浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第152号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。2014年7月20日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）方某，农民。2014年5月28日因涉嫌犯盗窃罪被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2014年9月5日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。2014年12月9日因发现漏罪被温岭市公安局从浙江省金华监狱押回。现羁押于温岭市看守所。
原审被告人马佳驰，农民。2013年1月29日因犯盗窃罪被温岭市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元,2013年3月29日刑满释放。2014年9月5日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。2014年9月29日因本案被温岭市公安局从路桥看守所押回至温岭市看守所。
原审被告人邹某，农民。2014年9月5日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。2014年9月29日因本案被温岭市公安局从路桥看守所押回至温岭市看守所。
原审被告人陈兴波，农民。2013年3月18日因犯盗窃罪被温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2013年6月27日刑满释放。2014年7月23日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人马佳驰、邹某、陈兴波、李某甲、方某犯盗窃罪一案，于2015年3月10日作出（2015）台温刑初字第252号刑事判决。被告人李某甲、方某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人方某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。在审理过程中，上诉人（原审被告人）李某甲以服判为由申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，1、2012年7月1日凌晨，被告人方某伙同马恩举、“二鬼”（均另案处理）撬门进入温岭市泽国镇楼下张村真诚美食饭店，窃得被害人张某甲的一台笔记本电脑、一辆电动自行车和被害人颜某甲的一辆钱江牌QJ50QT-2都市宝贝二轮摩托车。经鉴定，被窃二轮摩托车价值人民币1500元。2、2012年7月4日凌晨，被告人方某伙同马恩举、“二鬼”撬门进入温岭市泽国镇双峰村花园路33号，窃得被害人贾某停放在房间内的一辆福鑫牌电动三轮车和一辆神鹰中鲨燃油助力车。经鉴定，被窃电动三轮车价值人民币2780元，被窃燃油助力车价值人民币1940元。3、2013年11月28日凌晨，被告人陈兴波、李某甲伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇双峰村双峰北路27号前面出租房，窃得被害人颜某乙的一辆迅鹰牌助力车（无法鉴定）。4、2013年12月6日凌晨，被告人陈兴波、李某甲伙同马恩举撬门进入温岭市新河镇政和路86号，窃得被害人李某乙的一台华硕笔记本电脑、一台IP**平板电脑和被害人李某丙的一部三星手机。经鉴定，被窃IPAD平板电脑价值人民币2790元，被窃三星手机价值人民币2590元。5、2013年12月6日凌晨，被告人陈兴波、李某甲伙同马恩举撬门进入温岭市新河镇长屿堂前里36号，窃得被害人林某放在裤子内的二百元左右现金。6、2014年1月10日凌晨，被告人陈兴波、李某甲伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇湖亭村D区78号，窃得被害人张某乙停放在一楼前间的三辆自行车。经鉴定，被窃26寸捷安特XTC750山地自行车价值人民币3220元，被窃26寸捷安特ATX690山地自行车价值人民币1700元。被窃26寸捷安特XTC750山地自行车已被追回，被告人李某甲已赔偿被害人经济损失人民币1500元，并取得被害人谅解。7、2014年1月13日凌晨，被告人陈兴波、李某甲伙同马恩举、“小心”（另案处理）撬门进入温岭市泽国镇北河滨路86号，窃得被害人赵某放在小店内的十几包香烟、零食和一些零钱。8、2014年3月25日凌晨，被告人马佳驰伙同马恩举撬窗进入温岭市泽国镇牧新路21号，窃得被害人王某甲放在一楼前间的一台台式主机（无法鉴定）和抽屉里的八九百元现金。9、2014年3月份的一天凌晨，被告人马佳驰伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇中兴路60号，窃得被害人郝某的一台台式主机、一台液晶显示器和一辆助力车（均无法鉴定）。10、2014年3月份的一天凌晨，被告人邹某伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇双峰大道98号隔壁出租房，窃得被害人田某停在一楼前间的一辆助力车（无法鉴定）。11、2014年4月6日凌晨，被告人方某、邹某、马佳驰伙同马恩举撬窗进入温岭市泽国镇扁屿村B区9号，窃得被害人孙某停在一楼的一辆电动车和王某乙停在一楼的一辆电动车（均无法鉴定）。12、2014年4月14日凌晨，被告人马佳驰伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇欧风路173号，窃得被害人於良红停放在一楼的一辆助力车和被害人张某丙放在二楼厨房的铜线（均无法鉴定）。13、2014年4月15日凌晨，被告人方某、邹某、马佳驰伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇夹屿村前街10号，在盗窃被害人邱某的电动三轮车的过程中，被邱某发现，盗窃未成功。经鉴定，电动三轮车价值人民币2480元。14、2014年4月份的一天凌晨，被告人方某、邹某、马佳驰伙同马恩举撬门进入温岭市泽国镇欧风西路101号，窃得被害人李某丁停在一楼的一辆铃木艺星牌125CC巧格燃油助力车和被害人吴某停在一楼的一辆五星钻豹中鲨电动车。经鉴定，被窃助力车价值人民币1500元，被窃电动车价值人民币2200元。15、2014年3、4月份的一天凌晨，被告人方某、马佳驰结伙，溜门进入温岭市泽国镇广场路1号，窃得被害人杨某停在一楼的一辆助力车（无法鉴定）。
原判认为，被告人马佳驰、邹某、陈兴波、李某甲、方某的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法以盗窃罪分别判处被告人马佳驰有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，与原所犯盗窃罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人陈兴波有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人方某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，与原所犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人李某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人邹某有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，与原所犯盗窃罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。
被告人李某甲、方某以原判量刑过重为由提出上诉，要求改判。
经审理查明，原判认定被告人马佳驰、邹某、陈兴波、李某甲、方某犯盗窃罪的事实，有同案犯马恩举的供述，被害人张某甲、颜某甲、贾某、颜某乙、李某乙、李某丙、林某、张某乙、陈某、赵某、王某甲、郝某、田某、孙某、王某乙、刘某、於良红、张某丙、邱某、李某丁、吴某、杨某的陈述，证人徐某的证言，价格鉴定报告书，法庭科学DNA鉴定书，手印鉴定书，现场勘验检查工作记录，辨认笔录，前科资料，情况说明，被告人户籍证明，抓获经过及到案经过等证据证实。被告人李某甲、方某亦供认在案，且其与被告人马佳驰、邹某、陈兴波在一审庭审中均无异议，五被告人所供与前述证据反映的情况相符，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人马佳驰、邹某、陈兴波、李某甲、方某与人结伙，以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人马佳驰、陈兴波系累犯，依法予以从重处罚。五被告人采取破坏性手段夜间入户盗窃，均予以酌情从重处罚。各被告人归案后及在一审庭审中均能自愿认罪，部分赃物已返还，被告人李某甲已赔偿第六节犯罪事实的被害人经济损失，并取得谅解，对各被告人予以从轻处罚。被告人马佳驰、邹某、方某在前罪判处的刑罚未执行完毕前发现有漏罪，依法予以数罪并罚。关于方某的上诉理由，经审理认为，被告人方某盗窃次数达五次之多，且采取破坏性手段夜间入户盗窃，应当酌情予以从重处罚；在认定其盗窃犯罪金额上因部分赃物无法鉴定已作了有利于其的认定；原判基于其认罪态度较好等因素，已对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立。上诉人（原审被告人）李某甲申请撤回上诉系其真实意思表示，符合准许撤诉的条件，应予准许。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）李某甲撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）方某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一五年五月十二日
代书记员 卢丽萍