湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终55号
上诉人（原审被告）：何成俊，农民。
委托代理人（特别授权）：田忠，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭红，农民。
委托代理人（特别授权）：陈沭升，利川市东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：龚建华，农民。
被上诉人（原审被告）：利川市都亭街道办事处龙潭村村民委员会，住所地：利川市都亭街道办事处龙潭村。
法定代表人：谭光斌，系该村民委员会主任。
委托代理人（特别授权）：袁瑞，湖北利佳律师事务所律师。
上诉人何成俊因与被上诉人谭红、龚建华、利川市都亭街道办事处龙潭村民委员会（以下简称龙潭村委会）排除妨害纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2014）鄂利川民初字第02491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告谭红原审诉称：原告之父谭立海以家庭承包经营的方式承包了本村集体的旱地“半节大田”，原告成家后，其家庭成员经过协商，将“半节大田”中的0.9亩分给原告经营。2006年原告外出务工，在原告不知情的情况下，被告龙潭村委会、何成俊以“征用”方式与原告之夫龚建华签订协议，将原告承包经营“半节大田”0.9亩中的0.23亩卖给本市忠路镇下坝村九组村民何成俊修建房屋，原告返家知道后多次向何成俊、龙潭村委会协商无果。现请求法院判令三被告停止侵权，恢复土地原状，将侵占的土地0.23亩返还给原告并承担本案诉讼费用。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求三被告将未建房的空地50.75平方米返还给原告。
原审被告何成俊原审辩称：谭红不具备原告主体资格，龚建华是与谭红协商一致后与何成俊签订的征地协议，是双方真实意思表示，属有效协议，何成俊在该地块上修建房屋不构成侵权，谭红的诉请也超过了诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告龚建华原审辩称：我将谭红的承包经营地转让给何成俊属实，我与谭红是夫妻，我认为我有权将其土地进行处分，谭红外出务工后，我未与她商量，擅自将其承包经营地卖给了何成俊。请求法院依法判决。
原审被告龙潭村委会原审辩称：土地征用协议虽然是以龙潭村委会的名义与何成俊签订的，但实际上是龚建华征得谭红同意后与何成俊协商一致达成的协议，是双方真实意思表示，属有效协议，龙潭村委会只是知道并同意双方的土地流转行为，并未侵犯谭红的土地承包经营权。请求法院驳回原告谭红的诉讼请求。
原审法院查明：原告谭红系利川市都亭街道办事处龙潭村四组村民，被告龚建华系利川市都亭街道办事处大塘村四组村民。谭红与龚建华结婚后在龙潭村××组居住，但双方并未以承包经营户承包龙潭村集体土地，龚建华在大塘村承包经营农村集体土地，谭红娘家的家庭成员以其父谭立海（已故）的名义为承包经营户承包了龙潭村5.18亩集体土地（“半节大田”4.68亩，“月亮田”0.5亩）。谭红结婚后，其娘家的家庭成员协商一致，将“半节大田”中的0.9亩分配给谭红经营。被告何成俊原系利川市忠路镇下坝村九组村民，为方便生活，何成俊欲到城郊龙潭村四组修建房屋，何成俊和龚建华商议后拟购买谭红承包经营的“半节大田”0.23亩用于建房。2006年12月5日，何成俊与龙潭村委会签订“征地协议”，以60000元／亩的价格征用谭红承包经营的“半节大田”0.23亩，用于修建房屋，由于谭红当时在外务工，龚建华在该协议的“经营农户”一栏签署了谭红的姓名。2006年12月6日，何成俊向龚建华支付了现金13800元。2007年3月5日，何成俊将户口从忠路镇下坝村九组迁入到都亭街道办事处龙潭村四组。2009年，何成俊在该地块上修建了三楼一底的砖混结构房屋两大间，尚余空地50.75平方米（宽5米，长10.15米）。谭红务工返家后对龚建华处置其承包经营地的行为予以否认，亦对何成俊修建房屋的行为予以阻止，双方发生争议。之后，该地块一直在何成俊的实际管理控制下，未改变剩余空地现状，但不允许谭红经营管理。2014年10月28日，原告谭红起诉，要求被告何成俊、龙潭村委会、龚建华对该地块排除妨害、恢复原状，将侵占的土地返还给原告。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求三被告将未建房的空地50.75平方米返还给原告。
审理中，被告何成俊主张若法院认定“征地协议”无效，则要求谭红、龚建华向其返还50.75平方米的土地转让款4567元，并按月息24‰的标准支付利息。
原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，原告谭红与其娘家的家庭成员作为农村土地承包经营户与龙潭村委会签订了农村土地承包经营合同，取得了龙潭村的集体土地“半节大田”4.68亩承包经营权，该承包经营户成员内部协商一致，将其中的0.9亩分配给谭红经营，谭红依法享有“半节大田”0.9亩的农村土地承包经营权。被告龚建华未征得谭红同意，与龙潭村委会以合同形式将其中的0.23亩转让给何成俊用于建房，何成俊向龚建华支付土地转让款后在该地块上修建房屋，余下空地50.75平方米一直处于何成俊控制之下，不允许谭红经营管理，其行为妨害了谭红对该地块享有的承包经营权，故原告谭红请求返还余下空地50.75平方米的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
被告何成俊辩称本案中的“征地协议”为有效协议，其依该协议取得了诉争地块的权利而控制该地块，不属侵权行为，但被告龚建华未征得原告谭红同意与被告何成俊签订合同处分谭红的农村土地承包经营权，事后，谭红对该合同亦未追认，该合同并未生效，被告何成俊并不能取得该地块的使用权。同时，以合法形式掩盖非法目的或违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。被告何成俊与龙潭村委会、龚建华签订的“征地协议”实质为土地转让协议，转让的地块为谭红承包经营的农用地，不属夫妻共同财产，龚建华无权对其进行处分。何成俊与龚建华签订协议时属忠路镇下坝村九组村民，其目的是在该地块上修建房屋，改变该地块的农业用途。故该“征地协议”以合法形式掩盖非法目的并违反了法律的强制性规定，属无效协议，被告何成俊的抗辩理由不能成立，不予采纳。被告何成俊的侵权行为持续至今，且其侵犯的权利为土地承包经营权，故其辩称原告谭红的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，亦不予采纳。被告何成俊要求谭红、龚建华返还其支付的土地转让款4567元并按月息24‰的标准支付利息，其主张与本案系不同法律关系，不宜在本案中处理，可另行请求解决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第一款第（三）项、第（五）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第三十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告何成俊于本判决生效之日将原告谭红享有承包经营权的土地50.75平方米（东西长10.15米，南北宽5米）返还给原告谭红。案件受理费80元，由被告何成俊负担35元，被告龚建华负担35元，被告利川市都亭街道办事处龙潭村村民委员会负担10元。
上诉人何成俊不服上述判决，上诉称：1、原审法院认定事实不清。2006年，谭红外出务工是事实，其丈夫龚建华代表其与上诉人签订《征地协议》的行为是谭红委托代理的表现和真实意思表示，上诉人已经按协议支付了转让费，依法成立的合同应当受法律保护。2007年，上诉人将户口迁入龙潭村，其受让土地符合《土地承包法》第五条的规定，依据《物权法》第十五条的规定，上诉人采取有偿的方式取得诉争土地的承包经营权不违反法律规定。被上诉人谭红2007年回家至今，在上诉人修建房屋的过程中并未提出异议，且一审中证人杨某未出庭，其证言又无其他证据佐证，不足以证明被上诉人谭红对土地承包经营权转让不知情，被上诉人谭红违反了诚实信用原则。2、原审法院确定责任的主体错误。《征地协议》的甲方是龙潭村委会，乙方是何成俊，从协议的内容看，是村委会收回了谭红自愿转让的土地承包经营权再发包给何成俊，因此，被上诉人谭红要求返还未建房的空地的主体应是龙潭村委会而不是上诉人何成俊。综上，请求撤销原判或发回重审并由被上诉人谭红承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人谭红辩称：一是上诉人何成俊的上诉理由不成立。上诉人称龚建华说谭红同意了，将土地0.23亩转让给上诉人，无任何事实依据。涉案土地是被上诉人谭红的，一审时我方向法庭提供了土地承包合同及农村土地经营权证，土地应是以登记为准，被上诉人谭红拥有该土地的使用权。二是2006年12月5日签定的协议，流转给上诉人时，其户口当时并未迁入龙潭村，且在签定协议时，村委会并未召开村民代表大会及小组组民大会，上诉人不具备龙潭村村民承包土地的资格。即使上诉人将其户口迁到了龙潭村，该征地协议也改变了土地使用性质，违反了土地承包法的相关规定。三是上诉状称谭红同意将其涉案土地转让给上诉人，无事实依据。一审法院确认了主体资格，没有错误，龙潭村委会并未将涉案土地发包给上诉人。
被上诉人龚建华辩称：当时签征地协议时，龙潭村委会并未加入，是村小组长杨某在场签的字。谭红当时并不知情我卖了争议的土地，她当时在外打工。
被上诉人龙潭村委会未予答辩。
二审期间，上诉人何成俊向本院提交了以下证据：牟方念、瞿亿森、谭碧志的调查笔录、瞿某、胡用娥、李宗品的证人证言，拟证明谭红想卖土地，并找李宗品帮忙卖土地，在2006年双方签定协议后，上诉人何成俊在所受让的土地上修建房屋时，谭红知道而且没有提出异议，是对龚建华流转土地的事实的追认。
经质证，被上诉人谭红认为：对瞿某、胡用娥、李宗品证明的真实性有异议，一是根据民诉证据相关规则的规定，证人应当出庭作证，三位证人均未出庭作证；二是李宗品、胡用娥、瞿某三位证人与本案上诉人何成俊有法律上的利害关系；三是三份证明字句用语出自一人之手，应不是证人本人书写，内容基本一致，其内容与客观事实不符，证人证明是谭红去签的合同，而事实上是龚建华去签的合同。对牟方念、瞿亿森、谭碧志的调查笔录的真实性没有异议，但三位被调查人今天未出庭作证，也不存在不出庭作证的情形。且被调查人瞿亿森与上诉人是老乡，有法律上的利害关系。三证人所作的证言与客观事实不符，在修建涉案房屋时，谭红当时并不在家。证人证言相互矛盾。被调查人牟方念不认识谭红，其也就不知道谁来制止，谁没来制止。证人瞿某称签协议时，谭红在家，而瞿在调查笔录中又称涉案土地是谭红母亲的。
被上诉人龚建华的质证意见与被上诉人谭红的质证意见一致。
被上诉人龙潭村委会对三份调查笔录没有异议，对三份证人证言的质证意见与被上诉人谭红的质证意见一致。
被上诉人谭红、龚建华、龙潭村委会均未向本院提交证据。
本院认证：上诉人何成俊提交的上述证据能够证明《征地协议》签订的经过及其修建房屋的经过，本院将结合案情综合判定该组证据的证明效力。
本院查明：二审期间查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。上诉人何成俊与被上诉人龙潭村委会、谭红之间就诉争地块签订的《征地协议》实为双方就土地承包经营权转让达成的协议，该协议内容中关于在诉争地块上修建房屋的约定违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）项之规定，改变了诉争地块的性质和土地的农业用途，应认定无效。因此，诉争地块的承包经营权并未发生流转，土地承包经营权人仍是被上诉人谭红，上诉人何成俊占用被上诉人谭红承包经营的土地，侵犯了谭红的土地承包经营权，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，被上诉人谭红对诉争土地排除妨害的主张成立。上诉人何成俊认为原审判决认定事实不清及确认主体错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，依法应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人何成俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年四月十五日
书记员 刘继红