天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第0084号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人鲍××。因本案于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人赵鑫、赵欣媛，天津泽惠律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉（2015）66号起诉书指控被告人鲍××犯信用卡诈骗罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员李燕凌出庭支持公诉。被告人鲍××及其辩护人赵鑫、赵欣媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2009年10月至12月期间，被告人鲍××以做生意需要资金周转为由，通过其友张×，并使用张×的名义分别向民生银行天津分行等八家银行申领信用卡，发卡激活后由被告人鲍××使用。后被告人鲍××经刷卡消费及取现，共透支本金126596.46元，本息合计250362.16元。经银行多次催收，被告人鲍××均未偿还欠款，并于2010年10月逃匿，经持卡人张×报案，2014年9月5日被公安机关抓获。到案后，被告人鲍××的亲属已代其退缴了所欠全部本金及部分利息，合计177200.17元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人鲍××以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人鲍××提出自己不是持卡人，其没有接到银行催收，不是恶意透支。信用卡是其和张×共同使用的，其本人透支额应为八万余元。
其辩护人提出，1、银行对八张信用卡的催收是向张×发出的，鲍××除自述收到过兴业银行的催收电话外，对其他银行催收不知情，且2010年10月11日，张×将八张银行卡的联系人电话全部改为张×本人，银行未对鲍××进行催收，不能满足刑法规定的“恶意透支”的情形。2、2010年9月10日，鲍××向张×写了保证书及欠条后，将八张卡交给张×，此后的消费、透支额62305.1元不应计入犯罪数额中。3、涉案透支额中有40737元系鲍××刷卡为张×购买饰品等的花费，应属张×花用，不应计入犯罪数额。4、建设银行、中信银行已与张×达成执行和解，共计33316.74元由张×偿还，此部分不应计入犯罪数额。5、鲍××向张×写的八张信用卡全部透支额由其承担的承诺，是出于疼惜张×，当时实际透支额未达到12.6万元。6、鲍××归案后，偿还了八张信用卡的全部透支本金和部分利息。如实供述犯罪事实，系初犯。希望法庭对被告人鲍××从轻处罚。
公诉人当庭答辩，鲍××自身没有经济来源，有不良的征信记录，利用与张×的恋爱关系，使用张×申领的信用卡进行透支，其对银行催收是明知的。其刷卡给张×购买的翡翠等饰品系赠与行为，不应该从犯罪数额中扣除。
经审理查明，2009年10月至12月间，被告人鲍××以做生意需要资金周转，并承诺负责归还信用卡透支款为由，让其友张×分别向民生银行天津分行等八家银行申领信用卡，发卡激活后由被告人鲍××使用。后被告人鲍××经刷卡消费、取现，分别透支浦发银行4047……3083卡4631.65元、中信银行4033……4061卡13962.83元、兴业银行5280……5102卡31387.29元、交通银行4581……6834卡4416.62元、建设银行4367……1398卡5950.08元、光大银行4062……8435卡6375.7元、上海银行6221……7702卡9919.87元、民生银行4218……5577卡49952.42元，以上透支本金共计126596.46元，经银行多次催收，被告人鲍××超过三个月未能偿还，并于2010年10月后逃匿。经持卡人张×及银行报案，公安机关于2014年9月5日将被告人鲍××抓获。后鲍××之友代其退缴了全部透支本金及部分利息合计177200.17元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张×的陈述，证实2009年10月，男友鲍××说做生意经营和田玉，手头资金紧张，没有正式工作，让其用身份证办理几张信用卡取钱作流动资金，承诺生意做成后把钱还上，还说有些古董，其觉得鲍××有偿还能力，承诺还款就答应了。其用身份证陆续办了八张信用卡，分别是浦发银行4047……3083卡、中信银行4033……4061卡、兴业银行5280……5102卡、交通银行4581……6834卡、建设银行4367……1398卡、光大银行4062……8435卡、上海银行6221……7702卡、民生银行4218……5577卡。申领信用卡的资料里“亲属联系人”写的是“蓝山”，是鲍××让这样写的。八张信用卡最初办理时留了其本人电话，后来按照鲍××的要求，开卡时把持卡人联系电话改为鲍××的电话。之后八张信用卡由鲍××拿走使用，基本都是套现使用，套现时鲍××带其去的，因为需要其身份证。2010年9月，鲍××使用八张信用卡欠款共计126596.46元，鲍××停止向银行还款。八家银行分别多次给其打电话催收，其告知了鲍××，鲍××也说接到过银行催收电话，其让鲍××写了还款的保证、欠条，鲍××承认欠款金额。2010年11月初，其催促鲍××还款时，发现鲍××手机关机，去他家也没有找到，联系不上了。同年11月10日，其将这八张信用卡的持卡人联系方式改为自己的手机，之后银行催收继续打到其手机。银行催其还款，其一直找不到鲍××，感觉鲍××骗其钱后逃跑，于2011年1月5日报案。建设银行、中信银行对其提起民事诉讼，其归还了透支款12000元，其他银行的透支款没有归还。鲍××被抓后，鲍××的朋友张一×找到其，代鲍××退还了其之前归还建设银行、中信银行的12000元，且其与张一×到银行，由张一×归还了八张银行卡的全部透支款。
鲍××让其使用过透支限额还有几百元的信用卡，其去超市买东西等生活消费，之后把刷卡消费的钱给了鲍××，让他还上银行卡最低还款额。鲍××给其买过耳环、手镯、羽绒服，总共花费一千余元，没有买过上万元的首饰。鲍××刷卡消费时签的是其张×的名字。知道鲍××用透支的钱还过一些外债。八张信用卡一直在鲍××手中，没有退还。
2、浦发银行信用卡申请表、交易明细、本金费用确认表、催收记录、催收通知书、报案书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月18日张×申领信用卡一张，卡号4047……3083，后透支消费、取现，2010年9月25日最后一次还款，该卡欠款本息合计10007.69元，其中本金4631.65元。自2010年10月起，向张×上百次电话、致函催收未还款，张×称不是本人用卡，已报案。随后该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计5000元。
3、中信银行信用卡申请表、交易明细、催收记录、情况说明、报案材料、还款凭证，结清证明，证实2009年11月24日张×申领信用卡一张，卡号4033……4061，后透支消费，2010年9月10日最后一次还款。该卡欠款本金13962.83元及利息、滞纳金。经向张×多次催收未还款。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计15000元。
4、兴业银行申请表、交易明细、催收记录、催缴函、止付通知函、报案书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月27日张×申领信用卡一张，卡号5280……5102，透支额度3万元，后透支消费、取现，2010年10月13日最后一次还款。该卡欠款本金31387.29元。经多次向张×催收未还。该行于2014年4月10日报案。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及部分利息共计38000元。
5、交通银行申请表、交易明细、催收记录、催款通知书、说明、还款凭证、结清证明，证实2009年11月27日张×申领信用卡一张，卡号4581……6834，后透支消费、取现，2010年9月9日最后一次还款。该卡欠款本金4416.62元，及利息、滞纳金。经向张×百余次催收未还款，张×称找不到用卡人，已报案。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计9455.78元。
6、建设银行申请表、交易明细、催收记录、信用卡欠款还款通知书、还款凭证、结清证明、民事判决书，证实2009年10月15日张×申领信用卡一张，卡号4367……1398卡，后透支，2010年8月10日最后一次还款，该卡欠款本金5950.08元及利息、滞纳金。经多次催收未还，张×称银行卡借给朋友使用，朋友跑了。已报案。2012年12月3日，天津市河西区人民法院民事判决书（2012）西民三初字第1281号，判决张×向建设银行天津分行返还透支款5950.08元，支付利息2572.3元、滞纳金436.78元。2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计7366.37元。
7、光大银行申请表、交易明细、催收记录、账户情况说明、举报材料、还款凭证、结清证明，证实2009年11月17日张×申领信用卡一张，卡号4062……8435。2009年12月29日开始透支消费、取现，2010年10月14日最后一次还款。截止2014年4月22日，该卡欠款本息累计8025.79元，其中本金6375.7元。自2010年9月28日至2011年5月30日，经向张×68次催收未还款，张×称非本人用卡，已报案。2014年4月29日该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计6380元。在信用卡申领表直系栏中有“蓝山”名字，在催收记录中显示有三次向137……298号码去电，为空号。
8、上海银行申请表、交易明细、催收记录、催缴通知书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月2日张×申领信用卡一张，卡号6221……7702，后透支消费，2010年9月25日最后一次还款。该卡欠款本金9919.87元及利息、滞纳金，自2011年1月10日至2011年8月11日对张×15次催收未还款，张×称不是其透支用卡，已报案。2014年4月29日该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计12248.02元。
9、民生银行申请表、交易明细、催收记录、还款凭证、结清证明，证实2009年12月2日，张×申领信用卡一张，卡号4218……5577，后透支消费、取现，2010年9月26日最后一次还款，该卡欠款本金49952.42元及利息、滞纳金。自2010年11月4日起47次向张×进行催收未还款，张×称非本人用卡，已报案，2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计71500元。
10、证明书、欠条、保证书，系2010年9月2日、2010年9月9日、2010年9月10日，由鲍××写给张×，证实鲍××因生意投资及个人经济原因，央求张×办理了八张信用卡相帮，承认八张银行卡为鲍××本人使用，透支金额共12.6万元，保证在十个月内还清，还款期间不消失，愿承担一切法律责任。经被告人鲍××辨认，供述系其亲笔所写。
11、案件来源和抓获经过、在逃人员登记／撤销、张×报案材料、银行报案书，证实2011年1月5日，张×到公安机关报案称，原男友鲍××以生意急需资金，让以其名义办理了八张信用卡由鲍××使用，造成八张信用卡透支累计本金共计126596.46元，后鲍××失去联系，其被骗。公安机关立案侦查，中信银行、兴业银行等亦相继报案。2014年9月5日公安机关将上网列逃的鲍××抓获。
12、常住人口信息，证实被告人鲍××的出生日期等身份情况。
13、被告人鲍××的口供，供述2009年在网上认识了张×，随后以男女朋友关系交往一年半，2010年底分手。2009年10月，其因在银行有信用不良记录，当时其没有工作，没有经济来源，就对张×说做生意需要资金，手里没有钱，让张×帮助办理八张信用卡由其使用，说好信用卡的钱由其负责还，张×同意了。八张信用卡是张×申办开通，后由其使用，开通后，其让张×将之前银行预留张×的手机号改成其使用的137……298手机号，因为卡是其本人使用，消费和还款都发到其手机上，从2010年9月，银行向张×催收，张×告诉其哪家银行催收让其还款，因在银行留了其手机，有的银行也给其打过电话。2010年9月，其给张×写了证明书、欠条和保证书，承诺八张信用卡由其使用，共透支12.6万元由其还清。2010年1月，其因八张银行卡欠款太多了，就找地方躲起来，原手机号码停用，直到2014年9月5日被抓。八张银行卡使用后陆续归还过一万余元，是修电脑赚的钱。透支款中有40737元是其刷卡购买翡翠吊坠、羽绒服等送给张×的，剩余款其本人刷卡消费或取现金还朋友欠款了。被抓后其让张淑荣帮着归还了八张信用卡的全部本金和利息。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
被告人、辩护人的意见，及公诉机关指控的罪名，根据查明事实和法律规定，综合评析如下：
关于犯罪性质的认定问题，被告人鲍××及辩护人所提鲍××不是持卡人，银行系向张×催收，未向鲍××催收，不具有“恶意透支”的情形的意见，公诉机关指控被告人鲍××构成信用卡诈骗罪。经查，刑法规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。就犯罪主体而言，根据银行信用卡管理办法规定的信用卡只限持卡人本人使用，不得出借和转借。在持卡人使用信用卡透支后，发卡银行是对持卡人本人催收的，持卡人应当按照发卡银行的章程规定的条款，履行还款义务，而不是借卡人向银行履行义务。故此“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主体是指持卡人本人而非借卡人。被告人鲍××作为信用卡的实际使用人，不是持卡人，不具有信用卡诈骗罪中恶意透支型的犯罪主体。从主观、客观上看，被告人鲍××自身无稳定收入，在银行有不良记录，明知自己没有还款能力的情况下，仍以承诺归还全部款项为由，骗取了张×的信任，使得张×将信用卡借予鲍××，后鲍××持卡大量透支，且在透支后无法归还的情况下，关机、逃匿，具有非法占有的主观故意和客观行为。其直接侵害了持卡人张×的财产权，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人所提不是持卡人，不能满足“恶意透支”情形的意见予以采纳。
关于涉案犯罪数额认定问题。被告人及辩护人所提透支款中有40737元是给张×花用，应扣除的意见，经查，八张信用卡由鲍××掌握并使用，鲍××供述在与张×交往期间，其刷卡购物送给张×价值40737元的物品，具有赠予性质，且张×否认收到此数额的翡翠等饰品。同时承诺书、还款书、保证书证实了被告人鲍××承认使用八张信用卡透支后的全部金额，且由其归还这一情节，故此数额不应扣除。被告人及辩护人的此点意见不予采纳。
关于辩护人所提鲍××已将赃款全部退还，初次犯罪的意见，客观有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人鲍××以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，借用他人信用卡透支使用的方式进行诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，应予更正。被告人鲍××能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于其已全部退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人鲍××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2017年9月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 王乐文
代理审判员 邢瑾璘
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘莎娜
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。