江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2726号
上诉人(原审被告)：顾鑫，男，1992年11月14日出生，汉族，住盐城市城南新区。
上诉人(原审被告)：江苏博翔置业有限公司，住所地盐城市盐渎公园西门北侧D区B栋（4）。
法定代表人：孙冈，该公司董事长。
上诉人(原审被告)：孙冈，男，1975年1月13日出生，汉族，住盐城市城南新区。
上诉人(原审被告)：程晓霞，女，1977年10月20日出生，汉族，住盐城市城南新区。
上诉人(原审被告)：顾海山，男，1972年12月15日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
上诉人(原审被告)：王晓君，女，1969年8月19日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：井开标，江苏盐海中亚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵春祥，男，1959年6月23日出生，个体业主，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。
上诉人孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、江苏博翔置业有限公司（下称博翔置业公司）因与被上诉人赵春祥民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、博翔置业公司的共同委托诉讼代理人井开标、上诉人顾海山、被上诉人赵春祥及其委托诉讼代理人辛亚超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、博翔置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判孙冈归还1586004元借款，驳回顾海山、王晓君、程晓霞、顾鑫、博翔置业公司承担还款、担保的连带责任。一、二审诉讼费按其结欠数额由孙冈与赵春祥分担。事实与理由：1、因为案涉1035万元借款均未明确约定利息，故应视为无息借款，孙冈，顾海山以及顾鑫偿还的876.3996万元应当全部冲抵本金。因存在担保的两笔借款出借在前，所以该两笔借款已经全部还清，相关保证人不再应当承担保证责任。对于剩余的158.6004万元借款本金，孙冈愿意承担偿还责任。2、因存在担保的两笔借款已将偿还完毕，故300万元借条中约定的律师费不应再由上诉人方承担。此外，对于存在还款期限的两笔借款逾期利息愿意按照法律规定处理。
赵春祥答辩称：上诉人上诉的理由不能成立。本案应该是明确的约定了利息，且分两种情况：较长期的借款以月息3%计算，同时对于所谓过桥资金使用期限很短，因为需要准备资金的期间以及还款后寻求新的资金使用方向，故约定了利息，每天1%。在实际中，上诉人在开始还款付息的时候，是比较严格的诚实的按照该约定履行。其目的是在于继续迷惑我方出借更多的资金，随着资金增加以后，上诉人开始不还本也不还利息。在我方多次催促的情况下，才陆陆续续还了一部分钱，但既不说明哪些是利息，哪些是本金。也不说明具体还的是哪一笔债务，使我方有理由认为这些还款都本着民间借贷的惯例，按照前述约定先付息后还本予以计算，直至上诉人完全停止还款之后，在予以催要无果的情况下，才产生诉讼。关于存在利息的依据，在一审中我方已经向法庭提交了短信记录，不仅能证明利息的存在，而且上诉人对利息的标准是清楚的，因为短信的内容反映了上诉人归还利息的数额，对我方要求给付利息的数额是吻合的。根据我方借款给上诉人以及上诉人还款的流水记录，可以明确的反映有利息，长期借贷是三分，短期借贷每天1%。在2015年2月5日，孙冈第一笔300万元借条背面签下“本人与赵春祥2014年4月29日的借款因本人原因现在延期至2015年6月29日止，特此证明”，孙冈签字。同日顾鑫在该条据上签字，继续担保。根据上诉人还款的进度，债务人孙冈和担保人顾鑫仍然承认300万元条子所载的债务没有消灭，显然不仅存在利息，而且能够证明以前还的钱都不是这300万元条据上的债务的清偿。与此同时，在该条据出具之后，上诉人总共还款54万元也不是为清偿300万元债务。因为根据条据约定，该笔债务应该到2015年6月29日才开始偿还。一审法院酌情按照月息2%计算，是根据本案的实际情况，对上诉人已经做出了一定程度上的关照。对于上诉人还款，为明确仍然坚持到底按照3%付息，法院的裁量是明确的。由于该300万元的债务没有消灭，且担保人顾鑫签字继续担保，直至还清为止。相当于主债务，从债务三方重新签订了合同，担保继续有效。故顾鑫要求免除保证责任的理由不能成立。博翔置业公司的法定代表人是孙冈，博翔置业公司担保其主债务没消灭，博翔置业公司也应该承担保证责任。对于程晓霞是孙冈的配偶，王晓君是顾海山的配偶，因为所借债务是以个人名义，并且用于两家合作的公司经营，该公司的股权与程晓霞和王晓君都有密切的利害关系，经营公司所得的利益，程晓霞和王晓君应该享有，故该两位上诉人要求不是家庭共同债务而不承担连带责任的理由不能成立。因为300万元债务没有消灭，其律师费也不应该消灭。上千万元的资金无偿给付他人去经营，这种情况在没有特别亲属关系的情况下，是不可能的。在诉讼前，上诉人都是承认债务利息的，只是在诉讼中才临时起意试图免除利息的承担。请求二审法院查明事实，维持原判。
赵春祥向一审法院起诉请求：请求法院依法判令孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君立即偿还借款本金660万元（后变更为借款本金435万元），并承担从2014年11月22日起至还款之日止按月息2%计算的利息。顾海山、王晓君对其中的400万元本金及利息承担连带偿还责任；顾鑫对其中300万元借款本息承担连带偿还责任。博翔置业公司对其中400万本息承担连带偿还责任。案件受理费、律师费等由孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、博翔公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月29日孙冈、顾海山向赵春祥借款300万元，出具了一份借条，载明，借款使用三个月，如逾期归还支付违约金10万元。博翔置业公司、顾鑫为借款作了担保，确认担保范围为所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用。2014年5月20日孙冈、顾海山向赵春祥借款100万元，并出具一份借条，载明：借款于2014年5月28日归还，博翔置业公司为借款作了连带担保。借条日期为2013年10月10日孙冈向赵春祥出具借条一份，借款金额为260万元。
赵春祥向孙冈、顾海山交付借款合计为1035万元的流水明细。赵春祥认为：孙冈、顾海山一共向赵春祥借款400万元，另孙冈于2014年10月21日、31日，11月3日、13日向赵春祥借过桥资金535万元。具体打款流水为：2014年4月29日300万元，2014年5月20日100万元，2014年10月22日200万元，2014年10月31日150万元，2014年11月3日55万元，2014年11月13日130万元，一共935万元。此外，赵春祥经查询往来账发现，2014年9月19日赵春祥通过李想卡打款100万元借给孙刚，合计1035万元。赵春祥因本案提起诉讼的委托代理合同与律师费发票，证明合同约定实现债权的费用，赵春祥为此支付律师费10万元。
孙冈、顾海山交付借款给赵春祥的明细：孙冈、顾海山认为一共归还借款本金8763996元。分别为孙冈农行卡：2014年9月25日6万元，2015年1月28日6.48万元，2015年3月24日9万元。共打款21.48万元。孙冈中行卡，2014年5月30日20万元，6月3日5万元，6月6日10万元，8月5日20万元，10月30日200万，11月7日2.1万元，11月18日10万元，11月21日100万元11月24日20万元，2015年1月5日6.82万元，2月4日5万元，合计398.92万元。孙冈工行卡，2014年6月3日55万元，7月1日9万元，8月12日14.9997万元，8月13日11.9999万元，8月29日6万元，10月31日5.3万元，11月3日2万元，11月12日6.7万元，12月5日30万元，2015年1月23日10万元，2月6日5万元，合计155.9996万元.孙冈江苏银行卡2015年7月28日10万元，2015年11月3日10万元，2014年8月8日孙刚委托盐城市胜日贸易有限公司向赵春祥还款60万元,2014年9月24日孙刚委托盐城富轩建设工程有限公司向赵春祥还款100万元，2015年7月2日孙刚委托盐城众华建设工程有限公司向赵春祥还款10万元，顾鑫2014年11月12日向赵春祥还款100万元，顾海山2015年9月2日、9月10日向赵春祥还款7万元、3万元。
赵春祥与孙冈、顾海山对上列往来账目均予以认可，孙冈、顾海山认为全部是归还的本金，双方未约定利息。赵春祥认为约定的利息为月息3%,归还的8763996元中600万元是本金，2763996元是2015年8月前的利息。2013年10月10日孙冈向赵春祥出具借条一份，借款金额为260万元，赵春祥认为是结算的利息款，日期是朝前写的，证明孙冈是欠利息的。如借款已还清，担保人博翔置业公司不可能将价值超600万元以上该公司名下的12套房屋网签在赵春祥名下，至今未解除网签。
2014年4月29日顾海山在300万元借条的背面写明：认可赵春祥将借款是从李想卡打到孙冈卡上。2015年2月5日孙冈在300万元借条的背面写明：“本人与赵春祥2014年4月29日的借款因本人的原因现延期至2015年6月29日止，顾鑫继续签字担保，表明担保期至还完款项止无条件担保”。
因双方发生往来借款笔数多，时间较长，双方均未结账，庭审后，双方当事人均补充了互相打款的遗漏账目，赵春祥又提供了其与孙冈关于借款和过桥资金微信往来的对话，予以证明双方借款利率为月息3%，过桥资金利息为100万元每天1万元。
一审法院认为，合法的借贷关系受国家法律保护。双方当事人的借款行为不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同。孙冈、顾海山借款后，经赵春祥催要，未按约归还赵春祥借款，应负全部违约责任。双方当事人对借款和还款的金额无异议，但对归还的是本金还是利息，以及是否约定利息、利率多少分歧较大，双方当事人的借款从2014年4月29日至2015年11月3日，发生往来35笔，笔数较多，双方当事人均未进行核对账目、结账，导致纠纷的发生，双方当事人均有责任。对于利息问题，赵春祥主张利息为月息3%，过桥借款利息为100万元每天利息1万元，双方的交易习惯是先使用借款本金后支付利息，对已支付借款要求按年息36%计算，孙冈、顾海山认为借条中未约定利息，全部是归还的本金，双方未口头约定利息。对2014年4月29日孙冈、顾海山、博翔置业公司、顾鑫向赵春祥借款300万元，约定了如逾期付款则支付借款本息、违约金和律师代理费及全部费用，在赵春祥与孙冈微信往来对话中，可以看出，双方的交易是先使用借款本金后支付利息，孙冈一直在支付利息，综合双方民间借贷交易习惯和微信往来对话的情况，酌情将借款的利率按月息2%计算，故对孙冈、顾海山已归还的8763996元中，按年息24%计算，先还息后还本，根据双方借款还款账目计算，截止2016年6月12日起诉之日，孙冈、顾海山尚欠赵春祥借款本金2615381.53元，利息388820.05元。孙冈、顾海山辩称借条中未约定利息，全部是归还的本金的事实和理由不能成立，不予支持。程晓霞系孙冈妻子，王晓君系顾海山妻子，债务发生在夫妻关系存续期间，借款均打到个人卡上，未打到博翔置业公司账上，存在家庭和公司经营的混同，故程晓霞、王晓君应与孙冈、顾海山共同承担还款责任。博翔置业公司和顾鑫为300万元的借款进行了担保、博翔置业公司为100万元的借款进行了担保，虽然孙冈、顾海山已归还8763996元，但无法分清归还的是哪一笔借款，对300万元借条和100万元的借款是否已还，应作出降低赵春祥风险，增加担保人责任的解释，认定博翔置业公司和顾鑫分别承担连带偿还责任。顾鑫已归还赵春祥的100万元应在300万元借条中扣减。孙冈向赵春祥出具一份日期为2013年10月10日的借条，借款金额为260万元，是结算所欠的利息，故对2016年6月12日前孙冈、顾海山所欠利息仍应按年息24%予以计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君于判决生效后十日内归还赵春祥借款本金人民币2615381.53元，并支付2016年6月12日前的利息388820.05元，合计3004201.58元。并承担从2016年6月13日起至实际履行还款义务之日止按年息24%计算的利息。江苏博翔置业有限公司对孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君的还款承担连带偿还责任。顾鑫对孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君的还款在200万元及相应利息内承担连带偿还责任。二、孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君于判决生效后十日内归还赵春祥律师代理费人民币10万元，江苏博翔置业有限公司、顾鑫对孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君的还款承担连带偿还责任。三、驳回赵春祥的其他诉讼请求。案件受理费41600元，财产保全费5000元，合计46600元，由赵春祥负担14300元，孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君负担32300元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于赵春祥与孙冈、顾海山之间400万元借款以及赵春祥与孙冈之间635万借款是否存在利息约定的问题，经查，虽然上述400万元借款借条中并未明确约定利息及利率，635万借款也未形成书面借据，但根据本案借款的主要用途以及借贷双方当事人之间的关系，特别是赵春祥与孙冈、顾海山之间长期互发的短信内容来看，双方之间存在支付利息的明确约定和事实，且履行的利率高于法律保护的范围，故孙冈等上诉人主张双方间系无息借款与客观事实明显不符，本院不予采信。一审认定双方间的借款利率为月利率2%并无不当。
关于有条据的400万元以及无条据的635万元借款剩余本息金额的问题，经查，案涉1035万元借款陆续出借后，孙冈、顾海山及顾鑫陆续多次还款共计876万余元，每次还款数额不等且没有规律，双方当事人仅对还款中超过100万元（含100万在内）的几笔一致认可为偿还的本金，其余还款是还的本金还是利息各执一词，无法形成一致意见，且绝大部分还款究竟是还的哪一笔借款的本金或利息无法举证证明，本院亦难以分清。在此情形下，本院结合相关法律规定以及双方当事人提供的证据，按如下规则综合处理：一、在第一笔无借据的借款实际出借前即2014年9月19日前，孙冈等上诉人偿还的款项均应视为对之前已出借的有条据的共计400万借款还款，对其中双方存在争议且无法通过短信内容确认是还利息或是本金的部分按照先息后本的原则冲抵。该期间的还款因后续发生的635万元借款尚未出借，不应认定含有635万元借款的还款；二、在第一笔无借据的借款实际出借后即2014年9月19日后，后续共计635万元借款未约定偿还时间，但赵春祥有权随时主张，且从短信中可以看出赵春祥在出借款项后即陆续催要，孙冈亦同意并实际进行了偿还，故结合本案实际可作出对赵春祥有利的认定，即该635万元借款与有借据的400万元借款同属于到期借款。而该635万元借款缺乏担保，故此期间的还款应认定优先偿还该635万元借款。双方一致认可为本金的部分冲抵635万元借款本金，其余还款部分同样按照先息后本的原则冲抵，每次还款冲抵后仍有剩余的部分再冲抵有借据的400万元借款剩余本息部分。其中，因顾海山、顾鑫并非无借据的635万元借款还款主体，故顾海山的还款应冲抵其为共同借款人的400万元借款本息，顾鑫的还款应冲抵其为担保人的300万元借款本息。按上述规则计算，截止2014年8月13日，有借据的100万元借款本息已偿还完毕。截止赵春祥起诉时，有借据的300万元借款尚未偿还的本金为111.0303万元，利息为33.2331万元；无借据的635万元借款尚未偿还的本金为128.835万元，利息为19.1544万元。
博翔置业公司的股东为孙冈和顾海山，孙冈同时为公司法定代表人，顾鑫为顾海山儿子，300万元借款借条中担保范围亦注明包含利息，故博翔置业公司、顾鑫作为担保人对借款存在利息系明知的，承担利息偿还责任亦未加重其保证责任。对于孙冈和顾海山而言，案涉债务可认定为经营性债务，而两人配偶程晓霞、王晓君均没有工作，日常生活来源均来自两人收入，且顾鑫还为上述300万元借款担保，故一审认定案涉债务为孙冈、程晓霞和顾海山、王晓君的夫妻共同债务并无不当。因上述300万元借款并未偿还完毕，故一审判决律师代理费由孙冈、顾海山等承担并无不当。
综上所述，孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、博翔置业公司的上诉理由不能成立。但一审法院确定还款冲抵规则、认定还款性质均存在不当之处，并致使上诉人相应承担的还款及担保责任错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初3947号民事判决第二项，即孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君于本判决生效之日起十日内归还赵春祥律师代理费10万元，江苏博翔置业有限公司、顾鑫对孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君的还款承担连带偿还责任；
二、撤销盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初3947号民事判决第一、三项；
三、孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君于本判决生效之日起十日内共同偿还赵春祥借款本息144.2634万元（其中本金111.0303万元，利息33.2331万元），并支付以111.0303万元为本金从2016年6月13日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，顾鑫、江苏博翔置业有限公司前述借款本息承担连带偿还责任；
四、孙冈、程晓霞本判决生效之日起十日内共同偿还赵春祥借款本息147.9894万元（其中本金128.835万元，利息19.1544万元），并支付以128.835万元为本金从2016年6月13日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息；
五、驳回赵春祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58000元，保全费5000元，合计63000元，由赵春祥负担31461元，由孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、江苏博翔置业有限公司负担31539元；二审案件受理费18464元，由孙冈、程晓霞、顾海山、王晓君、顾鑫、江苏博翔置业有限公司负担17294元，赵春祥负担1170元。
本判决为终审判决。
审判长 杨曦希
审判员 吕伟平
审判员 荀玉先
二〇一七年八月二十九日
书记员 张 欣
附录法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。