山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第75号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河津市津鑫焦化有限公司。住所地：山西省河津市。
法定代表人：原敬平，该公司总经理。
委托代理人：胡荣，山西古耿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：原建昌，男，汉族，1958年7月17日出生，现住山西省运城市河津市。
委托代理人：李为民，山西明厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史泽科，男，汉族，1967年3月9日出生，现住山西省运城市盐湖区。
委托代理人：孙培杰，山西德明律师事务所律师。
原审被告：原敬平，男，汉族，1967年9月17日出生，住山西省河津市。
委托代理人：胡荣，山西古耿律师事务所律师。
上诉人河津市津鑫焦化有限公司（以下简称津鑫焦化公司）、原建昌因与被上诉人史泽科，原审被告原敬平民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院作出的（2013）运中民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：史泽科与津鑫焦化公司自2007年以来发生过多笔借款业务，现仍有总计1975万元的借款及2010年7月12日以银行承兑汇票方式所借1000万元未还。此1000万元的借款期限为一个月，从2010年7月12日到2010年8月12日，由原建昌承担连带责任保证。2012年7月10日，津鑫焦化公司给史泽科出具了《承诺书》，其内容为“我公司于2010年7月12日从史泽科手借款壹仟万元，由原建昌提供连带责任保证，约定借款利率为2％，因我公司资金紧张，除利息支付至2011年12月31日外，借款本金和其余利息至今未付，我公司承诺在三个月内归还借款本金及欠付利息，否则由我公司承担史泽科实现债权的全部费用”。该承诺到期后津鑫焦化公司仍未履行承诺。2012年6月23日，津鑫焦化公司又给史泽科出具承诺书，称欠本金2975万，欠利息一年按合同计算等内容，原建昌作为中间人在合同上签章。2013年6月10日津鑫焦化公司再次给史泽科出具报帐单，其内容为“本金2975万元，利率2％，59.5万／月利息，2011年7月15日一2012年7月17日一一2013年6月15日，计23个月，计1368.57万元。”原敬平在该报帐单上签名。另外，在津鑫焦化公司认可的借款协议中，约定了利率及滞纳金，滞纳金以未归还的利息为基数，按每日千分之三或千分之十加收滞纳金。
同时查明：2010年7月15日原敬平给史泽科出具承诺书，其内容为，我公司止2010年7月12日借史泽科现金2400万元，我公司承诺在2011年12月30前付清，如到期付不清此款，我自愿用本人津鑫焦化公司的股份全部转让给史泽科名下等内容。
在原建昌担保的1000万元汇票借款未还之后，史泽科派其司机陈伟科在2011年春节前找原建昌催要过所担保的款项，还于2011年11月10日向原建昌发送手机短信，以主张权利。
在本案审理期间，该院根据史泽科的财产保全申请冻结了津鑫焦化公司的银行帐户及原敬平持有的津鑫焦化公司的股权。
该院认为：本案争议的焦点为：一、津鑫焦化公司欠史泽科的本金是多少，利息是多少，滞纳金如何计算；二、原建昌是否应当对1000万元汇票借款本息承担连带责任保证；三、原敬平是否应当以自己持有津鑫焦化公司股权对津鑫焦化公司的债务承担还款责任。
关于第一个焦点，津鑫焦化公司欠史泽科本金2975万元，利率按2％计算，月息为59.5万元，从2011年7月15日起算至2013年7月15日，共24个月计1408万（已扣减津鑫焦化公司于2013年6月20日归还的20万元），此事实有2010年7月10日津鑫焦化公司出具的借条，2012年6月23日、7月10日的两次承诺书及2013年6月10日报帐单等证据证实。津鑫焦化公司理应偿还。关于滞纳金，在津鑫焦化公司认可的借款协议中，均约定不按时支付利息时，应以未归还的利息为基数，按日千分之三至千分之十加收滞纳金，该滞纳金是双方协议约定，是当事人真实意思表示，它具有对合同违约的惩罚性质。津鑫焦化公司未按约支付利息，应承担支付滞纳金的责任。在本案中，汇票借款1000万元未约定滞纳金，史泽科要求津鑫焦化公司对1000万元承担滞纳金的诉讼请求不予支持。考虑到本案津鑫焦化公司目前经营状况不尽人意这一现实，对拖欠利息的滞纳金按日千分之三计算为宜，剩余1975万元的利息的滞纳金，按借款协议约定以未归还的利息为基数，从2011年7月15日起按每天3‰计算，算至还清之日止。
关于第二个焦点。在本案中津鑫焦化公司在2010年7月12日给史泽科出具借条“今借到史泽科承兑汇票壹仟万元整”，期限为壹个月，从2010年7月12日到2010年8月12日，原建昌在借条上签名，承诺愿负连带责任。原建昌在借条上签署承担连带责任保证，是其真实意思表示，该担保有效，虽然该保证未约定保证期间，但依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。因此1000万元的保证期间应从2010年8月13日起至2011年2月12日止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同诉讼时效。在本案中，津鑫焦化公司未能按期归还借款，史泽科派其司机陈伟科在2011年春节前找原建昌催要借款，并于2011年11月10日向原建昌发送催要借款的短信。史泽科以上主张权利的行为，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款关于计算诉讼时效的规定。原建昌辩称史泽科对其起诉已超过保证期间的理由该院不予采信，原建昌应当承担保证责任。由于在1000万元的借条中当时并未约定利息，因此原建昌只对1000万元借款本金承担连带责任保证，对史泽科要求其对1000万元利息承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。原建昌承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，有权向津鑫焦化公司追偿。
关于第三个焦点。原敬平系津鑫焦化公司的法定代表人，同时又出资7500万元，持有该公司75％的股权，其在2010年7月15日出具的承诺书中称，津鑫焦化公司在2011年12月30日前不能付清史泽科的2400万元，其自愿用本人津鑫焦化公司股份全部转让给史泽科名下。原敬平属完全民事行为能力人，其作出以个人股份在津鑫焦化公司不能还清欠款的情况下，用其股份偿还津鑫焦化公司债务的意思表示，符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条民事法律行为成立所具备的条件，该行为有效。其行为具有债务加入的性质，其法律地位属共同债务人，原敬平作为共同债务人，应就2400万元借款在其股权价值范围内与焦化公司共同承担还款责任。在该承诺书中，明确约定借款金额为2400万元，因此，原敬平只对2400万元承担还款责任，对史泽科要求原敬平超出2400万元的还款请求，该院不子支持。综上所述，债务应当清偿。津鑫焦化公司欠史泽科的借款本金、利息及滞纳金理应偿还，原建昌应当对1000万元借款承担保证责任，原敬平应当对2400万元与津鑫焦化公司共同承担还款责任。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：（一）河津市津鑫焦化有限公司在本判决生效后十日内偿还史泽科借款本金2975万元及2013年7月15日前的利息1408万元，之后的利息按月息2％计算，算至款付清之日止。河津市津鑫焦化有限公司以未还的1975万元本金产生的未归还利息为基数（利率以2％计算），按日千分之三的标准向史泽科支付滞纳金，自2011年7月15日起算到还清之日止。（二）原建昌对以上拖欠的借款本金内的1000万元承担连带偿还责任。（三）原敬平对河津市津鑫焦化有限公司拖欠史泽科本金中的2400万元借款，以其持有的河津市津鑫焦化有限公司的75％股权的变现价值为限承担还款责任。（四）驳回史泽科的其它诉讼请求。（五）驳回河津市津鑫焦化有限公司的反诉请求。案件受理费392014元，减半收取196007元，财产保全费5000元，反诉费267448.06元，减半收取133724.03元，共计334731.03元，由史泽科负担84731.03元，由河津市津鑫焦化有限公司负担250000元。多收取的196007元，退还史泽科。
原建昌不服原审判决，提起上诉称：津鑫焦化公司于2010年7月12日向被上诉人所借的1000万元承兑汇票，期限仅一个月。在借款到期后的半年之内，被上诉人从来没有口头或者书面通知上诉人承担保证责任。陈伟科当庭证明2011年春节前，他找上诉人是要求上诉人联系原敬平，尽快让津鑫焦化公司归还被上诉人借款，但这与被上诉人应当通知上诉人对主债务承担保证责任无关。根据《担保法》第26条、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第34条第2款之规定，法院应当判决免除上诉人的保证责任。一审法院判决上诉人承担保证责任，显属违法。
津鑫焦化公司不服原审判决，提起上诉称：案件基本事实一审法院并未查明：第一、津鑫公司向被上诉人借款的金额共是多少第二、2007年4月10日的500万元和2007年12月5日的3000万元被上诉人是通过何种方式交付津鑫公司第三、这3500万元的利率通过什么形式约定，依据是什么第四、2975万元的本金及利息被上诉人是根据多少借款金额计算出来的第五、2975万元的本金及利息是否包括没有履行的2008年3月4日的1800万元借款协议，是否包括没有履行并与本案无关的2009年6月22日的1800万元供煤协议津鑫公司账面体现的借款金额为3360万元，除短期借款和利息款360万元之外，津鑫公司每向被上诉人借一笔款项，双方均订立借款协议，约定利率和期限，这一情况证人在法庭上已经予以证明。2007年4月10日的500万元收款收据和2007年12月5日的3000万元收款收据，津鑫公司虽然没有证据证明被上诉人是否做了手脚，从原敬平抽屉里撕过加盖印章的收据，但津鑫公司账面上确实没有这3500万元。3500万元不是个小数，被上诉人既不会无偿地将3500万元借给津鑫公司使用，更不存在现金交付的问题，只能通过银行汇款。津鑫公司庭前没有申请法院调取3500万元的汇款凭证，是因为津鑫公司不知道被上诉人在法庭上对3500万元的收款收据如何解释，证人又是如何证明。在被上诉人代理人没有说明3500万元是通过何种方式交付津鑫公司，证人证明的内容也没有涉及此事的情况下，津鑫公司在庭后申请法院调取这3500万元的汇款凭证，并无不妥。为了排除疑点，公正判决，根据《民事诉讼法》第67条之规定，法院也应当查明案件事实。津鑫公司和被上诉人提供的证据和庭审查明的事实可以证明津鑫公司没有同被上诉人算过账，被上诉人要求原敬平在其草拟的承诺书和报账单上签字的内容，与津鑫公司保存的付款凭据和两次算账结果严重不符，与被上诉人向法院提供的借款证据也发生矛盾。除没有证据证明履行的1800万元借款协议和没有证据证明履行并与本案无关的1800万元供煤协议之外，被上诉人向法院提供借款证据的金额合计为68600000元，但津鑫公司自2007年7月至2013年6月，共向被上诉人支付74424322.7元（有付款凭据为证）。津鑫公司向被上诉人支付的3000万元本息为32963589元，因360万元属于利息款，有3500万元被上诉人没有证据证明与津鑫公司通过何种方式约定了利率，即使法院强行认定津鑫公司向被上诉人借款的金额中包括这3500万元，被上诉人还应当向津鑫公司返还2860733.7元。74424322.7元一32963589元=41460733.7元一38600000元=2860733.7元。一审判决津鑫公司向被上诉人支付本金2975万元，利息1408万元没有根据，纯属歪曲事实。判决津鑫公司向被上诉人支付滞纳金，更是无法可依。在津鑫公司没有同被上诉人算过账的情况下，被上诉人逼迫原敬平向其作出承诺，并要求原敬平在其草拟的承诺书和报账单上签字，原敬平实属无奈。原敬平这样做，明显是为了应付被上诉人，赶快打发其离开公司而为之，没有根据的承诺书不能作为法院认定事实的依据。如果原敬平作出的承诺无论错误与正确均应当作为法院认定事实依据的话，那么原敬平于2010年7月15日在其承诺书上所讲的，“津鑫公司止2010年7月12号借史泽科现金贰仟肆佰万元……”也应当作为法院认定事实的依据。除360万元的利息款之外，津鑫公司在2010年7月12日之后再也没有向被上诉人借过分文，被上诉人对此承诺书上的借款金额不仅没有提出异议，而且作为证据提交法院，这就说明被上诉人承认津鑫公司截止到2010年7月12日共借他现金2400万元。津鑫公司向被上诉人支付的74424322.7元，被上诉人提供的证人在法庭上证明，他们代理被上诉人接受津鑫公司支付的款项全部交给了被上诉人，如果被上诉人不承认，那是他们委托人与代理人之间的问题，与津鑫公司无关。解决双方纠纷的合法途径，就是各自拿出持有的原始凭据进行算账。
史泽科就津鑫焦化公司的上诉答辩如下：（一）津鑫焦化公司在上诉状中所提2007年4月10日的500万元、2007年12月5日的3000万元、2008年3月4日1800万元的借款协议以及2009年6月22日的1800万元供煤协议，答辩人均未予主张。答辩人在一审提供前述三笔贷款凭据，只是举例说明除答辩人在本案中起诉的债款外，津鑫焦化公司与答辩人还存有其他多笔借贷关系的往来；提供1800万元的供煤协议是举例说明担保人李京廷与津鑫焦化公司存有业务往来，前述事实答辩人在第一审的庭审质证中已讲清楚，津鑫焦化公司对这一事实也是明白的。既然答辩人在本案中未曾就前述三笔贷款向津鑫焦化公司主张权利，则该三笔借贷款项不在本案的审理范围之内。（二）答辩人所主张的2975万元本金的形成。答辩人在一审中的举证及证人李京廷的证词证明，2975万元中有2010年7月12日经原建昌担保的1000万元贷款；有经李京廷担保的未归还的1975万元贷款，该1975万元的形成：答辩人在2007的7月4日、9月4日、11月20日分别出借给津鑫焦化公司500万元、600万元和900万元，三笔合计2000万元。2010年7月15日，经算账，津鑫焦化公司法人代表原敬平确认经李京廷担保的未还贷款本金数额为2400万元，该2400万元包含前述三笔合计2000万元的贷款及其他未还的400万元，2010年9月9日，津鑫焦化公司归还答辩人425万元，剩余1975万元。上述由原建昌担保的1000万元贷款本金和李京廷担保的1975万元贷款本金，合计共2975万元贷款本金分别由津鑫焦化公司在2011年6月4日归还利息的保证书中，2012年6月23日的还款承诺书中，2013年6月10日的财务报账单中予以书面确认。（三）上诉人津鑫焦化公司诉称其“超还”答辩人2860733.7元，并要求答辩人返还2860733.7元的上诉请求太过荒谬，经不起任何推敲。2011年6月4日，上诉人原建昌作为保证人以书面保证书的方式向答辩人承诺支付2011年5—6月共两个月的贷款利息，津鑫焦化公司法人代表原敬平在该书面保证书上亲笔签署“119万元敬平”的内容，此两个月的利息数额119万元平均到一个月是59.5万元，这每月59.5万元的利息与2975万元本金，月利率为2％的计算标准相吻合，与津鑫焦化公司在两年后的2013年6月10日给答辩人出具的财务报账单相吻合；2012年6月23日，津鑫焦化公司向答辩人书面承诺确认共拖欠2975万元借款本金，并认可利息欠付一年，利率按合同约定计；2013年6月10日，津鑫焦化公司向答辩人出具的财务报账单再次确认：拖欠答辩人本金2975万元，利息从2011年7月15日起至出具财务报账单时共拖欠23个月。另外，在上述三次书面承诺期间的2012年7月10日，津鑫焦化公司还就所欠2975万元借款本金中的1000万元贷款，向答辩人书面承诺在2012年10月10日前还清。答辩人就本案提起诉讼后，津鑫焦化公司又在诉讼中向一审法院书面承诺，如果法院能根据其申请解除保全措施，愿在银行贷款下来后先归还答辩人300万元。此两点事实再次印证说明津鑫焦化公司欠款的事实。但津鑫焦化公司罔顾以上事实，在一审中反诉其“多还”答辩人4146万余元，在二审中又改称“多还”2860733.7元，瞬间相比一审主张的数额又少了3800多万元!如果不是答辩人通过法律手段起诉追要借款，那津鑫焦化公司岂不是还要再“多还”下去（四）上诉人津鑫焦化公司与答辩人不存在再行算账的问题，津鑫焦化公司要求算账的目的只是为了不还贷款而拖延时间。在本案的初始诉讼中，答辩人选择了先行起诉由原建昌担保的2010年7月12日的借款1000万元，并希望能通过部分诉讼促使津鑫焦化公司理性履行债务。但不成想，答辩人起诉后，津鑫焦化公司歪曲事实，向法庭提供了约20份的所谓付款凭据，并向法庭提交了一份“关于归清史泽科借款本金1000万元及利息的情况说明”，在该“情况说明”及所附的约20份的付款凭据中，大部分都是与该1000万元贷款无关的付款凭据，其中就包括李京廷经手于2010年9月9日归还的425万元，该425万元归还的是李京廷担保的于2010年7月15日经津鑫焦化公司法人代表原敬平确认的2400万元，该笔还款与原建昌担保的1000万元并无关系。看到津鑫焦化公司不尊重事实，滥用双方往来凭据，答辩人无奈之下增加诉讼请求，将津鑫焦化公司经由李京廷担保的1975万元予以一并起诉，增加后的诉讼金额也就是津鑫焦化公司多次书面确认的2975万元。但没想到的是，答辩人增加诉求后，津鑫焦化公司又找出很多其他的与本案无关的双方往来凭据声称款已还完，且超付。很明了，上诉人津鑫焦化公司就是利用其与答辩人的借款笔数多、时间长、还款付款手续多以及民间借贷手续没有银行规范等特点，蓄意提出算账的诉求，其要求算账的实质就是把与本案无关联的其他付款手续或利息、逾期付款违约金等叠加一起进行长时间的所谓算账，企图把水搅浑，拖延时间。
史泽科就原建昌的上诉答辩如下：原建昌所担保的津鑫焦化公司2010年7月12日的1000万元贷款，贷款约定使用期限为一个月，即该笔贷款应自2010年8月12日前归还。根据《担保法》第二十六条，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。具体到本案，前述1000万元贷款的保证期间止于2011年2月12日。根据证人陈伟科的证言，证人陈伟科受答辩人的委托，于“2010年末快过年的时候”到原建昌的家里向原建昌主张过权利，而2011年的农历春节是2011年2月3日，这就说明，答辩人在六个月的保证期间内委托陈伟科向原建昌主张了权利。另外，陈伟科在一审庭审中回答津鑫焦化公司“你找原主任干什么”的发问中明确表示，是“找原主任进款还钱”，这明显是在向原建昌主张权利，而非仅是找原建昌催促津鑫焦化公司还钱。
本院二审查明的事实与一审查明基本一致。
本院认为：关于欠款数额问题，津鑫焦化公司于2012年6月23日和7月10日两次出具了承诺书，2013年6月10日出具了报账单，由津鑫焦化公司法定代表人原敬平签名。现津鑫焦化公司主张该承诺书和报账单不真实，一审时反诉超付了41460733.7元，二审时上诉又称其超付了2860733.7元，同时还提出其出具承诺书和报账单时史泽科有逼迫行为，但其无充分证据证明有受胁迫的事实，也无充分证据能否定承诺书和报账单的真实性，故对津鑫焦化公司的上诉理由不予采信。关于承诺书中2975万元本金与2400万元本金是否矛盾的问题。史泽科在答辩中陈述2400万元的承诺书是针对李京廷担保的款项的承诺，后归还了425万元，剩1975万元，加上原建昌担保的1000万元，共计2975万元，故二者不矛盾。关于原建昌是否应承担连带还款责任的问题，有证据证明史泽科在保证期间内向原建昌催要过，故原建昌的上诉理由不充分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按原判决执行，二审诉讼费用275254元，由河津市津鑫焦化有限公司承担255254元，原建昌承担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 宋政富
审判员 赵 斌
审判员 李洪义
二〇一四年五月二十一日
书记员 张 橙