北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终8173号
上诉人（原审被告）：裴钢，男，1968年7月5日出生，住北京市东城区�
委托诉讼代理人赵薇，北京市纵横律师事务所律师。
委托诉讼代理人张若为，北京市纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周哲，女，1981年11月6日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：吴建新，北京久维律师事务所律师。
原审第三人：满懿（北京）房地产咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路60号楼25层2502。
法定代表人：胡鹏伟，总经理。
委托诉讼代理人：高翠翠，女，1988年12月6日出生，满懿（北京）房地产咨询有限公司职员，住公司宿舍。
上诉人裴钢与被上诉人周哲、原审第三人满懿（北京）房地产咨询有限公司（以下简称满懿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初46613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴钢的委托诉讼代理人张若、赵薇，被上诉人周哲及其委托诉讼代理人吴建新到庭参加了诉讼。原审第三人满懿公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴钢上诉请求：撤销一审判决，改判继续履行合同。事实和理由：1.双方没有就解除合同协商并达成一致。裴钢在一审中同意解除合同的条件是不同意周哲提出的赔偿请求。本案不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除情形，裴钢未接受定金是因为房屋存在抵押，为了周哲的利益，等解押之后再说付钱的事。在抵押权人失去联系难以取得其同意的情况下，为避免双方最终无法办理过户，甚至导致合同无效，在保障周哲利益的基础上，同意将支付定金的时间延后。一审认定裴钢拒绝履行合同，构成违约，是错误的。现在房屋抵押权人已经找到，房屋已经解除抵押，合同存在继续履行的基础和可能性，故应当判决继续履行。2.一审判决赔偿周哲房屋差价200万元缺乏事实和法律依据。根据《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十四条第一款“房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外”的规定，本案不存在裴钢根本违约的情形，且合同仍可履行，合同目的可以实现。裴钢提出暂不收取定金后，如果周哲同意，双方已经达成了新的合意，约定迟延履行，不存在违约情形；如果周哲不同意，那应当支付定金或者依法提存。即使裴钢应当赔偿周哲损失，根据指导意见的规定，双方�合同中对赔偿问题有明确约定，不应直接判决赔偿房屋差价损失。3.根据《合同法》第一百一十三条的规定，裴钢对于房价涨跌及幅度无法预见，只能预见违约金，周哲不应直接要求赔偿房屋差价损失。一审法院也没有查明周哲的实际损失。应当以周哲另行购买的房屋与涉案房屋的差价为其损失，二审应查明事实后改判或发回重审。一审酌定赔偿周哲200万元不公平。
周哲辩称，请求驳回上诉，维持原判。法院有权确定评估基准日，裴钢在一审中认可鉴定报告。解除合同与赔偿损失是两个问题，赔偿损失是守约方的权利，不受合同约束，没有约定赔偿损失不影响周哲主张赔偿损失。周哲一审起诉后，与裴钢协商继续履行，但裴钢不同意，所以后来变更诉讼请求。
满懿公司未到庭，亦未发表陈述意见。
周哲向一审法院起诉请求：1、判令解除周哲、裴钢2016年3月13日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议；2、判令裴钢赔偿周哲房屋增值损失228.01万元。
一审法院认定事实：2016年3月13日，周哲、裴钢在第三人满懿公司处签订了房屋买卖合同，约定裴钢将其位于北京市朝阳区×××路11号院5号楼2层1-203室房屋出售给周哲，同日，双方签订补充协议，约定房屋总价430万元，周哲于2016年3月19日向裴钢支付定金贰拾万元。…裴钢应于权属转移登记前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续。…甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋交易总价万分之五的违约金。
合同签订后，周哲未向裴钢支付定金及购房款。就此一节，周哲称其一直要求支付定金，但是裴钢没有接受，周哲称其2016年3月13日带了20万现金去了中介�司，但裴钢以各种理由没有接受。裴钢则称因房屋存在抵押，其为了周哲的利益着想等等，等解押之后再说付钱的事情。
就合同履行情况，周哲提交录音及短信，其中裴钢陈述称找不到抵押权人，无法解除抵押，该收定金的时候再收。裴钢对录音的真实性认可，但认为其没有怠于履行合同。
经周哲申请，一审法院委托北京中资房地产土地评估有限公司对涉案房屋现价进行评估，该机构经鉴定后确定该房屋2017年3月14日市场价值658.01万元。周哲为此支出鉴定费15200元。
一审法院认为：《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议系周哲、裴钢真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均需严格按约履行各自义务。现裴钢明确表示房屋无法解除抵押，导致合同无法继续履行，周哲要求解除合同，裴钢同意，该院不持异议。虽裴钢认为其没有过错，不应承担违约责任，但违约责任的构成不以是否具有过错为前提，且据现有证据足以认定裴钢拒收周哲交付定金，该院认为裴钢的行为系拒绝履行合同，给周哲造成了损失。周哲期待的合同利益无法实现，如要达到该利益，周哲必然需要以当前的市场价格重新购买房屋，而当前的房屋市价和签订合同之时的房屋价款之间的差价即为周哲的期待利益损失，该院对周哲要求裴钢赔偿差价损失的诉求亦予以支持,但赔偿数额应以实际损失为据，合同签订后，周哲未支付任何款项，本市房价在诉讼期间上涨所带来的风险完全由裴钢一人承担有违公平，故该院对该数额酌减后予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：一、解除周哲与裴钢于二〇一六年三月十三日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及补充协议；二、裴钢于判决生效后七日内赔偿周哲损失二百万元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2016年3月13日，周哲作为出卖人、裴钢作为买受人满懿公司作为居间人签订了《北京市存量房屋买卖合同》，主要约定内容为：裴钢将其位于北京市朝阳区×××路11号院5号楼2层1-203室商品房出售给周哲，该房屋已经于2015年5月26日设定抵押，抵押权人为芦文哲，房屋交易价格为430万元，周哲向裴钢支付定金20万元，周哲申请银行贷款230万元，合同约定的办理权属转移登记手续前，周哲应取得批贷函件并自筹付清购房款，裴钢与周哲应于本合同签署后90工作日内向税务部门及房屋权属登记部门申请办理缴税及权属转移登记手续；收到全部房屋价款后3个作日内将该房屋交付，如任何一方因违反前述�诺，导致不能办理本次交易涉及的必要手续及或该房屋产权转移登记的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失，本条款是独立条款，即使本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法变更、撤销、解除、终止或认定无效的，本条约定依然有效，守约方仍可依据本条款追究违约方的法律责任。
同日，裴钢、周哲签订补充协议，约定主要内容为：房屋总价430万元；周哲于2016年3月19日向裴钢支付定金贰拾万元;房屋交易有抵押，裴钢应于权属转移登记前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续；裴钢、周哲同意周哲申请贷款支付购房款，裴钢、周哲应在接到满懿公司通知后5日内共同前往贷款机构办理贷款申请及签约等手续；裴钢、周哲同意，裴钢、周哲应于签署合同后90工作日内共同前往房屋登记机构办理，权属转移登记前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续；甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋交易总价万分之五的违约金；裴钢出现拒绝将交易房屋出售给周哲、交易房屋被限制转让导致周哲无法取得房屋所有权等情形的构成根本违约，周哲有权以书面方式通知解除房屋买卖合同，裴钢应在根本违约情形发生之日起十五日内，按房屋交易总价的20%向周哲支付违约金。
合同签订后，周哲未向裴钢支付定金及购房款。
就定金为何没有交付的问题，周哲称其一直要求支付定金，但是裴钢没有接受。裴钢称，因房屋存在抵押，其为了周哲的利益着想，等解押之后再说付钱的事情，没有在合同约定的日期收取定金是因为出差，周哲提出交定金住进房子，我担心麻烦多，周哲给不了全款。
就合同履行情况，周哲提交录音及短信。裴钢对录音的真实性认可。其中，周哲陈述，签合同时说我出100万元，你出140万元，把房子抵押解了，就按照最后一次的通话内容来说，一是你让我可以继续等，二是你让我在望京周边继续看看合适的，当然你卖房也是真切的……。其中裴钢陈述，等我有钱了要还钱时，联系不到抵押权人，无法解除抵押，这个房子有抵押我没有瞒你，没有拿你定金，就怕惹麻烦，怕捣乱……。
周哲于2016年8月2日起诉至一审法院，要求继续履行房屋买卖合同及补充协议，并要求其向裴钢支付购房款430万和办理过户手续。周哲于2016年9月13日在一审法院庭审中变更诉讼请求，请求解除房屋买卖合同及补充协议，并由裴钢赔偿房屋增值损失215.8万元。后根据房地产估价报告将诉讼请求调整为228.01万元。在一审法院庭审中，裴钢陈述同意解�合同，但不同意赔偿损失，认为周哲关于房屋增值损失的主张没有合同依据。周哲在本院审理中陈述，裴钢没有按照合同约定收取定金，裴钢没有根据满懿公司和周哲通知办理网签，根据该两项违约事实，认为涉案合同具备法定解除条件并要求裴钢赔偿房屋增值损失。
一审法院委托北京中资房地产土地评估有限公司对涉案房屋现价进行评估的事实与一审法院认定事实一致。
上述事实，由《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议、录音、房地产估价报告、评估费发票及当事人陈述等在案佐证。
本院认为:《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议系当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自的合同义务。
《北京市存量房屋买卖合同》约定“该房屋已经于2015年5月26�设定抵押，抵押权人为芦文哲，裴钢与周哲应于本合同签署后90工作日内向税务部门及房屋权属登记部门申请办理缴税及权属转移登记手续”、裴钢、周哲签订补充协议约定“房屋交易有抵押，裴钢应于权属转移登记前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续；裴钢、周哲同意，裴钢、周哲应于签署合同后90工作日内共同前往房屋登记机构办理，权属转移登记前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续……裴钢出现拒绝将交易房屋出售给周哲、交易房屋被限制转让导致周哲无法取得房屋所有权等情形的构成根本违约，周哲有权以书面方式通知解除房屋买卖合同……”。根据上述约定及现有证据表明，裴钢未在《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议签署后90工作日内办理房屋抵押登记注销手续，裴钢的该行为已经构成合同及补充协议约定的根本�约情形，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，周哲有权依约解除《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议，并据此有权要求裴钢向周哲承担相应的违约责任，结合在本案调解中裴钢与周哲无法就继续履行合同达成一致性调解意见的情形，本院对裴钢有关继续履行合同的上诉理由和请求不予采纳。裴钢未依约收取周哲的定金的行为系违约行为，但不属于合同约定的根本违约行为，结合周哲在起诉时要求继续履行合同的情形，本院对周哲有关“裴钢没有按照合同约定收取定金，涉案合同具备法定解除合同条件”的主张不予采纳。裴钢存在经周哲通知后没有去办理网签的行为，但由于《北京市存量房屋买卖合同》及其补充协议中未对办理网签的流程和责任等问题进行约定，在现有证据不能证明裴钢对办理房屋网签行为具有合同义务的情形下，本院对周哲有关“裴钢没有根据满懿公司和周哲通知办理网签，涉案合同具备法定解除合同条件”的主张不予采纳。
关于周哲要求裴钢赔偿房屋增值损失228.01万元的诉讼请求是否应当支持的问题。首先，《北京市存量房屋买卖合同》约定“房屋交易价格为430万元，如任何一方因违反前述承诺，导致不能办理本次交易涉及的必要手续及或该房屋产权转移登记的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失，本条款是独立条款，即使本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法变更、撤销、解除、终止或认定无效的，本条约定依然有效，守约方仍可依据本条款追究违约方的法律责任”。补充协议约定“房屋总价430万元……裴钢应在根本违约情形发生之日起十五日内，按房屋交易总价的20%向周哲支付违约金……”。根据上述合同的约定，裴钢根本违约后应向周哲支付的违约金数额为86万元。其次，涉案合同及补充协议的合同目的不能实现是由于裴钢未按合同约定办理房屋抵押登记注销手续的根本违约行为导致。再次，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，周哲有权要求裴钢赔偿因其违约行为给其造成的房屋差价等可得利益损失，但不得超过裴钢违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，并且应从周哲主张的可得利益赔偿总额中扣除周哲未采取合理措施不当扩大的损失。具体到本案中，涉案房屋估价报告的评估价值及涉案房屋买卖合同约定的房屋交易价格的差额是228.01万元，根据裴钢未依约收取定金的违约行为应向周哲承担的违约责任，结合裴钢未依约办理涉案房屋抵押登记注销手续时才构成根本违约并应向周哲承担违约责任的情形，以及周哲在一审诉讼中变更诉讼请求后才要求解除涉案合同及补充协议的情形，再结合录音中周哲与裴钢就合同履行问题进行商讨的内容，依照上述法律规定，裴钢应向周哲赔偿损失150万元，一审法院酌定裴钢赔偿周�损失200万元的判决结果应予纠正。
综上所述，裴钢的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初46613号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初46613号民事判决第二项；
三、裴钢于本判决生效后七日内赔偿周哲损失一百五十万元；
四、驳回周哲的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币41200元，由周哲负担14008元（已交纳），裴钢负担27192元�周哲已预交的6592元，裴钢于本判决生效之日起七日内交付周哲，余款20600元由裴钢于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；评估费15200元由裴钢负担（周哲已预交，裴钢于本判决生效之日起七日内交付周哲）。
二审案件受理费人民币22800元，由周哲负担7752元（裴钢已预交，周哲于本判决生效之日起七日内交付裴钢），由裴钢负担15048元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 石 煜
审 判 员 张 慧
二〇一七年九月二十八日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕