河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）唐民初字第78号 原告:天地科技股份有限公司唐山分公司。住所地：河北省唐山市新华西道19-1号。 组织机构代码：72335638-5。 负责人：陈建华，该分公司总经理。 委托代理人：耿万海，河北正一律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人：王晶晶，河北正一律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：云南建投第二安装工程公司（云南省第二安装工程公司）。住所地：云南省昆明市虹山西路48号。 组织机构代码：21652120-0。 法定代表人：顾永茂，该公司总经理。 委托代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告天地科技股份有限公司唐山分公司与被告云南建投第二安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月10日立案受理后，由审判员孙海双担任审判长，审判员赵阳、李鑫依法组成合议庭，书记员刘丽莉担任法庭记录，于2014年11月19日、2017年7月28日、2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人耿万海、王晶晶、被告的委托代理人程德智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2010年3月4日，原告与发包人内蒙古庆华集团有限公司（简称庆华集团公司）签订《工程建设合同》，约定由原告总承包庆华集团公司投资建设的“内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程”。为了完成建设任务，原告与被告云南省第二安装工程公司（简称云南二安公司）达成一致并签订《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》，约定原告将“受煤坑及地下通廊、浓缩池及循环水泵房、煤泥事故池、药剂站、中矸缓冲仓及所有皮带栈桥和卸料点”等工程分包给云南二安公司施工，双方于2010年3月15日签订分包合同。合同约定开工日期为2010年4月26日，完工日期为2010年8月25日。土建、安装工程价款为内蒙古庆华集团有限公司结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣、代缴）。合同对双方责任、工程变更、合同价款的支付与结算、竣工验收、违约责任等进行了约定。合同第十八条第3项明确约定“本合同在执行过程中，任何一方违反合同规定，产生争议和纠纷，可向合同签订地所在人民法院起诉。”（双方合同确定的合同签订地点为“天地科技股份有限公司唐山分公司”）合同签订后，被告云南二安公司并未按照合同约定履行，由于其技术力量薄弱、人员不足，加之拖欠工人工资，造成工程严重延期。且不按照设计要求进行施工，承包范围内的工程项目由于被告的严重迟延，按照发包人庆华集团公司的要求，原告不得不另行分包他人完成，给原告造成了严重损失。在工程验收及结算问题上，被告我行我素拒不配合，拒绝承认双方约定的结算方法，不仅严重影响了验收及结算的进程。按照双方约定及法律规定，被告应当为原告开具发票，但被告至今不能向原告提供合法收款票据，致使原告无法进行财务处理。原告认为，原被告双方签订的建设工程施工合同依法有效，被告未能按照合同约定履行，属于违约行为，依法应当承担违约责任。为了维护原告的合法权益，解决双方存在的争议，原告依法提起诉讼，请求人民法院在判令被告支付违约金的同时，判令其履行开具合法票据的义务，如其不能开具合法票据则判令其赔偿原告因不能开票所造成的损失。请求事项：l、确认原被告双方签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》依法有效；2、判令被告向原告支付违约金6139764.11元；3、诉讼费用由被告承担。 在举证期限内，原告增加新的诉讼请求，请求人民法院依据双方签订的《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》第五条确认被告施工的合同价款为24826002.74元。具体理由，双方合同第五条约定“合同价款：土建、安装工程为结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣代缴）。（土建、钢构及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准）。”2013年8月23日内蒙古庆华集团有限公司已对本案合同涉及工程进行了结算，被告施工的部分结算数额为26694626.6元。因此，按照合同约定，双方约定的计算合同价款的条件已经成就，应当依法确认双方约定的合同价款应为24826002.74元（26694626.6ⅹ93%）。 被告云南省第二安装工程公司答辩：1、贵院以“通知”形式驳回被告云南二安公司提出的管辖权异议申请严重违反法律程序。原告天地唐山公司增加了新的诉讼请求，而对于其新增加诉讼请求云南二安公司已依法提出管辖权异议。但贵院以已经作出了（2014）唐民初字第78号民事裁定为由，以“通知”的形式书面将被告云南二安公司的管辖权异议申请予以驳回。被告云南二安公司认为贵院以“通知”形式驳回云南二安公司再次提出的管辖权异议申请严重违反法律程序，损害了我公司的诉讼利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。由于原告天地科技股份有限公司唐山分公司新增加诉讼请求，贵院依法给予我公司新的答辩期和举证期限。在新的答辩期内我公司认为原告新增诉讼请求系重复受理且不属于贵院管辖，进而依法提出新的管辖权异议是符合法律规定的。如贵院认为我公司异议不成立的，依法只能以裁定的方式予以驳回，没有其他法定的方式可供选择；而贵院对于我公司提出的管辖异议却以“通知”的形式予以驳回，严重的违反了法律确定的方式，以非法定的方式剥夺了我公司的法定权利，严重的损害了我公司的诉讼利益。因此请求贵院对我公司的管辖权异议出具裁定，以维护我公司的诉讼权利。2、原告要求对确定涉案工程造价总额的诉讼请求已经由阿拉善盟中级人民法院审理，贵院不应再重复受理。在被告云南二安起诉涉案工程发包方内蒙古庆华集团及天地唐山公司（后被法院裁定驳回对其的起诉）支付欠付工程款的案件，已由阿拉善盟中级人民法院于2012年10月受理并依法委托中介机构对涉案工程造价进行司法鉴定，现在司法鉴定已经做出。因此，对涉案工程造价的认定在另外一个案件中已经必须认定，原告唐山公司再提出这样的诉讼请求完全是重复受理，浪费诉讼资源，请求贵院依法驳回原告的这项起诉。3、被告不存在任何违约行为，不承担任何违约责任。被告严格按合同精心施工建设，保证涉案工程顺利完工并验收合格，将工程交付给庆华集团，不存在任何违约行为。而唐山分公司在施工过程中存在未按合同约定交付施工场地、未按时足额支付工程进度款；其供应的设备到场滞后；设计图纸不完整、不合理；将工程擅自另行分包等情形，已经构成违约。被告保留依据合同约定追究唐山分公司承担相应的赔偿的权利。唐山分公司在竣工验收合格后一年的时间里，即不与被告进行工程结算，又不申请庆华集团对被告的工程进行结算。原告按自行结算的价格通知我方时，我方早已就工程款纠纷起诉至管辖权法院，且案件正在进行审理，法院已经指定相关机构对工程款进行鉴定。后经被告结算涉案工程总造价为3100余万元，而唐山分公司未按合同约定支付进度款，仅支付了工程款约8744699.10元，庆华集团以借款形式支付了工程款约12859989元，合计约21604688.10元（最终付款以各方对账后确定的数额为准）。尚欠我公司1000余万元工程款未能支付。同时，涉案工程的发包方庆华集团至今也没有提出要求包括本案原被告双方在内的施工单位承担任何违约的要求，原告作为总包方草率认为被告存在违约行为也是错误的。综上所述，本案中存在程序错误，诉讼请求重复受理。且是原告唐山分公司违约，而不是被告违约。原告不能正视自己的合同义务及违约责任，妄图将违约责任推卸给云南二安公司，请求贵院查清事实依法驳回其诉讼请求。 庭审中，双方当事人围绕着以下焦点问题进行举证、质证：1、选煤厂工程合同是否合法有效；2、被告施工的工程合同价款是否应确定为24826002.74元。3、被告是否应向原告支付违约金6139764.11元。 原告为支持自己的主张围绕本案的争议焦点，向法庭提交如下证据： 第一组证据：1、原告营业执照副本、法人机构代码证、建筑业资质证书复印件。证明原告的主体资格及承包建设工程的主体资格。2、被告营业执照复印件。证明被告的主体资格。 第二组证据：原告与庆华集团公司签订的《工程建设合同》。证明：原告以总包的方式承包了涉案工程，约定由原告进行设计、设备采购、土建、安装等总承包，明确了双方的权利义务及结算方法。双方形成合同关系，约定了工期、结算方法、违约责任等内容。 第三组证据：被告制定的工作计划。证明：被告虽制定了工作计划，但并未按照计划完成工作。《监理会议纪要》《监理通知单》、《施工情况联络函》、答复、《公函》证明：被告工人始终不足、施工安排不合理、进度滞后、工期拖延。工程签证单，证明：除合同约定施工天数外，经批准延期75天，被告工程延误360天，构成严重违约。 第四组证据：工程图纸。证明：被告承包工程的范围及工艺要求等。《会议纪要》（2011.6.25）。证明：被告未按约承建煤泥事故池、药剂站。原告与徐州中煤钢结构建设有限公司《施工合同》。证明：被告未按约承建的煤泥事故池、药剂站由徐州中煤钢结构建设有限公司承建，给原告造成损失。《致云南省第二安装工程公司函—关于502卸煤走廊与502卸料皮带安装工程事宜》。证明：被告未按约承建502精煤卸煤皮带走廊钢轨和皮带，给原告造成损失。《致云南省第二安装工程公司函—关于贵方提出的精煤卸料走廊事宜。证明：精煤卸料皮带走廊中轻轨非由设备厂家提供，被告应按图施工。现场照片。证明：被告未按施工图除锈和刷面漆。未按施工图安装中矸仓、煤泥卸料点、精煤出厂皮带检修门和钢轨。现场盘点统计表。证明：被告未按施工图施工，未安装暖气排。 第五组证据：《工程进度款审批表》证明：被告施工的部分，经庆华公司审核确定的数额，原告按照合同约定支付被告工程进度款。 第六组证据：《初验整改通知单》三份证明：被告需整改的内容。《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂总承包工程验收事宜》证明：2012年庆华公司再次组织验收，原告通知相关单位准备资料。《关于最终验收问题》（2012.11.30）证明：被告需整改的内容。但被告拒不配合。《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂总承包工程验收事宜》（2012.12.6），证明：庆华公司再次组织验收，原告通知相关单位做好准备。《关于庆华—马克选煤厂工程验收函》（2011.12.12）。证明：原告通知被告报告参加验收人员名单，但被告拒绝申报。会议签到单。证明：被告派人参加了庆华公司验收工作及会议。 第七组证据：致云南省第二安装工程公司—关于贵方应办的证明（2011.9.16）。证明：通知被告尽快办理《外出经营活动税收管理证明》，否则引起的后果由被告承担。致云南省第二安装工程公司—关于贵方应办《外出经营活动税收管理证明》事宜（2011.10.9）。证明：原告再次通知被告尽快办理《外出经营活动税收管理证明》。关于开具发票的通知函（2011.10.31）。证明：通知包括被告在内的分包单位开具发票。致云南省第二安装工程公司—关于《外出经营活动税收管理证明》和发票（2012.3.14）。证明：通知被告迅速完善合法手续，开具发票，但被告一直置若罔闻，拒绝开具发票，致使原告无法进行账务处理。 原告补充证据：1、2013年7月12日、7月29日、8月2日三份原告至被告信函。证明：原告多次催告被告提交竣工资料原件，用于庆华公司结算，但被告一直不予提供。2、2013年8月12日被告给原告回函一份。证明：被告在原告多次催告的情况下，以相关证据提交法院为由，拒绝向原告提供竣工资料原件。3、内蒙古庆华集团额济纳旗庆华－马克建设工程结算书及其附件。证明：原告总包的项目总造价为60956509元。云南二安公司施工部分为26694626.6元。其中结算说明称“本结算未包括云南省第二安装工程公司无原件签证费用，待提供原件后再进行调整”。4、2013年8月28日、9月10日原告向被告发送告知函二份。证明：告知被告因其没有提供洽商变更部分原件，导致庆华公司决算数额没有包括洽商变更部分。言明对其自身的结算内容需要审核。要求其尽快开具收款发票。 经庭审质证被告对原告提交的证据质证意见为： 第一组证据：对第一组证据的三性没有异议，但对证明目的有异议。原告天地科技股份有限公司唐山分公司只具备参加诉讼的主体资格，不具备独立承担民事责任的资格。 第二组证据：对该证据的三性没有异议。但对证明目的有异议，该证据不能证明被告存在违约行为。 第三组证据：对证据5的三性没有异议，但对证明目的有异议。因原告的进度款不到位，导致了进度计划无法完成，责任在于原告。对证据6-11的三性没有异议，对证明目的有异议。会议纪要只能表明现场施工的一些表面情况，不能证明已完工程量的多少，已完工程量应当以各方当事人签字并盖章确认的进度报表为准。对证据12-14三性不予认可。对证据15-22的三性没有异议，但对证明目的有异议。签证的75天是因为天气等客观影响所造成的合理延误。第四组证据：对证据23的三性没有异议；对证据24、25的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。事故池和药剂站是由原告直接强行分包给徐州中煤，仅仅是在2011年6月25日的会议上通知了被告，被告对原告的做法并不认可，但是只能接受。这种行为是原告违反合同的行为，不是被告违约行为。会议纪要上王萍的签字仅是作为到场人员的手续，并不代表同意了原告的意见。证据26、27的三性没有异议，对证据目的有异议。证据26明确记载了之所以不再另行施工502卸煤走廊是因为原告安装技术不到位，被告多次书面要求建设方和技术人员予以协调，均没有答复，导致了该工程被告无法施工。最终同意移交原告，这种移交是双方当事人的合意，是对合同的变更。被告没有追究其违约责任，原告同样不能追究被告的违约责任。通过该证据也证明了在事故池、药剂站的分包当中双方之间没有任何的书面手续，是原告的的单方行为。说明：502卸煤走廊被告没有施工，也没有计算到工程决算书之内，对本案没有直接影响。对证据28的三性不予认可，该照片不能证明系2012年12月15日的现场情况。对证据29的三性和证明目的均不予认可。被告已经按照图纸安装了全部暖气排，并且通过验收。该证据是原告单方出具的，没有建设方、监理方的签字确认，更与现场不符。 第五、六、七组证据：对证据30-36的三性和证明目的均不认可。 被告对原告补充证据质证意见为：对四份证据的质证目的均不予认可。第一，所有的给被告发出的函件均是原告单方印章，没有被告的签收，不能证明被告收到了这些函件。第二，函件的发生时间是在2013年的7-9月，这段时间是被告起诉原告和庆华集团的案件审理期间，相关的权利义务应该在内蒙法院审理过程中予以主持，原告在诉讼期间单方发出的函件没有法律效力。第三，原告索要的决算变更签证部分，原件全部向阿拉善中级人民法院进行提交，并申请法院进行了司法鉴定，因此相关的证据材料并不在被告手中，由此造成的责任不应当由被告来承担。第四，原告和庆华集团的决算是一种恶意串通行为，涉案工程2011年竣工以后，原告和庆华集团一直不予决算，直到2012年被告将原告和庆华集团起诉到法院之后，并申请法院进行司法鉴定的情况下，原告和庆华集团才仓促进行所谓的决算，而且相关的决算过程并没有让本案被告参与，导致本案被告的权利受到极大的损害，同时该决算书的启动程序、鉴定依据和最后的结论均与内蒙法院委托的司法鉴定相互矛盾，应当以法院委托的司法鉴定结论为准。第五，该结算书只有汇总表，没有相应明细，且汇总表中明确记载了本决算书不含本案被告签证费用。因此，该决算书本身结论自认不完整不全面不真实。第六，原告从来没有将该决算书向被告进行送达，直到在内蒙法院开庭时向法庭出示，被告相关质证意见同本案一样，最终内蒙中院对该决算书未予采信，请求对该决算书不予采信。 被告为支持自己的主张围绕本案的争议焦点，向法庭提交如下证据： 第一组证据：建设工程施工合同成立。证据一：《中标通知书》。证据目的：原告天地科技股份有限公司唐山分公司为涉案项目的中标人。证据二：《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》。证明目的：庆华集团将包括涉案工程在内的选煤厂工程承包给唐山分公司。证据三：《中标通知书》。证据目的：被告为该涉案工程的中标人。证据四：《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》。证据目的：原告将涉案工程承包给被告。原告不按期支付工程进度款项、无正当理由不支付竣工结算价款的，承包人可依据实际情况要求承担相应的赔偿。第一组证据小结：被告与唐山分公司之间建设工程施工合同法律关系成立。 第二组证据：施工过程。证据五：《工程进度款报审表》。证明目的：被告依据合同约定自2010年5月至2011年8月按月向唐山分公司申报已完工程量，并得到了唐山分公司的签字盖章确认。唐山分公司始终未按合同约定按时足额支付进度款，其行为已经构成违约，导致工期滞后，被告有权顺延工期，并要求唐山分公司承担赔偿责任。证据六：《申请》。证明目的：2011年9月16日因被告急需建设资金，赶工压力大，庆华集团向唐山分公司支付了工程借款400万元，并要求其将工程款分配给被告。但唐山分公司收到上述款项后，未向原告支付一分钱的工程款，导致被告施工受阻。证明唐山分公司未按合同约定按时足额支付进度款的事实。证据七：《发货清单》。证明目的：唐山分公司提供的设备迟迟不能进场，诸多设备一直到2011年7月至8月底方才提供，导致工程进度严重滞后。其行为已经构成违约，应向被告承担赔偿责任，且被告有权顺延工期。证据八：《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂建设合同》。证明目的：2011年7月22日，唐山分公司强行将被告承包范围内的部分工程事故沉淀池和浮选药剂站工程分包给徐州中煤钢结构建设有限公司，原告对被告已经构成违约，被告据此可要求唐山分公司承担相应的赔偿责任。证据九：《协议书》、《协议补充说明》。证明目的：徐州中煤于2011年7月25日又将事故沉淀池和浮选药剂站工程承包给没有任何施工资质的个人王林华。唐山分公司不但不予制止反而主动承担相关税金和保修款。滥用职权，造成国有资产损失，导致国有企业多支付工程款30余万元。证据十：《关于马克洗煤厂项目建设中存在问题的整改通知》。证明目的：由庆华集团于2011年11月3日向唐山分公司发出的文件，提出在整个洗煤厂工程质量方面存在的问题主要为其设计瑕疵，要求唐山分公司重新设计整改。证据十一：《内蒙古额济纳旗庆华马克洗煤厂建设情况审计报告》内蒙庆华内审字（2011）第（33）号。证明目的：由庆华集团审计监察处2011年10月31日出具的洗煤厂项目的审计报告，报告第六部分关于工程管理中存在的问题中指出由于唐山分公司自身存在的问题导致工程出现施工所需的设计图纸缺失、施工图不完整、提供的部分施工图存在瑕疵，施工后基础位置不符设备无法安装等问题。第二组证据小结：唐山分公司在施工过程中存在未按时足额支付工程进度款；其供应的设备到场滞后；设计图纸不完整、不合理；将工程擅自另行分包等情形，已经构成违约。被告保留依据合同约定追究唐山分公司承担相应的赔偿的权利。 第三组证据：竣工验收及结算。证据十二：《竣工验收表》九张。证据目的：2011年12月14日经原告及建设单位、验收，被告所建涉案工程质量全部合格并同意验收，且验收后将涉案工程移交给庆华集团相关部门。证据十三：《竣工图纸移交明细清单》及竣工图纸12套。证据目的：2011年12月26日被告将涉案工程竣工图纸及竣工资料移交给了建设方庆华集团。竣工图纸应作为竣工结算的依据。证据十四：《工作联系函》。证据目的：原告承建工程已经验收合格并同意验收。证据十五：《设计变更签证依据本》一套。证明目的：在施工过程中，工作量变更、认价及因不可抗力导致工期顺延等情况，应作为竣工结算的依据。证据十六：《内蒙古庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司策克口岸300万吨洗煤厂工程决算书》。经被告结算，被告所建工程总造价为34592585元，而原告并未按合同约定的进度支付工程款。证据十七：《收条》一张。证明目的：唐山分公司于2012年11月20日给原告出具的收条，证明收到原告提供的《内蒙古庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司策克口岸300万吨1年洗煤厂工程设计变更签证依据本》壹本，《内蒙古庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司策克口岸300万吨洗煤厂工程决算书》壹本。证据十八：《付款明细》一张。证明目的：唐山分公司未按合同约定支付进度款，仅支付了工程款约8744699.10元，庆华集团以借款形式支付了工程款约12859989元，合计约21604688.10元（最终付款以各方对账后确定的数额为准）。证据十九：《外出经营活动税收管理证明》。证明目的：被告开具了《外出经营活动税收管理证明》。第三组证据小结：被告不存在任何违约行为。但唐山分公司在竣工验收合格后一年的时间里，即不与被告进行工程结算，又不申请庆华集团对被告的工程进行结算。原告按自行结算的价格通知我方时，我方已就工程款纠纷起诉至管辖权法院，且案件正在进行审理，法院已经指定相关机构对工程款进行鉴定。后经被告结算涉案工程总造价为34592585元，而唐山分公司未按合同约定支付进度款，仅支付了工程款约8744699.10元，庆华集团以借款形式支付了工程款约12859989元，合计约21604688.10元。因此本案中是原告唐山分公司违约，而不是被告违约。证据二十：内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告，编号是内百鉴字（2014）第006号，由阿拉善盟中级人民法院委托百年公司对涉案工程进行的司法鉴定，最终鉴定的结果是涉案工程31746013元，这份证据应是定案的依据。对证据十六撤回。 经庭审质证，原告天地科技股份有限公司唐山分公司对被告云南省第二安装工程公司提交证据的质证意见为： 第一组证据真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的也没有异议，但需要强调被告所面临的证据的主要内容不能断章取义，而应根据合同的实际含义来判断。 第二组证据5-7没有原件。不存在原告未按时支付工程进度款的问题，也不存在设备到厂之后的问题，更不存在图纸不合理不完善，以及另行擅自分包的问题。其中证据五被告没有提供原件，对真实性无法核实，而从复印件所显示的内容及被告的证明目的看，被告所证明的也不是事实，双方合同第16条第3款对工程量的确认进行了明确的约定，其中第3.3项要求的是由业主、发包人和监理要共同确认签字，而且根据双方合同第16条第4款规定，每月25日以实际完成工程量报批，这款规定的重点在于第一是实际完成工程，第二是经过庆华的批准，而被告2010年5月所谓的、申报的已完工程量并非实际完成的工程量，其中还有大量的为施工而准备的设备、设施、工程材料等，与实际施工和实际完成工程量不相符，包括此后的几次审批，均存在此现象，而且所申报的内容不仅仅是被告一家使用的，还包括原告及其它分包商施工的现象，而这些申报的项目均需要庆华公司进行审批，也就是原告所提供的证据30-36，而按原告所提供的庆华公司审批单2010年5月，被告完成的项目也即合同所约定的实际完工量仅为108104元，6月实际完工量为948306元。证据六因没有原件真实性无法确认，从其表述上看，并不存在我方收款后不向原告支付的问题，我方与庆华公司是合同关系，我方与被告是分包关系，为被告付款需要按双方合同的约定，该事实并非导致被告施工受阻的原因。证据七因没有原件真实性无法确认，但从复印件判断也并非我方提供的设备不能运转，是因为被告负责施工的土建部分，迟迟不能符合设备安装的条件，致使设备没法提前进厂。证据十一没有原件，我们不予质证。 第三组证据的证明目的有异议，证据十二2010年12月14日所签署的竣工验收表，是程序性申报验收所签的，并非是验收合格，而对于建设工程验收，建筑法有明确的规定，应由建筑行政主管部门及相关的政府机关对工程进行验收，该证据不能证明将工程移交给清华集团。对证据十三，被告讲竣工图纸移交给庆华公司，也恰恰证明被告没有按合同履行义务，双方合同明确约定，被告应将所有竣工资料移交给我方，但其并未按合同履行。而是直接将竣工资料移交给了庆华集团。对证据十四说明2012年12月17日庆华公司才组织验收，与被告主张的2011年12月26日将图纸及竣工资料交给庆华公司相差一年的时间，也说明在2012年的12月庆华验收时被告实际参与，也足以证明原告所提交的证据45是真实、客观的。证据十五该证据没有原件，按照被告所说，他将所有变更签证依据全提交给了阿拉善法院，而这些变更并不能作为延时理由，因为从原告所提交的证据15至22可以看出，凡是符合合同约定的延长期限的事项，双方均作出鉴证单，作为合理延期的依据。证据十七我方所出具的收条是在被告于2012年11月份，在阿拉善盟中院起诉我方时，法院交给我方的结算书，在该案中我方也作出了一份结算书并提交了法庭，因最高法院对管辖问题驳回了云南二安对我方的起诉，至使双方在该案中所提出的主张及提供的资料不发生法定效力。证据十八双方履行合同中我方是按约定拨付工程款，但被告经常以缺钱为由，采取围堵、停工等措施进行要挟，庆华公司为了缓解被告的情绪，维持继续施工，经常采取借给被告款项的方式，但在款项借出后，于下月应拨款的时候进行扣除，并且与我方进行债务处理，因些，被告采取借款方式从庆华公司支付的款项均变成了我方应付的工程款。截止到2012年11月27日，我方共计付给被告二安公司21638053.2元。证据十九被告未向法庭提交复印件或原件，我们无法质证。证据二十对三性我方均有异议，该报告并非本案受理法院所进行的委托，与本案无关。该报告并未列明诉争当事人双方都是谁，是否与本案涉及的工程有关无法确定。阿拉善盟中级法院受理的是云南二安起诉庆华公司的案件，而按照最高法院关于建筑工程合同的最高司法解释第26条规定，庆华公司作为建设方，只在欠付工程款范围内承担责任，而是否欠付工程款，取决于建设方和总包方的合同履行，以及总包方及分包方合同价款的确定，而在该程序中，总包方并非案件当事人，无法确定总包方及分包方合同的履行情况。合同价款的多少、付款的数额等问题，因此，阿拉善盟中院委托司法鉴定是没有法律根据的，所作出的鉴定是空中楼阁，水中之花。该鉴定实施过程中，因我方并非当事人，没有权利也没有义务参与鉴定，更没有人通知我方参与鉴定，对于我方的事务进行鉴定，反而没有我方参加，不可能出现客观的结果。本案所审理的双方合同纠纷第一个争议焦点就是合同是否有效，第二个是双方合同的价款，这些问题均是本案审理的内容，而本案中我方所主张的双方合同已经明确约定了工程价款的结算方法和依据，根本不需要进行鉴定，更不需要并非本案的鉴定。所以，该鉴定报告即不合法，也不客观，更不真实，依法不应当采纳。 经法庭质证本院对双方提交的建设工程施工合同原件等证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 通过双方当事人诉请、答辩及庭审举证质证，本院确认以下事实：原告天地科技股份有限公司唐山分公司（简称：原告或天地科技唐山分公司）于2000年4月27日成立，经营范围为煤炭洗选工程、煤炭综合利用工程、环保工程等。被告云南省第二安装工程公司（简称：被告或云南二安公司）于2000年4月26日成立，经营范围为大型整体生产装置的安装等。2010年3月4日，原告天地科技唐山分公司与发包人内蒙古庆华集团有限公司（简称：庆华集团公司）签订《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》，约定由原告总承包内蒙古庆华集团有限公司投资建设的“内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程”。为了完成建设任务，原告天地科技股份有限公司唐山分公司对土建工程进行了招标并确认被告云南省第二安装工程公司为土建工程的中标人，2010年3月15日原告做为建设方（发包人）、被告做为施工方（承包人）达成一致并签订了《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》，合同签订地点：天地科技股份有限公司唐山分公司。合同约定原告将“受煤坑及地下通廊、浓缩池及循环水泵房、煤泥事故池、药剂站、中矸缓冲仓及所有皮带栈桥和卸料点，以及发包方要求的其它工程”发包给云南省第二安装工程公司施工。合同约定开工日期：2010年4月26日，完工日期：2010年8月25日以前。合同价款：土建、安装工程价款为内蒙古庆华集团有限公司结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣、代缴）。（土建、钢构及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准）。工程的延期，在组织施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限承：重大设计变更，致使设计方案改变或施工无法进行而影响进度的；一周内因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，工期相应顺延；发包人未能按约定的日期支付工程款，致使施工不能正常进行，工期相应顺延。工程量的确认：承包人每月25日向监理工程师报送工程量报告，监理工程师7天之内现场计量确认后提交业主、发包方核实后作为进度款支付依据。工程付款方式：按工程量进度付款，每月25日以实际完成工程量报批，下月15日前按实际完成工程量的70%支付。竣工后一次性付总价的20%，验收合格达标达产后付总价的5%，留5%做质保金，质保期满后30日内付清；违约责任、奖惩与争议，违约责任：当发生下列情况时，视为发包人违约，应赔偿因违约给承包人造成的经济损失，并顺延延误的工期。不按期支付工程进度款项，导致施工无法进行的；当发生下列情况时，视为承包人违约，应赔偿因违约给发包人造成的损失。承包人不能按合同约定的完工日期或发包人同意顺延的工期完工的，以合同规定的完工日期计算，每逾期1天，发包人按该项工程总造价的千分之五对承包人进行罚，处罚限额为工程总造价的3%；承包人因自身原因不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人有权要求承包人承担20%合同价款的违约损失。本合同在执行过程中，任何一方违反合同规定，产生争议和纠纷按照本合同协商解决，如双方协商不能解决时，可向合同签订地所在人民法院起诉。本合同自双方法定代表人或法定代表人授权委托代理人签字并加盖双方公章或合同专用章即生效，在本合同全部工程竣工验收并结清尾款后失效。合同还对双方职责、材料供应、工程变更、竣工验收等进行了约定。双方分别加盖了本单位的合同专用章，双方的委托代表人也在合同上签了字。 合同签订后，被告云南省第二安装工程公司编制了选煤厂土建进度计划汇总表，计划完成时间为8月5日，因未能在原计划时间内完工，2010年8月6日被告云南省第二安装工程公司第十项目部又编制了内蒙古额济纳旗庆华选煤厂土建施工、钢结构施工总进度计划，土建施工计划在9月30日完成，钢结构施工计划在10月26日完成。2010年10月8日被告云南省第二安装工程公司致原告天地科技股份有限公司唐山分公司一封施工情况联络函，内容为：公司决定进一步充实、加强该项目部的施工管理人员，根据工程进展情况及时增加施工技术人员，切实按照10月1日工地现场编制的进度计划组织实施。同时，也希望贵公司积极配合，组织协调。特别是资金的支持。以确保按计划完成施工生产任务。 在施工过程中，内蒙古庆华集团有限公司多次组织召开有蒙域监理、原告天地科技股份有限公司唐山分公司、被告云南省第二安装工程公司以及徐州中煤参加的监理会议，2010年5月17日监理会议上，胡家瑞代表蒙域监理指出，工程进度整体缓慢，在甲方协调下现场早已具备施工条件，各单位要从自身查找原因，确保工程施工进度。宋景海代表原告提出云南二安人员、材料、设备要抓紧落实进场，授煤坑要马上定位。马龙代表被告表示，上周因设计变更及自身组织不力，基础垫层未按计划施工，下周以进场材料、设备、配备人员为主，换填施工完，争取垫层施工完。2010年5月31日第三次监理会议上马龙代表被告陈述，上周按计划进度各项工作基本完成。因原有施工人员素质不够，上周重新更换了施工人员，目前共有工人51人，受煤坑开工后施工人员将达到80人。2010年6月14日第五次监理会议上，廖佳伟代表蒙域监理指出，云南二安目前施工人员严重不足，要马上组织施工人员进场。2010年10月11日的监理会议上，宋景海代表原告指出，云南二安施工人员存在严重不足，就现场情况看再组织现有人员的三分之二的人员方能满足施工要求。马龙代表被告陈述。浓缩池、受煤坑工程土建工程本月底完成有一定的困难，其原因周转材料不足，资金不足，碎石粒径级配不好而影响。2011年6月25日，在策克庆华办公室召开了有内蒙古庆华集团有限公司、蒙域监理、原告天地科技股份有限公司唐山分公司、被告云南省第二安装工程公司以及徐州中煤钢结构建设有限公司、开滦安装工程公司参加的会议，主要议题，关于如何保证建设工期专题会，会议内容三为事故池、药剂库云南二安不再承建，总包方另行安排。2011年7月22日，原告天地科技股份有限公司唐山分公司与案外人徐州中煤钢结构建设有限公司签订了《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂建设合同》，工程名称：庆华马克洗煤厂事故沉淀池和浮选药剂房工程。承包方式：包工包料。工程价款：145万元包死价。工期2011年8月1日开工，2011年9月10日竣工。2011年10月26日原告致函被告，由于工期要求，502精煤卸煤皮带走廊中钢轨及502精煤卸煤皮带未完成安装，要求天地公司另行安排施工（包括钢轨的采购、安装及502卸煤皮带安装）。同日被告回复，工程例会上多次提出货运、安装技术问题订货需付全款等，贵公司均不给予明确答复。我公司请建设方指挥长及技术员向贵院协调，均无果。我公司无法安装。对此单项安装工程工期等我公司不承担任何责任，同意移交。另外，原告提交的现场照片显示，钢结构表面多处存在生锈现象。 2011年6至8月份，江阴市鹏锦机械制造有限公司先后多次将涉案安装工程需要的零部件发往内蒙古额济钠旗策克口岸庆华—马克选煤厂工地，对于迟延发货，原告主张系由被告土建工程迟延施工所致，被告则辨称土建工程迟延系原告未足额支付工程款及设计变更等原因所致。 2011年11月3日，建设单位内蒙古庆华集团有限公司印发{2011}59号文件，关于马克洗煤厂项目建设中存在问题的整改通知，其中工程质量方面，皮带机头设备、钢平台没有按设备尺寸设计受力钢梁，必须重新设计，按设计变更进行整改，电机设备必须增设槽钢基座等。2011年10月31日，内蒙古庆华集团审计监察处出具洗煤厂项目的审计报告，工程管理中存在的问题，工艺设备选型车间20%的设备与基础位置尺寸不符，输煤廓皮带机头下面的平台没有按设备尺寸设计承重和固定机头的钢梁，建设结构设计人员不按设备尺寸设计设备基础或不设计设备基础。皮带机头下面的钢平台没按照设备的尺寸设计受力钢梁，设备的柱脚没有坐在平台钢板下面的梁上，分包方要求唐山院出设计变更图，唐山院迟迟不能出变更图，而要求按图施工，施工完后进行加固，这种做法错误，应当经过计算后重新设计，否则可能发生重大安全事故。电缆沟设计的断面小，电缆多，高压、低压、弱电没有分开敷设，不符合施工规范，配电箱底部未设槽钢底座。在工程拖后的原因第5项为，总包与分包云南二安，总包称工程进度款已按合同给够，分包称按完成的工程量，工程进度款支付不够，没有资金支付材料款，材料不到场，无法施工，施工停止近两个月。在第7项，施工图纸有错误，无法施工，现场解决不了，需要设计变更，给总包方工程联系，没有回复。皮带机头下面没有承重横梁，支南二安认为不能安装皮带机头，要求出变更单，天地科技要求按图施工，但又不出具文字通知，施工安装处于停顿状态。 在施工过程中，当出现合同约定的顺延工期的情况时，由被告云南省第二安装工程公司做为施工单位提出经原告、监理公司以及建设单位内蒙古庆华集团有限公司确认，工期依次顺延。2010年5月19日，因土方二次清底等工期顺延19天；2010年6月20日因停电、沙尘暴等原因工期顺延12天；2010年8月25日，因停电、沙尘暴工期顺延7.5天；2010年8月28日，因混凝土人工窝工等原因顺延工期1天；2010年8月30日，因混凝土人工窝工等原因顺延工期1天；2010年9月23日，因停电、沙尘暴等原因工期顺延10.5天；2010年10月23日，因停电、沙尘暴等原因工期顺延15.5天；2010年11月24日，因停电、沙尘暴工期顺延8.5天；经批准的延期合计75天。 在施工过程中，被告编制了每个月份完成的工程量进度报表后，建设单位选煤厂项目部、原告庆华马克选煤厂项目部在该表上盖章、蒙域监理也予以盖章确认。2010年5月份工程造价5082869元，6月份工程造价2375979元，8月份工程造价1679623元，9月份工程造价1186674元。2010年6月3日工程进度审批表经庆华集团公司批准的5月进度款数额为981728元。其中：云南二安公司施工的浓缩池进度款为108104元。2010年8月1日工程进度审批表经庆华集团公司批准的7月进度款数额为3774964元。2010年9月7日工程进度审批表经庆华集团公司批准的8月进度款数额为3658799元。2010年10月13日工程进度审批表经庆华集团公司批准的9月进度款数额为1682241元。2010年11月5日工程进度审批表经庆华集团公司批准的10月进度款数额为2896576元。2010年12月7日工程进度审批表经庆华集团公司批准的11月进度款数额为4406550元。在拨付进度款问题上，存在原告拨付给被告进度款和被告向庆华集团公司借款冲抵进度款的方式。内蒙古自治区阿拉善盟中级法院作出一审判决，依据云南二安提交的内百鉴字{2014}第006号鉴定报告认定云南二安公司所承建的内蒙古额济纳旗庆华——马克那林苏海特商贸有限公司物流选择煤厂项目工程价款31746013元。根据双方的合同约定工程结算总价的93%，原告应向被告支付29523792.1元，原告已经向被告支付了工程款8744699.1元，除去被告向庆华集团借支的12859989元及先予执行的3000000元农民工工资，原告尚欠被告4919104元工程款未付，该判决现正在二审审理期间，尚未发生法律效力。被告收取工程款后没有为原告开具发票。 2013年8月，宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司出具了瑞衡造价字[2013]147号内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程竣工结算编制报告，原告总包工程结算总造价为6090.543291万元。经内蒙古庆华集团有限公司审核，徐州中煤结算审计结果为22654612.58元，云南二安结算审计结果为26694626.6元（未包括云南省第二安装工程公司无原件签证费用），唐山开滦结算审计结果为11556193.73元。 另查明，云南省第二安装工程公司于2016年7月14日经云南省工商行政管理局《准予变更登记通知书》准予变更登记，变更后名称为云南建投第二安装工程公司。 上述事实有原告天地科技股份有限公司唐山分公司与被告云南二安公司提交的两份《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》、工程图纸、工作计划、会议纪要、工程洽商记录、工程量进度报表、工程进度款审批表、工作联系函、设计变更签证依据、竣工验收表、竣工图纸移交明细清单、付款明细、鉴定报告、双方来往函件等证据，以及当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证，可以作为定案的依据。 本院认为，本案争议的主要问题为：1、本院对此案是否具有管辖权。2、涉案的选煤厂建设工程施工合同是否合法有效；3、被告施工的工程价款是否应确定为24826002.74元。4、被告是否应向原告支付违约金6139764.11元。 关于本院是否对此案有管辖权的问题，被告多次提出管辖异议，本院认为云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地（即天地科技唐山分公司住所地）人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条有关协议管辖的规定，应为合法有效。天地科技唐山分公司按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院起诉云南二安公司，符合法律规定。特别是最高人民法院（2013）民提字第119号民事裁定书，已经对云南省第二安装工程公司诉天地科技股份有限公司、内蒙古庆华集团有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权一案，作出了明确裁定，驳回云南省第二安装工程公司对天地科技股份有限公司唐山分公司的起诉。 本案原告增加诉讼请求后，法院重新给予了被告的举证期，被告在十五日内寄来了未盖有公章的管辖异议书，8月20日经与被告代理人询问，后被告又寄来了盖有公章的异议书，本院予以书面通知驳回。后被告又寄来了异议书，开庭时释明再次予以驳回，理由如下：一是被告以答辩期内为由提出管理异议，本案原告增加诉请后，法庭给的是举证期，并未给答辩期，答辩是针对原告的起诉被告答辩，原告增加诉请不等于起诉；二是即使有答辩期，在十五日之内寄来的是没盖公章的文书，也不构成管辖异议的意思表示；三是后来虽然寄来了盖有公章的异议书，但早已超过了十五日，所以即使按被告享有十五日答辩期计算的话，也已超期；四是本案被告的管辖异议理由始终是地域管辖，不是级别管辖，增加诉请后，依然符合级别管辖的规定，而地域管辖早已有了定论。 原被告双方2010年3月15日签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》是否合法有效。双方在签订合同时主体适格、意思表示真实、不具有违反法律法规的强制性规定等无效情形，依法应当认定为合法有效。对于合同价款的数额，双方合同第五条约定“合同价款：土建、安装工程结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣、代缴）。（土建及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准）该约定系双方对于工程款约定的计算方法，其性质为附条件的民事法律行为，依法对双方具有约束力。现内蒙古庆华集团有限公司已经结算完毕，并出具了具体的结算数额，成就了双方约定的被告施工工程合同价款数额的确定条件。庆华集团公司结算被告施工的部分工程款不含洽商变更部分为26694626.6元，按照双方合同约定的93%，本院确认被告施工的工程已决算部分合同价款为24826002.74元。对于未进入决算数额的洽商变更部分，双方可以另行解决。 被告在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应支持原告主张的支付违约金6139764.11元的请求。原告主张被告应承担的违约责任为两部分，一是工程延期的违约行为；二是其他违约行为。分别依据双方合同第十八条第1.2.4项规定：承包人不能按照合同约定的完工日期或发包人同意的工期完工的，以合同规定的完工日期计算，每逾期1天，发包人按该项工程总造价的5‰违约金对承包人进行处罚，处罚限额为工程总造价的3%。第十八条第1.2.7项规定：承包人因自身原因不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人有权要求承包人承担20%合同价款的违约损失。对于工期问题，双方合同约定了明确的开工日期和完工日期，对于影响工期的事项和处理方式也做了明确约定。在施工过程中，双方也采取《工程签证单》的方式对延期事由和天数进行了确认，实际延期75天。而双方合同约定的完工日期为2010年8月25日，实际完工日期为2011年12月14日（申请验收的日期），延期长达一年有余。被告辩称是因原告没有及时拨付工程进度款、工程设计变更、设备进场迟延等因素，导致工期严重滞后，并且提交了相关证据，但被告在本案中并未提起反诉，故依据不告不理原则，对于被告在施工过程中是否以此为由申请工期延长、是否经过工程监理、发包方的确认，是否确实存在未及时拨付工程进度款、工程设计变更等影响工期的事项不予确定，被告如果认为原告构成违约，可依据合同约定追究原告承担相应的责任。涉案工程进行过程中，多次会议纪要均显示，被告存在技术力量薄弱、人员不足，不能按计划施工的事实，与导致工程延期，事故池、药济站等工程移交他人施工的结果有事实上的因果关系。另外，被告施工的钢结构防锈处理存在问题，一直未依法开具收款发票，也构成违约行为。因此，被告延误工期的违约行为，系双方共同所致，考虑到涉案工程的复杂程度，工程施工存在多个分包商，各分包商的工作需要相互协调等事实，将工程延期及因迟延导致的未按合同履行等责任全部由被告承担也显示公允，双方应各承担50%的责任。因此，本院酌定被告承担因工程延期而支付原告违约金的50%，即被告支付原告违约金2883019.67元。计算公式为：[（26694626.6元X3%）＋（24826002.74X20%）]x50% 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告天地科技股份有限公司唐山分公司与被告云南建投第二安装工程公司2010年3月15日签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》依法有效； 二、被告云南建投第二安装工程公司施工的工程（不含洽商变更部分）合同价款为24826002.74元； 三、被告云南建投第二安装工程公司于判决生效后十日内向原告天地科技股份有限公司唐山分公司支付违约金2883019.67元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141850元，诉讼保全费5000元，由原被告双方各负担73425元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  孙海双 审判员  赵 阳 审判员  李 鑫 二〇一七年九月十七日 书记员  刘丽莉