内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终647号
上诉人（原审被告）：浙江博世华环保科技有限公司。
法定代表人：王卫民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裘志伟，浙江厚儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵志荣，男，1973年9月9日出生，汉族，原系甘肃太西商品混凝土制品有限责任公司职工。
委托诉讼代理人：杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。
原审被告：阿拉善右旗清源给排水有限公司。
法定代表人：张万成，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜桂香，内蒙古民智律师事务所律师。
原审被告：中康建筑管理股份有限公司。
法定代表人：敖翔，该公司董事长。
上诉人浙江博世华环保科技有限公司（以下简称博世华公司）因与被上诉人赵志荣、原审被告阿拉善右旗清源给排水有限公司（以下简称清源公司）、中康建筑管理股份有限公司（以下简称中康公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院(2016)内2922民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江博世华环保科技有限公司的委托诉讼代理人裘志伟，被上诉人赵志荣及其委托诉讼代理人杨辉民，原审被告阿拉善右旗清源给排水有限公司的委托诉讼代理人杜桂香到庭参加了诉讼，原审被告中康建筑管理股份有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博世华公司上诉请求：1、原审定性不准、案由错误。本案实质系劳动争议，应当先仲裁，再进行诉讼；2、认定我公司对中康公司系违法分包错误，双方系合法分包；3、我公司与中康公司之间有内部协议，明确约定项目工地发生事故全部由中康公司承担责任，一审仅判处我公司承担责任不当。
赵志荣辩称：我是因太西混凝土公司与博世华之间的买卖合同进入现场，我与其他公司没有任何关系。因为建筑物倒塌造成我损害，应由施工单位或者建筑单位承担责任。一审适用法律和认定事实清楚，请求维持原判。
清源公司述称：我公司与博世华公司签订有阿右旗污水处理工程项目设计-施工-
运营合同书，案涉工程是由博世华公司进行施工。赵志荣是在博世华公司施工过程中造成的人身伤害，应当由博世华公司与中康公司承担；不应由清源公司承担。请求二审法院驳回上诉。
赵志荣向一审法院起诉请求：1.依法判令博世华、清源公司、中康公司连带赔偿我：医疗费1568.20；误工费30780元；护理费5390元；住院伙食补助费8820元；车费、住宿费2558元；伤残补助金151900元；两次的鉴定费3575元。合计：204591.20元。事实与理由：我在内蒙古阿拉善右旗雅布赖工业园区浇筑污泥脱水时，因中康建筑管理股份有限公司组织施工的立柱倒塌，我从高处坠落受伤，经甘肃省金昌市中西医结合医院住院治疗，诊断为：中医诊断为骨折病、气滞血瘀正，西医诊断为高处坠落伤、胸10椎体压缩性骨折、胸11腰1左侧横突骨折、左侧膈下肋骨骨折、全身多处外伤。事后了解，立柱倒塌时建设单位阿拉善右旗雅布赖工业园区管理委员会管理不当，施工单位中康建筑管理股份有限公司施工不规范，导致在建筑工程倒塌，致我受伤，且造成巨大的经济损失。我受到伤害，施工单位中康建筑管理股份有限公司推诿不管，建设单位阿拉善右旗雅布赖工业园区管理委员会又与阿拉善右旗雅布赖镇人民政府合并为由，相互推诿，拒不承担赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权法》第八十六条之规定，依法提起诉讼。
一审法院认定事实：一、赵志荣于2016年6月13日，起诉时将中康管理股份有限公、阿拉善右旗雅布赖工业园区管理委员会、阿拉善右旗雅布赖镇人民政府列为被告，后来查明了建设单位和施工单位，于2016年10月24日提出申请将被告变更为浙江博世华环保科技有限公司、阿拉善右旗清源给排水有限公司，撤回对阿拉善右旗雅布赖工业园区管理委员会、阿拉善右旗雅布赖镇人民政府的起诉。二、庭审过程中赵志荣提交《内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书》（编号为阿右安检2013-024）和施工现场倒塌照片两张，证明：内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理厂工程的建设单位为阿拉善右旗清源给水有限公司，监理单位为甘肃奥华建筑规划设计有限责任公司，施工单位为浙江博世华环保科技有限公司。经质证，阿拉善右旗清源给排水有限公司未提出异议。浙江博世华环保科技有限公司经质证，对上述证据的真实性没有提出异议，但对其证明的目的提出异议，认为上述证据不能证明事故发生的整个过程。确认了上述证据的真实性、关联性、合法性，认定内蒙古阿拉善右旗雅布赖工业园区污水处理厂工程的建设单位为阿拉善右旗清源给排水有限公司，施工单位为浙江博世华环保科技有限公司。三、赵志荣向本院提交金昌市中西医结合医院住院病案首页证明赵志荣于2014年9月10日在内蒙古阿拉善右旗雅布赖工业园区污水处理厂工程送去混凝土并浇灌混凝土时因该工程立柱倒塌，导致赵志荣受伤，并住院治疗49天的事实。经质证，阿拉善右旗清源给排水有限公司未提出异议，浙江博世华环保科技有限公司对上数据的真实性没有提出异议，但对该材料中显示的休息时间提出异议。经审查认为，上述证据与原告赵志荣的住院、出院和受伤时间相吻合，故本院予以采纳。四、赵志荣提交2015年8月3日，其委托甘肃金证司法医学鉴定所对其伤残程度进行鉴定，于2015年8月10日,该鉴定所作出甘金证【2015】法临鉴字15540号司法鉴定意见书，确定赵志荣的伤残程度为八级。在审理的过程中中康建筑管理股份有限公司提出了异议，后经委托，阿拉善盟中心医院司法鉴定所于2017年3月8日,作出阿医司鉴所2017临鉴字第10号《阿拉善盟中心医院司法鉴定意见书》，鉴定赵志荣的伤残等级及”三期”为：伤残九级，误工期为150天，护理期为60天、营养期为60天。经质证阿拉善右旗清源给排水有限公司，未提出异议。浙江博世华环保科技有限公司经质证，认为第一份鉴定是私自委托的鉴定，不具有法律效力。第二份鉴定，未经被告作出的鉴定，不予认可。经审查认为，阿医司鉴所2017临鉴字第10号《阿拉善盟中心医院司法鉴定意见书》是法院委托进行的鉴定，经核实法院司法辅助办做鉴定前已告知了被告。故应采信上述证据，作为定案的依据。五、关于医疗费1568.20元。在庭审中，赵志荣提交中国人民解放军第十医院出具的两张门诊收费票据和阿拉善盟中心医院出具的门诊收费票据三张，证明：赵志荣受伤后医疗费由其用人单位垫付，现主张的1568.20元为二次治疗和检查的费用。经质证，阿拉善右旗清源给排水有限公司，未提出异议。浙江博世华环保科技有限公司未提出异议。予以确认。六、关于交通费。赵志荣提交油票两张、通用定额发票两张，金额为758元。证明：赵志荣受伤后产生的交通费用。经质证，清源公司未提出异议，博世华公司提出异议，认为，车票有相应的法律作为依据，而不是仅凭几张票据来作为依据。经审查认为，赵志荣未说明上述票据与本案的关联性，故应只支持与第二次的鉴定时间相关联的270元，其余的不予支持。七、关于鉴定费。赵志荣提交两张收据，金额为3575元，证明：赵志荣做鉴定时产生的费用。经质证，清源公司未提出异议，博世华公司提出异议，认为不合法，不能作为合法的依据。经审查认为，赵志荣第一次鉴定的时候其本人委托进行了鉴定，后中康公司提出异议，经赵志荣的申请，法院重新委托鉴定机构进行了鉴定，前后两次鉴定的结果不同，故应采信第二次的鉴定结果，支持鉴定费2225元，第一次的鉴定费不予支持，由赵志荣自行承担。八、关于以何标准计算误工费、护理费、伤残赔偿金等的问题。赵志荣提交房屋租赁合同一份、由民勤县三雷镇城区街道办西街社区居民委员会出具的证明一份，证明赵志荣在城镇居住生活的事实。经质证，清源公司未提出异议，博世华公司对上述证据的真实性提出了异议，但未提供相应的证据进行反驳。故结合案情综合考虑，应采信上述证据，参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算赵志荣的各项损失为：1.伤残赔偿金计算为30594元×20年×20%=122376元；2.误工费，应计算为150天×（41405元÷12月÷30天）=17252.07元；3.护理费应计算为60天×（41405元÷12月÷30天）=6900元；4.营养费60天×100元=6000元；5.住院伙食补助费：49天×100元=4900元，共计：157428.07元。九、在庭审过程中清源公司提交《内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程项目设计-
施工-
运营合同书》，证明：内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程承包给浙江博世华环保科技有限公司的事实。经质证，赵志荣认可该份合同的真实性。博世华公司的委托代理人发表意见称与公司进行核实。审查认为，该合同是于2013年11月2日，清源公司和博世华公司签订的合同，合同落款处双方公司均盖其公章，并由法定代表人或委托代理人签名。故应确认上述证据，认定内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程的发包人（建设单位）为清源公司，承包人（施工单位）为博世华公司。十、在庭审过程中博世华公司提交《土建工程施工协议书》和《土建工程施工协议书》（一）、《土建工程施工协议书》（二）、主张博世华公司已经将该工程合法分包给了中康公司，补充协议中明确约定了本案所涉的事故由中康公司承担全部的赔偿责任，及时处理。经质证，赵志荣提出质证意见认为，上述证据只能代表发包人和次承包人之间的法律关系,不能对抗本案的赵志荣，建设单位和施工应承担连带责任。经审查，确认该份证据的真实性，认定博世华公司作为内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程的承包人（施工单位），将该工程分包给中康公司的事实。
一审法院认为，该案应是物件损害责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的由其他责任人承担侵权责任。本案中，赵志荣在阿拉善右旗雅布赖镇污水处理厂工程浇灌混凝土时该工程的立柱倒塌致其损害，故该工程的建设单位清源公司和施工单位博世华公司应承担连带赔偿责任。关于中康公司是否承担赔偿责任的问题。审查认为，博世华公司作为内蒙古阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程承包方（施工单位），将承包的工程未经建设单位的同意分包给中康公司，由此应对分包方实施的行为承担责任，不能以将工程分包给第三方为由，对抗受害方。因为，建设单位与施工单位是建筑物的具体建造者，直接控制建筑物等工程的质量。故应先行承担连带赔偿责任后，根据其合同约定可以向分包方追偿。
中康建筑管理股份有限公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼。应视为放弃其抗辩权。
综上，支持赵志荣的以下诉讼请求：1.伤残赔偿金计算为122376元；2.误工费17252.07元；3.护理费6900元；4.营养费6000元；5.住院伙食补助费：4900元；6.交通费：270元；鉴定费：2225元，共计：159923.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由阿拉善右旗清源给排水有限公司、浙江博世华环保科技有限公司向赵志荣连带赔偿伤残赔偿金等各项损失159923.07元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者在因工伤残或患职业病时，依法享受社会保险待遇。关于上诉人提出，本案系工伤赔偿纠纷，属于劳动争议，应仲裁前置，并应首先起诉用工单位，博世华公司并不是用工单位的上诉理由。经查，本案中，阿拉善右旗雅布赖镇污水处理工程建设过程中，构筑物发生倒塌，致混凝土供应商太西混凝土公司职工赵志荣人身损伤；清源公司与博世华公司、中康公司系建设施工合同关系，清源公司是发包人、博世华公司系总承包人、中康公司系分包人。三家公司与赵志荣系构筑物倒塌侵权关系，赵志荣与太西混凝土公司系劳动合同关系。根据前述法律规定，侵权者应依法承担侵权责任，与劳动关系用人单位责任并行不悖。被侵害人既可根据《侵权责任法》向人身损害责任人主张侵权责任，同时也可根据《劳动法》及相关法律法规向用人单位主张工伤责任。关于博世华公司与中康公司的分包合同是否属于违法分包，及博世华公司与中康公司签有专门的事故责任承担协议的效力问题，经查，本案一、二审过程中，发包方清源公司始终陈述其对博世华公司将项目部分工程分包于中康公司不知情，且博世华公司未提供在分包时经过清源公司同意的证据，因发包人未同意分包，故应认定博世华公司与中康公司系违法分包，博世华公司应承担总承包人的法定责任。中康公司与博世华公司之间分包合同特别是事故责任承担协议不能产生对抗第三人的效力。庭审查明两家公司就工程款尚未结算，博世华公司可在承担侵权责任后向中康公司主张权利。
综上，博世华公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费应收3498元，实交4582元，由浙江博世华环保科技有限公司承担3498元，退回浙江博世华环保科技有限公司1084元。
本判决为终审判决。
审判长 安春雷
审判员 马卫国
审判员 王生铎
二〇一八年一月十七日
书记员 黄迎春