福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终1357号
上诉人（原审原告）：泉州银行股份有限公司安溪支行，住所地福建省安溪县。
主要负责人：林剑辉。
委托诉讼代理人：苏煤炭，福建一心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安溪星源房地产开发有限公司，住所地福建省安溪县。
法定代表人：陈杉亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林高杰，福建刺桐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婉婷，福建刺桐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈坚毅，男，1989年11月21日出生，汉族，住福建省安溪县。
原审被告：陈建成，男，1955年9月4日出生，汉族，住福建省安溪县。
原审被告：郑美珍，女，1960年10月20日出生，汉族，住福建省安溪县。
上诉人泉州银行股份有限公司安溪支行（下称泉州银行安溪支行）、安溪星源房地产开发有限公司（下称星源公司）因与被上诉人陈坚毅、原审被告陈建成、郑美珍金融借款合同纠纷案，不服福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第5914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
泉州银行安溪支行上诉请求：1.在原审判决的基础上，确认泉州银行安溪支行有权从拍卖陈坚毅的抵押物所得价款中优先受偿；2.本案诉讼费用由陈坚毅负担。事实和理由：陈坚毅的房产证办完后三个月内，泉州银行和星源公司共同申请正式抵押登记，但由于本案诉争抵押物已经被人民法院查封，不能办理正式抵押登记。该情形不属于法律规定的能够进行抵押登记而未申请登记的情形，预告登记继续有效。泉州银行安溪支行有权从拍卖抵押物的价款中优先受偿。
星源公司针对泉州银行安溪支行的上诉答辩称：同意泉州银行安溪支行对本案诉争房产享有优先受偿权。
星源公司上诉请求：撤销原审判决第四项，改判星源公司无需承担连带清偿责任。事实和理由：根据《合同法》第四十条的规定，提供格式条款的一方免除其责任，排除对方主要权利的，该条款无效。《个人借款担保合同》是泉州银行安溪支行提供的格式合同，合同中有关保证范围的条款是泉州银行安溪支行单方创设，加大星源公司的保证责任，免除泉州银行安溪支行自身责任，在合同签订时，泉州银行安溪支行对该条款没有尽到提示义务。商品房未办理正式抵押登记手续是泉州银行安溪支行怠于行使权利导致，星源公司早就将办理正式抵押登记所需的房屋所有权证交给被上诉人，已经履行了作为房地产开发公司及保证人的责任，无需承担保证责任。《个人借款担保合同》有关保证范围的约定无限加大保证人的保证责任，依法应被撤销。即使星源公司应承担连带清偿责任，也应在抵押物担保范围之外承担，根据《物权法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任。原审判决认为抵押物未办理正式抵押登记，不发生抵押登记的法律效力，违背物权法的立法本意，否认抵押预告登记的效力，于法无据。
泉州银行安溪支行针对星源公司的上诉答辩称：泉州银行安溪支行提供的《个人购房借款担保合同》条款清楚，星源公司对条款也熟悉，且该合同最后用黑体字提示“贷款人已经提请借款人和担保人对本合同条款，特别是黑体部分做全面、准确的理解，并应借款人和担保人的要求对相应条款作了说明，借款人和担保人确认对本合同内容不存在误解或疑义”，因此星源公司主张泉州银行安溪支行未对相关条款尽到提示义务，理由不能成立。星源公司主张本案未能办理抵押登记是泉州银行安溪支行怠于行使权利所致，理由不能成立，因为办理抵押登记需要贷款人和担保人共同办理，本案未能办理正式抵押登记是因为借款人陈坚毅因债务被他人起诉导致预告登记的抵押物被人民法院查封，不能办理正式抵押登记。《个人购房借款担保合同》明确约定，正式抵押登记办理完毕，贷款人收到房屋他项权证后，保证人才能免除保证责任，原审判决第四项是正确的。请求驳回星源公司的上诉，维持原判。
陈坚毅、陈建成、郑美珍未作答辩。
一审法院认定事实，2012年7月，泉州银行安溪支行与陈坚毅、陈建成、郑美珍、星源公司签订编号为260220120501019《个人购房借款担保合同》。合同约定：陈坚毅向泉州银行安溪支行借款人民币440000元，用于购买位于安溪县××城镇民主路大华绿洲A幢2302号房，贷款期限为2012年7月至2027年7月，贷款时年利率为6.55%，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，贷款利率根据同期同档次国家基准利率的调整而调整。还款方式为按月等额本息还款法。并约定借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权依罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定；借款人连续二个月或累计四次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。因借款人、保证人等违约致使贷款人采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人、担保人等应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。陈坚毅提供其所购买的址在安溪县××城镇民主路大华绿洲A幢2302号的房产作抵押，并办理预购商品房预告登记。陈建成、郑美珍作为共同借款人在上述《个人购房借款担保合同》上签字。保证人星源公司提供阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后的借款人的债务免除保证责任：A.本合同第19.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B.贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。保证期间：分期偿还的，为每期还款日起二年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起二年。
2012年7月，泉州银行安溪支行依约向陈坚毅发放贷款人民币440000元，之后被告陈坚毅只偿还部分本息，尚欠借款本金人民币393116元及自2015年2月1日起的利息。经泉州银行安溪支行催讨未能偿还，泉州银行安溪支行于2015年9月2日提起诉讼，并为此支付律师代理费人民币9600元以及公告费520元。
一审法院认为：《个人购房借款担保合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对当事人均具有法律约束力。泉州银行安溪支行按照合同约定向陈坚毅发放贷款后，陈坚毅未能按合同约定按期足额支付本息，依照合同的约定，泉州银行安溪支行有权提前收回贷款，解除上述《个人购房借款担保合同》。合同解除后，陈坚毅作为借款人，负有返还尚欠泉州银行安溪支行借款本金并支付利息的义务；陈建成、郑美珍作为共同借款人负有共同偿还责任；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任；当事人在合同中约定，本合同第26.2条的条件未成就前（即同时满足两个条件：①正式抵押登记手续已办理完毕；②贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书），保证人仍应承担连带责任保证。星源公司作为保证人，其关于合同第26.2条为无效条款、无须承担连带清偿责任的主张，不予采纳。星源公司承担保证责任后，有权向陈坚毅、陈建成、郑美珍追偿。陈坚毅提供其所购买的址在安溪县××城镇民主路大华绿洲A幢2302号房产作抵押，虽办理预购商品房预告登记，但在法庭辩论终结前，当事人未能向本院提供该房产办理正式抵押登记的证据，故应认定该房产尚未办理正式抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该法第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据以上法律规定，陈坚毅提供作为抵押的房产未办理正式抵押登记前，不发生物权法关于抵押登记的法律效力，故泉州银行安溪支行对该房产不享有优先受偿权。关于贷款人为实现债权所产生的律师代理费，依合同的约定由借款人、担保人等承担，予以支持。陈坚毅、郑美珍经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百八十条第一款第(一)项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除泉州银行安溪支行与陈坚毅、陈建成、郑美珍、星源公司签订的《泉州银行个人购房借款担保合同》（合同编号：260220120501019）。二、陈坚毅、陈建成、郑美珍应于本判决生效之日起十日内共同返还泉州银行安溪支行借款人民币393116元及利息（利息自2015年2月1日起按合同约定计算至生效判决确定还款之日止）。三、陈坚毅、陈建成、郑美珍应于本判决生效之日起十日内共同支付泉州银行安溪支行律师代理费人民币9600元。四、星源公司对上述款项承担连带清偿责任。五、星源公司承担保证责任后，有权向陈坚毅、陈建成、郑美珍追偿。六、驳回泉州银行安溪支行的其他诉讼请求。本案案件受理费7640元、财产保全申请费2486元、公告费520元，由陈坚毅、陈建成、郑美珍、星源公司负担。
二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人泉州银行安溪支行提供如下证据：1.安房权证凤城镇字第××号房屋所有权证；2.安国用（2015）第0042659号土地使用权证；3.（2015）安民初字第1548-1号民事裁定书、（2016）闽0524执1134号之二执行裁定书，证明涉案房屋在办理房产证期间被安溪法院查封，无法办理正式产权登记。上诉人星源公司质证称对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，可以证明星源公司将办理抵押权正式登记的房产证书交给泉州银行安溪支行，从2014年12月12日办理产权证到2015年2月4日涉案房屋被安溪法院查封有一个多月，泉州银行安溪支行怠于行使权利导致无法办理抵押登记。本院经审查认为，泉州银行安溪支行提供的证据中，（2015）安民初字第1548-1号民事裁定书、（2016）闽0524执1134号之二执行裁定书系原件，安房权证凤城镇字第××号房屋所有权证、安国用（2015）第0042659号土地使用权证虽不是原件，但本案当事人对泉州银行安溪支行提供的上述证据真实性没有异议，对该证据的真实性予以确认，可以证明诉争址于安溪县凤城镇富民街18号大华绿洲A幢2302室的房屋所有权登记时间为2014年12月12日，土地使用权证于2015年1月27日办理，2015年2月4日，安溪县人民法院作出（2015）安民初字第1548-1号民事裁定书，裁定查封登记在陈坚毅名下的前述房屋。
本案的争议焦点是：1.《个人购房借款担保合同》第26.2条的约定是否有效；2.泉州银行安溪支行对安溪县凤城镇富民街18号大华绿洲A幢2302室的房地产是否享有优先受偿权；3.星源公司应否对本案债务承担连带清偿责任。
本院认为，关于焦点一，《个人购房借款担保合同》第26.2条约定保证人星源公司对本案债务承担阶段性连带责任保证，当涉案房地产办理抵押登记且泉州银行安溪支行收到房屋他项权证书后，星源公司才可免除保证责任。从合同条款看，并不属于《中华人民共和合同法》第四十条约定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的内容，且该合同中泉州银行安溪支行用黑体字提示“贷款人已提请借款人和担保人对本合同各条款，特别是黑体部分做全面、准确的提示，并应借款人和担保人的要求对相应条款作了说明，借款人和担保人确认对本合同内容不存在误解和疑义”，现星源公司主张该条款加大保证责任，免除泉州银行安溪支行自身责任，泉州银行安溪支行未尽到提示义务，没有事实和法律依据，不予支持。关于焦点二，诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。泉州银行安溪支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对诉争房产办理抵押权登记的请求权并而非现实的抵押权，其无权以诉争房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。办理抵押权登记需要房屋所有权人的配合，本案诉争房屋的登记日期是房屋所有权登记时间为2014年12月12日，土地使用权证于2015年1月27日办理，但2015年2月4日，安溪县人民法院便作出（2015）安民初字第1548-1号民事裁定查封前述房屋，星源公司并没有提供证据证明在房屋所有权人陈坚毅积极配合的情况下，泉州银行安溪支行怠于行使权利，导致诉争房屋没有及时办理抵押登记，且根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，只要泉州银行安溪支行在能够办理抵押登记之日起三个月内申请办理抵押登记，其就不存在怠于行使权利的问题，而涉案房产在具备办理抵押登记条件的三个月内便被人民法院查封，丧失办理抵押登记的权利，因此星源公司主张泉州银行安溪支行怠于行使权利导致无法办理抵押登记，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，根据前述《个人购房借款担保合同》第26.2条约定保证人星源公司对本案债务承担阶段性连带责任保证，当涉案房地产办理抵押登记且泉州银行安溪支行收到房屋他项权证书后，星源公司免除保证责任。该条款合法有效，各方当事人均应按约定履行。根据该约定，本案诉争房产并没有办理抵押登记，星源公司依约应对本案债务承担连带清偿责任。综上，泉州银行安溪支行、星源公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7640元，由上诉人泉州银行股份有限公司安溪支行、安溪星源房地产开发有限公司各负担3820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一七年五月十八日
书 记 员 吕海芸
速 录 员 徐蓝蓉
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。