内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤商终字第96号
上诉人（原审被告）内蒙古乌兰木通旅游开发投资有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗乌兰布统乡将军泡子。
法定代表人侯国庆，总经理。
委托代理人赵鸿，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人张清珍，女，1976年7月16日出生，汉族，内蒙古乌兰木通旅游开发有限公司工作人员，住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路居民委员会三中二号楼1202号。
被上诉人（原审原告）内蒙古祥源商贸有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区5号楼01021。
法定代表人萨仁高娃，总经理。
委托代理人李宏达，内蒙古乐民律师事务所律师。
原审被告宿国良，男，1980年4月10日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区穆家营子镇鸭子河新村。
上诉人内蒙古乌兰木通旅游开发投资有限公司（以下简称乌兰木通旅游公司）因与被上诉人内蒙古祥源商贸有限公司（以下简称祥源商贸公司）、原审被告宿国良租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理此案，后依法组成合议庭于2014年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人乌兰木通旅游公司的委托代理人赵鸿，被上诉人祥源商贸公司的委托代理人李宏达到庭参加诉讼，原审被告宿国良经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月15日，祥源商贸公司与乌兰木通旅游公司签订《代管旅游景区协议》，约定乌兰木通旅游公司将克什克腾旗乌兰布统旅游景区交给祥源商贸公司经营管理，经营收入归祥源商贸公司，且自负盈亏，祥源商贸公司每年向乌兰木通旅游公司交纳管理费用106180元，经营期限为2011年5月15日至2014年5月15日。合同生效后双方均不能单方解除合同，任何一方终止或不全面履行合同即视为违约，承担5万至10万元的违约金，并承担违约给对方造成的一切损失。祥源商贸公司在经营管理期间，可以使用乌兰木通旅游公司的名称、商标、商号等知识产权。另查明，2013年乌兰木通旅游公司将克什克腾旗乌兰布统旅游景区收回，不再交由祥源商贸公司经营管理。宿国良对外以乌兰木通旅游公司的名义与商户签订了部分合同，并收取景区费用（即转让草牧场费用）100000元。乌兰木通旅游公司会计张清珍收取2013年各项租赁管理费用445100元（包含原告提交的26份合同中的经营收入、0000553号收据收取的款项及宿国良收取王安军的5000元）。对于乌兰木通公司景区开支情况，其公司未能举证证明。再查明，2013年9月16日，内蒙古祥源汽车销售有限公司名称变更登记为内蒙古祥源商贸有限公司。
原审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，乌兰木通旅游公司将克什克腾旗乌兰布统旅游景区交给祥源商贸公司经营管理，约定了经营管理期限，且约定由祥源商贸公司每年向乌兰木通旅游公司交纳管理费106180元，双方的约定符合租赁合同的形式要件。乌兰木通旅游公司辩称，原、被告双方签订的是代管合同，乌兰木通旅游公司与祥源商贸公司之间系委托合同关系。本院认为，祥源商贸公司与乌兰木通旅游公司之间无论是租赁合同关系，还是委托合同关系，双方在合同中明确约定了经营期限及违约责任，现乌兰木通旅游公司在与祥源商贸公司租赁合同关系期间，擅自将景区交予他人管理，已构成违约，故祥源商贸公司主张由乌兰木通旅游公司给付2013年的景区经营收入损失及违约金的诉讼请求法院予以支持，对乌兰木通旅游公司的该辩解理由法院不予采纳。祥源商贸公司主张的经营收入损失应为2013年景区的经营收入扣除景区支出及管理费。关于景区收入问题，乌兰木通公司缴纳经营收入445100元的税金23956.39元，能够证实经营收入445100元；另外宿国良收取景区收入100000元，乌兰木通旅游公司辩称该款项由宿国良收取，未向乌兰木通旅游公司交付，法院认为，宿国良是否将该款项交付给乌兰木通旅游公司不影响涉案景区收入100000的事实，即2013年景区经营收入应为545100元。关于景区支出问题，乌兰木通旅游公司辩称2013年景区亏损30余万元，但其未能向本院提供相应的证据，故承担对其不利后果。庭审中，祥源商贸公司认可景区支出工人工资在120000元至170000元之间，故法院对涉案景区支出工人工资170000元予以确认；另外，景区缴纳税金23956.39元应为支出费用，景区支出合计为193956.39元。按合同约定祥源商贸公司应向乌兰木通旅游公司交纳管理费106180元，故祥源商贸公司的经营收入损失为244963.61元（即545100元-193956.39元-106180元）。关于违约金问题，因原、被告双方在合同中明确约定违约责任，故祥源商贸公司主张乌兰木通旅游公司给付100000元违约金的诉讼请求法院予以支持。另外，乌兰木通旅游公司于2014年6月16日向法院提交说明，称本院对该案无管辖权，因其在答辩期内未向本院提交书面管辖权异议申请，且乌兰木通旅游公司已经来法院参加诉讼，故对乌兰木通旅游公司提出管辖权异议的说明不予支持。祥源商贸公司主张继续履行与乌兰木通旅游公司签订的《代管旅游景区协议》，因双方约定的履行期限为2011年5月15日至2014年5月15日，现履行期限已届满，双方合同的权利义务终止，故对祥源商贸公司的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条（七）项、第一百零七条、第一百零八条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、内蒙古乌兰木通旅游开发投资有限公司给付内蒙古祥源商贸有限公司经营收入损失人民币244963.61元；二、内蒙古乌兰木通旅游开发投资有限公司给付内蒙古祥源商贸有限公司违约金100000元；上述一、二项款项合计人民币344963.61元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回内蒙古祥源商贸有限公司的其他诉讼请求。
上诉人乌兰木通旅游公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决严重违反程序，原审法院对本案无管辖权。双方合同约定应向合同签署地人民法院提出诉讼，祥源商贸公司没有证据证明涉案合同是在克旗签订的。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，涉案合同是委托合同不属于租赁合同，应该适用委托合同的规定，当事人享有法定的任意解除权不构成违约。其次，原审法院认定的景区工人工资170000元没有证据支持，实际景区工人工资应为210000余元。同时景区还应有其他必须的开支应该扣除，原审法院没有查清。三、原审法院判决上诉人承担100000元违约金明显过高。并且已经判决二十余万元使得祥源商贸公司获得了赔偿，不应该再继续适用违约金责任。被上诉人同时主张违约责任及违约赔偿，不符合法律规定。四、上诉人公司2013年全年亏损，不存在经营收入。上诉人在2013年景区负债38000余元。2012年景区在被上诉人经营管理期间亏损18000余元。因此上诉人在2013年经营期间没有对被上诉人造成经营收益的损害。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人祥源商贸公司服从原审判决，辩称：一、原审法院对本案具有管辖权。上诉人参加了一审的诉讼，表明其承认了原审法院的管辖权。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案合同是典型的租赁合同，上诉人将景区交被上诉人祥源商贸公司经营，公司每年向上诉人交纳管理费106180元，乌兰木通旅游公司负责交纳各种税费、保险。如果是委托合同则经营收入应该归委托人所有，各种费用也应该是委托人支付，因此涉案合同是租赁合同。对于170000元的工人工资上诉人也是认可的，100000元违约金也是合同约定的，一审法院既判决上诉人承担违约金又承担赔偿损失这是合同约定的。上诉人辩称经营亏损也没有证据证明。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，二审诉讼中上诉人乌兰木通旅游公司称2013年电费总金额73626.23元扣除各商户的电费金额39439元，公司发生电费金额34187.23元，这部分费用应该从2013年总的收入中扣除，并提交相关单据予以佐证。被上诉人对上诉人所主张的扣除该笔电费金额34187.23元予以认可。
又查明，上诉人乌兰木通旅游公司提交单据一枚，证明2013年发生工会经费4292元，该经费是根据上诉人主张的景点工人工资210000元乘以2％得出，该笔费用也应该从2013年总的收入中扣除。被上诉人对于上述单据的真实性及存在工会经费无异议，但不认可上诉人主张的工会经费的金额，其认可按照一审法院判决的景点工人工资170000元乘以2％来计算工会经费。
再查明，在一审庭审中上诉人认可2013年经营收入445000元中不包括宿国良收取的100000元。一审期间被上诉人提交数枚完税证明，证明乌兰木通旅游公司缴纳税款23956.39元，对此证据真实性乌兰木通旅游公司予以认可。
再查明，双方当事人《代管旅游景区协议》第八条约定：“双方合同约定合同生效后双方均不能单方解除合同，任何一方终止或不全面履行合同即视为违约，承担5万至10万元的违约金，并承担违约给对方造成的一切损失。”
上诉人认可其没有在答辩期就本案提出管辖异议。
上述事实有当事人陈述、《代管旅游景区协议》在一、二审卷中佐证。
本院认为，上诉人上诉称原审法院对本案没有管辖权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，在本案中上诉人认可其没有在答辩期提出管辖异议，因此上诉人该项主张不能成立。上诉人上诉称涉案合同属于委托合同，当事人享有解除权，上诉人随时解除合同并不构成违约。本院认为，双方当事人在《代管旅游景区协议》中约定了经营期限为2011年5月15日至2014年5月15日，并约定合同生效后双方均不能单方解除合同，任何一方终止或不全面履行合同即视为违约，现上诉人单方提前解除合同违反了合同约定，应该承担违约责任，其该项主张不能成立。上诉人主张景区实际发生工人工资210000余元，并主张景区还有其他必须的开支应该从经营收入中扣除。本院认为，被上诉人对于上诉人主张的工人工资不认可，且上诉人不能提供充分证据证明景区实际发生工人工资210000余元，因此原审法院依据被上诉人认可而认定景区工人工资170000元并无不当。上诉人对于原审法院判决的经营收入损失不认可，主张景区还有其他必须的开支应该从经营收入中扣除。祥源商贸公司主张的经营收入损失应为2013年景区的经营收入扣除景区支出及管理费。因被上诉人对于2013年景区经营收入总额为545100元无异议，上诉人虽有异议但其未提交证据推翻该事实，因此原审法院认定2013年景区经营总收入为545100并无不当。并且被上诉人对于2013年景区发生支出电费金额34187.23元及工会经费3400元（170000工人工资×2%）均认可，据此2013年乌兰木通旅游公司经营利润为207376.38元（即545100元-170000元工人工资-23956.39税金-106180元管理费-34187.23元电费-3400元工会经费）。原审法院判决乌兰木通旅游公司给付祥源商贸公司经营损失人民币244963.61元属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人乌兰木通旅游公司上诉称100000元违约金明显过高且原审法院已经判决经营损失20余万元，不应同时再判决违约金。就此本院认为因双方合同约定任何一方终止或不全面履行合同即视为违约，承担5万至10万元的违约金，并承担违约给对方造成的一切损失，且双方约定的100000元违约金并没有过分高于造成的损失，因此原审法院判决上诉人乌兰木通旅游公司给付祥源商贸公司经营损失并同时给付违约金并无不当。由此乌兰木通旅游公司应给付祥源商贸公司经营损失207376.38元并给付违约金100000元。综上，原审判决认定部分事实不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克商初字第13号民事判决第二、三项；
二、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克商初字第13号民事判决第一项；
三、内蒙古乌兰木通旅游开发投资有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古祥源商贸有限公司经营损失207376.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18475元，邮寄送达费80元，共计18555元，由上诉人乌兰木通旅游开发投资有限公司承担10000元，被上诉人内蒙古祥源商贸有限公司承担8555元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 雷 蕾
二〇一四年十一月二十四日
书记员 孙 磊