浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终559号
上诉人（原审原告）：王某1，男，2005年9月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。
法定代理人：王某2，男，1974年6月6日出生，汉族，住浙江省义乌市，系王某1父亲。
委托诉讼代理人：郭露，义乌市法律援助中心援助律师。
上诉人（原审被告）：侯小双，男，1978年6月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人（原审被告）：李克军，男，1975年11月21日出生，汉族，住河南省郸城县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：韩成贵，浙江望道律师事务所律师。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：吕萍，浙江望道律师事务所律师。
上诉人王某1因与上诉人侯小双、李克军人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某1的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、关于责任比例问题，原审法院认定由王某1的法定监护人承担30%的责任，明显错误。虽然王某2是王某1的法定监护人，但造成王某1受伤的直接责任人是侯小双和李克军。事故发生后，李克军驾车离开，导致公安机关因现场变动，相应证据不能及时收集调取，无法查明事故发生的全部客观事实，侯小双、李克军理应对本案事故承担全部责任。二、关于伤残等级问题，原审法院认为王某1提供的证据不足以证明其伤残等级，显然是错误的。《人身保险伤残评定标准》2.6与《人身伤残鉴定标准依据》2.8.13中关于听功能障碍的定残标准与结论完全一致，“一耳听力损失大于91db，构成八级伤残”。而根据2015年2月10日浙江迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见书，检查报告单显示，V波反应右耳大于95db，这一检查结果是事实，据此得出的鉴定结论也应当是正确的。虽然鉴定机构因王某1未能提供伤残前智力、精神的确切状况而做出对本案鉴定不予受理的回函，但不影响王某1听力构成八级伤残的事实。三、关于辅助器材费问题，原审法院认定辅助器材费按2000元/次的标准，显然过低。王某1选配的助听器价格为19120元，是在一审建议下选定的，适合王某1的年龄和损伤情况，价格适中且合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。据此，原审法院认定辅助器材费的标准仅为2000元/次，显然过低。四、护理费包含了因脑外伤治疗中必然涉及的陪同求医过程中产生的交通费、住宿费、伙食费等费用，一审法院对出行陪护费用全部不予支持，显然很不合理。
侯小双、李克军辩称：1、关于责任比例问题，原审法院认定王某1的法定监护人承担30%的责任是合理的。因为王某1本人智力不正常，王某2作为法定监护人理应注意行使监护权，由于王某2的疏忽导致王某1跑到李克军开挖机的工地现场，出现了本次事故。所以，一审法院认定王某1的法定监护人王某2承担30%的责任是合理的。2、辅助器材费用问题，原审法院认定辅助器材费按2000元每次计算，标准已经过高。3、王某1虽然在原审中提交了交通费、住宿费、伙食费等票据，但是相关票据不符合法律规定的必要形式，原审法院酌定了住宿费2000元，该金额也是过高的。
侯小双、李克军的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审程序不当，遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审中，侯小双曾申请追加王伟干、陈凤玲、ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞五人为本案的共同被告，但一审法院未予追加。事实上，涉案工程的发包业主为王伟干、陈凤玲，其把自家工程发包给ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞三人施工，后ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞又把工程的一部分分包给了侯小双，侯小双的挖机驾驶员李克军在施工过程中操作不慎致王某1受伤。根据我国法律规定，王伟干、陈凤玲夫妇将自家工程发包给没有施工资质的ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞施工，在施工时也未尽到提醒注意义务，发包方、承包方均有过错，均应承担一定的赔偿责任。事实上，孙洪彪也支付了15000元的医疗费，其他几人也支付过数额不小的赔偿款。一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，致侯小双、李克军承担的赔偿责任加重，显然不公。二、一审法院对责任比例的认定不合理。李克军在施工时发现王某1在旁观看后，及时规劝王某1离开，并曾多次叫他人将其带离施工现场，已尽到合理的注意义务，一审法院判定由侯小双、李克军承担70%的责任过重。王某1在受伤之前就有智力残疾，其法定监护人王某2疏忽监护职责，直至王某1受伤住院才匆匆赶到医院，一审法院酌定王某2承担30%的责任过轻。三、一审法院认定的赔偿数额过高，计算有误。1、一审法院认定的医疗费用过高，王某1后期的很多医疗费与本案的伤情是无关的。2、一审法院将1200元鉴定费列入赔偿总额不妥。因为该费用是王某1因保险理赔所需而花费的，并不是在本案中主张损失所花费的合理费用，且其根据鉴定报告主张的费用并未得到一审法院的支持。3、一审法院酌定住宿费2000元过高。2014年5月3日，王某1一直在义乌市中心医院治疗，无住宿费产生。随后王某1前往浙江大学附属第二医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科总院、上海儿童医院等多家医院进行门诊康复治疗，并未住院，住宿费2000元显然过高。4、关于伤残辅助器费，后期费用并未实际发生，存在许多不确定因素，一审法院对未发生的费用予以认定，显然不够科学。5、一审法院判令侯小双、李克军承担2000元的精神抚慰金，于法无据。王某1未构成伤残等级，故侯小双、李克军无须支付精神抚慰金。
王某1辩称：一、关于一审程序问题。侯小双作为直接侵权人李克军的雇主，其理应为李克军的侵权行为承担赔偿责任，李克军在事故中存在重大过失，应承担连带赔偿责任。侯小双、李克军并未能提供确切证据证明其所称的必须参加诉讼的当事人也为本案的赔偿责任人，其也未在一审答辩期间内申请追加诉讼当事人。另外，其他人支付给王某1的款项，王某1也已在本案起诉金额中予以扣除，不存在重复赔偿的情况。二、关于责任比例问题，李克军挖土过程中存在重大过失，而且在施工现场没有安全围栏设施甚至没有安全警示标识，因此造成王某1受伤的事实。即使王某1的法定监护人未尽到注意义务，但施工现场没有安全设施，李克军明知施工现场有小孩仍不顾安全隐患继续施工，应视为存在故意或者重大过失。事发后李克军和侯小双未报案和保护现场，反而将挖掘机驶离并清理现场，破坏了事故现场，致使侦查机关至今无法查证事发时的真相，故侯小双和李克军应承担本案事故的全部责任。三、关于侯小双、李克军上诉所称的赔偿数额问题。1、医疗费，王某1提供的医疗费票据均因本案侵权行为实际产生，一审判决合理。2、鉴定费，本案的鉴定费用系侯小双、李克军的侵权行为造成，该费用理应由其承担。3、住宿费，王某1提交的所有住宿费均为实际产生。至于侯小双、李克军提出王某1在杭州、上海等地进行门诊康复治疗并未住院，王某1在外地进行门诊康复治疗的医疗费已由一审判决确认，在外地就医治疗的住宿费也应得到支持。四、关于辅助器材的费用，王某1选用的辅助器材是结合自身的病情并有专业医生的建议，价格合理。五、关于精神损害抚慰金，王某1在本案事故中身体健康受到严重损害，脑外伤及听力损伤伴随一生，其本人和家人的精神状态长期处于焦虑压抑中，王某1要求赔偿精神抚慰金于法有据。
王某1向一审法院起诉请求：1、由侯小双赔偿医疗费42146.4元，残疾赔偿金227106元，住院伙食补助费1080元，交通费4715.7元，鉴定费1200元，精神损害抚慰金15000元，住宿费3572元，伙食费1170元，伤残辅助器具费（助听器）19120元；2、护理费、营养费、后续治疗康复费以司法鉴定结论确定期限计算；3、后续伤残辅助器具费（助听器）267680元（19120元×14次，赔偿期限为成年前的年限加成年后二十年每两年更换一次）；4、李克军对上述诉请承担连带赔偿责任。原审庭审中，王某1撤回对营养费和后续治疗康复费的诉请并增加诉讼请求：1、由侯小双赔偿新增医疗费16065.74元，交通费1244.5元，住宿费598元，护理费120000元；2、李克军对上述债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：王某1系智力残疾三级，就读于义乌市星光实验学校，就读期间双耳听力正常。2014年5月3日16时许，李克军受侯小双雇佣在义乌市佛堂镇王店村××一工地施工，在其使用挖土机清理地平时带动地平上的半截墙体倒塌，导致在一旁观看挖土机施工的王某1被压，致使王某1身体多处受伤。同日，王某1被送往义乌市中心医院住院治疗，共计住院36天，花费医疗费32408.96元。随后，王某1前往浙江大学附属第二医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科总院、上海儿童医院等多家医院进行门诊康复治疗，共计花费医疗费22211.75元。2014年9月6日，李克军向王某1的父亲王某2支付了53000元。2015年1月28日，王某1的父亲王某2委托浙江迪安司法鉴定中心对原告王某1的人身保险伤残评定进行鉴定。2015年2月10日，浙江迪安司法鉴定中心作出人身保险伤残评定鉴定意见书：被鉴定人王某1系外伤造成重型颅脑损伤（右颞骨骨折、右颞叶脑挫伤，小脑挫伤等），致右耳听力损伤大于等于91db，评定为人身保险八级伤残。
原审审理阶段，王某1申请对其护理期限、营养期限、后续治疗康复费用进行鉴定，侯小双申请对王某1的伤残等级以及用药合理性进行鉴定。在鉴定过程中由于王某1未能向鉴定机构提供其发生本案事故之前的智力、精神的情况，故根据现有提供的证据材料，原审法院依法委托的鉴定机构上海枫林司法鉴定所难以对本次外伤所致的王某1的伤残等级等情况作出评判，并对王某1、侯小双的申请事项作出不予受理的决定。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，因侵权行为造成他人身体损害的，应予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李克军在从事侯小双指示的工作时，未尽到注意义务，存在重大过失导致王某1受伤，应与侯小双对王某1的受伤承担连带赔偿责任。另，王某1受伤时年仅8周岁，系属未成年人且其存在智力残疾的特殊情形下，独自逗留在事故工地现场，其法定监护人亦未尽到其监护责任。综上，原审法院酌定王某1的法定监护人对王某1的受伤承担30%的责任，侯小双、李克军对王某1的受伤承担70%的赔偿责任。关于赔偿范围，原审法院审核如下：1、医疗费，王某1主张医疗费为58212.14元，原审法院认定王某1的实际花费的医疗费用为32408.96+22211.75=54620.71元。2、残疾赔偿金，王某1提供的证据不足以证明王某1的伤残等级，故该项诉请原审法院不予支持。3、住院伙食补助，王某1主张1080元，符合法律规定，原审法院予以支持。4、交通费，原审法院酌定2000元。5、鉴定费1200元，原审法院认为该费用系李克军侵权所致的合理花费，故原审法院予以支持。6、住宿费，原审法院酌定2000元。7、伙食费，王某1主张1170元，原审法院认为该项诉请无法律依据，故不予支持；8、伤残辅助器费以及后续伤残辅助器具费，王某1主张19120元×15次=286800元，原审法院认为虽然王某1因本次事故导致的伤残等级难以评定，但在本案事故发生前其仅为智力障碍，现王某1右耳听力下降导致使用助听器确系因李克军的侵权行为所致，李克军应对王某1的该费用应承担赔偿责任，故原审法院认定辅助器材费为2000元×15次=12000元。9、护理费，王某1主张120000元，原审法院认定为150元/天×36天=5400元。故侯小双、李克军应赔偿王某1上述各项费用为：96300.71元×70%=67410.5元。关于精神损害抚慰金，王某1主张15000元，原审法院根据侯小双、李克军的过错情况，酌定侯小双、李克军赔偿王某1精神损害抚慰金2000元。扣除李克军已向王某1支付的53000元，侯小双、李克军共计应赔偿王某1各项费用共计16410.5元。综上所述，王某1合理的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。侯小双、李克军辩称案外人王伟干、陈凤玲、ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞应对王某1的损失承担共同侵权责任，但其提供的证据不足以证明前述人员存在共同侵权的事实，故该辩解原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条的规定，判决：一、侯小双于判决生效后五日内支付王某116410.5元；二、李克军对上述债务承担连带责任；三、驳回王某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3704元，由王某1负担3604元，由侯小双负担100元。
二审中，各方当事人均未提供证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：王某1于2005年9月3日出生。根据义乌市中心医院2014年5月4日即事故发生第二日对王某1的专科检查情况记录，王某1“右耳道血迹”；2014年6月4日的出院记录记载“听力有下降”、“五官科会诊建议转上级医院进一步治疗”；浙江大学医学院附属儿童医院于2014年7月31日对王某1出具的医疗诊断证明书记载“右耳全聋，脑外伤后遗症”。
本院认为：一、一审程序问题。本案中，王某1因李克军在操作挖机过程中未尽到注意义务、存在重大过失而致伤，侯小双作为李克军的雇主，理应承担相应的赔偿责任，李克军应承担连带赔偿责任。本案并无证据证明王伟干、陈凤玲、ＸＸ樟、孙洪彪、金鹏飞等案外人与王某1受伤有直接因果关系，侯小双、李克军要求追加上述案外人为共同被告，一审法院未予准许，程序并无不当。二、责任分担比例问题。李克军在挖机作业过程中未对他人尽到注意义务并导致王某1受伤，对此，李克军存在重大过失；王某1受伤时年仅八岁且存在智力残疾，王某2作为王某1的法定监护人，让王某1独自逗留在存在安全隐患的工地现场，王某2未尽到监护职责，对王某1受伤亦存在一定的过错。综上，原审法院根据双方的过错程度，酌情认定由侯小双、李克军承担70%的赔偿责任，其余损失由王某1一方自行承担，并无不妥。三、关于伤残等级。王某1主张其构成听力八级伤残，并提供了浙江迪安司法鉴定中心出具的《人身保险伤残评定意见书》、医院病历、住院记录、诊断证明书等证据予以证明。一审诉讼过程中，侯小双申请对王某1的伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托了鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构未能对王某1因本案事故所致的伤残等级作出结论。本院认为，虽然王某1提供的《人身保险伤残评定意见书》系王某1就本案事故造成的人身损害进行保险理赔时委托鉴定机构进行评定，但出具该鉴定意见书的浙江迪安司法鉴定中心具有法医临床鉴定的鉴定资质；该鉴定意见书依据的病历资料真实充分，有：王某1受伤后第一时间送往就医的义乌市中心医院的病例、检查报告、住院记录等、出院记录，以及之后转院就医的浙江大学医学院附属儿童医院、浙江大学医学院附属第二医院的检查报告、诊疗诊断证明书等；且义乌市中心医院于2014年5月4日即事故发生第二日对王某1进行专科检查时即发现“右耳道血迹”，2014年6月4日的出院记录记载“听力有下降”、“五官科会诊建议转上级医院进一步治疗”，浙江大学医学院附属儿童医院于2014年7月31日出具的诊疗诊断证明书记载“右耳全聋，脑外伤后遗症”，据此应认定王某1右耳受伤与本案事故的发生具有因果关系。故在无其他相反证据推翻的情况下，对浙江迪安司法鉴定中心对王某1因本案事故造成的人身损害作出的“王某1系外伤造成重型颅脑损伤（右颞骨骨折、右颞骨叶脑挫伤、小脑挫伤等），致右耳听力损伤大于等于91db，评定为人身保险八级伤残。”评定意见本院予以采纳，认定王某1因本案事故造成的损害构成听力八级伤残。对王某1的残疾赔偿金，侯小双、李克军应承担的部分为：21125元/年*20年*30%*70%=88725元。精神损害抚慰金，本院酌情认定由侯小双、李克军赔偿9000元。四、双方争议的各项费用。医疗费系王某1在治疗过程中所支出，鉴定费系王某1向侯小双、李克军主张权利、确定伤情所支出，住宿费系王某1的家人在陪同就医过程中所支出，残疾辅助器具费系王某1因伤残必然要发生的费用，一审法院根据王某1提供的证据并综合考虑王某1就医治疗的情况、实际伤情，对医疗费、鉴定费、住宿费、残疾辅助器具费等作出认定，并无不妥。综上，侯小双、李克军应赔偿王某1各项费用共计223050.71*70%+9000=165135.5元，扣除李克军已向王某1支付的53000元，侯小双、李克军尚应赔偿王某1各项费用共计112135.5元。综上，侯小双、李克军的上诉理由不能成立，王某1的上诉理由部分成立，本院对成立部分上诉请求予以支持，对其余部分上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2335号民事判决；
二、侯小双于本判决生效之日起三日内支付王某1各项款项共计112135.5元；
三、李克军对上述第二项债务承担连带责任；
四、驳回王某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3704元，由王某1负担1161元，由侯小双负担2543元；二审案件受理费3704元，由王某1负担1161元，由侯小双负担2543元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一七年三月二十日
代书记员 张青青