河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洛行终字第49号
上诉人（原审原告）董义和，男，汉族，1928年8月27日出生，住瀍河区。
委托代理人董中奎，男，汉族，1949年11月5日出生，系董义和长子，住址同上。特别授权。
委托代理人平艳玲，河南安多律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）洛阳市住房和城乡建设委员会。
法定代表人孟红兵，主任。
被上诉人（原审被告）洛阳市人民政府房屋征收办公室。
负责人焦宏阳，副主任。
以上二被上诉人的共同委托代理人耿虎，河南九都律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审第三人）洛阳市瀍河回族区城市建设拆迁事务所。
法定代表人孙红接�主任。
被上诉人（原审第三人）洛阳润峰房屋开发有限公司。
法定代表人陈旭光，经理。
上诉人董义和因行政赔偿纠纷一案，不服瀍河回族区人民法院作出的（2014）瀍行初字第1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董义和的委托代理人董中奎，被上诉人洛阳市住房和城乡建设委员会（以下简称住建委）、被上诉人洛阳市人民政府房屋征收办公室（以下简称征收办）的共同委托代理人耿虎到庭参加诉讼。洛阳市瀍河回族区城市建设拆迁事务所（以下简称瀍河拆迁事务所）及洛阳润峰房屋开发有限公司（以下简称润峰公司）书面表示不参加庭审。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1998年6月，瀍河区建设管理部门下发（98）029号建房通知，批准董义和改建瀍河区平等街45号房屋的申请。1998年10月13日洛阳市人民�府城市拆迁管理办公室（后更名为洛阳市人民政府房屋征收办公室）在平等街发布《停止房屋建设的公告》。1998年11月27日洛阳市人民政府城市拆迁管理办公室（以下简称市拆迁办）发给润峰公司拆许字（98）第91号《房屋拆迁许可证》，许可在“东起洛阳机床厂家属院地界，西至平等街；南起平等街53号，北至现状小路”实施拆迁。1998年11月28日，市拆迁办发布上述拆迁范围内的《拆迁公告》。1998年11月29日市拆迁办对董义和下发了第005号《拆迁通知书》，告知董义和需拆其房屋及附属物，通知其于指定日期参加拆迁动员会，于指定期间与瀍河拆迁事务所签订拆迁协议。1998年12月13日，瀍河拆迁事务所向市建委申请对被申请人平等街45号董义和突击建房阻碍拆迁给与裁决，1998年12月15日洛阳市建委作出市拆裁字（98）04号城市房屋拆迁纠纷裁决书（简称04号拆迁裁决书），认定被拆迁人董义和在拆迁公告发布后拒绝协商并突击建房，使该区域拆迁工作严重受阻，裁决：一、被拆迁人董义和必须立即停止非法建设，并自行拆除违法建筑。二、拆迁被委托人可按被拆迁人董义和出示的原房屋所有权证，依照市有关补偿安置标准进行补偿安置，拆迁公告发布后，突击建设的房屋不予补偿安置。2008年本案一审期间，被告提交有瀍河区拆迁事务所拆迁纠纷裁决申请书、瀍河区建委洛瀍建发（1998）70号关于撤销我委下发的私宅（98）第029号建房通知的决定、瀍河区城建委关于送达撤销029号建房通知决定的备忘录，备忘录载明1998年12月11日在董义和家见到董义和、董某某、董义和长子，将决定交给董某某，董某某拒收。本次诉讼期间，被告未提交以上证据。2009年12月，本院对04号拆迁裁决书作出（2009）瀍行初字第12号行政判决书，判决：一、撤销洛阳市建设委员会市拆裁字（98）04号城市房屋拆迁纠纷裁决。二、洛阳市建设委员会应重新作出裁决。该判决经洛阳市中级人民法院二审判决维持。其后洛阳市住建委作出洛市拆裁字（2012）第01号行政裁决书。裁决书认定：董义和在平等街拆迁公告发布后，将房屋全部建成并装修，实际建筑面积705平方米；1999年7月9日，董义和平等街45号房屋由原市建委依据（98）04号裁决书申请人民法院强制拆除；董义和所建房屋在瀍河区建委下达撤证决定时，主体已全部建成，之后地面全部铺设了地板砖，房屋建有两个厕所，没有厨房，该房屋批准面积691.19平方米，实际建成面积705平方米，常住人口15人。裁决书认为：董义和要求对被拆迁的合法房屋及附属物给予补偿，予以支持，要求赔偿停工损失、租金损失、居无定所损失，不属裁决范围，不予支持。裁决主要内容：一、被申�人洛阳润峰房屋开发有限公司对申请人董义和的合法房屋面积691.19平方米，按每平方米660元上浮20%的标准给予补偿，共计547422.48元。二、被申请人洛阳润峰房屋开发有限公司对申请人董义和附属物地板砖691.19平方米按每平方米40元的标准给予补偿，共计27647.60元。三、被申请人洛阳润峰房屋开发有限公司向申请人董义和按每人100元的标准支付搬家费，共计1500元。四、被申请人洛阳润峰房屋开发有限公司向申请人董义和按每平方米每月4元的标准支付六个月的过渡费，共计16588.56元。五、被申请人洛阳润峰房屋开发有限公司应自1999年7月9日起，按银行同期贷款利率向申请人董义和支付上述款项的利息，至实际付清之日止。六、上述第一项、第二项、第三项、第四项之金额，被申请人洛阳润峰房屋开发有限公司应自裁决生效之日起10日内付清。该裁决作出后，润峰公司不�提起诉讼，本院于2012年10月16日作出（2012）瀍行初字第3号行政判决书，维持市住建委2012第01号行政裁决。润峰公司不服提起上诉，洛阳市中级人民法院于2013年3月5日作出（2013）洛行终字第3号判决书判决驳回上诉，维持本院（2012）瀍行初字第3号判决书。后董义和向本院申请执行1号裁决书，执行过程中董义和与润峰公司达成执行和解协议，并于2013年10月15日执行完毕，执行标的1000000元（此款含执行费13400元）。
另查明，拆许字（98）第91号拆迁许可证涉及范围内的房屋已拆迁完毕，建设项目已完工交付使用。温某某等十四户不服拆许字（98）第91号房屋拆迁许可证一案，现已经洛阳市中级人民法院（2009）洛行终字第104号行政判决书判决确认为违法，判决认为拆迁许可证涉及的拆迁范围内的房屋早已拆迁完毕，建设项目早已完工并交付使用，所以不宜撤销，应当确认�法。该判决为终审判决。
再查明，2009年12月，中共洛阳市委下发洛发（2009）42号文件，发布《洛阳市人民政府机构改革实施意见》，依据该实施意见，“组建市住房和城乡建设委员会，为市政府工作部门，将市建设委员会的职责划入市住房和城乡建设委员会，不再保留市建设委员会。”
原审认为，原告董义和平等街45号房屋在洛阳市拆迁办拆许字（98）第91号拆迁许可证确定的拆迁范围内，拆迁早已完成。被诉拆迁许可行为虽有违法，但不宜撤销，拆迁的效力应予肯定。董义和虽有1998年6月取得的建房通知，在市拆迁办在平等街发布《停止房屋建设的公告》后，也应停止建房行为。拆迁纠纷发生后，洛阳市建委作出的市拆裁字（98）04号城市房屋拆迁纠纷裁决书不符合行政行为合法性的要求，已经生效判决确认原告房屋应予补偿。原告被拆除房屋的补偿问题洛阳市住建委已重新作出洛市拆字（2012）第01号行政裁决书，给予房屋及相关补偿并给予利息补偿，且该裁决书原告已经申请执行并执行终结。原告再要求赔偿房屋停工损失及利息损失、被拆除房屋赔偿价及利息以及与现有房屋差额损失、房屋租金损失、精神抚慰金、诉讼误工费用、居无定所损失，证据和理由不足，不予支持。原告要求赔偿强拆中没收的录像机、照相机的损失，与本案不属同一法律关系。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告董义和的赔偿请求。判决送达后，董义和不服，提起上诉。
上诉人董义和上诉称，一、一审判决适用法律错误。1、洛阳市中级人民法院已判决确认《停止房屋建设的公告》不对上诉人董义和的权利义务产生实际影响，但1998年洛阳市征收办发布该公告后，强令上诉人停止合法建房50余日，造成停工、原材料毁损等重大损失，至今未予分文补偿。洛阳市中级人民法院已判决确认两被上诉人1998-1999年关于平等街拆迁的行政行为违法，而上诉人董义和的合法房屋即是在15年前的1999年由被上诉人违法拆除的。迟至2013年才得到了一部分拆迁补偿，仅仅够购买200平方米的房子，与上诉人被强拆的691.19平方米的房子相距甚远，完全不足以弥补上诉人15年所遭受的损失。2、因被上诉人的违法行政行为，导致上诉人董义和产生前期停工损失，房屋被违法拆除损失，15年来未得到赔偿产生的利息损失，房屋被违法拆除的租金损失，居无定所的损失等。这些损失均实际发生，均有事实和法律依据，应该得到法律的保护。3、一审判决混淆拆迁补偿和行政赔偿的本质区别，以洛阳市住建委已裁决给予上诉人被违法强拆的合法房屋拆迁补偿和利息补偿为由，驳回上诉�的行政赔偿请求于法无据，于理不当。行政赔偿系因行政机关的违法行政行为侵害当事人的合法权益而产生的国家赔偿，拆迁补偿则是基于合法行为产生的正常补偿，是拆迁人对被拆迁人房屋等被拆除物合法拆除的正常补偿。拆迁补偿与行政赔偿的本质区别在于产生前者的行为是合法行为，产生后者的行为是违法行为。本案中的行政赔偿即是指洛阳市拆迁办和洛阳市建委1998-1999年在平等街的拆迁活动中的违法行政行为，侵害上诉人及其家人的合法权益而产生的国家赔偿。本案中的拆迁补偿则是洛阳润峰房屋开发有限公司作为1999年洛阳市拆迁办、洛阳市建委在平等街实施违法强拆上诉人合法房屋的受益人，应当给予上诉人的补偿。由于两者产生的原因不同，导致的结果也不同。因此，拆迁补偿根本不能替代行政赔偿，也无法替代行政赔偿，翻遍国家所有的法律法规�根本没有拆迁补偿可以代替行政赔偿的规定。在审判实践中已有取得拆迁补偿后，得到行政赔偿的案例。二、一审法院认定事实不清，二审法院应支持上诉人的行政赔偿请求。1、关于前期停工损失及利息。一审法院无视生效的裁定《停止房屋建设的公告》不对董义和的权利义务产生实际影响的认定，直接做出相反的认定，并且，一审法院对于停止建房所产生后果及损失没有明确责任分担，断然驳回上诉人的此项行政赔偿请求，是对被上诉人的恶意偏袒，混淆赔偿停工损失及利息的事实真相。2、关于被违法拆除房屋补偿价及利息与现价之差异。根据《国家赔偿法》第三十六条的规定，损坏的财产返还的，首先是恢复原状，不能恢复原状，才给付相应的赔偿金，这里的“相应”二字的含义，指的是能够购置相应的财产的赔偿金，而不是房屋当年被强拆时的价格。如果是房屋当年被强拆时的价格，那就谈不上“相应”。显而易见，1999年的房屋价格与2014年的价格有着巨大的差异。如果要真正的履行赔偿义务，就应该按照现在同类房屋价格进行赔偿，这些才能赔偿被强拆人的真实损失。现实中，最高人民法院行政审判庭已有类似案例。3、关于精神损害抚慰金及公开赔礼道歉。两被上诉人的违法强拆，不仅造成上诉人合法建房被诬为违法建房，遭遇暴力强拆，在洛阳市主要媒体曝光，严重损害其名誉权，而且造成上诉人及家人15年居无定所，颠沛流离，上诉人本人精神错乱，身心状况日差，其妻也因此致病，不治而亡，当属造成他人严重精神损害，造成严重后果，所以强调上诉人及家属应该得到精神损害抚慰金是有法可依，被上诉人所谓的国家赔偿没有精神抚慰金是站不住脚的。4、关于无家可归，居无定所的损失，房屋被违法拆除�失的租金和15年以来的诉讼、误工等费用。河南省高级人民法院（2009）豫法行终字第00128号关于陈金锁诉确山县人民政府强制拆迁及行政赔偿案判决对陈某某一案所涉及的居无定所的损失，应安置的房屋、过渡费、车旅费、误工损失、物品损失、房租损失、附属物补偿和其他补助等，河南省高级人民法院都予以认可，并依法作出了相应的判决，而且，过渡费和居无定所损失的计算时间为陈金锁房屋被拆之日起至安置之日止。这些与上诉人诉两被上诉人的赔偿请求如出一辙，一一对应，因此，一审法院驳回上诉人的赔偿请求是毫无道理的。综上所述，上诉人一审所提的8项赔偿请求，项项有法可依，件件有案可循，按照法安定性的要求，同样的法律应当得到同样的理解和适用。请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，依法作出公正的判决。
被上诉人洛阳市住房和城乡建设委员会当庭口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。房屋的价值在洛阳市住建委做的行政裁决中对房屋性质作出了认定，上诉人对此没有异议，且有法院生效判决确认。房屋拆迁应按照拆迁时房屋价格补偿，停工损失也不符合法律规定，上诉人不应在知道被列为拆迁范围后继续建房，请求二审法院维持原判。
被上诉人洛阳市人民政府房屋征收办公室的答辩意见同上。
被上诉人洛阳市瀍河回族区城市建设拆迁事务所未答辩。
被上诉人洛阳润峰房屋开发有限公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，董义和曾就原洛阳市人民政府城市建设拆迁管理办公室1998年10月13日在瀍河区平等街发布的《停止房屋建设的公告》、1998年11月27日为润峰公司核发的拆许字（98）第91号《拆迁许可证》、1998年11月28�发布建设平等商务住宅小区的《拆迁公告》、1998年11月29日为董义和下发的005号《拆迁通知书》提起过行政诉讼，除了拆许字（98）第91号《拆迁许可证》被人民法院判决确认违法外，其余的均被法院以对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于法院受案范围为由裁定驳回。
再查明，1994年5月9日，洛阳市房地产市场管理处为董义和颁发《房地产租赁许可证》，该证载明：房屋坐落瀍河区平等街45号，出租人董义和，承租人周某某、蔡某某，房屋建筑面积147.08平方米，有效期12个月，自1994年4月10日至1995年4月9日。董义和的房屋自1999年被拆除后，董义和及家人开始在外借房或租房居住，先后在其外甥孔某某处借住，在洛阳巨龙物业管理有限公司租房居住等。
本院认为，上诉人董义和的赔偿请求共8项，分别涉及不同的行政主体，下面分述如下：
一、董义和第1、2项赔偿请求为要求二被上诉人赔偿前期停工损失144216.00元及停工损失的利息323101.5264元。根据《国家赔偿法》的相关规定，一个行政赔偿请求的提起，应以一个行政行为被确认违法为前提。本案中上诉人董义和提起该两项赔偿请求，是认为原洛阳市人民政府城市建设拆迁管理办公室下发的《停止房屋建设的公告》造成其房屋停止建设所发生的租赁机器设备、人工费等损失及利息。本院认为，董义和对《停止房屋建设的公告》提起过行政诉讼，被法院以对其权利义务不产生实际影响为由裁定驳回，即《停止房屋建设的公告》没有被确认违法或被撤销，因此，董义和要求赔偿没有事实和法律依据，该两项赔偿请求不应得到支持。
二、董义和的第3项赔偿请求是赔偿被违法拆除房屋补偿价及利息980000元与现价3110355元之差异2130355元。董义和要求赔偿的依据是洛阳市拆迁办颁发的《拆迁许可证》被生效判决确认违法，洛阳市住建委的拆迁裁决被法院撤销。本院认为，洛阳市拆迁办和洛阳市住建委是两个不同的行政主体，拆迁裁决和拆迁许可证是两个不同的具体行政行为，根据《国家赔偿法》的规定，不同的行政机关作出的具体行政行为造成的损失，应由分别的行政主体承担相应的行政赔偿责任。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行”。第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。本案中虽然洛阳市拆迁办颁发的《拆迁许可证》被确认违法，但董义和的房屋是在与拆迁人润峰公司达不成协议的情况下，经洛阳市住建委裁决并经法院判决生效后，由洛阳市住建委依法申请人民法院强制拆除，因此《拆迁许可证》违法与董义和的房屋被强制拆除之间不存在法律上的直接利害关系，董义和要求洛阳市拆迁办赔偿没有法律依据。关于洛阳市住建委的市拆裁字（1998）04号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》被法院撤销是否应当对董义和的房屋差价赔偿的问题，本院认为，虽然市拆裁字（1998）04号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》违法被法院判决撤销，但同时判决洛阳市住建委重新裁决。洛阳市住建委在接到法院的判决后，又重新作出了洛市拆裁字（2012）第01号行政裁决书。经过一、二审诉�，法院判决维持了洛市拆裁字（2012）第01号行政裁决书。目前，该裁决书已经得到履行，董义和与洛阳润峰房屋开发有限公司达成协议得到1000000元的补偿（含执行费13400元）。由于洛阳市住建委在本次裁决前，董义和明确表示放弃房屋安置，要求货币补偿。因此，董义和现以已得到的补偿款不能购置与其原房屋面积相当的同类地区、同类房屋为理由要求洛阳市住建委承担房屋差价，本院不予支持。
三、董义和的第4项赔偿请求是房屋被违法拆除损失的租金（按同地域最低标准每平方米每月30元租金，暂计算至2014年2月18日）3628747.5元。关于对房屋被拆除后损失的租金应否赔偿的问题，本院认为，被拆除房屋的用途应以房屋所有权证书载明的用途为依据，董义和新建的房屋虽然没有颁发房屋所有权证，但1998年6月原洛阳市土地管理管理规划局下发的私宅（98）第029号建�通知显示准许董义和翻建的房屋用途是住宅，且生效的洛市拆裁字（2012）第01号行政裁决书也对新建房屋按照非商业用房进行补偿。虽然1994年洛阳市房地产市场管理处曾给董义和颁发过房地产租赁许可证，允许董义和租赁房屋，但显示有效期为1年，1995年4月9日已经到期，且允许租赁的房屋是董义和翻建前的房屋，董义和将原房屋拆除后重建的房屋非商业用房，没有取得房地产租赁许可证，因此，董义和要求赔偿房屋被违法拆除损失的租金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、董义和的第5项赔偿请求是要求赔偿精神损害抚慰金220000元，并在平等街向董义和及其家人公开赔礼道歉。本院认为，根据《国家赔偿法》的相关规定，行政赔偿只有在行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法拘留、非法拘禁等限制或者剥夺公民人身自由等侵犯人身权的情形，致人精神损害的，才应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，董义和的房屋被拆除，董义和并没有提供证据证明其被行政机关违法拘留或非法拘禁，即行政机关没有侵犯董义和人身权的情形，因此，董义和要求赔偿精神损害抚慰金220000元，并在平等街向董义和及其家人公开赔礼道歉的请求不符合《国家赔偿法》的相关规定，该项诉讼请求不予支持。
五、董义和的第6项赔偿请求是赔偿15年来的诉讼、误工等费用80000元。本院认为，关于15年来的诉讼费用应否赔偿的问题，由于《国家赔偿法》规定的行政机关对人身权和财产权造成损害的赔偿范围不包括诉讼费，因此，董义和要求赔偿诉讼费用损失于法无据。关于误工损失，根据《国家赔偿法》的规定，只有在对公民的人身�由和生命健康权造成损害的情况下，才发生赔偿因误工减少的收入。本案中，董义和没有提供证据证明其人身自由和生命健康权遭受行政机关及其工作人员侵犯；另，董义和在房屋被拆除时，已年满70周岁，超过了法定退休年龄，因此，即便有人身自由和生命健康权遭受侵犯的情况，也不存在误工损失。董义和的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。
六、董义和的第7项诉讼请求是返还违法强拆时没收的录像机和照相机。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条规定：原告对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。本案中，董义和自述房屋被强拆时录像机和照相机被没收，但其没有提供相关购买票据或其他证明其拥有录像机和照相机的证据，也提供不出照相机的品牌，因此，董义和要求返还录像机和照相机没有事实依据，本院不予支持。
七、董义和的第8项诉讼请求是赔偿无家可归，居无定所的损失（按洛阳市住建委洛建（2007）185号文件规定，暂算至2014年2月）1147375.4元。本院认为，董义和的房屋自1999年7月9日被拆除，直到2013年10月16日才依据洛市拆裁字（2012）第01号行政裁决书得到100万元的补偿，该裁决书计算的过渡费是按每平方米每月4元的标准支付6个月。董义和自房屋被拆除至得到补偿款经历了14年共168个月的时间，期间，既没有安置房屋，也没有资金补偿，导致董义和居无定所，在外借房或租房居住。由于洛阳市住建委1998年12月15日作出错误的市拆裁字（1998）04号城市房屋拆迁纠纷裁决书，造成董义和长期没有得到安置，润峰公司仅支付6个月的临时安置补助费，远远不能满足董义和168个月未得到安置的需要，因此，剩余162个月的安置补助费应由洛阳市住建委承担。按照洛市价房字（1997）第5号《关于公布洛阳市城市建设拆迁安置补偿标准的通知》的规定，过渡期限内，每平方米按每月4元的标准支付安置补助费；超过过渡期限（18个月）的，每平方米按每月6元的标准支付安置补助费。由于董义和的房屋被拆除后前6个月的安置补助费已由润峰公司支付，因此剩余162个月的安置补助费应按照上述标准即691.19平方米×4元／月／平方米×12个月＋691.19平方米×6元／月／平方米×150月，共计655248.12元，由洛阳市住建委支付给董义和。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第七条第一款、第三十二条、第三十四条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》�三十三条之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市瀍河回族区人民法院作出的（2014）瀍行初字第1号行政赔偿判决；
二、洛阳市住房和城乡建设委员会在本判决生效后30日内支付董义和安置补助费671836.68元，并支付自2013年10月17日至支付完毕之日的同期银行贷款利息。
三、驳回董义和的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 叶乃君
代审判员 王 鹏
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 冀雅娇