贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第86号
上诉人（原审原告暨反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场。
特别授权代理人陈英，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司。
特别授权代理人张鹏，兴义市顶效法律服务所法律工作者。
上诉人兴义市兴达综合农贸市场（以下简称“兴达市场”）因与贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第1123号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审审理查明：2012年6月29日，上诉人兴达市场作为甲方，与为乙方的天寿公司签订了《建设工程施工合同》，约定兴达市场将兴义市兴达生活广场工程发包给天寿公司承建，土建工程施工承包费约350万元，工期自2012年7月5日至2012年12月4日，由兴达市场办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续，天寿公司应在合同签订后三日内向兴达市场交付150万元风险保证金。该合同第44.4条（第2款）约定发包人承包人可以解除合同的情形之一为“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”。同日，双方签订《补充协议》和相互出具《承诺书》，补充协议约定工程面积约20000ｍ2，结算以施工图纸实际建筑面积为准；工程造价约700万元劳务费，最终以实际工程价为准等。兴达市场承诺“……4、若因兴达市场改建项目不能按合同约定履行合同导致工程无法实施时，退回乙方保证金150万元及利息后，并承担150万元违约金，作为赔偿公司损失”。天寿公司承诺“我公司所缴的150万元保证金，若因乙方不按合同约定履行合同导致本工程无法实施时，贵公司可以不返还保证金150万元，作为赔偿贵公司的损失”。2012年7月2日，天寿公司向兴达市场支付保证金150万元。
2012年7月5日，天寿公司进场施工，安装了塔吊、提升机、空压机、搅拌机等设备，以及将工程所需的斗车、断筋机、弯曲机等施工机械设备和木料、层板、石棉瓦等施工材料运到场地，搭建简易工棚等相关设施，还聘用、聘请了工程技术人员和施工人员。在天寿公司进行浇筑塔吊基础、清边切割、抽水、做地梁砖、打地梁垫层等前期工程施工期间，当事人双方为修改施工图纸、增减工程量、工程单价和开税款发票金额等发生争议，双方相互指责对方违约，且多次协商未果。2012年11月9日，兴达市场向天寿公司送达《解除合同通知书》，内容为“你公司在履行合同中未按约定的工程进度完成施工任务，致使工程已停工一个月之久，我公司根据《合同法》第九十四条第二款、第九十六条规定，以及双方签订的《建设工程施工合同》第44.4条第2款约定通知你公司解除合同。你公司接此通知后二天内派员到场核实工程量，逾期则视为同意由我方单方对工程量确认。”天寿公司于第二日作出回复，“我公司自2012年6月29日与你方签订《建设工程施工合同》以来，你方未按合同专用条款第8条等约定条件，我方至今无法开工，你方要解除合同，你方承担违约责任”。
另查明，2012年5月16日，兴义市城乡规划局向兴达市场作出“兴规法停字（2012）第9号”责令停止违法行为通知书，要求兴达市场停止对兴达生活广场工程项目基础开挖的施工。2012年11月20日，兴义市城乡建设规划局向天寿公司送达兴规法停字（2012）第9号《责令停止违法行为通知书》，天寿公司便停止了对兴达生活广场工程的施工。虽然，兴达市场在与天寿公司签订《建设工程施工合同》后向有关行政部门申请办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等，但至今未取得建筑工程施工许可证。
一审中，天寿公司与兴达市场于2013年7月5日就天寿公司进场施工的全部工程量及工程价款达成一致意见，确定工程价款为8万元，7月8日双方自行协商自愿达成退场协议，协议约定“兴达市场返还天寿公司保证金150万元；暂支付100万元作为天寿公司的损失赔偿款，实际损失赔偿款按生效判决确定金额实行多退少补；天寿公司在2013年7月20日前，全部清场退出完毕”。7月13日，兴达市场向天寿公司返还保证金150万元、暂时支付损失赔偿款100万元合计250万元。7月23日，天寿公司退出兴达生活广场工程场地，并撤出施工机械设备和施工材料，而且与兴达市场办理场地移交手续。
一审原告暨反诉被告兴达市场诉称及辩称，2012年6月29日，兴达市场因建设兴义市兴达生活广场与天寿公司签订了《建设工程施工合同》。7月5日，天寿公司进场施工，施工中天寿公司多次向兴达市场提出不合理要求，兴达市场也曾与天寿公司多次协商，但天寿公司坚持己见，并于10月9日单方停止施工。11月9日，兴达市场被迫按照合同法规定和合同约定向天寿公司发出解除合同的通知书，解除了双方签订的《建设工程施工合同》，并对已做工程进行了破方验收，验收的破方工程量仅值5万多元。天寿公司随后提出不同意解除合同，而且长时间不退场，给兴达市场造成了极大的经济损失。兴达市场的基础工程有近10米深的基坑，周围都是民房，长期停工会对周围居民的生命和财产带来极大的危险，兴达市场为了防止危险和损失继续扩大，保护周围居民的生命和财产不受威胁，向法院提出本案诉讼请求：1、确认兴达市场与天寿公司签订的《建设工程施工合同》已解除。2、判令天寿公司承担违约责任，依约赔偿兴达市场损失150万元。3、判令天寿公司立即退场。4、本案诉讼费由天寿公司承担。
一审被告及反诉原告天寿公司反诉称及辩称，兴达市场作为发包方从签订合同至今，一直没有履行合同约定办理相关手续已构成违约。对于兴达市场的违约行为，天寿公司并没有按合同约定起诉其支付150万元违约金，而是多次约谈让其承担延误期间人员工资、机械设备的直接损失费用，支付先期准备施工的工钱。不料兴达市场却无理指责天寿公司违约延误施工，反而起诉要求解除合同让我方退出施工场地，赔偿其150万元违约金，这完全与事实不符。事实上，2012年5月16日，兴达市场非法开挖兴达市场建设工程地下室第一层时，兴义市城乡规划局就向其下达了“兴规法停字（2012）第9号《责令停止违法行为通知书》”，明确指出其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，必须停工接受处罚，等待允许后才能施工，否则从重处理。6月29日，兴达市场隐瞒这一违法事实，将兴达农贸市场六层楼房施工建设工程发包给天寿公司。天寿公司在不知情的情况下与兴达市场签订了《建设工程施工合同》，并向兴达市场交纳了150万元保证金。兴达市场当日出具《承诺书》，承诺发包方违约将双倍赔偿保证金、支付3%的占用利息。之后，天寿公司依约将机械设备和大量施工人员进入工地，从7月1日起按对方临时安排做了租赁房屋、搭建工棚、打地梁垫层等，做了近13万元的前期准备工程。但到9月兴达市场都没有按合同交出完整的施工图纸、没有指定工作面、增加的工程量不定价格等行为，这些事实兴达市场工地代表王世伦已签字认可。10月6日，天寿公司提交给发包方王世伦《工程补充协议》，指出对方长期以来多次违约，如不改正工程难以进行。11月1日，兴达市场拖延近一个月才对《工程补充协议》进行复函，承认违约事实，对增加55万元工程只同意给15万元，并同意退还26万元保证金，减开税票，赔6万元保证金利息，超深按双方会议纪要定期测出实际方量计付。期间，兴达市场不断修改临时设计图纸，将地下室设计在原来的基础上再加深1.6ｍ，致使工程基础的设计也随着改变，从而减少了实际承包工程的施工面积3000多ｍ2。由于兴达市场隐瞒没有办理建筑工程施工许可证，兴义市建设局执法人员多次到工地责令停工，使得天寿公司做前期施工准备工作时多次受阻，为此天寿公司向兴达市场反映后没有得到解决，影响了施工的正常进行。11月9日，兴达市场以天寿公司违约停工一个月为理由提出解除合同，天寿公司于第二日回复不同意解除合同退场，指出违约方单方面不能解除合同，不能施工的责任在于发包方。11月19日，兴义市城乡规划局向天寿公司出示5月16日送达给兴达市场的“兴规法停字（2012）第9号《责令停止违法行为通知书》”，告知天寿公司不得再继续施工，须待兴达市场交纳罚款和办理合法手续后才予准许。因工期延误与天寿公司没有任何的关系，故兴达市场主张天寿公司违约无事实依据。天寿公司反诉请求：1、判令兴达市场继续履行与天寿公司签订的《建设工程施工合同》；2、由兴达市场支付天寿公司前期做工费12.770352万元；3、由兴达市场支付天寿公司进场一年来已经支付出去的机械设备费22.314万元、房租等费用5.8287万元、管理人员工资81.7万元，退还工程保证金150万元及利息49.5万元。上述金额合计322.113052万元均只计算到起诉时，今后增加的另计。4、由兴达市场支付天寿公司违约金150万元。5、本案所有诉讼费用由兴达市场承担。
一审归纳争议焦点为：双方当事人签订合同后，在履行合同过程中，到底是何方违约？
一审认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案兴达市场与天寿公司自愿协商签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方自愿向对方出具《承诺书》，而且《建设工程施工合同》、《补充协议》和《承诺书》等所约定的内容，均未违反法律、法规的强制性规定，未损害国家利益和社会公共利益，双方权利义务关系明确，系双方真实意思表示，该《建设工程施工合同》、《补充协议》和《承诺书》合法有效，应受法律保护。关于本案争议的焦点：双方当事人签订合同后，在履行合同过程中，到底是何方违约？依据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（四）已经确定建筑施工企业等”。首先，天寿公司已按照合同约定按时进入工程场地安装和运进工程机械设备与施工材料，聘用、聘请了工程技术人员和施工人员，并进行了搭建简易工棚、浇筑塔吊基础、清边切割、抽水、做地梁砖、打地梁垫层等一系列前期工程施工，说明天寿公司已经履行了合同约定的义务。根据我国建筑法规定和双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第8.1条第（5）项约定，在已经确定建筑施工企业等条件后，兴达市场应当办理好建筑工程施工许可证等相关证照手续，但兴达市场至2012年12月4日竣工日期都没有按照合同约定办理好建筑工程施工许可证，特别是至今建筑工程施工许可证仍未得到有关行政部门审批。其次，双方签订合同后，在履行合同过程中，天寿公司进行前期工程施工期间，双方为修改施工图纸、增减工程量、工程单价和开税款发票金额等发生争议，并相互指责对方违约，且双方多次协商不能达成一致意见，对此双方均有过错。争议过程中，双方都未能提供相关证据证明对方存在违约的事实和依据。再次，兴义市城乡建设规划局书面通知天寿公司停止施工后，天寿公司就全部停止兴义市兴达生活广场工程施工，造成天寿公司的停工、机械设备调迁、租用房屋和施工设备及管理人员工资等损失和实际费用。因此，兴达市场、天寿公司签订合同后，在履行合同过程中，致使兴义市兴达生活广场工程不能全面正常施工，主要是兴达市场没有办理好建筑工程施工许可证，兴达市场违反了双方合同约定，即系兴达市场违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。在本案中，兴达市场、天寿公司双方互相向对方出具《承诺书》，说明双方选择通过支付违约金来承担违约时赔偿对方的损失。根据兴达市场向天寿公司出具的《承诺书》，承诺“若因我兴达市场改建项目不能按合同约定履行合同导致工程无法实施时，退回乙方保证金150万元及利息后，并承担150万元违约金，作为赔偿公司损失。”此承诺属于民事协议，系原告的真实意思表示，对兴达市场具有法律约束力，兴达市场应当按照该承诺约定履行自己的义务。然而天寿公司反诉请求兴达市场赔偿进场施工所做工程价款、机械设备费、房租等费用、管理人员工资以及保证金利息等损失合计1721130.52元，其反诉请求赔偿损失额已超过双方约定的违约金150万元，对于损失超过部分天寿公司没有提供相关证据予以证明，应不予认定和支持。同时，兴达市场也没有提供相关证据证明天寿公司进场施工后因停工所造成的损失和实际费用未达到双方约定的违约金150万元。由此，对于天寿公司进场施工后因停工所造成的损失和实际费用通过支付违约金150万元弥补损失和实际费用，比较符合实际和公平合理，也是双方当事人在签订合同中的约定和真实意思表示。
综上所述，兴达市场、天寿公司签订合同后，在履行过程中，兴达市场没有按照合同约定全面履行自己的义务，已构成违约，应当承担相应的民事责任，特别是应当承担双方约定的违约责任。对此天寿公司反诉请求兴达市场返还保证金150万元和支付违约金150万元有理，证据充分，予以支持。对于兴达市场请求天寿公司承担违约责任，并赔偿原告损失150万元，因兴达市场未提供相关证据证明自己的主张，所以兴达市场诉请没有法律和事实依据，不予支持。鉴于兴达市场在本案审理过程中已经返还天寿公司保证金150万元和暂时支付被告损失赔偿款100万元，由此兴达市场仅应支付天寿公司违约金150万元，但应当扣除已暂时支付的100万元。
关于兴达市场请求人民法院依法确认兴达市场与天寿公司签订的《建设工程施工合同》已解除的问题。也就是兴达市场向天寿公司发出解除合同通知书后，在天寿公司不同意解除合同的情况下，兴达市场单方解除合同是否有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。以及根据本案所查明的事实情况和双方签订的合同约定来看，本案并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同情形之一，特别是天寿公司更没有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的发包人解除建设工程施工合同，承包人所应具有的情形之一。兴达市场及代理人抗辩，据此以《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条和第九十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定为依据，认为兴达市场单方解除合同有效，兴达市场与天寿公司签订的《建设工程施工合同》已解除。这是对相关法律条文本意的曲解。同时，对于天寿公司施工人员和兴达市场管理人员对天寿公司所做工程量进行核实确认，以及双方为修改施工图纸、增减工程量、工程单价和开税款发票金额等发生争议，兴达市场就认定天寿公司同意解除合同所进行的破方验收和天寿公司存在违约，显然与本案所查明的事实不符，也不能据此认定天寿公司同意解除合同。所以，根据法律规定和本案查明的事实，兴达市场单方解除合同无效。
对于天寿公司反诉要求兴达市场赔偿进场施工所做工程价款、机械设备费、房租等费用、管理人员工资及保证金利息等损失合计172.113052万元的问题。根据当事人双方互相向对方出具的《承诺书》，以及从《承诺书》中内容来看，说明双方选择通过支付违约金来承担违约时赔偿对方的损失。而且天寿公司已请求兴达市场支付违约金150万元，说明天寿公司选择通过支付违约金150万元赔偿天寿公司的损失，但对于损失超过150万元部分天寿公司没有提供相关证据予以证明。根据意思自治原则，本院应当尊重双方当事人的约定。因此，兴达市场支付天寿公司违约金150万元应作为弥补天寿公司的损失和实际费用，对于天寿公司要求原告赔偿进场施工所做工程价款、机械设备费、房租等费用、管理人员工资及保证金利息等损失合计172.113052万元，不予支持。
关于天寿公司反诉要求继续履行合同的问题。根据我国建筑法规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，在已经确定建筑施工企业等条件后，兴达市场应当办理好建筑工程施工许可证等相关证照手续，但兴达市场至今都没有办理好建筑工程施工许可证。同时，兴达市场、天寿公司自行协商自愿达成退场协议，天寿公司已全部退出兴义市兴达生活广场工程场地。由此，兴达市场、天寿公司所签订《建设工程施工合同》已没有履行的条件和必要，天寿公司反诉要求继续履行合同，应不予支持，对于兴达市场与天寿公司于2012年6月29日签订的《建设工程施工合同》应予解除。
为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）解除原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场与被告（反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司于2012年6月29日签订的《建设工程施工合同》；（二）由原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场支付被告（反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司违约金150万元，扣除原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场已经暂时支付被告（反诉原告）损失赔偿款100万元，实际应由原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场支付被告（反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司50万元；（三）驳回原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场的诉讼请求；（四）驳回被告（反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司其余反诉请求。案件受理费40585元（其中本诉费18300元，反诉费22285元），由原告（反诉被告）兴义市兴达综合农贸市场承担30000元，由被告（反诉原告）贵州天寿建设工程有限公司承担10585元。
一审宣判后，兴达市场不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销原判第（二）、（三）项，改判由被上诉人天寿公司支付兴达市场承担违约责任，并向兴达市场支付违约金150万元；一、二审案件受理费由天寿公司负担。理由：1、原判以编纂的事实作为定案依据。即原判认定“兴规法停字（2012）第9号令责令停止违法行为通知书”发出的时间为2012年11月20日纯属编纂的事实。该通知发出时间应为2012年5月16日，当时兴达市场与天寿公司还没签订建设工程施工合同。该通知是天寿公司在双方当事人发生纠纷后自行到兴义市城乡建设规划局调取的，不存在该局通知天寿公司停工的事实。另，兴达市场于2012年11月9日发出解除合同通知，要求天寿公司在二日内派员到工地现场对已完成工程量进行核实。11月12日，天寿公司派赵锡文与兴达市场的王世伦等四人进行破方验收。11月15日，兴达市场向天寿公司发出退场通知，天寿公司于当日回函不同意解除合同，对此原判错误地认定天寿公司在发出解除合同通知的次日回函兴达市场。2、原判遗漏了重要事实。即天寿公司在未进入结算和产生税款的情况下，2012年9月26日、29日单方制作《工程补充协议》，要求兴达市场减少工程总面积，退还保证金26万元及利息2.34万元，减少建安税121.7356万元、5.5432万元，这些系无理要求。其于2012年10月8日单方制作的《工程补充协议》，将负一层约定的350元／ｍ²增加为412元／ｍ²，负二层增加为425元／ｍ²，这种以图纸修改为由要求增加单价违反了合同约定。其于2012年10月6日制作的《工程报告》，要求兴达市场退还保证金150万元，明显表示要终止合同。其单方制作的《工程现场签证单》，在未经兴达市场同意的情况下完全停工。由于原判对这些事实未予客观认定，以致错误地将违约责任判由兴达市场承担。同时，天寿公司擅自停工，明显表现了不履行合同主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项之规定，兴达市场有权单方解除合同。兴达市场于2012年11月9日将解除合同通知送达天寿公司后，天寿公司未申请法院或仲裁机构确认解除合同效力，兴达市场单方解除合同有效。从当事人双方出具的《承诺书》内容，表明了双方已选择支付违约金方式赔偿违约损失。天寿公司于此诉请兴达市场支付违约金150万元，因兴达市场的工程并没有出现无法实施的情形，天寿公司却擅自停工，在兴达市场解除合同后拒不退场已构成违约。故兴达市场不应支付天寿公司150万元违约金。3、施工许可证属于行政法规范的领域，现行法律没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，我国建筑法规定签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前，兴达市场未办完施工许可证的行为不构成违约。
被上诉人天寿公司提出答辩意见为：1、兴达市场在上诉状中多处混淆事实真相，故意忽略、混淆大量既存证据，只为得出利于自己的证据。2012年6月29日，兴达市场与天寿公司签订建设工程施工合同时，兴达市场隐瞒无合法建设手续的事实，称保证按照合同约定向天寿公司交付合法手续。于是天寿公司按照合同约定交付150万元保证金，进入现场做前期准备工作。期间兴达市场中途改变原来一层地下室设计，要求重新挖二层地下室，天寿公司只得暂时停工。由于兴达市场长期未办理相关建设施工手续，兴义市建设规划局工作人员多次到工地上向进驻场地中的天寿公司严重警告，并于2012年11月20日将以前向兴达市场下达的《责令停止违法行为通知书》盖章后，再次向天寿公司送达。兴达市场认为该通知书是天寿公司自行调取的证据，这是没认真查看兴义市城乡规划局向天寿公司送达该通知的记录所致，因为签收该通知书的是天寿公司的施工人员。2012年11月9日兴达市场发出的《解除合同通知书》，无端指责天寿公司违约，天寿公司于第二天已作出不同意解除的书面回复，作为违约方的兴达市场不可能单方解除合同，并且兴达公司也未进行所谓的破方验收。2、兴达市场在没有开工许可证等行政审批的情况下违法开工，属严重违反国家法律的行为，其因此而构成违约。我国建筑法第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。同时，双方当事人所签订的建设施工合同第二项通用条款也作明确约定，兴达市场有义务去办理施工许可证及其他所需手续。因此，兴达市场故意歪曲事实，无视法律，请求二审法院驳回其上诉请求。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
综合当事人对本案事实的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、兴达市场未办完施工许可证的行为是否构成违约；天寿公司的停工行为是否构成违约。2、兴达市场向天寿公司发出的解除合同通知书后，该合同是否已解除；双方是否在2012年11月12日已进行了破方验收。
本院认为，1、关于兴达市场未办完施工许可证的行为是否构成违约，以及天寿公司的停工行为是否构成违约的问题。
兴达市场与天寿公司签订的《建设工程施工合同》就双方当事人的权利义务进行约定，其中办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续系兴达市场的义务之一，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证”、第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”之规定，作为建设单位的兴达市场，应在本工程开工之前，向兴义市人民政府建设主管部门申请领取施工许可证，但由于其未取得施工许可证，导致天寿公司被责令停止施工。因此，兴达市场未取得施工许可证构成了根本违约，天寿公司的停工行为不构成违约。
2、关于兴达市场向天寿公司发出的解除合同通知书后，该合同是否已解除；双方是否在2012年11月12日已进行了破方验收的问题。
根据双方签订的《建设工程施工合同》第44.4条第2款“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包方和承包方可以解除合同”之约定，兴达市场可以根据己方未办理施工许可证构成根本违约或天寿公司构成根本违约的情形通知天寿公司解除合同。本案中，天寿公司停工是因兴达市场未办到施工许可证所致，并非天寿公司违约。兴达市场以天寿公司“未按合同约定的工程进度完成施工任务致工程停工已达一月之久”构成严重违约为由通知天寿公司解除合同，因无约定的解除合同条件成就，所以兴达市场无《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的解除权。故兴达市场送达解除合同通知后该合同并未解除。
对于双方当事人是否已在2012年11月12日进行了破方验收的问题。双方所确定的工程价款8万元，是在本案诉讼产生后一审中即2013年7月5日才予协商一致的。兴达市场提出于2012年11月12日进行了破方验收，天寿公司予以否认，对此兴达市场未提供相应证据证明，故双方在2012年11月12日并未进行破方验收。
综上，一审基于兴达市场诉请“天寿公司立即退场并承担违约责任”和双方当事人在一审中对天寿公司所做工程量和价款、退场等问题达成的协议，以及兴达市场至今未办到施工许可证导致双方当事人签订的《建设工程施工合同》目的不能实现等实际，判令解除《建设工程施工合同》及作出相应的处理是恰当的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人兴义市兴达综合农贸市场负担。
本判决为终审判决。
被上诉人贵州天寿建设工程有限公司可在本判决送达后自动履行期届满之日起二年内，向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 刘启斌
审 判 员 赵 舒
代理审判员 饶 尧
二〇一四年四月四日
书 记 员 覃永烨