甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终830号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司，住所地兰州市城关区庆阳路**。负责人：陆登辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：席晓丽，甘肃锦荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李世宝，男，汉族，1967年1月23日出生，住兰州市城关区火车站东路****。委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘恩道，男，汉族，1973年11月18日出生，住兰州市七里河区金安花园**201。被上诉人（原审被告）：兰州金轮出租汽车有限公司，住，住所地兰州市城关区铁路新村东街****101-1011/div>法定代表人：潘建军，该公司经理。委托诉讼代理人：徐世龙，男，汉族，1958年8月14日出生，系该公司主任业务员，，住兰州市城关区临夏路****上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司（简称保险公司）与被上诉人李世宝、刘恩道、兰州金轮出租汽车有限公司（简称金轮公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司的上诉请求：一、撤销一审判决书第一项中误工费的数额，依法改判；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定李世宝误工时间579天与事实不符，李世宝先后住院治疗两次，住院时，住院时间共19天院证明中均没有关于病休时间的专业医嘱。其次，李世宝所举证明其工作单位属于批发、零售业，而不是电力、煤气及水生产和供应业。一审法院按照该行业标准计算误工损失错误。李世宝辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘恩道辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。金轮公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。李世宝的一审诉讼请求为:一、依法判令刘恩道、金轮出租公司连带赔偿人身损害赔偿金共计158352元。二、依法判令人保公司在交强险、商业险范围内对所受之损害承担赔偿责任。三、本案的诉讼费用由刘恩道、金轮出租公司、保险公司承担。一审法院认定事实如下:2014年4月13日8时10分，刘恩道驾驶车牌号为甘A886**的小型客车，沿武都路行驶至武都路西口右转时，与骑自行车的李世宝相撞，致使李世宝受伤的交通事故。事故发生后，李世宝被送往兰州大学第二医院住院治疗9天，2015年4月14日李世宝至兰州大学第二医院住院治疗10天。李世宝分别于2014年5月7日、2014年6月13日、2014年7月10日、2014年8月14日至甘肃省中医院门诊复查，医嘱建议休息，李世宝垫付医疗费1392.78元，剩余医疗费均由刘恩道支付。2015年8月13日兰州市公安局交通警察支队城关大队，作出第6201025201403364号道路交通事故认定书，认定刘恩道负此次事故的全部责任，李世宝无责任。2015年11月18日甘肃集天司法鉴定所作出甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A420号鉴定意见书，鉴定意见为：“李世宝之损伤为Ⅹ（十）级伤残”，经协商赔偿事宜未果而酿成纠纷。另查明，刘恩道驾驶的甘A886**号小型轿车系金轮出租公司所有，并由其在人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和300000元限额的第三者责任保险，事故发生在保险期间。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘恩道驾驶车辆与李世宝相撞致李世宝受伤，事故认定书认定刘恩道负全部责任，故对李世宝之损失其应予赔偿，金轮出租公司虽然是肇事车辆的所有人和管理人，但无证据佐证金轮出租公司在该事故中存在过错，故李世宝诉请要求其承担连带责任无法律依据，对此本院不予支持。因肇事车辆在人保公司处投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，故人保公司应对李世宝之损失在保险范围内先行予以赔付。未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，故对李世宝的损失不承担过错赔偿责任。对李世宝主张的伤残赔偿金47534元，符合法律规定，对此诉讼请求本院予以支持。对李世宝主张的医疗费1900元，因无证据证明已购买处方中所述药品，故对此本院予以保护1392.78元。对主张的住院伙食补助费760元，李世宝两次住院19天，每天40元计算，符合法律规定，对此本院予以支持。对主张的护理费2330元，因其提交的护理人李芸花工资证明，无法证明其因护理李世宝产生的实际误工损失，但考虑到李世宝系骨折病，住院期，住院期间确需护理人员照2015年居民服务、修理和其他服务业人均工资计算，即42725÷365天×19天为2223元，对此本院予以保护。对主张的误工费101828元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，李世宝提交了兰州大学第二医院门诊及住院病历、检查报告单、甘肃省中医院门诊病历及处方，在各方无相反证据反驳的情况下，应对其误工时间计算至定残日前一天，即2014年4月13日至2015年11月17日，另李世宝提交的甘肃金府灯具有限公司出具的工资证明，不能完全证明李世宝的实际工资收入，误工损失应按照2015年电力、煤气及水生产和供应业人均工资计算，即63752元÷365×579天为101151.30元，对此本院予以保护。对主张的营养费2000元，医嘱要求李世宝加强营养，但无证据证明其实际花费营养费数额，酌情按照住院治疗期间每天20元计算为宜，即20元×19天为380元，对此本院予以保护。对主张交通费1000元，因其提交的出租车票存在连号及同一车辆的情况，长途客车票与本次事故无关，但考虑到其住院期间需产生交通费用，故酌情按照原告住院期间每日10元为宜，即10天×19天为190元，对此本院予以保护。对主张的精神抚慰金1000元，符合规律规定，对此本院予以支持。综上所述，对李世宝诉请的各项损失158352元，本院予以保护154631.08元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司于本判决生效后10日内给付李世宝医疗费1392.78元、护理费2223元、误工费101151.30元、住院伙食补助费760元、营养费380元、残疾赔偿金47534元、交通费190元、精神损害抚慰金1000元，合计154631.08元。二、驳回李世宝的其他诉讼请求。案件受理费3468元，由李世宝负担82元，刘恩道负担3386元。二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中各方当事人的争议焦点是关于李世宝的误工费的计算依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中李世宝于2014年4月13日受伤，定残日为2015年11月18日，其提交甘肃金府灯具有限公司开具的证明，国家安全生产监督管理部门的电工证等均可证明李世宝从事的行业性质，一审法院按照电力、煤气及水生产和供应业人均工资计算并无不当，但应参照2015年度甘肃省电力、煤气及水生产和供应业人均工资58916元/年计算。一审判决计算有误，本院予以纠正。综上，原判认定事实基本清楚，唯适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第168号民事判决第二项及案件受理费部分；二、将甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第168号民事判决第一项“中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司于本判决生效后10日内给付李世宝医疗费1392.78元、护理费2223元、误工费101151.30元、住院伙食补助费760元、营养费380元、残疾赔偿金47534元、交通费190元、精神损害抚慰金1000元，合计154631.08元。”的内容变更为：中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司于本判决生效后10日内给付李世宝医疗费1392.78元、护理费2223元、误工费93458元、住院伙食补助费760元、营养费380元、残疾赔偿金47534元、交通费190元、精神损害抚慰金1000元，合计146937.78元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司预交的二审案件受理费506元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 新代理审判员  李文军代理审判员  王 晖二〇一七年五月十五日书 记 员  杨 琦