安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00332号
上诉人（原审被告）：李志章，男，1971年8月14日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：吴仝美子，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖奎，男，1971年8月27日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：姚吉明，安徽皖江律师事务所律师。
原审被告：西安华曦园林绿化工程有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市天长东路。
负责人：王丽丽，该分公司总经理。
原审被告：西安华曦园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路北侧。
法定代表人：葛慧丽，该公司总经理。
委托代理人：卢震，江苏沪宁律师事务所律师。
委托代理人：眭月娟，江苏沪宁律师事务所律师。
上诉人李志章因与被上诉人肖奎、原审被告西安华曦园林绿化工程有限公司滁州分公司（简称华曦园林滁州分公司）、原审被告西安华曦园林绿化工程有限公司（简称华曦园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院作出的（2014）滁民一初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。李志章的委托代理人吴仝美子，肖奎及其委托代理人姚吉明，华曦园林公司的委托代理人眭月娟到庭参加诉讼。华曦园林滁州分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：王明虎借用华曦园林公司资质中标滁州市南湖四期景观城墙工程，华曦园林公司按中标工程的2.1%收取管理费。2012年5月份左右，由王明虎和李志章合伙共同对滁州市南湖四期景观城墙工程进行投资、施工等。2012年6月10日，肖奎与华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部签订了《工程项目分项工程施工分包合同》，王明虎在该合同项目部代表人一栏处签字。合同约定：由肖奎对滁州南湖四期—城墙景观改造工程中所有土方的挖、运、填工程进行施工；开工日期为2012年6月9日；综合单价为22元每立方米；工程款结算为根据土方进度，划分80%的工程款，余款在工程完工后，经验收合格后一次性付清等内容。合同签订后，肖奎依据合同对涉案土方工程进行了施工。2013年2月1日，李志章与王明虎签订退伙协议，王明虎将南湖四期一标古城墙工程股份份额转让给李志章，由李志章自主施工和自负盈亏。后因其他原因，肖奎于2012年年底停止施工并退出了施工场地，由李志章另行委托他人进行施工，双方终止了合同履行。2013年5月3日，李志章出具工程量签单，确认肖奎实际施工的涉案土方总量为276191.7立方米。李志章自2012年8月至2014年2月10日，先后向肖奎支付土方工程款合计3620000元。2014年10月9日，肖奎起诉至原审法院，请求判令李志章、华曦园林公司及其滁州分公司支付工程款2456217.4元，并承担本案诉讼费用。
原审另查明：涉案滁州市南湖四期景观城墙工程已于2014年1月23日经竣工验收合格。
原审法院认为：（一）关于肖奎所施工的工程量、工程总价款如何确定；李志章是否欠付工程款，如欠付，欠付工程款的具体数额是多少的问题。
王明虎将其借用华曦园林公司资质承包的滁州市南湖四期景观城墙改造工程中的土方工程交由肖奎施工，但肖奎并未举证其有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，王明虎与肖奎签订的《工程项目分项工程施工分包合同》应属无效。虽然双方签订的合同无效，但涉案土方工程确系肖奎实际施工，且涉案滁州市南湖四期景观城墙工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，肖奎有权要求参照合同约定主张相应的工程款。
本案中，滁州市南湖四期景观城墙工程由王明虎和李志章合伙共同投资承建，依据相关法律规定，合伙人对合伙期间的债务承担连带责任，而肖奎所施工的涉案土方工程是在王明虎和李志章合伙期间所承包的工程范围内，故肖奎依法有权向李志章主张权利。李志章抗辩其不应当承担工程款给付责任的理由，无法律依据，该院不予支持。肖奎提供的由李志章签字确认的土方总量签单载明，肖奎所施工的涉案土方工程总量为276191.7立方米，且庭审中李志章亦承认该签单由其出具，故该签单能够作为认定肖奎所施工的涉案土方工程总量的依据。对李志章抗辩肖奎到2012年底就停止施工，工程并没有完工，肖奎完成的工程量不能以李志章的字据为准，应当结合其他证据予以认定的理由，无事实和法律依据，该院不予支持。参照双方合同的约定，涉案土方工程的综合单价为22元每立方米，故肖奎所施工的涉案土方工程的总价款为6076217.4元（276191.7立方米×22元每立方米）。截止2014年2月10日，李志章分三次共向肖奎支付涉案土方工程款合计3620000元，尚欠2456217.4元（6076217.4元－3620000元）未予支付，李志章依法应当向肖奎支付。李志章辩称应当从工程款中扣除6%的税款，因参照双方合同约定，肖奎如若提供虚假发票或无效发票，被财务部门查实的，按发票金额的6%扣除作为补缴税款和罚款，但李志章并未提供相应证据证明肖奎存在违反合同约定的情形，故对其此项辩称的理由，该院不予支持。综上，肖奎主张李志章支付下剩工程款2456217.4元的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。
（二）关于华曦园林公司及其滁州分公司是否承担给付责任的问题。
本案中，因肖奎是与华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部签订的分包合同，而非与华曦园林滁州分公司签订的分包合同，肖奎与华曦园林滁州分公司并不存在任何合同关系。即使按肖奎诉称的其与华曦园林滁州分公司存在工程施工关系，因华曦园林滁州分公司不具有独立的法人资格，其虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，华曦园林滁州分公司对外产生的民事责任亦应当由华曦园林公司承担。故对肖奎要求华曦园林滁州分公司承担给付责任的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。
华曦园林公司辩称其公司并非本案合同相对人，根据合同相对性，其不应当承担涉案工程款的给付责任，且涉案中所有华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部印章均为私刻。因王明虎与华曦园林公司签订的合作协议中对王明虎借用其单位资质和有关涉案工程项目部印章的刻制等内容均有相关约定，故该章是否私刻及王明虎对外签订合同系华曦园林公司内部管理问题，对肖奎并无约束力，且其也未能提供证据证明该印章是否为私刻。华曦园林公司在明知王明虎无相关建筑资质的情形下，仍然允许王明虎借用其公司资质承包工程，对外实施分包等行为，显然违反法律规定，故华曦园林公司应当对李志章欠付肖奎的工程款承担连带清偿责任。华曦园林公司此项抗辩的理由，无事实和法律依据，该院不予支持。
综上，肖奎主张要求李志章、华曦园林公司支付工程款2456217.4元的请求，有事实和法律依据，该院予以支持，对肖奎主张要求华曦园林滁州分公司支付工程款2456217.4元的请求，无事实和法律依据，该院依法予以驳回。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李志章于判决生效后十日内向肖奎支付工程款2456217.4元，华曦园林公司对上述款项负连带清偿责任；二、驳回肖奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26450元，由李志章、华曦园林公司负担。
李志章不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回肖奎对李志章的诉讼请求；2、即使李志章应当承担责任，也应当对于肖奎的工程造价进行鉴定。主要理由为：1、李志章不是本案原审适格被告，不应当判令李志章承担责任。李志章与王明虎签订的协议应当是无效的，李志章没有以自己的名义从涉案工程发包人处取得任何工程款，没有获得任何工程利益，判令李志章承担数百万元的工程债务明显不公平。2、涉案工程价款不应当依据王明虎与肖奎签订的《工程项目分项工程施工分包合同》确定。该合同不是一次形成，不具有真实性；肖奎与王明虎之间系亲属关系，存在串通的客观条件；肖奎施工的都是前期工程，费用只有16元每立方米，法院按照22元每立方米结算工程款不公平。3、李志章的陈述只能是证人证言，涉案工程量不应当以李志章的字据为依据，而应当由肖奎完成举证或鉴定后才能确定。4、肖奎与王明虎签订的合同约定，肖奎要结算工程款，应当提供票据作为结算依据。如果肖奎没有提供发票应当扣除工程款总额6%的补缴税款。原审中肖奎并没有举证工程款结算发票，双方约定6%的补偿税款金额应当从工程款中扣除。对此原审法院将举证责任分配给李志章，属于举证责任分配错误。
肖奎在二审中答辩称：1、李志章称其不是本案适格被告、不应承担责任的理由不能成立。（1）肖奎与华曦园林公司滁州市南湖四景-
景观城墙工程项目部签订的分包合同虽然无效，不等于李志章与其合伙人王明虎之间的合伙协议无效，分包合同的效力不影响合伙协议的效力。（2）在王明虎退出合伙后，华曦园林滁州分公司实际就由李志章经营与控制，李志章也是以华曦园林滁州分公司的名义从发包方取得工程款的，这有退伙协议等证据证明。2、肖奎所完成土方工程的造价有充分依据。（1）2012年6月10日的分包合同是肖奎与华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部签订的，其内容是连贯的、客观真实的。李志章诡称为“变造”没有任何依据。（2）肖奎分包的土方工程是在王明虎退出与李志章合伙前，而按照退伙协议，李志章自愿承担退伙协议签署后的施工合同等责任，李志章实际上也已经部分履行了工程款给付义务。因此，王明虎与肖奎是什么关系并不影响李志章责任的承担。（3）由于本案中肖奎所完成的土方工程量既有计量依据，又有计价依据，故不存在所谓工程造价鉴定问题。3、李志章是南湖四期景观城墙工程实际承包人，其对分包土方工程完成的工程量又是认可的，因此，其本人签字确认的土方量当然应作为分包工程款认定依据。4、本案是由李志章拖欠工程款而引起的，而分包协议中并没有约定要求肖奎提供税票。李志章没有证据证明肖奎违约的依据（提供虚假发票或无效发票），故其上诉要求扣除工程款总额的6%补交税款明显不成立。原审适用证据规则也并无错误。综上，李志章的上诉请求不能成立。
华曦园林公司在二审庭审中答辩称：原审认定事实不清，不应当判决华曦园林公司对李志章的欠付款项承担连带清偿责任。鉴于华曦园林公司不认可李志章的签字行为，所以华曦园林公司认可李志章提出的工程造价鉴定意见。
华曦园林滁州分公司在二审中未作答辩。
二审期间，李志章向本院提交证据四组：第一组：南湖四期城墙工程请款单2份、缴税凭证、管理费缴费凭证，来源于滁州市重点工程建设管理局。证明请款单第四页请款方盖的是项目部的章，而不是滁州分公司的章，请款人是项目部。另外在这一页中挖一般土方单价是4.01元，余方弃置单价是16.65元，土方综合单价20.66元，肖奎合同中的价格22元显然不符合常理。当时截止2012年9月底，完成工程量为268440.03立方米。另，每次请款时都要缴纳3.45%的税。第二组：商品购销合同1份，证明这份购销合同中也有王明虎签字，有项目部的章，这个项目部的章与肖奎提供的分包合同上面项目部的章明显不一样。第三组：建设施工合同一份。合同中约定的发包方支付的比例是80%。第四组：王明虎与李志章签订的协议书。协议书中第二点的第二小点约定，李志章虽然保证该协议签订之前王明虎所签署的跟工程有关的合同、协议、承诺继续有效，但应当重新签订合同、协议、承诺。肖奎不能直接依据这份合同向李志章主张责任。
二审期间，李志章申请对《工程项目分项工程施工分包合同》中手写字体的形成时间，及项目部印章的真伪和形成时间进行鉴定。
肖奎对上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性没有异议，不能达到李志章的证明目的。2、对第二组证据的真实性不能确认，与肖奎没有关系。本案中项目部使用的印章与向滁州市重点工程建设管理局请款使用的印章一致，购销合同上印章的真假不能判断。3、对第三组、第四组证据的真实性没有异议，不能达到李志章的证明目的。
肖奎对李志章的鉴定申请不予同意。
华曦园林公司对上述证据质证认为：对李志章所举证据的真实性和证明目的均无异议。怀疑《工程项目分项工程施工分包合同》使用的项目部印章并不真实。
本院对李志章提交的上述证据认证意见如下：1、肖奎和华曦园林公司对第一组证据的真实性均无异议，予以确认。该组证据并未记载土方综合单价为20.66元，李志章以分项工程中的其中两个项目相加计算综合单价缺乏依据，对其涉案工程单价22元不合常理的证明目的不予采信。2、第二组证据系滁州市南湖四期景观城墙工程项目部与临清市魏湾华建仿古青砖建材厂签订，对真实性予以确认。该份商品购销合同所使用的项目部印章与李志章提交的第一组证据中的项目部印章也不一致，对李志章的证明目的不予采信。3、对第三组证据的真实性予以确认。滁州市南湖四期景观城墙工程已于2014年1月23日经竣工验收合格，参照《工程项目分项工程施工分包合同》的约定，全部工程款的支付条件已经成就，对李志章的证明目的不予采信。4、对第四组证据的真实性予以确认。李志章对其是滁州市南湖四期景观城墙工程的实际施工人并无异议，肖奎作为涉案工程的分包人，有权向李志章主张工程价款。对李志章的证明目的不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审审理，本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩及举证、质证意见，归纳本案争议焦点为：1、李志章是否应当承担支付涉案土方工程款的责任。2、涉案土方工程量和工程价款应当如何确定。3、涉案土方工程款是否应当扣除6%的税款。
（一）关于李志章是否应当承担支付涉案土方工程款的责任。滁州市南湖四期景观城墙工程由王明虎和李志章合伙投资承建，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。肖奎在王明虎和李志章合伙期间分包施工涉案土方工程，因此产生的向肖奎支付工程款的债务，应当由李志章和王明虎承担连带支付责任。肖奎向李志章主张支付涉案土方工程款，符合法律规定，且李志章已经部分履行了支付工程款的义务，原审判令李志章向肖奎支付剩余工程款并无不当。李志章与王明虎之间签订的退伙协议是否有效，并不影响其根据分包合同关系承担支付涉案工程款的义务。滁州市南湖四期景观城墙工程系挂靠华曦园林公司承建，李志章不是以自己的名义领取工程款也符合挂靠施工的特征，亦不影响其作为实际施工人应当享有的权利和承担的义务。因此，李志章主张其不应当承担支付涉案土方工程款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于涉案土方工程量和工程价款应当如何确定。
肖奎于2012年底停止施工退出施工场地后，李志章于2013年5月3日出具工程量签单，确认肖奎实际施工的土方总量为276191.7立方米。原审庭审中，李志章对该签单由其出具并无异议。因此，该工程量签单应当作为认定涉案土方工程量的依据。李志章关于其陈述只能是证人证言，涉案工程量不应当以其字据为依据的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
肖奎与华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部签订的《工程项目分项工程施工分包合同》约定综合单价为22元每立方米。李志章上诉提出，该分包合同不是一次形成，不具有真实性，所加盖的项目部印章可能虚假。本院经审查认为，李志章并未提交该分包合同存在非一次形成可能性的理由和依据，对其要求对该分包合同中手写字体形成时间的鉴定申请不予采纳。李志章二审提交的商品购销合同所加盖的项目部印章与该分包合同的印章虽不一致，但商品购销合同所加盖的项目部印章与李志章在二审同时提交的工程款支付申请书、支付计价表上所加盖的项目部印章也不一致。李志章依据商品购销合同加盖的印章主张《工程项目分项工程施工分包合同》加盖的印章虚假，无事实依据，且本案也没有各方对其真实性均认可的项目部印章作为鉴定样本，本院对李志章的鉴定申请不予采纳。《工程项目分项工程施工分包合同》系肖奎与华曦园林公司滁州市南湖四期-
景观城墙工程项目部存在分包关系的直接证据，李志章也依据该合同确定的分包关系出具了工程量签单，并向肖奎支付了部分涉案土方工程款。因此，《工程项目分项工程施工分包合同》应当作为双方结算工程价款的参照依据。肖奎请求参照该分包合同约定的综合单价主张涉案土方工程款，应予支持。李志章关于涉案工程价款不应当依据《工程项目分项工程施工分包合同》确定的上诉理由不能成立，其主张对于肖奎施工的工程造价进行鉴定的上诉请求，本院不予支持。
（三）关于涉案土方工程款是否应当扣除6%的税款。《工程项目分项工程施工分包合同》第五项第3条约定，肖奎如若提供虚假发票或无效发票被查实的，按发票金额的6%扣除作为补缴税款和罚款。但李志章并未举证证明肖奎存在提供虚假发票或无效发票的情形，其根据上述约定要求扣除工程款总额6%的补缴税款的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。《工程项目分项工程施工分包合同》第四项第2条约定，肖奎在结算工程款时应当提供合法有效的油票凭证。因双方均未举证证明肖奎已经提供和尚未提供的油票凭证，双方对该问题可另行解决。
综上，肖奎所施工的涉案土方工程的总价款为6076217.4元（276191.7立方米×22元每立方米）,李志章已向肖奎支付工程款362万元，尚欠2456217.4元应予支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。李志章的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26450元，由李志章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 李 周 洋
二〇一五年十二月十日
书 记 员 徐珍妮（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。