四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川03民终30号
上诉人(原审原告)：李远武，男，1968年10月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：周淳，四川中业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈川，四川中业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：自流井区温馨水族鱼馆，个体工商户，住所地四川省自贡市自流井区五星街东方广场1栋1层H区**号。
经营者：黄奎，男，1971年7月11日出生，汉族，系前述水族馆业主，户籍地四川省自贡市大安区，现住四川省自贡市大安区。
委托诉讼代理人：曾之友，四川希正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟喆，四川希正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）自贡市公交集团有限责任公司，住所地四川省自贡市大安区大山铺镇大山村1组。
法定代表人：刘岸华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓华明，男，该公司工作人员。
原审被告:胡永贵，男，1979年6月29日出生，汉族，住四川省威远县。
李远武与黄奎、自贡市公交集团有限责任公司、胡永贵提供劳务者受害责任纠纷一案,四川省自贡市自流井区人民法院于2017年4月5日作出（2016）川0302民初1084号民事判决书后，李远武不服提出上诉，本院经审理后于2017年7月11日作出（2017）川03民终597号民事裁定书，撤销原判，发回四川省自贡市自流井区人民法院重审。重审阶段，黄奎作为经营者的个体工商户字号“自流井区温馨水族鱼馆”参加诉讼，经审理，李远武仍不服四川省自贡市自流井区人民法院(2017)川0302民初1953号民事判决,再次向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日举行庭前会议、2018年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人李远武的委托诉讼代理人周淳、陈川，被上诉人自流井区温馨水族鱼馆的委托诉讼代理人钟喆、被上诉人自贡市公交集团有限责任公司的委托诉讼代理人邓华明到庭参加诉讼。原审被告胡永贵经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人李远武上诉请求：1.撤销原判第二项，改判自流井区温馨水族鱼馆支付上诉人211279.17元赔偿款；改判自贡市公交集团有限责任公司与胡永贵承担连带责任；2.原审判决第一项变更为胡永贵、自贡市公交集团有限责任公司在91054.60元范围内与自流井区温馨水族鱼馆承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.原审判决认定上诉人李远武与被上诉人自流井区温馨水族鱼馆之间属于承揽关系，系认定事实错误。李远武接到自流井区温馨水族鱼馆经营者黄奎的电话，根据黄奎指示，在指定的场所和时间内搬运属于自流井区温馨水族鱼馆的鱼缸，且黄奎还派遣案外人袁康洪对李远武的搬运活动进行现场监督和管理。黄奎支付李远武劳务费，李远武的搬运工作属于自流井区温馨水族鱼馆经营活动的组成部分，李远武与自流井区温馨水族鱼馆之间属于雇佣关系；2.原审判决逻辑错误。原审判决认为黄奎支付李远武的报酬叫“工钱”而非“运费”，李远武为自流井区温馨水族鱼馆提供的是劳务。如果双方之间是承揽关系，相当于把人的搬运或认定为运输行为，就相当于把一个自然人认定为运输工具。综上，李远武在从事搬运鱼缸活动中受伤，属于雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主承担赔偿责任。本案李远武与自流井区温馨水族鱼馆之间不具备任何加工承揽的特征；3.原审判决将自流井区温馨水族鱼馆与胡永贵之间的运输承揽关系套用在自流井区温馨水族鱼馆与李远武之间，得出胡永贵承担30%赔偿责任且自流井区温馨水族鱼馆不承担责任的结论错误；4.川CX机动车登记的所有权人为自贡市公交集团有限责任公司，且在事故发生前未对外公示挂靠协议，故应在本案中与胡永贵承担连带赔偿责任；5.原审判决李远武对事故的发生承担主要责任，与事实不符。综上，自流井区温馨水族鱼馆应对李远武的损失承担全部赔偿责任，对其中责任重合部分由自流井区温馨水族鱼馆、胡永贵、自贡市公交集团有限责任公司承担连带责任。
被上诉人自流井区温馨水族鱼馆辩称，原审法院认定李远武与自流井区温馨水族鱼馆是承揽关系正确。李远武在实施承揽关系中，自流井区温馨水族鱼馆没有做任何指示、安排、管理等属于雇佣关系的行为，相反是李远武作为承包人招募其他搬运者为其承担搬运工作实施合同履行行为。自流井区温馨水族鱼馆把承揽合同价款支付给李远武，由李远武分配、是否有差价由李远武决定，费用也是双方协商，李远武的行为不具有雇佣关系的特征。原审查明自流井区温馨水族鱼馆承担了9万多的费用，是自流井区温馨水族鱼馆主动愿意放弃追偿，不能视同自流井区温馨水族鱼馆具有过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人自贡市公交集团有限责任公司辩称，李远武的上诉是错误的，自贡市公交集团有限责任公司与胡永贵的关系在一审判决上认定的很清楚，自贡市公交集团有限责任公司不应在本案中承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胡永贵未提交书面答辩意见。
李远武向一审法院起诉请求：1.判令自贡市公交集团有限责任公司、黄奎、胡永贵连带赔偿李远武残疾赔偿金178194元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、精神抚慰金12000元、医疗费43235.41元、交通费3000元、护理费5280元、误工费25233元、被扶养人生活费45879.26元、鉴定费1500元、住宿费2400元，共计309521.67元；2.本案诉讼费用由被告承担。重审中，请求适用2016年赔偿标准，增加残疾赔偿金为192678元，增加被扶养人生活费为49170.80元，赔偿共计为350945.04元。事实和理由：李远武在市内从事货物装卸工作，长期受雇于黄奎。2015年2月10日黄奎雇佣李远武等人为其在三台寺社区卸货。当日7时30分左右李远武在卸货过程中不慎从川CX号中型特殊结构货车货箱处跌落，造成李远武摔伤的事故。事故发生后，李远武被送至自贡市第四人民医院住院治疗，后转院至中国人民解放军成都军区总医院继续治疗，后由于病情恶化，李远武于2015年11月15日再次前往核工业416医院治疗，出院诊断为，1.脑外伤后综合症，2.右眼视神经损伤，3.多发性腔隙脑梗塞。2015年6月16日李远武伤情经自贡联立司法鉴定中心评定为一处八级、两处十级伤残，误工损失日评定为十个月。李远武支付了鉴定费用1500元。因李远武与黄奎系雇佣关系，胡永贵与自贡市公交集团有限责任公司存在混合过错，故自贡市公交集团有限责任公司、黄奎、胡永贵应连带赔偿李远武的损失。
一审法院查明事实如下：黄奎系自流井区温馨水族鱼馆的业主，从事鱼缸经营活动。李远武从事搬运工作十余年，李远武与包括自流井区温馨水族鱼馆等货主联系、谈好价钱后，由李远武组织、安排人员卸货，李远武按天计算卸货人员工钱。李远武经常为自流井区温馨水族鱼馆卸货，均按一车计付费用。
2015年2月9日，黄奎致电近年为其搬运鱼缸的李远武，要求李远武组织人员于次日对胡永贵驾驶的川CX号车所载的鱼缸等货物进行卸货并搬运至仓库。次日，胡永贵驾驶的川CX号车至四川省自贡市自流井区三台寺社区，由李远武组织十余人进行卸货，自己离去。卸货过程中，李远武自车厢尾部爬上车时，其抓握的插在车厢尾部的钢管及上面覆盖的篷布时，二者松动致其与钢管一起摔在地上。李远武摔倒受伤后即被送至自贡市第四人民医院住院治疗至同年3月2日，当日李远武转院至成都军区总医院住院治疗至当月16日出院。后李远武因反复头晕，于2015年11月15日至25日在核工业416医院住院治疗。其中，医嘱2015年2月10日至同月12日一级护理；次月3日至16日、2015年11月15日至25日为二级护理，医嘱为一般护理。
李远武因伤在自贡市第四人民医院产生治疗费用24524.46元，在成都军区总医院产生治疗费用10171.71元，在核工业416医院产生治疗费用8523.24元，合计43219.41元。自流井区温馨水族鱼馆业主黄奎支付李远武三次住院的护理费4800元、李远武在自贡市第四人民医院及成都军区总医院的医疗费、住院费用34696.17元，支付交通费800元，合计40296.17元。李远武在核工业416医院产生的治疗费用8523.24元由其自行支付。李远武另行向自流井区温馨水族鱼馆业主黄奎借支50000元。前述治疗费用李远武在安岳县医保局报销4677.40元。经李远武委托，自贡联立司法鉴定中心于2015年6月16日作出鉴定意见书，意见为：李远武右眼无光感评定为八级伤残，右上肢丧失功能20%评定为十级伤残，脑脊液鼻漏评定为十级伤残。产生鉴定费用700元由原告支付。经李远武委托，四川联立司法鉴定中心于2016年3月7日作出鉴定意见书，意见为：李远武误工期限评定为300日。产生鉴定费用800元由李远武支付。诉讼过程中，经自流井区温馨水族鱼馆业主黄奎申请，一审法院委托，四川求实司法鉴定所于2016年12月26日作出鉴定意见书，意见为：李远武的伤残等级评定为八级、十级、十级，误工期限为180日。产生鉴定费用1940元（其中伤残等级鉴定700元，误工期限鉴定及会诊费1240元）由自流井区温馨水族鱼馆业主黄奎支付。李远武因本案诉讼在自贡市第四人民医院产生查询费16元由其支付。
另查明，李远武有两个子女，分别为李晓凯(2005年10月26日出生)、李春方（2001年6月23日出生）。川CX号车系胡永贵购买的二手车，胡永贵系实际车主兼驾驶员，挂靠在自贡市公交集团有限责任公司名下对外从事货物运输。致李远武受伤的钢管属该车固定货物以及篷布的U型钢管，根据需要倒插于该车的围栏的固定管中。
一审诉讼中，自流井区温馨水族鱼馆表示“出于人道的考虑，不再追回该案中自己垫付的费用，其用于品迭该案李远武所应自行承担责任的部分”。
一审法院认为：一、关于李远武与自流井区温馨水族鱼馆的关系。根据本案李远武与自流井区温馨水族鱼馆事发当天及长期用工约定的方式，双方是采用“事先协商好价格后，由李远武自行通知、安排人员进行卸货，其组织的人员工资由李远武自行根据情况支付”的方式，此过程中，自流井区温馨水族鱼馆仅对完成的结果提出具体的要求，并不对卸货、搬运的具体实施进行安排、组织，由李远武自行组织、实施，故不具有“雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件向雇主提供劳务”的雇佣合同特征；更符合“根据定作人的要求依靠自己的技术、设备等独立完成工作”的承揽合同的特征，故二者间的关系为承揽关系。
二、关于责任承担。本案中致李远武受伤是车上钢管未牢固固定所致，胡永贵作为川CX号车的实际所有者及实际的管理者，未能尽安全管控义务，致此安全隐患存在，故其对李远武的受伤存在过错；李远武长期从事卸货，其在攀爬车辆时未确认安全的情况下即抓住未固定的钢管攀爬，从而钢管脱落致其受伤，未尽到应有的安全注意义务，是安全隐患变成现实危害的主要原因，故李远武应对受到的伤害承担主要责任。根据本案案情，一审法院酌定胡永贵对李远武的损害承担30%的责任。该案中，自流井区温馨水族鱼馆不是雇主，且李远武举示的证据不能证实自流井区温馨水族鱼馆存在指示过失，故自流井区温馨水族鱼馆在该案中不承担责任；自流井区温馨水族鱼馆承诺其垫付费用用于承担李远武的相关责任，不违反法律规定，予以支持。川CX号车虽挂靠在自贡市公交集团有限责任公司名下，但自贡市公交集团有限责任公司既不控制车辆的运营，也不直接从车辆的运营中获取利益且该案亦不是因交通事故引发的损害，故自贡市公交集团有限责任公司在该案中不承担责任。李远武的损失依法确认如下：1.医疗费据实计算为38542.01元（43219.41元扣减医保报销4677.40元）。2.护理费根据其住院治疗46天，根据医嘱其一级护理3天，其护理费为270元（90元×3天）；二级护理为25天，其护理费为2000元（80元×25天）；合计2270元，自流井区温馨水族鱼馆实际支付4800元，超出部分不作为该案损失，由自流井区温馨水族鱼馆承担。3.交通费酌情支持1200元。4.住院伙食补助及营养费为1380元（30元×46天）。5.残疾赔偿金。因李远武长期在城镇从事搬运工作，故其残疾赔偿金按城市标准计算为181344元（2016年度四川省城镇居民人均可支配收入28335.00元*20年*0.32）。根据李远武定残日的时间，李晓凯的被抚养年限为9年，李春方的被抚养年限为5年，其中前五年的被扶养人生活费为33056元（2015年度四川省城镇居民人均生活消费支出20660元*5年*0.32*2人/2人），后四年的被扶养人生活费为13222.40元（20660元*4年*0.32/2人），被扶养人生活费小计46278.40元。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后为227622.40元。6.精神损害抚慰金酌情支持12000元。7.鉴定费2640元，其中李远武自行委托的误工期限鉴定被法院委托的误工期限鉴定否定，故误工期限鉴定费800元不予支持；李远武自行委托的伤残鉴定意见与法院委托的伤残鉴定意见相同，故伤残鉴定费700元予以支持，法院依法委托的鉴定费1940元。8.误工费17860.93元。误工期限为法院委托鉴定意见确定的180日，按2016年四川省居民服务、修理和其它服务业年平均工资计算为17860.93元（36218元/365天*180天）。9.李远武主张的住宿费及查询费，于法无据，不予支持。以上合计李远武的损失为303515.34元，由胡永贵承担30%计91054.60元；其余损失由李远武自行承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、胡永贵于本判决生效之日起十日内支付李远武赔偿款91054.60元；二、驳回李远武的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由李远武负担4060元、胡永贵负担1740元。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审审理查明的事实依法予以确认。
本院认为，根据本案查明事实，上诉人李远武与被上诉人自流井区温馨水族鱼馆之间约定的卸货模式，是采用“事先协商好价格后，由李远武自行通知、安排人员进行卸货，其组织的人员工作报酬由李远武自行根据情况支付”的方式。此过程中，具体卸货人员的选定、卸货人员的报酬以及卸货人员的现场安排均由李远武自行负责，自流井区温馨水族鱼馆并不对卸货、搬运的具体实施进行控制、支配，而是由李远武自行组织、实施，故双方之间约定的卸货模式不具有“雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件向雇主提供劳务”的雇佣关系特征，故李远武主张其与自流井区温馨水族鱼馆之间系雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。自流井区温馨水族鱼馆在本案中不应当承担雇主责任。李远武之伤系川CX号车车上钢管未牢固固定所致，胡永贵作为川CX号车的实际车主及管理者未尽安全管控义务，致此安全隐患存在，故其对李远武的受伤存在过错；李远武长期从事卸货，其在攀爬车辆时未确认安全的情况下致其受伤，未尽到应有的安全注意义务，是安全隐患变成现实危害的主要原因。一审法院据此认定胡永贵对李远武的损害承担30%的责任并无不当，本院予以确认。李远武关于自贡市公交集团有限责任公司、自流井区温馨水族鱼馆、胡永贵应承担连带责任的主张，与本案查明事实不符，且不符合法定应承担连带责任的事由，故对李远武的该项主张，本院不予支持。一审法院对本案责任认定及划分正确，本院予以维持。关于本案案由，一审法院确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，结合本案情况，确定为侵权责任纠纷更为适宜，故本院对本案结案案由，依法确定为侵权责任纠纷。
综上，上诉人李远武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4469元，由上诉人李远武负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳干林
审判员 甘 语 慧
审判员 黄 涛
二〇一八年四月二日
书记员 胡 燕 萍