福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0521刑初744号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人张呈祥，男，1982年9月27日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，板材工，住福建省惠安县。因涉嫌开设赌场罪于2017年1月16日投案并被刑事拘留，同日变更为取保候审，童年4月11日再次被取保候审。经本院决定，于2017年7月10日被取保候审。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2017〕704号起诉书指控被告人张呈祥犯开设赌场罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于同月10日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈小魏出庭支持公诉，被告人张呈祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2015年11月2日至2016年2月18日期间，被告人张呈祥使用上线吴某（已判刑）提供的“六合彩”赌博网站××与总代理账号chr666(9)接受下线会员张某1、张某2足、郑某（均已行政处罚）等人的投注，投注金额共计人民币2144011元，非法获利21440.11元。2017年1月16日，被告人张呈祥在其姐夫陈某的陪同下到惠安县公安局投案。
公诉机关提供的证据有：户籍证明等书证、证人张某2足等人的证言、辨认笔录、被告人张呈祥的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人张呈祥为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，已构成开设赌场罪。被告人张呈祥主动到岸后能如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人张呈祥当庭表示认罪，但辩称其接受张某1、张某2足、郑某三人投注18万多元，其他190多万元赌资系其自行购买；非法获利1800多元，并非起诉书指控的21440.11元。
经审理查明：2015年11月2日至2016年2月18日期间，被告人张呈祥使用上线吴某（已判刑）提供的“六合彩”赌博网站××与总代理账号chr666(9)接受下线会员张某1、张某2足、郑某（均已行政处罚）等人的投注，投注金额共计人民币2144011元，非法获利21440.11元。
2017年1月16日，被告人张呈祥在其姐夫陈某的陪同下到惠安县公安局投案。
本案审理期间，被告人张呈祥退出违法所得人民币21440.11元，并主动向本院缴交罚金人民币五万元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据加以证实：
1.证人吴某证言，证实被告人张呈祥系其发展的六合彩赌网站下线，总代理账号为chr666。
2.证人张某1证言，证实被告人张呈祥为其提供网址××和账号cc7788，密码k998877，用于投注，进行六合彩赌博。2015年11月2日至2016年2月18日期间，其通过上述账号参与六合彩赌博，投注金额合计82591元。
3.证人张某2足证言，证实其表侄儿即被告人张呈祥系六合彩赌博网站总代理，提供网址××和账号qq298（其中网址经常变换，投注账号不变），让其登陆进行六合彩投注，输赢与他结算。2015年12月至2016年2月间，其陆续投注了十多期六合彩，投注金额15450元。
4.证人郑某证言，证实被告人张呈祥系六合彩赌博网站总代理，提供网址××（后来变更为thhp://t1.jn89.cn）和账号CC4747,密码z112233，让其登陆进行六合彩投注，输赢与他结算。2015年12月至2016年2月间，其陆续投注了二十期左右六合彩，投注金额约八万元。
5.证人陈某证言，证实其带小舅子即被告人张呈祥到惠安县公安局山霞派出所投注的事实。
6.赌博网站报表，证实被告人张呈祥向上线吴某投注的情况，参赌人员张某1、张某2足、郑某向被告人张呈祥投注的情况。
7.银行交易明细，证实被告人张呈祥在惠安县农村信用合作社联社东岭信用社开具的账户62×××13在2015年12月1日至2016年3月23日之间的交易明细。
8.辨认笔录及照片，证实经被告人张呈祥下线投注参赌人员张某2足、张某1、郑某之间互相辨认，指认确认对方。
9.行政处罚决定书，证实张某1、张某2足、郑某因本案参赌被行政处罚的事实。
10.投案工作说明，证实被告人张呈祥的主动投案的经过。
11.户籍证明，证实被告人张呈祥的出生日期等身份信息。
12.被告人张呈祥供述和辩解，辩称其仅有三个下线会员，分别为张某1（账号cc7788）、张某2足（账号qq298）和郑某（账号cc4747）,投注金额分别为82591元、15450元和85928元，合计183969元，而其向上线吴某投注2144011元，扣除上述三名下线会员投注金额后，余额1960042元系其自己开设的几个会员账号（具体账号不记得了）用于自己投注的。其每期都投注四五万元，并将这四五万元大概有侧重地投注在六合彩的49个特码上，这样就不会有什么输赢，但可以从中赚取上线的回水。其赚取的回水按投注金额的1%计算，总投注金额2144011元，赚取的回水为21440.11元，扣除其自己投注的部分，其总获利1839.69元。
关于赌资数额应如何认定的问题。被告人张呈祥总代理账号接受投注的出账金额合计2144011元的事实，有赌博网站报表和证人吴某证言、被告人张呈祥供述和辩解等证据加以证实，证据充分，应予认定。被告人张呈祥虽一再辩称其总代理账号大部分系用于自己投注，但该辩解不影响本案指控数额的成立。理由有二：一，被告人张呈祥总代理账号接受张某1、张某2足、郑某三人的投注证据充分，且张呈祥供述在案。该总代理账号并不仅仅系用于向上线投注，而是用于接受“六合彩”投注的。二，被告人张呈祥辩称大部分用于自己投注并不影响赌资数额的认定。首先，被告人张呈祥接受赌博网站代理，从事六合彩赌博活动期间较长，从2015年11月2日起至2016年2月18日止。但其对其名下总代理账号所开设的下线账号及密码均不清楚，不符合常理。其次，其辩称多开设的下线账号主要用于多赚取上线（吴某）的回水，但赚取回水的比例却仅为赌资的1%，以赚取回水的方式进行投注明显不符合常理。其三，从本案参赌会员账号的命名方式看，下线张某1、张某2足、郑某三人账号的命名比较有规则，账号名称后面均以拼音字母做了括注，以便辨别会员，其余账号亦存在类似特征。对此，张呈祥并无法做出合理解释。其四，其当庭辩称多开设几个账户，才不会导致因某一账号投注金额较大而引起上线怀疑，亦与常理不符。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条规定，被告人张呈祥总代理账号接受投注金额合计2144011元，应依法认定为被告人张呈祥开设赌场赌资数额。
本院认为，被告人张呈祥以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注共计人民币2144011元，情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人张呈祥主动到案，又当庭如实供述自己的罪行，系自首，且表示自愿认罪，可以减轻处罚。被告人张呈祥主动退出违法所得并主动缴交罚金，具有较好的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。鉴于被告人张呈祥有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人张呈祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴交。)
二、被告人张呈祥退出的违法所得人民币21440.11元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 柳龙超
人民陪审员 庄镇清
人民陪审员 何雪珍
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 岳晓萍
速 录 员 王文鹏
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
PAGE