江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑终字第00114号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段二渠（曾用名段长宏），农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年2月10日被刑事拘留，当月26日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人马洪星。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人段二渠犯故意杀人罪一案，于2014年7月29日作出（2014）新刑初字第00216号刑事判决，以故意杀人罪判处原审被告人段二渠有期徒刑八年，剥夺政治权利二年；没收作案工具菜刀、水果刀各一把。宣判后，原审被告人段二渠不服提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员赵冉出庭履行职务，上诉人段二渠及辩护人马洪星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人段二渠与刘某乙原系夫妻关系，婚生一子一女，后二人因感情不和而离婚。离婚后，二人因子女等原因仍有来往。2014年2月9日下午，被告人段二渠酒后打电话给刘某乙，称其准备到东海县打工，想和刘某乙见面，刘某乙称其洗澡去了。后被告人段二渠到本市北沟街一宾馆内开好房间，并在该房间打电话给刘某乙，刘某乙称其已回家，不去宾馆，并将手机关机。被告人段二渠因此对刘某乙产生怨恨，便骑车回到家中书写留言，欲将刘某乙杀死。当日18时许，被告人段二渠携带水果刀及菜刀各一把到新沂市北沟镇仲庄村十一组刘某乙娘家。后进入厨房内，被告人段二渠持水果刀欲砍刘某乙，被刘某乙夺下，后两人厮打在一起。被告人段二渠又持菜刀朝刘某乙的头部连砍两刀。当被告人段二渠欲砍刘某乙第三刀时，因刘某乙大声呼救，刘某乙父亲刘某丙赶至现场，被告人段二渠遂持菜刀将刘某丙头部砍伤。后刘某丙与刘某乙将被告人段二渠按倒，并将其手中的菜刀夺下。经新沂市公安局法医学人体损伤鉴定，被害人刘某乙主要损伤为右顶骨骨折、头部创口累计超过8cm、失血性休克，构成轻伤二级；被害人刘某丙的主要损伤为左颞顶部损伤，构成轻微伤。
案发后，被害人刘某乙对被告人段二渠的行为表示谅解，请求对被告人段二渠从轻处罚。
原审法院认定上述事实的证据有被害人刘某乙、刘某丙陈述；证人杨某、陈某、张某等人证言；现场勘查笔录、鉴定意见书、发破案报告、到案经过；被告人段二渠供述等。
原审法院认为，被告人段二渠因为感情纠葛持刀故意杀人，其行为已构成故意杀人罪。鉴于被告人段二渠系犯罪未遂，且案发后已经得到被害人谅解，结合本案的犯罪情节及危害后果，依法对被告人段二渠予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出上述判决。
上诉人段二渠提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见主要是：（1）本案应定性为故意伤害罪。（2）段二渠构成自首。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人段二渠与刘某乙原系夫妻关系，后二人因感情不和离婚。离婚后，二人因子女等原因仍有来往。2014年2月9日下午，段二渠酒后打电话约刘某乙见面，刘某乙不同意并关闭手机。段二渠因此心生怨恨，书写遗书并携带水果刀、菜刀各一把前往新沂市北沟镇仲庄村刘某乙娘家。18时许，段二渠在厨房内找到刘某乙，随即持水果刀砍刘某乙，被刘某乙夺下。段二渠又持菜刀朝刘某乙的头部连砍两刀。刘某乙父亲刘某丙赶至现场后，段二渠又持菜刀将刘某丙头部砍伤。后刘某丙与刘某乙将段二渠按倒，夺下菜刀。经鉴定，被害人刘某乙主要损伤为右顶骨骨折、头部创口累计超过8cm、失血性休克，构成轻伤二级；被害人刘某丙的主要损伤为左颞顶部损伤，构成轻微伤。
案发后，被害人刘某乙对被告人段二渠的行为表示谅解，请求对被告人段二渠从轻处罚。
上述事实，有检察员提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、发破案经过、到案经过，证实本案案发及被告人段二渠到案情况。
2、被害人刘某乙陈述，其和段二渠2010年离婚。2014年2月9日下午，段二渠酒后打打电话让其到北沟一宾馆，其没去，并把手机关机了。18时许，其在娘家厨房洗碗，段二渠来了，掏出一把水果刀捅其胸口位置，还说要弄死其。其抓住水果刀，同时向父亲刘某丙呼救，段二渠抽不出水果刀，又掏出一把菜刀，砍了其头部两下。刘某丙听到呼救跑过来，段二渠持菜刀砍了刘某丙头部一刀。其拿平底锅砸段二渠，段二渠过来又要砍其但没砍到。段二渠摔倒在地，其扑到段二渠身上，把他压在身下，段二渠说要和其同归于尽，还写了遗书。刘某丙和其一起夺下菜刀，不久邻居也来了。其与父亲一起将段二渠压在身下，夺下菜刀，段二渠还说要和其同归于尽。后来派出所的人来了，其失去知觉，醒来后发现自己在医院等情况。
3、被害人刘某丙陈述，2014年2月9日晚上，其正看电视，听到有吵架声。其顺声音跑到厨房，段二渠迎上来对其头部砍了一刀，女儿刘某乙扑向段二渠，段二渠又转向刘某乙，其拉段二渠的衣领，段二渠倒在地上，刘某乙趴在段二渠身上，其用腿压住段二渠。段二渠说来就是杀刘某乙的，已写好遗书，要和刘某乙同归于尽。其和刘某乙控制住段二渠后，夺下段二渠的刀，家人和邻居陆续赶来等情况。
4、证人杨某证言，证明2014年2月9日18时许，其听外甥陈某说段二渠在厨房打刘某乙，其赶到厨房，看到刘某丙、刘某乙头上有血，墙上也有喷溅的血。刘某乙把段二渠按在地上，旁边地上有把菜刀和水果刀。其报了警，刘某乙拼命把段二渠按在身下，段二渠说应该直接剁刘某乙脖子，就想弄死刘某乙，写了遗书之类的话。民警来后把段二渠带走等情况。
5、证人段某甲证言，证明2014年2月9日下午，父亲段二渠向其借了铅笔，然后到卧室里写东西等情况。
6、证人刘某甲、段某乙证言，证明2014年2月9日下午，家里一把黑色带木把的菜刀不见了等情况。
7、证人陈某证言，证明2014年2月9日晚上，其在外公刘某丙家看电视，听到小姨刘某乙喊了一句，其跑到厨房，看到刘某乙头上有血，刘某丙和刘某乙正在按段二渠，段二渠手里拿着一把菜刀。其连忙喊来舅妈杨某，段二渠说要和刘某乙一命抵一命。过了一会，邻居陆续来了。段二渠被刘某丙、刘某乙按在地上等情况。
8、证人张某证言，证明其系新沂市中医院的外科医生，2014年2月9日晚上，刘某乙父女被送来就诊。刘某乙有两处刀伤，失血过多，意识模糊，输了1025毫升血，如果送来晚了可能造成死亡。刘某丙头部有伤口，伤及骨头等情况。
9、现场勘查笔录及现场照片，证明案发中心现场位于新沂市北沟镇仲庄村11组刘某丙家厨房内，地面、西墙等处有褐色斑迹，对现场黑塑料柄水果刀、木柄菜刀一把进行提取等情况。
10、鉴定意见书，证明刘某丙的主要损伤为左颞顶部损伤，构成轻微伤。刘某乙的主要损伤为右顶骨骨折，未达板障，构成轻微伤；左肘关节处软组织创口，构成轻微伤；头部创口累计超过8cm，构成轻伤二级；失血性轻度休克，构成轻伤二级。
11、物证水果刀、菜刀各一把，证明段二渠作案时使用的工具。
12、遗书一份，证明段二渠作案前书写了内容为“吾不愧天不愧地不愧父母兄弟儿女好自为之二渠绝笔2014年2月9日刘某乙杀之”的遗书等情况。
13、谅解书，证明被害人刘某乙对段二渠的行为表示谅解，请求对其从轻处罚等情况。
14、户籍证明，证明被告人段二渠出生于1977年4月4日。
15、被告人段二渠供述与辩解，证明其于2000年和刘某乙结婚，2011年离婚，离婚后二人还经常在一起。2014年2月9日14时许，其酒后打电话想和刘某乙聊聊其外出打工的事，刘某乙先说去洗澡了，不同意见面，随后不接电话，继而关机。其很生气，回家写了遗书，后带一把水果刀和一把菜刀去刘某乙娘家找她。其看见刘某乙在厨房刷碗，就上去扯她的头发，并掏出水果刀，吓唬刘某乙，刘某乙夺下刀，大声喊叫，其又用随身携带的菜刀对着刘某乙的头上砍了二、三刀，刘某乙头部就流血了。其拿刀再向刘某乙头上砍的时候，刘某丙上来护着女儿，其一刀砍在刘某丙头上。刘某乙和刘某丙把其摁在地上，刀被夺去等情况。
上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，与本案具有关联性，有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人段二渠不能正确处理情感纠纷，因琐事持刀故意杀人，其行为已构成故意杀人罪。段二渠因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，结合本案具体情节，可以比照既遂犯对其减轻处罚。
关于上诉人和辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评判认为，（一）关于案件定性，段二渠在作案前书写遗书，扬言杀害刘某乙，并准备了尖刀、菜刀。段二渠在刘某丙家厨房找到刘某乙后，没有言语交流，先持水果刀捅刺刘某乙，刀被刘某乙抓住后，又拿出菜刀连续砍击刘某乙头部二刀，并砍击闻声赶来的刘某丙头部一刀。综合分析案件起因、上诉人段二渠使用的作案工具、砍击的部位、作案前后心理状态等主、客观因素，段二渠的行为应定性为故意杀人。（二）关于段二渠是否构成自首，段二渠实施犯罪后，刀被刘某丙、刘某乙父女夺下，人亦被刘某乙压在身下，控制在厨房内，且院内有刘某乙家人和邻居，公安民警接到群众报警后到达现场将段二渠抓获，段二渠并非作案后主动在现场等待，故段二渠不符合自首的情形，不应认定为自首。（三）关于量刑，段二渠归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，原审法院没有认定该情节不当，应当予以纠正，但原审法院在量刑时充分考虑上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪态度及取得被害人谅解等因素，对其减轻处罚，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，体现了刑法罪、责、刑相一致的基本原则，量刑适当。综上，上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。出庭履行职务的检察员的意见成立，予以采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王红卫
审 判 员 徐 伟
代理审判员 陈浩亮
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 何秀娟