湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终453号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司。住所地：监利县容城镇天府东路**号。
负责人：李荣，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁某。
委托代理人：彭思德，监利县荆南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘明明，驾驶员。
被上诉人（原审被告）：监利县玮华汽车出租有限责任公司。住所地监利县容城镇荆南路轮渡公司三楼。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司（下称财保监利支公司）因与被上诉人丁某、潘明明、监利县玮华汽车出租有限责任公司（下称玮华出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第01221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人财保监利支公司的委托代理人覃世方、被上诉人丁某及其委托代理人彭思德、被上诉人潘明明到庭参加诉讼。被上诉人监利县玮华汽车出租有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告丁某诉称：2014年9月19日23时35分，潘明明驾驶鄂D×××××出租车沿监利县容城镇容城大道由西往东行驶至环形岛右转弯进入监利县容城镇江城路时，遇丁某驾驶两轮摩托车沿江城路由南往北行驶，因双方驾车避让措施不当，导致两车相撞，造成丁某受伤、两车受损的交通事故。此次事故经监利县公安局交通警察大队认定，潘明明负事故的主要责任，丁某负事故的次要责任。据查，玮华出租公司为该车购买了交强险和商业险。故此，请求法院依法判令潘明明和玮华出租公司连带赔偿丁某各项损失184144.88元（2015年10月19日将此项请求增加为186714.82元）；判令财保监利支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；判令一审被告承担本案诉讼费用。
一审被告潘明明辩称：此次交通事故属实，答辩人驾驶的车辆在财保监利支公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任险，丁某的损失应该由该保险公司在其保险责任限额范围内予以赔偿。事发后，答辩人已支付丁某医疗费用36500元，此款应由财保监利支公司直接返还给答辩人。
一审被告财保监利支公司答辩称：丁某应承担此次事故的部分责任；丁某的部分诉请过高，应当予以核减；保险公司不承担诉讼费用、鉴定费用。
一审认定，2014年9月19日23时35分，潘明明驾驶鄂D×××××出租车沿监利县容城镇容城大道由西往东行驶至环形岛右转弯进入江城路时，遇丁某驾驶两轮摩托车沿监利县容城镇江城路由南往北行驶，因双方驾车避让措施不当，导致两车相撞，造成丁某受伤、两车受损的交通事故。此次事故经监利县公安局交通警察大队认定，潘明明负事故的主要责任，丁某负事故的次要责任。事发后，潘明明赔偿了丁某损失36500元。另认定，肇事车辆属于潘明明所有，挂靠于玮华出租公司，玮华出租公司为该车在财保监利支公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任险，第三者责任险的责任限额为30万元，事故发生在保险期内。还认定，经鉴定丁某构成十级伤残，受伤后住院治疗37天。丁某的损失为：医疗费69601.78元、后期还需医疗费18000元、误工费14013.7元（年平均工资26366元÷365天×受伤之日至定残前一日194天）、护理费5524.75元（28792元÷365天×鉴定70天）、住院伙食补助费1850元（50元／天×37天）、残疾赔偿金49704元（24852元×20年×10％）、花鉴定费1500元、交通费、住宿费酌定3000元（三次到武汉住院手术治疗）、营养费可以计算2000元、精神损害抚慰金可以计算3000元，以上共计：168194.23元。财保监利支公司应该在其交强险范围内赔偿丁某损失85386.93元（医疗费10000元＋误工费14158.18元＋护理费5524.75元＋残疾赔偿金49704元＋交通、住宿费3000元＋精神抚慰金3000元）；在其第三者责任险范围内赔偿丁某损失57015.7元（医疗费77601.78元＋住院伙食补助费1850元＋营养费2000元＝81451.78元×70％），财保监利支公司共计应该赔偿丁某损失142402.63元（85386.93元＋57015.7元）。潘明明应该赔偿丁某损失1050元（鉴定费1500元×70％），鉴于事发后潘明明已经赔偿丁某损失36500元，丁某实际应该返还潘明明35450元（36500元-1050元），综上所述，财保监利支公司实际应该赔偿丁某损失106252.63元（142402.63元-应支付潘明明的35450元-（财保监利支公司支付的鉴定费1000元×30％）），应支付潘明明34750元（35450元-（财保监利支公司支付的鉴定费1000元×70％））。
一审认为，丁某无证驾驶无牌车辆，避让措施不当是造成事故的原因之一，应负此次事故的次要责任（30％）即减轻对方相应的责任。潘明明驾驶机动车辆避让不当是造成此次事故的主要原因，应负事故的主要责任（70％）。由于肇事车辆在财保监利支公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任险，丁某的损失首先应该由该保险公司在其保险责任限额范围内予以赔偿，超出的部分由潘明明赔偿。玮华出租公司作为被挂靠单位应该与潘明明承担连带责任。关于丁某要求赔偿其摩托车损失5800元的问题，一审认为，丁某虽然提交了一张5800元购买摩托车的发票，但是没有提交证据证明其摩托车已经报废，不能修理，故此，对丁某的此项请求不予支持。关于财保监利支公司认为丁某系农业户口，应该按照农村标准计算残疾赔偿金的问题，一审认为，丁某已经提交了一系列的证据，足以证明丁某的经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故此，对财保监利支公司的这一辩论意见不予采纳。为保护当事人的合法权益，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司于本判决生效后五日内赔偿原告对原告各项损失106252.63元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司于本判决生效后五日内支付被告潘明明34750元。三、驳回原告对被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元，由丁某负担450元，潘明明与玮华出租公司共同负担1000元。
宣判后财保监利支公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人潘明明无从业资格证，应承担交强险以外的赔偿。庭审时，上诉人提交了三者险保险条款作为证据，该条款第六条第七款第五项明确约定：驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书保险人不负责赔偿。二、丁某的住宿费无发票支持，营养费偏高。三、精神损害抚慰金上诉人不应承担。丁某在诉请中未要求在交强险中赔偿该损失，因此上诉人不承担该损失。四、丁某的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。丁某是农业户口，在城镇居住满一年和主要收入来源于城镇的依据不足。综上，请求撤销原审判决，依法改判赔偿丁某各项损失53235元，潘明明承担丁某的其他损失，被上诉人潘明明、丁某承担本案上诉费用。
丁某答辩称：1、上诉人的免责理由不能成立。上诉人虽提交了保险条款，但未提交证据证明已向投保人明确告知了免责条款；潘明明有准驾车型驾驶证。其有驾驶资格，无证据证明潘明明无从业资格证就增加了承保车辆的危险程度；上诉人的免责条款系格式条款，免除保险人依法应承担的义务加重了投保人的责任，依法应不成立。2、原审认定损失并不高。丁某转院到武汉同济医院，并经过了多次手术和复查，产生了较多的交通费，酌定为3000元并不高。原审酌定营养费2000元不高，其经过三次手术，有骨不连的情况。3、上诉人称不承担精神损害抚慰金违反法律规定，根据侵权法第22条和保监会交强险条款第8条，精神损害抚慰金应由交强险支付，保监会系国务院直属单位，有行政管理职能，监管全国保险市场，其规定应被执行。4、丁永高的残疾赔偿金应按城镇标准计算，其虽为农业户口，但在城镇务工多年，且一直居住在城镇，一审提供了租房合同，房东身份证、房产证，派出所证明等等，足以证明丁某的居住地和收入来源地均在城镇。请求驳回上诉，维持原判。
潘明明答辩称：去买保险时，保险公司未明确告知需要从业资格证。
玮华出租公司未到庭答辩。
二审庭审中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人应否在商业三者险内承担赔偿责任；2、原审对丁某的损失认定是否恰当。
上诉人应否在商业三者险内承担赔偿责任
根据第三者责任保险条款的约定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人不负赔偿责任。该条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，现上诉人财保监利支公司并无证据证明其对该条款对投保人潘明明尽到了提示义务，也无证据证明其将该条款送达给了投保人潘明明，故该条款并未生效，上诉人依据该条款主张在第三者责任保险内免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审对丁某的损失认定是否恰当
因当事人对伤残赔偿金、住宿费和交通费、营养费、精神损害抚慰金有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认，对有异议部分的损失分别作如下认定：关于伤残赔偿金的认定问题：因一审中丁某提供了房屋租赁合同、租赁屋内状况的照片、所在工作单位监利金巴斯茶餐厅的营业执照、证明及工资表，以上证据形成证据链证明丁某居住在城镇满一年以上、主要收入来源于城镇，故一审按城镇居民标准计算丁某的伤残赔偿金并无不当，上诉人财保监利支公司主张应按农村居民标准计算丁某的伤残赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于住宿费和交通费的认定问题：根据一审中丁某提交的证据，丁某在2014年9月24日从监利县人民医院转院到同济医院时花费救护车费用2500元，另丁某2015年两次从监利到同济医院治疗，一审结合丁某提交的票据和监利到武汉的交通费，认定交通费和住宿费3000元，实际是交通费3000元，上诉人财保监利支公司主张住宿费无票据不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，同济医院的病情单记载“加强营养”，丁某于2014年9月19日受伤，到2015年8月27日取右胫骨骨折内固定术后一年医院仍要求其加强营养，一审根据丁某受伤的时间和病情及医嘱酌定营养费2000元并无不当，上诉人财保监利支公司主张营养费的认定过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题：丁某在诉讼请求中主张了精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”的规定，丁某在诉讼中要求保险公司赔偿精神损害抚慰金，一审判决上诉人在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金并无不当，上诉人财保监利支公司主张精神损害抚慰金不应在交强险内先行赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定得当，上诉人财保监利支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1234元，由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年五月五日
书 记 员 覃小飞