重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再145号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：钟大斌，男，1963年3月29日出生，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：尹利，重庆昆德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：何先元，男，1969年10月18日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：陈东，重庆正章律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郑启平，男，1971年5月1日出生，住江西省金溪县。
申诉人钟大斌因与被申诉人何先元、郑启平合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第00824号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院于2016年12月20日作出渝检民监（2016）189号民事抗诉书，向本院提出抗诉，2017年5月31日本院作出（2017）渝民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人钟大斌及其委托诉讼代理人尹利，被申请人何先元及其委托诉讼代理人陈东出庭参加了诉讼。郑启平经本院公告送达传票等法律文书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，在钟大斌与何先元、郑启平民间借贷纠纷一案中，重庆市第二中级人民法院依据钟大斌于2010年12月24日出具的《承诺书》，认定何先元、郑启平欠钟大斌共计285700元的借款作废。根据钟大斌与何先元、郑启平民间借贷纠纷案中双方提交的证据及庭审情况，足以证明作废的285700元借款系从钟大斌领取的石料款中抵扣。本案中法院未采信《承诺书》中被划掉的内容不当，直接品除钟大斌领取的全部石料款，存在重复抵扣。理由如下：
（一）《承诺书》中被划掉的内容证明钟大斌领取石料款是相关借款作废的条件。结合《承诺书》中被划掉的“由钟大斌到中铁十七局集团有限公司奉溪高速公路土建E8标项目经理部(以下简称中铁十七局奉溪项目部)接完抵押的石料款后作废”，何先元、郑启平欠钟大斌共计285700元的借款作废的前提，系钟大斌领取完相应的石料款，符合日常生活逻辑。何先元在民间借贷纠纷案庭审中，陈述“我不同意这句话，就杠了”（见2014年度巫法民初字第588号诉讼卷第144-145页），但其对285700元的借款如何作废未作出解释，也未提供证据证明其归还了前述借款；钟大斌则不认可何先元划掉前述内容的行为，并申请在《承诺书》中作为见证人签字的冉啟富出庭作证，证明“原来的承诺书中没有划掉的痕迹”。根据谁主张谁举证的规则，鉴于双方对划痕的形成存在争议，且划痕的时间不能确定，何先元认为划掉的内容即表明借款作废的条件不是利用石料款抵扣，应当对其为何划掉这一关键性内容举证；在何先元没有提供相关证据的情况下，应当对由何先元划掉且不利于何先元的内容予以采信。
（二）《承诺书》中被划掉的内容与其他证据能够相互印证。一是由重庆市第二中级人民法院认定废除的借款所对应的借条中，2010年11月30日形成金额为172800元的借条中载明“本金待中铁十七局奉溪高速公路E8标项目部钟大斌接到此款为止”，2010年11月30日形成金额为62900元的借条中载明“订于十七局款接到为实”，证明双方约定的还款方式即为由钟大斌领取石料款用于抵扣欠款，与《承诺书》被划掉的内容一致；二是何先元于2010年12月24日出具《承诺书》，承诺中铁十七局奉溪项目部的石料款由钟大斌全权结算，与钟大斌同日出具的《承诺书》相呼应；三是何先元针对其提交的2012年10月24日中铁十七局奉溪项目部的说明及钟大斌领取石料款的收据，陈述“证明二被告（何先元、郑启平）委托原告（钟大斌）领取，返还给原告的借款”，证明何先元认可用石料款抵扣借款。
综上，结合重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法民终字第00835号民事判决结果，可见人民法院对钟大斌领取的348496.3元石料款确实作了重复抵扣，在维持（2015）渝二中法民终字第00835号民事判决不变的情况下，则可通过对本案判决结果予以纠正实现公平公正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条一款第一项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉。
钟大斌申诉称，（2014）巫法民初字第00588号民事判决既然认定该三笔借款作废，则钟大斌受委托在中铁十七局奉溪项目部领取石料款已抵扣该三笔借款，故此款在本案中不得再行抵扣。二审判决对本案款项尚未查明清楚，擅自断案，造成该认定的借款不予认定，又对借款与钟大斌并未领取的公路项目石材款冲抵，属认定事实错误，请求再审改判。
何先元答再审辩称，二审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回钟大斌再审请求，维持二审判决。
郑启平未到庭答辩。
钟大斌向一审法院起诉请求：判令何先元、郑启平连带偿还钟大斌垫付款共计548032.84元，并自2011年9月起按银行同期贷款利率赔偿钟大斌资金占用损失。
重庆市巫溪县人民法院一审认定事实：2010年1月7日，何先元、郑启平与钟大斌签订《合伙经营协议》，约定由何先元、郑启平合伙承包钟大斌所有的位于重庆市巫溪县上磺镇梨坪村团包岭处的“巫溪县钟大斌采石场”。主要内容：钟大斌提供采石场的全部手续并交复印件给何先元、郑启平保管，何先元、郑启平自2010年2月1日起按每月25000元（每年30万元）在每月月底支付给钟大斌；钟大斌负责为何先元、郑启平合伙提供条件，协商该矿山周边的生产、经营用地、道路运输的管理、爆炸物品的提供及协调矿山周围的群众关系，确保矿山安全有序顺利生产经营，不干涉何先元、郑启平的一切生产经营活动，产生的一切费用由何先元、郑启平承担；钟大斌不提供该矿全部手续或不尽上述义务，何先元、郑启平有权拒绝参加合伙，合伙条件成就后，何先元、郑启平自行组织资金、人力及生产设备，自行生产、销售有关该矿山生产的各项产品，价格、结算方式、税费与钟大斌无关，何先元、郑启平在生产、经营过程中的一切开支和生产安全事故由何先元、郑启平自行承担，与钟大斌无关，每年所有手续费用及年审由何先元、郑启平和吴功政共同负责；……。同年3月7日，双方签订补充协议，约定：1.钟大斌与何先元、郑启平于2010年1月7日签订的《合伙经营协议》从2010年3月10日生效，即何先元、郑启平从2010年3月10日开始按每月25000元向钟大斌支付所得款；…；3.何先元、郑启平在采石、加工、销售所有安全责任，各种手续年审或延期及开会学习费用都由何先元、郑启平负责；4.何先元、郑启平在采石过程中，不按县安监指导规则，导致罚款或停厂，由何先元、郑启平负责，与钟大斌无关；……。同年3月21日，郑启平作为乙方代表与甲方中铁十七局奉溪项目部签订地材供应协议，向奉溪高速E8标段供应施工用砂和石料。同年4月1日，钟大斌与郑启平签订《采石承包合同》，钟大斌为何先元、郑启平承揽一部分业务。2010年7月1日，郑启平与钟大斌签订协议书。同年12月23日，何先元与钟大斌签订解除合同书，双方解除了《合伙经营协议》、《补充协议》及《开采石料协议》等。
另查明，何先元、郑启平委托钟大斌在中铁十七局奉溪项目部领取了石料款348496.30元。何先元、郑启平举示的钟大斌赊欠何先元、郑启平的石料款的两本账册，钟大斌向一审法院主张的石料款是146195.5元，经一审法院计算石料款为147829元。
一审法院作出（2014）巫法民初字第00589号民事判决：何先元、郑启平在判决生效之日起十日内支付钟大斌36678.06元。本案案件受理费9280.33元，诉讼保全申请费5000元，由钟大斌负担4280.33元，由何先元、郑启平各负担5000元。
钟大斌、何先元不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉称，1.关于垫付的各项费用，一审法院没有认定的有电费金额55078.83元、炸药材料款及杂费共39629.80元、铲车损失55000元、罚款35000元、为何先元、郑启平垫付的2010年10月29日前的工人工资、土地费、污染费等计90400.65元。2.关于抵扣款项。在中铁十七局奉溪项目部领取的348496.30元系用来冲抵钟大斌与何先元、郑启平之间曾经存在其他借款和其他债务计347197.37元。钟大斌在中铁十七局奉溪项目部领取的348500元的石料已全部被冲抵。综上，请求：1.依法改判何先元、郑启平连带偿还钟大斌垫付款共计548032.84元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率赔偿资金占用损失；2.何先元、郑启平共同承担本案的诉讼费、保全费。
何先元二审辩称，钟大斌在中铁十七局奉溪项目部领到的款项并没有重复抵扣，其上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
何先元上诉称，一审法院认定何先元支付钟大斌36678.06元的判决结果事实不清，证据不足。何先元在一审中提出的证据能够证明何先元与钟大斌在承包期间的财务已经结清，不存在账务上的纠纷，何先元不欠钟大斌任何款项。综上所述，请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.二审案件的诉讼费由钟大斌承担。
钟大斌二审辩称，何先元的上诉请求不能成立，请求二审法院支持我方的上诉请求依法改判。
郑启平未到庭答辩。
二审法院对一审查明的双方当事人无争议的事实予以确认。
二审法院另查明：2010年4月1日，郑启平、何先元（甲方）与钟大斌（乙方）签订《采石承包合同》载明：在钟大斌采石场采矿区内姚后财的石山由乙方负责采石，经甲、乙双方协议同意特拟订本合同。1.乙方负责采石过程中，甲方应提供钻炮眼设备全套（含电费），当除盖山土和石头上车时，甲方必须保证乙方铲车使用，不能误时。2.乙方所采下来石料按6元/立方米，为成本价计算（含炸材），若铲车上的石料4m3左右/车，乙方向甲方交42元，可少量（不超出1000车左右）人工上车的石料4m3左右/车，乙方向甲方交25元，以乙方在甲方账本上签字为准。
二审法院认为，关于一审法院没有认定的各项费用，一审未支持正确，二审法院予以确认。对于钟大斌在中铁十七局奉溪项目部领取的348496.30元，钟大斌主张应当冲抵2010年9月30、3月27日、4月1日、10月27日借款20万元、1.5万元、2万元、5万元计28.5万元，以及2010年3月10日至5月10日承包费5万元，垫付的税费12197.37元，但钟大斌未举示借款、冲抵承包费、垫付税费的依据，因此对该主张二审法院不予支持。同时钟大斌又主张，如不能冲抵上述费用，就与2010年12月24日钟大斌出具《承诺书》，作出何先元、郑启平共同找钟大斌借的235700元作废的承诺是矛盾的，恰恰说明应当冲抵的费用是用钟大斌从中铁十七局奉溪项目部领取的348496.30元中扣出。但该《承诺书》中载明的“由钟大斌到中铁十七局奉溪项目部接完抵押的石料帐后作废”被划去，同时钟大斌陈述从中铁十七局奉溪项目部领取的348496.30元中，在2010年12月24日前只领取了10万元，2010年12月24日后领取了248496.30元，因此，该笔费用作废的条件并不能确认系钟大斌从中铁十七局奉溪项目部领取的石料款中品除，因此，钟大斌的该上诉理由也不能成立，二审法院不予支持。
综上，一审法院认定何先元、郑启平应支付钟大斌各项费用共计531369.86元，品除钟大斌在中铁十七局奉溪项目部受何先元、郑启平委托领取的石料款348496.30元以及钟大斌应支付给何先元、郑启平石料款146195.50元，何先元、郑启平尚欠钟大斌36678.06元正确，处理恰当。而何先元上诉主张与钟大斌已经结算清楚，不欠费用的理由与客观事实不符，亦不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9996.95元,由钟大斌负担9280元，何先元负担716.95元。
本院再审查明：2010年11月30日，郑启平、何先元出具借条二张，借款62900元借条载明“不付息，订（定）于十七局款接到为实。”借款172800元借条载明“月利息按2%计算，每月底必须付清利息，本金待中铁十七局奉溪高高速公路E8标项目部钟大斌接到此款为止。”2010年12月24日，钟大斌出具《承诺书》载明“2010年12月24日以前何先元找钟大斌借伍万元借条作废。何先元、郑启平共同借钟大斌貮拾叁万伍仟柒佰元作废。由钟大斌到中铁十七局奉溪项目部接完抵押的石料账后作废。2010年10月30日以后的债权债务由钟大斌负责。2010年10月30日以前何先元和郑启平所出的借条作废。特此声明。承诺者：钟大斌2010年12月24日肖又太2010年12月24日冉啟富”。其中“由钟大斌到中铁十七局奉溪项目部接完抵押的石料账后作废。”被划掉。
2014年10月20日重庆市巫溪县人民法院作出的（2014）巫法民初字第00588号民事判决认定，钟大斌起诉的445700元中2010年4月23日日何先元出具借条的5万元及何先元、郑启平于2010年11月30日出具借条的172800元、62900元已由钟大斌于2010年12月24日出具的《承诺书》中声明作废即表示权利义务终止，故钟大斌以该三笔借款未还为由主张权利，该院不予支持，遂判决：1.郑启平偿还钟大斌借款16万元及利息；2.驳回钟大斌的其他诉讼请求。重庆市第二中级人民法院以（2015）渝二中法民终字第00835号民事判决维持了（2014）巫法民初字第00588号民事判决。（2014）巫法民初字第00588号案一审庭审中，钟大斌对《承诺书》中载明作废的借条辩称系抵扣了另外三笔借款及利息，不是本案所涉三笔借款，但因未举示另三笔借款的证据，其辩称意见未被其一审法院采纳，其一审判决认为“钟大斌出具的承诺书明确表示对本案所涉该三笔借作废，故该三笔借款在钟大斌明确作出“作废”的意思表示时权利义务终止。”其二审判决认为“2010年12月24日钟大斌作出承诺，对发生在之前的部分借款明确作废，应当是对之前相对应的借款已进行了结算。即使钟大斌手中持有原件，也不能佐证该部分借款没有偿还的事实。”本院再审庭审中，何先元称因该三笔借款已归还钟大斌,故钟大斌承诺作废。钟大斌称因承诺书中载明作废的条件是钟大斌受委托在中铁十七局奉溪项目部领取石料款予以抵扣借款，且（2014）巫法民初字第00588号民事判决认定已抵扣该三笔借款，故此款在本案中不得再行抵扣。
2010年12月20日，中铁十七局奉溪项目部出具说明“2010年11月9日郑启平领石料款10万元；2010年12月10日钟大斌领石料款10万元；2011年1月23日钟大斌领石料款11万元；2011年3月28日钟大斌领石料款138496.30元。上述我部支付的石料款系支付2010年6月至12月期间钟大斌采石场提供的石料款项。”
再审庭审中，钟大斌认可一审判决认定的垫付款为531369.86元及对抵扣其采石欠款146195.50元也予以认可。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，再审中，双方当事人对一、二审判决认定的何先元、郑启平应支付钟大斌各项费用531369.86元及钟大斌欠何先元、郑启平石料款146195.5元在本案抵销没有异议，本院予以认可。再审中本案争议焦点为钟大斌受郑启平、何先元的委托领取的石料款348496.30元能否抵销在本案的部分债务。
（一）重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00588号民事判决是否认定了钟大斌受郑启平、何先元的委托领取的石料款348496.30元已抵扣了相关借款债务。
从重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第00835号民事判决与重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00588号民事判决的法院认定的表述看，无法认定钟大斌受郑启平、何先元的委托领取的石料款348496.30元已抵扣了该案相关的借款债务。该案一审判决（2014）巫法民初字第00588号民事判决认为“钟大斌出具的承诺书明确表示对本案所涉该三笔借作废，故该三笔借款在钟大斌明确作出“作废”的意思表示时权利义务终止。”其二审判决2015）渝二中法民终字第00835号民事判决认为“2010年12月24日钟大斌作出承诺，对发生在之前的部分借款明确作废，应当是对之前相对应的借款已进行了结算。即使钟大斌手中持有原件，也不能佐证该部分借款没有偿还的事实。”即该案生效判决只认定了涉案三笔借款已因清偿作废，但系现款清偿还是以钟大斌受郑启平、何先元的委托领取的石料款348496.30元抵偿并未明确，也无对《承诺书》有划痕的事实及被划内容作事实表述并认定，故抗诉意见称（2014）巫法民初字第00588号案已抵扣了石料款348496.30元的说法不能成立。
（二）钟大斌受郑启平、何先元委托领取的石料款348496.30元能否抵销在本案的部分债务。
钟大斌虽对受郑启平、何先元的委托领取石料款348496.30元的事实予以认可，但钟大斌在原一、二审中皆称石料款348496.30元已抵扣了郑启平、何先元借款，返还石料款348496.30元的债务已不存在。因此，本院认为，钟大斌受郑启平、何先元的委托领取石料款348496.30元属委托合同关系，在双方未签订书面委托合同情况下，双方对郑启平、何先元为何在缺少资金需要向钟大斌借款的情况下还委托钟大斌收取石料款？收取的该款是否交付及何时交付给何先元、郑启平亦或不需交付即冲抵郑启平、何先元借款？冲抵哪笔借款？等疑问无法作出一致解释，即钟大斌是否负有返还何先元、郑启平该石料款348496.30元的债务存在争议，何先元、郑启平又未对该笔款项提起诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本院认为，在本案中郑启平、何先元不能证明与钟大斌间互负到期债务，原一、二审法院将该款在本案郑启平、何先元所欠款项中抵扣，没有证据支持，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第00824号民事判决；
二、变更重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00589号民事判决为“何先元、郑启平在判决生效之日起十日内支付钟大斌385174.36元”。
本案案件受理费9280.33元，诉讼保全申请费5000元，由钟大斌负担2752.89元，由何先元、郑启平各负担11527.44元。二审案件受理费9996.95元，由钟大斌负担3469.51元，由何先元、郑启平各负担6527.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一八年五月七日
书 记 员 张小青