青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1782号
上诉人（原审原告）：胡婷,公民身份号码×××，女，汉族，1988年5月24日出生，原中铁资源集团青海有限公司员工，住西宁市。
委托诉讼代理人：刘虎君，公民身份号码×××，男，汉族，1984年11月26日出生，原中铁资源集团青海有限公司员工，住址同上，系胡婷丈夫。
被上诉人（原审被告）：中铁资源集团青海有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：西宁经济技术开发区民和路33号。
法定代表人：刘丽斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
上诉人胡婷因与被上诉人中铁资源集团青海有限公司（以下简称中铁资源青海公司）劳动争议纠纷一案，不服西宁市城东�人民法院于2017年10月9日作出的（2017）青0102民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
胡婷上诉理由和请求：以一审判决认定用工关系、工资标准、解除劳动关系时间不当，未全部支持其诉讼请求错误为由提起上诉，请求二审法院改判支持其在一审的全部诉讼请求即1.中铁资源青海公司向其支付2015年12月26日至2017年2月25日未足额支付的工资及未支付的工资25695.60元，其中2016年1月-2月未足额发放（8375-3760）*2=9230元，2016年4-6月未足额发放（1450-3）*3=4341元；2016年7月（1450-385+647.60+162）=1947.60元；2016年8月-2017年2月25日1450元*7=10150元；2.中铁资源青海公司向其支付6个月的经济补偿金8461.28元*6=50767元；3.中铁资源青海公司按照《青海热贡文化保护与开发有限公司机构设置、人员定编及竞聘上岗方案》给其支付：（1）一个月待岗通知金8375元整；（2）3个月待岗期间的遣散费（2325+1260+2977.80）*3=19688.40元，包括岗位工资+最低生活保障+社保，合计28063.40元；4.中铁资源青海公司按照青海热贡文化保护和开发有限公司相关内部管理办法和约定支付其2016年的探亲包干费用8461*0.3=2538元；5.中铁资源青海公司交纳2017年2月25日前（包含2月）所欠的社保（五险一金），并就除名事宜赔礼道歉；6.中铁资源青海公司按照约定依法解除劳动合同，提供员工健康医学证明材料；7.本案诉讼费用由中铁资源青海公司承担。二审审理中,胡婷对一审第四项诉讼请求即要求中铁资源青海公司支付其2016年探亲包干费2538元的诉讼请求明确表示放弃,对一审判决第三项内容即待通知金、待岗工资的判项予以认可。
被上诉人中铁资源青海公司以服从一审判决进行了口头答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审认定事实：2011年7月1日，胡婷与中铁资源青海公司签订了五年固定劳动合同（自2011年7月1日至2016年6月30日止），双方建立了劳动合同关系。双方约定胡婷在中铁资源青海公司指定的青海热贡文化保护与开发有限公司岗位上工作，月工资标准8375元（热贡公司实际工资+中铁资源集团青海有限公司补差）。2015年4月13日中铁资源青海公司制定”青海公司关于办事处机构设置、人员定编及竞聘上岗方案”中铁资源青人（2015）17号，实行全员解聘、重新竞聘，该方案于2015年4月23日经中铁资源集团有限公司批复同意。胡婷未参加竞聘。2015年9月，根据中铁资源人【2015】47号文件，中铁资源青海公司因职能转变而进行改革，同时中铁资源青海公司制定并实施新的《中铁资源青海有限公司（办事处）薪酬管理办法》，按照改革方案，胡婷被分流到热贡公司工作，但胡婷、中铁资源青海公司与�贡公司三方并未及时办理劳动合同解除及签订工作手续。根据中铁资源集团有限公司下发的《关于热贡公司与青海办事处签订的劳动合同员工薪酬社保临时过渡方案的批复》文件，自2016年1月起，胡婷不再执行青海公司的薪酬管理办法，按照热贡公司的薪酬标准执行。2016年3月17日，热贡公司依据《关于印发《青海热贡文化保护与开发有限公司机构设置、人员定编及竞聘上岗方案》的通知》（热贡公司人【2016】18号）改革方案进行组织机构改革及人员竞聘上岗工作，采取全解重聘方式，解聘现有职务或当前岗位，统一重新竞聘选拔上岗。方案规定，对于愿意解除合同的员工及确实因岗位有限无法调剂分流的员工，经与公司协商一致后解除合同，予以一定的经济补偿。此外，对协商解除合同人员设置三个月待岗期，待岗期间，发放生活保障工资和岗位工资，单位缴纳社保。胡婷根据方案要求报名参加竞聘上岗，并成功竞聘为安质环保部安全环保工程师。后胡婷自愿放弃上岗。2016年6月30日，经双方协商，中铁资源青海公司解除了与胡婷的劳动合同，胡婷领取了解除劳动合同通知书。
另查，胡婷自2015年11月23日开始调休，2016年2月25日至2016年7月1日休产假，期间一直未曾上班，因热贡公司实行机构改革，按照其新的薪酬标准，热贡公司发放了胡婷2016年1月、2月期间的工资（标准为3760元/月），对于2016年4月至2016年6月的工资，因其休产假，经热贡公司会议研究，按照公司2015年息工工资1450元/月标准发放了2016年4月至2016年6月期间的工资，但从中扣除了社会保险费1446.56元，实发工资3.44元/月，且胡婷自休产假至今未再上班。
一审法院认为：一、关于胡婷的第一项诉讼请求：中铁资源青海公司向胡婷支付2015年12月26日至2017年2月25日未足额支付的工资及未支付的工资25695.60元，其中2016年1月至2月未足额发放（8375-3760）*2=9230元。胡婷于2011年7月1日与中铁资源青海公司建立了劳动合同关系，月工资标准为8375元，2015年4月中铁资源青海公司实行全员解聘，重新竞聘改革，胡婷未参加竞聘上岗。2016年1月胡婷分流至青海省热贡文化保护及开发有限公司工作并接受热贡公司管理并安排具体工作。根据中铁资源集团有限公司于2015年12月4日下发的《关于热贡公司与青海公司办事处签订劳动合同员工薪酬社保临时过渡方案批复》文件，自2016年1月1日起，胡婷应当按照热贡公司的薪酬标准领取薪酬，符合同工同酬、岗变薪变的用工原则，因此胡婷主张仍然按照中铁资源青海公司原有薪酬标准8375元/月支付其2015年12月26日至2017年2月25日未足额支付的工资缺乏事实依据，胡婷提供中铁资源青海公司关于热贡公司与青海公司签订劳动合同员工补差的请示及中铁资源关于青海公司申请补差工资的批复中载明中铁资源青海公司应当给予2016年1月至3月的工资补差，因该请示及批复未以文件形式明确规定胡婷的工资补差，故其提供的证据不足以证明其要求中铁资源青海公司支付未足额支付工资的主张。故胡婷的该项主张不予支持。因双方于2016年6月30日解除劳动合同，而胡婷于2016年4月至5月期间处于休产假期间，按照公司文件向胡婷发放息工工资1450元，而4月至6月期间胡婷实际领取工资3元，故对于扣除的部分应当予以返还即（1450元-3元）*3个月=4341元。二、关于胡婷的第二项诉讼请求：判令中铁资源青海公司向其支付6个月的经济补偿金8461.28元*6=50767元。2016年3月17日热贡公司因经营需要进行机构改革，采取全解重聘方式，统一重新竞聘选拔上岗，胡婷根据方案要求报名参加竞聘上岗，并成功竞聘为安质环保部安全环保工程师，后胡婷自愿放弃上岗。2016年6月30日，经双方协商，中铁资源青海公司解除了与胡婷的劳动合同，胡婷领取了解除劳动合同通知书。双方于2016年6月30日解除了劳动合同关系。胡婷与中铁资源青海公司签订劳动合同的时间为2011年7月1日，为五年固定劳动合同期，故经济补偿金应按5年计算。根据《青海热贡文化保护与开发有限公司机构设置、人员定编及竞聘上岗方案》（七）人员分流工作2、”愿意解除劳动合同的员工以及确实因岗位有限无法调剂分流的员工，经与公司协商一致后解除合同，予以一定的经济补偿，补偿标准根据劳动合同法的相关规定，按进入青海片区工作的时间计算，每满一年补偿一个月工资......工资超过当地平均工资三倍的员工，补偿标准按当地平均工资三倍计算”的规定，应当按照胡婷与中铁资源青海公司签订劳动合同时的薪酬标准8375元/月计算经济补偿金为宜，具体计算为8375元×5年=41875元。三、关于胡婷的第三项诉讼请求：中铁资源青海公司按照《青海热贡文化保护与开发有限公司机构设置、人员定编及竞聘上岗方案》给其支付：（1）一个月待通知金8375元整；（2）3个月待岗期间的遣散费（2325+1260+2977.80）*3=19688.40元，包括【岗位工资+最低生活保障+社保（1619+486+32.4+32.4+808）】，合计28063.40元整。根据《青海热贡文化保护与开发有限公司机构设置、人员定编及竞聘上岗方案》（七）人员分流工作2、”......另外补偿一个月工资作为待通知金，......对协商解除合同人员设置三个月待岗期，方便该部分人员自谋出路，待岗期间，发放生活保障工资和岗位工资，单位缴纳社保。”的规定，中铁资源青海公司应当向胡婷支付一个月的待通知金和三个月待岗工资，一个月待通知金支付标准应按工资薪酬8375元支付。胡婷主张三个月待岗工资具体标准按照中铁资源青人（2011）46号文第十二条规定，予以支持。待岗工资计算为【胡婷岗位工资2325元×110%+最低生活保障工资1260元＋社保2978.54元（包括养老金1619元、医疗486元、工伤32.54元、生育33元及住房公积金808元）】×3个月=20388.12元。四、关于胡婷的第四项诉讼请求：判令中铁资源青海公司按照青海热贡文化保护和开发有限公司相关内部管理办法和约定支付2016年的探亲包干费用8461*0.3=2538元。中铁资源青海公司以中铁资源青人（2012）25号文中”当年累计工作时间未满9个月不享受当年探亲假及其待遇”为由拒绝支付胡婷探亲包干费。中铁资源青人（2012）25号文中二、关于假期管理2.探亲假第一条明确规定：”员工自签订劳动合同之日起，连续工作满一年，可享受探亲假，”第六条规定：”员工因病假、产假、育儿假、事假等原因脱岗或实行冬休、轮休、轮班作业制度，当年累计工作时间不足9个月（折合187.5天）的，不得享受当年度探亲假及探亲假期待遇”，胡婷主张自2016年以来的探亲包干费用不符合公司规定，故不予支持。五、关于胡婷的第五项诉讼请求：中铁资源青海公司交纳2017年2月25日前（包含2月）所欠的社保（五险一金），并就除名事宜赔礼道歉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，胡婷主张中铁资源青海公司按照原有标准给其补交2017年2月25日前所欠的社保（包括住房公积金）不属人民法院受案范围，故该项诉讼请求不予支持。中铁资源青海公司于2017年1月9日进行的登报除名，因双方已于2016年6月30日解除劳动合同，故该项主张不予支持。六、关于胡婷的第六项诉讼请求：解除劳动合同公司要给员工体检，提供医学健康证明材料。该项诉求于法无据，不予支持。综上，用人单位与劳动者应当按照合同约定及相关法律法规的规定全面履行各自的权利义务。胡婷主张的诉讼请求应该得到支持的有：1、2016年4月-2016年6月被告青海公司未足额支付工资的差额4341元；2、经济补偿金41875元；3、一个月待通知金8375元、三个月待岗工资20388.12元。以上合计74979.12元。胡婷的其他诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第四十七条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第�款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、中铁资源集团青海有限公司支付胡婷2016年3月-2016年6月未足额支付的工资4341元；二、中铁资源集团青海有限公司支付胡婷经济补偿金41875元；三、中铁资源集团青海有限公司支付胡婷待通知金8375元、待岗工资20388.12元；四、驳回胡婷的其他诉讼请求；以上中铁资源集团青海有限公司给付胡婷的款项共计74979.12元，于判决生效后10日内给付。胡婷缴纳的案件受理费10元，由中铁资源集团青海有限公司负担。
经审理查明，一审判决除对”2016年6月30日经双方协商，中铁资源青海公司解除�与胡婷的劳动合同，胡婷领取了解除劳动合同通知书”的事实认定有误外，其他事实认定属实，予以确认。
另查明，胡婷丈夫刘虎君在单位代领应由个人持有的劳动合同时，发现附件中有解除合同的内容，刘虎君对此提出了异议，并在单位个人合同领取表签名中写明了异议意见。2017年1月1日，中铁资源青海公司在西宁晚报上刊登声明，主要内容为，胡婷旷工超过十五天，公司决定解除与胡婷的劳动合同。
根据双方的诉辩主张本案争议焦点为：1.胡婷主张的2015年12月26日至2017年2月25日未足额支付的工资及未支付的工资25695.6元的诉讼请求应否支持的问题；2.胡婷主张的经济补偿金应当如何计算的问题；3.胡婷要求中铁资源青海公司支付2016年8月-2017年2月所欠社保金的主张应否支持的问题；4.胡婷要求中铁资源青海公司赔礼道歉的主张应否支持的问题；5.胡婷要求中铁资源青海公司提供员工健康医学证明的主张应否支持的问题。
本院认�，分析判断胡婷第一、二项主张能否成立，首先需解决胡婷与中铁资源青海公司劳动关系存续的时间问题。2011年7月1日，胡婷与中铁资源青海公司签订了2011年7月1日至2016年6月30日五年期固定劳动合同，约定胡婷在中铁资源青海公司指定的青海热贡文化保护与开发有限公司岗位上工作，月工资标准8375元。一、二审诉讼中双方对此事实均不持异议，依据上述事实可以认定胡婷与中铁资源青海公司于2011年7月1日起建立了劳动关系。在双方未签订新的劳动合同的前提下，双方签订的原劳动合同本应于2016年6月30日到期而终止，但胡婷于2015年12月19日生育一子，劳动合同到期日正处于胡婷的哺乳期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：”女职工在孕期、产期、哺乳期的，不得根据劳动合同法第四十条（用人单位可以解除劳动合同的情形）和第四十一条（用人单位可以裁员的情形）的规定解除合同和裁员。”第四十五规定：”女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同期限应当续延至孕期、产期、哺乳期为止。”根据上述规定，双方劳动关系应当认定续延至胡婷的哺乳期满（一年）之日即2016年12月19日。中铁资源青海公司所持双方劳动关系因合同到期于2016年6月30日终止的辩解意见，因于法相悖，不予支持。
一、关于胡婷主张的2015年12月26日至2017年2月25日未足额支付的工资及未支付的工资25695.6�应否支持的问题。中铁资源青海公司将胡婷分流到热贡公司工作，是中铁资源青海公司裁员的手段之一，当时胡婷正处于三期（孕期、产期、哺乳期），中铁资源青海公司的做法有违《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：”女职工在孕期、产期、哺乳期的，不得根据劳动合同法第四十条和第四十一条的规定解除合同和裁员”的规定，中铁资源青海公司与胡婷未协商一致的情况下，双方签订的劳动合同应当按照法律规定予以履行，胡婷要求中铁资源青海公司作为其工资支付主体并无不当。双方对一审认定的”胡婷自2015年11月23日开始调休，2016年2月25日至2016年7月1日休产假”的事实均不持异议，应当认定胡婷在2016年1-2月为调休期间，调休应视为正常上班，中铁资源青海公司应当按合同约定标准8375元发放工资�胡婷所持中铁资源青海公司未足额发放（8375-3760）*2=9230元主张成立，予以支持。因中铁资源青海公司将处于孕产期的胡婷分流到热贡公司工作的做法有违相关法律规定，中铁资源青海公司所持应当按照2015年12月4日中铁资源集团有限公司下发的《关于热贡公司与青海办事处签订的劳动合同员工薪酬社保临时过渡方案的批复》执行热贡公司3760元工资标准的辩解意见不予采信。二审诉讼中，双方对一审判决由中铁资源青海公司支付胡婷2016年4-6月产假期间的工资4341元均无异议，对一审判决中此节内容予以维持。根据双方均无异议的2016年5月9日《青海热贡文化保护与开发有限公司党政联席会纪要》，可以确定胡婷息工工资为每月1450元，2016年7月至2016年12月19日中铁资源青海公司不能提交有效证据证明给胡婷安排了工作岗位及通知胡婷上班，应当认定胡婷为息工人员，中铁资源青海公司应当按息工工资标准支付此期间的工资，胡婷一、二审诉讼中认可中铁资源青海公司于2016年7月已支付工资385元，已支付部分应当予以扣除，中铁资源青海公司还应当支付胡婷7月工资1065元，胡婷主张中铁资源青海公司从其公积金中扣除了7月应当由公司支付的养老保险金647.60元和医疗保险162元，中铁资源青海公司对此不予认可，胡婷对此未提交相关证据予以证明，胡婷所持中铁资源青海公司应当支付扣除的养老保险金647.60元和医疗保险162元的主张，因无证据证实，不予支持。中铁资源青海公司应支付胡婷8-12月工资1450×5=7250元，中铁资源青海公司与胡婷间的劳动关系只延续至2016年12月19日，胡婷主张2016年12月19日之后的工资因缺乏依据，不予支持。综上，中铁资源青海公司还应当支付胡婷的工资为9230元+4341元+1065元+7250元=21886元。
二、关于胡婷的经济补偿金应当如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，胡婷与中铁资源青海公司于2011年7月1日起建立了劳动关系，劳动合同期限续延至胡婷的哺乳期满之日即2016年12月19日，胡婷在中铁资源青海公司工作的年限应当认定为5年5个多月。按上述规定，中铁资源青海公司应当支付胡婷5个半月的经济补偿金即8375×5.5=46062.5元。一审认定胡婷与中铁资源青海公司之间的劳动关系于2016年6月30日解除，从而认定胡婷工作年限为5年不当，予以纠正。
三、关于胡婷要求青海公司支付所欠社保金的主张应否支持的问题。中铁资源青海公司作为用人单位虽负有为劳动者缴纳劳动关系存续期间社会保险费的法定义务，但根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”之规定，社会保险费依法应由相应的职能机关向用人单位征缴�故社会保险费的缴纳属于行政职权处理的范围，胡婷要求中铁资源青海公司支付所欠社保金的诉讼请求不属人民法院的主管范围，一审以胡婷的该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围不予支持并无不当，自应维持。
四、关于胡婷要求中铁资源青海公司赔礼道歉的主张应否支持的问题。赔礼道歉是《中华人民共和国侵权责任法》规定的承担民事责任的方式之一，一般在名誉侵权类案件中适用，并非所有案件都适用此种责任承担方式。本案系劳动争议案件，劳动争议案件有专门适用的法律、法规，如《中华人民共和国劳动法》、《中华人�共和国劳动合同法》，上述两法及其他处理劳动争议案件相关法律、法规并未规定赔礼道歉的责任承担方式，故本案不适用该方式，胡婷要求中铁资源青海公司赔礼道歉的诉讼请求不能成立，不予支持。一审并无不当，亦应维持。
五、关于胡婷要求青海公司提供员工健康医学证明的主张应否支持的问题。胡婷以其工作的热贡公司的办公场所属于高原高湿高寒地区为由要求中铁资源青海公司向其提供员工健康医学证明。一、二审诉讼中，胡婷就其主张未能提交相应的证据和相关依据，一审以该项诉求缺少依据，不予支持，并无不当，亦应维持。
综上所述，一审判决对双方劳动关系解除的时间认定有误，予以纠正；同时，对胡婷未足额支付的工资及经济补偿金的认定数额有误，应予变更，胡婷上诉有理部分予以支持。一审判决第三项双方均无异议，予以维持。一审判决第四项亦无不当，亦应维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2358号民事判决第三、四项即：”中铁资源集团青海有限公司支付胡婷待通知金8375元、待岗工资20388.12元；””驳回胡婷的其他诉讼请求；”
二、变更西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2358号民事判决第一项即”中铁资源集团青海有限公司支付胡婷2016年3月-2016年6月未足额支付的工资4341元”为中铁资源集团青海有限公司支付胡婷2016年1月-2016年12月未足额支付的工资21886元；
三、变更西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初2358号民事判决第二项即”中铁资源集团青海有限公司支付胡婷经济补偿金41875元”为中铁资源集团青海有限公司支付胡婷经济补偿金46062.5元；
一审案件受理费10元，由中铁资源集团青海有限公司负担8元，胡婷负担2元；二审案件受理费10元，由中铁资源集团青海有限公司负担8元，胡婷负担2元。
以上合计，中铁资源集团青海有限公司应当给付胡婷96727.62元，于判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长李静萍
审判员陈志秀
审判员王有林
二○一八年二月二十二日
书记员陈倩