山东省东营市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁05行初19号原告：霍学芹，男，1972年11月21日出生，汉族，现住东营市垦利区。委托诉讼代理人：纪召兵，北京在明律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卫红，北京在明律师事务所律师。被告：东营港经济开发区管理委员会。住所地：东营市东营海港。法定代表人：杨同贤，主任。出庭应诉负责人：刘锐，副主任。委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。原告霍学芹诉被告东营港经济开发区管理委员会房屋行政强制一案，于2017年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告东营港经济开发区管理委员会送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月8日公开开庭审理了本案。原告霍学芹及其委托诉讼代理人纪召兵、肖卫红，被告东营港经济开发区管理委员会负责人刘锐及委托诉讼代理人王金刚、蒋振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东营港经济开发区管理委员会以东营港经济开发区海滨路东125米、内港池南岸南150米未经规划审批擅自建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定作出行政处罚决定。原告逾期未履行处罚决定。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第68条的规定，于2017年11月7日强制拆除了荣华路南未经规划审批建设的房屋。原告霍学芹诉称，原告在东营港经济开发区荣华路处拥有合法经营的房屋。因东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆迁项目建设之需要，被告对原告所有的房屋进行征收改造。因补偿标准不合理，原告没有与任何单位达成补偿安置协议，相关征收主管部门也没有对原告房屋的补偿安置事宜履行征收法定程序。2017年11月7日，被告组织大批工作人员及社会闲散人员，在没有出示执法证件、没有执法手续的情况下，用挖掘机等大型机械设备将原告的房屋强制拆除。强拆过程中，原告房屋内大量财物被掩埋、损坏，造成巨大经济损失。原告认为，被告实施强拆行为，没有事实和法律依据，违反了法定程序，严重侵害了原告的人身财产安全，属于违法行政行为。请求法院依法确认被告对原告房屋实施的行政强制拆除行为违法，并由被告承担本案诉讼费用。被告东营港经济开发区管理委员会答辩称：一、被告执法主体适合。根据《山东省经济开发区条例》第九条及《东营市综合行政执法体制改革实施方案》规定，被告负责本辖区内的行政执法，按照《东营市人民政府关于公布市级行政执法主体的公告》，被告为市级行政执法主体。二、原告违法事实确实清楚。原告在东营港开发区滨海路西、海港路南建设房屋，未获得建设工程规划许可证（含临时建设工程规划许可证），属于违法建设，应按有关规定予以拆除。三、被告行政行为法律依据确实充分。1.《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在领取建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十四条规定：“未设镇建制的工矿区的居民点，参照本法执行。”原告用地未取得建设用地规划许可证，同时也没有向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”2.《山东省实施办法》第三条规定：“本办法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及在城市行政区域内因城市建设和发展需要确定的机场、港口、重要交通设施、城市水源地、风景名胜旅游区、历史文化遗存区等规划控制区。”3.《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第二条规定：“本办法所称临时建设，是指经城市规划行政主管部门批准临时搭建、临时使用并限期拆除的建筑物、构筑物、棚厦、管线及其他设施。临时用地，是指建设工程施工堆料、堆物或其他情况需要临时使用并按期收回的土地。”第五条规定：“任何单位或个人在城市规划区内进行临时建设，必须征得有关部门同意后，向城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，核发临时建设工程规划许可证，并按批准的内容进行建设。”第九条规定：“临时建设、临时用地使用期限不得超过两年。确需延期使用的，必须在使用期满30日前，向城市规划行政主管部门和有关部门申请办理延期使用手续。”第十条规定：“临时建设、临时用地使用期满后，使用单位和个人应在30日内自行拆除、清场，并到原批准机关办理相应手续。”第十三条规定：“临时建设工程规划许可证，不得作为房屋确权的依据。”第十四条规定：“临时建设和临时用地不得买卖、交换、出租、转让，赠与或擅自改变其使用性质。在临时用地上，不得建设永久性的建筑物、构筑物及其他设施。”4.全国人大法工委办公室《关于对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见（以下简称《意见》）规定：违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年发现的，应当对违法行为进行处罚。5.现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”原告的违法建设事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据以上法律条款，被告作出的具体行政行为符合法律规定。四、执法程序公正。东营港经济开发区管理委员会依法进行立案、现场调查（询问）、现场勘验、拍照录像、拆除、送达等，上述具体行政行为均遵循相关法律规定进行，程序合法。综上，在依法履职拆除原告违法建筑行政执法一案中，被告认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，并无不当，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告东营港经济开发区管理委员会为证明其主张，向本院提交了如下证据和依据：1.《山东省经济开发区条例》第二条、第七条、第九条；2.《东营市综合行政执法体制改革实施方案》第二条；3.《东营市人民政府关于公布市级行政执法主体的公告》；4.《行政处罚立案审批表》；5.《调查（询问）笔录》（含霍学芹的录像光盘）；6.《现场检查（勘验）笔录》；7.《现场检查（勘验）照片》；8.《东营港经济开发区城市管理局关于认定违法建设性质的函》；9.《东营市城乡规划局东营港经济开发区分局关于认定违法建设性质的复函》；10.《东营市国土资源局东营港经济开发区分局情况说明》；11.《关于印发东营黄河海港港区规划及有关问题会议纪要的通知》；12.《案件集体讨论记录》；13.《责令限期拆除通知书》及其送达回证；14.《行政强制执行通知书》《行政强制执行催告书》及其送达回证、照片；15.《依法拆除违法建筑的公告》及张贴公告照片；16.原告自愿同意拆除并自行腾空房屋内物品的录像资料；17.《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第四十四条；18.《山东省实施办法》第三条；19.《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第二条、第五条、第九条、第十条、第十三条、第十四条；20.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条；21.全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（全国人大法工委法工办发[2012]20号）、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法[2012]43号）文件；22.《中华人民共和国行政处罚法》第八条；23.《中华人民共和国行政强制法》第二条、第十七条、第三十四条、第四十二条；24.《关于东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆除补助安置方案的公告》；25.腾空、同意拆除、实施拆除的视频等。东营港经济开发区管理委员会以上述证据证明其拆除原告房屋行为的执法主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告霍学芹对上述证据质证认为，根据行政处罚法第16条、被告提交的改革实施方案的通知，没有省政府授权的文件，被告没有查处违法建筑的职权；调查（询问）笔录，没有原告及见证人的签名，笔录的真实性不确定，开发区城市管理局没有查处违法建筑的职权，该调查笔录显示调查时间为2017年10月23日，是被告在作出行政处罚决定后进行的调查，违反了法定程序，又说明被告在事实不清的情况下作出了处罚决定；现场检查（勘验）笔录，没有原告的签名，见证人身份不清，是否是本人签名不清楚；现场勘验图，亦没有制作人的签名及原告的签字确认；文件没有制作单位盖章和制作人的签名；关于认定违法建设性质的函，没有法定代表人的签名，请求有关规划部门认定的函，不应在内容上表明是违法建设；关于认定违法建设性质的复函，没有法定代表人签名，不符合证据的形式要求；东营市国土资源局东营港经济开发区分局情况说明，没有法定代表人签名，不符合证据的形式要件，对其内容上有异议，原告有使用土地的合法来源，该土地是2000年因老房屋拆迁而由有关单位安置的土地；录像没有执法人员，只有一个人员，应当有两名执法人员调查，同时录像中没有显示向原告的家属出示证件，违反法定程序；行政处罚立案审批表表明，涉案地块是政府因有关项目的建设而实施的征收改造行为，以拆违代替征收，行政执法目的不当；案件集体讨论记录，集体讨论的时间是刚立案的时间，讨论记录的内容有违法建筑属于严重影响城市规划且无法采取改正措施消除影响的情形，对此被告没有提交证据加以证明，事实不清，调查人员不能参与最后的决定讨论，相关人员的签名真实性不确认，身份情况不确定；责令限期拆除通知书所依据的事实不清，违反正当程序，适用法律错误，应当予以撤销，通知书原告没有看到过，也没有收到；责令限期拆除通知书及送达回证，张贴不是事实，也没有照片原件，公告送达不符合规定，即使是公告送达，发生法律效力的时间是60天后，见证人的身份不清，是否是本人签字不清楚，见证人应当出庭作证，接受质询后才能作为定案的依据，送达照片没有原件，对真实性予以否认，内容看不清楚，张贴人、张贴时间、张贴的具体地点不清楚；行政强制执行通知书、催告书及送达回证、送达照片，强制执行通知书原告没有收到，也没有看到过，通知书的内容有一处是9月11日下达了行政处罚决定书，与被告提交的证据不符，强制执行通知书与催告通知书都是同一天作出的，违反了行政强制法的35、36条的规定，应当先催告听取意见再做执行的决定，见证人的身份不清，是否是本人签字不清楚，见证人应当出庭作证，接受质询后才能作为定案的依据；依法拆除违法建筑物的公告及照片，公告依据的事实错误，违反正当程序，公告的照片内容看不清楚，张贴的地点、张贴的时间不清楚；录像材料不能证明是在原告自愿同意下被告实施的拆除，原告没有签订补偿协议，没有获取任何的补偿，被告主张原告是自愿同意的不符合常理；被告作出的行政处罚决定书及责令限期通知书的法律依据都是城乡规划法，而被告提交的是城市规划法及办法；山东省城市临时建设、临时用地管理办法，被告作出的决定没有适用，涉案房屋用地不是临时的；全国人大法工委办公室作出的意见，不是审理行政案件的依据，同时其本质是与行政处罚法第29条的精神相违背的；拆除补助方案的公告及文件，都是一般规范性的文件，不能作为审理本案拆除行为合法性的有效依据，拆除方案的公告也证明了涉案地块是政府的征收改造；不认可腾空、同意拆除、实施拆除的视频录像的合法性和证明目的，没有送达视频，被告在强拆过程中没有对物品进行清点登记、公证、妥善保管，强拆视频不完整，且原告没有签订补偿安置协议，并非协议拆除。原告霍学芹为证明其主张提交以下证据：1.《依法拆除违法建筑的公告》；2.强拆现场照片六张；3.强拆现场录音光盘一份；4.《东营港经济开发区管理委员会关于东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆除补助安置方案的公告》原告用上述证据证明被告对其房屋违法拆除的事实，本案实质是政府的征收行为，本案的行政执法目的不当被告质证认为，公告的内容是对违法建筑进行拆除，并不是对国有土地上合法建筑物的征收行为，原告的证明目的不成立；照片及录像，不能证实原告的证明目的。本院对被告提交的证据认证如下：被告提交的1-3号证据，是山东省、东营市对被告行政主体及执法主体的规定，与本案具有关联性，本院予以确认。被告提交的4-16号证据，是被告关于其执法程序和认定原告所属建筑违法、以及原告自愿拆除其所属建筑的证据，与本案具有关联性，本院予以确认。本院对原告提交的证据认证如下：原告提交的1-3号证据，能够证明被告实施拆除行为的事实，本院予以确认。4号证据是被告关于东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆除补助安置方案的公告，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，2016年9月19日，被告发布《关于东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆除补助安置方案的公告》，原告的房屋位于该公告的范围内。2017年9月18日，被告作出行政处罚决定，认为原告的涉案房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据第六十八条的规定，决定对原告作出行政处罚：责令原告自收到处罚决定书之日起7日内自行拆除所建设的房屋，否则将依法强制拆除。并告知原告如不服行政处罚决定，可自收到处罚决定书之日起六十日内，依法申请行政复议或者六个月内提起行政诉讼。该处罚决定书，被告是以张贴的方式进行的送达。2017年11月7日，被告将原告所属涉案房屋进行了强制拆除。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以强制拆除。本案中，被告作出行政处罚决定，限期当事人自行拆除，并告知当事人可以申请行政复议或者向人民法院起诉。但在被告告知原告的法定救济期限尚未届满前，被告即将原告所属涉案房屋进行了拆除，显属程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：确认被告东营港经济开发区管理委员会对原告霍学芹位于东营港经济开发区海滨路东125米、内港池南岸南150米（荣华路处）的房屋强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告东营港经济开发区管理委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  蒋建功审 判 员  张晓丽人民陪审员  杜桂根二〇一八年五月十日书 记 员  王 丹