广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第52号
原公诉机关云安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德敏，男，1961年7月12日出生，汉族，大专文化，原云安县水务局局长，户籍住址云浮市云城区，住云浮市云城区。因本案于2013年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。
辩护人李向春，广东翔浩律师事务所律师。
广东省云安县人民法院审理广东省云安县人民检察院指控原审被告人张德敏犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2014年3月14日作出（2013）云安法刑初字第99号刑事判决。宣判后，原审被告人张德敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广�省云浮市人民检察院指派助理检察员曾民海出庭履行职务，上诉人张德敏及其辩护人李向春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、受贿的事实
2003年12月开始，被告人张德敏任云安县水务局局长。2011年12月5日至2012年3月6日，采砂商人黄某甲（另案处理）等人在西江干流云安县勒头沙标段采砂。被告人张德敏利用其职务便利于2012年1月的一天晚上，在云浮市工商局门口附近收受了黄某甲送的20万元人民币；相隔一个月后的一天晚上，被告人张德敏在同一地点又收受了黄某甲送上的20万元人民币。被告人张德敏对黄某甲等人在西江干流云安县勒头沙标段进行超范围、超控制量和超作业时间违法采砂的行为不予以监督和查处。案发后，被告人张德敏的家属代其退出赃款40万元人民币。
以上事实，有经一审庭审质证的以下证据证实：
1、证人黄某甲的证言，证明为了在西江干流云安县勒头沙标段采砂时得到被告人张德敏的关照，其于2012年1月的一天晚上和2012年春节后的一天晚上，在云浮市工商局门口附近分别送了20万人民币给被告人张德敏，其在云安县勒头沙标段采砂期间云安县水务局没有对其采砂行为进行过现场检查、巡查、抽查，也没有现场派驻人员进行监管的事实。
2、证人赖某某、邓某甲、林某甲的证言，证明他们与黄某甲合股在西江河道采砂期间有送好处费给相关水政部门，采砂期间云安县水务局没有对采砂行为进行过现场检查、巡查、抽查，也没有现场派驻人员进行监管的事实。
3、证人张某甲的证言，证明张德敏曾将20万元人民币交给其保管，其于当天将这20万元人民币存入中国银行其个人账户的事实。
4、辨认笔录，证明经被告人张德敏辨认，辨认出黄某甲是分别两次在云浮市工商局门前送钱给他的人；经张某甲辨认，辨认出中国银行其个人账户存折流水账记录中2013年1月3日存入的人民币20万元就是张德敏叫其保管的20万元。
5、云浮市人民检察院扣押通知书、扣押财物清单，证明2013年3月27日，云浮市人民检察院对张某甲保管的被告人张德敏收受的赃款20万元人民币予以扣押。2013年6月3日，云浮市人民检察院对被告人张德敏家属退出的20万元人民币予以扣押。
6、证人梁某甲、林某乙的证言，证明2009年至2012年3月间，黄某甲等人在西江干流云安县勒头沙标段采砂的事实。
7、广东省水利厅《关于西江干流云安县勒头沙标段补采有关问题的批复》、粤砂许字（2011）第009号《河道采砂许可证》，证明2011年12月至2012年3月，黄某甲等人在西江干流云安县勒头沙采区采砂作业的事实。
8、云浮市水务局《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议纪要》（云水会议纪要（2011）5号），证明云安县水务局要对西江干流云安县勒头沙标段进行监管的事实。
9、被告人张德敏对犯罪事实供认不讳。
二、玩忽职守的事实
2011年12月5日开始，黄某甲、赖某某、邓某甲、林某甲（均另案处理）四人合股持法定代表人为何某某的广东省水利厅续发《河道采砂许可证》（粤砂许字（2011）第009号）在西江干流云安县勒头沙标段采砂。采砂许可证规定采砂期限为2011年12月1日至2012年7月31日，采砂数量为92200立方米内／采砂期内，并注明采砂累计总量达92200立方米即注销采砂证，列明采砂的地点、范围、高程控制及每天的禁采时间等内容。但黄某甲等人采砂时并未按《河道采砂许可证》的规定采砂，而是在该标段超范围、超控制量、超作业时间采砂，致采砂量远远超出规定的数量。据广东省有色金属地质勘查局九三八队、广东省国土资源厅对云安县勒头沙标段的采砂情况勘验鉴定及公安机关扣押的每天采砂量、销售量记录簿记载，从2011年12月5日至2012年3月6日，黄某甲等人在该标段采砂量达520多万立方米。经肇庆市物价局价格认证中心、广东省国土资源厅鉴定，黄某甲等人非法采砂造成矿产资源破坏价值达1.8亿多元。经广东省物料实验检测中心进行砂物理性能检验，西江干流云安县勒头沙标段的西江河砂含泥量、泥块含量、轻物质含量品质指标合格，为建设用砂。
2011年11月30日，云浮市水务局、云安县水务局等单位在云安县水务局召开了《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议》，并由云浮市水务局办公室将会议内容形成《西江干流勒头沙可采区开工作�前河道采砂协调工作会议纪要》（云水会议纪要（2011）5号）及时印发给云安县水务局等参会单位。会议提出，按属地管理原则，以云安县水务局为主，市水务局指导和监督，云安县水务局应尽快落实现场监管实施方案和成立现场管理小组，明确组成人员及负责人，进驻现场监管，加强河道采砂管理及执法，加强采砂现场的监管力度，使河道采砂作业严格依时、依法、依规进行。被告人张德敏时任云安县水务局局长，却严重不负责任，没有依法履行职责，没有按会议纪要要求制订现场监管实施方案和向西江干流云安县勒头沙标段河道采砂现场派驻执法人员监督采砂活动，也没有组织人员对黄某甲等人的采砂行为进行常态化现场监督检查、巡查和抽查，对黄某甲等人超范围、超控制量、超作业时间采砂的违法采砂行为没及时发现和制止，严重破坏了正常的采砂秩序，�重破坏了国家的矿产资源。
以上事实，有经一审庭审质证的以下证据证实：
1、证人梁某乙、吴某甲、范某某、黄某乙、吴某乙的证言，证明云浮市水务局《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议纪要》（云水会议纪要（2011）5号）明确要求按属地管理原则，以云安县水务局为主，市水务局指导和监督，云安县水务局应尽快落实现场监管实施方案和成立现场管理小组，明确组成人员及负责人，进驻现场监管，加强河道采砂管理及执法，加强采砂现场的监管力度的事实。
2、证人赖某某、邓某甲、林某甲、黄某甲的证言，证明2011年12月5日至2012年3月6日间，他们持法定代表人为何某某的《河道采砂许可证》合股经营的云安县勒头沙标段有超范围、超控制量、超作业时间采砂行为，云浮市水务局水政监察支队、云安县水务局从没有对采区进行过现场监督和查处的事实。
3、证人邓某乙、张某、林某丙的证言，证明2011年12月5日至2012年3月6日间，西江干流云安县勒头沙标段是分三班24小时不停作业，但没有见过相关水务部门人员到场监督和查处，砂站每天都结合调度室、开单室记录的河砂销售量和业务开支制作财务《日报表》进行结数、分红的事实。
4、证人张某、林某丙的辨认笔录，证明砂站2012年2月15日、2012年2月18日的财务《日报表》是他们制作。
5、证人钱某某、刘某甲、吴某丙的证言，证明2011年12月5日至2012年3月6日间，西江干流云安县勒头沙标段砂站开单室工作人员分三班24小时不停作业，每班两人，并每天都将河砂销售量记在开单室记录簿上的事实。
6、证人钱某某、刘某甲、吴某丙的辨认笔录，证明2011年12月5日至2012年3月6日间，西江干流�安县勒头沙标段开单室记录簿上记录内容是砂站每天采砂销售量的真实反映的事实。
7、证人张某乙，张某丙的证言和辨认笔录，证明他们签名确认的西江干流云安县勒头沙标段砂站调度室记录簿，记录内容为他们所写，是砂站每天采砂数量的真实反映的事实。
8、证人梁某丙的证言，证明西江干流云安县勒头沙标段砂站2011年12月5日至2012年3月6日开采河砂时，在砂站调度室记录采砂量的有张某乙，张某丙等人；在开单室记录销售量的有钱某某、刘某甲、吴某丙等人；财务邓某乙根据开单室每天的销售额结合调度室的数据来确定当天的总收入，然后扣除抽砂费，业务费用等支出后，再根据各股东的股份进行分红的事实。
9、调取证据通知书、德庆县公安局扣押物品清单，证明2013年3月6日，德庆县公安局在西江干流云安县勒头沙标段砂站扣�了砂站开单室、调度室记录簿等书证。
10、证人何某某、刘某乙的证言，证明法定代表人为何某某的《河道采砂许可证》已于2005年转让的事实。
11、云浮市水务局《关于西江干流云安县勒头沙标段补采有关问题的请示》（云水（2011）171号）、广东省水利厅《关于西江干流云安县勒头沙标段补采有关问题的批复》（粤水建管（2011）387号）、《河道采砂许可证》（粤砂许字（2011）第009号）、广东省水利厅《关于西江干流云安县勒头沙标段补采有关问题的通知》（粤水建管函（2011）910号），证明水务部门对西江干流勒头沙标段河道采砂补采时的采砂河道、地点、范围、期限、数量、禁采的时段等作了规定，云浮市水务局要切实加强采区开采期现场管理。
12、云浮市水务局《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议纪要》（云水会议纪要（2011）5号），证明2011年11月30日，云浮市水务局、云安县水务局等单位在云安县水务局召开了《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议》，会议要求按属地管理原则，以云安县水务局为主，市水务局指导和监督，云安县水务局应尽快落实现场监管实施方案和成立现场管理小组，明确组成人员及负责人，进驻现场监管，加强河道采砂管理及执法，加强采砂现场的监管力度，使河道采砂作业严格依时、依法、依规进行。
13、云浮市水务局的证明，证明黄某甲等人在西江干流勒头沙标段河道采砂的时间为2011年12月5日至2012年3月6日。
14、广东省物料实验检测中心砂物理性能检验报告，证明西江干流云安县勒头沙标段的西江河砂含泥量、泥块含量、轻物质含量品质指标合格，为建设用砂。
15、肇庆市物价局价格认�中心《涉案财产价格鉴定结论书》、《复函》、广东省国土资源厅《关于林某甲、邓某甲、赖某某、黄某甲等人非法开采广东省西江干流肇庆市、云浮市境内河道建设用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》、广东省有色金属地质勘查局九三八队《林某甲、邓某甲、赖某某、黄某甲等人非法开采广东省西江干流肇庆市、云浮市境内河道建设用砂矿资源储量检测报告》、西江干流云安县勒头沙标段河道采砂站调度室及开单室的每天采砂销售记录簿等，证明云安县勒头沙标段2011年12月5日至2012年3月6日的非法采砂量520多万立方米，价值为1.8亿多元。
16、《水政监察工作章程》、云安县水务局《关于设立县水务局水政水资源股和县水政监察大队的请示》、云安县机构编制委员会《关于增设水政水资源股的批复》、云安县水务局《关于设立云安县水政监察大队的�示》、云安县机构编制委员会《关于增设云安县水政监察大队的批复》，证明2005年3月16日，云安县机构编制委员会同意县水务局增设水政水资源股，2008年12月8日，县编委会同意县水务局增设水政监察大队。
17、《云安县水务局职能配置、内设机构和人员编制规定》，证明云安县水务局职能配置、内设机构具体情况。
18、云浮市水政监察支队的《2006年至2012年3月份河道采砂违法行为查处记录统计表》，证明云浮市水政监察支队没有对西江干流云安县勒头沙标段超范围、超控制量和超作业时间采砂的行为进行监督和查处。
19、《广东省河道采砂管理条例》，证明云安县水务局对辖区内河道采砂负有监管职责。
20、广东省人民检察院反渎职侵权局案件线索交办函，云浮市人民检察院立案决定书，证明案件的来源和立案经过。
21、被告人张德敏人口信息查询资料、任职文件，证明被告人张德敏的基本情况。
22、被告人张德敏对犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人张德敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物40万元，其行为已构成受贿罪。被告人张德敏身为云安县水务局局长，还严重不负责任，没有正确履行职责，致使国家矿产资源西江干道河砂遭受严重破坏，造成损失1.8亿多元，其行为已构成玩忽职守罪，且属情节特别严重。被告人张德敏一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张德敏归案后如实供述了受贿罪及玩忽职守罪的主要犯罪事实，依法可以对其从轻处罚；通过家属退出了受贿的全部赃款，有悔罪表现，依法又可对其受贿罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人张德敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑十四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年。二、被告人张德敏已退出的赃款人民币40万元，予以没收，上缴国库。
上诉人张德敏上诉提出，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求二审予以改判。一、上诉人作为云安县水务局局长不具有对勒头沙标段的采砂进行监督管理的职权。2011年9月30日，广东省水利厅针对云浮市水务局下发了（粤水建管（2011）387号）《关于西江干流勒头沙标段补采有关问题的批复》，对采砂的现场管理针对云浮市水务局提出以下要求：请你局切实加强采区开采期间的现场管理，派驻二名以上工作人员常驻采砂现场进行监督管理，采用全省统一的采运砂四联记录单记录采砂量，认真做好开采前后的地形测量和验收工作，并将有关测量成果和验收报告报送我局。该批复强调对勒头沙标段的采砂进行监督管理由云浮市水务局负责，并提出具体要求，作为县级水务主管部门对此只有协助义务。二、2011年11月30日召开的西江干流勒头沙可采区开工作业采砂协调会，会议的宗旨和强调的是为了做好开采前的协调群众工作，让群众明白河砂是国家资源，西江是省管河道，勒头沙可采区河道是通过省批准的，是合法开采，要切实解决当地群众的合理诉求，化解群众矛盾，同时做好应急预案，维护社会大局的和谐稳定，并没有涉及到将勒头沙的现场监督权�权或委托给云安县水务局的事实，此次会议的内容与云浮市水务局2012年1月下发的《西江干流勒头沙可采区开工作业河道采砂协调会议纪要》不符。纪要中所称的：以云安县水务局为主做好现场监管工作，尽快落实现场监管实施方案和成立现场管理小组成员及负责人，进驻现场等。对协调会的内容与事后下发的会议纪要不相符的问题，在会议纪要下发后的2012年7月，当时云安县水务局水政监察大队长唐金荣多次打电话给市水政支队吴支队长等领导，指出会议没有提及到勒头沙标段由云安县水务局现场监管，也不应该由他们监管的质疑。对于会议纪要与当时的会议内容是否相一致的问题，在不能确定会议纪要是否具有客观真实的情况下，疑点又不能排除合理怀疑的情况下，认为云安县水务局负有现场监督职责，是武断的。会议纪要的下发不符合公文规范，没有加盖市�务局的公章。综上，勒头沙标段属于省管河道，对于现场监管权，广东省水利厅下发的《关于西江干流勒头沙标段补采有关问题的批复》已经明确是由云浮市水务局负责监管并提出了具体要求。《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调会议纪要》与协调会的内容不一致，会议纪要是否具有客观性存在质疑，在无法得到证实前，不能排除其他可能性，不能作为云安县水务局对勒头沙负有监管职责的依据。据此，有权才有责，无权则无责，权责相统一。上诉人作为云安县水务局局长不具有监督管理的法定职权，不构成玩忽职守罪。
上诉人张德敏的辩护人所提的辩护意见与张德敏的上诉意见一致。
云浮市人民检察院出庭检察员提出：本案的一审认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，足以认定，定性准确，量刑适当，建议予以维持。关于上�人张德敏认为其不构成玩忽职守罪的问题，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。从本案证据来看，证人梁某乙、吴某甲、范某某、黄某乙的证言和云浮市水务局《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议纪要》均证实了云安县水务局负责监管西江干流云安县勒头沙标段河道补采砂现场，而且该会议纪要已于2011年12月1日下发给云安县水务局等相关部门，云安县水务局也证实于2011年12月2日收到该份会议纪要，张德敏亦供述其当时看过该会议纪要；证人赖某某、邓某甲、林某甲、黄薪波等人的证言证实在他们采砂期间，云安县水务局并没有履行对砂站进行现场监督和查处的职责，原因是砂站给了好处费云安县水务局。相关鉴定结论证实因黄薪波等人非法开采西江干流河�造成损失达1.8亿多元。由此可见，作为原云安县水务局局长张德敏对其管辖范围内的云安县勒头沙标段河道采砂负监督、查处职责，但由于其严重不负责任，不履行职责，致使国家矿产资源遭受1.8亿多元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。
经审理查明，原判认定上诉人张德敏犯受贿罪和玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
关于上诉人张德敏及其辩护人所提的上诉及辩护意见，综合评判如下：2005年5月1日起施行的《广东省河道采砂管理条例》第二十条第一款规定：“河道所在地地级以上市、县级人民政府水行政主管部门负责查处河道采砂违法行为。”第二十一条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门应当加强对河道采砂活动的监督和管理，对违法采砂行为记录在案。”广东省水利厅《关于进一步贯彻落实〈广东省�道采砂管理条例〉的意见》（粤水建管（2008）99号）中规定：省管河道采砂对采砂现场的监督管理以省流域管理机构为主，地方各级水行政主管部门协助配合。所以，云安县水务局有权对辖区的西江河道的违法采砂行为进行监管和处罚。张德敏是云安县水务局局长，是国家机关工作人员，其严重不负责任，没有正确履行职责，没有发现、查处西江河道勒头沙标段从2011年12月5日至2012年3月6日长达四个月的违法采砂行为，致使国家矿产资源遭受严重破坏，符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪。云浮市水务局《西江干流勒头沙可采区开工作业前河道采砂协调工作会议纪要》（云水会议纪要（2011）5号）已下发至云安县水务局，张德敏亦供认云安县水务局收到该份会议纪要，云浮市水务局以会议纪要的形式要求云安县水务局尽快落实对勒头沙采砂现场的监管方案�成立现场管理小组组成人员及负责人，是上级部门对云安县水务局本身具有法定职责的重申，并无不当。所以，张德敏及辩护人提出该纪要的内容与事实不符和该纪要不符合公文的形式，云安县水务局不是勒头沙采砂现场的监管主体，原云安县水务局局长张德敏不构成玩忽职守罪的意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张德敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物40万元，其行为已构成受贿罪。张德敏身为云安县水务局局长，严重不负责任，没有正确履行职责，致使国家矿产资源遭受严重破坏，造成损失1.8亿多元，其行为又已构成玩忽职守罪，属情节特别严重。张德敏归案后如实供述了受贿罪及玩忽职守罪的主要犯罪事实，依法可以对其从轻处罚；并通过家属退出了受贿的全部赃款，有悔罪表现，依法又可对�受贿罪酌情从轻处罚。张德敏一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑恰当。审判程序合法。张德敏及其辩护人所提的上诉及辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 陈绍英