山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终3597号
上诉人（原审被告）：张亮军。
委托诉讼代理人：张世英，山东通德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文革。
委托诉讼代理人：马庆法，山东万信律师事务所律师。
原审被告：徐鹏，潍坊阿尔法化学有限公司职工。
委托诉讼代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
原审被告：潍坊我家装饰工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区福寿东街295号。
上诉人张亮军因与被上诉人刘文革，原审被告徐鹏、潍坊我家装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民一初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘文革一审诉称：2009年11月21日，刘文革受雇于张亮军为徐鹏的房屋粉刷墙面，在工作时因不慎自脚手架上摔下，造成右手腕粉碎性骨折，经法医鉴定构成九级伤残。现诉请判令张亮军、徐鹏、潍坊我家装饰工程有限公司赔偿各项损失92173元并承担诉讼费用。
张亮军一审辩称：刘文革没有为答辩人干活，涉案房屋也未承包给答辩人施工，刘文革的受伤与答辩人无关，答辩人对刘文革的损失不应承担赔偿责任。
徐鹏一审辩称：答辩人的妻子刘建美与潍坊我家装饰工程有限公司签订房屋装修协议，委托潍坊我家装饰工程有限公司对坐落于潍坊市奎文区九龙山小区14号楼4单元102室的房屋进行装修，工程施工完毕后刘建美已将工程款付清；答辩人与刘文革之间没有任何雇佣和委托关系，不应承担责任；涉案房屋的房主是刘建美的父亲。
潍坊我家装饰工程有限公司一审未到庭参加诉讼，也未作答辩。
一审判决认定，2009年10月25日，潍坊我家装饰工程有限公司与刘建美签订工程装修协议，主要约定：潍坊我家装饰工程有限公司为坐落于潍坊市奎文区九龙山小区14号楼4单元102室的房屋进行装修，承包方式为包工包料，工程款为24000元。同时还对付款方式、工程验收或工程竣工等进行了约定。合同签订后，刘建美向潍坊我家装饰工程有限公司支付工程款25577元。2009年11月21日，刘文革在为潍坊市奎文区九龙山小区14号楼4单元102室的房屋顶部进行粉刷墙面时，不慎从脚手架上摔下，致右手粉碎性骨折。
2010年6月25日，刘文革曾将张亮军、季兆玲诉至法院，法院受理案号为（2010）奎开民一初字第275号，该案审理过程中，应刘文革的申请，法院于2011年1月27日委托潍坊渤海司法鉴定所作出潍渤司鉴所[2011]临鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘文革之外伤构成玖级伤残等级；2、误工期限为150天；3、出院后需要继续护理，住院期间及出院后的护理级别为三级；4、后续治疗费人民币1000元。2011年9月21日，潍坊渤海司法鉴定所作出潍渤司鉴所[2011]临鉴字第84号《关于刘文革的护理期限补充鉴定意见》，载明刘文革出院后的护理期限为60天。2012年3月15日，法院作出（2010）奎开民一初字第275号民事判决书，判决驳回刘文革的诉讼请求。刘文革不服，提起上诉。2012年8月22日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2012）潍民终字第1422号民事裁定书，裁定撤销（2010）奎开民一初字第275号民事判决，发回重审。2014年3月12日，法院作出（2012）奎民一重初字第32号民事裁定书，裁定准许刘文革撤回起诉。
刘文革系潍坊市坊子区坊城街办石河园村村民，户口性质为居民户口。2011年11月25日，潍坊市坊子区坊城街道办事处石河园村民委员会出具证明，载明：我村王相林、刘文革、王兴发一家土地被企业征用，现靠打工维持生活。刘文革用该证据证明其损失应按2014年城乡结合部标准计算，张亮军、徐鹏均认为应按农村标准计算。刘文革主张按2014年城乡结合部标准每天53.5元计算伤残赔偿金为77768元，护理费3210元（按护理60天计算），误工费7997元，后续治疗费1000元，精神损失费2000元，交通费200元，以上共计92175元。
另查，本案所涉房产登记所有权人为刘世林，系刘建美的父亲，徐鹏与刘建美系夫妻关系。
本案庭审中，刘文革述称，其跟着张亮军干了很多年；2009年11月21日第一天去，在楼梯上粉刷屋顶，因楼梯上没有扶手直接摔下来造成右手粉碎性骨折；受伤后，张亮军将其送到潍坊市潍城区军埠口医院，后转到潍坊市坊子区中医院继续治疗。张亮军对刘文革的陈述不予认可，称其与刘文革并不认识，是潍坊我家装饰工程有限公司让其找几个人干活，其就到劳务市场找了刘文革等人。张亮军还称刘文革的工资由潍坊我家装饰工程有限公司支付，其本人为潍坊我家装饰工程有限公司干了粉刷墙面的活，刷完墙后已清算。
刘文革提供徐鹏与张亮军的录音资料一份，证明涉案工程是张亮军施工。张亮军对录音资料的真实性有异议，且辩称其在录音资料中未承认雇佣刘文革。徐鹏认可录音是其交于刘文革，并主张张亮军系代表潍坊我家装饰工程有限公司具体负责施工。
一审判决认定的以上事实，有当事人陈述，刘文革提供的录音资料、司法鉴定书、证明，徐鹏提供的工程装修协议、收款收据2份、存款凭条等证据在案为证。
一审法院认为，（一）2009年10月25日，潍坊我家装饰工程有限公司与徐鹏妻子刘建美签订的工程装修协议系双方当事人的真实意思表示，且双方当事人已履行完毕并结算，故该工程装修协议合法有效。（二）张亮军否认其与刘文革之间存在劳务关系，但张亮军在庭审中陈述其自潍坊我家装饰工程有限公司处承包涉案房屋的粉刷墙面工程，并称其自劳务市场找了刘文革，结合庭审中刘文革对张亮军自潍坊我家装饰工程有限公司处承包涉案粉刷墙面工程不知情的事实，应认定刘文革为张亮军提供劳务的事实。刘文革为张亮军提供劳务过程中受伤，张亮军应对刘文革受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。（三）刘文革提供的潍坊市坊子区坊城街道办事处石河园村民委员会出具的证明仅载明刘文革的土地被企业征用，未加盖相应街道办事处或政府公章，不能证明刘文革的户口性质，因此，刘文革的损失应按2014年农村居民人均可支配收入10620元/年计算。结合司法鉴定意见书鉴定结论，计算刘文革因受伤造成的伤残赔偿金为42480（10620*20*20%）元，误工费为4364.38元（10620/365*150）,护理费为1745.75元（10620/365*60）,后续治疗费1000元。刘文革虽未提供交通费的有效证据，但交通费系实际支出的必需费用，故对刘文革主张的因受伤造成交通费损失200元，法院予以确认。刘文革因受伤造成玖级伤残，该事故确实对其造成精神损害，故其要求张亮军赔偿精神损失费1000元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。以上，刘文革因受伤造成的各项损失共计50790.13元。（四）工程装修协议约定潍坊我家装饰工程有限公司为坐落于潍坊市奎文区九龙山小区14号楼4单元102室房屋进行装修，但潍坊我家装饰工程有限公司将该粉刷墙面工程承包给没有资质的张亮军进行施工，故潍坊我家装饰工程有限公司应对张亮军的上述债务承担连带责任。潍坊我家装饰工程有限公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担可能对其不利的法律后果。（五）工程装修协议虽系徐鹏妻子与刘建美签订，但涉案房屋所有权人不是徐鹏，且房屋装修工程由潍坊我家装饰工程有限公司负责施工，潍坊我家装饰工程有限公司具有装修房屋的营业范围，因此，刘文革要求徐鹏承担赔偿责任的诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告张亮军于判决生效之日起十日内赔偿原告刘文革因受伤造成的各项损失共计50790.13元；二、被告潍坊我家装饰工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回原告刘文革的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2104元，由原告刘文革负担945元，被告张亮军、潍坊我家装饰工程有限公司负担1159元。
上诉人张亮军不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院在没有任何证据和事实依据的情况下，认定上诉人与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司是承包关系，属认定事实不清。1、被上诉人在一审中未提供任何的证据证明上诉人与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司之间是承包关系，上诉人也未在一审中陈述与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司是承包关系。上诉人在一审中一直陈述其是一审被告潍坊我家装饰工程有限公司的雇员，在涉案房屋中从事粉涮墙的工作，而非是一审所认定的承包了粉涮墙的工程。2、上诉人在一审中从未陈述过与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司之间结清的是工程款。上诉人陈述的是与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司已结清约定的报酬，而非是一审法院所认定的工程款。（二）上诉人按照一审被告潍坊我家装饰工程有限公司的指示，到劳务市场找人从事粉涮墙工作。一审法院在没有任何证据的情况下，认定被上诉人是上诉人从劳务市场找的，认定上诉人找人的行为是双方之间存在劳务关系的条件，从而认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，明显认定事实不清。（三）一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，判决上诉人承担被上诉人的损失，认定事实不清，适用法律错误。1、涉案房屋的装修工程是一审被告徐鹏发包给一审被告潍坊我家装饰工程有限公司的，与上诉人没有任何关系。上诉人只是一审被告潍坊我家装饰工程有限公司的雇员，在涉案房屋中从事粉涮墙的工作。被上诉人在涉案房屋中受伤的各项损失应由工程的承包方或者发包方承担，而非上诉人。一审中，被上诉人与二原审被告都没有提供相关的证据证明上诉人与一审被告潍坊我家装饰工程有限公司之间是承包关系，一审判决推定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，认定事实明显不清。2、上诉人既不是涉案房屋的发包方也不是承包方，一审法院在没有查清事实的情况下，认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，从而判定上诉人承担被上诉人的各项损失，适用法律明显错误。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘文革辩称：请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐鹏述称：一审判决本人不承担责任是正确的。
原审被告潍坊我家装饰工程有限公司既未到庭应诉亦未提交书面陈述。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，原审被告徐鹏提供的工程装修协议，足以证明涉案房屋包括粉涮墙在内的所有装修工程均发包给了原审被告潍坊我家装饰工程有限公司。上诉人张亮军自认其自劳务市场找来被上诉人刘文革粉涮墙，却对其主张的系作为原审被告潍坊我家装饰工程有限公司的雇员、受该公司指示到劳务市场找被上诉人刘文革粉涮墙，至今无证据提供。在此情况下，一审认定上诉人张亮军自原审被告潍坊我家装饰工程有限公司处承包涉案粉刷墙面工程，被上诉人刘文革受上诉人张亮军雇佣，向上诉人张亮军提供粉涮墙的劳务，进而判决上诉人张亮军作为雇主对被上诉人刘文革的损失承担赔偿责任，基本事实认定清楚，适用法律及处理结果正确。上诉人张亮军关于其与被上诉人刘文革之间不存在劳务关系的上诉主张不能成立，其关于不应对被上诉人刘文革的损失承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。原审被告潍坊我家装饰工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述，系对其自身诉讼权利的放弃，不影响本案在查清事实的基础上依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2104元，由上诉人张亮军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 罗佳佳