江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02134号
上诉人（原审被告）江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人管学新，董事长。
委托代理人陆祎，江苏联嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张云飞。
委托代理人王志想，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）与张云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月13日，顺通公司通过招投标，确定为平山圣地生物质热电有限公司垃圾焚烧热电站主体工程及附属配套设施建安施工中标人。同年4月26日，顺通公司（乙方）与发包方平山圣地生物质热电有限公司（甲方）签订了《平山圣地生物质热电有限公司垃圾焚烧热电站2×200t／d垃圾焚烧发电机组主体工程及附属配套设施建安施工合同》一份，顺通公司加盖公司合同专用章和法定代表人印章。合同第一章一般条款第一条工程概况1.工程名称平山圣地生物质热电有限公司垃圾焚烧热电站，工程地点平山县县城东南石闫公路西柏坡电厂南侧，工程内容垃圾焚烧热电站土建安装……；2.批准单位河北省发展与改革委员会，批准文号冀发改投核字（2006）165号；3.开工日期2010年4月30日，竣工日期2011年9月10日，总日历工期500天4.……5.承包方式包工包料；6.合同价款暂定6020万元。……第五章合同价款与支付……第二十条工程款预付，工程预付款10%。第二十一条工程量的核实确认1.乙方每月25日向甲方代表提交“已完工程量报告”申请确认。甲方代表在乙方提交报告后5天内按设计图纸对已完工程量进行核实确认（简称计量），逾期未予以计量，即视为甲方代表对乙方报告中开列的工程量已经确认，亦作为工程款支付的依据。……第二十二条工程款支付1.乙方按甲方代表确认的工程量，依据合同价款相应项目的单价和取费标准，计算出已完工程的价款，编制“工程款结算账单”提交甲方代表。甲方代表在乙方提交“工程款结算账单”后5天内予以签证，并通知经办银行付款。2.甲方代表对乙方的结算账单逾期未签证，或经办银行由于甲方原因未付款，乙方可向甲方代表发出“要求付款的通知”，在发出通知5天后甲方仍未按要求给付，乙方可暂停施工。……2010年4月30日，双方签订补充协议一份，其中第四条约定预付工程款及履约合同保函：乙方提交履约保函壹佰万元（100万元）。乙方进场施工前期准备工作。乙方进场，主厂房主体工程正式开工后的10个工作日内，甲方应向乙方拨付工程预付款100万元。第五条工程款的支付：每月25日由双方确认实际完成的工程量作为支付工程进度款的依据。……。该协议由顺通公司加盖公司合同专用章，顾卫忠在乙方代表人栏签名。2010年6月18日双方对电厂院内雨水管改造工程又签订了《施工合同》一份，顺通公司加盖公司合同专用章，并由顾卫忠签名。以上合同中顺通公司作为承包方分别就工程施工的其他相关事项与发包方平山圣地生物质热电有限公司约定了相关权利义务。
2011年2月8日，张云飞（甲方）与顾卫忠（乙方）签订《协议书》一份，乙方为甲方承接河北省平山县垃圾焚烧发电厂工程项目订立此协议，合同约定：1、乙方负责工程前期洽谈的所有洽谈费用；……4、甲方认为有能力承担该工程整体施工后，乙方必须保证甲方与江苏顺通建设工程有限公司顺利签订工程施工承包合同；5、甲乙双方协商一致确认项目管理总费用为工程总造价的2%；6、工程介绍总费用支付方式：建设方每支付一笔工程款甲方必须支付该笔工程款的2%给乙方，直至工程款结算完毕为止。张云飞和顾卫忠分别在协议甲乙方代表栏签名。
2011年2月8日，张云飞（乙方）及顺通公司（顾卫忠，甲方）、陆辉（丙方）签订了一份《内部承包责任协议书》，甲方承接的河北省平山县垃圾焚烧发电厂工程，由乙方负责施工的项目，乙方对所有的工程项目委派项目经理和工程技术管理人员，负责统一管理和支付费用。1.0承包方式：内部经济责任承包。……4.15乙方进入工程施工现场前，自愿向甲方提交壹佰万元现金作为本协议履约保证金，工程竣工交付后无息返还给乙方。……5.0资金管理5.1工程款必须全部汇入甲方指定的账户，甲方不得擅自动用乙方的资金；乙方必须按专款专用、计划使用的原则管理工程款，甲方应保证满足乙方使用过程资金（乙方有资金的情况下），做到随到随办……。5.4乙方约定按照施工图纸每月编制过程资金使用计划清单报送甲方，经甲方批准后按批准的计划使用，如超过计划额度，应当提前向甲方提交补充使用资金计划清单，否则不得突破计划使用。……6.1甲方向乙方收取3.00%上交利润，以乙方开取的工程发票为主要依据（包括业主扣除的甲供材料款），或按照乙方完成的实际工程量计收；并收取各项代垫税、费；……。同时约定其他相关权利义务。甲方由顾卫忠签名，张云飞作为乙方代表签名，陆辉在丙方担保人栏签名。
2011年2月10日，张云飞委托朱学康邮储银行汇款500000元至顾卫忠在建设银行的个人账户。另张云飞在庭审中陈述2011年春节后，由陆辉汇款300000元至顾卫忠在建设银行的个人账户（未提供交付凭证）。
对以上合计800000元款项，张云飞在庭审中亦提供了收据两张，载明的日期分别为：2013年3月8日、3月29日，金额分别为：伍拾万元整、叁拾万元整，交款单位：张云飞，收款方式：汇款，收款事由：工程款。顺通公司对收据的真实性无异议，但质证认为该款系工程款，并非借款。
2014年2月，张云飞委托律师向顺通公司发出关于“立即偿付拖欠张云飞先生80万元借款及利息的催告”的《律师函》，要求顺通公司收函后3日内支付借款80万元、利息14万元及其它差旅费用。
2014年4月29日，张云飞向原审法院提起诉讼，认为顺通公司项目负责人顾卫忠以顺通公司名义向其借款800000元，仅返还张云飞100000元，其余700000元一直未能归还，故请求法院判令：1、顺通公司归还借款700000元、利息165006.30元（自2011年3月8日至2014年2月18日，以同期银行贷款利息计算）；2、支付还款利息（以700000元为基数按银行同期贷款利率自2014年2月19日起计算至实际偿还之日止）；3、诉讼费用由顺通公司承担。该案经审理后，因张云飞提供的证据不足以证实其与顺通公司之间存在民间借贷的基础法律关系，判决驳回张云飞的诉讼请求。同时在该案中查明，（一）张云飞陈述：（1）与顾卫忠之间系一般朋友关系，偶尔合作工程。案涉款项发生系先汇款，后出具收据，汇款前未与顺通公司联系过。（2）从施工合同、内部承包责任协议书来看，张云飞确实分包了顺通公司承接的平山县垃圾焚烧发电厂工程项目，目前张云飞团队所承建的该项目未收到顺通公司支付的任何工程款，张云飞自2011年2、3月份接手项目后，施工至2011年6月，垫付工人工资及材料款等120万余元，顺通公司就张云飞已完工的工程未支付工程款。（二）庭审中，张云飞提供了一份与顾卫忠的电话录音，但在该录音中，顾卫忠对顺通公司向张云飞借款、还款以及张云飞所述借条均未主动提及。另张云飞还提供了一份与顺通公司钱某的电话录音，在该录音中，钱某明确告知其该款不是借款，是分包工程的保证金。（三）庭审中，顺通公司否认双方存在借贷关系，但认可张云飞所缴纳的是工程保证金，只是因工程未最终完工，也未经过竣工验收，没有结清工人工资和材料款，与业主的审算尚未结束，故双方对工程保证金结算条件尚未成熟。
另查明，顾卫忠系顺通公司北京分公司项目管理负责人，本案所涉工程由其联系洽谈并负责管理。顺通公司系自然人控股的有限公司，一般经营项目为土木工程建筑施工，水电、工业设备、消防设施工程安装等。顺通公司与发包方平山圣地生物质热电有限公司（甲方）签订了《平山圣地生物质热电有限公司垃圾焚烧热电站2×200t／d垃圾焚烧发电机组主体工程及附属配套设施建安施工合同》，但未能提供该工程的土地使用权证、建筑工程规划许可证、办理报建手续等相关资料。张云飞与顺通公司、陆辉签订了《内部承包责任协议书》，张云飞与顺通公司之间没有产权联系，也没有人事任免、聘用等手续，协议签订后，张云飞以顺通公司的名义从事工程施工活动。
还查明，张云飞于2011年2、3月份组织人员进入工地施工，由于发包人的原因迫使停工，2011年6月23日，顺通公司向河北省平山县有关部门领导出具书面报告，反映该工程项目施工过程及有关情况，其中第五条已完工程量、已完造价及发包人付款情况：1.…2、…3、已完工程总造价月500万元；4、发包人支付合同内工程进度款27万元。第六条停工原因：1、工程进度款拨款不及时不到位；2、工程开工手续、施工图纸不完备；3、河北省发改委“冀发改复议（2011）9号”文件图纸已驳回发包人提出的该工程项目办理年审及延期的报告。公司多次向发包人催要工程进度款，要求发包人履行合同约定未果，意在通过领导协调，尽早妥善地收回已完工程的工程款，解决好停工善后事宜。此后，张云飞及顺通公司均未能对案涉工程继续施工，工程停工至今，对停工前的已完工程量没有进行审算。本案第三次庭审中，顺通公司提起反诉，要求张云飞返还垫付的工程款966559.50元，扣除张云飞前期支付的700000元，尚需返还266559.50元，同时申请陆辉为反诉之诉的无独立请求权第三人。
2015年1月5日，张云飞提起本案之诉，要求顺通公司返还工程保证金700000元，并承担逾期还款的利息（自2010年6月起至判决生效之日止以700000元为基数的同期银行贷款利息）。
原审法院认为，顺通公司承包建设工程后，没有履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程转包给没有资质的实际施工人即张云飞，案涉《内部承包责任协议书》违反建筑市场准入制度的强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，对张云飞所主张的80万元，顺通公司出具了收据，并加盖了其公司财务专用章，应当认定该款项张云飞已实际交付给顺通公司。其次，对该80万元的性质，顺通公司答辩时认为讼争款项系工程履约保证金，庭审中顺通公司的项目经理顾卫忠亦陈述该款项是《内部承包责任协议书》第4.15条所约定的履约保证金，结合该款项交付的时间、顺通公司出具收据的时间以及张云飞所提供的相关电话录音，法院认定该80万元为《内部承包责任协议书》第4.15条所约定的履约保证金，而《内部承包责任协议书》因违反法律的强制性规定而无效，无效的合同自始没有法律约束力，顺通公司因该无效合同取得的80万元保证金应当返还给张云飞，据此，扣除已经返还给张云飞的10万元，对张云飞主张返还保证金70万元的诉讼请求，法院予以支持。对张云飞主张的逾期还款的利息，因张云飞在该无效合同的订立和履行过程中明知自身并无相应资质，且张云飞无证据证明其交付款项后至本起讼争纠纷发生前，就讼争履约保证金的返还向顺通公司提出过主张，故对其主张的利息损失，法院不予支持。对顺通公司提出案涉工程因建设单位出现意外情况，中途停工，因张云飞原因未能审算，且建设单位至今未支付工程款，需就各方依照工程承包合同以及顺通公司与建设单位所签订的建设工程施工合同进行审算后才能就返还保证金进行处理的辩称，法院认为，案涉工程如何与业主单位进行结算与案涉《内部承包责任协议书》中所约定的保证金的处理没有必然关联，且顺通公司对其接手工程后再行转包进而导致协议书无效本身亦具有过错，故对此辩称，法院不予采信。本案第三次庭审中，顺通公司提出反诉，要求张云飞返还顺通公司垫付的工人工资、租赁费等966559.5元，并同时申请追加案外人陆辉为反诉之诉的第三人，而反诉成立的条件之一是本诉顺通公司只能向本诉张云飞提出诉请，不应存在其他的共同诉讼人，故对顺通公司提出的反诉，本案中不予理涉，由顺通公司依法另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条及有关民事政策之规定精神，判决：一、顺通公司于判决书生效后十日内返还张云飞人民币700000元。二、驳回张云飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币10900元，由顺通公司负担。
宣判后，顺通公司不服，向本院提起上诉称，1、原审程序错误，漏列当事人，案涉工程应当是张云飞与案外人陆辉共同承包，涉及的权利应当由张云飞与陆辉共同享有。2、原审判决不应当驳回上诉人的反诉请求。双方讼争的法律关系是基于《内部承包协议书》产生的权利与义务关系，就同一法律关系同一工程承包事项上诉人的反诉是符合相关法律规定，原审法院判决驳回反诉没有法律依据。3、关于本案讼争的80万元是属于保证金还是返还上诉人前期垫付的工程款，双方争议比较大。原审法院在未查清相关事实的基础上认定该款为保证金属认定事实不清。4、张云飞在承包施工期间拖欠工人工资、租赁费等，导致上诉人为其垫付工人工资、租赁费等多达966559.5元。无论《内部承包责任协议书》是否有效，这些费用均应当由张云飞承担。原审判决以该协议无效为由认定张云飞只享有权利而不承担义务不正确。5、上诉人并未从张云飞处取得财产，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条判决返还是错误的。该款项已经用于支付工人工资及租赁费。综上，原审法院认定事实不清，程序错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张云飞的诉讼请求。
被上诉人张云飞答辩称，1、上诉人作为平山圣地工程的总承包方在承包了此工程一段时间后，将该工程转给了张云飞，并与张云飞签署了内部承包协议，在协议中明确列明项目的承包人是张云飞，而陆辉只是担保人。这份协议由陆辉、张云飞和顺通公司的项目负责人顾卫忠签字，明确了项目的实际施工人只有张云飞。张云飞按照内部承包协议委托他人交付了两笔保证金，并且上诉人向张云飞开具了两份收据。因此一审法院认定张云飞系案涉工程项目的实际施工人，张云飞向上诉人交付了80万元的保证金有充分的事实依据，本案适格原告只有张云飞。2、张云飞是项目的实际施工人，只有顺通公司将工程款支付给实际施工人，不应该由张云飞支付工程款给总包方顺通公司。且上诉人实际的施工量没有明确定论，双方也未经结算，80万元作为工程款支付给顺通公司没有任何证据支撑，该说法显然不符合客观事实。3、一审法院认定80万元为保证金符合案件的客观事实。支付保证金有合同依据，且上诉人的项目负责人顾卫忠在一审庭审中确认80万元是保证金。案涉工程项目没有能做成，故保证金应该予以返还，且上诉人已经返还过10万元。在本案诉讼之前，我方与上诉人的法务通电话核实，对方确认了案涉80万元是保证金。综合上述事实依据，原审认定80万元是保证金正确。4、上诉人称有90多万元工人工资，一审未作出一并处理。我方认为本案解决的是关于保证金是否应予返还的诉讼，不是实际施工人与总包方之间的结算纠纷，对于90多万这个款项的真实性我方存在异议，上诉人未有证据证明确系张云飞欠付的工资，即使有证据证明也应该在结算纠纷里去处理，与本案保证金返还纠纷没有直接的关系。5、现有证据足以认定上诉人收取张云飞80万元的保证金。上诉人拿到该款项后的用途不在张云飞的掌控之内，也没有经过张云飞授权确认，因此上诉人称没有从张云飞处取得财产不能成立。6、上诉人提出的反诉并非是一个独立的诉，实际是对保证金是否应当返还的抗辩，不能作为反诉提出。反诉应当在举证期限届满前提出，而上诉人在举证期限届满半年才提出，不符合法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉80万元是否系张云飞支付给顺通公司的履约保证金，顺通公司是否应当返还剩余的70万元款项。2、原审法院审理过程中，程序上有无违法之处。
关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张云飞主张案涉80万元系工程履约保证金，而顺通公司抗辩认为，该款项系张云飞支付给公司前期所建设临时设施、临时道路的工程转让款。本院认为，顺通公司的抗辩不能成立。首先，顺通公司承包建设工程项目后，没有履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程转包给没有资质的实际施工人即张云飞，案涉《内部承包责任协议书》违反建筑市场准入制度的强制性规定，应认定无效。该协议虽然无效，但张云飞实际施工人的身份能够予以认定。按照建设工程的惯例，发包方、总包方需要根据实际施工人所完成的工程量向其支付相应工程款，而实际施工人由于其并不享有建设工程项目的成果，故不需要向发包方、总包方支付工程款。本案中，虽然顺通公司出具收据中“收款事由”一栏中写有“工程款”，但考虑到张云飞的实际身份以及其法律知识水平的限制，本院认为对该款项的性质不能作机械理解。其次，顺通公司认为该80万元系张云飞向其支付的前期临时建设设施的工程量款项，且认为其前期的投入远远大于80万，但是未提供任何关于这80万元的工程量具体组成的证据以及双方对前期工程量进行审核结算的证据，张云飞与顺通公司显然不可能未经任何结算直接认定工程量并支付工程款项。且按照顺通公司的说法，前期临时建设设施的工程量的价值远远大于80万元，但其之后又向张云飞返还了10万元，亦不符合常理。顺通公司对此亦没有做出合理解释。最后，双方《内部承包协议书》第4.15条有关于履约保证金的约定，顺通公司案涉建设项目负责人顾卫忠亦当庭陈述张云飞已经实际履行该约定，缴纳了80万元的履约保证金，但由于业主方工程款未到位，故退款的时间未到。双方的协议约定以及顾卫忠的陈述进一步证明案涉80万元系履约保证金，既然《内部承包协议书》无效，故顺通公司应当退还剩余的70万元款项。至于顺通公司辩称其为张云飞垫付工人工资、租赁费966559.5元，主张与案涉的80万元进行抵销，本院认为，由于案涉工程尚未结算，故顺通公司主张的该部分债权尚未确定，不符合债权债务法定抵销的条件，故对顺通公司的该主张本院不予支持。
关于争议焦点2、由于陆辉在《内部承包协议书》上系以担保人身份签字，且案涉80万元款项的收据载明的交款单位也是张云飞个人，故从本案目前查明的事实来看，法院不能确认陆辉与张云飞在案涉工程中系合伙关系。如果陆辉与张云飞之间确实存在内部协议，其可另行向张云飞主张相关权利，原审法院未追加陆辉为本案当事人并无不当。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。故原审法院对于顺通公司向张云飞、陆辉提出的反诉诉请不予合并审理正确，顺通公司可依法另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10900元，由上诉人顺通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 婧