河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终321号
原公诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，男，1962年11月28日出生，汉族，中共党员，曾任河南省××林业局副局长。因涉嫌挪用公款犯罪、单位受贿犯罪、销毁会计凭证犯罪，于2015年4月17日，被商城县人民检察院指定居所监视居住；因涉嫌挪用公款犯罪，于同年4月29日被商城县公安局执行刑事拘留；因涉嫌贪污、挪用公款、受贿犯罪，于同年5月13日被执行逮捕。
辩护人董明，河南××律师事务所律师。
原审被告人余某甲，男，1979年11月28日出生，汉族，2008××8月××林业局苗圃××场长并主持工作，2011年任苗圃场场长，2014年4月底至案发任新县××局调查规划设计队队长。因涉嫌贪污犯罪，于2015年4月19日被商城县公安局执行刑事拘留；同年4月29日被执行逮捕。2016年5月12日，经商城县人民法院决定被取保候审。
原审被告人汪某甲，男，1958年11月6日出生，汉族，2005年8月至案发任新县××责任公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪、单位受贿罪、销毁会计凭证罪，于2015年4月17日被商城县公安局执行刑事拘留；因涉嫌挪用公款犯罪，于同年4月29日被商城县公安局执行逮捕。2016年5月12日，经商城县人民法院决定被取保候审。
原审被告人吴某甲，男，1959年12月28日出生，汉族，2011年任新县××管站站长，2013××6月在××林业局××站工作，2014年5月至案发任新县林业局××支部书记，新县第××人民代表大会代表。因涉嫌挪用公款罪，于2015年4月15日被商城县公安局执行刑事拘留；同年4月29日被执行逮捕。2016年5月12日，经商城县人民法院决定被取保候审。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人夏某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，原审被告人余某甲犯贪污罪，原审被告人汪某甲、吴某甲犯挪用公款罪一案，于2016年7月26日作出（2015）商刑初字第178号刑事判决。宣判后，原审被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人夏某、余某甲、汪某甲、吴某甲，听取夏某的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用公款人民币20万元的事实
2012年5月，因被告人吴某甲、夏某与华某（另案处理）等人合伙承包的山场缺少资金，吴某甲找夏某筹款，被告人夏某利用担任新县林业局副局长分管该局先科造林有限公司工作的职务便利，安排该公司经理汪某甲从公司现代农业油茶项目款中借20万元；被告人汪某甲便利用职务之便，安排公司会计王某甲筹款，王某甲从公司以余某乙、成某名义套取的项目资金中取出199600元，从公司备用金中取出400元，合计20万元交给汪某甲，汪某甲将该款交给夏某安排来取款的被告人吴某甲，吴某甲以个人名义出具一张借先科造林公司现金20万元的借条交给汪某甲，次日，汪某甲将该借条转交王某甲；被告人吴某甲明知是公款，却将该款投入到山场使用。2014年11月25日，经被告人夏某安排，被告人吴某甲将20万元借款归还先科造林公司。
关于挪用公款20万元的犯罪事实，原判采纳了新县先科公司银行交易明细表、2012年资金开支情况证明、吴某甲借条照片及先科公司小金库其他开支票据照片、王某甲银行卡交易明细及存款凭条证明，证人王某甲、余某乙、成某、邵某时证言，被告人夏某、汪某甲、吴某甲供述等证据。
（二）贪污、挪用公款人民币17万元的事实
2012年5月，时任新县林业局副局长的被告人夏某，利用其主管项目资金的职务便利，安排该局苗圃场场长余某甲以育苗户的名义套取现代农业油茶项目优质良种补贴款17万元用于其与被告人吴某甲、华某等合伙承包的山场建设；被告人余某甲按照夏某安排，利用其担任该苗圃场场长并负责财务管理的职务便利，以育苗户王某乙的名义套取该项目资金17万元交给夏某派来取款的被告人吴某甲，并将该17万元采取模仿王某乙签字等手段用虚假报账手续在单位账目上作平账处理，并将上述情况报告夏某。2014年4月，余某甲调离苗圃场，但未将上述17万元项目资金情况告诉继任负责人，也没有告诉财务人员和其他人，并自己保管吴某甲出具的借条，没有移交。时任新县陡山河乡林管站站长的被告人吴某甲，明知夏某安排其去取苗圃场的17万元是公款，仍然经手将该款用于其参与合伙的山场经营，并向余某甲出具借条。至案发时，该款尚未偿还。
上述犯罪事实，原判采纳了现代农业生产发展资金档案资料、新县现代农业生产发展资金油茶产业项目档案资料、2012年5月31日银付9#记账凭证、2011年现代农业项目良种培育育苗补贴资金发放表、银行交易单据及明细表、苗圃场出纳叶某记的流水账、吴某甲借条证明，证人王某乙、郑某、叶某、扶某甲、邵某时、汪某乙等人证言，被告人夏某、余某甲、吴某甲供述等证据。
（三）受贿事实
2010年至2014年，被告人夏某利用担任新县林业局副局长分管林业项目资金、先科造林公司等工作的职务便利，为施某、先科造林公司等单位和个人在林业项目审批、项目资金拨付、免费苗木领取、林业项目道路的承包及工程款拨付、职务调整、工作安排等方面提供帮助，为他人谋取利益，先后在其家中或办公室非法收受上述单位和个人人民币计21.5万元。2015年案发前，被告人夏某退还先科造林公司2万元，退还郭某1万元。
1、非法收受施某10万元。2010年3、4月份，施某请托被告人夏某帮助申报造林补贴项目，到夏某办公室送其1万元人民币，夏某安排退耕办的彭某将施某的山场纳入造林项目，并在施某申请领取造林补贴资金的发票上签字同意拨付，施某因此获得几万元的造林补贴。2011年8月份的一天晚上，施某为感谢被告人夏某帮助他中标田铺乡油茶基地3.1公里的修路工程及增补20万元工程款，到夏某家送其人民币7万元。2012年阴历年底的一天晚上，施业银为感谢在承包现代农业发展资金油茶产业陡山河乡烂泥冲村道路工程中夏某提供的帮助，到夏某家送其人民币1万元。2013年阴历年底的一天晚上，施某为感谢夏某在油茶基地油茶抚育资金申报、拨付方面给予的帮助，到其家送其人民币1万元。
2、非法收受杨某1万元。李东升承包的苏河镇庙墩村庙墩山场由杨传明和村委会负责管理；夏某曾安排新县林业局退耕办负责人彭某将该山场列入了退耕还林项目；2011年年底，杨某为感谢夏某为该山场申请到造林补贴资金，并希望和夏某搞好关系，将来在项目上能照顾一些，到夏某家送夏某1万元。2010年至2012年，该山场申请到10多万元的造林补贴。
3、非法收受朱某甲5000元。夏某在分管新县林技站工作期间，负责油茶示范林项目造林户的确定和项目资金的拨付工作。朱某甲为与夏某搞好关系，争取夏某对其油茶种植项目的支持、帮助，于2012年国庆节前，到夏某家以夏某儿子结婚名义送夏某5000元；2012年、2013年，林业局均给朱某甲拨付了油茶用苗补助资金。
4、非法收受涂某5000元。夏某在任新县林业局副局长分管项目资金期间，为涂某承包的山场安排项目资金由施某修了一条1.5公里水泥路；2012年至2014年，夏某为涂某山场安排油茶项目相关项目资金及免费苗木。2012年秋天的一天，涂某为感谢夏某提供的帮助，也希望和他搞好关系，以后能得到他更多的帮助，到夏某办公室送夏某5000元。
5、非法收受余某戊5000元。余某戊在任新县林业局种苗站站长期间，为寻求分管领导夏某对其工作的支持、照顾，并为其承包的山场争取项目资金，2011年年底的一天，余某戊到夏某办公室送夏某5000元。每年乡镇与夏某联系需要种苗时，夏某就安排种苗站将种苗调过去，对种苗站种苗调运工作安排和事后汇报，夏某一般都表示同意，没有提出反对意见。
6、非法收受肖某2万元。2011年至2013年，夏某每年均将肖某承包的山场列入造林补贴项目，该山场每年均领取了相应的补贴资金。2011年、2012年春节前的一天晚上，肖某为感谢夏某为其承包的山场安排造林补贴项目并获取相应的项目资金，希望和夏某搞好关系，以后能够得到更多帮助，到夏某家中用自己日常备用的钱以拜年的名义送夏某各10000元，共2万元。
7、非法收受朱某丙5000元。2012年年底的一天晚上，朱某丙为感谢夏某为其和朱某乙军承包的扶山山场争取到现代农业油茶项目，并希望和夏某搞好关系，以后能够得到更多帮助，到夏某家用自己日常备用的钱以拜年的名义送夏某5000元。2013年，其和朱某乙军承包的山场领取了免费的油茶苗，2014年，领取了9万余元的造林补贴资金。
8、非法收受新县先科造林公司2万元。夏某是先科造林公司的分管领导和项目实施牵头人，从项目申报到项目资金拨付都需要夏某的参与协调，为争取到下一年的项目，2012年和2013年春节前的一天，先科公司经理汪某甲用公司小金库资金以拜年的名义到夏某办公室送夏某各1万元，共2万元。经过夏某协调，该公司2012年、2013年项目资金顺利拨付到位。从项目实施到最后检查验收，夏某均帮先科公司协调各乡镇和林业局技术人员参与陪同，次年度的项目也顺利批准。2015年春节前的一天，在清退红包行动中，夏某将该2万元退给先科公司。
9、非法收受余某甲5000元。2014年春节前，余某甲为请托新县林业局副局长夏某帮助其调到局机关工作，以拜年的名义到夏某家送夏某5000元。2014年4月，经夏某向局长推荐，余某甲在林业局班子会议上被提名为林业局规划设计队队长。
10、非法收受吴某甲2万元。2014年春节前的一天晚上，吴某甲为请托新县林业局副局长夏某帮助将其儿子聘到林业局办公室做打字员，用其工资到夏某家送夏某20000元，夏某即向局长提议并在林业局班子会上建议，2014年5月左右，吴某甲的儿子吴某乙被聘为新县林业局打字员。
11、非法收受扶某乙1万元。2013年底，扶某乙被提拔为副主任科员到新县油茶办工作，扶某乙为感谢新县林业局副局长夏某对其的帮助并希望继续留在林业局工作，在春节前的一天晚上，扶某乙用自己的钱到夏某家送夏某1万元；2014年4月份，经夏某向局长推荐，林业局向县委组织部请示将扶某乙调回新县林业局工作。
12、非法收受郭某1万元。2014年春节前，郭某在担任新县吴陈河镇森林资源管理站站长期间，为感谢2009年以来，夏某在指标有限的速生丰产林和油茶等林业项目上对吴陈河镇提供的帮助和支持，用自己的钱到夏某家送夏某1万元。2015年春节前，夏某将该款退还。
关于受贿的犯罪事实，原判分别采纳了被告人夏某的供述，证人施某、华某、汪某甲、余某甲证言，施某修路、申领项目资金档案资料；证人杨某、张某、彭某证言；证人朱某甲、薛某证言；2010年至2012年涂某的油茶项目施工合同、竣工验收单及项目资金发放表、发票、银行资金交易单、领到条、奖补资金兑现表、记账凭证，证人涂某证言；证人余某戊证言，被告人夏某的供述与辩解；2010年至2013年肖某的油茶项目施工合同、竣工验收单及项目资金发票，证人肖某、彭某证言；2012年朱某乙军的油茶项目施工合同、竣工验收单及项目资金发票，证人朱某丙证言；先科公司小金库2012年、2013年资金开支情况证明，证人汪某甲、王某甲证言；新县林业局会议记录，证人余某甲、陈某证言；新县林业局会议记录、聘用合同书，吴某甲、陈某证言；关于借用扶晓平同志的请示、新县林业局文件签发签、新县县委组织部文件处理签，扶某乙、陈某证言；2010年吴陈河镇的油茶示范林工程施工合同、竣工验收单及以郭某名义开具的资金发票，郭某证言，被告人夏某的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人夏某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计21.5万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人夏某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款17万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人夏某利用职务上的便利，在任职期间擅自决定挪用下属单位公款20万元用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人余某甲身为国家工作人员，利用职务便利，骗取项目资金17万元并帮助他人占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人汪某甲利用职务便利，挪用公款20万元给他人用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人吴某甲伙同他人挪用公款37万元，用于营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人夏某一人犯数罪，应数罪并罚；其因挪用公款等犯罪被采取强制措施期间，主动交待了侦查部门尚未掌握其受贿的犯罪事实，系自首，依法可以对其受贿罪从轻或减轻处罚；其对所犯贪污罪、挪用公款罪，均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其在提起公诉前退贪污款17万元，并如实供述自己贪污罪行，避免损害结果的发生，对贪污罪依法可以从轻、减轻或者免除处罚；其挪用的20万元公款在案发前已归还原单位，对挪用公款罪可以从轻处罚；其归案后退出受贿赃款，对受贿罪可以酌情从轻处罚。被告人夏某伙同被告人余某甲贪污公款17万元，与被告人汪某甲挪用公款20万元及与被告人吴某甲挪用公款的共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。被告人余某甲、汪某甲、吴某甲在共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，对于从犯依法可以比照主犯从轻或减轻处罚。被告人余某甲、汪某甲、吴某甲如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人汪某甲、吴某甲犯罪情节轻微，依法可以免除处罚。判决：（一）被告人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金20万元；（二）被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10万元；（三）被告人汪某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚；（四）被告人吴某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚；（五）没收被告人夏某、余某甲、汪某甲、吴某甲违法所得人民币58.5万元，依法上缴国库。
上诉人夏某上诉及其辩护人辩称，夏某动用先科公司的20万元和苗圃场的17万元资金均应认定为挪用公款，原判认定动用17万元为贪污，定性错误。其不是前述二级机构的主管领导，主观上只有挪用的故意而没有非法占有的故意，客观上没有非法占有的行为；该笔17万资金与另一笔指控为挪用公款的20万元资金用途相同，都做了平帐处理，对被告人吴某甲定性为挪用公款，而对夏某定性为贪污，二者相互矛盾。请求撤销原判，依法改判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
关于上诉人夏某及其辩护人提出使用苗圃场的17万元公款不应认定为贪污，而应定性为挪用公款的上诉理由及相应辩护意见，经查，上诉人夏某利用其担任新县林业局副局长并分管项目资金的职务便利，安排原审被告人余某丁（局二级机构苗圃场场长）套取育苗户项目资金17万元，安排汪某甲（局二级机构先科公司经理）借用该公司公款20万元，共计37万元，均由原审被告人吴某甲出具借条名义挪用，用于夏某与吴某甲等人合伙承包的山场经营；汪某甲将吴某甲借条交公司会计入账处理，余某甲将吴某甲出具的借条由个人保管，采取模仿育苗户王某乙签字等手段将该17万元在单位账目上作平账处理，并将上述情况报告夏某。余某甲调离苗圃场后，未将上述17万元项目资金情况办理移交手续，没有告诉继任场长等相关人员。2014年11月，夏某安排吴某甲偿还了挪用先科公司的20万元，但错误地认为使用苗圃场的17万元已经在单位虚假平帐，不会出问题，直至案发也未将该款偿还。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难已在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。夏某对使用苗圃场的17万元公款开始是挪用的故意，后知晓该款余某甲已做虚假平帐处理，一直未予偿还，就转化为非法占有的故意，对非法使用17万元公款就应定性为贪污。吴某甲对余某甲虚假平帐处理17万元公款情况不知情，只有挪用该17万元的故意，没有非法占有的故意，就该17万元对吴某甲以挪用公款定罪与对夏某、余某甲以贪污定罪并不矛盾。故该上诉理由及相应辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计21.5万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；夏某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款17万元，数额较大，其行为构成贪污罪；夏某利用职务上的便利，挪用公款20万元用于营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。原判认定夏某犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。对原审被告人余某丁犯贪污罪，原审被告人汪某甲、吴某甲犯挪用公款罪的定罪量刑适当。关于上诉人夏某及其辩护人提出使用苗圃场的17万元公款不应认定为贪污，而应定性为挪用公款的上诉理由及相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐大利
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 张 伟
二〇一六年九月十九日
书 记 员 董万鑫