浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第420号
上诉人（原审被告）温州市南磁科技有限公司。
法定代表人李春兰。
委托代理人张国所。
上诉人（原审原告）夏恩鹏。
委托代理人陈琼。
委托代理人夏勇。
上诉人温州市南磁科技有限公司与上诉人夏恩鹏因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第629号民事判决，向本院提起上诉，本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2011年3月15日，原、被告签订了劳动合同一份，约定：合同期限从2011年3月15日起至2012年3月14日止；原告在被告生产部从事电工工作；原告试用期工资为每月3000元，试用期满后工资待遇为每月3500元。2011年3月29日，被告厂房发生火灾，造成原告等3名工人受伤。经中国人民解放军一一八医院（以下简称一一八医院）诊断：原告火焰烧伤面积99%，III°99%（全身多处）伴中度吸入性损伤，目前由于特大面积烧伤引起以下并发症：1、肺部感染；2、创面感染；3、胃肠道功能紊乱；4、败血症可能；5、肾功能障碍；6、应激性糖尿病；7、双上肢前臂截肢；8、双眼失明；9、双耳听力减退；10、双下肢功能障碍。2011年4月27日，经温州市鹿城区人事劳动局认定，原告受伤属于工伤。2011年10月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为壹级，完全护理依赖。2011年3月7日，被告为原告办理了工伤保险，缴费基数为1532.40元。工伤认定后，社保部门已支付给被告医疗费、住院伙食补助费953757.76元及一次性伤残补助金41374.80元（已由原告领取）。2012年4月25日，经社保部门核定，原告伤残津贴为每月1379.16元、工伤护理费为每月1277元，合计2656.16元，并从2012年5月开始按月发放。原告所有已发生的医疗费用及外购药品费用已由被告支付，被告并已支付给原告家属交通费2100元、护理费9240元（2011年8月22日至2011年12月13日，家属护理期间，按每天80元计算）。2011年12月29日，原告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付医药费等，合计3101095.25元。该委于2012年3月20日作出温劳仲裁字（2012）第25号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求，原告遂诉至原审法院。
原判另查明，原告于2011年2月25日进入被告公司，双方未约定试用期。被告已支付原告工资2966元。原告由于伤情严重，前期2011年3月29日至2011年7月29日需两人护理，中后期从2011年7月29日至2012年4月20日伤情较稳定，只需一人护理。2011年3月29日，原告受伤住院后由一位护工护理，被告已支付护工护理费至2011年8月21日。被告已通过支付生活费、预支工资、借款等形式，支付原告37100元。2012年8月2日，一一八医院出具的医疗证明书记载“原告夏天炎热时需要在空调房内较为适宜”。
原判认为，一、由于双方签订的劳动合同未约定试用期，故原告的工资应按照劳动合同约定的每月3500元计算。《工伤保险条例》第十条规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬”。根据上述规定，被告应按照原告的实际劳动报酬，即每月3500元为缴费基数为原告投保，但被告投保的缴费基数为1532.40元，导致原告无法享受与其工资相符的工伤保险待遇，被告应承担赔偿原告工伤保险待遇损失的责任。具体金额如下：1、一次性伤残补助金，按原告月工资3500元计算27个月，减去社保基金已支付的41374.80元，为53125.20元；2、伤残津贴。按原告月工资3500元的90%计算为每月3150元，减去工伤保险基金每月支付的1379.16元，被告尚需每月支付原告1770.84元。根据浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》［浙人社发（2011）253号］规定“一级至四级工伤职工已经参加工伤保险或者一级至四级工伤职工工伤发生时尚未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理的，应当按月享受工伤待遇”，加上原告享受工伤保险待遇时间及工伤保险待遇政策调整的不确定性，对原告要求一次性支付伤残津贴至其退休之日的请求，不予支持，并确定被告赔偿原告伤残津贴损失的期间为2011年11月（原告定残之日次月）至2013年1月（本案判决确定的履行之月），共计26562.60元（1770.84元／月×15个月）。其后，原告可根据实际损失，另行提出主张。关于原告提出由于被告未在原告定残之日及时办理相关核定手续，导致社保部门直至2012年5月才开始发放伤残津贴，要求被告赔偿2011年10月28日至2012年4月期间的伤残津贴损失的请求，原判认为，《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇”，故原告应向社保部门主张该期间的伤残津贴。二、原告提出的其他赔偿项目，原判确认如下：1、停工留薪期待遇。原告主张2011年3月29日至2011年10月28日期间的停工留薪期待遇的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，金额共计24500元（3500元／月×7个月）；2、护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。2011年10月28日定残之日前的护理费，被告已支付给护工或原告家属；之后至2012年4月份的护理费根据《工伤保险条例》第三十四条的规定应由工伤保险基金支付，原告可另行向社保部门主张；2012年5月份起的护理费，社保部门已核定，并开始按月支付，故原告的请求没有法律和事实依据，不予支持；3、未支付的工资。原告2011年2月25日至2011年3月29日的工资为3850元（3500÷30×33），扣减被告已支付的2966元，被告尚需支付884元；4、后期夏天空调费。由于原告属于严重烧伤，夏天炎热时，在空调房生活，有利于原告的病情及康复，其性质类似于医疗费，属必须支出的费用，被告应予赔偿。根据实际情况，酌情确定被告一次性支付10000元；5、辅助器具费。该笔费用可通过劳动能力鉴定委员会确认后，由工伤保险基金支付。原告要求被告承担，不予支持；6、家属交通、食宿费用。该项虽然不属于工伤保险赔偿项目，但原告伤情严重，治疗前期需两人护理，家属的陪护应属必然，被告应予赔偿。综合原告住院治疗的时间、陪护家庭人数、相关食宿标准等因素，酌情确定为15000元，扣减被告已经支付的交通费2100元，被告尚需支付12900元；7、营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金。原告认为本案事故属于重大安全生产事故，原告应依法予以赔偿，但未提供证据予以证明。原判认为，上述项目不属于工伤保险赔偿项目，原告的诉请无法律和事实依据，不予支持。8、后续医疗费。该项目尚未实际发生，原告可另行主张。综上，被告需支付原告一次性伤残补助金损失53125.20元、伤残津贴损失26562.60元、停工留薪期待遇24500元、后期夏天空调费10000元、家属交通食宿费用12900元，未支付工资884元，共计127971.80元，扣减原告已支付的37100元，尚需支付90871.80元。依照《工伤保险条例》第十条第一、二款，第三十二条，第三十三条，第三十四条第一款，第三十五条第一款第（一）、（二）项，第四十条，第六十四的规定，判决如下：一、被告温州市南磁科技有限公司于本判决生效之日支付原告夏恩鹏一次性伤残补助金损失、伤残津贴损失、停工留薪期待遇、后期夏天空调费、家属交通食宿费用、未支付工资等，合计90871.80元。二、驳回原告夏恩鹏的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，温州市南磁科技有限公司和夏恩鹏均不服原判，向本院提起上诉。
上诉人夏恩鹏提起的上诉请求为：一、请求依法撤销原判，并依法改判。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误、适用法律错误。本案事故属于安全生产事故，上诉人除依法享有工伤社会保险外，有权向被上诉人提出赔偿要求。原审法院未采纳上诉人提交的证据，并未对2011年3月29日被上诉人厂房发生的火灾认定为生产安全事故，故原判认定事实错误。鉴于本案为生产安全事故，上诉人有权依据民事法律可以获得赔偿应包括根据最高院人身损害赔偿司法解释规定的赔偿项目除医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费之外的所有项目的赔偿。而对于工伤赔偿项目中没有的项目被抚养人生活费、精神损害抚慰金、营养费，民事损害责任仍须赔偿。为此，上诉人有权向被上诉人主张赔偿抚养人生活费、精神损害抚慰金、营养费的请求，是合法合理的。据此，原判对上诉人向被上诉人主张被抚养人生活费（3500元／月×30%×15年×12月＝189000元）、精神损害抚慰金（10万元）、营养费（50元／天×30天×13月＝19500元）赔偿的请求不予支持，是认定事实错误，适用法律错误。二、原判对伤残津贴的支付时间、护理费、后续医疗费、辅助器具费、工资及住院伙食补助费的事实认定错误，请求二审依法予以改判。1、伤残津贴应支付至上诉人退休之日。2、被上诉人应支付上诉人护理费85620元。（1）2011年3月29日至2011年7月29日前，213天×130元／天／人×2人＝31980元；（2）2011年7月30日至2011年10月28日前，需一人护理，90天×130元／天／人×1人＝11700元；（3）2011年10月29日至2013年2月6日开庭前，466天×130元／天／人×1人＝60580元，扣减定残后社保按40元／天标准核定支付之外，为41940元。为此，上诉人要求被上诉人一并支付护理费共计85620元。3、后续治疗费。至上次庭审后，上诉人仍在住院治疗。截止提起上诉之日，上诉人又新产生医疗费2万1千多元，但是公司却至今未支付。4、辅助器具费225140元。5、住院伙食补助费4200元。6、工资2966元。原审法院认定上诉人已经领取工资事实错误。被上诉人虽然提供银行转让凭证，但是在被上诉人的工资册上没有上诉人的签字。同时，被上诉人凭上诉人的身份证复印件等资料一同为其员工向银行统一办理银行卡，作为代发工资，但是截止提起上诉日前，被上诉人至今未向上诉人发放过该银行卡，上诉人也从未从被上诉人处领取过该银行卡及该部分工资款。据此，上诉人未领取过工资2966元，原判对此认定错误。
上诉人温州市南磁科技有限公司针对上诉人夏恩鹏的上诉请求与理由在二审询问中答辩称，一、本案系工伤保险待遇纠纷，被答辩人要求按照安全生产事故进行民事赔偿是错误的。二、答辩人已为被答辩人办理社保，故有关赔偿应按照《工伤保险条例》等执行，部分赔偿项目应由社保基金支付，被答辩人的部分赔偿项目不合理。
上诉人温州市南磁科技有限公司提起的上诉请求为：一、依法撤销原判，并依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定上诉人应当承担后期夏天空调费10000元，家属交通、食宿费用15000元是无法律依据的错误认定。首先，《工伤保险条例》中并没有空调费、家属交通、食宿费的赔偿明细。其次，原判认定后期夏天空调费性质类似于医疗费，那么，应当由社保基金来支付这笔费用，而不是上诉人来承担。二、一审法院以劳动合同约定3500元为由，认定为实际工资是3500元错误的。首先，约定工资不一定就是实际的劳动报酬总额。按照3500元的工资标准，以2011年3月的个人所得税2000元起征点的纳税标准，所得税是125元。减去在单位食宿的费用400元，实际工资不可能超过3000元。这是在不请假、不旷工的情况下。况且他当时尚处在试用期。因此，仅赁劳动合同来认定3500元的标准，是极其不公平的。其次，原判认定上诉人已经支付一个月的工资即2966元。因此，夏恩鹏的实付工资总额为2966元，且不存在未支付工资。最后，原判对《工伤保险条例》第十条和第六十四条的规定理解错误，该两条是针对全部职工，而并非个人的缴纳标准。原判以这两个条款来认定3500元为实付工资总额，属于明显的法律理解错误，应当予以纠正。综上，一审判令上诉人承担停工留薪期待遇，未付工资的计算是错误的，应当予以改正。三、原判以合同约定3500元为实付工资，判定上诉人按月补足1770.84元是错误的。上诉人已经尽到用人单位应尽的义务，无需承担额外的一次性伤残补助金、伤残津贴损失。上诉人已经为夏恩鹏缴纳了工伤保险，并已经协助办理了相关的工伤认定，工伤等级鉴定等，证明自己能办理的都已经办理，可以说办理了能办理的一切手续，把代领的一次性伤残补助金也已经转交给夏恩鹏。因此，本案的相关赔偿应当由社保基金进行赔偿，无需承担额外的一次性伤残补助金、伤残津贴损失。
上诉人夏恩鹏针对上诉人温州市南磁科技有限公司的上诉请求与理由在二审询问中答辩如下：一、关于后期夏天空调费等赔偿项目是合理的，空调费类似于医疗费，护理是由答辩人的家属进行，相关费用已经实际发生。二、答辩人的工资为每月3500元，劳动合同也有约定。被答辩人应按照合同约定向答辩人支付，被答辩人也未提供证据予以反驳。被答辩人办理的银行卡未交到答辩人手中，答辩人至今未领取工资。三、一审判决被答辩人因其未为答辩人足额投保承担补足的责任正确。
在二审中上诉人夏恩鹏向本院提供如下证据材料：一、发票，二、关于配置残疾辅助器具（假肢）的证明，以上两份证据欲证明上诉人需购置假肢及费用的事实。三、住院伙食补贴，欲证明被上诉人领取该费用后未向上诉人支付。四、旅店费，欲证明家属住宿支出。五、医疗费票据及工伤核定表，证明医疗费差额部分未向上诉人支付。上诉人温州市南磁科技有限公司针对上诉人夏恩鹏在二审提供的证据发表以下意见：一、关于发票、配置残疾辅助器具（假肢）的证明，开票时间在一审判决前，应在一审提交，不属于新证据，我方不予认可。辅助器具费是应社保基金支付。关于住院伙食补贴，应在仲裁及一审提供，如果确实存在，代理人可以向公司进行核实，但我们对该份证据是不认可的。三、关于旅店费，大部分产生于一审期间，不属于新证据。四、关于医疗费票据及工伤核定表，医疗费应由社保支付。本院认为，上诉人夏恩鹏在二审中提供的上述证据材料并不影响本案的实体处理，本院在本案中依法不作认定。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人夏恩鹏认为本案属于生产安全事故的上诉理由是否成立；二、原判对伤残津贴的支付时间以及护理费、后续医疗费、辅助器具费、工资、住院伙食补助费金额的认定是否正确；三、原判确定由公司承担后期夏天空调费10000元以及有关家属交通、食宿费用的金额是否合理；四、原判认定夏恩鹏实际工资为3500元并确定公司方尚需支付其每月1770.84元是否正确。关于争议焦点一，2011年3月29日上诉人温州市南磁科技有限公司厂房发生火灾造成上诉人夏恩鹏烧伤，该事故于2011年4月27日经温州市鹿城区人事劳动局认定，夏恩鹏受伤属于工伤。现夏恩鹏上诉称本案属于安全生产事故，由于理由不足，本院依法不予采纳。关于争议焦点二，原判对伤残津贴的支付时间以及护理费、后续医疗费、辅助器具费、工资、住院伙食补助费等金额的认定，经本院审查，均符合《工伤保险条例》的相关规定，本院均予以确认。关于争议焦点三，解放军一一八医院出具的医疗证明书记载“夏恩鹏夏天炎热时需要在空调房内较为适宜”。本院认为，一一八医院出具的上述医疗证明书，符合夏恩鹏烧伤面积达99%、致残等级为一级以及完全护理依赖的实际情况，原判酌情确定由公司方一次性支付夏恩鹏后期夏天空调费10000元，并无不当。有关家属交通、食宿费用，由于夏恩鹏伤情严重，前期治疗需二人护理，原判结合本案事实确定家属交通、食宿费用需15000元，本院予以确认。关于争议焦点四，由于双方签订的劳动合同约定夏恩鹏工资待遇为每月3500元，故原判按照双方的约定认定夏恩鹏月工资为3500元，合法有据，减去工伤保险基金每月支付的1379.16元，公司方尚需每月支付1770.84元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。双方当事人提起的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一三年五月十五日
书 记 员 姜 益