福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终57号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡金匀，男，汉族，1995年3月18日出生于广东省陆丰市，初中文化，无职业，户籍地广东省陆丰市，暂住广东省陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月11日被山东省威海市公安局临港经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月10日因案件撤销被释放，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被福建省福安市公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人ＸＸ、郭汉斌，福建怀行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林丽芳，女，汉族，1986年12月11日出生于福建省福安市，小学文化，无职业，住福安市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人梁忠，福建正联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘许生，男，汉族，1972年6月10日出生于福建省福安市，文盲，无职业，户籍地福安市，暂住福安市。1991年8月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2002年1月22日因犯诈骗罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年三个月；2005年5月27日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月；2007年12月20日因犯诈骗罪、招摇撞骗罪、交通肇事罪被判处有期徒刑七年六个月，2013年6月8日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人陈立杰、缪欣，福建韩诚律师事务所律师。
原审被告人黄仙华，男，汉族，1987年10月23日出生于福建省福安市，中专文化，无职业，户籍地福安市，暂住福安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人洪芳芳、林欣，福建新世通律师事务所律师。
宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人黄仙华犯贩卖、运输毒品罪、被告人蔡金匀犯贩卖毒品罪、被告人林丽芳、刘许生犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）宁刑初字第38号刑事判决。被告人蔡金匀、林丽芳、刘许生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法通知福建省法律援助中心指派律师为原审被告人黄仙华提供辩护，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月初的一天，被告人黄仙华在福安市广电大厦附近贩卖给雷某甲基苯丙胺1克，获利100元。2014年11月14日，黄仙华在广东省陆丰市向被告人蔡金匀购得甲基苯丙胺969.0032克，回福安后于当日下午贩卖给被告人林丽芳、刘许生498.1585克。
认定的证据有证人雷某、郑某证言及辨认笔录、扣押决定书和扣押清单、检验鉴定报告、检测报告、手机通话清单和短信截图、高速公路通行记录及照片、刑事判决书，以及被告人黄仙华、蔡金匀、林丽芳、刘许生供述等。
原判认为，被告人黄仙华非法贩卖、运输甲基苯丙胺共计970.0032克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人蔡金匀非法贩卖甲基苯丙胺969.0032克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人林丽芳、刘许生非法持有甲基苯丙胺498.1585克，其行为均构成非法持有毒品罪。被告人黄仙华、蔡金匀、林丽芳归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘许生系累犯，依法予以从重处罚。在非法持有毒品共同犯罪中，林丽芳起主要作用，系主犯；刘许生应林丽芳的要求短暂持有毒品，起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，对刘许生予以从轻处罚。依法判决：一、被告人黄仙华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人蔡金匀犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人林丽芳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八万元。四、被告人刘许生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄仙华被扣押的赃款人民币15781元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人黄仙华其余赃款人民币17319元、被告人蔡金匀赃款人民币20000元。六、公安机关查扣的涉案毒品以及从被告人黄仙华处扣押的白色Iphone5手机1部、从被告人蔡金匀处扣押的作案工具白色OPPO手机1部予以没收。
上诉人蔡金匀及其辩护人的诉辩理由：山东、福建公安机关出具的到案经过、说明以及蔡金匀的供述笔录，可以证实蔡金匀主动供述贩卖甲基苯丙胺给黄仙华的事实，应予认定自首，原判量刑过重。
上诉人林丽芳及其辩护人的诉辩理由：林丽芳犯罪情节轻微，毒品全被收缴未流入社会造成危害，归案后认罪态度好，系初犯、偶犯，原判量刑过重。辩护人另认为，原判认定林丽芳在与刘许生共同犯罪中系主犯，适用法律不当。
上诉人刘许生及其辩护人的诉辩理由：刘许生受林丽芳指使参与犯罪，系从犯，原判量刑畸重，请求减轻处罚。
原审被告人黄仙华的辩护人的辩护意见：原判认定黄仙华贩卖1克甲基苯丙胺给雷某仅雷某、郑某证言，依据不足；黄仙华将从广东购买的甲基苯丙胺969.0032克带回福安的行为不构成运输毒品罪，且其贩卖给林丽芳后余下的470.8447克无证据证实其贩卖，应以非法持有毒品罪定性。
经审理查明：2014年11月12日，上诉人林丽芳打电话向原审被告人黄仙华购买甲基苯丙胺500克，次日预付部分购毒款20000元人民币（币种，下同）给黄仙华。黄仙华经与上诉人蔡金匀联系，于2014年11月13日晚驾车前往广东省陆丰市，在深汕高速陆丰服务区附近以60000元向蔡金匀购买甲基苯丙胺1000克。2014年11月14日，黄仙华返回福建省福安市后，电话通知林丽芳到福安市群益桥下河边交易毒品。当日下午4时许，林丽芳指使男友即上诉人刘许生取款，在刘许生陪同下来到约定地点，将刘许生所取12000元支付给黄仙华，尚欠1000元，指使刘许生提着毒品离开。双方交易后不久，林丽芳、刘许生及黄仙华分别被公安机关抓获。公安民警从林丽芳、刘许生处查获甲基苯丙胺498.1585克，从黄仙华身上及其携带的挎包内查获甲基苯丙胺470.8447克、现金15781元及手机、塑料自封袋、电子秤等物。经鉴定，从刘许生、林丽芳处查获的毒品甲基苯丙胺含量为77.61%，从黄仙华处查获的毒品甲基苯丙胺含量为81.67%。
另查明，2014年11月初的一天，原审被告人黄仙华在福安市广电大厦附近贩卖给雷某甲基苯丙胺1克，获利100元。
上述事实有下列证据证实：
1．证人雷某、郑某的证言及辨认笔录，证实雷某多次向黄仙华购买毒品，其中一次系2014年11月初的一天凌晨，雷某在福安市阳头街道广电大厦附近，以100元的价格向黄仙华购买甲基苯丙胺1克。雷某证实，其平时使用手机拨打黄仙华的手机联系购毒。二人经辨认照片确认了黄仙华。
2．抓获经过、现场照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2014年11月14日下午5时许，公安民警在福安市群益桥头靠近街尾拆迁处抓获林丽芳、刘许生，从刘许生处查扣用透明塑料自封袋包装的白色结晶体1包；在群益桥下河边抓获黄仙华，从其携带的帆布挎包内查扣用塑料自封袋包装的白色结晶体1包，以及塑料自封袋8个、小型电子秤1台，从其身上查扣现金15781元及白色Iphone5手机1部。2015年6月11日，蔡金匀被抓获，公安民警从其身上查扣工商银行灵通卡1张，OPPO手机1部。
3．宁德市公安局刑事科学技术研究所宁公刑技（理化）字（2014）382号检验鉴定报告、福安市质量计量检测所安公鉴聘字（2014）00015号检测报告，证实从黄仙华、刘许生处查扣的2包白色结晶体均检出甲基苯丙胺成分。其中，从黄仙华处查扣的甲基苯丙胺含量为81.67%，净重470.8447克；从刘许生处查扣的甲基苯丙胺含量为77.61%，净重498.1585克。
4．福建省毒品实物缴交收据，证实涉案毒品均已上缴。
5.手机通话清单、短信截图，证实2014年11月12日至14日间，黄仙华的手机与林丽芳的手机、蔡金匀的手机多次通话、短信联系。黄仙华的手机还收到蔡金匀手机发来的短信“兄弟还差6.5对吧，如果可以算多0.5给我跟昨晚那个，我们两个买烟钱可以嘛？”黄仙华回复“好”。2014年11月1日以来，黄仙华的两部手机与雷某的手机也有多次通话、短信联系。
7．高速公路通行记录、照片，证实2014年11月13日晚6时41分，黄仙华所驾驶的轿车从宁德南高速路口上沈海高速公路往泉州方向行驶，次日11时9分返回宁德南高速路口。
8．户名黄仙华的农业银行账户、户名蔡钟集的工商银行卡账户交易明细及中国农业银行福安城南支行监控视频，证实2014年11月13日，林丽芳向黄仙华的农业银行账户连续现金存入10000元、9900元、100元，共计20000元；2014年11月14日1时9分，黄仙华的该农业银行账户转账存入蔡钟集名下工商银行账户15000元。
9．山东省威海市公安局临港经济技术开发区分局出具的案件说明，证实2015年5月25日，该局侦查人员在侦查蔡炳煌涉嫌贩卖毒品一案时，发现蔡炳煌要求贩毒下线将购毒款汇入一个工商银行账户。经侦查，该账户户名为蔡钟集，实际使用人是蔡金匀，同时发现已被福建省福安市公安局抓获的黄仙华曾多次向该账户汇款，遂认为蔡金匀有重大作案嫌疑。2015年6月10日晚10时许，该局侦查人员在对蔡炳煌实施抓捕过程中抓获蔡金匀，蔡金匀归案后拒不交待犯罪事实，直到侦查人员提示“姓黄的已被抓获归案后”，蔡金匀才交待了部分罪行。
10．现场检测报告书、照片，证实黄仙华、蔡金匀、林丽芳、刘许生经尿检呈甲基苯丙胺阳性。
11．福安市人民法院（2007）安刑初字第311号刑事判决书、回归人员综合评价表、福安市刑释解教人员安置帮教工作协调小组出具的证明，证实刘许生的前科情况。
12．上诉人蔡金匀供述，2014年2月间，他因吸毒被广东省陆丰市公安局处以行政拘留十五日，期间认识黄仙华并互留手机号码。2014年11月的一天，黄仙华打电话向他购买1000克甲基苯丙胺。次日晚，黄仙华开车到陆丰市，双方在高速公路陆丰服务区往福建方向的紧急停车道上交易，黄仙华交给他现金45000元，并转账15000元到他持有的户名蔡钟集的工商银行卡账户支付购毒款。经辨认照片确认了黄仙华。
13．上诉人林丽芳供述，2014年11月12日晚，她打电话向黄仙华购买甲基苯丙胺500克，黄仙华要她先付20000元，她于次日下午4时许和男友刘许生到福安农业银行城南支行，通过ATM机分三次将20000元存入黄仙华农业银行账户。11月14日下午，黄仙华打电话让她带余款13000元到群益桥河边拿毒品，她让刘许生取钱后和她一起到河边，她交给黄仙华12000元，尚欠1000元，叫刘许生拎着毒品离开，刚到桥头就被公安民警抓获。经辨认照片确认了黄仙华、刘许生。
14．上诉人刘许生供述，2014年11月13日下午，他听到林丽芳打电话问黄仙华什么时候有甲基苯丙胺。次日下午，黄仙华打电话叫林丽芳去群益桥。之后，林丽芳叫他取钱后一起到群益桥下富春溪边，林丽芳将12000元交给黄仙华，让他拎着向黄仙华购买的毒品离开，他们刚到桥头路边就被公安民警抓获。经辨认照片确认了黄仙华、林丽芳。
15．原审被告人黄仙华供述，2014年2月28日，他因吸毒被广东省陆丰市公安局处以行政拘留十五日，期间认识蔡金匀，得知蔡有毒品货源，双方互留电话以备他将来购毒。2014年11月12日，林丽芳打电话向他购买甲基苯丙胺500克，并于11月13日向他的农业银行账户存入20000元作为预付款。他经与蔡金匀联系，于同日下午6时许驾车前往广东省陆丰市，次日凌晨在高速公路陆丰服务区往福建方向的紧急停车道上，以60000元的价格向蔡金匀购买了1000克甲基苯丙胺。他通过手机银行转账15000元到蔡金匀指定的户名蔡钟集的银行账户，并交给蔡45000元现金支付购毒款。当日返回福安后，他打电话叫林丽芳到福安市安居小区对面的群益桥下河边交易。当日下午4时许，林丽芳与刘许生一同前来拿毒品，林丽芳又交给他现金12000元，尚欠1000元，让刘许生拎着装有毒品的塑料袋离开。经辨认照片确认了蔡金匀、林丽芳、刘许生。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人蔡金匀及其辩护人提出蔡金匀有自首情节的诉辩理由。经查，根据山东省威海市公安局临港经济技术开发区分局出具的《案件说明》及在案证据，公安机关在2015年5月已掌握蔡金匀持有的户名蔡钟集的工商银行账户被用于贩毒，黄仙华曾多次向该账户汇款，且黄仙华已因贩毒被抓获。蔡金匀于2015年6月10日到案时，公安机关从其身上当场查扣该账户工商银行卡，但蔡拒不交待犯罪事实，直到侦查人员提示黄仙华已被抓获后才予供认。蔡金匀的行为不构成自首。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林丽芳的辩护人提出原判认定林丽芳在与刘许生共同犯罪中系主犯属适用法律不当的辩护意见。经查，在林丽芳、刘许生共同犯罪中，林丽芳向黄仙华购买毒品、支付购毒款，刘许生应林丽芳的要求取款、陪同前往交易毒品，原判认定林丽芳为主犯、刘许生为从犯适当。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人黄仙华的辩护人提出原判认定黄仙华贩卖1克甲基苯丙胺给雷某依据不足的辩护意见。经查，证人雷某证实其多次通过电话联系向黄仙华购买甲基苯丙胺，其中2014年11月初的一次购买1克其女友郑某在场。其证言得到郑某证言、手机通话清单印证，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人黄仙华的辩护人提出黄仙华将从广东购买的甲基苯丙胺969.0032克带回福安不构成运输毒品罪，且黄仙华贩卖给林丽芳后余下的470.8447克应以非法持有毒品罪定性的辩护意见。经查，黄仙华从广东购买大量甲基苯丙胺带回福安，将其中部分毒品贩卖给林丽芳，其行为兼具贩卖、运输，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任。黄仙华有贩卖毒品的目的和行为，其被查获的毒品应计入贩卖数量。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人黄仙华、上诉人蔡金匀、林丽芳、刘许生违反国家毒品管制规定，黄仙华贩卖、运输甲基苯丙胺970.0032克，蔡金匀贩卖甲基苯丙胺969.0032克，林丽芳、刘许生非法持有甲基苯丙胺498.1585克，黄仙华的行为构成贩卖、运输毒品罪，蔡金匀的行为构成贩卖毒品罪，林丽芳、刘许生的行为构成非法持有毒品罪。各上诉人、原审被告人贩卖、运输毒品及非法持有毒品均数量大。上诉人刘许生曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其在与林丽芳非法持有毒品的共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人黄仙华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 赵家玲
代理审判员 江爱响
代理审判员 詹昌裕
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李诺忱
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。