包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民三终字第119号
上诉人（原审被告）包头市滨河老年公寓，住所地：包头市东河区。
负责人刘智勇，系总经理。
委托代理人董一然，内蒙古瑞安律师事务所律师。
委托代理人田川，内蒙古瑞安律师事务所律师。
上诉人（原审原告）易兰梅，女，1960年9月29日，汉族，退休职工，现住包头市，系死者闫美生妻子。
委托代理人易国杰，男，1964年7月19日出生，汉族，工人，现住包头市。
委托代理人段亚楠，包头市昆都仑区沼潭法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）阎斌，男，1988年1月23日出生，汉族，职工，现住包头市，系死者闫美生儿子。
委托代理人易国杰，男，1964年7月19日出生，汉族，工人，现住包头市。
委托代理人段亚楠，包头市昆都仑区沼潭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）温秀英，女，1935年8月17日出生，汉族，无业，现住包头市，系死者闫美生母亲。
委托代理人易国杰，男，1964年7月19日出生，汉族，工人，现住包头市。
委托代理人段亚楠，包头市昆都仑区沼潭法律服务所法律工作者。
上诉人包头市滨江老年公寓、易兰梅、阎斌因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包头市滨江老年公寓的委托代理人董一然，上诉人易兰梅、阎斌以及上诉人易兰梅、阎斌、被上诉人温秀英的共同委托代理人段亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年12月5日，闫美生（已死亡）由其弟弟闫美忠将其托养于包头市滨河老年公寓，并由其弟闫美忠签订了入住协议书，协议书中约定护理等级为一级护理，护理内容为：洗澡、送饭、洗衣服，没有行走的专人陪护。在闫美生入住养老院期间，曾多次走失离开养老院，但后来又都找回来了。据此，2011年12月22日，包头市滨河老年公寓又与闫美生及其弟弟闫美忠签订了补充协议，其内容为：闫美忠在包头市滨河老年公寓入住期间，如出现翻墙走失及摔伤等情况与甲方无任何关系，甲方概不负责。2013年3月1日下午2点半，被告包头市滨河老年公寓告知闫美生妻子易兰梅说，闫美生找不到了，不知去哪里了。三天后，公安机关发现闫美生死亡在距黄河防洪大坝不远处（东河区景观大道最南端）。2013年4月17日，包头市公安局东河分局刑事科学技术室对闫美生进行了尸表检验，未检见明显外伤，双足1至4趾缺失，因家属拒绝解剖尸体，无法确定死因。原告认为：由于被告包头市滨河老年公寓疏于管理，造成闫美生丢失三天三夜后冷冻饥饿致死，被告应承担赔偿责任。故原告起诉法院，要求被告赔偿原告死亡赔偿金463000元、丧葬费23526元、精神抚慰金50000元、交通费800元，共计537326元。诉讼费由被告承担。另查明：2009年10月26日原告易兰梅起诉闫美生离婚时，依法申请对闫美生有无精神疾病及民事行为能力进行了鉴定，其结果为：颅脑外伤所致精神障碍，能力评定：无民事行为能力。2012年6月7日包头市劳动能力鉴定委员会根据国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，鉴定闫美生为一级伤残，属于完全丧失劳动能力。护理等级定为C护理依赖。又查明：原告温秀英享有退休工资，不应该享有被扶养人生活费，故原告温秀英撤销了该项诉讼。
原审法院认为，本案属服务合同引发的人身损害赔偿案件。闫美生（已死亡）由其弟弟闫美忠将其托养于包头市滨河老年公寓，并由其弟闫美忠和其本人与被告包头市滨河老年公寓签订了入住协议书，属原被告双方真实意思表示，应为有效协议。该协议已形成了服务合同关系。根据闫美生的实际情况，入院时护理等级定为一级护理，其内容为：洗澡、送饭、洗衣服，没有行走的专人陪护，该事实有当时的送养人闫美忠（闫美生弟弟）证实且被告亦予认可，本院予以确认；在闫美生入住养老院期间，曾多次走失离开养老院，据此，2011年12月22日，包头市滨河老年公寓又与闫美生及其弟弟闫美忠签订了补充协议，其内容为：闫美生在包头市滨河老年公寓入住期间，如出现翻墙走失及摔伤等情况，与甲方无任何关系，甲方概不负责。该协议送养人闫美忠与被告均予以认可，本院予以确认；入住协议第九条第一项明确约定：入住人在入住时有义务如实告知入住人的健康状况既往病史及住院治疗的过程诊断和病例。如有隐瞒，一经发现由此引起的后果，入住人自行承担。原告庭审中提交的精神疾病及民事行为能力的鉴定报告是在闫美生入住后离婚案中所做的，且该鉴定报告原告是否告知被告，无证据予以证明；而工伤伤残鉴定又是在2012年6月7日作出，原告是否告知被告，无证据予以证明，故原告存在未告知入住人（闫美生）病情的违约行为；被告在未严格掌握被托养人健康状况下就与其签订协议，且在其入住四年之久、曾多次走失的情况下也未能发现健康状况问题，未尽到审慎的注意义务；因入住期间多次走失的行为虽作过补充协议，但闫美生2013年3月1日的再次走失，无证据证明属翻墙走失，被告对其走失行为应负有管理上的注意义务。对闫美生走失三天三夜后饥饿冷冻后致其死亡之结果，被告应承担次要责任；原告在明知闫美生存在精神障碍，属无行为能力人，且在托养期间多次走失的情况下还继续托养于被告处，对其死亡结果应承担主要责任。对于原告诉请的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金符合法律规定，本院予以确认；交通费按实际情况予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百二十条、第一百二十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告包头市滨河老年公寓应赔偿原告丧葬费23526元的30%即7057.8元；二、被告包头市滨河老年公寓应赔偿原告死亡赔偿金463000元的30%即138900元；三、被告包头市滨河老年公寓应赔偿原告精神抚慰金15000元；四、被告包头市滨河老年公寓应赔偿原告交通费800元的30%即240元。五、以上1—4项被告应赔偿各项费用为161197.8元，于判决生效后三十日内付清。六、驳回原告其它诉讼请求。诉讼费9350元，由原告负担6545元，被告负担2805元。如不按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告包头市滨河老年公寓不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、我公寓并非闫美生之死的侵权人，不存在侵权行为及因果关系，不应承担责任。本案被上诉人无法说清闫美生的死亡原因，也无证据证明所谓“监管失职”与阎闫生的死亡有任何直接的因果关系。二、一审判决适用法律错误，依法应当予以改判。按照合同法规定，上诉人作为服务协议的一方当事人，提供了符合约定的养老日常服务，不存在任何违约行为。按照侵权法律规定，上诉人作为公益性组织，已经尽到合理范围内的安全保障义务，故原审认定我方承担侵权责任没有法律依据。
上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英的委托代理人针对上诉人包头市滨河老年公寓的上诉请求与理由在庭审中答辩称，第一，闫美生是在缴纳相关费用入住老年公寓期间走失死亡的，滨河老年公寓陈述并不清楚闫美生如何出走并死亡，可见，正是其疏忽、放任和监管不力才导致闫美生走失死亡。第二，滨河老年公寓主张签订了免责协议的理由不能成立，该协议明显无效，老年公寓在明知闫美生是无民事行为能力人的情况下，仍然收费让其入住，由于其不能证明自己没有过错，应推定存在过错并承担赔偿责任。
宣判后，原审原告易兰梅、阎斌也不服，向本院提出上诉，请求人民法院判令被上诉人支付上诉人死亡赔偿金463000元、丧葬费23526元、精神抚慰金50000元、交通费800元，共计537326元。诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、闫美生2008年出院后被其弟闫美忠送到滨河养老公寓，向养老公寓做了详细的病情介绍，并将病历和诊断出示后才被老年公寓接收的。二、2011年12月22日的补充协议是在闫美生及妻子、儿子不知情的情况下签字的。三、上诉人已经将闫美生是无民事行为能力人的事实告知老年公寓。四、闫美生入住滨河老年公寓期间，多次走失，说明滨河老年公寓管理上存在极大的漏洞。五、原审法院对滨河老年公寓存在偏袒。
上诉人包头市滨河老年公寓针对上诉人易兰梅、阎斌的上诉请求与理由在庭审中答辩称，上诉人对于事实的描述并不客观，闫美生是无民事行为能力人的情况是在入住多年后才做出的结论，入住时候的病历不能反映出来，之后上诉人并没有将这一情况告知老年公寓，否则按规定老年公寓可以拒收或者加强护理级别并要求交纳相关费用，上诉人明显是为了避免交纳费用才隐瞒了事实，并且事发前四个月上诉人已经不再交纳费用。免责协议是由闫美忠要求和老年公寓签订的，当时闫美生正和易兰梅进行离婚诉讼，应该是有效的。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人对闫美生从包头市滨河老年公寓走失并意外死亡的事实没有异议，本院予以确认。
上诉人包头市滨河老年公寓是为老年人提供住养、生活护理等综合性服务的护理服务机构，养老机构应当根据收住的老年人的生活自理能力等实际情况，有针对和预见地提供符合法律规定或协议约定的服务内容，依法承担相应的监管和注意义务，并制定相应制度做好老年人安全保障工作，本案中上诉人包头市滨河老年公寓明知闫美生存在多次走失的情况，仍继续接收闫美生入住老年公寓，并未重新评估其健康状况和调整护理等级和服务内容，安全保障措施也存在疏漏，没有尽到监管注意义务，应对闫美生走失死亡的损害后果承担50%的赔偿责任，上诉人包头市滨河老年公寓上诉主张自己不存在侵权行为及因果关系，而且已经提供了符合约定的养老日常服务，尽到合理范围内的安全保障义务，但并未提供充足的证据，本院不予支持。上诉人包头市滨河老年公寓辩称依据2011年12月22日的补充协议，老年公寓应免除赔偿责任，该主张不符合法律规定，本院不予支持。
上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英等家属在明知闫美生颅脑损伤致精神障碍，被司法鉴定认定为无民事行为能力人，存在多次从养老机构走失的情况，仍继续将其托养于包头市滨河老年公寓，并未就服务内容与护理等级同养老机构进行特别约定，故其对损害后果也应当承担同等的赔偿责任。上诉人易兰梅、阎斌上诉主张已经告知包头市滨河老年公寓闫美生的病情和无民事行为能力的事实，老年公寓应就管理漏洞承担全部赔偿责任，但并未提供充足的证据，本院不予支持。
综上所述，本院综合考虑当事人的过错程度、损害后果和导致损害后果的原因力、以及责任主体成立的目的和性质等因素，依法将当事人之间的责任比例调整为同等责任，对上诉人上诉请求与理由的合理部分本院予以认定，其他请求与理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1078号民事判决。
二、上诉人包头市滨河老年公寓赔偿上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英丧葬费23526元的50%即11763元。
三、上诉人包头市滨河老年公寓赔偿上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英死亡赔偿金463000元的50%即231500元。
四、上诉人包头市滨河老年公寓赔偿上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英精神抚慰金25000元。
五、上诉人包头市滨河老年公寓赔偿上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英交通费800元的50%即400元。
以上各项费用共计268663元，上诉人包头市滨河老年公寓于判决生效后三十日内付清。
六、驳回上诉人包头市滨河老年公寓、易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费28050元，由上诉人包头市滨河老年公寓负担18700元，上诉人易兰梅、阎斌与被上诉人温秀英负担9350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 萍
审 判 员 付 光
代理审判员 刘 纲
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李雅滨
附：改判项目赔偿清单
1.残疾赔偿金＝自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准23150元×20年×50%＝231500元；
2.丧葬费＝自治区上一年度职工月平均工资3921元×6月×50%＝11763元；
3.精神抚慰金酌情认定25000元。
4.交通费酌情认定800元×50%＝400元；
附：本判决所适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。