浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终2312号
上诉人（原审被告）：江西广信铜业股份有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区工业园区42号路。
法定代表人：黄四龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾建楚，浙江秦简律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江盛业电器有限公司。住所地：浙江省瑞安市潘岱街道谢岙工业区。
法定代表人：何寿邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张也，浙江合一律师事务所律师。
上诉人江西广信铜业股份有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人浙江盛业电器有限公司（以下简称盛业公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人广信公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由盛业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定错误，蓄意忽略盛业公司违约事实。盛业公司诉请主张盛业公司出售给广信公司铜料口头约定按出售时市场价格予以结算；在庭审时面对证据时改变主张承认点价交易是由其履行点价义务，但主张其在来料日已履行点价义务。对交易具体情况却含糊其辞，后改称为在来料日点价，除前后矛盾不能自圆其说外，同样不符合铜交易及双方的交易习惯，有违背诚实信用原则，不符合事实。第二次庭审中，广信公司明确说明双方交易点价期限以2、3个月为主，点价期1个月、5个月和1年多的均有，铜点价市场事实也如此，点价期限和实际点价日往往是不一致。本案中点价期如为2个月，履行点价义务的盛业公司既无主张在点价期限届满之日点价，也无任何证据证明其己在点价期限届满之日履行了点价义务。事实上，盛业公司认为市场价格的下跌对其不利，在交易习惯中约定点价期限内没履行点价的义务，到期后要求延期点价，考虑到双方长期往来，双方有关负责人是朋友的原因，广信公司予以同意；即便没有延期这一事实也不改变盛业公司的点价义务及其违约的事实。广信公司无需举证证明应由盛业公司承担的举证已点价的责任，而广信公司提供的盛业公司来料点价明细单，发货单、收提货单、计算稿、汇款单公证书、预付款转账单及盛业公司提供双方盖章的来料明细单等证据一一互相印证了广信公司的主张和事实。况且盛业公司的主张及提供证据证明2015年5月11日双方才对同一批铜料的时间及数量进行确认，双方根本无任何点价。一审判决却在点价期满日强行点价，是完全不顾事实、证据，点价交易本质、习惯，及我国法律、法规、司法解释，是完全罔顾事实的枉法裁判，无论在事实认定和适用法律都是错误，而且判决的金额居然比盛业公司的诉请主张金额（都扣除4500元系数）还高。二、一审判决适用法律、法律原则错误。1.一审判决的举证责任分配完全违背我国民事诉讼法、证据法规则、民诉法的司法解释及公平原则，即使双方的点价期限为2个月，点价的义务依然是由盛业公司履行，并就此举证证明，广信公司无需举证。同时从盛业公司提供的双方盖章的来料明细单，2015年5月11日双方才对尚未点价结算清楚的同一批次铜进行了结算。而双方平时同一时间段的所有一系列交易，盛业公司只要履行点价义务，广信公司马上（2、3日内）支付剩余货款给盛业公司。如一审法院认定2个月期限强行点价，则广信公司点价后故意不履行付款义务，盛业公司又继续接连18次提供铜料并18次点价，而直至广信公司连续违约18次拒付点价后的货款才起诉，不符合正常的交易习惯和正常逻辑。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。广信公司已对双方的交易习惯充分完成举证，且一一印证：证明双方的一系列交易习惯是点价交易，盛业公司也承认是点价交易。2.本案双方的商事合同在市场经济交易风险具有一定的不可预测性，商事交易并非简单物物交换的即时性。一审判决书破坏市场秩序和公平原则。3.本案中由于盛业公司迟迟未履行点价的义务，广信公司除预付210万款项外，为防止市场价格风险及扩大不得不通过长期在期货市场做多铜（买入铜期货看涨）与本案双方的铜点价交易价格下跌进行对冲套期保值以对冲市场价格变化风险，按一审判决的所谓维护公平原则却让广信公司承受多重损失，广信公司在本案中点价交易承担了本不应承担亏损的同时在期货市场又承担了做多铜价的亏损，再加上期货市场长期付出资金、人力成本。一审判决对平等法律地位的广信公司极度不公平，让既不诚实信用的盛业公司因其违约不履行点价义务的行为获利，这是完全违背了我国合同法的公平原则。4.一审判决是肆意不顾法律规定、事实、交易习惯、合法公平的市场行为在滥用或乱用曲解公平原则进行不公的判决，一审判决以凭本着维护市场交易秩序及公平原则为由的借口的判决却行肆意破坏市场交易的秩序及公平原则及违背法律的规定之事。
被上诉人盛业公司辩称：一、广信公司认为盛业公司在起诉时表述按出售时的市场价格，后来又变更为来料日价格的讲法自相矛盾。盛业公司当时按照出售时的价格进行点价，两者实际是同一价格，并不矛盾。二、广信公司认为一审法院进行强行点价是不对的，这是对一审法院的理解错误。一审法院是基于双方的主张都缺乏证据，所以根据公平原则确定了一个价格和期限，并不是法院单方进行强行点价。而且一审法院并没有损害广信公司的利益，而是本着有利于广信公司的原则确定了一个相对较低的价格。三、关于举证责任，盛业公司认为根据当时的交易习惯，点价的行为都是口头的，没有签订书面的协议或者发送书面的点价通知书，对此广信公司在一审中也是认可的。盛业公司在当日已经进行了口头点价，但广信公司否认该事实，且认为盛业公司超过了点价期限要协商延期点价，对该事实应当由广信公司承担举证责任。四、本案中盛业公司认为一审法院适用法律正确。广信公司所谓的适用法律错误毫无根据。综上，盛业公司认为一审判决正确，请求予以维持。
盛业公司向一审法院起诉请求：一、广信公司支付盛业公司货款3838749.32元；二、本案诉讼费用由广信公司承担。一审期间，盛业公司补充陈述称，双方交易习惯为点价交易，但以上未结账目确为当日点价，交易存在扣减系数，认可3500元的扣减系数并变更相应诉讼请求；第二次庭审中，确认双方约定的点价期限为2个月，扣减系数同意定为4500元。
一审法院认定事实：2013年1月份开始，广信公司陆续向盛业公司购买铜料，双方约定以点价交易的方式进行交易，点价期限为2个月，由盛业公司（出售方）在点价期内点价，价格以点价当日上海有色网发布的当日电解铜均价为基础，减去相应的扣减系数（双方已确定扣减系数为4500元／吨）。2015年5月11日，双方对尚未结清的交易进行结算，并共同在来料明细单上盖章确认。具体分述如下：2013年1月29日，角料0.9368吨，折率100%；2013年1月29日，铜沫1.481吨，折率94%；2013年1月29日，佳固角料5.5828吨，折率100%；2013年1月29日，佳固铜沫13.8809吨，折率94%；2013年1月29日，春鸿角料3.1159吨，折率100%；2013年1月29日，春鸿铜沫1.353吨，折率94%；2013年1月29日，春鸿换向器0.258吨，折率65%；2013年7月1日，多的诺、实佳角料5.847吨，折率100%；2013年7月1日，多的诺、实佳角料1.2404吨，折率95%；2013年7月16日，浙江盛业角料12.635吨，折率100%；2013年7月18日，浙江盛业角料6.857吨，折率100%；2013年9月9日，浙江盛业角料10.3401吨，折率100%；2013年10月16日，浙江盛业角料3.5856吨，折率100%；2013年11月29日，浙江盛业角料17.1863吨，折率100%；2013年1月6日，浙江盛业角料7.3574吨，折率100%；2014年3月10日，浙江盛业角料9.74吨，折率100%；2014年5月4日，浙江盛业角料9.1941吨，折率100％；2014年6月14日，浙江盛业角料3.7483吨，折率100%。按折率折算后，总来料数量为113.184386吨。此外，广信公司已向盛业公司支付210万元款项。另，根据上海有色网提供的电解铜市场价格，2013年1月29日均价为57935元/吨，2013年3月29日均价为55315元/吨；2013年7月1日均价为49400元/吨，2013年9月2日（遇周末及法定节假日顺延，下同）均价为52860元/吨；2013年7月16日均价为50600元/吨，2013年9月16日均价为52030元/吨；2013年7月18日均价为50265元/吨，2013年9月18日均价为51950元/吨；2013年9月9日均价为52750元/吨，2013年11月11日均价为51800元/吨；2013年10月16日均价为52500元/吨，2013年12月16日均价为51325元/吨；2013年11月29日均价为50870元/吨，2014年1月29日均价为50900元/吨；2013年1月7日（交易为1月6日）均价为57560元/吨，2013年3月6日均价为56660元/吨；2014年3月10日均价为46550元/吨，2014年5月12日均价为50300元/吨；2014年5月5日（交易为5月4日）均价为49670元/吨，2014年7月4日均价为52275元/吨；2014年6月16日（交易为6月14日）均价为48990元/吨，2014年8月14日均价为49500元/吨。
一审法院认为：盛业公司、广信公司之间形成的买卖合同关系合法有效，依法受法律保护。双方对交易的时间、数量及交易方式是点价交易、点价期限为2个月、扣减系数为4500元/吨、价格参照点价日上海有色网当日电解铜均价等事实达成一致，一审法院予以确认。但双方对点价日存在分歧，现盛业公司陈述称本案所涉交易已在交易当天进行点价，一审法院认为该主张不符合盛业公司、广信公司的交易习惯，亦没有证据予以证实，一审法院不予采纳；广信公司答辩称点价期到期后，盛业公司要求延期点价广信公司予以同意，故至今未点价，应由盛业公司先行点价再确定价格，一审法院认为其主张也不符合市场交易习惯和常理，广信公司亦没有证据证明双方对点价期限进行延期及具体延期的时限。故一审法院按照双方的合同约定，同时本着维护市场交易秩序及公平原则，认定本案所涉交易均在点价期满日强行点价。经一审法院核算，按点价期满日的价格进行结算，广信公司尚欠盛业公司3354411元【（分别按点价期满日上海有色网电解铜均价-4500元）×每笔交易吨数的总和-210万元】。另查明，按交易日价格进行结算，广信公司尚欠盛业公司款项为3325086元【（分别按来料日上海有色网电解铜均价-4500元）×每笔交易吨数的总和-210万元】。基于盛业公司的诉请，本着有利于广信公司的原则，一审法院最终认定广信公司尚欠盛业公司的款项为3325086元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：广信公司于本判决生效之日起十日内偿付盛业公司货款3325086元。如果广信公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33401元，减半收取16700元，保全费5000元，由盛业公司负担5000元，由广信公司负担16700元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：广信公司与盛业公司对以上海有色网公布的价格为计价基础减去双方协商同意的升贴水来确定本案诉争标的价格的方式无异议，盛业公司主张以交货当日的价格进行点价，广信公司则主张在交货之后的2个月内由盛业公司行使点价权，双方对点价价格为即期价格还是远期价格存在不同主张，对此均应负有举证责任，盛业公司提供的经双方确认的来料明细单并未确定相应商品的单价，广信公司提供的点价明细单也仅系其单方出具，未经盛业公司确认，因此，双方均不能举证证明本案诉争标的价格的点价方式，一审法院结合本案事实确定本案为交货后2个月内点价，盛业公司对此无上诉，广信公司无异议，本院予以认可。盛业公司与广信公司对本案属卖方叫价交易的方式无异议，则点价权应由盛业公司行使，盛业公司要求广信公司给付货款，盛业公司应提供证据证明其已点价及点价的期货日期，但盛业公司未能提供。广信公司由此声称盛业公司是因铜价下跌而迟迟未点价。但广信公司提供的由其单方出具的其中二份来料点价明细单记载2013年7月16日和7月18日各三笔交易已经点价，而广信公司与盛业公司确认的来料明细单中又有上述日期的各一笔交易尚未点价，此与广信公司所称的上述解释，显然存有冲突。由于广信公司与盛业公司存在长期的业务往来，双方基于彼此之信任关系，交易又均以口头形式点价，本案将点价的举证责任分配某一方，必定使该方承担本案全部不利后果，造成双方利益严重失衡，有违《合同法》第五条之公平原则，亦不为此类市场交易秩序所肯定，一审法院根据市场交易习惯和常理，认定本案所涉交易均在点价期满日强行点价，并无不当，本院予以支持。
综上所述，广信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费33401元，由上诉人江西广信铜业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年十一月四日
书 记 员 周瀚阳