黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0103刑初471号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人温崇杉，曾用名温崇蕊，女，汉族，1989年8月7日出生于哈尔滨市，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月20日被临时寄押，2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕�现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人仇迪，黑龙江圣德律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉[2016]341号起诉书指控被告人温崇杉犯职务侵占罪，于2016年4月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指派代理检察员张明鸣出庭支持公诉，被告人温崇杉及其辩护人仇迪到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控：2014年3月至2015年5月，被告人温崇杉在黑龙江某经贸有限公司（以下简称某公司）工作期间，利用职务上的便利，采取从公司库房提货后不交付给客户私自卖掉、从客户处结算手机货款不入公司账、以旧款调货为由从客户处骗走手机等方式非法占有某公司代理经销的朵唯女性手机销售款。经黑龙江某会计事务所鉴定，温崇杉2014年3月至2015年5月期间，累计侵占公司销售款人民币104954元。经侦查，被告人温崇杉于2015年11月20日被公安机关在上海市浦东新区抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人温崇杉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请依法惩处。
被告人温崇杉辩称，其侵占公司总额是94000元，并非起诉书指控的104000元，而且已还给公司19000元。其辩护人认为,被告人因为自己的错误销售行为，导致自己拖欠单位资金，但被告人给单位出具了欠据，双方之间是债务关系，起诉书认为被告人利用职务上的便利，将本单位财物占为己有不是事实。会计鉴定结论中所提到的会计资料均是所谓受害人自己的记录，故对该鉴定不予认�。
经审理查明：2014年3月至2015年7月期间，被告人温崇杉在某公司担任业务员及销售经理期间利用职务上的便利，采用从客户处结算手机货款不上交公司及应当交给客户的手机不全部交给客户或者以调货的名义从客户处取出手机却并未在公司调货等手段，将公司财物据为己有。
1、2014年3月至2015年3月期间，被告人温崇杉收取客户哈尔滨市香坊区某手机平价店手机货款合计35201元。温崇杉未将该款交回某公司非法占为己有。温崇杉谎称滞销或调货从哈尔滨市香坊区某手机平价店取走朵唯手机9部（330型3部、T90型1部、L1M型3部、S2Y型1部、S3型1部，共价值人民币9640元）非法占为己有。
2、2014年9月至2015年5月期间，被告人温崇杉收取客户哈尔滨市道里区某手机卖场手机货款合计4972元。温崇杉未将该款交回某公司非法占为己有。温崇杉将某公司返给哈尔滨市道里区某手机卖场的保价款200元未交给该卖场非法占为己有。温崇杉谎称返货从手机卖场取走朵唯手机10部（S2L型3部、T35型2部、S2Y型4部、S2型1部，共价值人民币10490元）非法占为己有。温崇杉谎称给卖场提货从公司提出朵唯手机6部（S3型2部、L1型2部、T20L型2部，共价值人民币7260元）非法占为己有。
3、2015年1月9日，温崇杉谎称给客户哈尔滨市道外区某手机卖场提货从某公司提出朵唯手机6部（L1M型1部、S2L型2部、V1型2部、L1型1部，共价值人民币8440元）非法占为己有。
4、2015年2月16日，温崇杉谎称给客户哈尔滨市平房区某手机大卖场提货从某公司提出朵唯手机6部（L1M型4部、T20L型粉色2部，共价值人民币6900元）非法占为己有。
5、2015年4月至2015年5月期间，某公司收取哈尔滨市动力区某移动通讯航母给付的手机款后，被告人温崇杉从公司提货后未全部交给哈尔滨市动力区某移动通讯航母，而将其中10部朵唯手机留下（L1型4部、T20型2部、L1M型2部、S3型1部、V1型1部，共价值人民币14000元）非法占为己有。温崇杉又谎称给某移动通讯航母提货，从公司提出朵唯手机7部（T20L型2部、L1型2部、L1M型1部、S3型1部、V1型1部，共价值人民币9420）非法占为己有。
6、2015年7月，被告人温崇杉将由其销售的朵唯L1型L3型、L3C型各1部（共价值人民币3200元）非法占为己有。当月，温崇杉离开某公司。经侦查，温崇杉于2015年11月20日被公安机关在上海市抓获。
综上，被告人温崇杉非法占有某公司货款40373元；朵唯手机57部，共价值人民币69350元。赃款、物合计人民币109723元。除公安机关缴回朵唯L1M型手机1部外，其余手机均被温崇杉销赃。温崇杉违法所得均被其挥霍。
上述事实有经法庭举证�质证、本院予以确认的下列证据证实：
证据一、案件来源及抓捕经过：2015年9月21日，公安机关接到某公司报案称：该单位销售业务员温崇杉在2015年6月离职前将公司业务款人民币68657元侵吞后逃跑。经侦查，公安机关于2015年11月20日将温崇杉在上海抓获。
证据二、某公司营业执照、业务人员岗位职责及其管理制度、说明：某公司是2011年6月2日成立的有限责任公司。被告人温崇杉于2012年1月入职公司，任职业务岗位，于2015年1月升任业务经理，负责哈市散点区域客户。其岗位职责：有从公司库房提货并从客户处结算货款的权力；负责从公司库房提货送至客户处，客户不能及时打款负责收取货款并及时交回公司财务；负责在本区域内各客户间调货，但应及时通知公司开具换货单。
证据三、对账单、销售出库单、退货单：2014年3月至2015年3月，温崇杉收取哈尔滨市香坊区某手机平价店手机货款35201元后未将该款上交某公司。温崇杉以滞销或调货形式从平价店调走手机9部（330型3部、T90型1部、L1M型3部、S2Y型1部、S3型1部）后未返还金唯楷公司。2014年9月至2015年5月期间，被告人温崇杉从哈尔滨市道里区某手机卖场提走手机结算款共计4972元未上交某公司，侵吞保价款200元。温崇杉从手机卖场已返货为名取走手机10部（S2L型3部、T35型2部、S2Y型4部、S2型1部）未返给某公司。温崇杉以给卖场提货名义从公司提出手机6部（S3型2部、L1型2部、T20L型2部）未交给卖场。2015年1月9日，温崇杉以为哈尔滨市道外某手机卖场提货的名义从某公司提出手机6部（L1M型1部、S2L型2部、V1型2部、L1型1部）。上述手机温崇杉均未交给卖场。2015年2月16日，温崇杉以为哈尔滨市平房区某手机大卖场提货的名义从某公司提出手机6部（L1M型4部、T20L型2部）。上述手机温崇杉均未交给大卖场。2015年4月20日至2015年5月27日期间，某公司收取哈尔滨市动力区某移动通讯航母给付的手机款，温崇杉从公司提货后没有将其中7部手机（L1型3部、T20型2部、L1型1部、L1M型2部、S3型1部、V1型1部）交给某移动通讯航母。温崇杉又谎称给某移动通讯航母提货，从公司提出手机7部（T20L型2部、L1型2部、L1M型1部、S3型白色1部、V1型1部），但7部手机均未交给某移动通讯航母。
证据四、价格鉴定结论书：朵唯S3型手机每部1240元、L1型手机每部1640元、L1M型手机每部1300元、T20型手机每部850元、V1型手机每部1900元、330型手机每部700元、T90型手机每部1300元、S2Y型手机每部1100元、S2L型手机每部880元、T35型手机每部1150元、S2型手机每部1150元、L1型手机（样机）每部1100元、L3型手机（样机）每部1200元、L3C型手机（样机）每部900元。
证据五、赃物扣押单、返还单及照片：扣押被告人温崇杉白色朵唯L1M手机一部，赃物已返还金唯楷公司。
证据六、户籍证明及现实表现：被告人温崇杉无前科劣迹。
证据七、证人何某某的证言：她是某公司会计，温崇杉当时负责哈尔滨市的手机销售业务。2015年6月初，温崇杉要辞职，经财务对账发现温崇杉所做的手机销售总额与上交财务的额度相差人民币68657元，温崇杉当场承认是其平时私自把这钱花了，并写下承诺保证于2015年7月30日前全额归还。之后温崇杉就离职了，后公司就联系不上了。
证据八、证人刘某甲的证言：他是某公司的法人，公司销售朵唯女性手机。温崇杉2012年年初到公司做销售员。2015年3月份时公司客户道里薛家某店的老板聂某某打电话询问货款是否可以入温崇杉个人的账号，他们就发现不对了。温崇杉从聂某某那骗走好几台手机，卖到别处了。随后他们查出温崇杉自2015年2月至5月之间从好多客户店中侵吞结算的货款不入账，还假借公司的名义以换货等理由从客户的手里骗走手机到别处卖掉，私吞货款。他和杨某某找过温崇杉，温崇杉说她爸爸被抓了需要交5万元保证金手里没钱才这么做的，并写下保证书归还业务款。这期间没有开除温崇杉，结果她又私自以公司名义拿走客户的手机卖掉。最后一次是2015年7月初，公司已不让其做业务员而去商场卖货，其又拿走了2台样机跑了。再就联系不上了。温崇杉是在南岗区某大厦A座公司库房里提货。温崇杉侵吞货款涉及的客户有香坊某手机平价店、薛家、平房、江北、道里顾乡手机店、江北、永源。温崇杉侵吞了大约100台手机，公司不想失去客户就把货款还给客户了。公司会计何某某报案时是68657元，还有道理薛某手机店还有22400元�一共91057元，还有零散的他还未完全弄清。
证据九、证人聂某某的证言：他和爱人经营薛家某手机店，经销某公司的朵唯手机，该公司与其联系业务的是温崇杉。2014年9月11日至2015年5月6日期间，温崇杉开始送来4台手机，他爱人直接给结算的现金，后来知道这笔钱温崇杉没入公司账；温崇杉是以老款不好卖要换货的名义拿走10台手机至今没给货款也没换货；有6台手机他们店先结算的手机款却一直没有到货，后期才知道温崇杉从公司提出手机后没有给他们家。2015年6月2日温崇杉私吞手机的事败露后给他们家打个欠条，一共是22400元。结果温崇杉又没影了。
证据十、证人刘某乙的证言：她是香坊某手机店的财务人员，店里经销某公司的朵唯手机，该公司联系业务的是温崇杉。她拢了一下2014年12月29日到2015年3月8日之间的账目，温崇杉送来41台朵唯手机，一共给温崇杉支付了44789元现金。温崇杉做业务员后与她们手机店账面没有欠款，实际上温崇杉都是先拿手机后她们给温崇杉结算，有时温崇杉过来又拿走一部分手机，理由是调货或者是不好卖找别人家卖等，每次拿走货后等他们家需要货的时候温崇杉就会又拿来手机直接冲顶之前的货款了，剩下多余的就给温崇杉结算现金，她们账上没显示欠款。等到后期查账才发现温崇杉把手机款私吞了没上交公司。从金唯楷公司账上看她们家欠钱。
证据十一、证人杨某某的证言：她是哈尔滨市平房区某手机卖场出纳员，其单位和某公司是合作关系，经销该公司的朵唯女性手机。2015年2月，公司向某公司购买LIM型4台T2**型2台手机，公司先把手机款6974元打给了对方，正常十日内送货，但一直没收到。经与某公司联系，温崇杉已经提出6部手机，没给她们私自卖了。
证据十二、证人武某某的证言：某手机店是他儿子武某甲经营的，和某公司是合作关系，经销该公司代理的朵唯女性手机。2014年11月到2015年5月份左右，某公司和他们对接的业务代表是温崇杉。他家先给某公司打款8511元，购买朵唯S2L2台、V1金粉2台、L1M白色1台，但一直没收到。经与某公司对账，温崇杉已从公司提出货物，但并没有送到他家。
证据十三、证人温某丙的证言：他是哈尔滨市某手机大卖场的财务人员。卖场销售金唯楷公司的朵唯手机，对方业务员是温崇杉。2015年4月至5月，他们给金唯楷公司打款后由温崇杉从某公司提出货后没全交给他们手机卖场，经对账发现温崇杉少交了10台手机（L1、T20、L1M、S3、V1型），另外温崇杉以卖场名义从公司提出手机也没交给他们。从账上看一共18653元，他们找某公司要损失，某公司考虑合作关系把损失钱给他�了。
证据十四、证人温某丁的证言：他是温崇杉的父亲，温崇杉是某公司的业务员，卖朵唯手机。温崇杉在工作期间曾将手机卖给过亲戚朋友，但具体卖给了谁，卖了多少不知道。
证据十五、被告人温崇杉的供述：2010年3月至2015年7月，她在某经贸公司先后担任业务员、销售经理，负责结算货款、提货、送货、调货、管理促销员。公司是朵唯女性手机黑龙江省总代理，她对接的客户有某手机卖场，香坊某手机店、薛家某手机店、道外区某手机店、呼兰某手机店、平房某手机店。她侵吞公司手机和货款主要有三种方式，一是从公司提货后送交散店，结算货款后没交给公司；还有散店支付手机款后，她从公司库房提货后没送给散店，自己处理卖了；第三种是以产品下线要调货的名义从散店拿走手机自己卖掉。她和公司对过账加在一起有91000余元。某�机卖场把钱打到公司后，她提出货后有7部没交给卖场自己卖了。平房也是这样，她提出手机后有6部没给客户自己卖了。道外某手机店也一样，但有几个手机，什么型号她忘了。薛家某手机店三种情况都有，公司发现后，她打了22400元的欠条。她卖手机的价格很低，钱用于她房租及生活开销用了。2015年7月，公司让她当促销员，她在不干之前又拿走了3台样机，L1、L3、L3C型。2015年7月末，她离开公司。
本院认为，被告人温崇杉作为公司的人员利用自己职务上的便利，非法占有本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。对于温崇杉非法占有朵唯手机价值认定，司法会计鉴定中对此事项是按照某公司与客户之间合同约定的价格认定的，价格鉴定是采用公开市场价值标准来确定的市场价格，故应采用价格鉴定结论书认定的价值计算犯罪数额。而且，司法会计鉴定对数额的认定是依据双方往来账进行比较取得，由于某公司对客户承诺的保价款也含在往来账目中。保价款是某公司承诺客户，客户在政策范围内对手机降价销售，降价部分由某公司承担。保价款系某公司应给予客户的，既不能计入温崇杉的犯罪数额，也不能抵扣温崇杉的犯罪数额。综上，司法会计鉴定认定方式并不能确定温崇杉的犯罪数额，故本院对此份证据不予采纳。公诉机关依据司法会计鉴定认定温崇杉犯罪数额不当，本院对此予以调整。温崇杉关于犯罪数额的辩解因与查明的事实不符，本院不予采纳。温崇杉关于已还给公司19000元的辩解，因无证据证明，本院不予采纳。辩护人关于温崇杉已给单位出具了欠据，双方之间是债务关系的辩护意见，因温崇杉出具欠条是在其犯罪已经完成后，由于犯罪行为被发现，�公司与其就返赃问题所采用的一种处理方式，并不影响犯罪的成立，故此辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人温崇杉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日至2016年11月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 炜
人民陪审员 赵淑娟
人民陪审员 杨 勇
二〇一六年六月三日
书 记 员 郭丽梅