山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一初字第110号
原告力博重工科技股份有限公司，住所地泰安市宁阳县磁窑工业园。
法定代表人周满山，董事长。
委托代理人张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
委托代理人王正涛，该公司生产总监。
被告温州建峰矿山工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县南宋镇宋阳路256号。
法定代表人欧阳亦渺，总经理。
委托代理人潘显菊，四川宏剑律师事务所律师。
委托代理人朱洪卫，该公司法律顾问。
第三人刘学斌。
委托代理人潘姚。
第三人马立新。
原告力博重工科技股份有限公司与被告温州建峰矿山工程有限公司、第三人刘学斌、马立新建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告力博重工科技股份有限公司（以下简称力博公司）的委托代理人张传旺、王正涛到庭参加诉讼，被告温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）的委托代理人潘显菊、朱洪卫到庭参加诉讼，第三人刘学斌的委托代理人潘姚参加本院第二次开庭，经本院合法传唤，第三人刘学斌无正当理由未到庭参加第三次开庭，第三人马立新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告力博公司诉称，2009年4月10日，泰安力博机电科技有限公司与被告签订《四川利森集团德阳利森水泥有限公司矿山带式输送机隧道建设工程施工合同》，由被告负责承建四川利森集团德阳利森水泥有限公司矿山带式输送机隧道工程，合同工期为合同签订之日起16个月内完成。合同签订后被告为泰安力博机电科技有限公司方出具授权委托书，授权刘学斌全权代理被告处理安全、生产、管理及结算事宜。合同履行过程中被告多次违约并挪用工程款致使农民工上访讨薪，经原被告双方就工程款结算，被告授权工作人员刘学斌多领取工程款801383.68元，对此原被告均无异议。经原告方多次催被告返还多领取的工程款801383.68元未果。原告方已支付被告方款项16621810.00元，被告至今只为原告开具了1378260元的税票，余下14442166.32元税票未予开具支付我方。被告未按时完工，已构成违约，违约金每逾一个月支付100万元，考虑到双方的合作关系，暂时主张150万元，剩余保留诉权。刘学斌的行为是在被告的授权下进行属职务行为，应由被告承担责任。泰安力博机电科技有限公司于2012年1月12日变更名称为力博重工科技有限公司。原告在多次协商未果的情况下，为维护我方的合法权益不受侵害，请求人民法院依法判令被告返还原告多支付的工程款801383.68元、违约金150万元，并自2013年1月25日起按同期银行贷款利率赔偿损失至付款之日（截止至2014年9月20日计3万元），以上合计2331383.68元，被告交付欠原告14442166.32元工程款发票，并承担本案诉讼的相关费用。开庭前，原告力博公司变更诉讼请求为：一、请求人民法院依法判令被告返还原告多支付的工程款805093.68元、违约金150万元，并自2013年1月25日起按同期银行贷款利率赔偿损失至付款之日（截止至2014年9月20日计3万元），以上合计2335093.68元。二、依法责令被告支付14442166.32元工程款发票代扣税款779877元或支付原告14442166.32元工程款发票。三、本案诉讼费用由被告负担。
被告建峰公司辩称，一、关于原告要求被告返还其多支付的工程款805093.68元的诉讼请求，无法无据，应予驳回。刘学斌任被告驻德阳利森水泥有限公司项目部负责人的代理有效期为2010年4月至2011年3月31日，且我方于2011年5月10日向利森公司发函解除工程施工合同关系，明确刘学斌代理期限届满且未续签代理手续，其在工程量及工程款清算单上的签字为其个人意见，被告方不予承认。即使刘学斌认可，我公司也无支付该款项的义务，2010年3月9日刘学斌与马立新签订《隧道工程承包施工责任合同书》，其将未修建的大部分工程交由马立新承包施工，2011年4月4日原告出具工期延长证明，说明原告将刘学斌和马立新都看为一体作为被告的委托代理人，因此，马立新作为刘学斌单独委托的全权代理人，应以刘学斌的权利义务和代理时间为限，且此部分工程款计算应该将刘学斌与马立新所共同建设的部分合并计算，并不能在这部分工程中将刘学斌与马立新分裂开来，但马立新在该前期工程中所做部分及所应获得的工程款数目在原告所出示的清算单中并未体现。另外2011年11月7日原告状告马立新，要求其偿还超付的8.7万元，而针对超付刘学斌80多万元却一直不闻不问，不合情理，被告有理由相信该款项当时已经得到妥善处理。二、关于原告要求被告返还违约金150万元的诉讼请求，无法无据，应予驳回。被告提交的证据中延误开工报告、函件、原告的证明等均可表明工程未按时完成并非我方过错，而是出现了客观的不可抗力因素，且被告也及时通知了原告，双方对工期的延迟也达成了合意，并不存在延期违约需要赔付违约金的问题。在刘学斌、马立新与原告的清算单中，结算时误工损失费及延误工期罚款都计算在内，原告再以合同约定来获取更多的赔偿，于法无据。三、关于原告请求法院依法责令被告支付14442166.32元工程款发票代扣税款779877元或支付原告14442166.32元工程款发票的诉讼请求无事实依据，应予驳回。被告与2011年5月10日发函解除刘学斌的代理关系后，刘学斌及马立新都与我公司无任何关系，之后马立新实际上是作为独立的施工人与原告达成建设施工合同，与我公司没有一点联系，且后期原告也是直接与马立新进行结算，发票也应当由马立新进行开具。另原告未见到具体的开支明细以及收据，原告究竟支付了多少金额被告并不知情，对该款项的具体金额也有异议。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
第三人刘学斌辩称，关于原告要求被告返还其多支付的工程款805093.68元的诉讼请求，于法无据，应予驳回。2013年1月25日原告与刘学斌核算的刘学斌工程量及工程款清算清单仅仅是起到一个一定期间工程量与价款结算的作用，并无结算之意。2009年4月10日原被告签订建设工程施工合同后，由于原告原因导致工期不断延迟，我方于2010年3月9日与马立新签订《隧道工程承包施工责任合同书》，约定马立新付给刘学斌前期工程垫付款240万元，合同签订后付80万元。合同签订后，马立新并未直接支付给刘学斌80万元，因刘学斌与马立新在施工过程中的一体性，刘学斌从原告方多领的805093.68元实际上是用马立新后期所做的工程来抵顶该工程款项，马立新用自己后期所做工程来抵原告多给刘学斌的805093.68元，同时也是马立新在履行与刘学斌合同中支付80万元工程款的义务。且被告建峰公司已于2011年5月10日解除了刘学斌的委托代理关系，其在清算单上签字并不能代表被告方对该结果的确认，刘学斌在代理权限届满后两年又去签订工程量及工程款结算清单，不符合正常人的思维逻辑。综上，刘学斌不应退还多领的805093.68元，该款项实际已由马立新的工程量折抵，且根据2013年1月22日原告与马立新的结算，原告还应支付马立新8786**.32元，故原告诉讼请求无合理的事实依据。
第三人马立新未到庭答辩。
原告力博公司提供以下证据证明其主张及质证意见：
1、《四川利森集团德阳利森水泥有限公司矿山带式输送机隧道建设工程施工合同》一份，证实由被告负责承建涉案工程，合同工期为合同签订之日起16个月，经办人是刘学斌，该合同有被告方公章和法人章，且约定工程每逾期一天缴纳违约金100万元。经质证，被告建峰公司对该证据真实性无异议，并辩称只能说有约定，但不能证实我方有违约责任，第三人刘学斌无异议。
2、授权委托书两份，证实被告授权刘学斌在涉案工程中全面负责并签署相关协议，对双方的经济活动负全部责任，同时被告驻德阳利森水泥有限公司项目部出具，刘学斌签字授权马立新为该项目部经理，权限为负责该工程的安全生产管理和结算。经质证，被告建峰公司和第三人刘学斌对该证据均无异议。
3、2013年1月25日刘学斌工程量及工程款清算清单一份，证实经原被告双方就工程款结算，被告授权工作人员刘学斌多领取工程款805093.68元。经质证，被告建峰公司和第三人刘学斌对该证据均无异议。
4、付款协议复印件一份、2013年2月5日马立新签字收款收据一份、2013年2月5日马立新签字收条复印件一份、2013年2月6日电子银行交易回单一份、2016年5月3日四川利森建材集团有限公司证明复印件一份，该组证据证实原告与被告的代理人马立新20**年1月22日结算后剩余168万元工程款的支付情况，该168万元的工程款是在当地政府的协调下，为稳定农民工，在原告与被告方代理人马立新的同意下，由四川利森建材集团有限公司从原告的工程款中支付给马立新78万元和给付承兑90万元，且马立新已全部收到该168万元款项，被告方主张的168万元原告方没有支付不属实。被告建峰公司质证称，对该组证据中的复印件真实性有异议，该组证据中体现的都是马立新与原告方之间的个人行为，与被告公司无关，四川利森公司也无权认定马立新为我公司人员，且该组证据中马立新的签字与其他地方的签字有明显差异，是否是马立新签字不能核实。经本院向被告方释明，被告对马立新签字的真实性是否进行鉴定，被告方表示不申请。第三人刘学斌未出庭质证。
被告提供以下证据证明其主张及质证意见：
1、《四川利森集团德阳利森水泥有限公司矿山带式输送机隧道建设工程施工合同》一份，第三章第七条、十七条约定，证明施工期间若遇以上情况工期顺延以及被答辩人支付工程款时答辩人凭正规工程发票领取资金，我公司特别注明领取工程款时必须要出示发票才能领取。经质证，原告对该证据没有异议，但辩称不能证明被告的主张，合同对工期进行了约定，被告没有按照合同约定按时完工。第三人刘学斌无异议。
2、隧道施工延误开工报告一份、原告利森水泥项目部出具的工期延长证明一份，关于农民工干扰逼迫停工赔付的申请一份，原告与马立新签订的协议一份，证明由于原告原因导致施工用电未通，炸药没有入库，便道路基房屋搬迁没有协商好以及受天气影响等各种原因导致工期顺延。经质证，原告主张隧道施工延误开工报告、关于农民工干扰逼迫停工赔付的申请既没有原告的公章也没有原告授权人的签字，证明内容也不属实，没有不能顺利开工的其他因素；工期延长证明是复印件，无法证实其真实性；原告与马立新签订的协议确实存在，该合同是被告方授权马立新，其签字是职务行为，合同签订双方应为原被告。第三人刘学斌无异议。
3、马立新组隧道施工与付款统计一份、马立新转账支付及现金支付清算清单一份、刘学斌工程量及工程款清算清单一份，证明涉案工程在最后结算时已经扣罚进尺76250元，延误工期罚款7.6万元，延误工期已经进行了处理，且经原告与刘学斌、马立新结算后，如果原告认为他们是被告的授权代理人，应统一核算，原告欠付马立新16837**元，刘学斌应退多领工程款805093.68元，最后整体结算原告应支付被告878610.32元。经质证，原告主张对马立新组隧道施工与付款统计不清楚；马立新转账支付及现金支付清算清单、刘学斌工程量及工程款清算清单无异议，与马立新的清算清单是2013年1月22日，是在刘学斌清算清单2013年1月25日之前，所以与刘学斌的清算清单是最终结算，其应退还多领取的805093.68元。第三人刘学斌无异议，其主张原告将刘学斌和马立新应统一对待，统一结算，在刘学斌清算中未体现马立新的工程款项，若是将两人工程款合并计算的话，原告还应支付我方87万余元。
4、原告发给被告的结算函一份，证明原告本该发给马立新的催促结算函却发给了被告。经质证，原告方无异议，督促函为2012年8月6日，应以2013年1月25日的清算清单为准。第三人刘学斌无异议。
5、被告发给马立新的催促结算函，证明收到原告函后为配合原告工作，被告给马立新发了催促结算函。经质证，原告不清楚。第三人刘学斌无异议。
6、被告发给原告的告知函，证明被告经过了解原告尚应支付87万余元工程款给马立新，但马立新尚有工程款发票没有出具，故发函给原告，要求其暂缓支付，待被告方出具全部工程款发票后，原告再支付剩余工程款。经质证，原告称没有收到，也不清楚。第三人刘学斌无异议。
7、诉状及法院裁定两份，关于解除工程施工合同关系的函一份，证明被告已于2011年3月21日解除了合同，原告方已收到此函，故在这两次起诉中的主体均是马立新。经质证，原告对两份诉状、裁定书真实性无异议，但该两份证据与本案无任何关系，对于关于解除工程施工合同关系的函与原告没有关系，且原告对此也不知情，截止到今天也没有收到被告给我方送达或告知的刘学斌与其解除关系的通知或说明，按照投标书记载的授权委托书，如解除刘学斌的职务关系，必须出具书面的材料给原告，但原告一直未收到。第三人刘学斌无异议。
第三人刘学斌提交刘学斌和马立新签订的隧道工程承包施工责任合同书一份，证明刘学斌将涉案工程剩余需施工部分承包给马立新，双方在第七款中约定马立新支付给刘学斌前期工程垫款240万元，合同签订后付款80万元，这80万元其实就是刘学斌在前期结算中多领的805093.68元，其实是拿后期马立新做的工程来抵。经质证，原告对真实性不清楚，且原告也未参与，不是合同相对人，对其真实性无法发表质证意见。被告无异议，根据合同刘学斌当时多领的工程款就由后期马立新用工程量来抵。
本院经审理查明，结合原告、被告、第三人刘学斌提供的证据及质证意见，综合认定事实如下：2008年12月20日，被告建峰公司给原告力博公司出具授权委托书，授权第三人刘学斌代表被告全权办理对涉案工程的投标、谈判、签约等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同，被告对被授权人的上述活动负全部责任，在撤销授权的书面通知前，本授权书一直有效，被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效。2009年4月10日，原告力博公司与被告建峰公司签订《四川利森集团德阳利森水泥有限公司矿山带式输送机隧道建设工程施工合同》，合同约定：“第一章3、隧道施工开、竣工日期合同工程计划2009年4月10日开工，2010年4月10日前竣工；第三章其他约定7、施工期间如出现高压停电6小时以上的供电事故、出现材料供应不到位的现象、工农关系协调不力造成停工，工期顺延。8、人力不可抗拒事故由于人力不可抗拒事故，迟延工期责任不在乙方，但乙方应立即将事故原因通知甲方。17、工程正常开工后，每月甲方向乙方支付工程款时，乙方凭正规工程发票领取资金；第五章违约甲乙双方签订合同后，乙方如不能按照甲方要求进入工地进行施工，超过20天，甲方有权撤回合同，施工过程中如不能完成进尺计划，每月每欠一米罚款1000元，累计三个月不能完成进尺计划，甲方有权撤回合同；第六章工程款的支付及考核2、乙方按甲方规定的12个月完成隧道施工任务，每提前一个月奖励50万元，每拖后一个月罚款100万元。”原被告签订施工合同后，由第三人刘学斌负责组织具体施工，2010年1月30日，第三人刘学斌出具隧道施工延误开工的报告，原告工作人员刘万法签字认可。2010年3月9日，第三人刘学斌与第三人马立新签订隧道工程承包施工责任合同书，约定将原由刘学斌组织施工的涉案工程交给马立新承包施工，马立新付给刘学斌前期工程垫付款240万元，合同签订后付80万元，余款从4月份开始在当月工程款中每月扣除1万元，剩余余款在尾款中扣除。2010年3月20日，第三人刘学斌授权第三人马立新为涉案工程的全权代理人，负责该工程的安全、生产、管理及结算工作。2011年5月10日，被告建峰公司向四川利森水泥有限公司、四川德阳利森建材有限公司出具关于解除工程施工合同关系的函，因施工期限届满解除了涉案工程施工合同，其委托代理人刘学斌与被告脱离隶属关系。2011年8月6日，原告力博公司与温州建峰驻德阳利森项目部签订协议，就涉案工程剩余工程量施工事项、工期及延误工期处理进行了约定，第三人马立新在温州建峰驻德阳利森项目部委托代理人处签字。2012年8月6日，原告力博公司向被告建峰公司发出催促结算函，称被告解除合同关系后，要求就涉案工程款等事项进行结算。2012年9月10日，被告建峰公司向第三人马立新发出催促结算通知函，通知马立新作为涉案工程的项目负责人移交资料给被告，方便原被告进行结算，同时要求马立新与被告进行结算，联系人为第三人刘学斌，被告建峰公司加盖公章。2013年1月22日，原告力博公司与第三人马立新就其施工的工程款进行了清算，扣除已支付工程款和延误工期罚款等，原告力博公司应支付第三人马立新工程款1683704元。2013年1月25日，原告力博公司与第三人刘学斌就其施工的工程量及工程款进行清算，第三人刘学斌应退多领工程款805093.68元。2013年2月2日，被告建峰公司向原告力博公司出具告知函，第三人刘学斌签字按手印，函中称刘学斌作为被告公司负责该工程的项目经理、工地负责人，前期其亲自组织施工，后期委托马立新组织施工，现工程经过结算，原告力博公司应支付被告建峰公司工程款87万余元（前后期品迭），且被告还有1000多万工程款发票未出具给原告，请原告暂缓支付剩余87万余元工程款，待被告出具全部工程发票后再予以支付。2013年2月5日，原告力博公司、第三人马立新与四川利森建材集团有限公司达成协议，原告力博公司欠付第三人马立新的168万余元工程款由四川利森建材集团有限公司从原告工程款中直接支付78万元，承兑90万元，第三人马立新出具78万元收条和90万元收款收据。
另查明，2011年12月31日，泰安力博机电科技有限公司变更名称为力博重工科技股份有限公司。
本院认为，原告力博公司承包涉案工程后，将涉案工程非法转包给被告建峰公司，双方之间签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效。虽然涉案建设工程施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，当事人要求参照合同计算工程款项的，可予支持。本案的焦点问题是：一、被告建峰公司是否应当返还原告力博公司多支付的工程款805093.68元，并赔偿损失；二、被告建峰公司是否应当支付原告力博公司违约金150万元，并赔偿损失；三、被告建峰公司是否应向原告力博公司开具14442166.32元工程款发票或支付该发票代扣税款779877元。
关于第一个焦点问题，原告力博公司与被告建峰公司签订涉案工程建设施工合同后，被告建峰公司授权第三人刘学斌负责该项工程的所有活动，第三人刘学斌实际组织了涉案工程的前期施工，后其于2010年3月20日又授权第三人马立新为涉案工程的全权代理人，负责涉案工程的安全、生产、管理及结算工作，第三人马立新组织了涉案工程的后期施工。被告建峰公司出具的第三人刘学斌的授权委托书中明确表明，被告对被授权人即刘学斌的活动负全部责任，在撤销授权的书面通知前，授权书一直有效，被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效。虽然2011年5月10日被告建峰公司书面解除了第三人刘学斌的委托代理关系，但第三人刘学斌代表被告建峰公司向第三人马立新出具的授权委托书因在其授权有效期内，被告建峰公司也未再出具撤销第三人马立新授权的书面手续，第三人马立新在涉案工程中的活动即代表了被告建峰公司，因此，对被告关于第三人马立新的代理关系应以刘学斌权利义务和代理时间为限的辩称，本院不予支持。涉案工程施工结束后，被告建峰公司并未就其施工的工程量和工程价款与原告力博公司结算，第三人刘学斌和马立新分别就其各自施工的工程量和工程价款与原告力博公司进行了结算，第三人马立新与原告力博公司结算并由原告力博公司对其施工的工程价款支付完毕。第三人刘学斌前期组织施工是在其授权未被撤销时，其与原告力博公司进行的结算是对其代理被告建峰公司实际施工工程量和工程价款的结算，且第三人刘学斌在被撤销授权后，仍以被告建峰公司的名义向第三人马立新和原告力博公司发函，被告建峰公司对此也无异议，因此，第三人刘学斌与原告力博公司之间的结算结果对被告建峰公司具有约束力。虽然第三人刘学斌和马立新之间签订了隧道工程承包施工责任合同书，对涉案工程和价款进行了约定，但其二人均代表了被告建峰公司，其签订的该合同系其双方之间转承包行为之约定，对原告力博公司不具有约束力。综上，第三人刘学斌与马立新均在被告建峰公司授权下进行的工程施工，原告力博公司也有充分的理由相信刘学斌与马立新的行为即是被告建峰公司的行为，时至2012年9月10日、2013年2月2日，第三人刘学斌仍作为工程项目负责人行使权力，更加印证了其代表被告建峰公司的事实。因此，原告有权就多支付的工程款项被告建峰公司主张权利。对原告力博公司要求被告建峰公司支付多领取工程款805093.68元的主张，本院予以支持。至于第三人刘学斌与被告建峰公司究竟是什么关系，双方当事人均未主张，不属本案审理范围，被告建峰公司承担责任后可另行通过协商或者法律途径解决。关于损失问题，因第三人刘学斌与原告力博公司结算后，其应退还多领工程款，但未约定还款日期，原告力博公司可随时主张，其损失可自原告力博公司起诉之日起按同期银行贷款利率进行计算。
关于第二个焦点问题，原告力博公司认可在隧道施工延误开工报告上签字的刘万法是其工作人员，且其与在第三人刘学斌和马立新的结算清单中，也分别就误工损失费和延误工期罚款进行了结算，说明双方已就工期延迟造成的损失达成一致并进行了处理，原告力博公司再进行主张，于法无据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，关于发票的开具及税款的代扣，均属税务机关的行政职能范围，不属于人民法院的处理范围，因此，对于原告力博公司要求被告建峰公司开具发票或支付代扣税款的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告温州建峰矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告力博重工科技股份有限公司超付工程款805093.68元并赔偿损失（损失自原告起诉之日起按同期同类中国人民银行公布的贷款利率计算至本院确认的履行之日止）。
二、驳回原告力博重工科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31720元，由被告温州建峰矿山工程有限公司承担8278元，由原告力博重工科技股份有限公司承担23442元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 张广乾
审 判 员 于永刚
人民陪审员 苏文静
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张焕新