湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终38号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐五德，无业。2015年6月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被孝感市公安局孝南区分局决定取保候审。
上诉人（原审被告人）唐立志，无业。2015年9月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被孝感市公安局孝南区分局取保候审。2015年10月13日经孝南区人民法院决定逮捕，同年10月15日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人丁卫东，湖北名流律师事务所律师。
原审被告人杨某，无业。2015年5月25日被安康市铁路公安处抓获送安康市看守所羁押，同年5月29日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年7月2日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，2016年1月14日被孝南区人民法院决定取保候审。
孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控原审被告人徐五德、唐立志、杨某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月17日作出（2015）鄂孝南刑初字第00267号刑事判决。原审被告人徐五德、唐立志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月至2015年4月期间，被告人徐五德与被告人唐立志、杨某等人以虚构工程发包的名义，在签订、履行合同过程中以收取合同保证金、入围费、施工费的手段骗取对方当事人钱财。其中被告人徐五德与被告人唐立志及杨立新（因另案在监狱服刑）共同作案二次，骗取对方当事人钱财共计人民币370000元；被告人徐五德与被告人杨某共同作案二次，骗取对方当事人钱财共计人民币90000元；被告人徐五德与杨立新共同作案一次，骗取对方当事人钱财人民币30000元。具体事实分述如下：
2013年8月至10月期间，被告人徐五德、唐立志及杨立新等人在既无建设资金，又无建设项目审批手续的情况下，以非法占有为目的，用湖北瑶池生态农业开发有限公司的名义，在孝感市孝南区杨店镇虚立建设工程，与湖南省华龙建筑工程公司毛某等人签订厂房工程合同、猪舍建设合同，之后以入围费、施工手续费等名义骗取毛某等人人民币210000元。
2013年10月至11月期间，被告人徐五德、唐立志及杨立新等人采取上述相同的作案手段，与湖北恒丰建筑有限责任公司曾某等人签订猪舍建设合同，以入围费、施工费等名义骗取曾某等人人民币160000元。
2014年6月期间，被告人徐五德及杨立新等人采取上述相同的作案手段，用湖北苏北生态科技有限公司的名义，与武汉东川自来水开发有限责任公司刘某乙签订污水处理站工程合同，之后以借款、好处费的名义骗取刘某乙人民币30000元。
2014年9月，被告人徐五德、杨某在既无建设资金，又无建设项目审批手续的情况下，以非法占有为目的，用湖北苏北生态科技有限公司的名义，在孝感市孝南区杨店镇虚立建设工程，与高某签订土石方工程施工合同，之后以合同信誉金的名义骗取高某人民币60000元。
2015年4月，被告人徐五德、杨某采取上述相同手段与浠水县汇江农业投资开发有限公司张某签订土石方工程施工合同，之后以合同押金的名义骗取张某人民币30000元。
另认定，被告人徐五德于2015年5月7日通过汇款的方式向被害人张某退赃款人民币5000元。
再认定，2015年9月1日，被告人唐立志到公安机关投案。2015年10月30日，被告人唐立志家属向被害人曾某、戴某退赃款人民币20000元，二被害人对被告人唐立志的行为予以谅解。2015年12月3日，被告人杨某家属分别与被害人高某、张某达成协议并向被害人高某退赃款人民币32000元，向被害人张某退赃款人民币20000元，二被害人对被告人杨某的行为予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人刘某乙的陈述，证明2014年6月4日，被告人徐五德及杨立新与其签订了湖北苏北生态农业科技有限公司污水处理站工程，以需要费用的名义骗取人民币30000元的事实；
2.被害人毛某的陈述，证明2013年8月，毛某代表湖南省华龙建筑工程有限公司与湖北瑶池生态农业开发有限公司杨立新及被告人徐五德、唐立志签订厂房工程合同、猪舍建设合同，后被告人徐五德、唐立志以入围费、手续费的名义骗取毛某人民币210000元；
3.被害人曾某、戴某的陈述，证明2013年10月，二人经他人介绍与湖北瑶池生态农业开发有限公司的徐五德认识，徐五德说公司有工程发包，后杨立新、徐五德、唐立志等人以办施工许可证手续及入围费等名义骗取二人现金160000元的事实；
4.被害人高某的陈述，证明2014年9月份，其经他人介绍与孝感一姓徐的男子签订土石方协议，姓徐的男子要求交60000元保证金后无法联系他们的事实；
5.被害人张某的证言，证明2015年4月15日，其通过他人介绍与湖北苏北公司的杨某、徐五德签订土石方工程合同被对方骗取保证金30000元的事实；
6.证人饶某的证言，证明2014年10月份，高某经其介绍与湖北孝感杨店一公司的徐总签订土石方施工合同被骗60000元保证金的事实；
7.证人刘某甲、邱某的证言，证明2013年8月，毛某与湖北瑶池生态农业开发有限公司杨立新、徐五德、唐立志商谈并签订砖混厂房合同，并于2013年8月6日支付10000元人民币入围费，2013年8月16日、10月24日二次共计支付200000元手续费的事实；
8.证人詹某的证言，证明2013年8月26日，其经徐五德介绍到湖北瑶池公司负责现场施工，杨立新是公司法人，徐五德主要负责跟承接工程的人商谈合同细节；
9.被告人杨某的辨认笔录，证明与其一起利用合同骗取他人钱财的五十多岁男子是被告人徐五德的事实；
10.证人刘某甲、邱某的辨认笔录，证明利用合同骗取他人钱财的自称湖北瑶池生态农业开发有限公司三男子分别是杨立新及被告人徐五德、唐立志的事实；
11.被害人高某的辨认笔录，证明骗取其钱财的二男子分别是被告人杨某、徐五德的事实；
12.证人饶某的辨认笔录，证明骗高某60000元保证金的男子是被告人徐五德、杨某的事实；
13.被害人曾某、戴某的辨认笔录，证明骗取其钱财的三男子分别是杨立新及被告人徐五德、唐立志的事实；
14.被害人刘某乙提供的污水处理站工程总承包合同、杨立新出具的15000借条、刘某乙向被告人徐五德中国建设银行尾数98327账户汇款人民币15000元的汇款凭条，证明2014年6月4日，杨立新及被告人徐五德与被害人刘某乙签订了苏北生态农业科技有限公司污水处理站工程合同，杨立新及被告人徐五德骗取被害人刘某乙人民币30000元的事实；
15.被害人毛某提供的协议书、收条、收据、户名为杨立新尾数15313中国农业银行卡存款凭证，证明毛某与湖北瑶池公司唐立志签订“生产流水线车间”协议书并分别于2013年7月23日、8月16日共计向杨立新支付入围费、施工手续费共计人民币210000元的事实；
16.被害人曾某、戴某提供的协议书、收据，证明曾某与湖北苏北生态农业科技发展有限公司签订土石方协议书并支付合同押金人民币160000元的事实；
17.被害人高某提供的土石方工程施工合同、委托书、收条，证明2014年9月26日，其与湖北苏北生态公司徐五德签订土石方工程施工合同并支付合同信誉金计人民币60000元的事实；
18.被害人张某提供的土石方工程施工合同、收据，证明2015年4月18日，其与湖北苏北生态公司杨某签订土石方工程施工合同支付合同押金计人民币30000元，后被告人徐五德于2015年5月7日退还了5000元的事实；
19.湖北苏北生态农业科技发展有限公司企业信息，证明该公司于2013年10月30日登记成立及公司法定代表人是杨某的事实；
20.孝感市孝南区城乡建设局出具的情况说明，证明湖北苏北生态农业科技发展有限公司未到该单位办理建筑工程报建手续及申请建筑工程施工许可证的事实；
21.孝南区杨店镇村镇建设规划管理办公室出具的证明，证明湖北瑶池生态农业开发有限公司、湖北苏北生态农业科技发展有限公司未向该单位申请办理规划、建设项目的审批手续的事实；
22.孝感市孝南区杨店镇畜牧技术服务中心出具的证明，证明湖北瑶池生态农业开发有限公司、湖北苏北生态农业科技发展有限公司未向该单位申请办理农业养殖、农业养殖补贴申领手续的事实；
23.孝感市孝南区国土资源局杨店国土资源所出具的证明，证明湖北瑶池生态农业开发有限公司、湖北苏北生态农业科技发展有限公司未办理任何土地手续的事实；
24.被告人徐五德、唐立志、杨某的身份信息，证明被告人徐五德、唐立志、杨某分别出生于1959年3月12日、1966年8月24日、1983年4月26日的事实；
25.安康铁路公安处乘警支队出具的抓获经过，证明被告人杨某于2015年5月24日被抓获归案的事实；
26.安康市汉滨区看守所出具的羁押证明，证明安康市铁路公安处于2015年5月25日00时将犯罪嫌疑人杨某送至汉滨区看守所羁押至2015年5月28日16时离开的事实；
27.被告人徐五德的供述，证明其分别于2014年9月、2015年4月期间，伙同杨某与高某签订土石方施工合同并收了对方60000元的工程保证金、2015年4月与张某签订土石方施工合同并收了对方30000元的工程保证金，高某的60000元除去发工资30000元外，剩余30000元给了杨某，收张某的10000元案发前退给张某5000元的事实；
28.被告人唐立志的供述，证明其于2012年承接了湖北瑶池生态农业开发有限公司钢结构工程，工程主体施工做好后，因该公司没有支付工程款，遂听从杨立新的建议到湖北瑶池生态农业开发有限公司工作，负责给杨立新开车，徐五德负责对外谈业务及工程细节的事实；
29.被告人杨某的供述，证明其伙同被告人徐五德分别于2014年9月与高某签订土石方施工合同并收了对方60000元的工程保证金、2015年4月与张某签订土石方施工合同并收了对方30000元的工程保证金，其中高某的60000元，徐五德收了30000元，张某的30000元徐五德收了10000元；
30.协议书及被害人曾某、戴某出具的谅解书，证明被告人唐立志家属于2015年10月30日向二被害人退赃款20000元，被害人对被告人唐立志的行为予以谅解的事实；
31.协议书及被害人高某、张某出具的谅解书，证明被告人杨某家属于2015年12月3日向二被害人退赃款52000元，并就余下损失达成协议，二被害人对被告人杨某的行为予以谅解的事实。
原判认为，被告人徐五德、唐立志利用公司名义以有工程发包为名，伙同他人在与被害人签订合同过程中骗取钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人杨某明知自己所经营的公司无经营资金，且在未获得任何建设规划手续的情况下，伙同他人以有工程发包为名，在与被害人签订合同过程中骗取钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人徐五德、唐立志、杨某犯合同诈骗罪的罪名成立，其要求对被告人徐五德、唐立志、杨某以合同诈骗罪定罪处罚的意见，予以采纳。
根据《最高人民法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案中，被告人徐五德、唐立志、杨某等人利用先后设立的湖北瑶池公司、湖北苏北公司以签订合同让对方支付合同信誉金、保证金等名义多次骗取他人钱财，且三被告人骗取被害人钱财后并非用于公司经营，故对被告人徐五德、唐立志辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见，不予采纳。
证人詹某、刘某甲、邱某证言及被害人毛某、刘某乙、曾某、戴某的陈述能够形成证据链证明被告人徐五德、唐立志及杨立新均积极参与合同商谈骗取被害人钱财的事实，对被告人徐五德没有参与骗取被害人刘某乙、毛某、曾某钱财行为的辩解及其辩护人提出被告人徐五德认罪态度好的辩护意见，不予采纳。被告人徐五德在分别与被告人唐立志、杨某共同实施合同诈骗犯罪中，各被告人均参与商谈工程合同细节，各自分工协作、互相配合，作用大体相当，不宜划分主从犯，对被告人唐立志、杨某的辩护人提出被告人唐立志、杨某系从犯的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人分赃多少不是法律规定的量刑情节，本案中，被告人徐五德、唐立志是否分赃、分赃多少，不是对其二人从轻处罚的理由。
本案中，被告人徐五德、杨某以苏北公司名义在与被害人高某签订合同过程中，以需交付工程信誉金的方式骗取对方当事人钱财的行为构成合同诈骗罪，被害人被骗钱财60000元应认定二被告人合同诈骗犯罪的涉案金额，对被告人杨某辩护人提出该起犯罪事实涉案数额60000元不能作为被告人杨某涉案金额的辩护意见，不予采纳。
被告人徐五德在签订、履行合同过程中收取对方当事人钱财的事实有其自己在侦查阶段的供述、共同作案的其他被告人供述及被害人的陈述佐证，对被告人徐五德辩护人提出被告人徐五德未分得赃款的辩护意见，不予采纳。
案发后，被告人唐立志主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首，依法予以从轻处罚。对其辩护人提出被告人唐立志有自首情节的辩护意见，予以采纳。被告人徐五德在案发前退出部分赃款，依法酌定从轻处罚；本案审理过程中，被告人唐立志家属退出部分赃款，其行为得到部分被害人谅解，依法酌定从轻处罚；被告人杨某家属与受害人达成协议并退出部分赃款，其行为得到被害人谅解，依法酌定从轻处罚。庭审中，被告人杨某自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人徐五德在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实部分认可，依法酌定从轻处罚。经审前社会调查，被告人杨某具备社区矫正监管条件，孝感市孝南区司法局出具评估意见书，建议对其适用非监禁刑。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，原判判决如下：一、被告人徐五德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；二、被告人唐立志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
被告人徐五德上诉称：1、本案属单位犯罪；2、属从犯。
被告人唐立志上诉称：1、属从犯；2、量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人徐五德、唐立志及原审被告人杨某的行为均已构成合同诈骗罪。关于被告人徐五德提出的上诉理由和被告人唐立志及其辩护人提出的第1点辩解意见，经查，一审法院的判决已阐述清楚，故不能成立，本院不予采纳；关于被告人唐立志及其辩护人提出的第2点辩解意见，经查，原判对其已从轻处罚，并无过重情形，故不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年三月十一日
书记员 许 丹