河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终1626号
上诉人（原审原告）：河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿，住所地：迁安市夏官营镇团新庄村东南。
法定代表人：延福生，该矿矿长。
委托代理人：俞安波，该矿劳资科长。
委托代理人：杨志刚，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：马俊青，工人。
委托代理人：谌东，河北吴春江律师事务所律师。
上诉人河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿因劳动争议纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2015）安民重字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院重审审理查明：被告马俊青于1987年开始到原告河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿处上班，后双方签订了无固定期限劳动合同。2009年3月5日被告马俊青因涉嫌职务侵占罪被取保候审，2010年11月18日迁安市人民法院作出（2010）安刑初字第45号刑事判决，马俊青因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。判决生效后，原告棒磨山铁矿并未对马俊青进行任何处理，被告马俊青继续在原告处工作。2013年12月31日，原告棒磨山铁矿作出棒矿发（2013）52号河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿文件，决定根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款的规定，解除与被告之间的劳动合同关系。被告马俊青不服原告棒磨山铁矿对其作出的处分决定，向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年3月15日作出迁劳人裁字（2014）第3号-10仲裁裁决书，裁决：在本裁决生效后十日内由被申请人为申请人提供工作岗位，继续履行双方之间的劳动合同。原告棒磨山铁矿不服该仲裁裁决书向我院提起诉讼。另查明：被告马俊青于2009年3月5日因涉嫌职务侵占罪被取保候审时是由原告棒磨山铁矿协助办理的取保候审手续。在（2010）安刑初字第45号刑事案件办理过程中，原告棒磨山铁矿曾为侦查机关提供过关于其公司自2007年至2008年丢失大量矿石及关于该案的相关材料。
河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿一审起诉，要求：1、依法确认2013年12月31日河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿给马俊青做出的开除处分，解除劳动合同的行为合法。2、马俊青负担本案全部费用。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使，本案中被告马俊青于2010年11月18日被判处有期徒刑一年缓刑一年，2013年12月31日原告对其作出解除劳动合同的处分，在被告马俊青被追究刑事责任后长达三年的时间内原告未行使解除劳动合同的权利，视为原告对被告被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对被告马俊青要求确认原告对其作出的解除劳动合同行为违法、继续履行双方之间劳动合同的请求本院予以支持。原告辩称其是在2013年12月30日才知晓被告被追究刑事责任一事，但是经过审理查明被告马俊青于2009年3月5日因涉嫌职务侵占罪被取保候审时是由原告棒磨山铁矿协助办理的取保候审手续，在（2010）安刑初字第45号刑事案件办理过程中原告棒磨山铁矿曾为侦查机关提供过相关材料，原告作为用人单位其职工因涉嫌职务侵占罪被立案侦查并由原告协助办理取保候审手续，且原告亦向侦查机关提供了关于刑事案件的材料，原告辩称其是在被告被追究刑事责任三年后的时间才知道被告被追究刑事责任一事有违常理，故对原告的辩解本院不予采信。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、原告河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿于2013年12月31日对被告马俊青作出的解除劳动合同行为违法；二、原告河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿与被告马俊青继续履行劳动合同。案件受理费10元，由原告河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿负担。
判后，河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿不服，向本院提出上诉，请求：1、请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判。2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。理由是：一审判决在法律适用上错误，故意偏袒被上诉人。一审法院认为《劳动合同法》第三十九条（六）项“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”应属于即时解除劳动合同条款，是一审法院对该条款的错误理解。根据用人单位解除权行使方式的不同，可以将劳动合同的单方解除分为单方预告解除和单方即时解除。单方即时解除是指在通知对方当事人的当时就可以对方解除劳动合同的单方解除方式，其与用人单位行使解除权的时间并没有关系，即在本案中并不要求用人单位在知晓解除劳动合同的事由后必须及时解除合同。即使上诉人在刑事判决书生效后的三年时间里未解除与被上诉人之间的劳动合同，也并不能导致上诉人依据《劳动合同法》第三十九条（六）项所享有的解除权消灭。因为没有任何法律对用人单位解除劳动合同的时间进行限制，也就是说只要存在《劳动合同法》规定的解除劳动合同的事由，用人单位就可以依法行使解除权解除劳动合同。一审法院在明知没有任何限制上诉人行使解除权的法律规定下，确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，明显是在偏袒被上诉人。
被上诉人马俊青答辩主要称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院的正确判决，依法驳回上诉人的上诉请求。主要理由是：1、马俊青的缓刑考验期截止至2013年12月31日早已经期满，马俊青在用人单位处从事工作的工龄截止至2013年12月31日达到了17年以上，距法定退休年龄不足5年。2、用人单位于2013年12月31日作出的开除处分行为属于违法解除劳动合同，用人单位应当撤销对劳动者作出的开除处理决定、继续履行与劳动者的劳动合同。首先，用人单位对劳动者作出开除处分的理由及依据不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中第（六）项为“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”该项规定了解除劳动合同在法律性质上为解除权的一种，属于形成权的范畴，有其行使的合理期限，如果权利人用人单位超过合理期限不行使，则形成权灭失。另外，如果在该种情况下对用人单位行使解除权的期限不加限制，则使劳动者与用人单位之间的劳动合同法律关系持续处于一种不确定的状态，不利于劳动者合法权益的保护和用人单位的正常运营。十二位劳动者于2010年11月18日被追究刑事责任，分别被判处缓刑，并处罚金数万元，而用人单位在时隔三年之后，于2013年12月31日以劳动者曾被追究刑事责任为由作出对其开除处理决定，此时这些劳动者中大部分已经缓刑考验期满。刑事判决生效后，十二位劳动者均在用人单位处继续从事工作，用人单位照样正常的为劳动者发放工资等各种福利待遇。由此可知，用人单位不仅未在劳动者被追究刑事责任后的合理期限内解除与劳动者的劳动合同，且还为劳动者安排了其他工作。故劳动者有理由相信用人单位已经放弃了与其解除劳动合同的权利而继续劳动合同的履行。因此，用人单位于2013年12月31日以劳动者被追究刑事责任为由对其作出开除处理决定已超过合理期限，其解除权已灭失。其次，本案存在不得解除劳动合同的情形，本案十二位劳动者均在本单位连续工作满十五年以上，惠玉林、李希尧、马九山、马俊青、王建中、朱孔民六位劳动者距法定退休年龄不足五年，符合《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的不得解除劳动合同的情形。用人单位未在劳动者被追究刑事责任后的合理期限内与劳动者解除劳动合同，在远超过合理期限之后，作出开除处分，不符合法律规定，属于违法解除。再次，根据商业部、教育部、公安部、农牧渔业部关于犯人刑满释放后落户和安置的联合通知第四条第（二）项的规定，劳动者服刑期间保留职工身份的，刑满释放后原单位应予以安置。根据该条规定的精神，因十二位劳动者在缓刑考验期间，一直保留用人单位的职工身份，进行各种岗位的工作，在缓刑考验期满后，用人单位不但不应当解除与劳动者的劳动合同，而且应当为其安置适当的工作。基于劳动者在缓刑期间一直从事用人单位安排的工作，用人单位需继续履行与劳动者的劳动合同。第四，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，该规定属于即时解除劳动合同的条款。用人单位没有依据上述条款及时解除劳动合同，此种做法应当视为用人单位默认了双方继续履行了原劳动合同，而在此期间被上诉人并没有被追究刑事责任。最后，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。但劳动者有权利依据《劳动合同法》第四十八条之规定在继续履行劳动合同或请求判令支付赔偿金二者中择其一。劳动者的答辩意见为“用人单位对劳动者作出的开除决定违法、判令用人单位继续履行劳动合同”，该请求符合法律规定，应当得到法院的支持。
经审理查明，二审查明的事实与一审法院重审判决查明的事实相一致，有双方当事人陈述、书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：上诉人河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿解除与被上诉人马俊青劳动合同的行为是否符合法律规定。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使，被上诉人马俊青于2010年11月18日被判处有期徒刑一年缓刑一年，2013年12月31日上诉人对其作出解除劳动合同的处分，在被上诉人马俊青被追究刑事责任后长达三年的时间内，上诉人未行使解除劳动合同的权利，应视为上诉人对被上诉人被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对被上诉人马俊青要求确认上诉人对其作出的解除劳动合同行为违法、继续履行双方之间劳动合同的请求应予支持。上诉人关于没有任何法律对用人单位解除劳动合同的时间进行限制、用人单位可以随时行使解除权解除劳动合同的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河北钢铁集团矿业有限公司棒磨山铁矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 彭洪娟
代理审判员 赵 阳
二〇一六年五月十八日
书 记 员 王启霞