广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1425号
上诉人（一审原告，反诉被告）：钟锡锋。
委托代理人：黄保群，广西广来律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁特基房地产开发有限公司。
法定代表人：马维先，总经理。
委托代理人：黄财基，广西万合律师事务所律师。
上诉人钟锡锋因与被上诉人南宁特基房地产开发有限公司（以下简称特基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人钟锡锋的委托代理人黄保群、被上诉人特基公司的委托代理人黄财基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年4月13日，钟锡锋（买受人）与特基公司（出卖人）签订了一份《某某小区商品房买卖合同》（包含合同附件4份），合同主要约定：钟锡锋向特基公司购买其位于南宁市越秀路2号即某某小区第2幢3单元802号房，合同价款497406元；钟锡锋应于本案合同签订后10个工作日内，交付首期房款合计人民币247406元，余款250000元，由其自行向银行申请办理个人按揭贷款手续，并在合同签订5个工作日内提交办理按揭所需的真实合法证明材料；按揭贷款批准后，应按规定时间到贷款单位办理按揭手续，因钟锡锋原因逾期提交材料和逾期办理按揭手续致使按揭贷款不能及时到位的均视为逾期交款。同时，所贷房款必须于所购的该栋房屋主体工程（即最后一层屋面）封顶后十天内转入特基公司指定的银行；若逾期付款未超过30日，钟锡锋应自合同约定的付款期限之次日起至实际全额支付应付款项之日止，按日向特基公司支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；若逾期付款超过30日，特基公司有权解除合同，合同一旦解除，钟锡锋还应支付违约金30000元，若钟锡锋愿意履行合同，经特基公司同意后合同继续履行，则钟锡锋仍需按日向特基公司支付逾期应付款万分之三的违约金；特基公司应于2009年7月30日前，依照国家和政府有关规定，将经合格验收、并取得勘探、设计、建设、监理、施工单位验收合格意见表的商品房交付钟锡锋使用；但如遇下列情形，除双方协商同意解除或变更合同，特基公司可以据实予以延期：1、遭遇不可抗力，包括……暴雨以上等自然灾害以及其他原因，且特基公司在发生之日起30日内告知钟锡锋；2、……；3、遇到复杂地质情况，需要变更设计的；4、因钟锡锋在签订《商品房买卖合同》以及支付房款过程中拖延导致本项目建设工期延误的；5、因重大活动，有关政府机关限制施工的；6、特基公司应在合同约定的交付日期前及实际交房之日分别将以上因素统计结果以书面形式告知团购小组；特基公司以上述理由延期交房的，应提供与事实相关证明文件，否则视为延期交房。若逾期在30日内，特基公司应自合同约定的最后交付期限之次日起至实际交付之日止，按日向钟锡锋支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；若逾期在31日后，钟锡锋有权解除合同，合同一旦解除，特基公司应自钟锡锋解除合同通知到达之日15天内退还全部已付款，并支付违约金30000元，若钟锡锋要求继续履行合同的，特基公司仍需按日向钟锡锋支付已付房款万分之三的违约金。合同补充协议约定，1、关于送达。本合同涉及的通知及法律文件以通知方式送达，由特基公司提交团购小组或在《南国早报》发布公告、或按照钟锡锋在本合同填写的联系方式等送达，如钟锡锋通讯地址有变更的，其应在两天内告知特基公司；2、关于房屋交付。商品房达到交付使用条件后，特基公司应当书面通知钟锡锋办理交付手续。房屋交付期限以特基公司发出的“入住通知书”或在《南国早报》上刊登的“入住公告”载明的日期为准。
合同签订前，钟锡锋于2007年9月30日向特基公司交纳了首期购房款含订金144800元；合同签订后，钟锡锋于2008年4月24日向特基公司补交首期购房款102606元，并于同年7月29日经农行古城路支行向特基公司指定帐户支付剩余房款250000元。本案房屋所在的2#楼于2008年3月31日封顶，特基公司亦于当日告知了团购代表杨华友。2010年2月5日，经五方（设计、勘察、施工、建设、监理单位）验收后房屋取得《建设工程质量竣工验收意见书》，该意见书载明验收结论为工程质量合格，开工时间为2007年10月8日，竣工时间为2009年12月28日。验收合格后，特基公司于2010年4月1日向团购小组成员杨华友送达《关于某某小区交房通知》通过其告知2#楼全体业主于同年4月6-8日前来办理交房手续，在通知中特基公司还告知：在施工期间，因受城乡清洁工程、两会一节、台风暴雨、以及“山水一号”基坑施工的影响，导致房屋验收时间拖延，从而迟延交付房屋，故将免费为业主安装计费电表、免收2010年4月至2010年9月的物业管理费、免费为一层车库、杂物房安装给排水管；户内纱门纱窗未安装的，将按房屋总价款的3‰给付补偿，补偿款抵作物业费转入物业公司。并于2010年4月3日在《南国早报》刊登了上述交房事宜。2010年4月11日，钟锡锋对涉案房屋验收后进行了接收。因特基公司逾期交房，钟锡锋遂诉至法院，请求法院判决特基公司赔偿逾期交房违约金38051.56元及利息，诉讼中，特基公司提出反诉，请求法院判决钟锡锋支付逾期付款违约金4725元。
诉讼中，就办理房屋按揭贷款是否须以办理房屋预告登记为前提，一审法院依法向本案房屋贷款银行中国农业银行广西区分行古城路支行发函质询。其回函称：所有购房者（不限于某某小区）申请按揭材料中须有《商品房买卖合同登记备案证明》方才被受理。但该函未提及《预购商品房预告登记证明》是否为前提条件。
另查明，涉案某某小区7#、9#楼因与广西远辰地产集团公司开发的“山水一号”楼盘毗邻，受其地基施工影响，导致7#、9#楼体存在严重安全隐患。后经南宁市建筑管理处协调，广西远辰与特基公司达成共同委托设计、共同修筑支护工程以确保7#、9#楼体安全的协议。该工程桩基部分经监理单位核准于2008年11月28日开工，于2009年7月20日竣工并于同年7月26日经勘察、设计、施工、监理单位验收合格；基桩工程于2009年5月28日开工，同年8月17日竣工并于9月15日经前述五方验收合格。施工过程中，设计单位即广西华蓝设计（集团）有限公司对局部工程设计图作了如下设计变更或补充：1、根据施工现场标高，对施工总平面图进行修改，涉及小区道路标高、坡度走向、围墙大门等变更；2、对1#、2#商铺平面组合图进行变更；3、因将节能材料改用为隔热防晒涂料，对外墙施工方案进行变更；4、修改原1#楼底层给排水消防平面、系统图（商铺）、原3#、5#架空层给排水消防平面组合图作废，1#楼建筑增加商铺卫生间、1#、3#、5#底层杂物房增设给排水，5、修改室外总平雨水管道设计图。
再查明，在诉讼过程中，特基公司主张因政府机关及天气原因致使停工，可以据实延期交房的证据有：1、2007年2月12日南宁市建设委员会关于全市建设工程施工现场立即停工整改的紧急通知，证明特基公司可据实延期交房3天。2、因南宁市人民政府办公厅分别于2007年10月14日、2008年10月15日、2009年10月11日下发的“关于印发‘两会一节’期间建设工地综合整治有关事宜的通知”中要求全市范围内的施工工地停工整治，证明特基公司可据实延期交房36天。3、南宁市建设委员会关于2008年南宁市火炬接力期间建筑工地综合整治有关事项的通知，要求建筑工地从6月5日至6月7日停工，证明特基公司可据实延期交房3天。4、南宁市建设委员会关于立即开展建设系统安全生产自查自纠的紧急通知，要求在建工地在2008年8月7日、8日停工，证明特基公司可据实延期交房2天。5、南宁市建设委员会转发自治区建设厅关于自治区成立50周年大庆期间建筑工地暂停施工的紧急通知，要求在建工地在2008年12月10日-15日停工，证明特基公司可据实延期交房6天。6、因南宁市开展“城乡清洁工程”，政府严格控制建筑渣土外运，致使工程余土不能外运，致使工期拖延16天。7、广西气象服务中心记录的南宁市晴雨天气实况，证明特基公司因中雨以上天气可停工88日，其中2007年10月31日至2009年12月31日期间为暴雨以上天气有10日。
还查明，2007年9月18日，特基公司与以杨华友、李晓琼等为代表的农业银行职工住房团购小组签订一份《定向住房团购协议》，约定本案小区团购范围为1-8号楼，其中7号楼为1-3单元。2010年10月21日，小区物业南宁君鑫物业服务有限责任公司出具《情况说明》认可：特基公司已于2010年7月16日向该公司汇入首批补偿款500000元，其将免除9#号业主9个月的物业管理费。
一审法院认为：钟锡锋与特基公司签订的《商品房买卖合同》，意思表示真实、合法有效，双方均应恪守履行。钟锡锋足额支付了购房款，特基公司应依约将验收合格的房屋交付钟锡锋使用。本案的争议焦点在于：1、特基公司是否存有逾期交房行为，如果有，据实延期后，是否仍构成逾期交房；2、钟锡锋是否存在逾期付款。
就第一个争议焦点分析如下：一、关于雨天是否可据实延期。合同中，双方已明确约定暴雨以上雨天方可据实延期，且须在发生之日30天内告知买受人即钟锡锋。特基公司提供的由广西气象科技服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》载明：南宁市07年10月31日-09年7月31日，有暴雨为9日；09年8月1日-12月31日，有暴雨为1日。本案某某小区工期为2007年10月8日至2009年12月28日，据实可延期10日，但特基公司未提供证据证实其按合同约定在发生之日起30日内告知钟锡锋，故特基公司辩称依《南宁市晴雨天气实况》据实可延期88日，与事实不符，无合同依据，不予采纳。二、关于“两会一节”（三年施工期间累计15＋9＋12=36天）、“奥运火炬传递”3天（2008年6月5日-6月7日）、“五十周年大庆”6天（2008年10月17日-10月25日）、“城乡清洁工程”限制建设渣土外运，拖延16天（2009年4月16日-5月16日）等重大活动限制施工的，是否可据实延期。但“两会一节”是众所周知、惯例式重大活动，因此而延误工期的，不应予以扣除；“奥运火炬传递”、“五十周年大庆”、“城乡清洁工程”虽众所周知，但并未形成惯例常态，对其可能产生的影响和限制，特基公司难以预期，应属于双方约定的“因重大活动，有关政府机关限制施工的”，可予延期情形。故应确认特基公司据实可延期25天（3天＋6天＋16天）。三、关于受“山水一号”楼盘施工影响，致使在本案小区7#、9#楼增建长约230米的支护坝，导致工期和验收拖延，是否可据实延期。合同约定“遇到复杂地质情况，需要变更基础设计，并提供相关证明文件的”可据实延期，虽然特基公司提交了《会议纪要》、《边坡支护建设工程设计合同》、《桩基工程质量验收报告》及《边坡施工设计图》等相关证据确证实在实施工过程中受毗邻的“山水一号”工程影响，需增建一条约230米的支护坝用以确保7#、9#楼楼体安全，该支护坝的施工确拖延了正常工期。但特基公司提供的上述证据恰表示影响7、9#楼楼体安全的系外因所致，而非其自身的地质条件导致基础设计变更，进而延误工期。故特基公司援用合同上述约定主张予以扣除，缺乏事实依据，不予采纳。同时，根据合同第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，特基公司可就此另行主张权利。四、关于经设计单位同意，增加的给排水系统、阳台雨篷、蹲便器、地下室顶板结构变更等，导致工期延误，是否可据实延期。特基公司就此提供的设计变更通知单能证实确存在上述设计变更，但从变更的内容看并不属于基础设计变更范畴。故特基公司据此请求顺延，不予采纳。五、关于钟锡锋逾期付款的天数，可否据实延期。特基公司虽有证据证实钟锡锋逾期付款，但却未提交证据证实特基公司曾系资金原因致使工期延误。钟锡锋逾期付款也不必然影响到工期。故特基公司要求在逾期交房中扣除钟锡锋逾期付款的天数，与合同约定不符，不予采纳。综上，确认特基公司据实可延期25日。合同约定特基公司应于2009年7月30日交房，涉案房屋经“五方”验收合格，符合双方约定的交付条件。本案房屋，特基公司通知的交房时间为2010年4月6日。则特基公司逾期交房的天数为自2009年7月31日起计至2010年4月5日，计248日，扣除据实可予延期25日，实际逾期223日，特基公司应向钟锡锋支付逾期交房违约金。诉讼中，特基公司提出按合同约定的按已付房款每日万分之三的违约金标准过高，请求予以降低。根据合同法第一百一十四条第二款之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此，考虑到特基公司延期交付房屋确因难以预见的外因所致并因此支付了大量额外成本，在交房时亦采取了相关措施给予补偿。为平衡双方利益，酌定特基公司按已付房款每日万分之一向钟锡锋支付违约金11092元（497406元×223日×万分之一）。至于钟锡锋请求的违约金利息，于法无据，不予支持。
关于钟锡锋是否存在逾期付款问题。根据合同约定，所贷房款必须于所购的该栋房屋主体工程（即最后一层屋面）封顶后十天内转入特基公司指定的银行，钟锡锋所在的2#楼于2008年3月31日封顶。但据封顶告知函，特基公司要求采用分期付款的住户在2008年4月25日前付清全部房款，宽于合同约定的付款期限。此系其权利处分，予以准照。钟锡锋之余款250000元于2008年7月29日方汇入特基公司指定账户，逾期93日。钟锡锋主张逾期付款系因特基公司未办理预告登记所致，但未能提供相关证据证实，贷款银行经法院质询也未置可否。合同虽约定逾期付款超过三十日的，钟锡锋应按应付款支付每日万分之三的违约金，但鉴于钟锡锋在诉讼中提出若逾期付款，应按对等原则，即按每日万分之一支付违约金。结合本案实际，酌定钟锡锋按应付款每日万分之一的标准向特基公司支付违约金2325元（250000元×93日×万分之一）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，一审法院判决：一、南宁特基房地产开发有限公司向钟锡锋支付逾期交房违约金11092元；二、钟锡锋应向南宁特基房地产开发有限公司支付逾期付款违约金2325元；三、驳回钟锡锋的其他诉讼请求。本诉受理费751元、财产保全费401元，两项合计1152元，由钟锡锋负担768元，南宁特基房地产开发有限公司负担384元；此款钟锡锋已预交，由南宁特基房地产开发有限公司随同上述应付款项将其应负部分一并支付给钟锡锋。反诉受理费25元，由钟锡锋负担；此款，南宁特基房地产开发有限公司已预交，由钟锡锋随同上述应付款项将其应负部分一并支付给南宁特基房地产开发有限公司。
上诉人钟锡锋不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人就逾期交房约定的违约金是每日按房价的万分之三计付，一审中，被上诉人并没有提出违约金过高，也没有证据表明违约金远远高于其损失，一审法院将违约金由每日万分之三调到每日万分之一没有依据，违反了合同的约定；2、上诉人已按时向银行提交了办理代款所需的手续，是由于被上诉人未及时办理预告登记而导致的逾期付款，因此一审判决上诉人承担逾期付款责任是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人按每日万分之三的标准计付违约金，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人认可，如果上诉人方存在逾期付款行为，亦应每日按未付款项的万分之三计算逾期付款违约金。
被上诉人特基公司答辩称：一审判决按照每日万分之一的标准来定是基于整个合同的基本事实以及上诉人本身逾期付款的情况从公平原则作出的，上诉人认为应该按照每日万分之三支付违约金，确实是合同的约定，但是上诉人本身存在违约行为，且本案是由于客观的情况导致逾期交房的。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人特基公司需向上诉人钟锡锋支付的逾期交房违约金应按照什么标准计算？二、上诉人钟锡锋是否存在逾期付款的违约行为？如存在，其应当支付的逾期付款违约金数额为多少？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：关于争议焦点一，即被上诉人需向上诉人支付的逾期交房违约金应按照什么标准计算的问题，上诉人与被上诉人签订的购房合同约定，在双方愿意继续履行合同的前提下，上诉人逾期付款的，应自合同约定的付款期限之次日起至实际全额支付应付款项之日止，按日向被上诉人支付逾期应付款万分之三的违约金；被上诉人逾期交房的，需按日向上诉人支付已付房款万分之三的违约金，此约定为双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，本应按照双方协议执行，被上诉人在一审中主张约定的逾期交房违约金过高，请求人民法院予以降低，但违约金是双方在签订合同时对将来可能产生的违约行为的预见及预防，目的是约束双方诚信履行合同，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为，只有在有充分证据证实约定的违约金“过分高于造成损失”的情形下方可调整违约金。现被上诉人未能举证证实约定的违约金属于过高情形，其主张下调违约金，理由不充分，本院予以驳回。一审法院以被上诉人采取了相应补偿措施和交房支付了额外成本为由，酌情下调本案逾期交房违约金为每日万分之一欠妥，本院予以纠正，本案应按双方约定执行，被上诉人逾期交房的违约金按上诉人已付房款的每日万分之三来计付，即33276元（497406元×223日×0.0003／日）。
关于争议焦点二，即上诉人是否存在逾期付款的违约行为及如存在违约行为应当支付多少逾期付款违约金的问题，上诉人逾期支付购房款，其在一审中主张是由于被上诉人未及时提供预告登记证而致使讼争房屋不能在约定期限内办理贷款按揭，但上诉人未能证实是被上诉人未及时提供预告登记证，且经一审法院向银行中国农业银行广西区分行古城路支行发函质询，银行回函未要求《预购商品房预告登记证明》作为办理按歇贷款的必要材料，故一审法院认定上诉人逾期付款，是正确的，本院予以维持，但一审法院将逾期付款的违约金比例下调为每日万分三，违反了双方合同约定，本院予以纠正。上诉人在二审中亦认为，如果存在逾期付款行为，也应按每日万分之三计付逾期付款违约金，一审查明上诉人逾期付款的天数为93天，本应支付6975元违约金，但被上诉人一审起诉只要求上诉人承担63天的逾期付款违约金4725元，是其权利的自由处分，本院予以准许，即上诉人应向被上诉人承担的违约金数额为4725元（250000元×63日×0.0003／日）。
综上所述，上诉人钟锡锋上诉要求按约定的每日万分之三的比例计付逾期交房违约金理由成立，本院予以支持；其上诉称不存在逾期付款违约行为，与事实不符，本院不予支持，同时，上诉人逾期付款的违约金比例亦应为每日万分之三，一审判决按每日万分之一计付逾期交房违约金和逾期付款违约金欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第2256号民事判决第一项为：被上诉人南宁特基房地产开发有限公司向上诉人钟锡锋支付逾期交房违约金33276元；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第2256号民事判决第二项为：上诉人钟锡锋应向被上诉人南宁特基房地产开发有限公司支付逾期付款违约金4725元；
三、撤销南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第2256号民事判决第三项；
四、驳回上诉人钟锡锋的其他诉讼请求。
案件一审本诉受理费751元、财产保全费401元，合计1152元，由上诉人钟锡锋负担45元，被上诉人南宁特基房地产开发有限公司负担1107元，反诉受理费25元，由上诉人钟锡锋负担；二审案件受理费135元，由被上诉人南宁特基房地产开发有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄敏俊
代理审判员 卢玉梅
代理审判员 包林辉
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再将发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。