山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2018）晋05行终3号
上诉人（原审原告）杨某，男，1962年9月7日出生，汉族，阳城县人，农民。
被上诉人（原审被告）晋城市食品药品监督管理局。
法定代表人李某，任局长。
原审原告杨某诉晋城市食品药品监督管理局（以下简称晋城市食药局）履行法定职责一案，不服阳城县人民法院（2017）晋0522行初74号行政裁定书，向本院提出上诉。本院受理后，依法进行了审查。
原审法院认为，被告晋城市食药局根据原告的举报，已对晋煤集团总医院立案调查，并已作出（晋市稽）食药监械罚（2016）120号行政处罚决定书。原告对该处罚决定不服，已提起行政诉讼，本院认定原告与被诉行政行为没有法律上的利害关系，不具备行政诉讼原告主体资格，故裁定驳回原告的起诉。原告不服，已提起上诉，目前该案仍在二审程序中。原告的本次起诉虽为要求被告履行法定职责，但实质上仍是对被告作出的处罚决定不服，故原告的本次起诉属重复起诉。本案已受理，应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条之规定，裁定驳回原告杨某的起诉。
杨某上诉称，1、原审裁定适用法律错误。被告应当在收到起诉状10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为的证据、依据。被告拒绝提供证据、依据，应视为没有证据。原审法院应当依据《行政诉讼法》第七十四条判决被告违法，而不是在被告没有任何证据支持的情况下，以上诉人重复诉讼驳回上诉人的起诉。2、原审裁定程序违法。原审法院应当在收到被告答辩状后五日内，将答辩状副本送达原告。但原告在收到原审法院裁定书后，才收到原审法院邮寄给原告的答辩状。原审法院仅凭被告答辩，就作出裁定，程序违法。3、原审裁定上诉人重复诉讼事实不清。晋城市食品药品投诉举报中心[2016]299号投诉举报办理结果函与晋城市食品药品投诉举报中心（晋市）食药监举登[2016]338号投诉举报办结回复，内容并非一个事实，不属于重复起诉。故请求二审法院判如所请。
被上诉人晋城市食品药品监督管理局答辩称，一、一审裁定适用法律正确，程序合法。上诉人所列的法律条款及司法解释均为《中华人民共和国行政诉讼法》修改前的相关规定。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被上诉人于2017年10月18日收到法院寄送的应诉通知书、起诉状等材料，并于2017年10月31日提交了证据材料和答辩状，完全符合法律规定，故上诉人提出适用法律错误，程序违法等理由不成立。二、上诉人系重复起诉，一审裁定事实清楚。（一）被上诉人在期限内调查了上诉人的299号举报，并依法给予回复，并不存在不履行法定职责情况。2016年9月12日，上诉人委托女儿杨向平向被上诉人举报要求调查横连器，被上诉人执法人员于2017年9月21日到晋煤医院进行调查核实，当时并未发现2014年9月15日手术记录中有横连器，并且在国家食品药品监督管理局医疗器械分类目录中也未找到名称为”横连器”的医疗器械。执法人员仅发现椎弓根钉和滑棒，并且病例中有一根滑棒合格证未附在病例中，随即当场下达了责令改正，并给予警告处罚。但在举报回馈时，被上诉人内部审核人员提出，晋煤医院未保留医疗器械合格证到病历中的违法行为已经过去两年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”据此，不应给予警告处罚，故而在举报回馈中，答复是责令改正。（二）299号举报与338号举报要求调查的产品实际一致2016年10月9日，上诉人再次举报”横杆”，被上诉人经过调查询问得知”横杆”就是”横连器”，结合被上诉人调取的晋煤医院其他类似手术病人病历确认横连嚣与横杆是同种产品。随后，被上诉人对此进行了立案查处，即（晋市稽）食药监械120号行政处罚。综上，上诉人诉被上诉人行政不作为的违法事实并不存在，其再次起诉实质目的还是要求被上诉人对晋煤医院从非法渠道购进医疗器械作出处罚，而针对此问题，上诉人已经提起过行政诉讼，属于重复起诉，根据最高人民法院Ⅸ关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>第三条第一款第六项规定，重复起诉的，应当裁定驳回起诉。三、上诉人所称未告知诉权的理由不成立。针对上诉人的举报，被上诉人已经按照《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，进行了调查核实，并作出了回复，回复本身只是履行对当事人举报事项的告知义务，回复本身并未对当事人权利义务产生影响，不是具体行政行为，并无法律法规规定举报回复中要告知当事人提起行政复议或者诉讼的期限。本次诉讼上诉人起诉针对的是行政不作为，根据”最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第三十九条规定，”公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”而起诉期限应当是上诉人举报之日起60日后的6个月内，而上诉人起诉期限显然已经超过了上述时限，上诉人提出的被上诉人未告知其起诉期限理由不成立。上诉人的起诉不适用《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法>著干问题的解释》第四十一条规定，”行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之曰起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”上诉人2016年5月4日向被上诉人进行过举报，被上诉人于2016年9月25日作出答复，2016年9月30上诉人向晋城市人民政府进行过复议，证明上诉人清楚知道对举报不作为不服可以申请复议或者提起诉讼。自举报之后，上诉人分别于2017年2月21日向山西省食品药品监督管理局提起了行政复议，并于2017年5月4日向贵院提起行政诉讼，其多次提起行政复议或者诉讼的行为，对行政资源造成了严重的浪费，说明上诉人知道起诉期限，只是选择不同的角度提出，但最终目的都是为了要求被上诉人对晋煤医院非法渠道购进医疗器械作出处罚。综上所述，请求人民法院依法驳凰上坼人的起诉。
本院认为，杨某的诉讼属于重复诉讼。晋城市食品药品监督管理局作出（晋市稽）食药监械罚[2016]120号行政处罚决定书以后，杨某不服，于2017年5月4日向阳城县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚，重新对第三人山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司总医院作出处罚。阳城县人民法院认为，原告杨某不具有行政诉讼主体资格，于2017年6月29日作出（2017）晋0522行初37号行政裁定书，裁定驳回原告杨某的起诉。杨某不服，向我院提起上诉，我院作出（2017）晋05行终38号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年10月12日，杨某再次向阳城县人民法院提起行政诉讼，请求确认被告晋城市食品药品监督管理局未对晋煤集团总医院违法行为处罚的行为违法，判令被告限期履行法定职责依法对晋煤集团总医院的违法行为作出行政处罚。该诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同。都是对晋城市食品药品监督管理局作出（晋市稽）食药监械罚[2016]120号行政处罚决定书不服，要求撤销或者确认违法，重新对晋煤集团总医院作出行政处罚。故杨某提出本次诉求属于重复诉讼。原审裁定驳回杨某的起诉正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审预交案件受理费50元，退还上诉人杨某。
审判长赵仁义
审判员李高原
审判员郑金坤
二0一八年三月二十九日
法官助理田晨凯
书记员闫雪敏