江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁01刑终132号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某甲（曾用名：顾韶玺），男，1957年11月25日生，汉族，南京业顺工贸实业有限公司（以下简称业顺公司）、南京托卢卡贸易有限公司（以下简称托卢卡公司）股东、监事。2003年11月曾因犯贪污罪被判处有期徒刑十四年，2009年10月28日假释，假释考验期至2012年9月17日止。2013年9月25日因涉嫌犯虚假出资罪被刑事拘留，同年10月24日因涉嫌犯虚报注册资本罪被逮捕，2015年10月16日被取保候审，2016年1月13日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人倪军、刘艳，江苏圣典律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人顾某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月26日作出（2014）鼓刑二初字第164号刑事判决。判决后，顾某甲提出上诉。本院于2015年9月25日作出（2015）宁刑二终字第32号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南京市鼓楼区人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，并于2016年1月11日作出（2015）鼓刑二初字第267号刑事判决。原审被告人顾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员徐莉出庭履行职务。上诉人顾某甲及辩护人倪军、刘艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月28日，被告人顾某甲被假释。同年12月24日，顾某甲成为业顺公司股东，任监事。工商登记反映其时业顺公司住所地在本市高淳县开发区砖墙园65号；股东为李光辉、顾某甲，分别出资40万元、160万元；李光辉为法定代表人；顾某甲的160万元出资额分别对应其从业顺公司前身南京梦威工贸实业有限公司（以下简称梦威公司）两股东毛春平、辛海波处受让的100万元、60万元股权，实际未出资。2010年11月19日，业顺公司法定代表人变更为孟某，股东变更为顾某甲、孟某，二人分别持有180万元、20万元股权。2010年12月1日，顾某甲、孟某登记结婚。同年12月16日，业顺公司与江苏建行培训中心签订租赁协议书，租赁本市秦淮区中山南路499号长乐大厦702室作为公司办公场所，年租金21000元，租赁期限为2011年1月1日至12月31日，2011年1月28日业顺公司住所地变更至此。2011年12月24日，顾某甲、孟某又与江苏建行培训中心签订租赁协议，将租赁关系续至2012年6月1日，约定年租金为20000元。同年12月23日，顾某甲委托他人将业顺公司注册资本增至500万元（顾某甲、孟某分别占480万元、20万元）。自2010年1月1日至2012年底业顺公司均正常经营，有计税收入并纳税。
2011年1月18日，被告人顾某甲委托他人代理注册了托卢卡公司，住所在本市秦淮区中山南路499号702室，注册资本50万元，股东为顾某甲、孟某，出资额分别为30万元、20万元，孟某为法定代表人并任执行董事、经理，顾某甲任监事。
2010年5月12日，被告人顾某甲向华侨路办事处递交了南京市城乡居民最低生活保障申请表，在申请表上分别填写了“失业”、“无收入”、“生活在极度贫困线以下”等内容。同时递交了其女儿顾某乙系梦威公司现金出纳、月工资1000元、落款日期为2010年5月10日的虚假证明（梦威公司于2009年12月24日变更名称为业顺公司，顾某乙非该公司员工），未告知负责办理其低保的社区工作人员其业顺公司股东的身份。2010年6月、7月起，顾某甲分别开始领取低保救助金、及每月600余元的失业保险金，至2012年5月（低保救助金领取至4月，补贴延续至5月），领取低保救助金12670元；至2011年9月，领取失业保险金9802元，以上共计22472元。2012年4月，有关部门以顾某甲家庭收入超标为由建议停办其低保。
2013年9月25日，公安机关以被告人顾某甲涉嫌犯虚假出资罪将其抓获，侦查中发现其涉嫌骗取最低生活保障金。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、常住人口基本信息、南京市玄武区人民法院（2002）玄刑初字第221号刑事判决书、南京市中级人民法院（2003）宁刑终字第137号刑事判决书、（2009）宁刑执字第8078号刑事裁定书、刑满释放人员通知书、抓获经过，分别证明被告人顾某甲的自然情况、曾因犯罪受处罚并被假释的情况，以及因涉嫌犯虚假出资罪被抓获的过程。
2、被告人顾某甲在侦查期间的供述，证明其2009年假释出狱后，从老师处接手了梦威公司，后变更为业顺公司，其和孟某是股东，公司全部由其负责。其知道申请低保的条件是：本人没有收入，家庭生活难以维持，没有住房。申请低保时，公司运转不是很好，一直亏损，故未讲其在业顺公司有股份的实际情况。
3、证人孟某的证言，证明被告人顾某甲系业顺公司股东、实际负责人，负责公司经营和管理，公司有代帐会计，业务员有两三个。公司是2009年顾某甲的老师无偿转让给他的，2011年12月公司增资是代办公司垫资办理的。
4、证人顾某乙的证言，证明其是顾某甲的女儿，他当时找自己出一个收入证明，其不知道是干什么用的，也不想理他，未帮他开证明，大吵一架，拒绝了。其从2005年开始一直在艾志公司工作，2010年拿到手的收入是2000多一点，现在（2014年4月）4000多一点。
5、证人孙某的证言，证明2010年其在清凉山社区工作，负责顾某甲的低保。顾某甲申请低保时，其告知了办理低保的条件，还给了他一张条子，告知其要准备的材料，同时要求提供的材料必须客观真实，必须要原件。顾某甲属于“劳释”人员，有××、身体不好，无法就业，他本人提供的资料显示没有任何财产，当时的情况看是符合低保条件的。顾某甲办理低保时未说明他是业顺公司的股东，当时和工商不联网，也不知道他名下有公司，如果知道顾某甲是业顺公司的股东，肯定不能给他办理低保，因为是股东就不符合办低保的条件。
6、证人戴某的证言，证明其作为低保协理员主要负责低保的初审及审核，上门入户走访调查等。2010年时，审核低保要求申请人提供身份证、户口本以及财产收入证明、房产证等材料，并告知申请人申领低保的条件、提供材料必须真实。当时工商、税务、公安、房产等信息未联网无法核实信息真实性。按照2010年的标准，申请人是公司股东不能申请低保，即使现在也不可以。
7、业顺公司的工商资料、长包房租赁协议书，证明业顺公司由梦威公司变更而来，经历了股东变更、法定代表人变更、注册地变更、注册资本变更等情况；2010年12月16日与江苏建行培训中心签订租赁协议，租赁长乐大厦702室作为办公室。
8、协助查询财产通知书、业顺公司账号为32×××01的中国银行账户交易明细及凭证，证明该账户于2010年2月至5月发生多笔资金进出交易，其中2010年2月25日、3月16日、4月9日、4月15日分别收入2万元、1万元、2.34万元、30万元；2010年2月25日支付给阿里巴巴网络技术有限公司1.98万元用于注册网站、3月25日支付给广州国际展览服务有限公司1万元用于交纳化工品展位定金、4月9日向潜江永安药业有限公司支付1.8万元用于购买牛磺酸1000千克、4月9日向南京兴宙贸易龙桥贸易有限公司支付货款5400元、4月15日支付差旅费用4.4万元、4月16日和23日分别支出3.7万元和10万元用于广交会的差旅费、5月12日向太仓市鑫鹄化工有限公司支付6.5万元用于购买化工产品等。
9、委托出口合同，证明2010年2月26日，被告人顾某甲以业顺公司名义与江苏弘业股份有限公司签订了委托出口合同，委托弘业公司办理有关出口业务、年出口额约500万美元。
10、业顺公司税款入库清册、纳税记录、2010年度至2012年度公司年检报告书，证明该公司自2010年1月至2012年底均有计税收入并纳税，公司处于正常运营中。
11、南京低保实施细则、南京市民政局出具的证明和补充说明，证明从事投资公司、持有公司股份等经营投资性行为的家庭，以及故意隐瞒家庭真实收入，提供虚假申请材料及证明的家庭，均不符合南京市城乡居民最低生活保障申请条件，不能享受最低生活保障待遇。
12、南京市城乡居民最低生活保障申请表，证明被告人顾某甲于2010年5月12日填写该申请表时，在“就业状况”栏填写“失业”，“月收入”栏填写“无”，“月赡养”栏填写“无”，“收入情况说明”栏填写“因坐牢与外界脱节十余年，年龄偏大，身体很差，无人肯要，现处于失业状态，无收入”，在“综合困难情况说明”栏填写“生活在极度贫困线以下”。
13、被告人顾某甲申请低保时递交的证明，与证人顾某乙的证言、被告人顾某甲的供述相印证，证实内容为“顾某乙在梦威公司担任现金出纳，月工资1000元整”，落款时间为2010年5月10日的该证明是虚假材料。
14、艾志工业技术集团有限公司出具的证明，证明顾某乙系该公司员工，2010年5月收入为2399元。
15、华侨路办事处2015年9月出具的说明，证明2009年7月至2010年6月南京市最低生活保障标准为400元。
16、被告人顾某甲的南京银行62×××00账户交易对账单，华侨路街道低保物价补贴、最低生活保障金、最低生活保障对象补充救济金、低保慈善超市救助券、慰问金、低保垃圾费返还等发放、备案表，华侨路办事处2014年11月、12月出具的两份证明，证明顾某甲自2010年6月至2012年5月9日间，领取低保救助金12670元、失业保险金9802元。
17、南京市城乡居民最低生活保障停保审批表、华侨路办事处2014年11月出具的说明，证明被告人顾某甲领取低保过程中，有关部门发现其为两个公司的出资人，家庭收入超标，于2012年5月起停发其低保。
原审判决认为，被告人顾某甲隐瞒其业顺公司股东的真相，虚构其女儿系梦威公司员工、月收入1000元之事实，骗取低保救助金12670元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。顾某甲在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释，未执行完毕的刑罚与新罪所判处的刑罚予以合并，决定执行的刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决撤销（2009）宁刑执字第8078号刑事裁定书对被告人顾某甲的假释；被告人顾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；原犯贪污罪所剩余的有期徒刑二年十个月二十一天予以执行，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；责令被告人顾某甲退出赃款人民币12670元，上缴国库。
上诉人顾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，上诉人顾某甲不构成诈骗罪。具体理由如下：1、原审判决认定顾某甲刻意隐瞒业顺公司股东身份不能成立，顾某甲并无主动告知股东身份的义务；2、业顺公司属于负债经营而非正常经营，顾某甲虽为股东但生活贫困，符合领取低保条件；3、仅在行为人非常有钱而恶意骗保的情况下，方可认定构成诈骗罪，而顾某甲并不属于该种情况。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人顾某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审判决认定的事实及质证、认证的证据予以确认。在二审期间，辩护人提交了业顺公司纳税申报表、年度利润表、情况说明、××诊断书等材料，用以证明被告人顾某甲2014年身患××，业顺公司2010年度处于亏损状态，不属于正常经营。针对辩护人提交的材料，经查，被告人顾某甲2014年的身体情况与本案事实无关联，相关材料不具有证据属性；业顺公司纳税申报表、年度利润表等材料仅能证明业顺公司在2010年度仍处于负债经营状态，但负债经营不等同于业顺公司无收入，也不等同于业顺公司不处于正常经营状态，故相关材料虽然客观真实，但不能实现辩护人的证明目的，故对辩护人提交的材料及证明观点本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）顾某甲虚构事实，隐瞒真相，骗取低保救助金12670元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾某甲在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释，将未执行完毕的刑罚与新罪所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚。关于上诉人顾某甲及其辩护人提出的“顾某甲不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，《南京市城乡居民最低生活保障条例实施细则》及南京市民政局社会救助处出具的证明证实，申请最低生活保障的家庭投资公司、持有公司股份或放弃合法收入即为不符合申请低保条件；第二，上诉人顾某甲于2009年12月24日即成为业顺公司股东，并实际负责业顺公司经营，而业顺公司自2010年2月起开始注册网站、参加展览并对外采购货物、支付货款，存在真实的生产经营活动，并非徒有其名的空壳公司，上诉人顾某甲身为业顺公司的股东、实际负责人不符合申请低保的条件；第三，上诉人顾某甲在申请低保过程中隐瞒了业顺公司股东、实际经营人的真实情况，所填写的《南京市城乡居民最低生活保障申请表》中的就业状况为“无业”，客观上存在隐瞒真相的行为，亦通过该种手段获得了低保资格，并骗取了低保救助金12670元；第四，辩护人提出的理由不能成立，顾某甲在填写低保申请表时有如实填写其工作情况的义务，而成立诈骗罪的条件是明知不符合申请低保条件，虚构事实，骗取低保，并非辩护人所称的非常有钱而恶意骗保。综上，应认定上诉人顾某甲的行为构成诈骗罪，同时鉴于上诉人顾某甲犯罪情节轻微，对其所犯诈骗罪可以免予刑事处罚。检察员关于案件事实及定性的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑二初字第267号刑事判决对被告人顾某甲犯诈骗罪的定罪部分、撤销假释部分及责令退赔部分，即被告人顾某甲犯诈骗罪；撤销（2009）宁刑执字第8078号刑事裁定书对被告人顾某甲的假释；责令被告人顾某甲退出赃款人民币12670元，上缴国库。
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑二初字第267号刑事判决对被告人顾某甲犯诈骗罪的量刑部分及数罪并罚决定执行刑期部分，即被告人顾某甲判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；原犯贪污罪所剩余的有期徒刑二年十个月二十一天予以执行，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
三、上诉人（原审被告人）顾某甲犯诈骗罪，免予刑事处罚；原犯贪污罪剩余刑期有期徒刑二年十个月二十一天予以执行，决定执行有期徒刑二年十个月二十一天。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2016年11月12日止。已折抵先前羁押的2年21天。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卞国栋
审 判 员 王瑞琼
代理审判员 刘天虹
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 孟鑫鑫