山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终278号
上诉人（原审被告）：潘洪合，男，1961年2月6日出生，汉族，住威海市文登区。
被上诉人（原审原告）：林永龙，男，1979年11月18日出生，汉族，住威海市文登区。
被上诉人（原审原告）：林影，女，1955年4月17日出生，汉族，住威海市文登区。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：邓树新，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王涛，男，1974年11月2日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：吕以强，文登小观法律服务所法律工作者。
上诉人潘洪合因与被上诉人林乐金、王涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案诉讼中，林乐金于2017年12月31日死亡，本院依法追加林乐金之法定继承人其妻林影、其子林永龙作为本案被上诉人参加诉讼，现已审理终结。
潘洪合上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.潘洪合与王涛之间系雇佣关系，潘洪合驾驶车辆接送王涛的雇员上下班系由王涛统一安排，此外潘洪合需接受王涛的安排从事其他工作，由王涛根据潘洪合的工作及考勤发放工资，并承担潘洪合车辆的违章罚款，一审认定潘洪合与王涛之间为承揽关系是错误的。2.王涛明知潘洪合的车辆不能载人而雇佣其载人，主观上有过错，且其作为雇主应当为雇员购买保险而未购买，导致林乐金的损失无法得到赔偿，应由王涛承担全部赔偿责任。3.林乐金作为完全民事行为能力人应当清楚三轮车不能载人而仍然自愿乘坐，其自身亦有过错，应当承担相应的责任。4.一审认定伤残赔偿系数为64%，计算具体数额时却按照66%计算，前后矛盾，损害了潘洪合的合法权益。
林永龙、林影辩称，对一审判决无异议，林乐金在上诉期限内死亡，其法定继承人应获得赔偿项目发生变动，请求法院依法变更残疾赔偿金为死亡赔偿金及丧葬费。
王涛辩称，潘洪合的上诉理由不成立，林乐金系因乘坐潘洪合的三轮车发生事故，该事故主要系因潘洪合操作不当引起，王涛并无责任，且王涛已支付运输费给潘洪合。即使王涛存在过错，判令其承担30%责任过高，因考虑到林乐金经济条件不好，故王涛未提出上诉，请求法院依法判决。
林乐金向一审法院起诉请求：请求判令潘洪合、王涛连带赔偿林乐金医疗费54,588.94元、住院伙食补助费2,400元、误工费36,460元、护理费38,484.81元、残疾赔偿金156,563.88元、精神损害抚慰金5,000元、后续治疗费40,000元、交通费500元、病历复印费28.5元，合计334,026.13元，扣除王涛已付25,000元，潘洪合已付22,000元，潘洪合、王涛应赔偿287,026.13元。
一审法院认定事实：林乐金与潘洪合同时受雇于王涛，在泽头镇从事水库整修工作。林乐金每日劳动报酬为110元，潘洪合每日劳动报酬为140元。潘洪合拥有车牌号为鲁Ｋ×××××号三轮汽车一辆，王涛除雇佣潘洪合从事雇佣劳动外，另外向潘洪合每日支付120元车辆使用费，包括拉雇工上下班、买饭等用车事项。2016年9月25日早6时许，潘洪合拉着林乐金等人上班途中，三轮汽车发生侧翻，导致林乐金受伤。当日林乐金被送至威海市中心医院住院治疗24天，花费医疗费54,588.94元。事故发生后，王涛垫付了25,000元医疗费，潘洪合垫付了22,300元医疗费。一审诉讼中，林乐金申请对其精神伤残等级进行司法鉴定，并提供文登区宋村镇神格村村民委员会证明一份、林乐金之妻、子及同村邻居出具的证明，证实林乐金受伤前后精神状况发生的明显改变。××司法鉴定所对林乐金精神伤残等级进行司法鉴定，该所出具鉴定意见为：“被鉴定人林乐金于2016年9月25日发生交通事故并造成脑损害，遗留脑外伤所致器质性智能损害（中度），精神伤残评定为五级”。经质证，潘洪合、王涛对该鉴定意见书的真实性无异议，但王涛认为事发时与鉴定时间隔时间短，鉴定意见不能真实反映林乐金的伤残等级，鉴定等级过高，但没有证据证实；潘洪合认为鉴定时间与事发时间相隔太短，林乐金精神方面没有那么严重，但也未提供证据予以证实。因此对该鉴定意见书予以认定，可以作为本案定案的依据。因事故造成林乐金受伤较重，林乐金申请对其身体伤残等级、误工时间、护理时间及人数、护理依赖程度及后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依法委托威海鉴通司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所出具了（2017）临鉴字第343号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、林乐金损伤致其完全性失语的伤残等级为五级，其开颅术后的伤残等级为十级；2、误工时间自受伤之日起至鉴定之日止；3、住院期间（24天）需要2人陪护；4、出院后存在大部分护理依赖，故出院后1年内需1人陪护；5、预计后期医疗费需要人民币40,000元左右，或以实际发生为准”。经质证，王涛、潘洪合对该鉴定意见书的真实性无异议，但王涛认为林乐金身体状况明显好转，鉴定的伤残等级过高，但未提供证据证实。因此对该鉴定意见书亦予以认定，可以作为本案定案的依据。关于林乐金的经济损失。一审庭审中王涛、潘洪合对林乐金要求的医疗费、住院伙食补助费、病例复印费没有异议，但认为交通费应提供单据，否则应由法院酌定；后续治疗费应待实际发生后另行确定；精神损害抚慰金5,000元过高；对伤残赔偿金按农村居民人均收入计算标准无异议，但认为赔偿系数66%过高，应按64%确定。林乐金要求误工费按每日110元计算，王涛、潘洪合认为每日110元只是林乐金在王涛处从事雇佣劳动时所获得的劳动报酬数额，但该雇佣活动系干一天结算一天的工资，不是稳定的固定收入，因此不能以此标准计算。王涛、潘洪合均认可林乐金从事雇佣劳动时每日劳动报酬为110元，该劳动报酬虽然系林乐金打零工收入，但在从事该雇佣劳动时其收入是稳定且数额确定的，而因受伤无法获得该收入，因此其主张误工费按照每日110元计算，予以认可。林乐金主张住院期间由其子林永龙及侄女林娟护理，均按照城镇居民人均收入标准计算护理费，出院后由侄女林娟护理，并提供了林永龙社保服务中心证明、社保卡、房产证各一份，证明林永龙系城镇居民，提供了林娟的户口本一份，证明林娟系城镇居民，提供了宋村镇神格村村委会证明一份，证明林乐金妻子身体及精神不好。王涛、潘洪合对证据的真实性无异议，但称林乐金住院期间一直由妻子护理，不是由其子及侄女护理，出院后更不可能由其侄女护理；林乐金和林娟性别不同，不可能由30岁左右的林娟护理。××，××人，但没有残疾人证；同时表示林娟没有工作，并居住在林乐金家的旁边。林乐金仅提供了村委会证明一份，其应当进一步提供相关病历或者残疾人证件等证实其妻子确实无法护理照顾丈夫的事实，而林乐金未提供相关证据证实，因此对该村委会的证明不予采信，同时林乐金由身为异性的侄女林娟护理也有悖常理；退一步来说，林娟虽然其户口性质为非农业，但其没有工作，经常居住在宋村镇神格村，护理费标准按农村人均纯收入计算亦无不妥。因此认定林乐金住院期间由其子及妻护理，出院后由其妻子进行护理。林乐金要求精神损害抚慰金为5,000元，因事故造成其两处伤残并有精神伤残，损伤严重，因此对精神损害抚慰金5,000元的数额予以认定。林乐金要求后续治疗费40,000元，虽然威海鉴通司法鉴定所有一个建议性的意见，但没有确定后期必然发生费用的具体数额，且林乐金诉请的后续治疗费数额较大，不宜在本案中与已经发生的费用一并处理，只能待实际发生后另行通过合法途径解决。综上，经核定林乐金的合理经济损失为：医疗费54,588.94元、住院伙食补助费2,400元（100元/天×24天）、误工费34,650元（110元/天×315天）、护理费17,107.92元（34,012元/365天×24天＋13,954元/365天×24天＋13,954元）、残疾赔偿金156,563.88元（13,954元×17年×66%）、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、病历复印费28.5元，合计270,839.24元。潘洪合、王涛如何承担赔偿责任的问题。林乐金虽受雇于王涛从事雇佣劳动，但并非在雇佣劳动过程中受到伤害，虽然其是在上班途中发生损害，但其与王涛之间是雇员与雇主之间的关系，并非劳动者与用人单位之间的劳动关系，不能适用职工工伤的相关法律法规。潘洪合也受雇于王涛，雇佣工作的内容是在工地从事体力方面的劳动，同时潘洪合以自有的三轮汽车承揽了接送雇员上下班及送饭等用车事项，用车费用每天120元，并独立于劳动报酬之外单独支付。因此潘洪合与王涛之间形成事实上的承揽关系，在承揽运输过程中发生的致人损害赔偿，应由承揽人即潘洪合承担责任。但王涛在明知潘洪合的三轮汽车不能作为载人交通工具的情况下，仍选择由潘洪合拉林乐金等人上下班，对此王涛存在选用上的过失，应承担相应的赔偿责任。
一审法院认为，林乐金的合理经济损失，应当由潘洪合、王涛按照各自的责任比例承担赔偿责任。综合本案案情，应由潘洪合承担70%的赔偿责任，由王涛承担30%的赔偿责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、潘洪合赔偿林乐金医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、病历复印费合计270,839.24元的70%即189,587.47元（已支付22,300元），王涛赔偿上述费用的30%即81,251.77元（已支付25,000元）；上述款项于判决生效后十日内付清；二、驳回林乐金的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,578元，由林乐金负担100元，潘洪合负担3,850元，王涛负担1,628元。鉴定费7,296元，由潘洪合、王涛各负担3,648元。
二审中，潘洪合提交书面证言一宗及记工账目、买东西收料单记录簿一宗，主张书面证言系部分工人书写，账目系由潘洪合记载，月底交由王涛根据账目发工资，拟证实潘洪合系受王涛雇佣。经质证，林永龙、林影对于上述证据的真实性无异议，认为一审已认定二者之间的雇佣关系。王涛对于书面证言的真实性有异议，认为该证据不符合证据规定，其他证据均系潘洪合单方书写，无法证实其主张，王涛认可雇佣潘洪合，但其雇佣潘洪合从事劳务的雇佣费用与车辆费用是分开的，关于车辆双方之间是承揽的关系，林乐金所受伤害并非雇佣过程中造成。双方当事人对于潘洪合二审提交的证据存有争议，本院对此认定如下：关于证人证言，潘洪合提交的书面证言，未能提供相关证人出庭作证以核实其真实性，故无法确认上述证据的真实性，不能作为认定案件事实的依据。关于记工账目及采买记录，根据潘洪合之主张，上述证据均系其记录书写而成，系其单方形成，且上述证据均形成于本案诉讼之前，且保存在潘洪合手中，其均应在一审诉讼期间提交，其于二审中提交该证据不属于新的证据，本院对此不予采信。另外，潘洪合与王涛之间存在雇佣关系双方并无争议，只是对潘洪合事发当天驾驶车辆的行为系从事雇佣活动还是履行承揽合同存在争议，潘洪合于二审中提交的上述证据与本案争议事实无关。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的陈述，潘洪合的工作内容分为两部分，其中单纯提供劳务的部分，潘洪合与王涛均认可双方系雇佣关系，对此并无异议。关于潘洪合提供并驾驶三轮汽车接送其他雇工上下班的行为性质如何认定的问题，双方存在争议。根据双方当事人陈述，王涛与潘洪合约定由潘洪合驾驶其所有的三轮汽车为王涛接送雇工，接送雇工到工地后，潘洪合及其三轮车并未离开，仍需留在工地上从事其他工作，并按照每天120元的标准计算费用。根据上述工作特点，潘洪合为王涛接送雇员上下班，是在王涛的授权和要求下在相对固定的场所即行驶路线上为其连续性的提供劳务，而非承揽关系中所指向的一次性的提供物化的劳动成果即定作物；潘洪合上述工作内容系受王涛的管理、支配和安排，具有一定的人身依附属性，不具有独立性；双方对于每日的报酬明确约定为120元，且并非一次性结算，该报酬应系潘洪合的劳务报酬。虽然王涛主张该费用系车辆使用费，但事实上其并非单独租用车辆，而是基于潘洪合的驾驶技能及拥有车辆的因素而选择其进行该项工作，使用潘洪合的车辆系双方对于劳务方式的特殊约定，车辆的所有权归属并不能够改变双方之间工作关系的本质属性。综上所述，潘洪合使用其车辆接送王涛的雇员上下班的工作性质更符合雇佣关系的法律特征，其与王涛之间应系雇佣关系，一审认定双方属于承揽关系有误，本院予以纠正。潘洪合在从事雇佣活动过程中导致林乐金受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。据此，王涛对于林乐金的损失应当承担赔偿责任。同时，潘洪合作为车辆所有人及驾驶人，因驾驶机件不合车辆及驾驶措施不当，导致案涉事故的发生，承担本次事故的全部责任，应认定其自身存在重大过失，应当与王涛承担连带责任。至于王涛是否为林乐金购买保险，并不影响本案中对各方责任的认定，不能以此作为免除潘洪合责任的理由。潘洪合主张林乐金自身存在过错，但根据交警部门对案涉事故责任的认定，林乐金对于事故的发生并无责任，且结合农村地区的实际情况及交通条件，乘坐三轮汽车虽不符合交通法律法规之规定，但不宜以此作为认定受害人存在重大过错的理由，潘洪合以此为由主张减轻己方责任，理由不当，本院不予支持。故王涛与潘洪合应当对林乐金的全部损失承担连带赔偿责任。关于王涛与潘洪合间责任如何划分的问题，为了减轻当事人的诉累，本案中本院一并就双方内部责任作出认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担替代责任或者连带责任，雇员存在故意或重大过失的情况下，才应当与雇主承担连带赔偿责任。该司法解释第十一条规定的是雇员在雇佣活动中受到人身伤害由雇主承担赔偿责任。上述规定明确了雇主对雇员的人身损害赔偿，及雇员与雇主对致第三人人身损害的赔偿问题。该司法解释虽然并没有规定对造成的第三人损害，雇员与雇主之间应如何承担民事赔偿责任，但是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故在雇佣关系中，雇员也应当按照其过错承担赔偿责任，但雇员与雇主相比，雇员相对处于弱势，立足公平考虑，在《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的基础上，借鉴《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中的规定，应对雇员一方的过错进行限定，即只有雇员有故意或重大过失时，其才对雇主的损失承担赔偿责任，在雇员只有一般过失时，原则上对雇主的损失不承担赔偿责任。但对于雇员的损害，雇主只要有一般过错，即应当承担相应责任。据此来分析本案中王涛与潘洪合间的责任，王涛作为雇主，其雇佣潘洪合驾驶涉案三轮车接送其雇员上下班，在车辆行驶过程中发生交通事故致他人损害，潘洪合承担本次事故的全部责任，其作为王涛的雇员，理应承担相应的责任。综合上述分析及本案事故发生的原因，本院酌定王涛承担60%赔偿责任，潘洪合承担40%赔偿责任。关于林乐金残疾赔偿金的附加系数应如何认定的问题。根据鉴定意见，林乐金之伤情构成两处五级伤残，一处十级伤残，综合其伤残情况，一审认定残疾赔偿金系数按照66%计算，并无不当，应予维持。另，林永龙、林影作为林乐金的法定继承人，其于二审中提出将一审诉讼请求中的残疾赔偿金变更为死亡赔偿金及丧葬费的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，对于林永龙、林影于二审提出的上述诉讼请求，双方当事人无法调解，故本院对此不予处理，林永龙、林影可在收集证据后另行主张。
综上所述，潘洪合的上诉请求，部分成立；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初141号民事判决；
二、王涛、潘洪合于本判决生效后十五日内连带赔偿林永龙、林影医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、病历复印费合计270839.24元；
三、在上述赔偿数额中，王涛承担上述费用的60%即162503.54元，扣除已付25000元，余款137503.54于本判决生效后十日五内付清；潘洪合赔偿上述费用的40%即108335.7元，扣除已付22300元，余款86035.7于本判决生效后十五日内付清；
四、驳回林永龙、林影的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5578元，由林永龙、林影负担1234元，王涛负担2606元，潘洪合负担1738元；鉴定费7296元，由王涛负担4378元，潘洪合负担2918元。二审案件受理费5578元，由王涛负担3347元，潘洪合负担2231元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 方 波
审 判 员 潘 慧
二〇一八年四月二十八日
法官助理 赵 娟
书 记 员 唐亚敏