北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5656号
上诉人（原审原告）：北京唯珍生态农业有限公司，住所地北京市延庆区沈家营镇沈家营村村民委员会院内。
法定代表人：张作玉，经理。
委托诉讼代理人：张良杰，北京市大都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵怀国，男，1966年12月23日出生。
上诉人北京唯珍生态农业有限公司（以下简称唯珍生态公司）因与被上诉人邵怀国建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2017）京0119民初7824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
唯珍生态公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持我公司的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由邵怀国负担。事实和理由：1、现有鉴定结论已经确认冷库属于危房无修复可能只能拆除，6个日光温室也已经坍塌无需鉴定，法院应当根据实际情况对实体权利作出判决，而不应当拒绝裁判；2、邵怀国没有施工资质，由于邵怀国的质量问题造成建设工程不能正常使用，并被鉴定为危房，故邵怀国应将冷库和日光温室大棚拆除恢复原状，并赔偿我公司的经济损失，其收取工程款也应当返还。
邵怀国辩称，我同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。1、虽然合同无效，但是已经实际履行了，我施工完工后唯珍生态公司也实际使用了，所以工程款不应该返还；2、如果是施工的责任，鉴定出属于我的责任，我同意赔偿，但本案工程选址是唯珍生态公司选的，地质塌陷是因为唯珍生态公司没有提供图纸，对大棚坍塌我没有责任。
唯珍生态公司向一审法院起诉请求：1、判决我公司与邵怀国签订的两份合同书无效；2、判决邵怀国拆除位于刘斌堡唯珍农业生产基地的一幢冷库和六个日光温室大棚，恢复土地原状；3、判决邵怀国返还已收取的工程款268万元；4、判决邵怀国赔偿损失150万元。
一审法院认定事实：2013年4月6日，邵怀国与唯珍生态公司签订了两份《合同书》。第一份《合同书》，甲方：唯珍生态公司；乙方：建兴施工处。工程名称：“唯珍生态有机食材延庆刘斌堡基地日光温室建设总承包合同”。工程承包范围：82米日光温室4栋；100米日光温室2栋；每栋日光温室建设包括保温地基、保温墙体、抗风及支撑立柱等；不包括日光温室之外的水、电、路网的施工。工程合同价格为140万元。第二份《合同书》，甲方：唯珍生态公司；乙方：建兴施工处。工程名称：“唯珍生态有机食材北京中心基地的生产加工，宿舍，餐厅，办公用房建设总承包合同”。工程承包范围：宿舍工程；餐厅工程；加工房工程；办公室工程。工程合同价格为210万元。两份合同均约定了工程款的支付、工期、施工组织管理、工程质量及监督、施工现场管理责任、合同履约金及违约处罚、保修规定、补充说明、纠纷解决、相关附件等事项。两份合同同时还约定了工程质量标准及违约责任，乙方拒绝或干扰甲方进行质量抽样检查、局部工程验收不合格又拒不返工，或返工后仍然不合格的，已完成的工程量不予结算工程款。因此给甲方造成损失（包括但不限于直接损失和预期收益等）的，还应当承担赔偿责任。合同书签订后未能得到建兴施工处认可。两份合同签订后，邵怀国组织工人进行施工，陆续建成鸡场、温室大棚（含耳房）、86栋大棚鸡场、冷库、宿舍、办公区、木屋、木屋外停车场、污水池等项目。唯珍生态公司已给付邵怀国工程款285万元。2013年12月24日，唯珍生态公司以邵怀国没有施工资质，造成了严重的工程质量问题，邵怀国仍无能力继续施工完成工程建设，给唯珍生态公司造成了重大损失为由诉至法院，要求确认唯珍生态公司与邵怀国签订的两份合同书无效；请求对工程质量鉴定、对合格部分工程按照实际施工成本计算确定折价补偿数额，工程不合格的部分不予折价补偿。邵怀国提出反诉要求唯珍生态公司支付合同内及合同外增加工程的工程款10181198元；赔偿因唯珍生态公司方的错误及违法行为给邵怀国造成的经济损失33841455元。
诉讼中，唯珍生态公司申请对施工现场的工程量（两份合同及合同外增量）和工程质量进行鉴定，并对存在质量问题部分出具修复意见。经双方同意法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，2014年9月11日，鉴定中心出具鉴定意见：（一）施工现场工程量鉴定意见如下：1、东侧鸡舍、西侧鸡舍、山上鸡舍、鸡舍大门门垛、基地大门门垛、生活区宿舍及围墙、木屋外道路及桩基、木屋水窖、冷库污水池、办公区、冷库、冷库外道路、厕所、86栋大棚、温室大棚1～温室大棚6的图纸分见附录图号1至图号17，详细勘验情况见本鉴定书现场勘验记录。2、唯珍生态公司和邵怀国双方共同确认，办公区及冷库区敷设电缆长度95m。3、基地围栏（含基础围栏）长度为3053m。（二）施工现场质量鉴定意见如下：1、东侧鸡舍屋面漏水。2、东侧鸡舍屋面卷材防水层局部起鼓。3、东侧鸡舍及西侧鸡舍卷材防水层上无保护层。4、西侧鸡舍一层②-
③轴房间后墙墙体外侧无防水。5、现场鸡舍安装门的形式和型号是否符合双方约定无法判定。6、冷库的⑥轴墙体、⑧轴墙、A轴墙、C轴墙均无承重墙，建议加固后再继续投入使用。7、温室大棚1、温室大棚2、温室大棚5、温室大棚6的北墙有裂缝，砖局部开裂，最大垂直度偏差（最大顶端位移）均超过25mm，建议加固后继续投入使用。8、西侧鸡舍二层①轴-
②轴南墙垂直度偏差满足相应规范。9、温室大棚1至温室大棚6的弓箭柱脚和钢架柱顶均未与预埋板焊接，钢架安装不牢固，建议加固。10、除温室大棚2的榀1钢架无倾斜外，温室大棚1至温室大棚6的钢架均存在不同程度的倾斜。同时鉴定中心针对施工现场存在的质量缺陷：1、东侧鸡舍防水卷材；2、西侧、东侧鸡舍防水卷材保护层；3、冷库墙体；4、温室大棚墙体；5、温室大棚钢架等出具了具体的修复方案。唯珍生态公司和邵怀国均对鉴定意见存在异议，分别提出书面异议书。鉴定中心针对唯珍生态公司提出的异议答复：拆除重建是修复方法的一种，但应综合考虑各方案的经济效益，采用最为经济适用的修复方案。鉴定中心针对邵怀国提出的异议答复：生活区宿舍围墙长度为78.435m；本次施工现场工程量详细鉴定内容以唯珍生态公司提供的工程量鉴定项目清单以及2014年5月12日邵怀国提出增加的工程量项目为准，其他项目不在鉴定范围之内。唯珍生态公司缴纳鉴定费10万元；邵怀国缴纳鉴定费3万元。
2015年1月15日，唯珍生态公司申请法院委托国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所针对1、涉案建筑工程使用的建筑材料进行质量鉴定；2、施工的冷库工程质量是否合格、不合格成因、有无修复必要进行鉴定。2015年1月22日，国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所回函：“经与当事人接洽，双方均反映本工程无设计图纸等材料，也无关于工程质量（混凝土强度、钢筋规格和分布、构件截面尺寸等）的文字约定。因此，贵院的委托项目没有鉴定依据，故我所不接受委托。”
2015年2月6日，唯珍生态公司申请法院委托国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所针对：1、涉案冷库中途结构是否构成危房及危房成因；2、冷库结构中钢筋力学性能是否符合所属钢筋等级对应的国家标准；3、冷库、温室、办公室保温材料、质量是否符合北京市建筑材料标准进行鉴定。2015年5月27日，国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所出具鉴定意见：A.冷库：冷库存在严重质量缺陷主要是由地基不均匀沉降引起；依据《危险房屋鉴定标准》（2004年版)对冷库进行房屋危险性鉴定，结果表明该冷库评定为D级（整幢危房）。B.办公室：2个构件混凝土回弹强度未达到《混凝土结构设计规范》的要求；2个构件砖强度、砂浆强度达到《砌体结构设计规范》的要求。C.蔬菜棚：2个构件混凝土回弹强度未达到《混凝土结构设计规范》中规定的要求；2个构件砖强度达到《砌体结构设计规范》的要求；2个构件砂浆强度未达到《砌体结构设计规范》的要求。D.生活区：2个构件混凝土回弹强度达到《混凝土结构设计规范》的要求；2个构件砖强度、砂浆强度达到《砌体结构设计规范》的要求。E.鸡舍：2个构件混凝土回弹强度达到《混凝土结构设计规范》的要求；2个构件砖强度、砂浆强度达到《砌体结构设计规范》的要求。
2015年10月9日，唯珍生态公司申请法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司根据施工现场的工程量鉴定报告进行工程造价评估。因该评估结论系邵怀国反诉是否成立的主要依据，法院确定缴费义务人为邵怀国。北京泛华国金工程咨询有限公司多次向邵怀国催缴鉴定费用未果，法院也联系邵怀国，邵怀国表示无力缴纳鉴定费用。2016年10月25日，北京泛华国金工程咨询有限公司予以退案处理。
基于上述情况，唯珍生态公司认为已无进行工程造价鉴定的必要，诉讼请求变更为：确认唯珍生态公司与邵怀国签订的两份合同书无效；要求邵怀国赔偿唯珍生态公司冷库、一个大棚拆除费用及其他大棚修复费用计50万元；要求邵怀国赔偿冷库重建费用100万元、一个大棚重建费用28万元。邵怀国认为工程总造价约为800万元，扣除已支付285万元，扣除冷库、大棚拆除及重建费用200万元，故此要求唯珍生态公司再给付其300万元。法院释明邵怀国应按其主张的诉讼标的交纳反诉费用，邵怀国表示无钱交纳。经调解，双方各持己见，未能协商解决。2017年4月21日法院作出（2014）延民初字第00361号判决书，判决如下：一、北京唯珍生态农业有限公司与邵怀国签订的《唯珍生态有机食材延庆刘斌堡基地日光温室建设总承包合同》、《唯珍生态有机食材北京中心基地的生产加工，宿舍，餐厅，办公用房建设总承包合同》无效；二、驳回唯珍生态农业有限公司的其他诉讼请求。唯珍生态公司不服该判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，2017年7月21日北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终4943号裁定书。认为一审法院审理中，仅对双方当事人的合同效力进行审查认定，对唯珍生态公司主张的因工程质量不合格遭受的损失一节，未作审理和判决，严重违反法定程序，裁定如下：一、撤销北京市延庆区人民法院（2014）延民初字第00361号民事判决书；二、本案发回北京市延庆区人民法院重审。
法院于2017年9月7日受理此案，诉讼中，唯珍生态公司于2017年11月23日向法院提交鉴定评估申请。1、申请对位于延庆区刘斌堡乡刘斌堡村北坡唯珍生态农业有限公司生产基地的冷库重建及拆除费用进行评估；2、申请对位于延庆区刘斌堡乡刘斌堡村北坡唯珍生态农业有限公司生产基地的一个大棚重建及拆除费用进行评估；3、申请对位于延庆区刘斌堡乡刘斌堡村北坡唯珍生态农业有限公司生产基地的五个大棚修复费用进行评估。唯珍生态公司于2017年12月12日向法院提交变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为：1、判决唯珍生态公司与邵怀国签订的两份合同书无效；2、判决邵怀国拆除位于刘斌堡唯珍农业生产基地的一幢冷库和六个日光温室大棚，恢复土地原状；3、判决邵怀国返还已收取的工程款268万元；4、判决邵怀国赔偿损失150万元。唯珍生态公司自述因为自己的诉讼请求变更，鉴定程序失去意义，故不再申请对上述事项进行鉴定。
本案在审理过程中，唯珍生态公司的委托诉讼代理人张良杰曾于2017年11月15日14时30分提出调解意见：1、要求合同无效；2、邵怀国赔偿唯珍生态公司损失共计100万元。邵怀国于2017年11月15日15时表示同意该调解意见，后唯珍生态公司的委托诉讼代理人张良杰表示不再同意此调解意见，故本案未能协商解决纠纷。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据已查明的事实，邵怀国在未经建兴施工处的授权允许的情况下，以建兴施工处的名义与唯珍生态公司签订了建设工程施工合同，取得上述工程中的工程承包项目，其并不具备承包建设涉案两份《合同书》项目工程中的施工任务的资质，故该两份《合同书》应认定无效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；同时，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在本案中，对于唯珍生态公司的其他三项诉讼请求，邵怀国以辩称理由不予认可，而唯珍生态公司在案件立案后，曾经变更诉讼请求，对于最后的诉讼请求中的第2、第3、第4项，应当依据相关规定，启动工程鉴定程序，由专业公司进行评估后，最终确定一幢冷库和六个日光温室大棚是否需要拆除、已付的工程款是否需要返还以及唯珍生态公司财产的具体的损失数额。在本案中唯珍生态公司明确表示不再申请启动鉴定程序的情况下，对于唯珍生态公司主张的其他三项诉讼请求，法院不能予以支持，应当由唯珍生态公司自行承担举证不能的法律后果。如果在本案判决后，唯珍生态公司还坚持主张其他三项诉讼请求的，可另行起诉，通过鉴定程序予以评估后，根据鉴定报告的结论，再行解决。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、北京唯珍生态农业有限公司与邵怀国签订的《唯珍生态有机食材延庆刘斌堡基地日光温室建设总承包合同》、《唯珍生态有机食材北京中心基地的生产加工，宿舍，餐厅，办公用房建设总承包合同》无效；二、驳回北京唯珍生态农业有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
本案中，邵怀国借用建兴施工处名义与唯珍生态农业有限公司签订《唯珍生态有机食材延庆刘斌堡基地日光温室建设总承包合同》、《唯珍生态有机食材北京中心基地的生产加工，宿舍，餐厅，办公用房建设总承包合同》，但邵怀国并不具备上述工程的施工资质，且合同亦未经建兴施工处认可，故一审法院认定双方签订的上述两份合同无效是正确的，应予维持。现虽经鉴定，邵怀国施工的冷库和日光温室大棚存在质量问题，但唯珍生态公司上诉坚持要求邵怀国对冷库和日光温室大棚予以拆除并恢复原状，缺少法律依据，且现冷库和日光温室大棚存在质量问题的原因尚不明确，故一审法院判决驳回唯珍生态公司该项诉讼请求是正确的，应予维持。唯珍生态公司可待相关拆除费用实际发生并对冷库和日光温室大棚存在质量问题的具体原因予以明确后，向邵怀国主张相应权利。唯珍生态公司上诉要求邵怀国返还已收取的工程款，但依据本案查明的事实，除存在质量问题的冷库、日光温室大棚外，邵怀国还施工建设了鸡舍、宿舍、办公区、木屋、木屋外停车场、污水池等项目，双方就整体建设工程尚未进行最终结算，故唯珍生态公司要求邵怀国返还已收取的工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于唯珍生态公司上诉主张的经济损失，唯珍生态公司未提供证据证明该损失已经实际发生以及具体数额，故其该项上诉请求，亦证据不足，不能成立，本院不予支持。
综上所述，唯珍生态公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由北京唯珍生态农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋燕
审 判 员 张洁芳
审 判 员 刘 磊
二〇一八年七月二十三日
法官助理 王湘羽
书 记 员 明 玥