广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第345号
上诉人（原审被告）：肇庆金鹏酒店有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：钱土。
委托代理人：赖财良。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区。组织机构代码：××。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：罗辉，广东启仁信律师事务所律师。
委托代理人：李林华，广东启仁信律师事务所律师。
上诉人肇庆金鹏酒店有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）著作权侵权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国音像协会提供的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，封面目录显示已收录了《笨蛋》等音乐电视作品，《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第三辑）共10个DVD，封面目录显示已收录了《加油》等音乐电视作品。上述DVD光碟内所附目录显示《笨蛋》、《加油》、《害怕》、《江南》、《她说》、《精灵》、《距离》、《杀手》、《西界》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《美人鱼》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《不死之身》、《豆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《我还想她》、《相信无限》、《子弹列车》、《完美世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、、《真材实料的我》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《BaByBaBy》、《K-O》、《IAM》、《星月神话》、《曹操》、《记得》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《X》、《相信无限》、《只对你说》、《最后一个夏天》、《第三滴眼泪》这45首音乐电视作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司（以下简称北京海蝶公司）。
中国音像协会提供一份编号为（2014）京东方内民证字第609号《公证书》，该《公证书》主要内容为：申请人（中国音像协会）于2014年1月8日向北京市东方公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与北京海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件，且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据公证。并证明与该公证书粘连的中国音像协会与北京海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》复印件一份，与中国音像协会委托代理人王炜提供的文件原件相符。上述《公证书》后附《音像著作权授权合同》复印件一份共四页。另，中国音像协会于2013年11月11日与北京海蝶公司签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方（中国音像协会）是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方（北京海蝶公司）是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条‘授权’1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使（但上述乙方音像节目的放映权、复制权的授权仅以甲方用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条‘权利管理’……2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第六条‘权利保证’……2、乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权相关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条‘合同期限’本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”
中国音像协会提供一份编号为（2014）京信德内民证字第2250号的《公证书》，该《公证书》记载：根据中国音像协会保全证据申请，二O一四年六月十六日，北京市信德公证处公证员周X和工作人员闫X宙与中国音像协会的委托代理人甘X鹏及其他参加人一起，来到广东省肇庆市端州区西江X路X号名称标识为“至尊1号夜总会”的处所二层“至尊258”房间（公证人员某甲该处所门面及名称牌匾情况进行了拍照，照片打印件见公证书附件）。首先，公证人员某甲甘X鹏携带的摄像设备内存状况进行了检查，确认为清空状态；随后，甘X鹏在该房间内的点歌系统上进行查找、选取、播放以下电视音乐作品：点播了下列90首歌曲（歌曲清单附在公证书后，根据歌曲清单显示90首歌曲中包括本案《害怕》、《加油》、《江南》、《她说》、《精灵》、《距离》、《杀手》、《西界》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《美人鱼》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《不死之身》、《豆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《我还想她》、《相信无限》、《子弹列车》、《完美世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《真材实料的我》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《BaByBaBy》、《K-O》、《IAM》、《笨蛋》、《星月神话》、《曹操》、《记得》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《X》、《相信无限》、《只对你说》、《最后一个夏天》、《第三滴眼泪》这45首）；万长青操作摄像机对上述90首歌曲播放画面的过程进行了摄像，现场取得加盖有“肇庆金鹏酒店有限公司发票专用章”印章的《广东省地方税收通用发票（电子）》一张（发票代码：244121406540、发票号码：00516902）及印有“至尊1号音樂會所”字样联系卡一张。公证人员某乙上述摄像所得的视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴该公证处封条，作为该公证书的附件。该公证处兹证明本公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄所得，与现场的实际情况相符；与本公证书相粘连的收据、联系卡片复印件系现场取得后复印所得，原件均保存于申请人处；证物袋所封存在光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与现场的实际情况相符。现场保全证据过程系在公证人员某丙下完成。附件1：照片打印件；附件2：发票、联卡片复印件；附件3：封存光盘。
另查明：肇庆金鹏酒店有限公司于2007年4月4日登记成立，经营场所在广东省肇庆市端州区西江X路X号三楼；性质为有限责任公司；经营范围包括：旅业，卡拉OK，中餐销售（含烧卤熟食、生食海产品），桑拿，物业租赁，提供商务会议服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
2015年2月9日，中国音像协会向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、肇庆金鹏酒店有限公司立即停止侵权行为，从其曲目库中删除侵权音乐电视作品，并在《肇庆日报》上向中国音像协会公开赔礼道歉；2、肇庆金鹏酒店有限公司赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费用等）共计40000元；3、肇庆金鹏酒店有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”、第四条第一款第（十一）项关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的规定，本案涉案的45首音乐电视作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的一种作品形式。中国音像协会起诉认为肇庆金鹏酒店有限公司未经授权或许可在其经营的KTV内，以营利为目的使用中国音像协会享有著作权的《害怕》等45首音乐电视作品，故本案是著作权侵权纠纷。肇庆金鹏酒店有限公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利，依法应缺席审理。
根据中国音像协会的诉讼请求，本案双方争议的焦点是：（一）本案中国音像协会是否具有诉讼主体资格。（二）肇庆金鹏酒店有限公司是否存在侵权行为。（三）中国音像协会主张肇庆金鹏酒店有限公司赔偿经济损失40000元及赔礼道歉的诉讼请求应否支持。
关于本案中国音像协会是否取得涉案歌曲的合法授权的问题。中国音像协会是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，北京海蝶公司是依法取得音像节目著作权的权利人。中国音像协会与北京海蝶公司于2013年11月11日签订的《音像著作权授权合同》第四条“权利管理”第2款的内容，有中国音像协会的关于“以自己的名义向侵权使用者提出诉讼”的权利；第九条“合同期限”有“本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”的内容，故中国音像协会代理北京海蝶公司提起本案侵权诉讼的授权期限截止时间应为2016年11月11日。而中国音像协会向原审法院提起诉讼的时间是2014年10月8日。故中国音像协会代理北京海蝶公司提起诉讼未超过授权期限。综上，中国音像协会取得了涉案歌曲的合法授权。
关于肇庆金鹏酒店有限公司是否存在侵权行为的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项的规定，著作权包括通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的放映权。肇庆金鹏酒店有限公司未经作为权利人的中国音像协会许可，在其经营的卡拉OK场所内营业性地放映中国音像协会享有著作权的涉案45首音乐电视作品，其行为已构成侵权。
关于中国音像协会主张肇庆金鹏酒店有限公司赔偿经济损失40000元及赔礼道歉的诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条有关的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，由于中国音像协会不能提供其因肇庆金鹏酒店有限公司侵权所受实际损失或肇庆金鹏酒店有限公司违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，原审法院除考虑肇庆金鹏酒店有限公司侵权行为仅为侵害播放权、侵权时间短及经营规模不大、主观上并非恶意侵权等情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合中国音像协会的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、肇庆金鹏酒店有限公司经营的“至尊1号夜总会”歌库中歌曲的数量等方面因素，酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为400元。肇庆金鹏酒店有限公司总共赔偿中国音像协会的侵权歌曲损失数额为：400元／首×45首=18000元。中国音像协会请求肇庆金鹏酒店有限公司赔偿其经济损失40000元的主张过高，原审法院不予全部支持。至于中国音像协会请求肇庆金鹏酒店有限公司在《肇庆日报》上向其公开赔礼道歉。肇庆金鹏酒店有限公司在本案侵害的仅是放映权，因中国音像协会没有提供证据证实肇庆金鹏酒店有限公司的侵权行为导致其商业信誉受到损害，而在肇庆市范围内并没有名为《肇庆日报》的报刊，故原审法院对中国音像协会的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项、第十一条第三款、第十五条第一款、第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、肇庆金鹏酒店有限公司在该判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为，在其经营的“至尊1号夜总会”点歌系统中删除中国音像著作权集体管理协会享有著作权的《害怕》、《加油》、《江南》、《她说》、《精灵》、《距离》、《杀手》、《西界》、《爱情Yogurt》、《波间带》、《进化论》、《美人鱼》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《不死之身》、《豆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《我还想她》、《相信无限》、《子弹列车》、《完美世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《真材实料的我》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《BaByBaBy》、《K-O》、《IAM》、《笨蛋》、《星月神话》、《曹操》、《记得》、《爱笑的眼睛》、《期待你的爱》、《X》、《相信无限》、《只对你说》、《最后一个夏天》、《第三滴眼泪》共45首音乐电视作品。二、肇庆金鹏酒店有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失18000元。三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费800元，由中国音像著作集体管理协会负担440元，肇庆金鹏酒店有限公司负担360元。
肇庆金鹏酒店有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2009年12月18日，肇庆金鹏酒店有限公司与广州市X电子科技有限公司签署《奥斯卡KTV点播系统合同书》，约定广州市X电子科技有限公司提供点播系统（又称点歌系统）给肇庆金鹏酒店有限公司，包括4万首不重复的歌曲内容，总价款143000元。对于歌曲内容的版权，由中国音像协会、中国音乐著作权协会（合同的共同甲方）、广州天合文化发展有限公司（合同乙方）、肇庆金鹏酒店有限公司（合同丙方）签署《著作权许可证使用及服务合同》，约定：肇庆金鹏酒店有限公司共有13台点播终端，约定著作权许可使用时间至2012年12月31日，合同10.3约定“合同期限届满之前一个月内任何一方未以书面形式作出相反意思表示的，则本合同自动续订一年。”肇庆金鹏酒店有限公司依约支付价款，但发现“奥斯卡KTV点播系统”的歌曲内容没有正版来源，部分歌曲音质、画质非常差，相当多内容不能正常使用，严重影响肇庆金鹏酒店有限公司的正常经营。于是，肇庆金鹏酒店有限公司要求售后服务，由提供方免费更换并由版权方作出正版保障，但得不到应有的回应。后来，肇庆金鹏酒店有限公司了解到歌曲提供方广州市X电子科技有限公司已经注销（事前没有告知肇庆金鹏酒店有限公司），版权提供方广州天合文化发展有限公司迁址。肇庆金鹏酒店有限公司认为：中国音像协会与中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司、广州市X电子科技有限公司负有提供4万首正版歌曲内容的义务，这四家单位应当承担连带责任。但上述四家单位只收取肇庆金鹏酒店有限公司的费用，却没有依约提供4万首正版歌曲内容给肇庆金鹏酒店有限公司，属于明显违约行为。在肇庆金鹏酒店有限公司无法正常使用音乐作品的情况下，原审法院判决肇庆金鹏酒店有限公司支付45首歌曲电视音乐作品的著作权经济损失18000元给中国音像协会，完全缺乏合理性、合法性。据此，肇庆金鹏酒店有限公司请求本院判决：1、驳回中国音像协会对肇庆金鹏酒店有限公司的诉讼请求。2、由中国音像协会承担本案诉讼费用。
肇庆金鹏酒店有限公司在二审期间提供了广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第539号民事判决书复印件一份。
中国音像协会答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。首先，双方签订的《著作权许可使用及服务合同》早已过期，且肇庆金鹏酒店有限公司未按合同约定支付版权费，只是支付了部分版权使用费，有关公司迁址不影响付款，肇庆金鹏酒店有限公司已经构成违约，期满后也没有续约。肇庆金鹏酒店有限公司从市场上购买点歌系统后在其经营场所复制、放映涉案歌曲，构成侵权。其次，肇庆金鹏酒店有限公司2012年签订的许可使用合同，中国音像协会只是授权其使用中国音像协会享有的权利的音像作品，至于系统的维护与中国音像协会没有关系，肇庆金鹏酒店有限公司应当找与其签订点播系统的有关公司负责维护，而且肇庆金鹏酒店有限公司签订的点播系统合同与版权使用合同并同一合同。若肇庆金鹏酒店有限公司认为自己的权利受到侵害，根据合同的相对性原则应向签订合同的另一方主张权利。肇庆金鹏酒店有限公司提供有关公司工商资料只能证明有关公司的工商登记信息，不能证明点播系统授权使用音像作品非法来源，歌曲音质、画面非常差，有关公司拒绝售后服务，歌曲无法使用，且肇庆金鹏酒店有限公司所主张系合同纠纷，与本案著作权侵权纠纷不是同一法律关系。综上所述，中国音像协会认为肇庆金鹏酒店有限公司侵权事实清楚，一审法院判决肇庆金鹏酒店有限公司的赔偿符合法律规定，请求二审法院予以维持原判，驳回上诉。
中国音像协会在二审期间没有新证据提交。
经质证，中国音像协会认为肇庆金鹏酒店有限公司提供证据证实其与中国音像协会签订的著作权许可合同，约定使用期限至2012年12月31日，如双方无书面异议可续展一年。广东省高级人民法院在该判决认定为双方属于合同之诉而未认定为侵权之诉，合同保护期间至2013年12月31日。本案取证发生在2014年，该判决书与本案没有关联性。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2011年6月22日，中国音像协会、中国音乐著作协会作为甲方，广州天合文化发展有限公司作为乙方，与肇庆金鹏酒店有限公司作为丙方共同签订了一份《著作权许可证使用及服务合同》，约定：丙方支付版权费用后可使用甲方管理的音像作品用于卡拉OK，使用期限为2011年1月1日至2012年12月31日，合同期届满前一个月内任何一方未以书面形式作为相反意思表示，合同期自动续订一年。肇庆金鹏酒店有限公司承认没有缴纳2013年度和2014年度的版权费用。
本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，原审定性正确，予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）本案是侵权之诉还是合同之诉。（二）肇庆金鹏酒店有限公司是否构成侵权。
关于本案是侵权之诉还是合同之诉的问题。在本案中，肇庆金鹏酒店有限公司上诉提出本案是合同之诉，提供了广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第539号民事判决书。但根据广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第539号民事判决书认定事实：肇庆金鹏酒店有限公司依合同约定有权使用中国音像协会和中国音乐著作协会管理音像作品用于卡拉OK至2013年12月31日止。之后，肇庆金鹏酒店有限公司无权使用中国音像协会的管理的音像作品。根据（2014）京信德内民证字第2250号《公证书》证实：肇庆金鹏酒店有限公司在2014年6月25日仍使用中国音像协会管理的本案涉案音像作品。因此，本案不是合同之诉，而是侵权之诉。
关于肇庆金鹏酒店有限公司是否构成侵权的问题。据上，按照中国音像协会、中国音乐著作协会、广州天合文化发展有限公司、肇庆金鹏酒店有限公司共同签订的《著作权许可证使用及服务合同》，肇庆金鹏酒店有限公司在2014年1月1日之前可依合同约定使用中国音像协会所管理的音像作品，但从2014年1月1日起，因上述合同已经期满，各方又没有续期，肇庆金鹏酒店有限公司已无权使用中国音像协会所管理的音像作品。若肇庆金鹏酒店有限公司从2014年1月1日起继续使用中国音像协会所管理的音像作品，则构成侵权。中国音像协会提供的（2014）京信德内民证字第2250号的《公证书》，证实肇庆金鹏酒店有限公司在2014年6月25日仍使用中国音像协会所管理的本案涉音像作品。因此，肇庆金鹏酒店有限公司构成侵权，应承担赔偿责任。原审判决肇庆金鹏酒店有限公司承担赔偿责任正确，予以维持。肇庆金鹏酒店有限公司上诉称不构成侵权，没有理据，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理合理，予以维持。肇庆金鹏酒店有限公司的上诉请求，没有理据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费250元，由肇庆金鹏酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈智君
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