内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1513号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司。
法定代表人王泮平，系公司董事长。
委托诉讼代理人：付笑东，系公司职员。
委托诉讼代理人：彭家飞，系公司职员。
被上诉人（原审原告）：郝瑞清，男，1966年11月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：高永忠，内蒙古扬阳律师事务所律师。
原审被告：内蒙古日强建筑机械有限责任公司。
法定代表人王泮平，系公司董事长。
委托诉讼代理人：付笑东，系公司职员。
委托诉讼代理人：彭家飞，系公司职员。
原审原告：李晓霞，女，1971年12月2日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。系郝瑞清妻子。
委托诉讼代理人：高永忠，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司（以下简称永强机械公司）因与被上诉人郝瑞清、原审被告内蒙古日强建筑机械有限责任公司（以下简称日强机械公司）、原审原告李晓霞返还原物纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802初字第318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永强机械公司的委托诉讼代理人付笑东、彭家飞、被上诉人郝瑞清及其委托诉讼代理人高永忠、原审被告日强机械公司及其委托诉讼代理人付笑东、彭家飞、原审原告李晓霞及其委托诉讼代理人高永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永强机械公司上诉请求：依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802初字第318号民事判决，改判驳回被上诉人郝瑞清的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人郝瑞清承担。事实与理由：上诉人拖回挖机符合约定，未侵犯被上诉人的权益，被上诉人违反《买卖挖掘机合同》约定，未按期足额支付货款，未取得挖掘机《产权转移证书》，上诉人有权收回挖掘机并处理；一审认定上诉人未按照约定申请强制执行公证书，违反约定构成侵权无法律依据；被上诉人逾期支付货款违约，上诉人按照合同的约定收取相关费用不存在过错；鉴定机构不具备鉴定资质、鉴定依据不足,不能按《挖机租赁合同》简单计算得出停机日租金2200元。鉴定机构不具备挖掘机损失鉴定资质鉴定结论存在错误，不能作为认定损失的依据。
郝瑞清辩称，上诉人强行扣车不符合合同约定，在扣车前被上诉人已经支付车款1622000元，一超出了挖掘机的总价款，上诉人收取开机费、使用费、GPS费用违反规定，这部分费用应认定为挖机的总价款，鉴定结论合法。
郝瑞清、李晓霞向一审法院起诉请求：请求判令永强机械公司、日强机械公司立即返还日立牌挖掘机一台（价值约35万元、机型ZX330-3、机号HHEAXX），并且赔偿原告从2015年6月17日至挖掘机返还之日的停机损失。
一审法院认定事实：2008年4月22日，郝瑞清、李晓霞与永强机械公司签订了《买卖挖掘机合同》，合同约定“郝瑞清（乙方）以分期付款的方式从永强机械公司（甲方）购买合肥日立液压挖掘机一台，机型ZX330-3，机号HHEAXX，发动机AH6HK1-XX，600板1.4立方米岩石斗，并由此签订以下条款，供双方共同遵守：一、价款、付款方式：1、挖掘机价1436000元，预付挖掘机定金100000元，预付挖掘机使用费157240元，剩余1178760元分期付款，乙方在约定期限内付清剩余欠款，定金、使用费自动变为货款；2、除定金、使用费以外的欠款1178760元分期付款期限为24个月，即2008年4月21日起至2010年4月21日止；3、具体付款时间、金额见《还款协议》，如不能按《还款协议》约定期限还款，超出还款期乙方承担11.2‰的月利息；5、如乙方不能在上述约定期限内还款，推后还款在十五日以外，每过期一日乙方应承担应付金额0.15％的违约金……；三、挖掘机所有权归属：1、在乙方向甲方付清剩余欠款以前，挖掘机的所有权归甲方，乙方只有使用权，不能对挖掘机进行转让或抵押，否则转让抵押无效，由乙方负责全部责任；2、必须严格按照合同所签要求及时足额地付清所欠余款及相应利息，不论以何种理由拖延付款时间超过叁个月或累计超过三个月还款金额，甲方有权收回该挖掘机并有处理该挖掘机的权利，并扣除每月挖掘机使用费用壹拾伍万元，余额退回乙方（如预交使用费不够，乙方应按照使用费总额补齐），乙方已交付的定金按违约金处理；4、乙方在约定期内付清甲方1178760元剩余欠款后，该挖掘机所有权归乙方，并且由甲方将日立建机（中国）有限公司的《产权转移证书》交给乙方……；六、解决违约：如乙方违反本合同第一条第二项和第三条第二项的约定，甲方有权按照《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条的相关规定向公证机关申请办理执行证书，并申请人民法院强制执行、乙方对甲方的强制执行申请不得提出异议并愿意接受依法强制执行的承诺”。当日郝瑞清、李晓霞夫妇又与永强机械公司签订了《还款协议》，协议约定“郝瑞清、李晓霞剩余1178760元货款分期付款期限为24个月，2008年4月21日起至2010年4月21日止，每个月付款一次；三、具体付款时间及金额如下：2008年5月21日还款54664.13元；2008年6月21日还款54181.60；2008年7月21日还款53699.06元；2008年8月21日还款53216.53；2008年9月21日还款52734.00元；2008年10月21日还款52251.46；2008年11月21日还款51768.93元；2008年12月21日还款51286.40元；2009年1月21日还款50803.86元；2009年2月21日还款50321.33元；2009年3月21日还款49838.80元；2009年4月·21日还款49356.26元；2009年5月21日还款48873.73元；2009年6月21日还款48391.20元；2009年7月21日47908.66元；2009年8月21日47426.13元；2009年9月21日还款46943.61元；2009年10月21日还款46461.07元；2009年11月21日还款45978.54元；2009年12月21日还款45496.01元；2010年1月21日还款45013.47元；2010年2月21日还款44530.94元；2010年3月21日还款44048.41元；2010年4月21日还款43565.87元；四，如债务人不能按上述约定期限按时还款，推后还款在十五日以内的，债务人应承担应还款金额11.2‰的利息；五、如债务人不能按上述约定期限按时还款，推后还款在十五日以外，每过期一日债务人应承担还款金额0.15%的违约金；六、如债务人超过还款期限及宽限期仍不履行还款义务，经债权人催告后仍不能还款，债权人向原公证处申请强制执行公证书之后向有管辖权的人民法院申请强制执行。债务人愿意按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条、《中华人民共和国公证法》的规定接受人民法院依法强制执行其所购买的挖掘机的承诺”。同时郝瑞清、李晓霞与永强机械公司又签订了一份《补充协议书》，约定“一、如果债务人不履行或不适当履行还款义务，甲乙双方选择强制执行公证的方式解决争端；……；五、债权人申请公证强制执行所引起的一切费用（包括公证处签发执行证书费、法院执行费、实支费等）均由债务人承担，即从强制执行债务人的财产中扣取，债务人对此无异议”。同日巴彦淖尔市公证处对郝瑞清、李晓霞与永强机械公司签订的《还款协议》及《补充协议书》进行了公证。履行《买卖挖掘机合同》过程中，郝瑞清分别于2008年4月15日、4月22日、4月22日、4月27日、4月27日、6月26日、6月26日、6月26日、6月26日、6月26日、6月26日、8月6日、9月3日、11月5日、11月26日、2009年1月23日、3月30日、7月28日、10月21日、11月12日、11月23日、2010年5月21日、5月25日、8月13日、9月26日、2011年7月3日、10月28日给付永强机械公司货款20000元、100000元、80000元、57240元、42760元、102000元、33000元、15000元、3696元、10000元、36304元、60000元、90000元、60000元、130000元、100000元、40000元、70000元、40000元、50000元、100000元、30000元、70000元、40000元、40000元、100000元、100000元，合计支付1620000元。2015年6月17日永强机械公司因郝瑞清欠款未还将该挖掘机扣押至呼市存放，并用手机以日强公司的名义通知郝瑞清挖掘机已被拖回，要求尽快解决还款事宜。郝瑞清与王泮平协商未果，郝瑞清、李晓霞诉至本院后申请鉴定损失，经本院委托，2016年4月13日巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司作出鉴定意见：挖掘机停机日租金2200元。郝瑞清、李晓霞支出鉴定费5000元。根据《中华人民共和国合同法》之规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原告郝瑞清、李晓霞与被告永强机械公司签订的《买卖挖掘机合同》、《还款协议》、《补充协议书》中均约定：如债务人不履行或不适当履行还款义务，债权人可申请强制执行公证书内容，可是被告永强机械公司并没有按约定申请执行公证书内容，而是强行扣走原告正在施工的车辆，违反约定；另外，原告按照《还款协议》履行还款义务中，被告永强机械公司将原告给付的款项收取为挖机开机费、预收利息等，双方在《买卖挖掘机合同》中并未约定挖机开机费、预收利息等内容，被告永强机械公司不按约定收取款项存在违约行为，由此造成欠款多少事实不清，在原告已付款162万元的情形下，被告仍然以原告欠付挖机款为由扣押挖机，实属过错行为。综上，被告永强机械公司私自扣押原告郝瑞清、李晓霞享有合法使用权的挖掘机存在过错，应当予以返还；由此给二原告造成的损失应由被告永强机械公司赔偿责任。被告永强机械公司虽然对巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司的鉴定意见书有异议，但其未能提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据佐证，对其所持异议不予支持。永强机械公司和日强公司的法定代表人虽为同一人，但原告提供的短信记录不足以认定被告日强公司扣押涉案挖机，故对原告郝瑞清、李晓霞要求被告日强公司承担责任的请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第七条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第六十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款之规定，判决：一、被告巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司于判决生效后返还原告郝瑞清、李晓霞日立牌挖掘机一台（机型ZX330-3、机号HHEAXX）；二、被告巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司从2015年6月17日起按每日2200元的租金标准赔偿原告郝瑞清、李晓霞损失至返还挖掘机之日止；三、驳回原告郝瑞清、李晓霞的其它诉讼请求。案件受理费14741元，原告已预交14741元，由被告永强机械公司负担。鉴定费5000元由被告永强机械公司负担。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。2016年11月29日,在本院的主持下,双方当事人对挖掘机被扣时干活情况及郝瑞清还款情况进行核对。永强机械公司对郝瑞清提供的《挖掘机租赁合同》的真实性、举证意图均不认可；郝瑞清对永强机械公司提供的《还款账务》利息、违约金的计算方法及还款总数均不予认可。经核实，郝瑞清最后一笔还款（金额100000元）的时间是2011年10月28日，此时郝瑞清已还款总计1622000元，永强机械公司二审庭审中认可还款1620000元。本院认定还款金额为1620000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人二审期间的上诉理由及辩论，本案的争议焦点为：（一）上诉人永强机械公司自行拖回挖掘机是否构成侵权。（二）上诉人收取开机费、预收利息、运费等费用是否违约存在过错。（三）鉴定机构是否具备鉴定资质、鉴定结论按每日2200元的租金标准计算损失是否正确。
关于永强机械公司自行拖回挖掘机是否构成侵权的问题。按照双方签订的合同约定：郝瑞清未及时足额还款超过叁个月或累计超过三个月的，永强机械公司有权收回该挖掘机并有权处理该挖掘机。二审庭审后，经本院组织双方当事人核对证据及欠款的相关事实，永强机械公司对其提供的《财务账务》生成的数据（包括实际还款金额、欠款本息、欠款数据等）不能解释数据间的相互关系，且现场核对数据与庭审中的陈述相互矛盾,永强机械公司不能准确提供欠款的数额及相关依据。本院认为，截止到2011年10月28日郝瑞清已还款1620000元，永强机械公司不能证明此时郝瑞清是否欠款、欠款的名目及数额，不能有效证明其主张的事实，故本院不予支持。此后永强机械公司2015年6月17日以郝瑞清欠款未还强行将挖掘机扣押至呼市存放，违反了合同约定的条款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”的规定，已经构成侵权。
关于永强机械公司收取开机费、预收利息、运费等费用是否违约存在过错的问题。甲乙双方合同约定：乙方（郝瑞清）若不能按约回款，甲方（永强机械公司）有权收回并处理挖掘机，所产生的费用（包括法律费用、利息、罚息、拖运费等）及可使用强迫停机造成的损失由乙方承担。按照郝瑞清提供的永强机械公司出具的《还款收据》载明的还款金额与日期，结合双方签订的《还款协议》约定的分期还款金额与还款日期，可以认定郝瑞清在分期还款过程中存在违约的事实。因郝瑞清未按约定还款产生的利息、开机费应由其承担，但永强机械公司擅自扣车产生的拖运费应由永强机械公司承担。一审认为永强机械公司不按约定收取款项存在违约的认定错误，本院予以纠正。
关于鉴定机构是否具备鉴定资质、鉴定结论按每日2200元的租金标准计算损失是否正确的问题。巴彦淖尔市科兴机动车鉴定咨询有限公司的经营范围：旧机动车鉴定、评估业务、车辆停运损失、车辆贬值损失、车辆痕迹鉴定等；鉴定人张继忠属高级注册旧机动车鉴定评估师、叶玉新为注册旧机动车鉴定评估师。一审期间经核实，该公司的鉴定范围包括挖掘机停运损失；两名鉴定人员中，张继忠属于旧机动车高级鉴定师，凡装有发动机的车辆均包含在其鉴定范围之内，故鉴定资质符合相关的规定。对永强机械公司提出鉴定依据不足,不能按《挖机租赁合同》简单计算得出停机日租金2200元的计算标准的理由，因永强机械公司虽对鉴定结论持有异议，但在二审期间并未提出重新鉴定的申请，故本院不予支持。考虑到挖掘机运行中易出现机械故障需要维修及定期养护、北方冬季寒冷存在季节性施工以及经济大环境面临下行压力机械行业找活困难等综合因素，本着“公平、公正、合理”的民事精神与原则，结合本案中上诉人永强机械公司强行拖走涉案挖掘机时正值被上诉人已与海安县泰康建筑机械工程有限公司签订了《挖掘机租赁合同》正在施工中的情形，故以该合同确定的租赁期限截止日2016年6月30日为界酌情考虑挖掘机被扣期间的有效施工时间并计算形成的损失，即从永强机械公司2015年6月17日强行扣车之日起至租赁合同确定的截止日2016年6月30日前酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的70%计算，2016年6月30日后酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的50%，直至该挖掘机返还给被上诉人为止。
综上所述，永强机械公司的上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，应当判决如下：
一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802初字第318号民事判决第一项、第三项；
二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802初字第318号民事判决第二项；
三、巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司从2015年6月17日强行扣车之日起至租赁合同确定的截止日2016年6月30日前酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的70%计算，以每日2200元的租金标准计算赔偿郝瑞清、李晓霞停机损失；2016年6月30日后酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的50%，以每日2200元的租金标准赔偿计算郝瑞清、李晓霞停机损失至返还挖掘机之日止。
一审案件受理费14741元，由郝瑞清、李晓霞负担3686元，由永强机械公司负担11055元，鉴定费5000元由永强机械公司负担；二审案件受理费14741元，由郝瑞清、李晓霞负担3686元，永强机械公司负担11055元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 温业平
审判员 刘 平
二〇一七年一月十九日
书记员 张 颖