安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终332号
上诉人（原审被告）：安徽创翔建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路曙宏新村27幢302室，统一社会信用代码证91340100772836203K（1-1）。
法定代表人：曹付贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路150号，统一社会信用代码证91341200719987512K（4-4）。
法定代表人：郑其义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王豹，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙超，安徽路仁律师事务所律师。
上诉人安徽创翔建筑劳务有限公司因与被上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽创翔建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；或改判驳回阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定由安徽创翔建筑劳务有限公司完成的涉案工程建筑面积及工程总价款与事实不符，认定阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司为安徽创翔建筑劳务有限公司垫付杂项费用缺乏证据证明，将阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付给贾甲甲和王蕊及刮腻子的款项认定为支付给安徽创翔建筑劳务有限公司的工程款与事实不符；一审判决扣留的质保金不符合双方约定和法律规定；安徽创翔建筑劳务有限公司实际完成约定任务的时间为2015年8月3日，虽于2014年12月26日向阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司出具承诺函，但仅承诺的是自己承包的部分，一审法院认定涉案工程的竣工验收时间不符合双方约定和安徽创翔建筑劳务有限公司承诺的本意；一审法院酌定的逾期完工违约金不符合法律规定和阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的可获得利润；阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司未按合同约定向安徽创翔建筑劳务有限公司支付工程款，存在严重的违约行为。
阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司辩称，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在一审中提供的证据可以证明涉案工程的施工面积，一审法院认定阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司垫付的杂项费用与事实相符；安徽创翔建筑劳务有限公司认可钟宝国的身份，钟宝国应付他人的租赁费应由安徽创翔建筑劳务有限公司负担；一审判决认定的质保金合理；阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司按照约定向安徽创翔建筑劳务有限公司支付工程款，安徽创翔建筑劳务有限公司未在承诺期限内将涉案工程提交竣工验收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：安徽创翔建筑劳务有限公司返还阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司多支付的劳务费用1297797元，并自起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息；安徽创翔建筑劳务有限公司支付违约金1380000元；由安徽创翔建筑劳务有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：颍上县鑫鼎房地产开发有限公司通过招标取得颍上帝景苑住宅小区3#、6#、25#、26#号楼工程，并于2014年5月2日与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订《合同协议书》，将上述工程的土建、安装工程发包给阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司下设的项目部于2014年5月6日与安徽创翔建筑劳务有限公司签订《建筑工程劳务大清包合同》，约定：上述工程第3#、6#工程的劳务以劳务大清包（含分包工程合同范围内的质量、安全、进度、文明施工人工费用，施工机械费用及部分辅材、耗材、周转材料）的方式分包给安徽创翔建筑劳务有限公司；工程总建筑面积为约33000平方米（具体以施工图为准），每平方米分包综合单价405元，合同劳务费总价为13365000元；2014年12月30日工程竣工；阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司提供工程所需的全部建筑材料并承担全部费用（构成工程实体材料和部分技术措施材料）。安徽创翔建筑劳务有限公司于当日向阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司出具授权委托书，载明：我公司现授权钟宝国全权负责创翔公司承包颍上帝景苑住宅小区3#、6#号楼劳务工程，包括现场施工人员管理、劳务工程款结算、财务收支管理等。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司依据该授权委托书向安徽创翔建筑劳务有限公司支付工程款13305257元，为安徽创翔建筑劳务有限公司垫付杂项费用153300元，维修费用310288元，合计13768845元。施工中因安徽创翔建筑劳务有限公司项目部的原因出现工程质量问题，无法在约定的期限内竣工，遂于2014年12月26日向阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司出具承诺书，载明：安徽创翔建筑劳务有限公司确保于2015年5月31日将3#、6#号楼所有劳务项目交于阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司竣工验收，逾期每超出一天罚款10000元。2015年10月16日安徽创翔建筑劳务有限公司申请验收，2015年10月26日，涉案工程竣工经验收通过。双方当事人认可涉诉工程总建筑面积为34899平方米。
一审法院认为，安徽创翔建筑劳务有限公司为钟宝国出具规范的授权委托书，钟宝国持该授权委托书与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订《建筑工程劳务大清包合同》，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司有理由相信钟宝国有代理权，钟宝国的代理行为有效，所签订的合同合法有效。因安徽创翔建筑劳务有限公司项目部的原因出现工程质量问题，且无法在约定的期限内竣工。安徽创翔建筑劳务有限公司出具的承诺书虽然表述为罚款，但实际是为了确保合同如期履行，其性质属于迟延履行违约金。双方对违约金约定每日支付10000元过高，酌定按每日8000元计算。自安徽创翔建筑劳务有限公司承诺的竣工日2015年5月31日到实际竣工日2015年10月26日，迟延履行148天，故对阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司主张违约金计算至2015年10月16日计138天予以准许。安徽创翔建筑劳务有限公司应向阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付违约金1104000元。双方当事人认可涉诉工程总建筑面积34899平方米，涉诉工程总价款为14134095元，按照合同约定留存5%质保金，因此阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司应付工程价款为113427390元，已付工程款为13768845元，多支付了341455元，故对阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司主张返还多支付的工程款予以支持。安徽创翔建筑劳务有限公司未提起反诉，以抗辩的方式主张阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司违约，故不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院判决：一、安徽创翔建筑劳务有限公司返还阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司多支付的工程款341455元；二、安徽创翔建筑劳务有限公司支付给阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司违约金1104000元；三、驳回阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。以上第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28220元，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担12220元；安徽创翔建筑劳务有限公司负担16000元。
在二审期间，安徽创翔建筑劳务有限公司提交了如下新的证据材料：
证据一、2015年7月27日的承诺书。证明涉案工程仅有部分需要维修整改；安徽创翔建筑劳务有限公司承诺于2015年8月2日前完成剩余工程，如违约按每天5000元罚款。
证据二、工程联系单。证明截至2015年4月25日，尚有其他施工单位未施工完毕，影响了安徽创翔建筑劳务有限公司的施工进度。
证据三、验收整改通知书。证明至2015年2月4日已进入验收阶段。
阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司质证后认为：该三份证据均系复印件，无法核实真伪，应不予采信。
本院经审查，因安徽创翔建筑劳务有限公司提供的三份证据均系复印件，对其真实性无法确认，且阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对其不予认可，故对该三份证据均不予采信。
本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人一、二两审诉辩意见及庭审情况，本案争议焦点为：一、涉案工程的总价款应如何确定；二、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付的各项费用应如何认定；三、涉案质保金应否从应付工程款中扣除；四、一审判决酌定的违约金是否适当；五、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为。
针对争议焦点一，本院认为，双方当事人在《建筑工程劳务大清包合同》中对总建筑面积约定为以实际施工图为准，而阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司项目部与安徽创翔建筑劳务有限公司的代表钟宝国等签署的工程款支付情况单中根据图纸面积确定涉案工程总建筑面积为34899平方米。一审法院据此按照合同约定的单价认定涉案工程的总价款并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在一审中主张其为安徽创翔建筑劳务有限公司垫付杂项费用，一审法院依据其开列的清单记载的合同约定部分予以认定153300元。但该清单没有相应的票据印证，且无安徽创翔建筑劳务有限公司相关人员签字确认，安徽创翔建筑劳务有限公司在上诉状中仅认可其中的87220元，应以安徽创翔建筑劳务有限公司自认的数额确定，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。其余66080元应从安徽创翔建筑劳务有限公司应返还阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的工程款中予以扣除。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付给贾甲甲、王蕊及刮腻子的费用，均由安徽创翔建筑劳务有限公司的授权代表钟宝国签字确认，并有相应的单据予以印证，故上述款项均应由安徽创翔建筑劳务有限公司负担。
针对争议焦点三，本院认为，双方在《建筑工程劳务大清包合同》中约定了总工程款的5%作为质保金，在保修期满后无质量缺陷的情况下无息退款。而从阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与颍上县鑫鼎房地产开发有限公司签订的合同中反映，涉案工程的保修期为工程验收合格之日起24个月。涉案工程于2015年10月26日通过竣工验收，至今未到双方约定的质保期限。故涉案质保金依照双方约定应当从应付工程款中扣除。
针对争议焦点四，本院认为，从钟宝国于2016年12月26日以安徽创翔建筑劳务有限公司的名义出具的承诺函中反映，安徽创翔建筑劳务有限公司承诺所承建项目于2015年5月31日交付竣工验收，逾期承担相应的责任。因双方当事人对涉案工程实际竣工日期存在争议，一审法院依据竣工验收合格日确定竣工日期符合法律规定，并依照承诺函中的约定，在法律规定及阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司主张的范围内酌情确定涉案违约金的数额并无不当。
针对争议焦点五，本院认为，安徽创翔建筑劳务有限公司在一审中未提起反诉，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任，不属于本案审理范畴。安徽创翔建筑劳务有限公司可另案主张权利。
综上所述，安徽创翔建筑劳务有限公司的部分上诉理由成立，对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226民初1265号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更该判决主文第一项为：安徽创翔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司多支付的工程款275375元。
一、二两审案件受理费合计56440元，由上诉人安徽创翔建筑劳务有限公司负担29440元；被上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担27000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨开多
审判员 马 杰
审判员 刘 伟
二〇一七年四月二十日
书记员 宁楠楠
附：（2017）皖12民终332号民事判决书适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。