天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民五终字第0025号
上诉人（原审被告）天津东方之珠娱乐发展有限公司，住所地天津市河北区狮子林大街200号。
法定代表人杨国发，副总经理。
委托代理人贾扬，天津市娱乐协会员工。
委托代理人曹驰，天津市娱乐协会员工。
被上诉人（原审原告）北京太合麦田音乐文化发展有限公司，住所地北京市通州区潞城镇古城工业区，实际经营地北京市朝阳区南十里居路西太合麦田大院。
法定代表人钱实穆，董事长。
委托代理人唐锋，该公司员工。
委托代理人刘梦娇，该公司员工。
上诉人天津东方之珠娱乐发展有限公司（以下简称东方之珠公司）因与被上诉人北京太合麦田音乐文化发展有限公司（以下简称太合麦田公司）侵害著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和知民初字第0405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方之珠公司的委托代理人贾扬、曹驰，被上诉人太合麦田公司的委托代理人唐锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，太合麦田公司作为出品方，制作发行了《太合麦田音乐卡拉OK精选100首》音乐电视作品专辑。封面标注：本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为太合麦田公司全权所有。其中包括了涉案的《Mr.Honey》、《我要你》、《相爱的歌》、《千面》、《漫漫慢慢》、《那么那么爱》、《叹金莲》、《骨感》、《你是主唱》、《小时候》、《卖》、《我是谁的谁》、《ROCKSTAR》、《半梦》、《风暴夏天》、《GETITHOT》、《N＋1》、《爱得太傻》、《冬天快乐》、《HappyWakeUp》、《冰菊物语》、《下雨》、《LOVING》、《我的王国》、《漂浮地铁》、《stop》、《少年中国》、《差生》、《秀才胡同》、《阿么》、《下个路口见》、《小朋友》、《新四季歌》、《单身公主》、《一个北京人在北京》、《模范情书》、《如果你》、《满载而归》、《freeyourmind》、《了解》、《鸢尾花》、《风儿带着我们飘》、《少年故事》、《SOMEDAY》、《我们的小世界》、《IDO》、《今天是你的生日，妈妈》、《以爱命名的童话》、《哦咦哦咦啊》、《海盗船长》、《爱一点》、《和你跳舞》、《黑白电影》、《坚强》、《赤裸裸》、《回到拉萨》、《野花》、《干杯朋友》、《顺其自然》、《怕黑的女人》、《执着》、《雨中的鸟依然在飞》、《两天》、《我的秋天》、《那一年》、《孩子的天空》、《红装》、《归去来》、《念来去》、《同桌的你》、《不要匆忙》等71首音乐电视作品。
2010年9月3日，太合麦田公司与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，约定太合麦田公司将其依法拥有的音像节目的放映权，出租权，复制权，广播权，信息网络传播权信托中国音像著作权集体管理协会管理，并授权该协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，其中包括了本案涉案音乐电视作品的相关权利。授权期限为合同签订之日起三年，期满前六十日太合麦田公司未以书面形式提出异议的，合同自动续展三年。之后亦照此办理。2012年5月28日，太合麦田公司与中国音像著作权集体管理协会签订《变更协议》，约定了“对于未经合法授权而使用太合麦田公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，太合麦田公司保留对侵权方的诉权。中国音像著作权集体管理协会不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用太合麦田公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代太合麦田公司行使维权权利。”
东方之珠公司成立于2004年11月25日，经营范围为歌舞厅；烟、预包装食品零售；餐饮服务。天津市北方公证处接受太合麦田公司代理人韩超的申请，于2014年4月26日14时45分左右，公证员张愉、公证处工作人员邵广泉与韩超及申请人指派的工作人员到位于天津市河北区狮子林大街友谊新都市4、5层东方之珠KTV娱乐超市，以普通消费者的身份进入该地点标有359号房间进行消费。公证员首先检查了申请人提供的用于取证的摄像机，经检查，摄像机内均无任何与本次公证相关的其他摄制、储存内容。随后在公证员张愉、公证处工作人员邵广泉的监督下，由韩超在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了包括涉案的71首音乐电视作品。上述点播及摄像过程及对该KTV的门头标牌、房内设施的现场拍摄录像，均在公证员张愉、邵广泉的监督下完成。随后韩超向东方之珠KTV娱乐超市索取了《天津市地方税务局通用定额发票》2张（号码：00253532、05870413），票据金额共计110元。摄像的内容制作成光盘一式三套，内容与现场拍摄的内容相符。太合麦田公司支付公证费1220元。
经当庭播放太合麦田公司的权属光盘、公证取证光盘进行比对，现场摄录的71首音乐电视作品中的62首作品的画面、音源与太合麦田公司主张权利的同名音乐电视作品一致。太合麦田公司明确表示撤销对《鸢尾花》、《执着》、《雨中的鸟依然在飞》、《孩子的天空》、《下雨》、《如果你》、《不要匆忙》、《顺其自然》、《freeyourmind》等9首音乐电视作品的诉讼主张。
太合麦田公司在一审的诉讼请求：1.东方之珠公司停止侵害、删除涉案的71首音乐电视作品。2.东方之珠公司赔偿太合麦田公司经济损失15万元及合理费用1330元（公证费1220元、场所消费110元）。3.诉讼费用由东方之珠公司负担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.太合麦田公司是否对涉案电视音乐作品享有著作权及是否对涉案电视音乐作品具有诉权；2.东方之珠公司是否侵犯了太合麦田公司的著作权以及应承担何种民事责任。
一、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，太合麦田公司提供的《太合麦田音乐卡拉OK精选100首》专辑光盘，标注了“出品：北京太合麦田音乐文化发展有限公司”，“ISBN978-7-88326-113-1”，“本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为北京太合麦田音乐文化发展有限公司全权所有，未经许可，禁止任何单位或个人用作复制、演出、网络传播以及其他商业用途”等信息，可以据此认定该出版物为合法出版物，可以作为太合麦田公司证明其权属的依据，法院确认太合麦田公司系《太合麦田音乐卡拉OK精选100首》专辑的著作权人，对涉案的62首音乐电视作品享有著作权。
太合麦田公司与中国音像著作权集体管理协会签署了《音像著作权授权合同》，其后双方又签订《变更协议》，约定，对于未经合法授权而使用太合麦田公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，太合麦田公司保留对侵权方的诉权。中国音像著作权集体管理协会不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用太合麦田公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代太合麦田公司行使维权权利。据此，可确认太合麦田公司具有本案的诉讼主体资格。东方之珠公司提出的太合麦田公司不享有涉案作品的著作权和不具有诉讼主体资格的抗辩意见，无事实依据，也未提供相反证据，法院不予采纳。
二、东方之珠公司作为卡拉OK的经营者，未经权利人许可，在其经营场所内通过消费者点播演唱的方式，放映涉案的62首音乐电视作品用于商业经营，侵犯了太合麦田公司享有的涉案作品的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。东方之珠公司提出的没有营业性播放涉案歌曲、太合麦田公司没有实际损失的抗辩意见，无事实依据和证据佐证，法院不予支持。关于赔偿的数额，因太合麦田公司未提交证据证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利益，应综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为持续的时间、情节，并考虑太合麦田公司已举证证明的确为制止侵权支付了公证费、取证消费等合理开支，法院酌情确定赔偿数额为37200元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判决生效之日起，东方之珠公司立即停止侵害，删除其曲库中《Mr.Honey》、《我要你》、《相爱的歌》、《千面》、《漫漫慢慢》、《那么那么爱》、《叹金莲》、《骨感》、《你是主唱》、《小时候》、《卖》、《我是谁的谁》、《ROCKSTAR》、《半梦》、《风暴夏天》、《GETITHOT》、《SUPERSTAR》、《N＋1》、《爱得太傻》、《冬天快乐》、《HappyWakeUp》、《冰菊物语》、《LOVING》、《我的王国》、《漂浮地铁》、《stop》、《少年中国》、《差生》、《秀才胡同》、《阿么》、《下个路口见》、《小朋友》、《新四季歌》、《单身公主》、《一个北京人在北京》、《模范情书》、《满载而归》、《freeyourmind》、《了解》、《鸢尾花》、《风儿带着我们飘》、《少年故事》、《SOMEDAY》、《我们的小世界》、《IDO》、《今天是你的生日，妈妈》、《以爱命名DE童话》、《哦咦哦咦啊》、《海盗船长》、《爱一点》、《和你跳舞》、《黑白电影》、《坚强》、《赤裸裸》、《回到拉萨》、《干杯朋友》、《怕黑的女人》、《两天》、《我的秋天》、《红装》、《归去来》、《同桌的你》等62首音乐电视作品；二、东方之珠公司于判决生效之日起十日内赔偿太合麦田公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计37200元；三、驳回太合麦田公司的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人东方之珠公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决第一、第二项内容，发回重审。主要理由：一、被上诉人不能证明其拥有涉案歌曲的著作权。被上诉人没有说明《太合麦田音乐卡拉OK精选100首》合辑的来源，也没有证明这份合辑是合法出版物，上诉人经过多种途径均未发现该合辑在市面有销售。专辑上明确标明了专辑内的是音乐作品，但是经过播放，却是以类似摄制电影方式创制的作品。光盘内的很多歌曲都出现了其他作者、其他著作权人的署名，被上诉人也承认该专辑内许多歌曲是通过继受取得的，但并未出示相关证据。
其次，出版物封底上每首歌曲的ISRC编码，在“中国标准录音制品编码（ISRC）中心”网站上查询可知，这些歌曲以录音制品进行出版登记。录音录像制作者只享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，并不享有放映权。
再次，被上诉人目前仍然是中国音像著作权集体管理协会的会员，中国音像著作权集体管理协会对会员单位的作品享有管理、收费以及诉讼的权利。太合麦田公司取消对中国音像著作权集体管理协会的代为提起诉讼权利的授权，违反《著作权集体管理条例》的规定，该变更无效。双方的《音像著作权授权合同》是一份信托合同，委托人可以指示受托人，但不直接管理、运用和处分信托财产。综上，太合麦田公司已经失去了相应的诉权，应由其授权的著作权集体管理组织行使。
二、一审法院对侵权事实认定有误。
一审法院对被上诉人提交的天津市北方公证处的证据保全公证书作为定案证据加以认定是错误的。
首先，被上诉人已不再享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理不合法。其次，该证据保全的公证只有一名公证员办理，是违法的公证。光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，这说明该公证没有客观的记录当时所发生的事实，不具有真实性。
三、一审法院判赔的数额不当。
在没有弄清被上诉人是否有涉案作品的著作权、被上诉人是否是适格的诉讼主体之前就判决上诉人对其进行赔偿显然是不当的。单独就一审法院判赔的数额这一问题进行展开，也能显而易见的发现一审法院的判赔数额不当。
首先，一审法院适用法定赔偿错误。适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定。事实上，本案中的权利人的实际损失并非不能确定的。被上诉人的涉案作品主要是通过其所在的中国音像著作权集体管理协会向各娱乐场所收取许可使用费获取利益，能够计算出被上诉人的实际损失。被上诉人没有提供涉案作品的任何销售信息或许可使用费信息，应作出对被上诉人不利的推断，应当认定被上诉人没有受到任何实际损失。
其次，即使根据法定赔偿，也应当参照作品的合理使用费。被上诉人是音集协的会员单位，音集协也已经将使用费标准在官网公示，音集协的使用费就是本案涉案歌曲的使用费，根据音集协的使用费标准，集合本案在音集协管理的歌曲数中占据的份额，可以计算得出本案所有歌曲的一年的使用费就只有100元左右，而一审法院的判决时远远高出了这个标准。
被上诉人太合麦田公司辩称，一审判决认定是事情清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
经审理查明，一审查明的事实无误。二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，《太合麦田音乐卡拉OK精选100首》上标有ISBN编码，可以证明该专辑为合法出版物。通过涉案作品的ISRC编码可以查询，太合麦田公司为涉案作品的著作权人。《变更协议》表明，太合麦田公司有权就侵权行为提起诉讼。因此，本院认定太合麦田公司有权以著作权人身份提起本案诉讼。
太合麦田公司一审提交的公证书可以反映公证机关证据保全现场的情况，上诉人东方之珠公司对公证书及所附光盘提出异议，但未提供相反证据，太合麦田公司一审提交的公证书可以采信。
关于赔偿数额。东方之珠公司成立时间较长，对其经营模式可能引发的诉讼风险应有认识。一审法院综合考虑考虑诉争作品的类型、影响力以及侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，确定赔偿数额并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人天津东方之珠娱乐发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷艳珍
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 沙跃瑞
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 龙 蒙
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……