山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第269号
上诉人（原审被告）：张廷广，男。
委托代理人：李纪辉，莒县新城法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：原得高，莒县新城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：刘福祥，男。
委托代理人：王家文。
原审被告：莒县城阳街道东关一街村民委员会。
法定代表人：鲁玉杰，该村委会主任。
委托代理人：王发朋，山东聚祥律师事务所律师。
原审被告：日照鲁腾建筑工程有限公司（原莒县东方建筑工程有限公司），住所地莒县峤山镇牛家庄三村。
法定代表人：卢相国，该公司总经理。
原审被告：马立祥，男。
委托代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。
原审被告：鲁文庆，男。
委托代理人：李刚田，山东聚祥律师事务所律师。
上诉人张廷广因与被上诉人刘福祥、原审被告莒县城阳街道东关一街村民委员会（以下简称东关一街村委会）、日照鲁腾建筑工程有限公司（以下简称鲁腾建筑公司）、马立祥、鲁文庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2011）莒民一初字第4286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年4月14日，东关一街村委会与原莒县东方建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）签订建设工程施工合同书一份，约定东关一街村委会将其47#、48#住宅楼整体施工承包给东方建筑公司。基本内容为：“一、工程名称：东关一街47#、48#住宅楼；工程地点：莒州路以东、东关一街内；工程内容：五层框架结构，面积47#3386㎡、48#3090㎡；二、承包范围：土建、水电暖及图纸设计内容；三、合同价格：6912715.86元……”2010年5月份，马立祥持日照润旺工贸有限公司的营业执照找到东方建筑公司的项目经理董永法，要求承包涉案47、48号楼的内外墙皮、涂料、保温等装饰工程，董永法口头同意。马立祥在承包到涉案47、48号楼的外墙皮涂料、保温等装饰工程后，将该项工程转包给鲁文庆；鲁文庆再次将该项工程转包给张廷广；张廷广雇佣刘福祥及刘宝满、刘阳、刘宝珠从事涉案工程的具体工作。2011年1月11日，张廷广打电话给刘宝满通知组织去量方。同日上午10时左右，刘福祥在未采取任何防护措施的情况下，在4楼的室内对外墙量方时，因抓着的阳台窗户脱落，刘福祥从4楼坠落受伤。刘福祥伤后被送往莒县中医院住院治疗18天，住院期间需2人陪护，刘福祥支出医疗费52926.5元；刘福祥的伤被诊断为重型颅脑损伤、腰椎爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折、肺挫伤。2011年4月7日及2011年8月4日，刘福祥为复印病历共计支出病历复印费40元；2011年8月4日，刘福祥支出放射费260元。2011年8月4日，刘福祥方委托日照莒县法医司法鉴定所对刘福祥的伤残等级进行鉴定。2011年8月20日，该所出具的鉴定意见为：刘福祥的伤情等级分别构成Ⅸ、Ⅹ、Ⅹ、VII、Ⅸ级，综合评定为伤残VII级。刘福祥支出法医鉴定费600元。
另查明，鲁腾建筑公司原为东方建筑公司，2012年3月5日东方建筑公司的法定代表人由张涛变更为卢相国；2012年3月16日公司名称由东方建筑公司变更为鲁腾建筑公司；2013年5月9日鲁腾建筑公司的住所地由莒县城阳街道东关一街变更至莒县峤山镇牛家庄三村。原东方建筑公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级的资质。
再查明，马立祥辩称其承包工程时系与案外人孙钦喜、鲁肃洪、鲁肃东、董济良、鲁树杰、董世明一同承包并共同转包给鲁文庆，马立祥仅系7人代表；鲁文庆亦同意马立祥的上述辩解，刘福祥对马立祥、鲁文庆的辩解不予认可。经原审法院多次行使释明权，马立祥、鲁文庆均未提供证据证实其主张，亦不能提供孙钦喜、鲁肃洪、鲁肃东、董济良、鲁树杰、董世明等人的详细身份信息供原审法院予以调查核实。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、工商变更登记、证人证言、诊断证明、住院病历、医疗费单据、用药明细等。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘福祥受雇于张廷广，并听从张廷广的安排从事雇佣工作，刘福祥与张廷广之间形成雇佣关系，亦即侵权责任法上的劳务关系；张廷广作为雇主对其雇员在从事雇佣活动中受到的损害，应当承担相应的赔偿责任；刘福祥受伤时在尚未完工的楼房4楼从事外墙量方作业，为高危作业，应意识到该工作的危险性，但刘福祥在阳台上进行外墙量方时未采取任何防护措施，仅靠手抓窗户固定身体，在安全注意义务方面存在明显不足，对自己的受伤负有一定的过错责任，应当自行承担一部分经济损失。根据本案的实际情况，原审法院酌定以张廷广承担刘福祥损失的60%，刘福祥自行承担40%为宜；刘福祥支出医疗费53186.5元、法医鉴定费600元、病例复印费40元的事实清楚，证据充分，原审法院予以认定；刘福祥住院期间的护理费应按照2人计算；根据刘福祥的伤情及伤残鉴定意见书形成的时间，确定刘福祥的误工损失日为218天为宜；刘福祥主张的交通500元，亦基本符合实际需要，原审法院予以认定；刘福祥主张的二次手术费，因未实际发生，刘福祥可在二次手术费实际发生后另行主张，本案不予处理。
东关一街村委会通过合同的形式将涉案47#、48#楼总承包给具备相应施工资质的原东方建筑公司，东关一街村委会不存在过错，不应对刘福祥的损失承担赔偿责任；原东方建筑公司将涉案楼房的外墙保温、涂料等分包给不具备资质的马立祥，马立祥又将涉案楼房的外墙保温、涂料等转包给不具备资质的鲁文庆，鲁文庆再转包给不具备资质的张廷广，故东方建筑公司、马立祥、鲁文庆应承担相应的连带赔偿责任；鲁腾建筑公司系由原东方建筑公司通过名称变更产生，并非新设立的公司，故本案中原东方建筑公司应承担的责任应由鲁腾建筑公司承担。
马立祥辩解称其承包工程时系与案外人孙钦喜、鲁肃洪、鲁肃东、董济良、鲁树杰、董世明合伙承包的，但马立祥、鲁文庆均未提供证据证实该辩解，亦未提供孙钦喜、鲁肃洪、鲁肃东、董济良、鲁树杰、董世明的详细身份信息供原审法院予以调查核实，原审法院对马立祥、鲁文庆的上述辩解不予采信。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、张廷广赔偿刘福祥各项经济损失共计76975.4元{［医疗费53186.5元＋误工费6095.28元（27.96元／天×218天）＋护理费1006.56元（27.96元／天×18天×2人）＋住院伙食补助费360元（20元／天×18天）＋残疾赔偿金67104元（6990元／年×20年×48%）＋复印费40元＋交通费500元］×60%}，于判决生效后十日内付清；二、鲁腾建筑公司、马立祥、鲁文庆承担连带赔偿责任；三、驳回刘福祥对东关一街村委会的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由刘福祥负担1311元；张廷广负担1709元，鲁腾建筑公司、马立祥、鲁文庆承担连带责任。
上诉人张廷广不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。2011年1月11日，张廷广没有联系刘宝满去东关一街47、48号楼量方，刘福祥自行进入工地是一种自主行为。该工程项目早已放假，大门已锁，刘福祥私自越门进入工地，刘福祥去干什么，张廷广一概不知，刘福祥怎么摔伤，张廷广更不清楚，因此刘福祥的伤情应自行承担。二、原审法院认定事实错误。张廷广与刘福祥不存在雇佣关系，张廷广不认识刘福祥，只是起介绍作用，张廷广介绍刘宝满联系鲁文庆干涂外墙工程，工钱由鲁文庆发放给刘宝满，张廷广没有收取好处费，因此刘福祥是刘宝满雇佣的，工钱也是刘宝满支付给刘福祥的，刘宝满与刘福祥之间是雇佣关系。该案主体错误，刘宝满不是证人而是被告人，具有赔偿义务。三、原审程序违法。本案原审组成合议庭公开进行审理，应当由合议庭依法审理，但在审理中，只有一人审理，程序违法。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由刘福祥承担。
被上诉人刘福祥答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但是责任划分错误。请求二审法院改判全部赔偿刘福祥的损失。二、刘福祥受雇于张廷广从事工作，刘福祥是在张廷广安排去量方时受伤。三、原审程序合法，没有违反法定程序。请求依法公断。
原审被告东关一街村委会答辩称：东关一街村委会将涉案工程总承包给具备相应施工资质的原东方建筑公司，东关一街村委会不存在过错，不应对刘福祥的损失承担责任，原审判决东关一街村委会不承担责任正确。
原审被告鲁腾建筑公司未作答辩。
原审被告马立祥答辩称：马立祥即没有承包工程也没有转包工程，同时更没有雇佣刘福祥从事外墙涂料，对于刘福祥的损失不应承担赔偿责任，请求驳回刘福祥对马立祥的诉讼请求。
原审被告鲁文庆答辩称：鲁文庆与刘福祥之间不存在雇佣关系，在本案中不承担赔偿责任。
本院经审理查明：二审中，张廷广申请证人王丰山、刘涛作证。证人王丰山证明，他跟着张廷广干活，听张廷广说在晨曦集团西边、原来老化肥厂工地上介绍了一些活给刘宝满干，他认为是张廷广把活介绍给了刘宝满，刘宝满应当发钱。证人刘涛证明，他跟着张廷广干活，一起聊天时听说，张廷广介绍刘宝满在晨曦工地上做外墙保温，张廷广没有收好处费。
张廷广主张，两证人证言证明，张廷广与刘福祥不存在雇佣关系，工钱不是张廷广结算给刘福祥的，是案外人刘宝满结算的，张廷广只是介绍，没有收取任何利益。刘福祥质证认为，两证人证明的张廷广的工地及相关情况与本案刘福祥受伤的工地不一致，系伪证，同时证人证言也不能够证明张廷广的主张成立。东关一街村委会质证意见同答辩意见。马立祥质证认为，不知情，也无法对证人证言进行质证。鲁文庆无质证意见。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：刘福祥主张与张廷广系雇佣关系，原审中刘福祥申请与其一起从事劳务的证人刘阳、刘宝珠、刘宝满作证，三位证人均证明，张廷广找他们干活并支付劳动报酬，案发当天刘福祥、刘宝满受张廷广安排到工地量方。张廷广否认与刘福祥之间存在雇佣关系，主张系介绍刘宝满给鲁文庆干涂外墙工程，工钱由鲁文庆发放给刘宝满，但在原审庭审中，鲁文庆陈述将工程转包给张廷广，张廷广亦认可从鲁文庆处承包了该工程。二审中张廷广申请证人王丰山、刘涛作证，二证人证明听说张廷广介绍了一些活给刘宝满干，属于传来证据，不足以反驳刘福祥提供的证人证言及张廷广的自认，故张廷广提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。原审认定刘福祥与张廷广之间存在雇佣关系，并无不当。
涉案工程系张廷广承包，刘福祥到涉案工地量方，是执行雇主意志的雇佣行为，刘福祥在雇佣活动中受伤，张廷广作为雇主应当承担赔偿责任。刘福祥在从事雇佣活动中，自身未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦负有过错，应当减轻雇主的赔偿责任，原审酌定由张廷广承担60%的赔偿责任，并无不当。鲁腾建筑公司从东关一街村委会处承揽了涉案工程后，将内外墙皮、涂料、保温等装饰工程分包给了无施工资质的马立祥，马立祥又转包给了无施工资质的鲁文庆，鲁文庆又转包给了无施工资质的张廷广，上述行为均违反了法律、法规的强制性规定，各分包、转包人应对刘福祥的损失承担连带赔偿责任。
原审庭审笔录记载，原审庭审中已经告知各方当事人合议庭组成人员名单及当事人的权利义务，各方当事人在庭后对庭审笔录进行了核对、签字，张廷广主张原审程序违法，但未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，张廷广的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由上诉人张廷广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅廷文
审 判 员 张 琳
代理审判员 张锦秀
二〇一四年七月十一日
书 记 员 叶 迪