山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终2438号上诉人（原审原告）：许奎武，男，1969年7月17日出生，汉族，居民，住山东省东营区。委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东聊建方成建设有限公司，住所地：聊城市建设东路阿尔卡迪亚临街楼。法定代表人：王洪亮，经理。委托诉讼代理人：周兆春，男，1964年1月29日出生，该公司法律顾问，住聊城经济开发区。被上诉人（原审被告）：聊城龙园置业发展有限公司，住所地：聊城市东昌西路185号。法定代表人：田茂伟，经理。上诉人许奎武因与被上诉人山东聊城方成建设有限公司（以下简称方成建设公司）、聊城龙园置业有展有限公司（以下简称龙园置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人许奎武不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判决或发回重审。事实与理由:一审判决驳回上诉人的诉讼请求无法律依据。一审判决中以上诉人许奎武未和被上诉人方成建设公司进行结算、方成建设公司不认可2015年9月10日的工程量清单为由，认定上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求是无法律依据的。我方认为，上诉人许奎武作为实际施工人和发包人龙园置业已经就建设工程价款进行了结算，龙园置业并出具了《工程量清单》，如果涉案的建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据《工程量清单》请求支付工程价款的，人民法院则可以将该《工程量清单》作为工程价款的结算依据，进而判决方成建设公司偿还工程款;龙园置业在欠付方成建设公司工程款的范围内承担责任。首先，从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要的意义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人以及欠付工程价款的发包人为被告起诉的，人民法院可以进行受理并对案件进行实体审理，以保护实际施工人的利益;而该司法解释第2条又赋予了实际施工人在工程竣工验收合格后参照合同约定的工程价款进行结算的“据实”折价补偿原则，从而进一步为保护实际施工人的实体请求提供了依据。因此，本案在工程总发包方龙园置业未足额支付工程施工方方成建设公司涉案工程价款的情况下，赋予实际施工人许奎武直接起诉龙园置业的诉权，符合上述司法解释规定实际施工人享有诉权的条件，是正确的。其次，一审中上诉人提交的2015年9月10日的《工程量清单》实际上就是上诉人作为实际施工人在工程竣工后单方与工程发包方龙园置业通过结算而签署了结算协议，应视同实际施工人同发包人就工程价款折价补偿所达成的合意，在此情况下只要双方的合意意思表示真实，则在发包人龙园置业不支付根据《工程量清单》应支付的工程款情况下，实际施工人向人民法院请求支付的，应视为实际施工人对于折价补偿权利的行使，人民法院应予以保护。再次，事实上上诉人是在多次与方成建设公司结算、索要工程款无果的情况下，出于无奈才单方同发包人龙园置业就涉案工程价款进行了结算，发包方龙园置业向上诉人许奎武出具了《工程量清单》。一审庭审中已查明的事实包含:第一，上诉人许奎武确实施工了方成建设公司所承建的工程中的部分防水工程;第二，涉案工程虽未经过整体的工程验收，但该工程在本案诉讼前已实际交付业主使用;第二，龙园置业公司确实还欠付九州建设大量的工程价款。以上三点可以推定涉案工程可以视为竣工合格，龙园置业欠付方成建设公司工程价款。一审中，龙园置业公司未到庭答辩、质证的行为完全可以视为其放弃自身的诉讼权利的行为，其应承担不利后果，在上诉人提交大量证据的前提下，应判决认定龙园置业公司在欠付方成建设公司工程款的范围内承担责任。本案中一审法院以上诉人许奎武未和被上诉人方成建设公司进行结算、方成建设公司不认可2015年9月10日的《工程量清单》为由，认定上诉人证据不足，这显然与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神是不符的。试问假设方成建设公司一直不与上诉人达成结算协议，那么上诉人就永远不能向方成建设公司、龙园置业主张工程价款了?这显然是不可能的。退一步讲，在一审法院已经认定上诉人许奎武实际施工了涉案工程的情况下，仅仅是以上诉人未与方成建设公司进行结算的这点驳回上诉人的诉讼请求显然是不合适的。站在保护实际施工人权利、减少诉讼、促进经济发展的角度，一审法院在庭审中应向双方释明“是否就涉案的防水工程的工程量以及工程价款计算标准进行鉴定”，而不应将双方的结算事项再一次推给上诉人一方。试问假如上诉人能与方成建设公司就工程量、工程价款达成一致意见的话，上诉人又为何单方与发包方龙园置业进行结算?为此，上诉人恳请二审法院本着是实事求是、解决当事人之间纠纷的态度审理此案。综上所述，本案一审判决驳回上诉人的诉讼请求无法律依据。为此上诉人特提出上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。方成建设公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。龙园置业未予答辩。许奎武向一审法院起诉，主张依法判令二被告连带支付原告工程款156593元，利息至被告实际偿还之日止。一审法院认定：2011年5月30日，被告龙园置业公司与被告方成建设公司签订一份建设工程施工合同，由被告方成建设公司承建被告龙园置业公司开发的一诺林花小筑小区2﹟、3﹟、4﹟楼及地下停车场工程。原告许奎武为佐证被告方成建设公司在签订建设工程施工合同后，将一诺林花小筑小区2﹟、3﹟、4﹟楼的防水工程转包给其进行施工，提交了会议纪要、委托检验/技术服务协议书、山东省非税收入收款收据、检验报告、工程量清单。2012年7月23日的一诺·林花小筑小区工程第五十四次工地例会《会议纪要》显示参会人员：施工单位中包括许奎武，但在各施工单位汇报施工及进度情况发言中无许奎武。一诺龙园·林花小筑小区2#楼、3#楼、4#楼《委托检验/技术服务协议书》显示：委托单位为山东聊建方成建设有限公司、监理单位为阳谷县建设工程监理有限公司；检验报告显示委托单位：山东聊建方成建设有限公司；山东省非税收入收款收据显示：聊城市东昌府区建设工程质量检测站收取一诺龙园·林花小筑小区2#楼、3#楼、4#楼检测费共计2800元。《聊城一诺龙园·林花小筑小区》许奎武防水工程量清单记载：施工地点为2#楼、3#楼、#楼；公司名称为山东聊建方成建设有限公司；施工项目为屋面、车库；面积（㎡）3105.266、5025.27；单价（元）40、37；合计（元）124210.64、185934.99；总造价为366593.06元。以上防水工程是许奎武施工（包括材料、人工），情况属实；证明林花小筑项目以上防水分项由许奎武自总包单位分包施工。龙园置业公司在该清单上加盖了公章。被告方成建设公司异议认为该结算清单系原告与被告龙园置业公司进行的结算，没有方成建设公司的公章或者相关人员的签字，不具有证明效力。被告方成建设公司认可许奎武施工了其所承建的楼房的部分防水工程，但双方未签订书面合同，该部分工程是由被告龙园置业公司指定许奎武施工的，双方对于施工项目、单价、面积、付款方式等均未进行过协商，工程款也是原告从被告龙园置业公司直接领取的，起诉之前，也未向其主张过工程款。方成建设公司与龙园置业公司的建设工程未进行结算。另查明：原告许奎武没有施工资质证书，认可已从龙园置业公司领取210000元。以上事实有会议纪要、委托检验/技术服务协议书、收取检测费收据、检验报告、工程量清单及当事人陈述等在卷佐证。以上证据真实、合法、与本案具有关联，证据效力予以确认。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，结合原告许奎武所提交的证据，以及原、被告双方的陈述，可以证实许奎武施工了被告方成建设公司所承建的工程中的部分防水工程，但因双方未签订书面合同，原告许奎武亦未和被告方成建设公司进行结算，且被告方成建设公司不认可2015年9月10日的工程量清单，故原告许奎武要求被告方成建设公司支付工程款156593元及利息，证据不足，本院不予支持；原告没有证据证明被告方成建设公司与龙园置业公司已结算，且被告龙园置业公司仍欠付方成建设公司工程款，故许奎武要求龙园置业公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告许奎武的诉讼请求。案件受理费1750元，由原告许奎武承担。本院认为：上诉人许奎武主张龙园置业公司将总工程承包给方成建设公司，而方成建设公司又将涉案部分防水工程承包给上诉人。因此，许奎武的合同相对方为方成建设公司，方成建设公司合同相对方为龙园置业公司，龙园置业公司虽然在许奎武的部分定价材料单据上加盖了公章，但不能证实方成建设公司认可了许奎武的主张。在许奎武没有证据证实龙园置业与方成建设公司已经按许奎武主张结算涉案工程的情况下，原审法院未予采信该证据并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因许奎武未有证据证实两被上诉人已经结算，因此在欠付工程款数额不明的情况下，原审法院未予支持是正确的，许奎武可待双方结算完毕后再行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元由许奎武负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孔繁奎代理审判员  李昭鹏二〇一六年十二月十九日书 记 员  王倩倩