贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终70号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱某，个体工商从业人员。2015年4月10日因犯非法买卖枪支罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年6月15日，因涉嫌犯开设赌场罪，被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年7月15日被该局取保候审，2015年8月11日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，2015年12月7日被玉屏侗族自治县人民法院继续取保候审。经该院决定，于2015年12月18日被玉屏侗族自治县公安局依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人张海，贵州泽富律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某甲，个体工商从业人员。2015年6月25日，因涉嫌犯开设赌场罪，被玉屏自治县公安局刑事拘留，同年7月15日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏自治县看守所。
原审被告人奚某，绰号“松某”，无业。2015年2月4日，因犯开设赌场罪，被判处拘役四个月，缓刑六个月，罚金人民币一万元。2015年6月8日，因涉嫌犯开设赌场罪，被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年7月15日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人钱某、姚某甲、奚某犯开设赌场罪一案，于2016年1月29日作出（2015）玉刑初字第129号刑事判决。被告人钱某、姚某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日在玉屏侗族自治县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员彭宇、冉强出庭履行职务。上诉人钱某及其辩护人张海，上诉人姚某甲、原审被告人奚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年12月（农历11月）左右，李某、杨敏（另案处理）等人，在玉屏侗族自治县大龙镇大龙堡村聂家组村，以“滚地龙”方式开设了赌场。其后李某等人邀约聂超、聂武、赵某、赵荣、ＸＸ、张杰等人参与该赌场的经营管理。该赌场在2011年12月至2012年4月期间，先后在玉屏侗族自治县大龙镇“聂家组”（位于该镇大龙堡村）、“垃圾场”（位于大龙镇往新晃侗族自治县鱼市镇方向，通过一高速公路涵洞的山坡上）、“杨家冲”（位于该镇南宁村大元组）、“瞎猫口”（位于该镇南宁村一铁路涵洞进去约一华里）等地流动经营，李某、杨敏等人从中收取费用，牟取利润。其中，该赌场在大龙镇“垃圾场”、“杨家冲”、“瞎猫口”三个地点经营期间，经杨敏邀约，被告人姚某甲负责该赌场的警戒、放哨工作，但此时未入股参与该赌场经营。
2012年4月下旬，因上述赌场在不同的开设地点多次被公安机关查处，故杨敏、李某等人与被告人姚某甲商量，准备将赌场搬到新晃侗族自治县境内经营。因被告人钱某认识新晃侗族自治县公安局林冲派出所的部分工作人员，姚某甲便向杨敏等人推荐由钱某协调避免被公安机关查处的相关事宜。杨敏随即让姚某甲联系钱某。当日，姚某甲找到钱某说明来意，钱某当即表示同意。在杨敏、李某等人与钱某、姚某甲共同商定开设赌场的相关事项之后，便在湖南省新晃侗族自治县林冲乡大堡村山上的“林场”处（地名也叫“鸭塘”）开设了赌场，继续以“滚地龙”赌博方式经营。至此，被告人钱某、姚某甲参与上述赌场的经营及利润分配。在此前后，赵某、赵荣、聂超、聂武、ＸＸ、张杰等人因不同原因也相继退出上述赌场的经营管理，代表贵州省一方的股东仅剩杨敏、李某，代表湖南省一方的股东仅剩被告人钱某、姚某甲。之后，该赌场继续在大堡村“林场”及旁边的山坳和“老屋场”三个地点轮换开设。杨敏、李某与钱某、姚某甲四人自行负责或安排人员负责赌场的参赌人员接送、车费发放、内部秩序管理、获利费用的收取、疏通关系、警戒等工作，四人虽然分工不同，但行使的职责时有交叉，所得利润平均分配。其中，被告人钱某的主要工作职责为疏通关系，被告人姚某甲的主要工作职责为警戒，但被告人钱某、姚某甲也从事与赌场经营管理相关的其他工作。
2012年6月，在上述赌场搬到大堡村“老屋场”时，因被告人奚某此前经常在该赌场开设的各个地点赌博，便向杨敏提出入股经营赌场的要求，杨敏予以同意，并对此事作了相应安排。当日下午，奚某便参与了赌场利润的分配，并随之参与了该赌场的经营管理，但未另行出资，具体职责为联系赌博人员到该赌场参赌，在之后也从事与该赌场相关的其他经营管理工作。在奚某参与赌场经营管理的几天后，李某退出该赌场的经营。至此，贵州省一方的股东变更为杨敏与被告人奚某，湖南省一方的股东仍为被告人钱某、姚某甲，双方各占一半股份，非法所得按所占股份平均分配。
2012年4月底至2012年9月8日期间，上述赌场先后在新晃侗族自治县林冲乡大堡村“林场”及旁边的山坳和“老屋场”，该县鱼市镇“潘家”鱼塘旁边及坡背后的荒地和该镇大坝河村水库，及玉屏侗族自治县大龙镇南宁村红砖厂附近等地流动开设，从中牟利，但获利金额不能准确核算。该赌场在开设期间时有间断，实际经营天数不能确定。同时，该赌场参赌人员众多，分别来自贵州省玉屏侗族自治县、岑巩县、三穗县、剑河县、余庆县，湖南省怀化市、吉首市、新晃侗族自治县等地，造成较大的社会影响。
2015年6月8日，经公安民警电话通知，被告人奚某主动到玉屏侗族自治县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2015年1月14日，在新晃侗族自治县公安局鱼市派出所，被告人钱某作为证人接受公安民警第一次询问时，供述了自己开设赌场的部分犯罪事实。2015年6月15日，公安民警在新晃侗族自治县鱼市镇“金立方”商混搅拌站将被告人钱某抓获归案，并从被告人钱某处扣押了人民币5500元。2015年6月25日，被告人姚某甲主动到怀化铁路公安处新晃站派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
被告人钱某曾因犯非法买卖枪支罪，于2015年4月10日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人奚某曾因犯开设赌场罪，于2015年2月4日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，罚金人民币一万元（已交清）。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第二款及第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人钱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。撤销原犯非法买卖枪支罪所判缓刑，执行原判刑罚有期徒刑三年，与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人姚某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人奚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。撤销原犯开设赌场罪所判缓刑，执行原判刑罚拘役四个月，与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；四、随案移送的从被告人钱某处扣押的个人合法财产人民币5500元，折抵其应缴纳的罚金，由本院上缴国库。
宣判后，被告人钱某、姚某甲不服，分别提起上诉。
上诉人钱某上诉称：一、原判认定事实严重错误。1、原判未认定上诉人为从犯不当；2、原判未认定上诉人属自首错误；3、原判认定本案属“情节严重”没有法律依据，属认定事实错误。二、原判量刑失衡，对上诉人决定执行四年六个月量刑过重。请求撤销原判，对上诉人改判较轻刑罚。
辩护人辩护称，1、上诉人钱某系主动归案并如实供述了开设赌场的犯罪事实，属自首；2、在共同犯罪中作用地位明显小于另案处理的杨敏，属从犯；3、原判超越起诉书指控的事实，认定2011年12月的事实不当；4、在没有法律明确规定的前提下，原判认定本案属“情节严重”已经超出法律框架；5、上诉人钱某因犯非法买卖枪支罪被判处缓刑前，曾被羁押一个多月，理应折抵刑期。6、上诉人钱某到案后主动缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。故原判对上诉人钱某定罪准确，但认定部分事实有误，量刑失衡，请求二审予以改判。
上诉人姚某甲上诉称：1、原判认定其在本案中疏通关系的事实有误；2、在赌场中仅帮忙放风打工，未参与其他事务；3、系初犯、偶犯，且主动到案并如实交待犯罪事实，故原判量刑过重。
二审庭审中，钱某的辩护人向法庭出示了湖南省新晃侗族自治县公安局鱼市镇派出所出具的《情况说明》和玉屏侗族自治县公安局出具的《犯罪嫌疑人钱某的到案情况说明》，拟证实原判认定钱某系被抓获归案有误，其属主动归案。
经庭审质证，辩护人出示的上述证据来源合法，内容真实，能够与上诉人钱某的第一次讯问笔录、玉屏侗族自治县公安局玉公刑专拘字（2015）6号拘留证的相关内容吻合，本院应予确认，可作为证实上诉人钱某主动归案的证据。对一审中公诉机关出示的《犯罪嫌疑人钱某的抓获经过》，其内容笼统，未能具体说明钱某归案的详细经过，且与二审中出示的上述证据矛盾，故不能作为钱某归案的证据予以采信。
经审理查明，原判认定2012年4月下旬至同年9月8日，上诉人钱某、姚某甲伙同杨敏、李某等人，相继在湖南省新晃侗族自治县林冲乡大堡村的“林场”及旁边的“山坳”和“老屋场”，该县鱼市镇“潘家”鱼塘旁边及坡背后的荒地和该镇大坝河村水库等地及贵州省玉屏侗族自治县大龙镇南宁村红砖厂附近的一草坪内，共同开设赌场，其中原审被告人奚某于2012年6月入股加入共同经营赌场的事实清楚。
认定上述事实，有经一审庭审质证的玉屏侗族自治县公安局出具的《常住人口基本信息》、《犯罪嫌疑人奚某的到案情况经过》、拘留证、逮捕证、《扣押清单》、《随案移送清单》，怀化铁路公安处新晃站派出所出具的《归案情况说明》，湖南省新晃侗族自治县人民法院的（2015）晃刑初字第3号、第9号《刑事判决书》，证人陈某、邹某、杨某甲、唐某、全某、罗某、许某、陆某、杨某乙、姚某乙、舒某、杨某丙、李某、赵某、赵荣等三十三位证人的证言，钱某、姚某甲、奚某三人的供述，姚某甲、奚某二人的辨认笔录等证据予以证实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
关于上诉人钱某的辩护人提出“原判超越起诉书指控的事实，认定2011年12月的事实不当”的辩护意见。经查，一审起诉指控本案被告人开设赌场的时间起始于2012年3月，原判认定2011年12月的事实，针对的是另案处理的杨敏、李某等人首先开设赌场的事实，并没有认定被告人钱某参与前期在贵州省境内的赌场开设，故该事实认定是便于叙述本案赌场的来源，并未增加被告人钱某的犯罪事实认定，对于被告人钱某不存在超越起诉书指控的范围而认定犯罪事实的情况。该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人钱某、姚某甲、原审被告人奚某以营利为目的，以提供赌博场所、赌具，设定赌博方式共同开设赌场，其行为均侵害了国家机关对社会秩序的正常管理，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，三人积极参与，平均分配所得利润，仅系分工不同，作用地位相当，均起主要作用，系本案主犯，应对共同犯罪行为承担全部法律责任。
对于上诉人钱某及其辩护人提出“本案不属情节严重”的上诉理由及辩解意见。经查，虽然本案在赌场开设的具体天数、参赌金额、抽成等细节上，原判因证据原因而没有详细明确认定，但上诉人钱某属在2012年4月下旬至同年9月8日期间，伙同他人分别在湖南、贵州两省交界的多个地点长时间开设赌场，参赌人员众多，涉及贵州省玉屏侗族自治县、岑巩县、三穗县、剑河县、余庆县和湖南省怀化市、吉首市、新晃侗族自治县等地人员，范围较广，造成较大的社会影响。故其开设赌场的犯罪行为属于刑法关于开设赌场“情节严重”的情形，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人钱某及其辩护人提出其属自首的上诉理由及辩解意见。经查，钱某在2015年1月14日专案组侦查人员将其作为证人进行询问时，钱某仅供述了在“大堡”共同开设赌场三四天、分得二千多元的事实，其在侦查阶段和一审庭审中均只供述部分犯罪事实。在归案方面，二审庭审中质证的证据能够证实上诉人钱某属主动到案，但二审中上诉人钱某仍坚持其在侦查阶段和一审庭审中的供述，称只参与在“大堡”开设赌场几天，仅分得二千多元，其供述的事实与一、二查证的事实不符。原判认定其不如实供述犯罪事实，不属自首的意见符合法律规定。故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于其主动投案，并对在“大堡”共同开设赌场的犯罪事实已经供述，可酌从轻处罚。
关于钱某的辩护人提出“钱某因犯非法买卖枪支罪被判处缓刑前，曾被羁押一个多月，理应折抵刑期”的辩护意见。经查，钱某因犯非法买卖枪支罪被判处缓刑前，曾被羁押35天，依法应当折抵现有决定执行的刑期，故此辩护意见成立，应予采纳。
关于上诉人钱某及其辩护人提出其属从犯及上诉人姚某甲提出其“在赌场中仅帮忙放风打工，未参与其他事务”的上诉理由及辩解意见。经查，身为参赌人员的证人邹某、全某、许某、罗某、陆某等人均证实，赌场是湖南方的钱某、姚某甲与贵州方的杨敏、李某等人开设，2012年6月后，贵州一方变更为杨敏、奚某；钱某、姚某甲在赌场中有时安排参赌人员排队坐庄，发放车费，安排登记车号等事务。赌场外围人员的证人杨某乙、杨某丙、舒某、姚某乙等证实，钱某、姚某甲共同与杨敏、李某等人开设赌场，钱某存在指定赌场地点、管理赌场事务等行为；而姚某甲除放哨外，有时也有安排参赌人员排队、发放车费、安排登记车号等管理行为。而另案处理的共同开设赌场的李某、赵某、赵荣等人均证实，在湖南一方开设赌场时，主要由钱某、姚某甲在疏通关系，除每天拿走二三千元作疏通费用外，赌场的收入基本按贵州和湖南两方平分。上诉人钱某、姚某甲在侦查阶段供述二人作为湖南一方的参股方，对赌场的收入和贵州一方按四六开分配；原审被告人奚某在其供述中，也证实其参股赌场后，与湖南一方的钱某、姚某甲对半分配赌场收入。故在本案共同犯罪中，在案的钱某、姚某甲、奚某三人的地位、作用相当，仅属共同犯罪中分工不同，均系积极实施犯罪，平均分配赃款，不宜区分主从。原判认定三人均系主犯得当，本院应予以确认，故此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于上诉人姚某甲提出来“其系初犯、偶犯，且主动到案并如实交待犯罪事实，原判量刑过重”的上诉理由。经查，原判在对上诉人姚某甲量刑时，已经认定其为自首，充分考虑其在共同犯罪中的分工和无前科记录等情节，对其减轻处罚，在量刑方面适当。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定三被告人的犯罪事实清楚，证据确凿，定罪准确，适用法律正确，审理程序合法，本院应予确认。但原判在认定被告人钱某归案的事实方面有误，本院应予以纠正。鉴于被告人钱某系主动归案，且积极缴纳原判所有罚金，可酌情对其从轻处罚，原判未对钱某犯非法买卖枪支罪被先行羁押的时间折抵刑期有误，依法应予以纠正。被告人奚某开设赌场时间较短，且具有自首的法定从轻、减轻情节，已积极缴纳原判所有罚金，原判对其适用减轻处罚得当，但所减轻的幅度未能体现罪刑相适应的原则，本院应予以纠正。原判对被告人姚某甲的量刑适当，本院应予维持。为此，为维护国家对社会的正常管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2015）玉刑初字第129号刑事判决主文第一、三项中对被告人钱某、奚某的定罪部分和主文第二、四项，即被告人姚某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；随案移送的从被告人钱某处扣押的个人合法财产人民币5500元，折抵其应缴纳的罚金，上缴国库。
二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2015）玉刑初字第129号刑事判决主文第一、三项中对被告人钱某、奚某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）钱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；撤销原犯非法买卖枪支罪所判缓刑，执行原判刑罚有期徒刑三年，与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日至2019年10月11日止。罚金已缴纳。）
四、原审被告人奚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；撤销原犯开设赌场罪所判缓刑，执行原判刑罚拘役四个月，与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日至2016年7月7日止。罚金已全部缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马正清
审 判 员 龙红兵
代理审判员 刘贵波
二〇一六年六月十三日
书 记 员 蔡成成