江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第784号
上诉人（原审被告）常州华德房地产有限公司。
法定代表人姚富新，该公司总经理。
委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卞小娟，女。
委托代理人施国俊，金坛市金沙法律服务所法律工作者。
上诉人常州华德房地产有限公司（以下简称华德公司�与被上诉人卞小娟商品房预售合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年4月8日作出了（2014）坛民初字第0435号民事判决。上诉人常州华德房地产有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
卞小娟诉称，2011年9月4日，卞小娟与华德公司双方签订了商品房买卖合同1份，合同约定：卞小娟购买华德公司承建的房屋，房屋面积为111.7平方米，房价为每平米6132.5元，房屋总价为685000元；华德公司应当于2013年4月30日前将商品房交付卞小娟，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续等四项条件；如华德公司逾期不超过60日交付房屋按已交付房款日万分之五支付卞小娟违约金，如逾期超过60日则按已交付房款日万分之八支付卞小娟违约金。合同签订后，卞小娟按约定支付了房款，但是华德公司没有按约定交付房屋，华德公司未支付逾期超过60日的违约金。现起诉要求支付卞小娟违约金28770元；本案诉讼费由华德公司承担。
华德公司辩称，华德公司支付给卞小娟的违约金已经高于卞小娟的损失，卞小娟诉请增加违约金没有法律根据。卞小娟与华德公司对违约金已经结算并已经履行，华德公司在交付房屋时已经告知卞小娟竣工备案手续正在相关部门办理中。根据合同法的规定，如果约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少，华德公司支付给卞小娟的违约金已超过租金的1.3倍以上，因此请求法院减少已结违约金，且该违约金调整到交房结算日而不是竣工验收备案日。
原审经审理查明，2011年9月4日，卞小娟与华德公司签订商品房买卖合同1份，合同主要内容：卞小娟购买华德公司开发的金水华都小区8#甲单元802号房，�筑面积111.7平方米，每平方米单价为6132.5元，总金额为685000元；交付期限、交付条件、交付手续：出卖人应当在2013年4月30日前将商品房和车库交付买受人，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续；出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内归还全部款项，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房�万分之八的违约金。
金水华都小区8#商住楼工程，竣工验收日期为2013年7月25日，竣工备案日期为2013年7月29日。卞小娟共向华德公司交付房款685000元。2013年7月4日，卞小娟与华德公司办理了商品房交付手续并结算了房款，华德公司支付卞小娟违约金20550元。卞小娟要求华德公司支付剩余28770元，华德公司不同意，后经金坛市住房和城乡建设局、信访局等部门调解未果，卞小娟于2014年1月23日诉至法院。上述事实，有双方当事人陈述、商品房买卖合同、交房流转会签单、工程竣工验收备案表等证据在卷佐证。
原审法院经审理认为，卞小娟与华德公司于2011年9月4日签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。房地产开发企业是房地产市场的主导主体，对其设定并提供的合同应当恪守。根据合同约定，华德公司应当�2013年4月30日前将办妥竣工验收备案手续的商品房交付卞小娟，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，虽然卞小娟与华德公司于2013年7月4日办理了房屋交付手续，但是此时上述房屋不具备竣工备案手续，应按约定给付违约金。自2013年5月1日起至2013年7月29日止华德公司实际违约90日，应当按照合同以日万分之八承担违约金，即49320元（685000元×0.08%×90天），扣除华德公司已经支付的20550元，华德公司仍应当支付卞小娟违约金28770元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：常州华德房地产有限公司于判决生效之日起10日内支付卞小娟违约金人民币28770元。案件受理费人民币260元，由常州华德房地产有限公司负担。
上诉人华德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决以房地产公司是主导主体，合同应恪守为由重新按合同约定计算已结违约金违反了《合同法》及相关司法解释的规定。1、原审判决认定房地产公司是房地产市场的主导主体无事实根据和法律依据，而且与房地产政策不符。2、涉案商品房买卖合同是金坛市住建局制定的示范文本，分固定内容和可选择、可填写内容，对可选择、可填写内容如违约金约定双方当事人均可根据法律规定要求进行调整。3、在华德公司按日万分之五支付的违约金已高于被上诉人的损失的情况下，原审再按日万分之八重新计算违约金没有事实与法律依据。经查明，华德公司按日万分之五支付的违约金已高于被上诉人的损失，已超过被上诉人租金损失的4倍以上，合同约定的日万分之五超过了银行贷款率的1.3倍，约定的日万分之八更是超过了银行贷款率的4倍，即合同约定的违约金明显高，本案根本不可能按日万分之八再重新调整违约金。2013年7月11日人民法院报案例指导正值本案审理期间，反映了最高法在审理商品房买卖合同案中有关违约金调整的审判导向。二、原审判决以牺牲交易安全为代价，对民事交易活动的正常秩序造成了极大的伤害。本案已具备交房条件，双方对违约金、房款已结清。在华德公司支付的违约金已高于被上诉人的损失而且能足以弥补上诉人损失的情况下，在查明合同约定的日万分之八违约金超过了银行贷款利率的4倍的情况下，原审判决仍支持被上诉人重新按照合同约定的日万分之八计算增加违约金不利于交易安全，是对民事交易活动的正常秩序的极大伤害。三、原审判决对下列事实未认定，导致认定事实不清，判决错误。1、对本案是在具备合同约定交房条件下交房，被上诉人的商品房买卖合同目的已实现的事实未认定。华德公司于2013年7月29日取得工程竣工备案手续，通知被上诉人交房，被上诉人于7月4日拿房，被上诉人的商品房买卖合同目的已实现。2、原审判决对被上诉人在起诉时未要求撤销已结违约金的事实未认定。本案争议焦点是在商品房交付条件已具备的情况下，对双方认可的已结违约金能否反悔，华德公司在结账时放弃了对被上诉人逾期接收房屋的违约金能否反悔，但被上诉人在起诉时未要求撤销已结违约金，亦未提出任何反悔、重新计算违约金的理由。3、原审判决对华德公司按日万分之五支付违约金20550元已高于被上诉人的损失未认定。4、原审对被上诉人接受房屋、结算违约金的合法性未认定。四、原审时华德公司根据法律的规定请求减少已结违约金有事实与法律依据。《合同法》114条明确“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》司法解释（二）第29条明确“当事人约定的违约金超过造成损失30%可认定过分高于造成损失”及“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少”的规定，最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第16条进一步明确“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。因华德公司支付的违约金已超过被上诉人损失的1.3倍以上，故如违约金可调整，原审时华德公司根据法律的规定请求减少已结违约金就应予支持，即本案如可调整违约金只存在违约金调低的情形。此外《合同法》司法解释（二）第29条明确了违约金的调整原则是“以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决”。商品房买卖合同中的损失法律规定参照的是租金损失，事实上，作为被上诉人未举证有实际损失的证据。五、华德公司交付房屋时虽没有取得合同约定的竣工备案手续，但履行了合同约定的主要义务，被上诉人已接受，应认定为对所交付房屋的认可，其实质是对交房条件的变更。1、商品房买卖合同第十一条交付期限、交付条件、交付手续没有未办妥竣工备案手续不得交付的禁止性规定，约定的是“对出示证明文件不齐全的亦有权拒绝交接”，该条款证明买受人对出示证明文件不齐全亦有权交接。2、华德公司交付房屋时虽没有取得合同约定的竣工备案手续，但履行了合同约定的主要义务，而且证明文件正在办理过程中，对买受人无实质影响。根据《合同法》36条、37条、最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第6条精神，“当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立”。3、《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。华德公司虽“履行合同义务不符合约定”未办妥竣工备案手续，但于2013年7月29日取得竣工验收备案表，证明了华德已承担了继续履行（合同）的责任。卞小娟接收房屋、结算违约金的行为，显然那是接受华德公司继续履行合同的行为。华德公司在支付了违约金后，继续履行了取得备案手续的合同义务，华德公司不能因一个违约行为在承担了违约金及继续履行了合同义务的情况下再承担一次违约金。原审法院未对违约金的调整进行释明，程序违法。请求依法撤销原审判决，驳回被上�人的诉讼请求。
被上诉人卞小娟辩称，上诉状主要是二个观点，一是违约金过高，违约金日万分之五已经超过实际损失，日万分之八更高，要求调整；二是认为事实不清，上诉人已经履行了交付房屋的义务，不应承担违约责任。被上诉人认为，一、违约金日万分之八不超过相关法律规定，原审法院查明违约金计算方式是依照合同约定，上诉人认为损失过高与事实不符，约定的违约金没有超过法律的规定范围，上诉人应当给付。二、在上诉人违约交房时已经明确认为上诉人已经违约，而且已经举证证明上诉人违约的事实，被上诉人接收房屋并不代表其放弃主张违约金的权利，合同约定了违约金，只要权利人主张，上诉人应当要支付。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审审理中，除上诉人华德公司在上诉状中提出的异议外，上�人华德公司还认为，本案所涉房屋的竣工验收时间应该是2013年4月30日。双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人华德公司向本院提供了下述证据：
证据一、2013年4月30日单位工程竣工验收证明书，证明上诉人开发的金水华都项目竣工验收时间是2013年4月30日。
证据二、金坛市测绘站于2013年4月25日出具的金坛市房产测绘报告，对上诉人开发的金水华都每一幢的房号、面积进行了测绘，证明在6月30日之前上诉人已经完成了作为商品房交付条件的情况。
证据三、2013年6月20日消防验收的合格意见，2013年6月25日人防验收合格意见，2013年5月23日有线电视验收的合格意见、通讯验收的合格意见、2013年6月6日小区内路灯验收合格意见、2013年6月6日地名标志验收的合格意见、2013年6月20日燃气验收合格意�、2013年6月20日自来水验收合格意见、2013年5月31日防雷验收合格意见、绿化验收合格意见、2013年5月22日房屋建筑白蚁预防验收合格意见。提供该三组证据证明在2013年6月30日之前已经对商品房的交付以及与商品房相配套的设施已经完成的事实，证明上诉人完成了合同的主要义务。
证据四、2013年4月25日上诉人给所有业主的一封公开信，明确上诉人已经告知业主2013年4月30日无法交房，于2013年6月30日交房。
对上述证据，被上诉人经质证认为，上诉人的上述证据只能说明其为了交付房屋所做的一系列的过程，不影响其违约事实的成立，房屋具备交付条件的日期是2013年7月29日，上诉人对该事实也是认可的，既然合同约定了不具备交房条件的就应该承担违约责任，这是没有任何争议的。上诉人的公开信并不能免除上诉人应当承担的违约责任。
本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起3０日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。第十八条规定，住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况；（四）拆迁安置方案的落实情况；（五）物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。因此房地产开发项目的验收应当是开发项目的整体验收。本案中，上诉人华德公司的项目整体验收合格的时间为2013年7月25日，竣工备案时间为7月29日，故本案所涉房屋符合交付条件的时间应为7月29日。上诉人虽提出了一系列的单项验收证明，用以证明房屋的竣工验收时间，但单项验收不能代替项目整体验收。上诉人在明知房屋不符合交付条件的情况下仍然向业主交付房屋，其交付行为违反了相关法律法规的强制性规定，其交付行为不合法，不能据此认定上诉人在房屋交付时履行了交付房屋的合同义务，故上诉人交付房屋履行合同义务的时间应认定为7月29日，上诉人并应依此承担违约责任。上诉人与被上诉人在房屋交付时虽然进行了违约金的结算，但被上诉人并未明确放弃其追索上诉人违约责任，且该项结算是在上诉人欺诈业主的情况下达成的，其结算行为属于可撤销的法律行为，现被上诉人重新主张违约金，应视为其主张不认可原来的结算行为而申请撤销，故上诉人据此认为双方已经结算违约金，上诉人不能再行主张缺乏法律依据。上诉人认为双方约定的违约金已经超出了被上诉人的实际损失，要求予以减少违约金，但并未提供证据证明被上诉人的实际损失，其仅以租金损失计算被上诉人的损失亦缺乏事实依据，被上诉人的损失尚应包含房款利息等其他损失。且本案中，上诉人在明知不能交付房屋的情况下，隐瞒事实向被上诉人交付房屋，主观上具有明显过错，故对上诉人要求调低违约金的主张，本院不予支持。综上，上诉人华德公司的上诉理由缺乏相应的事实和证据支持，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人常州华德房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一四年七月二十一日
书记员 陈 娟