鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1123号
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区铜川街27号。
法定代表人：王利军，该公司总经理。
委托代理人：周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田志芳，女，汉族，1963年9月13日出生，个体工商户，现住鄂尔多斯市。
上诉人鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产公司）因与被上诉人田志芳商品房销售合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。东方房地产公司委托诉讼代理人周子源到庭参加诉讼，田志芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
东方房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项判决；驳回田志芳要求东方房地产公司返还123848.8元购房款的诉讼请求。事实与理由：一、《东方欣园认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，且田志芳已支付房款，应认定为商品房买卖合同；二、田志芳不遵守约定按时办理交房网签等手续，存在违约行为；三、按照司法解释规定，田志芳在东方房地产公司催告后三个月内未行使解除权，解除权已消灭。
田志芳未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
田志芳向一审法院起诉请求：一、判令解除田志芳与东方房地产公司双方签订的《东方欣园认购书》；二、判令东方房地产公司向田志芳返还定金239811元。
一审法院认定事实，双方当事人于2011年3月29日签订《东方欣园认购书》，约定田志芳购买东方房地产公司开发建设的东方欣园6号楼1单元101号房屋，房屋建筑面积111．76平方米，认购单价5188元，购房总价款579811元，认购书第1条约定：”1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付220218元给甲方作为认购该物业定金。”第3条约定：”订金退还与不退还的约定。如甲乙双方在规定的时间内签订《商品房买卖合同》，订金低作购房价款；如甲乙双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将物业另售他人，甲方应双倍返还乙方已付订金；如乙方在约定时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，订金不予退还，甲方可将物业另售他人；如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5％）乙方将剩余定金退换乙方。”第4条约定：”乙方在签订本认购书后除遵守本认购书中的定金罚则外，其他权利义务均以《商品房买卖合同》为准。”
另查明，田志芳于2011年3月18日向东方房地产公司交纳东方欣园6-101定金100000元，于2011年3月29日向东方房地产公司交纳东方欣园6-101定金139811元。
还查明，东方房地产公司于2012年9月22日向田志芳在《东方欣园认购书》中确定的地址富丽宫小区4号楼3单元206邮寄了东方欣园业主入住通知书及商品房交付各项费用收取明细，因”原书地址不详”退回。
一审法院认为，双方当事人签订的《东方欣园认购书》内容包含了合同的当事人、房屋坐落、面积、价款、付款方式，但未就交房时间做出明确约定，且在《东方欣园认购书》第4条约定：”乙方在签订本认购书后，除了遵守本认购书中定金罚则外，其他权利义务均以《商品房买卖合同》为准”，可见本案的双方当事人一致认为相关权利义务需要日后进一步磋商，并签订正式的《商品房买卖合同》，因此一审法院认为涉案《东方欣园认购书》的性质为预约合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法、有效。田志芳、东方房地产公司应按照合同约定履行各自的义务。本案田志芳与东方房地产公司于2011年3月29日签订了《东方欣园认购书》之后，应当按照诚实信用原则继续进一步磋商以签订正式的《商品房买卖合同》，田志芳在签订协议之后以未收到东方房地产公司通知为由未到东方房地产公司处进一步协商签订正式合同，就本案证据来看，田志芳与东方房地产公司双方签订的《东方欣园认购书》中明确了田志芳即认购人的联系电话及地址，东方房地产公司以邮寄送达的方式向田志芳所明确的地址邮寄了入住通知书等手续，田志芳因地址不详而未收到该邮件，本院认为东方房地产公司已经尽到了合理的通知义务，故对田志芳所述不予采信。根据田志芳、东方房地产公司双方在《东方欣园认购书》第3条约定了定金罚则的内容（虽中间内容书写为”订金”，但从上下文内容及收款收据应当认定双方一致意思表示所约定的交纳款项为定金），可以看出该定金具备担保性质，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，在因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因本案购房总价款为579811元，田志芳在签订合同时分两次交纳了239811元定金，其数额超过了法律关于定金数额上限的规定，故田志芳交纳的239811元中115962.2元（579811×20％=115962.2）为定金，剩余的123848.8元应为购房款，田志芳在与东方房地产公司签订了《东方欣园认购书》之后，未能积极地与东方房地产公司进一步磋商签订《商品房买卖合同》，故其行为构成违约，应按照约定的定金罚则进行处理，即定金不予退还，田志芳请求解除双方签订的《东方欣园认购书》，在双方约定了定金罚则的基础上，应予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、依法解除田志芳与东方房地产公司于2011年3月29日签订的《东方欣园认购书》；二、东方房地产公司于本判决发生法律效力之日起15日内向田志芳返还购房款123848.8元；三、驳回田志芳其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点是：双方当事人签订的《东方欣园认购书》性质属于预约合同，还是预售合同；田志芳在履行合同的过程中是否存在违约行为，田志芳是否享有合同解除权，该解除权的行使是否符合法律规定。
首先，关于双方当事人签订的《东方欣园认购书》性质属于预约合同，还是预售合同的问题。《东方欣园认购书》内容包含了合同的当事人、房屋坐落、面积、价款，但未就交房时间、付款方式做出明确约定，且该认购书第4条约定：”乙方在签订本认购书后，除了遵守本认购书中定金罚则外，其他权利义务均以《商品房买卖合同》为准”，可见本案的双方当事人一致认为相关权利义务需要日后进一步磋商，并签订正式的商品房买卖合同，故案涉《东方欣园认购书》的性质为预约合同。
其次，关于田志芳在履行合同的过程中是否存在违约行为，田志芳是否享有合同解除权，该解除权的行使是否符合法律规定的问题。本案中，东方房地产公司已经尽到了合理的通知义务，田志芳未在认购书规定的期限内继续磋商、洽谈商品房买卖的具体事宜。另，因案涉合同属预约性质，且双方均负有继续磋商的义务，在双方未能达成本约之前，任何一方均不得要求对方强制履行，且任何一方均可就预约合同行使解除权。田志芳通过诉讼方式向东方房地产公司宣告了其解除合同的意思表示，该解除权的行使符合法律规定，东方房地产公司应当自案涉合同解除之后，向田志芳履行返还购房款的义务。东方房地产公司的本项上诉理由缺乏法律依据，依法不能成立。
再次，关于定金部分应否退还的问题。因田志芳未就定金问题提出上诉，且其经本院合法传唤，未到庭发表意见，故本院就该定金问题不作审查。
综上所述，东方房地产公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分正确，判决结果基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2777元，由鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程 伟
二〇一七年八月七日
书记员 于强国