湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终413号
上诉人（原审原告）：武汉毅峰印染有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻经济开发区汉施路85号。
法定代表人：王国茂，该公司董事长。
委托代理人：任义军，北京市明诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市环境保护局，住所地武汉市江汉区新华路422号。
法定代表人：李湛，该局局长。
委托代理人：吴冠忠，该局工作人员。
委托代理人：袁逢曼，湖北珞珈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省环境保护厅，住所地武汉市洪山区八一路346号。
法定代表人：吕文艳，该厅厅长。
委托代理人：汪新华，该厅工作人员。
委托代理人：刘德君，湖北珞珈律师事务所律师。
上诉人武汉毅峰印染有限公司（下称毅峰公司）为与被上诉人武汉市环境保护局（下称武汉环保局）、被上诉人湖北省环境保护厅（下称湖北环保厅）行政处罚决定一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉行初字第00156号行政判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毅峰公司上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审的诉讼请求。其上诉的事实和理由是：1、武汉环保局以水样检测结果为基础作出行政处罚决定书，但其提交的一份证据显示于2014年12月22日在污水处理设施厂外总排水口处取样，而另一份证据则显示该局于次日才发现污水处理厂外总排水口，两者是矛盾的。送检的水样没有得到毅峰公司的签字确认，武汉环保局没有证据证明用于检测的水样就是其在毅峰公司取得的水样，即使用于检测的水样确实取自于毅峰公司厂外总排水口，也无证据证明此水样是毅峰公司一家企业排放的。武汉环保局在出水口未找到的情况下取得提取水样，武汉环保局执法程序失当，毅峰公司不认可所取水样，也不认可在该水样基础上得出的检测结论。2、相关地方法规只赋予武汉环保局在罚款倍数方面的自由裁量权，排水量的确定关系到毅峰公司重大权益，并不属于该局自由裁量的范围。武汉环保局在行政处罚时采用的是1996年实施的《湖北省排污费征收管理实施办法》（鄂政发（1995）86号），毅峰公司在行政复议时提出该规章已作废的异议后，湖北环保厅向武汉环保局发出问询函，该局才提出采用环保部《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》的意见，一审中该局又提出了采用《纺织染整工业废水治理工程技术规范》的意见。另外，一审判决中提及的国家环境总局环函（2003）344号《关于核定排污量问题的复函》是针对钢铁行业的，不能适用于属于纺织行业的毅峰公司。上述规章都不能作为认定毅峰公司排水量的依据，而应当依据国家环境总局2005年9月19日《污染源自动监控管理办法》（28号令）第四条“自动监控系统……排污费征收和现场环境执法等环境监督管理的依据，并按有关规定向社会公开”。毅峰公司的偷排漏排行为已被另行行政处罚，不能再作为计算排放数据时的参考依据。3、监测报告于2014年12月31日出具，武汉环保局却在此前的12月26日就引用监测报告来认定毅峰公司排污超标，显然程序错误。总之，印染行业水的消耗量巨大，取值百分比的不同导致罚款的数额相差巨大，本案中排水量的确定只能依据《污染源自动监控管理办法》来认定，武汉环保局行政处罚时适用的规定错误，应当予以纠正。
武汉环保局答辩称：1、毅峰公司有私设暗管偷排行为，监测数据并不准确，环保部2016年5月18日环政法函（2016）98号文件中关于污染源在线数据与现场监测数据不一致时证据适用问题的复函，正好可以印证武汉环保局当时不采用在线监测数据的合理性。2、毅峰公司所处区域只有其一家印染企业，武汉环保局在该公司处取得水样并用于检测，检测报告也载明了水样来源，可以用于对其行政处罚。另外，印染行业的水样具有行业特殊性，检测数据也符合该行业的特点。3、环保部（2003）344号文件确实是对钢铁行业排污量的复函，但该函的内容中引述的《关于排污费征收核定有关工作的通知》（环发（2003）64号），不仅包含钢铁行业，也包括了其他行业。该通知和国务院《排污费征收使用管理条例》，其中有一段就是针对本案中的算法。纺织染整工业废水治理工程技术规范4.1.2条规定“以全厂用水量估算时，废水量宜取全厂用水量的85%”，《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》（环发（2009）155号）中规定“工业废水排放量与鲜水的比例常取80%-85%”，武汉环保局取值80%是从轻处罚的。请求驳回上诉，维持原判。
湖北环保厅答辩称：该厅受理毅峰公司的行政复议申请，依照法定程序对具体行政行为进行审查，在事实清楚、证据充分的情况下，作出维持原行政行为的复议决定，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
毅峰公司向一审法院起诉请求：1、撤销武汉环保局作出的武环罚（2015）3号行政处罚决定书；2、撤销湖北环保厅作出的鄂环法（2015）33号行政复议决定书。
一审法院查明：2014年12月22日，武汉环保局至毅峰公司位于武汉市阳逻经济开发区汉施路85号的经营场所进行现场检查，执法人员查看了毅峰公司污水自动监控设施运行情况，查看污水排放走向，分别对毅峰公司的污水处理设施尾端、厂内总排口及厂外总排口处分别抽取水样，对检查情况制作了监察现场检查记录，同时对取水过程进行了拍照。次日，武汉环保局所属环境监察支队委托武汉市环境监测中心对抽查采集到毅峰公司单位废水总排放口水样进行分析监测。同月31日，武汉市环境监测中心作出武环监综字（2014）第27-75号监测报告，结论为毅峰公司厂外废水总排口监测项目中PH值、化学需氧量、色度和苯胺类排放浓度均超标。其中化学需氧量、色度和苯胺类排放倍数分别为11.1倍、24.6倍和2.30倍。同月26日，武汉环保局所属监察支队对毅峰公司的综合部经理吴敏进行了调查，并制作了调查询问笔录，告知了在同月22日的检查过程中，对毅峰公司的总排放口取样的废水经监测已超标，将对该违法行为依法予以处理。2015年1月4日，武汉环保局向毅峰公司作出武环改（2014）63号责令改正违法行为决定书，认定毅峰公司存在废水排放污染物超标的违法行为，责令毅峰公司立即改正违法行为。同日，武汉环保局调取了毅峰公司于2014年12月向武汉市新洲区阳逻供水实业有限公司缴纳水费的增值税专用发票，该月毅峰公司用水量总计33900吨。同月7日，武汉环保局作出应缴排污费核实明细表（2014年12月），认定毅峰公司排放口废水共排水量27120吨，排水量按毅峰公司2014年12月水费票据显示用水量80%核算，其中污染物COD、PH、色度均超标，三项超标污染物的排污费合计291176.59元。同月12日，武汉环保局向毅峰公司作出武环告（2015）3号行政处罚事先告知书，认定针对毅峰公司的违法行为，依据《中华人民共和国水污染防治法》（下称《水污染防治法》）第七十四条、《湖北省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，拟对毅峰公司作出应缴纳排污费五倍罚款的行政处罚，合计罚款1455882.95元。同时告知了毅峰公司具有要求听证的权利。同月14日，毅峰公司向武汉环保局提交陈述申辩书，认为武汉环保局事先告知书中对毅峰公司处罚数额过大，请求给予从轻处罚。同月20日，武汉环保局收到申辩书，并于同月28向毅峰公司作出复函，针对毅峰公司的陈述申辩理由不予采纳，要求毅峰公司进行整改并接受相应行政处罚。
2015年2月2日，武汉环保局作出武环罚（2015）3号行政处罚决定书，决定对毅峰公司处以罚款1455882.95元的行政处罚。毅峰公司不服，于同年3月12日向湖北环保厅提起行政复议，请求撤销武汉环保局作出的行政处罚决定。同日，湖北环保厅向武汉环保局下达鄂环法（2015）18号行政复议答复通知书。同月24日，武汉环保局向湖北环保厅提交了行政复议答复书及相关证据。同年4月17日，毅峰公司向湖北环保厅提出《听证申请书》，请求对毅峰公司行政复议举行听证。同月24日，武汉环保局还向湖北环保厅提交了武环函（2015）20号关于行政处罚案件中应缴排污费核算情况的说明，认为毅峰公司排污口装有废水排放自动计量装置并联网，但毅峰公司还存在暗管偷排生产废水行为，故未采用流量自动监测数据，根据环发（2009）155号《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》，认定毅峰公司2014年12月废水排放量按其申报新鲜用水量的80%进行核算。同日，湖北环保厅向毅峰公司及武汉环保局下达鄂环法（2015）27号行政复议听证通知书，并于同年5月7日举行了听证。同年5月8日。湖北环保厅作出鄂环法（2015）30号行政复议期限延长通知书，决定延长行政复议期限30日。同年6月3日，湖北环保厅作出的鄂环法（2015）33号行政复议决定书，决定维持武汉环保局作出的行政处罚决定。毅峰公司仍不服，即向一审法院提起了本案行政诉讼。
一审法院另查明：2015年1月6日，湖北环保厅向武汉环保局发送鄂环发（2015）7号关于毅峰公司环境问题的监察通知，认为在对毅峰公司的检查过程中，发现毅峰公司企业存在污水治理设施不正常、污泥浓缩池不能正常出泥等问题，要求武汉环保局做好责令该企业立即停止生产、对该企业环境违法行为查处，加强环境监管等工作。
一审法院还查明：2015年1月29日，武汉环保局作出武环罚（2015）2号行政处罚决定书，载明：武汉环保局于2014年12月22日、23日对毅峰公司进行现场检查，发现毅峰公司实施了将未经处理的生产废水通过污泥间所埋设的暗管绕过自动监测设施及厂内总排后外排的违法行为。该行为违反了《水污染防治法》第二十二条的规定，武汉环保局依据《水污染防治法》第七十五条及《湖北省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，决定对毅峰公司处以罚款5万元的行政处罚。该处罚决定已发生法律效力。
一审法院认为：一、根据《水污染防治法》第七十四条及环保部令第8号《环境行政处罚办法》第十条、第十七条规定，武汉环保局管辖本行政区域的环境行政处罚案件，对排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准的，有权处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下罚款的行政职责；根据《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）第二条、第十二条第一款的规定，湖北环保厅作为武汉环保局上一级主管部门，具有受理毅峰公司行政复议申请及作出本案被诉行政复议决定的行政职权。二、本案中，武汉环保局作为本市环境保护主管部门，依法对从事纺织品印染、纺纱、织布加工等经营的毅峰公司污水处理设施进行现场检查，当场进行了调查、拍照及抽样取证等工作，并通过对现场采集的水样品进行分析监测，足以认定毅峰公司实施了将未经处理的生产废水通过暗管绕过自动监测设施及厂内总排口外排的行为、以及总排口外排废水中化学需氧量、色度、苯胺类等污染物超过国家规定排放标准的行为，毅峰公司的行为分别违反了《水污染防治法》第二十二条、第九条的规定。武汉环保局针对毅峰公司通过暗管绕过监测设施外排的行为已作出罚款5万元的行政处罚决定，该行政处罚已发生法律效力。对于武汉环保局检测到毅峰公司排放的废水中三项污染物超过国家规定的排放标准，根据法律规定应当处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款，在认定应缴排污费核算过程中，由于毅峰公司将生产废水通过暗管排放逃避环保监测行为导致在线监测废水排水量的数据失实，武汉环保局在执法过程中，参照国家环境保护总局环函（2003）344号《关于核定排污量问题的复函》、国家环境保护部2009年第33号《纺织染整工业废水治理工程技术规范（HJ471-2009）》、环发（2009）155号《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》等相关规定，取毅峰公司当月申报用水量的80%核算废水排放量，属于合理适用法律法规，行为并无不当，武汉环保局依据《排污费征收标准管理办法》规定的计算方式，核实了毅峰公司排污费应缴纳的标准。综合上述内容，毅峰公司的违法行为符合《水污染防治法》第七十四条规定的处罚情形，武汉环保局依法本案被诉行政处罚决定，符合《湖北省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》中“排放水污染物超过排放标准50%以上或超过重点水污染总量控制指标的，处应缴纳排污费数额三至五倍罚款”的规定。三、经审查，湖北环保厅收到毅峰公司的行政复议申请并予以受理，在复议程序过程中，对武汉环保局的行政行为进行审查，组织双方当事人举行了听证程序，并在法律规定期限内作出行政复议决定书，维持武汉环保局行政处罚决定，上述行为符合《行政复议法》第十七条、第二十八条、第三十一条的规定。
综上，一审法院对毅峰公司要求撤销本案被诉行政处罚决定、行政复议决定等行政行为的诉讼主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：一、驳回毅峰公司要求撤销武汉环保局于2015年2月2日作出武环罚（2015）3号行政处罚决定书的诉讼请求；二、驳回毅峰公司要求撤销湖北环保厅于2015年6月3日作出鄂环法（2015）33号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元、其它诉讼费用80元，合计130元由毅峰公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经查，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：武汉市环境监察支队于2014年12月26日对毅峰公司进行调查时，向该公司综合部经理吴敏告知“2014年12月22日我局执法人员分别于你公司污水处理设施尾端、厂内总排口、厂外总排口取水样，直观感受差别明显。这是于你公司厂外总排口所取通过暗管排放未经处理废水的监测结果，结果显示部分污染因子严重超标，请过目，结果是否清楚？”，吴敏回答：“是有超标，清楚了”。另外，经本院询问，毅峰公司对湖北环保厅行政复议的程序无异议。
本院认为：武汉环保局行政处罚的内容是：1、认定毅峰公司存在违法超标排放事实，2、基于该公司存在私设暗管偷排，按照相关规定确定排放污水量，根据污染物超标数据，计算应缴排污费金额，3、根据法律规定自由裁量处以应缴排污费五倍的行政处罚。双方争议焦点在于：1、依现有证据能否认定毅峰公司违法超标排放，2、能否按照用水量的80%确定排放污水量。本院评判如下：
一、关于依现有证据能否认定毅峰公司违法超标排放。
武汉环保局执法人员于2014年12月22日在毅峰公司进行现场检查时，经拍照提取水样，并于次日委托武汉市环境监测中心对水样进行分析检测，武汉环境监察支队2014年12月26日对毅峰公司吴敏进行调查时告知了上述情况和检测结果，该公司对此并无异议，实际知晓本公司排污超标，武汉环保局基于毅峰公司超标排放对其进行行政处罚，符合《水污染防治法》第七十四条第一款“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款”的规定。毅峰公司在诉讼中就检测所用水样是否当时现场提取水样、水样是否毅峰公司一家企业排放形成、提取水样时尚不确定厂外总排口等提出异议，因该公司当时已认可了检测数据，故其该几项上诉理由均不成立。
二、能否按照用水量的80%确定排放污水量。
武汉环保局在行政处罚决定书中表述“鉴于你单位上述违法事实，依据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条……、《湖北省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准》……的规定，经认真核算你单位应缴纳排污费，本局决定对你单位处以罚款……的行政处罚”，其中未载明核算应缴纳排污费的详细过程和具体规定；行政复议中，武汉环保局就核算方法向湖北环保厅进行了书面说明，称“依据《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》（环发（2009）155号）中‘工业废水排放量／新鲜量的比率：一般取值60-90%，常取80%或85%’的规定，同时考虑到存在的少部分生活污水，故对……2014年月废水排放量按其申报新鲜用水量的80%……进行核算”，对确定应缴纳排污费所需排水量数据的计算方法和相关规定进行了明确。因《关于开展2009年环境统计年报工作的通知》（环发（2009）155号）现行有效，其中规定的工业废水排放量／新鲜量比率取值标准与此后的相关规定并不矛盾（比如《纺织染整工业废水治理工程技术规范》（HJ471-2009）规定……废水量宜取全场用水量的85%，两规定基本相当），故武汉环保局据此确定毅峰公司每月排水量，并用于计算该公司应缴纳排污费以及行政处罚的金额，适用法律并无不当。
国家环境保护总局《关于核定排污量问题的复函》（环函（2003）344号），是该局针对重庆市环境保护局《关于如何核定钢铁行业排污量的请示》所作答复，形式上看钢铁行业确实与本案的纺织行业不同，但纵观该函内容，只是引用国务院《排污费征收使用管理条例》第九条“负责污染物排放核定工作的环境保护行政主管部门在核定污染物排放种类、数量时，具备监测条件的，按照国务院环境保护行政主管部门规定的监测方法进行核定；不具备监测条件的，按照国务院环境保护行政主管部门规定的物料衡算方法进行核定”，第十条“排污者使用国家规定强制检定的污染物排放自动监控仪器对污染物排放进行监测的，其监测数据作为核定污染物排放种类、数量的依据。排污者安装的污染物排放自动监控仪器，应当依法定期进行校验”，以及国家环境保护总局《关于排污费征收核定有关工作的通知》（环发（2003）64号）第四条“环境监察机构应当依据《排污费征收管理条例》，按照下列规定顺序对排污者排放污染物的种类、数量进行核定：（一）排污者按照规定正常使用国家强制检定并经依法定期校验的污染物排放自动监控仪器，其监测数据作为核定污染物排放种类、数量的依据；（二）具备监测条件的，按照国家环境保护总局规定的监测方法监测所得的监督监测数据；（三）不具备监测条件的，按照国家环境保护总局规定的物料衡算方法计算所得物料衡算数据；……”的规定，就排污费征收核定中有关问题进行了原则性分析，要求科学、准确地核定排污单位的排污量，并未提出新的核算方法，且其中阐述“核定排污量可以参考相关行业的技术工艺手册等资料，结合具体排污单位生产工艺的实际状况，科学合理地确定物料衡算办法。确实难以确定或者地方环保部门与排污单位存在较大分歧的，应提供具体排污单位的生产工艺情况、有关技术资料、地方环保部门和排污单位各自认为应采用的物料衡算办法，由我局确定”，并未单独指向钢铁行业，加之其中引述的两个文件至今仍为有效，因此，该复函分析的原理可以根据钢铁之外其他行业排污的具体情形参照适用。武汉环保局在行政处罚时，参考该复函的分析原理，并无不当。毅峰公司上诉称武汉环保局行政处罚中适用该复函系适用法律错误，其理由不成立。
国家环境总局《污染源自动监控管理办法》（2005年9月19日）第四条规定“自动监控系统经环境保护部门检查合格并正常运行的，其数据作为环境保护部门进行排污申报核定、排污许可证发放、总量控制、环境统计、排污费征收和现场环境执法等环境监督管理的依据，并按照有关规定向社会公开”，要求在自动监控系统正常运行的前提下使用相关监控数据进行环境监督管理，其中的“正常运行”显然不能单指设备自身正常运行，还应当包含设备能够监控到全部排放行为之意。这一理解，也符合上述国务院《排污费征收使用管理条例》第九条、第十条，以及上述国家环境保护总局《关于排污费征收核定有关工作的通知》（环发（2003）64号）第四条之规定。本案中，毅峰公司私设暗管排污，自动监控系统根本无法反映实际排放情况，武汉环保局不以自动监控系统数据来确定毅峰公司的排水量，并无不当。毅峰公司上诉要求按照《污染源自动监控管理办法》第四条的规定，以自动监控系统数据来认定其排水量，既不符合该部门规章本身的规定，也不符合国务院《排污费征收使用管理条例》、国家环境保护总局《关于排污费征收核定有关工作的通知》的规定。
武汉环保局行政处罚的程序符合法律规定，毅峰公司对湖北环保厅行政复议的程序亦无异议，本院对此予以确认。
综上，毅峰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由武汉毅峰印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 褚金丽
审判员 蒋劢君
二〇一六年十月三十日
书记员 丁 洁