广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2248号
上诉人（原审原告）深圳市奇之康食品有限公司，住所地深圳市罗湖区人民南路深房广场A座3602、3603号。
法定代表人由军，董事长。
委托代理人罗木英，广东悦智律师事务所律师。
委托代理人赵昕，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）由军，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）刘小冬，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）曾勇，住广东省深圳市福田区。
被上诉人由军、刘小冬、曾勇共同委托代理人赵辉，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人由军、刘小冬、曾勇共同委托代理人陈绍烨，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）爱力（大连）投资有限公司，住所地辽宁省大连保税区市场大厦663室。
法定代表人黄姗，董事长。
委托代理人王博，辽宁恒信律师事务所律师。
委托代理人王恩群，辽宁恒信律师事务所律师。
上诉人深圳市奇之康食品有限公司（以下简称奇之康公司）为与被上诉人由军、刘小冬、曾勇、爱力（大连）投资有限公司（以下简称爱力公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第1923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告奇之康公司成立于2001年5月11日，由卢桂海持有51%股权，王涛持有14.7%股权，周舟持有14.7%股权、被告由军持有19.6%股权。公司章程规定经营范围是保健用品、定型包装食品销售（不含专营、专控、专卖商品）、乳制品贸易及批发零售（含婴幼儿配方奶粉）；董事、经理不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立账户存储；董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动；从事上述业务或者活动的，所得收入应当归公司所有；董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应依法承担赔偿责任。根据2014年3月20日原告工商信息清单，由军是原告的董事长、总经理、法定代表人。案外人黄燕是原告财务总监，刘小冬是原告的财务经理，曾勇是原告的市场总监和深圳大区经理。
被告爱力公司于2012年2月24日成立，案外人黄珊、被告刘小冬分别出资510万元、490万元设立，股权比例分别为51%、49%，黄珊为法定代表人及执行董事，刘小冬为监事，由军被聘请为公司经理。该公司章程规定经营范围为项目投资、投资信息咨询、国际贸易、转口贸易、商品展示、批发预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；公司下设经理一人，经理由执行董事聘任或解聘；经理有权主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司的基本管理制度及公司内部管理机构设置方案；提请聘请或解聘公司副经理、财务负责人等。
2012年7月25日，由军因××原因需较长时间检查身体及康复治疗，决定从2012年8月1日起授权曾勇代行使原告奇之康公司的总经理职权。
2012年8月13日，原告（乙方）与被告爱力公司（甲方）签订《合作协议》，约定甲方委托乙方作为爱达力品牌系列产品（主要为婴幼儿、孕妇配方奶粉等）在中国广东省、福建省、湖南省、湖北省、海南省、江西省的总经销商；以本协议为基础，第一年为试运行期限，双方认可后继续生效，成为全国总经销商；乙方在2012至2016年度每年最低订货量分别为300吨、600吨、1000吨、2000吨、3000吨，乙方需无条件完成，五年后订货量由双方另行商定，但年增长率不得低于20-25%；乙方按年度订货计划表，每批订单货款在十五天内付清，甲方收到货款后发货；如果乙方未能在规定时间内付款，逾期按日1‰向甲方支付利息；甲方由于自身原因不能按时供货视为违约，违约金为对应订单项下货值的5‰，并承担所造成的全部后果；如乙方连续四次不能执行约定的订货计划，则乙方支付截至协议终止之日未执行计划的货值作为违约金，甲方有权终止协议；试运行期结束后，如双方无故终止本协议，须向对方支付：1年5000万元、2年10000万元、3年15000万元；协议期限为2012年8月15日至2022年8月15日；本协议执行期内，任何一方发生清算、破产等情况必须及时通知对方，给对方带来的损失由其法人负责承担。该合同原告的签署代表为曾勇，被告爱力公司签署代表为黄珊。协议签订后，原告向爱力公司发出订货计划，爱力公司向原告发货，原告支付货款。
2013年3月7日，卢桂海、周舟、由军、曾勇、黄燕在奇之康公司由军的深圳办公室进行谈话，谈话内容表明：《合作协议》由由军、曾勇全权负责；卢桂海提出《合作协议》的条款有问题，原告存在巨大的法律风险，特别提到协议约定合同期限为十年，原告为全国六个省的总经销，第一年试运行后如双方认可那么原告即成为全国总经销，如不认可，那么原告还是原六个省的总经销，试运行结束后如双方无故终止协议，那么须向对方支付5000万以上的巨额违约金；原告连续两次订单不能执行，原告应支付爱力公司截至协议终止之日未执行计划的货值作为违约金；被告由军及曾勇同意与爱力公司磋商修改合同相关条款，并承诺承担因为合作协议存在的问题致使原告遭受的损失。
2013年3月13日，被告刘小冬将其持有的爱力公司股权分别转让给黄姗与杨阳，相关工商登记信息亦进行了相应变更。
2013年3月14日，原告公司股东会议决议：原告公司停止营业，进行清算。
2013年3月21日，原告股东会决议成立清算组。
2013年3月27日，原告告知爱力公司现原告处于清算阶段，2013年股东会已决定解散公司，停止一切经营活动，终止履行涉案《合作协议》。2013年3月28日，爱力公司向原告发出《解除合同通知函》，正式通知解除《合作协议》，并保留追究原告给爱力公司造成的损失的权利。2013年4月8日，原告向爱力公司发出《通知书》，称同意自2013年3月28日解除《合作协议》，原告将停止所有销售爱达力品牌系列奶粉的经营活动，请爱力公司派人与原告协商有关解除协议及善后事宜。之后，双方对协议解除后的货品处理等善后事宜未达成一致意见。
2013年4月11日，深圳市市场监督管理局出具（2013）第4961321号备案通知书，已经对原告公司清算组成员予以备案，周舟为组长，成员包括由军、卢桂海、王涛、阙凌云、苏东州。2013年4月16日，原告在报纸上发布清算公告。
2013年5月，爱力公司因奇之康公司不履行《合作协议》导致合同解除，以买卖合同纠纷为由将奇之康公司诉诸法院，案号（2013）大民三初字第97号，要求奇之康公司支付截止合同终止之日未执行计划的货值违约金50680755.52元以及产品上市会的费用、赠品货值等损失中的3000万元。奇之康公司反诉爱力公司称，由军及刘小冬违反公司法禁止性规定，在爱力公司担任总经理和股东，与爱力公司串通损害奇之康公司其他股东利益，造成奇之康公司在签署《合作协议》后多支付2229240.59元，请求判令爱力公司赔偿奇之康公司上述损失。大连市中级人民法院经审理认定，在《合作协议》履行过程中，奇之康公司解散清算并终止了合同的履行，其行为已表明不履行合同主要义务，爱力公司有权解除合同。奇之康公司不履行合同的行为是导致合同解除的主要原因，应对合同的解除承担赔偿责任。合作协议项下未执行计划货值达50680755.52元，爱力公司在该案中向奇之康公司主张损失3000万元，远低于双方合同约定的未执行货值，故该院对爱力公司诉求予以支持。对于反诉，该院认为奇之康公司应基于公司章程及相关法律规定向公司高级管理人员追究法律责任，亦不属于该案的处理范围，对反诉不予支持。该院于2013年9月23日判决奇之康公司赔偿爱力公司3000万元损失，驳回其反诉请求。
奇之康公司不服（2013）大民三初字第97号民事判决，提起上诉。2014年2月27日，在辽宁省高级人民法院调解下，奇之康公司与爱力公司自愿达成调解协议：奇之康公司一次性支付爱力公司790万元，了结本案纠纷。奇之康公司大股东卢桂海参与了二审调解过程。该调解协议已经执行履行完毕。
2014年3月27日，奇之康公司登报公告终止清算程序，解散清算组，免去所有清算组成员职务。奇之康公司目前处于歇业状态。
原告奇之康公司主张被告由军、刘小冬、曾勇及爱力公司恶意串通损害原告利益，造成调解款项790万元损失，请求四被告连带赔偿790万元。
原审法院认为，关于原告奇之康公司的起诉是否属于重复诉讼。大连中院一审判决认为原告的反诉不属于该案处理范围，亦未进行实体处理，且该案二审调解协议未涉及反诉内容，故本案原告的起诉不属于重复诉讼。
根据我国《公司法》的规定，“关联关系”是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由军受聘为被告爱力公司的经理，由军辩称对其被聘请为爱力公司经理并不知情，但其抗辩缺乏依据，不予采信。由军既系原告之董事及高级管理人员，并全权负责涉案《合作协议》的签署，又系被告爱力公司的经理，根据公司章程其全面负责爱力公司的生产经营管理。虽然在由军与原告公司之间并不存在直接交易关系，但由军在交易双方中均属高级管理人员，主管公司经营管理，存在可能导致公司利益转移的情形。故原告与爱力公司签订《合作协议》存在冲突性利益，属于关联交易。《合作协议》签署后，双方正常履行合同。后因原告决议解散公司并进行清算，无法继续履行《合作协议》，原告要求解除合同违约在先，双方又对解除合同的货品处理等善后事宜无法达成一致意见，故爱力公司诉诸法院，向原告主张合同约定的不履行合同义务的违约金。原告一审败诉后上诉，在二审审理过程中与爱力公司达成和解（卢桂海参与调解），自愿支付爱力公司790万元了结该案。纵观上述合同履行、涉诉过程，并无证据证明二审调解金额790万元系因由军利用关联关系损害了原告的利益并导致原告的损失。原告认为由军恶意串通爱力公司，伙同被告刘小冬、曾勇向爱力公司非法输送利益等导致原告损失，没有充分的证据证明，予以驳回。
关于竞业限制。公司法规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反上述规定所得的收入应当归公司所有。关于“同类业务”的确定，以公司营业执照所载明的经营范围作为确定业务范围的标准显然不足，该标准仅为形式上的判断标准，实质的判断标准是有无冲突性利益，如属于对公司营业具有替代性或市场分割效果之营业，则董事高管之竞业行为与公司之间存在冲突性利益，构成同业竞争。具体到本案，原告与爱力公司的登记经营范围均有乳制品批发（含婴幼儿配方奶粉），但原告与爱力公司除《合作协议》中的购销合同关系外，无证据显示爱力公司的实际经营业务对原告的营业具有替代性或市场分割效果，故原告关于同业竞争的主张没有依据，不予支持。
关于被告刘小冬是否应承担责任。原告在庭审中确认黄燕是原告的财务总监、被告刘小冬为财务经理。相应地，被告刘小冬的劳动合同载明其为原告财务经理，其在劳动仲裁申请中自称为财务副经理。故在无其他证据佐证情况下，上述证据并不足以证明被告刘小冬为原告的财务负责人，主管原告财务工作。故应认定刘小冬并非原告的高级管理人员。被告刘小冬不属于本案关联关系的主体，原告对被告刘小冬的起诉没有依据，予以驳回。
关于被告曾勇是否应承担责任。被告曾勇签署合作协议时实际代行原告总经理职务，属原告的高级管理人员，但其并非被告爱力公司股东，亦未任职，其与被告爱力公司之间不属关联关系。原告对被告曾勇的起诉没有依据，予以驳回。
关于被告爱力公司是否应承担责任。原告针对被告由军、刘小冬、曾勇的诉讼请求未予支持，故原告主张爱力公司作为不当利益的受益主体应承担连带责任，亦不成立，予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告深圳市奇之康食品有限公司全部诉讼请求。案件受理费67100元，由原告奇之康公司负担。
一审宣判后，上诉人奇之康公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求四被上诉人连带赔偿上诉人损失790万元，其依据的事实和理由为：一、原审判决认定主要事实不清。（一）上诉人诉求的790万元是在由军、刘小冬、曾勇、爱力公司精心策划下被侵吞。790万元损失源于奇之康公司与爱力公司签订的《合作协议》。当时，由军是上诉人的董事长及总经理，全权负责经营与管理。曾勇、刘小冬是由军在上诉人公司成立初期聘请，向由军负责，曾勇任职市场总监及深圳大区经理，刘小冬任职财务经理（实际还是总出纳），总管上诉人及各分支机构的所有出纳工作，是上诉人的财务负责人。同时，由军、曾勇、刘小冬还用个人账号收取上诉人的货款。由军、曾勇、刘小冬均是上诉人公司的高级管理人员。
2012年年初，由军、曾勇、刘小冬等人将他们私人账号上收取的货款统一转给刘小冬490万元，然后马上转入爱力公司的验资户，与黄姗于2012年2月24日成立爱力公司。由军任爱力公司的总经理，刘小冬任职监事，负责爱力公司的经营与管理。正是基于这样的职务便利，由军、曾勇就以拓展上诉人业务为由，全权负责与爱力公司就爱力品牌奶粉的磋商，刘小冬积极参与配合。爱力公司实际上不具有爱达力品牌奶粉的授权资质，根本不能实现上诉人寻找合作的目的。由军、曾勇违背上诉人其他股东原来定的合作原则和底线，未征得上诉人其他股东同意，与爱力公司签订《合作协议》，进行左手与右手的交易。《合作协议》对上诉人极其不公平，存在很大的法律风险。当上诉人其他股东获悉《合作协议》的相关情况后，对该份《合作协议》的签署内容极力反对，并于2013年3月11日要求由军、曾勇解除该《合作协议》。然而由军、曾勇以各种借口不解除合作协议，并承诺承担上诉人因该合作协议遭受的所有损失。证据《录音》充分证明了上述事实。正是因为由军、曾勇、刘小冬利用职权胡搞，侵吞上诉人财产，导致上诉人难以继续经营。曾勇积极协助爱力公司在大连起诉上诉人，最终导致上诉人损失790万元。
（二）被上诉人由军、曾勇承诺承担上诉人因《合作协议》遭受的一切损失，《录音》可以证明。上诉人诉求的790万元损失则是由该《合作协议》造成的。
（三）被上诉人爱力公司经营范围对上诉人奇之康公司构成同业竞争，其实际营业的奶粉等乳制品对上诉人的营业具有替代性或市场分割效果。
二、原审判决适用法律错误。根据我国现行《公司法》的规定，被上诉人由军、曾勇、刘小冬违背对上诉人的忠实义务，利用其职务便利造成上诉人损失790万元，应予赔偿。被上诉人爱力公司作为关联企业和不当利益的获益者，应对本案承担连带赔偿责任。据此，上诉人请求二审法院查明事实，判如所请。
被上诉人由军、刘小冬、曾勇答辩称：一、上诉人与爱力公司并非关联关系企业。二、上诉人与爱力公司签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效，不存在损害上诉人利益的情况。三、上诉人所称790万元损失完全是上诉人违约行为造成，并非关联交易所致。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人爱力公司答辩称，790万元系生效法律文书项下的款项，也是上诉人自愿达成的调解协议，应得到法律的保护。790万元完全是上诉人自身违约行为导致，即使本案属于关联交易，被上诉人也不是损害赔偿的主体。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人奇之康公司因违反合作协议向被上诉人爱力公司支付赔偿款790万元，上诉人能否以被上诉人由军、刘小冬、曾勇及爱力公司恶意串通为由主张赔偿损失。根据本案查明的事实，爱力公司主张上诉人违反涉案合作协议，请求上诉人承担违约责任而提起的诉讼，经辽宁省高级人民法院主持调解，双方达成调解协议，上诉人同意一次性赔偿790万元了结双方之间的违约责任纠纷。辽宁省高级人民法院出具（2014）辽民二终字第00020号民事调解书确认上述调解协议，该调解书已生效并已履行完毕。现上诉人主张爱力公司与上诉人公司高级管理人员由军、刘小冬、曾勇恶意串通，损害上诉人利益，导致上述790万元损失，请求爱力公司承担赔偿责任，与前述生效调解书确定的法律关系相悖，本院不予审查，上诉人可另循申诉途径寻求救济。关于上诉人请求被上诉人由军、刘小冬、曾勇承担责任的问题。从前述调解协议的协商过程看，上诉人公司大股东卢桂海参与了调解协商的过程，可以认定该调解协议的内容反映了上诉人的真实意思，是上诉人自愿承担相应违约责任的结果。由此，上诉人主张该790万元赔偿款系因由军、刘小冬、曾勇恶意串通爱力公司损害上诉人利益导致，没有事实依据，本院不予支持。上诉人还主张，被上诉人由军曾经承诺因合作协议履行导致的损失由其承担，并提交了录音资料予以证明。对此，被上诉人由军抗辩提出上述录音的内容是建立在合作协议正常履行的情况下，但录音三天之后卢桂海就宣布清算公司。本院认为，上诉人提交的录音资料中，由军虽然表达了继续磋商修改合作协议、责任承担等内容，但其中的责任究竟为何种责任，责任成立的条件及范围如何，均未予明确。而且，如此重大的责任承担问题，通常情况下双方应当签订书面的协议，以明确具体权利义务。但双方之后一直没有签订书面协议以固定录音的内容。另外，调解协议的签订距录音形成接近一年，如果被上诉人由军与上诉人果真约定愿意承担上诉人违约引起的任何赔偿责任，在双方没有书面协议的情况下，上诉人依常理也应当在调解时向被上诉人由军确认责任承担协议存在，并充分商量告知调解内容，但是没有任何证据反映存在上述情况。因此，上诉人主张被上诉人由军曾经承诺愿意承担涉案790万元赔偿款损失，请求被上诉人由军、刘小冬、曾勇承担赔偿责任，没有充分的事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67100元，由上诉人深圳市奇之康食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
审 判 员 曹 静
代理审判员 刘 自 正
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王同心（兼）