河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终字第196号
上诉人（一审被告）：保定白沟新城银宏小额贷款公司。住所地：保定高碑店市白沟镇�民路富润花园**号。组织机构代码：67206527-X。
法定代表人：张中华，该公司董事长。
委托代理人：赵颖，该公司员工。
委托代理人：孟晓娟，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘姝兰，女，1974年5月18日出生，汉族，现住保定雄县。
委托代理人：赵书清，河北冀雄律师事务所律师。
一审被告：石家庄燕春房地产开发有限公司。住所地：石家庄市桥东区中山东路***号。组织机构代码：74344460-6。
法定代表人：王海鹰，该公司董事长。
一审第三人：河北燕春房地产开发�限公司。住所地：石家庄市桥东区中山东路***号。组织机构代码：66658021-6。
法定代表人：王海鹰，该公司董事长。
一审第三人：王海鹰，男，1967年10月11日出生，汉族，现住石家庄市。
一审第三人：何宗艳，女，1968年12月29日出生，汉族，现住石家庄市。
以上一位一审被告、三位一审第三人委托代理人：董丽丽，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。
上诉人保定白沟新城银宏小额贷款公司（以下简称银宏公司）为与被上诉人刘姝兰，一审被告石家庄燕春房地产开发有限公司（以下简称石家庄燕春），一审第三人河北燕春房地产开发有限公司（以下简称河北燕春）、王海鹰、何宗艳执行异议之诉一案，不服保定市中级人民法院（以下简称保定中院）（2015）保民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理进行了审理。上诉人银宏公司的委托代理人赵颖、孟晓娟、被上诉人刘姝兰的委托代理人赵书清、一审被告石家庄燕春、一审第三人河北燕春、王海鹰、何宗艳的委托代理人董丽丽出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：争议房产由石家庄燕春开发建设。2006年4月24日，原告刘姝兰与石家庄燕春签订认购书，购买雄县雄州塑料包装印刷交易市场群楼2栋18号房，总价款16万元。认购书加盖有石家庄燕春公司雄县分公司（以下简称雄县分公司）销售部章，公司经办人付建峰签字，刘姝兰签字按印。认购书签订后，刘姝兰先后分三次交款共9万元，石家庄燕春出具了收据，加盖有雄县分公司财务专用章，后石家庄燕春未按认购书约定办理银行按揭手续，其余房款未缴齐。
2011年6月21日、2011年8月7日银宏公司与石家庄燕春签订抵押协议书各二份，将争议房产抵押给银宏公司。2013年7月9日，保定仲裁委员会作出（2013）保调字第18号调解书，该调解书载明：“一、被申请人王海鹰、何宗艳于本调解书生效后7日内偿还申请人银宏公司借款1000万元及逾期还款违约金（自2011年8月9日至实际给付之日止，按月百分之六计算）；二、被申请人王海鹰、何宗艳于本案调解书生效后7日内偿还申请人银宏公司借款2000万及逾期还款违约金（2011年9月7日至实际给付之日止，按月百分之六计算）；三、被申请人河北燕春、石家庄燕春承担连带保证责任；四、申请人对石家庄燕春签订的《抵押协议书》项下的抵押财产折价、拍卖或者变卖的价款在双方调解协议确认的债务范围内优先受偿……”。该调解书生效后，王海鹰、何宗艳、河北燕春、石家庄燕春未自动履行，银宏公司向保定中院申请执行，2013年7月25日法院立案执行，2013年8月7日作出（2013）保执字第60-1执行裁定，查封被执行人石家庄燕春名下位于雄县雄州高速引线西侧雄国用（2003）字第0279号出让土地19995平方米、雄县房权证雄州镇字第××号记产7620.46平方米、雄县房权证雄州镇字第××号房产27633.68平方米。[2015年7月27日保定中院作出（2013）保执字第60-8号执行裁定书，对（2013）保执字第60-1号执行裁定查封的财产进行续封]。执行过程中，原告刘姝兰向保定中院提出执行异议。2015年5月20日，保定中院作出（2015）保执异字第10号执行裁定书，驳回了案外人刘姝兰的异议。原告遂于2015年6月12日向保定中院提出案外人执行异议之诉。
一审另查明，另案当事人郑新娟、许红梅、王英平分别向人民法院提起诉讼，请求石家庄燕春为其办理房屋产权登记手续。经法院调解，石家庄燕春同意为其办理房屋产权登记，人民法院分别于2009年6月26日、2012年4月17日、2013年1月4日作出民事调解书予以确认，该调解书已送达双方当事人。
一审认为，本案所涉房屋登记在石家庄燕春名下，但石家庄燕春已于2006年4月26日将其出售给原告，原告亦支付了大部分房款并实际占有了该房屋。银宏公司称雄县分公司已于2006年前被吊销，对分公司公章真实性不予认可，未能提供证据对吊销情况予以证实，也未在法庭指定的期限内对公章的真伪申请鉴定，故对其以上质证意见，本院不予采纳。银宏公司与石家庄燕春�就包括涉案房屋的房产签订了抵押协议，并办理了抵押登记，但其时间分别于2011年6月、8月，均晚于原告购买房屋时间，故石家庄燕春在签订抵押协议及办理抵押登记时，故意隐瞒了其已将争议房屋出售给原告等人的事实。原告购房虽未到雄县政府房屋和土地管理部门办理登记或备案，但郑新娟、许红梅、王英平三人诉请石家庄燕春办理房屋产权过户登记，并达成调解协议，石家庄燕春同意为其办理房屋产权登记，但一直未办理，此情况能在一定程度上证明未到雄县政府房屋和土地管理部门办理房屋登记或备案不是购房人的过错。本案所涉房产在银宏公司办理抵押时已由原告实际占用使用多年，银宏公司办理抵押时未尽到审慎注意义务，若由此产生不利后果，其应自行承担。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，消费者的权益优先于工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。本案中，银宏公司与石家庄燕春虽签订了抵押协议，并办理了抵押登记，但原告与石家庄燕春就涉案房屋已签订了房屋买卖协议，并交付了大部分房款，该情形符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的条件，故原告就诉争房产享有的权益足以对抗银宏公司的抵押权，其提出的执行异议应予支持。一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定作出（2015）保民初字第32号民事判决：停止对保定中院（2013）保执字第60-1号、（2013）保执字第60-8号执行裁定书中案外人刘姝兰与被执行人石家庄燕春签订《协议书》中所涉及房产的执行。案件受理费80元，由被告银宏公司承担。
银宏公司不服上述判决，向本院提起上诉：一、请求二审法院依法撤销一审法院的民事判决书并依法改判，判决许可对保定市中级人民法院（2013)保执字第60-1号、（2013）保执字第60-8号执行裁定书中被上诉人与一审被告石家庄燕春签订的商品房屋买卖合同中所涉及房产的执行；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：(一）、一审法院认为被上诉人在抵押登记前就已签订认购协议，并以此否定抵押登记是没有法律依据的。被上诉人与石家庄燕春于2006年签订的认购书，按正常情形应到雄县政府办理产权过户手续，或提出预告登记。如果被上诉人办理了相关手续，或到雄县政府有关部门声明其已购房，雄县政府不会在2011年给上诉人办理抵押登记手续，上诉人也不会将款出借，也不可能发生争议。更何况，根据《物权法》第九条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”即便被上诉人购买不动产在抵押协议签订之前，因其没有办理不动产登记，对上诉人不发生法律效力。（二）、一审法院引用郑新娟等三人的事实并不能对抗抵押登记。该三份调解书有一份是发生在抵押登记前，两份是发生在抵押登记期间。在抵押登记前的调解书，当事人于2009年6月26日收到调解书后应向法院申请执行，法院如果执行就不存在再抵押或转让事宜。而上诉人是于2011年6月份才办理的抵押登记，显然当事人并未申请执行，虽然有生效的调解书，但已丧失了执行权利。因其怠于行使权利，导致当事人又另行转让并办理过户，损失后果不应由受让方承担，上诉人的抵押权与此类似。另两份调解书是发生在上诉人的抵押期间，法院在作出调解前应考虑可执行性，抵押期间的产权未经抵押权人同意是无法实现的。上诉人依据抵押登记主张权利，一审法院不应以被上诉人不能实现合同来对抗上诉人的抵押权。（三）、上诉人依法办理抵押登记并支付3000万元贷款，不存在过错行为。上诉人与石家庄燕春签订《抵押协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且通过雄县房管部门进行抵押登记，并办理了他项权证符合抵押登记的相关规定应受法律保护。一审法院（2013）保执字第60-1执行裁定书第11页明确记载，“包装城项目自2004年12月31日竣工至今，被执行人石家庄燕春与个人签订的其它买卖合同均未向房管部门登记，包装城的项目自始自终由石家庄燕春开发经营……任何人均未申请异议登记。”该记载是引述雄县住建委出具的说明，这足以说明上诉人对被上诉人的买卖行为并不知情，且被上诉人并未提出异议。上诉人在抵押过程中不存在任何过错，上诉人正式基于产权抵押登记才借款3000万元，恳请二审法院依法保护上诉人的合法权益。（四）、一审法院依据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》系法律适用错误。1、一审法院依据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是对法律的错误适用。该批复是专门针对《合同法》第二百八十六条“关于建设工程价款优先受偿权问题”所作的司法解释，仅适用于建筑工程承包领域房地产纠纷，不能扩大适用。2、被上诉人并不是批复中规定的“消费者”，不应适用该批复。在确定该批复规定的“消费者”时，应参照《消费者权益保护法》中关于消费者的认定，即�房者购房时为“生活消费需要”，而不是为经营需要。本案所涉房屋在房产证上标注的房屋用途是商业，购房合同中也明确写明“买受人的房屋仅作为商业使用”，并且该案涉房屋实际经营中也作为“中国雄州塑料包装印刷交易市场”，作为商业经营使用。3、若认定被上诉人系“消费者”，那么就应适用最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，而根据该条规定，被上诉人的权利能够排除执行的，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，但被上诉人购买案涉房屋并非用于居住，故其权利不能排除执行。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人刘姝兰辩称：在石家庄燕春与银宏公司办理抵押贷款时雄县包装城已入住90%，银宏公司并未现场考察。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其上诉没有事实依据和法律依据。请求维持原判。
一审被告石家庄燕春对其与刘姝兰签订的房屋认购书、与银宏公司签订的抵押协议书均认可。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人与石家庄燕春就本案所涉房屋于2006年4月25日签订房屋认购书，石家庄燕春将该房屋出售给被上诉人，被上诉人支付了大部分房款，履行了房屋认购书约定的义务，并实际占有使用了该房屋，对此事实，被上诉人与石家庄燕春均无异议，本院对此予以确认。另，从郑新娟、许红梅、王英平三人诉请石家庄燕春办理房屋产权过户登记一案可以佐证，该房屋至今未办理产权登记并非被上诉人的主观过错，且亦不影响房屋认购书的效力，一审判决对此认定并无不妥。本案所涉房产是在2011年6月银宏公司与石家庄燕春办理的抵押登记，其时间晚于被上诉人与石家庄燕春于2006年4月签订房屋认购书五年之久，且该房产已由被上诉人实际占用多年，银宏公司在办理抵押时未尽到审慎义务，故一审判决认定“若由此产生不利后果，其应自行承担”并无不当。综上，被上诉人与石家庄燕春就涉案房屋签订了房屋认购书，并交付了大部分房款，实际占有了该房屋，该情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其就诉争房产享有的权益足以排除强制执行。银宏公司上诉理据不足，本院�予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由保定白沟新城银宏小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵树经
审 判 员 付建勇
代理审判员 刘顺林
二〇一六年六月二日
书 记 员 崔彦茹