江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0559号
上诉人（原审被告）江苏东大热能机械制造有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新河街道新墩聚亨路19号。
法定代表人仲继清，该公司执行董事。
委托代理人朱复东，该公司总经理。
委托代理人柏志海，江苏理高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大丰市凌云海热电有限公司，住所地在江苏省大丰市海洋经济综合开发区南区。
法定代表人张义志，该公司总经理。
委托代理人刘应华、朱春彦，大丰市经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏东大热能机械制造有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人大丰市凌云海热电有限公司（以下简称凌云海公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大港商初字第0052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日、2015年1月15日两次公开开庭进行审理。上诉人东大公司的委托代理人朱复东、柏志海，被上诉人凌云海公司的委托代理人朱春彦到庭参加了第一次庭审；上诉人东大公司的委托代理人柏志海，被上诉人凌云海公司的委托代理人刘应华到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
凌云海公司一审诉称：2012年5月13日，凌云海公司与东大公司签订《工业品买卖合同》及《技术协议》各一份，合同约定凌云海公司向东大公司购买滤泡脱硫装置两台，由东大公司负责安装、运输和土建项目，总价款为480万元，工期为2012年9月5日前，双方对质量要求、技术标准、结算方式以及违约责任等内容作了约定。协议签订后，凌云海公司按期足额支付了工程进度款，而东大公司在2012年11月前仍未能将该装置安装调试交付凌云海公司使用。2012年11月8日，双方签订补充协议，约定工程于协议签订后35日内完工。然截至2013年7月，东大公司仍未完成设备的安装调试，并撤走了安装人员及相应设备。因东大公司的行为已表明了其不再履行合同主要债务，致使合同的目的无法实现，凌云海公司遂于2013年7月21日发函通知东大公司解除合同关系。经鉴定，东大公司已完成部分工程量按合同约定所需价款为228万元，而凌云海公司已超付货款152.5万元。现请求法院判令东大公司：1、返还凌云海公司超付货款152.5万元，并承担其中84万元自2012年7月10日起、48万元自2012年8月24日起、2.5万元自2012年11月14日起、2万元自2012年12月3日起、6万元自2013年1月11日起、6万元自2013年1月21日起、4万元自2013年5月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、赔偿违约金530400元；3、承担公证费用5900元以及鉴定费40000元；4、交付已完工部分工程量对应价款228万元的税务发票；5、承担本案的诉讼费用。
东大公司一审辩称：1、凌云海公司不具备解除合同的条件。双方签订的技术协议约定，凌云海公司的施工场地须具备户外施工条件，否则造成的延误不计入工期，由于凌云海公司与农药化工生产企业相邻，气味呛人，对施工人员身体影响很大，致东大公司施工人员无法户外施工，因此东大公司有权停工，并不构成违约。2、凌云海公司系按照合同约定支付工程款，不存在超付问题，双方也没有关于利息的约定，双方对工程款尚未进行结算，因此凌云海公司主张返还超付款并支付利息的请求不能成立。3、东大公司是按照双方约定停工，待凌云海公司符合户外施工条件时再复工，不存在违约情形，故凌云海公司主张的违约金不应得到支持。相反，凌云海公司单方面终止合同属于违约，东大公司保留追究其违约责任的权利。4、由于凌云海公司违约，东大公司没有违约，故公证费用应由凌云海公司自行承担。5、东大公司已交付相应的装置，凌云海公司支付相应的货款，而装置在合同中的价款是固定的，根本无须鉴定。同时，东大公司对该技术鉴定报告不予认可，鉴定单位江苏省科技咨询中心无相应鉴定资格。6、双方对货款仍存有争议，尚未达到合同约定的交付发票的条件。综上，凌云海公司的主张不能成立，请求驳回凌云海公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年5月13日，凌云海公司与东大公司签订《工业品买卖合同》及《技术协议》各一份，约定：凌云海公司向东大公司购买DLP-I-2／75、DLP-I-2／150滤泡脱硫装置各一台，含土建、安装、运输费用在内合计价款480万元（含税），付款至70%时提供全额发票，设备类提供17%增值税发票，具体供货范围以双方签订的《技术协议》为准；质量要求、技术标准严格按照国家标准及双方签订的《技术协议》执行，满足买受人正常生产使用要求，所有运行数据均应连续达到国家环保标准，质保期为自产品投入使用之日起十二个月，质保期内实行“三包”，终身维修（只收材料费）；出卖人负责设备的运输、土建的设计和制作、设备的安装与调试，买受人提供安装、调试人员食宿方便；结算方式为合同签订后支付货款72万元，土建完成后支付货款72万元，设备、材料到场后（电控设备在脱硫塔焊接完毕前支付）支付货款144万元，脱硫塔主体焊接完毕时支付进度款72万元，安装、调试结束经大丰市或盐城市环境监测站检测合格后支付货款72万元，余款48万元作为质量保证金在质保期满后一个月内付清；总工期为2012年9月5日前，每延迟一日扣罚总工程款0.5%；本工程为交钥匙工程，所有施工、建设、检测、验收费用均由出卖人负担，设备达到正常运行条件并处理所有缺陷后买受人接受，视为工程结束；出卖人提供的技术资料为2套，电子版一套（包括字型文件），包括：1、系统工艺流程图；2、系统平面布置图；3、设备基础图；4、主体设备外型尺寸图；5、配电柜电器平面布置图、操作箱电器平面布置图、杂动箱电器平面布置图、电气控制原理图、接线图、端子图、电气施工图、程序梯形图；6、系统操作流程；7、设备维护、保养说明书；8、风机、泵、电机等外购设备的总装图、安装图、设备结构图、设备的合格证及说明书；9、设备润滑标准：各润滑点所采用的润滑油种类、加油数量、润滑周期；双方对其他事项亦进行了约定。合同签订后，凌云海公司分别于2012年5月27日付款72万元，2012年6月29日付款24万元，2012年7月2日付款72万元，2012年7月10日付款144万元，2012年8月24日付款48万元，合计360万元，而东大公司却未能按约于2012年9月5日前将滤泡脱硫装置安装调试交付凌云海公司使用。
2012年11月8日，凌云海公司与东大公司签订《补充协议》，约定：甲方（凌云海公司）为乙方（东大公司）施工人员的食宿提供方便；对乙方将需采购的设备、配件、材料，以及施工队工资费用、吊装费用、运费等，乙方提供清单及收款收据，甲方核实后2个工作日内支付，甲方垫资以24万元为限，超出部分乙方自行解决；乙方必须在35天内按原合同完成滤泡脱硫工程，若因雨、雪等自然灾害影响，以实际影响时间顺延工期，若因甲方付款不及时等原因，以甲方拖延时间顺延工期；如因甲方付款不及时，造成乙方误工、窝工或因道路不通等造成工程无法正常进行，甲方应承担相应责任等等。补充协议签订后，凌云海公司又分别于2012年11月14日付款2.5万元，2012年12月3日付款2万元，2013年1月11日付款6万元，2013年1月21日付款6万元，2013年5月20日付款4万元，合计付款20.5万元。然时至2013年7月，东大公司仍未能按约完成滤泡脱硫工程，并撤走了安装人员，拆除了安装设备、设施，致使工程停工。
2013年7月21日，凌云海公司遂致函东大公司，称东大公司的行为已致使合同目的无法实现，特通知东大公司双方于2012年5月13日签订的《工业品买卖合同》、2012年11月8日签订的《补充协议》解除。2013年7月23日，东大公司复函凌云海公司，称由于现场大气污染严重，施工环境较差，同时适逢梅雨季节，露天作业无法进行，加之凌云海公司因装潢需使用东大公司存放作业工具的库房，为避免作业工具损坏或遗失，暂时将作业工具撤离现场，待天气便于作业时，由施工人员携带至现场作业，故不存在撤离人员停止施工的事实，东大公司已做好施工人员的工作，正准备前往现场继续施工，对凌云海公司不顾事实真相单方面解除合同不予认可。2013年7月26日，应凌云海公司申请，大丰市公证处对滤泡脱硫装置安装现场状况进行了证据保全。为此，凌云海公司支付了公证费3000元。2013年8月1日，凌云海公司诉至原审法院。
本案原审过程中，原审法院委托大丰市公证处对涉案滤泡脱硫装置工程现状进行证据保全。2014年2月25日，大丰市公证处作出了（2014）盐大证经内字第8号公证书。为此，凌云海公司支付公证费2000元。2014年4月23日，经原审法院委托，江苏省科技咨询中心对涉案滤泡脱硫装置已完成量所需价款作出（2014）司鉴字第01号技术鉴定报告，鉴定意见为两台涉案滤泡脱硫装置已完成量所需价款（按合同约定计算）为228万元。为此，凌云海公司支付鉴定费40000元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，凌云海公司与东大公司订立的《工业品买卖合同》及《技术协议》名为买卖合同，但从合同的内容来看，该合同实为承揽合同。该承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。凌云海公司、东大公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，凌云海公司已按期足额支付了工程进度款，但东大公司在合同约定的期限内未能将涉案装置安装调试交付凌云海公司使用，双方经协商签订补充协议后，东大公司不仅未能按照补充协议约定的时间完成涉案装置的安装调试，反而撤走了安装人员及相应设备，东大公司已以其行为表明其不再履行合同主要义务，致使凌云海公司订立合同的目的无法实现，根据合同法的规定，已符合合同解除的法定条件。凌云海公司于2013年7月21日发函通知东大公司解除合同关系，东大公司在收到该通知后并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据合同法的规定，凌云海公司的解除合同通知到达东大公司时（2013年7月22日）该合同即解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。东大公司已完成涉案滤泡脱硫装置部分所需价款经鉴定为228万元，凌云海公司已支付价款380.5万元，其超付价款152.5万元东大公司依法应予返还，并应承担相应的利息，凌云海公司的相关诉讼请求应予以支持。
关于凌云海公司主张的违约金问题。根据双方签订的补充协议的约定，东大公司应在2012年12月13日前完成涉案装置的安装调试，并交付凌云海公司使用，但东大公司并未按期完成，已构成违约。双方已在合同中约定了违约金的计算方法，即每延迟一日扣罚总工程款0.5%，现凌云海公司主张按日0.5‰计算违约金并未超出合同的约定，东大公司亦未提出该约定的违约金过高要求予以适当减少，故凌云海公司主张的违约金530400元（4800000元×0.5‰×221天（2012年12月13日至2013年7月22日）］依法予以支持。凌云海公司主张的公证费5900元（含照相费900元）以及鉴定费40000元中除900元照相费外，其余均符合法律规定，依法予以支持。
关于凌云海公司要求东大公司开具228万元税务发票的请求。根据《合同法》第一百三十六条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。参照此规定，本案合同中凌云海公司、东大公司约定价款含税价，东大公司具有开具税务发票的义务，故凌云海公司的该项诉讼请求应予以支持。
关于东大公司提出的由于凌云海公司与农药化工生产企业相邻，气味呛人，对施工人员身体影响很大，致东大公司施工人员无法进行户外施工，根据双方签订的技术协议约定，凌云海公司的施工场地须具备户外施工条件，东大公司有权停工，其行为不构成违约的辩解意见。原审法院认为，凌云海公司、东大公司双方在签订合同时东大公司即应对涉案装置的施工场所进行了解，合同约定的具备户外施工条件应当是气候条件，即排除雨雪等天气因素导致无法户外施工，而非大气环境因素，更何况东大公司提供的证据也不能证明涉案装置所在场所的大气环境已无法进行户外施工，故该辩解意见依法不予采信。
关于东大公司提出的鉴定机构江苏省科技咨询中心无相应鉴定资格的辩解意见。经查，江苏省科技咨询中心系最高人民法院入册鉴定机构，鉴定人亦分别具备机械类、环保类、工程造价类任职资格，该辩解意见与事实不符，依法不予采信。东大公司的其他辩解意见亦与事实和法律规定不符，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、第二百五十一条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、东大公司返还凌云海公司超付价款152.5万元，并承担其中84万元自2012年7月10日起、48万元自2012年8月24日起、2.5万元自2012年11月14日起、2万元自2012年12月3日起、6万元自2013年1月11日起、4万元自2013年5月20日起至判决确定履行之日之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、东大公司赔偿凌云海公司违约金530400元；三、东大公司支付凌云海公司公证费用5000元、鉴定费40000元，合计45000元；四、东大公司开具价款为228万元的税务发票给凌云海公司。以上一、二、三、四项于判决生效后一个月内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23611元，由凌云海公司负担8元，东大公司负担23603元。
上诉人东大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、东大公司并未违约，违约的是凌云海公司。根据双方签订的《工业品买卖合同》、《技术协议》的约定，凌云海公司应当为东大公司提供符合户外施工的条件，在户外施工条件不具备的情形下，东大公司无权违背我国劳动法等规定，强制实施损害职工身体健康的施工任务，即东大公司依照约定享有停工的权利。二、原审判决东大公司承担超付款的利息违反了《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条的规定。本案中，双方所签订的合同没有约定利息，且凌云海公司主张的该利息应当属于不当得利的孳息，而凌云海公司一审中并未提供证据证明东大公司原物产生了孳息，原审法院判决支持凌云海公司要求东大公司支付不同阶段利息的依据不足。三、原审法院未认定《技术协议》是《工业品买卖合同》的附件，致使其关于合同条款的解释违反了《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定。《技术协议》应是双方所签订的《工业品买卖合同》的附件，根据该协议第17.1条约定“协议作为商务合同附件，经双方代表签字、双方单位盖章生效后，与合同具有同等法律效力”，因此双方所签订的《补充协议》第6条中“原合同”的范围包括《工业产品买卖合同》和《技术协议》。《技术协议》第10.1条约定“工程总工期为90个晴天工作日，期间阴雨等不具备施工条件天数不计入工期。”因此，《补充协议》第6条约定的东大公司在35天内完成滤泡脱硫工程的时间应不包括不具备户外施工条件的情形。东大公司在原审中已经向法庭提交了不应计入工期的证据，以证明凌云海公司施工场所存在严重大气污染，影响东大公司户外施工人员身心健康，故东大公司延期行为是合法的，原审法院关于施工条件的理解存在错误。四、凌云海公司单方解除合同于法无据。凌云海公司施工现场存在严重大气污染，不具备户外施工条件，东大公司有权拒绝进行作业。因此，东大公司不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条中规定的违约情形，且双方合同目的仍可实现，凌云海公司应当继续履行合同义务，而不应单方解除合同。五、原审法院认定双方合同于2013年7月22日已经解除是错误的。凌云海公司单方解除合同的行为不符合法律规定，是无效的，不合法的，东大公司无义务请求确认其解除合同的效力。况且，东大公司已经及时对凌云海公司的合同解除行为作出了合理合法的拒绝。六、双方合同没有约定违约金，也没有约定违约金的计算方法，原审判决东大公司承担违约金违反了法律规定。七、根据双方合同的约定，东大公司仅对设备类提供增值税发票。八、原审中，鉴定机构未能提供其鉴定机构等级证书，原审法院对其业务范围未予审查，违反了相关法律规定。九、东大公司已经按照合同约定向凌云海公司提供了相关设备和服务，凌云海公司亦是按照合同约定支付价款的。现由于凌云海公司的原因，致使东大公司无法正常安装调试，东大公司无返还价款的义务。十、凌云海公司单方解除合同并且存在违约行为，侵犯了东大公司利益，故原审法院判决东大公司承担公证费、鉴定费是错误的。综上，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回凌云海公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由凌云海公司承担。二审庭审中，东大公司补充称凌云海公司在2012年6月29日并未给付东大公司24万元，未按照合同约定在2012年5月到2013年5月期间支付东大公司合计380.5万元的价款，存在先行违约行为，故凌云海公司不具备合同解除权。
上诉人东大公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据一，2014年11月25日付款说明一份、银行来账凭证9份、收款收据记账联9份，证明2012年5月份凌云海公司应付380.5万元，实付356.5万元，尚欠24万元，并且东大公司都是先开收据，凌云海公司才付款的，是凌云海公司违约在先，没有按约定支付380.5万元合同价款，凌云海公司并不具备合同解除权，东大公司无需对凌云海公司解除合同提出异议。
证据二，天气预报图片一份，证明大气环境属于天气因素。2010年7月29日，《经济参考报》报道的大丰港区空气污染的文章一份，证明凌云海公司所处港区大气污染符合我国职业病分类和目录的规定。《职业病防治法》、《职业病分类和目录》的摘要一份，证明东大公司有权暂停施工，不影响合同的履行。2014年11月18日调查笔录二份，证明东大公司员工拒绝从事存在职业病危害的作业。以上证据共同证明东大公司没有违约行为。
证据三，拍摄于2014年11月25日的照片复印件三份及《江苏省物价局、环保厅关于扣减2014年1-4月公用燃煤热电机组脱硫电价的通知》一份，证明凌云海公司一直在使用东大公司供应的三台75吨脱硫装置设备，并早已享受国家政策补贴。
被上诉人凌云海公司答辩称：1、东大公司未能按照合同和补充协议约定的期限完成工程交付义务，构成了根本违约。2、凌云海公司超付工程款，造成了款项损失，因东大公司违约存在过错，应当承担利息损失。3、一审法院对合同条款、技术协议、补充协议的解读是合理合法的。东大公司一审抗辩因大气污染无法施工，影响工期的理由是于理于法不能成立。从双方签订合同、进场施工以及订立补充协议的整个流程来看，东大公司均未提出此项理由作为延误工期的抗辩。直至2013年7月凌云海公司通知解除合同后，东大公司才提出这个理由来进行抗辩，但其没有提供充分的证据证明该抗辩能够成立。4、东大公司以自己的行为表明不再履行合同的义务，表现在工人退场、撤出安装设备等方面，凌云海公司通知东大公司解除合同合理合法。同时，东大公司应当承担违约责任。关于违约金双方有明确约定，双方所签订的《工业品买卖合同》第14条第3款明确载明了违约金的计算方法。5、司法鉴定机构江苏省科技咨询中心系最高院入册鉴定机构，鉴定人分别具备了相关的鉴定资格，东大公司的此项上诉理由同样不能成立。6、凌云海公司共付工程款380.5万元，事实清楚。东大公司所做工程量经鉴定为228万元，凌云海公司超付价款152.5万元。对于超付的款项，东大公司应予返还。7、根据合同法以及最高院相关司法解释，结合双方合同中约定的价款为含税价，东大公司应当开具相应数额的发票。8、公证费、鉴定费是凌云海公司为主张权利而实际支付的费用，同样属于凌云海公司的实际损失，故应由违约方即东大公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人凌云海公司为支持其答辩理由，在二审中提供以下新证据：
证据一、有关脱硫设备现状的照片11张；
证据二、《凌云海公司3×75t／h循环流化床锅炉脱硫设施改造安装合同》、脱硫配电房土建《施工合同》、脱硫配电柜《订货合同》、脱硫PLC控制系统《工业产品购销合同》、压滤机油压系统《工矿产品购销合同》、《彩钢板施工合同》、《脱硫塔浆液循环池防腐工程施工合同》、脱硫配套仪表《工业产品买卖合同》、《电缆采购合同》、脱硫不锈钢浆液管道及弯头三通《销售合同》、《钢制烟道防腐工程施工合同》、《脱硫塔浆液循环沟改造施工合同》各一份，发票11份。
上述两组证据共同证明凌云海公司与东大公司的合同解除以后，凌云海公司为了完成该项目，使该项目的排放标准达到环保要求，找了第三方对东大公司未能履行合同的部分进行了补充履行。即东大公司在该项目上没有做好的部分都是由凌云海公司找第三方做的，并非由东大公司完成。凌云海公司所提交的上述合同中对应的标的，均属于凌云海公司与东大公司签订的合同及其附件（技术协议）应完成的，也是鉴定报告中所确定的东大公司未完成的工程。
二审中，本院于2014年12月11日上午至凌云海公司对案涉滤泡脱硫装置进行了现场勘验并形成勘验笔录，经过勘验发现案涉滤泡脱硫装置已经安装完好正在运转。同日，本院依职权向凌云海公司工作人员董士军、唐亚军就案涉滤泡脱硫装置的现状进行了调查，上述工作人员称东大公司未能完成滤泡脱硫工程，后凌云海公司找了第三方将东大公司遗留的工程做完，滤泡脱硫装置是在2014年10月份才开始运行的，但是运转的状态不理想，还需要对现存的问题进行升级改造。
二审审理中，被上诉人凌云海公司对上诉人东大公司提供证据的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但凌云海公司于2012年6月27日取了30万元，并于2012年6月29日将24万元以现金的形式交付给东大公司，东大公司向凌云海公司出具了收款收据，该收款收据凌云海公司在一审中已经向法院提交，故凌云海公司已经给付了24万元。至于东大公司提交的收款收据记账联，不能证明东大公司是先开收据，凌云海公司后打款的事实，应该是当天开具收据，当天打款的。并且如果凌云海公司银行转账的话，东大公司均在收款收据的收款方式栏注明了“转账”字样。此外，东大公司提交的收据中有几份收据的开具时间在先，而付款隔日是因为东大公司提交的银行来账凭证是到账凭证，银行系统当日不能到账。同时，东大公司于2012年6月29日向凌云海公司出具的收款收据在东大公司提交的收款收据记账联中也有所体现，说明其收到了这笔款项，而且该张收款收据的收款方式栏是空白，未注明“转账”字样，事实上就是凌云海公司以现金方式给付的。对于证据二中的天气预报、《经济参考报》、《职业病防治法》、《职业病分类和目录》摘要的关联性不予认可；对两份调查笔录的真实性、关联性、合法性均不予认可。对于证据三的真实性有异议，东大公司提供的脱硫设备并未使用。关于政策补贴的事情，凌云海公司不止一台机子，政策补贴的是其他产品设备。被上诉人凌云海公司对于本院的勘验笔录及调查笔录无异议。
上诉人东大公司对被上诉人凌云海公司提供的新证据的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性无异议，照片上的设备是东大公司供应的。对于证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。1、《凌云海公司3×75t／h循环流化床锅炉脱硫设施改造安装合同》中涉及的安装工程东大公司已经基本完成，后续凌云海公司却委托个人安装，价格是42万，但是开的票是66.5万，明显与合同约定不符。2、对于脱硫配电房土建《施工合同》，凌云海公司也是交给个人施工，合同签订时间是2014年7月1日，开票日期是2014年7月7日，按照凌云海公司的维修工程决算的清单，在这个期间完成存有疑问，且土建部分东大公司已经完成。3、对于脱硫配电柜《订货合同》，东大公司已经完成了配电柜的交货义务，凌云海公司也应支付款项。对于脱硫PLC控制系统《工业产品买卖合同》、压滤机油压系统《工矿产品购销合同》，东大公司已经发货，凌云海公司又自行购买，没有与东大公司沟通，不予认可。4、《彩钢板施工合同》、《脱硫塔浆液循环池防腐工程施工合同》、脱硫配套仪表《工业产品买卖合同》、《电缆采购合同》、脱硫不锈钢浆液管道及弯头三通《销售合同》，均不在凌云海公司与东大公司的合同范围内。5、对于《钢制烟道防腐工程施工合同》，东大公司已完成了烟道的安装、制造工作，对于防腐问题，凌云海公司没有和东大公司沟通，不予认可。6、《脱硫塔浆液循环沟改造施工合同》，东大公司已经完成循环沟改造，对于是否需要改造凌云海公司没有得到东大公司的认可，东大公司对该合同不予认可。7、对于未开票部分的合同，东大公司不认可。
上诉人东大公司对本院的勘验笔录无异议。对本院依职权调查证据的质证意见为：调查笔录中的部分内容对东大公司不利，不予认可。凌云海公司称是找第三方对案涉滤泡脱硫装置进行重新安装，实际上这些设备就是东大公司安装的，凌云海公司只是做了扫尾的零星工作。而这些扫尾的零星工作（后期的管道安装等小的项目）没有完成的原因是凌云海公司擅自解除合同，造成双方工作停滞。
本院经审核认为：对于上诉人东大公司提供的证据，付款说明、来账凭证、收据收据记账联及东大公司于2014年11月25日拍摄的照片，均具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以认定。天气预报图片、《经济参考报》的相关文章、《职业病防治法》、《职业病分类和目录》摘录与本案并无直接关联，本院依法不予认定。两份调查笔录系东大公司的委托代理人柏志海向东大公司的两名员工进行调查形成，相关内容属于言词证据，被调查人与东大公司具有直接利害关系，且也均未出庭作证，本院依法对这两份调查笔录不予认定。对于《江苏省物价局、省环保厅关于扣减2014年1-4月公用燃煤热电机组脱硫电价的通知》，不能达到东大公司证明凌云海公司一直在使用东大公司提供的滤泡脱硫装置的目的，本院依法不予认定。
对于被上诉人凌云海公司提供的证据，照片能够证明案涉滤泡脱硫装置已经运行的现状，本院依法予以认定。凌云海公司提供的与第三方签订的合同及出具的发票，与鉴定报告中东大公司未能完成工程的部分相互印证，本院依法予以认定。
对于本院的勘验笔录及调查笔录，依法予以认定。
本院经审理查明，东大公司向凌云海公司出具收款收据的情况为：2012年5月17日72万元，收款方式转账；2012年6月29日24万元；2012年7月2日72万元，收款方式转账；2012年7月10日144万元，收款方式转账；2012年8月24日48万元，收款方式转账；2012年11月14日2.5万元；2012年12月1日2万元；2013年1月11日6万元；2013年1月21日6万元；2013年5月18日4万元。
本院另查明，除了2012年6月29日的付款外，凌云海公司向东大公司付款的方式均为银行转账，合计356.5万元。此外，原审法院认定的凌云海公司于2012年5月27日付款72万元的时间应为2012年5月17日。
本院再查明，双方签订的《技术协议》第10.1条约定，工程总工期为90个晴天工作日，期间阴雨等不具备户外施工条件天数不计入总工期。
本院还查明，凌云海公司在原审法院证据保全后找第三方完成了东大公司未做完的案涉工程。
原审法院查明的其他事实与本院查明的事实相同，本院予以
确认。
经当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：1、就案涉合同，何方存在违约行为？凌云海公司是否具备解除合同的条件？2、东大公司应否返还超付款及相应的利息，并赔偿凌云海公司违约金？3、一审的鉴定程序是否符合法律规定，公证费用及鉴定费用应否由东大公司承担？东大公司应否承担开具228万元税务发票的义务？
本院认为：第一，东大公司主张凌云海公司存在违约行为的依据是凌云海公司未能按照合同约定提供符合户外施工的条件，并且凌云海公司在2012年6月29日的24万元并未实际给付。对此，双方签订的合同中涉及到户外施工条件的约定有两款：即《技术协议》第10.1条“工程总工期为90个晴天工作日，期间阴雨等不具备户外施工条件天数不计入总工期。”《补充协议》第六条“若因雨、雪等自然灾害影响，以实际影响时间顺延工期。”从上述约定中可以看出，双方关于不具备户外施工条件的约定主要是指阴雨、雪等自然灾害影响，并非东大公司所主张的大气污染。现东大公司主张不具备施工条件的原因是施工场所存在严重大气污染，这不符合双方合同中约定的不具备户外施工条件的情形，并且东大公司也未提供直接证据证明在其施工期间存在严重大气污染致使无法户外施工。故东大公司的该点上诉理由不能成立，依法不予采信。
关于凌云海公司2012年6月29日有无实际给付东大公司24万元的问题。凌云海公司主张以现金的形式向东大公司交付了24万元，并且东大公司在2012年6月29日向其出具了收款收据。东大公司则认为凌云海公司每次付款均要求其先开具收据再付款，并且每次都是通过银行转账进行的。对此，从双方提供的证据分析来看，双方签订的《补充协议》的第二条约定“乙方（东大公司）提供收款收据，甲方（凌云海公司）2个工作日内核实并支付该款项”。事实上，除了2012年6月29日的付款外，凌云海公司共计向东大公司付款9次，每次均是通过银行转账，东大公司每次都向凌云海公司开具了收据，并且有两份收据的开具时间在先，凌云海公司的转账行为在后。结合双方补充协议的约定可知，凌云海公司与东大公司之间付款的交易习惯应为东大公司开具收款收据，凌云海公司通过银行转账的方式付款。现凌云海公司主张2012年6月29日是以现金的方式付款，与双方之间的交易习惯不同，且凌云海公司亦不能对该笔款项的付款过程进行详细说明。因此，凌云海公司仅凭东大公司在2012年6月29日出具的收款收据主张已经交付了该笔24万元款项的依据不足，即凌云海公司在2012年6月29日向东大公司付款24万元的事实不能认定。原审判决对该24万元的事实认定有误，应予纠正。
至于凌云海公司未能给付上述24万元是否构成违约的问题。本院认为，双方合同约定的结算方式为：合同签订后支付货款72万元，土建完成后支付货款72万元，设备、材料到场后（电控设备在脱硫塔焊接完毕前支付）支付货款144万元，脱硫塔主体焊接完毕时支付进度款72万元，安装、调试结束经大丰市或盐城市环境监测站检测合格后支付货款72万元，余款48万元作为质量保证金在质保期满后一个月内付清。按照上述结算方式，在安装调试结束前，凌云海公司应向东大公司支付360万元。双方合同及补充协议签订后，凌云海公司合计向东大公司付款356.5万元，东大公司却在凌云海公司已经付清安装调试前99%的工程款后，仍未能按期完成案涉工程，反于2013年7月撤走安装人员，拆除安装设备，以其行为表明不再履行完成案涉滤泡脱硫装置工程的合同主要义务，故对于案涉合同而言，违约的是东大公司，而非凌云海公司。东大公司的违约行为致使双方合同目的不能实现，根据法律的规定，凌云海公司具有法定的合同解除权。
第二，关于工程款的结算，双方在合同中约定了按进度付款的方式，如果东大公司按合同约定完成了全部工作量，则东大公司有权要求凌云海公司按约定的进度付款；而在东大公司未全部完成合同约定的工作量的情况下，东大公司应得的工程款应以其已实际完成的工作量进行计算，故原审法院委托鉴定具有必要性。经原审法院委托，司法鉴定机构出具的鉴定意见认为东大公司就案涉滤泡脱硫装置已完成工作量所需的价款为228万元，而凌云海公司实际向东大公司付款356.5万元，故对于超付的128.5万元价款，东大公司应予返还。另，双方所订立的合同在2013年7月22日解除，则东大公司在双方合同解除后继续占用超付的款项必然会给凌云海公司带来占用资金的损失，故东大公司应当向凌云海公司承担自2013年7月23日起，参照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的相应利息损失。
关于违约金的问题。双方签订的《工业品买卖合同》第十四条第3款约定“总工期为2012年9月5日前，每迟延一日扣总罚工程款0.5%”，这是双方关于迟延履行的违约行为约定的违约金的计算方法。根据双方当事人于2012年11月8日签订的《补充协议》，双方对于总工期作了变更约定，即新的总工期为2012年12月13日。故原审法院判决支持凌云海公司要求东大公司按照日总工程款的0.5‰承担迟延履行的违约金（从2012年12月13日起至2013年7月22日止），并未超出双方合同的约定。
第三、关于原审鉴定程序是否违法的问题。原审法院委托的鉴定机构江苏省科技咨询中心已被最高人民法院列入司法鉴定人名册，本案所涉工程属于环保类项目，滤泡脱硫装置属于机械类设备，鉴定对象是东大公司就案涉工程已完成的工作量。基于此，江苏省科技咨询中心组织具有环保类、机械类、工程造价类资质的专家进行鉴定并未违法。此外，关于公证费用及鉴定费用承担的问题。上述费用系凌云海公司由于东大公司的违约行为支出的必要费用，理应由东大公司承担。关于东大公司应否承担开具228万元税务发票的问题。双方签订的《工业品买卖合同》第一条约定，价款480万元（含税），付款至70%提供全额发票，设备类提供17%增值税发票。原审法院据此判决东大公司向凌云海公司开具228万元的税款发票并未超出双方合同约定，亦未违反法律规定。
综上，东大公司上诉的部分理由成立。原审法院认定部分事实不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十六条、第二百五十一条以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省大丰市人民法院（2013）大港商初字第0052号民事判决第二、三、四项，即江苏东大热能机械制造有限公司赔偿原告大丰市凌云海热电有限公司违约金530400元；江苏东大热能机械制造有限公司支付大丰市凌云海热电有限公司公证费用5000元、鉴定费40000元，合计45000元；江苏东大热能机械制造有限公司开具价款为228万元的税务发票给大丰市凌云海热电有限公司。
二、撤销江苏省大丰市人民法院（2013）大港商初字第0052号民事判决第一项，即江苏东大热能机械制造有限公司返还大丰市凌云海热电有限公司超付价款152.5万元，并承担其中84万元自2012年7月10日起、48万元自2012年8月24日起、2.5万元自2012年11月14日起、2万元自2012年12月3日起、6万元自2013年1月11日起、6万元自2013年1月21日起、4万元自2013年5月20日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
三、江苏东大热能机械制造有限公司返还大丰市凌云海热电有限公司超付价款128.5万元，并承担自2013年7月23日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
以上一、三项于判决生效后一个月内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费23611元，由被上诉人大丰市凌云海热电有限公司负担360元，由上诉人江苏东大热能机械制造有限公司负担23251元。二审案件受理费23611元，由上诉人江苏东大热能机械制造有限公司负担23251元，被上诉人大丰市凌云海热电有限公司负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永军
代理审判员 李 砚
代理审判员 李呈蕴
二〇一五年六月八日
书 记 员 吴云甲
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十','2018-10-06
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[ly]
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。[ly] 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。[ly]
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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