辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4284号
上诉人（原审原告）：大连星沣集团有限公司，住所地大连经济技术开发区东兴街-5号。
法定代表人：范惠新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚立平，辽宁政德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管圣峰，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连福乐家食品有限公司，住所地辽宁省庄河市新华街道小寺村。
法定代表人：张辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张凯智，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人大连星沣集团有限公司因与被上诉人大连福乐家食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连星沣集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判即判令被上诉人立即向上诉人支付工程款人民币2,000,000元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：一、一审法院认定事实错误，被上诉人对外招标的行为是操纵投标的违法行为，故上诉人与被上诉人之间依据中标通知签订的《建设工程施工合同》也应属无效。上诉人于2009年即与被上诉人存在关联关系的公司大连福乐家房地产开发有限公司承包建设工程，在施工过程中被上诉的关联公司大连福乐家房地产开发有限公司要求增加建筑施工量，但是未增加施工费用。大连福乐家房地产开发有限公司承诺在下一个项目（即案涉工程）中给予上诉人一定补偿。故在案涉工程招标时所有的招投标材料及一起投标的两家公司均系被上诉人准备和寻找的，上诉人只是盖章和签字。在招标过程中被上诉人也操纵另外两家参加投标的公司故意不中标，将案涉的工程中标给上诉人。在案涉工程中标之前上诉人已经对工程进行了施工测算、预算等工作，并与被上诉人之间约定了部分甲方供应材料的种类和价格。这也足以说明上诉人与被上诉人之间在招投标开始之前即对案涉工程达成了合意，并进行了部分履行。招投标只是一个程序，而且该程序违法，招投标的工程施工价格也并非上诉人与被上诉人之间的真实意思表示。综上，上诉人与被上诉人之间依据中标通知签订的《建设施工合同》并非系双方的真实意思表示，也违反法律的强制性规定应属无效。案涉工程的工程款的结付应当按照上诉人与被上诉人之间的签订的补充协议中的约定结付。二、被上诉人在一审中提供案涉工程所需的钢材系由其提供的，但是上诉人在一审答辩过程中即提到，被上诉人举证的钢材有部分系其他工程使用的，被上诉人也未继续提供证据证实案涉的钢材均用于案涉工程。
大连福乐家食品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方之间的工程款应采取固定总价确定，上诉人要求按照补充协议确定工程价款没有事实与法律依据。就案渉工程，我公司系通过招投标程序确定了上诉人为案渉工程的中标单位，双方签订了《建设工程施工合同》后依法进行合同备案。已备案的《建设工程施工合同》约定的工程总价款系采取固定总价形式结算，双方之后签订的《补充协议》虽改为可调价格形式，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”有规定，本案双方后签订的《补充协议》将具有实质性内容即工程款的结算形式进行变更，属于该法条适用的典型情况，补充协议约定的结算工程款形式不应采纳，而应以备案的中标合同作为工程款结算的依据。我公司认为原审法院在认定该节法律问题上，认定事实清楚，适用法律准确。而上诉人仅以补充协议为双方合意即可以无视法律的强制性规定属于事实认定错误，没有任何法律依据。案渉工程既然应按照固定价结算工程价款，就不存在对建设工程进行造价鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原审法院依据该法条驳回上诉人的工程造价鉴定申请，我公司认为完全符合法律规定，上诉人仍坚持对案渉工程进行造价鉴定没有任何事实与法律依据。二、案渉工程的入库单据由我公司出具并由上诉人工地负责人签字，应认定为实际全部用于案渉工程，上诉人如认为有用于其他工程应承担相应的举证责任。上诉人在上诉状中指出，上诉人工地负责人张新国于当时除案渉工程还负责其他工程。上诉人所指的其他工程，发包单位并非我公司，我公司每次向上诉人出具的出库单上都明确载明案渉工程即福乐家办公楼工程，上诉人现仅因我公司与其所指的其他工程的发包单位有一定联系，就在没有任何证据的情况下认定我公司提供的钢材用于其他工程，这是对事实的刻意歪曲，并单方面加重我公司的举证责任，我公司认为上诉人的该观点没有证据支持，与事实不符。而且，工地负责人张新国对入库单的签字行为，本就应对该批钢材是否用于案渉工程起监督管理责任，如当时认为签字入库的钢材用于其他工程，应向我公司提出异议并拒绝签字。但上诉人既对签字事宜无异议，又对该签字认可的事实予以否定，这本身就是上诉人自身的原因，并不能将该责任推卸给我公司。三、案涉备案的施工合同是在政府的组织下依法进行的招投标行为，并依法确认上诉人为中标单位，前后过程进行的公示，并有评标委员会确定上诉人为中标单位，整个过程合法有效，并不存在上诉人所称的无效或恶意串标行为，整个招标程序符合招投标法的规定，并不存在无效情形。四、案涉工程至今未完工，未提交竣工资料，已给被上诉人造成了重大的利益损害，而且已完工程存在质量问题，对于此节事实被上诉人也将另行起诉，依法维护自己的权益。综上所述，我公司认为原审判决事实认定清楚，法律适用准确，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
大连星沣集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即向原告支付工程欠款人民币2,000,000元。
一审法院认定事实：大连瑞恒建设有限公司经招投标中标后，2011年1月15日与被告签订《建设工程施工合同》，主要内容为：发包人：大连福乐家食品有限公司，承包人：大连瑞恒建设有限公司，一、工程概况：工程名称：大连福乐家食品有限公司办公楼工程，工程地点：庄河市新华街道小寺村，工程内容：详见工程项目一览表。二、工程承包范围：承包范围：土建、装饰、给排水、采暖、电气等。三、合同工期：开工日期：2011年3月1日，竣工日期：2011年10月1日。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：合同总价（小写）：4,171,704.00元。该合同经庄河市城乡建设管理局于2011年3月8日备案，合同签订后原告对案涉工程进行施工，现案涉工程尚未交付给被告使用。2011年4月29日，大连瑞恒建设有限公司与被告签订补充协议，内容为：发包人：大连福乐家食品有限公司，承包人：大连瑞恒建设有限公司。依据《建设工程施工合同》的约定，双方结合工程实际情况，签订如下补充协议：一、工程名称：大连福乐家食品有限公司办公楼工程。二、工程承包范围：1、土建、装饰、给排水、采暖、电气等工程设计文件全部内容。设计文件以外签证的工程量。2、工程质量：合格。三、工程开竣工日期：2011年5月1日开工，2011年11月30日竣工，工程工期总日历天数213天。发包人延迟开工、因不可抗拒以及政策因素影响总工程予以顺延，其余不论何种情况均不顺延竣工时间.....五、工程合同价款与工程款交付：1、工程合同价款：承建工程的建筑面积及工程量按设计文件和合同约定计算，增减项现场签证。工程合同价款执行2008预算定额，三类取费、人工费按2011年相关政策调差。材料价格执行2011年当季度、庄河地区网刊价或者市场当月发生的材料价格，外墙保温材料价格按实际购进价进行决算。其他条件按国家相关标准执行。工程总价款应采取可调价格形式结算。2、付款方式：乙方完成基础施工、甲方应付工程总价10％工程款主体封顶拨付工程总价10％工程款，主体结构分部工程验收合格后，再拨付工程总价款的50％（含甲供材料）。单位工程竣工验收合格二个月内拨付工程总价款26.5％（3.5％作为工程质量保修金）。3、发包人代替承包人按中标价3.2％交纳的劳保统筹费和2％安措费在最后一次拨付工程款中全额扣还......七、其他约定：......2、本协议书与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，本协议书如与《建设工程施工合同》有不一致的地方以本协议书为准。大连瑞恒建设有限公司于2015年7月1日变更为原告。另查，在施工过程中，被告已给付原告工程款300万元，垫付劳保费129,049元，代付安措费83,434元，替原告代付混凝土款436,765元，原告没有异议，同时被告称于2011年9月2日代原告给付庄河市新茂物资经销处钢材款266,257.06元、2011年7月12日代原告给付庄河市新茂物资经销处钢材款587,525.90元，共计853,782.96元，并提供了付款收据，原告工地负责人张新国签字的入库单等证据，证明钢材款851,578.56元应抵顶工程款，原告提出异议称，虽然案涉工程的钢材由原告提供，但张新国不仅是案涉工程负责人，也是原告在玉兰名住的工地负责人，虽有张新国签字，但不能认定原告所提供的入库单钢材均使用在案涉工程上。在诉讼中，原告申请对案涉工程整体工程造价进行鉴定，一审法院未予准许。同时，原告称，其所主张工程款没有备案合同以外的增项部分。诉讼中，被告提起反诉，要求原告交付案涉工程全部施工技术资料及工程档案，并配合被告办理案涉工程竣工验收备案手续，以及要求原告交付案涉工程，但未在限定的期限内交纳反诉费用。
一审法院认为，原、被告间签订的工程施工合同不违背法律的效力性强制性规定，合法有效，本案的争议焦点在于案涉工程价款应按备案的《建设工程施工合同》约定的固定价进行结算，还是以原、被告之间签订的补充协议进行结算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，所以本案应以双方签订的备案的《建设工程施工合同》约定的固定价格进行结算。备案的施工合同约定的工程价款为4,171,704元，被告已向原告支付了工程款及代付安措费、劳保费和混凝土款项，共计为3,649,248元，原告无异议。对原告称钢材系被告供应，款项应由原告支付，原告没有异议，被告提供了由原告工地管理人员张新国签字的入库单，虽原告提出异议，但其没有证据证明该部分钢材未用于案涉工程，因此对被告代付的钢材款亦应抵顶工程款，被告已代原告支付了钢材款853,782.96元，被告称应顶工程款851,578.56元，并未损害原告利益，综上，被告已按合同约定，付清了全部工程款，原告要求被告支付工程款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告申请对案涉工程整体工程造价进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此对原告的申请一审法院不予准许，关于被告所提反诉问题，因未在限定的期限内交纳反诉费，应按撤回反诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大连星沣集团有限公司的诉讼请求。案件受理费22,800元，由原告大连星沣集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。一审法院认为本案应以双方签订的备案的《建设工程施工合同》约定的固定价格进行结算并无不妥，本院予以维持。上诉人主张被上诉人对外招标的行为是操纵投标的违法行为，但没有提供证据证明，本院不予采信。上诉人主张本案应以双方签订的补充协议中约定的工程总造价应采取可调价格形式结算没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张部分钢材没有用在案涉工程的上诉理由，上诉人未提供证据证明其主张，且被上诉人提供的张新国（上诉人工地管理人员）签字的入库单可证明钢材用于案涉工程，上诉人的该节上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，大连星沣集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,800元，由大连星沣集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾国救
审判员 王迎春
审判员 范瑞瑶
二〇一八年七月二十日
书记员 王 澜