江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01297号
上诉人（原审被告）孙民安，居民。
委托代理人金菊，江苏苍梧律师事务所律师。
委托代理人徐进志，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏宜毅，居民。
委托代理人丁明武，居民。
上诉人孙民安因与苏宜毅民间借贷纠纷一案，不服赣榆区人民法院（2015）赣民初字第01217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭并于同年7月16日、7月25日公开开庭进行了审理。上诉人孙民安的委托代理人金菊、徐进志，被上诉人苏宜毅的委托代理人丁明武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏宜毅一审诉称，2013年，孙民安向其借款10万元，经多次催要，孙民安一直迟迟不还。2014年12月，双方发生纠纷，孙民安以此为由拒绝还款。现诉至法院，请求依法判令孙民安偿还借款及利息共计14.2万元，并承担本案诉讼费用。
孙民安一审辩称，其没有向苏宜毅借款，并未收到交付的款项。
经一审查明，2013年5月30日，孙民安向苏宜毅借款10万元，并立下借条一份交苏宜毅持有，未约定利息和还款时间。后经多次索要未果，因此产生诉争。庭审中，苏宜毅诉讼请求要求判令支付利息4.2万元系自己计算得出。
一审认为，孙民安向苏宜毅借款10万元，事实清楚，证据充分。由于没有约定还款时间，苏宜毅有权随时主张权利。孙民安应当在苏宜毅提出请求后的合理时间内偿还借款。因双方当事人未约定利息，根据法律规定，苏宜毅主张的利息应自主张权利之日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；另苏宜毅主张的利息4.2万元系自己计算得出，无法律依据，故一审不予以支持。孙民安辩称，未向苏宜毅借款，亦未收到交付的款项，因其未提供证据证明，故对其的辩解意见，一审不予采纳。综上，对苏宜毅要求孙民安偿还借款及利息共计14.2万元的诉讼请求，一审予以部分支持。遂判决：被告孙民安应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告苏宜毅支付借款本金10万元及利息（自2015年2月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理3140元，由原告苏宜毅负担840元，被告孙民安负担2300元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内将上述费用支付给原告）。
上诉人不服上述判决，向本院上诉请求撤销（2015）赣民初字第01217号民事判决，依法予以改判；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为，一、被上诉人没有交付10万元给上诉人，一审法院认定的事实完全错误。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人没有任何证据证明交付给上诉人十万元人民币，应当承担取证不能的后果，而不是由上诉人承担举证义务；二、被上诉人的陈述不符合交易习惯，也不符合常理。根据庭审笔录的内容，被上诉人的陈述与事实不符，违背基本常识，亦自相矛盾。
被上诉人苏宜毅答辩认为，上诉人所陈述与事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对方所述系自己的推测，无事实和法律依据。至于其借款用途，债权人无需知晓。资金来源也无需上诉人推测。上诉人所述无事实和法律依据。请求二审维持原判。
上诉人孙民安为证明其上诉主张，向本提供以下证据：
证据一：1、2013年12月27日，连云港大江水产饲料有限公司的《股东会决议》一份。内容：2013年12月27日，上诉人通过股权转让的方式从被上诉人及其他股东中取得了连云港大江水产饲料有限公司100%的股权。
2、2014年1月11日，上诉人与被上诉人签订的《厂房租赁协议》一份。内容：2014年1月11日，上诉人与被上诉人约定由上诉人承租被上诉人现有的饲料生产线的厂房和仓库，租金为5万元。
3、银行转账凭证一份。内容：上诉人按照股东会决议和租赁协议的约定，如约向被上诉人支付了股权转让款和租金。
4、连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第00437号民事判决书一份。内容：2015年1月5日，因被上诉人违反厂房租赁协议的约定，拒绝返还上诉人场内设备引发诉讼争议。
以上证据证明：上诉人能够一次性向被上诉人支付了全部的股权转让款和厂房租金，却迟迟未付被上诉人主张的所谓的10万欠款，与常理不符。另外，被上诉人在长达近两年的时间内未向上诉人索要该欠款，却在双方发生诉讼争议开庭后的四日后起诉至法院，明显系恶意诉讼。
被上诉人质证认为，该组证据与本案无关联性。
证据二：1、连云港大江水产饲料有限公司股东毛某（320721196004110015，住江苏省赣榆县青口镇黄海路1号2号楼二单元302室）证人证言。毛某到庭证明：我来证明涉案这十万元借条形成的前因后果。我、孙民安、苏宜毅从2004年三人合伙直到2013年结束，在2013年5月15日左右，苏某找孙某和我，说工程资金紧张，需要大家集资，说按照股权股份的大小进行集资，我说这么多年也没赚钱，你想让我出多少钱，他说我最起码集资30万元，上诉人拿十万元，我和上诉人都说每这么多钱，被上诉人就说我帮你们借。被上诉人承诺说利息是一分。我们就同意了。同意以后我就去外地出差了半个月。六月初，被上诉人的老婆就是该公司会计让我们打欠条，我们最后也同意了。我打欠条的时候是在六月中旬，我在我的欠条上写了此依据在2013年9月1号后无效。我也同意了会计每个月从我的工资扣利息。该借条形成只有四个人知道，三个合伙人和公司会计知道。会计给了我一张收条，我才出具了欠条。我并没有看到钱。公司资金平衡表是没有这笔100万款项的。
2、2013年5月30日，连云港大江水产饲料有限公司出具的《收据》一份。内容：2013年5月30日，连云港大江水产饲料有限公司会计陈秀玲向公司另一股东毛某出具的30万元投资款收据。
3、2013年9月20日，毛某出具的《欠条》复印件一份。内容：2013年9月20日，连云港大江水产饲料有限公司股东毛某向公司会计出具了30万投资款的利息欠条，后该利息被公司会计从毛某应得款项中扣除了。
4、连云港大江水产饲料有限公司2013年度的银行流水明细一份。内容：2013年5月-6月，连云港大江水产饲料有限公司账户中并没有被上诉人声称的各股东增加的共计100万元投资款。
以上证据证明：被上诉人以替连云港大江水产饲料有限公司增加投资款为由，欺骗公司的股东毛某以及本案的被上诉人出具借条，分别为30万元和10万元，并收取利息，但根据连云港大江水产饲料有限公司2013年的银行流水显示，被上诉人并未替两名股东借钱投资到公司，即本案中，被上诉人起诉的借条的10万款项，其并未实际出借。
被上诉人质证认为，这些证人的借款以及证人和公司之间账务往来与本案无关联性。也不能够证明上诉人没有借被上诉人的借款。只能证明证人与公司之间的关系，不能证明上诉人与公司之间的关系。证人的证言已经证明上诉人的借款是事实。至于证人提到的公司偏僻，上诉人借十万元现金与情与理与法，证人凭借自己推测没有证明效力。
被上诉人苏宜毅为证明其主张，向本院提供以下证据：证据三：苏毅宜和张某商业用房租赁协议书一份和张某证言一份。2、苏毅宜的个人账户明细。都证明被上诉人手里有足够的现金，被上诉人借给上诉人的十万元现金，上诉人拿了该现金后写下欠条。事实清楚，上诉人抵赖，代理人在没有事实、证据无端推测。
证据四：连云港市赣榆区2015年赣民初字第437号P4中间偏上部分，有毛某和孙民安是商业伙伴，与孙民安有重大利益关系。其证言真实性不予认可。该份证据证明孙民安和毛某现在是商业合作伙伴。2015年原审庭审中，毛某证言证实其和孙民安合伙且几乎同时向苏毅宜借钱。本案的上诉人与证人毛某的利息一致同为债务人。他们想相互证明借款不存在来逃避债务。
对上述证据，上诉人质证认为，对于第一份证据，租赁协议是复印件，三性均不认可。对于证人张某证人证言。根据民事诉讼法规定，证人证言作为证据使用时，本人必须出庭接受法庭以及双方询问才可作为证据使用。因证人张某未到庭，其书写的证人证言中，竟然采用现金转账的表述方式，现金还是转账的方式并未叙述清楚。对于苏毅宜的银行交易明细，真实性没有异议。被上诉人标注的这几笔取款虽然总金额高于十万元，但从该账户余额中显示账户中的存款金额远远高于十万元现金。如果被上诉人确向上诉人出借款项，一次性取出十万元完全可能，而不会分为月初和月末之间采用了四次提取小额款项方式，来向上诉人支付其所称的十万元借款。常理推断该几笔款项并非用于向上诉人支付所谓的欠款，不能证明之间关联性。第二份证据的判决书的真实性无异议，但是不能仅凭毛某和孙民安之间的商业伙伴关系就否认大江公司自成立至2013年年底之前，毛某、孙民安和苏毅宜三人之间的合伙关系。正是因为毛某是上诉人和被上诉人之间的共同伙伴，并且其对于公司在2013年5月份的增资情况是亲自参与且知晓，才能证明被上诉人提供的该份借条真实的缘由以及款项未出借的事实。
商业用房租赁协议书签订的是2013年1月8日，结合2013年1月2日至2013年6月1日苏毅宜所提供的账户交易明细，所显示转入的金额远远没有60万元，侧面也证明张某的证人证言虚假，被上诉人纯系恶意诉讼。
被上诉人质辩认为，商业租赁合同在车上。未带到本庭，如果需要可以让被上诉人去拿。张某的证言现金转账，上诉人代理人没看清转账和现金之间的标点符号，说明张某以转账、现金、存单多次交付60多万元。至于上诉人所说分多次取款，因为被上诉人当时手里有足够现金不需要一次到银行取10万。2013年以前，双方之间及证人是合伙关系，2013年12月以后，三人就不是合作伙伴，但毛某和孙民安截止至今还是合作伙伴。
本院二审查明，上诉人孙民宜、被上诉人苏宜毅、证人毛某共同经营连云港大江水产饲料有限公司，其中，孙民宜、苏宜毅、毛某各占10%、30%、60%的股份。2013年5月期间，为公司经营需要，经三方同意按股份比例追加公司流动资金100万元，因孙民安、毛某无资金投入，故由苏宜毅垫付，由孙民安、毛某出具欠条。其中孙民安出具的欠条内容为：欠人民币壹拾万元。毛某欠条内容中除表明欠款30万元内容外，另注明该借款至2013年9月1日后无效。上述追加资金形成后，连云港大江水产饲料有限公司帐户自2013年1月16日至2113年12月21日期间，未发生100万元增金资金注入。
另查明，2013年12月27日，苏宜毅、毛某将其所有的股份转让给孙民安，因连云港大江水产饲料有限公司厂房原系苏宜毅租赁原赣榆区沙口村育苗厂。孙民安与苏宜毅在股权转让后又签订厂房租赁协议，孙民安在上述两协议签订后，将股权转让款及租金按协议约定交割完毕。
上述事实，有欠条、证人证言、相关协议、银行查询清单、庭审笔录予以佐证，本院予以确认。
在本院二审审理期间，根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，并经双方当事人确认，本院将本案二审审理的争议焦点归纳为：是否有证据证明涉案借条所涉的10万元款项已经实际交付。
本院认为，根据双方当事人一致认可，本案所涉借条的形成，系苏宜毅、孙民安在共同经营连云港大江水产饲料有限公司期间，因按股权比例增加流动资金时，孙民安无资金注入而由苏宜毅垫付所形成，同时另一股东毛某也因无资金注入而出具相应的欠条。但审查注资期间的连云港大江水产饲料有限公司财务帐户可以发现，增加流动资金发生于2013年5月期间，但该公司2013年全年的银行帐户流水单中未出现所涉100万元资金变动情况，苏宜毅作为该公司当时的控股股东及主要管理人，在本院询问要求提供注资资金去向时，仅表示因公司财务帐册销毁而不能正面回应其100万元注资是否实际到位的情况，故对涉案欠条所涉款项是否实际支出，其应当承担举证不能的不利后果。
上诉人孙民安为支持其上诉主张，向本院提供了两组证据，上述证据真实并与本案欠条形成具有相应的关联性，本院予以确认。同时上述证据足以形成证据优势，达到证明其主张的涉案欠条所涉资金未实际支出的主张，故对其上诉请求，本院予以支持。证人毛某虽然与上诉人之间存在合作关系，但其证言内容部分得到被上诉人的认可，且其另提供了欠条等证据予以印证，故对其证言，本院予以采信。
被上诉人虽然提供了其银行流水单证明其在孙民安出具欠条期间，存在大额取现的情形，进而证明其具有出具大额借款的能力并以现金方式交付涉案10万元，但其不能就其控股并主要管理的连云港大江水产饲料有限公司100万元增加注资情况提供注资到位的证明，且不能就证人毛某30万元欠条中涉及的“所涉30万元至9月1日无效”形成原因作出合理说明，同时，结合苏宜毅在向孙民安转让股份时，并未就公司经营中所涉债务一并处理的情形，以及上述股份的转让款中，苏宜毅60%股份转让款30万元，毛某24%股份转让款12万元，也无法体现增资的事实，因此，本院不能仅以其提供的欠条以及银行取现的证据，形成本案所涉款项已经实际交付的内心确信。
因上诉人所提供的相关证据均系在本院二审审理过程中提出，故一审法院依据被上诉人苏宜毅一审提供的证据作出的事实认定，与本院二审查明事实有所偏误，其作出的判决结论显然也与本案二审查明的事实不符，故对其判决结论，本院不予支持。上诉人孙民安的上诉请求，有相应的证据予以证实，本院予以支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第01217号民事判决；
二、驳回苏宜毅的诉讼请求。
一审案件受理费3140（苏宜毅已预交）、二审案件受理费2300元（孙民安已预交），合计5440元，由苏宜毅负担。孙民安已预交的2300元，由苏宜毅在本判决生效之日起十日内支付给孙民安。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一五年九月二日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。