浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙10行终259号
上诉人（原审原告）余汝林，男，1955年8月28日出生，汉族，农民，住浙江省仙居县。
委托代理人朱云弟，仙居县城南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）仙居县人力资源和社会保障局，住所地仙居县环城南路370号。
法定代表人林黎明，局长。
应诉负责人张坦勤，该局副局长。
委托代理人张贵，该局工作人员。
委托代理人杨建波，该局工作人员。
原审第三人仙居县交通运输局，住所地仙居县城北东路178-18号。
法定代表人吴刚，局长。
应诉负责人戴一能，副局长。
委托代理人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
上诉人余汝林因诉被上诉人仙居县人力资源和社会保障局不履行社会保障法定职责一案，不服仙居县人民法院（2016）浙1024行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1973年4月，原告余汝林成为仙居县下叶道班公路养路工，2002年被清退。2013年12月11日，王国臣等人向省人社厅信访要求妥善解决养路工人养老保险待遇，省人社厅转办给被告，被告于2014年2月28日作出仙人社信答字[2013]36号《信访事项答复意见书》，答复“王国臣等县乡公路养护工人对照台人社发[2012]291号文件落实相关待遇，无法按照职工养老保险政策解决职工养老保险待遇问题。”2015年8月18日，原告余汝林向被告仙居县人力资源和社会保障局提交《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》，要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”。2015年11月5日，被告仙居县人力资源和社会保障局作出回复“一、诉求……。二、查明事实，余汝林，身份证号码……。1973年4月，经县交通局批准为仙居县下叶公路养路工，2002年被清退。余汝林未参加职工基本养老保险。2012年根据台人社发[2012]291号文件精神，按城乡居民养老保险进行调整。三、法律法规依据及答复意见，根据《浙江省职工基本养老保险条例》第三十一条，《浙江省社会保险费征缴办法》第三十四条之规定，答复如下：（一）余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件。（二）对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责。”2016年4月18日，原告不服被告仙居县人力资源和社会保障局的答复，提起行政诉讼，提出如下诉讼请求：1、撤销被告于2015年11月5日给原告的答复。2、判令被告履行法定职责，给予原告社会保险待遇，并立即办理社会保险手续。3、本案诉讼费用由被告承担。庭审时，原告将第二项请求明确为，判令被告履行法定职责，被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，判令被告核定原告应当缴纳的保险费。5月13日开庭前，原告向法院提交了《规范性文件审查申请书》，要求审查台州市人力资源和社会保障局台人社发[2012]291号《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》的合法性，认为浙人社发[2011]222号文件没有将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险待遇调整范围，而台人社发[2012]291号文件将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险待遇调整范围，台人社发[2012]291号文件违反了《中华人民共和国劳动法》第72条和《中华人民共和国社会保险法》有关规定，侵害了原告享有职工养老保险的权利，要求撤销《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》第一条将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险调整范围的规定。
原审法院认为，原告要求撤销被告于2015年11月5日作出的答复、判令被告履行法定职责、审查台人社发[2012]291号文件并撤销该文件第一条规定均无事实和法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。具体如下：（一）要求撤销被告的“余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件”答复。原告向被告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》陈述，“强制清退时，没有为我们缴纳养老保险。十多年来，我一直向县交通局、社保局和上级有关部门强烈要求解决养老保险待遇问题，均未果。”要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”。从原告向被告提交的报告内容来看，原告在信访时反映的是自己没有享受养老保险待遇，要求解决养老保险问题，原告要求被告履行职责的依据也是《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《浙江省职工基本养老保险条例》等职工基本养老保险的相关规定，可以确定原告向被告提出的给予社会保险待遇是指职工基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”的规定，享受职工基本养老金的前提是办理了职工基本养老保险，而原告未参加职工基本养老保险，原告依法不能领取职工基本养老保险金，被告作出“余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件”的答复符合法律规定。（二）要求撤销被告的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复。原告提交《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》时，以第三人强制清退时未为原告缴纳养老保险违法为由，要求被告对第三人不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚，提起诉讼时要求撤销被告的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复。原告没有提交证据证明在《中华人民共和国社会保险法》实施后原告与第三人存在劳动关系，在没有存在劳动关系的前提下，第三人未为原告办理社会保险登记、缴纳社会保险费不属违法行为，被告对没有存在违法行为的第三人不能作出行政处罚，而且《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……”，用人单位不缴纳社会保险费的违法行为，应当由社会保险费征收机构查处，而被告是社会保险经办机构不是社会保险费征收机构，社会保险费征收机构是地方税务机关。被告作出的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复符合法律规定。（三）要求判令被告履行法定职责，由被告责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费。原告向被告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》时，是要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”，而原告在庭审时将诉讼请求明确为“判令被告履行法定职责，被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，被告核定原告应当缴纳的保险费。”行政相对人在提起要求行政机关履行法定职责的行政诉讼时，作为原告的行政相对人提出的诉讼请求应当与其向行政机关提出履行法定职责时的要求事项基本一致。本案原告向被告提出履行法定职责申请时是要求被告“给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”，根据原告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》、《起诉状》陈述的事实与理由和所依据的规定，可以确定原告提出要求被告给予社会保险待遇是要求被告给付职工基本养老保险金，而不是要求“被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，被告核定第三人应当缴纳的保险费”。虽然责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费，也是被告的法定职责之一，但只有行政相对人在向被告申请履行法定职责时提出相关的要求，行政机关未履行时行政相对人方可起诉，原告在申请被告履行法定职责时未提出“责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费”的要求，现原告要求判令被告责令用人单位办理保险手续并缴纳社会保险费、核定应当缴纳的保险费的诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”向社会保险经办机构办理社会保险登记的申请人是用人单位，而非职工本人，并且只有在建立有劳动关系的情况下，用人单位没有按时申请办理社会保险登记，被告才能责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的社会保险费。原告没有提交证据证明原告在《中华人民共和国社会保险法》实施后与第三人存在劳动关系，被告依法不能为原告办理保险登记手续，也不能核定第三人应当缴纳的社会保险费。因而，原告要求判令被告履行法定职责，由被告责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费的请求，没有事实和法律依据。（四）要求审查台人社发[2012]291号《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》合法性并撤销该文件第一条规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”行政诉讼中法院审查的规范性文件是行政机关作出被诉行政行为所依据的文件，而本案被告在向原告作出答复时所依据的是《浙江省职工基本养老保险条例》、《浙江省社会保险费征缴办法》，没有依据台人社发[2012]291号文件，只是在查明事实里陈述“在2012年根据台人社发[2012]291号文件精神对原告按城乡居民养老保险进行调整”这一事实，而非被告依据台人社发[2012]291号文件作出不予发放基本养老金、不作出行政处罚的答复，因而原告提出要求审查台人社发[2012]291号文件合法性并撤销该文件第一条规定的请求不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告余汝林的诉讼请求。
上诉人余汝林上诉称：一、被上诉人作出的答复答非所问，应予以撤销。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条以及人社部发（2012）98号文件规定，监督用人单位是否依法办理社会保险登记，核定社会保险缴费基数、费率和人数及按规定编制提供社会保险缴费清册等属于被上诉人仙居县人力资源和社会保障局的法定职责。同时，当用人单位未为劳动者办理社会保险登记时，社会保险经办机构有责令用人单位办理社会保险登记以及核定社会保险费的法定职责。上诉人提出给予社会保险待遇不是要求领取养老金，被上诉人答复上诉人未参加职工基本养老保险，不符合领取基本养老金的条件，属于答非所问，应予以撤销。二、一审判决错误。一审认定“原告提出要求被告给予社会保险待遇是要求被告给付职工基本养老保险金”，属认定错误。一审以上诉人在社会保险法实施前被清退为由主张劳动关系不存在的理由不成立。一审认为台州市其他县市区解决道路养护人员养老保险方案不必然适用仙居，难以令人信服。综上，请求撤销一审判决；撤销被上诉人2015年11月5日作出的答复；判令被上诉人履行法定职责，责令原审第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如原审第三人不办理，则判令被上诉人核定应当缴纳的社会保险费。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人仙居县人力资源和社会保障局答辩称：被上诉人根据上诉人申请作出的答复正确。上诉人要求被上诉人履行法定职责时，没有要求被上诉人“责令原审第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如原审第三人不办理，则核定应当缴纳的社会保险费。”上诉人在一、二审时提出新的诉求，不符合法律规定。上诉人在社会保险法实施前已经被清退，故上诉人不适用社会保险法的相关规定。况且，上诉人与原审第三人劳动关系的终止以及其达到法定退休年龄的时间，已超过劳动保障监察条例规定的2年查处年限。上诉人依法不能对上诉人的相关保险请求进行查处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人仙居县交通运输局未提交书面陈述意见，二审审理过程中，其代理人表示上诉人与仙居县公路局以及所在乡镇发生关系，与原审第三人没有关系。且清退协议中上诉人等人已明确不参加社会保险。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系上诉人余汝林诉被上诉人仙居县人力资源和社会保障局不履行法定职责案件。一、被上诉人作出的答复是否合法问题。上诉人向被上诉人提出履职申请，认为其依法属于应参加职工基本养老保险的人员，但无法享受退休养老金，故要求被上诉人给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚。故从字面理解，可以认为上诉人要求给予养老保险金以及对仙居县交通局未缴纳养老保险金行为进行处罚。对此，被上诉人给予书面答复，告知上诉人其没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的条件；对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责，该答复内容并无不当。上诉人认为涉案答复答非所问，没有事实根据。二、上诉人要求被上诉人履行责令原审第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如原审第三人不办理，则核定上诉人应当缴纳的社会保险费的职责理由是否成立问题。首先，根据《浙江省职工基本养老保险条例》第五十条第一款规定，对用人单位不为职工办理社会保险登记行为，劳动保障行政部门有责令改正的职责。但本案中，上诉人已于2002年被清退，其与用人单位已解除劳动关系，不符合参加基本养老保险的条件。故不存在责令原审第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费的职责问题。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。被上诉人系社会保险行政部门，不是社会保险经办机构。故被上诉人没有核定社会保险费的法定职责。因此，上诉人要求被上诉人履行前述法定职责的理由不能成立。一审认定被上诉人系社会保险经办机构，具有核定社会保险费的法定职责不当，本院予以指正。三、规范性文件合法性审查问题。上诉人在一审中提出对台人社发（2012）291号《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》的合法性进行审查，但该规范性文件不是被上诉人拒绝履行的依据。故该规范性文件合法性不属于本案审查范围。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人余汝林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王丽萍