广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2954号
上诉人（原审被告）：李传友，男，汉族，1960年9月8日出生，住湖北省监利县，。
委托代理人：蒋炜，广东金智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：司远国，男，汉族，1972年10月20日出生，住安徽省六安市金安区，。
委托代理人：张娟，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人李传友因与被上诉人司远国其他合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区法院（2016）粤1391民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李传友的委托代理人蒋炜、被上诉人司远国的委托代理人张娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定惠州市宝明XX精工有限公司（以下简称宝明XX公司）终止了与东莞市佳诚某某膳食管理服务有限公司（以下简称佳诚某某公司）的合同没有事实依据。其认定的依据是原告提供的证据三《合同终止通知书》，该份证据在原告起诉时落款的日期是“2015年3月5日”，开庭核对证据原件时落款却是“2016年3月5日”，上诉人对该份证据提出异议，白纸黑字清清楚楚是两个不同时间，一审法院却要求上诉人申请鉴定。同样的内容，同一份证据居然是两个不同时间发出的请问应该以哪份为准一审判决为什么据此认定就是2016年3月5日发出的令人费解。再者，不管该份《合同终止通知书》是何时发出，佳诚某某公司是否收到该份通知佳诚某某公司不是本案当事人，并没有到庭。庭审时，法官在查明该事实以及上诉人在询问被上诉人阶段问被上诉人“佳诚某某公司是如何收到该份通知书”的时候，被上诉人回答前后矛盾，旁听席一个自称是宝明XX公司的人回答说是他亲自送的。该份证据事关合同是否已经终止，关系到上诉人与被上诉人的合作。在宝明XX公司和佳诚某某公司均没到场的情况下，有什么依据认定宝明XX公司解除了合同是凭两份真假不明的通知书还是旁听席那个自称宝明XX公司的人的一句话二、一审判决认定上诉人收到被上诉人转让款30万不符合事实。上诉人认可收到其中5万元，另外25万被上诉人转给了惠州市家维AA餐饮管理服务有限公司，该公司是独立法人，与上诉人无关。一审法院认定是上诉人指令被上诉人支付的缺乏事实依据。三、一审判决上诉人承担285635元转让费没有事实依据，上诉人与被上诉人签订《合作协议》是2016年1月15日，上诉人投资及收取的相关转让费已投入该食堂经营，购买了相关设备，且被上诉人对不能转让是明知的，自身存在重大过错，因此被上诉人应自担风险和上诉人一起承担损失，一审判决按经营期分摊转让费是错误的。
被上诉人辩称：关于合同解除，宝明XX公司与佳城某某公司的合同解除是事实，上诉人提出2015年3月5日的落款时间应当为2016年3月5日，这个确实是宝明XX公司的笔误，宝明XX公司在一审开庭前进行补正，在一审的时候法官已经对这个事实进行查明。本案被上诉人一审起诉的根本原因就是因为合同被解除，无法继续履行，当时上诉人与被上诉人双方签订合作协议不久，被上诉人的转让款尚未支付完毕，双方还在办理食堂的交接，上诉人的人员还在食堂工作，2016年3月5日宝明XX公司提出解除合同，并向被上诉人送达解除通知书，强行关闭了食堂。上诉人的工作人员和他亲眼目睹关闭食堂的事实，对宝明XX解除合同的事实是非常清楚的，本案一审开庭前上诉人与被上诉人曾一起到宝明XX公司协商事宜，因为宝明XX公司还欠上诉人餐费没有支付。但最终因为宝明XX公司与上诉人有分歧没有得到解决，所以无论本案合同解除之前还是之后上诉人参与整个过程，非常清楚合同解除的过程，上诉人也不可能在食堂可以正常经营的情况下来提起本案诉讼，一审开庭期间宝明XX公司的工作人员有参与旁听，一审法官对涉及宝明XX公司解除合同的事实，对宝明XX公司的人员进行核实，所以被上诉人认为关于本案宝明XX公司与佳城某某公司解除合同的事实，以及导致上诉人与被上诉人双方合同目的不能实现的事实，一审法院认定事实清楚，正确确凿。2、关于上诉人提出的30万转让款支付的事实，上诉人提出25万转入家维AA公司不认可，我们做一个说明，被上诉人在一审时已经提交了上诉人发给被上诉人指示付款到家维AA公司25万的短信记录作为证据，一审法院在开庭时当庭用上诉人代理人的手机拨打发送短信的号码，核实了李传友的身份，最终对该证据予以认可。所以被上诉人认为一审法院对该部分事实的认定、证据也是确凿充分。被上诉人提出三点承担转让费损失的异议：1、上诉人与被上诉人在协商转让价格时，总价计算依据是按照经营期限来算，一审法院在庭审时已经对该部分事实进行调查，且双方在合作协议中并末对上诉人所谓的固定投资进行盘点，所以我们认为以经营期限作为计算依据是符合双方当时真实意思表示。2、在宝明XX公司解除通知书里面明确解除合同原因有两个，分别是上诉人在过去一年经营期限内存在严重的违约行为，符合合同约定的解除条件。另一个原因是宝明XX公司已经知道佳诚某某公司将食堂转包给上诉人的事实，因为宝明XX公司解除合同时被上诉人与上诉人签订合同只有一个多月，经营的所有餐费营业收入到目前为止还扣在宝明XX公司，当时上诉人与被上诉人之间关于转让合同尚在履行双方主要义务还没有完成，和食堂主要交接也没有完成。宝明XX公司解除合同，被上诉人没有过错的，一审法院是综合各方原因最终确定返还转让款标准，一审对该部分的认定和判决证据充分，公平公正，二审法院应当予以维持。
原审原告司远国向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方签订的《合作协议》；二、被告返还原告已经支付的转让费30万元；三、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年6月13日，惠州市宝明XX精工有限公司（以下简称宝明XX公司）与东莞市佳诚某某膳食管理服务有限公司（以下简称佳诚某某公司）签订一份《食堂承包合同书》，约定由宝明XX公司将食堂承包给佳诚某某公司经营，由佳诚某某公司为宝明XX公司提供膳食及服务。合同约定：1．合同期限，该合同从2014年6月25日起至2019年6月24日止，有限期五年。合同签订后，由佳诚某某公司为宝明XX公司就餐人员购买餐饮责任险，并向宝明XX公司一次性缴纳保证金5万元。宝明XX公司员工通过刷IC卡就餐。IC卡充值方式为：每月最后一天宝明XX公司一次性给员工充值150元，IC卡需要补充值的由员工拿现金到宝明XX公司指定处充值。佳诚某某公司每月10日前依IC卡结算上月伙食费并向宝明XX公司请款，宝明XX公司通过银行转账每月20日前将上月伙食费转至佳诚某某公司指定账户。合同第六条约定了佳诚某某公司的责任和义务。其中第二款约定：禁止采购和使用地沟油等再生油料；禁止采购和使用霉变大米、面粉、其他食品及佐料。第三款约定佳诚某某公司严禁提供吃剩饭、剩菜给宝明XX公司人员食用。合同第7条第一款约定了宝明XX公司有权单方面终止合同，退还保证金的情形：1、宝明XX公司组织就餐员工满意度调查，一年内有三次分数低于60份，且经宝明XX公司通知佳诚某某公司整改仍无法改善的，宝明XX公司可提前一个月书面通知佳诚某某公司终止合同。2、违反合同第6条第三款，并经宝明XX公司三次以上书面警告并处罚仍不改善的。3、年度累计有三个月份因违反《食堂经营违规处罚条例》被处罚5000元／月或以上的。合同第8条第二款约定该合同不得转让，否则宝明XX公司可单方面解除该合同。上述合同签订后，佳诚某某公司将宝明XX公司食堂承包经营权转让给了被告李传友。2016年1月15日，被告李传友与原告司远国签订了《合作协议》，协议将宝明XX公司饭堂承包经营权转让给原告。合同第一条约定：原告以购买的方式，取得被告的“惠州市宝明XX精工有限公司”食堂的承包经营权；二、合同期限：以主合同宝明XX公司与佳诚某某公司所签合同为准。三、转让时间：2016年1月15日。四、转让方式：原告一次性支付被告360000元（不含押金50000元，原告拿到被告的押金收据后，另行支付）。1月15日（含15日）之前的所有应收应付均由被告负责收支，交结当日，双方盘点库存（库存不含固定资产投资部分）且折现补偿给被告。当被告收到11月和12月份的款后，1月1日到15日刷卡部分营业额，原告以现金形式支付给被告，同时将收款账户转账权限密码全权交给原告，1月16日的刷卡收入全部归原告所有。八、原、被告双方均应对该协议进行保密，不允许对外泄露任何信息。九、原告不得将宝明XX公司食堂转包给其他公司或个人，否则因此带来的收款账户冻结等风险，被告不负责。上述合同签订后，原告于2016年1月13日，通过其本人账号62220862XXXX×××19向被告李传友账号为62305862XXX×××98转账5万元民币，2016年1月21日，被告指令原告向惠州市家维AA餐饮管理服务有限公司在广发银行股份有限公司惠州惠城支行账号为62325962XXX×××81的账户支付转让款25万元。2016年1月22日，原告通过深圳市福乐家XXX餐饮管理有限公司（原告为该公司法定代表人）在中国银行股份有限公司深圳沙井支行账号为75236275XXXX×××41的账户向惠州市家维AA餐饮管理服务有限公司在广发银行股份有限公司惠州惠城支行账号62325962XXX×××81转账25万元人民币，用途为家维AA餐饮宝明XX饭堂转让费。2016年1月15日起，原告司远国开始经营涉案食堂，2016年3月5日，宝明XX公司向佳诚某某公司发出合同终止通知书，通知书上载明：宝明XX公司与佳诚某某公司在合同期内，佳诚某某公司在2015年度经营期间多次违反《食堂经营违规处罚条例》，多次被罚超过5000元，且宝明XX公司了解到佳诚某某公司已经将承包的饭堂转包给李传友个人，佳诚某某公司的转包行为违反了《食堂承包合同书》第8条第二款的约定，遂宝明XX公司决定终止与佳诚某某公司签订的《食堂承包合同书》。合同终止后，原告遂向被告讨回转让费30万元未果，遂起诉至本院。
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》名为合作实为转让，该协议没有违法法律、法规的强制性规定，系双方当事人真实的意思表示，系合法有效的，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。因佳诚某某公司违反了《食堂承包合同书》关于合同不能转让的条款，宝明XX公司单方面解除了《食堂承包合同书》，导致原、被告签订的《合作协议》不能继续履行，转让目的已经无法实现，故原告主张解除原、被告双方签订的《合作协议》的诉讼请求，有事实和法律上的依据，本院依法予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损失。本案中，原告主张退回转让费，于法有据，应予支持，但《合作协议》约定的转让期限为2016年1月15日至2019年6月24日止，共1253天，转让费共36万元，平均每天转让费287．3元，原告已实际经营50天，因此应支付转让费为50天＊287．3元=14365元，原告向被告支付30万元转让费，在扣除实际经营期间应支付的转让费14365元后，被告应当将其余转让费285635元返还给原告。判决：一、解除原告司远国与被告李传友于2016年1月15日签订的关于惠州市宝明XX精工有限公司饭堂的《合作协议》；二、被告李传友自本判决发生法律效力之日起10日内向原告司远国返还转让费285635元；三、驳回原告司远国其他的诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：虽然被上诉人起诉时提交的惠州宝明XX精工有限公司（以下简称宝明XX公司）向东莞市佳诚某某膳食管理服务有限公司（以下简称佳诚某某公司）发出的《合同终止通知书》落款时间为2015年3月5日，但宝明XX公司之后对此进行了更正，落款时间的笔误并不能否认合同终止的事实，且二审庭审时上诉人也承认，上诉人与被上诉人均没有再承包宝明XX公司的食堂。因此宝明XX公司已单方解除与佳诚某某公司承包合同的事实，本院予以认定。另，《合同终止通知书》中明确，宝明XX公司终止合同的原因是因佳诚某某公司在2015年度经营期间多次违反《食堂经营违规处罚条例》，多次被罚超过5000元以及佳诚某某公司擅自转包给上诉人的行为违反了双方签署的《食堂承包合同书》的约定，而被上诉人是从2016年1月才开始经营食堂，因此上诉人主张对宝明XX公司终止合同被上诉人也存在过错，没有事实依据，本院不予采纳。关于转让款的数额问题。从被上诉人提供的手机信息记录来看，被上诉人通过深圳市福乐家XXX餐饮管理有限公司在中国银行股份有限公司深圳沙井支行账号为75236275XXXX×××41的账户向惠州市家维AA餐饮管理服务有限公司在广发银行股份有限公司惠州惠城支行账号62325962XXX×××81转账25万元人民币，是按照上诉人要求将转让款付至该指定账户的，且转账记录上显示用途为家维AA餐饮宝明XX饭堂转让费，因此上诉人主张其未收到25万元转让款的理由不成立，本院不予支持。宝明XX公司已单方解除《食堂承包合同书》，导致上诉人与被上诉人签署的《合作协议》无法继续履行，被上诉人请求予以解除，有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。合同解除后，对被上诉人已支付的转让款，应当扣除实际经营期间应支付的部分后予以返还。
综上所述，上诉人李传友的上诉请求不能成立，应予以驳回：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用5800元，由上诉人李传友负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳 妹
审判员 陈 金 升
审判员 沈 巍
二〇一六年十一月八日
书记员 汤美玲（兼）
林楚侨