海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终72号
原公诉机关海南省昌江黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建宝，男，1960年10月19日出生，汉族，小学文化，无业，群众，福建省泉州市人，住昌江黎族自治县石碌镇文明小区。因涉嫌犯行贿罪，于2016年3月25日被昌江黎族自治县公安局刑事拘留，同年4月6日被昌江黎族自治县人民检察院取保候审，同年11月15日被昌江黎族自治县人民法院取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。
辩护人韦桂庆，海南川海律师事务所律师。
昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人林建宝犯行贿罪一案，于2016年12月27日作出（2016）琼9026刑初148号刑事判决，以原审被告人林建宝犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，原审被告人林建宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1.2012年至2013年期间，原审被告人林建宝为感谢时任昌江县王下乡党委书记陈左戈在其承接王下乡政府办公楼及附属工程中的帮助，于2012年春节前的一天，在昌江县石碌镇环城东路和瑞园对面马路边，给予陈左戈用塑料袋包装的10万元现金；于2013年春节前的一天，在昌江县石碌镇环城东路福源小区对面马路边，给予陈左戈用塑料袋包装的6万元现金。
2.2014年春节前的一天，原审被告人林建宝为感谢时任昌江县民宗委主任陈左戈在其承接乌烈镇峨港村道路硬化工程中的帮助，在昌江县石碌镇交警大队对面马路边，给予陈左戈用塑料袋包装的5万元现金。
3.2012年期间，原审被告人林建宝为感谢时任昌江县扶贫办主任吉锋新在其承接七叉镇保湾老村、新村道路等工程中的帮助，于2012年春节前的一天，在昌江县石碌镇民族中学吉锋新家中，给予吉锋新用塑料袋包装的3万元现金；于2012年11月份的一天，在昌江县石碌镇民族中学吉锋新家门口，给予吉锋新用塑料袋包装的5万元现金。
4.2013年春节前的一天，原审被告人林建宝为感谢时任昌江县民宗委主任吉锋新在其承接特色村赛工程中的帮助，在昌江县石碌镇民族中学吉锋新家中，给予吉锋新用塑料袋包装的5万元现金。
原判认定原审被告人林建宝犯行贿罪，有以下经一审庭审举证质证的证据：
1.书证。（1）线索登记表。证实2016年3月17日，昌江县人民检察院在侦办昌江县民宗委主任陈左戈涉嫌受贿罪一案中自行发现，林建宝于2012年、2013年、2014年春节前分别送给陈左戈10万元、6万元、5万元，共计21万元。（2）到案经过。证实本案是昌江县人民检察院在查办县民宗委原主任陈左戈受贿案中自行发现的。（3）干部任免审批表。证实林建宝行贿的对象陈左戈、吉锋新是国家工作人员。（4）建设工程合同书、工程（预）算书、工程（结）算书、工程竣工验收单。证实林建宝挂靠的海南中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）在2011年至2012年期间，与王下乡乡长林书科签订合同，承揽王下乡政府办公楼及其附属（道路硬化、排水沟、篮球场、装饰、挡土墙等）工程；在2013年与县民宗委主任陈左戈签订合同，承揽乌烈镇峨港村道路硬化工程；在2011年至2012年期间，与扶贫办主任吉锋新签订合同，承揽七叉镇保湾老村、新村道路工程，叉河镇老羊地村道路、照明工程，叉河镇叉河小学校门、篮球场及剧台工程；在2013年，与县民宗委主任吉锋新签订合同，承揽七叉镇大章村委会宝山村、石碌镇山竹沟村委会青坎村特色村寨屋项工程。（5）昌江县财政项目资金审批表、财政直接支付凭证、建筑业统一发票、记账凭证。证实昌江县财政局已向中联公司拨付王下乡办公楼及附属、乌烈镇峨港村道路等工程款。（6）中国光大银行对公账户对账单、中国光大银行电汇凭证、中国光大银行贷记通知。证实中联公司账户在收到王下乡政府办公楼及附属工程、乌烈镇峨港村道路工程等工程款后，扣除小额资金，将钱款转入林建宝的建行账户。（7）扣押决定书、扣押财物清单、非税收入一般缴款书。证实陈左戈、吉锋新的家属分别于2015年12月7日、2016年7月5日向昌江县人民检察院退缴赃款21万元、13万元。（8）常住人口详细。证实林建宝出生于1960年10月19日，即犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
2.证人证言。（1）证人陈左戈证实，其在担任王下乡党委书记期间，因建设王下乡政府办公楼及附属工程，林建宝为了感谢其给予的便利，分两次于2012年及2013年春节前共送给其16万元。其在担任昌江县民宗委主任期间，给林建宝承揽建设乌烈镇峨港村一条道路，林建宝为了感谢又送给其5万元。（2）证人吉锋新证实，其在担任县扶贫办主任、县民宗委主任期间，因林建宝承揽县扶贫工程、县民宗委特色村寨等工程的实际施工人，林建宝为感谢给其便利，分别于2012年春节前、2012年11月、2013年春节前送给其3万元、5万元、5万元，共13万元。（3）证人庄炳聪证实，其于2015年组建中联公司，其任董事长。因其和林建宝是老乡，林建宝说需要其公司的名义做工程，不好意思拒绝，林建宝持靠其公司都是口头协商的。中联公司在昌江县承揽了王下乡政府办公楼及附属工程、乌烈镇峨港村道路、县扶贫工程、县民宗委特色村寨等工程的实际承包人、施工人是林建宝。
3.原审被告人林建宝的供述与辩解。林建宝到案后对指控其挂靠中联公司承揽工程，行贿两名国家工作人员共计34万元的犯罪事实供认不讳。
原判认为，原审被告人林建宝违反建筑法的相关规定，在不具备建筑资质的情况下，为谋取不正当利益，挂靠中联公司承揽工程，并向国家工作人员行贿人民币34万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控原审被告人林建宝的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。原审被告人林建宝到案后，如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据原审被告人林建宝的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：原审被告人林建宝犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
宣判后，原审被告人林建宝不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见：一是一审法院未认定上诉人在被追诉前主动交代行贿行为，导致量刑畸重。上诉人及其辩护人认为，在检察机关对行贿行为刑事立案前，上诉人已向检察机关、纪检监察部门主动交代向国家工作人员陈左戈、吉锋新行贿的事实，应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形，依法可以减轻处罚或免除处罚，结合上诉人如实供述所犯罪行、认罪态度好、悔罪、主观恶性小、社会危害性不大，亦未造成严重后果及坦白等情形，应对上诉人免予刑事处罚。二是导致上诉人量刑畸重的根本原因系一审判决存在“同罪不同罚，同案不同判”所致。辩护人认为，行贿和受贿是对偶犯，有行贿才有受贿，有受贿就有行贿。在现行刑法中，受贿罪的法定最高刑是死刑，行贿罪的法定最高刑是无期徒刑。由此可见，受贿的社会危害性远远大于行贿。而受贿的陈左戈等被判处“缓刑”，而对犯罪情节、危害程度更为轻微，对所在地区、居住社区甚至没有造成不良影响的上诉人，却被判处二年六个月的“实刑”。如此“区别对待”，严重违反了刑事诉讼应当遵循的公平公正原则和罪行相适应原则，对上诉人林建宝显失公平，亦与我国惩罚与教育相结合的刑事法律、政策不符。而且上诉人林建宝到到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，认罪态度好，悔罪，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，建议法庭依法对上诉人适用缓刑。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）林建宝及其辩护人未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实和证据，与一审相同，且一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）林建宝及其辩护人提出的一审法院未认定上诉人在被追诉前主动交代行贿行为，导致量刑畸重的意见。经查，陈左戈受贿案是昌江县检察院办理昌江县财政局农业股股长孙彤受贿案中，孙彤实名举报陈左戈在任王下乡党委书记、县民宗委主任期间受贿，侦查机关已经掌握了林建宝行贿陈左戈的线索，而后林建宝才交代行贿事实。对于吉锋新案，是侦查机关2016年3月24日对林建宝涉嫌行贿案决定立案后的第二天讯问林建宝，林建宝又交代了行贿吉锋新的事实。一审法院未认定上诉人在被追诉前主动交代行贿行为有事实与法律依据，本院予以认可。为此，上诉人及其辩护人的意见，本院不予采纳。关于辩护人提出“同罪不同罚，同案不同判”及上诉人林建宝到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，认罪态度好，悔罪，依法对上诉人适用缓刑的意见。经查，陈左戈、吉锋新受贿数额均是21万元，全部退赃，如实交代罪行，认罪态度好，一审法院依法从轻判处缓刑。上诉人林建宝为谋取不正当利益，行贿陈左戈、吉锋新数额共计34万元，一审法院根据其行贿数额，如实供述所犯罪行，认罪态度较好等情节，并根据从旧兼从轻的刑事处罚原则，判处上诉人林建宝有期徒刑二年六个月，并无不当，本院予以支持。上诉人及其辩护人提出判处缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林建宝为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿34万元，其行为已构成行贿罪。一审法院认定上诉人林建宝的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人林建宝及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 畅
审判员 林明亮
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案件唯一码二○一七年三月二十七日
书记员李波琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。