安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）蚌民一初字第00067号原告：苏州古森房地产营销策划有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫南路1998号（金桥经济城），组织机构代码69077526-7。法定代表人：侯博，该公司总经理。委托代理人：邓敏，该公司项目经理。被告：安徽金久置业投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放路329号，组织机构代码69897060-6。法定代表人：陈温，该公司执行董事。委托代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。委托代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所实习律师。原告苏州古森房地产营销策划有限公司（以下简称古森营销公司）与被告安徽金久置业投资有限公司（以下简称金久投资公司）房地产咨询合同纠纷一案，本院受理后，金久投资公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2015年6月15日作出（2015）蚌民一初字第00067-1号民事裁定书，裁定驳回金久投资公司对本案管辖权提出的异议。金久投资公司不服该裁定，向安徽省高级人民法院提出上诉。安徽省高级人民法院于2015年9月22日作出（2015）皖民二终字第00838号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，由审判员王朝霞担任审判长，审判员耿杰主审，人民陪审员崔怀勤参加评议，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。原告古森营销公司的法定代表人侯博及该公司的委托代理人邓敏，被告金久投资公司的委托代理人王栓继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古森营销公司诉称：2011年1月6日，古森营销公司与金久投资公司签订《蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同》以及《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》，约定金久投资公司聘用古森营销公司为蚌埠金润国际商业广场项目的总策划、总销售代理商，主要从事蚌埠金润国际商业广场项目的营销策划、广告策划、销售总代理以及公关活动的宣传策划工作，金久投资公司按照合同约定支付相应的费用及佣金，期限为合同生效之日起至项目销售率达到100%。合同签订后，古森营销公司即按照合同约定履行了自己应尽的义务，为该项目聘用了项目总负责、主委、策划主管、策划执行专员、销售专案代理、案场销售助理、资深设计师等相关人员，并开展了蚌埠金润国际商业广场项目的营销策划、广告策划以及公关活动的宣传策划等相关工作。但从2013年10月开始，金久投资公司无故拖欠支付策划服务费，并于2014年6月开始无故拒绝支付销售代理服务费。古森营销公司在未收到前述拖欠费用期间仍按照合同约定履行合同义务，金久投资公司却在2014年8月2日更换古森营销公司办公室门锁，逼迫古森营销公司离场。后经双方协商，签订了《金润国际项目销售代理终止协议书》，并承诺关于《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》的相关拖欠费用最终结算时间按照《金润国际项目销售代理终止协议书》约定的履约保证金退还时间支付，即2014年12月31日本项目最后交房日此后的7日内。古森营销公司至今未收到金久投资公司应该退还的履约保证金和策划服务费，金久投资公司构成违约，严重侵犯了古森营销公司的合法权益。请求依法判令：1、金久投资公司退还古森营销公司履约保证金10万元；2、金久投资公司支付古森营销公司策划服务费3080293.30元；3、金久投资公司承担本案全部诉讼费。金久投资公司在庭审中辩称：履约保证金确实有10万元还未退还，但是双方对退还的时间和条件有约定，2014年12月31日是涉案项目的最后交房日，在确定古森营销公司没有任何违法问题导致的遗留问题后，金久投资公司于7日内进行退还，但是金久投资公司在交房的时候发现，古森营销公司在销售代理过程中客户购买房屋的附图有多处错误，因此10万元至今没有退还。古森营销公司的第2项诉讼请求没有事实和法律依据，其要求的房屋策划服务费3080293.30元是恶意诉讼。古森营销公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、古森营销公司企业法人营业执照；2、古森营销公司组织机构代码证；3、古森营销公司法定代表人身份证明；4、金久投资公司营业执照；5、金久投资公司组织机构代码证；证据1-5，证明古森营销公司与金久投资公司的主体资格。6、蚌埠金润国际商业广场项目销售总代理合同，证明销售代理佣金的结算依据。7、蚌埠金润国际商业广场项目策划合同书，证明策划佣金的结算依据。8、金润国际项目销售代理终止协议书，证明退还保证金的结算依据。9、金润国际代理费、策划费及保证金统计明细，证明应支付的策划费及保证金。10、2012年9月结算明细表；11、2012年12月到2014年5月策划及销售代理结算书；12、结算费用银行电子回单（26份）；证据10-12证明古森营销公司结算策划费的依据。13、金久投资公司致古森营销公司函，证明金久投资公司确认的驻场代表。14、古森营销公司呈送金久投资公司的文件转单（71份）；15、部分设计图纸（59份）；证据14-15证明古森营销公司在2011年1月6日签订《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》后，从事了大量的营销策划、广告策划、公关活动的宣传策划等工作；金久投资公司质证意见：对证据1-5无异议；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性有异议，古森营销公司提交的是复印件，该合同解除后原件已被金久投资公司收回；对证据8无异议，但剩余的保证金10万元没有达到退还条件；对证据9、10、12无异议；对证据11的真实性无异议，但是数额计算错误，导致古森营销公司认为金久投资公司少付了167880.53元，这期的销售额是58477536元，策划费按照1.2%计算是701730.43元，扣除前期支付的30万元，应付的是401730.43元，金久投资公司也支付了这么多，当期古森营销公司开给金久投资公司的发票金额也是这么多，2013年10月以后，金久投资公司就不再支付策划费，因此2013年10月以后古森营销公司原告提交给金久投资公司的策划书中就没有再体现策划费的内容；2013年10月份的策划及销售代理结算书，古森营销公司提交了两份，一份含有结算费，一份不含有结算费，最后双方结算是按照不含有结算费的结算书结算的；对证据13、14无异议；对证据15中有朱文敏签字的原件无异议，但是该证据不能证明古森营销公司完全履行了合同义务。金久投资公司针对其提出的抗辩事由，向本院提交如下证据：1、金久投资公司蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同（同古森营销公司提供的证据6），证明该合同包括了项目策划和销售代理两项内容；2、金润国际项目销售代理终止协议书（同古森营销公司提供的证据8），证明双方已经协议终止了所有合同包括项目策划和销售代理，除该协议约定的事项外，双方再无其他争议；3、收条和银行付款凭证各两份，证明金久投资公司支付了金润国际项目销售代理终止协议书约定的款项；4、项目策划合作合同取消协议、承诺函、收回的金久投资公司蚌埠金润国际商业广场项目策划合同（同古森营销公司提供的证据7），证明双方已经解除了项目策划合同；5、2012年8月代理费结算书，证明古森营销公司提交给金久投资公司的结算书中只有代理费没有策划费；6、2013年1月15日，古森营销公司开具给金久投资公司的发票一张，证明古森营销公司在2012年的策划费也是按照正确计算的数额开具给金久投资公司的。古森营销公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但是达不到金久投资公司的证明目的，该合同只是代理合同，双方签订了两份协议，后期金久投资公司还支付了古森营销公司1.2%的策划费；对证据2的真实性无异议，但是达不到金久投资公司的其证明目的，双方只是代理合同终止与策划合同没有任何关系；对证据3无异议；对证据4中项目策划合作合同取消协议、承诺函的真实性无异议，但是取消的是前期签订的策划费每月15万元的协议，该合同就是金久投资公司后期没给我们但按照1.2%策划费执行的合同，现当庭提交2011年1月6日签订的项目策划合同书以反驳金久投资公司取消策划协议的证明目的；对证据5的真实性无异议，但是2012年8月份没有结算的策划费在2012年12月份结算书中有体现；对证据6的真实性无异议，古森营销公司是按照金久投资公司实际支付的金额开具的发票。金久投资公司对古森营销公司当庭提交2011年1月6日签订的项目策划合同书的质证意见：金久投资公司没有和古森营销公司签订过每月15万元策划费的合同，后期古森营销公司为了开具发票，要求金久投资公司提供一份策划合同，除了签章页外，该合同1-7页的内容是古森营销公司自行打印的，且2012年金久投资公司已经取消了所有的策划合同。根据双方的举证质证意见，本院综合认证如下：古森营销公司所举证据1、2、3、4、5、8、9、10、12、13、14，金久投资公司对其均无异议，本院予以采信；证据6，金久投资公司对其真实性无异议，本院亦予以采信；证据7，金久投资公司虽对其真实性提出异议，但其提交的证据4中收回的安徽金久投资置业有限公司蚌埠金润国际商业广场项目策划合同与该证据一致，故对该证据本院亦予以采信；证据11，金久投资公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据15，金久投资公司对有朱文敏签字的原件无异议，本院予以采信；对古森营销公司当庭提交的2011年1月6日签订的项目策划合同书，金久投资公司虽认为该合同是古森营销公司为了开具发票而要求其提供的，且除了签章页外，该合同1-7页的内容是古森营销公司自行打印的，但其提交的证据并不足以反驳该证据，故对该证据，本院亦予以采信。金久投资公司所举证据1、2、5，古森营销公司对其真实性均无异议，本院予以采信；证据3，古森营销公司无异议，本院予以采信；证据4，古森营销公司对其中的项目策划合作合同取消协议、承诺函的真实性无异议，本院亦予以采信，对该证据中金久投资公司蚌埠金润国际商业广场项目策划合同因与古森营销公司提供的证据7一致，本院亦予以采信。依据当事人陈述和采信的证据，本院确认以下案件事实：2011年1月6日，金久投资公司（甲方）与古森营销公司（乙方）就金润国际商业广场项目的独家策划及销售代理合作事宜签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同》，主要约定甲方将其开发的位于蚌埠解放路与凤阳路交汇处，占地约76453.42平方米，总建筑面积约228961.45平方米的金润国际商业广场项目交由乙方提供总体策划及销售总代理服务；委托内容：1、营销策划；2、广告策划；3、销售总代理；4、公关活动的宣传策划（以上内容具体参见附件1）；委托期限自本合同生效日起至金润国际商业广场项目销售率达到100%（预留5%及回迁房、单体商业不计入面积）之日止；双方同意根据实际成交情况，以成交额为基数按相应比率提取甲方支付给乙方的销售佣金，销售佣金比例按实际成交额的0.8%计算销售佣金……；金润国际商业广场项目保证金为人民币叁佰万……整盘销售率达到50%，甲方返还保证金120万，整盘销售率达到90%，甲方返还保证金96万，剩余保证金84万代项目结束后再行返还……。同日，双方就金润国际商业广场项目的整合策划合作事宜又签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》，主要约定甲方将其位于蚌埠城区解放路与凤阳东路交口地块，占地面积114.68亩，规划建筑面积约206000平方米的金润国际商业广场项目交由乙方提供整合策划运作服务。整合营销原则：乙方发挥其自身公司多个专业部门整合整合优势，将对本项目的营销策划顾问、销售策划顾问、销售现场指导、形象顾问、广告策划顾问、公关活动与宣传策划顾问、社区文化建设、物业管理策略建议等多板块服务加以整合，并贯穿本项目全程，在前期阶段、预开盘阶段、开盘阶段、强销阶段、持续阶段进行全程服务。委托内容：A、营销策划顾问B、销售现场指导C、形象顾问D广告策划顾问E、公关活动的宣传策划顾问。合同期限为自合同签约日起至项目销售结束。奖励考核与费用结算：1、遵照捆绑合作原则，甲乙双方确定将乙方的整合营销运作服务费用为：基本营销策划费。2、基本营销策划费用的支付时间：从签约之日起至合同期满止。合同期内的基本营销策划费为180万元（按照一年计算，超过一年按月计算，每月15万元），在合同期内按月支付，支付方法如下：（1）在本项目正式签约后按规定的人数到位，甲方每月向乙方支付15万元的营销策划费，付款方式为现金或银行汇款，以此类推。（2）甲方支付基本营销策划费的前提条件：（乙方在合同期每月必须完成并提供以下策划服务项目及工作量，具体每月结付时，由乙方成果申请，甲方审核付款）……。后因金久投资公司规划原因，迟迟未动工，导致古森营销公司提交的整体策划方案无法实施，并金久投资公司缩减项目整体运营费用使古森营销公司无法继续履行合同，经双方协商同意，于2012年4月25日签订了《项目策划合作合同取消协议》，约定双方原于2011年1月签订的《项目策划合作合同》于2012年4月25日予以解除；因解除合同给古森营销公司造成损失计20万元，由金久投资公司负责赔偿，赔偿金自2012年4月26日起至2012年6月30日止分次付清。后古森营销公司又出具一份《承诺函》，承诺对金久投资公司解除项目策划合同而需要承担的违约责任不予追究，同时对违约金人民币20万元同样不予追究。后双方又签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》，该合同约定按实际成交额的1.2%提取金久投资公司支付给古森营销公司策划费用。古森营销公司按合同约定履行了相关义务，并于2012年9月12日与金久投资公司进行代理费结算，结算的成交价为13990044元、销售代理费为111920.35元（按成交价的0.8%计算）；2012年12月25日策划及销售代理费结算报告载明：成交金额72467580元，依照总体策划及销售总代理合同，本次结算标准（策划费率为1.2%，代理费率为0.8%）；即底价佣金579740.64元，策划佣金869610.96元，溢价部分佣金0元，共计策划及代理费1449351.6元。根据2012年12月12日签订的项目保证金补充协议的约定，以及前期已支付佣金111920.35元、策划费300000元，此次结算佣金为175432.6元，剩余佣金292387.69元作为项目保证金。此次结算策划费为569610.96元；自2013年1月结算至2013年9月的销售代理费（按成交价的0.8%计算）、策划费（按成交价的1.2%计算），金久投资公司已如数支付给古森营销公司；2013年10月至2014年6月，古森营销公司申报的销售代理费，经金久投资公司审核确认并如数支付给古森营销公司，但该时段的策划费2912412.77元未得到金久投资公司的审核确认和付款。另外，双方在结算时按月留存相应佣金作为保证金共计200万元，金久投资公司于2014年1月21日退还50万元，于2014年4月9日退还30万元。2014年9月3日，金久投资公司（甲方）与古森营销公司（乙方）就提前终止销售代理合同及相关协议签订《金润国际项目销售代理终止协议书》，主要约定：一、甲乙双方一致同意提前终止双方签订的所有与金润国际项目有关的销售代理合同、协议（含补充协议）等。二、截至2014年3月底，甲方确认尚应支付乙方佣金（含认购及签约客户）：陆拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分（￥672326.17）。乙方同意放弃2014年4月1日之后所有认购及签约客户甲方应支付的佣金。三、本协议生效后，乙方开具正式税务发票给甲方，甲方收到发票后二个工作日内，结清乙方剩余佣金人民币陆拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分（￥672326.17），其中现金支付壹拾万元。四、截至日前乙方尚有履约保证金人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）。本协议生效后二个工作日内甲方退还乙方壹佰壹拾万元整（￥1100000.00），在2014年12月31日本项目最后交房日，确定乙方在销售过程中无任何违法行为导致的遗留问题，甲方在此后的7日内退还给乙方。如存在遗留问题，乙方无条件予以配合解决完毕后，甲方方予向乙方退还此笔保证金。五、乙方须在本协议生效后2日内完成销售资料及有关事项交接工作，并形成甲乙双方的书面交接文本进行正式移交。六、双方办理了交接工作并在乙方提供了佣金发票后的二个工作日甲方未支付佣金及保证金合计1772326.17元（壹佰柒拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分），此协议自动作废。双方此前签订的销售代理总合同及补充协议仍按原合同执行。七、甲乙双方承诺为对方保守商业秘密的责任和义务。八、双方无其他争议。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。十、本协议书自甲乙双方签字并加盖公章之日生效，至本协议书项下约定条款执行完毕即自动失效。当日，金久投资公司现金方式支付古森营销公司10万元佣金，转账方式支付572326.17元佣金和110万元保证金，尚有10万元保证金至今未退还古森营销公司。现古森营销公司以至今未收到金久投资公司应退还的10万元履约保证金和应支付的3080293.30元（569610.96元-401730.43元+2912412.77元）策划费为由诉讼来院。本院认为：金久投资公司与古森营销公司之间签订的《蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同》、《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》、《项目策划合作合同取消协议》、《承诺函》、《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》、《金润国际项目销售代理终止协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照前述合同及协议的约定全面履行各自义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是金久投资公司应否支付古森营销公司主张的10万元履约保证金和3080293.30元策划费。关于10万元履约保证金，因双方在《金润国际项目销售代理终止协议书》明确约定了该款的退还条件和时间，金久投资公司虽辩称未支付该款是因古森营销公司在销售代理过程中客户购买房屋的附图有多处错误，未达到退还条件，但其并未提交证据予以证明，古森营销公司对此也不予认可，且金久投资公司亦认可该款还未退还古森营销公司，故古森营销公司主张金久投资公司退还该款的诉请于法有据，本院予以支持。关于3080293.30元策划费，因双方在《金润国际项目销售代理终止协议书》中明确约定：双方一致同意提前终止双方签订的所有与金润国际项目有关的销售代理合同、协议（含补充协议）等；双方办理了交接工作并在古森营销公司提供了佣金发票后的二个工作日金久投资公司未支付佣金及保证金合计1772326.17元，此协议自动作废。双方此前签订的销售代理总合同及补充协议仍按原合同执行；双方无其他争议。金久投资公司已按该终止协议书的约定履行了给付古森营销公司1772326.17元的义务，因此，根据前述约定内容，双方之间对涉案项目策划和销售代理合同所产生的债权债务已经结算清楚，古森营销公司再行主张金久投资公司给付其3080293.30元策划费缺乏事实依据，本院不予支持。古森营销公司虽主张该终止协议书终止的仅是销售代理合同，不包括策划合同，但从双方签订的《金润国际项目销售代理终止协议书》第六条、第八条的约定内容看，只要金久投资公司按该终止协议书第六条的约定给付古森营销公司1772326.17元，双方此前签订的销售代理总合同及补充协议即终止且双方无其他争议，而金久投资公司已按约履行了1772326.17元的给付义务，因此能够确认该终止协议书应是双方对包括策划合同在内的所有与金润国际项目有关的合同、协议的解除，且双方之间无其他争议，故古森营销公司的该项主张事由与双方签订的《金润国际项目销售代理终止协议书》的约定相悖，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告安徽金久置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告苏州古森房地产营销策划有限公司保证金10万元；二、驳回原告苏州古森房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32242元，诉讼保全费5000元，合计37242元由原告苏州古森房地产营销策划有限公司负担36071元（已交纳），被告安徽金久置业投资有限公司负担1171元（于判决生效之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  王朝霞审 判 员  耿 杰人民陪审员  崔怀勤二〇一六年三月二十二日书 记 员  贡雪洁附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付或者报酬。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。