福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑提字第5号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1961年10月8日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地厦门市思明区定安路36号。至本案原审判决之日（2011年11月8日）止的前科情况为：曾因吸毒于2005年10月被处劳动教养三年，因患有严重疾病被决定所外执行；2006年6月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2007年5月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；2008年1月7日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；2008年7月17日因犯贩卖毒品罪被思明区法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；2008年9月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元；2009年5月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；2010年8月31日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九千元。上述七次判决均因陈某甲患有严重疾病被法院决定暂予监外执行。2010年9月26日因本案被取保候审。2013年5月16日陈某甲因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关收押，现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人陈某甲贩卖毒品、容留他人吸毒案，原由厦门市思明区人民法院于2011年11月8日作出（2011）思刑初字第816号刑事判决。该判决已发生法律效力。因厦门市人民检察院于2013年8月29日向本院提出厦检（2013）6号检察建议书，本院经复查，于2013年12月24日作出（2013）厦刑监字第16号刑事再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察院陈秋锦、代理检察员陈德伟出庭履行职务，原审被告人陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审厦门市思明区人民法院经审理查明：被告人陈某甲于2010年8月31日先后让吸毒人员陈某乙、洪某甲和洪某乙（均已行政处罚）在其居住的厦门市土崎巷63号二楼房间内，以注射和锡箔纸烫吸的方法吸食海洛因。被告人陈某甲于同年9月25日主动到公安机关接受调查，如实供述了上述事实。被告人陈某甲在取保候审期间，于2011年7月20日9时许，在其居住的厦门市土崎巷63号二楼房间内，以50元的价格将一小包净重0.1克毒品海洛因卖给王某，被公安民警当场抓获。归案后，被告人洪鹭鸣坦白认罪。缴获的毒品、毒资亦已依法处理。
以上事实，有缴获的毒品、毒资实物照片、上缴收据、毒品秤重记录及照片、物证提取笔录及相关照片、证人陈某乙、洪某甲、洪某乙、王某的证言、被告人的当庭供述和庭前供述笔录、毒品检验结论、尿液检验结论、公安机关出具的抓获经过说明、前科判决书、暂予监外执行决定书、行政处罚决定书、被告人的户籍材料、关于强制措施的文书等证据在案为证。案件事实清楚、证据确实充分，足以认定。
原审认为，被告人陈某甲违反国家对毒品的管制，贩卖毒品海洛因0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈某甲还容留他人在其居所内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曾多次因贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应当从重处罚。被告人陈某甲因容留他人吸毒自动投案，如实交代自己的犯罪事实，是自首，应依法从轻处罚；对贩卖毒品罪，被告人到案后及法庭上均坦白认罪，亦可依法从轻处罚。被告人在前罪刑罚执行期间又犯新罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第三百五十六条之规定，判决：被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；前罪余刑为有期徒刑六年五个月又十九天，罚金人民币九千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万一千元。（刑期自判决执行之日起计算；罚金于判决生效第二日起一个月内缴纳）。
该判决宣判后，检察机关无抗诉，被告人无上诉，上诉抗诉期限届满发生法律效力。
2012年1月10日，原审法院作出（2011）思刑执字第816号暂予监外执行决定书，以罪犯陈某甲“患有双侧股骨头无菌性坏死症，医生建议手术治疗，暂不宜收监执行”为由决定将罪犯陈某甲暂予监外执行。
厦门市人民检察院厦检（2013）6号检察建议书认为，本案原审判决“没有查明陈某甲曾受过的刑事处罚及未执行完毕的刑罚”，“刑期、罚金数额认定错误”以及“暂予监外执行决定书依据不足等”。
本院（2013）厦刑监字第16号刑事再审决定书认为，“原判前罪余刑认定错误致数罪并罚后刑罚错误”。
再审审理中，检察机关、原审被告人陈某甲对原审查明的犯罪事实和证据均无异议，再审予以确认。
再审另查明，本案系被告人陈某甲在（2010）思刑初字第538号刑事判决当日（2010年8月31日）尚未宣告时容留他人吸毒犯罪，该判决宣告生效后、暂予监外执行（2010年9月14日起）期间贩毒（2011年7月20日）犯罪。本案被告人因容留他人吸毒被取保候审（2010年9月26日），监外执行期间中断。2014年6月20日本院作出（2014）厦刑提字第4号刑事判决书，对（2010）思刑初字第538号案件再审改判为：陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪余刑四年三个月十二天、罚金人民币九千元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万一千元。（刑期自原审判决执行之日起计算，即自2010年9月14日起至2016年3月13日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
再审庭审中，关于原审被告人刑期的计算，检察机关的意见是：不论原审法院的暂予监外执行决定是否适当，罪犯已实际监外执行的期间，应当计入已执行的刑期；罪犯在监外执行期间又因重新犯罪被取保候审，取保候审期间不应计入已经执行的刑期。检察机关认为，原审未将前罪的刑期、罚金数罪并罚，且部分判决之后被告人先前被羁押的期间未依法予以扣除，违反了《刑法》第四十四条、第七十一条规定，对量刑产生实质影响，应依法予以更正。原审被告人陈某甲对检察机关的意见没有异议。
再审评析认为，关于原审被告人刑期的计算，法庭认可再审期间检察机关的意见。即，监外执行期间为已执行的刑期，监外执行期间被取保候审的期间则不折抵刑期。原审被告人陈某甲被改判后的前罪刑罚为：有期徒刑五年六个月（刑期自原审判决执行之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。），并处罚金人民币一万一千元。从538号监外执行决定之日（2010年9月14日）到本案取保候审之日（2010年9月26日）为已执行的刑期，计12天，计算出前罪未执行完毕的刑罚为：五年五个月十八天，罚金人民币一万一千元。
至于检察建议提出原审监外执行依据不足问题，由于陈某甲患有“双侧股骨头无菌性坏死症”属实，且已实际监外执行，本案再审不再评判。陈某甲目前已因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押并起诉，其今后是否仍应暂予监外执行，可由最后作出刑事判决的法院依法决定。
本院再审认为，本案原审认定被告人陈某甲系贩卖毒品再犯，其违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品海洛因0.1克，并在住处容留他人吸毒，行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据充分，定罪量刑准确。对此，控辩双方均无异议，再审予以维持。但是原审遗漏认定被告人部分前科，且因前案判决有误，导致本案认定前罪的刑罚和未执行完毕的刑期错误，且判决未阐明本案数罪并罚与前罪余刑数罪并罚的顺序和原则，再审一并予以纠正。原审被告人陈某甲在（2010）思刑初字第538号刑事判决当日未宣告前以及判决宣告后暂予监外执行期间又犯本案之二罪，应当对新犯的罪先作出数罪并罚，再把前罪没有执行的刑罚和新犯罪所决定的刑罚数罪并罚，决定最终执行的刑罚。监外执行的刑期应当计入已执行的刑期，取保候审期间不能折抵刑期。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2011）思刑初816号刑事判决；
二、原审被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；
三、原审被告人陈某甲本案犯罪所判处的刑罚与前罪余刑五年五个月十八天、罚金人民币一万一千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期自原审判决应执行之日起计算，即自2012年1月10日起至2018年5月9日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）（未实际交付执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林常红
代理审判员 李 隽
代理审判员 郑阿寒
二〇一四年六月二十日
书 记 员 欧建平
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。