河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终258号
抗诉机关（原公诉机关）河北省石家庄市桥西区人民检察院。
原审被告人王进安，曾用名王兆春，男，1974年5月6日出生，汉族，高中文化，河北省正定县人，无业，住河北省正定县。2002年1月27日因犯故意伤害罪被河北省正定县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2013年11月14日因涉嫌犯职务侵占罪被石家庄市公安局桥西分局指定居所监视居住，2014年1月28日经石家庄市桥西区人民检察院批准，当日被石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。经石家庄市桥西区人民法院决定，于2015年10月29日被取保候审。
辩护人郝伟丽，河北时代经典律师事务所律师。
辩护人高印领。辩护人高印领。
河北省石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人王进安犯职务侵占罪一案，于2015年11月10日作出（2014）西刑初字第00379号刑事判决。宣判后，石家庄市桥西区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年11月2日，河北新大地建筑工程有限公司（以下简称“新大地公司”）中标行唐县玉亭乡庙上村等3个村土地整理项目第十四标段（以下简称行唐县玉亭乡第十四标段）。2012年11月12日，行唐县国土资源局与河北新大地建筑工程有限公司签订了土地整治项目工程施工合同，对行唐县玉亭乡第十四标段进行土地整治。在2012年11月5日，新大地公司已与河北九瑞土地开发整理有限公司（以下简称“九瑞公司”）负责人杜峰杜某某（于2012年12月12日变更为该公司法定代表人）签订协议书，由杜峰杜某某以行唐县玉亭乡第十四标段项目经理的身份对该项目实际进行施工，九瑞公司以新大地公司名义向行唐县工程质量监督站交纳了保证金，招标后该保证金被退回九瑞公司账户。
杜峰杜某某负责行唐县玉亭乡第十四标段施工后，又委托被告人王进安具体负责该项目的施工。王进安找来个体包工头王某的施工队干活，雇佣杜某帮忙盯项目。王进安每周五参加九瑞公司的例会并汇报施工的情况及存在的问题。2013年5月23日，行唐县国土资源局以转账支票的形式向新大地公司支付首笔工程款607734.19元。王进安向新大地公司申请该笔工程用款，2013年5月24日，经新大地公司同意该笔工程款由王进安支取并存入王进安农行账户。
2013年8月27日，杜峰杜某某向石家庄市公安局桥西分局经济犯罪侦察大队报案，杜峰杜某某称九瑞公司以新大地公司名义中标后，任命王进安为该项目经理。王进安以项目经理的便利条件私自将607734.19元工程款支走，王进安拒不返还。2013年11月13日，该大队电话通知王进安到该队配合调查。次日，王进安到该大队。经公安机关查明，王进安于2013年5月27日支付王某工程款100000元，于2013年8月1日支付王某工程款100000元，于2013年8月7日支付王某工程款100000元，于2013年9月3日支付王某工程款120000元，于2013年11月21日支付王某工程款100000元，共计520000元。王进安支付杜某工资12000元，补助4000元，共计16000元。王进安2013年5月24日向新大地公司支付技术服务费6000元，于2013年5月15日代新大地公司缴纳税款20723.72元及补缴税款11400元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王进安在公安机关供述，杜峰杜某某和我哥是同学，我上学时就认识。行唐十四标的工程项目是新大地建设工程有限公司和行唐签的合同，这个项目是我和杜峰杜某某跑下来的项目，杜峰杜某某让我干这个项目，合同是我签的。河北九瑞土地开发整理有限公司也是杜峰杜某某管理的，这个项目是新大地建设工程有限公司的，是杜峰杜某某的个人名誉让我干的，所有的工程施工运材、工人全是我个人办的，其间我没在那（公司）上过班，也没领过工资，目前这个项目已经干完了，行唐通过新大地工程有限公司，给了一张转账支票，我和新大地工程有限公司拿了支票，这张支票有现金607734.19无，我兑换成了现金，其中42万元支付工人工资和运材了，剩余的18万元用于交税和这个工程项目了（加油、招待费和支付新大地的费用）。这张支票应该给我，因为是我干的活，总计工程款177万元，这只是给了一部分，还差110万元。杜峰杜某某让我干这个项目，除去费用，产生的利润五五分成。截至目前我没有给过杜峰杜某某工程款，因为工程款没有全部到位，还不知道产生多少利润。我和杜峰杜某某有债权纠纷，当时杜峰杜某某用我哥的房产做抵押贷款40万，杜峰杜某某答应给我20万元好处费，我没有证据，我们只是口头协议，因为我帮杜峰杜某某办了好多事，杜峰杜某某欠我的人情，另外杜某借给杜峰杜某某7万元跑一个铁塔项目，我做担保，杜峰杜某某就没有跑这个项目，到现在杜峰杜某某就没有还这笔钱，这7万元有我的2万元，杜某的5万元。
被告人王进安当庭供述，王进安从土地局收到60余万元后，陆续支给王某52万。
2、举报人杜峰杜某某证言证实，2012年11月5日，我公司与新大地建筑工程有限公司达成一致，由我公司以河北新大地建筑工程有限公司名义，对行唐县玉亭乡庙上村土地整理项目进行投标，中标后由我公司负责该项目的具体实施。2013年5月23日，行唐县国土局以转账支票形式向河北新大地建筑工程有限公司支付工程款607734.19元，王进安得知消息后，利用项目经理的便利条件，私自将该工程款从新大地建筑工程有限公司支走，我公司得知消息后，多次找到王进安要求其将工程款返还公司，但时至今日。王进安一直拒不返还，最后我公司得知其利用该工程款以个人名义购买轿车一辆，车牌号为冀AVN68**。
3、证人单某证言证实，我叫单某，我在新大地公司担任工程部负责人，主要负责招投标、施工工地的现场管理。我公司与行唐县国土局土地整理项目的招投标是我负责的，我公司在行唐县玉亭乡庙上村等土地整理项目与河北九瑞土地开发整理有限公司没有关系，跟杜峰杜某某个人有关系，我们公司与杜峰杜某某是朋友关系，我公司和杜峰杜某某有协议。
2013年5月23日，行唐县国土资源局给我公司支付工程款607734.19元，这是拨过来的第一笔工程款。这笔工程款，与河北九瑞公司没有关系，与行唐国土资源局的合同是我们公司的，杜峰杜某某和我公司签了协议，这笔工程款与杜峰杜某某个人有关系，王进安是杜峰杜某某手下的人，替杜峰杜某某盯项目的，我弄不清楚他是不是河北九瑞公司的员工。这笔607734.19的工程款到我公司，我们背书后，给了王进安让他付工人工资和材料款，因为王进安是负责这个工地，杜峰杜某某委托的王进安，当时杜峰杜某某口头上说这个项目让王进安负责，没有书面资料，我公司就给了王进安了，王进安领取这607734.19的工程款时，我公司没有通知杜峰杜某某，我以为杜峰杜某某知道。王进安给我公司汇报的时候，说给了30万元的人员费，他给我们发了三个单子，其他的款项我们追问他，王进安说已在整理。
4、证人吴某（系河北新大地建设工程有限公司总经理）证言证实，因为行唐县这个工程是由我们新大地公司中标的，杜峰杜某某在这个提标过程中起到很大作用，帮了很大的忙，才使我们新大地公司顺利中标。中标后，我们就把这个工程给杜峰杜某某做了，王进安与杜峰杜某某关系不错，是杜峰杜某某把王进安带来的，说是让王进安来管工地，我们后来就同意了让王进安代表我们管理工地。杜峰杜某某当时没有介绍王进安的身份。我公司曾出过一份证明，称“王进安是受新大地公司委派参与行唐工程，王进安在工作中未发现职务侵占行为”。我公司出这份证明的理解：王进安是杜峰杜某某带来的，杜峰杜某某称让王进安去行唐管工地，我们当时也没过多考查王进安就同意了，其实是杜峰杜某某找来的，并不是我们直接委派他去的。不过给王进安出过一份委派的东西，内容就是让王进安管理工地。实际上杜峰杜某某不管找谁来，我们也会同意。这个工程已经交给杜峰杜某某了。我认为王进安没有侵占行为，因为王进安在收到第一笔工程款后，也就是行唐那边给的60余万，没有工人来向我们公司反映没发工资的事，因为工人也知道第一笔工程款已经到位，如果王进安拿了钱后没发工资，工人肯定会来反映，我证明上说我们没有发现王进安有职务侵占行为，但他实际上有没有我不清楚。
王进安向行唐县地税局缴纳过20723.72元的税款，之后又补交过11400元，我公司收到第一笔工程款后直接扣了6000元的技术服务费。
河北新大地建设工程有限公司于2014年12月5日出具的证明证实，王进安，1974年5月6日出生，住河北省石家庄市正定县东柏棠村，2012年11月份受河北新大地建设工程有限公司委派参与了行唐县玉亭乡庙上村等三个村土地整治项目十四标段工程，王进安在工作中未发现存在职务侵占行为。另，河北新大地建设工程有限公司从未向任何个人和单位出借过资质。行唐县玉亭乡庙上村等三个村土地整治项目十四标段工程是由我公司招投标并独立负责施工，工程已按期顺利完工并交付使用。
河北新大地建设工程有限公司于2014年7月3日出具的证明证实，行唐县土整项目代开发票税金由王进安个人办理的，款项由王进安出的，税金20723.72元＋所得税11400元共计32123.72元，交给公司项目管理费6000元，也由王进安办理并出款。
河北新大地建设工程有限公司于2014年1月6日出具的证明证实，我河北新大地建设工程有限公司经杜峰杜某某介绍参与行唐县玉亭乡庙上村等3个村土地整改项目第十四标段的投标活动，经过专家评标十四标由新大地中标，由新大地施工和管理，王进安由杜峰杜某某推荐新大地认可，负责工地施工及相关具体事宜办理。（项目目前已完工，正等待验收和结算）。
5、证人杜某在公安机关证言证实，因为我找王进安帮我办事，王进安找的杜峰杜某某，我给了王进安7万元钱，后来王进安给杜峰杜某某钱时，我也在场，当时没有给我条子，后来事没有办成，我催王进安将钱给我要回来，当时是2000年6月10日的事，王进安让杜峰杜某某给打了借条，到现在还没有给完。杜峰杜某某给我还了2万元，其他的钱给我打了借条，说10天内给我。王进安说杜峰杜某某没有给他打过7万元的借条，杜峰杜某某怕王进安有条子，让我写了个证明说与王进安无关。这7万元是我的钱，王进安说入个股，有王进安2万元，我的5万元，杜峰杜某某不知道有王进安的钱。当时裕华路高速口有个30多米高的发射塔，准备拆了卖，我们是搞废旧回收的，听说杜峰杜某某认识人多，我们想参与竞争，最后事没有办成。
2013年3月，王进安的哥哥得了癌症，王进安找到我，让我帮他去行唐县第十四标段盯一下项目，帮他盯了大约有四个月。这是王进安雇的我，只有王进安向我付工钱了，一共向我支付了工钱大约一万五千块钱左右。在行唐县第十四标段这个工程上，我主要负责催一催工程进度，监督施工质量，和村里协调事情，去国土局开会。我和施工队的负责人王老门接触挺多，工程上的事我都问他，他手下也有几个人，接触的少，有什么指示都直接找王老门，我督促王老门往监理那儿汇报进度，我也去行唐国土局开过几次会，王进安直接通知我，我再把开会内容说给王迸安，我不知道国土局的人叫什么名，开会点名只是说十四标段。我没有见过新大地的人也没有见过九瑞公司的人，王进安只是让我帮盯工程，别的事我也不知道。
杜某出具证明一份证实，今收到2月份-6月份在行唐施工工资12000元、补助4000元，共计16000元。
6、证人王某在公安机关证言证实，2012年11月份，王进安在我们乡东玉亭和西玉亭包的打路面（水泥路）土地的平整和打机井、沙石路的活，是我帮他干的，我们之间没有签协议，我不知道王进安是从哪包的工程，王进安给我发的短信（＋8618033807677时间2013年5月13日19：29：03）里说他是河北新大地建筑工程有限公司，我在王进安的这个工程中的工程决算总数还没有下来，这个十四标段总工程量180多万元，还不知道具体的金额，其间王进安给过我工程款，头一次给了10万元（工程干到一半时），第二次隔了几天给了10万，第三次给了10万元，第四次给了12万元，我给王进安写的收条，确实给了我42万元钱，都是现金，这42万元给了谁我都有账目，这些钱都给了材料费，工人工资还没有给。后来王进安不来以后，有个姓萧的和我联系，他没有说是哪个公司的，我没有记住不会存电话，这个工程完了以后，这姓萧的来负责这个事，说哪里不合适就整改一下。
证人王某2015年3月23日在公安机关证言证实，快过元旦了，我催王进安两次，王进安就给了10万元，前面四笔，我没怎么催王进安，王进安就给了。
王某给王进安打收条5份，2013年5月27日收到10万元；2013年8月1日收到10万元；2013年8月7日收到10万元；2013年9月3日收到12万元；2013年11月21日收到10万元。共52万元。
7、行唐县国土资源局与河北新大地建筑工程有限公司关于行唐县玉亭乡庙上村等（3）个村土地整治项目第十四标段土地整治项目工程施工合同。
8、河北新大地建设工程有限公司与杜峰杜某某签订协议书，由杜峰杜某某以行唐县玉亭乡第十四标段项目经理的身份对该项目实际进行施工。
9、河北九瑞工程开发整理有限公司以河北新大地建设工程有限公司名义缴纳投标保证金收据及九瑞公司记账凭证。
河北九瑞工程开发整理有限公司以河北新大地建设工程有限公司名义收到返还保证金收据及该公司记账凭证。
10、河北新大地建设工程有限公司收到行唐县国土局607734.19元工程款发票记账联、转账支票。
11、用章申请表及银行卡交易明细，证实王进安向新大地公司申请该笔工程款，于2013年5月24日王进安农行账户存进607734.19元。
12、石家庄市公安局桥西分局经济侦察大队出具的到案经过证实，2013年11月13日，该经侦大队民警电话通知王进安到该队配合调查，2013年11月14日14时，王进安来到大队并配合该大队民警工作。
13、被告人王进安户籍证明证实王进安具有完全刑事责任能力。
14、正定县人民法院刑事判决书证实被告人王进安于2002年1月27日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年缓刑三年。
原判认为，新大地公司中标行唐县玉亭乡庙上村第十四标段土地整理项目工程后，九瑞公司法定代表人杜峰杜某某以该项目经理身份与新大地公司签订协议书，由杜峰杜某某负责该项目施工，杜峰杜某某又委托王进安具体负责该项目施工。在施工中，由王进安安排个体包工头王某的施工队干活，王进安又雇用杜某帮忙盯项目。王进安征得新大地公司同意，将行唐县国土资源局转给新大地首笔工程款607734.19元支取，并存入王进安账户。王进安将其中52万支付王某工程款，支付杜某工资16000元，支付服务费6000元，补缴税款32123.72元。
公诉机关指控被告人王进安系九瑞公司员工及行唐县玉亭乡第十四标段项目经理，原判认为，九瑞公司出具的任命书（公诉机关未当庭出示），所盖公章系事后备案启用，该证据不排除事后由九瑞公司补开可能，不予采信。九瑞公司关于王进安身份证明（公诉机关未当庭出示）系九瑞公司单方出具，如无其他证据印证，应不予采信。九瑞公司关于王进安工资表及记账凭证并无王进安签字，在王进安否认的情况下，造表人郝某当庭无法判断工资表的真实性，记不清是否给王进安发过工资，该证据不具有客观真实性，不予采信。王进安在九瑞公司报销单、发票，王进安讲是为平帐用，郝某当庭表示平账还是报账这个事记不清了。另，王进安向九瑞公司借款3000元的借条，上述证据与王进安身份无关联性，不予采信。九瑞公司会议纪要，并未排除承包项目人参会的可能性，王进安用车记录也无法直接证明王进安系九瑞公司员工，上述证据也不具备关联性，不予确认。王进安参加年会的照片也不能直接证实王进安系九瑞公司员工，也不具有关联性，不予确认。公诉机关出示的证人证言均系九瑞公司员工，在法院要求出庭作证情况下，只有郝某、王建荣出庭，郝某当庭作证不知道王进安是否九瑞公司员工，与其在公安机关证言矛盾，只有王建荣当庭作证与其在公安机关供述一致，在其他相关证人证言有利害关系情况下，又不出庭作证，无法判断上述证言是否具有客观真实性，故不予采信。综上所述，公诉机关指控被告人王进安系九瑞公司员工及项目经理证据不足。
新大地公司与行唐县国土局签订土地整治项目工程施工合同后，杜峰杜某某以个人身份与新大地公司签订协议书，由杜峰杜某某负责该项目施工而不是以杜峰杜某某为法人的九瑞公司负责施工，涉案工程款与九瑞公司无关，公诉机关指控王进安侵占九瑞公司的财物，不具备职务侵占的客体要件。
公诉机关指控王进安从其账户上消费人民币24万，购买汽车一辆，系职务侵占行为。原判认为，经查，王进安于2013年5月24日将60余万元工程款打入本人账户后，于2013年5月26日消费24万元，购买现代汽车一辆，但自2013年5月27日至2013年11月21日，王进安又用自己的钱及账户上剩余的钱分五次付给王某工程款52万元、杜某工资16000元，王进安于2013年5月24日付技术服务费6000元，于2013年5月15日，缴纳税款32123.72元。由于工程尚未结算，到目前王进安手中尚有33610.47元。不能认定王进安将工程款非法据为己有，公诉机关指控王进安将购车款24万元据为己有亦不成立。
故原判根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，宣告被告人王进安无罪。
石家庄市桥西区人民检察院抗诉提出：1、王进安在九瑞公司领取工资、福利及报销费用等均能证实其系九瑞公司员工，符合职务侵占的主体要件。2、杜峰杜某某以个人名义与新大地公司签订合同系规避法律，最初交纳项目投标保证金系九瑞公司出资，并非杜峰杜某某个人支付，公司派单位的车供王进安使用，派单位员工赴行唐项目检测等证实系公司行为。3、王进安具有非法占有的故意和客观行为。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，石家庄市桥西区人民检察院抗诉提出，王进安在九瑞公司领取工资、福利及报销费用等事实均能证实王进安系九瑞公司员工，符合职务侵占的主体要件，经查，九瑞公司提供的王进安工资表及记账凭证，并无王进安的签字，证人郝某当庭作证亦无法证实该工资表的真实性，王进安在九瑞公司的报销单、发票等票据，王进安称系平账，而证人郝某作为九瑞公司财会人员，亦不能确定该报销单、发票系平账还是报账，九瑞公司与王进安并没有签订劳动合同，故上述事实均不能证实王进安系九瑞公司员工；石家庄市桥西区人民检察院抗诉亦提出，杜峰杜某某以个人名义与新大地公司签订合同系规避法律，最初交纳项目投标保证金系九瑞公司出资，并非杜峰杜某某个人支付，公司派单位的车供王进安使用，派单位员工赴行唐项目检测等证实系公司行为。经查，河北新大地建筑工程有限公司中标行唐县玉亭乡庙上村等三个村土地整理项目第十四标段，该公司与行唐县国土资源局签订施工合同后，杜峰杜某某以个人身份与新大地公司签订协议书，由杜峰杜某某以新大地公司项目经理的身份负责施工，不是以九瑞公司的名义负责施工，故涉案工程的施工并不是九瑞公司行为；石家庄市桥西区人民检察院抗诉又提出，王进安具有非法占有的故意和客观行为，经查，王进安将行唐县国土资源局转给新大地首笔工程款607734.19元支取，并存入其账户后，将其中52万元支付王某工程款，支付杜某工资16000元，支付新大地公司技术服务费6000元，代新大地公司补缴税款32123.72元，上述事实可证实，王进安已将该笔款项大部分用于工程上，并没有非法占为己有，剩余3万余元，由于工程尚未结算，亦不能认定其将工程款非法占为己有，以上事实能够证实王进安没有非法占为己有的故意。综上，抗诉机关提出原审被告人王进安构成职务侵占罪的证据不足，抗诉理由本院不予支持。原判对原审被告人王进安作出无罪的判决适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚风祥
审判员 马寅生
审判员 邵彩然
二〇一六年三月二十五日
书记员 郅 茎