新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙民二初字第11号
原告：丁夏云，女，汉族，个体。
委托代理人：杨海成，系新疆明强律师事务所律师。
被告：马小琴，女，汉族，个体。
委托代理人：王燕霞，系新疆天众律师事务所律师。
被告：鄯善新星建筑安装工程有限公司。
法定代表人：印宝国，系该公司董事长。
委托代理人：张荣，系新疆赛天律师事务所律师。
原告丁夏云与被告马小琴、鄯善新星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月18日立案受理。因被告马小琴送达地址不明确，对被告马小琴进行公告送达起诉状、开庭传票，故本案于2015年4月20日中止诉讼。本案由审判员潘吉萍，人民陪审员王丽、周少莲组成合议庭适用普通程序于2015年7月21日公开开庭审理。原告丁夏云及其委托代理人杨海成，被告马小琴的委托代理人王燕霞，被告鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称鄯善新星公司）的委托代理人张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁夏云诉称：2012年6月28日，被告马小琴以鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部名义与原告就低温热水地板辐射采暖工程施工一事达成协议，签订了合同书。合同约定：被告将承揽的位于沙湾县金沟河西侧的沙湾瑞祥学府小区12#、13#楼低温热水地板辐射采暖安装工程发包给原告，工程造价按照建筑面积据实计算每平方米33元，建筑面积暂定为21000平方米，工程总造价为766500元。同时双方就工程质量和验收、工程款支付、双方责任和违约责任作了约定。协议签订以后原告按照约定履行了协议，为被告完成了12＃、13#楼低温热水地板辐射采暖安装工程。工程完工验收交付后，被告马小琴、技术负责人张家武于2013年12月26日为原告出具了结算书，经核算被告尚欠工程款为359075.56元。经原告多次催讨被告以各种借口拖延不付。该工程是被告鄯善新星公司中标承揽的工程，被告马小琴是学府小区12#13#楼项目部负责人，挂靠在被告鄯善新星公司施工，两被告依法应当承担连带责任。依据合同法第8条、第107条、第263条规定特诉至贵院，恳请依法公正及时判处！原告请求判决：1、二被告立即连带支付工程款359075.56元。2、二被告承担违约责任，立即支付利息损失41365元（359075.56元×9.6‰×12）。3、被告承担本案一切诉讼费用。
原告丁夏云为支持其诉讼请求向法庭提供证据如下：书证1，低温热水地板辐射采暖工程施工合同，证明被告马小琴以鄯善新星公司项目部名义，将学府小区12、13号楼的地采暖工程承包给了原告的事实；证明原告主体资格适格，原告是以自己的名义签订合同，原告与沙湾县天北建筑安装有限责任公司（以下简称天北公司）没有关系；合同约定工程总造价76.65万元，建筑面积21000平方米；单价33元每平方米，楼梯间加暖气外加3.5元每平方米；以及合同其他内容的事实。书证2，学府小区12、13号楼地暖工程面积计算单1份、工程量结算单一份，证明原告主体适格，与合同相互印证，被告马小琴安排施工人员周祚荣为原告核实地暖施工面积，12号楼面积为7155平方米，13号楼面积为6704.39平方米，合计13859.39平方米；证明2013年12月26日经原告与第一被告核算，马小琴欠原告方工程款359075.56元；证明原告为12、13号楼进行施工的事实。书证3，工程发包说明1份（出示与原件核实无异的复印件，提交复印件）、沙湾学府小区12、13号楼工程施工承包合同1份（出示与原件核实无异的复印件，提交复印件），证明沙湾县学府小区12、13号楼住宅施工单位是被告鄯善新星公司；证明沙湾学府小区由被告马小琴挂靠在鄯善新星公司名下进行施工的事实；季华代理鄯善新星公司签订的施工转包合同。
被告马小琴辩称：原告所述内容基本属实，关于挂靠在举证中再作答辩。对于原告的诉讼请求，欠付工程款数额没有异议。关于利息双方没有约定，请求法庭考虑。
被告鄯善新星公司辩称：不同意支付原告的工程款35.90756万元、利息41365元。理由如下：原告不具备工程的主体资格。根据原告方交的合同，原告只是在委托代理人上签字。合同中写的很清楚，面积以测绘面积计算，并不是以原告的清算单结算。根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷的意见，建筑业企业资质管理规定（第一百五十九号），原告提交的这份合同应为无效合同；低温采暖工程是有资质的单位才能接这样的工程。我们认为马小琴出具的工程结算单，没有监理单位签字，不能作为工程量的依据。地暖工程很特殊，应当由图纸设计说明，加热管平面图、分水器、集水器、地面构造示意图和有关技术文件、施工方案、施工组织设计；在完成上述工程后，应当将采暖系统材料、检验合同证书、接头在竣工图上清楚表明，记录在案；同时，监理公司应当出具工程联系单，现场签证单，工程量、价款确认单，上述事实才能确认工程全部完成的事实，不是马小琴的结算单才可能确认。我们认为，本案应由马小琴亲自出庭，因合同的签订、履行、工程款的给付，所有事实都是马小琴亲自所为，为查清事实，我们请求法庭传马小琴出庭。
经本院审理查明，2012年6月28日鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部（甲方）与天北公司（乙方）签订低温热水地板辐射采暖工程施工承包合同。合同约定：1.1，工程名称沙湾县瑞祥房地产学府小区12＃、13＃楼。1.3，工程承包范围及施工内容。低温热水地板辐射采暖工程安装包括铺设复合保温层、铺设加热盘管、边角保温、波纹护管、膨胀缝材、安装铜制分、集水器以内、打压、调试、售后服务等（包工包料）。集水器至立管之间的水平连接、水平供暖管道、管件。2、本工程建筑面积（暂定）为21000平方米；（不含楼梯间暖气）如加楼梯间暖气外加3.5元/平方米；工程总造价766500元（注最终按测绘公司测绘建筑面积计算为准）。3、本工程合同绝对工期为30天。4、工程质量和检查验收。乙方必须严格按设计图纸、新疆区《低温热水地板辐射采暖就用技术规程》及国家有关验收规范进行施工，并接受甲方工地代表及监理工程师的监督、检查。工程竣工后，由甲方会同监理单位组织有关单位和人员检查验收；检查合格后由双方签署交工验收文件及竣工资料。5、工程价款的支付。合同签订三日内甲方支付乙方工程总造价的40%作为备料款。工程施工进度到一半时甲方支付乙方工程造价的25%，作为进度款。工程完工时支付25%。工程竣工验收合格后十五日内全部付清（保险金5%除外）。6.2、本工程所有的交联聚乙烯管确保使用50年，明露易损部件一年免费保修。工程质保期满，甲乙方对质保期间发生的保修费用及保修金额进行最终结算后，甲方一次向乙方结清保修金额（十个工作日内）。7.3、甲方应按合同按时支付工程款，每延期一天，由甲方付给乙方违约金为工程总结算价的千分之一。合同落款处，甲方由马小琴签字，乙方委托代理人栏由丁夏云签字。原告丁夏云称原计划挂靠天北公司，但是合同签订后，天北公司拒绝盖章，所以就由原告丁夏云组织施工。该合同签订后原告丁夏云对低温热水地板辐射采暖工程进行了施工。原告称施工图纸是被告马小琴提供的，被告马小琴称是其提供的图纸，但是图纸是设计部门设计的，分项图纸包含在两栋住宅楼的设计图纸中。原告称每干完一层，由监理验收后原告继续施工。沙湾县瑞祥房地产开发有限公司学府小区12＃、13＃楼已经竣工验收。当事人对已付款9万元均无异议，其中2013年7月或8月季华代表鄯善新星公司付款3万元；2013年冬季，被告鄯善新星公司向沙湾县劳动局汇款3万元；2013年11月被告鄯善新星公司向沙湾县劳动局汇款3万元；劳动局征求马小琴的意见，由马小琴签字后劳动局给原告付款。2013年11月22日被告马小琴的预算员周祚荣对采暖工程面积进行计算，12号楼面积7155平方米，13号楼6704.39平方米，合计面积13859.39平方米。2013年12月26日原告丁夏云、被告马小琴对12号、13号楼地暖工程量进行结算，结算书载明工程总价为464289.56元，应扣除质保金23214元，扣除借支9万元，加上工地用保温材料费8000元，现应支付359075.56元。原告主张被告支付2013年12月26日到2014年12月26日的利息损失41365元，利率参照农商银行贷款利率9.6‰。
另，2011年7月24日塔城地区建设工程交易中心沙湾分中心向沙湾县招标办出具工程发包说明，内容为：根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三章第三十八条，招标人在发出两次招标公告后投保人仍不足三个，现决定将沙湾县学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程的施工发包给鄯善新星公司。故鄯善新星公司为该建筑工程的承包方。2013年4月25日鄯善新星公司与马小琴签订了沙湾学府小区12号、13号楼施工承包合同，合同约定鄯善新星公司将工程转包给马小琴。工程转包合同由被告马小琴签字，被告鄯善新星公司加盖印章、工作人员季华签字。沙湾县瑞祥房地产公司开发的学府小区建设项目已完工，被告鄯善新星公司与沙湾县瑞祥房地产开发有限公司已就工程建设达成调解协议。
以上查明的事实，有原告举证及当庭陈述在案佐证。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告丁夏云在与鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部签订的协议中是以天北公司的委托代理人身份签订的协议，由于天北公司未在合同中盖章，原告也独立完成了采暖工程，因此学府小区N-12＃、13＃住宅楼的采暖工程施工人是原告，故本院认为原告主体资格适格，被告鄯善新星公司关于原告主体不适格的抗辩，本院不予采信。
被告鄯善新星公司是学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程建设方，又将工程转包给了被告马小琴，双方的工程转包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故被告之间的建设工程转包合同是无效合同。马小琴是先施工，后签订合同，该转包合同属于事后追认了被告马小琴的实际施工。被告马小琴在未与被告鄯善新星公司签订转包合同时以被告鄯善新星公司项目部的名义将建设工程的采暖部分分包给原告。原告与被告马小琴签订的采暖工程施工合同，是被告马小琴以项目部的名义签订；合同约定的内容、双方的权利义务，能够证明该合同是建设工程施工合同。由于法律对施工方的资质作出强制性规定，原告没有施工资质，故原告丁夏云与被告马小琴之间的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告举证的工程量结算单可以证明工程完工，也可以证明马小琴已验收，且该地暖工程所在住宅楼已竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。被告马小琴是合同的相对人，应当承担给付责任。被告鄯善新星公司是建筑工程承包人，违法将工程转包，应当对原告主张的合同之债承担连带责任。被告鄯善新星公司辩称已经对被告马小琴超付工程款，被告鄯善新星公司未向法庭证明超付工程款；且被告鄯善新星公司不是工程的发包人，而是工程的承包人、转包人；并不是在欠付工程款范围内承担民事责任，故被告鄯善新星公司的辩解本院不予采信。原告举证的欠条可以证明原告施工的工程款为464289.56元，质保金为23214元；被告付款9万元，工地用保温材料费8000元；在质保期未届满的情况下，被告应当付款351075.56元（464289.56元-23214元－9万元）。被告马小琴在结算时加了材料费8000元，由于双方的合同约定采暖工程是包工包料，故对原告诉讼标的中另外包括的材料费8000元，本院不予支持。原告要求被告支付利息，是要求被告承担违约责任，原告主张2013年12月26日到2014年12月26日的利息，有法律依据，本院予以支持，原告主张的利率过高，本院按同期银行贷款利率调整如下：351075.56元×6.4%×2年=22468.84元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告马小琴于本判决生效后十日内支付原告丁夏云工程款351075.56元。
二、被告马小琴于本判决生效后十日内赔偿原告丁夏云利息损失22468.84元。
三、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司对以上判项承担连带责任。
四、驳回原告丁夏云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的400440元，案件受理费7307元，由原告负担多诉部分511.50元，由被告马小琴、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担6795.50（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
审 判 长 潘吉萍
人民陪审员 周少莲
人民陪审员 王 丽
二〇一五年八月十七日
书 记 员 韩月琴