四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民初5号原告：四川省南充市鑫达房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区白土坝路16号1幢。法定代表人：殷邦权，董事长。委托诉讼代理人：杜圣永，北京世纪（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗欣，北京世纪（天津）律师事务所律师。被告：南充市国土资源局，住所地四川省南充市政府新区2号楼。法定代表人：刘纯杰，局长。委托诉讼代理人：周士逵，四川首力律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖丽萍，四川首力律师事务所律师。原告四川省南充市鑫达房地产开发有限公司（以下简称鑫达公司）因与被告南充市国土资源局（以下简称南充市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2017年1月18日受理，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭进行审理。原告鑫达公司的法定代表人殷邦权及其委托诉讼代理人杜圣永、罗欣，被告南充市国土局的委托诉讼代理人周士逵、肖丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫达公司起诉请求：⒈判令南充市国土局双倍返还定金1300万元，即返还2600万元；⒉判令南充市国土局赔偿因其根本违约给鑫达公司造成的各种损失278635626元；具体包括二次出让土地溢价、可得利益损失、止损合理费用及诉讼费用损失、项目停工损失（部分损失以最终评估鉴定结论为准）；⒊由南充市国土局承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：2011年8月26日，鑫达公司通过公开竞拍，以133863450元的成交总价竞得四川省南充市顺庆区望天坝1号地块（以下简称望天坝1号地块）27.7725亩的国有建设用地使用权（土地位置为西河区域，用途为商住，容积率≤2.5），并当场与南充市国土局签订了《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（以下简称《拍卖成交确认书》）和《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），交与南充市国土局签字盖章，但南充市国土局一拖30天不送达鑫达公司。鑫达公司在拍卖前如数交纳了1300万元定金。根据《拍卖成交确认书》的约定，鑫达公司应在签署《拍卖成交确认书》后30日内向南充市财政局指定账户交纳全部拍卖成交总价款的50%。另外，四川省南充市中级人民法院（2010）南中法民初字第56号生效民事判决，判令南充市国土局按投资总金额26937486元，以每亩47万元的价格，在西河区域或相邻区域向鑫达公司履行出让国有建设用地57.31亩（土地用途为商住，容积率≤2.5），土地出让金按90%的比例计收，当时正在执行中，南充市国土局系鑫达公司的债务人。鑫达公司在收到《拍卖成交确认书》后于2011年9月28日向南充市国土局送达了《关于法院生效判决履行有关问题的函》，请求以上述（2010）南中法民初字第56号生效民事判决确定的每亩47万元的价格，按90%的比例计算费用并抵销其竞买的涉案望天坝1号地块27.7725亩土地出让金，但南充市国土局一直未回复。南充市国土局于2011年12月13日向四川省南充市顺庆区人民法院起诉，请求确认鑫达公司行使抵销权的行为无效。案件审理中，南充市国土局于2012年9月11日向鑫达公司送达《关于收回鑫达公司望天坝1号地块国有建设用地使用权的通知》，以鑫达公司仅交纳竞买定金未履行支付其余土地出让金义务为由，擅自解除《出让合同》，注销了《拍卖成交确认书》，没收竞买定金，违背基本诚信，构成根本违约。鑫达公司于2012年9月15日向南充市国土局提出异议，于2013年6月19日提起反诉，请求确认债务抵销行为有效。抵销权纠纷诉讼期间，根据南充市人民政府于2013年5月27日作出的《关于高坪区下中坝1-1地块等9宗国有建设用地使用权出让方案的批复》，南充市土地交易中心对涉案望天坝1号地块等出让标的信息在南充日报刊登《南充市国有建设用地使用权出让公告》进行拍卖。拍卖结果望天坝1号地块由南充泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）取得，目前已进行开发建设。本院（2014）川民初字第23号民事判决（以下简称23号一审判决）、最高人民法院（2016）民终187号民事判决（以下简称187号二审判决）已经认定南充市国土局构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条第一款的规定，以及《拍卖须知》第十六条“未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》处理”的约定，鑫达公司交纳的1300万元竞买保证金转为定金，南充市国土局应双倍返还定金。且南充市国土局没收鑫达公司交纳的1300万元也是适用定金罚则。在南充市国土局给南充市人民政府的《关于望天坝1号地块有关问题的报告》[南土资（2013）171号]载明，“重新拍卖将导致‘一女二嫁’，而引发民事赔偿：㈠双倍返还定金；㈡承担给其造成的损失至少高达2000万元以上的赔偿”。南充市国土局不能基于自己的违约行为而获利，南充市国土局因违约第二次拍卖取得的土地溢价22218000元（27.7725亩×80万元/亩），实际是鑫达公司的机会成本损失，参照“一房二卖”赔偿价差的司法惯例，应予赔偿。2013年5月，南充市国土局公告重复拍卖涉案望天坝1号地块，鑫达公司为避免损失扩大，履行减损义务，申请诉讼财产保全，鑫达公司提供其龙川半岛9579.98平方米商业铺面担保并经法院查封，其担保金额为13974070元。实际上限制了物的流通和融资功能，与迟延办理房地产权属证书限制物的流转造成的损失性质相同，应当类推适用商品房买卖合同迟延办证损失赔偿的规定，即按逾期贷款利息赔偿损失，按2013年三年期基准年利率6.4%上浮50%，该损失客观存在，南充市国土局应当承担资金利息43599098元。南充市国土局应当赔偿土地开发的可得利益损失。涉案建设用地27.7725亩，容积率≤2.5，可开发建设面积46241平方米，其中商业4669平方米，按当场市场价格住宅（现价）6500元/平方米计算，销售金额41572平方米×6200元/平方米=257746000元（计算结果少400元，下同）；商业4669平方米×38000元/平方米=177422000元，合计销售金额435168000元（少400元），扣除建安造价1200元/平方米、55489200元，土地款133863450元，政府收费46241平方米×110元/平方米=5086000（少510元）元，各种税金合计47181256元（产值的10.54%）后应获得利益为193578094元（多110元），最终以评估结论为准。此外，所涉案件造成开发企业歇业，施工企业无法施工长达6年的管理费用、设备闲置费用损失共计14020500元，南充市国土局应赔偿。涉案纠纷系南充市国土局违约引起，南充市国土局应赔偿一审、二审诉讼费711217元×2=1422434元，律师代理费14万元，差旅费15万元，合计1712434元。南充市国土局答辩称，一、鑫达公司的违约行为是导致双方建设用地使用权出让合同解除的原因，涉案土地拍卖文件、《拍卖成交确认书》均明确土地出让金交付的时间和金额，鑫达公司参与竞买的时候也明确向南充市国土局承诺，将严格按照《国有建设用地使用权拍卖出让须知》（以下简称《拍卖须知》）和《拍卖成交确认书》的要求按时支付土地出让金。《拍卖成交确认书》签订后鑫达公司不按约定交付土地出让金，而是以本不成立的抵销权来对抗合同履行的行为构成违约，南充市国土局数次催告，同时委托律师事务所发函催告，均没有任何结果，才通知鑫达公司解除合同，因此鑫达公司应当承担解除合同的法律责任。在鑫达公司诉南充市国土局的另案中，南充市国土局提出了同样的观点，虽然一、二审人民法院生效判决认定南充市国土局构成根本违约，但对南充市国土局提出的鑫达公司违约行为没有认定；本案中，南充市国土局仍坚持鑫达公司违约的基本观点，希望法院能够尊重客观事实，对鑫达公司是否构成违约依法作出判断。南充市国土局已对最高人民法院187号二审判决申请再审并向最高人民检察院申请抗诉。二、鑫达公司要求双倍返还定金的诉讼请求缺乏合同依据，无论根据拍卖文件还是《拍卖成交确认书》，1300万元属于竞买保证金，而非定金。由于之后双方未签订《出让合同》，并未就1300万元竞买保证金转化为定金达成协议，鑫达公司主张是定金缺乏事实依据。三、鑫达公司要求南充市国土局承担因另案查封、提供担保造成4300多万元损失，缺乏事实和法律依据。此前，23号一审判决、187号二审判决均驳回鑫达公司要求南充市国土局继续履行合同的诉讼请求。鑫达公司当初申请查封涉案土地，实为法律认识错误。根据民事诉讼法的相关规定，申请查封应当提供相应的担保，防止错误查封给相关权利人造成损失；鑫达公司该项请求不能成立；同时南充市国土局认为因鑫达公司错误查封给泰达公司造成损失，一旦泰达公司向南充市国土局索赔，南充市国土局将保留向鑫达公司索赔的权利。四、鑫达公司请求的可得利益损失，属于间接损失，无法定量计算，开发过程中受诸多因素影响，其能否盈利，盈利多少都不确定，合同法上支持的仅为直接损失，至于鑫达公司要求评估的请求，恳请人民法院依法作出判断。五、关于土地溢价的损失，鑫达公司既主张可得利益损失、溢价损失，同时还主张施工企业的管理费用、设备闲置等费用的损失，存在三重主张，基于这三重超额主张产生的诉讼费用应由鑫达公司承担。南充市国土局出让给鑫达公司的土地是27亩，后面出让给泰达公司的土地是35亩，增加7亩多土地进行整合，才产生每亩土地80万元的溢价。六、涉案土地出让给鑫达公司的价款为133863450元，鑫达公司只缴纳了1300万元，现在起诉高达3亿多元。七、鑫达公司主张其诉讼等维权费用由南充市国土局承担，没有法律依据，一、二审人民法院均判决驳回鑫达公司的诉讼请求，并且判令鑫达公司负担诉讼费用正确。当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定以下事实：（一）双方当事人无争议的事实：2011年，南充市土地交易中心就望天坝1号地块拍卖出让发出《拍卖须知》，主要内容为……三、出让地块的基本情况及规划指标……㈢出让土地净用地面积27.7725亩（以实测面积为准）；但项目竣工后的小区土地确权只能依照规划放建筑红线时退街后的实际使用面积进行确定，建筑放线退街部分土地只能作为城市公共用地；㈣土地用途，居住兼容商业；㈤规划容积率……；㈥规划建筑密度：≤20%；㈦绿地率：≥30%；㈧土地开发程度：现状；㈨土地使用权出让年限：居住70年、商业40年；㈩投资强度要求等土地使用标准：严格按《出让合同》执行……；八、竞得人在签署成交确认书后30日内向市财政局指定账户交纳全部拍卖成交总价款的50%……。竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回（所有退款不计息）。出让方负责在竞得人交清全部拍卖成交总价款后向竞得人交地……；十、对拍卖标的物开发时间等要求：竞得人必须按出让合同的规定和土地使用条件约定及建设、规划部门要求的时间开发利用土地。投入的开发建设资金不足开发投资总额的25%的，竞得人不得转让国有建设用地使用权；竞得人在对该宗土地进行规划设计时，必须与该宗地块相邻的已置换土地的规划设计条件协调一致。十一、竞得人与出让人签订《拍卖成交确认书》及《出让合同》后，应当按拍卖文件、《拍卖成交确认书》及《出让合同》约定支付拍卖成交价款……十五、违约责任：⑴竞得人不履行拍卖文件条款之规定，不按《拍卖成交确认书》和《出让合同》约定期限和额度交纳成交总价款的，除按国家、省、市有关规定由相关部门予以处罚外，竞得人（受让人）必须按《出让合同》第三十条、第三十二条之规定全权承担违约责任，竞买履约保证金不予退回，一定期限内取消竞得人在南充市参加国有建设用地使用权招标拍卖竞买资格。⑶竞得人超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，征收相当于出让金总额的20%以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，依法收回土地使用权。十六、本《拍卖须知》的解释权属南充市土地交易中心；未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》办理。2011年8月26日，鑫达公司通过公开竞拍以482万元/亩总价款133863450元竞得该宗地使用权（净用地）27.7725亩。同日，鑫达公司与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》，载明：鑫达公司已交保证金1300万元。……⒊拍卖国有建设用地使用权成功后，竞得人必须按本宗土地《拍卖须知》约定的时间、地点签订《拍卖成交确认书》和《出让合同》一式三份。若不按时签订，竞得人应承担全部法律责任；⒋竞得人必须按本宗土地拍卖须知约定竞得人在签署拍卖成交确认书后30日内向市财政局指定账户交纳全部拍卖成交总价款的50%；自签署拍卖成交确认书90日内向市财政局指定账户再交纳全部拍卖成交总价款的30%；自签署拍卖成交确认书180日内交清全部拍卖成交总价款。⒌竞得人获得国有建设用地使用权后，必须严格按本次《拍卖须知》、《成交确认书》和《出让合同》及其他文书要求和约定用地，本宗地开发建设必须符合国家房地产管理有关法律、法规的规定；⒍以上约定，竞得人必须严格遵守，竞得人若违反上述条款之一，保证金不予退还，同时取消竞得人竞得资格，竞得人按《出让合同》第三十条、第三十二条之规定全权承担违约责任，一定期限内取消竞得人在南充市参加国有建设用地使用权招标拍卖竞买资格。⒎拍卖人向竞得人交付本宗拍卖标的物的时间按本宗土地《拍卖须知》相应条款执行。双方没有签订《出让合同》。2011年9月28日，鑫达公司向南充市国土局送达《关于法院生效判决履行有关问题的函》[南鑫房函（2011）15号]，要求南充市国土局以四川省南充市中级人民法院（2010）南中法民初字第56号生效判决确定的47万元/亩的价格按90%比例计算并抵销其竞买的望天坝1号地块27.7725亩土地出让金。同年12月13日，南充市国土局向四川省南充市顺庆区人民法院提起诉讼，请求确认鑫达公司《关于法院生效判决履行有关问题的函》中行使抵销权的行为无效。四川省南充市顺庆区人民法院以（2012）顺庆民初字第221号立案后，鑫达公司提出管辖权异议，该院作出（2012）顺庆民管字第6号民事裁定，裁定驳回该异议。鑫达公司不服，提起上诉。四川省南充市中级人民法院于2014年4月28日作出（2012）南中法民终字第383号民事裁定，裁定撤销（2012）顺庆民管字第6号民事裁定并确定由该院管辖。之后该院以（2014）南中法民初字第80号立案，审理中鑫达公司于2013年6月15日提起反诉，请求确认鑫达公司向南充市国土局送达的《关于法院生效判决履行有关问题的函》中行使抵销权的行为有效并要求南充市国土局办理土地使用权证。2012年9月11日，四川省南充市顺庆区人民法院审理（2012）顺庆民初字第221号案期间，南充市国土局向鑫达公司发出《关于收回鑫达公司位于望天坝1号地块国有建设用地使用权的通知》[南土资函（2012）200号]，主要内容为：“按照《拍卖成交确认书》以及《拍卖须知》的要求，截止目前为止，你公司仅在竞拍时交纳了1300万元竞买保证金，其余的钱分文未交。虽经我局多次催告，你公司仍未履行相应义务。经研究，现通知如下：一、解除你司与我局于2011年8月26日成立的望天坝1号地块国有建设用地使用权出让合同，并注销你司与我局签订的《拍卖成交确认书》。二、没收你司交纳的1300万元的竞买保证金。三、我局保留追究你司因严重违约给我局造成损失的权利”。2012年9月15日，鑫达公司回函[南鑫房函（2012）08号]称：一、“200号通知”在法律层面与前述意思表示前后矛盾、难以理解。首先，南充市国土局到底是要求继续履行还是要求解除双方的《出让合同》。南充市国土局已于2011年12月13日向四川省南充市顺庆区人民法院起诉请求判决鑫达公司履行国有建设用地使用权出让合同约定的支付相应土地出让金的合同义务，鑫达公司已积极应诉。鑫达公司从来没有表达过不履行此合同的意思，而只提出了履行合同的方式问题。鑫达公司无从知道南充市国土局对国有建设用地使用权出让合同的真实意思表示。其次，南充市国土局与鑫达公司之间的国有建设用地使用权出让合同属平等主体之间的民事合同而非主体不平等的行政合同。南充市国土局依法没有权利通过行政手段（行政处罚）没收鑫达公司交纳的1300万元的竞买保证金，这一行为明显违法。南充市国土局与鑫达公司之间的国有建设用地使用权出让合同纠纷正在审理中，“200号通知”足以显示南充市国土局利用其强势行政地位藐视法庭。二、“200号通知”依法无效。南充市国土局向四川省南充市顺庆区人民法院起诉请求履行国有建设用地使用权出让合同的意思表示是真实的，应确认要求解除合同的行为无效。南充市国土局对鑫达公司进行行政处罚没收竞买保证金既没有法律依据也超越职权，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十五条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定其行政处罚无效。三、依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，南充市国土局与鑫达公司互负债务具有可抵销性。四、南充市国土局有义务尽快开展抵销债务之结算工作，而不是无理、违法进行拖延等。2013年4月19日，鑫达公司向南充市国土局送达《关于望天坝1号地块重新拍卖的函》载明，该宗地已拍卖，重新拍卖必然出现“一女二嫁”，引发民事赔偿。土地使用权出现异议依法不得拍卖。贵局作为该宗土地的民事平等主体，不能自居土地管理者的强势地位，应当以债务人的身份面对当事人，面对法律，等待已经起诉还在审理的判决结果，予以处置较为妥当。2013年4月24日，南充市城乡规划局向南充市国土局出具《关于出具望天坝1号地块及旁边零星地块国有建设用地使用权规划设计条件的复函》，载明你局《关于出具望天坝1号地块及旁边零星地块国有建设用地使用权规划设计条件的函》[南土资函（2013）87号]已收悉，经核实，现将有关情况复函如下：来函中所指用地由南北两地块组成，北侧地块用地面积约5018平方米，其规划条件已经2013年3月第13次城乡规委会审核，具体为用地性质商业服务业，容积率≤2.5，建筑密度≤40%（其中主体建筑密度≤25%），建筑限高40米。南侧地块用地面积约18515平方米，2011年6月根据贵局来函[南土资函（2011）91号]，我局已出具了规划设计条件及用地红线图，贵局也对该地块进行了公开拍卖。现你局申请再次出具南侧地块规划条件，我局认为：该地块规划条件为：用地性质居住兼容商业，容积率≤2.5，建筑密度≤20%，建筑限高满足航空限高。但该地块是否收为国有，是否存在相关土地权属利害关系人，请你局按照相关法律法规核实后，方可按此条件对外公开出让。2013年5月8日南充市国土局给南充市人民政府的《关于望天坝1号地块有关问题的报告》载明，2013年4月18日，鑫达公司向该局提交《关于望天坝1号地块重新拍卖的函》，对该局按市政府安排对望天坝1号地块的土地使用权出让提出异议，认为该地块已出让给鑫达公司，并与该公司签订了《拍卖成交确认书》，若重新拍卖将导致“一女二嫁”而引发民事赔偿，现将该宗地有关情况报告如下：一、鑫达公司履约的基本情况：……自与鑫达公司签订《拍卖成交确认书》至2012年9月，该局多次向鑫达公司发函催告，要求鑫达公司尽快与该局签订《出让合同》并交纳土地出让金，鑫达公司除在竞买时交纳了1300万元保证金外，拒不履行相应义务。……二、重新出让涉案建设用地可能面临的法律风险：……若该局诉鑫达公司行使抵销权案件败诉，则该局可能面临着以下法律风险：⒈鑫达公司起诉要求双倍返还定金，并承担赔偿给其造成的损失，经初步估算，将面临至少高达2000万元的赔偿；⒉鑫达公司可能起诉请求确认新的拍卖无效，并采取查封涉案建设用地的措施来维权，该局不仅要承担向新的受让人迟延交地的违约责任，还可能面临对鑫达公司的赔偿。2013年5月27日，南充市人民政府向南充市国土局出具《关于高坪区下中坝1-1地块等9宗国有建设用地使用权出让方案的批复》[南府国土（2013）33号]，载明你局《关于审定高坪区下中坝1-1地块等9宗国有建设用地使用权出让方案的请示》[南土资（2013）200号]收悉。经审查，同意你局上报的高坪区下中坝1-1地块国有建设用地使用权出让方案。接此批复后，请你局按规定程序进行公告并组织实施。其中，望天坝1号地块南北之间道路由竞得者按城市道路标准建设，建成后无偿移交给政府，其道路设计方案经市规划局和市住建局同意等。2013年5月29日，南充市土地交易中心就出让望天坝1号地块等国有建设用地使用权在南充日报刊登了《南充市国有建设用地使用权出让公告》[南市土公（2013）14号]，载明拍卖地块公告时间、领取资料及报名时间：2013年5月29日9时起至2013年6月17日17时止到南充市土地交易中心按规定申领有关材料、办理报名手续、按规定交纳竞买保证金和确认其竞买资格。拍卖时间及地点：本次国有建设用地使用权拍卖会定于2013年6月20日10时在四川省南充市涪江路政务中心一楼会议室举行，竞买人在缴纳履约保证金取得竞买资格后方能参加竞拍。2013年5月，南充市土地交易中心发出的望天坝1号地块的《拍卖须知》载明：出让土地净用地面积35.2995亩（其中北侧7.527亩，南侧27.7725亩，以实测面积为准）。土地用途为居住、商业服务业用地。规划条件：详见南充市城乡规划局出具的本宗地《建设项目规划设计条件通知书》。资格审查……。竞买保证金及交纳：本次拍卖地块竞买保证金为5000万元。2015年6月20日四川世纪安泰实业有限公司、林樱与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》载明，成交土地面积35.2995亩，单价562万元/亩。鑫达公司于2014年4月16日向本院提起诉讼，请求：1.判令南充市国土局立即履行合同，将2011年8月26日拍卖成交标的物望天坝1号地块(成交面积为27.7725亩，拍卖成交价为133863450元)交付给鑫达公司，并办理国有建设用地使用权出让手续；2.确认南充市国土局与泰达公司之间拍卖出让宗地编号2013-B-14中望天坝1号地块成交面积27.7725亩的行为及所签合同无效；3.由两被告承担本案全部诉讼费用。本院于2015年6月12日作出的23号一审判决认为，“南充市国土局在请求确认鑫达公司债务抵销无效的情况下又作出新的民事行为，要求解除双方出让合同，违反诚实信用原则。按照案涉宗地《拍卖须知》第十五条受让人逾期6个月支付土地出让金的出让人可以解除合同的规定，鑫达公司要求以抵销方式履行债务的诉讼尚待司法确认，南充市国土局此时解除合同无正当事实依据和法律依据，解除无效。因此，双方应当继续履行出让合同关系的权利义务”“2013年6月20日国有建设用地使用权出让拍卖程序合法，南充国土局与泰达公司所签出让合同意思表示真实，应认定有效”“南充市国土局与鑫达公司的出让合同已事实上不能履行，对此南充市国土局构成根本性的违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项‘当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……’的规定，鑫达公司主张南充市国土局向其交付案涉望天坝1号地块及办理该地块使用权出让手续，不予支持。因本案中鑫达公司未提出违约赔偿之诉，故对于南充市国土局根本违约行为的责任承担，不属本案审理范围，双方可另行解决”。最高人民法院187号二审判决认为，“然而南充市国土局却在双方抵销权争议尚在诉讼期间向鑫达公司送达《关于收回鑫达公司位于望天坝1号地块国有建设用地使有权的通知》，并另行将涉案建设用地出让给泰达公司，导致其与鑫达公司的合同目的落空。据此，一审法院认定其构成根本性违约并无不当”。（二）双方有争议的事实：⒈南充市国土局主张鑫达公司违约在先，认为鑫达公司未按《拍卖成交确认书》约定时间付款及其委托四川首力律师事务所于2011年10月11日向鑫达公司发《函》及特快专递回执，催告鑫达公司履行义务。鑫达公司否认其收到催告函，南充市国土局未提交其已将该函送达鑫达公司的证据。⒉南充市国土局认为其另行出让土地的溢价收益，系其整合相邻地块后增加，并非单纯涉案建设用地使用权另行出让的溢价收益。如其认为需要对涉案建设用地使用权溢价进行评估，于2017年3月17日前提交申请。在其自行确定的期间内未提交评估申请。⒊鑫达公司主张的各种损失：⑴涉案建设用地使用权“一地二卖”的溢价80万元/亩（562万元-482万元=80万元），总溢价22218000元依法应赔偿鑫达公司。⑵南充市国土局是房地产管理的专门机构，完全能预见履行合同后鑫达公司进行土地开发可以获得的利润。根据四川省南充市开发区地方税务局《关于确定房产开发企业预计毛利润的通知》[南开地税发（2012）32号]及鑫达公司制作的《可得利益计算表》；主张南充市国土局对鑫达公司进行该地块房地产开发的可得利益损失193578094元应予以赔偿。鑫达公司于2017年3月6日申请对其可得利益损失进行鉴定。南充市国土局对鑫达公司主张的损失均不认可。⑶鑫达公司为阻止南充市国土局的违约行为，寻求法律救济，申请保全涉案建设用地使用权而提供担保财产，在法院查封担保财产期间、被限制流通和融资功能而损失的资金占用费43599098元。鑫达公司提供其担保财产评估价值等为证，南充市国土局不认可。⑷鑫达公司主张南充市国土局的违约造成开发企业和施工企业双重费用损失，应予赔偿。具体包括其单方面提交的：①其与南充市鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达建筑公司）签订的《建设工程施工合同》，证明望天坝1号地块竞买后已签订施工总承包合同，因南充市国土局的违约行为导致项目停工。②鑫达建筑公司已实际发生机械闲置台班费损失达4953399元。③鑫达建筑公司发生管理人员工资开支损失达3697013元。④鑫达公司等待涉案项目开发，发生管理人员工资开支损失达5370094元。南充市国土局认为其并未向鑫达公司交地，鑫达公司对涉案建设用地使用权不享有任何权利，故鑫达建筑公司租赁机械设备以及鑫达公司等待开发的费用、管理成本等损失应自行承担。⒌南充市国土局主张其对最高人民法院187号二审判决，已向最高人民法院申请再审和向最高人民检察院申请抗诉，并提供相关邮寄凭证；鑫达公司认为申请再审、申请抗诉均不能改变生效判决的认定。另查明，本院（2014）川民保字第21号民事裁定书，裁定查封涉案国有建设用地使用权并对鑫达公司提供的担保财产进行查封。鑫达公司在涉及本院（2014）川民初字第23号民事案件中分别负担一审、二审案件受理费711217.25元、711117.25元。泰达公司竞得涉案建设用地使用权的单价为562万元/亩。本院认为，鑫达公司请求南充市国土局继续履行涉案建设用地使用权出让合同的纠纷，已经本院23号一审判决驳回其诉讼请求，并经最高人民法院187号二审判决维持。南充市国土局向最高人民法院申请再审，并申请最高人民检察院抗诉，并未改变最高人民法院187号二审判决系生效判决的事实。鑫达公司现基于生效判决认定南充市国土局在履行涉案国有建设用地使用权出让合同中构成根本违约而主张权利。根据《拍卖须知》第十一条、《拍卖成交确认书》第5条的约定，均要求竞得人必须签订《出让合同》，竞得人若不按时签订，将承担相应责任。表明双方还需签订《出让合同》对双方履行涉案国有建设用地使用权出让合同的权利义务进一步细化。根据《拍卖须知》中约定竞得人必须按《出让合同》第三十条、第三十二条承担责任，表明《出让合同》文本应由出让人南充市国土局提供，南充市国土局未提供证据证明已向鑫达公司提供《出让合同》文本或已催告鑫达公司签订《出让合同》，故其辩称系鑫达公司拒不签订《出让合同》并导致出让合同已解除的理由不能成立。鑫达公司主张系南充市国土局的原因导致双方未签订《出让合同》的理由成立。根据《拍卖须知》第八条“竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回（所有退款不计息）”、第十六条“未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》办理”的约定，以及《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》第14.2款“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金……”的规定，鑫达公司已竞得涉案建设用地使用权，其主张向南充市国土局支付的1300万元保证金转为定金的理由符合上述《拍卖须知》的约定。南充市国土局以双方未签订《出让合同》，未约定1300万元保证金转为定金为由，反驳鑫达公司主张保证金转为定金的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，由于南充市国土局的原因导致双方未签订《出让合同》，鑫达公司主张南充市国土局应双倍返还定金、即返还2600万元的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，以及《拍卖须知》第三条关于出让建设用地使用权的基本情况及规划指标要求，《拍卖须知》第十条“对拍卖标的物开发时间等要求：竞得人必须按出让合同的规定和土地使用条件约定及建设、规划部门要求的时间开发利用土地。投入的开发建设资金不足开发投资总额的25%的，竞得人不得转让国有建设用地使用权；竞得人在对该宗土地进行规划设计时，必须与该宗地块相邻的已置换土地的规划设计条件协调一致”，《拍卖成交确认书》第5条“竞得人获得国有建设用地使用权后，必须严格按本次《拍卖须知》《成交确认书》和《出让合同》及其他文书要求和约定用地，本宗地开发建设必须符合国家房地产管理有关法律、法规的规定”的约定，鑫达公司竞得涉案建设用地使用权后，虽然可以合法开发，但鑫达公司仅获得开发涉案建设用地使用权的初步指标，其具体开发项目的详细指标及实际开发建设还需进一步取得规划、报建许可以及投资才能进行。在涉案国有建设用地使用权出让时尚未确定涉案建设用地的开发方案及投资规模，鑫达公司主张赔偿涉案建设用地使用权开发后的可得利益193578094元，不是基于履行涉案建设用地使用权出让合同的可得利益损失。鑫达公司的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，其主张对涉案建设用地使用权可得利益进行鉴定，与本案待证事实无意义，故本院不予支持。鑫达公司并未实际接收涉案土地，尚不具备进行开发建设的条件，故其主张所涉企业为开发涉案建设用地使用权歇业，其与施工企业无法施工长达6年的管理费用、设备闲置费用等损失14020500元，并非南充市国土局违约造成的损失，其该项诉讼请求亦不能成立。根据《中华人民共和国拍卖法》第四十条“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”的规定，南充市国土局将鑫达公司竞得的国有建设用地使用权另行出让他人已构成根本违约，鑫达公司因此请求南充市国土局承担违约责任的理由成立。由于鑫达公司竞得涉案建设用地使用权的目的是开发利用，但开发利益尚不能确定，其主张按泰达公司竞得单价562万元/亩，减去鑫达公司竞得单价482万元/亩再乘以27.7725亩计算南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权获得的溢价收益22218000元。南充市国土局辩称其另行出让的建设用地使用权溢价包括其重新整合土地的增加溢价，但南充市国土局并未提供证据证明其主张。故鑫达公司主张南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权的溢价收益为22218000元并无不当。南充市国土局拒不签订《出让合同》承担双倍返还定金，与南充市国土局应承担不能交付鑫达公司竞得建设用地使用权的违约责任，并非《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，以及南充市国土局在涉案建设用地使用权出让合同尚未解除情况下，将涉案建设用地使用权另行出让他人已构成根本违约并获得另行出让的溢价收益，鑫达公司无违约行为且本可通过投资开发获得一定利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院参照南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权的溢价收益酌定其应向鑫达公司承担的违约责任为支付违约金22218000元。鑫达公司在本院（2014）川民保字第21号民事案件中申请诉讼保全、提供担保财产，及其涉及本院（2014）川民初字第23号民事案件负担的一审、二审诉讼费用，委托律师代理的费用及差旅费等系其行使诉讼权利应当履行的义务或付出的成本，并非南充市国土局违约给其造成的损失。其主张南充市国土局应按逾期贷款利息赔偿其担保财产被查封期间不能处置、不能融资的资金占用费损失43599098元及其在前诉纠纷中负担的一审、二审诉讼费用1422434元，律师费用14万元、差旅费15万元等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫达公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、南充市国土资源局应于本判决生效之日起十日内返还四川省南充市鑫达房地产开发有限公司2600万元；二、南充市国土资源局应于本判决生效之日起十日内向四川省南充市鑫达房地产开发有限公司支付违约金22218000元；三、驳回四川省南充市鑫达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1564978元，由四川省南充市鑫达房地产开发有限公司负担938986元，由南充市国土资源局负担625992元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  施家蓉审判员  陈 敏审判员  刘维秋二〇一七年五月二日书记员  胡 晓