重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00386号
上诉人（一审原告）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，组织机构代码20790760-3。
委托代理人：向小军，男，汉族，1983年5月7日出生，该公司员工。
委托代理人：张幸，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈立，男，汉族，1966年4月23日出生。
委托代理人：李建，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：吉海燕，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：胡厚龙，男，汉族，1972年7月10日出生。
委托代理人：李建，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：吉海燕，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴汶金，男，汉族，1981年9月23日出生。
被上诉人（一审被告）：吴显伟，男，汉族，1969年11月5日出生。
上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）与被上诉人沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟合同纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2014年7月9日作出（2013）渝五中法民初字第00846号民事判决。宏耀公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宏耀公司的委托代理人向小军、张幸，沈立和胡厚龙的委托代理人李建、吉海燕到庭参加诉讼。吴汶金、吴显伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年12月1日，宏耀公司金佛·望江名都工程项目部（以下简称望江名都项目部）与胡厚龙、沈立（乙方）签订《内部合伙施工经营协议书》，约定以下主要内容：1.工程名称“金佛·望江名都”住宅小区4＃、5＃、7＃商住楼，工程地址四川省平昌县同昌路片区。2.甲方将该工程内部承包给乙方经营管理，乙方为该工程的施工总负责人；乙方采取包工包料、包质量、包安全、包环境管理、包文明施工、包治安保卫、防火、防盗、交通安全管理、包廉洁、包交工、包质量保修的方式承包，经济上实行全额承包，包干上缴，自负盈亏的承包方式；乙方在每次收取工程款的同时向甲方上缴经营管理费5%（含承接工程前期的所有费用），并按规定向相关部门缴纳税金和规费后，经营利润由乙方自主分配，亏损由乙方全额赔偿。3.乙方无条件地全面履行甲方与建设单位所签的总包合同及全部协议中规定的相关义务，并承担相关责任；乙方取得的内部承包经营权不得再行转让，单项工程分包必须签订分包合同并报经甲方备案。4.乙方全权负责该工程的经营、生产、安全、技术等方面的工作，对该工程的人、财、物具有管理、使用、任免权利；对该工程质量和安全终身负责；承担该工程的所有开支和一切债权、债务、各种税、费并对该工程的所有债务、各种税、费缴纳承担连带责任；承担施工过程中发生各类纠纷和安全（伤、残、亡）、质量事故所造成的一切经济损失和行政、法律责任。5.本协议中乙方为两自然人，分别为胡厚龙、沈立，两人对该协议中一切内容各承担50%责任、义务，各分享50%权利，并相互连带对甲方承担责任、义务。该合同尾部甲方处加盖有望江名都项目公章，吴显伟在“项目负责人”栏签名、捺印；乙方处由胡厚龙、沈立签名、捺印。
2007年12月7日，宏耀公司（甲方）与吴显伟（乙方）签订《工程项目内部施工管理协议书》，约定以下主要内容：1.乙方系甲方职工，为了加强工程项目管理，提高企业的经济效益，甲方拟将四川省平昌县金佛·望江名都一期（暂定名）工程承包给乙方，工程范围按甲方与金佛公司签订的建设工程施工合同及建筑工程承包协议执行。2.承包方式：由乙方对该工程项目按照甲方与四川省金佛房地产开发有限公司（以下简称金佛公司）签订的建设工程施工合同及补充协议、建筑工程承包协议、质保书、合作协议、安全生产合同书中的全部内容、要求及责任、实行全承包，并对该工程项目的质量、安全、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、施工标牌等一切与工程有关的投入负全部责任。3.未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外进行民事行为，只能在甲方授权范围内行使职权。4.乙方在该工程项目所发生的一切债务，由乙方承担全部责任，自行清偿支付。
2008年1月15日，宏耀公司（甲方）与吴显伟（乙方）签订《工程项目内部施工管理承包协议书》，约定以下主要内容：1.工程名称“金佛·望江名都”七号楼工程，工程地址四川省平昌县同昌路片区。2.由乙方对该工程项目按照甲方与金佛公司签订的建设工程施工合同、质保书、合作协议、安全生产合同书中的全部内容、要求及责任实行全承包，并对该工程项目的质量、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、标牌等一切与工程有关的投入负全部责任。3.乙方在该工程项目所发生的一切债务，由乙方承担全部责任，自行清偿支付。4.施工现场及人员安全由乙方派专人进行管理，保证安全施工。乙方负责对该工程施工人员和民工进行人身保险，并承担全部保险费用，承担该工程安全事故责任及所有赔偿费用。
2008年4月8日，宏耀公司望江名都项目部（甲方）与胡厚龙、沈立（乙方）签订《“金佛·望江名都”七号楼补充协议书》，约定以下主要内容：1.2008年1月14日，甲方中标承建金佛公司修建的平昌县“金佛·望江名都”七号楼工程，经双方友好协商，就甲乙双方于2007年12月1日签定的《内部合伙施工经营协议书》的相关事宜达成本补充协议。2.原工程内容从“‘金佛·望江名都’住宅小区4＃、5＃、7＃商住楼”变更为“‘金佛·望江名都’住宅小区7＃商住楼”（“金佛·望江名都”4＃、5＃商住楼乙方不再与甲方合伙修建）。
2008年12月23日，金佛公司作为原告，以因宏耀公司有严重违约行为，该公司根据合同约定解除了与宏耀公司签订的《建设工程施工合同》等为由，向四川省巴中市中级人民法院提起诉讼，请求判令宏耀公司赔偿损失，并判令宏耀公司立即与金佛公司结算。2009年2月18日，宏耀公司以金佛公司存在违约行为等为由，向该院提起反诉，请求判令金佛公司返还合同保证金及利息，判令金佛公司立即结算并支付已完工部分的工程款及利息，并判令金佛公司赔偿损失。后金佛公司以宏耀公司将案涉工程转包给了胡厚龙、沈立为由，申请将二人追加为被告，吴汶金以其系案涉工程实际施工人为由，申请作为第三人参加该案诉讼。该院于2011年3月31日就该案作出（2009）巴中法民二初字第02号民事调解书，该调解书载明：金佛公司与宏耀公司于2007年10月23日签订《建筑工程总承包合同补充合同》，约定将位于四川省平昌县同昌路片区“金佛·望江名都”一期、二期工程（暂定名）所有图纸设计范围内的全部工作内容由宏耀公司总承包。2007年12月1日，望江名都项目部与胡厚龙、沈立签订《内部合伙施工经营协议书》，约定将“金佛·望江名都”住宅小区4＃、5＃、7＃商住楼内部承包给胡厚龙、沈立经营管理。2007年12月8日，金佛公司与宏耀公司签订《建筑工程承包协议》，约定的工程内容为“金佛·望江名都”小区内的部分建筑工程即：4＃、5＃、7＃楼工程。2008年1月9日，金佛公司向宏耀公司发出中标通知书，案涉“金佛·望江名都”七号楼工程由宏耀公司中标。2008年1月15日，双方签订《建设工程施工合同》。2008年4月8日，望江名都项目部与胡厚龙、沈立签订《“金佛·望江名都”七号楼补充协议书》。2008年12月9日，因案涉工程承建方欠付民工工资，导致民工拦路堵车，并停工。同日，金佛公司向宏耀公司发出书面函告，解除与宏耀公司于2008年1月15日签订的《建设工程施工合同》。该案在审理过程中，经法院主持调解，各方当事人自愿达成如下调解协议：1.金佛公司、宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金均同意案涉工程按总造价848万元进行结算。并同意在扣减各方确认的金佛公司已支付的108万元各项费用后，下余的740万元，在宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金提交案涉已完工程所有合格的备案资料后金佛公司即负有支付义务，并在4个月内向胡厚龙、沈立、吴汶金付清。逾期则由金佛公司双倍支付迟延履行期间的资金利息。2.由金佛公司在宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金提交案涉已完工程所有合格的备案资料后即返还保证金300万元（宏耀公司同意其中210万元返还给胡厚龙、沈立、吴汶金，下余90万元返还给宏耀公司吴显伟）。3.金佛公司、宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金均同意金佛公司应支付以上一、二项所确定的费用（不含应支付给案外人宏耀公司吴显伟的90万元），由金佛公司监督优先用于清偿宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金因案涉工程而产生的债务。金佛公司凭胡厚龙、沈立、吴汶金共同与案涉工程各债权人协商后确认的债务数额直接支付给债权人，并从应支付的款项中扣减。若金佛公司付清应付款项后，因案涉工程宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金还存在债务，该债务由胡厚龙、沈立、吴汶金承担；若清偿完案涉工程的债务后，金佛公司还有应付款未支付，该下余部分款项则由胡厚龙、沈立、吴汶金共同签字在金佛公司处领取。4.金佛公司、宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金均放弃其他请求。5.金佛公司、宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金在诉讼过程中各自所支付的鉴定等费用均自行承担。
2010年12月7日，重庆市璧山县人民法院就欧开平诉宏耀公司、汤朝亮、雷鸣租赁合同纠纷一案作出（2009）璧民初字第4171号民事判决书，该判决书审理查明：2008年1月2日汤朝亮以宏耀公司的名义与欧开平签订租赁合同，租用欧开平的钢管、扣件等，合同上加盖了望江名都项目部的印章，该合同约定了付款方式、违约责任等条款。该院认为，欧开平、宏耀公司之间签订的租赁合同合法有效，欧开平履行了提供租赁物的合同义务，宏耀公司未按合同约定及时给付租金、退还租赁物的行为，属违约行为，应承担相应的民事责任。但合同约定的违约金明显过高，应予以适当减少。该院遂判决：1.解除欧开平与宏耀公司签订的租赁合同；2.由宏耀公司于本判决生效后十日内给付欧开平租金427564元，赔偿欧开平租赁物损失和维修费110849元，并支付违约金42000元；3.驳回欧开平对汤朝亮、雷鸣的诉讼请求。案件受理费4802元，保全费2820元，合计7622元，由宏耀公司负担。
该案宣判后，宏耀公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。该院于2011年6月28日作出（2011）渝一中法民终字第3422号民事判决书，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费9604元，由宏耀公司承担。
该案民事判决书生效后，欧开平向重庆市璧山县人民法院申请强制执行，该院2011年8月31日向宏耀公司发出执行通知，责令宏耀公司在2011年9月12日内履行生效法律文书所确定的义务，应支付的款项为案款580413元、诉讼费7622元、执行费8200元。该院于2012年1月5日作出（2011）璧民执字第1415号执行裁定书，裁定将宏耀公司在建设银行万州分行账户上的存款75万元扣划至该院设立在璧山县财政资金管理部的账户上。同日，宏耀公司在建设银行万州分行营业部的75万元款项划入璧山县财政资金管理部在中国建设银行璧山支行营业部账户。2012年1月10日，欧开平向重庆市璧山县人民法院出具《承诺书》，载明：“我申请执行宏耀公司租赁合同纠纷一案，现贵院已将被执行人的案款扣划至法院，我已领取案款628315元（含诉讼费、双倍迟延履行金），此案现已全部执行完毕；如以后出现多领款项，则由我退回。”2012年1月10日，宏耀公司就该案向法院缴纳了8600元执行费。
2010年6月24日，四川省成都市高新技术产业开发区人民法院就泰森公司诉宏耀公司担保追偿权纠纷一案作出（2010）高新民初字第907号民事判决，该判决审理查明：宏耀公司为承建“金佛·望江名都”七号楼工程，需向工程监管方平昌县规划和建设局交纳民工工资保证金100万元，由于资金周转问题，宏耀公司要求泰森公司为其提供资金担保。2008年2月22日，泰森公司向监管方提交了《农民工工资支付担保书》，约定泰森公司在接到监管方提出的因委托人在履行农民工工资支付义务中，未能履行农民工工资支付约定的责任和义务而要求支付农民工工资的书面通知当日起五个工作日内，泰森公司在担保限额内向监管方支付委托人与农民工签订的劳动合同约定的农民工工资的款项，由监管方负责支付被拖欠的农民工工资。该保证书保证担保金额100万元。2008年5月23日，宏耀公司与泰森公司签订《农民工工资履约委托担保合同》，约定由泰森公司向监管方提供农民工工资支付担保，泰森公司为宏耀公司担保的金额为100万元。在签订上述合同的同时，泰森公司、宏耀公司之间还签订了《反担保合同》，约定宏耀公司以其信用及自身拥有全部资产为泰森公司作反担保。合同签订后，2008年12月20日，宏耀公司承建的工程发生拖欠农民工工资的事件，2008年12月26日，监管方要求泰森公司缴纳农民工工资保证金，2008年12月28日，泰森公司以现金的方式代宏耀公司交纳农民工工资30万元。2008年12月31日，监管方再次发出通知要求泰森公司代宏耀公司缴纳农民工工资保证金50万元以实际支付农民工工资，2009年1月12日，泰森公司向监管方缴纳了保证金50万元，上述款项经监管方审核后，全部支付给农民工。泰森公司为宏耀公司实际支付农民工工资53万元。该院认为，泰森公司与宏耀公司之间签订的《农民工工资履约委托担保合同》和《反担保合同》是双方在平等、自愿、协商的基础上所形成的合同，合同内容清楚、条款明确、不违反法律强制性规定，属有效合同，合同双方应按合同约定履行各自义务。泰森公司根据《农民工工资履约委托担保合同》约定，向监管方平昌县规划和建设局承担保证还款义务后，要求宏耀公司按《反担保合同》的约定承担还款责任并赔偿损失的请求，因宏耀公司未按《反担保合同》的约定在5日内即时支付泰森公司为其代偿的全部金额及其他应付费用，是酿成该案纠纷的根本原因，泰森公司主张宏耀公司赔付的款项，属双方在《反担保合同》中约定宏耀公司违约后应当向泰森公司支付的款项，故泰森公司的诉讼请求成立，予以支持。诉讼中，泰森公司要求宏耀公司按反担保金额每日千分之一点五承担违约金。违约金的计算标准在双方签订的《反担保合同》中有明确约定，但泰森公司自愿降低要求并不违反法律规定，应予以准许。泰森公司要求宏耀公司承担资金利息的请求，由于双方在《反担保合同》中已对违约造成损失赔偿问题进行了约定，在违约行为发生后就应按此约定承担责任，泰森公司主张资金利息的请求已超出了双方之间约定的损失赔偿范围，在泰森公司没有其他有效证据证明其主张成立的条件下，应承担举证不能的责任，泰森公司的该项主张不能成立，不予支持。该院遂判决：1.宏耀公司应于本判决生效之日起十日内向泰森公司支付垫付款53万元，并承担逾期付款违约金（违约金计算标准以53万元为基数，按每日千分之一点五计算，从2009年1月19日起至本判决生效之日止）；2.宏耀公司在给付上述款项的同时赔偿泰森公司的其他损失55000元；3.驳回泰森公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4100元，由宏耀公司承担。
该案宣判后，泰森公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。该院于2010年10月8日作出（2010）成民终字第3826号民事调解书，确认双方当事人达成的如下调解协议：1.宏耀公司于签收本调解书之日起十日内向泰森公司支付垫付款53万元，并承担逾期付款违约金（违约金按每日千分之一，以本金53万元为基数从2009年1月19日起计算至付清之日止）；2.宏耀公司在给付上述款项的同时向泰森公司支付其他损失55000元；3.泰森公司放弃在本案中的其它诉讼请求；4.上述款项履行完毕后，双方均不再向对方主张《农民工工资履约委托担保合同》的任何权利；5.本案一审案件受理费4100元，由宏耀公司承担；二审案件受理费8200元，减半收取4100元，由泰森公司负担691.5元，宏耀公司负担3408.5元。
2011年12月27日，宏耀公司向四川省成都市高新技术产业开发区人民法院划款10万元。2012年7月20日，四川省成都市高新技术产业开发区人民法院扣划宏耀公司52000元。2012年8月17日，泰森公司出具收据，载明收到宏耀公司款项850000元。
2010年6月22日，四川省平昌县人民法院就张彬诉宏耀公司买卖合同纠纷一案作出（2010）平昌法民二初字第22号民事判决书，该判决书审理查明：宏耀公司经招投标与金佛公司签订建设工程施工合同，随后在四川省平昌县设立望江名都项目部具体施工。该项目部于2008年3月3日与张彬签订《钢材供货合同》，约定宏耀公司承建的望江名都工程所需钢材由张彬供货。合同签订后，张彬按约定向宏耀公司供应钢材，望江名都项目部在同年7月3日、12月7日向张彬出具欠条，分别欠钢材款1168040元、516318元，合计欠款1684258元。后宏耀公司与金佛公司签订的《建设施工合同》被解除，张彬、宏耀公司间无法继续履行合同，张彬于2009年12月8日向宏耀公司发出通知解除合同并提起诉讼。该院认为：张彬与宏耀公司的钢材买卖合同真实、合法、有效。张彬在供货后，宏耀公司出具欠条，自应承担给付欠款的民事法律责任，并按合同约定承担相应的资金利息和违约责任。该院遂判决：限宏耀公司在判决生效之日起1个月内向张彬给付所欠的钢材款1684358元，并承担从2009年12月7日起至给付完毕之日按银行同期贷款利率4倍的资金利息和违约金10万元。
该案宣判后，宏耀公司不服，向四川省巴中市中级人民法院提起上诉。该院于2010年11月29日作出（2010）巴中法民二终字第32号民事调解书，确认双方当事人达成的如下调解协议：1.由宏耀公司在2010年12月14日前一次性向张彬支付下欠的钢材款1684358元，并从2009年12月7日起至付清之日止按月利率2%向张彬支付资金利息；2.张彬自愿放弃要求宏耀公司支付违约金10万元的诉讼请求。二审案件受理费2万元，减半收取1万元，由宏耀公司负担。
2013年9月17日，宏耀公司向四川省平昌县财政国库支付中心划款2.4万元。2013年9月20日，案外人吴俊红代宏耀公司向张彬支付50万元。2013年9月27日，宏耀公司向张彬支付50万元。
另查明，2013年4月15日，四川省平昌县人民法院向申请执行人沈立、胡厚龙、吴汶金、宏耀公司发出函件，载明：“本院受理你们申请执行金佛公司其他合同纠纷一案，现将平昌县建设工程质量安全监督站出具的书面‘施工资料审核情况’通过邮寄方式向你们送达，请你们在收到该书面‘施工资料审核情况’后十五日内向本院提交缺失和未补的材料，到期拒不提供或逾期不提供，本院将依法按中止或终结程序处理。”
宏耀公司向一审法院起诉，请求：1.判令沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟共同向宏耀公司支付（偿还）因金佛·望江名都项目产生的费用共计5513291.25（该费用暂算至2013年10月31日，之后利息、违约金等按生效判决书、调解书的相关规定执行，资金占用利息按同期同类贷款利率两倍计算）；2.本案诉讼费由沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟共同承担。
一审法院认为：关于本案是否过诉讼时效的问题。宏耀公司诉称，沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟是望江名都7号楼工程的实际施工人、工程款收取人和项目债务承担人，其代沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟对外承担的民事责任应由沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟向其承担偿还责任。宏耀公司诉请沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担偿还责任的具体金额的计算依据是其因与欧开平、泰森公司、张彬的三个民事案件所对外支付的款项。在宏耀公司、金佛公司、胡厚龙、沈立、吴汶金就四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事案件达成的调解协议中，各方当事人对涉案工程的工程款的支取以及债务的承担作出了约定，金佛公司应支付的费用应优先用于清偿宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金因案涉工程而产生的债务。该民事调解书发生法律效力后，宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金向法院申请了执行，根据各方当事人调解协议的约定，执行款项应优先用于清偿因前述三个民事案件所产生的债务。在四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事案件以及前述三个民事案件尚未执行完毕的情形下，宏耀公司向沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟进行追偿的金额也尚未确定。宏耀公司向法院申请执行（2009）巴中法民二初字第02号民事案件的行为导致本案诉讼时效的中断，故宏耀公司提起本案诉讼并未超过前述法律规定的诉讼时效。
关于沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟是否应向宏耀公司承担赔偿责任的问题。根据宏耀公司的诉称，其要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟按约定承担和支付因金佛·望江名都项目产生的对外债务和责任的主要依据是《内部合伙施工经营协议书》、《“金佛·望江名都”七号楼补充协议书》和四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事调解书的规定，同时宏耀公司还举示了其与吴显伟签订的《工程项目内部施工管理协议书》、《工程项目内部施工管理承包协议书》等证据。
1.关于宏耀公司是否有权依据前述协议书的约定要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担赔偿责任的问题。首先，吴汶金并不是签订前述协议书的主体，宏耀公司要求吴汶金按照前述协议的约定承担赔偿责任无事实和法律上的依据。其次，根据审理查明的事实，宏耀公司与金佛公司签订合同，承包了“金佛·望江名都”一期、二期工程。宏耀公司以其成立的望江名都项目部的名义与沈立、胡厚龙签订《内部合伙施工经营协议书》及补充协议，将“金佛·望江名都”七号楼工程内部承包给沈立、胡厚龙。同时，宏耀公司又以公司的名义与吴显伟签订《工程项目内部施工管理协议书》、《工程项目内部施工管理承包协议书》，将“金佛·望江名都”七号楼工程承包给吴显伟。但沈立、胡厚龙、吴显伟均系自然人，无建筑资质，宏耀公司也未举示相应的证据证明其与沈立、胡厚龙、吴显伟之间具备真实的劳动关系，双方签订的前述协议不能认定为内部承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述协议均应认定为无效。在该院依法向宏耀公司进行释明后，宏耀公司坚持认为前述协议有效，拒不变更其诉讼请求，该院依法对宏耀公司依据前述协议的约定要求沈立、胡厚龙、吴显伟承担因金佛·望江名都项目对外产生的债务的请求不予支持。
2.关于宏耀公司是否有权依据四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事调解书要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担赔偿责任的问题。首先，该民事案件的当事人为金佛公司、宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金，吴显伟并非该案件的当事人，且在各方当事人达成的调解协议中亦没有涉及到吴显伟应承担的义务，故宏耀公司要求吴显伟按照该民事调解书承担赔偿责任没有事实和法律上的依据。其次，该民事调解书确认的各方当事人达成的调解协议是各方当事人对工程款的支付以及因涉案工程产生的债务的承担进行的结算。在该民事案件中各方当事人达成的调解协议中约定，案涉工程总造价848万元中下余的740万元，在宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金提交案涉已完工程所有的合格的备案资料后金佛公司即负有支付义务，并在4个月内向胡厚龙、沈立、吴汶金付清；金佛公司在宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金提交案涉已完工程所有合格的备案资料后即返还保证金300万元（宏耀公司同意其中210万元返还给胡厚龙、沈立、吴汶金，下余90万元返还给宏耀公司吴显伟）；金佛公司应支付的前述款项（不含应支付给案外人宏耀公司吴显伟的90万元），由金佛公司监督优先用于清偿宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金因案涉工程而产生的债务；若金佛公司付清应付款项后，因案涉工程宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金还存在债务，该债务由胡厚龙、沈立、吴汶金承担。四川省巴中市中级人民法院作出该民事调解书的时间为2011年3月11日；宏耀公司与欧开平一案的一审判决作出时间为2010年12月7日，二审判决作出时间为2011年6月28日；宏耀公司与泰森公司一案的二审调解书作出时间为2010年10月8日；宏耀公司与张彬一案的二审调解书作出时间为2010年11月29日。从时间上来看，前述三个案件所涉及的债务在四川省巴中市中级人民法院就（2009）巴中法民二初字第02号民事案件作出民事调解书以前，基本上都是已经确定的。根据该调解书的约定，金佛公司应支付给胡厚龙、沈立、吴汶金的款项优先用于清偿宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金因案涉工程而产生的债务，在金佛公司付清应付款项后，因案涉工程宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金还存在债务，该债务由胡厚龙、沈立、吴汶金承担。即金佛公司应支付给胡厚龙、沈立、吴汶金的款项应优先用于清偿前述三个民事案件的债务，在金佛公司付清民事调解书中所确定的款项后，因该工程还存在的债务才由胡厚龙、沈立、吴汶金承担。根据宏耀公司举示的证据，前述三个民事案件中有两件尚未执行完毕，宏耀公司因“金佛·望江名都”项目所对外承担的责任的具体金额尚未确定，该金额是否超出了金佛公司在前述民事调解书中约定应支付的款项无法确认。且宏耀公司也未举示证据证明金佛公司就民事调解书中确定的款项尚余多少款项未支付，宏耀公司就前述三个民事案件已经支付的款项是否超出了金佛公司在民事调解书中约定的尚余的款项也无法确定。故宏耀公司要求胡厚龙、沈立、吴汶金承担赔偿责任的条件尚未成就。一审法院遂判决：驳回宏耀公司的诉讼请求。
宏耀公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00846号民事判决，将本案发回重审或予以改判，并判决支持宏耀公司一审中的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担。主要事实和理由如下：
1.一审法院严重违反法定程序。既然一审法院在判决书中认定对宏耀公司追偿的三个案件的相关款项应当由金佛公司优先清偿，并以其是否实际清偿和清偿的金额作为本案事实认定和判决的重要依据，则金佛公司与本案即具有法律上的重大关联关系，一审法院应当将金佛公司追加为本案的第三人参加诉讼，以明确各方当事人的权利义务和查清本案的基础事实。一审法院在拒不追加金佛公司为本案第三人的情况下就径直作出与金佛公司利益密切相关的判决，严重违反法定程序，导致本案认定事实不清，判决不公。
2.一审法院对本案的性质认定错误。一审法院在判决书中一直围绕着沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟是否应对宏耀公司承担赔偿责任进行认定和论述，但宏耀公司在一审诉讼请求和庭审陈述中从未提出要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担赔偿责任，而是基于上述当事人是本案所涉及工程项目的实际施工人和权利义务的实际享有人，要求其向宏耀公司支付（偿还）宏耀公司代其垫付的相关款项。而且在庭审时，一审法院归纳的双方当事人的争议焦点也是“追偿权是否成立，以及追偿权实现的范围”，本案性质上属于追偿权纠纷，而非赔偿纠纷，故一审法院在判决书中将本案定性为赔偿纠纷，并认定宏耀公司要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担赔偿责任的条件尚未成就，其不应向宏耀公司承担赔偿责任，属于对本案性质认定错误。
3.一审判决对本案的事实和法律关系认定不清、适用法律错误。（1）一审判决认定胡厚龙、沈立、吴汶金因涉案工程产生的债务应先由金佛公司承担，但却未对金佛公司与其之间的法律关系和法律地位进行明确界定，属于对法律关系认定不清，导致宏耀公司的权利无法得到保障。本案真正的债务承担人应是沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟，现宏耀公司代其承担了上述责任，其就应向宏耀公司支付（偿还）上述费用。一审判决认定宏耀公司追偿的三个民事案件的债务应由没有参加本案诉讼的金佛公司承担，属于对法律关系认定不清，且鉴于宏耀公司与金佛公司之间没有直接的权利义务关系，宏耀公司根本无法向金佛公司主张权利。（2）一审判决认定宏耀公司因望江名都项目对外承担责任的具体金额尚未确定，且宏耀公司未证明金佛公司尚余多少款项未支付，故沈立、胡厚龙、吴汶金不应对宏耀公司承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，宏耀公司追偿相关款项是基于三个民事案件的生效判决或调解书，且该三个民事案件均进入了执行程序。首先，根据法院的生效判决或调解书，以及相关的法律法规，宏耀公司因望江名都项目对外承担的责任的具体金额是完全可以确定的，并非一审判决中认为的尚未确定；其次，无论宏耀公司代付了多少费用，承担了多少责任，宏耀公司都有权追偿，一审判决以总额不确定就判决沈立、胡厚龙、吴汶金不用偿还，显然缺乏事实和法律依据。再次，金佛公司尚余多少款项未支付只有金佛公司知道，宏耀公司根本无从得知，为查清本案事实，宏耀公司在一审中已申请追加金佛公司为第三人参加诉讼，一审法院拒绝追加，现一审法院又以上述事实未查清为由判决宏耀公司败诉，属认定事实不清，适用法律错误。（3）一审判决仅依据合同法关于合同无效的规定驳回宏耀公司的诉讼请求属于适用法律错误。宏耀公司追偿相关款项的法律依据有三个：一是依据协议；二是依据民事调解书；三是依据沈立、胡厚龙、吴汶金吴显伟是金佛．望江名都项目的实际施工人，工程款收取人和项目债务承担人，按照民法的公平原则、权利义务相对等原则，宏耀公司有权向其追偿。一审判决仅依据合同法关于合同无效的规定即驳回宏耀公司的全部诉讼请求，属于适用法律错误。
沈立、胡厚龙答辩称，1.一审程序正当，没有追加金佛公司正确，宏耀公司要追究金佛公司的责任，应当另行起诉。2.一审判决对本案的性质和事实认定正确，应予维持。宏耀公司所签协议均属无效，其追偿相关款项没有法律规定或合法有效的约定，且本案已过诉讼时效。3.沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟没有参加宏耀公司所称的三个案件审理，上述案件的损失应由宏耀公司自行负责；4.宏耀公司应先要求金佛公司承担偿还责任，而不应直接要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟承担责任。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当追加金佛公司为第三人；2.一审法院是否错将追偿权纠纷作为赔偿纠纷审理的问题；3.宏耀公司是否有权要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟进行赔偿。
关于本案是否应当追加金佛公司为第三人的问题。本案中宏耀公司就涉案工程承担债务后主张由胡厚龙、沈立、吴汶金、吴显伟对其承担赔偿责任，而根据四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事调解书金佛公司对其应支付的工程款“监督优先用于清偿宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金因案涉工程而产生的债务”，且数额以应付工程款数额为限。调解书中对金佛公司的上述约定实质上是合同法第六十五条规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形。该代为履行的约定既不能限制涉案工程的债权人向“宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金”主张权利，也不能产生涉案工程的债权人越过“宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金”，直接要求金佛公司承担责任的权利。无论金佛公司是否有代为履行的义务，宏耀公司作为胡厚龙、沈立、吴汶金的债权人均可以直接向胡厚龙、沈立、吴汶金主张权利。一审法院未追加金佛公司为第三人并无不当，宏耀公司的该上诉理由本院不予采纳。
关于一审法院是否错将追偿权纠纷作为赔偿纠纷审理的问题。宏耀公司在本案中主张的追偿权，是要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟赔偿宏耀公司因履行相关债务后所产生的损失，其实质是一种基于合同的赔偿请求权。一审法院就沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟是否应承担赔偿责任问题进行审理并无不当。宏耀公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
关于宏耀公司是否有权要求沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟进行赔偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”宏耀公司与沈立、胡厚龙签订《内部合伙施工经营协议书》等协议、与吴显伟签订《工程项目内部施工管理协议书》等协议违反了上述规定，均为无效。宏耀公司根据无效的协议向沈立、胡厚龙、吴汶金、吴显伟主张涉案工程债务的最终责任，本院不予支持。但是，在四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号民事调解书中，各方当事人均认可金佛公司应支付的款项实际是胡厚龙、沈立、吴汶金应得的工程款，并约定“若金佛公司付清应付款项后，因案涉工程宏耀公司、胡厚龙、沈立、吴汶金还存在债务，该债务由胡厚龙、沈立、吴汶金承担。”即各方当事人已约定，涉案工程的债务最终应由胡厚龙、沈立、吴汶金承担。宏耀公司就涉案工程履行债务后，已经相应成为了胡厚龙、沈立、吴汶金的债权人，其有权要求胡厚龙、沈立、吴汶金承担偿还责任。吴显伟因其并非四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民二初字第02号案的当事人，故宏耀公司要求吴显伟承担责任的请求本院不予支持。
沈立、胡厚龙抗辩称，宏耀公司主张的款项应由金佛公司先行支付。但如前所述，各方在调解书中关于金佛公司的约定是代为履行义务的约定。根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，当事人虽然约定金佛公司代为履行，但并不能免除胡厚龙、沈立、吴汶金对债权人应承担的责任，其并不能据此享有法定先诉抗辩权。金佛公司根据调解书尚余多少款项应支付以及在三个民事案件中宏耀公司已经支付的款项是否超出了金佛公司在调解书中应支付款项数额的问题，均不影响宏耀公司依据调解书向涉案工程债务的承担者胡厚龙、沈立、吴汶金主张赔偿。一审判决认为应当先确定金佛公司应当承担的义务后，宏耀公司才能向胡厚龙、沈立、吴汶金主张的认定有误。宏耀公司关于该点的上诉理由有理，本院予以支持。此外，虽然三个民事案件的生效判决书、调解书已经确定宏耀公司应支付的款项金额，但对于宏耀公司尚未实际履行的款项，其对胡厚龙、沈立、吴汶金尚未形成债权，而且金佛公司将来也可能根据调解书就宏代耀公司对外尚未履行的部分债务进行清偿，故宏耀公司对其尚未实际履行的债务向胡厚龙、沈立、吴汶金主张权利，本院不予支持。
根据宏耀公司举示的证据，在三个民事案件中其已经实际支付的款项为2662915元，本院对此予以确认。对上述款项沈立、胡厚龙、吴汶金理应偿付给宏耀公司，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿资金占用损失。
综上所述，宏耀公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00846号民事判决；
二、沈立、胡厚龙、吴汶金于本判决生效之日起10日内向重庆宏耀建设（集团）有限公司支付2662915元及资金占用损失（资金占用损失计算方法为：以10万元为本金，从2011年12月28日起至2012年1月9日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以736915元为本金，从2012年1月10日起至2012年7月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以788915万元为本金，从2012年7月20日起至2012年8月16日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以1638915元为本金，从2012年8月17日起至2013年9月16日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以1662915元为本金，从2013年9月17日起至2013年9月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；从2162915元为本金，从2013年9月20日起至2013年9月26日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以2662915万元为本金，从2013年9月27日起至付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回重庆宏耀建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费50987元，财产保全费5000元；二审案件受理费50987元，以上共计106974元，由沈立、胡厚龙、吴汶金共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎 强
代理审判员 谭 铮
代理审判员 冯衍昭
二〇一五年七月十日
书 记 员 崔忠杰