湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民二终字第11号
上诉人（原审被告）代必圣，男，1956年9月29日出生，汉族。
上诉人（原审被告）岳阳市交通公路工程建设总公司。
法定代表人余外宾，该公司总经理。
以上两上诉人的共同委托代理人罗忠亮，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）肖建国，男，1955年12月19日出生，汉族。
委托代理人舒洪武，湖南融邦律师事务所律师。
上诉人代必圣、岳阳市交通公路工程建设总公司（以下简称岳阳公路工程公司）与被上诉人肖建国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一初字第1201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人代必圣、岳阳公路工程公司的共同委托代理人罗忠亮，被上诉人肖建国的委托代理人舒洪武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2010年5月8日，岳阳公路工程公司从慈利县慈茶公路建设有限责任公司承包了慈利县城至通津铺及省道S305线象市至茶垭段公路建设工程施工项目（以下简称慈茶公路）B3标段。2010年9月7日，岳阳公路工程公司委托代必圣将其中的路基工程转包给肖建国，并签订《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》。2014年3月15日，肖建国完成协议约定及增加的工程量。2014年3月15日，肖建国的代表朱辉军与代必圣及相关人员王文会、陈吉辉进行了结算。经结算，除已付工程款外，代必圣仍欠肖建国工程款1795365元未付。庭审中，岳阳公路工程公司、代必圣均称二者之间是委托关系，岳阳公路工程公司认可代必圣与肖建国之间的行为是该公司与肖建国之间的行为。
原审认为：岳阳公路工程公司委托代必圣将慈茶公路B3标段路基工程转包给没有建筑施工企业资质的自然人肖建国施工，违反法律强制性规定，双方签订的《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。肖建国于2012年6月完成工程建设，应为肖建国承建的路基工程竣工日期。被代理人岳阳公路工程公司知道代理人代必圣违法将工程承包给没有资质的肖建国进行施工并不表示反对，应由岳阳公路工程公司与代必圣负连带责任。肖建国按照合同约定完成了工程施工，并与代必圣进行了结算，岳阳公路工程公司与代必圣应连带支付下欠肖建国的工程款1795365元，故对肖建国要求岳阳公路工程公司与代必圣支付工程款1795365元的诉讼请求，予以支持。肖建国要求岳阳公路工程公司与代必圣支付所欠工程款的利息，应从肖建国起诉之日（即2014年7月14日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。岳阳公路工程公司与代必圣辩称肖建国承建的工程存在质量问题，因均未提供确实、充分的证据予以证实，故对其抗辩意见不予采纳。因岳阳公路工程公司与业主慈利县慈茶公路建设有限责任公司是慈茶公路B3标段合同当事人，应由岳阳公路工程公司承担业主拨付工程款比例的举证责任，且代必圣与肖建国在结算中已对付款方式做出了相应的变更即“如业主迟迟不给项目部结算，则施工队可与项目部结算以上项目工程款。”故对代必圣辩称工程款应按业主拨付比例支付，肖建国没有证据证明业主拨付了全部工程款，所以其也不能向肖建国支付全部工程款的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：岳阳公路工程公司、代必圣在本判决生效后五日内支付肖建国工程款1795365元，并自2014年7月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。案件受理费21000元，财产保全费5000元，共计26000元，由岳阳公路工程公司、代必圣负担。
一审宣判后，上诉人代必圣、岳阳公路工程公司均不服判决提起了上诉。
上诉人代必圣上诉称：1、本案中存在利益冲突的双方当事人的代理人系同一律师事务所律师，一审没有依法审查双方当事人的代理人身份的合法性；2、一审以职权调查取证认定的事实作为本案的定案依据，该调查取证的行为违反了证据规定，违背了法官的中立原则，对上诉人不公平；3、上诉人与岳阳公路工程公司之间不属于委托关系，上诉人是涉案工程的实际承包人，涉案工程未经业主验收，被上诉人肖建国一审提交的部分证据不属于结算单据，一审存在认定事实错误；4、一审认定《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》系无效合同，却对未经竣工验收合格的建设工程、超出合同约定外的工程量及当事人之间存在争议的工程量予以认定并认定已经结算，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条及第二十三条的规定，一审存在适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法公正判决，本案上诉费由被上诉人承担。
上诉人岳阳公路工程公司上诉称：1、本案中存在利益冲突的双方当事人的代理人系同一律师事务所律师，一审没有依法审查双方当事人的代理人身份的合法性；2、上诉人没有委托被上诉人代必圣与被上诉人肖建国签订《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》；3、截至本案上诉之日，上诉人就涉案建设工程尚未与慈利县慈茶公路建设有限责任公司办理竣工验收，被上诉人肖建国为涉案建设工程的实际施工人，《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》为无效合同，且涉案建设工程尚未进行竣工验收，故被上诉人肖建国起诉请求支付工程款的前提尚未成立；，4、上诉人与被上诉人肖建国之间没有合同关系，按合同相对性原则，上诉人不是本案的适格当事人；5、一审依职权调查取证的行为违反了“谁主张，谁举证”的原则，违背了法官中立原则，对上诉人不公平。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担上诉费。
被上诉人肖建国针对上诉人代必圣、岳阳公路工程公司的上诉答辩称：1、代理人的身份问题，属于行政管理问题，并不影响案件判决的正确性；2、一审法院依职权向相关人员调查核实涉案证据合理合法；3、上诉人代必圣与岳阳公路工程公司之间属于承包关系抑或委托关系，均不影响一审判决的正确性；4、下欠工程款金额有双方结算单予以充分证明，该结算单有上诉人代必圣聘请的项目负责人王文会及计量负责人陈吉辉签字确认，具备真实性与合法性；5、答辩人承建的路基工程是公路建设的基础工程，已经竣工验收，该公路已经验收合格并通车使用，故不存在路基工程没有验收合格之说；6、增加的工程量属实，双方系据实结算。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人岳阳公路工程公司针对上诉人代必圣的上诉答辩称，代必圣的上诉还原了案件事实，应予支持。
上诉人代必圣针对岳阳公路工程公司的上诉答辩称，岳阳公路工程公司的上诉还原了案件事实，其上诉请求符合法律规定，应予支持。
二审中，上诉人代必圣、岳阳公路工程公司为支持其上诉主张，共同向法庭提交以下证据：
1、《说明》原件一份，拟证明本案所争议工程的工程量尚未验收，部分工程项目尚未确认，土石比变更尚未计量，代必圣与肖建国约定结算前提尚未成立的事实。
对上诉人代必圣、岳阳公路工程公司二审提交的证据，被上诉人肖建国质证认为：对该份证据的真实性无异议，但不能达到拟证明目的。
综合当事人双方的举证、质证意见，结合证据认定规则，对上诉人代必圣、岳阳公路工程公司提交的证据作如下认定：证据的真实性予以认定，该《证明》内容显示涉案工程的合同工程量已经完成，并于2015年2月10日验收，虽然其中尚有部分具体工程项目及所涉工程量等处于待确认状态，但该《说明》所指对象为上诉人岳阳公路工程公司，而非被上诉人肖建国，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
被上诉人肖建国在二审中未提交新的证据。
经二审审理查明，原判对证据的分析是正确的，本院予以确认；原判认定的案件事实中除关于上诉人代必圣与上诉人岳阳公路工程公司之间系委托关系这一事实存在认定有误之外，其他案件事实的认定是正确的，本院予以确认。
另查明，本案所涉慈茶公路已经实际通车使用，慈茶公路B3标段亦于2015年2月10日交工验收。
本院认为，本案存在以下主要争议焦点：（1）上诉人代必圣与上诉人岳阳公路工程公司之间属于何种关系的问题；（2）涉案工程是否已经验收并结算的问题；（3）一审中原、被告双方代理人系执业于同一律师事务所的问题及一审法院调取证据的问题。
（1）上诉人代必圣与上诉人岳阳公路工程公司之间属于委托关系还是属于违法转包的关系。上诉人代必圣、岳阳公路工程公司的代理人在一审庭审中主张二上诉人之间系委托合同关系，但未提交相关证据证明。涉案《慈茶公路B3标段路基工程承包协议》的内容显示，该承包协议的签订者为上诉人代必圣与被上诉人肖建国。辜能辉、姚龙兴、陈吉辉、朱辉军的调查笔录亦显示，上诉人代必圣直接将涉案建设工程分包给各实际施工人，并直接向各实际施工人支付工程款。纵观整个承包协议内容及参与涉案工程实际施工者、管理者的调查笔录，均无法得出上诉人代必圣在本案中的签约、验收工程、支付工程款等行为属于完成委托事务行为的结论。另，上诉人代必圣、岳阳公路工程公司在上诉状中亦明确提出二者之间系建设工程转包关系。综上，上诉人代必圣与上诉人岳阳公路工程公司之间应属于建设工程转包关系，而非委托合同关系。一审认定上诉人代必圣与上诉人岳阳公路工程公司之间是委托关系有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”在本案所涉建设工程中被上诉人岳阳公路工程公司具备转包人身份，属于本案适格当事人，故上诉人岳阳公路工程公司认为其未与肖建国签订合同，不是本案适格当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（2）涉案工程是否已经验收并结算的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。”本案所争议建设工程中的路基工程，属于隐蔽性工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经查明，涉案建设工程所在的公路已经实际通车使用，慈茶公路B3标段亦于2015年2月10日交工验收。故二上诉人主张本案所涉建设工程未经竣工验收等上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据被上诉人肖建国提交的《B3项目部给路基施工队应付款》、《B3标路基施工队已完工工程未计量细目》、《合同外工程款细目表》三份证据及相关调查笔录，能够充分证明肖建国的施工曾得到过代必圣的许可，对所涉工程量也已经进行了核算，并有上诉人代必圣聘请的相关管理人员签字认可。因此，二上诉人主张本案所涉工程量未经结算，付款条件尚未成立等上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此，上诉人代必圣、岳阳公路工程公司就本案所涉工程量与业主之间进行最终结算后，若发生新的事实，二上诉人可另行主张权利。
（3）一审中原、被告双方的代理人执业于同一个律师事务所的问题及一审法院是否存在调查收集证据的问题。1.经查，一审中原、被告双方所委托的代理人确系执业于同一个律师事务所。《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”本案一审中原、被告委托的代理人虽执业于同一个律师事务所，但并非同一名律师，不属于该法规定的禁止情形。在同一个律师事务所执业的两名律师担任同一案件中双方当事人的代理人，是否违反律师执业规定或者行业规范，属于行政管理问题抑或律师协会规范问题，不属于本案处理范围。2.本案一审中，一审法院在第一次开庭审理之后依职权对陈吉辉、朱辉军进行了调查询问并形成两份调查笔录，该调查笔录在该案第二开庭审理时向双方当事人进行了出示并听取了双方当事人的意见。陈吉辉、朱辉军系《B3项目部给路基施工队应付款》、《B3标路基施工队已完工工程未计量细目》、《合同外工程款细目表》中的签字人员。两份调查笔录的内容显示，一审法院主要是就肖建国提交的上述三份结算单据向陈吉辉、朱辉军进行核实，即核实上述三份结算单据的形成过程及其真伪。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院对陈吉辉、朱辉军进行调查询问，是为了核实证据的真伪，该行为不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的调查收集证据的行为。故二上诉人认为一审法院存在依职权调取证据的行为，有违举证规则及法官中立原则的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人代必圣、岳阳公路工程公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原判决对上诉人代必圣、岳阳公路工程公司之间的关系认定存在错误，本院予以纠正；其他事实认定基本清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人代必圣负担10500元，上诉人岳阳市交通公路工程建设总公司负担10500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
审 判 员 李龙玺
代理审判员 朱 琳
二〇一五年六月三日
书 记 员 宋洁鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。