陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑一终字第00040号
原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶春华，男，生于1969年4月13日，汉族，初中文化，无业，陕西省汉中市人。2009年6月24日因犯非法持有毒品罪被西乡县人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金6000元，2011年3月30日刑满释放。2012年8月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被西乡县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李广现，男，生于1966年4月5日，汉族，小学文化，农民，陕西省旬阳县人。1997年7月23日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、拐卖人口罪被陕西省旬阳县人民法院判处有期徒刑二十年，附加剥夺政治权利五年。经汉中市中级人民法院裁定减刑后于2009年12月14日刑满释放。2012年8月2日因涉嫌犯非法持有毒品罪被西乡县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
原审被告人饶春华、李广现贩卖毒品一案，西乡县人民法院于2014年7月9日作出（2014）西刑初字第00063号刑事判决。宣判后，被告人饶春华、李广现均不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉中市人民检察院指派代理检察员何远伟出庭履行职务，原审被告人饶春华及其辩护人杨冶文、李广现到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告人李广现预向被告人饶春华购买毒品，二人提前联系约定后，被告人李广现于2012年8月1日入住位于汉中市南郑县大河坎镇南郑大道旁的西汉招待所206房间。次日早8时许，被告人饶春华到该房间找到被告人李广现，二人完成毒品交易准备离开时被闻讯赶来的公安干警当场抓获。并现场在被告人饶春华携带的手包内查获黄色晶体毒品疑似物一袋，在该房间桌子上一康师傅牌方便面桶盒内查获白色晶体毒品疑似物四袋，在被告人李广现携带的挎包内查获微型电子秤一个；在被告人饶春华的裤包内搜出一万元一捆的人民币现金两捆，在其掉落在地的“妙芙牌”蛋糕纸盒内搜出一万元一捆的人民币现金三捆，共计人民币五万元，系被告人李广现付给被告人饶春华的毒资款。同时对二被告人的尿液予以提取，经西乡县公安局鉴定：被告人饶春华体内对毒品没有依赖性。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定：在被告人饶春华携带的手包内查获的黄色晶体毒品疑似物一袋，净重25.979克，从中检测出甲基苯丙胺成分含量为80.7g／100g；在被告人李广现入住的房间桌子上一康师傅牌方便面桶盒内查获的白色晶体毒品疑似物四袋，净重201.597克，从中检测出甲基苯丙胺成份含量为90.6g／100g。
原审认为，二被告人明知系毒品还非法交易的行为已构成贩卖毒品罪，应以贩卖毒品罪判处，公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立。对被告人李广现及其辩护人认为本案证据不足应宣告其无罪的辩护意见，不予采纳；对被告人饶春华及其辩护人关于其为非法持有毒品的辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，二被告人在实施犯罪中所起作用相当，不分主次，均为主犯。二被告人均系在前罪判处有期徒刑执行完毕后，五年内又实施应当判处有期徒刑犯罪，为累犯，应从重处罚。其中，被告人饶春华前罪为非法持有毒品罪，其在本案中系毒品犯罪再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人饶春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利五年。被告人李广现犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利五年。二、被告人饶春华非法所得人民币50000元，予以追缴。三、黄色冰毒一袋25.979g、白色冰毒四袋201.597g、作案工具：微型电子秤一个、手包一个、康师傅红烧牛肉方便面盒一个、“妙芙”法式蛋糕纸盒一个，予以没收。
上诉人饶春华的上诉理由是一审法院认定贩卖毒品罪事实不清、证据不足。装毒品的方便面盒子的来源以及查获的5万元钱的用途和性质不清楚，其行为只构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。一审法院程序严重违法，违背“上诉不加刑”的原则，公诉机关只是变更了罪名，并没有新的犯罪事实，一审加重了被告人的刑罚。饶春华的辩护人提出一审判决的程序违法，认定贩卖毒品的证据不足，依法应予撤销。
上诉人李广现的上诉理由是一审法院定罪不当，应定非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。一审法院违反“上诉不加刑”的原则，程序违法，请求二审法院予以改判。
出庭履行职责的检察员发表一审法院定性准确，但量刑不当，二被告人不构成共同犯罪，属于买卖毒品的上下家，量刑应有所区别，被告人李广现可以按贩卖毒品罪的犯罪预备处理。
经审理查明，原审判决认定原审被告人饶春华、李广现犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、接受案件登记表、抓获经过，证明本案的来源合法以及二被告人到案的事实经过。
2、现场搜查笔录及照片、搜查情况说明、扣押物品清单、称重笔录、封存笔录、物证：黄色毒品一袋、白色毒品四袋、微型电子秤一个、手包一个、康师傅红烧牛肉方便面盒一个、“妙芙”法式蛋糕盒一个、现金人民币五万元，证明公安机关在被告人李广现入住的宾馆房间当场查获四袋白色晶体状毒品疑似物201.597g，在被告人李广现携带的挎包内查获微型电子秤一个，在被告人饶春华携带的手包内查获一袋黄色晶体状毒品疑似物25.979g，同时在被告人饶春华裤包内查获一万元人民币现金两捆和其掉落在地上的蛋糕盒内装一万元人民币现金三捆的事实。
3、西乡县公安局禁毒大队送鉴报告、汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（毒）字（2012）563、564号毒品检验报告，证明查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺（冰毒）的事实；
4、西乡县公安局禁毒大队尿样毒品检测记录、西公（禁毒）（2012）第72、78号现场检测报告书，证明被告人饶春华体内对毒品没有依赖性，被告人李广现体内对毒品有依赖性；
5、证人贺某某（西汉招待所负责人）证言，证明2012年8月1日晚23时许，安康旬阳一个叫李广现的男子住进他们招待所，进来的时候李广现背着包，手里提了一个红色塑料袋，里面有桶装方便面等物品。2012年8月2日早上9时许，她在招待所吧台工作，进来一个中年男子，胳膊下夹着一只包，手里拿着电话和糕点盒子，进来后直接往楼上走，她就叫住那个男子，问他：“你找谁？”那个男子说找李广现，她查看了登记本是住在206房的客人，就带那个人上楼。那个男子边走便拿出手机打电话，另一只手夹着棕色的手包，她将那个男子带到房间后就离开了，没过一会警察就将他们带走了。她还证明招待所只向客人提供房间，洗漱用品、杯子和烧水器，不提供任何吃的东西。招待所规定每次客人入住前，服务员都要收拾打扫房间，查看是否有遗留物，另外客人退房时，服务员要先检查房间查看客人对房间物品有无损坏、遗留，检查结束后通知吧台，客人才能结账退房离开。当时警察查获的方便面盒子不可能是上一个客人留下的，8月1日23时入住206房的李广现手里提的红色塑料袋里面装的就有方便面。
6、证人李某某（西汉招待所服务员）证言，证明2012年8月1日中午12点多，她打扫206房间时并没有发现前一位客人遗留的东西，店里规定每位顾客退房时都要检查房间，她打扫时查看了床、桌子和柜子，没有发现损坏的物品，也没有发现顾客遗留物品后，才给顾客退房，大概晚上11点左右，那个被警察带走的人就住进来了。他们招待所不给顾客提供方便面等食品，8月2日早上9点多，她在打扫别的房间时，看见前一天晚上住进来那个人和另外一个人被警察抓走了。
7、证人郑某某（饶春华的妻子）证言及饶春华与郑冬梅的结婚证，证明她和饶春华于2012年6月12日登记结婚，准备在2012年8月25日举行结婚仪式，2012年7月她花了11000元在汉台区北一环的汇锦城小区3号楼一单元1002租的婚房。房子里家具、家电是配齐的，不需要再买东西就可以入住。她和饶春华是介绍认识的，当时家里人不同意，她自己偷着从家里拿的户口本领的结婚证，所以双方家长就没见过面，也没有向他要过彩礼钱。
8、证人王某某（李家沟村委会主任）证言，证明李广现是吕河镇李家沟村一组村民，父亲已去世，家里有四兄弟，都已成家了，母亲与其他三兄弟生活在一起。李广现从监狱出来时，经济很紧张，家里仅有一间无人居住的土房子，也没有其它啥财产，其他三兄弟的经济条件也一般，住房条件比较差。
9、西汉招待所旅客住宿登记薄、视频监控光盘、监控图像资料说明，证明2012年8月1日晚23时许李广现进招待所时携带单肩包，手提红色塑料袋，内装有疑似桶装方便面。2012年8月2日早上9时许，饶春华腋下夹一手包，手上拿了一蛋糕纸盒进入招待所。
10、通话清单和话单说明，证明2012年8月1日饶春华与李广现有通话记录。
11、二被告人的户籍证明及照片，证明二被告人的身份情况。
12、西乡县人民法院（2009）西刑初字第43号刑事判决书、汉中监狱（2011）释字第072号释放证明书、旬阳县人民法院（1997）旬刑初字第71号刑事判决书、（1998）旬刑裁字第20号刑事裁定书、安康地区中级人民法院（1997）安中法刑终字第149号刑事裁定书、汉中市中级人民法院（2009）汉中刑二执字第1036号刑事裁定书、汉中监狱（2009）释字第248号释放证明书，证明二被告人曾经犯罪并判处刑罚以及执行完毕被释放的情况。
13、被告人饶春华2012年8月2日供述，2012年8月1日，他以前认识的一个叫李广现的打电话说来汉中找他买点毒品，他们商量好价格每克260元，一共200克。8月2日早上九时许，他来到南郑大河坎西汉招待所206房间找到入住的李广现，他将提前准备的四包冰毒交给李广现，李广现用卫生纸将毒品包好放进一个红色的康师傅泡面盒子里，并给了他五万元。他将钱放在包里，交易完准备开门出去吃饭时被警察当场抓获，现场查获了他交给李广现的四包冰毒，又从他手包里查获了一包黄色冰毒，这包黄色的毒品本来是一起卖给李广现的，但他没有看上货，李广现从他这买毒品也是为了贩卖。
14、被告人李广现8月2日供述，他和饶春华是以前在汉中监狱服刑的时候认识的，他在电话里向饶春华说想找点冰毒。2012年8月1日15时许，他从安康上火车，大概18时许到汉中后，他在市区逛了一圈后坐出租车到西汉招待所206房间住下。8月2日早上9时许，饶春华到他住的房间后，拿出四包冰毒，他就顺手放在他买的一个方便面盒子里。他们准备出去吃饭，在出门的时候，警察就来了。
以上证据，经一、二审庭审当庭举证、质证，相互关联，相互印证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人饶春华、李广现违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行买卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。上诉人饶春华、李广现提出其行为不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由。经查，两上诉人贩卖毒品被公安机关当场抓获，并在现场查获毒品、微型电子秤、以及现金人民币五万元等，另有西汉招待所负责人及服务员的证言和两上诉人的供述相佐证，两上诉人贩卖毒品的事实清楚，其辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。本案发回重审后，西乡检察院增加新的犯罪事实，补充起诉至西乡法院，一审法院程序合法，两上诉人及其辩护人提出一审程序违法，违反“上诉不加刑”原则的辩护意见，不予采纳。本案中，被告人饶春华作为卖方，被告人李广现作为买方，各买各卖，分别为毒品犯罪中的上下家，主观上没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上相互关联，不构成共同犯罪。综上，一审法院定罪准确，程序合法，唯认定二被告人为共同犯罪不妥，所处财产刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院（2014）西刑初字第00063号刑事判决的第二项，即被告人饶春华非法所得人民币50000元，予以追缴。
二、维持西乡县人民法院（2014）西刑初字第00063号刑事判决的第三项，即黄色冰毒一袋25.979g、白色冰毒四袋201.597g、作案工具：微型电子秤一个、手包一个、康师傅红烧牛肉方便面盒一个、“妙芙”法式蛋糕纸盒一个，予以没收。
三、撤销西乡县人民法院（2014）西刑初字第00063号刑事判决的第一项，即被告人饶春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利五年。被告人李广现犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利五年。
四、上诉人（原审被告人）饶春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，附加剥夺政治权利五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月2日起至2027年8月1日止。）
五、上诉人（原审被告人）李广现犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产两万元，附加剥夺政治权利五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月2日起至2027年8月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李潜泽
代理审判员 于云江
代理审判员 陈 婷
二〇一四年九月十二日
书 记 员 郑刚峰