江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00113号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，扬州长信金融创业服务有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人张大成、纪亮，上海诚康律师事务所律师。
原审被告人章前进，原盱眙县经发担保有限公司法定代表人、盱眙县经发资产投资有限公司副总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押看守所。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控的原审被告人徐某甲犯诈骗罪、妨害作证罪，原审被告人章前进犯诈骗罪、挪用公款罪一案，于2015年10月29日作出（2015）盱刑初字第00322号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、妨害作证
（一）被告人章前进于2010年1月18日经营盱眙泗州兴业担保有限公司（以下简称兴业担保公司），被告人徐某甲于2009年2月2日和2010年7月11日分别注册、登记、经营浙江长信商务投资服务有限公司、浙ＸＸ夏联合股权投资管理股份有限公司；2011年4月12日，被告人徐某甲又注册、登记、经营扬州长信金融创业服务有限公司（以下简称长信公司），两被告人均经营融资以及民间借贷业务。
2010年5月，被告人章前进与被告人徐某甲商谈借款事宜，被告人徐某甲要求被告人章前进办理一张固定用于资金往来的62×××10工商银行卡（以下简称9710卡），将该卡网银U盾归徐某甲控制。2010年5月20日，被告人徐某甲借款500万元转入9710卡，约定日息0.12%，被告人章前进将款转出使用。
2010年6月，被告人章前进为帮助江苏鹏胜集团有限公司（以下简称鹏胜集团）以及子公司盱眙泗州房地产开发有限公司融资转贷，于2010年6月9日又向被告人徐某甲借款1600万元，鹏胜集团以及盱眙泗州房地产开发有限公司为被告人章前进借款提供了授信担保。后期，被告人章前进与被告人徐某甲借贷往来均是通过9710银行卡进行交易，没有履行书面手续，到案发双方没有对借款本息进行对账结算。
2011年5月份，鹏胜集团属下盱眙泗州饭店有限公司（以下简称泗州饭店）有一笔800万元贷款需要转贷，鹏胜集团董事长张某要求被告人章前进想办法解决转贷资金，被告人章前进请求被告人徐某甲帮忙，被告人徐某甲提出借款需要重新签定相关授信文书。被告人徐某甲安排公司员工到被告人章前进处要求完善“共同借款合同（保证）”、“股东（大）会申请担保保证的决议”、“共同还款责任确认书”、“共同借款申明书”、“风险资助金费用协议”、“确认书”6份格式文书，其中出借人、借款人、保证人、借款金额、借款时间等均为空白。被告人章前进、泗州饭店、翟玉龙作为共同借款人在2011年5月19日之后一周左右，在上述相关文书上盖章及签名，兴业担保公司作为保证人盖章签名。被告人章前进在与鹏胜集团董事长张某联系签章时，隐瞒了重新授信的事实，仅说为了借款800万元转贷。被告人徐某甲拿到上述出借人、借款人、保证人借款金额、时间均为空白的格式文书后，并没有提供800万元资金给泗州饭店转贷，而是章前进通过其他途径帮助调剂了800万元转贷资金。
2011年5月份，被告人章前进通过傅艳介绍于2011年5月18日从江阴陶某、顾某甲银行卡4次转账3000万元（1000万元、1000万元、550万元、450万元）到9710卡上，当日被告人徐某甲分10次转出2404.421611万元，2011年5月19日，被告人徐某甲又通过长信公司11×××88银行卡分4次转入9710卡2300万元。
2012年4月，被告人徐某甲催促被告人章前进还款，被告人章前进要求对账并提出适当减少一些利息。2012年4月20日，被告人徐某甲安排公司员工钱某等人持单方面确定的借款余额为2357.7472万元的空白《询证函》，要求章前进签字确认。被告人章前进在明知欠款余额数字2357.7472万元是被告人徐某甲单方确定且未经对账的情况下，在《询证函》上签字确认。
2012年7月6日，被告人徐某甲安排诉讼代理人以及员工万某、陈某等人对章前进提供的6份有空白项格式共同借款文书填写完备，结合单方确定数额的《询证函》以及2011年5月19日通过银行转账的2300万元为证据，向江苏省扬州市中级人民法院提起民事诉讼，主张章前进、泗州饭店、翟玉龙三名共同借款人以及兴业担保公司为担保人向其偿还本金2300万元、利息449.4369万元，被告人章前进在明知泗州饭店、詹某不是共同借款人并没有使用该款的情况下，在接到扬州市中级人民法院的应诉材料后，没有作出说明真相的答辩意见，开庭期间也没有向法庭说明真相，在该诉讼进行期间，被告人章前进为自己所欠徐某甲债务提供了追加担保，促使被告人徐某甲撤回起诉。
（二）2013年4月22日，湖北省襄阳市中级人民法院判决被告人徐某甲、长信公司偿还李某乙借款本金400万元及利息。襄阳市中级人民法院于2013年5月30日裁定查封徐某甲名下位于长兴县雉城镇的办公楼，并于2013年7月18日移交湖州市中级人民法院委托执行，后湖州市中级人民法院对徐某甲名下的办公楼公开拍卖。在得知上述情况后，被告人徐某甲伙同刘艳、陆连江（均另案处理）于2013年12月中旬，经预谋，被告人徐某甲指使刘艳将徐某甲公司股东徐某丁对徐某甲的个人债权和刘艳及其近亲属对徐某甲的个人债权，虚构为刘艳对徐某甲的个人债权2000万元，以刘艳的名义向法院起诉。之后，被告人徐某甲伪造其于2011年12月21日向刘艳借款2000万元（长信公司担保），月利率2%的借据一份。被告人徐某甲以及刘艳等人将刘艳以及案外人周伯元、邱徐达与徐某甲之间的银行资金往来记录进行拼凑，并制作银行往来记录明细账，作为刘艳出借2000万元给徐某甲的汇款凭证。2014年1月9日，由陆连江持上述伪造的借据、银行往来记录明细账、拼凑的虚假汇款凭证等向长兴县人民法院提起民事诉讼。长兴县人民法院受理后，于2014年1月22日决定立案，并于当日主持有原告刘艳和被告诉讼代理人陆连江参加的法庭调解，双方对上述虚假事实当庭予以确认，从而骗得长兴县人民法院（2014）湖长矿商初字第45号民事调解书。2014年2月14日，由刘艳持上述调解书向长兴县人民法院申请执行，执行标的2969.7万元，长兴县人民法院将执行材料转至湖州市中级人民法院参与上述执行分配。后因李某乙发现刘艳诉徐某甲的民间借贷纠纷一案系虚假诉讼而案发。
认定上述事实的证据有证人张某、梁某、詹某、齐某、傅某、陶某、顾某甲、蔡某、李某甲、袁某、万某、严某、顾某乙、钱某、朱某、陈某、许某、肖某、赵某甲、李某乙、徐某丁等人的证言，被告人徐某甲、章前进的供述，章前进银行流水账，徐某甲以长信公司名义起诉泗州饭店、詹某、章前进等人的共同借款合同（保证），商务合作协议，风险自助金费用协议，共同还款责任确认书，共同借款申明书，确认书，住宿记录，詹某EMBA课程表，入学通知，学费收据，往返车票，章氏公司进账单，支付系统专用凭证，扬州市中级人民法院（2012）扬民初字第0022号卷宗材料，襄阳市中级人民法院民事判决书，长兴县人民法院（2014）湖长矿商初字第45号民事调解书，刘艳参与分配申请书，李某乙的控告书，长兴县人民检察院案件线索移送函，湖州市中级人民法院移送侦查函，长兴县人民法院撤销（2014）湖长矿商初字第45号民事调解书的民事裁定书，长兴县人民法院准予刘艳撤回起诉民事裁定书，长兴县人民检察院对刘艳、陆连江不起诉决定书等。
二、挪用公款
（一）2013年5月至8月期间，被告人章前进利用挂名担任盱眙经发担保有限公司法定代表人、董事长，负责担保业务的职务便利，在未经公司实际负责人审批的情况下，擅自将该单位的公款1180万元借给其本人实际控制的江苏章氏企业管理有限公司，用于固定资产投资、偿还经营债务、退还保证金等营利活动，且超过三个月未还。
（二）2013年8月15日、9月9日，被告人章前进利用挂名担任盱眙经发担保有限公司法定代表人、董事长，负责担保业务的职务便利，在未经公司实际负责人审批的情况下，擅自决定由盱眙经发担保有限公司为其个人实际控制的江苏章氏企业混凝土公司从盱眙农村商业银行贷款400万元及从盱眙珠江村镇银行贷款250万元提供担保，直至一年到期后，江苏章氏企业混凝土公司未偿还上述两笔贷款，盱眙农村商业银行、盱眙珠江村镇银行分别从盱眙经发担保有限公司扣划400万元、250万元及相应的利息偿还了上述两笔贷款。
（三）2014年4月15日，被告人章前进利用其实际担任盱眙经发资产投资有限公司副总经理（挂名董事），负责公司金融业务的职务之便，在未经公司实际负责人审批的情况下，擅自将该单位的公款7.5万元借给其本人实际控制的江苏章氏企业混凝土有限公司使用，超过三个月未还。
另查明，盱眙经发担保有限公司、盱眙经发资产投资有限公司系国有公司淮安市盱眙经济开发有限公司投资成立。
案发后，被告人章前进自愿用其所有的估价1607.5万元盱眙担保大厦在建工程、位于辽宁省营口市鲅鱼圈区翔峰国际花园住宅小区两套商品房、轿车4辆以及被告人章前进夫妻在恒安标准人寿保险有限公司江苏分公司价值83万元的保单，共计折价1837.5万元用于退赔其挪用的公款，被害单位同意接收，并对被告人章前进表示谅解。
上述事实，被告人章前进当庭不表示异议，并有盱眙经发担保有限公司、盱眙经发资产投资有限公司工商登记资料，被告人章前进任职文件，被告人章前进挪用上述公司的公款财务账目，被告人章前进挪用公款去向的书证，证人赵某乙、徐某乙、卞某、韦某、沈某丁等人的证言，退赃证明及谅解书，发破案经过等证据证实。
一审法院认为，被告人徐新指使他人作伪证、进行虚假诉讼，被告人章前进明知被告人徐某甲用于诉讼的证据不符合事实，仍隐瞒事实、帮助被告人徐某甲作虚假诉讼，其行为均构成妨害作证罪。在共同犯罪部分，被告人徐某甲起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人章前进起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人章前进利用其在国有公司担任职务之便，挪用公款归自己使用，进行营利活动或超过三个月未还，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人章前进一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐某甲归案后如实供述起诉书指控其第二起妨害作证的事实，依法可以从轻处罚。被告人章前进归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人章前进积极退赔全部挪用的公款并得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条第一款的规定，以妨害作证罪判处被告人徐某甲有期徒刑一年六个月；以妨害作证罪判处被告人章前进有期徒刑六个月，以挪用公款罪判处被告人章前进有期徒刑六年六个月，决定执行有期徒刑六年八个月。
上诉人徐某甲提出的上诉理由是：1、章前进确实欠其2300万元，一审认定妨害作证第一起不构成犯罪；2妨害作证罪第二起量刑过重。
上诉人徐某甲的辩护人提出：1、妨害作证第一起存在事实认定错误。（1）徐某甲借款2300万给章前进属实；（2）泗州饭店、詹某在6种文书上签章时，明知6种文本是给长信公司使用的。故在扬州中院的诉讼中将其作为被告不构成妨害作证罪；2、妨害作证第一起存在法律适用错误。（1）该起诉讼的主体是长信公司，而一审法院却将徐某甲个人作为犯罪主体，属主体认定错误；（2）该起诉讼中并无证人参加，故徐某甲不可能存在妨害作证行为；（3）徐某甲的行为更符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》规定的虚假诉讼罪的特征，但根据法不溯及既往的原则，徐某甲亦不构成该罪；3、妨害作证罪第二起犯罪主体认定错误，应当是单位行为而不是徐某甲个人犯罪。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明效力，本院依法予以确认。
对于上诉人徐某甲所提章前进确实欠其2300万元，一审认定妨害作证第一起不构成犯罪的上诉理由，以及辩护人所提事实认定错误问题，综合分析如下：
首先，对于章前进是否欠徐某甲2300万元的问题。经查，2011年5月份，章前进通过傅某介绍于2011年5月18日从江阴陶某、顾某甲银行卡4次转账3000万元到9710卡上，当日被告人徐某甲分10次转出2404.421611万元，2011年5月19日，被告人徐某甲又通过长信公司11×××88银行卡分4次转入9710卡2300万元。对上述事实有相关书证予以证实，各方均无异议。但徐某甲与章前进对上述事实的表述不同。徐某甲辩解称，章前进前期多次向其借款，本息累计2400余万元，2011年5月18日，从9710卡上转出2404万余元是章前进还本付息行为，第二天，长信公司转入9710卡2300万元是章前进向长信公司新的借款行为；章前进供述，其与徐某甲之间有资金互助的约定，徐某甲以公司验资为名向其借款，故2011年5月18日，其从他人处借款3000万转入9710卡，供徐某甲使用。但徐某甲当日只提走了其中的2400余万元，第二天，徐某甲打款2300万到9710卡是徐某甲的还款，之所以有100余万的差额，其也问过徐某甲，但考虑到自己还欠徐某甲不少钱，故徐某甲少还100余万其也不怕。从证据审查看，证人蔡某、李某甲、万某、严某、顾某乙、钱某、朱某、陈某等均不支持徐某甲的辩解，上述证人从各自了解的层面，证明2011年5月19日，章前进没有借款2300万。章前进的借款最大一笔也就几百万，没有超过一千万的。当时章前进尚有巨额本息无法归还，公司不可能一次性贷款2300万给他，5月18、19日的收支可能属于账务调整。另外，从常理分析，章前进与徐某甲之间有多次债权债务关系，在双方并未明确具体欠款数额的前提下，章前进不可能于2011年5月18日一次性还本付息。并且，章前进借款成本很高，如果章前进要还款2400余万给徐某甲，其完全没有必要多借600万。综上，可以明确的事实是，徐某甲与章前进之间有债权、债务往来，但具体数额现有证据无法确定，并不是5月19日一次性借款2300万。
其次，对于泗州饭店、詹某是否为2300万借款的共同借款人问题。徐某甲辩称，2011年5月19日前，其与章前进谈好，可以给章前进提供最高额3000万元的贷款。章前进、詹某、泗州饭店作为共同借款人、泗州兴业担保公司担保。其派公司业务员在2011年5月19日以前，完成了6种借款文书的签订。后其以长信公司名义于2011年5月19日向章前进放款2300万。经查，综合全案证据，徐某甲的上述辩解得不到其他证据印证。并且，徐某甲公司业务员证言、住宿登记信息、詹某EMBA课程表、入学通知、学费收据、往返车票等均证明，泗州饭店、詹某等人在空白文书上完成签章的时间是在5月19日之后。徐某甲的上述辩解不属实。相反，詹某、梁某等人的证言、章前进的供述以及扬州中院庭审笔录等相互印证，均证实泗州饭店、詹某在6种空白文本上的签章是为了解决泗州饭店800万元过桥资金问题。但最终徐某甲及长信公司并未提供资金，是章前进通过其他途径解决了过桥资金问题，且泗州饭店已经归还了800万过桥资金。
综上，现有证据不能认定2011年5月19日徐某甲转款2300万元给章前进系借款，且泗州饭店、詹某等与徐某甲、章前进之间的债权债务纠纷没有任何关系，徐某甲在诉讼过程中，指使他人将空白文书填写完整，将泗州饭店、詹某等人作为2300万的共同借款人。将泗州饭店、詹某等人作为共同被告人，系虚假诉讼，应以妨害作证罪处理。上诉人徐某甲及其辩护人有关案件事实方面的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提妨害作证第一起存在法律适用错误的辩护意见，经查：（1）对于辩护人所提妨害作证罪第一、二起均存在犯罪主体错误的辩护意见，经查，妨害作证罪的主体与诉讼活动的主体并不一致。尽管扬州中院的诉讼活动中，原告是长信公司，但相关业务员及参加诉讼的人员能够证明系徐某甲实施了指使他人做伪证行为。故一审认定犯罪主体并无不当；（2）对于辩护人所提该起诉讼中并无证人参加，故徐某甲不可能存在妨害作证行为的辩护意见，经查，妨害作证罪惩处的是妨害作证行为，而非妨害证人作证行为。在民事诉讼中原、被告等诉讼主体均可实施作证行为，徐某甲指使他人伪造虚假借款文本，并指使他人据此提起民事诉讼，符合妨害作证罪的客观要件；（3）对于辩护人所提徐某甲的行为更符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》规定的虚假诉讼罪的特征，但根法不溯及既往的原则，徐某甲亦不构成该罪的辩护意见，经查，徐某甲的行为发生在《刑法修正案九》之前，根据最高院《关于〈中华人民共和国刑法修正案九〉时间效力问题的解释》，徐某甲的行为以妨害作证罪定罪处罚并无不当。
本院认为，上诉人徐某甲指使他人作伪证、进行虚假诉讼，原审被告人章前进明知上诉人徐某甲用于诉讼的证据不符合事实，仍隐瞒事实、帮助上诉人徐某甲作虚假诉讼，其行为均构成妨害作证罪。在共同犯罪中，上诉人徐某甲起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人章前进起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人章前进利用其在国有公司担任职务之便，挪用公款归自己使用，进行营利活动或超过三个月未还，情节严重，其行为构成挪用公款罪。原审被告人章前进一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐某甲归案后如实供述第二起妨害作证的事实，依法可以从轻处罚。原审被告人章前进归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人章前进积极退赔全部挪用的公款并得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。对于上诉人徐某甲所提第二起量刑过重的上诉理由，经查，一审法院是在综合考虑徐某甲的妨害作证犯罪行为基础上，根据全案量刑情节依法作出裁判，刑罚幅度符合法律规定，亦与上诉人徐某甲的行为相适应，不存在量刑过重问题。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 印 星