广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑二终字第157号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炳华，男，1964年12月24日出生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化。因本案于2013年8月2日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于广东省深圳市第二看守所。
辩护人黄恳儒，广东鹏泰律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人陈炳华犯走私普通货物、物品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）深中法刑二初字第53号刑事判决。宣判后，原审被告人陈炳华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。
原判认定，“珠万4156”号粤港澳流动渔船船主、被告人陈炳华雇请同案人梁巨滔、邓伙胜、陈佬（均已判刑）于2012年9月9日驾驶该船从香港偷运“红油”入境。该船及所载“红油”69.26吨于同日4时40分在外伶仃岛附近海域被深圳海关查获。经海关计核，涉案“红油”偷逃应缴税款计人民币（下同）138590.90元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈炳华的行为已构成走私普通货物罪。鉴于陈炳华能够当庭认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，认定被告人陈炳华犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人陈炳华上诉提出，我是挂名船主，真正老板和船主是梁某某。梁巨滔等三人受雇于梁某某而不受雇于我。我对走私“红油”一事不知情，也没有直接参与。请求改判较轻刑罚。
上诉人陈炳华的辩护人辩护提出，陈炳华有悔罪表现，原判量刑偏重。请求对陈炳华减轻处罚。
经审理查明，上诉人陈炳华系“珠万4156”号粤港澳流动渔船的登记船主。2012年9月9日，陈炳华指使同案人梁巨滔、邓伙胜、陈佬三人（均已判刑）驾驶“珠万4156”号渔船从香港偷运69.26吨红色柴油入境。同日凌晨4时40分，深圳海关在外伶仃岛附近海面查获该船及所载“红油”。经海关计核，涉案“红油”偷逃应缴税款计138590.90元。
上述事实，有下列证据证实：
1、深圳海关缉私局出具的查获经过、查验记录及检查记录：2012年9月9日凌晨4时40分，该局海上缉私处四中队在外伶仃岛附近海面检查“珠万4156”号粤港澳流动渔船，船上有船长梁巨滔及船员邓伙胜、陈佬三人。该局民警经检查发现该船油柜中装有69.26吨无合法证明的“红油”，遂扣留该船作进一步调查。
2、深圳海关缉私局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书：该局于2012年9月9日立案侦查本案。
3、深圳海关缉私局制作的现场勘查笔录及拍摄的现场照片：2012年9月9日，该局民警对“珠万4156”号船进行勘查，发现中间层主甲板地板上一共散布有10个连通油柜的接口；机舱入口处的配电房有4个油口转接头，能连接上中层甲板地面上的油口后直接接驳卸油管，其中中层甲板地板上右侧前面一个油口为卸油泵油口，主甲板中间机舱位置右侧4个油口为卸油口（伪装为通气口）。该船没有从事渔业捕捞的完备生产作业设备和工具，没有专门储存渔获的冰块。船员生产舱配备简陋，没有充足的食物、水及其它日常生活用品，不具备长期远洋作业的条件。机舱前、后部及左、右两侧位置均被设置为油柜，其中机舱后部有一个容量约为2吨的独立日用油柜。上述油柜均装有大量“红油”。机舱入口处的配电房前部有一根电缆被人为剪断破坏。在勘查过程中，该船轮机陈佬重新接驳好被人为破坏的电缆，船长梁巨滔操作利用卸油电泵直接从油口处快速泵出油柜中装载的“红油”。
经辨认，同案人梁巨滔对相关照片确认无误。
4、深圳海关缉私局提供的海图、海上检查定位记录单：该局于2012年9月9日凌晨4时40分，在外伶仃岛附近海面对“珠万4156”号船进行检查。
经辨认，同案人梁巨滔对上述海图确认无误。
5、深圳海关缉私局出具的扣押物品、文件清单及扣留凭单：该局于2012年9月11日从同案人梁巨滔处扣押“珠万4156”号船及69.26吨“红油”。
6、深圳海关缉私局调取的船舶户口簿、商船条例验船证明书、拥有权证明书等资料：“珠万4156”号（港澳渔船船牌号码CM64421A）粤港澳流动渔船的登记船主为陈炳华，境内渔工有梁巨滔、陈佬、邓伙胜。
经辨认，同案人梁巨滔对上述资料确认无误。
7、黄埔海关出具的行政处罚决定书：2003年9月12日，“M65437A”号渔船船主陈炳华驾船从香港非法运输20.5吨“红油”至广州市番禺区莲花山水域进行贩卖。当该船与一艘“三无”船舶过驳“红油”时被该关当场查获。该关依法决定没收上述“红油”及“三无”船舶，并对陈炳华处以罚款51250元。
8、深圳海关缉私局提供的提取样品记录表：该局于2012年9月9日对“珠万4156”号船油柜中装载的“红油”进行取样。同案人梁巨滔在上述记录表上签名确认。
9、珠海拱北出入境边防检查站提供的在逃人员提解证明及深圳海关缉私局提供的到案经过：拱北出入境边防检查站于2013年8月1日晚在拱北口岸抓获陈炳华。深圳海关缉私局于次日派员将陈炳华从珠海押解至深圳并采取刑事拘留措施。
10、深圳海关调取的港澳居民来往内地通行证信息：陈炳华的出生日期、住所等个人身份情况。
11、广东省深圳市中级人民法院提供的（2013）深中法刑二初字第6号刑事判决书：该院于2013年2月1日以走私普通货物罪判处同案人梁巨滔有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；各判处同案人邓伙胜、陈佬有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。
12、证人（同案人）梁巨滔的证言：2012年7月，我通过朋友认识了“珠万4156”号渔船船主陈炳华（香港人），他聘请我担任船长，月工资1800元，如果走私“红油”成功，每个月会多发2000元至3000元。船员邓伙胜和轮机员陈佬也是陈炳华雇佣的。邓伙胜主要负责与陈炳华联系，船上的联系电话由他负责掌管。陈炳华有事交代时会直接打电话给邓伙胜。上船时，陈炳华已告诉我们三人是去香港走私“红油”。
我上船时，我船前部油柜上方已装有直接通往油柜底部的油管、油门以及专用的油管接头，机舱两侧的两排排气孔已被改装成连接到两侧油柜的出油口。另外，我船油柜设置有专门的隐蔽油泵与电动控制开关相互连接。这些装置是为了逃避海关检查及快速装卸“红油”。我船没有完备的渔业生产作业设备，只有一张破渔网，搅网设备是破旧的，也没有储存、运输渔获的冷冻仓和打氧设备。我们加油时直接与香港的油趸船记账而不用支付现金，到达目的地卸货时也不用管这些账，具体由陈炳华与对方结算。
2012年9月9日0时许，陈炳华指使我和邓伙胜、陈佬驾船从珠海万山出发前往香港长洲。3时许，我们到达香港长洲。我船随后向陈炳华事先安排好的一艘香港油趸船接驳“红油”，在接驳大约70吨“红油”后返航。这些“红油”装在我船机舱的5个改装油柜内。船用油柜与这5个油柜没有互连。4时40分，我船行至外伶仃岛附近海域时被海关查获。这批“红油”是要运回珠海附近进行贩卖的。陈炳华本来通知我们先驾船至珠海万山以南海域，到时再告诉我们卸货地点。我们没有这批“红油”的合法证明。上船之前，陈炳华交代我和陈佬如果遇到执法部门检查，就剪断用于控制油泵电动开关与油泵之间的连接电线。案发当日，陈佬在海关检查时剪断了电线。
经辨认，同案人梁巨滔指认出上诉人陈炳华。
13、证人（同案人）陈佬的证言：我通过朋友认识了“珠万4156”号渔船船主陈炳华（香港人），他请我担任轮机员，每个月给我1600元工资，另外走私“红油”中每赚到1万元给我100元分红。我于2012年8月中旬上船，当时船上有船长梁巨滔和船员邓伙胜。我们三人都是陈炳华雇请的。
9月9日0时许，梁巨滔、邓伙胜和我驾船从珠海万山前往香港长洲。3时许，我们到达香港长洲。我们随后向一艘油船接驳了“红油”。梁巨滔到对方的船上看油表，我和邓伙胜帮忙拉缆和油管。之后，我船往珠海万山方向返航，于4时40分行至外伶仃岛附近海域被海关查获。这些“红油”准备偷运至珠海万山并贩卖牟利，货主是陈炳华。我船装载的“红油”没有合法证明。我上船时，我船底舱的大部分位置已经被改装成油柜，我不知道是谁改装的。我船没有完备的渔业生产作业设备，只有一张破旧的渔网，搅网设备也是破旧的，人员数量也不具备作业条件。海关人员登船时，梁巨滔让我剪断了我船连接油泵开关的电线，目的是为了防止检查人员发现油柜内置的卸油油泵。
经辨认，同案人陈佬指认出上诉人陈炳华。
14、证人（同案人）邓伙胜的证言：2012年8月初，梁巨滔问我去不去珠海香洲帮忙拖渔，每个月工资4000元，如果效益好还有一点分红。我同意了。我于8月中旬来到香洲港登上“珠万4156”号渔船。该船船主是香港人陈炳华。我和梁巨滔、陈佬都是陈炳华雇请的工人。梁巨滔是船长，陈佬是轮机员，我是船员。
9月9日0时许，我和梁巨滔、陈佬驾船从珠海万山前往香港长洲。3时许，我们到达香港长洲后向一艘油趸船接驳“红油”。梁巨滔到对方船上去看油表，我和陈佬帮忙拉缆和油管。大约30分钟之后，我船向珠海万山方向返航途中行至外伶仃岛附近时被海关查获。这批没有合法证明的“红油”货主是陈炳华，准备偷运回珠海万山。我们加油时直接与香港油趸船记账，不用支付现金，具体由老板陈炳华与对方结算。本航次出发之前，梁巨滔说是去香港装运“红油”到珠海万山。在我上船时，我船已经设置有改装及加装的油柜，油柜内加装有泵油设备及设置有特制卸油开关，而且机舱前、后部都有改装过的油柜。我船没有完备的渔业生产作业设备，只有一张破旧的渔网，搅网设备也是破旧的，也没有储存、运输渔获的冰冻仓库和打氧设备。
经辨认，同案人邓伙胜指认出上诉人陈炳华。
15、中国检验认证集团深圳有限公司出具的检验证书：涉案货物含有“红油”成分，属于-10#柴油。
16、深圳市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴证结论书：涉案69.26吨“红油”的鉴证价格为578736.56元。
17、深圳海关出具的涉嫌走私案件偷逃税款计核证明书：经计核，涉案69.26吨“红油”偷逃应缴税款计138590.90元。
18、上诉人陈炳华的供述及辩解：我在香港主要做厨师。2003年，因为厨师工作不好做，我经朋友介绍来到大陆担任粤港澳流动渔船的挂名船主，但因为走私“红油”的事情被黄埔海关缉私局处以行政处罚。之后，我在香港办理了船主更名手续，没有再担任挂名船主。2007年，我经朋友介绍认识了“波士”（梁某某），他请求我担任“珠万4156”号粤港澳流动渔船的挂名船主，答应每年支付1.5万元报酬。我答应了。我提供我的香港身份证、照片等资料去办理船牌登记手续，在香港购买船舶保险并提供我的银行卡办理燃油补贴手续。该船的实际控制人和老板是“波士”。“波士”和我签订了挂名协议，约定该船不能用于做任何违法的事情，否则所有后果由“波士”承担。“波士”为了打消我的顾虑，还让我签订了一份租船合同，约定我作为船主将船舶租给他人，只收取租金，不参与管理和使用。其实这份租船合同是假的，我根本就没有收取船舶的租金。我已经收到这5年的报酬计7.5万元。“波士”以现金将第1次的报酬交给我，后来的几次都是转账给我。
我没有雇请梁巨滔、邓伙胜、陈佬，他们之所以指认受雇于我，是因为“波士”在请他们上船时交代出事时就认船长是老板，其他船员是打工的。我只认识邓伙胜，不认识梁巨滔和陈佬。我和邓伙胜从来都没有联系过，也从来没有指使梁巨滔和陈佬做过任何事情。他们走私“红油”的事情要问“波士”才清楚。“珠万4156”号船刚出事时，“波士”叫我不要从香港过关到大陆，我让他在一个月内把这个事情搞定后再通知我。过了三个多月，我打电话给“波士”的儿子“大头坚”，他说已经搞定了，可以过关了。我没有上船出海的经历。
关于上诉人陈炳华是否参与涉案走私犯罪的问题。经查，陈炳华归案后一直否认其是“珠万4156”号船船主及涉案走私犯罪的指使者，但是在案书证证实“珠万4156”号船的登记船主系陈炳华，且陈炳华在本案案发前曾驾船走私“红油”入境；同案人梁巨滔、陈佬、邓伙胜更一致指认陈炳华雇用他们走私“红油”入境，梁巨滔还指认驾船出海时，陈炳华直接联系邓伙胜交代具体走私事宜，陈炳华亦供认认识邓伙胜。另一方面，陈炳华系在“珠万4156”号船被查获后近一年才被抓获归案，却无法提供任何有效证据证明其仅系挂名船主而未参与涉案走私活动。综上。陈炳华否认其参与涉案走私活动理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈炳华违反海关法规，逃避海关监管，指使他人从香港走私“红油”入境，偷逃应缴税额较大，其行为已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，陈炳华起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈炳华及其辩护人请求对陈炳华从宽处罚理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项，第二十六条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晓文
代理审判员 李翔晖
代理审判员 邓敏波
二〇一四年七月十八日
书 记 员 杨巧华
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。