广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16152、16153号
上诉人［（2016）粤0112民初2728号案原告、（2016）粤0112民初2864号案被告］：广州凯迅贸易有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：任国宝，该公司总经理。
委托代理人：肖梦，该公司员工。
委托代理人：熊丹丹，该公司员工。
被上诉人［（2016）粤0112民初2728号案被告、（2016）粤0112民初2864号案原告］：姚小全，男，1975年3月29日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：杨正平，永州市东安县平和法律服务所法律服务工作者。
上诉人广州凯迅贸易有限公司（以下简称凯迅公司）因劳动合同纠纷二案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2728、2864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
根据当事人提供的证据及陈述，原审法院确认以下事实：
姚小全于2014年3月4日入职凯迅公司，劳动合同期限为2014年3月4日至2017年3月3日，姚小全的职位是槽罐车司机。2014年6月至2016年6月凯迅公司先后四次经批准实行不定时工作制，以六个月为计算周期，姚小全所在岗位在此范围内。凯迅公司每月15日通过银行转账的方式发放姚小全上个月工资。每个月都有发放工资条。姚小全工作不需要考勤，工作由调度员直接安排。姚小全接到凯迅公司的电话通知有工作安排的情况下需要30分钟内到凯迅公司。2016年2月7日起姚小全未再为凯迅公司工作。姚小全主张没有上班的原因是其未接到凯迅公司的上班通知，一直在家待命。
2016年2月18日，凯迅公司向姚小全等6人发出微信，该微信记录了姚小全等6人连续脱岗日期及天数，及“以上人员未履行正常请休假手续，擅自连续脱岗，严重违反劳动纪律，不听从部门主管工作安排，私自离岗，致使公司在保运期间计划运输量未能如数按时完成，造成较大的负面影响。根据劳动法及公司相关管理制度条例，以上六人连续旷工三天以上，按自动离职处理！特此通报！”
凯迅公司没有安排姚小全休2015年度、2016年度带薪年休假，未支付姚小全未休年休假工资。
2016年2月19日姚小全就此纠纷向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月17日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2014年3月4日至2016年2月13日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金37592.68元；三、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2015年度未休年休假工资4251.72元；四、驳回申请人本案其他仲裁请求。
上述事实，有凯迅公司提供的《仲裁裁决书》、《裁决书送达证明》、《广州市劳动合同》、《关于广州凯迅贸易有限公司申请不定时工作制的复函》、《考勤制度》、《新员工入职跟踪记录表》、《司机、押运员手册收阅确认签字表》、《交接记录本》、《调查取证申请书》、《相片》、《工资条》；姚小全提供的《裁决书送达证明》、《个人所得税清单》等证据及当事人的陈述证实。
凯迅公司在原审中请求法院判令：1.确认凯迅公司与姚小全于2014年3月4日至2016年2月6日存在劳动关系；2.凯迅公司无需向姚小全支付违法解除劳动关系赔偿金37592.68元；3.凯迅公司向姚小全支付2015年度未休年休假工资871.26元；4.本案诉讼费用由姚小全承担。
姚小全原审中答辩称：一、凯迅公司违法解除与姚小全的劳动关系，其主张解除劳动关系既没有事实依据，也没有法律依据。二、关于带薪年休假的问题。基本工资应当按照凯迅公司平时的实发工资计算，因为劳动合同只约定了劳动者的试用期工资，试用期的工资与正常工作工资不属于同一概念。三、凯迅公司是通过微信通知的形式告知解除与姚小全的劳动关系的，仲裁委也已查明。
姚小全在原审中请求法院判令：1.确认姚小全与凯迅公司自2014年3月4日至2016年2月18日存在劳动关系；2.凯迅公司向姚小全支付违法解除劳动关系赔偿金37823.60元（9455.9元/月×2月×2倍）；3.凯迅公司向姚小全支付2014年至2016年姚小全未休带薪年休假的工资8695.08元（9455.9元/月÷21.75天×10天×2）；4.凯迅公司向姚小全支付2014年3月4日至2016年2月18日期间法定节假日加班工资差额13912.13元[（9455.9元/月÷21.75天×16天）×（300%-100%）]；5.凯迅公司向姚小全支付2014年3月4日至2016年2月18日期间延长工作时间工资差额41736.39元（9455.9元/月÷21.75天÷8小时/天×24个月×4天×8小时/天）。以上合计102167.20元。
凯迅公司在原审中答辩称：一、凯迅公司不存在违法解除与姚小全劳动关系的行为，姚小全离开凯迅公司处系因其恶意旷工，属于自动离职；二、姚小全在与凯迅公司劳动关系存续期间不存在加班的事实，其主张加班费用缺乏事实和法律依据；三、姚小全在本案中主张未安排休年假的工资缺乏依据。
原审法院认为：一、原审庭审中双方均确认凯迅公司于2016年2月18日通过微信群向姚小全等六人发出“……连续旷工三天以上，按自动离职处理！”的通报。原审法院认为此行为属于解除劳动关系的情形，双方的劳动关系于2016年2月18日解除，原审法院确认凯迅公司与姚小全2014年3月4日至2016年2月18日存在劳动关系。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”凯迅公司以姚小全旷工为由，对其作出解除劳动关系的处理决定，应当对姚小全旷工的事实承担举证责任。本案中，因姚小全在凯迅公司的工作职位是不定时工作制岗位，职位的特殊性是接到公司的上班通知才去上班，而凯迅公司没有提供姚小全严重违反用人单位的规章制度和其通知过姚小全上班但姚小全不上班、离岗旷工的证据，故不能证明姚小全旷工的事实存在。因此凯迅公司对姚小全作出解除劳动关系的处理决定，证据不足，原审法院认定凯迅公司违法解除劳动关系，凯迅公司应向姚小全支付违法解除劳动关系赔偿金。
三、根据双方均确认的证据《工资条》的记载，凯迅公司将姚小全2016年1月的“司机提成”、“安全奖金”及“节油奖励”放在了2016年2月的工资条，原审法院将其算入姚小全2016年1月应发工资，数额为11307.8元（2945+7770+300+292.8）。姚小全解除劳动关系前十二个月的月平均工资为9447.57元[（5935+10311+9890+10065+9927+9485+9205+12806+9539+7675+7225+11307.8）÷12]。故凯迅公司应支付姚小全违法解除劳动关系赔偿金数额为37790.28元（9447.57×2×2）。
四、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一、十二条的规定，姚小全在2015年3月3日入职满一年，2015年度应休年休假的天数为5天。双方在2016年2月18日解除劳动关系，2016年度的年休假天数为0天（49÷365×5）。姚小全解除劳动关系前十二个月剔除加班工资后的月平均工资数额为9296.9元{[5935+（10311-241）+9890+10065+（9927-522）+9485+9205+（12806-261）+（9539-784）+7675+7225+11307.8]÷12}，故凯迅公司应支付姚小全2015年度未休年休假工资数额为4274.44元（9296.9÷21.75×5×2）。姚小全要求凯迅公司支付2016年度未休年休假工资于法无据，原审法院不予支持。姚小全要求凯迅公司支付2014年度未休年休假工资在仲裁时未提出申请，本案不予调处。
五、根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班工资的规定。姚小全的工作岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制，且双方签订的劳动合同已约定实行不定时工作制，故姚小全要求凯迅公司支付法定节假日加班工资差额于法无据，原审法院不予支持。
六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。姚小全要求凯迅公司支付2014年度至2016年度期间的加班工资，但未就其在2014年度至2016年度期间存在加班事实举证证明，故此项请求于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七的规定，作出如下判决：一、确认广州凯迅贸易有限公司和姚小全2014年3月4日至2016年2月18日期间存在劳动关系；二、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付姚小全违法解除劳动关系经济赔偿金37790.28元；三、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付姚小全2015年度未休年休假工资4274.44元；四、驳回广州凯迅贸易有限公司、姚小全的其他诉讼请求。一审两案案件受理费共20元，均由广州凯迅贸易有限公司负担。
判后，凯迅公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。2016年1月22日，上诉人车队主管黄某在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”的通知，该通知中对被上诉人的出勤时间安排为2016年2月7日至2月11日。2016年1月28日，被上诉人向上诉人提出休年休假两天，并同时提出与同事刘某调班5天（2016年2月7日至2月11日）。上述申请得到凯迅公司相关负责人的批准，但未得到代班司机的签字确认，其中代班申请处于未完成的状态。故2016年2月7日至2月11日被上诉人未出勤的行为，应定义为旷工。根据我公司的规章制度，被上诉人的旷工行为属于自动离职。我公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金；二、原审判决适用法律错误。被上诉人在凯迅公司任职期间的年休假未休，是因为被上诉人未提出申请，以及提前自动离职造成了未能安排，此种情况不属于企业不安排员工休年休假的情形。此外，根据上述被上诉人的申请，其已休了年休假2天，还剩3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，我公司只需按照1倍的工资标准，向被上诉人支付未休年休假3天的工资1282.29元。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判凯迅公司违法解除劳动关系不成立，无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、改判凯迅公司仅需按照100%的标准向被上诉人支付2015年度未休年休假的工资1282.29元；4、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人姚小全辩称，凯迅公司的上诉没有任何法律和事实依据，请求二审法院对原审判决予以维持。
二审中，凯迅公司提供如下证据：1、2016年1月22日在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”通知的截图，用以证实其已对被上诉人2016年2月7日至2月11日期间的工作进行了安排；2、被上诉人的请假申请表和调班说明，证实被上诉人已休了两天年休假，且其未休年休假系其自身造成。被上诉人对证据1的真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为该证据并非法定的新证据；对证据2请假申请予以确认，认为凯迅公司已经批准其请假和调班，但请假与节假日上班并无关系，被上诉人没有接到电话通知就一直处于待命状态。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于违法解除劳动关系的问题。本案中，凯迅公司对姚小全实行的是不定时工作制，双方确认姚小全的工作模式是接到凯迅公司的上班通知才去上班。双方对姚小全的请假申请均无异议，但对调班申请的效力却各执一词。如果姚小全调班生效，则其在调班期间（2016年2月7日至2月11日）当然不能算是旷工，而如果姚小全未能调班成功，凯迅公司主张姚小全在2016年2月7日至2月11日存在旷工行为，但却未能提供证据证实其曾在该时间段内通知过姚小全，而姚小全未能上班的情形。故凯迅公司以旷工为由解除双方的劳动关系，事实依据不足，原审法院结合本案案情，认定凯迅公司违法解除双方的劳动关系，理据充分，本院予以确认。又因双方对姚小全的工资水平均无异议，故原审法院根据双方劳动关系的存续期限判决凯迅公司向姚小全支付违法解除劳动关系的赔偿金37790.28元，亦无不当，本院予以维持。
关于未休年休假工资的问题。首先，双方均确认姚小全已休年休假两天，其2015年年休假还剩余3天未休，故本案应按姚小全未休年休假的天数予以计算其未休年休假的工资；其次，凯迅公司上诉认为根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，其只需按100%的标准向被上诉人支付未休年休假的工资，明显系对法律法规的错误解读，本院不予支持。结合姚小全的工资水平，凯迅公司应向被上诉人支付未休年休假工资2564.7元（9296.9÷21.75×3×200%）。
综上所述，原审适用法律正确，但部分认定事实不当，导致部分判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2728、2864号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2728、2864号民事判决第三项：广州凯迅贸易有限公司在本判决生效之日起五日内一次性支付姚小全2015年度未休年休假工资2564.7元。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州凯迅贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十八日
书记员 谢汝华
杨琳