浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终567号上诉人（原审被告）：毛兆伟，男，1983年12月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李其兆，男，1955年3月16日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：乐明，舟山市海山法律服务所法律工作者。上诉人毛兆伟因与被上诉人李其兆合伙协议纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭,于2017年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人毛兆伟的委托诉讼代理人殷飞、被上诉人李其兆的委托诉讼代理人乐明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人毛兆伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、合伙人退伙，需要对合伙期间的收支进行核算。一审查明了被上诉人与案外人刘志刚、田涂村委会、柴忠成等之间的收支情况，但是未查明上诉人与被上诉人合伙期间合伙体的收支情况，而是以常识推定，不当。退伙时合伙财产的分割应是合伙协议签订前为准，本案中，上诉人与被上诉人签订退伙协议的时间是2013年9月13日，此后合伙体的权利义务与上诉人无关。根据一审查明的事实看，2013年9月8日，被上诉人与刘志刚签订协议，刘志刚需要交纳石料费140万元，其中80万元需先付清。同年9月10日，被上诉人向刘志刚出具收到80万元款项的收据，表明刘志刚已实际交纳，该款项应在退伙时予以分割。至于被上诉人与田涂村委会签订的《排险采石协议》被法院认定无效，也应是利归利、亏归亏，收支两条线，在法院诉讼与调解时应当通知上诉人参加，确保上诉人的权益得到有效保护。另，上诉人与刘志刚之间的责任承担，不管法院调解还是他们自行协商，都损害到了上诉人的正当权益。二、根据2013年9月13日签订的《协议书》，被上诉人要求上诉人返还10万元没有依据。双方签订的协议书第二条明确规定上诉人收到被上诉人10万元合伙盈利款后，出现任何意外事故或协议纠纷全部由被上诉人负担。故，案外人与被上诉人之间的纠纷与上诉人无关，应由被上诉人一人承担。更何况，案外人与被上诉人之间的纠纷是通过调解结案，被上诉人自愿返还案外人款项是被上诉人个人处置自己权利的处分行为，无权要求上诉人承担责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的情况下，依法改判。李其兆辩称，本案中，上诉人与被上诉人之间根本不存在合伙，《协议书》是上诉人强迫被上诉人签的，《协议书》无效，上诉人理应向被上诉人返还因无效合同取得的财产，即上诉人应向被上诉人返还10万元。综上，一审判决正确，请求予以维持。李其兆向一审法院起诉请求：一、判令毛兆伟返还合同款10万元；二、案件受理费由毛兆伟负担。一审法院认定事实：2013年9月6日，李其兆与案外人岱山县衢山镇田涂村村民委员会（以下简称田涂村委会）签订了《田涂村蛇移门海岸危石排险采石协议》，约定由李其兆承包石宕，为田涂村委会排除险情，排险中采下的石料由李其兆自行处理，排除后场地租给李其兆至2014年9月8日，租金29万元。2013年9月8日,李其兆与案外人刘志刚签订了《田涂村蛇移门海岸石宕危石排险采石协议》，约定由刘志刚承包排险，排险中采下的石料由刘志刚自行处理，刘志刚上缴石料费140万元，其中80万元先付清。后，刘志刚及李其兆各自向合同相对人付款。2013年9月10日，李其兆向刘志刚出具了收到80万元石料预付款的收条。2013年9月13日，李其兆（甲方）与毛兆伟（乙方）签订《协议书》一份，约定“甲、乙双方曾合伙拼做田涂村蛇移门海岸石宕危石排险采石工程，现甲方经乙方同意把双方合伙拼做的排险工程转让给他人，为此甲方自愿支付给乙方盈利款壹拾万元正。”“乙方收到甲方壹拾万元合伙盈利款后，双方所签订的排险采石协议自行解除，采石协议所约定的所有条款与乙方无关，出现任何意外事故或协议纠纷全部由甲方承担”。李其兆向毛兆伟支付了协议约定的10万元。2013年10月11日，李其兆收到岱山县国土资源局发出的《责令停止违法行为通知书》。该通知书指出李其兆未经批准擅自开采石料的行为违法，责令其立即停止违法行为。后，采石工程队于2013年11月10日左右离场。刘志刚系与袁久卫、阎建桦合伙。2015年1月9日，刘志刚等三人向岱山县人民法院提起诉讼，要求李其兆退回承包款31万元并支付利息，赔偿经济损失48万元。经法院主持调解，双方达成调解协议。(2015)舟岱衢商字第7号民事调解书载明，李其兆返还刘志刚等三人承包款263500元，赔偿损失136500元，共计40万元。后李其兆履行了付款义务，实际付款409627元。岱山县人民法院于2016年3月25日发出结案通知书，通知相关执行案件全部执行完毕。2015年5月26日，李其兆向岱山县人民法院提起诉讼，要求田涂村委会返还承包款并赔偿损失。2015年10月26日，岱山县人民法院作出（2015）舟岱衢商初字第40号民事判决。该案中，法院查明李其兆为承包石宕一事，向相关养殖户柴忠成支付的7万元系损失，并认定其他损失为9万元（即李其兆应分担的刘志刚一方的部分损失）。该判决确认李其兆与田涂村委会之间的《田涂村蛇移门海岸危石排险采石协议》，系采矿权出让性质，违反了法律的强制性规定，应属无效，因该合同收取的款项应返还，相关损失各半承担，遂判令田涂村委会向李其兆返还29万元及利息，赔偿损失8万元。关于李其兆因承包及转包采石工程所发生的款项收支。毛兆伟关于刘志刚等人有盈利的主张，缺乏证据证明，不予采纳。毛兆伟方的证陈某伟未到庭作证，其提供的谈话录音不符合证据的形式要件。而且，录音中陈某伟仅是提到宕渣（即石料）卖出去过，一天一船或隔天一船。石料出售一事，刘志刚等人在(2015)舟岱衢商字第7号案中亦是承认的，无需陈某伟来证明。但是，石料开采是亏是盈涉及很多因素，并非石料售卖出去就必然盈利，这是常识。毛兆伟关于李其兆有盈利的主张，亦缺乏依据，其计算有误。根据前述查明的事实，李其兆的收入包括刘志刚给付的80万元转包款，田涂村委会返还及赔偿的37万元，而支出包括支付给田涂村委会的29万元，支付给养殖户柴忠成的7万元，支付给毛兆伟的10万元，返还及赔偿刘志刚等人的40万元。李其兆对于(2015)舟岱衢商字第7号案实际履行409627元，比民事调解书确认的付款金额多支付9627元，不能说明原因，故该项仍按民事调解书确认的金额认定。另，刘志刚等人在(2015)舟岱衢商字第7号案中还提到如下情况：1.曾另给付李其兆柴油款4万元(李其兆在本案中亦承认)，后李其兆自行退还;2.李其兆在该案诉讼前曾自行退还200000元承包款，及以借款方式给付刘志刚200000元。李其兆提供的借款协议、刘志刚出具的收款收条、银行凭证，亦印证李其兆给付刘志刚44万元属实。由此可以确认刘志刚等人支付给李其兆84万元，李其兆返还及赔偿给刘志刚等人84万元；李其兆支付给田涂村委会29万元，支付给柴忠成7万元，田涂村委会返还及赔偿给李其兆37万元。一审法院认为，李其兆主张本案讼争的10万元系毛兆伟非法向其索要，但缺乏证据证明，不予采信。该10万元应认定为毛兆伟因合伙协议而取得。李其兆、毛兆伟因合伙产生纠纷，故立案案由“合同纠纷”不够准确，应适用“合伙协议纠纷”这一案由。由于李其兆与田涂村委会签订的《田涂村蛇移门海岸危石排险采石协议》，已因违反法律强制性规定被生效判决确认无效，故李其兆、毛兆伟之间为经营该违法事项而成立的合伙协议亦属无效。因合伙协议无效，李其兆、毛兆伟之间需进行责任清理。首先，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第六十一条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”。故根据该法律规定，毛兆伟基于合伙关系向李其兆收取的10万元，应予返还。其次，《民法通则》第三十二条第二款规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；第三十四条第二款规定“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”；第三十五条第一款规定“合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”；第三十五条第二款规定“偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。由于合伙经营曾实际发生过，故尽管合伙协议无效，李其兆、毛兆伟仍还应根据上述法律规定，对合伙经营形成的财产、债务进行清算。《民法通则》第五十八条规定“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。尽管毛兆伟在2013年9月13日就退出了合伙，但合伙体向田涂村委会承包工程，向刘志刚转包工程，收取转包款等均发生在毛兆伟退伙前，而与无效合同相关的对外责任清理依法溯及合伙开始时，故合伙体对外责任清理结果与毛兆伟相关。毛兆伟主张案外人与李其兆发生的纠纷与其无关，实质包含了合伙体对外责任清理结果与毛兆伟无关的意思，该主张不能成立。合伙体对外责任清理虽是由李其兆个人处理，毛兆伟没有参与，但与田涂村委会之间的责任清理，系通过法院判决予以解决，应认定处理结果未损害合伙体利益。与刘志刚等人之间的责任清理，虽然部分由双方自行处理，部分由法院主持调解予以解决，但返还及赔偿给刘志刚等人84万元的最终结果，仅与刘志刚等人支付的84万元转包款、柴油费相当，亦应认定处理结果未损害合伙体利益。因此，李其兆、毛兆伟之间的清算，应依据前述对外责任清理的结果处理。毛兆伟向李其兆返还10万元，实质上不是返还给李其兆个人，而是返还给合伙体。在此基础上，核算对外责任清理的结果是，合伙体收入92万元（转包款、柴油费84万元加上田涂村委会赔偿款8万元），支出91万元（返还及赔偿给刘志刚等人84万元加上支付给柴忠成7万元），收支相抵尚余1万元。尽管毛兆伟中途退出了合伙，但该1万元系合伙协议无效的情形下，对外责任清理的结果，故应由双方各半分得。毛兆伟扣除可分得的5000元，实际应返还的金额为95000元。由于李其兆在对外清理责任时已经个人垫付了相应款项，故该95000元应归李其兆所有。李其兆的诉讼请求，部分予以支持。由于对外责任清理至2015年10月26日，即（2015）舟岱衢商初字第40号民事判决作出之日才结束，故李其兆的起诉未超过诉讼时效，毛兆伟关于李其兆起诉已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十四条第二款、第三十五条、第五十八条、第六十一条第一款之规定，判决如下：一、毛兆伟于判决生效后三日内向李其兆返还合伙款95000元；二、驳回李其兆的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由李其兆负担62.50元，毛兆伟负担1087.50元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李其兆与毛兆伟之间的合伙关系是否成立、生效；毛兆伟是否应向李其兆返还款项，如果需要返还，金额为多少。对于李其兆与毛兆伟之间的合伙关系是否成立、生效一节，虽毛兆伟在一审提供了其与李其兆签订的《协议书》载明李其兆与毛兆伟合伙拼做田涂村蛇移门海岸石宕危石排险采石工程，但李其兆抗辩双方实际并不存在一致合伙意思表示，《协议书》系受强迫而签订。从查明的事实看，其一，毛兆伟对合伙事项并未实际出资、管理，其主张双方曾签订《合伙协议》，但并未提供双方签订的合伙协议书予以证实；其二，毛兆伟作为合伙人，不仅未在《田涂村蛇移门海岸铁危石排险采石协议》上签名，在李其兆将工程转包给他人时，也未在转让合同中签字；其三，2013年9月13日《协议书》载明毛兆伟同意李其兆将工程转让他人，李其兆给毛兆伟合伙盈利款10万元，但是当时李其兆将工程已转包给他人的收入高达140万元，除需向田涂村委会支付29万元租金外，并不需要其他支出，且《协议书》签订时其已经收到80万元转包款，毛兆伟主张其为占股50%的合伙人，不仅在未要求李其兆就合伙进行清算的情况下退出，也未就转包事项加以了解，事后也未就转让款项向李其兆主张权利，一审中，毛兆伟虽有提出反诉，亦因未缴纳诉讼费按撤诉处理，毛兆伟的行为与《协议书》中载明的其与李其兆合伙明显相悖。综合以上情节，李其兆抗辩其与毛兆伟并无一致合伙意思表示，较为合理，应认定双方之间并不存在合伙关系。双方签订的《协议书》不成立，毛兆伟因此取得的款项应予返还，但因李其兆在一审判决毛兆伟向其还款95000元后，并未提起上诉，对款项金额，本院不作处理。综上所述，毛兆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果基本正确，李其兆也并未上诉，对一审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人毛兆伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗邦良审 判 员 许旭涛审 判 员 熊俊杰二〇一七年十二月六日法官助理 刘燕波代书记员 张雯雯??