甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终465号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司，住所地天水市麦积区。
负责人：漆志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李瑞，中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵勤玉，女，生于1955年8月24日，汉族，天水市麦积区人，农民，住麦积区。
委托诉讼代理人：胡锦栋，男，生于1983年3月13日，汉族，，住天水市麦积区，系赵勤玉之子。
被上诉人（原审被告）：郑战军，男，生于1979年1月9日，汉族，天水市秦州区人，无业，住天水市秦州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人赵勤玉、郑战军机动车交通事故责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人李瑞、被上诉人赵勤玉的委托诉讼代理人胡锦栋到庭参加诉讼，被上诉人郑战军经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
平安财险公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项关于我司承担赵勤玉损失81749.67元的判决；2、判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人赵勤玉的误工损失应当不予认定，一审法院关于其误工费损失的认定无事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条之规定：误工费根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，误工按照实际减少收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资汁算。本案中，已核实清楚赵勤玉虽为农民，但并未从事农业活动且无其他有经济收入的工作活动，即其在事故发生时及之后均无收入，事故并未造成其任何误工经济损失，原审法院认为“赵勤玉在受伤前并未遭受误工损失并不意味着其受伤后没有误工损失”的认定没有法律及事实依据，因此，上诉人认为被上诉人赵勤玉的误工损失应当不予认定有法可依。综上，一审判决作出对上诉人不公的判决，损害了上诉人利益，请求依法改判。
赵勤玉辩称，1、平安公司说没有产生误工费，但是作为一个人来说要吃饭喝水，老人在接送小孩的过程中肯定是产生了价值，请个保姆要多少钱呢，所以麦积法院判决的误工费是正确的。上诉人可以上网查一下，所有的误工损失，即使没有职业的人，法院也会支持误工费。2、我也有一份证据，就是我母亲的粮食补助，这个认定为我母亲从事种植业的，也从事种植业这个行业。
赵勤玉向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告医疗费1027.82元、误工费15750元、护理费32625元、交通费200元、住院伙食补助费1440元、营养费1800元、生活辅助器具费1127.76元、精神损害抚慰金4000元，合计57970.58元。原审诉讼中，诉讼请求变更为：由被告赔偿原告医疗费1027.82元、后续治疗费12000元、误工费18731.42元、护理费19575元、交通费200元、住院伙食补助费1440元、营养费1800元、残疾赔偿金41608元、生活辅助器具费1127.76元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费4500元，共计104010元。
一审法院认定事实：2015年7月24日9时56分许，被告郑战军驾驶甘ED3089号小型普通客车沿林水巷由东向西行驶至甘泉交警大队门前路段时，由于观察不够，与同方向行走的原告赵勤玉发生碰撞，致原告赵勤玉受伤，形成交通事故。随后，原告被送往市二院治疗，伤情诊断为右胫腓骨骨折、左足外伤，于2015年8月5日行右胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术＋髂骨植骨术，住院治疗36天。出院医嘱为：1．继续口服药物治疗；2．注意休息，加强营养，术后定期拍片复查，指导功能锻炼；3．我科随诊。
2015年8月5日，天水市公安局交警支队麦积区大队作出麦公交认字［2015］YB第147号道路交通事故认定书，认定被告郑战军承担本次事故的全部责任，原告赵勤玉不承担责任。2016年2月29日，甘肃中泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵勤玉伤残等级评定为十级；2．后续治疗费约为9000元-12000元；3．护理期限为90日；4.营养期限为90日。
因侵权责任，应当计算原告的损失项目和数额，经本院逐项审核认定为：
1．医疗费33825.28元。市二院住院费用32826.26元＋门诊费用619.07元＋甘肃省小陇山林业实验局职工医院门诊费用379.95元。
2．后续治疗费10500元。根据鉴定意见酌情认定。
3．误工费18731.42元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告误工期限从事故发生之日即2015年7月24日计算至定残日前一天即2016年2月28日共计220天。误工费参照上年度甘肃省农、林、牧、渔业工资标准31950元／年计算，为31950元／年÷365天／年×220天＝19257.53元。原告请求18731.42元不违反法律规定，予以支持。
4．护理费8082.49元。护理期限经鉴定为90天，根据原告受伤情况，护理人员按1人计算，参照2014年度甘肃省居民服务、修理和其他服务业工资标准32779元／年计算，为32779元／年÷365天／年×90天＝8082.49元。
5．交通费200元。
6．住院伙食补助费1440元。参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，省内为40元／天，原告住院治疗36天，住院伙食补助费为40元／天×36天＝1440元。
7．营养费900元。营养期限经鉴定为90天，根据原告受伤及伤残情况，酌情按10元／天计算，应为10元／天×90天＝900元。
8．残疾赔偿金41608元。依据《甘肃省道路交通安全条例》
第七十条规定，“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”。根据受害人伤残等级为十级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，应为20804元／年×20年×10%＝41608元。
9．辅助器具费1127.76元。
10．精神损害抚慰金2000元。因被告的侵权行为给原告造成较严重的精神损害，结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力考虑等因素酌情确定。
11．鉴定费4500元。
以上11项，合计为122914.95元。其中，被告郑战军为原告垫付医疗费32826.26元。
另查明，被告郑战军驾驶的甘ED3089号小型普通客车的所有人为其本人。被告郑战军为该车在被告平安财险公司投保了交强险，赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。本案事故发生时，该车在保险期间内。因交强险保险合同责任（总限额为12万2千元），应当计算的赔偿项目和数额，认定为：医疗费用赔偿项目（限额为1万元）：医疗费33825.28元＋后续治疗费10500元＋住院伙食补助费1440元＋营养费900元=46665.28元。已经超出该赔偿限额1万元，应按1万元先行赔偿原告赵勤玉的损失。
死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）：误工费18731.42元＋护理费8082.49元＋交通费200元＋残疾赔偿金41608元＋辅助器具费1127.76元＋精神损害抚慰金2000元＝71749.67元。
按以上交强险责任应当计算的赔偿数额共计为1万元＋71749.67元＝81749.67元。
一审法院认为：本案当事人争议的焦点问题如下：
一、关于当事人承担责任的次序和数额的问题
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称审理交通事故解释）第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
（一）关于交强险合同责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”依据上述法律规定及交强险保险合同约定，被告平安财险公司是法定在先的赔偿义务人，应当在其承保的交强险责任限额内对原告的损失81749.67元予以赔偿。
（二）关于侵权责任。由于被告郑战军对本案事故的发生承担全部责任，应认定其有过错，故被告郑战军应对其因侵权行为造成原告的损失，且不在被告平安财险公司赔偿范围的41165.28元承担赔偿责任。扣除其已经支付的医疗费32826.26元，还应赔偿原告各项损失8339.02元。
二、关于原告诉讼请求的合法合理性问题
对于原告请求的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及财产损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》、人身损害赔偿解释和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，均合法有据，予以支持，对于上述项目的具体数额依法并结合原、被告提交的证据予以确定。
关于后续治疗费，根据人身损害赔偿解释第十九条的规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”据此规定，原告因本案交通事故导致右胫腓骨远端粉碎性骨折，需择期行右胫腓骨钢板内固定器取出术，后续治疗费为必然发生的费用。为减少诉累，节约诉讼成本，本院对后续治疗费予以支持。
关于误工费，本案事故发生前，原告与其子胡锦栋一起居住，虽然其为其子胡锦栋帮忙照顾家庭，但其身份仍为农民，且其并未丧失劳动能力，其受伤前未遭受误工损失并不意味着其受伤后没有误工损失，因此，对于误工费本院按其农民身份依法支持。
关于护理费，原告因本案交通事故受伤后，其家人和被告郑战军的母亲等多人轮流护理。但根据原告伤情，其护理人员依法只按一人计算，其护理人员因护理原告必然遭受一定的误工损失，因此对护理费本院按本案实际依法予以认定。
关于精神损害抚慰金，根据审理交通事故解释第十六条的规定，“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。据此规定，原告请求的精神损害抚慰金，应由被告平安财险公司在其承保的交强险中优先赔偿。
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在交强险责任限额内赔偿原告赵勤玉各项损失81749.67元；二、由被告郑战军赔偿原告赵勤玉各项损失8339.02元；三、驳回原告赵勤玉的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，由被告郑战军负担2061元，由原告赵勤玉负担319元。
经二审审理查明：原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人赵勤玉的误工损失请求有无事实和法律依据的问题。本案事故发生时，赵勤玉与其子胡锦栋一起居住，并帮助其子照顾孩子及家庭，但赵勤玉的身份仍为农民，并未丧失劳动能力，且其长期居住地及生活来源地为农村，赵勤玉受伤后致使其不能从事正常务工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定。因赵勤玉为农民身份，原审判决对其误工费参照上年度甘肃省农、林、牧、渔业人均工资标准计算，并无不当。
综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 王瑞玉