辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8405号
上诉人(原审原告)：刘传栋，男，1957年06月17日出生，汉族，现服刑于大连市监狱。
委托诉讼代理人：邱艳华、苏小裕，辽宁领域律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路138-1号-G。
法定代�人：苏跃升，该公司董事局主席。
委托诉讼代理人：徐长胜、翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连宏轩房地产有限公司，住所地大连保税区市场大厦301A-52-30。
法定代表人：董峻伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏柯、张文茹，上海段和段（大连）律师事务所律师。
原审第三�：于守禄，男，1965年12月04日出生，汉族，住大连市金州区。
上诉人刘传栋因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称宜华公司）、大连宏轩房地产有限公司（以下简称宏轩公司）以及原审第三人于守禄建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘传栋的委托诉讼代理人邱艳华，被上诉人宜华公司的委托诉讼代理人徐长胜、翟志伟，被上诉人宏轩公司的委托诉讼代理人董俊伟，�审第三人于守禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘传栋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判宜华公司给付尚欠的工程款（以工程决算额减去已付款为标的）以及利息（自2014年1月1日起至款项给付之日止，以拖欠的本金为基数，以同期银行贷款利率为标准）；宏轩公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。事实和理由：一、一审法院认定刘传栋与宜华公司之间不存在案涉工程承包合同的法律关系错误；刘传栋与宜华公司形成事实上的建筑工程承揽法律关系。1、刘传栋与宜华公司签订的书面的《经济责任状》，实为工程承包的协议。《经济责任状》所约定的具体条款、工程概况、工程细项等内容均与宜华公司与宏轩公司签订的《建设工程施工合同》约定的内容一致。协议签订后，刘传栋具体完成了项目工程中16号、20号、21号、24号楼盘的施工，2011年底施工完毕，2012年6月工程全部验收并于2014年交付使用。刘传栋施工面积共13,424平方米，工程总造价约2333万元。在施工过程中，宜华公司先后支付刘传栋工程款1503万余元，双方有实际履行合同的行为。2、刘传栋与于守禄没有形成再次分包的法律关系，于守禄与刘传栋同为《经济责任状》的乙方，二人主体地位相同。于守禄具体施工了项目工程的5栋楼，宜华公司向于守禄也支付了部分工程款。没有任何证据证明刘传栋和于守禄之间存在工程分包的法律关系；在实际施工期间，宜华公司为了方便管理授权于守禄为项目工程的总负责人，负责处理该项目现场相关事务。现场施工负责人与转承包人是完全两个身份，不能混同；第三人的承诺函不能构成对《经济责任状》主体的变更。合同变更必须经各方当事人同意。从形式上看，承诺函是第三人个人意思表示，不构成对他人的约束。从内容看，承诺函涉及的是保证材料真实、费用分摊及工程款可能引发纠纷的处理责任，与之前的《经济责任状》没有关联。从时间上看，该承诺函形成于完工后，宜华公司做出了验收。在工程完工之后再谈合同主体不符合常理。二、一审法院驳回刘传栋的诉讼请求没有法律依据。刘传栋作为二十里景致项目具体施工人员之一，无论宜华公司之间的《经济责任状》属于何种性质的合同，刘传栋均是该项目的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解�》）的规定，有权向发包人、分包人主张施工楼盘的全部工程款。三、案涉工程的决算应以宏轩公司与宜华公司之间的决算作为工程最终结算依据，一审法院驳回刘传栋的造价申请违反法定程序。按照合同约定，该工程款的决算应以宏轩公司与宜华公司之间的决算作为刘传栋请求工程款的依据。宜华公司无权单独给刘传栋和其他合同相关人员进行工程决算。宜华公司在庭审中提交的工程决算书，是宜华公司自己做出的单方决算，而该决算也没有按照工程合同约定的取费标准进行计算。宜华公司只享有收取案涉工程款8.5%作为管理费的权利。因宜华公司与宏轩公司拒绝提供双方之间的结算报告，刘传栋申请鉴定的举证权利不应被剥夺。
宜华公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审应当驳回刘传栋上诉请求，维持原判。一、案涉工程系宏轩公司发包给宜华公司，宜华公司转包给于守禄，于守禄又将工程分包给靳永信、刘传栋等人。宜华公司提交了于守禄的承诺书，于守禄承诺全权负责工程施工。其在宜华公司承包工程后，又将工程分包给刘传栋等人，工程全部事项由于守禄负责。于守禄在开庭中认可因为认识宜华公司的人，所以该工程拿了下来。工程施工过程中的工程管理、工程款领取、发放均由于守禄负责，工程施工后，于守禄向宜华公司出具整体工程结算及领款说明表，因此，宜华公司的相对方是于守禄。二、刘传栋在上诉状中混淆三点事实。1、刘传栋�具体完成了项目工程中的16、20、21、24号楼盘是混淆事实。一审中宜华公司证明刘传栋仅仅施工了16、20号楼，21、24是案外人于秀兰施工。2、刘传栋称在施工过程中宜华公司先后向其给付工程款合计1503万元错误，在一审庭审中刘传栋自认工程款部分在宜华公司领取，部分在于守禄领取。刘传栋从宜华公司领取工程款也是代于守禄项目部领取的，并不是宜华公司直接给的刘传栋工程款。3、刘传栋称与于守禄地位相同均是乙方错误，于守禄具体施工了项目工程的17、18、19、22、23五栋楼与事实不符。宜华公司提交的工程结算书，于守禄承诺书及于守禄的工程款结算文件，均证明于守禄全权负责案涉工程，并没有具体施工。三、经济责任状不能证明刘传栋和宜华公司的分包法律关系。经济责任状签订的原因是宜华公司为了加强管理，因为工程开工日期是2010年10月1日，经�责任状签订的时间是2011年1月18日，工程已经施工3个月之久才签订了经济责任状，此时因为宜华公司知道了于守禄将工程分包，刘传栋是于守禄的分包人，为了便于管理签订经济责任状。经济责任状签订的乙方是二十里堡动迁地块改造（二十里景致）五标段项目工程项目部，因此，刘传栋依据经济责任状主张其与宜华公司的工程承包法律关系是错误的。四、关于案涉工程款的结算依据，应该以于守禄向宜华公司提交的各个楼号的工程结算书的实际结算数额为准。经济责任状中写明工程款由宜华公司与宏轩公司办理，工程总造价以决算为准，无论是按照实际履行还是字面理解，均看不出刘传栋从于守禄分包两栋楼的结算款是以宜华公司与宏轩公司之间的结算值为准。刘传栋、靳永信、于秀兰、孙国、左成良分别就其施工的楼号已经同于守禄进行结算，于守禄也将各个�号工程结算书报给宜华公司予以确认，宜华公司按照此工程结算书向于守禄支付工程款。宏轩公司在开庭中也说明与宜华公司签订的工程施工合同，在履行施工合同过程中没有与刘传栋等发生业务往来。刘传栋无权向宜华公司主张工程款。宜华公司已经按照结算数额支付了于守禄项目部工程款6106万元，其中刘传栋领取了939万元，此节有于守禄确认的二十里景致项目资金情况统计表和二十里景致项目按公司内部结算及付款情况明细表证实。如果刘传栋认为对领取的金额有异议，应当向于守禄主张；或者项目部之间款项分配存在问题，由其内部解决。五、刘传栋称于守禄是宜华公司授权的项目部负责人，宜华公司从来没有将工程授权给任何人，工程承包后，就转包给于守禄，于守禄负责案涉工程后又将工程转包，转包的同时可能还处理一些工程的事项，但是，这些都�于守禄项目部之间的事情。承诺函明确于守禄从宜华公司处承包的工程，将工程转包全权负责工程。
宏轩公司辩称，不同意刘传栋上诉请求，宏轩公司与宜华公司存在施工合同关系，宜华公司与刘传栋及于守禄之间的关系以及他们所发生的行为，宏轩公司完全不清楚。宏轩公司按照合同约定向宜华公司支付工程款，目前不存在欠付情况。根据《解释》第二十六条规定，刘传栋即便是两栋楼实际施工人也无权要求宏轩公司对其负担付款责任。刘传栋主张的施工范围和工程款造价缺乏依据，现有证据无法证明刘传栋实际完成�程造价高于实际价款。根据谁主张谁举证，刘传栋应当承担举证不能的后果。
于守禄述称，宏轩公司开发的金州二十里景致动迁改造项目，最开始是因为于守禄认识宏轩公司的人告诉于守禄该项目要招标，让于守禄找有资质的公司参加竞标，于守禄先是找了刘传栋和案外人靳永信，三人合意一起承揽了该项目。之后于守禄找到宜华公司参加投标。宜华公司中标后，与宏轩公司签订了《建筑工程施工合同》，然后又以同样的合同内容与我们三人共同签订了《经济责任状》。宜华公司实际是我们三人挂靠的公司。于守禄与宜华公司之间根本不存在其他大包关系。也没有证据证明于守禄是案涉工程的大包方，更没有证据证明于守禄和刘传栋形成了再次转包的关系。二、于守禄是受宜华公司委托代表宜华公司负责施工现场管理，而不是以大包人的身份对包括刘传栋在内的实际施工人的转承包。于守禄、刘传栋和靳永信共同与宜华公司签订了《经济责任状》之后，将施工过程进行具体的分配。于守禄负责17、18、19、22、23号楼，靳永信负责1、12、13、14、15号楼，刘传栋负责16、20、21、24号楼。各自对自己的工程负责。鉴于工地施工人员都各自分组负责，宜华公司觉得关于工程进度、工程款的支付以及工地管理太分散，后经宜华公司和我们研究，责成于守禄做工地的全部负责人，代表宜华公司进行施工现场管理。一切要提交的材料和请款申请都有于守禄向宜华公司提交，并汇报工程进度。工地�责人和施工合同的转包人本身就是两个不相同的法律概念。三、承诺函的形成在工程完工之后，宜华公司为落实核对现场所有项目具体情况、查帐等，委托于守禄作为现场负责人。宜华公司秦总负责给我们查帐，承诺函是是秦总打的。承诺函是虚假的，不是在施工之前而是在施工之后签的，当时说签字就结帐，不签字就不结帐，将承诺函作为依据不成立。《承诺函》只是单方表示。四、关于工程款的结算，既不是宜华公司可以自己做出的，也不是于守禄能做的。宜华公司在庭审中提交的预决算书，是在于守禄提交给宜华公司施工档案材料后宜华公司自己作出的。宜华公司说于守禄制作不对。五、宜华公司不说真话混淆是非的目的就是截留我们的工程款。宜华公司不提交与宏轩公司之间的决算报告，不以宏轩公司的决算报告为结算依据，是为了扣留我们的工程款。
刘传栋向一审法院起诉请求：1、被告宜华公司给付原告拖欠的工程款及利息暂计200万元，最终数额以决算数额减去已付数额的余额为准；2、被告宏轩公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2010年9月15日，被告宏轩公司与被告宜华公司订立了金州二十里景致�目（五标段）主体工程施工合同（以下简称工程施工合同），工程名称为二十里堡动迁地块改造（二十里景致）五标段，包括群体工程2-1、2-12
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2-24共14栋楼，工程地点位于大连保税区二十里堡原水泥厂，工程开工日期为2010年10月1日，合同总价款暂定人民币55,659,960元，工程取费执行2008辽宁省计价定额，最终以二被告的工程决算书为结算依据。合同还对承包范围等其他相关事宜均作了明确约定。2011年3月23日与2011年4月8日，二被告又订立两份补充协议，约定：一、将其人工费每个工日按40元予以补差。二、将执行2008年计价定额三类取费调整为四类取费，冬季费用费率确定为（人工＋机械）5％计取等内容。
另查明，2011年1月18日，被告宜华公司与二十里堡动迁地块改造（二十里景致）五标段项目工程部负责人原告、于守禄以及案外人靳永信共计三人订立了经济责任状，其中工程概况的内容与工程细项约定的内容均与被告宜华公司与被告宏轩公司订立的工程施工合同一致。
再查明，案涉工程共计14栋楼，实际先由于守禄从被告宜华公司处承包，后于守禄又分别交由原告（16#、20#、21#、24#）、案外人靳永信（1#、12#、13#、14#、15#）、案外人左成良（22#、23#）与案外人孙国四人分别负责具体实际施工，后原告又将21#、24#实际交由案外人于秀兰实际施工。具体施工过程中，案涉工程所涉及的所有事项均由于守禄个人负责，由于守禄负责与被告宜华公司进行结算并负责与上述四名分项负责人分配。2012年11月30日，于守禄向被告宜华公司出具了承诺函，函中保证其作为该工程的负责人，责无旁贷地负责与四位分项负责人就已发生的而未形成共识的部分费用分摊问题进行友好协商并形成书面共同确认材料上报给被告宜华公司。该工程的最终决算与分配严格按照被告宜华公司预算部门核定的数额，在集团业务人员的监督下分别与四位分项负责人进行分配。其亦保证就该工程向被告宜华公司上报的各个表格所列事项和数额真实、合法、有效。在于守禄提供给被告宜华公司的落款时间为2012年11月8日的二十里景致项目部从宜华�司领取工程款说明书中，记载被告宜华公司确系只扣除被告宏轩公司所付工程款的8.5％作为管理费。2013年9月22日与9月27日，包括原告以及案外人于秀兰在内共计五位案涉工程的实际施工人分别在被告宜华公司审定的工程结算书上签字同意。其中原告实际施工16#、20#两栋楼，其同意结算金额为1,073,3245元。
又查明，案涉工程14栋楼现已实际交付使用。
一审法院认为，本案焦点在于经济责任状的法律性质。原告主张经济责任状即建设工程施工合同，原告因此就其施工的四栋楼与被告宜华公司之间成立建设工程承包合同关系。被告宜华公司则主张其与于守禄之间虽无书面合同，但就案涉工程的14栋楼实际成立建设工程承包合同关系，于守禄在承包之后，又将14栋楼分包给了几个自然人进行实际施工。被告宜华公司与原告之间并未建立建设工程施工承包关系。因原告系分包人，经济责任状只是公司为了加强内部工程施工管理，而让原告也签字。从本案现有证据看，经济责任状中，合同的乙方即案涉工程的项目部有三人（即原告及案外人靳永信）签字，但至案涉工程完工，实际施工人却有原告、案外人靳永信、案外人左成良、案外人孙国以及案外人于秀兰共计五人。且经济责任状中并未明确原告负责具体施工其主张的四栋楼，结合于守禄的承诺函以及其提供给被告宜华公司的相关材料、表格判断，一审法院认为仅凭经济责任状不足以认定原告与被告宜华公司之间存在实际的承包关系。根据合同相对性原则，被告宜华公司与于守禄之间就案涉工程14栋楼的工程施工存在转包合同关系，于守禄将该14栋楼的工程承包之后，又分别分包给原告、靳永信、左成良与孙国。于守禄并未实际具体施工。原告的现有证据不足以对抗被告宜华公司的证据，不足以证明其单独与被告宜华公司就其主张的四栋楼的施工存在承包关系，故原告向二被告主张权利，没有事实依据，不予支持。同理，原告提出的进行工程造价的司法鉴定，亦不予准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告刘传栋的全部诉讼请求。案件受理费22,800元由原告刘传栋负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，刘传栋提交了一份《法定代表人授权委托书》，拟证明于守禄受宜华公司的委托负责案涉工程现场的施工，其与宜华公司不是转包关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宜华公司对该份证据真实性没有异议，但认为该份证据恰恰是宜华公司将案涉工程转包给于守禄之后，因为工程管理需要由宜华公司出具的授权委托书，无法否认于守禄承包工程后分别分包给刘传栋等五人的事实。宏轩公司认为该份证据不涉及宏轩公司，同意法庭对该份证据的最终认定。于守禄认为宜华公司不是以合同形式全权承包给于守禄，是委托于守禄负责现场管理，其他事务与于守禄没有关系。因该份证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的，本院予以采信。对当事人二审争�的事实，本院认定如下：2010年10月27日，苏跃升、宜华公司向于守禄出具一份《法定代表人授权委托书》，内容为：苏跃升系宜华公司的法定代表人，现授权委托宜华公司的于守禄为我公司承建的大连保税区动迁安置房建筑安装工程第五标段的负责人。在严格遵守我公司就该项目所签署的有效合同的约定前提下，负责处理该项目现场相关事务，我均予以同意。代理人应在代理授权范围内，以被代理人的名义从事上述民事法律行为，且代理人无转委权。本授权委托书只在本工程施工期限内有效。
本院认为，根据诉辩双方的上诉主张，本案争议的焦点为刘传栋的合同相对方是于守禄还是宜华公司。刘传栋主张其与宜华公司形成直接的合同关系，宜华公司直接将案涉工程转包给刘传栋。宜华公司则主张其将案涉工程转包给于守禄后，由于守禄承包后又分包给刘传栋等五人。本院认为，首先，刘传栋提交的《经济责任状》的甲方是宜华公司，乙方是二十里堡动迁改造（二十里景致）五标段项目工程项目部，于守禄、靳永信、刘传栋作为项目部负责人在该经济责任状签字。该份经济责任状中仅是对项目部的施工范围进行了确认，并无对于守禄、靳永信、刘传栋具体施工范围的确认。刘传栋主张与宜华公司之间形成直接的转包合同关系，但其提交的证据并不能证明双方之间就所施工的范围达成了明确的合意，合同的最核心条款即是标的物，故《经济责任状》不能证明双方之间形成了直接的工程�包合同关系。其次，根据宜华公司提交的承诺函，于守禄明确二十里景致五标段工程由其全权负责组织具体实际施工，其又将该工程分别交由刘传栋、靳永信、左成良、孙国分别负责具体实际施工。并承诺该工程涉及的所有事项均由于守禄个人负责，因该工程所涉及的一切债权债务均由于守禄承担。于守禄称该份承诺函是在工程完工后为了取得工程款应宜华公司的要求出具的，与实际并不相符。但早在工程开工后不到一个月，《经济责任状签署》之前，宜华公司的法定代表人即向于守禄出具《法定代表人授权委托书》，授权于守禄全权负责二十里景致项目。按照于守禄的陈述，于守禄、刘传栋以及靳永信是与宜华公司共同签署经济责任状后，三人共同协商对施工范围进行了划分，后宜华公司为了便以管理，宜华公司与三人研究，责成于守禄作为工地的全权负责人�于守禄陈述与《法定代表人授权委托书》、《经济责任状》出具的时间先后顺序并不吻合。另外，经审查刘传栋与宜华公司分别提交的证据，于守禄在出具承诺函之前多次在请款计划、拨款分配表、领取工程款汇总表、实得工程款明细表、外借款分配、工程款收支明细表、费用明细表等材料中作为二十里景致项目部负责人签字。上述证据所显示的内容与承诺函的内容相符，均体现了于守禄负责从宜华公司领取二十里景致项目工程款并在其他分包人中进行分配、确认。尤其是刘传栋提交的证据中，于守禄在请款计划中作为项目部负责人签字，在拨款分配表中对刘传栋等分包人的分配金额予以确认，刘传栋等分包人在请款计划以及拨款分配表中同时进行了签字确认，表明刘传栋等分包人也认可于守禄为项目部的实际负责人。最后，刘传栋自认工程款有一部分是从宜华公司领取的，有一部分是从于守禄领取的。按其主张，刘传栋是与宜华公司形成直接的转包关系，其应该是直接向宜华公司领取工程款。而从其提交的请款计划、拨款分配表看，实际的领取工程款流程并非是由刘传栋直接向宜华公司请款，宜华公司亦非直接把工程款拨付给刘传栋，无论是请款还是拨款都需要于守禄从中确认。综合以上分析，刘传栋主张直接与宜华公司形成转包合同关系，缺乏事实依据，本院不予支持。刘传栋向宜华公司主张工程款，缺乏合同依据。
关于刘传栋主张其为《解释》第二十六条所规定的实际施工人，有权向宜华公司、宏轩公司主张工程款，本院认为，《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条系关于实际施工人的权利行使对象的规定，而且结合该解释的其他相关规定可以看出该解释中的发包人仅指建设单位，因此对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大上述司法解释第二十六条第二款的适用范围。案涉工程的发包人是宏轩公司，总承包人是宜华公司，宜华公司将二十里景致项目转包给于守禄，刘传栋与宜华公司并未形成直接的转包合同关系，故刘传栋并不属于上述司法解释所规定的实际施工人，其向没有�同关系的宜华公司、宏轩公司主张权利，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘传栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,800元，由上诉人刘传栋负担。
本判决为终审判决。
审判长刘丽媛
审判员阁成宝
审判员季烨
二〇一七年十一月十七日
书记员滕子美