安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）六民一终字第00594号上诉人（原审被告）：任坤，男，1979年1月3日生，汉族，住安徽省。上诉人（原审被告）：孙中凯，男，1984年5月7日生，汉族，住安徽省。两上诉人共同委托代理人：郑海龙，安徽郢都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽兴安建筑工程有限责任公司，住所地安徽省寿县寿春镇北街，组织机构代码74676893-X。法定代表人：顾元幸，该公司董事长。委托代理人：刘纬，安徽繁星律师事务所律师。上诉人任坤、孙中凯因与被上诉人安徽兴安建筑工程有限公司（以下简称兴安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿县人民法院于2015年4月27日作出(2014)寿民二初字第00570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人任坤及两上诉人共同委托代理人郑海龙，被上诉人兴安建筑公司委托代理人刘纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告兴安建筑公司诉称：2012年初，兴安建筑公司通过招投标方式取得寿县堰口镇魏岗、江黄中心村移民建房建设项目第一标段的施工权，内部指定由谈亚中任项目经理，全权负责具体实施。随后在谈亚中的主持下，将魏岗标段之中的12幢房屋（序号为21#至32#）分包给任坤、孙中凯（任坤与孙中凯系郎舅关系，合伙承包该工程）具体施工，约定每平方价款为840元，并由任坤、孙中凯按工程决算价款的10％为标准向兴安建筑公司交纳税金和管理费。但任坤、孙中凯背信弃义，在套取了兴安建筑公司预拨的巨额工程进度款后仅完成房屋的基础部分便撒手不干，兴安建筑公司无奈只得重新调派人员和机械，接手将工程全部完成。不仅如此，任坤、孙中凯又置兴安建筑公司“算账退钱”的多次要求于不顾，占有兴安建筑公司的巨额资金拒不退还。为保护自己的合法权益，原告只得具状起诉，请求依法判决：1、由任坤、孙中凯返还超付的工程款124902.8元，任坤、孙中凯互负连带给付责任；2、由任坤、孙中凯负担评估费1000元和诉讼费用。原审被告任坤、孙中凯辩称：一、原告起诉两被告系错告，原、被告之间没有合同关系，两被告只认可与方俊之间存在合同关系；二、原告起诉存在漏列当事人的情况，兴安建筑公司中标后，实际将工程承包给方俊了，被告从方俊手中承包其中的12幢，孙中凯是介绍人，介绍任坤承包施工，孙中凯不是施工人。三、原告诉求没有事实和证据支持，两被告收到的工程进度款就是实际施工工程应付款。请求法庭判决驳回原告对两被告的诉讼请求。另外被告在基础部分施工用的是从华诚混凝土公司直接购买的商混而不是审核报告认定的自拌混凝，说明审核报告分项其中第六项与客观事实不符。原审法院查明：2012年，兴安建筑公司通过招投标方式取得承包寿县堰口镇魏岗、江黄中心村移民建房建设项目第一标段的施工权，内部指定由谈亚中任项目经理。2012年2月5日，在谈亚中的主持下，将魏岗标段之中的12幢房屋（序号为21#至32#）分包给任坤、孙中凯（任坤与孙中凯系郎舅关系）具体施工。该协议第二条约定：“工程价款：840元／平方，236平方／幢”该协议第四条约定：“甲乙双方相关费用：……乙方：承担向公司交纳工程决算价款10％的税金及管理费”。任坤、孙中凯在施工过程中，因与兴安建筑公司项目负责人就收取的管理费用标准发生争议，在完成房屋的基础部分工程后停止施工，离开场地。此时，兴安建筑公司预拨给任坤、孙中凯工程款458470元。嗣后，兴安建筑公司重新接手涉案工程并予以完成。后兴安建筑公司要求与任坤、孙中凯对实际施工工程量进行算账并要求其退还兴安建筑公司预拨的超出实际工程量的工程款未果，兴安建筑公司遂于2014年11月18日起诉至原审法院要求判如所请。原审法院另查明：对任坤、孙中凯在施工过程中完成的实际工程量2014年9月29日经兴安建筑公司委托寿县兴业工程造价咨询有限责任公司以兴业审字﹝2014﹞778号审核报告审核后工程结算造价为376503.60元。原审法院认为：兴安建筑公司通过招投标方式取得承包寿县堰口镇魏岗、江黄中心村移民建房建设项目第一标段的建设工程施工权后，其项目部与任坤、孙中凯签订的协议应视为兴安建筑公司签订的协议，因任坤、孙中凯不具备分包该建设工程资质条件，兴安建筑公司与任坤、孙中凯之间的建设施工协议应属无效协议。对任坤、孙中凯已完成施工工程的价款，经寿县兴业工程造价咨询有限责任公司鉴定其工程量实际结算造价为376503.60元。故本院对兴安建筑公司诉求任坤、孙中凯应还返超出工程结算造价款的请求予以支持，即任坤、孙中凯应返还兴安建筑公司多预付的工程款81966.4元（预付工程款458470元减去实际施工完成的工程结算造价款376503.60元）。对兴安建筑公司要求扣除任坤、孙中凯工程造价10％的税金及管理费的意见，因合同无效且该项请求不属民法调整范畴，本院不予支持。对任坤、孙中凯辩解其基础部分施工用的是商混而不是审核报告认定的自拌混凝土，因任坤、孙中凯未能提供证据证明其使用了商混而不是自拌混凝土且兴安建筑公司对此不予认可，故对其辩解意见不予采纳。对任坤、孙中凯辩称收到的工程款就是实际施工工程应付款的意见，因证据不足，本院对此辩解意见亦不予采纳。对实际施工完成工程量的核算是兴安建筑公司的举证义务，对因此委托核算工程量的支出的1000元鉴定费用，亦应由其自理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告任坤、孙中凯于判生效后十日内一次性返还原告安徽兴安建筑工程有限责任公司预付工程款81966.4元；二、被告任坤、孙中凯相互承担连带清偿责任；如未按指定期限履行金钱给付义务的应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息；三、驳回原告安徽兴安建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；案件受理费2798元，由被告任坤、孙中凯负担1835元，原告安徽兴安建筑工程有限责任公司负担963元。上诉人任坤、孙中凯上诉称：一、一审法院存在漏列诉讼当事人的情况，程序违法。涉案工程即寿县堰口镇移民建房工程魏岗标段，兴安建筑公司是中标单位，中标后将上述工程发包给了谈亚中、方俊二人（双方系夫妻关系），后我们又从方俊手取得了涉案工程的施工权，为此双方还签订了内部承包协议。故兴安建筑公司是涉案工程的承包单位，谈亚中、方俊是分包人，我们是实际施工人。因此，作为分包人的谈亚中、方俊应当是本案的诉讼当事人。一审法院没有依据法律追加谈亚中、方俊作为本案共同被告参加诉讼，明显漏列诉讼当事人，程序违法。二、一审法院认定事实不清，且认定的事实与判决结果前后矛盾。我们已完成涉案工程即12栋房屋的基础部分工程，按合同约定，兴安建筑公司按工程进度应拨付工程款717897.6元，公司在扣除税金和管理费后实拨646107.84元；另我们作为实际施工人从方俊处实际最终拿到的工程款为458740元，以上都是事实存在的，各方没有异议。但一审法院认定兴安建筑公司与我们之间直接存在事实上的承包关系和工程款直接拨付关系，我们应退还兴安建筑公司81966.4元工程款是错误的，谈亚中、方俊夫妇在涉案工程中是分包人，他们在该工程中截留了我们的工程款，故原判认定事实不清。请求：依法撤销寿县人民法院（2014）寿民二初字第00570号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。被上诉人兴安建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院判决驳回上诉，依法维持原判。上诉人任坤、孙中凯在二审期间，提交新证据收条一份，证明1、涉案工程事实上是从方俊手中转包过来的，收款人是方俊。2、我们也是按照与方俊之间内部施工协议约定交纳了25万元投标保证金。被上诉人兴安建筑公司质证意见为：真实性无异议，但是方俊是移民建房建设项目的会计，是职务行为，代表被上诉人收取的。本院认证：上诉人任坤、孙中凯所举证据是客观真实的，且被上诉人兴安建筑公司对此真实性也无异议，本院予以确认。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。二审查明，任坤、孙中凯向兴安建筑公司交纳了250000投标保证金。本院认为：本案是兴安建筑公司起诉任坤、孙中凯返还超付工程款引起的纠纷，谈亚中是涉案工程的项目经理，方俊是该工程项目会计，两人均是兴安建筑公司员工，其项目部与任坤、孙中凯签订的协议应视为兴安建筑公司签订的协议，且当事人双方对于任坤、孙中凯实际收到工程款458740元均无异议，因此，本案的焦点在于任坤、孙中凯应得工程款如何认定，原审法院是否追加谈亚中、方俊作为本案的当事人对于查清案件事实无必然联系，故上诉人请求追加谈亚中、方俊作为案件当事人的理由，本院不予采信。上诉人任坤、孙中凯对于兴安建筑公司提供的证明两上诉人实际施工量的鉴定报告无相反证据予以反驳，也不能提供证据充分证明己方观点，故本院对任坤、孙中凯实际施工工程价款认定为376503.60元。又因任坤、孙中凯与兴安建筑公司之间的合同属无效合同，故原审法院未支持兴安建筑公司关于工程造价10%的税金及管理费的请求，妥当。二审中，任坤、孙中凯向法庭提交收条一份，证明任坤、孙中凯向兴安建筑公司提交了25万元保证金，兴安建筑公司应当予以返还，兴安建筑公司对于保证金收条不持异议，也不能向法庭提供保证金已返还的相关证据，因此对于上诉人请求返还保证金的上诉理由，本院予以支持。因当事人双方对兴安建筑公司原审提供的证据三对账单均不持异议，故根据对账单的内容，其中款项应从任坤、孙中凯应得工程款中相应比除、叠加，结合上诉人任坤提供的保证金收条，本院认为，任坤、孙中凯就涉案工程，应得391143.6元（实际完成工程量376503.60元+保证金250000元-应返还工程借款224000元-借款利息9000元-资料费1360元-实验费2000元+摩托车1000元），故任坤、孙中凯应返还兴安建筑公司67326.4元（458470元-391143.6元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持寿县人民法院(2014)寿民二初字第00570号民事判决的第二、三项，即“二、被告任坤、孙中凯相互承担连带清偿责任；三、驳回原告安徽兴安建筑工程有限责任公司其他诉讼请求”；二、变更寿县人民法院(2014)寿民二初字第00570号民事判决的第一项，即“被告任坤、孙中凯于判生效后十日内一次性返还原告安徽兴安建筑工程有限责任公司预付工程款81966.4元”为“任坤、孙中凯于本判决生效之日起十日内返还安徽兴安建筑工程有限责任公司预付工程款67326.4元”；如未按指定期限履行金钱给付义务的应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息；一审案件受理费2798元，由安徽兴安建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费2798元，由任坤、孙中凯共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 武审 判 员  王世如代理审判员  魏晶晶二〇一五年八月二十六日书 记 员  张 丽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……