广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1036号
上诉人（原审被告）刘敏杰。
委托代理人黄名胜，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈振钊。
委托代理人陈有蕊，广东笃法律师事务所律师。
原审被告陈红生。
上诉人刘敏杰为与被上诉人陈振钊、原审被告陈红生民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈振钊与刘敏杰2011年11月6日签订贷借款合同，约定刘敏杰向陈振钊借款100万元，陈振钊将款存入刘敏杰指定的建行平湖支行账号×××2013内，刘敏杰每月按借款总额的0.02计算月利息给陈振钊，每满一个月首日支付一次，每月利息存入陈振钊指定的银行账户：农行深圳龙园支行xxxxx1111，户名：谭知莲，陈振钊凭银行存入单，发出利息收据给刘敏杰。借款期限一年，自2011年11月7日起至2012年11月6日止。逾期未还每月以本金和利息总和按每日千分之五计算复式违约金。合同还约定，如刘敏杰没能还欠款时，由陈红生承担还款。刘敏杰用位于宝安县平湖镇平湖乡后园X区X号的房产作为抵押，但未办理抵押登记。2011年11月7日，陈振钊通过其妻子谭知莲的账户转账98万元给刘敏杰指定的建行账户。2011年11月10日，刘敏杰向陈振钊出具借款收据确认收到100万元。刘敏杰辩称实际借款为98万元，2万元抵扣了2011年11月的利息。陈振钊称转账98万元，另2万元为现金给付。
2011年11月13日，刘敏杰通过酉志成向陈振钊还款4万元，2012年11月13日，刘敏杰通过酉志成向陈振钊还款83万元，陈振钊确认刘敏杰合计归还了借款87万元，尚欠本金13万元。关于利息，陈振钊庭审中称截止2012年11月13日，刘敏杰尚欠2012年3月和2012年9月份的利息4万元。刘敏杰辩称利息已全部还清，但未提交给付利息的证据，原审法院责令其在原审庭后三日内提交，仍未能提交。
陈振钊的一审诉讼请求是：判令刘敏杰与陈红生连带偿还借款本金13万元及暂计至2013年9月6日的利息9.8万元、律师费3万元、违约金25万元，以及2013年9月6日之后按月息2%的利率向陈振钊支付至付清全部借款之日止的利息，并按每日千分之五的标准支付逾期违约金至付清全部款项之日止。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。双方之间存在借款事实，刘敏杰应当根据约定按时全面履行还款义务。双方争议的焦点为：1、借款本金是100万元还是98万元？因借款合同约定所借款项应打入刘敏杰指定的银行账户，未约定现金给付，现陈振钊仅能提供汇款98万元的记录，刘敏杰又辩称每月首日支付利息，2万元抵扣了2011年11月份的利息，该辩解符合常理，予以采信。根据法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故确认借款本金为98万元。2、利息是否已结清？借款合同中约定了借款期限内月息2%的利率，经核算，该利率未超出法律规定的民间借贷利率标准。据此，陈振钊借款本金为98万元，利息为月息2%。刘敏杰2011年11月13日归还了4万元，则2011年11月7日至2011年11月12日的利息应为3920元（计算公式：98万元×2%／月÷30天×6天）；2011年11月13日以后以本金94万元计算，计算至2012年11月13日，刚好一年，则利息为225600元，以上合计利息229520元。陈振钊称刘敏杰已归还18万元利息，尚欠4万元利息，刘敏杰辩称已全部支付完毕但未提交证据证实，据此采信陈振钊的主张。刘敏杰还应支付陈振钊利息229520元－18万元＝49520元，陈振钊仅主张刘敏杰还应支付陈振钊利息4万元，是陈振钊对自己权利的处分，予以准许。3、刘敏杰尚欠的13万元债务是否已转由陈红生承担？刘敏杰和陈红生对此无异议，但陈振钊坚决否认。根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。故本案的关键是陈振钊是否已同意该债务转移给陈红生。陈振钊未提交书面的同意证据，仅提交了录音资料，但该录音资料仅为陈振钊和陈红生及酉志成之间的对话，并非陈振钊和刘敏杰之间就债务转让的协商，且实际上陈振钊和刘敏杰也未就债务转让签订协议，不能认定陈振钊同意转移债务给陈红生，故对刘敏杰的主张，不予采信。陈红生对该借款进行担保，为一般保证，由于双方未约定保证期间，保证期间依法为主债务履行期届满之日起六个月，陈振钊在保证期间没有对债务人提起诉讼，保证人的保证责任免除。陈振钊主张由刘敏杰支付律师费，因双方借款合同未就此进行约定，且陈振钊亦未提交委托代理合同、发票、支付凭证等证据，对其主张，不予支持。陈振钊同时主张刘敏杰按月息2%的利率支付逾期利息和按每日千分之五的标准支付逾期违约金，但逾期利息和逾期违约金两项之和超过了银行贷款利率的四倍，依法按银行同期贷款利率的四倍支持逾期违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零五条至第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘敏杰应于判决生效之日起十日内偿还陈振钊借款人民币13万元；二、被告刘敏杰应于判决生效之日起十日内支付陈振钊截止2012年11月13日的利息差额人民币4万元；三、被告刘敏杰应于判决生效之日起十日内支付陈振钊借款人民币13万元的逾期违约金，逾期违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2012年11月14日起至偿清借款之日止；四、驳回陈振钊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8880元，由刘敏杰承担5880元，陈振钊承担3000元。
一审宣判后，上诉人刘敏杰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决已确认借款总额为98万，上诉人已经支付了87万，却依然按照借款金额为100万来计算，明显错误。2、本案债务已经转让完毕，被上诉人和上诉人以及原审被告陈红生都是同意的，但一审法院却不认可录音内容所载事实，故意偏袒被上诉人和原审被告陈红生。上诉人讲所借款项还清了长达一年多，被上诉人都没有向上诉人索取，从侧面可以看出被上诉人与上诉人和原审被告陈红生已经达成了录音中所载事实。被上诉人之所以事隔一年多了才向上诉人通过诉讼要求还款，是因为原审被告陈红生无力还款，被上诉人才利用了没有书面协议的漏洞提起诉讼的。3、陈红生为上诉人借款的连带担保责任人，而非一般担保，被上诉人也是诉请要求陈红生承担连带责任，但一审法院却不顾合同事实，故意将所有债务归为上诉人，陈红生不承担连带责任。明显违背法律规定。据此，上诉人刘敏杰请求二审法院撤销原审判决，改判由陈红生负担涉案债务，刘敏杰不承担还款义务。
被上诉人陈振钊答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陈红生答辩称，我和陈振钊是朋友，以我的名义到他那里拿100万元借给刘敏杰，已将本金和利息已全部还清了。陈振钊委托我来收100万元，我打了一个条子给酉志成。钱是我帮陈振钊放贷。关于13万元，我当初曾向陈振钊说我现在没有钱用，需要借13万元给我用一下，陈振钊也同意了。
本院二审审理查明，1、涉案《贷借款合同》第七条载明，如果刘敏杰没能还欠陈振钊款项时，由陈红生承担还款责任。2、刘敏杰一审时提交了陈红生于2012年11月13日出具的《收条》，载明陈红生收到酉志成支付的100万元。刘敏杰据此主张酉志成已代其向陈红生偿还了涉案借款除以转账方式归还陈振钊87万元之外的剩余欠款13万元，该款项以现金方式支付给陈红生后，陈红生出具了收条，并确认刘敏杰对陈振钊的该13万元债务转移给了陈红生。陈红生二审时予以确认，并主张其与陈振钊系朋友关系，一直帮陈振钊向外放贷。其收取酉志成的100万元也是代陈振钊收取欠款。但陈红生二审同时确认其上述主张均无证据支持。陈振钊对陈红生的上述说法不予认可。3、根据原审法院（2013）深龙法民一初字第88号民事判决书和（2014）深龙法执字第506号查证结果通知书，陈红生尚欠陈振钊另案借款尚未归还。4、二审庭审时，陈振钊对于原审判决认定的借款本金98万元予以确认。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：一、陈振钊、刘敏杰与陈红生签订的《贷借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，本院予以确认。对于原审判决认定的涉案借款本金为98万元、刘敏杰通过酉志成分两次向陈振钊妻子还款共计87万元的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。原审在确认上述事实的情况下，仍认定剩余借款为13万元，数额计算错误，本院予以纠正，并确认剩余未还借款本金为11万元。
二、刘敏杰以其通过酉志成向陈红生还款并获得陈振钊同意为由，主张该11万元债务已转移给陈红生，其不承担还款责任，并提交了陈红生、酉志成和陈振钊之间的电话录音。在该电话录音中，酉志成和陈红生向陈振钊表达的是其二人对涉案债务的偿还方案，即由酉志成偿还87万元、陈红生偿还13万元。但酉志成与陈红生并未向陈振钊明确表达出陈红生在主动负担剩余债务的还款义务后，酉志成或者刘敏杰不再负担该还款义务的意思表示，也未表达出当陈红生无法偿还该剩余债务时，陈振钊放弃向刘敏杰主张偿还该债务的意思表示。由于陈红生为涉案借款的保证人，其本身即负有涉案债务的偿还义务，其与酉志成在电话录音中对债务偿还的分配方案，不构成债务转移。即使陈振钊在电话录音中对其二人的还款方案表示同意，也不意味着其放弃了向刘敏杰主张剩余债务的权利。除该电话录音外，刘敏杰也无其他证据证实陈振钊以书面方式作出了放弃向其主张权利的意思表示，其主张不承担涉案还款义务，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、陈红生虽然出具《收条》，确认其代陈振钊收款、酉志成向其清偿了涉案债务，但陈振钊与陈红生系《贷借款合同》的债权人和担保人，权利义务对立。原审法院（2013）深龙法民一初字第88号民事判决书也确认双方之间存在另案的债权债务关系，在此情况下，陈红生主张代陈振钊收、放借款，明显不合常理。另从款项往来方式上看，陈振钊系通过其妻子账户向刘敏杰指定账户支付借款98万元，酉志成也是通过转账方式向陈振钊妻子偿还87万元，款项的支付和偿还均未通过陈红生，陈红生向酉志成出具的《收条》也未载明其收取该款项系代陈振钊收取，故该《收条》不能体现出陈振钊与刘敏杰之间的债务清偿。陈红生与酉志成之间的因《收条》产生的债权债务关系，与本案不属于同一法律关系，当事人可另循法律途径解决。各方在《贷借款合同》中约定陈红生在刘敏杰不能偿还涉案债务时承担保证责任，属一般保证，陈振钊在主债务履行期届满六个月内没有向陈红生主张权利，陈红生的保证责任免除。刘敏杰要求陈红生承担连带保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但数额计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零五条至第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第847号民事判决第二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第847号民事判决第三、四项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第847号民事判决第一项为：上诉人刘敏杰于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人陈振钊借款11万元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年11月14日起算至款项实际付清时止）；
四、驳回被上诉人陈振钊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8880元，由刘敏杰承担5500元，陈振钊承担3380元；二审案件受理费3700元，由刘敏杰负担3000元，陈振钊负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年六月十九日
书 记 员 杨 炉 英