云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第310号
上诉人（原审原告）玉金，女，傣族。
委托代理人刘黎黎、陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西双版纳天元房地产开发有限公司。
委托代理人陈远毅，男，汉族，系该公司员工。特别授权代理。
委托代理人周济生，男，汉族，系该公司员工。特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）中国工商银行股份有限公司西双版纳分行。
委托代理人代小平，男，彝族，系该行员工。特别授权代理。
上诉人玉金因与被上诉人西双版纳天元房地产开发有限公司（以下简称天元公司）、中国工商银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称工商银行）商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行审理，上诉人玉金的委托代理人刘黎黎，被上诉人天元公司的委托代理人陈远毅、周济生，被上诉人工商银行的委托代理人代小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2011年11月16日，天元公司取得景洪市住房和城乡建设局颁发的地字第532801201100186号建设用地规划许可证，天元公司开发建设的商品房项目位于景洪市宣慰大道53号，用地性质为商业市场用地，项目名称为南岸铂爵。2012年12月27日，天元公司取得景洪市国土资源局颁发的国有土地使用权证，土地用途为批发零售用地。2013年11月12日，天元公司取得景洪市住房和城乡建设局颁发的预许西字（2013—13）号商品房预售许可证，准予天元公司预售其开发建设的南岸铂爵商品房。之后，天元公司对外公开宣传其开发建设的南岸铂爵商住楼二楼为农贸市场，且划分了肉类区、水产区、水果区、蔬菜区、家禽区等区域，按划分的不同区域，铺面和摊位的价格也不尽相同。2013年11月21日，玉金与天元公司签订《商品房购销合同》及《补充协议》，主要约定：一、玉金购买天元公司开发建设的南岸铂爵商住楼二楼农贸市场17号商铺一间，建筑面积为13.31平米，每平米单价11956元，总房款159134元；二、玉金于签订合同当天向天元公司支付首期购房款80134元，余款79000元由双方共同办理银行按揭贷款支付；三、2014年7月30日前，天元公司将经建设单位组织验收合格，符合约定的商品房交付给玉金。除此之外，玉金与天元公司双方还对其他购房事宜进行了约定。2014年4月28日，玉金与天元公司及工商银行共同签订《个人购房借款、担保合同》一份，玉金向工商银行按揭贷款79000元，天元公司为该笔贷款提供连带责任保证担保。当天工商银行按约定将按揭贷款79000元汇入天元公司的银行账户中。玉金按月向工商银行偿还贷款本息。自2015年8月28日起至2015年12月28日止，玉金每月应向工商银行偿还借款本息合计921.31元。截至2015年12月28日，玉金尚欠工商银行借款本息合计93767.28元。2014年7月11日，天元公司开发建设的南岸铂爵商品房经相关单位组织验收合格。2014年7月18日，天元公司按照合同约定在西双版纳报上刊登交房公告，通知业主集中交房日期为2014年7月26日至2014年7月30日。2014年7月30日，玉金与天元公司办理交接房手续时，天元公司要求玉金补交实测面积差额款2152元，维修基金、契税、代办房屋产权费共计7414元。玉金接房经营后，认为天元公司开发建设的农贸市场不具备开设条件，为此双方产生纠纷。另查明，天元公司已经为玉金办好南岸铂爵商住楼二楼农贸市场17号商铺的房屋产权证。玉金诉至原审法院，请求原审法院：1、解除玉金与天元公司于2013年11月21日签订的《商品房购销合同》；2、天元公司返还玉金购房款80134元以及占用期间的利息；3、天元公司返还玉金支付的面积差额款、维修基金、契税、代办房屋产权费共计9566元以及占用期间的利息；4、天元公司赔偿玉金已付购房款一倍的赔偿金80734元；5、解除玉金、天元公司及工商银行于2014年4月28日签订《个人购房借款、担保合同》；6、天元公司返还玉金已经支付的银行按揭贷款本息14086.2元（自2014年5月28日至2015年7月28日），自2015年8月1日以后的按揭贷款由天元公司向工商银行偿还；7、案件受理费由天元公司负担。
原审法院认为，玉金与天元公司签订的《商品房购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且约定的内容不违反法律禁止性规定，对双方具有法律上的约束力。天元公司对外公开宣传其开发建设的南岸铂爵商住楼二楼为农贸市场，建成后也是农贸市场。双方在合同中约定的交房条件仅为经建设单位组织验收合格并符合约定的平面图形，即使天元公司在开发建设农贸市场的过程中部分改变了设计图纸中的设计结构，设计图纸中的设计结构并非合同约定的交房条件。天元公司在农贸市场中建造了公共通道，双方约定的商铺面积为建筑面积，玉金理应按其购买建筑面积分担公共通道的公摊面积，故玉金实际使用面积小于合同中约定的建筑面积亦属正常范围内。天元公司开发建设的南岸铂爵商品房经相关部门组织验收合格后，天元公司已经按照约定在西双版纳报上刊登交房公告，告知业主务必在约定的交房期间内接房。办理交接房之后，天元公司又为玉金申办了房屋产权证，足见玉金与天元公司双方均按照合同的约定履行了合同的主要义务。另，农贸市场开业至今，购物的消费者较少、生意不景气，属于商业风险，而非天元公司行为所致。故现在玉金主张天元公司开发建设的农贸市场不符合开设条件、不是当初承诺的农贸市场的观点，以及主张天元公司存在逾期交房行为的观点均不成立，而玉金据此认为天元公司违约，致使玉金购买商铺的合同目的不能实现的观点不能成立，原审不予采纳。据此，玉金诉请要求解除双方签订的《商品房购销合同》，要求天元公司返还已经支付的购房款及占用期间的利息的诉请，以及要求天元公司赔偿已付购房款的诉请，无事实和法律依据，原审不予支持。同时，玉金要求解除《个人购房借款、担保合同》，要求天元公司返还玉金向工商银行支付的按揭贷款，以及后期按揭贷款由天元公司向工商银行支付的诉请，原审也不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下：驳回玉金的诉讼请求。案件受理费3978元，减半收取1989元，由玉金负担。
原审判决宣判后，玉金不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第1215号民事判决；2、解除上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》，判令被上诉人向上诉人返还购房款80134元及自2013年11月21日起至被上诉人天元公司返还购房款之日止资金占用期间的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；返还上诉人所交的房屋实测面积差额款、维修基金、契税和办证等费用共计9566元；3、解除上诉人与被上诉人工商银行签订的《个人购房借款合同》，上诉人向被上诉人工商银行的贷款本息由被上诉人天元公司承担；4、判令被上诉人天元公司承担一、二审诉讼费用。其理由，一、被上诉人不具备开发建设农贸市场的资格和条件，原审未对这一事实作出认定。南岸铂爵项目为“商住楼项目”，并没有“农贸市场”项目的立项审批内容。在城市规划区内举办农贸市场，要经过市场所在地人民政府批准，设立举办单位，向工商部门注册登记，领取市场登记证。被上诉人未经州发改委立项审批，未取得农贸市场的审批手续，不符合开发建设农贸市场的规定和条件，不具备开发建设农贸市场的资格。被上诉人在销售广告和对外宣传资料均宣称所售商品房为农贸市场，被上诉人的行为存在虚假宣传和欺诈。二、被上诉人在建设过程中改变了经建设规划部门批准的规划设计，侵犯了上诉人的权益，上诉人有权退房。被上诉人在建设过程中，在一楼增加了车位，减少了绿化面积，一楼至二楼的电梯数量减少，减少了厕所的使用面积，增加了三层的房间数量等，侵犯了上诉人的利益。根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，买受人有权退房。原审认为设计图纸中的设计结构并非合同约定的交房条件，属于适用法律不当。三、被上诉人对南岸铂爵二楼农贸市场的广告宣传构成合同义务，被上诉人未能履行该项义务，上诉人有权解除合同。被上诉人对农贸市场的宣传对上诉人的购房行为起到了决定性的作用，对该商铺的交易价格产生了重大影响，而上诉人购买的商铺并非农贸市场，使上诉人的合同目的不能实现，原审认定事实和适用法律错误。四、上诉人购买的商铺公摊面积是使用面积的一倍多，被上诉人为追求自身利益最大化，使上诉人获得的实际使用面积比合同约定面积减少一半多，即公摊系数达到了1-1.2以上，参照高层楼房公摊系数0.18-0.26，多层的公摊系数0.11-0.16，该项目公摊面积明显不合理，被上诉人未如实履行合同义务。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人天元公司答辩称，一、南岸铂爵项目用地性质是商业设施用地，二楼市场属于南岸铂爵综合楼的一部分，且不是独立的大型农贸市场，南岸铂爵项目已经通过市政府批准建设，只需市场内的经营户办理营业许可证即可。二、南岸铂爵二楼内部规划调整，并没有改变南岸铂爵的结构。被上诉人根据市场调查的信息发现原市场规划方案不适应市场要求，为了尽快完成销售和税收，被上诉人需调整南岸铂爵二层的内部规划。在不影响经济技术指标（容积率、密度、高度、绿化）及不改变外观，满足消防规范的条件下，市场内部规划调整无需上报审批。南岸铂爵对外销售前已调整好规划，被上诉人与上诉人签订的《商品房购销合同》的时间在《商品房销售明码标价备案》之后，销售图纸与竣工交付使用的商品房一样。三、南岸铂爵二楼农贸市场的宣传广告经过州工商局审批，符合国家及地方广告法律法规的要求。四、该项目符合规划要求，为了商业市场实用，满足设计规范要求以及消防规范要求，设置了更多过道，在增加实用性的同时，公摊系数相应增大。上诉人的事实与理由不成立，被上诉人请求维持原判。
被上诉人工商银行辩称，答辩意见与原审答辩意见一致。
综合本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、天元公司宣传所售商品房为农贸市场，未取得建盖农贸市场的行政审批手续是否构成违约；2、买受人能否根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定要求退房；3、争议商品房的公摊面积是否恰当。
二审审理中，上诉人玉金认为原审认定上诉人已接房，但上诉人接房后并未经营。被上诉人天元公司、工商银行对原审认定的事实均无异议。本院对上诉人玉金、被上诉人天元公司、工商银行均无异议的原审认定事实予以确认。对上诉人玉金认为原审认定错误的事实，本院将结合证据进行评判。
二审审理中，上诉人玉金、被上诉人天元公司、工商银行均未向本院提交新证据。
经本院审查，玉金接房后是否经营属其自由行使权利，不影响双方合同行为，二审审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，关于天元公司宣传所售商品房为农贸市场，天元公司未取得建盖农贸市场的行政审批手续是否构成违约的问题。天元公司开发的南岸铂爵项目的国有土地使用权证载明用于开发的土地用途为批发零售用地，建设用地规划许可证载明用地性质为商业金融（市场）用地，农贸市场与该两证所载用途均不相悖，在该商品房竣工验收、天元公司刊登交房公告后，天元公司亦未改变上诉人玉金所购商品房的用途及性质，上诉人玉金亦未证实因此受到阻扰，致使合同无法按约履行，故上诉人玉金认为天元公司未取得建盖农贸市场的行政审批手续构成违约的主张缺乏依据。
关于买受人能否根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定要求退房的问题。根据《商品房销售管理办法》第二十四条：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”的规定，房地产开发企业应当书面通知买受人变更设计规划的情形是指在商品房销售后变更设计规划，且变更设计规划必须达到影响商品房质量或使用功用的程度。上诉人玉金与天元公司签订《商品房购销合同》时，天元公司提供了该商品房的平面图供上诉人玉金选址，上诉人玉金在签订《商品房购销合同》时已清楚所购买商品房的平面规划，上诉人玉金所提交的证据不能证实在商品房销售后，天元公司有改变商品房结构、户型等影响商品房质量或使用功能的情形，上诉人认为其有权根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定退房的主张缺乏依据。
关于本案争议商品房的公摊面积是否恰当的问题。公摊面积主要由商品房公共部分面积的大小所决定，走廊、公共设施越多则公摊面积越大，由于双方签订的《商品房购销合同》中仅约定了建筑面积的大小，公摊系数、公摊面积双方未作约定，且本案所涉商品房为商铺，从该商铺的选址平面图中可见大量走廊，上诉人亦未证实天元公司将不应由其承担的公摊面积计算到上诉人所购的房屋面积内，故上诉人玉金认为天元公司所售商品房公摊系数过高，天元公司未如实履行合同义务的主张缺乏依据。
综上所述，上诉人玉金要求解除《商品房购销合同》、《个人购房借款合同》，由天元公司返还购房款并支付利息，由天元公司返还房屋实测面积差额款、维修基金、契税和办证费用9566元，由天元公司向工商银行偿还贷款本息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2043元，由上诉人玉金负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 徐 艺 华
审判员 蒋 荣 春
审判员 马 云
二〇一六年三月一日
书记员 ?李小英