江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2600号上诉人（原审被告）：重庆市渝中区鑫盛物资有限公司，住所地重庆市渝中区体心堂巷40号1单元2-4号。法定代表人陶音，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丹，重庆硕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜再平，男，1952年5月6日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：王琴娥,江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭夕生，男，1957年11月26日生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：葛云峰，男，1960年8月21日生，汉族，住溧阳市。上诉人重庆市渝中区鑫盛物资有限公司（以下简称鑫盛公司）与被上诉人姜再平、郭夕生、葛云峰民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2015)溧民初字第01553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上海嘉定区徐行植保经营服务部（以下简称植保经营部）通过中国建设银行汇给上诉人的200万元系走账，并非借贷关系。1、植保经营部经营范围不含借贷业务；2、植保经营部的法定代表人系张根龙，并非姜再平；3、案涉借款协议没有鑫盛公司法定代表人陶音签字，加盖的合同章系郭夕生擅自加盖，且该合同章没有经公安机关备案，上诉人对此并不知晓；4、本案200万元款项，鑫盛公司与当日即转付至溧阳恒胜燃料有限公司（以下简称恒胜公司），且转账凭证中载明的用途均为货款，但上诉人与植保经营部、恒盛公司之间并没有货物购销关系。二、在案涉借款协议上签字的郭夕生没有参加庭审接受法庭询问，不利于查清本案事实。姜再平诉称的借款，其与郭夕生、葛云峰是实际参与人。郭夕生擅自签署借款协议，并私自加盖上诉人合同章，另外，款项是从无关联案外人植保经营部汇入上诉人账户，并于当日转入案外人恒盛公司账户。以上种种事实表明，郭夕生不参加庭审接受法庭询问，则无法查清本案的基础法律事实究竟是走账还是借贷或存有欺诈。三、本案先行汇款，再签订书面协议，有违常理。本案可能涉及刑事犯罪，一审法院不准许上诉人申请合同章形成时间鉴定，不利于查清本案事实。二审庭审中，上诉人补充陈述：第一，案涉款项系走账，形成时间较早。第二，借款协议形成时间晚于走账，上诉人与姜再平无业务往来，对借款不知情。第三，借款协议上加盖的印章不是上诉人在公安备案的公章，姜再平与郭夕生之间有恶意串通嫌疑。第四，上诉人在一审中提出印章形成时间的鉴定，若虚假，则要报案。姜再平辩称，上诉状上的内容及庭审补充的四点，上诉人在一审中都已经提出。一审法院经过审理与核实出具了一审判决书，基本上对上述内容涉及的部分都予以查实，为此，上诉人的上诉事实与理由都不是新的，且没有予以证实。因上诉人没有充分的证据对于自己的上诉理由予以证实，故其上诉理由都不能成立。一审法院的判决是一份查明了事实，适用法律正确，程序合法的判决书，请求二审法院予以维持。姜再平向一审法院起诉请求：被告立即归还原告人民币200万元，并支付按月利率2%，自2014年8月计算至还清之日止的利息；违约金暂主张54万元；律师费100100元；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年12月11日，被告鑫盛公司因经营需要向原告借款人民币200万元，并签订了书面借款协议，协议约定借款期限为2013年12月11日至2014年12月10日，利息为月息2分，该借款由被告葛云峰、郭夕生提供连带保证责任。嗣后，原告履行了借款义务。后被告只支付部分利息，对借款本金及2014年8月后的利息经原告多次催要未归还。原告认为，原、被告间的借贷关系事实清楚、证据确凿，被告应依法及时归还原告借款，为维护原告的合法经济利益，故依据相关法律，提起本案诉讼。一审法院认定事实：2013年12月11日，植保经营部通过中国建设银行汇到鑫盛公司账户200万元。由原告作为出借人（乙方）与借款人被告鑫盛公司（甲方）、担保人葛云峰、郭夕生（丙方）签订借款协议一份，约定，甲方向乙方借人民币200万元，借期1年，各方确认借款期限为2013年12月11日起至2014年12月10日，借款月利率2%，利息月结月清。从2013年12月11日起甲方每月10日将利息人民币4万元付至乙方卡号，借款期满本金及余息一并结清计204万元。2013年12月11日，乙方已将200万元从植保经营部账户汇入鑫盛公司账户（中国工商银行重庆解放碑支行xxxxx），各方确认，款项进入该账户视作甲方收到乙方出借款项。协议还约定了违约责任，即甲方任一期借款利息逾期支付，乙方有权要求甲方立即归还借款本息。甲方除按原借款利率折算成日息继续计息外，还应承担违约金从逾期第三日开始按原借款额的千分之一计算每日罚息直至还清之日。乙方因追索债权而支付的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费及其它合理费用由甲方承担。还约定，丙方对上述借款本金、利息、违约金及乙方因追索债权而支付的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费及其它合理费用承担连带保证责任，保证期间为借期开始至借款期满后的二年，在此期间，乙方如与甲方达成续借或延期还款协议，不改变丙方的担保责任。本协议涉诉，由溧阳市人民法院管辖等内容。该协议加盖被告鑫盛公司合同专用章，并由原告、被告郭夕生、葛云峰签字。借款协议背面印有转账凭证照片打印件，且右下方由原告、葛云峰、郭夕生签字。姜再平一审称，当时，被告葛云峰找到原告称郭夕生和鑫盛公司要借款，因为其与被告葛云峰是老朋友，基于对葛云峰的信任就同意了。借款时，被告葛云峰和郭夕生说是鑫盛公司要做煤炭生意，需要资金周转。因为原告跟鑫盛公司不熟，所以提出要求被告葛云峰、郭夕生作担保。2013年12月11日，原告将借款本金200万元打到了被告鑫盛公司账户上，并签订了书面借款协议，系先付款后签借款协议。除了本案借款，原告与被告鑫盛公司没有其他任何经济往来。借款协议出具后，原告每月从被告葛云峰处收取转付的利息40000元直至2014年7月，之后的利息，被告至今未付，现借款期限届满，被告既未归还本金，也仅支付部分利息，故诉至法院，要求判如所请，并明确其诉讼请求为：一、要求被告立即归还原告人民币200万元；二、要求被告支付以200万元为本金，按月利率2%，自2014年8月计算至还清之日止的利息；三、违约金暂主张54万元（自2014年12月11日起，按借款额的千分之一计算每日罚息，但暂主张54万元）；四、律师费50000元；五、本案诉讼费用由被告承担。并明确要求被告鑫盛公司承担还款责任，被告郭夕生、葛云峰承担连带清偿责任。被告鑫盛公司一审称，一、本案200万元的款项，被告公司确已收到。但该笔款项并非原告所称的借款，而是被告郭夕生通过被告公司走的流水，因为2013年12月11日被告收到从植保经营部汇入的200万元后，该笔款项又于同日从被告公司账户转付至恒胜燃料账户，并向法庭提供中国工商银行业务回单两份予以证明。另转账凭证中载明的用途均为货款，但经查证，我公司与植保经营部、恒胜燃料之间并没有所谓的货物购销关系。所以，涉案款项是郭夕生因自己原因通过被告公司走的账，借款协议应该是后补的。因为被告郭夕生系我公司股东，其告诉我公司财务人员是走账，财务人员也没有向上级汇报，就直接帮他走了，被告公司在看到本案开庭公告后，才向财务人员了解到这一情况，此后，也无法联系到郭夕生。二、借款协议上的合同章也是被告郭夕生擅自加盖，该枚合同章也未经公安机关备案，但我公司对章的真实性没有异议，然而要求对印章的形成时间进行鉴定。三、据查，植保经营部的法定代表人是张根龙，并不是原告本人。四、即使本案属于借款合同关系，原告已按月息2%计算了利息，根据民间借贷的相关司法解释，对于违约金部分，我司认为不应得到法律的支持。关于律师费，要求原告提供相应的代理合同以及相应的票据。对于涉案款项，被告公司未归还过本金，也未支付过利息。被告葛云峰认为，一、其与郭夕生是朋友。郭夕生是被告鑫盛公司的股东，他以鑫盛公司与华润公司做煤炭生意需要资金周转为由让其帮忙借200万，于是，便找到了原告，原告同意借款，但要求其与郭夕生提供担保，如此，便形成了本案的借款。原告提出款项要打到公司账户，而不能打到郭夕生个人账户。当时，是被告郭夕生带着被告鑫盛公司合同章到溧阳来签订的借款协议，原告原本要求加盖被告公司的公章，但郭夕生称公章不能外带，所以就盖的合同章。借款协议系原告拟定，打出来后由被告签字盖章。是先打款再签的借款协议，因为当时被告郭夕生催得比较急。二、借款协议出具后，其本人没有归还过本金也没有支付过利息，而被告郭夕生虽没有归还过本金，但支付过利息。截至2014年7月，郭夕生每月都会向原告支付利息，每月的利息都是先打到其葛云峰的卡上，然后再由其将4万元利息转到原告卡上。自2014年8月起，郭夕生就再也没有支付过利息，正因为他付不起利息，才听他说把钱款用到别处，打到恒胜公司了，而不是用于被告鑫盛公司与华润公司做煤炭生意。如果借款时其知道这个情况，也不会答应帮他借款并提供担保。针对被告的意见，原告认为，一、本案是民间借贷纠纷，原告已经举证证明其履行了出借义务，而被告鑫盛公司也确认收到借款，至于该笔借款的去向不能影响本案借款关系的成立。对于被告提供的中国工商银行转出业务回单，真实性无法核实，至于被告如何使用公司资金，属于被告公司经营管理范畴，原告无权过问，且该证据恰恰能反映被告将借款用于了经营，与借款目的是一致。二、本案借贷关系是事实，与被告鑫盛公司认为的借款关系的形成时间无必然关系，因此，被告鑫盛公司提出要求对印章形成时间进行鉴定，并不会影响本案的定性，故被告的鉴定申请毫无必要也无任何意义，故被告该鉴定申请不应得到法庭的允许。三、张根龙是植保经营部的法定代表人，而原告是经理，该经营部也是其实际投资经营的，植保经营部的账户也一直是由原告使用。另，原告并不知道本案借款最终汇到了恒胜公司，在庭审前，原告也并不知道被告对所借款项的实际用途，而且植保经营部与恒胜公司之间也没有业务往来。上述事实有当事人陈述与自认及原告提供的借款协议、中国建设银行上海市分行电汇凭证、委托代理合同、代理费发票、被告提供的中国工商银行业务回单等证据予以证明。一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。被告郭夕生经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃。本案中，被告对借款协议的真实性无异议，且被告鑫盛公司也认可收到涉案200万元款项，对此，该院予以确认。对于原告与被告鑫盛公司间是否存在借贷关系的认定问题。首先，原告对于自己的主张提供了由被告签字、盖章的书面借款协议及汇款凭证予以证明，且被告鑫盛公司对借款协议上其公司合同章的真实性无异议，并确认收到原告支付的200万元。其次，被告鑫盛公司辩称本案涉案款项并非借贷，而系其公司股东郭夕生通过公司走账，对此，仅提供中国工商银行两份业务回单证明。从该两份回单看，仅能证明其公司在收到原告款项后又转入恒胜公司账户这一事实，并不能证明被告辩称的内容，故对被告鑫盛公司上述辩解意见，该院不予支持。然后，被告郭夕生系被告鑫盛公司股东，其以鑫盛公司经营需要为由，并以鑫盛公司为借款人向原告借款，原告在履行了出借义务后，被告鑫盛公司或郭夕生如何使用借款，并不影响本案借贷关系的认定，且被告也未提供证据证明原告在本案中存在过错。综上，该院认定被告鑫盛公司与原告间存在借贷关系。对于被告鑫盛公司提出怀疑借款协议系后补，故申请对借款协议上合同章形成时间进行鉴定的意见，首先，原告及被告葛云峰均陈述本案系原告先履行出借义务，再签订书面借款协议，且借款协议第二条也写明签订借款协议时，200万元已转至被告鑫盛公司账户。也就是说本案中，借款协议的确形成在后，被告再要求对此进行鉴定，已无必要；其次，先履行出借义务，后出具借款协议，也并不违背常理。而且，也不能以借款协议形成在后就否认本案借贷关系的存在，也不能以此就认定被告鑫盛公司的辩解意见成立。故对被告鑫盛公司要求对借款协议上合同章形成时间进行鉴定的申请，该院不予准许。借款协议约定的借款期限届满，被告鑫盛公司作为借款人，理应向原告归还本金，支付利息，现因其未履行还本付息的义务，引起本案讼争，责任在于被告，现原告要求被告归还200万元借款本金的请求，本院予以支持。借款人应当按照约定的期限支付利息，且双方约定借款利率未超出相关规定，另被告已支付利息至2014年7月，故对于原告要求被告支付以200万元为本金，按月利率2%，自2014年8月起计算借款期限内利息的主张，该院予以支持。对于原告主张的逾期利息及违约金。法律规定，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对于原告主张的逾期利息及违约金，总计应以不超过年利率24%为限。因双方约定违约金自逾期第三日即2014年12月13日起计算，故自2014年8月起至2014年12月12日间，共计五个月零两天的利息，应以200万元为本金，按月利率2%计算，共计202667元；自2014年12月13日起至被告实际给付之日止的逾期利息及违约金总和，应以按本金200万元，年利率24%计算的数额为限。对于原告主张的律师费，因原告已提供证据证明其主张，且根据双方约定，该费应由被告承担，故对原告要求被告承担律师费50000元的主张，该院予以支持。另被告郭夕生、葛云峰作为涉案借款的连带担保人，依法应对上述确认款项与被告鑫盛公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告鑫盛公司于判决生效之日起十日内归还原告姜再平借款本金200万元，并承担利息202667元、逾期利息及违约金（两项总计以按本金200万元，年利率24%，自2014年12月13日起至被告实际给付之日止计算的数额为限）、律师费50000元；二、被告郭夕生、葛云峰对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告姜再平的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33681元，诉讼保全费5000元，公告费300元，合计38981元。由原告姜再平负担6846元，由被告鑫盛公司负担32135元。被上诉人姜再平在二审中补充提交证明一份，上诉人称：基于上诉状称姜再平通过植保经营部汇款的问题，提交该份证明，证明植保经营部登记在张根龙名下，该经营部由姜再平经营，进一步证实涉案的200万借款是姜再平经营的服务部支付。上诉人鑫盛公司质证称：由于张根龙未到庭作证，对此证据不予认可。对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人鑫盛公司对案涉借款协议的真实性并无异议，对收到案涉200万元款项亦无异议。鑫盛公司辩称案涉款项系郭夕生通过鑫盛公司走账，其与姜再平之间并不存在案涉借款合同关系。鑫盛公司为证明其主张，向原审法院提交了中国工商银行的两份业务回单，从该回单显示的内容来看，仅能表明鑫盛公司在收到200万元款项后又转入恒胜公司账户，并不能证明鑫盛公司的上述主张，故对鑫盛公司的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于鑫盛公司提出的姜再平与郭夕生之间存在恶意串通嫌疑的问题，因鑫盛公司未提交证据予以证明，本院亦不予采信。综上，原审法院认定鑫盛公司与姜再平之间存在借贷关系并无不当。关于鑫盛公司申请对借款协议上合同章形成时间进行鉴定的问题，本院认为，鉴定系以案件审理需要为前提，首先，签订借款协议与履行出借义务的先后顺序，并不影响借贷关系的成立。其次，案涉借款协议第二条写明签订借款协议时，200万元已转至鑫盛公司账户，同时，姜再平与葛云峰均陈述本案系姜再平先履行出借义务，再签订书面借款协议。故对案涉借款协议的形成时间进行鉴定已无必要，原审法院未准许上诉人鑫盛公司的鉴定申请并无不当。综上所述，上诉人鑫盛公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费33681元，由鑫盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵德升代理审判员  熊 艳代理审判员  邹玉星二〇一六年十月二十一日书 记 员  陆岷孜