江苏省苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0507民初2384号
原告:苏州博鸿房产经纪有限公司,住所地苏州工业园区通园路699号港华大厦1406号。
法定代表人：刘尔洋，总经理。
委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪蔚，江苏良翰律师事务所律师。
被告:积水常承（苏州）房地产开发有限公司，住所地苏州市相城区春申湖中路393号采莲大厦9号。
法定代表人：和田纯夫，董事长。
委托诉讼代理人：袁梓绮，江苏开炫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢静林，江苏开炫律师事务所实习律师。
原告苏州博鸿房产经纪有限公司（以下简称博鸿公司）与被告积水常承（苏州）房地产开发有限公司（以下简称积水公司）房地产咨询合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案受理后，由审判员余琼琼适用简易程序，分别于2016年6月23日、8月8日公开开庭进行审理。原告博鸿公司的委托诉讼代理人陈现安、倪蔚及被告积水公司的委托诉讼代理人袁梓绮、谢静林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告积水公司诉称，2013年2月7日，原、被告签订了《积水苏州相城区项目经营及代理咨询合同》一份（以下简称咨询合同），约定原告代理销售被告开发的房屋，合同签订前，原告即开始履行合同义务，直至2014年3月。在长达14个月的期间内，原告为履行咨询合同投入了大量的人力物力，据初步统计共投入费用381701.50元。合同履行过程中，因被告未履行合同约定义务支付咨询保障费的义务，原告催促无果后撤场。2015年7月17日，被告向相城区人民法院起诉，要求原告返还咨询服务费27万元并承担逾期支付利息。后相城区人民法院作出判决，判令原告返还被告咨询服务费27万元，对利息诉请不予支持，同时，认定涉案合同因双方协商一致而解除。后原告上诉，苏州市中级人民法院作出生效判决，维持了一审判决，并明确原告因履行咨询合同造成损失，可另行主张。原告认为，原告积极履行咨询合同长达14个月，被告支付的咨询服务费已由生效判决要求原告全部返还，原告未获得任何款项，损失惨重。故请求法院依法判令：1、被告向原告赔偿损失381701.50元，并承担逾期付款利息（以381701.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至清偿之日止）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。在庭审中，原告博鸿公司将利息的诉讼请求明确为：以381701.50元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止。
被告积水公司辩称，1、原告诉请的投入费用381701.50元主要是原告公司员工的福利、工资、绩效，按照原、被告签订的咨询合同约定，应由原告自行承担。按照咨询合同的约定被告需要支付给原告的费用分为三块，保障咨询费、销售代理佣金、溢价收入，第一部分的咨询费用由被告先期支付，待销售成功后逐步返还，第二部分和第三部分都以成功销售为结算条件，也就是本案中合同性质是原告实现了销售，被告才以此为条件支付对价的合同。根据咨询合同第10条和合同法第98条，合同的解除不影响合同中结算条款的效力。在长达14个月的合同履行期内，原告未完成一单销售，因此无权按照合同取得任何对价。即便是原告诉称的投入费用属实，该费用也属于原告订立合同时可预期的经营成本，应当由其自行承担；2、根据合同法第97条规定，赔偿损失要以过错为要件，但本案中系原告违约在先，未履行在先义务。在原告违约后，被告向其寄发过催促函，但原告不修正其违约行为，被告才停止支付了保障咨询费，且保障咨询费按照合同约定不属于合同对价、合同主要义务，但原告却以被告不支付保障咨询费为由擅自于2014年1月12日单方撤场，原告的违约行为在先且情形严重，应当自行承担相关的经营成本；3、对于原告违约行为给被告造成的经济损失，被告保留诉讼权利。
经审理查明，2013年2月7日，原告博鸿公司与被告积水公司签订了《积水苏州相城区项目营销代理及咨询合同》一份。该合同约定：博鸿公司为积水公司的积水苏州相城区裕沁庭项目东区（锦苑）的销售提供咨询、策划、销售代理等服务；业务委托期限自本合同签订之日起至公开发售日后12个月止；公开发售日是指本项目获取预售许可证及达到各项销售条件、并正式公开发售之日；业务委托内容包括咨询服务、销售现场应对及销售策划、代理业务、收集可能对本项目发生影响的信息、办理与本项目销售相关的中国法律法规要求的许可证、登记等事项、配合完成按揭办理、预售登记、产权登记、验房交房等售后服务工作；义务履行方式为博鸿公司通过提交文章类成果物、专项书面报告、参加定期及临时会议、组建专案工作小组、销售现场内的业务、组织各种销售活动、及时提供咨询业务等方式；合同项下的专案工作小组成员的人数为8名以上，其中应包括项目经理、策划经理、销售主管、置业顾问及策划辅助人员、市场分析人员建议及其他辅助人员和日语翻译，其中，项目经理、策划经理、销售主管、日语翻译为专案工作小组的核心成员，在业务委托期间，项目经理、销售主管、日语翻译不得兼任其他项目；其他义务履行方式为公开发售日后，双方将根据每三个月的市场变化、楼市变化以及销售进度计划，经协商后由积水公司确定阶段性销售目标；为了实现双方之间更紧密的合作，博鸿公司应于合同生效后2个月内，安排专案工作小组的核心成员前往积水公司在日本的总公司，关于销售整体计划进行沟通，与此相关的交通、住宿以及其他出差费用由博鸿公司承担；博鸿公司履行本合同的内容的，积水公司应向博鸿公司支付业务委托费，业务委托费包括咨询费及销售代理佣金及溢价收入；保障咨询费每月人民币三万元，支付期间为合同签订后至公开发售日次月的每月15日支付，博鸿公司向积水公司出具合法的正式发票，积水公司确认后于次月15日向博鸿公司支付当月的咨询保障费，如因博鸿公司未能按时提供发票或未按时提供合同项下的文章类成果物、未经积水公司同意擅自缺席会议等，则积水公司有权延迟支付咨询费；如本合同在公开发售日前因博鸿公司原因解除的，则博鸿公司应于合同解除的次月月末之前向积水公司全款返还之前积水公司已经支付的全部保障咨询费部分；如公开发售日后本合同仍正常执行，则保障咨询费部分可在双方结算销售代理佣金时逐月返还3万元每月，如当月结算不能返还的，则延续至下一次销售代理佣金结算时继续返还，直至返还完毕；如公开发售日后本合同被解除、而保障咨询费尚未返还完毕的情况下，除已返还之保障咨询费外其余保障咨询费还应继续返还；成功销售是销售代理佣金的结算条件，自公开发售日起，积水公司根据博鸿公司的销售业务履行情况，向博鸿公司支付销售代理佣金，每户销售代理佣金为销售底价的1%；溢价收入是指销售底价的超出部分的销售收入，溢价收入的10%作为奖励金归博鸿公司；博鸿公司应按时优质地完成积水公司委托的事项；博鸿公司应支付其派遣人员的全部费用（福利、工资、绩效）；博鸿公司应在自公开发售日起，每3个月应完成的成功销售数量必须达到该三个月《业务指示书》中所记载的阶段性销售目标的70%，若连续两次未达70%的，乙方承诺甲方可以单方面无条件解除合同。
上述合同签订后，被告积水公司自2013年1月至9月共计向原告博鸿公司支付保障咨询费27万元。2013年10月8日，原告博鸿公司向被告积水公司开具了一份金额为3万元的咨询费发票。但被告积水公司未予支付，且在2013年10月之后，被告积水公司未再向原告博鸿公司支付过保障咨询费。
另查明，2014年5月14日，被告积水公司向原告博鸿公司发出《继续履行咨询合同的催促函》一份，载明：“积水公司按约向博鸿公司支付了保障咨询费，但博鸿公司自2013年5月开始未按照合同约定履行制作中文会议纪要、制作《业务执行整体计划》等、提供工作组核心成员的材料且在2013年11月后只配备5名成员、提交销售业务分析材料，且博鸿公司于2014年3月12日单方面撤场，未给正式的书面函件。故郑重函告，合同尚在有效期内，积水公司要求博鸿公司继续履行合同并派遣相关销售人员；因自合同签订开始博鸿公司就未能按约完全履行义务故自2013年9月暂停支付了保障咨询费，待按约完全履行义务后将继续支付保障咨询费。”2014年5月23日，原告博鸿公司向被告积水公司发出《回复函》一份，载明：“已收到催促函，对积水公司认为博鸿公司未履行主要合同义务的情形均不予认可，相反是积水公司存在拖延支付保证咨询费等违约行为；博鸿公司于2014年2月28日、3月12日致函要求支付拖欠的保证咨询费等合同款项，但均置之不理，博鸿公司系迫于无奈撤场。”
还查明，被告积水公司与原告博鸿公司确认于2014年5月28日解除了双方签订的咨询合同。
再查明，积水公司开发的案涉裕沁庭项目东区（锦苑）的公开发售日为2013年10月26日，且该项目在博鸿公司代理销售期间未成功售出房屋，博鸿公司亦未在代理销售期间取得销售代理佣金和溢价收入。
以上事实，由原告博鸿公司提供的营销代理及咨询合同一份、（2015）相商初字第00592号民事判决书一份、（2015）苏中商终字第01756号民事判决书一份、咨询费发票一份、催促函及邮寄凭证一份、回复函及笔录一份、通知及邮寄凭证一份以及庭审笔录予以证实。
在庭审中，原告博鸿公司提供了两组证据予以证明其为履行合同实际损失381701.50元。第一组证据为：2013年1月至2014年9月份的费用清单一份、票据十四份及记账凭证（包括员工工资、奖金、社保、公积金以及原告在销售过程中支出的会务费、差旅费、办公用品、交通费、通信费等销售费用）六十五份（共94页），证明原告为履行合同，聘用多名案场销售人员与策划人员为被告提供专业的销售策划代理服务，共投入费用381701.50元，六十五份记帐凭证主要涉及人员工资和奖金，通过银行转账代发的，没有代发记录，但是确实已经实际支出。第二组证据为：其派驻的人员名单一份、薪资证明一份、劳动合同二十三份，证明2013年1月至2014年2月，原告派驻专业案场服务团队及后台策划人员为被告提供服务，积极履行合同义务。经质证，被告积水公司对该两组证据的真实性均不予认可，认为原告提供的证据都是单方制作，且原告作为咨询公司，同时为多家公司提供咨询服务，因此上述证据上所列事项无法看出是否是为被告提供的，多数金额为员工工资，根据合同约定该费用是由原告自行承担的。同时，在履行合同期间，原告派遣的专案小组工作人员人数及业务水准均达不到要求。本院经审查认为，原告提供的第一组证据均系其单方制作的内部记账凭证，并不能证明已实际支付了其认为的损失费用；即使如其所述已实际支付，但也无法证明与代理销售被告的项目存在关联性，比如其提供的2013年12月记账凭证显示缴纳朱峰公积金694.40元，但根据其提供的人员名单，2013年12月中并未向被告项目派遣工作人员朱峰。原告提供的第二组证据系其与工作人员签订的劳动合同，也无法看出其提供人员名单上的工作人员服务于被告项目，因此与本案也不具有关联性。综上，本院对原告提供的上述两组证据的证据效力均不予确认。
本案的主要争议焦点为：一、在案涉咨询合同履行过程中，积水公司是否存在违约行为？二、如积水公司存在违约行为，是否应承担博鸿公司主张的损失金额381701.50元？
原告博鸿公司认为，在合同履行过程中，原告按时完成委托事项，为被告项目提供符合合同约定的销售代理服务，但以被告怠于支付保障咨询费，经原告催告后仍拒绝支付，原告才撤回驻场人员。因被告的违约行为，导致双方合作无法继续进行，造成原告重大损失，故被告应承担原告为履行合同支出的必要费用381701.50元。
被告积水公司认为，保障咨询费是被告为了让项目房屋尽快销售而先行垫付的费用，并非原告的报酬。鉴于原告的履约过程中的种种违约行为，被告有权暂缓支付保障咨询费。对于原告主张的损失381701.50元，其中人工成本，合同约定应由原告自行承担；还有业务成本，是经营投入，应由过错方承担，原告单方面撤场导致合同无法继续履行，存在重大过错，故该费用也应由其自行负担。
关于第一个争议焦点。
本院认为，原、被告之间签订的咨询合同，系双方当事人真实意思表示，且依法成立并生效，在协商一致解除前，双方当事人均应当按约履行各自义务。在案涉合同下，博鸿公司的主要义务应是为积水公司提供咨询服务并为积水公司代理销售房屋；积水公司的主要义务应是支付博鸿公司业务委托费，包括保障咨询费、销售代理佣金、溢价收入。在本案中，博鸿公司认为因积水公司未按约支付保障咨询费的违约行为，导致合同无法继续履行。然通过案涉合同可以看出，保障咨询费仅支付至公开发售日次月，且在公开发售日后合同正常履行结算代理销售佣金时予以返还。可见，博鸿公司在案涉合同中的主要目的应是获取销售代理佣金。因此，设立保障咨询费的目的应是在公开发售日前，博鸿公司无法取得销售代理佣金时，积水公司先行支付博鸿公司部分费用以维持合同履行。在本案中，案涉合同是2013年2月7日签订的，案涉项目的公开发售日是2013年10月26日，即积水公司应支付博鸿公司保障咨询费的期间是2013年2月至11月，共计十期。双方确认，积水公司已支付了博鸿公司九期共计27万元的保障咨询费。也就是说，积水公司确实未按照合同支付保障咨询费，但是在已支付了大部分保障咨询费的前提下仅怠于支付一期3万元的保障咨询费，同时结合保障咨询费的设立性质，该行为不应该导致案涉合同无法继续履行，博鸿公司不应以此享有单方撤离案涉项目现场的抗辩权。
关于第二个争议焦点。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，博鸿公司主张的损失381701.50元，主要包括人工成本和业务成本，但其提供的损失凭证均为单方制作的记账凭证，亦无其他证据予以佐证，因此无法证明上述损失系博鸿公司在履行案涉合同过程中所产生。即使成立，案涉合同也约定在代理销售期间由博鸿公司自行承担派遣人员的全部费用，并未约定合同经双方协商一致解除后博鸿公司有权要求积水公司赔偿相应的人工和业务成本费用，故本院对博鸿公司主张的损失金额不予认定。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，积水公司确实存在未按约支付一期3万元咨询保障费的行为，但咨询保障费仅是积水公司在博鸿公司未获取销售代理佣金时的给予其履行案涉合同的一种保障，并非合同最终目的，因此在积水公司已按约支付大部分（即十期中的九期）的咨询保障费的前提下，未付一期咨询保障费的行为不应如博鸿公司所述导致案涉合同无法继续履行。且博鸿公司于案涉项目公开发售日2013年10月26日起至2014年3月12日单方撤场期间，未成功销售一套房屋，也就是说博鸿公司未能按约履行为积水公司销售房屋的合同义务。按照案涉合同约定，在博鸿公司存在违反合同项下义务的行为时，积水公司有权延迟支付咨询保障费，也就是积水公司本身对咨询保证费的支付也享有抗辩权。因此在博鸿公司未能提供证据证明其以按约履行合同义务的情况下，结合案涉合同协商一致解除前未能成功销售房屋的实际，本院认定积水公司对最后一期咨询保障费享有履行抗辩权。对于博鸿公司主张的损失381701.50元，在其未能提供证据证明已实际支付且与履行案涉合同存在关联性的情况下，本院对该损失亦不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回苏州博鸿房产经纪有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费减半收取人民币3513元，由原告苏州博鸿房产经纪有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州苏福路支行，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76。
审判长 余琼琼
二〇一六年十月十日
书记员 邓 菲
附录法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.《中华人民共和国合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
3.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。