浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙06行终419号上诉人（原审原告）许国玲，女，1964年11月9日出生，汉族，住诸暨市。委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。法定代表人郭剑东，镇长。委托代理人金洒洒，浙江越兴律师事务所律师。委托代理人何晨飞，女，该单位工作人员。上诉人许国玲因行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，原告户于2008年建造了涉案养殖场，未办理审批手续。2014年10月5日，被告作出《限期改正违法（章）行为通知书》。2014年12月17日，原、被告双方签订了养殖场关停补偿及原告同意由被告拆除养殖场房屋的协议，补偿款也已实际支付。2014年11月，被告对该养殖场进行了强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。另查明，原告许国玲与案外人许保忠原系夫妻，于2014年7月9日签订离婚协议书约定鸭棚归原告所有。一审法院审理认为，本案原、被告对被告于2014年11月27日拆除了原告位于安华镇球山村面积为1299.6平方米的养殖场的事实无异议，双方争议的焦点是：1、被告是否实施了拆除原告位于安华镇球山村面积为1000平方米的养殖场的行为？2、被告强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为是否合法？3、原告要求被告赔偿经济损失1859001元的诉讼请求是否有事实及法律依据？根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案被告负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案养殖场等建筑物的拆除行为，故本案被告主体适格。1、被告是否拆除了原告位于安华镇球山村面积为1000平方米的养殖场的问题。原告许国玲要求确认被告诸暨市安华镇人民政府作出的拆除其位于安华镇球山村面积分别为1299.6平方米、1000平方米两处养殖场的行为违法，但其提供的证据不足以证明被告对其作出过拆除面积为1000平方米的养殖场的行为，被告亦否认作出过该行为，故无法证明被告作出了该行为。2、被告强制拆除涉案养殖场建筑物的行政行为是否合法的问题。根据《浙江省实施办法》第三十三条规定，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的土地使用者应当根据规定签订临时使用土地合同，并经有关部门批准，临时使用土地的期限一般不超过二年，临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状，故本案的涉案养殖场建筑物不能界定为合法建筑。但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除涉案养殖场建筑物前，既没有作出行政处罚决定，也没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，就组织人员强制进行了拆除，不符合行政行为正当程序的要求，被告作出的行政行为应认定为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故应确认为违法，原告该诉讼请求成立，予以支持。3、原告要求被告赔偿经济损失1859001元的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿；该法第十五条第一项规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。涉案被拆除的建筑系未经依法审批并取得相关许可的情况下建造，不能认定为合法，且原告只提供自己制作的经济损失清单，而未能提供其合法财产遭受损失的相关证据、依据；又被告拆除原告的违法建筑物是建立在双方达成共识，且补偿款也已经支付的基础上实施的行政强制行为。故原告该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决一、确认被告诸暨市安华镇人民政府于2014年11月对许国玲位于诸暨市安华镇球山村面积为1299.6平方米养殖场建筑物进行强制拆除的行政行为违法。二、驳回原告要求确认被告诸暨市安华镇人民政府于2014年11月对许国玲位于诸暨市安华镇球山村面积为1000平方米养殖场建筑物进行拆除的行政行为违法的诉讼请求。三、驳回原告许国玲要求被告诸暨市安华镇人民政府赔偿损失费1859001元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。上诉人许国玲上诉称：1.被诉强制行为超越法定职权。上诉人养殖场规划为基本农田，位于乡村建设规划区外，被上诉人无查处职权。且被上诉人在无相关处罚决定的情况下，以自行制作的通知书为权源实施拆除，属超越职权。2.涉案养殖场建筑物定性错误。一审法院及被上诉人认定上诉人养殖场违法的依据不同，但两者均无认定职权。3.被上诉人未就1000平方米养殖场出具通知书，不代表其未实施行政强制行为。而上诉人提交的照片及验收单等证据可证实被上诉人系1000平方米养殖场强拆主体。4.被上诉人强拆时间为2014年11月27日，协议签订时间为2014年12月17日，且协议只针对存栏畜禽的退养补助。诸暨市从2013年开始至今未出台过由于水环境污染关停补偿的政策，一审认定拆迁达成拆除关停协议及已经支付相关补偿款是错误的。5.因被上诉人违反法定程序强拆致上诉人举证不能，依法应由被上诉人承担不利后果。6.国家赔偿法第二条、第四条、第九条，行政复议法第二十九条，行政诉讼法第七十六条规定等系上诉人主张赔偿的法律依据。请求撤销一审判决，判决被上诉人承担赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：1.涉案上诉人养殖场系违法建筑，应当依法查处。本案中，养殖场所占土地系村集体农用地，上诉人未根据《浙江省实施办法》第三十三条规定，办理相关审批手续，依法应被查处。2.上诉人提出赔偿请求缺乏事实及法律依据。因被拆除建筑物并非合法财产，故依照国家赔偿法第二条规定，上诉人赔偿请求应当依法被驳回。请求驳回上诉，维持原判。上诉人许国玲于二审期间提交诸暨市安华镇球山村民委员会出具的证明为新证据。本院认为，上诉人二审中补充提交证据，但未能说明正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，对前述证据，本院不予接纳。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审法院认定被上诉人强制拆除行为程序违法，适用法律正确，且双方当事人均无异议，二审不予赘述，予以维持。上诉人主张被上诉人同时对其位于安华镇球山村面积为1000平方米的养殖场实施了强制拆除。对此，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起行政诉讼应当有事实根据，然上诉人提交的证据无法达到证明有1000平方米养殖场由被上诉人拆除的事实，其提到的《2014年畜禽养殖场关停及生态化改造验收表》系拆除后多个机关的验收证明，尚无法达到足以证明拆除主体的目的。故根据现有证据，一审驳回上诉人要求确认1000平方米养殖场拆除行为违法的诉讼请求并无不当。关于上诉人许国玲提出的赔偿请求是否成立问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条等规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。然上诉人未能举证证明涉案养殖场建设已依法办理相应用地审批手续，其关于养殖场建筑为合法财产的主张缺乏事实及法律依据，相应赔偿请求依法不能支持。上诉人主张存在养殖场内设施及家禽损失，然未能在举证期限内就拆除行为直接造成的具体损失尽到初步举证责任，本院亦难以支持。综上，上诉人许国玲的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人许国玲负担。本判决为终审判决。审判长  范卓娅审判员  蒋 瑛审判员  傅芝兰二〇一八年一月四日书记员  王雪莹