福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1522号
上诉人（原审被告）：福建省福圣建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城D幢521号。
法定代表人：陈良佳，执行董事。
委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈盛武，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海云政实业有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇北港村六组。
法定代表人：吴昌俊，总经理。
委托诉讼代理人：黄海，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴绍平，上海沪泰律师事务所律师。
上诉人福建省福圣建设发展有限公司（以下简称福圣公司）因与被上诉人上海云政实业有限公司（以下简称云政公司）买卖合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云政公司委托诉讼代理人黄海、吴绍平，福圣公司委托诉讼代理人王晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福圣公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1.撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民初字第121号民事判决，裁定驳回云政公司起诉，将本案移送公安机关。2.本案一、二审诉讼费用由云政公司承担。
事实与理由：（一）一审判决程序违法，导致判决错误。1.王盛民的行为已涉嫌犯罪，应驳回云政公司的起诉并将本案移送公安机关。福圣公司及福建省福圣建设有限公司上海分公司（以下简称“福圣公司上海分公司”）从未设立“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部”（以下简称“凌家汇项目部”），也未承建湖州市××××村的工程（以下简称“凌家汇工程”），福圣公司上海分公司自设立后并未开展任何业务，银行帐户无任何交易记录，也未收到任何工程款。一审中，福圣公司已举证证明王盛民多次伪造福圣公司、福圣公司上海分公司、福圣公司上海分公司凌家汇项目部的印章，假冒福圣公司原法定代表人华秀梨签名，制作虚假授权委托文件，以承建凌家汇工程名义，与多家钢材、水泥供货商签订合同，骗取建筑钢材、水泥等。王盛民并非福圣公司上海分公司工作人员，其冒用福圣公司上海分公司名义，使用私刻印章与云政公司签订合同，其行为已涉嫌犯罪，福圣公司已向公安机关报案。2015年7月21日，福建省永泰县公安局（以下简称“永泰县公安局”）向福圣公司送达了樟公（刑侦）立字（2015）00230号《立案告知书》，认为王盛民涉嫌伪造印章，因此进行立案侦查。根据法律规定，在公安机关侦查未终结前，人民法院应将本案移送公安机关处理。2.一审法院未依法追加王盛民为共同被告，属错列、漏列当事人，违反法定程序，导致认定基本事实错误。（1）云政公司提供的《钢材买卖合同（工程）》及《钢材买卖合同》落款处均是由王盛民签名并加盖“福建省福圣建设有限公司凌家汇项目部（1）”印章。根据《合同法》规定，王盛民无代理权，其以福圣公司上海分公司名义签订的合同，未经福圣公司追认，应由王盛民承担责任。（2）一审第一次庭审质证时，福圣公司在核对证据原件时，发现云政公司所提供《钢材买卖合同（工程）》并非原始装订，该合同1-3页骑缝所加盖的云政公司印章完全对不上，该合同存在被重新装订和造假的可能，真实性无法认定，但一审法院对此未进行审核。（3）云政公司在上海市松江区人民法院（以下简称“松江法院”）审理的（2014）松民二（商）初字第29号案件中，所提交的《钢材买卖合同》、授权委托书等资料，与本案诉讼时所提供的《钢材买卖合同（工程）》及授权委托书完全不一致，云政公司是在福圣公司调取相关材料后，才将《钢材买卖合同》（一审有原件）提交法院，而在本案发回重审后进行司法鉴定时，称原件遗失，导致无法鉴定。云政公司无法说清该合同的形成时间及来源。（4）从合同履行过程来看，5万元货款由王盛民支付，云政公司一审庭审陈述及其提供的《担保承诺书》也可以证明其明知王盛民是合同履行主体，一直向王盛民催收货款并由王盛民家人提供担保。一审中，福圣公司依法申请追加王盛民为本案当事人，但一审法院对此未予采纳，程序错误，导致关于本案合同主体的基本事实未查明。
（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决根据云政公司提供的《物资提货单》认定福圣公司供货数量及货值错误。福圣公司对于该提货单上王盛民的签字真实性有异议，并提出鉴定申请，一审法院未予审查认定。《物资提货单》左下角“说明事项”栏中写明“1、本合同为现货交易时使用，购方签字确认后对以上单价规格、数量及付款方式的认可，并在货物出库和签收时当面清点。4、本单自开起三日内有效，印章不全、不符无效，本合同同时具备法律效力”，可以确认该《物资提货单》是合同项下的分合同或订货单，云政公司除了提供提货单外，并未提供经福圣公司签收确认的送货单或供货单，因此《物资提货单》并不能作为被云政公司已履行交货义务的证据。此外，《物资提货单》上显示时间是8月至11月，云政公司提供的提货单号却全部是连号的，且整本提货单中除了王盛民外，无其他任何单位或个人与云政公司的交易记录，显然不符合常理。2.一审法院认定云政公司报案依据不足，云政公司起诉超过诉讼时效。一审法院认定“云政公司向福圣公司索要货款未果于2013年5月21日向湖州市公安局织里分局报案”并认定“湖州市公安局织里分局于2014年4月30日作出《不予立案通知书》并出具项目部真实存在、本案属于经济纠纷的《证明》”，但一审法院未向公安局核实该证据的真实性，且该证据云政公司在本案起诉及原一、二审过程中均未提交。该《证明》中载明报案案由为合同诈骗，应由经侦大队受理，落款单位却为刑侦大队，不符合常理，该《证明》不能作为定案依据。讼争合同明确约定“付款的时间为2011年10月8日前付清余款”，因此云政公司于2013年12月26日向松江法院提起诉讼时起诉要求支付货款已超过诉讼时效。
（三）一审判决适用法律错误。1.一审认定讼争合同有效错误。王盛民系无权代理，福圣公司不予追认，而且合同加盖的系项目部公章，云政公司是明知项目部无民事主体资格，故讼争合同无效，云政公司对合同无效承担相应的民事责任。2.一审法院判令福圣公司按日万分之八标准承担违约金，该标准过高，应予调低。
云政公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。福圣公司与张祖发的债权人撤销权案件中，进一步证明了凌家汇项目工程系福圣公司上海分公司承建。
云政公司向一审法院起诉请求：1.判令福圣公司向云政公司支付货款1698458.86元及其违约金（按日万分之八的标准计算至实际清偿之日止，其中本金150000元从2011年12月1日起计算，本金500000元从2012年1月1日起计算，余款1048458.86元从2012年5月1日起计算）；2.本案的诉讼费由福圣公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月8日，王盛民持“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部（1）”的印章以福圣公司上海分公司的名义（乙方）与云政公司（甲方）签订了《钢材买卖合同（工程）》，约定因乙方工程需要，自2011年8月8日至2011年9月8日不定时多批次向甲方采购钢材，总量约150吨；乙方工程地点位于湖州市××××村；合同有效期内，乙方指定王盛民作为乙方代表，向甲方订货、签收供货单；乙方在钢材送达工地时，应当场清点数量、核对规格、品名、价格等，核实后在甲方的送货单或供货单上签名，该送货单或供货单作为双方结算的根据；2011年9月8日为结算日、付款日，乙方应当在付款日内付给甲方所供应的70%货款，余款在2011年10月8日付清；乙方不能按照规定的时间支付钢材款，每逾期一日应当按照未付金额的千分之二支付给甲方违约金等。此外，王盛民还持该枚印章以福圣公司的名义（乙方）与云政公司（甲方）签订了另一份《钢材买卖合同》，约定因乙方工程需要，自2011年8月8日至2011年11月底不定时多批次向甲方采购钢材，总量350吨；自2011年9月8日起至2011年11月底，付款20万元整，2011年前再付50万元整，余款在2012年4月全部付清等，其余合同内容与《钢材买卖合同（工程）》相同。
合同签订后，云政公司分别于2011年8月8日、8月13日、8月23日、8月26日、9月5日、10月13日、11月19日向该工地提供价值为255619.08元、255660.98元、243047.4元、257294.6元、245834.5元、247020元、243982.3元的货物（共计1748458.86元），《物资提货单》中提货人一栏均由王盛民签字。云政公司自认通过王盛民银行账户转账收到50000元。
另查明：1、福圣公司上海分公司于2010年7月20日成立，2012年12月12日注销，分公司负责人为张祖发。2、云政公司向福圣公司索要货款未果，遂于2013年5月21日向湖州市公安局织里分局报案称福圣公司上海分公司经理王盛民骗取钢材，织里分局于2014年4月30日作出《不予立案通知书》，并出具项目部真实存在、本案属于经济纠纷的《证明》。3、云政公司就本案同一事实，曾于2013年12月26日向松江法院提起诉讼，案号为（2014）松民二（商）初字第29号，后因其未预交案件受理费而被松江法院裁定按自动撤诉处理。4、王盛民曾持“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部（1）”的印章分别与上海维翱物资有限公司（以下简称“维翱公司”）、上海仓企物资有限公司（以下简称“仓企公司”）签订过《钢材买卖合同》，因福圣公司未付款，维翱公司、仓企公司分别向松江法院提起诉讼，案号分别为（2011）松民二（商）初字第1807号（以下简称1807号案件）、（2012）松民二（商）初字第571号（以下简称571号案件）。其中，1807号案件中，福圣公司最终与维翱公司达成调解协议，并实际向维翱公司支付货款等共计1024440.5元。571号案件中，《钢材买卖合同》担保方一栏还加盖了福圣公司上海分公司合同专用章并有负责人张祖发的签字，该案判决认定“鉴于张祖发系上海分公司负责人，故其在合同上加盖上海分公司合同章并签名的行为，系代表上海分公司的职务行为；同时，张祖发是在担保方一栏处签名的，按合同签订程序，张祖发应当是在王盛民签字并加盖项目部印章之后所签，故张祖发对王盛民的身份以及项目部印章、合同章均是认可的，据此对该《钢材买卖合同》予以采纳”，并判决福圣公司向仓企公司支付货款492276.8万元及逾期付款违约金等，该判决生效后福圣公司已实际履行。经鉴定，571号案件中《钢材买卖合同》上的项目部（1）印文与本案《钢材买卖合同（工程）》上的项目部（1）印文系同一枚印章所加盖形成。
一审法院认为：讼争《钢材买卖合同（工程）》系王盛民以福圣公司上海分公司的名义与云政公司签订，且在乙方一栏中加盖了“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部（1）”的印章。经鉴定，该印章与571号案件中《钢材买卖合同》上加盖的印章一致，而在571号案件中，福圣公司上海分公司的负责人张祖发已在加盖了该“凌家汇项目部（1）”印章的《钢材买卖合同》中签字确认，该案判决福圣公司承担合同责任后，福圣公司亦已实际履行了该判决，由此可见，福圣公司对“凌家汇项目部（1）”的印章是予以认可的，故王盛民持该印章以福圣公司上海分公司的名义与云政公司签订讼争《钢材买卖合同（工程）》，属于有权代理，该合同合法有效。讼争的另一份《钢材买卖合同》亦是由王盛民持“凌家汇项目部（1）”与云政公司签订，虽因云政公司在诉讼中无法提交该份合同原件导致无法对该印章进行鉴定，但如上所述，王盛民代表福圣公司上海分公司与云政公司签订合同属于有权代理，故无论该份合同上的“凌家汇项目部（1）”印章是否真实，该份《钢材买卖合同》均属有效。此外，上述两份合同均是以福圣公司上海分公司的名义签订，福圣公司上海分公司系福圣公司所设立的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，相应合同责任应由福圣公司承担。
云政公司提交的《物资提货单》载明了供货时间、数量、金额，并已经王盛民签收确认，可以作为货款结算的依据，故云政公司请求福圣公司支付货款1698458.86元的诉请成立。本案钢材买卖发生于2011年8月8日-11月19日期间，此后因福圣公司拒绝支付货款，云政公司先后于2013年5月21日向湖州市公安局织里分局报案、于2013年12月26日向松江法院提起民事诉讼、于2014年12月25日提起本案诉讼，故其本案诉请并未超过诉讼时效，福圣公司关于本案诉请已超过诉讼时效的抗辩不能成立。
讼争《钢材买卖合同》第九条约定2011年11月底前付款20万元，2011年前再付50万元，余款自2012年4月全部付清，福圣公司未依约支付，构成违约，故应依约支付违约金。合同约定违约金标准为日千分之二，明显过高，云政公司自愿将违约金标准调整为日万分之八，并按《钢材买卖合同》第九条约定的付款时间分段计算违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
此外，云政公司曾于2013年5月21日就本案纠纷向湖州市公安局织里分局报案，湖州市公安局织里分局已出具《不予立案通知书》和《证明》，确认本案纠纷属于经济纠纷，而永泰县公安局作出的《立案告知书》虽载明王盛民涉嫌伪造福圣公司印章，但无法体现与本案纠纷存在直接关联，故福圣公司关于本案涉嫌犯罪，应移送公安的抗辩不能成立。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：福圣公司应于判决生效之日起十日内向云政公司支付货款1698458.86元及逾期付款违约金（以150000元为基数，按日万分之八的标准，自2011年12月1日起计算至款项还清之日止；以500000元为基数，按日万分之八的标准，自2012年1月1日起计算至款项还清之日止；以1048458.86元为基数，按日万分之八的标准，自2012年5月1日起计算至款项还清之日止）。案件受理费32780元、鉴定费6500元，均由福圣公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。庭审结束后，福圣公司以当事人无法自行搜集为由，向本院申请向永泰县公安局调取由湖州市公安局织里分局制作的相关证人证言笔录原件，以及对其他人员的询问笔录原件。其认为上述笔录可以证明本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。本院认为，公安机关至今未对本案是否系犯罪作出明确结论，该证据不足以证明本案涉嫌刑事犯罪，因此不予准许。
二审中，福圣公司对一审查明的以下事实有异议：“其中，1807号案件中，福圣公司最终与维翱公司达成调解协议，并实际向维翱公司支付货款等共计1024440.5元”，认为当事人因达成调解所作出的让步不能作为本案的事实予以认定。云政公司对一审查明的以下事实有异议：其向松江法院提交诉讼材料的时间是2013年11月13日而非2013年12月26日。对于各方无异议的事实，本院依法予以确认，对于有异议的事实，将结合争议焦点一并分析、认定。
本院另查明，根据福建省永泰县人民法院（2014）樟民初字第15号民事判决书载明，571号判决生效后，福圣公司根据判决内容支付了货款及产生的费用。案外人张祖发向福圣公司承诺，上述货款系其承包福圣公司上海分公司期间所欠债务。上述事实由已生效的（2013）樟民初字第225号判决所确认。在（2013）樟民初字第225号判决执行过程中，福圣公司认为张祖发恶意转移财产，故提起（2014）樟民初字第15号民事诉讼主张权利。
本案二审争议焦点是：1.本案是否应移送公安机关处理；2.本案讼争合同项下供货数量是多少。本院分析、认定如下：
（一）关于一审程序是否违法，本案是否应移送公安机关处理的问题
本院认为：根据双方无争议的事实，在571号案件中，王盛民曾持“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部（1）”的印章与仓企公司签订过《钢材买卖合同》，该《钢材买卖合同》担保方一栏还加盖了福圣公司上海分公司合同专用章以及负责人张祖发的签字，松江法院判决福圣公司向仓企公司支付货款492276.8万元及逾期付款违约金等。已生效的（2013）樟民初字第225号判决确认，571号判决生效后，福圣公司根据判决内容支付了货款，后案外人张祖发向福圣公司承诺，上述货款系其承包福圣公司上海分公司期间所欠债务。因此，福圣公司对于凌家汇项目部（1）印章的存在以及王盛民有权代表其签订合同是认可的。关于涉案的《钢材买卖合同（工程）》、《钢材买卖合同》的真实性，一审法院在本案第一次审理过程中，对两份合同原件进行了核对；同时经一审法院鉴定，《钢材买卖合同（工程）》上的项目部（1）印文与571号案件中《钢材买卖合同》上的项目部（1）印文系同一枚印章所加盖形成，且又有王盛民的签字。现讼争《钢材买卖合同》虽因原件遗失无法进行鉴定，但同样系加盖凌家汇项目部（1）印章及由王盛民签字，故一审法院据此认定上述两份合同的真实性，并无不当。王盛民系代表福圣公司签订讼争合同，其并非本案合同主体，一审法院未予追加，并无不当。本案中，云政公司曾向湖州市公安局织里分局报案，该局认为本案没有犯罪事实，不予立案；后福圣公司虽然向永泰县公安局报案，但永泰县公安局立案至今尚未侦破，因此，无法证明本案因涉嫌犯罪需移送公安机关处理。综上，福圣公司认为一审法院未追加王盛民为被告，并将本案移送公安机关处理，程序错误的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案讼争合同项下供货数量是多少的问题
本案中，王盛民持“福建省福圣建设有限公司上海分公司凌家汇项目部（1）”的印章与云政公司签订了两份合同即《钢材买卖合同（工程）》及《钢材买卖合同》，上述两份合同均应认定系代表福圣公司签订，依法有效，相应合同责任应由福圣公司承担。云政公司提交的《物资提货单》经王盛民签字确认，王盛民向云政公司支付了5万元货款且向云政公司出具了《担保承诺书》，承诺由其及王爱华、王悦对尚欠的1737758.56元钢材款进行连带责任担保，福圣公司认为该《物资提货单》不能作为定案依据，却未能提出相反证据，故《物资提货单》、《担保承诺书》可以共同证明本案尚欠的钢材款为1737758.56元，扣除王盛民已支付的5万元，为1698458.86元，因此一审法院对于尚欠钢材款的认定，并无不当。福圣公司称违约金标准按照日万分之八计算过高，未举证证明，本院依法不予支持。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。福圣公司称云政公司向湖州市公安局织里分局报案依据不足，但其对于云政公司提交的《不予立案通知书》的真实性无异议，可以证明云政公司确实于2013年5月21日向湖州市公安局织里分局报案，但湖州市公安局织里分局不予立案的事实。根据《钢材买卖合同（工程）》约定“付款的时间为2011年10月8日前付清余款”，《钢材买卖合同》约定“余款在2012年4月付清”,云政公司于2013年5月21日向湖州市公安局织里分局报案，于2013年12月26日向松江法院提起民事诉讼，于2014年12月25日向一审法院提起本案诉讼，故福圣公司关于本案诉请已超过诉讼时效的抗辩不能成立。
综上，福圣公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32780元，由福建省福圣建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 毅
代理审判员 王雅芳
代理审判员 黄 艳
二〇一七年六月五日
书 记 员 陈汉文