江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终280号
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄桂芳，女，1965年10月1日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，大学文化，系江西省上饶市信州区人民法院审判员，住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯贪污罪、诈骗罪，于2015年4月19日经江西省上饶市信州区人民检察院决定被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕，经江西省上饶县人民法院决定于2016年5月25日被取保候审，同年7月27日经江西省上饶县人民法院决定被执行逮捕。
原审被告人余晨野，男，1989年10月9日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，大专文化，系江西省上饶市广丰区河北小学教师，住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯贪污罪、诈骗罪，于2015年4月12日经江西省上饶市公安局信州区分局决定被刑事拘留，同年4月22日经江西省上饶市信州区人民检察院决定被取保候审，现在家。
原审被告人王有仁，男，1965年11月27日出生于江西省乐平市，汉族，高中文化，系江西省景德镇市宏柏化学科技有限公司工人，住江西省乐平市；因涉嫌犯贪污罪、诈骗罪，于2015年4月13日经江西省上饶市信州区人民检察院决定被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕，2016年10月12日被江西省上饶县人民法院取保候审，现在家。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人黄桂芳、余晨野、王有仁犯贪污罪、诈骗罪一案，于2016年8月16日作出（2016）赣1121刑初21号刑事判决。原审被告人黄桂芳、余晨野不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。原审被告人余晨野在上诉期满后要求撤回上诉，本院审查后予以准许。现已审理终结。
原审判决认定，2009年，为改善中小商贸企业的融资环境，支持中心商贸企业信用担保机构的发展，国家设立专项补助资金。2006年4月至2014年4月，同案人韩凤真担任上饶市经济贸易委员会融资担保科科长，负责对全市中小商贸企业信用担保机构日常业务监管工作，并对担保公司申报中小商贸企业融资担保专项资金的材料负有审查和把关职责。
2009年下半年，被告人黄桂芳与同案人韩凤真、王慧商议成立担保公司套取国家对中小商贸企业融资担保有专项补助资金。此后由王慧委托代办公司注册了注册资本为100万元的汇杰担保有限公司，股东为王慧与被告人黄桂芳之子即被告人余晨野。此后，在韩凤真安排下，黄桂芳、余晨野、王慧等人制作了虚假的注册资本为1000万元的公司营业执照、公司审计报告、完税证明、银行证明及担保补助项目明细等申报材料。韩凤真将所制作的汇杰公司的虚假材料向上申报，先后两次套取35.8万元和22.84万元的专项补助资金。韩凤真分得12.25万元、王慧分得33.5万元，其余款项为黄桂芳、余晨野所得。
为套取更多的专项补助资金，黄桂芳、余晨野、韩凤真商议后，另行注册成立了慧晨担保有限公司，由当时余晨野的女朋友王朝慧及王父即被告人王有仁为股东，由王有仁担任法人代表。公司成立之初，黄桂芳便告知王有仁该公司用于套取国家专项补助资金，并许诺分给王有仁好处。慧晨公司成立后，并未开展过任何担保业务，黄桂芳、余晨野、韩凤真按照原汇杰公司套取专项资金的办法，制作了相应的虚假申报材料后，于2009年12月套取了专项补助42.73万元。韩凤真分得14万元，黄桂芳分给王有仁5万元，其余款项为黄桂芳、余晨野所得。
2010年新成立了商务局后，国家对中小商贸企业融资担保专项补助资金的业务主管单位变更为商务局的市场秩序科，上饶市商务局市场秩序科的时任科长为吴辉。经韩凤真引见，黄桂芳、余晨野认识吴辉，先后送给吴辉8万元，吴辉明知慧晨公司的申报材料是虚假材料，仍将其上报，帮助慧晨公司套取专项补助资金51.5万元。黄桂芳分给韩凤真2万元，其余款项去项：黄桂芳在乐平购买商品房一套交给王有仁夫妇居住、在东湖花园附近购买土地、投资横峰煤矿。
另查明，2015年4月18日，被告人黄桂芳向上饶市信州区人民检察院投案，归案后如实供述了所犯罪行；被告人王有仁于2015年4月13日向上饶市信州区人民检察院投案，归案后如实供述了所犯罪行。被告人余晨野归案后，于2015年4月22日向信州区人民检察院退缴犯罪所得计人民币10万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人黄桂芳供述，反映黄桂芳于2015年4月18日前往上饶市信州区人民检察院投案自首，对本案查明事实作了如实供述。同时还供认，慧晨公司的材料是韩凤真带着余晨野做的，联系吴辉的具体事情也是韩凤真带着余晨野去做的。2010年6月省商务厅来慧晨公司检查，是吴辉带省里人来公司的，吴辉提前一天给其打了电话，告知了省里有2个人和他一起到公司，因为韩凤真、余晨野都在外地，于是其准备了三个红包（每个2000元）给了吴辉，由吴辉分配。不久后，吴辉打电话说红包给少了，其又备了8000元送给吴辉。2010年下半年，韩凤真约了吴辉一起吃饭，韩凤真向吴辉聊了慧晨公司申报国家补贴的事情，吴辉提出要给他们单位赞助，饭后韩凤真安排其给了吴辉2万元。吴辉肯定没有认真把关审核慧晨公司的申报资料，认真把关肯定会发现里面存在问题的。
2、被告人余晨野供述，对本案查明事实作了如实供述。2009年6、7月左右，通过母亲黄桂芳认识了韩凤真，韩凤真告诉其母子国家对融资担保机构有专项补助资金一事，后其母子与王慧就成立融资担保公司申请专项补助资金一事商谈过好几次。因王慧是做典当公司的，业务较熟，就由王慧找中介公司成立了汇杰公司，王慧占51%股份，其占49%股份，公司成立的相关费用在国家补贴款下来后从中扣抵。好多申报资料是韩凤真自己动手制作完成的。商务局的吴辉审核了（慧晨公司的申报材料）以后，会告诉其等人还缺少什么材料，其等人就有针对性的补一些材料，这样就会很顺利地拿到国家专项补助款了。韩凤真代表其公司与吴辉联系沟通，并代表其公司承诺只要这个款项能够下拨下来，会感谢他的。所有参与人员都知道慧晨公司提供的申报资料肯定是假的。在制作虚假申报资料期间，韩凤真应该跟吴辉说过其公司情况，为了能够顺利通过，就让吴辉帮助多做点。至于钱款的分配上面，其等人口头上向吴辉承诺到时候一定会好好感谢他的。专项补助资金下拨到位后，吴辉有一次打电话给其，要其公司填报好多份表格，还需要其公司提供些材料，其为此准备了一万元钱到吴辉办公室，在吴辉办公室里让吴辉教其如何填写这些表格。没有吴辉的帮助，其公司不可能拿到专项补助资金，更何况其等人在申报资料时是完全不懂的，也是他帮其等人直接制作的，其记得吴辉帮其等人联系人员制作虚假的会计报表、确定虚假发生担保业务的单位名单等。吴辉去过慧晨公司一两次，知道公司的实际情况，去的目的根本不是调查核实，对于公司成立的目的他都是知道的，更何况他知道公司申报材料是虚假的，是他一手制作的。在需要申报材料时，公司做不来，韩凤真、吴辉帮助制作这些材料，带其等人疏通商务局、省商务厅相关领导的关系。公司基本情况、现金流量表、资产负债表、担保合同、审计报告、完税凭证、公司章程、工商登记和营业执照复印件、补助资金项目汇总表、贷款业务补助资金项目申报表等申报资料是虚假的、不真实的，基本上是韩、吴帮忙制作，公司就是提供公司的基本情况和从网上下载空白担保合同。韩、吴肯定知道汇杰公司、慧晨公司不符合申报条件的，因为虚假的申报材料都是他们帮忙制作的。专项资金下来后，其开车到吴辉住所国际公馆小区门口送给吴辉2万元、到吴辉办公室填表格送给吴辉1万元，此外过年过节与王有仁和其母亲商量后送红包、烟酒等钱物给吴辉。
3、被告人王有仁的供述，反映出其系主动到信州区人民检察院交代其与黄桂芳、余晨野一起成立慧晨担保公司用于骗取国家专项资金补贴。2009年下半年，其到上饶，黄桂芳对其说可以成立一个担保公司用于套取国家专项补贴，让其拿身份证注册公司并担任法定代表人、董事长，让其赚点钱用，其觉得有钱可赚就同意了。公司成立后，其占股51%，其女儿王朝慧占股49%，均未实际出资，具体事情系黄桂芳和余晨野操作的。公司成立后，没有开展过担保业务，就是为了套取国家专项补贴，其得过两次分红，一次在黄桂芳家中，黄桂芳说公司套取了30万元（也有可能是20万元，具体记不清），给了其5万元，其当时心里想其作为公司法人冒了这么大风险才得5万有点少。后来，黄桂芳又给过其妻子柳丽英一次3万元分红钱。2011年，女儿、女婿在乐平买了一套商品房花了32万元，黄桂芳出了24万元，加上其所得8万元分红钱。
4、同案人韩凤真供述，韩凤真对其主管期间成立汇杰公司、慧晨公司套取专项补助资金的供述内容与黄桂芳、余晨野等人供述的内容一致。2010年申报时，其将吴辉的联系方式告诉了黄桂芳，让黄桂芳找吴辉协调申报的事情。期间，其陪黄桂芳一起吃过一次饭，想让吴辉帮忙争取国家专项补助资金。
5、同案人吴辉供述，证实慧晨公司的人知道其是申报专项补助资金的业务主管单位负责人，送钱给其拉关系（其先后收受慧晨公司8万元），寻求帮忙照顾，目的是让其审查资料不要那么认真，对材料睁只眼闭只眼。在审核慧晨公司申报材料时，对材料中可能存在的一些虚假材料不进行认真审核，补助资金到位后也未认真监督使用情况。2010年10月，其参加了江西省商务厅企业融资担保补助审核工作专题学习培训会，会上强调在审核材料过程中要认真把关，防止弄虚作假。在慧晨公司申报过程中，其只看表面报的材料，没有深入核实材料内容。在审核材料中看到银行证明、审计报告、完税证明，形式上应该没什么问题，就没有到慧晨公司实地考察，也没有到银行及商贸企业核实相关材料的真实性、合法性，直到出事才知道慧晨公司的材料是假的。慧晨公司在项目正式申报前送钱给其是为了拉关系，寻求其帮助；项目申报过程中送钱是让其照顾，对资料审核不要太认真；申报成功后送钱是为了感谢其。现在想想慧晨公司送钱给其拉关系，申报材料里面肯定是有问题的。在慧晨公司申报补助资金时，其在审核申报材料时肯定就不会那么认真了，对材料中可能存在的一些虚假成分，也睁一只眼闭一只眼，让该公司顺利通过审核。
6、同案人王慧供述，证实在韩凤真和黄桂芳提议下，成立了汇杰担保公司以用于套取国家专项补助资金，由其与余晨野做股东。申报材料韩凤真负责制作，并找制假证的人做了假的营业执照等材料。
7、证人邹某的证言，证明韩凤真案发时任融资担保科科长，对中小商贸融资担保专项补助资金的申报材料审核把关。
8、证人郑某证言，证明吴辉负责中小商贸企业融资担保费用专项补助资金的具体业务。
9、证人周某、姚某的证言、上饶市中级人民法院民事判决书、合伙协议，证明黄桂芳2012年在张春生经营的横峰胜利煤矿投资40万元、2010年以28万元左右价格向姚明锋购买约500平方米宅基地等事实。
10、证人黄某、高某、刘某证言，证明汇杰公司制作虚假审计报告的事实。
11、江西省财政厅文件，证明上饶市汇杰投资担保有限公司于2009年11月30日获得中小商贸企业贷款担保业务补助资金35.8万元、2009年12月16日获得22.84万元，上饶市慧晨担保有限公司于2009年12月16日获得42.73万元中小商贸企业贷款担保业务补助资金、2010年12月23日获得51.5万元的事实。
12、其他书证，证明汇杰公司、慧晨公司以假材料向主管部门申请专项补助资金的事实。
13、信州区人民检察院扣押财物清单，证明被告人余晨野退缴犯罪所得10万元的事实。
原审法院认为，被告人黄桂芳、余晨野、王有仁以非法占有为目的，与具有国家中小商贸企业贷款担保业务补助资金审批权的同案人韩凤真内外勾结，以虚假材料上报江西省财政厅，骗取国家中小商贸企业贷款担保业务补助资金，其行为均构成贪污罪。关于公诉机关指控慧晨公司贿赂吴辉骗取中小商贸企业贷款担保业务补助资金构成诈骗罪的意见，鉴于代表国家行使职权的吴辉，在主观心态上，与黄桂芳等人是一致的，实际上是内外勾结共同骗取国家专项补助资金，应当认定是共同贪污犯罪，故公诉机关指控被告人黄桂芳、余晨野、王有仁构成诈骗罪不妥，不予支持。综上，被告人黄桂芳、余晨野贪污犯罪数额是152.87万元，王有仁贪污犯罪数额是94.23万元，均属于犯罪数额巨大。
被告人黄桂芳在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；能主动向侦查机关投案，并如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法予以从轻处罚。因被告人黄桂芳归案后未退赃款及接受罚金刑处罚，悔罪态度不够积极，不宜宣告缓刑。被告人余晨野在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚；鉴于其能够认罪、悔罪，且退缴了部分犯罪所得并愿意缴纳罚金，可予以从轻处罚。被告人王有仁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚；王有仁虽然主动投案，但当庭否认所犯罪行，不构成自首。鉴于其所起作用较小，决定予以减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人黄桂芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人余晨野犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人王有仁犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人余晨野已被追缴的犯罪所得人民币10万元，依法予以没收，上缴国库；其余犯罪所得76.12万元（王有仁5万元、黄桂芳和余晨野共71.12万元），继续追缴后上缴国库。
上诉人黄桂芳上诉提出：一审法院认定其为主犯，且认定其悔罪态度不积极，不宣告缓刑及不减轻处罚是错误的，恳请二审法院对其宣告缓刑或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄桂芳、原审被告人余晨野、王有仁伙同他人以担保公司的名义申报虚假材料，套取国家专项补助资金，其中上诉人黄桂芳与原审被告人余晨野共同套取国家专项补助资金152.87万元，原审被告人王有仁与上诉人黄桂芳、原审被告人余晨野共同套取国家专项补助资金94.23万的事实，有原审判决书所列举的上述证据予以证实，且上述所列证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人黄桂芳、原审被告人余晨野、王有仁以非法占有为目的，与具有中小商贸企业融资担保费用补助专项资金审批权的国家工作人员内外勾结，以虚假材料进行申报，骗取国家中小商贸企业融资担保费用补助专项资金，其行为均已构成贪污罪，其中上诉人黄桂芳、原审被告人余晨野贪污数额为人民币152.87万元，原审被告人王有仁贪污数额为人民币94.23万元，均属犯罪数额巨大。在共同贪污犯罪中，上诉人黄桂芳起了主要作用，是主犯，原审被告人余晨野、王有仁起了辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄桂芳犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。关于上诉人黄桂芳提出其是从犯的上诉理由，经查，在共同犯罪中，上诉人黄桂芳作为申请专项资金的申报方，积极制作虚假材料，且分得较大份额赃款，起了主要作用，应认定为主犯，故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人黄桂芳犯罪数额达152.87万元，一审法院鉴于其具有自首情节，已经对其作出了从轻处罚，二审法院没有理由再对其减轻处罚或宣告缓刑，故上诉人黄桂芳请求二审法院对其宣告缓刑或减轻处罚的意见，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 萍
审判员 邱艳红
审判员 陈 荣
二〇一六年十一月四日
书记员 焦成莹