河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00093号
上诉人（原审原告）李某某，女，1977年12月25日出生，住孟州市。
委托代理人孟庆丰，男，1947年12月9日生。
上诉人（原审被告）燕某某，男，1977年10月20日出生，住孟州市。
委托代理人王国青，河南承通律师事务所律师。
上诉人李某某因与上诉人燕某某变更抚养关系纠纷一案，原审原告李某某于2013年7月25日向孟州市人民法院提起诉讼。请求判令婚生女燕某甲由原告抚养，被告承担抚养费，抚养费自2004起按被告近三年平均工资收入的30%计算至今为80000元，以被告现在的工资收入为准计算至孩子十八周岁，诉讼费由被告承担。该院于2014年1月27日作出（2013）孟民西初字第00092号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李某某及委托代理人孟庆丰，上诉人燕某某及委托代理人王国青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于1999年元月17日登记结婚，同年10月5日生一女燕某甲。2004年3月23日，原、被告双方经孟州市人民法院主持调解达成离婚协议，协议约定婚生女燕某甲由被告燕某某抚养，原告凭其自愿给付抚养费，孟州市人民法院给双方送达了（2004）孟民初字第501号民事调解书，之后婚生女燕某甲一直由原告抚养。被告2005年元月14日到孟州市人民法院申请执行（2004）孟民初字第501号民事调解书，要求燕某甲随其生活，同年4月22日经执行婚生女燕某甲由被告领回抚养。原告称被告将燕某甲领回后2天，燕某甲又回到自己身边生活，被告称燕某甲在其处生活一段时间后又回到原告处生活，具体在其身边多长时间不记了。燕某甲2006年、2007年、2008年、2009年在孟州市武桥小学、孟州市阳光实验小学上学期间的学费、取暖费、杂费、被褥费、午托费、作业本费及假期补习费用5039元由原告支付，2008年8月份上金孔雀舞蹈班，原告支付费用800元。燕某甲自2012年9月份上初中至今一直随原告生活，原告支付燕某甲学古筝费1200元。燕某甲称总共在被告家住过几个月，一直在原告家居住，上幼儿园时其爷爷给其买过一次零食，上小学时其爷爷出过一次报纸和伙食费，转入武桥小学后其爷爷照顾其几个月，然后其自己回到外婆家居住，现愿意随原告生活。被告庭审中称燕某甲在自己家生活时间短、在原告家生活时间长，具体多长时间不记了，从2012年9月上初中开始一直随原告生活。另查明，被告自1997年到孟州市中内配上班，2006年转到河南中原吉凯恩汽缸套有限公司上班，2011年工资为28058.96元（不含养老保险、待业保险、医疗保险），2012年工资为29907.14元（不含养老保险、待业保险、医疗保险），2013年平均月工资2815.44元，年工资为33785.28元（不含养老保险、待业保险、医疗保险，含住房公积金），三年工资总额为91751.38元，平均每年30583.79元。以上即为本案事实。
原审法院认为：原、被告离婚时约定婚生女燕某甲由被告抚养，但离婚后燕某甲绝大部分时间随原告生活，现婚生女燕某甲已十四岁，其表示愿意随原告生活，从有利于燕某甲今后身心健康成长考虑，今后燕某甲由原告抚养较适宜，故原告要求变更抚养关系、由其抚养燕某甲，予以支持。原告称燕某甲在被告家生活时间很短，被告称燕某甲在原告处生活时间多于在自己家生活时间，具体多长时间记不清了，燕某甲称原被告离婚后其在被告家生活总共有几个月时间，从双方陈述及原告提供的证据可以认定，原、被告离婚后原告对燕某甲所履行的抚养义务远多于被告。原告抚养了婚生女燕某甲，被告作为燕某甲父亲，理应给付原告抚养费用，从2004年到2013年按被告近三年年平均工资30583.79元的25%计算抚养费为76459.48元，考虑到原、被告离婚时约定燕某甲由被告抚养，虽然燕某甲在被告处生活时间很短，多数时间在原告处生活，但原告也未申请法院执行，自愿抚养了燕某甲，也一直未向被告追要抚养费，结合被告近年工资收入状况，本院酌定被告应给付原告2013年以前抚养燕某甲的抚养费50000元，自2014年起，被告应于每年的9月30日前按被告2013年工资33785.28元的25%计算为8446.32元给付原告抚养费，至燕某甲十八周岁止。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：一、原、被告婚生女燕某甲由原告抚养。二、限被告于判决生效后3日内给付原告抚养费50000元，自2014年起于每年的9月30日前给付原告当年抚养费8446.32元至燕某甲十八周岁止。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告承担。
李某某上诉称：1、原审在计算抚养费上认定不清，原审不以被上诉人工资表的工资数额为计算依据，反而以其工资卡上的数字为计算依据，如此计算方式对上诉人及婚生女燕某甲来说显失公平，上诉人认为应当以被上诉人在公司中的工资表上的工资数额为计算依据计算婚生女燕某甲的抚养费。2、原审既然认定被上诉人应支付的抚养费从2004-2013年为76459.48元，然而却“酌定应给付原告2013年以前抚养燕某甲的抚养费50000元，减少了26459.48元，如此判决显然偏袒被上诉人。3、原审判令被上诉人支付燕某甲2014年以后的抚养费计算方式不正确，应当以被上诉人2014年以后的工资表中的数额为计算依据，按其每年实际工资数额的30%支付燕某甲的抚养费。故请求二审法院1、依法撤销原审判决第二、三条。2、判决被上诉人按其2011年-2013年工资表上的年平均工资的30%计算，给付上诉人2013年之前的抚养费。3、判决被上诉人自2014年起至燕某甲18周岁止，按当年工资表上的工资额的30%计算，给付上诉人2014年之后的抚养费。
燕某某上诉称：上诉人燕某某一直尽到抚养女儿燕某甲的义务，被上诉人要求变更抚养权没有任何事实和法律依据。一审判决违反法律规定，超范围进行裁决，违反公平公正原则。被上诉人要求给付2011年以前的抚养费已经超出了诉讼时效，不应得到支持。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回李某某的诉讼请求。
双方二审庭审中口头答辩意见同上诉状意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争执焦点为：1、李某某要求变更女儿抚养权有无依据。2、一审判决燕某甲抚养费的标准和判决数额是否正确。3、一审程序是否违法。
针对上述争议焦点，上诉人李某某认为，双方离婚已经10年多，燕某某仅对其女儿抚养三个月，燕某某未尽到父亲应尽的义务。燕某某已经再婚，燕某甲随燕某某生活对燕某甲不利。燕某甲现已超过10周岁，经征求燕某甲意见，燕某甲同意随其母亲生活，变更抚养权符合法律规定。关于抚养费的标准和数额，我们认为一审判决有误，数额应该是以燕某某的总收入计算，一审在总收入里面扣除了养老保险、待业保险等，扣除之后按比例计算不符合法律规定。一审的比例是按照25%计算，我们要求按30%计算。一审对2013年之前燕某甲抚养费按25%计算即7万多元，但是一审法院酌情给5万元没有法律依据。法律规定追索抚养费不收取诉讼费。
燕某某认为，燕某某一直对女儿尽到了抚养义务。燕某某不是拒绝抚养燕某甲，而是李某某强行将燕某甲带走，李某某与燕某某在一个村居住，因此在10多年，燕某甲不管是上学还是花销，燕某某一直在向其支付，从没有拒绝过，其履行了父亲应当做的义务。李某某平均收入1000余元，仅达到焦作最低标准，由其照顾燕某甲，从经济方面不适合，女儿自己主张要求随母亲，我们希望法庭考虑各方面情况作出判决。关于抚养费，我们认为燕某某不应当向李某某支付任何抚养费，2004年双方离婚时调解书上非常明确，因此不能以她给付的抚养费多少证明燕某某补偿多少抚养费，并且一审作出的抚养费标准我们认为不对，在2004年-2008年燕某某的平均工资也就是每个月几百元，以现在的标准让其支付十几年前的费用是不对的，而且燕某某已经再婚，又生有一子，还要照顾老人，我们认为一审的判决数额不符合实际情况。一审庭审中法庭告知李某某限期缴纳诉讼费，其未缴纳，应当按其撤诉处理，一审法院对此请求作出审理已经超出了李某某的诉讼范围，我们认为应当予以撤销。提交证据：孟州市城伯镇第二幼儿园证明一份、城伯镇武桥小学证明两份、孟州市城伯镇中村村民委员会证明一份、四张照片，均证明燕某某一直对女儿尽到抚养义务，并承担了相关费用。
李某某的代理人对上述证据质证意见：燕某某提交的证据不是新证据，我方不予质证。
经本院审查认为，上诉人二审提供的证据虽是真实的，但该证据不足以证明其主张，故对其提供的证据不予采信。
经本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，燕某某与李某某离婚时虽然约定婚生女燕某甲由燕某某抚养，但从现有证据及庭审调查能够看出，双方离婚后燕某甲绝大部分时间随其母亲李某某生活，现婚生女燕某甲已十四岁，其表示愿意随李某某生活，从有利于燕某甲今后身心健康成长考虑，今后燕某甲由李某某抚养较适宜，李某某要求变更女儿抚养权的请求，符合法律规定，应予支持。关于燕某甲抚养费的给付标准和数额问题。原审法院根据燕某某近年工资收入状况，综合考虑本案的实际情况，酌定燕某某给付李某某2013年以前抚养燕某甲的抚养费50000元，并自2014年起，燕某某应于每年的9月30日前按燕某某2013年工资33785.28元的25%计算为8446.32元给付李某某抚养费并无不妥。燕某某与李某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李某某和燕某某各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 司园春
审判员 刘成功
二〇一四年三月二十六日
书记员 于俊杰