的证明标准，属于事实不清，证据不足。故非法经营的数额应变更为人民币1839090元。据此，依法判决：一、被告人崔方欢犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、已扣押的芙蓉王香烟八十六条及中华香烟三十八条，予以没收，依法处理。
抗诉机关抗诉称：一审判决未认定被告人崔方欢于2013年3月22日至4月22日间非法经营的事实，属事实认定错误。莆田市人民检察院支持抗诉，提出被告人崔方欢于2013年3月22日至4月22日间非法经营的事实，既有被告人崔方欢在侦查阶段稳定的供述、证人陈某甲等人的证言、提取到的记帐本等证据证实，又有二审期间侦查机关补充提取的崔方欢、陈某甲、刘某某账户的转账账单等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。一审法院事实认定错误，应予纠正。
上诉人崔方欢上诉称：其仅经营香烟100多条。其辩护人辩护称：抗诉机关的抗诉理由不能成立，原判认定上诉人崔方欢非法经营卷烟1839090的事实，亦缺乏相应的香烟出售人及购买人的证言，认定的证据亦不足，建议二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人崔方欢在没有烟草专卖零售许可证的情况下向山东滨州的同案人“啊福”大量进购芙蓉王和中华香烟（其中芙蓉王香烟每条人民币206.5元，中华香烟每条人民币380元），并将购货款通过银行账户汇入户名为隋某（卡号为6217002260000834814）账户内。上诉人崔方欢在销售时声称在莆田市烟草局内部有熟人，骗其表姐陈某甲共同参与经营。
2013年3月22日至3月31日，上诉人崔方欢先后6次购买芙蓉王香烟600条和中华香烟360条，价值共计人民币260100元。
2013年4月3日至4月22日，上诉人崔方欢先后8次购买芙蓉王香烟2箱和中华香烟21箱，价值共计人民币335720元。
2013年4月23日至7月18日，上诉人崔方欢先后57次购买香烟，价值共计人民币1835090元。上诉人崔方欢将上述香烟销售给同案人黄某某、吕某某、吴某某等人。
2013年7月18日，莆田市城厢区烟草专卖局在被告人崔方欢处扣押到86条芙蓉王香烟、38条中华香烟及1本账本。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、莆田市烟草专卖局出具《证明》，证实上诉人崔方欢未办理烟草销售许可证的事实。
2、莆田市公安局荔城分局的扣押决定书、扣押清单、城厢区烟草专卖局先行登记保存批准书及通知书、检查笔录等，证明当场扣押、提取到上诉人崔方欢非法经营使用的记账本1本、1804644****的SIM卡1张、中国建设银行结算通卡2张、中通快递详情单5张、芙蓉王牌香烟86条、中华牌香烟38条等情况。
3、个人活期交易明细（①卡号6227073878006262客户名称崔方欢﹤账单日期20130421－20130811﹥，②卡号6227073875861438客户名称郭某某﹤账单日期20130605－20130811﹥）及《侦查报告》，证明与同案人隋某、黄某某等人发生的银行来往账的情况；其中与同案人隋某发生的来往账为1835090元的情况。
建设银行山东惠民支行出具的6217002260000834814隋某的账户交易明细，证明，该卡内于2013年3月22日由莆田核算中心转入20600元，当日共收41300元；3月23日转入41300元。3月25日转入45600元；3月31日转入41300元；4月3日由莆田核算中心ATM转入46920元；4月5日转入45600元；4月8日转入30400元等情况。
二审期间，侦查机关经补充侦查，调取了崔方欢、陈某甲、刘某某的建设银行账户交易明细，证明：崔方欢建设银行卡（6227001842820305891），该卡于2013年3月22日汇给隋某20600元，陈某甲建设银行卡（6217001840001478579、6227073870988806）2013年3月22日汇给隋某20700元，至同年4月22日间共汇给隋某418700元，刘某某建设银行卡（6227001840001411570、6227073870059665）2013年4月15日至5月22日共汇给隋某172040元。
4、提取的崔方欢非法经营使用的一本记账本，证明上诉人崔方欢个人记载了其于2013年3月22日起非法购买香烟数量的情况（其中2013年3月22日至3月31日记载了6次购买香烟的具体品名、数量及金额；4月3日至4月22日记载了8次购买香烟的品名及箱数；4月24日以后只记载进货数量）。
5、福建省烟草质量监督检测站《检验报告》及莆田市城厢区烟草专卖局《涉案物品核价表》和《卷烟真伪鉴别书》，证明扣押的芙蓉王香烟86条及中华香烟38条为真品卷烟（价值计人民币36120元）；现场指认照片，证明犯罪现场情况。
6、《户籍证明》，证明上诉人崔方欢的出生时间等身份情况。
7、证人陈某甲的证言，证明2013年3月间，崔方欢向其提出有能力到烟草公司办理许可证，邀其合伙共同销售烟草，其同意后，双方合作约一个月后收回投资的事实。
8、证人刘某某证言，证明其有一张建设银行卡由妻子崔方欢使用的事实。
9、证人陈某乙的证言，证明向同案人黄某某购买12条硬盒中华香烟（价值人民币4800元）的事实；证人张某某的证言，证明向同案人黄某某购买20条硬盒中华香烟（价值人民币7960元）的事实；证人吕某某的证言，证明向上诉人购买20条芙蓉王香烟（价值人民币4300元）的事实；证人吴某某的证言，证明2013年3月份的一天，听陈某甲说其表妹和烟草局很熟，后其以每条400元向陈某甲购买了10条中华香烟的事实。
10、同案人黄某某的供述，证实其于2013年5月13日至同年7月1日向上诉人购买了中华及芙蓉王香烟，价值共计人民币116040元的事实。
11、证人周某某（莆田市烟草专卖局工作人员）的证言，证明烟草专卖局于2013年7月18日查获了一起非法经营卷烟，并将嫌疑人崔方欢移交给公安机关的案发经过。
12、上诉人崔方欢在侦查阶段对上述犯罪事实供认不讳。
对抗诉机关的抗诉意见、上诉人崔方欢及其辩护人提出的上诉理由辩护意见，本院分析如下：
1、关于起诉书指控，2013年3月22日至4月22日，上诉人崔方欢先后多次购买芙蓉王香烟和中华香烟，价值共计人民币595820元一节能否认定的问题：
一审法院认为，认定该节事实证据上只有崔方欢在侦查阶段口供证实和提取到的记账本书证证实，没有银行转账发生额的相互印证，也没有崔方欢非法经营的上线或下线同案人的供述证实，该证据不能达到确实充分的证明标准，属于事实不清，证据不足。
抗诉机关认为，该节事实既有崔方欢在侦查阶段稳定的供述、证人陈某甲等人的证言、提取到的记帐本等证据证实，又有二审期间侦查机关补充提取的崔方欢、陈某甲、刘某某账户的转账账单等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。
上诉人及其辩护人认为一审关于该点的判决正确。
本院评判认为，一审庭审中，公诉机关提供了崔方欢的供述，证人陈某甲、吴某某的证言，崔方欢记录其经营卷烟的笔记本，隋某的银行卡交易明细。从上述证据来看，上诉人崔方欢在侦查阶段供认了其于2013年3月22日起与陈某甲合伙，由其开始从山东“啊福”进货，相关进货均记载于其笔记本内，比照笔记本，崔供认了其从3月22日起至3月31日共进货6次，购买芙蓉王香烟600条和中华香烟360条，花费人民币260100元，2013年4月3日至4月22日，上诉人崔方欢先后8次购买芙蓉王香烟2箱和中华香烟21箱，价值共计人民币335720元的事实；提取的上诉人崔方欢笔记本，内容显示，崔方欢记载的2013年3月22日至3月31日6次购买香烟的具体品名、数量及金额，共计260100元；4月3日至4月22日记载了8次购买香烟的品名及箱数为芙2、中21；4月24日以后只记载进货数量；建设银行山东惠民支行出具的6217002260000834814隋某的账户交易明细，证明该卡内于2013年3月22日由莆田核算中心转入20600元，当日共收41300元；3月23日转入41300元；3月25日转入45600元；3月31日转入41300元；4月3日由莆田核算中心ATM转入46920元，上述相关数据与提取的崔方欢笔记本记载的进货数额相一致；证人陈某甲的证言，证明2013年3月间，崔方欢向其提出有能力到烟草公司办理许可证，邀其合伙共同销售烟草，其同意后，双方合作约一个月后其收回投资的事实；证人吴某某证言证明其有向陈某甲购买10条中华烟的事实。
从证据链条分析，原公诉机关指控证据虽提供了隋某账户明细，但未提取隋某的证言，亦未提供证据表明是谁向隋某账户汇款，上诉人崔方欢在一审庭审中亦否认，指控的证据达不到确实充分的标准，但在二审期间，检察机关提供了调取的崔方欢、陈某甲、刘某某的建设银行账户交易明细，证明该三个账户在2013年3月22日起至5月22日另有汇款至隋某账户内共计人民币611340元，该证据印证了隋某账户内的汇进款项及上诉人崔方欢笔记本所记载的内容，与崔方欢在侦查阶段的供述、证人陈某甲、吴某某的证言等证据相互印证，证实了崔方欢于2013年3月22日至4月22日间非法经营烟草的事实。
2、关于上诉人崔方欢提出其只向“啊福”购买100多条香烟的上诉理由和辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，上诉人崔方欢在侦查阶段稳定的供述证实了其自2013年3月22日起非法经营卷烟的事实；提取的记账本书证证实了上诉人崔方欢记载了其购买卷烟的数量；银行交易明细证明了上诉人崔方欢非法经营过程中的转账发生金额；证人陈某甲证明其与上诉人合伙经营卷烟的事实；证人陈某乙、张某某、吕某某、吴某某、黄某某等人证明有向崔方欢购买卷烟的事实，上述证据相互印证，形成了完整的证据锁链，证实了上诉人崔方欢非法经营卷烟数额为2430910元的事实。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人崔方欢违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品（真品卷烟）销售金额达人民币2430910元（其中未销售金额人民币36120元），扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人崔方欢及其辩护人提出的诉、辩意见均不能成立，不予采纳；抗诉意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第256号刑事判决的第二项，即对扣押赃物的判决部分；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第256号刑事判决的第一项，即对被告人崔方欢的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）崔方欢犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年七月十八日起至二○二○年一月十七日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
审 判 员 郑文贤
代理审判员 毛乃木
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
……
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。