重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终303号
上诉人（原审被告）：何杨，女，1970年4月10日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：余方伟，捷讯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何代川，捷讯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨艳，女，1987年1月16日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：周旭灿，男，1985年7月16日出生，住重庆市渝中区，系杨艳丈夫。
委托诉讼代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所。
上诉人何杨因与被上诉人杨艳房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何杨的委托诉讼代理人余方伟、何代川，被上诉人杨艳的委托诉讼代理人周旭灿、冀晓睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何杨上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回杨艳的全部诉讼请求。事实和理由：1、案涉房屋系何杨与漆文按份共有，漆文占有80%的份额。漆文于1999年4月15日出生，合同签订于2016年12月30日，合同签订时，漆文系未成年人。何杨出售房屋的目的是为其母筹措医疗费。在合同签订前，何杨已告知杨艳该房屋共有情况,以及共有人漆文不满18岁的事实。该合同违反民法通则第18条以及民法总则第35条第1款的规定，规定合同法第52条第5款，应认定无效。一审法院认定合同有效系适用法律错误，二审法院应改判驳回杨艳的诉讼请求。2、即使认定合同有效，杨艳对损失的扩大存在过错，应当承担相应责任。双方签订合同后，何杨即将此事告知漆文，当即遭受漆文强烈反对，何杨随即将漆文拒绝出售房屋的事实告知杨艳，表示不再履行合同。杨艳知道何杨告知的事实后，也未再履行合同，双方事实上已同意终止履行合同。如果杨艳因终止合同有损失，损失也应终于何杨通知之时。一审法院依照2017年5月10日的房价来确定损失，无事实和法律依据。杨艳在签订合同时知晓房屋系漆文所有，对于合同的履行需要漆文参与，对于漆文是否愿意出售房屋，杨艳也未征求过漆文的意见，其自身也存在过错，杨艳也应承担相应责任。3、一审程序不合法，应撤销原判发回重审或驳回杨艳的全部诉讼请求。漆文占有房屋80%的份额，且合同签订时未成年，合同有侵犯未成年人利益之嫌，合同效力亦与漆文有直接关系。因此，不管退还是否有效，是否解除，本案均与漆文有重大利害关系，一审中遗漏当事人，是程序不合法，应发回重审。若合同因侵犯未成年人利益而无效，则漆文是合同受害者，应当以有独立请求权的第三人身份参与诉讼。若认为何杨无权处分漆文财产，其合同效力待定。为确认合同是否有效或无效，漆文应当以当事人或第三人身份出庭。若认为何杨是漆文的代理人，则漆文应当是合同的相对人，应当是一审被告。一审没有通知漆文参加诉讼，其不知晓这个情况。4、一审中，杨艳向法庭提交了变更诉讼请求申请书，申请事项为：1、将起诉状第一项诉讼请求变更为“判令被告退还原告支付的定金，即人民币2万元，并赔偿原告的损失25.64万元”，第二项诉讼请求“判令被告承担本案全部诉讼费用”维持不变。变更诉讼请求申请书中，杨艳已经取消判令解除合同的请求，一审法院应当在原告请求范围内作出判决，一审作出解除合同的判决明显错误。5、原判对合同法第123条理解错误，房屋增值部分并不等于对方的损失，即便是适用可得利益损失进行判决，也应当依据合同法第113、119条以及买卖合同司法解释第30、31条的规定对可得利益损失进行调整。可得利益要具有可预见性，并且适用过失相抵的规则，我方认为在本案合同签订的时候因为涉及未成年人漆文的财产，杨艳应当预见到了这个合同的履行存在障碍，这个合同最终不能履行产生的损失杨艳也应当承担相应的责任。
杨艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方合同合法有效，买卖合同司法解释有明确规定。出卖人不得以自己在签订合同时没有处分权或者没有取得完整的处分权为由主张合同无效。买受人在卖方违约之后以当时市场价格已经出现大幅上涨，杨艳最后购买的房屋比案涉房屋还小，但是还多支付了45万的房款，实际上因为卖方的违约导致买方的损失在40万元以上，评估结论已经是低于市场的真实价格，而且卖方另行将房屋出售挂在交易平台上的价格是148万，因此卖方违约的根本原因不是共有人不同意出售，而是在出售了看到市场上涨想反悔。另外我方变更诉讼请求的情况一审判决是记录正确了的，当时因为庭审中对方情绪比较激动，拒绝在笔录上签字，一审法院是有录音录像的。何杨以漆文不同意出售房屋为由，拒绝履行房屋买卖合同，是发生在2017年4月份，是合同签订4个月之后。
杨艳向一审法院起诉请求：1、解除杨艳、何杨于2016年12月30日签订的《房屋买卖合同》；2、判令何杨返还杨艳定金2万元，并赔偿杨艳损失256400元。诉讼费和鉴定费由何杨承担。
一审法院认定事实：重庆市渝北区龙山街道松石北路269号东和春天7幢17-4房屋（套内面积109.01平方米）的产权登记在何杨及女儿漆文（1999年4月15日生）名下，何杨占20%产权份额，漆文占80%产权份额。2015年5月13日何杨与漆建伟协议离婚，此房屋分割归何杨所有，女儿由何杨抚养。
2016年12月2日，何杨与杨艳签署《售房定金》协议，杨艳拟购买上述房屋，向何杨支付了定金2万元。同年12月30日何杨与杨艳签订《房屋买卖合同》，何杨将上述房屋以100万元的价格出售给杨艳。合同约定：杨艳以按揭方式支付房款，签订合同时支付定金2万元，贷款金额经杨艳申请贷款单位审定后，与购房总价的差额部分为杨艳应当支付的首付款，办妥产权交易过户及抵押登记后，贷款资金由贷款单位划入何杨在贷款单位指定开设的账户内；双方同意在2017年5月10日前，杨艳首付款到账后3日内，双方共同向房屋登记机构申请办理房屋权属转移登记手续；任何一方违约，按成交金额的15%作为违约金赔付对方。合同另特别补充：漆文到18岁（2017年4月15日）才办过户手续。
合同签订后，何杨以其女儿不同意出售房屋为由，拒绝履行房屋买卖合同。
本案诉讼中，杨艳主张何杨违约对其造成了经济损失，申请对涉案房屋在2017年5月10日期间的市场价值进行评估。重庆天鸿资产评估土地房地产估价有限公司接受本院委托，对涉案房屋进行了评估鉴定工作，并作出《重天鸿房评字[2017]第038号司法评估报告书》，认定涉案房屋的市场价值为125.64万元。杨艳、何杨对此鉴定结论均未提出异议。杨艳已支付鉴定评估费4000元。
本案诉讼中，杨艳针对其诉讼请求，还举示了以下证据：1、2017年5月9日与第三人刘伟签订的《房屋委托代办协议》、产权证书、契税发票等证据材料。拟证明纠纷发生后，杨艳贷款出资145万元购买了套内面积为89.98平方米房屋（坐落：金科十年城38号18-3），现已取得产权登记。杨艳主张，因何杨拒绝履行合同，其另行购买的房屋面积少于涉案房屋，却多支付了45万元购房款，其损失属实。2、链家网查询图片信息截图，拟证明何杨将涉案房屋在网上登记出售，出售价为148万元。杨艳主张，何杨不同意履行合同并非其女儿反对，而是想获取更高利益。
何杨质证表示，对证据1的真实性无异议，但杨艳购买房屋与其无关；证据2的网上图片是以前通过中介卖房所拍摄的照片，现房屋没有出售。
一审法院认为，2016年12月30日杨艳与何杨签订《房屋买卖合同》合法有效，合同内容对双方具有约束力。因何杨不同意将涉案房屋出售给杨艳，导致合同无法继续履行，何杨应当承担合同终止履行的违约责任。现双方均同意解除合同，一审法院予以确定，何杨收取的2万元定金，应当予以返还。
关于损失认定问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。按照《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。一方违约且房屋价格发生涨跌情形的，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益。现司法评估报告已确定涉案房屋上涨256400元，此金额已超过“按成交金额的15%支付违约金”的合同约定，故合同约定的违约金不足以补偿杨艳的实际损失，杨艳要求何杨按评估价格赔偿其损失的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，判决：“一、解除原告杨艳、被告何杨于2016年12月30日签订的《房屋买卖合同》；二、被告何杨于本判决生效之日起三日内返还原告杨艳定金2万元；三、被告何杨于本判决生效之日起三日内赔偿原告杨艳损失费256400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6900元、评估费4000元，共计10900元，由被告何杨负担。”
本院二审审理查明：杨艳起诉时的第一项诉讼请求是要求继续履行双方于2016年12月30日签订的《房屋买卖合同》，后因何杨当庭表示不同意继续履行合同，杨艳将其第一项诉讼请求变更为请求判令解除该合同。
二审中，对于原判查明的事实，何杨认为，合同签订时漆文尚未成年，根据法律规定她的民事权利应当由其法定代理人何杨来代为行使，所以在签订合同的时候何杨是双重身份，一个是代表其自己一个是代表其女儿漆文，根据物权法第197条，对于按份共有房屋的处理需要按份共有人三分之二以上份额共有人同意，合同中补充条款列明漆文到18岁才办理过户手续，也是考虑到办理过户手续需要漆文的参与，所以这份合同是甲方有两个，是何杨和漆文；对原判查明的其他事实没有异议。
二审中，杨艳对原判查明的事实无异议。二审中双方均无新证据举示。
根据合同中抬头和落款部分均只有杨艳和何杨的情况，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，对于2016年12月30日杨艳与何杨签订《房屋买卖合同》相对方是谁的问题。因该合同抬头和落款部分均将何杨作为出售人，将杨艳作为买受人，未将漆文作为合同的任何一方；因此，本案合同的相对方为何杨与杨艳，漆文不是本案中《房屋买卖合同》当事人。杨艳也未起诉要求漆文承担责任，因此，一审法院并不存在漏列漆文作为本案当事人的程序违法情况。
对于2016年12月30日杨艳与何杨签订《房屋买卖合同》是否有效的问题。《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《中华人民共和国民法总则》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”何杨上诉状中引用的这两个法条，都是关于监护人和被监护人之间关系的规定，并未涉及与监护人建立合同关系的人，并未否定监护人与他人建立的合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”何杨并未举证证明与杨艳签订的《房屋买卖合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，不论案涉房屋的产权人是否包括漆文、漆文是否同意出售房屋，何杨是否为了漆文的利益出售房屋，均不影响何杨与杨艳签订的《房屋买卖合同》的效力。如果何杨在履行监护义务的过程中损害了漆文的合法利益，漆文可以依法追究何杨的责任。该《房屋买卖合同》系何杨与杨艳双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。在何杨未能按约履行《房屋买卖合同》的情况下，杨艳有权要求解除合同并向何杨主张损害赔偿，而无须将漆文作为本案的当事人。漆文在一审中已经满18岁，是否作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，是漆文对自己权利的处置，不导致一审程序违法。
对于杨艳在一审中变更诉讼请求的情况，有庭审笔录和变更诉讼请求申请书在一审卷内。何杨未举示证据证明杨艳放弃了要求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求；其对一审法院超诉讼请求判决的上诉理由，本院不予采信。
对于杨艳对损失的发生有无过错，有无扩大损失的问题。正如何杨所称，漆文在杨艳与何杨签订《房屋买卖合同》时尚未成年，何杨当时是漆文的法定代理人。从杨艳与何杨在《房屋买卖合同》明确约定了待漆文18岁才办理过户手续的情况看，杨艳对于漆文的权利，已尽到了注意义务，并未存在恶意损害漆文权利的主观意图。而保证房屋的出售不存在障碍，维护漆文的合法权利，是何杨作为出卖人和监护人的义务，而非杨艳的义务。因此，杨艳对《房屋买卖合同》不能履行的损失的发生并无过错。在何杨拒绝履行合同之后，杨艳有权要求继续履行合同，也有权要求解除合同并由何杨赔偿损失。何杨并未举证证明杨艳有故意扩大损失的行为。在一审中，何杨也未对鉴定结论提出异议，或要求以其他时间点作为确定损失的时间点并申请重新鉴定。
一审法院对于杨艳的诉讼请求的评判是合法的，本院不再赘述。
综上所述，何杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由何杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一八年二月六日
书记员 李娜