湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初792号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人杨文海，男，1983年6月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，个体工商户，住湖南省长沙市雨花区。因本案于2016年8月9日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。现在家。
辩护人李再兴，湖南金州律师事务所律师。
辩护人刘娟，湖南金州律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2016）808号起诉书指控被告人杨文海犯信用卡诈骗罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人杨文海及其辩护人李再兴、刘娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2011年10月31日，被告人杨文海在长沙市雨花区中国民生银行长沙分行申办了1张卡号为62×××90、信用额度为人民币13万元的民生通宝标准白金信用卡。2015年7月份，被告人杨文海因资金困难，便电话申请将信用额度提高至人民币16万元。2015年10月，被告人杨文海通过“ATM”机取现、“POS”机消费的手段，将信用卡额度全部用完后，开始拖欠还款。经民生银行工作人员多次以电话、信函等形式催收，截止2016年7月14日，被告人杨文海共计欠款总金额为人民币225163.55元，其中本金人民币162397.7元，利息及费用人民币62765.85元。
案发后，被告人杨文海亲属已代其归还民生银行的欠款人民币12万元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了信用卡等物证；明细账单、还款凭条、户籍证明、抓获经过等书证；证人周某的证言；被告人杨文海的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨文海恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨文海对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。
被告人杨文海的辩护人辩称被告人杨文海已归还全部透支本金，取得被害单位的谅解，被告人杨文海具有自首情节且系初犯、偶犯，请求法院对其从轻判处。
经审理查明，2011年10月31日，被告人杨文海在长沙市雨花区中国民生银行长沙分行申办了1张卡号为62×××90、信用额度为人民币13万元的民生通宝标准白金信用卡。2015年7月份，被告人杨文海因资金困难，便电话申请将信用额度提高至人民币16万元。2015年10月，被告人杨文海通过“ATM”机取现、“POS”机消费的手段，将信用卡额度全部用完后，开始拖欠还款。经民生银行工作人员多次以电话、信函等形式催收，截止2016年7月14日，被告人杨文海共透支本金人民币162397.7元。2016年8月8日，民生银行长沙分行信用卡中心工作人员周某向公安机关报案，同时告知被告人杨文海已向公安机关报案的事实，被告人杨文海在自己经营的店铺内等待公安机关的抓捕。
案发后，被告人杨文海已归还全部透支本金，并取得被害单位的谅解。
本案在审理过程中，被告人杨文海所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、受案登记表，立案决定书，线索来源及抓获经过，谈话笔录，证明经民生银行工作人员周某报案后告知被告人杨文海，公安机关于2016年8月8日16时许，在长沙市雨花高桥财富大厦110号品汉唐禅居茶叶店将被告人杨文海抓获的事实。
2、信用卡申请资料，信用卡消费记录，催收记录，证明被告人杨文海本人在中国民生银行长沙分行信用卡中心申请信用卡1张，后持卡消费，2015年10月12日最后一次还款人民币2.1万元后再未还款，银行工作人员从2015年11月27日至2016年6月16日对被告人杨文海进行电话、短信、上门等多种方式催收达35次的事实。
3、银行交易流水记录，刑事谅解书，证明2016年8月19日，卡号62×××90信用卡转入人民币10万元，8月22、23日，卡号62×××90信用卡转入人民币2万元，后透支本金全部被归还，民生银行对被告人杨文海出具谅解书的事实。
4、证人周某（中国民生银行长沙分行信用卡中心的副总经理）的证言，证明被告人杨文海在民生银行申领信用卡的时间、卡号、额度以及具体的消费透支经过，经民生银行多次催收后截止报案超过3个月仍未归还，本金达人民币162397.7元。2016年8月8日自己向公安机关报案并告知被告人杨文海已经报案的事实，被告人杨文海在店铺内等候被抓获，案发后，透支本金全部归还，民生银行对被告人杨文海予以谅解的事实。
5、被告人杨文海的供述，证明2011年10月，自己向民生银行申请了1张卡号为62×××90、额度为人民币13万元的信用卡，后因资金周转困难，自己申请将额度提高至人民币16万元，后自己持卡透支消费，并在茶叶店经营不善、资金短缺的情况下将这张信用卡作为资金周转的渠道，并未考虑将来能否归还。2015年10月我最后一次还款人民币2.1万元，当日又消费人民币4万余元，之后因为没钱所以再未还款。之后我多次受到银行工作人员对我进行的催收但是我一直没有还钱。2016年8月8日周某告诉了我银行已经报案了，我没有想过逃跑就留在店里等候公安机关处理。
6、被告人杨文海的身份、现实表现材料，证明被告人杨文海具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前未受刑罚处罚的事实。
本院认为，被告人杨文海恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨文海明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，视为自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人杨文海的亲属案发后已代为归还透支本金并取得被害单位的谅解，其所在基层组织具函表示愿意对其进行社区矫正，依法可以减轻处罚并适用缓刑。被告人杨文海的辩护人关于被告人杨文海具有自首情节，已退赔全部透支本金，请求法院对其从轻判处的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人杨文海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 金世祥
人民陪审员 王梅婷
二〇一七年二月八日
书 记 员 黄听红
附：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。