江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终452号
上诉人（原审原告）：柳晓杰，男，1973年5月14日出生，汉族，江西湖口县人，住江西省九江市湖口县。
委托诉讼代理人：葛剑飞，江西省湖口县钟城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭国红，男，1977年6月3日出生，汉族，江西鄱阳县人，住江西省浮梁县。
被上诉人（原审被告）：浮梁县顺达运输有限公司，住所地：江西省浮梁县蛟潭镇蛟潭老街。
法定代表人：彭国红，该公司经理。
上列被上诉人委托诉讼代理人：缪春燕，江西景德律师事务所律师。
上诉人柳晓杰因与被上诉人彭国红、浮梁县顺达运输有限公司合伙协议纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2016）赣0222民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
柳晓杰上诉请求：原审认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法改判被上诉人履行《协议》第二条规定所约定的义务，判令被上诉人公司承担连带责任。事实与理由：一、依据本案《协议》第2条规定，自2014年5月1日开始，被上诉人（乙方）按每吨壹元依照实际数付给甲方。第4条：以上条款，违约壹次给付对方违约金贰仟元整；至此，双方握手言和，重归于好，团结合作。通过上述条款约定，结合协议其他条款，上诉人根据之前合作运量判断，被上诉人截止上诉人提起诉讼前一个月止，运量约为16万吨，上诉人仅主张12万元。而本案中的运量的证据，是基于被上诉人以及运输公司所掌握，正是因为双方之前合作发生过矛盾，双方合伙关系由紧密型变为松散型，即由共同参与运输结算变为上诉人只投资不参与运输结算，只参加按1吨壹元的固定收益分配，所以该合伙期间结算依据由被上诉人所持有，而上诉人多次要求被上诉人进行结算，被上诉人拒绝配合，上诉人向需要运输的九江萍钢也多次要求查询被上诉人的运输量数据，然九江萍钢以该数量为商业秘密为由拒绝配合提供。因此，上诉人认为，原审法院以“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，对原告的请求以证据不足由负有举证责任的当事人承担不利后果，不支持上诉人请求，明显适用错误。严重违反了证据分配原则。根据本案的基本事实，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《民事诉讼法》的相关规定，本案中对涉及合同标的运量的数据持有人为被上诉人，《规定》第74条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。《规定》第5条第2款：在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人明确主张要求被上诉人履行1吨支付1元钱的合同义务，而该义务的履行方为被上诉人。故本案中的被上诉对人本案承担举证责任，因此原审对当事人之间的举证责任分配明显错误。二、本案中的业务为运输业务，作为运输业务必须要有运输资质与运力（即车辆）所以本案中的业务与被上诉人公司具有密不可分的联系。同时，被上诉人彭国红为浮梁县顺达运输有限公司的法定代表人，并且该公司性质为彭国红作为自然人投资（控制）。彭国红作为该业务实际运营管理人是以公司法定代表人的身份从事运输业务的管理，但其行为为职务行为，故依照法律规定，浮梁县顺达运输有限公司应当对其职员的职务行为承担连带责任。综上，请求二审法院依法正确确定本案的举证责任分配原则，责令被上诉人向法院提供运输业务量的真实数据，依照《协议》规定依据被上诉人提供的运量判令被上诉人履行合同的义务，支付合伙盈余分配资金给上诉人，同时判令被上诉人浮梁县顺达运输有限公司承担连带责任。
彭国红、浮梁县顺达运输有限公司辩称：1、柳晓杰与彭国红之间没有合伙关系，也没有合作关系，且上诉人柳晓杰并无证据证实双方存在何种关系；2、彭国红没有提供运输运量的举证义务；3、浮梁县顺达运输有限公司与本案没有任何关系，不应成为本案被告；4、双方实际上并没有进行合伙或者合作，柳晓杰也没有履行任何合伙义务或者合作义务，故不应享有分配利润的权利。综上，上诉人柳晓杰的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
柳晓杰向一审法院起诉请求：1、被告立即支付合作应付款120000元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告要求被告浮梁县顺达运输有限公司应承担给付合作款120000元的民事责任，而被告彭国红作为浮梁县顺达运输有限公司的法定代表人，对被告浮梁县顺达运输有限公司的该民事责任承担连带责任。
一审法院认定事实，2014年5月13日，柳晓杰和彭国红签订协议，甲方为柳晓杰，乙方为彭国红，协议约定：1、双方自2013年合作至今，经仔细清算，乙方共计应付给甲方壹拾玖万伍仟元整；2、自2014年5月1日开始，乙方按每吨壹元依照实际数付给甲方。本条所指不在第一条之内；3、第一条所指金额分为两次付清给甲方，第一次十万元于5月底付清，第二次玖万伍仟元于6月底付清；4、以上条款，违约壹次给付对方违约金贰仟元整；至此，双方握手言和，重归于好，团结合作。2014年8月，原告柳晓杰向湖口县人民法院起诉，要求被告彭国红、浮梁县顺达运输有限公司给付合作款195000元及违约金4000元，并支付逾期付款滞纳金。2015年2月20日，原告柳晓杰、被告彭国红、浮梁县顺达运输有限公司在湖口县人民法院的主持下达成调解，调解协议的内容为：1、彭国红、浮梁县顺达运输有限公司于2015年3月12日之前给付柳晓杰195000元；2、各方当事人互不追究其他民事责任。
一审法院认为，本案的争议焦点为：合伙的一方为彭国红还是浮梁县顺达运输有限公司？湖口县人民法院的调解书内容是否涵盖了2014年5月13日所签订的协议的第二条？该条协议内容是否实际履行？一、关于合同主体问题。在2014年5月13日的协议上明确了协议双方为柳晓杰和彭国红，并未有涉及浮梁县顺达运输有限公司权利义务的内容，浮梁县顺达运输有限公司亦未盖章确认，因此原告所认为的浮梁县顺达运输有限公司为合伙协议一方，彭国红为法定代表人承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。二、关于湖口县人民法院的调解书内容是否涵盖了2014年5月13日所签订的协议的第二条，该条协议内容是否实际履行的问题。结合原告所出示的第二组证据中的民事调解书协议内容和起诉状的诉请内容，原告柳晓杰在湖口县人民法院起诉彭国红、浮梁县顺达运输有限公司的诉请中仅要求了协议的第一条、第三条、第四条，未涉及协议的第二条，而在湖口县人民法院所出具的调解书协议内容亦未明确表明涵盖了协议的第二条，故被告的本案诉争协议内容已全部履行完毕的抗辩，一审法院不予支持。但原告应承担2014年5月1日后双方对合伙事务继续履行及具体数量的举证责任，根据本案查明的事实及双方当事人提供的相关证据，原告提交的证据未能形成完整的证据链，无法证明其主张的合理性，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，故对原告的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：“驳回原告柳晓杰的诉讼请求”。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉方以及被上诉人陈述的意见，双方争议的核心焦点在于：1、上诉人与被上诉人是否存在合伙关系；2、浮梁县顺达运输有限公司作为本案被告是否适格；3、原审法院举证责任的分配是否合法。
《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。其本质特征在于共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。本案中双方当事人事先没有订立书面协议，上诉人也没有提交共同出资的证据，事后订立的协议不符合共享收益，共担风险的特征，因此，上诉人主张与被上诉人存在合伙关系，不能成立。从2014年5月13日柳晓杰和彭国红签订的协议来看，双方应为合作经营关系。
从2014年5月13日协议来看，该协议由柳晓杰和彭国红签订，也是由柳晓杰和彭国红履行，浮梁县顺达运输有限公司既不是协议签订主体，也不是协议履行主体，因此，上诉人主张浮梁县顺达运输有限公司承担民事责任不符合合同相对性原理，没有事实依据，该主张不能成立。
从2014年5月13日柳晓杰和彭国红签订的协议来看，双方虽有合作经营清算的内容，但双方权利义务并不明晰。彭国红从事何种经营活动，柳晓杰应尽何种义务，彭国红为何要向柳晓杰支付固定收益，协议均未明确。协议虽然约定，自2014年5月1日开始，乙方（彭国红）按每吨壹元依照实际数付给甲方（柳晓杰），但该请求权的基础
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柳晓杰应尽何种义务，是否已尽义务，彭国红运量多少，如何计算运量等协议中均未约定，也无证据证明。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。协议第2条中彭国红的义务是支付货币，支付货币的前提是明确柳晓杰应尽何种义务、是否已尽义务、如何计算运量、运量的具体数额，这些均为柳晓杰提出的诉讼请求所依据的事实，柳晓杰应当对此承担举证责任，故柳晓杰关于举证责任分配的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由柳晓杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡纯华
审 判 员 徐文生
审 判 员 周宗祥
二Ｏ一七年元月五日
代书记员 徐彩霞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。