江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审二民申字第763号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：镇江市益明房屋拆除有限公司。住所地：江苏省镇江市润州花园**幢***室。
法定代表人：周久明，该公司总经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘志保。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：梁伟。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜兴市广盛铸造厂。住所地：江苏省宜兴市官林镇官林街东侧。
负责人：刘广兴，该厂厂长。
再审申请人镇江市益明房屋拆除有限公司（以下简称益明公司）因与被申请人刘志保、梁伟，一审被告、二审被上诉人宜兴市广盛铸造厂（以下简称广盛厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0224号向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
益明公司申请再审称：原判决认定的主要事实缺乏证据证明，适用法律不当。1、梁伟在录音中提及了“挂靠”，在事故发生后继续组织人员将涉案厂房拆除等事实，均足以证明梁伟与益明公司系挂靠关系，应对刘志保承担赔偿责任。2、刘志保在拆房施工过程中，疏忽大意，未采取安全措施，应自行承担相应责任。3、广盛厂未取得施工许可证，未有安全施工方案，让无资质的梁伟个人承揽涉案房屋拆除工程，应对刘志保承担相应赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。
本院经审查查明：益明公司具备建筑业非爆破拆除工程专业承包资质，并具备安全生产许可证。2011年9月11日，益明公司和广盛厂签订了旧房拆除协议书，协议约定益明公司为广盛厂拆除料台（东）厂房项目，广盛厂在该协议书上盖章并有刘广兴签字，益明公司在该协议书上盖章并有梁伟签字。刘志保在拆房过程中不慎摔伤，被送往宜兴市人民医院住院治疗，合计住院37天，共计花费医疗费68816.51元（其中60000元由益明公司垫付，8816.51元由他人垫付），后续又发生医疗费1064元，益明公司另给付刘志保5000元。因对其他赔偿不能达成一致意见，2012年8月29日，刘志保向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，请求判令：益明公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等（数额待鉴定后确定）；广盛厂、梁伟与益明公司承担连带赔偿责任。
一审中，经刘志保申请，法院委托司法鉴定机构进行鉴定，结论为：刘志保构成二级伤残；其误工期、护理期均自受伤日至鉴定前一日，营养期为180日为宜，以后存在大部分护理依赖。
另查明：在宜兴市官林镇派出所调查本期事故过程中，周久明陈述：“梁伟承接到拆除广盛厂一幢楼房，用我公司的名义与广盛厂订合同，是梁伟签字的。我当时是同意的。当时梁伟叫我在镇江公司里安排人去拆除的，因工程量很小，我就没有按排公司的工人，而是联系在宜兴的老乡刘书林，刘书林答应我的，我就叫有什么事与梁伟联系，并把梁伟的手机号给刘书林。至于他们怎么联系拆除房屋的事我就不清楚了，包括后来刘书林又叫了刘志保去拆我就不知道了。…梁伟答应拆除工程结束后，付刘书林1000元钱，这件事我知道的，因为刘书林打电话给我说，拆好后就怕找不到梁伟，要不到钱，我答应刘书林的，如果找不到梁伟的话，你的1000元就到我这边来拿。”梁伟陈述：“拆迁工程是我承接的，是按我公司的名义与广盛厂签订的，是公司委托我签的名字。…官林广盛厂有一幢房屋要拆迁，我打电话给周久明，周久明讲我来联系在宜兴的小刘与你在碰面。到9月16日小刘打我电话，说在9月18日可以来拆。我说你如果叫人过来，必须要把工人交给我或打电话跟我讲一声，我还要与工人签订协议的。”刘书林陈述：“我同村的老乡叫周久明，他在镇江从事房屋拆迁工作。在2011年9月初的一天，他打电话给我讲，官林有一个厂里在拆一点房子，活不多，叫我找两个人去做。具体情况他叫我联系官林的梁总（梁伟）。并给了我梁总的电话。当天我就与梁总联系后在官林见面。梁总就讲找一个人到广盛厂拆一点厂房，拆好把垃圾运走，并把我带到现场。梁总问我要多少工资，我说我也不知道具体要多少钱。梁总说工钱你直接与周久明联系吧…刘志保没有进过培训，也没有上岗证，也不具备高空作业的资格”。刘广兴陈述：“那幢老厂房是我包给官林人梁伟负责拆的…梁伟是以益明公司名义与我签订的，具体他在公司里干什么我也不知道”。刘志保陈述：“这个拆房的或是刘书林叫我去帮他干的，他与姓梁的和镇江姓周的老板联系的，具体情况我不清楚。”
益明公司提交了一份2012年9月5日，在宜兴市官林镇派出所周久明与梁伟、派出所沈警官的谈话录音，在录音中，周久明问梁伟是否挂靠自己的公司，梁伟对此予以认可。但梁伟认为本案中其不应承担责任，是小胖子（刘书林）的事情。梁伟认为该录音存在剪辑，不予认可，但未提出鉴定申请，二审中，益明公司提出对录音资料进行鉴定的申请。
一审法院经审理认为：本案中，益明公司具备建筑业非爆破拆除工程专业承包资质，并具备安全生产许可证，依法有资质承接广盛厂的厂房拆除工程，刘志保受雇于益明公司，并在从事益明公司指示范围内的拆除工作中受伤，其人身损害赔偿依法应由益明公司承担。广盛厂委托具备拆迁资质的益明公司拆除厂房，依法不承担赔偿责任。梁伟与益明公司不存在挂靠关系，依法不承担赔偿责任。依法确认刘志保相关损失如下：医疗费1064元，残疾赔偿金474138元，护理费60元／天＊281天计16860元，后期护理费60元／天＊365天＊10年＊70%计153300元（自2012年6月26日起后十年），营养费18元／天＊180天计3240元，住院伙食补助费18元／天＊37天计666元，误工费200元／天＊281天计56200元，被扶养人生活费29368.5元（其中刘志保母亲20977.5元，刘志保儿子8391元），交通费1000元，精神损害抚慰金45000元，以上合计780836.5元，扣除益明公司已经给付刘志保5000元后计775836.5元，应由益明公司予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款与第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、益明公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘志保775836.5元。二、驳回刘志保的其他诉讼请求。三、驳回刘志保要求广盛厂、梁伟赔偿的诉讼请求。
益明公司不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为：梁伟持益明公司的委托书与广盛厂签订旧房拆除协议书，不能由此认定梁伟是以益明公司名义实为个人承接工程的行为。根据刘书林、周久明在公安机关的陈述，可以认定，广盛厂的旧房拆除人员是由益明公司安排。益明公司并未提供其与梁伟有挂靠关系的书面证据。益明公司提出有录音为证，梁伟自认是挂靠在其公司承接工程。经查，周久明虽提及“挂靠”一词，但梁伟表示不应对该事故负责，故录音证据不足以证明梁伟与益明公司存在法律意义的挂靠关系。益明公司认为梁伟挂靠益明公司与广盛厂签订旧房拆除协议书，独自承接拆房工程的证据不足。益明公司未提供证据证明刘志保存在过错。因此，益明公司的“刘志保应自行承担相应责任”的上诉请求，不予支持。益明公司具备建筑业非爆破拆除工程专业承包资质。广盛厂将拆房工程发包给具有拆除资质的益明公司，作为定作人的广盛厂在定作、指示、或者选任上并未有过失。广盛厂不应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：益明公司称梁伟系借用益明公司资质承揽工程，与益民公司间系挂靠关系，并提供了录音资料一份支持其主张。在录音中，梁伟承认与益明公司之间有挂靠关系，但否认应对本案中的事故承担责任。本院认为，一般而言，挂靠人与被挂靠人之间应独立核算，被挂靠人只是向挂靠人出借资质，对于挂靠人的人员安排、经营组织等并不干涉。本案中，根据周久明、梁伟、刘书林在公安机关的陈述，梁伟了解到广盛厂有房屋要拆迁，联系了周久明，周久明找到刘书林，后刘书林找到刘志保到广盛厂拆除房屋，刘书林与梁伟联系是根据周久明的指示，关于劳务报酬，梁伟让刘书林直接找周久明谈，周久明还承诺若刘书林不能从梁伟处拿到钱，则其出钱。基于以上事实，应认定刘志保到工地施工系出于益明公司的安排，且益明公司对于施工人员的劳务报酬有最终决定权。在涉案工程中，益明公司与梁伟之间的关系并不符合挂靠法律关系的特征。虽然梁伟在录音中承认与益明公司之间有挂靠关系，但录音资料不能单独作为认定事实的依据，故，本案中梁伟以益明公司名义与广盛厂签订旧房拆除协议，应认定是以益明公司代理人的身份实施的行为，法律后果应归属于益明公司。
承揽人在完成工作中过程造成第三人损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，益明公司具备建筑业非爆破拆除工程专业承包资质，广盛厂作为定作人在定作、指示、或者选任上并未有过失。因此，广盛厂不应承担赔偿责任。
过错的大小与违反义务的程度密切相关。在本案中，益明公司作为具备相应资质的法人单位，对于受雇向其提供劳务的人员负有较高的安全注意和劳动保护义务，但益明公司完全未尽到该义务；而刘志保作为受雇的个人，对自身安全的注意义务较低，故虽然刘志保存在无证上岗的情形，过错程度明显较轻，依法可以不减轻益明公司的赔偿责任。
综上，益明公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回益明公司的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 薛山中
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 杨红旗