内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第393号
上诉人（原审被告）霍林郭勒山水水泥有限公司。
法定代表人董承田，董事长。
委托代理人翟永智，内蒙古华粹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通辽市正大建筑工程有限责任公司。
法定代表人刘怀宁，董事长。
委托代理人宋建群，该公司职工。
委托代理人谢振权，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人霍林郭勒山水水泥有限公司与被上诉人通辽市正大建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人霍林郭勒山水水泥有限公司不服霍林郭勒市人民法院（2012）霍民初字第602号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审查明，2010年5月21日，原告正大建筑公司与山水水泥公司签订一份《建设工程施工合同》，约定内容为“正大建筑公司为被告山水水泥公司承建60万吨／年水泥粉磨站综合楼土建、钢结构、暖气、给排水、照明等工程，工程价款为4538821.00元，工程审计通过后14日内，发包方累计支付至工程总造价并扣除水电费用后的95%，合同规定的保修期满后14日内，发包方累计支付至工程总造价的100%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，待工程竣工满一年后10日内将工程保修金支付给承包人，如有质量问题时，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。屋面柔性防水工程固定综合单价为98.52元，屋面防水工程工作内容包括屋面柔性防水、保温层、屋面找平层、落水管、找坡层等。”2011年8月8日，原告与被告签订一份补充协议，约定增加承包方的承包范围，即增加水泥磨电力室、空压机房工程，总价款暂定为621289.59元。合同签订后原告按约定进行施工，但工程未经验收，被告已投入使用。在施工过程中被告给付原告工程款3210000.00元，由被告提供的钢材价款684688.20元、水泥价款386400.00元，代买材料款115889.00元，因原告拖欠农民工工资，经霍林郭勒市人民法院从被告处强制执行了工资款97605.00元。因双方对实际发生的工程总价款有异议，经原告申请对工程造价进行鉴定，结论为6396239.00元，发生鉴定费用60000.00元。后被告对该鉴定提出异议重新鉴定，结论为6089566.72元。
另查明，2013年4月9日，经被告申请，霍林郭勒市公证处对原告施工的工程进行现场勘验，结果为“二楼楼梯电缆盒未完工，食堂及三、四楼楼顶未完工。办公楼外墙保温层、办公楼一楼、二楼、三楼的屋顶、墙面等均有不同程度的下塌，有裂痕、漏水等现象”，另外堵孔洞工程未完工，后在进行工程价款鉴定时将堵孔洞工程价款11957.09元已扣除。2013年8月24日，被告发函告知原告关于被告公司办公楼及食堂楼顶漏水问题，并要求原告派专人进行防水维修，但原告未进行维修。2013年9月20日，被告与刘某签订一份防水工程施工合同，约定刘某给被告施工其办公楼楼顶防水工程，按每平方米单价38元计算。合同签订后，刘某施工防水工程，施工面积1310.56平方米，实际发生费用49801.28元，该费用于2013年10月8日支付，现防水工程已验收合格。
还查明，被告因原告施工的综合楼一楼地面下陷的保修问题另案起诉，该案正在进行工程质量及修复费用的鉴定程序。
原审法院认为，原告与被告之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。原告依约进行施工，现该工程已投入使用，被告应履行给付原告工程款的义务，工程总价款经重新鉴定为6089566.72元，扣除被告已支付的各类款项4494582.20元后，尚欠原告工程款1594984.52元，另扣除被告委托他人施工的防水工程49801.28元，剩余未付工程款为1545183.24元。故原告要求被告给付工程款1685455.93元的诉讼请求理由部分成立，应予支持。该工程未经竣工验收由被告投入使用，故应以投入使用日期开始按银行同期同类贷款利率计算利息，因防水工程款49801.28元的发生日期为2013年10月8日，所以以该日期为工程款1594984.52元的计算利息截止之日，按被告主张的工程投入使用日期2011年3月为利息起算日期，计算得出的利息数额为274005.00元（1594984.52×6.65%年利率÷12个月×酌定31个月），另加自2013年10月8日至今的1545183.24元所发生的利息25689元（1545183.24元×6.65%年利率÷12个月×酌定3个月），合计299694.00元，故原告主张的利息294545.00元未超过实际发生的数额，应予支持。被告辩称，应从原告工程款中扣除其未完工工程价款，但部分未完工工程价款已从工程总价中扣除，被告主张的其他未完工工程未体现在鉴定报告中，也未提供其他证据证明其价款，对该辩解理由不予采纳。关于综合楼一楼地面下陷的修复费用和损失费用，因已另案起诉，故在本案中不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条三款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告霍林郭勒山水水泥有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告通辽市正大建筑工程有限责任公司工程款1545183.24元及利息294545.00元，合计1839728.24元；二、驳回原告通辽市正大建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22620.00元、鉴定费60000.00元，合计82620.00元，由原告通辽市正大建筑工程有限责任公司负担61262.00元，由被告霍林郭勒市山水水泥有限公司负担21358.00元。
上诉人霍林郭勒山水水泥有限公司上诉称，1、上诉人在一审庭审结束后发现，除已支付给被申请人的321万元工程款外，还于2011年9月28日通过山水水泥集团内部结算中心以转账方式向被上诉人支付了23.5万元工程款，被上诉人已出具收款收据，还应扣除水泥运费57960元。因以上两笔款项在一审举证期内，庭审结束前没有发现，导致一审在计算工程尾欠款时没能予以扣抵，从而造成判决第一项尾欠工程款金额和利息计算错误。2、上诉人对原审法院认定并从工程款中扣除上诉人提供的钢材、水泥价款和因被上诉人拖欠农民工工资，原审法院从上诉人处依法强制执行的97605.00元，代买电器材料款115889.00元，修复防水工程49801.28元不持异议，对第一次鉴定费用由被上诉人负担不持异议。
在二审庭审过程中，上诉人放弃主张水泥运费57960元的上诉请求，因其认可该运费包含在已抵扣的水泥款中。
被上诉人通辽市正大建筑工程有限责任公司答辩称，对上诉人提出的漏算23.5万元工程款认可已经收到，并认可这是一审法院认定已付工程款321万元之外的工程款，应当抵扣尾欠工程款。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
另外，双方当事人在二审庭审过程中共同确认的事实是，2011年9月25日被上诉人正大建筑公司收到上诉人山水水泥公司工程款23.5万元，该笔款项的票据因在一审庭审结束前未能发现，因此未计入已付工程款内，现双方认可应在尾欠工程款中应扣减该笔款项。故山水水泥公司尚欠正大建筑公司工程款应在原审法院认定的1545183.24元中扣减235000.00元，尾欠工程款为1310183.24元。
本院认为，本案涉及双方当事人工程款结算事宜，原审法院对已完工程总价、已付工程款、未付工程款已作出认定，双方当事人均无异议。但因当事人疏忽，漏计23.5万元已付工程款，双方亦认可应在尾欠工程款中扣减。据此计算，山水水泥公司尚欠正大建筑公司工程款1310183.24元。对欠款利息的计算，以中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息起算应以山水水泥公司实际使用工程之日即2011年3月计算，修复防水工程前欠工程款数额1359984.52元，利息计算至2013年10月，原审法院酌定为31个月。扣减防水工程款后，现尾欠工程款1310183.24元，自2013年10月8日计息至工程款给付之日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，本案由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审因提出新的证据而改判，原审判决不属于错案。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持霍林郭勒市人民法院（2012）霍民初字第602号民事判决第二项；
二、变更霍林郭勒市人民法院（2012）霍民初字第602号民事判决第一项为：被告霍林郭勒山水水泥有限公司于本判决生效后十日内给付原告通辽市正大建筑工程有限责任公司工程款1310183.24元，并给付自2011年3月起至2013年10月原欠工程款1359984.52元31个月的利息，自2013年10月8日起给付拖欠工程款1310183.24元的利息至判决给付之日，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
一审案件受理费22620.00元、鉴定费60000.00元，合计82620.00元，由原告通辽市正大建筑工程有限责任公司负担20000.00元，由被告霍林郭勒山水水泥有限公司负担62620.00元；二审案件受理费22620.00元，由上诉人霍林郭勒山水水泥有限公司负担15000.00元，由被上诉人通辽市正大建筑工程有限责任公司负担7620元。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 师国亮
审判员 陈婷婷
二〇一四年四月十一日
书记员 于 磊