江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6028号
上诉人（原审被告）：无锡市西尼迪贸易有限公司，住所地无锡市滨湖区滴翠路100号创意园10号楼510室。
法定代表人曹兴文，董事长。
委托诉讼代理人：王智瀛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：柏红玲。
委托诉讼代理人：严鸿，江苏海容律师事务所律师。
上诉人无锡市西尼迪贸易有限公司（简称西尼迪公司）因与被上诉人柏红玲劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
西尼迪公司上诉请求：一审法院对工资计算的标准及数额事实认定不清，依法应予改判。从被上诉人提供的银行流水来看，被上诉人在2014年12月25日收到的2014年11月份的工资为1741.6元，与一审法院认定的被上诉人休产假前的基本工资为2000元/月不符；不交纳社保补贴的申请是被上诉人真实意思表示，银行流水单上的工资包括了每月的社保补贴。上诉人已经支付了社保补贴，生育保险待遇费用应当予以抵扣。被上诉人每周工作2个小时，应支付其2014年2月16日至2015年1月11日加班工资2375.97元。请求依法改判。
柏红玲辩称，请求驳回上诉，维持原判。
柏红玲向一审法院起诉请求：1、双方继续履行劳动合同；2、被告向原告支付自2014年2月11日至2014年11月30日的加班工资共计10600.2元；3、被告向原告支付欠发的2014年12月1日至2015年1月11日的工资3114.9元及加班费981元，并返还其工作服押金300元；4、被告向原告赔偿因不交生育保险致其无法享受生育保险待遇所支出费用12585.15元；5、被告向原告支付以每月2000元为基数自2014年1月12日起至生效判决之日止的工资；6、被告向原告支付因未签订劳动合同的双倍工资22043.7元。审理中，原告放弃要求被告支付双倍工资的诉讼请求，并变更诉讼请求，要求被告按每月2000元，支付自2015年1月12日至2016年2月11日共计13个月的工资共计26000元。
一审法院认定事实：柏红玲自2014年2月进入西尼迪公司工作，柏红玲、西尼迪公司于2014年4月1日签订全日制劳动合同书，约定柏红玲的劳动合同期限为自2014年4月20日起至2015年3月31日止；柏红玲为营业员，劳动合同履行地为苏州华润万家ZOZO专柜；执行标准工时制，早班为上午8时至下午3点，晚班为下行3点至晚上10点，其中均有半小时吃饭时间；柏红玲按照西尼迪公司制定的工资分配方法确定工资，西尼迪公司依法安排柏红玲加班的，应支付加班工资，双方约定加班工资计发基数的月标准为1320元,劳动者严重违反用人单位制定的规章制度或严重失职的，用人单位可以解除劳动合同。柏红玲每周周末均加班一天，每月休息4天。柏红玲、西尼迪公司双方均认可：柏红玲自2014年2月至11月的实发工资分别为617.1元、1844.9元、1933元、1748.6元、1839.7元、2502.9元、2223.3元、2188元、2013.8元、1741.6元。此外，双方均认可柏红玲2月份无提成费用，自3月至10月份的提成分别为144.9元、233元、48.6元、139.7元、502.9元、223.3元、188元、13.8元。但，柏红玲、西尼迪公司双方对柏红玲的工资结构有异议，柏红玲称其工资结构为基本工资+个人销售提成，西尼迪公司称柏红玲的工资结构为基本工资+加班工资+销售提成+餐补+化妆费。西尼迪公司还称，公司负责人大概每年上半年和下半年各去一次木渎金枫店。
柏红玲、西尼迪公司双方一致确认，柏红玲自2015年1月12日开始就未至ZOZO专柜上班。柏红玲称，其于2015年1月11日已口头向西尼迪公司负责人曹丹说明自己身体不适，之后需要休产假。其已通过短信向西尼迪公司的人事专员奚娟说明了该情况，并提供了双方的微信内容：2015年1月13日，奚娟向柏红玲发短信称：“公司今天给你发个工作调动函，请这两天注意查收。调动函内容如下：苏州金枫因门店经营亏损于2015年1月12日撤柜，员工柏红玲未做离职交接手续。经公司总部协商决定，将金枫店柏红玲于2015年1月14日起调动至公司上班，在其期间不得以其它借口为不上班理由，若找理由不上班或未到达公司上班将作旷工处理。”柏红玲回复称：“我今天去医院产检，医生让我休息，我现在要休产假。”奚娟向其提供公司曹总和伍总的手机电话。后，柏红玲向奚娟回复称：“我现在已经休产假，信息我已经给老板发过去了，找个能做主的人和我联系，劳动部门会和你们联系的！”奚娟于2015年1月14日向曹丹发送短信称：“今天你该到公司报到上班，到目前为止你的请假单和其它一些医院证明都未传到公司，公司将会对你上班考勤作旷工处理。”柏红玲称，从微信内容可见，西尼迪公司知晓其怀孕的情况，当时其通过电话联系公司负责人，但均拒绝接听电话。经质证，西尼迪公司对上述证据的真实性予以认可，但认为，该微信内容可反映，公司已将相应的调动通知告知柏红玲，并告知其若需请假应按公司手续办理，而非通过微信，故柏红玲应属无故旷工，公司已经将西尼迪公司开除。
为此，西尼迪公司提供以下证据：1、西尼迪公司于2015年1月13日出具的关于柏红玲的调动函及寄送邮单。调动函的内容与微信中所发函件内容一致，EMS单的邮寄地址为木渎镇金枫南路华润万家ZOZO专柜。2、西尼迪公司于2015年1月18日出具的通知及寄送邮单。通知的内容为，根据劳动合同法规定，柏红玲已严重违反用人单位的规章制度，2015年1月14日至今，柏红玲至调任公司上班以来至今未到岗上班，未经公司同意，擅自离岗，属旷工行为，视为自动离职。自动离职不予结算当月工资。EMS单的邮寄地址模糊不清，无法辨识。西尼迪公司提供的寄送邮单中并无柏红玲签收的信息。经质证，柏红玲称对该两份证据不予认可，也未收到过，其已怀孕，西尼迪公司仍然开除，明显恶意。
一审另查明，2015年2月11日，柏红玲经剖宫产生育一子周文柏。庭审中，柏红玲、西尼迪公司双方均确认西尼迪公司并未为柏红玲交纳社会保险，西尼迪公司称系柏红玲自愿不交纳社会保险，同时，柏红玲亦并未提供证据证明其生育符合国家的人口生育政策。为此，提供柏红玲自行书写的补贴申请，主要内容为柏红玲自愿不交纳社会保险，各项补贴和加班费在工资中发放，后期产生的养老滞纳金由本人负责。经质证，柏红玲对该补贴申请不予认可，认为违反法律规定，也是西尼迪公司强迫书写。柏红玲还认为，其生育符合国家的人口生育政策，提供盐城市经济开发区步凤镇计划生育服务中心及步凤镇三龙村村民委员会出具的证明，载明2015年2月11日出生的周文柏系柏红玲的第一个孩子。
一审审理中，柏红玲、西尼迪公司双方对柏红玲自2014年7月至2015年2月16日住院期间可属生育保险报销范围的一次性产前检查补贴、一次性营养补助、医疗费一致确定为6729元。
一审又查明，柏红玲对西尼迪公司解除劳动合同不服，遂以要求与西尼迪公司继续履行劳动合同、支付加班工资、工资损失为由，向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决驳回柏红玲的仲裁请求。柏红玲对该裁决不服，故诉至一审法院。
一审庭审中，柏红玲、西尼迪公司双方对柏红玲入职西尼迪公司的时间存在异议，柏红玲认为其与西尼迪公司于2014年2月11日入职，并提供柏红玲的ZOZO专柜促销员证，该证件中柏红玲名字下方标注的期限为2014年2月16日-2015年2月15日。经质证，西尼迪公司对此无异议，但称柏红玲于2014年2月21日入职。
以上事实，由柏红玲提供的仲裁裁决书、出院记录、医疗费发票、西尼迪公司提供的劳动合同、通知、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，首先，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得单方解除劳动合同，除非劳动者严重违反劳动纪律或公司规章制度。本案中，根据柏红玲与西尼迪公司人事的微信信息、柏红玲提供的病历资料，并结合西尼迪公司所作其负责人下半年去过柏红玲所在店面的陈述，足以认定西尼迪公司知晓柏红玲已怀孕且已临近生产之情形。柏红玲未履行书面休产假的手续确有不妥，但根据其提供的病历显示，其回家休息时距生产也仅只有一个月，确有休产假之必要，且其已通过微信告知公司人事需休产假，故不应认定柏红玲严重违反规章制度或劳动纪律。而西尼迪公司在知晓柏红玲的情况后，在未与柏红玲协商的前提下，单方面要求柏红玲至无锡公司总部上班，并以柏红玲不到岗为由将柏红玲开除，属违法解除。柏红玲、西尼迪公司双方的劳动合同期限虽至2015年3月31日已经届满，但女职工尚在哺乳期的，用人单位需待女职工哺乳期结束才可终止劳动合同。故，柏红玲要求继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院予以支持，柏红玲于2015年2月11日生产，故柏红玲、西尼迪公司双方的劳动合同应继续履行至2016年2月10日。
其次，关于西尼迪公司的欠发工资和加班费。根据柏红玲、西尼迪公司双方一致确认的柏红玲自2014年2月至11月的实发工资及提成数额可见，柏红玲自3月至6月的工资系由1700元+提成组成，自7月至11月的工资系由2000元+提成组成。现柏红玲陈述其工资结构就是由基本工资和个人销售提成组成，而西尼迪公司称柏红玲的工资由基本工资+加班工资+销售提成+餐补+化妆费组成，但西尼迪公司作为用工单位并未提供该工资结构的依据，而柏红玲陈述的工资结构与其的工资收入相吻合，故柏红玲陈述的可能性较大，一审法院认定柏红玲自2014年3月开始基本工资为每月1700元，自2014年7月起基本工资为每月2000元。西尼迪公司认为柏红玲自2014年12月1日至2015年1月11日缺勤，故未向柏红玲发放工资，但并未向一审法院提供相应考勤记录，故一审法院对西尼迪公司的陈述不予采信。同时，柏红玲认为其于该期间内仍有销售提成，亦未提供证据予以证明。故关于欠付工资方面，西尼迪公司只应向柏红玲发放该期间内的基本工资，经核算，西尼迪公司应支付柏红玲该期间内工资2643.68元。关于加班费方面，柏红玲、西尼迪公司双方已签订劳动合同，故应视为双方对其中的工时制度予以认可。根据双方约定的工时制度，每班营业员的工作时间为7小时，双方又均认可柏红玲每月仅休息四天，故柏红玲每周上班6天，因柏红玲每天上班不足8小时，一审法院将结合国家实行的劳动者每周四十小时的工时制度，核算柏红玲的休息日及法定休假日的加班时间。虽双方合同约定加班工资计发基数为月标准1320元，但低于柏红玲履行劳动合同期间的当地最低工资，违反法律规定，故一审法院将以当地最低工资为计算基数计算加班费。此外，柏红玲、西尼迪公司均认可柏红玲于2015年2月入职，但对入职时间陈述不一，现柏红玲提供的促销员证的起始时间为2014年2月16日，而西尼迪公司对此亦无异议，故一审法院认定柏红玲的入职时间为2014年2月16日。经核算，西尼迪公司应支付柏红玲自2014年2月16日至2015年1月11日的加班费合计人民币3492.13元。
最后，虽西尼迪公司提供了柏红玲书写的自愿不交纳社会保险的补贴申请，但综合以上证据，西尼迪公司并未据此向柏红玲发放补贴，同时，西尼迪公司为柏红玲投保生育保险是其义务，该责任不应免除。现，因西尼迪公司未为柏红玲办理社会保险手续，而导致柏红玲无法享受到相关生育保险待遇，柏红玲要求西尼迪公司赔偿损失的，一审法院应予支持。现双方均认可柏红玲花费的费用中可属生育保险报销范围为6729元，一审法院予以确认。另，柏红玲休产假前的基本工资为每月2000元，故柏红玲要求西尼迪公司按每月2000元的标准，支付自2015年1月12日至2016年2月10日的工资，符合法律规定，一审法院予以支持，经核算，西尼迪公司应支付上述期间工资人民币25908.05元。因柏红玲并未提供工作服的交接手续，故柏红玲要求西尼迪公司返还工作服押金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条、第八条、第九条之规定，判决：一、柏红玲与西尼迪公司的劳动合同继续履行至2016年2月10日。二、西尼迪公司支付柏红玲自2014年12月1日至2016年2月10日的工资人民币28551.73元。三、西尼迪公司支付柏红玲自2014年2月16日至2015年1月11日加班费人民币3492.13元。四、西尼迪公司赔偿柏红玲因无法享受生育保险待遇而支付的费用共计人民币6729元。五、驳回柏红玲的其它诉讼请求。上述第一、二、三、四项均由西尼迪公司于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为人民币10元，由西尼迪公司负担。
二审中，上诉人西尼迪公司提供了工资表，证明被上诉人收入的组成，在被上诉人的工资中有社保补贴，且每项相加与被上诉人打卡工资金额一致。被上诉人柏红玲质证认为，工资表是上诉人自己制定的，没有经过被上诉人确认，不予认可。二审认定其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，双方对工资结构存在较大争议，而西尼迪公司作为用人单位，应当提供有关工资结构的书面证据及考勤记录，西尼迪公司所提供的工资表虽列明了工资结构及工资项目，但未有柏红玲的签字确认，柏红玲对此亦不认可，不利后果应由西尼迪公司承担。一审法院采信柏红玲对工资结构的描述，确认柏红玲自2014年3月开始基本工资为每月1700元，自2014年7月起基本工资为每月2000元，并无不当。双方在劳动合同中约定加班计算基数为1320元，该约定违反了当地最低工资标准，一审法院以最低工资标准作为基数核算加班工资，符合法律规定。柏红玲虽向西尼迪公司出具了自愿不交纳社会保险的补贴申请，但未有证据证明西尼迪公司已经将社保补贴支付给了柏红玲，西尼迪公司要求以社保补贴抵扣生育保险待遇的理由不能成立。西尼迪公司的上诉请求，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡市西尼迪贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年九月二十二日
书记员 张 韵