山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终441号
上诉人(原审原告)：山东尚宸信息技术有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路1222号力高国际财富中心3号楼12-1212。
法定代表人：张丽，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：徐志光，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆云上电风力发电有限公司，住所地山东省德州市庆云县严务乡驻地。
法定代表人：张喜奎，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：康少君，该公司法务。
上诉人山东尚宸信息技术有限公司因与被上诉人庆云上电风力发电有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东尚宸信息技术有限公司上诉请求：请求依法撤销庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1994号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还50万元履约保证金及迟延履行利息或发回重审。一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有对协议是否成立、是否有效作出认定，属认定事实不清。双方签订的协议书合法有效。二、根据协议书的约定，上诉人已经支付50万元履约保证金，一审认定“原告提交的上述证据与待证事实之间无充分关联性，不能证明其向被告庆云上电风力发电有限公司支付50万元履约保证金的事实”，属认定事实错误。三、上诉人已经支付50万元保证金，被上诉人没有在约定的期间向上诉人采购电线电缆，拒绝认可协议的效力，上诉人有权要求被上诉人返还50万元履约保证金及利息。四、一审法院认定“庆云上电风力发电有限公司于2015年8月5日在中国建设银行股份有限公司庆云支行开立账户”，相关材料没有质证，属于程序违法。
庆云上电风力发电有限公司辩称，一、双方的协议违反法律法规的强制性规定，属无效合同。我公司系国有资金投资的公司，按照招投标法的相关规定，必须进行招标。双方的协议没有经过招标违反了法律强制性规定，属无效协议。二、上诉人没有向被上诉人支付50万元保证金，被上诉人没有返还保证金和利息的义务。上诉人没有向被上诉人的账户支付任何款项，上诉人也没有向崔某支付任何款项，上诉人主张的通过徐岩、冯啸分别汇入崔某个人帐户中，被上诉人不予认可。被上诉人对于自然人之间的债权债务认定为公司之间的债权债务的合法性和关联性均不认可，不能证明上诉人已经支付保证金。三、协议书的真实性存疑，崔某证言的真实性存疑，其证言不具备证明力。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
山东尚宸信息技术有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告归还履约保证金50万元以及迟延履行利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自2016年12月9日起计算至判决生效之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年12月，被告庆云上电风力发电有限公司（协议甲方）与原告山东尚宸信息技术有限公司（协议乙方）签订《协议书》，主要内容约定：（1）甲方向乙方收取履约保证金100万元，收款时间2015年12月9日，收款人崔某；（2）如甲方自2015年12月9日至2016年12月8日没有采购乙方所代理的电线电缆产品，则视为甲方违约，需要双倍返还乙方支付的履约保证金200万元。协议签订后，原告向被告指定的收款人崔某汇入了50万元履约保证金，但被告在协议约定的2015年12月9日至2016年12月8日期间从未向原告采购所代理的电线电缆产品。因此，被告依约应向原告承担违约责任。为维护自身的合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定特诉至贵院，望依法判如所请。
一审法院认定事实：原告为证明其诉讼请求，向法庭提交如下证据：一、《协议书》一份及其附件（五份银行打款凭证），证明原告与被告达成采购电线电缆产品的协议，由原告先向被告支付人民币100万元履约保证金，收款时间为2015年12月9日，收款人为被告的授权代表崔某，该协议附有原告已向被告支付50万元的银行打款记录。同时，原告与被告约定如被告自2015年12月9日至2016年12月8日没有采购原告所代理的电线电缆产品，则视为被告违约，被告应向原告双倍返还履约保证金款项人民币200万元,被告的授权代表崔某在协议书上签字，原告与被告双方签章确认。二、被告企业信用信息公示报告一份，证明：被告的主体适格，以及被告于2016年5月11日其法定代表人由陈张玉变更为杨德升,上述《协议书》签订时被告的法定代表人为陈张玉。三、授权代表崔某出具的个人说明一份,证明（1）在2014年12月29日至2016年5月11日期间陈张玉任庆云上电风力发电有限公司法定代表人；（2）崔某受陈张玉委托，找到山东尚宸信息技术有限公司商谈庆云风电项目电缆采购事宜，最终由陈张玉和山东尚宸信息技术有限公司沟通好后，授权崔某与原告签订了采购电缆的《协议书》；（3）因被告当时没有开通银行基本帐户，陈张玉安排让原告将履约保证金打入授权代表崔某个人银行帐户中；（4）原告安排徐岩、冯啸分别于2015年12月7日、12月8日、12月9日分六次汇入授权代表崔某个人建设银行帐户中，共计人民币50万元，授权代表崔某与原告协商一致对剩余的50万元履约保证金先不转到其个人银行帐户中，将来再电话联系安排转帐时间及银行帐户；（5）授权代表崔某根据被告法定代表人陈张玉的指示，分别于2015年12月8日、12月9日安排妻子赵莉并通过赵莉和本人的银行帐户，将上述原告已支付的履约保证金全部转入陈张玉银行帐号为62×××11的个人帐户中；（6）因被告投资人变更，导致上述《协议书》最终未能履行，因此原告亦未再将剩余50万元履约保证金支付给被告；（7）协议无法履行后至2016年5月期间，授权代表崔某通过电话一直要求陈张玉将原告支付的款项返还，但陈张玉一直以和项目承包方河北建工沟通后由河北建工采购电缆为由，迟迟未把款项返还给原告。四、银行交易明细，证明被告的授权代表崔某已收到原告支付的履约保证金50万元，以及授权代表崔某和其妻子赵莉已将原告支付的履约保证金全部汇入被告当时的法定代表人陈张玉的银行帐户中。五、徐岩、冯啸出具的两份说明及身份证复印件，证明徐岩通过名下建设银行账号向崔某汇款30万元保证金，冯啸通过招商银行账户分四次向崔某汇款20万元保证金，两人均表明上述款项均系受原告委托汇出，相应的法律后果由原告承担。
被告庆云上电风力发电有限公司对上述证据的质证意见为：对证据一协议书的真实性不予认可，我方认为被告原法定代表人陈张玉利用职务便利盗用单位公章与原告、崔某、徐岩、冯啸共同谋划签订协议，并通过诉讼的手段骗取被告的款项，故对其不予认可。对崔某书面说明的合法性、真实性不予认可。对银行流水和转账支付凭证的真实性没有异议，冯啸、徐岩与崔某属于自然人之间的债权债务，双方签订的协议明显属于补签的协议，50万元属于自然人之间的债权债务，不能证明是原告支付给被告的履约保证金。对证据五中的两份说明，因系原告职工单方出具，对其真实性和关联性不予认可，且法人与法人签署的合同，支付款项应当由对公账户支付，委托自然人付款不符合相关法律规定，对合法性不予认可。
被告庆云上电风力发电有限公司向法庭提交如下证据：一、五家公司的企业信用信息公示报告，证明被告属于部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，在建设项目采购电缆等设备时应当按照《中国人民共和国投标法》第三条第一款第二项的规定进行招标，需要说明的是庆云上电风力发电有限公司的两个股东是上海电力新能源发展有限公司与上海电力股份有限公司；上海电力新能源发展有限公司的股东是上海电力股份有限公司；上海电力股份有限公司的股东是上海市电力公司和华东电力集团有限公司；上海市电力公司的股东为国家电网公司，国家电网公司的出资人为国务院。证据二、提交上海欣弗新能源科技发展有限公司企业信用信息公示报告、关于山东省德州市庆云100**风电场之协议、庆云上电风力发电有限公司工商内档资，证明当时被告的控股股东并非由被告原法定代表人实际控制，陈张玉所持有的上海欣弗新能源科技发展有限公司的股份为他人代持的股份。
原告山东尚宸信息技术有限公司对被告提交的上述证据的质证意见为：一、对五份企业信用信息公示报告的真实性没有异议，但是与本案无关；双方签订的协议书没有履行，被告收到的保证金也应返还。二、关于山东省德州市庆云100**风电场之协议是复印件，对真实性不予认可；对庆云上电风力发电有限公司工商内档，虽然是复印件，但对真实性无异议；工商登记恰恰证明陈张玉当时是被告公司的法定代表人。
原告山东尚宸信息技术有限公司申请证人崔某出庭作证，证人崔某称：2015年被告庆云上电风力发电有限公司法定代表人陈张玉和他的一合伙人找到我，让我办理上电公司前期的能评、环评等手续。当时有委托授权书，但是交给了山东电力设计院，现在我手里没有劳动合同，没有聘书，也没有委托书。我通过朋友认识的陈张玉，当时口头承诺办成之后给我一些股份，后来也没有给我股份，也没有给我报酬。庆云上电风力发电有限公司前期的股东只有一人，公司成立初期，没有运营资本，只能找风力发电的相关供应商垫付费用，后来通过朋友找到了原告，原告同意先垫付一些费用，以后采购原告代理的电缆。上电公司的前期手续都是我一人在济南办理的，公章也在我手里，我联系了被告公司的法人陈张玉，他同意后我与原告签订的协议书，签订协议时第一次扣章扣的不清楚又重新加盖的，所以有重影。汇款是在签订协议书之后，当时上电公司没有公户，就打给我本人，当时商议的是100万元，但是尚宸公司资金紧张，就先打给我50万元，我收到款后将50万元转给了陈张玉。我和我妻子赵莉共同转给陈张玉50万元，我当时在外地出差，网银转账不方便，所以我让我妻子赵莉转的款。如果转给陈张玉48万元，其余的2万元是陈张玉委托我办事的费用。
原告山东尚宸信息技术有限公司对证人证言的质证意见为：一、通过证人的陈述可以看出本案中协议书的签订是经过充分协商并取得了授权，系合法有效。二、通过证人的陈述原告打入的先期50万元保证金，是经过当时的被告授权代表证人崔某认可并同意的。三、通过证人陈述被告至今未采购原告的电缆，也未将50万元保证金及时退还。
被告庆云上电风力发电有限公司对证人证言的质证意见为：一、证人所言打款时间是在签署协议书之后，但根据汇款凭证、协议书所载内容，汇款时间在签署协议之前，该陈述为虚假陈述。二、证人所言公章套印情况，属于用力不均，我方认为是虚假陈述，因为我公司的公章为自带印油款式，不会出现协议盖章套印模糊情况。三、证人所称只给陈张玉汇款48万元，对另外2万元不能说明去处。
另经本院查明，被告庆云上电风力发电有限公司于2015年8月5日在中国建设银行股份有限公司庆云支行开立账户。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告山东尚宸信息技术有限公司诉求被告庆云上电风力发电有限公司返还履约保证金50万元及迟延履行利息有无事实及法律依据，据此原告需要举证证明其向被告支付了50万元的履约保证金。在本案中，原告提交了协议书，协议书中约定被告的项目优先采购原告所代理的电线电缆产品，被告向原告收取履约保证金100万元，收到款项时间为2015年12月9日，收款人为崔某。原告一并提交2015年12月8日徐岩、冯啸向崔某转账50万元的汇款凭证以及崔某、赵莉向陈张玉汇款48万元的凭证，证明其向被告庆云上电风力发电有限公司支付了50万元履约保证金。根据原告提交的证据可以看出：一、汇款记录中显示收款时间为2015年12月8日和2015年12月9日，协议书中记载的收款时间为2015年12月9日，证人崔某称是先签订协议书后汇款；二、协议书约定的履约保证金为100万元，原告称因资金紧张仅向被告支付了50万元，双方无补充协议也无情况说明；三、崔某于2015年12月8日收款后未将款项转入被告庆云上电风力发电有限公司账户，证人崔某称当时被告公司未开立账户，而被告公司在2015年8月5日已经开立账户。综上，原告提交的上述证据与待证事实之间无充分关联性，不能证明其向被告庆云上电风力发电有限公司支付50万元履约保证金的事实，因此原告的诉求证据不足，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回原告山东尚宸信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费4400元，诉讼保全费3020元共计7420元，由原告山东尚宸信息技术有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
经审理查明：庆云上电风力发电有限公司于2014年12月29日注册成立，股东为上海欣弗新能源科技发展有限公司和上海电力新能源发展有限公司，法定代表人为陈张玉。上海欣弗新能源科技发展有限公司系一人有限责任公司（自然人独资），登记的股东为陈张玉，法定代表人为陈张玉。上海电力新能源发展有限公司系一人有限责任公司（法人独资），登记股东为上海电力股份有限公司，法定代表人俞健。
2015年12月，庆云上电风力发电有限公司（协议甲方）与山东尚宸信息技术有限公司（协议乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲方项目优先采购乙方代理的电线电缆产品。为确保双方的权利义务，甲方向乙方收取履约保证金100万元，收款时间2015年12月9日，收款人崔某（后附打款记录）。如甲方自2015年12月9日至2016年12月8日没有采购乙方所代理的电线电缆产品，则视为甲方违约，需要双倍返还乙方支付的履约保证金200万元。本协议自双方签字盖章之日起生效。该协议加盖庆云上电风力发电有限公司和山东尚宸信息技术有限公司的公章，崔某作为庆云上电风力发电有限公司签订协议的全权代表在协议上签字。协议签订后，徐岩、冯啸分别于2015年12月7日、12月8日、12月9日六次汇入崔某个人建设银行帐户中，共计人民币50万元。崔某于2015年12月8日、12月9日安排妻子赵莉并通过赵莉和本人的银行帐户，将48万元转入陈张玉为62×××11的个人帐户中。庆云上电风力发电有限公司没有按照协议约定的2015年12月9日至2016年12月8日期间向山东尚宸信息技术有限公司采购所代理的电线电缆产品。
2016年4月27日，因上海欣弗新能源科技发展有限公司和庆云上电风力发电有限公司的股东发生变更，庆云上电风力发电有限公司的法定代表人变更为杨德升。
本院认为，2015年12月，庆云上电风力发电有限公司与山东尚宸信息技术有限公司签订协议书，加盖庆云上电风力发电有限公司的公章，该协议合法有效。双方均应按照协议的约定履行各自的义务。崔某系庆云上电风力发电有限公司签订协议的全权代表，该协议约定了庆云上电风力发电有限公司收取保证金的收款人为崔某。上诉人山东尚宸信息技术有限公司已经按照协议约定的收款方式，通过徐岩、冯啸向崔某支付了50万元，崔某已经实际收到该款。应当认定崔某的收款行为是代表庆云上电风力发电有限公司的职务行为。庆云上电风力发电有限公司没有按照协议约定向山东尚宸信息技术有限公司采购所代理的电线电缆产品，应当退还50万元保证金及利息，利息自双方约定的合同履行期间2016年12月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算。被上诉人庆云上电风力发电有限公司关于双方的协议属无效协议、没有收到上诉人山东尚宸信息技术有限公司支付的50万元保证金的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。原审判决驳回上诉人山东尚宸信息技术有限公司的诉讼请求错误，本院予以纠正。
综上所述，山东尚宸信息技术有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律均错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1994号民事判决；
二、庆云上电风力发电有限公司退还山东尚宸信息技术有限公司50万元及利息（自2016年12月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算）。限本判决生效后十日内一次付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，诉讼保全费3020元共计7420元，二审案件受理费8800元，均由庆云上电风力发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年四月十日
法官助理 杨 科
书 记 员 施冬梅