辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2896号
上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号。
法定代表人：刘鹏，该公司总经理。
委托代理人：鹿丙刚，江苏东彭律师事务所律师。
委托代理人：尹孝英，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连豪巍建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市蓉花山镇蓉花委。
法定代表人：张奎东，该公司董事长。
委托代理人：吕天杰，辽宁环胜律师事务所律师。
原审原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司（以下简称“鑫鹏公司”）与原审被告大连豪巍建设集团有限公司（以下简称“豪巍公司”）建设工程合同纠纷一案，庄河市人民法院于2016年1月19日作出（2015）庄民初字第6566号民事判决。鑫鹏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人鑫鹏公司的委托代理人鹿丙刚、尹孝英，被上诉人豪巍公司的委托代理人吕天杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫鹏公司一审诉称：2009年10月5日,原、被告双方签订《江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承包合同》。该合同约定被告将其承包的庄河净水厂应急工程的屋面网架施工发包给原告,承包方式为包工、包料、包安装,工程总造价为110万元,现场施工工期20个工作日。另约定,在合同签订后,被告支付30万的预付款,网架安装完毕验收合格后再付30万元,剩余价款在完工验收合格后10日内付至总价款的95%,剩余5%的工程款在质保期满后支付;还约定若延期付款,被告应比照银行延期付款的规定向原告支付逾期违约金。上述合同签订后,原告依约完成了屋面网架施工工程并交付使用,但被告至今拖欠原告45万元的工程款。原告多次催要此款,但被告拒不给付。原告认为被告应按约支付工程款并应承担违约责任。故请求判令被告支付工程款45万元,违约金15万元(从2010年1月30日暂计算至起诉之日,按总工程款110万元的日万分之五计算),合计60万元。
被告豪巍公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求,理由:1、双方约定的工程款110万元,被告已经付清,原告出具了结算完毕的票据,被告不欠原告的任何工程款。2、被告不存在逾期付款的违约责任,按双方签订合同的第16条第2款的约定,即便发生工程款的逾期,其违约标准也是按银行贷款利率的方式来计算,因此原告诉请的违约金，没有事实和法律依据。3、原告在实际施工过程中严重逾期竣工,按合同约定原告应当在20个工作日内完成施工的工程量,即在2009年11月5日前应当完成案涉工程,而实际原告直至2010年1月30日才完成实际工程,原告应当按合同约定的总工程款日万分之五的违约金标准向被告支付延期竣工的违约金。
一审法院经审理查明：2009年10月5日被告作为发包单位(甲方)与原告作为分包单位(乙方)签订了《工程承发包合同》。约定“第一条工程名称:庄河市净水厂应急工程-
网架屋面。建设地点:庄河市净水厂。第二条建设规模、面积(工程量)及内容:本网架面积2201平方米,工程内容:网架,擅条,屋面板,钢板水沟,屋面天窗的制造,运输,安装,网架及擅条底漆处理(白色防锈漆二遍),(注:屋面天窗由乙方根据变更图纸报价,经甲、乙方及建设方三方确认后,甲方扣除税金10%后剩余价款在工程结算时付给乙方。第三条本合同承包工程的现场施工工期为20个工作日,在合同签订后,甲方单位确认工程图纸后,乙方有10天的生产周期。在履约过程中,根据变更设计所影响的工期和甲方责任、不可抗力所延误的工期等因素,经甲、乙双方签证认可后,进行调整,从而最后确定竣工日期,乙方应按此竣工日期竣工。……第五条承包方式:包工、包料、包安装。……第十二条工程价款的支付:一、工程备料和进度款按本款第(二)项执行;(二)合同签订后,甲方支付乙方叁拾万元预付款,网架安装完毕验收合格后再付叁拾万元,剩余价款完工验收合格后10日内付至总价款的95%,剩余5%质保金按国家规定待质保期满后付清。……第十四条工程交工验收：1、工程交工验收,应以施工图纸的说明书、有关变更增减的书面文件、施工及验收规范为依据;2、工程竣工,乙方及时提出验收申请,接受由甲方组织的有关部门的联合验收,验收工作在工程竣工后10天内进行,并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的,双方在(竣工工程验收证明书)上签章,……。”
合同签订后,被告进行了施工。2015年2月2日,原告工作人员胡敏向被告出具收据一张载明“今收到大连豪巍建设集团有限公司交来庄河污水处理厂(网架工程款)人民币壹佰壹拾万元整。1,100,000元。”该收据加盖了原告的公司财务专用章。该收据右上角有“张奎东1522”的签字。针对于该收据,原告举证了该收据复印件一份,该复印件上有“此收据只作为完工工程的工程款结算用,本公司不作为未支付工程款用大连豪巍建设集团有限公司吕志敏2015.7.15”字样。原告陈述,吕志敏系被告会计,当时被告答应给原告结清工程款,让原告先写了一张收据,在该收据上也有被告的法定代表人张奎东的签字,该收据交给被告后,被告没有按照承诺支付剩余的工程款,后来原告的工作人员要求被告将该收据退回,被告的会计吕志敏声称该收据已有他们的法定代表人在上面签字,不能再退还,故吕志敏将此收据复印件退还给原告,并在复印件上面署名工程款的结算情况,并签字。被告代理人陈述,经核实吕志敏并非被告公司会计,不是其公司职工。原告并提供了录音证据一份,并陈述该录音系吕志敏的录音,原告以此证明被告收到的110万元收据并没有支付相应款项,在谈话中吕志敏明确承认没有支付相应款项,那次仅支付了5万元,当时双方谈的是以车抵款,但是因为车无法转籍,所以没有谈成。在谈此事之前原告把收据交给了被告。原告第一次庭审时陈述对被告所支付的款项中,其中一笔款30万元是打到公司账户,另一个30万是分两次15万的现金支票在银行提的现金。后来又付了两次每次都是5万元,共计70万元。原告于第二次庭审中陈述实际欠款为31.07万元，并举证了胡敏农行的个人活期交易明细查询结果一张,该单据上载明张奎东于2015年2月16日向胡敏账户中转存了50,000元。对于该50,000元,被告代理人在代理词中阐明该款系张奎东与胡敏个人的借贷行为,并非被告支付的工程款。被告陈述对于工程款的支付,第一笔30万元是通过支票支付的,第二笔以后的数目原告陈述的不对,总体上是通过银行汇款和现金两种方式分多次付清。被告于本案诉讼过程中提起反诉要求判令原告支付延期竣工违约金146,750元,判令原告开具110万元工程款的税费，其于诉讼中申请撤回了反诉,一审法院予以准许。
一审法院认为：本案现双方争议的焦点问题即2015年2月2日收据是否是在被告尚欠31.07万元未付的情况下,先行出具的。对此,一审法院认为,原告于2015年2月2日已明确向被告出具收到110万元工程款的收据。对该收据应予确认。原告现以书写了“此收据只作为完工工程的工程款结算用,本公司不作为未支付工程款用大连豪巍建设集团有限公司吕志敏2015.7.15”字样的收据复印件及其陈述、吕志敏的录音证据及胡敏的农行交易记录为依据证明该收据系在未付款情况下出具的。对此,原告并未能提供充分证据以证明吕志敏系被告会计,被告亦予以否认,且原告提供的收据复印件中的“此收据只作为完工工程的工程款结算用,本公司不作为未支付工程款用”的表述本身即不能证明被告未支付完毕工程款。由此,对原告所提供的录音证据及收据复印件所要证明的内容,不予采信。对于原告所提供的胡敏农行交易单,该证据中胡敏的账户系个人账户,并非原告的公司账户,被告亦陈述该5万元并非工程款,故对该证据亦不能证明被告在未付清全款时原告即出具了收据。退一步讲,即便能够认定被告于收据出具后又支付给原告5万元,则在大部分款项已付清的情况下,原告提前出具收据,被告稍后给付余下小笔款项,亦存在合理性,但原告陈述的其公司人员在未收到数额为31.07万元之多的款项或财物时便出具全额收款收据,不符合常理。且对于被告所支付的款项,原告于两次庭审中陈述亦不一致,所欠款项最后陈述为31.07万元,其两次庭审陈述的欠款数额与其立案时的诉讼请求均不一致。且双方均未充分提供相关结算证据,由此,仅凭本案现有证据及原告的陈述,难以否认案涉收据的证明效力,不能认定原告所陈述的原告在被告尚欠31.07万元未付时便给其开具110万元收据的事实。综上所述,因原告未尽到充分的举证证明责任,对其要求被告给付工程款的诉讼请求,不予支持。逾期给付工程款应承担违约责任。原告自认已收到部分款项78.93万元(110万-31.07万),则在其主张逾期付款违约金时,其对自认的已收到款项的时间,即已收款项违约金计算的起止时间负有举证证明责任。但两次庭审均未提供具体的收款证据及收款时间,依现有证据,对其要求该部分款项逾期付款违约金的诉讼请求,不予支持。对其余31.07万元,原告不认可已收到,则被告负有举证证明该款项在出具收据前已支付给被告的具体时间。因被告未提供证据予以证明,且原、被告均在本案中主张过自2010年1月30日开始计算违约期间,故被告对该31.07万元,应承担自2010年1月30日起至出具收据时(2015年2月2日)的违约金。双方在协议中并未规定按日万分之五承担逾期付款违约金,故对原告的计算标准不予采纳。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,被告应承担按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、被告大连豪巍建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司按本金31.07万元计算的,自2010年1月30日起计算至2015年2月2日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金利息；二、驳回原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司的其他诉讼请求。案件受理费4900元,由被告负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鑫鹏公司上诉的主要理由及请求是：一、一审判决对吕志敏的身份没有查清。上诉人在一审提供的工作人员胡敏、王津莹和被上诉人会计吕志敏等人在被上诉人的会计办公室里的谈话录音显示，吕志敏在约25分钟的谈话中共七次明确承认在收到110万元收据时没给付工程款。在被上诉人否认吕志敏为其公司的工作人员，且上诉人穷尽所能也无法取证的情况下，上诉人向一审法院申请调取被上诉人在2009年10月至2015年2月间会计原始凭证及账册，以便根据账务记录来确认被上诉人会计人员有无吕志敏这个人，但一审法院未调查取证。二、一审法院对被上诉人的各笔付款情况没有查清。上诉人主张被上诉人欠款31.07元。两次以现金支票方式共给了60万元，两次向胡敏个人卡中分别转入5万元，8.93万元扣款，累计约78.93元，110万元-78.93万元=31.07万元。被上诉人主张全部工程款付清了，可是除前述款项外，其他款是以什么时间、以何种方式支付的呢？三、一审法院对张奎东为何向胡敏的银行卡中打入5万元的原因未查清。被上诉人主张其在2015年2月2日收到金额为110万元收据当日付清了工程款，那为什么被上诉人的法定代表人张奎东在2015年2月份又向上诉人的工作人员胡敏账户中打入5万元？如若在2015年2月2日付清了工程款，为何其后又付款？若该5万元不是工程款，是何款项？四、一审法院认为“原告提前出具收据，被告稍后给付余下小笔款项，亦存在合理性”，但对出具收据后余下小笔款项的数额没有查清。据此，鑫鹏公司的上诉请求为撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。
豪巍公司二审答辩表示其答辩意见与一审答辩意见一致，不同意鑫鹏公司的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：案涉工程承发包合同第十六条违约责任第5项，一方逾期结清或退回工程尾款者，从逾期一天次日起，按应结清或退回数额，比照银行有关延期付款的规定，向对方偿付逾期违约金。
在一审庭审过程中，鑫鹏公司变更其主张的工程欠款数额为31.07万元。
本院确认上述事实有工程承发包合同、一审庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经质证和本院审查，可以采信。
本院认为，结合双方当事人诉辩观点，本案争议焦点为豪巍公司是否实际向鑫鹏公司支付了案涉110万元工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，豪巍公司反驳称已向鑫鹏公司支付了110万元工程款，其对此负有举证义务,虽然豪巍公司为此提供了一份2015年2月2日盖有鑫鹏公司财务章的110万元收据，但是在鑫鹏公司明确表示包括扣款共收到78.93万元而未收到全部款项时，豪巍公司依法仍有义务进一步举证证明其确已向鑫鹏公司支付了全部110万元，否则其依法应承担举证不能的法律后果。然而，纵观豪巍公司在本案一、二审审理过程中提供证据和陈述内容来看，作为给付该笔款项的当事人豪巍公司，除认可了鑫鹏公司自认以转账方式收到60万元和仅提供一张案涉110万元收据外，却不仅无法解释清楚另外50万元款项的支付方式、支付时间等基本交付细节，亦未提供其他任何证据予以证明。况且，豪巍公司称其在案涉110万元收据出具当时（2015年2月2日）便给付全部款项的陈述，亦与其法定代表人张奎东于2015年2月16日向鑫鹏公司工作人员胡敏账户转入5万元的行为，相互矛盾且不符常理，豪巍公司除单方陈述该5万元是张奎东与胡敏之间借贷行为外，亦未能提供任何证据予以证明。也就是说，截至目前，除了案涉110万元收据外，对于该110万元款项的支付情况，豪巍公司只有单方陈述而已。鉴于此，豪巍公司提供的现有证据尚未达到证明其已实际支付全部110万元工程款的证明力标准，其依法应承担举证不能的法律后果。据此，鑫鹏公司诉请豪巍公司支付剩余工程款31.07万元，有事实和法律依据，本院予以支持。
至于鑫鹏公司一审诉请豪巍公司以总工程款110万元为基数，承担自2010年1月30日暂计至起诉之日止的日万分之五的违约金，共计15万元违约金一节，本院认为，依据已查明的事实，鑫鹏公司未提供证据以证明双方曾约定按日万分之五承担逾期给付结算款的违约责任。相反，根据案涉合同第十六条约定，逾期给付工程尾款的违约责任为，自逾期一天的次日起，按工程尾款数额，比照银行延期付款规定承担。如前所述，豪巍公司未支付的工程尾款为31.07万元，其至迟应在鑫鹏公司于2015年2月2日出具收据当日付清。因此，豪巍公司承担逾期付款的违约责任应为，以31.07万元为基数，自2015年2月4日至该笔款项付清之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计付利息。据此，鑫鹏公司此项诉讼请求中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更庄河市人民法院（2015）庄民初字第6566号民事判决第一项为：大连豪巍建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司工程款31.07万元,并以31.07万元为基数,按照中国人民银行逾期贷款利率计付自2015年2月4日起至付清之日止的逾期付款违约金；
二、撤销庄河市人民法院（2015）庄民初字第6566号民事判决第二项；
三、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司负担1225元，由大连豪巍建设集团有限公司负担3675元；二审案件受理费9800元（江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司已预交），由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司负担3300元，由大连豪巍建设集团有限公司负担6500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王丽秋