广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）叠刑初字第108号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人黄文其，因涉嫌合同诈骗罪，于2013年3月6日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人龚秋生，广西务诚律师事务所律师。
被告人黄某，因涉嫌合同诈骗罪，于2013年3月6日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人冯波，广西务诚律师事务所律师。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉（2013）93号起诉书指控被告人黄文其、黄某犯合同诈骗罪，于2013年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员赵留柱出庭支持公诉。被告人黄文其及其辩护人龚秋生、被告人黄某及其辩护人冯波到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：2010年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人何某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人何某人民币55万元。
2010年8月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人莫某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人莫某人民币45万元。
2011年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，同被告人黄某冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，双方约定工程信誉保证金为人民币300万元。被告人黄某多次带被害人赖某（孙某的女婿）到临桂县中庸乡看项目，谎称水电到位，马上可以开工，使被害人信以为真，同月7日，骗取被害人赖某人民币50万。同月20日，被告人黄文其与被害人孙某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，又骗取被害人孙某人民币250万元。
2011年9月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，同被告人黄某冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，被告人黄某带被害人到临桂县中庸乡工地考察，使被害人信以为真，后与被害人李某甲在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人李某甲人民币18万元。
2012年6月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公词，冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人李某乙在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人李某乙人民币28万元。
2012年8月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人朱某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人朱某人民币50万元。
2012年12月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，同被告人黄某冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人郭某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人郭某人民币12万元。
2013年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人汤某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人汤某人民币12万元。
案发后，被告人黄文其已将所得赃款用完。
为支持上述指控的犯罪事实，桂林市叠彩区人民检察院当庭宣读和出示了：1、书证；2、被害人报案及陈述；3、被告人供述和辩解。根据上述证据，桂林市叠彩区人民检察院认为被告人黄文其、黄某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定予以惩处。
被告人黄文其对公诉机关指控的罪名有异议。辩称《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目是经过政府批准立项，其经过授权委托进行开发，是合法的。但不具备开工条件是事实。公诉机关指控被告人诈骗孙某人民币300万元不是事实，这300万元由被告人黄文其向孙某出具了借条，应认定为借款；收取何某的钱已归还了20万元；收取李某乙的28万元中20万元是工程保证金，8万元是借款；被告人黄某只是公司的普通职员，没有参与签订施工合同及收取工程保证金，起诉书指控被告人黄某带人去看工地、转账不是事实。
被告人黄某对公诉机关指控的罪名有异议。辩称起诉书指控其系桂林市某某房地产开发有限公司职员不是事实，认为自己回桂林只是为了帮被告人黄文其的忙，没有地方住就在办公室里居住。桂林市某某房地产开发有限公司也没有给自己发工资。带孙某的女婿去看工地是被告人黄文其与孙某签订施工合同后，因为公司没有其他人自己才去的。自己主观上无非法占有他人财产的目的，没有诈骗和使用诈骗得来的钱财，起诉书指控其与被告人黄文其共同骗取孙某、李某甲、郭某工程款不是事实。
被告人黄文其的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。辩称一、不管《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目的真假，被告人黄文其是依法依约，还是假冒育龙苑的名义开展经营活动，不影响其在合法的工程项目中进行的非法合同诈骗事实的成立。被告人黄文其在明知收取工程施工保证金，不能提供工程给对方施工，保证金只要一挪（动）用就无法返还情况下，还收取合同保证金进行挪用，主观上已构成以非法占有为目的。客观上虚构即将具备开工条件的事实，与他人签订施工合同，骗取保证金进行“挪用”，数额巨大“不能返还”，侵害了他人财产权，造成他人财产损失。主客观一致构成合同诈骗罪。二、关于诈骗的数额，对于在案发前已返还的，不应计算为“不能返还”数额（即不能计算为诈骗数额或退赃数额）；对于双方明确改写为借款的部分，应以借款性质处理，不能计算为收取合同保证金，因为两者属不同法律关系，不能混为一谈。三、被告人黄文其如实供述了所有骗取保证金的事实，至于对该事实是否构成犯罪，属掌握法律知识的水平问题，而不是拒不如实供述犯罪事实。且保证金全部用于维持公司日常开支、新帐还旧账及打造其幻想的融资形象平台。没有用于个人挥霍，主观恶性相比来说较轻，应当酌情从轻量刑。被告人黄文其身体状况极差，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人黄某的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。辩称被告人黄某是受被告人黄文其教唆，无法拒绝被告人黄文其的要求导致犯罪，其主观恶性不大，且犯罪所得赃款都由被告人黄文其控制，被告人黄某系从犯、初犯，应当在三至十年量刑并适用缓刑。
经审理查明：2010年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人何某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人何某人民币55万元。案发前，被告人黄文其退回被害人何某人民币8.4万元。
2010年8月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人莫某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人莫某人民币45万元。
2011年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，同被告人黄某冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，双方约定工程信誉保证金为人民币300万元。被告人黄某带被害人赖某（孙某的女婿）到临桂县中庸乡看项目，谎称水电到位，马上可以开工，使被害人信以为真，同月7日，骗取被害人赖某人民币50万。同月20日，被告人黄文其与被害人孙某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，又骗取被害人孙某人民币250万元。案发前，被告人黄文其退回被害人何某人民币2万元。
2011年9月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人李某甲在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人李某甲人民币18万元。
2012年6月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公词，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人李某乙在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人李某乙人民币28万元。
2012年8月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人朱某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人朱某人民币50万元。
2012年12月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人郭某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人郭某人民币12万元。
2013年1月，被告人黄文其代表桂林市某某房地产开发有限公司，冒名开发《育龙苑》群众文化暨红色教育基地项目，谎称具备开工条件，与被害人汤某在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取被害人汤某人民币12万元。
案发后，被告人黄文其已将所得赃款用完。
认定上述事实的证据有：一、书证
1、企业法人营业执照，证实被告人黄文其系桂林市某某房地产开发有限公司法定代表人；2、户籍证明，证实被告人黄文其、黄某身份事项；3、施工协议、进场通知（1）施工协议，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同诈骗何某钱财事实；（2）施工协议、进场通知，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同及进场通知，诈骗莫某钱财事实；（3）施工协议、进场通知、中标通知，证实被告人黄文其、黄某冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假合同及进场通知、中标通知，诈骗孙某钱财事实；（4）施工协议、进场通知，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同及进场通知，诈骗李某甲钱财事实；（5）施工协议、进场通知，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假合同诈骗李某乙钱财事实；（6）施工协议，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同，诈骗朱某钱财事实；（7）施工协议（公安卷第一卷P93-96），证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同，诈骗郭某钱财事实；（8）施工协议，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，签订虚假施工合同，诈骗汤某钱财事实；4、临桂县国土资源局情况说明，证实被告人黄文其、黄某给被害人看的证明、用地意见不是国土资源局出具，且项目须经所在地县级人民政府批复后才算合法用地；5、企业法人变更档案材料，证实桂林市某某房地产开发有限公司法定代表人变更登记情况；6、银行明细表，证实被害人被骗的钱转到被告人黄文其帐上的情况；7、收条、借条，证实被告人黄文其案发前退还被害人何某人民币8.4万元，退还被害人孙某人民币2万元。
二、被害人陈述
1、被害人何某的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；2、被害人莫某的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；3、被害人孙某、赖某的报案及陈述，证实被告人黄文其、黄某冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；4、被害人李某甲的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；5、被害人李某乙的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；6、被害人朱某的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；7、被害人郭某的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过；8、被害人汤某的报案及陈述，证实被告人黄文其冒名开发“育龙苑”旅游景区，谎称具备开工条件，与被害人在其公司签订工程施工合同，以收取工程信誉保证金的名义，骗取钱财的经过。
三、被告人供述和辩解
1、被告人黄文其的供述和辩解，证实被告人黄文其、黄某诈骗的时间、地点、数额及经过；2、被告人黄某的供述和辩解，证实被告人黄文其、黄某诈骗的时间、地点、数额及经过。
四、现场照片，证实被告人黄某指认带被害人看工地的地点。
以上证据均当庭出示，并交与对方质证，对上述来源合法、客观真实，并与案件事实相关联的证据，本院予以采信，依法确认其所证明的事实。
本院认为，被告人黄文其、黄某在明知没有履行合同能力的情况下，以非法占有为目的，虚构具备开发资质和谎称具备开工条件，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关提请应以合同诈骗罪追究被告人黄文其、黄某刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人黄某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当减轻处罚。被告人黄文其、黄某称其行为不构成合同诈骗罪的辩解，与法律对于合同诈骗罪的规定相悖，理由不成立，本院不予采纳。对被告人黄文其及其辩护人称案发前已退还被害人何某人民币18.4万元的辩护意见，经查被告人黄文其实际退还被害人何某人民币8.4万元。被告人黄文其及其辩护人辩称向被害人孙某收取的300万元工程信誉保证金，后由被告人黄文其向孙某出具了借条，该300万元性质应转化为借款而不应认定为诈骗数额，本院认为，该300万元系被告人黄文其、黄某在明知自己没有履行合同能力的情形下，而故意采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取且用于合同规定的范围以外无法归还，与正常民间借贷的借款有本质区别，被告人黄文其事后单方出具的借条，不能改变该款系诈骗所得性质，故依法应认定为诈骗数额。对被告人黄文其及其辩护人辩称300万元不计入诈骗数额的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某及其辩护人称其未参与诈骗被害人李某甲、郭某的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。对被告人黄某及其辩护人提出对其从轻减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护国家对经济合同的管理秩序，保护公私财产的所有权，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人黄文其犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2027年3月5日止），剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元（于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2016年3月5日止），并处罚金人民币五万元（于判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
三、责令被告人黄文其退赔被害人何良杰人民币466000元，退赔被害人莫寿文人民币450000元，退赔被害人李玉成人民币180000元，退赔被害人李柱人民币280000元，退赔被害人朱树生人民币500000元，退赔被害人郭德红人民币120000元，退赔被害人汤望辉人民币120000元（均于本判决生效之日起十日内付清）；
四、责令被告人黄文其、黄某共同退赔被害人孙功启人民币2980000元（于本判决生效之日起十日内付清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 罗 敏
人民陪审员 刘金莲
人民陪审员 王莲弟
二〇一四年一月十六日
书 记 员 周 丽
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。