河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）唐刑终字第477号抗诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。原审被告人汪丽琼，曾用名江灿，无业。2012年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被原唐海县公安局刑事拘留，2012年7月29日经原唐海县人民检察院批准，次日由原唐海县公安局执行逮捕。2013年9月23日被取保候审。辩护人马国强，河北实同律师事务所律师。河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理河北省唐山市曹妃甸区人民检察院指控原审被告人汪丽琼犯诈骗罪一案。于2013年9月16日作出（2013）曹刑初字第61号刑事判决书。唐山市曹妃甸区人民检察院提出抗诉。本院于2013年12月16日作出（2013）唐刑终字第401号刑事裁定书，以事实不清为由发回唐山市曹妃甸区人民法院重新审判。唐山市曹妃甸区人民法院另行组成合议庭审理了本案。于2014年7月28日作出（2014）曹刑重字第6号刑事判决。判后，唐山市曹妃甸区人检察院提出抗诉。本院于2015年4月21日公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务。原审被告人汪丽琼及其辩护人马国强到庭参加诉讼。河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，被告人汪丽琼自称江灿，通过网上征婚与被害人张某认识、交往并同居。2011年8月25日张某与被告人汪丽琼在唐海县城的农业银行和建设银行分别向汪丽琼账户汇款40万元和30万元。其中通过农行汇出的40万元注明汇款用途为还个人借款。该汇款单为农行工作人员代为填写，由张某本人确认签字。此二笔共计汇款70万元。当事双方对上述事实均没有异议。河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，公诉机关指控被告人汪丽琼诈骗70万元的主要证据有：1.被害人张某的报案材料称汪丽琼以办贷款为名骗取其70万保证金。2.证人周某的证言：我和张某是2009年认识的，快四年了吧，2010年我们接触比较多了，那时他说在他的工程如果开工他就让我当现场经理，当时我们就着手建设项目部了，当时大家已经投资了有50万吧。张某说曹妃甸那边有个工程马上进行开工，他进场后可以把工程分包给我一些，我交给了他100万。我听见江灿说她可以给张某贷款3000万的话着，但具体他们之间有没有经济上的来往我不清楚。我记得是2011年的8月二十二三号，具体是哪一天我不太确定了，反正是江灿来了唐海一两天的时候，那天晚上7：30分左右，我去了唐海县城的张某的租房住处，打算晚上住在那，在晚上八九点钟的时候我们闲谈，我和张某说：“你工程的垫资款筹到了吗”他说还没有，这时江灿主动说她可以用自己的别墅和门市给张某贷款3000万，但要张某先拿70万作担保（后在检察机关核实时又称需要一定的前期费用，大概是80-100来万元）。我一听，不太现实，因为3000万不是个小数，用别墅贷款，得多大的别墅呀。但是，当时张某和江灿以夫妻名义相称，我也不好说别的。第二天早上我就有事走了。到第三天时候，早上八九点钟我又去了张某的住处那，他们之间又说贷款的事，我也没怎么听，不一会儿，江灿和张某就出去了，具体干什么去了我也没问。那时胡某也在那住，我说的那天晚上说贷款的事时我不知胡某听见没有，而且在那天上午我又去住处时，老胡也在那，我也不清楚他知不知道他们之间说贷款的事。张某给江灿汇款70万我是在张某要报案写报案材料的时候我才知道的。3.证人胡某证言：我和张某认识好几年了，是朋友关系，他说他在唐海这边马上要上一个工程，到时就聘请我当项目经理，我是2010年11月来的唐海，2011年10月25日离开的，因为到现在他的工程也没下来。我递交的证明材料是我亲笔写的，上面的内容全部属实，我愿承担任何责任。江灿和张某是网上认识的，就算是朋友吧。他们之间谈论贷款的事时我在场，当时有江灿、张某和周某，我们四个人，我们就在唐海县城的海龙花园小区的租房处谈的这事，这是2011年8月份的一天，具体几号我忘了，好像是白天吧，他俩说这些话的时候，我就在一边呆着，但我没说啥，当时是江灿主动和张某提出可以带张某办贷款的，她说她是医院的院长，好像没说是哪个医院的，有七八千万元的别墅一栋，等等。她可以把自己的资产做抵押给张某贷款3000万元，但要张某提供70万元的保证金，具体保证金的意思是啥，当时他们没说。张某当时非常高兴的答应了，说完这事，他俩说去银行，也就是当天就去了银行，但到底去没去，我不能确定，因为就他俩去的。大概有一二个小时，他俩一起回到了我们的住处，江灿没谈70万的事，张某单独和我说，他把70万给江灿打了过去了。张某和江灿之间除了这70万的事，应该没有别的纠纷吧。江灿应该是没有给张某贷款，张某说江灿骗他了，根本没给他办贷款的事，而且也没能力办这事。4.张某向公安机关提供的与汪丽琼的谈话录音，该录音中汪丽琼承认骗了张某70万。该录音是张某用自己的手机偷偷录制的，随案移交的是张某从手机中倒到光盘上的录音，原始录音已经不存在了。被告人汪丽琼对该录音辩称一是当时张某是把他绑在床上录制的，二是该录音经过了剪接，不是原始的录音。该录音经公安机关委托公安部鉴定，不具备真实性的检验条件。5.汇款70万的相关手续。其中40万明确注明汇款用途为还个人借款。上述证据除了张某的陈述外，最直接的证据就是录音，但该录音由于被害人没能保存原始录音介质，经鉴定不能判断其真伪，不能作为证据使用，除此之外就是证人周某和胡某的证言，该二人都和被害人张某有经济上的特殊关系，周某在张某处已投资100余万元，张某承诺工程下来后聘请其当现场经理，胡某是张某聘请的项目经理，张某也承诺给其10万元钱，都与张某有利害关系，故该二人的证言不能作为定案的依据。被告人汪丽琼与被害人张某系恋人关系且已同居，张某于2011年8月25日汇款给汪丽琼，事后到2012年2月份汪丽琼也多次汇款给张某，直到2012年5月5日张某才第一次报案称汪丽琼诈骗。虽然汪丽琼在交往时间、汇款性质等方面前后供述反复，并且存在很多矛盾之处，但是本案仅有被害人张某陈述这一直接证据，不能单独作为定案的依据，无法排除其他合理怀疑。根据疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人汪丽琼犯诈骗罪的证据不足，应宣告被告人无罪。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决：被告人汪丽琼无罪。宣判后，河北省唐山市曹妃甸区人民检察院抗诉提出原审判决被告人汪丽琼无罪，属认定事实错误，适用法律不当。唐山市人民检察院提出，原审判决以证人周某、胡某与被害人有利害关系为由认定二证人的证言不能作为定案依据，于法无据；认定被害人在农行向被告人汪丽琼账户汇款40万元为还个人借款，明显错误；结合被害人陈述、证人证言及汇款凭证等证据能够认定被告人汪丽琼虚构姓名、身份、谎称为张某办理贷款需要押金的事实，骗取张某70万元并于事后偿还11.5万元的犯罪事实，应以诈骗罪对被告人汪丽琼定罪处罚。经审理查明，原审被告人汪丽琼自称江灿于2011年5月，通过网上征婚与被害人张某相识、交往并同居。交往过程中，汪丽琼得知张某做工程需要资金，汪丽琼谎称自己有别墅、门市等资产，可以帮张某抵押贷款3000万元，但要张某能够提供70万元的保证金。张某信以为真，并于2011年8月25日与汪丽琼在唐海县城的农业银行和建设银行分别向汪丽琼账户汇款40万元和30万元。其中通过农行汇出的40万元注明汇款用途为还个人借款。该汇款单为农行工作人员代为填写，由张某本人确认签字。汪丽琼于2011年8月27日前后，分数次将该70万元取走，但未为张某办理贷款。后经张某多次讨要，汪丽琼先后归还张某11.5万元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、被害人张某的陈述，2011年5、6月份，其在征婚网上认识了一个自称江灿的女网友，就是汪丽琼，汪自称是一家医院的院长，有价值七八千万的别墅及门市房等。2011年8月22日晚上在海龙花园小区租住处汪丽琼对其说她是医院的院长，还是做房地产的，有别墅、门市等，可以用她的财产抵押帮助其贷款3000万，但需要百八十万元的保证金，当时周某、胡某都在场。8月25日早上其与汪丽琼就去了农业银行给汪丽琼打款40万元，后又到建设银行给汪丽琼打了30万元。汪丽琼先后归还其11.5万元。2、原审被告人汪丽琼在峨眉山市公安局绥山派出所的供述，证明2011年与张某认识并正式交往。3.证人周某的证言：其和张某是2009年认识的，2010年张某曾说在他的工程如果开工就让其当现场经理，当时就着手建设项目部了。2011年8、9月份，其到张某家住了一晚上，当时一个女的住那，张某说是他对象，叫江灿，之前胡某就说过张某的对象江灿要来，那天晚上就说到贷款的事，张某的工程大概需要3000万到5000万的贷款。当时江灿说帮张某贷款，具体的事没说。其印象是第三天上午又去张某住处，胡某就对其说贷款的钱有着落了，江灿给贷款，能贷3000万，但是得需要一笔钱，大概百八十万元活动资金，然后其就问张某，这时江灿说回家能给张某贷3000万元，但是得要70万元的活动资金。4.证人胡某证言：2010年11月份张某请其到唐海当项目经理，但是张某的工程始终没有开工。江灿和张某是去年5、6月份认识的，是张某通过网上征婚认识的。去年5、6月份之前没有听张某谈过江灿这个名字，也没有看到张某给这个叫江灿的打过电话，张某和江灿谈3000万元贷款的时候其和周某在场，是在张某租的海龙房子的客厅里。张某搞工程大概需要4000万元左右，当时张某确实需要工程款，江灿说她家有别墅、车、门市楼，还有煤炭之类的，她能帮张某贷款3000万元，她原来的老公很有钱，给她留下了很多资产。第二或第三天张某就和江灿去了银行。过了几天，张某跟其说他给江灿打了70万元的款，是贷3000万元的活动资金。5、证人刘某的证言，2009年认识汪丽琼，2009年10月至12月，借给她130万元。第一次是她说在成都承包了一家宾馆装修还差一点钱，这一次是从其手里借走25万元，后来说她和她大哥在四川达州承包了一条高速公路，要买挖掘机差钱，又分三次从其手里借走105万元，总共从其手里借走130万元本金，借款口头约定的利息是六分的利息。汪丽琼分两次付给了其5万元的利息。2011年12月其起诉汪丽琼借款纠纷，2012年10月胜诉并申请强制执行，但至今分文未收回。汪丽琼以各种理由从其手里借钱，实际上就是骗钱，根本没有想过还钱的事情。6、证人孙某的证言，2010年2月份至今在农行工作。其偶尔给人填汇款单，但是填写项目应该由当事人提供，填写完毕由当事人确认无误后本人签名。张某给汪丽琼汇款40万元是在他们的要求下把单子填写好给他们了，具体是谁让填的印象不深了。7、张某辨认笔录证实汪丽琼就是骗其70万元的被告人，又名江灿。胡某、周某辨认笔录证实汪丽琼就是说能帮张某贷款的那个女子“江灿”。8、银行查询单据，银行取款、转账凭条，汪丽琼银行账户查询单，户籍证明，物证检验意见书，农行曹妃甸支行的证明等证据证实本案的相关事实。本院认为，原审被告人汪丽琼以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人张某钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。证人周某、胡某与张某虽有一定的经济往来，但二人的证言在基本内容上一致，能够相互印证，应予以采信。汪丽琼辩解称2009年与张某认识交往，张某欠其180万元，其中50万元是其自己的，其余130万元是向刘某借的，经查，汪丽琼最早的供述与张某所说的2011年5、6月份认识交往的陈述相近，在汪丽琼以后的供述中，又称2009年与张某认识交往，汪丽琼前后对与张某交往时间的供述相矛盾并未能作出合理解释，故应当以张某陈述并结合汪丽琼最早的供述认定2011年汪丽琼与张某认识并正式交往。汪丽琼向刘某借款130万元的时间为2009年，当时汪丽琼与张某并不相识，且汪丽琼从没提交过其借给张某款项的任何证据。汪丽琼的辩解不能成立，本院不予采纳，合理怀疑予以排除。综上，结合被害人陈述、证人证言及汇款凭证等证据能够认定原审被告人汪丽琼犯诈骗罪的事实。但检察机关抗诉所提诈骗数额为70万元的理由，因张某在农行给汪丽琼汇款40万元时，在汇款用途一览填写的是还个人借款，此笔汇款存疑不应认定为犯罪数额。根据相关司法解释规定，案发前已归还的数额应从犯罪数额中扣除，汪丽琼立案前还款11.5万元应从犯罪数额中予以扣除，故应认定汪丽琼的诈骗数额为18.5万元。检察机关抗诉所提汪丽琼构成诈骗罪的抗诉理由应予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、五十二条、五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第（三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2014）曹刑重字第6号刑事判决。二、原审被告人汪丽琼犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）三、责令原审被告人汪丽琼退赔被害人张继刚人民币十八万五千元。本判决为终审判决。审判长朱明祥代理审判员王振峰代理审判员陈凤丽二〇一五年七月二十四日书记员赵亚敏