黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第585号
上诉人（原审原告）田德强，男，1968年4月26日出生，汉族，无业。
委托代理人刘冬梅，黑龙江大正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏垂福，男，1967年2月24日出生，汉族，农民。
委托代理人张凯，黑龙江东正律师事务所律师。
原审第三人东宁县大肚川镇大肚川村村民委员会，住所地东宁县大肚川镇大肚川村。
法定代表人刘伟利，男，主任。
委托代理人纪海军，男，1982年3月28日出生，汉族，该村副主任。
上诉人田德强与被上诉人魏垂福、原审第三人东宁县大肚川镇大肚川村村民委员会（以下简称大肚川村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服东宁县人民法院（2014）东民初字第249民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月28日受案后，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人田德强及其委托代理人刘冬梅、被上诉人委托代理人张凯、原审第三人大肚川村委会委托代理人纪海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年春，田德强因办理农转非将其家庭承包地16小亩土地退回村里，第三人收回涉诉土地后重新发包魏垂福耕种，又从魏垂福土地中调出9亩土地，分给本村村民姜德仁家耕种（已办理台账变更）。2011年3月31日，达成调解协议。双方约定：由村里办理粮食直补14亩，给田德强；河北地4大亩地归田德强经营，由魏垂福承包使用；承包费每年1500元，每年的春节前交齐；承包期2011年3月31日到2020年12月31日；此协议本着平等条件下立字为据，绝不反悔。此地由魏垂福承包共10年，在承包期间原告不得回来耕种，此协议至签订之日起生效，不得反悔，如一方违约将赔偿对方违约金1万元，空口无凭立字为据。田德强剩余陆亩地，表示永不追究，自愿放弃。原告父母均于2000年前去世，前妻冯兰梅（2011年与原告离婚）不参与诉讼，同意由原告主张权利，儿子田志鑫与原告为同一户籍。
原判认为：本案系由土地承包经营权引起的侵权纠纷。第二轮土地承包中原告家庭五口人依法取得涉诉16小亩土地承包经营权。2002年，原告办理农转非将其家庭承包地（5口人）16小亩土地退回村里，当时虽未办理土地台账变更手续，客观已实施了退地行为，其已不享有涉诉该土地承包权益。2003年在农村土地承包法实施后，第三人无需经原告同意，将涉诉土地重新发包被告并进行部分土地调整，属于村集体权力，魏垂福取得涉诉土地承包经营权符合法律规定；原告主张被告及第三人违反农村土地承包法，该法2003年3月1日实施，原告退地的行为发生于2002年，该法无朔及力。当事人不能以后颁布的法律约束其前行为，故原告的该主张不予支持。诉讼过程原告变更诉讼请求要求被告给付承包费及承担违约责任，后撤回该项诉讼请求，系处分其权利，予以准许；原告主张双方签订协议第一条违反法律规定无效，合同其他条款应当撤销。该调解协议违反法律强制性规定，自始无效，不存在可撤销内容。因无效而取得利益，应当返还对方，给对方造成损失的，应当根据过错程度承担赔偿责任，损害国家利益而取得的收益应予收缴。本案各方在签订该调解协议时明知涉诉土地魏垂福已获取了国家粮食补贴，重复为原告办理该补贴并取得该利益，属于恶意串通损害国家利益，原告违法所得应予收缴。综上，依照《农村土地承包法》第六十五条等规定，判决如下：一、驳回田德强诉讼请求；二、魏垂福享有涉诉土地承包经营权。
宣判后，田德强不服上诉。请求撤销原判，改判被上诉人返还诉争的16亩承包地。理由是：1.上诉人是诉争土地的合法承包经营权人，有土地照为证。2014年10月，国家要求基层政府进行土地确权，是大肚川村委会通知上诉人回去进行诉争土地确权，证实上诉人土地照合法有效。2.被上诉人提出上诉人在2002年将土地交回，第三人将土地重新发包的抗辩不能成立。大肚川村委会及原村长侯满吉的证言是虚假的。没有证据证实上诉人在2002年退地。3.一审法院适用法律错误。上诉人于2003年7月23日办理户口转移手续，全家将户口迁入东宁县东宁镇，其是在《农村土地承包法》实施之后迁移的户口，应适用该法第二十六条审理本案。4.上诉人土地照上的16亩土地，仍在被上诉人处。
被上诉人魏垂福辩称：请求维持原判。
原审第三人：请求维持原判。
本案的争议焦点为：上诉人主张对诉争的16亩承包地仍享有经营权，是否有事实根据及法律依据。
二审审理中，上诉人田德强为证明自己主张举证如下。
证据一，户口迁移存根、准迁证明、朱业兴证人证言、2003年农业税征收清册（第9页）。意在证明：1.上诉人一家户口迁移时间为2003年7月22日，与侯满吉证明在2002年办理户口迁移手续不符，侯满吉在说谎。2.冯兰梅到村委会办理户口迁移手续。3.2003年诉争的16亩土地仍在上诉人名下，第三人证明及侯满吉在一审证言虚假。
被上诉人质证认为，证人应当出庭未出庭，不应采信；户口迁移存根、准迁证明无法与原件核对，不质证；农业税征收清册在一审时提供过，不属于新证据。
原审第三人的质证意见同魏垂福意见。
本院认为，结合全案证据，对该组证据要证明问题不予确认。
证据二，冯兰梅证人证言，意在证明：一审侯满吉证言称田德强在2002年为迁移户口到村委会开介绍信时，提出退地是假的，迁移户口是冯兰梅去办理的，开具介绍信时间是2003年7月22日，与侯满吉证明的2002年不相符。
上诉人质证认为，该证人证言可证实侯满吉在一审证言虚假，上诉人没有将地交回原审第三人。
被上诉人质证认为，证人与上诉人有利害关系，不应采信；不能推翻诉争土地经手人侯满吉在一审的证言。
原审第三人不发表质证意见。
本院认为，结合全案证据，对该证据要证明的问题不予确认。
被上诉人、原审第三人均未向本院提供新证据。
根据当事人举证、质证、当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。另查明，上诉人已于1996年在东宁县办理基本养老保险手续，并缴纳养老保险费。
本院认为：上诉人田德强在二审提供户口迁移存根、准迁证明、朱业兴证人证言、2003年农业税征收清册（第9页）、冯兰梅证人证言，欲证明一审中原审第三人大肚川村委会的证明、侯满吉的证言虚假，但这些证据不足以证明其要证明的问题。原审第三人在一审出具的证明和侯满吉在一审的证言相结合能证实，上诉人已将诉争的16亩土地退给大肚川村委会。上诉人提出应适用《农村土地承包法》第二十六条的规定审理本案。该条规定，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包地交回发包方。对于全家迁入小城镇落户的农村承包户，之所以保留其土地承包经营权或者允许其依法流转，立法原意是为了维护和保障其基本生存需要。而上诉人已经于2003年7月将其一家三口的户籍从大肚川村迁移到东宁县东宁镇，转为非农业户口，成为个体户，且其已在东宁县办理了基本养老保险手续，年老后将依法从国家和社会获得物质帮助，其基本生活将由社会来保障。一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。但一审判决魏垂福享有涉诉土地承包经营权，因被上诉人并未对此项权利提出反诉，属于超判。本院对该项予以撤销。
综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持东宁县人民法院（2014）东民初字第249号民事判决第一项；
二、撤销东宁县人民法院（2014）东民初字第249号民事判决第二项。
一审案件受理费163元，由上诉人田德强负担106.50元，退回上诉人田德强56.50元，
二审案件受理费163元，由上诉人田德强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 尧
审 判 员 张继凯
代理审判员 李先平
二〇一五年十二月九日
书 记 员 鞠莉娜