天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0039号
上诉人（原审原告、被告）李XX。
上诉人（原审被告、原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司。
法定代表人马XX，董事长。
委托代理人赵XX，天津泽惠律师事务所律师。
委托代理人段XX，女，天津诺金联凯通信服务股份有限公司运营助理兼区域经理。
上诉人李XX与上诉人天津诺金联凯通信服务股份有限公司劳动争议一案，天津市滨海新区人民法院于2012年9月18日立案受理，2012年12月20日作出了（2012）滨民初字第449号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉。本院审理后做出（2013）二中民一终字第0236号民事裁定，撤销原判，将该案发回原审法院重审。原审法院立案后另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2013年10月18日做出（2013）滨民初字第939号民事判决。上诉人李XX、天津诺金联凯通信服务股份有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理，并依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人李XX、上诉人天津诺金联凯通信服务股份有限公司的委托代理人赵XX、段XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明事实，李XX于2008年12月29日经招聘入职天津诺金联凯通信服务股份有限公司（以下简称：诺金联凯公司），在行政部担任行政专员。双方签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限是2012年1月25日至2015年1月24日，工作岗位约定为管理岗，工作地点为天津市，工资约定为5000元。诺金联凯公司未支付李XX在职期间的防暑降温费、采暖补贴，未支付李XX2012年4月1日至5月13日的工资。在职期间，李XX没有享受年休假，且单位也没有向劳动者支付带薪年休假工资。2012年5月11日诺金联凯公司发出通知，以李XX在南京通信分公司担任代理总经理工作期间业绩持续下滑、管理混乱，不再胜任原职务工作为由，将其调至南京分公司担任工程师，并要求李XX于5月14日到南京分公司报到。李XX对于工作调动持有异议，进而与诺金联凯公司总部进行协调，且未在2012年5月14日到南京分公司报到。2012年5月14日诺金联凯公司作出李XX当日旷工一天的通知。2012年5月17日，诺金联凯公司以李XX连续旷工三天为由将其辞退。李XX因与诺金联凯公司就劳动报酬、赔偿金等发生劳动争议，向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求诺金联凯支付：1.违法解除劳动合同赔偿金47304元；2.2012年4月1日至5月13日拖欠工资7988.5元及拖欠工资补偿7988.5元；3.2010年8月至2011年12月期间的加班费44620元及拖欠补偿44620元；4.2010年和2011年防暑降温费670.4元；5.2010年和2011年冬季采暖补贴1040元；6.最近一年的5天年假工资3450元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月3日作出津滨劳人仲裁字（2012）50695号仲裁裁决书，裁决：1.诺金联凯公司向李XX支付违法解除劳动合同赔偿金38423元；2.诺金联凯公司向李XX支付拖欠工资7069元及经济补偿金1767元；3.诺金联凯公司向李XX支付防暑降温费375.2元；4.诺金联凯公司向李XX支付采暖补贴520元；5.公诺金联凯公司向李XX支付带薪年休假工资3450元；6.驳回李XX的其他仲裁请求。
2011年4月至2012年3月，李XX的平均应得工资为5912.34元。
李XX与诺金联凯公司均提起诉讼。
李XX诉称：1.李XX2011年4月至2012年3月期间的平均工资为5913元，仲裁庭认定为5489元有误，而且李XX在5月1日至13日期间全部出勤并未休息，仲裁裁定按9天出勤计算工资有悖事实；2.李XX在2010年8月至2011年12月间加班情况有工资条为证，该工资条是诺金联凯公司人事部门出具的，可为力证；3.李XX要求诺金联凯公司支付防暑降温费、冬季采暖补贴、带薪年假工资有事实和依据；4.诺金联凯公司的违法行为对李XX的身心造成极大伤害，也给李XX造成了经济损失；5.双方的劳动关系已经有3年半的时间，诺金联凯公司没有履行义务，一直未给予办理就业登记，给李XX的再次就业造成困扰。故，诉请判令诺金联凯公司向李XX支付：1.违法解除劳动合同赔偿金47304元；2.拖欠2012年4月1日至5月13日工资7988.5元及拖欠工资补偿7988.5元；3.2010年8月至2011年12月期间的加班费44620元及拖欠补偿44620元；4.2010年和2011年防暑降温费670.4元；5.2010年和2011年冬季采暖补贴1040元；6.最近一年的5天年休假工资3450元；7.误工费及交通费1800元。放弃要求补办就业登记的主张。
诺金联凯公司辩称并诉称，请求驳回李XX的诉讼请求。不同意向李XX支付解除劳动合同经济补偿金、加班费、年假补偿费用、4月16日至5月13日期间工资、防暑降温费、采暖费。1、李XX不服从诺金联凯公司管理规定，擅自离岗且未做任何工作交接，给公司日常办公造成了损失，诺金联凯公司于2012年5月14日发出李XX旷工通知，在2012年5月17日对李XX予以辞退，所以诺金联凯公司不应当向其支付解除劳动合同补偿金。2、李XX自2012年4月16日起未到诺金联凯公司上班，未按公司请假流程办理请假手续，因此公司扣除李XX4月16日至5月13日期间的不在岗工资，不存在拖欠李XX工资行为。3、李XX任职南京省级平台区域经理，属管理层人员，诺金联凯公司对管理层人员实行业绩考核不对考勤记录管理，李XX在职期间的出勤不受公司管控，诺金联凯公司向区域经理支付工资总额中已包括各项出差补助和加班补助，依据诺金联凯公司加班手续及程序，人事部门未收到李XX加班的申请，也没有其加班的记录，因此不应当向其支付加班费。4、防暑降温费的发放时间为6月至9月，诺金联凯公司已于5月17日向李XX开具并送达除名通知，并于18日快递至其天津住所。2012年的采暖期间尚未开始，要求采暖费用为时尚早。且双方劳动合同中未就此项达成约定，所以诺金联凯不同意支付防暑降温费及采暖费用。5、依据诺金联凯公司关于职工年休假的规定，李XX并未向公司提出休年假申请，而且系其个人原因未进行年休假，对其年休假补偿不应予以支付。6、劳动者诉讼的交通费、误工费不属于民事诉讼纠纷的范围。
原审法院认为，李XX于2008年12月29日到诺金联凯公司工作，并签订有两份劳动合同。双方劳动关系成立，应当按照劳动合同法以及相关的法律法规的要求履行各自义务。
（一）关于违法解除劳动合同赔偿金及计算方法。双方在2012年1月19日签订劳动合同，约定工作期限为2012年1月25日至2015年1月24日，同时约定劳动者担任管理岗位，工作地点为天津市。工资标准为每月5000元。诺金联凯公司于2012年5月11日发出调动通知，称李XX在职期间业绩持续下滑，且管理混乱，不再胜任原职务，决定即日起将其调动至南京分公司担任工程师一职，工资按南京分公司工程师岗位标准。并要求其尽快到任。但是诺金联凯公司并没有提供足以证明李XX不能胜任原工作的证据，且单位未与劳动者进行协商，单方面将劳动者由原来的管理岗位调整为工程师岗位，不符合双方在劳动合同中对劳动者岗位的约定。单位单方面对劳动者进行岗位调整，并且导致了劳动者实质上被降职降薪。在此情况下，劳动者没有在指定的期限内到新岗位报到工作，不应被认定为旷工。诺金联凯公司据此将李XX辞退，系违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，诺金联凯公司应当按经济补偿标准的二倍向李XX支付违法解除劳动合同赔偿金。计算基数为劳动者离职前12个月的应得平均工资，即2011年4月至2012年3月的平均应得工资为5912.34元。李XX在该单位工作三年半，单位应当支付其3.5个月的经济补偿金。故诺金联凯公司应当向李XX支付违法解除劳动合同赔偿金41386.38元（计算方法为5912.34元×3.5个月×2倍）。
（二）关于李XX在2012年4月1日至5月13日的工资及计算方法。诺金联凯公司已经在庭审中认可应支付而未支付李XX2012年4月1日至4月15日的工资，但是不同意支付4月16日至5月13日的工资。诺金联凯公司并没有提供考勤记录证明李XX在4月16日至5月13日缺勤，应当承担举证不能的责任。故诺金联凯公司应当支付拖欠李XX2012年4月1日至2012年5月13日的工资计7988.57元（计算方法为5000元＋5000元／21.75天×13天）。
（三）关于2010年8月至2011年12月期间的加班费及计算方法。劳动者加班的，单位应当支付加班费。李XX提供的工资条、证人证言、工作记录等证据能够证实其有加班情况的存在，根据其提供的工资条计算，其于2010年8月至2011年12月期间公休日加班84天，法定节假日加班7天。诺金联凯公司虽对劳动者的证据提出异议，并辩称加班应当提交加班申请单，但经法院向诺金联凯公司释明，诺金联凯公司仍未提交考勤记录、工资台账等证据反驳劳动者的主张，对此应当承担举证不能的后果。对于李XX的加班费请求，予以支持。诺金联凯公司应当支付李XX加班费共计43449.21元（计算方法为5000元／21.75天×84天×2倍＋5000元／21.75天×7天×3倍）。
（四）关于2010年至2011年的防暑降温费以及冬季采暖补助及计算方法。防暑降温费、冬季采暖补助系职工应享受的法定福利待遇，用人单位应当支付。但是劳动者主张防暑降温费以及冬季采暖补贴的，应当在一年内提出。李XX主张2010年的防暑降温费以及2010年至2011年度取暖季冬季取暖补贴已经超过时效，不予支持。诺金联凯公司称双方未在劳动合同中约定支付防暑降温费以及冬季采暖补贴，故不予支付。诺金联凯公司的主张违反法律规定，法院不予认可。根据天津市的有关规定标准，2011年度防暑降温费为375.2元，2011年至2012年冬季取暖补贴为520元，诺金联凯公司应予补发。
（五）关于2011年的5天年休假工资3450元及计算方法。依据《职工带薪年休假条例》第二、三条之规定，劳动者连续工作满一年后，即可按照累计工作年限享受带薪年休假。诺金联凯公司在庭审中确认李XX最近一个年度，即2011年确实没有休年休假，但主张这是因为其本人没有按照规定向公司提出休年假的申请，也没有提出倒休，所以不同意支付年休假工资。诺金联凯公司的主张违反法律规定，法院不予采信。李XX2011年度应休未休年休假为5天，诺金联凯公司并未安排倒休，应当支付其带薪年休假工资2583.57元（计算方法为2011年月平均工资5619.26元／21.75天×5天×2倍）。李XX主张诺金联凯公司应支付3450元过高，法院予以调整。
（六）关于误工费及交通费。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案在审理中，李XX并没有提交证据证明其误工损失以及交通费用。诺金联凯公司也不同意支付此项费用。故对于李XX要求诺金联凯公司支付误工费及交通费1800元的主张，不予支持。
（七）关于拖欠工资补偿以及拖欠加班费补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的以及安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。本案中，李XX就拖欠工资以及拖欠加班费要求诺金联凯公司支付经济补偿，但是其并没有先行向劳动行政部门提出申请，由劳动行政部门责令单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。故对于李XX要求支付拖欠工资补偿7988.5元以及拖欠加班费补偿44620元的主张，不予支持。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，经天津市滨海新区人民法院审判委员会讨论并作出决定，判决：“一、被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李XX违法解除劳动合同赔偿金41386.38元。二、被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李XX2012年4月1日至2012年5月13日的工资7988.57元。三、被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李XX2010年8月至2011年12月期间的加班费43449.21元。四、被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李XX2011年度防暑降温费为375.2元，2011年至2012年取暖季冬季取暖补贴为520元，合计895.2元。五、被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）李XX2011的5天年休假工资2583.57元。六、驳回原告（被告）李XX的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司的诉讼请求。如果被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，减半后共收取10元，由被告（原告）天津诺金联凯通信服务股份有限公司负担。”
上诉人李XX、上诉人诺金联凯公司均不服原审判决，分别上诉至本院。
上诉人李XX上诉请求判令诺金联凯公司向李XX支付：1、违法解除劳动合同赔偿金47304元；2、拖欠2012年4月1日至2012年5月13日工资7988.5元及拖欠工资补偿7988.5元；3、2010年8月至2011年12月期间的加班费44620元及拖欠补偿44620元；4、2010年和2011年防暑降温费670.4元；5、2010年和2011年冬季采暖补贴1040元；6、最近一年的5天年休假工资3450元；7、误工费及交通费1800元。本案诉讼费全部由诺金联凯公司承担。主要理由：1、诺金联凯公司存在故意拖欠李XX工资及加班费的情况，应当向李XX加倍支付拖欠的工资及加班费，原审法院对此未予支持，亦未判令诺金联凯公司支付拖欠工资25%的补偿；2、未休年假工资的补偿标准应该按日平均工资的3倍计算，原审法院按照日平均工资的两倍计算，不符合法律规定；3、诺金联凯公司的违法行为对李XX的身心造成了极大伤害，历经仲裁、原审一审、原审二审、重审及此次上诉期间严重影响了李XX的生活和工作，并造成了李XX的经济损失，理应承担赔偿责任。二审庭审中，李XX撤回了诺金联凯公司向其支付拖欠2012年4月1日至2012年5月13日工资7988.5元的上诉请求，并表示放弃其关于误工费及交通费1800元的诉讼主张。
上诉人诺金联凯公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三、四项。主要理由：原审判决部分认定事实不清，部分适用法律错误。1、李XX不能胜任工作，依法诺金联凯公司可以对其进行培训或者调整工作岗位，李XX不服从公司的工作安排，随意旷工三天以上，公司据此辞退李XX不属于违法解除劳动合同。李XX自2012年4月16日至5月13日未到公司上班，亦不应支付其未到岗上班期间的工资。2、李XX在2010年8月至2011年7月任分公司经理期间是住在门店，考勤由其本人自行统计并上报，自2011年8月任命为平台经理后就没有考勤。且公司从未收到过李XX提出休年假的申请，也不存在李XX申请休年假而公司不予批准的情况，故其年假补偿不应支持。3、诺金联凯公司与李XX的劳动合同中没有防暑降温和取暖费的约定，法律亦无强制性规定，原审法院判决诺金联凯公司支付李XX防暑降温费和取暖费没有法律依据。
上诉人李XX和上诉人诺金联凯公司均不同意对方的上诉主张。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本案争议的焦点：1、诺金联凯公司辞退李XX的行为是否属于违法解除劳动合同，诺金联凯公司应否向李XX支付违法解除劳动合同赔偿金及数额；2、诺金联凯公司应否支付李XX2012年4月1日至5月13日期间的工资，李XX主张拖欠工资补偿金能否成立；3、诺金联凯公司应否支付李XX2010年8月至2011年12月期间加班工资及数额，李XX主张拖欠加班工资补偿金能否成立；4、诺金联凯公司应否支付李XX2011年未休年假工资及数额；5、诺金联凯公司应否支付李XX2010年至2012年期间的防暑降温费和冬季采暖费。
双方当事人就各自的主张均未举出新的证据。
本院认为，李XX与诺金联凯公司系劳动关系，双方签订有劳动合同，该劳动合同合法有效，对双方具有约束力。双方2012年1月19日签订的劳动合同约定，工作期限为2012年1月25日至2015年1月24日，李XX担任管理岗位，工作地点为天津市。工资标准为每月5000元。2012年5月11日，诺金联凯公司以李XX在职期间业绩持续下滑，且管理混乱不再胜任原职务为由发出调动通知，决定即日起将李XX调动至南京分公司担任工程师一职，工资按南京分公司工程师岗位标准。并要求李XX尽快到任。但是诺金联凯公司不能提供足以证明其调动理由所依据的事实能够成立的证据。诺金联凯公司未与李XX进行协商，单方面变更李XX的工作地点及工作岗位，属于单方变更劳动合同的行为。李XX因对此持有异议而没有在指定的期限内到新岗位报到工作，不应视为旷工。故，诺金联凯公司因此将李XX辞退，属于违法解除劳动合同行为。诺金联凯公司应当向李XX支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金的数额正确，予以维持。
关于李XX2012年4月1日至5月13日的工资一节。诺金联凯公司认可应支付而未支付李XX2012年4月1日至4月15日的工资，对于李XX4月16日至5月13日的工资，则以李XX缺勤为由不同意支付。但诺金联凯公司没有提供能够证明李XX在4月16日至5月13日缺勤的证据，故诺金联凯公司应当承担举证不能的法律后果，原审判决诺金联凯公司支付李XX2012年4月1日至2012年5月13日的工资是正确的。
关于李XX2010年8月至2011年12月期间的加班工资问题。原审对于李XX加班事实的认定，采纳证据符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》认证规则的规定，基此认定的加班事实，本院予以确认。原审对于李XX加班工资的处理，论证清楚，符合劳动法律、法规的规定，本院予以维持。
关于2010年至2011年的防暑降温费以及冬季采暖补助问题。防暑降温费、冬季采暖补助系职工应享受的法定福利待遇，用人单位应当支付，诺金联凯公司拒绝支付的理由不能成立。但因李XX主张的2010年的防暑降温费以及2010年至2011年度冬季取暖补贴已经超过法定仲裁时效一年期间的规定，亦不存在仲裁时效中断或者中止的情形，原审法院对超过仲裁时效的部分不予支持，符合法律规定。李XX的该项上诉请求，本院不予支持。
对于李XX2011年的5天年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。李XX未休年休假进行正常工作，诺金联凯公司已经支付了李XX工资，原审计算的诺金联凯公司应付李XX的未休年休假工资，符合上述规定。李XX的上诉理由不能成立，其要求诺金联凯公司应支付3450元带薪年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。
关于李XX所主张的拖欠工资补偿以及拖欠加班工资补偿问题。因诺金联凯公司和李XX之间，对于李XX是否存在加班事实、应否支付加班工资，以及李XX在2012年4月1日至5月13日期间是否存在缺勤事实、应否支付工资处于争议状态，诺金联凯公司系因举证不能而败诉，诺金联凯公司不属于无故拖欠劳动者工资和拒不支付劳动者加班工资的情形。故，李XX该项诉讼主张，本院不予支持。
综上，上诉人李XX、诺金联凯公司的上诉请求，本院均不予支持，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人李XX、天津诺金联凯通信服务股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许素梅
审判员 周金钟
审判员 李 铁
二〇一四年四月二十八日
书记员 王玉晓
速录员 郭光光