浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第490号
上诉人（原审被告）：温州市长城建设监理有限公司。
法定代表人：陈献忠。
委托代理人：陈德苍。
委托代理人：林军。
被上诉人（原审原告）：高金妹。
委托代理人：徐云良。
原审被告：浙江建昊建筑工程有限公司。
法定代表人：章吉波。
原审被告：温州市长城建设监理有限公司苍南分公司。
负责人：陈先拳。
上诉人温州市长城建设监理有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人高金妹、原审被告浙江建昊建筑工程有限公司（以下简称建昊公司）、温州市长城建设监理有限公司苍南分公司（以下简称长城苍南公司）租赁合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯梧商初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长、审判员叶雅丽、王俊参加评议的合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人陈德苍、被上诉人高金妹的委托代理人徐云良到庭参加诉讼。长城苍南公司、建昊公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告为温州市瓯海仙岩瑞鑫脚手架出租店业主。被告建昊公司原为河北建昊建筑工程有限公司。2010年9月2日，被告长城公司向原告租用钢管和扣件等物，并签订《钢管扣件租赁合同》。合同约定：1.钢管租价为2.67元／吨·天，扣件租价为0.007元／只·天，20-60cm套管租价为0.012元／条·天，每月5日结付租金；2.租期为不定期；3.违约金按每日拖欠租金额的1％；4.租赁物如有缺损的，其中十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣按7元／只，钢管按每吨260米，每米按20元进行赔偿。嗣后，原告按约向被告长城公司提供了钢管及扣件等。同年12月20日，被告建昊公司自愿对上述租金的支付提供担保，并签署《关于浙江宏茂皮业有限公司厂房项目钢管租金支付协议》。2012年9月3日，经双方结算，截止2012年8月31日，被告长城公司尚欠原告租金151236.43元，继续留租的租赁物为：十字扣15826只，共计价值102869元；活动扣6740只，共计价值47180元；接头扣4759只，共计价值33313元；30-40cm套管61条，共计价值671元；40-50cm套管96条，共计价值1248元，50-60cm套管22条，共计价值330元。此后，被告长城公司没有支付租金和返还上述租赁物，被告建昊公司亦未履行担保义务。
原告高金妹于2012年9月20日向原审法院诉请判令：一、解除原告与被告长城苍南公司签订的《钢管扣件租赁合同》；二、被告长城苍南公司、长城公司共同向原告支付租金（2012年8月31日前的租金为151236.43元，另按扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止），违约金（按租金151236.43元的每日1％，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；三、被告长城苍南公司、长城公司共同返还原告十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条；若上述租赁物缺损，则按十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、被告建昊公司对上列上述租金承担连带清偿责任。
诉讼过程中，原告变更请求为：一、解除原告与被告长城公司签订的《钢管扣件租赁合同》；二、被告长城公司向原告支付租金（2012年8月31日前的租金151236.43元；另按扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止），违约金（按租金151236.43元的每日1％，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；三、被告长城公司返还原告十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条；若上述租赁物缺失，则按十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、被告建昊公司对上列上述租金承担连带清偿责任。
该院在诉讼中裁定准许原告高金妹撤回对长城苍南公司的起诉。
被告长城公司答辩称：一、原告提供的租赁合同，未经长城公司盖章或法定代表人签名，长城公司与原告间不存在租赁合同关系，应裁定驳回原告对长城公司的起诉；二、本案租赁合同及结算凭证，是李某以个人名义签字的，长城公司毫不知情。
被告建昊公司答辩称：支付协议是针对浙江宏茂皮业有限公司厂房项目的钢管租金，与本案《钢管扣件租赁合同》没有关联。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现原告请求解除其与被告长城公司签订的《钢管和扣件租赁合同》。本案为不定期租赁，双方当事人均可以随时解除合同，故原告的该请求予以支持。合同解除后，被告长城公司仍有义务向原告支付合同解除前按约应当支付而未支付的租金，并应向原告返还租赁物，同时应向原告承担合同解除后实际占用租赁物期间的租金损失，该租金损失可参照双方约定租金计算。关于原告主张的违约金，违约金具有以补偿为主、惩罚为辅性质，虽然双方约定被告长城公司违约后应每日1%向原告支付违约金，但是鉴于该院已支持了原告的租金损失，且被告的违约行为又未造成原告其他重大经济损失，故根据诚实信用原则、公平原则，酌定每月按被告长城公司拖欠租金的2%计算。被告建昊公司自愿为被告长城公司向原告支付的租金提供保证，其意思表示真实，合法有效，应当依法履行保证义务。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，于2012年12月20日判决：一、解除原告高金妹与被告温州市长城建设监理有限公司于2010年9月2日签订的《钢管扣件租赁合同》；二、被告温州市长城建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高金妹支付租金151236.43元及违约金（按每月2%，从2012年9月20日起计算至实际履行之日止）；三、被告温州市长城建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高金妹返还十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条，并赔偿租金损失（扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止）。若上述租赁物缺损的，则按十字扣6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、被告浙江建昊建筑工程有限公司对上述第二项中的租金承担连带责任保证；五、驳回原告高金妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6353元，减半收取3176.5元，由被告长城公司负担。
宣判后，上诉人长城公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、李某以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与被上诉人签订的钢管扣件租赁合同，既非职务行为，也非表见代理，是李某的个人行为。上诉人是专业从事工程监理的公司，并未从事工程施工。涉案合同标的即钢管、扣件等，主要是用于建筑施工。李某租赁钢管等行为，根本不属于上诉人的经营范围。二、一审判决认定的租金数额、租赁物数额均是错误的。由于未追加李某为当事人，致使以下事实未能认定：1、2012年9月3日，李某与被上诉人进行租金汇总时，遗漏了同年5月10日、7月20日、7月23日已经退还的部分钢管、套管、扣件等。2、同年10月30日，即在双方最终结算之后，李某又向高金妹退还钢管5.769吨，十字扣873个，接头664个，卡扣60个。3、高金妹先后于2010年12月7日、同年12月18日、11月26日三次共收取李某押金6万元，应该在租金中予以扣除。三、一审判决违反法定程序。1、一审未追加李某为被告或第三人参加诉讼，致使案件重要事实无法查清。2、被上诉人先后提供两份内容相同的租赁合同，并不能排除被上诉人与李某恶意串通。前一份租赁合同是被上诉人起诉时的重要证据，已经各方质证，一审法院未征求上诉人的意见即同意被上诉人对此关键证据予以替换并以此变更诉讼请求，明显不合程序。第一份合同上的长城苍南公司章经质证是假的，这表明被上诉人伪造重要证据。要求撤销原判，改判驳回高金妹对上诉人一审的诉讼请求或依法发回重审。
被上诉人高金妹答辩称：一、双方的租赁合同关系成立，李某的行为构成表见代理，原判认定事实清楚。长城公司苍南县工程项目监理部与被上诉人于2010年9月2日签订了《钢管扣件租赁合同》，有被上诉人一审提供的补充证据《钢管扣件租赁合同》和《确认书》为证。上诉人的代理人也承认该印章是真实的。李某以承租方代表人身份在合同和确认书上签名并加盖承租方印章，有理由相信李某往后的接收租赁物与结算行为是代表上诉人的苍南县工程项目部监理部的。监理部不具有法人资格，其后果依法应由上诉人承担。作为监理单位上诉人完全可以承租脚手架材料（钢管扣件）。至于上诉人承租钢管和扣件作何用途，是另外的法律关系，不是本案的审理范围。二、一审判决认定的租金及实物数额正确。上诉人上诉称租金汇总时遗漏部分，被上诉人在一审中提供的《租赁物往来及租金汇总清单》就已经计算在内。2012年10月30日李某退还的实物与李某前期支付的60000元，因被上诉人与李某还有其他帐尚未结清，不在本案的审理范围。三、一审程序合法。发生租赁合同的主体是上诉人而不是李某，一审法院没有支持上诉人要求追加李某为共同被告的申请符合事实和法律规定。被上诉人在一审指定的举证期限内举出盖有长城公司苍南县工程项目监理部印章的租赁合同并无违反程序规定。上诉人称印章作假，那也是上诉人承租方在作假，而不是被上诉人作假。要求驳回上诉，维持原判。
上诉人长城公司在二审指定的举证期限内提供如下证据：1、李某出具的证明及其身份证各一份，证明李某与被上诉人签订的合同是李某个人行为。2、交接清单三份，证明李某与温州市瓯海仙岩瑞鑫脚手架出租店进行租金汇总时，遗漏了已退还的部分钢管、套管、扣件等。同年10月30日，李某又向该出租店退还部分钢管、十字扣、接头、卡扣。3、收款收据三份，证明被上诉人先后三次共收取押金6万元，至今未予返还。被上诉人高金妹在二审指定的举证期限内提供的证据有：1、李某出具的一份结算清单。2、瑞鑫脚手架出租店结算清单一份。3、脚手架、钢管、扣件、升降机交接清单三份。本院认为，双方当事人提供的证据均涉及案外人李某，由于本院对本案租赁合同租赁方的认定作调整，故这些证据与本案缺乏关联性，均不是二审新的证据，在本案中均不作认定。另，上诉人在二审提供了一份要求证人李某出庭作证申请书，在申请书中表明证人由其自行通知到庭，后证人因故未到庭。
本院经审理认定：本案所涉浙江宏茂皮业有限公司厂房工程项目由河北建昊建筑工程有限公司（系原审被告建昊公司前身）中标承建，上诉人长城公司苍南分公司系该工程项目的监理单位。据建昊公司陈述该工程项目后包给案外人李某等合伙人承建。李某在被长城苍南公司聘用期间持上诉人长城公司的营业执照和资质证书于2010年9月2日以长城公司名义与被上诉人高金妹签订了一份《钢管扣件租赁合同》，在合同承租方一栏盖上“长城公司苍南县工程项目监理部”印章。李某于2012年9月3日与高金妹进行一次租赁物往来及租金汇总结算。本院对上述合同约定的内容和2012年9月3日的结算结果及建昊公司自愿对租金作保证的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：李某以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与高金妹签订租赁合同既非职务行为，也非构成对上诉人的表见代理，属于李某的个人行为。理由：一、长城公司的主要经营项目是建设工程的监理，法定职责是根据相关规定对承包单位在施工质量、建设工期、资金使用等方面实施监督。李某持上诉人长城公司的营业执照和资质证书与高金妹签订租赁合同，并盖上长城公司苍南县工程项目监理部印章，该监理部系上诉人内设部门，对外不产生法律效力，李某授权范围局限于上诉人的经营范围，租赁钢管和扣件等不属于上诉人的经营范围之内，李某与高金妹签订租赁合同已超越代理权。高金妹也无证据证明上诉人长城公司对李某超越代理行为予以追认的事实。二、我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款对表见代理合同效力作了规定。在本案中，如果李某的行为构成表见代理，必须具备两个条件：1、李某没有获得上诉人的授权。2、高金妹作为合同相对人在主观上必须是善意、无过失的。本案虽然满足构成表见代理的第一个条件，但是并不满足构成表见代理的第二个条件。因为高金妹在诉讼中称租赁物用在建昊公司承建的浙江宏茂皮业有限公司厂房工地，李某也有参与工程建设。李某既是监理单位的人员，又参与工程建设，在工程建设中属于违规操作，作为经营钢管、扣件出租多年的高金妹在李某持上诉人营业执照和资质证书与其签订租赁合同时应当知道李某超越与监理业务有关的代理权，显然，其主观上非善意。故李某的行为既非职务行为，也不构成表见代理，本案租赁合同产生的民事责任应当由行为人李某承担。上诉人长城公司上诉称“李某以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与被上诉人签订的钢管扣件租赁合同，既非职务行为，也非表见代理，是李某的个人行为”的理由成立，本院予以支持。由于主合同的民事责任者是案外人，上诉人关于租金数额、租赁物数额问题不能在本案中解决，高金妹应当另行向案外人进行主张。至于上诉人关于原审程序违法的二个问题，本院认为，李某不是原审必要共同诉讼当事人，况且，原审法院关于是否同意追加李某为共同被告征求过高金妹的意见，高金妹表示不同意，故上诉人关于追加李某为原审当事人的上诉理由不能成立。上诉人又称高金妹在一审用后提供的租赁合同替换了先提供的租赁合同，这应当属于诉讼中的正常举证行为，不过原审判决书中对该方面的举证情况和采信结果未予详细表述，在法律文书的制作上不规范，但并不构成程序违法。综上，由于原审判决事实不清，导致处理结果不当，应予改判。建昊公司作为保证人虽然没有上诉，但是保证合同从属于主合同，随着主合同的成立而成立。既然对高金妹关于主合同的诉讼请求应予驳回，故对其保证合同的诉讼请求也应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯梧商初字第618号民事判决；
二、驳回高金妹的一审诉讼请求。
一审案件受理费6353元，减半收取3176.5元；二审案件受理费6353元，均由高金妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 叶雅丽
审 判 员 王 俊
二〇一三年五月二十四日
代书记员 黄丽君