河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1708号
上诉人（原审原告）：杨世峰，男，汉族。
委托代理人：朱勇，安徽华人律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，该公司总经理。
委托代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：夏江初，河南精专律师事务所律师。一般代理。
原审被告：徐州日成房地产开发有限公司。
法定代表人：秦毅纲，该公司董事长。
上诉人杨世峰因与被上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称河南国安公司）及原审被告徐州日成房地产开发有限公司（以下简称徐州日成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨世峰的委托代理人朱勇，被上诉人河南国安公司的委托代理人李宗虎、夏江初到庭参加了诉讼。原审被告徐州日成公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：河南国安公司安徽分公司系河南国安公司的分公司。2009年3月2日，徐州日成公司与河南国安公司安徽分公司签订一份《徐州“奥运城”项目施工承包协议书》，协议约定河南国安公司安徽分公司承包工程的范围和内容为徐州“奥运城”项目D18号楼土建、安装、装饰工程及附属工程（含小区内市政道路、园林绿化）总承包，总面积约1.7万平方米，合同价款约2800万元人民币（最终按实结算为准）；工程完工验收合格河南国安公司安徽分公司提交决算后二个月内，徐州日成公司审核完毕，如二个月内未审核完毕视为徐州日成公司认可河南国安公司安徽分公司决算。审核一个月内付至审核价款的95%，余款5%作为质保金分二年返还，第一年返还2.5%，第二年全部返还；本工程履约保证金为100万元，本协议签订时河南国安公司安徽分公司向徐州日成公司账户打入50万元，2009年3月15日前再向徐州日成公司账户打入50万元（该款项在河南国安公司安徽分公司正式中标前作为徐州日成公司借款，中标后自动转为履约保证金），履约保证金在徐州日成公司第一次支付工程进度款后一个月内退回河南国安公司安徽分公司等内容。2009年6月27日，河南国安公司安徽分公司与杨世峰签订一份《项目施工内部承包合同》，合同约定河南国安公司安徽分公司将奥运城商住区D18#综合楼工程交由杨世峰承包组织施工，工程造价暂定2800万元；本协议签订后，杨世峰即向河南国安公司安徽分公司账户汇入人民币100万元，用于业主方的履约保证金等内容。协议签订后，杨世峰进场施工，于2009年7月20日向河南国安公司安徽分公司交纳了76万元的履约保证金，并向原施工人吕兴返还了24万元的履约保证金作为其向河南国安公司安徽分公司交纳的履约保证金。2011年6月，该工程竣工。2011年9月2日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方签字盖章，对该工程予以验收。2014年2月25日，江苏富邦工程造价咨询有限公司受徐州日成公司的委托对奥运城D18#楼工程的造价予以结算审核，审定的工程造价为22065228.8元。在杨世峰施工期间，徐州日成公司、河南国安公司向杨世峰支付了部分工程款，河南国安公司依据杨世峰的收款情况向徐州日成公司开具了16814000元的发票。因河南国安公司、徐州日成公司未全额支付工程款及返还保证金，杨世峰诉至法院。
原审法院认为：河南国安公司安徽分公司与杨世峰签订《项目施工内部承包合同》，将奥运城商住区D18#综合楼工程违法转包给杨世峰，该合同为无效合同。但奥运城商住区D18#综合楼已经竣工验收合格，故杨世峰作为承包人及实际施工人有权要求支付剩余工程款5251228.8元（22065228.8元-16814000元）。由于徐州日成公司并未将该工程款支付给河南国安公司，故徐州日成公司应当向杨世峰承担支付该工程款的责任。河南国安公司未实际取得工程款，不应承担支付工程款的责任。关于杨世峰主张的100万元履约保证金，因河南国安公司并未实际参与施工，该履约保证金虽系河南国安公司安徽分公司向杨世峰收取，但系用于向徐州日成公司交纳履约保证金。现徐州日成公司并未将该履约保证金返还河南国安公司，故徐州日成公司应当向杨世峰返还该履约保证金。关于杨世峰主张的利息损失。杨世峰主张工程款自工程验收合格之日起即2011年9月2日按同期银行贷款利率计算利息损失的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。但履约保证金应当自杨世峰起诉之日起即2014年9月25日按同期银行贷款利率计算利息损失。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐州日成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨世峰工程款5251228.8元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年9月2日起至本判决确定的付款之日止的利息；二、徐州日成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨世峰履约保证金1000000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月25日起至本判决确定的付款之日止的利息；三、驳回杨世峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60057元，公告费600元，合计60657元，由杨世峰负担5600元，徐州日成房地产开发有限公司负担55057元（被告负担部分原告已垫付，待执行时一并执行）。
宣判后，杨世峰不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定错误，法律适用错误，从而导致作出的判决错误。一、原审法院认定“上诉人为承包人及实际施工人”的事实是错误的。原审法院混淆了承包人与实际施工人的概念。上诉人系实际施工人，被上诉人系该项目的承包人，且原审被告也是将工程款项打入被上诉人的账户，显然被上诉人是工程的承包人。二、原审法院认定被上诉人并未实际取得工程款，现因原审被告并未将工程款支付给被上诉人，因而认定被上诉人不承担支付工程款责任也是错误的。从原审法院查清的事实中就可以证实：被上诉人与上诉人签订《项目施工内部承包合同》，将奥运城商住区D18#综合楼工程违法转包给上诉人。被上诉人也认可收到16814000元工程款并向原审被告出具了16814000元的发票。原审法院认为被上诉人并未实际取得工程款与事实不符，根据合同关系被上诉人应该向上诉人承担支付工程款的责任。三、原审法院认定“工程款的利息损失按同期银行贷款利率计算”的事实是错误的，依据被上诉人与原审被告签订《徐州“奥运城”项目施工承包协议书》中第六条其他违约责任第一款约定，原审被告逾期支付工程款，超过7日以上的，原审被告需向乙方支付1万元／天的违约金。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人按照合同该约定支付工程价款的应予支持”因而，上诉人认为，工程款的利息损失应按同期银行贷款利率的4倍予以计算。四、原审法院认为被上诉人并未实际取得工程款，且上诉人主张的100万元履约保证金虽系被上诉人向上诉人收取，但系用于向原审被告交纳保证金，现因原审被告并未将该100万元履约保证金返还被上诉人，故被上诉人不应承担返还100万元履约保证金的责任也是错误的。从原审法院查清的事实中就可以证实：被上诉人与上诉人签订《项目施工内部承包合同》，上诉人按合同约定，在进场施工后，于2009年7月20日向被上诉人交纳了76万元的履约保证金，并向原施工人吕兴返还了24万元的履约保证金作为其向被上诉人交纳的履约保证金。因而，上诉人认为，原审法院在认定上诉人已经实际向被上诉人缴纳100万元履约保证金，被上诉人有返还保证金的义务。此外，根据被上诉人与上诉人签订《项目施工内部承包合同》约定，履约保证金在原审被告第一次支付工程进度款后一个月内退回被上诉人。因而，上诉人认为该履约保证金100万元的利息损失应自原审被告第一次支付工程进度款后一个月内即自2009年12月1日按照同期银行贷款利率标准予以支付利息。五、原审法院错误地理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人认为，被上诉人作为违法转包人理应向实际施工人承担支付工程款、返还履约保证金的责任，并承担相应的利息。据此，上诉人认为：原审法院事实认定错误，法律适用错误，从而导致作出的判决错误。为此，上诉人请求：1、依法判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款5251228.8元，并自工程验收合格之日即2011年9月2日依据同期银行贷款利率的4倍为标准支付至款清为止；2、依法判令被上诉人向上诉人支付履约保证金共计100万元，并自2009年12月1日依据同期银行贷款利率为标准计算至款清为止；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人河南国安公司答辩称：上诉人杨世峰的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判：一、杨世峰系借用河南国安公司资质，以河南国安公司名义承包涉案工程，杨世峰系涉案工程的承包人和实际施工人，依法应由发包人徐州日成公司向杨世峰支付拖欠的工程款，河南国安公司不负有向杨世峰支付拖欠工程款的义务，杨世峰上诉要求河南国安公司向其支付拖欠工程款没有法律依据。二、杨世峰上诉要求按同期银行贷款利率的4倍支付拖欠工程款利息，超出其原审的诉讼请求，也没有法律依据，依法不应支持。三、由于杨世峰系借用河南国安公司资质，以河南国安公司名义承包涉案工程，向发包人交付履约保证金，是杨世峰自己的意思表示，依法应由发包人徐州日成公司向其返还履约保证金，要求河南国安公司向其返还履约保证金及支付利息没有法律依据。综上所述理由，应依法驳回杨世峰的上诉请求，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：河南国安公司将其承包的徐州奥运城商住区D18#综合楼工程违法转包给杨世峰，原审认定该合同为无效合同，同时认定杨世峰为该工程的承包人及实际施工人并无不当。现因上诉人杨世峰讨要的剩余工程款5251228.8元，系原审被告也即本案发包人徐州日成公司尚未支付的工程款项，且杨世峰交纳的100万元履约保证金也实际由徐州日成公司收取。原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”等相关法律规定，判决徐州日成公司直接向杨世峰支付剩余工程款及履约保证金，不仅有相应法律依据，也能减少各方当事人的诉累，并无不当。关于杨世峰上诉认为利息损失应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的问题。本院认为，本案建设施工合同系违法转包。原审参照相关司法解释精神，判决按同期银行贷款利率计算利息损失，符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10226元，由上诉人杨世峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年七月十二日
书 记 员 邵羽菲