兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0191民初1800号原告陈先平。委托诉讼代理人：张笑妤，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：常渊祥，甘肃玉榕律师事务所律师。被告罗建国。第三人潘向明。第三人：甘肃瑞盛·亚美特高科技农业有限公司，住所地兰州新区。法定代表人：马永久，该公司董事长。委托诉讼代表人：潘向明，该公司销售经理。原告陈先平与被告罗建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月17日立案受理后，根据被告申请追加潘向明、甘肃瑞盛·亚美特高科技农业有限公司（以下简称亚美特公司）为无独立请求权第三人，本院审查后予以准许，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈先平及其诉讼代理人常渊祥、被告罗建国、第三人潘向明、亚美特公司诉讼代理人潘向明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈先平向本院提出诉讼请求：1.判令罗建国赔偿材料费和维修费共计217092.92元；2.判令罗建国支付违约金15万元；3.判令罗建国退还超付的工程款56026.82元。事实和理由：2017年4月18日，陈先平与罗建国签订《合作协议书》，约定由罗建国完成高效节水灌溉工程西岔镇陈家井工地工程，并对工程量、合同总价款、施工工期及违约责任等进行了约定。陈先平于合同签订当天支付工程款33万元，但罗建国未按约定完成全部工程，完成部分工程实际应得价款为273973.18元，罗建国应退还超付的56026.82元。因罗建国对已安装的部分管材没有回填，导致部分管材受损严重不能使用，为此，陈先平进行返工整改，支出材料费及维修费217092.92元;未按施工图纸及技术标准施工，导致已完成工程质量严重不合格，不能投入使用，故诉至法院。罗建国辩称，该工程是由瞿成业向其介绍，其与潘向明口头约定了工程量及价款，没有与陈先平签订合同,后因工地涉及村民坟地产生纠纷后，潘向明让陈先平具体处理，双方就此才认识，但陈先平也并未告知工程是由其承包，当时为了解决纠纷与陈先平签订了协议，虽然出具了33万元的收条，但实际只收到了32万元。且陈先平主张的损失并非其施工导致，而是因为公司提供的劣质管材所致。未完成施工，是因为陈先平未付清工程款，先行构成违约。陈先平为证明其主张，向本院提交如下证据：1.《兰州新区2016年高效节水灌溉工程设计、施工合同》、《工程分包合同》、《工程劳务合同》各1份，证明承包方将工程劳务交由马国武负责，马国武因发生交通事故在家休养，经过承包方同意，将工程全部权利义务转移给陈先平，陈先平作为本案主体资格适格；2.陈先平发给承包方的《通知》、承包方装箱单各1份，证明2016年10月20日，陈先平将该工程交由罗建国进行施工，承包方得到通知后，将施工所需材料及设备运送至罗建国处；3.《合同协议书》1份，证明2017年4月18日，陈先平、罗建国补签合同协议书，对工程量、施工工期及违约金进行了约定；4.收条、截止5月9日陈家井管材安装及土建工程量清单、陈家井工程确认单各1份，证明罗建国未按合同约定完成全部工程内容，实际完成工程所得价款应为273973.18元，罗建国应退还多付的工程款56026.82元；5.现场照片9张、监理通知1份，证明罗建国在管道安装后未及时回填，造成已安装管道、设备严重破损，不能投入使用，监理方通知承包方立即进行整改；6.承包方通知、回复函各1份、承包方装箱单7份、维修材料清单、陈家井劳务费统计单各1份，证明承包方在接到监理返工整改的通知后便要求陈先平立即返工整改，陈先平对破损管道进行清理，重新整改施工，为此支出材料费71705.92元，人工费145387元；7.回复单1份、现场照片11张，证明陈先平对该项目不合格部分进行了返工整改，并完成了全部回填工作。罗建国对以上证据发表质证意见：对证据1中合同的真实性没有异议，但认为该合同与自己无关；对证据2中的通知不知情，对装箱单的真实性予以认可；对证据3、4的真实性无异议；对证据5的照片无异议，但是其没有收到监理通知，对通知单的情况不予认可；对证据6认为不属实，其完全不知情；对证据7认为其没有接到通知，陈先平是否组织了人力进行维修并不知情。罗建国为证明其主张，向本院提交证据如下：1.施工日记1份，证明该工程是其与赵立山（亚美特公司员工）干的，其与公司有合作关系；2.收货材料单1份，证明该工程是其与公司承包的；3.潘向明向其打钱的银行流水单1份，证明潘向明打钱处理坟墓赔偿事宜；4.银行交易明细、账户交易明细各1份，证明公司向其打款的事实；陈先平对以上证据发表质证意见：对证据1的真实性、合法性均有异议，该证据不能反映罗建国的工程是从亚美特公司承包的，与本案无关；对证据2的真实性无异议，但不能证明罗建国直接从亚美特公司承包工程，其仅为收货人；对证据3、4中的银行流水单真实性没有异议，但是仅能证明罗建国收到相关款项，对账户明细复印件有异议，该件不能证明公司向罗建国打款，也不能证明公司与罗建国有劳务关系。在追加第三人后本院组织当事人进行第二次开庭，在开庭期间，罗建国向本院提交如下证据：1.赵立山算的清单1份，证明公司与罗建国清算工程量及价款为447782元；2.会议纪要1份，证明亚美特公司领导出面与罗建国商议解决挖坟事宜；3.通话记录清单2份，证明罗建国一直与潘向明及赵立山联系，进场之前不认识陈先平，2017年7月至2017年12月只给陈先平打过两个电话是为了询问起诉原因；4.与陈先平的聊天记录，证明罗建国在2016年11月29日添加陈先平的微信，双方相互打听潘向明向对方付款的情况，该工程与陈先平没有关系，是潘向明直接向罗建国支付工程款；5.与潘向明的短信记录1份、照片1张，证明2017年11月3日，罗建国与律师、瞿成业、潘向明在律师事务所进行结算，陈先平没有出现，潘向明认可该工程是罗建国为其干活；6.与赵立山的聊天记录1份，证明罗建国于2017年11月26日向赵立山询问陈先平的电话号码，在此前连陈先平的电话都不清楚；7.通话录音2份，证明罗建国是为亚美特公司干活的，与陈先平没有关系。陈先平对以上证据发表质证意见：证据1没有其本人签字，对真实性不予认可，且与本案没有关联性；证据2没有其本人签字，对真实性不予认可，该会议纪要主要是罗建国对工程结算提出异议，不能证明罗建国与第三人存在合同关系；对证据3的真实性有异议，没有移动公司等盖章，系单方证据，且无法确认完整性；不能证明原、被告双方没有劳务分包关系；对证据4的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据仅为双方生活琐事的聊天记录，不能证明该工程是潘向明向罗建国分包的；对证据5中聊天记录的真实性不予认可，但当时陈先平本人有事不能结算，委托潘向明代为结算；对证据6的真实性没有异议，但是仅能证明赵立山将手机号发送给罗建国，不能证明双方没有劳务分包关系；对证据7的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据恰恰证明该工程不是亚美特公司分包给罗建国的。潘向明对以上证据发表质证意见：证据1是打印件，没有时间和签字，对真实性有异议，不予认可；证据2是罗建国提出的诉求，公司及其本人没有认可也没有处理；证据3通话记录的真实性无从认证，搞不清楚；对证据4的真实性没有异议，但是证明目的有异议，亚美特公司付款比较迟，陈先平误以为公司与罗建国签订了合同，所以才向罗建国询问是否有付款的事情；对证据5的真实性没有异议，但当天因为陈先平喝醉酒不能处理事情，委托其去和罗建国商议的；对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，仅是赵立山将陈先平的电话号码发给了罗建国；对证据7的真实性没有异议，但是证明目的有异议，亚美特公司将该工程分包出去以后，瞿成业称有个朋友想要干活，其同陈先平讲了这个事情，陈先平同意后，其和瞿成业讲了条件及工程单价，到2017年春节过完，罗建国闹事，就让陈先平、罗建国自己去谈，后双方达成协议，但是协议的具体内容其不清楚。根据当事人陈述和对证据的综合认证，本院确认事实如下：2016年8月兰州新区水利工程建设项目部与亚美特公司签订《兰州新区2016年高效节水灌溉工程设计、施工总承包合同文件》，将兰州新区2016年高效节水灌溉工程承包给亚美特公司，后该公司将该工程土建项目劳务分包给马国武，在马国武出车祸后，经亚美特公司同意，又将劳务部分转让给陈先平。罗建国经人介绍认识亚美特公司项目经理潘向明，由潘向明介绍将该工程陈家井村段管道安装工程交由罗建国进行施工。罗建国组织人员进场施工期间，与当地村民发生矛盾，为解决纠纷，由潘向明代为垫付赔偿款7万元。2016年12月因天气变冷无法施工，罗建国撤出工地。到2017年4月18日陈先平、罗建国补签《合同协议书》，约定工程总价款为35万元，并于同日支付罗建国33万元，其中包括误工、挖坟赔偿、工人工资，此时工程尚未全部完工，部分管道未回填。2017年5月25日监理单位通知亚美特公司对管道安装造成的破损等事宜进行整改。5月26日，亚美特公司通知陈先平整改事宜。后陈先平针对该项目不合格部分进行了整改，并完成全部回填工作。本院认为，当事人应对自己的主张提供相应证据。本案中，尽管在工程开始前期，罗建国作为实际施工人未与陈先平联系，但在发生矛盾后与陈先平签订协议并出具收条，其作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为负责，故对其与陈先平没有劳务关系的主张不予认可。双方签订的合同协议书中明确记载支付的33万元包含挖坟赔偿款，实际支付的该工程款包括误工费仅为26万元，而陈先平主张的罗建国实际完工的工程款为273973.18元，二者数额基本相当，故对其返还多支付工程款的诉求不予支持；双方签订协议时管道未回填裸露在外及需返工的情形已经存在，即陈先平应当知晓及预料该状况可能产生的有关费用损失，但协议中双方就此均未涉及处理等事宜，应视为双方对实际施工状况的认可，且自协议签订至监理方下发通知仅约一个月后，陈先平即产生高达21万余元的维修费用，亦欠缺相应的合理性。因此，在双方基于工程现状达成协议并基本履行后，陈先平又以超付款项及质量问题提出主张，缺乏事实及法律依据，故对陈先平要求赔偿重新安装管道及回填相关费用的主张不予支持；至于陈先平主张的违约金，因双方在履行期间均有一定过错，故对主张的违约金也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回陈先平的诉讼请求。案件受理费6806元，减半收取计3403元，由陈先平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 韩 彪二〇一八年三月十六日书记员 吴芸楚