河北省赵县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赵民二初字第00235号
原告：石家庄速塔建筑劳务有限公司，住所地：石家庄市长安区谈固东街35号东方魅力商住大厦3号商业楼5层。
法定代表人：肖宿淞，该公司经理。
委托代理人：陈礼炳，该公司部门经理。
委托代理人：吕振宗，河北正才律师事务所律师。
被告：定州市长城建筑工程有限公司，住所地：定州市兴华中路。
法定代表人：赵锁柱，该公司经理。
委托代理人：周同建，该公司项目经理。
委托代理人：徐宏，河北归元律师事务所律师。
被告：河北兴柏药业集团有限公司，住所地：赵县南柏舍镇赵范公路南侧。
法定代表人：刘中须，该公司董事长。
委托代理人：崔育民、李婉捷，河北冀华律师事务所律师。
原告石家庄速塔建筑劳务有限公司与被告定州市长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、河北兴柏药业集团有限公司（以下简称兴柏集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请追加河北兴柏药业集团有限公司为本案被告参加诉讼。原告方委托代理人陈礼炳、吕振宗、被告长城公司的委托代理人周同建、徐宏、被告兴柏集团的委托代理人崔育民、李婉捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2013年1月7日就赵县兴柏广场7#、8#楼施工签订《建筑施工扩大劳务分包合同》，合同对工程名称、工程地点以及劳务作业承包范围等内容进行了明确和约定，同时约定了本工程所有主材由被告长城公司提供以及工程承包价格按建筑面积335元每平米计算，还约定了付款方式等内容。合同生效后，于2013年4月15日进场施工，劳务施工队于2013年农历正月二十进场，垫层以下由被告方另行支付所有的款项，这是合同约定。在合同约定的范围内，原告完成合同约定的义务，并代垫了相关费用。现在项目已经建成并交工验收，但是被告不按照合同约定及时支付款项，截止起诉之日拖欠原告5469462元拒不支付。拖欠款项包括以下四个部分：1、合同总价款。根据合同约定，7#、8#楼建筑面积39332.9平方米，单价335元，合计13176521元。2、保证金40万元。3、代垫医疗费129500元。4、其他应由被告承担的费用(包括代垫付费用、原告损失、因被告原因导致停工、窝工成本增加等)合计884781元。被告长城公司已支付款项9647840元，原告主张被告长城公司支付合同项下款项及相关款项合计5469462元及实际给付之日的利息并承担诉讼费用；并要求被告兴柏集团在欠付工程款范围内对原告承担责任。
被告长城公司的代理人辩称：1、原告所主张的7#、8#楼建筑施工面积与双方实际确认的施工面积不符。
2、原告主张判令我公司支付5469462元没有法律依据。
3、原告在合同履行中存在严重的违约行为且该行为给原告造成了巨大损失，按照法律规律应承担违约责任。
4、关于工程款的结算，我方认为双方应按照本项目所签订的劳务分包合同、被告所出具的保证书承诺、借据及与本案所涉项目所有的费用，按照上述合同及民事行为约定，结合原告的诸多违约行为按照合同规定，原告迟延按完成工程量的70%结算，因此被告支付给原告的工程款已远远超过了原告应得的份额。且被告依合同约定进行结算并不违背合同约定。
5、根据合同法第67条规定，原告违约在先，无权主张合同权利，被告根据合同约定的权利拒绝原告的要求。对于原告违约给被告所造成的损失，应按合同法第107条规定对于损失在结算时应予以扣减或者合理冲抵。基于上述事实和理由，我公司不欠原告任何工程款和款项，原告的诉讼请求不成立，应依法驳回其请求。
被告兴柏集团的代理人辩称：1、原告申请追加我方为本案被告没有法律依据。从建筑施工劳务分包合同看，原告的作业范围是劳务分包，劳务分包人并非建筑工程法律规定的实际施工人，基于与被告长城公司签订的合同，不能追加我方为本案被告。
从工程施工的实际情况看，劳务分包人中仅提供少量建筑材料，而施工中被告长城公司负责施工的全部材料，所以劳务分包人非实际施工人，适用司法解释第26条第2款追加我方为本案被告无法律依据。
原告方提供以下证据：
1、2013年1月7日原告与被告长城公司签订建筑施工扩大劳务分包合同。被告长城公司质证称该合同与我方持有的合同关于工期约定不一致，原告方提供的合同没有工期，而我方持有的合同工期为160天，其它内容一致。并申请该合同签订人马金辉出庭作证，证人称该日期是原告方把盖好章的合同给我后，我把工期160天手填上的，并称对合同有争议的条款划掉后加盖了公章，没有划掉的部分都是合同内容；并证实原告交了40万元保证金；保险费原告让我方垫付，以后扣出来。而原告方称该合同没有工期约定。
2、赵县人民法院（2014）赵民二初字第00219号民事判决书，该判决系长城公司诉速塔劳务公司建设工程分包合同纠纷一案中，长城公司主张退还超支的工程款，后被判决驳回其诉讼请求。该判决对涉案工程的相关情况进行了认定。
3、7#、8#楼主体工程及二次结构施工的工期认定表，该工期认定上盖有长城公司的项目专用章、工程部和监理部的章；同时显示因村民堵大门和政府要求停工的日期和天数。被告长城公司质证称对该工期证据无异议，该证据证实原告拖延工期。
原告方所列的7#、8#楼施工结算清单共计21项，该清单中1－18项包括焊筋费用63267元、7#8#楼清桩间土每个槽1万元计2万元、塔吊租赁费、清理集水坑、电梯井的土、吊土、接桩头、补桩头、打磨桩头等杂工费用及技工从开槽、破桩、放线、打标高等用工费用、生活区所涉相关费用、两次停工损失、外围墙不严造成材料丢失损失等。被告长城公司质证称该清单不是证据，对该清单1-18项中只对第2项2万元即7#8#楼清桩间土每个槽1万元认可；对结算清单19项退还保证金40万元称该主张中20万元不能成立，因原告违约与被告达成协议，原告同意向被告交纳违约金20万元，并同意从保证金中扣除。故应退还原告保证金20万元；对结算清单20-21项涉案工程建筑面积原告主张39332.9平米，该主张超出了双方核算的面积，应为38547.6平米，原告主张的外墙保温等不应计算为建筑面积。
5、涉案工程施工设计图纸，欲证明7#楼建筑面积17290.33平米、8#楼建筑面积22854.1平米，共计40144.43平米。长城公司质证称对图纸不认可，认为建筑面积应以双方签署的核对面积为准。
被告长城公司的代理人提供以下证据：
1、兴柏广场7#、8#楼工程量确认单，7#楼工程量16891.6平米，8#楼工程量21656平米。对该建筑面积双方存在争议，原告认为外保温层应计入建筑面积。
2、2013年3月6日原告方出具的保证书（盖有原告公司的公章且有合同签订人陈礼炳的签字）、原告方代表陈礼炳出具的违约罚款，罚款数额20万元，同意从保证金中扣除。
原告方质证称对于保证书的真实性无异议，但对于保证书的内容和违约罚款不认可。保证书的内容显示公平，严重违背了民法、合同法基本原则，且保证书规定了我方应承担的责任远远超出了法律规定的限额。
3、长城公司投保的团体人身保险单，保险期间自2013年9月28日至2014年9月27日，欲证明为原告方民工垫付保险费的情况。
4、2013年7月21日原告方陈礼炳所打的借条，证明借定州市鸿达投资公司现金10万元，月息3分，借款期限2个月，到期可在兴柏广场7#8#楼工程款中扣除借款及利息。
2013年8月15日原告方陈礼炳所打的借条，证明借定州市鸿达投资公司现金30万元，月息3分，借款期限1个月，到期可在兴柏广场7#8#楼工程款中扣除借款及利息。
2014年1月23日原告公司所打的借条，证明借定州市鸿达投资公司现金260万元，月息4分，借款期限2个月，可在兴柏广场7#8#楼工程款中扣除，到期一次性结本息。以上三笔借款，被告长城公司已代为偿清本息，分别为10万元借款偿还本息13万元、30万元借款偿还本息391800元、260万元借款偿还借款本息2808000元，其中260万元已计入到支付的工程款中。长城公司提交了还款收据。
原告方对以上借款不认可，称都是假的。
5、其他相关的费用包括：原告方生活区电费44587元;原告接手长城公司转用机械费31923元；剔凿、赔偿费140765元；按合同约定，原告组织工人上政府闹事罚款6次，每次5万元，共30万元；原告推迟工期造成混凝土价格上调差价19740元；施工中所产生的罚款143300元。以上费用被告认为按合同约定应扣除，并提交了相关证据材料。
原告方质证称对以上费用不认可，没有根据，是被告单方作出的。有签字的也是被逼签的不予认可。
6、2012年8月15日二被告之间就兴柏广场5#、6#、7#、8#楼签订的赵县兴柏广场工程协议书，证明合同开工日期2012年9月15日，工期天数从浇筑基础垫层开始计算，有效工期为270天。
7、2014年1月23日原告方出具的证明，该证明盖有原告公司的公章且有陈礼炳的签字，证实截止2014年1月23日原告方承包的兴柏广场7#、8#楼主体结构工人工资全部结清。
2014年12月18日由原告方代表陈礼炳以及被告方代表马金辉双方签署的对帐情况，证实原告方陈礼炳来公司对帐，双方承认各自所签的文书有效。有双方的签字。
原告方对以上两份证据称该证据与本案没有关联性。
8、被告长城公司所列的原告方所有开支目录及支款清单。
原告方质证称，我方认可被告支付了9171373元工程款以及二次结构费779795元，其他项目均不认可。关于被告提交的7#、8#楼开支目录第二项贷款10万元、第三项贷款30万元，这两笔钱是原告向被告讨要返还保证金时，被告以及关联企业宏达公司作出的，该两笔共40万元，它的本质是被告返还了原告40万元保证金。开支目录第四项贷款260万元，是原告向被告讨要工程款时，被告利用其关联企业宏达公司作出的。该260万元实质是被告支付原告的工程款，同时被告在支款清单所列2014年1月23日付款435万元中已经包含了这笔贷款。
经审理查明，2012年8月15日兴柏集团作为发包人与承包人长城公司就兴柏广场5#、6#、7#、8#楼签订赵县兴柏广场工程协议，工程内容为：土建、安装工程施工。约定合同开工日期2012年9月15日，合同工期天数从浇筑基础垫层开始计算，有效工期为270天。2013年1月7日原告（乙方）与被告长城公司（甲方）就兴柏广场7#、8#楼签订建筑施工扩大劳务分包合同，合同约定：劳务作业承包范围包括图纸所涉及的该楼除（地基工程、护坡工程、电梯工程、强弱电工程、消防工程、门窗、护栏、护水工程、水电暖、五金配套件安装、外墙涂料）由甲方指定专业人员施工，乙方配合外，其它所有该楼相关项目由乙方负责施工，完成到该楼达到抹灰条件。主楼从基础混凝土塔吊基座铺设褥垫层开始，混凝土工程、模板工程、钢筋工程、二次结构工程外架工程，回填土人工配合夯实。工程期限从打垫层开始。工程承包价格：按建筑面积335元／㎡。关于付款方式约定：完成主体结构12层封顶，十日内付给乙方工程款总价的25%，结构封顶一个月内付到工程款总价的50%，二次结构完一个月付到总价的70%，再过一个月付到90%。余款年底结清，不含税。关于乙方权利及义务中约定：施工中必须厉行节约材料，杜绝浪费，否则愿接受甲方的任何处罚。所有用工必须上人身意外保险。如乙方发工资不及时造成工人到政府部门上访或到有关部门上访、闹事，甲方对乙方罚款5-10万元，从工程款中扣除。关于安全方面约定：要求乙方现场有专职安全员持证上岗，施工中发生的一切伤亡事故（包括工地以外的事故）由乙方全部负责经济责任和事故处理。关于保证金约定：签订合同乙方向甲方交纳保证金20万元，2013年2月份民工进场施工再交20万元。该合同中陈礼炳作为原告方负责人在合同上签字，马金辉作为被告长城公司的负责人在合同上签字。双方对该合同有无工期约定说法不一，原告方称没有约定工期，被告方称工期约定为160天，被告方持有的合同中工期160天是手填的而原告持有的合同工期一处为空白。
合同签订后，原告分次交纳保证金40万元，最后一次是2013年3月2日。2013年3月6日原告出具保证书，该保证书盖有原告公司的公章还有负责人陈礼炳的签字，该保证书保证如下：一、我方保证在施工过程中，严格按照甲方安排的工程进度和质量要求施工，如因我方原因造成的停工半天以上愿无条件自行退场，工人工资及设备租赁费等所欠债务由我方承担，因此给甲方造成的一切经济损失由我方负全部责任。二、我方保证因开发单位或政府相关部门的原因造成的停工，所产生的一切损失由我方自行承担，包括工人工资、设备租赁费及相关的债务。三、我方保证服从甲方现场管理人员指挥和安排，如发生一次不服从安排和顶撞甲方人员的事情，愿接受每次一万元的处罚，可在工程款中扣除。四、保证所有工人上保险手续交甲方项目部。五、保证所有工人与公司签劳务合同，交甲方项目部。以上保证如有与合同相同之处，以本保证为准。2013年3月6日原告方代表陈礼炳出具违约罚款，载明由于乙方未按协议书规定按要求交保证金，造成了工期延误，乙方同意向甲方交违约金20万元，此款乙方同意从保证金中扣除。
7#楼主体于2013年4月15日开始打垫层，2013年9月21日17层封顶，2013年12月26日完工；二次结构于2014年4月30日完工。8#楼主体于2013年4月16日开始打垫层，2013年12月31日22层封顶，2014年4月4日完工；二次结构于2014年5月4日完工。之后因不符合交付条件，原告又进行了修补，涉案工程于2014年9月已经验收。关于工程量事宜，原、被告进行了对量，被告长城公司认可按实际建筑面积7#楼工程量为16891.6平米、8#楼工程量为21656平米，共计38547.6平米。原告认为外保温层应计入建筑面积，但外墙保温不是原告的施工范围，原告没有对此施工。
另查明，2013年7月21日、8月15日原告方陈礼炳向定州市鸿达投资公司分别借款10万元、30万元、2014年1月23日原告公司向定州市鸿达投资公司借款260万元并打下借条，载明到期可在兴柏广场7#、8#楼工程款中扣除借款及利息。以上三笔借款，被告长城公司已代为偿清本息，分别为10万元借款偿还本息13万元、30万元借款偿还本息391800元、260万元借款偿还借款本息2808000元（利息208000元），其中260万元已计入到实际支付的工程款中，实际偿还借款本息为729800元。2013年9月28日长城公司为原告方工人投保了团体人身保险，为原告方垫付保险费39559元。原告方接手长城公司转用机械费为31923元；其他与施工有关的费用（包括斗车3辆转给陈礼炳施工队共计1000元、长城公司代付8#楼旁民房损失赔款9000元、应由原告方施工队完成却委托外保温队完成的工程费用为2600元、领撬棍、铁锹的费用1080元、因施工中材料浪费长城公司向原告方索赔的费用1800元）共计15480元，该费用均有原告方人员签字，应从工程款中扣除。关于施工中长城公司对原告方现场罚款有原告方人员签字的部分共计27200元，该部分款项应从工程款中扣除。被告长城公司认可合同外基础增补费用为2万元，该费用应支付给原告。原告方认可被告长城公司支付了7#、8#楼工程款9171373元以及二次结构人工费779795元，以上两项共计9951168元。现原告主张被告长城公司应支付尚欠的相关款项5469462元及实际给付之日的利息，并要求被告兴柏集团在欠付工程款范围内对原告承担责任。另查明，被告长城公司所承包的7#、8#楼整体工程尚处于收尾阶段。
本院认为，原告与被告长城公司就兴柏广场7#、8#楼工程签订的劳务分包合同，双方对合同中的签字及盖章认可，应视为是合同双方的真实意思表示，且合同不违反法律规定，应认定有效。关于合同工期问题，因原、被告持有的合同上工期约定不一致，被告长城公司提供的合同中工期160天为自己手写的，原告对此不认可，而原告提供的合同中工期一处为空白，故对合同工期为160天无法认定。关于2013年3月6日原告公司出具的保证书效力问题，该保证书盖有公司的公章且有承包工程负责人陈礼炳的签字，应属原告公司的真实意思表示，保证书实质是对原合同的补充，系原合同的组成部分。关于违约罚款20万元有原告方代表陈礼炳的签字，同意从保证金中扣除。现原告方对保证书及违约罚款均不认可，不予支持。关于工程量事宜，原告主张的建筑面积增加了外墙保温的面积，被告长城公司对此计算方式不认可，外墙保温不属于原告的施工范围，应依合同约定按实际建筑面积结算，故原告施工的建筑面积为7#楼16891.6平米、8#楼为21656平米，共计38547.6平米，按合同约定335元／㎡计算，总工程款应为12913446元。关于原告主张的焊筋费用、租赁费、停工损失、工人工伤造成的损失、生活区所涉相关费用等不属于合同约定应由被告承担的范围，对此主张不予支持。主张钢管丢失的损失，没有证据证实不予认定。被告长城公司认可合同外基础增补费用2万元，应予支付。综上，被告长城公司应支付的款项包括：工程款12913446元、合同外增补费用2万元、退还保证金20万元，以上共计13133446元。被告长城公司已支付工程款9951168元，尚欠3182278元。关于被告长城公司主张的生活区电费是否应由原告承担的问题，因合同对此并无约定，无法支持。关于被告长城公司主张因原告方去政府上访、工地捣乱、拉闸罚款30万元的问题，因施工日志系被告长城公司单方单人制作且未填写何种理由，原告亦不认可，故对此罚款不予支持。应在工程款中扣除的费用包括被告长城公司垫付的保险费39559元、转用机械费用31923元、代原告偿还的借款及利息729800元、其他与施工有关的费用15480元、现场罚款27200元，以上共计843962元，应从欠付的款项3182278元中扣除，余额为2338316元被告长城公司应支付给原告。被告兴柏集团作为总发包人就兴柏广场5#6#7#8#楼工程与被告长城公司签订了协议，依原告申请追加兴柏集团作为本案被告参加诉讼并无不妥。但被告长城公司所承包的工程尚处于收尾阶段，因原、被告均未提供该工程结算进度的相关证据，就涉案工程兴柏集团是否欠付长城公司工程款的情况不清楚，故原告要求被告兴柏集团在欠付工程款范围内承担责任，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告定州市长城建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告工程款及相关款项共计2338316元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50086元，由原告负担28649元、被告定州市长城建筑工程有限公司负担21437元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 马志霞
人民陪审员 曹立存
人民陪审员 程晓丹
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈建力