江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终813号
上诉人（原审被告）：朱国红，男，1969年5月16日生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：王科，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯春意，男，1948年9月7日生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：王永林，江苏方直律师事务所律师
上诉人朱国红因与被上诉人冯春意雇佣合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧速民初字第01241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，并进行了听证。上诉人朱国红的委托诉讼代理人王科、被上诉人冯春意及其委托诉讼代理人王永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱国红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回冯春意的诉讼请求并由冯春意承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。承包费是上诉人直接交的，被上诉人并没有陪同；被上诉人并没有提供工作日志；一审法院遗漏了一名证人；一审法院分配举证责任不公平；被上诉人未提供任何劳务；不能认定双方之间存在雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院程序违法。
被上诉人冯春意辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2001年1月1日，冯春意（乙方）与溧阳市南渡经济实业总公司（甲方）就南渡镇强埠茶场达成转让协议书，双方约定：“……资产转让时间：2001年1月至2010年12月，经营期限为15年……乙方在每年的12月31日前上缴甲方租金2万元整……”。2011年1月8日，冯春意（乙方）与溧阳市南渡镇人民政府（甲方）签订《关于南渡镇强埠茶场转让协议书的补充规定》，双方合意：“……将承包期延长十五年，即2010年12月至2030年12月……乙方每年向甲方上缴土地租金2万元整……”。2011年1月16日，朱国红出具承诺书一份给冯春意，该承诺书载明：“强埠茶场转让之后：1、从2011年到2030年朱国红聘请冯春意为顾问，每年来上自由班，由朱国红付工资（工资不能低于国家制定的常州地区最低工资标准）。2、朱国红每年将2万元土地承包费付给冯春意，由冯春意直接与镇政府结账。”但双方未就顾问及自由班的工作内容及工作事项作出具体书面约定。2011年1月18日，冯春意（甲方）与朱国红、夏阿玲（乙方）就强埠茶场达成《茶场资产出卖、土地转让协议》，协议约定：“……出卖价格：按以上出卖资产等值伍拾万……甲方与镇政府签订土地承包20年时间转让乙方使用，从2011年1月10日至2030年12月30日……乙方按时足额上缴南渡镇镇政府土地使用费二万元……”。协议签订后，冯春意就将强埠茶场交付给朱国红，朱国红亦将茶场转让费支付给冯春意，茶场转由朱国红实际经营。2012年度、2013年度、2014年度、2015年度，朱国红每年将强埠茶场承包费20000元直接向溧阳市南渡镇人民政府交付或通过支付给冯春意由冯春意向南渡镇人民政府交付。因自2011年1月至2012年8月未向冯春意支付过任何费用，故冯春意诉至该院要求支付自2011年1月至2012年8月期间的顾问费人民币14460元，并承担诉讼费。该院于2012年12月5日依法作出判决认定：朱国红于2011年1月16日向冯春意出具的承诺书，应认定为双方之间签订的雇佣合同，并判决朱国红于判决生效之日后十内支付冯春意顾问费人民币14460元。朱国红不服一审提起上诉，经常州市中级人民法院二审判决维持了一审的认定和判决,该判决并已生效，嗣后，朱国红在履行了判决内容后，自2012年8月之后未向冯春意支付过顾问费。审理中，冯春意提出增加诉讼请求，要求朱国红增加支付2015年度（2014年8月30日至2015年8月30日的顾问费23360元，并增加支付逾期利息，但冯春意嗣后撤回了该项增加的请求；朱国红提出反诉后，经该院二次限期交纳反诉费，朱国红逾期未交纳。
庭审中，冯春意认为双方之间事实上签订的是顾问合同，冯春意是凭一定的管理能力、技术能力以及经验为茶场提供顾问服务，顾问是某方面具有一定的专业知识和经验提供咨询的人，因此，顾问和从事具体的体力劳动者有一定的区别；冯春意按约积极履行了顾问职责，朱国红应按约履行支付顾问费的义务，为证明冯春意履行了顾问义务、确实常到茶场转过，冯春意提交了2013年度自己记载的工作日志，对此日志，朱国红不予认可。朱国红认为，其虽然向冯春意出具承诺书，但冯春意并没有接受实际履行雇工的义务；承诺书上面写的所谓自由班虽然双方没有约定上下班的时间，但是从承诺书中可以看出每天来上自由班，即每天需要来上班，但是可以自由迟上班，早下班，上班自由。但是冯春意没有按照承诺书的要求来上自由班，也没有任何证据证明来上过任何一天班；本案是2012年下半年以后朱国红已经通过公告的形式和口头的通知终止双方的雇佣关系，同时冯春意也从来没有到朱国红处上过班，请求驳回冯春意的诉讼请求。为证明朱国红已通知冯春意终止双方的雇佣关系，朱国红提供了一份其于2011年12月21日通过邮政快件邮寄给冯春意的解除雇佣关系的“告知函”和落款时间为“2012年8月28日”的“处理公告”，该公告内容主要载明：冯春意一直未到茶场上班，经书面通知冯春意上班，而仍未上班，已严重违反了茶场的场纪场规，并违反了《劳动法》的相关规定，茶场于2012年8月28日作出开除冯春意的决定。冯春意并称该“处理公告”当时就张贴在茶场的办公室、车间内外。冯春意对“告知函”及“处理公告”质证后否认收到过“告知函”，而“处理公告”有可能是伪造的，不予认可，并认为，其住址离茶场仅50米左右，即出家门就能见到茶场，且经常在茶场转，根本无需书面通知和公告通知。而朱国红也未能进一步提供张贴公告的证据。为证明冯春意自2012年之后从来没有在朱国红的单位上过班，朱国红提供了二位证人到庭作证，二位证人的证词内容主要是他们在茶场上班期间没有看到过朱国红上过班。对此，冯春意认为两位证人与朱国红之间存在经济上的利害关系，证言没有可信性，同时证人所言已经被法院审理（2012）溧民初字第2387号案一、二审中否认过了，不予认可。
一审法院认为，朱国红于2011年1月16日向冯春意出具的承诺书的性质，已由溧阳市人民法院、常州市中级人民法院分别作出的（2012）溧民初字第2387号、（2013）常民终字第975号生效民事判决书明确认定系双方之间签订的雇佣合同，即双方之间形成的是冯春意提供顾问劳务的雇佣关系，对此该院予以确认。民事法律行为从成立时即具有法律约束力；行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除；朱国红是在冯春意已年近63周岁、并其明知冯春意将日趋年老体衰的情况下，在冯春意向其转让茶场之前2天仍向冯春意出具承诺书，承诺其在20年内每年向冯春意按不低于国家制定的常州地区最低工资标准支付顾问工资，应认为是朱国红的真实意思表示，也事实上为2天后双方能顺利签订转让茶场协议创造了条件，也可视为是对冯春意在转让茶场后20年的利益保障所作出的承诺。我国民法通则规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，朱国红同意冯春意上自由班提供顾问劳务，通常应理解为朱国红同意冯春意上班时间自由、下班时间自由、上班天数自由、顾问方式自由、工作量可大可小，也符合冯春意在合同期间的年老特点，朱国红既然向冯春意作出了承诺，而该承诺又不违反相关法律法规的规定，所以朱国红应按承诺诚信地履行义务。朱国红提供的“告知函”、“处理公告”尚不足以证明双方已通过协商合意解除了雇佣合同。在朱国红未通过法定程序解除双方雇佣关系前，应认定该合同仍存在法律效力，朱国红仍应受该“承诺书”的约束，即允许冯春意上“自由班”，且需按不低于当地最低工资标准给付冯春意劳务报酬。经核算，常州地区溧阳市2013年的最低工资标准为1280元/月，2014年的最低工资标准为1460元/月，故冯春意要求朱国红支付自2012年8月至2014年8月期间的顾问费33580元的工资计算标准和金额有误，应纠正为自2012年9月1日起至2014年8月31日止期间的顾问费32880元。虽冯春意仅提供了2013年度自已所记载的其经常到茶场关心茶场的生产经营情况为内容的日志原件，但根据冯春意住所离转让的茶场极近的事实，考虑双方已产生极大矛盾而原告取证又很困难的情况下，应认为，冯春意提供的日志内容具有一定的真实可信性，结合双方履行了该“承诺书”中关于每年向镇政府交付了20000元土地使用费（双方确认2013年度和2014年度的土地使用费均已向南渡镇政府作了交付）的部分约定内容，因此，可以认定冯春意基本履行了承诺书约定的内容。朱国红虽提供的证人到庭作证，但尚不能充分证明冯春意未到茶场工作过，因按“自由班”的概念，无法确定证人一天二十四小时均能够对冯春意上“自由班”的情况予以注意，故对证人的证言，该院不予采信。冯春意提出撤回增加的诉讼请求，不违反相关法律规定，予以准许；朱国红提出反诉后，逾期未交纳反诉案件受理费，故不予理涉。据此，一审法院判决：朱国红于判决生效之日后十日内支付冯春意自2012年9月1日起至2014年8月31日止的顾问费人民币32880元并支付逾期付款利息（自2014年9月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；驳回冯春意的其他诉讼请求。
二审中，朱国红对一审认定的部分事实有异议，认为：2012年度、2013年度、2014年度、2015年度，强埠茶场承包费20000元是由朱国红本人向南渡镇政府交纳的；承诺书不是雇佣合同；冯春意的工作日志只是他书写的其他人的工作情况；一审法院笔录中只记录了一位证人的证词。对一审认定的其他事实无异议。冯春意对一审法院认定的事实无异议。
二审中，朱国红提供营业执照、转让协议书、证明一份，证明其已将茶厂转让给了朱瑜婷经营。冯春意对上述证据的真实性不予认可。冯春意提交一份南渡镇政府出具的交款情况及交纳2万元承包费的票据，证明其交纳了2017年的承包费。朱国红对上述证据的真实性不予认可。
本院认为，朱国红向冯春意出具的承诺书及双方签订的协议均系双方当事人真实意示表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。朱国红在承诺书中言明，在茶场转让之后，自2011年到2030年聘请冯春意为顾问，上自由班，支付冯春意工资（不低于国家制定的常州地区最低工资标准）。其时，冯春意已年满63岁，年老体弱，而且随着年龄的增长，体力逐渐衰退，至2030年，冯春意将82岁，对此，朱国红应是明知的，因此，上自由班，并不是支付工资的前提条件，且对于上自由班，双方也未具体明确，因此，朱国红以冯春意未上班为由拒绝支付其工资的主张不能成立。况且，朱国红于2011年1月16日出具承诺书，1月18日双方签订转让协议，更加表明了朱国红对冯春意的承诺是茶场转让的前提条件，现茶场已转让由朱国红经营，因此，朱国红应履行支付冯春意工资的义务。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费731元，由上诉人朱国红负担。
本判决为终审判决。
审判长 许轲
审判员 丁飞
审判员 董维
二〇一七年四月二十一日
书记员 李双