上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民五（商）初字第10504号
原告上海中汇融资担保有限公司。
法定代表人王国莉。
委托代理人项庆宇。
被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司。
法定代表人ＸＸ清。
被告ＸＸ清。
被告吴玉婷。
被告吴怡云。
被告杜建菁。
原告上海中汇融资担保有限公司与被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司（以下简称民凝公司）、ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云、杜建菁保证合同纠纷一案，本院于2013年10月18日受理后，依法有简易程序转普通程序进行审理。本院于2014年2月10日开庭进行审理。原告委托代理人项庆宇到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由皆未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称，民凝公司于2012年11月29日与中国银行徐汇支行（以下简称中行）签订流动资金循环借款合同，向该行借款人民币500万元（以下币种皆为人民币），以被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云、杜建菁作为反担保人，以他们名下的财产三套房子作为抵押，并签订了委托担保合同。2013年9月9日，中国银行徐汇支行宣布贷款提前到期并通知被告民凝公司。被告民凝公司在合理期限内既未提出异议，也未归还借款，原告已履行担保义务向银行代偿。原告为维护合法权益，根据委托担保合同，向本院提起诉讼，要求判令：1、被告民凝公司支付原告代偿款人民币5，094，546.18元；2、被告民凝公司支付原告按照同期贷款利率支付上述代偿款的利息（从原告实际支付代偿款之日即2013年9月25日起计算至被告实际偿还之日止，就按照2013年9月25日这天的同期贷款利率计算）；3、被告民凝公司按照每日千分之五的标准支付违约金（从原告实际支付代偿款之日2013年9月25日计算至被告实际偿还之日止）；4、如被告民凝公司未能清偿上述债务，原告有权以被告杜建菁名下的位于上海市鲁班路XXX弄XXX号XXX室、被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云名下的位于上海市成山路XXX弄XXX号-3层、被告ＸＸ清名下的位于上海市海宁路XXX号XXX室房产折价或拍卖，拍卖后的价款优先受偿，不足部分由被告民凝公司继续清偿；5、诉讼费由五被告承担。
原告对其诉称的事实提供了下列证据材料：1、流动资金借款合同，证明被告民凝公司与银行有借贷法律关系；2、委托保证合同，证明原告和被告民凝公司的保证法律关系；3、抵押（反担保）合同，证明第二、三、四、五被告向原告提供了反担保；4、代偿凭证，证明原告已支付代偿款500万元；5、要求代偿通知，证明原告要求被告履约；6、知晓函，证明被告民凝公司知道债务提前到期；7、督促函，证明被告民凝公司知道债务提前到期；8、抵押权证即登记簿，证明原告依法享有抵押权；9、2013年9月25日谈话笔录，证明原告是因被告要求进行代偿；10、2013年10月10日的承诺书、2013年12月3日的欠款确认书，证明被告知道原告已经起诉了。
被告皆未作答辩，也未到庭参加质证。本院对原告的证据与原件进行核对以后，对原告的证据予以认可。
经审理查明，2012年11月29日，被告民凝公司、原告作为共同还款人与中国银行徐汇支行签订“流动资金借款合同”，向该行借款500万元，借款期限为2012年12月7日至2013年12月6日止，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的1年期贷款基准利率上浮16.14%，按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日；对逾期或未按合同约定用途使用借款的以及对借款人不能按期支付的利息际罚息，按罚息利率计收复利，罚息的利率为该浮动利率水平上加收50%。还款方式为：借款人和共同还款人不迟于每一笔本息到期前1个银行工作日在户名分别为民凝公司和原告的还款账户中存入足额资金以备还款。违约条款约定：当借款人出现未按合同约定履行对支付和清偿义务等的违约事件、借款人及共同还款人在本合同中所做的声明不真实或违反其在合同中所做的承诺、贷款人认为可能影响借款人的财务状况和履约能力、借款人信用状况下降或借款人的盈利能力、偿债能运营能力和现金流量等财务指标恶化，突破本合同约定的指标约束或者其他财务约定时，贷款人有权宣布本合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或者部分立即到期，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，将借款人及共同还款人在贷款人及中国银行股份有限公司其他机构开立的账户内的款项扣划以清偿借款人在本合同项下对贷款人所负全部或部分债务，账户中未到期款项视为提前到期、行使担保物权或要求保证人承担保证责任。合同落款处有中行、被告民凝公司和原告的盖章。
同日，原告与民凝公司签订了“委托担保合同”，民凝公司委托原告对其向中行申请的期限为一年金额为500万元贷款及因民凝公司违约而应向债权人支付的违约金、损害赔偿金、滞纳金、债权人实现债权费用等全部款项向债权人提供担保，原告承担连带责任保证的期限为合同约定的主债务履行期届满之日起一年。在原告向债权人出具担保前，被告民凝公司应支付原告50万元保证金，作为民凝公司保证全面履行协议的担保。当民凝公司未按协议的规定向乙方提供任何反担保方式或者反担保方式不符合协议的规定、违反其作出的声明承诺及其他义务的时候，原告有权单方将履约保证金全额扣收。当债权人按主合同或协议项下保证合同的规定向原告索赔，且原告认为索赔文件、单据或证明符合保证合同的规定，原告因履行担保义务而为民凝公司向债权人进行代偿支付时，原告对民凝公司及其受让人有绝对的追索权，民凝公司应当承担向原告偿还全部代偿款项、按照银行同期贷款利率支付代偿款的利息和按原告已支付代偿款总额以每日千分之五向原告支付违约金的责任。
同日，被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云、杜建菁作为抵押人，与原告签订了抵押（反担保）合同，以杜建菁作为权利人的上海市鲁班路XXX弄XXX号XXX室、被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云作权利人的上海市成山路XXX弄XXX号1-3层房子和ＸＸ清作为权利人的位于海宁路XXX号XXX室的房产作为抵押物，共同担保主债权。原告于2012年12月4日和5日就上述被告在上海市鲁班路XXX弄XXX号XXX室、上海市成山路XXX弄XXX号1-3层房子和上海市海宁路XXX号XXX室的房产三套进行了抵押权登记。
2013年9月9日，中国银行徐汇支行以被告民凝公司拖欠贷款利息、名下房产已被司法冻结为由，宣布贷款本息提前到期并以“督促函”书面通知被告民凝公司。被告民凝公司知晓被宣布提前到期事宜，在合理期限内既未提出异议，也未归还借款及利息。中行于同月25日要求原告对被告民凝公司的贷款本息5，090，546.18元承担相应的担保责任。原告于2013年9月25日支付给银行保证金5，090，546.18元，于2013年9月30日支付给银行保证金4，000.00元，共5，094，546.18元。中行于2013年9月25日出具了两份“贷款还款凭证”认可原告代偿了被告民凝公司本息共5，090，546.18元。
2013年9月25日，原告与被告民凝公司法定代表人ＸＸ清签订了“谈话笔录”，嗣后ＸＸ清分别于2013年10月10日和12月3日写下“承诺书”和“欠款确认书”，表示将在2013年12月25日之前还清500万借款的本息。然被告民凝公司一直没有履行还款义务。
在本院审理过程中，原告同意被告民凝公司按原告已支付代偿款总额以每日万分之五向原告支付违约金。
本院认为，本案原告、被告民凝公司与中行签订了借款合同，原告承诺共同还款来保证合同的履行，原告还与被告民凝公司签订了委托担保合同和抵押（反担保）合同，这些合同皆系各方当事人的真实意思表示，合同合法成立并且有效。借款合同签订后，被告民凝公司没有按时支付利息，被案外人中行作为债权人宣布合同提前到期。之后由于被告民凝公司未支付贷款本息，原告替民凝公司代偿给债权人相应的费用。对于原告已经代偿的部分，原告取得了追偿权，被告民凝公司在与原告的“谈话笔录”中没有异议，在承诺书和欠款确认书中也表示了归还款项的日期，应该支付给原告相应的款项。故而对于原告的要求被告民凝公司支付代偿款的诉请，本院予以支持。
至于原告已经付出的代偿款的具体数字，本院认为，虽然原告于2013年9月25日支付给银行保证金5，090，546.18元，于2013年9月30日支付给银行保证金4，000.00元，但是原告没有证据证明该4，000元保证金和被告民凝公司借款之间的关联性，且银行的两份“贷款还款凭证”只认可原告代偿了被告民凝公司本息共5，090，546.18元，因此对于原告代偿的款项，本院认可的数字亦只能是5，090，546.18元。
对于被告民凝公司已经支付的50万元保证金原告是否能全额扣收的问题，本院认为，该50万元保证金是作为民凝公司履行协议的担保，只有在民凝公司未按协议的规定向乙方提供任何反担保方式的时候，原告才有权单方将履约保证金全额扣收，而本案中，原告没有证据证明被告民凝公司未提供担保，也没有提出民凝公司的担保方式与合同的约定不相符合，因此对于该50万保证金，应该冲抵被告民凝公司的履约金额，原告不应该全额扣收。
根据法律的规定和合同的约定，原告有权请求被告归还代偿款本金及偿付利息和违约金，原告同意被告民凝公司按原告已支付代偿款总额以每日万分之五向原告支付违约金，于法不悖，本院予以准许。同时原告将被告所抵押的房屋已经在房地产部门办理登记手续，抵押合同生效并对抵押人和抵押权人均具有约束力，原告已依法取得抵押权。故对原告要求处理被告抵押房产的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司支付原告代偿款人民币4，590，546.18元；
二、被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司按照同期贷款利率向原告上海中汇融资担保有限公司支付上述代偿款的利息（从原告实际支付代偿款之日即2013年9月25日起计算至被告实际偿还之日止）；
三、被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司支付原告上海中汇融资担保有限公司自2013年9月25日起至被告实际偿还之日止的违约金（以原告支付的代偿款人民币4，590，546.18元为基数，按照每日万分之五的标准计算）；
四、若被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司未能清偿上述第一至第三项债务的，原告上海中汇融资担保有限公司有权以被告杜建菁名下的位于上海市鲁班路XXX弄XXX号XXX室、被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云名下的位于上海市成山路XXX弄XXX号-3层、被告ＸＸ清名下的位于上海市海宁路XXX号XXX室的房产抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归原房产所有权人所有或共有，不足部分由被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司继续清偿；
五、对原告上海中汇融资担保有限公司的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币47，461.8元（原告已预交），由被告上海民凝建筑防水保温涂料工程有限公司负担27，461.8元，被告ＸＸ清、吴玉婷、吴怡云和杜建菁各负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈 红
代理审判员 张娜娜
人民陪审员 周 明
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 许海晶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。