山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9297号
上诉人（原审原告）：青岛杰盛置业有限公司。
法定代表人：薛晓明，经理。
委托诉讼代理人：陈洁、张亚伟，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛恒金鹏非融资性担保有限公司。
法定代表人：崔涛，经理。
委托诉讼代理人：陈锦铭，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秀针。
上诉人青岛杰盛置业有限公司（以下简称“杰盛公司”）、上诉人青岛恒金鹏非融资性担保有限公司（以下简称“恒金鹏公司”）因与被上诉人李秀针因申请诉讼保全损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杰盛公司上诉请求：依法改判原审判决第一项为“李秀针赔偿青岛杰盛置业有限公司经济损失275万元”，青岛恒金鹏非融资性担保有限公司承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：杰盛公司对李秀针错误申请保全并无过错，原审依据“过失相抵”原则判令李秀针赔偿损失的50%，属于适用法律错误。李秀针存在恶意申请保全行为，应当承担杰盛公司全部损失。杰盛公司因错误保全申请所致的损失应包括融资成本损失。
恒金鹏公司辩称，对方上诉理由不成立，请求驳回上诉。
恒金鹏公司上诉请求：撤销原审判决，驳回杰盛公司的诉讼请求；诉讼费由杰盛公司负担。事实和理由：李秀针诉杰盛公司解散公司案，历经青岛中院一审、山东省高院二审、最高院指令再审和省高院再审判决，对李秀针提起的杰盛公司是否应该解散，何时解散，三级法院看法并不完全一致。一审判决以“提起解散之诉时机不对”为由认定李秀针存在过错，判令李秀针承担担保费和利息损失的50%，恒金鹏公司承担连带赔偿责任错误。
杰盛公司辩称，恒金鹏公司上诉请求不成立，应驳回上诉。
杰盛公司向一审法院起诉请求：1.李秀针赔偿杰盛公司经济损失275万元；2.恒金鹏公司对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：杰盛公司于2010年2月1日被青岛市工商行政管理局核准成立，工商登记材料记载：经营范围包括房地产开发与销售等；注册资本1000万元；股东李秀针出资500万元，持股50%，股东薛晓明出资500万元，持股50%。2012年7月4日，李秀针以杰盛公司已经超过两年无法召开股东会，公司已经陷入僵局，其股东权益受到侵害为由向青岛市中院提起诉讼，请求依法判令解散杰盛公司。2012年9月17日，李秀针向青岛市中院提交财产保全申请书，请求依法查封杰盛公司名下宗地编号为370213-009-004-0025的国有土地使用权（价值6580万元），并承诺“如因该诉讼财产保全申请错误给被申请人造成经济损失的，申请人愿意依法承担赔偿责任”。2012年9月19日，被告恒金鹏公司向青岛市中院出具担保函，保证“我公司同意为李秀针的财产保全提供担保，如因保全错误，担保人愿与申请人李秀针承担连带责任赔偿被申请人青岛杰盛置业有限公司因财产保全错误所造成的损失。保证金额为人民币6580万元整”。2012年9月25日青岛市中院作出（2012）青民二商初字第36号民事裁定书，裁定在6580万元价值范围内查封杰盛公司名下《国有建设用地使用权出让合同》编号为青岛-01-2011-0116、出让宗地编号为370213-009-004-0025的国有土地使用权，查封期限自2012年9月29日起到2014年9月28日止。2012年9月27日，杰盛公司向青岛市中院提交了财产保全异议书，表示李秀针的行为属于恶意保全，要求依法驳回李秀针的查封申请。杰盛公司分别于2013年8月23日、12月6日向青岛市中院提交解除财产保全申请书。2013年12月19日，山东泉源融资性担保有限公司向青岛市中院提交了财产保全担保书，保证其愿为杰盛公司的解除诉讼财产保全申请提供担保，若申请错误，给被申请人造成损失，其愿承担连带保证责任。2014年2月17日，青岛市中院作出（2012）青民二商初字第36-2号民事裁定书，解除对杰盛公司名下《国有建设用地使用权出让合同》编号为青岛-01-2011-0116、出让宗地编号为370213-009-004-0025的国有土地使用权的查封。2014年1月14日青岛市中院作出（2012）青民二商初字第36号民事判决书，认为《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”上述规定，主要包括三个要件：1、经营管理困难；2、公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3、通过其他途径不能解决。青岛市中院判决认定李秀针的举证可以证实杰盛公司管理发生困难，但尚无充分的证据证明如果杰盛公司继续存续会给原告造成重大损失，反之如果杰盛公司解散，则必然导致杰盛公司的自行清算或人民法院强制清算，对已经在开工建设的项目、已经交付的房屋后续手续的办理造成迟延，这种迟延反而会给公司增加义务进而损害股东的合法权益和外部几百户购房者合法利益顺利实现；李秀针的证据不能证明已经达到了《公司法》第183条规定的“通过其他途径不能解决的”程度，李秀针可以通过其他方式维护自己的合法权益；故青岛市中院认为，从我国《公司法》第183条规定的立法目的和被告承担的对众多购房者的义务角度出发，杰盛公司不宜解散，因而判令驳回李秀针的诉讼请求。李秀针不服青岛市中院判决向山东省高院提起上诉。2014年5月22日，山东省高院作出（2014）鲁商终字第111号民事判决书，认为杰盛公司已持续两年以上未召开股东会，无法形成有效股东会决议，经营管理已发生严重困难；但杰盛公司现处于投资收益回收阶段，公司解散会导致其所经营的房地产项目将无法对外销售，房屋产权手续无法办理，投资及收益无法收回，进而会造成股东利益的重大损失；即使杰盛公司经营管理发生严重困难，也可以通过其他救济途径予以解决；因而认定原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判令驳回上诉，维持原判。李秀针不服山东省高院判决向最高人民法院申请再审。2014年12月26日，最高人民法院作出（2014）民申字第1143号民事裁定书，认为“二审判决在认定杰盛公司经营管理发生严重困难的情况下，未查明案涉房地产项目的经营销售情况，未明确李秀针解决公司僵局的其他途径，亦未查明在杰盛公司解散情形下实现和维护各股东权益的可能性”李秀针的再审符合法律规定，因而指令山东省高院再审。2015年10月23日，山东省高院作出（2015）鲁民再字第5号民事判决书，查明杰盛公司在竞拍获得适园雅居项目之前已经有568套房屋对外售出，仅有110套房屋未对外出售；并认为李秀针虽因股东之间的矛盾未能参与公司的经营管理，但其股东个人权利的行使应当受到公司承担的社会责任的约束，李秀针要求中途解散公司，违背公司当初向政府作出的承诺，亦有悖诚实守信原则；而且目前杰盛公司经营的房地产项目预售许可证已办理完毕，现已对外销售，处于投资收益回收阶段，杰盛公司的存续不会给李秀针造成重大经济损失；李秀针可以通过其他诉讼途径来维护其权益，或可待杰盛公司经营的适园雅居项目按预计时间完成交房的社会义务后，另行提起解散之诉，因而判令维持（2014）鲁商终字第111号民事判决。
原告主张被告李秀针提起诉讼并且明确要求查封涉案土地，拒绝查封原告的账户及其他财产，虽经原告多次申请解除查封但其始终不同意，并在报纸上进行宣传，因此其查封的目的不是为了保证生效判决的顺利执行，而是为了阻止原告的正常经营，其诉讼和查封目的具有恶意，应当对原告的损失承担赔偿责任。被告恒金鹏公司承诺其愿与被告李秀针承担连带赔偿责任，因此应当对原告的损失承担连带赔偿责任。
被告恒金鹏公司对此不予认可，认为申请诉讼保全是民事诉讼法赋予当事人的合法权利，被告李秀针不存在过错，主要理由如下：被告李秀针出于善意并根据现有的证据及事实提出合理诉讼请求，即使最终没有被法院支持或者仅被支持一部分，也不能认定为其有主观过错；因为被告李秀针对自己权益的衡量与法院的裁判之间存在误差，不应苛求其对自己的权益进行准确无误的判断；本案一审、二审、再审的意见不完全一致，在此情况下仅以生效判决认定李秀针申请诉讼保全有过错是不公平的；被告恒金鹏公司为被告李秀针提供担保也不存在过错，不应承担连带赔偿责任。
原告主张因被告李秀针保全错误而导致其如下损失：1、担保费人民币75万元及利息（按年贷款利率6%自2013年12月18日计算至2014年8月28日）并提交银行转账凭证（转账时间为2013年12月18日）、发票各1份予以证实。被告恒金鹏公司对此不予认可，主张这不是诉讼保全造成的损失，解除诉讼保全是为了防止给被保全人造成更大损失，如果诉讼保全没有给被申请人造成损失或者解除诉讼保全没有防止给被保全人损失扩大，那么解除诉讼保全就没有必要，解除的费用也不应由保全人承担；原告解除诉讼保全是在李秀针一审诉讼请求被判决驳回之后，担保费用过高，有恶意要求赔偿之嫌。原告解释称，若其不支付担保费解除查封，必然导致原告在漫长的二审和再审过程中无法销售房产，回收开发成本，从而导致损失的扩大；被告恒金鹏公司主张担保费数额过高，原告有恶意要求两被告赔偿之嫌，缺乏证据支持。2、融资成本损失人民币217.20万元，计算方式为：15918万元（融资额）×6%（同期贷款年利息）÷365天×83天（自2013年11月24日办理商品房预售许可证材料基本齐全之日至2014年2月17日解除查封之日）=217.20万元。为证明其主张，原告提交如下证据：1、商品房预售许可审批材料1宗，证明除房屋土地测绘成果入库证明、青岛市新建商品房预售资金监管协议、物业管理区域账户开立证明之外，原告申请商品房预售许可的其他材料均在2013年11月24日之前已经齐备，但因当时涉案土地处于查封状态，无法办理房屋土地测绘成果入库证明、青岛市新建商品房预售资金监管协议、物业管理区域账户开立证明，也就无法申请预售许可，无法进行销售，无法回收投资。因此，被告李秀针应当赔偿2013年11月24日至2014年2月17日的融资成本损失。被告恒金鹏公司对该宗证据的真实性没有异议，认可办理预售许可需要项目的土地不存在法律上的瑕疵，但指出根据房地产登记申请书，原告是在2014年3月17日才申请商品房预售许可的。房地产开发周期延误的原因很多，现有证据不足以证明延误是因本次查封所致，并提交(2014)青知民初字第27号民事判决书复印件1份，证明原告曾在该案中诉称原告开发周期延误是北京政研投资有限公司、中乾德成（北京）国际资产管理有限公司商业诋毁所致。涉案土地在查封前已经抵押给案外人郝安峰，开发周期延误也可能是抵押行为所致。原告对被告恒金鹏公司提交的该证据的真实性未有异议，但解释称法院并未认可其在该案的诉称主张，且其在该案中主张的是土地使用权取得阶段造成的损失、施工招投标阶段造成的损失和领取商品房预售许可证之后销售阶段造成的损失，与本案的损失期间并不重合。在建工程在未取得预售许可证之前进行抵押融资属于商品房开发惯例，案外人郝安峰是涉案项目原建设单位的实际控制人，其没有理由阻止该项目的开发，当时青岛市不允许土地抵押给个人，青岛青房担保公司为原告欠案外人郝安峰的债务提供担保，原告将土地反担保给青岛青房担保集团有限公司，涉案土地的登记抵押权人是青岛青房担保集团有限公司，该公司已于2013年11月12日出具证明同意原告办理预售许可。2、申请商品房预售资金监管服务指南1份（显示申请商品房预售资金监管需提交商品房预售许可证受理通知单、测绘成果入库证明及其他材料），证明签订青岛市新建商品房预售资金监管协议需要先行办理商品房预售许可证受理通知单。被告恒金鹏公司对证据的真实性没有异议，但认为与原告损失无关。3、商品房预售许可证受理通知单复印件1份，证明原告是于2014年2月26日取得商品房预售许可证受理通知单的。原告主张其于2014年2月26日取得商品房预售许可证受理通知单后，第二天就取得了物业管理区域账户开立证明，由此可以看出取得了物业管理区域账户开立证明必须先取得商品房预售许可证受理通知单，而涉案土地处于查封状态导致原告无法取得商品房预售许可证受理通知单。2014年2月17日解除对涉案土地查封后，青岛市房地产交易中心于2014年2月19日就启动了测绘数据入库手续，由此从办理时间上可以推断，涉案查封导致原告无法开具房屋土地测绘成果入库证明，无法办理青岛市新建商品房预售资金监管协议和物业管理区域账户开立证明，最终导致原告延误办理房屋预售许可证。因此，被告李秀针应当对延误期间的融资成本损失负责。被告恒金鹏公司对证据的真实性予以认可，但认为该证据不能证明原告的主张。4、适园雅居成本审计报告1份，证明2012年支出的开发成本为9339万元，2013年支付的开发成本为6579万元，两者合计人民币15918万元，属于延迟办理预售许可证期间的开发成本，原告实际融资成本为年息20%，但原告主张按照银行同期贷款年利息6%计算。被告恒金鹏公司主张审计报告是原告单方委托的，其不予认可；且项目延误受到李秀针的保全、登报及北京政研投资有限公司、中乾德成（北京）国际资产管理有限公司向各部门投诉的影响，所以即便审计报告属实，该损失也不能是李秀针诉讼保全所致。3、公告费人民币47330元，并提交半岛都市报3张、付款凭证及发票各1份，证明被告李秀针分别于2013年6月19日、28日在半岛都市报声明原告项目的土地已被查封，郑重告知购房者在购买房产时需查看五证无误后再决定是否购买。该两份声明可以证实被告李秀针提起诉讼和申请查封原告土地使用权，目的不是为了执行有效判决，而是为了诋毁原告的商誉。原告被迫于2013年6月24日在半岛都市报声明承诺将依法保护原购房户及债权人的合法利益，并为此而支付公告费人民币47330元。被告恒金鹏公司认为被告李秀针在报纸上的公告行为与涉案的保全行为不同，该公告费不应属于保全造成的损失。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”青岛市中院和山东省高院均认为解散公司需要同时符合三个条件：1、经营管理困难；2、公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3、通过其他途径不能解决；并且均认定杰盛公司继续存续不会使李秀针利益受到重大损失，李秀针可以通过其他途径予以解决。山东省高院在再审中认为李秀针或可待杰盛公司经营的适园雅居项目按预计时间完成交房的社会义务后，另行提起解散之诉。由此可见，被告李秀针提起解散之诉时机不对，存在过错，应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”青岛市中院和山东省高院均认定杰盛公司连续2年不能形成股东决议，已经发生经营管理困难，李秀针的股东权利的行使已经受到影响。因此，杰盛公司也有过错，可以减轻被告李秀针的责任。综上，根据案发的经过、原告与被告李秀针过错的大小，法院酌情认定被告李秀针应当赔偿原告损失的50%。涉案土地处于查封阶段必然会影响原告的开发经营，原告为解除查封而支出的担保费人民币75万元及利息应当属于原告的合理损失。原告转账支付担保费的时间为2013年12月18日，因此利息应当自2013年12月19日开始计算至两被告赔偿原告担保费之日，原告主张担保费利息计算至2014年8月28日未超过该期间，法院予以认可。原告主张利息按照同期银行贷款利率6%/年计算，合法有据，法院予以确认。担保费75万元自2013年12月19日至2014年8月28日的利息损失数额为75万元×6%×8个月÷12个月+75万元×6%×10天÷360天＝31250元。原告提交的证据不足以证实其无法及时办理房屋土地测绘成果入库证明、青岛市新建商品房预售资金监管协议、物业管理区域账户开立证明进而无法及时办理商品房预售许可证是因涉案土地被被告李秀针申请查封所致。山东省高院认定杰盛公司在竞得涉案适园雅居项目之前已经售出568套。原告提交的证据不足以证实其是否已收回融资成本，且商品房开发经营存在风险，即使原告及时办理了商品房预售许可证也并不意味着其能及时对外出售并收回房款。因此，原告主张融资成本损失人民币217.20万元，证据不足，不予支持；原告可待证据齐全时另行主张该项损失。被告李秀针分别于2013年6月19日、28日在半岛都市报声明郑重提示购房者在购房时应查看五证无误后再决定是否购买，该行为与其涉案申请诉中保全行为不属于同一法律关系，因此对于其主张公告费人民币47330元的诉讼请求，法院在本案中不予处理。上述损失共计781250元，被告李秀针应当赔偿该损失的50%，即390625元。被告恒金鹏公司在为被告李秀针的查封申请提供保证时承诺愿对因被告李秀针查封错误而给原告造成的损失承担连带保证责任，因此应当对上述债务承担连带赔偿责任。原审法院据此判决：一、被告李秀针赔偿原告青岛杰盛置业有限公司担保费及利息损失共计人民币390625元，于本判决生效之日起10日内付清。二、被告青岛恒金鹏非融资性担保有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审法院认定的李秀针承担赔偿责任的比例和数额是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”具体到本案，本院和山东省高院认为解散公司需要符合三个条件：1、经营管理困难；2、公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3、通过其他途径不能解决；认定杰盛公司继续存续不会使李秀针利益受到重大损失，李秀针可以通过其他途径予以解决。山东省高院在再审中认为李秀针或可待杰盛公司经营的适园雅居项目按预计时间完成交房的社会义务后，另行提起解散之诉。可见，李秀针提起解散之诉时机不对，存在过错，于此造成的损失应当承担相应的侵权责任。本院和山东省高院均认定杰盛公司连续2年不能形成股东决议，已经发生经营管理困难，李秀针的股东权利的行使已经受到影响。杰盛公司也有过错，可以减轻李秀针的责任。原审法院根据双方的错误程度酌情认定李秀针应当赔偿损失的50%并无不妥。关于损失的数额，涉案土地被查封必然影响杰盛公司的开发经营，为解除查封而支出的担保费75万元及利息应当属于杰盛公司的合理损失。山东省高院认定杰盛公司在竞得涉案适园雅居项目之前已经售出568套。杰盛公司提交的证据不足以证实其是否已收回融资成本，且商品房开发经营存在风险，即使杰盛公司及时办理了商品房预售许可证也并不意味着其能及时对外出售并收回房款。杰盛公司主张融资成本损失217.20万元，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32896元，由青岛杰盛置业有限公司负担25675元，青岛恒金鹏非融资性担保有限公司负担7221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 唐伟柏
代理审判员 吕 菲
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇