广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1428号上诉人（原审原告）：丁枫铧，女，汉族，1965年7月6日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人（原审被告）：许月桦，女，汉族，1993年5月14日出生，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：许镇国，男，汉族，1958年2月13日出生，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：陈丽娥，女，汉族，1962年5月28日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：许镇国（系陈丽娥的丈夫），男，汉族，1958年2月13日出生，住广东省佛山市禅城区。上诉人丁枫铧因与上诉人许月桦、被上诉人许镇国、陈丽娥租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人丁枫铧上诉请求：一、改判转让协议有效；二、改判担保借据有效；三、改判转让协议由许镇国、许月桦和陈丽娥共同承担有效；四、改判许镇国、许月桦和陈丽娥按转让协议第九条支付每超出一天加收1%的违约金有效；五、改判按转让协议第九条收回商铺和厂房有效；六、改判许镇国、许月桦和陈丽娥立即归还500000元；七、判令许镇国、许月桦和陈丽娥立即归还营业执照、烟草专卖许可证照；八、判令许镇国、许月桦和陈丽娥立即补交税款。事实与理由：许月桦仅是租赁合同的持有人，实际使用人是许镇国、陈丽娥，所有收据都是许镇国、陈丽娥签收的，许镇国、陈丽娥和许月桦是为了转移财产，故应由许镇国、陈丽娥和许月桦承担责任。双方签订的转让协议约定丁枫铧每月收取的是分二十四期支付的转让费，是丁枫铧在租赁期内投资、改建、装修及经过两年多经营积累的广告效应等，丁枫铧有理由收回投资额，不存在违反合同法的行为。丁枫铧的房屋是经过合法租赁使用，转让前已明确告知许月桦，办理报建规划手续由永新村民委员会负责，责任不在丁枫铧，佛山市禅城区祖庙街道国土城建水务局证实是历史建筑，一切手续齐全，且经永新村民委员会批准改建，是合法的建筑物。集体土地均是办理了《经营场地证明》就能合法使用，不属违法建筑，且可以领取营业执照，丁枫铧提供给许月桦的营业执照、烟草专卖许可证、税务登记证、食品流通许可证均可证明可以办理营业执照，许月桦不办理营业执照是为了利用丁枫铧的名字偷税漏税，故转让协议有效，法院应判令许月桦归还营业执照等。丁枫铧收取的退回的按金已抵扣了许月桦收取的陈丽娥的租户的租金共85907元，故许月桦应归还50万元，并应支付违约金。上诉人许月桦上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、由丁枫铧承担上诉费用。事实与理由：转让协议约定丁枫铧将商铺和厂房转让给许月桦，未约定丁枫铧退出承租涉案地块的义务，故无效合同处分的标的物仅为违法建筑使用权。许月桦是以多付租金为代价取得涉案地块承租权，与丁枫铧无关，不存在丁枫铧放弃优先承租权的事实，不应当将丁枫铧退出承租地块视为其损失，进而认定许月桦负有补偿义务。因无效合同取得的财产是无效合同所处分的标的物，应当予以返还。涉案商铺、厂房是许月桦向永新村委物业办支付租金对价后占有、使用涉案商铺、厂房，并非因转让协议而取得的财产，不应列入返还范围。涉案商铺、厂房未经报建，又不是丁枫铧出资兴建，其凭空获益50万元，许月桦需向永新村委物业办每月支付27500元租金对价，显著区别于无偿获取、使用合同标的物的情形。合同认定无效后，补偿的数额应遵循实际损失的原则，直接适用无效合同的价款约定，无异于判决支持当事人处分违反建筑并从中获益。转让协议约定由许月桦收取每月租户租金，按月交给丁枫铧21000元，其余收益与丁枫铧无关。故转让费50万元包含有出租收益的考量。合同无效的清算关系中，原预期利润不应予以支持。丁枫铧具有缔约欺诈过错，一是涉案商铺、厂房未经报建，二是许月桦仅获得了两年的商铺、厂房使用权，应当折抵与其过错程度相当的补偿份额。上诉人许月桦、被上诉人许镇国、陈丽娥对上诉人丁枫铧提出的上诉答辩称，丁枫铧的租赁合同已于2015年4月4日终止，租户交给丁枫铧的按金应退回给许月桦。厂房是永新村投资的，土地也是永新村的，丁枫铧没有投入50万元，应驳回丁枫铧的诉讼请求。上诉人丁枫铧对上诉人许月桦的上诉答辩称，涉案租赁物不是违法建筑，丁枫铧退出承租，许月桦才有承租权。转让费50万元不是租金，是丁枫铧投入基建的费用、三年投资经营形成的有形资产和无形资产的统计。上诉人丁枫铧向一审法院起诉请求：一、许镇国、许月桦和陈丽娥归还转让铺位费500000元及超时归还利息274500元（按银行商业贷款月利率21.96%的两倍从2015年4月1日起至2016年8月10日）；二、归还转让的铺位和商铺、厂房；三、要求许镇国、许月桦和陈丽娥支付丁枫铧的律师费77950元；四、本案的诉讼费以及财产保全费由许镇国、许月桦和陈丽娥承担。一审法院认定的事实：2012年3月15日，丁枫铧（乙方）与佛山市禅城区祖庙街道永新村民委员会物业管理办公室（甲方，以下简称永新村委物业办）签订《永新村服装市场租赁合同》一份，约定永新村委物业办将面积为1174平方米的位于忠义路卫国经济社长兴市场南侧（永新服装市场）厂（铺）租赁给丁枫铧，租赁期限为三年，从2012年4月5日起至2015年4月4日止。上述合同主文下方附有手写备注内容：“乙方合同期满时，同等条件下优先续约”；合同签订时间上方手写备注：“2015年4月4日终止合同、租金已清，按金已退”。2015年2月28日，丁枫铧（甲方）与许月桦（丙方）签订《转让协议》一份，内容如下：“……二、甲方同意将其合法拥有坐落在佛山市禅城区忠义路永新服装市场的商铺和厂房转让给丙方作经营生意和转让转租使用，租赁期为三年，于2015年3月日起计承租，租金每月25000元；三、总转让价为50万元，丙方在签定之日起分期付款给甲方，每期每月21000元，共24期（即24个月）；五、交租方式：由丙方直接交给佛山市禅城区永新村物业办公室，收据由丙方保管；六、合同责任：由于甲方已转让商铺和厂房给丙方，甲方所有一切的债权债务与丙方无关，甲方中途在店铺争吵、冲突造成的一切经济损失由甲方负责。丙方所有债权债务也与甲方无关；七、本转让协议必须附带一张由丙方写出的50万元借据，为日后违约的相互监督或要通过法律途径收取的证明证据之用；八、为保证丙方利益，甲方必须将现有的租客合同复印给丙方，让丙方清楚明白所收到的租金数款，同时，甲方每月所有的租金必须一式三份，甲方、乙方（即租客）、丙方各执一份，此复印件丙方不得直接向租客收取租金，直至甲方收齐24期分期付款（还贷）为止；九、丙方必须每月10号交足期款，如超过15天违约不交的部分超出一天加收1%，在超出15天甲方有权终止合同，收回商铺和厂房；……十四、丙方承接后，甲方未签定的租客吉铺由丙方自行处理，甲方不再参与和出租商铺之事。只参与收取出租金做抵扣借款（期付）的费用……”。许镇国、陈丽娥在转让协议中担保人处签名并按捺指印。协议签订后，双方在协议第八条的下面手写备注：“由丙方收取每月租客租金，丙方按每月交给甲方21000元，其他所有租金与甲方无关”。同日，许镇国向丁枫铧出具了借据一份，载明：“本人许镇国借丁枫铧人民币50万元包括村委会合同按金85000元”。2015年2月28日，丁枫铧（甲方）还与许月桦（丙方）签订了一份《三方协议书》，内容如下：“丙方已于2015年2月1日向甲方承接租用位于佛山市禅城区祖庙街道永新村永新服装市场的商铺。以上商铺已于2015年2月1日由甲方采用边租边出让形式出租给乙方，租赁期为见甲、乙签订时间为准......上述出租商铺的租金自甲方交由丙方管理承接之日起（且丙方已交齐全部租金款项）起由丙方管理乙方，甲方只负责收取租金，全部所分期的款项……”。2015年3月16日，许月桦与永新村委物业办签订了《永新村服装市场租赁合同》一份，约定永新村委物业办将面积为1174平方米的位于忠义路卫国经济社长兴市场南侧（永新服装市场）厂（铺）租赁给许月桦，租赁期限为三年，从2015年4月5日起至2017年4月4日止。2015年3月17日，丁枫铧通过银行转账的方式向佛山市禅城区祖庙街道永新股份合作经济联合社（以下简称永新联合社）分别支付了89500元、3000元。同日，永新联合社开具了付款方为许月桦，付款金额分别为89500元、3000元禅城区祖庙街道农村集体组织按金收据两份。上述收据原件由丁枫铧持有。诉讼中，一审法院至永新联合社核实涉案物业有关情况并制作了询问笔录，该社工作人员陈述：涉案物业没有产权登记，但有集体土地使用证，因为涉案物业是20多年前的物业，系临时建筑，没有报建手续；永新村委物业办与许月桦签订《永新村服装市场租赁合同》时丁枫铧在场，其有优先承租权，是其同意不租了，同意转给许月桦，我们才跟许月桦签订合同。诉讼中，丁枫铧陈述：丁枫铧与村委会的合同终止后，村委会已经将押金退还丁枫铧；许月桦的押金收据在丁枫铧这里，当时是丁枫铧帮许月桦缴纳押金的，收据是村委会给丁枫铧的，且有转账的回执凭证；转让费50万元是由于商铺需要装修、改建需要费用并且对已经出租的部分铺位进行了投资；转让费50万元包含丁枫铧所缴纳的按金；涉案铺位有土地使用权证。诉讼中，许月桦陈述：当时确实是丁枫铧代许月桦缴纳了押金，许月桦也向丁枫铧支付了押金，但丁枫铧称许月桦未支付款项故不予返还收据。一审法院认为，本案系因承租人租赁权利义务转让引起的合同纠纷。关于丁枫铧与许月桦签订的《转让协议》效力的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑物必须具有建设工程规划许可证，本案转让协议签订时《建筑法》已经施行，涉案物业至今未履行报建手续亦未办理产权证，违反法律强制性规定，故丁枫铧与许月桦签订的《转让协议》无效。关于丁枫铧的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案系因承租人丁枫铧将其承租的租赁权利义务转让而引起的合同纠纷。丁枫铧与许月桦转让协议签订后，从许月桦与出租人已签订租赁合同并实际使用以及丁枫铧与出租人终止租赁关系的事实可以看出，丁枫铧已履行了其合同义务。许月桦实际承接厂（铺），丁枫铧因此而退出厂（铺）。根据上述法律规定，合同无效，合同双方依法应当相互返还因合同取得的财产，但现承租涉案厂（铺）及相应的权利义务已经无法返还，本案只宜作价补偿。故一审法院确定许月桦应折价对丁枫铧进行补偿。至于补偿的标准，一审法院认为因协议约定的转让费用的高低是协议双方基于租赁权价值考量合意的结果，故根据公平对等原则，酌情参照转让协议约定的转让费，确定许月桦应向丁枫铧支付补偿的标准。又据丁枫铧的陈述及许镇国出具的作为担保之用借据均明确转让费50万元包括丁枫铧向村委会支付的合同按金85000元，而丁枫铧缴纳的按金已由村委会向其退还，故一审法院确定许月桦向丁枫铧支付的补偿款应为415000元（500000元-85000元）。对于许月桦提出的双方为租赁关系，50万元系租金的抗辩意见，根据一审法院查明的事实来看，丁枫铧协助许月桦与出租人签订租赁合同并与出租人终止原租赁合同关系，本案属于丁枫铧将其租赁权利义务转让给许月桦而引起的合同纠纷，故对许月桦提出的双方系租赁关系、50万元系租金的抗辩意见不予采纳。鉴于转让协议无效，丁枫铧、许月桦间关于违约金的相关约定当然无效，故丁枫铧关于逾期付款利息之诉求无合同及法律依据，一审法院不予支持。同理，丁枫铧主张陈丽娥、许镇国承担责任的诉请，亦缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。至于丁枫铧提出的返还涉案厂（铺）的诉请，因丁枫铧并非涉案物业的权利人且已非占有使用人，无权要求返还涉案厂（铺），故丁枫铧的该项诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。至于丁枫铧主张的律师费77950元，聘请律师支付费用并非诉讼必须支持的成本，且丁枫铧并未举证证实其有上述费用的支出，丁枫铧的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、许月桦应于判决生效之日起十日内向丁枫铧支付补偿款415000元；二、驳回丁枫铧其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6187元、财产保全费120元，合计6307元，由丁枫铧负担3254元，许月桦负担3053元。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，当事人间签订的转让协议因涉及位于佛山市禅城区忠义路卫国经济社长兴市场南侧（永新服装市场）面积为1174平方米的厂（铺），当事人无证据证明该建筑物已取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，丁枫铧与许月桦签订的《转让协议》应当认定无效。又根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，陈丽娥、许镇国与丁枫铧在《转让协议》中签订的保证合同亦无效。一审法院认定丁枫铧与许月桦签订的《转让协议》和陈丽娥、许镇国与丁枫铧签订的保证合同无效正确，本院予以维持。上诉人丁枫铧上诉请求判决转让协议有效、担保合同有效于法无据，本院不予支持。关于丁枫铧提出的判令许镇国、许月桦和陈丽娥立即归还营业执照、烟草专卖许可证照和补交税款的请求，亦属在二审中增加的诉讼请求，双方对此又不同意调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院不予审查，丁枫铧可另案主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案丁枫铧将其从永新村委物业办取得对案涉物业的占有、使用和收益的利益转让给许月桦，永新村委物业办已确认是丁枫铧放弃续签租赁合同的情况下才与许月桦签订租赁合同，且许月桦实际承租了案涉物业，丁枫铧因此而退案涉物业的租赁。因此，本应由丁枫铧享有的对案涉物业占有、使用和收益的利益已不可能返还，许月桦应当作价补偿给丁枫铧，一审法院该认定正确。上诉人许月桦上诉认为不应当补偿的理由不成立，本院不予采纳。上诉人丁枫铧请求判令许月桦归还案涉物业的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。至于补偿的标准，因许月桦与丁枫铧确定的转让费50万元包括了丁枫铧支付给永新村委物业办的合同按金85000元，而丁枫铧缴纳的按金已由永新村委物业办向其退还，故许月桦与丁枫铧支付的补偿款应为415000元，该款是基于丁枫铧与许月桦达成了租期三年的价值衡量。现许月桦与永新村委物业办签订的租赁合同约定的租期为两年，根据公平对等原则，本院确定许月桦应向丁枫铧支付补偿款276666.67元。上诉人许月桦该上诉理由部分成立，本院予以支持。丁枫铧上诉认为合同按金已由许月桦、许镇国和陈丽娥向其次承租人收取的租金冲抵，因丁枫铧已退出案涉物业的租赁，次承租人的租金本应由许月桦收取，且双方在转让协议中亦确认由许月桦收取。故丁枫铧该上诉理由不成立，本院不予采纳。至于丁枫铧为许月桦垫付的按金，如丁枫铧有充分证据证明许月桦尚未归还，因丁枫铧在本案中未予主张，其则可另案主张。因本案合同无效，丁枫铧上诉主张判令许镇国、许月桦和陈丽娥按转让协议第九条约定支付违约金缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，保证人陈丽娥和许镇国明知《转让协议》违反法律法规的规定而无效，仍为许月桦提供保证，故保证人陈丽娥和许镇国亦有过错，陈丽娥和许镇国应对许月桦所负的金钱债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，陈丽娥和许镇国承担清偿责任后，有权向债务人许月桦追偿。丁枫铧上诉认为应由许镇国和陈丽娥承担清偿责任的部分理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人丁枫铧的上诉理由部分成立，本院予以支持，其上诉理由不成立部分，本院不予采纳。上诉人许月桦的上诉理由部分成立，本院予以支持，其上诉理由不成立部分，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7947号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7947号民事判决第一项为：上诉人许月桦应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人丁枫铧支付补偿款276666.67元；三、被上诉人许镇国、陈丽娥应对上诉人许月桦所负的金钱债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；四、驳回上诉人丁枫铧其他诉讼请求。一审案件受理费6187元、财产保全费120元，合计6307元，由上诉人丁枫铧负担3489.87元，由上诉人许月桦负担2817.13元。二审案件受理费9450元，由上诉人丁枫铧负担3605元，由上诉人许月桦负担5267.5元，由被上诉人陈丽娥、许镇国负担577.5元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年五月二十二日书记员  陈敏仪