山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5882号
上诉人（原审原告）：李某。
法定代理人：庄敏敏（李某之母），女，个体经营者，住梁山县。
委托诉讼代理人：韩忠凯，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市高新区裕林大厦B座。
负责人：赵辉，总经理。
委托诉讼代理人：弓家佳，男，该公司员工,住。
被上诉人（原审被告）：刘爱国，男，1979年2月3日出生，汉族，梁山县供电公司职工，住梁山县。
被上诉人（原审被告）：张玉荣，女，1974年8月1日出生，汉族，梁山县徐集小学教师，住梁山县。
委托诉讼代理人：刘爱国，男，1979年2月3日出生，汉族，梁山县供电公司职工，住梁山县。
上诉人李某、上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2015）梁民初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李某上诉请求：撤销（2015）梁民初字第1639号民事判决第三项、第四项，改判刘爱国赔偿李某鉴定费1300元，且李某不应返还刘爱国28700元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事故后李某2013年9月5日第一次住院时，刘爱国为其垫付30000元医疗费，该款已由刘爱国结算退费，李某一审时诉请的10593元医疗费是第二次手术后发生的费用，未包含第一次住院的费用，一审对此没有认定，属于认定事实不清。
刘爱国、张玉荣均认可李某主张的事实，均辩称李某第一次手术的医疗费用应由中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司承担。
中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司述称，本案该30000元垫付款与本公司无关。
中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求，撤销（2015）梁民初字第1639号民事判决，依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审鉴定程序违法，认定李某残疾赔偿金23764元不当。李某诊断为右股骨干骨折，已行切开复位内固定术+内固定取出术，李某申请法院鉴定伤残程度，后接该鉴定所通知，李某伤情无法鉴定，该鉴定所退回委托。一审法院在未通知上诉人的情况下，自行委托泰安协和司法鉴定所对李某进行伤残鉴定，以其右下肢功能丧失超过10%评定为一处十级伤残。此次鉴定程序违法，不应作为定案依据。根据第一次祥诚鉴定所的鉴定意见，上诉人认为鉴定时李某内固定物已取出，可确定其不构成伤残。
李某辩称，一审关于伤残鉴定部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持该部分的判决。
刘爱国、张玉荣均辩称，一审鉴定程序违法，李某不构成伤残。
李某向一审法院起诉请求，2013年9月5日18时许，刘爱国驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车在梁山县拳铺镇郭堂村附近倒车时，与行人李某发生相撞，造成李某受伤。经道路交通事故认定书认定，刘爱国承担事故的全部责任，李某无事故责任。请求法院判令被告赔偿李某各项损失共计78000元。
原审法院认定：2013年9月5日18时许，被告刘爱国驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车在梁山县拳铺镇郭堂村附近倒车时，与行人原告李某发生相撞事故，造成李某受伤。经梁山县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，刘爱国承担事故的全部责任，李某无事故责任。事故车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车在济宁平安保险公司投保交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间。事故发生后，李某在济宁医学院附属医院先后住院治疗共计44天，经泰安协和司法鉴定所鉴定，其伤情构成十级伤残。李某的损失为：医疗费10563.60元、住院伙食补助费1320元、护理费2200元、残疾赔偿金23764元、鉴定费1300元、精神抚慰金1000元、交通费800元，共计40947.60元。张玉荣是涉案车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车的车主，刘爱国系借用张玉荣的涉案车辆，刘爱国在李某治疗期间为其垫付医疗费30000元。
原审法院认为，刘爱国驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车与行人李某发生碰撞，致李某受伤，刘爱国承担事故的全部责任，有梁山县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书为凭，事实清楚，应予认定。李某要求被告赔偿损失之诉请，应予支持。由于刘爱国是借用张玉荣的涉案车辆，且李某未提供证据证明张玉荣对其出借行为存在过错，对李某的损失应由借用人刘爱国承担赔偿责任。因张玉荣为其所有的涉案车辆在济宁平安保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，因此，济宁平安保险公司应在交强险限额内先行赔偿，不足部分，再由济宁平安保险公司在商业三者险限额内按事故责任比例赔偿。因此，济宁平安保险公司在交强险限额内赔偿李某医疗费10000元、精神抚慰金1000元、护理费2200元、残疾赔偿金23764元、交通费800元，共计37764元；由于刘爱国负事故的全部责任，对李某的损失中超过交强险限额部分的1883.60元（40947.60元-37764元-1300元），由济宁平安保险公司在商业三者险限额内赔偿；对李某为鉴定其伤情支出的鉴定费1300元，由刘爱国赔偿，因刘爱国已先行支付李某医疗费30000元，故折抵后李某应返还刘爱国28700元（30000元-1300元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告李某医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计37764元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告李某医疗费、住院伙食补助费共计1883.60元。三、被告刘爱国于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某鉴定费1300元（已先行支付）。四、原告李某于领取上述赔偿款之日返还被告刘爱国先行垫付款28700元。五、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由刘爱国负担。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2013年9月5日本案交通事故发生后，李某第一次住院33天（2013年9月5日-10月8日），刘爱国为其垫付30000元医疗费并在其出院时进行了结算，所退费用及单据均在刘爱国手中；第二次住院11天（2014年8月17日-2014年8月28日），2014年8月17日及之后的医疗费用系李某支付。李某一审诉求中医疗费仅是其自己支付的部分，不包含刘爱国垫付的部分（2013年9月5日-2014年8月16日）。上述事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。2.中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司对一审法院委托泰安协和司法鉴定所鉴定有异议且认为李某不构成伤残，但未提交证据证实，也未申请重新鉴定。
本院认为，本案二审期间的焦点问题是：一、原审判决李某返还刘爱国垫付的医疗费28700元（另外1300元折抵鉴定费）是否适当；二、原审法院委托泰安协和司法鉴定所鉴定并据其鉴定意见认定李某构成十级伤残是否适当。
关于第一个焦点问题，李某原审诉求中的医疗费10592.60元（原审法院认定为10563.60元）是2014年8月17日以后发生的医药费，不包含2013年9月5日至2014年8月16日发生的医疗费（该部分医疗费已由刘爱国支付）。原审所谓刘爱国垫付30000元医疗费，实际上是李某向刘爱国出具30000元的借条，由刘爱国支付其在2013年9月5日至2014年8月16日的手术及医疗费用。关于刘爱国垫付的这部分医药费，可由刘爱国向中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司另行主张，原审判令李某向刘爱国返还28700元（另外1300元折抵鉴定费）不当。
关于第二个焦点问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”原审法院委托泰安协和司法鉴定所进行鉴定，于法有据。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司对鉴定意见有异议、认为李某不构成伤残，但未提交证据证实，也未申请重新鉴定，应视为对该鉴定意见的认可。
综上所述，李某的上诉理由成立，应予支持；中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)、第一百七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2015）梁民初字第1639号民事判决第一项、第二项、第五项，即：被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告李某医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计37764元；被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告李某医疗费、住院伙食补助费共计1883.60元；驳回原告李某的其他诉讼请求；
二、撤销梁山县人民法院（2015）梁民初字第1639号民事判决第四项，即:原告李某于领取上述赔偿款之日返还被告刘爱国先行垫付款28700元；
三、刘爱国于本判决生效之日起十日内赔偿李某鉴定费1300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，由刘爱国负担。二审案件受理费1341元，由刘爱国负担550元，由中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担791元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 茜
审 判 员 李迎霞
代理审判员 汪忠玲
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘伊宁