辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终702号
上诉人（原审原告）：沈阳百富勤贸易发展有限公司，住所地：沈阳市皇姑区北陵大街32号（沈阳软件大厦201室）。
法定代表人：王树伟，该公司总经理。
委托代理人：唐牧，该公司员工。
委托代理人：张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大商集团抚顺百货大楼有限公司，住所地：抚顺市新抚区东一路4号。
法定代表人：张永强，该公司总经理。
委托代理人：杜玮玉，该公司职员。
委托代理人：周广毅，该公司职员。
上诉人沈阳百富勤贸易发展有限公司（简称百富勤公司）因与被上诉人大商集团抚顺百货大楼有限公司（简称百货大楼）买卖合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百富勤公司的委托代理人唐牧、张小明，被上诉人百货大楼的委托代理人杜玮玉、周广毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月1日，原、被告签订《采购合同》一份，约定被告经销原告提供的久奈、倾城牌计生用品，合同期限为2012年1月1日起至2012年12月31日止。合同第八条结算方式约定内容为：结算方式为电汇，付款条件为乙方货物到达甲方指定地点后月结45天，甲方可从应付给乙方的账款中扣除乙方应支付甲方的款项，在乙方提供相应合法无误的增值税发票后，甲方付款。2011年12月31日，原、被告分别作为乙方、甲方签订《供应商应付费用协议书（2012年度）》，其中约定，经营方式为代销，有效期为2012年1月1日起至2012年12月31日止，折扣分为月返、季返和年返。甲乙方月含税销售额超过500元，月折扣率为月含税销售额的2%，甲方每月从应付乙方的货款中自行直接扣除月返。甲乙方季含税销售额超过1500元，季折扣率为季含税销售额的6%，甲方每季从应付乙方的货款中自行直接扣除季返。年含税销售额超过3000元，则年折扣率为本年度甲乙方含税销售额的6%，甲乙双方每月、季、年的下个月25日前共同核对确认含税销售额达成情况及对应执行的折扣率。乙方保证甲方最近一次货款支付日之前将返利一次性全部支付给甲方或由甲方直接在最近一次货款支付日从向乙方支付的货款中予以一次性全部扣除。该协议对促销服务费约定为：堆头陈列费4000元，收费标准4000元/店/档期/卡板，端架陈列费2000元，收费标准2000元/店/档期/个；促销活动费：甲方每年将在重大节假日期间，举办大型的买赠、抽奖等促销活动，乙方在完成同期销售时，同意将促销期间销售额（含税）的5%作为促销活动费。促销员工资由甲方代收代缴。2013年1月1日，原、被告续签《采购合同》、《供应商应付费用协议书（2013年度）》各一份，期限均为2013年1月1日起至2013年12月31日止。2013年12月16日，原、被告续签《采购合同》、《供应商应付费用协议书（2014年度）》各一份，期限均为2014年1月1日起至2014年12月31日止。因大商集团抚顺新玛特有限公司对大商抚顺集团所属百货店铺中的超市有统一业务洽谈、合同签订等权利，故《采购合同》、《供应商应付费用协议书》均适用被告。2012年3月31日至2013年3月21日，原告先后六次向被告提供价值22543.40元倾城、久奈计生用品，被告扣除《采购合同》、《供应商应付费用协议书》约定的费用及其他相关费用后支付原告的结算金额是6375.53元。至原告2015年10月20日起诉时，双方没有结算清单。截止目前未结算数额为6846.20元，根据双方达成的供应商应付费用协议，原告尚有月返、季返、年返等费用应支付给被告，扣除各项应付费用之后被告应支付原告的结算金额为49.38元。前述计生用品未销售部分价值2505.90元，因部分货物丢失，现被告处实际库存货物价值为1747.30元，故丢失货物价值为758.60元。
原审法院认为，原、被告之间形成的是名为采购、实为代销的合同关系。原告来院告诉，所举证据能够证明原告送货至被告处、被告结算部分货款的事实。因双方签订的是代销合同，被告依据双方签订的采购合同、供应商应付费用协议书扣除约定的费用及其他相关费用并无不当，原告应依约履行合同义务，向被告支付上述费用。被告扣除上述费用后，应按实际结算金额支付原告货款，未销售货物应返还原告。被告在代销货物过程中未尽保管义务造成部分货物丢失，应对原告负相应的赔偿责任。关于原告所提其他主张，因未提供相应证据材料，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大商集团抚顺百货大楼有限公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳百富勤贸易发展有限公司货款49.38元；二、被告大商集团抚顺百货大楼有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳百富勤贸易发展有限公司未销售的价值1747.30元货物，并赔偿被告因丢失货物给原告造成的损失758.60元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费297元，减半收取148元，由原告沈阳百富勤贸易发展有限公司负担123元，被告大商集团抚顺百货大楼有限公司负担25元。
百富勤公司不服原审判决，向本院提出上诉称：请求撤销原判，依法改判。主要理由是：1、被上诉人对扣费项目及数额应承担举证不能的责任。被上诉人依据上诉人与大商集团新玛特有限公司签订的合同及付费协议主张在应付上诉人的货款中扣除相关费用，但根据此合同，仅应扣除返利和陈列费，且合同约定的陈列费金额6000元为包括本案被上诉人在内的大商新玛特有限公司旗下多家店年陈列费用的总和，本案被上诉人收取的陈列费仅为其中的900元。对于返利，上诉人在一审中提供统计表格，为便于计算，上诉人认可2012年总计14%扣除返利，2013年按年总计16%扣除返利。除返利和陈列费外，合同中未约定其他扣费项目，被上诉人无权扣除。依据上述计算结果，扣除被上诉人有合同依据收取的费用后，被上诉人应当支付上诉人货款14719.46元。2、双方无论是采购关系，还是代销关系，被上诉人确已收到上诉人供货，且被上诉人对收货金额予以认可，上诉人已完成举证证明被上诉人欠款的事实，被上诉人称不应支付货款是因为有费用需要从货款中扣除，对此被上诉人负有举证责任，如被上诉人不能举证证明扣费依据及金额，则人民法院应当以上诉人提交的送货金额判令被上诉人支付货款。
被上诉人百货大楼答辩：1、我公司与被上诉人签订的采购合同及供应商应付费用协议书合法有效。合同和协议书实质是代销，销后结算。2、基于我公司提供给上诉人的供应商结算单，上诉人并未提出异议，证明上诉人对自己应承担费用认可。我们对原审判决没有意见。
本院除原审查明的事实外，另查明：双方签订的2012年“供应商应付费用协议书”载明“促销活动费：甲方（指被上诉人）每年将在重大节假日期间，举办大型的买赠、抽奖等促销活动，乙方（指上诉人）在完成同期销售时，同意将促销期间销售额的5%作为促销活动费。”、“金融手续费：依据银行等金融部门规定比例1%据实收取。”
在双方签订的2012年度、2013年度和2014年度《供应商应付费用协议书》第四条特别约定事项2中约定：特殊位置陈列费按实际发生支付。
2012年，经上诉人业务员赫强申请，被上诉人为上诉人公司的货品安排在百货大楼收银台的小架上做特别陈列，2012年4-6月产生特殊陈列费2900元，广告费100元；2012年7-8月产生特殊陈列费1900元，广告费100元；以上费用以及月返利257.12元、广告费40元、价签费18.65元、代付工资1500元、返款6375.53元已经双方结算确认。上诉人在被上诉人给其开具的“供应商结算单”上加盖了公司的财务专用章和法人名章。
在被上诉人提供的1939沈阳百富勤贸易发展有限公司（百货大楼对账明细）中记载，发生月返利232.13元、季返利1464.57元、年返利1708.12元。9-10月份发生促销服务费2000元，价签费15元。代付工资1377元。以上费用未结算。对于以上费用上诉人不认可被上诉人计算的返利方法，否认实际发生了促销服务费，不认可代付工资的数额。
二审期间，本院组织双方当事人对剩余货品进行清点，库存物品价值1742.7元。另经清查，丢失货品的价值为763.2元。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、双方是采购关系还是代销关系？二、促销服务费7073.65元是否应予扣除？三、月返、季返、年返的基数和比率应如何确定？四、通过新玛特账套返还上诉人的3680.60元是否应计算在本案的已付款中？
关于焦点一、双方签订的2012年至2014年“供应商应付费用协议书”中已有明确约定，即在经营方式的选择项下“代销”一栏内划了对号，说明双方之间的法律关系为代销法律关系。对此节，上诉人认为认定代销关系也可以，只要被上诉人将欠款退回即可，说明上诉人现对双方是代销关系已无大争议。
关于焦点二，被上诉人称上诉人的业务员赫强于2012年找到上诉人超市非食课课长周广毅，要求将上诉人公司的计生用品做特殊陈列，以提高该产品的销售额。上诉人的产品在被上诉人超市收银台的小架上做特殊陈列，特殊陈列的时间为2012年4-6月、7-8月、9-10月。二审庭审中，柴铭、黄飞出庭证实了此节事实，并且描述了赫强的外貌特征。本院要求上诉人通知业务员赫强出庭接受质证，上诉人表示赫强已离开上诉人公司，无法联系到赫强此人。上诉人辩称，公司已于2012年7月份与赫强解除劳动合同，并向本院提交了解除劳动合同的书面证明，上诉人认为被上诉人所称的赫强行为不代表上诉人公司的法人行为。本院认为，双方对于特殊陈列问题虽未签订正式书面合同，根据被上诉人方的证人证言，上诉人的产品确实在被上诉人超市的收银台旁的小架上做了特殊陈列，且这种特殊陈列时间达7个月的时间，还需要考虑的是，这种特殊陈列是对上诉人产品销售有利的行为。如果没有上诉人提出这种要求，被上诉人作为需要经营赢利的单位，不会为了上诉人的利益而特别对其产品进行特殊陈列。还应注意的是，上诉人已在被上诉人给其出具的9张“结算单”上加盖了公司财务专用章和法人名章，这9张“结算单”上已列明被上诉人扣除上诉人每月5000元费用，如果上诉人对该5000元特殊陈列费的扣除有异议，应及时反馈给被上诉人。现在最后结算环节，上诉人提出赫强于2012年7月份时已不是该公司员工，不认可特殊陈列费的扣除，但赫强在2012年9月11日“抚顺百货大楼超市收货单”代表供应商签字，故上诉人所称的赫强于2012年7月离职无法采信。另，本院也要求上诉人如果否认赫强在争议时间段内代表上诉人与被上诉人进行业务交涉，请上诉人提供这个时间段内代表上诉人与被上诉人交涉的业务员姓名并要求出庭接受质证，上诉人认为此节不是其举证义务，拒绝举证证明，本院认为上诉人此节的辩解缺乏充分证据支持，对其此节的诉讼请求本院不能采纳。对于已发生的特殊陈列费应从被上诉人应返上诉人的货款中予以扣除。特殊陈列费即促销服务费的数额为7073.65元，即1000元×7个月+广告费40元+价签费33.65元＝7073.65元。
关于焦点三，双方签订的2012年、2013年、2014年“供应商应付费用协议书”均载明月返、季返、年返的基数是指上诉人百富勤公司的含税销售额与折扣率的乘积，现双方对“含税销售额”理解出现分歧。上诉人称“含税销售额”是指上诉人卖与被上诉人货品的价格，即被上诉人收取上诉人货品的收货额。被上诉人理解的“含税销售额”是被上诉人卖场实际出售给销售者的销售额。本院认为，双方之间的合同为代销合同关系，即上诉人将产品交给被上诉人代销，那么上诉人计算的交给被上诉人产品的收货额并不是实际销售额，本案真正的货品销售额应理解为是被上诉人超市卖场将货品实际销售给消费者的销售额，故本院此节采纳了被上诉人的诉称理由。关于折扣率问题，双方对于2013年货品的年返率按16%、2014年的年返率按15%计算无异议，现双方争议较大的是2012年返率比率是多少？上诉人主张的年折扣率是14%，被上诉人主张还应在14%的基础上加上协议约定的促销活动费和金融手续费。本院认为，双方签订的2012年“供应商应付费用协议”中除约定了月返、季返、年返共计14%折扣率外，还另外约定了促销活动费和金融手续费，上诉人已在该协议上签字认可，故上诉人除承担14%的月返、季返、年返率外还应承担促销活动费和金融手续费。
关于焦点四、抚顺大商集团名下共有9个门店，其中包括新玛特店和本案的百货大楼店，此节争议的3680.60元是通过新玛特账套返给上诉人的款项，上诉人将此款计入新玛特店的账目中，上诉人与新玛特的关联案件正在抚顺市顺城区人民法院进行审理。被上诉人主张此款应计入本案百货大楼的账目中。本院认为，本案是上诉人百富勤公司提起的诉讼，上诉人按照被上诉人出具单据上公章所属门店告诉新玛特店和本案百货大楼店，法院应依据百富勤公司的起诉请求审理案件，被上诉人为自己计账方便要求此节款项调整到本案中予以计算，本院难以支持。
综上，本案被上诉人应返还上诉人的款项是：进货额22543.40元－返款918.2元－返款1776.73元－特别陈列费（即表中所列的促销服务费）7073.65元－代付工资2877元－月返利、季返利、年返利3661.94元-价值1742.7元的剩余货品-
价值763.2元的丢失货品＝3729.98元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00804号民事判决；
二、被上诉人大商集团抚顺百货大楼有限公司于本判决生效后十五日内返还上诉人沈阳百富勤贸易发展有限公司货款3729.98元。
三、被上诉人大商集团抚顺百货大楼有限公司于本判决生效后十五日内返还未销售的价值1742.7元货物，并赔偿上诉人沈阳百富勤贸易发展有限公司因丢失货物给上诉人沈阳百富勤贸易发展有限公司造成的经济损失763.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费296元，由上诉人承担246元，被上诉人承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一六年六月二十三日
书记员 曹 扬