河北省冀州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）冀刑初字第61号
公诉机关河北省冀州市人民检察院。
被告人任某某，女，1971年9月19日出生，汉族，小学文化，河北省冀州市人，个体工商户，系冀州市丰瑞粮油店、冀州市秀芳商店的经营者，住本村。2013年8月1日因本案被冀州市公安局刑事拘留，同年8月28日转取保候审。
辩护人张树可，河北威仑律师事务所律师。
河北省冀州市人民检察院以冀检刑诉字（2014）39号起诉书指控被告人任某某犯非法经营罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院于2014年3月20日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。冀州市人民检察院指派助理检察员张少鹏出庭支持公诉。被告人任某某及其辩护人张树可到庭参加诉讼。因本案案情复杂，故本院特向河北省衡水市中级人民法院申请延期审理三个月。现已审理终结。
冀州市人民检察院指控，2013年3月至7月期间，被告人任某某经营的冀州市丰瑞粮油店在未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营零售烟草制品资格的情况下，从冀州市盛唐烟酒超市、永光综合超市、徐庄供销社以及冀州市烟草专卖局工作人员魏某某、霍某某、郑某某手中收购了大量低档烟并进行销售牟利，销售到冀州镇、徐庄乡、小寨乡等各乡镇及农村商店。经对扣押的丰瑞粮油店销售记账本记录的销售香烟制品的金额核算，丰瑞粮油店非法销售香烟6290条，涉案金额达231820元（开庭时补正为4000余条，涉案金额达16万余元）。
公诉机关认为，被告人任某某经营丰瑞粮油店，未办理烟草专卖零售许可证经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
上述事实，公诉机关当庭出示如下证据：冀州市烟草专卖局案件移送函、冀州市公安局受案登记表、立案决定书；冀州市公安局调取证据（丰瑞粮油店的营业执照、冀州市秀芳商店烟草专卖零售许可证）通知书、扣押及发还香烟决定书、清单；丰瑞粮油记账本、销售卷烟台账、涉案金额计算表；冀州市烟草专卖局证明两份；辨认笔录；被告人供述；证人证言；公安机关办案说明；被告人户籍证明等。
被告人任某某对公诉机关指控的罪名无异议。但辩解，其非法销售香烟仅3500条，涉案金额应为127240元。因不懂法而触犯了法律，请求对其判处缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：
1、涉案香烟应在公诉机关原指控的香烟6290条、231820元的基础上扣除以下四项：（1）进货的1696条、57439元；（2）与大彬换货的440条、13762.5元；（3）写着“家”字样的650条、19421元；（4）不能查清是进货还是销货的455条、14137.5元。公诉机关只扣除了前两项，补正为4000余条，涉案金额达16万余元是不对的。
2、法律和法规只规定了经营烟草制品零售业务的企业或者个人需要依法办证，即强调了一人一证，而任某某在2013年3月至7月期间其经营的秀芳商店是有证的。也就是说任某某作为个人在这期间经营香烟是不违反法律法规的。国家发展和改革委员会发布的《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，作出了与法律法规不同的规定，它从某种角度上偏向强调于一店一证，而不是一人一证，故被告人任某某只能受到行政处罚，不构成犯罪。
辩护人当庭提交如下证据：1、辩护人于2014年4月29日对证人刘某甲的调查笔录。证实，指控机关指控的以及此前其在公安机关所做的讯问笔录内容不真实；2、丰瑞粮油店的任某某烟草专卖零售许可证。证实，任某某于2011年办理了冀州市丰瑞粮油店的烟草许可证；3、账页模板三张。证实，涉案的冀州市丰瑞粮油店小票不符合一般意义上的账目记载要素，不能定性为记账本。
经审理查明，被告人任某某作为个体经营业主，经营两个商店：一是冀州市丰瑞粮油店，二是冀州市秀芳商店。2011年4月其办理了冀州市丰瑞粮油店的烟草专卖零售许可证（个体），有效期至2011年12月31日；2011年11月办理了冀州市秀芳商店的烟草专卖零售许可证（个体），有效期至2015年11月。
2013年3月至7月期间，被告人任某某经营的冀州市丰瑞粮油店在未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营零售烟草制品资格的情况下，从冀州市盛唐烟酒超市、永光综合超市、徐庄供销社以及冀州市烟草专卖局工作人员魏某某、霍某某处收购了大量低档烟并进行销售牟利，销售到冀州镇、徐庄乡、小寨乡等各乡镇及农村商店。经对扣押的丰瑞粮油店销售记账本记录的销售香烟制品的金额核算，丰瑞粮油店非法销售香烟3504条，涉案金额达141197.5元，非法获利1750元。
上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭评议后予以确认的下列证据证实：
1、冀州市烟草专卖局案件移送函、冀州市公安局受案登记表、立案决定书。证实了案件的来源。
2、冀州市公安局调取的丰瑞粮油店的营业执照、冀州市秀芳商店烟草专卖零售许可证、扣押及发还香烟决定书和清单。证实，冀州市丰瑞粮油店的经营范围是预包装食品批发零售，冀州市秀芳商店的经营许可范围是卷烟、雪茄烟。冀州市公安局已将扣押物品发还任某某。
3、冀州市丰瑞粮油店记账小票、销售卷烟台账。证实了冀州市丰瑞粮油店经营粮油及香烟情况。
4、冀州市烟草专卖局于2013年7月23日、2013年7月24日分别出具的证明。证实了被告人任某某经营的冀州市迎宾大街丰瑞粮油商店未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营烟草制品资格，涉案香烟的价格按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
5、辨认笔录。证实了刘某甲对提供香烟者魏某某的辨认。
6、被告人任某某的供述。其经营的冀州市丰瑞粮油店在2011年4月份至12月份办理了烟草专卖许可证，到期后未续办。2013年3月至7月，该店在不具备经营零售烟草制品的情况下从冀州市盛唐烟酒超市、永光超市、徐庄供销社以及冀州市烟草专卖局工作人员魏某某、霍某某处购买低档香烟并销售出去，一条香烟赚0.5元。2014年5月14日之前供述为原起诉书指控数额，即香烟6千多条，涉案金额23万余元。但这里面有重复的，包括：进货的1696条，计57439元；没写客户名称和日期的有440条，计13762.5元；还有写着“家”里字样的，也就是在老家冀州市冀州镇前冢村经营的秀芳商店，有650条19421元；记不清是进货还是销货的455条14137.5元。
7、证人证言
⑴刘某甲（系被告人任某某之夫）证：自2013年3月至7月，爱人任某某经营的冀州市丰瑞粮油商店在不具备经营零售烟草制品的情况下从冀州市盛唐烟酒超市、永光超市、徐庄供销社以及冀州市烟草专卖局工作人员魏某某、霍某某处购买低档香烟并销售出去。
⑵霍某某、魏某某（二人均系冀州市烟草专卖局工作人员、黄某某（经营永光超市）、李某甲（经营盛唐烟酒超市）的证言。上述证人均证实曾向冀州市丰瑞粮油商店提供过香烟。
⑶赵某某（经营徐庄供销社）证：证实其卖给冀州市丰瑞粮油商店香烟，也买过这个商店的香烟。
（4）冯某某（经营国庆商店）、朱某某（经营三和商店）、翟某甲（经营金鑫商店）、张某某（经营冀南商店）、李某乙（经营二强商店）、陈某某（经营向阳商店）、翟某乙（经营翟春鱼商店）、刘某乙（经营刘某乙商店）、王某甲（经营秀颖商店）、王某乙（经营小义商店）、司某某（经营金才商店）的证言。均证实冀州市丰瑞粮油店向其销售过香烟。
8、公安机关于2014年5月16日出具的办案说明一份。证实被告人任某某没有办理烟草专卖许可证仍销售烟草制品，其撕下记账本中的小票使证据不能复原，缺失了其证据效力。未发现标有1、2、8、12月份的账目，只有查获的2013年3-7月的账目。其中还有没有标注日期的小票和没有标注年份的小票。
9、被告人户籍证明。证实，被告人任某某已达到完全刑事责任年龄，无前科。
关于辩护人提交的“其于2014年4月29日对证人刘某甲的调查笔录”，其效力低于此前刘某甲在公安机关阶段所做的证言；“任某某的丰瑞粮油店烟草专卖零售许可证”在2013年3-7月期间已失效；“账页模板三份”无任何记载内容，且冀州市丰瑞粮油店的小票是对该店经营的真实记载，账页模板与小票只是记账形式不同。故辩护人提交的上述证据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人任某某经营的冀州市丰瑞粮油店，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。冀州市人民检察院指控罪名成立。关于辩护人提出的如下意见：1、“涉案香烟应扣除写着‘家’字样的650条、19421元”。经查，该部分属冀州市秀芳商店经销，本院予以支持；2、“涉案香烟应扣除不能查清是进货还是销货的455条、14137.5元”。经查，该部分属被告人任某某记不清进还是销，非公安机关不能查清，该辩护意见与事实不符，本院不予支持；3、“法律和法规只规定了经营烟草制品零售业务的企业或者个人需要依法办证，即强调了一人一证，而任某某在2013年3月至7月期间其经营的冀州市秀芳商店是有证的。也就是说任某某作为个人在这期间经营香烟是不违反法律法规的。国家发展和改革委员会发布的《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，作出了与法律法规不同的规定，它从某种角度上偏向强调于一店一证，而不是一人一证，故被告人任某某只能受到行政处罚，不构成犯罪”。经查，被告人任某某同时经营两家个体商店，即冀州市丰瑞粮油店和冀州市秀芳商店，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，其经营的两店视为自然人，由于字号不同，工商登记的经营范围不同，因此，视为自然人的冀州市丰瑞粮油店不等同于视为自然人的冀州市秀芳商店，更不等同于自然人任某某。因此，冀州市秀芳商店有证并不能代表任某某有证，也不能代表冀州市丰瑞粮油店有烟草经营权。“一店一证”，从法律角度来讲，与“一人一证”，并不矛盾，此时的“店”就是“人”（视为自然人）。有关烟草专卖的法律、法规、规章是一致的，故被告人任某某的犯罪行为不仅违反了相关的行政规章，也违反了法律法规。辩护人的上述意见与法不符，本院不予支持。被告人任某某认罪态度较好，根据其犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。被告人请求判处缓刑的意见，与法相合，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8750元（已缴纳）。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、追缴被告人任某某违法所得1750元（已缴纳），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李学育
审 判 员 刘丽爽
人民陪审员 李向飞
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 冯 蕊