浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终100号
上诉人（原审被告）杭州国通建设有限公司。
法定代表人郭敏华，总经理。
委托代理人包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）来某。
委托代理人胡桂红，浙江法君律师事务所律师。
委托代理人徐跃，浙江古鼎律师事务所律师。
原审被告郁利荣。
原审被告杨俊义。
原审被告杭州奥体博览中心滨江建设投资有限公司。
法定代表人孙剑甫。
委托代理人王加烺，系单位员工。
上诉人杭州国通建设有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人来某，原审被告郁利荣、杨俊义、杭州奥体博览中心滨江建设投资有限公司（以下简称奥体滨江公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：杭州奥体博览城配套整治工程安置用房市政配套及景观工程系奥体滨江公司发包给国通公司承建的。2013年7月16日约9时，来某驾驶电动三轮车在杭州奥体博览城配套整治工程安置用房市政配套及景观工程工地内与杨俊义驾驶的叉车相撞，造成来某受伤的事故发生。来某受伤后，当即被送到浙江大学医学院附属第二医院治疗，来某的伤被诊断为多发伤，住院治疗44天后于2013年8月29日出院，医嘱加强营养、需进行肢体康复、休息两个月。2013年11月2日、2013年11月7日、2013年11月15日、2013年11月23日，浙江大学医学院附属第二医院出具给来某四份诊断证明书，医嘱均需休息一周。2013年12月1日、2013年12月6日、2013年12月13日、2013年12月20日、2013年12月27日，浙江大学医学院附属第二医院又出具给来某五份诊断证明书，医嘱均需休息一周。2014年1月3日、2014年1月10日，浙江大学医学院附属第二医院又出具�来某两份诊断证明书，医嘱均需休息一周。2014年2月24日，来某再次因下颌骨骨折术后、上下颌骨骨质缺损、高血压入住浙江大学医学院附属第二医院治疗，住院治疗22天后于2014年3月18日出院。医嘱近期进软食或流质，避免患处受伤，休息半个月。2014年4月4日、2014年4月18日、2014年5月5日、2014年5月19日、2014年6月20日，浙江大学医学院附属第二医院又出具给来某五份诊断证明书，医嘱均需休息两周。2014年7月7日，来某第三次因下颌骨骨折术后、上下颌骨骨质缺损、高血压、陈旧性脑卒中入住浙江大学医学院附属第二医院治疗，住院治疗7天后于2014年7月14日出院，医嘱保持口腔卫生清洁，休息一个月。来某在本次事故中共花去医药费224244.94元。2014年5月9日，来某的伤经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定构成七级伤残、伤后护理时间3个月左右、伤后营养补偿时间为67天。来某为此支付了鉴定费1800元。另查明，事发时杨俊义正在操作叉车为国通公司叉运石材。来某系城镇居民。2015年7月7日，来某诉至原审法院，请求判令：1、国通公司赔偿给来某各项损失合计623552.86元；2、郁利荣、杨俊义对上述款项承担连带赔偿责任；3、奥体滨江公司对上述款项承担补充责任。
原审法院认为：一、关于来某在事故中造成的各项合理损失。虽然医院没有明确出具来某受伤后需要专人护理的证明，但结合来某的伤情及来某提交的司法鉴定意见书中载明来某伤后护理时间需3个月左右，原审法院酌情考虑来某受伤后需要一名专人护理，按护理费每天106元的标准计算，产生的护理费为9540元（106元／天×90天）。因来某住院治疗73天，加上医嘱休息250天，合计323天，因来某没有提交固定收入证明，参照浙江省上一年度城镇职工平均工资40393元计算，来某产生误工费35745.04元（40393元／365天×323天）。因来某住院治疗73天，故按30元／天的住院伙食补助费的标准计算，住院伙食补助费应为2190元（30元／天×73天）。因来某出院时，医嘱需加强营养，结合来某的伤情及来某所提交的司法鉴定意见书中载明来某伤后营养补偿时间为67天较为合理，原审法院酌情考虑可赔偿给来某营养费3000元。因来某的伤构成七级伤残，且来某为城镇居民，故按浙江省2014年城镇居民人均可支配收入40393元的标准计算，来某的伤残赔偿金应为323144元（40393元／年×20年×40%）。虽然来某未提交国家交通部门出具的交通费支出发票，但考虑到来某的伤情，结合治疗的次数、地点，原审法院酌情确定来某在本次事故中支出交通费1000元。因来某的伤构成伤残七级，对其精神造成一定程度的伤害，需要一定程度的抚慰，故原审法院酌情确定来某的精神损害抚慰金为5000元。综上，原审法院确定来某合理的经济损失为：医药费224244.94元、护理费9540元、误工费35745.04元、住院伙食补助费2190元、营养费3000元、伤残赔偿金323144元、鉴定费1800元、交通费1000元、精神损害赔偿金5000元。以上各项损失，合计605663.98元。二、来某对其合理损失是否需自行承担责任。原审法院认为，涉案工地具有一定危险性，来某不是涉案工程的施工人员，擅自驾驶电动三轮车在工地上行驶，其本身具有一定的过错，对事故的发生负有一定的责任，其对自身因事故造成的损失亦应承担相应的责任，结合来某的过错程度，原审法院认为来某应承担40%的责任，即242265.60元。三、来某的其余合理损失是否应由郁利荣、杨俊义、国通公司、奥体滨江公司承担。因来某直至法庭辩论结束前仍未提交相关证据证明郁利荣雇佣了杨俊义，国通公司对此也予以�认，故来某要求判令郁利荣对本案承担连带责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。奥体滨江公司将杭州奥体博览城配套整治工程安置用房市政配套及景观工程发包给国通公司承建后，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责”，则国通公司就应对自进场到竣工交付止的施工期间及施工现场的安全负责，奥体滨江公司作为工程的发包方，不是施工现场的安全责任人，不负安全保障义务。又因涉案工地不是公共场所，奥体滨江公司对本案也不负公共场所管理人的安全保障义务，故来某要求判令奥体滨江公司对本案承担相应的补充责任的诉讼请求也于法无据，原审法院也不予支持。来某和杨俊义在庭审中一致认可杨俊义系郁利荣所雇佣，来为国通公司承包涉案工程项目提供操作叉车及叉运石材的劳务，但郁利荣对此予以否认，只认可自己在国通公司承建工程中为一个叫“张丁法”的人做水电工，但不清楚“张丁法”的任何信息。面对此情况，国通公司本应积极配合法院查明案外人“张丁法”及郁利荣与自己是否存在转包、雇佣、承揽等相关法律关系，但国通公司在庭审中自始至终均否认与案外人“张丁法”、郁利荣之间存在任何法律关系，也否认与杨俊义之间存在任何法律关系。作为施工工地的管理人，对工地的施工情况及施工人员不了解，显然不符合常理。鉴于涉案工程系国通公司承建，杨俊义在涉案工程中操作叉车，提供叉运石材的劳务，而该劳务又是国通公司承建工程中的一部分劳务，故原审法院由此推定国通公司与杨俊义之间存在劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，�主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向雇员追偿。杨俊义在操作叉车、叉运石材过程中与来某相撞致来某受伤，从来某所提交的证据及庭审情况看，杨俊义也不存在故意或重大过失的情况，所以杨俊义在提供劳务过程中致人损害的后果应由国通公司负责赔偿，杨俊义不负赔偿责任。又鉴于国通公司对施工现场负有安全保障义务，故国通公司应赔偿给来某上述各项损失合计363398.38元。来某要求国通公司支付超过上述部分的赔偿款于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由杭州国通建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给来某医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失合计363398.38元。二、驳回来某其余诉讼请求。如果杭州国通建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3518元，由来某负担1601元，由杭州国通建设有限公司负担1917元。
国通公司上诉称：一、发生事故现场并非系只由国通公司一人承建，发生事故路段系整个杭州奥体博览城项目全体施工单位以及施工人员的必经之路，原�在没有足够证据的前提下，就主观认定涉案工地系由国通公司一家承建有违事实。奥体滨江公司在原审中陈述整个案涉项目有6个施工单位，且6个施工单位系同时施工。结合来某陈述其骑电瓶车前往工地进行华数电缆的施工这一事实，可以证明当时工地并非国通公司一家在施工，且发生事故所在地系工地主干道，系工程所需公共路段，原审主观认定事故发生地为国通公司施工现场缺乏事实依据。二、国通公司与郁利荣以及案外人“张丁法”不存在转包、雇佣、承揽等法律关系。原审在庭审中一直倾向性向国通公司发问郁利荣以及案外人“张丁法”是否与国通公司之间存在法律关系，原审判决认为国通公司系施工工地的管理人，对工地的施工情况不了解，显然不符合常理，推定国通公司与上述二人之间存在关系，系认定事实错误。三、国通公司与杨俊义之间不存在劳�合同关系。原审判决书中写明因来某直至法庭辩论结束仍未提交相关证据证明郁利荣雇佣了杨俊义，但来某同样未能提交证据证明国通公司雇佣了杨俊义，原审系受外界因素干扰，在没有直接证据的前提下，牵强的推定国通公司与杨俊义之间存在劳动合同关系，对国通公司不公平。四、事故发生系由来某自身不注意撞上停止不动的叉车，来某应承担主要责任。来某在无天气等外界原因影响的前提下，理应注意道路前面的情况，被上诉人一边骑车一边与路边他人对话，从而撞上停止不动的叉车，事故发生的主要原因在于来某，原审判决其承担次要责任不当。五、杨俊义在叉车停止不动的情况下未将叉车叉子放到最低位存在重大过失。原审笼统的认定杨俊义不存在重大过失，忽略了一个最基本的事实，杨俊义陈述其停止作业后下车，但是未放下叉车叉子到最低处。这�行为明显存在重大过失，也是造成来某受伤的原因之一。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回来某对国通公司的全部诉讼请求。
被上诉人来某答辩称：一、根据一审庭审及奥体滨江公司的说明，事故发生现场为国通公司承包的施工场地，一审庭审中奥体滨江公司认可案发事故现场系国通公司所承建，国通公司提交的其与奥体滨江公司签订的合同也能说明其施工范围包括事故现场，当时叉车为国通公司施工。二、一审法院推定的国通公司与杨俊义存在劳务关系符合法律规定。一审庭审中国通公司及郁利荣多次闪烁其辞，对问题采取回避态度、统一口径，不符合常理。三、一审法院认定的事故责任符合事实。根据叉车的操作规范，如果结束工作叉子应放置最低处。结合本案，受伤是因来某撞上了抬升的叉子，只有两种可能，一种是叉车在�工，应由施工员进行指挥，现场配备安全员；第二种操作员没有按照规范施工，没有在停止时将叉子放置最低处。国通公司应负事故主要责任。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郁利荣、杨俊义、奥体滨江公司答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，涉案市政配套及景观工程系由国通公司承建，杨俊义在涉案工程中操作叉车，提供叉运石材的劳务，而该劳务又是国通公司承建工程中的一部分劳务。杨俊义称其被郁利荣叫来从事劳务，但郁利荣对此予以否认，国通公司作为涉案工程的承建方，理应知悉郁利荣与自己是否存在转包、雇佣、承揽等相关法律关系，但国通公司仅简单否认与郁利荣之间存在任何法律关系，也否认与杨俊义之间存在任何法律关系，明显不符合常理。由此，原审法院推定国通公司与杨俊义之间存在劳务关系，对来某关于国通公司应承担雇主责任的主张予以支持，并无不妥。来某不是涉案工程的施工人员，擅自驾驶电动三轮车在工地上行驶，对事故的发生负有一定的责任，原审法院结合来某的过错程度，判令来某承担40%的责任，应属合理，本院予以确认。国通公司关于杨俊义在事故中存在重大过失的主张依据不足，本院不予采信。综上，对国通公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2217元，由杭州国通建设有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王 琳