江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2541号
上诉人（原审原告）：王宝串，女，1957年2月14日生，汉族，住于都县。
委托诉讼代理人：华善生，江西创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱顺秀，女，1970年7月28日生，汉族，住于都县。
被上诉人（原审被告）：王九香，女，1972年10月21日生，汉族，住于都县。
委托诉讼代理人：李盛勇，广东扬权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庄英（又名庄丽英），女，1973年6月24日生，汉族，住于都县。
委托诉讼代理人：段广东，江西律嘉律师事务所律师。
原审被告：刘继珍，女，1971年11月1日生，汉族，住于都县。
上诉人王宝串因与被上诉人邱顺秀、王九香、庄英、原审被告刘继珍民间借贷纠纷一案，不服于都县人民法院（2015）于民二初字第1282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人王宝串上诉请求：1.撤销原审判决第四项即“驳回原告要求被告王九香、庄英承担担保责任的诉讼请求”，改判被上诉人王九香、庄英对被上诉人邱顺秀借款46万元的本息向上诉人承担连带偿还责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由如下：原判认定了被上诉人邱顺秀对上诉人的借款46万元没有偿还，并判令其承担偿还责任，但以上诉人在2015年6月1日曾收到过被上诉人邱顺秀220万元，简单认定上诉人应扣减到期的的债权却未扣减为由，认为存有过错，应当免除被上诉人王九香、庄英的担保责任，属事实和法律的适用错误。1.事实方面。上诉人在2015年6月1日确曾收到过被上诉人邱顺秀220万元款项，但该款系上诉人代收代转的其它款项，并非用于偿还上诉人的所有借款。部分金额仅偿还上诉人另外的一小部分借款及根据被上诉人邱顺秀指示代转偿还其向他人的借款，与本案并没有关系。涉案的被上诉人邱顺秀借款46万元并没有偿还。2.法律适用方面。原判认定上诉人怠于行使债权存有过错。不仅在事实上，且在法律上也没有依据。上诉人在2015年6月1日收到被上诉人邱顺秀220万元款项与本案并无关系，上诉不存在法律上或约定上的任何不当，没有任何过错，且被上诉人王九香、庄英作为担保人并没有具备担保人免责的法定事由，原审判决以所谓的“过错”主观判定来免除被上诉人王九香、庄英的责任，根本没有事实和法律依据，应予纠正。
被上诉人邱顺秀未作答辩。
被上诉人王九香辩称，原判事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人庄英辩称，请求驳回上诉，维持原判。另，担保期限已过，也应驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告刘继珍未作陈述。
王宝串一审的诉讼请求为：1.被告邱顺秀偿还借款本金61万元，并支付2015年7月起至还清之日止按月利率2%计算利息；2.被告王九香、庄英对被告邱顺秀借款46万元的本息承担连带偿还责任；3.被告刘继珍对被告邱顺秀借款12万元的本息承担连带偿还责任；4.本案诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明：被告邱顺秀因生意需要资金周转，先后于2014年9月向原告王宝串借款16万元，借条约定月息2%，于2014年底还清，被告王九香、庄英在借条上签字担保。2015年2月6日借款30万元，借条约定月息2%，于2015年4月16日还清，被告王九香、庄英在借条上签字担保。2015年6月9日借款20万元，当时曾向原告出具借条，之后偿还了10万元，遂于2015年7月25日重新向原告出具10万元的借条一张，约定月息2000元，于2015年9月25日归还，被告刘继珍在借条上签字担保。2015年6月26日借款1万元，约定2015年9月归还；2015年7月25日借款2万元，约定月息400元，被告刘继珍在借条上签字担保。2015年7月27日借款2万元（未约定利息），六张借条的累计金额为61万元。另查明：2015年6月1日，被告邱顺秀打入原告王宝串银行帐户220万元，原告王宝串又当日转回被告邱顺秀1630767元。原告王宝串自认被告邱顺秀支付了至2015年6月止的利息。一审法院认为：原、被告主要争议的焦点在于被告邱顺秀是否偿还了原告借款46万元（即由被告王九香、庄英所担保的借款）及被告王九香、庄英是否应当承担担保责任。第一、由于原告王宝串与被告邱顺秀原来关系较好，之前经济往来频繁。正常的经济交往习惯是债务人清偿了债务则应当向债权人收回相关凭证，被告邱顺秀仅提供2015年6月1日的转帐流水，无其他相关证据佐证，不足以证明已偿还了原告的借款46万元。并且被告邱顺秀对欠款数额前后陈述不一致，因此，对于被告邱顺秀的辩解，不予支持。第二、被告王九香、庄英所担保的两笔借款共计46万元。2015年6月1日原告王宝串收到被告邱顺秀220万元时，上述两笔借款均已逾期，并且足以清偿原告到期的债权。原告王宝串理应扣减到期债权却未扣减，却转回被告邱顺秀1630767元。原告怠于行使债权存在过错，由此产生的被告邱顺秀还款不能的后果应当由其本人承担，应当免除被告王九香、庄英的担保责任。综上，被告邱顺秀应当偿还原告王宝串61万元及约定利息，被告刘继珍对其中的12万元承担连带清偿责任，被告王九香、庄英不承担担保责任。据此，一审法院依照相关法律规定，作出判决：一、由被告邱顺秀偿还原告王宝串借款人民币610000元，于本判决生效后六十日内付清。二、被告邱顺秀向原告王宝串支付利息，按月利率20‰计算，其中470000元起算时间为2015年7月1日，120000元的起算时间为2015年7月25日，至还清之日止，利随本清。三、被告刘继珍对其中的借款120000元本金及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告王宝串要求被告王九香、庄英承担担保责任的诉讼请求。案件受理费10388元，财产保全费4020元，共计14408元，由被告邱顺秀负担。
二审中，上诉人王宝串提交了如下证据：证据1.王小斌出具的书面《证明》原件一份和借条复印件一份；证据2.周金萍出具的书面《证明》原件一份和邱顺秀的书面《说明》复印件一份；两份证据拟共同证明王宝串应邱顺秀的要求代收代转偿还了王小斌和周金萍的借款，本案诉争的借款邱顺秀并未归还。被上诉人王九香质证意见为：首先上诉人提交的都不是新证据；其次对证据的“三性”均有异议，不予认可；邱顺秀的情况说明是复印件，不能作为证据提交。王小斌、周金萍之间的资金往来和本案无关联性。被上诉人庄英质证意见为：对证据的“三性”均有异议。首先王小斌的借条是复印件，且数额也对不上，所以不予认可；其次王小斌参与了一审庭审，其已经丧失了证人资格，因此证据不应被采纳。邱顺秀写说明的当天，是邱顺秀委托被上诉人庄英的代理人打电话报案，说王宝串打了她才写的说明，这件事在公安是有报案记录的。被上诉人庄英提交了一份《于都县裕顺矿业有限公司祁禄山邓屋页岩开采经营权转让协议》（下称转让协议），用于证明被上诉人邱顺秀向上诉人王宝串借款不仅在后面归还了，前面已经抵债过，属于重复归还。上诉人王宝串质证认为：对证据的“三性”均有异议，首先于都县裕顺矿业有限公司的法人代表当时好像已不是邱顺秀，其次从协议内容看，只是抵给邱封庆，而不是其他人，王宝串只是作为见证者。因此这份证据和本案不具有关联性；且开矿经营权也是不能随意转让，从法律上来说是无效的，转让权是属于公司的。被上诉人王九香质证认为：对协议的真实性没有异议。有以采矿权抵债的行为。被上诉人邱顺秀及原审被告刘继珍均未到庭质证。本院认为，被上诉人邱顺秀欠上诉人王宝串借款本金61万元的事实清楚，且各方对该事实均无异议，亦未对该事实不服而提起上诉，故可确认2015年6月1日被上诉人邱顺秀银行转账220万元给上诉人王宝串但未归还本案全部借款，其中代还了案外人王小斌、周金萍的借款，并转回1630767元给被上诉人邱顺秀。被上诉人庄英提交的《转让协议》与本案不具有关联性，且与查明的欠款事实不符，不予采信。
二审查明：根据两张借条的内容可知：2014年9月28日的16万元借款，被上诉人邱顺秀以其自有的赣州市章贡区的房屋作担保。2015年2月16日的30万元借款，被上诉人邱顺秀同样以其自有的于都县的店铺作抵押担保。被上诉人邱顺秀将上述房屋、店铺的房屋所有权证书交付给了上诉人王宝串，但均未办理抵押登记手续。被上诉人邱顺秀一直以现金方式支付案涉借款利息至2015年6月止。上诉人王宝串曾于2015年9月28日向于都县公安局刑警大队报案，称被被上诉人邱顺秀、王九香、庄英（庄丽英）骗了其46万元现金。公安机关对三被上诉人分别进行了询问，被上诉人邱顺秀在询问笔录中认可16万和30万借款尚未偿还，并查清了被上诉人庄英的身份情况，被上诉人庄英，又叫庄丽英，是被上诉人邱顺秀店里的收银员。被上诉人邱顺秀与被上诉人王九香合伙开办了煤矸石厂，16万元借款投入了煤矸石厂经营，30万元借款用于还债。经公安机关询问三被上诉人获知相关情况后，上诉人王宝串遂于同年10月15日提起本案之诉。2015年12月16日晚，被上诉人邱顺秀向上诉人王宝串出具了一份《说明》，即二审中上诉人王宝串提交的证据2中的邱顺秀的书面《说明》，但因上诉人王宝串与被上诉人邱顺秀当晚因本案纠纷发生拉扯等冲突。次日，被上诉人邱顺秀向于都县公安局贡江派出所报案，经调解，上诉人王宝串与被上诉人邱顺秀达成了《治安调解协议书》互不追究法律责任。第三天，被上诉人邱顺秀在一审法院陈述其系在上诉人王宝串逼迫下写的《说明》。
二审对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，被上诉人邱顺秀对一审判决认定拖欠上诉人王宝串借款本金61万元及利息未提起上诉，视为认可服从一审判决结果，且根据被上诉人邱顺秀在公安机关询问笔录中的自认以及本案借条等相关证据和事实也可予以确认。原审被告刘继珍对其中12万元借款本息承担连带清偿责任，亦可同理确认维持。本案争议的焦点问题是：被上诉人王九香、被上诉人庄英作为担保人的16万元及30万元两笔借款本息是否应承担保证责任。首先，依《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，抵押合同应属有效。故本案抵押物虽未办理登记手续，抵押权未依法设立，但抵押合同仍有效。其次，因当事人对保证方式、保证份额均未约定，依《担保法》第十九、二十条的规定，可确认保证人为共同连带保证责任。再次，因借条中约定债务人提供自有的财产作抵押担保即有物的担保，依《担保法》第二十八条第一款及《物权法》第一百七十六条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，不足部分再由保证人承担保证责任。本案中，被上诉人邱顺秀作为债务人其自己提供了物的担保，根据上述法律规定，上诉人王宝串在未先就物的担保实现债权的情形下，径行向作为保证人的被上诉人王九香、被上诉人庄英主张承担保证责任，违反法律规定，应不予支持。综上，上诉人王宝串的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由上诉人王宝串负担。
本判决为终审判决
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一六年十一月七日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 邱 宇