河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民劳终字第262号
上诉人（原审原告）陈团营，男，1954年1月2日出生。
委托代理人李凤伟，河南东方大律师事务所律师。
委托代理人周留根，河南东方大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）神马实业股份有限公司。
法定代表人王良，董事长。
委托代理人石丽军，女，1974年8月1日出生。
委托代理人崔铁柱，河南旭宏然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南祥威物业服务有限公司。
法定代表人陈宏，经理。
委托代理人李云峰，河南金年华律师事务所律师。
委托代理人陈亚梅，河南金年华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）平顶山祥威德�物业服务有限公司。
法定代表人孟德玺，董事长。
委托代理人李云峰，河南金年华律师事务所律师。
上诉人陈团营诉被上诉人神马实业股份有限公司（以下简称神马公司）、河南祥威物业服务有限公司（以下简称祥威公司）、平顶山祥威德广物业服务有限公司（以下简称德广公司）劳动争议纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院作出（2015）卫民劳初字第4号民事判决。陈团营不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈团营及其委托代理人李凤伟、周留根，被上诉人神马公司的委托代理人石利军、崔铁柱，被上诉人祥威公司的委托代理人李云峰、陈亚梅，被上诉人德广公司的委托代理人李云峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2001年5月陈团营到神马公司生活服务处从事垃圾装卸工作。神马公司生活服务处对其管理并发放工资。2010年12月28日，神马公司与祥威公司签订《合同书》，神马公司将道路保洁及绿化服务发包给祥威公司。2013年4月20日，2014年4月28日，神马公司与第三人德广公司分别签订了《绿化清洁劳务外包协议书》，第三人德广公司为神马公司提供道路保洁、绿化服务办公楼及职工食堂卫生清洁服务。在此期间陈团营受祥威公司及第三人德广公司管理并发放工资。2014年12月16日，陈团营向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会以陈团营超过退休年龄，不属于劳动仲裁受案范围为由，作出不予受理通知书。
另查明，陈团营出生于1954年1月2日，2014年1月2日达到退休年龄。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期�为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，陈团营在2010年12月28日后受祥威公司及德广公司管理，知道或应当知道其权利被侵害，却未在一年内申请仲裁，直至2014年12月16日才提出仲裁申请，显然已超过仲裁时效，且平顶山市劳动人事争议仲裁委员会也以陈团营超过退休年龄，不属于劳动仲裁受案范围为由，做出不予受理通知书，陈团营也无证据证明其遇到不可抗力或有其他正当理由，故其诉讼请求不能成立，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈团营的诉讼请求。
宣判后，陈团营不服，向本院提起上诉。请求二审改判1、依法确定陈�营与神马实业股份有限公司自2001年05月03日至2015年01月31日间全日制劳动关系。2、神马实业股份有限公司赔偿陈团营因不能享受社会待遇的损失259800元。3、祥威公司和德广公司承担连带责任。理由是：一、陈团营自2001年05月03日被神马实业股份有限公司招录为全日制劳动工人之后，一直到2015年元月31日的近15年间，始终都在原工作场所原工作岗位上工作，工作性质始终没有任何变化，就连管理陈团营的具体主管人马义大也没有改变，陈团营于2014年12月16日向仲裁委申请主张因不能享受退休的社会保险待遇，2015年01月31日才离岗休息。原审以“未在一年内申请仲裁”超过法定仲裁时效为由驳回陈团营的诉讼请求。实属认定事实不清、适用法律不当、判决结果错误。1、原审中三被上诉人均未举证任何有效的，可以证明陈团营于什么时间同意接受祥威公司和德广公司管理的证据。2、原审中三被上诉人未列举任何可以证明陈团营的劳动关系从神马公司调往祥威公司或祥威德广公司的有效证据。3、原审中三被上诉人均未举证神马实业公司履行《劳动合同法》第36条规定与陈团营就解除劳动合同协商的义务，更没有双方协商一致的证据。4、原审中神马实业公司未举证其依据《劳动合同法》第43条规定履行的通知义务和依据第46条第二项的规定，向陈团营支付解除劳动合同经济补偿金的证据。由此证明至今陈团营与神马公司之间仍然存在在全日制劳动关系。
二、本案的“劳动争议发生日”依法应认定为陈团营向仲裁委申请之日，即2014年12月16日。原审认定2010年12月28日为知道或应当知道其权利被侵害，既无事实依据又无法律依据。
原审中，三被上诉人没有任何证据可以证明2010年12月28日陈团营收到三被上诉人任何形式的劳动关�转移的通知。依据最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条第二款的规定，确认2014年12月16日陈团营向仲裁委申请仲裁之日为“劳动争议发生日”。原审认定事实确属错误。
三、本案依法属于法院受理的劳动争议案件，原审以不属于劳动争议仲裁受案范围为由，驳回陈团营的诉讼请求，违反了法律规定，应予以撤销。法释（2010）12号第一条明确规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理”。可原审明知陈团营人所主张的因用人单位未予其办理社会保险手续，要求用人单位在达到法定退休年龄后赔偿由此造成的损失，未依法审理。却以仲裁委认为不属于劳动仲裁受案范围为由，驳回了陈团营的诉讼请求，明显违反了上述法律规定，判决结果明显错误，请求二审法院予以纠正。综上所述：陈团营的上诉请求既有事实依据又有法律依据，请求二审法院依法支持陈团营的上诉请求。
被上诉人神马公司辩称，陈团营和神马公司之间不存在事实劳动关系。陈团营在神马公司生活服务处从事垃圾装车工作，是临时性装车工作，平均每天不超过4小时，其余时间自由支配，双方之间的关系是劳务关系，双方的地位平等，不存在人身隶属关系。自2010年12月28日，神马公司与河南祥威物业公司签订合同，2013年、2014年和德广公司签订合同，就被告公司内部的道路、保洁及绿化有关事项发包给祥威公司及德广公司。2011年以后均有上述两个公司管理支配，陈团营和神马公司的业务关系不复存在。陈团营请求已经超过仲裁时效，其诉求不应当得到法律支持。陈团营是农村户口，其应当在农村参加养老新农合，神马公司没有义务为其参加社会保险，关于农民工养老保险，法律没有强制性规定。陈团营已超过国家规定的退休年龄，不在缴纳保险的范围，按照劳动法的规定，已过参保年龄。请求依法二审法院驳回陈团营的上诉请求。
被上诉人祥威公司辩称，2010年10月28日，神马公司与祥威公司业务外包签订业务外包协议，陈团营从2011年与祥威公司建立劳务关系，陈团营到2014年12月16日申请仲裁，已超过仲裁时效。陈团营属于农业户口，2014年1月2日已经达到退休年龄，根据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》第7条的规定，养老保险待遇领取条件是年满60岁，未享受城市职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老人，可以按月领取养老金，那么陈团营可以在60周岁之后，根据国家政策按月领取基础养老金，也就不存在无法享受养老保险�遇的问题。综上，祥威公司不应对陈团营承担任何责任。请求二审法院驳回陈团营的上诉请求。
被上诉人德广公司辩称，陈团营自2010年10月28日至2013年4月30日在祥威物业公司上班，祥威物业公司和与德广公司是两个不同的法人；陈团营从2013年4月30日开始与德广公司建立劳务关系，其在德广公司处的工作内容是处理生活垃圾的工作，每天工作2小时左右，陈团营的报酬原来是半月领一次，后觉得麻烦就改为一个月领一次。因此陈团营与德广公司形成劳务关系。结合陈团营实际工作内容、工作时间等情况，即使陈团营与德广公司成立用工关系，也不是全日制劳务关系，不可能构成全日制劳动关系。陈团营属于农业户口，根据国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见第7条的规定，养老保险待遇领取条件是年满60岁，未享受城市职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老人，可以按月领取养老金，那么原告可以在60周岁之后，根据国家政策按月领取基础养老金，也就不存在无法享受养老保险待遇的问题。请求二审法院依法驳回陈团营的上诉请求。
二审查明的基本事实与原审判决认定事实相同。
另查明，二审期间，经本院释明，陈团营仍坚持只要求确认与被上诉人神马公司存在劳动关系。
本院认为，陈团营在2010年12月28日开始受祥威公司及德广公司管理，其与神马公司已不存在用工关系。此时陈团营就知道或应当知道其权利被侵害，但是其没有在一年内申请仲裁。直至2014年12月16日才提出仲裁申请，已超过仲裁时效。且经二审法院释明，陈团营只要求与神马公司确定劳动关系，不请求确认与祥威公司和德广公司之间的关系。故其上诉请求，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律及判决�果正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一五年十一月十五日
书记员 李 甦