山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再终字第67号
再审申请人（上诉人、原审被告）：朱某，居民。
委托代理人：孙连金，山东千诚律师事务所律师。
被申请人（被上诉人、原审原告）：张某，济宁市交通局职工。
委托代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。
再审申请人朱某因与被申请人张某离婚纠纷一案，不服本院（2013）济民再终字第67号民事判决，向本院提起申诉。本院于2013年5月20日作出（2013）济民申字第21号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭审理了本案。再审申请人朱某及其委托代理人孙连金、被申请人张某及其委托代理人张鲁南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原济宁市市中区人民法院一审审理认定：1999年夏，原告张某、被告朱某经人介绍认识，于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日，生一女儿张从文。后因生活琐事发生矛盾，原告搬出居住。2011年9月28日，被告交纳暖气费1710.9元，同年10月10日交纳暖气安装费10102.28元，同年11月、12月被告分别为张从文交纳电子琴学习培训费用600元、1800元；2011年12月被告为张从文购买儿童床支出2300元；被告支出彼岸教育英语学习费用980元。自2009年6月至2011年11月，被告支付电费1092.25元。原告主张已支付了张从文电子琴培训费用，被告不予认可。2002年11月25日，原、被告向朱福祥、朱金良各借款10000元。2010年4月12日，原、被告向被告亲属借款12万元用于交纳济宁高新区通运苑1号楼涉案房产房款，后双方归还了此款。双方的夫妻共同财产有：济宁市市中区后三里营路7号4号楼1单元201号住房（以下简称201室住房）和济宁高新区通运苑1号楼东1单元801室住房（以下简称801室住房）各1套。双方认为原、被告住房公积金账户余额基本相等，不再主张分割，归各自所有。2011年3月，原告诉至中区法院要求与被告离婚，中区法院以（2011）济中区民初字第567号民事判决，判决不准离婚。后原、被告夫妻关系未有改善，现原告又以原、被告夫妻感情破裂、无法共同生活为由起诉，要求与被告离婚。中区人民法院审理中，对涉案两套房产，原、被告均不申请评估。经原告提议，双方商定共同房产801室住房按88万元分割，后营社区201室住房按44万元分割，后双方对于通运苑801室住房，又自愿通过竞价的方式确定房产归属，原告出价96万元，被告出价97万元。
原中区人民法院审理认为：1、关于涉案的801室住房是否被出售的问题。虽然原告提供房屋买卖协议、欠条（复印件）、证人证言，但被告持有异议，不予认可。原告在诉状中已将涉案的801室住房列入夫妻共同财产，第一次开庭后一段时间一直未提及将该房屋出售的情况，后双方又对该房产进行竞价处理，故应按被告最高竞价确定该房屋归属，对原告提供的房屋买卖协议、证人证言的真实性，本院无法确认，欠条系复印件，本院不予采信。2、关于债务问题。被告认可以原告名义办理住房公积金贷款30万元，但该债务原告提供证据证明已清偿，本院予以确认。原告提交的借款合同、转账凭证、建设银行交易明细和原告的姐夫付守华、姐姐张荣香的证明与其主张的已将涉案801室住房先前出售相互矛盾，亦缺乏与本案必然联系，本院不予采信。关于2012年5月28日付守华、张荣香的证明，证人未出庭作证，缺乏真实性，被告持有异议；关于原告主张的以张荣海名义在2010年底贷款的债务，未提供任何证据，被告不予认可，本院均不予采信。3、关于双方分居期间的暖气费用、儿童床及其女儿张从文课外学习费用等如何承担的问题。原告应予承担分居期间暖气费用、电费、儿童床及其女儿课外学习英语费用的一半；对张从文学习钢琴的费用，原告一直未予确认，被告要求原告承担，本院不予采纳。综上，原、被告虽结婚多年并生育一女，但因生活琐事，双方产生矛盾，原告曾提出离婚，法院判决不准离婚后，双方关系未有改善。现原告再次提出离婚，被告亦同意离婚，双方夫妻感情确已破裂，应准予双方离婚。原、被告均要求抚养婚生女儿张从文，但张从文长期随被告生活，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，以被告方抚养为宜，原告应适当支付张从文抚养费。双方婚后购买的通运苑801室住房、后营社区201室房屋，双方通过竞价被告取得了通运苑801室住房，双方商定后营社区201室住房按44万元价格分割，本院予以准许。后营社区201室房屋归原告所有，两处房屋价值折抵后，被告应支付原告差价款的一半。原告后期归还的通运苑801室住房公积金贷款本息，被告应支付原告一半。原告主张已将801室住房出售，侵犯了被告的合法权益，亦证据不足，本院不予采信。双方均同意各自的住房公积金归各自所有，本院予以准许。对分居期间的暖气费用、儿童床、张从文课外学习英语费用以及电费，原告应承担一半，双方认可的债务，由双方均担。原告主张的其他债务，证据不足，且涉及第三人利益，可另行处理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第二款、第三款、第三十七条、第三十九条、第四十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第二项、第七条第一款、第二款、第十一条之规定，判决：一、准予原告张某与被告朱某离婚；二、婚生女孩张从文由被告抚养，原告自2012年2月起每月支付张从文抚养费800元，至张从文满十八周岁或完成高中学业止；三、共同财产分割：后营社区201室房屋归原告所有；通运苑801室房屋归被告所有，被告于本判决生效之日起十日内支付原告房屋差价款26.5万元［（97-44）／2］，同时支付原告已归还的通运苑房屋住房公积金贷款本息14.198万元（28.396001／2）；四、债务分担：原、被告借朱福祥、朱金良款各1万元，双方各偿还1万元。五、原告于本判决生效之日起十日内支付被告暖气费、儿童床费、课外学习费和电费，共计8092.72元［（1710.9＋10102.28）／2＋2300／2＋980／2＋1092.25／2］；六、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费3150元，原、被告各负担1575元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院二审认为：1、关于孩子抚养费的问题，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第七条的规定，有固定收入的，按其月收入的百分之二十至百分之三十给付。被上诉人张某所在单位于2012年8月8日出具的证明显示，被上诉人张某月收入3125.06元。一审判决张某每月支付子女抚养费800元，占其月收入的25.6%，符合法律规定。虽然上诉人朱某主张被上诉人张某月收入4000余元，但是未提供证据证明，故对上诉人要求被上诉人每月支付1200元子女抚养费的主张，本院不予支持。双方当事人均认可，自2009年5月开始分居至今，孩子一直跟随上诉人生活，被上诉人未提供证据证明其在此期间向孩子提供了抚养费，上诉人关于被上诉人应支付2009年双方分居期间及2011年1月至2012年1月孩子抚养费的请求，符合法律规定，本院予以支付。2009年双方分居8个月，被上诉人应支付抚养费6400元；2011年1月至2012年1月，双方分居13个月，被上诉人应支付抚养费10400元，二项合计16800元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条之规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，因此，上诉人主张的应由被上诉人负担的双方分居期间的暖气费、儿童床费、课外学习费、电费部分，应当包括在被上诉人支付的抚养费内，不应再重复计算。2、上诉人与被上诉人均认可位于通运苑小区的房屋系被上诉人单位集资建房，而且当事人并未对该房屋办理房屋所有权登记手续。被上诉人主张该房屋已出售给他人，上诉人不予认可，可见当事人对于该房屋存在争议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权的房屋有争议的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属。另外，如果在本案中将该房屋在上诉人与被上诉人之间进行分割，可能会出现损害第三人利益的情形。故本案不对位于通运苑小区801室房屋进行处理，待双方取得房屋权属证书之后，再另行协商或进行分割。因双方的婚生子女跟随上诉人生活，需要有较为稳定的住所，位于后营社区201室房屋系双方夫妻共同财产，上诉人目前在该房屋居住，故该房屋归上诉人所有为宜，上诉人向被上诉人支付房屋价款的1／2即22万元。3、虽然上诉人主张其目前没有工作，无固定收入，但是其系完全民事行为能力人，亦具备正常的劳动能力，且未提供生活困难的证据，不符合法律规定的给付经济帮助金的条件，一审法院未支持其该项请求，并无不当。上诉人关于被上诉人应向其支付1万元的上诉请求，本院不予支持。4、被上诉人张某主张的夫妻共同债务，一审法院未予认定和处理，其在法定期限内未提起上诉，而且一审判决为其保留了诉权，并未损害其利益。对其二审期间提出的认定夫妻共同债务的相关主张，本院不予处理。综上，本院二审依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第7条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第331号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第331号民事判决第三、五项；三、被上诉人张某于本判决生效之日起十日内支付分居期间的子女抚养费共计16800元；四、位于营社区201室房屋一套归上诉人朱某所有，上诉人朱某自本判决生效之日起十日内向被上诉人张某支付房屋价款的50%即22万元。二审案件受理费6300元，由上诉人朱某负担3150元，由被上诉人张某负担3150元。
再审申请人朱某申请称：1、本案所诉称的房产，申请人与被申请人依法达成了分割协议，不存在任何争议。《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；最高院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十条规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竟价取得的，应当准许；申请人朱某与被申请人张某一审中，在法院的主持下已经通过竞价的方式确定了通运苑80l室房屋产权归属，该房屋虽然没有取得所有权，但双方对该诉争房屋的所有权己经没有任何争议。2、二审法院适用最高院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十一条是完全错误的。《解释》（二）规定，离婚时双方对尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属。适用该条有一个法律限制性条款，即争议双方对房屋的归属有争议且协商不成。本案中，双方已经通过竞价的方式确定了该房屋的所有权，己经达成了一致，双方所达成的协议不仅符合《婚姻法》第三十九的规定，也符合《民法通则》第四条“自愿、公正、等价有偿”的规定。因双方业已协商通过竞拍达成协议。房产的现有状况就不属于《解释》第二十一条规定的情形。因此二审法院应当维持一审判决中该房屋归属申请人所有的判决内容。但二审法院却以该房屋存在争议为由，对一审法院确认的申请人已通过竞价取得所有权的房屋进行了改判，违反了《婚姻法》第三十九的规定，适用法律错误，也违反了《民法通则》第四条的规定，严重侵犯了申请人的权益。3、二审的判决在程序上违反《民事诉讼法》第一百六十八条规定。本案被申请人已服从一审判决，未提起上诉。申请人在上诉请求中只是对所谓贷款债务的分担提出异议，并未对房屋分割方案提出诉求，根据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查”的规定，在申请人与被申请人双方均认可一审法院的房屋分割方案的情况下，二审法院却违反法律规定，擅自扩大审理范围，将申请人没有上诉部分的事实也一并进行了审理，违背了不告不理的原则。再审申请人请求撤销本院二审判决，改判本案诉争的两套房产按一审竞拍的结果进行处理。
被申请人答辩称：本案中申请人并没有取得新建801室住房的所有权，该房是单位集资建房，正式签订买房合同是2009年，然后被申请人进行的公积金贷款，该房房产证至今没有办理，房子已经由第三方交款并住进去了，而且该户人家已经因过户问题起诉被申请人，案件在高新区人民法院，现已经中止审理，等待本案的判决结果。因为无力偿还贷款和借款，我于2011年3月31日以91万元的价格将801室住房卖掉了。实际我只收到90万元，办理好过户手续之后买主再支付另外1万元。对于竞价的规则，我不是很了解，我认为801室住房91万元的价格比较合理的，申请人出了97万元的高价，我就放弃了。二审法院判决201室住房归申请人，新房等房屋取得完全所有权之后再另行分割。被申请人请求维持本院二审判决。
本院再审审理查明的事实与原一、二审审理查明的事实相同。
本院再审认为：本案当事人再审诉争的主要内容为801室住房与201室住房的归属问题。对于上述801室及201室住房，一审中当事人已通过竞价的方式确定了其价格，分别为97万元与44万元。虽然本案801室住房再审申请人与被申请人均未取得房屋登记的所有权，但一审时，双方当事人对于该房屋属于双方所有并无异议。原一审法院以竞价的结果在双方当事人之间进行房屋分配并找补差价并无不当。本院二审以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，改判旧房即201室住房归再审申请人所有并找补差价，不完全符合该条“尚未取得所有权……且协商不成的”的规定，且一审判决后，申请人与被申请人均未对房屋的归属及找补差价提出上诉，故二审改判不当，应予纠正。本案再审申请人与被申请人对于其他判决结果并未提出异议，本院对于当事人没有提出异议的部分应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第（二）项、第七条第一款、第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）济民再终字第67号民事判决第一、第三项；
二、撤销本院（2013）济民再终字第67号民事判决第二、四项；
三、济宁市中区后营社区4号楼东1单元201室房屋1套归被申请人张某所有；济宁高新区通运苑1号楼东1单元801室房屋1套归再审申请人朱某所有，再审申请人朱某于本判决生效之日起十日内支付被申请人张某房屋差价款26.5万元［（97-44）／2］，同时支付再审申请人张某已归还的通运苑房屋住房公积金贷款本息14.198万元（28.396001／2）。
一审案件受理费3150元、二审案件受理费6300元，由再审申请人朱某与被申请人张某各负担4725元。
本判决为终审判决。
审判长 秦绪启
审判员 张 鹏
审判员 韩圣秋
二〇一四年一月十四日
书记员 徐 娟