浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2461号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张兵。
委托代理人：童卫。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张建刚。
委托代理人：曾成安、苗振，浙江五联律师事务所律师。
上诉人张兵因与被上诉人张建刚房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初521号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2016年1月24日，张兵（乙方）与张建刚（甲方）、浙江链家房地产经纪有限公司（丙方，以下简称链家公司）就坐落于杭州市上城区春江花月月华苑5幢2单元203室房屋签订房屋买卖定金协议一份，约定由乙方支付购房定金20000元，双方确认以2950000元的总价款购买涉案房屋，乙方的房款支付方式为贷款，首付款为890000元，双方于签署定金协议后7个工作日内签署杭州市房屋转让合同等相关法律文件；若甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向守约方支付违约金等事项。房屋买卖定金协议签订后，张兵支付20000元定金。
2016年1月28日，链家公司中介人员李武骏通知张兵于1月29日下午2点到金龙财富中心16楼办理正式合同签署事宜。同日，张兵向张建刚提出协商解除定金协议事宜，但未获得张建刚许可。张兵的爱人童卫于1月29日下午到达链家公司，提出因张建刚及中介工作人员对房屋朝向有虚假陈述，故要求解除合同、退还定金，但亦未协商成功。1月29日，链家公司中介人员李武骏再次通知张兵于1月30日下午3点到金龙财富中心16楼办理正式合同签署事宜，张兵提出去链家公司春江花月的门店签约。1月30日，张兵爱人童卫来到讼争房屋内与张建刚协商合同签署事宜，但因童卫提出若因银行按揭贷款审批不下，不属于乙方违约；若装修及电器损坏，甲方需按房屋总价款的5%赔偿；房产证过户至乙方名下后，甲方需在三个工作日内将户口迁出的要求，双方未能签署正式的房屋转让合同。2月1日，链家公司中介人员李武骏再次通知张兵于次日到金龙财富中心办理正式合同签署事宜，张兵于次日提出因定金协议采用欺骗和误导形式签订，要求退还定金。
张兵于2016年2月5日向法院提起诉讼，请求判令：1、张建刚立即返还张兵购房定金20000元；2、张建刚向张兵支付违约金20000元；3、本案诉讼费用全部由张建刚承担。审理过程中，张兵明确第一项、第二项诉讼请求为张建刚双倍返还张兵定金，共计40000元。
原审法院认为，张兵、张建刚及链家公司于2016年1月24日签订的房屋买卖定金协议，是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人有约束力，该协议为正式房屋交易行为实施前的预约。预约合同签订后，双方即形成信赖并因此对签订本约产生了合理期待，双方均应尽到善意预约人的义务，秉着诚实信用原则、公平原则，善意磋商，最大程度地促使本约合同订立。除不可归责于双方的事由外，双方应当缔结本约，因一方原因导致合同未能缔结的，应承担违约责任。本案中，张兵提出张建刚及链家公司在订立房屋买卖定金协议时，对房屋朝向存在虚假陈述的意见，但张兵提交的微信记录并未能证明链家公司在订立合同中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假陈述，在签订定金协议之前，张兵及其爱人已经去讼争房屋内考察过两次，其应当具备对房屋的朝向问题作出独立、正确判断的能力，且根据链家公司中介工作人员庭审时的陈述，在签订房屋买卖定金协议时，张建刚已经出示过房产证，现张兵在房屋买卖定金协议签订之后，才提出链家公司或张建刚在房屋朝向问题上作虚假陈述，既无证据支持，又有违常理，不予采信。结合双方在定金协议签订后，为签署正式房屋转让合同的整个磋商过程，张兵在未正式磋商之前，两次提出解除定金协议、退还定金；链家公司前后三次通知张兵去链家公司总部金龙财富中心办理签署正式房屋转让合同事宜，张兵及爱人均未在指定时间到达指定地点；在张兵两次主动提出解除定金协议未获得张建刚同意的情况下，张兵提出的关于户口迁出时间、房屋贷款未审批通过的违约责任及装修损坏赔偿方面的要求，过于苛刻，与正常的房产交易惯例不符，且根据链家公司的陈述，张兵提出的几点要求并未给予对方磋商余地。综上情况，张兵违反了善意预约人的义务，双方未能签订正式房屋转让合同，系张兵行为所致，应当承担相应的违约责任。根据法律规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。故张兵要求张建刚双倍返还定金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于张建刚要求张兵支付违约金100000元的诉讼请求，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，张建刚既不同意返还定金，又要求对方支付违约金，缺乏依据，经原审法院释明后，张建刚选择适用定金罚则，故关于违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回张兵的全部本诉诉讼请求；二、驳回张建刚的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费800元，减半收取400元，由张兵负担；反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由张建刚负担。
宣判后，张兵不服，向本院提出上诉称：一、张建刚和链家公司在订立买卖定金协议时，对房屋朝向存在虚假陈述。在张兵提供的在同链家公司2016年1月18日的微信聊天记录中，链家公司销售李武骏说是“西南朝向，客厅和主卧朝南，南北两房”与实际朝向不符。同张建刚2016年1月27日微信记录中，张建刚明确说明房屋走向为“主卧朝南，客厅朝西南”。并在初次见面介绍房屋情况时也是这样描述的，与实际朝向不符。属于重大问题描述不符，违背诚信原则。直接导致签订的“房屋定金协议”（具体朝向可见房产本上的标注）对张兵造成重大误解。二、在签订“定金协议”前链家公司和张建刚并没有向张兵提供房产证，而是在张兵缴纳20000元定金并签订“定金协议后才出示的房产证。造成了张兵的误判。三、张兵已将20000元定金支付了卖家，如果判定张兵违约链家公司按定金协议中约定是可以拿到10000元的赔偿，如判定双方都无违约，则拿不到任何费用，因此属于利益一方，并不中立，同时中介也参与了对房屋朝向存在虚假陈述，因此链家公司提供的言辞不能作为证据使用。四、张兵在未签订正式房屋买卖合同前，因发现房屋朝向和卖家描述不符提出协商退还定金，这完全是符合正常情理，并且不能作为故意违约的证据。五、张兵在“定金协议”约定期内按时来到了约定地点参与了后续正式“房屋买卖合同”的签订，并对定金协议未涉及的条款进行协商。在2016年1月30日中午12点同链家公司约定了当天下午3点在春江花月北门的链家公司门店签订正式“房屋买卖合同”因此并未违约。（有电话录音为证）六、张兵在签订正式房屋买卖合同时对在定金协议中未涉及的内容和描述不具体的内容提出建议，并要求协商是正当的，因此不能作为违约来判断。作为合同三方主体，都应该是平等的享有平等的权利，因此其中在“定金协议”中对交房时间的描述为“正常交房”并且在签订“定金协议”时中介并没有对此进行详细说明，只是说在签订正式“房屋买卖合同”时可以详细解释。同时在“定金协议”中未对固定装修具体内容和完整程度，及损害赔偿进行描述，以及房屋贷款不下来算不算违约未进行约定。张兵为了保护自身权利提出自己的意见并且进行协商，是正常的行为不能作为违约判断。同时在交房时间上，张建刚提出由于到9月份才能买好置换房子，和小孩上幼儿园的问题，要求在9月交房，这也是张兵不能同意的。综上，在张建刚和链家公司提供不实描述情况下签订了“定金协议”本就属于隐瞒重大问题，就应该是无效协议，但张兵本着契约精神还是按照约定时间和地点就后续签订“房屋买卖合同”进行协商，最终由于双方意见不一致而未签订“房屋买卖合同”，因此张兵并未违约。张建刚应返还张兵定金20000元整。因此一审判决认定事实错误，判决明显有误，请求撤销原判，依法改判张建刚返还张兵20000元定金。
被上诉人张建刚辩称：一、张建刚和链家公司从未向张兵隐瞒任何事实，也没有对房屋朝向存在任何虚假陈述。(一)在签订定金协议前，张兵及其爱人已经实地考察两次；(二)张建刚也在签订定金协议书时出示过房产证；(三)链家公司通过微信将现场照片发送给张兵，并就房屋朝向问题多次如实告知过张兵。因此，张建刚和链家公司从始至终都没有隐瞒任何事实，更没有对房屋朝向存在虚假陈述，张兵对房屋的朝向都是明知的，根本不存在房屋朝向欺诈的问题。二、张建刚在签订定金协议时将房产证出示给张兵，定金协议的签订是张建刚和张兵双方真实意思表示，其中违约条款等条款均为双方协商的结果，该协议在双方签订时就成立并生效，对双方都有约束力。(一)张建刚在签订定金协议时将房产证出示给张兵，张兵此前已经通过现场考察，结合张建刚出示的房产证，对房屋的整体情况包括朝向问题都是清楚的，这个链家公司工作人员可以证明；(二)链家公司作为中介方，全程参与了张建刚与张兵房屋买卖的协商、签订定金协议过程，其地位具有中立性，其证言应予以采信；(三)定金罚则和违约金条款都是在协议中明确规定的，是双方的真实意思表示，对双方都同样具有约束力，并非张兵所说的属于利益一方；(四)链家公司前后三次通知张兵去链家公司总部金龙财富中心办理签署正式房屋转让合同事宜，张兵及其爱人均未在指定时间到达指定地点，已经构成实质性违约，理应承担违约责任；(五)张兵两次主动提出解除定金协议未获得张建刚同意的情况下，张兵提出户口迁出时间、房屋贷款未审批通过、装修损害赔偿等方面的苛刻要求，并且未给张建刚任何磋商的余地，直接导致双方未能签订正式房屋转让合同，张兵应当承担违约责任。综上，双方未能签订正式房屋转让合同系张兵单方违约造成，张兵的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张建刚在二审期间未向本院提交新的证据。上诉人张兵向本院提交了u盘（系中介链家公司的工作人员于2016年1月30日打电话给张兵的电话录音），欲证明签订后续合同的地点是在链家公司的门店。经质证，被上诉人张建刚认为在一审时就签约地点已经明确，2016年1月30日张兵通知张建刚去金融财富中心，但张兵自己找不到，所以没有到达指定的地点。中介也对此进行了作证。且该证据不属二审新证据，对于录音中的声音，也无法确认是否是链家公司的工作人员。本院认为上诉人张兵提交的证据形成于一审庭审结束前，张兵未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，张兵在二审期间向本院提交的证据不属新的证据，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，张兵和张建刚以及链家公司于2016年1月24日签订的《房屋买卖定金协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，应属有效。各方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。根据该协议的约定，双方应于签署本协议后7个工作日内签署《杭州市房屋转让合同》，但张兵未在该约定的期限内签订，张兵认为未予签订的原因在于张建刚和链家公司在订立房屋买卖定金协议时，对房屋朝向存在虚假陈述，但根据张兵所提交的证据并未证明上述事实，且在签订定金协议之前，张兵及其爱人已去讼争房屋地察看过两次，对讼争房屋的朝向应当明知。故张兵认为因发现房屋朝向和卖家描述不符，而不签署《杭州市房屋转让合同》的理由不能成立，张兵显已构成违约。另张兵又认为双方在对《房屋买卖定金协议》中未涉及的内容进行协商，最终由于双方意见不一致而未签订《杭州市房屋转让合同》，张兵并不违约。但张兵在未正式磋商之前，就已两次提出解除定金协议并要求退还定金。而链家公司作为中介，亦前后三次通知张兵去链家公司总部金龙财富中心办理签署正式房屋转让合同事宜，张兵及爱人均未在指定时间到达指定地点。在张兵两次主动提出解除定金协议未获得张建刚同意的情况下，张兵提出的关于户口迁出时间、房屋贷款未审批通过的违约责任及装修损坏赔偿方面的要求，且并未给予对方磋商余地。张兵违反了善意预约人的义务，双方未能签订正式房屋转让合同，系张兵违约所致，应承担相应的违约责任。故原审法院对张兵要求张建刚双倍返还定金的诉讼请求不予支持并无不当。综上，张兵的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由张兵负担。
本判决为终审判决。审判长赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 项 琳