云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第539号
上诉人（原审被告）郑明雄。
上诉人（原审被告）郑云。
二上诉人共同委托代理人罗瑞玺，云南滇东北律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）洪宇。
委托代理人李慧英，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人郑明雄、郑云因与被上诉人洪宇民间借贷纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2015）镇民初字493号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认本案法律事实是：郑云、郑明雄系同胞兄弟。2014年7月1日，郑明雄以投资工程为由出�借条向洪宇借款人民币224000.00元，约定同年12月31日前偿还，逾期不还，按月支付借款总额4%的违约金，郑云签字担保，并承诺，如郑明雄不能按时归还，由其代为归还；同年8月26日郑明雄又出据借条向洪宇借款人民币250000.00元，郑云签字担保，承诺每月偿还10000.00元，并约定2015年2月26日前偿还，逾期不还，按月支付借款总额5%的违约金。还款期届满，郑明雄未按约定偿还借款。2015年3月19日洪宇向法院起诉，要求郑云、郑明雄连带清偿借款人民币474000.00元，并自2015年1月1日起每月按借款本金224000.00元的4%支付违约金至履行完毕时止；自2015年2月27日起每月按借款本金250000.00元的5%支付违约金至履行完毕时止。
原审法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。郑明雄未按约定期限偿还洪宇借款，违反诚实信用原则，依法应承担偿还义务。郑云�2014年7月1日，郑明雄向洪宇借款人民币224000.00元承担一般保证责任，但是，双方在借条中明确约定，郑明雄到期不能偿还洪宇借款由郑云代为偿还，故该笔债务应由郑云负责偿还。对同年8月26日郑明雄向洪宇借款人民币250000.00元，郑云属连带保证责任，应承担连带清偿责任。双方约定的违约金过高，超过法律规定的保护范围，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑云于判决生效后30日内偿还洪宇借款人民币224000.00元，并从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至履行完毕之日止。二、郑明雄于判决生效后30日内偿还洪宇借款人民币250000.00元，并从2015年2月27日起按�国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至履行完毕之日止。郑云承担连带清偿责任。案件受理费人民币8410.00元，减半收取4205.00元，由郑明雄承担。
一审判决后，郑云、郑明雄不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判上诉人偿还借款本金474000.00元，支付违约金不超过11345.00元，诉讼费由被上诉人负担。其主要理由是：一、一审判决上诉人支付逾期利息属于适用法律错误，超出了诉讼请求判决。借款合同中的违约金与逾期利息有着本质区别。本案在性质上是由借款人未履行借款合同而由出借人要求借款人支付本金和承担违约责任即支付违约金的合同纠纷，应当适用违约金的法律规定，而原判决把违约金与逾期利息混为一谈，没有适用违约金的法律规定，而是适用了关于民间借贷利率的法律规定，这明显与案件性质不相符合。本案当事人之�对逾期利息没有约定，且为公民之间的定期无息借贷，被上诉人是有权参照银行同类贷款利率要求上诉人支付逾期利息的，但被上诉人并未主张该权利。当事人之间对民事责任的承担有明确约定，且被上诉人只要求上诉人支付违约金，并未要求支付逾期利息，而一审法院不适用违约金的相关法律规定，错误判决上诉人向被上诉人支付逾期利息，原判决不仅明显违背当事人约定和法律规定，属于适用法律确有错误，而且超出诉讼请求判决。二、违约金的计算截止时间应计算至作出判决之日。被上诉人与上诉人没有约定违约金的计算截止时间。当事人对违约金的终止日没有约定的，人民法院应依法指定履行期间。违约方应承担作出判决之前的违约责任，支付违约金到作出判决之日。义务人在判决书规定的履行期内履行给付义务的行为，是人民法院和权利人都认可的，应不能称其为违约行为，相应也不能计算违约金。因此，违约金只应计算到作出判决之日。三、被上诉人与上诉人约定的违约金过分高于给被上诉人造成的损失。被上诉人与上诉人之间的借款为无息借款。被上诉人与上诉人之间的借款只约定违约金未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，该借款为无息贷款。上诉人逾期还款给被上诉人造成的实际损失金额与银行同期同类贷款利息相一致。本案中，借款人未按期归还，继续使用出借人的借款，给出借人造成的损失应该是该笔款项的逾期利息。被上诉人与上诉人约定的违约金过分高于给被上诉人造成的损失，应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十�条第一款的规定，以实际损失8727.00元为基础调减违约金。四、一审判决剥夺了上诉人郑云作为一般保证的保证人的先诉抗辩权，属于违法裁判。本案中，上诉人郑云对224000.00元借款，郑云作为保证人，与出借人洪宇约定“如郑明雄不能按时归还，由我代为归还”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，该保证为一般保证。一审判决直接判令上诉人负责归还借款，剥夺了上诉人郑云作为一般保证的保证人的先诉抗辩权。
被上诉人洪宇未作二审答辩，其代理人作出了请求驳回上诉维持原判的代理意见。
在二审诉讼中，上诉人对一审判决认定上诉人郑云承担代为偿还的责任而未保护郑云的先诉抗辩权及未适用违约金的规定和违约金的计算提出异议，对双方其他无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争�的焦点是：1.郑云应当承担的是代为偿还的责任还是一般保证责任；2.原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍确认支付利息而未按违约金的规定进行判决是否正确。
针对本案争议焦点，评判如下：
焦点一，关于郑云应当承担的是代为偿还的责任还是一般保证责任的问题。上诉人认为，郑云在2014年7月1日借款224000.00元的借条上申明“如郑明雄不能按时归还，由我代为归还”是一般担保，原审法院直接判决由上诉人郑云偿还该款剥夺了上诉人郑云作为一般保证的保证人的先诉抗辩权。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案中，借款人为郑明雄，郑云为担保人，虽然在借条中郑云特别申明“如郑明雄不能按时归还，由我代为归还”，根据借款合同通常习惯，该申明符合担保法规定的一般保证责任的规定，故郑云应当承担一般保证责任，在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人郑明雄的财产依法强制执行仍不能履行债务后，才能由郑云承担代为偿还的责任。原审法院直接判决由郑云承担偿还责任不当，上诉人的该上诉理由成立。
焦点二，关于原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍确认支付利息而未按违约金的规定进行判决是否正确的问题。上诉人认为，一审判决上诉人支付逾期利息属于适用法律错误，超出了诉讼请求判决，被上诉人与上诉人约定的违约金过分高于给被上诉人造成的损失。被上诉人与上诉人之间的借款为无息�款，只约定违约金未约定利息，原审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍确认支付利息不当。本院认为，本案双方对于违约金的约定为4%和5%，超过了国家银行贷款利率的规定，不符合我们国家的金融政策。因本案双方在借款时约定逾期则由借款人支付违约金，且被上诉人洪宇在原审诉讼中的请求判决给付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款的规定：“当事人主张的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并�出裁决。”本案双方约定的违约金过高，上诉人在原审中以抗辩的方式提出请求调整，符合法律规定，应予调整。根据本案实际，双方未在借款时约定利息而是约定违约金，结合债务人履行情况，借款人的损失应以银行同期贷款利率计算较为合理。而上诉人认为只计算至判决之日的主张，因在所借款项清偿前上诉人均处于违约状态，因此，被上诉人请求违约金给付应按所借款项参照在同类银行贷款利率计算损失至该款清偿。故上诉人的上诉理由部分成立，原审判决有不当，本院予以改判。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省镇雄县人民法院（2015）镇民初字493号民事判决。
二、由郑明雄于判决生效之日起30日内偿还洪宇借款人币224000.00元，并从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金直至该款清偿，郑云承担一般保证责任；由郑明雄于判决生效之日起30日内偿还洪宇借款人民币250000.00元，并从2015年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金直至该款清偿，郑云承担连带保证责任。
三、驳回被上诉人洪宇的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费8410.00元，由上诉人郑明雄负担7000.00元，被上诉人洪宇负担1410.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，�果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一五年九月八日
书 记 员 罗 杨