上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第831号
上诉人（原审被告）李德萍
委托代理人黄志波
被上诉人（原审原告）李晓莺
委托代理人方英
被上诉人（原审被告）邢雪华
上诉人李德萍因所有权确认纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民一（民）初字第3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，李晓莺父亲李某与邢雪华原系夫妻关系，婚后于1982年4月29日生育一女李晓莺。位于＊＊＊＊房屋于1991年取得奉宅514-04-287宅基地使用权证，核准的宅基地使用权利人为李某、邢雪华和李晓莺3人，所建房屋登记为楼房二上二下（以下简称主楼）及北面（后面）一上一下炮楼、南面（前面）一间猪棚。2001年，该户未经有关部门审批私自在炮楼的北面搭建三间平房、东面搭建一间彩板房。2003年，该户又未经批准拆除猪棚，在主楼房南面翻建一间平房（带卷帘门，以下简称卷帘房）和二上二下楼房（以下简称副楼），在该楼房的东面又搭建二间凉棚。2008年11月25日，李某与邢雪华因性格不合在某民政局协议离婚，协议第二条第一款约定：“房屋：夫妻共同所有的位于上海市奉贤区南桥镇某村某组某号的房地产所有权归其女儿李晓莺所有，房地产权证的业主姓名变更的手续于离婚后一个月办理……”，协议第四条约定：“男女双方自离婚后产权虽归女儿所有，但双方仍各自拥有前后平房的使用权和租赁权，男方拥有楼房前五间，男方在离婚后的床、衣柜、电视机搬入楼房前带卷帘门的平房中作好日后居住使用，剩下四间房屋由其本人出借，租金收入归他所有，女方不得对其干预。女方拥有楼房后三间平房及一间彩板房，自己居住在楼房内，对此四间房屋，女方享有使用权和租赁权，租金收入归其女方所有，男方不能对其干预”。协议还对其他事项作了约定。离婚后，李某与邢雪华按协议各自居住及收取租金。2009年8月18日，李某与李德萍办理结婚登记手续，婚后一直居住于副楼和卷帘房内，并将凉棚翻建为现在的彩板房。2012年7月14日，李某因肝癌住院期间，由见证人吴某（医生）、罗某、刘某见证，由罗某代书，书写代书遗嘱一份，在遗嘱中明确某村某组某号南面楼下三间（指副楼的楼下二间和卷帘房一间）及外面彩板房归李德萍所有；如遇动迁，楼下三间有产权的28平方米（指原猪棚的面积）属李德萍所有，楼上二间（指副楼的楼上二间）归李晓莺所有。遗嘱有见证人、代书人签名，李某本人签名并捺手印。2012年8月19日，李某不治身亡。因李德萍继续占有使用主楼南面的房屋，李晓莺认为李德萍居住的是父亲生前仅有使用权的房屋，现父亲已去世，相应权利主体已不存在，且使用权无法继承，主楼、副楼、卷帘房、炮楼及其北面三间平房、原猪棚的一间应归李晓莺所有。双方为此发生纠纷。
李晓莺向原审法院提起诉讼，诉称，李晓莺父亲李某与邢雪华原系夫妻，婚后生育一女即李晓莺，双方于2008年11月25日协议离婚，2009年8月18日，李某与李德萍再婚。邢雪华与李某协议离婚时，对夫妻共同财产作出了处置，双方约定，夫妻共有的位于上海市奉贤区南桥镇某村某组某号宅基地房屋（某号）归本案李晓莺所有，同时约定，邢雪华享有楼房后三间平房和一间彩板房的使用、收益权，李某享有楼房前五间平房的使用、收益权。据此，李德萍与李某婚后一直居住于上述房屋内。李某于2012年8月19日死亡，故李晓莺诉讼来院，请求判令：1、上海市奉贤区南桥镇某村某组某号宅基地房屋（某号）归李晓莺所有；2、李德萍搬离诉争房屋。审理中，李晓莺撤回第二项诉讼请求。
李德萍辩称，李某与邢雪华离婚协议中关于农村宅基地使用权的赠与是无效的，且没有履行变更手续，故李某的财产应按其生前所立遗嘱执行。
原审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，李晓莺的该申请符合法律规定，予以准许。
原审认为，本案争议涉及三点，一是系争房屋的权利属性，二是赠与合同的效力，三是遗嘱是否有效。
一、关于系争房屋的权利属性，根据有关规定，经农村宅基地使用权登记，未进行新建、扩建、改扩建的，以农村宅基地使用权证核定人员为权利人，故该证上原始登记的主楼、炮楼系受法律保护，享有合法所有权。现存的除主楼、炮楼外的建筑物（包括拆除猪棚后翻建的建筑物），因未经有关部门批准自行翻建、新建，至今亦未取得行政机关认可，故该等房屋尚缺乏合法性，相关人员不具有“该等房屋”所有权。
二、关于赠与合同的效力，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的财产须为公民个人的合法财产。由于农村宅基地上的房屋不单独办理房屋所有权证，仅有农村宅基地使用权证，宅基地所有权属于农民集体所有，而宅基地上经批准建造或核准认定的房屋却是农民个人财产，法律并不禁止流转（包括继承、赠与、买卖等）。根据李某与邢雪华离婚协议的约定，双方将宅基地上的所有房地产均赠与给了李晓莺所有，李晓莺愿意接受赠与，但因部分建筑物系未经过批准合法建造，故赠与财产的标的物，根据协议约定应为核准登记之合法房屋，赠与合同部分有效。对于李德萍抗辩赠与未按协议约定办理过户手续，不产生效力之意见。根据现行政策，对符合法律法规规章的宅基地房屋的流转也不能办理宅基地使用权证变更登记手续，农村宅基地房屋的赠与，不以物权登记转移为要件，故原审法院对该抗辩意见不予采信。
三、遗嘱是否有效，法律规定，当事人可以立遗嘱方式处分自己个人的合法财产，本案代书遗嘱虽形式上符合法律规定的要件，但李某处分的并非合法建造之房屋，理由上文已阐述，在此不再赘述，故李某生前于2012年7月14日由他人代书的遗嘱不具有法律效力。
对于未经合法手续批准建造之建筑物，是否属违章建筑，应由有关行政部门依法认定，法院无权认定并作出裁判，故对上述建筑物的“所有权”本案不作处理。另，本案的立案案由为分家析产纠纷，经审查，李晓莺的主张实际为确认涉诉宅基地上全部房屋“所有权”归属，故实际案由为所有权确认纠纷。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百八十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十三条、《中华人民共和国继承法》第三条第一款第（二）项之规定，于二○一四年二月二十一日作出判决：一、上海市奉贤区南桥镇某村某组某号二上二下主楼房、一上一下炮楼的房屋所有权归李晓莺所有；二、驳回李晓莺的其余诉讼请求。案件受理费300元，由李晓莺、邢雪华、李德萍各负担100元。
判决后，李德萍不服，上诉于本院称，1、根据李某和邢雪华的离婚协议书内容，李某和邢雪华在离婚时将房屋财产赠与李晓莺，并约定自离婚后的一个月内办理变更过户手续，但直到李某过世之前也没有向有关部门申请变更，因此赠与合同未履行，合同无效。2、由于李某和上诉人李德萍再婚，且李某和上诉人婚后一直居住在房屋内，并基于赠与合同无效，故争议房屋仍属于李某的财产，在李某生病期间由李德萍照顾并花用完全部积蓄情况下，李某在住院期间有一份代书遗嘱，将争议房屋赠与李德萍，系李某行使法律规定的撤销权，即在受赠与人转移财产之前赠与人可以行使撤销权，因此李某有权将28平方米赠与李德萍，并没有损害邢雪华的财产，李某处分的是属于自己部分的财产，因此该份代书遗嘱有效。原审认定李某所写遗书不具有法律效力，不符合客观事实，且李晓莺在原审也没有就遗书效力提出抗辩，原审法院所作认定超出当事人的抗辩主张。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人李晓莺原审诉讼请求。
被上诉人李晓莺辩称，1、李晓莺是系争房屋宅基地使用权人之一，在李某、邢雪华离婚时达成的离婚协议中，双方约定所有房产全部归李晓莺所有，虽然双方还约定变更登记等，但基于农村宅基地流转不再变更登记等特殊情况，双方之后未变更登记不影响房屋权利转移，房产权利归李晓莺所有，赠与合同合法有效。2、关于遗嘱效力问题。遗嘱必须是处分个人所有合法财产。李某生前处分已赠与李晓莺的财产，构成无权处分，遗嘱无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人邢雪华辩称，其与李某离婚是有前提的，即争议房屋的权利归李晓莺所有，李某无权处分双方约定好的内容，争议房屋的所有权应属李晓莺所有。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，李晓莺系邢雪华与李某的女儿，在邢雪华与李某婚姻关系存续期间，三人作为共同建房人申请建房，在农村宅基地使用权审核表中记载三人为共同权利人，并由李某作为户主登记为宅基地使用证权利人。据此，经合法原始登记的主楼、炮楼可作为权利人处分自己名下财产的范围，除主楼、炮楼外的建筑物（包括拆除猪棚后翻建的建筑物）因未经有关部门批准进行翻建、新建，尚未合法登记，故权利人主张该部分房屋的所有权归属，则不属于法院判定之范围。据此，邢雪华与李某在离婚协议书中同意将合法建造房屋及未批准翻建、新建房屋所有权归李晓莺所有，就合法登记的房屋所作的赠与约定，系双方的真实意思表示，该赠与合同部分有效。鉴于宅基地归农民集体所有，申请建造的房屋所有权归农民所有，但房屋所有权不再另行登记产权，房屋合法流转权利下目前不能办理宅基地使用权证的变更登记手续，故可以认定本案中李某赠与李晓莺的合法房屋权利已经发生转移。上诉人李德萍认为李某赠与财产因未登记不发生转移，李某有权撤销赠与，以及代书遗嘱有效等上诉观点，缺乏依据，本院不予采信。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人李德萍的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人李德萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年五月二十日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……