福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闽刑终字第446号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈星兵，男，1991年11月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福清市。因吸食毒品先后于2013年3月1日、4月11日和2014年11月12日分别被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈景云、魏乐和，福建向高律师事务所律师。
原审被告人陈子阳，男，1994年8月22日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省巨野县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人陈子阳、陈星兵犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月17日做出（2015）榕刑初字第89号刑事判决。宣判后，原审被告人陈星兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院代理检察员黄国荣、陈琼出庭履行职务，上诉人陈星兵及其辩护人魏乐和、原审被告人陈子阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈子阳受何虎城指使，于2014年11月3日和11月5日，分别在福清市龙山加油站对面和小北菜市场幼儿园门口以每次人民币600元（币种，下同）的价格各贩卖了5克和6克的甲基苯丙胺（冰毒）给他人。同年11月7日晚，“阿平”向被告人陈星兵提出购买600克甲基苯丙胺后，陈星兵电话联系何虎城，与何虎城商定以每克80元的价格进行交易。“阿平”离开后，陈星兵为赚取差价牟利，又在电话中与何虎城商定以每克75元的价格购买610克甲基苯丙胺，并通过银行自动柜员机向何虎城提供的银行账户汇入47100元购毒款。次日凌晨2时许，陈子阳受何虎城指使送毒品给陈星兵，陈子阳因在电话中没有听清数量，只带了约16克的甲基苯丙胺到福清市清昌大道冠发公交亭边交给陈星兵。陈星兵发现毒品数量不对，打电话质问何虎城，何虎城又指使陈子阳再将毒品拿给陈星兵，后陈星兵和陈子阳分别在福清市清昌大道附近和凯斯顿大酒店门口被公安人员抓获，公安人员当场从陈星兵驾驶的小轿车内查获甲基苯丙胺18.34克，从陈子阳驾驶的助力车上查获甲基苯丙胺586.98克。经鉴定，从陈星兵、陈子阳处查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定以上事实的证据有：证人王某、黄某证言，查获经过、扣押物品清单及照片，司法鉴定检验意见、毒品实物上缴收据，银行交易凭条、银行交易明细单，手机通话清单，被告人陈星兵、陈子阳供述等。
原判认为，被告人陈星兵、陈子阳违反国家毒品管理法规，分别贩卖甲基苯丙胺605.32克和613.98克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。陈子阳在贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。依法判决：（一）被告人陈星兵犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人陈子阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币三万元；（三）扣押在案的除涉案毒品已上缴、本田小轿车已发还之外，被告人陈星兵的两部手机、900元人民币和被告人陈星兵的两部手机、一部自力车，予以没收，上缴国库。
上诉人陈星兵上诉理由：其系替“阿平”代购毒品，无证据证实其从中赚取差价或贩卖牟利，其行为应认定为非法持有毒品罪，且其中的586.98克应认定为未遂，原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。辩护人提出基本相同的辩护意见。
福建省人民检察院出庭检察员意见：原判认定原审被告人陈子阳于2014年11月3日和11月5日受雇向他人贩卖11克甲基苯丙胺的事实，仅有陈子阳一人供述予以证实，证据不足，建议二审予以纠正。原判认定的2014年11月8日陈星兵、陈子阳的犯罪事实，虽然托购者“阿平”未到案，但陈星兵对其以变相加价贩卖为目的，为托购者代购甲基苯丙胺的行为作了多次有罪供述，其有罪供述与查获经过、毒品检验意见、手机通话清单、银行交易凭条等证据能相互印证，足以认定其行为构成贩卖毒品罪，且系犯罪既遂。原判认定的该起犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年11月8日凌晨零时许，上诉人陈星兵电话联系何虎城（另案处理）要求购买600余克甲基苯丙胺。双方商定完交易的毒品数量和价格后，陈星兵在中国建设银行宏路分行自动柜员机向何虎城提供的户名为“翁某”的银行账户汇入47100元购毒款。随后，何虎城指使原审被告人陈子阳送毒品给陈星兵，但陈子阳在接听电话时误将600克听成16克，经与陈星兵电话联系后，陈子阳于凌晨2时许携带约16克甲基苯丙胺到福清市清昌大道冠发公交亭边交给陈星兵。陈星兵拿到毒品后发现数量不对，打电话质问何虎城，何虎城又指使陈子阳再送600克甲基苯丙胺给陈星兵。后陈星兵在福清市清昌大道附近等候时被抓获，公安人员在陈星兵驾驶的小轿车内查获甲基苯丙胺18.34克，之后，陈子阳按约定到福清市凯斯顿大酒店门口准备将毒品交给陈星兵时也被当场抓获，公安人员在陈子阳驾驶的助力车座垫底下查获586.98克甲基苯丙胺。经鉴定，从陈星兵、陈子阳处查扣的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，陈星兵尿检甲基安非他明呈阳性。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人王某、黄某证言及汽车租赁合同，证实2014年10月17日黄某以每日250元的费用向王某租用车牌号为“闽A×××××”的小轿车，同年11月7日，陈星兵以办事为由从黄某处借走该车。
2.查获经过、扣押物品清单及照片，证实公安人员于2014年11月8日凌晨抓获陈星兵、陈子阳时，从陈星兵驾驶的车牌号为“闽A×××××”的小轿车内查获5袋重约21.47克疑似甲基苯丙胺的白色晶体，现金900元以及号码分别为135××××2017、138××××5410的手机各一部；从陈子阳处查扣71袋重600余克疑似甲基苯丙胺的白色晶体、一部助力车及号码分别为137××××1444、134××××4402的手机各一部。
3.福州市公安局榕公刑技化字（2014）第1460号检验意见、福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2015）毒检字第429号司法鉴定检验意见，证实公安机关从陈星兵处查扣的5包白色晶体，经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，含量为72.7％；从陈子阳处查扣的71包白色晶体经取样其中27包送检，均检出甲基苯丙胺成分，含量为77.4％。
4.现场检测报告书，证实2014年11月8日陈星兵的尿检甲基安非他明（冰毒）呈阳性。
5.毒品实物上缴收据及相关说明，证实从陈星兵处查获的甲基苯丙胺净重18.34克，送检0.25克，实际上缴18.09克；从陈子阳处查获的甲基苯丙胺净重586.98克，留存5克、送检1.35克，实际上缴580.63克。
6.银行交易凭条、交易明细单，证实陈星兵于2014年11月8日在中国建设银行宏路支行向户名为“翁某”的银行账户汇入47100元。
7.手机通话清单、手机通话记录照片，证明2014年11月7日晚至11月8日凌晨，陈星兵与陈子阳之间以及二人分别与何虎城之间相互通话的情况。
8.户籍证明、行政处罚决定书，证实陈子阳、陈星兵的基本身份情况及陈星兵因吸毒多次被行政拘留。
9.原审被告人陈子阳供述及辨认笔录，供认2014年11月1日左右一天下午，何虎城到其位于福清市北前亭村的租住处交给其约80袋甲基苯丙胺，叫其帮忙保管，称以后有人买冰毒，他会安排其将毒品交给买毒者。同月8日凌晨2时许，何虎城打电话叫其送毒品，因电话中声音嘈杂，其听成拿16克甲基苯丙胺给买毒者。其按何虎城提供的电话号码联系买毒者后，来到福清市冠发酒店门口将3袋约16克甲基苯丙胺交给了买毒人陈星兵，陈星兵称他要的毒品数量是600克左右。之后何虎城打电话责问其为何送的毒品数量不对，其才知道之前在电话中听错了，便回租住处取出71袋、约600克甲基苯丙胺并拨打陈星兵电话后准备再次交给陈星兵，当其来到凯斯顿大酒店门口时被公安人员抓获，其藏在助力车座垫下的毒品和随身携带的两部手机被当场查获。陈子阳经辨认相片，确认了何虎城和陈星兵。
10.上诉人陈星兵供述及辨认笔录，供认2014年11月7日晚其与何虎城联系购买毒品事宜，在电话中与何虎城商定以每克80元的价格购买600克甲基苯丙胺后，到福清市宏路邮政局附近的建设银行自动柜员机上，分五次将购毒款存到何虎城提供的号码为“6217001820014262566”账户上，因自动柜员机对部分钞票无法识别，其只汇出了47100元。之后其接到一个陌生电话，约其在福清冠发酒店边的公交亭见面，随后陈子阳前来交给其三小包用塑料袋装的毒品。离开后其打电话问何虎城毒品怎么这么少，何虎城叫其等一会，他打电话问一下情况。其将车停在路边等何虎城电话时，被巡查的公安人员抓获，公安人员在其车上查获刚才收的三包用塑料袋装的甲基苯丙胺和车后座衣服内的两小包甲基苯丙胺，经现场称重共计毛重21.47克。其汇款给何虎城的5张存款凭证和剩余的900元毒资以及随身的2部手机也被扣押。陈星兵经辨认相片，确认了何虎城和陈子阳。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于出庭检察员提出原判认定原审被告人陈子阳于2014年11月3日和11月5日两次受雇向他人贩卖11克甲基苯丙胺证据不足，建议予以纠正的意见。经查，除陈子阳一人供述外，无其他证据证实这两起犯罪事实，本院依法不予认定。出庭检察员意见正确，予以采纳。
关于上诉人陈星兵及其辩护人提出陈星兵的行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见；出庭检察员认为认定陈星兵的行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分的出庭意见。经查，认定陈星兵系替“阿平”购买毒品并从中加价牟利的证据只有陈星兵一人的供述，而手机通话清单、银行交易凭证、查获经过、扣押物品清单及照片、原审被告人陈子阳供述等证据也只能证实陈星兵向何虎城购买602.98克甲基苯丙胺和另持有2.34克甲基苯丙胺的事实，无法证实“阿平”的存在以及陈星兵替“阿平”购买毒品并从中加价牟利，故认定陈星兵的行为构成贩卖毒品罪依据不足，但陈星兵购买和持有的毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉理由和辩护意见成立，予以采纳；出庭检察员出庭意见不予支持。
关于上诉人陈星兵及其辩护人提出陈星兵非法持有的毒品中的586.98克甲基苯丙胺应认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查，陈星兵与毒品上家商定了所购毒品的数量和价格后，已通过银行转账向毒品上家支付了购毒款，并已经取得其中部分毒品，上述586.98克甲基苯丙胺亦是在双方交接毒品过程中被查获，故陈星兵已实施了毒品交易行为，已构成犯罪既遂。上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈星兵违反国家毒品管理法规，向他人购买甲基苯丙胺605.32克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人陈子阳违反国家毒品管理法规，向陈星兵贩卖甲基苯丙胺602.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。陈星兵非法持有的毒品和陈子阳非法贩卖的毒品均属数量大，均应依法予以惩处。陈子阳受他人指使帮助贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原判认定陈星兵贩卖毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误，本院予以纠正。原判对陈子阳定罪准确，但原判认定陈子阳于2014年11月3日和11月5日两次向他人贩卖共计11克甲基苯丙胺的事实不清，证据不足，本院予以纠正。鉴于陈子阳贩卖毒品数量大，对该二起犯罪不予认定，不影响对其量刑。原审判决中对赃款赃物的处理部分，将被告人陈子阳的名字误写为陈星兵，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第89号刑事判决的第（二）项，即对原审被告人陈子阳的定罪量刑的判决。
二、撤销福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第89号刑事判决的第（一）项、第（三）项，即对上诉人陈星兵的定罪量刑和对涉案赃款赃物的处理的判决。
三、上诉人陈星兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2029年11月7日止。）
四、扣押在案的上诉人陈星兵的两部手机、900元人民币和原审被告人陈子阳的两部手机、一部助力车，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧建山
审 判 员 薛世光
代理审判员 林学侃
二〇一六年五月十八日
书 记 员 田丽飞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。