四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第353号
上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司四川分公司。住所地：成都市高新区。
代表人左利川，总经理。
委托代理人魏红玲，女，汉族，1988年9月21日出生，系民安财产保险有限公司四川分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）刘继代，男，汉族，1949年12月28日出生，住四川省彭州市。
委托代理人徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
委托代理人李维，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘应平，男，汉族，1964年2月1日出生，住四川省彭州市。
委托代理人邹佳，四川兴咏律师事务所律师。
委托代理人叶淼，四川兴咏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘兴洪，男，羌族，1978年6月15日出生，住四川省彭州市。
上诉人民安财产保险有限公司四川分公司（以下简称民安财保四川公司）因与被上诉人刘继代、刘应平、刘兴洪机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年12月18日受理后，依法组成合议庭。因无法向刘兴洪送达相关法律文书，故本院于2015年2月7日在《人民法院报》上公告送达了应诉通知书、告知合议庭组成人员通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票。本院于2015年4月13日、2015年4月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人民安财保四川公司的委托代理人魏红玲，被上诉人刘继代（2015年4月17日到庭）及其委托代理人徐慧民、李维、被上诉人刘应平的委托代理人邹佳到庭参加诉讼。被上诉人刘兴洪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，不影响本案的审理。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2012年8月15日20时02分许，刘应平驾驶刘兴洪所有的川AXXX**越野车，从什邡蓥华方向往洛水方向行驶，行至北京大道44KM＋200M（朱家桥大桥）时，与同方向前方刘继代驾驶搭乘肖前英的百佳牌二轮电动摩托车相撞，造成两车受损，刘继代受伤，案外人肖前英死亡的交通事故。刘继代受伤后即被送往什邡市人民医院住院治疗，2012年9月18日出院。2012年9月28日，什邡市公安局交通警察大队对本次交通该事故作出责任认定，刘应平负本次事故主要责任，刘继代负次要责任。2013年1月4日，刘继代所受的伤情经德阳正源司法鉴定中心鉴定为9级伤残。
另查明，刘兴洪系川AXXX**越野车车主，该车在民安财保四川公司处投保了交强险和限额为300000元的商业三者险，本次事故发生在保险期限内。保险合同约定非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，增加10%的绝对免赔率。刘应平向刘继代垫付医疗费35433.20元、护理费7000元。庭审中，双方当事人同意为本次事故另一死者肖前英的医疗费在交强险医疗费限额内优先支付并为其预留死亡伤残赔偿限额55000元。事故发生前，刘继代一直居住在什邡市洛水镇人民渠永兴站青嘴山养护段职工宿舍。
原审法院认定上述事实，主要采信了以下证据：
双方当事人的身份信息、户口薄、工商信息、刘应平的驾驶证、川AXXX**越野车行驶证、什邡市公安局交通警察大队交通事故认定书、什邡市人民医院出院病情证明书、病历、德阳正源司法鉴定中心鉴定意见书、什邡市人民医院住院结算票据、护理费收据、机动车商业保险条款1份及机动车辆保险抄件1份。
原审法院认为，刘应平和刘继代驾驶机动车过程中，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）有关规定，属违法驾驶行为，什邡市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定刘应平负本次事故的主要责任，刘继代负次要责任，该事故责任认定适当，予以采信，刘应平应承担此次事故70%的责任，刘继代应承担此次事故30%的责任。刘兴洪对损害的发生没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十九条的规定，不承担责任。民安财保四川公司提出按照商业三者险保险合同第一条规定，其仅对刘兴洪承担的责任负责赔偿，原审法院认为，该条没有载明当被保险人允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生发生意外事故致第三人遭受损害时保险人不予理赔，该条并非免责条款，刘应平系刘应洪允许的合法驾驶人，根据《道路交通安全法》第七十六条第一款和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定，民安财保四川公司应按保险合同的约定在交强险和商业三者险赔偿限额内支付刘继代的损失费。由于刘应平系非指定驾驶人，根据商业第三者责任保险合同第十六条第三款约定，商业三者险的保险部分应当增加10%的绝对免赔率。刘继代的各项损失认定如下：1、医疗费，根据医疗费正式票据确定为35433.20元，扣除15%的自费药5314.98元；2、护理费，参照当地护工同级护理报酬60元／天计算为2040元；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助20元／天计算为680元；4、营养费，按每天20元标准计算为680元；5、残疾赔偿金，刘继代虽系农村户籍，但长期在城镇居住生活，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为73105.20元；6、交通费，结案案情，酌定交通费为500元；7、精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合案情酌定为4000元。以上各项损失为116438.40元。因本次事故另一死者肖前英交强险医疗费用赔偿限额为453.39元，死亡赔偿限额为55000元，故民安财保四川公司在交强险额内承担64546.61元。其他损失46576.81元，由刘应平承担32603.77元，刘继代自行承担13973.04元。按照保险合同的约定，因刘应平非指定驾驶人，增加10%的绝对免赔率，民安财保四川公司向刘继代直接支付29343.39元，其余3260元，由刘应平负责赔偿。自费药5314.98元不属于保险理赔范围，应由刘应平和刘继代按责任比例分担，刘应平承担3720.49元，刘继代自行承担1594.49元。品迭后，民安财保公司向刘继代支付58437.67元，向刘应平支付35452.33元。据此，原审法院依照《道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十条之规定，判决：一、民安财保四川公司于判决生效之日起五日内给付刘继代58437.67元；二、民安财保四川公司于判决生效后五日内给付刘应平35452.33元；三、驳回刘继代的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元（已由刘继代垫付），由刘继代负担245元，刘应平负担573元（刘应平在判决书生效后五日内支付给刘继代）。
宣判后，原审被告民安财保四川公司不服上述判决，以刘兴洪和刘应平系借用关系，刘继代和刘应平的侵权纠纷产生的赔偿责任符合《侵权责任法》第四十九条的规定，应由侵权人刘应平承担，刘兴洪不承担责任。根据保险合同的约定，民安财保四川公司与刘兴洪之间系保险合同关系，根据合同约定民安财保四川公司应履行刘兴洪依法承担的赔偿责任，因刘兴洪不承担赔偿责任故民安财保四川公司不应在机动车商业第三者险项下承担任何赔偿责任为由提起上诉，请求撤销四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第267号民事判决，依法改判。
被上诉人刘继代口头辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘应平口头辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的案件事实除与原审法院查明的案件事实一致外，另查明，刘兴洪和民安财保四川公司签订的保险条款适用的是民安保险（中国）有限公司《机动车商业保险条款》（2009版）。该条款中第一章商业第三者责任保险第一条约定：在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。
还查明，双方当事人对原审法院计算的赔偿金额不持异议。
本院认为，根据民安财保四川公司与刘兴洪签订的商业第三者责任保险第一条的约定，保险人对被保险人依法应支付的赔偿金额予以赔偿。在刘兴洪无偿出借机动车给合法驾驶人刘应平，刘应平驾驶该车辆发生交通事故并承担责任，刘兴洪不承担责任的情况下，民安财保四川公司是否应承担商业第三者责任险的赔偿责任成为本案争议的焦点问题。针对争议焦点问题，本院评判如下：
第一，我国汽车保险采用的是“随车主义”原则。其理由是：1、从目前我国商业第三者责任保险的保险费率核定方法看，计算保险费率主要根据车辆型号、购置费用和车辆用途等因素确定。上一年违章记录、出险情况作为增加保费的原因，均是以保险车辆为单位，而不考虑违章或出险时的实际驾驶人是否为被保险人；2、从保险合同看，明确保险合同关系是建立在保险车辆存在且有价值的基础上，对被保险人权利进行限制时并未仅限于与被保险人建立的保险关系。同时，《道路交通安全法》第七十六条也明确了机动车发生交通事故承担责任的主体是“机动车一方”。
第二，案涉的商业第三者责任保险条款为2009年版条款，该条款制定时，《侵权责任法》尚未颁布，因此保险条款所指的被保险人或其允许的合法驾驶人发生交通事故承担责任的，保险人应当承担赔偿责任。《侵权责任法》颁布后，被保险人对外承担责任范围有所缩减，导致民安财保四川公司对商业第三者责任保险的理赔采用了“随人主义”原则，这就导致商业第三者责任保险条款出现以下矛盾：1、从保险条款内容看，保险人承担赔偿责任需具备两个条件：一是保险车辆由被保险人或其允许的合法驾驶人驾驶；二是赔偿范围为被保险人依法应支付的赔偿金额。在保险车辆出借的情况下，依照“随人主义”原则，会产生两个结果：一是如果借用人为合法驾驶人，发生事故后被保险人不承担责任，保险人无需承担赔偿责任；二是如果借用人为非法驾驶人，虽然被保险人承担一定的责任，但因借用人系非法驾驶人，因此，保险人也无需承担赔偿责任。从该两种结果看，“被允许的合法驾驶人”不应当成为保险条款的内容；2、在保险条款中，允许投保人在投保时选择指定驾驶人，如果进行了选择，则保险人的保险责任范围缩小，保费也有相应减免。按照保险条款约定“指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率。”可以看出，在指定驾驶人的情况下，如非指定驾驶人出险，保险人也仍要承担90%的赔偿责任。
根据上述分析，本案所涉机动车商业保险条款属于《侵权责任法》出台前制定的格式条款。《侵权责任法》颁布后，被保险人对外承担责任的范围发生了变化，保险人若仍依据原有保险格式条款订立合同，并对保险车辆出借后的风险不予承保，该条款已成为免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”及第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”看，民安财保四川公司负有提示和说明义务，但民安财保四川公司并未向本院提供相关证据证明其履行了提示和说明义务。同时，由于《侵权责任法》颁布后，保险合同当事人对格式条款产生了两种解释，根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人或收益人的解释”看，格式条款发生争议时的解释应有利于被保险人。因此，民安财保四川公司主张该免责内容对被保险人不产生效力。
综合上述认定，原审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人民安财保四川公司的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费400元，公告费260元，共计660元，由民安财产保险有限公司四川分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年四月十七日
书 记 员 汤慈东