福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2398号上诉人（原审原告、反诉被告）厦门福士多工贸有限公司。法定代表人黄新福，总经理。委托代理人陈碧云、刘美香，福建唯灿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）厦门辰沅工贸有限公司。法定代表人陈出，总经理。委托代理人杨凡，女，1973年5月23日出生，汉族，系厦门市情系未来义工服务中心义工。委托代理人倪飞元，系厦门辰沅工贸有限公司员工。上诉人厦门福士多工贸有限公司（下称福士多公司）因与上诉人厦门辰沅工贸有限公司（下称辰沅公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第369号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福士多公司向原审法院提起诉讼，请求�令：1、辰沅公司立即支付工程款210840元；2、辰沅公司立即支付违约金74400元；本案诉讼费用由辰沅公司负担。辰沅公司亦提出反诉，请求判令：福士多公司赔偿违约金42000元，并在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题；本案反诉诉讼费用由福士多公司负担。原审判决查明，一、2013年12月30日，辰沅公司（甲方）与福士多公司（乙方）签订《过云溪栏杆制作安装采购合同》，约定辰沅公司将东孚过云溪围墙工程分包给福士多公司，分包工程承包范围：承包范围内泥水由甲方负责施工完毕后移交给乙方进行栏杆的制作安装。尺寸及施工方案见合同后附图纸。单价为310元／米……合同价款为暂定合同价，单价按合同价，工程量按最终实际制作安装工程量结算。甲乙双方责任：1.乙方按照甲方提供的栏杆布置图、深化节点图纸及甲方要求，进行�杆的制作和安装施工。乙方须按照规范要求对焊接部位进行防锈及喷涂处理且焊接工艺须达到相关规范要求。……7.保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后必须在24小时内和甲方共同到现场查看，制定处理方案。……合同价款支付：1.合同签订后在元月10日前甲方支付给乙方5万元作为备料款。2.栏杆安装按月进度支付，乙方完成当月工程量，于次月10日前支付至上月完成工程量的85%。3.承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，支付至总价款的97%，剩余3%作为质保金，一年内无质量问题一次性支付给乙方。双方签订合同后，双方不得违约，任何一方提出违约，赔偿总工程款20%作为违约金。合同还对其他问题进行了约定。同时，双方确认《过云溪围墙深化方案图》作为福士多公司制作铁艺栏杆的图纸。福士多公司提供两份《过元溪铁艺栏杆制作单》，铁艺栏杆数量为676.77米。两份《过元溪铁艺栏杆制作单》上均有被告员工黄梅强于2014年8月7日签字确认，并注明“现场量已核实”。辰沅公司提供过云溪一组团、二组团室外景观环境工程围墙竖向定位平面图，认为根据图纸测算，福士多公司制作、安装的铁艺栏杆总长度为676.7米，其余铁艺栏杆669.6米及大门系厦门辰展工程建设有限公司发包给厦门腾艺金属制品有限公司（以下简称腾艺公司）制作安装，并提供厦门辰展工程建设有限公司与腾艺公司签订的《施工承包协议书》、《工程结算数量验收单》及厦门辰展工程建设有限公司的《工程用款审批单》、转账凭证予以证明。辰沅公司认为福士多公司未按合同所附图纸制作栏杆，其中蝴蝶图案的配件明显与图纸不符，而腾艺公司按图纸制作，故该蝴蝶图案是区分福士多公司与腾艺公司制作栏杆的显著标志。原审庭审过程中，福士多公司、辰沅公司均确认：本案讼争工程过云溪一组团已于2014年9月、过云溪二组团已于2014年10月经业主厦门海投房地产有限公司验收合格。辰沅公司分别于2014年1月29日、5月19日、8月22日三次向福士多公司支付5万元，共计15万元。在合同履行过程中，福士多公司与辰沅公司双方并没有按合同约定的“栏杆安装按月进度支付”，即双方对栏杆的安装并未按月统计。另查明，福士多公司向原审法院提出诉讼保全申请，要求查封、扣押或冻结辰沅公司的财产，原审法院依法作出（2015）海民初字第369号民事裁定书，对辰沅公司的财产进行保全。福士多公司支付保全费1946元。原审判决认为，围墙栏杆的制作、安装，属建设工程中的附属工程，本案应系建设工程施工合同纠纷。福士多公司要求辰沅公司按1200米栏杆的工程总量，即工程总价款372000元来支付剩余工程款，在�方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》未对工程量进行约定的情况下，福士多公司应首先证明其已经制作安装的栏杆数量为1200米。然而福士多公司提供辰沅公司员工签字确认的制作单仅能证明其制作了676.77米，虽福士多公司认为系辰沅公司不与其核算致无法提供工程总量的证据，但福士多公司还可提供加工铁艺栏杆所需材料、配件的进货单等证据予以佐证，福士多公司并未提供其他证据证明其制作、安装了1200米栏杆。辰沅公司认为涉案栏杆总长度为1346.3米，其中福士多公司制作安装的栏杆为676.7米，腾艺公司制作安装的栏杆为669.6米，并提供厦门辰展工程建设有限公司与腾艺公司签订的《施工承包协议书》、《工程结算数量验收单》及厦门辰展工程建设有限公司的《工程用款审批单》、转账凭证等证据证明。在福士多公司制作安装的栏杆总量这一争议焦点中�相较福士多公司、辰沅公司所举证据，原审法院认为，辰沅公司证明福士多公司仅制作安装676.77米栏杆的证据较具优势，故对福士多公司制作安装栏杆的工程总量为676.77米的主张予以采纳。根据合同约定“承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，支付至总价款的97%”，虽然辰沅公司认为福士多公司制作安装的栏杆未经其验收合格，但该栏杆围墙工程实际已由业主单位验收合格，故辰沅公司应支付福士多公司相应工程款。根据双方签订合同约定的单价为310元／米，福士多公司制作安装栏杆的工程总造价为209798.7元，因福士多公司在本案要求辰沅公司支付的工程款未包含质保金，故扣除质保金6294（工程总价款209798.7元×3%）元及辰沅公司已经支付的150000元，辰沅公司还应支付福士多公司工程款53504.7元。关于违约责任部分，福士多公司主张辰沅公司未按合同约定�付工程款，应承担违约责任并按工程总价款的20%支付违约金。原审法院认为，双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》中约定“合同签订后在元月10日前甲方（辰沅公司）支付给乙方（福士多公司）5万元做为备料款”，而辰沅公司于2014年1月29日向福士多公司支付5万元，违反了合同的约定，故辰沅公司存在违约的情况，应向福士多公司支付违约金41959.7元（工程总价款209798.7元×20%）。辰沅公司主张福士多公司加工产品与样品不一致，且存在质量问题，要求福士多公司赔偿违约金42000元，并在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题。原审法院认为，福士多公司在收到样品图纸的情况下，其制作栏杆中的蝴蝶配件明显与样品图纸不符，存在违约的情况，亦应向辰沅公司支付违约金41959.7元。辰沅公司要求福士多公司在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题，福士多公司与辰沅公司签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》已经对如何处理质量问题进行了约定，即“保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后必须在24小时内和甲方共同到现场查看，制定处理方案”，若辰沅公司认为福士多公司制作安装的栏杆存在质量问题可以根据合同约定与福士多公司进行处理，故辰沅公司的该项反诉请求没有合同依据，不予支持。福士多公司与辰沅公司在合同履行过程中均存在违约的情形，按合同约定双方均应向对方支付41959.7元的违约金，故双方主张的违约金部分可予以抵扣，抵扣后辰沅公司还应向福士多公司支付工程款53504.7元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门辰沅工贸有限公司应支付厦门福士多工贸有限公司工程款53504.7元及违约金41959.7元。二、厦门福士多工贸有限公司应支付厦门辰沅工贸有限公司违约金41959.7元。三、上述第一项、第二项相抵扣后，厦门辰沅工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门福士多工贸有限公司支付53504.7元。四、驳回厦门福士多工贸有限公司的其他诉讼请求。五、驳回厦门辰沅工贸有限公司的其他诉讼请求。宣判后，福士多公司、辰沅公司均不服，分别向本院提起上诉。福士多公司上诉请求：撤销原审判决，改判为支持福士多公司原审诉讼请求，驳回辰沅公司原审反诉请求，本案一、二审诉讼费用及保全费用由辰沅公司负担。主要事实与理由：一、原审法院认为福士多公司制作安装涉案工程量为676.7米及辰沅公司应支付福士多公司款项53504.7元违背客观事实。在原审庭审中，福士多公司提出为辰沅公司制作安装的栏杆工程量为1200米的事实，辰沅公司也在庭审中表示涉案栏杆总长度为1346.3米。福士多公司制作安装上述栏杆后，多次要求辰沅公司对此工程总量进行核对，但辰沅公司在验收完上述涉案工程总量后只对部分工程量即原审法院认定的676.7米进行核对，对其他工程量进行验收后却不予以核对。且在原审庭审中，辰沅公司并无提供相关证据来证明其承包的工程即涉案工程分别发包给福士多公司和另外其他公司来共同合作。因此，原审法院在没有查清事实及证据不足的情况下就认定福士多公司制作、安装的工程总量仅为676.7米是错误的。福士多公司承包辰沅公司的工程量为1346.3米，按双方签订合同单价310／米计算，则涉案工程总价款为417353元，则按双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》第五条第三项约定“承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，�付至总价款的97%”，虽然辰沅公司对涉案工程量没有全部进行核对，但均已验收完且已交付业主实际使用，因此，扣除辰沅公司已支付的款项，其现应支付上诉人款项为254832.41元。二、关于违约责任部分，原审法院的违约金计算的方式及违约责任的认定是错误的，严重违背客观事实与法律规定。1、根据《过云溪栏杆制作安装采购合同》第六条规定“双方签订合同后，双方不得违约，任何一方提出违约，赔偿总工程款20%作为违约金”，涉案工程总价款为417353元，则辰沅公司应支付福士多公司违约金是83470.6元而不是原审法院所认定的41959.7元。2、原审法院认定福士多公司存在违约行为，应向辰沅公司支付违约金是错误的，严重与事实相违背。福士多公司按照双方签订的合同履行，如期完成工程量，且经辰沅公司验收合格后已经交付实际使用，不存在任何违约行为，而�沅公司拒绝支付工程款的行为已构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定，辰沅公司应该承担违约责任。三、原审法院支持辰沅公司反诉的诉讼请求，明显是错误的，严重违背客观事实，并适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，法院不支持发包方以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情形是建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用。而在本案中，福士多公司制作安装的涉案工程量已经被辰沅公司验收合格并投入实际使用，所以法院更不应该支持辰沅公司质量不符合约定的权利。且辰沅公司在使用近一年后才来提及上诉人制作安装的涉案工程质量不符，显然是不合法、不合理的。辰沅公司答辩称，一、本案诉争标的清楚，福士多公司只是施工了过云溪围墙栏杆的676.7米。过云溪项目栏杆�测栏杆长度1346.3米，但福士多仅施工了676.7米。过云溪栏杆项目分制作和安装两道程序，栏杆在工厂制作完成才运至施工现场进行安装，每一批制作后的栏杆运至施工现场都是需要双方签认数量的。制作安装完成的栏杆必定有进场时双方共同确认的数量，如果发包方（即辰沅公司）没有对进场栏杆的数量进行确认，承包方（即福士多公司）是不可能继续后续的工作。福士多公司也仅能提供676.7米制作单工程量的确认资料，而不能提供任何有双方确认的哪怕是制作单其它工程量。包括工程量、单价及费用的结算单福士多公司一份也提供不出来，这也正好说明其不按合同要求的行为并未获得发包方的认可。事实上福士多公司施工的栏杆无论款式还是质量与另一家施工单位都有明显的区别，其花式与样品有明显的差异，这是一审法院已经确认的事实其在工程量的主张上存�明显的主观恶意。福士多公司主张1200米的工程量，但没有任何资料能够证明，更没有证据资料可以形成完整的证据链。现场实测图、相应的材料采购资料、相应的下料单、相应的成品进场验收记录、相应的安装记录及验收记录是证明工程实际完整的完整证据链。二、本案福士多公司严重违约。福士多公司在一审时补充的照片与我方提供的福士多公司施工的有质量问题的照片比对，可以清楚的看到现场两种栏杆做法不论是外观还是质量都有明显的差别，花饰的不同并不仅限于最下部，全部花饰都有明显的差异，栏杆的整体外观已经完全改变，本案福士多公司事实上已经形成了整体性、根本性的违约。而且因为两家承包单位存在穿插施工的情况，两者对比更是破坏了整体的观感。此外，栏杆未按实制作的部分是可以修复更换的，辰沅公司人员从未在任何资料上签署过�合格”、“同意结算”的意见。三、未经验收交付使用不符合实际情况。围墙的栏杆不是建筑物，而且本案合同明确约定“承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，支付至总价款的97%，剩余3%做为质保金”。别人验收合不合格与本案没有必然的联系。因为双方约定的就是辰沅公司验收合格。福士多公司所施工的建筑产品与约定样品不一致，施工质量又达不到国家验收标准，当然不可能获得辰沅公司的认可。事实上，栏杆未办理任何交接手续，也不存在擅自使用的情况，福士多公司随时都可以对自己施工的部位进行整改，以达到合格标准并办理验收手续。正因为福士多公司一直拒不按要求施工，没有合格的检验批报送发包方验收，所以其无法申报月进度，无法按合同的约定来支付工程款。辰沅公司基于善意借支工程款，原意是希望承包人能按约定进行整改，切实履行约定，尽量减少工程项目的损失。辰沅公司上诉请求：撤销原审判决，改判为：福士多公司向辰沅公司支付违约金40910.71元（辰沅公司的违约金1048.99元已抵扣）；福士多公司在24小时内和辰沅公司共同到现场查看，制定处理方案；辰沅公司在福士多公司按合同的约定及国家标准规范要求整改合格后10天内支付剩余工程款53504.7元；福士多公司承担全部诉讼费用。主要事实与理由：根据一审认定事实，本案中辰沅公司和福士多公司都有违约，但违约的程度明显不一样。辰沅公司仅存在首笔备料款5万元迟付20天的情况，且福士多公司一直到其提起诉讼日2015年1月之前近一年时间均未向辰沅公司就此事实提出违约责任或损害赔偿。而福士多公司所施工的全部工程均与样品不一致，而且还存在诸多的质量问题，是一种全面的违约，辰沅公司不存在迟付工程款的事实。经一审法院认定的工程总价款为209897.7元，首笔备料款不到总价款四分之一，实际工期9个月约270天，延付时间不足总工期的十分之一。综上，辰沅公司应承担的违约责任仅为福士多公司的四十分之一，即福士多公司应承担全部41959.7元的违约金，而辰沅公司应承担违约金1048.99元，福士多公司抵销辰沅公司的违约金后仍需支付违约金40910.71元。辰沅公司与福士多公司存在实质的建设工程施工合同，福士多公司未按合同约定进行施工，以致其加工制作的栏杆样式与样品不一致，且存在明显的质量问题。根据《建筑法》第58条、《合同法》第281条规定，福士多公司有责任将其施工的栏杆修改成与样品一致，并按合同要求和国家的规范标准处理好质量问题。已完工程不是单方认可的，而是需双方认可的。事实上福士多公司提供的证据仅能证明其加工制作了676.77米的产品，产品制�质量是否合格没有证据证明，产品安装质量是否合格更没有证据证明。根据《建设工程监理规范》中工程造价控制的6.3.1条“验收不合格或不符合施工合同约定的工程部位，项目监理机构不进行工程计量。”根据已认定的事实，栏杆的制作是不符合合同约定的，辰沅公司无需支付工程进度款。福士多公司不仅不积极配合整改，反而通过诉讼拖延时间，甚至对不是自己施工的内容也想占为已有。福士多公司要求费用需按要求办理进度款申报。在其将不符合合同要求的内容按要求整改，不符合国家标准规范的内容按标准规范整改合格后，辰沅公司可以在10天内支付剩余工程款。福士多公司答辩称，一、辰沅公司诉称其仅存在首笔备料款5万元迟付20天且按迟延时间来计算违约金这一情况严重违背客观事实及合同规定。根据双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》第五�第一款、第六条规定，由于辰沅公司是在合同签订后的元月29日才向福士多公司支付该笔备料款，已构成违约，且福士多公司是在辰沅公司支付备料款后才施工的，不管福士多公司施工的工程与样品是否一致，是否存在违约都不构成上诉人迟延支付备料款的理由，因为辰沅公司是违约在先，而且在事后辰沅公司亦存在多次未按合同约定进行付款，如辰沅公司于2014年5月19日、2014年8月22日才向福士多公司各支付5万元工程款，但根据合同第五条第二款约定，则辰沅公司的行为已严重违反合同约定，应按照合同约定承担违约责任，即承担总工程款的20%的违约金，而不是按照辰沅公司所诉称的按迟延支付时间来承担违约金。辰沅公司诉称福士多公司“未按照合同约定进行施工，以致其加工制作的栏杆样式与样品不一致，存在明显的质量问题”而要求福士多公司支付违约金并将工程重新整改是无理的，不符合实际情况亦违背法律规定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本案中，福士多公司制作安装的涉案工程量已经被业主单位验收合格并投入实际使用，且辰沅公司在业主使用近一年后才来提及福士多公司制作安装的涉案工程质量不符，显然是不合法、不合理的，则福士多公司不存在任何违约行为且辰沅公司要求福士多公司对涉案工程进行整改明显是无理的要求。如上所述，福士多公司已按合同约定完成工程且业主单位也验收合格并投入实际使用，则辰沅公司应按照合同第五条第三款规定支付工程价款的97%，但辰沅公司拒绝支付上述款项，已构成违约。辰沅公司在整个施工过程中直至施工结束投入使用，辰沅公司从未向福士多公司提及其施工存在质量问题或要求整改，而是�其恶意违约拒付工程款福士多公司不得已提起诉讼时，辰沅公司才以其作为理由提起反诉，实际上属恶意诉讼行为，应予以驳回。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议。辰沅公司认为原审判决遗漏查明：福士多公司与辰沅公司双方没有按合同约定的栏杆安装按月进度支付的原因是福士多公司工程量不合格。没有按月统计原因是福士多公司未按合同约定申报工程量的事实。福士多公司认为，双方是有按合同约定每月结算，但是辰沅公司没有按月与福士多公司核对。本院对双方无异议的事实予以确认。二审审理过程中，双方当事人均未提出新的证据。本院认为，首先，福士多公司与辰沅公司签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依照诚实信用的原则履�合同。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方在合同中未对工程量进行约定，福士多公司主张其完成工程量为1200米，但对辰沅公司认可676.77米以外的工程量未能提供相应证据证明，应承担举证不能的法律责任，本院对福士多公司该上诉理由不予采信。双方在原审诉讼中均确认讼争工程于2014年10月经业主厦门海投房地产有限公司验收合格，辰沅公司主张福士多公司完成的工程存在质量问题，但未能提供竣工验收时对存在质量问题的备案记录等相关证据证明，福士多公司亦不认可，故辰沅公司上述主张证据不足，本院不予采信。讼争工程经业主验收合格，辰沅公司未能按照合同约定支付相应的工程价款，已构成违约，原审法院判决辰沅公司应支付福士多公司尚欠的工程款53504.7元及相应违约金41959.7元并无不当。综上，辰沅公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持，福士多公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第369号民事判决第一、四项；二、撤销厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第369号民事判决第二、三、五项；三、驳回厦门福士多工贸有限公司的其他上诉请求；四、驳回厦门辰沅工贸有限公司的上诉请求；五、驳回厦门辰沅工贸有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费2231元，由厦门福士多工贸有限公司负担1484元，厦门辰沅工贸有限公司负担747元；反诉案件受理费425元，由厦门辰沅工贸有限公司负担。保全费1946元，由厦门福士多工贸有限公司负担1295元，厦门辰沅工贸有限公司负担651元。二审案件受理费5284元，由厦门福士多工贸有限公司负担2275元，厦门辰沅工贸有限公司负担3009元。本判决为终审判决。审判长林巧玲审判员柯艳雪代理审判员陈鸣二〇一五年八月六日代书记员彭丽月附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回�审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。