广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1054号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告单位中山市汇远商业投资有限公司，统一社会信用代码91442000694702129B，原组织机构代码694702129，住所地中山市三乡镇城桂路大布工业区金元美办公大楼二楼，法定代表人叶少龙。
诉讼代表人谭红亮，男，1983年1月9日出生，汉族，中山市汇远商业投资有限公司行政管理人员，户籍所在地湖南省宜章县。
被告人叶少龙，男，1961年9月15日出生于广东省普宁市，公民身份号码4405271961********，汉族，高中文化，中山市汇远商业投资有限公司法定代表人、股东，户籍所在地广东省珠海市香洲区政协普宁市第八届、第九届委员会委员，户籍所在地广东省珠海市香洲区兴业路1号67栋3单元102房。因本案于2016年3月7日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年5月19日被本院取保候审。
辩护人孙振科、江俊涛，广东邦杰律师事务所律师。
被告人林宗宜，男，1962年7月25日出生于广东省潮阳县，汉族，初中文化，中山市汇远商业投资有限公司股东、珠海市路桥建设有限公司法定代表人，户籍所在地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2016年3月11日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年5月19日被本院取保候审。
辩护人陈彪、宋善毅，广东粤通律师事务所律师。
被告人李紫扬，曾用名李紫阳，男，1971年1月30日出生于江苏省海安县，汉族，硕士文化，现任东莞汇通小额贷款有限公司股东，户籍所在地广东省广州市花都区。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2016年3月11日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年5月19日被本院取保候审。
辩护人黄坤冰，广东朗锐律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）1050号起诉书指控被告单位中山市汇远商业投资有限公司、被告人叶少龙、林宗宜、李紫扬犯单位行贿罪，于2016年5月14日向本院提起公诉。本院依照广东省中山市中级人民法院的指定管辖函，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员周子茹出庭支持公诉，上述被告单位的诉讼代表人、被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2010年至2012年，被告人叶少龙、林宗宜在经营被告单位中山市汇远商业投资有限公司（以下简称汇远公司）期间，明知该公司不具备建筑施工资质，为能够顺利承揽广东中旅南海旅游产业园五星级酒店工程项目（以下简称南海酒店项目），经与被告人李紫扬共同合谋，约定被告人李紫扬以占比干股方式与被告单位汇远公司共同承揽酒店建设项目，由被告人李紫扬负责请托国家工作人员时任广东中旅（集团）有限公司董事长王某（另案处理）和广东中旅（南海）旅游投资有限公司股东李某1（另案处理）取得上述酒店建设项目，并由被告单位汇远公司提供该工程项目合同价格的5%（折合人民币1250万元）作为“回扣款”贿送给王某和李某1。在王某和李某1的帮助下，被告单位汇远公司通过挂靠汕头市建筑工程总公司顺利中标上述工程项目，期间2011年1月和4月被告单位汇远公司分四次将该“回扣款”人民币1250万元转入李某1指定的银行账户。2012年12月，王某、李某1因担心收受贿赂之事暴露，遂向被告单位汇远公司退回上述贿赂款1250万元。被告人叶少龙收到该款后私自予以支配。
2015年8月3日，被告人李紫扬在珠海市横琴口岸被中共广东省纪律检查委员会工作人员带回工作点接受调查，期间被告人李紫扬主动交代了自己的行贿行为。同年8月18日，中共广东省纪律检查委员会将被告人李紫扬移送中山市第一市区人民检察院处理。2015年9月7日，被告人林宗宜在珠海市被中共广东省纪律检查委员会工作人员带回工作点接受调查，期间被告人林宗宜主动交代了自己的行贿行为。2015年9月11日，中共广东省纪律检查委员会将被告人林宗宜移送中山市第一市区人民检察院处理。2016年3月7日，被告人叶少龙主动到中山市第一市区人民检察院投案，并如实供述了自己的主要罪行，中山市第一市区人民检察院遂于当日立案侦查。
本院审理期间，被告人叶少龙退出赃款人民币1250万元。
上述事实，被告单位汇远公司的诉讼代表人谭红亮、被告人叶少龙、林宗宜、李紫扬在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交并经法庭质证的证人王某、李某1、李某2、梁某、林某的证言，中共广东省纪律检查委员会出具的关于李紫扬、林宗宜到案情况的说明，中山市第一市区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及情况说明，汕头市建筑工程总公司中标广东中旅（南海）旅游投资有限公司南海酒店项目的中标通知书，广东中旅（南海）旅游投资有限公司与汕头市建筑工程总公司签订的关于南海酒店项目的建设工程施工合同，汕头市建筑工程总公司与林宗宜签订的公司内部工程施工管理承包协议，林宗宜写给汕头市建筑工程总公司关于确定指定账户委托书，发包方叶少龙与总承包方纪木忠签订的南海项目合作协议书，叶少龙与李紫扬签订的合作协议，汕头市建筑工程总公司关于中旅项目收支情况表，汕头市建筑工程总公司与汇远公司的银行记账回执、资金汇划凭证，汇远公司收到佛山市南海振昌水电安装有限公司1250万元的收款确认书，协助查询存款通知书、查询存款通知书及账户开户信息、客户基本信息，汇远公司、叶少龙、林宗宜的银行账户交易记录，大额来账补充凭证、支付证明单、电子转账凭证、记账凭证、银行转账付款申请单、结算业务委托书、支付系统专用凭证、网上银行电子回单、现金支出凭证，南海酒店项目发票，汇远公司的公司名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、指定代表或者共同委托代理人的证明、执行董事（法定代表人）、经理、监事任职书、营业执照等工商登记注册信息资料及营业执照，佛山市南海振昌水电安装有限公司、佛山市南海区西樵诚众建材经销店的企业、个体户机读档案登记资料，广东中旅（集团）有限公司及广东中旅（南海）旅游投资有限公司营业执照、组织机构代码证、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、核准变更登记通知书等工商登记注册信息资料，王某的干部履历表、任免审批表、任职通知，李某1的户籍证明，被告人叶少龙、李紫扬、林宗宜的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
关于叶少龙的辩护人提出本案应该认定为对公司、企业人员行贿罪，不构成单位行贿罪，被告人叶少龙是从犯，有自首情节，其行为构成犯罪中止，故未发生赃款，不存在退出问题，即使退赃，也应当由三名被告人按照责任大小共同退出，本案应适用从旧兼从轻原则，不判处罚金，望法院从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，本案的受贿人是广东中旅（集团）有限公司董事长王某，李某1是实际经手人和共同受贿人，汇远公司获取的非法利益是通过王某的职权，王某所在的广东中旅（集团）有限公司为广东省人民政府出资的国有独资企业，王某是经广东省人力资源和社会保障厅任命的董事长，是国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，因此应当以单位行贿罪追究汇远公司及单位直接负责的主管人员叶少龙等人的刑事责任。叶少龙作为汇远公司的控股股东和实际操控者，积极组织、谋划并实施了行贿行为，是主犯。本案的行贿款已经通过转账被受贿人实际占有和支配，行贿行为已经完成，叶少龙等人已经获取了非法利益，王某因惧怕受贿罪行败露而在一年以后将受贿款退回的行为，不影响受贿犯罪既遂，叶少龙不构成犯罪中止。关于赃款问题，财政部发布的《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》规定：“依法查处追回行贿受贿等违法犯罪案件的财物，称‘追回赃款赃物’。追回属于受贿、行贿的财物一律上缴国库。”本案的1250万元是行贿行为和受贿行为的载体，依法应当予以追缴并上缴国库。关于追缴贿赂款的对象，王某通过李某1指定的佛山市南海振昌水电安装有限公司账户收受1250万元贿赂款并于2012年12月3日、4日将贿赂款退转至汇远公司账户，叶少龙于次日将此1250万元分三次转至其实际控制的中山金元美金属结构有限公司，并未用于汇远公司的经营。林宗宜证实汇远公司的大额资金划款，按规定应该告知其，但是大多时候都是叶少龙自行处理，叶少龙亦证实其负责公司运作和资金管理，此时叶少龙和林宗宜已经爆发了矛盾和纠纷，叶少龙并未将1250万元贿赂款已退回一事告知林宗宜和李紫扬，私自进行了处分，其对被退回的贿赂款进行占有、使用和处置，是此非法所得的最终获取者，故叶少龙应当承担此贿赂款的退缴责任。叶少龙主动到案并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻处罚。
关于被告人林宗宜的辩护人提出李某1是广东中旅（南海）旅游投资有限公司股东，不是法律意义上国家工作人员，应当以王某的受贿数额来认定本案的单位行贿数额，但是没有证据证实王某已经收取了贿赂款和具体数额，故公诉机关指控单位行贿事实不清。林宗宜在本案中的作用较小，其对汇远公司的账目和财务没有实际掌控权，其在被追诉前主动交代行贿行为，希望法院免除处罚或适用缓刑的意见，经查，本案的被告单位及被告人是利用王某的广东中旅（集团）有限公司董事长职权及决定权，通过承包工程获取非法利益，李某1是王某受贿的经手人、代言人及共同实施参与人，故李某1的身份不影响1250万元的行贿、受贿犯罪的认定，王某和李某1在贿赂犯罪实施完毕后对贿赂款的分配亦不影响行贿、受贿犯罪事实。林宗宜积极参与了组织、谋划并实施了行贿行为，通过个人账户转账贿赂款，是主犯。
被告人李紫扬的辩护人提出李紫扬不是汇远公司的股东，不符合单位行贿罪的主体，不是最直接的责任人员。李紫扬不具有单位行贿的共同故意，客观上没有实施单位行贿的共同行为，李紫扬是为帮助林宗宜、叶少龙拿到南海项目，才在叶少龙、林宗宜与王某、李某1之间斡旋，在行贿人与受贿人之间联系、撮合，促成犯罪的实现，构成介绍贿赂罪。经查，被告人叶少龙、林宗宜均供述二人是和李紫扬合伙开发南海酒店项目，并且约定了李紫扬在酒店项目中不实际出资但占有10%股份。李紫扬供认其与叶少龙、林宗宜是合作承包南海酒店项目，并收取工程造价8%的利润。叶少龙、林宗宜身为汇远公司单位主管人员伙同李紫扬通过行贿中标南海酒店项目后，叶少龙和林宗宜协商一致并获得李紫扬同意后，以支付了工程总造价8%的代价，李紫扬退出南海酒店项目，不再占股。综上，李紫扬伙同叶少龙和林宗宜，为获取南海酒店项目，互有分工，共同实施行贿行为，并参与研究确定行贿的数额，并非起到斡旋与撮合的作用，因其伙同的是作为单位主管人员并代表汇远公司的叶少龙、林宗宜，李紫扬虽然不是汇远公司股东，但与汇远公司的单位主管人员具有共同的犯罪故意并积极实施了犯罪行为，因此应当以单位行贿罪的共犯追究其刑事责任，且为主犯。此点辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人李紫扬的辩护人提出李紫扬具有自首情节，李紫扬在2015年8月份在珠海被纪委带至办案点接受调查，期间如实供述了犯罪行为。纪委不属于法律层面意义上的办案机关，李紫扬是属于主动投案的，并在移送司法机关之前如实供述，构成自首。若李紫扬被认定为单位行贿，汇远公司的负责人叶少龙投案自首，单位直接负责的主管人员主动投案并如实供述，构成单位自首，那么直接责任人员未主动投案也可视为自首。经查，中共广东省纪律检查委员会出具的关于李紫扬、林宗宜到案情况的说明证明，广东省纪委是在查办王某涉嫌违纪违法案件过程中，发现李紫扬、林宗宜有行贿行为，才对二人进行调查。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。纪委作为检查和处理党组织、党员违反党章、党规的办案机关，若发现涉嫌犯罪情况后，移送检察机关处理。因此纪委虽不属于司法机关，但无疑为办案机关。直接负责的主管人员和直接责任人员在单位自首之后，未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可视为自首，但本案叶少龙的投案自首行为发生在检察机关对李紫扬立案侦查之后，及单位自首行为发生在后，且李紫扬并非汇远公司的直接负责的主管人员或直接责任人员，而是单位犯罪共犯，故叶少龙的行为不影响此案李紫扬不构成自首的认定。此点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于公诉机关及被告人林宗宜、李紫扬的辩护人提出被告单位汇远公司、被告人叶少龙、林宗宜、李紫扬在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚的意见，汇远公司、叶少龙、林宗宜、李紫扬在被追诉前主动交代行贿行为经查属实，依照“从旧兼从轻”原则，根据行贿人行为时的1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款，可以减轻或者免除处罚。单位行贿罪只有处五年以下有期徒刑或拘役一个量刑幅度，不存在减轻余地，且单位行贿一千余万元，明显不适合免除处罚，且此条款规定的减轻或者免除处罚情节的适用为“可以”，故1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款本院不予适用。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，行贿人被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，据此，对林宗宜、李紫扬依法可以从轻处罚。被告单位汇远公司、被告人叶少龙有自首情节，同时属于在被追诉前主动交代行贿罪行的情形，既符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款自首的相关规定，又符合1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款被追诉前主动交代行贿罪行的相关规定，依照同一量刑情节禁止重复性评价的原则，不可重复从轻处罚。鉴于此行为在法条上属于一般和特殊的竞合，而行贿罪中规定，被追诉前主动交代行贿罪行的可以减轻处罚或者免除处罚，构成自首的，依法可从轻或者减轻处罚，被告单位汇远公司、被告人叶少龙亦属于既无减轻余地也不适合免除处罚情形，故依照自首的相关规定，依法对被告单位汇远公司、被告人叶少龙从轻处罚。
本院认为，被告人叶少龙、林宗宜身为被告单位中山市汇远商业投资有限公司单位直接负责的主管人员，伙同被告人李紫扬无视国家法律，违反国家规定，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员回扣，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。公诉机关指控被告单位中山市汇远商业投资有限公司、被告人叶少龙、林宗宜、李紫扬犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人叶少龙作为中山市汇远商业投资有限公司单位直接负责的主管人员自动投案，并如实交代单位犯罪事实，中山市汇远商业投资有限公司构成单位自首，依法可以从轻处罚。被告人叶少龙有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人林宗宜、李紫扬在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以从轻处罚。被告人林宗宜、李紫扬归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人叶少龙退出全部贿赂赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见经上述分析，有理部分，本院予以采纳。被告人叶少龙、林宗宜、李紫扬符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百九十条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款、第二十条之规定，判决如下：
一、被告单位中山市汇远商业投资有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。
（罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人叶少龙犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林宗宜犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人李紫扬犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人叶少龙退出的人民币一千二百五十万元予以追缴。（由本院依法上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史国荣
人民陪审员 陈晓莹
人民陪审员 邓杏妹
二〇一六年十一月七日
书 记 员 梁嘉玲
连宜静
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