山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10302号
上诉人（原审被告）：荆某某。
被上诉人（原审原告）：刘某某。
原审被告：孙某。
上诉人荆某某因与被上诉人刘某某、原审被告孙某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
荆某某上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：㈠一审判决适用法律错误，本案应当适用《劳动法》及《工伤保险条例》等法规，原审被告孙某开办的公司属于未经依法登记、备案的单位，被上诉人所受伤害属于工伤，应当由该公司按照劳动争议案件的规定处理。㈡一审判决判令上诉人承担40%的赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人同样是孙某的雇员，上诉人起诉被上诉人属于起诉主体错误，上诉人不是适格被告。
刘某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。
刘某某向一审法院起诉请求：2013年5月11日，原告刘某某在平度市经济开发区宏伟一路X号给被告孙某搬家的过程中，被被告荆某某驾驶的无任何证件的叉车上掉下来的两块铁板砸断了腿。原告被送入平度市人民医院救治，经人民医院诊断：右胫腓骨骨折、左小腿软组织伤。后经青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定为九级伤残。出院后原告向二被告索要各项费用时,二被告拒绝赔偿。现依法请求判令二被告赔偿原告损失医疗费22670.14元、护理费11227.2元、误工费10525.5元、鉴定费2700元、伤残赔偿金140908元、交通费1000元、住院伙食补助费120元、后续医疗费8000元、精神损害抚恤金3000元。合计200150.84元；二被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘某某系平度市店子镇石桥沟东村农村居民，拥有承包土地6亩。2013年2月27日至6月30日在被告孙某开办未经工商行政部门注册的“青岛铭泽环保塑木板有限公司”工作，未签订劳动合同也未入劳动保险。原告自称在“青岛铭泽环保塑木板有限公司”工作了3个月,主要工作为称塑料、压膜，工资是干一天给一天的，不干没钱。关于原告刘某某受伤过程，平度市公安局泰山路派出所调查原被告及其他雇工各有陈述。原告刘某某笔录陈述内容概括：2013年5月11日上午10点多钟，我在“青岛铭泽环保塑木板有限公司”被告孙某车间干活，公司雇了被告荆某某开叉子车往车上装铁板，我在一旁往车上垫砖，被告荆某某往车上放铁板未放好，重新调整时铁板掉下来砸在我右腿上，我被送往医院。被告荆某某陈述内容概括：2013年5月份，被告孙某雇佣我给其公司搬家，干了两天，到第三天，我丈夫走了，叉车留在公司，原告刘某某说我的技术还可以，他来指挥我装车，每次装车时我都让工人和刘某某离远点。我这次装车，铁板已经送到预定位置，但货车司机打手势让我升叉车，我在升子车时滑落二页铁板砸在车边的原告右腿上。雇工刘书琦（原告同村村民）陈述内容概括：我是“青岛铭泽环保塑木板有限公司”的雇工。2013年5月11日上午10点多钟，当天公司雇了一个叫荆某某用叉车往车上装铁板，因铁板未放正滑落，将在一边往车上垫砖的刘某某砸伤右腿。雇工刘某陈述内容概述：“青岛铭泽环保塑木板有限公司”搬家，雇佣荆某某用叉车往车上装铁板，铁板滑向车厢南侧，刚好砸在车南边干活的刘某某的右腿上。原告刘某某受伤后被送往平度市人民医院治疗，诊断右胫腓骨骨折，住院时间自2013年5月11日至5月17日，花费医疗费22006.84元，门诊费451.7元，刘某某另提供平度市中医院门诊费211.6元单据，××人姓名。2013年8月28日青岛九鼎医学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见载明：1、被鉴定人刘某某右胫骨、右腓骨所受损伤的残情程度均为伤残九级；2、被鉴定人刘某某所需后期医疗费用为八千元人民币左右；3、被鉴定人刘某某所需护理期限为6090日；所需护理人数为：住院期间为2人、出院后1人。原告支付鉴定费2700元。被告荆某某于2014年10月30日申请对原告刘某某的伤残等级进行重新鉴定，后经法院通知未交纳鉴定费。被告荆某某垫付医疗费6000元，原告认可并要求放弃对被告荆某某6000元的诉讼请求。原告未提交交通费证据。诉讼过程中，原告提交无经办人、负责人签名的“平度同和众兴汽车维修厂”于2014年10月25日出具的证明“兹证明刘某某，男59岁，身份证号码，于2011年9月份至2013年2月份在我厂工作，情况属实，特此证明。”原告自称在该企业工作不到一年，工作为打扫卫生，原告以此主张赔偿标准按城镇居民赔偿，被告荆某某认为原告的此项主张缺乏证据，不予认可。第二次开庭时，被告荆某某出示与孙某的通话录音证据,证明荆某某受雇于孙某，并按时计费付酬的事实，原告以与本案无关为由不予质证。原告于2015年10月22日申请证人刘某出庭作证，次日证人刘某在法院调查时称其在孙某开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司管生产工作，并证实原告提供的2013.22013.6.30工资表及出勤簿确实是其制作，还称公司在搬家时找的荆某某，她自带叉车，仅在搬家期间在公司干活，干活第三天出事后就停下了。原告起诉被告荆某某、被告孙某后，本院多次向被告孙某送达法律文书，因被告孙某不在原告提供的地址居住未能送达。原告刘某某于2014年4月10日向法院申请撤回对被告孙某的起诉，选择身体权纠纷的法律关系，法院予以准许。被告荆某某于2014年5月9日向法院提交追加孙某为被告的书面申请。法院于2016年4月5日追加孙某为被告。后在第三次开庭时，法院向原告释明本案案由为提供劳务者致害责任纠纷案件，原告仍坚持认为本案为身体权纠纷案件，坚持放弃对被告孙某的诉讼请求，只要求被告荆某某承担上述损失。2016年4月25日，法院向被告孙某送达开庭传票等法律文书，在调查中被告孙某称其确实开办过未经工商行政部门注册的“青岛铭泽环保塑木板有限公司”，另称雇佣荆某某的丈夫开叉车，未雇佣被告荆某某。另查明，被告荆某某操作叉车无青岛市人民政府安全生产监督管理部门颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有三项：争议焦点一，原告刘某某与被告荆某某对事故发生承担责任的范围。根据国家《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，被告荆某某操作叉车需要取得政府安全生产监督管理部门颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗。被告荆某某未取得上述资格证件，开叉车装运铁板操作不当造成原告受伤，应负事故主要责任。原告刘某某为装运铁板车辆垫砖，未尽到安全注意义务，对损害后果的发生也有过错，根据侵权责任法规定，可以减轻被告荆某某作为侵害人的民事责任，以被告荆某某承担90%的责任、原告刘某某承担10%的责任为宜。争议焦点二，本案被告孙某与被告荆某某是否存在雇佣关系，各应承担的法律责任，原告能否选择身体权纠纷的法律关系进行诉讼。法院认为，原被告的庭审陈述、公安机关调查笔录及原告提供的证人刘某的调查笔录均能证实被告荆某某已在被告孙某开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司工作了多日，在为公司提供劳务过程中将原告刘某某致伤。被告荆某某提供其与孙某的通话录音证明其与孙某为雇佣关系，按小时计酬，原告在明知上述事实的情况下，仍以该证据与本案无关为由不予质证，视为对该证据反驳不能；被告孙某虽在调查笔录中称雇佣荆某某的丈夫而非雇佣荆某某，但是被告孙某经法院传唤未出庭也未提交书面答辩状，视为放弃答辩和质证的权利，另外因被告孙某开办的青岛铭泽环保塑木板有限公司未经工商登记，综合其他证据可以认定被告孙某与被告荆某某之间形成雇佣关系，被告孙某为雇主，被告荆某某为雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告荆某某系被告孙某的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，同时被告荆某某系无证操作叉车，应认定为具有重大过失，因此被告荆某某与被告孙某应当承担连带赔偿责任。原、被告的庭审陈述、公安机关调查笔录及原告提供的证人刘某的调查笔录也能证实被告孙某与原告刘某某形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告刘某某可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，而本案原告撤回对被告孙某（即原告刘某某雇主）的起诉，选择身体权纠纷请求被告荆某某承担赔偿责任，符合法律规定。但在本案审理过程中，公安调查笔录及原、被告陈述答辩中均显示被告荆某某是在为孙某提供劳务期间致伤原告，根据《侵权责任法》相关规定，法院认为本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷，孙某是必要的共同诉讼人，依法追加孙某为被告，并向原告释明该案案由。经法院释明该案实为提供劳务者致害责任纠纷案件，原告仍坚持放弃对被告孙某的诉讼请求。法院认为原告放弃对被告孙某的诉讼请求是对自己实体权利的处分，法院予以允准。在雇佣关系中，被告孙某作为被告荆某某的雇主，雇佣没有操作叉车资质的荆某某为其操作叉车搬家，在选任雇员、监督工作安全方面均未尽到善良管理人义务，对事故的发生应承担主要责任，以承担60%为宜；被告荆某某作为雇员无证操作叉车，对事故的发生应承担次要责任，以承担40%为宜。因原告放弃对被告孙某的诉讼请求，被告荆某某对被告孙某应当承担的赔偿份额不承担连带责任。争议焦点三，原告能否按照城镇居民标准计算赔偿数额，原告的合理、实际损失是多少。原告提交平度市同和众兴汽车维修厂出具的证明，证明刘某某于2011年9月至2013年2月在该厂工作，但刘某某自述仅在该厂打扫卫生不到一年，且该证明无单位负责人及经办人签字，法院对该证据不予采信；原告提交青岛铭泽环保塑木板有限公司出勤簿，因青岛铭泽环保塑木板有限公司未进行工商登记，且原告自述仅在该公司工作三个月，且工资一天一结算，不干没有工资，原告与该公司应为雇佣关系，而非劳动关系，原告未能提交劳动合同、缴纳社会保险、缴纳个人所得税证据、工资单等其他能够证明在城镇连续工作一年以上的相关证据，因此，对原告刘某某要求按城镇居民标准赔偿损失的主张法院不予支持,应按照农村居民标准赔偿损失。据此，原告与该公司之间也不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，对被告荆某某关于原告应该按照劳动争议的有关规定处理的答辩意见不予采纳。原告提供的平度市中医院2013年5月22日出具的四张门诊收费专用票据合计211.6元，××人姓名，原告也没有提供相应的病历及处方，法院对该证据不予采信。原告主张花费医疗费22006.84元，虽然被告荆某某对原告提供的病人费用明细清单没有加盖医院公章存疑，但原告同时提供了平度市人民医院住院收费专用票据能够相互印证，法院对原告所花费的医疗费22006.84元予以认定。被告荆某某虽然对刘某某伤残鉴定等级有异议，提出了重新鉴定申请，但经法院通知未交纳鉴定费，视为举证不能，对该鉴定结论未能否认，法院予以确认。对原告刘某某所需护理期限，参照鉴定意见，结合刘某某受伤情况，法院酌定为75天。原告主张误工天数为90天，不超出法律规定范围，法院予以认可。原告刘某某住院天数应为7天，但原告主张按住院6天计算相关护理费、住院伙食补助费，不超出法律规定，法院允准。原告主张精神损害抚慰金过高，结合原告受伤情况及原被告过错情况，法院酌定精神损害抚慰金为1000元。原告主张交通费1000元，但未提交交通费证据，结合刘某某治疗情况，法院酌定交通费400元。原告提供的《司法鉴定意见书》载明被鉴定人刘某某右胫骨、右腓骨所受损伤的残情程度均为伤残九级，但原告起诉时只选择一个九级伤残，经法院释明原告未变更诉讼请求，是对自己权利的处分，法院予以确认。原告主张后续治疗费8000元，但在第三次开庭时原告称后续治疗已经发生，应以实际发生的费用为准，但原告未变更诉讼请求，也未提供相关医疗费单据，对原告后续医疗费的诉讼请求法院不予支持，原告可补充证据后另行主张。原告刘某某的合理、实际损失为：医疗费共计22458.54元、误工费9986.4元（110.96元/天×90天），护理费8987.76元（110.96/天×6天×2人+110.96元/天×69天×1人）、残疾赔偿金62942元（15731元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金1000元、交通费400元、鉴定费2700元、住院伙食补助费120元（20元/天×6天），合计108594.7元。综上，被告荆某某应在自己责任范围内承担赔偿责任，即赔偿原告39094.10元（108594.7元×90%×40%）。兑除被告荆某某已给付原告的6000元，被告荆某某还应赔偿原告刘某某各项经济损失33094.10元。一审判决：一、被告荆某某赔偿原告刘某某医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、伤残赔偿金、住院伙食补助费共计33094.10元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认本案以提供劳务者受害责任纠纷予以处理是否正确；上诉人是否应当承担赔偿责任及一审判决认定的责任比例是否正确。本案中，被上诉人、上诉人均受雇于原审被告孙某，有当事人陈述及公安机关的调查笔录、相关证人证言予以佐证。因被上诉人放弃对原审被告的诉讼请求，上诉人作为原审被告的雇员，在提供劳务过程中，无证操作叉车，致使被上诉人受到损伤，存在重大过失，应当承担赔偿责任。故一审法院向当事人释明后，确认本案以提供劳务者受害责任纠纷予以处理正确。一审判决结合查明的上述事实，认定上诉人无证操作叉车，在提供劳务过程中存在重大过失，应当承担赔偿责任并无不当。结合本案事实情节及上诉人在本次纠纷中的过错程度，一审判决确认上诉人承担40%赔偿责任亦无不当。因被上诉人未提起上诉，应视为对一审判决的服判。本案原审被告与上诉人的雇佣关系中，双方对外依然应当承担连带赔偿责任，不能因被上诉人对原审被告放弃主张而免除上诉人的赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费627元，由上诉人荆某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张好栋
代理审判员 魏 文
代理审判员 刘 琰
二〇一七年二月十六日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 肖梦琦