四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再56号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：四川美盛实业有限责任公司，住所地四川省眉山市彭山区彭溪镇彭谢路38号。
法定代表人：何文剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李冰青，四川华敏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘凯，男，1992年四川省眉山市彭山区山市彭山区谢家镇石山村*组。
再审申请人四川美盛实业有限责任公司（以下简称美盛公司）因与被申请人刘凯房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2015）眉民终字第826号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月28日作出（2016）川民申1903号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人美盛公司的委托诉讼代理人李冰青，被申请人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美盛公司申请再审称，1.《补充协议》是双方当事人真实意思表示，是对双方《商品房买卖合同》的补充和更正，未违反法律禁止性规定，不涉及《合同法》规定的合同无效情形；《补充协议》签订后，购房者并未对第六条一款提出任何异议，二审法院认定双方《补充协议》中关于办理产权转移登记的约定不产生效力，显然违反了民事诉讼法的处分原则和合同缔约自由原则。因此，本案办理房屋产权转移登记应以双方《补充协议》约定的内容为准。2.美盛公司及时办理了房屋权属证，不存在违约行为。依据《房屋权属证书印制管理办法》，房屋权属证书并不包括土地使用权证书。《商品房买卖合同》及《补充协议》中约定的代办房屋权属证均不应包含国土证；依据双方《补充协议》约定，购房者须在交房当日向美盛公司出具代办其房屋权属证书和他项权利证书的委托书。20l4年8月7日，购房者才向美盛公司提交代办委托书，美盛公司在收到后的365天内办理了相应房屋权属证。因此，美盛公司并无违约行为；双方没有约定代办国土证，美盛公司没有代办国土证的义务，购房者应自行办理。没有约定，何来违约，更谈不上违约金。同时，双方所签《商品房买卖合同》和《补充协议》亦未约定美盛公司有书面催告提交代办委托书的义务，法院不能违背合同约定，擅自增加美盛公司的义务。3.即使美盛公司应承担逾期办理房屋权属证的违约金，本案违约金亦过高，依法应予适当降低。本案中，购房者就违约对其造成的损失或者违约金合理等事实具有更强的证明能力，购房者并未提出证据证明美盛公司的逾期办证行为对其房屋居住或使用产生何种实质性影响和造成明显损失。在购房者不能自证其损失时，法院不应将举证义务分配给美盛公司，并要求美盛公司承担举证不能之责任。承担违约金的期限应止于办理房屋权属证之日。由于购房者未按照双方约定及时提交代办委托书，导致美盛公司办证不能，购房者在合同履行上亦存在过错。因此，本案违约金应当适当降低。美盛公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
刘凯辩称，美盛公司申请再审的理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其再审申请。
刘凯向一审法院起诉请求：美盛公司未为其办理国土使用权证，违反了双方签订的《商品房买卖合同》第六条、第十九条第二款的规定，请求判令美盛公司赔偿其截至起诉之日的违约金54385元；诉讼费用由美盛公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月15日，美盛公司与刘凯签订《商品房买卖合同》约定：“刘凯购买美盛公司以出让方式取得位于彭谢路38号地块的国有土地使用权（该地块国有土地使用证号为：彭国用（2006）第2491号；彭国用（2010）第02200号，土地使用权面积为：14940.3平方米）的房产，房屋幢号：2栋2楼2号，用途为：住宅，建筑层数为11层、套内建筑面积75.87平方米，总价款贰拾肆万玖仟伍佰壹拾柒元整。第六条出卖人保证该商品房没有产权纠纷，因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务的，由出卖人承担相应责任。第十条出卖人应在2013-03-30日前向买受人交付该商品房。第十九条产权登记（二）转移登记商品房交付使用后，如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起90个工作日内取得房屋所有权证书的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。第二十四条因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行本合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内向另一方当事人提供证明。第二十六条本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”在签订《商品房买卖合同》当日，双方签订一份《补充协议》约定：“第四条刘凯在《商品房买卖合同》签订之日起当日内向美盛公司一次性付清按揭购房首付款79517元，含已付认购定金2000元，余款170000元，刘凯已向银行申请按揭贷款的方式进行支付。第六条关于产权登记的补充约定1、美盛公司自商品房交付使用之日起365日内，将办理商品房权属登记的资料报送产权登记机关备案。美盛公司在取得商品房所有权证(大产权)之日起的90日内，按照政府规定程序协助刘凯或者按照刘凯的委托开始办理房屋过户手续。刘凯委托美盛公司代办的，须在美盛公司交房当日出具办理房屋权属证书和他项权利证书的委托书并在其后全力配合美盛公司开展办证工作，同时，刘凯还须在房屋交付时向美盛公司提交办理房屋权属转移登记所需的全部相关资料，并向美盛公司预交按政府规定应由刘凯承担的各种相关税、费（以彭山县房地产管理局、税务局的最新规定为准，因政策、法规变化导致税、费发生变化的，双方据实结算，多退少补）。如刘凯未在上述期限内提供委托办理权属登记的全部资料、交清全部相关税、费的，美盛公司有权拒绝刘凯提出的交付房屋的请求，且由此引起的逾期收房以及不能及时办理房屋权属转移登记的后果均由刘凯自行承担。2、刘凯应按当地政府规定缴纳该套房屋的专项维修基金，专项维修资金由美盛公司代收代缴，刘凯应于美盛公司向其交付房屋当日按政府相关规定向美盛公司缴纳该套房屋的专项维修资金。刘凯逾期缴纳的，美盛公司有权拒绝办理房屋的交付手续，且由此引起逾期收房以及不能及时办理房屋权属转移登记的后果均由刘凯自行承担。”合同签订后，刘凯按约向美盛公司付清了购房款249517元，并与2013年3月29日向美盛公司支付了各种相关办证税、费。美盛公司于2013年3月30日向刘凯交付了房屋。刘凯于2014年11月11日向美盛公司出具《委托书》，委托美盛公司代为办理刘凯所购房产的相关手续。刘凯于2014年12月11日取得了该房屋的房屋所有权证。由于刘凯未能在商品房交付的2013年3月30日起90个工作日内取得所购房屋所有权证书，以及美盛公司至今未为刘凯办理其所购房屋的国有土地使用权证。为此，刘凯以美盛公司违约为由诉至法院。
由于美盛公司与四川省新都建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案，本案所涉及的土地使用权已被四川省成都市中级人民法院于2013年8月12日予以查封，期限为：2013年8月12日至2017年8月3日。美盛公司为刘凯办理该房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证均系双方约定的转移登记。在一审庭审中，刘凯陈述已向美盛公司提交了办理上列双证的委托书，美盛公司陈述刘凯没有及时向美盛公司提交代办产权证的委托书，以及刘凯至今未向美盛公司提交代办国有土地使用权证的委托书。
一审法院判决：一、四川美盛实业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘凯违约金53296.83元。二、驳回刘凯的其他诉讼请求。一审案件受理费580元，由刘凯负担80元、四川美盛实业有限责任公司负担500元。
美盛公司不服一审判决，上诉请求：1.双方在《补充协议》中已将办理产权过户登记的时间进行了变更，不应再以《商品房买卖合同》的约定来认定违约；2.造成房屋产权证及土地使用证未能及时过户的原因在于刘凯未及时将《委托书》提交美盛公司；3.四川省成都市中级人民法院在查封土地时措施有误导致已办理房屋所有权证的业主不能办理到土地使用证，故不能归责于美盛公司；4.合同约定的违约金明显高于刘凯因不能办理产权证过户造成的损失，请求二审法院予以调整。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回刘凯的诉讼请求。
二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，因双方对一审查明的事实均无异议，故结合本案双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、美盛公司是否存在逾期办理房屋产权转移登记的违约行为；2、《商品房买卖合同》约定的违约金是否过高。关于本案第一个焦点。首先，因双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中对办理房屋产权转移登记存在两种不同的约定，故本案应首先对两种约定的效力进行认定。《商品房买卖合同》中约定美盛公司应于房屋交付之日起90个工作日内办理完毕房屋产权转移登记，《补充协议》则约定美盛公司自房屋交付之日起365日内将办理权属登记的资料报送产权登记机关备案，并在取得商品房所有权证(大产权)之日起的90日内开始办理房屋过户手续。相比之下，《补充协议》中虽对美盛公司办理产权转移登记开始时间进行了约定，但是没有约定办理完毕时间，相当于免除了《商品房买卖合同》中美盛公司应承担的限期办理产权转移登记的义务。故根据《商品房买卖合同》第二十六条的约定，因《补充协议》中含有不合理地减轻或免除出卖人责任的内容，故《补充协议》中关于办理产权转移登记的约定不产生效力，应以《商品房买卖合同》中的约定为准。其次，美盛公司上诉称因刘凯未按约定提交办证所需的《委托书》，故逾期办证的责任不应由美盛公司承担。对此，刘凯辩称在交付房屋时已经提交《委托书》并缴纳了相关的税、费，而《委托书》是由美盛公司提供的格式文本，只是未在《委托书》上签署日期，美盛公司在一审中提交的《委托书》上签署的日期并非是刘凯本人所写，而是美盛公司加上的日期。对双方的上述分歧，二审作如下评判：根据《商品房买卖合同》及《补充约定》中对提交《委托书》的相关约定，刘凯应在交付房屋时向美盛公司提交《委托书》，同时缴纳办证所需的相关税、费，否则美盛公司有权拒绝交付房屋。若刘凯未及时提交《委托书》，美盛公司应及时书面进行催告并拒绝交付房屋，现美盛公司已经将房屋交付刘凯，交房当日刘凯将办证税、费交付了美盛公司，故结合上述事实和日常的房屋交易习惯，二审对美盛公司的该上诉理由不予采信，对刘凯的辩称意见予以采信，即刘凯在缴纳税、费时已经将《委托书》提交了美盛公司。最后，根据本案已认定的事实和《商品房买卖合同》的相关约定，美盛公司未按期为刘凯办理和交付房屋所有权证书和国有土地使用权证书，已构成违约，按约应支付刘凯违约金。关于本案第二个焦点。美盛公司上诉称合同约定的违约金明显过高，且刘凯未举证证明其实际损失。对此，二审法院认为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的相关规定，关于违约金过高的认定标准问题，应当以当事人遭受的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则、诚实信用原则予以衡量。虽然美盛公司在诉讼中一再主张违约金过高，但其并末提交任何证据证明以约定方式得出的违约金数额已远远超过了刘凯的实际损失，若在此前提下直接将违约金是否过高的举证责任分配给刘凯，势必导致刘凯在美盛公司不主张违约金过高的情况下，可直接依据违约金条款主张权利；而在美盛公司仅仅提出违约金过高时，刘凯就应当举证说明违约金并未高于其实际损失，从而变相加重刘凯的举证责任，也使得守约方通过事先约定的违约金条款弥补损失的目的难以实现。故美盛公司在没有提交初步证据表明所涉违约金过高的情况下，其要求调整违约金的上诉请求不成立，不予支持。一审认定美盛公司按约应支付刘凯违约金53296.83元并无不当，二审予以确认。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1132元，由四川美盛实业有限责任公司负担。
再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：1.刘凯至今未取得国有土地使用权证是否归因于美盛公司？美盛公司是否应当承担违约责任；2.本案违约金的计算标准。
一、关于刘凯至今未取得国有土地使用权证是否归因于美盛公司，美盛公司是否应当承担违约责任的问题。
经查，刘凯至今未取得国土使用权证的原因是由于刘凯所购买的商品房所在土地被四川省成都市中级人民法院依法查封，查封原因是美盛公司与四川省新都建筑总公司建设工程施工合同纠纷。因此，本案是由于美盛公司的原因导致刘凯至今未取得国有土地使用权证。根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条：“预售商品房购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；……。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（二）项：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；”的规定，美盛公司应当承担违约责任。
二、关于本案违约金的计算标准问题。
关于本案违约金的计算标准，应当首先审查双方当事人是否对此有约定。经查，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：“商品房交付使用后，如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起90个工作日内取得房屋所有权证书的，……买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付”。但该条款中所表述的房屋权属证书只有房屋所有权证，而没有国有土地使用权证。因此，双方当事人没有约定逾期办理国有土地使用权证的违约金计算方式。一、二审判决将房屋所有权证等同于房屋权属证书，将当事人约定的逾期取得房屋所有权证的违约金计算方式适用于逾期办理国有土地使用权证不当，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。因此，本案违约金应当参照同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，本案参照同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，确定由出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金。同时，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的相关规定，关于违约金过高的认定标准问题，应当以当事人遭受的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则、诚实信用原则予以衡量。作为开发商的美盛公司在协助购买户办理国土使用权证上存在严重过错，未依法履行开发商应尽责任。本案已根据具体情况，对违约金计算标准进行了重新认定，因此，对于美盛公司所提违约金过高的请求不予支持。据此，美盛公司应从2O13年8月5日起按已付购房款每日万分之二向刘凯支付违约金，即美盛公司应支付从2013年8月5日起至2015年7月17日起诉时止的违约金35531.22元（249517元×712天×2÷10000=35531.22元）。
综上，一、二审判决对违约金的认定有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市中级人民法院(2015)眉民终字第826号民事判决和眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第1379号民事判决；
二、二、四川美盛实业有限责任公司于判决生效之日起十日内
支付刘凯违约金35531.22元；
三、驳回刘凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费580元，由刘凯负担80元，由四川美盛实业有限责任公司负担500元。二审案件受理费1132元，由刘凯负担550元，由四川美盛实业有限责任公司负担582元。
本判决为终审判决。
审判长 段 玲
审判员 蒋 艳
审判员 唐嘉君
二〇一七年四月一日
书记员 李 望