辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01528号
上诉人（原审原告）：大连利来金属制品厂，住所地大连市金州区登沙河镇山东头村。
法定代表人：孙德利，该厂厂长。
委托代理人：赵宇，辽宁泰道律师事务所律师。
委托代理人：苏景东，辽宁泰道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连忠义制冷设备工程有限公司，住所地大连市沙河口区西南路921号201、202室。
法定代表人：李宗有，该公司总经理。
委托代理人：李宗提，该公司经理。
原审原告大连利来金属制品厂与原审被告大连忠义制冷设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州人民法院于2015年8月1日作出（2015）金民初字第423号民事判决，大连利来金属制品厂不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连利来金属制品厂的法定代表人孙德利及其委托代理人赵宇，被上诉人大连忠义制冷设备工程有限公司的委托代理人李宗提到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告大连利来金属制品厂在一审中诉称：原告与被告在2014年4月签订《大连利来金属制品厂冷库工程合同》，被告承揽原告的制冷工程和设备采购安装。双方对工期、造价、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告陆续支付工程款1119000元，远远超过了应付款额。被告收到款项后，未按约定工期、质量进行施工，导致工期一拖再拖至今未能完工。被告的违约行为导致合同目的无法实现，应依法解除并返还多付的工程款，被告的违约行为造成原告对案外人违约并赔偿损失，故诉至法院，请求判令解除《大连利来金属制品厂冷库工程合同》。2、请求判令被告返还工程款354145元。3、请求判令被告赔偿损失1500000元。4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告大连忠义制冷设备工程有限公司在一审中辩称：不同意解除合同。我当初干原告的工程时，是按照合同进行的。累计收到原告给付款项93.8万元，但原告没有按照合同进度、约定的比例付款。签订合同时约定是2个月完工，但原告给付款项已经超过2个月，针对原告给我款项的工程我已干完，还超过了一定的工程量，而且超出了原告所付款项的进度，但是整个的工程没有干完。原告让我方垫款，我方给原告垫付30多万元款项，我方多次给原告打电话沟通此事，但是原告不接电话，或者对此事情躲躲闪闪。在工程报价表上最后一页有一个一次性优惠，原来是2445850元，优惠为230万元，价格让了14万元，这就是苯板减掉的14万元。聚氨酯发泡有二个小间没有做，后来又追加了工程量是7万元，但是追加的工程量原告没有给我钱，我也没有做，这就是我给原告出具未完成工程的二项，价格是7万元。发泡有损耗，是可以挥发的，所以实际测量是有误差的。主机和冷凝器因为原告没有付款，所以这个工程活我也没有干。对于原告自制的工程单上面没有工人的工资、损耗、运费等等，所以我不认可。我的工程干了一半了，原告没有给付我相应的款项，原告给付的钱与我现在的工程量不相符，原告不能解除合同，我也不能返还原告354145元和赔偿原告150万元。
一审法院经审理查明：2012年4月，原、被告签订《大连利来金属制品厂冷库工程合同》一份，合同约定了工程总造价、付款方式、工期、双方责任以及验收标准、保修期及范围。2013年7月20日，原告垫付苯板款181128元，有瓦房店市沣源泡沫制品厂专用收款收据，收款日期是2013年7月20日，该收据背面写有“同意”，并有被告大连忠义制冷设备工程有限公司委托代理人李宗提的签名，落款时间是2013年10月4日。原告于2012年8月6日首次给付被告220000元，后又以现金及汇票方式支付部分工程款，共计938000元。2013年10月17日，被告出具登沙河冷库费用明细表、冷库工程结算单，备注：截止于2013年10月17日工程款已付1119000元，工程款余额为1170000元，工程款付清后工程必须完工，写有“情况属实”，并有李宗提及被告的业务员宋璟琳签字确认。同日，被告出具的《未完成工程说明》，载明：一、还需聚苯乙烯夹芯板25000，二、冷库发泡45000合计人民币70000元整该款项未付李宗提及被告的业务员宋璟琳签字确认。之后，原告未再支付工程款。另查，原告申请鉴定，大连连信工程造价咨询事务所有限公司出具连信（2015）价鉴字01号报告书，鉴定结论为：聚氨酯发泡工程量256.68立方米；聚苯乙烯夹芯板使用量2067.06平方米；聚苯乙烯夹芯板改造费用36570元。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不能擅自变更或解除合同。原、被告基于协商一致签订的《大连利来金属制品厂冷库工程合同》，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效，双方亦应严格按照合同约定履行义务。工程合同是2012年4月份签订的，原告于2012年8月6日首次给付被告220000元工程款，而合同约定的工期为60天，说明原告未依合同约定的时间支付工程款，违约在先。2013年10月17日，原被告双方对登沙河冷库费用明细表、冷库工程结算单进行了对账和确认：“截止于2013年10月17日工程款已付1119000元，工程款余额为1170000元，工程款付清后工程必须完工”。依此承诺，被告完成工程的前提条件是原告“工程款付清后”。经审查，原告在2013年10月17日后未再支付工程款，故被告工程未完成不能完全归咎于被告。另一方面说明，在此时，原告是确知冷库并未完工的，而其却在2013年4月5日与案外人签订案涉的冷库租赁协议，并主张由于工程至今未完成，造成原告可得利益损失即每年收取租金600000元及需向承租人赔偿损失912000元，共计要求被告赔偿1500000元，此项请求单方面追责于被告显然无事实及法律依据，故不予支持。对于原告诉请判令解除双方签订的合同，理由是合同至今尚未履行完毕，且双方对合同履行存在较大争议，已无法继续履行下去，一审法院认为，双方在签订合同时，并未约定解除合同的条款，现被告已为合同的履行进行了大量的工作，至今未完工的责任并非都在被告，且原告要求解除合同的理由并不符合法定解除条件，故不予支持。原告申请对冷库工程的聚氨酯发泡工程量、聚苯乙烯夹芯板使用量及聚苯乙烯夹芯板改造费用进行鉴定，但被告其他工作量双方存在分歧，原告也无据证明被告其他已实际施工的各项材料及费用的具体数据，故仅依据部分工程量计算要求被告返还工程款354145元缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条之规定，作出如下判决：驳回原告大连利来金属制品厂的诉讼请求。案件受理费21460元，鉴定费16890元，共计38350元（原告已预交），由原告大连利来金属制品厂负担。
宣判后，大连利来金属制品厂不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其基本上诉理由为：一、依据《中华人民共和国合同法》相关规定，对合同的修改应当经合同缔约方协商一致，而费用明细表及工程结算单均只有被上诉人单方人员签名，无上诉人方面人员签字确认。被上诉人违反法律规定的修改合同条款的行为，不具有修改生效合同条款的效力。另外该证据的真实性也未得到上诉人的确认。并且，在建筑工程领域根本不存在先行支付工程款而再进行施工的情形，这不符合工程建设领域的一般逻辑。因此，本案中根本违约方为被上诉人，而一审法院以此认定上诉人违约，明显是错误的。一审法院依据被上诉人所提供既缺乏真实性又违反法律规定的证据认定案件事实是错误的。二、一审法院在判决中认为，“工程合同的签订时间是2012年4月，而上诉人支付首笔工程款（22万元）的时间是2012年8月6日，合同约定工期为60天，说明上诉人未按合同约定支付工程款，违约在先。”上诉人认为，作为适格的民事主体，确实应该按照合同约定履行合同义务，但法律并不禁止民事主体通过合法的民事行为而改变所约定合同义务。上诉人逾期支付工程款，作为合同相对方的被上诉人，可以选择拒绝接受工程款，并按合同约定向上诉人主张违约责任，也可以选择接受工程款，继续履行双方所签订的工程合同。本案中，被上诉人选择了后者，接受了上诉人支付的工程款，并履行承建工程的合同义务。因此，上诉人作为合同当事人，即便有未按合同约定付款的事实，也因被上诉人放弃行使权利而免除了违约责任。因此，上诉人无违约行为。三、《大连利来金属制品厂冷库工程合同》约定，“付款方式：1、合同签订后甲方支付乙方工程款10％，人民币贰拾叁万元整；2、待设备材料到发货前，甲方再支付乙方工程款的30％，人民币捌拾贰万柒仟捌佰元整。两项合计为105.78万元。”而上诉人分期支付了110多万的工程款，已涵盖了付款方式中前两项的约定，上诉人无违约行为。另第三项工程聚苯乙烯夹心板工程施工中，被上诉人上报工程量为2300平方米，而实际施工量经鉴定仅为2067平方米，工程量相差巨大，在聚氨酯发泡工程，被上诉人上报工程量368.28立方米与经鉴定实际工程量256.68立方米存在巨大的差距，因此合同中的违约主体应当认定是被上诉人，而非上诉人。四、在合同履行过程中，上诉人已完全履行了合同义务，而被上诉人至今仍然未能向上诉人交付完工工程，致使上诉人的合同目的不能实现。因此，上诉人具有申请人民法院判决解除该合同的法定解除权，而一审法院却以被上诉人己为履行合同进行了大量工作为由，对上诉人的法定权利不予支持，是错误的。五、为确保被上诉人及时交付工程，上诉人在被上诉人未能履行合同义务时就已先行支付部分工程款，可以看出上诉人是积极的协助被上诉人完成工程建设。在可以预期的情况下，为确保资产的有效使用和增值，上诉人与他人签订关于冷库租赁及使用协议，是完全合情合理的，也是被上诉人能够预见的。因此，基于被上诉人的违约而造成工程延期，致使上诉人未能按期向他人履行合同而造成的损失，应当由被上诉人承担，一审法院对上诉人所诉损失未予认可是错误的。
被上诉人大连忠义制冷设备工程有限公司表示服从原审判决。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院补充查明：上诉人与被上诉人签订的《大连利来金属制品厂冷库工程合同》第四条付款方式约定：1.合同签订后，甲方（上诉人）支付乙方（被上诉人）工程款10％，人民币贰拾叁万元整；2.待设备材料到发货前，甲方再支付乙方工程款的30％，人民币捌拾贰万柒仟捌佰元整；3.待聚苯乙烯夹芯板安装完毕后，甲方再支付乙方工程款的15%，人民币叁拾肆万伍仟元整；4.待聚氨酯发泡喷涂完毕后，甲方再支付乙方工程款的20%，人民币肆拾陆万元整；5.待工程安装结束后，甲方再支付乙方工程款的20%，人民币肆拾陆万元整；；6.剩余工程款5%，人民币壹拾壹万伍仟元整作为质保金，一年后一次性付清。附件《冷库工程报价表》中载明聚苯乙烯夹芯板规格为275mm，工程（价款）合计2445850元，一次性优惠价格2300000元，再加上制冷并联压缩机组、冷库门，工程（价款）共计2437800元。案涉工程施工过程中，被上诉人以上诉人未支付工程款为由停止施工。
另查，大连忠义制冷设备工程有限公司自行制作的《工程结算单》中载明，冷库工程量明细：1.聚苯板，数量2300平方，单价142（合同中约定为148元），金额326600元；2.聚氨酯发泡，数量368.28立方，单价850，金额313038元；主机及冷凝器订金30%，数量1项，单价280000，金额280000；型材，数量3.2吨，单价4500，金额14400元；压型槽、低槽、彩板压型，数量1项，金额11400元；密封胶、瓷白胶、透明胶，数量1项，单价4224，金额4224；蘑菇头钉，数量2000个，单价18，金额36000元；拉杆，数量2750个，单价16，金额44000元；杂品，数量1项，单价5000，金额5000；安装费80000元；运费12000元。大连利来金属制品厂自行制作的《工程结算单》（甲方部分实际测算和部分默认）中载明的压型槽、低槽、彩板压型、密封胶、瓷白胶、透明胶、杂品、安装费、运费的金额与大连忠义制冷设备工程有限公司自行制作的《工程结算单》中载明的金额一致。另，大连忠义制冷设备工程有限公司也自认拉杆为大连利来金属制品厂提供，且主机及冷凝器订金未支付。
二审中，上诉人对被上诉人自行制作的《工程结算单》中的型材、蘑菇头钉的数量表示认可；上诉人自认鉴定结论中未包括其出资购买苯板部分工程量。
本院所确认的上述事实，有《大连利来金属制品厂冷库工程合同》、附件《冷库工程报价表》、上诉人与被上诉人各自自行制作的《工程结算单》及当事人的庭审陈述在卷为凭，这些材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。同时，该法第七十八条还规定了，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。也就是说，合同的变更是当事人之间的一种合意行为，合同的变更应达成协议，协议未达成之前，原合同仍然有效。本案中，上诉人与被上诉人签订的《大连利来金属制品厂冷库工程合同》及其附件《冷库工程报价表》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，应为有效。该合同第四条付款方式约定，工程款的支付为按照施工节点支付。合同签订后，虽然在双方往来的材料《大连登沙河冷库费用明细表》下方标有“工程款付清后，工程必须完工”字样以及被上诉人委托代理人李宗提和被上诉人业务员宋璟琳的签字，但该处没有上诉人一方人员的签字，且一、二审庭审中上诉人对“工程款付清后，工程必须完工”的说法一直不予认可，而被上诉人又没有提供证据证明“工程款付清后，工程必须完工”是双方的合意，因此，不能推定双方对工程进度款的支付另行达成了一致意见，被上诉人单方书写的“工程款付清后，工程必须完工”不能视为双方对原合同的变更，原合同中约定的付款方式仍然有效。
既然合同的第四条依然有效，上诉人应当按照约定的节点支付工程款，被上诉人也应当积极施工。现《未完成工程说明》以及工程现场照片均表明聚苯乙烯夹芯板安装工程和聚氨酯发泡喷涂工程均尚未完工，根据合同第四条的约定，上诉人此时需支付工程款1057800元即可，实际中上诉人已经支付了1119000元，在尚未达到聚苯乙烯夹芯板安装工程完毕情况下（即案涉合同第三个付款节点），上诉人不必支付第三笔工程款。尽管上诉人在2012年8月6日才支付第一笔工程款，先行违反合同的约定，但被上诉人并没有因此抗辩不进行施工，而是接受该款项后开始了施工，那么，在后期上诉人逐步支付工程款达到了合同约定后，被上诉人再以上诉人未支付工程款为由停止施工显然不妥。
对于被上诉人的停工，上诉人要求解除合同，且被上诉人二审中也明确表示“以现在这种情况下，我不能干，如果上诉人给我钱，我就可以给他干”，即被上诉人一方明确表示目前情况下不履行主要债务，而目前情况是上诉人付款已符合合同中付款节点的约定，因此，上诉人要求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，一审不予支持解除合同不当，本院予以纠正。
《大连利来金属制品厂冷库工程合同》已解除，对上诉人诉请返还多支付工程款的请求应据实结算。至于是否应当按照94%实行优惠的问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订合同时就明确约定了聚苯乙烯夹芯板规格为275mm、总工程款2445850元、一次性优惠价格2300000元，可见，优惠也是在聚苯乙烯夹芯板规格为275mm的基础上实行的，因此，被上诉人提出的“使用250mm聚苯乙烯夹芯板的情况下，工程价格优惠14万元，不应再按94%优惠”的抗辩没有道理，相反，上诉人主张根据《工程结算单》计算出的工程价款后再按94%折算有合同依据，本院予以支持。现双方对聚苯板、聚氨酯发泡、型材、压型槽、低槽、彩板压型、密封胶、瓷白胶、透明胶、蘑菇头钉、安装费、运费、杂品的工程量和价款以及拉杆为上诉人提供均予以认可，被上诉人还自认主机及冷凝器订金未支付，而被上诉人提供的其他购销合同又无法证明所购产品是应用在案涉工程上，由此，被上诉人所施工的工程造价为645899.27元（聚苯板：数量2067.06平方，单价148元；聚氨酯发泡：256.68立方，单价850；型材：数量3.2吨，4500；压型槽、低槽、彩板压型：数量1项，金额11400元；密封胶、瓷白胶、透明胶：数量1项，单价4224元；蘑菇头钉：数量2000个，单价18元；杂品：数量1项，单价5000；安装费：80000元；运费：12000元；总计687126.88元，优惠94%后，为645899.27）。因此，被上诉人应返还上诉人多支付的工程款292100.73（上诉人自认鉴定中不含甲供材料，在被上诉人已完工程造价中，上诉人支付工程款应为938000元，扣除被上诉人施工工程造价645899.27元）。
关于上诉人要求被上诉人赔偿其损失一节，本院认为，虽然解除合同系被上诉人停工引起的，但上诉人在合同约定的工期内（合同签订后60天）还没有支付一笔工程进度款，致使工期推迟，而双方在施工开始后没有另行对工期达成协议，又因时过境迁施工条件的变化而不能简单地推定首付款后的60日为工期，因此，上诉人的未按约定支付首付款，致使合同工期无法确定，上诉人未能如期将案涉工程交予他人承租的责任不能归责于被上诉人，因此，上诉人要求被上诉人赔偿其可得利益以及其赔付案外人违约损失的请求，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民初字第423号民事判决；
二、解除大连利来金属制品厂与大连忠义制冷设备工程有限公司签订的《大连利来金属制品厂冷库工程合同》；
三、大连忠义制冷设备工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还大连利来金属制品厂工程款292100.73元；
四、驳回大连利来金属制品厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费21460元（大连利来金属制品厂已预交），由大连利来金属制品厂负担15778元，大连忠义制冷设备工程有限公司负担5682元；鉴定费16890元（大连利来金属制品厂已预交），由大连忠义制冷设备工程有限公司负担；二审案件受理费21460元（上诉人大连利来金属制品厂已预交），由大连利来金属制品厂负担15778元，大连忠义制冷设备工程有限公司负担5682元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年十一月二十六日
书记员 樊 迪