山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终98号
上诉人（原审被告）：武锁珍。
委托代理人：冯锦锋，山西至一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张洋。
委托代理人：张世华。
委托代理人：王君生，山西春雷鑫律师事务所律师。
原审被告：孙辉。
上诉人武锁珍因与被上诉人张洋，原审被告孙辉执行异议之诉一案，阳泉市中级人民法院于2015年11月26日作出（2015）阳民初字第6号民事判决。武锁珍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人武锁珍及其委托代理人冯锦锋，被上诉人委托代理人张世华、王君生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告孙辉因资金周转困难于2014年1月25日以其日潭小区七套房产做抵押向原告借款1020万元，借期6个月，其妻任萍作为担保人在《借条》上签字，孙辉将房产证和土地使用权证交付给原告，到期后孙辉未归还，原告提起诉讼，阳泉市中级人民法院作出（2014）阳商初字第141号民事调解书：孙辉于2015年1月15日前一次性归还原告1020万元。执行过程中，阳泉市中级人民法院查封了孙辉名下的七套房产及其所属土地使用权。被告武锁珍以其中三套房产孙辉已抵顶给其为由，提出执行异议申请，阳泉市中级人民法院作出（2015）阳执异字第00004号执行裁定书，中止对三套房产及其所属土地使用权的执行。原告认为武锁珍提出执行异议申请，侵害了原告的合法权益，法院的裁定认定事实不清，故提起诉讼，请求依法判令对讼争的三套房产继续执行。理由是：1、三套房产的所有权人为孙辉和任萍，原告依法取得三套房产抵押权。因阳泉市房产抵押登记部门不针对自然人作为抵押权人的房产抵押进行他项权利登记，故无法办理抵押登记，但原告已经依法取得三套房产抵押权。2、二被告签订《抵顶协议》后虽然实际占有三套房产，但并未办理过户登记手续，房产转让尚未生效。3、《抵顶协议》是在法院下了执行裁定之后才签订的，并不是协议记载的时间。实际欠款也不是302万元而是180万元。4、《抵顶协议》没有孙辉妻子任萍签字，孙辉系单方处置了夫妻共有财产。
被告武锁珍辩称，2012年开始孙辉陆续向我借钱，截止2014年8月1日累计欠款302万元，当天孙辉给我打《借条》一份，约定2014年10月31日归还，因到期未还，2014年11月2日孙辉和我签订《抵顶协议》，约定孙辉将其名下三套房产抵顶欠我的302万元并将钥匙交付，我实际占有该房屋至今。《抵顶协议》约定孙辉协助办理过户手续，但孙辉称只有大房证没有独立房证，导致没有办理过户。诉讼后我才知道有独立房证。阳泉市中级人民法院在执行中查封了孙辉名下的财产，其中包括已经抵顶给我的房屋。（2015）阳执异字第00004号执行裁定书中止对三套房产及其所属土地使用权的执行是正确的。原告的理由不能成立，理由是：1、抵押权必须登记，未登记是没有效力的。2、虽然《抵顶协议》上没有任萍签字，但孙辉、任萍共同书写的《证明》及视频来看，任萍对《抵顶协议》知情并认可。3、没有证据证明《抵顶协议》是法院查封之后签订的。4、武锁珍已经实际占有讼争三套房屋。
被告孙辉未出庭也未答辩。
一审查明：被告孙辉因资金周转困难于2014年1月25日以日潭小区七套房产做抵押向原告借款1020万元，约定2014年7月25日归还，其妻任萍作为担保人在《借条》上签字，被告孙辉将房产证和土地使用权证交给原告，但未办理抵押登记。借款到期后被告孙辉未归还，原告提起诉讼，该院于2015年1月8日作出（2014）阳商初字第141号民事调解书：被告孙辉于2015年1月15日前一次性归还原告1020万元。执行过程中，该院于2015年2月5日作出（2015）阳执字第00013-1号执行裁定，查封了被告孙辉名下的七套房产及其所属土地使用权。2015年3月19日被告武锁珍提出执行异议申请，认为查封的七套房产中三套房产，被告孙辉已抵顶给武锁珍且武锁珍已实际占有，该院于2015年5月20日作出（2015）阳执异字第00004号执行裁定书：中止对阳泉市日潭小区3组团7号楼北1号（20009593）、3组团7号楼西1号（20009594）、3组团7号楼（20009595）三套房产及其所属土地使用权的执行。另查明，被告孙辉于2014年8月1日借被告武锁珍302万元，约定2014年10月31日归还，并打有《借条》。因到期未还，2014年11月2日被告孙辉与被告武锁珍签订《抵顶协议》，将其名下三套房产抵顶给被告武锁珍。现武锁珍实际占有三套房产但未办理过户手续。再查明，《抵顶协议》中的“3组团7号楼南1号负一层”实际所指该院（2015）阳执字第00013-1号执行裁定载明的“3组团7号楼（20009595）”
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。被告孙辉虽然在给张洋打的《借条》中约定将房产抵押给张洋，由于双方未按照法律规定办理抵押物登记，抵押未生效。原告张洋关于已经依法取得房产抵押权的主张，该院不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被告孙辉与被告武锁珍签订的《抵顶协议》，实际是“以物抵债”清偿债务的行为。由于双方未按照法律规定办理所有权变更登记，债务清偿尚未完成，房产所有权未发生转移，讼争的三套房产所有权人仍然是被告孙辉。该院在执行孙辉名下房产中，被告武锁珍以《抵顶协议》及实际占有主张讼争的三套房产应当排除执行，不符合法律规定。被告武锁珍就讼争的三套房产不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：准许执行阳泉市日潭小区3组团7号楼北1号（20009593）、3组团7号楼西1号（20009594）、3组团7号楼（20009595）三套房产及其所属土地使用权。案件受理费400元，由被告武锁珍承担。
武锁珍上诉请求：1、依法撤销（2015）阳民初字第6号民事判决书，驳回被上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：1、一审法院认为孙辉与上诉人签订的《抵顶协议》是“以物抵债”清偿债务的行为，上诉人就讼争三套房产不享有足以排除强制执行的民事权益，并由此支持了被上诉人在一审的诉讼请求，属认定事实不清。孙辉因欠上诉人302万元，于2014年11月2日与上诉人签订《抵顶协议》，以讼争房产抵顶302万元欠款。该协议在双方平等、自愿的基础上达成，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于双方的真实意思表示，合法成立并生效。上诉人出借于孙辉的302万元可视为上诉人履行了支付讼争房产的房屋价款的义务，与此相对应，孙辉的义务即为协助上诉人办理房屋过户手续。据此，该协议实质上为一份合法有效的房屋买卖协议。人民法院在查封前述房产之前，孙辉便与上诉人签订《抵顶协议》，将讼争房产抵顶给上诉人。被上诉人就孙辉所有的包括讼争房产在内的七套房产并未办理抵押登记，依法不享有抵押权，即被上诉人对讼争房产并不享有优先受偿的权利。然而，基于抵顶协议确定的权利义务，上诉人依法享有要求孙辉过户登记的权利，并据此提出足以排除强制执行的异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若于问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条之规定，上诉人就讼争三套房产享有足以排除强制执行的民事权益。2、一审法院依据《规定》第二十四条、第二十五条的规定判决准许执行讼争房产及其土地使用权，属适用法律错误。《规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案讼争房产所有权人为被执行人、原审被告孙辉，一审法院对此明知并且认可。上诉人与孙辉之间的《抵顶协议》实质上为房屋买卖协议，属于双方真实意思表示，合法成立并有效，上诉人有要求孙辉履行协助办理过户登记义务的权利，该权利依法能够排除执行。本案事实符合《规定》第二十八条规定的情形，上诉人的权利依法足以排除执行。2014年11月2日，上诉人与孙辉签订《抵顶协议》，2015年2月5日，一审法院作出（2015）阳执字第00013-1号执行裁定，查封了孙辉名下的七套房产及其所属土地使用权，在法院查封之前上诉人与孙辉已经签订合法有效的买卖合同。在签订《抵顶协议》时，孙辉便将讼争房屋的钥匙交付于上诉人，上诉人在法院查封之前已合法占有讼争房屋。《抵顶协议》约定将讼争房产顶欠302万元借款，即上诉人作为买受人已经支付全部价款。由于孙辉谎称当时只有大房产证，故上诉人未能办理过户登记，此为非买受人自身原因未办理过户登记。综上，上诉人的异议能够排除执行。
张洋答辩称：原审判决认定武锁珍一方的抵顶协议系以物抵债，且由于没有办理房屋所有权变更登记，故房产所有权未发生转移。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，应当排除上诉人的执行异议。上诉人称其抵顶协议符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，这与一审法院查明的事实不符，首先抵顶协议签订时间是在一审法院查封之后而非之前，这这一情节，有孙辉亲笔书写的情况说明可以证实。虽然上诉人在一审期间也提供了孙辉出具的说明，但并不能排除被上诉人提供的孙辉及其妻子任萍出具情况说明的真实性。由于不能证明签订协议的合法性，所以也就不能证明上诉人占有房产是合法占有。另外上诉人称是因为孙辉没有单独的房产证，所以无法办理房产过户，这与事实不符，实际上这个房产早在2004年就分别办理了房屋所有权证书，而这个证书一直抵押在张洋手中。综上，上诉人上诉事实与本案事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。孙辉虽然在给张洋打的《借条》中约定将房产抵押给张洋，但由于双方未办理相关抵押登记，张洋并未取得房产抵押权。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。孙辉与武锁珍签订了《抵顶协议》，但由于双方未按照法律规定办理所有权变更登记，诉争房产所有权未发生转移，讼争的三套房产所有权人仍然是孙辉。武锁珍虽然实际占有诉争的三套房产，但其不能证明其与孙辉之间债权债务关系的真实性，且不能证明未办理房产过户的实际原因，因此武锁珍的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若于问题的规定》第二十八条之规定，武锁珍就讼争的三套房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由武锁珍负担。
本判决为终审判决
审 判 长 郭民贞
审 判 员 任君虹
代理审判员 宋 霞
二〇一六年五月十八日
书 记 员 要建华