广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终464号
原公诉机关惠东县人民检察院。
被害人惠东县利有液化石油气供应有限公司，住所地，惠东县平海镇际头村。
法定代表人翁佛珍，该公司董事长。
诉讼代理人郭显康，广东汇和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨水光，男，1954年8月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省深圳市罗湖区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年3月16日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2015年4月21日被惠东县公安局逮捕。
惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人杨水光犯职务侵占罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤1323刑初110号刑事判决。宣判后，被告人杨水光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人杨水光从2007年3月份开始在惠东县利有液化石油气供应有限公司（以下简称利有公司）担任经理职务，从2009年开始，其利用管理该公司所有业务的职务便利，在深圳华安液化石油气有限公司销售经理陈某、江西供货商李某2向利有公司销售液化气时，杨水光提出在正常交易价格外虚报价格，按照虚报价格交易，交易成功后，利有公司先将货款按照虚报的价格支付给陈某、李某2，陈某、李某2收到货款后扣除正常的交易价格后将杨水光事先虚报的价格通过银行账户汇至杨水光指定的银行账户的私人帐号（帐号62×××25、62×××12、62×××25等）。至2014年10月，陈某、李某2共计80余次汇给杨水光使用的银行账户金额计7916731.7元。杨水光侵占被害人单位财物后，将赃款用于购买商品房、一块地皮、一辆小汽车及装修房屋、购买家具等支出。2015年3月16日，公安机关接到利有公司报案后将杨水光抓获归案。
破案后，公安机关查封了惠州市利万房地产开发有限公司（孙光带）位于惠东县平海镇南门海地段万科双月湾花园二区B12栋19层02房，建筑面积76.70平方米；惠州市利万房地产开发有限公司（杨水光）位于惠东县平海镇南门海地段万科双月湾花园一期A4栋2单元19层10房，建筑面积94.19平方米；杨水光名下位于惠东县平海镇的土地三块，国土证号分别为：惠东国用（2009）第090082号，惠东国用（2009）第090084号，惠东国用（2009）第090080号。
原判认定上述事实的证据有：
1、惠东县人民检察院立案决定书，证实公安机关接报后对本案的立案情况。
2、到案经过材料，证实2015年2月28日，惠东县公安局经济犯罪侦查大队接到惠东县利有液化石油气供应有限公司经理翁某报案称，2007年至2014年期间，该公司原经理杨水光利用管理该公司所有业务的职务便利，采取虚报进货石油气价格进行侵占公司货款，至2014年9月底，杨水光累计侵占公司款项约2000多万元。经侦查后，2015年3月12日，该大队以职务侵占罪立案侦查，3月16日下午2时在平海镇南摆村杨水光家里将杨水光抓获归案。
3、户籍资料，证实被告人杨水光身份信息情况。
4、农业银行个人结算业务申请书，证实曾某曾向吴某、李某2汇过货款。
5、营业执照、委托书，证实惠东县利有液化石油气供应有限公司的法人、经营范围及委托法人翁佛珍报案事宜。
6、任职证明，证实被告人杨水光从2007年3月至2015年1月期间，任惠东县利有液化石油气供应有限公司经理职务，负责管理公司所有业务，包括进货、管理员工等业务。
7、应收款项明细表、报表、现金支出证明单，证实惠东县利有液化石油气供应有限公司进货、液化石油气价格及支付现金情况。
8、协助查询财产通知书，证实侦查机关向银行调查涉案人员在银行的开户信息和交易明细情况，时间自2007年3月1日至2015年4月26日。①李某2江西农业银行汇入杨水光惠东农业银行账户62×××12交易情况；②李某2江西工商银行账户62×××86汇入杨水光惠东工商银行账户62×××25交易情况；③陈某深圳招商银行账户62×××43汇入杨水光工商银行账户62×××25交易情况；③陈某指令由吴某深圳平安银行账户62×××31汇入杨水光惠东工商银行账户62×××25及其他账户交易情况。
9、任命书、聘任书、工资表、检查表，证实杨水光是惠东县利有液化石油气供应有限公司员工，被任命为经理负责该公司的日常管理工作。
10、查封登记，证实侦查机关查封了惠州市利万房地产开发有限公司（孙光带）位于惠东县平海镇南门海地段万科双月湾花园二区B12栋19层02房，建筑面积76.70平方米；惠州市利万房地产开发有限公司（杨水光）位于惠东县平海镇南门海地段万科双月湾花园一期A4栋2单元19层10房，建筑面积94.19平方米；杨水光名下位于惠东县平海镇的国土证：惠东国用（2009）第090082号，惠东国用（2009）第090084号，惠东国用（2009）第090080号。
11、李某2指认清单材料，证实李某2指认出账户62×××12的列表3507968元是其与杨水光的交易记录；账户62×××25的列表540400元是其与杨水光的交易记录；账户62×××25的列表1481491元是其与杨水光的交易记录；帐户62×××25是其与杨水光的交易记录，金额785029元。
12、证明，南昌市公安局东湖分局经侦大队证实，2016年5月18日晚上9时至次日凌晨1时许，我大队民警配合广东省惠东县公安局经侦大队民警王清贤、林水南，将家住在南昌市东湖区湖滨南路66号2号楼2单元703户的李某2带回办案中心（七里行派出所）进行刑事询问。
13、银行交易记录，证实李某2指定的银行账户（帐号62×××13、62×××10、95×××30、62×××86）、陈某指定的银行账户（62×××43、62×××31）与杨水光账户（62×××25、62×××12、62×××25等）的交易情况，经统计从2010年至2014年共85次交易金额7916731.7元。
14、证人证言
（1）证人翁某证言，证实翁某在惠东县利有液化石油气公司任业务经理，该公司的法定代表人翁佛珍是我姐夫，受翁佛珍的委托，前来公安机关报案，称原经理杨水光利用管理公司所有业务的职务便利侵占公司的石油气款，希望公安机关依法追回，挽回公司的经济损失。杨水光自2007年开始，公司所有股东全权委托杨水光管理公司，至2014年9月，公司发现经营液化石油气一直没有营利，经到石油公司了解，才发现公司一直以来从液化石油气公司进货价比市场价每吨高1000元以上，于是公司找到杨水光，开始杨水光不承认，后来杨承认侵占公司款项500万元。杨水光从2007年开始经理公司至2014年共8年时间，估计被杨水光侵占的款项是2500万元左右。2013年之前账目已被杨水光毁灭了，但只有2014年1月至9月期间的账目。公司进货的渠道其中80%的液化石油气是杨水光单线联系向江西省一个李某2的人进货的，20%是深圳华安公司进货的。
（2）证人陈某证言，证实陈某是深圳华安液化石油气有限公司的销售经理，在2012年11月19日之前就认识惠东县利有液化石油气供应有限公司经理杨水光。大约在2007年期间，杨水光任该公司经理，他打电话给我，称要向我公司购买液化石油气，我就同意。2012年11月开始，杨水光用电话打给我，向我提出每吨可以给我50元，但我没有答应他的要求，同时他要求我，他公司汇款给我本人，不要汇到公司的银行账户，除了我公司市场价以外的货款，他会叫其公司汇多款给我，然后要求我将有多的货款汇回给他自己，也叫虚高的货款。我猜应该是利用我来侵占他公司的款项。我为了个人业绩，也就答应了杨水光的要求，每次杨水光公司需要进石油气时，杨就打电话给我，我就派车队将杨水光进货的液化石油气拉至惠东县平海镇利有公司，然后第二天，杨就叫其工作的利有公司的财务将货款汇至我个人在中国工商银行罗湖支行账户62×××43，每次杨水光所汇的进货款都比我公司应收货款还要多，然后杨水光就叫我将其公司所汇的货款，扣除我公司应收的货款和运费之外，并将剩余汇至杨水光提供的银行账户，然后我根据杨水光的要求将多余部分款项通过我在招商银行安联支行账户60×××43转账至杨水光提供其个人名下在中国工商银行账户62×××25的银行账户，从2013年10月17日开始，我由于担心对个人有影响，我叫杨水光将货款汇至我老婆的银行账户深圳平安银行宝安支行6216260000008911969，扣除我公司应收款和运费外，剩余杨水光公司汇来的货款部分由吴某通过银行转账至杨水光提供的银行账户，这种交易方式至2014年9月29日止，根据我银行账户和吴某银行账户将剩余惠东县利有液化石油气供应有限公司汇入的进货款转账到杨水光提供的银行账户，这么多年约有148万元人民币。
（3）证人吴某证言，证实吴某是陈某的妻子，我是应丈夫的要求用我在平安银行深圳宝安支行账户62×××69接收杨水光公司汇来的货款，然后我又根据丈夫的要求通过我在平安银行深圳宝安支行账户62×××31转账款项至杨水光指定的银行账户62×××68（民生银行）和中国工商银行62×××25，从2013年10月17日开始至2014年10月12日止，我陆续汇款给杨水光，约在2015年2月左右，陈某叫我将银行账户注销，然后我将汇款给杨水光的银行账户注销了，我没有接触过杨水光，也不知道汇款的用途。
（4）证人曾某证言，证实曾某是惠东县利有液化石油气供应有限公司出纳。我是从2011年开始至今都在利有公司任出纳，负责办理存取款汇款等业务，公司刚开始时由杜金利负责任经理，在2007年开始由杨水光任经理，负责公司的所有业务，至2014年9月，从2014年10月至2015年1月杨水光在公司工作，但不是经理，从2015年2月份至今杨水光已辞工，现公司经理是我丈夫翁某。公司一直固定两个单位进货，一个是深圳华安液化石油气有限公司进货，该公司地址：深圳市南山区沙河西路3013号，陈某任经理，进货后我根据杨水光的指示将进货款由我名下在中国农业银行惠东平海支行账户62×××12l转账至吴某银行账户深圳平安银行宝安支行6216260000008911969；另一间江西的李某2进货，并根据杨水光指示，将进货款同样由我名下农业银行账户转账至李某2在中国农业银行账户62×××10，这几年大部分都是通过银行汇款转账来付进货款，很少有支付现金给送货来的司机。
（5）证人李某1证言，证实李某1是惠东县利有液化石油气供应有限公司会计，我是从2011年开始至今都在利有公司任会计，负责公司账目结帐。公司刚开始时由杜金利负责任经理，在2007年开始由杨水光任经理，负责公司的所有业务直至2014年9月。从2014年10月至2015年1月杨水光在公司工作，但不是经理，从2015年2月份至今公司经理是翁某。公司进货有二个，一个是从深圳华安液化石油气有限公司进货，另一个从江西九江进货。如是深圳华安公司来货的，该公司会提供一张红色提货单，里面有车辆车重、净重、石油气吨数，但没有价格，没数额，出纳根据杨水光的指示，讲明来货石油的价格、数额，然后出纳到银行汇款至杨水光指定客户收款账户，出纳开单给我入账；如是江西来货的，没单，我公司就对来货的车辆进行称重，称出来车的车重、净重、石油气的吨数，没有价格、没数额，出纳根据杨水光的指示到银行汇款至杨水光指定客户收款账户，出纳开单记账。
（6）证人李某2证言和其对被告人杨水光的辨认，证实于2008年期间，我一开始是通过互联网查到杨水光液化石油气站的电话，然后联系上杨水光的，我告诉他我是做运输买卖液化石油气生意的，他就问我价格，我告诉他的是市场价格，他就在电话同意向我订购液化石油气，但他向我提条件，就是我卖给他液化石油气的价格之外，他要额外加钱，然后等他的货款汇给我，他就要求我将多出市场价格的货款汇还给他，我为了做生意，就同意了杨水光的要求，当时我跟刘小飞合伙，我负责跑业务，刘小飞负责财务，2009年之后我与刘小飞散伙。跟他做了一年多时间，我才到平海液化石油气站与杨水光见面。我是负责在江西、广东等地炼油厂买液化气，然后运输到惠东平海镇卖给杨水光。我从炼油厂购买液化气运输到杨水光的液化气站，联系杨水光，我们先将液化气过好磅，拿地磅单交给杨水光，杨水光就叫其公司的财务将液化气的吨数和虚报的价格，算好货款，通过银行汇款至我提供的银行账户，我和刘小飞收到货款后，我只收报价的货款，再将杨水光的虚高价格的那部分货款汇回给杨水光提供的银行账户，我与杨水光通过这种方式做生意至2013年，这期间，我汇给杨水光的虚高价格货款约有几百万左右。我报给杨水光一个正常的市场价格，我收到货款也是正常价格的货款。我汇给杨水光的那部分钱不是我们的，是因为杨水光不给我生意做，所以为了做生意，才答应杨水光的要求。杨水光没有给我什么好处，我也没有给他什么好处。我们是先按液化石油气的市场价格谈好价钱，然后杨水光会多付给我一部分钱，我收到钱再将多付的钱转给他个人，每次我们都是电话联系谈好价钱，然后我先把货拉到他那里卸货，之后一两天杨水光就会转钱给我，接着我再将他多付的钱转到他指定的账户上。我转给杨水光的钱是虚高的货款，我收到市场正常价格的货款，这些虚高的货款是杨水光要我汇回给他的，我将杨水光虚高的货款都汇回给了杨水光。经李某2辨认，李某2辨认出杨水光是向他订购液化气的杨水光。
（7）证人杨某的证言，我几年前我父亲（杨水光）拿我身份证去办事，62×××25的账户我没用过，该账户一直由我父亲保管。
15、被告人杨水光的供述材料，证实被告人杨水光归案后交待：杨水光从2007年3月开始至2014年10月期间任惠东县利有液化石油气供应有限公司经理，主要负责公司所有业务，包括进货石油气、销售和管理员工等工作。大约在2010年底开始我利用任公司经理职务负责进货石油气，我采用虚报进货石油气价格的进货款，叫公司财务按我的要求将进货款汇至进货公司银行账户，然后我要求进货公司扣除运费和进货正常价格货款，多余的货款汇至我指定我名下的银行账户，通过这种方式，被我侵占的是公司进货款，从2010年至2014年10月期间，我约侵占公司的进货款有人民币400—500万元左右，具体数额我记不清了。我公司这些年进货的渠道主要有二个，一个是江西李某2车队，具体是该公司是什么名我不知道，是李某2跑我公司跟我联系业务的，李某2，男，约40多岁，江西赣洲人，具体户籍及地址不详，手机号现在记不起来，每次我公司需要进货就打电话给他，然后他派车将石油气拉货至我公司，我就叫财务付货款给陈某提供的银行账户。每次公司需要进货石油气，我就与李某2或陈某谈好进货的石油气价格每吨是多少钱，我就告诉他们要进货多少吨，他们就拉货石油气到我公司，然后过地磅、称重、入库，在计算货款时，我就将进货石油气价格每吨是多少钱再每吨虚报抬高100元、200元…乃至1300元左右，然后我交待财务将我虚报的进货款汇至他们的银行账户，李某2、陈某再按我约定除正常价格的进货款和运费外，有多余的货款再通过他们名下或其他银行账户转账至我提供给他们的银行账户，我再将银行账户内的钱转走或提现。
李某2收到我公司的货款后，扣除他应收正常价格的进货款和运费外，通过其个人李某2银行账户，具体账号记不起来了，将有多余的货款汇至我指定在中国农业银行惠东平海支行我名下的银行账户（账号记不得了）；陈某收到我公司所付的货款后，扣除其公司应收正常价格的货款和运费，通过其名下银行账户或其他银行账户，将虚报多出来的进货款汇至我指定的中国工商银行账户（账号记不得了）。被我侵占的款项，我用于在惠东县平海万科楼盘买了两套商品房，每套80万元共160万元，其中一套花了20万元装修，在平海虎头山花了60万元买了一块800平方米的地皮，还用了30万元为儿子丈母娘的房子装修，用了10万元在平海老家装修。经被告人杨水光辨认，中国工商银行惠东支行登记在杨水光名下的卡号62×××25及在中国农业银行惠东支行卡号62×××12是我用来接收陈某、李某2汇来虚报有多货款的银行账户。自2007年至2015年1月期间，我没做其他生意，也没有其他收入，只有借钱给他人收利息，借款人还款给我也是通过银行汇款到这两个银行账户。还有一个银行卡是在民生银行的，用于接收过陈某汇款的。
惠东县利有液化石油气供应有限公司注册资金100万元，我占股份25%，没有实际出资和技术，公司成立之初做杂工每月二千多元，任经理后每月工资三千多元，每年有发五至十万元补贴，公司没有分红过，股东会议我有参加。
杨水光在检察机关审讯时供述如下：我在公安机关的交待属实，我去侵占利有的钱，因利有未给我合理的股东权益。我对公安认定的侵占790余万元没有异议，我会想办法退还款项。杨水光对李某2、陈某账户汇入其指定账户的交易表作了指认，总金额7916731.7元。
16、公安机关对李某2的审讯视频，证实惠东县公安局接原审法院建议补充材料函后，委托南昌市公安局东湖分局经侦大队对李某2作了询问笔录，李某2在询问时自己陈述了其与杨水光的交易大概过程和杨水光自己虚抬价格，并要求李某2将虚高的货款汇给杨的基本事实。
原判认为，被告人杨水光利用职务上的便利，在与供货商交易时，采用虚抬货物价格的手段，骗取本单位财物，数额超过100万元，数额巨大，其行为构成了职务侵占罪，公诉机关指控被告人杨水光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人杨水光在其任职期间，利用职务上的便利长时间多次侵占单位财物，说明其犯罪主观恶性较深，并将赃款用于个人生活，给被害人造成巨额经济损失，在审判阶段没有正当理由翻供，上述情节，应作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第三十四条的规定，判决如下：一、被告人杨水光犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产二十万元。二、责令被告人杨水光退赔被害人惠东县利有液化石油气供应有限公司经济损失7916731.7元。
上诉人杨水光上诉提出，一、原判认定事实不清，证据不足：1、本案缺乏利有公司与出售人的交易证据，缺乏证据证明涉案款项属于利有公司所有，认定上诉人杨水光加价交易的事实缺乏证据。2、言词证据取证程序存在违法，证据证明力存在瑕疵：（1）对上诉人的审讯程序不合法，2015年6月4日、11月6日提讯没有对应讯问笔录，另有6次讯问笔录无对应提讯提解证，讯问程序内容不合法；对上诉人的笔录存在指供和诱供，且未进行同步录音录像。（2）对李某2的第一次询问缺乏补充侦查手续，且两次询问笔录与同步录音录像有重大出入，记录内容与笔录不实；侦查人员存在指供及诱供，应予排除。二、原判适用法律错误，上诉人行为符合非国家工作人员受贿罪：上诉人没有侵占利有公司财产，其行为应认定为收受商业回扣，有相似判例认定为非国家工作人员受贿罪。三、李某2没有合法销售液化石油气资质，交易货款为非法所得，不存在责令退赔。上诉人没有职务侵占行为，原判量刑12年过重，请二审查明事实，依法改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人杨水光犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨水光利用职务上的便利，在与供货商交易时，采用虚高货物价格回收虚高价款的手段，骗取本单位财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人杨水光在任职期间，利用职务上的便利长时间多次侵占单位财物，并将赃款用于个人生活，造成被害单位巨额经济损失，且在审判阶段没有正当理由翻供，犯罪主观恶性较深、悔罪态度差，应作为量刑情节予以考虑。
对于上诉人的上诉意见，经查，原审所采信上诉人杨水光的供述内容，主要来源于公安机关办案中心的讯问笔录，不存在需要对应提讯证问题；杨水光在检察机关审讯时作有罪供述，并在公安机关侦查阶段（包括在看守所）作多次有罪供述：承认利用担任利有公司经理职务采用虚高进货石油气价格支付进货款，后要求进货公司将虚高的多余货款汇至其指定账户，侵占单位财物达791万余元；杨水光的上述供述与交易方证人陈某、李某2的证言能够吻合；并有银行账户交易记录与言辞证据相互印证，上述证据能够形成完整的证据链，且能够排除非法取证，足以认定上诉人利用职务便利虚高货款而侵占本单位财物，依法构成职务侵占罪。故对上诉人提出其应认定为非国家工作人员受贿罪，据理不足，不予采信。公安机关为查明本案犯罪事实，向证人李某2调查取证，并有同步录音录像辅证，不存在违反法律规定的情形，故上诉人提出“取证缺乏依据及存在诱供”的意见，与事实不符，本院不予采纳。原判以职务侵占罪并结合上诉人长时间多次侵占单位财物，数额巨大，且拒不认罪的主观恶性大及缺乏悔罪态度，予以综合量刑，符合法定幅度，故上诉人提出原审量刑过重的意见，缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
审 判 员 罗书勇
代理审判员 张晓燕
二〇一六年十一月三日
书 记 员 罗文涛
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。