河南省濮阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫09行终68号
上诉人（一审原告）白象食品股份有限公司，住所地：河南省新郑市。
法定代表人姚忠良，该公司董事长。
委托代理人赵志伟，该公司法务经理。
被上诉人（一审被告）范县工商行政管理和质量技术监督局，住所地：范县新区。
法定代表人李效敬，该局局长。
委托代理人侯勇，该局法制股股长。
委托代理人杨德强，河南濮东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）范县人民政府，住所地：范县新区。
法定代表人赵丽玲，该县县长。
委托代理人杨立靖，该县法制办科员。
委托代理人芦占峰，该县法制办科员。
上诉人白象食品股份有限公司因被上诉人范县工商行政管理和质量技术监督局、范县人民政府工商行政处罚及复议决定一案，不服台前县人民法院（2015）台行初字第00024号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人白象食品股份有限公司委托代理人赵志伟，被上诉人范县工商行政管理和质量技术监督局委托代理人侯勇、杨德强，被上诉人范县人民政府委托代理人杨立靖、芦占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2015年8月11日，被告范县工商局作出范工商处字（2015）第27号行政处罚决定书，该处罚决定书认定，原告白象公司生产的“白象大骨面五连包”，该产品捆绑销售的赠品骨汤包上印有“？为什么越来越多的家庭常喝大骨汤？科学研究证明，大骨汤富含蛋白质、铁、钙和磷等成分，这些营养成分的含量明显高于其他食物，并且相比植物性食物，大骨汤营养成分更易被人体消化吸收，达到营养滋补、强健体质的功效，小孩常喝大骨汤身体发育个子高、男人常喝大骨汤滋补元气有精神、女人常喝大骨汤美容养颜皮肤好、老人常喝大骨汤强化骨髓体质好”。上述词语涉嫌虚假宣传。骨汤包本身就是“白象大骨面五连包”的赠品宣传品，不属于“白象大骨面五连包”标签，范县博大商业购物广场有限公司（以下简称博大公司）销售的“白象大骨面五连包”应认定构成虚假宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款，决定对博大公司作出范工商处字（2015）第27号行政处罚决定书，责令立即停止违法行为，并消除影响；处以罚款10000元。原告白象公司不服范工商处字（2015）第27号行政处罚决定书，于2015年8月20日向被告范县人民政府申请行政复议，2015年10月21日被告范县人民政府作出范政复决字（2015）第3号行政复议决定书，维持了被告范县工商局作出的范工商处字（2015）第27号行政处罚决定书对博大公司经营销售原告白象公司生产的“白象大骨面五连包”的行政处罚决定。
一审认为，一、事实认定上，原告白象公司在其生产的白象大骨面五连包赠品骨汤包上印有“？为什么越来越多的家庭常喝大骨汤？科学研究证明，……老人常喝大骨汤强化骨髓体质好”，不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条有关食品标签的规定，上述内容不是食品标签，骨汤包是白象大骨面五连包宣传品，是对白象大骨面五连包性能的虚假宣传。被告范县工商局认定第三人博大公司构成虚假宣传，认定事实清楚，证据充分。二、适用法律上，博大公司销售原告白象公司生产的含有虚假宣传内容的白象大骨面五连包，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条对博大公司进行行政处罚，适用法律正确。原告白象公司认为应当适用《流通环节食品安全监督管理办法》第二十二条“食品的标签、说明书，不得含有虚假夸大的内容”和第五十五条的规定“违反本法第二十二条第二款的规定的，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款”对第三人进行处罚，因白象大骨面五连包赠品骨汤包上印有的内容是对白象大骨面五连包性能的虚假宣传，并非食品标签，故不能适用原告所认为的法律法规。三、处罚程序上，被告范县工商局经过立案审批、现场检查、询问调查、处罚审批、案件审核、听证、依法送达等程序，程序合法。四、被告范县人民政府依法对原告白象公司复议申请进行受理，立案审批、通知被告范县工商局进行答复、通知听证、制作听证笔录、结案审批、送达等程序，复议程序合法。综上，被告范县工商局对博大公司作出的范工商处字（2015）第27号行政处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告范县人民政府作出范政复决字（2015）第3号行政复议决定书程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告白象食品股份有限公司的诉讼请求。
上诉人白象食品股份有限公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人范县工商局作出的行政处罚程序违法。1.被上诉人范县工商局案卷中的《询问通知书》（2015年5月11日）、商品验收单、现场笔录（2015年5月11日）、询问笔录（2015年5月13日）和送达回证（2015年7月3日）上的签名“张波”非办案人员张波本人书写，一审判决已确认。在一审法院已核实被上诉人范县工商局办案人员张波的上述五处签名非张波本人所写的前提下，上诉人才撤回笔迹鉴定申请。被上诉人范县工商局违反《行政处罚法》第三十七条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条的规定，办案人员调查案件已经少于2人，程序违法。2.依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被上诉人范县工商局对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在一审收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。刘群也是行政处罚案件的办案人员，刘群和被上诉人范县工商局存在利害关系。本案一审判决中所谓的庭后调查签名系刘群代签，据以认定被上诉人范县工商局行政处罚程序合法，明显偏袒被上诉人。综上，足以说明被上诉人范县工商局作出的行政处罚案件是刘群一人调查，程序违法。二、被上诉人范县工商局作出的行政处罚适用法律错误。1.《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”可以看出，《反不正当竞争法》和《广告法》调整的主体和对象都是不正当竞争行为或广告宣传行为的具体实施者。上诉人是大骨面方便面的生产厂家，第三人范县博大商业购物广场有限公司（以下简称博大公司）销售的大骨面方便面为上诉人生产。即使被上诉人范县工商局和一审法院认为大骨面赠品骨汤包上的内容非食品标签，是一种虚假宣传行为，博大公司销售的是他人提供的商品，博大公司没有实施不正当竞争行为，被上诉人范县工商局依据《反不正当竞争法》对博大公司做出的行政处罚适用法律错误。2.国家工商总局发布的《流通环节食品安全监督管理办法》第一条规定：“为了加强流通环节食品安全监督管理，维护食品市场秩序，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》等法律、法规的规定，制定本办法。”《流通环节食品安全监督管理办法》第四条规定：“工商行政管理机关依照法律、法规和国务院规定的职责以及本办法的规定，对流通环节食品安全进行监督管理。”可以看出《流通环节食品安全监督管理办法》是国家工商总局依据《中华人民共和国食品安全法》而制定，明确规定工商行政管理部门应当依照《流通环节食品安全监督管理办法》对流通环节的食品安全进行监督管理。博大公司作为流通环节的食品经营者，被上诉人应当依照《流通环节食品安全监督管理办法》的相关规定对博大公司进行监管。食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB77182011）第2.2条对食品标签的定义是食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。如果被上诉人范县工商局认为大骨面赠品骨汤包上含有虚假、夸大的内容，被上诉人应当依照《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款和第五十五条的规定，先对博大公司进行责令改正，只有博大公司拒不改正的，才可对博大公司进行罚款。3.反不正当竞争法调整的主体和对象是不正当竞争行为的实施者，骨汤包是上诉人生产和提供，博大公司并没有实施不正当行为，被上诉人范县工商局依照反不正当竞争法适用法律错误。反不正当竞争法第九条所说的利用前提是知道，只有知道才谈得上利用，大骨面骨汤包为白象公司生产和提供，博大公司如国内其他众多的副食经营者一样，对什么是虚假宣传行为都不懂，谈何利用，目前国内食品流通环节的店铺众多，副食经营者文化水平普遍不高及法律知识欠缺，国家工商总局依据规范食品安全的专门法食品安全法制定了流通环节安全食品监管管理办法，该办法充分考虑了中国国情，为了显示社会公平才在第五十五条确定了工商行政管理部门对食品流通环节经营者的提醒注意义务，只有对食品流通环节经营者给予责令改正、给予警告后拒不改正的才可处以罚款，充分体现了社会公平和人性化执法，目的就是为了避免将生产厂家的法律责任转嫁到食品流通环节的经营者身上。上诉人是大骨面方便面的生产厂家，上诉人和本案具有直接利害关系，博大公司会将不当罚款转嫁给上诉人，侵害了上诉人的财产权。综上，原审判决错误。请求：1.撤销台前县人民法院（2015）台行初字第00024号行政判决书，依法给予改判；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人范县工商行政管理和质量技术监督局辩称：一、博大公司销售的“白象大骨面五连包”赠品骨汤调料包构成虚假宣传。骨汤调料包的营养成分表中标注项目为能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠，未标注其宣称的铁、钙和磷等成分。其未能提供任何证据证明该产品的性能和功效，构成性能和功能虚假宣传。上诉人关于大骨面赠品整改情况的回复中也提出该公司的大骨面赠品骨汤包印有涉嫌虚假宣传用语，是该公司市场策划人员对相关法律法规不熟悉所致。当事人向消费者提供“赠品”是一种促销行为，其条件是消费者必须购买指定商品，实质上是一种变相打折，消费者必须先承担购买义务，然后才享有获取赠品的权利，应属销售经营行为。二、被上诉人对博大公司进行处罚是依照法定职权和程序进行的。被上诉人在受理投诉举报后指定刘群和张波两人主办此案，在办案过程中因张波右手受伤，不方便书写，其签名由刘群代签。刘群签名时张波均在现场。上诉人诉称办案人员调查案件已经少于2人没有任何证据。被上诉人按照法律规定向一审法院及时提交了做出具体行政行为的证据，一审法院庭审后调查签名是刘群代签不是对被上诉人做出具体行政行为证据的补充，更不能据此推断认定是刘群一人办案。三、被上诉人对博大公司行政处罚适用法律正确。按照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》第一条、第二条第一项、《河南省反不正当竞争条例》第十三条规定，博大公司销售的“白象大骨面五连包”中的骨汤包，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，在无相关证据的情况下对其商品作引人误解的宣传、误导消费者的行为，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，被上诉人依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款对博大公司进行行政处罚，适用法律正确。四、应依据《反不正当竞争法》定性。《流通环节食品安全监督管理办法》是部门规章，主要规范流通环节的食品安全监督，《反不正当竞争法》是法律，主要规范保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。本案属于虚假宣传的不正当竞争行为，应适用《反不正当竞争法》。不正当竞争行为是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者是从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他组织和个人。本案中博大公司是从事商品经营的法人，范县工商局是严格按照《反不正当竞争法》的规定对其进行处罚，上诉人所称对博大公司处罚应适用《流通环节食品安全监督管理办法》是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，博大公司的虚假宣传行为将食品功效宣传为保健品功效情节严重，不属于违法行为轻微，因此应当适用反不正当竞争法对其进行处罚。上诉人所称经营者应当是在明知的情况下虚假宣传才应当予以处罚与法律规定相违背，《反不正当竞争法>第九条明确规定只有广告的经营者不得在明知或应知的情况下发布虚假广告，而对经营者并没有要求明知。工商局对博大公司进行处罚，而没有对上诉人进行处罚，因此并没有侵害上诉人的财产权。请求驳回上诉请求，维持一审判决。
范县人民政府辩称：一、本案一审判决认定事实清楚，证据采信正确。根据一审法院判决认定的事实证据是：白象公司在其生产的白象大骨面五连包赠品骨汤包上印有“？为什么越来越多的家庭常喝大骨汤？科学研究证明，大骨汤富含蛋白质、铁、钙和磷等成分，这些营养成分的含量明显高于其他食物，并且相比植物性食物，大骨汤营养成分更易被人体消化吸收，达到营养滋补、强健体质的功效。小孩常喝大骨汤身体发育个子高，男人常喝大骨汤滋补元气有精神，女人常喝大骨汤美容养颜皮肤好，老人常喝大骨汤强化骨骼体质好。”不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条有关食品标签的规定，上述内容不是食品标签，骨汤包是白象大骨面五连包宣传品，是对白象大骨面五连包性能的虚假宣传。根据上述事实证据，一审法院认定，范县工商行政管理局认定范县博大商业购物广场有限公司销售白象公司生产的白象大骨面五连包附带赠品骨汤包构成虚假宣传，认定事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律、法规正确。一审认为博大公司销售白象公司生产的含有虚假宣传内容的白象大骨面五连包附带赠品骨汤包违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，范县工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条对博大公司进行行政处罚，适用法律正确。白象公司认为应当适用《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款和第五十五条的规定先对博大公司进行责令改正，只有博大公司拒不改正的，才可对博大公司进行罚款，因赠品骨汤包上印有的内容是对白象大骨面五连包性能的虚假宣传，并非食品标签，故不能适用白象公司认为的部门规章。且2015年11月10日，国家工商行政管理总局令第79号已经公布决定对《流通环节食品安全监督管理办法》进行废止。三、范县人民政府行政复议程序合法。范县人民政府依法对白象公司行政复议申请进行受理、立案审批、通知范县工商局进行答复、通知听证、制作听证笔录、结案审批、送达等程序，行政复议程序合法。濮城工商所对博大公司履行违法行政处罚是属地管辖原则，与白象公司无任何关系，不侵犯白象公司任何合法权益。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，范县人民政府行政复议程序合法，上诉人白象公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院另查明，根据范发[2014]14号《中共范县县委、范县人民政府关于范县人民政府职能转变和机构改革的实施意见》，原范县工商行政管理局和范县质量技术监督局机构合并为范县工商行政管理和质量技术监督局。李效敬任范县工商行政管理和质量技术监督局局长，法定代表人。
本院认为，一审被告提交的证据及一审法院依职权调取的证据均能证明调查案件由两人进行，张波签名虽为代签，但经本人同意，执法程序没有违反法律规定，上诉人白象食品股份有限公司关于范工商处字（2015）第27号行政处罚决定是刘群一人调查程序违法的诉讼理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。范县博大商业购物广场有限公司销售的白象大骨面五连包的赠品骨汤包，是白象大骨面的宣传品，并非白象大骨面的食品标签，该宣传品含有虚假宣传内容，上诉人对此予以认可，范县博大商业购物广场有限公司的销售行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，范县工商行政管理和质量技术监督局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定对经营者的虚假宣传行为进行处罚，适用法律正确，经营者范县博大商业购物广场有限公司未对处罚决定表示异议，上诉人不是行政处罚案件的管理相对人，其认为应当依照《流通环节食品安全监督管理办法》的相关规定对范县博大商业购物广场有限公司进行监管的诉讼理由本院不予支持。一审判决驳回白象食品股份有限公司的诉讼请求并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人白象食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周培勋
审判员 葛传立
审判员 于明杰
二〇一六年六月三十日
书记员 王德东