河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第120号
上诉人（原审被告）：高美香，无业。
上诉人（原审被告）：张寰，内蒙古科技大学学生。
二上诉人的委托代理人：张鹏（系高美香之子）。
上诉人（原审被告）：张鹏。
被上诉人（原审原告）：张家口市桥东区市政工程管理处，住所地张家口市桥东区。
法定代表人：孙志远，该处处长。
委托代理人：王宇，该处副处长。
委托代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武建军，无业。
上诉人高美香、张寰、张鹏与被上诉人张家口市桥东区市政工程管理处（以下简称管理处）、武建军劳动争议纠纷一案，前由河北省张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第662号民事判决，原告管理处不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）张民二终字第28号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭，依法追加武建军作为被告参加诉讼，作出（2015）东民初字第495号民事判决书，高美香、张寰、张鹏不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人张鹏，被上诉人管理处的委托代理人王宇、郭振海，被上诉人武建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告将林园路热力管道回填工程中的人工部分分包给被告武建军施工。张进成在武建军承包该工程过程中，从事人工部分的工作，张进成于2013年10月11日因交通事故死亡。被告高美香系张进成妻子，被告张鹏和张寰系张进成之子，被告高美香于2014年4月3日向张家口市桥东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张进成与原告存在劳动关系。张家口市桥东区劳动争议仲裁委员会于2014年5月16日作出东劳仲案字（2014）第088号仲裁裁决书，裁决桥东市政处与高美香丈夫张进成存在劳动关系。原告因不服以上仲裁裁决书，诉至本院，要求判令原告与张进成之间不存在劳动关系，诉讼费用由被告负担。原告主张张进成的日常工作由武建军分配，归武建军管理，工资由武建军结算，为此提交2013年1月22日原告与武建军签订的劳务合同一份、2008年第9期至2013年第12期原告为被告武建军支付工程及人工款项明细账一份，拟证明被告武建军非原告职工，原告与张进成之间没有关系；提交崔和平、尹明证人证言各一份，身份证复印件各一份，拟证明张进成及两位证人在武建军包工队干活，与原告没有劳动关系。被告高美香、张鹏、张寰对证据均不认可，认为武建军没有用工和施工资质，是自然人，合同无效，两位证人与原告有利害关系，工人工资都是原告通过武建军的手发放。被告武建军对上述证据无异议。本院的认证意见是，对原告提交的劳务合同和明细账予以采信，对崔和平、尹明的证人证言，因两位证人不属于《最高人民法﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十六条中规定的可以不出庭作证的人员的情况，且无其他证据佐证，故对证人证言的真实性不予认定。被告高美香、张鹏、张寰抗辩称，张进成的日常工作由武建军和原告处的工作人员共同管理，工资由原告委托的武建军代为发放。被告为此提交崔和平、尹明证人证言各一份，2013年10月14日原告出具的证明一份，内容为：兹证明张进成，男，55岁，身份证号码为××，从2008年3月至今在张家口市桥东区市政工程管理处工地工作，月工资3000元整。拟证明张进成与原告之间存在劳动关系。原告认为上述证据不能证明张进成与原告之间存在劳动关系。被告武建军认为证据只能证明张进成在工地上干活，说明不了其他问题。本院的认证意见是，对崔和平、尹明的证人证言，因两位证人不属于《最高人民法﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十六条中规定的可以不出庭作证的人员的情况，故对证人证言的真实性不予认定。对2013年10月14日原告出具的证明，因庭审中原告确认该证明系原告出具，故对该证明真实性予以认定。被告武建军陈述张进成由其雇佣，受其管理，工资由其向张进成发放。被告高美香、张鹏、张寰陈述不知道张进成受谁管理，但工资由原告发放。关于张进成工资由谁发放，被告高美香、张鹏、张寰第一次庭审时陈述张进成每天工资100元，每月3000元，由武建军结算，不是按月结算，平时需要钱由武建军支取；第二次开庭陈述工资由原告发放。被告高美香、张鹏、张寰主张被告武建军系原告桥东市政处的员工，向张进成发工资是代原告发，就此未举证证明武建军是原告处的员工。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原告承包了林园路热力管道回填工程，张进成在该工程中工作，虽然被告高美香、张鹏、张寰认为武建军是原告职工且工资由武建军代原告发放，但未举证证明武建军是原告职工。原告与被告武建军签订的合同及原告给被告武建军支付工程款的明细账可以证明是原告将林园路热力管道回填工程中的人工部分分包给了被告武建军。原告为被告高美香、张鹏、张寰出具的证明仅能证明张进成在原告的工地工作和月收入情况，不能证明张进成受雇于原告且工资由原告发放。被告高美香、张鹏、张寰认可工资经武建军之手发放给张进成，故张进成在林园路热力管道回填工程中工作应为受被告武建军雇佣，张进成与原告桥东市政处不存在劳动关系。因工亡须经法定程序认定，现尚未确定张进成的死亡属于工亡，故对被告高美香、张鹏、张寰要求原告赔偿其损失的请求不予支持。若张进成的死亡被认定为工亡，因原告桥东市政处将工程分包给不具备用工主体资格的自然人武建军，武建军雇佣张进成从事该工程的工作，张进成在工作中死亡，应由发包单位承担工伤保险责任。案经调解，双方未达成一致。依照《中华人民共合同劳动法》第十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告张家口市桥东区市政工程管理处与张进成不存在劳动关系。二、被告武建军与张进成存在非法用工关系。
上诉人高美香、张鹏、张寰上诉称，1、一审判决认定的事实和适用的法律错误。首先，2013年10月14日，被上诉人给上诉人出具的《证明》证实“张进成从2008年3月至2013年10月在被上诉人处工作，月工资3000元整”，他们之间存在劳动关系。一审法院认定，被上诉人出具证明仅能证明张进成在其工地工作和工资收入情况，而不能证明张进成受雇于被上诉人且工资由其发放是错误的。其次，被上诉人将其市政工程发包给不具备用工主体资格的自然人，也应承担用工主体的责任。所谓用工主体的责任就是劳动关系责任。第三，该案是劳动争议案件，不是行政案件，不适用最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，因两者调整的对象不同，适用的案件不同。2、一审判决将被上诉人非法用工责任判给了武建军是错误的。劳动关系确认诉讼的主体只有用工者与劳动者双方，而被上诉人是用工主体，不是武建军。综上，请求二审法院撤销张家口市桥东区人民法院（2015）东民初字第495号民事判决，改判张进成与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人管理处辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，予以维持。
被上诉人武建军辩称，张进成是我临时雇佣的，没有合同，我那里有活就干，没活就在家呆着。
二审查明的事实同一审法院查明的一致。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。但是，承担用工主体的责任并不等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。本案是管理处将其承包的林园路热力管道回填工程中的人工部分，分包给不具备用工主体资格的自然人武建军，上诉人认可工资经武建军之手发放给张进成并接受武建军的管理。故张进成在林园路热力管道回填工程中工作应受武建军雇用。因此，上诉人主张与被上诉人管理处存在劳动关系，没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高美香、张鹏、张寰共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 成 进
审判员 赵 亮
二〇一五年十一月二十六日
书记员 李 宁