陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
西中执异字第00067号
案外人中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区大北街31号。
负责人李璞，该行行长。
委托代理人冯梓源，内蒙古蒙信律师事务所律师。
申请执行人陕西龙海工程建设有限公司，住所地西安市高
新区枫叶苑北区13号楼201室。
法定代表人阎锐，该公司总经理。
委托代理人晁健宇，系该公司员工。
被执行人呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区锡林北路48号天和大厦B座1901-1906号。
法定代表人石枣树，该公司执行董事。
委托代理人杨文兵，1970你那8月20日出
生，住内蒙古准格尔旗纳日松镇乌拉素村葫芦头梁社014号，公民身份号码××，系该公司股东。
陕西龙海工程建设有限公司（以下简称龙海公司）申请执行呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司�以下简称地产公司）建设工程施工合同一案，本院作出的（2014）西中民四初字第00522号民事判决已经发生法律效力。因地产公司未自觉履行法定义务，权利人龙海公司于2015年9月15日向本院申请强制执行，同日，本院立案受理。
本案在执行过程中，因本院对被执行人地产公司开立在案外人中国银行账号为15×××66账户中2485731.72元的存款进行了查询并冻结，案外人中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行（以下简称中国银行）向本院提出执行异议申请，并提供了相应的证据。本院于2015年12月2日依法组成合议庭，对案外人中国银行提出的执行异议进行了公开听证审查，申请执行人龙海公司的委托代理人晁健宇，被执行人地产公司的委托代理人杨文兵，案外人中国银行的委托代理人冯梓源到庭参加了听证，本案现已审�完结。
案外人中国银行提出执行异议称，案外人中国银行于2013年9月20日与地产公司签订《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》（编号：2013年协字第M8U01005号），协议约定就房屋销售中的个人按揭贷款事宜地产公司在案外人处开立贷款保证金账户，保证金账号为15×××66。2013年9月20日地产公司做出股东会决议，全体股东一致同意在案外人中国银行处开立保证金账户，账号为15×××66，同意将上述保证金账户质押于案外人中国银行，并在附件《账户质押及特户保证金转移占有的授权声明》中明确地产公司将上述保证金质押账户全部资金交由异议人中国银行占有。案外人中国银行与地产公司签订《中国银行股份有限公司个人贷款保证金质押合同》，约定将开户行为中国银行，户名为地产公司的上述保证金账户内资金为异议人中国银行设立质押担保，质权人为中国银行，出质人为地产公司。综上，法院将案外人依法享有优先受偿权的账户予以强制执行明显错误，请求法院依法中止对上述账户执行，不得扣划其中款项。切实维护案外人的合法权益。
申请执行人龙海公司辩称，1、地产公司在中国银行开设的15×××66账户，不符合《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条的规定特定化的要求，中国银行对该账户中的资金并无优先受偿权；本案中，中国银行与地产公司虽然约定了保证金担保，但被担保债权数额不明确，且提供担保的金钱数额也不明确，故保证金账户不符合担保法解释规定的保证金担保的生效需具备“特定化”的要件要求；中国银行和�产公司签订的《个人贷款保证金质押合同》第三条第2款、《个人房屋贷款合作协议》第十条约定，上述账户中用于提供担保的资金额会随着贷款的增加而增加，也会随着购房者的还贷行为而减少，提供担保的资金额会一直处在变化当中而不能特定化。2、中国银行与地产公司签订的《个人贷款保证金质押合同》、《个人房屋贷款合作协议》违反法律规定而无效；商业银行收取按揭贷款保证金，正是一种变相提高贷款利率的违法行为。由此，商业银行在相关合同中设置按揭贷款保证金条款显然不具有法律效力。3、中国银行与地产公司签订的《个人贷款保证金质押合同》、《个人房屋贷款合作协议》因违反流质禁止条款，所以不具有法律效力，质权不得设立；《个人房屋贷款合作协议》中第十条第三款约定：“协议项下任一房屋贷款因乙方原因发生逾期或�约，甲方有权利从乙方保证金账户中扣除偿还每笔违约贷款应还款部分，…。”《中华人民共和国物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，因此，《个人房屋贷款合作协议》中第十条第三款约定违反了流质禁止条款，不具有法律效力，因此质权不得设立。综上，答辩人请求法院依法驳回案外人中国银行提出的异议请求。
被执行人地产公司的答辩意见同案外人中国银行的答辩意见一致。
经查，申请执行人龙海公司申请强制地产公司建设工程合同一案，在执行过程中，因被执行人地产公司未按执行通知书履行法定义务，本院于2015年9月23日作出（2015）西中执民字第00285号执行裁定书“冻结（或扣划）被执行人地产公司银行存款人民币750万元或查封（扣押）同等价值的财产”。2015年9月28日本院对被执行人地产公司开立在案外人中国银行账号为15×××66账户中2485731.72元的存款进行了查询并冻结。
案外人中国银行为支持其异议主张向本院提供如下证据：1、中国银行与地产公司在2013年9月20日签订的协议编号为：2013年协字第M8U01005号的《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》载明“第七条，乙方在甲方设立专用售楼款监管账户，承诺将在甲方申请房屋贷款的购房借款人支付的首期款，以及甲方向购房借款人发放的贷款全部存入此账户，账户号为14×××02。第十条，乙方同意在甲方开立贷款保证金账户，个人住房贷款按照贷款总额的5%缴纳保证金，他项权证办妥后视情况逐步释放，保证金账户为15×××66，并接受甲方的监督和管理。在乙方为购房借款人办妥房产／预售契约抵押登记手续之前，该账户的资金只能作为偿还甲方向购房借款人发放的贷款的还本付息保证。协议项下任一房屋贷款因乙方原因发生逾期或违约，甲方有权从乙方保证金账户中扣除偿还每笔违约贷款应还款部分，乙方应在5个工作日内及时补足保证金。乙方保证期间结束后，甲方应及时解冻保证金专户。”2、中国银行提供的地产公司在中国银行的项下账户为15×××66的资金流水单，案外人中国银行提供的流水单显示地产公司共有2485731.73（含息）存入到该行。3、中国银行内蒙古分行人力资源部文件编号为：内中银人（2012）7号《关于同意你辖中国银行股份有限公司呼和浩特市成吉思汗大街支行开业的批复》载明“玉泉支行：你行所辖呼和浩特市成吉思汗大街支行经内蒙古银监局审核、验收、已批准开业。同时做好对客户的通告工作，并按我行标准署式装饰门面招牌。”
本案中案外人和申请执行人提供的证据在听证程序中经质证，申请执行人龙海公司对案外人中国银行提供的《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》、银行流水的真实性无异议，但是对上述证据的证明目的有异议，申请执行人龙海公司认为上述证据不能证明案外人中国银行取得金钱质权。
上述事实有合作协议、银行流水单、执行裁定书、听证笔录等证据在卷予以佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，本院依法有权向有关单位查询被执行人的存款情况，并有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。现被执行人未履行法定义务，故本院依法对被执行人呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司名下资金账户进行冻结的执行行为并无不当，在本案中中国银行主张的保证金账户内的款项能否构成质押担保并享有保证金质权优先权，因涉及当事人的实体权利，应依法通过诉讼予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行提出的执行异议。
如不服本裁定，当事人、案外人可自本裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼。
审 判 长 王 庆 九
代理审判员 甄 哲
代理审判员 盛 崎 森
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 �张琦琦