湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂民申584号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:涂建明，男，1965年12月8日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：十五冶对外工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区民族大道***号*栋*****层。法定代表人：马文洲，该公司董事长。委托代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师。委托代理人：杜钘格，湖北立丰律师事务所律师。再审申请人涂建明因与被申请人十五冶对外工程有限公司（以下简称十五冶公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01615号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。涂建明申请再审称，（一）原一、二审判决认定事实错误、证据不足。对于十五冶公司与新六建设集团有限公司（以下简称新六公司）签订的《建设工程施工分包合同》，涂建明不知情、不认可，十五冶公司也没有告知涂建明分包事实。涂建明经熊席祥介绍招用，并不能证明涂建明与新六公司存在劳动关系。对于十五冶公司所称秦友良是新六公司的副经理说法不认可。十五冶公司辩称是代发工资，涂建明对此不知情、不认可，对于工资由副经理秦友良的侄子支付不认可，因为是秦友良的儿子所发，部分工资是十五冶公司直接支付给涂建明的。二审中涂建明提供的公函是律师从刑事附带民事诉讼中取得，刑事案件公安机关追逃中多次带涂建明或者他们单独找十五冶公司下达拘留证、下公函，并非找新六公司，也不是找开发商中兴建设公司。如果十五冶公司与涂建明不存在劳动关系，公安机关为何不找别的公司，只找十五冶公司。且十五冶公司还回复了公安局的相关公函。综上，安哥拉RED项目卢班戈房建工程中所有钢结构及彩钢板制作安装工程是十五冶公司承包的，公函是十五冶公司回复的，涂建明的出国手续是十五冶公司办理的，涂建明的劳动合同是与十五冶公司签订的，涂建明的工资（有建行明细为证）是十五冶公司发的，涂建明接受十五冶公司的管理和安排，提供劳动并领取了报酬，因此涂建明与十五冶公司之间存在劳动关系。十五冶公司应该支付拖欠涂建明的工资、体检培训费及养老保险损失。（二）一审、二审自相矛盾。一审中，十五冶公司辩称，“十五冶公司与新六公司集团有限公司签订了《建设施工分包合同》，其将安哥拉RED项目卢班戈房建工程中所有钢结构及彩钢板制作安装工程分包给新六公司集团”。二审对此予以认定，有违事实。（三）劳动合同是审理劳动争议案件中认定劳动关系的主要依据，涂建明客观取不到。涂建明与十五冶公司签订了劳动合同，但是十五冶公司未按照规定交给劳动者一份，但有一起工作的工友们为涂建明证明。涂建明申请法院和涂建明的代理人一起去十五冶公司调取劳动合同。秦友良所谓的新六公司副经理不存在，他只不过是十五冶公司第八工程队队长。另外，在国外工地大家还在十五冶公司第八工程队的红旗下与安全员刘文胜（中国十五冶公司员工）合影，十五冶公司留有照片。国外工程钢结构施工员（工长）吴康是十五冶公司员工，并不是新六公司员工，而所谓的分包合同约定十五冶公司将国外工程钢结构分包给新六公司，施工员由新六公司自行招录，与事实相矛盾。故申请再审本案。十五冶公司提交意见称，（一）涂建明的用工主体是新六公司，而非十五冶公司。2012年4月27日，十五冶公司与新六公司签订建设工程施工分包合同，将其承包施工的安哥拉RED项目中部分建筑安装以及全部钢结构以及彩钢板制作安装工程分包给新六公司，涂建明所从事的电焊等相关工作属于新六公司的分包范围，说明涂建明的用工主体是新六公司，而不是十五冶公司。涂建明在再审申请中，称其对十五冶公司与新六公司签订分包合同，以及秦友良是新六公司副经理的事实不知情不认可，故而否认其与新六公司的劳动关系。但施工人员对工程承包关系及管理人员的职位是否知悉与认可并不影响相关事实的存在及性质，因此涂建明的前述主张并不能成立。（二）涂建明是由新六公司招录并支付工资，涂建明在申请中称十五冶公司按月支付工资与事实不符。具体原因是十五冶公司向涂建明支付2013年5月、6月、7月、11月、12月的出国工作费用是受新六公司委托，且在分包工程款中抵扣。施工人员的出国工作费用是每月2000元，该2000元仅是涂建明工资中的较少部分，其余较多部分工资由新六公司直接支付。综上，十五冶公司与涂建明之间不存在劳动关系，涂建明要求十五冶公司支付工资及赔偿养老保险损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据。（三）按照分包合同的约定，涂建明的培训费、体检费不应当由十五冶公司承担。该分包合同第38.2条中约定：分包人的现场管理人员和劳务人员由分包人自行招录并承担相关的考试、体检等费用，考试体检费由分包人承担。因此涂建明的考试培训费、体检费应由新六公司而非十五冶公司承担。综上，涂建明的再审申请没有事实基础和法律依据，应当依法予以驳回。再审复查期间，涂建明向本院提交一份新证据：武汉市商务局国际经济合作处2016年5月5日出具的答复。具体内容为：“该处接到湖北维力律师事务所介绍信（0002819号）后，答复程骥律师：新六公司没有出国劳务外派资格。”拟证明：是十五冶公司将涂建明外派出国务工，故涂建明和十五冶公司存在劳动关系。十五冶公司对上述证据的真实性无异议，但认为不属于新证据的范围；对该份证据的关联性有异议，认为即使新六公司存在非法用工，也不能当然证明涂建明与十五冶公司存在劳动关系。对于涂建明提交的上述证据，本院认为，该证据只能证明新六公司是否享有出国劳务外派资格，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该答复内容不能当然证明涂建明和十五冶公司存在劳动关系。故，对于该份证据的证明目的，本院不予采信。本院经审查认为，涂建明主张其与十五冶公司存在劳动关系，应当提供相应的证据予以证明。原审中，十五冶公司提交了其与新六公司签订的《建设工程施工分包合同》，证明涉案项目中的钢结构及彩钢板制作安装工程由新六公司负责施工，涂建明等人由新六公司自行招录后派往十五冶公司在安哥拉的项目工作。涂建明虽然认为十五冶公司没有告知其分包事实，其对该合同不知情、不认可，但没有提交证据来否定《建设工程施工分包合同》的真实性及证明内容。涂建明主张十五冶公司在2013年5、6、7、11、12月等5个月中按每月2000元的标准向其发放工资，可以证明其工资由十五冶公司负责发放。但十五冶公司在原审中提交的证据证明，其发放给涂建明每月2000元的性质系受新六公司委托发放的生活费，且该项事实与涂建明自认其在安哥拉工作8个月，工资标准为每月1万多，剩余月份的工资由秦友良的儿子转账的事实，能相互印证。涂建明向原审法院所提交的湖北省武汉市新洲区人民检察院武新检刑诉[2015]157号起诉书、武汉市公安局新洲区公安分局出具的《公函》、十五冶公司出具的《情况说明》以及《刑事询问笔录》等证据，系涂建明、涂见元在安哥拉务工期间所发生刑事案件办理过程中的相关文书与材料，并无对涂建明与十五冶公司之间存在劳动关系的认定，不能证明涂建明与十五冶公司存在劳动关系。综上，涂建明并没有提交充分的证据证明其与十五冶公司存在劳动关系。涂建明主张十五冶公司应当承担其自行垫付的出国前体检、培训费，但根据十五冶公司与新六公司签订的《建设工程施工分包合同》约定：“分包人出国人员必须根据承包人的规定参加承包人组织的考试、体检，考试、体检费用由分包人承担”，相关费用并不由十五冶公司承担，而涂建明亦没有提供证明十五冶公司应承担出国人员体检、培训费的其他证据。涂建明以其与十五冶公司在出国当天签订的劳动合同被十五冶公司当场收回为由，申请法院调查收集。但对于其所称合同的具体名称、主要内容，涂建明均无法予以确定，亦没有提交相关证据证明其曾经与十五冶公司签订过该劳动合同。且本院查明，涂建明就本案所涉劳动争议，在另案中以新六公司为被告提起诉讼，主张其与新六公司存在劳动关系。故，涂建明要求法院调查取证的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，涂建明申请再审的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回涂建明的再审申请。审判长 严 浩审判员 徐 艺审判员 李治国二〇一六年八月三日书记员 胡锦明