中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第662号
上诉人（原审原告）ING集团股份有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹，阿姆斯特维西维格路500号。
法定代表人W·A布劳沃尔，助理顾问。
法定代表人M·塞泽玛，高级法律顾问。
委托代理人倪晔，上海一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李濛萌。
原审第三人游芳蒝。
上诉人ING集团股份有限公司（简称ING公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2885号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年3月9日，上诉人ING公司的委托代理人倪晔到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
被异议商标为第4712376号“琦丽Kili及图”商标（见本判决书附图），其申请日为2005年6月10日，申请人为游芳蒝，指定使用商品为第7类非手工操作的手持工具等。
引证商标一为国际注册第583286号商标（见本判决书附图），国际注册日期为1992年2月13日，注册人为INGGROEPN.V.，核定使用商品为第36类银行及保险公司等。
引证商标二为国际注册第583287号商标（见本判决书附图），国际注册日期为1992年2月13日，注册人为INGGROEPN.V.，核定使用商品为第36类银行及保险公司等。
被异议商标经初步审定公告后，ING公司在法定异议期内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。
2011年2月23日，商标局作出第03123号裁定，对被异议商标的注册申请予以核准。
ING公司不服上述第03123号裁定，依法向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：被异议商标的申请注册违反了2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定。
在异议复审程序中，ING公司提交了经公证认证的公司负责人、律师出具的宣誓书、B.V.公司写给ING公司前身的信函、B.V.公司停止营业的商业部商标登记处摘要、ING公司名称变更的证明文件及中文译文、ING公司在中国的业务情况、发展历史、重要事件一览表、子公司情况简介、在中国的报纸杂志及户外广告、ING公司网络信息搜索结果、ING公司中国业务介绍资料、ING公司商标注册表资料等证据。
2012年10月13日，商标评审委员会作出商评字（2012）第42255号《关于第4712376号“琦丽Kili及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：第一，被异议商标与引证商标一、二存在明显差别，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务存在明显差异，未构成使用在同一种或者类似服务和商品上的近似商标。第二，ING公司并未提交狮子图形的著作权登记证书，其提交的证据1中经公证认证的公司负责人、律师出具的宣誓书为证人证言，证明力较弱。TenCateBergamnsDesignB.V.公司（简称B.V.公司）写给ING公司前身的信函内容虽然显示B.V.公司为ING公司创作狮子图形并约定该图形的版权归ING公司所有，但公证机构仅对证人证言的关系予以认定，并未对证言的真实性予以肯定的证明。因此，ING公司关于被异议商标的注册损害了其在先著作权的主张不予支持。不能认定被异议商标系以不正当手段抢先注册ING公司已经使用并有一定影响的商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。第三，综合考虑ING公司提交的证据，不足以证明引证商标一在中国境内已经达到驰名商标的程度，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。第四，被异议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
ING公司不服被诉裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼程序中，ING公司向北京市第一中级人民法院补充提交了“狮子图案”著作权登记证书、媒体报道、财务报告、关联企业的经营资质材料及名称变更材料、审计报告、工商登记档案、产品目录、宣传页、户外广告、照片等证据。其中，著作权登记证书的发证日期为2012年6月29日。
在一审庭审程序中，ING公司主张其享有著作权的证据主要包括“狮子图案”著作权登记证书及在被异议商标申请日前的媒体报道。
以上事实有被诉裁定书、第03123号裁定书、被异议商标和引证商标档案、ING公司在异议复审程序及一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：ING公司提交的证明引证商标在先知名度的证据中，部分为自行制作的介绍或者统计材料，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明有关内容的真实性，其余证据大部分未显示引证商标一图案，综合全案证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区构成驰名，其次，引证商标所核定使用的银行及保险公司服务与被异议商标指定使用的非手工操作的手持工具等商品相距过远，不足以误导相关公众，致使其利益可能受到损害。引证商标一、二所核定使用的银行及保险公司服务与被异议商标指定使用的非手工操作的手持工具等商品相距过远，不构成类似商品。在此基础上，即使申请商标与引证商标一的标识构成近似，也并不构成类似商品上的近似商标。此外，被异议商标与引证商标二亦不构成近似。ING公司所提交的宣誓书及信函等证据为其自行或者有利害关系的相关方所提供，证明力较弱，在缺乏相关证据予以佐证的情况下，不足以证明其对相关图形享有著作权；ING公司所提交的著作权登记证书的发证时间晚于被异议商标申请日，著作权登记机关一般不对登记内容承担审核义务，故该著作权登记证书也不足以证明在被异议商标申请日前，ING公司即对其所主张的图形享有著作权；在先媒体报道亦非ING公司享有有关商标图样著作权的充分证据，故被诉裁定关于在案证据不足以证明ING公司对“琦丽Kili及图”作品享有著作权的认定并无不当。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
ING公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：原审判决认定事实错误，应当予以撤销。首先，ING公司提交的证据足以证明引证商标在中国大陆地区构成驰名商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。其次，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务构成类似商品服务，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。再次，ING公司提交的证据足以证明其对被异议商标中的图形享有著作权，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条的规定。
商标评审委员会、游芳蒝服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
ING公司主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。ING公司提交的证明引证商标知名度的证据中，部分为自行制作的介绍或者统计材料，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明有关内容的真实性，其余证据大部分未显示引证商标一图案。综合全案证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日前在中国大陆地区构成驰名商标。其次，引证商标所核定使用的银行及保险公司服务与被异议商标指定使用的非手工操作的手持工具等商品相距过远，被异议商标与引证商标共存不足以误导相关公众，致使引证商标权利人的商标利益可能受到损害。原审判决认定被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，并无不当。ING公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考依据，但不是判断标准，是否容易造成相关公众混淆才是判断标准。本案中，引证商标一、二所核定使用的银行及保险公司服务与被异议商标指定使用的非手工操作的手持工具等商品相距过远，相关公众一般不会认为其存在特定联系或容易造成混淆，未构成类似商品／服务。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标与引证商标二在要素构成、呼叫、含义等方面差距很大，未构成近似商标。故被异议商标与引证商标二未构成类似商品／服务上的近似商标。被异议商标与引证商标一在外观、呼叫等方面亦有一定区别，即使判定为近似商标，由于两商标指定使用的商品／服务未构成类似商品／服务，故两商标未构成类似商品／服务上的近似商标。综上，原审判决认定被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，并无不当。ING公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
ING公司主张被异议商标的注册申请损害了其在先著作权。ING公司提交的宣誓书及信函等证据为其自行或者有利害关系的相关方所提供，证明力较弱，在缺乏相关证据予以佐证的情况下，不足以证明其对相关图形享有著作权；ING公司所提交的著作权登记证书的发证时间晚于被异议商标申请日，而且著作权登记机关一般不对登记内容承担审核义务，故该著作权登记证书的证明力亦较弱，不足以证明在被异议商标申请日前，ING公司对引证商标一中的“狮子图形”享有著作权；在先媒体报道虽然显示了ING公司的商标，但并非ING公司享有有关商标图样著作权的充分证据，故在案证据不足以证明ING公司对引证商标一中的“狮子图形”作品享有著作权。原审判决的该项认定并无不当。ING公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。ING公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由ING集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年三月十一日
书记员 耿巍巍
书记员 赵静怡