江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0145号
上诉人（原审被告）江秀红（又名江艳），女，1971年3月18日生，汉族。
委托代理人夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东台市安泰汽车贸易有限公司。
法定代表人吴志娟，该公司董事长。
委托代理人王德和，该公司职员。
委托代理人丁维军，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人江秀红为与被上诉人东台市安泰汽车贸易有限公司（下称安泰公司）承包合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2012）大商初字第0631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安泰公司一审诉称，2005年10月11日，安泰公司授权张海燕以东台市安泰大酒店（以下简称安泰大酒店）的名义与江秀红签订了承包经营合同一份，约定将安泰大酒店发包给江秀红经营，承包期自2005年11月12日至2012年11月11日止，承包形式为江秀红全额承包、自负盈亏，定额上交承包金，第一年至第四年为每年100000元，第五年105000元，第六年110000元，第七年120000元，承包金合计735000元，缴纳时间为第一年至第六年每半年缴纳一次，第七年一次性缴纳，按约定的承包期提前一个月缴纳下期承包金，如不按期缴纳，30天内按每天千分之二加收违约金，30天以上按每天千分之五加收违约金。合同签订后，江秀红从未按期缴纳承包金，截止2008年12月15日，江秀红仅缴纳了至2008年11月11日前的全部承包金，此后没有缴纳。后江秀红起诉要求解除合同，经法院处理准予解除，但江秀红占有标的物未迁让。另外，按协议约定安泰公司在安泰大酒店的装潢及设施在终止承包时原物完好归还安泰公司，江秀红也未归还。请求判令江秀红给付承包金及实际占用费266027元，并依约承担逾期违约金40000元，返还安泰公司安泰大酒店的设施及装潢原物或计价230381.20元及水电费3704.20元。
江秀红一审辩称，因安泰公司提供的经营场所不能满足安全要求，导致合同目的不能实现，合同及补充协议的解除是因安泰公司方的过错，江秀红方收到盐城市中级人民法院的判决后，一直要求安泰公司接受资产，安泰公司置之不理，江秀红不得已通过公证处移交了该移交的资产，江秀红无给付任何承包金及占用费的义务；江秀红无违约行为，无给付违约金的义务；（2009）大民二初字第0476号案件已经对有关安泰大酒店的设施及装潢进行了实体处理，本案不应再作处理，江秀红准备向安泰公司借用的物品，因安泰公司方未签字并未生效，且这些物品在安泰公司装潢时已送到由安泰公司控制的五楼，所诉水电费也无依据，安泰公司的所诉请求应予驳回。
原审法院经审理查明：2005年10月10日，江艳与孙爱丽签订了一份协议，载明甲方（孙爱丽，系原承包人刘彬的妻子）将承包经营中的安泰大酒店转让，乙方（江艳）有意接手经营，鉴于甲方在承包期间对安泰大酒店投资的装潢及设施，乙方同意付给甲方15万元作为补偿，甲方则同意将原先与安泰大酒店签订的承包经营合同终止，甲方原先在安泰大酒店的装潢及设施由甲方交给安泰大酒店后，待乙方与安泰大酒店签订新的承包合同后，再交给乙方无偿使用，乙方在新的承包期内对这些装潢设施拥有使用权。双方在共计五页装璜及设施明细表的最后一页签名确认，表示已移交。该表所列资产，系孙爱丽的丈夫刘彬承包期间购置，所有权归安泰公司所有。
2005年10月11日，甲方安泰大酒店（张海燕）为发包人与承包人江艳（乙方）签订了一份承包经营合同，载明经安泰公司授权张海燕将安泰大酒店餐饮部、客房部发包给承包方江艳，承包期限为七年，从2005年11月12日至2012年11月11日止；承包经营地点东台市东进南路10号汽贸大厦二楼北侧和三楼层面；乙方承包企业名称为东台市安泰大酒店；乙方需室内外装修改造时费用由乙方承担，甲方原装修所拆除的材料由乙方装修时重复使用；乙方在承包期间装修改造所形成的新资产，在承包期满或合同终止时，可移动的资产归乙方所有，不可移动的归甲方所有，甲方不给予任何补偿；在承包经营期间，甲方、乙方应在现有建筑每楼层确定两个紧急疏散通道，确保发生突发事件后，对人员和物资的疏散安全；甲方将原安泰大酒店的水电设施在乙方承包期内划归乙方使用，单独计量，乙方耗用的水电费按照供电、供水部门的收费标准及方式，每月向垫支单位缴纳一次；安泰大酒店承包经营所使用现存的设施，乙方若部分不需要使用，由甲方收存，凡需使用时由乙方写借据向甲方借用，终止承包时原物完好归还甲方，乙方缴纳首期承包金总额20%后，由乙方向甲方办理借用清单，甲方按清单点交完毕后，清单经双方代表签字生效；承包金额第一年至第四年为10万元／年，第五年为10.5万元，第六年为11万元，第七年为12万元，合计承包金为73.5万元；缴纳时间为第一年至第六年每半年缴纳一次，第七年一次性缴纳，按约定的承包期提前一个月缴纳下期承包金，乙方应按期缴纳承包金，逾期30天内，除应缴承包金外，甲方每天按2‰加收违约金，逾期30天以上，除甲方每天按5‰加收违约金外，视为乙方自行放弃承包，同时甲方有权单方终止本合同。该合同由张海燕、江艳分别代表甲、乙方签字，安泰公司在授权单位见证栏加盖了印章。同日，安泰公司又和江艳签订了《安泰大酒店》承包经营合同补充合同，载明乙方在2006年拟租赁汽贸大厦四楼全部层面和其他部分房屋。该补充合同后未履行。
承包经营合同签订后，江秀红即对安泰大酒店进行了相应的装潢改造，原来二楼的安泰大酒店被改造成百乐门夜总会，开设了KTV包厢，棋牌室，不再从事酒店业务。江秀红购置了电脑点歌设备、音响设备、监控系统、空调、电视等设施和物品用于经营。三楼仍然从事客房服务项目。双方也确定了需借用的物品，江秀红方的代表水电工卞龙保在借用安泰大酒店资产明细表最后一页验收人栏内签字。2005年底经张如根见证，江秀红与飞翔服饰厂签订了借接供气支管道的协议，并于当年12月26日和2006年1月9日两次向该厂交纳蒸汽管道材料补偿费计0.8万元。
2006年起，江秀红因营业场所的安全出口堵塞，多次被东台市公安消防大队处罚。2008年12月12日，江秀红向东台市公证处申请证据保全，在经公证的电话录音记录中，安泰公司方张如根（系安泰公司法定代表人吴志娟的丈夫）未否认紧急疏散通道门被锁的事实。2008年12月17日，东台市公安消防大队向安泰大酒店出具了东公消队（2008）0002号关于撤销安泰大酒店消防验收合格意见的函，函中写明安泰大酒店二楼未设置消防自动喷淋系统，存在火灾隐患，2008年以来多次检查均发现第二安全出口上锁造成疏散通道不畅，已构成习惯性违法行为，决定撤销安泰大酒店消防验收合格意见书，此后江秀红即停止营业。江秀红于2009年1月17日向安泰公司发出解除承包合同及其补充合同的通知，安泰公司收到解除通知后未作书面答复。此后，江秀红曾两次提起诉讼，第一次诉讼于2009年1月21日撤诉。2009年2月3日，江秀红再次向东台市人民法院提起诉讼，盐城市中级人民法院指定由原审法院审理。原审法院在审理该案即（2009）大民二初字第0476号案件中，委托盐城市物价局价格认证中心鉴定，涉案经营场所装修的鉴定价格为30.6272万元，购置物品的鉴定价格为13.444万元（其中含江秀红向安泰公司借用的部分物品鉴定价为74260元）。原审法院于2010年7月9日作出（2009）大民二初字第0476号民事判决，解除安泰公司、江秀红签订的承包经营合同及补充合同，由安泰公司赔偿江秀红支付孙爱丽补偿款8.5万元、装修损失17.5万元，物品损失2万元、蒸汽管道材料补偿损失0.45万元。江秀红和安泰公司均不服上诉，盐城市中级人民法院经审理认为，江秀红于2009年1月17日向安泰公司发出解除承包合同及其补充合同的通知后，安泰公司未提出异议，亦未向人民法院请求确认解除合同的效力，该解除合同的通知已发生效力，双方签订的承包经营合同及其补充合同已经解除。盐城市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）盐商终字第0454号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2010年12月，安泰公司曾以安泰大酒店为原告向江秀红主张过承包金和违约金，盐城中院指定原审法院审理，因主体不适格，原审法院于2011年5月4日作出（2011）大商初字第0017号民事裁定书，裁定驳回安泰大酒店的起诉。安泰公司提起上诉，二审中，安泰公司撤回上诉。
2011年1月14日起，江秀红多次致函安泰公司及安泰大酒店，要求对房屋、资产等进行交接，安泰公司接到信函后，安排人去接受时，江秀红提出补偿款，未能交接。2011年2月28日，安泰公司以安泰大酒店为原告向江秀红提起诉讼，要求江秀红从安泰公司处迁出并返还安泰大酒店的设施及装璜原物，盐城中院指定原审法院审理，因主体不适格，安泰公司拒缴诉讼费，原审法院于2011年9月21日作出（2011）大民初字第1560号民事裁定书，本案按自动撤诉处理。安泰公司对房屋、资产等主张过权利，江秀红在法院审理的6个多月近7个月的过程中一直未交付安泰公司的房屋及资产。同年5月25日，江秀红申请东台市公证处对搬移安泰大酒店内可移动资产的过程进行证据保全公证，当日东台市公证处公证员邹锡官、刘友桂至安泰大酒店查看了店内可移动的资产并摄像。2011年5月31日，公证员邹锡官及公证员助理王遵恬至安泰大酒店对店内可移动资产搬迁后的现状进行查看、摄像，为此东台市公证处于2011年6月9日出具了公证书。江秀红在2011年5月31日搬迁后将钥匙邮寄交给安泰公司。此后安泰公司单方对安泰大酒店内的水电表读数进行了抄录，对照江秀红已交水电费核算出江秀红仍应缴纳水电费3704.20元。
另查明，江秀红已向安泰公司缴纳2008年11月11日前的承包金，此后的承包金均未缴纳。缴纳情况：应缴时间及金额，2005年11月12日至2006年5月11日期间，应于2005年10月12日缴5万元，江秀红实际于2006年1月9日缴5万元；2006年5月12日至2006年11月11日期间，江秀红应于2006年4月12日缴5万元，江秀红于2006年11月30日实缴5万元；2006年11月12日至2007年5月11日期间，江秀红应于2006年10月12日缴5万元，江秀红于2007年2月5日实缴3万元，2007年5月8日实缴2万元；2007年5月12日至2007年11月11日期间，江秀红应于2007年4月12日缴5万元，江秀红于2007年9月3日实缴3万元，2007年10月3日实缴2万元；2007年11月12日至2008年5月11日期间，江秀红应于2007年10月12日缴5万元，江秀红于2008年2月5日实缴2万元，2008年4月27日实缴2万元，2008年6月13日实缴1万元；2008年5月12日至2008年11月11日期间，江秀红应于2008年4月12日缴5万元，江秀红于2008年10月24日实缴2万元，2008年12月15日实缴3万元。江秀红每期均迟延缴纳。卞龙保系江秀红聘用的水电工，代表江秀红签字的借用安泰大酒店资产明细表计四页，其中所列物品（含装潢），是孙爱丽移交给被告资产中的一部分，其中部分在盐城市物价局价格认证中心盐市价证鉴字（2009）60号鉴定结论中，评估价值为74260元，未评估的部分安泰公司自报价为176653元，其中大厅、包厢、客房等装潢自报价为130800元。本案在审理过程中，对现场进行勘验，可移动物品已被江秀红处理完毕，仅留空房和两个吧台。
本案在重审过程中，安泰公司变更了诉讼请求，请求判令江秀红给付承包金及实际占用费266027元，并依约承担逾期违约金40000元，返还安泰公司安泰大酒店的设施及装潢原物或计价230381.20元。放弃了水电费3704.20元的诉讼请求。
原审法院认为，安泰公司、江秀红间签订的承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规，故该合同合法有效。双方应按合同约定履行权利与义务。关于安泰公司主张的逾期缴纳承包金的违约金。因江秀红每期缴纳承包金均逾期缴纳，应按合同约定给付安泰公司违约金。但安泰公司主张违约金过高，原审法院依法酌定31000元。关于安泰公司主张的承包金及实际占用费。因安泰公司提供的房屋，不符合消防安全要求，不能实现合同的目的，江秀红于2008年12月17日停止营业，故2008年11月12日至2008年12月17日的承包费按合同约定，为10000元（100000元÷12个月÷30天×36天）。2008年12月18日至2011年1月，江秀红虽于2009年1月17日向安泰公司发出通知要求解除合同，但江秀红并未要求将租赁的房屋交付给安泰公司，故江秀红虽于2008年12月17日停止营业，但在停止营业后客观上仍占有房屋的事实存在，致安泰公司不能对该房屋进行使用。安泰公司通过诉讼要求其交接资产，江秀红拒不交接资产，故应认定是江秀红故意拒不向安泰公司交付房屋及资产，其责任在江秀红，江秀红应承担在此期间的占用费。关于占用费的标淮，因酒店不具备营业条件，江秀红不能实现合同目的，故占用费的标准不能按照合同约定的承包金标准，原审法院对2008年12月18日至2011年1月14日的资产占用费，酌定按安泰公司、江秀红双方签订的承包合同2011年1月份标准，即每年110000元的70%计算为161700元［（110000）÷12个月÷30天×（365﹢365＋30﹣4）×70%］。关于返还物品问题。江秀红辩称没有向安泰公司借用，与第一次移交表和借用物品表反映的事实不符，故江秀红辩称的理由，不予采信。安泰公司要求江秀红返还的物品，在孙爱丽移交给江秀红资产中的一部分，其中部分在盐城市物价局价格认证中心盐市价证鉴字（2009）60号鉴定结论中，评估价值为74260元能够予以确认。其余物品及价值安泰公司未能举证，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经原审法院审判委员会讨论，原审法院判决：一、江秀红给付安泰公司迟延缴纳承包金的违约金31000元，承包金10000元，房屋占用费161700元，并返还借用物品明细表所载除装潢部分以外可确定价值部分的物品（见附清单），如不能返还则折价赔偿人民币74260元，于判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回安泰公司其余诉讼请求。案件受理费9104元，安泰公司负担4265元，江秀红负担4839元。
宣判后，江秀红不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人安泰公司是2011年5月24日才向原审法院提起诉讼，而2009年1月17日，江秀红发出解除与安泰公司的合同的通知已经生效，已超过二年时间，所以安泰公司的诉讼已超过诉讼时效。2、上诉人未迟延缴纳承包金，一审却认定上诉人每期均迟延缴纳。被上诉人对主张上诉人迟延缴纳承包金负有举证义务，而至今其未举证这方面的证据。3、一审判决上诉人给付房屋占用费161700元，无事实和法律依据。由于被上诉人安泰公司的违法行为，2008年12月17日东台市消防大队勒令江秀红停业，并撤销了其消防合格证，2009年1月17日江秀红向向安泰公司发出解除承包合同的通知，但安泰公司置之不理。2009年2月3日，江秀红被迫向法院提起诉讼，诉讼期间，安泰公司仍坚持承包合同有效，直到2010年12月17日，盐城中院作出（2010）盐商终字第0454号民事判决，驳回安泰公司上诉，维持原判，确认了江秀红发出的解除与安泰公司的承包合同的通知已发生效力。当初江秀红解除合同的目的就是交房，但安泰公司在诉讼期间连承包合同都不同意解除，江秀红怎么交房？诉讼期间，江秀红既无法交房，又无法用房，江秀红为何还要给付这二年的房屋占用费。4、上诉人未借用过被上诉人物品，一审却错误地认定借用过。就《借用安泰大酒店明细表》，上诉人持有的该表中“点交人”一栏无任何人签名，而被上诉人持有的却有所谓的“何琳”签名，可见被上诉人在这一份重要材料上做了假，而一审却以此假证认定上诉人借用了被上诉人物品。另外，卞龙保的签名是受被上诉人欺骗，不是借用的意思表示，如果上诉人借用了被上诉人的物品，为何借用人一栏是空白的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人安泰公司答辩称：一、上诉人的诉讼没有超过诉讼时效。1、被上诉人于2010年12月以安泰大酒店的名义向上诉人提起诉讼主张权利，后因为法院认为主体不适格又重新以被上诉人名义提起诉讼。2、上诉人非法占有安泰大酒店房屋以及不缴纳费用是一个持续的状态，从其提出解除合同开始至2011年5月底才将房屋交接，因此没有超过诉讼时效。二、事实方面。1、关于迟延缴纳违约金和承包金的问题，举证责任不在被上诉人，被上诉人自制了一份明细表交至一审法院，按照正常的财务制度，把原件交给上诉人，被上诉人留存复写件。原件在上诉人处，应当由上诉人出示该证据证明其没有逾期缴纳。2、一审法院判决上诉人给付房屋占用费有法律和事实依据，上诉人在上诉状中也自认从上一个合同到期后就提出解除承包合同，但直到2011年5月份才从安泰大酒店搬迁出去，也就是上诉人实际占有了该房屋两年半时间。被上诉人在原诉讼期间主张承包合同有效，不能作为本案上诉人不搬出该房屋的理由。上诉人既然提出要解除合同，完全可以从房屋中搬迁出去，占有房屋导致了被上诉人实际的损失。一审法院根据原承包合同的标准，按照2011年的70%的标准基本是合理的。3、上诉人说致函要求退房被被上诉人拒绝接受并非事实。双方距离不足200米，完全没有必要用发函的形式来解决事情。事发之后，被上诉人派人至上诉人处想解决问题，因为上诉人漫天要价，导致事情无法解决。4、借用物品的问题，一审认定也是清楚的。在本案中，卞龙保不仅作为上诉人的代表在交接物品，还在原来的一份公证文件中作为上诉人的代表，且目前为止仍然是上诉人前夫的合作伙伴。请求二审法院查明事实，维持原判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点是：1、被上诉人起诉是否超过诉讼时效？2、上诉人是否构成违约？是否存在迟延缴纳承包金的事实？上诉人是否应当向被上诉人交付房屋占用费？上诉人是否存在迟延交房、拒绝交房的事实？3、上诉人是否向被上诉人借用过物品？
本院认为，安泰公司、江秀红间签订的承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规，应认定合法有效。在合同履行过程中，江秀红因营业场所的安全出口堵塞，多次被东台市公安消防大队处罚。2008年以来经东台市公安消防大队多次检查均发现第二安全出口上锁造成疏散通道不畅，已构成习惯性违法行为，决定撤销安泰大酒店消防验收合格意见书，此后江秀红即停止营业。江秀红于2009年1月17日向安泰公司发出解除承包合同及其补充合同的通知，安泰公司收到解除通知后未作书面答复。此后，江秀红曾两次提起诉讼，2010年12月，安泰公司也曾以安泰大酒店为原告向江秀红主张过承包金和违约金，本院指定原审法院审理，因主体不适格，原审法院裁定驳回安泰大酒店的起诉，二审中，安泰公司又撤回上诉。所以安泰公司与江秀红之间的争议一直诉讼过程中，安泰公司提起的本案诉讼是在2011年5月24日，在诉讼时效期间内，上诉人提出本案被上诉人的起诉超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人江秀红虽曾于2009年1月17日向安泰公司发出解除承包合同及其补充合同的通知，本院另案中也认定了该解除合同的通知已发生效力，但江秀红并未实际交出所租赁房屋。2011年1月14日起，江秀红多次致函安泰公司及安泰大酒店，要求对房屋、资产等进行交接，安泰公司接到信函后，也曾安排人员去接收，但因江秀红提出补偿款，而未能交接。直至2011年5月25日，江秀红申请东台市公证处对搬移安泰大酒店内可移动资产的过程进行证据保全公证，并于2011年5月31日搬迁后将钥匙邮寄交给安泰公司。所以江秀红在占用租赁房屋期间应向被上诉人交纳房屋租金及房屋占用费。根据被上诉人提供的证据，上诉人在租赁合同履行期间一直存在迟延缴纳房屋租金的现象，所以原审法院判决上诉人承担迟延缴纳承包金的违约金并无不当。
关于是否借用物品的问题。根据被上诉人提供的借用安泰大酒店资产明细表，双方在租赁交接时，对借用物品进行了点交验收，卞龙保代表上诉人方对借用物品进行了验收，上诉人认为卞龙保的签名是受被上诉人欺骗的，并不是借用的意思表示，这明显与借用清单所注明的本意相违背，上诉人也未提供证据证明是受被上诉人欺骗所签收的，所以上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5455元，由上诉人江秀红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 许 多
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。