浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第389号
上诉人（原审原告）：徐其红。
委托代理人：蔡文宗。
委托代理人：颜恩波。
被上诉人（原审被告）：杨永权。
委托代理人：徐泽云。
原审被告：谢钟彬。
上诉人徐其红为与被上诉人杨永权、原审被告谢钟彬民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2012）甬宁商初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐其红及其委托代理人蔡文宗，被上诉人杨永权的委托代理人徐泽云到庭参加诉讼，原审被告谢钟彬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年11月25日上午，杨永权、谢钟彬及案外人周某等人商量借款事宜。徐其红于当天上午将600000元现金交给周某及案外人应某后即离开。周某填写借条后，由杨永权、谢钟彬两人在借条的借款人和担保人栏分别签字，并由杨永权出具了收条，但款项当时未实际交付给杨永权。当天下午，应某通过网上银行转账的方式，将600000元汇入谢钟彬父亲的账户内后，借条与收条由应某交予徐其红收执。
徐其红于2012年2月23日以杨永权向其借款后拒不还款为由向原审法院起诉，请求判令：一、杨永权立即归还徐其红借款600000元并支付相应利息（按借条约定的月利率2.5%从2010年11月25日开始计算，直至还清本金为止）；二、杨永权支付徐其红律师代理费22500元。
杨永权在原审中答辩称：2010年11月25日，杨永权出具借条、收条以后，徐其红并未将借款交付给杨永权，款项未实际交付，杨永权也未委托任何人代为收取借款。杨永权虽然出具了借条及收条，但是徐其红没有交付给杨永权借款，故不应承担归还责任。请求依法驳回徐其红对杨永权的诉讼请求。
原审法院在审理中，依杨永权的申请追加谢钟彬为该案被告。
谢钟彬在原审中答辩称：借款手续是当天上午办好的，下午杨永权没有来，谢钟彬打完电话后说杨永权可能不需要这笔借款，徐其红就把钱汇入谢钟彬提供的银行账户里，用钱的人也是谢钟彬，钱是谢钟彬拿来的，后来利息也是由谢钟彬在支付，已支付了10多万元。愿意承担归还借款的责任。
原审法院审理认为：案件的争议焦点为徐其红与杨永权之间的民间借贷关系是否实际发生。虽然杨永权在借条上作为借款人签字并出具了收条，但出具借条及收条时，款项并未实际交付给杨永权，也没有证据证明杨永权指定或认可徐其红将款项交付给谢钟彬，故徐其红与杨永权之间的民间借贷关系未实际发生。因自然人之间的借款合同，自贷款人提供借贷时生效，属于实践性合同，故杨永权不应承担还款责任。现徐其红诉请要求杨永权承担还款责任，依据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年2月18日作出如下判决：驳回徐其红的诉讼请求。案件受理费10025元，由徐其红负担。
徐其红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，根据民间借贷交易习惯，只有在债权人交付款项以后，借款人才会出具收条。杨永权出具收条给徐其红，表明杨永权收到了款项。徐其红将现金交付给杨永权后，杨永权让应某汇款给谢钟彬的父亲谢米富，这是杨永权与应某、谢钟彬之间的关系，不影响借款关系成立；二、原审法院审判程序违法。徐其红在原审起诉时明确表示不起诉谢钟彬，但原审法院在徐其红不申请追加被告的情况下，坚持依职权追加谢钟彬为被告，违反了民事诉讼不告不理的原则。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者改判支持徐其红原审的诉讼请求。
二审中，徐其红放弃部分诉讼请求，申请将原审第一项诉讼请求变更为：判令杨永权归还徐其红借款600000元，并支付逾期利息（以600000元为基数，自2010年11月25日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）。
杨永权答辩称：徐其红称其在杨永权出具收条及借条的同时交付现金，与事实不符。杨永权虽然向徐其红出具过借条及收条，但杨永权从未收到徐其红交付的款项。徐其红陈述涉案的600000元系现金交付，也未提供任何证据予以佐证。根据原审法院查明的事实，应某于2010年11月25日下午通过网上银行汇给谢钟彬父亲谢米富600000元，故杨永权不是借款人，谢钟彬才是实际借款人。原审法院应杨永权的申请追加谢钟彬为本案被告，程序并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢钟彬未作答辩。
二审中，杨永权与谢钟彬均未提供新的证据。徐其红向本院申请证人周某、应某作证，拟证明涉案款项交付的过程，本院依法予以准许。证人周某陈述：2010年11月25日，徐其红在宁海县圣豹大厦四楼周某办公室将600000元现金交给杨永权，由周某书写借条和收条，杨永权、谢钟彬在借条上签名，其把借条和收条交给徐其红。证人应某陈述：2010年11月25日，因杨永权急需资金故向周某借钱，后周某打电话给徐其红，当天上午，徐其红将600000元现金送到周某办公室，杨永权办完借款手续后取走600000元。徐其红经质证对证人证言均无异议。杨永权经质证认为，对两位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。证人周某的陈述与徐其红的陈述相矛盾，徐其红称写借条的时候其不在场，2010年11月25日下午其将现金送到圣豹大楼409房间，证人周某的陈述是虚假的；证人应某的陈述与徐其红在原审中的陈述完全一致，但与周某的陈述有矛盾之处，且原审法院对应某所作调查笔录与应某在二审中的陈述完全不一致。本院经审查认为：证人周某、应某的陈述前后矛盾，且与徐其红的陈述不一致，不具有客观性，难以采纳，本院不予认定。
本院经审理认定：2010年11月25日，杨永权因资金需要，向徐其红出具借条，借条载明：杨永权向徐其红借款600000元，约定借款利息为月利率2.5%，利息按月付清。借款人如不按约支付利息和归还本金，则借款人和担保人自愿承担出借人因纠纷所产生的诉讼费用和律师代理费。谢钟彬作为借款保证人在借条上签字。同日，杨永权向徐其红出具收到600000元现金收条一份。
本院认为：借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。杨永权无足够证据推翻借款的事实，应当承担还款责任。谢钟彬自认该笔借款是其所用并自愿承担还款责任，本院予以准许。但谢钟彬在履行还款义务前，不能免除杨永权的还款责任。至于杨永权与谢钟彬之间的关系，双方可以另行理直。二审中，徐其红要求借款人支付按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的借款利息并支付律师代理费，不违反法律规定，本院予以支持。综上，杨永权认为涉案款项未实际交付，无需承担还款责任的主张，因证据不充分，本院不予采信。徐其红的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2012）甬宁商初字第507号民事判决；
二、原审被告谢钟彬于本判决发生法律效力之日起十日内归还上诉人徐其红借款600000元，支付逾期利息（以600000元为基数，自2010年11月25日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）并支付律师代理费22500元；
三、如果原审被告谢钟彬未在本判决确定的期限内履行上述还款义务，则由被上诉人杨永权承担本判决第二项所确定的付款义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10025元，由被上诉人杨永权和原审被告谢钟彬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一三年八月二十一日
代书记员 李军英