河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第224号
上诉人（原审被告）王卓，男，1972年1月19日出生。
委托代理人黄斌，河南犀原律师事务所律师。代理权限为一
般代理。
被上诉人（原审原告）李在美，男，1977年8月5日出生。
委托代理人直艳军，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
被上诉人（原审被告）冯冠军，男，1974年10月8日出生。
被上诉人（原审被告）北京生态家园新型建材有限公司。
法定代表人李学民，该公司经理。
被上诉人（原审被告）河南省第二建设集团有限公司。
法定代表人黄道元，该公司董事长。
委托代理人蒋宪贵，男，1970年10月12日出生。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人王宏，浚县黎阳街道中心法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁建业住宅建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区华夏南路与紫荆巷交叉口。
法定代表人王东，该公司总经理。
委托代理人井立斌，河南金博大律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人王卓与被上诉人李在美、冯冠军、北京生态家园新型建材有限公司（以下简称北京生态家园公司）、河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）、鹤壁建业住宅建设有限公司（以下简称鹤壁建业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李在美于2013年5月13日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计204668.17元。淇滨区法院2013年12月3日作出（2013）淇滨民初字第1103号民事判决。上诉人王卓不服，提起上诉。本院2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人王卓及其委托代理人黄斌，被上诉人李在美的委托代理人直艳军、被上诉人河南二建公司的委托代理人黄道元、蒋宪贵、被上诉人鹤壁建业公司的委托代理人井立斌到庭参加了诉讼。被上诉人冯冠军、北京生态家园公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
淇滨区法院一审认定：鹤壁建业公司将其开发的鹤壁建业森林半岛三期27号楼的主体工程及外墙保温工程分别发包给河南二建公司、北京生态家园公司承建，王卓是鹤壁建业森林半岛三期27号楼外墙保温工程的实际施工人，其系借用北京生态家园公司资质进行施工，李在美、冯冠军均受雇于王卓。2012年11月6日上午，李在美在27号楼工地施工时从1层未加防护和照明的消防电梯门洞口坠落受伤，送至鹤壁市人民医院救治，共计住院53天，支出医疗费用39439.66元。期间，王卓通过冯冠军共给付李在美42000元用于治疗。经鹤壁众益司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第033号司法鉴定意见书，主要内容为：1、综合评定被鉴定人李在美构成七级伤残；2、住院期间需生活护理2～3人／天，出院后仍需生活护理1～2人／天，期限为3～4个月；3、后续治疗费约需7000-9000元。李在美就赔偿事宜与施工方协商未果，为此成讼。
另查明，李在美，1977年8月5日出生。被扶养人李明灿，1951年2月12日出生，系李在美之父，李明灿共有3个子女，即长子李在美、次子李在伟、女儿李海云；被抚养人李铭泽，2011年6月26日出生，系李在美之子；三人均系农业家庭户口。
淇滨区法院一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，王卓是接受劳务一方，李在美是提供劳务一方，双方形成劳务关系。王卓作为工程承包人应采取相应的安全措施，监督、指导工程施工，而王卓疏于注意，也未对提供劳务者采取必要的安全管理措施，以致李在美在工作期间从电梯口坠落受伤，王卓应承担相应责任。李在美作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当充分履行其注意义务，由于疏忽大意没有履行，造成了涉案事故发生，其自身也存在过错，亦应承担相应责任。冯冠军也受雇于王卓，对李在美的受伤不应承担责任。
北京生态家园公司虽然是鹤壁建业森林半岛三期27号楼外墙保温工程的承包人，并具有相应施工资质，但该工程实际承包人是王卓。王卓借用北京生态家园公司资质进行施工，其公司明知王卓缺少相应资质施工，安全施工存在重大隐患，但仍未采取相应措施予以防患，对李在美的受伤也存在过错，应与王卓承担连带赔偿责任。
河南二建公司作为鹤壁建业森林半岛三期27号楼主体施工单位，未在其负责施工的电梯井旁设立安全警示标志，对李在美受伤也存在一定的过错，亦应承担相应责任。
鹤壁建业公司作为鹤壁建业森林半岛三期27号楼的建设单位，其将主体工程及外墙保温工程分别发包给有施工资质的河南二建公司、北京生态家园公司，其本身没有过错，不应对李在美的受伤承担责任。
综合本案各方当事人的过错程度，以李在美应自行承担20%的责任，王卓承担60%的责任，北京生态家园公司对王卓赔偿数额承担连带责任，河南二建公司承担20%的责任为宜。鹤壁建业公司、冯冠军无责任。
李在美的损失有：1、医疗费39439.66元；2、医疗器具费3000元；3、误工费23800.40元（2012年河南省建筑业平均工资29054元／年÷365天×299天=23800.40元）；4、护理费15714.11元（参照2012年度居民服务业和其他服务业工资标准25379元／年÷365天×53天×2人＋25379元／年÷365天×120天×1人=15714.11元）；5、住院伙食补助费1590元；6、营养费530元（10元／天×53天=530元）；7、交通费为事故支出的必然费用，酌定为500元；8、残疾赔偿金60199.52元（2012年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年×20年×40%=60199.52元）；9、被扶养人生活费28179.99元（其中李明灿5032.14元／年×18年÷3人×40%=12077.14元，李铭泽5032.14元／年×16年÷2人×40%=16102.85元）；10、后期治疗费9000元；11、精神损害抚慰金结合本案实际情况、当事人双方的过错程度和当地居民生活水平，对李在美主张的10000元予以支持；上述损失共计181953.68元。其中王卓承担60%即109172.21元，北京生态家园公司对王卓赔偿数额承担连带赔偿责任；河南二建公司承担20%即36390.73元。李在美请求的精神损害抚慰金10000元，考虑到各方当事人的过错程度和当地居民生活水平，王卓应承担精神损害抚慰金7000元，河南二建公司应承担3000元。综上，王卓赔偿李在美各项损失112172.21元（包括王卓已赔付李在美的42000元），北京生态家园公司对王卓上述赔偿数额承担连带赔偿责任；河南二建公司赔偿李在美各项损失39390.73元。
淇滨区法院一审判决：一、王卓于判决生效之日起十日内赔偿李在美医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金各项损失共计112172.21元（包括王卓已赔付李在美的42000元）；二、北京生态家园公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、河南二建公司于判决生效之日起十日内赔偿李在美医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计39390.73元；四、驳回李在美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王卓上诉称：一、王卓没有雇佣李在美，王卓与李在美之间不存在雇佣关系。一审判决认定李在美与王卓之间存在雇佣关系不能成立。二、李在美所受伤害系河南二建公司在承建电梯井的施工过程中，未在电梯门洞口加装防护和照明设施所致，应由河南二建公司对李在美的损伤承担主要赔偿责任。
李在美答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判，驳回王卓的上诉请求。
河南二建公司答辩称：李在美受伤的主要原因是雇佣人对自己的员工没有进行操作规范培训，没有进行安全管理教育，致使员工安全生产意识淡薄，从而导致本次事故的发生。河南二建在本次事故中没有过错，不应承担主要责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鹤壁建业公司答辩称：鹤壁建业公司在工程的发包过程中不存在过错，应维持一审判决对鹤壁建业公司的责任认定。
本案二审期间，王卓、李在美、冯冠军、北京生态家园公司、河南二建公司、鹤壁建业公司均未提交新证据。
本院经公开开庭审理，充分听取当事人的诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认淇滨区法院一审认定事实成立。
本院认为：李在美对其与王卓存在雇佣关系的主张提交有以下证据：北京生态家园公司出具李在美在鹤壁建业森林半岛三期外墙保温工地工作，存在事实劳动关系的书面证明；冯冠军、王卓签字认可“关于李在美坠入电梯井工伤事故”的报告；鹤壁建业公司出具督促北京生态家园公司对外保温施工工人李在美在施工中发生事故进行处理的工作联系函。根据上述证据，可以证明李在美从事外墙保温工作期间坠入电梯井发生事故的事实。经法庭调查，王卓是鹤壁建业森林半岛三期外墙保温工程的实际施工人，其借用北京生态家园公司资质进行施工。因此，李在美与王卓之间存在雇佣关系。王卓上诉称其与李在美之间不存在雇佣关系的主张不能成立。
李在美施工作业的内容是外保温墙的安装，工作区域范围是在建工程外墙。李在美擅自进入在建工程内部，对自身安全应负更高的注意义务。李在美的行为系从事雇主王卓指使范围内的劳务活动并按雇主王卓的意志提供劳务。王卓作为工程实际施工人应采取相应的安全防护措施，监督、指导工程施工，而王卓疏于注意，也未对提供劳务者采取必要的安全防护措施，以致李在美在工作期间从一楼电梯口坠落受伤。对此，王卓应承担主要赔偿责任。河南二建公司对在建工程施工电梯口没有设置安全防护措施，醒目处没有警示标志，其作为该工程的施工人和施工现场安全的责任人，对李在美的损伤亦应承担相应的法律责任。李在美作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当充分履行注意义务，其由于疏忽大意没有履行，造成了事故发生，其自身也存在过错，亦应承担相应责任。一审判决根据各方当事人的过错程度，判令王卓、河南二建公司、李在美按照60%、20%、20%的比例分别承担本案责任并无不当。王卓关于河南二建公司应对李在美的损伤承担主要赔偿责任的主张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理得当，应予维持。本案调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1554元，由上诉人王卓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 波
审 判 员 王建霞
代理审判员 朱军舰
二〇一四年五月四日
书 记 员 付琮皓