甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第356号
上诉人（一审被告、反诉原告）朱XX，男，汉族。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张XX，男，汉族。
被上诉人（一审第三人）袁XX，男，汉族。
上诉人朱XX因与被上诉人张XX、袁XX合伙纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2014）民民初字第671号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱XX及其委托代理人安XX、被上诉人张XX到庭参加了诉讼。被上诉人袁XX经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年9月1日被告朱XX在肃北县马鬃山金矿与鑫坤矿业签订《工程承包合同》，同时与原告张XX、第三人袁XX签订合作协议，三人共同承包鑫坤矿业在北东公司取得的采三车间金矿开采工程，原、被告双方于2013年10月18日书面�定：1、“经双方协商，北东矿业公司采矿三车间305、306、307坑口，在朱XX和袁XX达成协议，朱XX占50％的生产经营权的基础下，朱XX和张XX协商朱XX50％的生产经营权由双方共同持有；2、双方向车间交纳了30万元风险保证金，有双方各出150000元整；305、306、307坑口袁XX的设备设施折合现金总计103000元整有朱XX和张XX共同承担，朱XX给袁XX48000元，张XX给袁XX55000元（张XX以车号为甘FE29**的皮卡车做交易）；3、305、306、307坑口的盈利及亏损由双方共同承担”。2014年2月21日，在合同履行期间，原、被告及合伙人袁XX与鑫坤矿业采三车间项目部在工程结算中产生经济纠纷，被告朱XX、原告张XX等带领人员封堵了采三车间所属井口，直至2014年4月4日经肃北县相关政府机构成立了政府工作组对纠纷进行了调解，并书面做出了调解协议，终止《工程承包合同》，鑫坤矿业采三车间一次性偿付朱XX施工队补偿款1100000元、退还朱XX施工队保证金300000元、一次性赔偿朱XX施工队合同违约金100000元，合计1500000元。该款项先由北东公司垫付，由第三方肃北县人社局支付给朱XX，朱XX施工队将其所支配的洒水车一辆，300吨矿石及库房内的所有设备材料等交付给鑫坤矿业，同时，鑫坤矿业采三车间免除朱XX施工队欠其30余万的工程款项。补偿款到位后，赔偿了308坑口178300元，分割给第三人（合伙人）袁XX11万元。
一审法院对本案证据的分析与认定：
双方向法庭共同提交的证据：1、合作协议一份，证实双方系合伙法律关系，同时原告提举该证据证实被告向鑫坤矿业采三车间交纳的300000元保证金是由双方各出资150000元，原、被告各投入合伙资金分别为205000元和198000元。对此被告提举保证金收据一张并辩称：虽双方签订了合作协议，但原告并未实际出资，该保证金是由其出资的。一审法院认为，双方合作协议明确约定：“双方向车间交纳了300000元风险保证金，有双方各出150000元整”，且第三人袁XX证实2013年10月18日原告张XX给付被告朱XX150000元，双方签订了合作协议，被告抗辩理由不予采纳。2、鑫坤矿业采三车间与朱XX施工队解除合同调解书、调解协议书各一份，证实鑫坤矿业采三车间一次性偿付朱XX施工队补偿款1100000元、退还朱XX施工队保证金300000元、一次性赔偿朱XX施工队合同违约金100000元，合计1500000元，证实合伙收入，双方均无异议，予以认定。
被告（反诉原告）为证实其抗辩理由，提交以下证据：
1、鑫坤矿业采三车间盖章的赔偿项目表一份，证实补偿款1100000元，分别由①308坑口赔偿款178300元、②库房物资作价150000元、③大车（洒水车）100000元、④接管袁XX材料103000元、⑤应发放工资250000�、⑥矿石100000元、⑦工程款123560元、⑧305损失38000元、⑨招待费58000元构成。同时被告提举发票2张、购货清单7张，证实第②项库房内的生产设备及生活物资150000元，由其出资，不应分割；第③项大车（洒水车）根据该项目表的记载应该为100000元而非60000元；第⑨项招待费58000元由其支出，不应分割。对此原告质证意见是：该赔偿项目内容不属实，当时调解组处理纠纷时从来就没有见过该表；库房内的生产设备及生活物资均是由合伙人持鑫坤矿业采三车间的票据免费向北东公司领取，2014年4月政府工作组及公司为了解决纠纷、收回物资，补偿了150000元，属于合伙收入，应予分割；对被告提举票据的真实性有异议；洒水车所有权属于被告，但当时调解组调解时并未对该车辆价格形成书面依据，调解前原、被告及第三人袁XX协商为60000元抵顶给鑫坤矿业；招待费58000元不属�，并没有这笔开支，既使有开支也应由三方合伙人同意并认可。对此，经原、被告申请，一审法院依职权向原肃北县政府成立的调解组调取了相关证据，证实当时调解方案并未细化，未形成任何详细数据，同时第三人袁XX证实：调解组未形成任何项目表，该项目表可看出来是先盖章后打印。一审法院认为，该证据来源不合法，与本案关联性及合法性不予认定。库房内的生产设备及生活物资被告提举了194651元的相关发票及购货清单，证实由其出资购置。对此，经原告书面申请，一审法院查实被告提举的玉门镇鸿发物资经销部107091元的销货清单系伪证，不予认定，另其余87560元的发票具有真实性，原告无相关证据予以否定，应予认定。对被告辨称其所支配的洒水车当时调解组调解纠纷时作价100000元交付给北东公司。对此第三人袁XX证实：调解纠纷前原、被告及第三人袁XX�商为60000元抵顶给北东公司，调解组并未就该车辆价格作出认定。同时被告亦未提交相关证据予以证实，一审法院认为，该车辆价格应当认定为60000元。招待费58000元，被告未提交相关证据证实其开支情况，不予认定。
2、“采三车间306井307井工资发放明细”1份，证实发放工人工资280098元；“306井307井职工工资表”5份，证实实际发放工人工资61281.5元，合计发放工人工资341379.5元，远超出项目表补偿的250000元的应发工资。原告质证意见是：280098元的工人工资发放明细表由原鑫坤矿业采三车间总经理蒋静签字确认，是由北东公司发放，并非被告发放。对此一审法院依法向北东公司副矿长任世权调查相关事实，经其指认及第三人袁XX同时证实工资表中的280098元由原鑫坤矿业采三车间总经理蒋静签字确认，是由北东公司发放，被告无其它证据予以证实系其发放，故�被告提交的由其发放工人工资280098元的主张不予认定。被告实际发放工资应为61281.5元。
3、2013年10月18日原告张XX书写并签字确认的证明2份，证实被告朱XX发放给罗齐军工资共计19740元。对此原告质证意见是与本案没有关联性，不予认可。一审法院认为，该证明证实该笔工资支出由朱XX和袁XX各出50％，作为合伙人的原告书写并签字确认，其真实性、合法性及关联性予以认定，该支出应认定为9870元。
4、工人借支工资及其它相关费用支出共计54张条据，证实由其实际支出36386元；银行汇款回执3张，证实补发工资及生活购物支出计18492元，合计54878元。对此原告质证意见是该笔费用不属实，部分开支均是由被告个人生活开支，不予认可。一审法院认为，该笔费用均产生在合伙期间，而合伙期间的资金确由被告管理和支出，该费用支出符合常理，且在合理范畴之内，原告无相关证据予以否定，应予认定。
5、原告书写的合伙期间的花费清单1份，共计519363元，证实在合伙期间工程开支和生活费用开支，由被告一人出资，应由双方共同承担。对此原告质证意见是该清单是由被告口述原告书写，用于被告与第三人袁XX算账的，内容不属实，三方合伙人均无签字确认，不能作为证据使用，且生产期间的所有工程开支及生活开支均由原、被告持鑫坤矿业采三车间票据向北东公司免费领取，直至与鑫坤矿业产生纠纷在结算时，不但没有扣除该笔费用，而且鑫坤矿业还免除了原、被告施工队所欠其30余万元工程款项。一审法院认为，根据个人合伙的法律特征，合伙人应当对合伙出资、合伙支出、盈余进行清算，并由合伙人签字确认。该花费清单虽由原告书写，但原、被告及第三人（合伙人）袁XX均未签字认可，不能证明系双方当事人真实意思表示，且该花费清单所列支出被告无其它相应证据予以印证，该证据来源、真实性及合法性均无法认定。同时第三人袁XX证明，清单内容不属实，所列花费离谱，不符合常理，且生产期间的工程开支及生活开支均由北东公司提供，因双方发生纠纷，虽有结算但没有扣除，故该证据的效力不予认定。
6、原告出具给被告的借据两张、50000元的汇款凭据一张，共计61500元，证实原告借款，要求予以偿还。对此原告质证意见是只欠被告57500元，另4000元的借据是被告欠其工资。一审法院认为，原告借被告款项由被告书写的借条和银行汇款凭予以证实，被告提起反诉，且部分借款在合伙期间产生，原告也同意偿付，应予以认定。
7、被告书写的原告扣押其在玉门镇的生活物资清单，计41110元，对此原告予以否定。一审法院认为，被告提举的�单不符合证据的表现形式，且无其它证据证实，不予认定。
一审法院依职权调取的证据：鑫坤矿业采三车间项目部与朱XX施工队解除合同调解书、调解协议书各一份；北东公司副矿长任世权证词；第三人袁XX的证词；原肃北县政府成立的调解组成员的证词；玉门镇鸿发物资经销部负责人证词；肃州区青松科技电脑服务部负责人证词等。以上证据均确认其证明效力。
一审法院认为，原、被告双方合伙法律关系合法有效，2013年10月18日双方签订的合作协议明确约定了双方投资及盈余分配，对双方均有约束力。原、被告投资应认定为205000元和198000元。原告主张的分割鑫坤矿业采三车间在生产期间已支付给被告101000元工程款的事实无相关证据予以证实，被告亦未认可，不予认定。鑫坤矿业采三车间偿付的补偿款、违约金及退还的保证金共计1500000元，减去双方投资403000元，除去308坑口赔偿款178300元，已分割给第三人（合伙人）袁XX110000元，扣除被告库房投资87560元、被告所支配的60000元的洒水车、支付民工工资71151.5元、支付工人借支、补发工资及其他开支54878元，盈余为535110.5元，根据双方投资比例应予分配。原告向被告借款61500元，由被告提举的相关证据予以证实，应予偿付。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱XX（反诉原告）返还给原告（反诉被告）张XX合伙投资205000元；二、被告朱XX（反诉原告）分割给原告（反诉被告）张XX合伙盈利267555.25元；三、原告（反�被告）张XX偿付被告（反诉原告）朱XX借款61500元；以上一、二、三项相抵后被告朱XX（反诉原告）偿付给原告（反诉被告）张XX现金411055.25元，限于判决生效后十五内付清；四、第三人袁XX在本案中不承担责任；五、驳回原告（反诉被告）张XX和被告（反诉原告）朱XX的其他诉讼请求。案件受理费10064元，由原告张XX（反诉被告）负担2516元，被告（反诉原告）朱XX负担7548元；反诉受理费5340元，由原告张XX（反诉被告）负担1228元，被告（反诉原告）朱XX负担4112元。
一审判决宣判后，被告朱XX不服，向本院提出上诉。请求撤销原判，将本案发回重审。理由是：一审判决部分事实认定错误，部分事实认定不清，证据不足，判决不当。一、一审判决认定“原、被告投资分别为205000元和l98000元”是错误的。2013年9月1日，朱XX在肃北县马鬃山金矿与陕西鑫坤矿业能源发展�限公司驻肃北县北东矿业公司采三车间项目部签订了《工程承包合同》，合同签订后，朱XX便于2013年9月4日向北东矿业公司采三车间交纳了30万元的安全保证金。2013年l0月18日，朱XX虽与张XX签订了《合作协议》，约定双方各出15万元风险保证金，但协议签订后，张XX在整个合伙活动中实际只出资55000元（以自己的甘FF29**皮卡车作抵顶，给了袁XX），双方所约定的15万元保证金因张XX没钱，一直没有向朱XX支付。如果张XX真正给了朱XX15万元的保证金，这么大数额一笔钱绝对是要索要收款收据的，因为朱XX反诉的61500元借款，都是有书面借据的。所以协议虽然签订，但15万元的保证金张XX未实际履行。第三人袁XX因分配款项与朱XX发生吵口、闹事，双方关系严重恶化，袁XX将朱XX起诉至肃北县法院，后双方又达成协议，袁XX撤回了对朱XX的起诉。袁XX为了泄私愤，与张XX恶意串通，�一审法院作虚假陈述。且袁XX既然在本案中被列为与本案有利害关系的第三人，一审判决将袁XX的调查笔录中的有关内容以证人证言的形式采信，属审理程序违法。故一审判决认定双方的出资额不正确。二、一审判决对朱XX提交的赔偿项目表一份不予认定是错误的。三、在合伙期间，朱XX因施工队生活、生产所需，自己出资购买了194651元的生产设备及生活物资，一审判决在张XX没有提交证据否定朱XX提供的玉门镇鸿发物资经销部出具的发票和销货清单及印章的真实性的情况下，以违反程序取得的李小琴的证言为依据，对该组证据证明效力予以否认是错误的。四、朱XX交给北东矿业公司的洒水车一审判决认定为6万元是错误的，应为10万元。五、一审判决对朱XX所花费的58000元招待费不予认定是错误的。六、一审判决将朱XX实际发放工人工资280098元的事实不予认定是错误的。�、一审判决将朱XX发放给罗齐军的工资19740元，只认定支出为9870元是错误的。八、一审判决将朱XX提供的金额为519363元的花费清单一份不予认定是错误的。九、一审判决将张XX扣押朱XX在玉门镇物资4l110元的事实不予认定是错误的。十、一审法院在本案中的调查取证行为程序违法。人民法院调查取证的范围和前提只能是当事人因客观原因不能自行收集、也无法取得的有关部门的文书资料和其他证据，除此之外的证据，都由当事人及其代理人提供，人民法院无权调查取证。一审法院工作人员多次到马鬃山、玉门镇、肃北县、酒泉、陕西等地调查取证，不符合法律规定。十一、一审判决判令朱XX向张XX返还合伙投资205000元及朱XX支付给张XX合伙盈利267555.25元是错误的。鉴于上述事实，上诉人朱XX认为一审判决第一、二、四、五项内容不当，一审法院审理程序违法，请二审法院明查并将本案发回重审。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，朱XX与张XX于2013年10月18日签订的《合作协议》合法有效，对双方具有约束力。对于双方的投资数额问题，即朱XX上诉主张的15万元的保证金张XX没有实际交付的问题。经审查，双方于2013年10月18日签订的《合作协议》约定：“双方向车间交纳了300000元风险保证金，有双方各出150000元整”，在一审法院向袁XX调查时，其陈述2013年10月18日张XX给付朱XX150000元保证金，在二审庭审中朱XX与张XX均认可合伙账务是聘用朱XX之子朱永鹏管理的，且给朱永鹏发工资，但朱XX在一、二审诉讼中均未能提供合伙帐薄予以核对，故一审判决综合上述情况，认定张XX向朱XX支付了15万元的保证金是适当的。上诉人朱XX的该项上诉理由不能成立。对于一审中朱XX提交的赔偿项目�一份，经一审法院向原肃北县政府成立的调解组调查，当时调解方案并未细化，未形成任何详细数据，袁XX在一审法院调查时也陈述未形成任何项目表。故一审法院对该项目表不予认定是正确的。对于朱XX提交的购买生产设备及生活物资的相关发票及购货清单，经一审法院调查，玉门镇鸿发物资经销部107091元的销货清单系伪证，一审判决不予认定是正确的。对于朱XX主张的洒水车的价值，袁XX陈述调解纠纷前朱XX、张XX、袁XX协商以60000元抵顶给北东矿业公司，且二审庭审中经询问朱XX陈述该车2009年后没有进行过年检，朱XX主张该车价值为10万元没有相应的依据，一审判决对此认定适当。朱XX主张的招待费58000元，因未提交相关证据证明其开支情况，一审判决不予认定是正确的。对于朱XX主张人工工资280098元系自己支出的，对此，一审法院在向北东公司副矿长任世权调查时�其陈述工资表中由原鑫坤矿业采三车间总经理蒋静签字确认的属于北东公司发放，该部分工资工资表上有蒋静的签名，且朱XX未提供合伙帐薄予以核对，一审判决对此认定适当。对于朱XX主张的罗齐军的工资应认定为19740元，一审判决认定朱XX支出了一半不当的问题。经审查，对此朱XX提交了张XX2013年10月18日出具的证明2份，载明该笔工资支出由朱XX和袁XX各出50％，且朱XX未提供合伙帐薄予以核对，一审判决认定朱XX支出罗齐军工资为9870元是适当的。对于朱XX一审中提交的519363元的花费清单一份，该花费清单朱XX、张XX、袁XX均未签名，所列支出无其它相应证据予以印证，该花费清单的真实性、合法性均无法认定，一审判决对此不予认定是正确的。朱XX主张张XX扣押其价值41110元物资，对此朱XX没有提供证据证明，一审判决不予支持是正确的。一审法院基于当事人的申请对相关事实进行调查，对当事人提交的证据予以调查核实，不存在审理程序违法的问题。综上，上诉人朱XX的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7466元，由上诉人朱XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 王 茹
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正�理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺
席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。