黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑05民终355号
上诉人（原审被告）：朱柏合，男，1961年9月1日出生，住所地黑龙江省集贤县。
上诉人（原审第三人）：杨连池，男，1976年7月26日出生，住所地黑龙江省集贤县。
上诉人(原审第三人)：刘文申，男，1958年5月21日出生，住所地黑龙江省集贤县。
委托诉讼代理人：韩耀东，系黑龙江双峰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘文龙，男，1976年3月15日出生，住所地黑龙江省集贤县。
委托诉讼代理人：耿亚军，系黑龙江诺成律师事务所律师。
上诉人朱柏合、杨连池、刘文申因与被上诉人刘文龙合同纠纷一案，不服集贤县人民法院（2017）黑0521民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱柏合、杨连池上诉请求：依法撤销（2017）黑0521民初字第741号民事判决中第一项即朱柏合、杨连池给付刘文龙35819.82元；依法驳回被上诉人刘文龙的诉讼请求。事实与理由：一、二审认定事实错误，一审将2009年3月25日朱柏合与中兴村签订的代理《讨要东甸子508亩土地合同》一案及朱柏合与合伙人诉中兴村合同违约一案混为一谈错误。二、程序违法，被上诉人没有权力对（2014）集民初字第410号民事调解提出异议，此调解书的三人均无异议。另外，调解书中没有确定加倍支付延期履行期间的债务利息，但在本案中又将调解中5万元按比例分配并支付利息14180.18元（合计35819.82元）错误。原调解书仍然生效，刘文申仍可按调解书的内容要求上诉人给付其5万元。这种判决前后矛盾违反法律程序，又造成了混乱。三、一审适用法律错误。因为被上诉人没有出资合伙经营的事实，被上诉人不具备合伙人的资格，在中兴村违约一案中，未与上诉人签订协议，其与本案无关。因此，一审适用《民法通则》及《合同法》属适用法律错误。
上诉人刘文申上诉请求：依法撤销（2017）黑0521民初字第741号民事判决中第二项即由刘文申给付刘文龙51000元；依法驳回被上诉人刘文龙的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，刘文龙没有参加讨要土地行为，也没有出任何费用，原审应认定刘文龙已退出合伙，驳回其诉讼请求。上诉人在讨要土地过程中出资16万元，原审应当予以认定，原审未扣除我支出的费用属认定事实不清。二、原审适用法律不当，刘文龙自认在刘文申起诉朱柏合、杨连池分配50万元收益中自己知情，并不参与这件事，应认定其退出合伙，即使没退出合伙也应承担刘文申的上访费。刘文龙不应提起本次诉讼，50万元收益的分配已被生效调解书所确认，在未撤销原生效调解书的前提下，不应提起本次诉讼，其诉讼请求应予驳回。
被上诉人刘文龙对朱柏合、杨连池的上诉理由答辩称：一、被上诉人与三位上诉人签订《讨要土地协议》事实存在，签订协议后，被上诉人与三位上诉人共同为中兴村讨要回土地385.9亩，讨要回的土地2011年被朱柏合转包给于双来，获得收益5万元，2012年讨要回的土地被中合屯回收，为此，朱柏合以自己的名义将中兴村诉至法院，经集贤县人民法院和双鸭山市中级人民法院两审判决由中兴村赔偿朱柏合违约金50万元。判决后，中兴村没有按照判决履行自己的义务，经集贤县人民法院强制执行，除50万元违约金外，又执行执行阶段利息99630元。以上是本案事实。在本案一审过程中上诉人与被上诉人对关于土地收益的情况双方均无异议，讨要回的土地共获得利益649630元；二、讨要回的土地按照协议约定，获得的利益应由被上诉人及刘文申享有60%，上诉人朱柏合、杨连池享有40%，但朱柏合并没有按照协议的约定分配利润。所以刘文申将朱柏合、杨连池诉至法院，经集贤县人民法院调解，作出（2014）集民初字第410号民事调解书，由朱柏合给付刘文申应得的利润12.5万元，但被上诉人应得的利润至今没有给付，故被上诉人提起诉讼，一审法院依据（2014）集民初字第410号民事调解书，确定的利益以及被上诉人在一审中提供的中兴村被执行利息99630元，判令被上诉人应当获得的利益，属认定事实清楚，适用法律正确；三、上诉人朱柏合、杨连池关于与被上诉人签订《讨要土地协议》，与朱柏合起诉中兴村是两个不同性质的案件，上诉理由不能成立。因为被上诉人与三位上诉人签订《讨要土地协议书》，并且讨要回土地的行为是应当获得利益的，朱柏合起诉中兴村违约，法院判令中兴村赔偿50万元违约金，便是被上诉人与三位上诉人合伙讨要土地应当获得的利益，两者是不可分割的，况且在一审过程中，上诉人朱柏合也没有以该理由作为抗辩理由，应当视为一审过程中朱柏合也认定自己起诉中兴村索要违约金50万元是因为朱柏合与被上诉人及杨连池、刘文申为中兴村讨要回土地应得的利益，朱柏合上诉称其与杨连池、刘文申签订起诉中兴村合伙协议的事实根本不存在，在一审过程中，朱柏合也没有提交其三人合伙起诉中兴村的任何证据。
对上诉人刘文申的上诉理由答辩称：被上诉人与刘文申及朱柏合、杨连池共同索要土地的事实存在，上诉人主张被上诉人退出合伙，没有实际参与索要土地，对此，在一审过程中，上诉人没有提交任何证据能够证明被上诉人退出合伙的事实。综合以上答辩意见，被上诉人认为上诉人刘文申、朱柏合、杨连池的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
刘文龙向一审法院起诉请求：一、判令被告朱柏合按照与原告及第三人杨连池、刘文申签订的《合伙索要争议土地协议书》的约定给付原告2011年中合屯385.9亩土地承包费40500元；二、判令被告朱柏合按照与原告及第三人杨连池、刘文申签订的《讨要土地协议书》的约定将中兴村赔偿给其的50万元违约金，给付原告15万元，并从2014年11月开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、判令第三人在各自多取得的款项范围内承担给付责任；四、由被告朱柏合承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2009年4月9日，朱柏合与中兴村委会签订《讨要中合屯东甸子508.8亩土地合同》。该合同约定由朱柏合全权代理中兴村讨要508.8亩东甸子土地事宜，讨要过程中所花费用由朱柏合承担。同日，刘文龙、朱柏合、杨连池和刘文申签订《关于讨要中合屯东甸子508.8亩土地的协议书》及《协议书》，约定由朱柏合负责与村委会签订合同书，由刘文龙和刘文申执行讨要行为；讨要回来后，由刘文龙和刘文申享受60%的利益，杨连池和朱柏合各享受20%的利益；讨要费用由刘文申和刘文龙全部承担，其他人不负担任何费用等。在另一份《协议书》中，约定土地要回后，由刘文申和刘文龙耕种六年。2010年3月27日，根据黑龙江省人民政府的黑政复决（2006）70号行政复议决定书，集贤县土地局将北大荒农垦集团集贤总公司名下划归集贤县的土地分配给中兴村中合屯385.9亩。2011年该土地由朱柏合转包给于双来，朱柏合实际收到承包费5万元，其中朱柏合和杨连池分得2.3万元，刘文申分得2.7万元。2012年因中兴村将该地收回另行发包，经集贤县人民法院和双鸭山市中级人民法院判决，中兴村赔偿朱柏合违约金50万元。2014年，刘文申起诉朱柏合、杨连池合伙协议纠纷一案，在集贤县法院主持下，达成调解协议：在中兴村赔偿的违约金50万元中，12.5万元归刘文申所有，余款37.5万元归朱柏合及杨连池所有，二人自行协商分配方案。刘文申于2015年2月16日收到朱柏合给付的7.5万元。在本案诉讼过程中，中兴村支付给朱柏合329800元，其中有剩余未付的违约金20万元，诉讼费用30170元、逾期利息99630元。截止庭审结束时，该款在朱柏合、第三人杨连池处。朱柏合提交的《关于中合村合同侵权诉讼费用及利益分配协议》。该协议由朱柏合、杨连池与刘文申共同签署，该协议已经明确扣除朱柏合与杨连池在与中兴村的委托合同纠纷一案的诉讼过程中支出288149元，剩余的211851元经调解，刘文申获得其中的约60%即12.5万元，朱柏合与杨连池获得约40%即94251元。对该证据朱柏合、杨连池和刘文申均无异议，说明在合伙分配时，刘文申依然获得了60%的收益，朱柏合与杨连池获得40%的收益。刘文龙虽然对该证据有异议，但对与该协议有关的（2014）集民初字第410号民事调解书并无异议，刘文龙也无证据推翻该证据，故对该证据，确认有效。刘文申提交的《上访费用》明细，刘文龙对此不予认可，该证据因是刘文申单方记载，并未获得其他当事人的认可，且无相关证据予以佐证，故不予采信。
一审判决认为，本案争议的焦点是刘文龙是否已经退出合伙。在合伙关系中，如欲退出合伙，应该由合伙人向其他合伙人明确提出，其他合伙人同意后并经过清算才能视为退出合伙。本案中，朱柏合和杨连池只是听第三人刘文申说原告刘文龙退出合伙，而刘文申并无证据证明刘文龙告知其退出合伙，故朱柏合、杨连池、刘文申称刘文龙已经退出合伙的主张不予支持。刘文龙在庭审中表示，认可（2014）集民初字第410号民事调解书中刘文申与朱柏合、杨连池达成的调解协议。刘文龙在合伙关系取得利益后，有权根据合伙协议中的分配方案获取利益。因该款并非借款，且双方并未协商约定利息，故刘文龙主张被告应支付利息，不予支持。刘文龙、刘文申可获得的利益为2011年将土地转包给于双来的2.7万元、（2014）集民初字第410号民事调解书所确定的12.5万元及集贤县中兴村中合屯已经支付的逾期利息21639.64元【99630×21.73%（即5000÷230170）】合计173639.64元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、朱柏合、杨连池给付刘文龙35819.82元，刘文申给付刘文龙51000.00元【即（75000元＋27000元）÷2】，上述款项于本判决发生法律效力后五日内一次性给付；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4110元，由刘文龙负担2339元，朱柏合、杨连池负担696元、刘文申负担1075元。
本院审理查明，一审认定的刘文龙与上诉人签订的《关于讨要土地协议》的事实正确，签订协议后，中兴村中合屯讨要回土地385.9亩，讨要回的土地2011年被朱柏合转包给于双来，获得收益5万元，2012年讨要回的土地被中合屯回收，为此，朱柏合以自己的名义将中兴村诉至法院，经集贤县人民法院和双鸭山市中级人民法院两审判决由中兴村赔偿朱柏合违约金50万元。但朱柏合没有按照协议的约定比例分配收益。因此刘文申曾于2014年7月1日将朱柏合、杨连池诉至法院，经集贤县人民法院调解，作出（2014）集民初字第410号民事调解书，确认朱柏合取得的中兴村赔偿的违约金50万元中12.5万元归刘文申所有；余款37.5万元归杨连池、朱柏合所有，二人自行协商分配方案。因刘文龙应得的收益至今没有给付，故刘文龙依据与三位上诉人签订的《讨要土地协议》提起诉讼。
本院认为，按照上诉人杨连池、朱柏合、刘文申与被上诉人刘文龙签订的《讨要中合屯东甸子土地协议书》约定，刘文申与刘文龙在要回土地后享受60%的股份。因此，刘文龙可以对合伙讨要土地的收益主张其应分得的份额。但关于其主张的分得中兴村赔偿的违约金50万元，刘文申已通过另案取得了收益。即集贤县人民法院（2014）集民初字第410号民事调解书书已确认中兴村赔偿的违约金50万元中12.5万元归刘文申所有；余款37.5万元归杨连池、朱柏合所有，二人自行协商分配方案。该调解书系生效法律文书，在该调解未被撤销或变更前，本案再对调解中确定的50万元作出分配，法院将无从执行。因本案刘文龙与刘文申在前诉调解中主张的事实为同一事实，主张的诉讼标的均是中兴村赔偿的50万元违约金。因此，刘文龙可对前诉调解申请再审或申请撤销，刘文龙另行诉讼不当。原审法院根据刘文龙的另行诉讼立案并作出判决错误。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销集贤县人民法院（2017）黑0521民初741号民事判决；
二、驳回刘文龙的起诉。
一审案件受理费4110元，退还一审原告刘文龙；上诉人杨连池、朱柏合预交的二审案件受理费696元予以退还；上诉人刘文申预交的二审案件受理费1075元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张玉波
审判员 武春花
审判员 李景华
二〇一七年七月十二日
书记员 李 荔