福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终255号
抗诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林明武，男，1974年2月22日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月20日被逮捕。
辩护人林艺坚，广东正大联合律师事务所律师。
辩护人苏蕊，黑龙江夙生律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人林明武犯职务侵占罪一案，于2016年5月30日作出（2015）浦刑初字第388号刑事判决。福建省漳浦县人民检察院提起抗诉。原审被告人林明武不服，提出上诉。审理过程中，案经福建省漳州市人民检察院审查，认为漳浦县人民检察院抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，以漳检诉撤抗（2016）14号撤回抗诉决定书撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，经福建省漳州市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2010年3月15日，被告人林明武与其妻子林惠荣（另案处理）共同出资人民币（币种，下同）40万元注册成立了漳浦县金福荣贸易有限公司，主要经营新鲜农产品收购、销售，被告人林明武与林惠荣各占公司50%的股权，林惠荣任公司的法定代表人。同年12月间，被告人林明武与林惠荣将漳浦县金福荣贸易有限公司的注册资本变更登记为1000万元。2011年4月间，林惠荣与池某、吴某1、张某2、徐某1经协商约定合股经营漳浦县金福荣贸易有限公司，被告人林明武将其所持有的公司50％的股权、林惠荣将其所持有的公司50％股权中的10％合计60%的股权，分别转让给池某、吴某1、张某2、徐某1，池某、吴某1、张某2（以其母亲张某1的名义）、徐某1（以其妻子游某的名义）各占公司15％的股权。因经双方清算确认的公司资产远未达到公司注册资本1000万元，池某等人便没有将股权转让款直接支付给被告人林明武与林惠荣，而是与林惠荣约定按各自所持有的公司股权比例对照公司注册资本折成现金对公司出资，即林惠荣占有40％股权，其必须向公司出资至400万元（包括漳浦县金福荣贸易有限公司盘货价值1453150元及货款债权196300元），池某、吴某1、张某2、徐某1则必须分别向公司出资各150万元。2011年5月至8月间，林惠荣向公司出资18万元，池某、吴某1、张某2分别向公司出资40万元，徐某1向公司出资20万元，以上款项合计158万元，均由时任公司经理兼出纳的吴某1收取，资金部分用于公司前期开办费用等。同年8月15日，合股后的漳浦县金福荣贸易有限公司正式开始运营，并聘任郑某1等人为公司财务。2011年9月1日，被告人林明武及林惠荣与池某等人按上述约定签订股权转让协议，并修订了公司章程，后于同月6日到漳浦县工商行政管理局将公司名称变更为金福荣贸易（福建）有限公司，公司股东相应变更登记为林惠荣、池某、吴某1、张某1、游某，林惠荣持有公司40%的股权，任公司的法定代表人、执行董事，池某、吴某1、张某1、游某分别持有公司15％的股权，池某任监事，吴某1任经理；并由郑某1任出纳，郑某2任会计，被告人林明武负责采购。同年9月7日，池某、吴某1、张某2又分别向公司出资5万元。同年10月后，吴某1将其持有公司15％的股权转让给池某，游某将其5%的股权转让给张某1。2012年1月5日，金福荣贸易（福建）有限公司到漳浦县工商行政管理局将公司股东变更登记为林惠荣、池某、张某1、游某，所占股权分别为40％、30％、20％和10％，林惠荣任执行董事，池某任经理，张某1任监事。公司经营期间，金福荣贸易（福建）有限公司先后以郑某1、林惠荣的个人银行卡（卡号分别为62×××76、62×××36）作为公司账户，银行卡均由郑某1持有保管，各股东通过上述银行卡陆续向公司出资。2011年10月至2012年9月间，林惠荣分4次向公司出资计30万元，池某分15次向公司出资计135万元，张某1分6次向公司出资计55万元。至此，林惠荣向公司出资计2129450元，池某等股东向公司出资计345万元（其中池某225万元、张某1100万元、游某20万元）。
2012年9月底，股东池某、张某2等人与林惠荣在公司经营过程中产生矛盾，致使金福荣贸易（福建）有限公司无法正常经营。后池某、张某2经与林惠荣协商，从金福荣贸易（福建）有限公司取走价值计1602504.45元的货物。同年10月30日，林惠荣将其作为公司账户的由郑某1持有保管的个人银行卡挂失时，该卡上资金余额为239177.42元。2013年1月18日，被告人林明武与林惠荣利用林惠荣担任金福荣贸易（福建）有限公司法定代表人的职务便利，未经股东池某、张某1、游某的同意，伪造《股权转让协议》、《关于同意池某股东股权转让的答复》、《关于同意张某1股东股权转让的答复》、《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某1、游某所持有的金福荣贸易（福建）有限公司计60%的股权变更至被告人林明武名下，非法占有池某、张某1、游某的股权价值计1847495.55元（股东池某、张某1、游某的出资股金扣除池某等人取走的货物价值，即345万元-1602504.45元＝1847495.55元）。
原判认定上述事实，有被害人池某、张某1、张某2、游某等人的分别陈述，证人吴某1、郑某1、郑某2、陈某、蔡某1、柯某、刘某、郑某3、蔡某2、王某等人的证言，漳浦县公安局出具的关于被告人林明武的到案经过及其户籍证明，福建省海峡银行个人同城转账专用凭证、吴某1提供的收款收据及中国邮政储蓄银行存折复印件等书证，股权转让协议、股权转让通知书、漳浦县金福荣贸易有限公司股东会决议、金福荣贸易（福建）有限公司章程、企业法人营业执照，漳浦县工商行政管理局出具的企业变更登记等材料，郑某2提供的金福荣贸易（福建）有限公司财务收支表、出纳报告单、移交清单，郑某1提供的出纳报告单、开办费用整理清单、前期财务收支情况说明、盘货抵交情况明细表、股东预交股金情况表、收款收据等及由林惠荣签名的2012年6月份金福荣贸易（福建）有限公司工资一览表以及员工考勤汇总，陈某提供的金福荣公司工资发放表，郑某1卡号为62×××76的个人银行卡交易明细单、林惠荣卡号62×××36（对应存折号为90×××30）的个人银行卡交易明细单，刘某提供的收款收据存根，漳州农商银行前锋支行协助查询财产通知书、挂失申请书、挂失止付登记簿，2012年10月9日仓库盘存表证实池某等人取走部分货物价值计1602504.45元，漳州市龙文区工商行政管理局先行登记保存、查封、扣押涉案物品清单、汇总表，现场勘验检查笔录、金福荣公司的“华荣青草店”、“金福荣旗舰店”等照片以及被告人林明武的相关供述等证据证实。
原判认为，被告人林明武将其所持有的公司股权转让给池某等人，由池某等人与林惠荣合股经营公司，池某等人占公司60%的股权，向公司出资计345万元，公司经营期间，池某等人从公司取走货物价值计1602504.45元，被告人林明武伙同林惠荣利用林惠荣担任公司执行董事、法定代表人的职务便利，以伪造文件、变更登记等手段，将股东池某等人的股权变更至其名下，非法占有池某等人的股权价值计1847495.55元，其行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪，数额巨大。在共同犯罪中，被告人林明武起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。遂依法判决：被告人林明武犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
漳浦县人民检察院的抗诉提出：原审认定被告人林明武系从犯缺乏依据，适用法律错误，导致对林明武量刑畸轻。
上诉人林明武及其辩护人上诉、辩护提出：1.林明武与林惠荣夫妇未经其他股东签名，单方将股权转回自己名下，前提是池某等人未履行股权转让协议的义务在先，林明武夫妇的行为是不妥，但不是刑事犯罪，而是股权纠纷。2.原审认定池某等人出资股金为345万元事实不清。3.原审认定的股权价值不客观，依据不足。4.本案程序存在严重违法问题。5.林明武在公司没有任职务，没有利用职务的便利，在进行股权变更登记后没有实施处置公司财产或将股权变现等行为，谈不上非法占有公司财产，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判林明武无罪。
经审理查明，原判认定上诉人林明武犯职务侵占罪的事实清楚，二审认定的事实与一审相同。二审认定的依据，有一审判决书逐项列明的证据，还有漳州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书证实：2013年1月4日的股权转让协议和关于同意股东股权转让的答复上“池某”、“游某”、“张某1”签名都不是池某、游某、张某1本人所写，以及漳浦正通企业服务有限公司企业法人营业执照、在职人员相关证明等证据。以上证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人林明武及其辩护人提出本案程序存在严重违法问题的上诉、辩护意见。经查，原判认定林明武伙同并利用其妻林惠荣担任金福荣贸易（福建）有限公司执行董事、法定代表人的职务便利，以伪造文件、变更登记等手段，将股东池某、张某1、游某的股权变更至林明武名下，非法占有池某、张某1、游某的股权等事实经过的依据，系侦查机关依法收集、提取，并经庭审出示举证、质证，查证属实，可以作为定案的依据。该案诉讼程序经查符合法律规定。故林明武及其辩护人所提该诉、辩意见，不予采纳。
关于上诉人林明武及其辩护人提出原审认定池某等人出资股金为345万元事实不清、认定的股权价值不客观、本案是股权纠纷、林明武不构成职务侵占罪等上诉、辩护意见。经查，原判认定池某、张某1、游某等人向金福荣贸易（福建）有限公司出资计345万元的事实，有池某、张某2、张某1、游某等人的相关陈述，又有证人吴某1、郑某1、蔡某1等人的证言予以佐证，其中，金福荣贸易（福建）有限公司出纳郑某1证实，至2012年9月底，股东池某、张某1、游某分别向金福荣贸易（福建）有限公司注资225万元、100万元和20万元，林惠荣以原公司的货物、设施及现金等形式入股，共计出资2129450元，证人郑某1证实的相关情节，与时任金福荣贸易（福建）有限公司会计蔡某1陈述事实经过及出具该公司的收支情况制作成财务报表等一致，可以证实池某、张某1、游某等人出资情况，又有经林惠荣签名确认的郑某1、蔡某1系该公司财务人员的工资表、作为该公司账户的郑某1银行卡、林惠荣的银行卡交易明细对账单、该公司的股金收款收据、电汇凭证等书证及金福荣贸易（福建）有限公司的股权转让协议、股权转让通知书、股东会决议、漳浦县工商行政管理局出具的企业变更登记和仓库盘存表等材料予以佐证，应予以认定池某、张某1、游某等人向金福荣贸易（福建）有限公司出资计345万元，后池某等人从金福荣贸易（福建）有限公司取走价值计1602504.45元的货物；在未经池某、张某1、游某等人的同意，林明武伙同并利用林惠荣在公司的职务便利，伪造《股权转让协议》、《关于同意池某股东股权转让的答复》、《关于同意张某1股东股权转让的答复》、《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某1、游某所持有的金福荣贸易（福建）有限公司的股权变更至林明武名下，因股东出资后，个人不再对该财产享有支配权，由全部股权所形成的整体财产权益归属公司所有，与股权所对应的财产份额同样属于公司所有，原判以345万元扣除1602504.45元的数额计1847495.55元认定为池某等人的股权财产份额部分，并无不当，林惠荣、林明武以非法手段侵占股权，在侵害被侵占股权股东的权益的同时，必然侵害公司的财产权益，根据相关规定，林明武伙同林惠荣伪造《股权转让协议》等文件，到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某等人所持有的金福荣贸易（福建）有限公司的股权变更至林明武名下，完成了对股权的转移，剥夺了被转让股权股东的合法股东权益，也就侵害了股权所对应的公司财产权益，其二人的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，属共同犯罪。故林明武及其辩护人所提该相关诉、辩意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林明武将其持有的公司股权转让给池某等人，由池某、张某1、游某与林惠荣合股经营金福荣贸易（福建）有限公司，池某、张某1、游某占公司60%的股权，向公司出资计345万元，公司经营期间，池某等人从公司取走货物价值计1602504.45元，上诉人林明武伙同并利用其妻林惠荣担任公司执行董事、法定代表人的职务便利，以伪造文件、变更登记等手段，将股东池某、张某1、游某的股权变更至林明武名下，非法占有池某、张某1、游某的股权价值计1847495.55元，其行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪，犯罪数额巨大。在共同犯罪中，上诉人林明武起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判根据本案查明的具体事实、情节，依法对上诉人林明武定罪量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。漳州市人民检察院决定撤回抗诉符合法律规定，可以准许。上诉人林明武及其辩护人所提原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审改判林明武无罪等上诉、辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、准许福建省漳州市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人林明武的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
审 判 员 李 祥
代理审判员 杨 健
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。