福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民初字第1629号
原告赣州银行股份有限公司厦门分行，、之六（一楼、二楼）。
代表人林国柱，行长。
委托代理人钱毅荣、张铮，福建远大联盟律师事务所律师。
被告漳州宏业投资开发有限公司。
法定代表人陈南和，总经理。
委托代理人林长清，男，汉族，1958年11月29日出生，该公司职员。
委托代理人刘仲谋，福建秦剑律师事务所律师。
原告赣州银行股份有限公司厦门分行（以下简称赣州银行厦门分行）与被告漳州宏业投资开发有限公司（以下简称宏业公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赣州银行厦门分行的委托代理人钱毅荣、张铮、被告宏业公司的委托代理人刘仲谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赣州银行厦门分行诉称，2012年9月26日，原告与被告签订一份《最高额抵押合同》，合同约定：被告为厦门河洋工贸有限公司的综合授信提供最高额抵押担�，抵押物为被告拥有的位于华安县丰山镇康山村的一宗商住土地使用权，担保主债权最高限额为3600万元。担保范围包括但不限于主债权项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及为实现抵押权所发生的仲裁费、诉讼费、律师费、拍卖费和其他应付费用。双方并办理了抵押登记。2012年11月1日，原告与被告签订《最高额保证合同》一份，合同约定：被告为厦门河洋工贸有限公司的银承敞口、流贷提供最高额保证，被保证主债权的最高限额为1600万元。担保范围包括但不限于主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及为实现抵押权所发生的律师费等其他费用。2012年9月19日至2013年1月期间，原告陆续给予厦门河洋工贸有限公司合计5600万元的综合授信额度，并分别签订了4份《授信额度协议》。2012年11月至2013年3月期间，原告陆续给予厦门河洋工贸有限公司合计4500万元的流动资金贷款。2014年8月20日，厦门市中级人民法院出具民事判决书，判决厦门河洋工贸有限公司应于判决生效之日起十日内偿还原告借款4500万元及支付利息、罚息、保全费等。但厦门河洋工贸有限公司未能如期履行上述债务。为此，原告委托律师提起本案诉讼，产生了诉讼、保全、律师等相关费用，而该等费用依据合同约定亦应由被告承担偿付担保责任。据此，原告赣州银行厦门分行提起诉讼，请求判令：一、原告有权折价或者申请拍卖、变卖被告宏业公司所有的抵押物【位于华安县丰山镇康山村的一宗土地使用权（土地使用权证号：华国用（2012）第0480号】，并从所得价款中优先受偿厦门河洋工贸有限公司结欠原告的借款本金4500万元及利息、复利中的3600万元及其相应利息、复利（暂计至2015年9月14日止利息、罚息、复利为11305320.86元，此后利息以4500万元为基数按年利率8.7%比例对应的3600万部分计算；罚息以以4500万元为基数按年利率13.05%比例对应的3600万部分计算；复利以应付而未付的利息为基数按年利率13.05%比例对应的3600万部分计算，应计至借款本息全部还清之日止）。二、被告宏业公司对厦门河洋工贸有限公司结欠原告的借款本金4500万元及利息、复利中的1600万元及其相应利息、复利承担连带保证清偿责任（暂计至2015年9月14日止利息、复利为5024587.05元，此后利息以4500万元为基数按年利率8.7%比例对应的1600万部分计算；罚息以以4500万元为基数按年利率13.05%比例对应的1600万部分计算；复利以应付而未付的利息为基数按年利率13.05%比例对应的1600万部分计算，应计至借款本息全部还清之日止）。三、被告承担本案诉讼费、保全费、律师费。
被告宏业公司答辩称，�告对案外人厦门河洋工贸有限公司（以下简称河洋工贸）提供担保的原因是河洋工贸与被告协商，河洋工贸想向原告贷2100万，河洋工贸分500万，被告分1600万。基于资金流补充的考虑，被告才为河洋工贸提供抵押、质押担保。担保后，河洋工贸通过其关联公司厦门小金牛工贸公司仅向被告发放了400万元。原告与河洋工贸在本案中存在恶意串通，违反贷款法则贷新还旧的行为，骗取被告的担保。4500万贷款原由河洋工贸与另外两家公司联保，后来因另两家未能返还，都由河洋工贸负担，河洋工贸遂与原告串通骗取被告担保申请贷款。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，被告在不知道贷新还旧的情况下，作为保证人无需承担还款担保责任。
经审理查明，2012年9月26日，以被告宏业公司为抵押人（甲方）�原告赣州银行厦门分行为抵押权人（乙方），双方签订了一份编号为gz2012092501号的《最高额抵押合同》，约定：被告宏业公司以其名下商住土地使用权为厦门河洋工贸有限公司在原告赣州银行厦门分行发生于2012年9月26日至2013年9月26日期间的综合授信债务提供最高额抵押担保，担保主债权的最高限额为3600万元。上述合同第八条约定：该合同之前已存在的债权1500万元纳入该合同担保范围；第十条中以手写方式对第八条约定所述的1500万元债务的债务品种、合同签订时间等进行了列明：“第八条所述的1500万元债务指的是甲方已在乙方使用的额度，敞口金额为1500万元，品种为银承敞口，票面金额为3000万元。签订的银承协议为2808125109、28081251116、2808125117，此处所述甲方指的是债务人厦门河洋工贸有限公司”，被告宏业公司及原告赣州银行厦门分行在手写部分均加盖了公章。合同格式条款第三条约定，抵押担保的范围包括但不限于主债权项下的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及乙方（即原告赣州银行厦门分行）为实现抵押权所发生的仲裁费、诉讼费、律师费、拍卖费和其他应付费用。上述合同所附《抵押标的清单》载明，抵押物为被告名下的位于福建省华安县的土地使用权，面积为32238.9平方米，产权证编号为华国用（2012）第0480号，使用情况为自用。同日，双方办理了抵押登记，原告就上述土地抵押取得了编号为华他项（2012）第157号《土地他项权利证明书》。
上述合同签订后，2012年9月19日至2013年1月，原告赣州银行厦门分行分别与河洋工贸签订4份《授信额度协议》（编号分别为2808001222170097、gz2012092502、2808GZHY002、2808GZHY005，授信额度总计为5600万元。
2012年11月1日，以被告宏业公司为保证人（甲方）、原告赣州银行厦门分行为债权人（乙方），签订了一份编号为28080012092200021号的《最高额保证合同》一份，约定：被告宏业公司为厦门河洋工贸有限公司发生于2012年9月1日至2013年11月30日期间的银承敞口、流贷提供最高额连带保证，被保证主债权的最高限额为1600万元；担保范围包括但不限于主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及为实现抵押权所发生的律师费等其他费用。
上述合同签订后，原告赣州银行厦门分行与河洋工贸分别于2012年11月2日、2013年2月8日、2013年2月21日、2013年3月签订4份《借款合同》（编号为2808001209220002、2808001301210003、2808001301210005、2808001301210010），分别向河洋工贸提供流动资金借款3900万、400万、100万、100万。借款利率为8.7%（年利率按基准上浮45%），按季缴息，结息日为每季末月的20日，逾期加收50%，挪用�收100%。原告赣州银行厦门分行依约陆续向河洋工贸发放了共计4500万元的流动资金贷款。
因河洋工贸未能依照约定返还借款，赣州银行厦门分行向本院提起诉讼，本院于2014年8月20日作出（2014）厦民初字第42号民事判决，判令：一、河洋工贸应于判决生效之日起十日内偿还原告赣州银行厦门分行借款4500万元及支付利息、罚息（截至2013年11月21日利息为2，664，375元、罚息为77，519.98元，此后利息以本金4500万元为基数按年利率8.7%比例计算、罚息以应付而未付的利息为基数按年利率13.05%比例计算，应计至判决确定的还款之日）；并支付诉讼保全费5000元；二、如河洋工贸未履行上述债务，赣州银行厦门分行有权折价或者申请拍卖、变卖抵押物【1、位于厦门市同安区凤祥一里36号的房产（厦国土房证第008382**号），限额为860万元；2、位于厦门市同安区凤�二里55号601室的房产（厦国土房证第007992**号），限额为140万；3、厦门河洋工贸有限公司提供的149台设备，限额为1500万元】，并从所得价款中优先受偿；三、厦门小金牛工贸有限公司、杨建寿、何世梅对河洋工贸的上述还款承担连带保证责任；厦门小金牛工贸有限公司、杨建寿、何世梅在承担保证责任后，有权向河洋工贸公司追偿；四、驳回赣州银行厦门分行的其余诉讼请求。但河洋工贸未能如期履行上述债务，被告宏业公司亦未履行担保责任，原告赣州银行厦门分行遂提起本案诉讼，请求判令如上诉求。
上述事实有如下证据为证：一、原告赣州银行厦门分行提交的如下证据：1、编号为gz2012092501号的《最高额抵押合同》一份；2、编号为华他项（2012）第157号的《土地他项权利证明书》一份；3、编号为28080012092200021号的《最高额保证合同》一份；4、编号分别为2808001222170097、gz2012092502、2808GZHY002、2808GZHY005）的《授信额度协议》四份；5、编号分别为2808001209220002、2808001301210003、2808001301210005、2808001301210010号的《借款合同》四份；6、《借款借据》四份；7、《法律事务委托代理合同》一份。上述证据均已经庭审质证核实，可以作为认定事实的依据。二、本院庭审笔录。
为支持其主张，被告宏业公司在本院审理中提交了如下证据：1、厦门小金牛工贸有限公司向福建宏正建筑工程有限公司支付400万元的转账凭据一份，以证明原告在担保协议签订后通过厦门小金牛工贸有限公司借给被告宏业公司400万元，并由厦门小金牛工贸有限公司根据宏业公司的指示转给福建宏正建筑工程有限公司。2、原告赣州银行厦门分行原客户经理虞燕飞的证词，以证明本案讼争借款系用于偿还河洋工贸原有贷款，存在贷新还旧的情况，且其在提供保证时并不知道这一事实。
原告赣州银行厦门分行经质证，对被告宏业公司提供的上述证据1的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为该证据只能体现厦门小金牛工贸有限公司曾向福建宏正建筑工程有限公司支付400万元的事实，无法体现与本案的关联性。
证人虞燕飞某陈述，2012年时河洋工贸在赣州银行厦门分行的授信额度是3500万，系与其他两家企业进行三户联保联保。为提高授信额度，河洋工贸找到宏业公司，宏业公司同意提供抵押，新增授信2100万，但其中1600万额度由宏业公司使用。2012年9月方案初步谈成办理了抵押登记手续，赣州银行厦门分行向总行上报了方案，同年11月总行基本同意了方案。考虑到三户联保问题，还办理了河洋工贸的机器设备抵押和厦门小金牛工贸有限公司提供担保等手续。2012年11月，新增贷款3900万元，其�3500万元用于结清三户联保贷款，400万元通过厦门小金牛工贸有限公司支付给宏业公司。在办妥同安两套个人房产抵押后，赣州银行厦门分行又对河洋工贸新增了500万授信。被告宏业公司介入河洋工贸贷款时，对河洋工贸存在欠款的事实并不知晓，当时宏业公司介入是为了解决河洋工贸在平安银行的的抵押贷款问题，与原三户联保无关。当时是因为杨建寿提供用于为河洋工贸抵押的两套房子，原抵押在平安银行，有不到500万元贷款未结清，杨建寿同意把这两套房子抵押给赣州银行，河洋工贸有500万资金缺口，所以找了宏业公司。在宏业公司提供担保时赣州银行厦门分行曾向公司法定代表人陈南和说明授信贷款的情况，但没有说这一笔500万元的贷款。在被问及宏业公司提供担保系为了贷款返还原三户联保存在的原有贷款还是为了新增授信额度的问题时，证人明确称，�业公司介入提供抵押是为了解决河洋工贸在平安银行的抵押贷款，是为了新增500万额度的贷款，与原三户联保贷款无关。
原告赣州银行厦门分行经质证认为，对证人身某及陈述的事实还需要核实，本案借款合同关系清楚，担保关系清楚，无论漳州宏业以什么初衷做的担保，都不影响担保关系成立。本案不存在借新还旧的情况，河洋工贸2012年在原告银行处有一笔1500万元的授信额度，该笔授信额度的使用情况为：①2012年5月16日，河洋工贸公司开具银行承兑汇票一张（银承协议编号为2808125109），票面金额为1000万元，汇票到期日为2012年11月16日。银承敞口为500万元。②2012年5月17日，河洋工贸公司开具银行承兑汇票两张（银承协议编号分别为28081251116、2808125117），票面金额均为1000万元，汇票到期日均为2012年11月17日。银承敞口为1000万元。上述银承敞口合计1500万元已由主债务人河洋工贸如约于2012年11月2日汇票到期日前足额交存。因此，无论是在本案被告漳州宏业公司签订《最高额抵押合同》（2012年9月26日）、《最高额保证合同》（2012年11月1日）提供担保时，或是在原告发放首笔贷款时（2012年11月2日），河洋工贸公司均不存在到期债务，也就不存在所谓的“借新还旧”一说。根据原被告双方2012年9月26日签订的讼争《最高额抵押合同》第八条约定：“本合同之前已存在的债权壹仟伍佰万元纳入本合同担保范围”。第十条约定：“第八条所述的1500万元债权指的是”甲方”已在乙方使用的额度，敞口金额为1500万元，品种为银承敞口，票面金额为3000万元。签订的银承协议为2808125109、28081251116、2808125117，此处所述甲方指的是债务人厦门河洋工贸有限公司”。被告对河洋工贸的授信及贷款情况是知晓的。
被告宏业公司�质证认为，证人陈述客观真实，可以采信。除上述证据外，其没有其他证据证明其主张的其在提供保证时存在赣州银行厦门分行与河洋工贸贷新还旧的事实。
本院认为，被告宏业公司提供的证据1即厦门小金牛工贸有限公司向福建宏正建筑工程有限公司支付400万元的转账凭据，付、收款主体均非本案讼争原、被告或主债务人河洋工贸公司，亦未载明付款用途，无法表明与本案的关联性，本院不予采纳作为本案认定事实的依据。事实上，即便如其主张，该款项为河洋公司因其提供担保而给予其的款项，亦对其是否应承担担保责任不存在法律上的影响。
证人虞燕飞某陈述表明，原告赣州银行厦门分行在被告宏业公司在提供担保时，已经对其告知有关河洋公司在该银行中的授信等情况，其这一陈述可与讼争《最高额抵押合同》第八条约定：“本合同之�已存在的债权壹仟伍佰万元纳入本合同担保范围”和第十条约定：“第八条所述的1500万元债权指的是”甲方”已在乙方使用的额度，敞口金额为1500万元，品种为银承敞口，票面金额为3000万元。签订的银承协议为2808125109、28081251116、2808125117，此处所述甲方指的是债务人厦门河洋工贸有限公司”等内容相互映证，可以采信。上述证据足以表明被告宏业公司提供担保时对河洋工贸在原告赣州银行厦门分行中的授信及欠款情况是知晓的。被告宏业公司关于其在提供保证时不知晓相关存在贷新还旧的主张，因没有相应的证据予以支持，本院不予采纳。
综上，本院认为：一、原告赣州银行厦门分行与被告宏业公司签订的编号为gz2012092501号的《最高额抵押合同》及编号为28080012092200021号的《最高额保证合同》，均系当事人的真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，抵押物亦办理了相应的抵押登记，均合法有效，各方当事人应当依照约定履行相应义务。二、被告宏业公司依据编号为gz2012092501号的《最高额抵押合同》，以其名下址于华安县丰山镇康山村的国有土地使用权【土地使用权证号：华国用（2012）第0480号】作为抵押物，对主债务人河洋工贸在原告赣州银行厦门分行发生于2012年9月26日至2013年9月26日期间的综合授信债务提供最高限额为3600万元的最高额抵押担保，并了办理抵押登记手续。现赣州银行厦门分行已经依据其和河洋工贸公司签订的借款合同发放借款4500万元，上述债务发生于《最高额抵押合同》约定的期间，主债务人河洋工贸在债务到期后未能依约还款，该事实已经本院（2014）厦民初字第42号民事判决认定，原告赣州银行厦门分行依法有权以该抵押物折价或申请拍卖、变卖抵押物，并从所得价款中在担保额度内优先受偿。三、被告宏业公司依据编号为28080012092200021号的《最高额保证合同》对河洋工贸于2012年9月1日至2013年11月30日期间在原告处的银承敞口、流贷提供最高额为1600万元的连带保证，现赣州银行厦门分行已经依据其和河洋工贸公司签订的借款合同发放借款4500万元，上述债务发生于《最高额保证合同》约定的期间，主债务人河洋工贸在债务到期后未能依约还款，该事实已经本院（2014）厦民初字第42号民事判决认定，赣州银行厦门分行有权要求被告宏业公司在保证额度内承担连带保证责任。四、原告赣州银行厦门分行主张被告宏业该承担其提起本案诉讼的律师费用，但未能提供其已经实际支付该费用的证据，其该部分诉讼请求本院不予支持。
综上，原告赣州银行厦门分行的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国�保法》第十四条、第十八条、第三十三条、第五十三条，第五十九条、第六十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告赣州银行股份有限公司厦门分行有权折价或者申请拍卖、变卖被告漳州宏业投资开发有限公司提供的抵押物即其名下位于华安县丰山镇康山村的国有土地使用权【土地使用权证号：华国用（2012）第0480号】，并从所得价款中对厦门河洋工贸有限公司尚欠原告赣州银行股份有限公司厦门分行本金为4500万元的借款中以本金3600万元及相应的利息、罚息、复利（暂计至2015年9月14日止利息、罚息、复利为11305320.86元，此后利息以4500万元为基数按年利率8.7%比例对应的3600万部分计算；罚息以以4500万元为基数按年利率13.05%比例对应的3600万部分计算；复利以应付而未付的利息为基数按年利率13.05%比例对应的3600万部分计算，应计至借款本息全部还清之日止）为限优先受偿；
二、被告漳州宏业投资开发有限公司对厦门河洋工贸有限公司尚欠原告赣州银行股份有限公司厦门分行本金为4500万元的借款中以本金1600万元及相应的利息、罚息、复利为限承担连带清偿责任（暂计至2015年9月14日止的利息、复利为5024587.05元，此后利息以4500万元为基数按年利率8.7%比例对应的1600万部分计算；罚息以以4500万元为基数按年利率13.05%比例对应的1600万部分计算；复利以应付而未付的利息为基数按年利率13.05%比例对应的1600万部分计算，应计至借款本息全部还清之日止），被告漳州宏业投资开发有限公司承担责任后，有权向厦门河洋工贸有限公司追偿；
三、驳回原告赣州银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼�求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理336800元，由被告漳州宏业投资开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 叶 炳 坤
审 判 员 师光代理审判员胡欣
二〇一六年七月十二日
代书记员 崔 新 建
附：本判决适用的主要法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十二条最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。