云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第435号
上诉人（原审原告）彭俊。
法定代理人肖建梅。
委托代理人赵云萍。
被上诉人（原审被告）仲治霖。
法定代理人仲茹琦。
委托代理人仲兰聪。
被上诉人（原审被告）元谋县能禹小学。
委托代理人王建军。
上诉人彭俊因与被上诉人仲治霖、元谋县能禹小学教育机构责任纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2013）元民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审确认本案法律事实如下：2013年3月15日上午的第二节体育课时，就读于元谋县能禹小学的学生彭俊，在没有按照体育老师要求进行篮球练习的情况下，与同学仲治霖一起玩游戏时受伤，导致彭�右手肘部受伤，彭俊受伤后于当日到元谋县石云医院治疗，石云医院诊断为右尺挠骨中段粉碎性骨折，行右尺挠骨中段粉碎性骨折闭合复位克氏针内固定术予以治疗。2013年3月22日，彭俊好转出院。彭俊出院后又于2013年3月23日到昆明市五华区人民医院住院治疗至2013年4月23日再次好转出院，此次治疗被诊断为头部外伤及尺挠骨骨折固定术后。经楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴（2013）0328号司法鉴定意见书鉴定为九级伤残，需后续治疗费4600元，此次鉴定开支鉴定费600元。彭俊伤后的损失认定为：医疗费9818.48元、住院伙食补助费760元（38天x20元／天），护理费760元（38天x20元／天），残疾赔偿金18888元（4722元x20年x20%），后续治疗费4600元，鉴定费600元，交通费208元（52元／人x2人x2次），合计35634.48元。
原审认为，学生伤害事故，是指幼儿园、学校或者其他教育机构，未尽�责范围内的相关义务致使未成年学生遭受人身损害，或者未成年学生致他人人身损害。构成此类事故，首先事故的受害人是在校未成年学生；其次，事故应发生在教育机构的教育、教学活动中；第三，学校未尽到教育管理职责是导致事故发生的原因；第四，事故必须是给在校学生造成了人身伤害的后果。本案中，彭俊受伤的时间是体育课上，在该段时间内，彭俊未按照体育老师的要求进行篮球练习，与同学仲治霖一起进行其他游戏活动，但总体上是没有脱离学校教育管理的范围。对于彭俊的受伤，本案证据材料只能证明彭俊是与仲治霖一起游戏时受伤，没有证据表明伤情是由仲治霖造成，故仲治霖对彭俊的损伤不承担责任。学校在本案中举证证明自己已经尽到了日常安全教育职责，但是学校在彭俊与他人擅自离开教学活动自己游戏时，没有及时告诫制止，消除不�全隐患，故应当对彭俊的伤后损失承担部分责任。综合考虑本案的情况，元谋县能禹小学承担事
故20%的责任，其余责任由彭俊承担。对于彭俊所诉费用的认定，根据定案的证据材料认定了彭俊就医开支的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费，并酌情认定了就医交通费，合计人民币35634.48元。鉴于医院没有开具营养证明，营养费不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由元谋县能禹小学在本判�生效之日起十日内赔偿彭俊经济损失7127元（35634.48x20%）；二、驳回彭俊的其他诉讼请求。
上诉人彭俊不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审依法撤销原判，改判由元谋县能禹小学承担全部赔偿责任。事实及理由：一、一审法院判令被上诉人元谋县能禹小学承担20%的责任不当。上诉人受伤是与被上诉人仲治霖一起进行其他游戏活动时造成的，但总体上是没有脱离学校教育管理的范围，学校未尽到教育管理职责是导致事故发生的原因，不应当只承担20%的责任。二、上诉人之所以受伤，是因为在上体育课时，体育老师对篮球技术好、身体素质强的学生进行投篮练习，让不会打篮球的学生自由活动，上诉人在自由活动时与被上诉人仲治霖一起玩游戏时受伤，因彭俊和仲治霖事发当时均未满十周岁，故元谋县能禹小学依法应承担全部赔偿责任。三、一审法院认定医疗费为9818.48元，交通费为208元不当。上诉人在昆明医学院第一附属医院用去了中成药费531.80元，一审未列入医疗费中，该费用有医院出具的收费收据证明。上诉人认为医疗费应为10350.28元。上诉人在昆明住院期间，上诉人的监护人往返昆明共6次，但一审法院在认定交通费时只认定往返昆明一次的费用，因此，上诉人认为交通费应为（52元／人x2人x6次）及打车到医院的费用50元，合计674元。四、一审法院以医院没有开具营养证明为由不予支持营养费不合理，应依法认定营养费1900元（38天x50元／天）。请求二审法院依法查明事实，作出公平、公正的判决。
被上诉人仲治霖答辩称，由于发生事故时仲治霖不满十周岁，因此应由元谋县能禹小学承担赔偿责任。
被上诉人元谋县能禹小学答辩称，一、上诉人的上诉理由明显违反相关法律规定。此案是一个无民事行为能力人在校受害的特殊侵权行为案件，此类案件首先应该明确的是受害人的法定监护人的监护责任在任何时候都不发生转移，即：当被监护人在校受害时，法定监护人一般情况下都应承担一定责任从而减轻校方或者加害人的赔偿责任（根据《民法通则》及《民通意见》相关规定）。二、答辩人对一审判决结果鉴于社会效果而基本服判。根据一审法院认定的答辩人己尽到教育管理职责的事实及《侵权责任》第三十八条规定，答辩人不应对上诉人彭俊的损失承担任何赔偿责任，但考虑到答辩人毕竟是一个教书育人的机构，以及自己的良好形象和社会地位，也就基本服从一审法院的判决结果而没有提起上诉。三、关于上诉人损失费用的认定，一审法院己经严格按照相关法律规定结合案件的综合情况给予认定，答辩人同意一审法院的认定。四、根据本案证据，仲治霖的法定监护人不应在�案中承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉事实及理由明显不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人对一审认定的如下法律事实表示无异议：彭俊与仲治霖均就读于元谋县能禹小学，2013年3月15日上午上体育课过程中，彭俊与仲治霖一起玩游戏过程中彭俊摔伤致右手肘部受伤，彭俊受伤后于当日到元谋县石云医院治疗，石云医院诊断为右尺挠骨中段粉碎性骨折，行右尺挠骨中段粉碎性骨折闭合复位克氏针内固定术予以治疗。2013年3月22日，彭俊好转出院。彭俊出院后又于2013年3月23日到昆明市五华区人民医院住院治疗至2013年4月23日再次好转出院，此次治疗被诊断为头部外伤及尺挠骨骨折固定术后。经楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴（2013）0328号司法鉴定意见书鉴定为九级伤残，需后续治疗费4600元，此次鉴定开支鉴定费600元。对各方当事人均�异议的法律事实本院依法予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、彭俊的伤后经济损失应如何确定；二、仲治霖、元谋县能禹小学是否应承担彭俊的伤后经济损失。
针对第一个争议焦点，评述如下：经本院审查，一审遗漏认定彭俊伤后医疗费531.80元，本院予以纠正，故彭俊伤后医疗费应为（2710.32＋6804.16＋107＋90＋107＋531.80）10350.28元；按照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条之规定，彭俊主张的营养费依法应予支持，一审未予认定不当，本院依法认定彭俊伤后经济损失中营养费为：570元（38天x15元／天）。按照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第二十一条之规定，彭俊主张的护理费标准符合法律规定，本院依法予以支持，故对一审认定的护理费标准本院予以纠正，彭俊伤后护理费应为：2156.88元（38天x56.76元／天）；一审对彭俊伤后经济损失中其他项目的认定并无不当，本院予以确认。综上，彭俊伤后经济损失为：医疗费10350.28元、住院伙食补助费760元、护理费2156.88元、营养费570元、残疾赔偿金18888元、后续治疗费4600元，鉴定费600元，交通费208元，合计38133.16元。
针对第二个争议焦点，评述如下：本案中，事故发生时，彭俊、仲治霖均未满十周岁，系无民事行为能力人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，彭俊受伤的时间是体育课上，体育老师在将同学分为甲乙两组后，因指导甲组同学进行篮球比赛，故而对乙组（彭俊、仲治霖所属）同学疏于管理，导致彭俊、仲治霖未按照体育老师的要求进行篮球练习，而是进行其他游戏活动，游戏过程中彭俊受伤。元谋县能禹小学在本案中未能举证证明已尽到教育、管理职责，故依法应当对彭俊的伤后损失承担赔偿责任。彭俊虽然是在与仲治霖游戏过程中受伤，但本案中，并无证据证明彭俊损害后果与与仲治霖行为之间有因果关系，故仲治霖在本案中依法不承担民事责任。彭俊在上课过程中未听从老师的安排擅自脱离课堂玩游戏，自身应对损害后果的发生承担相应的责任。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果不当。上诉人彭俊的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省元谋县人民法院（2013）元民初字第372号民事判决�
二、由元谋县能禹小学在本判决生效之日起十日内赔偿彭俊经济损失30506.53元（38133.16x80%）；
三、驳回彭俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1062元，二审诉讼1062元，合计2124元，由被上诉人元谋县能禹小学承担1699元，由上诉人彭俊承担425元（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪艳茜
审判员 钱绍发
审判员 龚艳波
二〇一四年十月八日
书记员 刘鸿德