黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终287号
上诉人（原审原告）倪殿义，住青冈县。
委托代理人李淑玉，黑龙江正达律师事务所律师。
委托代理人池松柳，黑龙江正达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张国智，住青冈县。
上诉人倪殿义因建设工程施工合同纠纷一案，不服青冈县人民法院(2013)青法民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人倪殿义及委托代理人李淑玉、池松柳，被上诉人张国智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年6月份，原告在兴华镇内家庭自建楼房，将建筑工程发包给被告，双方协议后签订了建筑工程协议书。协议书约定，“楼房为三层带地下室，地下室每平方米造价370元，突出部分另行计算。如地下室门窗和一层一样，另行计算。当年工程实际在工时间为2010年7月15日，被告在楼房建筑工程结束后，按期将楼房交付给原告，原告已接收使用和出卖。双方因楼房地下室面积的造价问题发生纠纷，本案被告曾向本院提起诉讼，要求本案原告给付余欠工程款。本院于2012年12月12日最后作出（2012）青法民一初字第174号民事判决，判决倪殿义给付张国智下欠工程款260643.80元。倪殿义对判决不服向绥化市中级人民法院提起上诉，绥化市中级人民法院审理后，以（2013）绥民一民终字第136号民事判决，对本院作出的（2012）青法民一初字第174号民事判决进行了改判，判决倪殿义给付张国智下欠的工程款184492.54元。（2012）青法民一初字第174号民事判决中对倪殿义请求张国智给付未完工程的价款确认为10000元，已在工程款中扣除。倪殿义上诉后，绥化市中级人民法院（2013）绥民一民终字第136号民事判决书中也确认，“按10000元认定未完工程费用并无不当。”两级法院的判决中对倪殿义主张的工程维修问题均认定，“应另案处理。”本案在审理过程中，原告倪殿义向本院提出鉴定申请，要求对楼房的工程质量进行鉴定。本院委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行了鉴定，鉴定意见为“1、被鉴定的建筑物三层顶板混凝土程度、钢筋直径不满足双方约定的设计要求，屋面有渗漏现象，防水施工不满足双方设计要求。属于不合格工程。2、修复费用为人民币31911.44元。3、未完工程造价费用为人民币41908.58元。4、减少工程量部分造价为人民币28916.97元。”原告倪殿义对鉴定意见无异议，被告张国智对鉴定意见提出异议，被告认为鉴定程序不合法，应提供真实的鉴定资料，未经过举证不得受理，应按建设部规定进行司法调查，各方当事人应陈述案情，对法院已确认的事实不应再进行数额结论的鉴定。鉴定机构没有举行听证会和了解案情，关于未完工程和减少工程量本身是一个事实，已经另一个终审判决认定解决，仅凭一方当事人意见就做出结论，鉴定意见不具有法律效力。“我们按约定已经完成了工作量，原告已经对该楼房投入使用，所以应视为已经竣工。被告为证实质量责任问题向法庭提交了与原告倪殿义签订的关于质量责任的协议书一份。协议书中约定，“甲方在整楼施工中设质检人员，乙方在竣工后不负责质量和有关质量技术方面和经济方面责任。”原告倪殿义对该协议书表示无异议。另查明，鉴定交通费566元、鉴定费28000元，有正式票据，此款由原告倪殿义支出，当庭已质证。
原审法院判决认为，本案中，原告主张的因工程质量不合格要求被告赔偿问题。在建筑工程开始时双方就工程质量的责任问题约定，“甲方在整楼施工中设质检人员，乙方在竣工后不负责质量和有关质量技术方面和经济方面责任。”所以原告倪殿义就工程质量问题“减少工程量”向被告索赔不应得到支持。原告请求的未完工程造价问题在本院作出的（2012）青法民一初字第174号民事判决和中级人民法院（2013）绥民一民终字第136号民事判决书中已经审理并确认，未完工程重复已计算在倪殿义给付张国智的工程款中，原告倪殿义属重复起诉，不予支持。据此，鉴定意见第3项、4项意见不予采纳。原告请求的工程需要维修的费用31911.44元属于被告建筑工程范畴，双方虽有约定，但工程质量不得违返法律禁止性规定，因此，原告的这项诉求应予支持。关于鉴定费28000元由被告按比例承担8697元，由被告自行承担19303元。交通费566元由被告张国智承担。原告请求的违约金和租金损失，因双方没有明确的约定，且原告已接收入住并出售，非被告未按期竣工造成的，现主张赔偿损失缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条的规定，判决：一、被告张国智于本判决生效后10日内赔偿原告倪殿义楼房修复费用人民币及31911.44元。二、被告张国智给付原告倪殿义鉴定交通费566元、鉴定费8697元，合计人民币9263元。三、驳回原告倪殿义在本案中的其它诉讼请求。案件受理费5199元由被告张国智负担829元，其余4370元由原告倪殿义自行负担。
判后，倪殿义不服，向本院提出上诉。请求：一、维持(2013)青法民初字第246号民事判决第一项内容。二、改判(2013)青法民初字第246号民事判决第二项为被上诉人承担本案鉴定交通费566元、鉴定费28000元，合计28566.00元。三、判决被上诉人赔偿未完成工程款31905.58元，减少工程款28916.97元。四、判决被上诉人赔偿违约金66724.00元，间接损失75000.00元。其主要理由为：上诉人一审主张的未完成工程造价41905.58元，其中仅10000元是重复起诉,其余31905.58元应予支持。二、被上诉人施工过程中，将合同约定的两侧山墙变更为一侧山墙，对于减少工程款，应返还上诉人。三、被上诉人应按合同约定，按工程总造价的5%支付违约金。四、被上诉人应赔偿上诉人间接损失，即租金损失。.
经本院审理查明,二审法院确认原审判决认定的事实。
本院认为，第一，关于上诉人倪殿义提出由被上诉人张国智赔偿未完成工程款31905.58元，减少工程款28916.97元的问题。因未完工程的工程款问题在青冈县人民法院作出的（2012）青法民一初字第174号民事判决和本院（2013）绥民一民终字第136号民事判决书中已经审理并确认，现上诉人要求重新计算并按工程造价数额赔偿未完成工程款，属重复起诉，不予支持。对于减少工程款28916.97元，确因被上诉人张国智减少工程量造成的，被上诉人对减少的工程量予以认可，且减少的工程量己经造价部门鉴定工程款28916.97元，因此，对减少的工程款部分应予支持。第二，关于上诉人提出由被上诉人赔偿违约金66724.00元，间接损失75000.00元的问题，因双方对此并没有明确的约定，且上诉人已接收房屋入住并出售，非被上诉人未按期竣工造成的，上诉人主张赔偿该项损失缺乏事实依据和法律依据。间接损失75000.00元亦无证据证实，本院不予支持。第三，关于上诉人提出本案鉴定交通费566.00元、鉴定费28000.00元应由被上诉人全部承担的问题，上诉人在原审时鉴定的项目为四项请求，经本院审理，支持三项请求，因此，对于鉴定费用应双方按比例分担，综合本案的支持项目的标的，本案鉴定交通费566.00元、鉴定费28000.00元应由上诉人承担7000.00元，被上诉人承担21566.00元为宜。综上，原审法院未对减少的工程量予以判决属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持青冈县人民法院(2013)青法民初字第246号民事判决第一项；
二、撤销青冈县人民法院(2013)青法民初字第246号民事判决第三项；
三、变更青冈县人民法院(2013)青法民初字第246号民事判决第二项为：本案鉴定交通费566.00元、鉴定费28000.00元，合计28566.00元由上诉人倪殿义负担7000.00元，被上诉人张国智负担21566.00元。
四、被上诉人张国智于本判决生效之日起十日内支付上诉人倪殿义工程款28916.97元。
五、驳回上诉人倪殿义的其他诉讼请求。
一审案件受理费5199.00元，二审案件受理4627.00元，共计9826.00元,由上诉人倪殿义负担7386.00元，被上诉人张国智负担2440.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
代理审判员 杨晓涵
代理审判员 张子熙
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王 雪