福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0425刑初194号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人范梅喜，女，1981年6月24日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省大田县，住福建省大田县。因涉嫌开设赌场罪于2015年11月27日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2015年12月31日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人郑晓军，福建枫桦律师事务所律师。
辩护人陈斌，福建枫桦律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉（2016）169号起诉书指控被告人范梅喜犯非法经营罪，于2016年7月27日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员章培源出庭支持公诉，被告人范梅喜及其辩护人郑晓军、陈斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年初，被告人范梅喜通过朋友认识了经营非法“六合彩”的陈某某（外号“龙哥”，另案处理），陈某某表示其收取“六合彩”码单可给予12%-13%“回水”钱（意为回扣），范梅喜觉得有利可图，表示同意。自2010年至2015年间，范梅喜发展鄢某、钟某某、李某某、刘某某（均另案处理）为“六合彩”下线。经统计，自2010年1月至2015年11月期间，范梅喜通过银行转帐从李某某、鄢某、钟某某、刘某某处收取“六合彩”投注款共计774.048万元，扣除“回水”后，范梅喜向陈某某提供的帐户转出的投注款486.92万元。按收注额的12%-13%比例，范梅喜可从上述收注中赚取“回水”钱计97.126万元，范梅喜并将其中的88.215万元又以“回水”的形式返还给鄢某等人，个人从中赚取“回水”8.911万元。
2015年11月27日，被告人范梅喜在家中被公安民警抓获，到案发后能如实供述自己的罪行。
2015年11月30日，公安机关从被告人范梅喜处暂扣人民币34.03万元，冻结范梅喜农业银行帐户4个。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人范梅喜的行为已构成非法经营罪。被告人范梅喜与他人共同收注的行为系共同犯罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定予以惩处，并建议在有期徒刑五至六年内处刑，并处罚金。
被告人范梅喜对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议。
其辩护人对公诉机关指控范梅喜犯非法经营罪的定性没有异议，但提出：1、公诉机关指控范梅喜通过转帐从李某某处收取“六合彩”投注款327.328万元，依据不充分。李某某的讯问笔录明确记载其4张银行卡共向范梅喜转帐293.495万元，扣除双方之间的借款33万元，范梅喜实际收到的投注款应为260.495万元，据此计算全案范梅喜个人从中赚取“回水”7.4859万元。2、范梅喜听命于上家陈某某，具体工作中仅为代记码单、代收取投注款、帮助转帐，实际是联系上家陈某某及下家之间的中间环节，起到一个辅助作用，符合从犯特征，应认定为从犯。3、范梅喜具有两个立功表现，其一，提供公安机关尚未掌握的陈某某手机号码，公安机关以此为线索成功抓获陈某某；其二，以书信的方式委托家属郑某某积极规劝同案人员钟某某、鄢某、刘某某到公安机关投案自首。另外，范梅喜具有坦白、认罪、悔罪表现，亦无前科劣迹，请求对其予以减轻处罚，在五年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。
经审理查明：
2010年初，被告人范梅喜通过朋友认识了经营非法“六合彩”的陈某某（外号“龙哥”，另案处理），陈某某表示其收取“六合彩”码单可给予12%-13%“回水”钱（意为回扣），范梅喜觉得有利可图，表示同意。自2010年至2015年间，范梅喜发展鄢某、钟某某、李某某、刘某某（均另案处理）为“六合彩”下线。每期“六合彩”开奖前，鄢某、钟某某、李某某等人通过手机短信、打电话等方式将当期的投注号码以及投注的金额告诉范梅喜或通过范梅喜提供的“六合彩”网站进行投注，将投注款通过银行转帐的方式转入范梅喜农业银行、建设银行帐户，范梅喜将收到的“六合彩”投注号码报给陈某某，并按投注款抽取12%-13%的“回水”钱后，将其余投注款以现金存入或转帐至陈某某提供的帐户。开奖后，根据中奖情况，范梅喜将返还的中奖奖金再返回给鄢某等人。
经统计，自2010年1月至2015年11月期间，范梅喜通过银行转帐从李某某、鄢某、钟某某、刘某某处收取“六合彩”投注款共计776.27万元，扣除“回水”后，范梅喜向陈某某提供的帐户转入投注款486.92万元。按收注额的12%-13%比例，范梅喜可从上述收注中赚取“回水”钱计97.591万元，范梅喜并将其中的88.724万元又以“回水”的形式返还给鄢某等人，个人从中赚取“回水”8.867万元。具体情况如下：
1．2010年1月至2015年11月，范梅喜通过银行转帐从李某某处收取“六合彩”投注款329.55万元，按12%的比例，范梅喜可得“回水”钱39.546万元，范梅喜从中赚取2%即6.591万元，后将其余的10%即32.955万元“回水”钱返给李某某。
2．2010年12月21日至2015年11月16日，范梅喜通过银行转帐从鄢某处收取“六合彩”投注款371.241万元，按13%的比例，范梅喜可得“回水”钱48.261万元，范梅喜从中赚取0.5%即1.856万元，后将其余的12.5%即46.405万元“回水”钱返给鄢某。
3．2014年9月29日至2015年11月23日，范梅喜通过银行转帐从钟某某处收取“六合彩”投注款72.613万元，按13%的比例，范梅喜可得“回水”钱9.44万元，范梅喜从中赚取0.5%即0.363万元，后将其余的12.5%即9.077万元“回水”钱返给钟某某。
4．2012年9月26日至2015年6月7日，范梅喜通过银行转帐从刘某某处收取“六合彩”投注款2.866万元，按12%的比例，范梅喜可得“回水”钱0.344万元，范梅喜从中赚取2%即0.057万元，后将其余的10%即0.287万元“回水”钱以抵债方式与刘某某进行结算。
2015年11月27日，被告人范梅喜在家中被公安民警抓获，到案发后能如实供述自己的罪行。
2015年11月30日，公安机关从被告人范梅喜处暂扣人民币34.03万元，冻结范梅喜农业银行帐户4个。
上述事实，被告人范梅喜在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、情况说明、银行交易明细、到案经过、破案经过、聊天记录截图等书证；证人卢某某、林某某、郑某某的证言；被告人范梅喜、同案犯李某某、鄢某、钟某某、刘某某、陈某某的供述和辩解；辨认笔录等相关证据予以证实，足以认定。
1、关于辩护人提出范梅喜从李某某处收取“六合彩”投注款实际数额为260.495万元，与起诉书指控数额不符的问题。经查，2010年1月至2015年11月17日期间，范梅喜的建设银行帐户收到李某某存入或转入款项232万元、0.6万元。
604373帐户收到李某某存入或转入款项48万元、12.5万元、36.495万元，共计329.595万元，扣除借款33万元，属于“六合彩”投注款项为296.595万元。而李某某的4张银行卡交易记录及其证言证实其向范梅喜帐户共转帐298.595万元（已扣除借款33万元），二者往来帐基本对应，从有利被告人角度认定，因范梅喜银行帐户实际收到的金额较少，故以该数额认定为投注金额。因范梅喜同意李某某转入的投注款将10%的“回水”钱直接扣除，故李某某实际应转给范梅喜的投注款为329.55万元（即296.595÷0.9）。故辩护人提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
2、关于辩护人提出范梅喜具有两个立功表现问题。经查，范梅喜在押期间，写信给其丈夫郑某某，要求郑某某去做鄢某、钟某某、刘某某思想工作，劝他们投案自首，争取宽大处理，之后，鄢某、钟某某、刘某某自动到公安机关投案，亦均供述系经郑某某的规劝而投案，该事实有在案的书信、鄢某、钟某某、刘某某的供述、公安机关的情况说明予以证实，足以认定。因此，范梅喜的这一行为对鄢某、钟某某、刘某某的归案起到了重要作用，为公安机关尽快破案及查清全案事实赢得了时间，实际上属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，可以认定被告人范梅喜的行为构成一般立功。对于辩护人提出的另一立功表现，即范梅喜向公安机关提供陈某某手机号码，公安机关以此为线索成功抓获将其抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款的规定，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故不属于立功表现。
本院认为，被告人范梅喜违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，侵犯了国家对于彩票的专营秩序，非法经营数额776.27万元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人范梅喜以书信的方式委托家属郑某某积极规劝同案人钟某某、鄢某、刘某某到公安机关投案自首，属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，可以认定为一般立功，并对其减轻处罚。被告人范梅喜与他人共同收注行为，为共同犯罪，但该收注行为系自主完成，而非被动接受任务或听从安排，且以收注数额比例从上家陈某某获取相应的“回水”钱，并非实施单纯的代记码单、代收投注款、帮助转帐等中间辅助行为，不具备从犯认定要件，不能认定为从犯。故对辩护人提出的该项辩护意见，与事实不符，不能成立。被告人范梅喜具有坦白、退出非法经营所得等情节，依法可以从轻处罚。故对辩护人的该项辩护意见，予以采纳。为维护国家市场管理制度，根据被告人范梅喜的犯罪事实、认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院、》第、》第五条之规定，判决如下：
一、被告人范梅喜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币260000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月27日起至2019年11月26日止。）
二、被告人范梅喜退出在案的非法经营所得人民币88670元予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 佳 强
人民陪审员 陈 吉 平
人民陪审员 朱 国 杆
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 叶聿僚（代）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、》第
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
》第条
根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。