广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法知刑初字第118号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人周济，男，1986年10月20日出生，汉族，高中文化，户籍地：江西省上饶市鄱阳县，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月18日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。
辩护人雷光明，广东万诺律师事务所律师。
辩护人赵宇明，广东万诺律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］1790号起诉书指控被告人周济犯假冒注册商标罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年11月9日、2016年2月29日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇、李然出庭支持公诉。被告人周济及其辩护人赵宇明参加了两次庭审，辩护人雷光明参加了第一次庭审。本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年12月以来，被告人周济租赁深圳市福田区下步庙北区13栋xxx房，并雇佣工人从事翻新苹果手机，同时雇佣唐荣松在深圳市福田区下步庙北区29栋xxx房内翻新苹果手机，即将收购的苹果旧机更换假冒的后盖、屏幕等配件后出售牟利。
2015年6月18日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市下步庙北区13栋xxx房、29栋xxx房共查获已经翻新好的假冒苹果品牌注册商标手机156部及苹果旧机46部、翻新手机配件一批，并抓获被告人周济。经鉴定，涉案查获的156部已经翻新好的假冒苹果品牌注册商标手机共价值人民币309394元。另查，被告人周济已经销售出的假冒苹果品牌注册商标的手机销售价格约人民币10多万元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人周济的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人周济承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实部分有异议，辩称查获的156部手机中苹果5S手机的数量没有那么多，有部分手机是将苹果5手机装上了苹果5S手机的外壳，但这些手机还是准备作为苹果5手机对外销售的；涉案查获的出库单上记录的是其销售二手手机和翻新手机的情况，其记不清楚销售翻新手机的数量，送货单中带有“5代改5S金”字眼的记录就是其销售翻新手机的记录，“5代改5S”的手机是按照苹果5二手手机的价格销售的；鉴定价格比实际销售价格高，翻新手机是按照二手手机的价格出售的，苹果4手机每部销售300多元，苹果4S手机每部销售600多元，苹果5手机每部销售1300元，苹果5S手机每部销售1500至1600元，苹果6手机每部销售3200元左右；其并未销售过10多万元的翻新手机，其原来供述的真实意思是涉案查获的翻新苹果手机销售价格为10多万元；涉案查获的翻新手机98%都是唐某1帮其翻新的；查获的手机中有部分苹果5手机、苹果5S手机及苹果6手机只有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1MC5qcGVn01lydyh01)”商标标识，没有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1MS5qcGVn01lydyh01)”商标标识；其在庭审阶段前期供述现场查获的已经翻新好的手机都是其雇用的工人翻新的，现场查获的手机中包括一部分售后返修机，在庭审阶段后期又辩称涉案查获的156部手机中有部分没有翻新过，其采购的旧手机有部分可能在采购回来之前已经被其他人翻新过了。其表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、本案被查扣的156部涉案手机的价值不能按照鉴定意见书中的价格认定。首先，被告人供述其有出售假冒苹果注册商标手机的行为，并供述了相应的价格；其次，被告人供述的价格有账本予以证明；其三，应当根据有利于被告人的原则，采用根据账本计算出的平均价格计算被查扣的156部涉案手机的价值，即196538.52元。二、应当重新辨认苹果5手机与苹果5S手机的真实数量，并按重新确定后的各机型数量统计涉案价值，安装苹果5S手机后盖的苹果5手机的价值应当按照被告人销售苹果5手机的价格计算。三、翻新手机使用正品苹果手机的主板，并以二手手机的价格出售，被告人没有欺骗消费者的意图，主观恶性不大，且被告人并未销售10多万元的假冒苹果注册商标的手机。四、被告人系初犯、偶犯，其已如实供述犯罪行为，并有悔罪表现，而且被告人现在家庭困难，其配偶无业，两个孩子嗷嗷待哺，岳父罹患癌症晚期，请法庭量刑时予以考虑。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1Mi5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1My5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年12月以来，被告人周济租赁深圳市福田区下步庙北区13栋xxx房，并雇佣工人从事翻新苹果手机活动，同时请唐某1在深圳市福田区下步庙北区29栋xxx房内帮其翻新苹果手机，即将收购的苹果旧机更换带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1NC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1NS5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的假冒苹果手机后盖、屏幕等配件，然后出售牟利。
2015年6月18日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区下步庙北区13栋xxx房、29栋xxx房共查获已经翻新好的假冒苹果手机156部（其中假冒苹果4手机19部、假冒苹果4S手机53部、假冒苹果5手机28部、假冒苹果5改5S手机45部、假冒苹果5S手机7部、假冒苹果6手机4部）、苹果旧机46部、假冒苹果手机配件、包装盒及翻新工具一批，并抓获被告人周济。经核算，上述查获的45部假冒苹果5改5S手机价值人民币71370元；经鉴定，上述查获的其他111部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币176644元。
另查明，被告人周济已经销售的假冒苹果5改5S手机的销售金额共计人民币14272元。
再查明，涉案查获的156部假冒苹果手机中，有4部假冒苹果6手机和少量假冒苹果5手机、假冒苹果5S手机的后盖上带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1Ni5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识，其余100多部假冒苹果手机的后盖上均带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1Ny5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1OC5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、翻新工具、账本等物证；2、被告人身份材料，搜查证、搜查笔录，苹果公司出具的鉴定报告、未授权声明、价格参考、商标注册证，鉴定意见通知书、扣押物品、文件清单等书证；3、证人陈某、周某1、唐某1、周某2、周某3、徐某1、唐某2、徐某2、余某的证言；4、被告人周济的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1OS5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1MTAuanBlZw==01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人周济无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于涉案查获的假冒苹果手机的型号问题。涉案查获的156部假冒苹果手机中有52部外观为苹果5S的手机，被告人辩称其中有部分手机是将苹果5手机装上了苹果5S手机的外壳；证人唐某1出庭作证时称，其帮被告人周济翻新手机时有将苹果5S手机的后盖更换到苹果5手机上；涉案查获的送货单上有“5代改5S金”、“5代改5S”、“5代改港、改金”、“5代二网改港”等记录内容，被告人周济在补充侦查阶段及庭审阶段确认其中“5代改5S金”的记录是指其回收苹果5代二手手机，把后置摄像头更换成苹果5S手机的摄像头，把外壳更换成苹果5S手机的金色外壳，再以苹果5手机的价格卖出去，其他带有“5代改”字眼的记录仅指更换了后置摄像头或越狱改版。综上，关于被告人翻新的苹果手机中有部分是将苹果5手机改成苹果5S手机外观的事实，有被告人的供述与证人唐某1的证言及送货单的记载互相印证，足以认定。为区分涉案查获的外观为苹果5S的手机中是否存使用了苹果5手机主板的情况及数量，办案民警联系了商标权利人苹果公司要求对上述苹果5S手机重新鉴定，但苹果公司回复称以初次鉴定为准，无需重新鉴定，其只对产品外观进行鉴定，不针对产品其他零部件出具任何额外的鉴定说明。按照有利于被告人的原则，本院认定涉案查获的45部外观为金色苹果5S的手机为假冒苹果5改5S手机。
关于被告人已销售假冒苹果手机的金额问题。被告人周济供述称送货单中带有“5代改5S金”字眼的记录就是其销售翻新手机的记录，送货上记载的“单价”是其回收二手苹果手机的价格，送货单上记载的“金额”是其销售二手手机或翻新手机的价格。经核算，涉案查获的送货单中带有“5代改5S金”字眼的记录共9笔，“金额”共计14272元。该金额应认定为被告人已销售假冒苹果手机的金额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。根据前述认定的被告人已销售假冒苹果5改5S手机的数量及金额，可以计算出涉案假冒苹果5改5S手机的实际销售平均价格约为每部1586元。本案中其他型号的假冒苹果手机被查获时没有标价，而实际销售价格仅有被告人周济的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算其非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对涉案查获的其他型号假冒苹果手机鉴定价格共计人民币176644予以确认。
综上，被告人周济的非法经营数额为人民币262286元（已销售14272元+5改5S手机1586元×45部+其他手机鉴定价176644元）。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人周济假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1MTEuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6a1e591c-90cb-4cbf-
ad06-503eeb9cc7e5&imgId=NmExZTU5MWMtOTBjYi00Y2JmLWFkMDYtNTAzZWViOWNjN2U1MTIuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人周济表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周济犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2018年6月17日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 欧献根
人民陪审员 戴自琳
二〇一六年三月三日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。