江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01197号
上诉人（原审被告）朱恩成。
委托代理人张君仁，江苏海西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温从明。
委托代理人李桂成，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告夏立军，居民。
上诉人朱恩成因与被上诉人温从明、原审被告夏立军建设工程施工合同纠纷一案，不服灌南县人民法院（2014）南民初字第0603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人朱恩成及其委托代理人张君仁、被上诉人温从明及其委托代理人李桂成到庭参加诉讼，原审被告夏立军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月28日，朱恩成与温从明签订工程承包合同，朱恩成将灌南县老来乐3号、4号楼发包给温从明施工，合同中约定，工程结束，工程款不能到位，以商品房（一层作价1200／平方米、二层作价1300元／平方米、三层作价1400元／平方米）作押冲抵给温从明，并协助办理好房屋所有权证。工程结束后，朱恩成支付少部分现金款项及用涉案房屋冲抵了部分工程款。2013年9月8日，双方因工程款的支付发生争执而于灌南县特巡警大队处理，经特巡警大队主持账目核对后，双方在对账单上签名确认总工程款为2980600元，朱恩成已支付工程款为2665310元（包括以房抵冲工程款），双方在对账单上还确认“双方从2013年9月9日之后拿出的条据无非双方均认可，可以变入收支项目中，反之，所有以上的条据，总结清楚，后再从记忆和变相证据均一律不算”。双方对潘严占有的阁楼及车库是否应冲抵工程款未能达成一致意见。后因朱恩成、温从明与案外人周秀梅因买卖4号楼的房屋发生纠纷，朱恩成向周秀梅退还购房款50000元，温从明认可该款可冲抵工程款。
另查明，2009年12月2日，温从明、朱恩成、黄得来为确保新气象三期工程（涉及本案工程）共同向潘严借款1000000元，双方约定，已建成的现房1千平方米（附标明具体8套住宅房号的平面图）抵还借款，协议签订后六个月内交房，交房一年后办理好所交房屋土地使用证和房屋产权证，逾期均按每日5000元计算违约金，后潘严得到约定抵借款的房屋8套。潘严还自行占有抵冲借款的房屋相应的阁楼，并占有5个汽车车库、3个自行车车库。
再查明，温从明在施工过程中，还赊用夏立军的部分建材等18万元左右，为此，双方达成一致意见，将涉案工程中的一套住宅（已在对账单中列明）作价195800元抵给夏立军。对账结算时双方确认作价179800元一套住宅给案外人赵连军以抵冲工程款，但之前，朱恩成已从赵连军处收取了60000元。被告朱恩成称收取该款是因为温从明曾向其借款未还，温从明让其向赵连军索要的，但对此未提供证据予以证实。
上述事实，有当事人陈述，潘严的调查笔录1份，工程承包合同、对账结算单各1份，借还款协议1份（附抵房屋位置平面图），赵连军的交款收据1张等经质证后在卷予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，朱恩成、温从明签订的建筑承包合同，双方并未取得相应建设许可和建筑资质，故双方签订建筑承包合同应为无效合同，但因现工程已交付使用，部分房屋已多次转让，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，朱恩成应折价补偿温从明，因双方当事人对工程价款已结算确定，故朱恩成应按结算的价款支付温从明。
因在结算冲抵工程款项时，双方约定涉及赵连军抵冲的款项为179800元，但实际上该款已被朱恩成提前收取了60000元，结算时，朱恩成对此未说明，故该60000元不应冲抵温从明应得工程款。朱恩成辩称收取该款是因为其曾借过钱给温从明，温从明同意其向赵连军收取以抵偿其借款，然而，温从明对此不予以认可，朱恩成也无其他证据予以证实，故对朱恩成该辩称，不予采信；朱恩成还辩称，双方结算时，尚有部分已支付的款项或代为支付的款项漏掉，应予扣减。对此，原审法院认为，温从明、朱恩成已多次为工程款支付进行过核实，作为发包方及工程款支付方，朱恩成应知道除结算单上已列明的可冲抵工程款的项目外是否还存在可以冲抵工程款的其他事项。然而，双方结算时，朱恩成仍对“双方从2013年9月9日之后拿出的条据无非双方均认可，可以变入收支项目中，反之，所有以上的条据总结清楚，后再从记忆和变相证据均一律不算”约定予以确认，且不能排除朱恩成主张的部分遗漏项目已包含在结算单上已列明的款项中，其也不能证明其主张的部分漏项其已代为交付，故对朱恩成在结算后再次提交欠条、收条主张继续冲抵工程款的主张，不予支持；朱恩成还主张案外人潘严占有车库、阁楼应折价冲抵工程款，但朱恩成未提供可以抵减工程款的依据，且在诉讼过程中，经调查核实，潘严认为阁楼及车库系其自行占有并非温从明交付，占有阁楼、车库是因为温从明、朱恩成及黄得来共同向其借款1000000元后未能按借款协议的约定按时交付房屋和办理相关土地及房屋的产权证，该争议与本案无关，故对朱恩成该主张，原审法院也不予支持。
温从明要求夏立军对其主张的部分款项负连带给付责任。但夏立军不认可系从温从明处购得房屋，且温从明也未提供证据证实欠夏立军的建材等款项低于抵冲房屋的折价款，故温从明对夏立军的主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、朱恩成于本判决发生法律效力之日起十日内给付温从明工程款325290元（结算时剩余工程款315290元-朱恩成付周秀梅50000元＋朱恩成从赵连军领取的60000元）；二、驳回温从明的其他诉讼请求。
上诉人朱恩成不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人从赵成军处收取的60000元，不应冲抵原告的工程款。该笔款项是被上诉人温从明曾额外向上诉人借款60000元。该款与本案所涉及的工程款无关，不在本案的审理范围，不应判决上诉人另行支付；原审判决遗漏了上诉人已经支付的部分款项，包括上诉人代为支付的18000元、代为支付刘杨的工程款48000元，代为支付潘严的黄沙款190000元，原审法院仅依据“二〇一三年九月七、八日二天朱恩成、温从明两人核对账目明细及说明”作为上诉人向被上诉人付款的依据，证据不足。由于该工程拖的时间较长，当时核对账目时有很多账目回忆不起来。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人温从明辩称：上诉人从赵连军处提前收取的60000元购房款，在2013年9月8日双方结算时其对此并未说明，该60000元不应当冲抵被上诉人应得的工程款，无证据证明其是借上诉人的钱；上诉人长期搞建筑原材料成本核算，上诉人称因为时间较长，回忆不起来，但所谓的遗漏的账目在对账记录中有很早的500元、1600元项目就有记载，却把几万甚至几十万支付或待支付款项遗漏掉，与常理不符。上诉人认为原审法院遗漏已经支付或者代为支付的款项应当扣减没有事实和法律依据。双方已经约定“双方从2013.9.9之后拿出的条据无非双方均认可，可以编入收支项目中，反之，所有以上的条据兑结清楚，后再从记忆和变相证据一律不算”，不能排除上诉人主张的部分遗漏项目已经包含在结算单上已经列明的款项中，其也不能证明其主张的部分遗漏其已经代为支付，结算后上诉人再次提交欠条、收条主张继续冲抵工程款无法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱恩成将灌南县老来乐3号、4号楼发包给不具备建筑施工企业资质的个人温从明施工，所签订的《工程承包合同》应为无效合同。但鉴于涉案工程已完工并已交付使用，2013年9月7、8日已经双方结算，上诉人朱恩成尚欠被上诉人温从明工程款315290元，故上诉人朱恩成应按结算的价款支付被上诉人温从明。
2013年9月7、8日结算时，双方约定涉及案外人赵连军抵冲的款项为179800元，但实际上该款已被朱恩成提前收取了60000元，结算时，朱恩成对此未说明，故该60000元不应冲抵温从明应得工程款。上诉人朱恩成称收取该款是因为其曾借过钱给温从明，温从明同意其向赵连军收取以抵偿其借款，然而，温从明对此不予以认可，朱恩成也无其他证据予以证实，故对朱恩成该上诉观点，本院不予采纳。
朱恩成上诉称，原审判决遗漏了上诉人已经支付的部分款项，应予扣减。本院认为，2013年9月7日、8日两天，在灌南县特巡警大队的主持下，双方通过核对账目，对涉案工程进行了结算，确定了上诉人应付被上诉人工程款总额、已付工程款总额，尚欠工程款总额，并且明确约定：“双方从2013年9月9日之后拿出的条据无非双方均认可，可以变入收支项目中，反之，所有以上的条据总结清楚，后再从记忆和变相证据均一律不算”。故“二〇一三年九月七、八日二天朱恩成、温从明两人核对账目明细及说明”是双方的真实意思表示，可以作为本案确定给付工程款的依据。上诉人朱恩成主张结算后代被上诉人温从明支付了王某防水工程款18000元，杨某涂料工程款48000元，并申请证人王某、杨某出庭作证。证人王某、杨士某证实：他们向温从明主张工程款，温从明说他已经和朱恩成结算过了，让他们找朱恩成要钱，并且出具欠条给证人，2013年10月份朱恩成付款后欠条给了朱恩成。综合双方已结算的事实及证人王某、杨某证言，王某防水工程款18000元，杨某涂料工程款48000元应已计入2013年9月7、8日双方结算的朱恩成已付款明细中。故对上诉人朱恩成主张结算后代被上诉人支付王某防水工程款18000元、杨某涂料工程款48000元应冲抵工程款的主张，本院不予支持。
上诉人朱恩成还主张案外人潘严占有车库、阁楼应折价冲抵温从明欠潘严黄沙款190000元，但朱恩成未提供可以抵扣工程款的依据，且在诉讼过程中，经本院调查核实，潘严认为阁楼及车库系其自行占有并非温从明交付，占有阁楼、车库是因为温从明、朱恩成及黄得来共同向其借款1000000元后未能按借款协议的约定按时交付房屋和办理相关土地及房屋的产权证，并非冲抵温从明所欠黄沙款，且温从明欠其黄沙款19万多元，已偿还13万多元，尚欠6万元，并出具欠条给潘严。故对朱恩成该上诉主张，本院亦不予支持。
综上，朱恩成的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人朱恩成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓永
代理审判员 刘永红
代理审判员 李 季
二〇一四年八月四日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。