黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2016）黑81民终181号上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司。法定代表人：冯占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李坤，黑龙江建纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕莹，黑龙江红旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵凤云，无职业。委托诉讼代理人：葛惠勇，牡丹江军马场退休干部。委托诉讼代理人：杨长青，黑龙江铁兵律师事务所律师。上诉人黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）因与被上诉人赵凤云建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2012）牡民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案后，依法组成合议庭，于同年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人东方建筑公司的委托诉讼代理人李坤、吕莹，被上诉人赵凤云及其委托诉讼代理人葛惠勇、杨长青到庭参加诉讼。因黑龙江省牡丹江农垦公安局受理彭焕亮报称的虚假诉讼案，并作出牡垦公（刑）立字〔2016〕223号立案决定书，决定对虚假诉讼案立案侦查，本院于2016年5月26日裁定本案中止诉讼。黑龙江省牡丹江农垦公安局作出牡垦公（刑）撤案字〔2016〕24号撤销案件决定书后，本院于2016年11月16日再次公开开庭审理了本案。上诉人东方建筑公司的委托诉讼代理人李坤、吕莹，被上诉人赵凤云及其委托诉讼代理人葛惠勇到庭参加诉讼。庭审结束后，东方建筑公司于2016年12月16日向本院提出鉴定申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年3月10日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5869号终止鉴定告知书。本案现已审理终结。东方建筑公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二判项，依法支持东方建筑公司的诉讼请求，驳回赵凤云的反诉请求，或将本案发回重审；请求二审法院委托有资质的鉴定机构对《备注合同》上赵凤云的签名及指纹，彭焕亮及赵凤云分别出具的欠条的签名、指纹、欠条内容与落款处签名与指纹是否系同一时间形成加以鉴定。事实和理由：一、本案事实认定不清。1.一审法院没有充分考虑《施工合同》签订的背景、来源及发包方所能支付的价款等实际情况，仅从字面来认定双方约定的价款为主体工程价款，是对事实认定错误。东方建筑公司从海林农场承包的工程造价每平方米仅有1,180.00元，按照一审法院的认定，东方建筑公司将此工程转包给赵凤云每平方米造价高达1,625.00元，明显不符合常理。东方建筑公司将工程转包给赵凤云时约定的每平方米1,080.00元是包括全部工程在内，并非仅有主体工程。双方在《施工合同》中约定“设计图纸之外的增加工程量按现场签证实际结算，不在总造价之内。”说明双方除按合同施工及结算价款外，还应根据设计图纸进行施工及结算，一审法院对此事实并未查清。2.一审法院将2,600,000.00元欠条作为东方建筑公司与赵凤云的工程结算协议属于认定事实不清，该欠条不能作为双方结算的依据。3.赵凤云提供的2,600,000.00元欠条系赵凤云所伪造。二、本案审理程序违法。1.根据东方建筑公司提供的证据，2,600,000.00元欠条有可能是赵凤云从周斌处所买来，一审法院应将本案移送公安机关，待公安机关有结论后再行确定本案的审理结果。2.东方建筑公司对哈尔滨利民司法鉴定中心关于《备注合同》所做的鉴定有异议，申请重新鉴定，但一审法院以不具备重新鉴定的法定情形为由，驳回了东方建筑公司的鉴定申请，属于程序严重违法。三、本案适用法律错误。赵凤云答辩称：一、赵凤云与东方建筑公司在《施工合同》中约定的承包范围为主体工程，并不是全部工程。二、彭焕亮不仅是东方建筑公司在海林农场施工时的代理人，其在出具欠条时也是东方建筑公司的诉讼代理人，彭焕亮出具的2,600,000.00元欠条合法有效。东方建筑公司在一审时对欠条的真实性有异议，但其申请鉴定后又撤回，一审法院对2,600,000.00元欠条予以采信并无不当。三、东方建筑公司没有证据证实赵凤云涉嫌犯罪。四、《备注合同》经鉴定系伪造赵凤云的签名及捺印。五、如果案涉工程按危房改造项目建造普通楼房，每平方米1,180.00元加上危房改造补贴应该可以建成，但案涉工程系别墅，根据2011年的人工费和材料费，建造别墅的成本每平方米应在1,500.00元左右。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。东方建筑公司向一审法院起诉请求：1.赵凤云继续履行合同，并按约定承担每逾期完工一天，赔偿1,000.00元的违约责任；2.如赵凤云不能履行合同，请求依法解除合同，退还东方建筑公司多支付的未完工程中外墙贴砖款297,540.00元；3.赵凤云承担本案诉讼费用。赵凤云反诉请求：依法判令东方建筑公司给付赵凤云工程款2,746,284.70元。一审法院认定事实：2010年7月30日，东方建筑公司与海林农场签订《建设工程施工合同》，约定海林农场将2010年海林农场危房改造项目向阳小区工程发包给东方建筑公司，承包范围为包工包料，每平方米1,180.00元，总建筑面积4958.46平方米，开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年6月30日。2010年9月17日，东方建筑公司成立海林农场第一项目部，并授权彭焕亮为委托代理人，承认其全权代表东方建筑公司签署海林农场危房改造建设项目工程的任何文件和所办理的关于该工程的任何事宜。2010年7月25日，彭焕亮代表东方建筑公司第一项目部与赵凤云签订《施工合同》，约定东方建筑公司将海林农场向阳小区十九栋别墅工程转包给赵凤云，承包范围为主体工程，工程单价每平方米1,080.00元，承包形式为大包，付款方式为拨基础工程款，按工程进度拨款（一层平口拨付30%，二层平口拨付30%，抹灰完工之后，拨付工程总造价的40%，扣5%保证金），按图纸施工，并约定设计图纸之外的增加工程量按现场签证实际结算，不在总造价之内。双方在施工过程中发生纠纷，并诉至法院。在诉讼过程中，东方建筑公司海林农场第一项目部项目经理彭焕亮给赵凤云出具两张欠条，内容为“牡丹江农垦局海林农场彭焕亮在海林农场承包建设的海林农场向阳小区工程，彭焕亮以大包的形式转包给赵凤云十九栋别墅的主体工程施工，现欠赵凤云施工的主体工程合同外工程款包括（给排水、采暖、电照、防水、保温、挂瓦及租借的钢管、租金和借的材料）共计人民币贰佰陆拾万元，其中门、窗、小窗户也包括在此工程款之内”，“如果黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司不还我赵凤云工程款贰佰陆拾万元，由彭焕亮个人偿还”。一审法院认为：东方建筑公司与赵凤云于2010年7月25日签订的《施工合同》，因赵凤云无相应资质，该合同无效。双方应根据竣工验收是否合格，据实结算工程价款。至东方建筑公司起诉之日，赵凤云施工的工程已经交工，东方建筑公司要求赵凤云继续履行合同已无实际意义，对东方建筑公司要求赵凤云继续履行合同的诉讼请求不予支持。东方建筑公司提供的证据不足以证实已经给付赵凤云以及多给付赵凤云的工程款数额，对东方建筑公司要求赵凤云退还多给付工程款的诉讼请求不予支持。东方建筑公司与赵凤云签订的《施工合同》明确约定承包范围为主体工程，每平方米单价1,080.00元，东方建筑公司提供的证据无法推翻双方关于承包范围是主体工程的约定，故对赵凤云要求东方建筑公司支付欠付工程款的反诉请求，予以支持。东方建筑公司与赵凤云在诉讼期间达成2,600,000.00元的欠条，内容系赵凤云书写，下方系东方建筑公司的代理人彭焕亮签字，应视为双方在诉讼中就涉诉工程重新达成了工程结算协议，东方建筑公司对该证据虽有异议，但未能提出有效的反驳证据，该证据有效。双方当事人应按照欠条约定履行义务，故对赵凤云要求东方建筑公司支付拖欠工程款的反诉请求，依据欠条约定的2,600,000.00元予以支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院》第二条第二款规定，判决：一、驳回东方建筑公司的诉讼请求；二、东方建筑公司于本判决生效之日起三十日内给付赵凤云工程款2,600,000.00元；三、驳回赵凤云的其他反诉请求。案件受理费5,800.00元，鉴定费2,700.00元，共计8,500.00元，由东方建筑公司承担；反诉费15,571.00元，由东方建筑公司承担14,792.00元，赵凤云承担779.00元。本院二审期间，东方建筑公司提交一组证据：1.海林农场于2016年10月6日出具的原因说明；2.2014年4月11日《协议书》及2014年5月23日收据各一份；3.彭焕亮支付人工费明细及收据。欲证明：彭焕亮到黑龙江省农垦牡丹江管理局调取赵凤云及其工人要求彭焕亮支付人工费的证据时，发现2014年4月11日的《协议书》及在2011、2012年通过海林农场给付赵凤云材料款、人工费二百余万元的证据（上述款项已在彭焕亮的工程款中扣除及结算），其中有九十五万余元的证据在一审时已出示，一百二十一万余元的证据是此次在海林农场找到的，该证据涉及水暖、给排水、电照、保温、塑窗、挂瓦、防水、力工等项目，均是一审判决所依据的2,600,000.00元欠条中涉及的各项，此组证据能够证实2,600,000.00元欠条中涉及的各项费用，已分别于2011、2012、2014年支付给赵凤云，2,600,000.00元欠条不真实，该欠条始终未得到彭焕亮的认可，这也是东方建筑公司申请法院委托鉴定机构重新鉴定及补充鉴定的理由。赵凤云质证意见：1.对原因说明的真实性及证明问题均有异议，从该份原因说明内容来看，原因说明是由彭焕亮出具，海林农场只是在上面加盖了公章，原因说明并不是海林农场所出具；2.对2014年4月11日《协议书》和2014年5月23日票据的真实性无异议，对证明问题有异议，该份协议仅能证实张丙俊的挂瓦人工费结算完毕，不能证实其他问题；3.四份建筑领域农民工资支付明细表系赵凤云所做，提供给彭焕亮，但该款项并未实际支付，没有领款人签字；4.对2011年10月8日及2011年10月14日车库门票据不认可，赵凤云不认识刘斌，东方建筑公司称是赵凤云订做的车库门，那么刘斌应与赵凤云结算，现东方建筑公司直接与刘斌进行结算，因车库门价款未经赵凤云同意，赵凤云不认可；5.对双方工长签字的六笔款项不认可，这六笔款项的结算未征求过赵凤云的意见，签字人员均是东方建筑公司的工作人员，丁树清是东方建筑公司的工长，王德军也是东方建筑公司的员工，且赵凤云不清楚结算的是何种工程款；6.徐西安、徐宝仁签字的三笔款项，徐西安、徐宝仁是赵凤云雇的挂瓦工人，但赵凤云不清楚是否给付了这三笔款项；7.对程志军签字的80,000.00元收据不认可，程志军是农场场长，但该收据不能证明80,000.00元是否支付给农民工；8.对赵凤云签字的八份拖欠民工工资明细表的真实性有异议，工资计算方法不对，违反了工资结算规律，明细表中的身份证号码均由一人填写；9.对贾文德签字的拖欠民工工资明细表的真实性有异议，该明细表没有赵凤云签字，赵凤云不认可，贾文德是赵凤云的水暖工，但赵凤云不清楚是否应该给付该笔款项；10.对张焕勇欠条的真实性有异议，张焕勇是负责主体工程的工长，赵凤云对张焕勇是否借款不清楚；11.对张如林的收条有异议，赵凤云不认识张如林。本院认证意见：原因说明加盖海林农场公章，对原因说明的真实性予以确认；2014年4月11日《协议书》和2014年5月23日票据，赵凤云对真实性无异议，予以采信；四份建筑领域农民工资支付明细表及八份拖欠民工工资明细表均有赵凤云签字，赵凤云虽有异议，但未提供反驳证据，予以采信；2011年10月8日及2011年10月14日的车库门票据，双方工长签字的六笔款项，徐西安、徐宝仁签字的三笔款项，程志军签字的80,000.00元收据，贾文德签字的拖欠民工工资明细表，张焕勇的欠条，张如林的收条，均没有赵凤云签字，赵凤云有异议，不予采信。本院经审理确认如下事实：东方建筑公司与赵凤云签订《施工合同》后，赵凤云开始组织施工。2011年9月，赵凤云撤出工地，案涉工程尚有部分未完工，剩余工程由东方建筑公司施工。2016年9月9日，黑龙江省牡丹江农垦公安局委托黑龙江省公安厅刑事技术总队作出（黑）公（刑技）鉴（文检）字（2016）309号鉴定书，鉴定意见为送检两份“欠条”上的“彭焕亮”的可疑签名与提供的彭焕亮书写的样本字迹是同一人书写。2017年3月9日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5869号终止鉴定告知书。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,东方建筑公司与赵凤云对于双方存在建设施工合同关系不持异议。现双方对于赵凤云承包主体工程以外工程结算价格存在争议，双方均应当对各自主张的价款提供证据，现东方建筑公司提供的证据不足以证明其与赵凤云签订的《施工合同》中“每平方米价格1,080.00元”即是涉案全部工程固定价格。对于赵凤云提供的由东方建筑公司项目部经理彭焕亮出具的欠条，东方建筑公司虽然提出异议，并且先后经过公安机关及本院委托鉴定，但公安机关的鉴定结论确定该欠条签名确为彭焕亮书写，而东方建筑公司针对该欠条的其它鉴定申请项目，由于鉴定检材不能达到鉴定要求而无法进行鉴定。鉴于东方公司未能提供足以反驳赵凤云提供欠条的真实性的证据，原审依据欠条判令东方建筑公司给付工程款并无不当。关于东方建筑公司所称原审程序违法问题，东方建筑公司虽然在原审中提供了牡丹江市公安局爱民分局受案证明，但仅向原审法院申请延期审理，且牡丹江市公安局爱民分局并未向原审法院提出移送相关案件材料，而从东方建筑公司在一审中即对欠条申请鉴定又放弃鉴定，二审中向农垦公安机关报案，后又申请法院鉴定的行为，可以确定本案并不符合人民法院移送犯罪线索且应当中止诉讼案件。故东方建筑公司所称未移送公安机关，程序违法的理由不成立。东方建筑公司对于一审法院委托的鉴定部门对于备注合同的鉴定结论有异议，未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，故原审法院不予准许重新鉴定并无不当。东方建筑公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,600.00元（上诉人预交），由上诉人东方建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  苏 倡审判员  石 岩二〇一七年三月二十日书记员  翟士岩