河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终178号
上诉人(原审原告):韩松山，男，汉族，1954年1月3日出生，住临颍县。
委托诉讼代理人：赵志伟，男，汉族，1985年11月17日生，住临颍县。
上诉人(原审被告):阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称阳光财险郑州公司），住所地：郑州市金水区英协路55号院7号楼8层。
负责人：陈文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：晁伟，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):李战胜，男，汉族，1982年4月26日生，住临颍县。
韩松山、阳光财险郑州公司与李战胜机动车交通事故责任纠纷一案，漯河市临颍县人民法院于2016年12月13日作出（2016）豫1122民初2269号民事判决，韩松山、阳光财险郑州公司均不服该判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人韩松山的委托代理人赵志伟，上诉人阳光财险郑州公司的委托代理人晁伟出庭参加诉讼，被上诉人李战胜经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年5月31日18时许，韩松山骑自行车，沿临新城路由北向南行驶至二环路口时，与由西向东行驶李战胜驾驶的车牌号豫Ｌ×××××号微型货车发生碰撞，致韩松山受伤的交通事故。经临公安交通警察大队事故认定：韩松山负事故主要责任，李战胜负次要责任。事故发生后，韩松山于2016年5月31日到临中医院住院治疗，病历主要载明：胫腓骨骨折；气滞血瘀证。诊断证明主要载明：右胫腓骨远端粉碎性骨折。2016年6月20日出院，出院证出院医嘱：持续石膏外固定；每周门诊随诊；加强功能锻炼；不适随诊，卧床三个月（期间需专人护理）；一年后取出内固定物，费用约4000元。韩松山住院期间为20天，医疗费15349.86元，李战胜垫付医疗费13000元。住院期间由其女韩小英护理，韩松山主张韩小英从事居民服务业，但未提交证据予以证实。韩松山主张按居民服务业计算误工费，但未提交证据予以证实。韩小英与韩松山居住地城关镇邢庄村处于临城区。经漯河祥安法医临床司法鉴定所于2016年11月2日出具司法鉴定意见书，鉴定韩松山伤残程度等级为十级伤残，鉴定费（含检查费）820元。豫Ｌ×××××机动车在阳光财险郑州公司处投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险期间为2015年12月24日至2016年12月23日，该事故发生在保险期间内。河南省统计局公布的2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应依法予以相应赔偿。根据公安机关出具的道路交通事故认定书，可以证明韩松山负事故主要责任，李战胜负次要责任，赔偿义务人应对韩松山因交通事故造成的损失依法承担赔偿责任。就韩松山的各项诉讼请求，评析认定如下：医疗费，根据韩松山提交的医疗费票据，结合医院病历、诊断证明及检查报告，可以证明韩松山住院期间医疗费15217.36元，出院后检查费（门诊票据）132.5元，是按出院医嘱所做检查支出费用，对该费用予以支持，医疗费用共计15349.86元；住院伙食补助费和营养费，根据医院诊断证明、住院病历及庭审意见，认定韩松山住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费200元（10元/天×20天）；误工费，根据有关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。韩松山所受损伤为十级伤残，认定其误工时间为事故发生之日2016年5月31日至定残前一日2016年11月1日，共计155天，韩松山主张按居民服务业计算误工费，但未提交证据予以证实，对其主张不予支持，韩松山为城镇居民，综合质证、诉辩意见，参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算误工费为10861.04元（25576元／年÷365×155天）；护理费，根据医院诊断情况，参照出院医嘱、韩松山的年龄状况，双方诉辩意见，确定护理人数为1人，护理期限为110天（含住院期间20天、医嘱所列卧床护理期间90天）。韩松山主张护理人韩小英从事居民服务业，但未提交证据予以证实，对其主张不予支持，护理人为城镇居民，综合质证、诉辩意见，参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算护理费为7707.84元（25576元／年÷365×110天）；残疾赔偿金，韩松山是城镇居民，现年62岁，所受损伤为十级伤残，参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算残疾赔偿金为46036.8元（25576元/年×18年×10%）；精神损害抚慰金，因韩松山负事故主要责任，李战胜负次要责任，韩松山所受损伤为十级伤残，酌定为3000元；鉴定费（含检查费）820元，因该交通事故而产生，应由侵权人承担；韩松山主张的二次手术费4000元，二次手术尚未发生，待发生后可另行主张。韩松山医疗费用损失（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）合计16149.86元，伤残赔偿部分损失（含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）合计67605.68元。豫Ｌ×××××机动车在阳光财险郑州公司处投保了交强险，且该交通事故发生在保险期间内，韩松山损失首先由被告阳光财险郑州公司在其承保的交强险限额内予以赔偿，超出交强险赔偿限额部分，由侵权人按照责任划分承担相应的赔偿责任。阳光财险郑州公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿韩松山医疗费10000元，超出限额部分为6149.86元（16149.86元—10000元）；死亡伤残赔偿限额内赔偿韩松山67605.68元，阳光财险郑州公司承担的赔偿款合计77605.68元（10000元+67605.68元）。超出交强险赔偿限额部分6149.86元、鉴定费820元，合计6969.86元，按照韩松山负事故主要责任，李战胜负次要责任过错比例，李战胜承担2787.94元（6969.86元×40%）、韩松山自负4181.92元（6969.86元×60%），李战胜垫付医疗费13000元，扣除应担2787.94元，垫付款超出部分10212.06元（13000元-2787.94元），应在阳光财险郑州公司承担的赔偿款77605.68元中扣除，支付李战胜10212.06元，支付韩松山67393.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条第一款、第十六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：阳光财险郑州公司于判决生效后十日内支付韩松山赔偿款67393.62元、支付李战胜垫付款10212.06元；驳回韩松山的其他诉讼请求，案件受理费1791元，适用简易程序审理减半收取895.5元，由阳光财险郑州公司承担740元、李战胜承担125元、韩松山承担30.5元。
上诉人韩松山上诉称，一、一审法院判决上诉人的误工费明显错误：上诉人为城镇居民，因此按照城镇居民服务业职工的平均工资标准（30482元/年）来计算误工费是完全符合《人身损害赔偿解释》第二十条第三款的规定，即：12944.41元（30482元/年÷365天×155天），一审法院在判决书中第4页第9行也明确引用的是该法律规定，却又按照城镇居民人均可支配收入标准（25576元/年）来判决，即：10861.04元（25576元/年÷365天×155天），少判2083.37元，是错误的，另外，城镇居民服务业是在省统计部公布的所有行业中的最低标准，上诉人是无需再提供任何证据予以证明。二、一审法院所判决的护理费，也是明显错误的：上诉人在住院期间和院外休息期间均是由其女儿城镇居民韩小英护理的，目前我省统计部门没有公布当地护工的劳务报酬标准，因此上诉人按照城镇居民服务业的标准（30482元/年）请求护理费是完全符合《人身损害赔偿解释》第二十一条第二款规定,即：9186.36元（30482元/年÷365天×110天），一审法院也是按照城镇居民人均可支配收入的标准（25576元/年）判决的，即：7707.84元（25576元/年÷365天×110天），一审法院少判1478.52元。三、一审法院判决二次手术费用待发生后另行主张明显错误：上诉人根据《人身损害赔偿解释》第十九条第二款的规定，并提供有医院出具的医疗证明，将4000元的二次手术费在本案中一并要求予以赔偿，不仅于法有据，而且更能减少各方当事人的诉累，同时又能节约司法资源，然而一审法院却判决二次手术费让上诉人待发生后另行主张，这是完全错误的，上诉人在本案事故中负主要责任，且医疗费已超过交强险医疗费的限额，故，二次手术费4000元应按主次责任6：4分担，即：一审法院少判1600元（4000元×40%）。因此请求二审法院依法撤销临颍县人民法院作出的（2016）豫1122民初2269号民事判决书，并依法改判被上诉人阳光财险郑州公司在原判所承担的67393.62元的基础上，再在交强险死亡伤残限额内承担上诉人3561.89元的损失；改判被上诉人李战胜在原判所承担的2787.94元的基础上，再承担上诉人1600元的损失，即本案上诉数额为5161.89元（3561.89元+1600元），并由被上诉人承担本案上诉费。
阳光财险郑州公司二审答辩称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，被上诉人韩松山在事故发生时已经62周岁，达到了法定退休年龄，且在一审庭审中被上诉人韩松山也没有提供因交通事故致收入减少的证据，一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费1861.04元没有法律依据和事实依据。
阳光财险郑州公司上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，被上诉人韩松山在事故发生时已经62周岁，达到了法定退休年龄，且在一审庭审中被上诉人韩松山也没有提供因交通事故致收入减少的证据，一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费1861.04元没有法律依据和事实依据。二、一审法院判决上诉人承担诉讼费用不符合法律规定：被上诉人韩松山所受人身损害不是上诉人直接造成的，上诉人之所以需要对被上诉人承担赔偿责任是基于上诉人与被上诉人李战胜的保险合同关系，相关赔偿项目是否理赔取决于其是否属于保险合同约定的赔偿范围，依据保险合同的约定，鉴定费、诉讼费等间接损失并不在上诉人赔偿范围内。因此请求二审人民法院撤销临颍县人民法院作出的（2016）豫1122民初2269号民事判决书，并依法改判上诉人不承担被上诉人韩松山误工费10861.04元、一审诉讼费740元，案件上诉费用由被上诉人承担。
韩松山二审答辩称：城镇居民服务业是在省统计部公布的所有行业中的最低标准，因此上诉人是无需再提供任何证据予以证明。
李战胜经本院合法传唤未到庭，未答辩。
本院经审理查明对原审法院查明的事实予以确认。
根据各方当事人诉辩意见，经征得各方当事人同意，二审归纳争议焦点为：1、原审判决认定韩松山的误工费、护理费是否有误。2、韩松山诉请主张赔偿其二次手术费用应否予以支持。
本院认为：2016年5月31日18时许，韩松山骑自行车沿临新城路由北向南行驶至二环路口时，与由西向东行驶李占胜驾驶的车牌号为豫Ｌ×××××号微型货车发生碰撞，致韩松山受伤的交通事故，韩松山负事故主要责任，李战胜负事故次要责任。上述事实，有公安交警部门出具的事故认定书为证，双方均予认可，本院依法予以认定。李战胜驾驶的豫Ｌ×××××号货车在阳光财险郑州公司投保有交强险，且事故发生在保险期间，故对因交通事故给韩松山造成的人身损害损失，应先由阳光财险郑州公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，根据责任划分由侵权人予以赔偿。关于原审判决认定韩松山的误工费及护理费是否有误问题。本院认为，受害人韩松山及其护理人员韩小英均为城镇居民，因受害人韩松山及护理人员韩小英均无固定收入，且不能举证证明其近年的平均收入状况，故误工费、护理费应参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因城镇居民服务业职工平均工资系省级统计部门公布的所有行业职工平均工资中的最低标准，故韩松山诉请主张按照城镇居民服务业职工的平均工资标准30482元/年计算,其误工费及护理费,于法有据，本院依法予以支持。以此计算，韩松山的误工费损失为30482元/年÷365天×155天（事故发生之日至定残前一日）=12944.41元，护理费损失为30482元/年÷365天×110天（住院期间20天和医嘱卧床护理期间90天）=9186.36元。原审判决按城镇居民人均可支配收入标准计算韩松山的误工费及护理费损失，于法无据，本院依法予以纠正。关于韩松山诉请主张赔偿其二次手术费应否予以支持问题。原审中，韩松山为支持其对二次手术费4000元的诉请主张，提供了接受治疗的医疗机构出具的诊断证明，证明其一年后取出内固定费用约需4000元，因该费用系必然发生的费用，故韩松山诉请主张赔偿其该费用，于法有据，且减轻了当事人的诉累，本院依法予以支持，原审判决未予处理欠当，本院依法予以纠正。综上，韩松山的各项损失为：1.医疗费用15349.86元；2.住院伙食补助费600元（30元/天×20天）；3.营养费200元（10元/天×20天）；4.误工费12944.41元（30482元/年÷365天×155天）；5.护理费9186.36元（30482元/年÷365天×110天）；6.残疾赔偿金46036.8元（上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年×18年×10%）；7.精神损害抚慰金3000元；8.鉴定费820元；9.二次手术费4000元。上述医疗费用损失（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费）计款20149.86元，伤残赔偿部分损失（含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）计款71167.57元。应先由阳光财险郑州公司在交强险限额内赔偿医疗费用1万元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿71167.57元，即阳光财险郑州公司在交强险限额内共计赔偿韩松山损失81167.57元。超出交强险赔偿限额1万元部分的医疗费用损失10149.86元，及鉴定费损失820元，合计10969.86元，按照事故责任划分，李战胜应承担4387.94元（10969.86元×40%），韩松山自行承担6581.92元（10969.86元×60%）。李战胜垫付款13000元，扣除李战胜应承担的4387.94元，垫付款超过部分8612.06元（13000元-4278.94元），应由险郑州公司从应承担的赔偿款中扣除，直接支付给李战胜，即阳光财险郑州公司支付韩松山72555.51元，支付李战胜8612.06元。阳光财险郑州公司上诉主张其不应赔偿韩松山误工费及其公司不承担诉讼费，于理不通，于法有悖，本院依法不予支持。综上，韩松山上诉理由成立，其上诉主张本院依法予以支持。阳光财险郑州公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决认定韩松山的误工费、护理费及二次手术费欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临颍县人民法院（2016）豫1122民初2269号民事判决。
二、阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后十日内支付韩松山赔偿款72555.51元、支付李战胜垫付款8612.06元。
三、驳回韩松山的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1791元，适用简易程序减半收取895.5元，由阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担770元，李战胜负担105元，韩松山负担20.5元，二审案件受理费，阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司预交90元，由阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担；韩松山预交50元，由阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担30元，李战胜负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一七年三月十日
书记员 李晶晶