福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第359号
上诉人（原审被告）陈建华，男，1976年9月15日出生，汉族，经商，住莆田市荔城区。
委托代理人吴俊协、陈冬霞（实习律师），福建百中律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）吴元治，男，1979年9月13日出生，汉族，经商，住福建省仙游县。
委托代理人陈凤，福建融成律师事务所律师，委托权限特别代理。
原审被告福建省顺安建筑工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇西埔村海亭岭小区新厝路西2号楼2层201-203，组织机构代码证代码76408684-4。
法定代表人黄玉兴，经理。
委托代理人王明煌，男，1966年10月4日出生，汉族，系该公司职员，住福建省仙游县，委托权限特别代理。
原审被告福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司，住所地福建省仙游县宝泉工艺产业园古典工艺研究中心第五层。
法定代表人钟文坚，执行董事兼总经理。
原审被告薛德强，男，1976年3月6日出生，汉族，经商，住莆田市秀屿区。
上诉人陈建华与被上诉人吴元治、原审被告福建省顺安建筑工程有限公司（下称顺安公司）、福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司（下称鑫隆公司）、薛德强因承揽合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2013）荔民初字第4055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，上诉人陈建华及委托代理人吴俊协、被上诉人吴元治委托代理人陈凤、原审被告顺安公司委托代理人王明煌及原审被告薛德强到庭参加诉讼，原审被告鑫隆公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月30日，顺安公司的代表人王明煌（甲方）与陈建华（乙方）签订《合同书》一份，将其承接发包人为鑫隆公司的鑫隆装饰工程转包给陈建华，双方在合同中约定“承包方式：包工包料。合同价款（人民币）：2200000元（含交纳2700000元的税金和公司管理费1.5%、图纸设计费80000元）。本工程下浮率为18.6%，原投标总价为2700000元，经双方约定以2200000元承包给乙方。……付款方式与结算：1、本工程决算按2700000元甲方抽取500000元作为甲方相关费用，若工程造价变更，甲乙双方按相应比例抽取其费用。2、第一期工程款：合同签订施工队伍进场十五天并符合施工计划进度后付工程款总金额的30%为工程备料款。第二期工程款：工期过半，水、电管线隐蔽工程通过业主书面验收，且油漆工进场施工时，再付总额30%。第三期工程款：工程竣工经业主书面验收合格后，七日内付至90%，余下150000元作为保修金。若增加超过2700000元造价的保修金由乙方承担，保修期为一年。……”等内容，双方还在《合同书》中约定“指派薛德强为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工方案施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责有关各项事宜。”；2011年10月间，薛德强将鑫隆装饰工程的部分木工作业交由吴元治承揽施工，双方约定按完成的作业量核算计酬；尔后，吴元治带工人进场施工，并于2012年3月8日就完成的作业与工地负责人薛德强进行结算，确认施工报酬为48731元，扣除吴元治已支取的款项10500元，尚有报酬38231元未支付；之后，吴元治向陈建华催讨该报酬欠款未果，致诉讼。
原审法院另查明，陈建华指派薛德强为驻鑫隆装饰工程工地代表，负责合同履行，平时工程施工所需支出的资金大都由陈建华转给薛德强，由薛德强负责给付承揽的班组或第三方；鑫隆装饰工程于2012年3月份竣工验收，并交付业主鑫隆公司使用；2012年10月31日，鑫隆公司与顺安公司进行工程结算审核，最终工程审核价为3094186元（超出双方合同约定价款394186元），该工程审核价已全部给付顺安公司；2011年10月29日、同年11月21日及2012年1月20日，薛德强分别向顺安公司出具收据五份，确认领取顺安公司给付的工程款合计2030979元（其中含税金、管理费计182979元）；2013年1月18日，顺安公司给付陈建华工程款265000元，2013年6月9日，顺安公司再给付陈建华工程保修金150000元；上述给付薛德强、陈建华工程款共计2445975元（含税金、管理费182979元及工程保修金150000元）；期间，顺安公司另于2012年6月26日退回陈建华工程保证金50000元。
原审法院认为，吴元治与陈建华、薛德强的承揽合同关系合法有效，对双方具有约束力；吴元治主张陈建华、薛德强支付尚欠的报酬38231元及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息损失，有其提供的《结算单》等证据为凭，理由充分，予以采纳；顺安公司、鑫隆公司均未欠付工程款，吴元治主张由顺安公司、鑫隆公司共同承担支付责任，于法无据，不予采纳；鑫隆公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈建华、薛德强应在本判决生效之日起十日内支付吴元治报酬人民币三万八千二百三十一元，及自二〇一三年九月三十日起至本判决指定还款之日止按中国人民银行规定同期贷款利率计算的利息；二、驳回吴元治对顺安公司、鑫隆公司的诉讼请求；三、驳回吴元治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币756元，减半收取人民币378元，由陈建华、薛德强负担。
一审宣判后，上诉人陈建华不服，向本院提起上诉。
上诉人陈建华上诉称，1、本案合同双方是被上诉人和薛德强，与上诉人无关。被上诉人吴元治与薛德强间有多处工程合作且存在流水账，薛德强签字结算所欠款项是多年来多个流水账积累下来的，在被上诉人无法排除本案欠款是其他工程产生的情况下，应由原审被告薛德强直接对被上诉人承担责任。2、本案因鑫隆装饰工程产生的工资和材料款已经全部清偿。被上诉人在原审中诉称的欠款不是事实。3、本案的实际施工人是薛德强与陈建华两人，即使被上诉人主张属实，也应由薛德强以实际施工人的资格直接承担支付款项的责任。4、本案工程转包合同无效，原审被告顺安公司应承担转包合同无效的法律责任。对于尚欠的工程款，应当承担连带偿还责任。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人吴元治辩称，1、被上诉人提交的《结算清单》及庭审情况可以证明本案讼争款项系本案工程款项及该工程尚未付清的事实。2、上诉人提供的录音资料，也可以证明上诉人与被上诉人间存在承揽合同关系及工程款项尚未结清的事实。3、原审被告薛德强系上诉人陈建华指派驻工地负责合同履行的负责人，亦是上诉人本案工程的合伙人，薛德强对被上诉人提交的证据及诉求都予以认可。4、本案系承揽合同关系，薛德强作为工地负责人及合伙人，其与被上诉人吴元治的约定，对上诉人陈建华具有约束力。被上诉人吴元治承揽的工程已验收合格并交付使用，上诉人也已收取工程款，原审判决上诉人支付欠款及利息并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告顺安公司称，1、顺安公司已将工程款支付给陈建华。2、本案转包合同合法有效，至于陈建华与吴元治的承揽合同与顺安公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告薛德强称，其受上诉人陈建华委托做工地现场代表，顺安公司已经跟陈建华结算清楚，只是陈建华没有将工程款付给工人。
原审被告鑫隆公司未作答辩。
本院在二审审理过程中，对原审法院查明认定的事实，上诉人1、对“2011年10月间，薛德强将鑫隆装饰工程的部分木工作业交由吴元治承揽施工，……向陈建华催讨该报酬欠款未果，致诉讼”有异议，认为本案吴元治与薛德强之间的工程款纠纷是其他的工程引起，与本案工程无关。即使有关系也是所有的款项也已付清。2、对“2011年10月29日、同年11月21日及2012年1月20日……期间，顺安公司另于2012年6月26日退回陈建华工程保证金50000元”有异议，认为原审法院遗漏一个事实，即顺安公司的所有工程款不是直接支付给薛德强，所有工程款都是顺安公司付给王明煌，由王明煌与薛德强、陈建华进行工程进度款的拨付以及工程款的结算。对其他事实没有异议。原审被告薛德强对“2011年10月29日、同年11月21日及2012年1月20日，薛德强分别向顺安公司出具收据五份，确认领取顺安公司给付的工程款合计2030979元”有异议，认为付款凭证上面是薛德强签的字，但实际上没有收到该笔款项。被上诉人吴元治及原审被告顺安公司对原审查明的事实没有异议。对各方当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将结合本案争议焦点予以分析认定。
在本院指定的举证期限内，上诉人陈建华提供以下新的证据：
证据一，（2013）荔民初字第4054号民事判决书一份，欲证明1、该已生效的判决认定原告茅国文在庭审中陈述其另有承揽被告薛德强的其他工程及双方没有工程余款未付清，不排除双方具有利益关系的嫌疑，本案存在同样的情况。2、上诉人陈建华与茅国文之间的通话录音，法院对陈建华与茅国文的录音真实性予以确认，认为本案也应该对陈建华与吴元治的录音真实性予以确认。
证据二，原始的结算单一份（来源于手机对原件拍照），证明被上诉人所提供的证据是经过涂改的，主要涂改的地方为“借款25000元”，实际上被上诉人有借支了25000元，故其主张的工程款里面应扣除25000元。
被上诉人吴元治质证认为，对于证据一，其真实性没有异议，但认为1、茅国文的案件与本案不是同一个案件，茅国文没有上诉，是茅国文自己对自己的权利处分，茅国文对该事实的认可不代表吴元治对本案事实的认定，本案也不能作类推。2、茅国文案中是针对该个案具体情况进行认定的，但本案原审对此的认定是根据双方的证据和事实来认定的，不是以当时还没出现的茅国文的判决书来认定，上诉人的陈述违背基本事实和基本逻辑。对于证据二，认为该证据不是新证据，附条件质证：1、在一审时上诉人提供的结算单庭审时已认定，上诉人并未对该证据提出异议，不足采信。2、上诉人提交的证据只是复印件且不完整，该证据是上诉人伪造的，不足以证明其主张，该证据反而证明上诉人主张双方不存在承揽合同关系不是事实。3、被上诉人一审提交的证据复印件中有上诉人亲笔书写的字样，所欠的款项已经都在被上诉人一审提供的证据详细证实了。
原审被告顺安公司质证认为，对证据一，真实性没有异议，但是认为原审判决是正确的。对于证据二，认为与其无关。
原审被告薛德强质证认为，对证据一，真实性没有异议，但两个案件是不同的案件，本案不应以茅国文的案件作为参考。对于证据二，认为该证据不是真实的。
本院认为，对于证据一，（2013）荔民初字第4054号民事判决为茅国文与陈国华、顺安公司、鑫隆公司及薛德强间承揽合同纠纷案，与本案缺乏关联性，无法证明上诉人陈建华主张的内容。对于证据二，因未提供原件核对，真实性无法确认，无法证明上诉人陈建华主张的内容。
根据本案的诉辩情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人陈建华与被上诉人吴元治之间是否存在承揽合同关系以及上诉人陈建华应否支付相应的报酬的问题。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人陈建华认为，一、被上诉人吴元治没有就本案工程承包签订合同，无法证明双方存在合同关系。（2013）荔民初字第4054号民事判决茅国文作为原告的判决书，对于类似薛德强与施工人之间有其他工程的利害关系的情况下，不排除被上诉人吴元治与原审被告薛德强有利益关系的嫌疑。二、吴元治的诉讼请求不应予支持。上诉人陈建华提供的证据材料及被上诉人提供的录音资料，可以证实被上诉人吴元治与原审被告薛德强存在其他工程关系。三、本案有关工程转包的事实认定是错误的，实际上本案工程经过顺安公司转包之后经过多次转包，故该转包合同的认定应无效。工程竣工之后只看到5%的保证金，还有5%保证金的工程款未付，故一审对该工程的事实认定错误。四、被上诉人提供的结算清单经过涂改，第一张结算单明确写明剩下数额16131元。
被上诉人吴元治认为，一、被上诉人提交的证据以及上诉人提供的录音可以证实双方存在承揽合同关系，对此，薛德强在一、二审中都予以确认。二、本案承揽合同已实际履行，上诉人仅凭吴元治与薛德强有其他合作关系来反驳推翻不存在合同关系的理由不成立。三、原审被告薛德强既是本案工程的合伙人又是工地的负责人，其行为对上诉人陈建华具有约束力，上诉人陈建华也是本案承揽合同关系的相对人。四、不管工程如何转包及转包是否有效，上诉人就是本案工程的施工者，上诉人应承担支付工程余款的责任。五、上诉人陈建华二审期间提供的证据不能证明被上诉人借支25000元的主张。上诉人主张款项已还清，也没有证据证实，不应采信。
原审被告顺安公司认为，一、顺安公司实际上已支付给上诉人及其合伙人薛德强工程款为2446590元，该款项不包括保证金，该款项已超过应支付的工程款。二、本案转包合同合法有效，上诉人与被上诉人间的承揽合同纠纷与原审被告顺安公司无关。
原审被告薛德强认为，其受上诉人陈建华雇佣的工地现场负责人，其负责工程履行的是职务行为。
本院认为，一、顺安公司的代表人王明煌作为甲方代表与上诉人陈建华作为乙方签订的《合同书》第三条第2款明确约定，乙方指派薛德强为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工方案施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责有关各项事宜。结合原审被告薛德强领取部分工程款、垫付资金及参与抽成、顺安公司按合同返还工程保修金经薛德强同意等事实，及原审被告顺安公司也证明上诉人陈建华与原审被告薛德强实为合伙关系，可以认定原审被告既是上诉人陈建华的合伙人也是鑫隆公司工地的代表。原审被告薛德强为完成工程施工将涉案工程交由被上诉人吴元治承揽施工，该行为对上诉人陈建华具有约束力，故上诉人陈建华与被上诉人吴元治间存在承揽合同关系。二、因被上诉人吴元治已依约履行了承揽义务，鑫隆装饰工程也于2012年3月份竣工验收并交付鑫隆公司使用，则上诉人陈建华应当负有支付相应工程款的义务。原审被告薛德强作为上诉人陈建华的合伙人及鑫隆装饰工程的工地代表，其确认的《结算单》是对涉案工程总价款进行结算的凭证，由此产生的民事法律责任依法应当由上诉人陈建华及原审被告薛德强共同承担。上诉人主张应由原审被告顺安公司承担连带偿还责任、本案工程款已全部付清及被上诉人吴元治有借支25000元，均缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人陈建华的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币756元，由上诉人陈建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑金萍
审 判 员 王力勇
代理审判员 林容萍
二〇一四年三月二十日
书 记 员 蔡丽萍
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；