河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终4号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人(原审被告人)冯某某，住承德县。2017年8月2日因故意伤害被承德市公安局旅游公交治安分局行政拘留十日，2017年8月12日因涉嫌犯故意伤害罪被承德市公安局旅游公交治安分局刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕。现押承德市看守所。
辩护人李旭月，河北蓝岛律师事务所律师。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人冯某某犯故意伤害罪一案，于2017年11月21日作出（2017）冀0802刑初335号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，现已审理终结。
原判决认定，2017年8月1日21时20分许，被害人刘某某及其朋友王某某等人在本市避暑山庄蒙古包度假村酒店就餐后，王某某将香烟及打火机遗忘在餐厅饭桌上。刘某某随王某某在返回寻找时，与蒙古包酒店餐饮服务生吴某甲、吴某乙及被告人冯某某发生争执，双方动手相互厮打。后冯某某用啤酒瓶击打刘某某头部，致刘某某面部受伤。据承德市第一司法医学鉴定中心出具的鉴定意见，刘某某的损伤程度为轻伤一级。
原判决认定上述事实的证据有,
1、被告人冯某某的供述：2017年8月1日21时多，具体时间记不清了，我当时在酒店餐饮区吧台处，我是服务生领班，我同事吴某甲过来跟我说他在收桌时抽了客人遗落在餐桌上的一根烟，我说那咱们去给客人道个歉去吧，然后我就和吴某甲、吴某乙出去了，当时有两名客人（一名穿白半袖的男子和一名穿黑半袖的男子）正在跟我们康主管交涉这事，说要赔两盒玉溪，我们就赔了，也和他们道歉了，但是他们喝多了一直不走，一直在那骂我们，我们也没言语，我们道完歉也赔完烟了就要走，他们拦着我们又不让我们走，还一直不停的骂我们，我和吴某乙就与对方的两名男子发生了争执，后来就动手了，我和其中一名穿白半袖的男子就互相撕扯到一起了，他先把我绊倒了，我倒地之后把他腿拽住了，然后他也被�拽倒了，与这名男子一起的一名穿黑半袖的男子过来踢了我两脚，然后他就被人拉一边去了，后来康主管把我们拉开以后我们三人就回大厅里去了，那名穿白衣服的男子就追过来了，因为当时大厅还有客人吃饭，我怕他在大厅闹，我就出来到大厅门口想再跟这名男子道个歉让他们走，结果这名穿白半袖的男子过来打了我上身两拳，又把我绊倒了，当时跟他一起的过来好几个人要一块打我，我当时也害怕挨打，我就顺手在地上抄起了一个啤酒瓶，砸到穿白半袖这名男子的头部了，后来他头部就流血了，接着我就被人拉开了，我就去大厅里面了，后来就听说他们都去医院了。
2、被害人刘某某的陈述：2017年8月1日21时多，具体时间记不清了，我们在蒙古包吃完饭准备走，我当时去结账了，等我出来的时候我朋友王某某说有一盒烟在餐桌上忘了拿，他就回去拿烟，发现烟盒空了，收桌的服务生正抽着烟，王某某就不干了，就叫这收桌的三个服务生出来在大厅外面那，当时偷着抽烟的这名服务生认错了，另外和他一起的两名服务生有点不忿，然后就互相吵吵着骂起来了，后来王某某和其中两名服务生就动手打起来了，我和另一名服务生也动手了，互相厮打了几下就被拉开了，然后这三名服务生就进去了，我就给我们一块吃饭的朋友打电话说打架了，让他们回来，我就往大厅这边走，刚走到门口，就碰见刚刚和我动手厮打的那名服务生又出来了，我当时就说你别走，然后这名服务生就冲我过来了，接着一酒瓶子就砸我头部了，酒瓶子碎了之后往下划时又把我左侧脸部划流血了，我当时就拽着他不让他走，后来就被人拉开了，因为当时场面很混乱，然后我就被朋友送去医院了。
3、证人吴某乙的证言：2017年8月1日21时30分许，我们蒙古包度假村8035包间吃饭的客人走了以后，我和我们蒙古包度假村的服务员同事一起去收拾包间，吴某甲看见桌子上有一盒荷花烟，打开一看就一根了，吴某甲就把烟抽了，过了一会，8035包间的客人突然回来了，是一位穿黑色T恤的男子，穿黑色T恤的男子说回来找他放在饭桌上的荷花烟，找到一个空盒，但看见吴某甲在抽烟，就开始骂吴某甲，后来穿黑色T恤的男子就出去了，在外面叫吴某甲出去，一直在外面骂吴某甲，这时穿黑色T恤男子的朋友也过来了，是一位穿白色T恤的男子，他俩都在骂我们，后来我们主管康某某就来了，赔了穿黑色T恤男子一盒玉溪，但穿黑色T恤男子还是不依不饶，主管康某某就又赔了穿黑色T恤男子一盒玉溪，但穿黑色T恤的男子还一直辱骂吴某甲，在包间收拾的冯某某听到穿黑色T恤的男子辱骂吴某甲后就出来，给那两位客人道�，然后穿白色T恤的男子就用手拽着冯某某的衣领，给了冯某某一拳，然后俩人就厮打起来，那位穿黑色T恤的男子看见他俩厮打后也冲上来打冯某某，这时我跟吴某甲也上去殴打那两位客人，后来我们经理史井欣就过来把我们拉开了，拉开后，不知道怎么的，冯某某突然拿了一个啤酒瓶，一下打在了穿白色T恤的男子头上，后来就有人报警了，警察就来了。
4、证人吴某甲的证言：2017年8月1日21时30分许，我们蒙古包度假村8035包间吃饭的客人走了以后，我和我们蒙古包度假村的服务员同事一起去收拾包间，我看见桌子有一盒荷花烟，我打开一看就一根，我就抽了，过来一会，刚刚吃饭的客人一位穿黑色T恤微胖的男子回来了，说找荷花烟，找了找没找到就走了，过了一会又回来找打火机，我就给他了，这名穿黑色T恤的男子开我在抽荷花烟就开始骂，骂了一会�走了，过了一会又来找我叫我去包间外面，这时还有穿黑色T恤男子的一位朋友，一名穿白色T恤的男子，他俩骂我的时候，主管康某某就过来，过来以后了解完情况后，给客人赔礼道歉完，就赔了客人一盒玉溪，但客人不依不饶就又赔了一盒，我当时以为这事就过去了，于是我和冯某某还有吴某乙就去给穿黑色T恤的那名男子道歉去了，但他还在一直骂我，可能是因为喝醉了吧，老是骂我，冯某某就对那穿黑色T恤的男子说：“你好好说话，我们已经把烟还给你了，你们走吧，别不依不饶了。”这时那位穿白色T恤的男子就推了冯某某一把，然后俩人就厮打起来了，我就劝架，拦着穿白色T恤的男子和冯某某，穿黑色T恤的男子就上来给推倒在地，踹了我一脚，吴某乙看见后过来给穿黑色T恤的男子推倒了，然后大家就停手，我们就走了，去蒙古包吧台了，后来我走出吧台的时候看见好几个人拽着冯某某不让走，后来我才听说是冯某某拿啤酒瓶把穿白色T恤的男子头给打了，流了好多血，后来就有人报警了。
5、证人王某某的证言：2017年8月1日21时多点，我们在蒙古包吃完饭准备走，我当时有一款打火机是放到一盒荷花烟烟盒里了，遗落到我们吃饭的餐桌上，我这款打火机是加拿大限量版的，我回去找就没看见我这烟盒和打火机，后来我第二次回去那名男服务生才把我的打火机从兜里拿出来给了我，我就拉他出来了，我就想和他谈谈，我跟另外两名服务生走说没你们事，结果和他一起的另外两名服务生可能以为我要打我拽的这服务生，就追过来从我背面打我，我就和这两名服务生动手厮打起来了，接着我刚拉着的那名服务生也跟着动手打我，刘某某过来拉架，我们五个人就厮打起来了，后来就被拉开了，这三名服务生就进大�了，当时他们的一名领班还是经理的人就拉着我，刘某某当时大厅门口，我离他大概四五米的距离，这时刚才与我们俩发生厮打的那三名服务生中的一名就拿着一个啤酒瓶就砸到刘某某头部了，啤酒瓶都碎了，我就跑过去了，我才看见刘某某头部脸部都是血，我就没再看见这三名服务生，刘某某当时留了好多血，我和他们蒙古包一个戴眼镜的人（应该是经理）就送刘某某去医院了。
6、证人康某某的证言：2017年8月1日21时30分左右，当时我正在工作，我们蒙古包的一个服务生跑过来对我说：“康姐，有个客人要打吴某甲。”然后我就跟着过去了，我看见一位穿黑色T恤的男子正拽着吴某甲的衣领，辱骂吴某甲，还有一位穿白色T恤的男子在旁边观看，我就赶紧把客人和吴某甲拉开了，我了解了下情况，当我得知是因为吴某甲抽了这位穿黑色T恤男子一根烟荷花�才引发的争执，我就回到吧台拿了一盒玉溪赔给这名穿黑色T恤的男子，他说不行，还是不依不饶，于是我就让服务员又拿了一盒玉溪赔给穿黑色T恤的男子，然后这名穿黑色T恤男子的朋友，穿白色T恤的男子就拉着穿黑色T恤的男子走，但黑色T恤的男子还是不依不饶，不肯走，吴某甲就过去给穿黑色T恤的男子道歉，但这名男子还是不停的辱骂我的服务员，我就让吴某甲、吴某乙、冯某某先离开，我上前劝这名穿黑色T恤的男子，当我和穿白色T恤男子交谈的时候，这名穿黑色T恤的男子就冲过去，殴打吴某甲、吴某乙、冯某某，然后他们四个人就厮打起来，穿白色T恤的男子看到后，也冲了上去打架，我就上去劝架，后来我们经理史井新就出来，就把他们拉开了，后来发生的事我就不知道了，最后我看到穿白色T恤的男子头部被打流血了。
7、鉴定意见、承德市�一司法医学鉴定中心出具的说明及照片，证实经鉴定，刘某某的人体损伤程度为轻伤一级。
8、户籍信息、到案经过，证实被告人冯某某的自然身份情况及到案过程。
9、行政处罚决定书，证实被告人冯某某2017年8月2日因故意伤害被承德市公安局旅游公交治安分局处以行政拘留十日，罚款人民币叁佰元的行政处罚。
原判决认为，被告人冯某某故意伤害他人身体，且致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人持玻璃酒瓶击打他人头部，致被害人面部损伤，留下永久性瘢痕，可酌定从重处罚。被告人的辩护人对鉴定意见虽然提出异议，但明确表示不申请重新鉴定，公诉机关提供的承德市第一司法医学鉴定中心出具的鉴定意见、说明及照片，足以认定损害结果的存在且已构成轻伤，故对于辩护人提出的此点辩护意见，本院不予支持；提出的被害人有一定过错的辩护意见，与事实不符，不予支持；提出的其它辩护意见，予以采信。据此判决：被告人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
冯某某上诉及辩护人主要提出,原判量刑重。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人冯某某故意伤害他人身体，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，并考虑了冯某某能够如实供述主要犯罪事实，但其持玻璃酒瓶击打他人头部，致被害人面部损伤，留下永久性瘢痕等量刑情节，量刑并无不当。据此，冯某某及其辩护人提出，原判量刑重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年一月二十二日
书记员 林 佳 欣