福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5019号上诉人（原审被告）：吴国庆，男，1986年10月1日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：林连治、苏云燕，福建臻永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州广聚源模板有限公司，住所地福建省闽侯县荆溪镇永丰村亭下321号，统一社会信用代码91350121685057543M。法定代表人：宋艳亮。委托诉讼代理人：黄家美，福建八闽律师事务所律师。上诉人吴国庆因与被上诉人福州广聚源模板有限公司（以下简称“广聚源公司”）劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人林连治、被上诉人委托诉讼代理人黄家美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴国庆上诉请求：撤销一审判决第四项，改判广聚源公司向其支付拖欠的工资4494元以及未签订劳动合同而产生的双倍工资差额（2015年4月26日至2015年10月18日）24558元。事实和理由：一、一审关于广聚源公司未作出解除与上诉人劳动关系的相关决定，双方于2011年1月15日签订的劳动合同并未到期，视为继续履行的认定有误。双方于2011年1月15日签订的劳动合同已于2013年5月解除，上诉人自2015年3月26日应聘入职被上诉人处工作，建立新的劳动关系，该劳动关系存续期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，故被上诉人依法应当承担双倍工资的法律责任。即广聚源公司应当向吴国庆支付双倍工资（2015年4月26日至2015年10月18日），共计24558元。二、一审判决广聚源公司无需支付吴国庆剩余工资4494元，认定事实及适用法律错误。根据广聚源公司提供的工资表，吴国庆3月份的工资为955元，4月份的工资为3405元，5月份到10月份的工资总共为23734元，合计为28094元，广聚源公司算漏了100元，为27994元，其只支付了22800元，再扣减医社保费用700元，还有4494元未支付。广聚源公司应支付该拖欠的工资4494元。三、原审判决认定事实存在以下错误：一审认定上诉人两次辞职离开广聚源公司又重新入职广聚源公司有误，上诉人于2011年1月进入广聚源公司，于2013年5月离职，于2015年3月26日再次应聘进入广聚源公司，于2015年10月18日离职，两次辞职后并未第三次进入公司。一审认定被上诉人现金支付上诉人5734元有误，上诉人支借公司现金为4800元，该款项抵扣工资，上诉人并未领取5734元。故广聚源公司只向吴国庆支付了工资22800元，另外扣除医社保个人缴纳部分700元，合计23500元。广聚源公司辩称，一、上诉人吴国庆于2015年10月19日主动离职，并与答辩人解除劳动关系，其未与答辩人办好工作交接手续,应承担赔偿责任。二、双方已经结清所有费用，上诉人吴国庆要求支付加班费、高温补贴、双倍工资、经济补偿金没有任何依据。广聚源公司向一审法院起诉请求：1.请求判决广聚源公司无须向吴国庆支付加班工资12965元；2.请求判决广聚源公司无须向吴国庆支付解除劳动合同关系经济补偿金4093元。3.由吴国庆承担本案全部诉讼费用。吴国庆向一审法院起诉请求：1.确认广聚源公司与吴国庆已于2015年10月18日解除劳动关系；2.广聚源公司支付吴国庆拖欠的工资4494元；3.广聚源公司支付吴国庆2015年3月26日至2015年10月18日期间的加班工资共计25332元；4.广聚源公司支付吴国庆2015年3月26日至2015年10月18日期间未支付的高温补贴费：200元/月×5个月=1000元（2015年5月至2015年9月）；5.广聚源公司支付吴国庆因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额（2015年4月26日至2015年10月18日）计：4093元/月×6个月=24558元；6.广聚源公司支付吴国庆经济补偿金：4093元/月×1个月=4093元。一审法院认定事实：吴国庆于2011年1月15日进入广聚源公司，从事设计与绘图工作。双方签订有书面劳动合同，合同期限为2011年1月15日至2016年1月15日止。期间，申请人曾两次辞职离开广聚源公司后又重新入职广聚源公司，但广聚源公司未作出解除与吴国庆劳动关系的相关决定。吴国庆第三次入职广聚源公司的时间为2015年3月26日，仍在广聚源公司技术开发岗位从事设计与绘图工作，其工资构成标准与福利待遇不变。在双方签订的《劳动合同书》第四条规定：“甲方以下列第一种计算方式支付乙方工资：1、计时工资。每月工资为贰仟伍佰元……；”第十条规定：“工作时间。1、甲方根据乙方的岗位，确定乙方执行下列第（2）种工时制度：……（2）不定时工时制度或综合计算工时制度：每天工作时间9.5小时，每月休息2天……”;第二十三条规定：“本合同期满，经甲乙双方协商同意，可以续订劳动合同。若本合同期满后，乙方仍在甲方工作，甲方未表示异议的，本合同自动延续”。广聚源公司未按规定向当地人力资源和社会保障局申请实行“不定时工时制度”或“综合计算工时制度”等特殊工时制度。吴国庆自2015年3月26日至2015年10月18日期间工作情况如下：吴国庆3月份工作6天，4月份工作24天，5月份工作27天、6月份工作28天，7月份工作26.5天、8月份工作27.5天，9月份工作25天，10月份工作11天。其中工作日上班天数为143.5天，周末休息日加班30.5天。吴国庆自2015年3月至2015年10月期间的工资情况分别为：2015年3月份工资955元、4月份工资3405元、5月份工资3892元、6月份工资3960元、7月份工资4636元、8月份工资4559元、9月份工资4107元、10月份工资2580元，工资合计27994元。福州广聚源模板公司于2015年11月17日转账支付吴国庆18000元，现金支付吴国庆5734元。吴国庆的工作地点位于广聚源公司办公室内，配发有绿豆汤，凉茶等防暑食品，并配备有电风扇。吴国庆与广聚源公司曾于2015年10月上旬就解除劳动关系事宜进行协商，吴国庆于2015年10月14日向广聚源公司提出工作到2015年10月底解除劳动关系，广聚源公司表示同意。之后，吴国庆又于2015年10月18日下午到广聚源公司提出第二天就离职，并于2015年10月19日离开了公司。另，广聚源公司与吴国庆对侯劳仲决字（2016）第008号所认定的事实没有异议的部分一审法院予以确认。一审法院认为，关于广聚源公司与吴国庆是否签订书面劳动合同书问题，本案广聚源公司与吴国庆双方之间曾于2011年1月15日签订有一份书面劳动合同，合同期限为2011年1月15日至2016年1月15日止。期间，吴国庆虽曾离开广聚源公司后又重新入职广聚源公司，但广聚源公司始终未作出解除与吴国庆劳动关系的相关决定，且吴国庆于2015年3月26日第三次入职广聚源公司时，其仍在技术开发岗位从事设计与绘图工作，其工资构成、标准与福利待遇均不发生改变。根据双方于2011年1月15日签订的《劳动合同书》第二十三条“本合同期满，经甲乙双方协商同意，可以续订劳动合同。若本合同期满后，乙方仍在甲方工作，甲方未表示异议的，本合同自动延续”规定，吴国庆于2015年3月26日第三次入职广聚源公司时，虽未重新签订劳动合同，但双方于2011年1月15日签订的劳动合同并未到期，且吴国庆于2015年3月26日至2015年10月18日期间，在按原劳动合同履行时，双方均未提出异议，可视为双方对该书面《劳动合同书》的继续履行。因此，在吴国庆第三次入职广聚源公司工作期间（2015年3月26日至2015年10月18日），双方于2011年1月15日签订的劳动合同应继续有效。故本案吴国庆要求广聚源公司支付因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额24558元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付加班费问题，双方签订的《劳动合同书》第四条规定：“甲方以下列第一种计算方式支付乙方工资：1、计时工资。每月工资为贰仟伍佰元……；”第十条规定：“工作时间。1、甲方根据乙方的岗位，确定乙方执行下列第（2）种工时制度：……（2）不定时工时制度或综合计算工时制度：每天工作时间9.5小时，每月休息2天……”。因广聚源公司未按《中华人民共和国劳动法》第三十九条的相关规定向当地人力资源和社会保障局申请实行“不定时工时制度”或“综合计算工时制度”等特殊工时制度，故广聚源公司与吴国庆关于对实行“不定时工时制度或综合计算工时制度”的约定应属无效约定，一审法院不予认定。对于吴国庆超过标准工时制的部分上班时间，广聚源公司应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条的相关规定支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。本案中，广聚源公司作为用人单位未能举证证明吴国庆每日工作时间的考勤时数，应承担举证不能的法律后果，故对于广聚源公司所主张的“吴国庆经常脱岗，其每天实际每天工作时间也没有9.5个小时”不予采信。结合本案广聚源公司与吴国庆曾在《劳动合同书》中约定“每天工作9.5小时，每月休息2天”，故一审法院对吴国庆所主张的“在工作期间，每日加班1.5个小时”予以采信。经计算，自2015年3月26日至2015年10月18日期间，吴国庆的周末休息日与正常工作日调休后的工作情况为：工作日上班143.5天，周末休息日加班30.5天。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）关于“二、日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不踢除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资=月工资收入÷月计薪天数，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数=（365天104天）÷12月=21.75天”，以及原福建省劳动厅《关于转发的通知》（闽劳薪[1995]024号）关于“一、实行月工资制的职工加班工资的计发问题。实行月工资制的职工延长工作时间和休假日工作又不能补休的应按《劳动法》第44条规定发给劳动者工资报酬，其计发基数、日、小时工资标准折算按以下规定执行：1、计发基数为劳动者本人月工资扣除奖金和特殊岗位津贴后的工资额……”的规定，本案吴国庆月基本工资标准为2500元，其自2015年3月26日至2015年10月18日期间的平均工作日加班工资为4639元{2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（1.5小时/天×143.5天）×1.5倍=4639元}；周末休息日加班工资为8326元{2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（9.5小时/天×30.5天）×2倍=8326元}，合计加班工资为12965元。广聚源公司主张其公司支付给吴国庆的提成工资实际上就是对吴国庆加班的一个补偿，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。对吴国庆主张的加班费超过的部分，一审法院不予支持。关于支付工资问题，广聚源公司提供的证据工资表（2015年3月份至2015年10月份），吴国庆对其真实性不不持异议，且已在该工资表中签名确认，而2015年3月、4月、5月份工资表中的落款日期分别为“2015年4月11日”、“2015年5月10日”、“2015年6月17日”，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条关于“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，吴国庆已在广聚源公司的工资表中对其2015年3月、4月、5月份的工资款项确认超过一个月，而吴国庆并未在一个月期间提出异议。结合吴国庆已于2015年11月17日领取了工资23734元，且吴国庆在第一次申请劳动仲裁时（2015年12月7日）并未提出广聚源公司有拖欠其2015年3月26日至2015年5月4日的工资款项共计4494元这一事实，综上，一审法院对吴国庆诉请要求广聚源公司支付拖欠的工资4494元的诉讼请求不予支持。关于吴国庆诉请要求广聚源公司支付2015年5月至2015年9月期间的高温补贴1000元问题。根据《关于调整夏季高温津贴标准的通知》（闽人社文[2013]239号）第一条关于“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织在每年59月份安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当按月向劳动者支付高温津贴”的规定，一审法院认为，吴国庆在广聚源公司技术开发岗位，从事设计与绘图工作，其工作地点位于广聚源公司的办公室内，并不属于高温天气下露天作业。同时，广聚源公司对吴国庆配发有绿豆汤、凉茶等防暑食品，并配备有电风扇，而本案吴国庆未能举证证明其工作的场所自2015年5月至2015年9月份的温度高于33℃，因此，对于吴国庆所主张的要求广聚源公司支付2015年5月至2015年9月份期间每月200元的高温补贴合计1000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于支付解除劳动关系经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，用人单位应当依法支付经济补偿金，本案中广聚源公司未及时足额支付吴国庆劳动报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可解除劳动合同的情形。吴国庆在申请劳动仲裁时提出于2015年10月18日与广聚源公司解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定主张经济补偿于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。吴国庆于2015年3月26日至2015年10月18日期间在广聚源公司上班，吴国庆完整月份（即2015年4月至2015年9月）的平均工资为4093元，故广聚源公司应支付吴国庆解除劳动合同关系经济补偿金为4093元。判决：一、福州广聚源模板有限公司与吴国庆于2015年10月18日解除劳动合同关系；二、福州广聚源模板有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴国庆2015年3月26日至2015年10月18日期间的加班工资12965元、解除劳动合同关系经济补偿金4093元，合计17058元；三、驳回福州广聚源模板有限公司的诉讼请求；四、驳回吴国庆的其他诉讼请求。福州广聚源模板有限公司诉吴国庆劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，依法减半收取计5元，由福州广聚源模板有限公司负担；吴国庆诉福州广聚源模板有限公司劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，依法减半收取计5元，由吴国庆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，上诉人吴国庆辞职后于2015年3月26日重新入职广聚源公司，基于其与被上诉人广聚源公司于2011年1月15日签订的书面劳动合同约定的合同期限尚未届至，且上诉人从事的岗位及工资福利待遇均不变，并且该书面劳动合同第二十三条亦明确约定“合同期满后，乙方（吴国庆）仍在甲方（广聚源公司）工作，甲方未表示异议的，本合同自动延续”，足以认定在双方未重新订立书面合同的情况下，双方于2011年1月15订立的书面劳动合同应继续有效。故原审法院认定双方继续履行该书面劳动合同是正确的。上诉人关于其与被上诉人未签订书面合同并据此要求被上诉人支付双倍工资差额，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人吴国庆已在广聚源公司提供的2015年3月至2015年10月工资表中签字确认，且其在第一次申请劳动仲裁时未提出广聚源公司拖欠其工资4494元，根据证据优势规则，被上诉人广聚源公司关于双方工资已结清的抗辩意见成立，闽侯县劳动争议仲裁委员会及原审法院对于吴国庆诉请广聚源公司支付拖欠工资4494元均不予支持，是正确的。综上所述,吴国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴国庆负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  陈 辉审判员  田始凤二〇一六年十一月二十八日书记员  卓垚磊