江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民初字第4751号
原告荔红红。
委托代理人王玉国，上海瀚浩律师事务所律师。
被告蔡林元。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地昆山市开发区同丰路486号，组织机构代码73708505-3。
代表人庄惠明，该公司总经理。
委托代理人杨明伟，江苏誉腾律师事务所律师。
原告荔红红与被告蔡林元、中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称太平洋财险昆山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月15日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员孙守旺独任审判。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭并于2014年7月18日公开开庭进行了审理，原告荔红红委托代理人王玉国、被告蔡林元、被告太平洋财险昆山公司委托代理人杨明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荔红红诉称：2011年12月14日，被告蔡林元驾驶苏E×××××轿车行驶至昆山市开发区新星路蓬曦园B3区门口前将原告撞伤，交警部门认定被告蔡林元负事故同等责任。经鉴定，原告伤情构成十级伤残。因被告太平洋财险昆山公司承保了苏E×××××轿车的机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业三者险），故起诉要求两被告赔偿原告住院伙食补助费480元、护理费5400元、营养费3600元、误工费24800元、伤残赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、衣物损失500元、查档费100元、鉴定费2300元，总计损失102034元并承担本案诉讼费用。后原告增加医疗费517.5元；残疾用具费及护理费变更为6540元；残疾赔偿金按新标准变更为65076元，其余各项损失不变，总诉请损失变更为109413.50元。
被告蔡林元辩称：事故发生后已垫付48000元，同意支付给原告8000元，其余40000元应予返还。如返还款不足48000元，则垫付款扣除法定应负担部分后，其余部分应予以返还。
被告太平洋财险昆山公司辩称：对原告诉请的事故事实和责任认定无异议。原告主张的残疾用具费用、护理费发票金额、残疾赔偿金、误工费不予认可。
经审理查明：2011年12月14日19时50分许，原告未依法取得机动车驾驶证，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的普通二轮摩托车沿昆山市开发区新星路东侧路面非机动车道由南向北行使至蓬曦园B3区门口前路段处，普通二轮摩托车车头前部与沿新星路由北向南行驶至该路段左转弯的由被告蔡林元驾驶的苏E×××××轿车车头右侧发生碰撞，造成原告倒地受伤及二车不同程度损坏的道路交通事故。2012年1月11日昆山市公安局交通巡逻警察大队作出昆公交证字（2012）第00277号道路交通事故认定书，认定原告、被告蔡林元分别承担道路交通事故的同等责任。被告蔡林元作为苏E×××××轿车登记车主，为该车在被告太平洋财险昆山公司投保了交强险并作为被保险人还投保了保险限额为20万元的商业三者险及不计免赔率特约险。其中交强险保险期间自2011年4月8日至2011年4月7日止，商业三者险保险期间自2011年5月10日至2012年5月9日止。
另查明：事故发生后，原告随即被送至昆山市第四人民医院住院治疗，于2011年12月23日出院，计住院9天，出院诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，慢性乙型病毒性肝炎。出院当日，原告赴昆山市第一人民医院住院治疗，行切开复位内固定＋植骨（捷迈），于2012年1月10日出院，计住院18天，出院诊断为左胫腓骨开放性骨折。2013年6月6日，原告赴昆山市第一人民医院住院治疗，行切开取内固定术，于2013年6月12日出院，计住院6天，出院诊断为左胫腓骨陈旧性骨折。原告在治疗期间发生的医疗费，除517.5元以外其余均通过医保报销完毕。原告另因购买拐杖支付125元。被告蔡林元先行向原告垫付现金40000元。
又查明：2013年9月24日，华东政法大学司法鉴定中心接受昆山市公安局交通巡逻警察大队的委托，对原告损伤后的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行法医学鉴定，该中心于2013年10月11日作出华政（2013）法医残鉴字第J-3359号司法鉴定意见书，认为原告因交通事故致左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折，左膝、踝关节活动受限，评定十级伤残；酌情给予伤后（含取内固定术）休息8个月，营养3个月，护理3个月。原告为此支付鉴定费2300元。
本案审理阶段，被告太平洋财险昆山公司认为原告进行的内固定是针对胫腓骨中段的固定，不会累及膝关节及踝关节，不会造成两处关节的活动障碍，故申请对原告伤残等级进行重新鉴定。2014年5月30日，本院委托苏州大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该中心于2014年6月26日出具鉴定意见书，认为原告因交通事故致其左胫腓骨骨折，该伤情尚不足评残。本次鉴定费1800元，由被告太平洋财险昆山公司支付。
根据原告的申请，本院就原告是否构成十级伤残组织了华东政法大学司法鉴定中心及苏州大学司法鉴定中心的鉴定人员出庭。华东政法大学司法鉴定中心的鉴定人员在听证中指出其鉴定原告构成十级伤残的主要指标为“左膝关节活动度为0-100”、“左踝关节活动度背屈0-10”；两项数据系通过被动测量的方式获得；无论任何一项指标都不足以认定十级伤残；根据最高院的司法解释人身损害十级伤残赔偿2年，即便2年后不存在残疾也不代表事发后2年内不存在残疾，苏州大学司法鉴定中心在受伤后超2年作出的鉴定报告不应作为依据。苏州大学司法鉴定中心的鉴定人员表示原告的膝关节及踝关节活动度正常，双下肢长度差异为1cm，故不构成伤残，通过被动式测量方式测得原告“左膝关节活动度为0-145”。原告因本次专项听证向出庭鉴定人员垫付各项费用总计4000元。
再查明：原告系甘肃省正宁县XX乡XX行政村X组XX号村民，于2010年10月12日居住在昆山市花桥镇蓬朗蓬南村黄古泾28号，2012年8月6日至2013年7月8日变更居住地为昆山市花桥镇蓬朗蓬曦园浣花新村XX幢XXX室，于2013年8月30日离开蓬朗辖区后，于2013年11月8日返回居住于昆山市花桥镇蓬朗蓬曦园浣花新村XX幢XXX室。2010年10月28日，原告与三一重机有限公司签订劳动合同，载明劳动期限为3年，从2010年11月11日至2014年11月10日，标准工资为1140元／月。原告在2010年12月至2011年12月的银行明细显示，其月平均工资为3885.06元，其2012年1月至2012年9月平均工资为1327.55元（其中部分月份无工资收入）。
上述事实有道路交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、出院记录、门诊病历、收费收据、收条、鉴定意见书、交强险保单、商业险保单、居住证明、劳动合同书、银行卡明细及当事人的陈述予以证实。
本院认为：公民的生命健康权及财产权受法律保护。被告蔡林元驾驶苏E×××××轿车与原告驾驶的普通二轮摩托车碰撞致原告受伤的道路交通事故事实清楚，责任认定明确，当事人对此均未提出异议，本院予以确认。被告太平洋财险昆山公司作为苏E×××××轿车的交强险的承保公司，应首先在交强险限额内对原告的损失予以赔偿。原告在交强险外的的损失，本院根据事故责任认定，确定被告蔡林元承担70%的赔偿责任，其余30%由原告自负。被告蔡林元承担的责任部分，被告太平洋财险昆山公司应在商业三者险内予以支付，其余部分由被告蔡林元自负。原告的损失，本院确认如下：
1、医疗费。认定517.50元。
2、住院伙食补助费。原告共计住院24天，按照18元／天计算为432元。
3、营养费。华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，对于其中的营养期当事人均未提出异议，本院予以确认，营养费按照20元／天的标准计算3个月为1800元。
4、护理费。根据华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，原告护理期间3个月，按照40元／天的标准计算为3600元。
5、误工费。原告在2012年1月至2012年9月的银行工资记录平均每月比2010年12月至2011年12月的银行工资记录减少2557.51元，本院参照该减少数额作为计算误工损失的依据。参照华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，误工期按照8个月计算，误工费为2557.51元／月＊8个月=20460.08元。
6、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。华东政法大学司法鉴定中心认定原告构成十级伤残的两项主要指标之中的“左膝关节活动度为0-100”，现根据苏州大学鉴定中心测量原告“左膝关节活动度为0-145”，该处伤害已然恢复。根据庭审中的专家意见，华东政法大学司法鉴定中心认定原告构成十级伤残的两项主要指标缺一不可，现无论原告“左踝关节活动度背屈0-10”的情形是否存在，其已不能构成十级伤残。华东政法大学司法鉴定中心出庭专家关于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中十级伤残赔偿2年，故事故发生后2年内的鉴定结论应作为依据的意见，系对上述法律规定的误解。综上，本院对苏州大学鉴定中心的鉴定意见予以采信，确认原告未构成十级伤残，相应的残疾赔偿金、精神损害抚慰金本院不予支持。
7、残疾器具辅助费。原告因本次事故导致左胫腓骨骨折，因此支出残疾用具费用125元，属合理支出，本院予以支持。
8、交通费。结合原告伤情和治疗情况，本院酌定300元。
9、衣物损失、查档费。原告无证据证明该损失实际发生，不予支持。
10、鉴定费。原告为举证委托鉴定，该鉴定意见中伤残等级鉴定未能为本案采用，其误工期、营养期、护理期部分为本案所采信，故本院对原告鉴定费的主张支持500元。
11、鉴定人员出庭的各项费用。原告申请鉴定人出庭共计垫付4000元，因未能达到其证明目的，属于扩大损失，应由其自负。
上述损失合计43934.58元，未超出交强险赔偿限额，由被告太平洋财险昆山公司在交强险内赔偿43434.58元，其余鉴定费500元由被告蔡林元负担70%即350元，原告自负150元。被告太平洋财险昆山公司因原告举证瑕疵而申请重新鉴定，支出鉴定费1800元，该部分损失应由原告负担，从理赔款中予以扣除。被告蔡林元垫付款40000元，扣除其应负担的350元，余款39650元由被告被告太平洋财险昆山公司在交强险内予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《诉讼费用交纳办法》第六条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司赔偿原告荔红红43434.58元，扣除重新鉴定费1800元、返还被告蔡林元垫付款39650元，余额1984.58元于本判决生效后十日内支付。
二、被告蔡林元赔偿原告荔红红350元（已支付）。
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司返还被告蔡林元垫付款39650元，于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费910元，由原告荔红红、被告蔡林元各自负担455元。该款原告荔红红已预交，被告蔡林元应于本判决生效之日起十日内将其负担部分支付原告荔红红。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 孙守旺
人民陪审员 阮志娟
人民陪审员 朱霞萍
二〇一四年九月十七日
书 记 员 吴 青
附页：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照的有关规定承担赔偿责任。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
4、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
6、《诉讼费用交纳办法》第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。