广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1075号
上诉人（一审原告）唐来发，男，1953年7月23日出生，汉族，退休干部，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人陈祖权，广西桂成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）灌阳县碧玉房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区灌阳县灌阳镇新华路24号501室。
法定代表人龚先玉，该公司执行董事。
委托代理人邓业荣，男，1969年10月20日出生，汉族，干部，住广西壮族自治区灌阳县。
委托代理人邓海生，男，1972年10月18日出生，汉族，干部，住广西壮族自治区灌阳县。
上诉人唐来发因商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人唐来发及其委托代理人陈祖权，被上诉人灌阳县碧玉房地产开发有限公司（以下简称碧玉房地产公司）的委托代理人邓业荣、邓海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与被告于2013年4月22日签订《商品房／车库认购协议书》。该协议约定原告购买被告开发的盛世108楼盘第二单元301号，面积96.23平方米的商品房，单价2840元／平方米，总价273293元。车库为第58号，面积21.48平方米，单价4600元／平方米，总价98808元。同时约定该商品房和车库的交付时间是2014年6月30日。《商品房／车库认购协议书》对付款方式约定：“（一）乙方（原告）签订本协议时，支付商品房定金每套人民币叁万元（30000.00元）；支付车库定金每个人民币壹万元（10000.00元），三日内汇入甲方公司账户。（二）甲方（被告）完成盛世108房产地面二层主体建筑后，乙方在接到甲方通知后，再支付商品房预付款每套人民币叁万元（30000.00元），车库预付款人民币每个壹万元（10000.00元），三日内汇入甲方公司账户。（三）甲方盛世108房产主体建筑封顶后，乙方根据甲方通知30天内签订正式购房合同并付清剩余房款。（四）乙方支付商品房／车库款后，甲方开具收据给乙方。”《商品房／车库认购协议书》对违约责任约定：（一）甲方签订本协议后，拒绝将商品房／车库出售给乙方的，双倍返还收取的商品房／车库定金；（二）乙方签订本协议违约的，所交的商品房／车库定金，甲方不再退还，甲方对乙方所定的商品房／车库另行销售；（三）“甲方逾期交付商品房／车库的，自约定的交付期限届满日之次日起到实际交付之日止，甲方按日向乙方支付购房总价款万分之一的违约金，认购协议继续履行”。原告在签订协议的当天将商品房定金30000元及车库定金10000元通过银行转账支付给被告，该商品房因故至今未能交付给原告。2015年9月6日，原告提起诉讼，请求：1、解除原告、被告2013年4月22日签订的《商品房／车库认购协议书》；2、判决被告双倍返还原告购房定金8万元；3、诉讼费用由被告承担。另查明，原告购买的商品房所属的盛世百年A栋工程于2015年9月26日通过主体结构工程质量验收。
一审法院审理认为，原告与被告签订的《商品房／车库认购协议书》，属商品房买卖预约合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方应按照协议约定全面履行各自的权利义务。按照协议书约定，被告应在2014年6月30日前将商品房交付给原告，现该房屋于2015年9月26日才竣工验收合格，被告逾期不能交房属违约行为。原、被告签订的《商品房／车库认购协议书》对违约责任约定：（一）甲方签订本协议后，拒绝将商品房／车库出售给乙方的，双倍返还收取的商品房／车库定金；（二）乙方签订本协议违约的，所交的商品房／车库定金，甲方不再退还，甲方对乙方所定的商品房／车库另行销售；（三）“甲方逾期交付商品房／车库的，自约定的交付期限届满日之次日起到实际交付之日止，甲方按日向乙方支付购房总价款万分之一的违约金，认购协议继续履行。现被告逾期不能交房，原告要求被告按照《商品房／车库认购协议书》第六条第三项的约定，从交付期限届满日之次日起到实际交付之日止，按日向原告支付购房总价款万分之一的违约金，但原告只交付给被告定金40000元，且根据原、被告签订的《商品房／车库认购协议书》第四条、第五条“乙方是团购成员，则与甲方另行商议优惠价格。”的约定，双方尚未签订正式购房合同，购房总价款尚未确定，剩余购房款未支付，因此，原告要求按认购协议书上的总价款计算违约金，要求被告支付违约金37210.1元，理由不成立，该院不予支持。被告主张应按原告已交纳的定金40000元按每日万分之一计算违约金给原告，该院不予采纳，因此双方订立的违约条款约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原告请求的违约金过高，而被告主张的违约金过低，该院确定应按中国人民银行同期贷款利率以原告所交定金40000元为基数计算违约金赔付给原告。根据原、被告双方的约定，被告支付违约金后，认购协议继续履行。故，原告要求解除双方订立的认购协议，不符合协议的约定，理由不成立，该院不予支持。被告主张原告违约在先，但被告未提供证据证实其通知原告交纳购房款，且房屋至2015年9月26日才竣工验收，因此，被告的主张不成立，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、由被告灌阳县碧玉房地产开发有限公司支付原告唐来发违约金（违约金计算，从2014年7月1日起至2015年9月6日止，以定金40000元为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回原告唐来发的其他诉讼请求。
案件受理费1730元，由原告唐来发、被告碧玉房地产公司各负担865元（原告已预交1900元，由被告在履行本案生效判决时一并给付原告，该院应退还原告170元）。
上诉人唐来发不服一审判决，上诉称，一审法院以“根据原、被告双方的约定，被告支违约金后，认购协议继续履行”为由，不支持上诉人要求解除认购协议的诉求是错误的。讼争双方的《商品房／车库认购协议书》是被上诉人提供的格式合同。它是由被上诉人预先拟定的、在订立合同时未与上诉人协商的条款。现被上诉人严重违约，即未按协议约定的交房时间2014年6月30日交付房屋，导致上诉人坚决不愿购买被上诉人的房屋和车库，讼争双方的认购协议已无法继续履行。因此，一审判决继续履行协议是错误的。综上，一审判决定认定事实不清、证据不足，实体处分错误，适用法律不当，应予纠正。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人“一、解除双方于2013年4月22日签订的《商品房／车库认购协议书》；二、由碧玉房地产公司退回定金40000元并按协议支付违约金37210.10元”的一审诉讼请求。
被上诉人碧玉房地产公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。本案协议，是双方真实意思的表示，没有违反法律的规定，属有效合同，应受法律保护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予原判。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年4月22日签订的《商品房／车库认购协议书》，其中有手写填空项，且并无在被上诉人违约时可免责的条款，不完全符合格式合同的法律特征，上诉人认为该协议是格式合同，属理解偏差有误。该《协议》第六条违约责任第（三）项明确约定“甲方（被上诉人）逾期交付商品房／车库的，自约定的交付期限届满日之次日起到实际交付之日止，甲方按日向乙方（上诉人）支付购房总价款万分之一的违约金，认购协议继续履行。”一审法院遵循当事人意思自治原则，根据上述有效协议作出相应判决，并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1730元，由上诉人唐来发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年六月三十日
书 记 员 秦 婧
第页共7页