云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第94号
上诉人（原审被告）杨博辉
法定代理人杨普博（系杨博辉之父），男，1968年2月18日生，哈尼族。
法定代理人许然说（系杨博辉之母），女，哈尼族。
委托代理人张评，红迤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨周燕
法定代理人杨约三（系杨周燕之父），男，1984年4月6日生，哈尼族。
委托代理人白干斗，云南江外法律服务所法律工作者。
上诉人杨博辉因与被上诉人杨周燕健康权纠纷一案，不服红河县人民法院（2013）红民一初字第l23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月9日下午6时左右，在红河县洛恩乡哈龙村委会机然村磨秋场旁，原告杨周燕和被告杨博辉及另外两个小朋友在玩耍时，被告杨博辉用手肘撞到原告杨周燕，使原告跌入磨秋场挡墙下方，致原告左脚骨折。次日，原告送往开远五十九医院住院治疗，住院时间13天。医疗费为15786.21元，扣除新农合报销的7588.10元，个人实际支付8198.11元。2012年9月19日，在红河县人民医院住院取出钢板，住院时间10天。医疗费为3338.50元，扣除新农合报销的2197.6元，个人实际支付1140.90元。经云南天禹司法鉴定中心作出天禹司鉴字2013第（0832230）号《法医学司法鉴定意见书》，原告杨周燕伤残等级鉴定为九级伤残。事后村民小组召集双方调解，但双方没有达成调解协议。原告杨周燕在本案中的损失确定为38234.10元，其中：1、医疗费：中国人民解放军第五十九中心医院医疗费为8198.11元；红河县人民医院医疗费为1140.90元。医疗费合计9339.01元（已扣除新农合报销的部分）。2、住院伙食补助费：13天×30元＋10天×15元=540元。3、护理费：原告没有提供护理证明，但是结合原告的病情以及住院医嘱，原告的护理期酌情确定为90天，按一个人每天50元计算，护理费为90天×50元=4500元。4、就医交通费：根据本地区实际交通情况，原告虽然提供的1000元交通费票据是一张《收据》，但该费用是实际发生的费用，应予以保护，其余交通费应以其提供的正式票据为依据。就医交通费为：1000元＋36元＋36元=1072元。5、营养补助：根据原告的伤情和住院情况，营养期酌情确定为23日，营养补助为23日×5元=115元。6、残疾赔偿金：5417元×20年×20％=21668元。7、司法鉴定费：1000元。
原审法院认为，一、关于原告杨周燕是否是因被告杨博辉撞着跌落摔伤问题。被告杨博辉与另外两个小伙伴李博林、许才华在一起玩玻璃球，杨周燕在旁边看三人玩耍，被告杨博辉去捡玻璃球时用手肘撞了原告杨周燕，致使原告杨周燕跌落到挡墙下方。原告杨周燕跌落后，当时在场的另外两个小朋友许才华、李博林都去看杨周燕，而杨博辉自己却跑回了家。事后，村民小组主持调解，被告母亲到场并且提出让原告先医治，之后再赔偿。被告杨博辉的父亲也到中国人民解放军第五十九中心医院看望原告。原告提交的证据、被告父母的言行以及杨××、李×、许××证言相互印证，足以认定被告撞到原告致使原告跌落到挡墙下方而受伤的事实。被告杨博辉没有撞到原告杨周燕的辩解，被告不能提供证据证实，不予采纳。二、关于被告杨博辉应否赔偿原告杨周燕的经济损失的问题。公民依法享有生命健康权，公民的身体健康权受法律保护，损害他人身体健康，应当依法承担相应的法律责任。被告杨博辉与小伙伴玩耍时用手肘撞到原告杨周燕，致使原告杨周燕跌落到挡墙下方受伤而造成的经济损失，被告杨博辉应当依法予以赔偿。被告杨博辉系无民事行为能力人，法律规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。故被告杨博辉的法定代理人杨普博、许然说应承担侵权责任。原告杨周燕是无民事行为能力人，其父母让原告在下方有2米多高挡墙的磨秋场玩耍，应当预见其危险性。原告父母对原告杨周燕也具有监护不到位的行为，应承担相应责任。综合本案的实际，原告杨周燕的经济损失38234.01元，酌情由原告杨周燕的法定代理人承担20％，被告杨博辉的法定代理人杨普博、许然说承担80％即30587.21元。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十二条的规定，判决：一、被告杨博辉的法定代理人杨普博、许然说赔偿原告杨周燕医疗费、就医交通费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计30587.21元，限于判决生效后30日内履行。二、驳回原告杨周燕其余诉讼请求。案件受理费1700元，减半收取850元，由原告方负担170元，由被告方负担680元。
原审判决宣判后，被告方不服，向本院提起上诉，请求1.依法撤销红河县人民法院（2013）红民一初字第l23号民事判决；2.将本案发回红河县人民法院重审或者依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院据以认定案件事实的证据系孤证，且其认定证据效力违背法律规定。原审法院认定本案事实的依据是证人许××的证言。但许××的证言存在以下几个问题：1.证人许××出生于2006年，案发时年仅5岁，属于不能正确表达意思的幼儿，依法不能作为证人出庭作证。且其作证是在案发2年之后，我们认为，5岁的幼童在案发2年之后，不可能记得案发时的情景。因此，上诉人认为，证人许××不具有证人的主体资格。2.证人许××与被上诉人系亲属关系，原审法院已经查实，证人许××的父亲与被上诉人的父亲系亲亲的表兄弟关系，与本案有利害关系。3.上诉人在玩耍时并没有见到被上诉人，所谓撞到被上诉人纯属子虚乌有。这一事实，当时与上诉人在一起的李博林也可以作证。综上所述，原审法院采信许××的证言，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，即下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言。
二、原审法院遗漏本案当事人。被上诉人出生于2006年，案发时年仅5岁，起诉时年仅7岁。根据我国《民法通则》第十二条第二款的规定，属于无民事行为能力人，应当由其法定代理人代理民事活动。被上诉人杨周燕的父母是杨周燕的监护人也是法定代理人。本案中，杨周燕的父母是杨周燕一方不可缺少的当事人，而原审法院将被上诉人杨周燕的母亲陈确农排除在外，属于漏列当事人，根据《民事诉讼法》第l70条第一款第（四）项的规定，应当撤销原判，发回原审人民法院重审。原审法院没有将被上诉人杨周燕的母亲陈确农列为法定代理人，是不是表明陈确农已放弃索赔的权利假如人民法院可以任意将无民事行为能力人的父母列入或不列入裁判文书。那么，上诉人也请求将上诉人的父母排除在法定代理人之外，不要在裁判文书中列入上诉人的父母。
三、本案已超过诉讼时效。身体受到伤害的诉讼时效期间为一年。本案发生后，被上诉人积极寻求农村合作医疗补助，并己获得补助。从2011年12月案发到2013年8月起诉，期间均没有向上诉人提出赔偿请求。因此，其起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。
综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，并遗漏诉讼当事人，应当依法撤销原判，发回原审人民法院重审或者重新作出公正的终审判决。
被上诉人答辩认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。关于上诉人提出的诉讼时效的问题，因被上诉人第二次住院取钢板是2012年9月19日入院，9月29日出院，故并没有超过诉讼时效。本案的事实是：许××和李×1两人发现杨博辉手肘碰到被上诉人，导致被上诉人跌下挡墙，上诉人因为害怕，就跑回家了。有一个妇女路过，那个妇女就帮忙把被上诉人抱回家，许××和李×1还一起去被上诉人家。当天晚上，上诉人的母亲知道被上诉人是上诉人撞下去的，就叫了一个草医去给被上诉人包脚，草医的费用也是上诉人的母亲支付的。第二天被上诉人的脚肿起来了，被上诉人家说要拉出去医治。上诉人的母亲就说她老公不在家，她做不了主，叫先去医。被上诉人家就打电话给上诉人的父亲杨普博，将情况告诉他，杨普博还到中国人民解放军第五十九医院去看望被上诉人，拿出100元钱给被上诉人，因为太少，被上诉人这边没有要。后来杨普博说他要去凑医药费就走了。但直到被上诉人出院，杨普博也没有来付医药费。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对原审法院认定事实的意见，上诉人认为“原告杨周燕和被告杨博辉及另外两个小朋友在玩耍时，被告杨博辉用手肘撞到原告杨周燕，使原告跌入磨秋场挡墙下方，致原告左脚骨折”不符合事实，杨博辉是在老水井那儿玩，杨周燕没有跟他们在一起玩，上诉人没有看见被上诉人是怎么掉下挡墙的。对于杨周燕住院治疗的时间及费用，以及原审计算的杨周燕的合理损失与上诉人无关。被上诉人对原审法院认定事实无异议。对双方当事人均无异议部分的原审法院认定事实，本院予以确认。
上诉人为证明其主张向本院提交红河县洛恩乡哈龙村委会组织李保林进行现场指认的视听资料一份及李保林户口证明，欲证明“李保林”就是原审判决中的“李博林”，在村委会的组织下，李保林对案发现场进行了指认，案发时，李保林、杨博辉、许才华玩耍的地点与杨周燕跌落受伤位置距离约15米，被上诉人杨周燕并没有与上诉人三人在一起玩，并且他们三人是在有一个妇女发现杨周燕受伤发出喊叫之后才知道杨周燕受伤的，由此也说明许才华在原审中的陈述是虚假的。
被上诉人经质证，对原审判决中提到的“李博林”名叫“李保林”没有意见，但对视听资料有以下意见：第一、视听资料系上诉人单方制作，现场指认还应该有被上诉人及另一证人许才华参与。第二、李保林在视听资料中指认的地方并不是案发现场。第三、李保林与杨博辉家是亲戚，李保林的祖母与杨博辉的母亲是姊妹。第四、在原审中，李保林的陈述一直是说他没有看见，既然没有看见，那他指认的现场是虚拟出来的现场。原审庭审结束之后，上诉人的父亲要求李保林出庭作证，但因为李保林说没有看见，所以原审法院就没有对李保林的陈述进行记录，也没有作为证人。故对视听资料被上诉人不予认可。
被上诉人向本院申请证人李××1和李××2出庭作证。
证人李××1证实，被上诉人受伤之后送去五十九医院住院治疗，其曾打电话给杨博辉的父亲杨普博，告诉杨普博杨博辉把杨周燕撞了，叫杨普博去看一下怎么处理。杨普博到五十九医院之后，跟医生说是他儿子把杨周燕撞伤的，医院这边就没有进行新农合报销。杨普博当时还拿了100元钱给杨周燕，说他没有钱。因为钱太少了，杨周燕这边就没有要。证人就跟杨普博说，叫他去借点，杨普博说他去矿山做工的地方借一点，但直到杨周燕出院也没有拿来。杨周燕第二次手术后，证人也曾打过电话给杨普博叫他来付医药费。
证人李××2证实，其与杨周燕家是邻居，杨周燕受伤当天，因为听到杨周燕在家里哭，其就过去看。杨周燕说她是在看几个小朋友玩玻璃珠的时候被杨博辉撞着掉下挡墙受伤。后来就看到杨博辉的妈妈急急忙忙跑来杨周燕家，说她家小孩惹了那么大的事，又不能把小孩打死，家里又没有什么钱。后来几个大人商量之后就说先包草药，杨博辉的妈妈就去找草医来包，费用两家商量是均担。
上诉人经质证，对证人李××1的证言有以下意见：第一、证人与被上诉人之间是亲属关系；第二、被上诉人杨周燕的医疗费已经按照自己受伤的情况享受了新农合和民政救济；第三、上诉人杨博辉的父亲虽然去看过杨周燕，但是在证人李××1打电话要求的情况下去看的，去看的时候杨博辉的父亲并不清楚实际情况。对证人李××2的证言，认为李××2与被上诉人家关系比较好，其陈述没有实事求是，是偏向被上诉人家的。
被上诉人对两证人的证言均无意见。
本院审查认为，上诉人提交的李保林的身份证明被上诉人无异议，能证明原审中的李博林实际名字叫李保林，本院予以采信。对于视听资料，在现场指认时被上诉人一方没有参与且对该证据有异议，故在上诉人没有提交其他证据予以佐证的情况下，本院对视听资料不予采信。对被上诉人申请出庭作证的两名证人的证言，与原审中被上诉人申请出庭作证的证人的陈述及上诉人的部分陈述能够相互吻合，故本院对李××1、李××2的证言予以采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、原审判决对证据采信是否合法；二、本案是否遗漏当事人；三、本案是否超过诉讼时效。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于原审判决对证据采信是否合法的问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款之规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。许才华虽然案发时年仅五岁，但其证明的事实即看到上诉人杨博辉用手肘撞到被上诉人杨周燕导致被上诉人跌下挡墙系与其年龄、智力状况相符的事实，故许才华依法可以作为证人。另原审对本案事实的认定并非仅依许才华的证言，而是在被上诉人提交的证据、证人证言相互印证的前提下才认定了上诉人用手肘撞到被上诉人导致被上诉人跌下挡墙受伤的事实，故原审法院认定事实以及对证据的采信清楚合法。上诉人认为原审法院据以认定案件事实的证据系孤证，认定证据效力违背法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时对上诉人称其并没有看到被上诉人，也没有撞到被上诉人的主张因未提交确实充分的证据证实，本院亦不予支持。
二、关于本案是否遗漏当事人的问题。
民事案件中的当事人，是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。本案中的当事人只是上诉人杨博辉与被上诉人杨周燕，其父母只是作为其法定代理人代其参与诉讼，并不因为其参与诉讼就变成案件的当事人。被上诉人杨周燕的母亲陈确农作为杨周燕的法定代理人之一，且是非履行赔偿义务人，虽未参与诉讼，但杨周燕的另一法定代理人杨约三已经参与了诉讼，因而对本案的审理并无影响，本案不存在漏列当事人的情形，上诉人认为本案漏列当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人在原审期间并未提出诉讼时效抗辩，现在二审期间提出，对上诉人的该项主张本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，对被上诉人杨周燕的损失计算合理，责任划分恰当，应予以维持。上诉人认为原判应撤销发回重审以及不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人杨博辉的法定代理人杨普博、许然说承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一四年四月十五日
书记员 黄 洁