山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终759号
上诉人（原审被告）:山西平遥县兴盛煤化有限责任公司，住所地：平遥县段村镇佛殿沟。
法定代表人：尚小平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王鹍鹏，男，1985年11月8日生，汉族，该公司职工，住平遥县。
委托诉讼代理人：许建山，男，山西晋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈万武，男，1965年2月21日生，汉族，住四川省绵阳市安县。
委托诉讼代理人：秦斌，男，四川豪迈律师事务所律师。
上诉人山西平遥县兴盛煤化有限责任公司（以下简称“兴盛公司”）因与被上诉人陈万武劳动合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2017）晋0728民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人兴盛公司委托诉讼代理人王鹍鹏、许建山、被上诉人陈万武及其委托诉讼代理人秦斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人山西平遥县兴盛煤化有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判不支付被上诉人停工留薪期工资；3.依法改判一次性伤残就业补助金9个月×被上诉人的实际缴费工资；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律都是错误的，一审法院认定计算被上诉人工伤保险待遇标准应以月工资4205元为准是错误的。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，工伤职工主张工伤待遇应以实际缴费工资为基数核定，而不是以职工的实际工资待遇为基数核定。2016年8月1日，上诉人为被上诉人缴纳工伤保险，缴费基数为2650元，计算被上诉人工伤保险待遇标准应以缴费基数2650元为准。二、认定被上诉人停工留薪期为110天是错误的，程序是违法的。本案中被上诉人所主张的停工留薪期并未经劳动能力鉴定委员会确认，所以其诉求不符合法律规定，此项主张不应支持。综上一审法院认定事实错误，适用法律有误，恳请二审法院依法撤销原审判决，予以改判。
被上诉人陈万武辩称，1.依照《工伤保险条例》和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，应该支付停工留薪期的工资。2.一审法院判决的一次性伤残补助金是正确的，因为本案中陈万武受伤鉴定为九级伤残，可以提出与单位解除劳动合同，并享受工伤待遇，所以一审判决认定的九个月的一次性就业补助金符合法律规定。关于标准问题，一审明确注明根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，伤残职工其有缴费标准的，以本人工资为基数。本案中，上诉人在两次诉讼中，包括仲裁的时候，提出了证据证明被上诉人工资的收入情况，18天的工资是3480元，照此计算，陈万武的工资月工资应该是4205元，这种计算方式符合《工伤保险条例》规定，也符合《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第27条规定，因此，一审判决对陈万武工资标准的计算是正确的，符合法律规定，上诉人的上诉理由依法不能成立。3.关于停工留薪期天数的问题，在一审时候被上诉人已经举证证明其因工伤需要的停工留薪期为110天，而上诉人在一审时候，虽然提出了异议，但是没有拿出任何证据证明被上诉人的鉴定报告有任何错误和程序上的错误，因此，一审认定的天数符合法律规定。
一审原告陈万武向一审法院起诉请求：1、要求与被告解除劳动合同关系；2、要求被告立即支付一次性就业补助金9个月×4876元／月=43884元；3、要求被告支付停工留薪期工资5个月×4876元／月=24380元；4、请求判决由被告向社保经办机构为原告办理因工伤产生的一次性伤残补助金9个月×4876元／月=43884元、一次性医疗补助金18个月×4876元／月=87768元；5、请求判决由被告向社保经办机构为原告办理因工伤产生的住院伙食补助费、交通费、住宿费；6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：山西兴盛鸿发煤业有限公司是山西平遥县兴盛煤化有限公司所属的子公司。2016年8月1日，兴盛公司为陈万武缴纳工伤保险费用，缴费基数为2650元。2016年8月3日，陈万武与兴盛公司所属子公司山西兴盛鸿发煤业有限公司签定劳动合同，在兴盛公司从事掘进工作。2016年8月21日凌晨3时许，陈万武在兴盛公司的煤矿井下工作时被砸伤右肩、右膝，事发后被送往平遥县人民医院住院治疗，住院38天。2016年11月29日，晋中市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定。2017年1月19日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈万武之伤为9级伤残。陈万武的医疗费、住院期间的生活费和护理费，兴盛公司已全部支付。陈万武领取2016年8月3日至2016年8月21日期间18个工作日工资3480元。2017年8月10日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字[2017]17号仲裁裁决书，裁决内容为：一、由兴盛公司协助陈万武向社保经办机构办理一次性医疗补助金及符合规定的住院治疗工伤的伙食补助费、交通住宿费；二、由兴盛公司向陈万武支付一次性就业补助金4205×9﹦37845元；三、由兴盛公司向陈万武支付第一次工伤住院期间工资4205÷30×38﹦5326.33元。以上二至三项共计43171.33元。2017年9月6日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲定字[2017]001号仲裁决定书，将[2017]17号仲裁裁决书中裁决内容第一项更正为：由兴盛公司协助陈万武向社保经办机构办理一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及符合规定的住院治疗工伤的伙食补助费、交通住宿费。在审理中，双方均同意解除劳动关系。
对有争议的证据，一审法院认定如下：1、对于兴盛公司提供由兴盛公司单位出具并由平遥县人力资源和社会保障局审核的缴费工资证明和山西兴盛鸿发煤业有限公司职工工资表，陈万武对缴费工资不予认可，称缴费工资应以陈万武的实领工资为基数，陈万武实领工资是3780元，工作天数是18天，并称兴盛公司提供的工资表不是陈万武领工资时的工资表。一审法院认为，兴盛公司提供的证据证实兴盛公司已为陈万武缴纳了工伤保险费；对于缴费基数，虽然平遥县人力资源和社会保障局审核为2650元，但依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第27条之规定，缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。兴盛公司提供的工资表证实陈万武工作18天领取工资3480元，陈万武虽然否认，但未提供相关证据证实其实领工资是3780元，据此，陈万武应领月工资为3480元∕月÷18天×21.75天﹦4205元。综上，一审法院认定计算陈万武工伤保险待遇标准应以陈万武的月工资4205元为准。2、兴盛公司是否应付陈万武停工留薪期的工资。陈万武称，据《工伤保险条例》第33条规定，陈万武因工作受伤，兴盛公司应支付停工留薪期的工资，应计算至伤残鉴定确定之日止，即5个月，提供有德阳正源司法鉴定中心出具的鉴定意见书；兴盛公司提出异议，称陈万武主张的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，其诉求不符合法律规定，其主张不应支持。对陈万武提供的鉴定意见书不予认可，应由劳动部门鉴定。一审法院认为，陈万武在工作中受伤，据《工伤保险条例》第33条规定，兴盛公司应支付陈万武停工留薪期的工资；陈万武经德阳正源司法鉴定中心鉴定，其误工期为110天，兴盛公司虽提出异议，但未提供相关证据予以否认，故一审法院认定陈万武停工留薪期为110天。
一审法院认为，双方所签合同系有效合同，现陈万武要求与兴盛公司解除合同，兴盛公司同意，一审法院依法予以支持。劳动者在因工伤残时应当依法享受社会保险待遇，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。本案陈万武在工作时受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据法律规定，职工所在单位依法缴纳了工伤保险费用的，职工住院治疗工伤的伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应从工伤保险基金中支付。对于陈万武要求兴盛公司支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的请求，一审法院依法予以支持。经调解无效，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第32条、第44条、《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条、《山西省实施工伤保险条例试行办法》第27条2款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，一审判决：一、解除原告陈万武与被告山西兴盛鸿发煤业有限公司签订的劳动合同。二、由被告山西平遥县兴盛煤化有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告陈万武停工留薪期工资4205元／月÷30天×110天=15418元，一次性伤残就业补助金4205元／月×9个月=37845元，以上共计53263元。三、由被告协助原告向社保经办机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及符合规定的住院治疗工伤的伙食补助费、交通住宿费。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西平遥县兴盛煤化有限责任公司负担。
二审中，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点：1.上诉人是否应该支付被上诉人停工留薪期工资。2.一审判决对伤残就业补助金的认定是否正确。针对以上焦点，本院评判如下：
关于焦点一，根据《工作保险条例》第33条之规定，职工在工作中受伤需要接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。被上诉人陈万武在工作中受伤，上诉人兴盛公司理应支付停工留薪期的工资，被上诉人经德阳正源司法鉴定中心鉴定，其误工期为110天，上诉人陈万武兴盛公司以未经劳动能力鉴定委员会确认为由提出异议，但未提供相关证据予以否认，故本院认为一审法院认定陈万武停工留薪期为110天并无不当。
关于焦点二，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第27条之规定，职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。本案中，上诉人兴盛公司提供提供的工资表证实被上诉人陈万武工作18天领取工资3480元，应领月工资为3480元∕月÷18天×21.75天﹦4205元，一审法院以此标准计算一次性伤残就业补助金正确，本院予以采信。
综上，上诉人山西平遥县兴盛煤化有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西平遥县兴盛煤化有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 胡 睿
审判员 段 锋
二〇一八年六月二十二日
书记员 田晶亚