湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终433号
上诉人（一审原告）：吴水凤，女，1992年1月15日出生，汉族，务工，住监利县。
上诉人（一审原告）：杨小飞，男，1983年6月25日出生，汉族，务工，住监利县。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：监利县第二人民医院，住所地：监利县朱河镇庐陵大道**号。
法定代表人：杨鑑，该院院长。
委托诉讼代理人：何代洲，男，1966年7月14日出生，汉族，该医院副院长，住监利县。
委托诉讼代理人：刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。
上诉人吴水凤、杨小飞因与上诉人监利县第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第01431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨小飞及上诉人吴水凤、杨小飞共同委托诉讼代理人黄亚辉，被上诉人监利县第二人民医院委托诉讼代理人何代洲、刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴水凤、杨小飞上诉请求：请求维持一审判决，在一审判决基础上增加赔偿256760.1元；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在广东务工，因新生儿死亡及鉴定、安葬等事宜来回武汉、广东、监利多趟，由此产生了大量的交通费和误工费，一审认定误工费517.18元过低，未支持交通费不当；2、因新生儿死亡对两上诉人的精神造成了巨大的打击，一审认定精神损害抚慰金30000元过低，请求二审支持精神损害抚慰金50000元；3、经中山大学法医鉴定中心鉴定：监利县第二人民医院对吴水凤之子诊疗过程中，存在未能进一步诊断和鉴别诊断，未能及时完善相关检查，其诊疗行为存在一定延误，与其死亡后果有一定关系，其原因力为次要因素（次要因素参与范围为21%—40%），过错参与度为30%（仅供办案单位参考）。该鉴定意见对过错参与度的意见仅为参考性意见，不能作为定案依据。鉴定意见陈述了被上诉人的一系列过错，该过错是导致受害人死亡的重要原因，且应是主要原因。从侵权责任原理及最高人民法院第24号指导案例的观点，受害人自身疾病不属于过错，受害人自身体质状况不是减轻或者免除被上诉人责任的因素，本案医疗事故的发生系被上诉人误诊及忽视抢救措施、延误抢救时机所致，故被上诉人应承担全部赔偿责任。
上诉人监利县第二人民医院针对上诉人吴水凤、杨小飞的上诉意见辩称：1、吴水凤、杨小飞的上诉请求自相矛盾，既要求维持原判又要求改判增加赔偿金额。2、一审法院对误工费的认定符合法律规定。交通费只应计算受害人住院期间必要的交通费及办理安葬事宜的交通费，吴水凤、杨小飞主张交通费，没有提供交通费发票，且其主张5000元的交通费不符合客观事实。3、一审判决精神抚慰金30000元已属于司法实践中较高的数额。新生儿在出生后2天病亡，吴水凤、杨小飞主张50000元精神抚慰金过高。4、答辩人在诊疗过程中尽到了告知义务，系其家属不听从医嘱，未及时同意新生儿住院治疗而延误病情。答辩人没有误诊及延误抢救的情形，答辩人的诊断行为与新生儿死亡没有因果联系，不应承担赔偿责任。5、吴水凤、杨小飞主张中山大学司法鉴定中心鉴定意见的科学性，而该鉴定意见清楚说明：新生儿的自身疾病是导致其死亡的直接原因，故吴水凤、杨小飞主张医方过错是新生儿死亡的重要原因没有依据。6、最高人民法院第24号指导案例对本案没有参考性。综上，请求二审驳回吴水凤、杨小飞的请求，改判答辩人不承担赔偿责任。
上诉人监利县第二人民医院上诉请求：1、吴水凤于2015年5月15日17时在上诉人处剖宫产娩出一男婴，次日，上诉人查房时发生新生儿黄疸，经初步诊断为病理性黄疸。经查新生儿血型排除ABO溶血症后，上诉人告知家属病理性黄疸可能性大，要求安排新生儿到儿科住院治疗，但被上诉人不听建议。5月17日11时，医生查房发现黄疸加重，被上诉人仍因意见不统一未转至儿科治疗。直到当晚8时，在新生儿病情加重及上诉人的反复催促下，被上诉人才将新生儿转至儿科治疗，上诉人在短时间内尽力医治仍无法避免悲剧的发生。因此新生儿死亡是其原发疾病所致，出现黄疸后被上诉人未听从医生意见及时转儿科治疗导致病情恶化；2、上诉人对新生儿病情诊断正确，得到了湖北同济法医司法鉴定中心鉴定意见的认可，新生儿的死亡原因系在肺不张和黄疸基础上因双侧肾上腺髓质出血致急性肾上腺功能衰竭死亡。因此上诉人没有误诊，尽到了职责。从被上诉人决定将新生儿转到儿科治疗到着手诊断检查，仅10分钟时间，任何医院均无法在如此短时间内诊断出肾上腺髓质出血的病因，一审判决认定上诉人没有诊断出新生儿肾上腺髓质出血的病因并告知被上诉人明显强人所难。中山大学法医鉴定中心鉴定意见亦认定“新生儿发病后病情隐匿，进展快”。中山大学法医鉴定中心鉴定意见认为上诉人存在以下过错：1、转儿科前未检查血清胆红素水平，2、没有按照一定步骤选择适当的实验室检查对黄疸进行必要的诊断和鉴定诊断。但新生儿从出生后突发黄疸，到身亡不到48小时，即使上诉人有能力和条件选择实验室检查，时间上也来不及让上诉人按程序去做。且上诉人是乡镇二级医院，硬件设施条件有限，在现有的技术手段和医疗条件下，无法按中山大学法医鉴定中心所要求的三级甲等医院的要求进行诊断和治疗。故中山大学法医鉴定中心认定上诉人存在过失明显不成立。一审据此判决上诉人承担责任依据不足；3、上诉人对中山大学法医鉴定中心认定上诉人存在过失及过错参与度30%的鉴定意见不服，向一审申请重新鉴定，一审法院以上诉人未提交证据推翻及不符合《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第27条的规定未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。
上诉人吴水凤、杨小飞针对上诉人监利县第二人民医院的上诉意见辩称：1、根据医院住院志，新生儿转入儿科入院时间：2015.5.17.19:56分,死亡时间:2015.5.17.21:40分,新生儿血液检验报告单接受时间:2015.5.17.20:33分，报告时间:2015.5.17.21:53分,新生儿护理记录时间:2015.5.17.20:40分。从上述时间点来看,新生儿转儿科住院到开始救治有44分钟，抽血时间距离入院有37分钟，足以说明医院未及时采取救治措施或检查措施。医方称一直要求新生儿住院的事实没有相关证据证明;2、本案鉴定机构，是经过双方多次协商选定的鉴定机构，也是国内享有盛誉、有权威的鉴定机构。医方没有提供相反的证据来支持其重新鉴定申请观点，该鉴定意见应当作为定案的依据。综上，请求二审驳回医方的上诉请求。
一审原告吴水凤、杨小飞向一审法院起诉请求：1、判令被告监利县第二人民医院赔偿二原告307217.60元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，二原告变更诉讼请求：判令被告监利县第二人民医院赔偿二原告363196.58元。
一审法院认定事实：2015年5月15日17时，吴水凤在监利县第二人民医院经剖腹产分娩一男婴。5月16日，新生儿皮肤黏膜出现黄染，黄疸逐渐加重，该院门诊经皮测胆红素10mg/dL。5月17日检测胆红素为14.5mg/dL，19：56分以“新生儿黄疸”入住该院新生儿室，20：50分左右，患儿突然出现呼吸困难，呈叹息样呼吸，氧饱和度下降至53％，心率10次/分，经抢救无效于21：40分宣布死亡。经原、被告双方共同协商由监利县卫生局与计划生育局委托湖北同济法医学司法鉴定中心对新生儿进行尸检解剖。同年6月26日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具〔2015〕法医病理检字第F-206号鉴定意见：新生儿系在肺不张和黄疸的基础上，因双侧肾上腺髓质出血致急性肾上腺功能衰竭而死亡。
一审诉讼中，吴水凤、杨小飞申请对医方的诊疗行为是否存在过错及与新生儿死亡是否有因果关系、过错参与度进行鉴定，一审法院依鉴定程序组织双方当事人经过两次协商一致选择中山大学法医鉴定中心作为鉴定机构，该鉴定中心于2017年9月30日作出[2016]医鉴字第Y0916号司法鉴定意见：监利县第二人民医院在对新生儿实施诊疗过程中，存在未能进一步诊断和鉴别诊断，未能及时完善相关检查，其诊疗行为存在一定延误，与新生儿的死亡后果有一定关系，其原因力大小为次要因素，过错参与度为30％（仅供委托单位参考）。监利县第二人民医院对该鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但其未提供证据证明，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故对其申请重新鉴定不予准许。
另认定：二原告损失：1、死亡赔偿金254500元（按照湖北省农村居民人均可支配收入12725元计算20年：12725元/年×20年）；2、丧葬费25707.50元（51415元/年÷2）；3、办理丧葬事宜的误工费517.18元（按湖北省农业在岗职工平均工资31462元/年计算3天计算2人：31462元÷365天×3天×2）；4、精神损害抚慰金酌定30000元；5、鉴定费21100元。合计331824.68元。
一审法院认为：中山大学法医鉴定中心[2016]医鉴字第Y0916号司法鉴定意见书，具备专业性、真实性和合法性，应当作为本案认定医疗损害责任的依据。监利县第二人民医院的诊疗行为存在一定延误，与新生儿的死亡后果有一定关系，存在一定的过错，依法应承担相应的赔偿责任。吴水凤、杨小飞的损失331824.68元，按照监利县第二人民医院医疗行为的过错参与度30％由该医院赔偿99547.40元（331824.68元×30％）。
关于监利县第二人民医院辩称“对新生儿的诊疗程序规范……没有任何医疗过错行为”的辩论意见，因未提交充分的证据证明，不予采纳。关于其辩称“中山大学法医鉴定中心认为医方存在过错并按广东省文件认定过错参与度30％的依据错误”的辩论意见，也因未提交证据推翻该鉴定意见，不予采纳。关于吴水凤、杨小飞要求赔偿医疗费的请求，因不是新生儿的治疗费用，不予支持。关于其诉请办理丧葬事宜的交通费，因未提交票据，不予支持。关于其诉请的精神损害抚慰金，酌定30000元。关于其诉请医方赔偿全部经济损失，因无证据证明医方存在重大医疗过错且该过错系导致新生儿死亡的直接原因，故对该诉请部分支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告监利县第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告吴水凤、杨小飞经济损失99547.40元；二、驳回原告吴水凤、杨小飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6748元，由原告吴水凤、杨小飞负担4459元，被告监利县第二人民医院负担2289元。
二审审理中，上诉人吴水凤、杨小飞向本院提交如下证据：监利县第二人民医院死亡记录、住院志、新生儿血液检验报告单、新生儿护理记录单，拟证明医方在诊疗过程中存在延误。
上诉人监利县第二人民医院质证意见：对上述证据真实性无异议。但上述证据不能达到吴水凤、杨小飞的证明目的：1、血液检验报告单接受时间是血液科收到检验标本的时间，报告时间是检验科作出检验后系统自动生成的时间。医方在抽取血液标本前有跟家属谈话和体格检查，不存在延误44分钟治疗的问题。2、护理记录都是先护理后记录。
上诉人监利县第二人民医院未向本院提交二审新证据。
二审审理中，因上诉人监利县第二人民医院对中山大学法医鉴定中心[2016]医鉴字第Y0916号司法鉴定意见提出异议，本院通知鉴定人罗某1、刘某到庭作证。鉴定人罗某2二审中出庭作证，针对双方当事人及审判人员的发问，陈述意见如下：1、病程记载：新生儿于2015年5月15日17时在同一家医院剖宫产出生，5月16日16时49分，医方发现新生儿黄疸，特入新生儿科请医师会诊。给予新生儿经头皮测胆红素。建议行新生儿及其父亲血型检测。病理性黄疸可能，建议住院退黄治疗：家属要求观察，遂给予妈咪爱处理。继续观察黄染、进食情况。从病程记载来看，从医方发现黄疸至新生儿死亡有28小时，医方的治疗时间不能从转到儿科住院开始计算。医方进行过经头皮测试，但头皮测试只是定性的，结果并不精准。医方既然考虑到新生儿与父母的血型问题，应当进行血清胆红素检查。通过这个检查可以进行有关方面的评估。2、肾上腺血肿是发展的过程，从出血到血肿形成也需要一定的时间，不可能在四十几分钟内出现。新生儿发病后病情隐匿、进展快，临床上作出诊断是比较困难的。但按照新生儿黄疸教材规定，应该及时进行血清胆红素检查来诊断病理性黄疸，进行该项检查，虽然不可能百分之百做出诊断，但对临床还是有帮助的。监利县第二人民医院是二甲医院，进行血清胆红素检查是具备条件的。3、医方认为家属没有配合治疗，但病程记载上看不到医方告知新生儿病情，家属不配合的资料。4、《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》是2011年出台的，该规范性文件得到了法医界和最高人民法院的认可，最高人民法院于2017年12月17日出台的司法解释也采纳了该规范性文件的意见。在当时的情况下系参照该规范性文件的意见确定医方过错的原因力。
上诉人吴水凤、杨小飞质证意见：1、对于鉴定人关于医方没有履行告知义务的陈述及没有进行血清胆红素检查致延误治疗的陈述没有异议。2、医方关于家属拒绝住院治疗的记载，只是鉴定人就字面上的理解。上诉人监利县第二人民医院质证意见：1、对新生儿的检查应从发现黄疸开始的说法有异议，在新生儿家属拒绝的前提下，医方无权强行进行检查。2、30%参与度不能适用本案。
本院认为：上诉人吴水凤、杨小飞提交的上述证据具备客观性、合法性，但不能达到其证明目的，缺乏关联性，不予采信。鉴定人罗某3庭意见具备客观性、合法性和关联性，应予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定吴水凤、杨小飞的下列损失是否适当：误工费、交通费、精神损害抚慰金；2、一审未准许监利县第二人民医院的重新鉴定申请是否适当；3、监利县第二人民医院的诊疗行为是否存在过错，一审采信中山大学法医鉴定中心鉴定意见判决监利县第二人民医院承担30%的赔偿责任是否适当。
关于一审认定吴水凤、杨小飞的下列损失是否适当：误工费、交通费、精神损害抚慰金。
关于误工费、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第3款规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。吴水凤、杨小飞请求赔偿办理丧葬事宜期间的误工费、交通费5000元，但其未提供相应的误工证明及支付交通费的证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴水凤、杨小飞针对其误工费、交通费诉请，至二审法庭辩论终结前仍未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。故一审未支持其交通费并无不当。考虑本案实际情况支持吴水凤、杨小飞各3天的误工费并无不当。
关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。经中山大学法医鉴定中心鉴定：新生儿发病后病情隐匿、进展快，原发疾病是新生儿死亡的根本原因。监利县第二人民医院在对新生儿实施的诊疗过程中，存在未能进一步诊断和鉴别诊断，未能及时完善相关检查，其诊疗行为存在一定延误，与新生儿的死亡后果有一定关系，其原因力大小为次要因素。本案中，新生儿出生后因双侧肾上腺髓质出血致急性肾上腺功能衰竭在医院死亡，致其近亲属严重精神损害。一审考虑医方的过错程度、新生儿原发疾病等因素酌定精神损害抚慰金30000元并无不当。
关于一审未准许监利县第二人民医院的重新鉴定申请是否适当。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，中山大学法医鉴定中心[2016]医鉴字第Y0916号司法鉴定意见系一审法院依吴水凤、杨小飞的申请，按照法定程序委托中山大学法医鉴定中心作出的。监利县第二人民医院虽对鉴定意见予以反驳，但未提供相应的证据证明该鉴定意见存在上述司法解释规定的情形。且二审中本院已通知鉴定人罗某3庭作证，补正了一审程序。故一审未准许监利县第二人民医院的重新鉴定申请并无不当。
关于监利县第二人民医院的诊疗行为是否存在过错，一审采信中山大学法医鉴定中心鉴定意见判决监利县第二人民医院承担30%的赔偿责任是否适当。
首先，中山大学法医鉴定中心[2016]医鉴字第Y0916号司法鉴定意见：新生儿病理性黄疸，黄疸原因考虑为双侧肾上腺出血，因双侧肾上腺出血导致急性肾上腺功能衰竭死亡，但根据新生儿血清胆红素水平，不能除外核黄疸可能，核黄疸可能促进新生儿死亡。新生儿发病后病情隐匿、进展快，出生后约48小时突然猝死，原发疾病是新生儿死亡的根本原因。但医方对黄疸的诊断和鉴定诊断欠积极，未能及时完善相关检查，对肾上腺出血的诊断也存在一定延误，与新生儿的死亡存在因果关系。监利县第二人民医院在对新生儿实施的诊疗过程中，存在未能进一步诊断和鉴别诊断，未能及时完善相关检查，其诊疗行为存在一定延误，与新生儿的死亡后果之间存在因果关系。依据因果关系判定原则，其原因力大小为次要因素，建议过错参与度为30％。该鉴定意见系一审法院按照法定程序委托中山大学法医鉴定中心作出的。监利县第二人民医院虽对鉴定意见予以反驳，但未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法、鉴定依据不足等缺陷，故一审法院采信该鉴定意见认定监利县第二人民医院存在过错，该过错为次要因素并无不当。其次，吴水凤、杨小飞认可鉴定意见，但以最高人民法院第24号指导案例请求医方承担全部赔偿责任。本院认为：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。可见，人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件中应当运用原因力规则，综合考虑医方的过失行为和患者的原发疾病。过失责任程度是从医务人员医疗过失的角度确定其应承担的责任大小。疾病参与度是从患者原发疾病的角度确定其应获得的赔偿额。如果不考虑患者原发疾病这一因素而只要医方存在过错就承担全部赔偿责任与我国目前医疗制度的特殊性不相符，与我国现行医疗损害责任制度不相符，也有失公正。最高人民法院第24号指导案例是关于机动车交通事故责任纠纷的案例，机动车交通事故责任纠纷案件与医疗损害责任纠纷案件适用的归责原则、责任主体等均不相同，故吴水凤、杨小飞以要求按该指导案例中的观点来作为本案裁判规则的主张不成立。第三，监利县第二人民医院主张其履行告知义务，吴水凤、杨小飞不遵医嘱未及时将新生儿转儿科住院延误医疗，医方不能强行检查的上诉意见，因其未提供相应的证据证明其告知新生儿家属病情，家属拒绝治疗，且与医方“于2015年5月16日16时49分发现新生儿黄疸，特入新生儿科请医师会诊”的病程记载不符，不能成立。综上，故一审法院采信鉴定意见认定监利县第二人民医院承担30%的责任并无不当。
综上，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9037元,鉴定人出庭费用7493元，共计16530元,由上诉人监利县第二人民医院负担9782元，上诉人吴水凤、杨小飞负担6748元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 葛筱立
二〇一八年五月八日
书记员 曹 丝