陕西省铜川市耀州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0204刑初126号
公诉机关陕西省铜川市耀州区人民检察院。
被告人幸恩关，男，1958年11月28出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省铜川市耀州区。因犯贪污罪，于2017年5月27日被铜川市耀州区人民检察院取保候审，于2017年11月10日被本院重新办理取保候审，2017年12月5日经本院决定依法逮捕。现羁押于耀州区看守所。
辩护人焦耀龙，男，1954年3月10日出生于陕西省铜川市耀州区，汉族，大专文化，耀州区某镇政府退休干部，住耀州区孙塬镇孙塬村街道42号。
陕西省铜川市耀州区人民检察院以铜耀检刑诉〔2017〕65号起诉书指控被告人幸恩关犯贪污罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市耀州区人民检察院指派检察员唐杰、代检察员栾帅出庭支持公诉，被告人幸恩关及其辩护人焦耀龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市耀州区人民检察院指控，2005年3月份，时任某镇某村代理村主任的被告人幸恩关在未与本村某组村民协商并取得土地承包权的情况下，私自在某组的荒山荒坡地占用村民荒芜的非耕地栽植核桃树，并私自以村委会名义与自己签订了虚假的土地承包合同提交耀州区林业局，以荒坡地冒充耕地谎报退耕还林30亩面积，欺骗耀州区林业局退耕还林设计人员将地块设计为退耕还林地块，并通过了十二轮的退耕还林检查验收，共骗取了2005年度至2016年度十二轮的退耕还林补助款49200元。耀州区人民检察院认为，被告人幸恩关身为村代理主任、主任兼村支书，以荒山荒坡地谎报为退耕还林地块，以虚假土地承包合同为依据提交林业部门，骗取了退耕还林补助款共计49200元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人幸恩关当庭称认罪，未作辩解。
辩护人认为，被告人不构成贪污罪。1、被告人不是国家工作人员；2、被告人上报领取退耕还林款的地块属性，证人证言不一，专业人员说法也不一，公诉机关指控所报地块不符合领取退耕还林国家政策的意见不能成立；3、该案已过追诉时效；4、被告人为村委会支出2.2万余元，应认定为被告人积极退赃。
经审理查明，2005年春天，时任某镇某村代理村主任的被告人幸恩关在未与本村某组村民协商并取得土地承包权的情况下，私自在某组群众的饲料田（非耕地）里栽植核桃树，并以自己的名义与某村村委会签订了虚假的土地承包合同，将该30亩饲料田谎称为耕地上报，通过了十二轮的退耕还林检查验收，共骗取退耕还林补助款49200元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实，足以认定：
1、证人封某证言证明，他在某镇任职时，退耕还林一般都是由各村填报户名、面积并提供退耕户的土地承包合同、退耕还林申请书，经镇林业局的人员审查后加盖镇上的公章，再报到区退耕办，后来由于退耕还林指标紧张，就直接由退耕户或者村上直接和区林业局退耕办争取到指标后，只让镇上加盖公章，并和退耕户签订合同后就上报了。退耕办根据申请和各项资料给退耕户设计退耕还林。按照政策规定不属于耕地或弃耕地的地块，不能上报退耕还林。幸恩关的退耕还林是其自己向林业局退耕办争取的指标，只让镇上签字盖章。他没有帮其争取，他只在其退耕还林合同上签了字，其余手续都是镇上林业员杜某办的。
2、证人杜某证言证明，退耕还林首先要求退耕户要有耕地面积，或者承包他人的耕地以及地权没有争议的，随后由林业局统一派人设计勾图，设计时要求“一带八”，一亩退耕还林要配套八亩荒山荒坡造林，后林业局对栽的树检查验收，成活率达到80%及以上就可以享受退耕还林补助。2005年的一天某村代理村主任幸恩关拿着自己的退耕还林申请、承包协议找他申报退耕还林，他问其地在哪里，幸恩关说在某组，都是弃耕地，他就给加盖了镇政府公章。
3、证人李某证言证明，2005年他任某村的支书，2005年某镇政府给某村下达了干杂果任务，是在某组栽的核桃树，他还听幸恩关说在某组雇人扩林界栽核桃树，幸恩关还对他说栽核桃树的地是其承包的村上的荒山荒坡。
4、证人李某1证言证明，2005年他担任林业局退耕办副主任时去某镇某村进行退耕还林设计工作，其中幸恩关名下的面积是他和张某去现地设计的，在设计之前，村上已经给他们报了幸恩关的退耕还林面积是30亩，他们去现地勘查后面积也是30亩，按照当时的政策，设计为退耕还林面积的享受退耕还林补贴，设计为荒山荒坡的只发放树苗，不享受补贴。幸恩关指认其耕地时说核桃树是其栽的，且不是荒地是现耕地，他们看了就勾图了。小班号9设计的是退耕还林面积，小班号8设计的是荒山荒坡，都设计为核桃树种。
5、证人崔某证言证明，2005年他和李某1一起去某镇某村参加了幸恩关的退耕还林设计，当时申请和承包合同书上都注明是耕地，李某1负责现场勾草图，他回单位根据草图完成正式设计图。
6、证人张某证言证明，非耕地栽树不能享受退耕还林补助，且退耕还林的地要有土地证或者土地承包合同，地权不确定的，不能确定为退耕还林地块。已经确定为退耕还林的地的，树苗成活率要在各轮验收中达到85%，才给拨付退耕还林补助。2005年退耕还林是谁有指标就自己联系区退耕办去现场设计，幸恩关就联系了退耕办李某1，李某1就让他一起去幸恩关某组的地块。到了地里，李某1问幸恩关那些地是不是耕地，幸恩关说是现耕地，但是前几年荒了，没人耕种，然后幸恩关给李某1指地块，四至范围，李某1勾图，当时那些地里有的地方栽了核桃树，是当年才栽的。2006年9月份市退耕办抽查某镇的退耕还林时，抽查到幸恩关的林地时，其地里的树成活差，地里杂草、藤条多，市退耕办的主任很生气还把检查情况给镇上主管林业的镇长说了，让好好改进。
7、证人王某证言证明，2003年至2006年他任某镇退耕还林验收组组长时，在2006年5月份检查验收幸恩关在某组的30亩退耕还林时，由于他当时身体不好，他就安排了王某1、李某2、张某1去的，但是之前在做检查时，幸恩关的那块地土比较薄，土下全是石头，后来他听说市退耕办的人去检查这块地时，地里的树苗成活率低，地里土薄，还被市退耕办批评了。
8、证人刘某证言证明，按照政策规定，非耕地或者荒地不能享受退耕还林，必须是自己的耕地或者有承包合同承包的他人的耕地，并且要提供相应手续，才可以享受退耕还林补助。2007年至2014年，他任某镇退耕还林验收组组长时，去验收过一次幸恩关在某组的退耕还林，当时其地里栽的核桃树，他数了一下，大概够，就按照合格算了，由于其地里地质不好杂草多，他就叮嘱幸恩关除草补苗，后来的几轮验收中他也不知道谁去验收的，他们验收的时候，一般成林且树成活率好的，他们就不再去现地验收了，直接在验收表上记合格。
9、证人王某1证言证明，他参与某镇2006年度的退耕还林验收时去验收了幸恩关的退耕还林，当时幸恩关的地里栽了树且成活率能达到要求。他们每次验收时不是针对村上一家，而是好多家，所以要村干部配合，对于村干部的退耕还林面积即使是成活率不达标，他们当时都给算合格，然后要求补栽，多少都有人情在里面，幸恩关就是属于这种的。
10、证人张某1证言证明，2006年至2010年他参与过某镇退耕还林的检查验收，期间他去过某村某组幸恩关的退耕还林地里验收过一次，当时地里栽的核桃树，但是地质不好，薄薄一层，按标准，生态林成活率要达到85%及以上才算合格，当时验收时幸恩关地里的树数目够，没有成活的就让其补栽。
11、证人李某2证言证明，2005年到2006年他参与了某镇退耕还林的检查和验收，他们检查的主要是树的成活率，成活率要达到85%以上，才算合格。一般检查验收都是谁负责检查的哪户退耕地块，谁就在检查验收登记表后检验人栏中签字。某村2005年度1、2轮的验收中幸恩关名下30亩退耕还林是王某1检查验收的。
12、证人屈某证言证明，他在某镇参与退耕还林验收期间没有在某村验收过，2005年度某村第七轮的退耕还林验收表中他的签名是工作人员按照验收组成员名单排上去的，实际上他并没有参与那次验收。
13、证人吴某证言证明，她曾是退耕还林验收小组的成员，但她实际没有去过地里检查验收，只是实际去验收的人把检查数据填写在退耕还林检查验收表中，她签个字就行了，她当时是搞内务的，她参与的某镇的退耕还林检查验收的组长是刘某。她参与的是2009年第四轮、2014年第九、十轮的检查，但是她没有去实地检查验收，只是根据检查人检查的情况在表上签了字。检查是分组进行的，幸恩关在某组的退耕还林具体是谁检查的她也不清楚。退耕还林检查验收的工作量很大，任务重、时间紧，所以后来的检查验收很松，也可能不去实地检查。
14、证人刘某1证言证明，幸恩关在某组的退耕还林上报和检查验收他都没有参与，但是2006年市林业局抽查时他跟着去了一回，当时市退耕办主任郑主任、区林业局张某、镇长封某，镇林业办杜某等人一起去抽查的，他带的路，抽查到幸恩关某组的地时，发现地里的树很少，地里都是草，郑主任就说张某工作做得不好，设计的地里连树都没有，也把镇长封某批评了一顿。
15、证人王某2证言证明，1998年3月至2008年10月他在某组任组长，2005年10月起，幸恩关任村长，2010年10月幸恩关又兼任村支书，幸恩关是他们村某组人。幸恩关在某组没有耕地也没有承包地。
16、证人孙某证言证明，某村一共四个组，2005年时某组的组长是幸恩关，某组的组长是刘某1，某组的组长是姚某，某沟的组长是袁某。分地时幸恩关家有六口人，有五六亩地且没有其他承包地。幸恩关在某组的农民弃耕地里栽核桃树，林业局的验收定的是30亩退耕还林，这些地是以前别人家的坡地，没有人耕种，幸恩关只栽了一年树，再就没有管，幸恩关凭这个领取多年退耕还林补助款。这件事情在他们村的举报材料上记得很清。
17、证人童某证言证明，2005年某村的支书是镇上指派的李某，主任是幸恩关（2005年10月之前是主任，10月之后是支书），副主任袁某，他是某村文书，2005年某村某组的组长是幸恩关，他任某村文书期间，村公章一直在幸恩关处保管。
18、证人袁某证言证明，2005年春天幸恩关在某组栽核桃树占他家六亩多地，占了他兄弟十多亩地，还占了宋某1、宋某2、姚某1、姚某的地，占这几个人的地都不超过十亩。他和这几个人的这些地都在2005年前就已经不耕种了。幸恩关占他们地时并没有给他们打招呼，事后没有说过承包的事情，也没给过他们一分钱，大家也觉得那地已经荒了多年，也就不计较了。栽了树一两个月后，他去找了幸恩关询问关于在他家地里栽树之事，幸恩关说都是弃耕地、荒地，他又没啥用，他想着幸恩关是村主任不想得罪其也就没说什么，幸恩关也没告诉他栽树干啥用。后来他去那地里时，看到幸恩关栽的树就没活几棵，幸恩关就栽了那一次树，后来就再没管过，现在里面全是荒草。
19、证人李某1证言证明，她家在某组有两片地，一片3亩多，一片4亩多，幸恩关占了她家4亩多的那片地。
20、证人姚某证言证明，某村某组的地都是某组的，有部分耕地和荒坡都分给各户了，他家也在某组有6亩耕地。2005年幸恩关雇人在某组栽了核桃树，大概有30亩，占的是宋某1、姚某2、袁某、田某1、姚某1几家的地，幸恩关占的地都是村上分给这几家人的饲料地，地质薄不好耕种，那些人也就没种一直荒着，再加上幸恩关是当时的村支书兼主任，没人得罪他，那几家人也就没计较幸恩关在其地里栽树的事。幸恩关就只栽了一次树，以后的几年再没栽过。
21、证人田某1证言证明，2005年2、3月份的时候，幸恩关在某组栽植核桃树占了他家西梁6亩地，还占了袁某、宋某1、宋某2、姚某1、姚某、姚某2的地，幸恩关栽树的那些地地质薄，没有耕种都荒着。幸恩关就栽了一次树，后来也没管过，树的成活率不到30%。
22、证人宋某2证言证明，2005年幸恩关在某组栽植核桃树占了他家6.5亩地，还占了袁某、田某1、姚某、姚某2的地，幸恩关栽树占的那些地，他从1999年起就没有耕种过，一直荒着。幸恩关栽树时也没给他说，幸恩关就栽了一次树，后来也没管过，地里全是杂草和藤条。
23、证人张某1证言证明，2005年幸恩关在某组栽植核桃树占了她家5亩地，幸恩关栽树占的她家那些地土薄，路远，不好耕种，就一直荒着。幸恩关栽树时也没给她说，因为幸恩关是村干部，她也不想得罪也就没计较栽树的事。幸恩关就栽了一次树，后来也没管过，地里全是杂草和藤条。某沟都是某组的地，幸恩关是某组的人，其在某组不可能有地。
24、证人杜某1证言证明，她家在某组水坑有2亩多地一直荒着，那些地是村里分的饲料田，土地证上没有登记。幸恩关在某组栽核桃树没有占她们家的地。
25、证人孙某1证言证明，2005年2月份，幸恩关找他说其要在某组栽树，让他找人帮其把地里的杂草先清除一下，他就找了妻弟王志斌给幸恩关清除杂草。
26、证人孙某2证言证明，十几年前一个春天，幸恩关找到他让他帮其在某组的地理栽核桃树苗，挖坑带栽树每棵2元，他只栽了一天，挣了90元，和他一起栽树的还有雷某，栽的树也没有浇水，成活率很低，现在已经荒了。
27、证人王某1证言证明，十几年前的二、三月份，幸恩关雇了雷某、孙某2等人在某组栽核桃树，树苗是他帮助其从镇政府院子里拉到地里去的。栽树的时候幸恩关跟他说在那栽树能够领上退耕还林补助，过了一段时间后，他问幸恩关，幸恩关说没有弄上退耕还林，也没有领上补助款。
28、证人雷某证言证明，十几年前一个春天，幸恩关找到他让他帮其在某组的地里栽核桃树苗，和他一起栽树的还有孙某2等人，他们就栽了一次树，栽的树也没有浇水。
29、幸恩关栽树所占土地权属相关证据证明，幸恩关栽树所占土地的权属不归幸恩关。
30、幸恩关上报退耕还林相关手续及文书证明，2006年2月5日幸恩关申请退耕还林30亩；2005年1月1日幸恩关与某村村委会签订某组水沟耕地的承包合同（甲乙双方签字人都为幸恩关）；2006年6月5日，幸恩关与某镇政府签订退耕还林合同。
31、2005年某村退耕还林作业设计图证明，某镇某村退耕还林作业设计技术负责人为王某，设计人为李某1、张某、崔某、姚某1，制图人为崔某。
32、委托勘检书、现场勘验检查笔录、现场地块照片、平面勘查图、办案说明证明，幸恩关位于某镇某村某组的退耕还林地块土地最薄处约二三十厘米土层，土层下可见石块，地块内杂草、藤条、荆棘遍地，只有三四棵核桃树。
33、退耕还林工程实施程序及村级职责的证明证明，退耕还林的工程程序：1、任务下达，2、作业设计，3、栽植，4、检查验收，5、政策兑现。村级责任：1、将造林任务设计的地块，质量要求落实到户，落实到山头地块，2、负责督促完成栽植任务，3、协助验收人员验收，4、验收结果由乡镇、村委会核对无误后盖章，5、协助乡镇政府监督退耕户履行退耕还林中的义务。
34、耀州区林业局退耕还林相关文件及说明证明，退耕还林的土地所有权和使用权应明确，实行“谁退耕、谁造林种草、谁经营、谁受益”的政策；退耕还林实行达标验收制，造林成活率要达到70%以上，其中生态林标准为70%以上，经济林为85%以上；达标验收程序采取逐级验收办法；以及耀州区某镇退耕还林检查验收组成员和退耕还林政策兑现的依据和标准等情况。
35、退耕地造林检查验收登记表证明，2005年度某村退耕还林退耕地造林检查验收中，幸恩关所栽树的成活率为1-2轮86%，3轮88%，4-10轮85%。结合其他证据，这些数据是不实的。
36、退耕还林补助兑现明细表、被告人幸恩关银行账证明，幸恩关分十二轮共领取2005年度退耕还林补助粮款49200元。
37、情况说明证明，2005年度退耕还林第5、6轮是一次检查验收的，要求第六轮参照第五轮验收文件验收；2005年度第三轮检查验收附的是幸恩关270亩荒山造林验收表，其中包括30亩退耕还林的验收；幸恩关十二轮退耕还林补助款的具体发放时间。
38、被告人幸恩关供述证明，2005年2月份，他为完成镇上下达的干杂果栽植任务，在某组栽核桃树时，镇长王某2给他打电话说把树栽好可以享受退耕还林，他就把树栽完去找了镇上领导，领导说给他争取了30亩，他按照要求提供了退耕还林申请，土地承包合同，承包合同是他以自己的名义和某村村委会签的，当时他是村委会负责人，实际上并没有交承包费，他还让村支书刘某1填了退耕还林表并加盖了村委会公章报给了林业员。他栽树的地是姚某等几位群众的饲料地，不是耕地，他没有跟几位群众商谈承包地的事，也没有取得土地经营权，按照规定荒地、非耕地不能享受退耕还林，他申请的时候没有给领导说栽树的地不是耕地。2006年6月份区退耕办给他确定了30亩退耕还林，让他自己联系人设计，他就找了退耕办的李某1，李某1问他栽树的地是不是耕地，他说是的，李某1就给他设计了退耕还林30亩，配套荒坡造林210亩。后来的验收当中他也没有明确给验收人员说给他确定为合格，他常年和退耕办人打交道都很熟，每次也都以村上名义给他们管饭、喝酒，验收人员碍于情面也都给村干部算合格，只是会要求补栽、除草之类的，不会给算失败面积。他总共补栽过三次，都是他自己从镇上领的核桃树苗去补的。2010年后，他就很少去那地里了，2015年他去砍豆角架时去了某组栽核桃树的地方，那地里满地藤条、杂草，核桃树很少。退耕还林验收完之后，区退耕办就通过财政部门给退耕户发放了补助款，钱转到了农补卡上，他的钱打到了他的卡、存折上了。
39、中国共产党铜川市耀州区某镇委员会任职证明证明，幸恩关1995年5月至2005年10月任某村某组组长，2004年7月至2005年10月主持某村工作，2005年10月至2011年10月任某村村主任，2007年10月至2015年8月任某村党支部书记，2015年8月被免去某村党支部书记职务，2016年8月被开除党籍。
40、户籍信息证明，被告人幸恩关，男，出生于1958年11月28日，已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人幸恩关身为农村基层组织工作人员，利用职务之便，为自己虚报退耕还林面积，骗取国家退耕还林补贴款49200元，数额较大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员即为“其他依照法律从事公务人员”，以国家工作人员论。被告人在谎报退耕还林面积时，正是村委会人员，依法应以国家工作人员论。因此，辩护人认为被告人不是国家工作人员的观点不能成立，本院不予支持。关于辩护人的公诉机关指控所报地块不符合领取退耕还林国家政策的意见不能成立的观点，经查，被告人用于谎报的地块确实既不是自己的现耕地或弃耕地，也不是承包自他人的现耕地，这30亩地确实不符合领取国家退耕还林款的规定条件，从而，辩护人的此辩护观点也不能成立，本院不予支持。被告人最后一次领取国家退耕还林款的时间是2016年9月，也就是说被告人实施犯罪行为的终了时间是2016年9月，此时间至侦查机关立案时间显然不超过五年的追诉时效，因此，辩护人关于追诉时效的辩护意见不能成立，本院不予支持。辩护人关于被告人为村委会支出2.2万余元，应认定为被告人积极退赃表现的辩护意见，经查，辩护人当庭举证的是铜川市耀州区某镇村委会出具的两份欠条，只可证明被告人为村委会垫付过费用，该村委会承认欠被告人2.2万元，这是被告人与村委会之间的债权债务关系，不能证明被告人已将赃款退缴国库，因此，辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，辩护人认为被告人不构成贪污罪的观点不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第九十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人幸恩关犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自二〇一七年十二月五日起至二〇一八年七月四日止。罚金在判决生效后三个月内缴清。）
二、被告人幸恩关违法所得四点九二万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯玉超
审 判 员 宋阿龙
人民陪审员 宋惠琴
二〇一七年十二月五日
书 记 员 张 璐