黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1083号上诉人（原审原告）：林大鹏，男，1969年1月16日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：翟冠杰，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江顺达化工有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。法定代表人：李宝顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人林大鹏因与被上诉人牡丹江顺达化工有限公司（以下简称顺达公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林大鹏及其委托诉讼代理人翟冠杰、被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人王秋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林大鹏上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院部分案件事实未查清。1.原审审理的原告郭春江诉被上诉人劳动争议的案件庭审中，曾提交一组职工代表大会对裁员方案讨论的意见，并形成最终结论，其中明确记载有最终形成的被裁人员名单。本案中，被上诉人称与上诉人已解除劳动关系，但被上诉人并未提供该裁员名单佐证。2.2014年2月26日，被上诉人称登报通知上诉人于2014年3月10日前办理解除劳动关系，或依其它方式解除或终止劳动关系后，履行了相关书面通知等法定义务。第一，裁员范围有裁员名单，被上诉人又不提供其保管的裁员名单，上诉人承担不利后果。第二，登报时间是2014年，即事后补正程序，说明此前并未依照法律规定履行书面通知义务。并且法律也未规定登报方式就是履行了告知义务。第三，被上诉人无证据证明另行与上诉人通过其它方式解除劳动关系。3.上诉人的双休日、法定节假日的加班工资的诉请应予保护。上诉人并未实际收到该加班工资，被上诉人的管理制度导致上诉人无法向劳动行政部门投诉，侵害了上诉人的权利。为此，被上诉人应承担100%的赔偿金。二、一审法院适用法律错误。1.举证责任分配错误。加班考勤记录由用人单位制作并保管，且被上诉人认可上诉人存在加班的事实，依最高院关于民事诉讼证据的若干规定第六条、第七十五条规定，一审法院认定上诉人在2004年4月5日至2008年12月31日期间的加班工资无证据证明有误。2.2008年1月1日至2010年12月31日期间带薪休假工资。第一，依《职工带薪年休假条例》第五条一、二、三款的规定，单位根据需要，考虑职工的意愿，单位集中或分段安排，说明年休假的主导起动方在于用人单位，而非弱势的职工方。单位不考虑职工的意愿，不能将责任归由未主张的职工方来承担责任，即便职工未提出带薪休假的主张，也不是不支付带薪休假工资的法定免责事由。第二，依《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，支付的是年休假工资报酬，而非福利待遇。第三，另依最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，未超仲裁时效。另外，与上诉人同情况的职工郭春江诉被上诉人，劳动争议纠纷一案，原审法院已保护了部分带薪休假请求，且经牡丹江市中级人民法院二审维持，故上诉人认为，亦应得到相应的保护。3.上诉人要求补缴养老保险的请求，依社会保险法第八十三条第三款的规定，可以提起诉讼，法律赋予劳动者有自主选择的权利，不再要求行政救济为前置条件。该法为特别法，又属新法，应适用。4.上诉人对2012年7月以后的补发工资请求，因被上诉人认可有裁员名单但又未提交，应认定上诉人不在裁员范围内，又因上诉人与被上诉人未以其它方式解除劳动关系，因此，劳动关系仍然存续，依据《工资支付暂行条例》第十二条、关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第58条的规定，被上诉人应向上诉人支付此期间的最低工资。被上诉人顺达公司辩称，被上诉人通过法定程序进行经济性裁员，并通过行政部门会签，程序合法。上诉人未就经济性裁员进行仲裁前置，所以不属于人民法院受案审理范围，上诉人主张的养老保险也不属于人民法院受案范围，发工资的诉讼请求未进行仲裁前置程序，也不属于法院受案范围。其它诉请，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林大鹏向一审法院起诉请求：1.要求被告支付2003年8月1日至2008年12月31日期间未足额支付的双休日和法定节假日一倍工资56715元及100%的赔偿金56715元，合计113430元；2.要求被告支付2008年1月1日至2012年6月30日带薪年休假的工资报酬12825元及100%的赔偿金12825元，合计25650元；3.要求被告补缴养老保险费15799元（2012年8月至2015年9月期间按每月427元计算），后续养老保险费仍需支付，直至劳动关系解除或终止时止；4.要求被告补发工资38150元（2012年7月至2015年8月21日，依当时黑龙江省政府最低工资标准计算），后续工资仍需支付，直至劳动关系解除或终止时止；5.要求被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1985年，原告林大鹏到牡丹江化工一厂工作。2000年10月10日，被告顺达公司经牡丹江石油化学工业集团公司批准对牡丹江化工一厂实行委托经营，在委托经营期间，牡丹江化工一厂担负国有资产和企业职工的管理职责。2004年4月5日，牡丹江市中级人民法院作出（2003）牡民商破字第1-3号民事裁定书，裁定终结牡丹江化工一厂破产程序。当日，牡丹江化工一厂与原告解除了劳动合同关系。原告称牡丹江化工一厂已分三次向其支付了经济补偿金一万余元。2004年4月6日，被告接收原告到被告处工作双方签订了劳动合同。原告的工作属“三班倒”的工作形式，原告在2000年10月30日至2008年12月31日期间存在加班的事实。被告称2012年6月30日，因企业停产停业需要裁员，原、被告解除了劳动合同关系。2008年1月1日至2012年6月30日，原告没有申请带薪年休假，2011年11月至2012年6月被告开始陆续停产放假，并通过职工代表大会、股东代表大会决议制定了裁员安置方案，报劳动行政部门、医保局等相关部门批准，进行经济性裁员，并在单位大屏幕上滚动播出裁员人员名单，由各班班长通知到每个人，由于原告不来签署解除劳动合同关系书，被告又通过登报的形式进行了公告，2012年7月后被告未再支付原告任何费用。在庭审过程中原告称2012年6月后彻底不去被告单位上班，2014年知道被告与其解除劳动关系，被告已支付原告2011年度加班费，2012年6月前被告已按月支付了原告基本生活费。2008年1月1日至2012年6月30日，原告没有向被告申请过带薪年休假。2012年7月30日，原告向市仲裁委申请仲裁，要求被告支付2003年8月1日至2008年12月31日期间拖欠双休日、法定假日加班工资24000元及25%的赔偿金6000元，合计30000元；要求被告支付2008年1月1日至2012年6月30日期间应安排休假天数工资的300%工资报酬16000元及25%的赔偿金4000元，合计20000元；要求被告报销原告取暖费1300元（取暖费的80%）；要求被告支付2003年5月12日至2012年8月15日期间拖欠占用原化工一厂破产买断款按年利率10%复利滚存计28530元（当时申请人买断款额为20000元，已扣除给付的买断款60%）；要求被告支付2003年5月12日至2011年12月31日期间上下班的交通费和交通补贴2050元（按每月20元计算8年半）；要求被告支付2003年5月12日至2012年6月30日期间拖欠的独生子女费，每月10元计1080元；要求被告支付原告2003年5月12日至2012年12月31日期间拖欠的洗理费（每月10元）、报刊费（每月10元），合计2040元。2012年9月18日，市仲裁委作出牡劳人仲字【2012】第56号仲裁裁决书，裁定驳回原告上述仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，按照法律规定，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理的权利及法律规定的其他权利。劳动者在用人单位工作，用人单位应足额支付劳动者劳动报酬。关于原告要求被告支付2003年8月1日至2008年12月31日期间未足额支付的双休日和法定节假日一倍工资56715元及100%的赔偿金56715元，合计113430元的诉讼请求是否应予以支持的问题。2000年10月30日至2004年4月5日期间原告与牡丹江化工一厂存在劳动关系，系牡丹江化工一厂职工。牡丹江化工一厂已于2004年4月5日与原告解除劳动合同关系并已分三次向原告支付经济补偿金一万余元，故原告要求被告支付2003年8月1日至2004年4月5日期间未足额支付的双休日和法定节假日一倍工资及100%赔偿金的请求无事实及法律依据，本院不予支持。原、被告自2004年4月6日起形成劳动关系，在2004年4月至2008年12月期间存在原告加班被告未足额支付加班费的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”。根据原告提交的工资条显示，原告的出勤天数中已包含加班天数，原告的计时岗薪（日岗薪x出勤天数）中亦已包含加班期间一倍的工资报酬。包含法定节假日月份的工资条中体现有加班薪金，计时岗薪加上加班薪金即为被告支付给原告的工资报酬。因此，被告仅给付原告休息日工作工资的100%工资报酬和法定休假日工作工资的200%的工资报酬，被告没有按法律规定给付原告足额的工资报酬。故本院对原告要求被告支付2004年4月6日至2008年12月31日期间未足额支付的双休日和法定节假日一倍工资的诉讼请求予以支持。关于原告诉请的100%的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或经济补偿金等行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，才存在加付赔偿金。因原告在提起仲裁和诉讼前未向劳动行政部门申请救济，故本院对原告要求被告支付100%赔偿金的诉讼请求不予支持。原告提供的证据三中包含2004年（4、5、6、7、8、9、10、11、12月份）、2005年（2、5、6、9、11、12月份）、2006全年、2007年（2、3、5、8、9、10、11、12月份）、2008全年的工资条。2004年原告提供了九个月的工资条，其中6月份工资条中体现出勤15天，故该月不存在加班的事实。2004年加班的其余八个月份中包含双休日64天，法定节假日6天，因此2004年9个月份应补加班天数为70天，应补加班工资为1687元（70天×24.1元/天）。照此计算，2005年原告提供六个月工资条，六个月份中包含双休日48天，法定节假日6天，因此，2005年六个月份应补加班天数为54天，应补加班工资为1555.20元（54天×28.8元/天）。2006年原告提供全年工资条，6月份实际有30天，工资条中体现原告出勤天数22天，故该月原告不存在加班的事实。其余十一个月中包含双休日88天、法定节假日11天，因此，2006年全年应补加班天数为99天，应补加班工资为2851.20元（99天×28.8元/天）。2007年原告提供八个月工资条，5月份实际有31天，工资条中体现原告出勤29天，8月份实际有31天，工资条中体现原告出勤29.5天。因此原告5月份已休息2天，8月份已休息1.5天。八个月中包含双休日64天、法定节假日8天，因此2007年应补加班天数为69天，应补加班工资为2314.95元（69天×33.55元/天）。2008年原告提供全年工资条，其中1、2、4、5、6、9、10月份工资条能够体现被告已经足额支付原告法定节假日工作工资的300%的工资报酬。10月份实际上有31天，工资条中体现原告出勤28天，已休息3天。11月份实际上有30天，工资条中体现原告出勤21天，因此该月不存在加班事实。其余十一个月中包含双休日88天，故2008年应补加班天数85天，应补加班工资为3053.20元（85天×35.92元/天），上述合计11461.55元。关于原告要求被告支付2008年1月1日至2012年6月30日带薪休假的工资报酬12825元及100%的赔偿金12825元，合计25650元的诉讼请求是否应予支持的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条规定：“年休假在1个年度可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”劳动报酬指基本工资、奖金、津贴、提成、加班费，带薪年休假是一种法定的福利待遇，不属于职工劳动报酬范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。因原告于2012年7月30日向市仲裁委申请仲裁，其未举证证实在此期间存在仲裁时效中止或中断的情形，且2008年至2012年6月期间原告未向被告主张过带薪年休假，故原告要求被告支付2008年1月1日至2010年12月31日期间带薪年休假工资报酬及100%的赔偿金已超过仲裁时效，本院不予支持。因被告在2011年11月份已陆续放假并于2012年1月至2012年6月30日期间停产放假，被告放假的天数已多于原告在2011年度和2012年度应享受的带薪年休假的天数，故本院对原告要求被告支付2011年1月1日至2012年6月30日期间带薪年休假工资报酬及100%赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告补缴养老保险费15799元（2012年8月至2015年9月期间按每月427元计算），后续养老保险费仍需支付，直至劳动关系解除或终止时止的诉讼请求是否应予以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，人民法院应当受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因本案被告已为原告办理了养老、医疗保险手续，故原告就欠缴费用问题向本院提起诉讼，要求被告为原告补缴2012年8月至今的养老保险费的诉讼请求不属法院的受案范围，本院不予审理。关于原告要求被告补发工资38150元（2012年7月至2015年8月21日，依当时黑龙江省政府最低工资标准计算），后续工资仍需支付，直至劳动关系解除或终止时止的诉讼请求是否应予支持的问题。庭审过程中原告称，2012年6月前被告已按月支付了原告基本生活费，其后原告不再去被告单位上班，被告亦没有再支付原告任何费用。2012年7月30日原告向市仲裁委提起仲裁，故原告在提起仲裁时应当知道2012年6月30日企业因裁员已与原告解除了劳动合同关系。在庭审过程中原告称，2014年才知道被告与其解除劳动关系，但原告对此并没有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁裁决。因双方已解除了劳动关系，故原告要求被告按最低工资标准补发工资的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上事实和理由，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、三十六条、第四十四条、第四十五条、第七十九条、第九十一条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定，判决如下：一、被告牡丹江顺达化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告林大鹏2004年4月6日至2008年12月31日期间未足额支付的双休日和法定节假日加班工资11461.55元。二、驳回原告林大鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告牡丹江顺达化工有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，依据查明的事实，2011年11月至2012年6月，被上诉人顺达公司开始陆续停产放假，同时报有关部门批准开始进行经济性裁员，并在单位大屏幕上滚动播出裁员名单，由各班班长通知到每个人。因上诉人不来与被上诉人签署解除劳动合同关系书，被上诉人又通过登报的形式进行公告。2012年7月以后，被上诉人未再支付上诉人任何费用，上诉人在原审庭审中亦自认在2012年6月后彻底不去被上诉人单位上班。2012年7月30日上诉人向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。上述法院查明认定的事实，可以证实双方已于2012年6月30日解除了劳动关系，上诉人主张被上诉人应支付其2012年7月以后补发的工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张双休日、法定节假日加班工资应予保护的问题。经查，牡丹江化工一厂与上诉人解除劳动关系时，已分三次向上诉人支付了一万余元经济补偿金，上诉人向被上诉人主张2003年8月1日至2004年4月5日之间上述款项，无事实依据，原审不予保护并无不当。关于上诉人称一审法院认定上诉人在2004年4月5日至2008年12月31日期间的加班工资无证据证明有误的问题，经查与事实不符，原判决已认定2004年4月至2008年12月期间存在上诉人加班被上诉人未足额支付加班费的事实，并对上述期间的费用予以保护。关于上诉人提出其并未实际收到该加班工资，无证据支持，不予认定。关于上诉人提出被上诉人管理制度导致其无法向劳动行政部门投诉问题，被上诉人应承担100%赔偿金的上诉理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，此类纠纷劳动者应先向劳动行政部门寻求救济解决，被上诉人的管理制度是否限制了上诉人行使权利，应向劳动行政部门反映。原审对上诉人该项诉求不予支持，并无不当。关于上诉人主张应给付2008年1月1日至2010年12月31日期间带薪休假工资的问题。经查上诉人2012年7月30日申请劳动争议仲裁时，未能提供证据证实在此期间存在仲裁时效中止或中断的情形，上诉人在2008年1月1日至2010年12月31日期间，亦未有主张带薪年休假。因此，原审以上诉人该项诉讼请求已超过仲裁时效为由，不予支持，适用法律并无不当。关于上诉人要求补缴养老保险的请求是否应予支持的问题，因被上诉人已为上诉人办理了养老、医疗保险手续，上诉人诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院受案范围，原审不予审理是正确的。综上所述，上诉人林大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林大鹏负担。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 周晓光审判员 姜云虎二〇一七年十一月二十一日书记员 李维嘉