湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终260号
上诉人（原审被告）湖北郧志置业集团股份有限公司。住所地：湖北省十堰市车城南路**号。
法定代表人卜文志，该公司董事长。
委托代理人刘铭，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉等特别授权。
委托代理人黄德忠，该公司工程咨询顾问。代理权限：参加庭审诉讼全过程、进行和解，提出反诉或提起上诉等。
被上诉人（原审原告）余志礼，男，汉族，1975年11月出生，住湖北省竹溪县。
委托代理人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为签收本案法律文书。
被上诉人（原审被告）十堰丰富商贸有限公司。住所地：湖北省十堰市丹江路**号。
法定代表人余以珊，该公司董事长。
委托代理人龚孝江，湖北君迪律师事务所律师。代理权限：承认或反驳诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
委托代理人李光菊，该公司副总经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、签收本案法律文书等特别授权。
上诉人湖北郧志置业集团股份有限公司（以下简称郧志公司）因与被上诉人余至礼、被上诉人十堰丰富商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因本案事实清楚，各方当事人均没有新证据向本院提交，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人郧志公司上诉请求：1、依法撤销十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02969号民事判决，依法发回重审或者改判上诉人支付丰富商贸有限公司工程款为210万元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未审查丰富商贸公司的相关资质就认定郧志置业公司与丰富商贸公司签订的施工合同不违反法律依据是对事实的错误认定。2、一审法院认定事实不当，有失公正。双方签订的合同均为包干价，无需对涉案工程进行鉴定，鉴定报告不科学、不合理。
二被上诉人均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
被上诉人余至礼向一审法院起诉请求：1、由十堰市丰富商贸有限公司、十堰市郧志置业有限公司支付工程款4000000元及利息；2、本案诉讼费由十堰市丰富商贸有限公司、十堰市郧志置业有限公司负担。
一审法院认定事实：2012年8月14日，郧志置业公司（原十堰市郧志置业有限公司）作为甲方和作为乙方的丰富商贸公司签订《东方国际园排水及外网工程施工合同》。约定：甲方将东方国际园排水及外网工程发包给乙方施工，施工范围包括专变配电房土建、土建开挖运输、回填夯实、围墙建设、排水沟开挖、钢构菜市场；专变土建每平方800元，土建开挖运输、回填夯实每立方47元，砼每立方490元，模板每平方30元，抹灰每平方20元，防水每平方35元，钢筋每吨5000元，砖砌体每平方470元，钢构菜场每平方650元，临时厨房拆除（包废渣运费）包干价1500元，含发票；工程完工验收合格后付工程总费用的95%，余款5%作为质保金于质保期到期后一次性付清；免费质保期为5年（竣工验收合格之日起计算）；项目部顾光友、刘宝刚为甲方代表，及时对主材和施工方案进行确认，对乙方提供的施工资料、设计变更、技术核定单、隐蔽记录等进行签证；甲方在接到乙方竣工验收报告后及时组织有关部门验收，并书面签署验收意见，乙方凭甲方书面认可的验收报告结算工程款；双方在合作过程中发生纠纷先友好协商解决，协商未果的依法向十堰仲裁委员会申请仲裁等。2012年12月19日，双方又签订《东方国际园大门工程施工合同》。该合同约定：甲方将东方国际园大门施工项目发包给乙方，施工范围为甲方指定的大门（不包括岗亭）；合同价款采取全包干价，工程预算总造价16万元，工程完工验收合格后90日内支付工程总费用的95%，余款5%作为质保金与质保期到期后一次性付清，免费质保期为5年。合同其他内容同前述合同。2013年7月29日，双方又签订了《东方国际园辅助工程补充施工合同》和《东方国际园二期绿化施工合同》。其中《东方国际园辅助工程补充施工合同》约定：甲方将东方国际园辅助工程发包给乙方，施工范围包括景观花坛（含贴砖、压顶）、栏杆、公变电房屋、公厕、毛石挡墙、化粪池、楼梯、预制盖板、水沟、检查井等，具体见附件清单；乙方包工包料，合同价款执行湖北省2008年费用定额，根据工程性质套用相应定额计算按三类工程下浮8%，结合同期定额信息计取、人、机、材差（包括税费），验收合格90日内付款95%，余5%质保金到期后支付，质保期按国家规定、规范的时间执行。合同其他内容同前述合同。《东方国际园二期绿化施工合同》约定：甲方将东方国际园二期指定范围绿化工程发包给乙方施工，包干价43万元，工程完工经甲方验收合格后90日内支付90%工程款，尾款为10%的质保金，于3年保修期到后一次性结算，乙方凭发票和验收单结算工程款，不计利息等。2012年10月29日，根据丰富商贸公司的报价，郧志置业公司建议大门围墙贴砖采取包干价（含脚手架及部分性状修改）按每平方150元计算；10月26日，回复“柱子抹灰每平方40元、圆弧墙面抹灰每平方25元、压顶抹灰每平方20元，外墙油漆每平方40元，以上均含脚手架和税金”；对场地土方外运情况，于12月16日表示同意连挖带运至渣土场每立方70元；2013年1月23日，对丰富商贸公司“对每个项目按人工费的10%给予（人工费或材料转运费）补偿”的要求，郧志置业公司现场负责人表示“情况属实，报公司审查、审核、定夺”；4月26日，对丰富商贸公司“幼儿园大门前零星踏步及侧大门工程量及价格报价单”，郧志置业公司回复“大理石踏步及平台按每平方300元，踏步栏杆按延长米计算，每米400元，其他按合同价执行”；对“零星工程扩建及公共厕所报价单”，郧志置业公司回复“室内外装修按每平方110元，其他按合同价执行”；4月29日，对丰富商贸公司“围墙上面锌钢栏杆报价单”，郧志置业公司回复“建议按每米180元计算”；5月19日，对丰富商贸公司“1#、2#、3#、4#、5#、6#楼零星工程报价单”，郧志置业公司回复“拆除墙体含运费每平方70元包干，抹灰考虑属修补项目按每平方50元执行，其他按合同价”；6月11日，对丰富商贸公司“平台花岗岩铺贴施工综合报价单”，郧志置业公司回复“建议按每平方308元包干”。上述合同签订后，丰富商贸公司将工程转包给余志礼，向余志礼收取管理费，由余志礼以丰富商贸公司名义施工并获取上述合同约定的报酬。所涉及工程均已竣工并交付使用，其中入口楼梯于2012年10月6日竣工验收，配电房及车道于2012年12月1日竣工验收，钢构菜市场于2012年12月11日竣工验收，大门于2013年1月8日竣工验收，消防通道于2013年2月28日竣工验收，公共厕所于2013年5月8日竣工验收，外网工程及主排水沟、消防给水管、化粪池及污水管、雨水沟、倒地坪、贴砖等辅助工程于2013年7月20日竣工验收，二期绿化于2013年9月5日竣工验收。截止到2015年2月，郧志置业公司通过丰富商贸公司支付给余志礼工程款330万元。此后，双方就结算发生争议，郧志置业公司未向丰富商贸公司支付下余工程款，丰富商贸公司亦未向余志礼支付下余工程款，引起诉讼。经余志礼申请，一审法院委托十堰市楚信资产评估事务所对涉案工程造价进行鉴定。该单位于2016年7月10日作出十楚鉴字（2016）第13号《工程造价鉴定报告书》，评定涉案工程造价为7653779.85元。一审法院核定后，确认工程总价款为7465281.78元。
一审法院认为：郧志置业公司和丰富商贸公司签订的施工合同不违反法律规定，上述合同有效。郧志置业公司拖欠工程款构成违约，应对丰富商贸公司承担违约责任。丰富商贸公司将工程转包给未取得建筑施工企业资质的个人，该转包合同无效。因工程经竣工验收合格，余志礼请求参照合同约定支付工程价款应予支持。郧志置业公司未付清丰富商贸公司工程价款，应在欠付工程价款的范围内对余志礼承担责任。涉案工程实际是由余志礼施工，郧志置业公司所欠工程款金额实际就是丰富商贸公司拖欠余志礼的工程款金额。结合鉴定意见及一审法院审查认定，涉案工程款总额为7465281.78元，扣除按定额取费部分1425033.62元应依合同下浮的8%即114002.69元，应为7351279.09元。郧志置业公司已支付330万元，下欠4051279.09元。截止目前，除二期绿化外，其他工程约定的质保期5年尚未届满，该5%的质保金应在到期后支付，到期工程款应为（7351279.09-430000）×95%＋430000＝7005215.14元，减去已支付的3300000元，还应支付3705215.14元。因涉案的工程不是同时竣工验收，且分项工程款不易区分，对于余志礼主张的利息，可以从2013年12月5日，即最后竣工的二期绿化工程验收时间2013年9月5日后的90日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、十堰丰富商贸有限公司在判决生效后十日内支付余志礼工程款3705215.14元，并从2013年12月5日起按同期银行贷款利率支付利息，至判决生效时止；二、湖北郧志置业集团股份有限公司对十堰丰富商贸有限公司前款债务承担连带清偿责任；三、驳回余志礼的其他诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，鉴定费90000元，合计133800元，原告余志礼负担2400元，十堰丰富商贸有限公司负担45000元，湖北郧志置业集团股份有限公司负担86400元。
当事人二审均没有新的证据提交。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人余至礼是涉案工程的实际施工人，虽然丰富商贸公司将工程转包给余至礼的转包合同无效，但作为工程发包人的郧志公司应当在欠付工程价款的范围内对余至礼承担责任。综上所述，十堰市郧志置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19217元，由上诉人十堰市郧志置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚郧生
审判员 徐恩田
审判员 柯 幻
二〇一七年四月十七日
书记员 王 亮