甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第520号
上诉人（原审被告暨并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司。
法定代表人张克雄，该公司董事长。
委托代理人张林，该公司项目经理。
委托代理人高伯虎，甘肃陇达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨并案被告）杨晓东。
委托代理人杨金莲。
委托代理人柯发林，武威市法律援助中心律师。
上诉人甘肃金沙建筑工程有限公司（以下简称金沙建筑公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第2639-2640号民事判决书，向本院提起上诉。本院审理后作出（2014）武中民终字第555号民事裁定书，撤销原判，发回重审。甘肃省武威市凉州区人民法院经审理作出（2015）凉民初字第1395号民事判决，原审被告金沙建筑公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金沙建筑公司委托代理人张林、高伯虎，被上诉人杨晓东的委托代理人杨金莲、柯发林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年，被告（并案原告）金沙建筑公司承建武威市凉州区永昌镇白洪村小康住宅楼工程，后将四号楼的部分劳务承包给张林劳务队，张林又将部分工程分包给白平，白平再次将部分工程承包给顾兴鹏。张林、白平、顾兴鹏均不具备用工主体资格。同年9月25日，原告（并案被告）杨晓东到被告承建的该村小康住宅4号楼工地打工。同年10月10日，杨晓东在该住宅楼四层脚手架上进行外墙保温施工时坠落地面，严重摔伤。事故发生后，杨晓东被送往武威市凉州区医院住院治疗，被诊断为：1、胸椎多节压缩性骨折并截瘫；2、头颅外伤（a、脑梗塞；b、帽状腱膜下血肿）；3、右尺骨茎突骨折并右腕关节脱位；4、全身多处软组织擦伤；5、双侧胸腔积液。住院治疗16天，花医疗费50659.16元。2012年10月26日，原告转入武威市中医院康复科治疗，诊断为：1、胸部脊髓损伤；2、截瘫；3、胸10椎体爆裂骨折；4、胸6、7、11压缩性骨折；5、胸6、10棘突骨折；6、胸9、10左侧横突骨折；7、胸11右侧横突、上关节突骨折；8、右尺骨茎突骨折。住院治疗395天。2013年11月23日，杨晓东出院，花医疗费68751.70元。出院医嘱：1、继续功能康复、营养神经药物治疗；2、加强生活、心理护理；3、定期复查，不适随诊。住院期间，武威市中医院建议杨晓东父母二人对其进行陪护。2013年1月30日，凉州区人力资源和社会保障局作出凉人社工认字（2013）03号认定工伤决定书，认定杨晓东所受事故伤害为工伤。金沙建筑公司不服，提起诉讼。2013年9月25日，凉州区人民审法院作出（2013）凉行初字第16号行政判决书，维持凉州区人力资源和社会保障局作出的凉人社工认字（2013）03号认定工伤决定书，现该判决书已发生法律效力。2013年6月14日，中国残疾人联合会评定杨晓东为肢体残疾人、一级残疾等级。2013年8月21日，杨晓东的伤情被武威市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残、完全丧失劳动能力。2014年2月26日，经武威市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨晓东的劳动能力伤残程度为部分护理依赖。2014年7月4日，经武威市劳动能力鉴定委员会评定，杨晓东可根据相关规定配置辅助器具。住院期间，金沙建筑公司支付杨晓东医疗费86000元。2013年12月23日，杨晓东提出劳动人事争议仲裁申请。2014年6月5日，凉州区劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲案字（2014）第4号裁决书，裁决如下：一、杨晓东与金沙建筑公司之间的劳动关系保留；二、由金沙建筑公司一次性支付杨晓东：1.一次性伤残补助金52029.18元（2477.58元／月×21月）；2.停工留薪期工资34686.12元（2477.58元／月×14月）；3.住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）25566.68元（2012年：54.84元／天×83天=4551.72元，2013年：64.07元／天×328天=21014.96元）；4、住院治疗期间护理费33944.49元（82.59元／天×411天＝33944.49元）；5、住院期间的剩余部分医疗费33410.86元（119410.86元-86000元），以上费用共计179637.33元；三、金沙建筑公司自2013年12月1日起为杨晓东按月支付伤残津贴，其标准为1858.16元／月（2477.58×75%=1858.16）。杨晓东伤残实际金额低于当地最低工资标准时，按当地最低工资标准发放；四、金沙建筑公司自2013年12月1日起为杨晓东按月支付生活护理费，其标准为961元／月（38440元／12月×30%），生活护理费可根据甘肃省社会保险行政部门和财政部门公布的全省职工平均工资变化情况适时调整；五、金沙建筑公司为杨晓东补缴2012年9月至今的各项社会保险费，其中2013年11月23日以前的按杨晓东工资标准计算缴纳，2013年11月23日以后的按杨晓东伤残津贴标准计算缴纳；六、驳回杨晓东的其他仲裁请求。原、被告对该裁决不服，均提起诉讼。
另查明，原武威市金沙建筑工程公司原属集体所有制企业，2008年9月由集体企业改制为私营企业，2014年3月6日更名为甘肃金沙建筑工程有限公司，营业期限为1992年12月29日至2022年12月28日。2012年武威市城镇私营单位就业人员年平均工资为20922元；2012年全省在岗职工年平均工资为32906元，2013年全省在岗职工年平均工资为38440元；2012年从事农业人员年平均工资为20541元，2013年从事农业人员年平均工资为25733元。
原审法院认为，本案争议焦点主要是：1、由谁做为承担工伤保险事故责任的主体；2、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系；3、原告的工资标准如何确定；4、对原告的赔偿项目、社会保险费的缴纳标准如何确定。对焦点1，被告（并案原告）将承建的劳务工程承包给不具备用工主体资格的张林等人施工，发生原告摔伤事故，原告所受伤情已被人民法院生效法律文书确定为工伤。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，被告应当是承担原告的工伤保险事故的责任主体。被告申请追加无用工主体资格的张林、白平、顾兴鹏为本案被告的理由与上述规定相悖，本院不予支持。对焦点2，原告在被告承建的住宅楼工地从事外墙保温工作，该工作是被告所承包工程的组成部分，且原告服从被告的劳动管理，接受其劳动报酬，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，故原、被告之间应当是的劳动关系而并非劳务关系，被告认为原、被告之间是劳务关系的辩解理由不符合上述规定，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位…”，杨晓东的伤情为四级伤残，故原告与被告之间的劳动关系应予保留；对焦点3，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告提供的债权债务清单、改制决议、改制竞价交款清单能够证实被告已经于2008年9月由集体企业改制为私营企业，本院予以支持。故原告的工资应以2012年武威市城镇私营单位就业人员年平均工资为20922元为参照标准计算，即原告月工资为1473.5元（20922元／年÷12月）。原告认为被告改制时间在后，工伤事故发生在前的理由与事实不符，被告改名时间并非企业性质的变更时间，原告的辩解理由本院不予采纳；对焦点4，被告作为用工主体单位，未按相关规定为原告办理工伤保险，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故被告应当按工伤保险待遇项目和标准支付原告各项费用，（一）停工留薪期间工资，杨晓东入院时间为2012年10月10日，出院时间为2013年11月23日，《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不超过12个月”，杨晓东停工留薪期应为12个月，鉴于其伤情严重，直至2013年11月23日仍在住院治疗，治疗期间已超过12个月，且杨晓东未申请劳动能力鉴定委员会确认其延长停工留薪期，可将住院期间确定为停工留薪期间，共13个月13天，《工伤保险条列》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故被告应当按月支付原告停工留薪期间的工资。现停工留薪期间已结束，被告应当一次性支付杨晓东停工留薪期间的工资19794元（1473.5元／月×13月＋1473.5元／月÷30天×13天）；（二）伤残补助金，原告伤残程度为四级伤残，月工资为1473.5元，《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资…”，故被告应支付原告一次性伤残补助金为30943.5元（1473.5元／月×21月）；（三）住院期间护理费，原告住院治疗期间，生活不能自理，《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，被告未派人护理，护理工作由杨晓东父母完成，该公司应当支付杨晓东停工留薪期间的护理费。原告父母均为农民，护理工资按从事农业人员工资标准计算，原告在凉州区医院住院期间，在重症监护室，因有医护人员，护理人数按1人16天计算，护理费为912.9元（20541元／年÷12月÷30天×16天×1人），在武威市中医医院住院期间，在普通病房，因原告伤势较重，医院证明护理人员为原告父母2人陪护，护理人数及天数按2人共377天计算，护理费总计为48819.9元【其中2012年为570.6元（20541元／年÷12月÷30天×65天×2人），2013年为48249.3元，即25733元／年÷12月÷30天×328天×1人＋25733元／年÷12月÷30天×317天×1人（原告父亲于2013年11月12日病故，护理时间计算至其病故前一天）】；（四）住院期间伙食补助费（包括交通费），《工伤保险条例》第三十条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付”，甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十五条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付”，被告应当为原告支付工伤治疗期间的伙食补助费（包括交通费）。2012年为4552元（32906元／年÷12月×2%×83天），2013年为21013.9元（38440元／年÷12月×2%×328天），共计25565.9元；（五）伤残津贴，《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…（2）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%”，故被告应当按月支付原告伤残津贴。原告伤残等级为四级伤残，被告自2013年11月23日起应按月支付杨晓东伤残津贴1105.1元（1473.5元／月×75%）；（六）生活护理费，经鉴定，杨晓东护理依赖程度为部分依赖护理，《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，故被告应当自2013年11月23日起为原告支付生活护理费523.1元（20922元／年÷12月×30%）；（七）医疗费，《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付…”，因被告未缴纳原告工伤保险费，故原告为治疗工伤发生的医疗费用应由被告支付。原告治疗工伤支付的医疗费用共计119410.86元，被告已支付86000元，剩余33410.86元应由被告支付；（八）辅助器具费，经武威市劳动能力鉴定委员会确认，原告可配置辅助器具，《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，被告应当赔偿原告购置辅助器具的费用10625元；（九）社会保险费，《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险”，故被告应当为原告缴纳社会保险费。社会保险费应当自2012年9月25日开始缴纳，其中2013年11月23日之前按原告工资标准计算缴纳，2013年11月23日之后按原告伤残津贴标准计算缴纳。由于康复治疗费、继续治疗费、康复辅助器具费尚未实际发生，故原告要求被告一次性支付220000元的诉讼请求不予支持。交通费已包括在住院伙食补助费中，不再处理。住宿费、打印费、精神抚慰金不属工伤保险待遇的赔偿范畴，故杨晓东要求赔偿其住宿费、打印费、精神抚慰金的诉讼请求不予支持。原告要求被告一次性支付伤残津贴1069875元、护理费304637元、2013年12月1日至2014年6月30日的工资23625元及护理费6727元、缴纳其诉讼之日至达到法定退休年龄55岁的社会保险费的诉讼请求于法无据，不予支持；被告提出不承担支付、补缴义务的诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十五条之规定，判决：一、原告（并案被告）杨晓东与被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司之间的劳动关系保留；二、被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司支付原告杨晓东（并案被告）停工留薪期间工资19794元、一次性伤残补助金30943.5元、住院期间护理费48819.9元、住院期间伙食补助费（包括交通费）25565.9元、医疗费33410.86元（不含已付86000元）、辅助器具费10625元，以上共计169159.16元，限本判决生效后10日内付清；三、被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司自2013年11月23日起按月支付原告（并案被告）杨晓东伤残津贴1105.1元。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由甘肃金沙建筑工程有限公司补足差额；四、被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司自2013年11月23日起按月支付原告（并案被告）杨晓东生活护理费523.1元；五、被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司自2012年9月25日起为原告（并案被告）杨晓东缴纳各项社会保险费，其中2013年11月23日之前按工资标准计算缴纳，2013年11月23日之后按伤残津贴标准计算缴纳；六、原告（并案被告）杨晓东达到退休年龄并办理退休手续后，停付伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由甘肃金沙建筑工程有限公司补足差额；七、驳回原告（并案被告）杨晓东的其他诉讼请求；八、驳回被告（并案原告）甘肃金沙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告甘肃金沙建筑工程有限公司负担15元，原告杨晓东负担5元。
宣判后，原审被告金沙建筑公司不服，以“原判认定被上诉人所受伤害为工伤与事实、法律不符；原判判令继续保留劳动关系并判令上诉人为被上诉人缴纳各项社会保险费缺乏事实和法律依据；原判判决住院期间护理费按二人计算错误；原审遗漏必要的共同诉讼参与人即工程分包人，审理程序违法”为由，提起上诉，请求依法改判。
被上诉人杨晓东的代理人辩称，一审认定被上诉人与上诉人之间的法律劳动关系判决正确，凉州区人社局认定工伤合法合规；一审判决被上诉人与上诉人之间保留劳动关系的判决正确，上诉人与被上诉人的劳动关系是事实存在的，一审判决第五项、第六项的裁决事实清楚，证据确凿；上诉人的护理费按两人计算符合事实情形和法律规定；本案中，张林、白平、顾兴鹏等人不是一个适格的用人单位，原判不存在遗漏共同诉讼参与人的情形，原审程序符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨晓东在上诉人甘肃省金沙建筑工程有限公司承建的白洪小康住宅4号楼外墙保温施工时坠落地面，严重摔伤，其所受损伤被凉州区人力资源和社会保障局认定为工伤并经行政诉讼该工伤认定被人民法院生效的裁判文书所确认，被上诉人应当享受《工伤保险条例》所规定的相应的工伤保险待遇，故上诉人所持“与被上诉人之间非劳动关系，原判认定被上诉人所受伤害为工伤并判决上诉人与被上诉人之间保留劳动关系，上诉人为被上诉人缴纳社会保险费与法不符”的上诉理由不能成立。被上诉人受伤后，病情严重，完全丧失生活自理能力，依据医嘱建议和伤者的具体病情，原判对上诉人住院期间的护理费按两人计算符合实际情形和法律规定。本案中，张林、白平、顾兴鹏等人不是一个适格的用人单位，不是本案的必要诉讼参与人，原判不存在遗漏共同诉讼参与人的情形，原审程序符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人甘肃金沙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一五年十一月十日
书 记 员 杨晓斌