辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终5624号
上诉人（原审原告）：沈阳五金股份有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：龙德春，系该公司董事长。
委托代理人：代启东，系辽宁宝域律师事务所律师。
委托代理人：程绍飞，北京曲和直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区。
法定代表人：刘芝旭，系该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：沈阳中兴商业集团有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘芝旭，系该公司董事长。
二被上诉人委托代理人：侯阳，该公司法律顾问。
上诉人沈阳五金股份有限公司（以下简称“五金公司”）与被上诉人中兴-
沈阳商业大厦（集团）股份有限公司（以下简称“中兴股份公司”）、沈阳中兴商业集团有限公司（以下简称“中兴有限公司”）股东资格确认纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民三初重字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员鞠安成共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告五金公司诉称：1997年4月，原告的前身沈阳五金商业集团股份有限公司与中信兴业信托投资公司、沈阳市商业国有资产经营有限责任公司、中兴-
大连商业大厦、沈阳联营公司共同发起设立了被告中兴-
沈阳商业大厦（集团）股份有限公司。该公司总股本12,000万元，发起人认购9,000万股，占股份总额的75%，社会公众股3,000万股，占股份总额的25%。其中，原告认购20万股原始股，占股份总额的0.17%。1997年5月8日，经中国证监会批准，被告股票上市交易。1998年，沈阳五金商业集团股份有限公司更名为沈阳五金股份有限公司，即原告现在的名称。1999年，中国证监会批准了被告的股份变动及配股可流通股份的申请，被告总股本发生变更，总股本增至19,200万股，原告持股数额变更为38万股，持股比例变更为0.18%。2006年6月，被告通过了《中兴-
沈阳商业大厦（集团）股份有限公司股权分置改革方案》，在总股本数额保持不变的情况下，被告公司非流通股股东向流通股股东安排1,710万股股票对价。该改革方案实施完毕后，原告持股数由38万股变更为338,774股。2007年，经过重新配股，原告所持股票变更为440,406股，占总股本的0.22%。至此，原告所持股票数额再未发生变化。从2006年至2010年，被告历年年报中，均承认原告的股东地位，并且每年均通知原告参加股东大会。然而，从2011年开始，被告不再承认原告的股东地位，也不通知原告参加股东大会，原告曾多次找到被告要求行使股东权，但均遭到被告拒绝。由于原告持有被告股份的股东凭证，在原告进行企业改制过程中不慎丢失，而被告又不承认原告的股东地位，造成原告无法行使自己的股东权利。故此，为维护原告的合法股东地位，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，诉至贵院。1、请求法院依法确认原告系被告的合法股东，并依法持有中兴股份380,406股；2、请求法院依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告中兴股份公司辩称：一、在我公司设立之前，各主要发起人之间即确立了原告仅作为挂名股东参与公司设立，而不实际出资且不享有股东权利的方案，原告当时明确知晓该方案，且无任何异议。自我公司设立及其后的配股过程中，原告也从未向我公司实际进行过任何投资，登记于原告名下的股份均是由包括我公司在内的其他实际投资人投资形成的。根据“谁出资，谁收益”的法律原则，股东的所有权不应归属原告。沈阳市国资委已下发《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》确认原告持有股份为代持股份，该部分股权为国有股权，应由第三人拥有所有权。原告在起诉状中违反其初衷以及未出资的事实而要求确认股东地位的主张于法无据。二、原告在起诉状中将我公司年报中披露原告为股东作为其拥有股东权利之理由于法无据。我公司历史上存在挂名股东的情况是在特定历史条件下形成的，我公司作为上市公司为满足信息披露要求，在该股东挂名情况尚未得到纠正之前，在章程及相关文件中才一直沿用了上市阶段形成的发起人构成进行表述。这种表述并不代表我公司确认了原告的股东地位，也不代表原告可以在无任何出资的前提下，取代真实投资人拥有股东权利。三、原告在本次诉讼前的行为可以证明其知晓并不拥有我公司的股东地位。首先，在原告历史上财务审计报告中没有对我公司进行过投资的反映，说明其已确认根本没有过对我公司进行过任何投资；其次，我公司自1997年设立以来，共计先进分红11次，由于原告不具有股东权利，因此我公司从未向原告实施过任何分红。原告明知其没有股东地位，对未分红也没有任何异议也从未提出过要求分红的主张。上述两点均可以证明原告是知晓其对我公司进行过投资，而仅作为挂名股东这一实际情况的。四、原告提供的证据证明1996年11月26日通过工商银行向中兴商业转款299,800元，实际上上述款项是我公司中兴商业先转给原告，原告再转给我们，也符合国资委文件中确认的事实，而不是原告所称的真正支付认股款项。综上所述，原告在明确知晓其仅为挂名股东，且未实际出资的情况下，提出确认股东地位的主张违反了事实，也是对真实出资人利益的侵犯。根据民事法律确立的“谁出资，谁收益”的公平原则，根据国资委对于国有股权归属的确认意见，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人中兴有限公司述称：市国资委已出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》，在该意见中，国资委已明确原告所持中兴商业股份为代持，其并未实际投入资金。同时国资委确认目前由原告持有的中兴商业股份应界定为国有股，由我公司作为股东行使国有出资人的权利。根据国有资产管理部门的确认意见，我公司认为本案争议标的股份所有权为我公司所有。
原审法院查明：被告中兴股份公司经沈阳市人民政府[1996]63号文批准，以社会募集方式设立。1996年11月25日，中兴-
沈阳商业大厦收到1张付款人为沈阳五金机械总公司、金额为299,800元的转账支票，中兴-
沈阳商业大厦和被告中兴股份公司的筹委会就此共同向原告出具了专用收款收据1份，写明收款事项为认股款299,800元。该款项于1996年11月26日到账。1996年11月26日，中兴-
沈阳商业大厦向沈阳五金机械总公司转回299,800元。
1997年4月23日，北京会计师事务所向中兴股份公司筹委会出具验资报告，内容为中兴股份公司（筹）申请注册资本为120,000,000.00元，根据我们的审验，截至1997年4月23日止，中兴股份公司（筹）已收到发起股东投入的资本134,953,228.45元，投入的资本包括股本90,000,000.00元，资本公积44,953,228.45元。……原告出资比例0.165%，于1996年11月26日缴存中兴-
沈阳商业大厦人民币299,800.00元，其中股本200,000.00元，资本公积金99,800.00元……。
1997年5月8日，被告在深圳证券交易所上市。其章程中载明：公司经批准发行的普通股总数为12,000万股，成立时向发起人中信兴业信托投资公司、沈阳市商业国有资产经营有限责任公司、中兴-
大连商业大厦、沈阳市联营公司、原告发行9,000万股。
1999年10月26日，被告交付原告转账支票1张，金额360,000元。1999年11月1日，原、被告签订股权确认协议书1份，内容为经中国证监会批准，被告于1999年9月29日完成了配股工作。原告在配股前持有被告32万股，按每股配1.875股方案计算，应配股份6万股，每股配股价6元人民币，配股总金额为36万元。被告决定支付原告配股款36万元，原告新增配股数6万股，所有权归被告所有。原告无权将此6万股变卖、抵押……。
1999年11月25日，被告发布《中兴-
沈阳商业大厦（集团）股份有限公司股权变动及配股获配可流通股份上市公告》，该报告记载原告截止1999年11月23日持股数量为380,000股，持股比例0.18%。
2003年7月25日，辽宁华诚信资产评估有限公司对原告拟转制所涉及的全部资产和负债进行评估，在长期投资——股票投资清查评估明细表中记载，原告持有被告法人股380,000股。2005年3月9日，案外人沈阳嘉乐不动产投资有限公司成为原告的唯一股东。
2005年3月23日，《关于沈阳市商业国资公司收购中兴商业发起人法人股有关问题的会议纪要》载明：本次会议研究国有资产公司收购沈阳联营公司和五金公司所持中兴股份发起人法人股有关事宜。……市政府建议国有资产公司收购沈阳联营公司和五金公司持有的76万股中兴股份发起人法人股。由于沈阳联营公司有资金投入，其持有的38万股中兴股份法人股股权由国有资产公司收购，收购价格原则上按大于、等于2004年末每股净资产计算；五金公司没有资金投入，所持有的38万股中兴股份法人股股权无偿划拨……。
2012年11月26日，沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》1份，内容为经核查，确认中兴商业是经原沈阳市经济体制改革委员会（沈体改发[1996]113号）文批准于1997年设立。按照当时的设立方案，由中兴-
沈阳商业大厦（集团）将净资产折成国有股本，由包括沈阳中兴商业集团有限公司、中信兴业、沈阳联营、大连中兴投入，五金公司代持。经查，五金股份当时未投入资金，其名下的股本是由中兴-
沈阳商业大厦（集团）以五金股份名义投资29.98万元形成。在1999年中兴商业配股时，五金公司并未出资认购配售股份，实际由中兴商业出资认购。综上，我委认为：根据中兴-
沈阳商业大厦（集团）的净资产全部折为中兴商业国有股本的方案，五金公司在中兴商业设立时形成的20万股股份应界定为国有股，同时，上述20万股由于配售转增后至440,406股，应由沈阳中兴商业集团有限公司作为股东行使国有出资人的权利。
现原告要求确认其为被告的股东并持股380,406股，故诉至法院。
原审另查明，原告未从被告处领取过红利。
以上事实，有股权确认协议书、工商企业查询卡、支票存根、进帐单、会议纪要、关于规范五金集团及变更企业名称的决议、关于五金集团更名为五金股份的批复、中兴股份章程、验资报告、公告、年度报告、审计报告、资产评估报告书、股权转让协议书、关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见、沈阳市人民政府沈政[1995]90号文件以及当事人的当庭陈述等证据，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：从原告的出资经过来看，原告于1996年11月26日通过沈阳五金机械总公司向被告筹委会交付了认股款后，中兴-
沈阳商业大厦当日便将此款转回给沈阳五金机械总公司，且原、被告均认可此行为系借款，故可以认定，原告对被告的出资行为系通过向被告方借款完成。借款后，该笔借款原告一直没有归还，被告的红利原告也一直没有领取，1999年11月1日，原、被告就配股一事，特别约定被告为原告配股出资，新增股份归被告所有。以上事实说明，原告仅为名义上的出资人，并无对被告进行出资的真实意思表示，其与被告为股权代持关系，故原告虽然登记在被告公司章程发行人名单中，原告对被告并不享有股东的权利。对原告的诉讼请求不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳五金股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告沈阳五金股份有限公司承担。
宣判后，上诉人五金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、请求法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、请求法院依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、1996年11月，上诉人向中兴—沈阳商业大厦借款299,800元缴纳股款，并经过了验资。一审判决“本院认为”部分也明确认定“原、被告均认可此行为系借款，故可以认定，原告对被告的出资行为系通过向被告方借款完成的。”可见无论是被上诉人还是一审法院，均认可上诉人与中兴—沈阳商业大厦之间仅是一种因借款而形成的债权债务关系。而该借款关系与上诉人进行出资是两种完全不同的法律关系，并且上诉人在借款后已将该款项认购了被上诉人的股份并经过验资，因此该借款关系不能否认上诉人的股东身份。而一审法院在查明上述事实的情况下却认为上诉人仅为名义出资人是完全错误的。二、一审判决“经审理查明”部分已经查明，1999年11月1日上诉人与被上诉人签订的《股权确认协议书》是对新增的6万股配股的所有权归被上诉人所有进行的约定。然而一审法院却根据该协议书，双方特别约定了配股归被上诉人所有，而直接推导出产生配股的原始股也属于被上诉人，显然没有任何事实及法律依据。首先，该协议约定的仅仅是新增配股的归属，并没有约定产生配股的原始股也属于被上诉人所有。其次，双方对于新增配股尚且有所有权的书面约定，如果上诉人真的仅仅是代持股份，为何原始股这样重要的权利双方却没有任何代持协议？这恰恰说明上诉人是真实的股份，只是配股的6万股应属被上诉人所有，而上诉人所起诉要求法院确认的股份也不包括这6万股配股。三、一审法院已经查明，2003年上诉人（原五金公司）进行企业改制时，上诉人（原五金公司）所持有的38万股中兴股份已纳入资产评估范围，并且在2004年2月10日和平区国资委对于上诉人（原五金公司）改制资产中包含38万股中兴股份一事不仅明知，并且同意有关资产评估报告，因此在出售上诉人（原五金公司）全部国有股份之时，转让对价中也包含所持有的中兴股份，并且自改制结束后上诉人再无国有股。然而沈阳市国资委等部门却在明知上诉人已经改制完毕，受让对价中包含中兴股份价值，且上诉人再无国有股的情况下，将上诉人所持中兴股份认定为国有股，并要求无偿划转，显然是在侵犯上诉人的合法股权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。维护当事人合法权益。
被上诉人中兴股份公司、中兴有限公司辩称：五金公司在答辩人设立时并未实际出资，持有的股权为代持行为，目前应该为中兴有限公司持有。根据《关于沈阳市商业国资公司收购中兴商业发起人法人股有关问题的会议简要》载明“五金公司没有资金投入，所持有的38万股中兴股份法人股股权无偿划拨”以及根据2012年11月26日，沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》也认定五金公司实际并没有出资，应由中兴有限公司作为股东行使国有出资人的权利。另根据五金公司于1996年11月26日通过沈阳五金机械总公司向答辩人筹委会交付了认股款后，中兴-
沈阳商业大厦当日便将此款转回给沈阳五金机械总公司的行为以及1999年11月，答辩人与五金公司签订的《股权确认协议书》，均能确认五金公司当时未实际出资，与答辩人为股权代持关系，五金公司对答辩人不具有股东权利关系。综上，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
二审审理中，上诉人五金公司提交以下证据：2005年3月23日《关于沈阳市商业国资公司收购中兴商业发起人法人股有关问题的会议纪要》、2012年11月26日沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》，证明：五金公司2003年进入改制，2004年完成，转制后虽然名称没有变，但五金公司原国资委的股东已经换成新的法人作为股东，并且原五金公司名下的股票及有形和无形资产债务一并转入的新的五金公司，被上诉人提供的该两份证据，一个是2005年3月23日，一个是2012年11月26日，用来证明以及一审最终认定上诉人败诉依据的两份重要证据，都是在该资产已经脱离国资委以后，属于新的所有人以后的资产，其没有权利处置，也不可能通过市长办公室纪要再对已经卖出去的国有资产进行处置，亦不可能通过2012年市国资委的确认意见对已经出售后的资产，属于个人而不属于国资委的资产再进行确认和分配。上述两份文件的时间证明其没有权利处理资产。五金公司名下受让的股票已经受让其他有形资产是在上述两份政府文件下发前早已转让完毕，并已经更名过户。如果认为当时国资委卖错了，上诉人交付了合理兑价，按照政府评估部门评估，以及其他所有财产评估一同受让给新的上诉人，上诉人是善意取得，即从国资委处买的，价格经过评估，且支付了兑价，这部分转让是国家有关部门行政审批之后的转让，不是政府私下进行转让，股权在出售资产中，有评估报告为证，为此买该部分股票的先前借款，这种债务一并由上诉人承担，至今还挂在上诉人的帐上，这部分钱上诉人已经给了政府，是否为善意取得是本案关键。
二被上诉人质证认为：这两份证据明确写明五金公司在中兴股份公司设立时没有现金的实际出资，股权是一种代持关系，应该由中兴有限公司作为目前该部分股权的股东。关于上诉人提到的善意取得问题，一审审判过程中被上诉人已经提交了五金公司与中兴股份公司签署的股权确认协议书，这份协议书中能够表明从股份公司设立至配股过程中，五金公司一直保持着这种股权代持的情况，如果不存在代持的情况，中兴股份公司就不会在沈阳五金已经改制为股份公司后还向其支付配股款。五金公司一直都知道股权是代持的，不存在善意取得的问题。
本院经审理查明的事实与原审法院关于“原告于1996年11月26日通过沈阳五金机械总公司向被告筹委会交付了认股款后，中兴-
沈阳商业大厦当日便将此款转回给沈阳五金机械总公司，且原、被告均认可此行为系借款”的认定不一致，其他事实与原审法院认定一致。
本院认为：真实的出资行为和事实是考察民事主体是否具有欲取得股东资格的意思表示的重要条件。关于“原告于1996年11月26日通过沈阳五金机械总公司向被告筹委会交付了认股款后，中兴-
沈阳商业大厦当日便将此款转回给沈阳五金机械总公司”这一事实的性质是借款出资还是代持出资的争议焦点问题，首先被上诉人主张的出资性质是代持出资，非为借款出资，其次，依据沈阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的《关于中兴商业部分发起人股性质及归属的确认意见》、《市长办公会议纪要》（沈阳市人民政府办公厅第79号）等文件，结合出资过程、“借款”至今尚未偿还以及上诉人五金公司事实上从未从中兴股份公司取得股份分红等事实，本院认定上述出资的性质为上诉人五金公司代持出资，另依据上诉人五金公司与被上诉人中兴股份公司签订的《股权确认协议书》，上诉人五金公司对配股部分亦形成代持关系。综上，本院对上诉人五金公司提出的要求确认其股东资格的上诉主张不予支持。
关于上诉人五金公司提出善意取得争议股权的上诉主张。上诉人五金公司以案外人沈阳嘉乐不动产投资有限公司作为善意取得人，提出上诉人五金公司享有善意取得标的物的所有权，此不符合善意取得制度的构成要求，故本院对上诉人该项主张不予支持。
综上，原审法院虽部分事实认定不准确，但判决结果并无不当。上诉人五金公司上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人沈阳五金股份有限公司承担
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一六年七月十二日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。