湛江市麻章区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛麻法民一初字第176号
原告湛江晨鸣浆纸有限公司。
法定代表人；陈国洪，董事长。
委托代理人：谢发强，男，汉族，该公司人事科科长。
委托代理人：黄丛义，广东粤正律师事务所律师。
被告：余琳，男，汉族。
委托代理人：伍广新，广东领会律师事务所律师。
原告湛江晨鸣浆纸有限公司诉被告余琳劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理，原告湛江晨鸣浆纸有限公司委托代理人谢发强、黄丛义、被告余琳及其委托代理人伍广新均到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告湛江晨鸣浆纸有限公司诉称：湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会所作的湛劳人仲案非终字[2015]62号仲裁裁决书之裁决缺乏事实和法律依据。首先，原告不应承担被告2-5月份非正常出勤期间的工资。理由为原告曾一再通知被告办理工作交接手续后领取2、3月份正常出勤工资，但被告一直拒绝，并非原告不予支付；原告与被告解除劳动合同是因被告连续旷工构成违纪事实，符合国家法律规定与公司制定规定，不属于违法解除劳动合同；被告于2015年3月22日接到原告解除劳动合同的通知后，并未与原告就存在的异议再进行协商，而是自行离开，双方劳动关系事实已经终止；自3月27日，被告向湛江市劳动仲裁委员会提出申请后，为双方进行劳动仲裁时间，被告根本没有到原告处上班，未提供实际劳动，仲裁部门裁决原告支付被告的劳动仲裁期间工资显然是错误的。其次，原告不应承担被告2014年9月至2015年2月期间加班工资。理由为被告作为公司高管，实际执行的是不定时工作制，其所列举的考勤资料，并非原告出具，也无原告盖章签字，原告不予认可；原告《加班管理制度规定》对于加班有明确的要求，员工加班必须要有加班审判单，员工在正常工作时间内如完成不了本职工作任务，自行安排在工作日外时间工作的，不作加班处理。被告所列举加班无任何加班审批单，并非原告安排其进行加班，所以不应作为加班处理；被告入职时，双方口头明确约定，因被告本人籍贯在湖南省岳阳市，所以参照原告集团委派人员标准，每工作满两个月休一次探亲假（每次10天），往返路费按飞机票全额报销，平常根据个人工作完成情况，自行安排休息。最后，原告无须返还对被告扣发的赔偿费。理由为双方劳动合同中明确约定，对被告按集团公司对设备副总考核制度进行考核。原告对被告所作的“处罚”均是根据公司对设备副总的考核等制度（如《停机考核管理制度》）做出的，符合双方合同约定，并且每次考核意见被告并未提出异议，足以说明当时原告对被告的考核处理，被告是认可的，认同是符合双方约定的，对相关考核制度与办法被告是知晓的。对于被扣发的工资，本质意义上是赔偿费。《广东省工资支付条例》第十五条规定：“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从工资中扣除赔偿费。”被告作为原告的设备副总，承担相应的设备管理职责，原告因其职责范围内的工资失误导致企业生产受到影响，给企业造成损失，企业有权从其工资中扣除相应的赔偿费用。综上所述，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决：1、原告无须支付被告2015年2月至5月的工资；2、原告无须支付被告2014年9月至2015年2月期间加班工资77011.49元；3、原告无须返还所扣发被告工资18000元；4、本案诉讼费由被告承担。
原告湛江晨鸣浆纸有限公司在举证期限内提供证据有：
1、《被告提供的短信记录》，证明被告在江西晨鸣期间的旷工事实。2、《江西晨鸣出具的余琳工作情况说明》，证明被告在江西旷工的事实。3、《被告提供的擅自离开江西回岳阳的火车票》，证明被告继续旷工的事实。4、《加班管理制度》，证明原告的制度规定：“员工加班必须填写加班审判单按规定流程签批后才能加班，自行安排加班或员工在正常工作时间内完成不了本职工作自行安排在工作日外时间工作的，不作加班处理”。5、《被告每次休假报销凭证及车票》，证明被告执行不定时工作制，并按双方约定正常休假，不存在加班问题。6、《停机考核管理制度》，证明原告的制度规定：“对于各类停机事故，按给原告造成的损失对被告进行处罚，追究被告的赔偿责任”。7、《考勤表》，证明被告出勤情况。
被告辩称，本人于2014年9月1日开始在原告公司工作，任副总经理职务，兼分管设备工作，后变更兼工务经理。双方约定被告年薪50万元，每月支付60%，即25000元，年底再一并支付其余40%工资，被告每天加班加点工作，周六和国庆节也加班。2015年2月前后，原告以设备问题，对被告罚款19000元。2015年3月10日，原告通知本人去江西晨鸣桨纸有限公司工作，待遇不会低于湛江，具体待遇过去江西面谈，谈不妥可以回湛江继续任职。2015年3月11日，原告为被告定了飞往南昌的机票，被告到达江西与该公司老总面谈时，得知年薪才20万左右，与现在工资差距很大，因此，被告回复原告公司分管领导候焕才，告知江西公司待遇太差，要求回湛江上班，但候焕才答复“没有许可不许会湛江”，要求被告在江西等待通知。直至2015年3月17日仍未等到任何消息，被告只能自行回湛江，准备和原告协商，但原告要求被告继续等待。直到2015年3月22日，原告向被告出示《严重违纪解除劳动合同通知书》，以被告从2015年3约13日开始持续矿工达7天为由，解除被告劳动合同，原告的做法严重违反劳动法。被告同意劳动仲裁委员会做出的仲裁裁决书以及认定的事实。
被告在举证期间向本院提供的证据有:1、工商局网上登记资料；2、被告身份证复印件；3、关于余琳等同志人事任命的通知；4、关于组织结构变更及任职调整的通知；5、关于对湛江晨鸣计划外停机的处理通报、关于湛江晨鸣1#机出现计划外停机的案例分析、关于对湛江晨鸣重点工作落实差的处理通报；6、关于候焕才等同志人事任命通知书；7、银行流水；8、前往江西晨鸣的订票信息和飞机票，机票和食宿是原告安排，是基于原告的通知才到江西；9、被告向原告领导汇报的信息和在江西晨鸣的现场照片,被告到了江西晨鸣了解情况之后，才知道薪酬减到30万，之后被告向当时原告最高领导提出异议，虽然对原告单方变更合同有异议，但是被告还是到江西晨鸣每天视察机器等工作；10、被告与原告的人力资源科负责人谢发强的聊天记录；11、湛江晨鸣2014年9月-2015年2月考勤统计表；12、广东省劳动合同。补充证据1、湛劳人仲案非终字【2015】62号仲裁裁决书。2、关于对上班迟到的处理通报，证明2015年2月8日原告对被告上班迟到进行处罚，对于2月8日是不用上班，证明被告当天有加班。以上证据所要证明的事实按被告书面提交的证据清单。3、2014年10月-2015年2月份余琳工资清单，证明原告在2014年10月份-2015年2月份被告的工资里面扣除了罚款1.8万元。
案经审理查明，2014年9月1日，原告与被告签订一份《劳动合同》，合同约定，被告在原告公司工作，合同期为2014年9月1日起至2019年8月30日止，无试用期，工作部门是高管，岗位为管理技术，职务为设备副总。工作时间按标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天。劳动报酬是年薪税前50万元，月薪占60%，年终奖占40%，五险一金包括在内。等等。签订合同后，被告于当日进入原告公司上班。原告按合同每月25000元的标准扣减个人所得税和罚款后汇入被告工资账户，2014年9月5日，原告发文任命被告为公司副总经理，分管设备工作。2014年11月12日，原告又发文变更被告职务为副总经理兼工务公司经理。2015年3月11日，原告派遣被告到江西南昌的江西晨鸣桨纸有限公司（下称江西公司）出差，被告到达江西公司次日，与该公司负责人面谈工资待遇问题，被告得知年薪只有20万左右，逐给公司分管领导候总（候焕才）发短信，告知其江西公司的待遇与湛江相差太远，想回湛江工作。候总（候焕才）回复：“有问题可以协商，没有许可回湛江不可以。”2015年3月13日，被告再次发信息与候总经理沟通，希望回湛江公司上班，候总经理（候焕才）回复：“先不要回来，集团已下调令，私自回来不可以。”被告逐在江西公司的招待所丽等待消息，并利用这段时间到江西公司车间视察设备运行情况。同年3月16日，被告再次发信息给候总（候焕才），表示自己已等待了六天，希望尽快协调调动事宜或按劳动合同条款处理。3月17日，被告发信息给候焕才：“我今天回去了，希望公司能派人和我联系，按合同处理补齐工资和补偿事宜。”候焕才回复：“好的”。被告逐启程离开南昌，但被告没有直接回湛江，而是去了岳阳。3月21日，被告回到湛江，即与公司人力资源科科长谢发强面谈，面谈无果。3月22日，原告对被告做出《严重违纪解除劳动合同通知书》，以被告从2015年3月13日起旷工，旷工达7天以上，严重违反公司规章制度为由，对被告作出解除劳动合同关系的处理。被告当日签收了该《通知书》，对违纪事实表示异议，提出发放工资和加班工资的要求，原告随即停止了被告在原告单位的工作，工资只发到2015年1月份止，被告向原告公司提出异议无果，逐向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求1、继续履行与被告的劳动合同，并支付违法解除劳动合同期间的工资；2、支付2014年9月至2015年4月未签订劳动合同的双倍工资差额333333元；3、支付2014年9月至2015年4月拖欠的工资总额40%工资266666元（50万/年÷12月/年×8月×40%×200%）；4、支付2015年2月至4月工资150000元（50万/年÷12月/年×3月×60%×200%）；5、支付2014年9月至2015年4月的加班工资130681.86元（50万/年÷12月/年÷22天/月×30天×2+50万/年÷12月/年÷22天/月×3天×3）；6、返还被告违规罚款19000元。2015年6月1日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字（2015）62号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人须继续履行与申请人签订劳动合同；二、被申请人支付2015年2月至5月的工资96551.72元；三、被申请人支付2014年9月至2015年2月期间加班工资77011.49元；四、被申请人返还扣发申请人的工资18000元。五、驳回申请人其他仲裁请求”。被告不服该裁决，于2015年6月23日向本院提起民事诉讼，请求一、无须支付被告2015年2月至5月的工资96551.72元；二、无须支付被告2014年9月至2015年2月期间加班工资77011.49元；三、无须返还被告扣发申请人的工资18000元。
庭审中，原告称被告2、3月份的工资有通知被告来结算，但被告没过来。被告称没有该事实。被告对仲裁委员会做出的仲裁裁决认定的事实及处理结果均无异议。原告对仲裁委员会做出的仲裁裁决认定的加班事实及出勤的天数不予认可，认为被告是高管，上班时间由其自行灵活掌握，无固定上班时间，不存在加班问题。同时旷工天数应是7天。另派被告去江西公司是解决设备问题，不是调动变更合同等。
另查明，原告公司制定的《考勤管理制度》的4.3.2条规定：“出现旷工的，旷工半天减发绩效工资20%；旷工一天减发绩效工资40%并警告处分；旷工两天停发绩效奖金并记小过处分；旷工三天（含）以上七天（不含）以下者记大过处分；连续旷工七天及以上或一年累计旷工达十五天及以上者属严重违反公司制度，予以解除劳动合同。以上旷工天数是指工作日（不含休息）。”原告称《考勤管理制度》是经发放到各部门征集意见定稿后，再公布到OA上，包括被告在内的全体员工都可以在OA上查看。另原告还制定有《员工奖惩条例》和《停机考核管理规定》、《加班管理制度》等规章制度。其中《停机考核管理规定》规定了如发生一级、二级、三级等级别的事故，对直接责任人及负责人分别处以不同数额的罚款。而《加班管理制度》则规定如需加班，要填写《加班审批表》，由各级领导审批后执行等等。被告认为其在原告公司上班至今，未曾见有《停机考核管理规定》、《加班管理制度》，该规定未经民主议定，也未公开告知其他员工。另山东晨鸣纸业集团股份有限公司（原告公司的母公司）根据《停机考核管理规定》，分别在2015年2月12日、2015年3月7日、2014年11月27日、2015年2月7日等，做出《关于对湛江晨鸣出现计划外停机的处理通报》，认为因故障误时分别对被告及相关责任处以罚款的处理，其中处以被告罚款共18000元。上述罚款均已在被告工资里扣除。
再查，被告向本庭提供自称是从内部电脑打印的2014年9月、10月工务公司及2014年11月至2015年2月的工务公司动力维修车间的考勤统计表，显示被告在此期间每月出勤率均达到或超过100%，被告在此期间的“实出勤天数”比“应出勤天数”多出29天。被告提交的考勤表没有相关指标或审核人员签名，也没有原告盖章，原告对该表的真实性不予认可，并在庭后向本院提供一份被告余林在2014年9月至2015年三月的考勤表，并称被告在休探亲假的期间，公司没有发放工资给被告。该考勤表的“本人签名：”栏上没有被告余林的签名确认。原告称该考勤表没有在公司张贴公布，被告称其在公司上班期间从未见过该考勤表，应属伪造，且在超过举证期间提供，不同意质证。
以上事实有原、被告提供的有效证据及庭审笔录佐证。
本院认为，一、关于原告单方做出解除劳动合同的行为是否合法，原、被告双方签订的劳动合同是否继续履行的问题。据庭审查明，双方对继续履行签订劳动合同均无异议，故双方应须继续履行双方所签订的劳动合同。原告单方做出解除劳动合同的行为无效。
二、关于原告是否应当支付被告2015年2月至4月的工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定;“工资应当以货币形式按月支付给劳动者个人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”被告在此期间为原告提供正常的劳动，原告应按合同的约定支付被告的工资，故原告应支付被告2015年2月至4月的工资。由于被告在出差江西晨鸣公司期间的3月18日至3月20日的三天时间里，未经原告公司同意私自去与工作无关的岳阳，故应认定该三天为旷工。原告认定为7天旷工，理据不足，本院不予采纳。因此，原告应支付被告2015年2月至4月期间的工资71551.72元（25000元/月×3个月-25000元/月÷21.75天/月×3天）。
三、关于原告是否应当支付2014年9月至2015年4月的加班工资问题。根据原告与被告双方签订的劳动合同约定，被告工作时间是每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。原告称被告工作实行不定时工作制，却未能提供相关依据证明被告的工作时间已进行变更。故原告主张被告实行不定时工作制，依据不足，本院不予采信。被告提供其在2014年9月至2015年2月期间的考勤记录，证明其有加班事实。原告否认该考勤记录及被告加班事实，原告提供的证明被告的考勤情况的《考勤表》，因该证据未经张贴公布且被告未签名确认及是超期举证，被告不同意质证，故该证据不具证据效力，本院不予采纳。本院对被告主张加班事实予以采信。即据被告提供的考勤记录显示，被告在2014年9月至2015年2月期间的“实出勤天数”比“应出勤天数”多出29天，故该29天为加班天数。而在2014年的9月、10月，2015年1月、2月出勤天数均为足月天数（包括探亲时间），被告称其中有三天是国庆节也上班，故该29天里包含有3天的法定休假日，另26天为休息日的加班天数。根据《广东省工资支付条例》第二十条：“用人单位安排劳动者加班或延长工作时间，应当按照下例标准支付劳动者加班或延长工作时间的工资报酬，（一）、、、、、、；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休日的支付不低于劳动者本人日或者正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”规定，原告应支付被告在2014年9月至2015年2月期间的加班工资为70114.95元（25000元/月÷21.75天/月×26天×2+25000元/月÷21.75天/月×3天×3）。另原告根据其制定的《停机考核管理规定》，对被告处以罚款18000元，并在工资里予以扣除。这些事实已在工资表里的扣发项目予以注明。本院认为，原告对被告处罚的依据是《广东省工资支付条例》第十五条“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从工资中扣除赔偿费。”规定。但从原告向本院提供的证据显示，并无依据证明被告存在那些过错，直接经济损失是多少，被告的过错与停机的因果关系的等等，因此，原告对被告做出的处罚18000元，依据不足，本院不予采纳。原告应退还18000元给被告。
四、关于原告是否支付被告2014年9月至2015年4月未签订劳动合同的双倍工资差额333333元，以及支付2014年9月至2015年4月拖欠的工资总额40%工资266666元（50万/年÷12月/年×8月×40%×200%）。庭审中，双方均认同湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的对该项诉求予以驳回的裁决。故本院予以采纳双方当事人的意见。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条,<《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《广东省工资支付条例》第十九条、第二十条、第二十九条规定，判决如下：
一、原告与被告继续履行双方签订的劳动合同；
二、限原告于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告2015年2月至4月的工资71551.72元；
三、限原告于本判决发生法律效力之日起十日内支付被被2014年9月至2015年2月期间加班工资70114.95元；
四、限原告于本判决发生法律效力之日起十日内返还扣发被告的工资18000元；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果原告湛江晨鸣浆纸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告湛江晨鸣浆纸有限公司负担
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 简丽娟
审 判 员 易 丹
人民陪审员 李启珠
二〇一五年九月十六日
书 记 员 许国威
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。
《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
《广东省工资支付条例》第十九条劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。
《广东省工资支付条例》第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：
（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
《广东省工资支付条例》第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。