湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终457号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）臧某乙，曾用名臧某甲，无业。因涉嫌犯利用邪教组织破坏法律实施罪，于2015年3月26日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月1日被逮捕。现押于长沙市第二看守所。
原审被告人何某，汝城县农机局退休。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月17日被监视居住。
原审被告人张某乙，曾用名张某甲，郴州市诚成美术印刷厂负责人。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月3日被取保候审。
原审被告人胥某，长沙市开福区大路印刷厂经营者。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月3日被取保候审。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人臧某乙、何某、张某乙、胥某犯非法经营罪一案，于2016年3月10日作出（2015）开刑初字第00653号刑事判决。原审被告人臧某乙不服，提出上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月，被告人何某因需要印刷《0始天运》书籍遂联系冯某甲（化名冯某乙、“盘棋”，另案处理），冯某甲指派被告人臧某乙将《0始天运》电子版整理好后带至湖南省郴州市。2014年10月7日，被告人臧某乙、何某及谭某（另案处理）与湖南省郴州市诚成美术印刷厂负责人张某乙商定，以每本9.7元的价格印刷1万册《0始天运》，费用共计9.7万元，并预付定金4万元。当日何某、谭某与张某乙签订了印刷合同。后因书稿增加部分内容，2014年10月12日臧某乙再次与张某乙签订印刷合同，约定每本单价为10.7元，费用共计10.7万元。张某乙在未要求查看《0始天运》书籍准印证的情况下予以接受，并将该印刷业务转包给长沙市开福区大路印刷厂。被告人胥某作为大路印刷厂经营者在明知《0始天运》书籍无准印证的情况下，仍与张某乙签订印刷合同，双方约定印刷《0始天运》1万册，单价7.5元共计价款7.5万元，并预付定金2万元。
2014年11月11日，长沙市文化市场综合执法局对位于长沙市开福区陡岭路长沙市开福区大路印刷厂进行检查，后查获《0始天运》散页5册共计2000张、正在装订的《0始天运》9995册，其中400册已装订成半成品。经湖南省出版物质量监督检测中心鉴定，《0始天运》书籍为违禁出版物。
另查，被告人胥某、何某分别于2015年1月12日、2015年3月16日主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人张某乙、臧某乙分别于2015年1月13日、2015年3月25日接公安民警电话通知口头传唤后，主动至公安机关配合调查。案发后，张某乙、胥某向公安机关退缴所收取的印刷预付定金4万元，现已扣押在案。
原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书；2、投案经过、抓获经过、到案情况说明；3、印刷合同、印刷业务账目、营业执照复印件、《0始天运》书籍成品、退缴凭条、长沙市文化市场综合执法局行政执法材料；4、扣押经过、扣押决定书、扣押物品清单；5、刑事技术照片；6、辨认笔录、搜查笔录；7、证人陈某、李某、谭某等人的证言；8、湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书及附件；9、四被告人的户籍证明及现实表现材料、四被告人的供述及辩解。
原审法院认为，被告人臧某乙、何某、张某乙、胥某违反《出版管理条例》，复制非法出版物一万册，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究四被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人臧某乙、何某明知是非法出版物仍交由他人复制，而被告人张某乙、胥某在未查验相关准印证的情况下即予以印制，四被告人均实施主要犯罪行为，均系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。案发后，被告人何某、胥某自动投案，如实供述全部罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人臧某乙、张某乙在受到公安机关口头传唤但尚未被强制措施时，主动至公安机关配合调查，属于自动投案情形，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。结合被告人何某、张某乙、胥某的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及居住地的社区矫正机构建议实行社区矫正的意见，原审法院决定对被告人何某、张某乙、胥某从轻处罚并适用缓刑。被告人张某乙、胥某所收取的印刷预付定金共计4万元，应认定为违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项之规定，原审判决：一、被告人臧某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人胥某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；五、扣押在案的违法所得人民币四万元，应当予以没收，上缴国库。
上诉人臧某乙上诉请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言：2014年11月11日，长沙市文化市场综合执法局执法人员，对长沙市开福区陡岭支路255号的长沙市开福区壹品装订厂和陡岭支路56号长沙市开福区大路印刷厂（挂靠于长沙昌龙印刷有限公司）进行了检查。在壹品装订厂装订车间检查到出版物《0始天运》（感应篇、续篇合订本），经壹品装订厂负责人李某现场清点，该批出版物共9995册（装订成册400册，未裁切，其余散夹堆放一旁未装订）。经调查该批出版物系大路印刷厂老板胥某送货到壹品装订厂进行装订，委托装订10000册，实际到货9995册。上述执法人员在对大路印刷厂车间进行检查时发现了该厂印刷的《0始天运》（感应篇、续篇合订本），经大路印刷厂生产负责人廖美良清点确认共2000张计5册。《0始天运》（感应篇、续篇合订本）无版权记录，无出版单位名称，无内部资料准印证号。2014年12月4日，经中共湖南省委防范和处理邪教问题领导小组办公室对《0始天运》（感应篇、续篇合订本）的审读及湖南省出版物质量监督检测中心将此书鉴定为“含有宣扬邪教、迷信内容的违禁出版物”。
2、证人李某的证言及其辨认笔录，证明：（1）2014年10月28日，长沙市开福区大路印刷厂的老板胥某找到李某的壹品装订厂，让其帮忙装订10000册书。11月6日，其回到长沙后，看到了让其装订的书系《0始天运》（感应篇、续篇），该书没有书刊号。2014年11月11日下午14时许，有五六名男女到其厂里拿书，是胥某印刷《0始天运》（感应篇、续篇）的客户。同日下午4时许，长沙市文化市场综合执法局的工作人员到其厂中检查，发现了厂里的《0始天运》（感应篇、续篇），经厂内现场清点，共9995册，装订成半成品400册。（2）经李某对一组12张男性照片的混合辨认，辨认出张某乙就是带着几个人到壹品装订厂要求装订《0始天运》（感应篇、续篇）几百本并带走的人，也是同胥某签订印刷合同的人。
3、证人代某的证言：2014年10月7日18时许，其公司（诚成彩印美术印刷厂）老总张某乙带4、5个人在办公室谈了一会印刷书的事宜，之后张某乙就把装有《0始天运》，电子文稿的U盘给了代某。大概五天之后，对方一男的打电话说电子稿有变。由于电子稿变动，该男子要求代某将张某乙签订的新合同扫描发给他。
4、印刷合同，证明：（1）2014年10月7日，何某、谭某与张某乙签订了印刷一万册《0始天运》感应篇的印刷合同。（2）2014年10月12日，由于增加了页数，臧某乙与张某乙重新签订了印刷《0始天运》一万册的合同。
5、合同书及账目，证明：2014年10月15日，张某乙与胥某签订了印刷一万册《0始天运》感应篇的印书合同，张某乙支付97000元给长沙昌龙印刷有限公司。
6、张某乙在线取证光盘，证明：臧某乙联系诚成彩印美术印刷厂的代某增加《0始天运》印刷内容、补签合同及提供最终确认印刷版的《0始天运》情况。
7、辨认笔录，证明：（1）经原审被告人张某乙分别对一组12张女性照片、二组各12张男性照片混合辨认，辨认出谭某、何某就是跟他商谈印刷《0始天运》感应篇、续篇，并到壹品装订厂看货和提货的人员；辨认出臧某乙就是与何某等人一起委托他印刷《0始天运》感应篇、续篇1万册，后来因内容增加与其重新签订印刷合同的人员。（2）经上诉人臧某乙分别对一组12张女性照片、一组12张男性照片的混合辨认，辨认出谭某就是带着臧某乙和另外一男的一起与张某乙商谈印刷《0始天运》感应篇、续篇，并支付4万元印刷费给张某乙的人员；辨认出张某乙就是他们委托印刷《0始天运》感应篇、续篇1万册的印刷厂老板。（3）经原审被告人何某分别对二组各12张男性照片混合辨认，辨认出臧某乙就是提供《0始天运》感应篇、续篇样书和电子版U盘的人员；辨认出张某乙就是他们委托印刷《0始天运》感应篇、续篇1万册，并收取他们4万元定金的印刷厂老板。
8、何某提供的记账单，证明：全国各地捐赠印刷《0始天运》一书的情况。及2014年10月5日-8日，何某、谭某、黄映南与北京来的一人共同联系印刷厂印刷《0始天运》一书的花费情况。
9、PS版及半成品散页照片，证明：非法印刷的《0始天运》书籍半成品概况。
10、《0始天运》感应篇、续篇（法院卷正卷），证明：《0始天运》感应篇、续篇的内容。
11、湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书湘出质鉴[2014]101号、中共湖南省委防范和处理邪教问题领导小组办公室关于对《0始天运感应续篇》图书审读意见的复函，证明：《0始天运》感应篇、续篇系含有违禁内容的非法出版物。
12、中国光大银行现金存款凭证及长沙市公安局开福分局国保大队出具的情况说明，证明：张某乙收取谭某、何某等人交付的印刷《0始天运》感应篇、续篇1万册的定金4万元，其中2万元张某乙交给了胥某，另外2万元被公安机关暂扣。
13、扣押经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明：公安机关从李某的壹品装订厂搜查并扣押了《0始天运》感应篇、续篇9995本。从胥某的大路印刷厂搜查并扣押了《0始天运》感应篇、续篇5本和印刷版26张。从张某乙处扣押了人民币2万元、及与臧某乙和胥某签订的印刷合同两份。从臧某乙处扣押的与张某乙签订的印刷合同一份及《0始天运》1本。从何某处扣押的手写单据24张、银行单据6张、本子3个。
14、现场勘验照片，证明：长沙市开福区陡岭支路56号大路印刷厂及长沙市开福区陡岭路壹品装订厂的具体情况。
15、上诉人臧某乙及原审被告人何某、张某乙、胥某的投案经过、到案经过、抓获经过、到案情况说明，证明：胥某、何某分别于2015年1月12日、2015年3月16日主动向公安机关投案。张某乙、臧某乙分别于2015年1月13日、2015年3月25日接公安人员电话通知口头传唤后，主动至公安机关配合调查。
16、上诉人臧某乙及原审被告人何某、张某乙、胥某的身份及现实表现材料，证明：臧某乙、何某、张某乙、胥某四人均具有完全刑事行为能力及刑事责任能力，均无前科。
17、上诉人臧某乙及原审被告人何某、张某乙、胥某的供述及辩解，证明：上诉人臧某乙及原审被告人何某、张某乙、胥某对非法印刷违禁书籍《0始天运》感应篇、续篇1万册的事实供认不讳，相互之间的供述亦能相互印证。且与证人陈某、李某、代某的证言、印刷合同书、辨认笔录、视频资料、现场勘验检查照片等证据相互印证。
本院认为，上诉人臧某乙、原审被告人何某、张某乙、胥某违反《出版管理条例》，印刷非法出版物一万册，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，上诉人臧某乙、原审被告人何某明知是非法出版物仍交由他人印刷，而原审被告人张某乙在明知没有相关准印证的情况下，仍联系原审被告人胥某予以印制，四人均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。上诉人臧某乙、原审被告人张某乙均在受到公安机关口头传唤但尚未被采取强制措施时，主动至公安机关配合调查，属于自动投案情形，到案后均能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。原审被告人何某、胥某均系自动投案，且如实供述自己的全部犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。本案查获的违禁书籍尚未流入社会，未造成更为严重的后果，可以酌定从轻处罚。
关于上诉人臧某乙上诉提出应对其适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人臧某乙在共同犯罪中积极参与，不仅提供了《0始天运》感应篇、续篇的电子版，还负责《0始天运》感应篇、续篇印刷的定版工作，在印刷内容增加时，亦与原审被告人张某乙续签了印刷合同，系0始天运组织的积极参与人员，不符合缓刑的适用条件。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年六月二十日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。