四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终658号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：四川省成都市。
负责人：范丹彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张术芳，女，生于1957年8月3日，汉族。
委托诉讼代理人：张明聪，男，生于1963年10月19日，汉族。
被上诉人（原审被告）：杨云，男，生于1957年9月29日，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险成都锦城支公司）因与被上诉人张术芳、杨云机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2017）川1803民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人平安保险成都锦城支公司的委托诉讼代理人李佐洪，被上诉人张术芳的委托诉讼代理人张明聪，被上诉人杨云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险成都锦城支公司上诉请求：请求撤销原判，直接改判：1、平安保险成都锦城支公司向原审原、被告赔付各项损失共计69869.42元（上诉争议金额108362.44元）。2、由张术芳、杨云承担二审上诉费用。事实及理由：1、一审法院未依法准许平安保险成都锦城支公司申请对张术芳的伤残等级进行重新鉴定，剥夺了其举证的诉讼权利，导致实体处理不公，望二审法院准许其申请重新鉴定，并根据重新鉴定意见对本案作出正确处理。2、一审判决确认张术芳损失，部分项目金额不当、证据不足。医疗费应扣减15%通常标准自费药后为13866.79元；张术芳事故发生时已年满59周岁，超过退休年龄，依法不应计赔误工费；一审判决参照城镇人口标准计赔张术芳残疾赔偿金证据不足，其损伤程度最多达到九级伤残，残疾赔偿金应为40988元；被扶养人生活费应为9251元/年×5年×20%×2人÷6＝3083.67元；住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、交通费无异议。故平安保险成都锦城支公司总赔偿金额为69869.42元。
被上诉人张术芳答辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨云答辩称，同意一审判决。
张术芳向向一审法院起诉请求：请求判令张术芳因本次事故导致的损失即残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、修理费等共计177871.73元，由平安保险成都锦城支公司在交强险限额内赔偿11万元，超过交强险限额部分在商业三者险中赔偿，不足部分由杨云承担。事实和理由：2016年8月23日8时15分，杨云驾驶川TXXX**号小型轿车，从雅安市名山区百丈镇往新店镇方向行驶，行驶G108线2346KM+800M处掉头时，与同向行驶的由阚维均驾驶的川TV13**号小型轿车发生碰撞，造成张术芳受伤的交通事故。2016年9月2日雅安市公安局名山区分局交通管理大队出具雅公交认字［2016]第00078号道路交通事故认定书，确定杨云承担此次事故的主要责任，阚维均承担此次事故的次要责任。张术芳受伤后随即到雅安市名山区人民医院治疗，诊断为腰3椎体爆裂骨折、腰2椎体右侧横突骨折、头部软组织挫伤等，两天后转天全县中医院治疗，2016年11月2日好转出院。出院医嘱为出院后继续治疗，休息4个月，复查4次，不适随诊。2016年12月28日，张术芳的伤情经四川元鼎司法鉴定所鉴定为交通事故捌级伤残。依照道路交通法规定，张术芳的损失：住院期间误工费71天×138.26元/天=9816.46元；出院后休息期间误工费120天×138.26元/天=16591.2元；护理费71天×138.26元/天=9816.46元；残疾赔偿金26205元/年×20年×0.3=157230元；精神损害赔偿5000元；住院伙食补助费71天×30元/天=2130元；鉴定费750元；交通费1000元；被扶养人生活费父亲张举杨9251元/年×5年×0.3×1/6=2312.75元+母亲张继英9251元/年×5年×0.3×1/6=2312.75元，上述费用合计206959.62元，除交强险外按照70%责任比例计算，故应赔偿张术芳177871.73元。
杨云承认张术芳在本案中主张的事实，对交警队作出的责任认定以及鉴定机构对张术芳的伤残鉴定等级无异议，但提出张术芳住院治疗共产生医疗费15615.87元，张术芳垫付了其中1050元，杨云垫付14565.87元；杨云还垫付了救护车费698元。杨云在事故发生后，垫付张术芳现金10000元,以上垫付的费用请求在本案中一并处理。杨云在平安保险成都锦城支公司投保了机动车交强险、50万元的商业三者险和不计免赔，对张术芳的赔偿应由平安保险成都锦城支公司予以赔付。对于不属于保险赔付范围的鉴定费和诉讼费由张术芳和杨云按责任分担。
平安保险成都锦城支公司承认张术芳在本案中主张的交通事故的基本事实，对交警队作出的责任认定无异议，川TXXX**号车购买了交强险和50万元限额的商业三者险，附加不计免赔，保险事故发生在保险期间之内，属于正常的保险事故。平安保险成都锦城支公司同意张术芳总损失按照张术芳主张的方法来算，即同意首先在交强险分项限额之内予以直接赔付，超过交强险分项限额的部分按照商业三者险合同的约定理赔，按照事故责任，平安保险成都锦城支公司应承担70%的赔付责任。对本案的医疗费，张术芳没有主张，是杨云垫付的医疗费，对于垫付的费用，按照交强险和商业三者险的合同约定，应当扣减自费药，保险条款约定医疗费是在基本医疗保险的标准和目录内承担医疗费的赔偿。应扣减总医疗费的15%作为自费药，如果杨云同意扣减自费药，其垫付的费用在本案中一并处理，否则不同意一并处理；张术芳请求的误工费标准过高，如果按照张术芳提供的工资收入来看，张术芳属于有固定收入来源的人员，每天的收入也只有八十多元；对于出院后的误工费，应当计算至评残前一日，不应该计算120天，虽然出院医嘱上记载了休息4个月，但是张术芳在休息期没满的情况下就去评残了，那就不应该在评残后再计算误工费，因为评残后就开始计算残疾赔偿金了，不能双重计算；认可张术芳住院天数71天，护理费的标准按照每天90元-100元计算；张术芳的残疾赔偿金不应该按照城镇居民标准计算，张术芳的伤残等级认可为九级伤残；精神损害抚慰金过高，认可按照一个等级赔偿1000元的标准计算；住院伙食补助费按照20元/天，计算71天，根据案件事实，酌定交通费为500元；对被扶养人生活费，计算方法没有异议，但对其赔付比例有异议，主要是对其八级伤残有异议。
在一审庭审中，平安保险成都锦城支公司以张术芳的伤残等级鉴定属于自行委托，其提供的鉴定文书川元鼎司鉴（2016）临鉴字第396号鉴定文书中，所鉴定伤残等级真实性、公正性存在较大问题为由，对张术芳的伤残等级八级有异议，书面申请对张术芳的伤残等级重新鉴定。一审法院认为，平安保险成都锦城支公司所提出的重新鉴定申请，既没有提出事实依据，也不属于法定理由，其申请重新鉴定的事实和理由均不成立，当庭驳回了平安保险成都锦城支公司所提出的重新鉴定申请。
一审法院认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，予以确认。本案争议的焦点是张术芳是在农村居住或是在城镇居住并务工；庭审中，张术芳出示的证据证明，2016年4月19日，张术芳及丈夫阚维均取得在雅安市名山区茶都大道555号8栋1单元22层2203号房的房产证；同时证明，张术芳从2012年起在成都市锦里西路78号观邸居住至今，并在深圳市华磊节能科技有限公司成都分公司做保洁工，每月工资2000元。经质证，杨云无异议，平安保险成都锦城支公司提出，张术芳未提交房产证原件，不能辨别真伪，张术芳已到退休年龄，仅仅提交工资证明，不能证明其与用工单位的劳动关系。一审法院认为，张术芳提供的证据7能证明本案张术芳长期居住在城镇，并且在其丧失劳动能力前，从事力所能及的工作，每月有2000元固定收入的事实，其证据来源合法，客观真实，能互相印证，应予以采信。
一审法院认为，公民的身体权、健康权依法应受保护，张术芳因交通事故遭受人身损害，其合理损失应依法得到赔偿。根据交通管理部门划分的事故责任认定杨云承担主要责任，根据相关法律规定，杨云应承担相应民事赔偿责任。杨云承认张术芳诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。平安保险成都锦城支公司提出的张术芳每月有2000元的固定收入，其误工费应以此为标准，住院期间计算71天，出院后的误工费，应计算至评残之日的辩护意见，符合法律规定，予以支持。平安保险成都锦城支公司提出对张术芳的医疗费应按总额扣减15%的意见，因未提供相应的证据佐证，不予支持。平安保险成都锦城支公司提出对张术芳的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，与本案查明的事实不符，不予支持。
关于张术芳的请求和各项赔偿费用问题，根据查明的基本事实，当事人的诉辩意见，提交的有效证据及现行人身损害赔偿相关法律及司法解释规定，张术芳的损失确认为：1、医疗费15615.87元（其中，张术芳支付1050元，杨云支付14565.87元）；2、救护车费用698元（其中：百丈镇到名山198元，名山到天全500元）；3、误工费，以张术芳提供的每月2000元的收入为标准，住院71天，出院后医院建议休息4个月，因张术芳出院后未休息满4个月评残，其出院后的误工费应计算至评残之日，张术芳2016年11月2日出院，12月28日评残，出院后的误工为56天，则误工费为11289元[2000元/22.5天×（71天+56天）]；4、住院期间伙食补助费2130元（30元/天×71天）；5、护理费，因张术芳未提供实际支出护理费的证据，酌定每天100元，则护理费为7100元（71天×100元/天）；6、残疾赔偿金，张术芳受伤前长期居住在城镇并在城市务工，残疾赔偿金参照城镇标准计算157230元（26205元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金，根据张术芳的伤情和在交通事故中的责任，酌定4000元；8、交通费酌定500元；9、被扶养人生活费，张术芳父母均已79岁，有六个子女，系农村居民，则二被扶养人生活费4625.5元（9251元/年×5年×30%×1/6×2人）；以上损失合计203188.37元。张术芳另支出伤残评定费750元。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿”杨云在平安保险成都市锦城支公司投保了交强险，交通事故发生在保险期内，因此，杨云应当承担的赔偿责任，依法应由平安保险成都市锦城支公司负担。本案张术芳人身损失已超过机动车交通事故强制保险责任各分项限额，应由平安保险成都市锦城支公司首先在交强险限额内赔偿120000元（精神损害抚慰金4000元在交强险中优先赔偿）。张术芳损失超过交强险部分的83188.37元，按照本次交通事故的责任，杨云应承担主要赔偿责任，即应由杨云赔偿张术芳83188.37元×70%=58231.86元。因杨云在平安保险锦城支公司投保了50万元机动车第三者责任险及不计免赔。因此，应由平安保险锦城支公司在第三者责任险范围内负担。鉴定费750元，不属于保险赔偿范围，应当由杨云在责任范围内赔偿525元。杨云垫付的医疗等费用15263.87元和预付给张术芳的现金10000元，扣除杨云应承担的鉴定费525元以及在本案中杨云应当承担的诉讼费1690元，张术芳在应得赔偿款中应当返还杨云230**.87元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告张术芳120000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司赔偿原告张术芳商业三者责任保险金58231.86元；其中，给付原告张术芳35182.99元、给付被告杨云230**.87元；以上两项合计，被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司应支付原告张术芳赔偿款155182.99元，支付被告杨云赔偿款23048.87元，上述款项在本判决书生效之日起十日内付清。三、驳回原告张术芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1929元，由原告张术芳负担239元，被告杨云负担1690元（已在判项中抵扣处理，不再支付）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：是否准许平安保险成都锦城支公司申请对张术芳的残疾等级进行重新鉴定及一审判决确定张术芳的各项损失费用是否正确是本案的争议焦点。
关于是否准许平安保险成都锦城支公司申请对张术芳的残疾等级进行重新鉴定。根据本案查明事实，张术芳自行委托四川元鼎司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，其提供的该所川元鼎司鉴（2016）临鉴字第396号鉴定文书中，认为张术芳的“胸12、腰3椎体”共两个椎体骨折，其伤残程度，符合《道路交通事故受伤人员伤残》标准4、8、3b条胸椎或者腰椎二椎体以上压缩性骨折的原则规定，对张术芳的伤残等级评定为八级伤残，在一、二审中，平安保险成都锦城支公司均申请对张术芳的残疾等级进行重新鉴定，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，平安保险成都锦城支公司未提交充分的证据对该鉴定报告中“张术芳的“胸12、腰3椎体”共两个椎体骨折，符合《道路交通事故受伤人员伤残》标准4、8、3b条胸椎或者腰椎二椎体以上压缩性骨折的原则规定，评定为八级伤残”的认定予以反驳，故对其提出重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于张术芳的各项损失费用的计算。医疗费是否应扣减15%通常标准自费药的问题。在本案中，虽保险合同约定了保险人承担医疗费用的用药标准，但保险事故发生后，受害人的用药情况不是受害人自身决定，而是医院医生根据受害人实际的损害程度来决定用药情况，如果将侵权人应承担的赔偿费用要让受害人自行承担由保险人单方核定的部分费用，有失公平原则。同时，在机动车交通事故责任纠纷中，保险人收取的保险费用明显高于国家基本医疗保险收取的费用，如果本案按国家基本医疗保险扣减15%自费药费用，则明显降低了保险人的风险，增大了投保人的风险，损害了投保人的利益，也有失公平原则。故对平安保险成都锦城支公司提出扣减15%自费药费用的主张，本院依法不予支持。关于是否应计算张术芳的误工费和参照何种标准计赔其残疾赔偿金。张术芳交通事故发生时，虽超过法定的退休年龄的时限，但其提交的工资及居住证明等证据，可以确定其长期居住与城镇并在城镇务工，从事与其年龄相适应的工作，故依法应计赔张术芳的误工费并应按城镇人口标准计赔其残疾赔偿金。关于张术芳被扶养人生活费计算。平安保险成都锦城支公司上诉认为应计算张术芳被扶养人生活费应计算为9251元/年×5年×20%×2人÷6＝3083.67元，而不应按4625.5元（9251元/年×5年×30%×1/6×2人）计算，仅提出计算的比例异议，但其未提交充分的理由和依据，故对该主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人平安保险成都锦城支公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1234元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 伍子刚
审判员 陶明刚
二〇一七年七月十九日
书记员 张宇楷