北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第908号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）修正药业集团股份有限公司，住所地吉林省通化市修正路36号。
法定代表人修涞贵，董事长。
委托代理人田维成，吉林省唯诚商标有限公司商标代理人。
原审第三人鲁南制药集团股份有限公司，住所地山东省临沂市红旗路209号。
法定代表人张贵民，总经理。
委托代理人滕德京，北京市英岛律师事务所律师。
委托代理人于颖，北京市英岛律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6026号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年3月26日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张燕，被上诉人修正药业集团股份有限公司（简称修正公司）的委托代理人田维成，原审第三人鲁南制药集团股份有限公司（简称鲁南公司）的委托代理人滕德京、于颖到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系鲁南公司于2011年3月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第9172502号“启达舒”商标，指定使用于第5类人用药、原料药、空气净化制剂、医药制剂、消毒剂、医用食物营养制剂、医用饲料添加剂、卫生栓、牙用光洁剂、驱虫用香商品。
引证商标系修正公司于2000年6月28日申请注册的第1712405号商标，其核准注册日为2002年2月14日，核定使用于第5类的人用药、医用营养品、净化机、医用饲料添加剂、防蛀剂、卫生毛巾带（毛巾）、牙填料商品，商标专用期限经续展至2022年2月13日。
被异议商标初审公告后，修正公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出了异议申请。商标局于2012年12月11日作出（2012）商标异字第63827号《“启达舒”商标异议裁定书》（简称第63827号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。修正公司不服该裁定，于2013年1月23日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商标上的近似商标，“斯达舒”商标为驰名商标，被异议商标有搭便车、傍名牌行为，易造成市场误认。修正公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标的注册。修正公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标注册证；2、“斯达舒”被列入2009年国家医保目录；3、“斯达舒”被吉林省工商行政管理局认定为“吉林省著名商标”；4、《关于认定第1712405号“斯达舒”商标为驰名商标》的批复；5、引证商标获奖情况；6、“斯达舒”商标广告宣传合同及实播脚本截图；7、《药品检验报告书》；8、关于“斯达舒”广告协议及部分广告发票、销售发票等。鲁南公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2014年4月15日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第047832号《关于第9172502号“启达舒”商标异议复审裁定书》（简称第047832号裁定）。商标评审委员会在第047832号裁定中认定：被异议商标与引证商标首字不同，虽均包含“达舒”二字，但两商标首字“启”和“斯”在字形、含义、读音上有所区别，未构成近似商标。若是用在指定商品上共存于市场，相关公众在施以普通注意力的情况下也足以区分，故被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。由于2001年《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定中的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，而修正公司未明确主张除商标权以外的其他权利，故本案不适用《商标法》第三十一条规定中有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定予以保护。同时，由于被异议商标与引证商标有所差异，未构成近似商标，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定所指情形。此外，对已注册驰名商标的保护应以存在混淆、误导的可能性为前提。混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑系争商标与引证商标的近似程度，引证商标的独创性、知名度及系争商标与引证商标各自使用商品或服务的关联程度等因素。本案中，被异议商标与引证商标首字不同，二者整体有区别，以中国相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，即使考虑申请人商标的知名度，并存于上述类似或不相类似商品上均不会产生混淆或误认，故被异议商标的使用或注册不属于2001年《商标法》第十三条第二款所指情形。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
修正公司不服商标评审委员会作出的第047832号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。修正公司在诉讼中明确本案引证商标仅为第1712405号商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的第047832号裁定程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第047832号关于第9172502号“启达舒”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就修正药业集团股份有限公司针对第9172502号“启达舒”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第047832号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
修正公司与鲁南公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第047832号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年4月15日依据2001年10月修订的《商标法》作出第047832号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标指定使用的第5类人用药、原料药、空气净化制剂、医药制剂、消毒剂、医用食物营养制剂、医用饲料添加剂、卫生栓、牙用光洁剂、驱虫用香商品，与引证商标核定使用的第5类人用药、医用营养品、净化机、医用饲料添加剂、防蛀剂、卫生毛巾带（毛巾）、牙填料商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，二者已构成相同或类似商品。被异议商标与引证商标均为纯文字商标，虽二者首字存在“启”与“斯”的区别，但考虑到引证商标的显著性及知名度，被异议商标与引证商标如果使用在同一种或类似商品，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为被异议商标指定使用的商品来源与引证商标核定使用的商品来源具有特定的联系。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标并无不当，商标评审委员会有关被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 王 军
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张见秋