广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂08刑再1号
抗诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
原审被告人陈勇飞（绰号“陈安九”），男，1979年6月10日出生于广西平南县，汉族，小学文化，农村居民，住平南县。因犯盗窃罪于2007年9月17日被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2012年6月1日被暂予监外执行一年；因吸食毒品于2013年5月31日被强制隔离戒毒二年。因犯盗窃罪于2015年3月31日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，前罪剩余刑期三年十一个月十八日，数罪并罚决定执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币一万元。现在广西壮族自治区钟山监狱服刑。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人陈勇飞犯盗窃罪一案，于2007年10月12日作出（2013）平刑初字第186号刑事判决。判决生效后，平南县人民法院于2014年11月20日作出（2014）平刑再字第3号再审决定书，决定再审，并于2015年3月31日作出（2015）平刑再初字第1号刑事判决。判决生效后，贵港市人民检察院于2016年6月16日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员潘建东、黄曾建出庭履行职务，原审被告人陈勇飞到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，（一）2013年5月8日凌晨2时许，原审被告人陈勇飞窜到平南县城区九社方某住宅，采取用白色胶片开大门入室的方法，盗窃了方某停放在一楼大厅的价值人民币5553元的桂Ｒ×××××红色新大洲本田女装摩托车一辆和价值人民币3094元的39寸的海尔牌液晶电视机一台。
案发后，公安机关将涉案摩托车扣押，并已于结案后发还被害人。
（二）2013年5月20日凌晨3时许，原审被告人陈勇飞窜到平南县城区雅塘街吴某住宅，用上述手段撬开吴某的大门，盗窃了吴某停放在一楼大厅的价值人民币7697元的桂Ｒ×××××银灰色五羊本田女装摩托车一辆。
案发后，公安机关将涉案摩托车扣押，并已于结案后发还被害人。
（三）2013年5月29日凌晨4时许，原审被告人陈勇飞窜到平南镇新桐二路62号对面的住宅，用上述手段撬开大门，盗窃了肖某停放在该处价值人民币2980元的桂Ｒ×××××黄色东力牌女装摩托车一辆。
案发后，公安机关将涉案摩托车扣押，并已于结案后发还被害人肖某。
综上所述，被告人陈勇飞参与盗窃3起，盗得财物价值共计人民币19324元。
另查明，2013年5月30日，被告人陈勇飞因涉嫌盗窃被公安机关抓获后，主动如实供述了公安机关尚未掌握的另外两起盗窃的具体犯罪事实。
再查明，平南县人民法院于2007年9月17日作出（2007）平刑初字第224号刑事判决，以被告人陈勇飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。该判决生效后，原审被告人陈勇飞在服刑期间，经贵港市中级人民法院于2012年8月23日作出（2012）贵刑执字第1834号刑事裁定书，减去有期徒刑一年。平南县人民法院于2013年10月12日作出（2013）平刑初字第186号刑事判决：一、被告人陈勇飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；前罪剩余刑期四年十一个月十八日，罚金人民币五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人陈勇飞违法所得39寸“海尔”牌液晶电视机一台，返还给被害人方某。原审被告人陈勇飞没有提出上诉，平南县人民检察院没有提出抗诉。2014年4月9日，原审被告人陈勇飞向平南县人民检察院提出申诉，并提交了（2012）贵刑执字第1834号刑事裁定书。平南县人民检察院于2014年10月24日以平检控申刑申再建（2014）1号再审检察建议书向平南县人民法院建议重新审理本案。原判认定上述事实的证据有被害人方某、吴某、肖某的陈述、现场图、现场照片、指认现场笔录、照片、扣押物品清单、发还物品清单、发票、机动车行驶证、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书、抓获经过、到案说明、户籍登记证明、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、暂予监外执行决定书、原审被告人陈勇飞的供述和申诉书、再审检察建议书、再审决定书、减刑裁定书。
原判认为，原审被告人陈勇飞以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，价值数额较大，其行为已触犯了刑律，构成盗窃罪。原审被告人陈勇飞在原判刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人陈勇飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑到其它犯罪情节，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元和继续追缴被告人陈勇飞违法所得39寸“海尔”牌液晶电视机一台，返还给被害人方某的判决是根据当时到案证据作出的，其认定事实及判决结果并无不当。原审被告人陈勇飞在原审判决生效后，向原公诉机关申请并提交的（2011）贵刑执字第1834号刑事裁定书属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一项规定的，有新的证据证明原判决、裁定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的情形，依法对原审被告人陈勇飞的前罪剩余刑期给予纠正，合理合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条第（一）项、第二百四十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决如下：一、维持本院（2013）平刑初字第186号刑事判决第二项。即继续追缴被告人陈勇飞违法所得39寸“海尔”牌液晶电视机一台，返还给被害人方某。二、变更本院（2013）平刑初字第186号刑事判决第一项为：被告人陈勇飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；前罪剩余刑期三年十一月十八日，罚金人民币五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币一万元。
贵港市人民检察院抗诉称，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法（2012）44号）规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人陈勇飞在刑罚执行完毕前重新犯罪，平南县人民法院（2015）平刑再初字第1号刑事判决书在计算陈勇飞刑期时违反上述规定，错误扣减陈勇飞已获减刑的一年有期徒刑，依法应予纠正。
原审被告人陈勇飞对贵港市人民检察院提出的抗诉意见没有异议。
经再审审理查明的事实、采纳的证据与原判的相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈勇飞以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈勇飞在原判刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当实行数罪并罚。原审被告人陈勇飞到案后主动供述同种较重罪行，依法对其从轻处罚。平南县人民法院认定原审被告人陈勇飞犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，并根据原审被告人陈勇飞的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元和继续追缴赃物返还给被害人，量刑适当。但在计算原审被告人陈勇飞的前罪剩余刑期时未适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，致使将陈勇飞获减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，计算前罪剩余刑期错误，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持平南县人民法院（2015）平刑再初字第1号刑事判决的第一项。
二、撤销平南县人民法院（2015）平刑再初字第1号刑事判决的第二项。
三、原审被告人陈勇飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；前罪剩余刑期四年十一个月十八日，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2020年5月6日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 坚
代理审判员 李家合
代理审判员 刘江云
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 梁献平