广西壮族自治区博白县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）博民初字第2773号
原告周祖华。
委托代理人王腾顺，博白县法律服务所法律工作者。
被告李德成。
委托代理人童锋，博白县松旺镇法律服务所法律工作者。
被告卢品林。
原告周祖华与被告李德成、卢品林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月28日受理后，依法由审判员朱懋强独任审判，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。两次开庭原告周祖华及其委托代理人王腾顺、被告李德成及其委托代理人童锋到庭参加诉讼，被告卢品林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周祖华诉称，被告李德成于2012年11月7日雇请原告为被告卢品林建设房屋，在水泥灌注最后半层屋顶时，因原告在搅拌机旁边推沙倒进搅拌机时，因悬空铺垫推车的木板不牢固，使原告左脚踩踏跌倒，左脚第五跖骨骨折。2012年12月28日，原告与被告李德成签订了一份《调解协议》，被告李德成同意给付原告5000元。原告于2013年1月24日到广东省廉江市人民医院住院治疗并手术，8天后出院。出院后原告于2013年6月19日经广东申正法医临床司法所鉴定，原告伤残十级。由于原告2002年至事故发生前一直在广州工作，原告为治疗伤病共花去治疗费12272.78元，伙食费50元／天×8天＝400元，误工费82.8元／天×237天＝19623.6元，护理费82.8元／天×8天＝662.4元，营养费30元／天×8天＝240元，交通费212.5元，残疾鉴定费1800元，残疾赔偿金30226.17元／年×20年×10%＝60453.428元，后续治疗费6000元。以上损失扣除被告李德成给付的5000元外，仍要支付原告96664.7元。由于被告卢品林建房时聘请了没有建筑资质的被告李德成，故被告卢品林存在过错。被告李德成雇请原告周祖华为其工作，没有做到保障安全的谨慎义务，其行为亦存在过错，故两被告应对原告的损失负有连带责任。请求法院依法判决被告李德成、卢品林连带赔偿原告的治疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾鉴定费、后续治疗费等共101664.7元人民币，诉讼费由两被告承担。
原告周祖华对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件1份，证明原告主体适格；2、疾病证明书复印件1份，证明原告因伤导致左脚第五跖骨骨折的事实；3、廉江市人民医院、广东省国营东升农场医院病历资料复印件1份8页，证明原告治疗伤病的记录；4、廉江市人民医院费用明细清单1份4页，证明原告治疗伤病用药详情；5、广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据复印件1份4页，证明原告为治疗伤病共花去12272.78元治疗费；6、司法鉴定费发票复印件1份，证明原告伤残鉴定费1800元；7、交通发票复印件1份，证明原告往返医院花去的交通费212.5元；8、广东申正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书复印件1份7页，证明原告因伤导致残疾十级的事实；9、调解协议书复印件1份，证明被告李德成同意赔偿原告治疗费5000元的事实，同时说明该协议不公平，有趁人之危的事实；10、原告居住证、工作证复印件1份2页，证明原告在广州工作的事实达一年以上；11、原告结婚证、周晓晴出生证复印件1份2页，证明原告因妻子生小孩回家照顾妻子，期间参加施工受伤的事实。
被告李德成辩称，一、被告李德成不是雇主只是介绍人，被告卢品林才是雇主；二、原告已丧失了对被告李德成请求赔偿的权利，双方已经自愿平等签订调解协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，约定被告李德成一次性赔偿医疗费5000元给原告，同时不再追究被告李德成的法律责任，本案中，原告在没有撤销协议前是无权起诉被告李德成的；三、原告受伤，不构成10级伤残，原告提交的伤残鉴定书，是原告单方面申请的，不符合规定；四、原告要求赔偿的数额过高，不符合法律规定，请求法院依法确认；五、原告本身有过错，在施工过程中，不注意安全，应承担一定责任。请求法院依法驳回原告对被告李德成的诉讼请求。
被告李德成对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、被告李德成身份证复印件1份，证明被告主体适格；2、博白县司法局沙陂司法所证明1份，证明原、被告于2012年12月28日签订的调解协议中，“伤疗费”包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、医药费等费用；3、证人谭某某、李某某的证言2份，证明被告李德成不是雇主而是介绍人，两位证人以及被告李德成都是在被告卢品林即房主的管理下工作，证人和被告李德成的工钱是一样的；工作途中都没有看到原告受伤及中途停工换人。
被告卢品林未作出书面答辩，也未出庭参加诉讼。
经过开庭质证，被告李德成对原告提供的证据1、2无异议，原告对被告李德成提供的证据1无异议。
本院对上述当事人均无异议的原告提供的证据1、2和被告李德成提供的证据1予以认定。
被告李德成对原告提供的证据3、4、5、6、7、8、9、10、11有异议，认为：对证据3的真实性无异议，但证据3不能证明原告是因建房受伤；证据5中编号为293904的发票为复印件，没有原件，对其真实性有异议；编号为956007的票据为原件但与本案无关，编号为453413、287391、287981的票据为原件但没有病历支持，无法证明事实，因此是无效的；证据4、证据6由法院依法认定；证据7因为没有具体的搭车时间及起点、终点，因此不能证明原告花费交通费是治疗受伤所用；证据8不能证明原告构成十级伤残，对此申请重新鉴定，2014年2月2日撤回申请；证据9并不能证明协议不公平，双方经过平等、自愿达成协议，被告也一次性给付原告5000元治疗费，并约定此后不追究被告的法律责任；对证据10的真实性没有异议，但只能证明原告曾在此工作，与本案无关；证据11证明原告的婚姻关系及生育子女的情况，与本案无关。
本院认为，原告提供的证据3为原告因建房受伤到医院治疗伤病的记录，客观、真实，且与本案有关联，因此，本院对原告提交的证据3予以认定；证据4为原告治疗伤病用药详情，上面盖有医院的公章，客观、真实，且被告没有提供相反证据证明，因此，本院对原告提交的证据4予以认定；证据5中，编号为293904的收费收据虽为复印件，但内容与费用明细清单相吻合，具有真实性，编号为956007、453413、287391、287981的收费收据为原件，客观、真实的证明了原告为治疗花费的费用，且被告没有提供相反证据证明，因此，本院对原告提交的证据5予以认定；证据6为广东申正法医临床司法鉴定所正式发票，真实、合法、与本案有关联，因此，本院对原告提交的证据6予以认定；证据7为原告治疗伤病所花的交通费发票，客观、真实，本院予以认定；证据8为具有司法鉴定资质的广东申正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，与本案有关联，且被告没有相反的证据佐证其主张，因此，本院对原告提交的证据8予以认定；证据9是原告与被告李德成在沙陂镇司法所的主持下，且被告在签订协议之前已就医，对自己的伤情情况明确清楚，足以确认该协议是自愿、平等协商而签订的调解协议，系双方当事人的真实意思表示，具有真实性、合法性，因此，本院对原告持此证据证明其主张的不公平的证明目的依法不予采纳；证据10的居住证、工作证证明了原告在广州工作达一年以上的事实，与本案有关联，因此，本院对原告提交的证据10予以认定；证据11为原告结婚证、女儿出生证，与本案没有关联性，因此，本院对原告提交的证据11依法不予认定。
原告周祖华对被告李德成提交的证据2、3有异议，认为证据2是真实的，但对证明内容有异议，证明内容不真实，与双方签订的协议书不一致，不能作为本案的定案依据；证据3中，证人证言部分不真实，因为原告并不认识被告卢品林，原告是被告李德成雇佣的；原告确实受伤。本院认为，被告李德成提供的证据2是博白县司法局沙陂司法所出具的，真实的反映了2012年12月28日签订协议的情况，双方是自愿、平等签订的，该调解协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定。因此，本院对被告提供的证据2依法予以认定。证据3中，被告李德成不是雇主而是介绍人，两位证人以及被告李德成都是在被告卢品林即房主的管理下工作，证人和被告李德成的工钱是一样的，证人所作证言客观、真实，因此，本院对两位证人的证言予以认定。
综合全案证据和庭审笔录，本院确认如下法律事实：2012年11月7日，在被告李德成的介绍下，被告卢品林（即房主）雇请被告李德成、原告周祖华等人建设房屋，在建房过程中，因被告卢品林没有采取安全防护措施，致使原告周祖华在推沙石倒进搅拌机时，因悬空铺垫推车的木板不牢固，原告周祖华左脚踩踏跌倒，导致左脚第五跖骨骨折。2012年11月12日，原告周祖华到广东省国营东升农场医院检查治疗，医生诊断为左脚第五跖骨骨折。2012年12月28日，在博白县司法局沙陂司法所的主持下，原告周祖华与被告李德成自愿签订调解协议，约定由被告李德成一次性赔偿原告伤疗费5000元，被告李德成于2012年12月29日、2013年10月27日分别支付3000元、2000元。2013年1月24日至2013年2月1日，原告周祖华到广东省廉江市人民医院住院治疗8天并手术。2013年6月19日，原告周祖华经广东申正法医临床司法所司法鉴定，原告周祖华的损伤伤情稳定，伤残程度为十级伤残。
原告周祖华因伤共花去医疗费12272.78元，伙食补助费50元／天×8天＝400元，护理费（30226.71÷365）×8天＝662.4元，营养费30元／天×8天＝240元，误工费82.8元／天×237天＝19623.6元，残疾鉴定费1800元，交通费184元（原告主张的交通费中车票号码为Ⅴ009279是由湛江至玉林的火车票，与本案事实不符，应在交通费中扣减（212.5-28.5=184）），残疾赔偿金30226.71元／年×20年×10%＝60453.42元，共95636.2元。原告周祖华已申请保险公司报销7000元，又在新农合申请报销4805.16元。余款未获赔偿。2013年11月28日，原告周祖华向本院起诉，要求解决。
另查明，原告周祖华经常居住地为广州市白云区西岭路二十二巷9号202房，属于城镇居民，原告周祖华在该地居住满一年以上。
本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、原、被告是否存在雇佣法律关系；2、原告周祖华受损害的因果关系；3、责任如何分担。
本院认为，原告周祖华与被告李德成因损害纠纷经过博白县司法局沙陂司法所的调解，双方达成了调解协议并己履行完毕。原告周祖华与被告李德成达成调解协议前，对自已的所受伤害伤情已做相关检查治疗，伤情明了。可见该调解协议是双方当事人自愿、平等签订的，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。原告周祖华与被告李德成于2012年12月28日签订的调解协议合法有效。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”。被告李德成已全面履行了协议义务，原告周祖华亦应履行自己的义务。因此，原告主张被告李德成赔偿原告治疗费等损失的请求无理，本院依法不予支持。原告周祖华与被告李德成及其他工人同工同酬，原告周祖华与被告李德成，不构成雇佣关系。原告周祖华与被告李德成受雇于被告卢品林，由被告卢品林同等支付工资，为被告卢品林提供建房的劳务活动，原告周祖华与被告卢品林双方形成劳务合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，被告卢品林在建房过程中，没有采取安全防护措施，未尽安全保障义务，是致使原告周祖华左脚第五跖骨骨折的主要原因。因此，雇主卢品林应当承担主要的赔偿责任。原告周祖华在工作过程中预见到安全稳患但没有采取措施防范，是事故发生的次要原因。因此，原告周祖华应当承担次要的赔偿责任。原告请求判令被告支付治疗费12272.8元，有其提供的住院收费收据及门诊收费收据等原始书证所证实，本院予以认定；原告选择参照2012年度《广东省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算各项损失数额不超该标准规定，本院依法予以照准；原告主张的交通费中车票号码为Ⅴ009279是由湛江至玉林的火车票，与本案事实不符，应在交通费中扣减（212.5-28.5=184）。原告周祖华、被告卢品林各自承担过错责任的30%、70%，即（95664.7－28.5）×30%﹦28690.86元、（95664.7－28.5）×70%﹦66945.34元，予以扣减被告李德成已赔偿的5000元，已报销的7000元和4805.16元，被告卢品林应赔偿原告周祖华损失66945.34－5000－7000－4805.16﹦50140.18元。原告主张的后续治疗费6000元，未经评估，佐证证据不足，原告可待实际发生后另行起诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《广东省2012年度道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：
一、被告卢品林赔偿原告周祖华的医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾鉴定费、残疾赔偿金等损失50140.18元；
二、驳回原告周祖华的其他诉讼请求。
本案受理费2334元，由被告卢品林负担。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期未履行的则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；债权人可在本案生效法律文书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉法院规定的费用（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院诉讼费专户；帐号：20—405201012000407；开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按撤回上诉处理。
审 判 长 朱懋强
代理审判员 朱锦生
人民陪审员 朱其森
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 邱文成