湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终320号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段鹏辉，男，1973年1月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为株洲市石峰区，被抓获前住茶陵县农贸市场出租房内。曾因犯抢劫罪，于1993年8月23日被株洲市中级人民法院判处有期徒刑三年，2016年6月1日，因吸毒被茶陵县公安局行政拘留五日。2017年6月14日再次因吸毒被茶陵县公安局行政拘留。因非法持有毒品，于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
茶陵县人民法院审理茶陵县人民检察院指控原审被告人段鹏辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月19日作出（2017）湘0224刑初244号刑事判决。上诉人段鹏辉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员李霜出庭履行职务，上诉人段鹏辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年6月12日下午15时至17时，吸毒人员何某某、张某某、周某某等人在茶陵县云阳街道办事处途悦宾馆205房间玩耍,期间,张某某要求何某某购买200元毒品，何某某遂电话联系被告人段鹏辉购买毒品，被告人段鹏辉到房间后，从裤子口袋拿出用透明小塑料袋装着的0.2克左右的白色晶体的甲基苯丙胺(俗称冰毒)和四分之一粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）交给何某某,何某某从张某某手中拿了200元交给段鹏辉。随后，何某某、张某某、周某某、段鹏辉四人在205房间吸食了毒品。
2017年6月13日10时许，在茶陵县紫荆花酒店门口，公安机关抓获段鹏辉，民警从其裤子右边口袋及右后边口袋查获到疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，经称量，该物质净重10.18克，另查获95个透明小塑料袋。经株洲市公安局刑事科学技术研究所物证检验，疑似甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、受案登记表，立案决定书，证明公安机关于2017年6月13日在办理一起吸食毒品案件中将段鹏辉抓获，当场从其裤口袋搜出毒品10.18克，公安机关以非法持有毒品罪于2017年6月14日予以立案侦查。
2、到案经过，证明2017年6月13日，公安机关抓获吸毒人员何某某，根据何某某的交代，将参与吸毒的段鹏辉于当日抓获,从段鹏辉身上搜缴了疑似毒品10.18克，6月13日，因吸毒被公安机关予以行政拘留12日，6月14日对其非法持有毒品立案，6月23日对其刑事拘留。
3、搜查笔录、提取笔录、称重笔录取样笔录及照片，证明2017年6月13日，公安民警在茶陵县紫荆花酒店门口抓获段鹏辉，从其右侧裤口袋搜出一包疑似冰毒和4粒半疑似麻古、一小包红色颗粒状疑似麻古和95个长1.5cm宽1.5cm的透明塑料袋，经称量，疑似冰毒重9.26克，疑似麻古0.48克，后又从其右侧后裤口袋搜出疑似冰毒，经称量重0.44克，公安机关予以提取，并从中提取样品送检。
4、毒品收缴收据，证明茶陵县公安局对搜查的毒品麻古0.48克，冰毒9.7克予以收缴。
5、物证检验报告，证明经检验，从段鹏辉身上搜缴的疑似冰毒和麻古均检验出甲基苯丙胺成分。
6、行政处罚决定书，证明段鹏辉、张某某、何某某于2017年6月14日因吸毒被公安机关行政拘留。
7、前科刑事判决书，身份证明，证明被告人段鹏辉曾因犯抢劫罪，于1993年8月23日被株洲市中级人民法院判处有期徒刑三年，身份证明证明被告人段鹏辉达到刑事责任年龄。
8、办案说明，证明根据段鹏辉的供述，其所持有的毒品系“阿正”送给他的，现无法查明“阿正”的身份和毒品来源；另周某某在逃；
9、手机通话详单，证明2017年6月12日16时06分、16时38分、16时44分、22时44分、22时52分、被告人段鹏辉的手机号与何某某的手机号有过通话记录。
10、尿检报告，证明公安机关分别对何某某、张某某、段鹏辉的尿样进行毒品筛选检验，均呈阳性。
11、证人何某某的证言，证明2017年6月12日下午15时许，何某某与周某某在途悦宾馆205房间睡觉，张某某后来到了房间来提出要买200元钱的毒品，何某某就打电话给段鹏辉，让段鹏辉送200元钱的毒品到205房间来，约10分钟后，段鹏辉打电话叫何某某下去接他，段鹏辉进到房间后，张某某就给了何某某200元钱，何某某接过来给了段鹏辉，段鹏辉接过钱后，从裤子口袋里拿出一个透明塑料袋，袋子里装着一些白色晶体状的冰毒和四分之一粒麻古，整包毒品约0.3克，何某某、段鹏辉、张某某、周某某四人就在房间里用自制吸毒工具将毒品吸食了。
12、证人张某某的证言，证明2017年6月12日下午15时许，张某某来到何某某所在的途悦宾馆205房间，何某某与周某某在房间里，张某某要何某某搞点毒品何某某就打电话联系毒品，过了十多分钟，一个40岁左右的中年男子进来了，这名中年男子从口袋里拿出一个透明小塑料袋，里面有约半粒麻古和0.2克的冰毒，张某某就拿出钱给了何某某，何某某接过去后给了这名中年男子，后来何某某拿来自制吸毒工具，何某某、周某某、张某某以及这名中年男子一起吸食了毒品。
13、被告人段鹏辉的供述，证明2017年6月初，段鹏辉在广州一家打牌的场子里玩，“阿正”送给其一袋冰毒和5粒麻古，段鹏辉将这些毒品带回茶陵，6月12日下午，何某某电话联系段鹏辉，并接段鹏辉到了途悦宾馆205房间，段鹏辉就在房间的电脑玩游戏，房间里还有2、3个何某某的朋友，段鹏辉是要何某某还钱的，何某某没有还钱，6月12日晚上，段鹏辉在自己的出租房里吸食了一点冰毒和麻古，6月13日上午，吃过早餐路过紫荆花酒店门口时，被公安民警抓获，从段鹏辉的裤口袋搜出了冰毒9.7克，麻古0.48克和95个小透明塑料袋，公安民警对这些毒品进行了称重。这些毒品6月12日段鹏辉曾经带到了途悦宾馆205房间，但是没有卖给何某某，也没有拿出来和他们一起吸食。
14、辨认笔录及照片，证明被告人段鹏辉辨认出何某某；何某某辨认出送毒品到途悦宾馆的是段鹏辉，还辨认出拿钱给何某某卖毒品的是张某某以及在宾馆一起吸食毒品的周某某；张某某辨认出段鹏辉就是送毒品到途悦宾馆的中年男子，还辨认出在宾馆一起吸食毒品的周某某。
15、指认笔录及照片，证明被告人段鹏辉指认了2017年6月12日下午，何某某带其在途悦宾馆205房间玩电脑。
被告人段鹏辉辩称没有贩卖毒品，经审查，证人何某某以及张某某在吸食毒品被公安机关抓获后，就证明张某某在途悦宾馆205房间要何某某买毒品，不久段鹏辉就进到房间，从裤口袋拿出毒品，四人一起在房间将毒品吸食，在补充侦查的笔录中，证人何某某以及张某某均证明段鹏辉进房间后，张某某拿出200元钱给何某某，何某某接过来给了段鹏辉，两个证人关于购买毒品的时间、地点、购买毒品的数量、金额、付钱方式等能够吻合，且分别对送毒品的段鹏辉进行了辨认，并有通话详单佐证两位证人的证言；故对段鹏辉的辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人段鹏辉向他人贩卖毒品，共计10.38克及四分之一粒麻古，情节严重，其行为构成了贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人段鹏辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；二、对被告人段鹏辉的犯罪所得赃款200元依法予以追缴上国库。
宣判后，上诉人段鹏辉上诉提出自己没有贩卖毒品给何某某等人，何某某与上诉人有利害关系，其证言不能采信。自己只是非法持有毒品。
出庭检察员认为本案事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）段鹏辉向他人贩卖毒品，共计10.38克和四分之一粒麻古，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人段鹏辉上诉提出其只是非法持有毒品，不是贩卖毒品的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉提出与证人何某某有利害关系，何某某的证言不能采信的理由，经查，上诉人没有提供证据证明其与何某某之间有何利害关系，且本案证明上诉人贩卖毒品的证据还有其他证人证言和物证等，故对其上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 羊 敏
审 判 员 张晓玲
审 判 员 万自力
二〇一八年一月二日
法官助理 何 健
书 记 员 郭敏慧
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除