安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终490号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区安东街。
法定代表人：岳小库，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨利堂，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宿州市天工房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金海大道西侧。
法定代表人：万隆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西建工公司）因与被上诉人宿州市天工房地产开发有限公司（以下简称天工房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。陕西建工公司的委托诉讼代理人杨利堂、马述爱，天工房地产公司的委托诉讼代理人孙元凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西建工公司向一审法院起诉请求：1、天工房地产公司支付2#、3#楼及1#-3#楼附属工程款及1#楼工程进度款（暂按工程总款的70%计算，最终以决算为准）计4478378元及利息413130元（暂计算至2014年4月1日，诉至履行完毕之日止），承担违约金81万元；2、天工房地产公司继续履行房屋买卖协议，办理房屋预售产权备案登记手续；3、天工房地产公司承担本案诉讼费。一审期间，陕西建工公司变更诉讼请求第一项为：天工房地产公司支付1#、2#、3#楼及附属工程款303万元、违约金261万元、利息93万元。
天工房地产公司向一审法院反诉请求：1、陕西建工公司返还多支付的工程款957101元；2、陕西建工公司承担延期交房违约金35万元；3、陕西建工公司赔偿延期交房损失677041元。
一审法院经审理查明：2009年8月26日，天工房地产公司（甲方）与陕西省第三建筑工程公司（乙方）签订一份明珠花园商住小区工程施工协议（以下简称施工协议），双方约定：一、工程概况：1、工程名称：宿州明珠花园；2、工程地点：宿州市火车站南；3、明珠花园1#、2#、3#楼土建、安装及附属工程；4、建筑规模：建筑面积16000平方米，工程总造价约1600万元。二、承包形式：包工包料，按实结算，甲方可代替乙方代购部分材料及配套设施；三、承包范围：小区住宅楼及商住楼施工图包含的土建工程、给排水工程、强弱电安装、外饰工程。…五、合同总工期300天（春节假期20天除外）。六、合同价款：1、按实结算，土建采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及配套的费用定额，人工费按2008年文件执行；…4、取费标准：按建筑三类标准综合取费，下降六个点；5、设计变更增建部分：按照双方即时确定价格签证为准结算。七、质保金及工程款支付方式：甲乙双方签订协议后，…乙方提供三家建筑公司进行本工程招投标工作，负责上交招投标金，并向甲方交纳履约保证金和质保金100万元至甲乙双控户头…；2、工程款支付按每栋楼的实际进度，乙方施工至三层结构封顶时，双方结算核实认可后付70%，从四层开始甲方按每月施工进度付70%，竣工验收合格乙方报送决算资料，甲方应在按规定28天内给予审定完毕，除留5%的保证金外，一次性付清95%的工程款。保修金按规定年限支付给乙方。…十二、…2、甲乙双方签订的建设工程施工合同如与本协议相抵触，以本协议为准，未尽事宜，另行协议。…2009年8月26日，双方当事人及其委托代理人在该协议上签字盖章。协议签订后，陕西建工公司即按约定进行施工。2010年10月18日，双方对在履行施工协议期间出现的问题达成补充协议，约定：2#、3#楼竣工日期延至2010年12月15日，1#楼主体结构三层楼板在2010年12月5日前完成，全部主体结构在2011年1月10日封顶，提前一天奖励2000元，否则罚款2000元。2011年8月8日，双方对1#楼竣工日期及付款期限等作出约定，双方商定1#楼工程延期至2011年10月30日竣工验收；2011年11月16日，双方对1#楼扫尾工程、附属工程的计价、付款方式、工期作出了约定，双方约定1#楼及全部附属工程应于2011年12月10日全部完工。2011年12月，双方又对1#楼及附属工程重新作出约定，天工房地产公司同意陕西建工公司对上述工程延期至2012年元月5日前竣工验收，如陕西建工公司延期一天罚款2000元，双方还对其他事项作出了约定。2012年4月12日，双方对剩余工程及地坪、排水等工程作出了约定。2012年11月13日，双方对2#、3#楼工程决算及交付竣工备案签订补充协议，约定：天工房地产公司同意接收陕西建工公司提供的2#、3#楼及附属工程决算资料并按规定时间内审核完毕，陕西建工公司在以下三项（1、出售3#楼底层东北转角处一间商铺106号，建筑面积67平方米，每平方米售价为1.5万元，合计100.5万元；2、出售1#楼二单元603室房屋，建筑面积约175平方米，每平方米售价为2900元，合计50.75万元；3、出售1#楼105号商铺，建筑面积约56平方米，每平方米售价为7600元，合计42.56万元）售楼手续办妥后，三天内交施工竣工备案资料。天工房地产公司出售给陕西建工公司的三处房产计193.81万元，以抵付给陕西建工公司工程款，并协助买方许娜办理预售手续等。施工期间，涉案工程项目进行了部分变更，双方亦进行了变更签证，2011年8月30日、同年9月15日，2#、3#楼施工完毕通过验收；2011年1月23日至10月18日，陕西建工公司向天工房地产公司申请支付1#楼工程款，2012年6月1日1#楼竣工验收合格。2012年7月10日，陕西建工公司将其自行制作的工程造价单交付天工房地产公司，天工房地产公司经审核后提出异议。双方为此发生纠纷，审理期间，天工房地产公司申请对涉案工程价款进行鉴定，经本院委托安徽中信咨询工程有限公司鉴定，涉案1#、2#、3#楼及附属工程总价款为14871078.9元。鉴定结论作出后，陕西建工公司当庭将其请求天工房地产公司给付1#楼工程进度款的70%变更为给付1#楼全部工程款。施工期间，天工房地产公司共给付陕西建工集团公司工程进度款1112.3万元，用3#楼106号商铺、1#楼105号商铺、1#楼二单元603室房屋折抵工程款193.81万元，合计1306.11万元。
2009年12月16日，天工房地产公司与陕西建工公司就涉案明珠花园2#、3#楼又分别签订建设工程施工合同，双方约定该项工程价款为563.5万元及其他事项，天工房地产公司为此进行了招投标，并向主管部门办理了备案登记。2010年8月28日，天工房地产公司与陕西省第三建筑工程公司就涉案明珠花园1#楼及地下室工程签订建设工程施工合同，双方约定工程价款为608万元及其他事项。天工房地产公司为此亦进行了招投标，并向主管部门办理了备案登记。
另查明：陕西省第三建筑工程公司于2012年11月16日变更为陕西建工集团第三建筑工程有限公司，2013年6月13日，陕西建工集团第三建筑工程有限公司又变更为陕西建工第三建设集团有限公司。
一审法院认为：（一）关于天工房地产公司是否拖欠陕西建工公司1#、2#、3#楼及附属工程款，该款应如何确认。陕西建工公司请求天工房地产公司给付303万元及利息93万元、违约金261万元能否支持。天工房地产公司请求陕西建工公司返还957101元或1号楼105商铺及603住宅能否支持的问题。陕西建工公司与天工房地产公司签订施工协议后，即组织人员进行施工，现涉案工程已经全部验收合格，陕西建工公司请求天工房地产公司支付工程款符合双方约定及法律规定。对于诉争的工程款数额，陕西建工公司在施工完毕后即自行制作了决算单，天工房地产公司在审核后提出异议，双方因故发生纠纷。审理期间，天工房地产公司申请对涉案工程价款进行鉴定，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，陕西建工公司施工的工程总价款为14871078.9元〔其中1#楼为6888127元（部分土方外运费用计算在2#、3#楼漏项项目中），2#、3#楼合计为6587044.9元，附属工程为72.64万元），扣除天工房地产公司已支付的1306.11万元（包括用建造的房屋抵付的款项及代赵亚垫付的10万元材料款），下欠1809978.9元应由天工房地产公司支付。陕西建工公司主张天工房地产公司逾期支付工程款，应按合同通用条款及2012年4月12日的补充协议约定承担相应的违约责任，因双方在施工协议中并未约定逾期付款应承担的责任形式，而2012年4月12日的补充协议则是对新增及下余零星工程逾期完工作出的约定，不适用涉案整个工程，且陕西建工公司也存在未按工程进度完工的情形，故陕西建工公司请求天工房地产公司承担逾期付款的违约责任，不予支持。鉴于天工房地产公司存在逾期付款的行为，给陕西建工公司造成了一定损失，陕西建工公司请求天工房地产公司支付利息的请求应予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方对工程款的利息没有约定，而本案也存在几项工程交付期限不一致的情形，况天工房地产公司给付的工程款也区分不出1#、2#、3#楼及附属工程中的具体款项，陕西建工公司请求天工房地产公司自接收涉案工程的全部资料之日起计算利息予以支持，天工房地产公司应自2012年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利息支付陕西建工公司拖欠工程款的利息至判决确定之日止。陕西建工公司请求天工房地产公司按照月息1‰支付利息没有法律依据，不予支持。
天工房地产公司在诉讼期间，以超额支付了陕西建工公司工程款为由反诉请求返还，但从本案审理查明的事实看，天工房地产公司至今仍拖欠陕西建工公司部分工程款，故天工房地产公司请求返还其多支付给陕西建工公司957101元工程款没有事实依据，不予支持。至于天工房地产公司抵付给陕西建工公司的1号楼105商铺及603号房屋应否返还。经查，天工房地产公司在施工期间因资金紧张，遂决定用该两套房屋折抵工程款，陕西建工公司同意抵付，且双方已实际履行，天工房地产公司亦未多支付给陕西建工公司工程款，故天工房地产公司请求陕西建工公司返还上述房产，亦不予支持。
（二）关于陕西建工公司请求天工房地产公司履行房屋给付协议，并办理房屋产权备案登记应否支持的问题。天工房地产公司与陕西建工公司在合同履行期间，就用其所建造的房屋抵付工程款达成协议，双方同意将1#楼105号商铺，3#楼106号商铺、1#楼二单元603室房屋折抵193.81万元工程款，该协议不违反法律规定，应予保护，双方应按协议约定严格履行。因天工房地产公司未能履行协助备案登记义务，陕西建工公司在本案中请求予以处理。原审法院认为，因本案处理的是双方间工程款纠纷，而非履行房屋抵付协议纠纷，该两项纠纷并非同一法律关系，本案不予处理，陕西建工公司可另行主张。
（三）关于陕西建工公司在合同履行中是否存在违约行为，天工房地产公司请求陕西建工集团支付35万元违约金及延期交房造成的677040.9元的损失能否支持的问题。陕西建工公司承建天工房地产公司明珠花园小区项目后，即组织人员进行施工，虽双方在施工合同中约定了具体的竣工日期，但施工期间因出现了天工房地产公司未按期给付工程款及工程量变更等情况，致涉案工程未能按照约定期限竣工验收。经协商，天工房地产公司与陕西建工公司最终确定1#楼工程最迟于2012年1月5日竣工验收，而涉案1#楼工程于2012年6月1日方竣工验收，陕西建工公司辩称其已于2012年1月10日将1#楼竣工验收资料提交给天工房地产公司，因天工房地产公司未及时组织验收，其不应承担赔偿责任。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理：……二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，因2012年1月10日陕西建工公司将涉案工程的竣工资料提交给了天工房地产公司，虽1#楼工程于2012年6月1日才通过验收，因天工房地产公司在接收竣工资料后未及时组织验收，故1#楼工程的竣工日期可认定为2012年1月10日，天工房地产公司主张陕西建工公司施工的1#楼工程逾期竣工有事实依据，因此，陕西建工公司应承担逾期完工期间的违约责任1万元（5天×2000元）。而天工房地产公司主张其为建造明珠花园小区实施了拆迁，因陕西建工公司逾期竣工，致其多支付了双倍的过渡费，因其提供的证据不足以证明该损失确系陕西建工集团公司逾期竣工所产生及损失实际存在，不予支持。
（四）关于天工房地产公司请求陕西建工公司开具11104001元工程款发票或扣除相应税额的理由能否支持的问题。2012年11月13日，天工房地产公司与陕西建工公司在补充协议中约定，待工程决算后，补足收据盖章手续，余下款项全部汇入陕西建工公司户头，开具工程款税收发票及上交管理费用。故天工房地产公司请求在其向陕西建工公司支付工程款项时向相对方提供等额发票，符合双方约定及法律规定，应予支持；至于其请求扣除相应税额的理由，因该税款属国家税务部门征收，在陕西建工公司应缴税款未予确认且天工房地产公司并未实际代缴的情况下，天工房地产公司在本案中请求代扣，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天工房地产公司于判决生效后二十日内支付给陕西建工公司1809978.9元工程款，并自2012年12月12日起至判决确定之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述款项的利息；二、陕西建工公司于判决生效后二十日内支付天工房地产公司1万元；三、驳回陕西建工公司的其他诉讼请求；四、驳回天工房地产公司的其他反诉请求。本诉案件受理费51711元，由陕西建工公司负担30621元，天工房地产公司负担21090元；鉴定费212600元，由陕西建工公司负担153680元（已预交5万元），由天工房地产公司负担58920元（已预交5万元）。反诉案件受理费22680元，由天工房地产公司负担22630元，陕西建工公司负担50元。
陕西建工公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销原判，依法改判天工房地产公司支付工程款300万元及工程进度款迟延利息40万元，本案诉讼费由天工房地产公司承担。事实和理由：1、原审法院以鉴定报告作为案涉工程价款结算依据错误。原审中，天工房地产公司在原审答辩状、反诉状及举证中已明确表示，2009年8月26日的《施工协议书》是无效的，陕西建工公司亦同意该协议无效，该《施工协议书》对双方不具有任何效力，以此为据作出的鉴定报告不具有合法性、真实性和关联性，不能作为定案依据。双方于2009年12月16日、2010年8月28日签订的2#、3#楼《建设工程施工合同》、1#楼及附属《建设工程施工合同》是经过招投标并且已经进行了备案，也是双方实际履行的合同，应作为鉴定依据。鉴定人员就鉴定报告中的“由于对宿州市明珠花园小区工程双方当事人约定了不同结算内容的二份合同，我公司根据不同约定分别计算造价”解释为笔误亦没有依据，原审法院不予同意陕西建工公司申请依据实际履行的建设工程施工合同进行补充或重新鉴定错误。2009年8月26日的《施工协议》与2009年12月、2010年8月的《建设工程施工合同》在综合取费及人工费调整上有实质区别，后者比前者多出150万元，本案客观上存在两份合同，而鉴定机构只依据其中的施工协议作出鉴定意见是片面也是有失公允的。2、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，本案应以经招标备案的2009年12月及2010年8月的《建设工程施工合同》为结算依据，原审依据双方未实际履行的《施工协议》为工程结算依据错误，原审对两个备案的施工合同效力不予认定亦是错误的。3、原审未支持工程进度款迟延利息40万元错误。《建设工程施工合同》通用条款第二十四条及专用条款第二十六条明确约定，甲方不按照合同约定支付工程进度款的，应当支付应付款的贷款利息。陕西建工公司提交的工程款支付申请报告、要求付款通知、工程技术（业务）联系单、工程联系单、报告能够证明，其按期完成工程，但天工房地产公司未按约及时支付工程进度款，故陕西建工公司主张工程进度款迟延利息40万元有充分的事实和法律依据。4、原审判决陕西建工公司负担153680元、天工房地产公司负担58920元鉴定费有失公允，本案的发生及启动鉴定是因天工房地产公司拖延结算、迟延支付工程款而引起的，故对鉴定费的负担应予均分。
天工房地产公司答辩称：1、原审以鉴定意见为定案依据正确。该鉴定是双方共同申请、选定并经原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定报告，应为合法有效。陕西建工公司提出重新鉴定的主张缺乏法律依据。2、2009年8月26日的《施工协议》体现了双方真实意思表示，之后的两份《建设工程施工合同》是双方为了应付政府监管而进行虚假招投标所形成的，不具有合法性和客观真实性。3、陕西建工公司要求工程进度款迟延利息缺乏事实依据，双方在合同履行过程中多次达成补充协议，并未提到迟延履行问题。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方举证及相对方质证意见同原审。本院除对原审查明的事实予以确认外，另补充查明：天工房地产公司于2009年11月17日对明珠花园2#、3#楼工程邀请招标，于2010年1月3日向陕西建工公司发出中标通知书，载明珠花园2#、3#工程中标价为5635468.36元，总工期为290日历天，双方于2009年12月16日签订2#、3#楼《建设工程施工合同》并备案。天工房地产公司于2010年6月25日对明珠花园1#楼及地下室工程进行邀请招标，2010年7月29日天工房地产公司向陕西建工公司发出中标通知书，载明明珠花园1#楼及地下室工程中标价6081610.26元，总工期为270天，双方于2010年8月28日签订1#楼及地下室工程《建设工程施工合同》并备案。安徽中信工程咨询有限责任公司依据2009年8月26日的《施工协议》作出皖中信工鉴字（2015）037号鉴定报告及补充鉴定意见，鉴定结论：案涉工程造价为14871078.9元。
本院认为，结合双方当事人诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1、案涉工程价款的结算依据应如何确定；2、陕西建工公司主张工程进度款迟延付款利息40万有无事实和法律依据。
（一）关于案涉工程价款的结算依据应如何确定。
陕西建工公司上诉提出双方均认可所签的《施工协议》无效，应以备案合同作为工程价款结算依据。经查，陕西建工公司和天工房地产公司就明珠花园项目共签订三份施工合同：一是2009年8月26日双方就1#、2#、3#楼及附属工程签订的《施工协议》，二是2009年12月16日双方就2#、3#楼签订的《建设工程施工合同》，三是2010年8月28日双方就1#楼及附属工程签订的《建设工程施工合同》，其中，2009年12月16日及2010年8月28日的《建设工程施工合同》经过招投标且已备案。此外，双方在后期施工中还就工程延期及附属工程施工事项签订了多份《补充协议》及《工程承包合同》，对此双方均无争议。本院认为，本案工程是涉及公众利益和公共安全的拆迁安置用房工程，建设规模超过200万元，依法属于必须招投标工程项目。双方在招投标之前即对工程范围、工程价款、质量及工期等工程实质性内容进行磋商与谈判，并签订了《施工协议》，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”以及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……，中标无效”的规定，双方所签订的《施工协议》及《建设工程施工合同》均为无效，故应以双方实际履行的合同作为本案双方工程价款的结算依据。从双方所签的《施工协议》第七条约定内容以及第十二条约定的“双方签订的建设工程施工合同如与本协议相抵触，以本协议为准……”，陕西建工公司在签订《施工协议》后即进场施工；对于2#、3#楼工程，《建设工程施工合同》与《施工协议》有关工程款结算条款内容的约定是相同的，即：合同价款：按实结算，土建采用2000年定额，人工费调整按2008年文件执行，装饰采用1999年定额及其配套的费用定额，取费标准按建筑“三类”标准综合取费，下降6个点，设计变更增加部分按照双方即时确定价格签证为准。工程款支付：施工至三层结构付70%，从四层开始按每月施工进度付70%，竣工验收合格付工程总价款的95%，留5%的保证金，保修金按年限返还。对1#楼及地下室工程，《建设工程施工合同》与《施工协议》主要差别是取费标准和工程款支付比例，《建设工程施工合同》有关综合取费标准未约定下降6%，工程款支付是每月按工程实际进度预付80%工程款，其余约定与《施工协议》的约定是一致的；从陕西建工公司原审所提交的《工程款支付申请报告》、《要求付款的通知》、《建设工程造价书》及编制说明、《工程进度款累计汇总》等证据表明，其索要1、2、3#楼及附属工程进度款及申报结算的合同依据是《施工协议》，其要求天工房地产公司支付工程进度款的比例是70%，并且对综合取费下调亦是始终认可的；陕西建工公司起诉时依据《施工协议》，主张天工房地产公司支付工程款及利息、违约金，并且在诉状中明确表示其已积极全部履行了《施工协议》，尽管其在原审庭审质证中陈述实际履行的是《建设工程施工合同》，但并未举出相反证据推翻其在诉状中的自认事实；天工房地产公司反诉以及陕西建工公司的答辩中所陈述依据的亦是《施工协议》。综合以上事实和证据，可以认定双方实际履行的是双方所签的《施工协议》，案涉工程价款结算应参照《施工协议》进行，鉴定机构依据《施工协议》作出案涉工程造价鉴定意见，应予采信。原审法院据此认定天工房地产公司支付剩余工程款1809978.9元并负担相应利息，并无不当。陕西建工公司提出案涉鉴定报告不能作为结算依据的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于陕西建工公司主张工程进度款迟延付款利息40万有无事实和法律依据的问题。鉴于双方之间的《建设工程施工合同》及《施工协议》均为无效，双方约定的有关违约条款亦属无效。且截至本案诉讼，天工房地产公司已合计支付陕西建工公司工程款1306.11万元，案涉工程总造价为14871078.9元，天工房地产公司已付工程款比例达87.8%，已超过《施工协议》约定的在结算核实认可后支付70%的付款比例，故陕西建工公司要求天工房地产公司支付工程进度款迟延利息的上诉请求依据不足，不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。陕西建工公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪绍平
代理审判员 廖永结
代理审判员 李 军
二〇一七年四月十七日
书 记 员 徐珍妮
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。