江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3776号
上诉人（原审原告）徐州市铜山区建设工程检测中心，住所地徐州市铜山区大学路99号徐州国家高新区大学创业园。
法定代表人马健，该中心主任。
委托代理人时冉，江苏汇君律师事务所律师。
委托代理人张丹，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪敏，男，1963年11月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托代理人周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市铜山区建设工程检测中心（以下简称检测中心）因与被上诉人张洪敏劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人检测中心的委托代理人时冉、张丹，被上诉人张洪敏及其委托代理人周永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人检测中心的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：被上诉人严重违反劳动纪律有相关事实予以佐证，上诉人与被上诉人解除劳动关系符合法律规定，不应承担违法解除劳动合同的赔偿金。2015年9月下旬，上诉人的技术人员发现本应按照检测日期完成混凝土抗渗检测的试块还在标准养护室内等待检测，上诉人的技术监督人员在试块的螺母上作出标记，但几日后的测试试块上的标记并未移位，说明试块并未按照检测规程的要求进行更换。被上诉人作为上诉人单位的辅工，其工作职责就是搬运试块进出养护室，更换检测试块，但被上诉人不能按照规定更换试块，而只是涂改编号，弄虚作假，严重违反了单位的规章制度并造成不良影响。上诉人提交的照片、会议纪要、解除劳动关系公函等证据符合法律规定的证据要件，能够证明被上诉人违反试验操作规程，不能完成本职工作的事实，应当作为定案的依据。被上诉人通过合格试块替代检测试块弄虚作假的行为将可能导致不合格的送检试块也被检验成合格，不仅会造成工程安全隐患，更威胁工程施工人员安全，若司法机关对其利益予以保护，将间接损害社会公共利益。故上诉人解除与被上诉人劳动合同不违反法律规定。2、上诉人与被上诉人在签订劳动合同之前，一直是劳务关系，被上诉人包干打扫卫生、看大门等劳务工作，上诉人不应承担其社会保险的费用。
被上诉人张洪敏答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
检测中心向一审法院起诉请求：1、确认检测中心与张洪敏解除劳动关系合法；2、检测中心无须向张洪敏支付违法解除劳动合同赔偿金59128元及失业保险金损失3804元；3、张洪敏承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张洪敏系检测中心职工，负责检测辅助工作。2015年5月27日，检测中心、张洪敏签订了一份期限为2015年6月1日起至2018年5月31日止的固定期限劳动合同。对双方劳动关系的缔结时间张洪敏主张系2006年9月28日，检测中心主张系2015年5月27日。检测中心认可2006年9月28日起双方系雇佣或承包关系而非劳动关系。自2015年6月检测中心开始为张洪敏缴纳各项社会保险，一直缴纳至2015年11月，该期间张洪敏各项社会保险的缴纳基数为3200元。检测中心欠发张洪敏2015年8月、9月工资3696元。2015年11月9日检测中心以张洪敏未按检测规程要求对试块进行更换，涂改编号弄虚作假、拒绝承认改正错误等严重违反劳动纪律和法律法规行为解除了和张洪敏的劳动合同关系，张洪敏认为检测中心系违法解除，以申请人的名义于2016年1月29日到铜山区劳动争议仲裁委员会对被申请人检测中心申请仲裁，要求：一、确认被申请人解除与申请人的劳动合同违法，要求给付违法解除劳动合同赔偿金72243元；二、被申请人向申请人支付拖欠的工资8544元；三、被申请人支付申请人2014年10月至2015年10月期间法定节假日加班费4686元、休息日加班费14768元；四、被申请人支付申请人2014年8月至2015年6月期间未签订合同二倍工资34551元；五、被申请人支付申请人烤火费及降温费6000元；六、被申请人支付申请人失业保险金损失14000元。该委于2月29日作出了铜劳人仲字（2016）第36号仲裁裁决书，裁决如下：一、本委确认被申请人解除与申请人的劳动合同违法；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金59128元，2015年8月、9月工资3696元，2015年12月至2016年2月失业保险金损失3804元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。检测中心不服仲裁裁决以诉称理由起诉至一审法院，庭审中张洪敏明确要求检测中心支付张洪敏赔偿金59128元及失业保险金3804元（失业金要求从2015年12月计算至2016年2月），支付拖欠的2015年8月、9月工资3696元。庭审中，双方对检测中心应给付张洪敏2015年8月、9月工资3696元均无异议。
一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、检测中心解除与张洪敏的劳动合同是否违法；二、检测中心是否应支付张洪敏赔偿金、失业保险金损失及具体数额。关于争议焦点一检测中心解除与张洪敏的劳动合同是否违法的问题。用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，必须具备相应的事实依据。检测中心主张张洪敏在工作中存在严重违反规章制度及严重失职、营私舞弊的行为并提交了《会议（业务学习）签到表》、《关于规定检测人员标准的规定》、抗渗试块在检测中的照片一组等。在会议（业务学习）签到表中并没有张洪敏的签到，故该会议学习及规定检测人员标准的规定是否适用于张洪敏，检测中心并未提供有效证据予以证明。检测中心举证的照片也无法有效证明张洪敏存在不按检测规程要求对试块进行更换、涂改编号，弄虚作假的行为。该组证据不能证明检测中心的主张，故检测中心以张洪敏严重违反规章制度、严重失职、营私舞弊为由作出解除与张洪敏之间的劳动合同的决定，事实依据不够充分，应当认定解除劳动合同不当，系违法解除劳动合同。关于争议焦点二检测中心是否应支付张洪敏赔偿金、失业保险金及具体数额的问题。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依据本法第八十七条规定支付赔偿金”，鉴于检测中心违法解除和张洪敏的劳动合同，本案张洪敏已无继续履行劳动合同的意愿，故检测中心依法应当向张洪敏支付赔偿金。关于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，同时该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据相关法律的规定，赔偿金的计算年限应包括《中华人民共和国劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限，即张洪敏在2008年1月1日前已与检测中心建立劳动关系，则用于计算赔偿金的工作年限应当包括该期间的工作年限。检测中心在庭审中自认张洪敏自2006年9月28日便在检测中心处工作，检测中心主张2006年9月28日起至2015年5月31日期间原、张洪敏之间是雇佣或者承包的劳务关系，并非劳动关系。劳动关系与劳务关系的一个主要区别为：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位可以依照相关规章制度对劳动者进行处罚；而劳务关系中的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理的权利和义务。从张洪敏提交的《关于加强内部管理的若干规定》文件内容来看，张洪敏需要接受检测中心的管理，工作任务由检测中心安排，其工作质量由检测中心处相关人员进行检查，若张洪敏存在违规行为也要受到相应处罚，可以看出实质上检测中心、张洪敏之间存在隶属关系，也存在管理与被管理的权利和义务，检测中心与张洪敏之间的管理应定为劳动关系。在庭审中张洪敏主张双方自2006年9月28日建立劳动关系，在计算赔偿金时应按照该工作年限予以计算。综上，检测中心、张洪敏于2006年9月28日建立劳动关系，2015年11月9日解除劳动合同，张洪敏在检测中心处的工作年限为9年零42天，经济补偿金应为九个半月的检测中心与张洪敏解除劳动合同前12个月的平均工资。关于检测中心、张洪敏解除劳动合同前12个月平均工资数额问题，双方均承认检测中心支付张洪敏工资至2015年7月，欠发2015年8月、9月工资，2015年5月至9月工资每月应为2848元。张洪敏主张2015年5月之前按照每月3200元支付。参照《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容”。且在庭审中已告知检测中心：限检测中心庭后七日内向法院提交解除劳动合同前12个月张洪敏的工资单，逾期不提供承担不利后果，现已逾期检测中心未能提供证据，检测中心应承担举证不能的法律后果。本院按照月平均工资数额3053元［（3200元／月×7个月+2848元／月×5个月）÷12个月］计算，则张洪敏经济补偿金标准应为29004元（3053元／月×9.5个月），检测中心应支付张洪敏违约解除劳动合同赔偿金应是经济补偿标准的二倍，数额应为58008元（29004元×2倍）。关于失业保险金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。检测中心自2015年6月份开始为张洪敏缴纳失业保险费，至2015年11月份双方解除劳动合同，张洪敏的失业保险缴费缴纳未满一年，按照法律规定，张洪敏不能从失业保险基金领取失业保险金，但事实上双方已于2006年9月28日存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。检测中心违反该法律的规定，因未及时为张洪敏缴纳失业保险费造成张洪敏失业保险金的损失，检测中心应为该损失承担责任。关于失业保险金的具体标准问题，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定：失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数40%确定……失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。2015年6月至2015年11月张洪敏失业保险缴费基数为3200元，对于失业保险金的计算基数为每月1268元双方均无异议，予以确认。庭审中检测中心也未能提供2015年12月至2016年2月张洪敏已经就业的证据，故张洪敏主张按照每月1268元计算失业金3804元予以支持。综上所述，检测中心系违法解除和张洪敏的劳动合同，检测中心应依法支付张洪敏赔偿金、失业保险金损失、拖欠的工资。遂判决：一、依法确认检测中心违法解除与张洪敏之间的劳动合同；二、检测中心于本判决生效之日起十日内支付张洪敏违法解除劳动合同赔偿金58008元、2015年8月份及9月份工资3696元、2015年12月至2016年2月份失业保险金损失3804元；三、驳回检测中心其他诉讼请求；四、驳回张洪敏其他诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于检测中心解除与张洪敏劳动关系是否合法的问题。1、从检测中心提供的解除劳动合同通知工会函等证据中可以看出，检测中心解除与张洪敏劳动关系的原因为：张洪敏未按照检测规程要求对试块进行更换，涂改编号弄虚作假、拒绝承认改正错误等严重违反劳动纪律和法律法规规定行为。为证明张洪敏存在上述行为，检测中心提供了照片、会议纪要等证据。对上述证据能否证明检测中心解除与张洪敏劳动关系的合法性，应做实质性审查，具体分析、评判如下：上诉人提供的照片中没有张洪敏在场，未展现张洪敏的操作行为或过程，也不能直接证明系张洪敏进行的操作；会议纪要中没有显示给予张洪敏进行情况说明或者申辩的机会，仅会议纪要的结论性陈述不能直接证明张洪敏存在违规操作的行为。从检测中心据以解除劳动关系的证据来看，其对检测工作进行监督的工作流程并不规范，在劳动者处于弱势地位的情况下，对劳动者是否存在违规操作的行为，用人单位应负有严格的举证责任。从检测中心提供的现有证据来看，不足以证明被上诉人存在违反操作流程的行为。2、被上诉人虽仅负责砼试块、抗渗试块的检测辅助工作，但亦属于专业性操作的组成部分，被上诉人对规范的操作流程是否知晓，上诉人未提供证据证明对其进行了告知或培训。综合上述两方面的因素，一审法院认定检测中心解除与张洪敏的劳动合同违法，并无不当。关于检测中心与被上诉人建立劳动关系的时间问题。检测中心虽于2015年5月才与被上诉人签订书面劳动合同，但自2006年9月28日起，被上诉人就开始为检测中心提供劳动，并接受检测中心管理，检测中心按月向被上诉人发放工资，故双方建立劳动关系的时间应为2006年9月28日。关于检测中心应否赔偿被上诉人失业金损失的问题。被上诉人失业系非本人原因导致，且其失业保险保险缴费时间未满一年，不能领取失业保险金，该结果系上诉人原因导致，故上诉人应赔偿张洪敏失业保险金损失，一审判决并无不当。
综上，上诉人检测中心的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 程 叶
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一六年十一月十六日
书记员 金宇婷