福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1420号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈则雄，无业，家住泉州市鲤城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人杨乾举，福建华达（石狮）律师事务所律师。
福建省泉州市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人陈则雄犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月2日作出（2015）鲤刑初字第370号刑事判决。原审被告人陈则雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴端端出庭履行职务，上诉人陈则雄及其辩护人杨乾举到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年2月26日13时许，被告人陈则雄经电话联系后，携带一包重1.4克的甲基苯丙胺（冰毒）窜至鲤城区温陵路侨联大厦楼下，将上述毒品以人民币200元的价格贩卖给尹某（另案处理）。
2.2015年3月2日0时许，被告人陈则雄经电话联系后，窜至鲤城区温陵路侨联大厦四楼420房间，将一包重4.56克的甲基苯丙胺以人民币750元的价格贩卖给尹某后，被公安人员抓获。公安机关当场从尹某身上扣押到上述重4.56克的甲基苯丙胺，从被告人陈则雄身上扣押到一包重4.47克的甲基苯丙胺及毒资人民币750元、作案工具手机一部。
经技术检验，扣押的冰毒检出甲基苯丙胺成份。经采用甲基安非他明试剂检测，被告人陈则雄的尿液检测结果呈阳性。
案发后，缴获的毒品及毒资已由公安机关依法处理。
原判认定上述事实的证据，有证人尹某的证言、手机通话记录、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录、照片、毒品实物缴交收据、检验鉴定报告、鉴定意见通知书、提取尿液检验笔录、现场检测报告书、抓获经过、户籍证明、工作说明及被告人陈则雄的供述、辨认笔录等。
原判认为，被告人陈则雄明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，重量计10.43克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈则雄曾因吸食毒品及向他人提供毒品被行政处罚，仍不思悔改，予以酌情从重处罚。因本案中涉案毒品大部分未流入社会，对被告人酌情从轻处罚。据此作出判决：一、被告人陈则雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人陈则雄退出违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的作案工具手机一部，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
上诉人陈则雄诉称，认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，从其身上查获的4.47克甲基苯丙胺系用于自己吸食，不能计入贩卖毒品的数量，请求二审依法改判。
其辩护人提出，原判认定上诉人陈则雄第一起犯罪事实不清，证据不足；从上诉人陈则雄身上查扣的毒品不能计入贩卖毒品的数量；本案存在犯意引诱情节，建议对上诉人陈则雄从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定上诉人陈则雄犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈则雄犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，据以认定该事实的证据有：
1.证人尹某的证言及辨认笔录，证实2015年2月26日13时许，其打电话向陈则雄求购5克冰毒，约定每克冰毒120元。后陈则雄在鲤城区温陵路侨联大厦楼下以人民币600元的价格出售5克冰毒给其。2015年3月2日凌晨，经公安机关安排，其打电话向陈则雄求购5克冰毒，约定每克冰毒150元。后陈则雄在鲤城区温陵路侨联大厦其的租房内以人民币750元的价格出售5克冰毒给其，交易完成后陈则雄被公安机关当场抓获，公安人员从陈则雄身上搜出一包冰毒。
2.通话记录清单、手机通话记录，证实上诉人陈则雄189××××6681手机与尹某159××××0296手机之间的通话情况，其中2015年2月26日、3月1日存在频繁通话联系。
3.提取笔录、扣押、发还物品清单、称重笔录、照片、工作说明，证实公安机关从尹某身上提取并扣押到净重4.56克甲基苯丙胺，从上诉人陈则雄身上提取并扣押到净重4.47克甲基苯丙胺，黑色三星手机一部、现金人民币800元，涉案毒资人民币800元已依法处理。
4.检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实经技术检验，本案扣押的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
5.毒品实物缴交收据，本案扣押的毒品甲基苯丙胺已经依法上缴。
6.提取尿液检验笔录、现场检测报告书，证实经采用甲基安非他明试剂检测，上诉人陈则雄的尿液检测结果呈阳性。
7.抓获经过、户籍证明、工作说明，证实本案的案发经过及上诉人陈则雄的身份情况。
8.上诉人陈则雄的供述及辨认笔录，证实2015年2月26日，其以200元的价格贩卖至少1.4克冰毒给尹某。2015年3月2日，尹某打电话向其求购5克冰毒，其携带毒品至尹某位于鲤城区温陵路侨联大厦四楼420租房进行交易，约定交易价格为750元，因其没有50元零钱，尹某支付其800元，交易完成后其被公安机关当场抓获。上诉人陈则雄对贩卖毒品的地点进行指认。
关于上诉人陈则雄是否贩卖毒品的问题。经查，上诉人陈则雄两次贩卖毒品给尹某的事实有证人尹某的证言、陈则雄的供述能够予以证实，且有手机通话清单予以佐证，证据之间能够相互印证，足以认定。故上诉人陈则雄及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈则雄明知是毒品甲基苯丙胺仍予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，陈则雄贩卖毒品甲基苯丙胺10.43克。上诉人陈则雄系贩毒人员，从其身上查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，故上诉人陈则雄及其辩护人提出从陈则雄身上扣押的甲基苯丙胺不能计入其贩卖毒品数量的意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出本案存在犯意引诱情节的辩护意见，经查，上诉人陈则雄在原判认定的第二起犯罪之前，已经存在贩卖毒品的行为，其主观上具有贩卖毒品的故意，依法不能认定存在犯意引诱情节，故辩护人以此为由建议对上诉人陈则雄从轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳；上诉人陈则雄及其辩护人请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 蒋小勇
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 傅唤昌
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。