北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1037号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人耿娟娟，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）七好（集团）有限公司，住所地香港特别行政区湾仔轩尼诗道338号北海中心20字楼D室。
授权代表郑伟武，董事。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，女，汉族，1983年11月12日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住北京市朝阳区南沙滩**号楼***号。
原审第三人张德祥，男，1954年7月24日。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3319号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第628220号“啄木鸟”商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好（集团）有限公司（简称七好公司），申请日期为1992年2月17日，核准后经续展专用期限至2023年1月29日，指定使用于服装商品上。
第1537544号“啄木鸟”商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为1999年10月21日，核准后经续展专用期限至2021年3月13日�指定使用于“领带；围巾；皮带（服装用）；皮衣；手套”商品上。
第1800893号图形商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为2001年2月15日，核准后经续展专用期限至2022年7月6日，指定使用于“衣物；手套；游泳衣；游泳裤；雨衣；领带；腰带；围巾；婴儿全套衣（服装）；帽；袜；皮带（服装用）；袜裤；婚纱；舞衣”商品上。
第1577445号“啄木鸟及图”商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为1999年11月15日，核准后经续展专用期限至2021年5月27日，指定使用于“衣物；手套；游泳衣；游泳裤；雨衣；领带；腰带；围巾；婴儿全套衣（服装）；帽”商品上。
第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为2006年4月17日，经核准专用期限至2019年11月27日，指定使用于“服装；牛�服装；婴儿全套衣；游泳衣；帽；领带；皮带（服饰用）；戏装；手套（服装）”商品上。
第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为2004年6月8日，经核准专用期限至2017年12月13日，指定使用于“服装；皮衣；裤子；外套；针织服装；上衣；皮制服装；皮带（服饰用）；手套；T恤衫；风衣；童装；领带；内衣；胸衣；睡衣裤；内裤；乳罩”商品上。
第1541673号“TUCANO及图”（图样见本判决书附图）的注册人为七好公司，申请日期为1999年10月21日，核准后经续展专用期限至2021年3月20日，指定使用于“领带；围巾；皮带（服装用）；手套；袜；袜裤；吊袜带；皮衣”商品上。上述商标统称为引证商标。
第5716412号“铁木鸟”商标（简称被异议商标，见本判决书附图）由张德祥于2006年11月13日向国家工商行政管理总局商�局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在“服装；鞋；围巾；童装；足球鞋；运动鞋；帽；袜；领带；皮带（服饰用）”商品上。
被异议商标经商标局初步审定公告后，七好公司在异议期内向商标局提出异议，商标局就此作出（2011）商标异字第38358号《“铁木鸟”商标异议裁定书》（简称第38358号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
七好公司不服商标局作出的第38358号裁定，于2011年12月1日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：被异议商标是对七好公司的“啄木鸟”及其图形系列驰名商标的抄袭和摹仿。被异议商标与七好公司的“啄木鸟”及其图形系列商标构成使用在类似商品上的近似商标。七好公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、七好公司的商标注册情况；2、七好公司的商标宣传情况；3、七好公司的商标受保护的证据；4、七好公�的商标驰名证据；5、其他相关证据。张德祥答辩的主要理由为：被异议商标与七好公司的商标未构成使用在类似商品上的近似商标。七好公司的商标在服装商品上的知名度不应影响被异议商标的获准注册。
商标评审委员会于2013年7月1日作出商评字（2013）第19808号《关于第5716412号“铁木鸟”商标异议复审裁定书》（简称第19808号裁定）。该裁定认为：被异议商标与第628220号“啄木鸟”商标、第1537544号“啄木鸟”商标、第1800893号图形商标、第1577445号“啄木鸟及图”商标、第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标、第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标、第1541673号“TUCANO及图”商标等七件引证商标有区别，不易导致混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。虽然七好公司的引证商标曾经被认定为驰名商标，但根据个案认定的原则，仍需在本案中提交相关证据。本案中，虽然七好公司提交的证据可以证明其具有较高知名度，但不足以证明已经达到驰名程度，故被异议商标的使用或注册不属于《商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
七好公司不服第19808号裁定，依法提起行政诉讼。在一审庭审中，七好公司明确表示仅对第19808号裁定中关于《商标法》第二十八条规定的相关认定持有异议，商标评审委员会明确认同被异议商标与七引证商标指定使用的商品已构成相同或类似商品。
上述事实有被异议商标和七引证商标档案、商标异议复审申请书、七好公司在商标评审程序中提交的证据、第38358号裁定、第19808号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由汉字“铁木鸟”组�，与七好公司的第628220号“啄木鸟”商标、第1537544号“啄木鸟”商标、第1577445号“啄木鸟及图”商标、第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标、第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标的显著识别部分“啄木鸟”仅一字之差，且“铁木鸟”未形成明确的固定含义，上述商标共存使用于服装等相同或类似商品上，易造成相关消费者的混淆误认，因此，被异议商标在指定使用的“服装；鞋；围巾；童装；足球鞋；运动鞋；帽；袜；领带；皮带（服饰用）”商品上已经与上述引证商标构成了《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，第19808号裁定的相关认定缺乏根据，应予纠正。被异议商标与七好公司的第1800893号图形商标、第1541673号“TUCANO及图”商标区别明显，未构成近似商标。综上，商标评审委员会作出的第19808号裁定的主要证据不足，依法应予撤�。
北京市第一中级人民法院依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第19808号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：被异议商标与七好公司的第628220号“啄木鸟”商标、第1537544号“啄木鸟”商标、第1577445号“啄木鸟及图”商标、第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标、第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标有区别，不易导致混淆，未构成相同或类似商品上的近似商标。一审判决认定事实错误，应当予以撤销。
七好公司、张德祥服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：鉴于各方当事人明确认可被异议商标与七引证商标指定使用的商品已构成相同或类似商品，故本案二审争议焦点是被�议商标与引证商标是否构成近似商标。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。商标近似的认定应当考虑在先引证商标的知名度等因素。
被异议商标由汉字“铁木鸟”组成，与七好公司的第628220号“啄木鸟”商标、第1537544号“啄木鸟”商标、第1577445号“啄木鸟及图”商标、第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标、第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标的显著识别部分“啄木�”仅一字之差，且“铁木鸟”未形成明确的固定含义。在案证据可以证明七好公司的上述“啄木鸟”商标具有较高知名度，在此情况下，被异议商标与上述商标共存使用于服装等相同或类似商品上，易造成相关消费者的混淆误认，因此，指定使用于“服装；鞋；围巾；童装；足球鞋；运动鞋；帽；袜；领带；皮带（服饰用）”商品上的被异议商标与上述引证商标构成了《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，一审判决对此认定正确，本院予以维持。商标评审委员会上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年九月四日
书 记 员 张梦娇