安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00277号
原公诉机关霍山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶为权，男，汉族，1973年4月26日出生于安徽省霍山县，初中文化，农民，住霍山县。2015年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被霍山县公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。
霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人陶为权犯诈骗罪一案，于2015年11月24日作出（2015）霍刑初字第00073号刑事判决。原审被告人陶为权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月至12月，被告人陶为权谎称自己可以帮人代办机动车驾驶证，并以办证需要收取费用为名，骗取孔某、朱某某向汪某甲、李某甲、张某某等十一人收取的现金64000元。2015年5月4日，陶为权被公安机关抓获。案发后，陶为权家属退还给孔某10000元。
原判依据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人陶为权以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。陶为权多次实施诈骗，依法从重处罚。陶为权到案后如实供述主要犯罪事实并自愿认罪，案发后其亲属代为退出部分赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人陶为权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；责令被告人陶为权退赔违法所得。
陶为权上诉称：1、其实际诈骗金额是56000元，其家属退还孔某的10000元应算作退赃。2、其将收取的56000元交给宋某某、徐甲二人，由他们负责办理驾驶证，其只是中间人。3、其是在与下符桥派出所李某乙联系后，投案途中被李某乙带到派出所的，应认定为自首。综上，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与一审一致，并有下列经过一审庭审举证、质证的证据证实：
1、提取笔录及学员登记表、身份证复印件、户口本复印件、照片，证实霍山县公安局刑事侦查大队在陶为权家中提取到汪某甲、汪某乙、陈某某、李某甲、李某丙、赵某、候某某、黄某某、张某某、叶某甲、徐乙等十一人的材料。
2、欠条，证实陶为权于2015年1月29日出具收到孔某64000元的欠条一份。
3、交易明细清单、银行卡查询单、转账记录，证实孔某、朱某某向陶为权建设银行、工商银行的账号转账部分办证费用22000元。
4、抓获经过，证实2015年3月27日，霍山县公安局对陶为权涉嫌犯诈骗罪一案立案侦查，并联系下符桥派出所发现陶为权立即予以控制。同年5月4日，下符桥派出所教导员李某乙发现陶为权，随即将其控制并带至派出所，霍山县公安局刑事侦查大队接到报告后将陶为权带回讯问。
5、《办案说明》，证实霍山县公安局刑事侦查大队根据陶为权的供述前往合肥查找宋某某、徐甲，均无法查实，且陶为权提供的徐甲手机号码189＊＊＊＊****经查证归属地是湖南郴州，为空号。
6、六安市人口信息管理系统下载件，证实陶为权的基本身份情况。
7、被害人孔某的陈述，证实2014年7月份，其和陶为权从江西坐火车回来途中，陶为权讲能办理驾驶证。第一次是8月底的一天，其和朱某某从合肥赶到下符桥给陶为权办证费用7000元；第二次是10月中旬，其和朱某某到下符桥给陶为权9000元；第三次是11月10日左右，其在六安汽车东站给陶为权9500元；第四次是在合肥双岗一个酒店，其给陶为权现金5000元、通过支付宝转10000元。此外，中间有几次陶为权要办证的尾款，第一次朱某某转了7000元，第二次其转了5000元，第三次朱某某转了5000元，第四次其给陶为权7000元。以上共给陶为权64500元办证费用，当时没有收据。后来证没办下来，其去找他，他说徐甲现在湖南郴州办驾校，人员关系还没打通，先等一段时间。2015年1月29日，其等人到陶为权家追问办证的事情并要求他退款，他算一下是55500元，其和朱某某算后认为少算一个9000元，最后叫他打个64000元的条子。3月26日晚上，其等人将陶为权带去派出所，在派出所他说把退款日期推到5月1日，但后来他趁人不注意跑了，其等人就报案了。期间，陶为权给过其一个电话号码讲是驾校的，是湖南郴州的但打不通，其到湖南一查发现那号码已经停用一年多了。后来其求陶为权家属，她给了其10000元，其出具一份借条。
8、被害人朱某某的陈述，证实2014年9月份，孔某说霍山能够找人花钱办驾驶证。见面后，陶为权说驾校校长是他家亲戚，他之前给家里人办过，都办下来了。当时其就给了陶为权10000元。10月份又有两个朋友联系说要办驾照，其又到下符桥给陶为权10000元，12月中旬孔某打电话说陶为权那边办驾照快出来了，要把余下的钱打给陶为权，其通过支付宝转了12000元。其等人给陶为权的钱共计64000元左右，陶为权说钱都给驾校校长了，还说带其等人去找校长，后来就溜掉了。
9、证人葛某某的证言，证实2014年8月初，孔某说他认识一个叫陶为权的朋友可以代办驾驶证，8月31日，其把汪某乙交的7500元及身份证复印件、户口本复印件交给孔某，后来又陆续把张某某、候某某、黄某某、徐乙、叶某甲的钱和材料给孔某。后来孔某把汪某乙、叶某甲、徐乙的钱退了。
10、证人王某某的证言，证实2014年8、9月份，葛某某在微信上发消息说他可以托人办驾驶证，不用上驾校，只要花钱就行。其跟叔叔张某某说后，张某某又跟叶某甲、黄某某讲了，他们三个先后都准备了11000元和材料，其把材料和钱都给了葛某某。
11、证人尹某的证言，证实2014年9月份左右，其听葛某某说陶为权能帮人办驾驶证，不需要学习，15000元一个。大约10月份，其把徐乙的身份证、户口本复印件、照片及15000元给了葛某某。钱后来退了。
12、证人汪某甲的证言，证实2014年9月份，其在微信朋友圈看见朱某某说可以帮人代办机动车驾驶证，只需要缴纳一定费用。朱某某说他认识一个朋友，能帮人办驾驶证，一个驾驶证9500元，其就把相关材料和办证费用给了他。当时一起办的还有李某甲，也交了9500元。这两笔钱朱某某都退了。
13、证人张某某的证言，证实2014年10月份左右，听王某某讲可以花钱买驾驶证，不用去驾校学习，其就给了他办证费用11000元及身份证、户口本复印件、办证照片。
14、证人黄某某的证言，证实2014年10月份左右，其听王某某讲能托人花钱买到驾驶证，就把11000元给了他，他把钱给了葛某某。
15、证人叶某甲的证言，证实2014年11月份左右，其听王某某讲能托人花钱买到驾驶证，要11000元办证费用及身份证、户口本复印件，其把材料和钱都交给了他。
16、证人徐乙的证言，证实2014年国庆节假期结束，听尹某讲他能通过一个朋友办理驾驶证，不需要学习，只需要提供身份证和户口本复印件、几张照片及一定的办证费用，其叫尹某帮办一个，尹某讲证办好后再给费用，他先垫付着。
17、证人候某某的证言，证实2014年10月份左右，听葛某某说能花钱买驾驶证，为了图省事，其就把身份证、户口本复印件、照片及办证的费用10000元交给了后来认识的陶为权。其后来把钱从葛某某那要回来了。
18、证人赵某的证言，证实2014年12月份，其听孔某说办理驾驶证可以不用考试，只要给10000元，首付7500元，当时就通过网上银行转账给孔某7500元。后来孔某说他也是通过别人办理驾驶证，但是实在办不下来了。
19、证人叶某乙的证言，证实某娱乐会所位于双岗阜阳北路223号，名称是合肥某娱乐管理有限公司，领班及其他工作人员中均没有叫宋某某的人。
20、证人范某甲的证言，证实陶为权是其堂姐夫。2014年过年前一两个月，陶为权来双岗找到其说认识一个驾校校长，现在调到外地去了，说那人能办驾驶证，不需要考试，叫其也办一个，之后他在公用电话亭里打电话给一个人，叫其跟电话那边的人讲“放心，证能办的掉，最迟到明年三月份就能办出来了”，其照样讲了一遍，并跟他说驾驶证要是办不下来他就算诈骗，他说没事，还叫其办证，其没有听他的。其不认识叫宋某某、徐甲的人。
21、证人范某乙的证言，证实孔某等人和陶为权在其家里打的条子，条子上写64000元。过了一段时间，陶为权说没有64000元，大概是56000元。2015年5月14日，其给了孔某10000元，孔某给了一张借条。这10000元算是帮陶为权退赃了。
22、被告人陶为权的供述和辩解，证实2014年6、7月份，其和孔某去合肥处理别人的交通违章时，对孔某讲宋某某能办驾驶证，宋某某是其通过舅兄范某甲认识的，在合肥双岗帝豪娱乐会所做领班。8月份的时候孔某就送了两个人办证的费用，后来又陆续送了50000多元，总共是十一个人的。孔某给过六次钱，五次给的现金、一次转到其交通银行卡上，朱某某给过一次钱，转了7000元到其建行卡上。钱全部被其花掉了，一部分用掉了，一部分打游戏输掉了。其找孔某要了办证人的身份证、户口本的复印件和照片，先是打电话找宋某某办证，后来打不通了，又找徐甲想通过他办证，但最后也是不了了之。徐甲是长丰人，是代办处理交通违章的黄牛，在合肥某区交警三大队，电话18****＊7625。孔某后来要求退款，为了拖延时间，其写了个欠条，上面说已经退了30000元但实际没退，钱都花了，没有钱给他。
关于陶为权称实际诈骗金额是56000元的上诉理由，经查，陶为权出具的欠条证实其收到孔某为办驾驶证给的64000元；被害人孔某的陈述证实其和朱某某共交给陶为权64500元，后让陶为权打了个64000元的条子；被害人朱某某的陈述证实其和孔某为朋友办驾照共给陶为权约64000元。上述证据能够相互印证，足以认定陶为权诈骗64000元，故对其此节上诉理由不予采纳。
关于陶为权称其将收取的56000元交给宋某某、徐甲二人，由他们负责办理驾驶证，其只是中间人的上诉理由，经查，虽然陶为权提供了宋某某、徐甲的相关信息，但《办案说明》证实霍山县公安局刑事侦查大队根据陶为权的供述前往合肥查找宋某某、徐甲，均无法查实，且陶为权提供的徐甲的手机号码经查证系空号；被害人孔某的陈述证实陶为权给过其一个号码讲是驾校的，是湖南郴州的但打不通，其到湖南查了后发现那号码已经停用一年多了；证人叶某乙的证言证实帝豪娱乐会所的领班及其他工作人员中均没有叫宋某某的人；证人范某甲的证言证实其不认识宋某某；上诉人陶为权的供述证实收的钱都被其花了。由此可见，陶为权虚构事实，骗取他人钱财并据为己有，故对其此节上诉理由不予采纳。
关于陶为权称系自首的上诉理由，经查，《抓获经过》证实2015年3月27日，霍山县公安局对陶为权涉嫌犯诈骗罪一案立案侦查，并联系下符桥派出所发现陶为权立即予以控制，同年5月4日，下符桥派出所教导员李某乙发现陶为权，随即将其控制并带至派出所，霍山县公安局刑事侦查大队接到报告后将陶为权带回讯问。可见，陶为权是被抓获归案的，故对其此节上诉理由不予采纳。
本院认为：上诉人陶为权以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。陶为权到案后如实供述主要犯罪事实并自愿认罪，案发后其亲属代为退出部分赃款，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一六年一月六日
书 记 员 金 婉
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；