广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民申字第1447号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）�卢广，男，汉族，住广东省东莞市。
委托代理人：梁志娟，广东盈隆律师事务所律师。
委托代理人：林诗婷。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：万宝枝，男，汉族，住广东省东莞市万江区。
委托代理人：董正流，广东广深律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：东莞市万江万大建筑工程公司。住所地：广东省东莞市万江区。
法定代表人：袁润林。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莫沛槐，男，汉族，住广东省东莞市万江区。
再审申请人卢广、万宝枝因与被申请人东莞市万江万大建筑工程公司(下称万大公司)、莫沛槐建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法民二终字第1238号民事判决(下称二审判决)，向本院�请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人卢广申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定涉案的建筑工程承包合同为固定价结算缺乏证据证明。2、原审判决认定卢广明确不追究万大公司的经济责任缺乏证据证明。（二）原审判决适用法律错误。1、原审判决在认定本案工程造价时存在适用法律错误的情形。2、原审判决认定迟延竣工损失时适用法律错误。请求立案再审。
再审申请人万宝枝申请再审称：（一）原审判决程序严重违法。一、二审判决支持卢广工程款利息、迟延竣工损失等超期增加的诉讼请求，属于严重违反法定程序。且万宝枝并没有迟延竣工，相反是提前竣工，一、二审适用无效合同中无效约定条款判决迟延竣工损失亦是违法的。（二）原审判决无视卢广《保证书》的法律内涵及效力，作出加大万宝枝法律责任的判决是错误的。（三）涉案的《司法鉴定报告书》存在严重瑕疵，不符合法定程序，不能采信。且该鉴定报告结论存在严重错误，法院也认定错误。1、“关于建筑临时设施费54824元”是错误的；2、“关于增加工程造价778414.83元”，有众多应予认定的增加工程项目遗漏或少结算，下浮标准有误，且鉴定依据不明；3、“关于减少工程造价485014.09元”和“关于鉴定报告书的争议工程”有大量错误；4、鉴定人不予鉴定或故意作错误鉴定，少算部分费用。请求立案再审。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第九条：“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”的规定，本院对再审申请人提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形进行审查。
关于二审判决按照涉案建设工程合同约定的固定价来确认工程价款是否恰当的问题。经查，涉案建设工程合同第六条承包方式约定“实行包工包料将所有的建筑人工费，建筑材料，棚膜、机械钢顶架整幢市场建筑物（包括市场上建材价格上升、下降）无材料价差补偿。不得反悔，包工包料，其中建筑材料中的卷闸、窗、大门、排水生铁盖四项建筑材料款，材料款由甲方负责，乙方负责安装。每平方米的造价为455.46元，总造价为4275000元。”从上述合同的约定看，二审判决认定涉案建设工程合同约定按照固定价4275000元结算工程价款是有事实依据的。因此，在没有证据证明双方当事人在履行建设工程施工合同过程中，发生合同修改或者变更的情况下，二审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，以上述合同中所约定的固定价作为确定工程价款的依据符合法律规定，并无不当。涉案《保证书》中载明“关于卢广的牛山综合市场与万江万大建筑工程公司工程款纠纷一案，实属万宝枝施工队直接关系，不追究万江万大建筑工程公司经济责任，只追究万宝枝经济责任”。卢广称该保证书是其被迫签订的，但是未能提供相应的证据予以佐证，亦没有证据表明其曾向有关各方请求对该保证书予以变更或撤销，且卢广作为完全民事行为能力的自然人，应当知道其签订该保证书所产生的法律后果，故卢广对该保证书提出的异议，本院不予采纳。卢广主张可以追究万大公司�延竣工的责任，但是根据该保证书中“经济责任”文义的理解，迟延竣工的责任应属于“经济责任”的范畴，故本院对该主张亦不采纳。
关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的内容来看，其并没有要求适用的前提是建设工合同有效或是仅有一方当事人对工程造价提出签订，故卢广主张二审判决存在适用法律错误的情形缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于本院就建设工程施工合同纠纷案件所作出的相关意见，对此类案件的审理虽然具有指导性的作用，但其并非属于法律的范畴。
关于原审法院是否存在程序违法的问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，原告在法庭�论结束前可以增加诉讼请求，故在万宝枝没有证据证明卢广增加的诉讼请求是超过上述法律规定期间的情况下，本院对万宝枝关于原审法院存在程序错误的主张不予采纳。虽然涉案建设工程合同无效，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一、二审判决以涉案建设工合同的有关约定来确定迟延竣工损失的数额于法有据，并无不当。至于万宝枝对《保证书》中所涉及到的连带责任问题，从二审判决的内容看，万宝枝对此只是在答辩中提到过，而没有在上诉中提出具体的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审判决对此没有进行审理，故万宝枝现在申请再审中提出该问题，超出了原审审理范围，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，故本院对此不予审理。
关于涉案鉴定报告能否采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一、二审法院对工程造价鉴定书予以确认并无明显不妥，本院综合全案，对此不予调整。
关于万宝枝主张原审法院存在司法诈骗、司法腐败以及制造虚假诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十三）项的规定，审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。万宝枝主张原审法院存在司法诈骗、司法腐败以及制造虚假诉讼，但是没有证据证明万宝枝就其所主张的问题曾向有关的纪检监察部门反映而有关的部门对此已经作出处理，故万宝枝的主张依据不足。万宝枝可另觅其他途径解决。
综上，再审申请人卢广、万宝枝的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回卢广、万宝枝的再审申请。
审 判 长 黄立嵘
代理审判员 陈慧峰
代理审判员 廖云海
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈小艺