上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1025号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锐，女，1977年9月3日出生，汉族，大学文化，系上海J有限公司、Z公司法定代表人，户籍地河南省驻马店市驿城区，住上海市普陀区；因本案于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人翟建、朱海斌，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫红星，男，1976年4月19日出生，汉族，大学文化，原系上海J有限公司股东、XX事务所律师，户籍地河南省驻马店市新蔡县，住上海市普陀区；因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人余增国，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人张锐、闫红星犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2017年5月17日作出（2016）沪0115刑初3632号刑事判决。原审被告人张锐、闫红星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张锐、闫红星及其辩护人翟建、朱海斌、余增国到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2011年1月，被告人张锐、闫红星共同设立了上海A有限公司，2012年2月上海A有限公司更改企业名称为Y公司（以下简称Y公司），法定代表人为张锐，股东为张锐、闫红星（2015年9月闫红星将其所持有的Y公司的股权予以转让）。
2013年6月，被告人张锐、闫红星共同设立了上海B有限公司（以下简称B公司），公司法定代表人为张锐，股东为张锐、闫红星（2015年7月闫红星将其所持有的B公司的股权转让给他人）。
2013年至2015年，被告人张锐、闫红星违反规定，在未经法定程序未经相关部门批准取得相应金融业务资质的情况下，决定以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金，所募集的资金由被告人进行投资运作。被告人通过业务员宣传推荐等途径传播吸收资金信息，并委托上海C有限公司（以下简称C公司）进行融资，以设立合伙企业招揽投资人出资成为合伙企业合伙人，与投资人签订入伙、合伙协议以及债权转让的形式，向社会公众募集资金共计人民币6.3044亿余元（以下所称币种均为人民币），并向投资人承诺固定收益（年化收益率在7.5%-16%不等），投资期限到期返本付息。具体分述如下：
2013年7月至12月，以W公司特种船舶资产收益权计划项目与77名投资人签订《V企业（有限合伙）合伙协议》《入伙协议》，吸收投资人钱款共计1.188亿元。
2013年12月至2014年7月，以杭州天乐云都生态园项目与120名投资人分别签订了《U企业（有限合伙）合伙协议》《T企业（有限合伙）合伙协议》《S企业（有限合伙）合伙协议》及相应的《入伙协议》，吸收投资人钱款共计2.6399亿元。
2014年2月至2015年7月，以嵊泗列岛旅游项目与70名投资人分别签订《上P企业（有限合伙）合伙协议》《Q企业（有限合伙）合伙协议》《O企业（有限合伙）合伙协议》《M企业（有限合伙）合伙协议》《N企业（有限合伙）合伙协议》及相应的《入伙协议》，吸收投资人钱款共计3,920万元。
2014年6月至10月，以南京航道工程局应收款收益计划项目与23名投资人签订《H企业（有限合伙）合伙协议》《入伙协议》，吸收投资人钱款共计3,258万元。
2014年10月至2015年3月，以杭州西湖钱江陵园收益权项目与54名投资人分别签订《L企业（有限合伙）合伙协议》《K企业（有限合伙）合伙协议》《J企业（有限合伙）合伙协议》及相应的《入伙协议》，吸收投资人钱款共计7,680万元。
2015年5、6月，以上海三盛宏业债权转让项目与2名投资人签订《I企业（有限合伙）合伙协议》《入伙协议》，吸收投资人钱款共计170万元。
2014年8月至2015年10月，以设立的Y公司与投资人（共计1017人次）签订《债权转让之服务协议》，以转让杭州钱江陵园项目、长江南京航道工程局、三盛宏业项目等债权，吸收投资人钱款共计9,737.8万元。
被告人将上述所募集的资金和下述从项目融资公司收回的还款8,142万余元等，主要用于投入项目融资公司、归还投资人本息、支付融资渠道费、支付B公司、Y公司等公司的日常开支等，主要有：
1、向舟山市D有限公司发放委托借款5,000万元（案发前已归还本息5,905.94万元）。
2、与杭州E有限公司合作开发，支付合作款5,675万元（案发前已归还200万元）。
3、向浙江XX集团有限公司提供借款2.05亿元（案发前已归还利息546.244万余元）。
4、向嵊泗F有限公司提供借款8,000万元（案发前已归还本息共计844.743万余元）。
5、向南京G有限公司提供借款2,000万元（案发前已归还利息149.3333万余元）。
6、向杭州H有限公司提供资金4,500万元（案发前已归还利息496.6698元）。
7、归还投资人本息1.9383亿余元。
8、转入Y公司、B公司、XX事务所、上海I有限公司用于公司日常支出2,824万余元。
9、转入上海C有限公司等用于向沈某等人支付融资渠道费2,331万余元。
被告人张锐、闫红星吸收资金共计为630,448,000元，至案发已归还投资人本息193,831,240.38元，尚有436,616,759.62元未归还。
2015年10月27日，被告人张锐在杭州市江干区XX路XX酒店被抓获；同年10月29日，被告人闫红星主动向深圳通心岭派出所投案。到案后，被告人张锐如实供述了向社会公众吸收资金的事实，被告人闫红星仅供认作为B公司的法律顾问参与了融资项目的前期调查、洽谈，否认参与公司经营，否认参与募集资金事实。
案发后，B公司及相关其他公司的银行账户被冻结，涉案用资方为借款所提供的担保物已被查封、冻结。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：上海J有限公司、Z公司等涉案公司的工商登记资料，W公司特种船舶资产收益权计划项目、杭州西湖区转塘项目、杭州天乐云都生态园项目、嵊泗列岛旅游项目、南京XX局应收款收益计划项目、杭州西湖钱江陵园收益权项目、上海三盛宏业债权转让项目、Y公司的债权转让项目相关委托贷款合同、入账回单、合作框架协议、融资协议、借款协议、股权质押合同、债权转让及受让协议、集资参与人张青梅、韩平、吴莹等人的陈述等，证人谢某、叶某、李某、蒋某等人的证言，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的抓获经过、到案经过，涉案财产被查封、扣押、银行账户被冻结的相关材料，杭州市萧山区人民法院通知书、声明、杭州K有限公司破产清算债权申报表（债权人为U公司）、浙江XX集团有限公司债权人会议纪要等，被告人张锐、闫红星到案后亦作过供述。据此，原审法院认为，被告人张锐、闫红星违反国家金融管理法规，以转让债权、设立合伙企业方式，向社会公众募集资金，并承诺返本付息，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张锐到案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，对被告人张锐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人闫红星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；查封在案的赃款，按照集资参与人的集资比例发还；不足部分，向被告人张锐、闫红星追缴或责令其退赔，其中出借给浙江XX集团有限公司、嵊泗F有限公司、南京G有限公司、杭州H有限公司的资金及其孳息予以追缴。追缴或退赔的赃款，发还集资参与人。
上诉人张锐提出，其以B公司名义吸收的公众存款不应构成非法吸收公众存款罪，一审法院认定的Y公司非法吸收公众存款的数额有误，到案后其具有自首、立功表现，原判对其量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其辩护人提出以下辩护意见：（1）张锐的行为不构成非法吸收公众存款罪，B公司所涉六个项目中有四个在中国XX协会进行过备案，B公司系合法运作项目，不具有非法性；张锐委托C公司代理销售基金产品，对于C公司公开募集的行为，张锐并不知情；张锐已尽到风险提示的责任，并没有利诱投资人的行为。（2）张锐的项目均是真实的，其未向投资人兑付是由项目方原因造成，不具有犯罪的主观故意。（3）张锐具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。（4）张锐的房产属于其合法财产，不应当予以没收。
上诉人闫红星提出，其仅是B公司的法律顾问，不参与公司的经营管理，也没有参与募集资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪；一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，宣告其无罪。其辩护人提出闫红星的行为不构成非法吸收公众存款罪，请求二审法院依法改判其无罪，具体理由如下：（1）一审判决认定闫红星募集资金的行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性的事实不清，证据不足。（2）闫红星作为B公司的法律顾问，为公司项目开展法律调查，参与项目谈判，起草相关法律文书，不参与公司经营管理和资金募集。（3）如果闫红星的行为构成犯罪，其供述系对其行为性质的辩解，应认定其具有自首情节。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人张锐、闫红星犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人的上诉理由，检、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
一、上诉人张锐的行为是否构成非法吸收公众存款罪
上诉人张锐提出，其以B公司名义吸收的公众存款不应构成非法吸收公众存款罪。其辩护人提出B公司所涉六个项目中有四个在中国XX协会进行过备案，B公司系合法运作项目，不具有非法性，张锐的行为不符合司法解释关于非法吸收公众存款罪的四个要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
本院认为，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。本案中，上诉人张锐以B公司、Y公司的名义，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下：第一，虽然B公司作为私募基金的管理人将U企业（有限合伙）（投资于浙江XX集团有限公司杭州天乐云都生态园项目）、L企业（有限合伙）（投资于杭州钱江陵园有限公司杭州西湖钱江陵园项目二期工程）、H企业（有限合伙）（投资于南京G有限公司龙岗新城项目）三个私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。私募的相关法律法规规定私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者。本案中，张锐等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。本案中，上诉人在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性。私募融资根据规定必须以非公开的方式宣传，禁止公开推介或者变相公开推介，本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性。第三，上诉人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。第四、投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。辩护人所提张锐委托C公司代理销售基金产品，对于C公司公开募集的行为并不知情，明显与查明的事实不符，本院不予采纳。第五，上诉人募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。因此，对于上诉人张锐等人向社会公众吸收资金的行为，应以非法吸收公众存款罪论处。上诉人张锐的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据投资人的陈述、相关协议、付款凭证、上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书等证据材料，证实上诉人张锐等人吸收资金共计为630,448,000元，至案发已归还投资人本息193,831,240.38元，尚有436,616,759.62元未归还，并无不当，依法应予确认。张锐对犯罪数额所提异议，并无其他证据予以证实，本院不予采信。
二、关于上诉人闫红星在本案中所实施行为的性质认定
上诉人闫红星及其辩护人提出，闫红星仅是B公司的法律顾问，不参与公司的经营管理及募集资金活动，其行为不构成非法吸收公众存款罪。
经查，Y公司的职员、为上诉人张锐募集资金的中介公司C公司的沈某以及用资方的证人、委贷银行的工作人员均证实，上诉人闫红星在参与B公司的相关事务时使用了B公司总经理的身份，闫红星负责洽谈投资项目，联络委贷银行，审核与用资方的投资合同以及与投资人签订的投资协议，联系募集资金的中介方、不定期的参与公司职员会议，督促业务员销售公司产品等，这些行为本身与募集资金行为紧密相连，足以认定闫红星实施了本案所涉非法吸收资金行为。投资人签订的相关出资协议均由闫红星审核，从协议上所反映的投资人数、投资金额、收益以及返本付息等内容足以证明募集资金的公开性、社会性和利诱性，故可以推定上诉人闫红星主观上应当知晓募集资金的方式，其行为应以非法吸收公众存款罪论处，且与张锐构成共同犯罪。闫红星及其辩护人所提闫红星的行为不构成非法吸收公众存款罪的相关意见，本院均不予采纳。
三、上诉人张锐及闫红星是否具有自首、立功情节
经查，公安机关出具的抓获经过证实，上诉人张锐于2015年10月27日在杭州市江干区XX路XX酒店被公安人员抓获，辩护人所提张锐有自首的意愿并不符合准自首的相关法律规定，故张锐的到案不具有主动性，依法不能认定为自首，但张锐到案后能如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。上诉人闫红星虽然能自动投案，但其到案后仅仅供认作为法律顾问为B公司的投资项目进行前期调查，始终否认参与吸收资金事实，未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。张锐提出其具有立功表现，尚未查证属实，故无法予以认定。
综上所述，上诉人张锐、闫红星违反国家金融管理法规，以转让债权、设立合伙企业方式，向社会公众募集资金，并承诺返本付息，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审法院根据上诉人张锐、闫红星犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其所作刑罚，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
审 判 员 胡健涛
代理审判员 高丹丹
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……