湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6382号上诉人（原审原告）：颜新如。上诉人（原审原告）：匡芝雅。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王翔，湖南琨霖律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告）：倪国伟。委托诉讼代理人：卿海明，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人颜新如、匡芝雅与上诉人倪国伟民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人颜新如、匡芝雅的上诉请求：1、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初663号民事判决书第一、第三项判决；2、依法改判倪国伟向颜新如、匡芝雅支付借款本金人民币450000元及利息损失；3、依法改判倪国伟向颜新如、匡芝雅支付典息和代理费共53050元；4、本案一审、二审诉讼费由倪国伟承担。事实和理由：（一）一审法院对借款本金的数额认定错误，适用法律错误；本金数额应当认定为450000元。1、颜新如、匡芝雅（出借人）、倪国伟（担保人）、本案中的借款人明知出借人无存储的现金可借，否则不会在借据中标明房产抵押。2、颜新如、匡芝雅的资金来源在特定情况下影响借款合同的效力。在本案中先达成抵押（典当）借款的合意（签订的借据），然后签订抵押合同，典当公司放款、出借人收到借款，再行向借款人转账付款，此系列行为都与资金来源有关。3、借据中明确约定了借款数额（本金和利息）。4、合同的相对性及借款合同的实践性都是借款合同本质特性，但本案的特殊性在于借款人和担保人明知出借人没有现金，颜新如、匡芝雅为了解决借款人所急在有充分可靠的担保情况下才同意以房产抵押借款。（二）典息和代理费应当由倪国伟承担。1、颜新如、匡芝雅将房屋抵押给典当公司，每月向典当公司支付典息13050元，而再将此典款出借给第三人每月收取利息4500元，每月倒贴。2、借款人不能按时支付典息且涉嫌犯罪，明显履行不能；且颜新如、匡芝雅支出了合同费用，支付代理费的目的是为了防止损失扩大，故代理费也应当由倪国伟承担。倪国伟答辩称：1、在颜新如、匡芝雅诉倪国伟民间借贷纠纷案中，倪国伟认为是受到牛桂金及颜新如、匡芝雅共同串谋的情况下作出的非本人意思的担保，倪国伟才是真正的受害者。2、牛桂金曾和倪国伟讲过，牛桂金和颜新如、匡芝雅之间存在多笔数目和数额混淆不清的借贷往来事实。而本案中原审法院单凭一张转账支付凭证（且该支付凭证的金额与借贷的金额不一致），经认定此笔借贷事实成立，即借贷金额不确定是事实不清楚，证据不充分。原审法院据此作出判决是错误的。上诉人倪国伟的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决或依法改判。事实和理由：（一）一审法院存在认定事实和适用法律错误，本案应当属于刑事犯罪，而非民事纠纷，颜新如、匡芝雅属于合同诈骗的受害者。1、本案借款人牛桂金具有恶劣的刑事犯罪记录，牛桂金现已因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑八年。2、本案匡芝雅与借款人牛桂金对倪国伟存在较大合同诈骗行为的嫌疑。牛桂金不具有偿还能力且存在较多信誉不良记录。在借款时，倪国伟多次劝导匡芝雅不要借款给牛桂金，而匡芝雅在明知借款存在风险的情况下降大笔款项借出。（二）一审判决认定倪国伟返还颜新如、匡芝雅借款本金416950元并支付利息缺乏事实依据，认定事实错误。1、颜新如、匡芝雅提供的证据无法证实其与借款人之间存在借款给付行为，本案中仅仅出具了借条而未能提供其给牛桂金给付借款的相关证据。2、借款合同为实践合同，合同双方除意思表示一致外，还需要实际给付行为合同才能生效。（三）一审法院认定事实不清，证据不足。既未传唤本案借款人牛桂金参与庭审，也未与牛桂金本人对其的借款行为进行询问与调查，属于错误裁判。颜新如、匡芝雅答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、借据和担保人是倪国伟本人书写；2、出借条过程中，双方是有交往的，是在倪国伟已在保证的情况下才提供的抵押担保，所以担保系真实意思表示。倪国伟均不能证明自己是受害人，岳麓区法院已对本案的事实作出了认定。3、牛桂金构成刑事犯罪并不必然导致担保合同无效。4、本案借款以及担保、银行流水已经很清楚。因此倪国伟应当承担担保责任。5、关于多笔往来，根据证据来看，并没有体现出多笔往来的相关证据。颜新如、匡芝雅在一审的诉讼请求：1、倪国伟承担牛桂金向颜新如、匡芝雅借款450000元及利息的连带担保责任（利息从借款之日起算，现在颜新如、匡芝雅实际支出的利息为65783元，还欠16940元的银行利息）；2、倪国伟承担因牛桂金违约产生的抵押贷款损失53050元（其中典息13050元，委托费40000元）；3、本案诉讼费用由倪国伟承担。一审法院经审理查明，颜新如、匡芝雅系夫妻关系，颜新如、匡芝雅与倪国伟及牛桂金均系朋友关系。2014年1月，牛桂金因资金周转需要向颜新如、匡芝雅借款。2014年1月9日，颜新如、匡芝雅与通程公司签订房屋典当合同和抵押合同，约定通程公司向颜新如、匡芝雅提供贷款450000元，颜新如、匡芝雅以其位于长沙市岳麓区望月湖10片望月阁1栋的房屋（权证号为004636**）作为借款抵押。同日，牛桂金向颜新如、匡芝雅出具借据，《借据》载明：“今借到匡芝雅、颜新如夫妻现金（房产抵押）人民币伍拾伍万元整，另借该款所产生的利息伍仟伍佰元（月息）整，并保证按月付清直至还清全部借款。”牛桂金与长沙泊然食品贸易有限公司（以下简称泊然公司）在借款人处签字盖章，倪国伟在担保人处签字捺印。2014年1月10日，颜新如、匡芝雅收到通程公司提供的贷款436950元。颜新如、匡芝雅陈述在发放贷款时，通程公司已预扣了一个月的利息13050元。同日，颜新如、匡芝雅向牛桂金转账给付了借款416950元。牛桂金收到颜新如、匡芝雅提供的借款后，未按照约定偿还借款本息。另外，颜新如、匡芝雅陈述在通程公司抵押贷款后，于2014年2月12日支付了典息13050元，并提交了发票予以证明。2014年1月22日，牛桂金因涉嫌犯罪被公安机关抓获。同日，颜新如接受了长沙市公安局岳麓分局的调查询问，称自己是牛桂金诈骗案的受害人，并陈述了向法院起诉的借款的事实经过。随后，长沙市公安局岳麓分局决定对牛桂金等人涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2014年7月21日，颜新如、匡芝雅诉至法院，要求倪国伟偿还借款本息并赔偿损失。2014年11月19日，原审法院作出（2014）雨民初字第03145号民事裁定书，认为借款人牛桂金因涉嫌非法吸收公众存款罪，正在公安机关侦查当中，颜新如、匡芝雅就同一事实向原审法院提起民事诉讼，不符合受理条件，故裁定驳回颜新如、匡芝雅的起诉。颜新如、匡芝雅不服，上诉至长沙市中级人民法院。2015年3月18日，长沙市中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原裁定。后颜新如、匡芝雅向湖南省高级人民法院申请再审，2015年12月29日，该院作出（2015）湘高法民申字第1278号民事裁定书，裁定驳回颜新如、匡芝雅的再审申请。2015年11月4日，长沙市岳麓区人民法院作出（2015）岳刑初字第129号刑事判决书。判决书认定2011年11月，牛桂金与其子周建、儿媳纪代兰出资设立泊然公司。泊然公司、牛桂金、周建、纪代兰在未取得金融许可证、无合法资格的情况下，以从事生产经营为由，采取许以一分至三分不等的月息或二角左右的年息，通过出具借条、签订合同等形式，先后向颜新如、匡芝雅等113人（户）吸收存款金额共计71987611元。长沙市岳麓区人民法院以牛桂金犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金200000元。该院还判决继续追缴泊然公司、牛桂金、周建、纪代兰的违法所得，返还相关集资参与人。2016年2月2日，颜新如、匡芝雅以牛桂金无力偿还、未获法院追赃返还为由诉至原审法院，要求倪国伟履行担保责任。另查明：2014年3月5日，匡芝雅与日丰公司签订《委托代理合同》，约定匡芝雅委托日丰公司代为办理房屋抵押贷款事务，代理费为贷款额度的8%。2014年3月24日，匡芝雅与湖南星沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行签订《最高额借款合同》，约定匡芝雅向该行贷款500000元，并对其他事项进行了约定。同日，颜新如、匡芝雅收到了该行提供的贷款。颜新如、匡芝雅提交了日丰公司出具的收据，主张其已支付日丰公司代理费40000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。牛桂金向颜新如、匡芝雅借款并出具借据，双方的借款行为系真实的意思表示，合法有效，因此产生的权利义务关系受法律保护。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。案件中，在牛桂金出具的借条中，倪国伟以担保人的身份签字捺印，承诺为颜新如、匡芝雅与牛桂金之间的借款提供保证担保。因双方未约定保证方式，故倪国伟应按照连带责任保证承担保证责任。根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因借款人牛桂金未履行还款义务，颜新如、匡芝雅要求倪国伟承担保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。倪国伟承担保证责任后，有权向牛桂金追偿。倪国伟关于颜新如、匡芝雅要求牛桂金履行还款义务后，倪国伟才承担相应担保责任的辩论意见，没有法律依据，原审法院不予采信。关于借款本金和利息，虽然《借条》约定的本金为550000元，但颜新如、匡芝雅主张牛桂金借款450000元，因通程公司在提供贷款时扣除了一个月的利息13050元，故实际交付牛桂金的款项金额为436950元。原审法院认为，根据合同的相对性，颜新如、匡芝雅与牛桂金之间的借贷关系和颜新如、匡芝雅与通程公司之间的借款关系分属两个不同的法律关系，颜新如、匡芝雅的资金来源情况不直接影响其与牛桂金之间的借贷关系。因此，应以颜新如、匡芝雅实际提供给牛桂金的借款金额为准，通程公司对颜新如、匡芝雅预扣的利息不能包含在牛桂金的借款中。根据银行交易明细显示，颜新如、匡芝雅在交通银行长沙溁湾镇支行向牛桂金转账416950元。因此，原审法院依法认定颜新如、匡芝雅向牛桂金提供的借款本金为416950元。颜新如、匡芝雅与倪国伟及牛桂金在《借条》中约定的利息标准为月息一分（即年利率12%），不违反法律规定。因牛桂金未偿还过借款本息，故涉案借款的利息为以416950元为基数，按照年利率12%的标准计算，从2014年1月10日起计算至借款本金实际清偿之日止。关于典息和代理费，典息是通程公司向颜新如、匡芝雅收取的，系颜新如、匡芝雅为获得向牛桂金提供借款的资金来源时支出的，不能与牛桂金应向颜新如、匡芝雅支付的利息混同；代理费系颜新如、匡芝雅为赎回典当的房屋而支付的，颜新如、匡芝雅与日丰公司之间的委托关系和颜新如、匡芝雅与牛桂金之间的借款关系亦属不同的法律关系。而且，颜新如、匡芝雅与牛桂金并未对典息和代理费等费用进行过约定，故颜新如、匡芝雅支出的典息和代理费不应认定为牛桂金应负担的费用。根据担保法的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。因此，颜新如、匡芝雅要求倪国伟承担贷款损失53050元（含典息13050元、代理费40000元），原审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款、第二十六条之规定，判决：（一）倪国伟应于判决生效之日起10日内返还颜新如、匡芝雅借款本金416950元并支付利息（利息以416950元为基数，按年利率12%，自2014年1月10日起计算至借款本金实际清偿之日止）；（二）倪国伟承担责任后，有权在承担责任的范围内向牛桂金追偿；（三）颜新如、匡芝雅的其他诉讼请求。案件受理费8830元，由倪国伟负担。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、关于刑民交叉的问题。本案之前，颜新如曾向一审法院就本案民间借贷纠纷提起诉讼，因借款人牛桂金涉嫌非法吸收公众存款罪，正在公安机关侦查，一审法院当时驳回了颜新如的起诉。现牛桂金涉嫌刑事犯罪的部分已经处理完毕，颜新如因其出借款项未在刑事程序中获得清偿向借款保证人倪国伟主张还款责任，提起民事诉讼，法院应当受理。倪国伟认为本案属于刑事犯罪而非民事纠纷的上诉理由不能成立。2、关于倪国伟的责任和诉讼地位。涉案借款发生时，除借贷双方外，倪国伟在场书写借据并作为担保人签字。因此，倪国伟应当承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因此，颜新如、匡芝雅将保证人倪国伟作为被告提起诉讼符合法律规定。3、关于本案借款数额的确定。颜新如、匡芝雅通过银行转账向牛桂金转账416950元，一审法院据此认定本案借款数额是正确的。至于颜新如提到的典息、代理费损失，不属于本案的借款范畴，倪国伟亦未表示对这些费用承担保证责任，一审法院对此的认定和处理是正确的。综上，上诉人颜新如、匡芝雅和上诉人倪国伟的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8830元，由颜新如、匡芝雅负担1953元，倪国伟负担6877元。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁代理审判员  邓 安二〇一六年十二月十三日书 记 员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。