山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终290号
原公诉机关山西省岚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于吕梁市看守所。
辩护人王玉明，山西蔚汾律师事务所律师。
山西省岚县人民法院审理山西省岚县人民检察院指控原审被告人兰某甲犯诈骗罪一案，于二〇一六年四月二十一日作出（2016）晋1127刑初9号刑事判决。原审被告人兰某甲不服，提出上诉。本院于2016年9月21日作出（2016）晋11刑终292号刑事裁定�撤销原判，发回重审。山西省岚县人民法院于2017年3月21日作出（2016）晋1127刑初62号刑事判决。原审被告人兰某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年至2014年期间，被告人兰某甲明知没有偿还能力，仍以所经营的便利超市资金周转困难等为由，以支付2-3分不等的月息为承诺，骗取张某甲、兰某、高某甲等35人人民币1290000元。期间兰某甲为了贷款需要，通过短信向外地人办了两套假土地使用证，以假土地证为抵押分别向张某甲、陈某甲贷款90000元，以童乐幼儿园股份为抵押分别向张某甲、杨某乙等人进行贷款，2013年8月份，兰某甲未经童乐幼儿园董事会同意，私自将童乐幼儿园股份以200000元的价格转让给兰某7，后张某甲等人多次催�下，兰某甲陆续偿还张某甲等被害人所贷利息共477500元，将余款812500元骗为己有，并通过农行卡将部分现金转给关清元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、山西省岚县人民法院案件移送函证明，该院受理王某10等人分别起诉兰某甲、关清元借贷纠纷案，均是索要借款，总额已逾十万元，现兰某甲、关清元已移居太原，鉴于此，该院认为兰、关二人以民间借贷支付利息形式向亲朋借款、涉及人员较多，数额较大，且借款后移居外地拒不偿还，其行为涉嫌犯罪，根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中的相关规定，现将高艳红等九人的起诉材料移送岚县公安局，请对相关二人的行为定性。
2、中华人民共和国国有土地使用证证明，编号岚国用
（2003）第2901044号土地使用权人为关清元，座落于幸福西街五巷四号等。
3、借条证明，兰某甲、关清元于2014年1月8日向张某甲借款5万元。
4、合伙开办幼儿园合同书证明，兰某甲与张某合伙开办童乐双语幼儿园的情况。
5、调取证据清单证明，向兰慧平调取到纸条一张，纸条上写有2014年9月10日还清张某甲53000元整，落款人为兰慧荣。
6、兰某甲卡号为62×××16的农行卡与关清元卡号为62×××16的农行卡的交易情况证明，2011年兰某甲分66次共转给关清元708100元；2012年分4次共转给关清元22000元；2013年分8次共转给关清元50200元。
7、兰某甲农行卡的交易情况证明，兰某甲2011年共存入卡号为62×××16的银行卡883800元，共支147300元，2012年共存款81000元，共支96700元，2013年共存款131000元，共支80800元，2014年共存款57536元，共支55800元。
8、兰某甲农行卡异地现存交易情况证明，2011年从异地存入兰某甲农行卡56700元，2012年从异地存入兰某甲农行卡2000元。
9、关清元出入境登记表证明，关清元于2009年至2014年出入澳门、柬埔寨、几内亚比绍的情况。
10、岚县房屋所有权登记发证办公室证明证明，兰某甲、关清元无住房登记记录，该证明不包括该辖区以外其他地方的住房登记。
11、岚县国土资源局证明证明，无关清元2003年7月20日土地使用证登记记录。
12、国有土地使用证、土地登记审批表证明，编号为（2003）第2901044号土地使用权人为毛凤光。
13、岚县童乐双语幼儿园证明证明，兰某甲在2008年7月股份投资金额十万元，至今十万元的股份仍保留。
14、岚县东村镇东村村民委员会证明证明，关清元在东村幸福西街五巷四号有两间木结构正房，院内东面三间正房为其兄关春元所有，其母住该院南房。
15、户籍证明证明，兰某甲的基本身份情况。
二、被害人陈述
1、兰某陈述及借条证明，兰某甲以投资张某幼儿园的名�于2008年伙同关清元向他借款3万元，于2012年10月19日还1万元。
2、牛某甲陈述证明，2014年二三月份，兰某甲说学校分红，把2万元打到她丈夫兰某7的卡内。
3、史某甲陈述及借条证明，兰某甲以开超市用钱为名于2011年向他借款3万元，并以东村幸福西街五巷四号房产为抵押，每月利息4分，共还43200元的利息。
4、梁某1陈述及借据证明，她与高某甲是夫妻，兰某甲于2011年向她丈夫贷款3万元，利息每月3分，至今还8000元的利息。
5、郭某1陈述及借据证明，兰某甲以开超市为由于2011年向他贷款3万元，月息3分，共支付利息29700元，本金未还。
6、刘某1陈述及借据证明，兰某甲于2011年9月份向她借款3万元，以幼儿园的分红下来归还，至今还5000元，尚欠25000元。
7、曹某1陈述及借据证明，兰某甲以超市急需款买切羊肉机子为由伙同关清元向他妻子高艳红贷款3万元，月息900元，共给利息5000多元，给他和张利明结息共3万多元。
8、袁某1陈述及借据证明，兰某甲于2011年以超市资金周转用钱为由向他贷款3万元，月息2.5分，归还利息15000元左右。
9、郭某1陈述及借据证明，兰某甲于2011年以幼儿园投资建设为由向他贷款3万元，月息3分，以东村的一处住房作抵押，至2014年8月份，共偿还他利息2万元左右。
10、程某1陈述及借据证明，兰某甲于2011年以做买卖为由向他贷款3万元，月息3分，还26500元的利息。
11、王某1陈述及借据证明，兰某甲于2011年以做生意急用钱为由向他借款6万元，已归还1万元尚欠5万元，兰某甲说过借款利息2至3分。
12、李某2陈述及借据证明，兰某甲于2011年以月息3分向她贷款5万元，以东村幸福西街五巷四号住房一套为抵押，共给她22000元的利息。
13、陈某2陈述及借据证明，兰某甲以超市资金周转不开为由于2012年向她借款3万元，还了2万元。
14、刘某3陈述及借据证明，兰某甲以开门市需要钱为由向他弟刘改珍贷款3万元，月息900元，共结息23900元。
15、赵某3陈述证明，兰某甲于2012年以超市资金周转困难为由向王小明贷款5万元，月息2分，他做的担保人，后因兰某甲还不上，王小明的家人向他要钱，他向王小明支付了25000元的本金及利息，至现在兰某甲还本金3万元，利息9000元。
16、赵某4陈述及借据证明,兰某甲于2012年、2013年共向他贷款4万元，至今支付9000元的利息，都是以超市资金周转困难为由借的。
17、杨某乙陈述及借据证明，2012年10月份兰某甲以童乐双语幼儿园的投资股份做抵押，向她贷款5万元，她每个月找兰某甲要利息，兰一直支付，一年期限到了后，她找兰某甲要钱，兰一直推脱，但还支付利息至2014年8月份。
18、李某4陈述及借据证明，兰某甲于2012年向他贷款10万元，月利1500元，共结息16500元，以超市进货为由。
19、牛某4陈述及借据证明，兰某甲于2012年向她借款1万元，以超市进货资金不够为由，每月200元利息，至今欠该的本利一分未还。
20、程某4陈述及借据证明，兰某甲于2012年以2分的利息向他贷款5万元，还21000元利息，本金未付。
21、王某4陈述及借据证明，兰某甲于2013年以门市进货资金周转困难为由伙同关清元向他贷款3万元，月息3分，还利息16200元。
22、陈某甲陈述及借据证明，兰某甲伙同关清元以超市资金短缺为由向他贷款4万元，并签订抵押借款协议，押有幸福西街五巷四号土地使用证，月息800元，共还9600元利息，本金未付。
23、王某5陈述及借据证明，兰某甲于2013年向刘艳花贷款7万元，兰某甲还以幼儿园的股份合同作抵押，至现在兰某甲还67000元。
24、牛某5陈述及借据证明，兰某甲于2013年伙同关清元以超市缺钱为由向他贷款3万元，月息2分，共结息9600元。
25、李某6陈述及借据证明，兰某甲于2013年向他夫妇贷款3万元，月息2分，至今还7000余元利息。
26、杨某6陈述及借据证明，兰某甲于2013年伙同关春生向他弟弟杨某丁贷款2万元，月息400元，兰是以超市资金运转困难为由借的，至今付了6000元利息。
27、吴某6陈述及借据证明，兰某甲于2013年以超市资金周转向他借款3000元，他后来多次催要未果，在兰超市拿了400余元的货。
28、兰某7陈述及童乐双语幼儿园股份转让合同书证明，2013年8月，兰某甲写了一份转让合同书，以20万元将幼儿园的股份转给兰某7。
29、范某8陈述及借据证�，兰某甲伙同关清元于2013年以超市资金周转困难为由向他贷款2万元，至今未付本息，后他多次在超市拿了4000至5000元的货物。
30、李某8陈述及借据证明，兰某甲于2013、2014年向他贷款5万元，兰某甲共结息12000元，本金未偿，以开门市资金周转为由。
31、薛某8陈述及借据证明，兰某甲于2013年12月份左右伙同关春生向他贷款50000元，月息1500元，2014年10月又重新打了张58000元的欠条，写明该款于2015年2月份还清，如到时未还，以张某幼儿园10万元的股份转让薛某8，薛补42000元顶清，兰某甲共结息7000元。
32、兰某9陈述及借据证明，兰某甲于2014年以3分利息向他贷款1万元，后还1000元利息。
33、刘某9陈述及借据证明，兰某甲于2014年以交超市房租为由向他借2万元，后归还1万元，他在超市拿了200元的货，至今尚欠9800元。
34、康某9陈述证明，兰某甲于2014年以超市资金周转困难为由，向其贷款3万元，月息3分。
35、苗某9陈述及借据证明，兰某甲于2014年以超市进货资金短缺为由，向张吉平贷款1万元，他为担保人，月息2.5分，至今还500元的利息。
36、康某10陈述及借据证明，兰某甲于2014年以超市资金困难等为由向他贷款5万元，并承诺张某幼儿园给了股份分红后就还，至今本息未付。
37、王某10陈述及借据证明，兰某甲于2014年向他贷款33000元，支付过2000元的利息，以交超市房租为由向他借钱。
38、苏某10陈述及借据证明，兰某甲�2014年向她夫杨某戌贷款8万元，约定月息1200元，至现在结2000元的利息。
39、曹某10陈述及借据证明，兰某甲于2014年向他贷款5万元，月息2分。
40、杜某5陈述及借据证明，兰某甲于2014年向他借款24000元，至今未还。
41、张某甲陈述证明，2013年10月份的时候，兰某甲到了他开的鞋店找他合伙开超市，他觉得可以。过了几天，他和妻子张香连专门到了兰某甲在滨河B区所开的鸿源祥超市，兰某甲让他投资10万元，他没有那么多，只给了兰5万元现金，兰给打了一个借条。当年腊月的时候，兰某甲又让他投资钱，他当时也没钱，就没有继续投钱。2014年3月份的时候，他到兰的超市问兰生意做的如何，兰说去年冬天还行，今年生意不行，兰想自己做。他说把他先前投资开超�的5万元还他，兰说不用怕，她没现钱，又拿给他一本土地证和一份股份合同作抵押。后来，他隔一段时间找兰要钱，兰说手头没钱，生意也不行，一直不给。再后来，他到岚县国土局咨询，发现兰某甲抵押的土地证是假证，他又到兰某甲抵押的股份合同所在地童乐双语幼儿园咨询兰有没有股份，幼儿园负责人张某说确实有兰某甲的股份，但必须兰某甲本人同意才能给他股份。至今，兰总共还他14500元。
证人证言
证人张某证言证明，她是童乐幼儿园园长，2008年开设童乐幼儿园时，兰某甲地基入股10万元，2012年秋兰就辞职不干了，兰的股份一直有效，学校按每学期结算分红，她与兰某甲共签两次合同，2009年、2012年各签一次，2009年3年有效，2012年签时是一年有效。
被告人供述
被告人兰某甲供述，她现在没有固定资产，除了做导医收入外，再没有其他收入，以前在烈士陵园附近有一套房子，2013年她将所属的房顶替给了关清元哥哥关春元，顶了八、九万元。关清元从2014年腊月跟上人家的大车跑运输，每月能挣两三千元，2014年4月份许，关跟上丁建红铁路工程干活，至去年冬天工程停工后，关清元共给她拿回家2万6千元，这部分钱给她儿子交学费使用了。她借贷的事关清元大部分都知道了，关2009年、2010年两年养大车拉煤，后又在家呆了半年，接着就开了超市，她在幼儿园上班，关在超市照看。在开超市前关还在内蒙揽过工程。大车连修带买花了8万多元钱，是她向人们贷的钱买的。她给丈夫关清元打过钱，不在本地那年她经常给关打钱，她没钱的时候就问别人借上再打给关。听关说在内蒙揽�个涵洞，钱大部分是关清元给我她过来的，关用时她再打给他。还有一部分是她借贷的给他的。她给关清元借贷了14万元钱，关清元在2006年左右，因为在岚县、澳门赌博输了钱，欠下10来万债务，人们追上门来向关讨债，没钱偿还，她当时就向东村的杨谋珍借了5万元，向ＸＸ生借了3万元，西村的牛武生借了1万元，她向这些人借的钱偿还了赌债，之后，她又向牛某甲、兰志飞等人借的钱偿还了杨谋珍等人。2011年3月份在滨河小区经营的鸿源祥超市，利润第一年挣了1万多元，第二年挣了5万多元，第三年没有挣钱，这部分钱用于生活开支以及偿还了贷款利息。向人们贷款是她一手操作的，有些借条上是关清元亲笔签的字，有些借条上是她签的。当时开超市投入十五、六万元人民币，除了她先期投入的2万元外，其余的钱都是向别人借贷的。她向30多个人借贷过，分别有�某甲、刘某9、薛某8、史某甲、王某10等人。贷兰某3万元，还1万元利息；借史某甲3万元，还43200元利息；向高某甲贷款3万元，还8000元的利息；贷郭某13万元，还29700元利息；借刘某13万元，归还5千元，欠2500元；向曹某1贷款3万元，共还利息33000元；贷袁某13万元，归还15000元利息；向郭某1贷款3万元，前两年每月利息是按2100元计算，第三年按每月1500元利息算，共还利息68000元；向程某1贷款3万元，还26500元的利息；向王某1贷款6万元，已归还67000元利息；向李某2贷款5万，支付利息22000元；向陈某2借款3万元，没有利息，还了2万元，欠1万元；向刘某3贷款3万元，利息总共还了27900元；向赵某3贷款5万元，还本金3万元，利息9000元；向刘成花贷款4万元，付9000元利息；贷杨某乙5万，还利每月1500元，共还36000元；向李某4贷款10万元，还16500元利息；贷牛某41万元；贷程某45万元，还21000元利息；贷王某4款3万元，还16200元利息；贷陈某甲4万元，每月800元利息，一年9600元，还至2014年6月份，一共还了12000元；向刘艳花贷款7万元，还67000元的利息；2013年借牛某53万元，2分利息，还9600元利息；贷李某63万，还利7000元；贷杨某丁款2万元，还6000元的利息；借吴某63000元，吴拿了超市400元的货；2013年，她困难的不行，把幼儿园的股份以20万元卖给兰某7，但转让股份她没有告诉张某，2013年底，她把幼儿园的分红给了兰某7了；贷范某82万，还了他5000元的货；向李某8贷款5万元，偿还12000元的利息；向薛某8贷款5万元，还7000元的利息；向兰某9贷款1万元，还1000元利息；借刘某92万元，还10200元；贷康某丁3万，本息均未付；向苗某9贷1万，给了500元的利息；贷康某105万元，分文未付；贷王某1033000元，还2000元的利息；贷苏某10家8万元，还2000元的利息；贷曹某105�，本息均未还；借杜某524000元，未偿还；借了张某甲的5万，还了34000元，她还拿给付平一本土地证，是她花2000元找人办的，土地证内容是回来填的。向这么多人贷的钱都还了她欠别人的贷款和利息，她不断地向别人贷款，有了很多外债，她又向另外一些人贷款偿还之前向她贷款的人，还有些钱投资了她所经营的门市。假土地证是2007年左右办的，当时她手机收到一条办各种证件的信息，她通过那条短信跟办证的人联系后，花费两千多人民币办的，因为她当时向别人贷款，人们都要实物抵押，她为了方便贷款，专门办了一套假土地证手续。当时给她办假证的那个外地人从太原给她邮寄了一份盖有岚县国土资源局公章的空白土地手续，给她邮寄回来后，她自己填写的内容，内容信息记不清哪弄的。农历2013年腊月，快过年了，她经营的宏源祥超市进烟，需要资金，她四处打探到卖鞋的张某甲经常放贷了，就去了他卖鞋的门市直接和他谈贷款的事，过了十来天，张某甲给她打电话说能贷给她，但需要实物抵押，她说还有个土地证了，之后张某甲和老婆香连拿的5万元人民币来到她开办的超市，她给张某甲打了一张五万元的借条，把她自己的名字和丈夫关清元的名字都签在借条上，并将假土地证抵押给张某甲。因为她当时在滨河小区开办的超市，在童乐幼儿园有股份，张某甲向童乐幼儿园附近经营烟酒副食店的惠龙打问过她的情况，说她这人还不错，这是她听张某甲告她的，还有就是她有假土地证手续作抵押，所以张某甲相信了她，将五万元人民币贷给了她。她抵押给付平的合同有效，2013年公历七、八月份的时候，她把自己在改秀幼儿园的合同股份转给了北村的兰某7，抵了20万元的钱。她还拿土地证和合同向史某甲、杨某乙用过，史�甲拿的她的假证，她找了个理由要回来了，她给过杨某乙股份合同的复印件。因为她用的假土地证给别人做抵押，别人相信后才贷给她钱。2008年，她向兰志飞等人贷款时，她对他们说是投资幼儿园使用了，她没有用于幼儿园投资，她将这部分钱主要偿还了杨谋珍、ＸＸ生等贷款利息。2011年，她开门市后，她是以门市经营资金周转困难为由向别人贷的款，这部分钱一部分用于进货一部分用于偿还先前贷款的利息，2014年之后，生意已经不景气了，继续高利贷款是因为她已经向别人贷的款太多了，偿还这么多人的贷款利息，门市还需要资金周转，她只好再向其他人继续贷款来维持门市正常运营和偿还先前向别人贷款的利息。最初是她丈夫关清元欠下十几万赌债，她为了帮助她丈夫还清赌债，后来利息像雪球一样越滚越大，导致她无力偿还，她只好四处贷款，向北村的兰志飞、兰侯苟等人贷的款偿还了杨谋珍等人的一部分利息，后兰志飞等人多次向她要求还欠款，她挣得工资不够偿还，她又向别人贷的款给兰志飞等人结上一部分利息，2011年，滨河小区人们入住后，看到商机，为了偿还所借贷下的欠款，她贷的款就在滨河小区门口开办了烟酒副食门市，第一、二年生意还不错，所得盈利还能够支付欠款利息，后来在2013年8月份左右，兰志飞、兰侯苟、牛某甲等人一直要她偿还他们的欠款，她没办法，私自将童乐幼儿园的股份以20万元的价格转给兰某7，并将她自家的房屋以8万多元的价格顶替给关清元的哥哥，她将所得的这部分钱全部偿还了兰志飞等人的欠款，但是因为她所欠人的贷款太多，她只好再向别人高利贷款，偿还其他人的贷款，直至2014年门市生意不景气，但别人追着她要欠款，她只好再次向别人贷款偿还部分人的欠款，2014年11月份，门市货也单薄，买货的人也寥寥无几，门市无法继续维持，她只好转让给别人偿还了部分贷款，移居太原。
原判认为，被告人兰某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，实施名为借贷、实为以借为名的诈骗，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人兰某甲多次诈骗且诈骗多人，可酌情从重处罚，归还所谓利息的性质应认定为所诈骗钱财的部分返还，诈骗所得应予追缴，退还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：以被告人兰某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。违法所得人民币812500元予以追缴，退还被害人兰某20000元、高某甲22000元、刘某125000元、�某115000元、程某13500元、李某228000元、陈某210000元、刘改珍2100元、赵某311000元、刘成花31000元、杨某乙14000元、李某483500元、牛某410000元、程某429000元、王某413800元、陈某甲28000元、刘艳花3000元、牛某520400元、李某623000元、杨某丁14000元、吴某62600元、范某815000元、李某838000元、薛某843000元、张某甲16000元、兰某99000元、杜某524000元、刘某99800元、康某丁30000元、张吉平9500元、康某1050000元、王某1031000元、杨某戌78000元、曹某1050000元、郭某1300元。
上诉人兰某甲的主要上诉理由是，除使用假土地证的两笔款项属于诈骗外，其他款项属于民间借贷，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见同上诉人兰某甲的上诉理由一致。
经审理查明，原判认定上诉人兰某甲犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人兰某甲以非法占有为目的，以借为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪。上诉人兰某甲及其辩护人所提部分款项属于民间借贷，不应认定为诈骗数额的上诉理由，经查，上诉人在借款期间，已长期处于资不抵债的情形，其在明知没有偿还能力的情况下仍大量借贷，后以各种理由搪塞、掩盖，致使上述钱款至今仍未归还，其主观上非法占有的故意明确，行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第�款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年七月二十八日
书记员 王晓敏