甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第165号
上诉人（原审被告、反诉原告）武汉大通窑炉机械设备有限公司，住所地：湖北省武汉市武湖区工业园青龙路。
法定代表人吴小谦，该公司执行董事。
委托代理人聂闰华，湖北予智律师事务所律师。
委托代理人刘临庆，北京齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴仁谦，原系武汉大通窑炉机械设备有限公司法定代表人。
委托代理人马小龙，北京齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃福明高新建筑材料有限公司，住所地甘肃省皋兰县九合镇中心村。
法定代表人林祥明，该公司经理。
委托代理人武国臣，甘肃金致诚律师事�所律师。
被上诉人（原审第三人）林祥明，系甘肃福明高新建筑材料有限公司总经理。
委托代理人武国臣，甘肃金致诚律师事务所律师。
上诉人武汉大通窑炉机械设备有限公司（以下简称武汉大通公司）、上诉人吴仁谦因与被上诉人甘肃福明高新建筑材料有限公司（以下简称甘肃福明公司）、被上诉人林祥明承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，武汉大通公司的委托代理人聂闰华、刘临庆，吴仁谦的委托代理人马小龙，甘肃福明公司的法定代表人林祥明、委托代理人武国臣，林祥明的委托代理人武国臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年8月23日，甘肃福明公司与武汉大通公司签订《定作合同》两份，约定武汉大通公司按照甘肃福明公司的要求定作型钢结构窑车140台及窑车砌筑工程，合同总价款为3038000元。定作电动行走、液压定位摆渡车3台，60T液压顶车机2台，50T液压顶车机2台，出口拉引机4台，回车牵引机10台等运转设备，合同总价款447000元。2012年4月19日，甘肃福明公司与武汉大通公司又签订了一份《定作合同》，约定武汉大通公司为甘肃福明公司定作扇窑门12扇，合同总价款为132000元。上述合同签订后，甘肃福明公司依约按照武汉大通公司指定的账户共计支付定作款3059600元，其中1859600元打入时任武汉大通公司吴仁谦个人账户，另外，1200000元打入武汉大通公司账户。收款后，武汉大通公司向甘肃福明公司定作、安装、交付了140台窑车及运转设备。后因武汉大通公司制作的窑车存在严重质量问题，导致甘肃福明公司砖厂无法生产。2013年8月8日，经双方协商达成《协议书》一份，该协议约定：“鉴于：乙方（武汉大通公司）为甲方（甘肃福明公司）制作的窑车、窑门和提供的运转设备存在严重质量问题，几次卡在隧道窑内导致甲方停产，遭受巨大经济损失。为解决上述问题，甲、乙双方经过协商，达成一致，签订协议：一、甲、乙双方同意以双方返还货款和设备方式解决因上述产品质量问题引起的纠纷。二、乙方于2013年8月12日前返还窑车、窑门和运转设备货款3033920元（退款计算方式：窑车款3038000元＋运转设备款447000元=3485000元＋窑门款39600元=3524600元＋维修及其它费用74320元=3598920元-重量差退款400000元-质保金165000元=3033920元），返还款项打入林祥明建行账户。三、甲方收到上述返还款项后，向乙方退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备，乙方自行负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备（林祥明个人为保证�方向乙方退回上述全部设备提供担保）。四、乙方负责无偿提供耐火砖及其他耐火辅料，铺设到甲方新购买的所有窑车上并保证铺设质量，乙方按照甲方要求，负责无偿安装甲方新购置的窑门及运转设备，保证安装质量。五、本协议二、三、四项完全履行后，甲方退回乙方发票，甲、乙双方因窑车、窑门及运转设备签订的合同终止。”甘肃福明公司、武汉大通公司在该协议上盖章。协议签订后，武汉大通公司向甘肃福明公司返还货款3033920元。甘肃福明公司于2013年9月6日、9月13日、9月26日、10月8日、10月26日分五次通过邮政特快专递向武汉大通公司发出书面通知函。要求武汉大通公司尽快履行2013年8月8日签订的《协议书》第四项约定义务。武汉大通公司收到该通知函后，既未履行该协议第四项约定的义务，也未按照该《协议书》约定，将窑车、窑门及运转设备自行运�。甘肃福明公司在书面致函催促武汉大通公司履行《协议书》第四项约定的义务未果的情况下，便另行委托其他专业施工队为甘肃福明公司新购买的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖。甘肃福明公司为了从武汉大通公司制作的质量不合格的140台旧窑车上卸下并堆放待烧的砖坯，拆下140台旧窑车上铺设的耐火砖和耐火辅料，吊运堆放140台旧窑车，给新购买的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖支出的费用，以及其他经济损失共计2083310.6元。其中，140台旧窑车上卸下并码放砖坯，拆下耐火砖和耐火辅料，共支出工费422455元：吊运和堆放140台旧窑车，支出工费42000元；铺设砌筑140台新窑车耐火辅料和耐火砖，支出工费180760元；砌筑140台新窑车支出增加的材料费1138095.6元；砖厂8台货运汽车停运损失300000元。
甘肃福明公司认为，本案是由武汉大通公司制作的窑车、�门及运转设备不合格所引起，同时武汉大通公司与吴仁谦财产混同，请求判令：1.武汉大通公司、吴仁谦连带偿付甘肃福明公司经济损失3099189.1元；并承担本案诉讼费用。
武汉大通公司反诉认为：武汉大通公司已返还了全部货款，甘肃福明公司却不按约定返还窑车、窑门及运转设备、发票。请求判令甘肃福明公司：1、按合同价赔偿140台窑车价款2940000元。2、按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备及12扇窑门。对前述1、2林祥明承担连带担保责任。3.退回武汉大通公司发票。4.承担诉讼费。
一审法院认为：甘肃福明公司与武汉大通公司签订的《定作合同》、《协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应确认合法有效。《协议书》签订后，武汉大通公司只履行了协议约定的第二项义务，但对该《协议书》中第四项约�的义务未予履行，甘肃福明公司为防止损失进一步扩大，组织人力、机械完成了应当由武汉大通公司完成的工作，并为此支出了巨额费用，给甘肃福明公司造成了重大损失，武汉大通公司应承担赔偿责任。鉴于甘肃福明公司向武汉大通公司定作窑车、窑门及运转设备时，支付武汉大通公司货款3059600元，是根据原任武汉大通公司法定代表人吴仁谦的要求，指定打入吴仁谦个人账户1859600元，打入武汉大通公司账户1200000元。这一事实证明武汉大通公司、吴仁谦人格及财产混同，故武汉大通公司、吴仁谦理应共同承担赔偿责任。甘肃福明公司主张武汉大通公司、吴仁谦赔偿其损失3099189.1元，经查，甘肃福明公司主张码放砖坯到新窑车上支出工费295718.5元、搬运砖坯发生的损耗费188160元及砖厂停产期间支付装卸工补偿工资532000元，计1015878.5元，因证据不足，不予认定外，其余2083310.6元，有据佐证，予以支持。武汉大通公司要求甘肃福明公司按合同价赔偿140台窑车价款2940000元及按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备和12扇窑门，并由林祥明承担连带担保责任的反诉请求，因双方签订的《协议书》第三项明确约定：甘肃福明公司收到上述款项后，向武汉大通公司退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备，武汉大通公司负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备（林祥明个人为保证福明公司向武汉大通公司退回上述全部设备提供担保），为此，甘肃福明公司现已收到武汉大通公司返还的款项，故甘肃福明公司应按照该约定退回武汉大通公司窑车、窑门及运转设备。林祥明亦应承担连带责任。但武汉大通公司并未主张返还窑车、窑门及运转设备，仅要求甘肃福明公司按合同价赔偿其窑车、窑门等运转设备价款3519000元。该请求与双方签订的《协议书》约定的内容不符，故其主张不予支持。武汉大通公司主张甘肃福明公司退回发票的请求，与法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、武汉大通公司、吴仁谦赔偿甘肃福明公司经济损失2083310.6元。二、甘肃福明公司退回武汉大通公司出具的发票。三、驳回武汉大通公司的其他诉讼请求。以上给付内容，限于本判决生效后十五日内履行完毕。本诉案件受理费31594元、保全费5000元，共计36594元，由甘肃福明公司承担7318.8元，由武汉大通公司承担14637.6元，由吴仁谦承担14637.6元。反诉案件受理费17476元，由武汉大通公司承担。
一审判决后，武汉大通公司与吴仁谦提出上诉。
武汉大通公司上诉请求：1、撤销（2014）兰民一初字第58号民事判决第一、三项�维持第二项。2、甘肃福明公司按照合同价赔偿140台窑车价款牛1440000元；林祥明承担连带担保责任。3、甘福明公司按照合同价款579000元偿付仍在使用的摆渡车等运转设备及12扇窑门；林祥明承担连带担保责任。4、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人违约的基本事实认定错误。一审查明：双方《协议书》签订后，甘肃福明公司五次发出书面通知函要求上诉人尽快履行《协议书》，上诉人收到该通知函后，既未履行该协议第四项约定的义务，也未按约定将窑车、窑门及运转设备运回。该事实认定错误。（一）上诉人没有收到甘肃福明公司所发的通知函，甘肃福明公司亦未举出上诉人签收的有效证据。况且，通知函也不能证明上诉人违约。（二）本案证人李某某等出庭证言及上诉人的《通知函》均证明上诉人向被上诉人甘肃福明公司�林祥明要求退回窑车、窑门及运转设备，但其拒绝履行退回义务，导致上诉人无法运回上述设备。（三）《协议书》二、三、四条约定明确，先由上诉人返还设备款，后由甘肃福明公司返还窑车、窑门及运转设备，最后上诉人铺设耐火砖及辅料。在甘肃福明公司未按协议第三条约定“退回窑车140台、窑门及运转设备”之前，上诉人有理由拒绝履行协议第四条约定的义务。但一审法院没有认定上诉人先履行抗辩权的主张。而且，上诉人在2013年9月26日《通知函》中已明确向二被上诉人主张先履行抗辩权。二、一审查明：甘肃福明公司另行委托其他施工队完成了其另购的140台窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖；又查明，砖厂8台货运汽车停运损失300000元。该部分约208万元损失的事实认定错误。（一）拆卸砖坯、耐火材料、耐火辅料、停运损失与上诉人没有因果关系，相应损�的证据与本案无关联性，也不具备真实性。《协议书》中被上诉人的义务是向上诉人退回合同项下窑车140台、窑门及运转设备。上诉人的义务是1、自行负责运回上述退回窑车、窑门及运转设备；2、负责无偿提供耐火砖及其他耐火辅料；3、铺设到被上诉人甘肃福明公司新购买的窑车上，并保证铺设质量；4、负责无偿安装被上诉人新购置的窑门及运转设备，保证安装质量。从一审认定的被上诉人经济损失来看，除无偿提供耐火辅料及耐火砖并保证铺设、无偿安装被上诉人甘肃福明公司新购置的窑门及运转设备之外均与上诉人无关，因为协议中没有约定上诉人有拆卸、调运义务。相反，被上诉人负有退回所有设备的义务，并将设备交上诉人运回，显然，拆卸耐火砖、耐火材料、耐火辅料和拆卸、调运、堆放旧窑车是被上诉人的义务。（二）购买和铺设耐火砖、耐火辅�所发生的费用约131万元虽与上诉人有关联，但该费用的产生系被上诉人没有返还窑车、窑门及运转设备这一先行义务而造成，因此被上诉人无权主张这两项损失。并且被上诉人甘肃福明公司出示的损失证据也不符合《合同法》规定的减损规则和可预见原则，因为旧窑车原来铺设的耐火砖、耐火辅料绝大多数都可以重新利用，而不是全部新购。因此，被上诉人违约在先，上诉人享有先履行抗辩权的免责事由。三、被上诉人违约事实清楚，对此应当承担赔偿责任，一审驳回上诉人主张赔偿损失的诉讼请求不当。一审认定被上诉人应当返还设备正确，但又认为上诉人只能依据《协议书》约定主张被上诉人返还窑车、窑门及运转设备，即要求继续履行合同，此属不当。首先，本案已不具备返还设备继续履行合同的条件，窑车140台已被上诉人损坏，运转设备及窑门被上诉人�续使用至今，若退回也已不能再销售，该设备已不具备退回的条件。其次，上诉人可以要求被上诉人继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。
吴仁谦上诉请求：1、撤销（2014）兰民一初字第58号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将两个不同法律关系的案件合并审理，将上诉人追加为本案被告并对其采取诉讼保全属程序错误。本案是因被上诉人甘肃福明公司与武汉大通公司履行《协议书》而引起，属其双方之间的合同纠纷，与上诉人无关。上诉人是否滥用公司法人独立人格和股东有限责任侵害被上诉人利益与本案不属于同一个法律关系。二、一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。1、一审法院仅凭借上诉人收取的一笔款项即认定上诉人与武汉大通公司人格及�产混同证据不足。上诉人与公司之间对该笔款项归属有明确定性，即授权收款冲抵借款，况且，公司法并不禁止公司与股东之间的借款行为。一审法院漠糊了财产混同的基本概念。2、一审认定上诉人与武汉大通公司人格混同，这一认定需结合《公司法》的相关规定予以判断，但一审判决并无有关《公司法》的条文。
对武汉大通公司的上诉，被上诉人甘肃福明公司、林祥明答辩称：一、一审判决对上诉人违约的事实认定清楚。1、上诉人收到了被上诉人要求其履约的五份“通知函”。被上诉人通过EMS快递发给上诉人的五份“通知函”无误，EMS快递未通知“通知函”邮件无法投递，更未退回邮件。而上诉人发给被上诉人的“通知函”，可证明是上诉人收到了被上诉人的“通知函”后的回函。2、一审法院认定上诉人未将窑车、窑门及运转设备自行运回系其违约的事实正确。上诉人要自行运回140台窑车，就必然涉及到要从140台窑车上卸载、倒运、码放268800块砖坯，拆卸、倒运140台窑车上砌筑的约500吨耐火砖和耐火辅料，吊运堆放140台窑车，这项工作无论是从《协议书》的因果关系，还是从以往双方就解决窑车质量问题签订的协议内容看，完成这项工作都应当是上诉人必须承担的责任。3、上诉人的先履行抗辩权主张，依法不能成立。上诉人没有履行140台窑车上卸载、倒运、码放砖坯，拆卸、砌筑耐火砖和耐火辅料，没有吊运140台窑车，没有拆卸窑门及运转设备的义务，其先履行抗辩权不能成立。二、一审判决对被上诉人损失的认定，证据充分。1、被上诉人投入人力和财力从140台窑车上卸载、倒运、码放268800块砖坯，拆卸、倒运140台窑车上砌筑的约500吨的耐火砖和耐火辅料，吊运堆放140台窑车，是上诉人的违约行为直接导致�，上诉人应当赔偿因此支出的全部费用。2、上诉人应当赔偿其违约给被上诉人造成的全部经济损失。上诉人认为被上诉人向一审法庭出示的损失证据不具有真实性，但并证据佐证自己的观点。上诉人认为被上诉人购买耐火砖和耐火辅料砌筑140台新购买的窑车，不符合减损原则和可预见原则。上诉人的违约，导致140台窑车摆在厂房里，砖厂被迫停止一切生产，如果被上诉人不能采取减损措施，任由损失扩大，则是违背了法律的规定。三、一审驳回上诉人主张赔偿的诉讼请求，应当维持。上诉人请求按合同价赔偿140台窑车价款294万元和偿付摆渡车、窑门等运转设备价款57.9万元。物的赔偿，是在原物无法返还情况下的补救措施，140台窑车及运转设备都在被上诉人处，并未灭失，在上诉人依法赔偿被上诉人损失后完全可以实现返还，不存在无法返还折价赔偿的问题。请求�审法院驳回上诉，维持一审判决，针对吴仁谦的上诉，甘肃福明公司答辩称：1、一审追加上诉人吴仁谦为本案被告并对其采取诉讼保全措施，程序合法。一审对被上诉人的申请经审查后采取保全措施，通知吴仁谦参加诉讼，有充分的法律根据，程序合法。2、一审判令吴仁谦承担连带责任，有事实依据和法律依据。武汉大通公司与吴仁谦人格及财产混同，两者应承担连带赔偿责任。被上诉人与武汉大通公司签订窑车、窑门及运转设备定作合同后，根据武汉大通公司法定代表人吴仁谦要求，将合同价款共计305.96万元中的185.96万元打入吴仁谦个人账户，作为武汉大通公司的绝对控股股东和绝对控制人，吴仁谦个人掌控着武汉大通公司的资产。被上诉人支付武汉大通公司的款项，与武汉大通公司退回被上诉人的款项，随意进出吴仁谦个人账户，证明了武汉大通公司的绝对控股股东和绝对控制人，吴仁谦的人格及财产与公司混同。吴仁谦滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。请求二审法院维持一审判决，驳回吴仁谦的上诉。
本院审理查明：一审法院对本案事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明：武汉大通公司与甘肃福明公司2013年6月28日签订的《窑车及运转设备维修协议》约定：甘肃福明公司现有窑车上的半成品，成品的装卸及装卸费用由武汉大通公司负责。
本院认为：1、关于武汉大通公司是否违约的问题。武汉大通公司与甘肃福明公司就窑车、窑门、运转设备的退款、退货等事项达成《协议书》后，甘肃福明公司为敦促武汉大通公司尽快履行《协议书》第四条无偿提供耐火砖、耐火辅料并铺设的义务，于2013年9月6日至10月26�分五次通过EMS快递向武汉大通公司发出“通知函”。所致函件收件人武汉大通公司、姓名、联系电话无一错误，EMS快递也未通知甘肃福明公司“通知函”邮件无法送达和退回邮件。此说明武汉大通公司收到甘肃福明公司的邮件无误。对此，武汉大通公司于2013年9月26日致甘肃福明公司的“通知函”则是对甘肃福明公司“通知函”的回应，此亦可印证武汉大通公司收到函件的真实性。故武汉大通公司否认收到甘肃福明公司“通知函”的理由与事实不符。双方《协议书》约定对于甘肃福明公司退回的窑车、窑门、运转设备由向武汉大通公司自行负责运回。《协议书》签订时，甘肃福明公司砖场因窑车故障卡死在砖窑内，此时140台窑车上筑有约500吨耐火砖和耐火辅料，上面码放着待烧的近268800块砖坯，武汉大通公司要自行运回140台窑车，就必然涉及到要从140台窑车上卸载�倒运，码放近268800块砖坯，折卸、倒运140台窑车上筑有的约500吨耐火砖和耐火辅料、吊运堆放140台窑车。此项工作极度的耗费人力、财力。双方《协议书》约定：协议二、三、四项完全履行后，甘肃福明公司退回发票，双方窑车、窑门及转运设备签订的合同终止。依此约定，在《协议书》二、三、四项未履行完毕前，双方因窑车、窑门及转运设备签订的合同，仍在未终止状态。双方2013年6月28日签订的《窑车及运转设备维修协议》约定：甘肃福明公司现有窑车上的半成品，成品的装卸及装卸费用由武汉大通公司负责。由此，完成140台窑车、窑门及转运设备的工作应当由武汉大通公司负责。而武汉大通公司没有完成这些工作，就无法自行运回这些设备。故武汉大通公司不承担设备卸载、倒运，码放的理由不能成立。对于武汉大通公司先履行抗辩权的问题。如前所述，�汉大通公司未能履行协议约定的义务，其间不存在先履行抗辩权的事由，故其主张不能成立。综上，一审认定武汉大通公司未将设备自行运回，构成违约并无不当。2、关于甘肃福明公司损失认定的问题。由于武汉大通公司未能履行应尽的义务，甘肃福明公司为防止损失的扩大，另行委托其他施工队伍从140台窑车上卸下砖坯、耐火辅料和耐火砖，吊运堆放140台旧窑车，为新购置的窑车铺设耐火辅料和砌筑耐火砖，由此产生的费用，理应由武汉大通公司承担。武汉大通公司认为旧窑车折卸的耐火砖和耐火辅料大多数可以重新利用，但并未举出证据予以佐证，故该主张不能支持。3、关于武汉大通公司主张损失赔偿的问题。武汉大通公司主张的损失赔偿是按合同价款赔偿140台窑车294万元、摆渡车、窑门等运转设备价款57.9万元。物的赔偿，是在原物无法返还情况下的补救措施，武汉大通公司的窑车、窑门、运转设备均在甘肃福明公司处置放，并未灭失，不存在无法返还折价赔偿的问题。武汉大通公司认为设备已不具备返还的条件和甘肃福明公司仍继续使用的问题并无证据印证。同时武汉大通公司损失赔偿的主张，亦与《协议书》约定不符，一审判决驳回其赔偿请求，适用法律正确。4、关于吴仁谦应否承担本案连带责任的问题。吴仁谦原为武汉大通公司法定代表人，甘肃福明公司向武汉大通公司支付3059600元的贷款是应吴仁谦的要求分别汇入武汉大通公司和吴仁谦账户；向甘肃福明公司退款时，也是从上述两个账户如数支出。在武汉大通公司与甘肃福明公司的经济往来中，大额资金进出吴仁谦个人账户，吴仁谦作为武汉大通公司的控股股东和控制人，在担任法定代表人期间，在与甘肃福明公司的经济往来中，其个人人格及财产与公司混同，吴仁谦利用公司法人独立地位和股东有限责任，推脱债务，将损害福明公司的利益，故其应当对武汉大通公司的债务承担连带责任。一审法院依据相关法律规定，追加吴仁谦为本案当事人，对其采取保全措施，并判其承担责任正确。综上，武汉大通公司与吴仁谦的上诉理由不能成立，其主张以予驳回，一审判决正确，应当维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46418元，由武汉大通公司与吴仁谦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 周红霞
代理审判员 李 静
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 赵学平