山东省五莲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莲刑初字第93号
公诉机关山东省五莲县人民检察院。
被告人马先华，曾用名马华，无业。2003年1月5日因犯故意伤害罪被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年；2005年7月5日因犯抢劫罪被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元，2009年11月6日被减刑释放。2014年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被五莲县公安局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于五莲县看守所。
辩护人娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。
被告人陈真，日照市岚山港务管理局工作人员，2014年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被五莲县公安局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于五莲县看守所。
辩护人付先香，山东天蓝律师事务所律师。
山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉（2015）94号起诉书指控被告人马先华、陈真犯贩卖毒品罪、运输毒品罪，于2015年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。五莲县人民检察院指派检察员吴兆强出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省五莲县人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
2014年以来，被告人马先华、陈真从他人处购买甲基苯丙胺（冰毒）后，为获取非法利益，将部分甲基苯丙胺出售给他人，其中，被告人马先华贩卖毒品3.8克，被告人陈真贩卖毒品0.5克。具体犯罪事实如下：
1、2014年春天的一天，被告人马先华在日照市城区将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
2、2014年春天的一天，被告人马先华在日照市山东路上将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
3、2014年春天的一天，被告人马先华在日照市海曲路公园将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
4、2014年夏天的一天，被告人马先华在日照市海曲路公园将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
5、2014年夏天的一天，被告人马先华在日照市自己居住的地方将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
6、2014年夏天的一天，被告人马先华在日照市自己居住的地方将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给于某某；
7、2014年11、12月份的一天，被告人马先华在日照市东港区人民医院西边的路口处将0.4克的甲基苯丙胺以200元的价格出售给陈真；
8、2014年12月的一天，被告人马先华在日照市东港区雪狼湖TKV小广场西边将0.4克的甲基苯丙胺以300元的价格出售给陈真；
9、2014年11月份的一天，被告人陈真在日照岚山区“鲁圣”大酒店将0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给赵某。
二、运输毒品罪
2014年12月23日，被告人陈真乘出租车至江苏省赣榆县青口镇张某处购买甲基苯丙胺，被告人马先华让陈真给其购买2700元的甲基苯丙胺。后陈真又向张某购买10克甲基苯丙胺。陈真买得毒品返回后，在日照市“德泰”大酒店与被告人马先华准备见面并欲将购买的甲基苯丙胺交给马先华时，被公安民警抓获。办案民警从被告人陈真上衣口袋内搜出甲基苯丙胺3包。经称量，甲基苯丙胺净重19.85克。
对于上述事实，公诉机关提供了被告人马先华、陈真的供述及辩解；证人于某某、许某等人的证言；辨认笔录；抓获经过、户籍证明、刑事判决书等证据证实，认为被告人马先华、陈真的行为已构成贩卖毒品罪、运输毒品罪，并认为被告人马先华系累犯，提请本院依法判处。
被告人马先华对公诉机关的指控提出异议，辩解称：1、他没有贩毒，只是从中帮助于某某电话联系过购买冰毒，钱跟冰毒都未经过他的手，但其中有两次是于某某对他进行恐吓，他给垫付的钱。他没有盈利，次数也没有指控的那么多。2、在侦查阶段，公安机关将他提出外审，不让他睡觉，故他在公安机关做出的供述，是由于很长时间不能睡觉才做出的。公诉机关只根据他的一份口供给其定罪，证据不充分。3、他没有卖给陈真毒品，也没有参与运输毒品。其辩护人辩称：1、指控被告人马先华向于某某贩卖毒品的事实，部分事实不清，证据不足；2、起诉书中指控的第7起、第8起事实不成立；3、被告人马先华没有运输毒品的故意，没有参与实施，不构成运输毒品罪的共犯。
被告人陈真对指控的事实无异议，表示自愿认罪。其辩护人辩称：1、被告人陈真不构成贩卖毒品罪，其行为不符合低价购进高价卖出的犯罪构成要件；2、对指控被告人陈真运输毒品事实，因该行为发生在2014年，对其定罪量刑应适用最高人民法院2008年大连会议纪要规定，定非法持有毒品罪；3、被告人归案后如实供述，属于坦白情节，且认罪态度较好，系初犯，建议对被告人陈真从轻处罚。
经审理查明：
1、2014年11、12月份，被告人马先华先后两次在日照市东港区人民医院西边路口、雪狼湖TKV小广场西侧，分别将各0.4克甲基苯丙胺以200元、300元的价格贩卖给被告人陈真。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人马先华在侦查机关的供述证实：2014年11月份中旬或者12月份的一天下午，陈真打电话问他手里购买的冰毒还有没有，还有的话要从他手里购买200块钱的冰毒，他同意了，然后他用烟盒外包装纸包装了0.5克多的冰毒，差不多有六七分货，在东港区人民医院西边的路口那里给了陈真，过了很长时间陈真给了他200块钱。2014年12月中旬的一天晚上，陈真给他打电话向他购买冰毒，说是有朋友过来了。因为他的冰毒是陈真给他购买的，他就说自己手里有，陈真知道他在泰德大酒店就说到泰德大酒店找他，他们两人定好在雪狼湖KTV小广场西边见的面。他当时好像使用香烟外壳的塑料纸包装的冰毒，大约有六七分冰毒，陈真拿着冰毒之后就走了。过了四五天之后他问陈真要钱，陈真到雪狼湖那里给他送了300块钱。
（2）被告人陈真在侦查机关的供述证实：2014年11月初至12月份这段时间，他帮着王某、刘某等人从马先华手里买过冰毒。其中，11月份的一天，具体时间记不清了，王某联系他让他购买冰毒，他接着给马先华打了电话，说要买200块钱的冰毒，马先华让他到东港区医院西边巷子头上等着。他记得这次买的冰毒是用香烟外壳塑料袋包着，有0.4克左右，他接着给了马先华200块钱。12月份的一天晚上，刘某让他联系买冰毒，他接着给马先华打了电话，说要买300块钱的冰毒，马先华就让他到雪狼湖KTV门口西边的小广场那里等着。马先华将冰毒用香烟外壳塑料袋包着，有0.4克左右，他给了马先华300块钱。
（3）辨认笔录及照片证实，被告人马先华、陈真先后指认在日照市东港区人民医院西路口及雪狼湖KTV门口广场，陈真先后从马先华手里买过2次冰毒。
上列证据互相印证，足以证实被告人马先华先后两次向陈真出售冰毒的事实，本院予以认定。被告人马先华关于没有卖毒品给陈真的辩解意见及其辩护人关于起诉书中指控的第7起、第8起事实不成立的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、2014年11月份的一天，被告人陈真在日照岚山区“鲁圣”大酒店将自己手中持有的0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给赵某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）证人赵某（绰号“瘦龙”）的证言证实：2014年10月底11月初的时候，在日照市岚山区的“鲁圣”大酒店，他从陈真处以300元的价格买了1克冰毒。他本想给陈真500元钱购买2克冰毒，但是陈真找给他200元钱，只收了300元钱卖给他1克冰毒。
（2）被告人陈真的供述证实：当时与“瘦龙”怎么联系的记不清了，“瘦龙”找他购买冰毒，他手里正好有“张某”免费给他吸食的冰毒，他就答应了，并约定在岚山区“鲁圣”大酒店见面。见面之后，“瘦龙”说是想买500块钱的，他说“冰毒不够”，只收了“瘦龙”300块钱，将不到一克的冰毒给了“瘦龙”。庭审中，被告人陈真对公诉机关指控其贩卖给赵某0.5克甲基苯丙胺没有异议。
（3）辨认笔录及照片证实：在侦查人员出具的一组70张不同男性照片中，证人赵某指认23号照片上的男子是向其出售冰毒的贩毒人员陈真。在侦查人员出具的一组20张不同男性照片中，被告人陈真指认19号照片上的男子就是向其购买冰毒的赵某。
上列证据互相印证，足以认定。
3、2014年12月中下旬，被告人马先华向被告人陈真表示意欲购买甲基苯丙胺。12月22日晚，被告人陈真即与江苏省赣榆县贩毒人员“张某”取得联系，并约定向“张某”购买甲基苯丙胺。第二日清晨，被告人陈真乘出租车窜至江苏省赣榆县青口镇“张某”处购买毒品。途中，被告人陈真通过手机与被告人马先华取得联系，马先华让陈真为其购买10克甲基苯丙胺，并约定在日照市“德泰”大酒店交接。陈真到达青口镇后，将“张某”用手机发送的银行账号转发给马先华，马先华向该银行账号付款2700元后，陈真从“张某”处取得甲基苯丙胺10克。后陈真又单独向“张某”购买10克甲基苯丙胺。陈真取得20克毒品后即乘车返回，在“德泰”大酒店一楼大厅尚未与马先华交接前被公安民警抓获。公安民警从被告人陈真上衣口袋内搜出甲基苯丙胺3包。经称量，3包甲基苯丙胺净重19.85克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人陈真的供述证实：他一共帮马先华购买过3次冰毒，都是从江苏赣榆一个叫“张某”的人手里买的。2014年12月22日晚，他与江苏赣榆的“张某”取得了联系，约定向“张某”购买冰毒。第二天早晨6点左右，他自己打车去了江苏赣榆县青口镇。因为头几天马先华就让他联系买冰毒，头天晚上他给马先华打电话也没打通。在去赣榆的路上，他又和马先华进行了联系，他说自己要去青口，马先华就让他捎10克冰毒回来，并约好在日照“德泰”大酒店见面。他到青口镇与“张某”取得联系后，将“张某”用手机发送给他的建设银行账号转发给了马先华，马先华向这个账号打了2700元钱。这2700元钱也就能买10克，他又跟“张某”说不够麻烦的，让“张某”再给他10克，等他回去与马先华商量，再付另外这10克的钱。多买的10克冰毒，事先他没有与马先华商量。约9点左右，他在“张某”说的毒品藏匿地点处找到了3包毒品，后在日照“德泰”大酒店一楼大厅，他被公安人员人赃俱获。
（2）被告人马先华在侦查机关的供述证实：2014年夏天，他与陈真相识，经过了解，知道双方都吸食冰毒。后来，陈真向他透露，其在江苏有朋友，能够买到冰毒，而且价格比日照市场便宜，他便通过陈真从江苏买到过两次冰毒。12月23日他被抓之前，陈真联系过他，问他手里还有没有冰毒，他说自己没有了。12月23日早晨陈真给他打电话，当时他没听见，后来他给陈真回过去，问陈真在什么地方，陈真说在“朋友”那里，他就让陈真给他捎点冰毒，还说自己没有多少钱，先少捎点。陈真问他手里还有多少钱，他说还有两千来块钱，陈真就让他先把这些钱打过去，然后陈真就把银行卡号给他发过来了。他到银行取了3000块钱，留下了300块钱自己用，然后到昭阳路建设银行给陈真发过来的卡号上打入了2700块钱，他把回执单留下了，然后他就回旅馆等着，结果被抓了。根据以前交易的情况，这2700元钱能买10克左右冰毒。
（3）证人许某（出租车司机）的证言证实：2014年12月23日，他拉着一个三十来岁的青年男子到过江苏省赣榆县新城区。这个人他以前见过，在岚山港上班，以前坐过他的出租车上下班。23日早上约6点钟，这个人在日照市城区文登路望海小区西门口附近上的车，回来在日照“德泰”大酒店门口下的车，下车不久他就看见这个人被抓了。
（4）辨认笔录及照片证实：在侦查人员出具的一组12张不同男性照片中，证人许某指认6号照片上的男子陈真即是乘坐其出租车的人。
（5）书证建设银行客户交易查询证实：2014年12月23日，客户名为“张丽”的62×××56的建设银行账户上存入2686.57元，与被告人马先华、陈真的供述相吻合。
（6）扣押笔录及被告人陈真指认照片证实：公安人员当场从犯罪嫌疑人陈真身上查获三包无色块状晶体。
（7）日照市公安局检验鉴定意见及五莲县计量测试所出具的证明证实：从被告人陈真身上查获的3包无色块状晶体系甲基苯丙胺，净重19.85g。
（8）出租车的轨迹信息证实：2014年12月23日，被告人陈真所乘坐的鲁L×××××出租车到江苏省赣榆县的行驶轨迹。
上列证据互相印证，足以证实被告人马先华通过被告人陈真，出资2700元向江苏省赣榆县贩毒人员购买10克冰毒的事实，同时证实被告人陈真出于自己的意愿，单独向贩毒人员购买冰毒10克的事实，本院予以认定。
另外，抓获经过、户籍证明分别证实了被告人马先华、陈真的归案情况及身份情况。刑事判决书二份、罪犯档案资料证实了被告人马先华于2003年1月5日因犯故意伤害罪被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，2005年7月5日因犯抢劫罪被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑六年，罚金人民币三千元，2009年11月6日被减刑释放。被告人马先华、陈真对此无异议。
公诉机关对指控被告人马先华自2014年春天以来向于某某贩卖甲基苯丙胺3克的事实，提供了证人于某某的证言、被告人马先华在侦查机关的供述及证人于某某对被告人马先华的一份指认笔录予以证实。在法庭审理中，被告人马先华对上述指控事实予以否认，辩解称，他没有贩毒，只是从中帮助于某某电话联系过购买冰毒，钱跟冰毒都未经过他的手，但其中有两次是于某某对他进行恐吓，他给垫付的钱。他没有盈利，次数也没有指控的那么多。马先华同时对其在侦查机关的供述提出异议，辩称在侦查阶段，公安机关将他提出外审，不让他睡觉，其供述是在很长时间不能睡觉的情况下做出的，不应采信。本院经审查认为，马先华的当庭供述与证人于某某的证言不能印证。公诉机关提供的被告人马先华在侦查机关的供述与证人于某某的证言亦存在以下疑点：二人的言辞证据中对上述指控事实的描述，其语言特点以及对毒品交易细节的表述存在高度一致，因于某某的证言取证在前，马先华的供述取证在后，故马先华的供述不能排除诱供的可能性，因此对被告人马先华在侦查机关作出的关于向于某某贩卖毒品的供述，本院不予采信。公诉机关也未提供其他证据证实其指控的上述事实，故公诉机关的上述指控，事实不清，证据不足，本院不予认定。对被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人马先华、陈真单独或者二人共谋贩卖、运输甲基苯丙胺，其中马先华贩卖、运输甲基苯丙胺10.8克，陈真贩卖、运输甲基苯丙胺20.35克，二被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，均应处七年以上有期徒刑，并处罚金。现有证据证实，被告人陈真在完成被告人马先华的托购毒品任务后，出于自己的意愿，单独向贩毒人员购买甲基苯丙胺10克，故，被告人马先华应对其出资2700元购买的10克甲基苯丙胺承担刑事责任，被告人陈真应对其参与购买的19.85克甲基苯丙胺承担刑事责任。对公诉机关指控的犯罪事实本院认定的部分及对两被告人单独实施的贩卖毒品罪的指控，本院予以支持。
对公诉机关认为被告人马先华与被告人陈真从江苏省贩毒人员“张某”处购买甲基苯丙胺至日照市的行为只构成运输毒品罪的公诉意见，被告人陈真的辩护人关于本起事实应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，被告人马先华的辩护人关于马先华的本次行为不构成运输毒品罪共犯的辩护意见，本院认为，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，但毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。现有证据证实，被告人马先华在此次购买毒品之前即进行过贩卖毒品交易，在毒品存量不多的情况下，为继续贩卖毒品，马先华向被告人陈真托购毒品，并约定由陈真携带毒品从江苏省赣榆县至日照市“德泰”大酒店与其交接，托购毒品数量明显超过个人吸食所需数量，所购毒品应为贩卖做准备，故被告人马先华的本次行为包含贩卖毒品和运输毒品两个行为，应构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈真明知被告人马先华系贩毒人员，且本人亦从事过贩卖毒品交易，仍帮助马先华购买或者自己直接购买毒品，并携带毒品从江苏省赣榆县至日照市“德泰”大酒店，其行为亦包含贩卖毒品和运输毒品两个行为，构成贩卖、运输毒品罪，其中，对被告人马先华托购毒品部分，陈真与马先华成立共犯。故公诉机关指控该起事实两被告人只构成运输毒品罪，定性不当，本院予以更正。对两辩护人的辩护意见亦不予采纳。
被告人马先华曾因故意犯罪先后两次被判处有期徒刑，刑满释放后，不思悔改，继续从事违法犯罪活动，应酌情从重处罚。对公诉机关关于被告人马先华此次犯罪构成累犯的意见，因证据不足，本院不予采纳。被告人陈真归案后如实供述犯罪事实，在法庭审理中自愿认罪，可从轻处罚。对陈真的辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，
一、对被告人马先华，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五第一款的规定，判决如下：
被告人马先华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年零四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2023年4月23日止。罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳）
二、对被告人陈真，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人陈真犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2022年9月23日止。罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。
审 判 长 于 红
审 判 员 安丰阳
人民陪审员 石增山
二〇一五年十月十二日
书 记 员 宋陈琦