广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法勒民初字第1071号
原告安徽顶能食品有限公司，住所地安徽省宿松县工业园区。
法定代表人朱兴国。
委托代理人王拓，安徽文征律师事务所律师。
委托代理人叶金荣，男，1965年10月2日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县，系原告的员工。
被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道上涌昌平路69号之二。
法定代表人陈奕仁。
被告谢建国，男，1960年10月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
两被告共同委托代理人石远山，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
原告安徽顶能食品有限公司诉被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司（以下简称泓晋公司）、谢建国买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日、2015年9月11日公开开庭进行了审理，原告法定代表人朱兴国及委托代理人王拓、叶金荣，被告泓晋公司法定代表人陈奕仁及两被告共同委托代理人石远山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告泓晋公司变更登记前的东莞市茶山宏鑫食品机械厂于2013年5月8日签订一份《合同书》，约定原告向东莞市茶山宏鑫食品机械厂购买一套饼干生产机器，被告谢建国为该合同供货一方的履约担保人。2013年5月8日，东莞市茶山宏鑫食品机械厂变更登记为被告泓晋公司。原告按约定支付90%货款，被告泓晋公司发货，但机器不能调试成功和正常生产。2013年11月14日，原告与被告泓晋公司签订一份《补充协议》，约定被告泓晋公司负责改造，原告再支付改造费80000元。2014年7月4日，原告向被告泓晋公司支付了80000元改造费，被告泓晋公司将机器拉回改造。改造完成后，被告泓晋公司于2014年10月继续组织人员进行调试，经调试该机器叠层、涂油、过度均不正常，不能形成饼胚。为维护原告的合法权益，起诉请求判令：1.解除原、被告签订的《合同书》及《补充协议》；2.被告泓晋公司向原告返还支付的所有货款1159950元；3.被告泓晋公司赔偿原告损失94763.16元；4.被告谢建国承担连带责任；5.本案诉讼费用由两被告承担。
被告辩称，1.原告要求解除《合同书》及《补充协议》无事实及法律依据，被告不同意解除；2.本案属于加工承揽合同，原、被告之间并非买卖合同关系。
原告在诉讼中提供的证据及两被告的质证意见如下：
1.《合同书》复印件1份，《补充协议》复印件1份，证明原、被告之间的买卖合同关系。
两被告的意见：真实性无异议，但该《合同书》及《补充协议》的性质与实际履行不一致，实际属于研发开发性质的加工承揽合同。
2.付款凭证复印件4份，证明原告向被告泓晋公司支付设备款的情况，原告共支付了设备款108万元及设备维修款8万元。
两被告的意见：真实性无异议，确认收到116万元，但原告泓晋公司未按合同约定的时间支付款项，且其中2014年7月支付的8万元属于设备完善款，并非维修费。
3.工作联络函复印件8份，证明原告一直与被告泓晋公司交涉设备的调试工作，但至今未完成，现在尚未达到调试目的。
两被告的意见：对日期为2014年7月17日、7月21日、8月8日、8月29日、9月2日、9月11日的工作联络函的真实性无异议，证明内容有异议，原告于2014年7月支付设备完善款后，被告泓晋公司立即着手对机器设备进行完善，但原告支付款项后立即申请法院将该款冻结，原告的真正意图并非完善案涉设备；日期为2014年8月8日、8月29日、9月2日的工作联络函可证明被告泓晋公司积极履行协议的事实，但因原告不予配合，导致被告泓晋公司反复发函给原告；日期为2014年9月11日的工作联络函可证明被告泓晋公司已明确提出生产条件为恒温16℃-18℃，但原告一直未对其生产环境进行整改；对日期2014年9月9日工作联络函的真实性无异议，但两被告不认可该函件的内容，因原告对被告泓晋公司所发的函件不予配合，导致时间延误；对日期为2014年10月31日的工作联络函的真实性有异议，被告泓晋公司未收到该份函件。
两被告在诉讼中提供的证据及原告的质证意见如下：
1.《合同书》复印件1份，《补充协议》复印件1份，证明该两份合同的性质实际为开发性质的承揽合同。
原告的意见：真实性无异议，证明内容有异议，双方是买卖合同关系。
2.《公证书》及视频光盘原件1份，证明经公证调试，案涉机器运行顺畅，但原告未进行验收，也未提出书面异议。
原告的意见：真实性无异议、合法性及关联性有异议，该份《公证书》公证内容超出了公证机构的职能范围，如进行证据保全应由人民法院进行；且该《公证书》的内容与本案无关；该《公证书》中的公证人员未出示公证资格证书，不符合法定要件。
3.深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的函复印件1份，证明鉴定机构要求被告泓晋公司所做的准备工作内容不明确。
原告的意见：真实无异议，但鉴定机构要求被告泓晋公司所做的准备工作内容明确。
4.检验报告复印件1份，实验室认可证书复印件1份，光盘1份，证明涂油机是可进行完善并符合要求的。
原告的意见：两被告的举证已过举证期限。真实性、合法性、关联性均有异议，该涂油机并非案涉机器，与本案无关，且涉及专门事项的鉴定应由人民法院委托专门机构进行，被告自行委托的鉴定不能作为定案依据。
法庭调查的证据及原告、两被告的质证意见如下：
1.本院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案的一套800型千层酥成型机进行质量鉴定，该所出具的鉴定报告。
原告对鉴定报告没有异议。
两被告对鉴定报告的真实性无异议，对部分鉴定结论有异议，认为鉴定程序存在瑕疵，申请对设备进行补充鉴定。
2.鉴定人李某、王某出庭作证的证言。
原告对两鉴定人的证言没有异议。
两被告的意见：对两位鉴定人的证言均有异议，两位鉴定人对被告泓晋公司是否申请延期鉴定的证言存在矛盾，被告泓晋公司对鉴定条件提出过异议，且两位鉴定人均认为试验仅是鉴定的一部分，误导被告泓晋公司未做好充分准备；鉴定在封条破坏后进行不合理；鉴定所依据的材料未经过法院质证，程序不合法；试验时车间的温度是波动的，但鉴定报告仅记录一个温度，鉴定结论不严谨；原告临时提出工艺要求，导致被告泓晋公司没有做好充分准备。
3.专家证人何某、白某的证言。
原告的意见：对何某的证言没有异议；对白某的证言有异议，因本案争议焦点为产品是否合格，与生产工艺无关，因此白某提供的证言与本案无关，且原告不清楚白某是否与两被告有利害关系。
两被告的意见：对何某的证言无异议，可见试验仅是鉴定一部分，联控是在工艺参数稳定下才可进行，原告临时提出工艺要求，导致被告泓晋公司难以匹配其工艺要求，购买方要求制作市场上没有的设备属于研发的性质；对白某的证言真实性无异议，从证言可知，如工艺达不到要求，不能生产合格产品。千层酥夹心饼干是原告研发的一种新型产品，没有相关国家标准及行业标准，原告也无相关成熟工艺，因此本案应为承揽合同。
本院对原告提交的证据认证如下：证据1、2，两被告对真实性均没有异议，本院予以采纳；证据3，除2014年10月31日的函件，两被告对其他函件的真实性均没有异议，本院予以确认，证明内容以其书面表述为准，2014年10月31日的函件，因两被告有异议，且原告未能提供证据证明被告泓晋公司已收到此函件，故本院不予采纳。
本院对两被告提交的证据认证如下：证据1，原告对真实性没有异议，本院予以采纳；证据2，原告对真实性没有异议，本院确认证据的真实性，但该证据不能证明该机器的质量符合双方的约定；证据3，该函件是鉴定机构发给法院，再由法院分别发给原、被告的，故本院予以采纳，该函件已明确原、被告双方所需做好的准备工作；证据4，该涂油机并非原、被告诉讼争议的案涉机器，该证据与本案无直接关联性，本院不予采纳。
本院对法庭调查的证据认证如下：
被告泓晋公司对本次鉴定提出异议，深圳市质量技术监督评鉴事务所已作出答复，鉴定人李某、王某出庭作证，对被告泓晋公司提出的问题进行解释，两专家证人的证言也不能否定鉴定报告的合法性，故本院对鉴定报告予以采纳。
综合以上认证意见，本院确认如下事实：
原告与东莞市茶山宏鑫食品机械厂、被告谢建国于2013年5月8日签订一份《合同书》，约定东莞市茶山宏鑫食品机械厂向原告提供一套800型千层酥成型机，价格120万元，被告谢建国为该合同供货一方履约担保人。之后，东莞市茶山宏鑫食品机械厂变更为被告泓晋公司。原告于2013年5月13日向被告泓晋公司支付了10万元、于2013年7月1日支付了199950元、于2013年9月22日支付了78万元。被告泓晋公司收到上述货款后，将一套800型千层酥成型机发货给原告，并进行安装调试，但原告认为该套800型千层酥成型机不能调试成功和正常生产。2013年11月14日，原告与被告泓晋公司签订一份《补充协议》，约定因机械在调试过程中出现问题不能达到合同标准，被告泓晋公司负责改造该套800型千层酥成型机，费用由双方分担（原告合共向被告泓晋公司支付8万元），交货时间为原告将费用汇到被告泓晋公司帐户30个工作日，20天内安装调试完毕。2014年4月21日，原告向安徽省宿松县人民法院提起诉讼。2014年7月4日，原告向被告泓晋公司支付了8万元，被告泓晋公司将该套800型千层酥成型机改造完成后，继续进行调试，原告认为经调试后该机器叠层、涂油、过渡均不正常，不能形成饼胚。后安徽省宿松县人民法院将本案移送本院，本院于2014年11月13日立案受理。
在诉讼中，根据原告的申请，本院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案的一套800型千层酥成型机进行质量鉴定，该所出具鉴定报告，鉴定意见为：涉案的800型千层酥成型机存在油层断裂、不连续以及面皮边缘有缺口或断裂、合皮后宽度不均等现象，不符合《合同书》和《补充协议》中“涂油、过渡正常，饼胚成型良好”的约定要求。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，被告泓晋公司按原告的要求提供一套800型千层酥成型机，双方是承揽合同关系，原立案案由为买卖合同纠纷，本院经审理后予以纠正。本案争议焦点是被告泓晋公司提供的800型千层酥成型机是否合格。经审查，被告泓晋公司提供的800型千层酥成型机经过改造后仍没有通过原告的验收，在诉讼中，经鉴定，该套800型千层酥成型机质量不符合原、被告签订的《合同书》和《补充协议》关于质量的约定，故被告泓晋公司已构成根本违约，原告要求解除《合同书》和《补充协议》，本院予以支持。因《合同书》和《补充协议》已解除，原告向被告泓晋公司支付的1159950元，被告泓晋公司应予返还。原告要求被告泓晋公司赔偿损失94763.16元，因没有提供相应的证据及计算依据，本院不予支持。对原告的损失，因原告与被告泓晋公司于2013年11月14日签订《补充协议》后，于2014年7月4日才付款8万元，对纠纷的产生及造成自身的损失也有一定的过错，故本院酌情认定原告的损失为从2014年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告谢建国只在《合同书》上作为被告泓晋公司的保证人签名确认，对原告与被告泓晋公司签订《补充协议》并不知情，故被告谢建国对被告泓晋公司上述债务中向原告返还1079950元及利息（利息从2014年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、解除原告安徽顶能食品有限公司与被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司、谢建国签订的《合同书》及原告安徽顶能食品有限公司与被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司签订的《补充协议》；
二、被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告安徽顶能食品有限公司返还货款1159950元及支付利息（利息计算方法：以1159950元为本金，从2014年8月24日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、被告谢建国对上述第二项债务中返还货款1079950元及支付利息（利息计算方法：以1079950元为本金，从2014年8月24日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带责任；
四、驳回原告安徽顶能食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16092.41元（原告已预交），由原告安徽顶能食品有限公司负担1092.41元，被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司负担15000元。
本案鉴定费95580元（原告已预交），鉴定人出庭费用8000元（被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司已预交），合共103580元，均由被告佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 何少英
审 判 员 程秀乾
人民陪审员 余彩红
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张 宁
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