贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终64号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。
地址：贵州省黎平县德凤街道五开北路侗族风情园。
法定代表人叶秀，女，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：顾崇罡，男，贵州全红律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴世银，男，1975年4月13日出生，侗族，公务员，住贵州省黎平县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨志丹，女，1979年1月12日出生，侗族，黎平县德凤镇医院医生，住贵州省黎平县。系原告吴世银之妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：罗大勇，男，黎平县高屯镇法律服务所法律工作者。
上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人吴世银、杨志丹商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司委托诉讼代理人顾崇罡、被上诉人吴世银、杨志丹及委托诉讼代理人罗大勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销黎平县人民法院(2016)黔2631民初741号民事判决；2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判决解除上诉人与被上诉人签订的《商品买卖合同》第十、十二条中交房时间、交付房屋竣工合格证明、逾期交房的约定；4、依法将上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款变更为：（1）如房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。
事实和理由：一、上诉人抗辩提出的解除合同约定之中的逾期交房和逾期办理初始登记和转移登记的时间诉求事实清楚，证据充分，而原审法院对该实事的认定明显不当，对上诉人提出的反诉诉求不予支持也不当。首先，在合同履行过程中出现了“情势变更”和“不可抗力”的情形，有效合同的签订并不影响上诉人请求变更、解除原合同的部分义务内容的约定。其次，上诉人同时具备“情势变更”和“不可抗力”免责事由，已通过当面解释、电话告知等方式向被上诉人做出了解释。被上诉人已经明知不能交房的客观情况。该理由的证据均保存在黔东南州消防支队、黎平县政府及国土局、县供电局存档之中，上诉人向原审法院申请调查有关证据，原审法院不同意上诉人的申请，自然没办法举证该项“情势变更”和“不可抗力”证据。恳请二审调查该证据。其三，原审法院对不可抗力错误认定，对情势变更片面理解，上诉人在签订购房合同时是无法预见公共能源用电指标和电力设施安装期限的，是上诉人不可控制的客观因素，是无法预见的，该情况明显不属于商业风险。《商品房买卖合同》电力在交房时“同时交付使用”，不能简单推定修建房屋时应该预见。电力设施不能及时完成和不能保证用电指标能源建设供应是延期交房的重要原因之一。第四，本案消防工程不能验收，不单纯是政府行为，还有复杂的社会现象，征地、拆迁、移民等繁杂社会现象是上诉人根本不能预知的。二、政府机关征地不能，征收民房不能，造成小区设计建设的消防通道不能贯通，直接影响小区房屋的消防验收是导致逾期交房的重要原因，该种情形属于履约之中发生的“情势变更”，上诉人诉请解除逾期交房违约责任于法有据。因政府部门征地拆迁难度大不能按时完成提供土地开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。长期不能通过消防验收与严重影响交房时间存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形，具有不可抗力的情形。上诉人依法提出反诉解除逾期交房约定，并申请调查核实证据，原审法院不作调查研究，错误判决驳回反诉请求。三、原审法院没有履行好本案的审判责任，损害了上诉人的合法权益，其审判程序不当。1、没有依法调查证据，造成原审认定事实错误。直接或间接损害了上诉人的合法权益，造成的原审法院对本案的错误判决。2、原审法院没有保障上诉人应有的诉讼权利。原审法院不同意证人出庭作证，不给予必要的举证时间和期限，不开具应诉、受理反诉、举证通知书，不开具开庭传票等，直接造成上诉人的诉讼权利没有获得保障，损害其合法权益。3、原审法院审理本案时，少数审判人员没有公正、公平、维护正义的心态。个别审判人员对上诉人提出反诉抱有成见、心怀怨恨情绪，在制作判决文书时在判决书上指责上诉人“滥用诉权”，贬损上诉人。四、原审法院判决上诉人承担违约责任以及违约金额缺乏证据。上诉人由于不可预见和不能自行克服的多重原因未能按照约定如期交房并未给被上诉人造成实际损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，提出多少违约金请求，原审法院就支持多少违约金过于草率。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司委托诉讼代理人提出了与上述意见意思表示一致的代理意见。
吴世银、杨志丹辩称：一、上诉人主张因“不可抗力”而要求免除其承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。上诉人在商品房开发过程中遇到的“电力供应滞后以及因民房拆迁、土地征收不力而导致未能及时通过消防验收”等实际情况，不属于合同法上“不可抗力”的情形，属于上诉人在开发伊始就应当考虑的事项，是开发过程中应当承担的风险。二、上诉人主张因“情势变更”而要求变更和解除涉案合同有关条款的上诉理由不能成立。“电力供应滞后以及因民房拆迁、土地征收不力而导致未能及时通过消防验收”等实际情况，不属于合同法司法解释第二十六条规定的“情势变更”情形,系签订合同时应当预见到的商业风险。三、上诉人主张其承担逾期交房违约责任以及违约金额因缺乏证据提起上诉的理由不能成立。合同约定是双方真实意思表示，不仅合同文本上诉人提供，合同中的违约责任承担方式、违约金承担比例均系上诉人约定，答辩人签订合同时没有提出异议。起诉是依据合同约定无需提交证据，而上诉人主张违约金过高以及反诉没有证据予以佐证。
吴世银、杨志丹向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告立即交付合格的商品房；2、依法判令被告向原告支付逾期交付房屋违约金23183.36元。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：
1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。
一审法院认定事实：被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在黎平县北门坡新区修建商品房出售，并办有商品房预售许可证。原告（反诉被告）到被告（反诉原告）处购买一套商品房，位于黎平县德凤镇××“××风情××”××单元××号商住房。原、被告于2013年7月9日签订了一份《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》第二条约定房屋为预售商品房；第三条约定商品房建筑面积为126.54㎡;第七条约定了房屋总价款为409648.00元；第八条约定了付款方式和期限；第十条约定：出卖人应当在2014年12月28日前交付该商品房，交付条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条约定逾期交房责任，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第二十四条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告按照约定支付了全部房屋价款409648.00元。交房时间到期后，被告于2016年7月15日登报公告通知业主接交房屋，原告于2016年7月18日接收了房屋。在诉讼中，原告表示放弃要求被告立即交付合格的商品房的诉讼请求。
一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2013年7月9日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同。原告请求被告向原告立即交付合格的商品房，原告于2016年7月18日，接收了购买的商品房，放弃该项诉讼请求，是原告对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。原告请求被告向原告支付逾期交付房屋违约金23183.36元的诉讼请求，被告认为其逾期交房的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。本院认为，被告若要以不可抗力免除责任，必须同时具备如下条件：一、必须发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观事件；二、不可抗力的免责事实必须是双方签约后发生的；三、被告必须将发生不可抗力的事实及时通知了购房者并出具证明。被告在举证期限内没有向本院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，不属“不可抗力”情形，被告不能以此为由行使抗辩权。建设部颁发的《商品房销售管理办法》第30条规定：“因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。”本案中，电力设施建设不能及时完成，对被告延期交房确实有一定影响。作为被告在进行商品房开发前，就应当预见相关设施建设对交房的影响，合理预计交房时间，确保按期交房，因此，供电部门电力建设滞后，不构成被告不可抗力的事由。双方签订的《商品房买卖合同》中已有约定，电力在交房时同时交付使用，被告在修建房屋时就应该预见，应及时向相关部门申报。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，消防验收所需时间，被告应当合理计算时间，不属不可抗力的情形，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交房的违约责任，支付给原告逾期交房违约损失。原告请求支付商住房违约金23183.36元，按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期交房，按日支付从交房届满之日起全部已付款万分之一的违约金，被告逾期交付的时间为2014年12月29日起至2016年7月17日止，逾期天数为563天，逾期违约金为：409648.00元×万分之一/天×563天=23063.20元，本院支持原告的请求为23063.20元，多出部分不予支持。被告反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任；3、判决反诉被告承担本案的诉讼费用。原告认为被告的反诉请求与本诉无关，不同意变更和解除。本院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告请求解除合同的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。被告请求解除《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及变更第十九条第三款，该《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告不能按时履行双方签订的《商品房买卖合同》，被告违约后，以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，违反《中华人民共和国合同法》中的诚信原则，属滥用诉权的行为，被告的反诉请求，理由不充分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后7日内支付原告（反诉被告）吴世银、杨志丹逾期交房违约金23063.20元；
二、驳回原告（反诉被告）吴世银、杨志丹的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费380元，减半收取190元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担，反诉费60元，减半收取30元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。
二审期间，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提交向一审法院提交的《调查证据申请书》及相关证明提交申请的《民事证据清单》，不属于证明案件事实的证据，本院决定不予组织质证。当事人没有提出新的事实、证据和理由。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、政府征地、征收民房不能造成消防通道不能贯通影响消防验收是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2、贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除、变更合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间的约定等条款是否应当支持；3、原审法院是否审判程序不当；4、判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据。
1、关于政府征地、征收民房不能造成消防通道不能贯通影响消防验收是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2013年7月9日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县政府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府机关征地不能、征收民房不能，造成小区设计建设的消防通道不能贯通”的上诉意见，正好证明在其明知拆迁、征地义务，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，上述尚未完成的拆迁、征地，没有达到满足该项目开工建设要求情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行为，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2013年7月9日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地、征收民房不能”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的\'不可抗力\'，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。
2、关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除、变更合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间的约定等条款是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司以“情势变更”和“不可抗力”为由提出解除合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间的请求，不符合法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形；其次，在双方签订的《商品房买卖合同》中对逾期交房、逾期初始登记、转移登记时间等条款并没有约定解除、变更的条件，在履行合同过程中，也没有发生符合法律规定的解除情形。而原约定条款没有违反法律行政法规的效力性强制规定。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于原审法院是否审判程序不当的问题。经审理认为，对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出原审法院没有依法调查证据的问题，其不仅向一审法院，也向二审法院都提出了《调查证据申请书》，但申请事项均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定情形。首先，申请到州消防支队“调查消防验收没有合格过关的有关情况”的问题，属于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司直接与消防部门办理消防验收的程序流程问题，既然“消防验收没有合格过关”，说明消防验收事项还没有完成，应该是由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司继续完成的事项，不属于证据由国家有关部门保存，当事人无权查阅的情形。同时，也无证据证明因客观原因不能与消防部门联系办理消防验收。因此，该项申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据的情形。其次，申请到县政府和国土资源局调查征地、拆迁及不能按期完成交付土地开发使用的有关情况的问题，如前所述，征地、拆迁完成情况属于合同相对人履行合同的约定义务事项，靠履行合同义务实现，不是通过调查收集证据就能确定完成的事实。且其已经明知、自认拆迁、征地没有完成，也无需调查。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。再次，申请到黎平供电局调查2013年至2016年期间“侗族风情园”供电指标不能安排有关情况的问题，如前所述，同样属于在《商品房买卖合同》签订之前在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就明确约定“甲方在施工过程中，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜（所有费用由乙方承担），满足该项目的开工建设要求”，显然属于合同约定履行义务事项。且明知、自认未能供电的事实。故供电问题，如前所述，既不属于《商品房买卖合同》订立之后才发生的无法预见的非商业风险的重大变化客观情况，而是属于明确约定的合同履行义务商业风险情形，亦不是通过调查才能确定的未完成的事实。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。
对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出没有保障上诉人应有的诉讼权利的问题。经审理认为，本案一审审理时有其要求出庭的证人到庭作证，一审法院向其特别授权的委托诉讼代理人送达了举证通知书，开庭传票，代理人已到庭参加诉讼，一审法院不仅受理并审理了其提出的反诉请求，程序规范、合法。其提出的没有保障诉讼权利的意见与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的滥用诉权的问题。一审判决书理由部分确实使用了“属滥用诉权的行为”的表述，属认定不当，本院在此予以纠正。但不足以认定审判人员没有公正、公平、维护正义的心态。
4、关于判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据的问题。经审理认为，吴世银、杨志丹依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，请求贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，且该约定没有违反法律行政法律强制性规定，吴世银、杨志丹的该项请求不仅有约定依据，而且约定合法。虽然贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出违约金过高的意见，但没有提交证明违约金过高的证据，其应承担举证不能的不得后果。
综上所述，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440.00元，由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十五日
书记员 杨海萍