山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第268号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人杨杰、朱磊，山东公明政和律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人郑某犯贩卖毒品罪、开设赌场罪一案，于二0一五年八月七日作出（2015）任刑初字第351号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
1、吸毒人员焦某与被告人郑某系同乡关系，其知道被告人郑某手中有毒品。2014年10月初，焦某电话联系被告人郑某，欲向其购买1克甲基苯丙胺（冰毒），被告人郑某告知其于当日17时许在济宁市第二人民医院门口见面，后向焦某出售1克甲基苯丙胺，价格为200元／克。2014年10月26日，焦某向被告人郑某提出购买2克甲基苯丙胺的要求，被告人郑某告知其当日13时许在济宁市第二人民医院门口见面，后向焦某出售2克甲基苯丙胺，约定支付400元钱，因无支付能力未支付。2014年11月5日，焦某向被告人郑某发送手机短信购买1.5克甲基苯丙胺，被告人郑某通过短信告知其在济宁市任城区洸河花园东门等候，当日21时许，被告人郑某与焦某欲在济宁市任城区洸河花园小区东门口进行毒品交易时被侦查人员抓获，并从被告人郑某身上搜出3.298克甲基苯丙胺。以上被告人郑某共计向焦某出售甲基苯丙胺4.5克。
2、2014年2月份一天，吸毒人员周某给被告人郑某电话联系购买毒品，被告人郑某让其在济宁市心脑血管医院附近等候，当日22时许，被告人郑某向周某出售0.3克甲基苯丙胺，收取200元钱。两三天后，周某向被告人郑某再次提出购买毒品的要求，被告人郑某让其到济宁市开泰花园见面，后向周某出售0.3克甲基苯丙胺，收取200元。2014年8月初，周某向被告人郑某联系购买毒品，被告人郑某让其到济宁市任城区金砖100酒店见面，后被告人郑某向周某提供0.5克甲基苯丙胺，收取200元钱。2014年9月1日下午，周某向被告人郑某提出购买300元毒品的要求，被告人郑某告知其在济宁市任城区税务街皇家一号附近取货，后周某支付300元钱，从被告人郑某处购买0.6克甲基苯丙胺。以上被告人郑某共计出售给周某甲基苯丙胺1.7克。
3、2014年10月20日左右，王某从其朋友处得知被告人郑某贩卖毒品，且如果购买数量多则价格便宜。后王某电话联系被告人郑某购买毒品，并与被告人郑某约定数量要最少要“一个”（即25克），4500元钱。后被告人郑某来到济宁市任城区望湖小区王某所住的房间内向王某出售22克甲基苯丙胺，获利4500元。
以上被告人郑某贩卖甲基苯丙胺共计28.2克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言：
（1）证人焦某证言，证实其与被告人郑某通过电话、短信联系（被告人郑某手机号码139××××6130）分别于2014年10月初、10月26日、11月5日21时许，先后约定在济宁市第二人民医院门口附近、任城区洸河花园东门买4.5克冰毒的事实经过。另证实其短信中提到的“一个东西”就是指0.5克冰毒。
（2）证人周某供述，证实2012年2月份一天晚上10时许其在济宁市心脑血管医院附近向被告人郑某购买200元冰毒，0.3克；继上次购买毒品后的两、三天，按照被告人郑某指定的地点济宁市任城区有开泰花园，购买了200元钱的0.3克冰毒。2014年8月初的一天下午5时许，其按照被告人郑某指定的地点任城区金砖100酒店，其支出200元从被告人郑某处购买大约0.5克冰毒；2014年9月1日15时许其按照被告人郑某指定的地点任城区税务街皇家一号附近，支付300元钱从被告人郑某处购买大约0.6克冰毒。
（3）证人曹某证言，证实其自2014年8月中旬用出租车拉着周某两次找被告人郑某购买毒品的事实经过，与周某证言证实的基本内容相印证。
（4）证人闫某证言，证实孙续镇从被告人郑某处购买毒品的犯罪事实。
（5）证人王某证言，证实2014年10月20日左右，其联系被告人郑某购买22克冰毒的事实。
（6）证人张某证言，证实其于2014年7月至10月先后四次从焦某处购买毒品，每次购买200元钱的事实。
2、书证：
（1）济宁市计量测试所证明，证实被告人郑某所持有的疑似毒品（检材编号分别为LH-305-01-141112、LH-305-02-141112）净含量合计为3.298克。
（2）被告人郑某户籍证明、在押人员基本情况登记表，证实被告人郑某作案时已达刑事责任年龄。
（3）被告人郑某与王某通话记录，证实王某与被告人郑某通话的时间，与王某证言证实购买毒品的时间相印证。
（4）焦某（手机号码182××××1666）与被告人郑某（联系电话139××××6130）短信联系内容、电话通话记录及微信聊天信息，证实被告人郑某向焦某出售冰毒的事实。
（5）王某（手机号182××××2444、139××××3181）与被告人郑某（手机号码139××××6130）的通话记录，证实其2014年10月28日至10月30日期间与被告人郑某频繁电话联系事实，其中载明2014年10月29日11时38分许、15时7分许及2014年10月30日14时40分许、15时20分许王某与被告人郑某联系的事实，印证王某证言证实其从被告人郑某处购买毒品的事实内容：“10月20日左右的一天，用我的手机给海辉打了个电话（联系购买冰毒的事情），第二天下午15时许我给海辉联系的。海辉答应行”。
3、物证及所附扣押物品、文件清单证实，侦查人员依法扣押手机、身份证、银行卡、钱包、疑似毒品物质等物品。
4、勘验笔录：公任（网安）勘（2014）001号、002号电子证物检查工作记录，附焦某（手机号码182××××1666）与被告人郑某短信联系内容、电话通话记录及微信聊天信息，证实经对扣押的黑色翻盖三星牌手机进行电子数据检查，该机机主为焦某，手机号码为182××××1666，登记证件号码为：370811198611202553，归属地为湖北咸宁。该手机号码在2014年11月3日至11月5日与“139××××6130”的手机号码的短信息内容与被告人郑某“139××××6130”的手机号码上的短信息内容一致。
5、鉴定意见：
（1）济宁市公安局刑事科学技术研究所物证检验报告（济）公（刑）鉴（毒）字（2014）305号，证实从被告人郑某身上搜出的白色晶体（检材编号分别为LH-305-01-141112、LH-305-02-141112）经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，即为冰毒。
（2）现场检测报告书，证实经对被告人郑某的尿液（甲基苯丙胺）现场检测，结果呈阳性。
6、被告人郑某供述，其曾向“勇子”购买5克毒品，其吸食后剩下的毒品3.298克冰毒被侦查员搜获；其手机短信内容上所显示的“牙签”、“东西”均指冰毒；另供述其曾向一名叫“宁宁”的人介绍毒品价格的事情，但其否认贩卖毒品的事实。
（二）开设赌场罪
2013年4、5月份，被告人郑某在济宁市任城区接庄镇接庄村内开设动感台球游戏厅，设置具有赌博功能的电子游戏机“森林舞会”8台、“走天涯”2台、“十全十美”及“乔布斯”打鱼机各一台，共计12台。其中每台打鱼机可以8人同时参加游戏，参加游戏的人，花钱购买积分（100元钱买2000份额比值），该赌场内管理人员根据参加游戏的人所购买的积分，游戏机根据参与游戏的人捕鱼的数量（不同鱼代表的分值大小不同）直接奖励相应得分，管理人则根据荧屏积分兑换奖金（每2000分兑换10元，达不到2000分不兑换奖金）。2013年7月5日，侦查人员将上述赌博设备查获，并查扣赌资3700元上缴财政。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人何某、汪某证言证实，被告人郑某自己一人开设赌场的事实及使用“十全十美”、“乔布斯”进行赌博的积分及赢钱方法及盈利情况。证人何某、汪某辨认出被告人郑某系开设动感台球厅赌场的人。
2、书证：
（1）出警经过、办案人员，证实2013年7月5日济宁市公安局任城区分局办案民警接群众匿名举报查获动感台球厅涉嫌赌博及涉案人员郑某在逃的事实。
（2）山东省非税收入缴款书（支票附单）、收款收据，证实被告人郑某所投3700元赌资已上缴财政。
（3）扣押物品清单附赌博游戏机照片，证实被告人郑某涉案赌博机“森林舞会”8台、“走天涯”、2台、“十全十美”、“乔布斯”八人积分式打鱼机各一台、3700元现金等已被任城区公安局治安管理大队扣押。
（4）办案说明，证实被告人郑某2014年4月份开设的“动感台球游戏厅”每天营业额平均在2000-3000元，截止到2014年7月初被公安机关查获，平均获利约180000元-270000元，另根据被告人郑某供述与其合伙开设游戏厅的刘启云，公安机关一直未查找到此人。
（5）上网历史记录、微信聊天信息，证实被告人郑某为他人参加赌博游戏提供场所进行营利的事实。
（6）济宁市公安局任城区分局济公任行罚决字（2013）00179号、（2013）00180号行政处罚决定书，证实2013年7月5日，何某与汪某因在任城区接庄镇接庄村游戏厅内吸食冰毒分别被处以行政拘留十五日的处罚。
4、物证：记账簿、动感台球厅贵宾卡证实，证人何某、汪某记载赌客使用被告人郑某所提供的“十全十美”、“乔布斯”赌博机进行赌博投注得分、交钱情况及使用贵宾卡折抵现金100元的事实。
5、鉴定意见：济宁市公安局任城区分局治安管理大队（任）公治机认定字（2013）第002号具有赌博功能的电子游戏机设备认定书附照片，证实涉案乔布斯打鱼机、十全十美打鱼机均具有荧屏积分的功能，根据鲁（公）发（2011）380号《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题的指导意见》第一条第一款之规定，均认定为具有赌博功能的电子游戏机。
6、被告人郑某供述其开设赌场的基本事实。
原审法院认为，被告人郑某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）28.2克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人郑某开设赌场，为他人提供赌博场所，设置赌博机12台，其行为已构成开设赌场罪。被告人郑某对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪，不能够如实供述自己的犯罪行为，拒不认罪，可以酌情对其从重处罚。被告人郑某对公诉机关指控其开设赌场罪，案发后能够如实供述自己开设赌场罪犯罪罪行，依法可以对其从轻处罚，当庭表示自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人郑某有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万元；以开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金六万元。
上诉人（原审被告人）郑某以一审判决认定其构成贩卖毒品罪属认定事实不清，证据不足为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人以一审判决认定被告人郑某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人郑某及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某以牟利为目的，多次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品28.2克，其行为已构成贩卖毒品罪；郑某为他人提供赌博场所，设置赌博机12台并从中牟利，其行为已构成开设赌场罪。郑某案发后能够如实供述自己开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人郑某身犯数罪，应数罪并罚。
关于上诉人郑某及其辩护人提出的郑某不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人焦某证实其通过手机短信联系郑某欲购买毒品的证言，侦查机关抓获被告人郑某后依法提取的手机短信及从郑某身上查获的毒品能够证实郑某存在向他人出售毒品的事实，且有证人周某、王某、曹某证言及手机通话记录予以印证，足以认定被告人郑某贩卖毒品的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈 攀