广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8134号
上诉人（原审原告）：尹艳，女，汉族，1978年4月21日出生，住江西省萍乡市上栗县，
委托代理人：梁海连、邱小燕，分别是广东常正律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞澳利电器制品有限公司，原住所地：广东省东莞市常平镇金美村，现住所地：广东省东莞市东坑镇正崴科技园F4栋。
法定代表人：苏汉兴，经理。
委托代理人：黄浩荣、何嘉琦，均系广东众达律师事务所律师。
上诉人尹艳与上诉人东莞澳利电器制品有限公司（以下简称澳利公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7947号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付尹艳违法解除劳动合同的赔偿金180432元；二、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付尹艳未休年休假工资2096.58元；三、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付尹艳2015年3月27日半天的工资138元；四、驳回尹艳的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由澳利公司负担。
尹艳上诉请求：1.变更原审判决第一项为澳利公司支付尹艳违法解除劳动合同的赔偿金225000元；2.维持原审判决第二、三项；3.判令澳利公司承担本案二审诉讼费。主要事实与理由：一、澳利公司违法解雇尹艳，计算违法解除劳动合同赔偿金不受《劳动合同法》第四十七条第（二）款“经济补偿的年限最高不超过十二年”的限制。1.根据《劳动合同法实施条例》第25条关于“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济赔偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，该规定已经明确了计算赔偿金年限自用工之日起计算，并没有对工作年限作出限制，体现了法律针对用人单位违法解除劳动合同行为的惩罚性，且《劳动合同法》第四十七条第（二）款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳�合同的情形，故应理解赔偿金的计算年限不受最高年限十二年的限制。2.劳动者获得赔偿金如受最高年限十二年限制，不但违背《劳动合同法》惩罚用人单位违法解除劳动合同行为的立法精神，而且对于月平均工资超过当地平均工资三倍的员工而言，工作年限越长，违法解雇的成本越低，无异于鼓励用人单位优先违法解雇工龄更长的员工，该部分员工受法律保护的范围将明显受限。二、尹艳于2000年4月8日入职，月平均工资8276.28元，超过东莞市同期平均工资三倍7518元，以7518元/月为基数计算，澳利公司应支付尹艳违法解除劳动合同赔偿金225540元，本案中尹艳诉求为225000元。综上，恳请二审法院支持尹艳的上诉请求。
针对尹艳的上诉，澳利公司答辩称：澳利公司解雇行为合法，无需支付经济补偿。尹艳主张的24日请假只有经过合法程序及批准才成立，但是尹�提交的没有原件的请假条人事经理签字处是空白的，可以说明尹艳的请假程序并未完成，因此3月24日上午尹艳的没有上班行为是旷工行为。尹艳24日上午的工资已基于其旷工行为被澳利公司依制度扣除，其主张没有事实和法律依据。尹艳提交的录音证据是2015年7月份形成，但是请假时间是2015年3月24日，该证据没有原始载体予以质证，澳利公司在一审没有确认录音的真实性及合法性，该录音并未证明对话人是其部门经理本人。2015年3月26、27、30日的会议通知，是公司迫于劳动者连续旷工行为严重影响公司的运营而召开的。劳动者可就公司的搬迁补偿事宜通过工作外的时间与公司协商，而不是通过旷工迫使公司同意。
澳利公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判澳利公司无需支付尹艳违法解除劳动合同的赔偿金；3.本案一审、二审诉讼费用由尹艳承担。主要事�与理由：一、尹艳在2015年3月24日至31日期间打卡后不提供劳动，存在旷工并罢工的事实，此情况已构成严重违反用人单位的规章制度及劳动纪律。澳利公司拟定公司搬迁方案，并在2015年3月23日下午召开全体员工会议公布搬迁方案。会议后，尹艳对搬迁方案不满，与其他员工集体采用打卡不上班的形式进行罢工对抗。在尹艳及其他员工打卡不上班期间，澳利公司多次通过邀请村委会和人力资源、公安分局、综治维稳等部门作为第三方列席会议的方式，召集管理人员召开紧急会议及与全体员工开沟通大会，尝试与员工建立沟通渠道。澳利公司的高层人员还通过逐个向员工打电话、逐间宿舍走访等方式与员工交流。尹艳主张在2015年3月24日上午请假，得到了其上级Mandy的签名同意，但其后该请假单并未交至公司人事部审批备案，原件被尹艳私自拿走，所以在请假手续未完�的情况下未到岗属于旷工。即使24日上午未到岗有合理解释，尹艳24日下午开始打卡不上班的事实无可否认。尹艳提交的2015年3月27日邮件、发票记录，仅是拍照图像，无原件予以核对，无法核实真实性，发票记录的拍照图像也看不出与尹艳有任何关联。从澳利公司提供的照片、视频等均可看出，尹艳确实在2015年3月24日至31日期间存在旷工并罢工。且经澳利公司通知，尹艳身为公司管理人员都不到场开会协商，尹艳的行为已严重违反澳利公司的规章制度。二、澳利公司认为劳动者对搬迁方案存在异议，可以在上班时间之外通过各种形式向管理层提出诉求并合理沟通。在上班时间采用打卡不上班的形式进行对抗属于严重违反劳动纪律的旷工及罢工行为。原审法院认定为“事出有因停工，并非恶意旷工”并不合理。澳利公司因自身经营的需要，作出并不违法且无需因此而�劳动者作出补偿的市内搬迁方案，并对此召开全体员工会议予以公布，并不存在不当。澳利公司是以尹艳在内的二十位员工存在旷工这种严重违反公司规章制度的行为而解雇尹艳。且根据澳利公司提供的会议签到表，可以证明尹艳并未按照通知的要求参加会议进行沟通协商。三、澳利公司在解除与尹艳之间的劳动关系之时，并不存在合法有效的工会，所以不存在程序违法的情况。根据东莞市常平总工会在原审中出具的复函，并没有一系列的流程资料附档，不能证实澳利公司在2002年即存在合法有效的工会。且复函中所指的工会从未实际运作，该函所指工会主席任世材在2009年因退休而离职。澳利公司直到2016年6月才按照法律规定组建筹备，并成立第一届工会。若澳利公司在常平已成立合法有效的工会，则可直接向常平总工会调取相关资料。综上，恳请二审法院依法支�澳利公司的上诉请求。
针对澳利公司的上诉，尹艳答辩称：1.澳利公司主张尹艳2015年3月24日至31日连续旷工6天，并以此为由解雇尹艳，并没有事实依据。尹艳于3月31日当天上午7:30左右被解雇，31日根本不可能旷工。3月24日至30日期间，只有五个工作日，五个工作日内尹艳均有打卡上班，并继续向对方表达协商处理的诉求，不属于旷工。且26日、27日尹艳有参加澳利公司召开的会议，根本不构成连续旷工三天或累计旷工五天的情形，澳利公司解雇尹艳没有事实依据。2.澳利公司并未举证证明其主张的规章制度经过民主程序制定，且其主张刊登职工手册的《厂报签收表》没有尹艳签名，尹艳也没有收到该厂报，对其主张的职工手册并不知情。澳利公司主张的规章制度不符合经过民主程序制定并向劳动者公示的条件，不得作为审理劳动争议案件的依据，其解雇尹�没有法律依据。3.澳利公司单方解除劳动合同，应事先通知工会并听取工会意见，工会有权要求用人单位纠正。澳利公司于2002年8月成立了工会，没有做好规范化建设属于其内部事务，正是由于其怠于履行规范化建设的义务，导致尹艳被解雇时未能得到工会的帮助。原审法院认定本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定是错误的。4.原审对尹艳2015年3月24日上午请假及27日上午工作的认定正确，尹艳不构成连续旷工三天或累计旷工五天的情形。5.尹艳3月24日的请假条上有部门经理签名的，部门经理的电话录音可以证明尹艳确实有请假，请假条也已提交给人事部。澳利公司在一审确认了部门经理的电话录音。澳利公司提交的厂报上的职工手册关于请假的规定，没有要求人事经理的签名确认。尹艳3月27日有正常上班，有打卡也有坐在电脑旁正常工作，录像可以证实。公司通知的开会尹艳都有出席，不存在旷工行为。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉，本院具体分析如下：
关于澳利公司解除与尹艳的劳动关系是否合法有据。尹艳提供的请假申请表显示其于2015年3月24日请假半天，并有部门主管的审批，虽然该请假申请表为复印件，但澳利公司确认正常流程下请假申请表由公司保管，故尹艳手头没有请假申请表原件，合乎常理。且尹艳提供的录音光盘显示尹艳的陈姓主管确认其有请假半天，澳利公司在一审�审中对该录音予以确认，现又予否认，本院不予采信。尹艳提供的广东省流动人口避孕节育情况报告单、广东省医疗收费票据显示尹艳2015年3月24日有去东莞市常平计划生育服务所做B超检查。综合上述证据，本院对尹艳于2015年3月24日请假半天的主张予以采信。尹艳主张其2015年3月27日有在岗位上班，对此尹艳提供了发票登记本及发票，证明尹艳于2015年3月27日在公司财务处登记了两张发票，提供了多份邮件打印件证明尹艳于2015年3月27日与客户之间关于产品报价等内容的邮件往来，结合澳利公司提供的摄像视频显示2015年3月27日某时间段尹艳有在岗位。故上述证据已形成证据链，反映出尹艳于2015年3月27日有在岗位上处理与工作相关的事情。因本院已认定尹艳于2015年3月24日上午请假及27日有上班工作，而双方在庭审中确认2015年3月28、29日为周六日休息，故澳利公司主张尹艳于2015年3月24日至31日旷工、已构成连续旷工三天或累计旷工五天，不能成立，澳利公司以此为由解除与尹艳的劳动关系理据不足，本院不予支持，澳利公司应向尹艳支付相应的违法解除劳动关系赔偿金。原审对澳利公司违法解除与尹艳劳动关系的事由分析虽有不妥，但最终认定及处理并无不当，本院予以维持。
关于澳利公司是否成立工会及工会成立后是否有运作的问题。东莞市常平总工会虽有出具《复函》证明澳利公司于2002年8月成立工会，但该《复函》同时载明澳利公司的工会没有进行规范化建设及做好民主换届工作。尹艳提供的澳利公司工会费票据系复印件，无法核实真实性，且即使澳利公司有缴交工会费，也不足以证明工会有内设机构及能正常开展工作。故，现并无充足证据证明在双方解除劳动合同时，澳利公司的工会有内设的组织机构、工作人员以及能正常开展工作。而澳利公司没有依法进行工会规范化建设而产生的责任，应由工会组织依法进行处理，并不属于本案的审查范围。在没有证据证明澳利公司所成立的工会有内设机构、工作人员及能正常开展工作的情况下，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。原审对此认定正确，本院予以确认。
关于违法解除劳动关系赔偿金的计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月�均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，尹艳的月工资高于东莞市同时期职工月平均工资三倍，因此，原审法院以东莞市同时期职工月平均工资三倍为标准，以不超过十二年为限，计算尹艳应得的赔偿金，处理并无不当。尹艳上诉对此所提异议依据不足，本院不予支持。
至于原审判令澳利公司支付尹艳未休年休假工资2096.58元及工资138元，澳利公司虽上诉请求撤销原判，但并未陈述撤销该二项的具体理由及依据，原审对此处理亦无不当，本院予以维持，不再赘述。
案经本院审判委员会讨论决定，上诉人尹艳、澳利公司的上诉理由均缺乏依据，本院均予以驳回，对原审判决予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由尹艳、东莞澳利电器制品有限公司各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年八月二十一日
书记员 何慧玲
书记员 叶婉珍