河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终2269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华宇建筑有限责任公司。住所地：河北省隆尧县山口路**号。
法定代表人：张占辰，该公司总经理。
委托代理人：杜施雷，安徽法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北春生物流有限公司。住所地：河北省邯郸市邯郸县南堡乡北泊村村南。
法定代表人：王玉梁，该公司董事长。
委托代理人：王向军，河北鼎合律师事务所律师。
委托代理人：杨中山，男，该公司员工。
上诉人河北华宇建筑有限责任公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人河北春生物流有限公司（以下简称春生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸县人民法院（2015）邯县民初字第01155号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月20日和2014年11月22日，华宇公司委托代表人高林与春生公司分别签订了邯郸市超盟农副产品物流园建设商住一标段和商住三标段的两份建设合同。邯郸市超盟农副产品物流园建设商住一标段约定：1、建设工程为邯郸市超盟农副产品物流园商住1#、2#二栋楼，建筑面积为约2.6万平方米；2、开工日期为2014年11月27日，竣工日期为2015年9月27日；3、合同价款暂定3100万元；4、履约保证金200万元，自合同签订之日起四个工作日内支付……。邯郸市超盟农副产品物流园建设商住三标段约定：1、建设工程为邯郸市超盟农副产品物流园工程图设计范围内的建筑、装饰和安装工程，面积为约6万平方米；2、开工日期为2014年11月27日，竣工日期为2015年8月27日；3、合同价款暂定8000万元；4、履约保证金400万元，自合同签订之日起四个工作日内支付……。合同签订后，华宇公司派遣施工人员进驻施工场地。
2014年12月3日，案外人李平通过网上转账汇款形式分两次向春生公司转款100万元，春生公司于转款当日向李平出具证明。庭审中，华宇公司称该100万元系其公司转款，春生公司对此予以否认。2014年12月20日，春生公司以华宇公司未按合同规定日期缴纳保证金构成违约为由，于2014年12月21日向华宇公司出具书面通知向其委托代表人高林送达，告知解除建设合同，要求华宇公司在2014年12月23日前退出施工场地。2015年1月9日，华宇公司将春生公司诉至河北省隆尧县人民法院，春生公司提出管辖异议，经河北省隆尧县人民法院于2015年5月13日作出（2015）隆民初字第189号民事裁定，该案移送原审法院审理。该案在原审法院审理期间，春生公司由于华宇公司先行违约并给其公司造成损失而提出反诉。
庭审中，华宇公司对春生公司为其公司垫付在进驻施工场地期间所欠邯郸市钟军彩钢板钢构有限公司彩钢房款281000元的事实予以认可。后双方因合同履行发生纠纷，华宇公司诉至法院，请求：一、判令春生公司返还华宇公司合同履约保证金以及因其违约行为给华宇公司造成的经济损失及违约金260万元；二、本案的诉讼费用由春生公司负担。春生公司提起反诉，请求：依法解除春生公司与华宇公司签订的《邯郸市超盟农副产品物流园建设合同》（一期、三期）；二、判令华宇公司赔偿春生公司的损失200万元；三、由华宇公司承担与此相关的全部诉讼费用。
原审法院认为：依法成立的合同应当受到法律保护。华宇公司委托代表人高林与春生公司分别于2014年11月20日和2014年11月22日签订了邯郸市超盟农副产品物流园建设商住一标段和商住三标段的两份建设合同，系双方当事人真实意思表示，双方当事人理应按照合同的约定履行。华宇公司称案外人李平向春生公司缴纳的100万元系其公司款项，并因春生公司解除合同给其公司造成损失，而请求返还违约金和赔偿经济损失等共计260万元的理由，因春生公司对华宇公司所称案外人李平转款100万元系其公司款项予以否认，而华宇公司未能提供相应证据印证该100万元系其公司款项及要求赔偿损失的证据，故对华宇公司所称理由不予采信。该案合同明确约定了自合同签订之日起四个工作日内，华宇公司向春生公司分别支付履约保证金200万元和400万元，而合同约定的支付期限内华宇公司未能履行，属其先行违约，春生公司因华宇公司先行违约，根据合同约定提出解除合同的理由，符合法律规定，予以支持。关于春生公司反诉请求华宇公司赔偿其经济损失200万元的反诉理由，因所提供证据证明效力不足，不予采纳，华宇公司认可春生公司为其公司垫付在进驻施工场地期间所欠邯郸市钟军彩钢板钢构有限公司彩钢房款281000元的事实，故该款应由华宇公司给付春生公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回华宇公司对春生公司的诉讼请求；二、依法解除华宇公司与春生公司分别于2014年11月20日和2014年11月22日签订的邯郸市超盟农副产品物流园建设商住一标段和商住三标段建设合同；三、华宇公司应在本判决生效之日起十日内给付春生公司彩钢房款281000元；四、驳回春生公司对华宇公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由华宇公司承担；反诉费11400元，由春生公司承担1602元，华宇公司承担9798元。
宣判后，华宇公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判春生公司支付华宇公司因违约所造成的损失43万元，驳回春生公司反诉所请求的28.1万元，上诉金额为71.1万元。上诉的事实与理由：一、诉争合同春生公司违约在先，依法应当向华宇公司承担违约责任。根据双方签订的合同及法律法规规定，春生公司应当先行提供工程符合建筑施工条件的相关法律许可。首先，应当取得土地使用权证和建筑工程规划许可证。其次，应当办理施工许可手续，并由建筑工程主管部门审核颁发开工令。第三，以上手续办理完毕，春生公司应当按照合同要求对施工现场进行“三通一平”处理，使施工场地符合进场施工条件。第四，春生公司应当在履行以上法定要求以及合同义务之后，向华宇公司下达开工通知，方可履行完毕春生公司合同的先履行义务。而本案春生公司并没有履行以上义务，属于违约在前，华宇公司享有合同的先履行抗辩权。而原审判决认定华宇公司系违约方，显属认定事实错误。二、春生公司因合同违约应承担给华宇公司造成的工资支出损失43万元。春生公司在不符合约定开工条件的情况下，要求华宇公司进场施工，因春生公司没有做好前期工作，造成华宇公司无法合理安排施工，窝工严重，春生公司非但没有积极解决，反而强令华宇公司离场，造成华宇公司因进场施工支付的工资43万元，该损失华宇公司提供了相关支付凭证，应予认定。三、彩钢房款28.1万元，应由春生公司自行承担。为华宇公司进场施工所搭建的施工彩钢房系建筑工程施工工地必备设施，供施工人员施工、办公使用。搭建好该施工板房后，春生公司立即将华宇公司强行赶出施工地，并实际占有和使用了施工板房，目前该施工板房已经由春生公司交由现场的工地施工单位在使用。该费用的支出本来就应当由春生公司自行承担，原审判决认定华宇公司认可该费用系春生公司为华宇公司垫付，显然歪曲理解了本案的事实，对彩钢房款的认定，应当以华宇公司与春生公司有没有继续履行为前提，搭建好的施工板房，华宇公司未使用，也没有在该工地继续施工，而该彩钢房却客观的存在于春生公司的工地内，正在被春生公司占有和使用着，华宇公司已被驱逐出工地，春生公司支付的彩钢房款理应由其自行承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持华宇公司的上诉请求。
春生公司答辩称，一、根据原审法院审理情况及春生公司提交的相关证据证明施工场地是符合施工条件的，华宇公司根据合同约定应当交纳保证金。该公司并未按照合同约定交纳保证金。关于损失问题，根据春生公司提交的证据，可以证明华宇公司将工程违法进行分包，对方违反了合同约定，损失理应自行承担。关于垫付的款项是春生公司替华宇公司交纳的，华宇公司理应返还。
二审期间，春生公司为了支持其主张，向本院提交案涉工程的《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》两份证据，用于证明该公司已具备施工条件。
华宇公司质证意见：请法院对以上两份证据的合法性予以审核，春生公司证明目的不能成立，建设工程是否符合开工条件，取得以上两个证件仅是符合部分开工条件，未经建设部门颁发的施工令，那么施工行为不具备合法性，施工令申报取得属于建设发包单位应履行义务，因此，该证据不能证明对方具备开工条件。
华宇公司二审期间向本院提交以下证据：
一、2016年春节前拍摄照片23张，证明是涉案工程的彩钢房在该公司被清场以后由华宇公司实际使用并安排施工人员使用，该彩钢房款理应由春生公司承担；
二、申请证人陈某、王某作证，陈某证明自己是钢筋工，2015年3月中旬至10月在春生公司工地干活期间，春生公司曾经让在彩钢房居住过；王某证明其本人是建筑工人，在2015年3月底至8月份在春生公司工地干活期间，曾经在彩钢房居住过。
春生公司质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据并不能证明是涉案工程的彩钢房，也不能证明由春生公司使用，该证据系复印件与本案无关。
对证据二证人证言的合法性、关联性、真实性均有异议，两名证人我方并不认识，华宇公司证明目的是证明其提供的证人在华宇公司承建的彩钢房居住过，但是通过对证人的发问，两名证人并不清楚彩钢房是华宇公司承建的，拍摄照片并不是原件，是否为原始状态不能证明，我方从未安排过任何人居住过彩钢房，对证人证言不予认可。在对证人证言发问当中，证人对在那个工地施工，通过什么方式到工地干活的都表达不清楚，不能作为认定案件事实依据。
华宇公司对证人证言表示均无异议，认为证人证言能够证明春生公司对案涉彩钢房具有支配权和使用权，彩钢房款理应由春生公司负担。
二审审理查明，春生公司提交《收条》显示，该公司于2015年7月26日支付给邯郸市钟军钢结构有限公司彩钢房款281000元，并且是在华宇公司退场以后。其他事实与一审查明的一致。
本院认为：华宇公司与春生公司双方签订的《邯郸市超盟农副产品物流园建设合同补充协议》（商住Ⅰ标段）、（商住Ⅲ标段）两份建设施工合同，以上合同系双方自愿签订，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。以上合同约定，自合同签订之日起四个工作日内，华宇公司分别向春生公司支付200万元、400万元履约保证金，但华宇公司在约定的期限内并未向春生公司支付以上约定的履约保证金构成违约，并且在二审期间，双方均同意解除以上两份建设施工合同。故，对于春生公司请求解除华宇公司与春生公司分别于2014年11月20日和2014年11月22日签订的邯郸市超盟农副产品物流园建设（商住Ⅰ标段）、（商住Ⅲ标段）两份合同的诉讼请求理应得到支持。对于华宇公司上诉称，春生公司违约在先的理由并未提交充分证据予以证明，故，该上诉理由，本院不予采纳。
关于春生公司是否应承担华宇公司损失的问题。本院认为，因华宇公司未按合同约定交付履约保证金，导致双方签订的建设施工合同予以解除，现华宇公司要求春生公司承担损失并无法律依据，并且华宇公司提交的证据并不能证明该主张。故，华宇公司该上诉理由，本院不予以采信。
关于华宇公司与春生公司谁应承担28.1万元彩钢房款的问题。本院认为，华宇公司为施工所搭建的施工板房在华宇公司退出施工工地后，仍留在春生公司的工地内。华宇公司申请的证人陈某、王某也证明，在华宇公司退场后，涉案的活动板房在其施工期间曾经居住过，并且春生公司提交的邯郸市钟军钢结构有限公司出具的收条显示，春生公司支付彩钢房款的时间是在华宇公司退场以后的2015年7月26日，并不是在华宇公司施工期间。综合以上证据，本院认为，案涉的彩钢房在华宇公司退场后，由春生公司实际控制使用，该款项理应由春生公司承担。故，原审法院判决确定由华宇公司承担28.1万元的彩钢房款不当，理应纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持邯郸县人民法院（2015）邯县民初字第01155号民事判决第一、二项；
二、撤销邯郸县人民法院（2015）邯县民初字第01155号民事判决第三、四项；
三、驳回河北春生物流有限公司反诉请求。
一审案件受理费27600元，由河北华宇建筑有限责任公司负担；反诉费11400元，由河北春生物流有限公司负担；二审案件受理费10900元，由河北华宇建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志敏
审 判 员 聂亚磊
代理审判员 郭 晶
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 郭跃玲