浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终333号
抗诉机关诸暨市人民检察院。
原审被告人郦卫友，于浙江省诸暨市，中共党员，原系诸暨市暨阳街道郭家居委会党支部书记兼经济合作社社长。因本案于2015年7月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人郦卫友犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2016年4月28日作出（2015）绍诸刑初字第1466号刑事判决。诸暨市人民检察院审查后向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波、范琳瑶出庭支持抗诉，原审被告人郦卫友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2013年10月，诸暨市暨阳街道办事处组织实施暨阳街道大侣湖东渠（郭家段）整治工程，工程属于暨阳街道政府工程，工程款全额由街道财政资金支付。期间，暨阳街道办事处委托时任暨阳街道郭家居委会党支部书记的郦卫友和主任王国文（另案处理）挑选有资质的公司承建工程。后被告人郦卫友及王国文经与丰邦建设集团有限公司（以下简称丰邦公司）胡某商谋，约定由丰邦公司承接工程，胡某将工程款的10%作为好处费送给被告人郦卫友及王国文，二人表示同意。同年10月10日，胡某中标。2014年1月底的一天，胡某在东方时代广场楼下农行门口送给被告人郦卫友、王国文人民币12万元。被告人郦卫友、王国文各分得人民币3.5万元，王国文弟弟王某及郭迪飞各分得2.5万元。
二、非国家工作人员受贿
2005年至2014年，被告人郦卫友在担任暨阳街道郭家居委会党支部书记期间，单独或伙同王国文利用职务便利，为郦某、赵某甲均、吴某、赵某丙、傅月英、赵某乙、徐某、梁某等人谋取利益，非法收受上述人员所送财物共计138万余元，个人分得93万余元。
2015年7月1日，被告人郦卫友经纪委部门电话通知到案，后如实供述了主要犯罪事实，赃款已退缴。案发后，本案受贿事实中涉及的王某、郭迪飞已各向诸暨市人民检察院退缴2.5万元，被告人郦卫友已向诸暨市监察局退缴67.5万元，梁某、徐某、赵某丙收到被告人退缴的款项后，均已向诸暨市监察局分别缴款2万元、10万元、7万元。张某已代被告人郦卫友退缴10万元。
原审认为，被告人郦卫友在担任诸暨市暨阳街道郭家居（村）委会党支部书记、经济合作社社长期间，利用协助人民政府从事公务的职务便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达12万元，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。其又利用管理居（村）委会集体事务的职务便利，单独或伙同他人，非法收受他人财物共计133万余元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，亦应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郦卫友一人犯数罪，依法予以并罚。被告人郦卫友犯罪后能如实供述自己的主要犯罪事实，本院依法对其予以从轻处罚。被告人郦卫友对非国家工作人员受贿罪存在立功情节，本院依法予以减轻处罚。被告人郦卫友能退缴全部赃款，且非国家工作人员受贿的部分赃款于归案前退缴，对二罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郦卫友犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；并罚后决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人郦卫友退缴在诸暨市监察局的人民币67.5万元，对本案中涉及的王某、郭迪飞各退缴在诸暨市人民检察院的人民币2.5万元，梁某退缴在诸暨市监察局的2万元、徐某退缴在诸暨市监察局的10万元、赵某丙退缴在诸暨市监察局的7万元，张某退缴的10万元均依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
诸暨市人民检察院抗诉提出，1、一审判决认定原审被告人郦卫友有立功表现属认定事实和适用法律错误。2、一审判决未认定原审被告人郦卫友具有自首情节错误，建议二审改判。
原审被告人郦卫友对原审判决认定的事实和罪名无异议，其系经纪委部门电话通知后主动到纪委投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首；其有立功情节，请求二审减轻处罚。
经二审审理查明原审被告人郦卫友的基本事实与原审认定的一致。有经庭审质证的同案犯王国文的供述与辩解，证人胡某、王某、郭某、阮某的证言，招标公告，中标通知书，建设施工合同等证据予以证实，就指控的非国家工作人员受贿犯罪事实提供了中国诸暨市暨阳街道委员会任免通知，协议，户籍证明，归案经过，诸暨市纪委情况说明，被告人郦卫友及同案犯王国文的供述与辩解，证人傅月英、赵某甲均、吴某、赵某乙、郦某、张某、赵某丙、梁某、徐某等人的证言，招标公告，中标通知书、建设工程施工合同，诸暨市人民政府文件、批复等，协议，店面租赁协议，情况说明，建设工程项目管理协议书、施工联系单、电力工程承包合同发票、浙江省行政事业单位资金结算票据等证据予以证实，原审被告人郦卫友亦供认不讳。二审予以确认。
在二审庭审中，绍兴市人民检察院出示了以下证据：1、诸暨市纪委对赵某甲均的谈话笔录、被告人郦卫友的供述各一份，证明赵某甲均于2015年4月8日已供认了送王国文5万元的经过。被告人郦卫友于2015年7月3日才交代王国文受贿的事实。2、诸暨市纪律检查委员会出具的情况说明，证明2015年7月1日，郦卫友经电话通知后主动到市纪委，交代了组织已掌握和尚未掌握的受贿违纪事实。经庭审质证无异议。二审予以确认。
关于原审被告人郦卫友经诸暨市纪委监察人员电话通知到案是否构成自首的问题。经查，根据诸暨市纪律检查委员会出具的被告人归案情况说明、被告人的供述等证据，证实被告人郦卫友于2015年7月1日，经暨阳街道纪工委书记电话通知后到暨阳街道办事处办公室，后随即被诸暨市纪委人员带至纪委绍兴办案点接受调查，交代了组织已掌握的和未掌握的受贿事实，被诸暨市纪委监察人员电话通知到案，可以认定为自首。
关于原审被告人郦卫友是否存在立功的问题。经查，原审被告人郦卫友的立功不能成立。理由，1、郦卫友于2015年7月1日被纪检部门双规，据诸暨市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明记载，被告人郦卫友于双规期间检举揭发王国文与赵某甲均、吴某、郦某、张某之间存在不正当经济往来。因本案中，行贿人吴某、郦某、张某涉及的非国家工作人员受贿事实中王国文部分，行贿人均为事前与被告人郦卫友、王国文共同商谋，具体涉及的利用职务便利完成的事宜由被告人郦卫友、王国文两人共同参与、实施，且在两人均在场的情况下进行行贿，故两人犯意相通，各自的行为都在互相利用、补充对方行为，追求同一个犯罪目的，应认定为共同犯罪。共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪事实的，不能构成立功。因王国文系于2015年7月5日主动向诸暨市纪委投案并如实交代主要犯罪事实，被告人郦卫友亦不存在协助司法机关抓捕同案犯（王国文）的情况。2、对涉及赵某甲均的犯罪事实，因赵某甲均于2015年4月8日已供认了王国文送其5万元的经过。被告人郦卫友于2015年7月3日才交代王国文受贿的事实。郦卫友检举揭发王国文的行为，不属于揭发行为。对侦破案件无实际作用。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，提供对案件侦破无实际作用的，不能认定为有立功表现。原审认定为有立功表现错误。
本院认为，原审被告人郦卫友在担任诸暨市暨阳街道郭家居（村）委会党支部书记、经济合作社社长期间，利用协助人民政府从事公务的职务便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达12万元，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。又利用管理居（村）委会集体事务的职务便利，单独或伙同他人，非法收受他人财物共计133万余元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，原审被告人郦卫友一人犯数罪，依法予以并罚。原审判决定罪正确，审判程序合法。原审被告人郦卫友犯罪后有自首情节，依法应对其减轻处罚；认定原审被告人郦卫友有立功表现不当，应予纠正。诸暨市人民检察院抗诉提出，原审判决认定原审被告人郦卫友有立功表现和未认定有自首情节属认定事实和适用法律错误的抗诉理由成立，应予支持。原审判决对原审被告人郦卫友量刑适当，可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
维持诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第1466号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年七月十二日
书 记 员 顾梦娜