广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8489号
上诉人（原审原告）:周件平，女，1968年1月11日出生，汉族，住湖南省衡山县。
委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。
负责人：郑奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢焦，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：刘军华，男，1978年5月11日出生，汉族，住河南省遂平县。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海灏景食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：苏兆明。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：韦海加，广东南国德赛律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所实习律师。
上诉人周件平、中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人刘军华、佛山市南海灏景食品有限公司（以下简称灏景公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016)粤0605民初第6474号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
周件平向一审法院起诉请求：1.刘军华、灏景公司连带赔偿周件平因此交通事故造成的全部损失合计89823.90元；2.人寿保险公司在交强险和商业险责任范围内承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由刘军华、灏景公司、人寿保险公司共同承担。
一审法院认定事实：2015年12月28日4时45分许，刘军华驾驶粤Ｙ×××××号中型厢式货车沿佛山一环路东线主道由南往北方向行驶，至9KM+800M盐南出口处，从出口匝道进入辅道时，遇朱长维未依法取得机动车驾驶证驾驶灯光设备不合格的无号牌三轮轻便摩托车搭载周件平（共坐于驾驶位，朱长维的左侧）由出口匝道右侧的辅道入口最左侧车道行驶而至，两车交汇过程中粤Ｙ×××××号中型厢式货车采取措施不及，车身右侧前段与无号牌三轮轻便摩托车左侧发生刮碰，朱长维随即被抛下车倒在左起第二条车道偏右侧地上，而无号牌三轮轻便摩托车带着周件平继续向前滑行后向左侧翻于距粤Ｙ×××××号中型厢式货车65米远的左起第一条车道，从而造成朱长维及周件平不同程度受伤、两车损坏的道路交通事故。事故发生后，刘军华未按规定采取规范有效的现场警示措施，亦未将受伤倒地的朱长维移至安全地方。十多分钟后，李祥光驾驶制动不合格的粤Ｂ×××××号中型半挂牵引车牵引粤BMC**挂号重型集装箱半挂车从出口匝道进入辅道，在经过事故现场时该车右侧的前后轮组均碾压过因受伤倒在车道上的朱长维，造车朱长维当场死亡的次生道路交通事故。其后粤Ｂ×××××号中型半挂牵引车牵引粤BMC**挂号重型集装箱半挂车行驶至前方约470米处的盐南路交界处停车时，在他人告知其发生事故后停在原地等候处理。佛山市公安局交通警察支队一环公路大队出具《道路交通事故认定书》认定，在第一起事故中，朱长维承担此事故的同等责任，刘军华承担此事故的同等责任，周件平在此事故中无责任；在第二起事故中，李祥光承担此事故的同等责任，刘军华承担此事故的同等责任，朱长维在此事故中无责任。
事故发生后，周件平即被送往佛山市南海区第三人民医院住院治疗70天。周件平共产生了医疗费51843.35元。
2016年3月28日，经广东法源法医临床司法鉴定所鉴定：1.周件平腰椎损伤后腰部活动障碍，属九级伤残；周件平左胸多发性肋骨骨折属十级伤残；周件平骨盆骨折后畸形愈合属十级伤残；2.周件平左胸多发性肋骨骨折内固定物取出费用不少于16000元。周件平支付了鉴定费2500元。
事故发生后，刘军华、灏景公司共同向周件平垫付款项52463.35元（包括人寿保险公司垫付的医药费10000元）。
周件平为农村居民，事故发生前其已在城镇连续居住满一年以上。
肇事车辆粤Ｙ×××××号中型厢式货车的所有人为灏景公司，刘军华在驾驶该车辆时发生本起事故，该车向人寿保险公司参投了交强险及保险限额为50万元商业险，并购买了不计免赔条款，本起事故发生在保险期限内。
一审法院核定周件平因本起事故所致各项损失如下：1.医疗费51843.35元；2.后续治疗费16000元；3.住院伙食补助费7000元；4.营养费2000元；5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）162767.77元；6.鉴定费2500元；7.误工费4530元；8.交通费1000元；9.精神损害抚慰金10000元，以上合共257641.12元。
一审法院认为，公安交警部门对本起交通事故所作的交通事故责任认定，事实清楚、责任划分准确，法院予以采信。
在民事赔偿方面，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于周件平的损失257641.12元，应先扣除人寿保险公司在交强险医疗费赔偿限额内对周件平垫付的医药费10000元，同时由于本起事故在机动车与机动车之间发生，法院酌定由死者朱长维与刘军华按照50%：50%的比例承担，故由人寿保险公司应在商业险50万元赔偿限额内承担50%，即123820.56元，扣减刘军华、灏景公司垫付的42463.35元，人寿保险公司还应赔偿81357.21元。由于人寿保险公司已在肇事车辆粤Ｙ×××××号中型厢式货车投保的交强险医疗费赔偿限额内对周件平垫付了医药费10000元，同时周件平主张该车的交强险的死亡伤残赔偿限额110000元优先赔付同案死者朱长维的继承人，故人寿保险公司在本案中对肇事车辆粤Ｙ×××××号中型厢式货车投保的交强险各项赔偿限额110000元范围内，无需承担赔偿责任。周件平的损失没有超出肇事车辆粤Ｙ×××××号中型厢式货车投保的交强险及商业险的赔偿范围，故刘军华、灏景公司在本案中不再承担赔偿责任。综上，对于周件平超出法院核定上述范围的请求，依据不足，法院不予支持。对刘军华、灏景公司先行赔付的款项，其可根据保险条款的约定自行向人寿保险公司办理保险理赔手续，法院在本案中不予处理。
为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、人寿保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失81357.21元予周件平；二、驳回周件平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1022.8元（周件平已预交），由周件平负担112.08元，人寿保险公司负担910.72元，人寿保险公司负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予周件平，法院不另收退。
上诉人周件平上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.变更一审判决第一项为：人寿保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿86203.91元予周件平；3.本案一、二审案件受理费由人寿保险公司负担。事实和理由：一、周件平除对一审法院认定的误工费计算标准以及精神损害抚慰金有异议外，对其他赔偿项目均无异议。二、一审判决按佛山市最低工资标准计算误工费属认定事实错误。周件平于一审中提供的证据足以证明其在事故发生前的工作及工资收入情况，应按照2014年度广东省餐饮业37406元的标准计算误工费。1.周件平向一审法院提供了《饭堂伙食承包合同》、《证明》及《委托书》，证明周件平在事故发生前一年与其丈夫朱长维共同担任广东永财食品有限公司南海分公司（以下简称永财公司）饭堂的负责人，管理饭堂的一切事务，并为该单位全体员工提供餐饮服务，证实周件平在事故发生前从事餐饮业，有稳定的工作收入。永财公司具有企业法人营业执照，能够对其所知悉的事实提供有效证明。2.周件平还向一审法院提交了其名下的广东南海农村商业银行里水沙涌支行账户明细，该明细显示其在事故发生前三个月，每个月都有详细的存款记录，且数额较大，从明细中可知周件平与其丈夫朱长维在事故前三个月每人平均月收入为9383.33元，而周件平现仅按照2014年度广东省餐饮业37406元的标准主张误工费。三、一审判决对周件平的精神损害抚慰金支持10000元显然过低，应当支持周件平15000元精神损害抚慰金。周件平因此交通事故致左胸多发性肋骨骨折；多发性骨盆骨折；腰椎横突骨折；颅脑损伤；头皮血肿；肺挫伤等，达一处九级伤残和两处十级伤残，导致周件平的社会评价降低，个人基本生活自理能力受限，日后从事工作受到极大的限制,也遭受了极大的精神痛苦，且周件平在此次事故中不存在任何过错。
针对周件平的上诉，人寿保险公司答辩称，一审判决除精神损害抚慰金外，其他赔偿项目处理正确。
针对周件平的上诉，刘军华、灏景公司陈述称，一审判决关于误工费和精神损害抚慰金的处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决在人寿保险公司的赔偿数额中直接扣减了刘军华、灏景公司垫付的42463.35元，处理不当。该垫付款项应由人寿保险公司直接返还予刘军华、灏景公司。
上诉人人寿保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判为：人寿保险公司赔偿周件平76357.21元；2.本案一、二审案件受理费由周件平负担。事实和理由：一、商业险条款中明确记载精神损害抚慰金不属于赔偿范围。二、合同之诉不支持精神损害抚慰金。商业险保险公司承担的是合同责任，非侵权责任，肇事方承担受害人的精神损害赔偿责任当然没问题，但人寿保险公司既不是道路交通事故的侵权行为人，也没有实施共同侵权行为的主观故意，不应承担侵权责任。因此，人寿保险公司不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。
针对人寿保险公司的上诉，周件平答辩称，人寿保险公司在一审诉讼中并未提交关于商业险免赔精神损害抚慰金的条款，人寿保险公司没有向投保人履行提示告知义务，故免责条款属于无效的格式条款，请求二审法院驳回人寿保险公司的上诉。
针对人寿保险公司的上诉，刘军华、灏景公司答辩称，与周件平的答辩意见一致。
本院二审期间，上诉人周件平围绕上诉请求向本院提交了周件平的委托诉讼代理人李来斌对永财公司的厂长张传兴所作的调查笔录一份以及在永财公司所拍摄的照片十三张。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，上述证据可佐证周件平于本案事故发生前的工作情况，故本院予以采信。
上诉人人寿保险公司以及被上诉人刘军华、灏景公司在二审期间均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕周件平、人寿保险公司的上诉请求进行。
关于误工费。周件平述称其于本案事故发生前与丈夫朱长维共同承包了永财公司的饭堂经营，并向法院提交了永财公司与佛山市日日鲜餐饮管理有限公司（以下简称日日鲜公司）签订的《饭堂伙食承包合同》、永财公司出具的证明、永财公司厂长张传兴所作的调查笔录、日日鲜公司出具的委托书、周件平在南海农商银行的账户明细。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为，周件平于本案事故发生前从事餐饮行业。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，周件平的误工费应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中规定的餐饮业在岗职工年平均工资37406元计算，故周件平的误工费应为9223.40元（37406元/年÷365天×90天）。一审法院按本地区最低工资标准计算周件平的误工费，处理不当，本院依法予以纠正。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”周件平因本案事故受伤并构成一处九级伤残、两处十级伤残，且其不承担本案事故责任，一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持周件平精神损害抚慰金10000元合理，本院予以维持。
关于人寿保险公司在商业险范围内应否承担精神损害抚慰金赔偿责任的问题。人寿保险公司根据商业险免责条款的约定主张免责，但其在本案诉讼过程中，并未向法院提交商业险免责条款。此外，即使存在该免责条款，亦应以该免责条款约定合法有效为前提。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人寿保险公司主张的免责条款，应在其向投保人灏景公司履行了提示和说明义务后才能产生效力，才可作为有效的免责依据。因人寿保险公司在本案中未能提交证据证明其已就商业险免责条款的约定向灏景公司履行了提示和说明义务，故根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对人寿保险公司关于精神损害抚慰金免赔的上诉主张，本院不予支持。
本院核定周件平因本次事故造成的各项损失如下：1.医疗费51843.35元；2.后续治疗费16000元；3.住院伙食补助费7000元；4.营养费2000元；5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）162767.77元；6.鉴定费2500元；7.误工费9223.40；8.交通费1000元；9.精神损害抚慰金10000元，以上合共262334.52元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于本案周件平的损失262334.52元，应先扣除人寿保险公司在交强险医疗费赔偿限额内为周件平垫付的医药费10000元，同时由于本起事故发生在机动车与机动车之间，应由死者朱长维与刘军华按照50%：50%的比例承担，故由人寿保险公司应在商业险50万元赔偿限额内承担50%即126167.26元，扣减刘军华、灏景公司垫付的42463.35元，人寿保险公司还应赔偿83703.91元。
综上所述，周件平的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持并对一审判决作相应改判；对其无理部分，本院予以驳回。人寿保险公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。本案二审因出现新的证据而改判，故一审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016)）粤0605民初第6474号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016)）粤0605民初第6474号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失83703.91元予周件平；
三、驳回周件平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1022.80元（周件平已预交），由周件平负担69.80元，由中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司负担953元；二审案件受理费100元，由周件平负担10元，由中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张晓敏