辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚中民三终字第00690号
上诉人（原审被告）：辽宁新钢发展有限公司，住所地辽宁省辽阳市辽阳向阳工业园。
法定代表人：王敬，该公司总经理。
委托代理人：周连凯，辽宁弘旨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口天力耐火材料有限责任公司，住所地辽宁省营口市南楼经济开发区王家村。
法定代表人：刘永兴，该公司董事长。
委托代理人：田永敏，该公司副总经理。
委托代理人：张津国，该公司职员。
上诉人辽宁新钢发展有限公司（以下简称“新钢公司”）因承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）望民二初字第00256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月12日依法立案并组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人新钢公司的委托代理人周连凯、被上诉人营口天力耐火材料有限责任公司（以下简称“天力公司”）的委托代理人田永敏、张津国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月20日，天力公司向一审法院提起诉讼称：天力公司与新钢公司于2009年3月1日签订了协议书。协议约定，新钢公司的10吨电弧炉及20吨精炼钢包的耐火材料由天力公司承揽，期限为一年，即2009年3月1日至2010年3月1日；10吨电弧炉每炉次（不含税）单价1750元，20吨精炼钢包每包次（不含税）单价726元；新钢公司每月按实际使用炉次、包次进行结算；保证按期付款等内容。新钢公司的10吨电弧炉及20吨精炼钢包均正常生产。但新钢公司不按合同约定按每月实际使用炉次、包次进行结算。直至2009年7月6日，新钢公司对天力公司的承揽费用分文未付，并擅自对其4个精炼钢包加高300㎜，导致天力公司无法继续履行协议。无奈天力公司于2009年7月6日通知新钢公司终止协议，新钢公司同意终止协议并与新的耐火材料企业合作经营，天力公司于2009年9月30日与新钢公司交接完毕，从新钢公司厂区撤离。从签订协议至今，新钢公司欠天力公司定作价款356272元分文未付。新钢公司的违约行为严重影响了天力公司正常的资金周转，现请求法院判令新钢公司立即给付定作价款356272元及欠款利息。
新钢公司辩称：天力公司、新钢公司在2009年3月1日签订了协议书，新钢公司将两座10吨电弧炉及四个精炼钢包的耐火材料承包给天力公司加工。天力公司加工后交给新钢公司使用，1号电弧炉在2009年4月4日至同年5月22日使用42次；2号电弧炉在2009年5月23日至同年6月17日使用39次；1号钢包在2009年4月18日至同年6月17日使用25.155次；2号钢包在2009年2月26日至同年4月22日使用25次，在2009年4月22日进行小修，小修后在2009年4月28日至同年6月17日使用20.155次；3号钢包在2009年4月16日至同年6月17日使用20.155次；4号钢包在2009年3月10日至同年6月17日使用23.155次。上述电弧炉及钢包在使用中存在质量问题，无法正常使用，需要进行修理后才能正常使用。新钢公司在2009年7月12日向天力公司提出书面要求，要求天力公司进行维修并在7月20日前完成，天力公司没有在规定的时间内完成修理工作。1号电弧炉在2009年8月3日修理完毕后，至同月15日使用18次；2号电弧炉在2009年7月25日修理完毕后，至8月2日使用17次；1号及2号钢包已经无法修理没有再使用；3号钢包在2009年7月25日修理完毕后，至9月28日使用59次；4号钢包在2009年7月25日修理完毕后，至9月9日使用41次。之后又出现质量问题无法使用，并且已经无法再进行维修。由于双方签订的协议无法继续履行，于是双方终止了协议，天力公司撤出了新钢公司厂区。新钢公司只应对达到协议约定的使用次数的3号钢包使用的59次及4号钢包使用的41次与天力公司结算，因天力公司的加工质量有问题，结算价款也应比协议约定减少。天力公司在给新钢公司加工过程中，使用了新钢公司的耐火材料共计149946元，天力公司在维修时新钢公司替天力公司支付了3000元工时费和3000元修钢包费用，以上费用天力公司应给付新钢公司，在天力公司没有给付新钢公司之前，新钢公司有权拒绝给付天力公司价款，请求人民法院驳回天力公司的诉讼请求。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明：天力公司、新钢公司于2009年3月1日签订了承揽协议。该协议约定：由天力公司承包新钢公司的10吨电弧炉及20吨精炼钢包的耐火材料。10吨电弧炉单价（不含税）每炉次1750元，20吨精炼钢包单价（不含税）每包次726元；天力公司负责现场施工及维护，不能影响新钢公司生产，电炉小修一次，炉龄使用不低于110炉次，低于50炉次不结算。钢包小修一次，包龄使用不低于80包次，低于30包次不结算（非正常因素除外）。新钢公司原有耐火材料库存，由天力公司负责定价接收，协议期满，终止合作，天力公司库存耐火材料由新钢公司定价接收；电炉每炉冶炼时间正常为四小时，钢包精炼时间正常为二小时以内，因非正常冶炼造成炉衬、包衬耐火材料非正常消耗，甲方应根据超出时间相应给乙方增加承包费；按每月实际使用炉次、包次进行结算，新钢公司于月内汇入天力公司账户，保证按期付款；协议期限一年等内容。协议签订后，天力公司在新钢公司厂区内进行施工，修建了两座10吨电弧炉及四个精炼钢包。天力公司将电弧炉、精炼钢包建成后交新钢公司使用。其中，1号电弧炉在小修前使用了42次（正常使用38次，超时使用折算4次），小修后使用了18次，共计60次；2号电弧炉在小修前使用了39次（正常使用35次，超时使用折算4次），小修后使用了17次，共计56次；1号钢包使用23次；2号钢包在小修前使用了25次，小修后使用了20.155次（正常使用18次，超时使用折算2.155次），共计45.155次；3号钢包在小修前使用了20.155次（正常使用18次，超时使用折算2.155次），小修后使用了59次，共计79.155次；4号钢包在小修前使用了23.155次（正常使用21次，超时使用折算2.155次），小修后使用了41次，共计64.155次。新钢公司最后使用钢包的时期为2009年9月28日。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为，天力公司、新钢公司之间签订的承揽合同是双方当事人的真实意思体现，且不违反法律规定，应认定有效。天力公司按约定将承揽的电弧炉及精炼钢包交付新钢公司使用，新钢公司应按约定向天力公司支付定作价款。本案的焦点在于如何计算结算的炉次及包次。双方在协议中约定：电炉小修一次，炉龄使用不低于110炉次，低于50炉次不结算。钢包小修一次，包龄使用不低于80包次，低于30包次不结算（非正常因素除外）。天力公司认为，在小修前后炉次、包次的总计达到结算数时就应当结算。新钢公司认为，小修前后应分别计算炉次、包次，只有未经过小修的连续炉次、包次数达到结算数时才应当结算。本案中，双方当事人签订的协议中未明确约定小修后重新计算炉次或包次，故本院对新钢公司的辩解不予采信。新钢公司应给付天力公司超过约定的最少结算炉次、包次的1号电弧炉60炉次、2号电弧炉56炉次、2号钢包45.155次、3号钢包79.155次、4号钢包64.155次的定作费，共计116炉次每炉次1750元，即203000元，188.465包次，每包次726元，即136825.59元。因双方约定了还款期限，新钢公司未按期付款属违约行为，故对天力公司主张欠款利息的诉讼请求予以支持。关于新钢公司辩解，因炉龄、包龄均未达到约定的最低炉龄、包龄，应减少价款一节，因双方对此没有约定而且约定了最低结算炉次、包次，故本院不予支持。关于新钢公司主张天力公司欠其耐火材料款及其垫付的人工费、材料费一节，可另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：新钢公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付天力公司定作款339825.59元及利息（从2009年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费6644元由新钢公司负担。
宣判后，新钢公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：一、依法撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）望民二初字第00256号民事判决，驳回天力公司的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由天力公司承担。其主要事实与理由是：一、原审判决在关于如何计算结算的炉次及包次的问题上适用了举证责任倒置的举证原则，认定新钢公司未举证证明自己的主张而承担败诉风险。属于适用法律不当。二、原审判决认为：“关于新钢公司主张天力公司欠其耐火材料款及其垫付的人工费、材料费一节，可另案主张权利。”，剥夺了新钢公司的同时履行抗辩权。本案中天力公司主张的定作款及新钢公司主张的耐火材料款及其垫付的人工费、材料费均是基于双方间形成的同一承揽关系而直接产生的互负债务，新钢公司对于天力公司的给付定作款的请求享有同时履行抗辩权，天力公司在加工过程中，使用了新钢公司的耐火材料共计149946元。在天力公司没有给付新钢公司耐火材料款等费用的情况下，新钢公司有权拒绝给付天力公司定作费。
天力公司辩称：按照双方签订的《协议书》，在电炉和钢包的使用过程中电炉、钢包均允许小修一次。电炉小修前与小修后总和的炉龄（次）必须达到50炉次，达不到50炉次，不予结算。钢包小修前与小修后总和的炉龄（次）必须达到30包次，达不到30包次，不予结算。天力公司与新钢公司之间的合同关于电弧炉、钢包的结算方式非常明确，小修前后的炉次、包次均应连续计算。耐火材料的问题，天力公司最初与新钢公司交接时其库存材料价值149946元。2009年7月8日双方对其库存材料共同清点，天力公司在新钢公司的库存材料148548元，清点库存后，对其电炉及钢包小修时，天力公司使用了部分已清点的库存材料，应扣除13212.10元。新钢公司为天力公司垫付的修炉壳、砌筑炉盖工时费合计3000元，修钢包的费用3000元，共计6000元。请求二审法院予以处理。新钢公司因改型使用天力公司的耐火材料10660元，二审法院应依法判决新钢公司给付天力公司。天力公司是按照新钢公司的要求给新钢公司承揽的15吨钢包，新钢公司用了21包次，应向天力公司支付15246元。
本院经审理查明的事实与原判决查明的事实基本相同。
另查明，新钢公司为天力公司垫付修炉壳、砌筑炉盖工时费合计3000元，修钢包的费用3000元，共计6000元。鞍钢附企新钢公司于2013年8月2日更名为辽宁新钢发展有限公司。营口天力耐火材料有限责任公司由营口南楼经济开发区天力耐火材料有限公司更名而来。
本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述、答辩状、辽阳县工商行政管理局出具的“核准变更登记通知书”等在案为凭，以上证据已经开庭质证，经本院审查，可以采信。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：第一、如何计算结算的炉次及包次的问题；第二、耐火材料款的问题。
关于第一个焦点，即“如何计算结算的炉次和包次”的问题。本院认为，新钢公司与天力公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当是合法有效的。《协议书》中约定：“电炉小修一次，炉龄使用不低于110炉次，低于50炉次不结算。钢包小修一次，包龄使用不低于80包次，低于30包次不结算（非正常因素除外）。”。天力公司主张，在电炉和钢包的使用过程中电炉、钢包均允许小修一次，电炉小修前与小修后总和的炉次达到了50炉次，钢包小修前与小修后总和的炉次达到了30包次，新钢公司即应当按照约定给付定作价款。新钢公司主张，小修前后的炉次和包次不应连续计算，只有在未经小修的情况下连续使用到50炉次的电炉和连续使用达到30包次的钢包才能结算，双方对《协议书》中约定的条款作出不同的解释。《协议书》中还约定：“10吨电弧炉单价（不含税）每炉次1750元，20吨精炼钢包单价（不含税）每包次726元。按照每月实际使用炉次、包次进行结算。”。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”。新钢公司与天力公司签订的承揽合同的结算方式为按照电弧炉和钢包的实际使用的炉次和包次进行结算，即每使用一次电弧炉、钢包，新钢公司支付相应的定作价款给天力公司，天力公司最终获得的定作价款数额取决于其提供的电弧炉和钢包的耐火材料的使用次数。本案中，新钢公司并非是一次性向天力公司支付固定数额的定作价款，并要求天力公司提供的电弧炉、钢包的耐火材料必须达到规定的使用炉次和包次，达不到规定使用的炉次和包次，新钢公司即可以拒绝支付定作价款。新钢公司与天力公司之间系承揽合同关系，天力公司根据新钢公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为新钢公司制作电弧炉和钢包的耐火材料。天力公司承揽新钢公司电弧炉和钢包的耐火材料的工程，付出了原材料、人力、资金等方面的成本，新钢公司对其实际使用天力公司提供的电弧炉和钢包的耐火材料的次数予以认可，天力公司据此要求新钢公司按双方约定的结算单价给付相应的定作价款的主张，符合市场经济主体在日常经济活动中应遵循的公平原则和诚实信用原则，亦有事实依据，本院予以支持。一审法院依据新钢公司认可其实际使用电弧炉和钢包的炉次和包次认定新钢公司应支付给天力公司定作价款的数额，并非适用了举证责任倒置的规定，新钢公司该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。天力公司要求新钢公司给付拖欠定作价款利息的诉讼请求，本院予以支持，但利息的起算时间应从天力公司第一次提起诉讼的时间即2011年11月28日开始计算。
关于第二个焦点，即“耐火材料款”的问题。天力公司主张，最初与新钢公司交接时新钢公司库存材料价值149946元。2009年7月8日双方对其库存材料共同清点。天力公司在新钢公司的库存材料为148548元，清点库存后，对其电炉及钢包小修时，天力公司使用了部分已清点的库存材料，应扣除13212.10元；新钢公司主张，天力公司撤离时双方并未对耐火材料进行交接盘点，天力公司并未留下耐火材料，天力公司在加工过程中，使用了新钢公司的耐火材料共计149946元，应从定作价款中扣除。本院认为，双方在《协议书》中约定：“新钢公司原有耐火材料库存，由天力公司负责定价接收，协议期满，终止合作，天力公司库存耐火材料由新钢公司定价接收。”，现双方均未提交天力公司撤出新钢公司时对天力公司库存耐火材料定价接收的相关证据，本院无法对此一并审理，双方可待证据充分时另行主张权利。因天力公司认可新钢公司代其支付了3000元的工时费和3000元修钢包的费用，共计6000元，该笔费用应从新钢公司应给付的定作价款中扣除，新钢公司应给付的定作价款应为339825.59元减去6000元，即333825.59元及相应的利息。新钢公司的该项主张有事实依据，本院予以支持。天力公司关于新钢公司因改型使用天力公司的耐火材料10660元及新钢公司使用了天力公司承揽的15吨钢包，新钢公司应支付天力公司15246元的主张，因天力公司并未提起上诉，表明其服从一审法院的判决，对天利公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实部分错误，但适用法律正确，新钢公司的部分的上诉请求有事实及法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2013）望民二初字第00256号民事判决；
二、辽宁新钢发展有限公司公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付营口天力耐火材料有限责任公司定作款333825.59元及利息（从2011年11月28日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6644元，由辽宁新钢发展有限公司负担；二审案件受理费6397元，由辽宁新钢发展有限公司负担6000元，由营口天力耐火材料有限责任公司负担397元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明明
审 判 员 赵世平
代理审判员 王向军
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 赵 岚