甘肃省天祝藏族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘0623民初320号
原告：蒋成业，男，生于1968年3月8日，户籍所在地天祝县，现住天祝县。。
委托诉讼代理人：席建军，甘肃华藏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗文喜，甘肃华藏律师事务所律师。
被告：景泰兴盛房地产开发有限责任公司，住所地景泰县一条山镇中泉路。
法定代表人：魏元孔，经理。
委托诉讼代理人：李惠毓，甘肃金毓康律师事务所律师。
被告：吕淑葵，女，生于1965年11月5日，住址甘肃省景泰县。
原告蒋成业与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司、吕淑葵确认合同无效纠纷一案，本院于2018年1月18日立案受理。本案受理后，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋成业及其委托诉讼代理人席建军、罗文喜，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人李惠毓到庭参加了诉讼，被告吕淑葵经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋成业向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认二被告签订的《商品房买卖合同》（买卖华锐兴盛嘉园3号楼二层商铺）无效；2.本案诉讼费用由二被告承担。原告当庭增加诉讼请求：请求判令被告承担原告蒋成业保全被告房屋3号楼2层商铺时产生的保全费5000元。事实与理由：被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司在开发天祝兴盛嘉园房地产项目时，为支付3号楼商砼款和移除铁塔款向原告多次借款。为抵顶借款，被告公司将其开发的××园商铺共630平方米抵顶给原告，但此后被告公司既未交付抵顶的商铺也未办理过户手续。被告吕淑葵系被告公司法定代表人魏元孔之妻且系被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司的股东，后原告才得知，二被告恶意串通，将抵顶给原告的商铺私下转移到被告吕淑葵名下，其行为严重侵害了原告的利益。综上，为维护原告的合法权益，特依法向人民法院提出如上诉讼请求，请于支持。
被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司辩称，原告要求人民法院依法确认被告公司与吕淑奎签订的合同无效的条件不能成立。首先答辩人与被答辩人没有借款协议，也没有顶账协议，该借款是蒋成业与吴某本人的借款，而且该借款也没有用于该房屋修建；后因吴某没有能力偿还该借款，才与原告签订了房屋顶账协议；二被告之间的商品房买卖合同是合法有效的，并且已经备案。原告方提出的新增加的诉讼请求无法无据，我方不予承担。
原、被告双方当时围绕诉讼请求向法庭提供了证据，本院依法组织了举证、质证，对原、被告双方提交的证据，对方均有异议，本院认定如下：
1.原告提供的原告委托诉讼代理人依法从天祝县住房和城乡建设局调取的证明一份，商品房买卖合同两份、房屋预告登记证明四份、预购商品房抵押登记表一份两页、预告登记证明存根一份、景泰兴盛房地产开发有限责任公司便函一份、景泰兴盛房地产开发有限责任公司营业执照两份、流动资金借款合同一份、借款展期协议一份、抵押担保合同一份、吕淑葵身份证复印件一份、房产抵押承诺书一份、景泰兴盛房地产开发有限责任公司股东会决议文件一份，以证明：一、被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司将抵顶给原告的房屋出售给被告吕淑葵并在天祝农商银行办理抵押贷款；二、被告吕淑葵是景泰兴盛房地产开发有限责任公司的股东，亦被告魏元孔之妻，依据相关规定被告公司将自己房屋出售给自己股东，而且被告吕淑葵与被告公司法定代表人有特殊利害关系，明显存在恶意串通，损害了第三人即本案原告的利益，依据相关法律规定，应当认定上述行为为无效行为。经质证，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人认为以上证据是举证期限届满后提交的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定不予支持。
2.原告提供的景泰兴盛房地产开发有限责任公司顶账协议一份，以证明被告公司在兴盛嘉园小区开发过程中向原告借钱，后与原告签订协议将诉争商铺抵顶给原告的事实。经质证，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人对该证据的真实性、证明目的均有异议，其认为首先该顶账协议不是景泰兴盛房地产开发有限责任公司签订的，是吴某以景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部的名义签订的，该公司在天祝县设立的是兴盛嘉园项目部和兴盛华府项目部，没有设立过天祝县项目部。其次，该协议系2016年12月19日签订，二被告已于2015年7月13日签订了商品房买卖合同，不存在二被告恶意串通损害第三人利益，不能确认合同无效，因此原告方的请求应不予支持。
3.原告提交的景泰兴盛房地产开发有限责任公司函件（委托书）一份以及吴某身份证复印件一份，以印证原告陈述的吴某全权负责该项目相关事宜，原告才会给吴某借款并签订顶账房协议；经质证，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人对真实性无异议，其认为原告方提交的的函写的很清楚，吴某的权限仅仅是规划和审批的项目，并没有借款及抵顶房屋的权限，被告公司并没有委托吴某借款及抵顶房屋，原告明知吴某没有抵顶房屋的权利，而与吴某签订抵顶协议，原告方存在过错。
4.原告提交的天祝县人民法院（2018）甘06民终76号民事判决书复印件、（2018）甘0623民终468号民事判决书复印件，该两份民事判决书的原件已交天祝县人民法院执行局，以证明2013年10月份，吴某经魏元孔许可就以景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部名义与拆迁户签订了协议，经两级法院确认该项目部对外与他人签订的合同应当由被告公司承担。经质证，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人对真实性无异议，但对上述判决被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司准备向省高院申请再审。
5.原告提交的（2017）甘0623财保4号民事裁定书两份，以证明其主张的保全费。经质证，被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人认为保全费在裁定书上明确作出了处理，保全系原告行为引起，应当由原告承担保全费，原告的诉请于法无据，应不予支持。
6.被告提交的商品房买卖合同，该合同系被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司与吕淑葵签订并于2015年7月13日在天祝藏族自治县房管局登记备案，以证明二被告之间的房屋买卖合同是合法有效的，并已经登记备案。经质证，原告方认为该份商品房买卖合同正好印证了原告的观点，二被告存在恶意串通，损害了第三人的利益，而且从该份合同的原件上看没有合同日期，所以原告方认为该份合同是不完整的。
7.原告证人吴某的证言为”当时借了蒋成业的钱，将景泰兴盛房地产开发有限责任公司开发的××园的铺面东面总共是630个平方米，抵顶给了蒋成业。公司的铺面已经给信用社抵押贷款了，贷款的时候也没有经过我的同意。借蒋成业钱的时候，是通过宁某认识的蒋成业。我的工程借款魏元孔全部知道，当时魏元孔说是让我借，本案的该笔借款魏元孔本人是知道的。”合议庭询问（以下简称”问”）证人，你陈述一下你与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司是什么关系？证人回答为（以下简称”答”）：2013年，经过我们的朋友介绍在华藏寺有一块地要开发，当时我感觉我一个人经济实力不足，因为我在景泰时一直挂靠被告公司，所以后来找到景泰兴盛房地产开发有限责任公司的法定代表人魏元孔联合开发。魏元孔只支付了李泉林的土地补偿款，拔杆的费用我当时出了300万元，魏元孔出的是钢材费用，我出的是混凝土的费用，前期修楼的费用是我出的，当时魏元孔口头承诺我们俩各占50%的股份。因为是2千万的工程，是魏元孔让我借的，如果不是魏元孔说的，我还真的不敢借钱。问：证人，与蒋成业的顶账协议是你亲手办理的吗？答：是我亲手办理的。问：证人，你给蒋成业办理顶账协议时，这个商铺出售了没有？答：没有出售。问：证人，你们开发的兴盛嘉园的房屋具体是由谁负责出售的？答：当时已经承包出去了，承包给王述军的公司了。问：证人，你和蒋成业签订抵顶房屋顶账协议有没有经过被告公司同意？答：没有。当时售房的钱全部进了公司的帐户，借蒋成业的钱还不上，所以将兴盛嘉园3号楼2层商铺顶给了蒋成业。问：证人，你知不知道将商铺卖给了吕淑葵了？答：不知道，当时说的是公司要用钱，要抵押贷款，抵押贷款大概是2016年8月份左右。问：证人，当时你与蒋成业涉及的顶账协议是什么时候签订的？答：我记不清了。原告委托诉讼代理人发问（以下简称”问”）：你在景泰兴盛房地产开发有限责任公司担任什么职务？证人回答（以下简称”答”）：兴盛嘉园项目部经理。问：你具体参与了项目的哪些工作？答：所有的手续我都办了，包括住户拆迁、楼房修建、外部手续审批都是我办的。问：修建项目的资金是哪来的？答：资金本来是我借的，当时魏元孔说现在资金不够，就得借，但是售房以后公司的钱全部进了公司的帐户，没有给我钱，我还不上，就将房屋全部抵顶了。问：已经从你手里抵顶了多少户房屋？答：铺面大概顶出去了1000个平方米，这是公司经办的，我经办的包括蒋成业在内的20户住户。问：你跟法庭陈述时你说给蒋成业抵顶的铺面刚开始说是他们没有打招呼就将房屋出售给了吕淑葵，后面你又说知道出售给了吕淑葵，你到底知不知道？答：是从上次法院开蒋成业的庭时我才知道的了商铺已经出售给了吕淑葵。问：你把向蒋成业借款的时间地点陈述一下。答：当时是在兴盛嘉园项目部办公室，宁某叫来的蒋成业，因为魏元孔同意所以才向蒋成业借的钱。问：当时魏元孔知道不知道房屋顶账的事情？答：知道，当时魏元孔同意如果还不上钱就将房屋顶账给蒋成业。被告委托诉讼代理人发问（以下简称”问”）:证人你陈述时你是兴盛嘉园项目部的负责人是否属实：证人回答（以下简称”答”）：属实。问：证人，当时被告公司在天祝有几个项目部？答：一个项目部，但是这个兴盛嘉园项目用的是景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部的章子。问：这个章子是谁授权刻得？答：这个章子是2013年魏元孔授权刻的。问：当时有没有出具过书面授权委托书？答：出具过，当时是在景泰世纪大厦刻的。问：你辨认一下是不是当时的授权便函？答：不是，这个便函我不知道，兴盛嘉园项目部的公章我也从来没有见过。问：你辨认一下这个授权委托书是不是被告公司向你出具的？请你向法庭宣读以下内容。答：是的（并宣读授权事项）。问：公司给你的授权上没有明确的借款与抵顶的授权，那么明知没有授权你为什么要借款与抵顶房屋？答：办理有关手续，就是包括借款与抵顶房屋。问：你刚向法庭陈述你与魏元孔是合伙关系，你有没有书面的合伙协议？答：没有书面协议。问：根据你的陈述你所有的借款都是魏元孔知道的，是否属实？答：都知道。问：抵顶房屋的事魏元孔知道吗？答：知道。问：你向蒋成业抵顶房屋的时候公司没有同意吗？答：是的。问：为什么公司没有同意？答：因为财产分割的问题上我与魏元孔产生了矛盾，所以公司现在把我所有抵顶出去的房屋不供水不供电。问：证人，你向蒋成业借款以后有没有进入公司帐户？答：我所有的投资都没有进入公司帐户。问：那么是否可以说明你向蒋成业借款是向公司投资？答：是公司周转。问：那么为什么没有进入公司帐户？答：因为当时我的钱全部都没进入公司帐户。问：你抵顶出去了22户房屋，这个房屋全部入住了没有？答：没有。经质证，原告委托诉讼代理人对作证的主要内容没有异议，对一些细节有异议，因证人是被告公司员工，对于证人证明的向蒋成业借款并抵顶房屋的事实没有异议。被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人认为，首先证人证言基本没有异议，对证人证明的目的有异议，证人给法庭称述关于借蒋成业的钱是用于商砼、拔杆，恰恰能证明是原告个人的投资款，并非是工程的周转资金，原告方明知证人的授权是办理规划，没有抵顶房屋的权限，证人他不能代理公司借款，也无权代理公司抵顶房屋，而且证人也证明了当时房屋是委托第三方出售的，证人的证言不能证明与蒋成业签订的协议是合法有效的。
8.原告证人宁某的证言为”从头到尾工程上内外的事情全部是我跑的，蒋成业开始不认识吴某，后来吴某通过我认识了蒋成业，魏元孔一直没有来工地。后来他们要打商砼，吴某他们资金短缺，我介绍了蒋成业给他认识。后来蒋成业给吴某借了100多万元，当时在兴盛嘉园项目部借的，前期是魏元孔说是让我们大力支持，而且说是吴某全权负责。2013年第一笔钱大概是80多万，2014年又给了一笔钱是20万元，然后继续施工，魏元孔一直强调我们要大力支持工程建设。”经质证，原告委托诉讼代理人对证人证言无异议；被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人认为证人宁某在上次民二庭出庭作证的证言与这次的证言有出入，申请法庭调取。庭后本院依法从本院民事审判第二庭调取了本院受理的（2018）甘0623民初319号原告蒋成业与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案庭审笔录中（笔录第九页至第十页）证人宁某的证言，其证言为”兴盛嘉园项目从开发到现在我一直在工地上上班，刚开始被告吴某让我帮忙处理该项目的各种事务，后来是我让原告与被告吴某认识的。景泰兴盛房地产开发有限责任公司法人代表魏元孔与被告吴某向原告借款当时我也在场，魏元孔希望原告对吴某开发项目予以支持，原告答应了，当时说借款200万。原告答应借款，后来的具体事务我没有参与。”原告蒋成业委托诉讼代理人问宁某（以下简称为问）：证人，你是否知道原告向被告吴某借的钱是用来做什么的？宁某答（以下简称为答）：知道，是用以支付商砼押金这个方面。问：证人具体借款数额多少你知道么？答：我在场的时候说借一、二百万。问：你是否知道被告有无向原告还款？或者以什么方式还款？答：没有还款，我大概听说要顶房子。被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人问：你有没有见给吴某打过款？打过多少？在什么地方？宁某答：在项目部原告提了现金给被告吴某，具体多少钱我不知道。
9.本院出示了本院从（2017）甘0623民初1000号卷宗中调取的在该案中被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司出具的房屋顶账协议三份，并就此询问被告委托诉讼代理人，在该三份证据中均加盖了景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部公章，该项目部是否真实存在？被告委托诉讼代理人回答：这个项目部是不存在的，但该公章是有的。经质证，原告对证据予以认可，原告委托诉讼代理人认为该公章实际上就是被告公司进入天祝市场以来，至今一直沿用的公章，这是客观事实，该证据也正好印证了原告提供的刘专建案民事判决书，被告与所有拆迁户签订合同都是使用这个公章，魏元孔对此也予以认可。被告委托诉讼代理人认为当时被告公司委托吴某刻的章子应该是景泰兴盛房地产开发有限责任公司兴盛嘉园项目部，但是吴某私自刻了景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部公章，事实上没有这个项目部。
经审核，证据1虽系原告在本院指定的举证期限届满后提交，但该证据与本案基本事实有关，本院已依法当庭对原告予以训诫，且该证据系原告从天祝县住房和城乡建设局调取，加盖有天祝藏族自治县住房和城乡建设局产权产籍管理专用章，本院对该组证据的真实性予以确认。被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人对证据3真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。证据4系已生效的裁判文书，本院对该组证据予以确认。证据5亦系本院生效民事裁定书，本院对该证据的真实性本院予以确认。证据6原告方对该证据真实性不持异议，且该证据已在行政主管部门登记备案，本院对该证据予以确认。证据9已经本院生效的（2017）甘0623民初1000号民事判决书确认，本院依法亦予以确认。证据2与证据9能够相互印证，证明景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部确实存在，故对该证据真实性本院予以确认。被告委托诉讼代理人对证据8中证人证言持有异议，经审查证人宁某在（2018）甘0623民初319号案件庭审中明确陈述其没有参与具体的借款事务，但在本案中又陈述”2013年第一笔钱大概是80多万，2014年又给了一笔钱是20万元”，证人宁某在两案中所做证言存在明显差异，故对该证人宁某的证言，本院不予采信；证据7中，原、被告双方对证人证言主要内容均不持异议，本院对证人吴某的证言予以采信。
根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：
2016年10月19日，原告蒋成业与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部签订顶账协议，双方在协议中核算并确认，景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部因支付3号楼商砼款与移除铁塔向原告借款，至该协议签署时，尚拖欠原告借款本金及利息3120000元。双方约定该项目部自愿以其开发的位于天祝县城区莫科鲁西侧华藏变电所北侧华锐兴盛嘉园3号楼二层商铺共计630平方米、按每平方米4000元，抵顶上述借款本息中的2520000元，不足部分仍由该项目部以现金方式归还，双方还就产权变更、权利瑕疵担保、房屋交付期限作出了约定。
另查明，被告吕淑葵与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司签订商品房买卖合同，约定被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司将其修建的位于天祝县城区莫科鲁西侧华藏变电所北侧华锐兴盛嘉园3号楼2楼01号房出售给被告吕淑葵，该房屋建筑面积为643.93平方米，双方约定该商品房单价为每平方米8000元，房屋总价款为5151440元。合同签订后，双方于2015年7月13日在天祝县住房和城乡建设局将该合同登记备案，并办理了房屋预告登记证明（天房预字第2015100号）。2016年8月31日，被告吕淑葵以本案诉争房屋在内的商品房为被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司提供担保，向天祝县农村信用合作联社营业部借款8000000元，并在天祝县住房和城乡建设局办理了商品房抵押登记。
又查明，被告吕淑葵与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司法定代表人魏元孔系夫妻关系。被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司于2009年10月30日成立时，被告吕淑葵为该公司股东，认缴出资额为6900000元。2016年9月27日，被告公司发生股东变更，由吕淑葵变更为魏久栋，被告吕淑葵不再是被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司股东。
本院认为，本案争议焦点为：被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司与被告吕淑葵签订的商品房买卖合同是否有效，针对该焦点问题分析如下：
首先，原告主张二被告恶意串通签订的商品房买卖合同损害了第三人原告蒋成业的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害、国家、集体或者第三人利益”之规定，恶意串通的合同是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。二被告之间签署的商品房买卖合同虽无合同签署日期，但合同第21页载明该合同已于2015年7月13日在天祝县住房和城乡建设局登记备案，故能够认定该合同于2015年7月13日之前已签订；二被告签署合同的先行行为已于2015年7月13日之前完成，时隔一年五个月后的2016年12月19日，原告才与景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部签订顶账协议书；因此，从合同签订的时间上看，二被告签署合同时该房屋并未实际抵顶给原告，亦不存在其他权利瑕疵，并不存在二被告恶意串通损害原告合法利益的情形存在。
其次，二被告签订的商品房买卖合同是否违反法律禁止性规定。原告委托代理人主张二被告之间的签订商品房合同违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（四）项之规定，属于无效合同。但根据本院已查明的事实，被告吕淑葵虽与被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司法定代表人魏元孔为夫妻关系，且在2016年9月26日之前确系被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司股东，但经本院向被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人调查，被告吕淑葵并未担任过公司董事或高级管理人员，原告也未就其主张的被告吕淑葵曾担任被告公司董事或高级管理人员提供证据证明，经本院通过国家企业信用信息公示系统查询，亦未发现有被告吕淑葵在被告景泰兴盛房地产开发有限责任公司担任董事或高级管理人员的记录。法律虽禁止董事、高级管理人员违反公司章程或未经股东会、股东大会同意与本公司订立合同或者进行交易，但并无证据证明被告吕淑葵曾在被告公司担任董事或高级管理人员，且法律并不禁止股东与公司订立合同，亦不禁止公司法定代表人亲属与公司订立合同，故原告的主张不能成立，本院不予支持。
第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款”依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，无论合同是否实际履行，买受人是否履行房款给付义务，均不能成为影响合同生效的要件，被告吕淑葵是否依照合同约定履行了房款给付义务，不影响二被告之间签订的商品房买卖合同成立并生效，故本院认定本案二被告之间签署商品房买卖合同依法成立并生效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，二被告签订商品房买卖合同后，已于2015年7月13日在行政主管部门完成登记备案，且已取得房屋预告登记证明，二被告签订的合同依法已产生物权效力；原告蒋成业与景泰兴盛房地产开发有限责任公司天祝项目部签订的顶账协议书并未在行政主管部门登记备案，也未取得预告登记证明，不得对抗二被告已生物权之效的商品房买卖合同。故，原告要求确认该合同无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告主张的保全费已经本院生效的（2017）甘0623财保4号民事裁定书处理，原告要求二被告承担该保全费的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告蒋成业的诉讼请求。
案件受理费70元，由原告蒋成业负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审 判 长 郭福鹏
人民陪审员 柳兴宇
人民陪审员 刘青辉
二〇一八年七月十一日
书 记 员 李慧霞