河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虞刑初字第1号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人崔盼盼，女，1991年3月16日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省虞城县芒种桥乡崔小寨村。因涉嫌非法经营、销售假药犯罪，于2013年9月26日被虞城县公安局刑事拘留，2013年11月3日被逮捕，2014年9月1日被虞城县人民检察院变更为取保侯审。2014年12月23日被本院决定逮捕。现羁押于商丘市看守所。
辩护人王保文，河南君盟律师事务所律师。
被告人宋东旭，男，1983年3月19日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省虞城县胜利路东段143号。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2013年11月11日到虞城县公安局投案，同年11月13日被虞城县公安局取保候审。2014年12月23日被本院决定逮捕。现羁押于虞城县看守所。
辩护人王玺、胡岩岩（实习），河南六方律师事务所律师。
被告人范友旺，男，1970年2月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山东省单县浮岗镇王许范庄31号。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2013年9月26日被虞城县公安局刑事拘留，2013年11月2日虞城县人民检察院以其涉嫌非法经营罪，无逮捕必要为由不批准逮捕，同日被虞城县公安局取保侯审。2014年12月23日被本院决定逮捕。现羁押于虞城县看守所。
辩护人张曙华、刘珍（实习），河南木兰律师事务所律师。
被告人李辉，男，1985年1月6日出生，汉族，专科文化业，户籍所在地河南省虞城县利民镇西街。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2013年12月3日到虞城县公安局投案，同日被虞城县公安局取保候审。2014年12月23日被本院决定逮捕。现羁押于虞城县看守所。
辩护人马永贤，河南六方律师事务所律师。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉（2014）191号起诉书指控被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉犯非法经营、销售假药罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。期间经商丘市中级人民法院批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员王莉、徐香丽出庭支持公诉，被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉及辩护人王保文、王玺、胡岩岩、张曙华、马永贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控，2010年初至2013年9月，杨建伟、杨锋（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，为销售经营药品成立商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司。光伟公司下设话务部、回访部、物流部、业管部、办公室等部门，神州公司负责公司所销售的药品广告制作、宣传，神州公司找人冒充专家及患者，夸大药品性能，并制作的虚假广告在全国多个地方的广播电台播放。光伟公司设有多部在广告中宣传的400免费电话，公司话务部员工负责接听400免费电话，在接听电话时，按照公司业管部门事先制作的话术，冒充专家或者医生的身份与打进电话的客户推销公司所销售的药品，并在公司的进销系统中作记录，如果客户同意购买，即在公司的进销系统中制作订单，然后根据药品名称和客户地址进行分单，分单之后公司物流部工作人员根据订单情况与患者联系，核对订单信息，核对无误后通知区域经理或者物流公司进行发货，患者在收到药品后，区域经理或者物流公司代收货款，之后将代收的药款汇至光伟公司指定的账户上。杨建伟、杨锋等人，采用此种经营模式共销售产品三十多种，经食品药品监督部门检验，其中虫草旺拉、“同仁”根黄金、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素胶囊、降压溶栓胶囊、“太空弹”太空生力胶囊六种药品为假药。“好药师”男宝胶囊、“鑫方”壮阳春胶囊、李福堂锁阳固精丸、博力金刚七鞭回春乐四种药品为真药。
被告人崔盼盼（系杨锋的妻子）于2010年10月进光伟公司做话务部接线员，冒充医生专家与拨打免费电话咨询的客户沟通，诱导其购买公司药品。后担任话务部C组组长，2012年10月任光伟公司业管部经理，业管部负责招聘、培训员工（包括企业文化、话术、产品知识），重点培训话术，监听话务部及回访部员工电话，是否按话术与客户沟通、推销药品。其接任业管部后，将供述的话术在原来的基础上，重新整理制作。2013年8月29日，其和张丹、林效可一起将公司话术单、宣传单一起拉到一河边销毁。崔盼盼在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药销售金额112748224元。
被告人宋东旭自2010年12月份进入在商丘市光伟科技有限公司做入单员，2010年12月至2013年6月份在商丘市光伟科技有限公司任网络部经理，2013年6月任公司营运部总监。其于2011年3月将公司接线员的电话和公司进销存系统连接一起，对系统进一步完善和升级。主要负责光伟公司的销售过程中进销存系统的维护和升级，电子设备的维修，其每月从系统中导出每个员工的销售汇总交给人事部，人事部根据销售汇总计算销售提成，制作工资表。宋东旭在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药销售金额112748224元。
被告人范友旺2010年底经林效可介绍至光伟公司管理仓库，公司进货时是杨锋或者吴文敬通知其接货、清点货，发货也是吴文敬给其发信息，其再将信息上的品种、数量、地址发给各区域代理及物流公司。2013年8月29日，林效可给其打电话说上面有人查公司卖药的事，当天晚上其与林效可、黄磊、黄战、杨涛、朱龙四六个人将药拉到山东浮岗林庄一个废旧的窑厂里烧掉。范友旺曾在2012年跟随杨锋、林效可、崔盼盼到吉林通化购买药品。2013年6、7月份，杨锋安排范友旺去商丘永寿堂大药房去套取该大药房的销售药品的有关手续复印件，然后根据大药房的手续和中国邮政速递商丘分公司签了一份委托发代收货款的协议。范友旺在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药销售金额112748224元。
被告人李辉2010年12月招聘至光伟公司，2011年初，在安阳林州市，负责林州周边区域药品的销售。后与郑州双晟物流有限公司的刘春辉联系，由双晟物流有限公司负责药品的发货和药款代收。2012年初到公司物流部工作，2012年6月担任公司物流部经理，物流部负责公司销售药品的进销存系统订单状态的审核、变更、汇总，为物流、快递等公司提供药品发货的数据。李辉在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药销售金额112748224元。
针对指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录及视听资料等证据，认为被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉伙同他人，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，销售假药，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任，应数罪并罚，系共同犯罪；同时被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。提起公诉，请求依法判处。
被告人崔盼盼对公诉机关的指控辩称，我只是一个打工者，我不知道是假药，只能按非法经营一罪定罪，排序不应排在前位。
辩护人的辩护意见是，1、无论本案系单位犯罪还是自然人犯罪，崔盼盼的行为是在依法成立后，以公司为载体从事的犯罪，以非法经营罪定罪量刑；3、崔盼盼在公司中所处的地位不属于直接主管人员和其他直接责任人员，所起作用明显较轻，应属从犯，依法应当减轻或者免除处罚；4、崔盼盼归案后能认罪、悔罪，建议法庭在认定从犯的基础上从轻处罚；5、崔盼盼患有严重的类风湿疾病，给以法外施恩，依法判处缓刑。
被告人宋东旭对公诉机关的指控辩称，我是按正常招聘进入公司，我不参与销售、分工与提成，我只是技术者，我认为不构成销售假药罪；是否构成非法经营罪我不知道，请法庭依法判处。
辩护人的辩护意见是，1、被告人宋东旭的行为构不成非法经营罪的诸要件；2、指控生产、销售假药罪概念不清；3、共同犯罪中的作用，宋东旭没有积极参与犯罪，仅仅是从事岗位正当工作而已；4、如被告人宋东旭构成犯罪，有以下情节：①被告人宋东旭在本案中系从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。②被告人宋东旭投案自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在侦查阶段被告人宋东旭积极协助侦查机关提取电脑系统的有关数据资料等，为案件的办理提供了积极帮助。根据我国立法原则和审判实践上应当视为立功表现，依法应当从轻处罚。③被告人认罪较好，酌情予以从轻处罚。④被告人系初犯、偶犯且无前科劣迹。综上，建议法庭对其免于刑事处罚。
被告人范友旺对公诉机关的指控辩称，对事实无异议，但应定为非法经营一罪。
辩护人的辩护意见是，1、本案应按非法经营罪一罪进行定罪处罚；2、被告人范友旺存在以下法定和酌定从轻、减轻或免除处罚情节：①被告人范友旺系从犯；②被告人范友旺归案后一直都能如实供述，认罪态度较好，悔罪诚恳；③被告人范友旺平时表现一贯良好，属初犯、偶犯；④本案在客观上没有造成损害人体健康的危害后果。综上，建议法庭依法对被告人范友旺免于刑事处罚。
被告人李辉对公诉机关的指控辩称，对事实无异议，我没有制造与销售，也不知道是假药。
辩护人的辩护意见是，1、被告人李辉只构成非法经营犯罪且具有单位犯罪的特征；2、被告人李辉不构成销售假药罪；3、若本案中认定被告人李辉犯罪，李辉具有法定及酌定从轻情节：①被告人李辉系自首，应当减轻处罚。②被告人李辉系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。③被告人李辉如实供述了犯罪事实，认罪态度较好。④被告人李辉系初犯、偶犯。⑤被告人李辉人身危险性较小，社会危害性不大。综上，建议法庭对其判处缓刑。
经审理查明，2010年初至2013年9月，杨建伟、杨锋（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，为销售经营药品成立商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司。光伟公司下设话务部、回访部、物流部、业管部、办公室等部门，神州公司负责公司所销售的药品广告制作、宣传，神州公司找人冒充专家及患者，夸大药品性能，并制作的虚假广告在全国多个地方的广播电台播放。光伟公司设有多部在广告中宣传的400免费电话，公司员工在接听电话时，按照公司业管部门事先制作的话术，冒充专家或者医生的身份与打进电话的客户推销公司所销售的药品。杨建伟、杨锋等人，采用此种经营模式共销售产品三十多种，经食品药品监督部门检验，其中虫草旺拉、“同仁”根黄金、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素胶囊、降压溶栓胶囊、“太空弹”太空生力胶囊六种药品为假药。“好药师”男宝胶囊、“鑫方”壮阳春胶囊、李福堂锁阳固精丸、博力金刚七鞭回春乐四种药品为真药。
被告人崔盼盼（系杨锋的妻子）2010年10月进光伟公司做话务部接线员，冒充医生专家与拨打免费电话咨询的客户沟通，诱导其购买公司药品。后担任话务部C组组长，2012年10月任光伟公司业管部经理，业管部负责招聘、培训员工（包括企业文化、话术、产品知识），重点培训话术，推销药品。2013年8月29日，其和张丹、林效可（二人另案处理）一起将公司话术单、宣传单一起拉到一河边销毁。崔盼盼在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药112748224元。
被告人宋东旭2010年12月份进入商丘市光伟科技有限公司做入单员，2010年12月至2013年6月份在商丘市光伟科技有限公司任网络部经理，2013年6月任公司营运部总监。宋东旭在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药112748224元。
被告人范友旺2010年底经林效可介绍至光伟公司管理仓库。2013年8月29日，其与林效可、黄磊、黄战、杨涛、朱龙四人将药拉到山东浮岗林庄一个废旧的窑厂里烧掉。2012年范友旺跟随杨锋、林效可、崔盼盼到吉林通化购买药品。2013年6、7月份，杨锋安排范友旺去商丘永寿堂大药房去套取该大药房的销售药品的有关手续复印件，然后根据大药房的手续和中国邮政速递商丘分公司签了一份委托发代收货款的协议。范友旺在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药112748224元。
被告人李辉2010年12月招聘至光伟公司，2011年初，在安阳林州市，负责林州周边区域药品的销售。后与郑州双晟物流有限公司的刘春辉联系，由双晟物流有限公司负责药品的发货和药款代收。2012年初到公司物流部工作，2012年6月担任公司物流部经理，物流部负责公司销售药品的进销存系统订单状态的审核、变更、汇总，为物流、快递等公司提供药品发货的数据。李辉在公司上班期间，公司经营真药46541305元、假药112748224元。
以上事实，有以下证据证实：
1．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。
2.商丘市食品药品监督管理局出具的证明证实，商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。
3.贵州省遵义市工商管理局、青海省食品药品监督管理局、西藏自治区卫生厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。
4.河南省食品药品监督管理局鉴定意见证实，“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”为真药。在“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等产品中检出了他达拉非类化学成分。
5.利润分配表证实，公司参与提成人员的销售区域、提成比例及提成金额。
6.销售利润表证实，公司销售药品的名称、时间、成本价、销售价、销售费用、工资提成，打款时间及金额以及利润分配情况等情况，与利润分配表、公司所用账户的交易明细、张丹硬盘中银行回款记录表相印证。
7.证人王世琪、宁博、王亚坤、张文昌、田梅、南凤娟、潘丽娟、ＸＸ飞（均为公司员工）等人的证言证实，根据公司要求，对所售产品对外均以药品进行宣传，以工作人员身份冒充医生，做虚假宣传，欺骗消费者。
8.被害人陈述
（1）被害人孙志高、王付荣、侯石柱、黄建武、陈贤友、张金贵、杨威峰、马蒙蒙、马建伟、王超德，张丽、王永歌、王思志、刘东利、李学友、杨伯锋、刑永周、张友学、韩洪喜、时红彦、杨瑞林、何清训，王新学、王明居，郑清林，刘锦元，周浪，罗新生，李瑞章，焦玉海，李世林，廖先华，李延新，张继国，顾坚华，陈再兴的陈述，均称购买药品没有效果，但也没有发现对身体有副作用。
（2）被害人左新坤、任中堂、李齐业、杨胜利、赵新河、张克明、申德才、卢明波、程文杰，张立华，张付旺，张修珍的陈述，均称服用从光伟科技购买的药品后，有不同程度的副作用。
9.光伟公司所设置的进销存系统的记录数据打印单据证实，2011年8月1日至2013年9月25日光伟公司共销售药品39种，销售金额164780990.1元。
10.情况说明，证实宋东旭、李辉主动投案等情况。
11.同伙人杨建伟、杨锋对非法经营药品及在网上购药予以销售的事实。
12.被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉供述其在公司经营情况与证人证言、同伙人供述一致。
上述证据，经当庭举证、质证，其证据来源清楚，收集程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。
关于辩护人辩护意见认为，本案应为单位犯罪的问题。经查，在光伟生物科技公司和神州文化传媒公司成立以前，杨建伟和杨锋即开始实施销售假药的犯罪行为，两公司成立以后二被告人并未开展其他业务，而是以公司名义继续从事非法经营和销售假药的犯罪行为。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“为了进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪而不是以单位犯罪论处”的规定，本案应为个人犯罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩护意见认为，宋东旭有立功表现；建议对宋东旭、范友旺免于处罚的意见，与法律相悖，本院不予采纳。
关于被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉辩称及其辩护人辩护意见认为其行为不构成销售假药罪的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉违反国家规定，未取得《药品经营许可证》，违法经营药品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉犯非法经营罪名成立。但指控崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉销售假药罪名不当，应予纠正。经查，崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉通过公司招聘及亲友介绍到商丘市光伟科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司工作，对其在公司工作期间，公司药品的进入真假均不知情，故公诉机关指控崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉构成销售假药罪，证据不足，本院不予支持。崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉在共同犯罪中处于从犯地位，应当减轻处罚。宋东旭、李辉能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。崔盼盼、范友旺能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。四被告人家人代其缴纳个人财产，酌情从轻处罚。
被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉系初犯、从犯，考虑其都是打工者，本院认为四被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第二十五条第一款、第五十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人崔盼盼犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币15万元。
二、被告人宋东旭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币10万元。
三、被告人范友旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币10万元。
被告人李辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币10万元。
禁止被告人崔盼盼、宋东旭、范友旺、李辉在缓刑考验期限内从事销售药品经营及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 许全海
审判员 马钦建
审判员 万晓刚
二〇一五年六月十五日
书记员 王清华