安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00269号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石学芝，女，1975年7月14日出生于安徽省宿松县，汉族，小学文化，无业，住宿松县。2012年6月因非法为孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定被浙江省温州市鹿城区人口和计划生育局决定行政罚款3万元；2012年10月因犯非法行医罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑六个月。2015年5月11日又因涉嫌犯非法行医罪被宿松县人口与计划生育委员会工作人员查获，并被扭送至宿松具公安局，同年5月12日由宿松县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经宿松县人民检察院批准逮捕并于同日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人汪某，女，1977年12月15日出生于安徽省宿松县，汉族，文盲，摊贩，住宿松县。2015年5月12日因涉嫌犯非法行医罪由宿松县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经宿松县人民检察院决定不批准逮捕，同日经宿松县公安局决定被取保候审，同年7月21日经宿松县人民检察院决定被取保候审。现在居住地。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人石学芝、汪某犯非法行医罪一案，于2015年9月23日作出（2015）松刑初字第00183号刑事判决。原审被告人石学芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员李令骞出庭履行职务。原审被告人石学芝到庭参加诉讼，对未到庭的原审被告人汪某通过阅卷进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：2013年8月至2015年5月期间，被告人石学芝在未取得职业资格证书、执业医师证书及医疗机构执业许可证的情况下，利用私自购买的B超机，在中间人及被告人汪某的介绍下，为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，每例收取600至1000元不等的费用，导致四名怀女婴的孕妇进行引产。2015年4、5月期间，被告人汪某明知石学芝进行非医学需要的胎儿性别鉴定的情况下，仍为其介绍多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致一名怀女婴的孕妇进行了引产。具体是：
一、被告人石学芝非法行医事实
1.2013年8月，被告人石学芝在其家中为本县孚玉镇联盟村徐某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果是女孩，收取费用600元。后徐某某做了引产手术，引产一名女婴。
原判列述认定上述事实的证据有：
（1）证人徐某某的证言证实：2013年8月份，石学芝到其店里修电瓶车，看见其怀孕，问其是否做B超看看是男孩还是女孩。之后一天晚上，石学芝带其到位于浙商酒店旁光明路石学芝的家里做了胎儿性别鉴定，结果是女孩，其给石学芝600元鉴定费。过了十天的时间，其在黄梅一个小诊所把孩子打掉。2014年4月份左右，其介绍汪某认识石学芝，汪某带她舅母和其一起到了第一城桥头附近一户人家的地下室里，石学芝给汪某舅母做了胎儿性别鉴定，结果是女孩，石学芝收了600元。
（2）证人徐某祥的证言证实：2013年8月份，石学芝经常到其店里修车，彼此间熟悉，她知道其老婆怀孕，主动让其老婆做胎儿性别鉴定，其带老婆到石学芝家里做了鉴定，结果是女孩，其老婆给了石学芝600元的鉴定费。以后其带老婆到黄梅县妇幼保健站旁边的一家医务室做了引产手术。给其老婆做胎儿性别鉴定的B超机是黑色的，和笔记本电脑差不多大。
（3）被告人汪某的供述证实：2015年4月初，其通过徐某某认识石学芝，之后徐某某带其及其舅妈到石学芝姐姐家的地下室里，石学芝给其舅妈做了胎儿性别鉴定，鉴定结果是女孩，其舅妈给了石学芝600元。
（4）辨认笔录、被辨认人照片和基本信息证实：辨认人徐某某辨认出11号照片上的人（石学芝）是给其做胎儿性别鉴定的医生。
2.2013年11月，被告人石学芝在县煤炭公司附近一麻将馆楼上为本县许岭镇宏富村叶某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩，收取费用600元。后叶某某做了引产手术，引产了一名女婴。
原判列述认定上述事实的证据有：
（1）证人叶某某的证言证实：2013年11月份，其老公带其到县城煤炭公司旁的一个麻将馆楼上的铁皮搭屋内做胎儿性别B超，给其做B超是位40岁左右、皮肤较黑的女人，鉴定结果是女孩，其给了她600元鉴定费。
（2）证人李某的证言证实：2013年11月份，其找到县城煤炭公司旁的一个麻将馆老板娘，请她帮助联系做胎儿性别鉴定的人，后经她联系，其带老婆到县城煤炭公司旁的一个麻将馆楼上的铁皮搭的屋内做胎儿性别B超，鉴定结果是女孩，其老婆给了做B超医生600元鉴定费。
（3）辨认笔录、被辨认人照片和基本信息证实：辨认人叶某某辨认出11号照片上的人（石学芝）是给其做胎儿性别鉴定的医生。
3.2015年4月6日，被告人石学芝在家中为其外甥女洪某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩。
上述事实，被告人石学芝在开庭审理过程中亦无异议，且有证人洪某某的陈述，被告人石学芝的供述与辩解等证据证实。
二、被告人石学芝、汪某非法行医事实
1.2015年4月的一天，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在其姐姐家中为本县五里乡牌楼村蔡某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，未出鉴定结果，收取费用800元。约半个月后，石学芝又经汪某的介绍在汪某家中为蔡某某进行了非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩。后蔡某某做了引产手术，引产一名女婴。
3.2015年4月15日，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在汪某家中为本县程岭乡橙莲村刘某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩，收取费用800元。
4.2015年4月23日，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在县城黎河市场一出租屋内为本县高岭乡唐某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩，收取费用800元。
5．2015年4月26日，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在汪某家中为本县五里乡牌楼村项某某、望江县雷池乡陈某某、孚玉镇李某三人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为二男一女，收取项某某、陈某某费用各1000元。
6.2015年5月4日，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在汪某家中为本县二郎镇三冲村吴某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，鉴定结果为男孩，后吴某支付汪某1600元，汪某给了石学芝1000元，自己得了600元，石学芝又给了汪某200元。
7.2015年5月10日，经被告人汪某介绍，被告人石学芝在汪某家中为本县高岭乡唐某甲进行非医学需要的胎儿性别鉴定，汪某与对方谈好鉴定费用1600元。后在鉴定过程中被宿松县人口和计划生育委员会工作人员查获。
上述事实，被告人石学芝、汪某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某某、蔡某某、刘某某、唐某某、项某某、陈某某、李某、吴某、唐某甲、王某、黄某某、宋某某、黄某甲、石某某、肖某某、方某某、余某某的证言，被告人石学芝、汪某的供述与辩解，辨认笔录及辨认照片，二被告人的户籍证明、到案经过、前科证明，宿松县公安局扣押决定书、扣押物品清单、接受证据清单，宿松县卫生局关于石学芝未取得《执业资格证书》、《执业医师证书》的证明，宿松县卫生局的证据先行登记保存决定书，宿松县计划生育案件调查笔录，浙江省永嘉县人民法院（2012）温永刑初字第1202号刑事判决书，宿松县司法局社区影响评估意见等证据证实。
原审法院认为：被告人石学芝、汪某未取得医生职业资格，多次为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，违反计划生育管理法规，情节严重，其中被告人石学芝的行为导致多个胎儿引产，其行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪中，被告人石学芝起主要作用，是主犯；被告人汪某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人石学芝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，鉴于二被告人认罪悔罪，退还全部非法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人石学芝、汪某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，结合汪某的调查评估意见，决定对被告人石学芝予以处罚。对被告人汪某从轻处罚，并宣告缓刑。据此，对被告人石学芝，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定；对被告人汪某，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人石学芝犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人汪某犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；三、被告人石学芝违法所得7000元，被告人汪某违法所得800元，予以没收，上缴国库；随案移送的全数码超声诊断仪一台及配套设备予以没收。
被告人石学芝提出一审判决将上诉人进行胎儿性别鉴定行为定罪没有法律依据、认定单独非法行医的1-2起事实缺乏证据支撑的上诉理由，请求改判无罪。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决书认定上诉人石学芝、原审被告人汪某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人石学芝的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年8月至2015年5月期间，上诉人石学芝在未取得职业资格证书、执业医师证书及医疗机构执业许可证的情况下，利用B超机为多名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，每例收取600元至1000元不等的费用，从中牟利，导致多名怀女婴的孕妇进行引产。其中2015年4、5月期间，原审被告人汪某明知石学芝进行非医学需要胎儿性别鉴定，仍为其介绍多名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，导致一名怀女婴的孕妇进行了引产。
上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，予以确认。
二审期间，上诉人石学芝向本院缴纳罚金人民币七千元。
本院认为：上诉人石学芝、原审被告人汪某未取得医生职业资格，多次为多名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，违反计划生育管理法规，曾因非法行医受到一次行政处罚和一次刑事处罚，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪中，上诉人石学芝负责操作B超机进行诊断，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人汪某介绍、联系孕妇，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人石学芝提出一审判决将上诉人进行胎儿性别鉴定行为定罪没有法律依据、认定单独非法行医的1-2起事实缺乏证据支撑的上诉理由与查明的证据证实的事实不符，于法相悖，不能成立，不予采纳。原审鉴于石学芝、汪某到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，退还全部非法所得，可以从轻处罚的情节；石学芝曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚的情节，根据石学芝、汪某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合汪某的社区矫正调查评估意见，决定给予石学芝的刑事处罚、对汪某从轻处罚并宣告缓刑，原判并无不当。鉴于石学芝在二审期间积极履行财产刑，有悔罪表现，可在原判刑罚的基础上再予以适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿松县人民法院（2015）松刑初字第00183号刑事判决的第二、三项，即
（二）被告人汪某犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
（三）被告人石学芝违法所得7000元，被告人汪某违法所得800元，予以没收，上缴国库；随案移送的全数码超声诊断仪一台及配套设备予以没收。
二、撤销安徽省宿松县人民法院（2015）松刑初字第00183号刑事判决的第一项，即
（一）被告人石学芝犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元；
三、上诉人石学芝犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 江石平
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；