广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第137号
上诉人（原审原告）：桂坚，男。
被上诉人（原审被告）：东莞市汇成真空科技有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇颜屋工业区。
法定代表人：李志荣，总经理。
委托代理人：陈娣，该公司员工。
上诉人桂坚因与被上诉人东莞市汇成真空科技有限公司（以下简称汇成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法岭民一初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：桂坚于2014年4月14日入职汇成公司，任厨师一职。二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方签订了书面劳动合同，劳动合同的期限从2014年4月14日起至2015年4月13日。双方于2014年4月30日签订了一份《厨师用工补充协议》约定汇成公司每月根据双方协议支付桂坚2014年5月基本工资3700元，考核奖金500元，2014年6月支付基本工资4000元，考核奖金500元；如桂坚当月有请假、旷工行为，汇成公司不支付请假及旷工工资；桂坚当月如未达到汇成公司的要求，汇成公司将扣除一定的金额奖金，最高不超出考核奖金。三、劳动者离职前工资情况：汇成公司提供的《考勤月明细表》、《工资条》、《现金支出证明单》载明桂坚2014年4月周一至周五出勤12天，周六日出勤3天，每天工作8小时，已领取该月工资1714元；2015年5月周一至周五出勤16天，周六日出勤6天，每天工作8小时，已领取该月工资2896元；桂坚对上述证据予以确认。四、双方解除劳动关系的时间及原因：桂坚、汇成公司确认双方劳动关系已于2014年5月25日解除。桂坚主张汇成公司于2014年5月25日无故将其辞退，并提交了《录音》及文字资料作为证据。桂坚提交的《录音》及文字资料没有载明桂坚与汇成公司解除劳动关系的原因。汇成公司主张桂坚于2014年5月25日自行辞职，并申请了证人赵某甲、赵某乙出庭作证，及提交了汇成公司员工出具的书面证言作为证据。证人赵某乙在庭审过程中，对于有赵某乙字样签名的证明内容是否其本人书写的问题，其先回答为其书写，经法庭再三询问，其回答不是其本人书写，系其丈夫书写。证人赵某甲称其系汇成公司的厨房食材的供应商。另汇成公司提交的员工出具的书面证言，对应的人员未出庭作证。五、劳动仲裁申诉请求：桂坚要求汇成公司支付：1.因违法解除劳动关系产生的赔偿金7200元；2.代通知金4200元；3.2014年5月工资差额770.9元；4.2014年4月工资差额132元；5.不出具解除劳动合同书面证明的损害赔偿金4200元。六、其他事项：桂坚主张因汇成公司未向其出具解除劳动合同的书面证明，要求汇成公司支付损害赔偿金，并提交了一份《通知》作为证据。《通知》的内容为经查，无法核实桂坚与原厂是否解除劳动关系，不予录用，落款处东莞川洋五金制品有限公司字样的盖章，落款日期为2014年5月31日。汇成公司对《通知》不予确认，并主张汇成公司从未接到东莞川洋五金制品有限公司核实情况的电话；若桂坚要求汇成公司向其开具辞职证明，汇成公司同意向其开具。
原审法院认定上述事实的证据，有桂坚提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、厨师用工协议、录音及文字资料、通知，汇成公司提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、厨师用工协议、员工履历表及附属资料、考勤月明细表、工资条、书面证言、证人赵某甲、赵某乙的证言，以及桂坚、汇成公司一审的陈述等。
原审法院认为：桂坚与汇成公司之间已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。现双方对其之间的劳动合同关系已于2014年5月25日解除不持异议，予以确认。对于桂坚请求汇成公司向其支付不出具解除劳动合同书面证明的损害赔偿金的诉讼请求，桂坚未提交劳动行政部门责令汇成公司出具终止劳动合同的书面证明的限期整改指令书和汇成公司未履行该指令书的证据，且桂坚亦未举证证明其所遭受的损害，故桂坚的该诉请，缺乏事实依据，不予支持。
本案的争议焦点为：一、汇成公司是否应向桂坚支付2014年4月、5月的工资差额；二、汇成公司是否应向桂坚支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一。双方确认桂坚2014年4月周一至周五出勤12天，周六日出勤3天，每天工作8小时，已领取该月工资1714元；2015年5月周一至周五出勤16天，周六日出勤6天，每天工作8小时，已领取该月工资2896元，予以确认。根据同期东莞市最低工资标准每月1310元（即时薪7.53元／小时）核算，桂坚2014年4月的工资应不低于1084.32元，2014年5月的工资应不低于1686.72元，汇成公司向桂坚支付的2014年4月、5月工资均高于上述数额，汇成公司已向桂坚足额支付2014年4月、5月的工资，故对桂坚请求汇成公司向其支付2014年4月、5月的工资差额的诉请，缺乏事实依据，不予支持。
关于焦点二。桂坚主张汇成公司于2014年5月25日无故将其辞退，并提交了《录音》及文字资料作为证据。桂坚提交的《录音》及文字资料没有载明桂坚与汇成公司解除劳动关系的原因，该证据不能证明汇成公司将桂坚辞退。汇成公司主张桂坚于2014年5月25日自行辞职，并申请了证人赵某甲、赵某乙出庭作证，及提交了汇成公司员工出具的书面证言作为证据。由于证人赵某乙在庭审过程中，对于有赵某乙字样签名的证明内容是否其本人书写的问题，当庭作出两种截然不同的回答，故对赵某乙的证言，不予采信。证人赵某甲系汇成公司的厨房食材的供应商，与汇成公司存在利害关系，故对赵某甲的证言，不予采信。对于汇成公司提交的员工出具的书面证言，因出具书面证言的人员未出庭作证，故对上述书面证言，不予采信。桂坚、汇成公司所提供的证据均未能证明各自主张的双方解除劳动关系的原因，视为汇成公司向桂坚提出解除劳动合同并与桂坚协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，结合桂坚在汇成公司的工作年限，汇成公司应向桂坚支付半个月工资的经济补偿。桂坚离职前未领取过满勤月份的工资，根据双方签订的《厨师用工补充协议》约定桂坚2014年5月的基本工资为3700元，原审法院酌定桂坚离职前的月平均工资为3700元，故汇成公司应向桂坚支付经济补偿金1850元（3700元×0.5个月）；桂坚、汇成公司的诉请超出上述部分，予以驳回。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，双方协商一致解除劳动关系不属于用人单位需提前三十日通知或支付一个月工资的情形，故桂坚请求汇成公司向其支付未提前三十日解除劳动关系的经济补偿金（代通知金）的诉请，缺乏法律依据，故不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认桂坚与汇成公司的劳动合同关系已解除；二、限汇成公司于判决发生法律效力之日起三日内向桂坚支付解除劳动关系的经济补偿金1850元；三、驳回桂坚的其他诉讼请求；四、驳回汇成公司的诉讼请求。一审受理费10元，由桂坚负担，桂坚已向原审法院申请免交，已予准许。
一审宣判后，桂坚不服，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误。一、原审判决既然已经确认了桂坚与汇成公司签订的《劳动合同》和《厨师用工补充协议》，也认可了桂坚的工作时间及劳动报酬，那对桂坚的工资差额也应予支持，而非以桂坚的工资不低于东莞市最低工资标准而不予支持。二、在桂坚提供的其与汇成公司的谈话录音及文字资料中，桂坚询问汇成公司为何辞退他时，汇成公司的解释一开始说没有为什么，后来又编造理由，可见是汇成公司辞退桂坚的。再者，汇成公司辩称桂坚是书面辞职的，但从劳动仲裁到原审判决，汇成公司一直没有拿出桂坚书面辞职的证据。且桂坚就此事申请原审法院向大岭山颜屋劳动服务站调查取证，但原审法院没有进行调查取证，仅凭推测断案。我国法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中汇成公司的做法显然应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合法》第五十条的规定，汇成公司到了原审阶段，没有提交任何证据证明出具了解除或者终止劳动合同的书面证明，严重侵害了桂坚的民事权益。应当支付损害赔偿金。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法判令汇成公司支付2014年4月份工资差额132元和2014年5月份工资差额770.9元；三、依法判令汇成公司支付因违法解除劳动合同关系产生的赔偿金4200元；四、依法判令汇成公司支付代通知金4200元；五、依法判令汇成公司支付不出具解除劳动合同书面证明的损害赔偿金4200元；六、本案上诉费用由汇成公司承担。
被上诉人汇成公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，桂坚向本院提交了调解不成证明书，并请求本院至大岭山劳动分局行政监察科及仲裁部门调查。拟证明桂坚是汇成公司书面辞退的，大岭山劳动分局已责令汇成公司出具解除劳动合同的书面证明，汇成公司不予出具。对调解不成证明书，汇成公司对其的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。桂坚向本院提交的调解不成证明书，不属于新证据，且汇成公司不予确认，本院不予采纳。至于桂坚请求本院调查取证，因未在一审举证期限内提出，且不属于法院调查取证的范围，本院不予准许。本案二审争议焦点如下：一、汇成公司是否足额支付桂坚劳动报酬；二、汇成公司是否应向桂坚支付违法解除劳动关系的赔偿金。
焦点一。虽然双方签订了劳动合同和补充协议，但双方并未对加班费计算基数进行明确约定，故本院认定桂坚每月领取的工资对应的是其全部的工作时间。在此情形下，判断汇成公司是否足额支付加班费，关键在于汇成公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。原审法院根据双方确认的出勤时间，将桂坚每月实际上班时间中超过法定工作时间的部分作为加班因素予以考虑，按照法定倍率折算为正常上班时间，再结合同时期东莞市最低工资标准，以确定汇成公司所支付的工资报酬是否合法，原审法院所采用的判断方法以及结果均正确，本院予以维持。
焦点二。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，规定了在用人单位作出开除或辞退等解除劳动关系决定的情况下，由用人单位对其作出的决定承担举证责任。但在双方对于是被解雇还是自动离职存在争议的情况下，双方均应对自己的主张进行举证。本案中，双方提供的证据均不足以证实自已的主张，故可视为汇成公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，汇成公司应向桂坚支付经济补偿。原审对此处理正确，本院予以维持。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对桂坚请求代通知金，本院不予支持。
另，对于桂坚请求支付不出具解除劳动合同证明的损害赔偿金，于法无据，本院不予支持。
综上所述，桂坚上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由桂坚负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年六月五日
书 记 员 张珊珊