广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第625号
上诉人（原审被告）：东莞裕盛鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇裕元工业区。
法定代表人：唐牧民，执行经理。
委托代理人：陈宇、陈习林，公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：腾飞，男。
委托代理人：黎灼祺，广东常正律师事务所律师。
上诉人东莞裕盛鞋业有限公司（以下简称裕盛公司）因与被上诉人腾飞劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：腾飞于2011年1月26日入职裕盛公司工作，任普工一职，双方签订了书面劳动合同，裕盛公司已为腾飞办理了社会保险。裕盛公司于2014年8月20日以腾飞于2014年8月16日17时04分在厂区C3车间卫生间内吸烟，违反了《员工工作手册》第7.7.8.11条的规定，解除了双方之间的劳动关系。为此，腾飞于2014年9月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭提起申诉，要求裕盛公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金27200元及待通知金3400元；二、2014年8月工资3400元。东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭经过审理，于2014年10月16日作出驳回腾飞的全部申诉请求的仲裁裁决。腾飞不服，遂于2014年10月30日向法院提起诉讼。
另查明：腾飞离职前月平均工资为2768.54元；腾飞在《奖惩确认单》中签名确认了腾飞于2014年8月16日17时04分在厂区C3车间卫生间内吸烟的事实；《员工工作手册》第7.7.7.48条规定：“在生活区禁烟�吸烟予以大过以上处分”，第7.7.8.11条规定：“在厂区吸烟，或者故意引火者予以解雇处分”；《员工手册发放签收回执》的内容反映“本人已收到公司发放的员工手册，并且已阅读员工手册内容，愿意服从员工手册中的规定”，且有腾飞于2011年1月25日的签名确认；腾飞提供的照片反映裕盛公司厂区的卫生间存在多个烟头；裕盛公司在庭审中明确表示《员工工作手册》没有经过职工代表大会讨论通过。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、员工手册条款摘录、员工手册发放签收回执、照片、工资明细及庭审笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点是：裕盛公司解雇腾飞是否合法。
本案中，双方对于腾飞于2014年8月16日17时04分在厂区C3车间卫生间内吸烟的事实及《员工工作手册》有规定：“在厂区吸烟，或者故意引�者予以解雇处分”以及腾飞有收到并阅读《员工工作手册》的事实均无异议，原审法院予以确认，故本焦点关键是裕盛公司制定的《员工工作手册》程序上及内容上是否合法合理。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，裕盛公司在庭审中明确表示《员工工作手册》没有经过职工代表大会讨论通过，显然程序上是不合法的；其次，内容上规定凡是在厂区有吸烟现象处以极致的解雇处罚，不从违反的情节或程度方面考虑处罚措施，未免过重处罚。虽然腾飞有在厂区卫生间吸烟的事实存在，但仅第一次则予以最严重的开除处罚，有欠妥之处；再次，从腾飞提供的照片反映裕盛公司厂区卫生间存在多个烟头，说明平时大家都有在厂区卫生间吸烟的习惯。综上，虽然腾飞有在厂区卫生间吸烟的事实存在，但毕竟是第一次，且在卫生间吸烟，不构成严重程度，况且裕盛公司制定的《员工工作手册》程序上存在不合法及其内容上有不妥之处，故裕盛公司解雇腾飞是不合法，依法应向腾飞支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于腾飞于2011年1月26日入职，2014年8月20日离职，其工作年限为超过3.5年不足4年，应按4年计算，另腾飞离职前月平均工资为2768.54元，故裕盛公司应依法支付腾飞违法解除劳动合同赔偿金为2768.54元×4个月×2倍=22148.32元，腾飞诉请超过该部分数额，原审法院不予支持。至于腾飞诉请待通知金问题，因待通知金是惩�性质的，而赔偿金本身带有惩罚性质的，所以腾飞诉请待通知金，不合法，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认腾飞与裕盛公司之间的劳动关系于2014年8月20日已解除；二、限裕盛公司于判决生效之日起五日内支付腾飞违法解除劳动关系赔偿金22148.32元；三、驳回腾飞的其他诉讼请求；本案一审受理费5元，由裕盛公司负担。
一审宣判后，裕盛公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未考虑腾飞已“同意接受奖惩”的事实，导致适用法律错误。本案中，裕盛公司根据《员工工作手册》规定，向腾飞做出解雇处理的建议，实质上是基于腾飞的违法行为，以“不给予任何经济补偿金”作为条件，向腾飞提出解除劳动合同的意见。腾飞在《奖惩确认单》上签名确认“上述情况属实，同意接受奖惩”，应当认定为腾飞同意接受裕盛公司解除劳动合同的意思表示。裕盛公司基于腾飞同意解除劳动合同的意思表示，才进入解除劳动合同签程，最终双方达成解除劳动合同的一致意见。腾飞做出同意解除劳动合同的意思表示在前，裕盛公司核准解除劳动合同在后，应当符合双方协商解除劳动合同的法律事实，适用《劳动合同法》第三十六条规定，裕盛公司无需支付腾飞经济补偿。二、裕盛公司在《员工工作手册》中规定“在厂区吸烟，或故意引火者”可以解除劳动合同，属于合理行使经营自主权。本案中，腾飞已收到裕盛公司发放的手册，并在阅读手册内容后，明确表示“愿意服从员工手册的规定”。裕盛公司依据双方的约定及意思自治原则，行使企业管理行为，法院理应予以�重；更何况，本案中腾飞已“同意接受奖惩”，也即当时已认同裕盛公司管理行为的合理性，法院除存在欺诈、胁迫或重大误解等特殊情形外，又岂能再对“合理性”进行审查。三、裕盛公司《员工工作手册》可以作为用工管理的依据。在本案中，腾飞已确认签收《员工工作手册》，《员工工作手册》内容并无违反法律、行政法规或政策规定，亦不存在明显不合理的情形，在劳动合同履行期间，腾飞亦未对《员工工作手册》表示过异议。因此，《员工工作手册》可以作为管理腾飞的依据。基于上述事实和理由，裕盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法判令裕盛公司不用支付腾飞违法解除劳动关系赔偿金22148.32元及本案一、二审诉讼费用由腾飞承担。
腾飞未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，裕盛公司提交了（2015）东三法樟民一初字第617号民事判决书，拟证明该案与本案有相似性，原审法院的认定与该判决不一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：裕盛公司解雇腾飞是否合法。
裕盛公司于二审提交的（2015）东三法樟民一初字第617号民事判决书与本案不具有关联性，本院不予采纳。裕盛公司提交的员工手册第7.7.8.11条规定，在厂区吸烟或故意引火者，予以实时解除劳动合同并不给予任何经济补偿金处理。裕盛公司是一家生产和销售鞋类产品的企业，其禁止员工在厂区内吸烟，并不存在明显不合理的情形。并且，裕盛公司对员工手册进行公示，腾飞表示愿意服从员工手册中的规定。因此，�员工手册的规定可以作为审理本案的依据。腾飞在车间卫生间吸烟，已严重违反裕盛公司的上述规定，裕盛公司对腾飞予以解雇，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。腾飞诉求裕盛公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及待通知金，理由不成立，本院予以驳回。原审判决对此适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，裕盛公司的上诉有理，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第847号民事判决第一项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第847号民事判决第二项、第三项；
三、驳回腾飞的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，由腾飞负担；二审案件受理费10元，由东莞裕盛鞋业有限公司自愿负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 朱光明