湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张定民二初字第720号
原告刘官传，男，汉族。
原告程家政，男，土家族。
共同委托代理人唐方仁，湖南风云律师事务所律师，系原告刘官传、程家政的特别授权代理人。
被告中辉建设集团有限公司，组织机构代码证号××，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园内）。
法定代表人ＸＸＸ，董事长。
委托代理人熊必清，男，汉族，中辉建设集团有限公司员工。
委托代理人郑柳钦，男，汉族，中辉建设集团有限公司员工，。
被告覃辉，男，土家族。
委托代理人刘江战，湖南风云律师事务所律师，系被告覃辉的特别授权代理人。
原告刘官传、程家政与被告中辉建设集团有限公司（以下简称被告中辉建设公司）、覃辉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭；2016年1月20日，原告刘官传、程家政提出诉讼财产保全申请，本院经审查后作出（2015）张定民二初字第720-1号民事裁定：一、查封或冻结被告中辉建设公司名下价值600万元的财产，期限为一年；二、查封原告刘官传名下房产证号为张房证字第××号项下房屋，期限为一年。本院对本案于2016年1月26日公开开庭进行了审理。原告刘官传、程家政及其共同委托代理人唐方仁，被告中辉建设公司的委托代理人熊必清、郑柳钦，被告覃辉的委托代理人刘江战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘官传、程家政共同诉称，二原告（合伙）与被告中辉建设公司协商，在其承建的张家界ＸＸ体育中心项目中分包工程，并于2014年11月28日给被告中辉建设公司借款300万元。2015年2月9日，以原告刘官传的名义与被告中辉建设公司签订《建筑施工承包合同》，约定由原告承包被告中辉建设公司承建的张家界ＸＸ体育中心建设工程项目的地下室主体结构及装饰工程。后原告按约定向被告中辉建设公司交纳了保证金（合同约定为借支）2400000元，并做好了开始施工的准备工作，被告覃辉作为担保人在收款收据上签字担保。但被告中辉建设公司至今没有通知原告进场施工，现在也没有工程可以交给原告施工。经协商被告中辉建设公司表示愿意退回保证金并支付利息、赔偿损失。但没有及时归还原告交纳的保证金并支付利息和赔偿金。故原告具状起诉，请依法判令:1.被告中辉建设公司归还保证金（借款）5400000元并支付从借款之日起（按银行贷款利率）的利息和违约金至付清之日止,被告覃辉负连带责任;2.一切诉讼费用由二被告承担。
原告刘官传、程家政为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.《建筑施工承包合同》复印件1份，是原告刘官传与被告中辉建设公司于2015年2月9日签订的，拟证明原告与被告中辉建设公司之间存在合同关系的事实；
2.《收据》复印件3份（复印件与原件核对无误），拟证明：⑴被告中辉建设公司于2014年11月28日收到原告程家政现金300万元，于2015年2月11日、2015年3月7日分两次收到原告刘官传现金240万元；⑵在收据上都有被告覃辉作为担保人的签名；⑶2014年11月28日收据背面，被告中辉建设公司备注同意原告程家政在ＸＸ体育馆施工，原告程家政与被告中辉建设公司之间存在合同关系的事实；
3.《交易凭证》复印件2份，拟证明原告程家政的300万元通过银行转账支付的事实。
被告中辉建设公司对于证据1，原告向法庭提交的该份证据后面签字与被告中辉建设公司合同文本签字不一致，对该份证据的真实性有异议。对于证据2的真实性予以认可，对于三份收据证据是借款无异议，但是请求法庭注意，2014年11月28日的300万元、2015年2月11日的150万元、2015年3月7日的90万元，后面的240万元是没有到期的。关于覃辉在收据上的签字，被告中辉建设公司与刘官传、程家政不认识，他们在2015年5月份就进场，之后因金赛银事件导致停工，他们不知道什么时候开工，于是他们找到覃辉要求其在收据上签名保证他们能够继续进行施工；对于证据3无异议。
被告覃辉对于证据1的真实性以中辉建设公司的质证意见为准。关于合同约定款项的性质，覃辉是不清楚，因此该份合同不能达到原告的证明目的。对于证据2，到底是借款还是合同履约保证金约定不明，担保人覃辉签字的时间不明，不是原告陈述的时间，担保的时间是在2015年农历8月14日，对于李建辉说明，担保人覃辉是不知晓的，所以这三份收据不能达到原告的证明目的，被告覃辉是担保合同履行，而不是对该笔资金的安全性进行担保；对于证据3的真实性无异议，但是对于其证明目的与收据的质证意见是一致的。
被告中辉建设公司辩称：1、关于本案的案由，法院列明的是合同纠纷，被告中辉建设公司不明白是建设施工合同纠纷还是其他合同纠纷，请求法庭予以明示；2、刘官传与中辉建设公司签订合同，程家政没有与被告公司签订任何协议；3、程家政不是本案适格原告，因为他与本案没有关系；4、中辉建设公司通知刘官传进场施工，早在2015年2月25日就已经通知，只是后面金赛银公司建设资金断链，造成停工，原告诉状中所称的没有进场施工不是事实，到现在他们的设备还在施工场地；5、是不是主张解除合同，中辉建设公司不是很清楚；6、保证金按照合同约定，没有满一年是不予归还的，540万元有部分没有到期，现在提前要求返还不符合合同约定；7、合同本身没有约定利息和违约金，原告要求是没有合同依据。违约金虽然合同里面有约定逾期按照每日5%计算，这样的约定显然高于法律规定可以允许的范围内，按照相关法律规定，当事人认为约定违约金过高，可以适当调整违约金，请求法院按照年7.8%的利率计算利息；8、本案的被告覃辉不应当承担连带保证责任。综上，原告的诉讼请求应不予支持。
被告中辉建设公司为支持其辩称理由，向本院提交了《建筑施工承包合同》复印件2份，拟证明原告刘官传与被告中辉建设公司存在建设施工合同关系，而且借款也属于合同约定内容，合同约定是届满一年后才予以全部返还，按照合同约定均没有到期，并且合同没有约定利息及违约金的事实。
原告刘官传、程家政对于被告中辉建设公司提交的两份合同没有异议。
被告覃辉对被告中辉建设公司提交的两份合同真实性没有异议，但是对于合同内容，被告覃辉不知情。
被告覃辉辩称，认可被告中辉建设公司的答辩意见，并补充两点：1、原告程家政、刘官传的陈述不实，被告覃辉所担保的是合同的履行，而不是原告程家政、刘官传所陈述的资金安全担保；2、原告程家政、刘官传已经进场施工，现在工程暂时停滞，只是因为金赛银公司事件导致工程暂时停滞，而不是不能履行，所以两原告要求被告覃辉承担连带责任，事实理由不足，法律不充分，请求法庭不予支持。
被告覃辉未向本院提交证据材料。
经法庭质证，对原、被告双方提交的证据材料作如下分析认定：
两原告提交的证据1，两被告对其真实性提出异议，但未能提交证据证明不具有真实性，本院对其真实性予以认定。对两原告提交的证据2、3，两被告对其真实性没有异议，该两组证据能证实原告程家政、刘官传向被告中辉建设公司支付借款540万元的事实，符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认定。
被告中辉建设公司提交了《建筑施工承包合同》复印件2份，两原告、被告覃辉对其真实性无异议，该两份合同符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认定。
根据本院认定的证据及原、被告双方当事人的陈述，现查明以下法律事实：
2014年，经被告覃辉介绍，原告刘官传、程家政与被告中辉建设公司协商，在其承建的张家界ＸＸ体育中心项目中分包工程，并于2014年11月28日给被告中辉建设公司借款300万元,该300万元通过银行分两次转账支付；同日，被告中辉建设公司出具收据：今收到程家政现金300万元。经手人李建辉，并加盖了该公司印章。该收据背后注明：同意程家政在ＸＸ体育馆列出2000万工程施工，具体细节再议，此款属借支。李建辉。
2015年2月9日，原告刘官传与被告中辉建设公司签订了一份《建筑施工承包合同》，发包方被告中辉建设公司(甲方)，建包方原告刘官传（乙方），约定：由原告承包被告中辉建设公司承建的张家界ＸＸ体育中心建设工程项目的地下室主体结构及装饰工程（具体按甲方装饰工程施工图纸要求施工）,承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包资料、包检测、包验收等,工程质量符合国家合格工程标准,合同价款人民币大写本合同工程量约两千万元……6.1双方商定本合同价款，工程结算按施工设计图纸及对于工程增减部分按设计修改图或发包人承包人双方签证认可、或监理签证认可等，按照甲方与建设方的施工合同的相关条款执行，即按现行的造价文件据实结算．结算价款以甲方与建设方最终经审计的合同价款为准；6.2按6.1条结算后，乙方交甲方利润贰佰肆拾万元；6.3本合同生效后，甲方每月按乙方所完成合格工程量的70%支付工程进度款……合同第十一条其他约定，甲乙双方签证本合同，乙方借支两百四十万元人民币给中辉建设集团有限公司，二天内打入中辉建设集团有限公司基本账户，合同生效；借期一年，甲方一年后准时归还乙方，若甲方未准时归还按日5%支付违约金，作为本合同生效条件。
同日，原告刘官传与被告中辉建设公司又签订一份《建筑施工承包合同》，发包方被告中辉建设公司(甲方)，建包方原告刘官传（乙方），约定：由原告承包被告中辉建设公司承建的张家界ＸＸ体育中心体育馆装饰工程，幕墙工程及墙面、地（楼)面工程除外（具体按甲方工程施工图纸要求施工）。承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包资料、包检测、包验收等,工程质量符合国家合格工程标准,合同价款人民币大写本合同工程量约两千万元……6.1双方商定本合同价款,工程结算按施工设计图纸及对于工程增减部分按设计修改图或发包人承包人双方签证认可、或监理签证认可等，按照甲方与建设方的施工合同的相关条款执行，即按现行的造价文件据实结算；甲乙双方结算价款按甲方与建设方最终经审计的价款下浮8%；6.2本合同生效后，甲方每月按乙方所完成合格工程量的70%支付工程进度款……合同第十一条其他约定，甲乙双方签证本合同，乙方借支三百万元人民币给中辉建设集团有限公司，二天内打入中辉建设集团有限公司基本账户，合同生效；借期一年，甲方一年后准时归还乙方，若甲方未准时归还按日5%支付违约金，作为本合同生效条件。
2015年2月11日、3月7日，原告刘官传分两次向被告中辉建设公司支付借款150万元、90万元，共计240万元，被告中辉建设公司分别于当天向原告刘官传出具了150万元、90万元收据各一张。
2015年5月中旬，原告刘官传、程家政进场施工；2015年6月，因建设单位资金原因，被告中辉建设公司承建的张家界ＸＸ体育中心项目工程停工，原告刘官传、程家政随即退场。
2015年8月，被告覃辉在被告中辉建设公司给原告程家政、刘官传出具的三张金额分别为300万元、150万元、90万元的收条上签上“担保人覃辉”字样。
后双方发生纠纷，原告刘官传、程家政遂于2015年12月诉至本院。
综合原告刘官传、程家政的诉求，被告中辉建设公司、覃辉的答辩，结合法庭审理查明的事实，本院可作以下判定：
一、本案系建设工程分包合同纠纷。
原告刘官传、程家政在本案中的诉讼请求虽然是请求被告中辉建设公司归还借款并支付利息和违约金及被告覃辉承担连带责任，但原告刘官传、程家政提出请求所依据的法律基础是原告程家政、刘官传与被告中辉建设公司之间的建设工程分包合同，在该合同中双方关于借款的约定只是建设工程分包合同的一个条款，而且双方还把该条款作为合同生效的条件，双方并不是单纯的借款合同法律关系，因此本案系建设工程分包合同纠纷。原告刘官传、程家政可以单独提出归还借款的权利请求或者单独提出工程款结算方面的权利请求，也可以一并提出两种权利请求，怎么选择系当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定，并无不妥。
二、关于《建筑施工承包合同》及借款条款的效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位违法转包、肢解分包”，第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
本案中，被告中辉建设公司作为张家界ＸＸ体育中心项目的施工承包方，与不具有资质的自然人原告刘官传、程家政（以刘官传名义）签订两份《建筑施工承包合同》，将该工程中的地下室主体结构及装饰工程和体育馆装饰工程交给原告刘官传、程家政进行施工，系典型的工程分包行为。被告中辉建设公司与原告刘官传、程家政签订的两份《建筑施工承包合同》中关于工程分包方面的约定虽系双方当事人真实意思表示，但该分包行为违反了国家法律的强制性规定，当属无效。
合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。原告程家政、刘官传与被告中辉建设公司在《建筑施工承包合同》
中第十一条关于借款300万元、240万元的约定系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
三、被告覃辉是否承担保证责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。
本案中，2015年8月，被告覃辉在被告中辉建设公司出具的三张收条上签上“担保人覃辉”字样，被告覃辉虽然是事后签字，但未提交证据证明其签字的行为不是自己真实意思表示，被告覃辉应当对所签字样的法律后果是明知的，自被告覃辉签字时保证合同成立。但没有约定保证方式和保证范围，故被告覃辉应当对被告中辉建设公司借款本金540万元及违约金按照连带责任保证承担保证责任。对于被告覃辉、中辉建设公司所称该签名为施工合同履行作担保不是对借款作担保的辩称意见，无相关证据证实，本院不予采信。
四、原告刘官传、程家政的诉讼请求如何处理。
原告刘官传、程家政与被告中辉建设公司之间的借款行为有效，但至今被告中辉建设公司未能按照约定的借款期限一年归还借款，已经构成违约。对原告刘官传、程家政请求被告中辉建设公司归还借款540万元的诉讼请求，本院予以支持。
关于违约金计算标准的问题。原告刘官传、程家政（以刘官传名义）与被告中辉建设公司在签订两份《建筑施工承包合同》时应当对分包行为的法律后果是明知的，双方均有过错。双方约定按日5%支付违约金显然过高。本院依照《合同法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，对被告中辉建设公司请求按照年利率7.8%，即在基准年利率6%上浮30%[6%×（1+30%）＝7.8%]进行调整的辩称意见，予以采纳。被告中辉建设公司自借款到期之日起按照年利率7.8%分段计算违约金，即：其中借款300万元自2015年11月28日起、150万元自2016年2月11日起、90万元自2016年3月7日起算至付清之日止，原告程家政、刘官传所主张的违约金超过部分不予支持。因双方没有约定借款利息，对原告刘官传、程家政要求被告中辉建设公司支付借款利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告中辉建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告刘官传、程家政借款本金540万元，并自约定借款期满之日起直至付清之日止按照年利率7.8%的标准支付违约金（其中300万元自2015年11月28日起、150万元自2016年2月11日起、90万元自2016年3月7日起算至付清之日止）；
二、被告覃辉对被告中辉建设集团有限公司上述第一项债务承担连带保证责任；
三、被告覃辉承担保证责任后，可向被告中辉建设集团有限公司追偿；
四、驳回原告刘官传、程家政的其他诉讼请求。
案件受理费49600元、保全费5000元，共计54600元，由被告中辉建设集团有限公司、覃辉共同负担。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 顾 霞
人民陪审员 吴 士
人民陪审员 龚世国
二〇一六年三月十六日
代理书记员 符娅芳
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。