广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法知刑终字第2号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1983年5月15日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖北省监利县。因本案于2014年9月10日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年1月30日作出（2015）中一法知刑初字第16号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，上诉人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月开始，被告人张某为牟取非法利益，伙同“雄哥”（另案处理）以中山市沙溪镇林边塘正街第十巷1号出租屋为窝点，贩卖以盗版光盘为载体的音像制品及淫秽物品。2014年8月21日，公安人员在上述出租屋缴获《男人不坏》等光盘共19191张（经鉴定，均为违法音像制品，属非法出版物），查获《制服性诱惑》等光盘215张（经鉴定，均含有淫秽内容，属淫秽物品）。同年9月10日，被告人张某在中山市西区烟洲牌坊一麻将馆内被公安人员抓获。归案后，被告人张某如实供述了上述罪行。
原判认定上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人黄某甲、黄某乙、张某某、李某某的证言及辨认笔录，中山市公安局西区分局昌平派出所的抓获经过、缴赃经过、办案说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、处理物品及文件清单、指认照片，中山市公安局西区分局刑事侦查大队出具的现场勘验检查笔录、现场照片，租屋合同、张某手机号码的通话清单、证人黄某甲涉嫌侵犯著作权罪的案卷，中山市出版物鉴定委员会的中出鉴（2014）47号鉴定意见、中山市公安局的山安治鉴字（2014）205号淫秽物品审查鉴定书、广东省中山市西区公安司法鉴定中心的西区公（司）鉴（痕）字（2014）79号痕迹鉴定书，被告人张某的供述、辨认笔录及户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人张某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，发行其音乐、电影、电视及录音录像作品，情节特别严重，又以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。缴获的侵权光碟，依法应予以没收。被告人张某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项及第（三）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条，以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2017年9月9日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、缴获的光盘依法予以没收。（由扣押单位中山市公安局西区分局依法处理。）
上诉人张某不服原审判决，向本院上诉称：一、张某是为“雄哥”打工，而真正以营利或牟利为目的是“雄哥”；二、张某没有“复制发行”，仅有销售行为；三、张某销售涉案盗版光碟，不属于情节特别严重；四、张某没有销售淫秽光碟，不构成贩卖淫秽物品牟利罪；五、张某认罪和悔罪态度好。综上，请求二审法院依法从轻判决。
上诉人在二审庭审中未提交新证据。
中山市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原判认定张某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、电视作品等19191张，情节特别严重，并以牟利为目的，贩卖淫秽物品215张，事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、电视作品等19191张，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，并以牟利为目的，贩卖淫秽物品215张，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应当数罪并罚。原审判决综合本案涉案光碟的数量，以及张某归案后的悔罪表现予以量刑，所处刑罚适当。
一、关于上诉人提出其是为“雄哥”打工，而真正以营利或牟利为目的是“雄哥”的上诉意见。根据公安机关出具的缴获经过、搜查笔录、讯问笔录、扣押物品清单及缴获的盗版光碟、淫秽光碟的照片，上诉人的供述等证据，足以认定上诉人张某实施了销售盗版光碟和淫秽光碟的行为，而且上诉人对此供认不讳，并供述其与“雄哥”实际上有销售利润分成。因此，即使涉案光碟系为“雄哥”所进货，但也只是二人的分工不同，而且上诉人的销售行为正是涉案盗版光碟和淫秽光碟流入市场必不可少的环节，故不影响对上诉人张某以营利或牟利为目的，销售盗版光碟和淫秽光碟事实的认定。故其该项上诉主张与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于上诉人提出其没有“复制发行”，仅有销售行为的上诉意见。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定：“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”因此，上诉人张某销售盗版光碟的行为，即属于法律规定的“复制发行”的行为。
三、关于上诉人提出其销售涉案盗版光碟，不属于情节特别严重的上诉意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’”。本案中，上诉人张某销售的盗版光碟达19191张，即在法律规定的2500张以上，属于法律规定的侵犯著作权罪“有其他特别严重情节”的情形。故上诉人提出的该项上诉意见不能成立，本院不予采信。
四、关于上诉人提出其没有销售淫秽光碟，不构成贩卖淫秽物品牟利罪的上诉意见。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项规定：“以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的……”根据公安机关出具的缴获经过、搜查笔录、讯问笔录、扣押物品清单及缴获的淫秽光碟的照片，上诉人的供述等证据，且上诉人明知其出租屋内存放有淫秽光碟，但在销售时不进行审查，放任淫秽光碟流入市场，足以认定上诉人张某实施了贩卖《制服性诱惑》等215张光碟的行为，且经中山市公安局鉴定，该《制服性诱惑》等215张光碟中均含有淫秽的内容，属于淫秽物品，故上诉人张某贩卖淫秽光碟215张，且有以牟利为目的的故意，已构成了贩卖淫秽物品牟利罪。故上诉人提出的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
至于上诉人张某提出其归案后认罪态度较好，并有悔罪表现等上诉意见，因原审判决已经综合考虑了上诉人复制发行侵权音像作品和贩卖淫秽物品的数量以及其归案后的悔罪表现，所处刑罚适当。上诉人张某再请求予以从轻处罚于法无据，本院不予采信。
综上所述，上诉人张某的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 廖建锋