福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3322号
上诉人（原审原告）马放南，男，1982年7月21日出生，汉族。
委托代理人林峥嵘、葛艳芹，福建志远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯彦，女，1971年2月13日出生，汉族。
委托代理人刘颖（系冯彦之母），自然情况同下。
上诉人（原审被告）刘颖，女，1948年1月17日出生，汉族。
上诉人马放南与上诉人冯彦、刘颖因房屋买卖合同纠纷一案，均不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6011号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马放南向原审法院起诉，请求判令�一、依法解除马放南与冯彦2013年1月13日签订的《房产买卖居间协议书》；二、冯彦返还马放南支付的购房款12万元（含定金10万元）；三、冯彦向马放南支付违约金439000元；四、冯彦赔偿马放南支付的中介费54875元及律师费15000元；五、刘颖对前述冯彦应支付给马放南各款项总计628875元承担连带赔偿责任。
原审判决查明，厦门市思明区洪文一里73号502室房屋产权登记在冯彦名下。2013年1月14日，冯彦委托其母亲即刘颖代为出售前述房产。2013年1月13日，刘颖代冯彦与马放南签订一份《房产买卖居间协议》，约定冯彦将前述房产以2195000元价格出售给马放南，签约当日马放南支付定金10万元，2013年4月30日之前支付91万元（含定金），余款以申请银行贷款方式支付，若银行实际房款金额小于贷款申请金额，马放南应于银行放款3日内将差额部分以现金方式支付给冯彦；马放南�支付中介费54875元；双方于2013年4月30日前前往土房局办理交易登记手续和签订土房局提供的《厦门市房地产买卖合同》；马放南应在签订《厦门市房地产买卖合同》后7日内备齐银行按揭所需资料并办理贷款手续；双方不得中途悔约，否则悔约方除向守约方支付总房款20%违约金外，还应赔偿守约方包括中介费、律师费等各项实际损失和收益损失；刘颖承诺愿承担前述协议的相关违约条款及责任；马放南有权指定第三人名字过户或是全权委托公证。前述协议在居间方一栏签署“卢金华、马碧刚”的名字，其中马碧刚持有房地产经纪人员上岗证。签约当日，刘颖收取马放南支付的定金10万元。前述中介人员分别收取马放南中介费54875元（其中35000元通过马放南的姐姐马淑芳转账给卢金华，19875元以现金方式支付给马碧刚）。2013年1月14日，刘颖收取马放南购房款2万元并用于向前述房产原承租户支付解除租赁合同的违约金。2013年4月14日，刘颖代冯彦与阙玉玲签订一份房产买卖协议，约定将前述房产以240万元价格出售，并收取30万元定金。2013年4月26日，马放南及刘颖到厦门市土地房屋交易部门，刘颖明确表示不同意过户给马放南指定的人员（马放南的姐姐）。马放南尾数为6510的建设银行账户显示，截至2013年4月26日，马放南的账户余额为81万余元。此后至2013年4月30日双方未再到房屋交易部门。2013年4月27日，马放南向刘颖发出一份《律师函》，主要内容为要求冯彦在案涉的两份购房协议中选择继续履行其中一份合同并解除另一份合同。刘颖收到该函件后，于2013年4月28日向马放南邮寄一份《通知函》，主要内容为通知马放南在2013年4月30日前依约准备好购房首期款91万元（含定金），并提交马放南能够贷款的证明，至于马放南要指定第三方过户，须将合适人选书面征得卖方同意。马放南于2013年5月2日收到前述函件。2013年5月10日，马放南诉至法院。2013年5月29日，马放南支付代理费15000元。原审庭审中，刘颖表示不同意过户给马放南指定的第三人，并表示马放南主张的违约金标准过高。双方确认自2005年至2009年马放南先后签订四份出售其名下房产的买卖协议，目前没有证据显示马放南名下有房产。刘颖提供一张转账凭条，显示2013年4月21日向阙玉玲转款30万元；以及一份《解除房屋买卖协议》，载明由刘颖与阙玉玲签名，主要内容为双方2013年4月14日签订的上述购房协议，因刘颖已将30万元定金退还阙玉玲，双方协议于2013年5月3日解除该购房协议。
原审判决认为，双方当事人签订的《房屋买卖居间协议书》合法有效，其中“马放南有权指定第三人名字过户或是全权委托公证”系双方当事人真实意思表示且�违法，亦属有效条款。虽然冯彦与阙玉玲已解除讼争房买卖合同，消除了“一房两卖”的法律风险。但2013年4月26日，在马放南具备相应履行能力的情况下，刘颖、冯彦拒绝将讼争房配合过户给马放南指定的人员。此后刘颖又以马放南欠缺贷款能力提出履行抗辩，但依约申请贷款只是马放南支付购房余款的履行方式之一，在没有马放南违约付款的充分证据的情况下，刘颖拒绝继续履行合同没有事实和法律依据。据此，应认定冯彦、刘颖已构成根本违约。马放南诉求解除双方签订的《房产买卖居间协议书》合法。在此基础上，马放南诉求退还已收款项12万元合法。关于马放南要求支付违约金及赔偿损失的诉求，因双方在案涉合同中既约定了违约金，亦约定了赔偿实际损失和收益损失的条款，因此，该违约金条款属于惩罚性质，根据我国合同法上违约金系以填补守约方损失为主的属性，应予适当调低。考虑到马放南支付的中介费用等实际损失，以及马放南已部分履行合同应考虑可得利益损失，冯彦、刘颖系过失违约而非恶意违约等因素，故酌定违约金为18万元。因前述违约金已足以涵盖损失，故马放南不能再获得其它损害赔偿。此外，因刘颖在案涉合同中表示愿意承担相关违约责任，马放南诉求其承担连带责任亦合法。据此，对马放南的诉求在前述认定范围内予以支持，超出部分没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的�定，判决：一、解除马放南与冯彦2013年1月13日签订的《房产买卖居间协议书》；二、冯彦于判决生效后十日内返还马放南支付的12万元；三、冯彦于判决生效后十日内支付马放南违约金18万元；四、刘颖对上述款项承担连带责任；五、驳回马放南的其他诉求。
宣判后，刘颖、冯彦及马放南均不服，分别向本院提起上诉。
马放南上诉称，一、原审判决认定事实不清，应当予以纠正。1、原审判决认定冯彦、马放南系过失违约而非恶意违约，属于认定事实不清。首先，原审判决已经查明，刘颖不同意将讼争房产过户给马放南。原审庭审中，其再次表示不同意将房产过户给马放南指定的第三人，故刘颖、冯彦系根本性违约。其次，双方在《房屋买卖居间协议》时，业已约定马放南有权指定第三人名字过户或办理全权委托公证，故刘颖签约之时对马放南过户给第三人是明�的。但刘颖拒绝过户给马放南指定的第三人，系属恶意毁约的行为。再次，刘颖在与马放南未解除合同之时，又与案外人签订房屋买卖协议，属“一房二卖”的行为，构成严重违约。2、原审判决认定马放南的各项损失合计不超过18万元，属认定事实有误。实际上，马放南在提起诉讼之时，各项损失就已经超过合计274875元。随着厦门房价一路走高，马放南的损失已经超过合同约定总价的20%。根据双方之间签订的《房屋买卖协议书》约定，悔约方应向守约方承担总房价20%的违约金外，还应当承担中介费、律师费等实际损失和收益损失，故马放南诉求刘颖、冯彦承担总房价的20%作为违约金是恰当的。根据厦门房价的差价损失，业已超过合同约定价款的20%。二、原审判决将双方约定的惩罚性违约金调整为18万元，属适用法律错误。1、双方所约定的违约金系属惩罚性违约金。对此，应当注重合同自由和意思自治原则，根据理性经济人的假设，显然是违约方另有所图，故应当以合同约定总价的20%予以赔偿。2、即便是赔偿性违约条款，亦应当结合守约方的损失，以最高人民法院的解释为准，应以超过造成损失的30%作为“过分高于”的标准。依照2013年4月14日的房价计算，也为357337.5元。3、根据举证原则，刘颖、冯彦也应为其举证行为承担举证责任。4、认定违约金时，应当考虑双方所造成的过错程度，因已查明刘颖、冯彦系故意悔约，故应承担总房款的20%的违约金。综上，请求：一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6011号民事判决第三、五项，改判刘颖、冯彦支付马放南违约金439000元、中介费54875元及律师费15000元（合计508875元）；二、一、二审诉讼费用由冯彦、刘颖负担。
刘颖、冯彦答辩称，经中介介绍，刘颖即与马放南签�，马放南支付了2万元定金和14万元的款项。同时，马放南称其无法贷款，故须将房产转让给其朋友，但此后其将房产上网销售，刘颖不得不接待其看房人员。嗣后，阙玉玲向刘颖说明情况，刘颖、冯彦即与阙玉玲达成协议，由刘颖与马放南办理过户，但不知马放南要求刘颖与其姐办理过户手续。对此，刘颖表示不予同意，因阙玉玲就是马放南指定的第三人。因刘颖、冯彦是准备出售讼争房产后，另行购买上海的房产，但上海房产的上涨幅度高于厦门，故致刘颖、冯彦遭受损失。马放南购买房产并非用于自住，而是用于炒房。另外，马放南主张的违约金过高。
刘颖、冯彦上诉称，一、冯彦、刘颖并未违约，系马放南违约。2013年4月14日晚，刘颖在金德信房产公司处与马放南指定的第三人阙玉玲在购买协议上签字，马放南也实际收取了该第三人的房屋差价款4万元，这�不可否认的事实。以上事实有金德信房产王华文的录音，亦可到银行调取阙玉玲转给马放南4万元的转款记录。之后，马放南对“下面协议签好即销毁与马放南此前所签协议”的承诺食言，造成了表面上“一房二卖”的状态，并对刘颖进行威胁。刘颖在与阙玉玲达成谅解后，即履行与马放南之间的合同，由其贷款或全款购房，与其办理过户手续。4月26日下午应中介马碧刚、卢金华之约与马放南办理过户手续。此时，马放南带来其姐马淑芳，要求以马淑芳的名义办理过户，被刘颖拒绝。实际上，此系对合同相对方的临时变更，刘颖、冯彦对此依法有决定与否的权利。4月28日，刘颖回复马放南所发律师函中请对方根据协议第四条之约定，指定第三人须将合适人选书面征得我方同意。此第三人就是阙玉玲，违约责任在于马放南。此后，马放南不断索要阙玉玲所付的定金，并在5月7日夜通过卢金华向刘颖索要该笔款项，并将给刘颖的辛苦费从2万元提高至3.5万元，有电话录音为证，故原审判决对此认定存在错误。刘颖、冯彦认为，指定的第三人就是马放南已经收取4万元房价款的阙玉玲。二、刘颖、冯彦对于原审判决所认定双方之间签订的合同合法有效，马放南指定第三人过户系双方当事人真实意思表示且不违法存在异议。中介卢金华在作出保证后，刘颖才来到厦门预备签约。马碧刚在持有金海岸公司名片与刘颖签约之时，曾询问其马放南是否具有贷款能力，马碧刚作出肯定答复。马碧刚询问刘颖，马放南可否在房产证上写其父母的名字。刘颖感其孝心便欣然同意，但实不知此是圈套，故签约时过户给指定的第三人并非真实意思。再者，未经加盖公章的协议为合法有效也欠缺说服力。三、支付的2万元违约金是对方一致同意支付，与刘�、冯彦并无关联，由其返还欠缺道理。目前已经损失租金3万余元，加之冯彦携子及刘颖往返机票共计4万余元，另有律师费1.5万元和其他费用已有9万元、如今已经困于此地7个月，损失是巨大的。四、原审判决认定冯彦、刘颖主张的违约金过高。该主张并非自认存在违约的事实，是在法庭的释明之下，所作的表示。合同中约定的是适用定金罚则，没有诸如中介费、律师费等之说，且中介机构也应当开具正规收据和发票。马放南的主张是恶意的。五、讼争房产系冯彦于2002年购买，冯彦于2003年12月登记结婚，并于2007年2月实际取得产权证书。对原审判决存在诸多困惑，马放南的欺诈、违规所获的违法所得却获得原审法院的支持。刘颖、冯彦不知法律，有无意识保留证据，更不会伪造证据，取证更为困难。综上，请求：一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6011号民事判决，改判驳回马放南的诉讼请求；二、改判认定马放南违约，没收定金10万元；三、赔偿因马放南恶意欺诈行为而造成的刘颖、冯彦损失9万元；四、赔偿刘颖、冯彦精神损失费3万元；五、确认马放南赔偿违约金2万元系自愿行为，不应予以返还；六、本案的诉讼费用由马放南负担。
马放南答辩称，其答辩意见同上诉意见。
经审理查明，除刘颖、冯彦认为原审判决查明马放南支付中介费有误外，各方当事人对原审判决查明的其余事实并无异议，本院对无异议的事实予以确认。
审理过程中，马放南提交了案外人之间的《房屋买卖协议》以及《房产报价信息》，拟证明讼争房产同一地段房屋的价格，表明马放南的损失已经超过合同约定的违约金额。刘颖、冯彦质证认为，对上述证据的真实性不予认可。本院对上述证据经分析认为，因房屋的价格受诸多因素影�，上述证据不足以对本案讼争房产价格的予以确认，进而其主张的损失亦难以认定，故不予采信其直接证明作用。
另，刘颖、冯彦提交了如下证据：一、《通话记录清单》，拟证明阙玉玲系马放南指定第三人；二、空白的金海岸公司《房地产经纪合同》文本，拟证明其与马放南签订的合同不是统一的文本，且没有加盖金海岸公司的公章，故其与马放南所签订的合同是无效的；三、录音证据，拟证明阙玉玲是马放南指定的第三人；四、短信记录，拟证明阙玉玲即是马放南指定的第三人。马放南质证认为，一、对《通话记录清单》的真实性不予认可，亦无法证明刘颖所主张的联系人及联系事项；二、对《房地产经纪合同》的真实性，因无原件核对，故不予认可，且与本案无关联性；三、录音证据无法证明阙玉玲系马放南指定的第三人；四、对短信记录的真实性和关联�不予认可。本院对上述证据经分析认为，一、该通话记录无法体现具体通话事项，亦无法核实联系人员身份，进而也就无法证明刘颖、冯彦的主张；二、合同文本并非否定合同效力的要件，故不予采信；三、录音证据中通话内容均未明示或认可阙玉玲即是马放南指定的第三人，对该证据亦不予采信；四、短信记录的真实性难以核实，亦无法明确佐证刘颖、冯彦的主张，故仍不予以采信。
再，本院根据刘颖的申请，依法调取了工商银行账号为6222０841０００００163965在2013年4月的交易记录。刘颖拟证明阙玉玲曾转给马放南4万元，作为讼争房产交易的相关费用。马放南质证认为，该交易记录与本案欠缺关联性，且刘颖与马放南于2013年4月26日一并到房管部门办理房产过户手续，即在此时履行合同的仍是本案的当事人，而非案外第三人。本院经分析认为，该交易记录中并�刘颖所称之款项往来。
本院认为，首先，冯彦、刘颖上诉主张案外人阙玉玲即马放南依照双方之间所签订的《房屋买卖居间协议书》中的马放南“有权指定第三人名字过户或是全权委托公证”所指定的第三人，但其既无充分证据予以证明，又与其解除同阙玉玲之间房屋买卖协议的行为相悖，更与刘颖在审理之中关于“马放南…说我已经一房两卖，说我已经违约了。我听到这个就慌了”之陈述存在矛盾，故对冯彦、刘颖该项主张不予采信。且在嗣后的交易之中，冯彦、刘颖业已于2013年4月21日退还案外人阙玉玲定金，即以实际行为表明其解除同阙玉玲之间房屋买卖关系，此事实亦可从冯彦、刘颖与阙玉玲所签订的《解除房屋买卖协议》可以印证，故至2013年4月26日刘颖与马放南前往厦门市土地房屋交易部门办理房屋所有权转移手续之时，再无双方所争议的第三人，亦�交易完成之障碍，双方均可依约履行。但此时，冯彦的代理人刘颖却表示不同意将房屋所有权转移给马放南依约可指定的第三人，冯彦、刘颖所主张的马放南指定的第三人须经其书面同意的主张并无合同之依据，仅系其单方对原合同所约定事项的变更，不足以成为其免除违约事由之抗辩，故冯彦及其代理人刘颖之行为构成违约，应承担相应的违约责任。其次，马放南主张原审判决所酌定的违约金过低，双方所约定的违约金系属惩罚性质，故应依约支付违约金。但惩罚性违约金系属法定方能予以支持，否则仍应以填补守约方之损失为限。马放南所主张的因房屋上涨造成可得利益损失虽无不当，但其提供之证据无法明确指向讼争房产的实际具体可得收益，且原审判决亦考虑包含可得利益、中介费等诸因素在内，酌定冯彦应支付的违约金为18万元并无不妥，本院予以维持。因违约金和损失不可竞合，且已经予以充分考量，故对马放南另行主张的律师费和中介费等损失不予支持。至于刘颖。冯彦关于没收定金及赔偿损失等上诉请求，其既未在原审审理中提出反诉，又与前述违约责任认定相悖，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人刘颖、冯彦及马放南的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10088元，由上诉人刘颖、冯彦负担4812元，上诉人马放南负担5276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年三月十九日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。