浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第137号
上诉人（原审原告）：胡青云，无固定职业。
上诉人（原审被告）：浙江雅高物业服务有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区游河巷**号。
法定代表人：王亚，该公司总经理。
委托代理人：陈明波，该公司工作人员。
委托代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡毓佳，宁波合众人寿保险股份有限公司宁波中心支公司工作。
上诉人胡青云、上诉人浙江雅高物业服务有限公司（以下简称雅高公司）因与被上诉人蔡毓佳财产损害赔偿纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）甬海西民初字第117号民事判决，分别于2015年1月13日、2015年1月5日向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：胡青云与蔡毓佳签订租赁合同，约定租赁期限自2012年6月1日至2013年5月31日，租赁标的物是位于宁波市海曙区某街某弄191号〈1-16〉商业用房，约定租期一年，年租金为10000元，双方租赁期间，物业费等由胡青云自理。胡青云承租后，将该商业用房用作仓库堆放鞋子，合同到期前，胡青云于2013年5月8日汇款给蔡毓佳5000元表示继续租赁半年，蔡毓佳表示同意。在2013年6月13日，胡青云发现其租赁的该仓库发生漏水，但并未立即采取措施将受损的鞋子搬出，在2013年6月18日才让人整理受损鞋子并支出劳务费800元，直到2013年6月28日才将部分受损的鞋子搬入位于宁波市海曙区某街某弄167号的仓库，胡青云租赁新的仓库约定年租金为8400元，剩下的鞋子则因直接浸水或严重发霉继续堆放在原仓库。另外，在2013年6月18日，胡青云为保全证据对照片进行公证，花费公证费和照片费用1594.50元。各方在审理中一致确认胡青云堆放在其租赁房屋内的鞋子因漏水造成的损失金额为79882.50元。关于漏水的原因，各方均确认是因为胡青云所承租的房屋顶上的属于公共设施的楼面平台存在裂缝所引起的，并认可该裂缝已于2013年6月19日修复。胡青云表示在2013年6月13日至2013年6月18日期间，其租赁的房屋一直在漏水，且在此期间其未对货物进行处理。
原审另查明，宁波市海曙区新街小区业主住用人管委会作为委托方与受托方雅高公司签订物业管理委托合同，宁波市海曙区某街某弄191号〈1-16〉商业用房属于该物业管理委托合同的范围，该合同中约定，雅高公司的委托管理事项包含房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，楼盖、屋顶、外墙面等；雅高公司按下列约定实现目标管理，其中对于房屋外观是完好；对于房屋及设施、设备的维修、养护是正常完好；对于急修是1小时修复或解决，小修则是当天报修当天修好。
胡青云于2014年6月12日向原审法院起诉，称：雅高公司未及时排出房顶平台上的雨水，致使胡青云租用的蔡毓佳房屋内漏水，储存的货物严重受损。胡青云当天找雅高公司管理处，该管理处拒绝处理，第二天经胡青云再次要求才排除积水。此前，雅高公司曾通知蔡毓佳因该平台存在问题要进行大修，而蔡毓佳却未告知胡青云。因鞋类受损影响销售，损失金额共计79882.50元。胡青云向公证处申请公证，支出公证费及照片费1594.50元，租赁新仓库支付租赁费8400元，整理受损货物劳务费1800元，还支付损失评估费3000元。请求判令：雅高公司、蔡毓佳赔偿胡青云货物损失共计79882.50元，公证费和照片费共计1350元，仓库租赁费8400元及整理受损货物劳务费1800元，本案诉讼费、评估费由雅高公司、蔡毓佳承担。审理中，胡青云变更公证费、照片费数额为1594.50元。
蔡毓佳在原审中辩称：蔡毓佳租给胡青云的房屋是没有问题的，也没有接到平台大修的通知，蔡毓佳不应承担责任。
雅高公司在原审中辩称：1.雅高公司与胡青云不存在物业服务合同关系。雅高公司已经履行了对业主的告知义务，胡青云和蔡毓佳没有报修才导致损害发生。胡青云20**年6月13日发现仓库漏水，到2013年6月18日才告知雅高公司工作人员，工作人员立即安排其他仓库转移货物，胡青云拒绝，直至2013年6月28日才将货物转移，导致损失进一步扩大。2.胡青云主张79882.50元的货物损失没有事实依据，公证费和整理货物劳务费、仓库租赁费、评估费用应自行承担。
原审法院审理认为：胡青云与蔡毓佳签订房屋租赁合同，双方存在房屋租赁合同关系。房屋租赁合同的标的物是位于宁波市海曙区某街某弄191号〈1-16〉商业用房，该房屋所在社区宁波市海曙区新街小区业主住用人管委会代表业主与雅高公司签订物业管理委托合同，该物业管理委托合同系双方真实意思表示，各方均应依约履行。因为同时存在房屋租赁合同关系和物业管理委托合同关系，胡青云主张雅高公司未履行物业管理委托合同的违约责任导致侵权时，根据合同相对性的原则，不能同时主张房屋租赁合同关系的处理，胡青云亦未能提供蔡毓佳存在共同侵权的证据，故对于胡青云要求蔡毓佳赔偿损失的诉讼请求，因无相应的证据和法律依据，法院难以支持。本案存在违约责任与侵权责任竞合，胡青云选择侵权责任，不违反法律规定，法院予以支持。根据《物业管理条例》第三十六条的规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。就本案而言，导致漏水发生的原因是胡青云承租的房屋顶上的公共平台存在裂缝所引起，该公共平台属于公共部位，根据物业委托合同的约定或物业管理服务的习惯，雅高公司负有对该公共部位的维修管理的义务。由于胡青云所租用的房屋系城市老小区，因其年代久远，房屋顶上的公共平台存在裂缝，雅高公司未能做到对公共部位定期或不定期常态化进行维修，存在一定责任。胡青云在2013年6月13日发现房屋漏水后，没有在第一时间内将货物进行抢救，以减少损失，而是在2013年6月18日才对货物进行整理，且一直延迟至2013年6月28日才将部分的鞋子搬至新的仓库，在此期间，货物一直在潮湿的环境中堆放，导致损失扩大，存在一定的过错，酌定其过错比例为35%。对于胡青云主张的货物损失79882.50元，是因漏水导致的直接损失，可予以支持；对于胡青云提出的公证费及照片费用1594.50元，是为保全证据的费用，可予以支持；对于胡青云提出整理货物的劳务费1800元是因本起漏水导致的损失，因2013年6月18日整理货物的800元劳务费是必要的费用，可予以支持，对于2014年4月2日的劳务费则不是因货物漏水造成的直接损失，法院难以支持；对于胡青云提出的租赁费损失，因为涉案的房屋在2013年6月19日已经修补，不再漏水，故对于胡青云的租赁费损失，酌定以一个月的租赁费为宜，即700元，对于其余租赁费损失难以支持。故对于因漏水造成的货物损失79882.50元、公证费及照片费用1594.50元、劳务费损失800元、租赁费损失700元等合计82977元，由胡青云承担35%，雅高公司承担65%。综上，对于胡青云诉讼请求中合理的部分，法院予以支持，对于其不合理部分，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雅高公司在判决生效之日起十五日内赔偿胡青云货物损失、公证费及照片费用、劳务费损失、租赁费损失等合计53935.05元；二、驳回胡青云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”092元，鉴定费3000元，由胡青云负担1981元，雅高公司负担3111元。
宣判后，胡青云不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判雅高公司与蔡毓佳共同赔偿其损失79882元，其他费用16886元，合计96772元，一、二审诉讼费由雅高公司、蔡毓佳承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不当。胡青云发现漏水后及时通知蔡毓佳，因联系不上又马上通知雅高公司，多次要求雅高公司转移部分鞋子、及时修理漏水处，都被拒绝。胡青云自己买了遮雨棚并且排水，尽到了相应的义务。当时转移鞋子的条件不够，因为需要干燥通风的环境整理受损鞋子，否则会加重损失，而寻找合适的仓库也需要时间。为了固定损失，胡青云实施证据保全也是合理的。原审法院以胡青云未在2013年6月18日前转移为由判决胡青云自负35%的责任不当。二、雅高公司未及时处理导致胡青云损失扩大，江国平主任在2013年6月20日所找的仓库门非常小，又潮湿，不具备储存条件。胡青云另行租赁仓库的费用8400元、评估费3000元都是因雅高公司、蔡毓佳侵权导致的损失，应当全部赔偿。而雅高公司已告知蔡毓佳房屋有瑕疵，涉案房屋之前也发生过漏水，但蔡毓佳没有告知胡青云，也应共同承担赔偿责任。
雅高公司辩称：胡青云没有交纳物业费，事后才交，雅高公司已履行了职责，不应承担责任。
蔡毓佳辩称：蔡毓佳并不知道房屋漏水的事情，雅高公司也没有告知房屋要维修的事情，事故发生后，胡青云补交了物业费。
雅高公司也不服，向本院提起上诉称，请求撤销原判，改判驳回胡青云的诉讼请求，一、二审诉讼费由胡青云承担。事实与理由：一、雅高公司与胡青云不存在物业服务合同关系，胡青云并非业主，蔡毓佳也未将房屋出租的事情告知雅高公司，未交过物业服务费，雅高公司没有向胡青云提供物业服务的义务。根据《物业管理条例》，雅高公司不应承担赔偿责任。二、雅高公司已履行了防范、告知义务，不应承担责任。涉案小区是老小区，公共部位裂缝、残破处多，雅高公司已派人检查排水设施，并提示业主，事前也没有业主报修。原审法院判决雅高公司承担65%的责任，适用法律不当。
胡青云辩称：鞋子受潮后不能马上搬走，等天气晴朗才能搬，从发现仓库漏水到转移鞋子需要10来天的时间，还需要找公证机构保全证据，雅高公司存在恶意行为，没有履行过告知义务，应承担全部赔偿责任。
蔡毓佳辩称：事故发生时蔡毓佳并不知情，蔡毓佳曾把租客的联系方式告知过雅高公司，之前房屋卷帘门处也漏过水，小区的下水道堵塞很严重。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案胡青云受到损失的原因，是其承租房屋顶上平台存在裂缝导致漏水所造成，屋顶平台属于小区的公共部位，雅高公司应当对小区公共部位尽到维修管理的义务，而雅高公司所提供的证据不足以证明其已对屋顶平台尽到了维修管理的义务，其应当对胡青云的损失承担赔偿责任。胡青云发现漏水时，因蔡毓佳在外地而未能及时联系上，目前也并无证据表明蔡毓佳对于漏水的发生存在过错，胡青云要求蔡毓佳承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。承租人作为物业的实际使用人，不仅享受物业公司提供的相关服务，也要遵守物业管理区域内的相关管理制度，二者之间虽然不存在书面的物业服务合同关系，但已形成了现实的、实际的物业服务关系。承租人与物业服务企业发生纠纷，应享有与业主相同的相关权利。雅高公司以胡青云并非小区业主为由，主张无需向胡青云提供物业服务，缺乏法律依据。考虑到涉案小区属于老小区，雅高公司在损失发生后，也采取了一定的措施以减少损失，并且根据胡青云在原审中的陈述，其自2013年6月13日发现漏水后，因为要等房东回来确定鞋子数量，以及雅高公司提供的仓库卷帘门太小，所以直到2013年6月28日才将部分受损货物转移到其他地方。为平衡各方利益，合理分担损失，原审法院酌情判令雅高公司承担65%的赔偿责任，基本合理，本院予以维持。关于胡青云租赁新仓库的损失，原审法院根据本案具体情况酌情认定一个月的租金损失700元，亦属合理。原审关于鉴定费的分担亦无不当。综上，上诉人胡青云、上诉人雅高公司之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2092元，由胡青云负担944元，浙江雅高物业服务有限公司负担1148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一五年四月二十七日
代书记员 沈妍