上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4866号
上诉人(原审原告)上海嬉风烈网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人孙国栋，董事长。委托代理人朱备军，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)邱明珠，女，1981年1月27日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。上诉人上海嬉风烈网络科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，邱明珠系上海市从业人员，与上海嬉风烈网络科技有限公司之间签订有期限为2015年5月11日至2016年5月10日的劳动合同，约定：邱明珠担任2D主美职务，工作地点位于上海市徐汇区沪闵路XXX弄XXX号XXX室，月工资人民币(以下币种均为人民币)3,200元。双方并签订员工自愿按低标准交社保承诺书，约定：邱明珠月工资13,500元(其中基本工资3,200元，岗位津贴和各项补贴为10,300元)，上海嬉风烈网络科技有限公司按3,200元作为为邱明珠缴纳社保的缴费基数。2015年10月12日，上海嬉风烈网络科技有限公司开具退工单，载明2015年10月12日双方合同解除。2015年10月15日，上海嬉风烈网络科技有限公司向邱明珠发出通知书，因邱明珠2015年7月以来长期不执行考勤制度，违反员工手册之第四章(4.2迟到和旷工)之规定，累计已超过30天，达到员工手册之第六章日常行为规范之重大过失，通知邱明珠于收到通知书后2日内，由邱明珠本人或家属向公司说明原因，考虑到邱明珠目前尚在孕期，如为真实原因病假，补交所有病假单及病历证明，公司将酌情处理。如逾期不做回复，公司将依照员工手册第六章做辞退处理。2015年10月23日，上海嬉风烈网络科技有限公司办理退工手续并向邱明珠邮寄辞退通知书，上海嬉风烈网络科技有限公司根据员工手册第二章第2条“员工连续旷工达三日则视为员工主动解除与公司的劳动合同，劳动合同于员工连续旷工满三日之时解除”的规定解除与邱明珠的劳动关系。2015年10月27日，邱明珠向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与上海嬉风烈网络科技有限公司的劳动关系，并要求上海嬉风烈网络科技有限公司支付2015年10月13日起仲裁、诉讼期间的工资。2015年12月14日，该会作出嘉劳人仲(2015)办字第3715号裁决书，裁决对邱明珠要求自2015年10月13日起恢复劳动关系的请求予以支持、上海嬉风烈网络科技有限公司应支付邱明珠2015年10月27日至2015年12月14日期间工资22,069.57元及对邱明珠的其他请求事项不予支持。上海嬉风烈网络科技有限公司不服该裁决，遂诉至原审法院要求：1、上海嬉风烈网络科技有限公司、邱明珠之间自2015年10月13日起不予恢复劳动关系；2、不予支付邱明珠2015年10月27日至2015年12月14日期间工资22,069.57元。诉讼中，上海嬉风烈网络科技有限公司明确上海嬉风烈网络科技有限公司于2015年10月12日以邱明珠2015年6月至2015年10月期间无故旷工为由，解除与邱明珠的劳动关系。原审法院另查明：1、上海嬉风烈网络科技有限公司每月通过工商银行、招商银行分2笔支付邱明珠工资，其中工商银行分别是：2015年6月6日，收入1,757元；2015年7月4日，收入2,624.80元；2015年8月5日，收入2,632.40元；2015年9月2日，收入2,632.40元；2015年10月8日，收入2,632.40元；其中招商银行分别是：2015年6月5日，收入7,459元；2015年7月3日，收入10,300元；2015年8月5日，收入10,300元；2015年9月6日，收入10,300元；2015年10月8日，收入10,300元。2、2015年6月16日，邱明珠至医院检查，有早孕症状并伴有阴道出血；2015年6月22日，邱明珠至医院就诊确认妊娠，处理意见为休一周；2015年10月14日，医疗机构开具休息二周的疾病诊断证明书；2015年12月18日，医疗机构开具休息31天的病情证明单。3、2015年12月16日，上海嬉风烈网络科技有限公司向邱明珠邮寄通知要求邱明珠于2015年12月18日至上海嬉风烈网络科技有限公司(公司地址：上海市松江区明兴路XXX弄XXX号)人事部报到，办理相关事宜，逾期不到公司将作为旷工处理。2015年12月18日，上海嬉风烈网络科技有限公司为邱明珠办理自2015年10月13日起恢复劳动关系的手续。原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。本案中，上海嬉风烈网络科技有限公司于2015年10月12日以邱明珠2015年6月至2015年10月期间无故旷工为由解除与邱明珠的劳动关系，而邱明珠认为解除通知书上载明的解除理由不成立，上海嬉风烈网络科技有限公司对解除劳动合同的合法性应当承担相应的举证责任。上海嬉风烈网络科技有限公司认为邱明珠2015年6月至2015年10月期间无故旷工，因此解除双方的劳动关系，邱明珠称上述期间其经过主管的批准在家办公。从上海嬉风烈网络科技有限公司支付邱明珠的工资来看，上海嬉风烈网络科技有限公司并未对此提出异议，并按照正常出勤的标准足额支付邱明珠2015年6月至2015年9月的工资。且上海嬉风烈网络科技有限公司已于2015年10月12日解除双方的劳动合同，却又于2015年10月15日向邱明珠发出通知要求邱明珠就2015年7月以来的旷工事宜向上海嬉风烈网络科技有限公司作说明，上海嬉风烈网络科技有限公司解除在先，随后要求邱明珠说明情况，上海嬉风烈网络科技有限公司应在作出解除决定前就与邱明珠沟通、听取邱明珠的意见。上海嬉风烈网络科技有限公司作为用人单位严格执行规章制度无可厚非，但是应当谨慎行使解除劳动合同权，对劳动者应当有一定的容忍度，特别是邱明珠系怀孕妇女、且上海嬉风烈网络科技有限公司全额发放邱明珠工资，故视为对邱明珠在家办公的容忍及认可。在此情况下，上海嬉风烈网络科技有限公司还以邱明珠存在旷工为由解除劳动合同，依据不足，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。邱明珠要求上海嬉风烈网络科技有限公司恢复双方的劳动关系，上海嬉风烈网络科技有限公司应当恢复。在仲裁委裁决上海嬉风烈网络科技有限公司应自2015年10月13日起恢复与邱明珠的劳动关系后，上海嬉风烈网络科技有限公司通知邱明珠至人事部门报到，并于2015年12月18日为邱明珠办理自2015年10月13日起恢复劳动关系的手续，上海嬉风烈网络科技有限公司以实际行动履行了仲裁裁决。现上海嬉风烈网络科技有限公司要求上海嬉风烈网络科技有限公司、邱明珠自2015年10月13日起不予恢复劳动关系的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经审理后确定恢复劳动关系的，用人单位应当支付劳动者仲裁、诉讼期间的工资，标准为用人单位作出解除决定之前12个月劳动者所在岗位的平均工资。2015年10月27日至2015年12月14日系仲裁诉讼期间，上海嬉风烈网络科技有限公司应当按照规定支付邱明珠工资。根据双方签订的员工自愿按低标准交社保承诺书及银行对账记录，邱明珠的工资标准是13,500元/月，上海嬉风烈网络科技有限公司关于邱明珠月工资仅为3,200元的意见，缺乏依据，不予采纳。上海嬉风烈网络科技有限公司要求不予支付邱明珠上述期间工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据上述标准计算，上海嬉风烈网络科技有限公司应支付邱明珠2015年10月27日至2015年12月14日期间工资21,468.21元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海嬉风烈网络科技有限公司应自2015年10月13日起恢复与邱明珠之间的劳动关系；二、上海嬉风烈网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付邱明珠2015年10月27日至2015年12月14日期间工资人民币21,468.21元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，上诉人上海嬉风烈网络科技有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人在劳动合同履行期间旷工是基本事实，本案劳动仲裁后，上诉人人事部门一再催促被上诉人上班，上诉人也拒绝上班，故双方不应恢复劳动关系。双方在劳动合同中约定被上诉人的基本工资是3,200元，其余是补贴，故应当按照3,200元的标准确认被上诉人的工资。上诉人要求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉请。被上诉人邱明珠辩称：公司老板和人事都知道其怀孕的事实，被上诉人也是经过他们同意后在家工作，公司也发放了工资。所以上诉人解除双方的劳动关系没有依据。被上诉人要求维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议点在于上诉人2015年10月12日以被上诉人在2015年6月至2015年10月期间无故旷工为由解除与被上诉人的劳动关系，理由是否成立。现根据查明事实及当事人陈述，上诉人与被上诉人解除劳动合同缺乏充分依据。而且，在本案仲裁后，上诉人已经通知被上诉人恢复劳动关系，之后又要求法院判决双方自2015年10月13日不予恢复劳动关系于法无据。至于被上诉人的工资标准，根据双方签订的协议及银行对账记录，被上诉人每月工资应为13,500元。原审法院据此所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海嬉风烈网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邬 梅
代理审判员 卞晓勇
代理审判员 刘 菲
二〇一六年六月三十日
书 记 员 朱 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……