重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2530号
上诉人（原审被告）：周后余，男，汉族，1977年8月1日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：刘兵，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐国于，女，汉族，1973年4月1日出生，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：李颖，重庆智豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张年明，男，汉族，1972年1月20日出生，住重庆市北碚区。
上诉人周后余因与被上诉人唐国于房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初22252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周后余及其委托诉讼代理人刘兵，被上诉人唐国于的委托诉讼代理人李颖、张年明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周后余上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。一审法院未经当事人申请调查而采取调查行为，程序违法。询问笔录违法，无询问人和记录人签字。二、上诉人与被上诉人签订的《转让协议》违反了被上诉人与出租人的协议中的不得转租的约定。被上诉人未按照《转让协议》的约定协助上诉人到出租人处办理租赁合同的变更事宜。三、一审判决前后矛盾。四、出租人的招商部经理黄伦称为上诉人调整了一个门市与事实不符。
唐国于辩称，一审判决事实清楚，适用法律得当，请依法驳回上诉，维持原判。上诉人认为一审程序违法，于法无据。关于转租的问题，双方之间不存在任何违法转租的行为。
周后余向一审法院提出诉讼请求：1．解除原、被告双方于2017年2月9日签订的《转让协议》；2．被告一次性返还原告转让费270000元；3．被告向原告支付违约金27000元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月16日，以重庆和福庭商业管理有限公司（以下简称和福庭公司）为甲方（出租人），被告为乙方（承租人），双方签订《西部建材城商铺租赁合同》，合同约定：甲方将位于重庆市部新区商铺出租给乙方，乙方承租商铺后应服从甲方的经营管理；租赁期限为一年，自2016年8月1日起至2017年7月31日止，双方合同到期后，在同等条件下，乙方享有优先续租权；按照甲方对商铺经营的统筹安排，乙方承租商铺的经营品种及品牌为艺图泥、实木家具；本合同租赁期内租金为18760元/月，乙方先支付租金后使用商铺，租金按季度交纳；本合同到期，如乙方需续租，应于租赁期满30日前向甲方提出书面申请，并经协商后重新签订商铺租赁合同；在本合同期内，乙方不得擅自将商铺转租、转让、转借、相互交换、分租或虚假联营，如有上述行为，则视为乙方根本违约。
2017年2月9日，原、被告签订《转让协议》一份。协议约定：1．被告将位于重庆市部新区店铺（原为：圣普锣艺涂泥）转让给原告使用，建筑面积为280平方米，被告保证原告同等享有被告在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。2．被告已签订了租赁合同，租期到2017年7月31日止，月租金为18760元，租金每季度支付一次，并于约定日期提前三天交付和福庭公司。店铺转让给原告后，原告同意代替被告向和福庭公司履行原有店铺租赁合同中约定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的应由被告交纳的水电费及其他各项费用。3．转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归原告所有，租赁期满后房屋装修等不动产归和福庭公司所有，营业设备等动产归和福庭公司（动产不动产的划分按原有租赁合同执行）。4．原告在2017年2月16日前一次性向被告支付转让费270000元，上述费用已包括第3条所述的装修、装饰、设备、圣普锣艺涂泥品牌代理权（重庆市渝中区、江北区、沙坪坝区、渝北区）及其他相关费用，此外被告不得再向原告索取任何费用。5．被告应协助原告办理该店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续，但相关费用由原告负责；被告协助原告办理圣普锣艺涂泥品牌的代理权过户手续；被告协助原告办理店面转租手续，若无法办理店面转租合同造成原告经济损失，由被告负责全额赔偿。原告接手前该店铺所有的一切债权、债务均由被告负责，接收后的一切经营行为及产生的债权、债务由原告负责。6．如果由于被告原因导致转让中止，被告同样承担违约责任，并向原告支付转让费的10%作为违约金。原、被告于当日签订《寄售协议》一份，约定被告委托原告寄卖实木家具。
上述《转让协议》签订前，原告于2017年2月8日向被告支付定金20000元。双方签订《定金合同》一份，内容为：“圣普锣艺涂泥重庆旗舰店及相关区域代理，现特付定金20000元（贰万圆整），待相关事宜完善过后，再签订正式合同”。2017年2月16日、2017年2月17日期间，原告向被告支付转让费232500元。由于被告还收取了第三方17500元货品定金，但该货品后期由原告提供，被告本应将该17500元支付给原告，经双方协商将该17500元直接抵扣转让费。因此原告已足额支付被告转让费270000元（定金20000元＋232500元＋17500元）。
《转让协议》签订后，被告即将商铺交付给原告。被告另将6份货品签单交给原告，由原告承接被告后续的生意。原告以被告的名义向出租人缴纳了2017年2月1日至2017年12月31日的租金，并使用案涉门面经营至2017年12月31日。
2017年7月26日，原告的妻子打电话给被告要求被告一起去出租人处协商。原、被告于2017年7月27日前往出租人处，但出租人未与原告签订租赁合同。
2018年1月8日，本院向西部建材城招商部经理黄伦进行询问并形成了询问笔录一份。黄伦陈述：2017年2月，原、被告没有到出租人处要求由原告与出租人签订租赁合同，但是出租人对于店铺转让的事情是知晓的，由于被告与出租人的合同还没有到期，所以出租人没有管原、被告之间的转让；2017年7月，原、被告来找过黄伦，但是由于被告与出租人的合同已经到期，出租人对案涉门面用途统一规划调整，所以不能续签合同，但是出租人允许原告继续使用门面到2017年12月31日；出租人还为原告调整了一个门市，门市号为4-1-2号，但该合同不是和原告签订的，而是和与原告一起的一个案外人签的，出租人就是基于原告的关系才与案外人签订的租赁合同，现在该门面正在装修，经营品牌暂无法确定，但还是经营艺涂泥。黄伦向本院提供《西部建材城房屋租赁合同》一份，并称该合同即是其所称的案外人与出租人签订的租赁合同。该合同显示签订日期为2017年10月11日，合同当事人是重庆大雅家居建材市场有限公司与陈建，合同约定重庆大雅家居建材市场有限公司将位于重庆市部新区房屋出租给陈建，租赁期限为2018年1月1日至2019年12月31日，租金为21300元/月，陈建承租房屋的用途为艺图泥。
一审庭审中，原告陈述：1．西部建材城招商部经理黄伦是被告的生意合伙人，在门面转让给原告前，黄伦和被告合伙做家具生意。签订《转让协议》的时候黄伦在现场，是以合伙人的身份出现的。原告后来才知道黄伦是西部建材城的招商部经理。2．《转让协议》约定的如果由于被告原因导致转让中止，被告需要支付转让费的10%作为违约金中的“中止”指的是“终止的意思”。3．根据《转让协议》关于被告应协助原告办理店面转租手续的约定，被告应在签订协议后立即协助原告将承租方变更为原告，由原告重新与出租人签订租赁合同，原告一直要求被告办理更名手续，但被告却无法办理。4.2017年7月27日，原、被告一起前往出租人处，出租人称不同意转租，没有说市场变动只能续签半年合同。原告为了争取时间让被告与出租人进行协调，只好以被告的名义一直缴纳租金至2017年12月31日。原告不清楚出租人是否知道是原告在经营；5．出租人没有为原告另找一个店面，陈建签订的《西部建材城房屋租赁合同》与原告无关，陈建的租赁合同上约定的经营用途为“艺图泥”，与原告准备经营的“艺涂泥”也无关。原告与陈建认识，但不是朋友也不是同学，陈建之前在原告另外开的位于龙溪建材大厦的门面里打工，签订《转让协议》的时候陈建不在现场。
被告陈述：1．黄伦与被告没有合伙关系，家具部分是被告自己在做。签订《转让协议》的时候，黄伦正在巡查，被告看到黄伦后便把黄伦喊了过来，并告知原告黄伦是管市场的，黄伦知晓转让的事情，但是没有看《转让协议》。2．被告不清楚《转让协议》约定的如果由于被告原因导致转让中止，被告需要支付转让费的10%作为违约金中的“中止”的意思。3．《转让协议》签订后本来原、被告准备到出租人处将承租方变更为原告的名字，但出租人说等到租赁合同到期后再办理，当时原告也同意了。4.2017年7月27日，原、被告再次前往出租人处，出租人说市场变动，只能和原告续签半年的租赁合同，但是原告不同意。5．签订《转让协议》的时候陈建在现场，原告说和陈建是同学，而且是合伙关系。陈建的租赁合同中写的“艺图泥”就是艺涂泥，原告实际上在2017年5月的时候已经退出了，后面都是陈建在做。
一审法院认为，原、被告签订的《转让协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原、被告均应按照合同约定履行自己的义务。
原告现要求解除《转让协议》，并要求被告退还转让费270000元及支付违约金27000元。关于原告的诉讼请求能否成立的问题，首先，被告与出租人的《西部建材城房屋租赁合同》虽然约定被告不得“擅自”转租，但并未禁止经过出租人同意的转租行为。根据原、被告的陈述，西部建材城的招商部经理黄伦在原、被告签订《转让协议》的时候在场，故其是知晓房屋转租给原告的事情的。原告称黄伦是被告的合伙人，《转让协议》签订时黄伦是以被告的合伙人的身份在场，但对此未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。黄伦在作为出租人一方的代表接受本院询问时亦称其知晓原、被告转租的事宜，但并未对此提出异议，由此可见出租人对于被告的转租是同意的。原告称被告未协助原告在被告与出租人的《西部建材城商铺租赁合同》到期前直接与出租人签订新的租赁合同，但是被告使用案涉房屋并未受到影响，且原告妻子在2017年7月26日还约被告于次日前往出租人处协商签订租赁合同的事宜，原告未举示证据证明其在2017年7月26日前对其未能与出租人签订新的租赁合同提出过异议，故被告在此期间的行为不构成根本违约。其次，2017年7月27日，原、被告到出租人处协商签订新的租赁合同，但此时被告与出租人签订的《西部建材城商铺租赁合同》期限已将届满，根据《转让协议》的约定，被告只负责保证原告享有被告在原《西部建材城商铺租赁合同》中约定的权利义务，其并不负责保证原告在原《西部建材城商铺租赁合同》到期后仍然可以按照原定的租期等与出租人签订新的租赁合同。且根据出租人的招商部经理黄伦及被告的陈述，出租人并非原告所说的不同意被告转租，而是由于市场变动，只能再由原告使用半年案涉房屋，但原告未予同意，故原告在2017年7月31日后未与出租人签订新的租赁合同的责任不在于被告，被告不构成违约。再次，出租人的招商部经理黄伦称为原告调整了一个门市，并向本院出具了陈建签订的《西部建材城房屋租赁合同》。该租赁合同虽然对承租房屋的用途约定为“艺图泥”，与原、被告在《转让协议》中约定的“艺涂泥”不完全一致，但是被告与业主方签订的原《西部建材城房屋租赁合同》约定的承租房屋的用途也为“艺图泥”，结合黄伦关于陈建是和原告一起的，出租人是基于原告的关系才与陈建签订合同的陈述，以及原告关于其与陈建关系的陈述，能够认定被告关于出租人已经为原告另找了一个门面的陈述具有较高可信性。最后，根据《转让协议》的约定，270000元转让费包括装饰、装修、设备，以及圣普锣艺涂泥品牌代理权，被告在收取原告转让费后将上述物品及权利转让给了原告，原告也进行了使用，因原告未举示证据证明装饰、装修、设备，以及圣普锣艺涂泥品牌代理权的价值，其要求被告退还转让费270000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，被告的行为未违反《转让协议》的约定，原告要求解除《转让协议》，并要求被告返还270000元转让费及27000元违约金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周后余的诉讼请求。
二审审理过程中，陈建到庭接受本院询问。陈建陈述：我与重庆大雅家居建材市场有限公司签订的租赁合同所租赁的门面与周后余无关，系其自己租赁，与周后余没有合伙关系，租金也是从其自己的帐户交纳。我2017年给周后余打工，后来知道西部建材城有门面出租，即自己承租了门面开始经营建材。因为签订合同的时候写的是做艺涂泥，所以门面招牌打的是艺涂泥。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否存在违约行为，合同是否应当解除的问题。根据双方签订的《转让协议》第六条约定：“……甲方协助乙方办理店面转让手续（若无法办理店面转让合同造成乙方经济损失，由甲方负责全部赔偿）……”合同签订后，唐国于并无证据证明已协助周后余办理涉案门市转让手续，事实上，门面到期后，门面被西部建材城收回，周后余也未能再经营涉案门市。西部建材城招商经理黄伦在一审法院调查时，向法院陈述西部建材城为周后余调整了一个门面，但合同不是与周后余签订的，是与跟周后余一起的陈建签订的，是基于周后余的关系才与陈建签订的租赁合同。二审中本院向陈建调查后，陈建陈述其系自己租赁的门面经营，与周后余无关。而黄伦陈述是基于周后余的关系才将门面租给陈建，其该陈述不足以证明西部建材城将门面租给陈建就是唐国于履行《转让协议》。故，由于唐国于并未履行《转让协议》的约定让周后余办理到店面转让手续，唐国于的违约行为导致《转让协议》的合同目的无法实现，现周后余请求解除合同应予以支持。二、关于转让费是否应当返还的问题。如前所述，涉案租赁合同已解除，且转让费包括了门面的装修、装饰等，周后余未能租到门面，相应的装修、装饰也无法再使用。根据《转让协议》的第5条、第6条的约定，唐国于应当返还周后余的转让费并承担相应的违约金。但在合同履行过程中，周后余实际经营涉案门市长达半年，且“艺涂泥”品牌也办理了代理权过户手续。结合上述情形，本院酌定唐国于应当返还周后余转让费19万元。本院酌定的返还金额已经综合考虑了周后余的各项损失，故违约金不再支持。
综上所述，周后余的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初22252号民事判决；
二、唐国于于本判决生效后十日内支付周后余19万元；
三、驳回周后余的其他诉讼请求。；
被上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5760元，减半收取2880元，由周后余负担880元，唐国于负担2000元；二审案件受理费5760元，由上诉人周后余负担1707元，唐国于负担4053元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 张欲晓
审 判 员 李盛刚
二〇一八年六月二十六日
法官助理 彭松涛
书 记 员 向霄凌