广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终222号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘秀群，女，1972年4月10日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，小学文化，个体户，住东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人胡金海，广西至诚律师事务所律师。
原审被告人庄康平，男，1965年5月7日出生于广东省徐闻县，汉族，高中文化，个体户，住东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被东兴海关缉私分局取保候审，同年11月25日被逮捕。于2016年4月1日取保候审。
原审被告人甘宏旭，男，1981年12月2日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，小学文化，司机，住东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月22日取保候审，同年11月25日被逮捕。2016年4月1日取保候审。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理广西壮族自治区防城港市人民检察院指控原审被告人甘秀群、庄康平、甘宏旭犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2016年3月31日作出（2016）桂06刑初19号刑事判决。甘秀群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日在防城港市中级人民法院第二审判庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员陆世革、代理检察员黄素卿出庭履行职务，上诉人甘秀群及其辩护人胡金海，原审被告人庄康平、甘宏旭，到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年，原审被告人甘秀群开始在东兴市贩卖活鸭，先后认识了出售活鸭的越南人“阿健”、“阿娥”以及国内收购活鸭的许某等人。之后，甘秀群根据国内客户购买活鸭的需要向“阿健”、“阿娥”等人订购活鸭，订购的活鸭运到东兴镇竹山码头（非设关码头）后，甘秀群雇请原审被告人甘宏旭等人从码头将鸭子运到其租用的院子存放，然后转卖给国内客户并运至指定的地点。另外，甘秀群安排原审被告人庄康平用银行卡转款给越南人及收取国内客户的购鸭款。在向“阿健”、“阿娥”等人收购活鸭的过程中，甘秀群用记录本记录其接收活鸭的数量等情况。根据其记录本（二连送货单）统计，从2015年1月25日至案发，其在竹山码头共计接收活鸭864535只，总计648.401吨。其中，2015年4月23日，东兴海关缉私分局民警在被告人甘秀群存放活鸭的鸭场查扣活鸭8.48吨及桂Ｐ×××××货车。根据2004年1月14日发布的《农业部、国家质量监督检验检疫总局公告第333号》第一条的规定，禁止直接或间接从越南输入禽鸟及其产品。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，车辆信息，户籍证明，蓝色笔记本、“二联送货单”，辨认笔录及照片，证人罗某、张某、李某、肖某、甘某1、甘某2、许某的证言，现场勘验检查笔录、指认照片、辨认笔录，甘秀群、庄康平、甘宏旭的供述和辩解。
原判认为：原审被告人甘秀群、庄康平、甘宏旭违反我国法律规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的越南鸭子，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。在共同犯罪过程中，甘秀群起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庄康平、甘宏旭均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。甘秀群、庄康平、甘宏旭归案后认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。决定对甘秀群从轻处罚，对庄康平、甘宏旭予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十五条第（二）项、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人甘秀群犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；二、原审被告人庄康平犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；三、原审被告人甘宏旭犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；四、扣押在案的活鸭8.48吨，由东兴海关依法处理；五、随案移送的手机三部，依法予以没收；六、扣押在案的桂Ｐ×××××货车，依法退还车辆所有人。甘秀群上诉称：1、一审判决认定其走私活鸭的重量不清，依据笔记本和二联送货单所记录的鸭子数量，存在重复记录的情况；且一审认定越南鸭子的卖主是“阿健”，那么笔记本上“阿汉”、“江平婆”等人的记录应予剔除；2、一审对其的定性及其作用地位、量刑等，适用法律不当。理由是将鸭子从越南走私入境的是“阿健”；国内货主是许某，许某将鸭子从鸭场拉走，许某收购鸭子的地点是在界河，也明知鸭子是从越南那边过来，许某应被追究刑事责任；3、其是根据国内货主许某等人的需求向越南“阿健”订购鸭子，鸭子入境后，其仅负责接货、点货及协助许某等人雇请的司机装货，其起次要作用，是从犯，应减轻处罚；4、建议对其判处三年左右的有期徒刑。
辩护人胡金海的辩护意见：1、实际走私人是阿健，走私活动的完成主要是越南方供货、运输和国内老板的参与，甘秀群只是参与其中一个小环节，起次要作用，是从犯；2、一审未认定甘秀群构成自首是错误。侦查机关只是查获了笔记本，是甘秀群对侦查机关作出解释和说明，侦查机关才明白其中的内容和含义；3、甘秀群文化低，对活鸭是从越南走私入境不是明知，该禁止性规定来自于《333号农业部、国家质检总局联合公告》，甘秀群根本不知道该文件的存在；海关监管点并没有制止他们运输活鸭的行为，海关的监管不力，放纵走私，导致本案结果扩大，甘秀群的主观恶性不大；4、原判适用法律错误，应该先适用刑法第155、156条后，再适用第151条。建议对甘秀群处有期徒刑三年。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见：1、一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；2、一审判决定性准确、量刑适当；3、上诉人甘秀群的上诉理由不成立，甘秀群在共同犯罪中起主要作用，是主犯；4、甘秀群的行为不构成自首；5、甘秀群的犯罪行为与海关执法没有刑法上因果关系。
一审法院认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实并具有关联性，证据确实、充分。二审期间，各当事人没有举出新证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致。
对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于一审判决认定的涉案鸭子数量是否有重复计算或把国内收购的鸭子计入的问题。经核查，甘秀群在侦查阶段对笔记本和二联送货单的记录内容、时间顺序进行了确认，依据笔记本记录的2015年1月25日至2月14日的交易情况和二联送货单反映的2015年3月19日至4月20日的交易情况，计算出来的鸭子数量并没有重复计算；甘秀群及其辩护人没有向法庭指出笔记本或二联送货单具体哪一笔记录是国内收购的鸭子数，亦没有提供国内收购鸭子的相关证据材料予以佐证。故此项意见不成立。
二、关于本案的法律适用问题。经核查，一审判决根据甘秀群、庄康平、甘宏旭的供述，证人证言，现场勘验笔录、照片等证据所认定的事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，认定甘秀群、庄康平、甘宏旭在界河收购、贩卖国家禁止进出口物品，以走私罪论处，并按照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条定罪处罚，适用法律正确。
三、关于甘秀群对被查扣的笔记本作出解释的行为是否构成自首的问题。经核查，甘秀群因走私越南鸭子被海关缉私民警当场抓获并查扣鸭子及记录本，归案后对其所记录的走私鸭子的笔记本进行确认并解释所记录的走私鸭子的流程，不符合自首的条件。但是如实供述自己的同种较重罪行，一审法院已对其从轻处罚。
本院认为，上诉人甘秀群及原审被告人庄康平、甘宏旭违反我国相关法律的规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，数量大，情节严重，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应依法处罚。在共同犯罪过程中，甘秀群起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庄康平、甘宏旭起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。甘秀群、庄康平、甘宏旭归案后认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。甘秀群及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。唯遗漏适用《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项条文，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管小平
审 判 员 权 彤
代理审判员 梁冬媛
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 劳晓芸