福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽02刑终96号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ明，男，1966年8月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。2016年3月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月21日被取保候审，2017年11月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人汤智琦，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘丽霞，女，1969年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区。2016年3月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月21日被取保候审，2017年11月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈慧俐，北京大成（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人ＸＸ明、刘丽霞犯诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2017）闽0206刑初175号刑事判决。原审被告人ＸＸ明、刘丽霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员白珍琼出庭履行职务，上诉人ＸＸ明、刘丽霞及辩护人汤智琦、陈慧俐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月8日，被告人ＸＸ明伙同被告人刘丽霞通过提供虚假房屋使用权合同作为担保的方式向被害人柯某借款300000元（人民币，下同），并以化名“黄铭”的身份出具一份《借条》，被告人刘丽霞亦在该借条的借款人处签字。次日，在扣除约定利息12000元以及抵扣被告人ＸＸ明欠钟某2、钟某1的欠款180000元后，被害人柯某通过转账方式支付被告人ＸＸ明100000元，通过现金方式支付被告人刘丽霞8000元。
2016年3月17日，被告人ＸＸ明、刘丽霞在厦门市湖里区阳光公寓一号楼1009室被公安机关抓获，并如实供述自己的罪行。
2012年10月29日、11月2日、11月5日、11月7日、11月9日、11月30日，被告人ＸＸ明通过刘丽霞账户转给柯某12500元。被告人ＸＸ明从2016年5月至2016年8月期间通过转账方式还款4700元给被害人柯某。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人柯某的陈述、证人钟某1、钟某2的证言、借条、天成花园房屋使用权合同、南京军区第九房地产管理局回复函、银行卡交易明细、鉴定意见、到案经过及被告人ＸＸ明、刘丽霞的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人ＸＸ明、刘丽霞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，共计288000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人ＸＸ明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘丽霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人ＸＸ明、刘丽霞到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，可从轻处罚。两被告人自愿返还部分赃款合计17200元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人ＸＸ明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘丽霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人ＸＸ明、刘丽霞应当于本判决发生法律效力后退赔被害人柯某人民币270800元。
上诉人ＸＸ明上诉称：其只骗取柯某10.8万元，其余18万元其未实际取得，不能认定为其诈骗数额。其辩护人提出：现有证据只能证实ＸＸ明向柯某借款10万元，且ＸＸ明案发前归还柯某钱款24500元应予以扣除，故原判认定ＸＸ明诈骗数额有误；原判量刑过重，请求对ＸＸ明从轻处罚。
上诉人刘丽霞上诉称：原判认定其诈骗数额有误，其只参与骗取柯某10万元。其辩护人提出：现有证据只能证实本案借款数额为10万元，且案发前归还柯某钱款24500元应予以扣除，故原判认定诈骗数额有误；刘丽霞在共同犯罪中系从犯，主观恶性较轻，且刘丽霞的亲属在二审期间代为退缴赃款2万元，请求对刘丽霞从轻处罚并宣告缓刑。
出庭检察员认为：原判定罪准确，审判程序合法，但认定诈骗数额有误，二上诉人在案发前归还柯某钱款12500元应从诈骗数额中予以扣除，请本院依法予以纠正。
经审理查明，2012年9月8日，上诉人ＸＸ明伙同上诉人刘丽霞假称天成花园3号304室使用权系其夫妻所有，通过提供虚假的天成花园3号楼304室房屋使用权合同作为担保的方式向被害人柯某借款300000元。上诉人ＸＸ明以化名“黄铭”的身份向被害人柯某出具一张借条，上诉人刘丽霞亦在该借条的借款人处签字。次日，在扣除约定利息12000元以及约定抵扣上诉人ＸＸ明欠钟某2、钟某1的钱款180000元后，被害人柯某通过转账方式支付上诉人ＸＸ明100000元，通过现金方式支付上诉人刘丽霞8000元。
2012年10月29日、11月2日、11月5日、11月7日、11月9日、11月30日，上诉人ＸＸ明通过上诉人刘丽霞账户转给被害人柯某12500元。
2016年3月17日，上诉人ＸＸ明、刘丽霞在厦门市湖里区阳光公寓一号楼1009室被公安机关抓获。
2016年5月至2017年3月，上诉人ＸＸ明通过转账方式还款6300元给被害人柯某。
另查明，在本院审理期间，刘丽霞的亲属代为退缴赃款2万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据及经二审庭审质证的银行交易明细对账单、转账记录截图、厦门市行政执法暂时扣留财物收据、情况说明等证据证实。
关于本案诈骗数额的认定问题。首先，上诉人ＸＸ明的供述与证人钟某1的证言、被害人柯某的陈述印证证实，柯某将ＸＸ明向其骗得的18万元用于代为偿还ＸＸ明欠钟某1的钱款，故ＸＸ明对其骗得钱款的处分行为不影响对其诈骗数额的认定。其次，上诉人ＸＸ明的供述与证人钟某2、钟某1的证言及银行交易明细印证证实，上诉人刘丽霞在2012年9月9日收到现金8000元。相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ明、刘丽霞以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱款275500元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人ＸＸ明起主要作用，系主犯；上诉人刘丽霞起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘丽霞在二审期间具有退赃情节，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但未将二上诉人在案发前已归还的钱款数额从诈骗数额中扣除不当，致认定诈骗数额有误，本院予以纠正。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初175号刑事判决第一、二项中对上诉人ＸＸ明、刘丽霞的定罪部分。
二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初175号刑事判决第一项中对上诉人ＸＸ明、刘丽霞的量刑部分及第三项判决。
三、上诉人ＸＸ明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2022年4月16日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。)
四、上诉人刘丽霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2019年4月16日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。)
五、责令被告人ＸＸ明、刘丽霞共同退赔被害人柯某经济损失人民币269200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 （余强）
审 判 员 （张海）
审 判 员 （洪维）
二〇一八年五月二十四日
法官 助理 （陈姝）
代书记员（ 林华琦）
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。