广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终494号
上诉人（原审被告）:广东阳光绿地生态农业发展有限公司，住所地：广东省揭阳市揭西县坪上镇安池公路边。
法定代表人：黄万胜。
委托代理人：生燕辉，广东南山律师事务所律师。
委托代理人：林秀梅，广东南山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：揭西县坪上镇连城村民委员会，住所地：广东省揭西县坪上镇连城村。
法定代表人：黄俊华，主任。
委托代理人：李伟东，广东榕江律师事务所律师。
委托代理人：、杜沇，广东榕江律师事务所律师。
上诉人广东阳光绿地生态农业发展有限公司（以下简称阳光绿地公司）因与被上诉人揭西县坪上镇连城村民委员会（以下简称连城村委会）确认合同效力纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2016）粤5222民初138号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光绿地公司的委托代理人林秀梅、被上诉人连城村委会的委托代理人杜沇、李伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光绿地公司上诉请求：一、依法撤销原审判决。二、将本案发回重审或直接改判阳光绿地公司与连城村委会于2015年11月24日签订的《坪上镇连城村山地承包合同》合法有效，连城村委会应继续履行合同。三、本案一审、二审的诉讼费全部由连城村委会负担。
事实与理由：一、一审审理程序不合法，应将本案发回重审。
阳光绿地公司于2016年7月7日向一审法院申请追加揭西县坪上镇人民政府（以下简称坪上镇政府）为本案的第三人，参与本案诉讼。一审法院以“坪上镇政府在连城村委会、阳光绿地公司双方签订的合同中是否存在有过错，是否侵害了合同签订当事人的权益，属另一法律关系，阳光绿地公司可另行起诉”为由，当庭驳回阳光绿地公司关于追加第三人参与诉讼的申请。阳光绿地公司认为，坪上镇政府作为阳光绿地公司与连城村委会于2015年11月24日签订的《坪上镇连城村山地承包合同》的主导者，阳光绿地公司是经过该镇下属揭西县坪上镇农村集体资产资源交易中心招标、投标而竞得本案讼争的山地承包权，对于合同是否有效，合同若无效给阳光绿地公司造成的损失等，坪上镇政府都有不可推卸的责任，为查明本案事实，应当依法追加坪上镇政府为本案的第三人参与诉讼，而不是以属另一法律关系为由搪塞阳光绿地公司。不依法追加坪上镇政府为本案第三人的行为，明显遗漏主体，程序不合法。
二、一审法院认定的事实错误，以致判决错误。1.一审法院偏听偏信，采信坪上镇政府作出的《关于坪上镇连城村因山地承包问题引发村民聚焦反对事件的情况汇报》，并以此判决阳光绿地公司与连城村委会签订的《坪上镇连城村山地承包合同》无效。判决书第6页中，一审法院在查明本案事实部分，采信坪上镇政府的情况汇报，将情况汇报中的内容，作为认定本案事实的依据，认为“2015年11月16日连城村委会召开村民代表会议的记录中的村民代表签名虽有34个名字，但属村民代表本人签名只有25人（其中2人签名后离开没有参加表决），实际到场参加会议的村民代表只有23人，另9个村民代表没有到场，其名字是由他人代签。会议就连城村委会与被告签订坪上镇连城村山地承包合同一事进行表决，在场表决同意17人。会后，连城村委会也没有将发包方案向全体村民公布，便与不属连城村委会集体经济组织成员的被告签订山地承包合同。”该事实认定与客观事实严重不符。事实是，连城村委会及坪上镇政府为了招商引资发展揭西县一方经济以及发展连城村委会村集体经济，邀请阳光绿地公司参与连城村委会承包山地的招标、投标。阳光绿地公司是在经过坪上镇政府的一系列招标、投标，并在连城村委会向阳光绿地公司提供有34名村民签字同意的《会议记录》后，才在坪上镇政府的组织下在政府内签订了《坪上镇连城村山地承包合同》。现因部分不明真相的村民有不同声音，坪上镇政府及连城村委会就制造纵多虚假证据企图推翻承包合同，以损坏阳光绿地公司利益的行为来成全他们所谓的维稳，完全不考虑企业的合法损失，实在让阳光绿地公司心寒。
一审法庭调查时，连城村委会称有9名村民代表没有到场，其名字是由他人代签。连城村委会的这一陈述，仅有利益共同体坪上镇政府的单方情况汇报和政府向部分村民所作的笔录材料，证据严重不足。且从镇政府所作的询问笔录来看，有的村民不愿意发表意见，有的则不愿意在笔录上签名，这些反映了，村民内心并不是不希望阳光绿地公司承包山地，而是政府压力，不敢言。
坪上镇政府的情况汇报，仅有政府本身所作的询问笔录及录音光盘为凭。而这些村民的笔录内容实为证人证言，笔录内容是否为村民的真实意思表示，无其他证据相互证实，为查明事实，阳光绿地公司在一审法庭调查时，也已向法庭要求证人应当出庭作证，若没有，这些笔录内容均不能作为认定本案的事实依据。坪上镇政府作为利益一方，和连城村委会对本案承包合同的效力及无效产生的后果均有利害关系，在没有其他证据的情况下，坪上镇政府提供的所有材料及连城村委会的单方陈述均不可采信。一审法院完全偏信坪上镇政府的情况汇报，并以此否定承包山地合同效力，该事实认定明显错误，判决结果不正确，请二审法院依法改正。
2.一审法院在判决合同无效的同时，对阳光绿地公司的损失没有一并审理，程序不合法。一审法院在判决的第9页中认为“对被告认为连城村委会应承担违约赔偿责任等抗辩意见，因被告没有提出反诉，不予合并审理，被告可另行主张权利。”该认定内容自相矛盾。阳光绿地公司在答辩请求中，请求法院在认定合同无效的同时，除要求赔偿损失外，还有请求返还承包金，并支付相应的利息。答辩请求是并列的，但一审法院审理了一部分，对于返还承包金并支付利息的答辩请求，一审法院予以一并审理，但对于阳光绿地公司的损失则不予处理，该审理方式明显不当，程序严重不合法，应发回重审。
综上所述，一审法院的审理程序不合法，认定事实错误，判决不正确，请二审法院支持阳光绿地公司的上诉请求，依法处理本案。
连城村委会答辩称：一、一审审理程序合法，阳光绿地公司称一审审理程序不合法，要求将本案发回重审没有任何依据。
（一）阳光绿地公司主张一审不依法追加坪上镇政府为本案第三人，遗漏主体，程序不合法，要求将本案发回重审没有任何依据。连城村委会、阳光绿地公司签订的《坪上镇连城村山地承包合同》与坪上镇政府没有任何关系，阳光绿地公司申请追加坪上镇政府为本案第三人没有任何依据，一审法院驳回阳光绿地公司关于追加第三人参与诉讼的申请完全正确，一审审理程序合法。阳光绿地公司上诉称揭西县坪上镇人民政府是阳光绿地公司和连城村委会签订《坪上镇连城村山地承包合同》的主导者，阳光绿地公司是经过该镇下属揭西县坪上镇农村集体资产资源交易中心招标、投标而竞得本案讼争的山地承包权，对于合同是否有效，合同若无效给阳光绿地公司造成的损失等，坪上镇政府都有不可推卸的责任，应当追加坪上镇政府为本案第三人参与诉讼，没有任何事实根据。阳光绿地公司主张一审不依法追加坪上镇政府为本案第三人，遗漏主体，程序不合法，要求将本案发回重审没有任何依据，不应予以支持。
(二)阳光绿地公司主张一审法院在判决合同无效的同时，对其损失没有一并审理，程序不合法，没有任何事实根据和法律依据。
阳光绿地公司根本不存在损失，阳光绿地公司主张其存在损失没有任何依据。退一万步讲，即使阳光绿地公司存在损失，阳光绿地公司没有提出反诉，只在答辩中提出，依法也不应予以审理。因此，阳光绿地公司主张一审法院在判决合同无效的同时，对其损失没有一并审理，程序不合法，没有任何事实根据和法律依据。
二、一审判决认定承包方案没有获得三分之二以上村民代表同意，《坪上镇连城村山地承包合同》无效，认定事实正确，判决正确。
阳光绿地公司与连城村委会签订的《坪上镇连城村山地承包合同》未经坪上镇连城村2/3以上的村民代表同意的事实，有《关于坪上镇连城村因山地承包问题引发村民聚集反对事件的情况汇报》、揭西县党政领导接访群众登记表、《关于成立评上镇解决连城村山地承包问题领导小组的通知》、村民代表花名册、调查笔录、录音光碟等证据可以证明，事实清楚，证据充分。《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。阳光绿地公司与连城村委会签订的《坪上镇连城村山地承包合同》未经坪上镇连城村2/3以上的村民代表同意，阳光绿地公司与连城村委会签订合同前，承包方案没有报坪上镇政府批准，违反上述法律的强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第8条第一款规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。阳光绿地公司与连城村委会签订的《坪上镇连城村山地承包合同》约定：“二、山地承包的用途为发展自行经营、自由开发和种植林木、生态农业的综合开发、旅游观光服务、酒店投资管理服务等。”上述旅游观光服务、酒店投资管理服务用途，属于非农建设，违反上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。一审判决认定承包方案没有获得三分之二以上村民代表同意，《坪上镇连城村山地承包合同》无效，认定事实正确，判决正确。阳光绿地公司主张一审法院完全偏信坪上镇政府的情况汇报，并以此否定承包山地合同效力，该事实认定明显错误，判决结果不正确毫无依据。
三、本案一审、二审的诉讼费应全部由阳光绿地公司承担。
本案是因阳光绿地公司引起，本案一审、二审的诉讼费应全部由阳光绿地公司承担。
综上所述，一审审理程序合法，阳光绿地公司称一审审理程序不合法，要求将本案发回重审没有任何依据。一审判决认定承包方案没有获得三分之二以上村民代表同意，《坪上镇连城村山地承包合同》无效，认定事实正确，判决正确。阳光绿地公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回阳光绿地公司的上诉请求，维持原审判决。
连城村委会向一审法院起诉,请求：1.依法判决确认连城村委会、阳光绿地公司于2015年11月24日签订的《坪上镇连城村山地承包合同》无效；2.本案诉讼费用由阳光绿地公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月24日，连城村委会与阳光绿地公司签订一份《坪上镇连城村山地承包合同》，合同其中相关条款约定：一、连城村委会将位于老路排、柴石坷、海罗肚、大坷、路下坷、隔仔肚水利下所有林地和全部果树承包给阳光绿地公司，该山地四至范围：东至杨助原承包山为界；南至原杨助承包山为界；西至与四楼村为界；北至水利下为界（中间安池公路）。二、山地承包的用途为发展自行经营、自由开发和种植林木、生态农业的综合开发、旅游观光服务、酒店投资管理服务等。三、山地承包经营期限为45年，自2015年11月24日至2060年10月23日。四、承包款45年一次性付清共1343262元。
2016年1月3日，阳光绿地公司为便于开发，先行对合同中发包山地的范围地界进行现场划清。连城村委会的部分村民发现后前往现场阻止引发冲突，而后进行上访。坪上镇镇委、镇政府为解决连城村山地承包问题，于2016年1月18日专门成立了坪上镇解决连城村山地承包问题领导小组，对连城村委会与阳光绿地公司签订的《坪上镇连城村山地承包合同》所涉及的相关问题进行调查核实，并于2016年3月10日形成《关于坪上镇连城村因山地承包问题引发村民聚集反对事件的情况汇报》（下简称《情况汇报》）的书面材料，向揭西县县委、县政府汇报。该情况汇报中对连城村委会召开村民代表会议的过程及相关事实进行调查核实，其中确认：2015年11月16日连城村委会召开村民代表会议的会议记录中的村民代表签名虽有34个名字，但属村民代表本人签名只有25人（其中2人签名后离开没有参加表决），实际在场参加会议的村民代表只有23人，另9个村民代表没有到场，其名字是由他人代签。会议就连城村委会与阳光绿地公司签订坪上镇连城村山地承包合同一事进行表决，在场表决同意17人。会后，连城村委会也没有将发包方案向全体村民公布，便与不属连城村委会集体经济组织成员的阳光绿地公司签订山地承包合同，造成后来村民反对和上访而引起纠纷，连城村委会遂向一审法院提起诉讼。诉讼期间，阳光绿地公司于2016年7月7日向一审法院提交追加第三人申请书，认为本案涉案山地是经过坪上镇政府下属揭西县坪上镇农村集体资产资源交易中心招标、投标而竞得该山地承包权，若合同无效，被申请人坪上镇政府存在致使阳光绿地公司与连城村委会合同签订缔约过错的行为，有承担相应法律责任的可能为由，要求追加坪上镇政府作为本案第三人参加诉讼。
另查明，2015年11月9日，阳光绿地公司的法定代表人黄万胜通过中国银行揭阳揭西支行汇入连城村委会在广东揭西农村商业银行的账户人民币1343262元。2015年11月24日，连城村委会出具一份收到阳光绿地公司山地承包租金1343262元的《揭西县农村财务专用收据》给阳光绿地公司。
又查明，连城村总人口3445人，总户数816户，全村共有村民代表44人，属一个经济联合社。
再查明，阳光绿地公司系由江俊和、黄万胜、江荣怀、陈爱忠出资，于2015年11月6日向揭西县工商行政管理局申请登记成立的企业法人，该公司不属连城村委会揭西县坪上镇连城村民委员会的集体组织成员。
上述事实，有连城村委会的组织机构代码证，阳光绿地公司的营业执照及企业登记查询资料，坪上镇连城村山地承包合同，关于坪上镇连城村因山地承包问题引发村民聚集反对事件的情况汇报，揭西县党政领导接访群众登记表，关于成立坪上镇解决连城村山地承包问题领导小组的通知，村民代表花名册，调查笔录，录音光碟，会议记录，银行转账凭证，收据，相关的发票，结账单，当事人的陈述等证据附卷为据。
一审法院认为，连城村委会与阳光绿地公司签订《坪上镇连城村山地承包合同》后，因山地承包问题引发村民聚集反对，当地镇政府为解决该山地承包问题而成立领导小组进行调查核实后形成《关于坪上镇连城村因山地承包问题引发村民聚集反对事件的情况汇报》的报告材料向县委、县政府报告，该情况汇报的内容客观真实，一审法院予以确认。根据该情况汇报的调查内容可以认定连城村委会在决定将山地发包给阳光绿地公司之前，虽有在2015年11月16日召开村民代表会议，但连城村委会有村民代表44人，而实际在场参会的村民代表只有23人，另2人签名后离开无在场参会表决，参会村民代表达不到全部村民代表的三分之二，连城村委会仍召开村民代表会议对山地承包事项进行表决，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十六条第二款关于“村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开”的规定，连城村委会召开该次村民代表会议的程序不合法，故应视为连城村委会的对外承包方案没有获得三分之二以上的村民代表同意。连城村委会的会议记录虽体现有34个村民代表的签名，但其中9人是他人代签，由于村民代表是由多个农户或村民小组推选，代表推选户或者村民小组的意愿行使表决权，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十五条第三款关于“村民代表应当向其推选户或者村民小组负责，接受村民监督。”的规定，因而他人无权代替该村民代表行使权利作出决定。综上所述，连城村委会将涉及村民利益的山地发包给其集体经济组织以外的阳光绿地公司承包经营，没有经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，连城村委会的行为违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第四十八条和《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定，应认定连城村委会与阳光绿地公司于2015年11月24日签订的《坪上镇连城村山地承包合同》无效，因而连城村委会已收取阳光绿地公司的山地承包租金人民币1343262元应予返还，并应支付该款从合同签订之日起按人民银行同期贷款利率计算的利息损失。对阳光绿地公司辩称双方签订的合同合法有效的抗辩意见，理由不成立，一审法院不予采纳。对阳光绿地公司认为连城村委会应承担违约赔偿责任等的抗辩意见，因阳光绿地公司没有提出反诉，不予合并审理，阳光绿地公司可另行主张权利。连城村委会要求阳光绿地公司承担全部诉讼费的主张，理据不足，本案受理费应由连城村委会、阳光绿地公司共同分担。此外，对阳光绿地公司申请追加坪上镇政府作为第三人参加诉讼的申请问题，一审法院认为，坪上镇政府在连城村委会、阳光绿地公司双方签订的合同中是否存在有过错，是否侵害了合同签订当事人的权益，属另一法律关系，阳光绿地公司可另行起诉，故对阳光绿地公司申请追加坪上镇政府作为本案第三人参加诉讼的申请不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：一、确认连城村委会与阳光绿地公司于2015年11月24日签订的《坪上镇连城村山地承包合同》无效。二、连城村委会应于本判决生效之日起十日内返还阳光绿地公司的山地承包租金人民币1343262元，并支付该款自2015年11月24日起至判决生效确定的履行日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16889.35元，由连城村委会与阳光绿地公司各负担一半。
经本院审理查明，一审诉讼中，2016年4月12日向阳光绿地公司送达的《当事人诉讼须知》第一部分的《当事人的诉讼权利和义务》中载明：当事人有依法提起反诉的诉讼权利等内容。在向其送达的《举证通知》的第二条第1项中载明：提起反诉应举证期限为当事人接到本通知之日起30日内，在《举证通知》第2项中载明：当事人提起反诉应当在举证期限届满前提出。阳光绿地公司没有在其接到举证通知之日起30日内提出反诉请求。
二审诉讼中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的其他事实，本院经审理认为属实，予以确认。
本院认为：本案属确认合同效力纠纷。本案二审围绕当事人争议的焦点问题进行审理。
一、关于应否追加坪上镇政府为本案第三人参加诉讼的问题。虽然阳光绿地公司主张坪上镇政府是本案《坪上镇连城村山地承包合同》的主导者,但《坪上镇连城村山地承包合同》涉及的山地属连城村委会所有，合同的当事人是连城村委会、阳光绿地公司，坪上镇政府并不是合同的当事人，案件的处理结果与坪上镇政府并不存在法律上的利害关系，阳光绿地公司要求追加坪上镇政府为本案的第三人参与诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其主张本案遗漏诉讼主体，程序不合法，应将本案发回重审，理由不成立，本院予以驳回。
二、关于一审判决认定《坪上镇连城村山地承包合同》无效是否正确的问题。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条关于“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”及第十九条关于“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”之规定，集体经济组织出包土地应当遵循民主协商、公平合理原则，按照合法程序的进行,并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，揭西县坪上镇镇委、镇政府为解决连城村山地承包问题于2016年3月10日形成《情况汇报》显示：连城村共有村民代表44人，为召开村民代表会议表决《坪上镇连城村山地承包合同》实到会的村民代表仅有25人，到会人数达不到村民代表总数的三分之二；会后，连城村委会没有将承包方案送达镇政府批准，也没有将发包方案向全体村民公布。对于《情况汇报》的证明力，阳光绿地公司虽然表示异议，但在诉讼中有力的反驳证据予以推翻，故其证明力，本院予以确认。由于，《坪上镇连城村山地承包合同》的签订过程没有按照合法程序的进行，也没遵循民主协商，公平合理的原则。且事实上，也出现《坪上镇连城村山地承包合同》签订后，连城村有部分村民前往现场阻止合同履行引发冲突，及向有关部门上访抗议的情况。一审判决认定《坪上镇连城村山地承包合同》无效，本院认为并无不当，予以维持。阳光绿地公司上诉认为本案承包合同合法有效，理由不成立，本院予以驳回。
三、关于阳光绿地公司上诉提出在认定合同无效的同时，应对其因合同无效造成损失一并审理的问题。本案连城村委会在2016年3月25日向一审法院起诉时已主张双方签订的的合同无效。2016年4月12日一审法院向阳光绿地公司送达诉讼材料已明确告知当事人有依法提起反诉等方面的诉讼权利，由于阳光绿地公司没有在一审法院指定时间内提出反诉请求，应视为其放弃了提起反诉并将相关诉讼请求与本案合并审理的权利。阳光绿地公司主张因合同无效而造成的相关损失，可另寻法律途迳主张权利。阳光绿地公司上诉认为一审程序严重不合法，应发回重审，据理不足，本院不予支持。
综上所述，阳光绿地公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16889.35元，由广东阳光绿地生态农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一六年十一月三十日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用的部分法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。