四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终583号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金堂支公司，住所地：四川省金堂县。
负责人：孙彬，系该支公司经理。
委托诉讼代理人：陈燕彬，成都市蒲江县大塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：盐福香，女，汉族，1960年2月14日出生，住四川省石棉县。
委托诉讼代理人：张炳清，男，汉族，1959年2月16日出生，住四川省石棉县。系盐福香所在基层群众自治组织推荐的公民。
委托诉讼代理人：徐富刚，男，汉族，1975年10月21日出生，住四川省石棉县。系盐福香所在基层群众自治组织推荐的公民。
被上诉人（原审被告）：肖洪阳，男，汉族，1992年7月6日出生，住四川省广汉市。
被上诉人（原审被告）：吴帆，男，汉族，1993年8月11日出生，住四川省金堂县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司金堂支公司（以下简称财保金堂支公司）因与被上诉人盐福香、肖洪阳、吴帆机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开进行了审理。本案现已审理终结。
财保金堂支公司上诉请求：1、撤销四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初162号民事判决第一、二项；2、将本案发回重审或根据上诉状中列明的五项理由甄别后确定财保金堂支公司的赔付责任；3、一、二审诉讼费由相关主体承担。事实和理由:一、盐福香因交通事故产生的医疗费140639.92元中应扣除20%自费药部分，根据《交强险条款》和《商业险条款》的约定，保险公司只在国家基本医疗保险标准内承担保险费的给付责任，通常应当扣除20%-40%的自费药，保险公司在交强险和商业第三者责任险的医疗费保险费率核定时也作了相应扣除；二、盐福香的误工费应当确定为8946元，即定残前一日，定残后后续治疗期间的误工费已为残疾赔偿金所吸收，不应支持；三、盐福香护理费应当确定为8160元，其定残后护理依赖程度没有确定，后续治疗期间的护理费不应支持；四、盐福香伤残等级被评定为一处八级的合理，另一处十级的不合理，其右侧坐骨骨折轻度错位愈合，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，不能认定构成十级伤残；五、盐福香后续治疗费的标准不合理，应为7000元，一审法院根据鉴定意见确定后续治疗费和复查DR费用1500元的处理意见应当纠正。
被上诉人盐福香答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，财保金堂支公司请求只承担医疗费的80%于法无据，误工费一审中盐福香已进行让步，认可一审判决确定的金额，后续治疗费如果财保金堂支公司有异议，可以待实际发生后根据发生的数额进行赔付，一审认定住院伙食补助费和营养费仅为1000元，但实际发生6650元，希望二审法院综合考虑。
被上诉人肖洪阳、吴帆未作答辩。
盐福香向一审法院起诉请求:1、判决财保金堂支公司在交强险责任限额122000元内先行赔偿盐福香赔偿金358115.8元中的部分（医疗费用141215.8元、护理费11360元、住院伙食补助费及营养费6650元、误工费20960元、精神抚慰金2000元、交通住宿餐饮费5916元、残疾赔偿金167712元、伤残鉴定费2000元、后续治疗费16500元、复印费302元），不足部分由财保金堂支公司按商业第三者责任险限额承担后，再由肖洪阳、吴帆承担；2、由肖洪阳、吴帆承担本案诉讼费。
一审法院认定如下事实：2016年7月14日,肖洪阳驾驶川AXXX**号轻型普通货车从泸定县方向往石棉县方向行驶,当车行驶至S217线388ΚM+200M处时,因路面湿滑,采取制动时车辆发生失控,造成站于路边的盐福香翻于路坎下受伤及川AXXX**号轻型普通货车、盐福香受损的道路交通事故。同日，盐福香入住石棉县人民医院治疗至2016年7月15日，住院1天，花费医疗费7003.49元。出院诊断为：1、“腰1椎爆裂骨折伴不全瘫；2、右肾结石伴积水肾；3、高血压Ⅱ级中危组。因车祸伤致身体多处疼痛伴功能受限1-小时。入院完善相关检查、综合病史及查体，考虑诊断如上，住院期间，予以消肿、止血、营养神经、对症等治疗，病情稍好转，于今日完善相关检查后患者及其家属要求出院。出院病情及建议：院外继续治疗。2016年7月15日，盐福香入住成都上锦南府医院治疗至2016年7月29日，住院14天,花费医疗费113194.65元。出院诊断:胸12腰1椎屈曲牵张骨折；双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔少量积液;右侧坐骨骨折；肺部感染；尿路感染;右肾、右侧输尿管结石。诊疗小结：患者因“高坠伤后腰部疼痛、活动受限20+小时”入院，查体：视：脊柱未见侧弯后突畸形，生理性弧弓变直，四肢外观未见异常，肢体远端皮肤颜色正常。触：胸骨体部轻度压痛。胸腰段脊柱棘突明显压痛、叩击痛，叩击时无明显双下肢放射性疼痛。四肢皮肤感觉正常，肢体远端循环正常，鞍区感觉正常。动量：双下肢屈髋肌力、伸膝肌力、足背伸肌力、足跖屈、踇趾背伸肌力均为V级，肌张力正常。双下肢膝、踝反射均正常引出。肛门括约肌收缩正常。双下肢病理反射未引出。辅助检查提示：胸12腰1椎屈曲牵张骨折。入院后完善相关检查，于2016年7月22日行经后路胸12腰1椎屈曲牵张骨折切开复位、椎管减压、取髂骨植骨融合内固定术。术后予预防感染、止痛及对症治疗，目前患者手术伤口愈合良好，无明显红肿及渗液，自述腰背部疼痛明显减轻，复查CT检查提示：T11-L2内固定术后,内固定器在位，未见松脱、断裂，附件区见植骨影。复查白细胞计数6.7410^9/L,中性分叶核粒细胞百分率67.5%。病情好转,今日出院。出院医嘱及建议：1、转当地医院继续治疗，出院后休息半年，术后14天酌情拆除伤口缝合线，术后6周可佩戴支具逐渐下床活动。住院期间陪人一位；2、术后3、6、9、12月门诊随访。据复查结果决定支具佩戴时间及具体锻炼方式；3、如有不适及时就诊。备注：经后路胸12腰1椎屈曲牵张骨折切开复位、椎管减压、取髂骨植骨融合内固定术。2016年7月29日，盐福香再次入住石棉县人民医院治疗至2016年10月24日，住院87天，花费医疗费19843.88元。出院诊断为：1、“胸12腰1椎屈曲牵张骨折（A0B1FrankelE）内固定术后；2、双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔少量积液；3、右侧坐骨骨折；4、右肾、右侧输尿管结石；5、尿路感染；6、双侧侧室后角、额叶皮层下及右侧顶叶皮层下脑梗塞；7、C5/6椎间盘突出伴不全神经损害。2016年10月27日，盐福香在成都上锦南府医院门诊花费医疗费597.8元。2016年7月25日，四川省石棉县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》(石公交认字第511824420160048号),认定：肖洪阳承担此事故的全部责任,盐福香不承担此事故责任。2016年11月7日，盐福香向四川元鼎司法鉴定所申请司法鉴定并交纳鉴定费2000元；2016年11月14日，四川元鼎司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（川元鼎鉴[2016]临鉴字第315号），该鉴定意见为：盐福香的伤残等级，评定为交通事故捌级、拾级；赔付比例32%。解除固定物的费用，约需人民币15000元；平时复摄DR的费用，约需人民币1500元。解除固定物的住院时限、护理时限，建议各计肆周；解除固定物出院后的休息时限，建议计壹个月。盐福香住院出院后的休息时限，建议至评残之日止，再计叁个月。2016年12月14日，盐福香入住石棉县人民医院至2016年12月22日，住院9天，花费医疗费4519.39元。出院诊断为：1、颈椎病；2、左肩关节炎。
一审法院另查明，事故发生后，肖洪阳为盐福香垫付医疗费23000元；财保金堂支公司为盐福香垫付医疗费10000元。肖洪阳与吴帆在合伙经营期间，肖洪阳驾驶的川AXXX**号轻型普通货车所有人为吴帆。2016年4月19日，川AXXX**号轻型普通货车在财保金堂支公司购买了《机动车交通事故责任强制险》及《第三者商业责任险》。保险期间：2016年7月1日0时起至2017年6月30日24时止。第三者责任强制保险责任限额：死亡伤残赔偿限额：110000元；医疗费用赔偿限额：10000元；财产损失赔偿限额2000元。第三者商业责任保险金额为500000元。四川省2015年度城镇居民可支配收入为26205元。盐福香在石棉县三桥贡椒鱼火锅店的收入为每月2200元。
一审法院认为，2016年7月14日,肖洪阳驾驶川AXXX**号轻型普通货车从泸定县方向往石棉县方向行驶,当车行驶至省道S217线388ΚM+200M处时,因路面湿滑,采取制动时车辆发生失控,造成站于路边的盐福香翻于路坎下受伤及川AXXX**号轻型普通货车、盐福香受损的道路交通事故。四川省石棉县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》(石公交认字第511824420160048号)，认定肖洪阳承担此事故的全部责任,盐福香不承担此事故责任，认定责任准确，且各方当事人对《道路交通事故责任认定书》也无异议，予以采信。因肖洪阳与吴帆在合伙经营期间使用川AXXX**号轻型普通货车造成盐福香受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，本次交通事故中肖洪阳应承担的侵权责任应由肖洪阳与吴帆承担，故对盐福香请求肖洪阳与吴帆承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。因川AXXX**号轻型普通货车在财保金堂支公司投保了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，在保险的承保期限内发生交通事故造成盐福香受伤。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（1）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（2）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（3）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”的规定，财保金堂支公司应在交强险责任限额内对伤者盐福香承担赔偿责任；不足部分由财保金堂支公司根据保险合同约定在商业险限额50万元的范围内承担。如仍有不足部分，由肖洪阳、吴帆承担。对盐福香于2016年12月14日在石棉县人民医院产生的医疗费4519.39元系盐福香治疗颈椎病及左肩关节炎所产生的费用，该部分费用与肖洪阳发生交通事故的行为没有直接的因果关系，故盐福香因治疗颈椎病及左肩关节炎病症所产生的损失不属赔偿范围。对于财保金堂支公司提出应扣除20%自费药的意见，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而保险人在商业保险合同中收取的保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照保险人“医保外用药”不予理赔的主张进行解释，就明显降低了保险人的风险，减少了保险人的义务，限制了投保人、赔偿权利人的权利，有违诚信原则。故对财保金堂支公司辩称扣除20%自费药的意见，不予采纳。肖洪阳为盐福香垫付的23000元属于本次交通事故造成的损失，肖洪阳提出在本案中处理，为减少当事人的讼累，予以准许。关于具体赔偿项目及数额，根据本案具体情况并依照相关法律规定，确定如下：1、医疗费：根据盐福香在石棉县人民医院及成都上锦南府医院的医疗费发票共计140639.82元，予以确认；2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工时间为122天（102天+20天）及四川元鼎司法鉴定所司法鉴定意见书确定的后期解除内固定物住院时限为肆周及出院后休息时限为壹个月（58天），其误工费时间为58天。对误工时间确定为180天（122天+58天），根据工资证明，确定误工费标准每天为73.33元。73.33元/天×180天=13199.4元；3、护理费：护理天数为住院天数102天及《司法鉴定意见书》确定的后期解除内固定物住院所需护理天数肆周（28天），共计130天。确定护理费标准每天为80元，80元/天×130天=10400元；4、交通费及住宿费：根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。盐福香提供交通费正式票据为598元；住宿费，是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。盐福香因转院当日入住医院，故对盐福香请求支付住宿费及伙食费的请求，不予支持。庭审中，财保金堂支公司对上述两项费用认可1000元，予以尊重；5、住院伙食补助费及营养费：住院伙食补助费天数97天及《司法鉴定意见书》确定的后期解除内固定物住院所需天数28天，共计130天。确定住院伙食补助费的标准为每天30元，30元/天×130天=3900元，予以确认；财保金堂支公司对营养费认可1000元，符合法律规定，予以确认；6、残疾赔偿金：盐福香户口薄虽载明系农村户口，但从提供的租房合同及务工收入证明来看，其居住地和主要收入来源于城市。盐福香主张残疾赔偿金应按照城市居民损害赔偿标准计算，符合最高人民法院[2005]民他字第25号答复的规定，根据伤残等级鉴定意见为捌、拾级，其赔付比例为32%。对盐福香主张残疾赔偿金167712元（26205元/年×20年×32%），予以确认；7、后续治疗费：根据盐福香提供的四川元鼎司法鉴定所《司法鉴定意见书》载明的后续治疗费为16500元，予以确认；8、精神损害抚慰金：因此次交通事故给盐福香造成一定的精神伤害，且财保金堂支公司对精神损害抚慰金无异议，对盐福香提出精神损害抚慰金2000元，予以确认；综上，盐福香因此次交通事故造成的人身损害损失共计356351.22元，由财保金堂支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿盐福香医疗费10000元，残疾赔偿金110000元，扣除肖洪阳垫付的医疗费23000元中的10000元后，财保金堂支公司尚需支付盐福香110000元；超过第三者责任强制保险限额的损失236351.22元，由财保金堂支公司依据保险合同约定在第三者责任商业保险限额内赔付，扣减肖洪阳垫付的医疗费23000元中的13000元及财保金堂支公司已垫付的医疗费10000元后，由财保金堂支公司依据保险合同约定在第三者责任商业保险限额内赔偿盐福香213351.22元。财保金堂支公司在商业保险限额内支付肖洪阳垫付的医疗费13000元。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、财保金堂支公司于判决生效后十日内在第三者责任强制保险限额内赔偿盐福香因交通事故产生的损失110000元；在第三者责任商业保险限额内依据保险合同约定赔偿盐福香因交通事故产生的损失213351.22元；二、财保金堂支公司于判决生效后十日内在第三者责任强制保险限额内向肖洪阳支付垫付的医疗费10000元；在第三者责任商业保险限额内依据保险合同约定向肖洪阳支付垫付的医疗费13000元；三、驳回盐福香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6672元，减半收取3336元，由肖洪阳、吴帆负担。肖洪阳、吴帆负担部分已由盐福香预交，在本案执行时由肖洪阳、吴帆一并支付盐福香。鉴定费2000元（盐福香已垫付），由肖洪阳、吴帆径行给付盐福香。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据财保金堂支公司的上诉理由，本案二审阶段的争议焦点主要包括以下五个方面，分述如下：
一、盐福香因交通事故产生的医疗费是否应当扣除20%非社保用药
“基本社保”即国家基本医疗保险，是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。涉案保险合同中，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于参加保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照国家基本医疗保险进行理赔，就明显降低了保险公司的风险，限制了被保险人的权利。同时，盐福香因交通事故受伤后，在医疗机构接受治疗所使用的药物，盐福香并无选择和决定的权利，均依赖于医疗机构对伤情情况的诊查和治疗方案确定。财保金堂支公司该部分上诉理由有违诚信原则，不予支持。
二、盐福香的误工费期限、相应费用应当如何确定
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，确定人身损害赔偿案件中受害人误工时间，应当根据其所受损害致使不能正常劳动造成的收入损失予以确定。本案中，盐福香从遭受交通事故致使损害事实发生到因伤致残，该期间122天为可以确定的误工期间，根据对其伤残等级进行评定的鉴定机构出具的《鉴定意见书》确定的解除内固定物住院期间和出院休息期间（58天），系可以预见必定误工导致收入减少的期间。一审法院根据上述两部分事实，计得盐福香因交通事故误工的期间共计为180天的意见正确，应予维持。
三、护理费计算天数是否正确
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”的规定，盐福香住院期间102天系当然需要人员进行护理的期间，《鉴定意见书》中确定解除内固定物住院所需护理的期间28天，系可以预见必定需要人员护理的期间。一审法院根据上述两部分事实，计得盐福香因交通事故住院需要护理的期间共计为130天的意见正确，应予维持。
四、盐福香因交通事故构成一处八级伤残、一处十级伤残的伤残等级是否正确
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，诉讼中，一方当事人自行委托鉴定机构作出的《鉴定意见书》，在鉴定机构具备相关鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论有相应依据的前提下，具有民事诉讼证据的证明效力，对方当事人在有证据对《鉴定意见书》形成有效反驳时，人民法院应当准许负有承担提交反驳证据举证证明责任一方当事人提出的鉴定申请。根据查明的事实，盐福香对交通事故给其造成损害的伤残等级委托四川元鼎司法鉴定所进行鉴定，四川元鼎司法鉴定所有对应资质，财保金堂支公司虽认为《鉴定意见书》对盐福香伤残等级的确定不正确，但其既未提交有效的反驳证据，也未在诉讼中申请鉴定，一审法院以盐福香提交的《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据并无不当。
五、盐福香的后续治疗费是否合理
争议焦点的第四点中已经论及，四川元鼎司法鉴定所作出的《鉴定意见书》应当作为认定案件事实的依据，财保金堂支公司就《鉴定意见书》提出的异议，应当以提交有效反驳证据、诉讼中申请鉴定的方式否定《鉴定意见书》的证据证明效力，财保金堂支公司未按此而行，应当承担未完成举证证明责任的不利后果。一审法院以盐福香提交的《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6495元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金堂支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 伍子刚
审判员 陶明刚
二〇一七年六月十五日
书记员 任 颜