江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终3275号上诉人（原审被告）：张井跃，男，1975年5月22日生，汉族，户籍所在地江苏省滨海县，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审被告）：陈建华，女，1977年4月22日生，汉族，户籍所在地江苏省滨海县，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审被告）：张青山，男，1970年6月27日生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市龙子湖区，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审被告）：鲁昌俊，男，1967年8月13日生，汉族，户籍所在地江苏省滨海县，现住江苏省无锡市锡山区。被上诉人（原审原告）：刘兵日，男，1971年8月8日生，汉族，户籍所在地河南省息县，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：过建忠，江苏庆源律师事务所律师。上诉人张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊因与被上诉人刘兵日民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张井跃、陈建华上诉请求：撤销原判第一项，改判张井跃、陈建华归还刘兵日借款本金10万元，或将本案发回重审。事实和理由：2014年12月26日刘兵日汇款后的当天，张井跃立即向刘兵日转账10万元，故张井跃实际收到借款本金为10万元，而非20万元。刘兵日称张井跃转账支付的10万元系归还之前的借款，但未提供任何之前借款的依据，也不能清楚地说明之前借款的金额和时间，一审在双方均无证据证明之前借款事实的情况下将举证责任完全分配给张井跃，并据此采信刘兵日的主张，有失偏颇。张青山、鲁昌俊上诉请求：撤销原判第二项，改判张青山、鲁昌俊对张井跃的5万元还款义务承担连带保证责任。事实和理由：张青山、鲁昌俊之所以同意担保，是因为张井跃、陈建华夫妻以其所有的房产为本案借款在15万元范围内提供了担保并办理了抵押登记，同时刘兵日口头承诺张青山、鲁昌俊仅需对剩余5万元借款承担保证责任。被上诉人刘兵日辩称：1、2013年至2014年12月24日期间，张井跃连本带利共向刘兵日借款13万元，张井跃出具了借条，2014年12月26日张井跃转账给刘兵日的10万元系归还这一期间的借款，借款还清后，刘兵日将借条还给了张井跃。2、刘兵日从未承诺张青山、鲁昌俊仅需对5万元借款承担保证责任，张青山、鲁昌俊在借条上签字，应当根据借条的约定承担保证责任。刘兵日向一审法院起诉请求：1、张井跃、陈建华立即共同支付借款本息23万元、违约金3万元及律师代理费5000元，合计265000元。2、张青山、鲁昌俊对上述张井跃、陈建华的付款义务承担连带保证责任。一审法院查明：张井跃因承接工程需要于2014年12月25日向刘兵日借款20万元（款项支付方式：其中18万元由刘兵日次日汇入张井跃银行账户，另2万元于2015年1月1日汇入张井跃银行账户），张井跃在刘兵日提供的二份借条的借款人栏签名确认，张青山、鲁昌俊在该二份借条的担保人栏签名确认。该二份借条分别载明：借款15万元，利息22500元，合计172500元；借款5万元，利息7500元，合计57500元。该二份借条均载明：期限自2014年12月25日至2015年6月25日；如不能按约定时间还清的，借款人应承担借款金额15%的违约金，由此引起的诉讼费、律师费由借款人和担保人全部承担；担保人对上述借款承担连带责任保证直至借款人将借款全部还清为止。另，张井跃、陈建华夫妻以其所有的无锡市锡山区锡北镇怡景苑134号502室房产为本案借款在15万元范围内进行了抵押登记。借款届期，张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊未还本付息，刘兵日遂诉至法院。刘兵日因本起诉讼支付律师代理费5000元。另查明：张井跃曾在2013年向刘兵日借款。审理中，张井跃提出其于2014年12月26日向刘兵日转账10万元，故实际借款为10万元，但其记不清以前的借条刘兵日是何时还给其的，也记不清以前的借款其是何时还给刘兵日的。刘兵日提出张井跃以前向其借款的借条，其于2014年12月26日张井跃转账10万元后就还给了张井跃。法院要求张井跃提供在本案借款前其向刘兵日的借款何时归还的依据或说明，其表示何时归还记不清了，钱还了以后，借条已撕掉，故没有证据，其亦未提供相关说明。一审法院认为：公民合法的借贷关系受法律保护。根据刘兵日提供的借条和银行汇款凭证，可以认定张井跃结欠刘兵日借款本金20万元，且双方约定的利息在法律规定范围内，刘兵日主张的律师代理费在相关规定范围内。鉴于张井跃上述借款系与陈建华夫妻关系存续期间所负，故刘兵日要求陈建华共同还本付息，应予支持。关于张青山提出的法院应按抵押借款的有关规定判决先物抵后人保的抗辩意见，因系抵押权人的选择权，故不予采纳。本案的争议焦点为：一、张井跃结欠刘兵日借款的金额应如何确定；二、刘兵日主张违约金3万元是否应支持；三、刘兵日请求张青山、鲁昌俊承担连带责任是否成立。关于争议焦点一，张井跃结欠刘兵日借款20万元成立。主要理由是张井跃向刘兵日出具借条后，刘兵日先后汇款20万元给张井跃，如果张井跃提出其也共汇款10万元给刘兵日，实际收到借款10万元，那么按常理张井跃应提出原借条作废或重新订立借条，结合张井跃在本案借款前曾向刘兵日借款，而张井跃未能提供以前借款已还清的依据或说明，特别是其表示以前借款何时归还已记不清，故对刘兵日提出张井跃汇给其的10万元系归还以前借款的主张予以采信。关于争议焦点二，根据有关法律规定，民间借贷的借款年利率不应超过24%。本案借款的还款日期为2015年6月25日，至目前按借款本金20万元计算，刘兵日主张的违约金3万元尚在法律规定范围内，故对该主张予以支持。关于争议焦点三，借条载明担保人对上述借款承担连带责任保证直至借款人将借款全部还清为止，结合张井跃尚未还款的事实及张青山、鲁昌俊未到庭、未举证，故张青山、鲁昌俊应承担连带责任。但是鉴于债务人张井跃以其房产为本案借款在15万元范围内作了抵押担保，故刘兵日应当按照约定先以该抵押物实现债权，与张井跃的总债务相抵扣后，应由张青山、鲁昌俊对剩余债务115000元承担连带保证责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张井跃、陈建华共同归还刘兵日借款本金20万元和支付利息3万元，并偿付违约金3万元，支付律师代理费5000元，合计265000元，于判决生效后十日内付清。二、张青山、鲁昌俊对张井跃上述还款义务中的115000元承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5280元减半2640元，由张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊共同负担。刘兵日同意其预交的诉讼费由张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊向其直接支付，法院不再退还，张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊于判决生效之日起十日内向刘兵日直接支付。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，本院组织各方当事人进行听证，张井跃、陈建华经传票传唤，无正当理由未到庭，也未委托任何人参加诉讼。针对张井跃、陈建华的上诉意见，本院认为：关于2014年12月26日在刘兵日汇款给张井跃后，张井跃立刻将10万元转汇回刘兵日账户的事实，刘兵日到庭陈述系归还之前的借款，一审中张井跃对与刘兵日之间在本案借款以前还有其他借款往来没有异议，但对借款的具体金额有不同意见，二审中其既不到庭陈述转汇10万元的理由，也未提供任何证据，应当承担于己不利的法律后果，故本院对刘兵日的主张予以采信。张井跃、陈建华的上诉请求不能成立，应予驳回。针对张青山、鲁昌俊的上诉意见，本院认为：张青山、鲁昌俊称刘兵日曾口头承诺其仅需对5万元借款承担保证责任，刘兵日对此不予认可，张青山、鲁昌俊亦无证据证明，根据现有书证即借条上的内容，张青山、鲁昌俊应对本案借款本金、利息、违约金及律师代理费承担连带偿还责任。张青山、鲁昌俊的上诉请求亦不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由张井跃、陈建华、张青山、鲁昌俊共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚旭斌审 判 员  李 杨代理审判员  宁尚成二〇一六年十二月八日书 记 员  周喆菁