重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民再终字第00001号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙明，男，42岁，住重庆市开县。
委托代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇。
法定代表人：赵令翔，该公司经理。
委托代理人：邱茂贵，男，49岁，住重庆市酉阳县。
委托代理人：郭沛然，重庆渝鑫律师事务所律师。
原审第三人：罗建成，男，51岁，城镇居民，住重庆市沙坪坝区。
再审申请人孙明因与被申请人重庆市酉阳土家族苗族自治县旅业开发有限责任公司（以下简称酉阳县旅业公司）、原审第三人罗建成建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）渝四中法民终字第00946民事判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2013年9月17日作出（2013）渝高法民申字第00465号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙明及其委托代理人李德江、李科，被申请人酉阳县旅业公司的委托代理人邱茂贵、郭沛然到庭参加诉讼；原审第三人罗建成经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年1月12日，一审原告孙明起诉至酉阳县人民法院称，2008年12月8日，其以二十三冶建设集团有限公司的名义与被告酉阳县旅业公司签订酉阳县赵庄大道工程的《合同协议书》。该工程于2010年1月17日竣工，被告将该工程造价结算为1561.9096万元，被告在该结算中漏算、少算造价为255.2205万元。同时原告交纳了民工工资等保证金76万元，被告应予以退还。据此，原告诉请求判令被告支付原告工程余款200万元（含质保金），退还原告民工工资保证金76万元。在诉讼中原告变更工程余款为424.56515万元。
一审被告酉阳县旅业公司辩称，原告孙明诉称的工程系国家投资工程，根据法律规定和双方合同的约定，结算应以审计部门的审计结果为依据。被告根据原告提供的竣工结算书（工程投资1561.9096万元）依法提请了审计，审计结果投资总造价为1236.730525万元，故双方应以此为依据进行结算。原告在该工程施工中因拖欠民工工资和材料款，经法院审理被告承担了垫付责任，在该工程上被告共支付了1416.4922万元，扣除应支付的，被告已多支付了137.4043万元，故被告不应再支付原告款项，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人罗建成辩称，原告孙明系挂靠，与被告签订合同都是原告孙明出面与被告进行的，结算的问题与其无关。
酉阳县人民法院一审查明，2008年3月31日，罗建成利用虚假的“二十三冶建设集团有限公司”印章，制作虚假材料在重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局骗取登记注册了“二十三冶建设集团有限公司重庆分公司”，负责人登记为罗建成。2008年12月，酉阳县旅业公司作为发包方将“酉阳县赵庄大道工程”进行发包。同月8日，孙明以二十三冶建设集团有限公司的委托代理人身份与酉阳县旅业公司签订《合同协议书》，承建“酉阳县赵庄大道工程”，并设立“二十三冶建设集团有限公司重庆分公司酉阳县赵庄大道工程项目部”，孙明任项目部经理。同月20日，孙明、酉阳县旅业公司签订《酉阳县赵庄大道工程合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定：工程应接受有关审计部门的审计，并以审计结果作为建设费用结算的依据。2009年1月19日，孙明与二十三冶建设集团有限公司重庆分公司签订《工程内部承包合同书》，约定：孙明全权承包该工程；孙明按工程结算总价款的2%向二十三冶建设集团有限公司重庆分公司缴纳管理费；分公司派驻李鑫一人，作为施工现场管理人员，代表公司行使对工程的全面管理、监督职责。2010年1月17日，工程竣工。工程建设期间，酉阳县旅业公司支付孙明工程款1138.8259万元。后旅业公司根据孙明提供的工程《竣工结算书》（工程建筑安装投资1561.9096万元）对该工程提请审计。经审定，工程建筑安装投资总造价为1236.730525万元。根据该审计结果，酉阳县旅业公司还应支付工程款97.904625万元。孙明交纳民工工资保证金30万元，履约保证金12.3574万元，以上三项共计140.2620万元。工程完工后，孙明因拖欠民工工资和材料款，经法院执行，共从酉阳县旅业公司扣划277.6663万元。除酉阳县旅业公司应支付孙明的工程余款和保证金外，其余由酉阳县旅业公司承担垫付责任，对孙明所欠的民工工资和材料款已执行支付完毕。为工程款的结算，双方酿成诉讼。孙明诉请判令酉阳县旅业公司支付尚欠工程款424.56515万元和退还保证金76万元。
另查明，2009年8月31日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出第69号行政处罚决定书，撤销“二十三冶建设集团有限公司重庆分公司”的工商登记。孙明向罗建成缴纳管理费203200元。
酉阳县人民法院一审认为，第三人罗建成利用虚假的“二十三冶建设集团有限公司”印章，制作虚假材料在重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局骗取登记注册了“二十三冶建设集团有限公司重庆分公司”，原告孙明利用该虚假资料作为委托代理人与被告签订了《合同协议书》及《补充协议书》，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告孙明作为酉阳县赵庄大道工程的实际施工人，有权主张权利。根据第二条的规定，工程验收合格的，应当根据合同的约定支付工程价款。在双方签订的《补充协议书》中，明确约定以审计结果作为建设费用结算的依据，合同的无效不影响该结算条款的特别约定。同时，被告酉阳县旅业公司亦根据原告孙明自己提供的工程《竣工结算书》提请审计，该审计结果不违背法律的规定和合同的约定，双方理应按此审计结果进行结算。原告孙明虽未在《补充协议书》上签字，但仍然然加盖了虚假的“二十三冶建设集团有限公司”公章，原告孙明也是凭此公章与被告酉阳县旅业公司签订并履行的涉案合同，故对原告孙明诉称《补充协议书》其未签字，对其不具约束力的理由，不予支持。补充协议是针对工程结算的特别约定，对原告孙明具有法律约束力。根据《审计报告》和原告孙明本人提供的工程《竣工结算书》载明，相互映证了被告酉阳县旅业公司提交的审计材料是以原告孙明的《竣工结算书》为基础进行的审计（工程建筑安装投资1561.9096万元）；原告孙明提供的漏项项目补充说明系在《竣工结算书》之后，亦未得到被告方的认可；其为了证明被告少算工程量而提供的桥台等核定签证表，均系在《竣工结算书》之前就出具，据此判断理应包含在原告孙明提供的《竣工结算书》中，故对原告孙明诉称审计报告漏算、少算工程量、审计系被告酉阳县旅业公司单方进行的理由，不予采纳。根据《审计报告》，该工程建筑安装投资为12367305.25元，也是被告酉阳县旅业公司应支付的工程款，被告在本工程中已经支付给原告工程款11388259元，尚欠工程款979046.25元，另有原告交纳的民工工资保证金30万元和履约保证金123574元，但原在黄学峰等人诉孙明、罗建成和酉阳县旅业公司的诉讼中，经法院审理，孙明及罗建成应承担相应的支付责任，被告酉阳县旅业公司承担垫付责任，案件生效后经执行由酉阳县旅业公司先行承担了垫付责任，被告酉阳县旅业公司支付的款项已超出应支付给原告孙明的工程款及保证金，故原告孙明诉请被告酉阳县旅业公司支付尚欠工程款及保证金的请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回原告孙明的诉讼请求。案件受理费28880元，由原告孙明负担。
上诉人孙明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判酉阳县旅业公司支付尚欠工程款424.56515万元和退还保证金76万元。事实和理由：一、原判程序严重违法，侵犯了上诉人的合法权益；一审法院对上诉人申请调取的证据不予调取且未作说明，未对是否申请重新审计进行释明，未通知上诉人对工程造价进行鉴定。二审中上诉人仍要求进行司法鉴定；二、原判认定事实错误，上诉人是以二十三冶公司的名义签订合同，并不是委托代理人，而是实际施工人；《补充协议书》没有上诉人签字确认，不应对上诉人产生法律约束力，本案中二十三冶公司的印章是虚假的，《审计报告》不应作为本案结算的依据；上诉人缴纳的工程保证金为76万元（含民工工资和履约保证金），不应是一审认定的42.3574万元；被上诉人只为上诉人垫付了253.73905万元，不是277.6663万元；三、酉阳审报（2010）14号《审计报告》不能作上诉人与被上诉人之间工程结算的依据；四、被上诉人应当向上诉人支付已经结算的工程款余额169.34465万元和漏算、少算部分的工程款255.2205万元；五、被上诉人应当退还上诉人缴纳的保证金76万元。
被上诉人酉阳县旅业公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，孙明上诉人的上诉事实和理由不成立，建议二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，本案争议的焦点在于：一、酉阳审报（2010）14号《审计报告》能否作为上诉人与被上诉人之间工程结算的依据；二、原判程序是否严重违法，是否侵犯了上诉人的合法权益；三、酉阳县旅业公司与孙明是否存在漏算、少算的事实，对于孙明一审的诉讼请求应否支持。对焦点一，首先，2008年12月20日酉阳县旅业公司与二十三冶建设集团有限公司签订的《补充协议书》明确约定以审计结果作为本工程建设费用结算依据，虽未有孙明的签字，但加盖了二十三冶建设集团有限公司及法定代表人的印章；其次，2010年5月25日孙明向建设单位酉阳县旅业公司提交的《竣工结算书》中施工单位亦是以“二十三冶建设集团有限公司”名义，并加盖了二十三冶建设集团有限公司的印章；第三，根据2008年12月8日酉阳县旅业公司与二十三冶建设集团有限公司的委托代理人孙明签订的《合同协议书》第六条第一款第三项约定投标文件及其附录系该合同的组成部分；根据酉阳县旅业公司二审中提供的该建设工程投标文件第八十二条规定，本合同实施中，发包人承包人均应履行符合国家法律规定的审计决定；第四，酉阳审报（2010）14号《审计报告》审计的依据均是以2010年5月25日孙明向建设单位酉阳县旅业公司提交的《竣工结算书》的基础上进行审计。故原判采信酉阳审报（2010）14号《审计报告》作为上诉人与被上诉人之间工程结算的依据并无不当。对焦点二，由于双方约定以《审计报告》作为上诉人与被上诉人之间工程结算的依据，本次工程的价款并不一定需要司法鉴定，原判未对上诉人释明进行司法鉴定并不违反法律规定；一审法院曾向酉阳县旅业公司调取酉阳县旅业公司、孙明、监理方三方盖章的《酉阳县赵庄大道（赵世炎故居至桂花园）工程竣工结算书》，由于酉阳县旅业公司明确否认有三方盖章的竣工结算书而无法获取该证据。原判审理程序合法，并未侵害孙明的合法权益。对焦点三。酉阳审报（2010）14号《审计报告》中已经对孙明增加的工程量纳入了审计；孙明提供有关增加工程量、漏算和少算工程的证据并没有酉阳县旅业公司的签章，且酉阳县旅业公司明确表示不认可该证据的真实性；孙明提供增加、漏算及少算的书面材料系在2010年5月25日孙明向建设单位酉阳县旅业公司提交的竣工结算书之后形成的；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，孙明提供的证据不足以证明其主张的事实，应当由孙明承担不利法律后果。原审认定基本事实即酉阳县旅业公司已经不再欠付孙明的工程款的事实属实，原判驳回孙明的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28880元，由上诉人孙明负担。
孙明申请再审称，一、原审判决程序违法。1.原审法院对再审申请人申请调取的相关证据材料不予调取，亦不作说明。2.在再审申请人对证据《审计报告》的“三性”持有异议的情况下，不对该证据是否向再审申请人进行送达，再审申请人是否申请重新审计进行审理，也不对是否重新审计予以释明。3.再审申请人在起诉状中明确工程款应以司法造价鉴定结论为准，但一审法院对此不置可否，未释明是否需要进行鉴定，亦未通知进行鉴定。4.原审判决依据民事诉讼法第六十四条的规定，以再审申请人举证不能判决败诉，但再审申请人在原审程序中举示了大量的证据予以证明，原审法院不予采信，未作说明。二、原审判决将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第二十六条并用，属适用法律、司法解释错误。三、酉阳审报（2010）14号《审计报告》不是依据再审申请人的申请，也不是依据双方的约定所作出，未经再审申请人签收，非司法鉴定意见，只是被申请人的内部单方审计，不应作为本案工程款结算的有效证据予以采信。四、被申请人应当支付已结算部分工程款余额169.34465万元及漏算、少算部分的工程款255.2205万元，并退还保证金76万元。被申请人垫付的法院执行案款仅为2537390.5元，而生效判决认定为2776663元，错误。请求撤销原判，依法改判被申请人酉阳县旅业公司支付尚欠工程款424.56515万元和退还保证金76万元，并承担诉讼费。
被申请人酉阳县旅业公司再审辩称，1.本案工程款的结算，未经被答辩人孙明、监理单位及答辩人三方共同结算，被答辩人请求调取这一不客观存在的结算依据，原审法院未予采纳并释明属程序违法的理由，不成立。2.答辩人与被答辩人于2008年12月8日签订《合同协议书》，同月20日签订《补充协议书》，被答辩人对此加盖印章，补充协议合法有效，系双方的真实意思表示。在双方对主合同无效均无异议的情况下，按照法律规定，不影响结算条款特别约定的效力，原审法院采信该《补充协议书》并按照该审计结果进行判决，正确。被答辩人主张原审法院对此未予释明，未予重新审计并进行司法鉴定，属程序违法的理由不成立。3.答辩人针对涉案工程的结算金额为12524706元，而被答辩人自己制作并提交的工程《竣工结算书》金额为15619096元，相差310万元，为此，双方产生争议，为避免被被答辩人拖欠工程款的单位和个人上访等影响社会稳定事件的发生，答辩人同意按照被答辩人自己制作的工程《竣工结算书》提交进行审计，故被答辩人主张漏算、少算工程款的理由不成立。4.《审计报告》的产生、形成，基于涉案工程系政府投资建设，建设资金来源于重庆市国家开发银行贷款，按照法律规定，该工程资金的使用及结算必须进行审计。其次，按照《补充协议书》的约定，亦需进行审计。其三，报告系由法定机关制作并送达，合法有效，故被答辩人主张《审计报告》系答辩人单方所为程序违法及属答辩人内部审计，不应作为有效证据予以采信的理由，不成立。5.被答辩人因拖欠其他单位的工程款、民工工资、设备租赁费等，答辩人基于与被答辩人的合同关系而被人民法院判决承担垫付责任并被扣划执行案款2776663元，客观属实。按照《审计报告》结果，扣除应当支付被答辩人的工程款及应退还的保证金，答辩人已经为被答辩人多垫支款项，答辩人已无再行支付工程款及退还保证金的责任。6.适用法律是否正确问题，由法院审查决定。故原一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。
另查明，孙明于2010年5月25日制作的工程《竣工结算书》明细表中，对填土方、挖方、换填砂砾石、栏杆、青石板、沥青路面、现浇C20、C30（注：现浇C20、C30片石混凝土）等工程数量、工程单价均依据双方订立的《酉阳县赵庄大道工程合同》所附“总预算表”进行编制，其内容与“总预算表”所列工程名称、工程量、工程单价等相同。《工程洽商及技术核定签证表（0#桥台）》形成于2009年4月18日。孙明于2010年9月11日编制《酉阳县赵庄大道工程漏项项目补充说明》。
酉阳审报（2010）14号《审计报告》第二条“审计发现的主要问题和处理意见”栏，第（一）项“多计工程建安投资3251790.28元”，其中载明1.涉及挖方、填土方、HRB带肋钢筋、现浇C20片石混领土台身、砂砾石透水性材料回填、等项目在送审结算存在多计工程量，多计工程建安投资1909243.92元。2.涉及人行道青石板方砖、10cm厚沥青混凝土路面等部分新增项目单价送审结算未按业主批准的单价执行，多计工程建安投资260357.47元。3.送审预算重复计取了已包含在工程量清单单价中的临时工程项目费1082189.38元，予以审减。
罗建成在2012年6月12日的一审庭审陈述中称，涉案工程自己只是去工地两次，具体是孙明与酉阳县旅业公司之间在合作。孙明挂靠二十三冶公司分公司，罗建成是该分公司的负责人，中标、签合同都是孙明自己操作。孙明挂靠二十三冶公司。孙明再审庭审陈述，涉案工程是自己以“二十三冶建设集团有限公司”名义，持中标通知书与酉阳县旅业公司签订合同、组织施工、办理结算的事实无异议。酉阳县旅业公司明确陈述，《审计报告》已送达签收，报告依据孙明提交《竣工结算书》审计制作。
本院再审认为，本案争议的焦点在于：一、《补充协议书》的效力。二、《审计报告》应否作为本案工程价款的结算依据。三、原判程序是否严重违法。四、酉阳县旅业公司与孙明之间是否存在工程结算漏算、少算，孙明的诉求应否得到支持。针对焦点，作如下评述：
对焦点一，《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，由于与酉阳县旅业公司订立合同的对方当事人“二十三冶建设集团有限公司”系罗建成利用虚假的印章所签，故“二十三冶建设集团有限公司”与酉阳县旅业公司所订立的《酉阳县赵庄大道（赵世炎故居至桂花园）工程合同协议书》系欺诈行为，双方所订立的合同无效。同时，双方事后订立的《酉阳县赵庄大道工程合同补充协议书》依然以“二十三冶建设集团有限公司”名义订立，该合同仍然违反合同法第五十二条第（一）项的规定，应当认定无效。同时，孙明在本案中，作为“二十三冶建设集团有限公司”的委托代理人，在本案中代表“二十三冶建设集团有限公司”，与酉阳县旅业公司订立合同的行为无效。虽然本案中，补充协议没有孙明的个人签名，但有“二十三冶建设集团有限公司”的印章，不能因为没有孙明的签名而否认“二十三冶建设集团有限公司”与酉阳县旅业公司签订合同的事实，孙明作为本案的实际施工人，其取得本案工程的实际施工权，也是依据双方所订立的建设工程承包合同，自己是以该公司的委托代理人的身份进行实际施工。故孙明不得以补充协议没有自己亲笔签名，自己对该补充协议内容不知情而否定该补充协议的存在。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”合同虽然无效，但并不导致合同所有内容均无效，合同中关于解决争议方法的条款仍然有效，对合同双方有约束力。故孙明不得以双方所订立的合同及补充协议无效，而否定合同中对于争议问题解决的相关约定内容的效力。
在双方订立的《合同协议书》第六条中，约定投标文件和投标文件附录视为本合同的组成部分，而投标文件第八十二条明确约定：“本合同实施中，发包人承包人均应履行符合国家法律规定的审计决定。”双方订立的补充协议书又对此作进一步约定：“业主和承包人同意赵庄大桥及引道工程接受有关审计部门的审计，并以审计结果作为建设费用结算的依据。”涉诉双方一致认可双方订立的《合同协议书》及补充协议无效，但孙明基于该《合同协议书》取得涉案工程的实际施工并因此获益，按照该特别约定，孙明仍应受此条款之约束。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”孙明作为实际施工人，有权对自己完成的工程请求发包方支付工程款，但孙明对自己是否按双方合同约定，全面实际履行自己的合同义务等问题，须负举证证明，否则承担举证不能的法律责任。本案中，孙明虽然编制了《竣工结算书》，要求酉阳县旅业公司按此结算书内容进行结算，但由于该结算书所载工程内容、所完成工程量、工程单价等没有得到发包方酉阳县旅业公司的签字认可，故该结算书不得作为本案工程价款的结算依据。同时，双方明确约定，以审计结果作为建设费用结算的依据，故孙明不得以合同无效而排除审计结果作为建设费用结算依据之特别约定。
酉阳县旅业公司明确否认其与孙明、监理单位三方进行过工程结算并形成结算报告，孙明也没有提供充分的证据，包括施工日志、双方签字确认的工程内容、工程数量等证据，故其实际完成工程量无法核定。在此情况下，本着谁主张谁举证的原则，本案不能核定孙明实际完成工程内容和工程量多少。而孙明提供的《竣工结算书》的客观性又遭到发包人酉阳县旅业公司的否认，根据双方约定，只能提交审计部门进行审计。孙明虽然认为酉阳审报（2010）14号《审计报告》系发包方单方进行的内部审计，不得作为本案的结算依据，不应作为本案工程款结算的有效证据的理由不成立，该诉称理由有违合同双方之前达成的协议，又不能佐证自己编制的《竣工结算书》内容的客观真实性。
至于孙明认为审计报告不是依据再审申请人的申请，也不是依据双方的约定所作出，未经再审申请人签收，涉及到酉阳审报（2010）14号《审计报告》作出的程序是否合法，应否作为本院所以确定双方工程价款的依据问题。《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。该法第三十九条规定：“审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。”该法第四十一条第二款规定：“审计机关应当将审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位，审计决定自送达之日起生效。”由此可知，对利用国家资金进行政府投资和以政府投资为主的建设工程项目，其资金的使用和工程结算，必须进行审计。结合查明的事实，涉案工程，系酉阳县人民政府投资的旅游配套项目工程，建设资金来源于国家开发银行贷款，故该工程资金的使用及办理结算，必须进行审计。审计机关的审计方法多样，审计程序依法进行。本案中，酉阳旅业公司按照法律的规定和双方的约定提交送审并无不当。现孙明对审计机关作出的酉阳审报（2010）14号《审计报告》提出质疑，认为审计程序不合法，虽然审计机关的审计以孙明自己制作的《竣工结算书》（工程建筑安装投资1561.9096万元）为基础，但该《竣工结算书》并不是审计的唯一依据，审计机关参照该结算书所载内容，按照法律的规定和双方的约定提交送审，酉阳县审计局依据该《竣工结算书》，依托工程设计图纸、实际施工增减工程量、价格基础等，在对存在的问题进行客观分析审查的基础上，形成《审计报告》并送达，特别须明示的是，本案中“被审计单位”应当是掌握政府投资和以政府投资为主的建设项目的酉阳旅业公司，而不是“二十三冶建设集团有限公司”以及实际施工人孙明。其审计送达对象是酉阳旅业公司而非其他。综上所述，作出涉案审计报告的整个审计程序合法有效，生效判决采信该《审计报告》的合法性、客观性、关联性，并作为孙明与酉阳县旅业公司之间的工程结算依据并无不当。
再审申请人孙明再审诉称，其申请人民法院依职权调取证据未得到支持，亦未作说明；《审计报告》的产生形成，未对是否申请重新审计予以释明；未进行司法造价鉴定结论并释明；未对举示的证据不予采信作出说明属程序违法，因此，原审程序违法。人民法院虽然有对当事人进行释明的义务，但人民法院行使该释明义务时须依法行使，不得随便对当事人行使释明义务。作为建设工程承包合同纠纷案件，双方当事人对自己待证事实或者反驳对方当事人证明事实，均须由自己承担举证义务，人民法院不得随意帮助当事人调查、收集证据。本案中，孙明要求对方支付工程价款，就应当就自己实际完成的工程量、对方应付工程款、酉阳旅业公司抗辩事实等负举证证明，而本案中《审计报告》作为酉阳旅业公司提出的证据，人民法院只能对其合法性、客观性、关联性作出评判，并决定是否采纳，而没有义务对当事人如何才能提供证明自己权利主张，反驳对方抗辩理由进行引导和释明。且在人民法院对涉案《审计报告》的合法性、客观性、关联性作出肯定性评判，予以采信并作为双方工程款结算依据后，人民法院更不能对是否申请重新审计、是否进行司法造价鉴定等问题进行释明。故孙明诉称原审判决审理程序违法的理由不成立。
根据《审计报告》第二条“审计发现的主要问题和处理意见”载明，结合孙明制作的《竣工结算书》，《审计报告》对孙明增加的工程量纳入了审计；孙明在一审中虽提交编制于2009年4月18日的《工程洽商及技术核定签证表（0#桥台）》和编制于2010年9月11日的《酉阳县赵庄大道工程漏项项目补充说明》证据，以证明《审计报告》仅是针对双方认可的工程量进行的审计，对涉及争议的工程量尚未进行审计或司法鉴定，工程结算有漏算、少算的事实。但该《工程洽商及技术核定签证表（0#桥台）》证据形成于《竣工结算书》证据之前，据此判断理应包含在原告孙明提供的《竣工结算书》中；证据《酉阳县赵庄大道工程漏项项目补充说明》，未经酉阳县旅业公司签章，酉阳县旅业公司明确表示不认可该证据的真实性，且在《竣工结算书》之后形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，孙明提供的证据不足以证明漏算、少算工程款2552205元的事实。因证据《审计报告》的采信，对孙明主张酉阳县旅业公司应当支付已经结算部分的工程款余额1693446.5元请求不予支持。对孙明缴纳的民工工资30万元和履约保证金123574元，因孙明拖欠其他单位和个人工程款、设备租赁费、民工工资等，酉阳县旅业公司被一审法院判决为其承担垫付责任而被扣划执行案款2776663元，原判认定酉阳县旅业公司已经不再欠付孙明工程款的事实属实。对孙明主张仅应当被执行2537390.5元而被多扣划案款的问题，孙明可另行与酉阳县旅业公司、一审法院进行结算。
综上，再审申请人孙明的再审理由不成立，其请求不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）渝四中法民终字第00946号民事判决。
一审案件受理费28880元，由再审申请人孙明负担。二审案件受理费28880元，由再审申请人孙明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一四年七月三十日
书 记 员 曹 琳