山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第935号
上诉人（原告原告、反诉被告）谢某某。
委托代理人弋中民，青岛市北佳城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）宋某。
委托代理人焦春燕，山东诚功律师事务所律师。
上诉人谢某某因与上诉人宋某返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告谢某某在一审中诉称，被告是原告的前妻，双方于1998年5月19日协议离婚，之后双方各居住在对方所有的房屋内，2009年3月7日，原告和被告达成协议约定，各自搬出居住使用的对方的房屋；2009年4月3日，原告按约搬出被告所有的塞纳商务中心311室，但是被告违反约定至今占据原告所有的本市市南区珠海支路×号×栋×室。为维护原告合法权益，现起诉请求判令：1、被告立即迁出本市市南区珠海支路×号×栋×户；2、自2009年4月8日至被告实际搬出该房屋时止，被告偿付原告每日壹佰元整房屋使用费；3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。
原审被告宋某在一审中答辩及反诉称，反诉被告是反诉原告的前夫，双方于1998年5月19日离婚。签订合同后，被告未在涉案房屋中居住，不存在违约事实。原告先违反了合同约定，没有对双方的女儿进行抚养或支付相关抚养费。反诉被告曾于2007年11月1日委托史贵强代理购买过南玻集团A股股票两万股，其中一万股归反诉原告所有。现反诉被告已将该两万股股票出售，因此反诉被告应将该股票一万股的权益价款200000元返还给反诉原告。另外自双方离婚后，反诉被告一直未支付反诉原告抚养费，目前反诉原告已垫付子女抚养费200000元，反诉被告应予返还。为维护反诉原告的合法权益，请求判令：1、反诉被告返还反诉原告股票权益价款360000元及利息；2、反诉被告返还反诉原告垫付的抚养费210000元及利息；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告在一审中辩称，本案被告不具有反诉资格，不是同一法律关系，反诉内容涉及两个内容，涉及与原告的经济纠纷及孩子的抚养费，孩子是成年人，被告不具备代孩子要求抚养费的资格，被告反诉没有法律依据。
原审法院查明如下事实：
原告与被告于1998年5月19日协议离婚，协议约定双方女儿交由女方抚养，男方每月支付抚养费360元并保证每年增加直至女儿18岁；现住房交由男方使用。
2009年3月7日双方签订协议一份，约定：1、被告同意在原告搬出塞纳商务中心311室三天内搬出海情花园×栋×室；2、原告同意在收到被告书面搬家通知后三天之内搬出塞纳商务中心311室；3、双方如果没有按约定时间搬出将支付给对方每天壹佰元整直至搬出为止；4、原告承担谢雨晨的监护权并责任。
2009年6月26日原告签订关于原告和被告的女儿谢雨晨出国留学费用的备忘录和承诺书，承诺为谢雨晨支付出国留学费用至少三十三万五千元，并已实际支付1万元。
涉案房屋是原告、被告离婚后购买，房屋产权属于原告。
2009年8月3日至2010年6月7日谢雨晨出国留学期间，被告为女儿支付留学费用共计21000美元。
原告于2007年11月1日委托史贵强代理购买南玻集团A股股票两万股，其中一万股归被告所有。
原审法院认为，涉案房屋的产权属于原告所有，根据原告与被告于2009年3月7日签订的协议，被告应当在原告搬离塞纳商务中心311室三天内搬离涉案房屋，在原告履行搬离义务后被告仍然居住在涉案房屋内构成了违约，应当承担违约责任，但应给被告一定的准备时间，考虑到被告的实际情况，该时间以三十日为宜。
原告要求被告支付房屋使用费每天一百元与涉案房屋所处区域的房租费用相符，法院予以支持。
原告承诺对女儿履行监护责任并承诺支付女儿出国留学期间的费用至少三十三万五千元，原告2009年6月26日签订的承诺书是对原告与被告2009年3月7日签订的双方协议第七条的进一步补充说明，且承诺书与双方协议的时间上具有连续性，因此承诺书应当看作双方协议的补充部分。因此原告在支付了1万元后就没有继续履行其他支付义务构成违约，应当承担相应的违约责任。原告有义务偿还被告代为垫付的谢雨晨留学费用21000美元。
原告与被告应当向对方支付的费用可以相互抵销，至原告起诉之日被告应当支付原告房屋使用费129000元，原告应当偿还被告谢雨晨留学费用21000美元，按照2009年的美元兑换率（2009年7月1日美元汇率为6.8325）约合人民币142800元，因此在双方应当向对方支付的费用相互抵销的基础上，原告还应当向被告支付13800元。
被告要求原告返还南玻集团A股股票一万股的权益价款的诉讼请求在双方2009年3月7日签订的协议中没有体现，与本案属于不同的法律关系。因此被告的该诉讼请求不属于反诉审理范围，法院不予审理，被告应另案起诉。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宋某于判决生效之日起三十日内搬出青岛市市南区珠海一路×号楼×栋×户房屋。二、原告（反诉被告）谢某某于判决生效之日起十日内付给被告（反诉原告）宋某13800元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元及保全费1270元，由原、被告各负担3025元。因原告已预交4150元，被告已预交1900元，被告于判决生效之日起十日内，付给原告1125元。
原审宣判后，原审原告谢某某、原审被告宋某均不服，分别向本院提起上诉。
谢某某上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10014号民事判决书中的第二项判决；2、依法改判被上诉人自2009年4月8日至实际搬出青岛市市南区珠海支路×号×栋×户时止，赔付上诉人每日壹佰元整房屋使用费。3、本案的一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审法院认定事实不清。首先本案的案由不属于离婚后财产纠纷，而属于排除妨碍纠纷。因为上诉人与被上诉人在协议离婚时已将财产分割完毕，诉争所涉及的房屋是上诉人离婚后购买，但在判决中却未被提及。其次，一审判决未按上诉人请求计算即2009年4月8日至被上诉人实际搬出房屋时止，却按上诉人起诉时已计算的费用，而一审的诉讼期长达一年之久，而被上诉人却仍侵权占用房屋，又造成了36500多元的侵权费用。再次，上诉人与被上诉人的女儿出国留学，被上诉人作为孩子的母亲给孩子寄钱理所当然，和本案不属同一的法律关系，而一审中却将不同的两个法律关系合并审理，并以被上诉人为上诉人垫付之由，折抵其应付的侵占房屋费用，被上诉人垫付之说于法无据。二、一审判决裁决不当。由于一审判决认定事实不清，导致判决侵占房屋日期未按实际侵占日计算，并于法无据地将被上诉人应付侵占房屋损失与所谓的垫付款相抵扣，混淆了法律关系，并有可能导致讼累，严重侵犯了上诉人的合法权益，故恳请二审法院依法改判。
宋某答辩称，其与谢某某自1998年离婚后一直保持同居关系，共同投资、共同生活，在同居期间遗留事项未处理完毕前，不存在向谢某某支付房屋使用费的问题。根据谢某某的承诺，谢某某应当承担女儿的学费，原审对该事项的判决应予维持。其他意见同上诉理由。
宋某上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区法院（2013）南民初字第10014号民事判决；2、发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并依法改判支持上诉人的反诉请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审判决事实严重不清，依法应予发回重审。1、上诉人与被上诉人于2009年3月7日拟定的协议书系双务合同，被上诉人是如何履行该协议的，是何时搬出塞纳商务中心311室的，原审均没有查明。被上诉人并没有针对这个焦点问题提交任何的证据予以证明。原审在被上诉人未能就此举证的情况下，所作出的“原告自2009年4月3日搬出塞纳商务中心”的认定，缺乏事实证据予以支持。2、上诉人与被上诉人虽然办理了离婚手续，但事实上保持了事实夫妻关系，双方还是在一起共同生活、共同投资理财。上诉人与被上诉人共同投资购买的二万股南玻股票的投资收益，也应根据双方的约定予以分割，原审在上诉人已经就此提交证据的情况下，遗漏该部分事实，导致本案关键事实严重不清。3、上诉人有证据可以证明青岛市珠海支路×号×栋×户房屋是上诉人与被上诉人共同购买的，上诉人出资45万元，作为离婚后财产纠纷的一部分，原审对此应予查明。4、上诉人有证据可以证明，上诉人与被上诉人共同通过吴江购买的平安合股基金，该股票收益应视为双方共同共有，予以分割。二、上诉人享有先履行抗辩权，判令上诉人搬离房屋并承担房屋使用费，显属错误。原审适用法律错误，依法应予改判。首先，在被上诉人没有搬离塞纳商务中心311室之前，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝搬离青岛市珠海支路×号×栋×户，且无须承担违约责任。其次，原审认定被上诉人迟延给予抚养费构成违约。在被上诉人同样存在违约行为的前提下，原审法院判令上诉人向被上诉人支付自2009年3月至今的违约金，显属适用法律错误。再次，自2009年3月至今，被上诉人从来没有要求上诉人履行合同，现原审法院判令上诉人支付过去近四年的房屋使用费，存在两点问题。第一点，房屋使用费确定的标准是什么？第二点，根据民诉诉讼时效的相关规定，只应支持被上诉人两年内的使用费。原审支持了被上诉人近四年的使用费，没有依据。
谢某某答辩称，宋某的上诉请求于法无据，本案的焦点不是离婚后财产争议，而是排除妨碍纠纷。
二审经审理查明，原审期间，谢某某在起诉状中称“2009年4月3日，原告按约搬出被告所有的赛纳商务中心311室”。宋某并未对谢某某的该主张予以辩解。谢某某曾向一审法院提交了一份落款署名为赛纳物业田春荣于2009年4月3日出具的收条，内容为“今收311#钥匙壹把”。赛纳商务中心的现物业负责人高秀兰在本院对其所作的调查笔录中认可，赛纳物业公司以前确实有田春荣这名员工，现已离职。宋某对前述证据不予认可。
上述事实有本案所作的调查笔录在案佐证，并经当事人质证，可以采信。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三项：一是原审关于本案案由的认定是否正确；二是原审关于宋某反诉的受理是否正确；三是原审关于宋某应支付房屋占用费数额的认定是否正确。
本院对上述焦点问题作如下分析判定：
一、关于本案案由的认定问题。本院认为，民事案由系人民法院根据本诉原告诉讼请求所基于的民事法律关系而确定的。离婚后财产纠纷是指夫妻双方在解除婚姻关系时，由于未对双方婚姻关系存续期间的夫妻财产进行分配，在离婚后针对前述财产的分配而引起的纠纷。返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还原物而形成的纠纷。排除妨害纠纷是指因物权的行使受到他人的妨害而引发的以排除该种妨害为目的的纠纷，其与返还原物纠纷的区别是权利人并未丧失对其物的占有。本案中，涉案房屋的购买行为发生在双方当事人离婚之后，且房产证亦办理在谢某某名下，故应推定涉案房屋系谢某某的个人财产。本案原审原告谢某某的诉讼请求是依据其与宋某于2009年3月7日签订的书面协议中约定的相互返还房屋的内容而提出的，故本案的案由应认定为返还原物纠纷，原审法院将案由认定为离婚后财产纠纷不妥，应予纠正。上诉人谢某某主张本案案由为排除妨害纠纷亦不正确，本院不予采纳。
二、关于宋某反诉的受理问题。本院认为，反诉的构成不仅要求反诉的主体限于本诉当事人的范围，还要求反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。本案中，谢某某于2009年6月26日签署的“关于谢雨晨出国留学费用的备忘录和承诺书”系其单方承诺，承诺的内容与本案双方当事人于2009年3月7日签订的书面协议中约定的内容没有必然联系，二者是两个彼此独立的民事法律行为，故宋某提出的判令谢某某向其返还垫付的抚养费的反诉不能成立。同理，宋某提出的其他反诉请求亦不成立。故本院对宋某的反诉请求不作实体审查，相关权利人可以另行起诉。原审法院受理宋某的反诉系程序不当，本院予以纠正。
三、关于宋某应支付房屋占用费数额的认定问题。本院认为，双方当事人于2009年3月7日签订的书面协议是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，该协议对双方当事人均具有法律约束力。综合分析本案实际，本院认为，谢某某提交的证据达到了民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够证明谢某某于2009年4月3日搬出宋某所有的赛纳商务中心311室的事实主张。每天100元的房屋占用费的实质是双方关于违约金计算方式的约定。宋某未按约定搬出涉案房屋，构成违约，应按双方约定的每日100元的标准向谢某某支付房屋占用费用，直至其搬出为止。宋某的违约行为侵害了谢某某对涉案房屋享有的支配权，支配权请求权不适用诉讼时效制度。故本院对宋某关于诉讼时效经过的抗辩主张，不予支持。
综上，上诉人谢某某的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人宋某的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律欠妥，应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第二百三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10014号民事判决第一项；
二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10014号民事判决第二项为：宋某于本判决生效之日起按每日100元的标准向谢某某支付自2009年4月8日起至宋某搬出青岛市市南区珠海支路×号×栋×户止期间的房屋占用费用；
三、驳回原审反诉原告宋某的起诉。
谢某某预交的一审案件受理费2880元、诉讼保全费1270元、二审案件受理费1248元，合计5398元，由宋某负担；宋某预交的一审案件受理费1900元、二审案件受理费4780元均予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一五年三月九日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪