广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3494号
上诉人（原审被告）：惠州市金果湾农庄有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区南坛东路**号*楼。
法定代表人：沈永锦。
委托代理人：叶晨、黄国庆，均系广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张德顺，男，1965年1月26日出生，汉族，住山东省东营市东营区，
委托代理人：宋振鹏、王木蕾，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人惠州市金果湾农庄有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
张德顺向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告支付逾期交房违约金9117000元（逾期交房违约金以总房款900万元为基数，按日万分之五计算，自2010年10月31日起计至实际交房之日止，暂计至2016年5月18日为9117000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：2010年3月5日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的金果湾湖光山舍A-14号房，房价款为900万元。合同第八条约定，被告应于2010年10月30日之前将验收合格的商品房交付给原告使用。合同第九条约定，被告逾期交楼的，每日按已付房价款万分之五的比例支付逾期交楼的违约金。合同签订后，原告积极履行合同义务，于2010年1月15日在中国建设银行惠州江城支行通过转账形式向被告支付了首期购房款360万元，被告向原告出具了收据，剩余540万元购房款也于2010年4月1日通过中国建设银行惠州市分行办理按揭之后汇入了被告账户。然而，由于被告方管理不善等原因，该楼盘一直未能建设完工，至今无法交付使用，现已逾期2026天。被告因管理不善导致大量商品房无法交付业主，导致大量业主维权的事实，也被多家媒体所报道。基于以上事实，原告认为，原被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。被告未按合同约定的时间向原告交付房屋已经构成违约。
惠州市金果湾农庄有限公司辩称，一、我方认为原告没有交清全部购房款，在原告向法庭出具的购房收据中，其中360万元首期款是由被告提供给原告的，被告向原告提供该360万元的目的在于形式上满足原告申请按揭贷款的要求，进而形式上完成双方之间的交易，被告在庭审前向法庭提交的证据可以证明该事实，原告在事实上没有履行本案涉案合同的付款义务，因此原告不能请求被告承担逾期交房的违约责任；二、原告请求按每日万分之五的标准计算逾期交房违约金，没有合同依据，原被告双方并没有在涉案合同的第九条约定逾期交房超过60日时被告承担违约责任的标准，即使本案可以参照逾期不超过60日的标准计算违约金，被告认为每日万分之五的标准已经超过原告因被告逾期交房导致的实际损失。本案涉案房屋坐落于永湖镇，该地点并非城市闹市区，用于商业目的的可能性非常小，因此涉案房屋的用途仅仅为居住使用，相应的确定逾期交付房屋可能产生的损失应当仅仅限于房屋租金收入损失，具体确定逾期交房违约金时，被告认为在不低于原告申请按揭贷款利率的前提下，以租金收入损失确定原告的实际损失是合理的。综上，被告认为原告的诉讼请求事实与法律依据不充分，请法庭予以驳回或者依法调整。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2010年3月5日，原告与被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的位于惠州市惠阳区××湖××别墅××房，房屋面积为851.25平方米，总价款900万元；付款方式为分期付款：买受人应于2009年12月30日前支付首期款360万元，剩余540万元办理银行按揭。合同第八条房屋交付期限约定：出卖人应当在2010年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定:出卖人逾期交房的违约责任,出卖人如未按合同约定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之[该比率应不小于第（1）项中的比例]的违约金。双方还对合同的其他权利义务进行约定。双方签订的合同在惠州市××区房地产交易中心进行了预售登记。
被告于2009年12月26日出具收据一份给原告，收据载明收到张德顺交来金果湾生态旅游开发区别墅A14房首期款360万元；2010年1月15日，原告通过中国建设银行江城支行转账支付给被告360万元。余下540万元购房款，原告通过在中国建设银行惠州市分行办理银行按揭的方式，于2010年4月1日转账支付给被告。原告与中国建设银行惠州市分行签订的借款合同约定，贷款利率为浮动利率，在基准利率水平下调25%，即月利率为3.7125‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在借款合同约定的每个利率调整日调整一次。
庭审时，被告对原告在2010年4月1日支付的540万元购房款没有异议，但对首期购房款360万元提出异议。被告认为首期款360万元系被告替原告支付，并提供了银行对账单、转账凭证、收据以及被告的账目明细表复印件予以证明。转账凭证显示，2010年1月15日，马小灿通过银行转账360万元至张科的账户，张科通过银行转账360万元至张德顺的账户，张德顺通过银行转账360万元至被告账户；被告的账目明细记载“收借马董款（折转用张德顺名）3600000元”。但因被告提供的证据均系复印件，原告对上述证据的三性均不认可，同时认为，即使证据是真实的，也无法判断张科与张德顺转账是基于何种关系，有可能是张科欠张德顺的钱，更加无法判断马小灿转账给张科是基于何种关系。
被告至今未将涉案商品房交付给原告使用，庭审时被告认可房屋暂不具备交付条件。在法庭辩论时，被告提出原告起诉已过诉讼时效。原告对此提供了原告或者其配偶姚素君于2010年2月、2012年9月、2013年10月、2014年10月、2015年11月、2016年4月从外地往返深圳或惠州的机票或火车票，原告以此证明其到被告处看房屋，并向被告主张违约责任。被告称，其法定代表人没有接待过原告主张权利的事项，如果仅仅是看房则不是主张权利的行为，被告也没有对原告做出任何答复。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原被告签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、原告起诉是否超过诉讼时效期间；二、原告是否支付了首期购房款360万元；三、违约金标准应否予以调整。
关于第一个争议焦点，原告起诉是否超过诉讼时效期间。双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任，“按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之[该比率应不小于第（1）项中的比例]的违约金。”上述第（2）项逾期交房超过合同约定的天数以及违约金的计算标准处虽然为空白，但结合上下文，该两处空白处应当理解为逾期交房超过合同第八条约定的最后交付期限的第二天起超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交付房价款按每日不低于万分之五的违约金。该条款约定的逾期交房违约金按日累加计算，是卖方逾期交楼时买方可以主张的违约金债权的计算方法，而非每逾期一日就产生一个单独的违约金债权，也不是对违约金支付期限的约定。从合同约定的交房日期次日起至实际交付之日止的违约金，是一个没有履行期限的整体债务，但该债务最迟应当在实际交房或合同解除之日履行。被告开发的房屋至今仍不具备交付条件，未交付给原告使用，原告也没有请求解除合同，因此，原告起诉并未超过诉讼时效期间。
关于第二个争议焦点，原告是否支付了首期购房款360万元。原告主张支付了首期款360万元，提供了被告于2009年12月26日出具给原告的收据一份，收据载明收到张德顺交来金果湾生态旅游开发区别墅A14房首期款360万元；以及提供了原告在2010年1月15日通过中国建设银行江城支行转账360万元至被告账户的进账单为凭。该两份证据可以证明原告支付了首期购房款360万元。至于该款项的来源是否由被告转账给马小灿，马小灿转账给张科，张科再转账给原告，以及他们之间是否存在其他经济关系，与本案属于另一关系，本案不作审查。因此，对被告提出原告未支付360万元首期购房款的主张，理由不足，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，违约金标准应否予以调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原被告在合同第八条和第九条约定逾期交房超过合同第八条约定的最后交付期限的第二天起超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款不低于万分之五的违约金。被告以约定的违约金过分高于实际损失为由，请求法院予以适当减少。被告的该抗辩符合法律规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院决定酌情予以调整，将违约金比例下调为按每日万分之三，即违约金以900万元购房款为计算基数，从2010年10月31日起按日万分之三计算，计至实际交房之日止，暂计至2016年5月18日共2026天，违约金为5470200元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市金果湾农庄有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期交房的违约金给原告张德顺，违约金以900万元为计算基数，从2010年10月31日起按每日万分之三计算，计至实际交房之日止（暂计至2016年5月18日为5470200元）。
二、驳回原告张德顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费75619元，由被告惠州市金果湾农庄有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人惠州市金果湾农庄有限公司不服原审判决上诉称，上诉人认为，违约金的数额应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则合理确定。违约金的根本目的在规范补偿守约方的损失，补偿性是违约金的基本属性，只有在违约金不过分高于实际损失时，法律才允许其有适当的惩罚性。本案中，一审法院以每日万分之三的标准确定上诉人应当向被上诉人支付的违约金数额，远高于被上诉人可能遭受的损失水平，在法律适用和事实认定两个方面均在错误。
况且，本案案涉合同中，并未对逾期交房超过60日时的违约金的支付方式作出约定，依法也应当以租金标准确定违约金数额。一审法院未能注意到该事实，将逾期不超过60日时的违约金标准适用于整个逾期期间，属事实认定错误。
综上，一审判决在事实认定和法律适用上均存在不同程度的错误，请求二审法院判令：撤销原审判决第一项，并参照案涉房屋所在地段同类型房屋的租金水平，合理确定上诉人应予赔付的违约金数额。
被上诉人张德顺答辩称,一、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》实际上已对逾期60天以上交房的违约责任作出了约定，被答辩人关于合同对违约金计算方式未作约定的上诉理由没有事实依据。
根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第l款第(1)、(2)
项的约定，逾期交房超过60日的，违约金不低于第l项中的比率(日万分之五)。根据合同法意思自治的原则，本案违约金应按日万分之五计算。此外，第九条第1款第(1)项明确约定了逾期不超过60日，合同继续履行的情形下，出卖人按日万分之五承担违约金；而接下来的第(2)项则是在逾期超过60日后，买受人选择继续履行的情形下，对违约金作出的约定，该比率虽未明确数额，但限定为不小于第1项中的比率(日万分之五)，也即该数额的决定权在买受人，买受人有最终的决定权。而该数额无论如何不会低于日万分之五，因为在逾期违约不超过60日的情况下，违约金都按日万分之五计算，而对于逾期违约超过60日的更严重的违约行为，违约金不可能更低，否则，人人都选择更严重的违约。
二、在答辩人与被答辩人双方所签订的《商品房买卖合同》已就逾期交房违约金的计算方式有明确规定的情况下，被答辩人要求参照案涉房屋所在地段同类型房屋的租金水平确定违约金数额的上诉请求没有法律依据，应予驳回。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照租金计算违约金或损失的前提是合同没有对违约金的计算方式作出约定。根据该规定，在合同已经明确对违约金的计算方式作出约定的情况下，是不具备参考适用租金计算损失的前提。
三、被答辩人在该案一审审理过程中并未举证证明合同约定的违约金过分高于实际损失，根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应当承担举证不能所带来的法律后果。
四、一审法院已经将本案违约金从合同约定的日万分之五调低至日万分之三，已经是对违约方的最大的纵容性保护。而上诉人得寸进尺，对其长达6年多的违约不能交付房屋的严重违约行为，仅按日万分之三承担违约金都不愿意履行，其无理上诉纯属滥用上诉权，浪费司法资源。
综上，在上诉人于一审中能够举证证明合同约定的违约金过
份高于实际损失的前期下，本案违约金的调整也只能在合同约定的日万分之五的基础上适当下调，而不能违反最高院关于审理商品房买卖合同的司法解释第17条的规定，在合同已经有明确约定违约金计算方式的前提下，参考其他(如租金)方式确定违约金。因此，答辩人请求法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：确定逾期违约金的支付标准。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条、第九条约定：逾期交房超过合同第八条约定的最后交付期限2010年10月30日的第二天起超过60天，被上诉人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，上诉人按日向被上诉人支付已交房款不低于万分之五的违约金。据此约定，因上诉人逾期交房已远超60天，故其本应在2010年11月1日起至实际交付之日止，按被上诉人已付900万元购房款，支付不低于每日万分之五的违约金。但原审判决根据公平和诚实信用原则，将违约金计算标准调至按每日万分之三计算，并无不当，且被上诉人并无异议。故上诉人应按该标准向被上诉人支付违约金。上诉人认为合同并未对逾期交房超过60天的违约金支付方式作出约定的理由不成立，本院不予支持。但对于被上诉人主张的违约金数额，本院认为，因合同约定的交付时间到期后，在上诉人逾期交房严重违约的情况下，被上诉人未主动行使合同解除权，故根据公平合理原则，逾期交房违约金总额不能超过已付购房款的一倍。原审判决未对违约金总额作出限定不当，本院予以纠正。
另外，如上所述，因双方对逾期交房的违约金计算标准作了约定，故依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，上诉人请求逾期交房违约金的标准参照涉案房屋所在地段同类型房屋的租金水平计算，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1776号民事判决第二判项及受理费的处理；
二、变更惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1776号民事判决第一判项为：上诉人惠州市金果湾农庄有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期交房的违约金给被上诉人张德顺，违约金以900万元为计算基数，从2010年10月31日起按每日万分之三计算，计至实际交房之日止（暂计至2016年5月18日为5470200元，以900万元为限）。
二审受理费75619元，由上诉人惠州市金果湾农庄有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 赖锦荣
二〇一六年十二月十五日
书记员 黄美静
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
第一百七十条第一款第（二）项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；