江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2664号
上诉人（原审被告）陈斌。
委托代理人李德仁，江苏南黄海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通安顺特种设备安装有限公司，住所地如东县掘港镇人民南路122号。
法定代表人吴秀彬，董事长。
委托代理人王炜娟，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘斌。
委托代理人顾杨，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许云。
委托代理人杨金华，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。
上诉人陈斌、南通安顺特种设备安装有限公司（以下简称安顺安装公司）因与被上诉人刘斌、许云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，如东县元昌酒厂系经依法登记成立的个体工商户，业主陈斌，经营地点掘港镇芳泉村二级河口。安顺安装公司系经依法登记成立的企业法人，经营范围：锅炉、电梯、起重机安装、维修、保养；压力容器、机电设备安装等，取得锅炉安装、改造3级资质许可证。许云经培训考核依法取得特种设备焊接作业证书，有效期至2018年3月2日。刘斌经培训考核依法取得电焊工职业资格证书。如东县元昌酒厂新厂区建成后，原在老厂区的一台型号为LSGO.35-0.4的工业锅炉需要迁移至新厂区（距离约500米左右）。经联系，安顺安装公司法定代表人吴秀彬于2014年6月初到如东县元昌酒厂进行实地勘察，并与业主陈斌协商达成锅炉安装由被告安顺安装公司承接，如东县元昌酒厂支付安装款5000元的口头协议。口头协议达成后，如东县元昌酒厂与安顺安装公司到有关职能机构协同办理涉案锅炉安装申请批准手续。其后，安顺安装公司指派许云具体落实涉案锅炉安装事宜，许云曾经勘察过现场，并与陈斌之间相互多次电话联系，因如东县元昌酒厂正在生产，锅炉尚未熄火，一直未能从事承揽事务。7月13日早上，许云接到如东县元昌酒厂司炉工薛卫东的电话，告知锅炉已经熄火可以动工。许云随即与刘斌联系，请其一同前去协助施工，刘斌允诺。上午9时许，许云、刘斌来到如东县元昌酒厂旧厂区老锅炉房，此时锅炉房的顶已经掀掉，锅炉底部烟囱绊绳已经解开，用于迁移的吊车已由如东县元昌酒厂准备就绪并停在锅炉房前。许云稍作检查吩咐刘斌及薛卫东注意安全，自己则从锅炉北侧爬上人字梯，拿着吊车上的钢丝绳准备捆在烟囱下端过程中，距地面约12米处的烟囱上端像钟摆一样荡了几下折挂下来，将西墙水管打断，并砸在西南方向的刘斌身上致其受伤。刘斌受伤后，被送往如东县人民医院治疗，诊断为：右胫骨上段粉碎性骨折，T11-L4椎体左侧横突骨折，左侧肋骨骨折，头部外伤。行右胫骨粉碎性骨折切开复位内固定术。于2014年8月1日伤情好转出院，花去医疗费人民币41132.27元（已扣除伙食费），陈斌、许云分别垫付医疗费23900元和3000元。刘斌在住院治疗期间，双方曾为医疗费支付发生争执，公安机关接到报警后派员进行处理，先后与有关人员作了询问笔录。2014年8月11日，刘斌向本院提起诉讼，要求判令陈斌、安顺安装公司、许云赔偿其前期医疗费及交通费人民币14344.27元（已扣除赔偿部分），其它损失另案主张。2、诉讼费用由陈斌、安顺安装公司、许云承担。
庭审中另查明，许云的特种设备焊接作业证书由安顺安装公司为其办理，并由公司保管。双方没有签订劳动合同，由公司为其代缴职工养老保险，费用由许云自行承担。由于特种设备安装的特殊性，安顺安装公司像许云这种性质的技工约有八、九个，公司接到业务后，根据业务量的大小指定其中一人或者数人完成，辅助人员由接受指定人临时雇请，劳动报酬由公司核定支付。2012年至2013年的两年中，许云在安顺安装公司处每年从事接受指定作业任务工作时间均未超过70工，其他时间其可以为他人提供劳务或者借用安顺安装公司资质承揽小型资质范围内业务。除完成公司指定业务工作期间受公司管理约束外，其他时间不受公司管理约束。
原审法院认为，鉴于本案当事人各方对刘斌损害发生的时间、地点、成因没有争议，且有公安机关依职形成的询问笔录予以印证，法院对此事实直接加以确认。本案经过庭审及补充调查，存在三个方面的争议焦点，一是陈斌与安顺安装公司法定代表人吴秀彬之间就涉案锅炉拆移安装事宜所达成的口头协议所含盖的内容及由此所形成的法律关系。二是许云从事涉案锅炉拆卸作业的性质及其与刘斌之间所形成的法律关系。三是刘斌前期经济损失应该由谁承担赔偿责任。关于第一个争议焦点。审理期间，陈斌与吴秀彬对2014年6月初，在陈斌经营的如东县元昌酒厂就涉案锅炉安装事宜达成由安顺安装公司承接，如东县元昌酒厂支付安装款5000元口头协议的事实不持争议。那么，该口头协议约定安装事宜是否包括锅炉拆移项目，因双方未签订书面合同而给本案正确定性带来相当大的难度。根据陈斌陈述，涉案锅炉首次安装是由安顺安装公司承接，本次锅炉安装项目包括锅炉拆除、迁移、安装，其中拆除、迁移项目由本厂协助。法院认为，如果陈斌陈述属实，其动用本厂部分员工协助安顺安装公司作业人员一起完成拆移事宜尚属情理之中，而由其自行提供吊车共同作业也属协助范围却让人难以理解。根据吴秀彬陈述，涉案锅炉安装仅包括安装这个项目，并不包括锅炉拆除和迁移，仅拆除和迁移项目的费用起码需要8000元。法院认为，在卷证据证明，双方在口头协议达成前，吴秀彬已经进行过现场勘察，作为一名企业老总，其自然对承接项目的成本、税收、利润作出过考量。按照常理，涉案锅炉拆除、迁移、安装费共5000元是几乎无法承接。而假如拆除、迁移项目不包括在口头协议约定的范围中，老厂区到新厂区相距500米左右，许云带着刘斌应该在新厂等待作业，其为何跑到老厂区，又为何在陈斌厂里实施涉案锅炉的拆除事务，仅凭许云对此行为作出属于义务帮工的单方陈述实在让人难以置信。陈斌申请证人薛某在庭审作证时陈述，双方达成口头协议约定承包费5000元，承接项目包括涉案锅炉拆除、迁移、安装。法院认为，证人证言经庭审质证，可以确定陈斌与吴秀彬洽谈涉案锅炉安装事宜过程中，证人薛某确实在场，但由于证人不是哪一方邀请，可能依附于协议的一方，且无需承担第三方的证明责任，其对协议双方而言，可以起到协议双方曾就某一民事行为进行过协商或者经协商签订书面协议的证明作用，不能起到口头协议约定的全部实质性内容的证明作用，不具有法律意义上在场人或者见证人的属性。基于当事人之间在询问笔录和庭审陈述中的合理性和矛盾之处，结合到庭证人的陈述，根据日常经验法则，法院认定涉案锅炉拆除、迁移事宜由双方共同合作完成，技术方面由安顺安装公司负责提供，费用包含在安装费用中，吊车及辅助性工作由陈斌负责提供，并自行支付吊车费用及员工工资更加贴近于案件事实。涉案口头协议所涉内容具备承揽的法律特征，故以承揽合同予以确定。鉴于如东县元昌酒厂已经履行锅炉安装审批手续，安顺安装公司具备相应的特种设备安装改造维修资质，口头协议系双方当事人真实意思表示，且已实际履行完毕，故认定涉案口头协议合法有效。关于第二个争议焦点。结合庭审调查及在卷证据，可以确定许云与安顺安装公司之间没有签订劳动合同，其所交纳的养老保险系挂靠于公司，本可认定双方之间不存在劳动关系。但是，公司法定代表人吴秀彬在接受法院调查时自认，许云在接受公司业务指令时不许推脱，作业过程中须接受公司的管理，并获得公司给予的劳动报酬。据此，虽然许云为公司提供劳务时间每年不足三个月，但仍应认定双方之间存在以完成一定工作任务为期限的用工关系。涉案锅炉安装业务系由安顺安装公司承揽，吴秀彬也自认该安装业务曾交由许云先行查看。那么，即使安顺安装公司仅仅是让许云先行查看，而不将承揽业务交与其完成，许云实际从事锅炉拆除作业的行为也属公司指令不明，不应认定为许云的个人行为，由此产生的法律后果仍应由安顺安装公司承担。根据安顺安装公司作业惯例，接受指令人因完成作业任务所需，经常自行雇请社会闲散人员临时协助作业。从表象上看，接受指令人与被雇请人员之间形成雇佣关系，但从实质上看，接受指令人所从事的作业活动系履行工作任务，其雇请行为应当归并于公司的临时雇请行为。关于第三个争议焦点。首先，从基础法律关系的角度，本案系一起提供劳务者在从事被接受劳务一方与他人合作完成事务活动中受到损害的赔偿案件。对如东县元昌酒厂业主陈斌而言，其既是涉案锅炉安装的定作人，更是锅炉拆除、迁移的合作作业人，对合作作业过程中造成他人的损害，应当根据过错程度承担侵权责任。对安顺安装公司而言，刘斌虽然不是由公司直接雇请，但许云是因完成公司的指令任务而雇请刘斌，公司应当作为接受劳务的一方，对刘斌因劳务受到的损害，参照《侵权责任法》第三十五条规定，根据过错程度承担侵权责任。对许云而言，其在执行工作任务过程中所产生的法律后果，对外由公司承担民事责任。如果公司与其之间存在内部承包法律关系，可由公司按照约定依法主张权利。其次，从各方过错程度的角度，作为合作作业人的如东县元昌酒厂业主陈斌，一是没有提供安全的作业场所，对使用多年的烟囱因风吹日晒可能发生氧化没有引起足够警觉，也未提醒作业人重视。二是在机械作业时，没有要求全体作业人注意施工安全，佩戴安全头盔，造成施工时烟囱挂折砸伤刘斌的损害后果，其主观存在过错。作为安顺安装公司及接受指令作业人许云，具有相应的资质，对施工时可能发生的不安全因素较普通人有先期的预判，有义务在作业前进行必要的检查。正是因为其××目自信，既未在施工前采取必要的安全措施，也未穷尽安全提醒义务，造成施工时烟囱挂折砸伤刘斌的损害后果，其主观过错存在。作为刘斌，其具有电焊作业资质，懂得安全作业的基本流程。事实可以证明烟囱在挂折前，出现过短暂摆动，如果刘斌在作业现场注意力高度集中，完全可以采用正确的方法自救。正是由于其疏于观察，避让不当导致自身遭受损害，本身存在过错。综合各方过错程度，法院确定陈斌、安顺安装公司各承担40%的民事责任，刘斌承担20%的民事责任。本案中，刘斌将雇主责任及第三人侵权责任交织在一起主张权利，而该两个诉请各自独立，本不宜在同案诉讼中一并审理，但考虑到一是涉案锅炉拆除作业，如东县元昌酒厂与安顺安装公司间系合作关系，对刘斌而言，如东县元昌酒厂虽不是法律意义上的雇主，也不是严格意义上的第三人，但两者之间具有某种内在的关联。二是为减少讼累，在本案中一并审理，更有利于平息各方当事人间的纷争，保障受害人权益得以尽早实现。故法院决定一并审理裁判。关于刘斌起诉要求赔偿的前期经济损失，属于法律法规规定应当赔偿的范围、项目和标准，法院予以支持。医疗费以票据认定41132.27元（已扣除伙食费）。交通费根据原告就诊次数、路程，酌情认定100元。合计人民币41232.27元。许云在安装款中支取用于先行垫付医疗费3000元，作为安顺安装公司的赔偿款，由公司与许云结算。陈斌先行垫付医疗费23900元，部分作为赔偿款，部分由刘斌予以返还，在本案执行中一并结算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十七条、第十九条、第二十二条及有关民事政策之规定，判决如下：一、刘斌因伤所造成的前期经济损失医疗费41132.27元、交通费100元，合计人民币41232.27元。由陈斌、南通安顺特种设备安装有限公司于判决生效后十日各自赔偿16492.9元。陈斌已支付23900元，刘斌还应返还7407.1元。南通安顺特种设备安装有限公司已支付3000元，还应赔偿13492.9元。二、驳回刘斌要求许云在本案中承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币200元，由刘斌负担40元，陈斌、南通安顺特种设备安装有限公司各负担80元。
宣判后，陈斌、安顺安装公司均不服，向本院提起上诉。陈斌上诉称：1、锅炉移位包含拆除和安装。本人与安顺安装公司达成口头协议，本厂的锅炉移位全部交给安顺安装公司施工。许云到本厂首先进行的工作就是拆除锅炉，不存在请其帮忙拆除的说法。如果许云到本厂只是进行锅炉安装，只需要本厂的新车间等待。许云直接到旧锅炉房，而且用梯子爬上去用绳子捆绑烟囱，是其工作范围内的事情。一审法院认为本人提供了吊车和汽车就认定双方合作完成锅炉移位是错误的。汽车和吊车只是借用，而且也可以节省移位费用。2、本厂将锅炉移位发包给具有资质的安顺安装公司，而安顺安装公司违法聘用不具备资质的刘斌进行锅炉移位，其行为明显违规。其在施工过程中发生的人身损害，应由安顺安装公司承担赔偿责任，本人不应承担责任。
安顺安装公司答辩称：陈斌的上诉不符合客观实际，本公司答辩意见同本公司上诉意见。
刘斌答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
许云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
安顺安装公司上诉称：1、陈斌与本公司达成的口头协议仅指安装锅炉，拆除、迁移由陈斌自行完成。本公司是具备资质的企业，有专业施工人员，配有专用机械，不需要他人合作完成锅炉的拆除、迁移，更不需要借助别人的工具完成工作。一审法院认定双方合作完成锅炉的拆除、迁移没有事实依据。2、许云的焊工证于2014年6月29日到期，事发当天本公司没有派许云前去安装，许云的行为与本公司没有法律关系。本公司6月份只是让许云去看一下是否符合安装条件，目的非常明确。因锅炉还在使用，被告知不能安装。事发当天许云是因酒厂的锅炉工打电话让他前去，并非接受本公司指派前往酒厂。许云帮助酒厂工作人员拆除锅炉或是其义务帮工，或是其临时受酒厂指派，与本公司无关。3、本公司与许云之间无劳动关系，其只是将焊工证挂在本公司，本公司为其代办社会保险，其保险费用等均由其本人承担。4、一审法院适用侵权责任法第三十五条规定判决本公司承担责任属于适用法律错误。刘斌不是为本公司提供劳务，其前往事发地点不是受本公司指派。一审法院仅凭刘斌和许云的陈述就认为本公司是接受劳务一方错误。本公司是合法的用人单位，刘斌未超过法定退休年龄，如其为本公司提供劳务，双方形成的应是劳动关系，其在工作过程中受伤，应适用劳动法的相关规定。请求二审法院撤销一审判决，改判本公司不承担赔偿责任。
陈斌答辩称：许云爬十几米高捆绑烟囱，不是帮忙，而是其本职工作。许云向公安机关反映的材料以及一审法庭陈述的内容都不符合客观事实，许云违规操作造成事故，其有不可推卸的责任。本公司的锅炉移位申请报告中，明确写明是锅炉移位，安顺安装公司的法定代表人是清楚的。一审法院认为本人提供吊车、汽车是共同完成工作，实际上本人是为了节省费用。许云受安顺安装公司的指派，刘斌受许云的安排，这是不争的事实。安顺安装公司和许云是雇佣关系，本人和安顺安装公司之间是发、承包关系，一审法院混淆了这两个法律关系。刘斌在施工过程中受伤，应该由雇主承担相关责任，本人不应承担责任。
刘斌答辩称：本案应是安顺安装公司和陈斌共同完成业务。许云的焊工证与案件没有关系，因为事故发生后仍然是许云将锅炉安装到位，并且安顺装公司领取安装费。一审法院认定许云和安顺安装公司之间系完成一定工作任务性质的劳动关系是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许云答辩称：本案中的安装业务是安顺安装公司承接，并通知本人去完成的。公司安排本人前去安装锅炉，没有安排拆卸锅炉。安顺安装公司与本人的聘用关系已有十年之久，本人近两年的工资明细表可以证实双方之间存在事实上的劳动关系，至于保险费由谁承担，与事实上的劳动关系没有关联性。公司曾承诺工作时如果人手不够，让本人叫人，工资由公司支付，这是一贯的做法。安顺安装公司针对本人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回安顺安装公司对本人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，安顺安装公司提供以下证据：1、许云的焊工证（复印件），证明许云的焊工证于2014年6月29日到期，一审法院查明的事实错误。2、如东县曹埠镇甜水村村民委员会出具的证明，证明元昌酒厂生产用锅炉现安装在甜水村一组，这与陈斌所述的厂内移位申报手续齐全不相符合。根据要求锅炉安装应该经所在村委会、乡政府批准，而陈斌尚未取得曹埠镇人民政府同意安装的报告，手续不齐备，这也是安顺安装公司一直未与陈斌签订书面合同，也未给其安装锅炉的原因之一。陈斌质证认为：许云的焊工证与陈斌无关。甜水村的证明与本案没有必然的关系。刘斌质证认为：许云的焊工证应与原件进行核实。许云陈述其焊工证是有效的。甜水村的证明与本案无关。许云质证认为：许云的焊工证是老证，新的已经进行过年检，有效期到2018年6月29日。甜水村的证明与本案不具有关联性。许云提供南通质量监督技术局对其焊工证的检验证明，证明其焊工证仍然有效。安顺公司质证认为：该证是公司为许云新办的证，与原来的证没有延续性。陈斌认为许云的焊工证与其无关。刘斌认为该证是真实的。本院认证认为：安顺公司提供的许云的焊工证是老证，其也陈述已为许云新办证件，有效期为2014年6月30日到2018年6月29日，故在本案事故发生时许云是具有特种设备焊接作业资质的。曹埠镇甜水村的证明与本案没有关联。
本院认为，安顺安装公司与陈斌曾与2014年6月初达成协议，就案涉锅炉安装事宜由安顺安装公司承接，公司即派许云前去查看现场，因为锅炉仍在使用未能完成工作。在其后仅一个月时间许云前往元昌酒厂施工，即使从表象看是元昌酒厂锅炉工直接和许云联系，如果没有之前安顺安装公司的派遣，许云也不会前去施工，应认为许云此次前往施工仍是受公司的委派。除非安顺安装公司能证明其已拒绝了元昌酒厂的工作，徐云的行为才可认为是个人行为。至于许云接受委派的行为仅指锅炉安装还是包括移除等，从双方商谈的价格看，涉案锅炉拆除、迁移、安装费共5000元几乎无法承接。同时，陈斌提供了吊车共同作业，其也陈述提供吊车是为了节约费用，可见其不仅仅是协助帮忙安顺安装公司完成作业，而是双方共同参与锅炉的移位、安装。许云受安顺安装公司的委派前去施工，其在一个人不能完成工作任务时，临时雇请其他人员共同工作也属于其完成公司指派工作的范围，因此安顺安装公司应对刘斌的受伤承担责任。陈斌将案涉锅炉安装项目交由安顺安装公司施工，其是定作人，同时也是共同作业人。陈斌没有提供安全的作业场所，对使用多年的烟囱可能出现安全问题没有引起充分的注意。在刘斌等人进行机械作业时，没有尽到安全提醒的义务。陈斌对刘斌的受伤也存在过错。一审判决各方承担的责任比例公平合理。两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人陈斌、南通安顺特种设备安装有限公司各负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陈金平
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年二月九日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；