辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1314号
上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：刘庆璋，该公司经理。
委托诉讼代理人：柴爱玲，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）本溪市明程法律服务所，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人：孙永刚，该所主任。
委�诉讼代理人：王辉，该所工作人员。
被上诉人（原审被告）：谢雅芬，女，满族，1953年2月3日出生，现住辽宁省沈阳市和平区。
委托代理人于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。
上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北公司”）因与被上诉人本溪市明程法律服务所（以下简称“明程服务所”）、谢雅芬法律服务合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天北公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回明程服务所的诉讼请求，案件受理费由明程服务所承担。事实及理由:一、天北公司原审期间已举证涉案工程施工图纸及工程造价鉴定结论和施工合同，证明明程服务所没有尽到代理责任，竟然没有指出鉴定面积与施工面积的巨大差异，更未指出涉案工程没有甲供材料等事实，导致一个与事实不符的鉴定结论生效，该事实未写在原审判决中。二、原审判决并未查清明程服务所是否尽到代理责任就认定天北公司违约错误。三、在天北公司委托明程服务所的代理案件中，因按一审判决结果明程服务所就能得到几十万的代理费，所以明程服务所拒绝代理上诉事宜，天北公司无奈另请律师上诉，天北公司不存在违约情形。
被上诉人明程服务所辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天北公司的上诉理由不属实，工程鉴定是由法院委托鉴定机构进行的，在鉴定过程中实际施工人谢雅芬全程跟踪，并且在鉴定笔录中签字。明程服务所已完全履行了代理义务，并为天北公司争取了120余万元的工程款，在收到一审判�后，天北公司并未表示要上诉，明程服务所是在15日后才得知天北公司已另请他人代理案件，天北公司违约事实存在。天北公司在案件发回重申中与本溪市佳信房地产开发有限公司（以下简称“佳信公司”）达成协议，收取了18.8万元的工程款并委托佳信公司代缴税金76万余元，两款总计951130.51元，然后天北公司的诉讼请求被驳回也未上诉。天北公司与明程服务所签订了委托代理合同，双方均应遵守，现天北公司违约，应承担相应的违约责任。
被上诉人谢雅芬辩称：在天北公司委托明程服务所起诉佳信公司的案件中，一审判决后天北公司对结果不满意，曾找到明程服务所要求代为上诉，但明程服务所为了得到30多万元的代理费而拒绝上诉，天北公司无奈才委托他人进行代理诉讼。明程服务所的工作者自称律师，并擅长建设工程方面的案件，但在对佳信公司案件的鉴定中，鉴定结论工程价款已低于中标价格，工程施工面积也与实际不符，明程服务所却未予指出，未尽到诉讼代理人的职责，构成违约。天北公司共委托明程服务所代理4起案件，明程服务所在其余3起案件中私自扣留执行回款26万元，天北公司对此主张予以抵销。
明程务所在一审法院起诉请求：判令天北公司、谢雅芬给付明程服务所违约金50万元，并返还明程服务所垫付的诉讼费和鉴定费223600元，诉讼费由天北公司、谢雅芬负担。
一审法院认定事实：2011年10月21日，明程服务所与谢雅芬签订委托代理合同一份，该委托代理合同的甲方（委托人）为天北公司，乙方（受委托人）为明程服务所。该合同第一条约定甲方因与佳信公司建设工程合同纠纷一案，委托乙方工作人员为自己的诉讼代理人；第七条约定本合同为风险代理合同，甲方未缴纳代�费。法院方面的诉讼费、执行费等涉诉费用先由乙方先行垫付，在回款中优先支付乙方所垫付的涉诉费用。甲方同意按照判决或调解（执行）的实际数额的30%作为乙方代理费。第八条约定甲乙双方均不得中途终止或解除合同，否则承担违约责任。违约金为50万元。该合同中明程服务所加盖公章，谢雅芬本人签名，但天北公司并未加盖公章。同日，天北公司出具声明一份，内容为：“我公司与本溪市佳信房地产开发有限公司签订的建设施工合同，是谢雅芬挂靠我公司所签订的合同，实际合同履行人是谢雅芬，该合同有关事宜均由谢雅芬履行，对工程款追索和聘用委托代理人等事宜谢雅芬有权决定和负责，特此声明。”2011年10月27日，天北公司出具授权委托书一份，委托单位为天北公司，受委托人为明程服务所法律工作者王辉，作为其与佳信公司案件代理人，该授权委托书加盖天北公司的公章。明程服务所工作人员王辉和吴某以天北公司代理人的身份、以佳信公司为被告提起了诉讼，垫付诉讼费23600元及鉴定费20万元。2014年2月24日，辽宁省本溪市明山区人民法院作出（2012）明民二初字第00089号民事判决书，判令佳信公司给付天北公司工程款1214029.35元。该判决下发后，天北公司委托其他律师作为代理人提出上诉，辽宁省本溪市中级人民法院作出（2014）本民一终字第00162号民事裁定书，以事实不清为由，发回辽宁省本溪市明山区人民法院重审。2015年12月15日，辽宁省本溪市明山区人民法院作出（2015）明审民初字第00019号民事判决书，该判决书认定佳信公司代天北公司缴纳税金763130.51元，支付工程款188000元，并驳回了天北公司的诉讼请求。
另查明，沈阳市工商事务咨询中心出具变更情况查询卡一份，天北公司变更前名称为沈阳天北鸿基建设有限责任公司。
一审法院认为：明程服务所与天北公司签订的委托代理合同是在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表示，虽然该委托合同并没有加盖天北公司的公章，但签订合同的当日天北公司已经出具声明书，追认了谢雅芬的行为，同时天北公司亦为明程服务所工作人员王辉、吴某在与佳信公司建设工程合同纠纷案件中出具了加盖公章的授权委托书一份，由此已经能够证明其与明程服务所签订的委托合同依法有效，故双方应按照合同约定履行各自的义务。本案中，明程服务所已经按照合同约定在一审诉讼期间垫付了诉讼费及鉴定费并提起诉讼，履行了该合同中的全部义务，而天北公司自行委托他人提起上诉，其行为已经构成违法，故明程服务所要求天北公司给付违约金的诉讼请求应予支持，但因双方签订的合同中约定的�约金显系过高，应酌情予以调整。关于天北公司提出的不应列其单位为被告，主体不适格的抗辩理由，因其单位已经出具了追认声明，亦为明程服务所的工作人员出具了授权委托书，故其此项抗辩理由不成立，不予采纳。至于谢雅芬提出辩解意见，因无证据予以证明，不予采纳。据此判决：一、天北公司返还明程服务所垫付的诉讼费用23000元、鉴定费20万元，合计223000元；二、天北公司给付明程服务所违约金35万；上述一，二款，均于判决发生法律效力后7日内履行。案件受理费11040元，由明程服务所负担1500元，由天北公司负担9540元。
本院二审期间天北公司提交本院（2016）辽05民申75号民事裁定书，证明明程服务所代理的案件正在再审，该所未完成代理工作。本院组织当事人进行了证据质证，对当事人二审争议的事实，本院认定与原审查明的事实一致。
本院认为：明程服务所代理天北公司进行一审诉讼后，一审判决佳信公司给付天北公司工程款1214029.35元，天北公司不服该判决，另行委托其他律师继续诉讼，在诉讼过程中，佳信公司代天北公司缴纳税金763130.51元，支付工程款188000元，相当于佳信公司又支付天北公司951130.51元，在此前提下，法院判决驳回了天北公司的诉讼请求。由此证明，天北公司另行委托其他律师诉讼的结果并未好于明程服务所代理的结果，故天北公司主张明程服务所没有尽到代理责任与事实不符，不应支持。但是明程服务所代理诉讼后，佳信公司并未按明程服务所代理诉讼的结果付款，而只相当于付款951130.51元，故按照双方约定，天北公司应按951130.51元的30%支付明程服务所代理费285339.15元，天北公司未履行该义务构成违约，应承担继续履行的义务。因一审认定的35万元违约金数额高于明程服务所实际损失的代理费，故应予纠正。因明程服务所为天北公司垫付诉讼费23600元，原审判决虽对这一事实予以认定，但判决结果错将23600元写成23000元，应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初609号民事判决书；
二、上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后七日内返还被上诉人本溪市明程法律服务所垫付的诉讼费用二万三千六百元、鉴定费二十万元，两项合计二十二万三千六百元；
三、上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后七日内给付被上诉人本溪市明程法律服务所违约金二十八万五千三百三十九元一角五分；
四、驳回被上诉人本溪市明程法律服务所其他诉讼请求。
一审案件受理费一万一千零四十元，二审案件受理费一万一千零四十元，共计两万两千零八十元，由上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担一万五千五百八十元，由被上诉人本溪市明程法律服务所负担六千五百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙青
审 判 员 许晶
代理审判员 宋新
二〇一六年十一月三日
书 记 员 孙旸
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。