重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1936号
上诉人（原审原告）：重庆市永雇建筑防水工程有限公司,住所地重庆市九龙坡区渝州支路108-2号，组织机构代码62203474-X。
法定代表人：李成元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋健，重庆渝冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳灵芝，重庆渝冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司重庆分公司,住所地重庆市江北区红黄路10号华创大厦1311号至1313号，组织机构代码56560193-8。
负责人安蔚：该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司,住所地河北省石家庄市新华区友谊北大街146号，统一社会信用代码91130000104366517F。
法定代表人：李云霄，该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋夏，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人重庆市永雇建筑防水工程有限公司（以下简称永雇防水建筑公司）因与被上诉人河北建工集团有限责任公司重庆分公司（以下简称河北建工重庆公司）、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）武法民初00880号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永雇防水建筑公司上诉请求：撤销一审判决，主张上诉人一审提出的全部诉讼请求。其上诉理由是：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审认定被上诉人河北建工公司与重庆托维斯建筑劳务有限公司签订的武隆仙女山希尔顿酒店项目工程分包合同合法有效错误。依据建筑法律规定，工程项目的施工承包方发布具备相应资质，而劳务公司依法不能承接工程施工业务；该合同名为分包，但实为整体转包；依据河北建工公司与本项目业主（重庆中泽会展中心有限公司）签订的“武隆仙女山希尔顿酒店”建设施工合同（以下简称总承包合同）约定，河北建工公司不得对项目转包。上诉人自2012年9月25日进场施工，至2014年4月左右完成，2015年1月办理结算，时间长达2年；河北建工公司作为项目的承建方，理应对项目建设进行全面管理，但其却在长达2－3年的时间里，既未告知上诉人之间无合同关系，也未告知该工程如其所称已转包托维斯公司；在整个项目建设过程中，无论是在建委等职能部门备案的资料中，还是在施工现场标志上，承建方均为二被上诉人，直到上诉人起诉时，二被上诉人才说明其已将项目整体转包。无论该转包协议是否真实，均为非法、无效。二被上诉人系该项目总施工方的主体资格不容狡辩。故二被上诉人对上诉人专项施工的工程款负有清偿义务。同时，被上诉人河北建工重庆分公司在本案的管辖异议上诉中，使用的公章与上诉人签订的公章系同一枚印章，请求对二者之间的同一性进行鉴定。
河北建工重庆分公司、河北建工公司辩称：原审法院认定事实清楚，涉案工程由被上诉人分包给托维斯劳务公司，何兴贵是托维斯公司现场负责人和代表，何兴贵是在履行其托维斯劳务公司现场代表人的职务行为，因此合同上诉人主张的合同相对方应当是托维斯劳务公司，上诉人要求工程款也向托维斯劳务公司主张。第二，原审适用法律正确，对是否构成表见代理，我方认为本案系何兴贵私刻公章、冒名被上诉人的行为，因此不应当适用表见代理。因此被上诉人不应当承担本案工程款的支付义务，请求驳回上诉人上诉请求。
永雇防水建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令河北建工重庆分公司、河北建工公司连带支付所欠工程款397205元及利息（利息从2014年3月20日起至2015年4月15日止，按中国人民银行公布的1年期贷款利率计算，计25407.52元）；2.案件受理费、律师代理费、诉讼差旅费等由河北建工重庆分公司、河北建工公司负担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：依法判令河北建工重庆分公司、河北建工公司支付所欠工程款397205元、差旅费3500元、违约金64110元、资金占用利息（以397205元为基数按照中国人民银行同期利率的4倍从2014年3月20日计算至付清之日止）、材料损失18340元、库房存放费10000元、运费3200元；诉讼费由河北建工重庆分公司、河北建工公司共同承担。
原审法院认定的事实：2012年9月25日，案外人ＸＸ以河北建工重庆公司委托代理人身份并以该分公司名义（甲方）与永雇防水建筑公司（乙方）签订了《防水工程分包合同》。该合同约定，甲方将位于重庆市武隆县仙女山镇的“武隆仙女山.夏宫酒店防水工程”的“屋面、卫生间、厨房、挡墙（漏项部分双方协商解决）”范围的防水工程分包给乙方施工，实行包工包料。双方在该合同中对各种材料的单价、工程质量标准、结算方式、违约责任等事项均进行了约定。ＸＸ在该合同甲方委托代理人处签字，该合同落款“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”处加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章。永雇防水建筑公司法定代表人李成元在该合同上签字并加盖公司印章。
前述合同签订后，永雇防水建筑公司进场施工。2013年7月、9月、10月、11月、12月以及2014年3月，永雇防水建筑公司法定代表人李成元与列为甲方“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”的预算员李荧霞、技术负责人黄志强、安全部部长李长寿、成控部经理卢晓会、总经理何兴贵等分别在当月的《重庆仙女山夏宫酒店工程项目防水工程量进度审核表》上对工程进度款进行了签字确认，但未加盖单位印章。2015年1月，永雇防水建筑公司法定代表人李成元与列为甲方“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”的预算员李荧霞、项目技术负责人王大川、公司技术负责人黄志强、项目经理龙佑国、安全部部长李长寿、成控部经理卢晓会、总经理何兴贵等签署《重庆市武隆仙女山希尔顿酒店项目防水班组结算审核表》，确认结算金额为1269440元，但未加盖单位印章。
另查明：2012年8月3日，河北建工与重庆中泽会展中心有限公司签订“重庆武隆仙女山希尔顿酒店”建设工程施工合同，约定重庆中泽会展中心有限公司将其开发的“重庆武隆仙女山希尔顿酒店”工程发包给河北建工进行施工建设。2012年12月21日，河北建工与重庆托维斯建筑劳务有限公司签订《武隆仙女山希尔顿酒店项目工程分包合同》，该合同约定河北建工将其承包的前述工程一期、二期分包给重庆托维斯建筑劳务有限公司，开工日期为2012年8月5日，竣工日期为2012年12月31日，何兴贵在重庆托维斯建筑劳务有限公司委托代理人处签字。
本案审理过程中，河北建工重庆分公司申请对永雇防水建筑公司提供的前述《防水工程分包合同》中加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章的真伪进行司法鉴定，一审法院依法委托了重庆法正司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定中提供了重庆市渝北区公安局出具的《印章刻制、查询、缴销证明》印模作为样本。2016年4月13日，重庆法正司法鉴定所作出司法鉴定意见：“检材甲方：河北建工集团有限责任公司重庆分公司，乙方：重庆市永雇建筑防水工程有限公司，签约时间为2012年9月25日的《防水工程分包合同》上加盖的‘河北建工集团有限责任公司重庆分公司’公章印文与文字内容相同的样本公章印文不是同一枚公章印文。”
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为：永雇防水建筑公司与河北建工重庆公司、河北建工公司之间是否成立建设工程分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”永雇防水建筑公司主张其与河北建工重庆分公司签订了《防水工程分包合同》，经查，该合同加盖的印文为“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”的印章并非河北建工重庆分公司的公章，永雇防水建筑公司提供的证据不能证明该合同载明的委托代理人ＸＸ取得了河北建工重庆公司、河北建工公司的授权，且无证据证明在结算审核表、工程量进度审核表上签字的何兴贵等人系河北建工重庆公司、河北建工公司工作人员或取得了河北建工重庆公司、河北建工公司的授权。因此，不能确定系永雇防水建筑公司与河北建工重庆公司签订的前述《防水工程分包合同》，也不能确定永雇防水建筑公司履行了合同义务河北建工重庆公司、河北建工公司予以了接受。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于永雇防水建筑公司主张ＸＸ的行为构成表见代理，该院认为，其提供的希尔顿项目会议纪要等证据，其上虽有ＸＸ的签字和河北建工重庆公司的印章，但因为没有相关证据（如：河北建工重庆公司对ＸＸ的授权委托书、ＸＸ的劳动合同或任职文件等）佐证，其真实性不能确定。永雇防水建筑公司在签订前述《防水工程分包合同》时有义务且有能力对当事人的真实性、合法性进行必要的核实。因此，永雇防水建筑公司诉称有理由相信ＸＸ有权代理被告河北建工重庆公司签订合同，ＸＸ的行为构成表见代理，证据、理由不充分，不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，永雇防水建筑公司提供的证据不足以证明其与河北建工重庆公司、河北建工公司成立建设工程施工合同关系，也不足以证明其就所做工程与河北建工重庆公司、河北建工公司进行了结算。因此，永雇防水建筑公司主张按照前述《防水工程分包合同》的约定要求河北建工重庆公司、河北建工公司支付工程款及承担违约责任等请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第三十六条、第四十九条之规定，判决：驳回永雇防水建筑公司的诉讼请求。
案件受理费7640元，司法鉴定费6000元（河北建工重庆分公司已预交），由永雇防水建筑公司负担。
本院二审期间，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经本院委托西南政法大学司法鉴定中心对《防水工程分包合同》、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《民事上诉状》上加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”印章是否为同一性进行鉴定，该中心于2016年11月24日出具鉴定意见：“1、送检的落款日期为“2102年9月25日”的《防水工程分包合同》原件上“河北建工集团有限责任公司重庆分公司5001122020280”印文与供检的落款日期为“二〇一五年六月二十九”的《民事上诉状》原件上同名样本印文应不是同一枚印章盖印形成。2、送检的落款为2012年8月21日的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》原件上“河北建工集团有限责任公司重庆分公司5001122020280”印文与供检的落款日期为“二〇一五年六月二十九”的《民事上诉状》原件上同名样本印文应不是同一枚印章盖印形成”。
本院二审查明其他事实与一审法院相同，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：1、上诉人永雇防水建筑公司与被上诉人河北建工重庆分公司是否存在合同关系；2、ＸＸ以被上诉人河北建工重庆分公司名义签订的《防水工程分包合同》是否构成表见代理。
关于上诉人永雇防水建筑公司与被上诉人河北建工重庆分公司是否存在合同关系的问题。经查，2012年9月25日，ＸＸ以河北建工重庆公司以该分公司名义与上诉人永雇防水建筑公司签订了《防水工程分包合同》，ＸＸ在该合同甲方委托代理人处签字，并在该合同落款“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”处加盖了“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”的印章。一审庭审中，经上诉人河北建工重庆分公司申请对永雇防水建筑公司提供的前述《防水工程分包合同》中加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”字样的印章的真伪进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所作出鉴定意见：“检材甲方：河北建工集团有限责任公司重庆分公司，乙方：重庆市永雇建筑防水工程有限公司，签约时间为2012年9月25日的《防水工程分包合同》上加盖的‘河北建工集团有限责任公司重庆分公司’公章印文与文字内容相同的样本公章印文不是同一枚公章印文。”二审中，上诉人永雇防水建筑公司申请对河北建工公司在不服该案管辖异议上诉状加盖的印章与《防水工程分包合同》及《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上加盖的‘河北建工集团有限责任公司重庆分公司’公章的同一性进行鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《防水工程分包合同》、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《民事上诉状》上加盖的“河北建工集团有限责任公司重庆分公司”印章是否为同一性进行鉴定，该中心于2016年11月24日出具鉴定意见：“1、送检的落款日期为“2102年9月25日”的《防水工程分包合同》原件上“河北建工集团有限责任公司重庆分公司5001122020280”印文与供检的落款日期为“二〇一五年六月二十九”的《民事上诉状》原件上同名样本印文应不是同一枚印章盖印形成。2、送检的落款为2012年8月21日的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》原件上“河北建工集团有限责任公司重庆分公司5001122020280”印文与供检的落款日期为“二〇一五年六月二十九”的《民事上诉状》原件上同名样本印文应不是同一枚印章盖印形成”。故本案根据现有证据不能认定，《防水工程分包合同》系由被上诉人河北建工重庆分公司与上诉人签订。
关于ＸＸ以被上诉人河北建工重庆分公司名义签订的《防水工程施工合同》是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，上诉人与ＸＸ签订《防水工程施工合同》时，并未出具河北建工重庆分公司的委托书，上诉人也未举证证明ＸＸ系该公司的工作人员，亦未举证证明ＸＸ的行为足以让上诉人相信其有权代表河北建工重庆分公司，故一审认定ＸＸ的行为不构成表见代理，其行为后果不应由被上诉人承担并无不当。上诉人永雇防水建筑公司与ＸＸ签订合同后进行了施工建设，其可依法向合同的相对人主张权利。
综上所述，上诉人永雇防水建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7640元，鉴定费5000元，共计人民币12640元，由上诉人永雇防水建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 张海瑞
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 文 杰