广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第1107号
上诉人（原审被告）：深圳市伟谱创科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区。
法定代表人：刘明田，该公司总经理。
委托代理人：李文，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林应听，男，汉族，住址：浙江省乐清市。
委托代理人：朱凌，厦门市新华专利商标代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：杜昌发，男，汉族，住址：河南省唐河县。
委托代理人：朱凌，厦门市新华专利商标代�有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：黄寿生，男，汉族，住址：湖南省新邵县。
上诉人深圳市伟谱创科技有限公司（以下简称伟谱创公司）因与被上诉人林应听、杜昌发、黄寿生侵害实用新型专利权纠纷（专利号为ZL20122029××××.5）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
林应听、杜昌发于2014年3月12日向原审法院起诉称：2012年6月21日，林应听、杜昌发、黄寿生向国家知识产权局申请名称为“多功能全自动排线端子压着机的退料装置”的实用新型专利，于2013年1月2日获得授权，专利号为ZL20122029××××.5，专利权人为林应听、杜昌发、黄寿生。2013年6月20日，经国家知识产权局核准，权利人变更为林�听、杜昌发。伟谱创公司、黄寿生未经许可，以生产经营为目的制造、许诺销售、销售侵权产品，侵害林应听、杜昌发的专利权，故请求人民法院依法判令伟谱创公司、黄寿生：1.立即停止侵权行为，销毁制造侵权产品的专用模具、侵权产品成品和半成品；2.连带赔偿林应听、杜昌发经济损失人民币15万元；3.负担本案诉讼费。林应听、杜昌发于2014年5月29日向原审法院申请证据保全，且提供相应担保，原审法院于2014年6月26日到伟谱创公司住所地进行了证据保全，查封、扣押了一台全自动排线端子压着机，该产品包含退料装置。
黄寿生答辩称：本案制造被诉侵权产品的行为系伟谱创公司实施，与其无关，故其不构成侵权。
伟谱创公司答辩称：本案制造被诉侵权产品系使用案外人的实用新型专利技术，与本案专利无关，故其不构成侵权。
原审法院审理查明：2012年6月21日，林应听、杜昌发、黄寿生向国家知识产权局申请了名称为“多功能全自动排线端子压着机的退料装置”的实用新型专利，于2013年1月2日获得授权，专利号为ZL20122029××××.5，专利权人为林应听、杜昌发、黄寿生。2013年6月20日，经国家知识产权局核准，权利人变更为林应听、杜昌发。林应听、杜昌发按期交纳了专利年费，目前该专利处于授权状态。
林应听、杜昌发指控伟谱创公司、黄寿生以制造的方式侵害其专利权，伟谱创公司当庭认可原审法院证据保全的被诉侵权产品全自动排线端子压着机系其制造。
林应听、杜昌发选择以权利要求1作为专利权的保护范围，权利要求1：一种多功能全自动排线端子压着机的退料装置，其安装于多功能全自动排线端子压着机的机架上用于将完成端子压着的排线进行退料，其特征在于：包括有支座、纵向滑座以及彼此配合将排线夹紧的退料上夹和退料下夹；该支座设置于机架上，该纵向滑座可纵向活动地设置于支座上，针对该纵向滑座设置有带动纵向滑座纵向移动的第一驱动机构；该退料上夹和退料下夹均设置于纵向滑座上随纵向滑座移动，针对该退料上夹和退料下夹设置有促使退料上夹和退料下夹彼此闭合或张开的第二驱动机构。
本案一审庭审时，以原审法院证据保全取得的被诉侵权产品照片作为侵权比对对象。经当庭比对，被诉侵权产品系多功能全自动排线端子压着机，其包含退料装置。退料装置安装于多功能全自动排线端子压着机的机架上，用于将完成端子压着的排线进行退料。退料装置包括支座、纵向滑座以及彼此配合将排线夹紧的退料上夹和退料下夹；支座设置于机架上，纵向滑座可纵向活动地设置于支座上，针对该�向滑座设置有带动纵向滑座纵向移动的第一驱动机构；退料上夹和退料下夹均设置于纵向滑座上随纵向滑座移动，针对该退料上夹和退料下夹设置有促使退料上夹和退料下夹彼此闭合或张开的第二驱动机构。被诉侵权产品的退料装置包含权利要求1全部的技术特征，落入本案专利的保护范围。各方当事人对此均予以认可。伟普创公司另主张，有增加的技术特征，即第二驱动机构为左右滑动。
林应听、杜昌发未提交维权合理开支证据。林应听、杜昌发在本案中请求法院酌情确定赔偿损失的数额。
伟普创公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围为：机械设备、线材的生产加工等。
原审法院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。林应听、杜昌发是ZL20122029××××.5号专利的权利人，该专利目前处于有效状态，依法受到法律保护。
人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。林应听、杜昌发选择以权利要求1作为专利权的保护范围。将被诉侵权产品退料装置的技术特征与本案专利权利要求1所描述的全部技术特征进行对比，退料装置的技术方案包含与本案专利权权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入本案专利权的保护范围。
林应听、杜昌发指控伟普创公司实施了制造专利产品的侵权行为，伟普创公司当庭认可其制造，原审法院依法确认。林应听、杜昌发主张黄寿生与伟普创公司共同实施了前述侵权行为，构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据黄寿生提交的《养老保险个人清单》显示，被诉侵权行为发生时，其已入职伟普创公司，故其即使存在使用涉案专利技术、制造侵权产品的行为，亦属职务行为，应由伟普创公司承担侵权责任。林应听、杜昌发请求黄寿生与伟普创公司承担共同侵权的连带责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。伟普创公司未经林应听、杜昌发许可，以制造的方式实施专利，侵害了ZL20122029××××.5号专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于各方当事人均未提供因伟谱创公司侵权致林应听、杜昌发所受实际损失或伟谱创公司因侵权所获得利益数额的确切证据，故原审法院综合考虑涉案专利权的类型为实用新型，伟谱创公司侵权行为的性质为制造等因素，酌情判定伟谱创公司赔偿给林应听、杜昌发经济损失的数额。因本案证据保全时伟普创公司车间存在侵权产品及制造侵权产品的专用模具及生产设备，林应听、杜昌发主张销毁，具有事实依据，原审法院依法支持。因伟普创公司除了制造全自动排线端子压着机的退料装置之外，还制造该产品的其他结构，故无法认定车间的半成品与退料装置之间具有一一对应的因果关系，故林应听、杜昌发主张销毁半成品，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款�《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伟谱创公司立即停止制造侵害林应听、杜昌发ZL20122029××××.5号专利权产品的行为，销毁库存侵权退料装置及制造该退料装置的专用模具；二、伟谱创公司于判决生效之日起十日内赔偿林应听、杜昌发经济损失人民币15万元；三、驳回林应听、杜昌发的其他诉讼请求。伟谱创公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，证据保全费人民币120元，均由伟谱�公司负担。
伟谱创公司不服原审判决，向本院提起上诉，称被诉侵权产品使用的是现有技术，且林应听、杜昌发未出具国务院专利行政部门作出的检索报告，不符合起诉的法定条件。请求二审法院：1.撤销原审第一、二项判决；2.驳回林应听、杜昌发的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用及证据保全费用共6720元由林应听、杜昌发承担。
林应听、杜昌发答辩称：伟谱创公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
黄寿生答辩称：本案被诉侵权产品使用的是现有技术，且《专利权评价报告》对于审理案件至关重要，请求二审法院重视《专利权评价报告》的证据效力，撤销一审判决，重审此案。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2014年10月8日，伟谱创公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告本案专利权无效。国家知识产权局专利复审委员会于2015年8月20日作出了第26837号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案专利权利要求1—4无效，在权利要求5、6的基础上维持本案实用新型专利权继续有效。上诉人伟谱创公司在二审期间向本院提交了该《无效宣告审查决定书》作为新证据，并以此主张林应听、杜昌发已经失去提起本案诉讼的权利基础，请求本院驳回林应听、杜昌发的起诉。林应听、杜昌发对该证据的三性均予以确认，但主张由于本案专利在权利要求5、6的基础上维持有效，被控侵权产品依然落入本案专利的权利要求5、6的保护范围，构成侵权。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据是《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第26837号《无效宣告请求审查决定书》于2015年8月20日作出，属于二审程序中新的证据，在无相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认。本案系侵害实用新型专利权纠纷。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。林应听、杜昌发在一审期间主张根据本案专利权利要求1确定其专利权的保护范围。根据其主张，人民法院应以本案专利权利要求1确定专利权的保护范围，并以此衡量被控侵权人是否实施了侵害本案专利权的行为。也就是说伟谱创公司构成侵害本案专利权的�为必须以本案专利权利要求1的合法有效为基础。现本案专利的权利要求1-4已经被宣告无效，本案专利在权利要求5、6的基础上维持有效。即是说本案权利要求1全部技术特征所界定的权利范围属于公知领域，任何人均可以实施包含这些技术特征的技术方案，并且，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。因此本案林应听、杜昌发提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。伟谱创公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。林应听、杜昌发如果认为本案被控侵权产品落入本案专利权利要求5、6的保护范围，可以另循法律途径解决。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第188号民事判决；
二、驳回林应听、杜昌发的起诉。
本案林应听、杜昌发预交的一审案件受理费14200元，深圳市伟谱创科级有限公司预交的二审案件受理费3300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一五年十一月三日
书 记 员 李婵娟