广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1884号上诉人（原审原告、反诉被告)：梁兆明，男，1984年8月5日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：卢艺，广东海日律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：冼武，男，1970年11月12日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：杨济源，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁斌，男，1964年5月11日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：张秋月，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶石清，男，1964年5月7日出生，汉族，住高州市。委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。上诉人梁兆明、冼武因与被上诉人梁斌、叶石清合伙协议纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁兆明及其委托诉讼代理人卢艺、上诉人冼武的委托诉讼代理人杨济源、被上诉人梁斌的委托诉讼代理人张秋月、被上诉人叶石清的委托诉讼代理人梁通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁兆明上诉请求：1、请求法院依法撤销茂南区人民法院（2016）粤0902民初3456号民事判决书，并依法改判；2、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为上诉人与三被上诉人签订的《合作协议》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，该协议属于个人合伙的法律范畴，在该合作协议中虽约定了合作投资收益依据双方实际出资比例予以分配，但并未将出资义务约定为必须履行的合同义务，亦未将不履行该出资义务约定为违约情形，故上诉人对三被上诉人为实际出资构成违约的主张，本院不予以支持。上诉人认为，一审判决认定的上述事实是错误的。首先，鉴于在上诉人与三被上诉人签订《合作协议》后，只有上诉人按照该合作协议履行了出资义务，三被上诉人根本没有履行出资义务，更关键的是三被上诉人压根就没有参与所谓的“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”项目投标，一审法院已查明该事实。即该项目根本就不存在，不可能实现签订《合作协议》的目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，按照上诉人与三被上诉人签订《合作协议》的约定，四方签订该《合作协议》的目的是合作经营“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”，但三被上诉人在签订该《合作协议》后根本没有履行出资义务，该出资义务应在签订《合作协议》后投标“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”前缴足的，三被上诉人在履行期限届满之前，以自己的行为切切实实表明不履行出资义务，更可恨的是，三被上诉人根本就没有参加过所谓的“广东省茂名热电厂扩建”项目投标，即以其实际行动表明其不会履行合作协议中约定的投标工作，构成根本违约。上诉人认为，合同成立生效后，如果合同一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定，即构成根本违约。上诉人认为，合同生效后，如果一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定，即构成违约。从违约的严重程度划分，可分为轻微违约或者严重违约，即根本违约。三被上诉人在履行合同的过程中，既有不如约履行出资的违约行为，更有不参与合同约定的“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”投标的根本性违约，严重影响上诉人在订立《合作协议》所追求的“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”产生利润的主要合同目的。因此，一审法院认定事实错误，依法应支持上诉人的请求。其次，一审判决认定《合作协议》合法有效错误，上诉人认为，三被上诉人欺诈上诉人签订所谓的《合作协议》，该协议依法为无效合同。该《合作协议》的主要条款没有一条是真实以及实际存在的。①三被上诉人不存在出资意图，②三被上诉人更不存在投资“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”的意愿或根本知道中标无望，③三被上诉人不存在已从事所约定的分工，④三被上诉人不存在财务开支互相监督、透明运作等等均证实了三被上诉人采取欺诈方式，骗取上诉人签订《合作协议》，骗取上诉人的出资，侵吞上诉人的资金。同时一审也查明江西省火电建设公司从未参与茂名热电厂的投标，也未授权三被上诉人参与该投标，且三被上诉人均未出资。因此该《合作协议》名为合伙实为欺诈，属无效合同，上诉人为受欺诈方，依法解除该合同，保护作为受害人的合法权益。最后，上诉人与三被上诉人之间不属于合伙关系，一审判决认定错误。（1）双方签订的协议根本不属于正常的公平的民商事合同。该合作协议以合作项目为幌子，而三被上诉人没有出资意愿，更没有投标约定项目投标意愿或者知道中标无望，未履行所谓的合作任何事宜，因此双方的合伙事实未形成和履行，即连最起码的合伙条件都不具备，因此双方的合伙事实未形成和履行，即连最起码的合伙条件都不具备。（2）三被上诉人主张其与上诉人之间是合伙关系，但其未能提供除了该《合作协议》以外的任何证据，如出资证据、投标证据、为履行合伙事宜支出费用的证据等等。一审法院在被上诉人未能提供证据证明双方真实合伙事实，仅凭该《合作协议》且无其它证据佐证合伙的情况下，认定上诉人与三被上诉人间属合伙关系明显缺乏事实依据。（3）上诉人发现受三被上诉人欺骗后，向公安机关报案，后检察机关虽然做出不起诉处理，但不等于否认被上诉人民事行为的欺诈性，因此被上诉人的民事责任不能免除。同时有被上诉人作出的申请书和保证书于2013年2月前退还75万元给上诉人为依据，因此上诉人起诉有依有据，依法应予支持。（二）一审法院查明的“上诉人与三被上诉人未能投标“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”后，上诉人与三被上诉人又合伙参与广东省粤电集团韶关电厂改造工程和广乐高速公路的投标均已终结。”事实没有依据。上诉人认为，一审法院查明上述事实仅仅单凭某个被上诉人一面之词即认定是站不住脚的，事实上，在三被上诉人未能投标“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”后，三被上诉人不想退款给上诉人，又忽悠上诉人投标所谓的广东省粤电集团韶关电厂改造工程和广乐高速公路，但上诉人均未同意再一起参与该工程投标，一心想追回出资款，但三被上诉人一直推却，不予以归还。（三）一审法院认为，投资必然存在风险，共负盈亏、共担风险，在投资出现风险或亏损时一方主张解除合同，返还投资款，不承担任何投资风险，有违投资本质，亦违背基本经济规律、合同等价有偿和公平原则。本案上诉人与三被上诉人约定的投标已终结，由于始终未对合伙期间的财务账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，上诉人主张解除《合作协议》、返还投资款75万元、投资利息的请求于法无据，本院不予支持。上诉人认为，一审法院的上述观点自相矛盾，认定错误。首先，上诉人肯定一审法院“投资必然存在风险，共负盈亏、共担风险，在投资出现风险或者亏损时一方主张解除合同，返还投资款，不承担任何投资风险，有违投资本质，亦违背基本经济规律、合同等有偿和公平原则。”这一观点，但问题是三被上诉人在签订《合作协议》后，压根就没有想过出资，实际也没有出资，更没想过去参与“广东省茂名热电厂1×60万千瓦‘上大压小’燃煤发电扩建工程”投标活动，三被上诉人所想的事是拿到上诉人的225万元怎么挥霍，怎么找借口忽悠上诉人，即使没有项目也可以不用归还给上诉人等等，难道这是投资？这就是共负盈亏、共担风险？这就是违背基本经济规律、合同等价有偿和公平原则？明显不是，一审法院明显是忽略了三被上诉人没有出资、没有参与过投标活动、没有任何风险（只有收益）这一大前提，如果三被上诉人出资到位了，且亦参与了约定的项目投标活动，上诉人认为，这才是投资共负盈亏、共担风险的本质，所以在三被上诉人没有出资，没有进行项目投标构成根本违约的情况下，上诉人主张解除合同，返还投资款才符合经济规律、合同等价有偿和公平原则。但很遗憾，一审法院居然没有支持上诉人的请求。其次，如上所述上诉人与三被上诉人不是合伙关系且鉴于三被上诉人没有出资、没有参与项目投标，没有履行过《合作协议》任何义务，没有使用费，不存在清算的问题。至于三被上诉人主张的与其他人的经济纠纷与本案无关，其可以通过其他途径向相应人员追讨，与上诉人无关，本案的法律关系很明确。因此，上诉人请求解除《合作协议》、返还投资款75万元、投资利息合法有理，于法有据。最后，上诉人请求三被上诉人返还投资款75万元及投资利息充分。鉴于在上诉人出资人民币225万元给三被上诉人后，三被上诉人拿到款项后根本没有进行相应的项目投标，也没有就此项目进行出资，甚至根本没有想过投标任何项目，上诉人得知此情况后，多次要求三被上诉人退还该人民币225万元，但三被上诉人以种种理由予以推搪，不予退还上诉人的出资款或者直接说已在项目上全部花光，但又未能提供任何凭证。上诉人无奈之下，向公安机关求助，向其报案。被上诉人在得知上诉人报案后，其主动到公安处投案自首，并主动退还了其中的人民币150万元给上诉人，并保证在2013年2月前退还余下的人民币75万元给上诉人，有被上诉人的申请书及保证书为凭（该事实详见刑事卷卷一P6申请书及P7保证书），也就是说，上诉人单凭被上诉人的申请书及保证书即可主张权利，不存在清算的问题，恳请二审法院予以认定，支持上诉人的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。鉴于一审判决认定事实错误，基于错误认定的事实所用的法律也是错误的，从而导致判决错误。综上所述，请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。上诉人冼武上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项判决；2、依法改判被上诉人梁兆明返还上诉人人民币150万元；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人梁兆明负担。事实和理由：一、一审判决部分错误，对上诉人不公平，应当予以纠正。一审判决查明，2012年1月10日，被上诉人梁兆明到公安机关举报三原审被告以承包广东省茂名热电厂1X60千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程为由诈骗其225万元。2012年4月12日，茂名市公安局茂南分局对梁兆明被合同诈骗案立案侦查。于2015年5月5日茂名市公安局茂南分局以冼武涉嫌合同诈骗向茂名市茂南区人民检察院移送审查起诉，审查期间，茂名市茂南区人民检察院于2015年6月5日，2015年7月28日退回茂名市公安局茂南分局补充侦查，茂名市公安局分别于2015年7月1日、2015年8月27日重新移送审查起诉。茂名市茂南区人民检察院经审查后认为：难以认定冼武具有诈骗的主观故意，无法查明冼武、欧明锋之间是否有诈骗共谋或事后分赃的情形，事实不清证据不足。茂名市茂南区人民检察院于2016年5月3日作出茂南公诉刑不诉[2016]11号不起诉决定书，决定对冼武不起诉。被告冼武返还了150万元给原审原告梁兆明。实际上，上述所谓上诉人冼武返还了给原审原告梁兆明的150万元是冼武涉嫌合同诈骗公安机关侦查期间，上诉人基于错误认识且为了变更强制措施的缴交的所谓“赃款”，并且茂南区人民检察院已经对上诉人作出不予起诉决定。上诉人在一审期间，上诉人已经反诉，主张被上诉人返还该笔款项，一审判决对此不予支持，明显错误。二、上诉人主张被上诉人梁兆明返还人民币150万元，事实清楚，证据确凿，于法有据，依法应当予以支持。首先，如前所述，上诉人主张要求被上诉人梁兆明返还人民币150万元是公安机关在侦查期间擅自将上诉人缴交的所谓“赃款”返还给被上诉人的。赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。在冼武涉嫌合同诈骗一案中，公诉机关已对冼武作出不予起诉处理，可见，上诉人缴交的150万元不属于法律意义上的“赃款”，被上诉人错误受领，应予返还。其次，一审判决认定原审原、被告四人始终未对合伙期间的财物账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，原审原告主张解除涉案《合作协议》，返还投资款75万元，投资款的利息的诉讼请求于法无据。由此可见，在原审原、被告四人始终未对合伙期间的财物账目进行清算，也未委托专业机构进行清算的情况下，被上诉人梁兆明受领上诉人的150万元，没有合法根据，属于不当得利，应予返还。综上，本案被上诉人受领上诉人的150万元，既不属于“赃款”，又非应当返还的投资款，并且被上诉人与上诉人之间无其他经济往来，被上诉人梁兆明受领上诉人的150万元，属于不当得利，依法应予返还。上诉人认为原审判决部分错误，对上诉人不公平，上诉人主张被上诉人梁兆明返还人民币150万元，事实清楚，证据确凿，于法有据，依法应当予以支持。特向贵院提出上诉，恳请贵院依法改判。被上诉人梁斌针对上诉人梁兆明上诉辩称，一、原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。（一）本案《合作协议》实为合伙协议，上诉人主张其与三被上诉人之间不属于合伙关系没有事实和法律依据。1、该《合作协议》的内容已明确，上诉人与被上诉人之间的关系为“合伙人”。2、《合作协议》中约定了“本协议中合伙人的共同利益”的范围，并对合伙事务、合伙人投资额度、合伙人的分工、财务开支、权益风险及责任义务进行了约定。根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，很显然，《合作协议》的内容及上诉人与被上诉人之间的关系，符合合伙的法律关系特征，《合作协议》实质就是个人合伙协议。因此，原审认定“本案原、被告之间是个人合伙关系，双方签订的合伙协议属于个人合伙的法律范畴”具有事实和法律依据。（二）上诉人主张被上诉人构成违约或根本违约没有事实依据。四合伙人均确认本案的合伙事务共有三项（详见刑事侦查卷第2卷冼武笔录第74页；检察院卷宗中梁兆明的笔录第16页、叶石清的笔录第13页、梁斌的笔录第24-26页）：1、广东省茂名热电厂1×60万千瓦上大压小燃煤发电扩建工程”项目。2、广东省粤电集团韶关电厂改造工程项目。3、广乐高速公路项目。被上诉人梁斌也自行出资为上述三项事务组织资质，制作投标资料。因此，上诉人诉称“上诉人均未同意再参与韶关电厂改造工程和广乐高速公路的投标”与事实不符。被上诉人梁斌已按分工将投标资料交给被上诉人冼武，至于冼武未将茂名热电厂“上大压小”扩建项目的标书提交投标，仅是冼武对合伙事务存在过错，但并不能因此而否认合伙的事实，也不存在上诉人上诉所称“三被上诉人根本没有参与过所谓的茂名热电厂扩建项目投标”的情形，所以，上诉人称被上诉人以其实际行动表明其不会履行合作协议中约定的投标工作构成根本违约没有任何事实依据。（三）上诉人主张本案《合作协议》为无效合同没有事实和法律依据。本案《合作协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，上诉人以“三被上诉人采取欺诈方式，骗取上诉人签订该《合作协议》，骗取上诉人的出资，侵吞上诉人的资金”为由，认为《合作协议》名为合伙实为欺诈，属于无效合同依法无据。首先，本案不存在欺诈或诈骗。上诉人此前曾因同一事由以涉嫌诈骗向公安机关控告三被上诉人。原审法院调取的刑事案件卷宗证实冼武等人涉嫌合同诈骗一案，侦查机关已撤回了对梁斌、叶石清的起诉意见，检察院已作出对冼武不起诉的决定书。因此，上诉人上述说法没有事实依据。根据我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，上诉人的主张既没有事实依据，也不符合上述法律规定。因此，原审认定“原告梁兆明与被告冼武、梁斌、叶石清签订的合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效”是正确的。二、原审驳回上诉人的诉讼请求有事实和法律依据。（一）合伙事务已终结但尚未结算。《合作协议》虽然约定的合伙事项是投标“广东省茂名热电厂1×60万千瓦上大压小燃煤发电扩建工程”（茂名热电厂7号机组）项目，但实际合伙过程中，在该项目未中标的情况下，四人又合伙参加了广东省粤电集团韶关电厂改造工程和广乐高速公路的投标。刑事侦查卷第2卷冼武笔录（第74页）、检察院卷宗中梁兆明的笔录（第16页）、叶石清的笔录（第13页）、梁斌的笔录（第24-26页）可证实上述事实，上诉人主张其未同意再一起参与韶关电厂改造工程和广乐高速公路的投标与事实不符。到目前止，上述三项合伙事务均虽已终止，合伙人已散伙，但合伙人尚未对合伙事务进行结算。四合伙人合伙投标的项目均未中标，亏损已是不争的事实。但合伙事务究竟亏损多少，需四合伙人共同结算后方能确定。（二）上诉人要求解除《合作协议》、返还投资款75万元及投资利息没有事实和法律依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》（下称《民法通则》意见）第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《合作协议》第5条约定，“权益和风险：四个合伙人共同出资承建的该项目，按出资额度的比例，共同收益平分风险。如果任何一方合伙人出资额度达不到约定额度，则相应减少投资比例的收益和风险，余下股份由全体股东重新协定。”、《民法通则》意见第46条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”，本案合伙事务应按以下方式处理：1、合伙事务尚未结算，上诉人应承担的亏损额尚未确定，其无权要求退还投资款。2、合伙事务结算后，由各合伙人平分亏损或由合伙人重新协商确定各合伙人承担亏损的比例。3、应按《民法通则》意见第46条之规定，按照各合伙人的出资比例承担亏损额。上诉人要求三被上诉人连带返还投资款及利息没有法律依据。4、被上诉人冼武在合伙事务中存在重大过错，应根据其过错程度相应的多承担责任。5、被上诉人梁斌未使用过上诉人的出资，被上诉人梁斌在合伙事务中所投入的款项（已花费的七八十万及尚欠葛洲坝集团20万元、中铁三局30万元）应在结算时由全体合伙人按比例共同承担。因此，原审以“原、被告四人始终未对合伙期间的财务账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，原告梁兆明主张解除涉案《合作协议》、返还投资款75万元、投资款的利息的诉讼请求于法无据”为由，驳回上诉人的诉讼请求是有事实和法律依据的。综上所述，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人叶石清针对上诉人梁兆明上诉辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，上诉人的请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持本诉部分，具体理由赞同梁斌方的答辩观点。上诉人冼武针对上诉人梁兆明上诉辩称，1、上诉人主张签订的合作协议达不到合同目的与事实不符。签订的合作协议是以华生建筑物资公司名义与江西省建设公司签订投标工程协议为基础，该投标工程协议真实有效，且江西省建设公司具备投标资质，而冼武、梁斌、叶石清三人按各自分工履行了签订的合作协议，该合作协议有成功可能。2、上诉人一直主张被上诉人没有实际出资与事实不符。根据茂南检察院不起诉理由说明书可知，实际上冼武出资远远高于梁兆明的225万元，并且本案中冼武向欧明峰支付的咨询费是经四人协商支付的，虽然四人合作事宜最终未能实现经济效益，但上诉人不能将风险转嫁到其他合作方身上。3、被上诉人不存在对上诉人欺诈。本案之所以产生亏损，核心原因在轻信欧明峰投标信息资源，在支付相关咨询费、资质费等一大笔费用后最终未能投标成功，并非欺诈。4、上诉人凭被上诉人的申请书和保证书主张权利于法无据。所谓的申请书和保证书是被上诉人基于错误认识，为重获自由而向办案机关出具的，不是被上诉人真实意思表示，且其相对人并非上诉人。5、一审判决本诉部分认定事实清楚，判决第一项正确，请求维持该项判决。梁兆明针对冼武上诉辩称，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人无需返还150万元给上诉人。理由：所谓的合作协议签订后，四人中只有梁兆明出资，其他三人均没有出资，也没有实际履行合伙事宜，至今没有证据证实其他三人履行过合伙事宜，协议仅仅是签字成立了，但合伙条件是未成立的，该履行的合伙义务未履行，不存在履行基础。同时，合作项目是虚假的，根本没有中标的可能，其他三人也没有去投过标，所以合作协议是没有生效的，冼武要求返还150万元没有事实和法律依据。相反梁兆明要求支付余下的75万元依据充足，有冼武在公安机关处签下保证书为证，声明保证退还75万元给梁兆明。梁兆明向一审法院起诉请求：1、解除原告梁兆明与被告冼武、梁斌、叶石清订立的《合作协议》；2、被告冼武、梁斌、叶石清连带支付225万元的利息160846.86元给原告梁兆明（该利息按照中国人民银行同期贷款利率从2012年1月11日起计至2013年1月31日止）；3、被告冼武、梁斌、叶石清连带返还投资款75万元给原告梁兆明，并支付相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年2月1日起计至还清欠款时止）；4、被告承担本案的诉讼费。冼武向一审法院反诉请求：1、驳回反诉被告梁兆明本诉诉讼请求；2、反诉被告梁兆明返还反诉原告冼武150万元；3、本案诉讼费用由反诉被告梁兆明负担。一审法院认定的事实：2009年4月12日，江西省火电建设公司作为甲方与茂名市华生建筑物资有限公司(代表：梁斌)作为乙方签订了《投标工程合作协议》。该合作协议约定：一、甲乙方合作投标广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程，甲方负责参与本工程投标，乙方负责提供技术经济咨询并承担工程投标相关费用，本工程最终投标报价由甲乙双方协商一致后确定。二、如果甲方在本工程中标，双方一致同意：甲方在与业主所签订合同价格基础上下降1%之后将其中的建筑工程全部分包给乙方实施，安装与土建的施工分界线参照电力行业有关规定分包合同签订时予以明确；安装工程中的装置性材料(不含业主负责采购部分)由乙方负责采购；甲方按完成工程量(不含装置性材料费)的5%向乙方支付咨询服务费；未尽事且待中标后甲、乙双方签订分包合同时予明确。三、基于甲方愿意并保证在本工程中标后将上述范围内的工程分包给乙方，乙方会有良好预期收益的情况，乙方愿意在工程投标前投入大量的人力物力协助甲方投标，为此，甲方承诺中标后按上述第二条规定范围将工程分包给乙方或乙方指定的第三方，分包方应具备相应资质，如甲方违反此条款，甲方必须按合同总价的8%赔偿乙方经济损失。2009年4月份，原、被告间四人达成合作广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程的意向，商定每人暂按225万元投资款。2009年5月22日，原告梁兆明将投资款225万元支付给被告冼武。2009年5月26日，冼武作为甲方、叶石青作为乙方、梁斌作为丙方、梁兆明作为丁方签订了《合作协议》1份。该合作协议约定：一、甲、乙、丙、丁四人依据4月12日茂名市华生建筑物资有限公司与江西省火电建设公司所签订的《投标工程合作协议》为前提，投标协议中乙方权益的60%作为本协议中合伙人的共同利益，合作经营项目广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程。二、根据该项目常规预算造价30千万元，按投标预算、中标阶段的运作资金不低于5%的估算，60%股份须筹措900万元以上，四个合伙人各占25%的份额，暂按各承担225万元投资额，并按约定时间全额到位，该份合作协议为最后定稿，类同的作废。三、投标、中标后的分工合作，甲、乙两方主要负责投标阶段的具体工作，丙、丁两方主要负责中标后的施工具体工作。四、财务核算方式按股份制的财务制度建立账户进行核算，相互监督，透明运作，原则上的开支按既定办，临时或招待方面的开支，原则上额度在800元以上，所有开支须签名确认后才能报账，做到日清月结。五、四个合伙人共同出资承建该项目，按出资额度的比例，共同收益平分风险，如果任何一方出资额度达不到约定额度，则相对减少投资比例的收益和风险，余下股份由全体股东重新协定。六、为保证合伙人团体利益，四个合伙人任何一方未征得其他合伙人的一致同意，不能将权益转让给第三方，擅自对外转让，视为违约，若有损其他合伙的利益，须承担相应的经济的法律责任。另查明，江西省火电建设公司从未参与茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程的投标活动，也从未授权原、被告等人以该公司名义参与茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程投标活动。原、被告间四人未能投标广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程后，原、被告又合伙参与广东省粤电集团韶关电厂改造工程和广乐高速公路的投标均已终结。又查明，2012年1月10日，原告梁兆明到公安机关举报三被告以承包广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程为由诈骗其225万元。2012年4月12日，茂名市公安局茂南分局对梁兆明被合同诈骗案立案侦查。于2015年5月5日茂名市公安局茂南分局以冼武涉嫌合同诈骗罪向茂名市茂南区人民检察院移送审查起诉，审查期间，茂名市茂南区人民检察院于2015年6月5日、2015年7月28日退回茂名市公安局茂南分局补充侦查，茂名市公安局茂南分局分别于2015年7月1日、2015年8月27日重新移送审查起诉。茂名市茂南区人民检察院经审查后认为：难以认定冼武具有诈骗的主观故意，无法查明冼武、欧明峰之间约750元资金往来里面钱的来源、用途等，也无法证明冼武、欧明峰之间是否有诈骗共谋或事后分赃的情形，事实不清、证据不足。茂名市茂南区人民检察院于2016年5月3日作出茂南检公诉刑不诉[2016]11号不起诉决定书，决定对冼武不起诉。被告冼武返还了150万元给原告梁兆明。被告梁斌、叶石清两人均确认其未支付投资款225万元。以上事实，有原告梁兆明提供身份证、合作协议、银行凭证、收据、发还清单等证据，一审法院到检察机关调取的卷宗材料以及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，原告梁兆明与被告冼武、梁斌、叶石清签订的合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。本案原、被告之间是个人合伙关系，双方签订的合伙协议属于个人合伙的法律范畴。本案中，原、被告在《合作协议》中虽然约定了合作投资收益依据双方实际出资比例予以分配，但并未将出资义务约定为必须履行的合同义务，亦未将不履行该出资义务约定为违约情形，故原告梁兆明对三被告未实际出资构成违约的主张，一审法院不予支持。因原、被告间是合作投资关系，投资必然存在风险，作为合作投资的投资者应当共负盈亏、共担风险，在投资出现风险或亏损时一方主张解除合同，返还投资款，不承担任何投资风险，有悖投资的本质，亦违背基本经济规律、合同等价有偿和公平原则。本案中原、被告间四人合伙约定投标广东省茂名热电厂1×60万千瓦“上大压小”燃煤发电扩建工程、广东省粤电集团韶关电厂改造工程、广乐高速公路的投标均已终结，由于原、被告四人始终未对合伙期间的财务账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，原告梁兆明现主张解除涉案《合作协议》、返还投资款75万元、投资款的利息的诉讼请求及反诉原告冼武主张反诉被告梁兆明返还150万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告梁兆明的诉讼请求。二、驳回反诉原告冼武的诉讼请求。本诉案件受理费12909元(原告已预付)，由原告梁兆明负担；反诉案件受理费9150元（反诉原告已预付），由反诉原告冼武负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点是：一、涉案《合作协议》是否属于个人合伙协议？二、涉案《合作协议》是否合法有效？三、上诉人的原审诉请应否支持？关于焦点一，根据《民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，梁兆明、冼武、梁斌、叶石清签订的《合作协议》明确约定了双方的出资方式、管理职责、权益风险分担等权利义务，该协议的内容符合个人合伙的法律特征，该协议实质是个人合伙协议，原审将涉案四人之间的关系定性为个人合伙符合本案实际，本院予以确认。关于焦点二，从庭审质证的情况来看，涉案四人在一审庭审质证时，均明确确认对《合作协议》的真实性、合法性、关联性均无异议，梁兆明认为该协议是受欺骗所签，但并没有提供充分有效的证据佐证，纯属主观臆测，本院不予采信。至于梁兆明认为该协议未生效、未实际履行的问题，这与事实不符。根据《合作协议》第7条“本协议一式四份，四方各执一份，未尽事宜，补充完善，签订生效。”的约定，合作各方均已在协议上签字，足以证实该协议已经生效；且签订协议后，梁兆明已经按约出资到位225万元投资款，该行为足以说明协议已经实际履行。梁兆明作为一个能够即时直接以现金出资225万元参与合作项目的合伙人，从社会常理和个人能力来看，其有能力且必须对其在《合作协议》上的签名承担确认的法律效力。据此，涉案四人所签订的《合作协议》系当事人的真实意思表示，协议约定的内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力，本院予以认定。关于焦点三，根据庭审查明的事实，涉案四人在《合作协议》中约定的合伙事务“茂名热电”等项目均未中标且已终结，涉案四人再未就合伙事务达成过新的协议，视为四人合伙关系已经终止，上诉人梁兆明主张要求解除《合作协议》缺乏请求权基础，本院不再作处理。根据法律规定，合伙协议终止时，合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清算。由于四人始终未对合伙期间的债权债务进行清算，在合伙经营期间的债权债务不明的前提下，梁兆明主张返还投资款于法无据，本院不予支持。此外，由于四人无法提供在合伙期间的合作盈亏、财产状况，且合作出资及财务帐目由冼武一人掌握，其他三人无法了解经营状况和财务情况，在财务帐目未明确的情况下，冼武主张梁兆明返还150万元于法无据，本院同样不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22059元，由上诉人梁兆明承担12909元，由上诉人冼武承担9150元。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一七年十一月八日书记员  林小群李松龄