宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1798号
上诉人（原审原告）：李新锋，男，汉族，1982年10月20日出生，甘肃省正宁县人，高中文化，无业，现住甘肃省正宁县。
委托诉讼代理人：樊俊斌，陕西毕达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李生贵，男，汉族，1981年9月3日出生，宁夏回族自治区中卫市人，高中文化，务工人员，现住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：耿建强，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏元龙玉府大酒店有限公司，现变更为宁夏现代医疗养老护理中心（有限公司）。住所地：宁夏回族自治区贺兰县。
法定代表人：张永华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周伟、陈强文，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏金宝德工程机械设备租赁有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：郑德芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨新纪，男，汉族，1967年1月11日出生，该公司法务，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人李新峰、李生贵因与被上诉人宁夏元龙玉府大酒店有限公司、宁夏金宝德工程机械设备租赁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李新峰的委托诉讼代理人樊俊斌、上诉人李生贵的委托诉讼代理人耿建强、被上诉人宁夏元龙玉府大酒店有限公司（以下简称元龙玉府酒店）的委托诉讼代理人周伟、宁夏金宝德工程机械设备租赁有限公司（以下简称金宝德公司）的法定代表人郑德芳及其委托诉讼代理人杨新纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新峰上诉请求：1、依法撤销民事判决第一项，依法增加对李新峰误工费、护理费等项目的赔偿；2、本案诉讼费用由李生贵、元龙玉府酒店承担。事实与理由：一、原审关于本案责任的划分不合情理及法理。1、本案在原审法庭调查时，与李新峰当时一起干活的几个工友均出庭证明：李新峰所使用的吊篮未安装安全带，都表示不愿冒险作业，最后在现场监工的劝说及呵斥下才上的吊篮，也就是说，冒险作业，非李新峰主观自愿；2、本案损害发生的最主要原因在于吊篮钢丝绳断裂，而非李新峰操作不当，因此，李新峰对本案损害的发生，主客观均无不当和过错，原审判决高位截瘫的李新峰承担30%责任，有悖本案事实、情理及法律原则。二、原审法院参照2014年度相关数据错误。本案法庭辩论终结在2016年4月，根据最高院司法解释，上一年度是指法庭辩论终结前的上一年度，本案应参照2015年度统计数据；三、关于本案的具体赔偿，原审法院判决明显不符合事实和法律规定。1、关于李新峰的误工费的认定错误。其一，原审时各方均认可包括李新峰在内的工人每天工资300元，且李新峰从2009年开始常年在银川市区干活，李新峰的误工费标准应当为每天300元，而原审按2014年宁夏建筑业平均工资计算，明显与事实不符；其二，原审认定李新峰误工期限210天有误。李新峰受伤住院时间为2014年2月25日，出院时间为2014年11月17日，实际住院266天，原审认定的定残前一日是2016年3月24日，因此，李新峰的误工期限应为2014年2月25日至2016年3月25日，共计758天；2、原审关于李新峰的护理费的认定错误。其一，在病情未稳定的前三个月，需二人护理，第一护理人为和李新峰一起干活的哥哥李新年，每天300元，护理费应按每天300元计算。第二护理人为李新峰的妻子，无工作、收入，根据最高院司法解释，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即每天200元计算；其二，李新峰高位截瘫，吃喝拉撒睡均需要人照顾，原审按每天95元标准计算护理费，与法相悖，与基本生活常识和市场行情相悖；其三，原审认为李新峰20%生活能自理缺乏事实根据和依据；3、原审以3000元计算交通费缺乏事实依据，应按实际发生的费用计算；原审庭审后因重新鉴定需要李新峰租车产生费用3800元，应由李生贵、元龙玉府酒店承担；4、原审认定伤残赔偿金的参照数据有误，本案应当参照2015年的标准；5、原审关于被抚养人生活费的参照数据及计算有误，被抚养人的生活费应当参照2015年的标准；6、原审对李新峰的残疾辅助器具费未予支持有悖法理。四、一审将李生贵垫付的5000元单列出来是错误的。李新峰给元龙玉府酒店打的362000元收条已经包含了李生贵垫付5000元。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，恳请二审依法予以纠正。
李新峰针对李生贵的上诉请求及事实理由辩称，元龙玉府酒店将工程承包给李生贵，李生贵的上诉理由缺乏事实和依据，其请求不应当成立，应予驳回。
二审期间，上诉人李新峰提交收条一份，欲证明李新峰一审庭审后最后一次做鉴定租车产生的费用3800元；李生贵对该证据的三性、证明目的均不认可；元龙玉府酒店对该证据的三性、证明目的均不认可，但其认为，该项费用实际发生了，应按照实际标准给李新峰予以考虑；金宝德对该证据的三性不予认可。
李生贵上诉请求：1、撤销贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2号民事判决第一项，发回重审或改判李生贵不应当承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由李新峰、元龙玉府酒店、金宝德公司承担。事实与理由：一、李生贵没有在元龙玉府酒店承包劳务，李生贵只是接受元龙玉府酒店的委托，帮助该酒店联系工人，在现场带领工人干活，李生贵没有与元龙玉府酒店签订过任何劳务合同，也没有在元龙玉府酒店结算过工程款；二、李生贵没有雇佣李新峰，李新峰及现场工人不是李生贵雇佣，李生贵也没有给李新峰及在场的工人发放过工资；三、现场施工安全不应当由李生贵负责，施工所用工具机械设备均不是李生贵提供，李生贵在本案中没有过错。
李生贵针对李新峰的上诉请求及事实辩称，李新峰陈述的事实及理由均没有法律依据。当时约定熟练工一天是300元，李新峰的工资标准并不是固定的，只是干一天发一天的工资，所以并不能以其日工资来决定其的误工费，应以发生事故的上一年度银川市建筑业平均工资标准来认定，而且李新峰刚干了1小时就发生了事故，证明其并不是熟练工，因为熟练工不可能在没有安全防护的情况下进行高空作业。误工期限应该以第一次鉴定为准。李新峰主张的交通费没有证据证明，残疾辅助器具费没有证据证明李新峰购买了残疾器具，李新峰在住院时由李生贵垫付了5000元。所以，请求驳回李新峰的上诉请求。
被上诉人元龙玉府酒店辩称，李生贵承包了清工，李新峰是李生贵找来的，所以李新峰与李生贵之间是雇佣关系，李生贵应当承担李新峰的赔偿责任。李新峰受伤的主要原因是钢丝绳脱落，是金宝德公司的吊篮导致的，所以金宝德公司应当承担主要赔偿责任。本案李新峰有过错，所以李新峰本人承担部分责任，李生贵和元龙玉府酒店承担更小的责任。误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费应该参照2014年银公交管发（2014）72号计算，交通费应当给予考虑，残疾辅助器具没有购买所以不应当支持，5000元不应当包括在362000元。
二审期间，元龙玉府酒店提交银行回单两张、收条四张、借款借据一张，欲证明该酒店与李生贵之间形成承揽合同关系，而不是雇佣关系；李新峰对该证据的三性及证明目的均予以认可；李生贵对该组证据中票面金额5000元收条的真实性有异议，其他证据的真实性没有异议，其认为，该组证据是李生贵给豪森公司出具的，而豪森公司与元龙玉府酒店是两个具有独立法人资格的公司，且李新峰出事故是2014年2月25日，而该组证据显示李生贵给豪森公司出具的收条时间是2014年1月20日之前，从时间的角度看，该组证据与本案无关，所以对该组证据的关联性、证明目的均不予认可；金宝德公司认为该证据与本案无关联性，均是李生贵从豪森公司收到的钱。
被上诉人金宝德公司辩称，李新峰关于吊篮钢丝绳断裂的说法没有事实依据的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
李新峰向一审法院起诉请求：1、请求李生贵、元龙玉府酒店、金宝德公司赔偿李新峰残疾赔偿金等共计2332110元（其中医疗费289885.81元、伙食补助费3万元、营养费3万元、误工费9万元、护理费1487000元、交通费3500元、住宿费3000元、残疾赔偿金436660元、残疾器具费7000元、被扶养人生活费193951元，精神抚慰金5万元）；2、本案诉讼费由李生贵、元龙玉府酒店、金宝德公司承担。
一审法院查明：李生贵分包元龙玉府酒店外墙粘贴大理石劳务工程，李新峰在工地上负责粘贴大理石。2014年2月25日，李新峰在为元龙玉府酒店工地外墙粘贴大理石墙面时，不慎从电动吊篮上摔下，造成李新峰受伤。李新峰受伤后，被送往宁夏人民医院住院治疗至2014年4月14日，实际住院68天，被诊断为腰椎骨折。李新峰又于2014年4月14日至2014年10月8日在宁夏区人民医院康复医学科进行康复治疗，康复治疗171天，李新峰共住院治疗239天。李新峰出院后被诊断为L1，L2椎体爆裂骨折术后并完全截瘫。李新峰住院期间花去医疗费282009元，在宁夏区人民医院花去门诊医疗费635元，李新峰又于2015年3月1日至2015年3月14日在庆阳济民康复医院住院13天，花去医疗费5964.8元，李新峰医疗费共计288609元，元龙玉府酒店为李新峰垫支医疗费及其他费用共计362000元，李生贵为李新峰垫支生活费5000元。李新峰所受之伤经元龙玉府酒店申请复核鉴定，李新峰伤残等级为一级伤残。
另查明，李生贵分包元龙玉府酒店外墙粘贴大理石劳务工程，李新峰在工地上负责粘贴大理石，李新峰乘坐的电动吊篮未安装安全带，系是元龙玉府酒店从金宝德公司承租，在使用过程中吊篮钢丝绳断裂滑脱造成李新峰受伤。
李新锋与妻子宋XX共生育一男二女三个子女，长子李XX，生于2002年11月28日，现年13岁；长女李X，生于2007年4月19日，现年9岁；次女李XX，生于2009年6月14日，现年7岁。李新锋父亲李X，生于1947年7月19日，现年69岁，母亲李XX，生于1951年1月25日，现年65岁，李新峰父母二人生育三个子女，及三个子女均系甘肃省正宁县永正乡上官庄行政村四组248号村民，均系农业家庭户。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照该规定，元龙玉府酒店将公司外墙装修劳务工程发包给李生贵，李生贵雇佣李新峰从事劳务活动中使李新峰受伤，对李新峰所造成经济损失，李生贵应承担主要责任，李新锋在明知电动吊篮未安装安全带的情况下，冒险进行作业，对损害后果的发生应承担一定责任，元龙玉府酒店作为发包人，知道接受发包或者分包业务的雇主即李生贵没有相应资质或者安全生产条件，仍将该工程承包给李生贵施工，应对李生贵所承担的民事赔偿责任负连带赔偿责任。金宝德公司虽系租赁物的所有权人，但因本案不是产品质量损害赔偿，故金宝德公司不是本案的赔偿责任主体，故不承担赔偿责任。李新峰的具体赔偿损失如下：1、住院伙食补助费，李新峰共计住院252天，每天100元共计25200元（252天×100元/天）；2、营养费7650元（252天×30元/天）；3、误工费，李新峰于2014年2月25日受伤后住院至2014年5月4日出院，住院68天，后又进行多次康复住院治疗，李新峰于2014年9月23日在宁夏证泰司法鉴定中心进行伤残鉴定，误工期限为210天，李新峰从事建筑业，应参照2014年宁公交管发（2014）72号通知中建筑业年平均工资39322元计算李新峰受伤后误工费为22624元（39322元/年÷365天×210天）；4、护理费，李新峰2014年2月25日受伤至第一次出院2014年5月4日，共住院68天，因李新峰系腰椎体损伤，需二人护理，李新峰未提供护理人员的收入状况，故参照2014年宁公交管发（2014）72号通知中农、林、牧渔业年平均工资34610元计算护理人员护理费为12920元（34610元/年÷365天×68天×2人）；李新峰自2014年5月4日进行康复治疗至定残前的护理费为13395元（34610元/年÷365天×141天）；李新峰定残后的护理费依照伤残鉴定，李新峰护理属大部分护理依赖，且系一级伤残护理费计算为553760元（34610元/年×20年×80%），李新峰护理费共计580075元；5、交通费，根据李新峰住院时间、地点、人数、次数交通费应以3000元计算为宜；6、住宿费1472元票据符合规定，本院予以确认。7、伤残赔偿金为436660元（21833年×20年×100%）；8、被扶养人生活费，本案被扶养人为5人，3个孩子每年生活费为9698元（6465元/年÷2人×3人），李新峰父母每年的生活费为4310元（6465元/年÷3人×2人），5人的生活费每年共计14008元，依照有关法律规定，被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，本案李新峰父母及子女均为农业户，参照2014年宁公交管发（2014）72号通知中农村居民人均生活消费支出6465元/年计算，被抚养人生活费每年以6465元计算，支付生活费的年限为李新峰长子13岁支付5年，长女9岁支付9年，次女7岁，支付11年生活费，李新峰父亲69岁，支付11年（20年-9年），母亲65岁，支付15年生活费（20年-5年），被抚养人生活费计算如下：李新峰长子生活费6465元（6465元/年×1/5×5年）；长女生活费12930元[(6465元/年×1/5×5年）+(6465元/年×1/4×4年)];次女生活费17240元[（6465元/年×1/5×5年+(6465元/年×1/4×4年）+(6465元/年×1/3×2年）]；李新峰父亲生活费17240元[（6465元/年×1/5×5年+(6465元/年×1/4×4年）+(6465元/年×1/3×2年）]；原告母亲生活费25860元[（6465元/年×1/5×5年+(6465元/年×1/4×4年）+(6465元/年×1/3×2年）+(6465元/年×1/3×4年）]，被扶养人生活费共计79735元；9、精神抚慰金，根据我国《侵权责任法》规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，故李新峰该项请求符合法律规定，精神抚慰金应赔偿2万元为宜；10、对李新峰主张的残疾辅助器具费，因李新峰未提供其安装辅助器具的相关证据，故该项请求本院不予支持；11、李新峰增加医疗费289885.51元，元龙玉府酒店为李新峰垫支医疗费283985.2元、本次诉讼医疗费5964.51元。上述李新峰各项费用共计1465025元，由李生贵赔偿70%,即1025517元，李生贵已垫支5000元，下剩1020517元，李新峰受伤后元龙玉府酒店垫支李新峰费用362000元，该费用应予以扣除，元龙玉府酒店还应对下欠658517元承担连带赔偿责任。金宝德公司不再承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告李生贵赔偿原告李新锋住院伙食补助费25200元，营养费7560元，误工费22624元、护理费580075元、交通费3000元、住宿费1472元、伤残赔偿金516395元（含被抚养人生活费79735元）、精神抚慰金2万元、医疗费288609元、合计1465025元中的70%即1025517元，已付5000元，宁夏元龙玉府大酒店有限公司垫支36200元，尚欠658517元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏元龙玉府大酒店有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11961元，由原告李新锋负担8592元，由被告李生贵及宁夏元龙玉府大酒店有限公司负担3369元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：元龙玉府酒店举证目的与其在一审中的陈述不一致，且李生贵、金宝德公司对其提供的证据不认可，故本院对其提供的证据的证明力不予确认。
经审理查明，李新峰提供的证人在法庭上均陈述：由杨洁带领其干活，杨洁代替包工头李生贵发放工资。元龙玉府酒店在法庭上陈述：元龙玉府酒店与李生贵口头协议，李生贵干清工，一周发一次工资，元龙玉府酒店将工资发给李生贵，李生贵将工资发放工人。李生贵在法庭上称：李生贵组织工人，提供劳务，工资由酒店垫付。事故发生后，李生贵又组织工人将工程完工，但与元龙玉府酒店未结算劳务费。
2014年9月18日，宁夏言成律师事务所委托宁夏证泰司法鉴定所对李新峰伤残等级、护理依赖程度鉴定，2014年9月23日，宁夏证泰司法鉴定所作出（2014）鉴（临床）字第324号司法鉴定意见书，载明：三、分析说明：参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T800-2008《人身损害护理依赖程度评定4.1.2评定分值、躯体残疾者日常生活能力10项评定分值（100分）》：李新峰躯体残疾日常生活能力得分为25分；依据4.2.2护理依赖程度为大部分护理依赖范围。依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》4.1.4护理依赖款之规定，应属大部分护理依赖。四、鉴定意见：1、李新峰伤残等级程度属1级伤残；2、李新峰护理依赖程度属于大部分护理依赖。
元龙玉府酒店提供的《公司变更通知书》、《营业执照》载明：2016年8月4日，元龙玉府酒店名称变更为宁夏现代医疗养老护理中心（有限公司），其经营范围由原来的酒店管理变更为法律法规明确或国务院决定须经审批的项目，经相关部门批准后可开展经营活动；无须审批的，企业自主选择经营项目开展经营活动。营业期限2010年12月8日至2016年12月31日。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案中，李新峰及其证人证言均陈述，李生贵系涉案劳务工程的包工头，其劳务费由包工头李生贵发放。元龙玉府酒店陈述元龙玉府酒店与李生贵系工程分包关系，李生贵提出异议，称“其组织工人，提供劳务，工资由酒店垫付”，但未提交相关有效证据佐证，据此，原审法院结合案件其他事实作出元龙玉府酒店与李生贵系劳务分包关系、李生贵与李新峰系雇佣关系的认定，并判决李生贵应承担主要赔偿责任，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据的审核认定之规定；二、本案系提供劳务者受伤责任纠纷，在提供劳务过程中提供劳务者对自身的人身安全负有注意义务，李新峰未戴安全带、安全绳仍进行作业，忽视了其具有一定的危险性，未尽安全注意义务，也是本次事故发生的原因，对损害的发生有过错，应承担相应的责任，为此，一审法院酌情认定李新峰承担30%的责任并无不当。三、李新峰提交的《李新峰人身损害赔偿项目及计算依据》显示：李新峰主张的伤残赔偿金、被抚养人生活费均是参照《2014年宁公交管发（2014）72号通知》中的相关项目数额标准计算的。一审诉讼中，李新峰亦未对计算赔偿项目依据提出变更的请求，故一审法院结合本案事实参照《2014年宁公交管发（2014）72号通知》中的相关项目数额标准计算李新峰的伤残赔偿金、被抚养人生活费的赔偿数额，并无不妥。四、关于误工费认定。李新峰及其证人与元龙玉府酒店均陈述：“干一天发一天工资”，由此可以证明李新峰与李生贵并非存在固定的雇佣关系，其收入也是不固定的，一审法院参照2014年宁公交管发（2014）72号通知中建筑业年平均工资39322元计算李新峰的误工费符合本案客观事实；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案事实是李新峰于2014年2月25日受伤住院，2014年9月18日，李新峰通过宁夏言成律师事务所委托宁夏证泰司法鉴定所对李新峰伤残等级、护理依赖程度鉴定，2014年9月23日，宁夏证泰司法鉴定所作出（2014）鉴（临床）字第324号司法鉴定意见书，根据上述《司法解释》规定，李新峰的误工期限为210天；五、关于护理费的认定。《司法解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因李新峰未提供护理人员的收入状况，为此原审参照2014年宁公交管发（2014）72号通知中农、林、牧渔业年平均工资计算护理人员的护理费并无不当；《司法解释》第二十一条第四款规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《人身损害护理依赖程度评定》规定：护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分完全护理依赖100%、大部分护理依赖80%、部分护理依赖50%三等。李新峰提供的《司法鉴定意见书》载明：李新峰护理依赖程度属大部分护理依赖。原审依据李新峰伤残鉴定，按照80%的护理依赖赔付比例计算护理费符合上述法律法规的规定；六、残疾辅助器具费的认定。《司法解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。因李新峰未提供其实际安装适用器具的相关证据，无法确定残疾辅助器具费用的具体数额标准，故对其该项请求不予支持；七、因无有效证据证明，故李新峰关于元龙玉府酒店为李新峰垫付医疗费、鉴定费、生活费、诉讼费共计362000元中包含李生贵给李新峰垫付的5000元生活费的主张不能成立。李新峰关于因重新鉴定其租车产生租车费3800元的主张，属对其诉请的增加，二审期间不予调整。
综上所述，李新峰、李生贵的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23922元，由上诉人李新峰负担11961元，李生贵负担11961元。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 施 蔚
审判员 王文花
二〇一六年十一月十六日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。