江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终928号
上诉人（原审被告）：刘云飞，男，1975年3月24日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。系原高安市小厨当家酒店的经营者。
委托诉讼代理人：叶云飞，江西洪城律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：习征锋，男，1977年8月9日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市，
委托诉讼代理人：谢伟红，江西雪辰律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审第三人）：李兵，男，汉族，1983年10月12日生，户籍所在地：江西省丰城市，现在南昌务工，确认的送达地点：江西省南昌市青山湖区解放西路进明姜村24号。
上诉人刘云飞因与被上诉人习征锋、李兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘云飞上诉请求：1、撤销原审判决并发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由习征锋负担。二审庭审中明确了以下具体上诉请求:1、刘云飞不应承担连带责任，即使承担责任也是按份承担；2、习征锋承担责任比例过低，其是事故的主要责任人，应承担50%以上的责任；3、应按农村标准进行赔偿。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人李兵系分摊责任，并非连带责任。原高安市小厨当家酒店（以下简称小厨当家）与李兵签订的系承揽合同，被一审判决认定为发包工程，却又认定被上诉人习征锋与李兵系雇佣关系，这是自相矛盾。上诉人与李兵系承揽关系，根据人身损害的相关法律，上诉人与李兵和习征锋应该分摊责任。二、一审判决要求上诉人连带承担本案九成责任于法不公。本案习征锋自己明知没有水电上岗证还去从事水电行业，并且在完成雇请工作的过程中不仅不按照操作规范进行作业，也不听其雇主李兵的叮嘱，导致本案的发生，习征锋在本次事故中应负主要责任。三、一审判决的程序有瑕疵。一审法院判决已经注销的民事主体承担责任错误；上诉人已经提交酒店变更的权利义务的相关证据，应裁定受理追加当事人；根据一审判决查明的事实，习征锋系李兵雇请，按照合同的相对性原则，李兵应该成为一审被告，但却只列为第三人。四、一审法院判决的赔偿标准过高。重新鉴定的花销也有待核实。五、诉讼费的划分有失公允。
被上诉人习征锋辩称：一、上诉人提出一审判决分摊责任没有明确的法律依据，不应当得到支持。本案属于提供劳务者纠纷履行工作中发生的损害，作为雇主李兵、刘云飞均存在过错，可以认为是对习征锋损伤后果存在共同侵权行为，依照侵权法规定，共同侵权人对被侵权人应当承担连带责任。二、一审判决刘云飞、李兵承揽90%责任并无不当，本案当中习征锋受伤是在高处安装灯饰过程中从高处摔落受伤，没有充分的证据证明习征锋存在明显过错，之所以从高处摔下是雇主没有提供安全操作的保护措施，也没有尽到提示义务。三、一审过程中小厨当家是在第二次开庭后，在诉讼过程当中进行的注销登记，刘云飞在一审中并未提供小厨当家注销之后财产清算情况的证据，按照法律规定，判决小厨当家和刘云飞承担其经营过程中造成损害的赔偿责任与事实和法律相符。四、一审判决的标准均是依照证据进行的，合法有据应当予以支持。综上，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人李兵经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
被上诉人习征锋向一审法院起诉请求：1、判决刘云飞赔偿习征锋人身损害赔偿款合计233189元（不含已付医疗费用）；2、本案一切诉讼费判决由刘云飞承担。
一审法院认定事实：2014年10月8日，刘云飞与李兵签订了一份水电改造承揽合同书，约定由李兵对刘云飞的水电工程进行改造，包干价格为72000元。而李兵并没有水电改造的资质或上岗证。因人手不够，李兵就要程光丁帮忙找个电工安装灯饰，于是程光丁就将习征锋介绍给了李兵，并谈定报酬为每日200元。习征锋亦没有水电安装的资质或上岗证。2014年12月2日下午4时左右，习征锋在高处安装灯饰，不慎坠落，后被送往高安市人民医院住院治疗，入院诊断为：腹腔积血，蛛网膜下腔出血，左股骨颈、股骨上段多发粉碎性骨折、两肺挫伤，右第3、4、5，左侧第12度肋骨折伴前纵隔积气，两侧胸腔少量积液，右额骨眶突，右颞骨，右蝶骨及右颧弓多发骨折伴双筛窦蝶窦，右额窦及左上颌窦积液，全身多处皮肤软组织挫裂伤。2015年1月30日，习征锋在住院59天后出院，出院医嘱：1、门诊随访，注意休息3个月；2、术后1、3、6、9个月复查左髋X片，二次拆内固定物费用视当时情况而定；3、伤残不下地负重适当功能锻炼，加强营养；4、如出现左股骨头坏死，需要行左人工髋关节置换术。2015年4月15日，习征锋向高安匡正司法鉴定中心申请司法鉴定。2015年4月16日，高安匡正司法鉴定中心作出匡正鉴定[2015]临鉴字第123号法医临床鉴定意见书，认为：1、习征锋的损伤程度为重伤二级；2、习征锋的伤残程度为八级；3、一次性给予习征锋后续治疗费捌仟元。鉴定费用为1900元。2015年5月6日，习征锋遂将刘云飞起诉至法院。习征锋住院费用为92648.67元，其中李兵付了92500元。另有检查费用80元是习征锋自己支付的。在习征锋住院期间，李兵支付了专家会诊费3000元给习征锋；由李兵交纳的押金300元在医院退回后亦由习征锋领取了。2015年1月28日，李兵支付了工资报酬1800元给习征锋，习征锋向李兵出具了收条。针对刘云飞提出的重新鉴定申请，江西求实司法鉴定中心作出的赣求司[2015]医鉴字第1154号法医学鉴定意见书认为：1、习征锋损伤符合急性外伤肝破裂，为新鲜伤，系2014-12-02高坠损伤作用所致，并非属于陈旧伤；2、习征锋凭本人身份证复查拍片与携带片对比为同属一人，从头颅CT片看，其未见明显开颅迹象，根据检验及复查头颅CT片，应无开颅手术既往史；3、习征锋损伤伤残等级综合评定为八级。重新鉴定费用5800元是刘云飞垫付的。习征锋为配合重新鉴定，产生的检查费、交通费、住宿费计526.30元，是习征锋垫付的。另查明，习征锋一直在城镇从事水电安装工作，且租住在城镇，其儿子习俊（2001年9月18日出生）在高安市第四中学读初中；习征锋的父母何雪梨（1951年1月15日出生）为城镇户口，没有退休工资，生育有包括习征锋在内的四个子女。另，小厨当家在工商部门登记的经营者为刘云飞。2016年1月25日，小厨当家在工商部门注销登记。
一审法院认为，习征锋在提供劳务的过程中受到伤害，理应依照法律规定获得相应的赔偿。本案在审理过程中，小厨当家注销了工商登记，但并未进行清算，小厨当家对其经营期间发生的债务仍应承担相应的赔偿责任；而刘云飞作为小厨当家的登记经营者，则应对小厨当家酒店的债务承担连带赔偿义务。本案中，习征锋没有从事安装灯饰的上岗证，未尽到一定的安全注意义务，应自行承担10%的责任。习征锋是李兵雇请的，作为雇主的李兵应承担相应的赔偿责任；而小厨当家将水电改造工程发包给没有资质的李兵存在过错，应当与李兵承担连带赔偿责任，而作为经营者的刘云飞亦应承担连带责任。对刘云飞以小厨当家已转让给他人而申请要求追加他人为被告参加诉讼的问题，该院认为，刘云飞未到庭参加诉讼，其向本院提供的酒店转让协议书及补充协议均为复印件，其真实性无法确认，故该院不能依据不确定的证据追加当事人，对该申请不予采纳。对残疾赔偿金，习征锋在城镇工作且租住在城镇，其生活及收入来源均在城镇，故赔偿标准应采用城镇标准。对误工费，习征锋要求按每天120元计算并无不妥，应予支持，但计算时间，从受伤至定残的2015年4月16日，期间为136天，习征锋要求按149天计算没有事实依据。习征锋的儿子习俊在城镇上学，生活在城镇，在计算被扶养人生活费时应适用城镇标准，习征锋的母亲是城镇户口，计算生活费时亦应适用城镇标准。对在习征锋住院期间李兵支付给习征锋的押金300元，可视为李兵支付给习征锋的赔偿款应予扣除；对支付的专家会诊费应由习征锋、刘云飞、李兵各自承担相应的部分。对李兵提供的在习征锋住院期间的收据两张，金额为220元，因该票据是收据，不是正式发票，该院不予采信，不能证明第三人因此产生了该费用。习征锋在庭审过程中为其自行进行的司法鉴定提供了一张新华（高安）彩色图片社票据，该票据不是正式发票，该院不予采信；对鉴定费1900元，该院认为该鉴定是习征锋自行委托进行的，应由习征锋自行承担。对习征锋要求的交通费，因习征锋并未向法院提供相应的交通费票据，该院对此不予支持。对因进行重新鉴定发生的费用526.30元，该院认为，应由当事人依照过错程度分别承担。对精神损害抚慰金，该院认为，习征锋因受伤在精神上受到了一定的伤害，该院应予以支持。对李兵支付的工资1800元，这不属于赔偿项目，与本案无关，不能计算入赔偿额内。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由李兵在本判决生效后十日内支付各项赔偿款196047.4元{[医药费92728.67元（92648.67元+80元）+残疾赔偿金145854元（24309元×6年）+误工费16320元（120元／天×136天）+护理费5900元（100元／天×59天）+伙食补助费、营养费2950元（50元／天×59天）+被扶养人生活费30662.55元（5年×15142元／年×0.5×30%+17年×0.25×15142×30%）+后续治疗费8000元+精神抚慰金15000元+重新鉴定发生的费用526.30元+专家会诊费3000元=320941.52×90%=288847.4元，减去已支付的300元及医药费92500元}给习征锋；二、由小厨当家、刘云飞对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回习征锋的其他诉讼请求。案件受理费4798元，鉴定费5800元，合计10598元，由习征锋承担1060元；由小厨当家、刘云飞、李兵连带承担9538元。
本院二审期间上诉人刘云飞提交的新证据有：（一）酒店转让协议书一份，用于证明在注销酒店的时候有人来接手，请求把受让人作为本案的被告或者第三人参与本案的诉讼；（二）重新鉴定费票据1280元，用于证明第二次重新鉴定费1280元没有算在总额里。被上诉人习征锋经质证认为：对证据（一）三性均有异议，转让协议是否真实不清楚，与习征锋诉请没有任何关联性，债务转让并没有征得债权人同意，习征锋也不知情；对证据（二）的真实性没有异议，但对关联性、合法性提出异议，重新鉴定结论没有任何改变，该费用就由申请人即上诉人承担。该费用不包括在一审原告的诉请范围内，上诉人在一审时也没有提出反诉。所以该证据与本案没有关联性。被上诉人习征锋二审没有提交新的证据。被上诉人李兵二审期间经本院传票传唤未到庭，视为其放弃举证、质证权利。本院对刘云飞二审提供的证据认证如下：证据（一）是小厨当家注销之前与他人之间达成的协议，其关于债务转移的内容并没有征得习征锋的同意，刘云飞不能以此来对抗习征锋，故对该证据本院不予确认。证据（二）因重新鉴定结论与原鉴定结论一致，且重新鉴定对刘飞云不利，依法应当由刘云飞承担该费用，习征锋一审诉请中也没有包含该笔费用，故对此证据本院不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，李兵与习征锋之间构成雇佣合同关系，小厨当家与李兵之间构成承揽合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中习征锋在被雇佣从事安装灯饰过程中不慎受伤，李兵应当对习征锋的人身伤害损失承担赔偿责任。雇员在雇佣活动中对其受伤具有过错的，应承担相应的责任。本案中习征锋没有从事安装灯饰的上岗证，且未尽到一定的安全注意义务，一审判决其自行承担10%的责任，并无不当，本院予以确认。故对刘云飞关于习征锋应承担本案50%以上责任的上诉请求，本院不予支持。小厨当家将其水电改造工程承包给没有水电改造资质的李兵，存在选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，小厨当家应当对习征锋的人身伤害损失承担相应的赔偿责任。综上，根据本案情况，本院酌定由小厨当家承担习征锋人身伤害损失的45%，李兵承担其余45%的赔偿责任。因小厨当家注销了工商登记，但并未进行清算，故其赔偿责任应由刘云飞承担。故对刘云飞关于应按份承担赔偿责任的上诉请求及关于小厨当家不应当为承担赔偿责任主体的上诉理由，本院予以支持。
对于习征锋人身伤害损失具体金额问题，上诉人刘云飞在二审庭审对赔偿标准及护理费、营养费、后续治疗费、专家会诊费提出异议，认为应当按照农村标准进行赔偿，并提出应对重新鉴定费1280元作出处理。对此，本院认为，一审判决认定的营养费、护理费、后续治疗费符合法律规定，且有相关证据支持，本院予以确认。习征锋在城镇工作及租住，其母亲及小孩为城镇户口及在城镇生活，一审判决损失中残疾赔偿金、被抚(扶)养人生活费均按城镇标准计算符合规定，本院予以确认，故习征锋的人身伤害损失为320941.52元。刘云飞提出的重新鉴定费1280元，本院在证据认证中已作论述，应不予认定。对于专家会诊费3000元问题，一审判决认定事实中已查明此款是李兵支付给习征锋的，故应从李兵所应承担赔偿费用中扣除。关于刘云飞提出的追加小厨当家受让人为当事人的申请，因债务转移的内容并没有征得习征锋的同意，刘云飞不能以此来对抗习征锋，故对该申请本院不予支持。
综上，上诉人刘云飞的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求及理由成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第869号民事判决；
二、上诉人刘云飞于本判决生效后十日内赔偿被上诉人习征锋144424元（320941.52元×45%）；
三、被上诉人李兵在本判决生效后十日内赔偿被上诉人习征锋144424元（320941.52元×45%）。扣除已支付的92500元医疗费、3000元专家会诊费、300元押金，合计被上诉人李兵还应支付48624元给被上诉人习征锋；
四、驳回被上诉人习征锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4798元、重新鉴定费5800元；二审案件受理费4798元，合计15396元。由上诉人刘云飞承担8455元，由被上诉人李兵负担4291元，由被上诉人习征锋负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文建
审 判 员 周 晟
审 判 员 郭 琳
二〇一六年十一月三十日
代书记员 肖 弘