山西省襄垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0423刑初220号
公诉机关山西省襄垣县人民检察院。
被告人解朝兵（又名鲜朝兵），男，1973年12月26日出生，汉族，群众，初中文化，务农，住山西省襄垣县。2016年6月8日因吸毒被襄垣县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千九百元。2016年6月23日因吸毒被襄垣县公安局决定强制隔离戒毒二年。2016年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被襄垣县公安局刑事拘留，同年8月5日经襄垣县人民检察院批准逮捕，当日由襄垣县公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。
辩护人张磊，山西华炬律师事务所律师。
山西省襄垣县人民检察院以襄检公诉刑诉〔2016〕205号起诉书指控被告人解朝兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。襄垣县人民检察院指派检察员郝国华、范维宏出庭支持公诉，被告人解朝兵及辩护人张磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省襄垣县人民检察院指控：2015年至2016年间，被告人解朝兵以每小包“筋”50元、100元不等的价格卖给翟某2五次、翟某某三次、王某某三次、张某某一次毒品“筋”。2016年6月8日，公安干警在解朝兵的租住处搜查出电子称、锡纸等物品。
公诉机关为上述事实提供了相应证据。公诉机关认为，被告人解朝兵向多人多次贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请法院判处。
被告人解朝兵辩称：公诉机关指控的四个人只是给我打电话让我替他们代买的毒品，我从中间没有获利。
被告人解朝兵辩护人的辩护意见：
（一）被告人解朝兵与未到案河南口音男子构成共同犯罪，但在犯罪过程中仅起到介绍交易对象的作用，应当认定为从犯。被告人解朝兵的供述，证人翟某2、翟某某证言能够相互印证，可以证明解朝兵确实先垫钱为吸毒者购买毒品，并以吸食毒品为条件替二人购买毒品。被告人解朝兵的供述与张某某的证言可以相互印证，可以证明解朝兵确实在拿到吸毒者钱款后，帮其向上家购买毒品。
结合襄垣县公安局《检查笔录》，从被告人家中并末搜查出相关毒品，从证据存疑时有利于被告人的刑事诉讼原则，显然在没有从被告人家中搜出毒品时，不能认定被告人将毒品藏匿或恰巧将毒品售完。只能认定被告人家中没有囤积毒品，这样就不能确认被告人独立完成了毒品贩卖的过程。
依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中牟利。”显然，被告人并未牟利，只是促成交易，而并非居中倒卖者，在整个交易过程中起次要的辅助作用，应当认定为从犯。
（二）被告人解朝兵的行为应当认定为自首，理由为：被告人主动投案；如实供述。
（三）起诉书指控的被告人数次贩卖毒品中，存在重复计算的行为应当予以核减。依据翟某某、崔学军的证言可以确认被告人在2015年10月曾两次同时向翟某某、翟某2贩卖毒品，不能指控被告人向翟某2贩卖毒品五次、向翟某某贩卖毒品三次，因为其中有两次是二人一起购买的，不能重复计算。依据王某某、张某某的证言，也确认其曾与他人在2016年向被告人购买一次毒品，不能指控被告人向王某某贩卖毒品两次、向张某某贩卖毒品一次，因为其中有两次是二人一起购买的，不能重复计算。
综上所述，被告人解朝兵虽构成贩卖毒品罪，但因在犯罪过程中的作用和地位并非主要，应当认定为从犯；贩卖毒品的次数也不应重复计算，并且，被告人存在自首情节。因此，应当对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明：2015年至2016年间，被告人解朝兵分别在古韩镇北关村租住的屋子内、古韩镇上寺北路路口附近以每包50元、100元不等的价格卖给翟某2毒品“筋”五次、翟某某二次、王某某二次。2016年6月8日，公安干警在解朝兵的租住处搜查出电子称、锡纸等物品。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
第一组证据：物证、书证
物证：
电子称1台、锡纸5条、塑料袋1个、自制吸壶1个，证明从被告人解朝兵处查获的吸毒工具。
书证：
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年6月30日，襄垣县公安局上马派出所民警在办理解朝兵吸毒一案中发现其有贩卖毒品的嫌疑，同日对解朝兵以贩卖毒品罪立案侦查。
2、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，证明2016年7月4日，公安机关告知解朝兵在侦查期间应享有的诉讼权利和义务。
3、现场指认笔录及照片，证明2016年7月18日下午，解朝兵对贩卖毒品的现场进行指认，现场位于襄垣县古韩镇北关村其租住房屋的左手第一个房间内，并附照片5张；2016年7月11日，翟某2对其购买毒品的现场进行指认，现场位于古韩镇北关村解朝兵租住的屋子内左手第一个房间，附照片5张；2016年7月11日，王某某对其购买毒品的现场进行指认，现场位于古韩镇上寺北路路口附近（被告人解朝兵原来在此摆摊卖饼），附照片2张；2016年7月13日，翟某某对其购买毒品的现场进行指认，现场1位于古韩镇北关村解朝兵租住的屋子内左手第一个房间，现场2位于襄垣县夏店镇蒲池村跃进门附近，附照片7张；2016年7月18日下午，张某某对其购买毒品的现场进行指认，现场位于古韩镇北关村解朝兵租住房屋的左手第一个房间内，附照片5张。
4、毒品指认笔录及照片，证明2016年7月11日、13日、18日，翟某2、王某某、翟某某、张某某对其曾向解朝兵购买的毒品种类及形态进行了指认，毒品种类为甲卡西酮，形态为粉末状,共附照片8张；2016年7月18日下午，被告人解朝兵对其贩卖的毒品种类和形态进行了指认，毒品种类为甲卡西酮，形态为粉末状，附照片2张。
5、辨认笔录及照片，证明2016年7月18日、19日，张某某、翟某2、翟某某、王某某成功辨认出曾卖于其毒品的被告人解朝兵。
6、襄垣县公安局上马派出所情况说明，证明襄垣县公安局上马派出所根据被告人解朝兵的交代，毒品系从一河南口音的男子手里购买，该派出所多次拨打其交代的该男子的手机号码，均为关机状态，暂未能找到该男子。
7、检查证、检查笔录，证明公安机关于2016年6月8日对解朝兵位于襄垣县古韩镇北关村的租住处进行检查，在西屋睡床北侧床头柜上面抽屉内查获小型电子称一台、用于烫吸毒品的锡纸5条、小塑料袋一个及自制吸壶一个（用农夫山泉塑料瓶子自制）。
8、襄垣县公安局收缴物品清单、随案移送物品清单，证明在解朝兵住处查获的电子称一台、锡纸五条、塑料袋一个、自制吸壶一个被收缴后，随案移送。
9、襄垣县公安局现场检测报告书，证明2016年6月8日，对解朝兵进行尿液检测，甲基安非他明呈阳性。
10、襄垣县公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明2016年6月29日，王某某因吸毒被罚款五百元。2016年6月29日，翟某2因吸毒被行政拘留十日，并处罚款一千元。2016年7月13日，翟某某因吸毒被行政拘留十日，并处罚款五百元。2016年6月1日，张某某因吸毒被行政拘留十五日，并收缴疑似毒品“筋”0.42克。2016年6月8日，解朝兵因吸毒被行政拘留十五日，并处一千九百元罚款。2016年6月22日，解朝兵因吸毒被襄垣县公安局决定强制隔离戒毒二年（自2016年6月23日至2018年6月22日）
11、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明被告人解朝兵于2016年6月8日因吸毒被襄垣县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千九百元，同年6月23日被襄垣县公安局决定强制隔离戒毒二年。
12、户籍证明，证实解朝兵达到刑事责任年龄。
13、警察证，证实办案民警冯琪、宋亚明有办案资格。
14、襄垣县公安局上马派出所情况说明，证明经公安局调查，孙亚峰系襄垣县夏店镇蒲池村人，该局工作人员多次寻找孙亚峰无果，现暂无找到此人。
第二组：证人证言
1、翟某2第一次询问笔录，主要内容：我从2016年5月份在候堡镇珂溢市场我购买的商品房内吸毒十几次，最近一次是6月2日吸的，我吸食的毒品是俗名叫“筋”的暗白色粉末状毒品，是从和我同村的解朝兵处买来的，他现在居住在古韩镇北关村。
2016年5月12日下午我在襄垣县城上完礼后到北关村解朝兵租住处闲逛，聊天时问他是否能购买到毒品“筋”，他说可以，后我从他手中花一百元钱购买了两小纸包毒品“筋”，下午回到候堡珂溢市场家中吸了一次，后来几天内又陆续在家中吸了几次将买来的两小包毒品“筋”吸完；2016年5月20日下午，我又到北关村解朝兵租住处从他手中花50元钱购买了一小纸包毒品“筋”，回到珂溢市场家中先后吸食了几次，直到6月2日凌晨在家中吸食完这一小包毒品“筋”。我不知道解朝兵的毒品从哪里来。
第二次询问笔录，主要内容：我大概向我同村的解朝兵买过四、五次毒品，从2016年3月份到6月份这几个月买的，都是在古韩镇北关村解朝兵的租住处买的。每次都是我先打电话给解朝兵问有没有毒品，解朝兵和我说有，我就去解朝兵在北关租住处，到了后我将钱给了解朝兵，解朝兵给我毒品“筋”。每次一般都是买50元钱或100元钱的毒品，都是用小塑料袋装着，100元钱一小包，50元钱半小包。和我同村的翟某某与我相跟上去过两次，大概和解朝兵买过两次毒品“筋”，基本上我买多少钱，他就买多少钱。
第三次询问笔录，主要内容：我共向解朝兵买过五次毒品“筋”，前两次是与翟某某在2015年冬天一起在襄垣县古韩镇北关村解朝兵租住处买的，后面的三次都是我一个人于2016年5月份在襄垣县古韩镇北关村租住处买的。每次都是先打电话联系好，然后我再去北关村解朝兵的租住处，将钱给了解朝兵，解朝兵直接将毒品“筋”给我。我记不清是否在解朝兵租住处吸食过毒品“筋”。我与解朝兵没有矛盾。我不知道解朝兵卖我的毒品“筋”从哪里来，反正我每次去买解朝兵都有毒品“筋”。
除翟某某外，我没有与其他人一起相跟上去到解朝兵租住处买毒品“筋”。
2、翟某某的两次询问笔录，主要内容：我因为2016年7月12日14时许在襄垣县候堡镇西区33号楼2单元401我家里吸食毒品“筋”被叫来派出所。我向北关卖饼的解朝兵买过三次毒品“筋”，每次都是花100元钱买一小包毒品“筋”。第一次是2015年10月的一天，我打电话给解朝兵说想买点毒品“筋”，后我与翟某2一起开车到解朝兵在北关村租住处花100元钱买一小包毒品“筋”；第二次是2015年10月份的一天（与第一次相隔十几天），我打电话给解朝兵说想买点毒品“筋”，后我与翟某2一起开车到解朝兵在北关村租住处花100元钱买一小包毒品“筋”；第三次是2016年3月份的一天，我打电话给解朝兵买点毒品“筋”，正好解朝兵在夏店镇蒲池村，我就到村里路边与解朝兵买了100元钱一小包毒品“筋”。我去解朝兵租住处买毒品“筋”时，解朝兵一般都是直接给我拿上毒品“筋”，我将钱给了解朝兵。
我就和翟某2一起去找解朝兵买了上面两次毒品“筋”。我对尿液甲基安非他明检测呈阳性无异议。
3、王某某的第一次询问笔录，主要内容：我从北关卖饼的解朝兵处买过两次毒品，每次都是花100元钱买一小包毒品“筋”，第一次是2015年12月份的一天我打电话给解朝兵说想买点毒品“筋”，到了当天下午我开车到解朝兵卖饼的摊上花100元钱买一小包毒品“筋”。第二次是2016年2月份的一天，我打电话给解朝兵说想买点毒品“筋”，到了当天下午我开车到解朝兵卖饼的摊上花100元钱买一小包毒品“筋”。
我去时和石泉煤矿转运队的张晓军相跟的，他和解朝兵买过毒品，我知道的是2016年2月份的一天，和我相跟的一起买过一次，花了100元钱买了一小包毒品“筋”。我是听我们矿上的孙亚峰说解朝兵是卖毒品的，孙亚峰，男，35岁左右，夏店镇蒲池村人。我对尿液甲基安非他明检测呈阳性无异议。
第二次询问笔录，主要内容：我向解朝兵买过三次毒品，第一次大约是2015年12月份的一天下午，在襄垣县古韩镇上寺北路路口附近解朝兵的饼摊上买了100元钱的毒品“筋”；第二次是2016年2月份的一天下午在襄垣县古韩镇上寺北路路口附近解朝兵的饼摊买了100元钱的毒品“筋”；第三次与第二次相隔十天左右，也是在解朝兵的饼摊买了100元钱的毒品“筋”。我还和石泉煤矿的张某某一起去买过一次毒品“筋”。我没有到解朝兵在古韩镇北关村的租住处买过毒品。我的询问笔录以此次为准。
第三次询问笔录，主要内容：我共从解朝兵处购买过三次毒品，每次都是花100元钱买一小包毒品“筋”，地点都是在古韩镇上寺北路路口附近解朝兵的饼摊上买的。我三次向解朝兵买毒品“筋”，都是我先主动打电话给解朝兵，解朝兵告诉我他在襄垣县古韩镇上寺北路路口卖饼，后我就去其饼摊上去找解朝兵。我将钱给了解朝兵，他将毒品“筋”给我。我没有在古韩镇北关村解朝兵的租住处吸食过毒品。
我与解朝兵不存在矛盾，也没有发现其他人向解购买过毒品。
我去解朝兵的饼摊上买毒品“筋”时，就是与张某某一起去找解买过一次，具体时间记不清了。
4、张某某的第一次询问笔录，主要内容：我于2016年2月份一天的18时许，我和解朝兵、孙亚峰一起在北关村解朝兵租住处吸食毒品“筋”。2016年2月份的一天下午，在襄垣县石泉煤矿孙亚峰和我说想吸上一点毒品“筋”，还说有个地方能买上毒品“筋”。接着孙亚峰给襄垣县古韩镇北关村租住的解朝兵打了个电话，后我就与孙亚峰一起坐车到了襄垣县古韩镇北关村解朝兵的租住处。到了后，我与孙亚峰分别给了解朝兵100元钱，后过了大约三分钟，解朝兵从外面回来，手里拿着三四小包毒品“筋”。后我们三人就轮流开始吸食毒品“筋”，一晚上将我与孙亚峰买的毒品都吸食完了，并将吸食工具都扔掉了。次日8时许，我与孙亚峰相跟上离开。
我没有与王某某一起买过，我只跟孙亚峰一起到襄垣县古韩镇北关村解朝兵租住处买过一次毒品“筋”。
第二次询问笔录，主要内容：我不认识解朝兵，就是和孙亚峰一起到过解朝兵在襄垣县北关村的租住处买过一次毒品“筋”。具体买的过程是我给了孙亚峰钱，然后孙亚峰给了解朝兵钱，解朝兵让我们等一会，后解朝兵就将毒品“筋”拿回来了。当时解朝兵拿上钱后就说让我等一下，后解朝兵就出去拿毒品“筋”了，我也不知道解朝兵是去买还是到外面拿毒品。我就在解朝兵的租住处吸食过一次毒品，当时还有孙亚峰在场。我和解朝兵没有矛盾。
第三组证据：被告人的供述与辩解
1、被告人解朝兵的询问笔录，主要内容：2016年6月5日上午，我一个人在襄垣县古韩镇北关村我的租住处吸食一种俗称“筋”的毒品，我所吸的毒品是从一个河南口音的男子处买的，那人大约身高165厘米，黑色短发，中等体型，手机号1383555****。我吸食的毒品是一种暗白色粉末状毒品。
我从2016年开始至今一直在不间断吸食毒品，原来吸食的“面”，现在吸的“筋”。我不贩卖毒品，都是帮别人代买毒品。代买的人有同村的翟某2和翟某某，在襄垣县石泉煤业工作的王某某，还有王某某带的三四个人，不知道他们的名字。代买的是一种俗称叫“筋”的暗白色粉末状毒品。帮别人代买毒品我不抽钱，也不白帮人代买，就是帮别人代买回来毒品后我从代买的毒品中间吸食几口。如果别人打电话让我帮忙代买毒品，我就先自己垫钱买上毒品，等别人来拿毒品时，我和别人要上钱，并从代买的毒品中吸食几口作为跑路费，再有就是别人直接来找我时，都是他们把钱给我，我出去帮他们代买，回来后我从代买的毒品中吸食几口作为跑路费。
我帮翟某2代买过六七次，我帮翟某某代买过二次，帮王某某代买过四五次，其他的记不清了。我上午不出摊，该男子就驾驶一辆银白色轿车（车牌是河南户）将毒品送到北关场，我在北关场等该男子完成交易；下午我出摊时该男子就到摊位上找我交易在北关村卫生所东边的巷子里。我一般在北关村卫生所东边的巷子里出摊。
我就是与和我同村的翟某2和翟某某在我北关村的租住处一起吸食过毒品。我对尿液甲基安非他明检测呈阳性无异议。
2、被告人解朝兵的讯问笔录，主要内容：我帮别人代买毒品“筋”，然后从代买的毒品中蹭吸几口。我帮与我同村的翟某2代买过两次，分别是2016年4月份的一天和2016年5月份的一天，两次都是翟某2给了我100元钱，我帮他买1小包毒品“筋”。我没有帮翟某某买过，他是2016年4月份的一天与翟某2相跟上到我在北关村租住处。2016年2月份的一天，我帮王某某买过100元钱1小包毒品“筋”，与王某某相跟的男子我没有帮其买过。翟某2等人都是在襄垣县古韩镇北关村我租住处找我买毒品“筋”，每次都是他们与我在北关场等河南口音的男子送毒品“筋”。
翟某2与王某某在北关村我的租住处吸食过毒品“筋”，我也吸食来。翟某某是与翟某2一起相跟上去过北关村我的租住处，我记不清他是否在我的租住处吸食过毒品“筋”。
翟某2、王某某、翟某某与我不存在矛盾。
第四组证据：视听资料
同步录音录像光盘4张，证明对被告人解朝兵的审讯情况。
公诉机关提供证据中，被告人解朝兵在侦查机关所作的询问笔录与讯问笔录存在不一致的地方，结合卷中其他有效证据，对被告人解朝兵第一次询问笔录中的相关供述予以采信，对于被告人解朝兵之后所作讯问笔录与其他证据不一致的供述不予采信；证人张某某的证言、现场指认笔录及辨认笔录与证人王某某、被告人解朝兵的供述不能相互印证，所证事实存疑，本院对该证言不予采信；对于证人翟某某的证言，能与被告人解朝兵的供述及其他证据相互印证部分，本院予以采信。其他证据来源及形式合法，内容客观真实，相互之间存在关联，具备证据效力，本院据此认定被告人解朝兵的犯罪事实。
针对控辩双方的争议焦点，结合庭审查明的事实和法律依据，分析评判如下：
关于被告人解朝兵是否与未到案河南口音男子构成共同犯罪，且应当认定为从犯。根据本案中的相关证据，购毒人员翟某2、翟某某、王某某所作证言中，从未提及让解朝兵代购毒品的细节，也未能印证解朝兵从中蹭吸的事实。另虽被告人解朝兵供述从河南男子处购买毒品，但因该男子未到案，双方是否存在共同贩卖毒品的意思联络，无任何证据证实，故被告人及其辩护人所提的上述辩解和辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人解朝兵的行为是否构成自首，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”本案中，被告人解朝兵并未如实供述所犯罪行，不符合自首的规定，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
关于被告人解朝兵数次贩卖毒品中，是否存在重复计算的行为。经查，购毒人员翟某某、崔学军均证实二人在2015年10月曾两次同时分别向解朝兵付钱购买毒品，并非属两人共同购买毒品的情形，不属重复计算，故对被告人辩护人的相关辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人解朝兵明知是毒品，却多次向多人贩卖的行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人解朝兵的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院依法予以支持。公诉机关对被告人解朝兵向翟某某贩卖毒品三次的指控中，翟某某证实购买毒品三次，但被告人解朝兵供述为两次，故从有利于被告人原则，本院认定为贩卖两次；指控被告人解朝兵向王某某贩卖两次毒品的事实中，因证人王某某所作与张某某共同购买过毒品一次的证言与张某某的证言相互矛盾，且无其他证据佐证，故从有利于被告人原则，本院认定为贩卖两次；对被告人解朝兵向张某某贩卖一次毒品的指控，在案证据中，张某某的证言及现场指认笔录与王某某的证言及被告人解朝兵的供述相互矛盾，且证人孙亚峰未到案，事实存疑，故本院对该起指控事实不予认定。对被告人解朝兵犯罪所用物品依法予以没收。根据被告人解朝兵的犯罪情节、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人解朝兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2020年5月3日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴清。）
二、随案移送电子称一台、锡纸五条、塑料袋一个、自制吸壶一个等物品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 李慧平
人民陪审员 史少红
人民陪审员 范彦兵
二〇一七年三月七日
书 记 员 陈 丹