北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0114民初3506号原告北京华荣鼎业科技有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路32号8层818A。法定代表人陈华，总经理。委托代理人陈亚琦，北京市丹顿律师事务所律师。被告北京红栌温泉山庄有限责任公司，住所地北京市昌平区小汤山镇讲礼村西16号。法定代表人王真，总经理。委托代理人石慧杰，北京市百瑞律师事务所律师。原告北京华荣鼎业科技有限公司（以下简称：华荣公司）与被告北京红栌温泉山庄有限责任公司（以下简称：红栌公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华荣公司的委托代理人陈亚琦、被告红栌公司的委托代理人石慧杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华荣公司诉称：2009年4月2日，原告与被告签订了一份合作协议，双方一直按约定进行着，但2014年5月12日是被告最后一次给原告付款，金额为40.28元，这是付的3月份的网费金额。被告一直没有交付钱款，故原告委托北京市丹顿律师事务所于2016年1月8日发出律师催告函，但被告至今未还清钱款。故应按《合作协议》中第九条中规定第五项：甲方如连续三个月不给乙方按时足额结算网费，由此给乙方造成损失，乙方有权提出终止协议，收回所投资的系统设备，结清逾期未付的分成款项。同时可要求甲方支付违约金壹拾万元。被告已超过三个月未付款。原告诉至法院，请求判令：1、原告与被告双方终止合作协议；2、被告归还原告所投资的系统设备，结清逾期未支付的分成款项（按原告2013年全年分成款的平均数每月1441元计算）从2014年4月至正式归还设备之日止；3、被告支付违约金十万元；4、被告承担本案的诉讼费用。被告红栌公司辩称：1、被告同意双方终止合同协议，这是基于情势变更双方再无履行的必要。2、被告同意原告自行取回其安装的相应设备，但不存在与其未结清分成款项的问题。按照双方合同的约定，双方应该在每月各自计费系统统计后进行核对确认，然后按照约定的分成比例进行分配，但是自2014年3月之后，该套设备由于技术的更新和市场经营的变化，没有再产生任何的收益，原告方面的计费系统也没有相应的收费记录，所有依据合同约定不存在尚有未分款的问题，所以原告的诉请应驳回。另外，原告主张按照2013年全年分成款平均数计算没有任何事实和法律依据，该主张不能成立。3、关于该合作协议的履行，被告不存在任何的违约行为，在后期被告所提供的对账单上原告因没有收益而未主动履行统计和对账义务，是原告违约，所以不存在违约金的问题，其请求应当予以驳回。经审理查明：2009年4月2日，红栌公司（甲方）与华荣公司（乙方）签订《北京红栌温泉山庄宽带网络设备投资和运营合作协议》（以下简称：《合作协议》），约定为满足酒店和客人对与有线宽带和无线上网的需求，甲、双方共同合作完成对该酒店宽带认证、计费、管理系统、无线网系统投资建设和整体运营。在《合作协议》中，“一、甲方责任与义务”约定……2、负责按约定费率向客人收取宽带上网费用并出具发票，需按本协议的约定按时足额与乙方结算。3、甲方保证乙方投资的设备及系统设备安全不遗失，不人为损坏。……6、为乙方网络系统设备提供符合要求的物理环境，为乙方派驻的维护人员提供办公环境及免费住宿……“二、乙方责任与义务”约定……5、对所投资软硬件设备进行维护和管理更新，全部酒店宽带网的维护和障碍查修。施工建设和试运营期间至少有一个工程师驻在酒店，正常运营后每周一次的网络检查和巡视，其他时间保持及时响应。同时乙方保证技术成熟，能及时处理并消除上网障碍，免遭客户投诉。6、负责酒店宽带计费系统上网时长及收入数据的核实。……“五、收入分配及结账方式、收费模式”约定1、双方核对计费系统和前台时间收入确认后的上网总收入分成比例：合作期内前五年甲方47%、乙方53%；后五年甲方57%、乙方43%。每月15日前，甲方按上述分成比例以支票或者银行托收形式支付上月网费收入给乙方，同时由乙方出具等额正式服务业发票（甲方在支付分成款时，不在乙方的上述分成款中扣除任何税赋或手续费等）。2、如当月宽带计费系统数据和前台收入统计数据误差在±5%以内，以前台实际数据为准，如误差超过±5%，双方本着诚实信用原则认真核对后，通过协商一致解决。……2009年4月7日，双方签订《红栌山庄网络设备接收清单》，约定以下设备清单所列设备产权为华荣公司所有，在本项目合作有效期间使用权归本项目合作双方共有。包括：1、Dr.com计费网关（规格：2033BMG、品牌：城市热点、数量：1、单位：台），2、服务器（规格：SC440、品牌：Dell、数量：1、单位：台）,3、无线AP（规格：G1000v2、品牌：合勤科技、数量：5、单位：台）,4、交换机（规格：ES-2024A、品牌：合勤科技、数量：1、单位：台）。2009年5月8日，双方签订《补充协议（一）》，补充约定了与酒管系统的接口链接费用问题、支付方式和其他内容。2009年9月26日，双方签订《补充协议（二）》，补充约定了与一体机接口模块费用问题、支付方式、产权问题等内容。庭审中，华荣公司出具律师函及EMS邮递单，表示自己曾委托北京市丹顿律师事务所向红栌公司发送律师催告函，载明“致：红栌公司北京市丹顿律师事务所接受华荣公司的委托，特向贵司就拖欠委托人钱款的相关事宜正式发出本《律师催告函》。贵司最后一次付款时间为2014年5月12日，至今未结清所欠的钱款。现已超过三个月的期限。如若贵司连续三个月不结清欠款，根据合作协议的内容，委托人有权提出终止协议，收回所投资的系统设备，结清逾期未支付的分成款项。同时可要求贵司支付违约金拾万元。时至今日，贵司仍未能支付所欠的欠款，与贵司多次商议无效，贵司的行为已严重违约。故本所律师发出《律师催告函》，希望贵司能在收到本函后的十日内与我所承办律师取得联系，并于十日内归还所欠委托人的欠款。否则由此产生的一切法律后果，由贵司承担。”华荣公司表示曾两次发生《律师催告函》，第一封被退回，第二封投递成功。红栌公司表示从未收到过该材料。经法庭电话查询EMS客服电话1183，显示第一封邮件在2016年1月7日由呼家楼营投部妥投，同事代收；第二封邮件在2016年1月9日由东三旗营投部妥投，他人收。经法庭询问，双方当事人对2014年3月份及之前的网费及分成款数额没有异议，且红栌公司已经将该款项给付华荣公司。经到红栌公司所在地现场勘验，现有设备上显示“Internet上网费用流水账”在2014年3月之后存在有6份记录情况，分别是“入账时间2014-5-1122:09:31、INT帐号8319、上网时间2014-5-1120:36:02、时间60、费用48.00、参考F40510006；入账时间2014-5-1214:13:24、INT帐号8319、上网时间2014-5-1213:20:42、时间40、费用0.00、参考FREE；入账时间2014-5-1220:32:55、INT帐号8319、上网时间2014-5-1219:13:32、时间20、费用0.00、参考FREE；入账时间2014-5-1307:25:54、INT帐号8319、上网时间2014-5-1221:26:22、时间0、费用0.00、参考FREE；入账时间2014-6-409:26:19、INT帐号8108、上网时间2014-5-1923:40:28、时间60、费用48.00、参考NOACT；入账时间2014-6-409:26:19、INT帐号8108、上网时间2014-5-2009:15:34、时间0、费用0.00、参考NOACT。”上述事实有《合作协议》、《红栌山庄网络设备接收清单》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，华荣公司主张因红栌公司连续三个月未按时结清分成款而行使终止协议的权利，并认为红栌公司违约而要求违约金；红栌公司主张是因为客观情形变化而无履行合同必要，双方可以终止协议，同时因2014年3月份之后没有再产生网费也没有双方确认签收单，所以自己不存在违约行为，亦不应承担违约责任。分析双方在《合作协议》中的约定，红栌公司应当承担按时与华荣公司的结算义务，其称告知华荣公司2014年3月之后没有网费而该公司表示没有钱就不过来的陈述，缺乏证据支持，且华荣公司亦不认可接到过红栌公司的通知。根据本院现场勘验结果，现有设备显示有在2014年3月之后存在上网情况和相关费用。故本院认为红栌公司应承担举证不利的后果，即其没有履行按时足额与华荣公司结算网费的义务，华荣公司有权按照《合作协议》约定终止协议。关于华荣公司要求红栌公司的归还系统设备的诉讼请求，红栌公司表示不清楚设备的现状并称当时是华荣公司安装的根据双方在《合作协议》和《红栌山庄网络设备接收清单》中对相关设备的约定内容，本院认为华荣公司该项诉讼请求符合事实和法律，对其合理部分予以支持。关于华荣公司要求红栌公司按照2013年全年分成款平均数支付逾期分成款项的诉讼请求，根据双方一致认可的网费分成情况和网费分成明细，可以看出网费分成款数额在2013年与2014年1至3月差距较大，故华荣公司的该部分主张本院不予支持。本院将根据现场勘验情况，认定双方在2014年3月之后的上网费用分成款。关于华荣公司要求红栌公司支付违约金的诉讼请求，根据查明的事实，红栌公司确实存在违约的情形。根据双方在《合作协议》中约定的100000元违约金，红栌公司表示该款项与网费收入对应，数额过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”，据此，就华荣公司要求的违约金，本院酌情调整为1000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、终止原告北京华荣鼎业科技有限公司与被告北京红栌温泉山庄有限责任公司于二○○九年四月二日签订的《北京红栌温泉山庄宽带网络设备投资和运营合作协议》及相关《补充协议》。二、被告北京红栌温泉山庄有限责任公司于本判决生效后七日内归还原告北京华荣鼎业科技有限公司在《红栌山庄网络设备接收清单》约定的设备，具体为Dr.com计费网关（规格：2033BMG，品牌：城市热点，数量：1，单位：台）、服务器（规格：SC440，品牌：Dell，数量：1，单位：台）、无线AP（规格：G1000v2，品牌：合勤科技，数量：5，单位：台）、交换机（规格：ES-2024A，品牌：合勤科技，数量：1，单位：台）。三、被告北京红栌温泉山庄有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告北京华荣鼎业科技有限公司分成款四十一元二角八分。四、被告北京红栌温泉山庄有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告北京华荣鼎业科技有限公司违约金一千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千一百五十元，由被告北京红栌温泉山庄有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内，未交纳上诉案件诉讼费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员 张 俊二〇一六年六月一日书 记 员 程建民