广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）港刑初字第119号
公诉机关防城港市港口区人民检察院。
被告人黄宗嫦（曾用名“黄小清”），1982年9月25日出。
辩护人黄洪和，广西海港律师事务所律师。
防城港市港口区人民检察院以港检刑诉（2014）132号起诉书指控被告人黄宗嫦犯非法经营罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。港口区人民检察院指派代检察员唐国坤出庭支持公诉，被告人黄宗嫦及其辩护人黄洪和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民检察院指控，2010年4月29日，黄某甲取得《烟草零售许可证》，2010年5月起，被告人黄宗嫦与黄某甲在防城港市港口区四川路136号合伙经营汇达商行，主营烟酒日杂百货，2013年9月30日，黄某甲放弃烟草专卖许可经营申请歇业，防城港市烟草专卖局依职权注销了该许可证并于2013年11月12日向社会公告。之后，黄宗嫦继续经营汇达商行，在没有取得�草专卖许可证的情况下经营香烟，2014年4月17日，公安联合烟草专卖局工作人员在汇达商行，查获中华、利群、真龙等66个品种的香烟共1875.2条。经防城港市价格认证中心鉴定，该批卷烟价值人民币452627元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人黄宗嫦违反国家烟草专卖管理的规定，未经许可经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄宗嫦对起诉书指控的犯罪事实有异议，其辨称：1、对价值452627元的卷烟全部算作非法经营的金额有异议即部分卷烟是李老板放的；2、未接到注销许可证通知，其经营香烟是合法的。
被告人黄宗嫦的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄宗嫦具有烟草许可证时购买的卷烟价值不确定，被告人黄宗嫦�行为不属于情节特别严重；2、被告人黄宗嫦为非法经营未遂；3、非法经营时间段、获利少，社会危害性不大；4、被告人黄宗嫦店内有部分卷烟是李老板放的、部分是送朋友的及部分是之前经营的。
经审理查明，2010年4月29日，黄某甲取得了《烟草零售许可证》，用于在港口区四川路136号经营卷烟、雪茄烟零售。由被告人黄宗嫦与韦某（黄某甲的前家公）签订了租赁位于防城港市港口区四川路136号一楼房屋，被告人黄宗嫦与黄某甲合伙经营汇达商行，主营烟酒日杂百货。约半年左右，因黄某甲与韦某的儿子离婚，遂退出合伙经营，由被告人黄宗嫦继续经营汇达商行。2013年6月1日，被告人黄宗嫦与韦某另签订了租用防城港市港口区四川路136号房屋，期限为2013年6月1日至2016年5月31日。后韦某分别收受了被告人黄宗嫦的2014年1月1日至4月1日、2014年4月1日至7月1日一楼房屋的租金。2013年上半年某日，因防城港市烟草局规定烟草部门工作人员家属不能经营卷烟。后黄某甲应被告人黄宗嫦的要求到烟草局申请注销许可证。同年11月12日，防城港市城区烟草专卖局向社会公告黄某甲（防城港市港口区黄某甲商店）的申请歇业，依职权注销许可证。后黄宗嫦在没有取得烟草零售许可证的情况下继续在汇达商行内经营香烟。2014年4月17日，公安联合烟草专卖局工作人员在汇达商行内，查获中华、利群、真龙等66个品种的香烟共1875.2条。经防城港市价格认证中心鉴定，该批卷烟价值人民币452627元。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实了2014年4月17日11时50分许，防城港市公安局民警联合防城港市烟草专卖局执法人员在广西防城港市港口区四川路136号汇达商行进行检查时，�现该商行涉嫌无证销售香烟，在商行查扣大量香烟，同时在现场抓获该商行老板黄宗嫦及雇员赖添风。同日，防城港市公安局对被告人黄宗嫦非法经营一案进行立案侦查的事实。
2、被告人黄宗嫦的身份证明，证实了被告人黄宗嫦（曾用名“黄小清”），1982年9月25日出生，身份证号码：××，汉族，住防城港市防城区那良镇那伍村那为组，已达到刑事责任年龄的事实。
3、搜查笔录、扣押物品清单，证实了2014年4月17日11时53分至15时19分，侦查人员对防城港市港口区四川路136号汇达商行进行搜查。并将该商行门口旁的一台正在使用的台式电脑，标有出售价格的香烟、一批卷烟予以扣押的事实。
4、房屋租赁合同、铺面租赁合同复印件，证实了2010年5月14日、2013年6月1日，被告人黄宗嫦与韦某两次签订了租用防城港市港口区四川路136号房屋，租赁期限分别为2010年5月20日至2013年5月20日、2013年6月1日至2016年5月31日的事实。
5、收款收据复印件，证实了韦某分别收受了一叫“黄家常”的人的2014年1月1日至4月1日、2014年4月1日至7月1日一楼房屋的租金的事实。
6、烟草专卖零售许可证，证实了黄某甲于2010年4月29日取得烟草专卖零售许可证，许可证号：450601150172，许可范围：卷烟、雪茄烟零售（在港口区四川路136号经营）等的事实。
7、许可证注销公告及公示照片，证实了2013年11月12日，防城港市城区烟草专卖局同意黄某甲位于防城港市港口区四川路136号的烟草专卖零售许可证申请歇业，并对该许可证予以注销且在公告栏中公告的事实。
8、广西防城港市烟草专卖局证明，证实了从该局查询V3系统，黄某甲的烟草许可证注销时间应从2013年10月23日开始生效的事实。
9、防城港市公安局治安警察支队行动大队出具的情况说明，证实了无法查实被告人黄宗嫦交代的汇达商行的实际经营者是一位姓李的女子的事实。
10、查获的卷烟条码清单，证实了查获卷烟的品种、出库时间、随机编码、企业、零售户编码、姓名的情况。
（二）证人证言
1、证人赖某的证言，证实了2014年2月下旬，其经被告人黄宗嫦招聘成为汇达商行的营业员，平时听从被告人黄宗嫦安排其工作，且未在商行内看见烟草专卖许可证的事实。
2、证人韦某（黄某甲的前家公）的证言，证实了2010年因其前儿媳即黄某甲与被告人黄宗嫦做生意，其将港口区四川路136号一楼铺面租给二人。约半年后，黄某甲与其儿子离婚，黄某甲退出与被告人黄宗嫦的合伙经营，被告人黄宗嫦继续经营汇达商行。被告人黄宗嫦向其提出继续承租该铺面，与其在2013年6月1日另签订了租赁合同，先后交给其的两个季度（2014年1月1日至4月1日、4月1日至7月1日）的租金。�其核实，交租金的实为“黄宗嫦”，其将收据上的名字写错了。其出入家门看到被告人黄宗嫦经营的是烟酒的事实。
3、证人黄某甲的证言，证实了2010年其与被告人黄宗嫦一同租用其前家公的房屋经营香烟（汇达商行），由其负责办理营业执照和烟草零售许可证。在合伙经营期间，由被告人黄宗嫦负责购进卷烟放在商行内零售。经营半年后，其因与韦某的儿子离婚，其退出合伙经营，被告人黄宗嫦仍经营汇达商行。经被告人黄宗嫦的要求，其于2013年10月份某日到防城烟草局注销烟草许可证的事实。
4、证人黄某乙（被告人黄宗嫦丈夫）的证言，证实了2010年上半年，通过被告人黄宗嫦，其得知被告人黄宗嫦与黄某甲一同在港口区四川路136号合伙经营烟草。2013年上半年，因防城港市烟草局出台的烟草部门人员的家属不能经营卷烟的制度，其要求被告人黄宗嫦注销烟�许可证。后被告人黄宗嫦迫于压力，让黄某甲将烟草许可证注销的事实。
5、证人刘某（“好发商店”经营者）的证言，证实了2013年10月份至案发，黄某乙曾通过其名义向烟草局购买卷烟让其帮签收，之后黄某乙在其店内将卷烟取走的事实。
6、证人黄某丙（“永赢商店”经营者）的证言，证实了汇达商行老板娘即被告人黄宗嫦自2014年2月开始，从其商行多次购进香烟的事实。
7、证人甘某（“甘大批发部”经营者）的证言，证实了其批发部的工人即黄上州曾经从港口区汇达商行购买过大约300余条卷烟的事实。
8、证人李某、黄某丁、陈某甲、肖某、吴某甲、郑某、梁某、何某甲、何某乙、陈某乙、张某（均为具有烟草零售许可证的经营者）的证言，证实了其均通过电脑在网上与防城港市（防城区）烟草局订购香烟，对在汇达商行内被查获的以其店铺名义从烟草部�购买卷烟的情况不清楚的事实。
9、证人吴某乙（“顺百祺名烟汇”经营者）的证言，证实了其店内销售的卷烟都是其去防城港市烟草局购买，不知晓谁向其购买了真龙（软娇子）卷烟的事实。
（三）被告人黄宗嫦的供述，证实了2010年3月份，其负责出资等，黄某甲租赁韦某（黄某甲的家公）的房屋合伙经营汇达商行卖香烟。2013年6月，汇达商行铺面租赁合同到期，因黄某甲与其老公离婚，黄某甲让其与韦某续签三年的汇达商行房租赁合同，月租为3800元。因有烟草部门出台的烟草工作人员家属不能经营卷烟的规定，其让黄某甲将香烟许可证注销，因无许可证生意不好，黄某甲退出经营。同年4月17日，防城港市烟草稽查人员查扣汇达商行卷烟1875.2条等物品的事实。
（四）鉴定意见
1、抽样取证物品清单、检验报告，证实了抽取送检的卷烟除了白皮烟为伪劣卷烟以�，其他送检的样品均为真品卷烟的事实。
2、防价认字（2014）157、238号价格鉴定结论书、价格重新鉴定结论书，查获的卷烟共计价值人民币452627元。
（五）黄某丙的辨认笔录，证实了其辨认出被告人黄宗嫦为汇达商行老板娘、并辨认出黄某乙就是以其名义在网上向防城区烟草局订购卷烟并帮签收的男子的事实。
针对本案控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人黄宗嫦行为的定性。
庭审中，被告人黄宗嫦称对价值452627元的卷烟全部算作非法经营的金额有异议即部分卷烟是李老板放的；未接到注销许可证通知，其经营香烟是合法的辩解理由。被告人黄宗嫦的辩护人称被告人黄宗嫦经营的香烟中部分为李老板的、部分是送朋友的及部分是之前经营的辩护意见。经查，被告人黄宗嫦的供述、证人黄某乙、黄某甲的证言均证实2010年上半年，被告人黄宗�与黄某甲合伙经营汇达商行，由黄某甲申请并使得汇达商行具有烟草零许可证。至2013年6月，被告人黄宗嫦得知烟草部门家属不能经营烟草，其让黄某甲向烟草部门申请歇业并注销许可证。上述证据足以证实被告人黄宗嫦知晓经营烟草需烟草零售许可证且已让黄某甲于2013年6月到烟草部门申请注销许可证的事实。另有许可证注销公告及公示照片等书证证实了防城港市城区烟草专卖局同意防城港市港口区四川路136号的烟草专卖零售许可证申请歇业，并对该许可证予以注销且在公告栏中公告。被告人黄宗嫦在供述中称有一南宁的李老板于2014年1月份接手汇达商行并聘请其工作于汇达商行，李老板于2014年2月底（3月底）将几件包装好的卷烟存放在汇达商行的卧室内，但被告人黄宗嫦未提供关于李老板的任何线索。另有防城港市公安局治安警察支队行动大队出具的情况说明，证实了无法查实被告人黄宗嫦交代的汇达商行的实际经营者是一位姓李的女子的事实。而证人韦某、赖某、黄某丙等人的证人证言及房屋租赁合同、铺面租赁合同复印件、收款收据复印件等证据亦证实了被告人黄宗嫦与韦某续签租铺面合同并先后向韦某交2014年1月1日至7月1日汇达商行铺面的租金、聘赖某在汇达商行工作、被告人黄宗嫦自汇达商行的烟草零售许可证被注销后仍向其他具有烟草零售许可证的店主购买卷烟等事实。综上所述，被告人黄宗嫦在黄某甲的烟草零售许可证被注销后继续在汇达商行经营卷烟。因此，被告人黄宗嫦在黄某甲的烟草零售许可证被注销后至防城港市公安局民警联合防城港市烟草专卖局执法人员当场查扣大量无烟草零售许可证的香烟，并将被告人黄宗嫦在汇达商行内当场抓获，被告人黄宗嫦的行为构成非法经营罪，被告人黄宗嫦应对其非法经营的犯罪行为承担刑事责任。被告人黄宗嫦及其辩护人的上述辩解、辩护理由无事实及法律依据，本院不予采信。
二、关于被告人黄宗嫦是否构成犯罪未遂的问题。
被告人黄宗嫦的辩护人提出被告人黄宗嫦属于犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营罪中规定未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即可构成本罪，非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“生产、运输、储存、销售”等多种表现形式，但不局限为“销售”。本案中，被告人黄宗嫦明知无烟草零售许可证不能销售香烟，仍在其经营的店内销售并查获大量无烟草零售许可的卷烟，虽尚未出售获利，但已然是经营行为，被告人黄宗嫦的行为构成既遂。被告人黄宗嫦的辩护人提出的上述辩护理由无事实及法律依据，本院不予采信。
三、关于被告人黄宗嫦的非�经营数额的问题。
被告人黄宗嫦在没有烟草零售许可证（黄某甲的烟草零售许可证被注销之后）经营卷烟至案发时历时五个多月，涉案卷烟依法被查扣且涉案卷烟的价值经过防价认字（2014）157、238号价格鉴定结论书、价格重新鉴定结论书作出了鉴定。该两份鉴定意见依据国家发改委委价格认证中心《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》（发改价证办（2013）104号）第八条规定及委托方提供的价格鉴定标的品牌、保障规格、实物照片等资料及《广西壮族自治区烟草专卖局（公司）关于印发卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计（2013）23号）确定价格鉴定标的香烟价值；对白皮卷烟、属零售指导价格、无相同品牌或难以确定相近品牌香烟，按照上年度全区卷烟的平均零售指导价格计算即（桂烟计（2014）12号）文，作出如下鉴定意见即查获的汇达商行涉案香烟于价格鉴定基�日的鉴定价格（总价）为人民币452627元。上述非法经营烟草专卖品价值的鉴定客观、公正的反映了非法经营数额，本院予以采信。因烟草属于专卖品，其来源具有可查性即通过被查扣的香烟可以查到该烟的品种、出库日期、随机编码、企业、零售户编码及购买者（商户）姓名的信息。即由扣押物品、文件清单及广西防城港市烟草专卖局提供的涉案卷烟清单证实了被告人黄宗嫦被查扣的非法经营卷烟中确实存在黄某甲被注销烟草零售许可证之前购进的卷烟，该部分卷烟所占比重较小且在无合法销售权限后被告人黄宗嫦仍进行销售，该部分卷烟仍应认定为非法经营的涉案金额，但对该小部分卷烟及无法查清出库信息等情况的卷烟可在量刑上予以酌情从轻处罚。被告人黄宗嫦非法经营烟草专卖品达人民币452627元，属于情节特别严重，应在五年以上有期徒刑幅度内予以量�。被告人黄宗嫦的辩护人提出涉案金额不能确认，且不属于情节特别严重的辩护理由不成立，本院不予采信。
本院认为，被告人黄宗嫦违反国家烟草专卖管理的规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人黄宗嫦犯非法经营罪罪名成立。庭审中，被告人黄宗嫦的辩护人向法庭提交的防城港市烟草专卖局（公司）劳动纪律及处分规定、关于被告人黄宗嫦近亲属家庭困难、疾病等材料与被告人的罪名及案件的事实均无关，本院不予采信。根据被告人黄宗嫦的犯罪性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄宗嫦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决�行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押一个月，刑期终止日减少一个月，刑期即自2014年12月17日起至2019年11月16日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
二、依法扣押的价值人民币452627元的烟草，依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 陈 燕
审 判 员 余 樊
人民陪审员 唐国建
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李青莲
法律条文：
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的�处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。