江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1710号
上诉人（�审原告、反诉被告）：淮安经济开发区第一建筑有限公司。
法定代表人：周顺喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪磊，江苏君萃律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏东南纳米材料有限公司。
法定代表人：詹小舟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李锐，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人淮安经济开发区第一建筑有限公司（以下简称一建公司）因与上诉人江苏东南纳米材料有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2015）金民初字第01925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人一建公司上诉请求�请求二审法院依法增判东南公司给付工程款462177.11元。事实和理由：1、一审法院认定双方签订的合同无效，故不存在违约问题。一建公司出具的承诺书第五条约定的是违约后工程款的结算问题，在不存在违约的情形下，该承诺书不应适用，因此，一审按照审定价的80%计算工程款错误。2、除前述理由外，涉案工程一年的保修期已经届满，一审法院判决东南公司按应付工程款的95%支付错误，东南公司应当全额支付工程款。3、一审法院漏判投标保证金5000元和材料款19963.4元。4、东南公司支付的风管材料款170000元与本案工程款无关，应予扣减。
上诉人东南公司上诉请求：请求二审法院依法判决东南公司少付工程款271283.43元、一建公司支付东南公司违约金200000元。事实和理由：1、涉案工程仅有小部分为净化工程，且该部分施工内容由一建公司分包给具有施工资质的单位施工，一审法院认定涉案施工合同无效无法律依据。2、一审法院将代购空调款271283.43元认定为工程款错误。且一建公司未按双方约定提供代购合同、汇款凭证及购货发票。一审法院不应仅凭一建公司开具的工程款发票予以认定。3、涉案合同解除系一建公司根本性违约所致，一建公司应当按合同约定的每日5000元支付违约金，东南公司主张违约金880000元应予支持。4、涉案工程未经竣工验收合格，一建公司要求支付工程款条件尚未成就。
一建公司一审诉讼请求，判令东南公司支付工程款919655.94元并承担本案诉讼费用。
东南公司一审反诉请求：判令一建公司承担违约金、赔偿损失88万元。
一审法院认定事实，2015年1月29日，一建公司与东南公司签订合同，约定东南公司将药用辅料磷脂车间改造工程的洁净区净化工程与厂房基建改造及水电安装工程交由一建公司施工，工程总造价3590000元，开工日期2015年3月1日，竣工日期2015年5月14日。同日，一建公司向东南公司承诺，工程价款按照审定最终工程款的80%结算，在确定最终价款后付95%，余款5%在一年内付清。后一建公司按照约定对基建工程进行了施工。2015年4月30日，因一建公司施工的风管安装部分工程未按照设计图纸要求施工，东南公司向一建公司发出通知单，要求一建公司立即停工整改。2015年5月17日双方形成会议纪要，明确造成工程延误的问题是一建公司原负责人专业要求和技术上不懂造成，东南公司保留逾期每天罚款5000元违约索偿权利。2015年5月22日，一建公司通告东南公司，聘请王标本为新的技术负责人。2015年6月12日东南公司发出催告履行义务通知书。2015年6月24日，一建公司向东南公司提交《关于〈申请合同终止和对已完工程、设备及材料价款进行结算〉的函告》，申请提前终止合同并就完工工程量进行结算。2015年6月25日，东南公司通知一建公司，同意解除双方签订的合同。2015年6月30日一建公司委托胡士飞进行清算活动。2015年8月6日，双方就已完工程量进行了确认并签订了确认清单。
另查明，一建公司还为东南公司代购和安装空调合计271283.43元。东南公司分别于2015年4月6日、4月22日、5月14日向一建公司支付工程款252000元、195800元、170000元，合计617800元。
一审审理过程中，经一建公司申请，原审法院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司就双方确认已完工工程量的造价进行鉴定，工程造价为1068854.84元。
一审法院认为，一建公司与东南公司签订的《药用辅料磷脂车间改造工程》合同，因一建公司无净化工程施工施工资质，属于无效合同。但一建公司已经�际施工部分工程，东南公司应当参照双方约定和一建公司的承诺及已完工工程量支付工程款，一建公司要求东南公司支付工程款的请求，应予支持。关于工程款数额，经鉴定一建公司已完工程量造价为1068854.84元，按照一建公司承诺按照审定工程价款的80%结算，东南公司应当向一建公司支付工程款855083.87元。双方于2015年6月25日合意解除合同，按照一建公司的承诺，东南公司应当支付工程款的95%即812329.68元，加上一建公司为东南公司代购和安装空调款271283.43元，东南公司共应向一建公司支付工程款1083613.11元，扣除已经支付的617800元，还应支付465813.11元。至于一建公司抗辩东南公司已付的617800元中包含支付合同和空调款之外的工程款，因东南公司不认可，一建公司也未提供证据证明，其如有新证据可以另案主张。东南公司抗辩按照投标合同中有应当不计价部分�因东南公司未提供证据，不予支持。关于东南公司主张一建公司支付违约金和损失合计880000元的主张。因一建公司没有净化工程施工资质，双方签订的合同无效，故东南公司主张的违约金于法无据，不予支持。一建公司抗辩该工程是姜爱能挂靠一建公司施工，因东南公司不认可，也未提供证据证实，故不予支持。关于东南公司主张一建公司赔偿损失的问题，因未提供合法的鉴定依据，证据不充分，亦不予支持。东南公司如有其他证据，可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、东南公司于判决生效�十日内给付一建公司工程款465813.11元；二、驳回一建公司的其他诉讼请求；三、驳回东南公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12997元，鉴定费10000元，合计22997元，由一建公司负担11349元，东南公司负担11648元；反诉案件受理费6300元，由东南公司负担。
上诉人一建公司在二审中提供新证据如下：1、2015年2月20日收款收据、证人张某的证言，证明涉案空调价格为257500元；2、银行活期账户明细，证明一建公司已实际支付空调款；3、产品发货单、调试验收报告、照片4张，证明东南公司已经实际使用一建公司所供的空调。4、银行明细表三张，证明姜爱能挂靠一建公司施工。经质证，东南公司对上述证据的真实性均无异议，但�一建公司的证明目的有异议。
上诉人东南公司在二审中提供新证据如下：1、江苏康捷建设集团有限公司（以下简称康捷公司）的资质证书，证明该证书系一建公司在投标时提供，康捷公司有施工净化工程资质；2、2015年2月1日净化工程分包协议，证明一建公司将涉案净化工程分包给有施工资质的康捷公司施工；3、一建公司资质证书，证明一建公司承建涉案工程合法有效。经质证，一建公司对上述三份证据的真实性均无异议，但对东南公司的证明目的有异议。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
另查明，2015年1月29日一建公司出具的承诺书第5条违约后工程款结算约定：（4）按审定的最终工程价款的80%结算，在确定最终工程价款后的一年内付结算款的95%，我方仍承担其完成工程的保修义务，余5%为质量保修金，按施工合同执�。
2016年1月28日，江苏华睿工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为一建公司已完工程量造价为1068854.84元。东南公司认可在二审期间对一建公司提供的空调已经安装并已调试。双方一致同意空调价格按230000元计算。一建公司分别于2015年4月8日、4月23日、5月18日向姜爱能支付款项233377元、181330元、157430元。
本院认为，一、关于合同效力问题。根据银行明细表载明的时间和金额，一建公司于2015年4月6日、4月22日、5月14日收到东南公司的工程款252000元、195800元、170000元，按相同比例扣除后即于2015年4月8日、4月23日、5月18日向姜爱能支付款项233377元、181330元、157430元，可以认定姜爱能挂靠一建公司施工涉案工程的事实。上述行为违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，故东南公司与一建公司签订的施工合同无效，东南公司主张其与一建公司合同有效的上诉请求，本院不予支持。姜爱能作为实际施工人已经进行了部分施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，鉴于合同被确认无效且双方协议终止履行，按照合同无效后的处理原则，东南公司作为依据合同取得财产的一方应当折价补偿姜爱能所施工的工程价款。东南公司认为其付款条件不成就的理由，本院亦不予采信。
二、关于一建公司的工程价款如何计算问题。一建公司认为涉案合同无效不存在违约问题，且按承诺书内容，只有在一建公司违约的情形下才按审定价的80%计算工程款，而一建公司没有违约行为，故该条款不应适用。对此，本院认为，承诺书第5条第（4）款约定一建公司违约后按审定价的80%结算，亦即如一建公司有违约行为，则其只能取得80%的工程款，故该约定性质属于违约金条款，而非工程款结算条款，因双方签订的施工合同无效，故该承诺书亦无效。一审按审定价的80%作为一建公司的工程款错误，本院予以纠正。东南公司应当按鉴定结论确定的工程造价1068854.84元向一建公司支付。虽然双方协商终止履行合同，但一建公司就其施工的部分仍应承担保修义务，承诺书第5条第（4）款中“确定最终工程价款后一年内付结算款的95%”的约定是工程价款结算的条款，双方均应按此方式结算。因2016年1月28日鉴定机构作出鉴定意见书确定一建公司已完工程造价，故东南公司应支付工程款的95%即1015412.098元，加上东南公司应付的空调款230000元，东南公司共应向一建公司支付工程款1245412.098元，扣除已经支付的617800元，东南公司仍应支付627612.098元。
三、关于东南公司应否返还投标保证金5000�及给付材料（轻钢龙骨）款19963.42元问题。双方均认可投标保证金5000元后转为履约保证金，现因双方已协商终止合同履行，故东南公司应返还一建公司保证金5000元，一审法院对一建公司该项诉讼请求未予审理错误，本院予以纠正。一建公司提供的两张收据并不能证明其材料款价格为19963.42元，双方在工程量单中也未对此予以确认，东南公司亦不认可实际使用了一建公司所称的上述材料，故对一建公司该项上诉理由，本院不予支持。
四、关于东南公司支付的170000元应否作为本案已付工程款问题。一建公司提供2015年5月10日的工程款支付申请单及附件主张东南公司已付的617800元包含风管材料款170000元，该款不应作为已付工程款。对此，本院认为，2015年5月10日的工程款支付申请表虽然载明，一建公司因“空调暖通净化部分大宗材料设备进场等”向东南公司申请�付工程款，但该部分施工内容属于双方合同约定的范围，且一建公司亦是按合同专用条款第18.1条约定的付款方式，要求东南公司按工程量清单价款的70%支付工程款，说明一建公司申请支付的是工程款而非材料款。2015年5月10日工程款支付申请表的附件仅是作为东南公司支付工程款的依据，一建公司以附件所载均为风管材料主张东南公司支付的该笔170000元为材料款，应从东南公司已付工程款中扣减的上诉请求，本院不予支持。如一建公司认为东南公司拆除施工的风管造成其损失，其可以另案主张。
五、一建公司应否给付东南公司违约金问题。因双方签订的合同无效，故对东南公司要求一建公司按合同约定每天5000元支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上，本案系二审出现新证据导致改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省金湖县人民法院（2015）金民初字第01925号民事判决第二、三项；
二、撤销江苏省金湖县人民法院（2015）金民初字第01925号民事判决第一项；
三、东南公司于本判决生效后十日内给付一建公司工程款627612.098元；
四、东南公司于本判决生效后十日内返还一建公司保证金5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12997元，鉴定费10000元，合计22997元，由一建公司负担10000元，东南公司负担12997元；反诉案件受理费6300元，由东南公司负担；一建公司交纳的二审案件受理费8233元，由一建公司负担2233元，由东南公司负担6000元；东南公�交纳的二审案件受理费8369元，由上诉人东南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 李 蕙