广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑二终字第8号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁政军，男，1969年4月23日出生，广东省广州市海珠区人，汉族，大专文化程度，户籍所在地海珠区新，因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人曾显辉，广东宏晖律师事务所律师。
辩护人谭欢欢，广东宏晖律师事务所实习律师。
原审被告人刘福达，男，1977年5月15日出生，汉族，广东省河源市源城区人，初中文化程度，户籍所在地源城区新区，因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人刘福达、梁政军犯诈骗罪一案，于2013年11月18日作出（2013）阳城法刑初字第377号刑事判决。宣判后，原审被告人梁政军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2012年2月，被告人刘福达为牟利购得虚拟网络平台www.hkfxgl.net起名为“香港福兴国际”，被告人梁政军为市场总监，梁又推荐罗国良（已起诉）为讲师，罗再介绍黎丽武（已起诉）为推广员。被告人刘福达、梁政军伙同罗国良、黎丽武在阳江、茂名、江门、佛山等地以推广投资虚构的“香港福兴（国际）集团科技有限公司”的方式进行诈骗。被告人刘福达、梁政军宣称“香港福兴（国际）集团科技有限公司”设在香港，分公司设在河源，加盟公司福利收入达6万奖励公司产品6000元，累计至100万奖励轿车（5万以内），累计至300万奖励别墅（15万以内），累计至500万奖励别墅（25万以内），累计收入800万以上奖励别墅（50万以内），每月分红一次，奖金买股比例100%，每20万股升0.01，注册60天内可升级，升级就增金额计算业绩，投资者每投资500美金、1000美金、3000美金、5000美金、10000美金、30000美金可分别成为一星、二星、三星、四星、五星、六星客户，介绍投资可领取8%至13%不等，奖励分级别、美金、推广奖、点点奖、小组奖、小组培育奖、日封、全球业绩分红、配股金或产品等，并给投资者一个虚拟帐户，投资者可进入“香港福兴（国际）集团科技有限公司”（以下简称福兴公司）设在互联网上的交易操作平台买卖期权。被告人刘福达、梁政军通过投资福兴公司的方式诈骗了温某某3600元、余某某2500元、卢某某24500元、梁某某3500元、张某某7000元、许某24500元（上述款项共计人民币65600元）。
在审理过程中，被告人刘福达家属代被告人刘福达退赃35600元，被告人梁政军家属代被告人梁政军退赃10000元，并将上述款项存入本院代收款账户。
原判认为，被告人刘福达、梁政军无视国家法律，以非法占有为目的，利用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘福达到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘福达主动退赃35600元，依法可酌情从轻处罚。被告人梁政军主动退赃10000元，依法可酌情从轻处罚。在本案共同犯罪中，被告人刘福达起主要作用，系主犯；被告人梁政军起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘福达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元。
二、被告人梁政军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元。
上诉人梁政军上诉及其辩护人辩护提出：上诉人是先被骗后跟随刘福达实施诈骗的，不属于积极实施犯罪，且主动筹钱退赃，弥补了受害人的损失，还有如实供述了犯罪事实，原审判决没有认定上诉人有坦白情节不符合事实，对上诉人量刑有失公平。请求二审法院减轻上诉人的刑事责任，并适用缓刑。
经审理查明：2012年2月，原审被告人刘福达为牟利，购得虚拟网络平台www.hkfxgl.net起名为“香港福兴国际”，与上诉人梁政军合作，并伙同罗国良、黎丽武在阳江、茂名、江门、佛山等地以推广投资虚构的福兴公司的方式进行诈骗，骗取了被害人温某某、余某某、卢某某、梁某某元、张某某和许某人民币共65600元。刘福达、梁政军通过家属分别退赃35600元和10000元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈述
（1）被害人卢某某的陈述：2012年2月6日我在市区满江红酒店认识黎丽武。2012年4月30日黎丽武向我们推广福兴公司，目的让我们入股。该公司分一至六星等级，星级越高待遇越好。为此，我入了两份，一份四星，一份一星，共24500元，直接将钱交给黎丽武。我去过福兴公司美丽ＸＸ产厂家，在河源市新江三路南36号侧，没有挂牌。
（2）被害人梁某某的陈述：黎丽武来阳江介绍福兴公司的情况，公司总部在香港，在河源有公司。2012年6月黎丽武组织我们去河源公司参观。我入了一份福兴公司，3500元左右，我是在满江红酒店给黎丽武的，给现金，没有收据。
（3）被害人许某的陈述：2012年2月初我在万豪酒店饮茶时通过一名女子认识黎丽武。在2012年4月底黎丽武来阳江介绍我购买了一个叫福兴公司的游戏代币，在互联网上交易的。我交了24500元人民币购买福兴公司的代币，是2012年5月份在市区满江红酒店交给黎丽武的，没有手续。
（4）被害人张某某的陈述：在2012年2月份我在万豪酒店饮茶时认识一个叫黎丽武的人，黎丽武介绍了福兴公司给我投资，讲公司是香港的，河源也有分公司，投资一份就3500元，可以有分红及股票的。我于2012年5月8日又给了3500元黎丽武，过后我又给了3500元。这两份投资我一分利息都没有得到。
（5）被害人余某某的陈述：2011年罗国良到江门找我，介绍我投资福兴公司，讲总部在香港，在河源市开一间福兴公司，正扩展公司业务，认购公司股份，公司按份额赠送干股。投资者也可通过互联网的网站进行干股买卖交易，也可等配送干股后再进行买卖，从中获利。我交了3500元给罗国良，认购了福兴公司的干股一份。我从未实际操作过交易。我认识梁政军，是我以前做康力直销时认识的。
（6）被害人温某某的陈述：2012年春节期间，我之前的保险同行罗国良约我在佛山市禅城区聚餐，有个叫刘总的男子介绍其在河源的一间福兴公司，正在扩展业务，筹集资金上市，并由另外一名叫阿军的男子在电脑操作介绍该公司的收益。投资福兴公司有动态收益和静态收益，动态收益要做市场工作，是推广业务，介绍他人加盟，按投资者的投资额取得回报；静态收益就是交钱认购福兴公司的份额，公司按份额赠送干股，投资者也可通过互联网的网站进行干股买卖交易，也可等配送干股后再进行买卖，从中获利。我当时就交了3600给罗国良，事后罗国良就把福兴公司宣传资料、交易网址、交易账户及密码交给我，但我从未实际操作过。到现在都还没有收益，我所交的钱没有任何手续。
2、同案人的供述
（1）同案人罗国良的供述：我是2008年炒股认识梁荏朝（梁政军）的，与他一起做过康力公司的直销员。2012年3月初时，梁在广州打电话给我讲福兴公司购买期权投资的事，并讲该项目前景好，让我注了册，代我购买了1000美金。福兴公司老板是刘福达，梁政军负责开拓市场。我就给了7000元（折为1000元美金）梁政军作投资款，梁将福兴公司的网址及我的帐号给我，通过梁的介绍，我知道分别投资300美金、500美金、1000美金、3000美金、5000美金、10000美金向福兴公司购买期权就分别成为公司一、二、三、四、五、六星的客户。介绍人投资可得推广奖金分别是8%、9%、10%、11%、12%、13%小组的奖金，期权是可以升值的，也可以在公司网页的交易平台上由公司投资者互相买卖进行交易。此后，我就寻找投资人，介绍公司给客户。我分别于2012年3月介绍莫励生购买了3000美金期权，钱是莫在广州给刘福达或梁荏朝的；介绍余医生购买了1000美金期权；介绍温某某购买了500美金；介绍黄文辉购买了1000美金；介绍邓依琪购买了500美金。黎丽武与我都是梁荏朝的下级。我和黎丽武是一组的，我跟黎丽武到过茂名市区、水东、化州、信宜、阳江等地与黎丽武联系好的有投资意向的人聊天。
（2）同案人黎丽武的供述与辩解：一个叫梁政军（梁正军）的推广员让我推广投资福兴公司。我投资了一份，交了3500元给梁政军，是现金支付。我是从2012年4、5月份开始与罗国良一起推广的，该公司在香港新界葵涌亚洲贸易中心，我去过该公司，是经营保健品、珠宝的。该公司老板是刘福达，梁政军也是福兴老板之一，梁制定公司奖励制度，组织去河源参观也是梁政军全程接待，他去茂名推广过福兴公司。我推广过2个人投资福兴公司，分别是何全新、阿成。后来这两个投资者又发展了16个投资者，这18个投资者共投入97400元，我直接收到投资者阿华的投资款3500元，兰姨投资款21000元。我收到这些投资款汇入梁正军的农行账户，其他人的投资款汇入公司的帐户。我共提成约9000元左右，这些提成是由公司按积分转入我的帐户，是没有提现的。2012年4月梁政军让我投资福兴公司并为其发展下线，我担心公司的合法性问梁政军公司的具体情况，梁政军给了很多福兴公司的宣传资料，还让我组织人到河源市公司总部参观，我组织了30多名下线去河源市参观。
（3）原审被告人刘福达的供述：2010年3月我在香港注册了福兴公司，法人是我，2011年3月因无年审作废放弃经营。注册福兴公司后无操作，是一间空壳公司，是虚构的，从成立到注销都没有实际操作过业务，办公场所是以3000港元租赁临时使用。后来，我向广州市天河区明珠大酒店一男子购买了一个网络平台。2012年2月我与梁政军达成共识合作经营赚钱，我负责公司产品，将福兴公司挂靠广东美丽康保健品有限公司，让该公司产品贴上福兴公司出口，梁政军负责市场营销拉投资者。之后，为骗取投资者的信任，我们又分工，由我负责演老板，梁政军负责市场营销拉投资者，是市场总监，梁政军推荐罗国良加盟公司，罗国良是老师又是推广员，黎丽武任推广员，罗国良和黎丽武负责组织下线实地参观等。参观者是阳江、茂名、化州、信宜等地的人。参观者现场购买了我公司的保健品，有部分人加盟了罗国良、黎丽武组。加盟费每份3500元，份数不限。我们制定了推广模式发展下线，级别、美金、推广奖、点点奖、小组奖、小组培育奖、日封、全球业绩分红、配股金或产品。美金分500、1000、3000、5000、10000、30000分别为一星、二星、三星、四星、五星、六星。推广奖提成方法为:一星7%，二星8%，三星9%，四星10%，五星11%，六星12%。投资者加盟后没什么好处，因为公司“平台”是虚假的，根本没有什么股权，股权实际是虚拟的，只能在公司“平台”流转，不能对外，无人买入就不能卖出，出入都是下线投资者。即由先受害者拿后受害者的钱。梁政军、罗国良加盟只赚不亏。通常我只对梁政军，只收梁政军的钱，其下线的钱我不用收，梁政军收取后按规定提成。梁政军按所有投资款提成10%，他将提成扣除后再给我。
4、上诉人梁政军的供述和辩解：我认识刘福达、黎丽武、罗国良、余某某，我们是朋友关系。我投资了21000元至福兴公司。投资后刘福达给了个账号我。我在广州收过黎丽武3500元福兴公司加盟费。福兴公司制定以下推广模式发展下线，级别、美金、推广奖、点点奖、小组奖、小组培育奖、日封、全球业绩分红、配股金或产品（级别为一星至六星，提成分7%至12%不等）。
5、抓获经过：证明被告人梁政军、刘福达分别于2013年6月17日和7月9日在广州和梅州被抓获。
6、扣押物品清单：证实从刘福达处扣押手提电脑、手机、奥德赛小客车一辆等物。
7、查询存款通知书及流水帐：证实黎丽武汇过56000、16300元入梁政军账户，余某某、卢富春转账到梁政军账户。
8、福兴公司的宣传资料、企业法人营业执照、上课照片：证明河源市福兴保健营销有限公司，法人刘福达。刘福达给学员上课，学员曾到香港公司和河源工厂参观等。福兴公司宣传资料显示加盟公司福利收入达6万奖励公司产品6000元，累计至100万奖励轿车（5万以内），累计至300万奖励别墅（15万以内），累计至500万奖励别墅（25万以内），累讲收入800万以上奖励别墅（50万以内），每月分红一次，奖金买股比例100%，每20万股升0.01，注册60天内可升级，升级就增金额计算业绩，投资者每投资500美金、1000美金、3000美金、5000美金、10000美金、30000美金可分别成为一星、二星、三星、四星、五星、六星客户，介绍投资可领取8%至13%不等，奖励分级别、美金、推广奖、点点奖、小组奖、小组培育奖、日封、全球业绩分红、配股金或产品等。
9、户籍证明：证明刘福达、梁政军的身份。
对于上诉人梁政军上诉及其辩护人的辩护意见。经查：刘福达供述，他与上诉人梁政军合作利用福兴公司赚钱，他负责租赁临时办公室及找产品，梁政军负责市场营销拉投资者；同案人罗国良供述福兴公司老板是刘福达，梁政军负责开拓市场,他与黎丽武都是梁政军的下级;黎丽武供述福兴公司老板是刘福达，梁政军也是福兴老板之一，梁政军负责制定公司制度，推广福兴公司，梁政军让其发展下线。从以上三名罪犯供述可知，上诉人梁政军在利用福兴公司欺骗投资者的整个诈骗过程中，其与刘福达只是分工不同，他们所起的作用都是主要的，均应为主犯。原审判决认定梁政军为从犯不当，应予纠正。
本院认为：上诉人梁政军、原审被告人刘福达无视国家法律，以非法占有为目的，利用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘福达到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人梁政军、原审被告人刘福达归案后主动退赃，依法可酌情从轻处罚。在本案共同犯罪中，上诉人梁政军、原审被告人刘福达都起主要作用，均为主犯；原审判决认定上诉人梁政军起次要作用，系从犯，属认定事实和适用法律错误，应予纠正，但居于上诉不加刑原则，本院对其的量刑予以维持。上诉人梁政军上诉及其辩护人提出的辩护意见，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年三月四日
书 记 员 陈贵连
佘世韬