江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1222号
上诉人（原审被告）江苏捷科美龙航空部件有限责任公司。
被上诉人（原审原告）翟秋福。
被上诉人（原审被告）无锡市鸿声建筑有限公司。
上诉人江苏捷科美龙航空部件有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2012）镇经民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月18日，江苏某某航空部件有限责任公司（以下简称江苏某某公司）与无锡市某某建筑有限公司（以下简称无锡某某公司）就江苏某某公司某某航空饰件项目工程签订施工合同，约定：无锡某某公司承建江苏某某公司某某航空电器一期项目土建、钢屋架结构单层结构厂房，建筑面积20100平方米；开工日期，2009年12月15日（以开工报告为准），竣工日期，2010年4月15日（工程全面竣工）；合同价款为1219.5万元。江苏某某公司派驻的项目经理为郎某某。工程款支付，双方约定江苏某某公司必须将工程款通过转帐形式支付至无锡某某公司指定的帐户，否则无锡某某公司不予认可。基础结束付总价款的15%；三层主体结束付总价款的15%，轻钢结构工程预付款按总价的15%，轻钢结构工程结束付总价款20%，竣工付总价款15%，余款经决算审计后付17%，剩余3%为工程保修金。无锡某某公司自愿按标底价1219.5万元进行工程施工，甲方图纸变更或其他变更按江苏省统一建筑定额进行计价，按下浮比例进行下浮后进入总价。承包方在施工期间做到每周5个工作日，每工作日不少于8小时，如有违约按3000元／天罚款。工程竣工后所有工程审计费用（在江苏某某公司原预算范围内的工程造价不用无锡某某公司承担审计费用）由无锡某某公司承担。质量保修期从工程实际竣工之日算起，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，江苏某某公司在质量保修期满14天内，将剩下的保修金返还给无锡某某公司。
2009年12月10日，无锡某某公司与翟某某签订承包协议书，约定：工程总价1219.5万元的工程由翟某某承包，自负盈亏，自行管理，经济上自行支配，翟某某向无锡某某公司上交管理费用5%（其中3%建设方上浮资金），无锡某某公司向翟某某支付工程款的前提，是已收到建设单位支付的该部分工程款，工程款到帐后，无锡某某公司分批次提取5%管理费，其余款项即日打到翟某某帐户，最迟不超过5天，否则造成翟某某停工，一切责任与经济损失由无锡某某公司承担。材料采购由翟某某自行组织安排，债权、债务由翟某某承担，与无锡某某公司无关。由于翟某某没有按建设单位的工程进度计划完成工程施工任务而受到建设单位罚款，罚款多少均由翟某某承担。最后3%的维修尾款由翟某某直接与建设单位（即江苏某某公司）签订维修合同。翟某某不得以无锡某某公司的名义与他方签订任何合同。翟某某应向无锡某某公司提供足额并经税务局认可的发票，给无锡某某公司以做成本。
2009年12月17日，翟某某与江苏某某公司、无锡某某公司三方达成协议书，约定：江苏某某公司、无锡某某公司签订的江苏某某公司某某航空饰件项目工程施工合同，应江苏某某公司和翟某某要求，由江苏某某公司直接发包给翟某某，翟某某按照合同进行施工。该工程的质量、工期进度、安全等由翟某某对江苏某某公司负责。工地现场施工由翟某某与江苏某某公司双方共同管理。无锡某某公司收取管理费用，并应要求与翟某某签订分包协议及办理各类手续，对工程的质量、工期、安全等不承担责任。江苏某某公司支付的工程款必须打入无锡某某公司指定帐户，再由无锡某某公司按比例扣除管理费后支付给翟某某，无锡某某公司向翟某某支付工程款的前提是江苏某某公司已支付该部分工程款。对于无锡某某公司向翟某某支付工程款的行为，江苏某某公司予以认可。工地各项保险、税收由翟某某负担并负责办理。
2011年11月30日，无锡某某公司、镇江市某某建筑工程监理有限责任公司、常州某某建筑设计有限公司在江苏某某公司1号厂房工程的竣工验收证明书上盖章确认。
2010年1月22日至2011年1月30日间，江苏某某公司已给付无锡某某公司工程款900万元。2010年2月2日至2011年1月30日，无锡某某公司给付翟某某7973000元。
2012年9月19日，翟某某因江苏某某公司、无锡某某公司未足额给付工程款，向原审法院起诉。
2013年1月29日，江苏某某公司给付翟某某100万元工程款。
一审审理中，翟某某认为江苏某某公司1号厂房工程2011年11月30日已竣工验收，2011年2月全部交付使用；江苏某某公司认为2011年7月大部分交付使用，2012年7、8月全部交付使用。同时翟某某与江苏某某公司一致同意江苏某某公司1号厂房工程减少工程量的未做的工程量1560325.62元（含未做的地坪工作量135000元）、总工程造价中3%的维修尾款按400000元计算都可在总的工程造价1219.5万元中予以扣减。翟某某认可在总的工程款中再扣除电缆沟铸铁盖板9600元。
翟某某申请对合同价款1219.5万元以外所增加的工程量的造价进行鉴定。2013年1月8日，一审法院依法组织翟某某、无锡某某公司、江苏某某公司及造价部门在江苏某某公司厂区进行建设工程现场查勘，针对翟某某的所有工程签证单依法予以质证。2013年3月6日，江苏某某建设工程造价咨询有限公司出具苏立信基鉴（2013）第9号工程造价咨询报告书（以下简称9号工程造价咨询报告书），载明：1、变更增加鉴定价1620985.65元；2、围墙及临时大门钢管租金鉴定价325012.49元；3、大门与主道路连接通道鉴定价40441.23元。合计1986439.37元。
翟某某对工程造价咨询报告书无异议。无锡某某公司、江苏某某公司认为，鉴定机构依据的工程签证单在开庭前没有经过质证，同时表示2010年1月10日、1月14日、1月15日、1月16日、1月17日、1月18日、1月22日、6月3日、7月8日签证单的形成时间与实际记载的时间不一致；并表示，江苏某某公司并没有签收9号工程造价咨询报告书变更增加项目基础加深部分224080.72元的工程签证单；变更增加项目序号166反映的一层地面增加工程量应在原施工合同范围内。
翟某某起诉，要求江苏某某公司、无锡某某公司给付尚欠的工程款2221113.75元，并承担3221113.75元（2221113.75元加上春节前已支付的工程款1000000元）从2010年11月30日至2013年2月8日按同期银行贷款利率计算迟延付款的利息；2221113.75元从2013年2月9日起至判决生效之日按同期银行贷款利率计算迟延付款的利息；诉讼及鉴定费由江苏某某公司、无锡某某公司承担。
江苏某某公司辩称，翟某某所做的工程有质量问题。翟某某没有按照合同约定时间交付工程，应承担90万元的违约金。翟某某主张的逾期工程款利息起算点有误。翟某某所做工程完工后没有开具相应的工程发票，导致该工程没有正常验收。工程减项双方自认的1425325.62元应再扣减15000元的规费，工程减项部分应扣减1号厂房结算情况汇报中已予以核减的电缆沟铸铁盖板9600元和1号厂房地坪未施工的费用50164.4元。
无锡某某公司未答辩。
原审法院认为：发包人江苏某某公司与承包人无锡某某公司签订的建设工程施工合同不违反法律规定，应确认合法有效。江苏某某公司、无锡某某公司与翟某某签订的承包协议书，系江苏某某公司将全部建设工程直接发包给翟某某，该发包协议无效。虽然江苏某某公司与翟某某的发包协议无效，但是翟某某已完成了江苏某某公司1号厂房建设工程，该工程已经交付使用，江苏某某公司应承担给付翟某某工程款的义务。
违约的前提是合同有效，违约责任指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。本案中，江苏某某公司所主张的违约金系违约责任，属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，江苏某某公司与翟某某的发包协议系无效协议，故不存在违约责任的问题，江苏某某公司要求翟某某承担违约金不予支持。
江苏某某公司自认，江苏某某公司1号厂房工程大部分已在2011年交付使用，并未否认翟某某陈述的江苏某某公司1号厂房已使用的事实；工程是一个整体项目，交付使用是一个整体概念，工程大部分已交付使用应为工程整体交付；结合翟某某陈述的，2011年2月江苏某某公司1号厂房工程已使用的陈述，酌情确定江苏某某公司1号厂房工程于2011年2月14日交付使用。
翟某某提供的2010年11月30日单位工程竣工验收证明书无建设单位盖章，质监部门也没有进行验收，单位工程竣工验收证明书上记载的2010年11月30日，不能作为江苏某某公司1号厂房工程竣工验收的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故2011年2月14日应作为江苏某某公司1号厂房工程款利息的起算点。
江苏某某公司提出的有异议的工程签证单及基础加深部分的三张工程签证单（2010年1月15日一张、2010年1月16日两张）由江苏某某公司基建项目部盖章确认，及监理单位人员签字确认，江苏某某公司提出有异议的工程签证单及基础加深部分的三张工程签证单，应作为增加工程量的依据。2010年6月10日建设单位工程变更通知单反映，原来施工合同中记载的办公室地砖已变更为耐磨地坪，江苏某某公司厂房工程分部分项综合单价减少部分反映，原合同中办公室地砖部分都予以扣减，故造价部门认定变更增加项目序号166反映的一层地面增加工程量126160.44元应予以认可。同时案件审理过程中，已针对所有工程签证单予以质证，故江苏某某建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书应全部作为增加工程量的依据。
减少的工程量价值1425325.62元，及维修费400000元，是翟某某与江苏某某公司在庭审中达成的一致意见，该意见是双方当事人的真实意思表示，应予以确认。翟某某自认扣减厂房地坪款135000元及电缆沟铸铁盖板9600元，亦应予以确认。江苏某某公司在审理中表明认可减少的工程量价款，系其真实意思表示，故对其之后辩称的，减少工程量价款1425325.62元后，应再扣减15000元规费的辩解，不予采信。1号厂房地坪未施工的费用，翟某某已同意扣减135000元，不应再存在重复扣减的情形，对江苏某某公司辩称应扣减1号厂房地坪未施工的费用50164.4元的辩解，不予支持。
开具发票事项，由税务部门管理，江苏某某公司、无锡某某公司称翟某某应开具相应工程发票的意见，该院不予理涉。
综上，翟某某应获得的工程款为施工合同明确约定应获得的工程款1219.5万元，加工程造价咨询报告书记载，经审核确认，应获得的增加工程款1986439.37元，合计14181439.37元；扣减江苏某某公司已支付的工程款1000万元（含起诉前已给付的900万元和2013年1月29日已给付的100万元）、翟某某未做的工程价款1560325.62元（含未做的地坪工作量135000元）、工程维修费40万元、电缆沟铸铁盖板9600元；江苏某某公司尚应给付翟某某工程款2211513.7元。
2013年1月29日前，江苏某某公司尚欠翟某某工程款3211513.7元，江苏某某公司应承担2011年2月14日起，至2013年1月29日止按银行同期贷款利率计算的利息损失384290.59元；2013年1月29日后，江苏某某公司尚欠翟某某工程款2221113.7元，被告江苏某某公司应承担2013年1月30日起，按银行同期贷款利率分段计算利息。
原审法院判决：一、江苏某某航空部件有限责任公司于判决生效之日起十日内给付翟某某建设工程款2211513.7元。二、江苏某某航空部件有限责任公司于判决生效之日起十日内给付翟某某2011年2月14日起至2013年5月20日的利息损失440518.24元；2013年5月21日至本判决确定给付之日的利息按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。四、驳回翟某某的其他诉讼请求。案件受理费24569元，由江苏某某航空部件有限责任公司负担24463元，翟某某负担106元；鉴定费6万元，由江苏某某航空部件有限责任公司负担36082元，翟某某负担23918元。
上诉人江苏某某公司上诉称：双方合同明确约定工程变更按江苏省统一建筑等额进行计价，按下浮比例下浮后进入总价。但一审对增项部分进行评估时，对增项部分没有按下浮比例下浮。工程减少部分双方是按照下浮价确认的，应当扣减减少部分的规费106262.25元。一审把1#厂房未做地坪款50164.4元和翟某某同意扣减的135000元混为一谈。一审把工程竣工交付时间推定为2011年2月14日没有依据，协议约定，工程竣工时支付全部工程款的80%，一审判决要求上诉人支付自2011年2月14日起的全部未付款利息没有依据。鉴定报告中认定的基础加深的224080.72元与实际严重不符。因为质量问题，翟某某同意扣减维修款40万元，该40万元不能抵扣合同约定的3%的质量保证金。上诉人对几份签证变更单有异议，但一审法院未同意对该签证单进行鉴定。翟某某应承担开具发票的税金，上诉人为翟某某垫付税金42.9万元，应当在应付工程款中抵扣，不应再计算逾期支付工程款的利息。请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
翟某某辩称：签订正式合同时，工程价款高于原定价款，根本没有按比例下浮确定工程价款的约定。合同总价款1219.5万元是包死价，双方商定减少部分工程的价款时也是包死价，不应再扣减规费。“单位工程竣工验收证明书”注明的日期是2010年11月30日，该证明书上有江苏某某公司派驻工地代表郎某某的签名，有设计单位、监理单位的确认，仅仅是没有加盖江苏某某公司公司的公章，一审认定工程交付时间是2011年2月14日，已经极大的照顾了江苏某某公司的利益。鉴定报告中认定的基础加深的224080.72元价款，是根据经双方质证的工程变更签证单得出的结论，实际基础加深造价远远高于22万余元；在对拟提交鉴定的证据质证时、鉴定初稿出具后，江苏某某公司公司一直未提出异议，庭审时，江苏某某公司对几份工程变更签证单提出鉴定申请，不应支持。江苏某某公司认为工程防水等方面有质量问题，扣留了翟某某工程款40万元，翟某某已经同意，再预留3%的质保金显然是重复要求，而且工程大部分内容自2010年底至今已经超过保修期，无需再扣留3%的保修金。一审期间，江苏某某公司并未提出税金问题，在履行债务期间，双方可以就税金问题根据合同约定协商解决。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：1、关于工程价款下浮问题。无锡某某公司与江苏某某公司之间的合同既约定合同价款为1219.5万元，又约定采用可调价格方式确定合同价款，但约定可调价格时，又没有具体如何调节或者下浮比例的约定，无法根据合同确认上诉人所称的下浮比例；2009年12月10日，无锡某某公司与翟某某签订的承包协议书中，约定的工程价款就是1219.5万元，没有工程价款下浮以及下浮比例的约定；2009年12月17日，江苏某某公司、无锡某某公司与翟某某签订的协议书中，没有约定工程价款数额、工程价款下浮以及下浮比例问题；故江苏某某公司主张的增加工程价款，应按下浮比例下浮确定的意见，没有事实和法律依据，不应支持。
2、关于减项工程价款问题。工程竣工交付后，江苏某某公司主张存在减项工程的事实，但一审期间，江苏某某公司并未申请对减项工程的价款进行鉴定；在对增项工程价款进行司法鉴定前，双方共同确认了减项工程的价款为142.5万元；无锡某某公司、江苏某某公司之间的建设工程施工合同、无锡某某公司与翟某某之间的承包协议书，以及江苏某某公司、无锡某某公司与翟某某之间的协议书，都是以“包死价”的方式确定讼争工程的价款，即约定价款以外不应再另外支付规费或者其他费用；相应地，双方确认的减项工程价款，也应当是最终价款。江苏某某公司认为还应根据该确认的减项工程价款，扣减相应的规费，确定最终的减项工程价款，依据不足，本院不予支持。
3、关于未做地坪工程的工程款50164.4元的问题。翟某某自认未做地坪款为13.5万元，并同意在总的工程价款中扣除，该事实已经得到江苏某某公司和无锡某某公司的确认；现江苏某某公司称翟某某自认的未做地坪款中，不包含其上诉主张的未做地坪款50164.4元，但其既未言明该未做地坪的具体工程项目，以与翟某某自认的未做地坪项目相区别，又未就其主张提交相应的证据，其该项主张依据不足，本院不予支持。
4、关于工程交付时间以及工程款应给付的时间问题。双方当事人没有在工程完工后，及时完成全部的验收工作；在工程最终完成验收手续前，江苏某某公司已经实际使用了涉案工程，应当将江苏某某公司实际使用涉案工程的时间，确定为工程竣工交付的时间；江苏某某公司未能陈述使用交付工程的准确时间，而翟某某陈述的实际竣工交付时间，与江苏某某公司陈述的其使用工程的大概时间基本吻合；一审根据上述事实，在江苏某某公司陈述的大概时间范围内，确认工程竣工交付时间为2011年2月14日，并无不当。江苏某某公司与翟某某之间没有分期支付工程款的约定，一审判令江苏某某公司在工程竣工交付之日起，承担应付工程款的利息损失符合法律规定，应予支持
5、关于基础加深相应价款224080.72元的问题，以及签证单的司法鉴定问题。一审中对增项工程进行司法鉴定前，该事项依据的签证单，亦即上诉人申请进行司法鉴定的签证单，已经经过双方当事人质证；相关签证单由江苏某某公司派驻工地的工程师签字确认，也有工程监理单位的确认，上诉人在一审举证期限内并未申请对上述签证单进行司法鉴定；在上述签证单记载事实的基础上，鉴定人员又进行了现场勘查，得出了部分基础加深相应价款224080.72元的鉴定意见；江苏某某公司上诉称该部分事实与实际事实严重不符，也并未在二审期间提交新的证据，对其主张本院不予确认。其针对一审未对其不认可的签证单进行司法鉴定提出的异议，本院不予支持。
6、关于3%的质量保证金的问题。留存质量保证金，是用以解决工程验收合格后，在质量保修期内又发现的质量问题。质量保证金的留存应当按照约定或者法律规定执行。翟某某已经同意扣减工程维修款40万元，即使根据江苏某某公司和无锡某某公司之间的合同，该扣减数额也已经超过了约定的留存数额，上诉人要求翟某某再留存3%的质量保证金，依据不足。
7、关于税金问题。翟某某实际完成了涉案工程，收取了涉案工程的工程款，应当开具相应的发票，承担相应的税金。本案一审围绕翟某某的诉讼请求，即其主张的工程价款进行审理，上诉人在一审期间并未主张其垫支税款的事实，也未主张债务的抵消，二审期间，其提出债务抵消问题，本院不予理涉。
综上，上诉人的上述理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28016元，由上诉人江苏某某航空部件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年一月六日
书 记 员 刘 静