山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第357号
上诉人（原审被告）：贾红玲，会计。
上诉人（原审原告）：刘晓冬，退休人员。
委托代理人：孔爱芝，山东东方未来律师事务所律师。
原审被告：崔凤杰。
上诉人贾红玲因民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告贾红玲、崔凤杰系夫妻。自2011年起原告刘晓冬陆续投入5万元委托被告贾红玲代打手续费，但双方之间没有签订任何书面协议。2013年4月16日，原告刘晓冬诉至原审法院，要求被告贾红玲、崔凤杰返还原告人民币29500元，支付原告手续费9900元（自2012年6月起，以每月900元计算至法院生效法律文书确定的给付之日止，暂计算至2013年4月共计9900元）。被告贾红玲辩称，其与原告之间不存在民间借贷关系，5万元系刘晓冬委托其代炒现货的款，赔赚均与被告无关。被告崔凤杰辩称，对于刘晓冬和贾红玲代炒现货的事情并不知情，该款项也未用于家庭共同消费，与其无关。
原审中，原告称涉案5万元虽然是贾红玲用其账户炒现货，但是双方约定被告每月给3%的利息，赔赚与原告无关，5万元本金最后被告要归还，并提交录音光盘、文字整理资料一份，用于证明其与贾红玲之间达成口头协议，约定贾红玲用该5万元款项打手续费，并每月支付利息，被告崔凤杰对该事实知情。2012年9月15日双方的录音中，贾红玲说“……我按月还你本金，我看看这月把钱退出来还给你，这样33000元减去6400元，还剩下26600元，这样的话每个月还你1000块钱，2年多还给你……”。通过质证，贾红玲对原告提供的光盘及文字整理资料的真实性没有异议，但辩称其与刘晓冬之间是委托理财关系，原告所称的款项均在其个人账户，资金密码也是刘晓冬告诉贾红玲的，双方之间不存在民间借贷关系。既然是委托理财，必然会有风险。原告对风险是知情的，后果应该由其自行承担。对于贾红玲代刘晓冬炒现货的事情，崔凤杰开始并不知情，也没有用于家庭消费，与其无关。录音资料虽然是真实的，但是经过原告的剪辑，故不应作为有效证据使用。
贾红玲为证实其与原告之间系委托理财关系，提供收条三张及委托书复印件一份，经质证，原告对委托书复印件的真实性无法确认，对三张收条的真实性没有异议，但认为该三张收条能够证明其与贾红玲系民间借贷关系。
原审法院认为，当事人对于自己的主张或一方反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据，否则应当由其自行承担举证不能的法律后果。本案中，经质证，双方对原告提交的录音资料的真实性没有异议，依法予以采信。虽然刘晓冬和贾红玲之间没有任何书面合同，但通过双方陈述并结合原告提供的录音资料，双方对原告以自己名义开设资金账户，贾红玲用原告刘晓冬的账户从事投资经营活动的事实没有争议，双方之间实际形成的是委托理财合同中的委托代理合同关系。虽然根据相关法律规定，委托人以被委托人的名义进行民事法律行为，其法律后果由被委托人承担。而本案中，原告刘晓冬和被告贾红玲没有签订书面委托理财合同，结合原告提交的录音资料，被告贾红玲自述“你（原告）本来就得保证本金不赔还得给你利息，这边我（被告贾红玲）最好的方法就是把本金还给你算了”，该陈述系其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方对于理财本金的约定是合法有效的。被告贾红玲自认原告给付5万元款委托其打手续费，在其没有其他证据证明已全部给付原告本金的前提下，结合原告提交的2012年7月30日、2012年9月15日的录音整理资料，被告贾红玲应负有返还本金的义务。且贾红玲自认原告仍有本金26600元，在刘晓冬无证据证明其仍有本金29500元的情况下，本金应认定为26600元。虽然通过录音资料、贾红玲提供的收条及双方的陈述来看，双方对利息（手续费）有约定，但双方未签订书面合同，双方对该情况陈述不一，且原告刘晓冬未能提供其他证据证实的情况下，对刘晓冬要求贾红玲支付手续费9900元的诉讼请求，不予支持。被告崔凤杰和贾红玲虽然是夫妻关系，但贾红玲和刘晓冬之间是委托理财关系，与崔凤杰无关。对原告要求崔凤杰共同返还人民币29500元及手续费9900元的诉讼请求，不予支持。综上，原告诉讼请求中合理的部分，予以支持。不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条之规定，判决：一、被告贾红玲于判决生效后十日内返还原告刘晓冬人民币26600元；二、驳回原告刘晓冬要求被告贾红玲支付手续费9900元的诉讼请求；三、驳回原告刘晓冬对被告崔凤杰的诉讼请求。案件受理费393元，由原告负担130元，被告贾红玲负担263元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，贾红玲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由为：1、原审判决认定事实不清，证据不足。2011年10月份，刘晓冬和贾红玲所在公司威海市跃鑫物资有限公司做期货，刘晓冬授权贾红玲使用账户资金，授权书对双方权利义务进行了约定，授权期间内不得进入账户交易，不得划转资金、不得提取账户资金。授权到期后，账户资金超出入账部分的，取出交给刘晓冬。刘晓冬每月可领取账户资金使用补贴900元。授权到期后，账户原始资金不变，如有亏损必须补齐差额。任何一方违约，需给付对方账户原始资金两倍的违约金。贾红玲将授权书出示给刘晓冬，刘晓冬同意授权书的内容，并表示双方很熟悉没有必要签订该合同。在贾红玲为刘晓冬炒现货期间，刘晓冬两次要求贾红玲撤回资金，违反约定。根据授权书的规定，刘晓冬应当双倍赔偿原始资金。该部分内容在双方录音资料中有所体现，但刘晓冬提供的录音资料不完整，其剪辑了对其不利的内容。2、原审程序违法。原审法院超审限审理本案，违反法定程序。
刘晓冬亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：原审判决认定贾红玲欠付的本金为26600元错误，应为29500元。从录音资料看出，贾红玲控制的刘晓冬账户中有剩余款项6400元，但贾红玲并未返还全部款项，只是返还了3500元，因此其欠付的本金数额为29500元。从录音资料中可以看出双方约定了利息，因此，贾红玲应当按照约定支付利息。原审法院以刘晓冬不能提供其他证据为由驳回对利息部分的诉讼请求错误，应予纠正。
二审中，上诉人贾红玲提供如下证据：1、账户资金使用授权书，该授权书虽然刘晓冬没有签名，但双方事实上按该授权书的流程操作。2、中国农业银行银商通业务申请表及业务客户服务协议书，证明双方是按协议约定的流程运行的。3、威海跃鑫物资有限公司现货电子交易服务中心运作方式流程表，证明刘晓冬同意按照公司第三种方式来操作。经质证，刘晓冬对该三份证据的真实性均有异议，认为该三份证据系贾红玲单方制作，均没有刘晓冬的签字确认，不具备证据的基本要素。双方口头约定的是每一万元贾红玲支付给刘晓冬900元利息，在刘晓冬要求提取款项时，贾红玲要将本金全额退还。
本院经审查认为，上诉人贾红玲提交的该三份证据是打印好的格式合同文本，没有双方当事人的签字，不能证明双方按该协议内容履行，故对该证据本院不予采信。
对上诉人刘晓冬原审提交的银行卡合并明细打印清单中的2012年6月26日支票转090503，同日转支票505351的业务情况，经本院要求，上诉人刘晓冬提供中国农业银行综合应用系统查询单两份，该查询单显示090503是农行上海友谊支行的行号，505351是农行保定分行高阳支行营业室的行号，刘晓冬主张该两个账号均是贾红玲为其炒卖现货的账户，证明该6400元由贾红玲转到刘晓冬炒卖现货的账户，刘晓冬并未支取。经质证，贾红玲对该证据的真实性没有异议，但认为该两个账户均是刘晓冬的。对该6400元，贾红玲主张该笔款转到刘晓冬的账户后其继续炒现货，最后剩3561元，差额部分是损失，应由刘晓冬自行承担。刘晓冬主张从录音资料可以看出，贾红玲要将该6400元全部退还，事实上其只退还了3561元。
本院经审查认为，上诉人贾红玲对上述证据的真实性无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。
二审中，上诉人贾红玲申请对一审时刘晓冬提交录音资料的完整性进行鉴定，本院认为，贾红玲原审中对该证据的真实性并无异议，在原审举证期限内并未提出鉴定申请，对其提出的鉴定申请本院不予准许。
经本院审理查明，刘晓冬原审提交的中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示，2013年1月9日通过支票转到刘晓冬账户3561元。同年3月1日在中国农业银行股份有限公司威海市分行分三次支取3500元，余款63.29元。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，上诉人贾红玲和刘晓冬之间并未签订书面合同，对于双方间的法律关系需结合双方当事人的陈述及提交的证据情况综合认定。2012年7月30日双方的录音中刘晓冬称“……咱当初要是说好我承担风险的话，我今天二话不说。我只承担让你打手续费的钱，你能合上咱就做，你合不上咱就不做这个事，并且如果我要要钱的话，我提前一个月通知你，你能随时随地的撤出来”贾红玲回答“是。过年那会你想要钱，我那时候已经撤出来了，准备给你钱，你又说不用了，往里投吧，我就寻思行情还可以就给你做了，没想到做又下来了，就成这样……”、“……做手续费和炒是一样的，我反正答应给你这钱，我就要用炒的这一部分给你……”，2012年9月15日双方的录音中贾红玲称“……我就说这样的话，我把那6400元退出来不打了，先给你，这样的话你手里有现金先花着，我按月还你本金，我看看这月把钱退出来还给你，这样33000元减去6400元，还剩下26600元，这样的话每个月还你1000块钱，2年多还给你……”。从双方的陈述及录音资料中可以看出，刘晓冬支付5万元给贾红玲，贾红玲在刘晓冬的账户操作炒卖现货赚取手续费，刘晓冬不承担风险，贾红玲保证刘晓冬本金并支付一定的利息。名义上是刘晓冬委托贾红玲炒卖现货赚取手续费，但约定风险由贾红玲自行承担，不符合合同法关于委托合同的特征，双方间实际上形成的是民间借贷法律关系。原审法院对于双方法律关系的定性有误，应予纠正。上诉人贾红玲主张双方系委托合同关系，双方的权利义务应由账户资金使用授权书来约束等，但双方并未签订书面合同，刘晓冬对此亦不认可，因此，其该上诉理由不成立，本院不予支持。
对于贾红玲欠付刘晓冬的款项金额如何确定的问题。在2012年7月30日的录音资料中，贾红玲称“现在也给不了你那么多手续费前，现在打不了那么多了”，刘晓冬称“那你至少得保证我银行利息钱”，“我也打不了。现在就按3000块钱本金，一个月900块钱给你。我实在打不出来……”，“……但现在一个月也打不出900块钱来，现在我只能说能打出多少钱来我就给你多少钱……”，结合双方录音中的其他陈述，可以看出贾红玲前期支付了刘晓冬一定的手续费即利息，对于该款项的利息如何约定双方陈述不一致。根据合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对于贾红玲已经支付的利息，视为其对自己权利的处分。对于刘晓冬要求其支付9900元手续费即利息的要求，原审法院以其证据不足为由予以驳回，并无不当。
从录音资料可以看出，双方均认可贾红玲之前支付了刘晓冬17000元，剩余33000元。截止到2012年6月26日，刘晓冬的账户余额为6400元。对于该部分款项贾红玲是否全部支付给刘晓冬，双方存在争议。从二审查明的事实来看，该笔款项同日转到刘晓冬的其他账户，贾红玲将该笔款炒卖现货，2013年1月9日通过支票转到刘晓冬账户3561元。可以看出，该6400元贾红玲并未全部支付给刘晓冬。2013年3月1日，该账户分三笔共支取3500元，余额为63.29元。因此，贾红玲返还给刘晓冬的款项应以账户记载的数额为准，而不应以实际支取金额为准。原审认定贾红玲欠付刘晓冬的款项为26600元有误，应予纠正。综合二审认定的事实，贾红玲欠付的金额为29439元。此外，上诉人贾红玲主张原审法院超审限审理本案，程序违法。原审法院在审理本案时虽然超出法定的审理期限，程序上存在瑕疵，但并不影响案件的实体处理结果。上诉人刘晓冬的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第㈡项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第804号民事判决第二项、第三项；
二、变更威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第804号民事判决第一项为“贾红玲于本判决生效后十日内返还刘晓冬人民币29439元”。
如果上诉人贾红玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费393元，由上诉人贾红玲负担294元，上诉人刘晓冬负担99元。二审案件受理费786元，由上诉人贾红玲负担元538元，上诉人刘晓冬负担248元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年八月三日
书 记 员 薛淑娴