湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第46号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1958年2月12日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，无业，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年9月8日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人吴群，湖南银城律师事务所律师。
原审被告人吴某某，男，1947年10月9日出生于湖南省桃江县，汉族，小学文化，经商，因犯合同诈骗罪于2010年1月15日被桃江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。又因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年9月8日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人吴某某、郭某某犯合同诈骗罪一案，于二O一四年五月五日作出（2014）赫刑二初字第39号刑事判决，原审被告人郭某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一四年七月九日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员张正宁出庭履行职务，原审被告人吴某某、郭某某及其辩护人均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴某某、郭某某伙同郭某仁、彭某某等人设立益阳市鼎旺房地产有限公司，虚构该公司已承包益阳市金山路棚户区改造工程中的益阳市空压机厂安置小区、红星安置小区、大丰安置小区等项目的事实，以将上述工程项目转包并收取工程保证金的名义，先后骗取谭某某、蔡某余、许某某、黄某林等20人现金365.7万元。原判认定上述事实的证据有证人谭某某、蔡某余、许某某等人的证言，辨认笔录、书证及被告人吴某某、郭某某的供述等。
原判认为，被告人吴某某、郭某某伙同他人以非法占有为目的，在签订合同过程中，没有履行能力，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，吴某某系主犯，郭某某系从犯。吴某某还系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人吴某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；二、被告人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元。
原审被告人郭某某上诉提出，他受公司总经理吴某某安排参与签订合同，故不应由他承担责任，原判量刑过重。其辩护人亦持相同辩护意见。
经审理查明，原审被告人吴某某与郭某仁（另案处理）于2012年1月成立益阳市鼎旺房地产有限公司（以下简称鼎旺公司），郭某仁任法人代表，吴某某任总经理。上诉人郭某某受吴某某邀请任公司副总经理，主管公司工程部。2012年7月至2013年7月期间，吴某某、郭某某伙同郭某仁、彭某某（另案处理）等人虚构鼎旺公司已承包益阳市金山路棚户区改造工程中的益阳市空压机厂安置小区、红星安置小区、大丰安置小区等工程项目的事实，与他人签订上述工程的转承包合同，并以收取工程承包保证金的名义，先后骗取谭某某、汤建初、许某某、黄某林等18名工程承包人现金326.7万元。其中吴某某参与全部犯罪，郭某某参与犯罪10起，犯罪金额125.2万元。具体事实如下：
1、2012年7月，原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市空压机厂棚户区改造工程承包给吴东升为幌子，与吴签订《益阳空压机厂棚户区改造房工程定队协议书》，以收取保证金的形式骗取吴东升保证金10万元。
2、2012年8月12日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市空压机厂的两栋经济适用房工程承包给胡卫兵为幌子，与胡签订《益阳鼎旺房地产开发有限公司定队协议书》，以收取保证金的形式骗取胡卫兵现金25万元。
3、2012年9月1日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市金山路棚户区改造工程中两栋安置房工程承包给李某明为幌子，向李出具一份《定位排号12#.15#承诺书》，以收取保证金的形式骗取李某明现金10万元。
4、2012年9月26日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市金山路棚户区改造工程承包给胡某华为幌子，与胡达成口头承包协议，以收取保证金和图纸设计费的形式骗取胡某华现金10.5万元。
5、2012年12月，原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市空压机厂棚户区改造工程承包给吴某安为幌子，与吴签订《土建工程承包合同》，以收取保证金的形式骗取吴某安现金46万元。
6、2013年1月1日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将湖南工具厂安置房建设工程中的围墙工程承包给许为强为幌子，与许签订《工程施工合同》，以收取保证金的形式骗取许为强现金5万元。
7、2013年1月7日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市空压机厂安置房建设工程中两栋房屋工程承包给谭某某为幌子，与谭签订《土建工程承包合同》，以收取保证金的形式骗取谭某某现金9万元。
8、2013年1月23日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市银湘国有资产经营有限公司安置小区附属工程中的围墙工程承包给许某某、杨某成为幌子，与许、杨二人签订《附属工程承包协议书》，以收取保证金的形式骗取许某某、杨某成现金13万元。
9、2013年1月28日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将益阳市空压机厂的两栋经济适用房工程承包给罗某保为幌子，与罗签订《建筑工程施工承包合同》，以收取保证金和工程安全配套设施费的形式骗取罗某保现金21万元。
10、2013年2月26日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市银湘国有资产经营有限公司安置小区附属工程中的绿化、亮化、给排水工程承包给黄某林为幌子，与黄签订《园林绿化工程承包合同》，以收取保证金和要红包的形式骗取黄某林现金14.2万元。
11、2013年3月26日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市红星安置小区房屋工程承包给汤建初为幌子，与汤签订《建安工程承包合同》，以收取保证金的形式骗取汤建初现金20万元。事后，在汤的催要下，吴某某、郭某某退还现金7万元。
12、2013年4月28日，原审被告人吴某某伙同郭某仁、彭某某以将湖南工具厂棚户区改造房附属工程部分建设项目承包给汪胜林、胡某贤为幌子，与汪、胡签订《湖南工具厂棚户区改造房附属工程建设承包合同书》，以收取保证金的形式骗取胡某贤现金10万元。
13、2013年5月7日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市红星安置小区土方外运工程承包给俞某某为幌子，与俞签订《施工合同》，以收取保证金的形式骗取俞某某现金16万元。
14、2013年5月8日，原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市红星安置小区房屋工程承包给刘某红为幌子，与刘签订《建筑工程承包合同》，以收取保证金的形式骗取刘某红现金50万元。
15、2013年5月15日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市红星安置小区房屋工程承包给付某超为幌子，与付签订《土建工程承包合同》，以收取保证金的形式骗取付某超现金8万元。
16、2013年6月7日，原审被告人吴某某以将益阳市茶亭街棚户区改造工程承包给郭某平为幌子，与郭某平达成口头协议，以收取保证金的形式骗取郭某平现金10万元。
17、2013年6月8日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市红星安置小区两栋房屋土建工程承包给温某林为幌子，与温签订《建筑承包合同》，以收取保证金的形式骗取温某林现金36万元。
18、2013年7月31日，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁以将益阳市大丰安置小区房屋工程承包给禹某某为幌子，向禹出具《承诺书》，以收取保证金的形式骗取禹某某现金20万元。
案发后，上诉人郭某某、原审被告人吴某某均被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人谭某某、许某某、黄某林、许为强、胡某贤、胡卫兵、罗某保、胡某华、李某明、付某超、俞某某、汤建初、温某林、刘某红、禹某某、郭某平、吴东升、吴某安的陈述，分别证实原审被告人吴某某、上诉人郭某某伙同郭某仁、彭某某等人以将益阳市金山路棚户区改造工程、益阳市红星社区安置房建设工程、大丰村安置房建设工程等项目承包给他们为由，与他们签订合同，骗取其合同保证金的情况。
2、证人柏建修的证言，证实他是益阳鼎旺房地产有限公司副总经理，鼎旺房地产有限公司分别与黄某林、禹某某签订合同，收取了黄某林、禹某某合同保证金。
3、证人龚丽纯的证言，证实她是益阳市银湘国有资产经营有限公司职工，益阳市国资委下属的益阳市银湘国有资产经营有限公司通过招投标，将金山路棚户区改造工程交由中标单位益阳市五环建筑工程公司承包。益阳鼎旺房地产有限公司并未中标，该公司通过伪造益阳市银湘国有资产经营有限公司的公文、印鉴，与他人签订建设施工合同，骗取他人钱财。
4、证人谢小保的证言，证实他是益阳市五环建筑工程有限公司员工，该公司中标益阳市金山路棚户区改造工程，且从未将工程转包给益阳鼎旺房地产有限公司。
5、证人洪运秋的证言，证实他是大丰村安置房建设工程的实际承包人，他从未将大丰村安置房建设工程转包给益阳市鼎旺房地产有限公司。
6、同案人郭某仁供称，益阳鼎旺房地产有限公司成立于2012年1月，他是公司法人代表，注册资本1000万元。他们公司利用将金山路棚户区改造工程和该工程的附属工程、红星小区安置房工程、大丰村安置房工程承包给他人，与他们签订工程承包合同，收取合同保证金。但他们公司事实上并没有承包上述工程，只是谎称已经承包到了这些工程，从而达到骗取合同保证金的目的。
7、辨认笔录，经谭某某、黄某林、禹某某对一组照片进行辨认，指认郭某仁、吴某某及郭某某是与他们签订合同骗取保证金的人。
8、益阳市银湘国有资产经营有限公司提供的益阳市金山路棚户区改造空压机厂安置房小区施工合同等书证，证实益阳市金山路棚户区改造空压机厂安置房小区工程由益阳市五环建筑工程有限公司中标承包。
9、益阳市会龙山街道红星社区居民委员会出具的证明及中标通知书证明，益阳市红星社区安置房建设工程由益阳市第一建筑工程有限公司中标承包。
10、企业注册登记资料证明，证实益阳鼎旺房地产有限公司成立于2012年1月11日，注册资金1000万，法定代表人系郭某仁。公司股东为。郭某仁出资700万元，吴某某出资300万元。
11、工程承包合同、收据、银行转账单，开工决定书等书证，证实吴某某、郭某某、郭某仁等人伪造益阳市银湘国有资产经营有限公司的文件，并以益阳鼎旺房地产有限公司的名义与各被害人签订工程承包合同收取保证金骗取钱财的情况。
12、湖南省桃江县人民法院（2010）桃刑初字第2号刑事判决书，证实吴某某因犯合同诈骗罪于2010年1月15日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
13、户籍材料，证实吴某某、郭某某的身份信息情况。
14、抓获经过说明，证实吴某某、郭某某被公安机关抓获归案。
15、上诉人郭某某及原审被告人吴某某亦对其虚构事实与他人签订合同骗取财物的犯罪事实供认不讳，与本案其他证据相互印证。
以上证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭某某、原审被告人吴某某伙同郭某仁等人以非法占有为目的，利用虚构的工程项目，诱骗被害人与之签订工程施工合同，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人吴某某起了主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人郭某某起了次要作用，系从犯，对其减轻处罚。原审被告人吴某某前因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于郭某某上诉提出，他受公司总经理吴某某安排参与签订合同，故不应由他承担责任，原判量刑过重的上诉理由，本院认为，郭某某受吴某某之邀进入鼎旺公司后，在明知公司没有真实工程项目、没有营业收入的情况下，仍伙同吴某某等人虚构红星安置小区等工程项目，多次参与同各位被害人洽谈业务、签订工程承包合同，并经手收取合同保证金，其行为应认定为合同诈骗罪。鉴于二审认定郭某某的犯罪金额较原判有所减少，且郭积极缴纳罚金，认罪态度好，对其在原判基础上适当减轻处罚。故本院对郭某某的部分上诉理由予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第39号刑事判决中对原审被告人吴某某的定罪量刑部分和上诉人郭某某的定罪部分，撤销其量刑部分；
二、上诉人郭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元（已缴纳二万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人郭某某的刑期从2013年9月8日起至2019年3月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
代理审判员 邹 隽
代理审判员 张文清
二〇一四年八月四日
书 记 员 田 蜜