广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12476号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区股份合作经济社，住所地广州市番禺区。
负责人：冯伟强。
委托代理人：郑永成，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家乐，住广州市番禺区。
委托代理人：鞠艺成，广东天胜律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区南村镇员岗村股份合作经济社（以下简称员岗村经济社）因与被上诉人张家乐租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第1592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人员岗村经济社上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回张家乐的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由张家乐承担。事实与理由：一审法院认为涉案合同为无效合同，员岗村经济社有异议。一、对于合同及其条款：首先，上述合同已经经过张贴公示、镇政府农业办公室盖章同意、镇纪委监察委员会盖章同意还有经过相关政府部门见证等程序，充分证明该合同签订过程合法合理。其次，相关合同条款已经经过网站公告等程序，张家乐在签订合同前已经知悉合同所有条款并通过自身利益衡量，其最后才决定是否竞价。再且，相关合同条款并没有违反法律强制规定，理应受到法律保护。最后，张家乐诉讼原因并不是因为合同不能履行。而是因为张家乐竞拍价太高，经营不下去才做出本诉讼。二、对于法律适用。首先，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条清晰表明“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷，可以参照本解释处理”，也就是说对于该司法解释只是可以参考使用而不是必然适用。其次，因集体用地有其历史特殊性，而且，涉讼建筑已经存在多年，一直用作出租作为商铺使用，相关部门亦一直认可，故本案不能简单适用上述司法解释，应综合考虑历史特殊性、集体用地使用权交易安全与稳定性，着重保护农民的合法权益。三、对于涉讼建筑是否非法建筑问题。首先，员岗村经济社并不认为涉讼建筑为非法建筑。其次，涉讼建筑存在多年，相关政府部门并未作出任何确认涉讼建筑是违法建筑的认定，足以证明相关建筑存在并不是违法建筑。再次，涉案合同在招标竞价前，必须经过政府备案，而合同明确写明涉讼商铺的证照相关情况。也就是说，政府是清楚知道涉案单位的证照情况，而在此情况之下其也同意员岗村经济社进行公开竞价，足以体现政府并没有认定涉讼商铺是违法建筑。第四，对于违法建筑，工商机关是不能颁发营业执照的，但是，本案涉讼商铺所在建筑一直都可以合法取得营业执照。第五，一审法院认为不是违法建筑的举证责任在于员岗村经济社一方，但是，是否违法建筑的认定的权力并不在员岗村经济社一方，而是在相关政府部门手上。
被上诉人张家乐答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回员岗村经济社的上诉。
张家乐向一审法院起诉请求：1、员岗村经济社向张家乐退还押金40000元；2、本案诉讼费用由员岗村经济社承担。
一审法院认定事实：2014年12月10日，员岗村经济社制作了《南村镇员岗村2015年拟交易资产列表》并召开股东（村民）代表会议，对表中签订合同事项进行表决。该列表中资产包括员岗东路商铺（30方/间），其经营开发类型为商铺租赁合同，交易底价为40元/平方/月；股东（村民）代表会议对此的表决结果为通过。
2015年7月14日，员岗村经济社制作《南村镇农村集体资产交易初步方案》，其中载明，交易资产为南村镇员岗村员岗东路1号商铺（以下简称涉讼商铺），资产面积为60平方米，资产用途为按土地类别依法经营使用，土地所有权人和使用权人均为员岗村经济社；交易要求为公开竞投出租，起租底价80元/平方米•月，每一年租金递增5%；竞标保证金为40000元，在签订合同当天，该保证金自动转为合同履约保证金；租赁期限自2015年至2020年。同日，员岗村经济社制作《南村镇员岗村会议公示情况表》，拟对上述《南村镇农村集体资产交易初步方案》及会议表决情况表在员岗村村务公布栏张贴公示，公示期2015年6月3日至2015年6月8日。
同日，员岗村经济社填报《南村镇集体资产资源交易立项申请表》，申请以公开竞投方式出租涉讼商铺，并按土地类别依法经营使用，交易底价为80元/平方米/月，每年递增5%，交易保证金为40000元，项目年限5年；该申请于2015年7月16日经中国共产党广州市番禺区南村镇员岗村支部委员会盖章同意，于2015年7月20日经广州市番禺区南村镇人民政府农业办公室盖章同意。
2015年7月20日，广州市番禺区南村镇农村集体资产资源管理交易中心（以下简称南村镇农资交易中心）在拟按土地类别依法经营使用涉讼商铺项目的《南村镇农村集体资产、资源交易联合预审表》中盖章同意；同年7月23日，中国共产党广州市番禺区南村镇纪律监查委员会在该表中盖章同意。
2015年7月27日，员岗村经济社向张家乐出具《竞投资格确认书》，主要内容为，经审核，张家乐提交的竞投文件资料符合涉讼商铺竞投的规定和要求，且已交纳竞价保证金40000元，确认张家乐具备参加竞投资格，并告知招标会时间地点。同日，张家乐签收该确认书，并确认已阅读和了解此项目的《招标公告》以及相关资料，并愿意承担相关法律责任和经济风险。
2015年7月28日，涉讼商铺租赁项目公开招标，交易结果为张家乐中标，其报价为112元/平方米/月。同日，员岗村经济社及南村镇农资交易中心对上述交易结果以《南村镇集体资产交易确认书》予以确认。
2015年7月29日至2015年8月2日，员岗村经济社对上述交易结果进行公示。
2015年8月3日，张家乐向员岗村经济社缴纳40000元涉讼商铺的投标保证金，员岗村经济社开具编号为[20150803]TB31的专用收据予以确认。
2015年8月18日，员岗村经济社作为甲方（出租方），张家乐作为乙方（承租方），签订《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》，合同约定，甲方将涉讼商铺的首层作为商铺的使用权发包给乙方使用，使用权发包面积为60平方米；使用权发包期限为5年，从2015年10月1日起至2020年9月30日止；全合同期发（承）包总额为445584元，本合同一经双方签订，乙方即向甲方交纳40000元作为本合同押金，此款在本合同履行完毕并经甲方验收接管回标的物后原额返还给乙方（不计利息）；租金中标价为每月6720元，本款每月结算一次，结算期为每月的10日前，本租金每年在上期基数上递增一次，增幅为5%；乙方每月向甲方缴纳承包款同时缴纳环境卫生管理费，缴费标准按合同承包面积每月每平方米2元计算，即每月120元；甲方声明与保证：本租赁合同所涉及的租赁标的物因历史原因均未取得房地产权证、建设工程规划许可证及其他政府批文，但甲方保证拥有租赁物的所有权、使用权，不存在任何第三方权属争议；乙方声明与保证：乙方在签订合同时已对甲方的前述声明清楚了解，租赁物的产权状况及实际使用条件和现状清楚，乙方保证在本合同履行过程中不因甲方无前述权属凭证及许可而主张合同无效、解除或终止，否则，乙方自行承担相应的法律责任；甲、乙双方确认：即使双方作出上述声明与保证，但一旦诉讼，本合同在现有法律规定中可能被判决合同无效，在此情形下，甲、乙双方应各自承担法律风险，不因合同无效而向对方主张赔偿损失；合同期内，甲、乙双方均要信守合同规定，如属乙方违反合同规定或毁约时，甲方有权没收乙方已付押金抵偿损失；如甲方违反合同规定或中途毁约时，甲方应双倍向乙方返还押金。
2015年12月24日，南村镇农资交易中心出具镇集资竞[2015]第0962号《南村镇农村集体资产资源管理交易合同与见证书》，载明经审核，涉讼商铺的交易过程符合要求，予以见证。
2015年11月2日，员岗村经济社在涉讼商铺门口张贴《租金催收通知》，其中载明，涉讼商铺已欠交2015年10月租金，应于五天内到村财务部缴纳，逾期未缴纳当承租方自行违约处理，村有权没收押金并收回商铺。
2015年12月22日，张家乐以员岗村经济社向其出租的涉讼商铺属非法建筑为由，向原审法院提起本案诉讼，要求员岗村经济社向其退还押金40000元。一审诉讼中，双方当事人均确认，涉讼商铺未办理建设工程规划许可证与房地产权证，员岗村经济社于2015年10月1日将商铺交付张家乐使用，张家乐未向员岗村经济社缴纳过租金，员岗村经济社现已收回涉讼商铺；张家乐表示同意以押金抵扣一个月租金，并由员岗村经济社向其退还剩余部分，而员岗村经济社对此未表示同意。双方当事人对于《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》的效力及合同无法继续履行的责任产生争议。
关于《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》的效力问题。张家乐主张该合同为无效合同；涉讼商铺未取得建设用地批准文件，也无建设工程规划许可证，属于非法建筑，员岗村经济社明知商铺现状仍向张家乐出租，且其拟定的《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》为格式合同，合同中排除了员岗村经济社的义务，剥夺了张家乐的权利，故该合同为无效合同。员岗村经济社则主张，《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》是有效合同；村集体用地上的建筑物不同于城镇建筑物，其是否违建应由政府相关部门作出行政认定，不能因某些文件缺失即认定为违法建筑；《广州市农村集体资产交易管理办法》规定，农村集体资产交易服务机构由政府成立，并由政府监督，涉讼商铺对外出租经过了南村镇人民政府的立项审批，且拟定方案、招标竞标、签订合同都经过政府相关部门审核确认，竞拍结果亦经备案，其租赁程序合法，且与涉讼商铺同类的商铺已取得工商部门核发的营业执照，可见，政府相关部门不仅未认定涉讼商铺为违法建筑，反而确认了其具备使用价值，《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》的目的可以实现；《广州市房屋租赁管理规定》规定了违法建筑不能出租，有该种情形的备案时必须予以注明，并书面通知相关行政部门，但双方当事人就涉讼商铺签订的租赁合同备案时并未注明为违法建筑，故涉讼商铺为合法建筑且具备使用价值；涉讼商铺的竞拍文件及合同文本中均已载明涉讼商铺的现状，张家乐清楚知悉商铺现状的情况下自愿与员岗村经济社签订上述合同，合同未违反相关法律规定，应为有效合同。为证明涉讼商铺可以正常使用，员岗村经济社提交了两份营业执照复印件予以证实，其注册地址分别为广州市番禺区南村镇员岗村员岗中路5号商铺二楼之一、广州市番禺区南村镇员岗村顺意坊大道东路29号2楼。
关于《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》无法继续履行的责任问题。张家乐主张，员岗村经济社明知涉讼商铺为非法建筑仍向张家乐出租，其对租赁合同无效负有责任；张家乐在接收涉讼商铺后发现商铺为非法建筑，担心日后不能顺利经营，无法达到合同目的，且其合法权益没有法律保障，故拒向员岗村经济社缴纳租金，并要求其退还租赁押金，但员岗村经济社不同意，并在商铺门口张贴《租金催收通知》，两日后更换商铺门锁收回商铺，张家乐实际上从未使用过该商铺，导致合同无法继续履行的责任在于员岗村经济社。员岗村经济社则主张，《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》合法有效，且商铺可以办理营业执照，合同目的可以实现，但张家乐承租该商铺后从未缴纳过租金，经员岗村经济社催缴仍继续拖欠，张家乐的行为构成违约，致使合同无法继续履行，故员岗村经济社于2015年11月底收回涉讼商铺并于同年12月17日重新公开招租。
另查明，位于广州市番禺区南村镇员岗村面积56.3947公顷的土地所有权人为员岗村经济社农民集体，地号为440113102011JA00001，集体土地所有权证号为穗集有（2012）第02001904号。涉讼商铺所在土地包含于上述土地中。
一审法院认为:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋。乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。但法律另有规定的，适用其规定。”第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”由于员岗村经济社确认涉讼商铺未取得建设工程规划许可证，故其与张家乐签订的《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》为无效合同。对于员岗村经济社提出该合同有效的抗辩意见，一审法院认为，首先，涉讼商铺是否违建的举证责任在于员岗村经济社，由于员岗村经济社已确认该商铺未取得建设工程规划许可证，又无其他证据证明商铺的合法性，故员岗村经济社抗辩认为由于政府部门未对涉讼商铺作出违建认定故其出租该商铺合法有效，不予采纳；其次，涉讼商铺出租程序合法不构成对其实体上违反法律禁止性规定的抗辩；再次，员岗村经济社未提交涉讼商铺可以办理营业执照的直接证据，其所提交的两份营业执照复印件无法体现与涉讼商铺的关联性，并且，即使涉讼商铺可以办理营业执照，由于并无证据证明工商部门核发营业执照时需审查涉讼商铺的建筑合法性及租赁合同的有效性，故员岗村经济社由此反证《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》合法有效缺乏依据，该合同无效系由于涉讼商铺未取得建设工程规划许可证，而非由于涉讼商铺无法正常使用导致合同目的无法实现。对于员岗村经济社提出《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》有效的抗辩意见，不予采信。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。现员岗村经济社已收回涉讼商铺，其应当向张家乐退还租赁押金40000元。至于员岗村经济社提出张家乐拖欠租金违约，其有权没收押金的抗辩，由于《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》无效，其中约定的违约条款亦无效，员岗村经济社的该项抗辩，不予采纳。一审庭审中，张家乐自认占用涉讼商铺一个月，并同意以押金抵扣一个月的商铺使用费，其余部分由员岗村经济社退还，但员岗村经济社对此未表示同意，故本案中对于商铺使用费不作抵扣，员岗村经济社可另循其他途径向张家乐主张其占用涉讼商铺期间的使用费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，于2016年3月20日作出判决：广州市番禺区南村镇员岗村股份合作经济社应于判决发生法律效力之日起五日内向张家乐退还租赁押金40000元。案件受理费400元，由广州市番禺区南村镇员岗村股份合作经济社负担。
本院二审认定事实：员岗村经济社、张家乐对于原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为:员岗村经济社与张家乐签有《员岗村“员岗东路1号”商铺租赁合同书》，双方的租赁合同关系成立。本案主要争议的为合同的效力问题。员岗村经济社作为出租人，应对合同约定的租赁物即涉讼商铺是否属于合法建筑进行举证，但员岗村经济社未能举证涉讼商铺取得了建设工程规划许可证或产权登记的证据，对此应承担举证不能的责任，原审法院据此认定涉讼商铺属于违法建筑符合证据规则的规定。员岗村经济社认为其对于涉讼商铺的合法性不负有举证责任没有法律依据，本院不予采信。员岗村经济社以其招租程序合法及可以领取营业执照等为由认为租赁合同有效，上述因素非认定合同效力的依据，合同是否有效的重要认定依据为租赁标的物是否合法，故员岗村经济社该上诉理由亦不成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条已经对其适用范围及合同效力问题有明确的规定，员岗村经济社辩称本案不应适用上述司法解释的规定依据不足，本院不予采纳。张家乐对于合同无效亦存在过错，但无碍其要求员岗村经济社退回其已缴纳租赁押金的诉请。至于商铺使用费的问题，因员岗村经济社表示在本案中不处理，其可另行主张。上诉人员岗村经济社的上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广州市番禺区南村镇员岗村股份合作经济社负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一六年十一月九日
书记员 徐毅敏