四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第381号
上诉人（原审被告）泰宏建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人秦太宏，董事长。
委托代理人杨仕建，四川恒和信律师事务所律师。
委托代理人杨磊，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川新绿色药业科技发展股份有限公司。住所地：四川省彭州市。
法定代表人周厚成，董事长。
委托代理人周瑜，北京市中银（成都）律师事务所律师。
委托代理人周昌明，男，汉族，1945年12月29日出生，住四川省彭州市。
被上诉人（原审第三人）龚精，男，汉族，1971年8月15日，住四川省三台县。
委托代理人亢颖，四川君集律师事务所律师。
委托代理人杜雪，重庆上东律师事务所律师。
上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏建设公司）与被上诉人四川新绿色药业科技发展股份有限公司（以下简称新绿色药业公司）、被上诉人龚精因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年6月，新绿色药业公司、泰宏建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：泰宏建设公司作为总承包方承建新绿色药业公司的“中药配方颗粒及川芎系列提取物高技术产业化项目”的综合厂房及钢结构车间等，龚精作为代理人在合同上签字并加盖泰宏建设公司印章，合同价款为55270000元，计划开工日期为2012年6月1日（以开工令为准），工期为日历天数180天；延误工期在10天以内，按合同总价的3‰／天承担违约金，超过10天以上，按合同总价的5‰／天承担违约金；如承包人施工进度缓慢，连续突破进度节点或施工质量无法保证，发包人有权单方终止合同，将工程项目收回，由发包人另行发包，另行发包高出原合同约定的价款费用由原承包人承担。合同签订后，泰宏建设公司于2012年6月14日开工，龚精代表泰宏建设公司施工，泰宏建设公司应于2012年12月11日完成工程施工，泰宏建设公司至今未按合同约定完成工程的建设，致双方发生纠纷。新绿色药业公司诉称，合同签订后，泰宏建设公司在履行合同中不仅非法转包他人，且一再延误工期，本应在2012年12月30日完工，但至今工程仍未完工，致新绿色药业公司无法投产，故新绿色药业公司起诉请求人民法院判决：一、解除新绿色药业公司、泰宏建设公司签订的《建设工程施工合同》；二、泰宏建设公司承担违约金和赔偿合计2900000元。
原审法院另查明，新绿色药业公司在工程施工中于2013年6月取得工程施工许可；2012年9月28日，泰宏建设公司向新绿色药业公司出具了“中药配方颗粒及川芎系列提取物高技术产业化项目”施工合同和相关文件上使用的“泰宏建设发展有限公司”印章、“泰宏建设发展有限公司（3）”印章，均为泰宏建设公司的法定印章；新绿色药业公司用于工程的款为31237900元。
原审法院认定上述事实，有泰宏建设公司关于印章的情况说明、中标资料、建设工程施工合同、施工合同备案材料通知书、建设工程合同备案表、开工令、签收资料、工程开工报审表、单位开工报告、泰宏建设公司施工管理人员名单、利润表、纳税申请表、完税说明、施工灰线大样检查表、工作联系函、通知回复、图纸会审记录、地基验槽记录、地基与基础分部验收报告及钢结构主体分项工程验收报告、通知、工作联系函、监理工程师通知单、工程安全隐患整改通知单、开户许可证、情况说明及函件、农民工工资支付专用账户开立通知书、农民工工资付款凭证、工程款支付申请及工程量汇总、分部分项工程量及计价表、泰宏建设公司四川分公司的工商信息、泰宏建设公司方出具的收据及借条、借款协议、泰宏建设公司的付款委托书及新绿色药业公司付款凭证，以上证据证明泰宏建设公司为此工程专门开立银行账户及农民工工资支付专用银行账户等证据佐证。
原审法院认为，新绿色药业公司、泰宏建设公司经过招投标后签订的《建设工程施工合同》，不违反法律规定，合法有效。对泰宏建设公司辩称，合同的印章不是泰宏建设公司的法定印章，双方未建立合同关系。因泰宏建设公司向新绿色药业公司出具的情况说明，证明了泰宏建设公司所使用的印章系法定印章，其辩解与事实不符，对泰宏建设公司的辩解不予采纳；对泰宏建设公司辩解称，新绿色药业公司未取得土地使用权及施工许可，合同无效。因新绿色药业公司在事后取得了土地使用权及施工许可，且不影响泰宏建设公司的实际施工，故对泰宏建设公司的辩解不予采纳。泰宏建设公司未按合同约定的时间完成工程，且泰宏建设公司否认与新绿色药业公司有合同关系，表明泰宏建设公司不愿继续履行合同义务，根据合同关于“如承包人施工进度缓慢，连续突破进度节点或施工质量无法保证，发包人有权单方终止合同，将工程项目收回，由发包人另行发包，另行发包高出原合同约定的价款费用由原承包人承担”的约定，新绿色药业公司主张解除双方签订的合同符合合同的约定，故对新绿色药业公司起诉请求解除双方于2012年6月签订《建设工程施工合同》的请求，予以支持；但对新绿色药业公司主张泰宏建设公司转包请求解除的理由，因新绿色药业公司未举证证明，应由新绿色药业公司承担举证不能的后果，不予采纳。因泰宏建设公司未按合同约定的时间完成工程的施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，泰宏建设公司应承担违约责任。根据合同关于“违约责任：延误工期在10天以内，按合同总价的3‰／天承担违约金，超过10天以上，按合同总价的5‰／天承担违约金”的约定。因泰宏建设公司的过错，已逾期时间一年八个月以上未按合同完成施工，致使新绿色药业公司不能投产使用，结合新绿色药业公司已用于涉案工程的款为31237900元，以同期银行贷款的利率计算，新绿色药业公司的损失超过了新绿色药业公司主张的违约金，故对主张的违约金为2900000元予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：一、解除四川新绿色药业科技发展股份有限公司、泰宏建设发展有限公司于2012年6月签订《建设工程施工合同》；二、泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付四川新绿色药业科技发展股份有限公司违约金2900000元。案件受理费30000元，诉讼财产保全费5000元，合计35000元，由泰宏建设公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告泰宏建设公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回新绿色药业公司的全部诉讼请求或裁定发回重审，一、二审诉讼费用由新绿色药业公司负担。理由是：1、施工合同及相关文件中加盖的“泰宏建设公司”印章是伪造的，泰宏公司报案后公安机关已立案侦查，该刑事案件确认的事实直接影响民事案件的性质、效力、责任承担，刑事案件尚未确认客观事实的情况下本案应中止审理，原审法院作出判决程序违法；2、涉案工程所有文件中均是龚精签名并开展，经泰宏建设公司了解，龚精是通过向四川翼龙泰宏工程有限公司缴纳200万元保证金后，成为新绿色药业公司工程的负责人，龚精是接受四川翼龙泰宏工程有限公司委托签订的新绿色药业公司工程，足以认定龚精是实际施工人，无论工程施工合同的名义主体是谁，首先应由实际施工人龚精承担责任，原审判决认定龚精代表泰宏建设公司施工是错误的；3、由于新绿色药业公司的一、二标段施工合同中泰宏建设公司名称的印章有明显区别，泰宏建设公司未认可，故不能认定泰宏建设公司与新绿色药业公司存在合同关系，即使合同关系成立，因新绿色药业公司签约在前而招标中标在后、龚精借用四川翼龙泰宏工程有限公司的资质进行承包施工，该合同也应认定无效，责任应由新绿色药业公司、四川翼龙泰宏工程有限公司、龚精承担；4、涉案合同未成立且无效，故新绿色药业公司主张解除的理由不成立，即使按照合同约定施工，因新绿色药业公司2013年6月才补办施工许可证存在严重违约违法的行为，工期延误是新绿色药业公司原因，原审判决由泰宏建设公司承担违约金是错误的。
新绿色药业公司答辩认为，一审认定事实准确，判决正确，请求驳回上诉，维持原审判决。泰宏建设公司上诉的事实及理由缺乏事实依据。1、一审中泰宏建设公司没有证据证明本案合同印章是伪造，上诉人仅报案，没有侦查结论性的材料。2012年9月施工过程中，泰宏建设公司针对整个工程出具情况说明，证明所有印章是合法的，而且泰宏建设公司在请款书上也加盖了相应的印章请款，在诉讼过程中泰宏建设公司才主张印章是伪造的；2、新绿色药业公司确认是泰宏建设公司中标并签订合同、履行合同，在合同履行过程中泰宏建设公司对工程进行检查、整改还向新绿色药业公司借资，这也说明双方是在实际履行合同，而龚精是代表泰宏建设公司进行工程管理，不存在借用资质的问题，而四川翼龙泰宏工程有限公司与工程无关；3、本工程不属于必须进行招标的工程，招标对合同效力不产生影响；4、新绿色药业公司提供了大量证据证明损失是真实准确的，但原审未支持，新绿色药业公司未提起上诉，泰宏建设公司提出损失的异议无事实依据；5、新绿色药业公司补办施工许可证，但不影响合同是有效的，该情形不能成为泰宏建设公司工期延误的理由。
龚精答辩认为，龚精是泰宏建设公司的雇佣人员，是接受泰宏建设公司委托进行项目工作，龚精在合同上签字是代理泰宏建设公司的行为，龚精是项目负责人，并不是借用泰宏建设公司的资质，有证据证明印章就是泰宏建设公司的，而且是泰宏建设公司收取的工程款，合同效力应由法院认定，泰宏建设公司的上诉理由不成立。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
二审另查明，泰宏建设公司与新绿色药业公司于2012年6月4日签订了《总承包建设工程施工合同》、《钢结构车载车间建设工程施工合同》、《综合厂房一建设工程施工合同》，2012年6月19日新绿色药业公司向泰宏建设公司发出中标通知书，确定泰宏建设公司为工程的中标人。
二审审理中，泰宏建设公司提供了郑州市公安局东风路分局作出《立案决定书》、《鉴定意见通知书》，拟证明案涉《总承包建设工程施工合同》、《钢结构车载车间建设工程施工合同》、《综合厂房一建设工程施工合同》上加盖的“泰宏建设发展有限公司”印章是伪造的。新绿色药业公司对证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为该证据不是新证据，且只证明合同印章与泰宏建设公司提交的样本不一致，不能证明合同上的印章是伪造的。龚精质证认为不属于新证据，同时认为印章不一致肉眼也能辨别，但不能说明泰宏建设公司未使用合同上加盖的印章。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、泰宏建设公司与新绿色药业公司是否建立了合同关系；2、泰宏建设公司与新绿色药业公司之间合同效力的问题；3、原审判决由泰宏建设公司承担违约金是否错误。
关于泰宏建设公司与新绿色药业公司是否建立了合同关系的问题。本院认为，虽然泰宏建设公司提供了证据证明《总承包建设工程施工合同》、《钢结构车载车间建设工程施工合同》、《综合厂房一建设工程施工合同》上加盖的印章与泰宏建设公司现持有的印章不一致，但从泰宏建设公司2012年9月28日向新绿色药业公司出具的《情况说明》说明，泰宏建设公司在涉案工程合同签订、合同履行过程中使用过多枚印章，同时泰宏建设公司也认可加盖在《总承包建设工程施工合同》、《钢结构车载车间建设工程施工合同》、《综合厂房一建设工程施工合同》上的印章也是泰宏建设公司所实际持有并使用过的。因《总承包建设工程施工合同》、《钢结构车载车间建设工程施工合同》、《综合厂房一建设工程施工合同》加盖的印章是泰宏建设公司持有并使用的印章，故不管该印章是如何产生的、是否与泰宏建设公司现持有的印章是同一枚印章，泰宏建设公司报案要求追究公司印章被伪造的行为并不影响本案的审理。由于泰宏建设公司在新绿色药业公司招标过程中向龚精出具法定代表人资格证明书、授权委托书、投标函等委托龚精作为委托代理人参与投标，并在龚精作为委托代理人签订的合同上加盖公司使用的印章，同时在施工过程中参与亦在相应的施工材料上盖章、并作为施工方向新绿色药业公司请款等，事实表明泰宏建设公司就是新绿色药业公司建设工程的施工人。因此，泰宏建设公司否认与新绿色药业公司之间存在合同关系的理由不成立，本院不予支持。泰宏建设公司认为该工程是龚精借用四川翼龙泰宏工程有限公司施工，现有证据不足以证明该事实，其主张应由龚精直接承担责任的理由不成立，本院不予支持。
关于泰宏建设公司与新绿色药业公司之间合同效力的问题。本院认为，新绿色药业公司建设的综合厂房及钢结构车间，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的范围，因此，就该工程的缔约行为不受《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的限制，该《建设工程施工合同》的订立是否符合《中华人民共和国招标投标法》的规定不影响该合同的效力。泰宏建设公司认为签约不符合《中华人民共和国招标投标法》而无效的理由不成立。对于泰宏建设公司主张未办理施工许可证而合同无效的理由，因建设施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为，而建设工程合同是平等民事主体之间的民事行为，民事行为遵循意思自治原则和合法原则，因此，是否符合行政管理的行为并不影响民事行为的效力，故泰宏建设公司主张未办理施工许可证而合同无效的理由不成立。因泰宏建设公司与新绿色药业公司的合同成立并有效，由于泰宏建设公司未按合同约定完成工程施工，新绿色药业公司主张解除合同的理由成立，原审法院判决解除合同并无不当。
关于原审判决由泰宏建设公司承担违约金是否错误的问题。本院认为，新绿色药业公司起诉主张解除与泰宏建设公司之间的建设工程施工合同关系，原审法院认定解除合同符合双方约定，并判决解除双方的合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。上述规定表明，合同关系终止后，既不影响合同解除的无过错方主张赔偿损失，也不影响无过错方根据原合同约定主张相应的违约责任。本案中，泰宏建设公司未按合同约定节点完成施工已经违约，而在纠纷发生后又否认与新绿色药业公司存在合同关系，事实表明，泰宏建设公司不仅存在违约的行为，且不愿继续履行合同的义务，在此情况下，作为合同相对方新绿色药业公司可以主张泰宏建设公司承担违约责任并赔偿损失。从新绿色药业公司诉讼请求看，主张承担违约金和赔偿损失中的290万元，因双方约定工期延迟支付违约金，但对工程未完工而解除合同的违约责任承担方式未作约定，在此情况下，原审法院根据新绿色药业公司的诉请，结合合同约定的违约条款、新绿色药业公司已经实际投入涉案工程的资金状况、泰宏建设公司的违约事实和情节，以新绿色药业公司已实际投入工程的资金31237900元为基础，按同期银行贷款的利率计算新绿色药业公司的损失并无不当。
综上，泰宏建设发展有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果的表述不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2177号民事判决第一项，即“解除四川新绿色药业科技发展股份有限公司、泰宏建设发展有限公司于2012年6月签订《建设工程施工合同》”；
二、变更四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2177号民事判决第二项，即“泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付四川新绿色药业科技发展股份有限公司违约金2900000元”变更为“由泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿四川新绿色药业科技发展股份有限公司损失2900000元”。
一审案件受理费按原审确定的方式执行。二审案件受理费30000元，由泰宏建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一五年二月十日
书 记 员 罗晓都