山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1164号
上诉人（原审被告）：东营地盛农业科技有限公司，住所地：东营市东营区府前大街298号二楼东。
法定代表人：陈玉国，执行董事兼总经理。
委托诉讼�理人：熊作胜，山东北海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隋湘鹏，东营区质量技术监督局退休职工。
委托诉讼代理人：刘华，山东鲁昌律师事务所律师。
上诉人东营地盛农业科技有限公司因与被上诉人隋湘鹏财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营地盛农业科技有限公司（简称地盛公司）的委托诉讼代理人熊作胜、被上诉人隋湘鹏及委托诉讼代理人刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人地盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予改判。第一，一审法院认为“无法确定土地由李红涛承包的事实”属认定事实错误。一审对证据的采纳和认证，明显违反证据认定规则。上诉人认为，其他涉案人员的陈述、东营市森林公安东营分局的调查、李红涛在公安机关的调查、李红涛在公安机关的供述以及上诉人举证的与李红涛之间的土地承包协议和收据，公安机关对真正的肇事人的行政处罚，且被处罚人认可并缴纳罚款等多方面的客观证据相互印证，已形成完整的证据链，足以认定李红涛承包土地的事实。第二，一审法院认为“在现场点火烧草的人员受被告雇佣”属认定事实错误。涉案人员李红涛于2015年1月1日承包了上诉人的土地（有承包合同和缴纳承包费的收据），根据森林公安2015年4月4日对李红涛的“询问笔录”，李红涛认可“是我让六户镇李宅村的李新峰帮我到李宅村雇佣了一些临时工，时间大约在3月10日至3月12日左右，他们在地里负责割草，然后点火拔草烧掉。”从过火痕迹分析，只有西面地里的火才能烧到原告的地里，而被上诉人西面的承包地是李洪涛的，因此涉案土地西面地里干活的人受雇与李红涛，从事着为李红涛整理土地的雇佣活动，这不是上诉人的职务行为，与上诉人无关，也正是基于此，东营市森林公安局东营分局经过缜密调查后对李红涛进行了行政处罚。第三，一审法院认定的损失明显与客观事实不符，属认定事实错误。被上诉人承包的涉案土地经实地测量面积大约4亩左右。经审判人员与双方当事人现场勘察（2016春天），过火位置为该宗土地西侧和北侧，自外而内的苗木过火向内部纵深远远不足10米。折算成面积，整个林木过火范围远远不足1000平米。被上诉人主张毁损33600棵树木，其苗木种植密度竟然达到了近0.029平米每棵，折算后的�木间距不足0.17米，这明显违反正常的种植密度，不但不符合常理，甚至非常荒谬。第四，一审判决作为定案依据的滨州市力搏价格评估有限公司所做的价格评估报告依法不应采信。经上诉人向山东省司法厅查询后得知，该公司未经司法行政机关审核登记，未取得司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》，鉴定人员也无《司法鉴定人执业证》。本案的鉴定结论与委托鉴定的内容明显不符。法院委托要求对树的“损失”做鉴定，可是该机构所做的是对树的“价格”进行的鉴定。被上诉人认为，树木被烧就像韭菜被割掉一样，是有损失的，其主张的就是被割掉的韭菜叶（相当于树干）的损失，韭菜的根（树根还活着）没被割掉，那也应当属于被上诉人。鉴定机构作所做的价格评估报告确是“整棵树”（既包括韭菜叶也包括韭菜根）的价格。因此，该鉴定报告不能作为鉴�的依据。委托人提供给鉴定机构的委托材料是森林公安的现场勘察材料，该材料与现场客观情况明显不符，鉴定机构没有进行现场查勘核实。其鉴定结论自然与客观情形相悖，该鉴定不能作为认定案件事实的依据。本案鉴定机构所使用的鉴定依据与使用的鉴定方法明显与价格鉴定的相关规则和操作规范不符，鉴定违背客观的基本鉴定原则，且采用的鉴定方法不科学。本案的鉴定人没有到现场查勘核实委托鉴定材料的真实性，其鉴定程序违法，不具客观性。二、一审适用法律错误，程序明显违法。第一，一审法院在第一次委托鉴定时，就被司法鉴定机构以“案件发生时间至现场勘察时间较长，现场已经无法查明实际损失的树苗数量，遂已无法对发生的树苗损失进行鉴定”为由退回委托。一审法院在知悉实际损失已经鉴定不能情形下，居然委托一家不具备司法鉴定资�的机构（滨州市力搏价格评估有限公司）进行司法鉴定，明显违反了相关法律规定。该鉴定报告不应被采信。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，本案中东营市森林公安局东营分局对李红涛做出的行政处罚决定书系国家机关制作的公文书证，东营市渤海公证处出具的（2015）东渤海证民字第656号公证书系经过公证的书证，结合本案其他证据，综合证明力明显优于涉案人员李新峰陈述的证明力。一审判决却故意排除优势证据，采信弱势证据，明显违反了相关法律规定。
隋湘鹏辩称，一审判决认定事实正确，证据采信正确，上诉人上诉中所称的事实和理由依法不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
隋湘鹏向一审法院起诉请求，原告在�营市东营区六户镇一分场承包土地，种植美国竹柳和白腊共计11亩。2015年3月10日下午3点多，被告的人员在公司安排下，由负责人王培孔带领6人整理一分场的玉米草杆地，在点火燃烧玉米草杆时，火苗引入原告的林地，导致树木燃烧，造成竹柳树毁损33200棵，白腊树毁损1800棵。2015年3月12日上午，原告发现被告的人员仍在烧草，就拨打110报警。警方现场拍照并录像，并进行了相关调查，后对被告雇佣的相关人员进行处罚。被告的侵权行为给原告造成经济损失202600元。原告请求判令赔偿原告竹柳损失166000元，白腊损失10800元，土地租金损失4800元，用工及雇工费20000元，肥料及农药费1000元，合计202600元，诉讼费由被告负担。
地盛公司在原审中辩称，一、原告承包土地上的树木失火与被告无关，原告的主张与事实不符。李红涛于2015年1月1日承包了被告的土地，有被告提交的《土地租赁合同》及李红涛支付承包费的收据为证。李红涛承包的地块位于原告承包地的北面和西面两处，而被告的土地在原告土地的东侧，中间有排水沟及土路。李红涛雇佣人员点火烧草的行为不是代表被告的职务行为，根据森林公安局2015年4月4日对李红涛询问笔录的内容可以说明涉案土地西面地的点火烧草人员受雇于李红涛，这些干活的人平时也给被告干活，都是李新峰找的，要区别他们的行为是代表李红涛还是被告，应当看他们是在谁的地里干活。森林公安局对该失火案侦查后，对李洪涛野外违法用火行为进行了2000元的行政处罚，足以说明原告承包地失火的事情与被告无关。二、原告主张的损失依法不能成立。1、原告主张被烧毁的竹柳树33200棵和白腊树1800棵，明显与客观事实不符。原告承包的涉案土地大约有4亩左右。经现场勘查，苗木过火向内�纵深不足10米，也就是说过火面积不足1000平方米。按此计算，原告种植的苗木间距仅为0.17米，这是不符合常理的。现场情况有被告提交的渤海公证处出具的《公证书》及录像照片为证，目前虽然有的苗木干枯，但树根底部又有多根新枝生出，这说明树根并未死亡。因此原告所主张的损失与事实不符。2、本案评估报告依法不应采信。原告为证明自己的损失主张，申请法院对其损失进行鉴定，但法院委托的鉴定机构到达现场后认为，损失无法鉴定。法院第二次委托滨州市力搏价格评估有限公司进行鉴定，该公司并没有进行现场查勘核实，就出具了鉴定报告。被告发现，本案鉴定结论与委托鉴定的内容明显不符，法院委托要求对损失进行鉴定，而该机构是对树的价格进行鉴定;委托方提供给鉴定机构的委托材料是森林公安的现场勘查材料，该材料与现场客观事实不符，�定机构未进行现场勘查就作出结论;鉴定所使用的鉴定依据和鉴定方法明显与价格鉴定的相关规则和操作规范不符，鉴定方法不科学;鉴定人未到现场查勘核实委托鉴定材料的真实性，鉴定程序违法。因此，该评估报告不应采信。综上，原告主张被告侵权的待证事实，由于现有证据不能证实是被告的职务行为，不能认定与被告有关，原告主张被告侵权不能成立;原告主张的损失数额为待证事实，依法不能确定，不应得到支持。应当驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年3月7日，原告隋湘鹏与华夏神龙（北京）投资管理有限公司签订竹柳购种树苗合同，该公司向原告提供1年生长期种苗，每亩需种苗1万插节，原告引种所产的第一茬竹柳苗由该公司负责包销，1年期3米以上的树苗包销价每棵不低于2元，原告支付购苗款50000元。原告隋湘鹏另行购买白腊树苗2000棵。原告隋湘鹏承包被告的土地种植竹柳树和白腊树，2014年1月24日交纳土地租赁费6300元，2015年1月19日交纳2015年的土地租赁费2400元。2015年3月14日，东营市森林公安局东营分局接到原告苗木失火的报警，遂对失火地点进行现场勘验检查。经该部门现场勘查，失火地点位于东营区一分场地盛公司西500米，经清点被烧毁的树木共计33600棵，其中胸径1-3公分的竹柳树苗32000棵，胸径2-3公分的白腊树苗1600棵，过火痕迹自西向东呈不规则放射状蔓延，现场南侧主要为竹柳树苗，北侧有少部分白腊树苗，两片地相互连接，其中地西侧靠边沟附近火烧痕迹明显，经测量过火苗圃面积共计3954平方米。2015年3月16日，东营市森林公安局东营分局对原告隋湘鹏进行询问。隋湘鹏称：“2015年3月11日，我的外甥张国庆去我承包的地里看树苗，发现地里过了火，就电话通知我。我于3月12日去�看并报案。地盛公司的王佩孔找到我，说是地盛公司负责整理地的，点火的是从六户镇李宅村雇来的，具体赔偿要找领导盖光辉。3月14日，我找到盖光辉，他表示要调查一下谁点的火，没提赔偿的事。我被烧毁了33200棵竹柳，1800棵白腊树，经济损失共225200元。”2015年3月17日上午，东营市森林公安局东营分局先后对王佩孔、李新峰、盖光辉进行询问。王佩孔称：“我是地盛公司的施工队长，失火时不在现场，3月10日晚17时40分左右，我走到隋湘鹏种树苗的地附近，看见树苗过火了，不知是怎么回事，就没管。过了两天，我骑着自行车路过隋湘鹏的地，看到隋湘鹏拦着我们公司的民工不让干活，当时那些民工正在那里点火清理杂草。我问了问情况，说要调查一下，还给公司经理盖光辉打了电话，他在外地，说回来之后再处理。后来派出所的人来过，问了情况。在隋湘鹏的地北边负责的人是李新峰，看上去是从西边和北边烧的火延伸到隋湘鹏的地里，我公司最近曾雇人在隋湘鹏的地附近点火清理杂草，但是否与我公司有关我不清楚。”李新峰称：“我的工作单位是地盛公司，3月11日那天，有人告诉我说隋湘鹏的地里着火了，很多树苗被烧，我去现场看了一下，火像是从隋湘鹏的地西边的沟烧过去的，3月10日当天是公司从李宅村雇来的4个民工，都是女的，都是我联系的，那天是我给她们分配的活，让她们在隋湘鹏地西边的地盛公司的地内清理杂草。”盖光辉称：“我是地盛公司的经理。3月10日我在出差，回来后，3月12日隋湘鹏找到我，说我们公司的人在地里点火把他的树苗给烧毁了，因为隋湘鹏那片地是我们公司的李新峰负责，我不了解当时的情况，我说回去调查一下，如果是我们的责任我们该赔偿就赔偿，如果不是，我们也会报警，由于隋湘鹏已经报了警，我没再调查，至于李新峰带着干活的人我不认识。”2015年4月4日，东营市森林公安局东营分局分别对马小兰、张玉荣、李明利、李爱国、李红涛、盖光辉进行询问。马小兰称：“我是六户宅村人，目前给地盛公司打工，并负责给公司整地，把地里的草拢到一起点火烧，隋湘鹏的地里起火我不知道。”张玉荣称：“我是六户李宅村人，目前给地盛公司干活，是李新峰找我来给公司整地的，把地里的草拢到一起点火烧，隋湘鹏地里起火的事情我知道，但我到的时候地里已经起火了，我是从隋湘鹏地西边一路向东点火。”李明利称：“我是六户李宅村人，给地盛公司打工，我给地盛公司整地，在地里割草，干活那天有个姓隋的人过来给我们拍照片，说他的树被人烧了，我是第一天来干活，其他的不知道。”李爱国的陈述与李明利一致。李洪涛�：“我是六户北辛村人，目前在地盛公司承包了124亩地，我曾让李宅村的李新峰帮我到李宅村雇了一些临时工，时间在3月10日至3月12日左右，他们在地里负责割草，然后点火烧草，隋湘鹏的地在我地的东边，中间隔着一条小沟渠，他的地里过火与我雇佣的人点火是否有关我不清楚。”盖光辉称：“隋湘鹏种植树苗的地西边的地是从今年开始承包给北辛村的李红涛，签订有承包合同，在地内干活整地的人是李红涛雇佣的，这些人与公司没有关联。2015年4月7日，东营市森林公安局东营分局因李红涛雇人在六户镇一分场的防火区内违法野外用火而对其进行行政罚款2000元。原告要求被告赔偿损失未果诉至一审法院后，申请一审法院对其树苗过火产生的损失进行鉴定。一审法院依法委托东营德信资产评估有限责任公司进行鉴定。该鉴定机构组织双方当事人于2015年12月22日对�案现场进行实地勘验，鉴定机构认为，由于案件发生时间至现场勘查时间较长，现场已经无法查明实际损失的树苗树量，遂以无法对发生的树苗损失进行鉴定为由退回本案委托。2016年3月，经原告再次申请，一审法院委托滨州市力搏价格评估有限公司对2015年3月14日经东营市森林公安局东营分局现场勘查清点的被烧毁的32000棵竹柳树（胸径1-3公分）及1600棵白腊树（胸径4-5公分）当时受到的损失依法进行鉴定。该鉴定机构依据相关法律法规，确定上述价格评估标的物在价格评估基准日2015年3月10日的评估价格为120000元。原告为此支出评估费用6500元。上述事实，有原告提供的合同、收据等及一审法院依原告申请调取的东营市森林公安局东营分局卷宗材料一宗、鉴定意见书等证据及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，行为人由于过错侵害他人民事权益，应当承�侵权责任。本案系火灾事故引起的损害赔偿，东营市森林公安局东营分局在事故发生后对现场进行的勘查及对相关人员的询问调查可以作为判断事故责任人的依据。根据失火现场的过火痕迹，原告承包地的西侧靠边沟附近火烧痕迹明显，被告认可此处与原告承包地相邻的西边、北边的地块为被告的土地，但被告抗辩该地块已由李红涛承包，至于该事实是否成立，一审法院认为，原告向公安部门陈述在事故发生后曾与被告公司的王佩孔和盖光辉有过交涉，东营市森林公安局东营分局遂对王佩孔进行传唤询问，王佩孔陈述过火痕迹是在原告地块的西边、北边蔓延过去的，此地块负责人是李新峰，东营市森林公安局东营分局遂对李新峰进行传唤询问，李新峰陈述3月10日在原告地西边干活的是公司雇来的人员，是由他联系的李宅村的几位妇女，让她们在原告地西边被告的地内点火清理杂草，盖光辉作为被告的经理，也陈述那片地是由李新峰负责，由李新峰带着几个人在地里干活，东营市森林公安局东营分局随后对李宅村的马小兰、张玉荣、李爱国、李明利询问，四人均称是受被告雇佣，是通过李新峰联系的，以上过程可以看出，东营市森林公安局东营分局是按照被传唤人员的陈述内容依次向相关人员展开调查，上述人员陈述的内容一致，可以证明在事故现场烧草的人员受被告雇佣的事实。但在2015年4月4日，此前的被询问人均未提及的李红涛向公安部门自称承包了被告的土地，让李新峰帮助雇人干活，同日盖光辉改口称在现场干活的人员是受李红涛雇佣，与公司无关，这与李新峰及盖光辉此前的陈述及相关人员的陈述不一致，尽管被告以公安部门对李红涛进行了行政处罚及被告持有李红涛的承包合同为抗辩理由，但在事故相关人员陈述前后矛盾的情况下，一审法院认为无法确定土地由李红涛承包的事实，在现场点火烧草的人员受被告雇佣，由此引发的火灾事故造成原告的财产损失应由被告承担侵权责任。关于原告的财产损失问题，一审法院认为，事发后至今事故现场不可能保持原有的状态，东营市森林公安局东营分局在侵权事实发生后第一时间对现场进行勘查清点确定的原告被烧毁的树苗树量及种类可以作为原告损失鉴定的依据，滨州市力搏价格评估有限公司根据事故发生时的市场价格对毁损树苗进行价值评估所出具的鉴定意见并无不当，一审法院予以采信，被告应当对此负赔偿责任。原告主张的土地租金损失、用工及雇工费、肥料及农药费不是直接损失，该主张无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵�责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告东营地盛农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告隋湘鹏树苗损失120000元;二、驳回原告隋湘鹏其他诉讼请求。案件受理费4339元，由原告负担1779元，由被告负担2560元。鉴定费6500元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩理由，二审归纳当事人争议的焦点问题是：1、原审判令上诉人赔偿被上诉人树苗损失120000元有无事实与法律依据；2、原审程序是否合法。
本院认为，行政机关对行政违法人的处罚决定并不当然作为民事案件中认定侵权人的直接证据。本案中被上诉人隋湘鹏的树木损失系其周边地块失火所致，并且该失火系在土地使用过程中�为造成，因此失火地块的土地使用管理人系侵权人，应对被上诉人隋湘鹏的财产损失承担赔偿责任。虽然上诉人地盛公司在一审中提交了与案外人李红涛的土地承包合同，拟证实失火地块已经承包给了李红涛，应由李红涛承担侵权责任。但本院认为，2016年3月17日森林公安调查上诉人地盛公司工作人员王佩孔、李新峰时，二人均陈述失火地块为上诉人地盛公司的土地，并且由李新峰负责管理，失火期间李新峰雇佣部分人员在该地块上进行整理活动。李新峰雇佣的工作人员也均陈述是为上诉人地盛公司干活。王佩孔、李新峰及其雇佣的人员从未提及案外人李红涛系土地承包人，也从未提及李红涛雇佣人员整地的事实。因此上诉人提交的证据无法证实案外人李红涛系失火地块的承包人，对其主张本院不予支持。关于一审法院依据滨州市力搏价格评估有限公司出具的鉴定�论认定被上诉人隋湘鹏的财产损失是否适当的问题。本院认为，该鉴定机构及参与鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序并无违法，鉴定结论客观真实，可以作为认定涉案财产损失的依据，上诉人地盛公司虽有异议，但未提交任何有效证据予以证实，故对其主张不予支持。
综上所述，上诉人东营地盛农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4399元，由上诉人东营地盛农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晋 军
审 判 员 魏金吉
代理审判员 李 宁
二〇一六年十二月一日
书 记 员 马亚杰