贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第205号
上诉人（原审原告）曾万（曾用名曾彦华），
法定代理人曾明忠，
被上诉人（原审被告）王红平，
法定代理人曾明书，
法定代理人王明高
上诉人曾万与被上诉人王红平健康权纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年7月23日作出（2013）黔盘民初字第1955号民事判决，上诉人曾万对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，原告曾万与被告王红平系亲老表关系，2011年8月3日原被告在一起玩竹箭标射箭游戏，原告的箭射偏后去捡箭时，被被告王红平射伤右眼，原告受伤后被告母亲曾明书于2011年8月5日至2011年8月10日送原告在盘江煤电（集团）公司总医院住院5天，并在医院护理。原告的伤被诊断为“右眼球穿通伤、右眼外伤性白内障”，该医院建议原告转上级医院治疗，被告母亲曾明书于2011年8月11日至2011年8月19日将原告转入云南省第二人民医院（红十字会医院）住院治疗8天，并在医院护理。原告的伤被诊断为“右眼角膜破裂伤、右眼外伤性白内障、右眼虹膜嵌钝、右眼晶体脱位”。原告于2011年11月29日向云南省第二人民医院（云南省红十字会医院眼科配镜部）订制特殊RGP-
XO2辅助器具，支付费用2100元。原告出院后分别于2012年6月4日、2012年7月9日至7月10日到云南省第二人民医院进行检查，支付检查费、治疗费等费用542.4元。于2012年7月11日至2012年7月23日再次到云南省第二人民医院手术治疗住院13天（被告父亲参与护理），被诊断为“右眼外伤术后人工无晶体眼”，出院医嘱为“门珍复查、继续用药”。原告出院后分别于2012年8月1日至8月2日、2012年8月29日再次到云南省第二人民医院进行检查，支付检查费、西药费493.3元。
原告于2013年5月13日委托昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，支付鉴定费2370元。该鉴定中心于2013年5月14日作出鉴定结论：原告此次损伤构成九级伤残、后期治疗费用需人民币30000元、休息期为伤后180日，营养期为伤后60日，护理期为伤后120日。
另查明，贵州省2012年农村居民人均纯收入为4753元，2012年度城镇单位就业人员年平均工资为37448元。
本案争议的焦点是：原告的损失应如何计算，该损失应由谁赔偿，赔偿多少。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告的损失：1、医疗费1313元中的1035.7元（有278.3元系重复计算）于法有据，予以支持；2、护理费，应参照贵州省2012年度城镇单位就业人员年平均工资为37448元按一人计算，原告曾万在住院期间均由被告母亲曾明书在护理，故护理费应按鉴定的护理期120日计算，即护理费应为12312元（37448元÷365×120天＝12312元），原告主张的护理费20174元的请求过高不予支持，予以支持12312元；3、住院伙食补助费，原告在住院期间的生活开销均由被告父母支出，故原告主张的住院伙食补助费780元，不予支持；4、营养费，因原告受伤达九级伤残，其伤情恢复需要营养，且其营养期评定伤后60日，应按每天30元计算，即营养费应为1800元（30元×60天=1800元），原告所主张的3000元过高不予支持，予以支持1800元；5、原告之伤为九级伤残，残疾赔偿金应根据2012年农村居民人均纯收入4753元计算，即残疾赔偿金应为19012元（4753元×20年×20%=19012元），原告所主张的16581.4元没有超过该金额，予以支持；6、交通费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告所提供的交通票据中的火车票596元与其治疗、检查、鉴定时间相符，予以支持，其要求赔偿交通费1500元请求不予支持；7、原告主张后期治疗费30000元，有鉴定结论为依据，予以支持；8、残疾辅助器费2100元有相关票据印证，予以支持；9、鉴定费2370元，有相关票据印证，予以支持；10、住宿费1000元，原告没有提供相应证据证实，就餐费64元，原告提供的票据不是正式票据，不符合法律规定，不应支持，但考虑到原告复查及鉴定需要食宿，故本院酌情支持食宿费400元。综上所述，原告的损失为医疗费1035.7元、护理费12312元、营养费1800元、残疾赔偿金16581.4元、交通费596元、后期治疗费30000元、残疾辅助器费2100元、鉴定费2370元、住宿费及就餐费400元，原告的损失合计67195.1元。
原被告均系十周岁以上的限制民事行为能力人，二人玩竹箭标射箭游戏时，应意识到有一定的危险性，然而二人均未意识到而玩该游戏，在原告的箭射偏了去捡箭时，被告将原告的右眼射伤，应承担侵权责任，因被告系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定，其责任应由其法定代理人（监护人）曾明书、王明高承担；原告应明知被告在其捡箭时可能会射箭而冒险去捡箭，以致伤害发生，对伤害的发生有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻被告的赔偿责任。原告的损失67195.1元由被告承担60%的责任，即被告应赔偿原告40317元（67195.1元×60%＝40317元），其余的26878.1元由原告方自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，作出如下判决：一、由被告王红平的法定代理人曾明书、王明高于本判决生效后十日内赔偿原告曾万医药费等损失40317元。二、驳回原告曾万的其他诉讼请求。案件受理费588元，由原告曾万负担238元，由被告王红平的法定代理人曾明书、王明高负担350元。
一审宣判后，上诉人曾万不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：1、原判认定事实错误。2011年8月3日，上诉人与被上诉人一起玩耍受伤，因被上诉人的母亲未带领上诉人到医院治疗，导致耽误了上诉人的治疗时期，造成上诉人眼睛失明。2、原判理解和适用法律错误。上诉人与被上诉人均系十岁以上的限制行为能力人，在上诉人把竹箭射出去后去捡箭，是因为上诉人有一定的认知，意识到自己去捡箭时被上诉人不会射箭，并不是一审法官认为的上诉人未意识到危险。3、原审判决不公且不合理。根据《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人作为受害人，对自己的损害没有任何过错，一审判决上诉人自行承担40%的责任不公平。综上所述，请求二审法院支持上诉人的一审全部诉讼请求。
上诉人曾万在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人王红平二审答辩称，一审判决认定事实清楚适用法律准确，判决公正合理。上诉人与被上诉人系老表，在一起玩时眼睛让被上诉人的箭射伤，因上诉人八岁时其母亲因病去世，平时没有人管，上诉人受伤后，被上诉人的家长打电话通知上诉人的家长，但上诉人的家长却不管不问，被上诉人的母亲只好于2011年8月5日至2011年8月19日送上诉人到各医院治疗，并在医院护理。上诉人的法定代理人没有尽到责任，对本案后果的发生负有不可推卸的责任。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
被上诉人王红平在二审举证期限内未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点系上诉人在该事故中是否存在过错，是否应承担责任问题。从案件中的证据材料反映，上诉人与被上诉人在一起玩是不存在过错的，且双方虽系未成年人，但均系十岁以上，对自己的行为应有一定认知。在上诉人因箭射偏离后去捡箭的情况下，被上诉人应当知道其射出的箭有可能会伤到上诉人，但其还在射箭，其责任是明显的。根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人作为受害人，对自己的损害并不存在任何过错，一审判决上诉人自行承担40%的责任错误，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，但责任认定不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1955号民事判决第二项，即“二、驳回原告曾万的其它诉讼请求”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1955号民事判决第一项，即“一、由被告王红平的法定代理人曾明书、王明高于本判决生效后十日内赔偿原告曾万医药费等损失40317元”；
三、被上诉人王红平的法定代理人曾明书、王明高于本判决发生法律效力后三十日内赔偿曾万医疗费等各项损失67195.10元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费588元，二审案件受理费588元，合计1176元，由被上诉人王红平的法定代理人曾明书、王明高承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，王红平的法定代理人曾明书、王明高不履行生效判决的，曾万及其法定代理人曾明忠可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年四月十日
书 记 员 朱 崧