安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终421号
上诉人（原审原告）：铜陵营造中强建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市大通工业园。
法定代表人：张新宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：项多章，安徽众佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢文俊，安徽众佳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王友祥，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁以东，安徽铜都律师事务所律师。
上诉人铜陵营造中强建设有限责任公司（以下简称中强公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中强公司的委托诉讼代理人项多章、谢文俊，被上诉人中建六局的委托诉讼代理人王友祥、丁以东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中强公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.不论《分包合同》是否有效，被上诉人都应支付剩余工程款；2.一审驳回5%的质保金是明显的认定错误；3.同一法院、同事民事审判庭、同一时间段对同一道路工程、同一事实认定相反的结果，显然不合法。
中建六局辩称：双方当事人签订的合同是无效的，现在实际施工工程款没有审计结束。上诉人在一审时没有提出鉴定申请，该分包工程最终工程数额是多少目前不能确定。因此一审法院的判决是正确的，依法应当维持。
中强公司一审诉讼请求：请求法院判令中建六局立即支付工程款3967869.01元及违约金（从2012年8月30日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定事实：2009年5月7日，铜陵市重点工程建设局与中建六局签订了一份《建设工程施工合同》，约定：铜陵市重点工程建设局将铜都大道三期道路工程发包给中建六局完成；资金来源为政府投资；承包范围为道路、土方、给排水、路灯、综合管线等图纸载明内容及招标文件要求；开工日期为2009年5月8日（以业主或监理签发的开工令为准），竣工日期为2010年4月8日；工程质量标准为合格；合同价款为67172566元，采用固定价款；合同价款的其他调整因素为经监理发包人代表确认的设计变更增减量、现场签证增减量，在合同工期的时间外（承包人自身原因造成的工期延误除外），法律、法规和国家有关政策变化及地方政府公布的政策性调整，其他由双方另行协商解决；工程款支付的方式和时间为发包人收到承包人经甲方现场代表和监理单位审核签字认可的工程量报表后，支付已完工程进度款的60%，整个工程完工后付至合同价款的70%，工程竣工结算初审后一个月内付至初审价的80%，初审决算经审计部门审定后半年内付至工程总造价的95%,余款5%作为工程保修金，待工程保修期满后无质量问题一次性付清；隐蔽工程增加的工程量和变更调整的价款，经监理工程师、业主初审，增减累计达到合同造价的5%时，按签证量的50%支付工程进度款；竣工验收执行通用条款，工程合格率要求达到100%，工程的验收以设计图纸、图纸会审纪要、设计变更通知、工程技术联系单、隐蔽工程记录等与工程有关的资料、文件和工程合同为依据，并经业主代表签字后有效；监理工程师收到承包人递交的完整结算资料后25天内完成对结算资料的审计，发包人收到经监理工程师初审的结算资料后3个月内完成审计；工程验收通过后，承包人报结算资料给发包人，经监理单位、发包人复审后送审计机构审计，办理竣工验收结算的同时，承包人应将相关竣工资料整理后报给发包人，并协助发包人履行竣工验收及备案手续；承包人编制竣工结算时应实事求是，不得随意扩大报送决算，经审计确认后，当审减金额在承包人送审金额的15%以内，其审计费用由发包人承担，当审减金额超过承包人送审金额的15%时，全部审计费用由承包人承担；本工程分包施工单位无；工程保修期为一年。合同签订后，被告依约履行施工义务。2010年8月6日，中建六局有限公司铜陵市铜都大道三期道路工程项目经理部（承包人）与中强公司（分包人）又拟定了一份《铜陵铜都大道三期工程施工专业分包合同》，双方约定：承包人将铜都大道三期沥青分项工程分包给中强公司完成；分包工程范围为K0+080-K4+260段施工图中沥青部分；合同价款约22000000元；开工日期为2010年8月6日，竣工日期为2010年10月30日；工程质量按总包合同要求，分包人应完成原材料复试、审核、报验、决算、审计决算；分包工程质量标准为分包工程的检查验收按总包合同相应条款履行；合同价款采用分包人的报价书中所报单价；工程量以发包人终审后的实际完成工程量为结算依据；分包人应在每月22日前向承包人提交已完工程量报表，承包人接到报表后5天内按设计图纸计量或报经监理工程师计量，承包人由于自身的原因收到分包人计量报告7天内未进行计量的，从第8天起分包人报告中开列的工程量即视为接受，应作为支付工程进度款的依据；承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式为执行总包合同比例，支付时间执行总包合同中关于工程款(进度款)支付时间的约定，并在承包人收到发包人沥青分项工程款后7个工作日内付款，工程进度款以本合同约定的固定单价及承包人审核确认的实际完成的工程量作为支付依据；分包工程竣工验收报告经承包人、监理工程师、发包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的单价及经承包人确认的实际完成工程量办理结算（由承包人初审报经发包人终审）；承包人不按分包合同约定支付工程款，导致施工无法进行，分包人可停止施工，工期顺延，承包人承担违约责任；承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料，经承包人审核确认并收到业主支付工程款后14天内不能按本合同约定支付工程款时，从第15个工作日起按同期银行贷款利率支付拖欠价款的利息，并承担工程总价的每日千分之三的滞纳金。2010年9月21日，中强公司和中建六局有限公司铜陵市铜都大道三期道路工程项目经理部在该合同上签字并加盖了印章。合同签订后，中强公司履行了合同约定的施工义务。2010年11月10日，铜都大道三期工程完工，当月经有关单位和人员验收，出具了《工程竣工验收报告》，该报告的综合验收结论为合格。2012年8月10日，中强公司向中建六局有限公司铜陵市铜都大道三期道路工程项目经理部递交了一份《要求支付工程款的报告》，该报告载明：由我司承担贵部铜都大道三期道路沥青工程施工，早已在2011年6月份完工，工程也已在2011年11月竣工验收，按合同约定贵部应支付80%工程款，贵部沥青工程量现已经重点局初审，我司多次要求贵部暂按此工程量为依据支付我司工程款，贵部未予支付，现贵部要求我司办理决算为由拖延支付工程款；经我司与贵部人员初步核定的工程量总价约为20000000元，至2012年7月底实际支付工程款为14920000元，按80%比例尚欠1080000元，请贵部按合同予以支付。2012年8月14日，中强公司又向中建六局有限公司铜陵市铜都大道三期道路工程项目经理部递交了一份《铜陵市建筑安装工程结算书（初审稿）》，该结算书认定铜都大道三期沥青工程造价为20011001.01元。
另查，铜都大道三期道路工程的审计至今尚未结束。
原审法院认为：中建六局有限公司铜陵市铜都大道三期道路工程项目经理部是中建六局设立的进行项目管理的临时机构，其与中强公司签订的《铜陵铜都大道三期工程施工专业分包合同》，将中建六局承包的建设工程分包给中强公司完成，且中强公司也未提供其具有相应建筑资质和分包已经发包人认可的证明材料，故该分包合同无效。分包合同虽然无效，但该工程经竣工验收为合格，中建六局仍应按合同的约定支付工程价款。鉴于铜都大道三期道路工程系政府投资项目，发包人与中建六局在《建设工程施工合同》中约定，整个工程完工后付至合同价款的70%，工程竣工结算初审后一个月内付至初审价的80%，初审决算经审计部门审计后半年内付至总造价的95%,余款5%作为工程保修金；分包合同约定，中建六局向中建公司支付工程款的时间和方式为按总包合同约定的支付时间和比例支付工程款；而本案所涉工程，审计部门尚未审计结束，中建六局支付的工程款已达到中强公司自行结算的工程价款的80%，故中强公司要求中建六局支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：驳回原告铜陵营造中强建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费58684元，财产保全费5000元，合计63684元，由原告铜陵营造中强建设有限责任公司负担。
中强公司二审向法庭提交如下证据：2017年6月21日铜陵市重点工程建设局的情况说明、2016年4月7日铜陵金健工程造价咨询有限责任公司关于“铜都大道三期工程结算审核过程”的简要说明、（2015）郊民二初字第00339号民事判决书，证明：1.铜陵市建投已经超付了铜都大道三期的工程款；2.由于中建六局的原因导致该工程竣工后一直未能审计；3.本案一审认定付款条件的事实与该法院同一业务庭、同一审判长的同工程案件的付款条件的认定相矛盾。
中建六局质证认为：（2015）郊民二初字第00339号民事判决书并未生效，该判决书一审判决依据的是鉴定报告，情况说明证明该工程确实没有完成审计，证明初审价与预付工程款是倒挂的，相差500余万，至今没有审计完成，上诉人中强公司有很大责任，很多工程资料未提供。
本院认证如下：由于中建六局对于上述证据的真实性、合法性、关联性未予否认，故本院予以确认。
中建六局二审无新的证据向法庭提交。
对于原审所提交的证据，双方当事人均坚持一审的证据观点和质证意见。
对于原审法院经审理查明的事实，中强公司认为一审另查铜都大道三期道路工程的审计至今尚款结束，但未查明审计未结束的原因。中建六局对于原审经审理查明的事实无异议。
本院二审另查明以下事实：1.铜陵重点工程建设局与中建六局签订了价款为67172566元的建设工程合同后，又签订了一份施工合同补充协议，价款为23429867元，合计总金额90602433元；2.截止2016年3月31日，铜陵重点工程建设局已向中建六局支付工程价款90576000元；3.2014年元月，铜陵市重点工程建设局委托建投公司，建投公司委托铜陵金健工程造价咨询有限责任公司对工程进行第一轮审核，2014年9月，双方又对该工程进行了第二轮核对，但由于争议较大，中建六局工作人员尚有其他事情，核对工作中止。之后，经多次催促，中建六局均拒绝配合继续审计。
本案二审争议焦点：中强公司主张的剩余工程款3960000元及其利息是否应当得到支持？
本院认为：1.本案涉案工程于2010年11月10日已完成竣工验收，中强公司作为该工程沥青分项工程的实际施工人主张工程款于法有据，应当予以支持。双方在《建设工程合同中约定》在竣工结算初审后一个月内付至初审价的80%，在初审决算经审计部门审计后半年内付至总造价的95%，余款5%作为工程保修金，但由于中建六局怠于行使和发包方之间的审计工作，致使审计工作至今尚未完成。中建六局认为系审计不能继续的原因系中强公司未提供资料的主张无证据予以证明。中强公司2012年8月10日向中建六局递交了该工程结算书的初审稿，中建六局应当在合理期限内对该结算书进行审核和答复，但中建六局一直未提出意见。现工程竣工至今已届7年，中建六局一直以未审计完成为由，不支付剩余工程款的行为不应支持。2.结算书初审稿的总价款为20011001.01元，中强公司认可已支付工程款16043132元，中建六局对此未提出异议，故尚欠剩余工程款3967869.01元。3.中强公司诉前未向中建六局发出支付申请，故案涉工程款的利息应当自中强公司向法院起诉时开始计算。双方当事人合同中约定的拖欠价款利息为同期银行贷款利率，故在此范围内予以支持。
综上，上诉人中强公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初617号民事判决；
二、中国建筑第六工程局有限公司在本判决生效后十日内支付铜陵营造中强建设有限责任公司剩余工程款3967869.01元及利息（自2016年10月25日起至生效判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回铜陵营造中强建设有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费58684元，财产保全费5000元，合计63684元，中国建筑第六工程局有限公司负担39535.42元，铜陵营造中强建设有限责任公司负担24148.58元；二审案件受理费58684元，中国建筑第六工程局有限公司负担36431.4元，铜陵营造中强建设有限责任公司负担22252.6元。
本判决为终审判决。
审判长 查慧凌
审判员 张庄女
审判员 盛丽娜
二〇一七年八月十一日
书记员 王小江
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项
原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；