山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五初字第3号
原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。
法定代表人林铁生，董事长。
委托代理人刘小龙，江苏江洲律师事务所律师。
委托代理人秦金龙，男，1966年10月6日出生，汉族，中国第四冶金建设有限公司职员，住济南市。
被告（反诉原告）济钢集团山东建设工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人张永熙，执行董事。
委托代理人李庆岭，男，1971年3月11日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托代理人曹纾语，山东钢铁集团公司律师事务部律师。
被告山东钢铁股份有限公司，住所地济南市。
法定代表人任浩，董事长。
委托代理人曹纾语，山东钢铁集团公司律师事务部律师。
原告（反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）与被告（反诉原告）济钢集团山东建设工程有限公司（以下简称济钢建设公司）、被告山东钢铁股份有限公司（以下简称山钢股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日、2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）四冶建设公司的委托代理人秦金龙，被告（反诉原告）济钢建设公司的委托代理人李庆岭、济钢建设公司与被告山钢股份公司的共同委托代理人曹纾语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）四冶建设公司诉称：2008年9月、2009年6月，济南钢铁股份有限公司（现更名山东钢铁股份有限公司）分别与济钢建设公司、济钢建设公司济南建筑安装分公司（已注销）签订建设工程施工合同，山钢股份公司将4号大高炉工程发包给济钢建设公司施工建设。合同签订后，济钢建设公司、济钢建设公司济南建筑安装分公司又与原告四冶建设公司上海分部签订《建筑安装工程承包合同》，将其承包工程的安装、土建及钢结构等部分工程分包给四冶建设公司上海分部进行施工，合同约定的承包方式为包工包料，甲供材，结算方式为施工图预算加签证，等工程竣工验收合格后，等总包结算完，经甲方预算部门审定后结算。现该工程已经于2011年5月17日竣工，并且经验收合格。但当四冶建设公司找到济钢建设公司结算工程款时，该公司却以种种理由推脱，不与四冶建设公司结算。直至2014年8月12日，在四冶建设公司作出重大让步的情况下，双方才将工程造价1260万元予以确定。在四冶建设公司的催款压力之下，济钢建设公司仅只支付411万元，剩余6301079.25元未予支付，遂引发纠纷。根据相关法律规定，山钢股份公司作为发包人应该在欠付工程款的范围内承担责任。请求：一、判令济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款6301079.25元，并承担逾期付款利息；二、判令山钢股份公司在工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，四冶建设公司又变更第一项诉讼请求为：判令济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款7121463.02元，并承担自2011年5月17日按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。
被告山钢股份公司答辩称：原告四冶建设公司的诉讼请求没有事实与法律依据，山钢股份公司不应承担连带责任，请求驳回四冶建设公司的诉讼请求。
被告（反诉原告）济钢建设公司答辩并反诉称：2009年4月、2010年2月，济钢建设公司与四冶建设公司签订两份《建设工程施工合同》，约定：建设工程由四冶建设公司包工包料，济钢建设公司供应水泥、木材、钢材等。同时在补充条款中双方还约定，济钢建设公司在支付工程款时应扣除其预付的工程款、供应的材料费以及砼、机械设备、周转料具等使用费。对四冶建设公司超领、冒领工程材料的，一经发现加倍处罚。合同签订后，四冶建设公司在济钢建设公司处领取各类材料共计9799073.34元，济钢建设公司向四冶建设公司付款411万元，代四冶建设公司缴税141525元，共计14050598.34元。同时根据双方的合同，还应扣除税前造价99.36万元作为管理费。2014年7月30日，双方就工程结算遵循的依据签署了备忘录，四冶建设公司认可其工作人员秦金龙、李某某、居某某等关于领料的签字。2014年8月12日，双方针对该两工程的总造价达成一致，为1260万元（含材差）。综合以上计算，四冶建设公司已从济钢建设公司处超领工程款244.36万元（总造价1260万元―已领取1405万元―管理费99.36万元）。请求：一、判令四冶建设公司向济钢建设公司返还超领工程款244.36万元;二、判令四冶建设公司承担各项诉讼费用。
反诉被告四冶建设公司答辩称：一、四冶建设公司对于返还超领工程款244.36万元的反诉请求不予认可，四冶建设公司不存在超领工程款的行为。二、济钢建设公司关于四冶建设公司在其公司处领取各类材料共计9799073.34元的主张与实际情况完全不符。1、在济钢建设公司提供的所有领料单中，实际有四冶建设公司代理人秦金龙签字的只有一份，即2009年5月21日的出库明细表，总吨数为327.533吨，按每吨2000元计算，合计金额为655066元，其余的出库明细表中秦金龙的签字均不是其本人所签，明细表中签字的李某某也并非四冶建设公司的员工，所以四冶建设公司所领材料合计只有655066元。2、关于主材单价问题，涉案工程竣工后，四冶建设公司出具结算报告，其中钢材的价格是按每吨3000元结算的，山钢股份公司又委托审计机构进行审计并出具了审计报告书，报告书中的钢材价格也是按照每吨3000元计算的。3、济钢建设公司所提供的领料单等证据只是建设单位山钢股份公司与总包单位济钢建设公司之间的主材供应价格，四冶建设公司只是材料的代领方，只是对主材进行相应的加工和制作，此价格只适用于两被告之间的结算，而四冶建设公司与济钢建设公司之间进行结算的主材价是依据合同约定的定额标准，这也是四冶建设公司竣工结算的取费基础和依据。4、四冶建设公司与济钢建设公司之间达成1260万元工程造价协议的前提就是主材的计算依据按每吨2000元。5、山钢股份公司送审的结算造价为1380万元，四冶建设公司与济钢建设公司之间的达成的协议是1260万元，四冶建设公司在主材上已经多付了120万元，该部分应当在扣减主材款时进行相应的扣减。三、即使双方达成1260万元的结算意见，那么该结算造价中也不包括甲供材费用的，因为四冶建设公司与济钢建设公司之间根本不存在材料的买卖关系，四冶建设公司只是对济钢建设公司提供的材料进行相应的加工制作并收取相应的制作、安装、机械费用，所以此1260万元工程款不应当扣除材料费。四、关于管理费的计算，由于双方对最终的工程造价未达成一致意见，工程总造价也未最终确定，所以管理费应待工程造价确定后按双方合同约定再行计算。
山钢股份公司同意反诉原告济钢建设公司的反诉意见。
经审理本院认定：2009年4月、2010年2月，被告（反诉原告）济钢建设公司、济钢建设公司济南建筑安装分公司（已注销）经发包方济南钢铁股份有限公司（现更名为山东钢铁股份有限公司，即被告山钢股份公司）的同意，与原告（反诉被告）四冶建设公司上海分部先后签订《建筑安装工程承包合同》两份，约定：将其承包的山钢股份公司4号大高炉工程的安装、土建及钢结构等部分工程分包给四冶建设公司上海分部进行施工，合同约定的承包方式为包工包料，甲供材，结算方式为施工图预算加签证，等工程竣工验收合格后，等总包结算完，经甲方预算部门审定后结算。关于材料设备供应，双方约定，发包方负责供应水泥、木材、钢材以及施工期间建筑材料预算价格调整表规定由建设单位供应的材料设备。双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格。双方对工程款的支付时间及利息计算方式未作出明确约定。
上述合同签订后，四冶建设公司依约对涉案工程进行施工。涉案工程于2011年5月17日竣工，并于当天进行验收，工程质量合格。
2013年，四冶建设公司注销其上海分部，并通知济钢建设公司，其上海分部的合同权利和义务由四冶建设公司承继。
2014年7月30日，四冶建设公司与济钢建设公司签署《关于济钢四号大高炉项目中国第四冶金建设有限责任公司施工结算事宜的备忘录》（以下简称《结算备忘录》），载明：因四冶建设公司对济钢四号大高炉部分施工项目工程结算与济钢建设公司存在分歧，四冶建设公司起诉济钢建设公司。为使双方尽快确认结算结果，双方人员2014年7月30日就结算事宜进行了协商，作为案件中工程结算双方遵循的依据，形成备忘录如下：一、双方按施工分项对造价进行确认，对经双方确认无误的结算分项，双方代表共同在分项结算费用表上签字认可，作为双方合同中约定的扣除管理费前的基价。济钢建设公司按照合同中补充条款3.2收取管理费，即：框架结构与砖混结构三层以上的建筑设施扣除税前造价7%，其他土建扣税前造价9%，安装扣税前19%。对双方有分歧的工程结算分项，双方另行协商解决办法，或将有分歧的部分委托有资质的中介机构鉴定。二、对于济钢建设公司在施工中供应给四冶建设公司的材料，以此前四冶建设公司秦金龙、李某某、居某某等签字确认的为准。三、本备忘录经双方代表签字后，作为双方结算遵循的依据。
2014年8月12日，四冶建设公司向济钢建设公司出具《关于中国第四冶金建设公司与济钢集团山东建设工程有限公司工程结算的意见》（以下简称《结算意见》），载明：贵公司与我公司上海分部曾于2009年4月、2010年2月分别签订了两份建筑安装工程承包合同。双方一直没有最终结算完毕，现我公司认为贵公司尚欠工程款，遂起诉至法院。为使双方尽快了结此案，双方人员2014年7月30日就结算事宜进行了协商，并签署了备忘录。在该备忘录的基础上，我公司提出以下意见：一、双方不再按施工分项对造价进行确认。我公司施工的两个合同工程结算总价按1260万元计（已含所有应计取的材料差价）。总造价1260万元在扣除我公司领用的甲供材材料款（贵公司供材）、贵公司收取我方的管理费、税金、贵公司已付的工程款等后，为贵公司尚欠我公司的工程款。二、由于我公司已将其上海分部进行了注销，原两份合同所涉及的权利义务及法律责任我公司予以承接。三、如贵公司同意上述造价1260万元，则任何一方不得以任何理由再对双方之间的结算造价提出异议进行变更。四、其余事项仍按建筑安装工程承包合同和备忘录执行。济钢建设公司在《结算意见》上注明“同意”，并加盖了公司的公章。
在合同履行期间，济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款共计411万元。济钢建设公司为四冶建设公司代缴税金141525元。关于管理费，济钢建设公司在庭审中主张以双方认可的工程价款1260万元为基数，按7%的比例进行计算，为88.2万元；四冶建设公司则认为应以扣除甲供材后的工程造价为基数计算管理费。
本案在审理过程中，因双方在甲供材问题上争议较大，四冶建设公司申请对甲供材进行审计。本院依法委托山东永晟工程造价公司咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）对济钢4#大高炉甲供材进行鉴定。2015年12月1日，鉴定机构出具“鲁永晟基司鉴字（2015）第068号”《基本建设工程司法鉴定报告》(以下简称鉴定报告)，鉴定意见为：根据提供的现有资料，济钢4#大高炉工程甲供材的数额分为以下情况：1、根据第五、2、（2）条被申请人《材料入库、出库明细表》计算的结果为9799588.67元；2、根据第五、2、（3）条申请人原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元；3、根据第五、2、（4）条：本案甲供材涉及让利数额为：1354447.20元。双方当事人对鉴定报告均提出异议，济钢建设公司认为该鉴定意见采用了ABCD四种单价，鉴定的依据不统一，鉴定的依据不符合客观事实和法律规定，同时对甲供材涉及让利数额以及让利幅度的说法不予认可。四冶建设公司认为甲供材料造价分析明细表备注中标注有“☆”和“X”的供材系四冶建设公司的工程结算以及济钢建设公司和山钢股份公司的审计报告中没有计算的材料价，仅计算了取费、人工费，说明该批供材实为四冶建设公司所安装设备的一部分，并非甲供材，因此鉴定意见中应该扣除标注有“☆”和“X”的供材费用896600.61元。对此,鉴定机构分别给予了书面答疑,认为:根据《结算意见》，涉案双方在2014年8月12日达成了1260万元的协议，针对该1260万元协议并没有相对应的工程结算书，也即无法进行正常的甲供材计算。针对这种情况，我单位通过法院技术室提交了《济钢4#大高炉工程喷煤系统工程司法鉴定有关问题的请示》，后我单位又收到了法庭通过技术室转来的《质证笔录》、《济钢4号高炉喷煤粉项目工程委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的第一次工程造价报告原预算书》等资料，在此基础上，我单位根据当前所掌握的现有资料出具本鉴定意见报告书，我单位为了配合法庭审理的需要，针对不同情况分别计算出了不同的结果，以利于法庭审理查明事实后选用，每种结果的来龙去脉均叙述得明明白白，应由法庭查明后进行取舍，本鉴定意见报告采用本方式并无不当。同时，鉴定报告备注中“☆”和“X”所代表的材料种类是双方《材料入库、出库明细表》中体现的材料，四冶建设公司已领取了该材料，未能在预算书中体现只是由于四冶建设公司预算书中所套用的定额不确切造成分析出来的材料不匹配而已。经质证，双方当事人仍坚持上述异议，但未提交相关证据予以证实。四冶建设公司支付本次司法鉴定费9万元。
上述事实有四冶建设公司提交的《建筑安装工程承包合同》、《结算备忘录》、《结算意见》，济钢建设公司提交的工程款收据、代扣代缴税款凭证，本院委托鉴定机构出具的鉴定报告、答疑书等证据，已经开庭质证，与开庭笔录一并在案为凭。
本院认为：原告（反诉被告）四冶建设公司与被告（反诉原告）济钢建设公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守信誉，依约全面履行各自的义务。涉案工程由四冶建设公司施工完毕，经验收合格并交付使用，济钢建设公司依约应向四冶建设公司支付工程款。关于工程价款，双方签署的《结算意见》系双方结算工程款的依据，根据该《结算意见》，涉案工程价款为1260万元，扣除甲供材材料款、管理费、代缴税金、及已付工程款后，为济钢建设公司尚欠四冶建设公司的工程款。关于甲供材费用，双方当事人争议较大。济钢建设公司认为其向四冶建设公司供应材料时，双方工作人员在材料出库明细表、领退料结算单上均有签字确认，该证据中载明的材料单价及总价应作为认定甲供材材料款的依据。而四冶建设公司则认为该材料出库明细表、领退料结算单材料中记载的单价及总价均为济钢建设公司单方确定的价格，明显偏高，也不符合双方合同对甲供材价格的约定。因双方当事人对此争议较大，经四冶建设公司申请，本院依法委托鉴定机构对甲供材问题进行审计，并出具了鉴定报告。双方当事人对于鉴定报告有异议，鉴定机构对双方的异议分别进行了答复。经审查，出具上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故本院予以采信。根据鉴定报告，依据《材料入库、出库明细表》计算的结果为9799588.67元；依据四冶建设公司原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元；本案甲供材涉及让利数额为1354447.20元。从查明的事实看，双方合同约定，双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格，而《材料入库、出库明细表》中载明的材料单价及总价与上述约定明显不符，无法作为认定甲供材材料款的依据。而依据四冶建设公司的原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元，该价格与工程结算及合同约定基本相符，同时，济钢建设公司与山钢股份公司之间亦是按照该价格结算材料费用的，因此该价格应是有关各方均认可的甲供材合理价格，对此本院予以采纳。因1260万元工程结算价系在四冶建设公司让利的基础上形成的，根据鉴定意见，与此对应的甲供材让利数额为1354447.20元。因双方一致同意按照让利后的1260万元结算工程价款，根据公平原则，相应的甲供材让利1354447.20元亦应扣除。根据《结算意见》，涉案工程款中还应扣除双方约定的管理费、代缴税金及已付款。双方对代缴税金141525元及已付款411万元并无异议，本院予以确认。关于管理费，济钢建设公司主张按双方认可的工程价款1260万元为基数，按7%的比例进行计算，为88.2万元。四冶建设公司则认为应以扣除甲供材后的工程造价为基数计算管理费。从双方签署的《结算备忘录》和《结算意见》来看，管理费的计算基数应为工程税前造价，双方并未明确约定以扣除甲供材后的工程造价计算管理费，故四冶建设公司关于管理费计算基础的主张，无合同依据，本院不予支持。管理费应按双方确定的工程造价1260万元为基础按7%的比例进行计算，为88.2万元。据此，济钢建设公司尚欠四冶建设公司工程款1875039.13元[1260万元-（6945883.07元-1354447.20）-88.2万元-141525元-411万元]。关于欠付工程款利息，因双方对工程款的付款时间及利息计算标准均未作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，应自工程竣工之日即2011年5月17日起按照银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。因山钢股份公司并非涉案合同的当事人，四冶建设公司主张其与济钢建设公司连带承担支付工程款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。本案反诉部分，从查明的事实看，济钢建设公司关于四冶建设公司返还超领工程款244.36万元的反诉请求，无事实依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告济钢集团山东建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国第四冶金建设有限责任公司工程款1875039.13元；
二、被告济钢集团山东建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国第四冶金建设有限责任公司工程款利息（以1875039.13元为基数，自2011年5月17日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费61650元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司负担45430元，被告济钢集团山东建设工程有限公司负担16220元。鉴定费90000元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司负担51352元，被告济钢集团山东建设工程有限公司38648元。反诉案件受理费13175元，由反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 杨婷婷