宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终170号
上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司（原银川三建工程有限责任公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街173号。
法定代表人：陈明逵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：金婧，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：姚志明，男，1976年11月10日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：李钊，广东经纶律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：陈谦，男，1979年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，原住宁夏回族自治区灵武市。
原审被告：杨玉虎，男，1979年出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。
原审被告：张彦萍，女，1978年10月1日出生，汉族，大学文化，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人银川三建集团有限公司（以下简称银川三建公司）因与被上诉人姚志明及原审被告陈谦、杨玉虎、张彦萍买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银川三建公司的委托诉讼代理人金婧，被上诉人姚志明的委托诉讼代理人李钊，原审被告张彦萍到庭参加了诉讼。原审被告陈谦、张玉虎经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
银川三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清且错误，证据不足。本案系买卖合同纠纷，根据合同法规定，被上诉人提起诉讼的一方当事人应该是买卖合同的相对一方。首先，上诉人与被上诉人不存在任何买卖关系，更不存在欠付货款的情形。被上诉人诉称上诉人承建的”宁东鸿建现代城”项目建设过程中向被上诉人采购钢材未支付货款，与事实不符。上诉人承建的上述工程已与原审被告张彦萍签订了《建设工程项目施工承包合同》，合同约定：该工程总造价为8648.6033万元，施工日期为2014年4月3日至2014年10月2日，费用为包干制，支付方式为按工程进度分期支付。合同签订后，上述工程即由张彦萍组织施工，上诉人依合同约定向张彦萍及时支付了工程款；其次，上述工程被承包后，上诉人所承担的义务是向承包人支付工程进度款及承包合同中约定的其他义务，不参与工程的具体施工，因此也不存在向被上诉人购买钢材的情形；第三，被上诉人诉称原审被告杨玉虎、陈谦向其购买过钢材，均系杨玉虎、陈谦以个人名义与被上诉人结算。同时被上诉人诉称该货物系运往”宁东鸿建现代城”工地，但没有上诉人接受货物清单，也不存在上诉人购买该货物的任何手续及结算清单或付款凭证。因此，一审凭被上诉人单方面陈述及主观判定认为与上诉人存在钢材买卖关系，属于认定事实错误；第四，即便被上诉人与原审被告杨玉虎、陈谦存在买卖关系，也系被上诉人与杨玉虎、陈谦个人之间的买卖关系。二、被上诉人向他人出售钢材是否收回货款，与上诉人无关。一审法院将涉案工程的承包关系混同于被上诉人与他人的买卖合同关系，是错误的，没有法律依据。1.实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同，双方建立的是买卖合同法律关系，如该合同是双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，则为有效合同。实际施工人作为买受人欠付材料供应商的材料款，供应商应向其合同相对方即实际施工人主张债权。实际施工人与承包人签订转包（或分包）合同，双方建立了建设工程转包（或分包）合同关系，转包（或分包）合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同对方主张权利或者履行义务。2.根据我国《民法通则》第八十四条、《合同法》第一百二十一条规定，债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因合同以外第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力、在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。本案中，材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同，向非合同相对方的承包人主张合同责任，没有法律依据。综上，请二审法院依法查清事实，公正裁决。
姚志明辩称，一、一审判决认定银川三建公司与张彦萍之间存在转包关系，张彦萍与陈谦、杨玉虎存在分包关系，陈谦、杨玉虎以银川三建公司宁东鸿建现代城项目部名义施工，张彦萍、陈谦、杨玉虎无建筑施工资质，银川三建公司收取张彦萍管理费，杨玉虎、陈谦与银川三建公司之间存在挂靠关系，是正确的，适用法律也正确，应维持原判。二、上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据。首先，上诉人的上诉理由也是一审的答辩理由，二审并未提出新的理由。其次，银川三建公司承担责任的依据是因为银川三建公司违法转包、分包、挂靠的违法行为，应当承担连带责任。挂靠属《建筑法》明令禁止的违法行为，承包人与挂靠人签订挂靠协议无效，对此双方具有共同过错，对外应承担连带责任。第三，银川三建公司自己也承认”不参与工程的具体施工过程”，不签采购钢材的合同、不与钢材的供货方直接结算，也就是说银川三建公司不但同意他人挂靠，而且将对外签订合同、做出承诺、代为结算等权利概括授权给挂靠方。正因如此，挂靠方对外签订的合同可直接约束被挂靠方，被挂靠方不得以挂靠方未经授权为由拒不承担相关责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
张彦萍述称，同意上诉人银川三建公司的上诉意见，对被上诉人姚志明的答辩意见不予认可。
陈谦、杨玉虎经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩意见。
姚志明向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判决陈谦、杨玉虎、银川三建公司共同返还其钢材款1708994元及利息49561元；2.本案诉讼费用由陈谦、杨玉虎、银川三建公司承担。
一审法院认定的事实：2014年4月，银川三建公司承建宁东鸿建现代城工程。银川三建公司将宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段建设工程转包给张彦萍。张彦萍又将宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段17#、18#、19#楼建设工程分包给杨玉虎、陈谦。2014年6月26日，姚志明与杨玉虎、陈谦口头协商，约定：由姚志明向杨玉虎、陈谦建设的宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段17#、18#、19#楼供应各种类型钢材，现金不含税金，逾期每吨每天加收5元滞纳金。自2014年6月26日至2014年8月23日期间，姚志明分7次向杨玉虎、陈谦供应各种类型钢材共计343.789吨、价值1026805元。后未向姚志明支付货款。现杨玉虎、陈谦尚欠姚志明货款1026805元，违约金682189元。杨玉虎、陈谦对外以银川三建公司的项目部进行施工。
一审法院认为，自2014年6月26日至2014年8月23日期间，姚志明分7次向杨玉虎、陈谦实际施工建设的宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段17#、18#、19#楼建设工程供应钢材343.789吨、价值1026805元，姚志明完成供货义务后，杨玉虎、陈谦未付货款，已构成违约。关于姚志明主张尚欠货款1708994元的事实，该1708994元货款包括两部分：一是实际欠付货款1026805元，二是姚志明与杨玉虎、陈谦约定的每吨每天加收5元滞纳金共计682189元。姚志明与杨玉虎、陈谦约定的是滞纳金，实际是对未付货款的违约责任的约定。该约定符合法律规定且不违反强制性规定，一审法院予以支持。故杨玉虎、陈谦应支付姚志明货款1026805元及违约金682189元。关于利息49561元（利息以1708994元为基础，根据中国人民银行贷款基准年利率4.35%，自2015年7月15日起计算至清偿之日止，暂计至2016年3月15日）的诉讼请求，姚志明与杨玉虎、陈谦之间没有约定支付利息。故该诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。银川三建公司将涉案宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段17#、18#、19#楼建设工程承包给无建筑施工资质的张彦萍、杨玉虎、陈谦，银川三建公司允许杨玉虎、陈谦以本公司成立的项目部对涉案工程施工，且向张彦萍收取相关的管理费用，据此，可以认定杨玉虎、陈谦与银川三建公司之间是挂靠关系。故银川三建公司对杨玉虎、陈谦下欠货款1026805元及违约金682189元承担连带清偿责任。张彦萍作为工程转包人，不承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告杨玉虎、陈谦向原告姚志明支付货款1026805元及违约金682189元，共计1708994元，限被告杨玉虎、陈谦于本判决生效后十日付清；二、被告银川三建工程有限责任公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告姚志明的其他诉讼请求。案件受理费20627元，由原告姚志明负担100元，被告杨玉虎、陈谦、银川三建工程有限责任公司负担20527元；保全费4270元，由被告杨玉虎、陈谦、银川三建工程有限责任公司负担20527元。
二审中，银川三建公司围绕上诉请求提交（2016）宁0302民初3658号民事判决书、（2017）宁03民终716号民事判决书、（2017）宁03民终716-1号民事裁定书。被上诉人姚志明提交了一审卷宗中留存但未当庭提交和质证的钢材结算单一份。张彦萍、陈谦、杨玉虎二审未提交证据。本院组织当事人进行了质证。
对银川三建公司提交的（2016）宁0302民初3658号民事判决书、（2017）宁03民终716号民事判决书、（2017）宁03民终716-1号民事裁定书，均系法院依法作出的生效法律文书，本院予以认定；对被上诉人姚志明提交的钢材结算单，留存在一审卷中，证明一审时就存在，但被上诉人姚志明未作为证据向一审法院当庭提交，二审提交，依法不属于新证据，但该证据能够与被上诉人姚志明一审提交的其他证据证明的内容和原审被告陈谦认可的事实相互印证，本院对证明目的予以认定。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，原银川三建工程有限责任公司于2017年3月9日更名为银川三建集团有限公司，法定代表人刘惠敏变更为陈明逵。
本院认为，本案中，被上诉人姚志明与原审被告陈谦、杨玉虎达成的口头钢材买卖协议，合法有效，应受法律保护。被上诉人姚志明依约向原审被告陈谦、杨玉虎供应钢材343.789吨，原审被告陈谦、杨玉虎应当依约依法履行支付货款的义务。原审被告陈谦、杨玉虎拖欠被上诉人姚志明钢材款及滞纳金共计1708994元的事实，由被上诉人姚志明提供的证据及原审被告陈谦的当庭认可予以证实，故一审认定并判决由原审被告陈谦、杨玉虎支付拖欠被上诉人姚志明货款及违约金共计1708994元，符合事实和法律规定，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：上诉人银川三建公司是否应对被上诉人姚志明欠付的钢材款承担连带偿付责任。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的买卖合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人银川三建公司将承建的宁东鸿建现代城项目Ⅰ标段建设工程转包给原审被告张彦萍，张彦萍又将该项目17#、18#、19#楼的建设工程分包给原审被告陈谦、杨玉虎，陈谦、杨玉虎与被上诉人姚志明以口头协议达成钢材买卖合同，根据合同相对性原则，被上诉人姚志明应向合同的相对方即原审被告陈谦、杨玉虎主张权利。被上诉人姚志明一审诉讼认为，陈谦、杨玉虎为银川三建公司项目负责人，涉案钢材已实际用于宁东鸿建现代城工程项目，所以银川三建公司应承担连带付款责任。但根据本案查明的事实、当事人提交的证据及庭审陈述，首先，上诉人银川三建公司并未授权成立宁东鸿建现代城工程项目部，也无证据证明原审被告陈谦、杨玉虎系该公司聘请的项目负责人。其次，被上诉人姚志明提交的出库单、钢材结算单均无上诉人银川三建公司或其项目部加盖印章或其授权的人员签字，故无法证明上诉人银川三建公司与被上诉人姚志明之间存在买卖合同关系。另，即使原审被告陈谦、杨玉虎购买被上诉人姚志明的钢材用于宁东鸿建现代城项目17#、18#、19#楼的建设工程，陈谦、杨玉虎也是借用上诉人银川三建公司资质进行了施工，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条”建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”及第六十七条”承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”的规定，在本案中，被上诉人姚志明主张未与其形成买卖合同关系的工程总承包人即上诉人银川三建公司因违法转包、分包工程而对实际买受人即原审被告陈谦、杨玉虎拖欠的债务承担连带清偿责任，不符合上述法律规定。综上，一审判决上诉人银川三建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，上诉人银川三建公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决由原审被告陈谦、杨玉虎向被上诉人姚志明支付货款及违约金是正确的，本院予以维持。原审被告陈谦、杨玉虎经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初1277号民事判决书第一项、第三项，即：一、被告杨玉虎、陈谦向原告姚志明支付货款1026805元及违约金682189元，共计1708994元，限被告杨玉虎、陈谦于本判决生效后十日付清；三、驳回原告姚志明其他诉讼请求；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初1277号民事判决书第一项，即：二、被告银川三建工程有限责任公司对上述第一项承担连带清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20627元，由被上诉人姚志明负担100元，原审被告杨玉虎、陈谦负担20527元；保全费4270元，由原审被告杨玉虎、陈谦负担；二审案件受理费20627元，由被上诉人姚志明负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员马克军
审判员刘磊
二〇一八年六月十一日
书记员马瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。