上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1971号
上诉人(原审被告)：余晖，男，1978年1月7日出生，汉族，住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：肖鸿飞，江苏锦隆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：吴忠平，男，1974年12月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：戴璐蓉，上海久光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺艳玲，上海久光律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)：德州旭源光伏科技有限公司，住所地山东省德州市宁津县华府酒店705房间。
法定代表人：余晖，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：肖鸿飞，江苏锦隆律师事务所律师。
上诉人余晖因与被上诉人吴忠平、原审被告德州旭源光伏科技有限公司(以下简称德州旭源公司)联营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初8687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余晖上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴忠平一审诉讼请求，一审、二审诉讼费由吴忠平负担。事实和理由：一、一审判决超过吴忠平的诉讼请求。吴忠平的诉讼请求是确认《山东德州宁津27.4**p屋顶分布式光伏项目三方合作协议》(以下简称《三方合作协议》)于2017年3月25日解除，而一审判决是确认《三方合作协议》于判决生效后解除，故一审判决超过诉讼请求范围。二、一审认定事实依据的证据未经过庭审质证。2017年12月15日的一审庭审中，吴忠平当庭提交证据证明案外人宁津旭天光伏科技有限公司(以下简称宁津旭天公司)等公司股权登记发生变化。该证据系当庭提交，余晖当庭拒绝质证，但一审法院仍认定前述事实。宁津旭天公司等项目公司股东变更等事实也无证据证明。三、一审法院认定《三方合作协议》解除，属于事实认定错误、法律适用错误。吴忠平违反协议约定，未按照约定向德州旭源公司支付20%业务发展费，属于违约行为。只要吴忠平按照协议约定先行支付60%业务发展费，余晖亦可按照协议约定履行全部义务。余晖和德州旭源公司无任何迟延履行债务的行为，也无其他违约行为。一审庭审调查中也没有任何证据能够证明合同目的无法实现。《三方合作协议》中计算业务发展费的单价为0.25元(币种为人民币，以下同)每瓦，而现在该行业中，业务发展费的单价为0.15元每瓦左右，所以本协议的继续履行，对余晖有很大的商业利益和价值。在吴忠平违约的情况下，一审法院判决确认《三方合作协议》解除，使得余晖失去本来依据协议能够获得的商业利益，违背了《中华人民共和国合同法》的公平和诚实信用原则。
吴忠平辩称，不同意余晖的上诉请求。一、一审法院判决没有超过吴忠平的诉讼请求。吴忠平请求解除《三方合作协议》的时间，是依据其针对余晖违约行为发出解除函的时间确定的。一审法院确认解除事实，解除合同的理由有所变化，一审法院根据其所确定的解除理由确定了解除时间。二、双方约定截至2月28日余晖拿到不低于15兆瓦的批复，但其当时没有拿到。后来在余晖已经拿到批复的情况下，吴忠平向其催要，其拒绝提供。余晖后来存在的股权转让行为，使发电兆瓦已经远远低于合同约定的数量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》，在一审庭审中可以提供新证据。一审法院当庭要求余晖质证，但余晖拒绝当庭质证也拒绝庭后提供书面质证意见。余晖拒绝质证的行为并不能导致没有经过其质证的证据失去效力。余晖已经丧失了3家项目公司的掌控权，《三方合作协议》约定只有完成目标公司的股权转让才可以支付业务发展费，所以合同目的已经无法实现。余晖提到的吴忠平的违约行为与本案无关联，且吴忠平没有违约行为，虽然《三方合作协议》约定吴忠平支付20%的业务发展费，但也约定只有拿到正式批复，吴忠平才支付拿到批复电量的业务发展费。吴忠平支付的已拿到的4兆瓦的业务发展费也证明了这一事实。
德州旭源公司述称，与余晖的意见一致。
吴忠平向一审法院起诉请求：1.判令确认吴忠平与余晖、德州旭源公司签订的《三方合作协议》于2017年3月25日解除；2.判令余晖归还预付款20万元整；3.余晖偿付利息损失(以20万元为基数，自2017年3月29日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审庭审中，吴忠平变更诉讼请求第二项为：判令余晖、德州旭源公司归还预付款20万元整。一审审理中，吴忠平撤回第三项诉讼请求。
德州旭源公司向一审法院提出反诉请求：判令吴忠平支付德州旭源公司业务发展费117万元。一审庭审中，德州旭源公司变更诉讼请求要求吴忠平支付德州旭源公司业务发展费107万元。
一审法院认定事实：
2017年1月21日，吴忠平与余晖、德州旭源公司签订《三方合作协议》一份，协议中约定合作项目暂只有4MW拿到电力接入批复，其他项目拟定在2月28号前拿到批复。协议第1条约定，目标项目内容：1.宁津旭仁光伏科技有限公司(以下简称宁津旭仁公司)，项目容量4.0MW；2.宁津旭良光伏科技有限公司(以下简称宁津旭良公司)，项目容量4.0MW；3.宁津旭电光伏科技有限公司(以下简称宁津旭电公司)，项目容量3.6MW；4.宁津旭天公司，项目容量6.0MW；5.宁津旭明光伏科技有限公司(以下简称宁津旭明公司)，项目容量4.7MW；6.宁津旭和光伏科技有限公司(以下简称宁津旭和公司)，项目容量5.1MW，以上最终以实际做成容量为准。协议第2.2条双方责任约定，2.2.1，吴忠平负责投融资或找第三投资方；2.2.2，吴忠平负责目标项目EPC总承包；2.2.3，德州旭源公司、余晖负责项目备案、电力接入等手续，并协调与房屋业主的关系，协助吴忠平或其合作方进行项目勘察、施工建设等；2.2.4，德州旭源公司、余晖负责收集吴忠平所需的关于项目的所有业主资料；2.2.5,德州旭源公司、余晖应协助项目并网验收等工作。协议第三条费用及支付约定，3.2目标项目业务发展费，3.2.1，目标项目成功开展时，吴忠平给予德州旭源公司业务发展费按照0.25元每瓦计算(以拿到电力接入批复为准)，即目标项目的业务发展费用为：6,850,000元，具体费用计算按实际做成容量为准。3.2费用支付方式：3.2.1，合同签订时吴忠平向德州旭源公司支付业务发展费的20%；3.2.2，目标项目母公司完成100%股权转让时，吴忠平向德州旭源公司支付业务发展费的40%；3.2.3，目标项目并网后并完成项目公司100%股转时，吴忠平向德州旭源公司支付业务发展费的40%。3.3费用支付：3.3.1，至2017年1月21日，已拿到4MW电力接入批复，吴忠平向余晖支付4MW业务发展费用100万的10%，合计10万元。3.3.2，如果未拿到项目公司电力接入15兆瓦以上批复时，余晖应退还3.3.1条支付的费用，同时该合作协议自动作废。同日，吴忠平向余晖支付了10万元，2017年2月8日，吴忠平再次向余晖支付10万元。
2017年1月24日，项目公司宁津旭仁公司获得1MW电力接入的批复，项目公司宁津旭明公司获得1.5MW电力接入的批复，项目公司宁津旭良公司获得1.5MW电力接入的批复。2017年2月17日，项目公司宁津旭仁公司获得4MW电力接入的批复，项目公司宁津旭和公司获得5.1MW电力接入的批复。2017年3月2日，项目公司宁津旭电公司获得1.8MW电力接入的批复，项目公司宁津旭明公司获得2MW电力接入的批复。2017年3月29日，项目公司宁津旭良公司获得3.5MW电力接入的批复。2017年4月7日，项目公司宁津旭天公司获得3MW电力接入的批复。
2017年3月24日，吴忠平向余晖、德州旭源公司发送一份解除函，提出因余晖、德州旭源公司未取得除签约时已取得的4MW电力批复外的其他电力接入批复，要求解除《三方合作协议》。余晖、德州旭源公司于2017年3月25日收到。余晖、德州旭源公司收到解除函后没有回复。吴忠平遂诉至一审法院。
一审法院另查明，2017年5月22日前，宁津旭和公司的股东为德州旭源公司(持股99%)、案外人唐某某(持股1%)。2017年5月22日，该公司股东变更为案外人中汨电力投资(上海)有限公司(以下简称中汨公司)(持股100%)。2017年7月24日，该公司股东变更为案外人顺宇农业股份有限公司(以下简称顺宇公司)(持股100%)。
2017年5月22日前，宁津旭天公司的股东为德州旭源公司(持股99%)、唐某某(持股1%)。2017年5月22日，该公司股东变更为中汨公司(持股100%)。2017年7月24日，该公司股东变更为顺宇公司(持股100%)。
2017年5月22日前，宁津旭良公司的股东为德州旭源公司(持股99%)、唐某某(持股1%)。2017年5月22日，该公司股东变更为中汨公司(持股100%)。2017年7月24日，该公司股东变更为顺宇公司(持股100%)。
2017年11月24日，宁津旭仁公司的股东由德州旭源公司(持股99%)、唐某某(持股1%)变更为德州旭源公司(持股100%)。
2017年11月24日，宁津旭电公司的股东由德州旭源公司(持股99%)、唐某某(持股1%)变更为德州旭源公司(持股100%)。
2017年11月24日，宁津旭明公司的股东由德州旭源公司(持股99%)、唐某某(持股1%)变更为德州旭源公司(持股100%)。
一审法院认为，吴忠平与余晖、德州旭源公司签订的《三方合作协议》合法有效，三方均应按约履行。《三方合作协议》第3.3.2条约定，如果未拿到项目公司电力接入15兆瓦以上批复时，余晖应退还3.3.1条支付的费用，同时该合作协议自动作废。虽然截止2017年4月7日，6家项目公司已经拿到共计23.4兆瓦的电力接入批复，但是根据协议第3.2.2条约定，目标项目母公司需完成100%股权转让，余晖、德州旭源公司在一审庭审中也确认需要将6家目标公司的股份转给吴忠平。现6家目标公司中宁津旭和公司、宁津旭天公司、宁津旭良公司的股东并不是德州旭源公司，而是顺宇公司。余晖、德州旭源公司坚持认为现在仍可以将目标公司的100%股份转让给吴忠平，但余晖、德州旭源公司未提供证据佐证。故对于余晖、德州旭源公司的该意见一审法院不予采纳。现宁津旭明公司、宁津旭电公司、宁津旭仁公司3家目标公司获得的电力接入批复总计10.3兆瓦，已经不能满足协议第3.3.2条关于15兆瓦的要求，故《三方合作协议》合同目的已经无法实现，一审法院确认《三方合作协议》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。故对于吴忠平要求余晖、德州旭源公司返还20万元的诉讼请求一审法院予以支持。对于德州旭源公司反诉要求吴忠平支付业务发展费107万元的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认吴忠平与余晖、德州旭源公司2017年1月21日签订的《三方合作协议》解除；二、德州旭源公司、余晖应于判决生效之日起十日内返还吴忠平款项200,000元；三、驳回德州旭源公司的全部反诉诉讼请求。如果余晖、德州旭源公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4,300元，财产保全费1,520元，合计诉讼费5,820元，由德州旭源公司、余晖负担(该款应于判决生效后七日内交付一审法院)；一审案件反诉受理费7,665元，由德州旭源公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案核心争议焦点是，《三方合作协议》履行过程中违约一方是吴忠平还是余晖和德州旭源公司。
首先，关于吴忠平是否违约的问题。根据《三方合作协议》“3.2目标项目业务发展费”、“3.2费用支付方式”、“3.3费用支付”中的“以拿到电力接入批复为准”、“具体费用计算按实际做成容量为准”、“至2017年1月21日，已拿到4MW电力接入批复，吴忠平向余晖支付4MW业务发展费用100万的10%，合计10万元”等约定，可知吴忠平支付业务发展费是按照余晖和德州旭源公司拿到电力接入批复的兆瓦数量分阶段支付的。德州旭源公司在一审中的反诉诉请亦是根据其已获得的电力批复数量23.4兆瓦*0.25元每兆瓦*20%计算得来，可予以佐证。由此，吴忠平在收到余晖和德州旭源公司告知的电力接入批复数量之前，不负有支付业务发展费的义务。
其次，关于余晖和德州旭源公司是否违约的问题。(一)根据《三方合作协议》的约定，余晖和德州旭源公司负责项目备案、电力接入等手续，且吴忠平根据电力接入批复数量给予德州旭源公司业务发展费。由此可知，余晖和德州旭源公司负有将其获得的电力接入批复情况告知吴忠平的义务。对此，余晖和德州旭源公司在二审中也自认其负担上述义务。余晖和德州旭源公司在二审中称其已履行了告知义务，已将其电力接入批复情况告知了案外人。即便余晖和德州旭源公司已将电力批复情况告知案外人是事实，余晖和德州旭源公司也不能证明该案外人与吴忠平存在何种法律关系，以达到其告知该案外人即等于告知吴忠平的法律后果。故本院认为余晖和德州旭源公司未将其收到的电力接入批复情况告知吴忠平，构成违约。(二)余晖和德州旭源公司负责的电力接入手续等是以宁津旭仁公司等项目公司的名义进行的。《三方合作协议》约定宁津旭仁公司等项目公司的股权须由德州旭源公司转让给吴忠平。故余晖和德州旭源公司向吴忠平交付电力接入批复的前提条件是，其持有6家项目公司的股权。但在《三方合作协议》实际履行过程中，在吴忠平以余晖、德州旭源公司未取得电力批复为由向该二人发送解除函后，该二人不但未予回复，反而将宁津旭和公司、宁津旭天公司、宁津旭良公司等3家项目公司的股权转让给案外人，导致余晖、德州旭源公司可以控制的宁津旭仁公司、宁津旭电公司、宁津旭明公司等3家项目公司名下的电力接入批复数量，不足《三方合作协议》约定的最低15兆瓦。由此可知，余晖、德州旭源公司的行为属于根本违约。余晖、德州旭源公司在本案诉讼中表述的其仍可履行全部义务的说法，并不能改变其转让项目公司股权时的根本违约状态。
综上，余晖和德州旭源公司根本违约，吴忠平并未违约。由此，一审判决《三方合作协议》解除，德州旭源公司、余晖返还吴忠平200,000元，合法有据，本院予以赞同。因吴忠平一审诉请为确认《三方合作协议》解除，一审法院亦判决《三方合作协议》解除，并未超越审理范围。至于《三方合作协议》自何时解除，属于一审法院裁量范围，一审法院判决并无不当。
此外，关于余晖主张一审认定事实依据的证据未经过庭审质证一节。经查，一审法院于2017年12月15日组织的第二次庭审中，余晖、德州旭源公司明确拒绝对吴忠平补充提供的宁津旭天公司等3家公司的工商登记情况予以质证，也明确拒绝庭下核实后提供书面意见。上述事实表明余晖、德州旭源公司系拒绝发表质证意见，并非一审法院程序违法。事实上，上述庭审后，余晖、德州旭源公司也向一审法院提交了代理意见，对涉案6家项目公司的股权登记情况予以了核实并发表了相关意见。在二审中，余晖也对一审查明的宁津旭天公司等3家项目公司的工商登记变更情况予以了确认。故余晖关于一审未予质证，且宁津旭天等公司股东变更等事实无证据证明的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，余晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,300元，由余晖负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审判长 忻贤麟
审判员 汤征宇
审判员 陈晓宇
二〇一八年四月三日
书记员 及小同
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……