云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）官刑一初字第664号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人李兴红，男，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年4月1日被刑事拘留，于2015年5月6日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人钟俊、马欣，云南俊泰律师事务所律师。
被告人毛华彬，男，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年4月3日被刑事拘留，于2015年5月6日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人李军，云南鼎易律师事务所律师。
辩护人胡刚，云南伟欣律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2015）1189号起诉书指控被告人李兴红、毛华彬犯合同诈骗罪，于2015年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月5日在本院开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院指派检察员徐春艳、书记员王金秀出庭支持公诉，被告人李兴红及其辩护人钟俊、马欣，被告人毛华彬及其辩护人李军、胡刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年8月，被告人李兴红、毛华彬以云南某某知未生物科技有限公司的名义，提供虚假的员工身份证件，与中国某某股份有限公司云南分公司（以下简称某某云南分公司）签订《合作协议》，骗取某某云南分公司iPhone5s、三星等品牌手机合计272台，后被告人李兴红、毛华彬将骗取的手机予以转卖。经鉴定，被骗手机价值共计1，191，789元。
上述事实，被告人李兴红、毛华彬在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人供述、抓获经过、证人证言、合作协议、鉴定意见等证据证实，足以认定。
公诉机关认为，被告人李兴红、毛华彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。并提出以下量刑情节：1、合同诈骗金额特别巨大；2、二被告人自愿认罪；3、被告人毛华彬具有自首情节。综上，建议对二被告人判处十年以上有期徒刑。
被告人李兴红的辩护人提出：1、在犯罪事实尚未被查清前，公安机关第一次对李兴红进行传唤后，其主动如实供述自己的罪行，具有自首情节；2、李兴红不是组织者和策划者，在本案中起次要、辅助作用，系从犯；3、积极退赃，并取得某某云南分公司的谅解；4、某某云南分公司没有认真核实情况，在本案存在重大过错，甚至不排除有内部人员串通作案的嫌疑，应减轻李兴红的责任。5、李兴红系初犯、偶犯，具有悔罪表现。综上，建议法庭对其宣告缓刑。
被告人毛华彬的辩护人提出：1、被告人毛华彬一开始是以居间人的身份促成请托人与某某云南分公司签订协议，事前并未策划和精心安排，主观恶性较小，且根据其身份犯罪数额只应按涉案手机销赃后所分得的10万余元认定；2、某某云南分公司审核和把关不严是造成本案发生的一个因素，且在履行合同过程中被告人李兴红已支付了6万余元的合同款，应予以扣除；3、被告人毛华彬具有自首情节、认罪态度好、家属积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解。综上，建议对被告人毛华彬从轻或减轻处罚。
本院认为，被告人李兴红、毛华彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
根据控、辩双方的意见，本案争议的焦点在以下四个方面，本院综合评判如下：
被告人毛华彬的前期行为是否属于居间行为？本案涉案金额如何认定？
本院认为，根据二被告人的供述、证人证言、书证等证据，能证实被告人李兴红从一开始在主观就具有非法占有某某云南分公司手机后再予以转卖的故意，继而伙同毛华彬实施了一系列合同诈骗的行为。在办理手机业务的过程中，被告人毛华彬明知李兴红提供的材料不符合规定，为尽快与某某云南分公司签订合同进而将手机拿到，在收取了李兴红给予的好处费（此好处费之后又被折抵二人的分赃款）后，向某某云南分公司提供了虚假的身份证材料，拿到涉案的手机后，二被告人又将手机予以转卖，并从中获利。居间合同的成立首先要以合法为基础，居间行为不能违反法律规定，被告人毛华彬的行为不属于我国《合同法》所认定的居间行为，而是与被告人李兴红在主、客上构成合同诈骗罪的共犯。
在收到某某云南分公司交付的手机后，被告人李兴红虽支付了部分话费，但其主观故意是为了取得手机后予以转卖，交费的行为是为了掩盖其非法占有的目的，其并未将手机按身份证信息交由对应的人员使用，而是全部占为已有。公诉机关指控涉案手机的鉴定价值为本案犯罪金额的公诉意见，于法有据，本院予以采纳。
二被告人在本案中具有哪些法定、酌定情节？
本院认为，根据庭审查明的事实，与某某云南分公司签订合同所需的身份证及公司材料是由被告人李兴红所提供，前期办理的费用由其支付，拿到手机后由其掌控，转卖手机及分赃也是由其完成。被告人毛华彬积极配合促成了合同诈骗行为的得逞，二人在共同犯罪中虽不能明显区分主、从关系，但被告人李兴红在本案的作用较大，本院在量刑时将作为酌定从重处罚情节予以考虑。故对辩护人提出被告人李兴红系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
根据公安机关出具的抓获经过证实，被告人李兴红是被抓获归案的，其到案后虽如实供述了自己的犯罪事实，但其不具备主动投案的情节，故不属于自首，其如实供述自己犯罪事实的情节，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人李兴红具有自首情节的辩护意见，因与本案证据再现的事实不符，不予采纳。被告人毛华彬主动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚，辩护人又提出认罪态度好的意见，本院不再作重复评价。
本案在审理过程中，被告人李兴红、毛华彬家属各赔偿某某云南分公司的经济损失595，894.5元，共计1，191，789元。某某云南分公司出具书面的谅解书，表示对被告人李兴红、毛华彬的行为予以谅解，建议对被告人李兴红、毛华彬减轻处罚并宣告缓刑。本院认为，某某云南分公司的经济损失得到赔偿并取得谅解，使社会矛盾得到了化解，但仅为酌定从轻处罚情节，本院在量刑时将充分予以考虑。
某某云南分公司的问题能否成为对二被告人从轻处罚的依据？
本案的发生在于二被告人的犯罪行为所致，但本院也注意到在办理业务的过程中，某某云南分公司应当对提供材料的真实性及是否具备办理手机业务的资质进行审核后，才能按规定给予办理并发放手机，同时本案中还多次出现了一个身份证领取了多台手机的情况，某某云南分公司不认真审查办理人的资质及材料真实性等原因，造成了他人的可乘之机，综合因素导致本案的发生，但某某云南分公司管理上的漏洞及不认真的履行职责，并不能作为被告人犯罪的借口，在刑法适用上，也不能作为对二被告人从轻处罚的依据。故对二被告人的辩护人认为某某云南分公司有过错，要求对二被告人从轻处罚的意见，本院不予采纳。
对二被告人如何量刑？
被告人李兴红、毛华彬合同诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。纵观本案的事实及情节，依法可对被告人李兴红从轻处罚，可对被告人毛华彬减轻处罚，并注意本案的量刑平衡。被告人李兴红的辩护人提出要求判处缓刑的意见，无法律依据，本院不予采纳。
据此，本院根据被告人李兴红、毛华彬的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十七条之规定，判决如下：
被告人李兴红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2025年3月31日止；罚金须于判决生效后九十日内缴纳）。
被告人毛华彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2022年4月2日止；罚金须于判决生效后九十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或
者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 郝静露
人民陪审员 钟美玲
二〇一六年三月二日
书 记 员 李仲学