内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民提一字第00074号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）刘和平，男,1972年10月10日出生，汉族，干部,住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇。
委托代理人丁换生，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
委托代理人杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）曹海海，男,1974年2月28日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市固阳县怀朔镇。
委托代理人史俊民，内蒙古首佳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）张二小，男，1980年![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6e36a707-8633-4f9d-b347-707a7987b901&imgId=NmUzNmE3MDctODYzMy00ZjlkLWIzNDctNzA3YTc5ODdiOTAxMC5qcGVn01lydyh01)7月14日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇。
委托代理人郭利琴，内蒙古永晟律师事务所律师。
再审申请人刘和平因与被申请人曹海海、张二小提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院(2014）鄂民终字第691号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月21日作出（2015）内民申字第122号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。刘和平的委托代理人丁换生、杨鑫，曹海海的委托代理人史俊民，张二小及其委托代理人郭利琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月16日，曹海海起诉至内蒙古自治区达拉特旗人民法院称，2013年11月4日，曹海海受张二小、刘和平雇佣，给刘和平建养殖场冬储窖，当时按日计件发放工资。当日上午11时许，因刘和平回填土，砖墙倒塌，将曹海海的左腿压伤。随后被送往达拉特旗人民医院治疗，当晚又转入包头市第三医院治疗，住院18天后出院。2014年4月3日，又去包头市东河区刘凡中医院骨科医院取了两颗钢钉，内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心认定为九级伤残，花去医疗费18508.50元。请求判决赔偿医疗费等共计173378元。
内蒙古自治区达拉特旗人民法院一审查明，2013年10月29日，张二小以4000元的价格承揽了位于达拉特旗王爱召镇大营子村三座茅庵刘和平建冬储窖的工程，张二小雇佣曹海海等人施工。在施工过程中，倒塌的墙体出现倾斜，张二小发现后，未进行重新整改。2013年11月4日，工程将要结束，曹海海在清理冬储窖底部的土渣时，墙体发生倒塌，将正在清理冬储窖底部土渣的曹海海压伤。曹海海受伤后,即被送往达拉特旗人民医院治疗，随后转到包头市第三医院治疗，住院治疗18天，支出医疗费18508.50元。经内蒙古鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定，曹海海被评定为九级伤残。张二小对曹海海的医疗费18508.50元、护理费9160元、误工费16488元、营养费720元、伙食补助费720元、伤残赔偿金92600元、精神抚慰�6000元、被抚养人生活费21260元、交通费200元、伤残用具180元，以上共计165836.50元均认可，予以确认。张二小给曹海海垫付医疗费19000元，曹海海认可，予以确认。曹海海与张二小认为，由于刘和平回填土而造成墙体倒塌，刘和平辩称是张二小同意回填土。但曹海海和张二小并没有证据证明就是在回填土部位的墙体倒塌。
内蒙古自治区达拉特旗人民法院一审认为，冬储窖是北方地区的农牧民为过冬牲畜在离地面2米深挖的储存饲草料的场所，农牧民根据饲养牲畜数量的多少来确定冬储窖的大小，该窖长一般10米至20米，宽1.5米至2米，深2米左右，该窖三面砌砖墙，一面开放，中间根据窖的长短加修不同数量同宽度的墙，以防止两面墙体倒塌，地面用砖块铺设或用水泥浇灌而成，顶部用塑料薄膜覆盖即可。该窖结构简单，技术含量低，无需设计，只要稍有工作经验的人员便可完成。张二小承揽了刘和平修建冬储窖工作，又雇佣曹海海从事修建冬储窖工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张二小在工作过程中，并没有证据证明，刘和平进行过指示，在选任上也没有证据证明有过失，故刘和平不承担赔偿责任；而雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应当由雇主承担赔偿责任，故张二小对曹海海的损害应当承担主要赔偿责任即80%，曹海海作为完全民事行为能力人，应当认识到倾斜墙体的危险性，但曹海海没有尽到注意义务，�承担一定的责任即20%。张二小垫付曹海海医疗费19000元，应从赔偿款中核减。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，内蒙古自治区达拉特旗人民法院于2014年6月9日作出(2014)达民初字第1123号民事判决：一、张二小于判决生效之日赔偿曹海海医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、伤残用具等共计113669.20元（165836.50×80%-19000）。二、刘和平不承担赔偿责任。案件受理费3768元减半收取1884元，由曹海海负担443元，由张二小负担1441元。
张二小不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉称，张二小与刘和平形成雇佣关系，而非承揽关系，因此刘和平应承担赔偿责任；张二小不具备承揽的资格，从开工到最后，一直由刘和平指挥、安排张二小的施工行为，且冬储窖的施工也是由刘和平、曹海海、张二小共同完成的，因此，刘和平应承担赔偿责任；张二小与曹海海的关系是共同劳动行为，而非雇主、雇员关系。张二小与曹海海均是受雇于刘和平，因此，张二小不承担赔偿责任，而应由刘和平承担赔偿责任。
鄂尔多斯市中级人民法院二审查明，除一审对曹海海受伤事实的查明外，另查明，2013年10月29日，刘和平以4000元的价款将其在达拉特旗王爱召镇大营子村三座茅庵建冬储窖承包给张二小。张二小又雇佣了曹海海等人施工。在施工过程中，刘�平也一起同曹海海及张二小干活。还查明，4000元承包费由张二小、曹海海及另外一个工人均分。
鄂尔多斯市中级人民法院二审认为，在本案中，刘和平向张二小支付承包费4000元，张二小为其建盖冬储窖的事实清楚，予以确认。根据相关法律规定，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，张二小为刘和平建盖冬储窖，对于农村建筑而言，即使不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件，刘和平作为发包方，应该对承包人即张二小是否具备安全生产条件予以审查。明知张二小无相应资质和安全生产条件而仍然交由张二小承包，则应与张二小承担连带赔偿责任。受害人曹海海作为完全民事行为能力人，应当认识到倾斜墙体的危险性，但其没有尽到注意义务，应承担一定的责任即20%。张二小上诉称其与受害人曹海海均是受雇于刘和平，但其未能提供相应证据予以佐证，且受害人曹海海本人亦陈述其是受雇于张二小，所以张二小的此项上诉理由不能成立，予以驳回。综上，张二小的部分上诉理由能够成立，予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，鄂尔多斯市中级人民法院于2014年9月19日作出(2014）鄂民终字第691号民事判决：一、维持内蒙古达拉特旗人民法院（2014)达民初字第1123号民事判决第一项；二、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达民初字第1123号民事判决第二项；三、刘和平与张二小承担连带赔偿责任。一审案件受理费1884元，由刘和平负担1507.20元，由曹海海负担376.80元。二审案件受理费3768元，由张二小、刘和平负担2882元，由曹海海负担886元。
刘和平申请再审称，二审法院认定刘和平与张二小之间为承包关系错误。本案的客观事实是张二小以4000元的价格承揽了刘和平修建冬储窖的工作，该项目不符合建设工程的特征，符合承揽合同关系。本案中刘和平对定作、指示或者选任并不存在任何过失，故二审判决刘和平承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。张二小与曹海海系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。曹海海作为完全民事行为能力人，应当�识到倾斜墙体的危险性，而其未尽到注意义务，对自身造成的损害应承担相应的责任。
曹海海辩称，认可二审法院认定的事实。
张二小辩称，认可二审法院认定的事实。二审认定的承包关系应理解为劳务合同的承包关系。本案的工程简单，不需要技术，只是在刘和平指示下的普通劳动，基本没有设备，且刘和平在现场指挥和参与支配，张二小未独立完成工作，本案不是承揽合同关系,应当维持二审判决。
本院再审查明，2013年10月29日，张�小以4000元的价格承揽了位于达拉特旗王爱召镇大营子村三座茅庵刘和平建冬储窖的工程，张二小雇佣曹海海等人施工。在施工过程中，倒塌的墙体出现倾斜，张二小发现后，未进行重新整改。冬储窖的地基是刘和平先前完成，修建冬储窖的材料是刘和平准备，张二小修建冬储窖的过程中，刘和平自行回填土。冬储窖的墙体是二四墙。2013年11月4日，工程将要结束，曹海海在清理冬储窖底部的土渣时，墙体发生倒塌，将正在清理冬储窖底部土渣的曹海海压伤。曹海海受伤后,即被送往达拉特旗人民医院治疗，随后转到包头市第三医院治疗，住院治疗18天，支出医疗费18508.50元。经内蒙古鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定，曹海海被评定为九级伤残。张二小对曹海海的医疗费18508.50元、护理费9160元、误工费16488元、营养费720元、伙食补助费720元、伤残赔偿金92600元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费21260元、交通费200元、伤残用具180元，以上共计165836.50元均认可，予以确认。张二小给曹海海垫付医疗费19000元，曹海海认可，予以确认。
本院再审认为，张二小以自己的技术承揽了刘和平的修建冬储窖的工作，双方之间形成承揽合同关系。承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。冬储窖的墙体是二四墙，比较单薄，且刘和平自行回填土，说明刘和平对定作、指示有过失，故对曹海海的损失刘和平应当承担相应的赔偿责任，本院酌情确定为20%。张二小承揽了刘和平修建冬储窖工作，又雇佣曹海海一起修建冬储窖，张二小与�海海之间形成劳务关系。曹海海作为完全民事行为能力人，应当认识到倾斜墙体的危险性，但其没有尽到注意义务，原审酌情判决其自身承担20%的责任正确。张二小发现修建中的冬储窖的墙体发生倾斜而未做整改，有过错，故曹海海的损失的其余60%由张二小承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂尔多斯市中级人民法院(2014）鄂民终字第691号民事判决及达拉特旗人民法院(2014)达民初字第1123号民事判决；
二、张二小于本判决生效之日起十日内赔偿曹海海医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、伤残用具等共计99502元（已付19000元）；
三、刘和平于本判决生效之日起十日内赔偿曹海海医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、伤残用具等共计33167元；
四、驳回曹海海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5652元，由张二小负担3392元，由刘和平负担1130元，由曹海海负担1130元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 贾祯
代理审判员魏英
代理审判员王文君
二〇一六年三月三日
书记员 戴 红 慧