广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民五再字第10号
抗诉机关：广东省深圳市人民检察院。
申诉人（原审被告）：罗某某，男。
委托代理人：邹某，广东XX律师事务所律师。
委托代理人：殷某，女，广东XX律师事务所律师助理。
被申诉人（原审原告）：施某某，男。
委托代理人：袁某某，广东XX律师事务所律师。
申诉人罗某某因与被申诉人施某某建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2002）深福法民初字第83号民事判决，向检察机关申诉。广东省深圳市人民检察院以深检民行抗（2009）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2009年5月15日，本院以（2009）深中法民抗字第4号民事裁定书，决定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院检察员张某、助理检察员曹某某到庭支持抗诉，罗某某及其委托代理人邹某，施某某及其委托代理人袁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1996年末，原深圳市建X装饰总公司通过投标，获得承建中国煤X大厦建设项目的部分室内装饰施工资格，后该公司将部分工程转包给罗某某。1997年1月18日，罗某某作为甲方与作为乙方的施某某签订了《施工承包合同》，该《施工承包合同》第1条约定：”双方商定将上海中X大厦第二十六层至三十二层交由乙方进行施工并负责管理，其施工费用采用一次性包死不做任何调整的包干制进行；费用共计壹佰陆拾贰万元人民币（二十六层至二十九层，每层贰拾壹万元人民币；三十层至三十二层，每层贰拾陆万元人民币；除上下水安装及地毯铺设，一切涉及到的项目均含在乙方施工范围内）”；第12条约定：”乙方要按甲方承接工程合同中规定的工期完工，如因乙方单方面的原因造成延误，则每天按其施工总价的5％进行罚款；因业主或其他协作单位或甲方原因造成延误，则凭施工现场鉴证单累加的日期给予顺延”；第20条约定：”竣工时，其施工费用按实际施工楼层结算”。1997年6月16日，罗某某同样作为甲方与作为乙方的施某某签订了第二份《施工承包合同》，该《施工承包合同》第1条约定：”双方商定将上海中X大厦三层交由乙方进行施工并负责管理，其施工费采用分区分项报价一层共计玖拾万元，一次性包死，如有小部分设计变更或乙方有漏报项目，施工费不做调整，详细报价见附表（以甲方投标报价项目及图纸所标项目加以乙方自报项目结合为准）”；第3条中约定：”工期按甲方与业主签定的工期为准，即竣工日期为10月10日，每延误一天罚款人民币二万伍仟元整。如工期按时完工，甲方给予乙方奖金叁万元人民币，奖金不计在工程总造价内”；第14条约定：”由甲方负责支付的施工费在业主拨款到位的前提下，按乙方能够完成的施工单项计算，各单项在业主没验收前，其付款总额不超过该单项施工费的80％，验收后付清余下的20％，不能明确各分部分项工程时，则按乙方实际施工人数每人每月1500元人民币预支，在工程未全部结束前，该项预支不得超过总施工费用的80％。”
此后，施某某即展开施工。至1998年1月21日，罗某某向施某某预付了施工工程款人民币1722430元。而此时，尚有部分收尾工程没完工，施某某组织了工人大多已离开，罗某某自己急忙抽调部分工人加班完成了收尾工程，1998年2月20日中国煤X大厦竣工。2000年11月16日，罗某某向施某某出具一份”证明”，称因为施某某没有按期完工而需另派工人加班完成收尾工程，为此对施某某的承包工程款作扣款处理，扣款共计人民币156000元，其中油漆班扣款124000元，木工与其他扣款32000元。施某某对罗某某依据2000年11月16日的”证明”，要求扣除156000元施工费没有异议。
一审认为，工程竣工后，罗某某应及时向施某某支付施工费。施某某要求罗某某支付第29层的施工费129958元，该数额低于双方的约定，视为施某某处分民事权利，予以认可。即双方的施工费总额为双方约定的2520000元减去第29层施某某放弃权利的80042元，即2439958元。双方对罗某某已预付的施工费人民币1722430元及罗某某要求扣除的施工费156000元没有异议，予以确认，以上款项应从施工费总数中予以扣除。双方在施工合同中已约定施工费一次性包干，施某某所称增加的工程量应相应增加施工费的请求，不符合该约定，且其未有证据证实与罗某某已另行达成补充协议，罗某某同意就增加的工程量应该增加施工费，故施某某要求支付增加的工程施工费192011.60元，没有依据，不予支持。据此，罗某某还应支付施某某施工费人民币561528元。罗某某在限期内未预交鉴定费，其辩称2000年11月16日的”证明”并非其真实意思的辩解，不予采信。罗某某在限期内未预交反诉费，其反诉视为自动撤回，本案不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、罗某某应于本判决发生法律效力之日起十日内给付施某某施工费人民币561528元及利息（利息从2000年11月起按同期银行贷款利率计至付清之日止）。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。二、驳回施某某的其他诉讼请求。
一审判决生效后，罗某某不服，向深圳市人民检察院申诉，深圳市人民检察院在审查该案过程中，罗某某提供了深圳金XX工程咨询公司（以下简称金XX公司）注册登记资料，以及由金XX公司相关人员签名的《借条》、《借款单》、《收条》、《代购材料申请》、《订货委托协议》，原上海中国煤X大厦总经理刘某某（1994年至2000年在任）出具的证明等。深圳市人民检察院认为，根据罗某某提供的《借条》、《借款单》、《收条》、《代购材料申请》、《订货委托协议》等证据显示，工程施工中有金XX公司的参与，原上海中国煤X大厦总经理刘某某（1994年至2000年在任）出具的证明中写道：中X大厦的实际施工中，大厦的28、29层是由罗某某分包给深圳金XX工程咨询公司。以上可以说明，在本案中存在金XX公司介入的可能，是否应由金XX公司支付28、29层的施工费则与本案罗某某在法律上存在着直接利害关系。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定本案应追加金XX公司为第三人，以便于查清案件实事，使该案得到公正处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第二款、第一百八十七条第一款之规定提出抗诉，请依法再审。
罗某某在本院再审时主张撤销本案一审判决书，对本案依法再审，其事实与理由主要是：1、本案最关键的事实在于：承包的工程总价应为人民币200万元，而原审判决错误认定为252万元。双方第一份”施工承包合同”中明确约定”工程造价按实际施工楼层计算”。在实际施工中，中国煤X大厦28层、29层并非施某某从罗某某处承包，而是罗某某将该28、29层分包给金XX公司，金XX公司又转包给施某某，这一事实可由多份相互印证的证据材料反映。也就是说，28层、29层的工程款罗某某应当向金XX公司支付，而不是向施某某支付，事实上罗某某也已经以工程款、借款、代付材料款等多种形式向金XX公司支付了28、29层施工费用共计约200万元。所以，施某某向罗某某要求支付28层、29层的施工费用属于要求对象错误。2、罗某某并不拖欠施某某施工费。在工程的施工过程中，施某某的工人在工程没有最终完工的情况下就擅自离场，罗某某不得不自行组织工人施工。对此事实双方都没有异议。这就说明施某某始终没有按照约定完成全部工程。则根据双方签署的《施工承包合同》的约定，”在工程未全部结束前，付款不能超过总价的80％”。在工程总价已确定为200万元的情况下，罗某某支付的工程款已经超过了80％，施某某无权再要求施某某支付施工费。3、原审法院存在程序违法的情形。
罗某某为了证实其再审主张，提交了以下新证据：1、《关于上海中X大厦装饰工程分包协议书》及原深圳市文X装饰设计公司法人代表人余某某的说明，证明罗某某与阎某早已将中X大厦30％的工程分包给金XX公司的意向。2、《设计合同》、《补充协议》、《承包合同》、《第一次董事会纪要》、《第九次董事会决议》，证明刘某某在1994年至2000年为上海中国煤X大厦有限公司总经理，多次代表公司签署合同。刘某某出具的《证明》，称28、29层的装饰工程由深圳市建X装饰总公司承包施工并分包给金XX公司施工。3、金XX公司的法人阎某、员工黄某某等三人签具的借条、借款单、收条、工程预支款、代购材料申请、订货委托协议，证明罗某某以直接付款，代订货并代付货款等多种形式向28、29层的实际分包人金XX公司支付了大量的工程款。4、账本，罗某某1997年账本，记载向金XX公司支付款项情况。5、深圳市雅X工程咨询有限公司的工商登记资料，证明雅X公司由原金XX公司更名而来，金XX公司的法定代表人即阎某。6、施某某签名的《工程预支款》二份，证明工程项目不包括28、29层；施某某书写的两份《施工作业进度计划》，也证明施某某所列的工程进度计划不包括28、29层。7、丁某某、黄锦某、黄某某、余某、彭鸿某、彭有某、王某某出具的《证明》，这些人是中X公司、金XX公司相关人员，可证明28、29层是深圳市建X装饰总公司分包给金XX公司、金XX公司以包人工费的方式再转包给施某某。8、深圳市建X装饰（集团）有限公司2004年2月11日出具的《关于履行上海煤X大厦工程合同中施某某施工队单方毁约的情况说明》，证明第28、29层应建设单位要求分包给了金XX公司。9、施某某所写《证明》，罗某某所写《证明》，《文件检验鉴定书》，证明施某某骗得罗某某出具证明，并非罗某某真实意思表示。
施某某再审针对罗某某提交的证据提出质证意见：1、《关于上海中X装饰工程分包协议书》的真实性有异议，对方没有提交相应的原件。余某某《证明》的真实性有异议。余某某与深圳文X装饰设计工程有限公司是什么关系，没有任何材料证明，况且也没有出庭作证。2、《设计合同》、《补充协议》等证据与本案无关。3、借条、借款单、收条、工程预支款等证据，均没有金XX公司的印章，借条上签字的人员是否是金XX公司人员无法证实，且没有罗某某与金XX公司进行结算的证据，故罗某某证明金XX公司向其领取工程款的依据不足。4、罗某某自己的《账本》属于自证其证，与本案没有关联性。5、金XX公司的工商登记资料，与本案没有关联性。6、施某某填写的《工程预支款》，”施某某”虽然是本人所签，但是签名时只填写”申请支款”的数额，其他内容是空的，该书证上的其他内容明显是别人添加上去的，相关栏目名称和填写内容不一致。《施工作业进度计划》的真实性不予确认。7、关于丁某某等人的证言，罗某某未能提交劳动合同、社保等证据证实这些是否为金XX公司员工，有些证人未出庭作证，有些证人与罗某某有利害关系，故不能作为证据采信。8、深圳市建X装饰（集团）有限公司出具的说明，该说明是罗某某所在公司的说明，缺乏证据效力。9、鉴定书等与本案不具有关联性。
综合证据质证意见，施某某再审答辩认为：一、有关工程第28、29层是由罗某某发包给其的。理由：（1）《施工承包合同》约定非常清楚；（2）罗某某2000年11月16日出具的证明；（3）罗某某承认该两层是由施某某施工的；（4）原审提交的《增加工程签收单》、《技术核定单》等相关证据已证明第28、29层是由罗某某对该部分工程的增加工程量事项进行验收签证，从而证明该两层是由罗某某发包给施某某的。二、罗某某没有证据证明其将涉案工程第28、29层工程分包给金XX公司，更没有任何证据证明金XX公司将分包给施某某。三、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
根据原审采纳的证据，结合当事人再审庭审提交的证据以及庭审陈述，本院查明事实与原审一致，予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是罗某某是否需要向施某某支付剩余工程款的问题。双方再审争议的主要问题是罗某某是否有将涉案工程第28、29层分包给金XX公司，金XX公司又是否转包给施某某的问题。根据本案一审时双方举证及庭审记录显示，罗某某并未提出涉案工程第28、29层与金XX公司有关的主张，故应承担相应的未能及时有效举证的法律后果。其现于本案再审期间提出相关主张，本院认为，罗某某虽然提交了相应证据，但该类证据的证明力明显欠缺。施某某与罗某某签订的《施工承包合同》约定的是罗某某将第26－32层及第3层交由施某某施工。若罗某某另行将第28－29层分包给金XX公司，其亦应当另行与金XX公司签订合同，但是罗某某至今仍没有提供该分包合同。另外，罗某某称该工程由其分包给金XX公司，金XX公司再分包给施某某，但罗某某未能提交三方就此问题达成的协议，故罗某某在证明第28、29层分包给金XX公司的问题上缺乏直接证据。关于罗某某提供的其他证据材料，亦不足以证明其主张，具体分析如下：第一，罗某某提交《借条》、《借款单》、《收条》、《代购材料申请》、《订货委托书》等证据，均没有金XX公司的印章，无法证明该款项是金XX公司领取，且罗某某与金XX公司也没有任何结算行为，不符合工程施工承包合同中的行业惯例。另外，罗某某也没有提交任何证据证明金XX公司付款给施某某或施某某向金XX公司申领工程款的证据。第二，罗某某提交了大量的证人证言，但这些证人的身份情况无法证实，且证言没有其他证据予以佐证，故本院无法采信其证言的效力。第三，关于罗某某书写的《证明》，罗某某作为具有完全民事能力的人，其有理由清楚知道该证明所表述的意思，其更应该对该证明的内容的真实性负责，罗某某再审称是被施某某欺骗所写，缺乏依据，本院不予支持。根据该《证明》，罗某某承认第3层、第26－32层已验收。原审法院依据该《证明》内容以及双方的施工合同，确定双方施工费总额为双方约定的2520000元减去第29层施某某放弃权利的80042元，即2439958元，双方对施某某已预支的施工费人民币1722430元及罗某某在《证明》中要求扣除的施工费156000元没有异议，予以确认，该事实认定准确，本院再审予以认可。综上，罗某某将涉案工程发包给施某某，施某某依合同约定进行完工，罗某某应该依约支付工程款给施某某。至于罗某某与金XX公司是否存在某方面的关系，与本案无关，其应另循途径解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持广东省深圳市福田区人民法院（2002）深福法民初字第83号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
审 判 员 彭 亮
代理审判员 胡 劭
二〇一〇年四月九日
书 记 员 郭春暖