重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终2132号
上诉人（原审被告）：张正明，男。
委托诉讼代理人：曾维兵，重庆佳程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈任昌，男。
委托诉讼代理人：康如翼，重庆石松律师事务所律师。
上诉人张正明因与被上诉人陈仁昌民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张正明委托诉讼代理人曾维兵、被上诉人陈仁昌及其委托诉讼代理人康如翼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张正明上诉请求：撤销原判，改判驳回陈仁昌的诉讼请求。事实和理由：一审判决无论认定事实还是使用法律都存在错误。一、关于陈任昌提交的“会议记录”问题。首先，该“会议记录”系2016年3月形成，记载的内容确是2012年5月发生的事，所以不能将该“会议记录”的证明力按照2012年形成的书证来进行对待。第二，该“会议记录”充其量只能算作证人证言，但其证明形式缺严重不符合法律规定：1．证人未出庭作证；2．无调查人、无调查对象、未说明该“会议记录”用于法庭诉讼、未告知“证人”作伪证的法律后果；3．该“会议记录”上的见证人不能理解为证人；4．即使证人亲自出庭作证尚且要求分开询问，但该“会议记录”确将所谓的证人证言事先写好然后逐个找所谓的“证人”签名；5．所谓的“证人”全部与张正明有矛盾，全部是张正明正在诉讼的另一案件的被告，证明力极低。第三，一审法官用“会议记录”证明张正明与陈任昌形成了借款合意是错误的。如果张正明真向陈任昌借款50万元，不可能不向陈任昌出具借条，陈任昌也不可能不要求出具借条。第四，一审法官将“会议记录”与老一辈无产阶级革命家的回忆录相提并论，这属于偷换概念，既然是诉讼证据，就应当按照诉讼法的规定进行审查。
二、关于2012年5月21日陈任昌转账给张正明50万元的性质认定问题。首先，张某总共只收到了100万元股金，从永善县水洞子煤矿出具的股金收据来看，两笔股金的给付时间分别为2012年3月l7日及2012年6月24日，一审中双方主要围绕2012年6月24日这笔股金进行了辩论。第二，张正明陈述确实收到了陈任昌转来的50万元人民币，但该款系陈任昌交纳的股金，张正明已将该款用于了永善县水洞子煤矿的开支，这从永善县水洞子煤矿的现金日记账及张正明的银行流水可以反映出来。第三，永善县水洞子煤矿的出纳张某证实陈任昌入账的股金系张正明代缴，系张正明用支出发票冲的账；陈任昌并未直接将该笔股金通过现金或转账方式交到煤矿。第四，陈任昌自称系2012年6月24日以现金方式将50万元股金交给了出纳张某，但这严重违背常理及交易习惯：1．既然第一笔股金陈任昌是通过转账方式交纳，那么从交易习惯来说第二笔股金也应是通过转账方式交纳；2．陈任昌自称取款时间为2012年5月21日(本人认为陈任昌取款50万元的真实性尚待查实)，交纳现金给张某的时间为2012年6月24日，中间间隔了一个多月，难道陈任昌将现金50万元从银行取出来放家里一个多月?3．2012年6月24日张某刚到永善县水洞子煤矿一个左右，其与陈任昌并不熟悉，在此情况下陈任昌向其给付50万元这么大笔现金是极不正常的。第五，陈任昌出具的股金收据只是陈任昌的入股证明，不能证明该款系陈任昌直接交纳给张某，将收据内容这样分段“收到、陈任昌入股金、伍拾万元正”即可证明这一点。所以，该50万元应认定为张正明代陈任昌交纳的股金。
三、关于现金日记账问题。现金日记账显示2012年6月24日收到陈任昌股金50万元，但未显示该股金来源。现金日记账显示：2012年5月31日支出74600元、2012年5月25日支出79320元、2012年5月28日支出127700元、2012年6月4日支出78580元，这与张正明的银行明细基本一致：74600元(农业银行记录：70000+4580)、79320(农业银行记录)127700(农业银行记录：100000+10000)、78580(农业银行记录76580)。这里需要说明的是，现金日记账对应的是记账凭证，而不是具体的会计票据，而一张记账凭证金额可以由多张会计票据金额组合而成。结合张正明、张某的陈述、张正明的农业银行资金往来明细表以及永善县水洞子煤矿现金日记账的记载，可以证明张正明确实以支出发票冲账的方式交纳了陈任昌的股金。现金日记账显示的分别收到张正明现金25万元及15万元与本案无任何关系，张正明收到陈任昌的50万元后将其用于了煤矿支出，再以支出发票进行冲账的方式交纳的股金。
四、关于银行流水显示该50万元转账支付对象均在重庆市范围内的问题。那是因为张正明所购买的煤矿所需物资是在重庆范围内购买后运输到永善县的，永善县没有这些物资。
五、关于2012年6月20日永善县水洞子煤矿股东会决议问题。2012年6月20日永善县水洞子煤矿股东会决议表明陈任昌股金为l00万元，即陈任昌交纳l00万元股金的时间在2012年6月20日以前，不可能在2012年6月20日之后。陈任昌陈述2012年6月24日以现金方式交纳股金50万元与股东会决议所载内容矛盾。至于股东会决议上100万元有修改痕迹，那是打印错误造成的，在当时已进行了修改，如果陈任昌对此有异议可以申请笔迹、指纹形成时间鉴定。
六、关于陈任昌是否完成了举证义务问题。陈任昌只是证明了转款50万元给张正明这一事实，但并未证明给付现金50万元给张某这一事实。在张某只收到50万元股金的情况下、在张某否认陈任昌以现金方式向其交纳50万元股金的情况下、在张某的陈述与张正明的陈述相一致的情况下，陈任昌有义务证明其给付了50万元现金给张某。一审法院免除了陈任昌对这一关键事实的举证义务，所以出现错判。
陈仁昌辩称，l．会议记录是真实的，5个合伙人2012年发工人工资出现问题，陈任昌手中握有大笔资金，但陈任昌只愿意出借张正明个人，不愿意出借给煤矿。当时确实没有会议记录，在2013年8月煤矿整体转让的时候让张正明还钱，但是一直没有还，才把当时在会的人员聚集起来签字，该会议纪律符合相关法律规定；2．五个股东从到煤矿开始，到2013年转让，账册都是在张正明手中，直到现在都没有把账册拿出来结算，在日记账中清楚记载了2012年6月24日收到了陈任昌的股金50万元。张某到煤矿不止1个月，已经2、3个月了，现金日记账真实的反应了陈任昌交款，以及和收据是完全一致的；3．从一审提交的银行交易明细中记载了张正明将50万元使用的时间，可以证明张正明没有进行冲抵股金，张正明没有提供任何证据证明需要在重庆购买材料的证据；4．2012年5月21日陈任昌的农业银行卡发生100万元的取款转账情况，其中50万元是转给张正明的，还转取了50万元，在2011—2014年的时候，陈任昌是另外2个煤矿的实际控制人，有大笔资金入账，所以陈任昌能拿现金去交股金，且都是去交给出纳，不会把资金交给其中的股东，6月20日是没有开过股东会，股东会决议的修改痕迹是张正明修改并加盖的指纹，且都是6月24日之后形成的，存在打印错误不符合常理；5．陈仁昌已经提供银行转账记录，张正明认为不是借款应承担举证责任。
陈仁昌向一审法院起诉请求：1.要求张正明立即归还借款500000元及利息（以500000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计算至付清本金之日止）；2.案件受理费由张正明承担。
一审法院认定事实：2012年5月21日，陈仁昌通过中国农业银行帐户3xxx9向张正明的中国农业银行帐户6xxx2转款500000元。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点：该500000元是张正明个人借款还是陈仁昌入股云南省永善县水洞子煤矿的股金。结合经当庭质证的相关证据，一审法院评判如下：
1、陈仁昌提交的“会议记录”，主要内容为：张正明于2012年5月20日下午，召集云南省永善县水洞子煤矿股东戴某、钟某、侯某、徐某、陈任昌在重庆市永川区某茶楼开会，协商解决煤矿无钱发放职工工资、将要停产的问题，商议结果由张正明私人向陈任昌借款500000元，陈任昌的妻子丁某表示同意。审理中，陈仁昌陈述，开会时并未形成该记录，由于煤矿在2013年8月整体转让后多次找张正明还款未果，于是自己在2016年3月左右根据开会的情况写了“会议记录”，然后复印多份分别找当时参加会议的股东戴某、徐某、钟某签名见证；张正明在庭审质证时提出，该“会议记录”系陈仁昌在会后四年自己书写的，不具有证明力。关于该“会议记录”的证明力问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定，当时开会的过程及结果，只有参加会议的股东知道，也只有参加会议的股东有作证的资格。虽然该“会议记录”是陈仁昌在会后约四年时为追讨借款自书而形成，但经当时参加会议的多数股东签名确认，其对本案的案件情况应当具有法律上的证明力。正如很多老一辈无产阶级革命家在建国以后，对几十年前发生在党的成立时期、红军二万五千里长征时期、抗日战争时期、解放战争时期自己亲身参加的一些重大历史事件进行回忆整理形成的著述，你能说那些重大历史事件没有发生，不具有真实性、客观性吗？张正明对该“会议记录”在庭审质证时，并未要求签名股东出庭作证，因此，依法对其证明的案件情况予以确认。
2、陈仁昌于2012年5月21日转帐给张正明人民币500000元的性质认定问题。庭审中，陈仁昌提交了云南省永善县水洞子煤矿于2012年3月17日、6月24日分别出具的股金收据2份，金额各500000元，共计100000元，与张正明提交的永善县水洞子煤矿股东会确认的陈仁昌的股金1000000元一致；且6月24日的股金收据上的金额与张正明提交的永善县水洞子煤矿“现金日记帐”记录的收陈任昌入股股金500000元一致，张正明提交的煤矿出纳张某的“说明”予以抗辩，陈述陈任昌并未交纳该款、是由张正明收到转款支出后用发票冲帐而出具的股金收据，与“现金日记帐”的记录不一致，因此不能采信；张正明在（2016）渝0118民初1911号民间借贷纠纷一案中，向永善县水洞子煤矿及本案陈仁昌等股东主张的债权，包含了永善县水洞子煤矿于2016年6月24日出具的2份“收据”所载款项，内容分别为“6月24日收到张正明现金150000元，6月26日收到张正明现金250000元，合计400000元”、“收到张正明代付物资款46853.90元”，与永善县水洞子煤矿的“现金日记帐”记录完全一致，其提出代为陈任昌交纳500000元入股股金则在“现金日记帐”中没有任何反映，其抗辩理由不能成立；陈仁昌申请律师调查令向银行调查的张正明中国农业银行帐户6xxx2交易明细，及张正明提交的该帐户交易明细均显示，张正明于2012年5月21日收到陈任昌转款500000元后，通过“现支”、“转支”方式直至6月21日该帐户内存款基本用完，其交易对象均在重庆市内。因此，陈任昌于2012年5月21日转帐给张正明的500000元，应当认定为借款，而不是入股股金。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当清偿债务。本案张正明作为企业合伙事务执行人，以企业经营不善、不能发放职工工资为由，通过股东会议协商方式，用个人名义向陈仁昌借款500000元，双方形成了借贷法律关系。陈仁昌履行出借人义务后，张正明接受款项的银行帐户交易明细显示其交易对象均在重庆市内，没有证据表明该笔款项用于了云南省永善县水洞子煤矿的生产经营，因此，陈仁昌要求张正明履行清偿义务，符合法律规定，予以支持；由于双方在借贷关系成立时未约定借期内利率，也未约定逾期利率，故陈仁昌要求张正明从起诉之日起至本金付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息损失，符合法律法规规定，依法予以主张。张正明拒不履行清偿义务，依法应当承担本案的民事责任。由于张正明一直以本案所涉款项系入股股金而非借款为由进行抗辩，怠于履行清偿义务，故其关于诉讼时效的辩解理由亦不能成立。判决：限张正明于该判决生效之日起十日内向陈仁昌归还借款500000元并支付利息（以本金500000元，从2016年6月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）。一审案件受理费减半收取4400元，由张正明负担（此款在履行金钱给付义务时一并支付给陈仁昌）。
二审中，张正明提交了以下证据:收条一张，证明2012年6月24日，张正明代陈任昌交纳股金后，张某向张正明出具收条一张，以证明张正明代陈仁昌交纳股金这一事实。该收据掌握在张正明手中，且有煤矿股东钟某签字，真实可信。如果张正明未代陈仁昌交纳股金，张某、钟某不可能向张正明出具该收条。陈仁昌质证意见：真实性无法确认，我们向钟某进行询问，本来准备请他出庭作证，但是今天没能来，他说是当时没有公章就出具了收条，后来出具了专门的股金收据，就把这张收条还给了张某，且该证据不是新证据，条子的记载实际也与现金日记账的记载是完全一致的。
陈仁昌举示了以下证据：钟某情况说明一份，是钟某对该收条的回忆，就是陈任昌交钱之后，没有公章，出具了收条，后来拿到公章，就在收据上面加盖了印章，就把收条还给张某了。张正明质证意见：不认可该情况说明，该收条一直保存在张正明处，是张正明代陈任昌交纳股金的原始凭证，形成时间也是在2012年6月24日，且被上诉人的陈述前后矛盾，被上诉人不认可其真实性，但又认可交款，其陈述前后矛盾。陈仁昌称，我们找钟某确认该收条，只是钟某对该情况的回忆，不代表我们认可收条。
二审中，对于2012年6月24日交付50万元现金的入股金问题，陈仁昌先陈述是从永川开车到贵州在煤矿一次性交给张某的，钱是从永川的银行卡上取的，另有部分现金，但是哪个银行取得、取了多少不得了，后又陈述好像在永川交付了一部分，6月20几号在煤矿交付了一部分。对于其2012年5月21日支付的100万元，其中向张正明转转50万元张正明认可，另50万元备注的是“转取”，陈仁昌陈述该“转取”的50万元可能是转到其他银行账户取的，但记不清楚了。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是：陈仁昌2012年5月21日向张正明的50万元转款是否系双方之间的借款。依照法律规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”现陈仁昌依据其向张正明的转账依据起诉，认为系向张正明出借的款项，而张正明认为该款系陈仁昌应当向煤款缴纳的股金，其为煤款购物后向煤矿出纳张某报账，冲抵了陈仁昌应当缴纳的股金。二审中，张正明举示了张某2012年6月24日出具给陈仁昌的50万元入股金收据，该收据上有股东钟某的签名，从二审陈仁昌举示的钟某的说明看，该收据应当是真实的。一审中，张正明提交了张某对双方争议的陈仁昌2012年6月24日缴纳股金的说明，可以印证张正明的主张有高度的可能性，即张正明对其主张作出了合理的说明。基于此，依照前述法律规定，陈仁昌仍应当对其与张正明存在借款关系的事实承担继续举证的责任。但从陈仁昌举示的证据看，“会议记录”是2016年回忆2012年的会议内容，张正明对该记录的真实性予以否认，且并未在该记录上签名，在没有其他证据佐证的情况下，不足以认定该记录载明的案件事实。同时，对于争议的50万元入股金的筹集、交付问题，陈仁昌的陈述前后不一，对于事件的亲历者，且金额较大，出现如此状况也不符常情。综合以上分析，陈仁昌现有的证据还不足以证明其于2012年5月21日向张正明的50万元转款系张正明的借款，其诉讼请求本院不予支持。
综上所述,张正明的上诉请求成立，一审判决认定事实错误，，本院依据二审新的证据对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5328号民事判决；
二、驳回陈仁昌的诉讼请求。
一审案件受理费4400元元，二审案件受理费8800元，均由陈仁昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年五月十八日
书记员 母雪桥