内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第525号
上诉人（原审被告）长春市政建设（集团）有限公司，住所地长春市经济开发区。
法定代表人王华，职务董事长。
委托代理人姜永臣，男，1965年1月12日出生，长春市政建�（集团）有限公司办公室主任，现住长春市南关区南岭。
委托代理人曲延宝，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐吉安，男，满族，1968年6月8日出生，无职业，现住突泉县突泉镇新华南路6副*号。
委托代理人李春燕（系徐吉安之妻），女，汉族，1969年10月10日出生，现住址同上。
委托代理人金荣东，内蒙古松柏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵国权，男，汉族，1968年7月10日出生，现住突泉县突泉镇振兴南路158副**号。
委托代理人王秀秀，内蒙古松柏律师事务所律师。
原审被告人方建华，男，汉族，1972年1月8日出生，无职业，现住吉林省公主岭桑树台镇长江村*组。
上诉人长春市政建设（集团）有限公司（下称长春市建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2013）右民初字第1255号民事判决，向本院提起上诉。�院于2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，于同年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人长春市建公司的委托代理人姜永臣、曲延宝，被上诉人徐吉安的委托代理人李春燕、金荣东，被上诉人赵国权的委托代理人王秀秀，原审被告人方建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，科右中旗人民政府建设的突泉至忙牛海科右中旗段通乡三级水泥混凝土公路工程，通过科右中旗交通局以招投标方式承包给长春市建公司。于2009年5月10日，科右中旗人民政府、科右中旗交通局各与长春市建公司签订了一份公路工程建设合同书，中标价为10925319.00元，工程采取包干方式，工程期限为2009年5月10日至2009年9月30日。合同签订后，长春市建公司的委托代理人方建华将工程中的20号大额木特1号桥、21号大额木特2号桥及6个圆管涵以150万元价格清包给徐吉安、赵国权施工，双�没有签订书面合同，口头约定由长春市建公司提供建设材料，徐吉安与赵国权负责施工。在施工过程中，长春市建公司委托代理人方建华提供建筑材料折款586459.00元，支付现金345000.00元，后未继续提供施工材料，徐吉安与赵国权自行垫资购买部分材料施工并按期完工。本案在审理过程中，双方因工程造价发生争议。经徐吉安、赵国权申请，并与长春市建公司协商一致，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心委托兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司对大额木特1号桥、大额木特2号桥及八字翼墙、圆管涵工程造价进行鉴定，鉴定工程总造价为2471765.00元。
徐吉安、赵国权向法庭递交以下证据：1、公路工程建设合同书，证明长春市建公司以招投标方式承包了突泉至忙牛海科右中旗段通乡三级水泥混凝土公路工程后，长春市建公司委托代理人方建华将工程中的20号�额木特1号桥、21号大额木特2号桥及6个圆管涵以口头形式分包给了二人。2、关于变更地址不符需增加施工经费的报告，3、关于变更1号桥铜筋不符需增加经费的报告，4、关于涵洞增加土方所需增加经费的报告，证明该工程在施工过程中增加了很多经费。5、兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告，证明大额木特1号桥、大额木特2号桥及八字翼墙、圆管涵鉴定工程总造价为：2471765.00元。
长春市建公司、方建华对证据1质证认为这份合同是长春市建公司与科右中旗交通局签订的，与徐吉安、赵国权无关。对证据2，3，4质证认为该报告没有长春市建公司的公章，没有方建华的签字，没有最终的工程清单，属于单方行为。对证据5质证认为鉴定报告程序违法，不能作为双方结算工程款的依据。
长春市建公司向法庭递交以下证据。1，突泉至忙牛海科右中旗段公路清单支付汇总表及明细表，证明桥梁涵洞的工程造价为1426628.00元，徐吉安、赵国权未完成工程是373221.00元。2，审计报告一份，证明交通局将工程款全部进行了结算，通过财政审计全路段款已经付清。3，2010年9月17日方建华与徐吉安、案外人魏尚伟签订的协议书一份，证明桥梁、涵洞全部完工后方建华欠徐吉安200000.00元，在方建华与徐吉安对工程款有确认的情况下法院委托进行造价鉴定违法，同时证明原告赵国权不具备本案主体资格。
徐吉安、赵国权对长春市建公司递交的证据1质证认为清单汇总表没有公章，应以实际施工为准。对证据2质证认为审计报告是复印件，不应采信。对证据3质证认为与本案无关，协议内容有改动，是徐吉安与方建华另一工程上签订的协议。
方建华未向法庭递交证据。
原审判决认为，本案徐吉安与赵国权系合伙关系，共同做为原告人起诉符合我国民诉法的相关规定，长春市建公司、方建华认为赵国权无诉讼主体资格没有事实和法律上的依据。本案系工程劳务分包而非建筑工程施工合同，徐吉安与赵国权按约定履行了全部合同义务，所施工的工程经验收合格，实际接收并交付使用，现长春市建公司以未订立书面合同为由主张与徐吉安与赵国权的承包合同无效，依法不能成立。本案中对徐吉安与赵国权已完成工程量的评估报告系经双方协商一致确定鉴定机构，通过人民法院依法定程序对外委托做出，鉴定程序合法，长春市建公司、方建华关于鉴定程序违法的理由无法律依据，本院不予支持。关于徐吉安与方建华及案外人魏尚伟签订的“协议书”，首先该协议并非本案争议工程的结算协议，协议针对的对象是与本案毫无关系的另一工程，与本案无关；其次，该协议系方建华个人名义签订，无被告长�市建公司公章，也没有方建华代表长春市建公司签订协议的表述及证据，故该协议不能认定是长春市建公司签订，对长春市建公司不具有约束力；第三、长春市建公司仅凭协议中的一句话，即“忙牛海工地还欠乙方二十万元”欲证明本案争议工程已做过结算，工程完工后所欠工程款已向徐吉安给付，现只欠徐吉安20万元等一系列事实，显属牵强，证据力明显不足。无论从该协议所针对的对象、签订的主体、签订目的、内容等各方面分析，均不足以证明所主张的事实，而长春市建公司又不能举出其它证据加以佐证，故该“协议”不能作为本案定案的依据。因双方对本案徐吉安与赵国权已完成工程量未作决算亦不能协商达成一致，故对徐吉安与赵国权已完成的工程量应以工程造价评估机构的评估结论为准，经评估徐吉安与赵国权已完工程总量为2471765.00元，扣除长春市�公司已付工程材料折款586459.00元，给付现金345000.00元，尚欠工程款共计1540306.00元。徐吉安与赵国权请求给付尾欠工程款及逾期利息，理由正当，应予支持。欠款利息应自工程交付使用之日，即2009年9月30日开始计算至欠款实际给付之日止。方建华系长春市建公司代理人，其代理行为对外应由长春市建公司承担民事责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决一、长春市建公司在本判决生效后十五日内给付徐吉安、赵国权工程款1540306.00元，并自2009年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述欠款利息，至欠款给付完毕止。二、方建华不承担给付责任。
宣判后，长春市建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人长春市建公司上诉称，赵国权不是方建华与徐吉安口头劳务分包合同相对人，作为原告主体资格不适格；原审法院以鉴定结论工程造价为依据判决是错误的，应以中标清单价及审计报告为依据，经过计算已全额并超额给付了工程款，请求二审法院驳回徐吉安、赵国权的诉讼请求，并返还多付的工程款。
被上诉人徐吉安答辩称，工程进行到一半的时候，方建华不提供料了，并告知干完之后给钱，所以我方就自己买料施工把工程完成了。我和赵国权是合伙，先期是清包，后来是大包的，因为要钱发生纠纷才做的鉴定，一审笔录和鉴定委托书能证明。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人赵国权答辩称，我与徐吉安是事实上的合伙人，我们口头协议约定赵国权参与施工管理并垫资。方建华与我们口头约定将此工程以150万的价格包给我们，具�施工的钢筋水泥等材料由长春市建公司提供，其余机械人工由我方负责并独立完成，在实际施工中方建华只提供了586450.00元的材料款及345000.00元的现金，剩余工程由我们实际完成。该工程实际已经验收合格并通车使用五年，因为结算发生争议才做的鉴定。无论如何工程都已经验收合格并通车使用，我们就应得到价款。同意原审法院判决。
原审被告方建华陈述称，同意上诉人长春市建公司的上诉请求，不同意一审判决。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院认为，徐吉安与赵国权合伙，共同做为诉讼主体符合我国民事诉讼法的相关规定，上诉人认为赵国权无诉讼主体资格没有事实和法律上的依据。对于诉争工程经方建华以口头形式约定完成并经验收合格，现已实际接收并交付使用，各方均无异议，长春市建公司应给付尚欠工程款。对于诉争工程价款总额及承包方式均是当事人之间的口头约定，各方对自己的主张均无充分证据予以证实。诉争已完工程经徐吉安与赵国权与长春市建公司双方协商一致确定鉴定机构，通过人民法院依法定程序对外委托鉴定，经评估徐吉安与赵国权已完工程总量的价款为2471765.00元。故应扣除长春市建公司已付工程材料及垫资，余下系徐吉安与赵国权应得工程款。长春市建公司对该鉴定不认可，二审申请鉴定，其理由不符合关于重新鉴定的相关规定，对此申请本院不予支持。庭审中，长春市建公司与方建华不能提供出其他垫付证据以及诉争工程施工材料的来源，故以徐吉安与赵国权自认的工程材料折款586459.00元及现金345000.00元为准，经核减尚欠工程款共计1540306.00元。综上所述，长春市建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支�。原审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18663.00元，由上诉人长春市政建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李英革
审 判 员 吕中权
代理审判员 崔玲玲
二〇一四年九月十六日
书 记 员 宋晓慧