广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1207号
上诉人（原审被告）：洪国樑，男，汉族，系中山市古镇福升五金配件门市部的业主，住址：广东省封开县。
委托代理人：黄玲，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余国祥，男，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
上诉人洪国樑因与被上诉人余国祥侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
2014年5月8日，余国祥向原审法院提起诉讼称：余国祥是专利号为zl201230047146.3外观设计专利的权利人。经调查发现，洪国樑擅自生产、销售的名称为弯管的产品，侵害了本专利权。故请求判令：一、洪国樑立即停止制造、销售侵害余国祥专利号为zl201230047146.3的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、洪国樑立即连带赔偿余国祥经济损失5万元；三、洪国樑立即连带支付余国祥因维权而支出的合理费用10144（其中律师费10000元、购买侵权产品费27元、公证费用117元）；四、本案诉讼费用由洪国樑承担。庭审中，余国祥将上述诉讼请求二、三中的“连带”二字删除，其余诉讼请求不变。
洪国樑答辩称：一、根据洪国樑的市场调查，在余国祥申请本专利前，市场上已有外观设计相同的产品在市场上销售，因此洪国樑对本专利的有效性不予确认；二、被诉侵权产品是案外人傅某文向某樑转让店面时一并转让给洪国樑的；三，洪国樑销售被诉侵权产品的时间短、获利低，余国祥请求的赔偿额明显过高。请求法院依法公正判决。
原审法院查明：本专利是名称为“灯臂（新飘）”、专利号为zl201230047146.3的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月5日，授权公告日为2012年8月8日。2014年3月31日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载本专利产品的名称为灯臂（新飘），用途是用作于灯臂，设计要点在于产品表面花纹，最能表明设计要点的图片是主视图。本专利（见附图一）外观设计特征为：整体呈“s型”，由大小两“c型”部件组成，大“c型”部件的两端是海浪波纹，海浪波纹呈叠层状，小“c型”部件与大“c型”部件接合一端为一圆平面，另一端是海浪波纹，海浪波纹也呈叠层状。
2014年3月9日，根据中山市横栏镇光亮灯饰厂、中山市横栏镇光亮灯饰配件门市部、中山市浦发五金制品有限公司的共同申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员植才坚及公证人员何志文随申请人委托的代理人袁敏华一同来到位于中山市古镇镇中兴大道的一家门口挂有“福莱”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄，随后袁敏华进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，并出示已打印好的《采购单》，要求按照《采购单》上的货物式样购买相关产品，该店铺的销售人员向袁敏华派发了一张印有“洪国樑”名字的名片。洽谈完毕后，袁敏华向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁敏华开具了单号为0012394、0012417的《江门市福莱工艺制品厂出仓单》。购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、封存等过程进行了现场监督。2014年4月23日，广东省中山市桂山公证处出具了第2588号公证书。
审理中，余国祥向原审法院提交了被诉侵权产品---公证实物（图片见附图二）。洪国樑认可被诉侵权产品是其销售给余国祥的，但否认是其生产的。
经庭审核实，第2588号公证书附件二，即是“洪国樑”名片，其中名片的正面印有“江门市福莱工艺制品厂、中山市福莱配件门市部洪国樑”等内容，背面印有“专业浇铸锌铝合金、工艺品、压铸家私、灯饰配件、冷锻led散热器等，欢迎来图来样定做各种灯饰配件”的内容。附件三，即是单号为0012394的《江门市福莱工艺制品厂出仓单》，其中名称为“弯管”，单价为27元的产品即是本案被诉侵权产品。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈“s型”，由大小两“c型”部件组成，大“c型”部件的两端是海浪波纹，海浪波纹呈叠层状，小“c型”部件与大“c型”部件接合一端为一圆平面，另一端是海浪波纹，海浪波纹也呈叠层状。将被诉侵权产品与本专利外观设计进行比对，余国祥与洪国樑均确认二者相同。
为公证保全证据，余国祥曾于2014年4月25日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费6300元。余国祥提出该6300元公证费，是（2014）粤中桂山第2579-2581、2583、2584、2586-2589号公证书应共同支付的费用，因此，本案第2588号公证书应分摊公证费为700元。而由于第2588号公证书公证保全了六个案件［其中已在法院立案的有五个案件，案号分别为（2014）中中法知民初字第99、112、113、127、128号］的被诉侵权产品，因此分摊到本案的公证费为117元。
2014年3月28日，余国祥为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理合同》一份，约定：广东广鸿律师事务所接受余国祥之委托，指派袁敏华律师为其本案之市场调查、证据保全及一审阶段的诉讼代理人。余国祥在本合同签订之日向该所缴纳律师代理费等共1万元等内容。2014年5月28日，广东广鸿律师事务所向余国祥开具了1万元的律师服务费发票。广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理余国祥进行了本案第一审的一系列诉讼活动。
余国祥主张被诉侵权产品是由洪国樑生产的，但未提供证据加以证明。对于要求洪国樑赔偿的经济损失，余国祥没有提供相关证据予以证实，请求由原审法院依法予以酌定。对于要求洪国樑销毁产品宣传资料及制造产品的专用模具，余国祥亦没有提供相关证据予以证明。
另查，庭审时，洪国樑主张其销售的被诉侵权产品是转承福莱门市部得来，有合法来源，并向原审法院提供了案外人傅某文、谢某甲的身份证复印件、转店合同、收款收条、租赁合同以及清仓单。庭审时，原审法院要求洪国樑于庭审之日起7日内提交案外人傅某文、谢某甲的身份证原件交原审法院核对，庭后洪国樑向原审法院提交了加盖有中山市工商行政管理局印章的傅某文的身份证复印件及谢某甲的身份证。经核查，洪国樑提供的上述转店合同载有“甲方：傅某文，乙方：洪国樑，甲方由于经营五金店不善，将开的福莱五金配件门市部的全部货物转让给乙方经营，作价6万元。自签字之日起一周后内付款”等内容，在该内容下方签有傅某文及洪国樑字样并捺有指印，落款时间为2013年9月30日；洪国樑提供的收款收条载有：“今收到洪国樑交来转店款6万元人民币”的内容，在该内容下方签有傅某文及洪国樑字样并捺有指印，落款时间为2013年10月1日；洪国樑提供的店铺租赁合同显示，洪国樑于2013年9月28日与中山市古镇镇冈东村民委员会就洪国樑租赁位于中山市古镇镇中兴大道南8号冈东桂花楼2卡商铺首层的事宜达成协议，双方约定了租赁的期限及租金等内容；据洪国樑提供的清仓单显示，每页清仓单的下方均有“制单人：谢某甲，清仓人：谢某甲”等内容，并签有傅某文、洪国樑字样，签署时间为2013年9月29日。洪国樑称，清仓单第3页第一行的弯管即被诉侵权产品。
再查，福莱门市部为傅某文于2009年11月16日开办的个体工商户，地址为中山市古镇冈东村中兴大道南8号冈东桂花楼首层2号，经营范围为零售五金制品，因经营不善，已于2013年10月30日注销。福升门市部为洪国樑于2013年11月12日开办的个体工商户，地址为中山市古镇冈东中兴大道南8号冈东桂花楼2卡商铺首层，经营范围为零售五金制品，目前正常经营。
原审法院认为：余国祥依法享有名称为灯臂（新飘）、专利号为zl201230047146.3的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。经比对，被诉侵权产品设计与本专利设计相同，落入本专利的保护范围。对于洪国樑辩称本专利申请日之前已有外观设计相同的产品在市场上流通，本专利应无效的问题，不属于本案的审查范围，在此不赘。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是洪国樑有何种侵权行为；二是洪国樑提出的合法来源抗辩主张是否成立；三是本案的经济损失赔偿额如何确定。
关于争议焦点一，洪国樑有何种侵权行为的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”洪国樑承认其销售了被诉侵权产品，但其不承认存在制造行为。虽然余国祥提供的第2588号公证书附件二，即洪国樑的名片显示，其所用名片抬头使用了福莱门市部及江门市福莱工艺制品厂的企业（以下简称福莱厂）名称，该名片背后也打印有“专业浇铸锌铝合金、工艺品、压铸家私、灯饰配件、冷锻led散热器等，欢迎来图来样定做各种灯饰配件”等证明洪国樑有制造五金制品能力的内容，但洪国樑辩称其使用福莱门市部的名称的原因是为了维护与福莱门市部原来客户的联系。经核实，洪国樑所经营的福升门市部及案外人傅某文经营的福莱门市部的经营范围均为零售五金制品，并无制造五金制品的经营范围。而且，根据中山市工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料显示，福莱门市部已于2013年10月30日因经营不善而注销。关于名片上所印的福莱厂，余国祥未提供证据证明其真实存在及其与洪国樑之间的关系。除此之外，余国祥并未提供其他的证据证明洪国樑存在制造被诉侵权产品的侵权行为，因此，余国祥提供的证据不足以证明洪国樑存在制造被诉侵权产品的行为，原审法院对其指控洪国樑存在制造被诉侵权产品的行为的诉讼请求不予支持。此外，余国祥请求判令洪国樑销毁侵权产品宣传资料、制造侵权产品的专用模具，因其并未提供证据予以证明，故原审法院亦不予支持。
关于争议焦点二，洪国樑提出的合法来源抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”洪国樑主张被诉侵权产品来源于傅某文，并提供了转店合同、收款收条、租赁合同、清仓单，谢某甲的身份证及加盖有中山市工商行政管理局印章的傅某文的身份证复印件作为证据。此外，虽然洪国樑提供的转店合同、收款收条、及清仓单上有余国祥及傅某文的签名，清仓单有谢某甲的签名。但因余国祥对洪国樑提供的上述证据的真实性不予确认，傅某文、谢某甲亦均未以任何方式确认出上述证据中其签名的真实性。因此，洪国樑提供的上述证据并不能证明傅某文及谢某甲在上述证据上的签名是否真实，洪国樑提供的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，因此，洪国樑辩称被诉侵权产品有合法来源的证据不足，原审法院不予采纳。
关于争议焦点三，即本案的经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”余国祥请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑本专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节，以及余国祥为制止侵权必然支出的合理费用等因素，原审法院确定洪国樑应赔偿余国祥经济损失（含合理开支）2万元。
综上所述，洪国樑未经余国祥许可，销售与本专利外观设计相同的产品已构成侵权，余国祥据此要求洪国樑停止销售侵权产品并销毁库存产品及赔偿经济损失符合法律规定，原审法院予以支持。但对于要求洪国樑停止制造被诉侵权产品并销毁被诉侵权产品的宣传资料及制造被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求，余国祥并未能够提供相关证据予以证明，故余国祥的该部分诉讼请求原审法院不予支持。洪国樑辩称其所销售的被诉侵权产品有合法来源，但其提供的证据并不足以证明其抗辩主张，原审法院对其合法来源抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决如下：一、洪国樑自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为zl201230047146.3的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、洪国樑自判决发生法律效力之日起十日内赔偿余国祥经济损失（含合理开支）2万元；三、驳回余国祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1304元，余国祥负担400元，洪国樑负担904元。
洪国樑不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、上诉人向法院提交了上诉人身份证、案外人傅某文与谢某甲身份证、店铺转让合同、收款收据、中山市福莱五金配件门市部档案资料、福升门市部档案资料、租赁合同、清仓单等证据。根据中山市工商局调查的资料显示，店铺转让合同上傅某文的签名属实。上述证据足以证明被诉侵权产品系由案外人傅某文提供，故上诉人的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。二、被诉侵权产品的销售数量极少，上诉人未从中获利，被上诉人亦未提交证据证明其因侵权受损的情况，原审法院判决上诉人赔偿2万元缺乏事实与法律依据。洪国樑还向本院提交了调取中山市工商行政管理局中山市福莱五金配件门市部档案资料的申请，但其在庭审中明确表示放弃该项申请。
被上诉人余国祥答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，洪国樑向二审法院提交了中山市工商行政管理局查询的“中山市福莱五金配件门市部”企业档案材料作为证据，其内容包括该门市部的个体工商户设立登记申请书、傅卓文身份证复印件、中山市古镇镇冈东村民委员会证明、中山市古镇镇冈东村民委员会店铺租赁合同、个体工商户注销登记申请书、委托代理人证明等。洪国樑拟据此证明店铺转让协议内容属实。余国祥对该证据的真实性无异议，但对合法性与关联性有异议，且其认为该证据并非新证据，洪国樑在二审提交属于逾期举证。
又查明，经洪国樑申请，案外人谢某甲、傅某文到庭作证。谢某甲称：其之前系中山市福莱五金配件门市部的员工，现系中山市古镇福升五金配件门市部的员工，清仓单是其制作的，清仓单上的货物型号一致，签字属实，但被诉侵权产品不是其经手销售的。傅某文称：其系傅某文的哥哥，曾担任中山市福莱五金配件门市部的司机，对此员工身份有社保记录为证；涉案店铺于2013年9月份转让至洪国樑，移交货物的细节其不清楚，但可确认清仓单上的签名是傅某文的笔迹。余国祥认为上诉人在二审时申请证人出庭作证，违反法律关于民事诉讼证据规则的规定，对于谢某甲、傅某文证言内容的合法性、关联性不确认，真实性由法院认定。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。余国祥是专利号为zl201230047146.3、名称为“灯臂（新飘）”的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.洪国樑的合法来源抗辩是否成立；2.原审法院认定的赔偿数额是否合理。
一、关于洪国樑的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。洪国樑主张其销售的被诉侵权产品系合法来源于案外人傅某文，故其可免于承担赔偿责任。为证明该主张，洪国樑向法院提交了傅某文的身份证复印件、《转店合同》、收款收条、中山市福莱五金配件门市部个体户机读档案登记资料、中山市古镇福升五金配件门市部个体户机读档案登记资料、店铺租赁合同、清仓单、中山市福莱五金配件门市部企业档案材料以及案外人谢某甲、傅某文的证言等证据。谢某甲、傅某文在二审庭审时亦出庭作证，接受当事人的质询。个体户机读档案登记资料显示，中山市古镇冈东中兴大道南8号冈东桂花楼2卡商铺首层原系案外人傅某文的“中山市福莱五金配件门市部”经营场所，2013年10月30日傅某文因经营不善注销该门市部，2013年11月12日洪国樑在该经营场所成立“中山市古镇福升五金配件门市部”。对此，本院认为，首先，洪国樑并未提交充分的证据证明被诉侵权产品合法来源于傅某文。无论《转店合同》傅某文的签名是否属实，在仅有自制的收款收条，而无发票、银行转账记录等可信度较高的支付凭证佐证的情况下，该合同是否实际履行仍无法确定。洪国樑为此在二审中申请证人出庭作证，但证人谢某甲与傅某文作为洪国樑或者傅某文雇佣的员工，其证言的可信度并不高。况且，根据（2014）粤中桂山第2588号公证书记载，洪国樑销售被诉侵权产品时店铺挂的仍是“福莱”的招牌，出具的名片、出仓单也含有“福莱”字号。洪国樑在受让涉案店铺之后不以其已登记成立的“福升”名义经营，反而继续以傅某文的“福莱”名义经营，亦与常理不符。退一步而言，即使洪国樑辩称的“转店”情况属实，洪国樑与谢某乙“转店”时交接的货物是否包含本案被诉侵权产品亦不能确定。《转店合同》约定傅某文将其经营的“中山市福莱五金配件门市部”全部货物转让给洪国樑经营。至于双方交接的具体货物类型，洪国樑主张以其向法院提交的清仓单为准。该清仓单虽载有与本案被诉侵权产品型号基本一致的产品，但因该清仓单上并未附产品图片或者照片，故并不能仅仅依据两者型号一致推定两者为同一产品。其次，洪国樑也未提交充分的证据证明其系通过正常的交易价格获得被诉侵权产品。（2014）粤中桂山第2588号公证书记载，被诉侵权产品的销售单价为27元。清仓单显示被诉侵权产品购入单价亦为27元。然而，清仓单载明的各项物品总金额与《转店合同》及收款收条显示的金额明显不一致，由此可见清仓单不能作为确定购入被诉侵权产品实际成交价格的凭证。综上，洪国樑在未充分举证证明其系以合理的价格并经合法的渠道获得被诉侵权产品的情况下，其合法来源抗辩不能成立，本院予以驳回。
二、关于原审法院认定的赔偿数额是否合理。洪国樑未经许可，擅自销售侵害余国祥专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因洪国樑的侵权行为所遭受的损失或洪国樑的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑本专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节以及余国祥为制止侵权必然支付的合理费用等因素，酌情判定赔偿数额为2万元，并无不当，洪国樑提出原审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。
综上，洪国樑的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人洪国樑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 石静涵
代理审判员 李 艳
二〇一五年三月四日
书 记 员 余英泽
附图
附图一：本专利图片
附图二：被控侵权产品图片