云南省弥勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2504民初57号
原告闻会仙，住弥勒市。
委托代理人张敏。代理权限：特别授权。
被告弥勒市天健商贸有限公司。
住所地：弥勒市。
法定代表人矫庆义，系该公司经理。
委托代理人吴幼榕，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告昆明康辉旅行社有限公司。
住所地：昆明市。
法定代表人白凡，系该公司负责人。
委托代理人李剑文、杨晓丽，云南博奕律师事务所律师。代理权限：特别授权。
第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司昆明中心支公司。
住所地：昆明市盘龙区。
负责人周卫东，系该公司总经理。
委托代理人尧宗梁、朱鸿雁，国浩（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告闻会仙与被告弥勒市天健商贸有限公司（以下简称：天健公司）、昆明康辉旅行社有限公司（以下简称：康辉旅行社）及第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称:太平洋人寿保险昆明支公司）旅游合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，原告闻会仙于2016年1月26日向本院提出申请，要求追加太平洋人寿保险昆明支公司为本案第三人，本院依法追加太平洋人寿保险昆明支公司为第三人后，依法由审判员张勤海适用简易程序于2016年2月18日公开开庭进行了审理。原告闻会仙及其委托代理人张敏，被告天健公司法定代表人矫庆义及其委托代理人吴幼榕，被告康辉旅行社委托代理人李剑文、杨晓丽，第三人太平洋人寿保险昆明支公司委托代理人朱鸿雁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告闻会仙诉称：我在被告天健公司消费而获赠由该公司组团的张家界6天5夜免费旅游。2014年12月14日自弥勒出发，同月18日我在旅游途中上石阶时摔倒致右脚膝盖受伤，在当地医院检查后诊断为髌骨骨折。因外地治疗不便，我随旅行团返回昆明后，于2014年12月20日到中国人民解放军第五十九中心医院住院治疗，2015年1月4日好转出院。被告康辉旅行社垫付了10300元医疗费后，不赔偿我的钢针拆除费用及其他损失。对于我在旅游中造成的损失，由于被告康辉旅行社未尽到合同义务，应承担赔偿责任，被告天健公司作为旅行活动的提供者，应承担连带赔偿责任，第三人太平洋人寿保险昆明支公司作为本次旅游的游客人身意外伤害保险的保险人，应直接赔付我人身意外伤害造成的损失。因二被告及第三人未履行赔偿义务，现只好向人民法院起诉，要求由二被告及第三人赔偿：医药费13458.93元、误工费26250元（105天×250元）、护理费3000元、住院伙食补助费3000元（30天×100元）、交通费1000元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金97196元，合计155904.93元，扣除已付的10300元，还应赔偿145604.93元，并由二被告及第三人承担本案诉讼费用。
审理中，原告变更残疾赔偿金为48598元，追加鉴定费2100元，诉讼标的变更为99106.93元。
被告天健公司辩称：我公司与康辉旅行社签订了旅游合同，支付了旅游团费，原告自愿免费参加旅游，在旅游过程中受伤属实，但我公司无任何过错，原告要求我公司承担赔偿责任无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告康辉旅行社辩称：一、我公司履行合同符合法律规定和合同约定，原告受伤完全是其自己的原因导致的，我公司不应承担赔偿责任。二、原告闻会仙的损失应当由保险公司在其承保的人身意外保险限额内赔偿，不足部分由原告自行负担。三、关于原告主张的各项费用的具体意见。1.原告已经年满60周岁，达到了国家规定的法定退休年龄，同时也未提交证据证明其职业状况和误工损失情况，误工费不应当支持。2.原告并未提交证据证明其住院期间有专人护理，护理费不应当支持。3.原告的病历记载其住院15天，主张30天住院伙食补助费无事实和法律依据。4.交通费，原告没有提交证据，不应当支持。5.鉴定机构出具的后期治疗费10000元过高，3000元比较合理。6.残疾赔偿金，原告未提交证据证明其为城镇居民，只应按农村居民标准计算，为12282元。
第三人太平洋人寿保险昆明支公司辩称：一、本案系旅游合同，应当由旅游合同各方当事人按过错责任大小承担相应的责任。原告自身对损害及后果负有较大的过错，应自行承担70%的绝大部分责任。被告康辉旅行社对旅游者未尽到安全保障义务，也存在过错，应承担10%的责任。被告天健公司作为旅游的组织者，对旅游者人身安全的事项未进行警示、告知或注意，未积极协助配合原告及时就诊，存在过错，应承担20%的责任。二、对原告闻会仙合理损失的认定。医疗费13458.93元的发票系复印件，如核实与原件无异，可以认定。误工费26250元，原告已超过法定退休年龄，且未提交证据证明其每天损失250元，不应当支持。护理费3000元，原告未提交护理证明，且只住院15天，护理费200元/天，超过医院的护理标准。交通费1000元，原告未提供发票，且已包含在旅游费用中，不应重复主张。后期治疗费12000元，没有事实和法律依据。残疾赔偿金48598元，原告提交的昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是适用云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》得出的结论。该标准不符合保险合同的约定，保险合同约定的是《人身保险伤残评定标准（行业标准）（中保协发）[2013]88号》，原告未提交给付“意外残疾保险金”的合法有效证据，因此，我公司不承担任何给付意外伤害保险的保险责任。三、我公司不是旅游合同的当事人，也非侵权人，我公司与原告闻会仙之间的保险合同关系无论是适用法律，还是归责原则均与本案旅游合同纠纷截然不同，不能并案处理，我公司在本案中不应当承担任何责任。四、我公司对原告闻会仙的意外医疗保险金责任已依约全部履行完毕。
综合各方当事人的诉、辩主张，本庭归纳争议焦点为：1.二被告及第三人是否应承担连带赔偿责任；2.原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。
针对争议焦点，原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
1.身份证复印件1份，欲证明原告的诉讼主体资格。
2.出院证、病情证明、住院收费票据、费用清单复印件各1份，欲证明原告2014年12月20日到2015年1月4日在中国人民解放军第五十九中心医院住院治疗的情况及各项医疗费用。
3.增值税发票1份，欲证明2016年1月18日原告的伤残鉴定费用合计2100元。
4.昆明医科大学司法鉴定意见书3份，欲证明原告的伤残等级为10级，后期治疗费为10000元，损伤误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。后期行内固定取出术误工期为30日，护理期为30日，营养期为15日。
经质证，被告天健公司对原告提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性和关联性均无异议。被告康辉旅行社对原告提交的证据1无异议，对证据2的真实性、合法性无异议；对关联性不认可，认为原告未提交其第一次在张家界武陵源区人民医院的就诊病例，无法判断原告此次住院是否是在游玩过程中不小心摔伤而导致的住院。对证据3的关联性不认可，认为原告在诉讼请求中未将鉴定费列为赔偿项目。对证据4的真实性、关联性和证明力均不予认可，认为原告的病例资料中并没有医院出具的护理证明及加强营养的医嘱，且原告已经年满60周岁，也没有原告从事何种工作及其误工事实依据，该份鉴定意见没有客观事实基础。第三人太平洋人寿保险昆明支公司对原告提交的证据1无异议，对证据2的真实性和合法性无异议，对关联性不予认可，因为在费用上原告还有用于治疗自己高血压的费用。对证据3、4的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。
本院认为，原告提交的证据1、2、3来源合法，内容真实，能证明原告欲证明的事实，予以采信。证据4，即昆明医科大学[2016]鉴字第195号、196号、197号三份司法鉴定意见书，第195号、第196号鉴定意见书来源合法，对原告伤残等级、后期治疗费的的鉴定，鉴定结论客观真实，予以采信。第197号鉴定意见书对原告此次损伤及后期行内固定取出术误工期、护理期、营养期的鉴定，因与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的规定相冲突，故对该鉴定意见书，不予采信。
被告康辉旅行社为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
1.《云南省旅游标准合同示范文本》、张家界魅力湘西国际旅行社有限公司营业执照及机构代码证、证明复印件各1份，欲证明被告天健公司与被告康辉旅行社签订的旅游合同合法有效。
2.旅游安全人身意外伤害保险保险单、被保险人清单、理赔领款通知书、转账查询记录各1份，欲证明旅行社已经按照法规要求和合同约定履行了安全保障义务。原告因自身不小心发生意外后，旅行社积极协助原告进行了保险赔偿，已经赔了10307.38元。
3.武陵源区人民医院病例、证明、导游证各1份，欲证明原告受伤是自己不小心摔的，事后一小时才告诉导游。原告受伤后，导游带其到武陵源区人民医院就诊。医生建议住院治疗，原告不同意住院。
经质证，原告对被告康辉旅行社提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明“原告是自己不小心摔的，事后一小时才告诉导游”有意见。被告天健公司对被告康辉旅行社提交的证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性、合法性和证明力均不予认可。第三人太平洋人寿保险昆明支公司对被告康辉旅行社提交的证据1的真实性和合法性无异议，对关联性不予认可。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，被告康辉旅行社提交的证据1、2来源合法，内容真实，与本案有直接的关联性，予以采信。证据3，武陵源区人民医院病例和导游证来源合法，内容真实，予以采信。张家界景区陪同导游郑甜出具的书面证明，载明了原告闻会仙2014年12月17日参观十里长廊时在平坦的游道上摔了一跤受伤，导游向保险公司报了案，采信上述事实。
第三人太平洋人寿保险昆明支公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
1.《中国太平洋人寿保险股份有限公司旅游安全人身意外伤害保险条款》、《旅游人身意外伤害保险保险单》及《旅游人身意外伤害保险被保险人清单》复印件各1份，欲证明：⑴投保人康辉旅行社以包括原告闻会仙在内的46名游客作为被保险人，向第三人投保了“旅游安全人身意外伤害保险”及部分附加险，保险期限自2014年12月14日零时起至2014年12月19日二十四时止，保险责任范围包括：意外伤害医疗保险金额40000元、突发急性病身故保险金30000元、意外伤害保险金额70000元等；⑵根据《中国太平洋人寿保险股份有限公司旅游安全人身意外伤害保险条款》，其中意外残疾保险金是指“被保险人自意外伤害事故发生之日起180日内以该次意外伤害为直接原因致伤残，且属于《人身保险伤残评定标准（行业标准）（中保协发）[2013]88号》中所列的伤残条目，依照该标准规定的评定原则进行评定，并按评定结果对应该标准规定的给付比例乘以保险单所载意外伤害保险金额给付意外伤残保险金……”。意外医疗保险金责任是指：“被保险人在保险期间内遭受意外伤害，在卫生行政部门认定的二级以上医院治疗，本公司对被保险人支出的、符合保单签发地政府基本医疗保险管理规定的、合理且必要的医疗费用，在意外伤害保险金额限额予以补偿”。
2.《人身保险理赔申请书》、闻会仙及林娜身份证复印件各1份，《委托书》、《农村信用社活期一本通》、《赔案处理工作单》、《理赔领款通知书》复印件各1份，《银行集中代收付系统》截图复印件1份，欲证明第三人已经赔偿原告闻会仙意外伤害医疗费10307.38元，保险责任已履行完毕。
经质证，原告对第三人太平洋人寿保险昆明支公司提交的证据1、2的真实性、关联性均无异议。被告天健公司对第三人提交的证据1、2的真实性和合法性均无异议，但对证明其保险责任已履行不予认可。被告康辉旅行社对第三人提交的证据1中的保险单、被保险人清单的真实性、合法性、关联性予以认可。对《保险条款》的真实性、合法性、关联性不认可。认为《保险条款》属于格式条款，根据保险法第17条和相关司法解释的规定，保险公司应该在签订保险合同时交付保险条款并对保险条款履行特别告知义务。在保险人未对被保险人履行明确告知说明义务的情况下，该条款对被保险人不生效，所以对原告的合理损失，保险公司应当进行赔偿。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。但不能证明其保险责任已履行完毕，对未履行的部分，仍需继续履行。
本院认为，第三人太平洋人寿保险昆明支公司提交的证据1中的《旅游人身意外伤害保险保险单》及《旅游人身意外伤害保险被保险人清单》及证据2，来源合法，内容真实，能证明其欲证明的⑴的全部事实及已经赔偿原告闻会仙意外伤害医疗费10307.38元的事实，但不能证明其保险责任已履行完毕。其提交的《中国太平洋人寿保险股份有限公司旅游安全人身意外伤害保险条款》属格式合同,来源合法，内容真实，但太平洋人寿保险昆明支公司未能提交证据证明其已将保险条款送达被保险人闻会仙，也未对涉及免除或者减轻保险人责任的条款内容以书面或者口头形式向投保人进行明确说明，其提交的《保险条款》中免除保险人责任的条款未生效，对其证明力不予采信。
根据举证、质证和认证，以及原、被告及第三人在庭审中的陈述和辩解，本院确认如下法律事实：
2014年12月5日，被告天健公司与被告康辉旅行社签订了《境内包价旅游合同》。被告天健公司出资安排包括原告闻会仙在内的46人参加被告康辉旅行社组团的张家界6天5夜包价旅游，旅游时间为2014年12月14日至2014年12月19日。《旅游合同》第一部分，被告康辉旅行社对旅游过程中乘车、饮食卫生、游览、购物娱乐等安全注意事项作了详细的告知、提示。被告康辉旅行社按合同约定于2014年12月12日以包括原告闻会仙在内的46名游客作为被保险人，向第三人太平洋人寿保险昆明支公司投保了旅游安全人身意外伤害保险及部分附加险，支付了保险费460元。保险期间自2014年12月14日零时起至2014年12月19日二十四时止，保险责任范围包括：意外伤害医疗保险金额40000元、突发急性病身故保险金30000元、意外伤害保险金额70000元。原告闻会仙等人于2014年12月14日自弥勒出发抵达张家界开始旅游行程。同月17日，原告闻会仙在湖南张家界景区十里长廊行走过程中摔倒致右脚膝盖受伤，导游当时将原告闻会仙带到武陵源人民医院就医，诊断为右髌骨骨折。医生建议住院治疗，原告闻会仙在门诊病历上书写：不同意住院治疗，后果自负，并签了名。原告闻会仙返回弥勒后于2014年12月20日到中国人民解放军第五十九中心医院创伤显微外科住院治疗，于2015年1月4日出院，共住院15天，医药费合计13458.93元。出院诊断为：1.右侧髂骨粉碎性骨折；2.右膝皮肤擦伤；3.原发性高血压。出院医嘱：1.患肢勿负重及剧烈活动，禁止下地负重行走；2.按嘱加强患肢屈、伸功能锻炼；3.术后1、2、3、6月、1年复查X片。根据复查结果决定下一步治疗方案；4.注意监测血压；5.若患肢肿痛，伤口有红肿及渗出，及时就诊；6.若有不适，及时就诊。2015年3月20日，原告闻会仙申请理赔，第三人太平洋人寿保险昆明支公司支付了原告闻会仙医药费10307.38元。2016年1月28日，原告闻会仙个人委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心作出了[2016]鉴字第195号、196号、197号三份司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：1.原告闻会仙此次损伤达十级伤残；2.原告闻会仙此次损伤后期治疗费需人民币10000元；3.原告闻会仙此次损伤误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，后期行内固定取出术误工期为30日，护理期为30日，营养期为15日。因二被告及第三人未履行赔偿义务，原告闻会仙遂向本院起诉。
本院认为：被告天健公司出资安排原告闻会仙参加被告康辉旅行社组团的包价旅游，被告天健公司与被告康辉旅行社签订的《境内包价旅游合同》的效力及于原告闻会仙，原告闻会仙与被告康辉旅行社之间形成了旅游合同法律关系，该合同合法有效。
被告康辉旅行社按相关规定以原告闻会仙作为被保险人，向第三人太平洋人寿保险昆明支公司投保了旅游安全人身意外伤害保险及部分附加险，第三人太平洋人寿保险昆明支公司出具了旅游安全人身意外伤害保险保险单，原告闻会仙与第三人太平洋人寿保险昆明支公司之间形成了保险合同法律关系，该保险合同合法有效。保险单约定了意外伤害医疗保险、意外伤害保险等保险责任。原告闻会仙在湖南张家界景区十里长廊平坦的游道行走过程中，自已不慎摔倒受伤，被告康辉旅行社及时将原告闻会仙送当地医院救治，同时向保险公司报了保险事故，并积极协助其向第三人太平洋人寿保险昆明支公司进行理赔。被告康辉旅行社作为旅游服务的提供者，应当对旅游者的人身安全负保障义务，但安全保障义务不宜过分扩大解释，被告康辉旅行社在履行旅游合同过程中已向原告闻会仙提供了符合要求的旅游服务，履行了合理的安全保障义务。被告天健公司出资安排原告闻会仙旅游，双方均为自愿，对于原告闻会仙意外受伤的损伤结果，被告天健公司不存在侵权也不存在违约。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告闻会仙要求被告康辉旅行社、天健公司承担赔偿责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。被告康辉旅行社以原告闻会仙为被保险人，向第三人太平洋人寿保险昆明支公司投保了旅游安全人身意外伤害保险及部分附加险，原告闻会仙在保险有效期限内意外受伤，属意外事故，其损失应该由第三人太平洋人寿保险昆明支公司按保险合同的约定在保险责任范围内予以理赔。第三人认为本案案由为旅游合同纠纷，其并非旅游合同的当事人，或侵权人，其与原告闻会仙之间的保险合同关系与旅游合同纠纷不能并案处理的辩解，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。本案中，本院依据原告闻会仙的申请，追加太平洋人寿保险昆明支公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，故第三人的上述辩解不能成立。第三人太平洋人寿保险昆明支公司认为，原告主张的残疾赔偿金48598元系依据昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，而该鉴定书适用的标准为云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，并非保险合同约定的《人身保险伤残评定标准》，因原告未提交给付“意外残疾保险金”的合法有效证据，其不应承担给付意外伤害保险伤残费，及其已经赔偿原告闻会仙意外伤害医疗费10307.38元，保险责任已履行完毕的辩解，根据《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第三人太平洋人寿保险昆明支公司未能提交证据证明其已将保险条款送达被保险人闻会仙，也未对涉及免除或者减轻保险人责任的条款内容以书面或者口头形式向投保人进行明确说明，故免除其责任的条款未生效，第三人太平洋人寿保险公司的此项辩解不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。故原告闻会仙要求第三人太平洋人寿保险昆明支公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费、残疾赔偿金的主张，本院予以支持。在原告主张的各项损失费用中，1.医疗费13458.93元，费用清单支出项目符合原告的伤情，本院予以支持。2.误工费26250元，因原告闻会仙受伤时已过法定退休年龄，且其没有提交证据证明其仍在工作，本院不予支持。3.护理费3000元，原告未提交护理证明、计算标准及天数，但根据原告伤情及住院治疗的情况，原告住院期间确实需要护理，本院酌情支持1185元（79元/天×15天）。4.住院伙食补助费3000元，参照弥勒市国家机关一般工作人员的出差伙食费补助标准，本院酌情支持1200元（80元/天×15天）。5.交通费1000元，原告未提交票据证明，本院不予支持。6.后期治疗费10000元，根据病情证明和鉴定结论，确定为原告行内固定取出手术所必须的费用，符合法律规定，本院予以支持。上述费用合计25843.93元，未超出保险单上约定的意外伤害医疗保险金额40000元。扣除已赔付的10307.38元，还应赔偿15536.55元。7.残疾赔偿金48598元，根据鉴定，原告闻会仙的此次损伤达十级伤残，按相关法律规定计算为：48598元（24299元/年×20年×10%），未超出保险单上约定的意外伤害保险金额70000元，本院予以支持。8.鉴定费2100元，系确定原告伤残等级、后期治疗费必然发生的费用，本院依法采信了第195号、第196号鉴定意见书，该两份鉴定书的鉴定费1400元，依法予以支持。本院对第197号鉴定意见书未予采信，该份鉴定的鉴定费700元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司昆明中心支公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告闻会仙医疗费13458.93元、护理费1185元、住院伙食补助费1200元、后期治疗费10000元、残疾赔偿金48598元、鉴定费1400元，合计人民币75841.93元，扣除已赔付的10307.38元，还应赔偿65534.55元。
二、驳回原告闻会仙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1606元，由原告闻会仙承担168元，第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司昆明中心支公司承担1438元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为两年。
审判员 张勤海
二〇一六年六月十三日
书记员 白金行