吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第22号
上诉人(一审原告)：梅河口市新城建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省梅河口市。
法定代表人：陈永新，该公司董事长。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：靖宇县诚致房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省靖宇县。
法定代表人：刘志成，该公司总经理。
委托代理人：张治学，吉林龙达律师事务所律师。
被上诉人(一审第三人)：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，住山东省诸城市。
被上诉人(一审第三人)：窦茂伍，男，汉族，1975年12月31日生，住山东省诸城市。
委托代理人：管国运，男，汉族，1981年11月21日生。
被上诉人(一审第三人)：李忠华，男，汉族，1968年10月23日生，住吉林省靖宇县。
上诉人梅河口市新城建筑工程有限责任公司(以下简称新城公司)、靖宇县诚致房地产开发有限责任公司(以下简称诚致公司)因与被上诉人管国运、窦茂伍、李忠华建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院(2013)白山民二初字第67号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新城公司的法定代表人陈永新及其委托代理人潘启光，诚致公司委托代理人张治学，被上诉人管国运，被上诉人窦茂伍的委托代理人管国运，被上诉人李忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城公司一审诉称：2011年9月24日，发包人诚致公司与承包人新城公司就靖宇县金盛小区2#、4#、18#、20#工程签订了《建设工程施工合同》。合同约定建筑面积为9730.71平方米，工程中标价格16611948元。该工程的实际开发人、管理人是窦茂伍、管国运。现工程已全部竣工并交付使用，诚致公司及管国运、窦茂伍至今只拨付工程款12725400元，尚欠3886548元。诚致公司与管国运、窦茂伍至今尚欠工程款，故请求法院判令：1.诚致公司和管国运、窦茂伍立即给付尚欠工程款3886548元及利息；2.诚致公司和管国运、窦茂伍承担连带责任。在本案审理期间，新城公司变更诉讼请求第一项为诚致公司和管国运、窦茂伍立即给付尚欠工程款6501948元及利息。
诚致公司一审辩称：新城公司与诚致公司存在合同关系。诚致公司已支付大多数工程款约1456万元。诚致公司在履行合同中不存在违约行为，但新城公司并未如期交付所承包的工程，至今未提交工程验收报告，且在施工过程中存在部分工程质量不合格以及工程量漏项的事实，新城公司要求诚致公司支付上述工程款项，不符合双方的约定以及相关法律规定，应予驳回。
管国运、窦茂伍一审辩称：新城公司索要工程款与实际不符，合同总造价1661万元，而新城公司实际只施工了1505万元的工程，且该造价包含李忠华所施工部分工程。诚致公司已向新城公司支付工程款1123万元，新城公司的工程负责人张伟借款59.6万元，诚致公司施工的防水工程款182500元应当从1505万元造价中扣除；另诚致公司及管国运、窦茂伍替新城公司支付电费14700元，支付李忠华施工工程款2542400元，支付工程款合计1456万。
李忠华一审述称：2011年9月，李忠华承包了新城公司靖宇县金盛小区一标段的人工和机械设备及周转材料。2012年7月21日，由于新城公司的项目负责人张伟对工程管理不善，造成该项目无法施工，为逃避责任离开靖宇，使该项目陷入无人管理的停工状态。诚致公司担心工程期限不能按期完工（此工程属林业廉租房），口头全权委托李忠华为该项目的后续施工管理负责人，由李忠华继续负责该项目的后续工程的管理与施工。2012年7月27日起，新城公司共计给李忠华2905081元。因新城公司有其他经济纠纷，其账户被冻结，工程款无法通过新城公司转付李忠华，为了工程进度便以三栋门市抵顶给李忠华做为工程款，共计2542423元，此款由诚致公司监督用于后续工程人工及材料的支付，李忠华组织施工的工程款尚有1434347元未给付。
一审法院经审理查明：2011年9月23日，新城公司中标诚致公司作为建设单位开发的本案争议工程，中标工期自2011年9月23日至2012年10月25日，中标价格为16633129元，建筑面积19730.71平方米。
2011年9月24日，诚致公司与新城公司签订承包协议，协议约定主要内容：工程名称为金盛元小区2、4、18、20号楼；合同价款16611948元;2号楼建筑面积下店727平方米、上宿3635平方米，4号楼建筑面积5477平方米，18号楼建筑面积4933平方米，20号楼建筑面积4933平方米；合同工期自2011年9月25日至2012年7月20号，总天数295日；工程质量保证金为合同价款的5%；2号楼下店727平方米×1200元/平方米=872,400.00元，上宿3635平方米×870元/平方米=2,980,700.00元，4号楼5477平方米×820元/平方米=4,491,140.00元，，18号楼4933平方米×838元/=4,133,854.00元，20号楼4933平方米×838元/平方米=4,133,854.00元；发包人落款处由诚致公司和其法定代表人刘志成盖章及委托代理人管国运签字，承包人落款处有新城公司和其法定代表人陈永新盖章及委托代理人张伟签字。
2011年9月16日，张伟以新城公司名义与李忠华签订劳务分包合同。合同约定主要内容“1.工程范围：施工图内金盛元小区2号、4号及靖宇县国营林场廉租房18号、20号楼的土建工程，不包括水暖、电、弱电、各种门窗制作与安装，彩钢瓦、楼梯扶手的制作与安装，外网线的工程、室内外大白、防水、涂料等，内外墙瓷砖的粘贴、钢筋对焊等；2.工程单价：砖混按建筑面积每平方米310元，2号楼底框460元；……；5.工程竣工时间为2012年7月15日……”。该合同未加盖新城公司公章，但已实际履行。
2012年11月4日，新城公司与诚致公司签订《关于拨付款工程的协议书》一份，协议约定的主要内容为：为了共同抵制张伟等人的诈骗行为，特立本协议书：1.诚致公司停止向新城公司的账户拨付工程款，该项目还没有拨付的部分工程款由双方把关审核，直接结算拨付；2.该项目应缴的各项税费，由被告代扣代缴；3.立即进行工程验收，根据合同规定按完成的工程量进行工程决算；4.共同抵制张伟等人的诈骗犯罪，避免经济损失。
诚致公司先后支付新城公司工程款无异议数额为1073万元。
2012年5月6日，诚致公司汇款给张伟个人账户50万元，银行汇款凭证载明用途为工程款。
2012年8月8日，张伟出具10万元借据，事由为金盛元4号楼付大理石材料款,借据中有窦茂伍签字；2012年9月18日，张伟出具10万元借据，事由为金盛元工地2号、4号、18号、20号楼购买材料；2012年9月26日，张伟出具1万元借据，事由为工地个人用款；2012年10月17日，张伟出具38.6万元借据，事由为防盗门、大理石、玻璃、电水用款。张伟共计借款59.6万元。
诚致公司支付本案争议工程2012年8-9月电费14727元。
2012年12月1日，靖宇县信德建设工程监理有限公司出具证明一份，证明金盛元小区二期工程屋面及雨棚防水由被告统一组织施工，一标段（新城公司施工标段）屋面及雨棚防水总面积为4149平方米，总价款182556元。
李忠华收到诚致公司及管国运、窦茂伍工程款2542423元。
2011年9月19日，梅河口市公安局委托吉林省公安厅物证鉴定中心对加盖有新城公司公章及法定代表人陈永新名章的授权委托书进行鉴定，委托书内容“授权张伟签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改金盛元小区二期工程一标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由新城公司承担”。2012年12月4日，该鉴定中心出具吉公鉴（文检）字第（2012）040号文检鉴定书。对委托书中加盖的新城公司公章及法定代表人陈永新印章与新城公司提供其单位公章及法定代表人陈永新印章是否为同一枚盖印的检验意见为检材上新城公司公章及法定代表人陈永新印章与新城公司提供的公章及印章非同一枚盖印。
2013年5月28日，由靖宇县信德建设工程监理有限公司出具证明一份，证明主要内容“靖宇县金盛元小区二期工程一标段由新城公司施工，项目负责人为张伟。该标段分为2号、4号、18号、20号四栋住宅楼，……该标段实际工程总造价为15059048元。因施工单位部分工程量未完成且存在质量问题和未提供竣工验收申请及竣工验收资料，工程至今尚未验收”。
另查明，本案争议工程现已入户使用；庭审中新城公司自认张伟挂靠其单位进行本案争议工程施工。
再查明，一审法院受理新城公司作为上诉人与被上诉人李春宏建设工程施工合同纠纷一案，作出（2013）白山民二终字第57号民事判决，该判决认定张伟与李春宏签订了本案争议工程的水暖电照工程施工合同，合同加盖有新城公司靖宇项目部印章。因工程需购买水泥，工地负责人张伟向李春宏借款10万元，并出具借据，借据上亦加盖新城公司项目部印章。以新城公司靖宇项目部就涉案工程与发包方的工程款结算是通过新城公司账户进行为由，认定张伟行为系代表新城公司。
一审法院认为：新城公司与诚致公司双方签订的施工协议书，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。因该协议明确约定本案争议工程每平方米的单价和工程面积，工程总价款为16611948元，诚致公司亦未提供证据证明本案争议工程的工程量及建筑面积存在增减变化，且新城公司提出的诉讼请求所确认工程总价款16611948元低于中标通知书中载明的中标价格16633129元，故对管国运、窦茂伍抗辩的本案争议工程实际总价款应为15059048元的抗辩主张，不予支持。
因新城公司对诚致公司已支付工程款1073万元无异议，所以应从工程总价款中扣减；新城公司对诚致公司支付争议工程电费14727元的事实无异议，且该笔费用本应由新城公司负担，故该费用亦应当从工程总价款中扣减；虽新城公司认为没有收到诚致公司于2012年5月6日汇款给张伟个人账户50万元工程款，但因该汇款行为早于新城公司与诚致公司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，且张伟是实际施工人，同新城公司是挂靠与被挂靠关系，是新城公司在争议工程工地的负责人，有权代表新城公司接受汇款，汇款凭证中也注明该汇款系工程款，因此，给付张伟工程款可以视为支付给新城公司的工程款，应从工程总价款中扣减。张伟向诚致公司借款59.6万元，并出具借据，虽其中2012年9月26日，张伟向诚致公司以工地个人用款为由，借款1万元，但仅从事由上不能简单推断为张伟个人借款，因工地事务繁杂，支出费用不能简单名称化，如需处理工地事务的往返交通、招待等费用，故亦应确认张伟借款系代表新城公司借款。其余借款的借据中均载明系工程用款，且基于张伟的特定身份，故上述借款亦应认定为新城公司借款，均应从工程总价款中扣减。
虽新城公司对诚致公司组织施工的本案争议182556元的屋面及雨棚防水工程持有异议，认为新城公司并未委托他人对该工程施工，但新城公司对诚致公司提供靖宇县信德工程监理有限公司的证明，未能提供反驳证据证明其已对该防水工程进行施工，故可确认诚致公司已自行对屋面及雨棚防水工程施工，该工程价款应从本案争议工程总价款扣减；诚致公司对支付给实际施工人李忠华工程款2542423元的事实无异议，新城公司亦未提供证据证明李忠华得到该笔工程款的工程系他人实际施工，视同该笔工程支付给新城公司，故应从协议约定总价款中扣减。综上，诚致公司尚欠新城公司工程款2046242元（16611948元-10730000元-500000元-14727元-596000元-182556元-2542423元）。依双方约定按工程总造价5%扣除工程质量保证金即830597.40元（16611948元×5%），新城公司可在给付条件具备后，另行主张。诚致公司总计应给付尚欠新城公司剩余工程款1215644.60元。
新城公司主张第三人管国运、窦茂伍应同诚致公司共同承担尚欠工程款的支付责任。由于诚致公司在审理期间表示管国运、窦茂伍系其聘请的管理人员，二人的民事行为后果均由诚致公司承担，且诚致公司与新城公司于2011年9月24日签订的承包协议中，管国运仅作为诚致公司委托代理人签字及管国运、窦茂伍亦陈述二人系诚致公司聘请的管理人员，新城公司亦未提供其他证据证明管国运、窦茂伍系本案争议工程的挂靠方或合作方，故管国运、窦茂伍不应承担本案尚欠工程款的给付责任。
关于诚致公司抗辩的本案争议工程存在质量问题。争议工程虽未经竣工验收，但现已入户使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，故对诚致公司的该项抗辩不予支持。
关于尚欠工程款利息的支付问题，因新城公司与诚致公司未在协议中约定利息及利率，且新城公司亦未提供证据证明争议工程交付日期，新城公司与诚致公司对工程价款也并未结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，新城公司于2013年6月5日提起诉讼，故应从2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、第十七条和第十八条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、诚致公司于本判决生效之日起十五日内支付新城公司工程款1215644.60元，并自2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回新城公司的其他诉讼请求。案件受理费57313.64元,由诚致公司负担15746.05元，新城公司负担41567.59元。
新城公司上诉称：1.一审认定张伟向诚致公司借款59.6万元由新城公司承担错误。双方当事人无异议的1073万元均为公司之间进行，且在2012年11月4日的《关于拨付款工程的协议书》并未体现该借款，张伟涉嫌诈骗，其借款非职务行为。2.一审将李忠华的2542423元视为新城公司收到的工程款错误。李忠华所签订的《劳务分包合同》在建筑施工合同之前形成，签订主体为李忠华与张伟，为无效虚假的合同，不应予以采信。诚致公司在一审庭审时否认与李忠华有关系，又私下给李忠华三栋门市楼，双方存在恶意串通损害我公司利益。3.防水工程由新城公司施工，一审扣除防水工程款182556元无事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判诚致公司与管国运、窦茂伍连带给付6501948元工程款，承担一、二审诉讼费。
针对新城公司的上诉请求，诚致公司辩称：1.张伟的借款在借据中均标明用于工程施工、给付材料款等，且上述借款早于《关于拨付款工程的协议书》，张伟为工地负责人，诚致公司有理由相信张伟代表新城公司借款。2.李忠华为工程的施工人，不能因为分包合同在前否认合同效力，新城公司在一审庭审中以及实际向李忠华拨付工程款的行为，表明其认可李忠华为实际施工人，故李忠华的2542423元工程款应视为给付新城公司。3.该小区三个标段防水工程全部由诚致公司自己购料并施工，并由监理公司出具证明，故该笔费用应予扣除。
诚致公司上诉称：1.新城公司没有全部完工，二号楼一、二单元由李忠华组织施工，诚致公司已经实际支付李忠华该部分工程款170万元，一、二单元造价应当从工程款中扣除。2.该工程至今尚有二号楼一、二单元未交付使用，且新城公司至今没有提供竣工验收报告，故一审判决诚致公司承担利息显失公平。综上，请求二审法院支持诚致公司的上诉请求。
针对诚致公司的上诉请求，新城公司辩称：工程已全部完工，应当按合同价款向新城公司支付。诚致公司与李忠华没有施工合同关系，其向李忠华的付款与本案无关。
管国运、窦茂伍辩称：一审判决管国运与窦茂伍不承担连带责任正确。
李忠华辩称：李忠华对工程进行了施工，诚致公司以房抵工程款2542423元，一审判决正确。
诚致公司二审中提交以下证据：1.给李忠华的拨付款收据共计170万元，证明2号楼一、二单元是李忠华单独施工。2.新城公司的授权委托书，证明张伟有权代理新城公司处理与工程有关的事宜。3.施工进度照片，证明2号楼一、二单元系李忠华独立施工，至一审诉讼时两个单元都未完工。4.靖宇县住建局行政处罚决定书，证明当时工程还在施工中。5.信德监理公司证明、诚致公司工地代表证明、现场监理工程师证明以及监理日记，证明2号楼一、二单元的开工时间、停工时间及施工负责人。6.李忠华支付人工费及材料款票据，共计1321368元，证明李忠华在施工过程中实际支付情况。7.现场基础施工照片两张，证明在2012年9月，2号楼一、二单元正在进行基础施工。8.材料检测试化验报告，证明2013年工程还在施工中。9.靖宇县兴宇商品混凝土公司收款收据9张，证明李忠华在2012年9月开始独立施工一、二单元并购买材料。10.2号楼的施工图纸两张，证明一、二单元的面积为1758m2。11.靖宇县公安局的撤销案件决定书，张伟没有犯罪事实，不构成合同诈骗。
新城公司质证认为：上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，不是新的证据，且证据与本案无关联，新城公司与诚致公司签订施工合同，现工程已完工，诚致公司应按照合同约定给付工程款。
管国运、窦茂伍、李忠华对上述证据予以认可。
除一审法院查明的事实外，本院二审另查明：新城公司为被挂靠的单位，对本案争议工程没有实际施工。张伟于2012年11月正式撤离工地。2013年5月9日，靖宇县住房和城乡建设局对本案争议工程金盛元2号楼作出行政处罚决定书，当时工程还在施工过程中。
本院认为，一、关于新城公司实际施工的工程造价问题。
张伟为争议工程的实际施工人，新城公司与张伟系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。新城公司与诚致公司签订的施工协议书为无效合同。虽然合同被认定无效，但该工程现已入住使用，新城公司与诚致公司均同意按照合同约定计算工程价款，本院予以支持。
协议虽约定工程总价款为16611948元，但根据诚致公司提交的2013年5月9日靖宇县住房和城乡建设局对金盛元2号楼工程所作的行政处罚决定书及监理日记，证明在张伟撤离工地后，2号楼还在施工过程中；诚致公司给李忠华的拨付款收据，明确载明“金盛元2号楼东段”即双方争议的2号楼一、二单元，而李忠华对上述拨款事实予以认可。至此，可以认定新城公司在张伟撤离工地后没有全部完工，诚致公司与李忠华就2号楼一、二单元成立了事实上的建设工程施工合同关系，且已经向李忠华支付了该部分工程款。新城公司作为工程施工单位，主张其已全部施工完毕，应按合同约定支付总价款，其应当提供张伟撤离工地时即2012年11月工程已全部完工的相关证据，因其不能提供工程的竣工时间、施工情况、交接手续等证据，对诚致公司所举的证据亦没有提出反驳证据，应承担举证不能的不利后果。综上，诚致公司主张应当从工程总造价中扣除新城公司未施工的一、二单元部分即1552700元(按图纸面积×合同约定价款)理由成立，应予支持。
关于防水工程一项，诚致公司仅提供了靖宇县信德工程监理有限公司的证明，主张应从总造价中扣除该部分款项，但因防水工程为合同约定的施工内容，且监理公司系诚致公司委托，诚致公司在未提供购买防水材料等相关证据佐证的情况下，其主张不能成立。
二、关于诚致公司已付的工程款数额问题。
诚致公司给付李忠华的2542423元应视为已付工程款。从李忠华与张伟签订的《劳务分包合同》以及新城公司向李忠华拨付工程款的行为表明，李忠华为争议工程的施工人。新城公司作为工程总承包人，应当向李忠华给付其分包的工程款。现诚致公司将款直接拨付给李忠华，而该2542423元款项与新城公司已付李忠华的工程款合计，并不超过李忠华在《劳务分包合同》中应得的工程款，应认定为诚致公司给付本案争议工程的款项。新城公司主张李忠华与诚致公司存在恶意串通，损害公司利益，因无证据证明，故不予支持。
张伟向诚致公司借款59.6万元应由新城公司承担。新城公司主张是张伟个人行为，与公司无关，但张伟为争议工程的实际施工人，同新城公司是挂靠与被挂靠关系，张伟在的借款凭证上注明用于工地施工，且上述借款均早于新城公司与诚致公司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，一审视为支付给新城公司的工程款并无不当。
综上，新城公司施工的工程造价为15059248元(16611948元-1552700元)。诚致公司已付工程款为14383150元(10730000元+500000元+14727元+596000元+2542423元）。扣除双方在承包协议中约定的工程质量保证金后，诚致公司并不存在拖欠工程款问题。一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人靖宇县诚致房地产开发有限责任公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省白山市中级人民法院(2013)白山民二初字第67号民事判决；
二、驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费130367.28元，由梅河口市新城建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 陈常志
代理审判员 杜 鹃
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 李 镇