广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1439号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴金棋,男,1982年6月12日出生于广东省龙川县,汉族,文化程度小学，户籍住址广东省龙川县）。因本案于2015年8月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人吴金棋犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月30日作出（2016）粤0106刑初750号刑事判决。原审被告人吴金棋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月至2015年初，被告人吴金棋在广州市天河区员村恒安大厦恒福轩1301房及广州市天河区员村二横路11号大院93号二楼，以可以帮被害人提某信用卡额度为借口骗取被害人的信用卡及密码，然后通过pos机套现、消费或者申请银行贷款等方式冒用被害人信用卡透支额度共计人民币49000元，其中被害人黄某人民币41000元，被害人蒋某人民币8000元。
2015年8月20日，公安机关在广东省中山市南坦公路汇翠山庄水晶园2栋902房将被告人吴金棋抓获归案，并缴获POS机2台、银行U盾7个、银行卡16张。上述赃款未缴回。
上述事实，原判以下列证据证实：
被害人黄某的陈述及其辨认笔录：2014年7月初，我通过朋友黄森贵认识了住在广州市天河区员村二横路11号大院93号二楼的吴金棋及自称是广发银行业务员的王某，王某遂向我推销一种可以办理“财智金”服务的广发银行信用卡，该卡贷款额度为人民币24000元，信用额度是人民币25000元。王某登记了我的身份资料，拿走了我的一张广发银行储蓄卡及U盾，并索要了储蓄卡及U盾密码，称这些都是申领大额度信用卡所需。我同意他们使用我的储蓄卡、U盾、网银，他们说办好广发信用卡后帮我养卡3个月再给我。我于10月6日跟另一个朋友到上址从吴金棋老婆杨某手上拿到了上述广发银行信用卡，但没有拿回我的广发储蓄卡及U盾，后来我通过广发行的客服查询到王某帮我办的广发行信用卡在7月18日17时左右被人通过网银转了人民币23000元到杨某的招商银行账户上，还有各处各种消费共计人民币25000元左右，我的广发信用卡一共被人透支人民币49000元。我打印的银行清单显示是吴金棋、杨某的POS机，银行说这叫商户套现。我查到吴金棋他们在黄埔大道中恒安大厦恒福轩13A开了一家深圳鑫鼎珑电子科技有限公司，2014年11月10日，我还看见他们在上址聊天。
经其辨认，辨认出被告人吴金棋就是骗其钱款的人。
被害人蒋某的陈述及其辨认笔录：2014年9月我通过朋友李某认识吴金棋，吴金棋称可帮我办理大额度信用卡，后吴金棋带一名银行业务员到我居住的员村昌乐小区帮我办理信用卡，我按他们的要求填写了平安银行信用卡申领表，并将自己的身份证、一张广发银行信用卡交给他们，他们声称要提某透支额度到16万需要我配合提供手机验证码，后他们帮我出具了虚假的工作、收入证明，并让我填写广州市天河区员村恒安大厦恒福轩13A作为该卡的邮寄地址，但我一直未收到办好的信用卡。期间我曾收到平安银行发的消费提示短信，但我没有收到卡，所以没理会。2014年11月我再收到这样的短信后就去问李某，她说吴金棋签收了我的平安银行信用卡并刷卡消费，吴金棋在电话里也承认签收并透支我的平安信用卡，说晚几天将卡交给我，但此后吴金棋一直没有给我，我随即电话挂失该卡。我平安银行张信用卡被消费透支、取现人民币8508.75元，详见我的平安银行对账单。另吴金棋以帮我提某广发银行信用卡额度为由让我提供一个农业银行卡号给他，几天后吴金棋称他转了25000元人民币到我的农行账户上，后我去天河区员村二横路支行柜台办理取款业务，并把25000元现金交给吴金棋，这25000元人民币实际是吴金棋从我广发银行信用卡转出的，因为我去广发银行查询到我的信用卡于2014年9月8日通过网上小额贷款财智金贷款人民币25000元，分24期还款，每期还款本金及手续费共人民币1212元。我为了不影响自己的征信，自己向平安银行还款人民币2000元，向广发银行还款人民币10000余元。
经其辨认，辨认出被告人吴金棋就是对其诈骗的男子。
证人杨某的证言：2014年10月6日，一黄姓女子到我位于天河区员村二横路11号93号201房的住处，称我老公吴金棋欠她钱，我老公在电话里说没欠她钱，我没理会便让该女子住下来，该女子住了一个月又离开了。我和老公吴金棋感情一般，我不清楚他现在有没有工作，我和他共用一张民生银行储蓄卡，有时吴金棋将钱转到该卡然后又转出去，有时吴金棋将钱转入该卡作为生活费。
被害人黄某广发银行交易明细、银行流水及转账凭证显示：2014年7月17日黄某尾号0263的广发卡以分期类型为财智金的形式，转账人民币24000元到黄某尾号4168的广发卡；2014年7月18日黄某尾号4168的广发卡以网银扣款的形式转账人民币23000元到杨某尾号5829的招商银行账户。另，黄某尾号0263的广发卡截止2014年9月已累计消费额人民币26443.68元。
被害人蒋某平安银行尾号7270平安车主一账通卡交易明细及2014年11月对账单显示：2014年9月至11月该卡消费、取现金额为人民币8488元（不含年费、利息、滞纳金、挂失费等），2014年11月份应还款金额为人民币8042.09元。
平安银行出具的蒋某车主一账通卡开户资料证实：该卡的邮寄地址为广东省广州市天河区黄埔大道中262号恒安大厦恒福轩13A鑫鼎珑电子科技有限公司广州分公司。
公安机关出具的受案登记表、立案决定书、情况说明、抓获经过、破案报告证实：案件来源及被告人吴金棋抓获情况等。
公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：2015年8月20日，公安机关在吴金棋住处中山市南坦公路汇翠山庄水晶园2栋902房进行搜查，并扣押POS机2台、银行U盾7个、手机刷卡器3个、笔记本4本、银行卡16张。
被告人吴金棋的供述：2014年7月上旬，广西籍男子黄森贵将黄某介绍给我认识，并说黄某想请我帮忙办理高额度信用卡，当时因黄某暂住我广州市天河区员村二横路11号大院93号家中，我就联系广发行员工王某到我住处给黄某办理了一张有“财智金”功能的广发信用卡。该卡有消费额度人民币25000元，还可以贷款人民币24000元。当时王某拿了黄某一张广发银行储蓄卡及U盾去做登记，同时获取了黄某的U盾密码。2014年7月中旬，黄某拿到信用卡并激活了，我和王某对黄某说信用卡不能马上在广西使用，不然会被封卡，要把信用卡放在我这里养卡3个月才能在广西使用，于是黄某就信了我，将广发银行的信用卡交给我养卡。7月下旬，我让王某用黄某的信用卡贷款人民币23000元，并把钱转到黄某广发储蓄卡，然后通过网银U盾将这23000元从黄某广发储蓄卡再转到由我控制并使用的账号为51×××29的我老婆杨某招商银行账户上。从收到款项的第二天开始我在天河区员村二横路的招行柜员机分2天共8次将上述23000元人民币取现。在贷款的同时我还用黄某的广发银行信用卡消费了人民币18000元左右，其中有几千元我用于买电器，剩下的钱我通过自己的POS机刷卡转到我民生银行储蓄卡上，加上黄某自己消费的几千元，该卡共被透支消费人民币24000元。2014年9月我朋友蒋某将一ＸＸ安银行信用卡借给我使用，我拿到该卡后共透支消费了约8000元，主要用于买烟酒及卡拉OK的消费，之后我就把那张卡扔掉了，也没再和蒋某联系过。深圳鑫鼎珑电子科技有限公司广州分公司是我开设的，我是法定代表人，王某是经理。
此外，还有银行卡照片，POS机照片，银行U盾照片，手机刷卡机照片等证据予以佐证。
原判认为：被告人吴金棋以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。追缴被告人吴金棋的违法所得发还被害人。缴获的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人吴金棋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人吴金棋的违法所得人民币49488元，发还被害人黄某人民币41000元，发还被害人蒋某人民币8488元，不足以弥补的损失部分，责令被告人吴金棋退赔。三、缴获的POS机2台、银行U盾7个、银行卡16张，均予以没收（扣押于广州市公安局天河区分局）。
上诉人吴金棋上诉认为：1.涉案的24000元是黄某自己办理的贷款，因黄某与其有多次往来借贷关系，才转23000元至杨某招商银行账户以还款给其，该笔款项就归还了杨某招商银行全额还款，其再将杨某招商银行账户再办理分期业务23000元，将该款转到杨某其他储蓄卡上，其分8次提现。黄某仍有借款未偿还给其，其还通过不同的银行账户向黄某的工商银行账户、光大银行等账户借款给黄某。这些借款应有银行流水证明，其曾要求杨某提交给警方，但卷宗中并无此材料。其从未拿过黄某的广发银行储蓄卡和U盾，也没有帮忙办理高额信用卡和提某额度，其介绍黄某认识银行职员王某，黄某通过王某办理信用卡，其仅起中介的作用。2.其确有使用黄某信用卡消费，是黄某交给其使用的，当时信用卡仅余2000元的信用额度，其边消费边还款，最后消费到仅余2000元的信用额度就还给黄某，故其实际上是花自己的钱，黄某在交付信用卡时，已经刷卡20000元了。法院即使认定其虚构事实，但不应认定为信用卡诈骗罪，因为该信用卡是作为信用证明向银行办理的小额贷款。3.其承认使用蒋某的信用卡消费8488元，并丢弃了该银行卡，但这是蒋某给其使用，后蒋某通知其已经挂失该银行卡并让其剪卡的。其由于经济原因未能主动还款给被害人。4.其庭审时对此其行为性质存疑，但其主动承认本案主要事实，原审法院对此没有从轻处罚，原审量刑过重，故请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴金棋冒用他人信用卡予以使用的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴金棋的上诉意见：1.涉案的黄某广发银行信用卡的流水单证等证实，在2014年7月上旬该银行卡开通使用，中旬则被办理24000元的财智金业务，并被转至吴金棋控制的杨某银行账户。对此，黄某是指控吴金棋骗取其信用卡后办理了该贷款业务并非法占有，且双方没有任何借贷关系；虽吴金棋现上诉称是因黄某欠其大额款项而以信用卡借款方式归还给其的部分借款，但吴金棋在原审庭审中却再三陈述其向黄某借款、黄某才借给其该款项的，并陈述黄某合共借给其4万余元、其至今未归还。由此可见，吴金棋对与黄某有否债务关系的供述颠三倒四、反复无常，故其提出黄某欠其款项的抗辩理由不能成立。广发信用卡的流水单证等亦证实了在2014年7月中旬，该信用卡已在吴金棋居住附近被刷卡消费，黄某陈述办好信用卡后即被骗走，可见信用卡已经被吴金棋控制；虽然吴金棋在原审庭审中辩解其从未拿过黄某的该信用卡，但现上诉书中又承认其持黄某信用卡刷卡消费，可见该信用卡在该时段确在吴金棋控制中；信用卡流水账证实，黄某此前消费较少，并非已经透资20000余元，故认定吴金棋从2017年7月中旬后以利用黄某信用卡消费或贷款的方式非法占有黄某41000元的证据充分。2.蒋某指控吴金棋以帮忙养卡为由骗其信用卡使用，其指控吴金棋的犯罪手段、方法与黄某指控吴金棋的犯罪手段同出一撤；吴金棋上诉称其因向蒋某借款，蒋某则将信用卡交其使用的情形，并不符合社会中借、收款的情形，且吴金棋提出蒋某主动让其丢弃信用卡的辩解、与蒋某向银行挂失该信用卡的客观事实更是矛盾，故吴金棋的辩解意见不能成立。综上及结合吴金棋在侦查阶段多次承认其以办理高额信用额度为由骗取黄某、蒋某信用卡予以刷卡消费等的供述，认定吴金棋以非法占有为目的、侵占他人财物的证据充分。吴金棋冒用他人信用卡、非法占有他人之财物，其行为符合信用卡诈骗罪的客观特征。3.吴金棋在原审庭审及至上诉期间，均否认犯罪，故其不具有如实供述的情形。
本院认为，上诉人吴金棋以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴金棋的上诉意见，经查不能成立，本院予以驳回。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 杨梅珍
审判员 蔡丽君
二〇一七年十一月八日
书记员 王珊珊