云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第134号
上诉人（原审被告）云南多尔惠商贸有限责任公司。
法定代表人李海燕，该公司总经理
委托代理人王永红，该公司工作人员。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司。
法定代表人蔡晓东，该公司执行董事。
委托代理人赵文讲，云南唯真律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）深圳市领华畅通光电科技有限公司
法定代表人廖海鸿。
上诉人云南多尔惠商贸有限责任公司（以下简称“多尔惠公司”）为与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司、深圳市领华畅通光电科技有限公司（以下分别简称“原创动力公司”、“领华畅通公司”）侵害作品复制权、发行权纠纷（一审案由：侵害其他著作财产权纠纷）一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第140号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人多尔惠公司的委托代理人王永红，被上诉人原创动力公司的委托代理人赵文讲到庭参加诉讼，被上诉人领华畅通公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，“喜羊羊”单幅美术作品系电视动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型之一。该作品于2008年8月29日在广东省版权保护联合会进行了著作权登记，作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。原创动力公司以该美术作品作为主角造型之一制作的电视动画片《喜羊羊与灰太狼》，曾多次获奖，并广为播放，具有很高的知名度和影响力。在上述著作权登记证及动画片中出现的“喜羊羊”卡通形象的主要美术元素和特征为：拟男童化的脸，头大身子小，以波浪形线条刻画头部和身体的羊毛，羊角被三条纹路分成四个部分，从头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出，额头羊毛有一撮呈水滴状弯曲的留海，弯月形眉毛，圆形大眼睛，黑豆形鼻子，脖子上挂一个小铃铛。
2011年8月22日，原创动力公司到位于云南省昆明市吴井路308号多尔惠购物超市，购买了LED充电台灯一盏，并取得盖有多尔惠公司发票专用章的购物发票一张，在此台灯包装壳正面底端和背面右下角均注明领华畅通公司的名称。而云南省昆明市国正公证处（以下简称“公证处”）经原创动力公司申请，派公证员当场对上述整个购物过程进行了公证保全。
原创动力公司认为多尔惠公司和领华畅通公司未经其许可，擅自制造和销售侵犯其卡通形象著作权的LED充电台灯（以下简称“涉案台灯”），遂诉至法院，请求判令：1、多尔惠公司立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》美术作品著作权的LED充电台灯，立即销毁库存侵权商品；2、领华畅通公司立即停止生产销售侵犯原创动力公司著作权的LED充电台灯，立即销毁库存侵权产品并收回流通渠道中的侵权产品；3、多尔惠公司和领华畅通公司连带赔偿原创动力公司经济损失10万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、由多尔惠公司和领华畅通公司承担本案的诉讼费用。为支持其诉请，原创动力公司向法院提交了作品登记证、《喜羊羊与灰太狼》动画片的DVD光盘、“动画片优秀节目奖”等6份获奖证书、（2011）云昆国正证字第7017号公证书（以下简称“7017号公证书”）、由公证处封存的涉案台灯实物、购物发票及公证费发票等十二份证据材料。多尔惠公司与领华畅通公司经一审法院合法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和证据材料。
一审法院经审理认为，首先，涉案的喜羊羊卡通形象是借助线条、色彩等独创性美术元素所塑造的、具有鲜明个性特征和外形神态的美术造型，虽然在动画片中，喜羊羊卡通形象需要根据剧情，表现不同的肢体动作、神态表情、服饰搭配等新增的美术元素和动态造型，但表达其个性特征和外形神态的美术元素始终与著作权登记证上单幅、静态作品中的基本美术元素保持统一，故该卡通形象具备了固定的独创性表达，具有稳定的辨识性，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，喜羊羊卡通形象是具有独创性并能以有形形式复制的艺术性智力成果，属于受《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）保护的作品。其次，原创动力公司以转让方式，从喜羊羊卡通形象所对应的美术作品的原著作权人处获得该作品的著作权，其后在该作品基础上创作拍摄了电视动画片，并通过不断的演绎使该卡通形象更加生动、丰富和具体，根据著作权法第九条和第十二条的规定，原创动力公司作为对喜羊羊卡通形象的创作完成给予了实质性智力投入的主体，应当享有喜羊羊卡通形象的著作权。其三，将公证保全购买的涉案台灯的外观造型与原创动力公司享有著作权的喜羊羊卡通形象进行比对可以看出，二者均为拟人化的羊，羊角、毛发、留海的造型，眼睛、眉毛、鼻子的画法，身上主要装饰物的佩戴等相对应部分美术元素基本相同。尽管二者在表情、动作等细节方面存在一点差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象，构成实质性相似。当熟悉并喜爱喜羊羊卡通形象的公众在同类商品中选择购买对象时，必然会受到该外观形象的吸引。因此，行销于市的涉案台灯，占用了喜羊羊卡通形象带来的衍生商品的竞争优势，侵害了原创动力公司利用该卡通形象作品获取衍生商业利益的合法权益。
但原创动力公司关于多尔惠公司和领华畅通公司的上述侵权行为侵犯其复制权和发行权的主张并未得到一审法院认可，因为一审法院认为，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品复制一份或多份的权利，发行权则是以出售或赠与方式向公众提供作品复制件的权利。换言之，我国著作权法仅仅将不改变与不增加作品表达的“机械、完整地再现作品”的方式视为复制，这样规定的目的实质上是为了规制同态性使用作品的行为，即以传播作品为目的的作品复制行为。然而，卡通形象的衍生商业利益受到侵害是源于卡通形象作品以竞争为目的在其他商业领域中被使用，超出了该作品原来的创作目的和传播领域，且通常不会被机械、完整地再现。因此，作品复制、发行权不适用于对卡通形象衍生商业价值的保护。具体到本案，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》通过长期热播，其中的喜羊羊卡通形象衍生出了相当的消费吸引力。若他人未经许可，擅自将该卡通形象用于商业经营中吸引消费，这对原创动力公司把作品扩展使用于其他商业领域或者反复许可获取利益的权利将造成直接的阻碍和侵害。因此，一审法院认为，对于这种非典型性侵害著作权人利益的行为，应当适用著作权法第四十七条第（十一）项，即“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”予以规制，才能够对卡通形象作品的衍生商业化使用权益给予恰当、合理的保护，以维护正当的竞争秩序。
一审法院认为，根据著作权法第四十七条第（十一）项的规定，原创动力公司享有禁止他人未经许可，在商业经营中使用与喜羊羊卡通形象相同或实质相似的卡通形象的行为，包括在商品制售与服务经营中使用，例如将相同或实质相似的卡通形象用作商品的外观和装潢，以及在商品及其外包装上作为配图等情形。本案中，由于涉案台灯的外观造型与喜羊羊卡通形象实质相似，其制造商领华畅通公司和销售商多尔惠公司，均构成对原创动力公司著作权的侵犯，依法应当承担相应的侵权责任。具体而言，原创动力公司要求判令侵权人多尔惠公司和领华畅通公司立即停止销售侵权的涉案台灯，属于制止侵权的合理要求，依法应予支持，至于销毁和收回侵权商品的请求，因法院已判令二侵权人停止制售行为，尚存的侵权商品可以由二侵权人以不侵权为前提自行处置；而侵权赔偿责任的承担，因多尔惠公司没有积极应诉，也没有提出能够免除其赔偿责任的抗辩理由和证据，故应与侵权商品的制造者，即领华畅通公司承担连带赔偿责任。至于赔偿金额，由于原创动力公司未提供证据证明其因侵权所遭受的损失或二侵权人因侵权而获利的数额，根据著作权法第四十九条第二款的规定，法院考虑到喜羊羊卡通形象的消费吸引力较为突出，侵权商品将该卡通形象作为商品外观，直接、充分地利用了该卡通形象的消费吸引力，加上二侵权人具有一定的经营规模，侵权情节较为严重，同时原创动力公司为维权支出了必要费用，综合以上因素，酌定由领华畅通公司和多尔惠公司连带赔偿原创动力公司经济损失和维权费用合计20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十二条、第四十七条第（十一）项和第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，判决如下：一、多尔惠公司立即停止销售，领华畅通公司停止制造和销售侵犯原创动力公司享有著作权的喜羊羊卡通形象著作权的LED充电台灯；二、多尔惠公司和领华畅通公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原创动力公司经济损失及维权费用共计20000元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原创动力公司承担500元，多尔惠公司承担900元，领华畅通公司承担900元。
宣判后，多尔惠公司不服，向本院上诉称，涉案台灯是由领华畅通公司生产并自行在其商场内销售，其仅仅为领华畅通公司销售涉案台灯提供了一个展位，其并不知道，也无法分辨涉案台灯属于侵权商品，因此本案应当由领华畅通公司承担侵权赔偿责任，且由于涉案台灯在其商场销售数量较少，售价较低，，获利不会超过2000元，因此一审判决的赔偿数额过高。据此，多尔惠公司请求二审撤销原判，并由原创动力公司承担本案上诉费。针对多尔惠公司的上诉，原创动力公司答辩，一是认为其提交的公证书和购物发票等证据已经充分证实，多尔惠公司并非只是为涉案台灯的销售提供展位，而是直接销售了涉案台灯，其行为对原创动力公司构成侵权；二是认为多尔惠公司作为销售者，理应对其销售产品负有比普通消费者更高的审查义务，再加上涉案的喜羊羊卡通形象具有极高的知名度和影响力，因此多尔惠公司关于不知道涉案台灯属于侵权商品的抗辩不能成立；三是认为一审判决的赔偿金额过低。据此，原创动力公司请求二审驳回上诉，维持原判。对于领华畅通公司，原创动力公司认为该公司作为涉案台灯的生产者，同样对其构成侵权，应当与多尔惠公司承担连带赔偿责任。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对此予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点如下：
一、关于本案的定性的问题。
经查，本案系因影视作品中虚构的卡通形象，即电视动画片《喜羊羊与灰太狼》中的喜羊羊卡通形象，被商家擅自用作商品外观造型并借此牟利而引发的纠纷。而该卡通形象的著作权人原创动力公司，是以侵害作品复制权、发行权纠纷为由向法院起诉，一审时双方当事人对此并无争议，一审经审理认为，领华畅通公司和多尔惠公司侵犯的不是原创动力公司对喜羊羊卡通形象享有的复制权、发行权，而是“著作权人应当享有的商业化使用其作品权益”，即著作权法第四十七条第（十一）项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益”，本案属侵害其他著作财产权纠纷。二审时，双方当事人对一审的这一认定也没有异议，但本院经审理认为，根据著作权法第九条第（五）项，复制权是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利”，第（六）项则规定，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，而本案中涉案台灯的外观造型就使用了喜羊羊卡通形象的复制品，因此该涉案台灯生产者的行为属于复制、发行行为，涉及的是原创动力公司对喜羊羊卡通形象享有的复制权、发行权，销售者的行为则属于发行行为，涉及的是发行权，因此本案应为侵害作品复制权、发行权纠纷。具体理由如下：根据著作权法第九条第（五）项关于复制权的规定，复制权所指向的客体，是指采用印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式制作而成的作品复制件，从这一规定可以看出，虽然该第（五）项只列举了上述“机械、完整地再现作品”的几种方式，但并不等于法律已经将采用其他方式制作的复制品排除在复制权客体之外。例如，将他人作品中的角色用于商品或服务属于对原画或美术作品的复制，这种情况下即使复制品与原作品并不完全相同，但只要该复制品体现了原作品角色的本质特征，同样应被视为原作品的复制品，属于复制权的客体，如果这一复制品是未经原作品相关权利人许可而擅自复制的，该行为侵犯的就是相关权利人的复制权，而擅自向公众出售复制品，侵犯的就是相关权利人的发行权。这一观点在审判实践中也得到了认可。就本案而言，虽然涉案台灯的外观造型图案与原创动力公司享有著作权的喜羊羊涉案卡通形象在表情、动作等细节方面有所不同，但经一审法院审查，二者在本质特征上是一致的，已经构成实质性相似，因此涉案台灯外观造型图案可以视为喜羊羊等卡通形象的复制品。原创动力公司指控领华畅通公司和多尔惠公司未经其许可，擅自生产、销售或者擅自销售带有喜羊羊卡通形象复制品的涉案台灯，该被控侵权行为属于商品化行为中的一种，其实质是利用喜羊羊等卡通形象所蕴涵的消费吸引力，潜移默化地影响消费者的购买决定，达到为其创造更多收益的目的。因此，上述被控侵权行为侵犯的是原创动力公司对喜羊羊卡通形象所享有的复制权、发行权，而非其他著作财产权益，本案应当属于侵害作品复制权、发行权纠纷。
二、关于领华畅通公司是否侵犯原创动力公司对喜羊羊卡通形象享有的复制权、发行权的问题。
经查，原创动力公司证实领华畅通公司是涉案台灯生产者的证据，就是其在公证保全时购买的涉案台灯上所印的生产商名称就是领华畅通公司，而多尔惠公司也指证领华畅通公司是涉案台灯的生产者，但没有提交其他证据予以证实。本院认为，在正常生产经营活动中，商品上所标明的生产商一般就是该商品的生产者、当然不可否认的是，现实生活中确实存在某个企业的名称被其他不良生产企业冒用的情况或者不良生产企业编造生产商名称、地址等信息的情况，但本案中，根据原创动力公司立案时提交的相关工商登记档案，领华畅通公司是一家实际存在，并处于正常经营的法人主体，并非虚构，而领华畅通公司从一审至二审，不仅没有积极出庭应诉，也没有提交任何其他抗辩理由或能够证实其名称被他人冒用在涉案台灯上的反驳证据。据此，本院认定领华畅通公司是涉案台灯的生产者。由于领华畅通公司未经原创动力公司同意，擅自以喜羊羊卡通形象作为外观造型生产了涉案台灯并对外销售，这一行为侵犯了原创动力公司对喜羊羊卡通形象享有的复制权和发行权，依法应当承担相应的侵权民事责任。
三、关于多尔惠公司的侵权责任问题。
多尔惠公司认为其不知道涉案台灯是侵权商品，其仅是为涉案台灯的销售提供展位，并非该台灯的销售者，而且该涉案台灯是由领华畅通公司生产，具有合法来源，因此其不构成侵权，也不应当承担侵权责任。本院经审查认为，首先，原创动力公司提交的7012号公证书及购物发票等证据可以证实，涉案台灯不仅是被置于多尔惠公司的商场销售，而且商场向购买该台灯的消费者开具的发票上盖有多尔惠公司的发票专用章，多尔惠公司也没有提交任何能够证明另有他人在其商场销售涉案台灯的证据，据此，本院认定多尔惠公司就是涉案台灯的销售者，而由于涉案台灯属于侵权商品，多尔惠公司销售该侵权商品的行为已构成对原创动力公司的侵权。其次，多尔惠公司作为专门从事商品销售的超市经营者，对其所经销的商品理应比普通消费者负有更高的审查注意义务，因此其辩称不知涉案台灯属于侵权商品，也不影响其侵权行为的构成；其三，根据著作权法第五十三条，复制品的出版者、制造者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。就本案而言，从目前查明的事实来看，涉案台灯的生产者是领华畅通公司，属于著作权法第五十三条规定的“复制品的制作者、发行者”，而多尔惠公司则是涉案台灯的销售者，属于第五十三条规定的“复制品的发行者”。虽然本案中多尔惠公司并无证据证明该侵权涉案台灯是领华畅通公司直接销售给多尔惠公司，但可以认定的是，该涉案台灯的生产源头就是领华畅通公司，故可以据此推定多尔惠公司销售的侵权涉案台灯的最初来源是领华畅通公司，也就是说，多尔惠公司所发行的侵权复制品是有合法来源的，这一来源就是领华畅通公司。因此，多尔惠公司虽然销售了侵权商品，构成侵权行为，但由于该商品具有合法来源，该公司依法可以不承担经济赔偿责任。但根据著作权法第四十八条第（一）项，多尔惠公司仍然要承担停止侵权等民事侵权责任。
本院认为，领华畅通公司未经权利人原创动力公司许可，擅自制作、发行侵权的涉案台灯，其行为已侵害原创动力公司对喜羊羊卡通形象所享有的复制权和发行权等相关著作权利，根据著作权法第四十八条第（一）项，该公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。但由于目前没有任何证据证实领华畅通公司和多尔惠公司有共同侵权故意，因此一审关于该两个侵权人应当承担连带赔偿责任的判决不当，应当予以纠正。至于赔偿数额，原创动力公司在本案中要求领华畅通公司和多尔惠公司连带承担的经济损失赔偿和合理费用共计100000元，但如前所述，多尔惠公司虽然构成侵权，但不必承担经济赔偿责任，因此对权利人承担经济赔偿责任的主体就是领华畅通公司。而由于原创动力公司对其实际损失和领华畅通公司的违法所得均无证据证实，根据著作权法第四十九条第二款，本院综合考虑本案的具体情况，以及被侵权作品的类型，领华畅通公司侵权行为的性质和情节，涉案商品的价格，本地经济发展情况，酌定领华畅通公司赔偿原创动力公司经济损失和合理维权费用共计20000元。
综上所述，本院认为，一审判决认定基本事实清楚，证据充分，但对本案定性不当，部分适用法律和判决错误，本院予以纠正；上诉人多尔惠公司关于不承担经济赔偿责任的主张成立，应予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项，第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第140号民事判决的第一、三项，撤销该判决第二项；
二、深圳市领华畅通光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失和维权合理费用20000元。
一、二审案件受理费各2300元，由深圳市领华畅通光电科技有限公司分别承担1400元，共计2800元，广东原创动力文化传播有限公司分别承担900元，共计1800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉 莹
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 孙 熹
二〇一五年二月二日
书 记 员 王琳琳