山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）并刑终字第533号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李冬娃。系本案的被害人。
上诉人王某，无业。2012年8月28日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月13日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人梁某，小名“赖子”，无业。1998年11月30日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑一年六个月；2001年11月20日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪�非法拘禁罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑六年；2010年12月2日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年。2012年8月25日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月13日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人张某甲，无业。2012年7月3日因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日。2012年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月9日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人张某乙，无业。2012年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月13日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人原某，无业。2010年2月5日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元（已缴纳），2010年3月20日刑满释放。2012年7月3日因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日。2012年7月16日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月9日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押第二看守所。
原审被告人刘某，无业。2012年7月4日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月9日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2013年10月25日被太原市小店区人民法院取保候审。
原审被告人霍某，无业。2012年7月4日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月10日被太原市公安局小店分局决定取保候审。
山西省太原市小店区区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人梁某等犯故意伤害罪及附带民事原告人李冬娃就该案提起附带民事诉讼一案，于2013年10月25日作出（2013）小店刑初字第233号刑事附带民事判决，以原审被告人梁某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年；原审被告人张某甲犯故意伤害罪判处有期徒刑一年八个月；犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金一千元；原审被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；原审被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；原审被告人原某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；原审被告人霍某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；原审被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；驳回附带民事诉讼原告人李冬娃的要求赔偿损失的诉讼请求。宣判后，原审被告人王某及原审附带民事原告人李冬娃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，询问了原审附带民事原告人李冬娃、讯问了上诉人王某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明
(一)故意伤害罪
2012年3月9日中午，在太原市小店区康宁街百味逸品餐厅，被告人梁某因个人恩怨指使被告人张某乙、原某找人对被害人李冬娃实施殴打。次日，张某乙接到梁某的通知后，让原某找�人的人，原某遂通过被告人王某联系了被告人张某甲、刘某、霍某。19时许，原某纠集张某甲、刘某、霍某购买了工具镐棒，在太原市小店区人民南路盛华鑫小区经蹲守后尾随李冬娃至该小区地下停车场，使用镐棒对李冬娃实施殴打后逃走。经诊断，被害人李冬娃外伤致头皮挫裂伤、右下口角挫裂伤、右侧第8肋骨骨折、右髌骨及股骨挫伤及右膝关节外侧半月板损伤。经鉴定，李冬娃外伤致头面部软组织创口累计长达8.6cm，构成轻伤；右膝关节外侧半月板损伤及右侧第8肋骨骨折均构成十级伤残。
另查明，2012年7月2日，被告人原某到案后协助公安机关抓获了同案犯张某甲；2012年7月4日，被告人刘某到案后协助公安机关抓获了同案犯霍某；2012年8月25日，被告人梁某向公安机关投案；2012年8月28日，被告人王某向公安机关投案。
再查明，被害人李冬娃受伤后在中铁十七局医院住院治疗11天，共支出医药费4216.48元。案发后，被告人霍某、刘某、张某甲的家属分别赔偿了被害人李冬娃4万元、4.5万元、2.9万元。审理过程中，被告人梁某、原某的家属分别赔偿了被害人李冬娃2万元、1.8万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李冬娃的报案材料及陈述证实，2012年3月10日19时许，在太原市小店区人民南路盛华鑫地下停车场，其遭到四个手持镐棒蒙着面的人的追打。其头部受三处伤，共缝了十几针，嘴上缝了三针，右腿膝盖、右侧肋骨骨折，浑身软组织受伤。案发后，其与刘某、霍某的家属达成了民事和解，刘某家赔偿了4.5万元，霍某家赔偿了4万元，其都给予谅解。张某甲家答应给7万元，但实际只给了2.9万元，其不谅解。
2、抓获经过及到案情况证实了六被告人的到案情况。梁某、王某系自动投案。原某、刘某到案后有协助公安机关抓获同案犯的情节。
3、原某的辨认笔录证实，该指认张某乙、梁某就是雇其找人殴打李冬娃的犯罪嫌疑人，并指认了同案犯霍某、刘某，还指认了向其贩卖毒品的犯罪嫌疑人张某甲。
4、张某甲的辨认笔录证实，该指认张某乙就是雇其找人殴打李冬娃的犯罪嫌疑人，并指认了同案犯霍某、刘某。
5、霍某的辨认笔录证实，该指认张某乙就是殴打李冬娃后付给其报酬的犯罪嫌疑人。
6、刘某的辨认笔录证实，该指认张某乙就是殴打李冬娃后付给其报酬的犯罪嫌疑�。
7、本院（2010）小店刑初字第539号、（2009）小店刑初字第623号刑事判决书、太原市公安局小店分局并公小行罚字[2012]第000926、000927号公安行政处罚决定书及刑满释放证明书证实了被告人梁某、原某、张某甲的前科劣迹情况。
8、（并小）公（法）鉴（伤）字[2012]090号法医学人体损伤程度鉴定书证实，经诊断，李冬娃受头皮挫裂伤，右下口角挫裂伤，右侧第8肋骨骨折，右髌骨及股骨挫伤、右膝关节外侧半月板损伤。李冬娃外伤致头面部软组织创口累积长达8.6cm，该损伤构成轻伤。
9、晋人伤司鉴中心[2013]司鉴字第136号司法鉴定意见书证实，李冬娃右膝关节外侧半月板损伤构成十级伤残，右侧第8肋骨骨折构成十级伤残。同时认为，若李冬娃2012年3月至2012年12月之�再未发生过任何性质的头部创伤，则可建立其现有伤情（慢性硬膜下血肿）与2012年3月所受外伤之间的因果关系，而现有伤情出血量约85ml，损伤程度构成重伤，由于行颅骨钻孔血肿引流术后，构成九级伤残。
10、（2013）小店刑初字第57号刑事判决及相关伤情鉴定书、被害人李冬娃陈述等证据证实，本案案发后，被害人李冬娃还被他人殴打过头部，相关人员已被追究刑事责任。
11、附带民事诉讼原告人李冬娃提供的住院证、诊断证明、医药费票据、被损坏的衣服及手机等证实了其受伤后住院治疗及经济损失情况。
12、收条、谅解书证实，被告人霍某、原某、梁某均积极赔偿被害人李冬娃的经济赔偿，取得了李冬娃的谅解。
13、被告人梁某在侦查期间的供述证实，2012年3月份的一天，其在小店区康宁街百味逸品吃饭时让小店村的张某乙帮忙找人打李冬娃。第二天天黑的时候，张某乙打电话说已经把李冬娃打了，其便开车到交通局酒店给了张某乙约2300元。不知道张某乙找的哪些人帮忙。
14、被告人张某乙在侦查期间的供述证实，2012年3月份的一天，在百味逸品饭店吃饭时，梁某让其和原某帮忙找人将欺负他妈的人打一顿。过了一两天，梁某打电话让其找打人的人，其便打电话让原某找打人的人。打完人后，原某打电话让其开车去马钢厂北面100米小卖铺接上原某和他叫的两个人去了交通酒店。原某一共叫了4个人，听说是用镐棒打的人。后来梁某给了其2000多元，其给了原某1200元分给他的朋友们，剩下1000多元其和梁某平分了。
15、被告人王某在侦查期间的供述证实，2012年3月10日下午，原某来到交通局酒店让其找几个人出去打人，其拿自己的手机联系了张某甲和刘某。过了一会，张某甲过来还带着一个叫凯凯的，刘某也过来了。后来原某、张某甲、刘某和凯凯四个人就出去了。打完人后，四个人回到酒店，张某乙也来了，张某乙和原某出去拿回钱来给大家分了。张某甲、刘某都分了400元，凯凯分了200元，其分了100元。
16、被告人张某甲在侦查期间的供述证实，2013年3月份的一天下午，王某打电话让其找几个人帮忙打人，其便和霍某一同去了交通局宾馆。当时在交通局宾馆的还有王某、刘某、原某，还有王某的女朋友。王某和原某说要打一个人，打完后给分钱，其和霍某、刘某都答应了。后其和原某、霍某、刘某在交通局对面的五金店买了三根镐棒，�后租车到了盛华鑫地下停车场，将一个开着灰色途观车的光头胖子打了。霍某没有亲手打人。回到交通局宾馆后，张某乙给其、刘某每人分了400元，霍某分得200元，王某分得100元。
17、被告人原某在侦查期间的供述证实，2012年3月份的一天中午，张某乙叫其帮梁某打人，其答应后还和张某乙、梁某在康宁街的百味逸品饭店一起吃饭。第二天下午，张某乙让其找人，说当晚就去打人，其便打电话让王某找人。在交通局宾馆，王某打电话叫来了张某甲、霍某和刘某。后其和张某甲、霍某、刘某在交通局附近买了三根镐棒，根据赖子提供的车辆线索，四人包车到了小店盛华鑫对一个开途观车的人实施了殴打。回到交通局宾馆，梁某给了张某乙2000多元钱，张某乙分给其400元，霍某因没有动手只分到200元，其他人好像也分了400元。
18、被告人刘某在侦查期间的供述证实，2012年3月10日下午，王某打电话将其叫到交通大酒店让其帮忙打一个人，在场的还有张某甲、霍某、原某。后原某带其、霍某、张某甲买了三根镐棒，在盛华鑫地下停车场对一个从黑色大众途锐车下来的光头男人实施了殴打。霍某没有动手打，在旁边看着。打完人后，四人回到交通大酒店，一个瘦高个发给其400元，还给了张某甲400元，给了霍某200元。
19、被告人霍某在侦查期间的供述证实，2012年3月的一天下午，其跟着张某甲到了通达街的交通局酒店。当时在酒店的还有王某、刘某、原某。王某说帮忙打个人，给的钱多，其和张某甲都答应了。后其与原某、张某甲、刘某在交通局酒店对面的五金店买了三根镐棒，打车到了盛华鑫停地下车场，将一个开着灰色越野车的�打了。其站在跟前，但没有动手。回到交通局酒店后，张某乙给了其200元，刘某和张某甲每人分了400元。
20、户籍证明证实了七被告人的身份情况。
二、贩卖毒品罪
2012年6月25日，被告人张某甲在太原市小店区昌盛街人民路口以600元的价格卖给原某1克冰毒。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人证言、行政处罚决定书、被告人的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人梁某纠集被告人张某乙、原某、王某、张某甲、刘某、霍某故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人张某甲明知冰毒是毒品而贩卖约1克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被害人李冬娃关于根据晋人伤司鉴中心[2013]司鉴字第136号司法鉴定意见书，其头部伤情构成重伤，故应以重伤害追究被告人刑事责任的意见。经查，案发后，被害人李冬娃的头部伤情经检查仅为头部裂创，非慢性硬膜下血肿。而根据本院已生效的（2013）小店刑初字第57号刑事判决及相关证据，在案发后至李冬娃做二次手术期间，李冬娃还被他人殴打过头部，故不排除李冬娃因慢性硬膜下血肿行颅骨钻孔血肿引流术系案发后的其他伤害行为所致，即现有证据不能证实本案犯罪行为直接导致李冬娃头部重伤的后果，故该鉴定意见书中关于头部伤情构成重伤的部分，不符合证据关联性特征的要求，本院不予采信。因此，被害人李冬娃要求以重伤害追究被告人刑事责任的意见，理由不足，本院不予采纳。该鉴定意见书中关于李冬娃右膝关节外侧半�板损伤、右侧第8肋骨骨折均构成十级伤残的部分，鉴定程序合法，鉴定结果符合客观情况，本院予以采信。被告人王某关于其没有打电话叫人打架，且具有自首情节的辩解意见。经查，同案犯原某、张某甲、刘某、霍某的供述均证实被告人王某打电话叫人打架，王某在侦查期间也多次供述自己打电话叫人帮忙打架挣钱的情况，故王某的相关辩解，与审理查明的事实不符，本院不予采纳；王某虽系主动投案，但当庭翻供，不符合自首的构成要件，故王某关于自首情节的辩解意见，本院亦不予采纳。被告人梁某、原某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人梁某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人原某、刘某到案后协助公安机关抓获同案犯，�立功，均可以从轻处罚；被告人张某乙、张某甲、原某、刘某、霍某到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人梁某、张某甲、原某、刘某、霍某均积极赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人张某甲判决宣告以前一人犯二罪，应当数罪并罚。七被告人对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人李冬娃造成的经济损失，依法应当赔偿，且互负连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人李冬娃要求赔偿精神损失费、残疾赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；其他诉讼请求中已实际发生、合理的部分，即医药费4216.48元、误工费11059元、护理费550元、交通费1000元、营养费5000元、财物损失1000元，共计22825.48元，系所遭受的物质损失，由于李冬娃实际所获的赔偿数额已超出法定的赔偿数额，故应驳回其要求继续赔偿经济损失的诉讼请求。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第一百零二条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，据此判决：一、被告人梁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金一千元。三、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。四、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。
五、被告人原某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年�个月。六、被告人霍某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。七、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。八、驳回附带民事诉讼原告人李冬娃要求赔偿损失的诉讼请求。
上诉人李冬娃的意见为：1、对被告人张某乙、王某从重处罚；2、依法判令二被告承担上诉人的民事赔偿费用。
上诉人王某的上诉意见为：1、量刑重；2、没有直接伤害被害人，也没有打电话叫其他被告人；3、有自首情节。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人梁某纠集上诉人王某、原审被告人张某乙、原某、张某甲、刘某、霍某故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人张某甲明知冰毒是毒品而贩卖约1克，其行为构成贩卖毒品罪。
关于上诉人李冬娃所提“要求对张某乙、王某从重处罚及要求二被告承担民事赔偿”的上诉意见，经查，依照相关法律规定，在共同犯罪案件中，被害人因犯罪遭受的物质损失，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，但已从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。本案中，在原审法院，原审被告人梁某、原某、张某甲、霍某、刘某的赔偿数额已对其实际损失予以了足额赔偿。原审基于上诉人王某、原审被告人张某乙未对附带民事原告人进行积极赔偿的情况下所做的量刑符合法律规定，并无不当。故上诉人李冬娃的上诉理由于法无据，不予支持。
关于上诉人王某“没有直接伤害被害人，也没有打电话叫其他被告人及有自首情节”的意见，经查，原审被告人刘某证实“二龙（王某）叫的我”、原审被告人原某证实：“张某乙让我找几个人打人，我给二龙（王某）打电话让叫几个人，二龙打电话叫来了四鬼、凯凯和胖子”、原审被告人张某甲证实：“二龙（王某）给我打电话让叫几个人来交通局宾馆这帮我们打个人，我就和霍某去了交通宾馆”，均可印证上诉人王某的犯罪事实，上诉人王某虽主动投案，但在本案证据已确实充分的情况下在一审判决前仍拒不供认其“联系”他人实施故意伤害犯罪的事实，故其自首不能成立。关于上诉人王某“量刑重”的意见，经查，原审法院已根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人在犯罪中的地位作用所决定的刑罚符合法律规定，并无不当。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一三年十二月十日
书 记 员 白晋奇