山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终356号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）常海勇，男，1980年6月11日生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省汾阳市峪道河镇崖头村，现住本村。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月2日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于山西省汾阳市看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人常海勇犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于二0一六年六月三十日作出（2016）晋1182刑初50号刑事判决书。判后，原审被告人常海勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，
(一)被告人常海勇于2010年10月9日，在中国工商银行股份有限公司汾阳支行申请一张额度为48000元的牡丹贷记卡，卡号为62×××75。从2014年11月25日至2015年11月9日，常海勇使用该卡逾期不还本金达23076.89元，利息、滞纳金等13350.89元。经工商银行工作人员分别于2015年4月16日、6月2日及9月对被告人常海勇进行书面催收，常海勇仍未归还。案发后，被告人常海勇已归还所欠中国工商银行股份有限公司汾阳支行本金及利息滞纳金36579.45元，其行为已取得该行的谅解。
(二)2015年初，被告人常海勇以其店中两辆东风标致轿车（标致301S、标致408）作抵押，向王某借款十五万元，2015年12月份，被告人常海勇准备出售抵押给王某的标致车辆，遂准备借用他人车辆作为交换。2015年12月16日下午17时许，被告人常海勇以外出办事为由，向李某借用一辆两箱中华骏捷轿车（车牌号：晋J×××××）。当晚18时许，常海勇在汾阳市泰和小区门口以去外地办事换开车辆为由，用李某的中华骏捷轿车将张某的大众速腾轿车（晋J×××××）借走。当晚20时许，常海勇把张某的大众速腾轿车抵押给王某（王某保管），并将其原先抵押给王某的标志车辆开出后出售，事后，张某、李某多次打电话联系常海勇索要车辆，常海勇以各种理由推脱不还，经汾阳市价格认证中心认证，李某的中华牌小型轿车价格31975元；张某的大众速腾车价格为115064元。
案发后，被告人常海勇将中华牌小型轿车、大众速腾车均已归还李某、张某，取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
(一)关于被告人信用卡诈骗罪的证据
1、书证
（1）户籍证明证实：被告人常海勇的身份情况；
（2）中国工商银行股份有限公司汾阳市支行关于对被告人常海勇牡丹个人卡透支逾期还款催告函、查询信用卡交易明细对账单的具体情况证实：被告人常海勇在其行办理牡丹贷记卡，卡号为62×××75。截止2015年6月2日因被告人不能还款，该行已对其催收多次，要求其接到该函后7日内还清欠款；
（3）谅解书证实：案发后被告人常海勇的家属向中国工商银行股份有限公司汾阳市支行归还全部赃款，取得该行的谅解。
2、证人证言
证人田某（中国工商银行股份有限公司汾阳市支行信用卡主管）证言证实：被告人常海勇2010年10月19日在该行办理的信用卡，卡种牡丹贷记卡，卡号为62×××75，该卡的最大透支额度是48000元，从2014年11月25日截止2015年11月9日，常海勇共透支本金利息23076.89元，经该行多次催收，对其电话催收多次，后分别于2015年4月16日和6月2日由其上门催收，见到本人并在催告函上签名。2015年9月份通过挂号信书面催收，仍未归还。
3、被告人供述与辩解
被告人常海勇的供述证实：其2010年10月19日在中国工商银行股份有限公司汾阳市支行办理一张可以透支48000元的牡丹信用卡，在2014年11月25日不能按时还款。后该银行工作人员分别于2015年4月16日、6月2日上门催收，其在催告函上签名。2015年9月份通过挂号信书面催收，因没有能力未能还款。
（二）关于诈骗罪有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）常住人口基本信息证实：被告人常海勇的身份情况；
（2）汾阳市公安局扣押物品文件清单证实：汾阳市公安局扣押与案件有关的车辆及驾驶证、车钥匙等物品；
（3）车辆照片、协议书、注册登记机动车信息栏复印件证实被常海勇诈骗的车辆情况；
（4）谅解书证实：被告人常海勇已主动归还李某及张某的两辆车，并取二被害人的谅解。
（5）价格鉴证机构资质证书、价格鉴定执业注册证书、价格鉴定委托书证实：涉案鉴定结论由具有鉴定资格的机构及鉴定人员作出。
2、被害人陈述
（1）李某的询问笔录证实：2015年12月16日，常海勇称有事需借其中华骏捷轿车开几天，因朋友关系便借给，后向常海勇索要该车辆，称已将车借给他人，再打电话不接，人也找不到，便报警直至案发仍以各种理由推脱未归还。
（2）张某的询问笔录证实：2015年12月16日下午，其朋友常海勇称有事需向其借用几天车，后便开来一辆红色两箱中华轿车，把其大众速腾轿车换走，后其几乎每天打电话催要车，常海勇以各种理由推脱未归还车，直至2016年1月7日再次打电话，常海勇告知速腾轿车因欠债被抵押他人，其便报警。
3、证人证言
（1）证人王某（中国人民银行汾阳市支行保卫科职工）的证言证实：2015年初，经其介绍常海勇向王某借15万元，并以两辆标致车抵押，其中一辆由其代为保管。同年12月中旬常海勇开来一辆银灰色速腾车将由其保管的标致车换走，当时王某不知，后来才告诉王某。
（2）证人韩某的证言证实；2015年12月16日下午6点左右，其与李某、侯晓飞均在三人共同开的门市上，常海勇来到，称其外出办事需向李某借车两三天。因是朋友关系，李某便同意借走红色两箱中华骏捷轿车，常海勇当时未说他借上车要和别人交换开车。两三天后未还车，李某便给常海勇打电话催要车，常海勇才告知已将该车借朋友换开。后李某开始不断催还车，仍未归还，打电话也不接，后来其找车发现该车在张某处。
（3）证人常某的证言证实：其是常海勇之弟，其已筹钱将其哥常海勇抵押给他人的速腾轿车赎出，主动归还车主张某。
4、鉴定意见
汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2016）11号、24号价格估价认定结论书认定：车牌号为晋J×××××的中华牌小型轿车在价格认定基准日的认定价格为31975元；车牌号为晋J×××××的大众速腾轿车在价格认定基准日认定价格为115064元。
5、被告人供述
对被告人常海勇的讯问笔录及庭审中供述证实：2015年初，以其店中两辆东风标致轿车（标致301S、标致408）作抵押，向王某借款十五万元，2015年12月份，其出售抵押给王某的标致车辆，遂准备借用他人车辆作为交换。2015年12月16日下午17时许，其以外出办事为由，向李某借用一辆两箱中华骏捷轿车（车牌号：晋J×××××）。当晚18时许，其以去外地办事换开车辆为由，用李某的中华骏捷轿车将张某的大众速腾轿车（晋J×××××）借走。当晚20时许，其把张某的大众速腾轿车抵押给王某（王某保管），并将其原先抵押给王某的标志车辆开出后出售，事后，张某、李某多次打电话联系其索要车辆，其以各种理由推脱不还，经汾阳市价格认证中心认证，李某的中华牌小型轿车价格31975元；张某的大众速腾车价格为115064元。
针对被告人常海勇的辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，原审评判意见如下：
辩护人关于没有实施诈骗的主观故意及客观行为，不构成诈骗罪的辩护意见。
经查，诈骗罪，是指非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中被告人常海勇虚构有事需借用他人车辆，隐瞒要将所借车辆用作抵押他人的事实真相，取得被害人李某、张某的信任，骗取车辆并抵押他人，并将原抵押车辆出售，将该款项占为己有，致使被害人财物所有权失去控制，经多次催要拒不还款。其行为符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪，被告人常海勇的辩护人不构成诈骗罪的辩护意见，不予支持。
原审认为，被告人常海勇以非法占有为目的，恶意透支信用卡金额23076.89元，数额较大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持；被告人常海勇以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，金额147039元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。案发后，被告人常海勇已归还所欠中国工商银行股份有限公司汾阳支行本金及利息滞纳金，主动归还被害人张某及李某的车辆，取得上述当事人的谅解，且庭审中如实供述自己的主要犯罪事实，依法酌情从轻处罚；被告人常海勇犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，应依法惩处，并数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第二百六十六条，第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款,《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人常海勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元。
上诉人常海勇诉称，上诉人在侦查阶段全额归还了银行款项，而且本案涉及金额较小，仅仅两万元，一审以信用卡诈骗罪判处上诉人实刑，量刑过重，应当免予刑事处罚。关于诈骗罪，上诉人不具有诈骗的主观目的，上诉人2015年初就已经用两辆车抵押借了王某的钱，并且有抵押协议，本案所谓的换车，仅仅是上诉人采取的一种临时救济措施，目的是取得对方的信任，没有占有的目的。
经审理查明，原判认定上诉人常海勇以非法占有为目的，恶意透支信用卡金额达23076.89元，数额较大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪;上诉人常海勇以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，金额达147039元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人常海勇在中国工商银行股份有限公司汾阳市支行办理了牡丹贷记卡，累计透支本金利息合计人民币36427.78元，其中本金为23076.89元，利息为13350.89元。经中国工商银行股份有限公司汾阳市支行多次电话、书面催收超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。原审法院考虑到上诉人常海勇于案发后归还所欠本金及利息滞纳金的情节，对上诉人已依法酌情从轻处罚，判处其有期徒刑八个月，并处罚金二万元的刑罚无明显不当，故对上诉人关于量刑过重的上诉意见，本院不予支持。上诉人关于不构成诈骗罪的辩解，经查，上诉人常海勇虚构因事借用他人车辆的事实，隐瞒将所借车辆用作抵押他人的事实真相，取得被害人李某、张某的信任，骗取车辆后抵押他人，并将原抵押车辆出售，将该款项占为己有，致使被害人财物所有权失去控制，经多次催要拒不还的行为符合诈骗罪的主客观要件，已构成诈骗罪，故对上诉人常海勇不构成诈骗罪的辩解，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦无明显不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年十一月十四日
书记员 胡彩平