河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终779号
上诉人（原审被告）：闫向伟，男，1972年8月23日出生，汉族，住河南省汝阳县。
被上诉人（原审原告）：刘现娃，男，1975年4月22日出生，汉族，现住河南省汝阳县。
原审被告：张建设，男，1952年12月25日出生，汉族，住河南省汝阳县。
上诉人闫向伟因与被上诉人刘现娃、原审被告张建设买卖合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫向伟，被上诉人刘现娃到庭参加了诉讼。原审被告张建设经本院合法传唤未到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
闫向伟上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘现娃一审诉讼请求；2、由刘现娃承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，闫向伟不是本案适格被告。闫向伟系汝阳鼎诚矿产品有限公司（以下简称鼎诚矿产品公司）的工作人员，闫向伟向刘现娃支付货款是履行公司指派与工作性质相对应的职务行为，不能认定闫向伟支付部分货款的行为就推定与刘现娃之间存在口头买卖合同关系。2、鼎诚矿产品公司与刘现娃存在口头买卖合同关系。刘现娃在经汝南村潘捞托介绍供应铅粉矿石时，已明知交易的对方是鼎诚矿产品公司。该公司是依法设立的具有独立人格的企业法人，依法独立承担民事责任，本案一审随意将自然人人格和法人人格混同，列闫向伟为被告并判决承担民事责任，没有事实和法律依据。3、刘现娃从来没有向闫向伟个人履行过任何交货义务。本案一审庭审时刘现娃没有证据证实，将涉案铅锌矿石交付给闫向伟，闫向伟也从未委托任何人以个人名义收取刘现娃供应的涉案铅锌矿石。张建设、高建设、吴文兴的证言均证实刘现娃将涉案铅锌矿石供应给鼎诚矿产品公司，刘现娃与该公司之间存在涉案铅锌矿石的口头买卖合同关系，闫向伟、张建设均是该公司的工作人员。综上，一审判决认定事实错误，请求支持闫向伟的上诉请求。
刘现娃答辩称：一、闫向伟与刘现娃的口头买卖合同关系是依法成立的。1、从口头合同的订立上看，刘现娃一直是和闫向伟订立的，闫向伟从没有谈起自己是一种职务行为。在庭审时，鼎诚矿产品公司的法定代表人吴文兴出庭作证，欲证明闫向伟是职务行为，当问其什么时候授权闫向伟和刘现娃订立买卖合同时，其回答是2014年、2015年、2016年没有与刘现娃发生买卖合同关系，而事实上闫向伟与刘现娃发生买卖合同关系是2015年、2016年。刘现娃和闫向伟的三次通话内容（协商价格讨要货款），也充分证明了闫向伟与刘现娃的口头买卖合同依法成立。2、从合同的履行过程来看，刘现娃也一直是和闫向伟照头交货的，2016年过磅单上还有闫向伟亲笔书写的“售向卫”的字样，给付货物也一直是由闫向伟支付的，闫向伟支付了三次货款，其中二次都是以自己的个人账号转给刘现娃的，其中有一笔还是闫向伟的侄儿闫卓卓的账号支付的。二、闫向伟辩解自己是职务行为，是为了摆脱债务的行为。本案中，从价格的协商到货物的交付、货款的支付和货款的余额，双方当事人均无异议，闫向伟硬说自己是一种职务行为，鼎诚矿产品公司的法定代表人也认可，既然闫向伟认为是职务行为，公司也认可，闫向伟直接把货款给刘现娃就可以了，前三笔货款不也都是自己和亲友支付的。综上，原审法院认定事实清楚，闫向伟和刘现娃的买卖合同关系依法成立，请求驳回上诉，维持原判。
刘现娃向一审法院起诉请求：1、依法判令闫向伟、张建设清偿刘现娃货款121791元；2、本案诉讼费用由刘现娃承担。
一审法院查明：刘现娃在汝阳县上店镇任庄村经营铅粉矿石生意。2015年7月份，刘现娃经潘捞托介绍与闫向伟、张建设达成口头协议，由刘现娃卖给闫向伟铅粉矿石，闫向伟取样经第三方化验后，根据矿石中各种金属品位计价、结算、支付价款。2015年7月1日、2015年7月4日、2015年7月9日、2016年4月29日，刘现娃分四次给闫向伟供货五车，并提交汝阳县红星集团有限公司过磅单（No：0016250、No：0016264、No：0016283、No：0016284、No：0020060）五份。张建设于2015年7月14日、2016年5月6日两次给刘现娃出具“实物入库凭单”四份。该四份“实物入库凭单”结算总货款为471791元。2015年8月14日，闫向伟委托闫卓卓通过银行转账向刘现娃账户内转入货款100000元，2016年4月29日，闫向伟通过银行转账分两次向刘现娃账户内转入货款250000元。剩余货款121791元至今未支付。闫向伟、张建设向一审法院提交汝阳鼎诚矿产品有限公司证明、组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明等材料，并申请证人出庭作证，欲证明刘现娃与闫向伟、张建设之间不存在铅粉矿石的买卖合同关系，闫向伟、张建设系公司工作人员，二人在公司工作期间接收、结算刘现娃货物是履行公司相应管理职能的职务行为，故不应支付该笔货款。刘现娃质证认为，对鼎诚矿产品公司证明闫向伟、张建设系职务行为的证明材料有异议。刘现娃供应货物是经人介绍给闫向伟、张建设的，介绍时并没有提到鼎诚矿产品公司，实物入库凭单上也没加盖公司印章。
一审法院认为：刘现娃、闫向伟之间成立口头买卖合同关系,刘现娃依口头约定向闫向伟供货后,闫向伟应当按照约定支付刘现娃相应的货款。关于付款主体，闫向伟、张建设辩称其二人接收刘现娃货物、出具结算单系履行鼎诚矿产品公司职务行为。闫向伟、张建设并未提供鼎诚矿产品公司与刘现娃签订的买卖合同，或由该公司为刘现娃出具有收货、欠款的凭证，仅凭闫向伟提供的证据，不能证明闫向伟所欠刘现娃货款应由鼎诚矿产品公司承担还款责任，对其辩解不予采信。闫向伟、张建设申请追加鼎诚矿产品公司为本案被告参加诉讼，该公司法定代表人吴文兴出庭证言中表示公司未与刘现娃发生买卖合同关系，故对闫向伟、张建设的申请不予准许。张建设在给刘现娃出具的“实物入库凭单”上签名，系确认货物数量、价款等行为，不能证明其与刘现娃之间存在买卖合同关系，对刘现娃主张张建设共同偿还货款的请求不予支持。闫向伟曾委托他人或以自己的账户向刘现娃支付货款，能证明闫向伟负有支付刘现娃货款的义务，应当按照约定向刘现娃支付货款121791元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫向伟于该判决生效之日起十日内支付刘现娃121791元。二、驳回刘现娃的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2736元，由闫向伟负担。
二审期间上诉人闫向伟提交闫卓卓的证言一份，拟证明：闫卓卓受鼎诚矿产品公司法定代表人吴文兴委托将10万元货款汇给了刘现娃。闫向伟受鼎诚矿产品公司法定代表人委托给刘现娃汇款2次共计25万元。
被上诉人刘现娃质证认为：汇款是事实，但闫向伟是受谁的委托我不清楚，我只照上诉人的头。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：综合刘现娃提交的证据，刘现娃依据口头约定向闫向伟个人供货,且闫向伟是以个人名义支付货款，本案应认定闫向伟收取货物及出具入库凭单均是以个人名义进行的，《中华人民共和国合同法》第403条第二款规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”由于闫向伟并无证据证明其在向刘现娃购货时有向刘现娃说明其受鼎诚矿产品公司委托，虽然闫向伟在本案审理中向刘现娃披露了委托人，但因委托人鼎诚矿产品公司并未履行支付货款的义务，根据《中华人民共和国合同法》的有关前述规定，刘现娃拥有选择向闫向伟个人主张债权的权利。闫向伟应当按照法律规定向刘现娃支付所欠货款121791元，闫向伟在承担责任后可以依法向鼎诚矿产品公司追偿。综上，闫向伟的上诉请求上不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2736元，由上诉人闫向伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 赵淑婷
二〇一七年五月十一日
书记员 姚显营