安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终36号上诉人（原审原告）：王仕荣，男，1963年5月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：吴爱民，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼五层。法定代表人：王守森，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：芜湖伟业房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区森海都市花园B幢05-06号。法定代表人：承伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：许兴凤，安徽申腾律师事务所律师。上诉人王仕荣因与被上诉人芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔公司）、芜湖伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2016年9月8日作出的（2016）皖0203民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人王仕荣及其委托诉讼代理人吴爱民，被上诉人伟翔公司的法定代表人王守森，被上诉人伟业公司的法定代表人承伟及其委托诉讼代理人许兴凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王仕荣上诉请求：撤销（2016)皖0203民初字1126号民事判决，依法改判：（1）伟业公司在欠付伟翔公司22319403.14元（月息按2%计算）工程价款范围内向王仕荣承担给付责任；（2）请求改判伟翔公司、伟业公司立即返还工程保证金100万元及逾期付款利息；（3）请求改判王仕荣对伟业公司涉案工程的拍卖或变卖的价款在其欠付工程款22319403.14元范围内享有优先受偿权，或针对全案发回重审；（4）本案上诉费用由伟翔公司、伟业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、王仕荣是涉案工程实际施工人，伟业公司长期拖欠伟翔公司工程款致使涉案工程经常出现停工状态。2014年1月2日，王仕荣与伟业公司对付款事宜形成备忘录。2014年8月6日，王仕荣与伟翔公司、伟业公司在芜湖市高新技术开发区管委会的协调监督下，对工程款的给付达成一致意见。随着本案中具有监管职责的芜湖市高新技术开发区管委会的深度介入和文字载明的伟业公司应当承担给付工程款的义务来看，伟业公司有向王仕荣支付工程款的义务。一审法院驳回王仕荣对伟业公司的诉讼请求系认定事实错误，影响了判决结果的公正性。2、一审法院认定王仕荣与伟翔公司之间的工程价款为88334580元，但未认定伟业公司与伟翔公司之间的工程价款数额，事实认定不清。3、一审法院未能依据已确定工程款总数88334580元减去65936439元认定伟业公司应支付的工程款为22398141元，按照已支付工程款的金额也得不出尚剩余工程款为16133099.18元的结论，欠付工程款计算错误。二、一审法院审理本案适用法律存在明显错误。1、《最高人民法院》第26条设定的目的就是为了保护实际施工人的利益，判决伟业公司在支付工程价款范围内承担责任并不损害其权益。一审法院在审理本案时，应当就该规则充分进行运用，而不能以合同相对性使实际施工人王仕荣对工程价款享有的权益丧失或处于真空状态，得不到有效法律保护。王仕荣向伟翔公司、伟业公司主张权利，于法有据。2、一审法院在认定本案的承包合同无效的前提下，未将8%管理费纳入工程价款范围内，系适用法律不当，根据《合同法》第58条的规定，对无效合同引起的财产权益以返还为主旨。因此，在工程价款已经界定清楚的条件下，却将管理费划入伟翔公司名下而不予返还的判决依法不能成立。3、王仕荣已经将工程建设完成，伟业公司、伟翔公司负有向王仕荣返还保证金100万元的义务。一审法院没有支持，违反法律规定。4、未将4416729元质保金的性质界定为是工程价款的判决，于法无据。应将实际施工人依法对工程价款享有优先受偿权的权益判决给王仕荣享有。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，不能成立，请二审法院依法撤销原判作出相应改判或发回重审。伟翔公司辩称，伟业公司与伟翔公司签订了施工合同，王仕荣是伟翔公司项目经理，伟业公司已经支付给了伟翔公司6600余万元。根据合同约定，伟翔公司同意支付王仕荣应得的工程款。伟业公司辩称，伟业公司不应承担王仕荣诉请的工程款，只应在欠付工程款范围内承担责任，伟业公司未拖欠过工程款，一直按照工程进度支付工程款，但因涉案工程伟翔公司起诉伟业公司的案件还在审理过程中，2016年12月5日伟翔公司才向伟业公司提交申请结算的资料，涉案工程款尚未结算，工程款数额尚未确定。王仕荣要求返还保证金诉请不能成立，伟业公司只有向伟翔公司返还保证金的义务，且合同约定该工程验收合格后才能返还保证金。涉案工程存在违法分包行为，伟翔公司与王仕荣签订的合同为无效合同，伟业公司与伟翔公司签订的合同为有效合同，王仕荣作为实际施工人无法享有优先受偿权。伟翔公司与王仕荣签订的结算价款，与伟业公司无关，对伟业公司无约束力。一审法院并未界定400余万元的质保金不是工程款。王仕荣向一审法院起诉请求：1、判令伟翔公司给付工程款22319403.14元及逾期付款利息（按月利率2%计算，从诉讼之日起至生效判决确定给付之日止）；2、伟翔公司、伟业公司返还工程保证金100万元；3、伟业公司在未付工程款范围内承担给付责任；4、王仕荣对伟业公司涉讼工程拍卖或变卖价款在欠付工程款及保证金范围内具有优先受偿权。一审法院认定事实：2011年11月28日和2012年2月20日，伟业公司与伟翔公司签订《建设工程施工合同》及《伟业.臻园幼儿园工程施工合同》，合同约定伟翔公司承建伟业公司伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室和幼儿园工程，伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室合同价款89180000元，幼儿园工程合同价款1570000元，工程款支付方式为按单体工程形象进度节点支付70%已完工程量，竣工验收备案后付至80%，竣工结算后付至95%，余5%为质保金，1年内地基和主体无质量问题付3%，2年内水电安装无质量问题付1%，5年内屋面防水无质量问题支付尾款等。2012年3月16日及2013年1月25日，伟翔公司和王仕荣签订《内部承包协议》，以内部承包方式将上述工程交由王仕荣实际承包施工。王仕荣包工包料，自负盈亏，并向伟翔公司交纳管理费8%，为该工程实际施工人。2014年8月6日，伟翔公司（乙方）、伟业公司（甲方）及芜湖高新技术产业开发区管理委员会（丙方）三方签订伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室和幼儿园项目后续工程框架协议，约定因开发商不能按期支付伟翔公司工程进度款，致该工程于2013年12月13日停工，现丙方监管该项目，后续工程仍要求乙方施工，丙方介入监管，工期为1#2#楼在2014年11月31日前土建和内部水电工程完工，竣工验收合格后甲方在7日内付乙方工程款至初审价的75%，同时支付乙方交纳给甲方的工程保证金100万元，单体主体工程交付（2014年12月30日前）工程款付至初审价的85%；4#楼在2015年元月30日前土建和水电工程完工，竣工验收合格后7日内甲方向乙方付工程款至初审价的75%，单体主体工程交付（2015年2月28日前）工程款付至初审价的85%；3#楼在外墙脚手架拆除结束三日内工程款付至初审价的75%，2015年4月30日单体主体工程交付，甲方付乙方工程款至初审价的85%，地下室竣工交付后工程款至初审价的85%，幼儿园工程已交付使用，按照甲乙双方签订的补充协议，本次工程复工前支付至85%等。该涉案工程屋面、装饰装修分部工程于2015年12月底之前已分别验收合格，涉案房屋已经交付使用。此后因为各种原因王仕荣、伟翔公司、伟业公司并未办理工程款审计结算等手续，致使王仕荣无法按合同约定获得后续工程款。涉案工程合同总价款9075万元，经王仕荣与伟翔公司自行审核确认，在实际施工过程中增加土方、基坑等项目，增价款1254580元，减少部分水电安装和3号楼内墙腻子等项目价款为367万元，伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程造价为86598785元，幼儿园工程造价为1735795元，合计工程总造价为88334580元，期间，伟业公司累计支付工程款65936439元（包括现金转账支付60813949元，5套商品房冲抵工程款2860590元即姜立骏2-1-1601室总价款550800元、邱齐双1-1-1401室总价款574770元、陶绍军1-2-1701室总价款609450元、胡才干1-2-1403室总价款574770元，伟业公司直接支付给材料商款项2261900元）给伟翔公司，伟翔公司在扣除60813949元相关管理费8%即4865115.92元后，已经将工程款55948833.08元给王仕荣，余款中的88334580元的5%即4416729元质保金及23103902元的管理费8%尚未扣除。现王仕荣认为伟翔公司尚欠工程款16133099.84元及100万元保证金未付，伟翔公司对此予以认可。王仕荣多次催要未果，遂成讼。在审理过程中，伟业公司陈述称已经支付工程款为66176046.86元，余款未付。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中伟业公司与伟翔公司签订伟业.臻园1#2#3#4#楼、地下室、幼儿园工程的《建设工程施工合同》、《伟业.臻园幼儿园工程施工合同》，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。伟翔公司擅自将涉案工程非法转包给没有资质的王仕荣个人，其和王仕荣签订的《内部承包协议》应当认定为无效，但该建设工程经过竣工验收合格，并已经实际交付使用，可以参照建设工程施工合同约定支付工程价款。现伟翔公司尚欠王仕荣工程款16133099.84元及100万元保证金未付，伟翔公司对此予以认可，参照建设工程施工合同约定，同时应当承担自起诉之日即2016年4月27日起按月息２％计算的相应利息。余款中的88334580元的5%即4416729元质保金尚不具备支付条件，可待条件成就后另行主张。因为王仕荣、伟翔公司、伟业公司并未办理工程款最终审计结算等手续，伟翔公司、伟业公司之间债权债务关系不明，根据合同相对性原则，伟业公司作为发包人无需在本案中承担责任，至于伟翔公司、伟业公司是否差欠工程款及差欠数额多少，其可以通过其他方式另行主张。王仕荣并非伟业公司的建设工程施工合同直接相对方，伟业公司也并非差欠王仕荣工程款的直接相对方，王仕荣作为实际施工人也无权对涉案工程折价拍卖价款享有优先受偿权。故对王仕荣的诉求本院予以部分支持。对于伟翔公司、伟业公司的其他不同辩解意见，因无足够相应证据予以证实，不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告芜湖伟翔建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王仕荣工程款16133099.84元及利息（该利息计算方法为以本金16133099.84元为基数自2016年4月27日起按月息２％计算至判决确定给付之日止）、保证金100万元；二、驳回原告王仕荣的其他诉讼请求。一审案件受理费158397元，保全费5000元，合计163397元，由被告芜湖伟翔建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对王仕荣提交的涉嫌犯罪案件移送材料及芜湖高新技术产业开发区支出审批表、汇款凭证，伟翔公司、伟业公司对证据真实性均予认可，但与本案并无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，伟业公司与伟翔公司签订的《建设工程施工合同》、《伟业.臻园幼儿园工程施工合同》，是双方经协商一致自愿达成的，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。伟翔公司将涉案工程转包给王仕荣施工，因王仕荣不具有施工资质，伟翔公司与王仕荣签订的《内部承包协议》违反法律法规禁止性规定，应为无效。该《内部承包协议》无效，但涉案工程经竣工验收合格，且已经交付使用，王仕荣请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。伟翔公司欠付王仕荣工程款共计16133099.84元，双方对此均已认可，伟翔公司应当给付王仕荣。王仕荣请求伟翔公司自诉讼之日起按月利率2%支付工程款利息，不违反法律规定，本院予以支持。对于王仕荣上诉称伟翔公司欠付其22319403.14元工程款的主张，与伟翔公司、王仕荣双方于2016年9月6日达成的《情况说明》结算内容不符，本院对此不予采信。涉案工程已竣工交付使用，对于王仕荣交纳的100万元保证金，伟翔公司应当予以返还。对于4416729元质保金，可待返还条件成就后另行主张。关于伟业公司是否应当承担向王仕荣支付工程款责任问题。伟业公司与伟翔公司就涉案工程尚未办理结算，本案中，伟业公司未能提交充分证据证明其已经向伟翔公司足额支付工程款。根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对伟翔公司欠付王仕荣的工程款，伟业公司应当在其欠付伟翔公司工程款范围内对王仕荣承担责任。一审法院以合同相对性原则认为伟业公司在本案中对实际施工人王仕荣不承担责任，违反法律规定，应予纠正。根据《合同法》第二百八十六条的规定，王仕荣作为涉案工程的实际施工人，享有在欠付工程款范围内对涉案工程优先受偿的权利，对于王仕荣主张在欠付工程款范围内对涉案工程的拍卖或变卖的价款享有优先受偿权利的请求，本院予以支持。综上所述，王仕荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1126号民事判决第一项；二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1126号民事判决第二项；三、被上诉人芜湖伟业房地产开发有限公司在欠付上诉人芜湖伟翔建设有限公司工程价款范围内对上诉人王仕荣承担责任；四、上诉人王仕荣对被上诉人芜湖伟业房地产开发有限公司的伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室和幼儿园工程折价或者拍卖的价款在16133099.84元范围内优先受偿；五、驳回上诉人王仕荣的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费158397元，由上诉人王仕荣负担8397元，被上诉人芜湖伟业房地产开发有限公司负担150000元。本判决为终审判决。审判长  杨东清审判员  张 勤审判员  李广磊二〇一七年三月二十七日书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。