浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终342号
上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江龙游道明光学有限公司，住所地：浙江省龙游县东华街道城南工业新城兴业大道7号。
法定代表人：胡智彪，董事长。
委托诉讼代理人：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楼品坚，男，该公司职工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：江油市明瑞反光材料科技有限公司，住所地：四川省江油市工业开发区会昌西路。
法定代表人：朱超，执行董事。
委托诉讼代理人：周传金，江油市衡平法律服务所法律服务工作者。
上诉人浙江龙游道明光学有限公司（以下简称“道明公司”）与被上诉人江油市明瑞反光材料科技有限公司（以下简称“明瑞公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院(2015)衢龙商初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长，代理审判员鲁晓波、姚瑶参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人道明公司上诉请求：撤销一审判决中明瑞公司主张不合理部分，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定道明公司未支付货款的数额缺乏相应依据。1.明瑞公司举证的采购合同、采购订单、暂收单等，其中部分证据不符合证据“三性”原则，不能达到证明目的。明瑞公司提供的证据缺乏证明力，且各类证据均存在不具证明力的情形，无法形成证据链。2.明瑞公司提供的运输合同，道明公司均不认可，因承运企业与明瑞公司系长期合作关系，本案中运输合同的证明力极弱，甚至存在作假可能，故道明公司要求明瑞公司提供其支付的运费作为佐证，但其未提供。3.明瑞公司举证的增值税发票，道明公司对已收取的增值税发票无异议，但对发票所载金额不认可，仍应结合发货单等凭证确认，道明公司收到发票时并未收到相应货物，且明瑞公司无法证明已发送了相应货物，故道明公司有权退回发票。明瑞公司延期开票的行为不符合双方合同的约定。4.对于明瑞公司根据会议纪要而作为样品发送给道明公司的货物，道明公司认为该样品是用于试验的样品，一审判决将其作为应支付货款，不符合事实。且根据合同约定，根据发货金额有0.1%的返利，应当在货款中扣除。二、一审判决道明公司承担违约金缺乏事实及法律依据。1.违约金的认定与合同约定不符。根据双方合同对验收方法及关于产品质量异议的约定，产品质量有问题，道明公司具有拒付货款的权利。关于违约责任的约定，道明公司对产品内在质量在合理期限内提出异议，则应当认定涉案产品未经验收合格，故不应承担违约责任。违约金条款显失公平，该条款对双方权利义务的阅读并不平等，应当调整。2.违约金的认定与双方合同履行过程中的真实意思表示不符。根据双方协商过程可以说明，明瑞公司也认可待双方就质量问题达成协议后，再结算货款。根据会议纪要也可看出，明瑞公司认可道明公司因质量问题的拒付权，故道明公司不应承担逾期付款的违约责任。3.违约金的认定与法律规定不符，因明瑞公司所提供产品存在质量问题，其违约在先，故道明公司有权以此为由进行抗辩，拒付货款。且一审判决的违约金过高，于法无据。本案给明瑞公司造成的实际损失也是银行利息损失，故应根据公平、诚信原则作出裁决。
明瑞公司答辩称：一、一审法院关于货款数额的认定符合本案事实。1.明瑞公司一审提交的证据符合“三性”，买方均为关联企业，公司法定代表人、与明瑞公司签订采购订单的采购员等均是同一人，造成买方不同的责任是道明公司的管理混乱。2.明瑞公司提交的运输合同是独立第三方运输公司所提供，道明公司认为证据作假，没有依据。3.增值税发票与采购订单、出库单等形成证据链，相互印证，因道明公司未支付先前欠款故导致发票晚开，且未影响道明公司实际利益。4.样品是因道明公司提出质量问题而提供，道明公司应按样品检验程序后出具结果，但道明公司不仅不给结果，还将样品全部使用完毕，并生产出产品销售，理应付款。二、一审判决违约金符合客观事实和法律规定。1.违约金认定与合同约定一致。道明公司外观验收后，其对产品质量也应在合理期限内验收，但道明公司将产品全部用完而不检验，若因产品规格增加成本，也应与明瑞公司联系，而不是继续生产，扩大损失。在道明公司未在合理期限内提出质量异议，即视为验收完毕。一审的违约金已经经法院调整后，符合法律规定。2.会议纪要事实对参会人员表述的记录，而不是达成的协议，若当时达成协议则无本案。3.违约金的认定符合法律规定。道明公司收到货物后未提出质量异议，且又向明瑞公司持续订购产品，就应当支付货款。因道明公司拖欠货款数额巨大，严重影响明瑞公司资金周转，导致生产经营出现问题，损失不仅仅是银行利息损失。综上，一审认定货款总额及违约金符合事实，请求维持原判。
明瑞公司于2015年2月3日向法院提起诉讼，诉请道明公司支付货款5114633元及违约金（违约金自2013年12月7日起按合同约定的每日千分之一计付至款还清日止）。道明公司于2015年4月3日向法院提起反诉，诉请要求明瑞公司因产品质量问题赔偿道明公司造成的经济损失按评估报告确定的2622411.89元，评估费用由明瑞公司承担。
一审法院认定事实：双方自2013年1月起发生1.93高折射率玻璃微珠供销业务关系，多次签订了《采购合同》和《采购订单》，并约定供货规格、单价、交货地点、方式及付款期限为30天，合同期限为2015年1月1日。合同签订后，明瑞公司自2013年1月起至2014年6月止按约供货给道明公司，共计货款为27339193.50元。但道明公司收货后却未按约支付货款，仅付款22224560.50元，余款5114633元及按合同约定的违约金至今未付。经催收，道明公司认为明瑞公司所供产品质量不符合合同的约定，致使道明公司生产的产品出现严重质量问题，造成直接经济损失2622411.89元，致双方产生本案纠纷。明瑞公司起诉后，道明公司就质量赔偿问题提起反诉，并申请要求对明瑞公司提供的高折射率玻璃微珠产品因道明公司使用该产品所造成的损失进行鉴定(评估)。2016年11月25日中衡保险公估股份有限公司作出道明公司因使用明瑞公司提供的高折射率“300/350目”的玻璃微珠产品所造成的损失评估报告。评估结论为道明公司因使用明瑞公司提供的高折射率“300/350目”的玻璃微珠产品所造成的损失为2622411.89元；道明公司为鉴定(评估)预交鉴定费用60000元。
一审法院审理认为：双方间的买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，且不具有《合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认合法有效。双方应根据合同的约定履行各自的义务。现双方对存在交易及付款金额无异议，涉案的争议焦点为交易的总量（金额）。为此，明瑞公司提供了传真的采购订单、采购合同、货物暂收单、运输合同、出库单、增值税发票、拒收证明、情况说明等作为证据。道明公司对收到明瑞公司开具的增值税发票无异议并认证过，但认为因明瑞公司所供产品质量不符合合同的约定，致使道明公司生产的产品出现质量问题，造成直接经济损失2622411.89元。道明公司并不拖欠明瑞公司货款5114633元未付，而是双方存在产品质量的纠纷而未进行结算，实际尚欠明瑞公司3827083.02元未结算事实。本案中，明瑞公司不仅提交了增值税发票，还提交了采购合同、被告采购订单传真件及交付凭证：出库单、暂收单、入库单等，虽然明瑞公司的交付凭证中部分证据存在缺陷，但结合采购合同、采购订单、增值税发票，则可以形成一个完整的证据链，可以证明明瑞公司所主张的交付货物的事实。道明公司至今尚未支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。1、关于明瑞公司要求道明公司支付自2013年12月7日起按合同约定的每日千分之一违约金的诉讼请求问题。因双方签订的采购合同约定了违约金的计算方式与付款方式为月结30日，且明瑞公司的证据表明最后交货时间为2014年6月10日，故明瑞公司可以主张自2014年7月10日起的违约金，由于双方签订合同上约定的违约金过高，该院宜酌情调整为按年利率24%计付，该诉讼请求合理部分应予支持；2、关于明瑞公司主张道明公司反诉要求赔偿经济损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，要求驳回道明公司的反诉请求之问题。根据明瑞公司提供2014年6月9日会议纪要与同年11月12日座谈会纪要各1份，在庭审质证时，明瑞公司对该组证据真实性无异议，加上明瑞公司在会议纪要上认可其供给道明公司的“300/350目”的玻璃微珠耗量为158g/m²，不能达到道明公司的要求。及在座谈纪要上愿意无条件接受退货，退款金额直接从货款中扣除50万元的事实，应视为明瑞公司认可其产品是存有质量问题；故该院对其主张不予采信。3、关于道明公司反诉要求因明瑞公司产品质量问题赔偿其造成的经济损失2622411.89元的诉讼请求是否成立。该院认为，①道明公司反诉要求因明瑞公司产品质量问题赔偿其造成的经济损失2622411.89元的之诉请。有明瑞公司提供的2014年6月9日会议纪要与同年11月12日座谈会纪要各1份，该组证据能证明明瑞公司供给道明公司的玻璃微珠存在质量问题的事实，且在庭审质证时，明瑞公司对该组证据真实性无异议，但如前述分析，能认定涉案明瑞公司供给道明公司的玻璃微珠存在质量问题。②道明公司的该反诉请求，有该院委托的中衡保险公估股份有限公司作出道明公司因使用明瑞公司提供的高折射率“300/350目”的玻璃微珠产品所造成的损失评估报告为凭，且评估结论为道明公司因使用明瑞公司提供的高折射率“300/350目”的玻璃微珠产品所造成的损失为2622411.89元；道明公司为鉴定(评估)预交鉴定费用60000元。因此，道明公司的反诉请求成立。道明公司主张本诉中尚欠明瑞公司货款3827083.02元未付，要求驳回明瑞公司的诉讼请求等相关抗辩意见，与该案事实不符，该院不予采纳。综上，双方的诉讼请求中合法有据部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同法纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、道明公司支付明瑞公司货款5114633元及违约金(违约金自2014年7月10日起至履行完毕之日止按年利率24%计付)，于判决生效之日起十日内履行完毕;二、明瑞公司赔偿道明公司因使用其产品质量所造成的经济损失2622411.89元，于判决生效之日起十日内履行完毕;三、驳回明瑞公司的其他诉讼请求；四、驳回道明公司的其他反诉请求。案件受理费63930元，反诉费19793元，鉴定费60000元(被告预交)，合计143723元，由明瑞公司负担73890元，道明公司负担69833元，于判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，明瑞公司向本院提交下列证据材料：1.采购订单复印件五份五页，证明道明公司、道明光学股份有限公司和浙江道明新材料有限公司具有利益上的关联性；2.道明光学股份有限公司会议纪要复印件一份一页，证明本案道明公司关于双方产品质量的会议纪要是以道明光学股份有限公司名义出现的，两公司之间有利益关系，实际是同一个公司；3.货物暂收单照片三份，证明双方交易习惯及永康市人民法院认定，暂收单可无需签字；4.民事判决书、民事调解书复印件各一份，证明明瑞公司与道明光学股份有限公司和浙江道明新材料有限公司的案件已经法院处理；5.供应商原材料不良通知单及处理意见复印件两份，证明道明公司对产品质量认可；6.评估报告复印件一份，证明该报告所用的评估参数不合法也不合理。
道明公司质证后认为：1.采购订单一审提交过，不属于新证据，并且应当提交原件，陈媚芳是为道明光学股份有限公司采购的；2.道明光学股份有限公司会议纪要一审中已经提交过不是新证据，证明对象一审双方已经提出了，三家公司是关联公司，但不等于明瑞公司就免除对其供货的举证责任；3.货物暂收单不是新证据，其提供的也不是原件，无法证实真实性。永康法院的认定不能推定本案没有签字的收货单都是有效的。4、民事判决书、民事调解书，真实性没有异议，证明对象有异议，不能推断与本案的意思表示是一致；5.供应商原材料不良通知单及处理意见不是新证据，证明对象也是采取了推理的方法，没有法律依据，证明目的不成立；6.评估报告，不是新证据。
本院认为，明瑞公司提交的上述证据均不属于二审新的证据，且均不能直接证明本案的相关事实，故本院均不予采信。
二审期间，道明公司未向本院提交新的证据
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：道明公司的上诉理由主要有：一、一审认定道明公司尚欠5114633元货款缺乏依据；二、一审认定由道明公司支付违约金缺乏依据。一、关于尚欠货款的问题。明瑞公司主张道明公司尚欠货款5114633元，道明公司主张仅欠货款3827083.02元，为此明瑞公司一审提交了一系列的采购合同、采购订单、暂收单、运输合同及增值税发票等材料，道明公司认为上述证据缺乏证明力，不应作为定案依据。本院认为，明瑞公司已提交了证明从订单到发货到开具发票的完整过程的证据，虽然道明公司提出有部分增值税发票缺失、暂收单无人签名、送货地点不属于道明公司经营场所等问题，故认为明瑞公司提交的证据缺乏证明力，但在道明公司已支付的货款中亦存在上述证据不完整的情况，且若根据道明公司主张剔除有缺陷证据指向的货款，则道明公司尚欠的货款亦不足其自己主张的3827083.02元。关于运输合同，道明公司认为因明瑞公司与运输公司存在长期业务关系，故运输合同不具有证明力，本院认为运输公司作为独立于明瑞公司的第三方，道明公司对运输合同有异议应提交相应的证据予以证明。当事人对自己提出的主张或反驳对方的主张，应当提供相应的证据。明瑞公司提交了相应的证据证明其从订货到发货的整个过程及道明公司尚欠的货款，道明公司对明瑞公司的主张及其提供的证据有异议，但未提交相应的反驳证据，故对道明公司的主张，本院不予采信。至于返利问题，因道明公司未按约支付货款，明瑞公司拒绝返利，具有事实依据。二、关于违约金的问题。道明公司认为，只有在其对产品验收合格后，才可能存在逾期付款行为，但本案明瑞公司提供的产品有质量问题，道明公司从未验收合格，故具有先履行抗辩权，不应由其承担违约金。本院认为，根据双方在合同中的约定：“乙方（明瑞公司）所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合合同规定的，经双方同意利用，应当按质论价；如果甲方（道明公司）不能利用的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。乙方不能修理或不能调换的，按不能交货处理。”本案中，根据会议纪要及鉴定报告，实际并非产品质量问题，而是产品规格问题，道明公司在发现产品规格出现问题后完全可以按照合同约定行使自己的权利，但道明公司仅以此拒绝支付货款，不符合双方的约定。双方之间存在长期的买卖合同关系，道明公司持续使用明瑞公司的产品，虽然在后来的会议纪要上道明公司提出产品规格有误，但此时诉争产品已基本使用完毕，道明公司关于虽已使用，但产品仍属未经验收或验收不合格的主张，与常理不符，本院认为产品既已投入使用，固化至新的产品中，即可视为已验收，道明公司应当按照约定支付货款，道明公司现未按约支付货款，显属违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同的约定，逾期付款部分按照日1‰支付违约金，一审判决经审查判令道明公司按照年利率24%支付违约金，未超过当事人的约定及法律规定，本院不予调整。综上，道明公司上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63930元，由上诉人浙江龙游道明光学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑慧芳
代理审判员 鲁晓波
代理审判员 姚 瑶
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 毛树曦