广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑二终字第83号
原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李社发。因犯盗窃罪，2001年6月13日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑二年。
辩护人刘文，广西嘉宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某甲。
辩护人常玉娇，广西中心律师事务所律师。
辩护人黎钰，广西中心律师事务所律师。
原审被告人熊反燕。
广西壮族自治区灵川县人民法院审理广西壮族自治区灵川县人民检察院指控被告人李社发、�某甲、熊反燕犯贪污罪一案，于2014年4月23日作出（2013）灵刑初字第149号刑事判决。原审被告人李社发、梁某甲二人不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员甘桂明出庭履行职务，上诉人李社发、梁某甲及其二人的辩护人和原审被告人熊反燕均到庭参加诉讼。审理期间，报请广西壮族自治区高级人民法院批准延长审限一次。桂林市人民检察院自2014年6月3日至7月3日阅卷。现已审理终结。
原判认定，2010年3月5日，灵川县大圩镇政府成立了“山水人家”项目征地工作领导小组。在征地过程中，时任大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组长的李社发、副组长熊反燕协助政府进行征地工作。
2010年3月30日，灵川县大圩镇政府与灵川县大圩镇敢兴村委瓦厂村村民小组签订《征收土地协议》，将位于桂磨大桥及桂磨公路以东属瓦厂村集体所有的水田10.928亩，旱地57.222亩征收为国有，共计征收土地68.15亩。在签订协议前，被告人李社发、熊反燕履行协助义务，配合大圩政府及灵川县地产公司指界，又与被征地的村民对拟被征土地进行了测量到户，测量的面积为水田10.928亩，旱地50.55亩。在此过程中，被告人李社发、熊反燕、梁某甲及同案犯熊某甲、李某甲等人发现，政府征用瓦厂村集体的土地面积大于村民测量到户的面积。被告人李社发、熊反燕、梁某甲及同案犯熊某甲、李某甲等人故意隐瞒，既未将这一事实告知政府也未向村民公示，而是合谋待政府将土地补偿款打到集体账户之后，将相应部分土地补偿款侵吞后私分。2010年5月5日，大圩镇财政所将土地补偿款人民币4252920元转账到农行大圩支行瓦厂村民小组集体帐户。同日，被告人熊反燕从大圩镇政府领取了“山水人家”项目征地经费人�币8万元，被告人李社发分得人民币1万元，被告人梁某甲分得人民币5000元。2010年5月6日，被告人李社发、熊反燕按照分配协议将土地补偿款人民币3173913元分发户。2010年5月9日，被告人李社发、熊反燕将土地补偿款中的人民币262384元分成金额不等的六笔款项，分别转进李社发、熊反燕、梁某甲、李某甲、熊某甲和董某某六人在漓江农合行竹江支行所开的私人账户。后李社发、熊反燕、梁某甲、李某甲、熊某甲等人将赃款262384元私分。
案发后，梁某甲的家属代为退赔了赃款33000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明；灵川县大圩镇敢兴村民委员会证明；灵川县大圩镇政府证明；大圩镇政府班子会议记录；《征收土地协议》；瓦厂村被征土地土地勘测定界图；《灵川县人民政府的通知》；瓦厂村2010年被征收田地记录；瓦厂村被征土地村民领取花名册；灰埠头岭未领取款项记录表；中国农业银行进账单；大圩财政所收据两张；中国农业银行大圩支行结算业务申请书；漓江农村合作银行竹江支行结算业务专用凭证9份；漓江农村合作银行竹江支行存款明细账；刑事判决书；灵川县人民检察院扣押款票据；证人廖某甲、廖某乙、何某某、李某乙、罗某某的证言；《桂林市人民检察院检验鉴定文书》及鉴定意见通知书；视频光盘二十八张；同案犯熊某甲、李某甲的供述与辩解；被告人李社发、熊反燕、梁某甲的供述与辩解等。
原判认为，被告人李社发、熊反燕是其他依照法律从事公务的人员，其二人利用职务上的便利伙同被告人梁某甲等人共同侵吞公共财物人民币262384元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。被告人李社发、熊反燕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全�犯罪处罚；被告人梁某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李社发、熊反燕、梁某甲犯罪后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李社发有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人梁某甲的家属代为退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。关于二辩护人提出被告人主体不适格的问题。经查，李社发系大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组长，熊反燕系副组长，于2010年3月份协助灵川县大圩镇政府进行征地工作，且有敢兴村民委员会的证明及灵川县大圩镇政府的证明证实，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的属于“其他依照法律从事公务的人员”，故二辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。关于二辩护人提出所涉案款项系集体所有，村民小组长利用职务之便，将集体财产占为己有，应定职务侵占罪的问题。经查，被告人李社发、熊反燕在从事土地征收、征用补偿费用的管理过程中，与梁某甲、熊某甲及李某甲等人相互勾结，利用其职务上的便利，未按分配方案将土地补偿款进行管理、分配，进而非法占有公共财物。故二辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。根据被告人李社发、熊反燕及梁某甲的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第九十一条、第九十三条第二款之规定，判决：一、被告人李社发犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年；二、被告人熊反燕犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月�剥夺政治权利二年；三、被告人梁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年；四、退赔在案的赃款人民币33000元，予以发还灵川县大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组，不足部分继续追缴。
上诉人李社发、梁某甲及其二人的辩护人和原审被告人均提出；侵占的是集体财产而非公共财产，其主体资格均不符合贪污罪的身份要件，一审法院定性错误，本案应定职务侵占罪。请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审经审理查明：
2010年3月5日，灵川县大圩镇政府成立了“山水人家”项目征地工作领导小组。决定时任大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组长李社发、副组长熊反燕在征地过程中协助政府进行征地工作。
2010年3月30日，灵川县大圩镇政府与灵川县大圩镇敢兴村委瓦厂�村民小组签订《征收土地协议》，将位于桂磨大桥及桂磨公路以东属瓦厂村集体所有的水田10.928亩，旱地57.222亩征收为国有，共计征收集体土地68.15亩。在此过程中，李社发、熊反燕配合大圩镇政府及灵川县地产公司指界及组织招集村民召开村民大会。后又根据村集体征地补偿分配方案，组织村民对被政府征收的村集体土地进行测量到户，测量的面积为水田10.928亩，旱地50.55亩。李社发、熊反燕、梁某甲及熊某甲、李某甲等人经核算发现，政府征用瓦厂村集体的土地面积大于测量到户的面积。李社发、熊反燕、梁某甲及熊某甲、李某甲等人故意隐瞒，未将这一事实告知村民，而是合谋待政府将土地补偿款打到村集体账户之后，将多出的村集体土地面积补偿款私分。2010年5月5日，大圩镇财政所将土地补偿款人民币4252920元（以下币种均为人民币）转账到农行大圩支行瓦厂村民小组集体帐户上。同日，熊反燕从大圩镇政府领取了“山水人家”项目征地经费8万元，作为协助政府征地工作人员的补助。2010年5月6日，李社发、熊反燕等人按照分配协议将村集体土地补偿款3173913元分发到各农户。2010年5月9日，李社发、熊反燕将分配剩余的村集体土地补偿款中的262384元分成金额不等的六笔款项，分别转进李社发、熊反燕、梁某甲、李某甲、熊某甲和董某某六人在漓江农村合作银行竹江支行所开的私人账户。后李社发、熊反燕、梁某甲、李某甲、熊某甲等人将赃款262384元私分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、户籍证明三份证实，三被告人李社发、熊反燕、梁某甲的出生日期、身份和住址情况；
2、灵川县大圩镇敢兴村民委员会证明证实，被告人李社发于2010年3月18日至2013年5月任瓦厂村村民小组长，被告人熊反燕于2008年3月8日至2013年5月任瓦厂村村民小组副组长的事实；
3、灵川县大圩镇政府证明证实，大圩镇政府在征收瓦厂村土地工作中，李社发、熊反燕有从事协助政府征收土地工作的事实；
4、大圩镇政府班子会议记录证实，2010年3月5日，灵川县大圩镇召开班子会议，确定成立“山水人家”项目征地工作领导小组，由镇长罗某某任组长，副镇长戴某某任副组长，成员有廖某甲、赵某某等人的事实；
5、《征收土地协议》证实，2010年3月30日，灵川县大圩镇政府与灵川县大圩镇敢兴村委瓦厂村村民小组签订《征收土地协议》，将位于桂磨大桥及桂磨公路以东属瓦厂村村集体所有的水田10.928亩，旱地57.222亩征收为国有，共计征收村集体土地68.15亩。《征收土地协议》经双方代表签字确认的事实。政府方代表为罗某某与廖某甲，瓦厂村代表为李社发、熊反燕、梁某甲�熊某甲、李某甲、李某丙、董某某、秦某某；
6、瓦厂村被征收土地勘测定界图证实，瓦厂村被征收土地范围为桂磨大桥及桂磨公路以东一带土地的事实；
7、灵川县大圩镇人民政府证明、《灵川县人民政府关于印发灵川县建设用地项目征地工作暂行办法的通知》证实，《征收土地协议》所征收的土地为“山水人家”项目建设用地及乡人民政府在征地过程中的工作职责；
8、熊反燕提供的瓦厂村2010年被征收河边田地记录证实，瓦厂村村民被征收土地测量到户的总面积为61.478亩，其中水田10.928亩，旱地50.55亩的事实；
9、瓦厂村村民领取集体土地补偿款花名册证实，瓦厂村集体已按照征地分配方案将3173913元土地补偿款分发给村民的事实，款项核算人为梁某甲、秦某某；
10、梁某甲提供的灰埠头岭未领取征地补偿款记录表证实，瓦厂村集体被征收灰埠头的土地补偿款中，还有熊某乙、李某乙、何某某三家及鱼庄未领取的事实，合计756404元；
11、中国农业银行进账单、大圩镇敢兴村民委员会瓦厂村民小组收据证实，2010年5月5日，灵川县财政局大圩财政所通过帐号转账4252920元到大圩镇敢兴村委瓦厂村民小组集体账户的事实；
12、大圩镇财政所收据证实，熊反燕领取了大圩政府转给瓦厂村协助政府征地工作人员的误工费8万元的事实；
13、中国农业银行大圩支行结算业务申请书证实，2010年5月6日，瓦厂村村民小组从大圩支行账户转账4252920元至瓦厂村村民小组漓江农村合作银行竹江支行账户内的事实；
14、漓江农村合作银行竹江支行结算业务专用凭证证实，2010年5月6日，瓦厂村民小组从农行大圩支行账户转账4252920元至委瓦厂村民小组漓江农村合作银行竹江支行账户内的事实；
15、漓江农村合作银行竹江支行存款明细账证实，瓦厂�村民小组广西农村合作社账户于2010年5月9日分别转出14200元、25600元、28400元、60700元、44644元、88840元六笔款项，总计262384元的事实；
16、漓江农村合作银行竹江支行存款明细账证实，2010年5月6日，李社发、熊反燕、梁某甲三人的帐户均有存入土地补偿款的事实。
17、漓江农村合作银行竹江支行结算业务专用凭证证实，瓦厂村村民小组在竹江支行的账户于2010年5月6日到账4252920元；同日转账3173913元至瓦厂村村民小组在竹江支行账户内；2013年5月9日分别转账14200元至梁某甲账户内，转账25600元至熊某甲账户内，转账28400元至熊反燕账户内，转账60700元至李某甲账户内，转账44644元至董某某账户内，转账88840元至李社发账户内的事实；
18、（1989）刑判初字第54号刑事判决书、（2001）雁刑初字第20号刑事判决书证实，李社发因犯盗窃罪，于1989年10月11日被桂林市郊区人民法院�处有期徒刑四年。李社发因犯盗窃罪，于2001年6月13日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑二年的事实；
19、灵川县人民检察院扣押款票据证实，梁某甲的家属代为退赔了赃款人民币33000元的事实；
20、证人廖某甲的证言证实，李社发、熊反燕及群众代表在协助政府及灵川县地产公司量地时帮助指界等工作，政府征收瓦厂村集体土地面积为水田10.928亩，旱地57.222亩，总面积68.15亩；政府在与瓦厂村签订征收土地协议之前，向村民公布过征收土地的价格和征收土地的范围，也给瓦厂村的干部和代表拿回过一份征地协议的原件；瓦厂村的村干部与群众代表未向政府提供过被征收土地的分配方案，只是听说要按惯例来分的事实；
21、证人廖某乙的证言证实，其和彰泰公司的人，村干部、村代表一起去测量的土地，具体有哪些人其记不清楚了；
22、证人何某某、李某乙�证言证实，瓦厂村的村干部与群众代表未将政府的征地协议向村民公布，村民不知道政府在瓦厂村的征地面积与征地补偿款的内容；
23、证人罗某某的证言证实，瓦厂村的村干部与群众代表未向政府提供过被征收土地的分配方案，其不知道征地面积大于村民测量到户面积的事；
24、桂市检技鉴字（2013）第71号、72号《桂林市人民检察院检验鉴定文书》及鉴定意见通知书证实，2010年3月30日签订的“征地协议”上的“李某甲”签名、2011年5月5日收据上“李某甲”签名、2010年5月9日广西桂林漓江农村合作银行竹江支行银行第0000146号取款凭条上“李某甲”签名均是李某甲本人所书写；2010年3月30日签订的“征地协议”上的“熊某甲”签名、2011年5月5日收据上“李某甲”签名、2010年5月10日广西桂林漓江农村合作银行竹江支行银行第0000028号取款凭条上“熊某甲”签名均是熊某甲本人所书写；鉴定意见已经通知了二被告人；
25、讯问录像视频光盘证实，侦查人员、办案人员依法对李社发、熊反燕、梁某甲及同案犯熊某甲、李某甲进行讯问的事实。
26、同案犯熊某甲、李某甲的供述与辩解证实，其二人与李社发、熊反燕等人侵占村集体土地补偿款的事实；
27、被告人李社发的供述与辩解证实，2010年至2013年5月期间，其担任灵川县大圩镇敢兴村委会瓦厂村的村民小组长，副组长熊反燕，村民代表梁某甲、熊某甲、李某甲等人；在征地过程中，其协助政府指界，召开村民大会，形成了分配方案，即按原来的分配方案进行。具体内容是，即在本次政府征用的土地中，属各户承包的田地则征地补偿款归各户自己要，然后按每一亩交3000元给村集体，再由村集体按全村人头数进行分配，且村集体已按照征地分配方案将3173913元土地补偿款分发给村民�政府征地面积比村民测量到户面积多的原因主要是政府量地与村民自己量地的方法不同，多出来的面积主要是由河流、道路、园基等组成，三被告人未将这一情况向村民公布，而是商议将多余出来的集体土地面积的补偿款私分，2010年5月9日，被告人李社发、熊反燕、梁某甲等人在将土地补偿款分配到各农户后，将多余出来的集体土地面积补偿款中的262384元打入6个账户后，采用多退少补的方法将赃款分掉。平时村上的钱和账都是由其与熊反燕负责管理，其收到了熊反燕给1万元征地补助费；
28、被告人熊反燕的供述与辩解，证实的内容与李社发的供述内容基本一致；还证实其领取了大圩政府转给瓦厂村征地组成人员的征地经费8万元的事实；还证实村里形成了征地补偿款的分配方案，按分配方案已将土地补偿款进行发放，而且后来还将按每亩3000元交回给集体的钱与集�没有分配完的土地补偿款合并一起，按全村人口人均7500元的标准进行发放；
29、被告人梁某甲的供述与辩解，证实的内容与被告人李社发、熊反燕的内容基本一致；还证实了其与秦某某负责村里的算账的记录工作；又证实了补偿款到账后，由银行将补偿款转进各户的账户上，还将按每亩3000元交回给集体的钱与集体没有分配完的土地补偿款合并一起，按全村人口人均7500元的标准进行发放。
本院认为，上诉人（原审被告人）李社发、梁某甲及原审被告人熊反燕作为大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组长、副组长，其利用经手、管理村集体财产的职务便利，与他人相勾结，共同预谋，非法侵占集体财产262384元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十七一条之规定，构成职务侵占罪。李社发、熊反燕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依照《中华人民�和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。李社发、熊反燕、梁某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。李社发有犯罪前科，可酌情从重处罚。梁某甲的家属代为退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人和原审被告人提出，侵占的是集体财产而非公共财产，其主体资格不符合贪污罪的身份要件，一审法院定性错误的问题。经查，2010年5月5日，大圩镇财政所将土地补偿款4252920元转到瓦厂村村民小组集体帐户上。同月6日，李社发、熊反燕按照分配方案将土地补偿款3173913元分发到各农户，其中也包括村集体决定分配给全体村民人均7500元。此时，李社发、熊反燕、梁某甲等人协助政府工作的任务已经完成。李社发、熊反燕在将农户交回给村集体的3000元与村集体的补偿款合在一起并决定再次对全体村民进行分配的行为，是依照村民小组长的职责在行使对村集体财产的管理权和处分权，属于村集体的自治行为。2010年5月9日，李社发、熊反燕利用村民小组长、副组长经手、管理村集体财产的职务便利，与梁某甲、李某甲、熊某甲等人相勾结将村集体财产262384元私分，此时侵占的是村集体的财产而非公共财产。故上诉人和原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见正确，本院予以支持。原审法院认定上诉人及原审被告人的犯罪行为构成贪污罪属定性错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵刑初字第149号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李社发犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月26日起至2017年11月25日止。）
三、原审被告人熊反燕犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月26日起至2017年8月25日止。）
四、上诉人（原审被告人）梁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月26日起至2015年11月25日止。）
五、扣押在案的赃款人民币三万三千元，予以发还灵川县大圩镇敢兴村委会瓦厂村村民小组，不足部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖一平
审 判 员 张 亮
代理审判员 涂光照
二〇一四年十月二十日
代书 记员 唐明洁