甘肃省白�市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民初字32号原告陈天政，男，1953年7月2日出生，汉族，住湖北省郧西县。原告雷尚福，男，1956年9月10日出生，汉族，住湖北省郧西县。原告李琼，男，1964年10月30日出生，汉族，住湖北省郧西县。三原告共同委托代理人蒋兴城，湖北汉江律师事务所律师。被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司，住所地：兰州市七里河区西津东路1号。法定代表人何正栋，该公司总经理。委托代理人董妮娜，该公司副经理。被告甘肃德诚建业工程有限公司。法定代表人邬保才，该公司总经理。委托代理人李钢，甘肃地山律师事务所律师。被告邬保才，男，1964年3月13日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。委托代理人李钢，甘肃地山律师事务所律师。原告陈天政、雷尚福、李琼与被告甘肃红旗建筑工程集团有限公司（以下简称红旗公司）、甘肃德诚建业工程有限公司（以下简称德诚公司）、邬保才建设工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈天政、雷尚福、李琼及三人共同委托代理人蒋兴城，被告红旗公司的委托代理人董妮娜，被告德诚公司及邬宝才的委托代理人李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈天政、雷尚福、李琼向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即给付欠款13772758.72元；2.支付本工程验收后的违约金；3.被告承担本院一切诉讼费用。事实和理由：2012年初，三被告合作做甘肃白银刘川工业集中区场地平整项目，2012年6月7日被告德诚公司代表三被告与原告达成《合资施工协议》，约定由原告投入1500万元以内的资金用于该项目基础工程柴油款，在工程完工验收后一个月内付应结算总投资款和利润的60%，其余欠款在本期工程验收后3个月内付清，并约定了违约责任。合同签订后原告按约定投入资金开始施工，先后投入资金675万元，被告红旗公司于2012年12月31日与原告进行工程结算，并给原告出具欠条，欠到原告本金利润共计972万元，此后经原告多次追要被告已付50万元，尚欠922万元，依据2015年5月21日与原告协定，被告德诚公司、邬宝才书面承诺给付原告补偿款363万元，同时根据2015年5月21日被告德诚公司与原告签订的《补偿协议》推定，从2015年5月21日至2016年5月30日被告欠到原告1285万元，又延期12个月支付款项，应付给补偿款922758.72元，同时依据《合资施工协议》第三条约定，还应当支付欠款的合同违约金。但三被告至今不按约定履行给�欠款义务，造成原告因投资款高息债务无法偿还陷入生产生活困境。为此，请求人民法院依法支持三原告上述请求，以维护三原告合法权益。被告红旗公司辩称，红旗公司从未与二原告签订过《合资施工协议》，也从未履行过该协议，上述协议与红旗公司无关，三原告起诉红旗公司没有法律依据和合同依据，请求驳回三原告对红旗公司的起诉。被告德诚公司辩称，双方签订的《合资施工协议》虽约定对刘川工业园涉案工程进行投资，但三原告并不参与工程，也不承担风险，故双方签订的《合资施工协议》名为投资合作，实为借贷，《合资施工协议》实际无效。关于972万欠条内容不真实，我方不予认可。关于补偿协议，我方认为是借对方借贷利息的补偿。对违约金的诉求，我方也不予认可，因为不存在违约金。另外，德诚公司给三原告支付了4.5�元。被告邬保才答辩称，被告邬宝才在本案中所有民事行为均代表公司，应当由公司承担法律责任，与邬宝才个人无关，其他答辩意见同德诚公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了质证。原告陈天政、雷尚福、李琼为支持其主张，提交如下证据：证据1.三原告身份复印件，证明三原告身份情况；证据2.投标文件签署授权委托书、工程项目施工责任书、（2015）白中民一初字第25号民事判决书、白银刘川工业集中区管理委员会关于邬宝才信访事件的说明，以上证据综合证明被告红旗公司、德诚公司、邬宝才之间的委托关系；证据3.原告陈天政代表三原告与被告德诚公司签订的《合资施工协议》及8份收据，证明三原告与被告德诚公司签订《合资施工协议》后注入资金675万元；证据4.被告红旗公司2012年12月31日出具给三原告的欠条、2015年5月21日被告邬宝才出具的补偿三原告223万元的补偿协议、2015年5月21日被告邬宝才承诺以个人名义补偿三原告140万元的补偿协议、被告红旗公司与白银刘川工业集中区管理委员会之间的造价审核报告、被告红旗公司与三原告之间的工程结算书，以上证据综合证明三原告与三被告结算及欠款数额。针对原告提交的证据，被告红旗公司发表如下质证意见：证据1真实性无异议；证据2中对投标文件签署授权委托书真实性无异议，但该委托书只能证明投标活动的委托，并不能证明整个施工中红旗公司与被告德诚公司、邬宝才有委托关系，对工程项目施工责任书无异议，但只能证明红旗公司在刘川工业园成立项目，对（2015）白中民一初字第25号民事判决书真实性无异议，但不能证明红旗公司与德诚公司、邬宝才之间有委托关系，对白银刘川工业集�区管理委员会关于邬宝才信访事件的说明真实性无异议，但与本案无关；证据3中对《合资施工协议》、8份收据真实性无异议，但《合资施工协议》无红旗公司合同专用章，与红旗公司无关，8份收据也与红旗公司无关；证据4中对2012年12月31日红旗公司出具的972万元欠条真实性有异议，因红旗公司涉案工程项目部印章启用时间是2013年1月8日，但欠条上显示的时间是2012年12月31日。对2015年5月21日被告邬宝才出具的补偿三原告223万元的补偿协议及2015年5月21日被告邬宝才承诺以个人名义补偿三原告140万元的补偿协议与红旗公司无关，不予质证。对红旗公司与白银刘川工业集中区管理委员会之间的造价审核报告无异议，对红旗公司与三原告之间的工程结算书真实性有异议，因红旗公司涉案工程项目部印章启用时间是2013年1月8日。针对原告提交的证据，被告德诚公�发表如下质证意见：证据1无异议；证据2的真实性均无异议，但对原告证明目的有异议，投标文件签署授权委托书不能证明红旗公司与德诚公司之间是委托关系，因是红旗公司委托邬宝才个人。工程项目施工责任书、（2015）白中民一初字第25号民事判决书及白银刘川工业集中区管理委员会关于邬宝才信访事件的说明与本案无关；证据3的真实性均无异议，但《合资施工协议》名为合资，实为借贷，8份收据是借贷款项；证据4中2012年12月31日红旗公司出具的972万元欠条真实性、证明目的均有异议，该笔欠款不是德诚公司欠的，也未发生过。对2015年5月21日被告邬宝才出具的补偿三原告223万元的补偿协议及2015年5月21日被告邬宝才承诺以个人名义补偿三原告140万元的补偿协议真实性均无异议，223万元补偿款是675万元欠款截止2015年5月21日的利息，140万元补偿款是2015年5月21日之�产生的利息。对红旗公司与白银刘川工业集中区管理委员会之间的造价审核报告真实性无异议，但对证明目的有异议，本案名为投资，实为借贷，不存在工程量结算的问题。对红旗公司与三原告之间的工程结算书真实性和证明目的均有异议，无德诚公司印章，本案也不存在结算本金和利润的问题，另外结算书的内容也不真实。针对原告提交的证据，被告邬保才发表如下质证意见：对原告提交的证据质证意见同德诚公司意见，另外关于证据4中2015年5月21日被告邬宝才出具补偿三原告223万元的补偿协议及2015年5月21日被告邬宝才承诺以个人名义补偿三原告140万元的补偿协议虽是邬宝才本人签字，但是代表公司的职务行为。被告红旗公司为支持其主张，提交如下证据：证据1.2014年4月16日刊登于甘肃日报的一份声明，证明公司项目部的公章只能在项目部�资料上适用，若在其他地方适用，必须经公司授权；证据2.红旗公司涉案项目部印章启用时间截图，出自红旗公司印章记录本，证明涉案工程项目部印章启用时间是2013年1月8日。针对红旗公司提交的证据，原告发表如下质证意见：证据1不是原件，真实性无法确定，证明目的与本案无关。证据2不真实，不能证明红旗公司的主张。针对红旗公司提交的证据，被告德诚公司、邬保才发表如下质证意见：对红旗公司证据真实性及证明目的均无异议。被告德诚公司及邬宝才未提交证据。对当事人无异议的证据：原告提交的证据1及证据4中的造价审核报告三被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2，三被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，三被告虽对证明目的有异议，但本院认为原告提交的证据2能证明红旗公司中标涉案工程后，德诚公司借红旗公司资质实际施工的事实；原告提交的证据3，三被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但被告红旗公司认为与其无关，被告德诚公司认为《合资施工协议》未约定三原告对工程共同经营管理，也未约定承担经营风险，不论盈亏均按期收回本金和固定利润，应为借贷关系，本院经审查该协议，采信被告德诚公司的质证意见，该协议只能证明三原告向德诚公司借款675万元的事实。原告提交的证据4中2012年12月31日红旗公司出具给三原告972万元欠条的真实性三被告均有异议，本院结合对证据3《合资施工协议书》认定，对该证据不予采信。证据4中2015年5月21日被告邬宝才出具的补偿三原告223万元补偿协议及2015年5月21日被告邬宝才承诺以个人名义补偿三原告140万元补偿协议被告红旗公司认为与�无关，被告德诚公司及邬宝才认为该两笔款项是675万元款项的利息。本院结合对证据3《合资施工协议书》的认定，被告德诚公司认为属借款利息的主张本院予以采纳。原告提交的证据4中工程结算书的真实性三被告均有异议，本院结合证据3的认定，对工程款结算书不予采信。被告红旗公司提交的证据1系复印件，真实性无法确定，且三原告对真实性有异议，本院不予采信，证据2系红旗公司单方制作，且三原告不认可，本院不予采信。根据双方当事人诉辩及认定证据，可以确认如下事实：2012年6月7日，被告德诚公司作为甲方，陈天政代表三原告作为乙方，双方签订《合资施工协议》，约定由乙方提供工程柴油供应所需资金，乙方以1500万元以内的资金投入为本工程施工中用柴油项目垫资，须确保供应，超出1500万元应由甲乙双方共同协商解决。甲方按照工地�二期工程以图纸核算土方440万立方米，对乙方进行结算，每立方米1.5元，超出按实际方量计算，并约定工程完工验收后一个月内付应结算工程款总投资和利润的60%，其余欠款在本期工程验收之日起三个月内付清，逾期应以应付欠款金额按月加收3%的合同违约金，由违约方赔付给守约方。被告邬保才在协议书上签名，被告德诚公司在协议书上加盖公章，原告陈天政代表三原告在协议书上签名。上述协议签订后，原告陈天政代表三原告于2012年6月10日至11月10日，分8次向德诚公司账户转入人民币675万元，德诚公司向原告陈天政出具8份收据，并加盖德诚公司财务专用章。2012年7月12日，红旗公司与邬保才签订投标文件签署授权委托书，委托邬保才作为红旗公司的代理人，以红旗公司的名义参加白银刘川工业集中管理委员会的白银刘川工业集中区场地平整项�的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，红旗公司均予以承认。2012年9月5日，邬保才作为红旗公司白银刘川工业集中区场地平整项目经理部的负责人与红旗公司签订《红旗公司工程项目施工责任书》约定，项目经理部是企业内部管理需要设立的下设机构，该机构对公司负责。2014年1月28日，邬宝才向三原告支付50万元。2015年5月21日，邬保才向三原告出具《补偿协议》，载明：“经陈天政、雷尚福、李琼、邬宝才共同协商，给予陈天政等三人工程补偿款（2013年元月至2015年5月底延期支付）贰佰贰拾叁万元整￥2230000元”。同日，邬宝才向三原告又出具另一份《补偿协议》，载明：“我承诺给予陈天政、雷尚福、李琼以我个人名义给予以上三人壹佰肆拾万元的工程补偿：￥1400000元”。2016年2月5日，邬宝才向三原告支付4.5万元款项。本院认为，一、关于本案法律关系的问题。根据三原告提交的《合资施工协议》内容看，原告虽对白银刘川工业集中区场地平整项目工程进行投资，但不参与工程的共同经营管理，也不承担经营风险，不论盈亏均按期收回本金和固定利润，故应认定原告与被告德诚公司之间的关系名为投资合作，实为借贷，双方形成事实上的民间借贷关系。二、被告德诚公司应如何承担责任的问题。德诚公司认可实际使用三原告675万元资金的事实，其公司法定代表人邬宝才向三原告出具补偿协议的行为明确证明有偿使用三原告资金的事实，庭审中亦表示原意承担使用三原告资金期间的利息。三原告诉请截止2016年5月30日三被告应当给付本金及利润共计13772758.72元，其中本金675万元，下剩7022758.72元三原告主张为利润，�前所述，本案名为投资合作，实为借贷，除去本金675万元三原告主张的下剩款项实为借款利息。被告德诚公司主张2015年5月21日的《补偿协议》中数额223万元的款项是2013年元月至2015年5月底应支付的利息，同日另一份《补偿协议》载明的140万元款项属2015年5月21日之后产生的利息。经审查，被告德诚公司主张223万元款项属2013年元月至2015年5月底利息无证据印证，本院不予支持，对于140万元款项属2015年5月21日之后利息的主张，因归还期限未定而事先约定定额利息无证据印证与常理不符，本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本院对利息计算如下：2012年6月10日支付100万元的利息从2012年6月11日起算至2016年5月30日共48.3月，为96.6万元（100万元×2%×48.3月）；2012年7月20日支付100万元的利息从2012年7月21日起算至2016年5月30日共47月，为94万元（100万元×2%×47月）；2012年8月12日支付80万元的利息从2012年8月13日起算至2016年5月30日共46.2月，为739200元（80万元×2%×46.2月）；2012年9月15日支付75万元的利息从2012年9月16日起算至2016年5月30日共45.06月，为675900元（75万元×2%×45.06月）；2012年9月18日支付35万元的利息从2012年9月19日起算至2016年5月30日共44.97月，为314790元（35万元×2%×44.97月）；2012年9月29日支付140万元的利息从2012年9月30日起算至2016年5月30日共44.6月，为1248800元（140万元×2%×44.6月）；2012年10月2日支付60万元的利息从2012年10月3日起算至2016年5月30日共44.5月，为534000元（60万元×2%×44.5月）；2012年11月10日支付85万元的利息从2012年11月11日起算至2016年5月30日共43.2月，为734400元（85万元×2%×43.2月），以上利息总计6153090元，对超过6153090元的利息请求本院不予支持。另外，本院庭审中查明2014年1月28日，邬宝才向三原告支付50万元，2016年2月5日邬宝才向三原告支付4.5万元，对上述50万元三原告认可属偿还的款项，本院予以确认。对4.5万元三原告认为属主张债权期间的支出，是被告邬宝才对三原告补偿的差旅费，虽然三原告多次来兰州、白银向被告邬宝才主张债权，必然发生相应费用，因其未提交相关凭据证明费用数额，故应当承担举证不能的法律后果，对4.5万元本院亦认定为偿还的款项。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据此规定，上述54.5万元应当认定为偿还的利息，应从6153090元中扣除，故德诚公司还应偿还三原告本金675万元及截止2016年5月30日的利息5608090元，2016年5月30日之后的利息按照月利率2%的标准计算。三、被告红旗公司应否承担责任的问题。根据2012年12月31日，红旗公司白银刘川工业集中区场地平整项目经理部作为欠款单位，邬保才作为工程负责人向原告出具的欠条，与2012年7月12日红旗公司与邬保才签订的《投标文件签署授权委托书》、2012年9月5日邬保才作为红旗公司白银刘川工业集中区场地平整项目经理部的负责人与红旗公司签订的《红旗公司工程项目施工责任书》相互印证，及各方当事人的陈述，形成了证据锁链，能够确定，本案涉诉工程的实际施工人是德诚公司。根据德诚公�的法定代表人邬保才，其代表德诚公司并作为红旗公司白银刘川工业集中区场地平整项目经理部的负责人与红旗公司签订的《红旗公司工程项目施工责任书》的约定，红旗公司对其项目部的行为承担责任。故红旗公司应该对德诚公司使用三原告资金的行为承担连带偿还责任。另，借用资质是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成的行为。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单�应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，本案中，白银刘川工业集中区场地平整项目工程的中标单位及施工单位名义上均为红旗公司，但根据各方当事人的陈述及《红旗公司工程项目施工责任书》的约定，能够证明白银刘川工业集中区场地平整项目工程的实际施工人为德诚公司，红旗公司只收取一定的管理费，故德诚公司在本案中的行为与借用资质承揽工程没有本质区别，其行为和产生的法律后果都是一致的，红旗公司的行为违反了法律的强制性规定，存在明显过错，该过错为德诚公司在白银刘川工业集中区场地平整项目工程中向外借款创造了条件，致使出借人误认为借款人有能力偿还债务，且三原告支付给德诚公司的675万元款项均用于本案涉及刘川工业集中区场地平整项目工程，故德诚公司在工程施工过程中向三原告借用资金的行为，红旗公司应承担连带责任。四、被告邬保才应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人的民事责任，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，邬保才作为德诚公司的法定代表人，德诚公司认可邬宝才与原告陈天政代表三原告2012年6�7日签订的《合资施工协议》及2015年5月21日向三原告出具的两份《补偿协议》均是履行职务行为，且三原告提供的资金均由德诚公司实际使用，故邬保才的法律责任依法应由德诚公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告甘肃德诚建业工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告陈天政、雷尚福、李琼借款本金675万元及利息（截止2016年5月30日的利息数额为5608090元，之后的利息按月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）；二、被告甘肃红旗建设工程集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陈天政、雷尚福、李琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及保全费共计109437元，原告陈天政、雷尚福、李琼负担10943.7元，被告甘肃德诚建业工程有限公司、甘肃红旗建设工程集团有限公司负担98493.3元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  魏晓忠代理审判员  李作凤代理审判员  魏晓龙二〇一六年十一月十五日书 记 员  张继顺