贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终73号
原公诉机关贵州省龙里县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李发莲，女，1965年12月25日生于贵州省都匀市，布依族，小学文化，住都匀市。因本案于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
委托辩护人宋静梅，重庆中钦（潼南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张世统，男，1948年8月7日生于贵州省丹寨县，汉族，小学文化，住丹寨县。2013年11月4日，因犯诈骗罪，被判处拘役四个月。因本案于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于龙里县看守所。
原审被告人闵小红，女，1982年9月22日生于贵州省贵定县，布依族，小学文化，住贵定县，暂住都匀市。因犯诈骗罪于2015年8月10日，被判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期到2016年4月20日止。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
原审被告人张杰，男，1969年11月26日生于河北省邯郸市魏县，汉族，初中文化，住都匀市。因本案于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于龙里县看守所。
原审被告人田应芳，女，1974年7月27日生于贵州省都匀市，苗族，小学文化，住都匀市。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
贵州省龙里县人民法院审理贵州省龙里县人民检察院指控原审被告人闵小红、李发莲、张杰、田应芳、张世统犯诈骗罪一案，于2017年3月8日作出（2017）黔2730刑初16号刑事判决书。宣判后原审被告人李发莲、张世统不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院检察员指派检察员杨光莹出庭履行职务，上诉人李发莲及其辩护人宋静梅、上诉人张世统到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人闵小红、李发莲、张杰、田应芳、张世统与同案人张某（另案处理）、罗某（另案处理）、文某（另案处理）、“吴老头”（在逃）等人，从2015至2016年3月15日期间，按照事先的商议和分工，由扮演搭讪的人在街上寻找被害人，在骗取被害人的信任后，被害人带领搭讪的人去找到扮演求助的中间人，搭讪的人告知中间人有困难，需要兑换外币，由中间人介绍扮演在银行工作的人员到场确认外币可兑换成人民币后，扮演不同角色的人共同制造假象，骗取被害人拿出现金或财物参与兑换外币，在拿到被害人准备兑换外币的现金或财物后，想办法将被害人支某后，扮演不同角色的被告人或同案人来到事先停车的地点，驾车逃离作案现场。具体的犯罪事实如下：
1、2016年3月15日，被告人张世统、田应芳、闵小红与张某四人，由田应芳驾驶贵Ｈ×××××白色长安牌面包车从都匀市窜至龙里县冠山街道办事处小十字附近，先以“带路”为名搭讪受害人周某1钧，在骗取周某1钧信任后，将周某1钧带至冠山街道办事处石头寨东方宏基附近，以“兑换外币”方式，骗取周某1钧现金一万五千元。作案后，被告人张世统、田应芳、闵小红与张某随即驾车返回都匀市并分赃。
2、2016年1月16日，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红与罗某、文某六人，由田应芳驾驶贵Ｈ×××××白色长安牌面包车从都匀市窜至荔波县玉屏镇农业银行门口，先以“带路”为名搭讪受害人白某，在骗取白某信任后，将白某带至玉屏镇第二幼儿附近公路旁，以“兑换外币”方式诈骗白某现金一万元以及黄金戒指一枚、黄金项链一条。经鉴定，被诈骗项链及戒指价值共计4,083元。作案后，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红罗某军文某林随即驾车返回都匀市并分赃。案发后，被骗取的戒指已被追缴，并发还给被害白某棉。
3、2016年1月6日，被告人张世统、闵小红与“吴老头”三人从都匀市窜至独山县白泉镇老平塘路口，以“带路”为名搭讪受害蒙某云，在骗蒙某云信任后，蒙某云带至白泉镇老水泥厂附近，以“兑换外币”方式诈蒙某云现金十万元。作案后，被告人张世统、闵小红与“吴老头”随即返回都匀市并分赃。在案发前，被告人张世统、闵小红与“吴老头”已将十万元赃款退还给被害蒙某云。
4、2015年12月21日，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红罗某军文某林六人，由田应芳驾贵Ｈ×××××9白色长安牌面包车从都匀市窜至独山县白泉镇中南广场，先以“带路”为名搭讪受害韦某唯，在骗韦某唯信任后，韦某唯带至白泉镇紫薇城停车场附近，以“兑换外币”方式诈韦某唯现金一万零五百元。作案后，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红罗某军文某林随即驾车返回都匀市并分赃。
5、2015年11月20日，被告人李发莲、张杰、闵小红罗某军文某林五人，文某林驾驶一辆五菱荣光面包车从都匀市窜至平塘县平湖镇老公安局附近，先以“带路”为名搭讪受害人佟志祥，在骗取佟志祥信任后，将佟志祥带至平湖镇后山大道独平高速路口，以“兑换外币”方式诈骗佟志祥现金一万六千五百元。作案后，被告人李发莲、张杰、闵小红罗某军文某林随即驾车返回都匀市并分赃。
6、2015年11月10日，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红罗某军文某林六人，由田应芳驾贵Ｈ×××××9白色长安牌面包车从都匀市窜至独山县白泉镇秀峰西路，以“带路”为名搭讪受害潘某1莲，在骗潘某1莲信任后，潘某1莲带至白泉镇城东村古塘组荒郊，以“兑换外币”方式诈潘某1莲现金五万元。作案后，被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红罗某军文某林随即驾车返回都匀市并分赃。
原判认定是述事实的证据有：到案经过、人口信息、视频提取制作工作说明、（2015）通刑初字第59号刑事判决书、释放证明书、社区矫正报到通知书、（2013）贵刑初字第238号刑事判决书、调取证据通知书、高速公路上站下站记录、取款凭据，视频截图辨认、人像照片辨认笔录、现场辨认笔录、照片、现场平面图、视频监控，同案文某林张某林的供述与辩解，价值鉴定意见书、告知书、发还物品清单被害周某1新钧白某棉蒙某云韦某唯、佟志祥潘某2连陈述、被告人闵小红、李发莲、张杰、田应芳、张世统等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人闵小红、李发莲、张杰、田应芳、张世统伙同他人，以非法占有为目的，采用欺骗的手段，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中各被告不区分主从；被告人闵小红骗取他人财物201，083元，其中，伙同张世统、吴老头诈骗蒙某的10万元，在案发前已主动全部退还给被害人蒙某、具有坦白情节，在缓刑考验期内再次犯罪；被告人李发莲、张杰骗取他人财物91，083元，田应芳骗取他人财物89，583元，三被告人均具有坦白情节；被告人张世统骗取他人财物115，000元，伙同闵小红，吴老头诈骗蒙某的10万元，案发前已主动全部退还给被害人蒙某，具有坦白情节，犯罪前科。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（四）项之规定，判决：一、撤销（2015）通刑初字第59号刑事判决主文第二条，被告人闵小红的缓刑判决；二、被告人闵小红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月；并处罚金人民币叁万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；前后两罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币肆万元；三、被告人李发莲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币贰万元；四、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币贰万元；五、被告人田应芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币贰万元；六、被告人张世统犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币贰万元；七、判决生效后：责令被告人张世统、田应芳、闵小红共同退赔受害人周某1钧的人民币一万五千元；责令被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红共同退赔受害人白某的人民币一万元；责令被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红共同退赔受害人韦某的人民币一万元零五百元；责令被告人李发莲、张杰、闵小红共同退赔受害人佟志祥的人民币一万六千五百元；责令被告人李发莲、张杰、田应芳、闵小红共同退赔受害人潘某2的人民币五万元。
宣判后，原审被告人李发莲、张世统不服，提出上诉。
上诉人李发莲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：李发莲是受他人安排参与犯罪，没有事前预谋，也没有参与犯罪工具的预备，系从犯。当自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人张世统提出的上诉理由是：在案发前已将10万元退还被害人蒙某，没有造成损害，应免除处罚，原判量刑不当。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，本案系有预谋的诈骗犯罪，各被告人事前分工，事后共同分赃，原判未区分主从与本案查明事实相符。上诉人张世统是在诈骗行为实施完毕后，才退还被害人十万元，原判根据这一事实已对其酌从轻处罚。上诉人李发莲、张世统提出的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李发莲、张世统伙同原审被告人闵小红、张杰、田应芳及其他同案人采取以兑换外币形式骗取被害人周某1均、白某、蒙某、韦某、佟志祥、潘某1等人钱财的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人李发莲、张世统未提供新证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。
对于上诉人李发莲及辩护人所提“受他人安排参与犯罪，系从犯，当庭自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，在共同犯罪中，各被告人事前商定诈骗“剧情”，精心策划，周密安排，进行不同分工，在诈骗过程中密切配合，各环节之间紧密联系，使被害人受蒙蔽而自愿交出钱财，事后共同分赃，原判未区分主从与本院查明事实相符。原判根据李发莲的犯罪数额、诈骗次数，归案后的认罪态度等情节对李发莲的量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人张世统所提“在案发前已将10万元退还被害人蒙某，没有造成损害，应免除处罚，原判量刑不当”的上诉理由，经查，诈骗犯罪是结果犯，行为人采取欺诈行为使被害人产生错误认识而交付财物时，诈骗犯罪已经既遂，其之后主动退还财物的行为原判已酌定从轻处罚。原判根据该情节及张世统具有坦白、犯罪前科等情节综合考虑对上诉人张世统的量刑符合法律规定，故张世统提出的上诉理由本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人李发莲、张世统所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员所提理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 倪 安
代理审判员 崔 维
二〇一七年六月六日
书 记 员 张海涛