湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终32号
上诉人（原审原告）：武汉东风物业管理有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区神龙大道125号。
法定代表人：朱付生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王隽，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：周静雯，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李菊平，女，汉族，1963年6月26日出生，户籍所在地湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：余钢，湖北汉武律师事务所律师，武汉市法律援助中心指派。
原审被告：武汉海丰清洁系统有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区华苑小区翠竹苑1栋3单元1层4室。
法定代表人：董望学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张帆，湖北多能律师事务所律师。
原审被告：武汉鑫顺祥保洁服务有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区万松横路1号1807号。
法定代表人：穆云鹤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，湖北维力律师事务所律师。
上诉人武汉东风物业管理有限公司（以下简称东风物业公司）因与被上诉人李菊平、原审被告武汉海丰清洁系统有限公司（以下简称海丰公司）、原审被告武汉鑫顺祥保洁服务有限公司（以下简称鑫顺祥公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东风物业公司的委托诉讼代理人王隽、周静雯，被上诉人李菊平及其委托诉讼代理人余钢，海丰公司的委托诉讼代理人张帆，鑫顺祥公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东风物业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回李菊平的全部诉讼请求；3.由李菊平承担一、二审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定东风物业公司与李菊平存在劳动关系有误。1.东风物业公司制定的各项劳动规章制度并不适用李菊平。东风物业公司系国有企业，公司中除管理�员从上级公司调任外，不能招聘其他工作人员，如有用工需求，只能选择劳务派遣方式。2.李菊平并非东风物业公司招聘，并未形成劳动关系。李菊平先后在海丰公司与鑫顺祥公司工作，东风物业公司无权介入。3.用人单位对劳动者的管理系劳动关系，适用的是劳动规章制度。用工单位对劳动者的管理并不形成劳动关系，本案没有证据证明东风物业公司与李菊平进行管理所适用的是劳动规章制度。4.李菊平已经提交证据证明其工资并非东风物业公司发放，不符合“从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动”的条件，一审法院遗漏该核心事实。5.一审法院已经查明东风物业公司将保洁工作先后承包给海丰公司与鑫顺祥公司，并由保洁承包公司向李菊平支付工资，即李菊平提供劳动或劳务的主体系保洁承包公司，李菊平与东风物业公司之间不符合“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”二、即使东风物业公司与李菊平曾经形成劳动关系，一审法院认定的赔偿项目与金额亦存在错误。1.用人单位因未签订书面劳动合同而支付双倍工资，应从用工之日起一个月后支付至第十二个月，一审法院直接适用李菊平离职前12个月平均工资不符合法律规定。2.东风物业公司将保洁工作承包出去后，该公司与李菊平实际上已变更劳动合同并实际履行，此后用工主体不再是东风物业公司，一审法院判决该公司支付待通知金和经济补偿不符合法律规定。3.李菊平2013年6月26日达到退休年龄，此后用人单位无义务为其缴纳社会保险费，故无须赔偿其自行缴纳的社会保险费。另外，李菊平未向东风物业公司提供劳动的期间，该公司也无须进行赔偿。同时，李菊平达到退休年龄之后提供的是劳务，东风物业公司提供的是劳务，不存在带薪年休假。4.2016年1月李菊平离职时，其用工主体并非东风物业公司，该公司无须支付2016年1月工资和失业救济金。李菊平离职时已超法定退休年龄，不存在失业救济金的领取条件。
李菊平辩称，双方存在事实劳动关系，一审认定无误。李菊平工作期间，根据东风物业公司的安排在指定的地点从事保洁工作。东风物业公司主张李菊平与海丰公司及鑫顺祥公司存在劳动关系，但未提交证据证明，且两公司对该主张均不认可。东风物业公司未为李菊平缴纳社会保险费，因该公司原因解除劳动关系，一审法院认定事实无误，判决应予维持。
海丰公司陈述，一审法院对于该公司与李菊平之间是否存在劳动关系，相关事实已查明清楚。
鑫顺祥公司陈述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
李菊平向一审法院起诉请求：东风物业公司、海丰公司及鑫顺祥公司1.支付李菊平自2015年1月至2016年1月的双倍工资26400元；2.支付李菊平自2006年11月至2016年1月的经济补偿金20900元；3.支付李菊平单方解除劳动合同的代通知金2200元；4.为李菊平缴纳2006年11月至2016年1月的社会保险，如不能补缴的，则依法补偿李菊平的损失136900元；诉讼期间，李菊平增加诉讼请求：上述三公司1.支付李菊平自2006年11月至2014年12月的双倍工资213400元；2.支付李菊平自2016年1月1日至2016年1月11日的工资1112.64元；3.支付李菊平带薪年休假工资13655.17元；4.支付李菊平失业救济金10920元。
一审法院认定事实：东风物业公司是负责管理东风阳光城物业的有限责任公司。自2007年9月开始，李菊平一直在东风阳光城三期从事保洁工作，其在职期间，东风物业公司曾将相关工作外包给海丰公司、鑫顺祥公司等公司，但并未通知李菊平，李菊平的工作场所、工作岗�也未因此发生变化。2016年1月，鑫顺祥公司承包经营后，东风物业公司通知李菊平将其辞退，2016年1月11日后李菊平未再到岗。李菊平于2016年1月15日向武汉市汉南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出汉劳人仲不字[16]第17号不予受理通知书，李菊平不服，遂诉至法院。还查明，李菊平工作期间，前述三公司均未与其签订书面劳动合同，亦未为其办理社会保险。李菊平于2013年6月26日达到法定退休年龄后未办理退休手续，仍在原岗位工作，至今李菊平尚未享受养老保险待遇。李菊平自行在仙桃市社会保险经办机构缴纳了2003年6月至2016年12月的养老保险费用，缴费金额共计44630元。李菊平自认其离职前12个月平均工资为2200元。
一审法院认为，李菊平与东风物业公司等三公司之间是否形成劳动关系是本案的关键焦点。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，首先，李菊平和东风物业公司符合建立劳动关系的主体资格；其次，李菊平所从事的物业保洁工作是东风物业公司的业务组成部分；第三，虽无直接证据证明李菊平接受东风物业公司的管理从事劳动，但东风物业公司亦未提交证据证明李菊平在东风阳光城三期从事保洁工作系基于劳务派遣或其他方式，相反，在东风物业公司先后与多家公司建立承包经营方式的情况下，李菊平一�在原工作场所、原工作岗位留任，其间也未办理任何劳动关系抑或劳务关系的变更，直至2016年1月由东风物业公司将其辞退，这一系列的事实证明了李菊平正是接受东风物业公司的安排和管理，故该院认为，李菊平与东风物业公司之间的劳动关系成立。海丰公司、鑫顺祥公司分别阶段性的与东风物业公司之间存在承包经营关系，但各方均未提交证据证明在此期间包含李菊平在内的人员配置方式，虽李菊平提交的银行流水反映2014年7月16日至2015年12月31日期间有海丰公司向其转款的事实，但不足以证明鑫顺祥公司与海丰公司之间存在劳务派遣；鑫顺祥公司于2016年1月入驻东风阳光城后不再留用李菊平，故李菊平与鑫顺祥公司未建立劳动关系，李菊平主张海丰公司、鑫顺祥公司承担连带责任的诉请，该院不予支持。
李菊平主张的各项诉请，一审法院分析如下：1.�签订劳动合同双倍工资。东风物业公司作为用人单位，应当自用工之日起一个月内与李菊平订立书面劳动合同，未订立的，应当支付11个月二倍工资差额即11×2200＝24200元；2.单方解除劳动合同代通知金和经济补偿金。本案中，东风物业公司因鑫顺祥公司承包经营后不同意继续留用李菊平而与其解除劳动关系，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，东风物业公司未提前三十日通知李菊平，应向其额外支付代通知金2200元，并支付经济补偿金。有关计算经济补偿金的工作年限，该院认为，李菊平提交的录音证据不足以证明其于2006年11月即与东风物业公司建立劳动关系，该院以银行流水显示的起始时间2007年9月认定双方劳动关系的开始时间；2013年6月26日李菊平达到法定退休年龄，但东风物业公司未与李菊平办理劳动关系终止手续，且李菊平亦未享受�老保险待遇，故该院认为双方的劳动关系仍然存续，东风物业公司应支付经济补偿金9.5×2200＝20900元；3.社保损失。东风物业公司作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险费用的法定义务，社保的补办补缴不属于人民法院的受案范围，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，东风物业公司应当赔偿李菊平个人自行缴纳的社会保险损失，经核算，2007年9月—2016年1月共计29140元；4.2016年1月工资。该月李菊平工作11天，东风物业公司应当支付此间工资2200÷21.75×11＝1112.64元；5.带薪年休假工资。李菊平在东风物业公司工作期间，享有每年5天的带�年休假，但李菊平没有证据证明其在2007年至2013年期间未休年休假。《工资支付暂行规定》第五条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，东风物业公司有义务举证证明李菊平从2014年以来的休假情况，故该院对李菊平主张2014至2015年的应休未休年休假报酬差额2200÷21.75×10×200%＝2023元予以支持；6.失业救济金。东风物业公司未给李菊平办理失业保险，致使其在失业时不能享有失业保险待遇，现其主张失业救济金910元／月×12＝10920元的请求，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、�五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、东风物业公司支付李菊平未签订书面劳动合同工资差额24200元；二、东风物业公司支付李菊平经济补偿金20900元；三、东风物业公司支付李菊平代通知金2200元；四、东风物业公司赔偿李菊平社保损失29140元；五、东风物业公司支付李菊平2016年1月工资1112.64元；六、东风物业公司支付李菊平未休带薪年休假工资差额2023元；七、东风物业公司支付李菊平失业保险待遇10920元；以上款项，东风物业公司均于判决生效之日起十日内支付完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回李菊平�其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由东风物业公司负担，该款于判决生效之日起十日内交至该院。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东风物业公司为证明将保洁工作承包给鑫顺祥公司与海丰公司，提交了2008年至2016年期间分别与两公司订立的保洁服务合同。李菊平与鑫顺祥公司均认为上述证据不是新证据，也不能证明李菊平与海丰公司及鑫顺祥公司存在劳动关系。海丰公司认可该公司与东风物业公司之间合同的真实性，认可李菊平于合同期间在海丰公司承包的范围内工作。因李菊平与鑫顺祥公司未提交证据否定上述证据的真实性，本院对上述证据真实性予以确认，认定2008年至2016年期间分别与鑫顺祥公司及海丰公司订立了保洁服务合同。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2008年2月至12月期间，李菊平领取的工资共计8220元。
本院认为：关于李菊平与东风物业公司之间形成劳动关系，一审判决已作详尽论述，合法有据，本院予以确认。东风物业公司上诉提交的保洁服务合同，仅能证明该公司与其他公司之间的合同关系，不足以证明李菊平在同一工作岗位先后受其他公司聘用的事实，不能认定李菊平基于与其他公司之间的劳动关系在东风阳光城三期工作。因此，本院对东风物业公司提出与李菊平之间不存在劳动关系的主张不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”李菊平于2013年6月达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，故此后李菊平与东风物业公司之间仍应认定为劳动关系。由此，东风物业公司以该公司与李菊平不存在劳动关系为由，主张该公司不应承担支付未休年休假工资、2016年1月的工资、解除劳动合同代通知金、经济补偿，以及赔偿社会保险损失的责任，其理由不成立，本院不予支持。
东风物业公司主张未订立书面劳动合同的二倍工资应从用工之日起一个月后支付至第十二个月。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由于《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，因此东风物业公司应向李菊平支付2008年2月至12月期间的二倍工资差额部分，共计8220元。
东风物业公司还主张李菊平离职时超过法定退休年龄，不存在领取失业保险待遇的条件，该公司不应向其支付失业保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。”根据该规定，失业人员达到退休年龄后享受了基本养老待遇的，才停止享受失业保险待遇。本案中李菊平尚未享受基本养老保险待遇，不属于上述规定中的情形。因此，东风物业公司该主张没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，东风物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初308号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初308号民事判决第一项、第八项；
三、武汉东风物业管理有限公司支付李菊平未签订书面劳动合同二倍工资差额8220元；
四、驳回李菊平的其他诉讼请求。
以上款项，东风物业公司均于本判决生效之日起十日内支付完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，由武汉东风物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉东风物业管理有限公司与李菊平各负担5元，李菊平负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二○二○一七年三月十七日
书记员 卢宇驰