福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1724号
上诉人（原审被告）刘鸿斌，男，1979年4月20日出生，汉族。
委托代理人杜震农，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴娟，女，1969年6月22日出生，汉族。
委托代理人吾益平、廖瑞卿，福建厦信律师事务所律师。
上诉人刘鸿斌因与被上诉人吴娟委托合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第14953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴娟原审请求判令：1、确认刘鸿斌与吴娟于2013年10月31日签订的《委托合同书》无效；2、刘鸿斌立即向吴娟返还30万元；3、刘鸿斌赔偿占用吴娟资金期间给吴娟造成的损失（自2013年10月31日起计至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算）。
原审法院查明，2013年10月31日，吴娟作为受委托人（乙方）与作为委托人（甲方）的刘鸿斌签订一份《委托合同书》，约定甲方委托乙方销售位于厦门市思明区龙虎山路762号一楼之1-9的房屋，该房屋的物业类别为使用权，建筑面积1500平方米左右，单价14800元／平方米，总价约2100万元（本售房屋为税后价，按原合同办理公证转让）；付款方式为出售合同约定当天一次性全额支付，委托期限协议签订起60天；甲方愿意委托乙方独家销售该房屋，不再委托其他人或单位；合同签订当日乙方应向甲方支付定金50万元，乙方在甲方约定的销售价位基础上，所超出部分归乙方所得，如在约定委托期限内，乙方没出售，为乙方违约，定金不予退还；双方并补充约定委托书签订当天先转30万元定金，余20万元15天内交完。
上述《委托合同书》签订后，吴娟于当日向刘鸿斌转账支付30万元定金，并立即开始着手办理受托事务，15天之后吴娟未再支付剩余20万元。自双方《委托合同书》签订起60日，双方经过协商，先后于2013年12月30日、2014年1月25日两次顺延，刘鸿斌在前述《委托合同书》下方并注明“同等条件下，顺延一个月”的字样。2015年6月15日，吴娟仍在《海峡导报》上刊登销售案涉房屋的广告；之后，吴娟也曾通过短信与刘鸿斌父亲联系商谈案涉房屋的转售事宜。
又查，讼争房屋系滨海街道与鑫斌公司合作开发的项目，用地来源于滨海街道的农村企业预留地，土地使用权是以划拨方式取得，且至今未依法登记领取权属证书；鑫斌公司的法定代表人张秀华系刘鸿斌母亲。
以上事实，有《委托合同书》、转账明细及吴娟银行卡号、《海峡导报》有关案涉房屋销售广告、短信记录、《思明区农村企业预留地A1地块合作合同》等证据及庭审当事人陈述等材料予以佐证，予以认定。
审理中，吴娟主张双方签订的是委托合同，吴娟处于居间中介的地位，刘鸿斌提供的讼争房屋属依法不得转让的房屋，违反我国法律、行政法规的强制性规定，本案讼争合同应属无效合同。刘鸿斌则认为案涉《委托合同书》实际上是房屋包销合同性质，刘鸿斌将案涉房屋在一定期限内交由吴娟包销，吴娟在合同约定的时间内未履行包销义务，已构成违约，刘鸿斌可不予退还吴娟交付的包销合同定金；且由于历史原因，房屋买卖，包括非商品房买卖，已成为我国房地产交易的普遍情形，我国《城市房地产管理法》规定，在性质上属于管理性的强制性规范，不应作为认定合同无效的依据。
原审法院认为，案涉房屋虽经有关部门批准建设，但所使用的土地系厦门市思明区农村企业预留地，该类地块依法预留用途为工业用地，土地使用权归集体所有。鑫斌公司在与滨海街道合作开发过程中将该农村企业预留地改为用于房屋建设，违反我国《土地管理法》的相关规定；刘鸿斌也未能提供鑫斌公司已缴清违法用地罚款，并办理用地变更登记手续等证据，则该地块仍属于乡村企事业用地，仍归集体所有；且根据我国《城市房地产管理法》及《合同法》相关规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。本案中，由于讼争房产未依法登记领取权属证书，且该房屋所在地块现仍属于滨海街道所有的农村企业预留地，故吴娟认为因涉案房屋依法不得转让导致本案委托事项不具有合法性的诉讼主张，予以采信；双方就案涉房屋所签订的前述《委托合同书》应属于无效合同。根据相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，即刘鸿斌应返还吴娟已支付的定金30万元。至于吴娟要求刘鸿斌赔偿占用资金期间的损失，吴娟在签订讼争《委托合同书》时，已明确知晓案涉房屋只有使用权，并在之后依然积极履行刊登广告等促成讼争房产买卖成立的行为，故造成讼争《委托合同书》无效，吴娟是知悉并存在一定的过错，该部分损失，应由吴娟自行承担，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告吴娟与被告刘鸿斌于2013年10月31日签订的《独家房产销售委托合同书》无效；二、被告刘鸿斌于本判决生效之日起十日内返还原告吴娟30万元；三、驳回原告吴娟的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由原告吴娟负担1760元，被告刘鸿斌负担2640元。
宣判后，刘鸿斌不服，向本院提起上诉。
上诉人刘鸿斌上诉称，1.一审判决适用法律错误。讼争房屋鑫斌综合楼是经过思明区建设局、计划统计局审核批准的建设项目，属于小产权房。本案纠纷涉及小产权房的归属与利用，应当适用《物权法》的规定。按照《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥司法解释（二）》第十四条规定以及合同法第五十二条的规定，强制性规定应当是指效力性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同，才导致合同无效的后果，仅仅违反管理性强制性规范，不影响其在私法上的效力。《城市房地产管理法》的规定系管理性强制性规范，不应作为认定合同无效的依据。2.一审判决认定事实错误。双方当事人签订的合同，明确记载物业类别为使用权，并非商品房，吴娟对讼争房产的情形与来源是清楚的。因此，讼争合同系双方当事人真实意思表示。而吴娟未在合同约定的期限内出售讼争房产，已构成违约，其交付的包销定金刘鸿斌无须退还。综上，原审判决错误，请求撤销原审判决，改判驳回吴娟原审全部诉讼请求。
被上诉人吴娟答辩称，一、一审判决适用法律正确。1、案涉房屋所使用的土地系思明区农村企业预留地，该类地块的预留用途为工业用地，且土地使用权是归集体所有的。鑫斌公司在合作开发过程中将无偿划拨的农村企业预留地用作房屋开发建设，已然违反了我国《土地管理法》的相关规定。我国《土地管理法》第六十三条明确规定，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，又由于案涉房屋的转让必然涉及该房屋所占用的集体土地转让，故案涉房屋依法应属于不得转让的房屋。由此，本案讼争的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而应依法认定为无效合同。2、案涉房屋至今未依法登记领取权属证书，依照我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项的规定，属于“不得转让”的房地产。二、一审判决认定事实正确。1、刘鸿斌以吴娟有房屋转租转售的专门知识、明知讼争房屋为使用权房为由主张《委托合同书》有效，没有事实和法律依据。案涉房屋依法不得转让的事实，是因其所使用的土地性质、其未能取得房屋登记证书导致的，该事实自房屋建成便一直客观存在，并不会因刘鸿斌和吴娟的意思表示而改变。2、一审法院根据刘鸿斌与吴娟之间订立的《委托合同书》、转账明细等证据依法查明了案件事实经过。刘鸿斌作为委托人，委托吴娟事实违反法律强制性规定的事项，导致了委托合同的无效，其应当依法承担无效合同的法律后果，即将已收取的30万元返还给吴娟。综上，一审判决应当依法予以维持，刘鸿斌的上诉请求应当依法驳回。
经审理查明，双方当事人均陈述对原审查明的事实没有异议。本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，本案讼争房产所在土地系思明区农村企业预留地，土地产权为集体用地。吴娟与刘鸿斌签订的《委托合同书》虽约定转让的是房屋使用权，但本案讼争房屋系在讼争土地上建设，使用房屋必然需要占用土地。因此转让房屋使用权时，讼争土地使用权实际也被一并转让。因此，《委托合同书》所指向的标的不仅仅是房屋使用权还包括土地使用权。虽厦门市国土资源与房产管理局于2003年8月21日出台《厦国土房（2003）298号关于思明区乡村企事业用地改变用途补办用地手续的处理意见》，但根据该意见，也须依照法定程序依法变更土地用途。但至二审庭审结束前，本案讼争土地仍是乡村企事业用地。根据我国《土地管理法》的相关规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。据此，刘鸿斌与吴娟签订的《委托合同书》违反了《土地管理法》的强制性规定，应当认定无效。既然无效，刘鸿斌应返还向吴娟收取的30万元定金。原审对此判决正确，应予维持。刘鸿斌的上诉缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由上诉人刘鸿斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一六年六月二十九日
代书 记员 肖子发
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。