福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽01行终96号上诉人（一审原告）王长春，男，1964年2月29日出生，汉族，住福州市仓山区。委托代理人李海亮，上海锦天城福州律师事务所律师。委托代理人衷孙连，福建合立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）福州市公安局仓山分局，住所地福州市仓山区朝阳路30号。法定代表人潘宣彬，局长。委托代理人欧松寿，男，该分局工作人员。委托代理人严禄，男，该分局工作人员。被上诉人（一审被告）福州市公安局，住所地福州市鼓楼区津门路11号。法定代表人潘东升，局长。委托代理人黄盛汉，男，该局工作人员。上诉人王长春因诉被上诉人福州市公安局仓山分局（以下简称仓山公安分局）治安行政处罚及福州市公安局行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王长春及其委托代理人李海亮、衷孙连，被上诉人仓山公安分局的委托代理人严禄到庭参加诉讼。被上诉人福州市公安局经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。一审法院认定，2015年11月5日19时许，被告仓山公安分局下属金山派出所民警在福州市仓山区建新中路公交站后开心推拿店检查时，发现该店有人卖淫嫖娼，民警现场抓获了正在卖淫嫖娼的原告王长春、马小林等人及管理人员赵发蓉，现场扣押避孕套、账本等物品。2015年11月6日，被告仓山公安分局作出仓公（金山）立字[2015]03399号《立案决定书》，决定对赵发蓉等人容留卖淫案立案侦查。被告仓山公安分局同日还作出仓公（金山）扣字[2015]00034号《扣押决定书》，决定扣押马小林持有的避孕套一个。根据福州市公安局金山派出所对马小林所作的《询问笔录》与《辨认笔录》，2015年11月5日19时许，马小林在赵发蓉管理的推拿店内以性交方式卖淫，与原告谈妥120元的价格后将原告带入房间，在原告正准备脱裤子时，听到店里有人大叫一声，原告赶紧又穿好裤子时，民警开门检查，后被民警带到派出所。其被抓时发现还有一小妹也在店里接待嫖客。根据福州市公安局金山派出所对赵发蓉所作的《询问笔录》，赵发蓉负责开心推拿店的管理与记账，该店服务项目有推拿与卖淫，推拿收费50元左右、卖淫收费120元，民警当晚检查时来的两个男子都是问了嫖娼价格并分别点了卖淫女进房后被抓。根据福州市公安局金山派出所对王长春所作的《询问笔录》与《辨认笔录》，王长春进店有人说性服务要120元，其就点了一个小妹（马小林），刚被该小妹带进房间尚未付费也未发生性交就被抓了。被告仓山公安分局于2015年11月6日依法对违法嫌疑人王长春延长询问时限至二十四小时，并对原告王长春作出及送达《行政处罚告知笔录》，因原告明确表明不提出陈述和申辩，被告仓山公安分局于当日作出并送达仓公（金山）行罚决字[2015]00500号《行政处罚决定书》，决定对王长春处以行政拘留五日的行政处罚，由民警送往福州市拘留所执行拘留，期限自2015年11月6日至11月11日止。被告仓山公安分局同日还作出仓公（金山）行拘字[2015]第446号《行政拘留家属通知书》，以邮寄方式通知原告家属。原告不服，于2015年11月26日向福州市公安局提出行政复议申请，请求撤销被告仓山公安分局仓公（金山）行罚决字[2015]00500号《行政处罚决定书》。被告福州市公安局于同日受理后，于当日对被申请人仓山公安分局作出榕公复答字[2015]070号《行政复议提交答复通知书》，于2015年12月16日作出榕公复决字[2015]070号《行政复议决定书》，决定维持上述行政处罚决定。该复议决定于2015年12月24日送达原告。一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案公安机关对事发推拿店管理人赵发蓉、卖淫女马小林与原告所作的《询问笔录》，能够形成完整的证据链，证明原告谈妥价格后尚未发生性关系即被民警查获的嫖娼事实。被告认定原告属情节较轻的情形，对原告作出行政拘留五日的行政处罚，符合上述规定。原告提出其在公安机关曾作多份笔录，被告只向法院提供部分笔录且部分内容与原告印象中存在差异无法全面客观反映本案事实的主张，因被告仓山公安分局提交的对原告所作的笔录均有原告本人签名，具有真实性，且能与其他证据相互印证，非孤证，故原告该主张一审法院不予支持。原告关于其被查获时遭受民警殴打，被告存在暴力执法情形的主张，因原告提交的照片显示的拍摄时间是2015年11月14日，非案发当天，庭审中原告亦陈述被打当天并无痕迹，故原告该主张缺乏证据，一审法院不予采信。因被告不存在侵犯原告合法权益的违法行为，故原告的赔偿等请求，一审法院不予支持。被告福州市公安局受理原告的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了提交答复通知书，并在法定期限内作出榕公复决字［2015］070号《行政复议决定书》，复议程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告王长春的诉讼请求。本案诉讼费50元由原告负担。上诉人王长春对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被上诉人仓山公安分局作出的仓公（金山）行罚决字[2015]00500号《行政处罚决定书》及被上诉人福州市公安局作出的榕公复决字[2015]070号《行政复议决定书》，判决两被上诉人为上诉人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，被上诉人仓山公安分局另需向上诉人支付赔偿金1298.6元。其主要理由为：一、被上诉人仓山公安分局在未进行行政立案的基础上就对上诉人进行调查、处罚，一审有意遗漏认定，显属事实认定不清。公安机关办案应建立在合法立案的基础上，立案是公安机关采取进一步措施和开展调查取证活动的前提。本案中，被上诉人仓山公安分局没有证据证明其进行过行政立案，反而提供刑事受案登记表及刑事立案决定书，显然被上诉人仓山公安分局未进行行政立案就对上诉人进行行政处罚，是违法的。二、一审认定上诉人与马小林谈妥120元的价格进行性交易，明显事实认定错误。首先，对马小林的笔录是在没有进行行政立案的基础上形成的，本身不具有合法性。从马小林的笔录看，没有对性交易及价格形成合议的内容，一审认定上诉人与马小林谈妥120元的价格后进入房间，明显事实认定错误。其次，赵发蓉因涉嫌容留卖淫而被刑事立案，但是对赵发蓉所作的《询问笔录》又是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款进行的，显然赵发蓉的笔录也不具有合法性。同时其陈述在民警检查时来的两个男子都是问了嫖娼价格并分别点了卖淫女进房后被抓，不但这两个男子是谁不得而知，且也与马小林陈述的“上诉人进入推拿店并未说话，直接点了马小林进入房间”存在明显冲突，一审将该笔录作为定案依据显属错误。再次，被上诉人仓山公安分局给上诉人作的三份《询问笔录》都是在没有进行行政立案的前提下形成的，不具合法性。且这些笔录并非上诉人真实意思的表示，而是在被上诉人仓山公安分局殴打、利诱下，由被上诉人仓山公安分局自行拼排形成。如关于上诉人是否通知家属就存在笔录与客观实际相矛盾，“开心推拿店”的名称也不知从何而来，同时三份笔录中对上诉人是否与马小林谈论价格也存在冲突。三、被上诉人仓山公安分局未在行政处罚前向上诉人送达《行政处罚告知笔录》，剥夺了上诉人的陈述、申辩权。四、从被上诉人仓山公安分局制作的检查笔录看，检查从2015年11月5日19时20分开始至2015年11月5日20时30分结束，但从上诉人提供的《金山众康大药房零售单》显示，2015年11月5日19时28分上诉人仍在药店买药，不可能在推拿店接受被上诉人仓山公安分局检查，故被上诉人仓山公安分局的检查笔录是虚假的，一审未予认定是错误的。另，一审对被上诉人仓山公安分局违法扣压未予认定亦属错误。五、一审适用法律错误。根据相关规定，卖淫嫖娼是指同性或异性之间以金钱、财物为媒介，发生性关系的行为，行为主体间主观上须已就卖淫嫖娼及具体价格达成一致意见，并且已经着手实施。本案中，被上诉人仓山公安分局无有效证据证明上诉人与马小林间已经就卖淫嫖娼及具体价格形成合意，更无证据证明双方已经着手实施。另，赵发蓉的证言不具真实性、合法性，而且其也并非卖淫嫖娼的行为主体，故一审根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，认定上诉人构成嫖娼属于适用法律错误。六、一审程序违法。首先，上诉人在本案中受到被上诉人仓山公安分局暴力执法、刑讯逼供，上诉人在一审期间为证明该事实，已提供受伤照片，且申请调取证据，但一审法院未予调取。其次，被上诉人仓山公安分局通过威逼利诱、殴打等方式给上诉人作了多份笔录，而被上诉人仓山公安分局一审只提供三份对其有利的笔录，上诉人为证明该事实，请求一审法院前往台江区纪委调取该委向被上诉人仓山公安分局调取的本案相关笔录及被上诉人仓山公安分局询问室监控视频等，但一审亦未予以调取，属于程序违法。综上，一审认定事实错误，遗漏大量案件事实，同时适用法律错误，程序违法，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人仓山公安分局请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：一、2015年11月5日答辩人对开心推拿店进行检查时发现包括上诉人在内的两对卖淫嫖娼人员及管理人员赵发蓉。经初步审查，赵发蓉涉嫌容留卖淫罪，因上述人员是同时同地被查获，案件来源相同，所以答辩人按照危害程度更高的刑事案件予以受案调查，但在受案登记表中写明了审案人员各自涉嫌的违法或犯罪行为。在后续办案过程中，对违反治安管理的上诉人，答辩人是按照行政治安案件的程序处理，因此，答辩人办案程序合法，所制作调取的证据合法有效。二、对上诉人嫖娼事实的认定是按照多份有效证据综合认定的，上诉人与马小林以120元价格进行性交易的主要事实清楚，证据充分。首先，根据上诉人供述，其并未与马小林直接议价，而是在知晓了120元的价格后直接选了马小林，这与马小林陈述的上诉人“直接点了我的钟”是一致的。其次，赵发蓉既是容留卖淫的犯罪嫌疑人，也是两对卖淫嫖娼违法行为的证人，所以答辩人对其制作询问笔录并无不当。赵发蓉的陈述与上诉人的自我供述吻合。再次，上诉人的三份笔录是民警按照上诉人回答如实记录的，虽然上诉人议价过程隐蔽，但嫖娼的主客观相一致，证据也互相印证，上诉人在告知笔录中也未提出陈述和申辩，嫖娼的违法事实清楚。答辩人履行了处罚前的告知程序，上诉人明确表示对违法事实认可，并表示不提出陈述和申辩，并签署了相应时间，上诉人认为答辩人未履行告知义务没有依据。对《金山众康大药房零售单》，答辩人已经在一审中对其真实性提出异议，另外，该单据的内容没有显示当时在该药房购买药品的具体人员名字。答辩人检查笔录记载内容可以与其他证据相互印证，真实有效。三、上诉人嫖娼事实清楚，答辩人依相关裁量标准，以上诉人谈好价格，尚未发生性交易属于卖淫嫖娼情节较轻的法定情形，对上诉人作出适当的处罚。四、上诉人提交的照片不能反映受伤人员，更不能反映受伤地点和时间。二审提交的张某对话视频，是上诉人提供并在场参与，不排除非法取证。张某作为与上诉人一同被公安机关查获的嫖娼人员，其证言在无客观证据支撑下显然不具有证明效力。从二审法院调取的上诉人入所健康检查表表明，上诉人入所体检状况和肢体活动均正常，已充分表明上诉人并未遭受暴力执法、刑讯逼供。被上诉人福州市公安局请求驳回上诉，维持原判。一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的主要事实，本院予以确认。从一审庭审笔录看，上诉人王长春对被上诉人仓山公安分局提供证据的真实性均持有异议，而一审法院却在判决书中认定上诉人王长春对被上诉人仓山公安分局提供证据的真实性均无异议，对此错误本院予以指正，但鉴于上诉人王长春未能提供反证否定被上诉人仓山公安分局提供证据的真实性，故本院对被上诉人仓山公安分局在一审中提供证据的真实性予以认可。二审期间，本院依上诉人王长春的申请向福州市拘留所调取了上诉人王长春的《入所健康检查表》以及王长春入所后、出所前与福州市拘留所管理人员的谈话记录。上诉人王长春对其与拘留所管理人员的谈话记录没有异议，对《入所健康检查表》的真实性有异议，该检查表没有客观体现上诉人受伤的情况，也可能是上诉人入所时伤情没有显现。被上诉人仓山公安分局认为《入所健康检查表》表明上诉人王长春在进入拘留所体检时身体状况是正常的，上诉人王长春在案件办理过程中没有遭受暴力执法和取证。上诉人王长春在拘留所的谈话记录中关于其遭受殴打的陈述仅是上诉人的自我陈述，没有证据支撑，也与拘留所体检表中记载的内容不一致。二审期间，上诉人王长春申请证人林某、张某、潘某出庭作证，并补充了一份王长春、林某、潘某与张某四人谈话的视频光盘。证人林某系上诉人王长春的妻子，其陈述是其建议上诉人王长春去推拿店推拿，以缓解因爬山导致的腰伤。因头晕，其到推拿店门口后并未进去，而是先行回家。后来接到上诉人王长春的电话，才得知上诉人王长春被公安机关抓了。证人张某系案发当日与上诉人王长春一起被抓的嫖娼人员，其陈述上诉人王长春因不愿戴手铐而与民警发生冲突，最后民警把上诉人王长春压在地板上才铐住上诉人。在拘留所里有看到上诉人手肿了。证人潘某系上诉人王长春的朋友，其陈述上诉人王长春平时喜欢运动，其与上诉人经常一起参与爬山等运动。被上诉人仓山公安分局认为证人与上诉人王长春都有一定的关系，张某的陈述只能证明民警在抓捕时为了控制上诉人而采取按压方式，张某与上诉人的询问是分别进行的，所以不能证明被上诉人在询问上诉人时存在暴力取证。林某是上诉人的妻子，其证言真实性存疑，也与本案事实无直接关联。潘某的陈述与本案不具有关联性。上诉人提供的视频制作于2016年1月8日，形成于一审期间，不符合二审新证据的要求，不应予以认可。上诉人王长春认为，三个证人的陈述、上诉人一审提供的证据以及上诉人的陈述是可以相互印证的。关于视频光盘，上诉人曾在一审举证期限内申请一审法院向张某调查取证，但一审法院迟迟不予回复，直到一审开完庭后才书面告知上诉人不予调取，导致上诉人一审无法提供。二审期间，被上诉人仓山公安分局提供了（2016）闽0104刑初618号刑事判决书，证明2015年11月5日上诉人王长春嫖娼事实成立。上诉人认为该刑事判决书作出的时间是2016年8月25日，而本案一审作出裁判的时间是2016年11月，故该刑事判决书形成于一审期间，不属于二审新证据。同时，上诉人没有参与该刑事案件，对刑事判决一无所知，不能以该证据来证明上诉人的违法行为。被上诉人福州市公安局对证据未发表意见。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：首先对本院依上诉人王长春的申请调取的证据，本院认证如下：《入所健康检查表》系福州市拘留所按照规定对所有入所人员进行的健康检查，其检查结论具有客观性、权威性，本院予以认可。上诉人王长春与拘留所民警的谈话记录跟案件本身不具有关联性。上诉人王长春虽向福州市拘留所的民警反映其在入所前遭人殴打，但从《入所健康检查表》看，上诉人王长春在入所前身体情况正常，因此上诉人的该陈述缺乏证据支持，本院不予采信。对上诉人王长春提供的证人证言及视频光盘，本院认证如下：上诉人申请出庭作证的证人林某系上诉人的妻子，根据该证人陈述，其于案发当晚与上诉人一同出去，后因头晕先行离开，故其并不在案发现场，无法证实在上诉人王长春与其分开后所发生的事情。上诉人申请出庭作证的证人张某系2015年11月5日当晚与上诉人王长春一起在按摩店被抓的嫖娼人员，根据其陈述，其与王长春被带到金山派出所后是分别询问，故其不可能知晓王长春在接受询问时是否受到公安机关的殴打、胁迫。至于该证人陈述上诉人王长春因不愿意配合戴手铐而与公安机关发生冲突一事，既不能作为认定公安机关在履职过程中存在行为过当的依据，也不能证实王长春在接受询问过程中遭受公安机关的殴打、胁迫。上诉人申请出庭作证的证人潘某系上诉人的朋友，其在庭上陈述常与上诉人一起参加爬山等户外活动，该陈述与本案不具关联性。综上，上诉人申请的三位证人的证言与上诉人王长春是否存在嫖娼行为无关，也与上诉人王长春在接受询问过程中是否受到被上诉人仓山公安分局的殴打、胁迫无关，故本院对上述三位证人的证言不予采纳。上诉人提供的视频光盘制作于2016年1月8日，而本案一审立案时间是2016年1月6日，故上诉人应当在一审举证期限届满前向一审法院提交该证据。一审法院是否准许向张某调查取证与上诉人能否提供该视频光盘间没有必然的联系，不构成上诉人在一审期间未提交该视频光盘的正当理由。因此，上诉人提供的该视频光盘不构成二审期间的新证据，本院不予采纳。对被上诉人仓山公安分局提供的（2016）闽0104刑初618号刑事判决书，本院认证如下：该刑事判决书与本案不具关联性，本院亦不予采纳。本院认为，被上诉人仓山公安分局根据上诉人王长春自己的供述以及卖淫女马小林、推拿店管理人员赵发蓉的陈述等证据认定上诉人王长春存在嫖娼的事实并无不当。上诉人王长春虽主张自己的供述系在被上诉人仓山公安分局的殴打、胁迫下作出的并提供了相关照片予以佐证，但从本院向福州市拘留所调取的上诉人王长春《入所健康检查表》看，上诉人王长春并不存在其所谓的“伤情”，加之上诉人王长春提供的照片没有具体的拍摄时间，且从照片中看不出来受伤的是上诉人王长春本人，故本院对上诉人王长春的上述主张不予认可。卖淫女马小林在接受被上诉人仓山公安分局询问时并未陈述“（上诉人王长春）进入推拿店并未说话，直接点了我进入房间”，而是“一个嫖客到店里直接就点了我钟”，因此马小林的上述陈述与赵发蓉关于上诉人王长春进店后询问好嫖娼价格并点了小妹带进房间的陈述并不存在矛盾，两者可以相互印证。被上诉人仓山公安分局出于处理案件便利的需要，将案外人赵发蓉等人的刑事案件与上诉人王长春的行政案件一并立案，并未违反法律的禁止性规定，且在立案之后亦按照处理治安行政案件的相关程序对上诉人王长春进行了询问，履行了处罚前的告知义务，保障了上诉人王长春的陈述、申辩权利，其作出本案被诉行政处罚决定的行政程序并无不当。被上诉人福州市公安局收到上诉人王长春的复议申请后，依法履行了相应的职责，其作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，复议结论正确，行政程序合法。综上，上诉人王长春的上诉请求和上诉理由依法不能成立。一审判决结论正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人王长春承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑 鋆代理审判员 杨 以代理审判员 蔡陈飞二〇一七年五月十八日书 记 员 李金土附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。