山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第566号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部，住所地晋中市灵石县水头华苑小区商铺27-30号。
负责人，张化强，经理。
委托代理人李静，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈龙华。
委托代理人陈记忠，霍州市鼓楼法律服务所法律工作者。
原审被告赵宏。
原审被告吴寅年。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部（以下简称财保灵石营销部）因与被上诉人陈龙华、原审被告赵宏、吴寅年机动车交通事故责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2014）灵民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告陈龙华与李耀峰（已故）均在灵石夏门沟木瓜曲区露天煤矿开大车揭山挖煤，2013年8月21日当天工地放假，李耀峰骑上原告所有的摩托车带原告从灵石往家走，6时37分，被告赵宏驾驶被告吴寅年所有晋K×××××十通牌重型自卸货车，由东往西行驶至灵石县夏木线东逻村口路段时，与相对方向驶来的李耀峰无证驾驶的无牌精通天马二轮摩托车（后载陈龙华）相撞，造成李耀峰当场死亡，乘车人陈龙华受伤，双方车辆不同程度损坏的交通事故。该事故经灵石县公安局交通警察大队【第201308002）号交通事故认定书认定，当事人赵宏、李耀峰（已故）应承担此事故的同等责任，乘车人陈龙华不承担事故责任。事故发生后原告陈龙华被送往灵石县人民医院门诊抢救、山西医科大学第二医院住院治疗，第一次原告诉讼被告，我院作出（2013）灵民初字第401号民事判决书，判决被告中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部在交通事故责任强制险限额内赔偿原告陈龙华21699.12元。在交通事故第三者责任险内赔偿原告陈龙华35217.34元。原告2014年3月24日经山西平阳司法鉴定中心鉴定，属九级伤残，2014年8月22日至28日原告在霍州治普骨伤科专科医院进行了二次手术，住院6天，花费住院治疗费5924.15元，门诊花费三张计422元。现原告请求判令三被告连带赔偿因交通事故造成的伤残赔偿金、检查费、误工费、交通费、二次手术费、财产损失、精神抚慰金共计89288.7元，并承担本案诉讼费。被告赵宏未作任何答辩意见。被告吴寅年认为，事故发生后，已经过一次诉讼，原告起诉未将负有同等责任的李耀峰列为被告，是否追加由法庭酌定，事故责任认定书不应作为定案依据，我方不应承担连带责任，同等责任我方承担合理部分的50%，我的车投有保险，应由保险公司承担赔偿。被告财保灵石营销部认为，我公司已经在投保的交强险项下限额内赔偿受害人115000元，三者险赔付107164.88元，原告合理的开支部分我公司仅在剩余的责任限额内承担赔偿，交强险已经用尽，精神抚慰金不应在三者险内计算赔偿，诉讼费、鉴定费我公司不承担。
另查明被告吴寅年名下晋K×××××十通牌重型自卸货车在被告财保灵石营销部投有交通事故强制责任险一份，限额为122000元。投有商业第三者责任险一份，保额200000元。事故发生后。被告财保灵石营销部因本次交通事故，在交强险医疗费项下限额范围内已经赔偿原告陈龙华16699.12元；在死亡伤残项下限额范围内已经赔偿死者李耀峰家属93300.88元。在第三者保险内已经赔偿原告陈龙华35217.34元；已经赔偿死者李耀峰家属71947.54元。上述事实有原告陈龙华提供的交通事故认定书、交通费用票据、医疗费收据、门诊票据、医院诊断书、被告吴寅年提供的保单及庭审笔录等在案佐证。
原审认为，灵石县公安局交通警察大队（201308002）号交通事故认定书认定，被告赵宏与李耀峰（已故）承担事故的同等责任，乘车人陈龙华不承担事故责任。本院对灵石县公安局交通警察大队（201308002）号交通事故认定书予以确认。原告请求被告赔偿其损失的合理请求，本院予以支持。被告赵宏作为晋K×××××十通牌重型自卸货车肇事车辆的驾驶人，被告吴寅年作为晋K×××××十通牌重型自卸货车的所有权人，对原告陈龙华的损失应承担相应的赔偿责任。肇事车在被告财保灵石营销部投有的交强险，被告财保灵石营销部在理赔死者李耀峰家属时没有将受害人损失按比例来进行计算赔偿，致使原告在交强险项下限额赔偿中得不到平等保护，被告财保灵石营销部对此存有过错，故对原告请求的精神抚慰金被告财保灵石营销部在第三者险内应予计算赔偿。原告陈龙华虽然是农村户口，但其证据足以证明其经常居住地和主要收入来源地为城镇，原告陈龙华损失应按城镇居民标准进行计算。原告陈龙华误工费应按上一年度司机行业的运输业同行业标准54751元计算，上次诉讼已经计算赔偿的66天应予剔除。应从原告受伤住院之日，剔除已经计算赔偿的66天，至伤残鉴定前一日，为213天-66天=147天。原告二次手术住院六天，其相关费用亦应按六天计算赔偿。原告提供交通费均为陈德平、白春玲从2013年12月至2014年8月30日往返霍州、临汾的火车票，不能证明与原告陈龙华住院有因果关系，住宿没有提供任何住宿票据，财产损失亦没有任何证据提供，对此本院不予支持。原告请求赔偿已经剔除死者李耀峰家属应承担责任的50%，被告吴寅年认为缺另一被告的辩解理由不能成立。原告请求计算数额有误，应以本院审核数据为准，经审核原告陈龙华的损失应为：1、医疗费5924.15元＋门诊422元，2、护理费27476元÷12个月÷21.75天×6天=631.63元，3、误工费54751元÷12月÷30天×147天=22356.66元，4.住院伙食补助费30元×6天=180元，5、营养费20元×6天=120元，6、残疾赔偿金22456元×20年×20%=89824元，7、精神抚慰金10000元，8、鉴定费1500元，以上共130958.44元。现原告剔除死者李耀峰家属应承担的50%外，请求被告赔偿89288.7元，本案剔除原告请求计算不合理部分中的1、误工费912.34元，2、住院伙食补助费120元，3、营养费3480元，4、交通、住宿费800元，5、财产损失2000元，共计7312.34元。被告应赔偿原告各项损失共计81976.36元。本案这次被告财保灵石营销部在交强险项下限额范围内赔偿原告医疗费5000元，剩余76976.36元由被告财保灵石营销部在第三者责任险范围内赔偿原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2012）号第二十二条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部于本判决生效后十日内在交通事故责任强制险限额内赔偿原告陈龙华5000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部于本判决生效后十日内在交通事故赔偿第三者责任险内赔偿原告陈龙华76976.36元。三、驳回原告陈龙华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3054元，减半收取1527元，由被告赵宏、吴寅年承担。此款原告已经预交，执行时由被告直接给付原告。
一审判决后，中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院判令上诉人在三者险内赔偿被上诉人76976.36元有误，与法不符。一、被上诉人的损失在三者险中的计算错误。上诉人承保标的车在事故中承担50%的责任，故对于被上诉人的损失超出交强险分项限额部分应按照50%的比例赔付。本案中，超出交强险分项限额为125958.44元，按照50%赔付为62979.22元，非76976.36元。二、一审法院认定被上诉人损失过高。护理费的计算标准应为每天75元，非105元。因为误工费未中断主张，故应按照（2013）灵民初字第401号民事判决确定的49792元进行赔偿。精神抚慰金、鉴定费根据三者险的条款约定，不属于三者险的赔偿范围，故对于精神抚慰金不予承担。综上，望二审法院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审。
被上诉人陈龙华的答辩意见是，此次事故被上诉人无责任，按照上诉人应承担责任的50%，被上诉人诉请未超过承保范围，2014年被上诉人进行二次手术，定残为九级伤残，误工费、护理费等计算合理，精神抚慰金的请求也合理，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告吴寅年的答辩意见是，该车上的全险，原审判决正确。
原审被告赵宏无答辩意见。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点1、原审法院判令上诉人在三者险内赔偿被上诉人76976.36元是否计算错误。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，原审认定陈龙华的损失为130958.44元，减掉交强险项下限额范围内赔偿陈龙华医疗费5000元，超出交强险分项限额为125958.44元，上诉人承保标的车在事故中承担50%的责任，故对于被上诉人的损失超出交强险分项限额部分应按照50%的比例赔付，为62979.22元，原审判决76976.36元计算有误，本院予以纠正。
焦点2、原审法院认定被上诉人损失是否过高。上诉人提出原审误工费、护理费计算过高，精神抚慰金、鉴定费根据三者险的条款约定，不属于三者险的赔偿范围。本院认为，原审对误工费的计算是依据2014年6月1日起实行的2013年交通运输业的行业标准54751元计算的，54751元÷12月÷30天×147天=22356.66元，护理费按服务行业标准27476元÷12个月÷21.75天×6天=631.63元，以上两项计算并无不当。上诉人主张精神抚慰金、鉴定费根据三者险的条款约定，不属于三者险的赔偿范围。因三者险的条款属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因上诉人未尽到明显的提示、说明义务，故此费用上诉人应予赔偿。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵石县人民法院（2014）灵民初字第420号民事判决第一项、第三项，即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部于本判决生效后十日内在交通事故责任强制险限额内赔偿原告陈龙华5000元。三、驳回原告陈龙华的其他诉讼请求。”
二、撤销灵石县人民法院（2014）灵民初字第420号民事判决第二项，即“二、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部于本判决生效后十日内在交通事故赔偿第三者责任险内赔偿原告陈龙华76976.36元。”
三、改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部于本判决生效后十日内在交通事故赔偿第三者责任险内赔偿被上诉人陈龙华62979.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3054元，减半收取1527元，由原审被告赵宏、吴寅年承担。二审案件受理费1725元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石营销服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年六月十九日
书 记 员 杨 旻