上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终570号
上诉人（原审被告）：朱春平，男，1972年2月10日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：祝涵，上海新古律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海百友得机械设备有限公司，住所地上海市青浦区华纺路69号3幢3层K区392室。
法定代表人：朱春平，总经理。
上诉人共同委托诉讼代理人：祝涵，上海新古律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑云辉，男，1978年4月11日出生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：张碧燕，上海市志君律师事务所律师。
原审被告：金焱，女，1978年7月25日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：祝涵，上海新古律师事务所律师。
上诉人朱春平、上诉人上海百友得机械设备有限公司（以下简称百友得公司）因与被上诉人郑云辉、原审被告金焱民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0117民初12420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱春平、百友得公司上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项、第三项，改判百友得公司归还郑云辉借款人民币（下同）37,550元。事实和理由：2015年1月29日的三份借款协议并未实际履行，郑云辉据此主张债权缺乏事实依据，朱春平也不应承担担保责任。鉴于郑云辉出借给百友得公司75万元借款，百友得公司从2014年6月10日至2016年2月23日已向郑云辉还款712,450元，故百友得公司只需归还37,550元。
郑云辉答辩称，其不同意朱春平、百友得公司的上诉请求，要求维持原判。
金焱答辩称，其同意朱春平、百友得公司的上诉请求。
郑云辉向一审法院起诉请求：1、判令朱春平、百友得公司、金焱共同偿还郑云辉借款600,000元；2、判令朱春平、百友得公司、金焱支付郑云辉自2015年3月16日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金（按年利率24%计算）。
一审法院认定事实：朱春平与金焱系夫妻关系。朱春平系百友得公司的法定代表人兼股东。2014年5月22日，郑云辉向百友得公司转账25万元。2014年9月3日，郑云辉向百友得公司转账20万元。2014年9月9日，郑云辉向百友得公司转账5万元。2014年9月19日，郑云辉向百友得公司转账25万元。双方签订了相关借款协议。2015年1月29日，郑云辉与朱春平、百友得公司续签《借款协议》一份，约定：朱春平、百友得公司向郑云辉借款10万元，借款期限2015年1月29日至2015年2月28日；逾期不还按每日千分之二支付违约金；同时双方在协议上备注“前协议作废”；百友得公司在协议上盖章；朱春平作为担保人在协议上签字。2015年8月18日双方在协议末尾备注“双方同意此合同延期到12月28日”。之后，双方又在协议末尾备注“双方同意延期到2016年5月28日”。2015年1月29日，郑云辉与朱春平、百友得公司续签《借款协议》一份，约定：朱春平、百友得公司向郑云辉借款25万元，借款期限2015年2月8日至2015年3月7日；逾期不还按每日千分之二支付违约金；同时双方在协议上备注“前对应协议作废”；百友得公司在协议上盖章；朱春平作为担保人在协议上签字。2015年8月18日双方在协议末尾备注“双方同意此协议延期到12月7日”。之后，双方在协议末尾备注“双方同意延期到2016年5月28日”。2015年1月29日，郑云辉与朱春平、百友得公司续签《借款协议》一份，约定：朱春平、百友得公司向郑云辉借款25万元，借款期限2015年2月16日至2015年3月15日；逾期不还按每日千分之二支付违约金；同时双方在协议末尾附加“前对应协议作废”；百友得公司在协议上盖章；朱春平作为担保人在协议上签字。2015年8月18日双方在协议末尾备注“双方同意延期到12月15日”。之后，双方在协议末尾备注“双方同意延期到2016年5月28日”。
另查明，百友得公司于2014年6月10日向郑云辉账户转账11,250元。百友得公司于2014年7月10日向郑云辉账户转账15万元。百友得公司于2014年7月10日向郑云辉账户转账10万元。百友得公司于2014年9月5日向郑云辉账户转账10,800元。百友得公司于2014年9月18日向郑云辉账户转账15,000元。百友得公司于2014年10月21日向郑云辉账户转账32,000元。百友得公司于2014年11月7日向郑云辉账户转账15,000元。百友得公司于2014年11月27日向郑云辉账户转账15,000元。百友得公司于2014年12月9日向郑云辉账户转账16,000元。百友得公司于2014年12月9日向郑云辉账户转账8,000元。百友得公司于2014年12月9日向郑云辉账户转账14,000元。百友得公司于2014年12月9日向郑云辉账户转账3,400元。百友得公司于2014年12月17日向郑云辉账户转账14,000元。百友得公司于2014年12月19日向郑云辉账户转账70,000元。上述款项共计474,450元。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。（一）各方之间是否存在借贷关系，若存在借贷关系借款人及担保人究竟为何人。根据郑云辉提供的转账凭证、借款协议，双方之间有借贷的合意，并且已实际交付钱款，故各方之间的借贷关系成立。至于究竟谁为借款人谁为担保人，郑云辉认为系朱春平与百友得公司共同借款，而百友得公司认为系其借款。根据现有证据显示，郑云辉将款项转入百友得公司，而朱春平系百友得公司的法定代表人，双方续签的借款协议上借款人处有百友得公司的盖章，故有理由相信该款项的实际借款人及实际使用人均为百友得公司。故确认本案的借款人为百友得公司。朱春平在担保人处签字，应认定为该借款的担保人。（二）讼争借款的金额为几何。2014年5月至9月郑云辉先后向百友得公司账户汇入75万元，2014年6月至12月百友得公司向郑云辉账户汇入474,450元，双方于2015年1月29日再次出具借款协议确认百友得公司向郑云辉借款金额为60万元。双方于2015年1月29日出具的借款协议是对双方尚欠借款金额的结算，由于百友得公司的转账均发生于2015年1月29日之前，而在2015年1月29日之后百友得公司未提供任何还款证据，故确定百友得公司尚欠的借款金额为60万元。（三）关于逾期还款违约金。郑云辉与百友得公司签订的借款协议约定了还款期限及逾期还款违约金，现郑云辉主张自2015年3月16日起以年利率24%支付逾期还款违约金，并无不当，予以支持。（四）讼争借款是否属于朱春平与金焱的夫妻共同债务。由于朱春平系讼争借款的担保人，也就是说上述款项没有双方共同举债之合意，也未用于夫妻共同生活，故讼争借款并非朱春平与金焱的夫妻共同债务。现郑云辉要求金焱承担共同还款责任，缺乏依据，不予支持。
一审法院判决：一、百友得公司于判决生效之日起十日内偿还郑云辉借款600,000元；二、百友得公司于判决生效之日起十日内支付郑云辉自2015年3月16日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金（以600,000元为基数，按照年利率24%计算）；三、朱春平对上述第一、二项判决主文确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回郑云辉的其余诉讼请求。一审案件受理费9,800元，减半收取计4,900元，财产保全申请费3,520元，合计诉讼费8,420元，由百友得公司、朱春平负担。
本院审理中，朱春平、百友得公司提供了2014年12月19日至2016年2月23日的还款明细及凭证，以证明其在上述期间向郑云辉返还238,000元。郑云辉质证称，该证据非二审的新证据，也未提供原件，无法核对真实性。并认为，如果该证据属实，则可在执行程序中扣减相应违约金。金焱对上述证据予以认可。本院认为，朱春平、百友得公司未提交证据原件，本院无法确认其真实性，故本院不予采纳。
郑云辉、金焱未提供新的证据。
经审理查明，当事人就郑云辉向百友得公司出借的75万元是否签订过借款协议存有争议外，对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为郑云辉与朱春平、百友得公司2015年1月29日签订的三份借款协议是否实际履行。从本案查明的事实来看，郑云辉和百友得公司之前有过借款往来，同时，从上述争议的借款协议的内容来看，朱春平在每份借款协议上都有两次对还款日期延期的意思表示，因此本案系争的三份借款协议是当事人对于借贷的真实意思表示，且已被实际履行。朱春平、百友得公司上诉认为上述借款协议并未履行的抗辩理由不能成立，本院不予采信。郑云辉基于该借款协议要求百友得公司归还60万元借款的事实依据充分，应予支持。需要说明的是，根据借款协议的约定，还款期限延期到2016年5月28日，故逾期还款的违约金的起算日应为2016年5月29日，原审判决对此判决不当，应予纠正。此外，朱春平作为借款协议的担保人，亦应就百友得公司的上述借款债务承担连带清偿责任。
据此，朱春平、百友得公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初12420号民事判决第一项、第四项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初12420号民事判决第三项；
三、变更上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初12420号民事判决第二项为上诉人上海百友得机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郑云辉以人民币60万元为本金，自2016年5月29日起至实际清偿日止，按照年利率24%计算的逾期还款违约金；
四、上诉人朱春平对本判决确定的上诉人上海百友得机械设备有限公司应支付被上诉人郑云辉的款项承担连带保证责任；上诉人朱春平承担全部保证责任后，有权向上诉人上海百友得机械设备有限公司追偿。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计人民币4,900元，财产保全申请费人民币3,520元，二审案件受理费人民币9,800元，均由上诉人上海百友得机械设备有限公司、朱春平负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一七年五月八日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……