安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终372号
原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘路军，男，1991年9月25日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。因犯抢劫罪于2007年12月20日被江苏省扬中市人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月25日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，2016年1月1日变更为取保候审。同年8月10日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。2016年11月7日经芜湖市三山区人民法院决定逮捕，同年11月8日由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）徐承佛，男，1989年6月25日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。因犯聚众斗殴罪于2012年2月7日被芜湖市中级人民法院裁定维持原判刑罚有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月5日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年12月31日经芜湖市三山区人民检察院批准逮捕，同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）施建伟，男，1993年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月25日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，2016年1月1日变更为取保候审。同年8月10日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。2016年11月7日经芜湖市三山区人民法院决定逮捕，同年11月8日由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）佘敦权，男，1969年9月10日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地安徽省芜湖市三山区，住安徽省芜湖市三山区。因犯寻衅滋事罪�2001年5月31日被安徽省芜湖市繁昌县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月27日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，2016年1月1日变更为取保候审。同年8月10日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审，2016年9月23日经芜湖市三山区人民法院决定逮捕，同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。
辩护人赵宇峰，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）佘文军，男，1993年1月20日出生，汉族，中专文化，务工，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月27日被芜湖市公安局三山分局取保候审。同年8月10日被芜湖市三山区人民法院继续取保候审。2016年11月7日经芜湖市三山区人民法院决定逮捕，同年11月8日由芜湖市公安局三山分局执行逮捕。
安徽省芜湖市三山区人民法院审理芜湖市三山区人民检察院指控�审被告人佘路军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，徐承佛犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，施建伟、佘敦权、佘文军犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月4日作出（2016）皖0208刑初83号刑事判决。原审被告人佘路军、徐承佛、施建伟、佘敦权、佘文军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人佘路军、徐承佛、施建伟自愿申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定：
一、关于聚众斗殴事实
2015年9月7日上午，被告人佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，与佘敦权、佘某3、佘某1发生争执。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。当�下午，佘路军邀集被告人徐承佛、施建伟及夏某、胡某1、吴某、陈健等人参与斗殴，并要求徐承佛、施建伟再邀集多人帮助其斗殴。徐承佛并未实际参与，但仍邀集“旺仔”（另案处理）等多人参与斗殴。施建伟参与斗殴并邀集朱某等多人参与。佘路军为准备斗殴工具，向徐承佛借矛，徐承佛让刘某去其家中取十把矛转交给佘路军；又向夏某借来五把矛后，佘路军安排施建伟再购买十根钢管用于斗殴。佘路军待人聚齐后分乘数辆车来到峨桥镇淮九路加油站旁等待斗殴，因公安机关到来逃散。施建伟在逃离现场时遇陈某1开车经过，要求其送自己离开，行驶过程中陈某1得知施建伟系犯罪嫌疑人，遂将施建伟送交公安机关。被告人佘路军、佘敦权、佘文军案发后主动投案，如实供述自己的犯罪情况。
被告人佘敦权与佘路军约定斗殴后，佘敦权邀集佘某1、佘某3参与斗殴，佘敦权之子佘文军和佘某2在知道有人与其父斗殴后，便来帮忙。佘文军在峨桥街道购买钢管四根，并携带铁锹两把，用于斗殴。五人携带上述钢管和铁锹，在峨桥镇新淮村山冲组村口等待佘路军等人前来斗殴，后因知晓有人报警便离开。
另查明，被告人佘路军、施建伟在审理期间提供重要线索，协助公安机关抓获因涉嫌犯妨害公务罪被江苏省泰州市公安局海陵分局网上追逃的犯罪嫌疑人施文学。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据，予以证明：
1、受案登记表、到案情况说明，证明五名被告人涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事立案侦查，被告人佘路军、佘敦权、佘文军主动投案，徐承佛、施建伟被抓获归案。
2、基本身份信息，证明五名被告人身份情况。
3、刑事判决书、裁定书，证明被告人佘路�、佘敦权前科情况，被告人徐承佛系累犯。
4、情况说明、在逃人员登记表、接收证明、施文学讯问笔录、警官证复印件、抓获经过，证明施文学因涉嫌犯妨害公务罪被江苏省泰州市公安局海陵分局网上追逃，被告人佘路军、施建伟在审理期间协助公安机关将其抓获。
5、辨认笔录、图片，证明佘路军邀集陈健参与斗殴，陈健即“节力宝”。
6、扣押物品清单，证明犯罪工具矛八把、钢管三根已被公安机关扣押。
7、证人刘某的证言，证明2015年9月7日施建伟邀集其去峨桥参与斗殴，其予以拒绝。后与徐承佛见面时徐承佛接到佘路军、施建伟电话，要求徐承佛带人去斗殴，徐承佛自己未去，但帮佘路军邀集了其他人去打架。徐承佛让刘某去他家中取矛，以一个钓鱼包装的，约十把。刘某将矛送给佘路军，并未参与斗殴，后来听说公安机关来了，没有打成。
8、证人朱某的证言，证明2015年9月7日下午施建伟打电话给他，邀集其参与打架，并让他再多喊些人来帮忙。其遂与张加加等六人到峨桥与施建伟汇合。在峨桥镇淮九路加油站旁，他们看见有三辆车开来，以为是佘敦权等人，遂持矛上前欲与之斗殴，后发现并不是佘敦权。这时听见有人喊公安机关来了，遂各自逃散。后听讲施建伟被派出所带走了。佘路军当天晚上拿了1000元给他。
9、证人章某的证言，证明2015年9月7日其与刘某一道在徐承佛家中取了一钓鱼包装的矛给佘路军用于斗殴。
10、证人佘某1的证言，证明2015年9月7日上午，被告人佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，佘敦权、佘某3、佘某1对其进行辱骂。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。被告人佘敦权与佘路军约定斗殴后，邀集佘某1、佘某3参与斗殴，三人各拿了一根钢管。佘敦权之子被告人佘文军和佘某2在知道有人与其父斗殴后，便来帮忙。佘文军在峨桥街道购买钢管四根，并从家中带来铁锹两把，用于斗殴。五人在峨桥镇新淮村山冲组村口等待佘路军等人前来斗殴，因佘路军未来便离开。期间佘某4前来劝架并告知五人他已经报警。
11、证人佘某3的证言，证明2015年9月7日上午，被告人佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向其讨要欠款，佘敦权、佘某3、佘某1对其进行辱骂。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。被告人佘敦权与佘路军约定斗殴后，邀集佘某1、佘某3参与斗殴。佘敦权之子被告人佘文军和佘某2在知道有人与其父斗殴后，便来帮�。佘文军在峨桥街道购买钢管四根，并从家中带来铁锹两把，用于斗殴。五人在峨桥镇新淮村山冲组村口等待佘路军等人前来斗殴，因佘路军未来便离开。期间佘某4前来劝架并告知五人他已经报警。
12、证人佘某2的证言，证明2015年9月7日其得知其父佘敦权与他人约定斗殴，遂也来到现场等待，看见现场放了钢管、铁锹等，佘敦权、佘文军、佘某1、佘某3等人均在现场。佘敦权接到电话说派出所要来了，于是就全部逃散。
13、证人吴某的证言，证明2015年9月7日上午，被告人佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，佘敦权、佘某3、佘某1对其进行辱骂。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。佘路军、施建伟均邀集他人参与。佘路军向夏某借矛四把，施建伟买了十根�管，另有一个钓鱼包也有矛，听说是跟徐承佛借来的。其与佘路军等二十余人分乘数辆车来到峨桥镇淮九路加油站旁，因公安机关到来逃散。
14、证人胡某1的证言，证明2015年9月7日上午，被告人佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，佘敦权、佘某3、佘某1对其进行辱骂。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。佘路军、施建伟均邀集他人参与。其与佘路军等二十余人分乘数辆车来到峨桥镇淮九路加油站旁，因公安机关到来逃散。
15、证人陈某1的证言及电话录音，证明2015年9月7日下午其在工作地点遇到施建伟光着上身。施建伟要求将他送到峨桥街道，陈某1问他是否有什么事，施建伟说没事。路上佘荣军打电话给陈某1，告知其带走了一个犯罪嫌疑人，公安机关要�将人带回。陈某1并未告知施建伟要将他交给公安机关，在返回过程中遇到警车，其要求施建伟上了警车。
16、证人杨某1的证言，证明案发当天其驾车路过淮九路加油站时看到不少人手里拿着棍子等东西。
17、证人佘某4的证言，证明案发当天其看到佘敦权、佘文军等人等在峨桥镇新淮村山冲组村口，现场放着铁锹、钢管等。佘某4劝说他们不要打架，并告知已经报警。后其又找到佘路军进行劝说。
18、证人佘某5的证言，证明案发当天其看到佘敦权、佘文军等人等在峨桥镇新淮村山冲组村口，佘敦权告知其要与人打架。
19、证人吕某的证言，证明案发当天其接到佘文军电话，要其去劝佘路军不要与其父佘敦权打架。吕某来到峨桥镇新淮村山冲组村口，看到佘敦权、佘文军等人在现场等待，其并未参与。
20、证人夏某的�言，证明2015年9月7日上午，被告人佘路军电话告知夏某其妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，佘敦权、佘某3、佘某1对其进行辱骂。佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。佘路军邀集他参与。其与佘路军、施建伟、胡某1、吴某等一道取来了一个黑色包装的五把矛，后觉得打架工具不够，又同施建伟、吴某在峨桥镇买了十根钢管。其与佘路军等二十余人分乘数辆车来到峨桥镇淮九路加油站旁，佘敦权始终没来，但他组织斗殴的人中有陈健的朋友，用微信图片将佘敦权一方组织的人员发了过来。有五六人，持有钢管、铁锹。后佘路军等人看见有三辆车开来，以为是佘敦权等人，遂持矛上前欲与之斗殴，发现并不是佘敦权。这时听见有人喊公安机关来了，遂各自逃散。当天施建伟被派出所抓获。
21、被告人佘路军的供述和辩解，证明2015年9月7日其妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，与佘敦权、佘某3、佘某1发生争执，其得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。当日下午，佘路军邀集被告人徐承佛、施建伟及夏某、胡某1、吴某、陈健（外号“节力宝”）等人参与斗殴，并要求徐承佛、施建伟、陈健再邀集多人帮助其斗殴。徐承佛并未实际参与，但仍邀集“旺仔”（另案处理）等多人参与斗殴。施建伟参与斗殴并邀集朱某等多人参与。佘路军斗殴前准备工具，向徐承佛借矛，徐承佛以一个钓鱼包装了十把矛让刘某转交给佘路军；夏某也借了五把矛用钓鱼包装着给了佘路军。佘路军还要求施建伟于峨桥镇再购买钢管十根用于斗殴。佘路军在聚集多人后分乘数辆车来到峨桥�淮九路加油站旁，看见有三辆车开来，以为是佘敦权等人，遂持矛上前欲与之斗殴，后发现并不是佘敦权。这时听见有人喊公安机关来了，遂各自逃散。后听讲施建伟被派出所带走了。佘路军付了1000元给施建伟邀集来的人。斗殴当天吕某发送佘敦权一方的微信图片给陈健，佘路军看见上面有佘敦权、佘某1、佘某3等人，均持有钢管、铁锹。
22、被告人徐承佛的供述和辩解，证明2015年9月7日佘路军邀集其参与斗殴，要求其帮忙找点人、提供斗殴工具，佘路军拒绝参与，但打电话给“旺仔”，让他带些人帮佘路军斗殴，但带了多少人并不清楚。同时其还让刘某将家中以钓鱼包装的十把矛送给佘路军，后刘某告知其“矛已经给了佘路军，但公安来了，架没有打起来”。
23、被告人施建伟的供述和辩解，证明2015年9月7日其与佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道被告人佘敦权经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，与佘敦权、佘某3、佘某1发生争执。佘路军得知后向佘敦权等人提议斗殴并邀集其参与。当日下午，其开车载夏某、吴某等人到清水街道，夏某拿来一个钓鱼包内含五把矛。佘路军让其再邀集些人参与斗殴，施建伟遂电话邀集朱某，并让朱某再带些人参与。路上佘路军认为打架工具不够，让施建伟在峨桥镇另购买钢管十根。佘路军在聚集多人后分乘数辆车来到峨桥镇淮九路加油站旁，看见有三辆车开来，以为是佘敦权等人，遂持矛上前欲与之斗殴，后发现并不是佘敦权。这时看到警车来了，遂各自逃散。
24、被告人佘敦权的供述和辩解，证明2015年9月7日佘路军妻子在芜湖市三山区峨桥镇新淮街道其经营的棋牌室内向佘某3讨要欠款，与佘敦权、佘某3、佘某1发生争执，佘路军得知后致电佘敦权、佘某1并与二人发生争吵，佘路军遂提议斗殴。被告人佘敦权与佘路军约定斗殴后，邀集佘某1、佘某3参与斗殴，佘敦权之子被告人佘文军和佘某2在知道有人与其父斗殴后，便来帮忙。佘文军在峨桥街道购买钢管四根，并从家中带来铁锹两把，用于斗殴。五人在峨桥镇新淮村山冲组村口等待佘路军等人前来斗殴，后因佘路军未来便离开。等待过程中佘某5和吕某经过现场也停了下来，但并未实际参与斗殴。
25、被告人佘文军的供述和辩解，证明2015年9月7日其父佘敦权电话告知其与佘路军约定斗殴，佘文军与佘某2到现场，看见被告人佘敦权与佘某1、佘某3均在现场。佘文军在峨桥镇又购买四根钢管后再从家中拿来两把铁锹。佘文军与吕某电话联系，但并未邀集吕某参与。同时其堂哥佘某5经过现场，也留在现场，但并未参与。五人在峨桥镇新淮村山冲组村口等待佘路军等人前来斗殴，后因知晓有人报警便离开。
对证据1、15、23，被告人施建伟及其辩护人质证意见为施建伟乘坐陈某1车时得知公安机关就斗殴情况通知陈某1，施建伟主动要求陈某1将他带去公安机关主动投案，系自首；对证据21、22，徐承佛的质证意见为其仅邀集“旺仔”，并未邀集他人，是佘路军要“旺仔”帮其再多喊些人参与斗殴。经查，均与现有证据不符，且无其他证据证明，不予采纳。对证据18、19、24、25，被告人佘敦权的质证意见为其邀集佘某1、佘某3，其子佘文军、佘某2系自行前来，吕某他并不认识，也没有邀集，被告人佘文军质证意见为吕某、佘某5等人未参与，均系在现场劝架，与现有证据可以相互印证，予以采纳。对上列其他证据经庭审质证，予以确认。
二、关于被告人佘路军开设赌场事实
2015年夏，被告人佘路军在芜湖市三山区佘村村高东组39号邀集多人以“梭哈”方式赌博，前后持续20天左右，从中抽头渔利2万元。
另查明，宣判前被告人佘路军退出全部违法所得人民币2万元。
上述事实，被告人佘路军在庭审中亦无异议，且有受案登记表、缴款凭证、证人施建伟、佘某3、阮某、佘某4、潘某1、张某、佘某6的证言、被告人佘路军的供述和辩解等证据证实，足以认定。
三、关于被告人徐承佛开设赌场事实
2015年10月至11月期间，被告人徐承佛邀集多人在芜湖市三山区峨桥街道蒋墩小区9幢2单元101室，以“比基”方式赌博，前后持续10多天，从中抽头渔利1万元。
另查明，宣判前被告人徐承佛退出全部违法所得人民币1万元。
上述事实，被告人徐承佛在庭审中亦无异议，且有受案登记表、缴款凭证、证人强某、杨某2、章某、陈某2、胡某2、潘某2、刘某、施建伟的证言、被告人徐承佛的供述和辩解等证据证实，足以认定。
四、关于寻衅滋事事实
2013年，向学斌（已判决）的父亲向泽乾因与被害人李某有债务纠纷，经查登富调解，以2万元了结。2015年左右，李某因以前债务与向泽乾再起纠纷，便多次到向泽乾的“泽乾冶金厂”内讨要债务。向学斌对李某的行为不满，遂打电话邀集杨某3（已判决）来厂里吓唬李某，让李某不敢再来闹事。2015年11月3日，杨某3邀集被告人徐承佛、方军（另案处理）、肖某（已判决），并要求徐承佛再多邀集其他人参与。徐承佛遂再邀集强燕涛（另案处理）、杨某4、刘某等人参与。杨某3携带两根钢管放于肖某车内，并安排众人乘坐肖某驾驶的轿车和一辆出租车，到达“泽乾服装厂”。后向学斌带杨某3等人到“泽乾冶金厂”。当日下午，在泽乾冶金厂办公楼内李某和向泽乾发生争吵，杨某3、方军欲动手打李某，被向泽乾制止，并让杨某3出去。杨某3退出后叫上徐承佛等人到办公楼外面等候，并将携带的两根钢管取出，自己和徐承佛各拿一根，准备打李某。约半小时后，李某从办公楼下来，杨某3、徐承佛冲上前拿钢管击打李某腿部，随徐承佛一起来的其他几人也冲上去对李某拳打脚踢，被随后赶到的向泽乾、向学斌等人劝阻，杨某3等人便乘车离开。经鉴定，被害人李某的损伤程度为轻微伤。
上述事实，被告人徐承佛在庭审中亦无异议，且有立案决定书、刑事判决书、繁昌县公安局物证鉴定室鉴定意见、繁昌县价格认证中心鉴定意见、辨认笔录、证人杨某3、刘某、杨某4、洪某、肖某的证言、被告人徐承佛的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人佘路军、徐承佛、施�伟、佘敦权、佘文军持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，被告人佘路军、徐承佛、施建伟系共同犯罪，被告人佘敦权、佘文军系共同犯罪；被告人佘路军、徐承佛以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；被告人徐承佛持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在聚众斗殴犯罪中被告人佘路军、徐承佛、施建伟、佘敦权、佘文军在实施犯罪时由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚；被告人佘路军、佘敦权、佘文军犯罪后主动投案、如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人徐承佛、施建伟侦查阶段即如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人徐承佛、施建伟、佘文军在共同犯罪中罪责相对较轻，酌情从轻处罚；聚众斗殴因民间纠纷引发，酌情从轻处罚。被告人佘路军侦查阶段即如实供述自己开设赌场的犯罪事实，被告人徐承佛侦查阶段即如实供述自己开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人佘路军、徐承佛宣判前退出开设赌场犯罪的全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人徐承佛刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人佘路军、佘敦权有刑事处罚前科，酌情从重处罚；被告人佘路军、施建伟审理期间提供重要线索，并协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法从轻处罚。被告人徐承佛及其辩护人认为徐承佛对开设赌场、寻衅滋事两起犯罪构成自首，经查，被告人徐承佛对上述犯罪事实如实供述时，其犯罪情况已被公安机关掌握，并非主动投案，对该辩护意见不予采纳；被告人佘敦权的辩护人认为佘敦权在聚众斗殴犯罪中系犯罪预备阶段的中止，原判认为，行为人为犯罪准备工具、制造条件系犯罪预备，主动放弃犯罪意图并有效的阻止犯罪的发生构成犯罪的中止，本案被告人佘敦权邀集他人、准备工具后，已在约定地点准备斗殴，其聚众斗殴犯罪已然实施，并非处于犯罪预备阶段，其后得知他人已经报警，佘敦权出于害怕而离开现场，并非出于主动放弃犯罪的意图，不构成犯罪中止，对该辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人佘路军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金�民币一万元。二、被告人徐承佛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人施建伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。四、被告人佘敦权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人佘文军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。六、被告人佘路军退出的违法所得人民币二万元、被告人徐承佛退出的违法所得一万元、扣押的供犯罪所用的矛八把、钢管三根，依法予以没收，上缴国库。
上诉人佘敦权的上诉理由及其辩护人的辩护意见：佘敦权聚众斗殴犯罪系犯罪预备阶段的中止，请求二审法院依法免除处罚或从轻、减轻处罚。上诉人佘文军上诉提出其聚众斗殴犯罪系犯罪中止，请求二审法院依法免除处罚或从轻、减轻处罚。
经审理查明：本院认定的事实及证据与原审法院一致。
本院认为：上诉人佘路军、徐承佛、施建伟、佘敦权、佘文军持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，上诉人佘路军、徐承佛、施建伟系共同犯罪，上诉人佘敦权、佘文军系共同犯罪；上诉人佘路军、徐承佛以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪；上诉人徐承佛持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人佘敦权、佘文军携带准备好的工具，在约定地点准备斗殴，得知他人报警，因害怕而离开现场，其聚众斗殴犯罪已然实施，因意志以外原因未得逞，原判认定系犯罪未遂正确，对上诉人佘敦权及其辩护人认为构成犯罪预备阶段的中止、上诉人佘文军认为构成犯罪中止的上诉意见、辩护观点，不予采纳。上诉人佘路军、徐承佛、施建伟自愿申请撤回上诉符合规定，应予准许。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准予上诉人佘路军、徐承佛、施建伟撤回上诉；
二、驳回上诉人佘敦权、佘文军上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二Ｏ二Ｏ一六年十二月二十八日
书记员 江 群
附：本案适用法律条款
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人（原审被告人）提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。