广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终223号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴军委，男，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月2日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人陆增荣，广东格正律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人吴军委犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月21日作出（2016）粤0904刑初205号刑事判决。原审被告人吴军委不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴军委，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月15日和2015年12月16日，被告人吴军委向二名吸毒人员各出售1小包毒品海洛因。2015年12月16日10时许，吸毒人员余某平持139××××5709手机拨打吴军委188××××5184手机联系购买毒品海洛因，双方约定在电白区电城镇北山塘头村宫庙旁处交易。当被告人吴军委驾驶摩托到达现场与吸毒人员余某平、严某仪进行毒品交易时被民警查获。民警在吴军委身上搜查出11小包疑似毒品海洛因白色粉末及作案手机一部。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，11小包白色粉末检验出毒品海洛因成分，净重0.53克。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人吴军委违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。吴军委多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。吴军委归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人吴军委犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；
二、缴获的手机一部（没有随案移送），予以没收，上缴国库；扣押到毒品海洛因0.53克，由公安机关处置。
上诉人吴军委对原判认定的事实及证据无异议，但认为原判量刑过重，应对其处三年以下刑罚。
其辩护人提出：1.余某平、严某仪证实二人是第一次向上诉人购买毒品，2015年12月15日的贩毒行为仅有上诉人供述，认定上诉人多次贩卖毒品的证据不足。2.上诉人与余某平、严某仪的毒品交易没有成功就被公安机关抓获，应认定为贩卖毒品未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判未认定该情节致量刑过重。2.上诉人贩毒获利不大，是初犯、偶犯，请二审法院从轻或者减轻处罚。综上，请求二审法院改判三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
经审理查明：2015年12月15日和2015年12月16日，上诉人吴军委向二名吸毒人员各出售1小包毒品海洛因。2015年12月16日10时许，吸毒人员余某平持139××××5709手机拨打吴军委188××××5184手机联系购买毒品海洛因，双方约定在电白区电城镇北山塘头村宫庙旁处交易。当吴军委驾驶摩托到达现场与余某平、严某仪进行毒品交易时被民警查获。民警在吴军委身上搜查出11小包白色粉末及作案手机一部。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，11小包白色粉末检验出毒品海洛因成分，净重0.53克。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2.抓获经过，证实2015年12月16日11时许，茂名市公安局滨海新区分局巡逻民警在电城镇北山塘头村宫庙发现吴军委、余某平、严某仪进行疑似毒品交易，后将三人口头传唤至茂名市公安局滨海新区分局爵山派出所进一步讯问。
3.户籍资料，证实吴军委作案时已达完全刑事责任年龄。
4.搜查证、搜查笔录，证实公安机关在吴军委身上搜查出红色诺基亚手机一部，疑似毒品白色粉末一盒（11小包）。
5.称量笔录，证实缴获的疑似毒品物质含包装1.19克。
6.扣押物品决定书、扣押清单，证实公安机关扣押涉案疑似毒品白色粉末。
7.调取证据决定书、通话记录，证实139××××5709与188××××5184有多次通话记录。
8.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实吴军委有吸毒行为。
9.证人余某平证言，证实：2015年12月16日余某平因毒瘾发作电话联系“阿弟”购买毒品，对方让他到北山塘头村宫庙，余某平发现一陌生男青年拿着“阿弟”手机在贩卖毒品，还有一名吸毒人员也准备向贩毒者购买毒品，他们正准备交易时被巡逻民警发现并带回调查。
经混杂照片辨认，余某平辨认出吴军委是向他出售毒品的人，严某仪是在北山塘头村宫庙前购买毒品的人。
10.证人严某仪证言，证实：2015年12月16日严某仪路过电城镇北山塘头村宫庙前，发现一男子在贩卖毒品，于是严某仪向该男子购买了一小包，后被巡逻民警盘问，将严某仪与另一名购买毒品的人及贩毒的青年带回调查。
经混杂照片辨认，严某仪辨认出吴军委是向他出售毒品的人，余某平是在北山塘头村宫庙前购买毒品的人。
11.上诉人吴军委供述，证实：2015年12月15日晚，吴军委在北山塘头村宫庙附近卖给一名陌生男青年一小包海洛因。2015年12月16日早上，吴军委在北山塘头村附近田地处卖给一名年约30岁的骑男装摩托车的男青年一小包海洛因。2015年12月16日10时许，吴军委接到一个来电（号码139××××5709）称要购买毒品，即到北山塘头村宫庙处等候，一名男子过来与他交易完毒品，另一名男子也准备过来购买毒品，吴军委收了钱正准备从裤袋拿出毒品就被民警抓获，将三人传唤到派出所接受调查。吴军委用210元买到14小包海洛因，已卖出3小包，剩11小包，已被公安机关扣押。
经混杂照片辨认，吴军委辨认出严某仪、余某平是向他购买毒品的人。
13.现场勘查笔录，证实现场位于电白区电城镇北山塘头村宫庙旁。
14.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）（2015）791号化验检验报告，证实缴获的白色粉末检见毒品海洛因成分，净重0.53克。
对于上诉人吴军委及其辩护人所提，经查：1.吴军委在本案侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审中对于2015年12月15日、16日分别向二名吸毒人员出售毒品海洛因各1小包的事实均供认不讳，其在二审讯问中亦予以确认，原判对此认定正确。2.吴军委、余某平、严某仪于2015年12月16日进行毒品交易时被公安机关人赃并获，涉案毒品已进入交易环节，不存在犯罪未遂的情况。3.吴军委多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。其虽是初犯、偶犯，但不足据此从轻处罚。原判根据其认罪态度对其从轻处罚，处以有期徒刑三年六个月，量刑在法定幅度范围内，并无不当。综上，上诉人吴军委及其辩护人所提，均理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人吴军委违反国家毒品管理规定，多次向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。吴军委归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。吴军委上诉所提理由及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨冬冬
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。