安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终11号
原公诉机关原安徽省铜陵市铜官山区人民检察院(因区划调整，现更名为铜陵市铜官区人民检察院)。
上诉人（原审被告人）何燕，女，1969年3月3日出生于安徽省无为县，汉族，研究生学历，1996年至2006年系原铜都铜业股份有限公司�券部职工，2006年至今先后任铜陵有色金属集团股份有限公司董事会秘书室职员、证券科科长，户籍地安徽省铜陵市郊区，住铜陵市铜官区。2015年11月9日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人王贤强，安徽徽风律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理原铜陵市铜官山区人民检察院指控的原审被告人何燕犯贪污罪一案，于2016年11月7日作出（2016）皖0705刑初108号刑事判决。被告人何燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗出庭履行职务。上诉人何燕及其辩护人王贤强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1996年11月，安徽铜都铜业股份有限公司设立证券部（以下简称“证券部”），吴国忠担任证券部部长，先后在华安、国元、申银万�三家证券公司开设多个个人股票账户，由证券部统一管理，从事股票买卖及其他投资理财活动。2006年4月证券部撤销之后，吴国忠并没有安排原证券部工作人员对证券部开设的个人账户进行清理，也未将证券市场上的资金上交铜都铜业公司统一管理。2006年12月，吴国忠以铜都铜业公司的名义给相关证券公司发函《关于撤销下挂证券账户及变更账户名称的申请》、《保留和变更相关股东账户的申请》。对原证券部统一开设管理的个人账户进行清理，保留了汤某个人深圳证券账户及宇某个人证券账户，并将清理后的剩余资金260余万元集中存放在汤某深圳证券账户中，其中150万元用于支付一冶工会的本金和利息，其余110.75万元由汤某深圳个人证券账户转到汤某上海证券账户，继续炒股。
2008年2月27日，被告人何燕受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤某资金账户支出10万元，吴国忠分得5万元，何燕分得5万元。2010年1月27日、2010年2月6日，被告人何燕再次受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤某资金账户中共支取10万元，吴国忠分得6万元，何燕分得4万元。
被告人何燕在被纪委部门调查期间，主动退缴全部违法所得。
上述事实被告人何燕在原审庭审中无异议，并有银行取款记录、转款凭证等书证、证人吴国忠、章某等人的证言、被告人何燕的供述等证据证实。
原判认为，被告人何燕身为国有公司工作人员与他人共同利用职务上的便利，侵吞国有公司资金20万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人何燕受指使参与犯罪，起次要作用，属从犯，案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，同时被告人何燕能退出全部违法所得，有悔罪表现。原审法院综合以上法定和�定情节，对被告人何燕减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十一条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1、被告人何燕犯贪污罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；并处罚金人民币十万元。2、被告人何燕已退出的违法所得九万元予以没收，上缴国库。
上诉人何燕上诉认为，原判认定其与吴国忠共同利用职务上的便利，侵吞国有公司资金20万元不能成立，其得的9万元是吴国忠看她工作辛苦给她发的奖金，其没有与吴国忠秘密私分、侵吞国有公司资金，请求二审改判其无罪。
其辩护人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、何燕不具有共同贪污的主观故意，本案上诉人何燕取得9万元是公司领导给其发放的奖金，其主观上没有与吴国忠私分该款的故意；2、汤某个人账户中财产全部认定为公司财产，证据不足；3、上诉人不是国家公务人员，也不是受委托从事公务的人员。综上，希望二审法院依法撤销原判，改判上诉人不构成犯罪。即使认定构成犯罪，希望法院综合考虑对上诉人做出免于刑事处罚。
出庭检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：安徽铜都铜业股份有限公司（后更名为，铜陵有色金属集团股份有限公司，以下简称“铜陵有色股份公司”）系国有公司铜陵有色金属集团控股有限公司（以下简称“铜陵有色集团公司”）发起成立的国有控股上市公司，该公司于1996年11月设立了内设机构证券部，上诉人何燕系该证券部职工。证券部设立后，经公司同意，先后以徐得鸿、宇某、谢咏梅、汤某（系上诉人何燕的母亲）等个人名义在华安证券、国元证券等证券公司开设证券账户，利用公司资金、铜陵有色集团公司下属单位工会和少数个人资金进行炒股等盈利活动。2006年4月，铜陵有色股份公司决定撤销证券部将该部并入董事会秘书室成立证券科，何燕系证券科职工。2006年12月，时任铜陵有色股份公司副总经理兼证券部主任的吴国忠（已判刑）根据铜陵有色集团公司董事长韦江宏（亡故）的要求，以公司名义给相关证券公司发函，将原证券部以个人名义炒股的资金部分账户取消并将部分炒股盈利转到保留的谢咏梅、宇某等个人账户上。2007�4月，铜陵有色股份公司再次对原证券部以个人名义炒股的账户进行清理，吴国忠安排何燕将谢咏梅股票账户上的资金全部转到汤某的存折上，支付铜陵有色一冶工会的本金和利息150万元后余额为110.75万元。2007年4月12日，何燕按照吴国忠的安排到合肥申银万国宏源证券公司以汤某的名义重新开户，将汤某存折上的资金转到重新开户的汤某证券账户上，继续用于炒股。该账户上的资金除韦江宏、吴国忠及上诉人何燕外，公司其他领导及证券部人员均不知情。2008年2月27日，上诉人何燕受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤某资金账户支出10万元，吴国忠分得5万元，何燕分得5万元。2010年1月27日、2月6日，上诉人何燕再次受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤某资金账户中共支取10万元，吴国忠分得6万元，何燕分得4万元。2013年5月，上诉人何燕按照吴国忠的安排，将汤某�金账户股票全部卖空，并于同月21日将所得资金512921.98元上交铜陵有色集团公司。案发后，被告人何燕在中共铜陵市纪律检查委员会调查期间，主动退缴了全部违法所得。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）书证
1、营业执照、人口信息、吴国忠、何燕的任职情况简历、相关文件、关于设立证券部的相关情况说明、工作标准等证实：铜陵有色集团公司、铜陵有色股份公司设立和吴国忠、何燕的主体身份情况，原铜都铜业股份有限公司证券部于1996年11月设立，其主要职能和业务范围包括负责参与资本市场的证券投资运作，负责公司分红派息等，证券部主任对证券部的工作全面领导、规划。2006年4月铜陵有色股份公司证券部被撤销，职能划入董事会秘书室，内设证券科。
2、协议书、收据、收条、委托�资表、铜都铜业股份有限公司《关于保留和变更相关股东账户的申请》、证券账户交易明细、客户资料、个人业务凭证、中国工商银行寿春路支行资金汇划补充凭证、申银万国宏源证券委托买卖证券存款凭单等证实：原铜都铜业股份有限公司证券部以徐得鸿、宇某、汤某等个人名义在华安证券、国元证券、申银万国证券开设证券账户和银行结算账户进行股票交易以及接受铜陵有色集团公司下属单位和个人投资款进行股市基金运作情况。
3、银行资金交易明细、个人业务凭证、账户交易明细、铜陵有色股份公司财务凭证等证实：汤某证券账户、存折上的资金来源及去向情况。2007年4月23日，汤某账户1107500元转到申银万国宏源证券重新开户的汤某上海证券账户上；2008年2月19日汤某的尾号为9096银行账户向汤某尾号为3434账户转入10万元，2008年2月27日汤某尾号为3434的账户取款10万元（何燕办理），同日吴国忠尾号为7652的建设银行账户转入5万元。2010年1月27日汤某尾号9096账户向3434账户转入10万元，同日3434账户两次分别取款4万元、2万元，其中4万元转入吴国忠尾号2534的账户，2010年2月6日取款4万元。吴国忠尾号为2534的账户于2010年1月27日转账收入4万元，同日ATM交易转账收入2万元。2013年5月21日铜陵有色集团公司收到汤某投资款512921.98元（何燕办理）。
4、中共铜陵市纪律检查委员会铜纪(2015)6号《案件移送函》证实：何燕主动退缴违纪所得105000元。
二、证人证言
1、吴国忠的供述证实：2000年左右，根据公司要求，证券部先后以徐得鸿、张安、汤某、宣正梅等多个个人名义开设证券账户用于申购新股，铜都铜业先后投入资金2800万元给证券部投资理财。期间，经公司领导同意，证券部还受理了有色内部几个工会的资金和少量个人资金进行炒股。2007年4月，公司对所有个人账户清理，经过彻底清理，清退工会和个人的本金、红利之后，汤某账户上资金还有110多万元，高光勤账户上有资金150多万元，分别由其和何燕操作继续炒股。经请示韦江宏，证券部炒股赚的260多万元放在汤某、高光勤账户中继续操作。2007年6月，韦江宏讲他们炒股挣钱了，给其买部车，给证券部奖励10万元，买车的事，叫其不要对外说。之后，其叫何燕从汤某账户提了10万元，何燕不敢拿，他说他俩一人一半，其同意后何燕从汤某账户取款10万元后给了其5万元。2010年春节前，韦江宏打电话给其说“我跟何燕说了，在汤某的账户上再提10万元作为奖励，这个账户可能有点问题，提过以后就不要再动了”。过了几天，何燕给其银行卡上打了6万元，其知道何燕拿了4万元。他认为韦江宏个人在汤某账户上拿了100万，就叫他和何燕分两次共拿20万元，是韦江宏给他们的“封口费”。2013年底，他安排何燕将汤唯芬账户上的余额全部上缴到集团公司账户，大概有50几万元。
2、谢某的证言证实：其是2000年8月借调到证券部的，2005年8月离开的。其到证券部后，证券部主任吴国忠安排她用徐得鸿个人证券账户进行股票操作，其接手时有近千万的资金。2004年，吴国忠让她以个人名义在合肥申银万国证券公司开设证券账户。吴国忠负责投资理财业务、理财资金的使用和调配，没有吴国忠的批示或授权，他们不能动用理财账户里的资金，买入卖出股票其有部分操作自主权，但大额的买入卖出都要向吴国忠请示。证券部炒股的资金有一冶工会的委托理财资金，其他的应该都是单位的钱，何燕负责证券部部门档案的保管和资料收集。听讲给投资单位的利息10%。
3、�某的证言证实：其是2000年2月到证券部工作，从事投资者关系管理和资本运作，证券部在2007年并到董秘室。其到证券部前，证券部就以个人名义在证券公司开设了多个证券账户从事股票买卖。2004年后，主要操盘手是谢永娟、叶灵，吴国忠是证券部主任，负责投资理财业务、理财资金的使用和调配，没有吴国忠的批示或授权，他们不能动用理财账户里的资金。证券部炒股分两块，一块是自营部分，资金是公司提供，一块是代客理财，资金来源是有色系统内的部分工会、还有极少数的个人（内部员工）委托证券部炒股理财，证券部按照8%左右的利率支付投资收益。按照公司规定，部门不允许私自发放奖金。
4、汤某的证言证实：何燕是其女儿，在铜陵有色工作。《汤某资金账户开户申请书》和《客户资料表》不是其本人办理的，在合肥申银万元国证券公司开设资金账户其不清楚，其从不炒股。
5、宇某的证言证实：其到铜都铜业办公室小车班工作时，证券部要其提供个人身份证开设账户炒股，当时公司好几个人都提供了身份证，身份证是何燕收的。虽然是其身份证开设的，但这个账户与其个人没有任何关系。
三、被告人的供述和辩解
何燕的供述证实：其是1996年到原铜都铜业公司工作，在公司证券部任科员，负责信息披露和股权管理；2006年，公司证券部与办公室合并成立董事会秘书室，其在董事会秘书室工作，2008年3月任董事会秘书室证券科科长。1997年公司董事会会议通过拿出500万元给证券部炒股，当时的证券部主任吴国忠安排，证券部用员工家属的身份证先后在华安证券、国元证券、申银万国证券公司开设了多个个人账户买卖股票，个人账户有宣正梅、徐得鸿、宇某、张安、谢某、�某等，汤某是其母亲。2006年12月，吴国忠起草了给国元证券公司要求撤销变更徐得鸿、徐得鸿B两个资金账户及账户下挂的数十个资金账户的申请，吴国忠叫她从汤某账户转了800多万元，从张安账户转了100多万元，一个1000多万元，转到金秋投资公司账户。2007年4月，吴国忠安排其将谢某账户上的260多万元全部转到汤某的账户上，并用该款清退一冶工会的本金和利息150万元，剩下1107500元让其用其母亲汤某的身份证在合肥申银万国证券公司开设了一个资金账户，该款是证券部炒股赚的钱，是清退工会和个人资金后结余的钱。吴国忠指示其用这个账户继续炒股，按他的指令买卖股票，有时候吴国忠也亲自买卖股票，汤某账户密码只有吴国忠和她知道，2007年是牛市，到2007年底，汤某账户股票市值有200万元左右。2008年2月18日，吴国忠让其从汤某账户转10万元，并给其一张他�建行卡，说领导奖励其5万元，剩下的5万元转入他的卡里。2008年2月27日，其从汤某的账户取款10万元，往吴国忠的卡里打了5万元，自己拿了5万元。2010年1月27日、2月6日三次取款10万元，吴国忠对其说韦总（韦江宏）同意奖励的，奖励其4万元，让其给他的银行卡里存6万元。这20万是吴国忠叫她取得，讲是领导奖励的。2013年5月，吴国忠让其将汤某账户股票全部卖掉，资金全部清掉，一把上交到集团公司并给了她一个集团公司的账户，她一共上缴51万多元，全部上交了。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察机关的意见，结合审理查明的事实和相关法律规定，综合评述如下：上诉人何燕系国有控股公司的员工，吴国忠系国有控股公司的管理人员属于国家工作人员，吴国忠与上诉人何燕系上下级关系。上诉人何燕接受吴国忠的指令保管汤某证券�户，该账户上的资金来源系该公司原证券部炒股的收益款，不仅有上诉人何燕的交代，吴国忠、汤某等证言的证实，而且得到了相关书证印证，证据之间形成锁链，足以认定该款系公司公款，故辩护人认为原判认定汤某账户上的资金系公款证据不足的理由不能成立。上诉人何燕根据吴国忠的安排将原证券部炒股的盈利款转到汤某账户并让其保管继续用于炒股，何燕明知其保管的汤某证券账户上的资金属于公款，而接受吴国忠的指令，分三次共提取20万元供俩人私分，且明确分给吴国忠11万元，何燕9万元，吴国忠指令、何燕实施，私分决定者与实际受益人具有同一性，私分行为具有秘密性，俩人以发奖金为名进行私分行为具有共同非法占有公款的故意，该行为符合贪污罪的构成要件，上诉人及其辩护人认为何燕没有非法占有的故意，与吴国忠没有共谋与查明的事实不符。原判结合上诉人何燕在共同贪污犯罪中地位、作用及案发后的表现，对上诉人何燕减轻处罚并适用缓刑，并无不当，其辩护人认为对上诉人免予刑事处罚的辩护意见，无法律依据。上诉人何燕在实施犯罪时系国有控股公司的员工，不具有管理职能，辩护人关于上诉人不是国家工作人员的意见成立，但其与吴国忠系共同犯罪，且吴国忠系主犯，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪的规定，原判认定上诉人构成贪污罪并无不当。
本院认为：上诉人何燕与国家工作人员相勾结，利用各自的职务上便利，共同侵吞公共财物20万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。原审认定犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关的出庭意见正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 郜源安
审 判 员 陈 晶
二〇一七年三月二十三日
书记员（代） 李 辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持�判；
……