鞍山市千山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍千二初字第1233号
原告刘某，男，汉族，1985年6月20日出生，个体户，现住鞍山市铁西区。
委托代理人陈利峰，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
被告李某，男，汉族，1954年8月5日出生，个体户，现住鞍山市立山区。
委托代理人姜焕超，系辽宁逸剑律师事务所律师。
被告鞍山五建工程有限公司（曾用名：鞍山市第五建筑工程公司），住所地：鞍山市千山区。
法定代表人张贵生，系该公司总经理。
委托代理人张巍，女，汉族，1971年10月19日出生，该公司财会人员，现住鞍山市铁东区绿化街30栋2单元5层28号。
被告鞍山起重控制设备有限公司，住所地：鞍山市千山区。
法定代表人田振，系董事长。
委托代理人刘喜斌，男，汉族，1965年1月2日出生，系该公司经理，现住鞍山市立山区友爱街41栋3单元5层43号。
委托代理人邹云强，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
原告刘某诉被告李某、鞍山五建工程有限公司（以下简称“五建公司”）、鞍山起重控制设备有限公司（以下简称“起重设备公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月28日作出(2013)鞍千二初字第154号民事判决书，被告李某提出上诉。鞍山市中级人民法院于2015年4月30日作出(2015)鞍民一终字第00118号民事裁定以原判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告委托代理人刘某，被告李某及其委托代理人姜焕超，被告五建公司委托代理人张巍，被告起重设备公司委托代理人邹云强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年7月4日，原告与被告五建公司签订建筑工程承包合同，被告五建公司作为总承包人，将其承包的鞍山起重设备厂的起重控制设备1号、2号厂房分包给原告施工，合同明确约定了有效工期为100天及工程价款为6997050元整。被告五建公司委托被告李某作为该工程的实际施工人。在施工期间，由于种种原因发包方没有按照合同约定支付给原告人工和材料等费用，承包方损失严重，造成资金无法周转，停工待料，后被告李某代表被告五建公司与原告于2012年5月30日签订了建筑工程承包合同更改协议。原告刘某作为实际施工人，合同签订后被告履行了部分义务，至今仍拖欠原告工程款1183500元、误工补偿费30000元，后续人工费150000元。原告多次索要，被告均不支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，请求判令三被告连带给付拖欠原告的工程款1183500元，误工损失30000元，后续人工费150000元合计1363500元及利息，利息自2012年8月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2016年3月4日。
被告李某辩称：首先，庭审已经查明原告在《建筑工程承包合同更改协议》签订之前包工包料施工期间的施工量，所以原、被告签订的《建筑工程承包合同更改协议》是错误的，属重大误解，该协议应当无效，对于该协议效力，被告李某保留诉权，暂不提起合同效力确认之诉。原告原二审期间提供的白条子都与本案涉及的工程无关；其次，被告李某不欠原告钱。鉴定机构接受法院委托后依据案件事实和国家规定鉴定出原告施工发生的工程量总量应为6522715.76元，依据原、被告2011年7月4日签订《建筑工程承包合同》的约定，按照固定价格每平方米900元计算，实际原告工程款应为5681830.56元，这里“已扣除申请人李某供应的混凝土费用及电费”。依据“鉴定结论”里“不含李某供应的钢材及按《建筑工程承包合同》约定的应上缴的管理费及税金”，经计算李某供应的钢材款一共是811873.46元，原告应承担的税金和管理费，该费用是工程总价款的9.79%（税金6.79%、管理费3%），总额是556251.212元。这些费用应当由原告承担，扣除后是4313705.89元。被告李某实际支付给原告的工程款总额为3400000元＋1950000元＋100000元＝5450000元。李某超额支付给原告1136294.1元，对此被告李某保留诉权，不要求在本案中处理，也不提起反诉；再次，误工补偿费30000元没有依据。综上，请求法院驳回原告的起诉并判令原告承担案件受理费和鉴定费。
被告五建公司辩称：首先，原告列我单位为被告是错误的，没有合同依据，我单位没有将工程分包、转包给原告。被告李某转包是个人行为，与我单位没有关系。我单位没有授权被告李某将施工项目分包他人；其次，原告起诉我单位适用法律错误，法释[2004]14号文件的第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案原告如是真的施工人，只能对被告李某起诉。如果原告以实际施工人的身份起诉发包人即被告起重设备公司，应当追加的转包人、非法分包人也是被告李某，而不是我单位。综上，请求法院驳回原告对我单位的起诉。
被告起重设备公司辩称：我们施工合同是对被告五建公司而不是对原告，我公司和原告没有法律关系，请求法院驳回原告对我公司的起诉。
经审理查明：被告五建公司承包了被告起重设备公司的1#、2#厂房（以下简称“涉案厂房”），并在2011年7月14日出具受（授）权委托书，内容为：委托李某在鞍山市第五建筑工程公司（被告五建公司）承建鞍山起重设备厂（被告起重设备公司）工程中为履行施工合同行为者，在施工合同的内容范围内的行为我均以认可。
2011年7月4日，原告与被告李某签订了两份《建筑工程承包合同》，合同约定由原告承建涉案厂房，承包方式为包工包料，有效工期100天，1#厂房建筑面积7774.5㎡，工程价款为每平米900元合计6997050元；2#厂房建筑面积12582.6㎡，工程价款为每平米900元合计11324340元。工程结算方式为一层柱升起给付总造价的20%，一层梁板施工完再给付10%，二层柱升起给付总价的20%，主体框架封顶给付10%；砖砌体完工给付10%，余款在一个月后付清全部工程款，不留质保金。管理费按总造价的3%收取，在第三次被告李某拨款时按三次拨款金额收取。税金被告李某代缴。因工程款未按合同拨付，原告有权采取措施并向被告李某索取待工及损失赔偿（实际发生额的1.5倍）。上述协议签订后，原告进行涉案厂房的施工，但由于被告李某未如约支付工程款，原告与被告李某又于2012年5月30日签订了《建筑工程承包合同更改协议》（以下简称《更改协议》），协议约定原告负责施工涉案厂房主体框架（出人工费），其余工程均由被告李某自行施工与原告无关。施工中所需一切材料（包括外部承租设备）及其他费用均由被告李某负责；经双方商定并认定原告在2011年-2012年5月末前所垫付的资金包括材料、人工、租赁、周转及生活费用共计人民币6533500元，被告李某已支付原告现金3400000元，还欠原告3133500元。经双方商定2#厂房伸缩缝以西（A列-
G列、1-6行线）2层平台（层高11m）砼浇筑完毕5日内付给原告500000元；伸缩缝以东（A列-
G列、1/6-14行线）一层平台（6m平台）砼浇筑完毕5日内被告李某付给原告1500000元；剩余1133500元在伸缩缝以东（A列-
G列、1/6-14行线）二层平台（层高11m）砼浇筑完十日内付清。如果被告李某未在砼浇筑完十日内付款，原告抬款所付的利息由被告李某承担（本金1133500元，月利1%，按每天计算，利息为380元/天）。从2012年6月1日起外承包人员劳务工资由被告李某支付，并支付原告施工及管理人员劳务工资等一切费用（原告按月呈报给被告李某，下月10日内被告李某支付给原告）。《更改协议》签订后，原告雇佣的工作人员按照协议进行砼浇筑施工并于2012年8月8日撤出涉案厂房工地，被告李某继续进行施工，被告李某认可《更改协议》签订后人工费为150000元。涉案厂房现已全部完工，被告之间正在进行工程决算，但决算结果尚未出具。
另查，在本案审理过程中，被告李某提出鉴定申请，申请事项为“依据2011年7月4日申请人与被申请人签订的二（两）个《建筑工程承包合同》和双方确认的已完工程量，对被申请人在鞍山起重控制设备有限公司1号、2号厂房施工实际完成的工程量（工程总价）进行鉴定”，经摇号选定辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司负责该次鉴定，经确定鉴定对象为：被申请人刘某在被告起重设备公司1号、2号厂房施工实际完成的工程量工程造价进行鉴定，不含申请人李某与被申请人刘某签订的《更改协议》中被申请人刘某后期为申请人李某提供的人工、设备等发生的费用，此部分不在申请人李某申请的范围内。2016年1月4日，鉴定单位出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据辽宁省2008年《建筑工程计价定额》、《安装工程计价定额》、《建设工程费用标准》计算此已完工程造价金额为6522715.76元，按照《建筑工程承包合同》折算后为5681830.56元，其中已扣除申请人李某供应的混凝土费用和电费，不含申请人李某供应的钢筋及按《建筑工程承包合同》约定的应上缴的管理费及税金，此部分费用应在财务决算的范围内进行。被告李某支付鉴定费100000元。鉴定意见书出具后，三被告对鉴定意见书均没有意见，原告对鉴定意见书不予认可。原告提出的理由如下：1、鉴定机构应依据庭审笔录确定工程量，而不应依据其组织当事人前往现场确认的工程量。1#、2#厂房施工范围确认只是经过被告李某的先行确认，虽然有刘兆军的签名但是关于内容刘兆军并没有确认，并且没有时间；2、程序不合法，鉴定的程序并没有原告的授权，鉴定机构也没有提供原告对刘兆军的授权委托，本案中原告对刘兆军的授权是诉讼中的授权，鉴定机构不能根据法院的授权委托而直接认定对刘兆军的授权是诉讼中的授权；3、本案中，原告并没有委托刘兆军对工程量进行确认，原告对刘兆军承认的工程量不予认可。庭审中，经原告申请，鉴定人员出庭作出如下答复：由于庭审对工程量的确认不是很完整，所以鉴定单位又组织当事人及法院人员进行现场确认，对工程量现场确认的过程有录音录像在案，鞍山市起重控制设备1#、2#厂房施工范围确认及补充已由原告代理人刘兆军、被告李某签字确认。
再查，被告李某在2012年5月30日之前向原告支付了工程款3400000元，在2012年5月30日之后向原告支付工程款、人工费1950000元合计5350000元。在《更改协议》签订之前，被告李某为原告向案外人赊了混凝土和价值811873.46元钢筋。
又另查，原告的委托代理人刘兆军系原告的父亲，本案工程施工过程中的一切事务均由刘兆军全权代表原告。在2011年8月中旬，刘兆军与被告李某签订一份误工补偿费用联系单，此联系单约定“由于现场有土建施工条件，但因为被告李某参与要求首先进行打井作业，导致原告不能正常施工，现向被告提出误工损失（包括人工费、租赁费等）共计叁万元整。”
又再查，在本案审理过程中，原告先委托其父亲刘兆军和辽宁亨轩律师事务所律师张力作为其代理人，委托权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，反诉、上诉。2016年1月5日，原告取消对刘兆军、张力的授权，另行委托钢城正大律师事务所律师陈利峰为其代理人。
上述事实，原告提供的证据有：1、《建筑工程承包合同》两份，2、《更改协议》一份，3、误工补偿费用联系单一份，4、原告刘某对刘兆军出具的授权委托书一份，5、五建公司授权委托书两份，6、2012年6、7、8、9月发生费用清单一组,7、（2013）鞍千二初字第1667号民事裁定书一份；被告李某提供的证据有：1、钢筋收条一组，2、更改协议后原告收款收条一组，3、宁远屯厂房工程话费清单一份；被告起重设备提供的证据有：建筑工程承包施工补充协议一份；被告五建公司未提供证据。以上证据经开庭质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。被告李某提供的纳税发票联三张，关联性存在瑕疵，本院不予采纳。
本院认为：原告与被告李某签订的《建筑工程承包合同》属建设工程施工合同，双方作为自然人均不具有签订建设工程施工合同的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程解释》”）第一条第一、二款的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，双方签订的《建筑工程承包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”，鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签订前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，即虽然原告与被告李某签订的《建筑工程承包合同》对双方不具有法律约束力，但原告已施工完成部分的工作成果由被告李某占有，被告李某应按涉案厂房的工程造价对原告折价补偿。由于原告与被告李某签订的《建筑工程承包合同》无效，故原告在2012年5月30日之前完成的工程价款应根据辽宁省2008年《建筑工程计价定额》、《安装工程计价定额》、《建设工程费用标准》计算为6522715.76元，而不是按照《建筑工程承包合同》折算后的价款5681830.56元。此外，原告与被告李某签订的《更改协议》约定“施工中所需一切材料（包括外部承租设备）及其他费用均由被告李某负责”，由此可以推定，原告与被告李某在交接的时候施工现场并没有原告剩余的钢筋可用，同时原告承认从被告李某处赊购价值811873.46元的钢材用于涉案厂房，故此款应从工程款中予以扣除。由于，原告与被告李某均认可后期人工费为150000元，故被告李某应给付原告的工程款（含后期人工费）为6522715.76元＋150000元－3400000元－1950000元－811873.46元＝510842.3元。关于利息一节，《建设工程解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，《建设工程解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告在2012年8月8日撤出工地后，被告李某继续进行施工，视为原告李某向被告交付了涉案厂房工程，故被告李某应以510842.3元为基数应自2012年8月9日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定之日给付利息为宜，但原告主张利息的计算时间为自2012年8月19日计算至2016年3月4日止系对自己权利的处分，本院予以准许。关于被告李某辩称其已支付工程款5450000元一节，由于被告李某仅提供其已支付5350000元的证据，另外100000元并没有其他证据相佐证，故对被告李某的该项辩解，本院不予采纳。
关于原告要求按照《更改协议》计算前期工程价款而不是鉴定意见书及鉴定单位应重新进行鉴定一节，原告与被告李某于2012年5月30日签订的《更改协议》实质是对双方前期工程的阶段性结算，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在《更改协议》中，原告与被告李某约定原告在2011年—2012年5月末前所垫付的资金包括材料、人工、租赁、周转及生活费用共计人民币6533500元，虽然被告李某曾对该《更改协议》提起过撤销之诉被本院按撤诉处理，该《更改协议》应对双方有约束力，但被告李某对6533500元提出质疑并申请对原告在2011年—2012年5月末前已完工程价款进行结算，在此情况下，原告并未提供其所垫付的6533500元各项费用详细清单及明细，应属证据不足，故原告在2011年—2012年5月末前所完工程价款不应按6533500元计算。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定，“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”虽然庭审中对原告前期施工量进行过确认，但鉴定单位出于全面的考虑，组织原、被告双方及本院工作人员前往涉案厂房进行现场勘验，并进行现场勘测情况记录，原告委托代理人与被告李某均在施工范围确认单上签字，符合法律规定合法有效；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定恩怨不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资格，程序合法，故对原告的上述诉请，本院不予支持。
关于原告要求被告赔偿其误工补偿费30000元一节，因根据原告与被告李某签订的误工补偿费用联系单，被告李某同意赔偿原告误工损失30000元，故被告理应按照联系单的约定对原告的损失进行赔偿。被告未举证证明30000元与原告主张的工程款有因果关系，故对于此30000元的损失，被告应予以赔偿。
关于原告要求被告五建公司与被告李某承担连带责任一节，因被告李某与被告五建公司是挂靠关系，且根据原告提供的授权委托书，被告五建公司委托被告李某负责被告起重设备公司的1#、2#厂房项目的施工，被告李某为涉案厂房的项目经理，一直以被告五建公司的名义对外签订合同，故被告五建公司作为挂靠单位应与挂靠人李某对外承担连带责任，即对本案原告承担连带的给付工程款的责任。
关于原告要求被告起重设备公司承担连带责任一节，虽原告作为实际施工人可以向发包人被告起重设备公司主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任，而被告起重设备公司与被告五建公司之间并未进行结算，无法确定其是否欠付工程价款，故对于原告的此项诉讼请求本院不予支持。
关于被告李某辩解应扣除税费和管理费一节，因原告与被告李某签订的《建筑工程承包合同》是在2011年7月4日，被告五建公司出具的授权委托书是在2011年7月14日，原告与被告李某作为自然人并不具有建设施工的主体资格，故原告与被告李某签定的《建筑工程承包合同》自始无效，故其中税费和管理费的约定对原告不发生法律效力，故对被告李某的该项辩解，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告李某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某工程款510842.3元、误工损失30000元合计540842.3元。
二、被告李某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某工程款510842.3元的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付期间从2012年8月19日至2016年3月4日。
三、被告鞍山五建工程有限公司对上述给付义务承担连带责任。
四、驳回原告刘某要求被告鞍山起重控制设备有限公司承担连带责任的诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17991元、鉴定费100000元，由被告李某承担60396元，由原告刘某承担57595元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 陈 燕
人民陪审员 田 鑫
人民陪审员 马惠子
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 项 彤