重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2047号
上诉人（原审被告）李燕燕。
委托代理人谢正礼，重庆礼澜律师事务所律师。
委托代理人范兆峰，重庆礼澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市城投混凝土有限公司，住所地重庆市大渡口区建桥工业园C区铁西路。
法定代表人李松，该公司总经理。
委托代理人刘强，该公司员工。
上诉人李燕燕与被上诉人重庆市城投混凝土有限公司（以下简称城投公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：李燕燕于2012年5月16日到城投公司处从事预算员工作，双方签订书面劳动合同主要约定，合同期限为2012年5月16日至2015年5月16日；李燕燕所在岗位执行不定时工作制。城投公司每月15日左右向李燕燕支付上月工资。李燕燕于2014年4月20日以不满意公司薪酬制度为由，向城投公司递交离职申请，双方当事人于2015年4月27日解除劳动关系。城投公司对李燕燕所在岗位实行不定时工作制并未报相关部门审批。
双方当事人因劳动报酬问题发生纠纷，李燕燕于2015年5月10日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年8月6日作出渡区劳人仲案字〔2015〕第232号仲裁裁决书。城投公司对该裁决书不服，遂于法定期限内起诉来院。
审理中，城投公司认可未支付李燕燕2015年1月至4月的预留工资2000元及2015年4月工资3000元。李燕燕主张的未休年休假天数为2013年3天、2014年5天、2015年1天。根据李燕燕举示的银行交易明细，李燕燕2013年月平均工资为3974元。
审�中，李燕燕与城投公司确认春节放假三天工资城投公司已发放。另城投公司于2015年2月安排李燕燕休假15天（含春节休假7天）。
城投公司一审诉称，李燕燕于2012年5月16日与城投公司签订三年的劳动合同，合同期限至2015年5月16日。2015年4月27日，李燕燕以不满城投公司薪酬管理制度为由，单方与城投公司解除劳动合同。李燕燕在城投公司处工作期间，从事预算工作，工作时间具有较大弹性，劳动合同约定适用不定时工作制，加班需要员工书面申请，分管领导审批同意等相关规定。年休假公司规定，每年春节集中休假。提成奖励按照公司考核规定，未经公司与李燕燕确认，不具备发放条件。综上李燕燕未按公司管理规定和合同约定，办理相关加班手续，单位亦未安排其加班，其加班事实不能成立，现城投公司起诉来院，请求判令：1、不予支付李燕燕2013年4月至2015年4月27日期间的休息日加班工资44137.93；2、不予支付2015年春节放假期间的工资689.66；3、不予支付2013年5月6日至2015年4月27日期间的年休假工资报酬4137.93；4、不予支付奖励提成9391.55元。
李燕燕一审辩称，虽然李燕燕与城投公司双方在合同中约定实行不定时工作制，但是并未报有关部门审批，这个约定是违法的；城投公司在2013年4月27日至2015年4月27日一共有96个休息日未支付李燕燕加班工资；春节放假3天属于法定休假日，城投公司应当支付李燕燕工资；李燕燕2012年5月6日入职，2015年4月27日离职，李燕燕从2013年5月6日起至2015年4月27日依法可以享受带薪年休假时间共计9天，具体时间为2013年3天、2014年5天、2015年1天；李燕燕按照城投公司管理制度向城投公司提出了申请并经城投公司相关部门审批，依法应当享受相应的提成。故我方要求：1、城投公司支付2013年4月27日至2015年4月27日期间的休息日加班工资44137.93元；2、2015年春节放假3天的工资689.66元；3、2013年5月6日至2015年4月27日期间的应休未休年休假工资4137.93元；4、奖励提成9391.55元；5、2015年1月至4月的预留工资2000元；6、2015年4月工资3000元，以上合计63357.07元。
一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，城投公司应负有证明李燕燕的工资收入情况的责任。审理中，城投公司并未举示相关证据证明李燕燕月平均工资，应当承担举证不能责任。李燕燕虽举示有银行交易明细，但根据银行交易明细载明的内容，其2014年8月前后的工资数额变化较大，结合李燕燕举示的视频资料及李燕燕与城投公司陈述等，本院认为能够证明2014年8月起城投公司发放工资的形式发生变化，银行打卡部分应仅为李燕燕工资的一部分，故本院依法确认2013年李燕燕月平均工资按银行交易明细为3974元，2014年因工资发放形式发生变化，银行交易明细不能准确反映其月平均工资，现城投公司未举示证据证明李燕燕2014年月平均工资数额，故对李燕燕主张的平均工资为5000元依法予以采信。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。本案中，李燕燕举示的考勤表拟证明其在2013年4月27日至2015年4月27日期间96个休息日上班的事实，城投公司认为李燕燕系预算员，工作时间弹性较大，公司对其并未实行考勤，且该证据系复印件，对真实性不予认可。对李燕燕举示的考勤表，系复印件，真实性无法认可，该证据不能达到李燕燕的证明目的，即不足以�明其在2013年4月27日至2015年4月27日期间存在休息日加班的事实，应由其承担举证不能的法律后果，对于李燕燕的该项诉讼请求，无法律及事实依据，依法不予支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对城投公司请求不予支付李燕燕春节放假3天工资的主张，因李燕燕与城投公司双方当庭确认2015年春节放假三天工资已发放，故对城投公司该项请求本院依法予以支持，对李燕燕要求城投公司支付2015年春节放假三天的工资689.66元的请求，依法不予支持。
劳动者依法享受带薪年休假待遇。职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天，已满十年不满二十年的，年休假十天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报�，但300%中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，李燕燕于2012年5月6日到城投公司工作，故李燕燕2013年可享受3天带薪年休假（根据满一年后的剩余日历天数），2014年可享受5天带薪年休假，2015年根据李燕燕工作天数可享受1天带薪年休假，但城投公司已在2015年2月安排李燕燕休假。现因城投公司未举示证据证明2013年度、2014年度已安排李燕燕享受带薪年休假或已向李燕燕支付过应休未休带薪年休假待遇，故对李燕燕主张应休未休带薪年休假工资差额的请求，依法予以支持，但应休未休带薪年休假工资差额应为3395.13元[（3974元/月÷21.75天×3天×200%）+（5000元/月÷21.75天×5天×200%）]，超出部分依法不予支持。
关于项目奖励提成问题。李燕燕举示《关于斌鑫逸城时光B区工厂及预算员奖励提成的报告》、《预算员工资及提成管理办�》拟证明其9391.55元奖励提成的事实和发放依据，城投公司对真实性不予认可。上述证据都系复印件，真实性无法认定，故对李燕燕要求城投公司支付奖励提成9391.55元的主张，不予支持。
关于李燕燕要求城投公司支付2015年1月至4月的预留工资2000元及2015年4月工资3000元的主张，因城投公司认可未支付李燕燕上述工资，对李燕燕的该项请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆市城投混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内支付李燕燕2013�度和2014年度应休未休带薪年休假工资差额3395.13元；二、重庆市城投混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内支付李燕燕2015年1月至4月的预留工资2000元及2015年4月工资3000元；三、重庆市城投混凝土有限公司不支付李燕燕2015年春节放假3天的工资689.66元；四、重庆市城投混凝土有限公司不支付李燕燕2013年4月27日至2015年4月27日期间的休息日加班工资44137.93元；五、重庆市城投混凝土有限公司不支付李燕燕奖励提成9391.55元；六、驳回重庆市城投混凝土有限公司的其他诉讼请求；七、驳回李燕燕的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费5元，由城投公司重庆市城投混凝土有限公司负担。
宣判后，李燕燕不服，提出上诉�请求撤销原判第四项、第五项、第六项、第七项，维持原判第一项、第二项、第三项，依法改判被上诉人支付上诉人2013年4月27日至2015年4月27日期间的休息日加班工资44137.93元及奖励提成9391.55元。主要理由为：1、上诉人在在2013年4月27日至2015年4月27日期间存在96个休息日加班的情况，被上诉人掌握加班事实存在的证据但拒不提供，应承担不利后果，应支付加班工资。2、上诉人举示的证据能够证明被上诉人存在奖励提成的制度且被上诉人同意发放奖励提成9391.55元的事实，被上诉人应支付奖励提成。
被上诉人城投公司答辩称：一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，被上诉人陈述预算员在城投公司有过奖励提成的情形，但并非每一个项目都有提成，是超过工作量（计算方量）之后给予预算员的一定奖励。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出其在2013年4月27日至2015年4月27日期间96个休息日上班的事实，被上诉人应支付加班工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李燕燕举示的2012年12月至2013年4月、2013年12月的考勤表，均系复印件，真实性无法认可，不能证明其在2013年4月27日至2015年4月27日期间96个休息日上班的事实，应由其承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人存在奖励提成的制度且被上诉人同意发放奖励提成9391.55元的问题。上诉人李燕燕举示了《关于斌鑫逸城时光B区工厂及预算员奖励提成的报告》、《预算员工资及提成管理办法》拟证明其9391.55元奖励提成的事实和发放依据。被上诉人城投公司认为上述证据系复印件对真实性不予认可，但被上诉人并未对该奖励提成报告中审批发放奖励提成的签字人员的身份、是否系被上诉人公司员工，签名是否真实以及审批程序等等提出异议。结合二审审理中被上诉人认可城投公司对预算员有过奖励提成的陈述，本院对上诉人所称的城投公司存在奖励提成的制度且被上诉人同意发放奖励提成9391.55元的观点予以采信。故上诉人的该项上诉理由成立。
综上，本院系基于二审中的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第03450号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第03450号民事判决书第五项、第六项、第七项；
三、重庆市城投混凝土有限公司支付李燕燕奖励提成9391.55元；
四、驳回重庆市城投混凝土有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回李燕燕的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费5元，由重庆市城投混凝土有限公司负担；二审诉讼费10元，由重庆市城投混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张坤