新疆维吾尔自治区和田市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和市民二初字第238号
原告（反诉被告）张修稳，男，1958年5月出生，汉族，个体工商户（和田市阳光塑钢窗厂经营者），现住和田市西二环路***号。
委托代理人谭明高，男，1965年5月出生，汉族，和田市阳光塑钢窗厂法律顾问，现住和田市西二环路***号。
被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司，住所地：和田市乌鲁木齐北路35号。
法定代表人杜光磊，职务：董事长。
委托代理人刘琦，新疆睿航律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈根德，男，1960年2月出生，汉族，个体工商户（和田丰园大酒店经营者），住和田市迎宾路***号。
委托代理人刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。
原告（反诉被告）张修稳与被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元公司）、被告（反诉原告）陈根德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月26日作出（2013）和�民二初字第205号民事判决书，被告（反诉原告）陈根德不服提起上诉，和田地区中级人民法院于2014年7月31日作出（2014）和中民二终字第52号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销（2013）和市民二初字第205号民事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月14日，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）张修稳及其委托代理人谭明高，被告（反诉原告）开元公司的委托代理人刘琦、被告（反诉原告）陈根德的委托代理人刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张修稳诉称：2008年3月，我与被告公司项目经理陈根德口头约定，由我包工、包料对被告公司承建的丰园大酒店项目的防水及塑钢窗部分进行施工，防水工程部分约定每平方米单价为55元，塑钢窗部分约定每平方米单价为260元。工程结束后，由被告陈根德对工程量进行结算，�确定防水部分工程为2451.4平方米，塑钢窗部分工程量为14.22平方米。工程验收合格，保修期届满后，我多次找被告陈根德要求支付工程款，被告陈根德仅支付维修费8000元、折抵餐费7000元外，剩余欠款至今未付。2012年3月26日，我诉被告陈根德建设施工合同纠纷一案向和田市人民法院提起诉讼，因诉讼主体不适格，证据不足，故向贵院申请撤诉。事后我多次要求被告支付剩余工程款，但被告均未支付。为此诉至法院，请求法院依法判令被告支付拖欠的防水、塑钢窗安装工程款109010.04元。庭审中原告确定防水部分工程款为99586.54元，塑钢窗安装部分工程款24503.53元。
被告开元公司答辩称：涉案酒店确系我公司承建，陈根德为该项目负责人，同时也是该项目实际施工人，并为该酒店经营者，其与我公司为挂靠关系，故我公司不存在拖欠施工款项问题，关于涉案防水、塑钢窗部分的施工是原告张修稳与被告陈根德洽谈，我公司并不知情，且原告张修稳施工部分确实存在严重质量。故原告张修稳所诉缺乏事实依据，请求依法驳回对我公司的诉请。
被告陈根德答辩称：丰园大酒店工程由我作为实际投资人新建，该工程由开元公司中标，我作为开元公司该项目负责人，具体进行施工，在施工过程我与原告张修稳口头约定将丰园大酒店防水工程承包给其施工，双方当时就防水工程量及单价并未作出约定，施工完成后，经双方测量确定，其完成防水施工部分工程量为2451.4平方米，在丰园大酒店开业后，我从原告张修稳处购买了14.2平方米的塑钢窗，对于这两项我向其出具了书面确认单。工程交付使用后，经常出现漏水，主因为原告张修稳承包的防水部分工程质量不合格，该漏水问题给第三人造成财产损失，当时我与原告张修稳协商对第三人给�财产损失8000元的赔偿由我垫付，从工程款中予以扣除。该漏水问题始终未能解除，故产生了原告张修稳的诉讼。根据相关法律规定，我与原告张修稳达成的涉案防水部分的施工合同系无效合同，在合同无效情况下，涉案工程质量不合格，其向我主张工程款不符合法律规定，理应驳回原告向我主张支付工程款的诉讼请求。
反诉原告开元公司、陈根德诉称：2009年，反诉被告张修稳承包了我公司承建丰园大酒店防水工程的施工。双方未订立书面合同，口头约定按设计要求施工，同时向反诉被告张修稳提供了设计说明，工程量以实际完成量计算，单价按当年市场价格确定。完工后，反诉原告陈根德对反诉被告张修稳实际完成的工程量以书面形式进行了确认。投入使用后，因发生漏水，造成第三人财产损失，经反诉被告张修稳确认后由反诉原告陈根德代为垫付赔偿款8000元，同时反诉被告也进行了部分维修，但漏水问题始终未能得到有效解决。为此，反诉原告陈根德拒绝向反诉被告支付剩余工程款。2012年3月26日，反诉被告张修稳以反诉原告陈根德拖欠工程款为由提起诉讼，反诉原告陈根德认为反诉被告张修稳施工的防水工程质量不合格申请法院对外委托涉案工程质量鉴定。经鉴定，反诉被告张修稳施工的防水工程质量不合格，该项目修复所需费用为302141.42元，修复工期为25天-30天，由此给反诉原告陈根德造成停业直接经济损失226388.87元。当时因案件诉讼主体问题，原告申请撤诉，我方也因未按时缴纳反诉费法院按照撤诉处理。现张修稳再次提起诉讼，我方提起反诉，请求法院判令反诉被告张修稳赔偿反诉原告经济损失608116.29元。
反诉被告张修稳答辩称：反诉原告的诉请无事实和法律依据，工程施工过程，我按照反诉原告的要求进�施工，且该防水部分施工是经过监理单位监督，整体通过验收的，故防水工程质量合格，理应驳回反诉原告的诉讼请求。
原告张修稳针对自己的诉讼请求向本院提供证据为：
1、清单2份，证明经被告陈根德确认原告在丰园大酒店实施的防水工程及塑钢窗安装工程的工程量分别为2451.4平方米和14.22平方米。
2、工程预算书1份，证明经第三方预算防水及塑钢窗的造价为124040.04元。
3、证明1份，证明原告实施的防水工程质量合格。
4、见证记录1份、检测报告1份、竣工验收备案表1份、工程质量评估报告1份、质量监督报告1份、竣工验收报告1份一组证据，证明丰园大酒店的所有工程的质量经验收合格。
被告开元公司、陈根德质证意见为，证据1工程量无异议，但对结算款有异议，其为原告后添加上去的；证据2该预算书系招标代理公司所制，其不具有相应的资质且预算书中使用的标准为2010年标准，而材料却依据的2012年的标准，而本案的工程为2008年的工程，其适用标准不对，故不予认可；证据3真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议，其恰恰反映工程质量不合格；证据4真实性、合法性、关联性均有异议，从资料看质量没有问题，但涉案工程为2008年的工程，原告在2007年就取样、验收，竣工验收报告为5月份，但实际竣工时间为6月份，可见资料为虚假资料，故不予认可。
本院认证为，证据1双方无异议，本院予以认证；证据2工程预算书中适用的标准与实际施工时间不一致，故本院不予采信；证据3真实性本院予以认证，但对其证明的内容，本院结合其他证据综合评判；证据4被告未提供相应证据予以反驳，故本院予以采信。
被告开元公司、陈根德争对自己的辩称向本院提供证据为：
1、证明1份，证明原告实施的工程�量有问题，原告同意在工程中扣除8000元。
2、票据33张一组证据，证明原告在酒店用餐未付款，该款项为9186元，原告同意在工程款中扣除。
原告张修稳质证意见为，证据1真实性无异议，但不能说明工程质量有问题；证据2无异议。
本院认证为，证据1真实性本院予以认证，双方同意就8000元在工程款予以扣除，本院予以采信；证据2真实性、合法性本院予以认证，关联性本院不予认证。
反诉原告开元公司、陈根德针对反诉请求向本院提供证据为：
1、公证的合作经营协议、工程中标通知书、建设工程施工合同、2007年11月15日和田地区丰园运输有限公司出具证明、丰园大酒店房产证一组证据，证明涉案工程是由反诉原告陈根德出资，开元公司承建，实际所有权人为陈根德。
2、证明1份，证明反诉被告张修稳施工的防水工程质量确实存在质量问题。
3、2012年11月2日经�反诉被告张修稳签字确认的鉴定谈话笔录1份，证明其自述涉案防水工程实际施工时间为2008年6月。
4、建筑设计总说明、材料样品一组证据，证明屋面防水等级为三级，合理使用年限为十年，对防水材料的具体做法均有明确的要求。
5、照片一组，证明涉案防水工程质量不合格。
6、公证书、司法鉴定意见书一组证据，证明涉案防水工程质量不合格，因其工程质量不合格造成返工维修费用为302141.42元，需时25天-30天。
7、税务报表1份，证明因防水工程质量不合格，造成停业损失226388.87元。
8、公证费票据、鉴定费票据一组证据，证明因反诉被告张修稳防水施工质量不合格，公证、鉴定花去费用为62400元。
反诉被告张修稳质证意见为，证据1无异议，认可；证据2真实性无异议，恰恰反映防水工程质量问题已经处理，没有问题；证据3不认可，防水工程实际施工时间为2007年10月，冬季停工，2008年3月恢复施工，2008年6月竣工；证据4、5不认可，我们双方当时达成的为口头协议，并未事前提供设计说明，且防水工程的质保期为5年；证据6、7、8不认可，我们承担的维修、保修义务，且对造成的损失已经协议赔付了。关于鉴定意见书，其程序违法，只有一个有鉴定质证的人员到场，其他工作人员无资质，不符合鉴定程序。
本院认证为，证据1双方无异议，本院予以认证；证据2真实性双方无异议，本院予以认证；证据3作为案件的参考；证据4、5、6、8真实性本院予以认证；证据7关联性本院不予认证。
经审理查明，2006年陈根德与和田地区丰园运输有限责任公司合作开发迎宾路33号（丰园大酒店），前期以和田地区丰园运输有限责任公司名义办理施工手续，其实际投资人为陈根德。2006年9月10日，和田地区丰园运输有限责任公司作为发包方与开元公司签订了施工协议书，同年被告（反诉原告）开元建筑公司承建丰园大酒店工程，被告（反诉原告）陈根德为该工程项目经理，实际施工人。2007年10月，被告（反诉原告）陈根德与原告（反诉被告）张修稳口头约定将该工程中的防水工程以包工包料的形式交由原告（反诉被告）张修稳施工。在丰园大酒店经营中，经营者陈根德委托原告（反诉被告）张修稳对酒店部分塑钢窗进行更换施工。2010年5月13日被告（反诉原告）陈根德向原告（反诉被告）张修稳出具清单确认其实施的防水工程量为2451.4平方米（其中SBS防水材料面积为425平方米、双层高分子材料962平方米、单层高分子材料为894.4平方米、消防池高分子材料170平方米），塑钢窗为14.22平方米，但双方对单价未达成一致。丰园大酒店在经营过程中被告（反诉原告）陈根德以原告（反诉被告）张修稳施工的防水�分存在部分漏水问题一直未结算防水工程款。2012年3月我院立案受理张修稳诉陈根德建设施工合同一案，陈根德申请对丰园大酒店的防水及塑钢窗工程防水劳务单价（包工、包料）、2010年度塑钢窗单价及防水工程质量申请鉴定。2012年11月1日经我院委托新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远{2012}法文鉴字第139号工程质量司法鉴定书，鉴定涉案工程即丰园大酒店防水工程使用SBS防水材料包工、包料单价为28.6元／平方米，使用高分子材料防水材料包工、包料单价为52.8元／平方米，2010年度塑钢窗单价为243.74元／平方米。该工程防水存在部分质量问题，修复费用为302141.42元，修复时间为25天-30天。案件案件审理中因主体不适格原告（反诉被告）张修稳申请撤诉。被告（反诉原告）陈根德也应未缴纳反诉费用，我院做出（2012）和市民一初字第587号民事裁定书裁定准予张修�撤诉，陈根德提出的反诉因未按时缴纳反诉费用按照撤诉处理。在此期间，因原告（反诉被告）张修稳实施的防水工程质量出现问题造成他人财产损失，被告（反诉原告）陈根德向第三人支付赔偿金8000元，原告（反诉被告）张修稳同意此款从总工程款中扣除。
另查明，丰园大酒店于2008年9月投入使用，经营者为陈根德，塑钢窗14.22平方米为2010年丰园大酒店营业后由其经营者陈根德雇张修稳施工安装。2009年至2010年期间张修稳及其家人在丰园大酒店用餐欠付餐费9186元。
本院认为，2006年被告（反诉原告）开元公司承建的丰园大酒店工程，被告（反诉原告）陈根德为该工程项目经理，实际施工人，其行为代表开元公司。根据《民通》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责�。”故被告（反诉原告）开元公司应当对被告（反诉原告）陈根德在该工程上的行为承担民事责任。2007年10月，被告（反诉原告）陈根德与原告（反诉被告）张修稳口头约定将该工程中的防水工程以包工包料的形式交由原告（反诉被告）张修稳施工完成，其双方达成的口头协议系双方真实意思表示，原告（反诉被告）张修稳也按照该约定完成了防水部分施工。原告（反诉被告）张修稳在涉案工程中为未取得建筑施工企业资质的自然人，根据最高人民法院《建设施工合同解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效中第（一）项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案中原告（反诉被告）张修稳为未取得建筑施工企业资质的自然人，双方形成的合同系无效合同。根据最高人民法院《建设施工合同解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，涉案酒店工程于2008年5月23日竣工验收，2008年9月投入使用，被告（反诉原告）开元公司作为承建单位应当按照其项目经理陈根德与原告（反诉被告）张修稳约定支付其防水施工部分的工程款。根据被告（反诉原告）陈根德向原告（反诉被告）张修稳出具的工程量确认单，结合新疆中远{2012}法文鉴字第139号工程质量司法鉴定书（SBS防水材料包工、包料单价为28.6元／平方米，高分子防水材料包工、包料单价为52.8元／平方米），本院对原告（反诉被告）张修稳防水部分的工程款确定为119148.92元【（SBS防水材料425平方米×28.6元／平方米＝12155元）＋（高分子防水材料2026.4平方米×52.8元／平方米＝106993.92元），扣除双方协商赔付第三人的损失8000元。原告（反诉被告）张修稳诉请主张防水施工部分的工程款为99586.54元，未超出法律规定的范围，故对其主张防水工程款99586.54元予以支持。关于塑钢窗费用，其为丰园大酒店投入使用（营业）后，由经营者陈根德另行雇佣张修稳加工承揽完成，其属于另一法律关系，不在本案中一并处理。
被告（反诉原告）开元公司、陈根德以原告（反诉被告）张修稳施工的防水工程质量不合格为由提出反诉，并要求其赔偿修复费用302141.42元及损失。本院认为，原告（反诉被告）张修稳施工的防水工程为丰园大酒店整体工程的部分工程，丰园大酒店在竣工验收投入使用后，因工程防水质量问题给酒店及其租户造成损失，作为酒店经营者的陈根德，其主张权利的主体应为涉案酒店承建方即建筑施工企业和具体分包人，其责任人应当在质保期内承担维修责任。本案中，被告（反诉原告）开元公司、陈根德反诉主张缺乏事实和法律依据，故本院对其反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定及审判委员会讨论决议，判决如下：
一、被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司向原告（反诉被告）张修稳支付防水工程款99586.54元；
二、驳回原告（反诉被告）张修稳的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司、陈根德的反诉请求。
被告（反诉原告）和田开元建筑�装工程有限责任公司自本判决生效之日起五日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2480元，由被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司负担。反诉案件受理费4940元，退还被告（反诉原告）和田开元建筑安装工程有限责任公司、陈根德。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于和田地区中级人民法院。
审 判 长 张亚史
审 判 员 侯 宇
人民陪审员 张毅伟
二〇一五年三月三十日
书 记 员 张雪梅