广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第119号
上诉人（原审原告）：珠海市多加百货有限公司，住所地：珠海市金鸡西路员工生活区。
法定代表人：曾少波，总经理。
委托代理人：李一，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周杰钰，女，汉族，身份证住址：广东省五华县，公民身份证号码：×××052X。
委托代理人：张颖敏，广东华信达律师事务所律师。
上诉人珠海市多加百货有限公司（以下简称“多加公司”）因与被上诉人周杰钰劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、入职时间：周杰钰于2013年3月1日入职多加公司。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、约定的员工工作岗位：会计（主要做统计工作）。四、每月工资构成：基本工资＋加班工资＋社保补助＋工龄补助等。五、员工每月工资数额：2013年3月至8月分别工资为2908.4元、3020元、3460.8元、3418.2元、3219元（无7月份工资表，按周杰钰提供的银行交易明细显示）、3745.8元，平均工资为3295.37元。周杰钰从2013年9月2日起至2013年12月23日共休产假113天。周杰钰从2013年12月24日回到多加公司上班，至2014年2月7日止。多加公司支付周杰钰2013年9月至12月的工资分别是1380元、1380元、1380元、1505.5元。多加公司没有提供工资表，未能核对支付周杰钰2014年1月1日至2月7日的工资情况。六、办理社会保险情况：多加公司从2013年5月至2014年1月为周杰钰参加了社会保险。在此期间，多加公司向周杰钰支付社保补助合计1000元，缴纳社保费用全部在周杰钰的工资中扣除。周杰钰提供的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，从2013年5月至2013年12月期间，单位应缴费用合计3433.32元，个人应缴费用合计1864.2元，缴费总计5297.52元；周杰钰认可2014年1月社保缴费为单位应缴部分每月是446元，个人应缴部分是242.5元，则从2013年5月至2014年1月，单位应缴费用合计3879.32元，个人应缴费用合计2106.7元，缴费总计5986.02元。多加公司为周杰钰参加社会保险，单位应缴费用合计3879.32元，但其只支付了1000元，则在周杰钰工资中多扣了2879.32元。七、解除或终止劳动关系的原因：周杰钰主张多加公司擅自将其工作岗位调整到翠微店，上下班路程为原来的2倍，且将其工资降为2800元／月，经与多加公司的领导协议未果离职。多加公司认为周杰钰自动离职。八、解除或终止劳动关系的时间：2014年2月7日。九、申请仲裁时间：2014年3月14日。十、仲裁请求：周杰钰提出的仲裁请求：1.要求多加公司支付解除劳动关系经济补偿金3411元；2.要求多加公司支付未签劳动合同的二倍工资38028元；3.要求多加公司支付2014年1月1日至2014年2月7日的工资差额2150元；4.要求多加公司支付产假工资差额10794元；5.要求多加公司退还多扣保险费2954元。十一、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2014）184号仲裁裁决书，裁决如下：1.由多加公司支付周杰钰未签订劳动合同的二倍工资35299.8元；2.由多加公司支付周杰钰2014年1月1日至2014年2月7日的工资差额2150元；3.由多加公司支付周杰钰产假工资差额7998.5元；4.由多加公司退还周杰钰多扣的社会保险费2884.18元；5.驳回周杰钰的其他仲裁请求。十二、多加公司的诉讼请求：多加公司的诉讼请求：1.判令多加公司无需支付周杰钰未签劳动合同的二倍工资35299.8元；2.判令多加公司无需支付周杰钰工资差额2150元；3.判令多加公司无需支付周杰钰产假工资差额外7998.5元；4.判令多加公司无需退还保险费2884.18元。
原审法院认为：1.关于周杰钰与多加公司是否存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招用工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。周杰钰提供《社保缴费记录》、《工资表》、《关于人事调动的通知》等证据足以证明其与多加公司存在劳动关系，多加公司主张与周杰钰之间为临时性的雇佣关系，原审法院不予支持。
2.多加公司聘用周杰钰应在建立劳动关系一个月内签订劳动合同，但多加公司没有与周杰钰签订劳动合同，应自建立劳动关系第二个月开始承担支付未签订劳动合同二倍工资的责任。多加公司应支付周杰钰2013年4月1日至2014年2月7日未签订劳动合同的二倍工资差额34401元（3020元＋3460.8元＋3418.2元＋3219元＋3745.8元＋3295.37元＋3295.37元＋3295.37元＋3295.37元＋3295.37元＋3295.37元／月÷21.75天／月×7天）。
3.关于支付2014年1月1日至2014年2月7日的工资差额2l50的问题。由于多加公司没有提供关于周杰钰支付凭证，如银行转账单、2014年1月份至2014年2月份的工资表等，因此多加公司应承担举证不能的法律责任，其请求无需支付告周杰钰2014年1月1日至2014年2月7日的工资差额2150元，原审法院不予支持。
4.关于周杰钰产假期间的工资差额问题，根据《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条的规定，女职工在怀孕、产假、哺乳期间，所在单位不得解除或终止劳动合同，并保证其获得基本工资的权利。《广东省女职工保护实施办法》第五条第（五）款规定，产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。周杰钰产假时间为2013年9月2日至2013年12月23日共计113天（折合3个月零23天），其工资差额为7215元［（3295.37元-1380元）／月×3个月＋（3295.37元-1380元）／月÷30天／月×23天］。
5.多加公司为周杰钰参加社会保险，但只承担小部分费用（从2013年5月至2014年1月期间，共支付周杰钰社保补助1000元），其余在周杰钰工资中扣除，即多扣了2879.32元，其性质为克扣劳动者工资行为，因此多加公司请求无需退还周杰钰多扣的社保费用，原审法院不予支持，但应退还的金额为2879.32元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，参照《广东省女职工保护实施办法》第五条第（五）款的规定，原审法院作出如下判决：一、多加公司于判决生效之日起3日内周杰钰支付2013年4月1日至2014年2月7日未签订劳动合同的二倍工资差额34401元；二、多加公司于判决生效之日起3日内周杰钰支付2014年1月1日至2014年2月7日的工资差额2150元；三、多加公司于判决生效之日起3日内周杰钰支付2013年9月至2013年12月的产假工资差额7215元；四、多加公司于判决生效之日起3日内周杰钰退还多扣的社会保险费2879.32元。一审案件受理费5元，由多加公司负担。
一审判决后，多加公司不服，向本院提起上诉，请求：1.判令多加公司无需支付周杰钰未签劳动合同的二倍工资34401元；2.判令多加公司无需支付周杰钰工资差额2150元；3.判令多加公司无需支付周杰钰产假工资差额外7215元；4.判令多加公司无需退还保险费2879.32元。事实与理由：一、周杰钰入职多加公司是讲明作临时性雇工，以挣取一定的收入以补贴家用，多加公司也是因为善意才录用作为一名已怀孕的周杰钰（这种情况在私营企业几乎是不可能发生的），也正是在此种条件下，双方讲明是临时雇用关系，而不是劳动关系，因而没有签订劳动合同，甚至周杰钰的入职手续都没有人事部门的参与，而是由公司总经理直接录用；而且其在休产假时也是由公司总经理一个批示，而没有公司人事部门的参与，这些都足以证明周杰钰与公司并不是劳动关系，而是雇用关系，本案不应适用劳动法及劳动合同法，而应适用民法通则。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、周杰钰劳务报酬参照公司其它员工，其构成为基本工资＋加班工资＋社保补贴＋工龄等，而其基本工资为1380元／月，社保补贴自2013年5月开始起补，一审认定其平均工资为3295.37元，认定事实错误。2、自2014年1月20日起，周杰钰即再未上班，虽然其在2014年2月7日向多加公司邮送《关于人事调动异议》，但其一直未到公司上班。多加公司事后已足额发放了其在1月份上班期间的工资报酬，不存在部分未发的情况。因此仲裁认定其自2014年1月20日至2月7日计发工资亦属认定事实错误，适用法律错误。
3、关于未签劳动合同的二倍工资问题。首先，本案双方并非劳动关系，而是雇用关系，不应适用劳动合同法的相关规定及二倍工资的条款。其次，退一步讲，即便依劳动合同法计二倍工资，对于其在产假期间的工资也不能按所谓的“平均工资3295.37”为基数来计算，因为产假期间，没有上班，不可以计发加班费，而3295.37元中是含有加班费的，因此一审判决关于此点的适用法律是错误的。4、关于产假期间少发工资的问题。首先，根据《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，怀孕女工有获得基本工资的权利，产假期间照发工资，而多加公司已足额发放了基本工资，并不违反相关法规规定。其次，一审判决中按平均工资3295.37元为基数来补差，同样没有事实及法律依据，因为3295.37元中是含有加班费的，即便是签订劳动合同的女职工，是不可能在休产假期间可以按原先有加班费的工资标准领取产假工资的。因此一审按平均工资3295.37元为基数来补周杰钰产假工资于法无据。5、关于社保费的问题。因为周杰钰入职时已明确讲明是临时用工关系，不购买社保，只是在入职一段时间后，周杰钰提出要自已出钱买社保，多加公司才同意其挂靠在公司购买，而且出于人道参照公司其它员工的补贴标准补其200元每月。综上，请求二审法院依法裁决，支持多加公司上诉请求。
被上诉人周杰钰答辩称，一、多加公司向法院请求无需向周杰钰支付未签劳动合同的二倍工资34401元无事实和法律依据。1、根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”周杰钰于2013年3月1日入职多加公司从事会计工作，即从2013年3月1日起，周杰钰与被辨认建立了劳动关系，多加公司应当自用工之日起与周杰钰签订书面劳动合同，但多加公司由始至终没有与周杰钰签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2、周杰钰提交了充分的证据证明其与周杰钰之间存在劳动合同关系。多加公司于2013年5月起为周杰钰缴纳社保，周杰钰提交相关的社会保险缴费记录、工资表、请假申请表等证明材料，足以证明其与周杰钰之间存在劳动合同关系，而多加公司却一而再，再而三地在其劳动仲裁的答辩状及本案的起诉状中歪曲事实，否认与周杰钰之间的劳动合同关系。多加公司声称自己是良心企业，却连一个孕妇的工资都拖欠，甚至歧视孕妇，由此可见，多加公司向法院请求无需向周杰钰支付未签劳动合同的二倍工资35299.8元无事实和法律依据。
二、多加公司请求法院判决无需向周杰钰支付工资差额2150元、产假工资差额7215元、无需退还保险费2879.32元无事实和法律依据。1、多加公司于2014年1月20日发出通知将周杰钰调动到翠微店任职电脑员兼数据统计员，由于公司并未与周杰钰协商且周杰钰仍处哺乳期，周杰钰不同意调动到较远的翠微店，为此周杰钰多次与公司沟通，并于2014年2月6日向公司发出《关于人事调动异议》，但在此期间，周杰钰仍正常到总公司上班，多加公司应当向周杰钰支付工资差额2150元。2、根据《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条第（五）款的规定：“产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。”周杰钰的产假时间为2013年9月2日至2013年12月23日，周杰钰在产假期间应视为正常上班，原有的福利待遇不变，因此，多加公司应当向周杰钰支付产假工资差额7215元。3、多加公司应当依法为周杰钰缴纳社保，承担法律规定应当由其为员工缴纳的部分，而周杰钰每月仅仅是向周杰钰补助200元社保费，其他均有周杰钰自行承担（周杰钰公司其他同等级的员工也仅是补助200元社保费），多加公司的做法违反相关的法律规定，应当向周杰钰退还保险费2879.32元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，多加公司向法院提上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回多加公司的上诉请求，维护周杰钰的合法权益。
本院查明，对原审查明的事实双方无异议，本院予以确认。
本院认为，一、多加公司为适格的用人主体，周杰钰从事的工作是多加公司的业务需要范围之内，因此，多加公司与周杰钰之间明显存在劳动关系。多加公司提出双方之间存在雇佣关系的上诉主张，本院不予采纳。同时，多加公司提出的因双方不存在劳动关系，因此无需要支付未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉主张，本院也不予采纳。二、关于周杰钰产假期间的工资问题。根据《广东工资支付条例》第十九条：“劳动依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”和《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条第（五）款：“产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。”的规定，周杰钰在产假期间应当享受除加班工资外的正常工作时间的工资和福利。周杰钰9月开始休产假，本院核查其8月份的工资清单，周杰钰8月份的应发工资为3745.8元，加班工资为329.6元，因此，周杰钰正常工作时间的工资福利为3417.2元，比原审法院认定的平均工作3295.5元还多。周杰钰没上诉视为服判，多加公司提出周杰钰仅应享受基本工资1380元的主张不成立，本院不予采纳。三、关于2014年1月20日至2014年2月7日的工资差额问题。多加公司提出在此期间周杰钰未上班，因此无需支付工资差额，但多加公司对其主张未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律责任，本院对其主张不予采纳。四、关于多加公司提出的无需退还社保费的问题。多加公司与周杰钰建立劳动关系，就应当依法为周杰钰购买社会保险，这是用人单位的法定义务。多加公司支付社会保险的款项全部从周杰钰的工资中扣除不符合法律规定，其多扣除的依法应由用人单位支付的部分费用应予退回周杰钰，原审处理正确无误，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由珠海市多加百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 黄瑞绮