江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0157号
上诉人（原审被告）如皋市宇沺果蔬专业合作社，住所地江苏省如皋市桃园镇明池村二十四组。
法定代表人ＸＸ群，该合作社董事长。
委托代理人凌辉华，江苏如港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通森皞置业有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇花市南路899号。
法定代表人马健，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ森，男，汉族，1958年10月2日生。
委托代理人陈志伟，男，汉族，1991年11月19日生。
上诉人如皋市宇沺果蔬专业合作社（以下简称宇沺合作社）因与被上诉人南通森皞置业有限公司（以下简称森皞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院于2013年12月17日作出的（2012）通中民初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。�院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人宇沺合作社法定代表人ＸＸ群、委托代理人凌辉华，森皞公司委托代理人ＸＸ森、陈志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月13日，森皞公司与宇沺合作社订立协议一份，约定由森皞公司承建宇沺合作社马塘四合院工程，工程共计2万多平方米，工期8个月，具体尺寸、质量要求按森皞公司提供给宇沺合作社的施工图为准，价格由宇沺合作社核定为准，工程款三年内付清，付款方式由ＸＸ森定。协议签订后，森皞公司即组织工人施工。案涉马塘四合院无施工许可证、无规划许可证，用地不符合如皋市桃园镇土地利用总体规划，施工不久，工程因双方发生纠纷即停工。ＸＸ森于2011年12月22日向宇沺合作社领取2万元，森皞公司法定代表人马健于2011年12月27日向宇沺合作社领取10万元。四合院工程因故停工，参与施工的工人徐高云等人为追要劳动报酬向桃园镇人民政府申请调解。后桃园镇人民调解委员会、社会矛盾调处中心组织调解。徐高云参与施工的工程系四合院工程，该工程项目确由宇沺合作社开发建设，与南通群宇市场开发有限公司（以下简称群宇公司）无关。2012年1月12日，群宇公司开具授权委托书，委托吴泽宇（ＸＸ群之子）参与调解。在调解中心，徐高云等工人和群宇公司达成协议，群宇公司需支付工人工资1538791元。2012年1月13日，宇沺合作社向如皋市社会事业局汇付工人工资100万元，财政转工人工资377120元，共1377120元。工人已领取70%的工资，徐高云为索要剩余30%的工资9000元，曾向江苏省如皋市人民法院起诉，该院支持了徐高云的请求。群宇公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，请求撤销调解协议，经该院组织调解，宇沺合作社支付给徐高云90**元，宇沺合作社将此款作为已支付给森皞公司的工程款项，森皞公司表示同意。对于参与调解的过程，森皞公司表示不知情，参与调解的工人只有一部分是案涉工程的。
另查明，如皋市国土资源局（以下简称如皋国土局）于2011年8月15日向宇沺合作社送达了《如皋市国土资源局行政处罚听证告知书》。在规定的期限内，宇沺合作社既未进行陈述和申辩，也未提出听证申请。如皋国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《基本农田保护条例》第三十三条的规定对宇沺合作社作出行政处罚：1、责令退还非法占用的6144.2平方米土地，并对非法占用的土地处以每平方米11元的罚款，计人民币67586元；2、限期自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。宇沺合作社收到行政处罚决定书后在规定的期限内既未申请复议又未提起诉讼，且未自觉履行。如皋国土局于2011年12月30日向江苏省如皋市人民法院申请强制执行。该院立案受理后，依法组成合议庭对如皋市国土局申请执行依据的合法性进行审查，审查过程中告知被执行人宇沺合作社有听证的权利，宇沺合作社在规定的期限内未提出听证申请，也未提出实质性异议。江苏省如皋市人民法院遂作出（2012）皋非诉行审字第0100号行政裁定书，裁定申请执行人如皋国土局申请执行的行政处罚法院准予强制执行。
森皞公司向江苏省南通市中级人民法院提起本案诉讼称，森皞公司完成了宇沺合作社马塘四合院工程的大部分工程，为群宇公司施工完成了葡萄园一期工程，宇沺合作社、群宇公司应当按照森皞公司提交的竣工决算报告支付工程款，宇沺合作社、群宇公司�经支付90万元工程款，代垫工人工资150万元，尚欠14161308.89元。请求解除森皞公司与宇沺合作社2011年6月13日签订的协议，宇沺合作社向森皞公司支付已完工程款14161308.89元，群宇公司对葡萄园工程3397342.50元承担连带责任。
原审审理中，森皞公司撤回对群宇公司的起诉，同时撤回对有关葡萄园工程价款的起诉。原审法院予以准许并制作（2012）通中民初字第0022-1号民事裁定书。
宇沺合作社认为本案已完工部分工程质量不合格，原审法院依宇沺合作社的申请，委托南通天平房屋安全司法鉴定所对案涉工程质量进行鉴定，鉴定意见为：1、马塘四合院工程A～W×1～8轴区域地下室地板检测批混凝土强度推定值为21.5MPa，不满足施工图要求。2、抽测的钢筋中，二级钢18和三级钢22两种规格的钢筋拉伸和冷弯性能均符合《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》标准规定的要求；三级钢10、二级钢14、二级钢16三种规格的钢筋拉伸性能均不符合标准规定的要求。
又查明，森皞公司无建筑施工资质。双方对案涉协议系无效合同没有异议。经原审法院释明，森皞公司不再要求解除合同，将诉讼请求变更为请求判令宇沺合作社赔偿其人工费、材料费等实际损失。森皞公司并申请司法鉴定，对案涉工程的人工费和材料费等实际损失进行鉴定。原审法院委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海公司）进行鉴定，新江海公司于2013年5月3日作出鉴定报告，双方均提出异议。因部分异议需将地下室积水抽干才能明确，原审法院责成宇沺合作社将地下室积水抽干或取点抽取，其明确表示不愿意抽取。新江海公司于2013年10月29日作出调整报告，结论为：本次鉴定范围内已完成的工程造价合计金额为9152420.65元，含市场价估算的已搭设的临�设施费为520305.00元（其中人工费、材料费、机械费合计为7313566.27元）。对北四合院（地下室）砼强度等级按照质量鉴定结果为C20计算，则已完成工程造价应扣减149784.88元；三级钢筋规格为10、14、16的拉伸性能不合格相应的工程造价为2077732.30元。森皞公司对调整后的鉴定报告没有异议，宇沺合作社对此仍提出异议。新江海公司于2013年12月4日再次做出鉴定报告的调整说明。鉴定结果为本次鉴定范围内已完成的工程造价合计金额为9074756.81元，含按市场价估算的已搭设的临时设施费为520305.00元，其中人工费、材料费、机械费合计为7265487.85元。在鉴定说明中注明以上鉴定结果系视已完工程为合格工程而作出的鉴定结论，如按南通天平房屋安全司法鉴定所2012年12月3日司法鉴定意见书，对北四合院（地下室）砼强度等级按C20计算，则已完工程造价为8925125.29元，含按市场价估算的已搭设的临时设施费为520305.00元，其中人工费、材料费、机械费合计为7128948.52元。森皞公司对此调整说明没有异议，宇沺合作社对此调整说明提出异议，鉴定人员认为鉴定机构是根据现场勘察情况以及审计规则作出，宇沺合作社不认可应提供证据，鉴定机构多次去过现场，宇沺合作社不是无人陪同就是陪同人员不能确认，宇沺合作社认为不合格工程不能计算工程量没有道理。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、双方于2011年6月13日签订的协议是否有效。2、双方应当如何结算。
关于争议焦点1，双方的协议应为无效。一方面森皞公司无建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定应当认定为无效。另一方面，建设工程具有涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点决定了国家对建设工程从建设审批�续上必须做出严格规定和要求。未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的房屋及建筑物为违法建筑，由于违法建筑直接危害国家和社会公共利益，且违反了法律规定，因此，双方签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，承包人投入的人工费、材料费等已物化在建筑物中，故应当由发包人折价补偿，但合同订立、履行中如承包人有过错，承包人应在过错范围内对自己的损失自负。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中双方的结算需要解决两个问题，首先，承包人的实际损失如何确定。原审法院委托鉴定机构对承包人投�的人工费、材料费等实际损失进行鉴定，鉴定机构作出鉴定报告后，针对双方提出的异议两次作出调整。鉴定机构根据工程图纸，多次进行现场勘察作出鉴定报告，宇沺合作社虽然提出异议，但未提供相应的证据，故最终的鉴定结论应予采纳。经鉴定，实际的人工费、材料费和机械费为7128948.52元，可以此作为承包人的实际损失。其次，对于双方的过错如何确定。案涉工程系违法工程，已经如皋国土局作出行政处罚，应当拆除，如皋市人民法院亦作出裁定，对该行政处罚准予强制执行。案涉工程面临拆除的主要责任在于发包人宇沺合作社，故其应承担主要责任，但承包人森皞公司对此亦未尽到注意义务，且其无施工资质，所完成的工程经鉴定存在混凝土强度不够，钢筋拉伸性能不符合要求等质量问题，其对自身损失亦应承担一定的责任。综合以上因素，原审法院酌�发包人赔偿承包人实际损失的70%，扣除宇沺合作社已经支付的款项1506120（1377120＋100000＋20000＋9000）元，宇沺合作社仍应支付给森皞公司3484143.96（7128948.52＊70%-1506120）元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决：一、宇沺合作社于判决发生法律效力后十日内支付森皞公司人民币3484143.96元；二、驳回森皞公司的其他诉讼请求。案件受理费61703元，保全费5000元，鉴定费53000元，鉴定费30000元，合计149703元，由森皞公司负担76538元，由宇沺合作社负担73165元。（案件受理费61703元、保全费5000元、鉴定费53000元由森皞公司预交，鉴定费30000元由宇沺合作社预交，双方在履行判决时一并结算。）
宇沺合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回森皞公司的一审诉讼请求，诉讼费用由森皞公司承担。理由如下：一、宇沺合作社不应对森皞公司单方扩大的损失承担责任。1、森皞公司接到如皋市国土局《责令停止土地违法行为通知书》等文件时尚处于施工的准备阶段，但其未及时向宇沺合作社报告并停止施工，宇沺合作社不应对其继续施工而扩大的损失承担责任。2、森皞公司拒绝执行停工通知是为利用该工程进行诈骗。森皞公司将案涉工程违法分包并诈骗他人建筑材料，已经引发多起诉讼。二、新江海公司的鉴定意见中关于钢筋、混凝土、地下室防水、管井降水部分的计价缺乏依据。三、一审法院严重违反诉讼程序。1、宇沺合作社未收到森皞公司变更诉讼请求的书面材料，一审法院代森皞公司行使了就无效合同主张损失的诉权。2、一审法院未在森皞公司变更诉讼请求后组织法庭辩论，而是在鉴定报告作出后直接宣判，剥夺了宇沺合作社法庭辩论的权利。3、对需要抽水进行鉴定的地下室防水这一项目，一审法院将抽水的责任分配给宇沺合作社并由其承担举证不能的不利后果是不恰当的。森皞公司没有将该工程移交给宇沺合作社，应由森皞公司承担未能抽水无法鉴定的不利后果。
被上诉人森皞公司答辩称：1、一审法院依据新江海公司的鉴定意见认定森皞公司的实际损失，并判决由宇沺合作社对该实际损失承担主要赔偿责任有事实和法律依据。2、鉴定意见客观真实、合理公正。宇沺合作社没有相应的证据予以推翻。3、一审诉讼程序合法。森皞公司在庭审中自行变更诉讼请求，一审法院也先后进行了法庭调查和法庭辩论，宇沺合作社不进行法庭辩论是放弃自身诉权的表现。一审法院对举证责任分配合理，并对宇沺合作社做了释明，宇沺�作社在庭审时对举证责任的分担也是认可的。请求二审法院驳回宇沺合作社的上诉请求，维持原判。
本院查明事实与原审查明的事实相同。
本院另查明：1、关于案涉工程不符合规划接受国土部门调查情况。2011年7月6日，如皋市国土局向宇沺合作社发出《责令停止土地（矿产、测绘）违法行为通知书》，责令立即停止土地违法行为，送达回证上加盖了宇沺合作社公章。2011年7月25日，如皋国土局向ＸＸ群发出《接受调查通知书》，责令ＸＸ群三日内就擅自占用集体用地进行非农建设前往国土局接受调查。2011年7月26日，ＸＸ群出具授权委托书，委托ＸＸ森至如皋国土局协调包括案涉工程在内的相关事宜，该委托书由ＸＸ群签名并加盖宇沺合作社公章。2011年7月26日，如皋国土局工作人员与ＸＸ森至工程现场勘测，笔录载明包括案涉工程在内的土地利用不符合总体规划，ＸＸ森签名并加盖宇沺合作社公章。如皋国土局拍摄现场照片，ＸＸ森写明“与事实一致”并在谈话笔录中明确表示施工中国土部门到场下发停工通知书。
2、关于宇沺合作社对新江海公司鉴定意见的异议。二审中，双方一致确认以调取现场2011年5月至2012年2月期间用电量并套用定额反推的方法对管井降水费用重新计算，新江海公司据此作出《根据供电局用电量反算降水人材机费用的说明》，经质证，双方一致认可管井降水的费用按384909.32元计取。双方也均认可地下室防水采用涂料施工，对应的费用是193493.72元，但宇沺合作社认为森皞公司就该部分擅自变更设计，不应计价。
3、双方在二审中一致同意，将宇沺合作社为森皞公司支付的人工工资计46万元从本案宇沺合作社应支付给森皞公司的费用中扣除。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、宇沺合作社对森皞公司的损失应如何承担相应责任。二、森皞公司的损失应如何认定。三、原审法院程序是否违法。
对争议焦点一，宇沺合作社对森皞公司的损失应如何承担相应责任。
宇沺合作社上诉主张，森皞公司在如皋国土局发出停工通知时尚处于施工准备阶段，其既未将责令停工的事宜告知宇沺合作社，也未及时停工，由此继续施工造成的损失均不应由宇沺合作社承担。至于如皋国土局的通知上宇沺合作社的公章系森皞公司自行加盖，因当时为便于办理工程手续，宇沺合作社便将公章交由森皞公司。宇沺合作社是直至2012年春节才知晓责令停工事宜。森皞公司之所以不及时停工，是想利用该工程进行诈骗。
森皞公司主张，森皞公司与宇沺合作社签订协议后即据此履行。案涉工程因未取得施工许可证、规划许可证而被责令拆除，责任在宇沺合作社，其应赔偿森皞公司就案涉工程投入的人工费、材料费、机械费等实际损失。宇沺合作社对责令停工的通知是知晓的，如皋国土局的相关处罚决定事项均是通知宇沺合作社法定代表人ＸＸ群后再由其通知森皞公司ＸＸ森前往处理的。
本院认为，关于森皞公司是否存在单方恶意扩大损失的情形。如皋国土局从2011年7月工程开工不久即开始就工程不符合土地利用规划问题进行调查并责令停工，调查通知书、停止土地违法行为通知书均向宇沺合作社发出，宇沺合作社并出具授权ＸＸ森协调相关事宜的委托书，宇沺合作社辩称其直至2012年工程建设近半年后才知晓工程应停工事宜与事实不符。森皞公司继续施工的损失不属于其单方扩大的损失。
关于就案涉工程的损失宇沺合作社应如何承担的问题。案涉施工合同系无效合同，并因未取得规划许可被国土部门责令拆除，森皞公司就该工程施工中实际投入的人工费、材料费和机械费为因合同无效而造成的损失。就该损失的发生，双方均有不同程度的过错。案涉工程被责令拆除的原因在于未取得规划许可，宇沺合作社作为发包方，负有办理规划许可证、施工许可证的法定义务以及对现场施工发布指令的职责，其未办理规划许可证，亦未及时通知森皞公司停工，是造成损失发生的主要原因，应对合同无效承担主要的法律责任。而森皞公司作为承包方，不具有相应的施工资质，并在明知案涉工程应停止施工的情形下仍继续施工，对其损失也存在相应的过错。因此，原审法院根据双方的过错程度，酌定由宇沺合作社赔偿森皞公司70%的损失，较为公平合理，依法应予维持。
争议焦点二，森皞公司的损失应如何认定。
宇沺合作社上诉主张，1、新江海公司鉴定意见与实际施工情况严重不符，存在将不合格材料按合格�料计价等问题，请求对案涉工程的成本价格重新鉴定。2、即使采纳新江海公司的鉴定意见，原审法院的认定也存在诸多问题：三种规格为10、14、16的钢筋材料费为1647209.64元，经鉴定其拉伸性能不合格，原审法院按照合格钢筋计价是错误的，不应计取该三种不合格钢筋的费用；混凝土的设计要求为C30，原审法院将未达到该设计要求的混凝土降低等级至C20并予以计价是错误的，该部分价格计1382074.37元不应计取；管井降水费用应予调整；地下室防水涂料部分系森皞公司擅自变更设计，不应计价。
森皞公司认为，除地下室防水和管井降水费用进行变更外，其余部分认可原审法院的认定。
本院认为，本案不符合重新鉴定的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，�出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。宇沺合作社未有充分证据证明新江海公司的鉴定意见存在上述情形，且该主张也是在本案二审法庭辩论终结后才提出。即使在本案二审审理中，本案现仍然缺乏招投标文件、签证等鉴定所需的资料，重新鉴定也不具备基础。而原审鉴定过程中鉴定人根据施工图纸及现场勘验情况作出了鉴定意见并针对双方的异议已经进行了多次调整，宇沺合作社提出的钢筋、混凝土、管井降水、地下室防水等问题，系属于法院依职权认定范畴或通过补充鉴定可以查明的问题，重复鉴定徒增当事人讼累。因此，本院对宇沺合作社的该项申请不予支持。
关于森皞公司的损失问题，其为案涉工程实际投入的人工费、材料费、机械费已经实际发生，虽有部分工程不符合设计要求，但该工程系应拆除的工程，已没有修理、重做、更换的必要，本院认定森皞公司对案涉工程的实际投入为其损失，因此宇沺合作社以不符合设计要求为由主张不应计取相应费用的理由不予支持。宇沺合作社对新江海公司的鉴定意见提出几项异议，本院认为，1、关于不合格钢筋的费用，根据鉴定意见，该三种不合格钢筋的人工费、材料费和机械费合计为1813928.44元，其中材料费系按照合格钢筋计价，为1647209.64元。因森皞公司使用的该三种规格钢筋拉伸性能不符合标准要求，不应按照合格钢筋计价。因不合格钢筋没有取费标准，也无从查实其实际的采购费用，�院酌定按60%价格计取该部分钢筋材料款为988325.78元。森皞公司就该三种不合格钢筋在施工中投入的人工费、材料费、机械费相应调整为1155044.58元。2、关于混凝土费用，鉴定机构已经将不符合设计要求的C30混凝土按照C20强度等级计算，宇沺合作社认为不应计取该部分费用的理由本院不予支持。3、关于管井降水问题，双方一致确认按照384909.32元计取，本院予以准许。4、地下室防水部分，森皞公司采用防水涂料施工，双方确认价款为193493.72元，本院对此予以确认。宇沺合作社认为不应计取该部分费用的理由本院不予支持。上述项目调减后工程人工费、材料费、机械费合计为6143202.25元。
双方一致同意宇沺合作社为森皞公司支付的人工工资46万元从本案宇沺合作社应付款项中扣除，本院予以准许。
综上，本院据此调整森皞公司就案涉工程实际投入的人工费、材料费、机�费共计为6143202.25元，宇沺合作社应对森皞公司的损失承担4300241.58元（6143202.25＊70%=4300241.58元），扣除已经支付的款项，仍应支付2334121.58元（4300241.58元-1506120元-460000元＝2334121.58元）。
争议焦点三，原审法院程序是否违法的问题。
宇沺合作社上诉主张，森皞公司没有提交书面的诉讼请求变更申请，导致宇沺合作社无法进行答辩，原审法院也没有给予宇沺合作社法庭辩论的权利即径行判决。
本院认为，经核对原审庭审笔录，原审法院向森皞公司释明是否变更诉讼请求，森皞公司当庭表示变更诉讼请求为请求宇沺合作社赔偿其人工费、材料费等实际损失，并就该实际损失申请司法鉴定。原审法院亦询问宇沺合作社意见以及是否需要相应的举证和答辩期限，宇沺合作社当庭表示对法庭给予一个月举证答辩期没有异议。森皞公司变更诉讼请求后又进行了若干次庭审，宇沺合作社均到庭发表相关意见，因此，宇沺合作社提出未向其送达书面变更诉讼请求申请及剥夺其法庭辩论权利与事实不符，原审程序并无不当。
综上所述，宇沺合作社的部分上诉理由和请求本院予以支持，鉴于本案有新的证据，原审判决认定的森皞公司损失本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0022号民事判决第二项，即驳回南通森皞置业有限公司的其他诉讼请求；
二、变更江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0022号民事判决第一项为：如皋市宇沺果蔬专业合作社于本判决发生法律效力后十日内支付南通森皞置业有限公司人民币2334121.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61703元，保全费5000元，鉴定费53000元，鉴定费30000元，合计149703元，由森皞公司负担96538元，由宇沺合作社负担53165元。二审案件受理费61703元，由宇沺合作社负担41336元，森皞公司负担20367元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓蓉
代理审判员 潘军锋
代理审判员 吴 艳
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 闫 朋