徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第0922号
原告李某某。
委托代理人邵某某。
被告徐州某某房地产发展有限公司。
法定代表人农某某。
委托代理人罗某某。
原告李某某诉被告徐州某某房地产发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年5月21日受理后，依法由审判员林佳锟适用简易程序独任审判，于2014年7月14日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人邵某某、被告徐州某某房地产发展有限公司的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。经审委会研究，本案现已审理终结。
原告李某某诉称，2005年10月24日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告徐州某某房地产发展有限公司开发销售的位于本市富景广场商厦某某号商铺，房屋价款为190459元。依照被告徐州某某房地产发展有限公司于2006年9月7日发布的《致富景广场业主函》，被告应当在2006年12月31日前为原告办理房屋所有权证、2007年3月31日前为原告办理国有土地使用证提供合法有效的手续。由于被告徐州某某房地产发展有限公司的责任，致使原告于2012年11月26日才拿到房屋所有权证，于2013年4月2日才拿到国有土地使用证。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告徐州某某房地产发展有限公司向原告支付逾期办证违约金76116元（以190459元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2007年4月1日计算至2013年4月1日止）。
被告徐州某某房地产发展有限公司辩称，首先，原告要求支付违约金没有事实和法律依据，原告所称的是双方之间于2005年10月24日签订的老合同，现该合同已经被双方于2012年11月21日签订的合同所替代，新合同中双方对取得产权证书的违约责任重新进行了约定，应当以签订的新合同为准；其次，原告诉称的房屋已委托第三方进行了出租经营，原告按月收取租金，其未取得权属证书并不影响收益，所以，原告并不存在实际损失，因此根据补偿性的原则，在原告不存在实际损失的情况下，原告主张的违约金过高，没有事实和法律依据，不应当得到法院的支持，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、原、被告双方于2005年5月21日签订的商品房买卖合同复印件一份，2012年11月23日签订的商品房买卖合同原件一份，证明原、被告之间存在商品房买卖合同关系，原告起诉被告主体适格；2、购房收据复印件两份、购房发票一份，证明原告已按照合同约定支付了价款，该房屋属于原告所有；3、2006年9月7日，被告徐州某某房地产发展有限公司作出的《致富景广场业主函》复印件一份，证明被告徐州某某房地产发展有限公司向原告承诺在2007年3月31日前办理相应的房产证、土地证，而其没有在约定时间内办理两证，应当承担相应的违约责任。因被告违约导致原告未能按期办理相应的权属证书，无法实现该房产的担保物权，也无法顺利的处分该房屋，给原告造成损失；4、涉案房屋的所有权证书、国有土地使用证各一份，所有权证书取得时间是2012年11月26日，国有土地使用证的取得时间为2013年4月2日，证明原告取得两证时间是在被告承诺的时间之后，被告徐州某某房地产发展有限公司应当承担违约责任；5、徐州市人民政府办公会议纪要、徐州市城乡建设局关于徐访领交字11076号富景综合楼信访问题的答复各一份，证明原告到2013年才取得两证的原因是由于被告徐州某某房地产发展有限公司私自更改规划构成违约，导致原告未能及时办理两证，被告徐州某某房地产发展有限公司应当承担相应的违约责任；6、2012年11月19日的退房协议复印件一份，证明被告徐州某某房地产发展有限公司因违规导致老合同无法办房产证，原告被迫申请退房，换合同进行备案；7、2012年11月9日被告给原告出具的办理两证登记通知书一份，证明被告徐州某某房地产发展有限公司在2012年11月9日才通知原告去办理房屋登记，原告在2012年11月26日取得了房屋所有权证书，并不是原告的原因导致逾期办证。
经质证，被告徐州某某房地产发展有限公司对证据1中老合同的真实性没有异议，但是这个合同在2012年11月21日签订了新商品房买卖合同后就已经解除了，因此，老商品房买卖合同不能证明双方在2005年10月24日建立了商品房买卖关系，而应当以新合同签订的时间为准。对新商品房买卖合同真实性没有异议，该证据可以证明原告在2005年10月24日签订的合同已经解除，并且在新合同中对办理产权登记逾期的违约责任进行了约定，应该按照新合同第十五条的约定即逾期办证的违约责任应当以总房款的0.5%进行赔偿；对证据2的真实性没有异议，该发票出具时间为2012年11月21日，也可以说明双方之间商品房买卖合同实际上成立于2012年11月21日，收据只能证明被告徐州某某房地产发展有限公司收到原告的购房款，不能证明原告的其他主张；对证据3，因为是复印件对真实性不予认可，并且双方之间2006年6月15日签订的商品房买卖合同已经解除，即使在2006年徐州某某房地产发展有限公司就双方之间权利义务做任何的陈述或者承诺都已经被双方在2012年11月21日签订的合同所替代；该证据与本案没有关联性，原告不能以此来证明未取得两证存在实际损失。原告已经取得了所购买房屋的租金收益，其所主张的担保物权损失并不存在，且没有证据予以证明；对证据4的真实性没有异议，但是根据双方合同的约定，被告徐州某某房地产发展有限公司的义务是协助办理两证，而原告逾期取得的权属证书的原因是综合性的，并非被告单方原因造成，因此原告将逾期办证的违约责任强加给被告无法律依据；对证据5的真实性不予认可，因为是复印件；对证据6退房协议中原告手写的部分不认可，其他部分的内容认可，可以证明被告徐州某某房地产发展有限公司的答辩主张；对证据7需要庭后核实其真实性，并书面答复，如不答复视为对该证据真实性无异议，但该证据可以证明被告在2012年11月9日通知原告办理房产登记手续时，被告徐州某某房地产发展有限公司已经按照合同约定协助原告办理两证，即使原告取得两证的时间在此之后，相应责任也不应该由被告承担。
根据原告的举证、被告的质证，本院对原告提供的证据认定如下：对于证据1，2被告徐州某某房地产发展有限公司对其真实性没有异议，本院予以认定，作为定案依据。对于证据3，在本院（2009）鼓民一初字第1310号案件中，业主提交了《致富景广场业主函》的复印件，徐州某某房地产发展有限公司的质证意见为：“是在政府协调会时应政府要求作出，政府要稳定民心，到目前所有的房屋都办好了网上备案，不能发证的原因是因为政府把后面的地收走了，无法综合验收，责任不应由被告承担。”可见，被告徐州某某房地产发展有限公司对该函的真实性不仅未予以否认，而且还对该证据的形成作出说明，因此，本院对该证据予以认定，作为定案依据。对于证据4，被告徐州某某房地产发展有限公司对其真实性没有异议，本院予以认定，作为定案依据。对于证据5，该证据为复印件，原告亦未提供原件予以核实，该证据真实性无法确认，本院不予认定，不作为定案依据。对于证据6，本院到徐州市房屋产权登记处调取的2012年11月19日原、被告之间签订的退房协议一份，该材料显示的内容与原告提供的退房协议上载明的内容一致，且原、被告均无异议，因此，对该证据本院予以认定，作为定案依据。对于证据7，该证据与原告在庭审中的陈述相互印证，被告未在承诺的期限内提交书面答复，应视为对该证据的真实性没有异议，因此，本院对该证据予以认定，作为定案依据。
被告徐州某某房地产发展有限公司未提交证据。
根据原告的举证、被告的质证意见，结合双方当事人的陈述，本院确认如下事实：
2005年10月24日，原告李某某与被告徐州某某房地产发展有限公司签订了商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于本市富景广场某某号商铺。原告于2005年10月24日向被告支付140459元购房款，于2005年11月1日向被告付清50000元房屋余款，被告徐州某某房地产发展有限公司自认在2005年年底已经将诉争房屋向原告交付。
2006年9月7日，徐州某某房地产发展有限公司发布《致富景广场业主函》一份，载明：“富景广场业主：经公司研究就目前业主们反映的问题解决如下：一、公司保证2006年12月31日前必须拿到《房屋所有权证书》；2007年3月31日必须拿到《土地使用证》。如到期不能履行上述承诺，将按每日已交房款的万分之五当日赔付。直至两证拿到为止…”。
2012年11月9日，被告通知原告到公司办理房屋登记手续。
2012年11月19日，原、被告签订退房协议一份，退房协议载明“李某某购买徐州某某房地产发展有限公司开发的徐州富景广场商铺某某号商铺，因经济原因申请退房。”退房协议上同时记载了李某某在办理退房协议手续时的手写内容“因开发商违规，老合同无法办理房产证，本人被迫申请退房，重新换合同备案。”在签订退房协议之前或者之后，原告并未向被告返还房屋，被告也未将之前原告交付的房款退还。
2012年11月21日，原、被告又签订商品房买卖合同一份，两份商品房买卖合同内容基本一致，其中第十五条内容为：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.5%赔偿买受人损失”。同日，被告徐州某某房地产发展有限公司向原告出具销售不动产统一发票一张，发票载明房屋价款为190459元。在该合同签订之前或者之后，被告徐州某某房地产发展有限公司并未基于该合同的约定向原告交付房屋，原告也未基于该合同的约定向被告徐州某某房地产发展有限公司交付房款。
就本案争议房屋，原告于2012年11月26日取得房屋所有权证、2013年4月2日取得国有土地使用证。
本院认为，被告徐州某某房地产发展有限公司已经将本案诉争房屋向原告交付，原告已支付相应的购房款，原、被告之间为商品房买卖合同关系。被告徐州某某房地产发展有限公司于2006年9月7日发布《致富景广场业主函》，函中承诺办理房屋所有权证和国有土地使用权证书的时间及违约的计算方法，该承诺系为其设立义务的条款，且原告认可该函的内容，因此，该函对原、被告均具有约束力，被告徐州某某房地产发展有限公司应当按照该函承诺的内容协助原告办理房屋所有权证书和国有土地使用证。因被告徐州某某房地产发展有限公司违约导致原告未能及时取得房屋所有权证书和国有土地使用证，被告应当承担相应的违约责任。对于逾期办证违约金，被告在致富景广场业主函中承诺的每日万分之五的违约金标准过高，原告主动调减要求按照已付购房款总额参照同期同类银行贷款利率标准计算，经审查，本院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，原告要求按房款190459元，参照同期同类银行贷款利率计算逾期办证违约金的的主张不超过金融机构计收逾期贷款的利息，因此，原告的主张有事实和法律依据，本院予以支持。
对于被告辩称应当依据新合同中对违约责任的约定计算违约金的问题，本院认为，本案诉争房屋于原、被告签订完第一份商品房买卖合同后，原告向被告支付房款，被告向原告交付房屋，双方的商品房买卖关系已经成立。根据本院调取的在2012年11月19日签订的退房协议上载明的内容，可以确认双方是为了办理房产证而签订退房协议和新商品房买卖合同，并非出自双方的真实意愿，在签订新合同后，原告并没有重新支付房款，而是基于双方在老合同中约定的房款向原告重新出具了购房发票，且在退房协议中明确载明了原告退房的原因是开发商违规，老合同无法办理房产证，才重新换合同备案。原、被告之间的老合同并未被确认无效或者撤销，双方付款和房屋的交付等主要合同义务也均是按照老合同的约定履行，原告并未明示放弃追究被告违反老合同的违约责任，因此，原、被告之间对违约责任的约定，应当以2005年10月24日签订的商品房买卖合同为准，而且，被告主张的按房款的0.5%的标准系双方约定的逾期办证后双方解除合同退房时的损失计算标准，并非是继续履行合同时的违约金的计算标准，因此，被告的这部分抗辩，无事实依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
被告徐州某某房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李某某一次性支付徐州市淮海东路39号富景广场某某房屋的逾期办证违约金（（以190459元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2007年4月1日计算至2012年11月25日）×1／2＋（以190459元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2007年4月1日计算至2013年4月1日）×1／2；逾期办证违约金总额以76116元为上限）。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1700元（原告已预交），由被告徐州某某房地产发展有限公司承担（该款项由被告与上述案款一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 林佳锟
代理审判员 盛如虎
人民陪审员 范庆成
二〇一四年十二月十五日
见习书记员 居 红