河南省开封市祥符区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）祥刑初字第201号
公诉机关开封市祥符区人民检察院。
被告人胡斌，男，1988年出生。无前科。因涉嫌诈骗于2014年9月26日被开封县公安局刑事拘留，于同年10月29日被依法逮捕。
辩护人邢延长、黄宏润，陕西润丰律师事务所律师。
开封市祥符区人民检察院以汴祥检诉刑诉（2015）150号起诉书指控被告人胡斌犯诈骗罪，于2015年7月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市祥符区人民检察院指派检察员左建国、王玥彬出庭支持公诉，被告人胡斌及辩护人邢延长、黄宏润到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年1月至5月期间，宗某（已起诉）等人以河南双银电子商务有限公司的名义，非法搭建了“中原农副产品电子交易平台”，发展下线代理人员，通过互联网、拨打电话等方式对外发布虚假信息，以虚构的农产品现货交易为幌子，以高额回报为诱饵发展客户，欺骗被害人在“中原农副产品电子交易平台”进行农产品现货电子交易，骗取被害人钱财。期间，被告人胡斌伙同刘某某（另案处理）等人入伙成为河南双银电子商务有限公司的代理商，招聘靳某等人为管理人员、招聘宋某等人为业务人员，通过拨打电话等方式发展客户，以高额回报为诱饵诱骗客户在河南双银电子商务有限公司非法搭建的“中原农副产品电子交易平台”上进行现货电子交易，在引诱被害人入金后，业务人员先利用河南双银电子商务有限公司技术人员提供的交易行情信息正向指导被害人操作，让被害人获取小额盈利，令代理人员取得被害人信任后，继而诱骗被害人加大资金投入，进而骗取被害人钱财。经侦查机关查明，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，产品价格、行情走势均是由宗敏等人后台制作、控制产生，被害人转入“国付宝”账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由宗某等人设立并控制的资金账户。截至案发，已查实骗取陈某某、牛某某、张某乙、闫某某等12名被害人61.93万元。
公诉机关当庭出示了被告人胡斌的供述，同案犯宗某、陈某、白某某、靳某、宋某、刘某某的供述；证人张某、靳某某、吴某、王某甲等人的证言，开封市人民检察院出具的司法会计检验报告、视听资料、电子数据等证据，认为被告人胡斌的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，在犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚，请求法院依法惩处。
被告人胡斌对指控的犯罪事实和罪名基本不持异议，认为也是上了刘某某的当，刘某某是老板，自己是刘某某招聘的经理，宗某等人我都不认识。到案后认识到自已的行为是诈骗，请求从轻处罚。
辩护人邢延长认为，本案事实不清，证据不足。被告人犯诈骗罪的主观故意不能得到证实。被告人与其他人没有犯意沟通，没有参与犯罪的核心环节，构不成诈骗罪。
辩护人黄宏润认为公诉机关认定被告人诈骗被害人牛某某、张某乙、武某某等人的犯罪事实不清，证据不足，对所认定三被害人的57400元应予扣除。扣除被害人的余额及盈利，按照被告人与河南双银公司70%的比例分成协议，认定被告人的涉案金额应为119517元，应当以被告人的违法所得定罪量刑。被告人在犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人同意退赔违法所得，可以从轻处罚。被告人犯罪情节较轻，建议对被告人判处缓刑。
经审理查明，2012年9月11日，宗某（另案处理）和赵某某、黄某某在河南省开封县注册成立河南双银电子商务有限公司（以下简称双银公司），法定代表赵某某，搭建了中原农副产品电子交易平台。
2014年2月至5月期间，宗某、白某某等人分别在上海、西安、深圳、广州、合肥等地发展各级代理商，承诺将交易手续费和交易盈利总额的最低60%返还给代理商，由代理商通过互联网拨打电话等方式联系客户，虚构了“ＸＸ花”、“白菊花”、“新郑大枣”等现货交易产品，向客户提供商品交易虚假行情走势及技术指导，吸收客户购买虚假产品，向代理商提供双银公司在国付宝开设的账户转入资金，之后，宗某通过远程操作直接把客户资金转入双银公司在建设银行开设的账户和宗某本人在平安银行开设的私人账户。陈某接手服务器之后，按照宗某的指示，通过自买自卖，操纵行情走势，制造现货交易假象。误导客户在“中原农副产品电子交易平台”上进行现货电子交易。经查，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，被害人转入“国付宝”账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由宗某设立并控制的资金账户。
2014年2月至5月期间，被告人胡斌受刘某某（另案处理）的聘用成为河南双银电子商务有限公司的代理经理，招聘靳某等人为管理人员、招聘宋某等人为业务人员，通过拨打电话等方式发展客户，以高额回报为诱饵诱骗客户在双银公司的“中原农副产品电子交易平台”上进行现货电子交易。截至案发，已查实共骗取陈某某、闫某某、马某某、杜某某、徐某某、王某乙、韦某某、任某某、孙某9名被害人561500元。在本院审理过程中，被告人胡斌主动退出违法所得119517元。
上述事实庭审中被告人胡斌基本不持异议，并有：1、书证：常住人口基本信息证明了被告人胡斌的身份情况；2、证人证言：证人张某的证言证实了同案犯操控交易平台行情涨跌的案件事实；证人靳某某、吴某、王某甲等人的证言；3、被害人陈述：被害人陈某某、闫某某、马某某、杜某某、徐某某、王某乙、韦某某、任某某、孙某9名被害人的陈述证实了被告人实施诈骗的相关案情；4、同案犯宗某、白某某、陈某、靳某、宋某、刘某某等人的供述证实了案件的相关事实；5、被告人的供述与辩解：被告人胡斌的供述与辩解证实了相关案情；6、鉴定意见：开封市人民检察院出具的司法会计检验报告证实了涉案资金流向情况等。
上述证据经庭审质证予以证实，足以认定。
本院认为，被告人胡斌以非法占有为目的，用虚构的事实，伙同他人骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但起诉书指控被告人对牛某某、张某乙、武某某等人三起诈骗犯罪的证据不足，不予支持，指控被告人诈骗犯罪数额有误，应予以纠正。辩护人邢延长提出的被告人与其他人没有犯意沟通，对犯罪没有认识，没有参与犯罪的核心环节，构不成诈骗罪的辩护意见，因没有提供相关证据证明，故该辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。辩护人黄宏润认为被告人的涉案金额应与违法所得分开，应以被告人的违法所得119517元量刑。对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。辩护人黄宏润认为被告人的诈骗数额应以119517元认定，其辩解理由没有法律依据，不予采纳。辩护人黄宏润认为被告人诈骗被害人牛某某、张某乙、武某某等人的犯罪事实不清，证据不足，对所认定被告人的诈骗数额应予扣除。提出被告人系从犯并能如实供述犯罪事实，又系初犯，且表示认罪，有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人胡斌在犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人当庭自愿认罪，并能主动退赔违法所得，依法予以从轻处罚。被告人认罪态度较好，有悔罪表现，积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、笫六十三条第一款、第六十四条、笫六十七条第三款、笫七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人胡斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人胡斌违法所得人民币119517元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王秉坤
审判员 焦志强
审判员 王艳茹
二〇一六年一月十八日
书记员 任冠宇