安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00019号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1981年8月20日出生，汉族，路基亚车业有限公司员工，户籍地安徽省合肥市瑶海区。2013年11月22日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月26日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2014年3月7日被镜湖区人民法院继续取保候审，2014年12月8日经镜湖区人民法院决定并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，1984年6月8日出生，公民，汉族，路亚基车业有限公司员工，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省合肥市瑶海区长江东路店岗新村405室。2013年11月22日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月26日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2014年3月7日被镜湖区人民法院继续取保候审，2014年12月8日经镜湖区人民法院决定并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人许灵光，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
辩护人陈忠义，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人高某、胡某甲犯破坏公用电信设施罪，于2014年12月8日作出（2014）镜刑初字第00153号刑事判决，原审被告人高某、胡某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员朱婷出庭履行职务，上诉人高某及辩护人奚玮、上诉人胡某甲及辩护人许灵光、陈忠义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月20日17时左右，被告人高某、胡某甲携带“伪基站”设备赶到安庆市“路亚基”电动车促销活动现场发送“路亚基”电动车促销短信。当晚22时左右，两被告人入住当地天宝宾馆。2013年11月21日10时28分，两被告人从宾馆退房，在安庆市内继续发送促销短信至中午。当日13时左右，两被告人驾驶皖A×××××号小型轿车行驶至本市九华南路开始沿九华山路发送促销短信。二被告人共计发送促销短信81894条，造成八万余户通信中断。
下午17时左右，被告人高某、胡某甲在本市九华中路中国农业银行附近被公安机关抓获。
上述事实，有被告人高某、胡某甲在公安机关的供述，并有被害单位的报案材料，证人李某的证言，书证户籍信息、到案经过、情况说明、扣押及发还物品清单、过车查询结果单、旅馆住宿查询记录，刑事照片，电子证物检查工作记录等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人高某、胡某甲使用“伪基站”设备，破坏正在使用中的公用电信设施，造成八万余户通信中断，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪。关于两被告人辩解其到达安庆市后并未发送短信的意见，经查，两被告人在公安机关就到达安庆发送短信的事实做了多次稳定的供述，其当庭亦未提出合理理由推翻之前的供述，故对于二人辩解不予采纳。关于公诉机关提供的涉案笔记本电脑系统时间的说明，认为其证据形式、形成时间不能起到对电子证物检查工作记录补充的作用，故对该证据不予采纳。公诉机关指控被告人高某、胡某甲自2013年11月20日至2013年11月21日共发送短信三十六万余条，并提供了芜公（网安）检（2013）97号电子证物检查工作记录证实其主张，经查，根据芜公（网安）检（2013）97号电子证物检查工作记录，发生在指控时间内的短信共计81894条，为2013年11月20日19时42分81894条，其他记录发生的时间与被告人供述、其入住宾馆记录、抓获经过等证据相互矛盾，从有利于被告人角度出发，发送短信条数认定为81894条为宜。为维护公共安全，惩罚犯罪，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人高某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。二、被告人胡某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。三、扣押的笔记本电脑一台、短信发射器一台予以没收。
上诉人高某及辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1、以上诉人高某发送短信条数认定通信中断用户数证据不足；2、本案作案工具“伪基站”来源、作案使用车辆的所有者没有查清；3、上诉人构成自首，依法应当从轻或减轻处罚。
上诉人胡某甲及辩护人提出的上诉理由和辩护意见：上诉人胡某甲系从犯并有自首情节，依法可从轻处罚，请二审给予减刑处罚并适用缓刑。
经二审理查明的事实和证据除认定两上诉人有自首情节外，其他事实和证据与一审一致，原判所列经庭审质证、认证的证据确实、充分，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人高某的辩护人申请证人刘某、胡某乙出庭作证，其证言经庭审质证、认证，本院予以采信。
本院认为：上诉人高某、胡某甲使用“伪基站”设备，破坏公用电信设施，危害了公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。关于两上诉人的辩护人提出两上诉人有自首情节，应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查：当公安民警围住两上诉人作案车辆时，两上诉人并不在现场，两上诉人主动到现场向公安民警告知车辆是两上诉人所有，并如实供述犯罪事实，两上诉人行为构成自首，依法可从轻处罚，对两上诉人的辩护人提出此点辩护意见予以采纳。对两上诉人及辩护人提出的其他相关上诉理由和辩护意见，因与本案事实和法律规定不符，不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款、《最高人民法院〈关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00153号刑事判决第（三）项即“扣押的笔记本电脑一台、短信发射器一台予以没收”。
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00153号刑事判决第（一）项即“被告人高某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年”、第（二）项即“被告人胡某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年”。
三、上诉人高某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、上诉人胡某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年二月十五日
书记员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分了，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关不未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自已罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自已罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损坏通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；
（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；
（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；
（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；
（五）其他危害公共安全的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。