重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00689号
上诉人（原审被告）徐耀泽，男，1976年6月8日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住重庆市巫溪县。
委托代理人陈勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄必祥，男，1988年2月2日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住重庆市巫溪县。
委托代理人聂玉宝、卢莉萍，巫溪县城厢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）向远均，男，1975年12月17日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住重庆市巫溪县。
委托代理人蹇兴宝（特别授权），重庆市巫溪县法律援助中心律师。
上诉人徐耀泽与被上诉人向远均、黄必祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2015）巫法民初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：向远均欲对其位于重庆市巫溪县通城镇龙池村4组的房屋进行装修，遂与徐耀泽口头协议，将房屋装修工作承包给徐耀泽，约定工资按不低于向远均所在地装修工作计价标准，装璜材料由向远均提供。口头协议达成后，徐耀泽组织徐勇、华德全进场对向远均的房屋进行装修。因人手不够，徐耀泽委托华德全联系木工，华德全电话告知黄必祥参与向远均家房屋装修工作，黄必祥应邀加入。2014年8月27日，黄必祥与徐耀泽负责房屋内墙面弹线工作，当时黄必祥脚穿拖鞋，又将人字梯放于离墙面较远的地方，黄必祥站在人字梯上弹线时，人字梯失去平衡，黄必祥从人字梯上摔下。徐耀泽随即将黄必祥送到重庆市巫溪县通城镇卫生院诊治，花去费用100元。重庆市巫溪县通城镇卫生院要求黄必祥转到县一级医院治疗。2014年8月30日，黄必祥到巫溪渝溪医院治疗，入院诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，当日行左桡骨远端粉碎性骨折手法复位石膏外固�术。黄必祥于2014年9月12日出院，花去医疗费3574.77元。2014年8月30日花去医疗费35元，2014年9月3日花去医疗费90元。出院医嘱：1、院外继续药物对症治疗；2、石膏托固定每周来院复查，根据复查情况决定下一步处理；3、定期复查，根据复查情况做相应处理；4、加强营养及功能锻炼，注意保护患肢，石膏固定期间骨折断端移位，需进一步治疗；5、如有不适，立即就诊；6、专科门诊随访。黄必祥于2014年9月19日到巫溪渝溪医院复查花去医疗费98元，2014年9月26日到巫溪渝溪医院复查花去医疗费98元。2014年12月8日，黄必祥委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所对其伤残程度、后续医疗费评估、误工日评定、护理时限评定进行司法鉴定。该所于2014年12月10日作出渝东司鉴中心巫溪分所（2014）临鉴字第172号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人黄必祥左上肢的伤残程度系X（十）级伤残；2、被鉴定人黄必祥后期行康复对症治疗的医疗费用约需人民币贰仟元；3、被鉴定人黄必祥的误工损失日评定为90日为宜；4、被鉴定人黄必祥的护理时限评定为出院后二个月为宜。花去鉴定费2800元。黄必祥就相关损失，提起诉讼。
另查明，向远均的房屋装修工程竣工后，徐耀泽出具的装修工程结算清单载明家具2075元、第二层平顶1265元、客厅1900元、包柱子和梁250元、电视墙300元、吊柜348元、边吊4260元，共计10398元。向远均审核徐耀泽提交的装修工程结算清单后将10398元装修工资付给徐耀泽。徐耀泽出具工资结算名册时以312.5元／天的标准进行分配，华德全2968.75元（312.5元／天×9.5天）、徐耀泽3281.25元（312.5元／天×10.5天）、徐勇2812.5元（312.5元／天×9天）、黄必祥937.5元（312.5元／天×3天），共计10000元，另398元未作分配，黄必祥应获得的�动报酬由华德全在徐耀泽处代为领取后转交。
上述事实，有黄必祥提交的本人身份证复印件、徐耀泽的户口证明复印件、向远均和华德全的询问笔录、巫溪渝溪医院病历和医疗费发票、《司法鉴定意见书》和鉴定费发票，向远均提交的工程结算清单，徐耀泽提交的工资结算名册、华德全的证明、华德全和徐勇的出庭证言，以及双方当事人在庭审中的陈述，予以证明。
一审原告黄必祥诉称：2014年8月27日，向远均将自家房屋的木工和吊顶装修承包给徐耀泽，徐耀泽打电话喊黄必祥给其做小工，约定装修工资为每日250元。2014年8月29日下午16时许，因徐耀泽和向远均安全措施未做好，导致黄必祥受伤。2014年8月30日，黄必祥在联系徐耀泽和向远均无果的情况下到巫溪县渝溪医院进行治疗，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。经司法鉴定，黄必祥构成十级伤残。黄必祥受伤后，徐耀泽和向远均对黄必祥不理不睬，黄必祥在没有完全康复时出院。黄必祥请求判决徐耀泽和向远均赔偿医疗费3895.77元、住院期间伙食补助费416元、护理费7300元、误工费9000元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金16664元、交通费200元、精神抚慰金5000元，共计47275.77元。
一审被告向远均辩称：向远均将房屋装璜承包给徐耀泽，形成的是承揽关系，向远均为定作人，在承揽过程中对他人造成的损害是不承担责任的。徐耀泽打电话给黄必祥为其做工，黄必祥是徐耀泽的雇员，黄必祥的损失应由徐耀泽承担。黄必祥将人字梯放在离墙面较远的地方，还穿着拖鞋，违反劳动规程，具有重大过错，应与雇主承担按份责任。无论是雇员关系，还是承揽关系，向远均应提供什么样的安全措施，没有依据。黄必祥主张的部分费用缺乏依据，其主张的护理费，医�没有载明护理人数及护理级别。鉴定意见书中具备的资料不齐，没有治疗终结的依据，也没有辅助检查的内容，DR片显示的是受伤时的情况，由此作出的十级伤残没有科学依据，后续治疗费的评定也缺乏依据。
一审被告徐耀泽辩称：经黎定刚介绍徐耀泽到向远均家里做工，徐耀泽没有与向远均签承包合同，是做后再结算工资，工资也是平均分配，口头协商时也没有说安全责任。黄必祥不是徐耀泽所请，定的250元一天也不是徐耀泽所说。黄必祥受伤后，徐耀泽将黄必祥送进了医院，石膏都打好了，黄必祥自行到渝溪医院治疗。徐耀泽也到渝溪医院进行了咨询，黄必祥骨折并不严重，只要住两天就可以出院。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。黄必祥受徐耀泽雇请，为其承揽的房屋进行装修，在装修的过程中从人字梯上滑下受伤，黄必祥系为徐耀泽提供劳务过程中受伤，徐耀泽应当对黄必祥受伤的损害后果承担赔偿责任。黄必祥应当按照安全至上的原则进行操作，而黄必祥在弹线的过程中，将人字梯放置于离墙体较远，又穿着拖鞋，违反劳动操作规程，黄必祥对自己的损害后果应承担一定的责任。根据证人证言以及徐耀泽的出庭证人的陈述，黄必祥系徐耀泽托人所请，黄必祥的劳动报酬也系徐耀泽支付，且徐耀泽在向远均处领取装修报酬后截留398元未作分配，故徐耀泽辩称其不是黄必祥的雇主以及与黄必祥等系同工同酬，不承担赔偿责任的意见，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用�律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。房屋装修需要较高的技术要求，也存在一定的安全风险，向远均应慎重选任，而向远均未尽审查注意义务，将房屋装修工作承揽给不具木工资质的徐耀泽，存在选任过失，应当对黄必祥的损害后果承担相应责任。黄必祥之损害后果，由黄必祥承担40％的责任，徐耀泽承担40％的责任，向远均承担20％的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。黄必祥的医疗费3895.77元、住院期间伙食补助费416元（32元／天×13天）；护理费，依据渝东司�中心巫溪分所司法鉴定意见第4项，应为6436.41元［88.17元／天×（13天＋60天）］；误工费，依据渝东司鉴中心巫溪分所司法鉴定意见第3项，应为8728.27元（35398元／年÷365天×90天）；后续治疗费，依据渝东司鉴中心巫溪分所司法鉴定意见第2项，黄必祥主张的后续治疗费2000元；残疾赔偿金，依据渝东司鉴中心巫溪分所司法鉴定意见第1项，应为16664元（8332元／年×20年×10％）；鉴定费2800元；精神抚慰金，依据渝东司鉴中心巫溪分所司法鉴定意见第1项，应为5000元；共计45940.45元。应由向远均赔偿9188.09元（45940.45元×20％），徐耀泽赔偿18376.18元（45940.45元×40％），其余的损失由黄必祥自行承担。交通费，因黄必祥没有提交交通费发票，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、向远均于一审判决生效后十日内赔偿黄必祥9188.09元；二、徐耀泽于一审判决生效后十日内赔偿黄必祥18376.18元；三、驳回黄必祥的其他诉讼请求。如果向远均和徐耀泽未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700.38元，减半收取350.19元，由黄必祥负担105.06元、向远均负担105.06元、徐耀泽负担140.07元。
徐耀泽不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人徐耀泽对被上诉人黄必祥的损害后果不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉方承担。主要事实和理由：上诉人徐耀泽与被上诉人黄必祥并未形成劳务关系。上诉人徐耀泽与案外人华德全等人为被上诉人向远均装�房屋。在装修过程中，因被上诉人向远均着急出门办事，为了加快装修进度，上诉人徐耀泽通过案外人华德全找来被上诉人黄必祥一同进行装修。上诉人徐耀泽与被上诉人黄必祥约定的报酬是与其他工人一样同工同酬。而且在结算装修款时，被上诉人向远均只支付了10000元，均由装修人员按照工时进行平均分配，因被上诉人黄必祥受伤住院，工资是结算后给他的。上诉人徐耀泽也并未获得更多的利润。被上诉人黄必祥长期从事装修工作，在进行装修时穿拖鞋站在人字梯上，导致从人字梯上摔下受伤，其自身存在重大过错。上诉人徐耀泽在一审庭审过程中对被上诉人黄必祥的伤残程度提出异议，但一审法院并未对此进行释明或者指定重新鉴定，而是依据该鉴定结论作出错误判决。
被上诉人向远均答辩称：上诉人徐耀泽与被上诉人向远均系承揽关系。被上诉�黄必祥与上诉人徐耀泽系劳务关系。被上诉人黄必祥在提供劳务过程中存在重大过错，应当承担主要责任。被上诉人向远均应支付上诉人徐耀泽装修款10398元，结算时上诉人徐耀泽对398元是放弃了的。上诉人徐耀泽与其他工人是按照天数结算。
被上诉人黄必祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的请求。被上诉人黄必祥是上诉人徐耀泽委托他人喊来务工，报酬由上诉人徐耀泽支付。被上诉人黄必祥当时穿拖鞋是由于当天下雨，鞋子被雨淋湿。
二审经审理查明，被上诉人向远均支付上诉人徐耀泽房屋装修款10000元。
二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：本案双方当事人的责任认定问题；残疾赔偿金的认定问题；护理�的认定问题；精神抚慰金的具体数额。针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案双方当事人的责任认定问题，主要涉及上诉人徐耀泽与被上诉人黄必祥是否成立劳务关系的问题。本案中，上诉人徐耀泽主张与被上诉人黄必祥系同工同酬，并举示了证人华德全、徐勇的证人证言以及工资结算名册予以证明，但证人均是长期与其共同从事装修工作的工人，与上诉人徐耀泽有一定的利害关系，而其工资结算名册也是在工资结算时由上诉人徐耀泽书写，以上证据材料不能充分证明上诉人徐耀泽在从事装修工作前与被上诉人黄必祥协商按照同工同酬给付工资。而上诉人徐耀泽系从被上诉人向远均处承揽的装修工作，被上诉人黄必祥因在装修工作中缺人手才被上诉人徐耀泽临时邀请从事装修工作，并未与上诉人徐耀泽共同承揽装修工作。故，一审法院认定被上诉人黄�祥与上诉人徐耀泽成立劳务关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人徐耀泽作为接受劳务方，应当根据其过错承担相应的责任。而被上诉人黄必祥作为接受劳务一方，穿拖鞋从事具体的装修事务，由于其操作人字梯时从人字梯上摔下致伤，其行为存在一定过错。故，一审法院综合考虑上诉人徐耀泽与被上诉人黄必祥的过错程度以及原因力比例，酌情认定上诉人徐耀泽和被上诉人黄必祥各自承担40%的责任并无不当。
关于残疾赔偿金的认定问题，主要涉及伤残程度的认定问题。被上诉人黄必祥在一审庭审中提交重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出的司法鉴定意见书证明其具体伤残程度，上诉人徐耀泽当庭提出对该司法鉴定意见书并无异议。而上诉人徐耀泽在二审诉讼中对该鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但其并未提供证据证明其申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，本院对其申请不予准许。故，一审法院采信被上诉人黄必祥在一审庭审中提交重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出的司法鉴定意见书认定其伤残程度并无不当。
关于护理费的认定问题，主要涉及护理依赖程度的认定问题。被上诉人黄必祥在一审诉讼中未提供证据证明对其进行护理时的护理依赖程度。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。而被上诉人黄必祥在一审诉讼中主张的护理时间均在定残之前。而且上诉人徐耀泽对被上诉人黄必祥主张的护理期限并未提出异议。故，一审法院按照完全�理依赖程度计算被上诉人黄必祥的护理费并无不当。
关于被上诉人黄必祥的精神抚慰金的具体数额问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人黄必祥受伤后导致其左桡骨远端粉碎性骨折，伤残程度经鉴定为X（十）级，其因本次事故对其造成了较为严重的精神损害。一审判决根据侵权人的过错程度以及行为造成的后果等因素酌情认定5000元精神损害抚慰金并在双方当事人之间予以分担并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700.38元，由上诉人徐耀泽负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人�自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年七月十三日
书 记 员 何云东