山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民一终字第317号
上诉人（原审原告）：杨西利，男，1958年3月20日出生，汉族，高中，退休工人。
委托代理人：杨熙文，男，汉族，1990年3月11日出生，莱芜凤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：亓云章，男，1971年5月5日出生，汉族。
委托代理人：宋振亮，山东鲁中环宇律师事务所律师。
原审第三人：王连清，男，1964年2月6日出生，汉族。
原审第三人：杨翠红，女，1966年7月28日出生，汉族。
上诉人杨西利因案外人执行异议之诉一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人杨熙文，被上诉人亓云章及其委托代理人宋振亮到庭参加诉讼。原审第三人王连清、杨翠红经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告亓云章与第三人王连清、杨翠红民间借贷纠纷一案，该院于2011年12月5日主持双方达成调解协议，并出具（2011）莱城民初字第2463号民事调解书。因王连清、杨翠红未主动履行生效文书，亓云章于2012年1月6日申请强制执行。该院于2012年2月7日、2012年4月5日向王连清、杨翠红下达传票、执行通知书以及报告财产令，但王连清、杨翠红一直未履行。2012年3月16日，亓云章申请要求拍卖位于莱城区某路A号B号楼C单元D室的房屋。后原告杨西利于2013年4月17日向该院执行局提出执行异议，该院经审查于2013年5月28日出具（2013）莱城执异字第16号执行裁定书，裁定驳回杨西利的异议。原告杨西利于2013年6月26日以亓云章为被告提起诉讼，要求依法确认莱城区某路A号B号楼C单元D室的房屋为原告所有。上述查明事实由（2013）莱城执异字第16号执行卷宗、（2012）莱城执字第140号卷宗等证据在案佐证。
关于房屋买卖问题，原告提交房屋买卖协议一份以及三份收据。第三人王连清于2009年5月18日与原告杨西利签订房屋买卖协议，约定：杨西利购买王连清合法拥有的坐落于莱芜市莱城区某路A号B号楼C单元D号房产一套；双方议定上述房产抵债价格为叁拾玖万捌仟元整，该房价款为净价，办理过户手续当日杨西利将借条交付王连清，室内现有家电、家具随房屋交接赠送给杨西利；王连清、杨西利应积极配合办理过户手续，因任何一方不配合所造成的损失由责任方赔偿守约方，王连清结清该房屋交接日期前的所有费用，交接后发生的费用由杨西得承担；该房产因为属于按揭贷款，待王连清将分期付款偿还结束后过户。2007年5月8日，王连清为杨西利出具收据一张，内容为“今收到杨西利房款肆万捌仟元（￥48000.00）收款人：王连清2007年5月8号”；2009年5月18日，王连清为杨西利出具收据一张，内容为“今收到杨西利房屋现金（某某B号楼C单元D）壹拾万圆整（￥100000.00）收款人：王连清2009年5月18号”；2010年12月5号王连清为杨西利出具收据一张，内容为“今收到杨西利某某宿舍区B号楼C单元D号房屋款贰拾伍万元整（￥250000.00），至此所有房款已结清，因为已抵押贷款，分期付款结清后过户。收款人：王连清2010年12月5号”。被告不认可原告与第三人签订买卖合同及已交付房款的事实，在买卖协议中第一条第二款载明的是抵债价格为398000元，而王连清却出具了三份收据，是相互矛盾的，而且三笔款项是都是大额现金，现金交易而不是通过银行转帐不符合交易习惯。
原告提交了莱城区某路某某宿舍的土地使用证一份，证实第三人王连清已经将该土地使用证交原告杨西利持有，该房屋的实际占有人为原告杨西利。被告认为土地使用者是王连清没有异议，但是因为原告杨西利与第三人王连清、杨翠红是亲戚，没有交付凭证不能证实该土地使用证是由原告持有。
原告提交中国银行贷款业务申请书一份及中国银行客户回单（存入户名为杨西利，存入帐号为xxxxxxxxxxxx）两份，证实王连清按揭贷款至今未还清，经银行确认同意，原告为王连清代为偿还贷款，申请书上也写明了杨西利同意为王连清还款，这与房屋买卖协议第三条第三项（王连清结清该房屋交接日期前所有费用，交接后发生的费用由乙方承担）内容是一致的，银行客户回单只能证实原告杨西利替王连清还款的事实，但不能证实房屋买卖的事实。
关于房屋的入住时间问题，原告提交查封异议书一份，同时提供证人陶某的书面证言并申请证人出庭作证，证实原告杨西利自2006年年底搬入该房屋居住至今。针对查封异议书，被告认为查封异议书上的落款时间是2013年5月16日，即异议人提出异议是在房屋查封一年半之后，同时异议书中载明异议人实际在2007年已经开始居住该房屋，与原告诉状中所述“2006年年底搬进该房屋居住”相矛盾。针对证人陶某的证言，被告认为证人的当庭陈述与该证人在（2013）莱城执异字第16号案中的证言不一致，因此不能作为证据使用。综上，不存在房屋买卖、交付以及原告居住的事实。被告作为债权人申请查封该房屋没有过错。
被告庭前申请法院调取了莱城区某路A号B号楼C单元D室房屋的的档案信息，证实该房屋一直登记在王连清名下，还证实该房屋已经办理抵押登记，抵押权人是中国银行莱芜分行。原告认为正因为房屋登记的所有人是王连清，原告才能购买，正因为房产向中国银行进行了抵押，所以才无法办理过户登记，被告提供的证据恰好说明原告所购买的房产是向合法的所有权人购买的，不能办理过户登记并不是原告的过错。
被告申请调取了（2013）莱城执异字第16号卷宗，内有听证笔录一份，听证笔录的第三页至第四页中杨西利的陈述为：2007年5月8日支付了首付，随后搬入该房屋居住，杨西利的陈述与其诉状中表述的2006年年底搬入该房屋居住相矛盾。对此，原告认为至于原告是2006年年底搬入房屋还是2007年5月8日搬入房屋居住，都不排除原告已经客观上实际占有该房屋。
另外，被告申请证人刘某出庭作证，证实2011年8月28日曾经在该房屋内见过王连清。针对证人刘某的证言，原告认为证人在该房屋内见到王连清是正常的，但不能说明该房屋是王连清的，更不能说明王连清没有将该房屋卖给原告杨西利，因此证人证言不能证实被告的观点。
原审法院认为，虽然原告提交了其与第三人签订的房屋买卖协议，但是双方并未到房屋管理部门办理变更登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中按照时间先后顺序看，办理抵押登记在先房屋买卖在后，而抵押人并没有将房屋出卖情况告知抵押权人，因此该转让行为无效，房屋所有权人仍然是杨翠红。原告主张涉案房屋归其所有的证据不充分，相关证据间存在矛盾，原告的诉讼请求证据不足，不予支持。第三人王连清、杨翠红经合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃诉讼权利。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，判决：驳回原告杨西利的诉讼请求。
上诉人杨西利不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清。位于莱芜市某某小区B号楼C单元D室房屋一套，实归上诉人杨西利所有，上诉人提交的房屋买卖合同、收据及证人证言，均能证实涉案房屋归上诉人所有，且上诉人实际已经居住、占有，对该房屋构成善意取得。由于此房产为第三人按揭贷款，在第三人按揭贷款不能完成的情况下，导致此房产不能过户，不存在过错。因此一审法院认定上诉人与第三人的房屋转让行为无效属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上诉人与第三人签订房屋买卖合同后，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权登记手续的，但上诉人对此没有过错，因此人民法院不得查封、扣押、冻结。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判。
被上诉人亓云章答辩称，一、本案中杨西利系杨翠红的亲哥哥。法院查封争议房产时间系2011年10月13日，若存在买卖房屋的事实，在法院向王连清、杨翠红下达传票、执行通知书及报告财产令时，其不会不提出异议。但直到2013年4月17日杨西利才提出查封异议要求解除查封，有悖常理。二、王连清与杨西利签订的房屋买卖合同可以看出，居住在先，交部分款在其次，签合同在后，不符合常理。鉴于本案房款数额较大，杨西利仅以“收据”不能证实款项已支付。且双方合同中第二条表述为房产抵债价格为398000元，办理过户手续当日将借条交付给上诉人，互相矛盾。如此重大的变更事项，在合同中确没有体现，不合常理。王连清与杨西利亦无证据证明双方之前存在的债权债务关系。关于入住房屋的时间，杨西利的前后陈述相互矛盾，不能自圆其说。且涉案房产2009年的价格约在20万元，达不到398000元，不合常理。三、原审法院适用法律正确。王连清与杨西利签订房屋买卖合同时，涉案房屋已办理抵押物登记，抵押权人为中国银行莱芜分行。《物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案不存在代为清偿债务消灭抵押权之情形，所以不得转让抵押财产。因涉案房屋登记在王连清名下，亓云章依赖房屋登记，申请法院查封涉案房产并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审第三人王连清、杨翠红未到庭亦未提交书面意见。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于本案的法律适用问题，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系司法解释，自2005年1月1日起施行；《中华人民共和国物权法》系法律，自2007年10月1日起施行，根据法律的效力高于司法解释且后法效力优于前法的原则，本案应适用《物权法》的相关规定。
关于涉案房产的所有权认定问题，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中原审第三人王连清、杨翠红与上诉人杨西利签订的房屋转让合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。但合同效力与物权效力应相区分，即合同有效并不足以产生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述法律规定，不动产物权变动的效力以登记为准，本案中双方当事人签订房屋转让合同后，涉案房屋仍旧登记在原审第三人王连清名下，双方并未办理产权变更登记手续，故涉案房屋的转让不发生效力，其所有权仍归原审第三人所有。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨西利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年二月十二日
书 记 员 时阿楠