湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7716号上诉人（原审被告）:湖南裕田奥特莱斯置业有限公司。法定代表人:邓新强。被上诉人（原审原告）:长沙怡生乐居广告有限公司。法定代表人:贺寅宇，总经理。委托诉讼代理人：刘舒涵，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南裕田奥特莱斯置业有限公司（以下简称裕田奥莱公司）与被上诉人长沙怡生乐居广告有限公司（以下简称怡生乐居公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2016）湘0112民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人裕田奥莱公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，由怡生乐居公司承担上诉费用。事实和理由：原审判决违反法定程序，依法应当被撤销。原审判决认定上诉人裕田奥莱公司“经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，……”与事实严重不符。上诉人裕田奥莱公司从未收到该案件的任何传票，亦没有委托任何人代收该传票.被上诉人怡生乐居公司辩称：一审法院审理符合法律程序，请求二审驳回上诉，维持原判。在履行以房抵债协议，签订商品房买卖合同之前，应当注销抵押登记。但在2016年12月1日查询时仍处于抵押状态,裕田奥莱公司明显有违约行为。怡生乐居公司在一审的诉讼请求1、裕田奥莱公司支付广告投放款421333元；2、终止双方签订的《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》（合同编号：HNYT-ZY-20160203-YX）；3、裕田奥莱公司承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明，怡生乐居公司在一审中提交如下证据：证据1、《奥莱小镇-乐居-2015年-框架协议》；证据2、《奥莱小镇乐居-2015-网络广告发布标准协议》；证据3、《裕田奥莱小镇新浪网广告发布排期表》；证据9、《湖南增值税普通发票》；证据10、《奥莱小镇新浪电商服务报告》；证据11、《裕田奥特莱斯广告合作推广服务报告》；证据12、《广告活动报表》具有真实性、合法性及关联性，能够证明怡生乐居公司与裕田奥莱公司之间存在广告合同关系，怡生乐居公司依合同履行了相应义务的事实，一审法院对该7份证据予以认定；证据4《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》具有真实性、合法性及关联性，能够证明双方签订，双方约定：“裕田奥莱公司用其开发建设的、位于长沙市金星大道与雷锋大道交汇处北面2公里处裕田奥莱小镇A11号1501室（户型：三室两厅两卫；建筑面积：108.18平方米）房屋一套的销售价款（430978元）冲抵广告款；该销售款分别偿还《长沙-裕田奥特莱斯-奥莱小镇-框架下执行合同-1224》欠付怡生乐居公司的广告款250000元及《长沙-裕田奥特莱斯-奥莱小镇-框架下执行合同-0409》欠付怡生乐居公司的广告款170000元；双方同意怡生乐居公司有权指定怡生乐居公司或者第三方作为购买人购买该商品房；裕田奥莱公司保证，该商品房不存在任何司法、行政上的权利限制，且若有抵押的，将商品房买卖合同签订前办理完抵押注销手续；裕田奥莱公司如有下列行为，怡生乐居公司有权单方面终止协议，裕田奥莱公司须在收到怡生乐居公司单方面终止协议通知之日起15日内向怡生乐居公司支付广告款420000元（1）、…（2）、…（3）、因裕田奥莱公司原因，导致该商品房最终无法销售的”的事实；证据5、《律师函》；证据6、《关于怡生乐居奥莱小镇抵房律师函的回函》；证据7、《关于怡生乐居奥莱小镇抵房律师函的回函之复函》；证据8、《关于怡生乐居奥莱小镇抵房律师函的回函之复函的回函》；证据13《长沙市望城区不动产登记中心出具的证明一份》具有真实性、合法性及关联性，能够证明双方之间进行多次函件往来，怡生乐居公司多次要求裕田奥莱公司履行抵房协议，但裕田奥莱公司一直未予履行，截至2016年10月10日，涉案房屋仍处于在建工程抵押状态的事实。一审法院认为，广告合同系广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。案件的争议合同系《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》，虽双方在合同中对裕田奥莱公司欠付怡生乐居公司广告款等事宜进行了约定，但该合同并非广告合同，案件的案由应为合同纠纷而非广告合同纠纷。《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律的规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方在合同中约定了怡生乐居公司享有的解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。结合一审法院查明的事实，裕田奥莱公司在标的房屋上设立在建工程抵押的行为明显违反双方在抵房协议中的约定，怡生乐居公司在2016年7月11日通过发送律师函的方式要求裕田奥莱公司履行抵房协议，但截至2016年10月10日，《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》的标的房屋之上仍存在在建工程抵押。裕田奥莱公司未到庭，亦未提交证据反驳怡生乐居公司的主张，且裕田奥莱公司的行为明确表明其不履行该抵房协议，从而导致怡生乐居公司的合同目的无法实现，对怡生乐居公司要求终止双方签订的《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》（合同编号：HNYT-ZY-20160203-YX）的诉讼请求，法院予以支持；怡生乐居公司主张裕田奥莱公司实际欠付怡生乐居公司广告款421333元，但并未提交充分证据予以证明，对怡生乐居公司要求裕田奥莱公司向怡生乐居公司支付广告投放款421333元的诉讼请求，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）解除怡生乐居公司与裕田奥莱公司签订的合同编号为HNYT-ZY-20160203-YX的《裕田奥莱小镇-乐居-抵房协议》；（二）限裕田奥莱公司于判决生效后十五日内向怡生乐居公司支付广告款420000元；（三）驳回怡生乐居公司的其他诉讼请求。案件受理费7620元，因适用简易程序减半收取3810元，由湖南裕田奥特莱斯置业有限公司负担。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案一审适用简易程序审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书”。一审法院通过电话多次与裕田奥莱公司的工作人员联系，告知诉讼事宜和开庭时间，并将电话联系的时间和内容记录在卷。根据一审法院的记录，裕田奥莱公司有两名工作人员知晓诉讼和开庭事宜，有一人明确表示该公司不参与庭审。一审法院已合法传唤裕田奥莱公司，裕田奥莱公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当。上诉人裕田奥莱公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7614元，由上诉人裕田奥莱公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁助理审判员  邓 安二〇一六年十二月二十七日书 记 员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。