湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民监三再终字第42号
上诉人（一审被告、原审申诉人）：A公司。。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：张某某，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、原审被申诉人）：B公司。。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托代理人：赵某，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：刘某，湖北山河律师事务所实习律师。
上诉人A公司（以下简称A公司）与被上诉人B公司（以下简称B公司）企业借贷纠纷一案，原由湖北省武汉市中级人民法院于2009年12月1日作出（2009）武民商初字第122号民事判决。一审判决生效后，A公司向湖北省人民检察院申诉，该院于2012年9月5日作出鄂检民抗（2012）131号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2012年11月7日作出（2012）鄂民监三抗字第39号民事裁定指令湖北省武汉市中级人民法院对本案进行再审。湖北省武汉市中级人民法院再审后于2013年5月22日作出（2013）鄂武汉中民商再初字第00004号民事判决，维持�院（2009）武民商初字第122号民事判决。A公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭审理了本案，A公司委托代理人张某某，B公司委托代理人赵某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月15日，B公司起诉称：2004年11月1日，A公司向B公司借款人民币500万元，双方约定A公司应承担借款期间同期银行贷款利息，若逾期不能按时归还本息，则应按银行规定加收逾期利息。2005年6月24日，A公司再次向B公司借款人民币1000万元，双方约定A公司应承担借款期间同期银行贷款利息，还款时间为2005年12月24日。上述两笔借款到期后，A公司一直未按期偿还本息。请求：1、判令A公司偿还借款本金人民币1500万元整；2、判令A公司支付资金占用损失人民币4707776元（按照银行同期贷款利率计算暂计算至2009年9月21日，具体金额以全部债务偿清之�计算为准）；3、本案的全部诉讼费用由A公司承担。
A公司辩称：B公司当初借款给A公司是有先决条件的。2004年3月31日、12月14日，原C公司（以下简称C公司）先后借款300万元、800万元共1100万元给B公司用于应急周转。C公司与A公司系关联企业，C公司借款给B公司后，B公司才借款给A公司。与此同时，C公司当时聘请的负责人赵勇达正是B公司法定代表人赵某某的父亲。因B公司对A公司的关联公司负有1100万元债务，而A公司又对B公司负有债务，且B公司曾承诺要为A公司向银行借款提供2500-5000万元担保一直未予兑现，故A公司认为债务相抵，A公司无需还款，及至2008年甲银行起诉并执行B公司和A公司时，该2500万元也都是B公司偿付的，A公司未予支付，也正因此，C公司才一直未向B公司要求偿付上述债务。另，B公司诉状中说多次索要欠款，这与事实不符，不存在多次到汉催款这一情况。
湖北省武汉市中级人民法院一审查明，2004年11月1日、2005年6月23日B公司、A公司之间分别签订两份《借款协议》。上述借款协议约定：B公司分别向甲银行硚口支行和乙分社贷款人民币500万元、1000万元，且双方明确了还款时间和借款利息等权利义务关系。协议签订后，B公司分六次向A公司交付了借款1500万元。
2005年12月31日，丙公司对A公司差欠B公司上述债务进行了确认。2007年4月30日湖北阳光会计师事务所有限公司对A公司差欠B公司上述债务又进行了确认。
2007年10月8日B公司的联系函载明：2004年11月1日、2005年6月23日A公司两次共欠本金1500万元及借款利息2137952.50元，本息合计17137952.50元。并有A公司法定代表人罗某签字确认。
截至2009年9月21日止的资金占用损失清单载明：A公司借款本金500万元的资金占用损失为1886726.88元，借款本金1000万元的资金占用损失为2821050元�
另查明，2004年10月26日双方签订反担保协议书载明：以B公司的名义向甲银行和其他银行借款，A公司为B公司提供担保，其贷款金额的50%借给A公司使用。实际上A公司向B公司借款金额为1500万元。另外，A公司也承诺其使用的1500万元贷款资金将由其按照银行同期利率规定向B公司归还本息。该部分资金占用损失为4707776元。
还查明，2008年3月14日，湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2008）武区水民初字第96号民事判决，由B公司向甲银行武汉分行偿还借款2000万元本金及相应利息和逾期罚息。判决生效后，B公司履行了全部义务。
湖北省武汉市中级人民法院一审认为，B公司、A公司作为企业法人，均不具备向另一企业法人出借资金的主体资格，其所签订的《借款协议》违反了我国金融法规禁止性规定，应认定为无效。A公司因上述《借款协议》取得的借款，应当予以返还。关于B公司诉请A公司支付资金占用损失的问题。因B公司与A公司所签订的《反担保协议》已明确约定，由B公司向相关银行借款，其借得的50%贷款转借给A公司。且B公司向银行借款到期后，已在湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区水民初字第96号案件中，按照其民事判决书载明的判决向甲银行偿还了本金1500万元和同期贷款利息以及逾期罚息。对此，A公司不置可否，故A公司在没有按反担保协议书履行约定进行还款的情况下，应对其占用B公司资金期间所造成的全部损失予以赔偿。对于A公司抗辩债务相抵问题，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，C公司系独立企业法人，该法人既不是本案当事人，也与本案没有利害关系，即使其与B公司有债权债务存在，也不应在本案中一并处理。一审判决：一、A公司于判决生效之日起十日内向B公司偿还借款本金1500万元；二、A�司于判决生效之日起十日内向B公司支付资金占用损失4707776元。并以本金1500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算（从2009年9月22日起至全部债务偿清之日止）。一审案件受理费140047元，由A公司承担。
一审判决生效后，A公司向湖北省人民检察院申诉，该院于2012年9月5日作出鄂检民抗（2012）131号民事抗诉书，以本案有新的证据可以推翻一审判决为由向本院提起抗诉。本院于2012年11月7日作出（2012）鄂民监三抗字第39号民事裁定指令湖北省武汉市中级人民法院对本案进行再审。
湖北省武汉市中级人民法院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
湖北省武汉市中级人民法院再审认为，本案争议焦点：1、A公司是否实际领取了500万元？2、1000万元转账支票的领取登记记录问题。
关于A公司是否实际领取了500万元问题。根据案卷材料显示，一审时B公司提交的证�，即五张金额分别为100万元的甲银行转账支票的收款人均填写的是A公司，五张支票的领取人均系A公司的法定代表人罗某。由此可以认定A公司已经实际领取了该500万元，至于A公司再将该500万元转入谁的账户是A公司作为借款人对该500万元借款的自由处分，与B公司无关，也不能证明A公司没有实际收到该500万元借款。
关于1000万元转账支票的领取登记记录的问题。庭审中，B公司称，由于金额为1000万元02544678号转账支票在2005年6月23日由A公司会计领取以后因印鉴不清晰，于次日换领了编号为00195259的转账支票存根，由于系同一笔资金，也只是领取一张转账支票，因此B公司没有要求A公司的会计朱某某在00195259的转账支票领取凭证上面再签字。虽然该方式不符合正常规范，但并不影响该1000万元借款事实的成立，且检察机关在抗诉中亦并没有否认该1000万元转账支票是A公司的�员领取，在一审中，A公司也从来没有否认过借款的事实。因此，A公司以诉争的1500万元借款没有实际进到A公司账上而认定A公司实际没有借款的观点不能成立，缺乏事实及法律依据。A公司因《借款协议》取得的借款，应当予以返还。因B公司与A公司所签订的《反担保协议》已明确约定，由B公司向相关银行借款，其借得的50%贷款转借给A公司，且B公司向银行借款到期后，已在湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区水民初字第96号案件中，按照其民事判决书载明的判决内容向甲银行偿还了本金1500万元和同期贷款利息以及逾期罚息。故A公司在没有按《反担保协议书》约定进行还款的情况下，应对其占用B公司资金期间所造成的全部损失予以赔偿。综上所述，一审判诀认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持湖北省武汉市中级人民法院（2009）武民商初字第122号民事判决。
A公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定A公司已实际领取了1500万元错误。1、一审判决认定500万元的五张支票领取人系A公司的法定代表人罗某，依据的仅是B公司制作的支票领取登记本。五张支票存根上并没有罗某的签字，罗某也未到庭认可签名属实及领取了五张支票。五张100万元支票存根对应的收款人均非A公司，且B公司没有证据证明是受A公司的指派向第三方付款。故，B公司并未收到五张100万元支票。2、B公司单方陈述由于1000万元02544678号转账支票由A公司会计领取后因印鉴不清晰，于次日换领了编号为00195259的转账支票存根，B公司未要求A公司会计朱某某在00195259的转账支票领取凭证上再签字。A公司对B公司的这一说法不认可，A公司的银行账户在此期间也没有收到1000万元付款。原审判决仅凭B公司提交未经核实的支票领取登记簿签署了A公司人员的名字即认定A公司领取了1000万元转账支票，证据不足，属认定事实错误。（二）原审判决未结合与本案有重大影响的相关事实做出裁判。本案所涉借款期间，B公司是A公司的大股东，B公司股东周某某是A公司负责经营管理的董事，A公司和B公司均由周某某控制，周某某因涉嫌刑事犯罪被查，基于此，认定B公司对A公司是否拥有合法债权不能仅依借款合同、收据。（三）原审判决适用法律错误，再审一审判决未对一审判决适用法律错误作出裁判。一审判决对资金占用损失费的计算无依据。资金占用损失是B公司依据其与A公司签订《反担保协议书》计算而来，而《反担保协议书》是B公司与A公司签订主合同《借款协议�的从合同，在原审判决认定主合同无效的情况下，担保合同作为从合同也无效。同时，《反担保协议书》内容反映B公司将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业，此行为违反国家金融监管法律法规，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题》第四条第二项的有关规定应认定为无效。据此，《反担保协议书》属无效合同，B公司依《反担保协议书》计算资金占用损失没有法律依据。综上，原审判决认定事实错误，且未对与本案有关联的相关事实和法律适用问题进行裁判，请求人民法院查清事实后依法改判或者撤销一审判决，发回重审。
B公司答辩认为，（一）原审判决认定A公司向B公司借款1500万元的事实清楚，证据充分。1、B公司已向两审法院提交凭证领取登记薄证明了A公司法定代表人罗某签字确认领取了500万元的支票，并注明了领取支票的票号�票面金额。支票存根上是否需要签名，并非法定的领取要件，亦不能否定领用登记薄上罗某签名的真实性。在一审中A公司并未否认借款关系的存在，也未否认罗某签名的真实性。湖北省人民检察院抗诉提交的材料只能反映500万元借款资金流向的证据材料，仅可说明A公司对借款的实际处分状况，A公司在领取借款后用于何处，不影响B公司借款的事实。2、对于1000万元支票的登记号之瑕疵一事，B公司在一审已明确进行了解释，具备合理性。湖北省人民检察院提交的材料仅能证明A公司账户并未收到1000万元借款，而并未否定A公司会计主管朱某某领取了1000万元支票。B公司已提交证据证明A公司借款1000万元，也提交了丙公司债权确认函、湖北阳光会计师事务有限公司债权确认函、A公司法定代表人罗某签收的确认债务之《联系函》等证据进一步印证了B公司向A公司借款1500万元的事实。（二）原审判决结合本案客观事实作出了正确裁判。A公司并无直接证据证明A公司的董事周某某实际控制了两家公司，公安机关对周某某的侦查定性为“涉嫌挪用资金罪”，正是说明A公司内部管理出现问题，与B公司并无关联。（三）原审判决适用法律正确。A公司与B公司签订的《反担保协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，A公司应当依约清偿由其使用的资金及产生的利息、罚息。《反担保协议》即使从属于主合同，其对应的主合同系B公司与甲银行签订的借款合同，而不是本案B公司与A公司的两份借款合同。本案所涉合同无效并不能导致从属于甲银行借款合同的《反担保协议》无效。借款到期后，因A公司未能按期偿还贷款，B公司偿还了包括根据《反担保协议》应由A公司清偿的由其使用的贷款本金及利息等全部债务，A公司也应当按照双方约定承�清偿责任。原审依据《反担保协议》确认A公司承担资金占用损失适用法律正确。综上所述，请求人民法院依法驳回A公司的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的主要事实一致。
本案争议焦点是：1、A公司是否实际领取了1500万元；2、资金占用费是否应依据《反担保协议》约定计算。本院评判如下：
（一）A公司是否实际领取了1500万元
本院认为，A公司是否领取了1500万元的问题分为其是否领取了五张100万元支票和一张1000万元支票两个部分。关于第一笔五张100万元支票的领取问题，B公司在一审时提交了五张金额分别为100万元的甲银行转帐支票，支票存根收款人均填写的是A公司，B公司支票领取登记薄上记载了五张支票的领取人均为A公司的法定代表人罗某。A公司在一审庭审中并未否认罗某签名的真实性，在本次庭审时虽然表示不清楚罗某签名的真实性，但亦未向法院申请对罗某的签名进行笔迹鉴定。B公司完成了对500万元借款的举证责任，A公司不能提供有效反证，可以认定A公司已经实际领取了五张100万元转账支票。检察机关在再审一审时提供该五张转账支票在金融机构记录的收款单位均非A公司的证据，但这一事实只能说明500万元支票的最终收款人并非A公司，并不能否定A公司已经领取了五张100万元支票的事实，至于A公司再将500万元转入谁的账户是A公司作为借款人对该500万元借款的自由处分，不能证明A公司实际未收到500万元借款。
关于A公司对1000万元转账支票是否领取的问题。本院认为，再审一审庭审时，B公司称由于金额为1000万元02544678号转账支票在2005年6月23日由A公司会计领取以后因印鉴不清晰，于次日换领了编号为00195259的转账支票存根，由于系同一笔资金，也只是领取一张转账支票，因此B公司没有要求A公司的会计朱某某在00195259的转账支票领取凭证上面再签字。虽然该方式不符合正常规范，但并不影响该1000万元借款事实的成立。检查机关抗诉时提供了A公司在丁银行武泰闸支行的银行账户在此期间没有收到1000万元付款的证明，但亦并没有否认该1000万元转账支票是A公司的人员领取。在本案一审庭审中，A公司认可借款的事实，只是辩称1500万元借款应当与C公司借给B公司的借款相冲抵。因此，A公司以诉争的1500万元借款没有实际进到A公司账上而认定A公司实际没有借款的观点不能成立。虽然B公司、A公司作为企业法人，均不具备向另一企业法人出借资金的主体资格，其所签订的《借款协议》违反了我国金融法规禁止性规定，应认定为无效，但A公司因上述《借款协议》取得的借款，应当予以返还。
（二）资金占用费是否应依据《反担保协议》约定计算
本院认为，根�生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区水民初字第96号民事判决查明的事实，2004年10月、2005年1月甲银行武汉分行硚口支行与B公司签订两份贷款协议，甲银行武汉分行硚口支行向B公司贷款2500万元，2004年10月甲银行武汉分行硚口支行与A公司签订最高额保证合同一份，由A公司作为贷款的保证人。在此基础上，2004年10月26日B公司与A公司签订《反担保协议》，因此《反担保协议》不是B公司与A公司两份《借款协议》的从属合同。《反担保协议》约定A公司承诺贷款资金由其按银行同期利率规定向B公司归还本息。B公司依据湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区水民初字第96号民事判决向甲银行武汉分行偿还了借款及相应利息和逾期罚息，该利息的计算是由甲银行武汉分行依据银行同期利率计算而来，A公司作为1500万元贷款的实际用资人，虽然不能依据无效的《借款协议》计算借款利息，但应当支付资金占用费。原审判决的资金占用费是依据B公司贷款的利息计算而来，其资金占用费的计算并无不当。
此外，本案在湖北省武汉市中级人民法院于2009年12月1日作出（2009）武民商初字第122号民事判决后，双方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。B公司与A公司、C公司于2010年8月16日达成执行和解协议，C公司将对B公司享有的1100万元债权充抵A公司所负B公司1100万元，C公司向B公司支付750万元后，B公司与A公司之间债权债务纠纷了结。该执行和解协议已经履行完毕，A公司已经实际处分了本案所涉债务。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，A公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140047元，由A公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李成林
代理审判员 金莉萍
代理审判员 陈 川
二〇一三年九月十六日
书 记 员 张 炜