江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2182号
上诉人（原审被告、反诉原告）银川荣森达机电商贸有限公司，住所地在宁夏回族自治区银川市兴庆区金三角现代物流市场（西北农资城）7号楼3号营业房。
法定代表人崔建荣，该公司经理。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）崔建荣。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐宁兰。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐州重型机械有限公司，住所地在江苏省徐州市鼓楼区响山路5号常开大厦219室。
法定代表人王民，该公司董事长。
委托代理人孙琳，江苏同凯律师事务所律师。
委托代理人赵晓哲，江苏同凯律师事务所实习律师。
上诉人银川荣森达机电商贸有限公司（以下简称为荣森达公司）、崔建荣、徐宁兰因与被上诉人徐州重型机械有限公司（以下简称重型公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的共同委托代理人任立华，被上诉人重型公司的委托代理人孙琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重型公司原审诉称：2012年3月17日，重型公司与荣森达公司签订编号为1127651的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买型号为QY16D的汽车起重机一台，金额为49.7万元。后双方签订分期付款协议，变更了货款结算方式。该协议约定：首付款49700元于产品交付前支付，剩余货款447300元于2017年3月15日前分36期支付。同时还约定，荣森达公司保证按照还款计划明细表按期足额履行该协议，否则，重型公司有权解除本协议及购销合同，要求荣森达公司立即一次性偿还全部欠款（无论该款是否到履行期限），并要求荣森达公司依产品购销合同中约定的总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之日起向重型公司支付违约金，直至所有欠款偿还完毕之日止。后徐宁兰、崔建荣向重型公司出具股东及实际控制人不可撤销担保书，自愿对荣森达公司的债务承担连带担保责任。合同签订后，重型公司将汽车起重机交付给荣森达公司，但荣森达公司未按约定还款，重型公司催要未果。请求依法判令：1、荣森达公司给付货款364875元及违约金（以497000元为本金，按日万分之二点五为利率，暂主张自2012年3月17日至2015年5月18日，此后应延续计算至判决确定的给付之日）；2、荣森达公司赔偿重型公司律师费12887元；3、崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由荣森达公司、崔建荣、徐宁兰负担。
荣森达公司、崔建荣、徐宁兰原审共同辩称：1、重型公司隐瞒重要事实。双方于起诉前针对本案及其他8个关联案件的欠款数额达成还款协议书，明确约定双方互负义务的先后履行顺序，同时约定重型公司放弃对荣森达公司、崔建荣、徐宁兰主张逾期利息及违约金。现重型公司违约在先，因此荣森达公司、崔建荣、徐宁兰有权依约行使先履行抗辩权拒绝还款。2、重型公司提交的股东及实际控制人不可撤销担保书约定的保证责任不明确，且此担保书属格式条款，依法应作出对重型公司不利的解释，同时约定在后的还款协议书已经免除崔建荣、徐宁兰的保证责任，故重型公司诉请崔建荣、徐宁兰对欠款承担连带清偿责任，与事实不符，于法无据。3、重型公司签订还款协议书时，欺瞒称已向法院起诉，以撤销起诉为筹码达成和解，同时索要本未发生的诉讼费、律师费，故本案诉讼费、律师费不应以还款协议书内容为准，请求法院依法判决。同时，重型公司提交的产品购销合同中并未约定律师费，且重型公司也未提供证据证明其支出了律师费，故其律师费的诉请也不能得到支持。
荣森达公司原审反诉称：荣森达公司与重型公司于2015年6月4日签订还款协议书，约定：双方针对荣森达公司购买重型公司汽车起重机，部分车辆未按照产品购销合同（合同编号分别为1111806、1111816、1127654、1127651、1120026、1127680、1137628、1137684、1137685）约定履行还款义务，截至2015年6月4日尚欠重型公司212.11万元，其中逾期欠款101.8845万元。双方就这一事项达成和解协议，明确约定在还款协议书签订后5日内，重型公司同意向法院撤诉并解除对崔建荣、徐宁兰的保�措施，之后荣森达公司再于2015年6月15日前付清逾期欠款101.8845万元。该还款协议生效后，重型公司未履行约定义务，经荣森达公司多次催促，重型公司未撤诉，也未申请解除保全措施，至今仍查封崔建荣、徐宁兰名下价值2850707元的财产，导致荣森达公司无法履行还款义务。因还款协议约定了先后履行的顺序，现在重型公司违约在先，荣森达公司为维护自身合法权益，有权行使先履行抗辩权。特提起反诉，请求依法判令重型公司：1、继续履行还款协议书，撤回对荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的起诉及诉前保全措施；2、赔偿因迟延解封导致的利息损失（按人民银行同期贷款利率，以2850707元为本金，暂计算至2015年12月9日为76256元，之后继续计算至重型公司撤回起诉及诉前保全措施为止）；3、重型公司承担案件诉讼费用。庭审中，荣森达公司将本案中第二项诉请中计算�2015年12月9日的损失明确为12709元。
重型公司原审辩称：荣森达公司要求重型公司继续履行还款协议书，立即撤回对荣森达公司的起诉及保全措施，无事实及法律依据。一、民事诉讼法是强制性法规，除非重型公司已经同意并实施了撤诉行为，否则撤诉的约定不能产生相应的法律效力。因此关于约定重型公司撤诉的条款，在重型公司明确表示不履行后，荣森达公司不能请求法院判令重型公司撤回起诉并要求解除保全措施。二、从协议的时间看，2015年6月4日的还款协议书约定5日内到法院撤诉的条件不成就，不产生法律效力。三、无论重型公司撤诉与否，均不影响荣森达公司的付款义务，事实上荣森达公司不仅未按照还款协议书的约定付款，也未按照原产品购销合同付款。还款协议书已随荣森达公司的违约而失去任何意义。四、荣森达公司的经营状况严重恶�，在重型公司采取保全措施后，其资产又被徐工租赁公司、山推工程机械公司轮候查封，重型公司基于不安抗辩权，也不可能撤回起诉。重型公司为维护自身合法权益，依法申请诉前保全。荣森达公司欠款的事实清楚、证据充分，现主张因财产保全而造成的损失，没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回荣森达公司的反诉请求，支持重型公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年3月17日，重型公司与荣森达公司签订编号为1127651的产品购销合同一份，约定荣森达公司向重型公司购买徐工QY16D汽车起重机一台，单价为49.7万元，交货时间及数量是2012年3月18日左右到徐州自提一台。结算方式及期限为融资60天。合同签订后，重型公司于2012年3月19日将汽车起重机交付给荣森达公司。
2012年7月，重型公司与荣森达公司签订分期付款协议一份，约定：荣森达公司购买重型公司生产的QY16D汽车起重机，合同总价为49.7万元，首付款4.97万元于产品交付前支付，剩余货款44.73万元分期支付。荣森达公司于2017年3月15日前向重型公司支付剩余货款及利息44.73万元；荣森达公司保证按照本协议附件还款计划明细表的约定按期足额履行本协议，否则重型公司有权解除本协议及购销合同，要求荣森达公司立即一次性偿还全部欠款（无论该款是否到履行期限），并要求荣森达公司按照合同编号为1127651产品购销合同约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五的利率，自编号为1127651产品购销合同成立之日起向重型公司支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止；荣森达公司应承担包括但不限于因实现债权而产生的差旅费、诉讼费、律师费等在内的所有费用；全部货款付清前，重型公司保留合同标的物所有权；本协议是合同编号为1127651产品购销合同的补充，与其具有同等法律效力，如内容有相互冲突的，以本协议为准。还款计划明细表中约定了第一期（2014年4月15日）至第三十六期（2017年3月15日）每期还款12425元，合计44.73万元。
2015年1月23日，崔建荣、徐宁兰向重型公司出具股东及实际控制人不可撤销担保书一份，约定：崔建荣、徐宁兰作为荣森达公司的股东或实际控制人，为荣森达公司与重型公司等五家公司（统称为“徐工”）发生业务以来及履行历年“徐工重型经销商合作协议”期间产生的义务提供最高额保证担保，该保证为不可撤销的连带责任保证；保证范围为公司与徐工发生业务以来及历年“徐工重型经销商合作协议”项下的全部合同产生的本金、租金、手续费、服务费、违约金、赔偿金、逾期利息、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于公证、评估、鉴定、诉讼或仲�、执行、律师代理、差旅费等全部费用）和其他包括但不限于徐工垫付的荣森达公司客户银行欠款，客户拖欠租金等所有其他应付费用等，徐工将荣森达公司与徐工发生业务以来及历年“徐工重型经销商合作协议”项下的合同转让给第三人的，本保证责任仍继续有效，第三人仍可向本人主张；针对每一家徐工公司的最高额保证额度分别为三亿元，保证责任低于三亿元的，以实际发生额为准；保证期间自荣森达公司与徐工发生业务及被授权担任徐工经销商期间所发生的事项引发的各项义务履行完毕之日起两年。
2015年6月4日，重型公司（甲方）与荣森达公司（乙方）签订还款协议书一份，约定：乙方作为甲方在宁夏地区的经销商，通过全额付款、货到付款、分期付款方式购买甲方生产的汽车起重机，部分车辆未按照合同约定履行还款义务，经甲方催收无效后�乙方诉至法院。现甲乙双方就乙方购车欠款问题，在平等自愿基础上达成如下协议：截止2015年6月4日，乙方尚欠甲方待收欠款212.11万元，其中逾期欠款101.8845万元，因乙方未按照合同履行还款义务，产生违约金594040元、逾期利息104971元。乙方于2015年6月15日前向甲方付清逾期欠款101.8845万元。乙方按照原产品购销合同（合同编号分别为：1111806、1111816、1127654、1127651、1120026、1127680、1137628、1137684、1137685）约定正常还款。逾期利息及违约金部分，甲方放弃向乙方主张，但乙方若未按本协议及原产品购销合同约定还款，甲方有权按照本合同向乙方主张已经免除的全部逾期利息及违约金，并有权按照原产品购销合同向乙方主张新产生的违约金及逾期利息。乙方承诺若不按上述期限及时足额还款，乙方愿承担一切法律后果并赔偿甲方的所有经济损失（包括但不限于逾期罚息、违约金、诉讼费、律师费、拖车费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。因乙方未按照合同约定履行还款义务，甲方将乙方诉至法院，已经产生的律师费75142元，案件受理费26400元，财产保全费18763元，合计120305元，由乙方承担。本合同签订后5日内，甲方同意向法院申请撤诉并申请解除对乙方及崔建荣、徐宁兰账户的保全。本协议作为原产品购销合同及其补充合同、担保合同的补充，因履行原产品购销合同及其补充合同、担保合同及本协议产生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。
合同履行期间，荣森达公司于2014年4月30日支付49700元，于2014年7月26日支付4万元，于2014年7月29日支付12425元，于2014年9月23日支付1万元，于2014年11月26日支付1万元，于2015年2月12日支付1万元，合计支付132125元。
原审审理过程�，重型公司明确表示不同意继续履行双方签订的还款协议书。
原审法院认为：重型公司与荣森达公司签订的产品购销合同、分期付款协议、还款计划明细表及崔建荣、徐宁兰出具的股东及实际控制人不可撤销担保书，均系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
重型公司在合同签订后向荣森达公司交付了汽车起重机，履行了合同约定的义务，但荣森达公司未能按照协议约定的时间支付货款。涉案设备总价款497000元，荣森达公司已经支付132125元，尚欠364875元，故对重型公司要求荣森达公司支付货款364875元的诉讼请求，符合双方约定，该院予以支持。分期付款协议中约定，荣森达公司未按还款计划明细表按期足额付款的，重型公司有权要求荣森达公司依产品购销合同中约定的合同总价款为本金，按日万分之二点五，自产品购销合同成立之�起向其支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止。重型公司主张的违约金，应根据实际付款的时间及付款金额，分段计算。重型公司主张按日万分之二点五的利率计算违约金，符合法律规定和合同的约定，原审法院予以支持。
重型公司因向荣森达公司主张权利产生的损失应当由对方承担。重型公司为本次诉讼支付律师代理费12887元，该数额超过产品购销合同签订时江苏省律师收费标准，经原审法院审查律师费应为11830元，故关于重型公司要求荣森达公司赔偿其律师费11830元的诉请，原审法院予以支持。超出的部分，不予支持。
崔建荣、徐宁兰为荣森达公司的债务提供最高额保证担保，该担保行为合法有效，崔建荣、徐宁兰应按不可撤销担保书的约定对荣森达公司的债务承担连带清偿责任。崔建荣、徐宁兰在承担保证责任后，有权向荣森达公司追�。崔建荣、徐宁兰主张还款协议书免除了其担保责任，经审查，原审法院认为还款协议书并未约定解除崔建荣、徐宁兰的担保，故对崔建荣、徐宁兰的该项主张，该院不予采信。
关于荣森达公司要求重型公司继续履行还款协议书的诉请，原审法院认为双方签订协议书之后，荣森达公司未按照约定于2015年6月15日前付清逾期欠款，重型公司未申请解除查封，目前协议约定的履行期限已过，现重型公司提起诉讼，且明确表示不同意继续履行还款协议，则双方应当按照原产品购销合同约定履行，故关于荣森达公司的该项诉请，原审法院不予支持。荣森达公司认为还款协议书中约定解除查封是其付款的前提条件，其之所以未还款系因重型公司没有解除查封，对此该院认为双方的协议书中对此没有约定，故对其该项主张该院不予采信。
关于荣森达公司要求重型公司赔偿利息损失的诉请，原审法院认为，双方均违反了还款协议书的约定，且荣森达公司作为付款义务方一直没有按照约定还款，重型公司采取保全措施亦是维护自身的权益。同时，银行账户或者房产并不因为被查封而出现利息损失，故荣森达公司要求重型公司赔偿其利息损失的诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司货款364875元及违约金（详见附件违约金计算表）；二、判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限�司一次性支付徐州重型机械有限公司律师费11830元；三、崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向银川荣森达机电商贸有限公司追偿；四、驳回银川荣森达机电商贸有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元、保全费3128元、公告费300元，合计12448元（徐州重型机械有限公司已预付），由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰承担。反诉案件受理费142元，由银川荣森达机电商贸有限公司承担。
荣森达公司、崔建荣、徐宁兰不服上述判决，向本院提起上诉称：一、还款协议书是双方意思自治的结果，且有先后履行顺序的约定，一审法院仅以协议约定的履行期限已过，重型公�不同意继续履行为由，否定双方的意思自治，否定荣森达公司先履行抗辩权的行使，进而支持重型公司的诉讼请求，系认定事实错误，判决不公；二、与本案同类的其他三个案件，在先行审理中，重型公司并未提交支持其律师费请求的证据，本案关于律师费的证据存在事后补充、制造的嫌疑，一审法院予以支持明显错误。请求二审法院改判驳回重型公司的全部诉讼请求，支持荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的反诉请求，一、二审案件受理费由重型公司负担。
重型公司辩称：一、诉权作为程序性权利，具有公法性质，不能由当事人通过合同的约定进行任意的变更。当事人之间订立的关于申请撤诉和解除保全的约定，是剥夺诉权的行为，是无效的。二、还款协议书并未约定解除查封是付款的前提条件，且在该协议签订后，荣森达公司、崔建荣、徐宁兰的资产又被徐工租赁和山推机械公司轮候查封，即使该协议约定了履行义务的先后顺序，重型公司完全有权行使法律赋予的不安抗辩权，不申请撤诉和解除保全。三、在重型公司行使不安抗辩权，不申请撤诉和解除查封的情况下，荣森达公司依然应当按照还款协议书的约定履行付款义务，而荣森达公司并未履行。根据还款协议书的约定，如荣森达公司未按约定还款，重型公司有权按照该协议主张全部逾期利息及违约金，并有权按照原产品购销合同主张新产生的违约金、逾期利息及所有经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费等），因此，原审判决与还款协议书的约定并不矛盾。四、重型公司在此前审理的三个案件中未提交支持律师费诉请的证据，并不影响在本案审理中提交。主张或放弃律师费以及是否提交相关证据都是重型公司的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用�律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人荣森达公司、崔建荣、徐宁兰，被上诉人重型公司均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、荣森达公司、崔建荣、徐宁兰以重型公司未按照还款协议书的约定在还款协议书签订后五日内申请撤回起诉及解除财产保全措施为由，主张先履行抗辩权拒绝支付货款并请求驳回重型公司的诉讼请求，是否有事实及法律依据；二、荣森达公司、崔建荣、徐宁兰要求按照还款协议书的约定继续履行并赔偿其反诉的经济损失，应否得到支持。
本院认为：一、关于荣森达公司能否行使先履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权应满足以下条件：1.双方互付债务；2.双方债务有先后履行顺序；3.后履行义务一方拒绝履行的范围为先履行义务一方未履行义务的对等价值范围内。本案系买卖合同关系，双方的主要合同义务分别为重型公司交付合同标的物，荣森达公司支付货款。在签订涉案还款协议书时，重型公司已向荣森达公司交付了合同标的物，已履行主要义务，此时荣森达公司已获得相应的合同对价。关于还款协议书所约定的由重型公司申请撤诉及解除财产保全，并非合同主要义务，重型公司未履行该项义务不足以作为荣森达公司拒绝履行支付货款这一合同主要义务的有效抗辩。故荣森达公司以重型公司未按照还款协议书的约定申请撤诉及解除财产保全而行使先履行抗辩�拒绝支付货款的主张，本院不予支持。
二、关于应否按照还款协议书的约定继续履行及双方当事人的诉请应否得到支持的问题。还款协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。但荣森达公司要求按照还款协议书的约定继续履行，本院不予支持。理由如下：首先，2015年6月4日签订的还款协议书约定重型公司于协议签订后5日内，向法院申请撤诉及解除财产保全，荣森达公司于2015年6月15日前向重型公司付清逾期欠款，从时间上看，上述约定已无履行的可能。其次，该还款协议书约定对于未到期欠款，荣森达公司应按照原产品购销合同的约定正常还款。分期付款协议约定，如荣森达公司未按期足额履行付款义务，重型公司有权要求荣森达公司一次性偿还全部欠款（无论该款是否到期）。荣森达公司既未按照�款协议书的约定于2015年6月15日前支付全部欠款，亦未按照原产品购销合同的约定正常还款，故重型公司有权要求荣森达公司一次性支付全部到期及未到期货款。最后，还款协议书约定若荣森达公司未按照该协议及原产品购销合同的约定还款，重型公司有权按照该协议向荣森达公司主张已免除的全部逾期利息及违约金，并有权按照原产品购销合同主张新产生的违约金及逾期利息。荣森达公司未按约还款，重型公司主张已免除及新产生的违约金，符合双方当事人的约定。一审法院根据荣森达公司的付款情况，分段调整违约金的计算基数，不违反法律规定，本院予以维持。综上，荣森达公司要求继续履行还款协议书，赔偿因迟延解封导致的利息损失，无事实及法律依据，本院不予支持。重型公司要求荣森达公司、崔建荣、徐宁兰支付货款及违约金的诉请，依法应当支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但因二审审理过程中，重型公司自愿申请撤回要求赔偿12887元律师费的诉讼请求，属二审出现新的事实，本院对原审判决予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0487号民事判决第一项“判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司货款364875元及违约金（详见附件违约金计算表）”、第三项“崔建荣、徐宁兰对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向银川荣森达机电商贸有限公司追偿”、第四项“驳回银川荣森达机电商贸有限公司的反诉请求”；
二、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字�0487号民事判决第二项“判决发生法律效力之日起五日内，银川荣森达机电商贸有限公司一次性支付徐州重型机械有限公司律师费11830元”；
三、驳回徐州重型机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9020元、保全费3128元、公告费300元，合计12448元，由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰承担（徐州重型机械有限公司已预付，银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰随案款一并支付徐州重型机械有限公司）；反诉案件受理费142元，由银川荣森达机电商贸有限公司承担；二审案件受理费6950元，由银川荣森达机电商贸有限公司、崔建荣、徐宁兰负担。
本判决�终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 董硕园
附违约金计算表：
1、自2012年3月17日至2014年4月30日，以497000元为本金；
2、自2014年5月1日至2014年7月26日，以447300元为本金；
3、自2014年7月27日至2014年7月29日，以407300元为本金；
4、自2014年7月30日至2014年9月23日，以394875元为本金；
5、自2014年9月24日至2014年11月26日，以384875元为本金；
6、自2014年11月27日至2015年2月12日，以374875元为本金；
7、自2015年2月13日至本判决确定的给付之日止，以364875元为本金；
以上均按照日万分之二点五计算。