安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00267号
上诉人（原审原告）：王友江。
委托代理人：汪东，安徽皋城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽佳德拍卖有限公司。
法定代表人：毕青森，该公司董事长。
委托代理人：戴建友，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：安徽省寿县食品公司。
法定代表人：穆淮，该公司经理�
委托代理人：余承刚。
委托代理人：郑海龙，安徽郢都律师事务所律师。
原审第三人：徐本祥。
原审第三人：洪文秀。
原审第三人：江宏坤。
原审第三人：徐忠兵。
上诉人王友江与被上诉人安徽佳德拍卖有限公司（以下简称为佳德公司）、安徽省寿县食品公司（以下简称为寿县食品公司），原审第三人徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵拍卖合同纠纷上诉一案，前由安徽省寿县人民法院于2014年6月12日作出（2014）寿民二初字第00018号民事判决，王友江不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人王友江及其委托代理人汪东，被上诉人佳德公司的委托代理人戴建友、被上诉人寿县食品公司的委托代理人余承刚、郑海龙，原审第三人徐本祥、江宏坤、徐忠兵均到庭参加诉讼。原审第三人洪文秀经本院传票传唤，无�当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告王友江诉称：2012年11月28日，寿县食品公司与佳德公司签订了委托拍卖合同，对寿县食品公司所有的位于寿县堰口镇十字路食品站部分房屋和附属房公开拍卖。原告于2013年1月17日前缴纳保证金后参加了竞买，以441000元竞买成功。2013年1月18日，原告与佳德公司签订了成交确认书，并于2013年1月28日向佳德公司支付了买受价款，另外佳德公司还要求原告支付了拍卖标的款5%的佣金即22050元。但两被告至今未向原告交付拍卖的房屋，显属违约行为，应该承担违约责任；被告佳德公司未事先约定收取佣金事宜，却在原告交付的标的款时单方强行收取。请求判令：一、两被告履行拍卖合同，向原告交付位于寿县堰口镇十字路食品站大门西侧座北朝南砖瓦结构房屋11间及附属房屋1间；二、两被告自2013年1月28日起按拍卖标的款441000元的日万分之三支付违约金；三、被告佳德公司退还拍卖佣金22050元并按同期银行贷款利率承担利息；四、本案相关诉讼费用均由被告承担。
佳德公司辩称：该公司受寿县食品公司委托公开拍卖诉争房屋，王友江拍得了诉争房屋。依据委托拍卖合同的约定，拍卖成交后，拍卖物应由委托人寿县食品公司负责移交，故佳德公司不承担任何责任。
寿县食品公司辩称：本案诉争的11间房屋及1间附属房屋原系寿县食品公司所有，寿县食品公司于2012年11月20日按法定程序委托佳德公司向并仅限于寿县食品公司十字路食品站职工参与的公开拍卖，王友江拍得了诉争房屋，双方签订了成交确认书，并履行了交付成交款手续。由于徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵分别占据了诉争的房屋，致使其未能向王友江履行交付房屋，王友江应当向第三人徐本祥、�文秀、江宏坤、徐忠兵主张权利。公司已经履行了自己与原告签订的有关交付拍卖房屋的合同义务，故原告不应再主张被告按成交标的款日万分之三承担违约金。
徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵共同述称：寿县食品公司所称该诉争房屋被职工占用不属实。诉争房屋原系寿县食品公司十字路食品站分配使用给我们使用，让我们自谋职业，至今已有30余年。寿县食品公司在处置诉争房屋时，暗箱操作，拍卖程序违法。我们因经济困难，未能参加竞买。寿县食品公司将其房屋拍卖后曾起诉，要求我们返还房屋，寿县人民法院作出（2013）寿民一初字第00975号、第00976号、第00977号、第00978号民事裁定书，驳回了寿县食品公司起诉。徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵认为其对诉争房享有使用权。
王友江向原审法院提交的证据为：
证据一、王友江的身份证一份（复印件），�明其身份情况；
证据二、拍卖成交确认书一份（复印件），证明王友江拍得诉争房屋及佳德公司收取成交价5%的佣金；
证据三、收款收据一份（复印件），证明王友江在2013年元月28日给付成交标的款441000元。
佳德公司向原审法院提交的证据为：
证据一、佳德公司的组织机构代码证及营业执照复印件，证明其主体资格；
证据二、《寿县行政事业单位国有资产处置申报批复》、2012年11月16日《委托拍卖合同》、2012年12月27日刊登在安徽商报上的《拍卖公告》、《合肥市工商局准予拍卖通知书》及《拍品清单》、拍卖现场的拍卖笔录一份、买受人签字确认的《拍卖规则》、《拍卖成交确认书》、向寿县食品公司转款函（均为复印件），证明该公司实施的与诉争房屋有关的拍卖活动是受寿县食品公司委托，拍卖物的交付应由委托人寿县食品公司负责移交给买受人，因委托人原因造成拍卖标的权利不能实际转移的，委托人应承担违约责任。
寿县食品公司向原审法院提交的证据为：
证据一、寿县食品公司的组织机构代码证及营业执照复印件，证明其主体资格；
证据二、2012年6月12日寿县食品公司文件寿食财字（2012）13号《关于要求处置十字路资产的请示》、2012年6月18日寿县商务局文件寿商务（2012）47号《关于要求处置食品公司堰口食品站十字路分站部分国有资产的请示》、2012年10月11日寿县国有资产管理委员会审批的《寿县行政事业单位国有资产处置申报审批表》（编号为2012030），证明寿县食品公司依规定程序报批处置诉争资产的；
证据三、寿县食品公司与佳德公司签订的《委托拍卖合同》、2013年1月18日《拍卖成交确认书》、2013年1月28日年转款函，证明寿县食品公司按照拍卖程序处置资产符合法律规定。
证据四、2013年2月20日寿县食品公司与王康西、王友江签订的交房协议书及2013年2月20日、3月11日的两份收据（均为复印件），证明协议约定由寿县食品公司给买受人王友江、王康西2万元后，由买受人王友江、王康西自行负责清空房屋，并由寿县食品公司另付6万元用于对寿县食品公司十字路分站职工的安置；
证据五、寿县人民法院（2013）寿民一初字第00975号、第00976号、第00977号、第00978号民事裁定书，证明寿县食品公司为了交付房屋，于2013年6月5日起诉要求第三人交房，因被裁定驳回起诉，未能收回被占用的房屋，说明公司已经履行了法律程序。
原审法院的认证意见为：
王友江提供的证据一、证据二、证据三，佳德公司提供的证据一、证据二，寿县食品公司提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的真实性予以确认。
原审法院审理查明：
2012年11月16日，寿县食品公司�佳德公司签订《委托拍卖合同》，约定寿县食品公司委托佳德公司将其所有的位于寿县堰口镇十字路食品站临街自建门面房21间及附属房分割为2项标的进行公开拍卖，其中1号标的为：“寿县堰口镇十字路食品站大门西侧坐北朝南砖瓦结构房产11间及附属房1间”（由王友江竞买）；2号标的为：“寿县堰口镇十字路食品站大门东侧坐北朝南砖瓦结构房产10间及附属房1间”（由王康西竞买）。该合同第十一条（其他约定事项）第2项约定，“拍卖成交后，标的物由委托人负责移交”；第5项约定，“此次拍卖仅限于十字路食品站职工报名参与，职工身份应由委托人核定”。佳德公司于2012年12月27日在安徽商报上发布了拍卖公告并于2013年元月18日在合肥市金寨路327号教苑宾馆2楼举行了拍卖会，佳德公司在其制作的《拍品清单》中标注了拍卖标的的序号、起拍价、加价幅度及说明事项，在说明事项中表明以现状整体拍卖。同时佳德公司在《拍卖规则》第九条中申明“买受人须在拍卖会后10日内付清成交价款及拍卖佣金（佣金比例为成交价的5%）。第十二条中申明了“本次拍卖标按其所展示的现状实施拍卖，以拍品现状为准，本公司不对该标的的性能或品质承担瑕疵担保责任。”
2013年元月18日，王友江拍得位于寿县堰口镇十字路食品站临街大门西侧门面房11间及附属房1间（编号为1号），并与当日与佳德公司签订了《成交确认书》。2013年元月28日，王友江交清了成交价款441000元。王友江拍得诉争房屋后，因第三人徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵在居住、使用涉案房屋，不愿搬出，致使王友江至今未取得竞买房屋及附属物。
2013年6月5日，寿县食品公司以返还原物为由向寿县人民法院提起诉讼，要求徐本祥�洪文秀、江宏坤、徐忠兵搬出涉案房屋，寿县人民法院于2013年10月分别作出（2013）寿民一初字第00975号、第00976号、第00977号、第00978号民事裁定书，认为寿县食品公司要求第三人腾交占用寿县食品公司十字路食品站门面房的诉请，属于企业内部改制行为，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回了寿县食品公司对第三人的起诉。
2013年12月30日，王友江以拍卖合同纠纷为由提起本案诉讼。
原审法院认为：本案中，拍卖合同当事人王友江、佳德公司、寿县食品公司对拍卖程序及拍卖结果均没有异议，因此，寿县食品公司与佳德公司签订的委托拍卖合同、王友江与佳德公司签订的拍卖成交确认书、以及王友江因拍卖而与寿县食品公司所成立的房屋买卖合同关系，系各方当事人真实的意思表示，内容并不违反法律规定，应认定为有效。
本案诉争房屋由徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵居住、使用，寿县食品公司在拍卖前未能实际控制，拍卖后通过诉讼方式也未能收回，导致寿县食品公司无法向买受人王友江交付。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定，在法律上或者事实上不能履行的合同，当事人不得要求履行。依据该法第九十四条第四项规定，王友江可以要求解除合同，但王友江经原审法院释明后仍坚持要求寿县食品公司继续履行合同，向其交付拍卖标的物，故该院对其全部诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十条第（一）项之规定判决：一、驳回原告王友江对被告安徽佳德拍卖有限公司的诉讼请求；二、驳回原告王友江对被告安徽省寿县食品公司提出的诉讼请求。案件受理费8246元，由原告王友江负担。
王友江对上述判决不服，向本院�出上诉称：上诉人及两被上诉人对拍卖程序及拍卖结果均无异议，拍卖符合法定程序且系各方当事人的真实意思表示，依法有效。寿县食品公司应当依照合同约定即时向王友江移交拍卖标的物。本案拍卖合同并非原审判决中认定的系“在法律上或者事实上不能履行的合同”，原审法院判决的理由系依据寿县人民法院对寿县食品公司要求第三人腾交上述房产的诉请属企业改制行为，故驳回起诉，但寿县食品公司将位于寿县堰口镇十字路食品站临街自建门面房进行拍卖，系企业正常的处置资产行为，不是企业改制行为。寿县人民法院应当依法受理。寿县食品公司对寿县人民法院驳回起诉的裁定，应当依法提起上诉，但寿县食品公司怠于通过上诉程序维权，应视为怠于履行合同，构成违约，应当承担违约责任；同时佳德公司未事先同上诉人约定收取佣金事宜却单方收取，应当退回。
王友江向本院提供的新证据为：证据一、寿县食品公司向堰口食品站发出停止侵占行为的通知，证明补充协议尚未履行，被上诉人依然承担交房义务；证据二、原审第三人购房协议书、付款凭据，证明原审第三人是食品公司的老职工，参与了房改，已经购得住房，涉案房屋不是唯一住房；证据三、《证明》一份，证明原审第三人已退休、享受养老金待遇，涉案房屋不是唯一生活来源。
佳德公司辩称：本案拍卖委托合法、拍卖程序规范。在佳德公司向委托人和买受人提供成交的资料，完成了拍卖流程。委托人与买受人签署有关协议及委托人的付款说明均能证明，拍卖之后的标的移交、产权过户均由委托人协助买受人办理相关手续。上诉人的损失不是拍卖人造成的与拍卖人没有关系，所以拍卖人不承担任何责任。
寿县食品公司辩称：标的物拍卖程序、结果，委托拍卖合同合法有效；标的物房屋在拍卖之前，王友江对房屋的现状（被同站职工占有使用）清楚，拍卖过程中，王友江作为竞拍人，拍卖公司向其明示标的物的情况，签订委托拍卖合同后，王友江取得竞拍权，拍卖公司采取法律措施要求同站职工腾出房屋，签订的补充合同约定：王友江自愿由其自行履行要求同站职工腾出房屋的措施，我公司给付其2万元前期措施费用、6万元占房补偿费合计8万元。故我方公司在同站职工未能交付房屋没有责任；一审判决正确合法。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
徐本祥述称：拍卖我不在场，不清楚。我自己住的房屋，我要自己买。
江宏坤、徐忠兵述称：我自己住的房屋，我要自己买。
通过庭审，佳德公司对王友江提供新证据的质证意见为：与佳德公司无关，不予质证。
寿县食品公司对王友江提供新证据�质证意见为：证据一真实性存疑，通知并没有证明目的内容，不是补充协议的终止事由，证据二、证据三无异议。
徐本祥、江宏坤对王友江提供新证据的质证意见为：没有异议。
徐忠兵对王友江提供新证据的质证意见为：我没有参加房改。
本院对王友江提供新证据的质证意见：证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性应予认定。
二审期间，当事人提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致。本院的认证意见同一审。
二审查明的事实为：徐本祥、洪文秀、江宏坤、徐忠兵系寿县食品公司员工，涉案房产系在寿县食品公司在企业改制时由上述原审第三人占用、使用。徐本祥、洪文秀、江宏坤已退休，按月领取退休工资，并已参加了寿县食品公司的住房制度改革，在寿县食品公司有其他住房。徐忠兵未退休，也未参加寿县食品公司的住�制度改革，在寿县食品公司没有其他住房。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：一、拍卖合同是否有效，能否继续履行问题。本案的委托拍卖行为、拍卖程序均符合法律规定，寿县食品公司、佳德公司、王友江形成的拍卖合同关系合法有效，对拍卖当事人具有法律约束力。因本案拍卖标的房产系寿县食品公司在企业改制时由原审第三人占有、使用，因此该房产系国有企业改制遗留问题，寿县食品公司在拍卖该房产时未能妥善处理，存在过错。寿县食品公司在拍卖前未能实际控制涉案房产，拍卖后通过诉讼方式也未能收回，导致寿县食品公司无法向买受人王友江交付，原审法院认定拍卖合同事实上无法继续履行正确，应予维持。上诉人上诉要求被上诉人继续履行拍卖合同的理由不能成立，不应采纳；
二、被上诉人是否违约，应否承担违约金及承担的数额问题。因本案涉及的拍卖合同存在事实上不能履行的事由，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对王友江释明其可以要求解除合同，但王友江坚持要求寿县食品公司继续履行合同。王友江要求寿县食品公司承担违约责任是建立在寿县食品公司继续履行合同基础上，现合同已无法继续履行，故其要求寿县食品公司承担违约金的上诉理由，不能成立，不应采纳。佳德公司在其向王友江出具的拍卖规则中明确载明王友江将拍卖款全部付清后，寿县食品公司负责将拍卖的房产移交给王友江，且不对拍卖房产的性能或品质承担瑕疵担保责任，因此佳德公司并不承担交付拍卖房产的义务，故王友江要求其承担违约责任无法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立，不应采纳；
三、佳德公司向王友江收取拍卖佣金是否符合法律规定问题�佳德公司的拍卖行为符合法律规定，其向王友江出具的拍卖规则中载明，买受人应在拍卖会后10日内付清成交坐及拍卖佣金（佣金比例为成交价的5%），王友江在该拍卖规则上签名确认，故佳德公司依约向王友江收取拍卖成交价5%的拍卖佣金符合法律规定，上诉人上诉称佳德公司单方强行向王友江收取拍卖佣金应依法退回的上诉理由，不能成立，不应采纳。
综上，一审判决正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8246元，由王友江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一四年十月十五日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条�
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。