浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第490号
上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地：绍兴市解放南路****号。组织机构代码：71959808-2。
法定代表人：杨长甫，系该公司董事长。
委托代理人：史红江，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上虞永磊建材有限公司。住所地：绍兴市上虞区道墟镇积山村。组织机构代码：66390313-9。
法定代表人：王瑶法，系该公司董事长。
委托代理人：柳立中、徐志庆，浙江震天律师事务所律师。
上诉人长业建设集团有限公司（以下简称“长业公司”）为与被上诉人上虞永磊建材有限公司（以下简称“永磊公司”）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，代理审判员茹赵鑫、靳幸佳参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：长业建设集团有限公司基础公司（以下简称“长业基础公司”）系长业公司的下属分支机构。2011年1月2日，永磊公司与长业基础公司签订《预拌混凝土加工合同》一份，双方就运河首府一号地块工程预拌混凝土加工承揽事宜达成一致，并约定付款方式为：每月25日为结算日，并于次月5日前支付70%货款，余款30%在桩基供砼结束后一个月内付清。同时违约责任条款约定：如未按合同约定支付货款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之三向永磊公司支付逾期付款违约金。2011年3月25日，绍兴市建筑工程质量监督总站绍兴经济开发区分站出具建材处理通报一份，通报称：本站在对运河首府一号地块进行巡查中发现，该工程钻孔灌注桩使用的商品砼为上虞永磊商品砼公司，该公司未办理市区材料应用登记证…。本事件情节比较恶劣，对工程造成影响，特对相关单位处理如下：…2、对运河一号地块使用该批商品的钻孔桩，按总桩数10%的比例进行取芯检测，确定砼强度…。同年3月18日，长业基础公司向永磊公司发函告知上述事项，并表示：望贵公司于2011年3月20日前处理好以上事项，如出现质监站出具的查处单、停工单等，由此造成的一切损失由贵公司承担。2012年4月10日，长业基础公司方出具结算单一份，载明：1、扣除砼取芯处理费10万元及已支付的108万元，余款1166279.66元；2、总公司400万元借款利息另行计算。诉讼中，永磊公司自认结算后其收到长业公司支付的承揽款30万元。现永磊公司诉请判令长业公司立即支付承揽款866279.66元及相应的违约金。
原审法院审理认为：双方之间的承揽合同关系，主体适格、意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。关于欠款金额，永磊公司自认结算确认后长业公司已支付30万元，尚欠866279.66元；长业公司认为在合同履行过程中，由于永磊公司未办理市区材料应用登记证，导致施工过程中被质监部门调查处理，造成了工期延误40天，被工程开发建设单位扣款40万元；长业公司并另行支出打桩费。该院认为，长业公司所述的因工程延误被工程开发建设单位扣款40万元无依据；对于其陈述另行支出打桩费14697元，因永磊公司提供的2012年4月10日结算单中载明已扣除砼取芯处理费10万元，永磊公司陈述该费用即为其未办理市区材料应用登记证而导致长业公司另行支出的费用，该费用已在总的应付金额中扣减，结合结算单一般系买方对应付款及扣款经最终核算后出具的商业惯例，该院认为永磊公司的陈述合理，结算单中的金额已扣除了长业公司的相应损失。据此认定长业公司尚欠永磊公司承揽款866279.66元，对永磊公司要求长业公司支付该笔承揽款的诉讼请求，该院予以支持。永磊公司主张的违约金过高，且其未办理市区材料应用登记证，在履行合同过程中亦存在过错，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，该院依法调整为中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。据此对永磊公司该项诉请的合理部分，该院予以支持。超出部分不予支持。长业公司另抗辩因永磊公司的过错，导致工程开发建设单位拒绝支付工程款，长业基础公司向总公司借款400万元用于支付工程款，自2011年4月12日至同年6月30日支出利息186301元，上述利息应从永磊公司主张的价款中予以扣减，该院认为，从结算单的内容看，该份结算单实际为长业公司对应付款项的确认，永磊公司对结算单中载明的“总公司400万元借款利息另行计算”不予认可，且本案系承揽合同法律关系，永磊公司主张的承揽款不以扣减该项费用为必要，故对长业公司的该项抗辩意见，该院不予采纳。长业公司可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、长业公司应支付永磊公司承揽款人民币866279.66元，并按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的1.3倍支付自2012年4月11日起至判决确定履行之日止的违约金，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回永磊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6231元，财产保全费5000元，合计人民币11231元，由长业公司负担，在履行上述款项时付清。
上诉人长业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定打桩费已包含在取芯费中错误。取芯费是质监部门单独取芯所产生的费用，而打桩费则是在桩打好后，经质监部门检测混凝土强度未达到国家强制标准，需要加固或重新打桩所产生的费用，两者截然不同，且均因被上诉人未办理市区材料应用登记证和混凝土质量不合格而给上诉人造成的损失，理应由被上诉人承担。二、因被上诉人未办理市区材料应用登记证使上诉人的工程被质监部门调查、处罚、取芯、检测等，致使原本应于2011年4月20日完工的桩基工程延至2011年6月底。根据上诉人与建设方所签订的合同约定，工程每延期一天需罚款人民币一万元，该款项已在工程款结算时被建设方扣除，被上诉人应当对此承担赔偿责任。三、400万元借款的利息应由被上诉人承担。原审法院既已认定《永磊商品砼结算单》的证据效力，却对该结算单中约定的“总公司400万元借款利息另行计算”不予认可，显属错误。该条款经双方协商确定，应当予以信守，且本案讼争的合同标题虽为加工合同，但实质却是买卖合同，根据最高人民法院的相关司法解释，该400万元的利息应当在本案中一并予以处理，并应由被上诉人承担。四、原审法院判令上诉人承担贷款基准利率1.3倍的违约金没有事实和法律依据。本案系被上诉人违约在先，且给上诉人造成重大的经济损失和名誉损失，其无权主张违约责任。讼争的《永磊商品砼结算单》亦非是双方的最终结算，有关上诉人的损失并未在该结算单上得到体现，且该结算单中也没有约定上诉人的付款时间，故原审法院以2012年4月11日作为违约金的起算点没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付货款人民币263008.66元或将本案发回重审。
被上诉人永磊公司未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：一、上诉人主张的打桩费、取芯费均产生在2012年4月10日出具的结算单之前，该结算单已是双方的最终结算，原审法院认定打桩费已包含在10万元的取芯费中正确，上诉人的此项上诉请求显属重复计算，依法不能成立。二、关于工程延期所造成的损失，属于反诉范畴，已超过诉讼时效，不应予以支持。且该损失产生在讼争结算单出具之前，被上诉人认为该笔损失双方已经核算扣除。三、长业公司与长业基础公司之间属于总公司和分公司的关系，他们之间的借款行为与被上诉人无关，与本案也无关，原审法院对此不予处理正确。至于本案的法律关系问题，因为混凝土需根据不同的施工情况进行现场制作，有别与一般的商品买卖，原审法院将此定性为承揽合同正确。四、根据合同法的有关规定，双方都有违约行为的，就各自承担各自的违约责任。被上诉人现在起诉的依据是经双方最终结算后确定的，已经扣除了被上诉人应当承担的违约责任，原审法院对此认定正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院认定打桩费已包含在10万元取芯费中是否正确；二、工程延误造成的损失和400万元借款利息是否应当由被上诉人承担；三、原审法院判令上诉人自2012年4月11日起承担银行贷款基准利率1.3倍的违约金是否恰当。对此分析如下：
关于打桩费是否已包含在10万元取芯费中的问题。《永磊商品砼结算单》中已备注“扣除砼取芯处理费100000元”，结合常理，砼取芯的费用无需如此大额，被上诉人辩称该10万元已包含打桩费符合情理，且上诉人亦未能提供有效证据证明其实际支出的打桩费金额，故原审法院采信被上诉人的上述辩称并无不当。
关于工程延误造成的损失和400万元借款利息是否应当由被上诉人承担的问题。上诉人认为因被上诉人的原因致使涉案工程被质监部门调查、处罚、取芯、监测等，导致工程延期，给上诉人造成了40万元的损失。本院认为上诉人的此项上诉理由不能成立，理由如下：首先，上诉人认为产生的40万元损失依据是其与发包方签订的《运河首府桩基围护工程施工合同》中约定了工程每延期一天需罚款人民币一万元，现工程延期40天，故产生了40万元损失。但上诉人未能提供证据证明其已实际向发包方支付了40万元罚款。其次，工程是否实际延期40天，以及延期是否均可归责于被上诉人无法确定，上诉人应当对此承担举证不能的责任。至于400万元借款利息的承担问题，《永磊商品砼结算单》中已备注“总公司400万元借款利息另行计算”，应当认为双方尚未就该400万元借款利息的承担问题达成合意，故上诉人以双方实际是买卖合同关系为由，主张依照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的相关司法解释，对该利息的承担在本案中一并处理，缺乏事实基础，上诉人对此可以另行主张。
关于原审法院判令上诉人自2012年4月11日起承担银行贷款基准利率1.3倍的违约金是否恰当的问题。《永磊商品砼结算单》的出具时间是2012年4月10日，此后，双方再无进行重新对账，也无发生新的业务往来，应当认为该结算单系双方的最后结算依据。又因为该结算单上未载明上诉人可以迟延付款，而《预拌混凝土加工合同》第四条第二款已明确约定“余款在桩基供砼结束后一个月内付清”，现被上诉人供砼早已结束，上诉人在结算单上签字确认后，理应及时付款。故原审法院以2012年4月11日作为计算违约金的起算点并无明显不当。根据违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的适用原则，结合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于，故原审法院酌情将违约金调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍来计算符合法律规定。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9833元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 靳幸佳
二〇一四年七月四日
书 记 员 李佳丽