山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁15民终2267号
上诉人（原审原告）：徐克广（曾用名徐开广），男，1938年7月1日出生，汉族，农民，住聊城经济开发区。
上诉人（原审原告）：王学兰，女，1939年5月2日出生，汉族，农民，住址同上，系徐克广之妻。
上诉人（原审原告）：徐洪娥，女，1971年9月14日出生，汉族，农民，住址同上，系徐克广之长女。
上诉人（原审原告）：徐洪娟，女，1983年11月15日出生，汉族，农民，住址同上，系徐克广之次女。
四上诉人共同委托诉讼代理人：葛润民，河北天雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐洪文，男，1964年6月17日出生，汉族，农民，住聊城经济开发区。
被上诉人（原审被告）：杨风梅，女，1962年5月16日出生，汉族，农民，住址同上，系徐洪文之妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。
上诉人徐克广、王学兰、徐洪娥、徐洪娟因与徐洪文、杨风梅土地承包经营权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初3656号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人徐克广、王学兰、徐洪娥、徐洪娟不服原审裁定，向本院提起上诉，请求:1、请求二审人民法院依法撤销东昌府区人民法院作出的(2016)鲁1502民初3656号民事裁定书。2、请求二审人民法院依法确认上诉人与被上诉人签订土地流转代种协议合法有效。3、请求二审人民法院依法确认被上诉人对土地流转代种协议违约。4、请求依法判令解除双方土地流转代种协议。5、请求依法判令被上诉人返还代种土地2.72亩。6、请求二审人民法院依法判令被上诉人赔偿损失10000元。7、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案事实是上诉人一家4口人于1993年分的联产承包土地5.44亩，于1996年开家庭会通告大家将5.44亩土地全部流转给徐克广的长子徐洪祥代种，徐洪文要求代种二分之一，但徐洪文之父对被上诉人不赡养父母(曾经起诉不赡养)和平时不讲理的人品非常气愤，拒绝被上诉人代种。后经不起被上诉人多次纠缠要求代种，又考虑是至亲，经村委会干部王希江、霍月青调解并书面达成协议，勉强同意由被上诉人种植上诉人5.44亩地的二分之一承包地，即2.72亩。长子徐洪祥代种上诉人的5.44亩地的二分之一承包地，即2.72亩。原审提交双方签订流转代种协议、村干部王希江和霍月青起草见证的书面协议，有徐洪祥、徐洪武出庭证明，有任期村委主任霍丙斗的书面证明。以上足以证明双方流转代种事实成立，代种协议合法有效。因为上诉人从未书面与绳张村委会解除农村土地合同，依法没再书面请求村委会收回土地，没有任何干部证实上诉人承包土地被收回。2015年，绳张村委会通告大家确权承包土地，上诉人害怕被上诉人违法、违约，担心被上诉人把代种的承包土地确权到被上诉人名下，于2015年12月25日，与被上诉人补充单独签订了土地流转代种协议，证明双方的流转代种关系。2016年5月发证时，不出所料，昕说被上诉人在与绳张村委会签订农村土地承包合同时，骗取新上任的小组干部、不知情的实际统计人和新村委会主任，在他们对代种承包土地事实不清楚的情况下，偷偷私自将上诉人的农村承包土地签订到徐洪文名下，为此上诉人去村委会、北城街道办申诉，要求绳张村委会废除销毁与徐洪文签订的违法农村土地承包合同。并汇报北城街道办已经将徐洪文名下的土地承包经营权证销毁。诉讼期间，绳张村委会已经向徐洪文要求签订不包括我们4人二分之一的2.72亩地的农村土地承包合同，徐洪文拒绝与村委会签订土地承包合同，被上诉人没有合法有效的证据证明有权种植8.14亩地、没有合法高效证据证明被上诉人在村委会承包2.72亩地，不能陈述村委会主任及小组长将2.72亩土地发包给他的事实。起诉后徐洪文故意不与村委签订不包括上诉人的2.72土地承包合同，是隐匿对其不利的证据，促使条件不成就，被上诉人违反《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《证据规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没离证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果等有关规定。以上法律事实足以证明上诉人有5.44亩农村承包土地，被上诉人代种上诉人2.72亩土地。原审法院认定上诉人向村委会要求承包地显然认定事实错误。本案依法适用最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当受理:(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;不适用第二款集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向高关行政主管部门申请解决的规定。以上证据和事实理由，上诉人确实实际取得土地承包经营权，原审法院认定上诉人没有实际取得承包土地是错误的。二、一审程序违法。上诉人递交勘验申请书没有勘验。一审上诉人在立案时同时递交现场勘验申请书，以证明起诉的事实和理由，请求依法邀请村委会主任和小组组长及知情人到现场勘验，经过调查完全证明上诉人主张的事实和理由，一审违反法定程序，没依照《民事诉讼法》第六十三条(八)去勘验并制作笔录、第六十四条当事人及真诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。请求二审人民法院勘验，因为一审已经递交勘验申请书不再递交。2、递交中止审理申请书等待村委会与上诉人签订合同不中止。一审结束后上诉人为了更确切证明上诉人有承包5.44亩地的事实，共同与徐洪祥要求村委会将代种的2.72亩土地先行签订合同，绳张村委会已经报到北城街道办连洪滨站长处，间接证明与被上诉人有同样的代种合同。北城街道办和绳张村委会也在加大调解处理力度，希望被上诉人承认代种事实，村委会不愿意担负被上诉人虚假陈述的2.72亩地没有发包给上诉人的责任。一审不顾上诉人的申请就下了违法裁定。违反《民事诉讼法》第一百三十六条高下列情形之一的，中止诉讼:(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。我们的案子需要新村委会和小组干部查清有无收回上诉人的承包地的事实，作出结论以便证明，这就是另一案件待证事实。3、依照《农村土地承包法》第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，也可以直接向人民法院起诉的规定，一审裁定违法。4、被上诉人提交的村委会的证明没有书写制作人，依法不能适用。该证明反正证明上诉人有承包土地。根据民事诉讼法解释第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。综上，原审程序违法，认定事实不清，适用法律有误。事实是上诉人已经依法实际取得承包地，依法流转给被上诉人代种，被上诉人违反协议绳其祖武，趁着村委会主任和小组长不情，欺骗与村委会签订土地地承包合同，包括2.72亩承包地，为此村委会没有给付被上诉人合同和经营权证，视为没有签订。
被上诉人徐洪文、杨风梅答辩称原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由根本不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认定的事实：原告徐克广、王学兰系被告徐洪文的父母。2000年12月28日，东昌府区北杨集乡绳张村民委员会（甲方）与被告徐洪文（乙方）签订了农村集体土地承包合同书，约定：甲方将8.14亩土地发包给乙方，承包期限自2000年12月28日起至2030年12月28日止。该承包合同并经东昌府区北杨集乡农村合作经济经营管理站鉴证，被告徐洪文取得了政府部门颁发的土地承包经营权证。
庭审中，被告徐洪文述称当时的1994年或1995年，村委会分给父母2.6亩土地，父母不愿意种将该土地又给了村委会；因为当时种地需要缴纳公粮提留款，后村委会将父母退回的2.6亩土地交给了被告徐洪文耕种；2000年村委会将8.14亩（包括上述2.6亩）土地确权至被告徐洪文名下，被告并取得了聊城市人民政府颁发的土地承包经营权证。原告称2000年颁发给被告徐洪文土地经营权证时，听说被告骗取了该证书，原告就找到村委会和北城办事处，均说没有发给被告经营权证书，认为被告的土地经营权证书是虚假的或骗取的；原告已经依法申请撤销被告的2000年《土地承包经营权证》和2016年的《农村土地承包经营权证》且已经请求政府对原告颁发《农村土地承包经营权证》并于2016年7月19日提出中止本案的审理。
另查明：2016年4月25日，聊城经济技术开发区管理委员会发布关于全区农村土地承包经营权颁证工作的通告。通告称经各乡（街道）农村经营管理部门对所辖村庄内发包方报送的相关资料初审，由开发区农业主管部门审核后，报请开发区管委会颁发新版《农村土地承包经营权证》，该证将作为今后确认农户土地承包经营权的合法凭证，原颁发的《农村土地承包经营权证书》由各乡（街道）负责收回，对无正当理由拒绝交回的，予以注销作废。2016年7月21日，聊城经济开发区北城街道办事处绳张村民委员会出具证明：我村在土地承包权证核发工作中徐洪文的承包证前期工作程序按规定完成，在发证时产生争议，使该证无法发放。
一审法院认为：原告已经申请政府对其颁发《农村土地承包经营权证》。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决。原告申请中止本案审理，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国土地管理法》第十六条及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，裁定如下：驳回原告徐克广、王学兰、徐洪娥、徐洪娟的起诉。
本院查明：一审时，四上诉人曾提交2015年12月25日徐克广与徐洪文、杨风梅签订的协议一份，内容为：“甲方徐开广（徐克广）与徐洪文打（达）成如下协议家西风涛东中华西边的地量多少就多少在从河口给徐开广补齐（共种两人的地）占哪里的地就给哪里的地钱数”。徐洪文、杨风梅称非其真实意思表示。四上诉人还提交聊城市人民政府聊政复决字（2014）第138号行政复议决定书，该决定书系徐开广（徐克广）将徐洪文耕种的土地打上灭草剂，徐洪文申请公安机关处罚徐克广，公安机关作出不予处罚的决定，徐洪文申请复议。该决定书认为：“土地承包权依法受到保护，申请人（徐洪文）与第三人（徐克广）虽系父子关系，但该土地的实际承包人为第三人，在土地承包权未依法转移的情况下，土地承包权仍属第三人，申请人代为耕种；第三人若要收回土地，代为耕种者理应归还。”
本院认为：四上诉人虽然上诉主张了多项诉讼请求，但一审法院认为不应法院受理，因此，本案争议焦点问题只是应否为法院受理。根据徐洪文自述，其目前耕种的土地承包经营权确实有部分原属徐克广等人所有，但称是其父母因年老不愿意耕种，主动返还村委会。而据双方后补协议显示，徐洪文确实代为耕种了两个人的土地，因此本案应属土地承包经营权流转纠纷。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初3656号民事裁定；
二、本案指令山东省聊城市东昌府区人民法院立案受理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任家红
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年十二月九日
书 记 员 王倩倩