江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）射民初字第01198号
原告江苏嘉宾建设有限公司，住所地在射阳县合德镇解放路30号。
法定代表人崇加斌，该公司董事长。
委托代理人崇加红，该公司项目经理。
委托代理人王文俊，江苏公正律师事务所律师。
被告江苏昊威建设工程有限公司，住所地在滨海县五汛镇光明街1号。
法定代表人周凯，该公司董事长。
委托代理人朱和声，该公司法务。
被告射阳县住房和城乡建设局，住所地在射阳县人民西路66号。
法定代表人徐勇，该局局长。
委托代理人马贺友，该局法制科工作人员。
原告江苏嘉宾建设有限公司（下称：“嘉宾公司”）与被告江苏昊威建设工程有限公司（下称：“昊威公司”）、射阳县住房和城乡建设局（下称：“住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月9日受理后，依法由代理审判员唐文静独任审判，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告嘉宾公司的委托代理人崇加红、王文俊，被告昊威公司的委托代理人陈海峰，被告住建局的委托代理人马贺友到庭参加诉讼。因原告嘉宾公司对陈海峰的代理身份有异议，经审查陈海峰既非嘉宾公司的工作人员，又不符合公民代理的条件。故本院又于2015年8月31日重新公开开庭进行了审理。原告嘉宾公司的委托代理人崇加红、王文俊，被告昊威公司的委托代理人朱和声，被告住建局的委托代理人马贺友到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。原告嘉宾公司的委托代理人崇加红、王文俊，被告昊威公司的委托代理人朱和声，被告住建局的委托代理人马贺友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉宾公司诉称：原告原名射阳县交通建设工程有限公司。2010年10月14日，原告与被告昊威公司签订《沥青路面工程施工合同书》，约定：被告昊威公司将其承包的射阳县滨湖大道沥青路面摊铺工程发包给原告，被告住建局为被告昊威公司提供担保。合同签订后，双方口头协商将承包价格调整为沥青砼料398元／吨。2010年11月15日，工程施工结束，经被告昊威公司代理人孙长春确认，沥青砼料使用总量为12175吨，折合工程总价为484.5650万元。工程结束后，被告昊威公司该项工程的项目经理赵某累计支付了160万元，但被告昊威公司仍欠工程款本金89.2815万元。经原告多次催要，被告昊威公司却以种种理由搪塞。故具状至法院，要求判决：1被告昊威公司支付工程款892815元及自2010年11月17日至2015年6月30日间的利息1356558元，合计2249373元；承担以892815元为基数，自2015年7月1日起至清偿之日止，按银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期利息；2、被告住建局对被告昊威公司的上述清偿义务在50%范围内承担赔偿责任。
被告昊威公司辩称：一、原告诉讼主体不适格。理由如下：1、原告提交的2010年10月14日路面施工合同书中乙方为射阳县交通建设工程有限公司路面分公司，事实上并无该公司，该合同应是陈某某与赵某个人签订，赵某不是我公司工作人员，我公司也没有对此有过委托手续。2、从原告认可的还款事实上看，赵某所付的100万由天宇公司出具了收据，另有20万是崇加红收取的，可见合同的权利和义务与原告无关。
二、原告的诉请超过了诉讼时效。1、超过诉讼时效的事实原因：（1）本案的特殊情况是签订合同的赵某于2014年8月19日自杀身亡，其经手偿还滨湖大道工程沥青款的条据由其保管，赵某生前多次明确向我司表示滨湖大道不欠任何款项，且赵某在世原告也从未向我司主张过沥青款；（2）原告提供的两张欠条均明确了还款期限，我司在欠条约定的还款期限内有充足的工程款，且住建局又是合同的担保方。通俗的讲，我司在住建局的工程款远远超过了沥青款，只要原告向住建局提出，住建局就可立即付款，这一理由与2015年1月6日原告要求住建局代扣此款，住建局立即停止付款相印证。2、超过诉讼时效的法律依据：（1）从原告提供的欠条来看，原告的诉讼显然是超过了诉讼时效。尽管原告向法庭提供的自行制作的利息计算表中，赵某还款情况载有2013年2月19日、2014年1月30日分别还承兑汇票20万元的记录，但我方有充分证据证明是原告单方记账，不能证明赵某的还款的确切日期。在还款情况中，第二笔记录就是时隔近3年后才入账的。因此我方有理由相信原告极有可能蓄意将赵某的还款先收款后入账。（2）沥青路面工程合同书于2010年10月14日签订，赵某出具的80万欠条载明的还款时间为2010年11月28日，金额为1692815元的欠条载明的还款时间为2011年10月28日结清。均超过法律规定的两年诉讼时效。
三、本案事实部分的争议为：1、赵某的两张欠条是否是滨湖大道工程款的有争议，在赵某出具欠条的同一时段赵某实际承接了多项同类型的工程，有海都大桥接线工程、解放路工程、幸福大道工程等，上述工程均需要使用沥青。原告为了证明赵某的两张欠条上列明的沥青是用于滨湖大道，提供了一张滨湖大道混合沥青料计12715吨的书面证据，但该份证据的立据人孙长春身份不明，也无赵某签字确认。原告目的是为了将赵某的其他款项或不明款项混淆到滨湖大道工程款中，同时在海通财政所也出现了一张恒宇公司赵某10万元往来款收据，此据的追款人和收款人与赵某滨湖大道工程人员是同一班人。2、鉴于赵某已经死亡的事实，原告应说明沥青单价从405元／吨变成398元／吨的原因和时间，否则可以认定原告是为了欠条中的金额而进行了拼凑，这种拼凑更加印证了该欠条的款项与滨湖大道无关。3、同样基于赵某死亡的事实，就原告认可的赵某偿还的工程款3952835元事实原告应提供原始的记账凭证。4、原告向住建局出具的赵某还款清单和向法院提供的赵某还款情况有很大差异，足以证明原告的记账极其随意，且有因赵某突然死亡死无对证，趁机想浑水摸鱼的不道德行为。5、我方正努力整理赵某的遗物，以期发现赵某偿还滨湖大道沥青款的证据，申请法院延长举证期限。
四、本案的合同应是无效的，原告不具有相关的施工资质。
五、关于本案利息支付的异议：1、我方认可原告先还款后还息的计算方式，这与当初的约定一致。2、合同中没有具体表述我方责任，但对于逾期付沥青款的利息计算做了惩罚性的规定，最高达日万分之五，视为违约责任，因合同无效，该违约责任的约定不再适用。3、如果上述第2点法院不予支持，就本案沥青款约定的利息按欠条记载来看，视为双方对利息协商的结果，即80万元不计息；1692815元按年息15%计算。原告已经认可赵某的已还款项究竟是还哪张欠条中的沥青款，应该按照相关规定予以确认。这就是要求原告提供赵某还款原始凭证的原因。
六、我司在住建局的工程款已被原告冻结，请求法院以实际利息的损失要求原告交足保全保证金，同时对原告提供的担保财产确认是否被抵押过，并请法庭对我司因被告冻结工程款所产生的利息损失在本案中一并计算。
被告住建局辩称：1、被告住建局担保无效。根据《担保法》第八条及《担保法司法解释》第三条的规定，住建局作为国家机关所签订的担保合同无效。2、被告住建局不承担任何民事责任。因本案原告与另一被告昊威公司之间存在两份不同的沥青砼路面施工合同。本案原告在起诉状中所陈述的“双方口头协商将承包价格调整为沥青砼料398元／吨”，即其中一份没有被告住建局担保的合同约定的价格。而被告住建局担保的合同内容却与该合同在沥青砼厚度、AC-13标号吨数、合同总价均不同。说明本案原告与另一被告昊威公司在履行合同时，不仅存在变更主合同的情形，而且还存在骗取被告住建局提供担保的事实。故根据《担保法》第二十四条、第三十条第（一）项的规定，保证人不承担民事责任。3、即使按照原告的起诉来审理本案，原告对被告住建局要求承担保证责任也已经超过了保证期间。因为根据原告起诉时所提供的2010年10月14日签订的《沥青路面施工合同书》，被告住建局担保的内容为“其余工程款待明年财政第一次拨款时兑现”，说明被告住建局与主债权双方约定了担保期限，即2011年财政第一次拨款。根据《担保法》和《担保法司法解释》的有关规定，保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。因此，从2011年1月31日第一次财政拨款至今已达4年之久，远超过约定的保证期间。综上，请求法院驳回原告对被告住建局的诉讼请求。4、原告与被告昊威公司分别于2010年10月13日、2010年10月14日签订了两份合同，2010年10月14日签订的合同由被告住建局担保，但原告与被告昊威公司实际履行的是2010年10月13日的合同，故被告住建局所担保的合同并没有实际履行，被告住建局不承担担保责任。
经审理查明：
2010年3月16日，昊威公司中标滨湖大道道路工程项目。
2010年10月14日，陈某某以射阳县交通建设工程有限公司路面分公司的名义，赵某以盐城市昊威建设工程有限公司射阳县滨湖大道道路工程项目部的名义，双方签订《沥青路面工程施工合同书》，该协议载明：“甲方（发包人）：盐城昊威建设工程有限公司，乙方（承包人）：射阳县交通建设工程有限公司路面分公司。一、合同标的：承包人按发包人的要求进行沥青砼路面摊铺施工，发包人按照约定支付工程款。二、合同项下工程概况：工程地点：滨湖大道。总面积62080m2，沥青砼面层长3250m，宽19.4米，厚度5＋4cm。四、工程造价：1、沥青砼料规格型号及价位：AC-207566吨，每吨405元，AC-136050吨，每吨405元，总价552万元。最终具体金额以具体摊铺实际工作量结算工程款。2、承包人以供料施工的形式承包本合同项下的工程，负责沥青砼的拌和质量，以及沥青混合料摊铺施工及碾压质量。五、工程开工时间为2010年10月18日；竣工时间为2010年10月30日。六、工程款支付方式：1、工程预付款：合同生效后不迟于开工前，发包人预先付给承包人工程款总额的50%，计人民币276万元。2、工程摊铺结束时一个月内，发包人付给承包人工程总额的15%，计人民币85万元，余款一年内结清并自竣工之日起，按年率15%计息。如再逾期未结清余款，按日5‰计息。……担保单位：其余工程款待明年财政第一次拨款时兑现。蒯乃华2010.10.15（本院注：此处住建局盖章）。”
2010年10月28日，滨湖大道道路工程竣工。
本院受理本案后，嘉宾公司向本院提出诉讼保全申请，要求对被告昊威公司在被告住建××××滨湖大道工程款2584756元予以冻结，并为此保全提供了担保。本院依法冻结了被告昊威公司在被告住建××××滨湖大道的工程款2584756元。
另查明：射阳县交通建设工程有限公司于2014年6月4日变更为江苏嘉宾建设有限公司，即本案原告。盐城市昊威建设工程有限公司于2010年10月28日变更为江苏昊威建设工程有限公司。江苏省建筑工程管理局于2007年2月12日向射阳县交通建设工程有限公司颁发《建筑企业资质证书》，该证书中载明承包工程范围为公路工程施工总承包二级、公路路面工程专业承包二级、公路路基工程专业承包二级、公路养护工程专业承包二级。中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年6月10日向嘉宾公司颁发《建筑企业资质证书》，该证书中载明承包工程范围为公路工程施工总承包壹级。
又查明，庭审中，关于原告主体是否适格的问题，原告嘉宾公司提交了射交建字（2007）10号《关于成立公司路面分公司的通知》，该通知上载明：“因工程施工需要，经研究，决定成立“射阳县交通建设工程有限公司路面分公司，陈某某同志任经理。同时刊刻该分公司角质公章和财务专用站各一枚，自通知之日起启用。二〇〇七年六月十六日抄报：射阳县交通局”证明路面分公司是原告的分支机构，因分公司未办理工商登记，所以原告主体适格。并提交了陈某某2011年10月7日出具的付条、中国银行个人业务交易单、记账凭证复印件佐证。射阳县交通运输管理局于2015年11月20日出具说明一份，该份说明上载明：“原射阳县交通建设工程有限公司系2001年改制后单位名称，该单位改制后与我局没有行政隶属关系，该单位所谓成立公司路面分公司的行为，无须向我局报备。”
关于工程竣工时间，原告嘉宾公司提交孙长春于11月15日出具的条据，该条据上载明：“滨湖大道：沥青混合料计壹万贰仟壹佰柒拾伍吨。”并称滨湖大道于2010年11月15日竣工，因为路面沥青摊铺结束，且不可能在工程验收结束后再进行沥青摊铺。
关于滨湖大道路面工程工程款金额的问题，原告嘉宾公司陈述根据孙长春出具的条子，整个工程用去沥青砼12175吨，因嘉宾公司与昊威公司口头协商将承包价格调整为沥青砼料398元／吨，故工程价为4845650元。昊威公司对价格调整为398元／吨不予认可，要求嘉宾公司说明沥青单价从405元／吨变成398元／吨的原因和时间，否则认为原告是为了欠条中的金额而进行了拼凑。
被告住建局提交了2010年10月14日，陈某某以射阳县交通建设工程有限公司路面分公司的名义，赵某以盐城市昊威建设工程有限公司射阳县滨湖大道道路工程项目部的名义，双方签订的《沥青路面工程施工合同书》扫描压缩件，该协议除以下内容“厚度5＋4cm，四、工程造价：1、沥青砼料规格型号及价位：AC-207566吨，每吨398元，AC-134450吨，每吨398元，总价480万元。六、工程款支付方式：1、工程预付款：合同生效后不迟于开工前，发包人预先付给承包人工程款总额的50%，计人民币240万元。2、工程摊铺结束时一个月内，发包人付给承包人工程总额的15%，计人民币70万元，余款一年内结清并自竣工之日起，按年率15%计息。另外，该合同落款处有‘以本合同为准’的字样，合同内未记载担保单位。”该份合同的其余内容与2010年10月13日的合同相同。
本院于2015年10月10日与陈某某的谈话笔录中载明：“问：你和赵某就滨湖大道的工程签过几份合同？答：两份合同，区别就是第一次签的合同我们领导不同意，签订的日期不记得了。问：出示2010年10月14日的沥青砼路面施工合同，这上面的字是不是你签的？答：是的。问：出示2010年10月13日的沥青砼路面施工合同，这上面的字是不是你签的？答：是的。问：同一个工程为什么有前后两个合同？答：汇报后，公司领导嫌价格低，付款方式不对，所以重签的第二份合同。问：13号的合同是沥青砼398元／吨，14号的合同是405元／吨，但根据诉状上讲，实际履行的沥青砼是398元／吨，是怎么回事？答：不清楚这个事。”
本院于2015年10月10日与嘉宾公司财务人员孙田友的谈话笔录中载明：“问：赵某出具的两张欠条上面的总金额是不是滨湖大道路面工程的总工程款？答：是的，签的时候是近405元一吨，但赵某讨价还价，最后还是按398元一吨计算的，减价是陈某某批准的，没有重新签合同。路面分公司是委托陈某某全权负责的，他能拍板做主的。”
本院于2015年10月10日与谢志根的谈话笔录中载明：“问：“请你讲一下你经手办理滨湖大道工程的相关情况、答：签合同的第二年，赵某结账时拿了100万元的承兑汇票，2012年给了20万元的承兑汇票，13年9月又给了一笔，具体记不清了，总共经手的赵某60万元，100万是我从赵某手里拿了交给孙田友的，60万元是我直接拿了交给公司的。问：你从赵某手中拿了60万，你有无向赵某出具手续？答：有，写了收条给赵某。问：你经手的60万是不是均交到公司账上了？答：对的。问：出示2013年2月8日、2012年9月5日的收条各一份，两份收条是不是你写的？答：是的。？：2014年春节前有无交账到公司？答：交过剩余的20万。”
本院于2015年12月28日与孙长春的询问记录中载明：“问：你有没有向谁出具过滨湖大道用多少沥青砼的条子？答：只有收条，过磅的，出过条子的，最后结束的时候出的条子。问：记得出的条子给谁的？答：给供货商的。问：供货商叫什么名字？答：记不得。问：单子是几号出的记得不？答：我不记得了，过了这么多年了。问：过磅的条子是不是当天打的？答：当天打的。问：是不是滨湖大道的工程？答：现在记不得了，都5、6年了。问：供货给你们的是沥青还是沥青砼？答：沥青砼是什么东西，就是沥青混凝土。”
关于工程付款情况，原告嘉宾公司提交①盐城市天宇路桥建设工程有限公司于2010年10月28日出具的金额为2352835元的收款收据，该收据的收款事由载明为：“摊铺沥青砼工程款”。②盐城市天宇路桥建设工程有限公司于2012年1月20日出具的金额为100万元的收款收据。③谢志根于2012年9月5日向赵某出具的收到20万元承兑汇票的收条复印件。④谢志根于2013年2月8日向赵某出具的收到20万元承兑汇票的收条复印件。⑤2014年12月29日，公司经办人崇加红记账说明一份，载明：2014年春节前付到赵某承兑汇票计10万元，由谢志根转交公司。并补充说明：谢志根于2012年9月5日收到赵某20万元承兑汇票后没有交给公司，2014年收到20万元承兑汇票后只交了10万元给公司，但公司认可收到赵某160万元的承兑汇票。
关于原告诉讼主张工程尾欠款892815元的问题，原告嘉宾公司提交赵某于2010年11月17日出具欠条两份，分别载明：“欠到沥青款捌拾万元正。11月28日结清。”及“欠到沥青款壹佰陆拾玖万贰仟捌佰壹拾伍元，于2011年10月28日结清，按年息15%结息。”并陈述工程总价4845650元，赵某于2010年10月28日向盐城市天宇路桥建设工程有限公司付款2352835元，尚欠2492815元，即赵某于2010年11月17日出具的两张欠条。赵某累计付款160万元，故诉讼时主张892815元。
本院认为：一、关于原告主体是否适格的问题。本院认为，根据嘉宾公司提交的射交建字（2007）10号《关于成立公司路面分公司的通知》，射阳县交通建设工程有限公司路面分公司相当于射阳县交通建设工程有限公司的内设机构，因其未经工商登记，不具有法人资格，故其民事责任应由射阳县交通建设工程有限公司承担，即变更名称后的嘉宾公司承担。同时根据嘉宾公司提交的陈某某2011年10月7日出具的付条、中国银行个人业务交易单、记账凭证可以佐证陈某某是嘉宾公司的工作人员，其签订合同的行为是职务行为，因该合同所产生的责任理应由嘉宾公司承担。综上，原告嘉宾公司的原告主体适格。
二、关于赵某出具的两张欠条上载明的款项是否为滨湖大道路面工程工程款的问题。本院认为，现有证据不能证明赵某出具的欠条上的欠款是滨湖大道的工程款及昊威公司尚欠嘉宾公司工程款本金892815元，理由为：
1、滨湖大道道路工程的竣工时间为2010年10月28日，而嘉宾公司陈述工程竣工时间应为2010年11月15日，理由为路面沥青摊铺结束，同时嘉宾公司也认可不可能存在工程验收结束后再进行沥青摊铺的情况。原、被告双方陈述的竣工时间相差半个月之久，与常情不符。
2、嘉宾公司所陈述的滨湖大道工程的竣工时间为2010年11月15日，依据是孙长春出具的条子，但根据本院的询问，孙长春对条子上载明的沥青混合料是否用于滨湖大道，向谁出具条子、出具条子的时间等事实记不清，现有证据不能证明孙长春出具的条子中载明的沥青混合料用于滨湖大道路面工程。
3、嘉宾公司陈述与昊威公司口头协商将沥青砼单价从405元／吨变成398元／吨，但根据合同签订人陈某某的陈述，398元／吨的合同签订在前，405元／吨的合同签订在后，理由是公司认为398元／吨过低，那么实际履行过程中理应按照405元／吨的履行。而孙田友却陈述，因赵某讨价还价，最后还是按398元／吨计算，且减价是陈某某批准。陈某某却陈述对按照398元／吨计算工程款这一事实陈述不清楚。因滨湖大道工程的实际参与人陈某某、孙田友对工程款的计价单价为398元／吨还是405元／吨这个关键性事实陈述不一，且昊威公司不予认可，嘉宾公司又无其他证据予以佐证，故本院对滨湖大道路面工程的工程款是按照398元／吨计算这节事实不予认定。
4、从赵某出具的欠条来看，载明的内容也仅为“欠到沥青款”，并不能证明该欠条上所载明的款项就是滨湖大道的工程款。
5、滨湖大道路面工程由嘉宾公司施工完成这一事实可以认定，昊威公司就应对工程款的支付情况承担举证责任。本案中，嘉宾公司是依据赵某出具的两份欠条，并明确陈述该条据载明的款项即为被告昊威公司积欠的滨湖大道路面工程的工程款，故嘉宾公司首先应举证证明赵某出具的欠条上款项即为滨湖大道的工程款，而现有证据并不能证明上述事实。
综上，根据现有证据，原告嘉宾公司要求被告昊威公司支付工程尾欠款并承担利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，故原告嘉宾公司要求被告住建局承担担保责任于法无据，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告江苏嘉宾建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费24795元，保全费5000元，合计29795元，由原告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 路 文
代理审判员 唐文静
代理审判员 杨水芳
二〇一六年一月十二日
书 记 员 孙 静
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。