重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00121号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程必友，男，1973年6月20日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月18日被依法逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人张显均、朱琪，重庆原野律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人程必友犯贩卖毒品罪，于2014年1月10日作出（2013）九法刑初字第01719号刑事判决。原审被告人程必友不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月24日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人程必友及其辩护人张显均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院判决认定，2013年9月26日10时30分许，被告人程必友在其本人的家中，以100元人民币的价格将2颗麻古贩卖给冯某。冯某与张某将冯某购买的2颗麻古当场吸食后，程必友又以200元人民币的价格将5颗麻古贩卖给张某，程必友将拿出的另外3颗麻古准备与冯、张二人共同吸食，其本人先吸食一颗麻古后，被进入屋内的民警现场捉获，冯某见状遂将尚未吸食的2颗麻古藏于手中。后民警当场从程必友身上查获毒资人民币300元，从张某身上查获净重0.47克的麻古5颗，从冯某身上查获净重0.19克的麻古2颗，从程必友居住的家中查获净重16.28克的冰毒一袋、净重5.4克的麻古一袋。经鉴定，从查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，从查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有公安机关受案登记表、立案决定书、捉获经过、搜查笔录、提取笔录、物证检验报告、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人程必友贩卖毒品甲基苯丙胺22.34克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决认定被告人程必友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺22.34克予以没收。
上诉人程必友提出没有贩卖毒品给冯某、张某，只是请冯某、张某吸食毒品，未收取二人的毒资，构成非法持有毒品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、没有证据证明程必友有贩卖毒品的意图和行为。理由是：（1）程必友案发当日只是请张某、冯某吸食毒品，并没有贩卖毒品。（2）张某、冯某的证言系公安机关采用“钓鱼执法”的方式取得，不应当作为认定本案犯罪事实的证据。（3）程必友所卖麻古根本无利可图。2、程必友的行为构成非法持有毒品罪。3、一审法院将程必友合情合法的辩解认为属于避重就轻，从而错误的认定程必友认罪态度不好。4、程必友无犯罪前科，系初犯，建议对程必友从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出，程必友的供述及购毒人员张某、冯某的证言均证实了程必友向张某、冯某贩卖毒品麻古的事实，程必友的行为构成贩卖毒品罪；程必友持有毒品待售，公安机关采取特情贴靠，不属于“钓鱼执法”；程必友在庭审中否认贩卖毒品的事实，属于认罪态度不好。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年9月26日10时30分许，冯某、张某在上诉人程必友居住的家中，由冯某以100元人民币的价格向程必友购买了2颗毒品麻古。冯某与张某将该2颗麻古当场吸食后，张某又以200元人民币的价格向程必友购买了5颗麻古，同时程必友拿出另外3颗麻古准备与冯、张二人共同吸食。程必友在先吸食一颗麻古后，被进入屋内的民警现场捉获，冯某见状遂将尚未吸食的2颗麻古藏于手中。后民警当场从程必友身上查获毒资人民币300元，从张某身上查获净重0.47克的麻古5颗，从冯某身上查获净重0.19克的麻古2颗，从程必友居住的家中查获净重16.28克的冰毒1袋、净重5.4克的麻古1袋。经鉴定，从查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，从查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）受案登记表、立案决定书、捉获经过证实，2013年9月26日，九龙坡区公安分局禁毒支队接群众举报后，派民警前往布控。10时40分许，民警在程必友家中将涉嫌贩卖毒品的程必友和购毒人员冯某、张某查获。公安机关当日对程必友贩卖毒品案立案侦查。
（2）拘留证、逮捕证证实了程必友被采取强制措施的情况。
（3）户口信息证实了程必友的出生日期、出生地、民族等身份情况。
（4）搜查证、搜查笔录、封存记录、启封记录、提取笔录、称量记录、扣押清单、指认及称重照片证实，2013年9月26日，民警依法对程必友家进行搜查，从该房间客厅茶几上一个标有“胖大海”字样的铁盒中提取到用无色透明封口袋包装的白色晶体状可疑物1袋，袋内白色晶体状可疑物净重16.28克，用蓝色封口袋包装的红色颗粒状可疑物1袋，袋内红色颗粒状可疑物净重5.4克，并依法封存、启封，整个过程程必友均签字确认；民警依法从程必友左前裤包内查扣现金人民币300元、诺基亚手机一部，手机号码136×××××404。
2013年9月26日10时45分许，民警依法从张某处查扣用无色透明封口袋包装的红色颗粒状可疑物1袋，袋内红色颗粒状可疑物净重0.47克；从冯某处查扣用无色透明封口袋包装的红色颗粒状可疑物1袋，袋内红色颗粒状可疑物净重0.19克。
（5）提取送检笔录、鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经重庆市公安局毒品检测中心检测，从查获的红色颗粒中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从查获的白色晶体物品中检出甲基苯丙胺成分，该结果已告知程必友。
（6）毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、尿液检测结果告知笔录证实，2013年9月26日，程必友尿液检测结果呈吸毒阳性，该结果已告知程必友，程必友无异议。
（7）通话记录证实，2013年9月26日0时30分许，张某与程必友有过电话通话。
（8）辨认笔录证实，2013年9月26日，张某辨认出程必友是其笔录中的“陈七娃子”，程必友辨认出张某是其笔录中所称的“鱼儿”。
（9）证人冯某的证言证实，冯某和朋友张某到公安机关举报一个叫“七娃子”（程必友）的男子贩卖毒品，愿意配合公安机关将该人抓获。2013年9月26日上午，冯某和张某在毛线沟兆丰宾馆门口碰了面。张某说程必友把屋里的钥匙给了她，喊冯某一起到程必友屋里耍。二人到了程必友的家中。当时程必友不在家，过了大约半个小时，程必友就回来了。冯某就找程必友买2颗麻古来吃，程必友从1包蓝色塑料袋中拿了2颗麻古给冯，冯给了程100元，程必友接过钱放在茶几上。然后，冯某和张某将2颗麻古吸食了。吸完后，张某对程必友说要帮朋友买5颗麻古，给了程200元，程必友将200元和之前放在茶几上的100元一起放进了裤包里。程必友从蓝色袋子里取了5颗麻古出来放在一个透明塑料封口袋中给了张某，张某将5颗麻古接过来放在身上。之后，程必友又拿了3颗麻古出来请他们一起吃，程吃了1颗，剩下的2颗放在桌子上，这时张某出门买东西，一开门民警就进来将他们抓获了。冯某当时就将桌子上的2颗麻古放在一个透明封口袋里拿在手上，之后民警在冯某手上查获了这2颗麻古。之前冯某让张某帮她在程必友处买过两回麻古，价格是50元1颗。
（10）证人张某的证言证实，张某和冯某一起举报“陈七娃子”（程必友）贩卖毒品，愿意配合公安机关抓获程必友。2013年9月25日晚上11点多钟的时候，张某接到程必友电话，程问张某给他介绍的女人呢，还问张某好久到他那里去耍。次日凌晨1点多钟，张某就到程必友住的地方。早上8点多钟，程必友说女朋友要回来，要去接人，于是他们就一起下了楼。程必友在楼下丰兆宾馆A809开了一间房，他们在房间里耍了一会。大概9点钟左右，冯某打电话与张某联系后，二人在丰兆宾馆楼下见了面，冯某将欠张某的300元钱还给了张，然后就走了。张某回到A809房间，给程必友说等会要帮她朋友带点麻古回去。大概9点40分左右，冯某打电话说想过来和张某一起耍，张某就给程必友说了。几分钟后，冯某打电话说到了丰兆宾馆楼下，程必友就把家的钥匙给了张某，还说接到朋友后，直接带到16-1去，他等一会再上去。张某接冯某进了16-1后，就在里面聊天耍，大概过了半个小时，程必友就回来了。冯某花了100元在程必友那里买了2颗麻古，然后张某和冯某就把这2颗麻古吸了。10时30分许，张某给程必友说帮朋友买200元的麻古，并把钱递给了程必友，程必友在客厅茶几上用无色透明的塑料封口袋装了5颗麻古给张某。另外程必友还拿了3颗麻古出来放在茶几上，程本人吸了1颗。10时40分左右，张某提出先把麻古给朋友送过去了再过来耍，一打开门，就冲进来几个便衣民警把他们抓了。民警当场从张某右边裤兜里面提取到程必友卖给张某的用无色透明塑料袋包装的5颗麻古。张某和程必友认识后，就知道程必友在卖冰毒和麻古，张某还帮冯某在程必友处买过两次毒品麻古，价格是每颗50元。
（11）上诉人程必友在侦查阶段的供述证实，2013年9月26日凌晨，一个叫“鱼儿”的年轻女子（张某）到他所住的家中来耍。大约七八点钟，程必友在楼下丰兆宾馆开了A809房间，然后和张某一起去了酒店房间。大约快到10点钟左右，张某说她的姐姐过来找她，她要去接姐姐，程必友把家中的钥匙拿给了张某，叫张接到姐姐后到他家里去，他在酒店休息一下。10时20分左右，张某打电话给程必友，说她和姐姐在程必友家里了，叫程上去。程必友进屋后，张某的姐姐（冯某）拿了100元递给程必友说要买2颗麻古，程必友就从放在茶几上的标有“胖大海”字样的铁盒子里的一个蓝色袋子里拿了2颗麻古给冯某，冯接过麻古就和张某一起吸食了。张某又拿了200元递给程必友，说要购买200元的麻古，程必友又从“胖大海”铁盒子里倒了8颗麻古，并从茶几上拿了一个透明塑料封口袋装，张某说只装5颗，于是程必友就装了5颗麻古给张某，剩下的3颗就放在茶几上。接着程必友把300元放在左边裤子口袋里了。大约10时40分左右，张某、冯某准备出门走了，刚把门打开，民警就冲了进来，当场在程必友的左边裤包里缴获300元，在房间客厅茶几上缴获一个标有“胖大海”字样的铁盒子，里面有1包冰毒和1袋麻古。麻古的购进价格是一颗25元或30元左右，卖给冯某的价格是35元1颗，卖给张某的价格是30元1颗。张某之前曾在程必友处买过麻古。
本院认为，上诉人程必友贩卖毒品甲基苯丙胺22.34克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于程必友提出其没有贩卖毒品，只是请冯某、张某吸食毒品，未收取二人的毒资，其构成非法持有毒品罪的上诉意见以及辩护人提出没有证据证明程必友有贩卖毒品的意图和行为，程必友构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，冯某、张某向公安机关举报了程必友贩卖毒品的线索，并配合公安机关将向二人贩卖毒品的程必友抓获，同时公安机关还在程必友住家查获其他毒品，对已持有毒品待售的犯罪者，公安机关采取贴靠的方式，属于合法诱惑侦查，故辩护人提出张某、冯某的证言系公安机关采用“钓鱼执法”的方式取得，不应当作为认定本案犯罪事实的证据的辩护意见不予采纳。程必友向张某、冯某贩卖毒品麻古7颗，收取毒资300元的事实，有张某、冯某一致的证言、程必友在侦查阶段的多次供述以及查获的毒品麻古、毒资等证据证实；张某、冯某的证言均证实共支付了300元毒资购买了7颗麻古，而程必友供述其购进麻古的价格在每颗25元或30元，故程必友贩卖给张某、冯某的麻古是牟了利的。综上，程必友向张某、冯某贩卖毒品麻古证据充分，程必友的行为构成贩卖毒品罪，程必友及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于程必友的辩护人提出一审法院将程必友合情合法的辩解认为属于避重就轻，从而错误的认定程必友认罪态度不好的辩护意见。经查，程必友在一审庭审及二审庭审中均否认向他人贩卖毒品的事实，属于避重就轻，认罪态度不好，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于程必友的辩护人提出程必友无犯罪前科，系初犯的辩护意见。经查，一审法院在量刑时已考虑了该情节，并对其酌情从轻处罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一四年四月十四日
书 记 员 史大贤