浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2646号
上诉人（原审原告）：上海飞扣五金制品有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇祥凝浜路16弄45号2-567室。
法定代表人：陈华根，系公司总经理。
委托诉讼代理人：张强，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴柯桥夏治机械有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区钱清镇钱清村。
法定代表人：夏建良，系公司经理。
被上诉人（原审被告）：夏建良，男，1970年4月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。
上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：任洪燕，浙江正大金茂律师事务所律师。
上诉人上海飞扣五金制品有限公司（以下简称飞扣公司）因与被上诉人绍兴柯桥夏治机械有限公司（以下简称夏治公司）、夏建良定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，于同年8月18日进行了庭询。上诉人飞扣公司的委托诉讼代理人张强，被上诉人夏治公司的委托诉讼代理人金达洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人飞扣公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.判决被上诉人返还预付款140000元，并支付违约金[394800+(140000-91000)]×30%＝133140元；3.判决诉人夏建良对返还预付款和支付违约金承担连带责任；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定合同总价为394800元错误，应为394800+(140000-91000)＝443800元。因采购单号为“60125A”的采购订单序号1约定的“螺线管4.625”千只价为14000元，采购6000只为91000元，但在2016年7月12日所写的借条上将“螺线管4.625”生产数量增加为10000只，所以螺线管的价格已变为140000元，故合同总价应为443800元。2.一审判决对借条中夏建良愿意承担赔偿280000元的事实认定为系夏建良愿意承担140000元预付款及140000元损失是错误的，应是140000元预付款及夏建良本人向上诉人的该笔业务负责人毛洪武的借款140000元。上诉人要求违约金140000元并不是损失，是基于[394800+(140000-91000)]×30%＝133140元而来，一审对此认定错误。3.根据双方合同约定违约金应是每日按照合同总价的20%，并不是总的违约金按照合同总价的20%，一审判决对此认定错误。上诉人在起诉时就认为违约金过高，已主动调整为合同总价的30%，即[394800+(140000-91000)]×30%＝133140元。因涉及与国外公司的外贸交易往来，因被上诉人此单没有按照合同约定履行，国外公司已在其它业务往来中将损失在付款时予以扣除，而一审判决认为上诉人没有损失是错误的。故一审判决对于违约金仅仅调整为按照同期银行贷款利率的1.3倍显失公平。4.2016年7月12日借条全部内容系夏建良亲笔书写，而夏建良在一审中一再谎称其本人只是签名，其余内容均是毛洪武所写，上诉人认为有必要对笔迹进行鉴定，来确定诉讼当事人的诚信度。从借条的形成过程及内容来看，毛洪武和夏建良均具有双重身份，借条中明确载明了“本人愿意赔偿共280000元”，所以夏建良在此借条上是一种代表自己个人愿意偿还飞扣公司140000元预付款的意思表示，夏建良不管是债权债务加入还是保证，都应承担连带责任。
被上诉人夏治公司和夏建良答辩称，一、一审判决夏治公司违约并承担损失赔偿，显系错误。1.根据《采购定单》约定由夏治公司根据飞扣公司提供的图纸生产螺线管，还明确约定“待样品确认后安排生产”，但飞扣公司一直未能书面确认样品，本案完全系飞扣公司怠于书面确认样品才导致产品至今无法交付，故夏治公司根本不存在违约。2.本案不应解除双方之间的《采购定单》。因夏治公司为完成《采购定单》已购置了原材料和生产设备，生产设备费用为65000元，预付材料款为18000元，该部分费用应由飞扣公司负担。二、退一万步讲，即使一审判决被上诉人夏治公司违约，那么飞扣公司上诉理由也无事实和法律依据。1.飞扣公司主张合同总价为443800元，于法无据。双方签订的《采购定单》明确合同总价为394800元，其中螺线管合同价为91000元，而飞扣公司以借条中涉及螺线管价款为140000元而主张合同总价应予调整为443800元，无事实依据，因涉案合同并未实际履行，合同总价与实际结算价也系两个完全不同的概念。2.飞扣公司对借条的证明目的的陈述，明显前后自相矛盾。飞扣公司在起诉状及作为证据的借条的证明目的中陈述，夏建良愿意承担140000元预付款及140000元损失共计280000元，而另一方面飞扣公司又认为其主张的违约金140000元系基于[394800+(140000-91000)]×30%＝133140元而来，明显矛盾。3.一审判决按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算损失，并无不当。4.夏建良无须承担连带责任。在借条中，夏建良是作为夏治公司法定代表人身份与飞扣公司（毛洪武）就螺线管确认新的暂定交货时间而签约，系职务行为，而非个人行为。综上，飞扣公司的上诉理由无事实和法律依据。相反，夏治公司根本不存在违约行为，本案不应解除《采购定单》，夏治公司更无须承担损失赔偿，请求二审查明事实，依法作出公正裁决。
上诉人飞扣公司向一审法院起诉请求：1、解除飞扣公司与夏治公司签订的《采购定单》及后续补充签订的《采购定单》；2、判决夏治公司返还飞扣公司支付的货款140000元；3、判决夏治公司因迟延交货应该赔偿飞扣公司的违约金140000元；4、判决夏建良对上述第2、3项承担连带责任；5、诉讼费用由夏治公司与夏建良承担。
一审法院认定：2016年1月25日，飞扣公司与夏治公司签订合同总价为394900元的采购定单一份，约定产品的规格、数量、单价等。后双方又补充签订一份采购定单，补充约定夏治公司于2016年2月10日前将样品发到飞扣公司，并约定违约责任“供方产品存在质量问题，供方需承担所有相关责任；供方延期交货超出交货日期3天后，自约定交货之日起至实际交货之日止，每日按合同总价1%计算违约金支付需方，延期超过五日的，每日按合同总价20%计算违约金支付需方”；补充付款方式“预付螺线管设备费用和产品订金共人民币14万元，余款出货后30天内凭有效增值税发票结清”。2016年1月26日，飞扣公司向夏治公司支付预付款14万元。2016年7月12日，夏建良出具借条一份，载明：“现向毛洪武借款140000元用于生产1万个螺线管（采购单号60125A货号118862），双方约定2016年8月15日前先出2000个螺线管，2016年9月15日出其余8000个。若不能按约定时间出货，本人愿意赔偿280000元。”夏治公司未按照约定向飞扣公司交付货物，遂成讼。
另查明，夏治公司于2016年9月29日将公司名称由“绍兴县夏治机械有限公司”变更为“绍兴柯桥夏治机械有限公司”。
另查明，案外人毛洪武于2017年1月16日向该院起诉夏建良、余建平民间借贷纠纷一案[（2017）浙0603民初777号]，毛洪武在该案中提供借条（系本案证据5）证明夏建良向其借款14万元的事实。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案基础法律关系的确定问题。本案立案案由为买卖合同纠纷，夏治公司与夏建良主张本案的基础法律关系应为定作合同关系。根据飞扣公司的证据及双方的陈述可以确定，本案讼争的产品需按照飞扣公司的图纸及飞扣公司确认的样品生产，该院认为双方的基础法律关系系定作合同关系而非买卖合同关系，经向飞扣公司释明，飞扣公司同意变更，故本案的基础法律关系应定为定作合同关系，本案案由相应变更为定作合同纠纷。
二、采购定单能否解除的问题。飞扣公司根据合同法第九十四条第三款主张解除两份采购定单，夏治公司主张已经为履行合同准备好材料和设备，不同意解除。该院认为，第一，飞扣公司与夏治公司签订采购定单约定于2016年3月10日前先交付螺线管1500pcs，于合同签订之日起60天内交付粗管、细管等，夏治公司至今未向飞扣公司交付货物，已逾期履行。且，夏建良向毛洪武出具借条承诺于2016年8月15日前先出2000个螺线管，如果出具借条中的承诺系职务行为为真，但截止目前夏治公司仍未向飞扣公司交付货物，夏治公司的行为仍构成逾期履行。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中飞扣公司解除采购定单的主张符合法律规定。第二，经该院审查后确认本案基础法律关系为定作合同关系，根据法律规定，定作人可以随时解除定作合同。本案飞扣公司系定作人，有解除采购定单的权利。综上，该院依法解除飞扣公司与夏治公司之间签订的采购定单。
三、采购定单解除后的责任认定问题。飞扣公司主张夏治公司未履行交付义务导致其损失，要求夏治公司返还预付款14万元并赔偿损失14万元；夏治公司主张其未履行义务系缘于飞扣公司迟迟未书面确定样品，其不应承担违约金，但即使存在违约行为，返还的预付款应扣除65000元的设备和材料费，且飞扣公司主张的违约金过高。该院认为，第一，夏治公司应当承担违约责任。飞扣公司主张夏治公司未按时交付货物应承担违约责任，夏治公司认为其未履行交付义务系飞扣公司未确认样品，导致其无法生产。该院认为，采购定单约定“请于2016年2月10日前将样品各10PCS发到我司，待样品确认后安排生产”，夏治公司未能举证证明已经于2016年2月10日前将样品交付飞扣公司，也未能举证证明双方对样品交付时间另行约定，夏治公司应承担举证不能的责任，故该院认为夏治公司未能按照定单约定向飞扣公司交付样品，导致合同解除，且该原因不能归责于飞扣公司，故夏治公司应承担违约责任。第二，飞扣公司与夏治公司之间的采购定单因夏治公司违约在先而解除，根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。飞扣公司可以要求夏治公司返还预付款14万元。夏治公司虽主张返还的14万元预付款应扣除已经购买的65000元设备和材料款，但根据采购定单约定，如未能按时交货，夏治公司应退回全部螺线管生产设备费用，现夏治公司未向飞扣公司交付货物，也未提供充分证据证明存在应予扣除的事由，故夏治公司主张的扣除理由既不符合法律规定，也不符合合同约定，对夏治公司关于应从预付款中扣除65000元费用的主张该院不予支持，夏治公司应向飞扣公司返还预付款14万元。第三，夏治公司应向飞扣公司赔偿损失。飞扣公司主张夏治公司应向飞扣公司赔偿违约金14万元，夏治公司主张采购定单约定违约责任为合同总价的20%，其认为合同总价应为91000元，且该合同总价的20%约定过高，应调整为银行同期贷款利率的1.3倍。该院认为，两份采购定单均显示的合同总价为394800元，被告虽认为合同总价仅为91000元，但其未能举证证明双方有关于合同总价或者合同履行的变更，也未能提供关于仅履行螺线管部分合同义务的证据，故其关于合同总价仅为螺线管金额91000元的主张该院不予支持，该院认定合同总价为394800元，按照合同约定计算违约金为合同总价的20%即为78960元。但该院认为，飞扣公司与夏治公司之间签订的采购定单虽然对违约责任进行了约定，但夏治公司抗辩该违约金约定过高，且因飞扣公司未能举证证明由于夏治公司违约产生的损失金额，故该院仅支持为飞扣公司的实际损失即其已经向夏治公司支付的预付款的占用损失。按照法律规定，合同解除后当事人可以要求赔偿损失，因飞扣公司未能举证证明其损失，故该院仅支持损失赔偿为14万元自交付之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的损失。
四、夏建良是否承担责任的问题。飞扣公司主张夏建良向毛洪武出具借条，对夏治公司的债务作出债务加入的意思表示，应承担共同还款责任；夏建良抗辩其系夏治公司的法定代表人，其向毛洪武出具欠条系代表公司确认交货时间，系职务行为，不应由个人承担责任。该院认为，飞扣公司提供的证据不能证明夏建良存在债权债务加入的意思表示，不能要求夏建良承担共同还款的责任。第一，飞扣公司据以主张的借条涉及案外人毛洪武，系由案外人持有的债权凭证，且案外人已另行提起诉讼，该院无法确认该证据与本案的关联性。第二，即使该借条系向本案飞扣公司出具，但该借条的债权债务加入意思表示不明，夏建良个人无需承担付款责任，理由如下：其一，如果夏建良出具借条的行为系职务行为，显然不构成债务加入的意思表示，其个人不用承担责任；其二，如果夏建良出具借条的行为系个人行为，其赔偿28万元的陈述对夏治公司无约束力。需要指出的是，飞扣公司认为28万元构成为14万元预付款+14万元违约金并无依据，根据借条的表述28万元应全部为赔偿款，是个人之债，非公司之债。然而既然飞扣公司主张基于债务加入要求夏建良个人承担责任，显然飞扣公司要求夏建良承担的是他人之债，而非本人之债。故即使夏建良出具借条的行为系个人行为，飞扣公司也不能据此要求夏建良对夏治公司的债务承担共同的付款责任。
综上，飞扣公司与夏治公司之间的定作合同关系，其主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。现飞扣公司已经向夏治公司支付预付款，夏治公司未能及时交付货物，经催告后在合理期限内仍未履行，故飞扣公司与夏治公司之间的采购定单及补充约定依法解除，夏治公司应承担相应的民事责任。飞扣公司主张夏治公司应返还预付款14万元的主张，该院予以支持，但损失部分因飞扣公司未能举证证明，该院依法调整为14万元的占用损失。飞扣公司要求夏建良承担共同还款责任的主张缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除飞扣公司与夏治公司于2016年1月25日签订的编号为60125A采购定单以及补充签订的采购定单；二、夏治公司应向飞扣公司返还预付款140000元，并赔偿该款自2016年1月26日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的损失，款于判决生效之日起十日内付清；三、驳回飞扣公司的其他诉讼请求。如果夏治公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由飞扣公司负担2700元，由夏治公司负担2800元，夏治公司负担部分款限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
本院二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点是：一、一审认定的本案合同总价是否正确；二、一审判决确定的违约金是否正确；三、夏建良是否需承担连带责任。
针对焦点一，飞扣公司与夏治公司于2016年1月25日签订的《采购定单》明确合同总价为394800元，其中螺线管合同价为91000元，而飞扣公司以借条中涉及螺线管价款为140000元而主张合同总价应予调整为443800元，因涉案合同并未实际履行，无法确定实际结算价款，故一审判决认定涉案合同总价为394800元，并无不当。
针对焦点二，双方签订的《采购定单》约定的违约责任为“每日按合同总价20%计算违约金”，而飞扣公司在一审中主张违约金140000元，明显偏高；二审中又主张其主动调整为合同总价的30%，即[394800+(140000-91000)]×30%＝133140元，更无事实依据。且飞扣公司虽主张其因存在违约未按约履行而被国外公司扣减款项的损失，但并未提供有效证据证明其此项损失的存在。故一审法院按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的利息损失作为违约金，并无不当。
针对焦点三，对于2016年7月12日夏建良出具给飞扣公司业务员毛洪武的借条，一审中夏建良虽对除其本人签名外的其余内容是否系其本人所书写提出异议，而飞扣公司主张借条内容全部由夏建良书写，飞扣公司在上诉中提出要求对笔迹予以鉴定，但鉴于夏建良对借条上最后的落款签名予以确认，故对借条其余内容是否系其本人书写的鉴定，显无实际意义，故本院不予准许。从该借条所载事项看，该借条显与夏治公司和飞扣公司的《采购定单》有关联，且夏建良在该借条中承诺“本人”愿意赔偿共280000元，即夏建良是以自然人身份作出的承诺，当然应当认定为夏建良的个人行为，且系对合同履行的保证行为，理应承担连带清偿责任。夏治公司主张系职务行为，与事实不符，不予采信。一审判决对此认定不当，应予纠正。
被上诉人在二审答辩中提及其不存在违约以及应由飞扣公司负担生产设备及原材料费用等，但其对此并未提起上诉，不属本案二审审理范围，不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，但对夏建良的行为性质认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初128号民事判决第一、二项。
二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初128号民事判决第三项。
三、夏建良对绍兴柯桥夏治机械有限公司向上海飞扣五金制品有限公司返还预付款140000元及赔偿损失承担连带清偿责任。
四、驳回上海飞扣五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如绍兴柯桥夏治机械有限公司未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由上海飞扣五金制品有限公司负担2700元，由绍兴柯桥夏治机械有限公司负担2800元；二审案件受理费5500元，由上海飞扣五金制品有限公司负担2700元，由绍兴柯桥夏治机械有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年十月二十三日
书记员 李佳丽
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