四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第107号
原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）布伍木惩木，女，1978年4月13日出生，彝族，文盲。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月31日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于四川省喜德县看守所。
辩护人黄国英，四川绳墨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴佳美，曾用名王金曲，女，1969年4月28日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月31日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于四川省喜德县看守所。
指定辩护人钟庆，四川向荣律师事务所律师。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人布伍木惩木、吴佳美犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月17日作出（2014）川凉中刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人布伍木惩木、吴佳美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定，2013年3月中旬，陈某联系被告人吴佳美，称需购买大量海洛因，吴佳美表示同意后，邀约被告人布伍木惩木参与共同贩卖毒品，并约定由布伍木惩木联系毒品上家，吴佳美联系毒品下家。3月下旬，陈某与吴佳美、布伍木惩木约定以300元／克的价格购买10块海洛因。2013年3月30日，当布伍木惩木、吴佳美到四川省西昌市西海岸商务酒店与陈某交易毒品时，被公安民警当场抓获，公安民警当场查获海洛因10块。经称量、鉴定，10块海洛因净重3361.1克，海洛因含量为32.92克／100克。原判以经过庭审举证、质证并确认的物证、书证、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证明上述事实。原判认为，被告人布伍木惩木、吴佳美为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，共同贩卖海洛因3361.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同贩卖毒品犯罪中，被告人吴佳美负责联系毒品下家并洽谈毒品交易价格，被告人布伍木惩木负责联系毒品上家并直接携带毒品到交易现场，二被告人分工明确，其地位相当，可不分主从，但布伍木惩木的作用明显大于吴佳美。由于本案现有证据不能排除存在“犯意引诱”和“数量引诱的可能”，故在量刑时可酌情对二被告人从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十七条第三款，第六十二条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人布伍木惩木死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人吴佳美无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案查获的海洛因3361.1克予以没收。
宣判后，被告人布伍木惩木及其辩护人诉、辩提出：本案系吴佳美提出犯意、联系毒品下家、安排布伍木惩木联系毒品上家，故吴佳美在共同犯罪中的作用应大于布伍木惩木，但原判却作出了布伍木惩木作用大于吴佳美的错误认定。请求本院依法改判。
被告人吴佳美上诉提出：涉案毒品系“阿呷”所有，“阿呷”当天曾到现场，故其并非毒品所有者。请求本院从轻改判。
吴佳美的辩护人提出：本案吴佳美的犯意是在特情人员引诱下形成的，且在公安人员的控制下交付。请求本院对吴佳美减轻处罚。
经审理查明，2013年3月中旬，陈某（男，系公安机关特情）联系上诉人（原审被告人）吴佳美，称需购买大量海洛因，吴佳美表示同意，后陈某向四川省喜德县公安局机关举报。随后，吴佳美邀约上诉人（原审被告人）布伍木惩木参与共同贩卖海洛因给陈某，并商议由布伍木惩木联系毒品上家，吴佳美联系毒品下家陈某。2013年3月下旬，陈某与吴佳美、布伍木惩木与陈某约定，二上诉人同意以300元／克的价格贩卖10块海洛因给陈某，。并于2013年3月30日，陈某约定在西昌市西海岸商务酒店交易毒品。为安全起见，布伍木惩木将贩卖给陈某的海洛因带至交易地点并藏匿于该酒店对面的绿化带灌木丛里，后，到该酒店302房间与吴佳美及陈某见面。双方经协商达成交易意向后，布伍木惩木将藏匿海洛因的地点告知吴佳美，当吴佳美携带海洛因至西海岸商务酒店302房间与陈某交易时，被公安民警现场抓获。当场查获海洛因10块，经称量，净重3361.1克，经鉴定，海洛因含量为32.92克／100克。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表。证实2013年3月30日，喜德县公安局禁毒大队公安机关接特情电话报称：有两个彝族妇女准备在西昌市长安街“长板桥”下面一个商务酒店贩卖大宗毒品海洛因。
2.指定侦办函。证实2013年4月1日，凉山彝族自治州公安局禁毒局将“吴佳美等二人贩卖毒品本案”指定喜德县公安局禁毒大队侦办。
3.抓获经过。证实2013年3月30日下午17时许，侦查人员经过布控在西昌市长安街西海岸商务酒店302房间将正在交易毒品的犯罪嫌疑人吴佳美和布伍木惩木抓获，并缴获用米黄色纸袋装的10块毒品海洛因。
4.关于本案中证人的情况及来源（王某证词）。证实2013年3月初的一天，特情给王某打电话说他近期联系上一个毒品海洛因卖主，问其是否经营这个案子。接报后，其立即向分管禁毒的领导汇报，后其打电话给特情并告诉他先和毒贩联系上，到时有新情况后才联系。2013年3月29日，其又接到特情电话，他称他已和毒贩联系了并说好在近期交货。29日下午，喜德县公安局侦查员赶到西昌并在西昌市长安街“长板桥”的西海岸酒店住下。30日其和特情见面，了解情况后决定为了方便抓捕将交货地点定在西海岸酒店302房间。后特情要一个民警装扮成大老板配合他，经商议后，决定派侦查员吉尔某某化装成大老板前去侦查。当日下午17时许，经多方侦查反馈的信息判断，抓捕时机已成熟，负责外围的侦查员冲进西海岸酒店302房间将正在贩卖毒品海洛因的犯罪嫌疑人吴佳美、布伍木惩木抓获，并缴获用米黄色纸袋装的10个砖块状毒品海洛因。
5.情况说明（吉尔某某证词）。证实2013年3月29日早上，喜德县公安局禁毒大队根据特情举报“在西昌有两个女的有大量毒品海洛因要出手”的线索后，即组织警力赶赴西昌市开展工作。30日上午，在西昌市长安西海岸商务酒店，该大队侦查员和特情见了面，初步摸清了案件情况。特情提出要求，在交易毒品时要有一个民警配合他。后决定由吉尔某某化装成和特情一起做生意的老板去实施控制下交付，交易地点定在西海岸商务酒店的302号房间。
2013年3月30日上午，按照既定方案其和特情到302号房间后，特情即拨打了对方的电话，告知其到西海岸商务酒店来进行交易。13时30分左右，特情离开酒店去接对方。16时许，嫌疑人吴佳美和提着一个大提包的布伍木惩木及特情三人来到302房间。布伍木惩木看了房间四周后对吴佳美说，他们好像没有带钱，其告诉她只要见到毒品马上就可以把钱拿来，布伍木惩木指着大提包说海洛因拿来了，在包包里面。其提出把包打开看一下，但布伍木惩木没有把包打开，因为这个大提包是拿来试探虚实的，里面没有海洛因。于是，特情接着说你们真的把海洛因拿来了，就马上就给钱，该多少钱一分都不少。布伍木惩木听后回答说：“我们几个人在这个房间里坐上两个小时，过了时间没有出现问题就把海洛因拿来（交易）”。这样，过了约20分钟，布伍木惩木沉不住气了，便用彝语小声对吴佳美说了几句话，大概意思是告诉吴佳美，她到酒店前把海洛因放在了什么地方，叫吴佳美去把海洛因拿过来。吴佳美听后便出门离开了房间。约十多分钟后，吴佳美双手抱着一个米黄色纸袋回到房间里，她把纸袋放在地上后，将盖在纸袋上的一件黑色衣服拿起来，其朝袋子里仔细看了一下，里面装有分别用黄色胶带缠着的三捆可疑物，其中，二捆是每捆三块，一捆是四块，共十块砖块状可疑物。特情拿起一捆来闻了闻后，告诉其是真的海洛因。于是，其悄悄地发出了抓捕信号，外围埋伏的侦查员冲进房间把嫌疑人吴佳美和布伍木惩木抓获，当场缴获10块砖块状海洛因以及手机等涉案物品。
46.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实侦查人员依法对布伍木惩木、吴佳美的人身和随身携带的物品进行搜查，在一米黄色手提纸袋内查获用黄色胶带包裹的砖块状海洛因10块；从布伍木惩木身上查获手机1部；从吴佳美挎包内查获中国建设银行龙卡1张（卡号为6227003711160194538622700371116019＊＊＊＊）、中国邮政储蓄银行绿卡通1张（卡号为621098684100059＊＊＊＊8098）、手机1部（号码为1588156****）。并将上述物品依法予以扣押。
57.毒品称量记录。证实侦查人员对查获的用黄色胶带包装的10块海洛因可疑物当面进行称量，净重3361.1克。
68.凉山彝族自治州公安局物证鉴定所（2013）凉公物鉴（毒品）字第258号鉴定意见书。证实从吴佳美、布伍木惩木处缴获的3361.1克可疑物中提取1克送检，从所送检的白色可疑物中检出海洛因，含量为32.92克／100克。
79.吴佳美、布伍木惩木指认毒品及毒品称量照片。证实现场缴获毒品及毒品称量情况。
810.尿液检测报告单。证实侦查人员后，分别提取吴佳美和布伍木惩木的尿液，采用吗啡试剂盒进行检测，结果均为阳性。
911.辨认笔录及照片。证实辨认人陈某辨认出2013年3月30日在西昌市西海岸商务酒店302房间贩卖毒品的吴佳美和布伍木惩木。
1012.通话清单。证实吴佳美所使用的号码为1588156****的手机和布伍木惩木所使用的号码为1508227****的手机在2013年2月1日至2013年3月30日有大量的通话记录；与“阿依”所使用的号码为1518348＊＊＊＊7467的手机有通话记录；2013年3月15日9时34分与陈老板（公安特情）某所使用的电话号码18398****＊＊5944首次通话，吴佳美电话被叫，通话时长8分5秒，后有多次通话记录，相互间主叫、被叫。
113.情况说明。证实（1）本案中吴佳美所供的毒品上家“阿呷”，因吴佳美无法提供“阿呷”的真实姓名和地址，经公安机关侦查，查无此人；（2）本案中吴佳美的供述和陈某的证言中所提及的“阿依”，现无法联系。
124.户籍证明。证实吴佳美、布伍木惩木的基本身份情况。
13.王某、吉尔某某的证言。证实本案系由特情人员举报并侦破。
145.证人陈某（公安特情）的证言。证明其通过一个叫“张衣”的女性朋友认识“吴妹子”（吴佳美）。2013年3月初的一天，“吴妹子”打电话说她是四川凉山西昌的，是“张衣”告诉她其是山东做毒品生意的大老板，电话号码也是“张衣”给她的，她问其要不要“货”（海洛因）、要多少。其告诉她要“货”，要十几二十块，她叫其快点过来，要多少她都有。其和“吴妹子”联系后其便打电话向公安机关举报了。，就打听到喜德县公安局禁毒大队大队长的电话，打电话告诉他有二个女的有大量的毒品海洛因要出手，问他要不要做这个案子，他说要做这个案子，到时候再联系他。3月21日上午，其打电话给“吴妹子”，说其从家里出来了，到西昌再联系她。3月27日其打电话给“吴妹子”，告诉她其已经到西昌，她就叫其到火把广场见面，没过多久，“阿呷”（布伍木惩木）也来了。在火把广场其与“吴妹子”商议要13块毒品（约4550克），“吴妹子”说她们从别人手里拿来是每克280元，卖给其是每克300元，她和“阿呷”二人每克只赚20元。28日上午，吴妹子又打电话约其到火把广场看样品，但样品在“阿呷”那里，电话联系不上，所以就没有看样品，“吴妹子”称“阿呷”说13块太多了，以前又没有和其做过生意，这次先成交10块，做成以后要多少有多少，这样就约定好交易10块海洛因。后其就和喜德县禁毒大队大队长通电话，叫其将相关情况告诉了公安人员到西昌来。30日上午，其到西昌长安西海岸商务酒店找到公安人员，经过商量，一个民警化装成毒品老板，交易地点定在302号房间，其余的人就在对面的房间守候。后其就打电话给“吴妹子”叫她到西海岸商务酒店来交易。当日下午2时许，其接到“吴妹子”后就在西海岸商务酒店的路边等“阿呷”拿货来，4时许，“阿呷”就提了一个大包来，其与“吴妹子”和“阿呷”就一起到了西海岸商务酒店302号房间，“阿呷”对“吴妹子”说他们好像没有带钱，那个化装成老板的公安民警就说称要见到毒品才能见到钱，“阿呷”指着她带来的那个大提包说海洛因就在里面，民警就叫她把提包打开看，其就说只要真的把海洛因拿来了，一见到货马上就给钱。“阿呷”说只要过了两个小时，没有出现问题就拿海洛因来。大概过了二十来分钟后，“阿呷”就用彝语给“吴妹子”说了几包话，“吴妹子”就出去了。10多分钟后，“吴妹子”她就抱了一个米黄色的纸袋进来，“吴妹子”、把纸袋最上面的一件黑色衣服拿起来，让其看货，其就看见了纸袋里有用黄色胶带包装的砖块海洛因，其拿起一块来，闻了一下说是好的。过了三四分钟左右，对面房间的公安人员就冲进来把“吴妹子”和“阿呷”抓了，海洛因也被公安人员缴获。其不知道她们的海洛因是从哪里找来的。其和“张衣”在2013年1月中旬以后就失去了联系。
156.被告人吴佳美供述。其以前打工时认识了一个叫“阿依”的朋友。2013年二三月的时候，“阿依”给其打电话，说有个山东的汉族老板（陈某）要到西昌来买“货”（海洛因），以前她和这个山东老板也做过生意，她在广元走不开，叫其找点毒品卖给这个山东老板。“阿依”打电话给其后，其就把这个事情告诉了沙马的老婆（布伍木惩木），布伍木惩木她说她能找到毒品，后其与布伍木惩木就商量以每克280元的价格买来再以每克300元的价格卖给陈某大哥，每克赚取20元差价，所得利润平分。过了几天，这个自称姓陈的山东老板打电话问其货准备的怎么样，其就问他要多少货，他说要13块。2月27日其与布伍木惩木一起在火把广场与陈老板见过面，大家谈好价格每克300元，货好的话每克320元，生意成功后陈老板还要给其2万元的好处费。3月28日上午，其与陈老板大哥约定在火把广场看样品，但样品在布伍木惩木处，她没有来，所以样品就没有看成，然后约定3月30日再见面。3月30日，陈某大哥打电话叫其把毒品带到西昌西海岸商务酒店去，，其就打电话给布伍木惩木，她提了一个包来，一起就上楼了。在房间内坐了一会，布伍木惩木就叫其下楼去拿毒品，其从宾馆对面公路边绿化带灌木丛里拿到毒品上楼去，在房间内就被公安人员抓获。公安人员当场查获了10块海洛因，经当面称量，净重是3361.1克。
在这次贩卖毒品过程中，其只负责联系陈某大哥，毒品是布伍木惩木拿来的，其不知道她从哪里拿来的。
“阿依”的手机号码是1518348＊＊＊＊7467，陈某的手机号码是1839848＊＊＊＊5944，其手机号码是1588156****，布伍木惩木的手机号码是1508227****。
其彝族名字叫王金曲，户口本上把其民族写成汉族了，本来是彝族。
167.被告人布伍木惩木供述。2013年3月份的一天，吴佳美给其说，她有个叫“阿依”的朋友打电话给她说，称有个山东老板要到西昌来买毒品，并问其是否买得到毒品，其就说尽力帮她他找。3月27日中午，其和吴佳美在西昌火把广场与陈老板见面，后吴佳美告诉其她已经和陈老板谈好了以每克300元的价格交易。30日吴佳美打电话叫其把海洛因带到西昌市“长板桥”下方的一个宾馆。当天下午4时许，其把买到的海洛因藏在交易宾馆附近，就拿着个大提包到西海岸商务酒店302号房间，当时房间里已经坐着吴佳美、一个汉族老头（陈某）和另外一个老板（公安特情），其对吴佳美说他们两个好像没有钱。汉族老头和另外一个老板就说要见到海洛因才亮钱，其指着大提包说海洛因就在里面，另外一个老板让其打开提包看，因为里面没有海洛因其就没有打开，其说在这里坐够一两个小时，没有问题就开始做生意。过了一会儿，其告诉吴佳美放海洛因的地方，叫她去拿。吴佳美就出去把装在一个米黄色纸袋里、用黑色衣服盖着的10块海洛因抱了进来，她把盖在海洛因上的衣服拿起来让他们看了纸袋里的海洛因，其就叫他们把钱拿出来，这个时候公安人员打开门将二人抓获冲进来了，海洛因和手机就被公安人员搜去了。
在这次贩卖毒品过程中，吴佳美负责联系山东老板并谈好交易价格，其负责联系毒品出货。其不认识“阿依”，也没有单独和山东老板联系过。其手机号码是1508227****，吴佳美的手机号码是1588156****。
关于被告人布伍木惩木及其辩护人所提本案系吴佳美提出犯意、联系毒品下家、安排布伍木惩木联系毒品上家，故吴佳美在共同犯罪中的作用应大于布伍木惩木，但原判却作出了布伍木惩木作用大于吴佳美的错误认定的诉、辩意见。经查，本案确系公安特情主动向吴佳美购买毒品，吴佳美邀约布伍木惩木参与，但中，布伍木惩木不仅负责联系毒品上家，还负责涉案毒品的保管，故布伍木惩木在共同犯罪中的地位和作用明显大于吴佳美。该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人吴佳美所提涉案毒品系“阿呷”所有，“阿呷”当天曾到现场，故有，其并非毒品所有者的上诉理由，无证据证实，该上诉理由不能成立。关于吴佳美的辩护人所提本案吴佳美的犯意是在特情人员引诱下形成的，且在公安人员的控制下交付的辩护意见。经查，原判基于本案现有证据不能排除存在犯意引诱和数量引诱的情况已对本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”作出认定，，已并对被告人作出从轻处罚，故对其据此再次请求对吴佳美减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）布伍木惩木、吴佳美违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而共同贩卖海洛因3361.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，吴佳美负责联系毒品下家并洽谈毒品交易价格，布伍木惩木负责联系毒品上家并保管毒品，二被告人的行为均积极主动，不区分主从犯，但布伍木惩木的作用大于吴佳美。鉴于本案本案存在“不能排除存在犯意引诱”和“数量引诱的情况”，故在量刑时对二被告人从轻处罚。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十七条第三款，第六十二条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中刑初字第3号刑事判决以贩卖毒品罪判处被告人布伍木惩木死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收有个人全部财产的裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 李有干
代理审判员 徐睿先
二〇一五年三月四日
书 记 员 何 伟
相关法律条文内容附后：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第二十五条??共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
……
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。