河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1568、1569号
上诉人（原审原告、被告）：李金成。
委托代理人：王淑英（李金成之妻）。
委托代理人：杨国华，秦皇岛市海港区海滨路天剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司。
负责人：张用兰，该公司总经理。
委托代理人：曹丽娜，河北德圣律师事务所律师。
上诉人李金成与上诉人秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司（简称五粮液酒店公司）因劳动争议纠纷一案，均不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第3975、4057号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，李金成系五粮液酒店公司电工，五粮液酒店公司未给李金成交纳工伤保险。2011年6月20日9点45分左右李金成在更换灯泡时，由于梯子突然劈开，导致李金成从梯子上摔下，经秦皇岛市第一医院诊断李金成为左股骨颈骨折。李金成分别于2011年6月20日至7月15日、2012年10月24日至12月26日两次因该伤住院治疗。
2011年7月19日五粮液酒店公司向秦皇岛市人力资源和社会保障局提出李金成的工伤认定申请。2011年7月28日秦皇岛市人力资源和社会保障局做出秦人社伤险认决字（2011）1059号《工伤认定决定书》，认定李金成左股骨骨折属于工伤。2012年9月26日李金成申请停工留薪期确认、延长停工留薪期确认。2012年9月28日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出（秦劳鉴）（工伤）劳鉴（初）字（2012）0911号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为停工留薪期为伤后11个月，延长3个月。2013年1月30日，李金成申请工伤评残、配置辅助器具确认、工伤直接导致其他疾病确认。2013年2月22日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出（秦劳鉴）（工伤）劳鉴（初）字（2013）0136号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为六级伤残、可配置拐杖、未发现与工伤关联疾病。五粮液酒店公司不服该结论，申请对李金成初次鉴定的六级伤残、可配置拐杖、未发现与工伤关联疾病再次鉴定。2013年6月17日河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳（工伤）鉴（再）字（2013）93号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为六级伤残、可配置拐杖、未发现与工伤关联疾病。五粮液酒店公司已向李金成支付14个月的停工留薪期工资。
2013年8月7日李金成以五粮液酒店公司为被申请人向海港区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金32416元；2、被申请人向申请人支付一次性医疗补助金128326元；3、被申请人向申请人支付停工留薪期工资22400元；4、被申请人向申请人支付住院伙食补助费4550元；5、被申请人向申请人支付医疗费8066元；6、被申请人向申请人支付伤残鉴定和检查费1834元；7、被申请人向申请人支付护理费38300元；8、被申请人向申请人支付第三次换股骨头等其他治疗费用约45万元；9、被申请人向申请人支付交通费2335元；10、被申请人向申请人支付一次性支付配置拐杖费用1000元；11、被申请人向申请人支付企业信息费150元；12、被申请人向申请人支付生活费9504元；13、被申请人向申请人返还押金300元；14、自开庭之日起与被申请人单位解除劳动关系。仲裁委作出秦海劳人仲案字（2013）第30号裁决书，裁决：1、2013年9月4日申请人解除与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金32416元、一次性医疗补助金125210元、就业补助金21088元、伙食补助费1140元、医疗费8066元、伤残鉴定和检查费1843元、交通费1255元、一次性支付配置拐杖费用600元；3、申请人可持押金条到单位取回押金；4、对申请人其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，提起诉讼，其各自诉讼请求同前所述。
在诉讼过程中，李金成将其诉讼请求第3项垫付医疗费的数额由9019元变更为8788元。五粮液酒店公司述称如双方不能解除劳动关系，其同意为李金成安排工作。
原审法院认为，2011年6月20日李金成在五粮液酒店公司工作时受伤，并经秦皇岛市劳动和社会保障局认定为工伤，故根据《工伤保险条例》的规定，李金成应享受工伤保险待遇。因五粮液酒店公司未给李金成缴纳工伤保险费，故应由五粮液酒店公司向李金成支付工伤保险待遇。关于双方争议的问题在下列具体项目中分析认定如下：关于李金成与五粮液酒店公司是否解除劳动关系问题，《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。本案中，五粮液酒店公司主张双方应解除劳动关系，李金成主张双方应保留劳动关系，虽然李金成在申请仲裁时提出解除劳动关系，仲裁裁决书也裁决双方解除劳动关系，但李金成要求解除劳动关系是作为仲裁请求提出，而仲裁裁决在李金成、五粮液酒店公司起诉后就已失效，现李金成在起诉时变更请求，要求与五粮液酒店公司保留劳动关系，也未请求支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，根据上述法律规定，李金成与五粮液酒店公司应保留劳动关系，五粮液酒店公司不再向李金成支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。关于五粮液酒店公司应否向李金成支付一次性伤残补助金金额问题，《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，应支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。本案中，2011年秦皇岛地区职工月平均工资为40518元÷12个月≈3377元，李金成提供的活期存折显示其受伤前12个月的平均工资（1528元＋1528元＋1478元＋1528元＋1528元＋1528元＋1528元＋1478元＋1528元＋1588元＋1588元＋1588元）÷12个月≈1535元，低于统筹地区3377元×60%≈2026元，故五粮液酒店公司应按2026元／月的标准向李金成支付一次性伤残补助金，即2026元×16个月＝32416元。关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付住院伙食补助费1995元的问题，《河北省工伤保险实施办法》第二十八条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明并报经办机构同意到本设区的市以外的地区就医途中所需的交通、食宿费，由工伤保险基金支付。《河北省贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥十项具体意见》第四条第一款第一项规定，统筹地区以内的职工住院治疗工伤的伙食补助费为20元／天／人。李金成两次住院时间为2011年6月20日至7月15日、2012年10月24日至12月26日即64天，李金成承认“第一次住院五粮液给送了中午和晚上的饭，第二次住院送了7天饭”，故五粮液酒店公司应向李金成支付住院伙食补助费为20元／天×（64-7）天＝1140元。关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付垫付的医疗费8788元的问题，李金成主张其第二次住院五粮液酒店公司仅支付医疗费58100元，其垫付第一次住院及后续治疗费8788元，五粮液酒店公司主张李金成第二次住院垫付医疗费5066元。李金成就其主张提供了医疗费票据、挂号费票据、复印费票据等，其中李金成请求给付的复印费39元（20元＋19）于法无据，不予支持；对购买坐厕椅款288元，李金成虽提供了票据，但并未提供医院证明，对李金成该请求不予支持；对挂号费21元，李金成提供了收据三张共9＋6＋6＝21元、对医疗费66820.75元，李金成提供了票据5张（66137.05元＋246元＋70元＋90元＋277.7元＝66820.75元），总计66841.75元，五粮液酒店公司对上述票据无异议，对上述医疗费66841.75元予以认定，五粮液酒店公司应向李金成支付。现五粮液酒店公司已经支付58100元，五粮液酒店公司还应向李金成支付医疗费8741.75元；关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付伤残鉴定费和检查费1834元的问题，李金成提供了劳动能力鉴定费及检查费票据，五粮液酒店公司对此亦无异议，予以支持。关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付护理费38300元的问题，根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。本案中，李金成提供的证人任某某出庭作证证明李金成住院期间五粮液酒店公司派人进行了护理，李金成也未提供出院后其需要护理的医院证明，故对李金成的该项请求不予支持；关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付交通费2335元的问题，考虑李金成治疗工伤情况，以支付就医期间必要交通费为宜，酌定五粮液酒店公司向李金成支付交通费200元；对李金成进行再次鉴定所需必要交通费，李金成为六级伤残，由两人陪同进行再次鉴定产生的交通费1055.2元属于合理费用，予以支持；故五粮液酒店公司应向李金成支付交通费1255.2元；关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付配置拐杖费用的问题，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款规定，五级至十级工伤职工需要安装配置伤残辅助器具的，按省社会保险行政部门规定的标准，由工伤保险基金一次性支付伤残辅助器具的安装配置费用。《河北省工伤职工辅助器具配具项目及费用限额标准表》规定每付拐杖150元，使用年限5年。《河北省劳动和社会保障厅关于对张家口市劳动保障局﹤关于一次性结算供餐职工辅助器具费用的请示﹥的批复》规定一次性结清辅助器具费用等于辅助器具费用限额×（20÷使用年限）。《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》鉴定结论为李金成可配置拐杖，故五粮液酒店公司应向李金成支付配置器具辅助费为150元×（20÷5）＝600元。关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付企业信息费150元的问题，李金成该项请求不属于《河北省工伤保险实施办法》第十一条规定的工伤保险基金支出项目，对李金成的该项请求不予支持。关于五粮液酒店公司是否应从2012年11月开始向李金成支付伤残津贴的问题，《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，李金成主张五粮液酒店公司应从2012年11月开始支付伤残津贴，但李金成在工伤医疗期满后并未到五粮液酒店公司工作，其提供的谈话录音不能证明五粮液酒店公司“难以安排工作”，且五粮液酒店公司当庭表示同意给李金成安排工作，李金成的情形不符合支付伤残津贴的情形，故对李金成的该项请求不予支持。关于五粮液酒店公司是否应向李金成支付第二次换股骨头等其他治疗费用约45万的问题，李金成主张五粮液酒店公司应支付第二次换股骨头等治疗费用约45万，但其提供的《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》鉴定结论为未发现与工伤关联疾病，且该笔费用并未实际发生，故对李金成的该项请求不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款、第六十四条、参照《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第二十七条第三款、第二十八条、第三十四条第二款、第三十六条第一款第二项之规定，判决：一、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司与李金成继续保留劳动关系；二、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成一次性伤残补助金32416元；三、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成住院伙食补助费1140元；四、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成医疗费8741.75元；五、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成伤残鉴定费和检查费1834元；六、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成交通费1255.2元；七、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司于判决生效后十日内给付李金成配置器具辅助费为600元；八、秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司不向李金成支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；九、驳回秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司其他诉讼请求；十、驳回李金成其他诉讼请求。
判后，李金成不服，提出上诉。请求：1、维持秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第3975、4057号第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项和第七项判决。2、要求被上诉人从2012年11月开始，今后每月向上诉人支付伤残津贴（伤残津贴的标准为当地最低工资标准，以后随政策调整。条例第36条）1320元。3、要求被上诉人向上诉人支付工伤康复费用20000元。主要理由为：由于在享受工伤待遇上与单位存在很大差异，本人提出要求保留劳动关系，并支付伤残津贴等。但是，原审法院却认为上诉人在工伤医疗期满后未到单位工作，上诉人不能证明单位难以安排工作，故不予支持。上诉人认为：原审法院未能正确理解和适用工伤保险条例第36条。难以安排工作，是对单位而言，而不是让上诉人来证明单位难以给其安排工作。如果单位适当安排上诉人工作、上诉人上班了，单位需要向上诉人支付工资。难以安排工作的，只能由单位按月发给伤残津贴。难以安排工作的规定是个原则，这包括：单位不能安排工作、单位安排不适当的工作、上诉人认为单位安排的工作不适当等等。这些情况都属于单位难以安排工作。因此，单位应向上诉人按月支付伤残津贴。而不能再让上诉人来证明单位难以安排工作。伤残津贴是维持上诉人生活的唯一生活来源，不能随便找理由说不给就不给。关于谈话录音问题，那是当时想解除劳动关系为索要生活费提供的，不适用伤残津贴问题。为此，上诉人根据工伤保险条例第36条的规定，要求被上诉人单位必须向上诉人支付伤残津贴。关于上诉人的工伤康复问题，根据人民医院医生诊断，上诉人需进行康复治疗，其治疗的费用应由工伤保险基金支付，但是被上诉人单位未给上诉人缴纳工伤保险，其康复费用只能由单位买单。被上诉人单位应先预付或逐步支付部分康复费用，以保证受伤部位逐步好转，以免造成更大伤害。
五粮液酒店公司辩称，一、答辩人不应从2012年11月开始每月向李金成支付伤残津贴，理由如下：1、根据工伤保险条例第36条第二款之规定：“五、六级伤残，劳动者保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。”依据这一条规定，只有用人单位难以安排工作的，才由用人单位按月发给伤残津贴。但是答辩人从来没有说过无法给李金成安排工作，答辩人处有很多工作岗位可以给李金成安排，所以李金成应该正常提供劳动，而不应按月发放伤残津贴。2、自李金成2011年6月20日发生工伤事故后，经过秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，李金成的停工留薪期为伤后14个月，这就说明，李金成在伤后14个月后，就应该上岗工作，但是李金成却一直未来答辩人处工作，而且也从未找到答辩人要求其安排工作，直到2013年8月2日李金成到海港区劳动仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动关系并一次性享受工伤待遇。答辩人认为，只有提供了劳动才有权享受工资，但是李金成从停工留薪期满后直到现在也未到答辩人处工作，所以，答辩人没有义务从2012年11月份开始向李金成按月支付伤残津贴。二、被答辩人不应向李金成支付工伤康复费用20000元，理由如下：首先，李金成没有充足有效的证据证实还需要康复治疗。其次，即使需要康复治疗也应在实际发生后另行主张，因此，该项请求不应支持。
五粮液酒店公司上诉请求：1、请求中级法院撤销原审判决，依法改判。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。主要理由为：一、上诉人不应与被上诉人李金成继续保留劳动关系。依据劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时提出的请求，应当与原仲裁申请事项一致。李金成在仲裁申请书和仲裁庭审时的仲裁请求都是要求解除劳动关系，上诉人在庭审时也同意解除，而且仲裁裁决时也裁决解除了劳动关系。所以，李金成在一审起诉时无权变更诉讼请求为继续保留劳动关系。上诉人与李金成的劳动关系自双方同意解除劳动关系时就已经解除了。所以，上诉人不应与被上诉人李金成继续保留劳动关系，而应解除与被上诉人的劳动关系，并由上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。二、上诉人不应向被上诉人李金成支付8741.75元医疗费，而应支付5741.75元。李金成出工伤后先后住了两次院。第一次住院期间的医疗费全部都是上诉人支付的，第二次住院期间的医疗费上诉人向医院直接交纳了58100元，而李金成在第二次住院期间还向上诉人支走了3000元的现金，所以，第二次住院期间的医疗费，上诉人向李金成总计支付了61100元。所以，上诉人还应向李金成支付的医疗费数额为5741.75元，而不是8741.75元。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请中级人民法院撤销原审判决。
李金成辩称，一、李金成应与单位继续保留劳动关系。其理由：一是申请仲裁是劳动纠纷前置程序的设置，但不是决定程序的设置，如果起诉的诉讼请求必须和仲裁时一致，那就不用起诉了，李金成只有对仲裁的裁决不服才会起诉的，法院有权利也有责任对仲裁的不合法、不适当的裁决进行改变。二是李金成在仲裁提出解除劳动关系是基于工伤保险待遇，由于在享受工伤待遇上双方提出数额悬殊太大，李金成则当庭提出变更解除劳动关系为保留劳动关系。三是工伤保险条例第36条规定，“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由单位支付一次性就业补助金。”这说明六级伤残职工解除和终止劳动关系的权利在伤残职工，单位无权解除或终止。因此李金成无论提出解除劳动关系还是保留劳动关系都是正当合法的。二、关于差3000元医疗费问题。从情理上说，李金成拿了一份66137元的医疗费单据，完全就可以说这66137元全是李金成负担的，但是李金成没有这样做、也不会这样做，李金成是讲诚信的，负担多少就是多少。从手续上说，单位支取现金的手续非常严格，不可能给李金成3000元什么手续都不要，实际是这3000元已由单位工作人员支付给了医院，李金成想多得这3000元钱也没有这个机会。单位分明是用这3000元玷污李金成的名义。为此请法庭依法维护李金成的合法权益。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对李金成受伤并且享受工伤保险待遇没有争议，现在主要争议是李金成与五粮液酒店公司是否应该解除劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，五、六级伤残，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。本案中，五粮液酒店公司主张双方应解除劳动关系，李金成主张双方应保留劳动关系，虽然李金成在申请仲裁时提出解除劳动关系，仲裁裁决书也裁决双方解除劳动关系，但仲裁裁决和诉讼是不同的法律程序，在诉讼过程中，当事人可以变更诉讼请求，故李金成变更诉讼请求要求与五粮液酒店公司保留劳动关系的请求应予支持。五粮液酒店公司主张双方应解除劳动关系的观点不能成立。《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，五、六级伤残，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。从该条可以看出，享受伤残津贴的前提是用人单位难以安排工作，现没有证据证明用人单位不安排工作或难以安排工作，故对李金成主张五粮液酒店公司应从2012年11月开始支付伤残津贴的请求不予支持。关于上诉人五粮液酒店公司主张不应支付李金成8741.75元医疗费，而应支付5741.75元的请求，因上诉人五粮液酒店公司没有提交李金成及家属支付现金3000元的证据，对该主张本院不予支持。关于上诉人李金成主张伤后康复费用20000元的问题，因李金成没有证据证实还需要康复治疗和实际已发生。故对其该项请求不应支持。综上，双方上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40元，由李金成负担20元，秦皇岛市五粮液大酒店有限公司第一分公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 汪向荣
代审判员 桑华民
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 李 楠