山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第195号
上诉人（原审原告）：烟台市隆飞担保有限公司。住所地：烟台市芝罘区青年路**号万方商务大厦**楼。
法定代表人：宋历宣，该公司董事长。
委托代理人：陈国强。
委托代理人：董金香。
被上诉人（原审被告）：烟台怡好便利超市有限公司。住所地：烟台市莱山区南山世纪华府沿街商铺*号。
法定代表人：成建宙，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：成建宙。
被上诉人（原审被告）：季红，系被上诉人成建宙之妻。
委托代理人：成建宙。
被上诉人（原审被告）：韩培刚。
四被上诉人共同委托代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。
上诉人烟台市隆飞担保有限公司因担保追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台市隆飞担保有限公司的委托代理人陈国强、董金香，被上诉人韩培刚，被上诉人烟台怡好便利超市有限公司、成建宙、季红、韩培刚的共同委托代理人祁伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，2013年7月2日，我公司为被告便利超市向烟台银行股份有限公司烟台山支行申请流动资金借款提供连带责任担保，双方为此签订委托担保合同，合同约定在我公司为被告便利超市承担保证责任后，便利超市应立即偿还我公司代偿的全部款项，并向我公司支付自代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，如便利超市未按约定履行义务，则按代偿额的20%支付给我公司违约金，同时承担我公司为实现债权支出的费用。当日，便利超市与我公司签订动产质押监管协议，便利超市以自有的货物为其在委托担保合同履行过程中发生的代偿款项、资金占用费、违约金、实现债权的费用等所有我公司所有的损失承担担保责任。被告成建宙、季红、韩培刚为便利超市与我公司签订的委托担保合同履行过程中发生的代偿款项、资金占用费、违约金、实现债权的费用等所有我公司的损失承担全程连带责任反担保保证。合同签订后，我公司共为其代偿了银行借款本息10万元后至今，被告便利超市未偿还代偿款。故请求判令便利超市偿还代偿款10万元，并支付违约金2万元；确认我公司对便利超市享有担保物权并对该货物经拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；由被告成建宙、季红、韩培刚对被告便利超市的上述债务承担连带保证责任。
四原审被告一审辩称，根据物权法的规定，被担保的物权有物的担保和人的担保的，债权人应当先就物的担保先实现债权。本案原告拉走的质押货物已足够清偿代偿款，故原告应先就质押货物实现债权，而不应要求保证人承担连带责任。原告主张的违约金过高。保证人是在受原告欺骗的情况下在委托担保合同中签字，不应承担保证责任。
原审法院审理查明：被告成建宙与季红系夫妻关系。2013年7月2日，原告与四被告在签订的委托担保合同中约定，便利超市向烟台银行股份有限公司烟台山支行借款人民币200万元，期限12个月，由原告为该借款提供连带责任保证担保。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。由被告成建宙、季红、韩培刚承担连带责任反担保保证。原告因履行保证责任而代偿后，有权向便利超市及反担保人追偿收回代偿资金、占用费及相关费用，即自代偿之日起，有权按照每日万分之七的比例向便利超市收取代偿资金占用费及清收费，并按代偿额20%收取便利超市违约金。
当日，原告与烟台银行股份有限公司烟台山支行在签订的保证合同中约定，本合同之主合同为烟台银行股份有限公司烟台山支行与便利超市签订的流动资金借款合同及其修订或补充。主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债务人造成的损失和其他所有应付费用。本合同保证方式为连带责任保证。本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。
原告与被告成建宙及案外人烟台隆裕资产管理有限公司在签订的动产质押监管协议（该协议落款未标明具体日期）中约定，烟台隆裕资产管理有限公司愿意对存放于成建宙仓库的，成建宙质押给原告的商品按照本合同的约定承担监管义务与责任，此次业务原告担保额度为200万元，期限为1年。在原告担保的债务人全部清偿完毕之前，不论成建宙是否提货、换货，成建宙的质物数量或价值均应满足以下最低要求，即质物数量不得少于36万件（套）（明细见质物清单），质物价值不得低于360万元。
2013年8月16日，烟台银行股份有限公司烟台山支行向原告发出要求承担担保责任通知书，要求原告与便利超市取得联系，敦促其尽快偿还借款本息，同时要求原告承担担保责任。原告代原告偿还给烟台银行股份有限公司烟台山支行借款本息10万元。现原告具状至原审法院，要求解决。
庭审中，原告否认四被告所称的委托担保合同是受其欺骗的情况下所签。四被告对此不能提供证据证实。被告成建宙对动产质押监管协议的真实性无异议，但称其仅在空白合同中签字，且当时约定的是价值300多万元的货物作为质押担保，而非360万件货物。四被告称，本案诉讼中，原告已从仓库拉走价值300余万元的质押货物。对此，原告予以否认。原告亦不能提交涉案质押货物明细清单。
诉讼中，原审法院依据原告财产保全的申请，查封了被告韩培刚位于烟台市莱山区银海路566号1号楼1801号、建筑面积67.25平方米、烟房权证莱字第××号房屋所有权证项下的房产1套。
原审法院认为：四被告虽辩称原告与其签订的委托担保合同是在受欺骗的情况下所签，但对此原告否认，四被告亦不能提供充分证据证实，四被告的此项辩解不能成立，原审法院不予采纳。被告不能举证证明其是在空白的动产质押监管协议中签字，原告对此亦否认，四被告的此项辩解因缺乏证据支持，原审法院亦不能采纳。原审法院认定原告与四被告签订的委托担保合同、原告与烟台银行股份有限公司烟台山支行签订的保证合同、原告与成建宙及烟台隆裕资产管理有限公司签订的动产质押监管协议，均形式要件齐备，权利义务约定明确，为有效合同。《中华人民共和国担保法》第六十三条第一款规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。据此，本案原告在为便利超市代偿银行借款本息10万元后行使追偿权，符合合同约定和法律规定。该法第七十一条第三款规定，质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。据此，本案被告成建宙以其仓库的货物提供质押担保，原告质权的实现应就质押货物经拍卖或变卖的价款范围内优先受偿，不足之部分由作为主债务人的便利超市承担，由反担保保证人成建军、季红、韩培刚承担连带保证责任。而本案原告不能提供质押货物明细清单，原审法院无法确认原告享有担保物权的质押货物的具体情况，原告的诉讼请求无法得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款以及上述引用法律条文之规定，判决：驳回原告烟台市隆飞担保有限公司的诉讼请求。案件受理费2700元及财产保全费1120元，均由原告烟台市隆飞担保有限公司自行负担。
宣判后，上诉人烟台市隆飞担保有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人烟台怡好便利超市有限公司立即偿还上诉人代偿的款项100000元；被上诉人烟台怡好便利超市有限公司支付违约金20000元；确认上诉人对烟台怡好便利超市有限公司提供的货物享有担保物权，并对该货物经折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；判令被上诉人成建宙、季红韩培刚对被上诉人烟台怡好便利超市有限公司应当向上诉人承担的全部责任承担连带保证责任。理由是：上诉人为被上诉人烟台怡好便利超市有限公司代偿款项100000元事实清楚，四被上诉人应当依法偿还代偿款项及承担违约金。根据上诉人与四被上诉人被上诉人的委托担保合同的约定，在上诉人因履行保证责任而代偿宾，有权向四被上诉人追偿收回代偿资金、占用费及相关费用，并有权要求承担违约责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，四被上诉人应当承担代偿返还、违约责任及相应连带责任。请求二审法院撤销原判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人烟台怡好便利超市有限公司答辩称：我方提供的担保物已经足够偿还上诉人债务，我方要求以物抵债，剩余担保物要求上诉人返还。
被上诉人成建宙、季红、韩培刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案中同时存在物的担保和人的担保情况下，我方认为应当先就物的担保来实现债权，因为本案物的担保已经远远超过上诉人请求的债权，故三被上诉人作为担保人不应再承担偿还义务，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人与被上诉人成建宙及案外人烟台隆裕资产管理有限公司在签订动产质押监管协议时，约定成建宙提供的质物数量不得少于36万件（套）（明细见质物清单），质物价值不得低于360万元。但对具体质物的品种、数量等未做清点，未列明细，并且质物并非固定不变的。
二审庭审中，被上诉人主张成建宙提供的质物在一审诉讼中由上诉人自行拉走，但对此没有证据证明。上诉人对该事实不予认可，但认可被上诉人成建宙提供的质物已经被人拉走，并表示上诉人是在知道了被上诉人提供的质物已经被拉走的情况下才起诉的。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：被上诉人应否承担担保责任。
2013年7月2日，上诉人与四被上诉人签订《委托担保合同》，约定上诉人为怡好超市向烟台银行股份有限公司烟台山支行借款人民币200万元提供连带责任保证担保，被上诉人成建宙、季红、韩培刚承担连带责任反担保保证。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。
之后，上诉人与被上诉人成建宙、案外人烟台隆裕资产管理有限公司在签订的《动产质押监管协议》中约定，被上诉人成建宙以其仓库内价值360万元的货物为上诉人提供动产质押担保。烟台隆裕资产管理有限公司对被上诉人成建宙质押给上诉人的商品承担监管义务与责任。依据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四的规定，质押应当将质物移交债权人占有。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本案中，成建宙提供的质物没有清单，且不固定，亦未移交上诉人占有，并且成建宙所提供的质物已被他人拉走，现已灭失，因此质押合同不生效，质权不成立，上诉人要求成建宙以质权实现担保责任没有法律依据，本院不予支持。
2013年8月16日，烟台银行股份有限公司烟台山支行向上诉人发出要求承担担保责任通知书，上诉人代被上诉人怡好超市偿还给烟台银行股份有限公司烟台山支行借款本息10万元。依据上述《委托担保合同》的约定，被上诉人成建宙、季红、韩培刚应对上述10万元承担连带反担保保证责任，上诉人起诉要求被上诉人支付10万元及违约金2万元理由正当，该诉讼请求本院应予支持。
综上，上诉人关于被上诉人成建宙、季红、韩培刚应承担连带反担保责任的上诉理由成立，该主张本院应予支持；上诉人关于被上诉人成建宙应承担质押担保责任的理由不成立，该主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第806号民事判决；
二、被上诉人烟台怡好便利超市有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人人民币100000元，并支付违约金20000元。
三、被上诉人成建宙、季红、韩培刚对上述款项承担连带保证责任。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，保全费1120元，二审案件受理费2700元，由被上诉人烟台怡好便利超市有限公司、成建宙、季红、韩培刚均担。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 张秀波
审判员 冯双成
二〇一五年五月二十日
书记员 范子寒