新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第406号
上诉人（原审原告）：邓远银，男，1954年10月26日出生。
委托代理人：吴继勇，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市金实种业有限责任公司。住所地：石河子市花园镇15小区*号楼。
法定代表人：王辉，该公司董事长。
委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。
上诉人邓远银为与被上诉人新疆石河子市金实种业公司（简称金实种业公司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、游绍群参加评议的合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人邓远银及其委托代理人吴继勇，被上诉人金实种业公司的委托代理人杨阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：石河子市金实种业有限责任公司注册成立于2009年1月4日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），2012年5月2日，公司法定代表人由杨建勇变更为王辉。
原告1972年12月参军入伍，1979年12月复员安置到农八师一四三团工作，1992年3月调入一四三团下属石河子华侨农场种子公司。
2008年9月1日，农八师一四三团与自然人杨建勇签订了资产转让合同，约定甲方农八师一四三中心团将石河子华侨农场种子公司的厂房现有设备转让给乙方杨建勇，乙方按合伙或有限责任公司形式形成独立承担民事责任的单位或公司，并约定转让后原种子公司管理人员、职工及技术人员由乙方全部录用，并按劳动合同法、工会法管理。
2009年1月4日，被告石河子市金实种业有限责任公司注册成立后，原告到被告处从事销售工作，2012年3月20日开始从事警卫工作。
2014年11月1日，原告经批准后退休，退休前原工作单位为一四三团种子公司。
被告提交原告2012年3月至2014年9月工作期间的《工资发放花名册》载明：原告应发工资构成为基本工资、考勤工资、工龄工资、加班工资，原告基本工资为1400元／月，2012年3月至12月申请人应发工资为：3月至8月均为1890元、9月3828元、10月3600元、11月3780元、12月1890元；2013年1月至12月应发工资为：1月至3月均为1890元、4月至8月均为2085元、9月4500元、10月4650元、11月3454元、12月2085元；2014年1月至9月应发工资为：1月2668.71元、2月2085元、3月至8月均为2090元、9月1532.70元。包含有加班工资的月份及数额分别为：2012年9月1938元、2012年10月1710元、2012年11月1890、2013年9月2415元、2013年10月2565元、2013年11月1369元。
2015年1月7日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请求：一、被申请人（被告）支付申请人（原告）2012年3月至2014年9月休息日加班工资65839.07元；二、被申请人支付申请人2012年3月至2014年9月法定节假日加班工资7448.27元；三、被申请人支付申请人2013年4月15日至2014年9月11日延时加班工资53275.86元；四、被申请人支付申请人2008年至2014年带薪年休假工资22758.62元；五、被申请人支付申请人2009年2月5日至2010年1月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资22000元。该委于2015年4月9日作出石劳仲裁字（2015）047号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人2012年10月休息日和法定节假日加班工资共计462.41元；二、被申请人支付申请人2009年至2013年带薪年休假工资13659.19元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，分别于2015年4月27日、5月21日起诉至法院，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第九条规定，该院将邓远银列为原告，石河子市金实种业有限责任公司列为被告，合并审理。
另查：一、2012年3月20日至2013年4月15日期间，原告与郑志刚、赵国柱三人在被告单位从事警卫工作，工作方式为每人一个星期轮换值班；2013年4月15日以后，被告将警卫岗位调整为原告与赵国柱两人，工作方式为每人一个星期轮换值班。
二、2012年3月20日至2012年12月31日期间共有法定节假日7天；2013年1月1日至2013年4月15日期间共有法定节假日2天（春节除外）；2013年4月15日至2013年12月31日期间共有法定节假日6天；2014年1月1日至2014年11月1日期间共有法定节假日5天（春节除外）。
原告邓远银于2015年4月27日向原审法院起诉称：原告1992年3月进入一四三团种子公司担任库房保管员。2008年9月一四三团种子公司改制成为“石河子市金实种业有限责任公司”，原告仍在被告处工作。2012年3月被告将原告工作调整为警卫。至此，原告的休息日和节假日再未休息过。被告改制后未与原告签订书面劳动合同，也未给原告安排过带薪年休假。原告不服石河子市劳动争议仲裁委员会于2015年4月9日作出石劳仲裁字（2015）047号《仲裁裁决书》，请求依法判令：一、被告支付原告2012年3月至2014年9月休息日加班工资65839.07元。二、被告支付原告2012年3月至2014年9月法定节假日加班工资7448.27元。三、被告支付原告2013年4月15日至2014年9月11日延时加班工资53275.86元。四、被告支付原告2008年至2014年带薪年休假工资22758.62元。五、被告支付原告2009年2月5日至2010年1月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资22000元。六、被告承担诉讼费。
被告金实种业公司辩称：一、金实种业有限公司成立于2009年1月4日。二、除了被告单位每年加工季节外，原告都是正常休息。三、原告2012年3月以前的工作是自行销售，被告单位给原告提成，工作时间和休息休假时间均由原告自行安排，不存在带薪年休假。四、被告单位对在岗职工每年都安排有调休和公费旅游，调休和旅游期间均是正常发放工资，故该部分时间应当计入带薪年休假工资。且原告主张的带薪年休假工资在其申请仲裁前一年的部分都已超过仲裁时效。原告在被告公司工作未满20年，不能享受15天的带薪年休假。五、原告请求支付未签订劳动合同双倍工资，超过了诉讼时效；原告与一四三团建立劳动合同关系，以职工身份退休，因此双方未签订书面劳动合同。被告不服仲裁裁决，请求判令：一、被告不予支付原告2012年10月休息日和法定节假日加班工资共计462.41元。二、被告不予支付原告2009年至2013年带薪年休假工资13659.19元。三、由原告承担案件诉讼费、送达费。
原审法院审理认为：原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，双方对此均予以认可。该案争议焦点为：一、被告是否应当支付原告2012年3月至2014年9月期间的休息日加班工、法定节假日加班工资和延时加班工资；二、被告是否应当支付原告2008年至2014年带薪年休假工资以及2009年2月5日至2010年1月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。
关于延时加班费和休息日加班费问题。首先，从值班工作的内容和强度来看，原告作为被告公司的警卫工作人员，其主要工作内容是看守大门，负责安保工作。由于该工作的性质决定了原告的上班时间需延长，与8小时工作制上下班人员的性质不同，并非一直处于持续工作状态。且被告在警卫室为原告提供了相应的休息、生活设施，原告可以进行合理的睡眠休息，属于非生产性质的值班工作，因此不符合劳动法规定的加班的情况。其次，从值班工作的方式来看，值班工作相对自由，值班人员可以根据自身的实际情况与其他值班人员商量确定具体的值班时间，可以以天为周期进行轮换。因此，原告的值班工作性质完全不同于八小时工作制人员，其关于延时加班工资休息日加班工资的主张，该院不予采纳。
关于法定节假日加班费问题。原告虽然从事的是警卫值班工作，但依法仍应享有国家规定的节假日休息权。庭审中原告提供了值班工作记录、部分物资调拨单和过磅单以及证人证言来证明其进行了加班，但值班工作记录即无被告的印章，也无被告管理人员的签字，仅为原告本人手工制作，缺乏证明力；物资调拨单和过磅单仅有部分盖有公章，且无原告的记录，故不能直接证实是原告本人值班期间所收到的；出庭证人证言仅能证实原告担任警卫工作，无法直接证明其具体的加班日期，故上述证据不能作为认定其存在加班事实的依据。但鉴于被告对原告三班倒和两班倒值班的事实并无异议，本着客观公正的原则，该院认为原告节假日加班事实存在，加班天数为8.5天，其中，2012年约2天（7天÷3人）、2013年约4天（2天÷3人＋6天÷2人）、2014年2.5天（5天÷2人）。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。关于计算加班工资的基数，新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发（2009）8号文）第三条规定，劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；用人单位没有集体合同、工资支付制度或者集体合同、工资支付制度均未规定的，按照劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动应支付的报酬确定。依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。根据上述规定，原、被告未就加班工资的计算基数进行约定，该院以劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准作为计算加班工资基数。
关于未签订书面劳动合同双倍工资及带薪年休假工资仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”该案中，无论是双倍工资还是带薪年休假工资，其性质均不属于劳动报酬，故仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一款的一般规定，即劳动争议仲裁时效期间为一年。原告于2015年1月7日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张未签订劳动合同双倍工资以及2008年至2013年带薪年休假工资的请求，已经超过了一年的仲裁时效。且原告未提供证据证明存在时效中止、中断情形。故对原告的上述请求不予支持。原告关于2014年带薪年休假工资的请求未超过一年的仲裁时效，该院予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”该案中，原告累计工作时间已超过20年，在被告公司工作期间每年应当享受15天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”据此，原告2014年应当享受带薪年休假天数为12天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发（2009）34号）第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”根据上述规定，被告应支付原告2014年12天带薪年休假工资。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发（2009）34号）第四条，《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发（2009）8号文）第三条之规定，判决：
一、被告石河子市金实种业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告邓远银2012年3月至2014年9月法定节假日加班工资2365.52元（1890÷21.75天×2天×300%＋1890÷21.75天×1天×300%＋2085÷21.75天×3天×300%＋2090÷21.75天×2.5天×300%）；
二、被告石河子市金实种业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告邓远银2014带薪年休假工资2306.34元［（4650元＋3454元＋2085元＋2668.71元＋2085元＋2090元×6个月＋1532.70元-2565-1369。）÷12个月÷21.75×12×200%］；
三、驳回原告邓远银的其他诉讼请求；
四、对被告石河子市金实种业有限责任公司其他请求不予支持。
案件送达费90元（原告已预付），由原告负担。
上诉人邓远银不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人作为警卫，主要内容是看守大门和负责单位的安保工作，不可能在休息日或节假日休息。被上诉人单位系季节性生产，每年只有三四个月的生产加工时间，大部分时间都没有工人上班，反而加重了上诉人的工作压力。原审法院关于上诉人系值班而非加班的认定，与事实不符。二、关于法定节假日加班工资的问题，原审法院认定事实有误。上诉人提交的法定节假日值班工作记录，既有上诉人自己的记录，也有其他人的记录，原审法院对此未予采信，仅凭值班工作特点认定加班天数错误。即使如此，也需被上诉人提供当期值班人数的相关证据。三、原审判决适用法律不当。上诉人有关双倍工资和带薪年休假工资的请求未超过仲裁时效。用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，属于侵犯劳动者权益的行为，且侵权行为一直持续，时效应从侵权行为停止起算。故上诉人请求支付未签订劳动合同双倍工资未超过仲裁时效。带薪年休假是法律赋予劳动者的法定权利，其本质属于劳动者享有的福利待遇。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，本案仲裁时效的起算时间为上诉人与被上诉人终止劳动关系的时间。上诉人在终止劳动关系（退休）前就已经向仲裁委申请仲裁，未超过仲裁时效。
被上诉人金实种业公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其没有提供证据证实存在延时加班工资和休息日加班工资。关于法定节假日加班，从被上诉人提供的证据来看，加班费也已及时给上诉人支付。关于未签订劳动合同双倍工资以及带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效。上诉人2012年3月之前是销售人员，只从事该岗位二至三个月，其他时间都有休息。上诉人不需要按时到单位上班，工作时间由其自行安排。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一
致，双方当事人均无异议。
另查：一、被上诉人单位2012年11月考勤表记录上诉人休息日均为正常休息，但该月工资册显示其“加班工资”为1890元；被上诉人单位2014年4月考勤表记录上诉人4月22日至30日为正常上班或休息日休息，但此期间上诉人实际在石河子大学医学院第一附属医院因病住院。本项事实有被上诉人在原审提供的《考勤表》、《工资发放花名册》及上诉人在原审提供的住院病历（复印件）在卷证实。
二、2012年3月至2014年9月期间，上诉人在法定节假日上班共12天，具体如下：2012年5月23日（端午节）、9月30日（中秋节）、10月1日（国庆节）；2013年9月19日（中秋节）、10月1日（国庆节）、10月2日（国庆节）、10月3日（国庆节）；2014年1月1日（元旦）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月2日（端午节）、9月8日（中秋节）。本项事实有上诉人在原审提供的值班工作记录在卷证实。
三、上诉人邓远银2012年3月至2013年3月期间的工资标准为1890元／月；2013年4月至2014年2月期间的工资标准为2085元／月；2014年3月至2014年9月期间的工资标准为2090元／月。本项事实有被上诉人在原审提供的《工资发放花名册》在卷证实。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人邓远银的上诉理由及被上诉人金实种业公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人邓远银主张未签订劳动合同双倍工资和2008年至2013年期间带薪年休假工资的请求是否超过仲裁时效；二、上诉人邓远银在八小时工作时间以外和休息日期间工作，应否支付加班工资；三、上诉人法定节假日加班时间如何确定。
关于焦点一。未签订劳动合同双倍工资和带薪年休假工资从字面理解虽系“工资”，但依照劳动法律、法规的规定，应分别属于对用人单位的惩罚性赔偿和劳动者的法定福利，二者均不属于劳动报酬。因此，上诉人主张未签订劳动合同双倍工资和带薪年休假工资，均应适用普通的一年时效，即在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效内提出，超过仲裁时效的请求，依法不应支持。原审法院关于上诉人主张未签订劳动合同双倍工资及2008年至2013年期间的带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效的认定正确。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二。上诉人从事的警卫工作属于非生产经营性质的特殊工作岗位，带有值班性质。其工作内容和工作目的特定，工作强度比生产经营性岗位小，工作制度和规章比较宽松，在警卫室可以自由安排时间，并且警卫室可以满足其正常休息和基本生活需求。被上诉人单位从事的是季节性生产经营，工作期间主要集中在9月至11月。在此期间，人员进出频繁，其工作强度也相对较大，被上诉人单位在此期间也支付了比平时较高的工资。虽然在上诉人工资表中显示有“加班费”，但其工作性质与加班有明显区别，被上诉人支付的“加班费”可视为其对上诉人工作的“值班补助”。因此，原审法院对上诉人邓远银主张在八小时工作时间以外和休息日期间支付加班工资的请求，未予支持正确。上诉人的相关上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点三。原审法院认定上诉人应当享受国家规定的法定节假日休息权利正确，但认定其加班时间及计算方法的依据不足。原审中，被上诉人虽然提供了考勤表，但该考勤记录不足以客观、真实地反映上诉人的出勤情况。作为警卫，其自行记录值班工作情况符合常理，且从被上诉人提供的值班工作记录来看，该记录虽然属于手工记录，且不够规范，但记录时间前后连贯，其中记载的值班人数和值班情况与其在原审提供的证人证言内容也相吻合。该值班记录能够较为客观、真实地反映上诉人与其他值班人员的值班和交接班情况。在被上诉人提供的考勤表不足以客观反映上诉人工作出勤的情况下，本院采信上诉人提供的值班工作记录，认定其在2012年3月至2014年9月期间的法定节假日上班时间为12天。本院以此认定上诉人的法定节假日加班时间，并且按照原审认定的上诉人所在岗位（职位）相对应的工资标准将其作为计算加班工资的基数。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原审法院认定主要事实清楚，但认定法定节假日加班时间及计算方法不当。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发（2009）34号）第四条，《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发（2009）8号文）第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1988号民事判决第二、三、四项，即：被告石河子市金实种业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告邓远银2014年带薪年休假工资2306.34元；驳回原告邓远银的其他诉讼请求；对被告石河子市金实种业有限责任公司其他请求不予支持。
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1988号民事判决第一项，即：被告石河子市金实种业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告邓远银法定节假日加班工资2365.32元。
三、被上诉人石河子市金实种业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人邓远银法定节假日加班工资3373.10元（1890÷21.75天×3天×300%＋2085÷21.75天×5天×300%＋2090÷21.75天×4天×300%）。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（邓远银已预交），由上诉人邓远银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 游绍群
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 文黎霞