黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1320号
上诉人（原审被告）罗士言，个体业者，住黑龙江省木兰县。
委托代理人霍玉成，宾县滨州文化法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙仁，住黑龙江省木兰县。
委托代理人叶佳茂，哈尔滨香坊区法坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵海芳，住黑龙江省木兰县。
上诉人罗士言因与被上诉人孙仁、赵海芳土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2014）木民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人罗士言及委托代理人霍玉成，被上诉人孙仁的委托代理人叶佳茂，被上诉人赵海芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙仁在一审诉称：1989年二轮土地承包，孙仁家5口人分得土地10.2亩，位置在国防路东门外南王志敏房东。二轮土地承包结束后孙仁搬到廊坊孙丽香家居住，此地交由长子孙立新代管。2013年孙仁搬回清河居住，得知赵海芳将孙仁所分耕地私自转包给罗士言，罗士言在没有经过任何人同意的情况下又私自转卖。所以赵海芳、罗士言所签订的转包合同是无效的。理由如下：一、赵海芳无权行使转包权。孙仁没有委托赵海芳对外转包土地，赵海芳也没有将土地承包费交给孙仁，赵海芳没有代理权；二、罗士言的行为违反了国家强制性规定。罗士言在转包土地后，将耕地推平，垫上了3米深的石粉，又存放了大量的沙子、石头子，改变了耕地现状，用作商业经营。孙仁起诉确认罗士言、赵海芳于2014年4月17日所签订的土地承包协议书无效，返还孙仁9.1亩土地的承包经营权。由罗士言将土地上的非法建筑物拆除，恢复耕地原状。
赵海芳在一审辩称：孙仁要地赵海芳同意，赵海芳可以将收取的承包费21，500元剩余部分返还给罗士言。
罗士言在一审辩称：孙仁自认赵海芳转包的土地份额代理了其丈夫和儿子的部分是有效份额。孙仁让儿子和儿媳种地，诉状写的是代管。代管权含有处分权、经营权，因此只种不管的诉求不应支持。孙仁代理人都说分了一块地，现在又说还有一块地，这就表明孙仁不敢拿出土地台帐。孙仁出示的证据没有证实木兰一中下坡地的承包范围，应承担举证不能的责任。孙仁称是家庭承包为单位，但是家庭成员中，赵海芳是否有权代理丈夫和儿子的份额。罗士言与齐福民形成了口头转包协议，理应追加被告来理清此案。
原审判决认定的事实：1998年二轮土地承包时，孙仁家5口人（孙仁、张凤兰、孙立新、孙丽香、孙冶）取得了位于木兰县木兰镇国防路东门外南王志敏房东10.2亩旱田（每人分得2.04亩土地）的承包经营权。二轮土地承包后，孙仁搬到廊坊其女儿孙丽香家居住，便将争议的土地交由其长子孙立新代管。2013年孙仁搬回清河其女儿孙丽芬家居住。2004年4月17日，赵海芳与罗士言签订《土地承包协议书》，该协议书约定：孙仁现有块土地座落在木兰镇国防公路东门外南（王志敏）房东，东西宽20.75米，南北300米，总面积为9.1亩土地承包给罗士言。承包期为2004年至2027年。承包费为21，500元。上级摊派各种费用由罗士言负责，23年期间补偿费归罗士言所有。诉争土地赵海芳称有2亩可以耕种，罗士言称有1亩可以耕种。诉争的土地被罗士言转包后，罗士言并没有进行耕种，而是将其中的2.74亩（经木兰县公安局木兰镇第三派出所侦查，委托木兰县国土资源局测绘队实地测绘计算的亩数）土地垫上黄土地，打上了两个水泥柱子，建起了临时建筑。罗士言自称与案外人齐福民（罗士言称自己找不到齐福民，现已下落不明）口头签订以地抵债协议（承包期限、承包费均不明确）。2004年起至今，诉争土地的直补款均由赵海芳领取。现孙仁以其长儿媳赵海芳将自己二轮土地承包所分耕地私自转包给罗士言，侵害了自己的合法权益为由诉至本院，请求确认赵海芳与罗士言于2004年4月17日所签订的土地承包协议书无效，返还孙仁9.1亩土地承包经营权，罗士言将非法建筑物拆除，恢复耕地原状。赵海芳同意返还罗士言剩余承包费。罗士言以孙仁已授权赵海芳，转包协议书有效作为抗辩理由，同时请求追加案外人齐福民为本案被告。
原审法院判决认为：自1998年1月1日二轮土地承包起至孙仁向本院起诉时止，诉争的10.2亩土地一直由赵海芳丈夫孙立新（孙仁长子）代管经营。因此诉争土地中孙立新、孙冶享有部分承包经营权，罗士言完全有理由相信赵海芳具有代理孙仁对外转包此土地的权利，赵海芳的行为已构成表见代理，故赵海芳与罗士言于2004年4月17日所签订的土地承包协议书有效。因诉争的土地被罗士言转包后，罗士言并没有进行耕种，而是将其中的2.74亩土地垫上黄土地，打上了两个水泥柱子，建起了临时建筑。此行为系未办理土地变更登记手续改变土地的农业用途，用于非农业建设的行为，故赵海芳与罗士言于2004年4月17日所签订的土地承包协议书应予解除。罗士言应在下一个耕种期开始前将诉争的9.1亩土地承包经营权返还孙仁，并将其中的2.74亩土地上黄土、临时建筑物清理并拆除。赵海芳应返还罗士言剩余的土地承包费11，217.39元［计算方法为：21，500元-21，500元÷23年×11年（自2004年4月17日起至2015年4月17日止）=11，217.39元］，并按月利率15‰计算利息为22，210.43元［计算方法为：（21，500元-21，500元÷23年×11年）×15‰元／月×132个月（自2004年4月17日起至2015年4月17日止）=22，210.43元］。
综上所述，孙仁要求确认赵海芳与罗士言于2004年4月17日签订的土地承包协议书无效的诉讼请求不成立，不予支持。孙仁要求罗士言返还9.1亩土地承包经营权，罗士言将非法建筑物拆除，恢复耕地原状的诉讼请求成立，予以支持。罗士言关于孙仁已授权赵海芳，转包协议书有效的抗辩主张成立，予以采纳。因罗士言自称现已找不到案外人齐福民，诉争土地仍由罗士言实际经营管理，故追加案外人齐福民作为本案被告并不现实也没有实际意义。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第三十六条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条第一款的规定，判决如下：一、解除被告赵海芳与被告罗士言于2004年4月17日所签订的土地承包协议书；二、被告罗士言返还原告孙仁位于木兰县木兰镇国防路东门外南王志敏房东9.1亩旱田的承包经营权，并将其中的2.74亩土地上黄土、临时建筑物清理并拆除，恢复原状；三、被告赵海芳返还被告罗士言剩余承包费及利息合计：33，427.82元（利息计算至2015年4月17日）；上述二、三项于本判决生效之日起十日内同时履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告赵海芳负担。
罗士言不服，向本院提起上诉称：原审法院判令解除双方所签订的土地转包合同没有法律依据，双方应当继续履行合同。原审法院判决所引用的依据均为行政法规，没有解除合同的规定。原审法院遗漏案件当事人齐福民，因土地所建支架是由齐福民搭建的。故请求：撤销原审法院判决第一项，改判继续履行合同，土地继续由罗士言使用至承包期满。
孙仁在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
赵海芳在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：同意原审法院判决。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实与原审判决认定事实一致。
诉辩双方当事人争议焦点为：案涉转包协议的效力；原审法院是否遗漏诉讼当事人。
本院认为：关于案涉转包协议的效力问题。赵海芳与罗士言于2004年4月17日签订《土地承包协议》，赵海芳将孙仁作为农村家庭承包户承包的土地转包给罗士言，赵海芳的行为构成表见代理，原审法院认定双方签订的《土地转包协议》有效并无不当，本院应予确认。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或出租给第三人，承包方与发包方的承包关系不变。同时规定，土地承包经营权流转后，不得改变土地的农业用途。罗士言承包土地后违反土地承包法强制性规定，在转包的土地上违法建造建筑物，改变土地使用用途，且未经孙仁同意将土地再次流转他人（罗士言称曾将土地以抵债形式流转给齐富民），属严重违约行为，故原审法院对孙仁要求解除赵海芳与罗士言签订的土地承包合同、返还土地、拆除流转土地上的建筑物的诉讼请求予以支持符合法律规定，本院予以确认。罗士言人原审法院解除双方所签订的转包合同没有法律依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。罗士言认为原审法院遗漏诉讼当事人齐富民，案涉土地的建筑物是齐富民搭建的。罗士言将转包的部分土地再流转给案外人并未征得原承包方孙仁的同意，罗士言再流转土地的行为违反法律强制性规定，应属无效。原审法院依据合同相对性原则认为诉争土地仍由罗士言实际经营管理，故追加案外人齐福民作为本案被告没有实际意义正确，本院予以支持。罗士言该项上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人罗士言负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 李庆军
审判员 吕树成
二〇一五年十月七日
书记员 王帅英