湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂09刑终231号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨峰，男，1972年3月11日生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，中共党员，汉川市光大精纺有限公司法定代表人，住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月16日被汉川市公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
原被告单位汉川市光大精纺有限公司，住所地湖北省汉川市庙头镇三花市场。
原审被告人杨木林，男，1946年10月15日生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，中共党员，汉川市光大精纺有限公司经理，住湖北省汉川市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月26日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告单位汉川市光大精纺有限公司、被告人杨峰、杨木林犯非法吸收公众存款罪、被告人杨峰犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月14日作出（2017）鄂0984刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人杨峰不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款的犯罪事实
2003年5月，被告人杨木林在汉川市工商局注册成立了汉川市光大精纺有限公司，并任该公司法定代表人，2008年该公司法定代表人变更为被告人杨峰。汉川市光大精纺有限公司在成立之初，被告人杨峰和杨木林就以扩大生产规模为由，未经过国家金融主管部门批准，通过亲友间口口相传的方式以12%到15%的年利息向社会公众吸收资金。截至2015年11月，该公司共非法吸收公众存款人数达49人，吸收资金数额共计人民币1565万余元。2015年11月因到期不能还本付息，被告人杨峰欠款逃匿。经湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所对汉川市光大精纺有限公司2004年至2015年财务资料进行鉴定:汉川市光大精纺有限公司吸收资金涉及人员为44人，未退还本金金额为10838550元，已支付利息4910494元。
原判另查明，被告人杨木林因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关上网追逃，后公安机关动员被告人杨木林自首，被告人杨木林于2016年12月26日从广东乘坐火车返回汉川准备到汉川市公安局投案，在火车上被广州铁路公安局乘警抓获并移交给汉川市公安局，被告人杨木林归案后如实供述了犯罪事实。
二、信用卡诈骗犯罪事实
2009年5月5日，被告人杨峰在中国工商银行股份有限公司汉川支行办理卡号为52×××67的信用卡一张，2015年3月4日开始透支用卡。透支款项于2015年11月10日第一次逾期，随即被告人杨峰未告知发卡银行自行更换联系方式逃匿，此后一直逾期并继续透支。截止2016年4月4日，累计透支本金443444.80元。后发卡银行多次通过人工电话、银行系统语音电话、信函、上门催收等多种催收方式多次催收，被告人杨峰超过三个月仍不归还。截止发卡行报案日，被告人杨峰累计透支本金443444.80元，利息49429.57元。
上述事实，被告单位的诉讼代表人胡某2、被告人杨峰、杨木林在开庭审理过程中均无异议，且有中国工商银行股份有限公司汉川支行报案材料，被害人吴某1、王某1、代某、周某1、周某2、胡某1、余某1、王某2、龚某、杨某1、杨某2、刘某1、王某3、陈某、雷某、梁某1、张某1、李某1、吴某2、王某4、杨某3、杨某4、林某、王某5、万某、刘某2、邹某、杨某5、杨某6、何某、杨某7、刘某3、孙某1、王某6、谢某、王某7、张某2、刘某4、童某、王某8、孙某2、金某、杨某9成、蔡某、贺某、喻某、余某2、谭某、杨某8、张某3、李某2等的陈述，证人李某3、杨某9、杨某1梁某2、徐某、吴某3、周某3、杨某11、胡某2、王某9等的证言，二被告人的供述，汉川市光大精纺有限公司营业执照，企业基本信息，税务登记证，开户许可证，组织机构代码证，公司变更登记申请书，股权出资登记审核表，股东大会决议，股权转让协议，经湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，涉案信用卡办理资料，信用卡交易明细，授权委托书，工商银行牡丹卡透支逾期还款催告函，催收情况明细表，催收照片，宜昌嘉利源有限公司情况说明，工行汉川支行情况说明，汉川市公安局情况说明，公安机关调取证据清单，接受证据材料清单，扣押清单，二被告人被抓获经过，在逃犯罪嫌疑人移交证，汉川市第一看守所关于杨木林暂不予收押、因病不适应继续羁押的情况说明，二被告人户籍资料等证据证实。
原判认为，被告单位汉川市光大精纺有限公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人杨峰、杨木林分别作为单位的负责人和直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨峰以非法占有为目的，持信用卡恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人杨峰如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨木林在投案途中被抓获，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻处罚。在非法吸收公众存款犯罪中，被告单位案发前退还部分存款，酌情对被告单位及二被告人从轻处罚；被告单位造成存款人直接经济损失10838550元，酌情对被告单位及二被告人从重处罚；被告人杨木林在单位犯罪中的作用相对较次，酌情从轻处罚。被告人杨峰犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十六条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第六十七第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（三）项的规定，原判决如下：一、被告单位汉川市光大精纺有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币300000元。二、被告人杨峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币100000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币70000元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币170000日。三、被告人杨木林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币80000元。四、责令被告单位汉川市光大精纺有限公司退赔涉案赃款10838550元。五、责令被告人杨峰退赔恶意透支的工商银行本息合计492874.37元。
上诉人杨峰提出其刷卡消费是因为公司资金断裂，公司需周转，没有恶意透支，不构成信用卡诈骗罪。
二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院对原判认定事实及证据均予以确认。
关于上诉人杨峰提出没有恶意透支的辩解，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。同时规定，明知没有还款能力而大量透支，无法偿还的；透支后逃匿，隐匿财产，逃避还款的，均应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”。本案上诉人杨峰明知无还款能力仍持信用卡透支，且数额巨大，透支后又变更手机号码，隐匿、逃避银行催收，发卡银行通过人工电话、银行系统语音电话、信函多次催收，且超过三个月仍未归还，其行为符合刑法规定的“恶意透支”的情形，构成信用卡诈骗罪，上诉人杨峰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 叶艾文
二〇一七年十月十三日
书记员 李晓燕