山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民终字第91号
上诉人（原审被告）：云南利兴科技有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人：李维庚，该公司经理。
委托代理人：史鸿，云南鸿程律师事务所律师。
委托代理人：蹇嘉陵，重庆展汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马关县鸿涞矿业有限公司。住所地：云南省马关县。
法定代表人：李维庚，该公司经理。
委托代理人：史鸿，云南鸿程律师事务所律师。
委托代理人：蹇嘉陵，重庆展汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李维庚，男，1957年6月出生，汉族，住所地：云南省昆明市。
委托代理人：史鸿，云南鸿程律师事务所律师。
委托代理人：蹇嘉陵，重庆展汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西华能经贸实业有限公司，住所地：山西省太原市。
法定代表人：付志新，该公司董事长。
委托代理人：韩璐，山西宾利律师事务所律师。
委托代理人：黄鑫鑫，山西宾利律师事务所律师。
上诉人云南利兴科技有限公司（以下简称利兴公司）、上诉人马关县鸿涞矿业有限公司（以下简称鸿涞矿业公司）、上诉人李维庚因与被上诉人山西华能经贸实业有限公司（以下简称华能公司）欠款纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由樊文霞担任审判长，审判员吴捷慧、代理审判员谢红雯参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利兴公司、鸿涞矿业公司、李维庚的委托代理人史鸿、蹇嘉陵，被上诉人华能公司的委托代理人韩璐、黄鑫鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：华能公司与利兴公司具有多年的业务关系。2011年1月12日，利兴公司给华能公司出具还款计划称，到目前为止利兴公司已归还华能公司1200多万元，尽管利兴公司经营困难，但承诺还清欠款，同意每月还款50万元。2011年12月5日，利兴公司再次给华能公司出具2012年还款计划，并说明：尽管利兴公司经营困难，但利兴公司一如既往的承诺：“还清贵公司欠款”。利兴公司通过不懈努力已归还华能公司1250万元，尚欠13295871.09元，并同意每月还款50万元。利兴公司在2012年的还款计划上加盖公章，李维庚在“马关县鸿涞矿业有限公司南滚硅石矿所有权人担保”处签名。2012年1月12日，华能公司向利兴公司发送传真，明确利兴公司尚欠华能公司人民币12795871.09元，鸿涞矿业公司和李维庚自愿为此欠款承担担保责任。债务人利兴公司和担保人鸿涞矿业公司在该传真件签章确认。
原审法院认为，利兴公司向华能公司出具的两次还款计划及2012年1月12日的往来传真，均证明利兴公司尚欠华能公司人民币12795871.09元，并由鸿涞矿业公司和李维庚对该笔欠款提供担保的事实清楚，证据确实充分，应予认定。鸿涞矿业公司和李维庚未明确保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。由于还款计划及往来传真均未提到利息的支付问题，所以，华能公司的利息请求应从起诉之日即2012年3月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告云南利兴科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西华能经贸实业有限公司人民币12795871.09元及人民币本金12795871.09元从2012年3月10日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告马关县鸿涞矿业有限公司及被告李维庚对上述款项承担连带保证责任。
利兴公司、鸿涞矿业公司、李维庚均不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。
利兴公司上诉称：原审判决在审判程序和认定事实方面存在错误，适用法律不当。就审判程序而言，本案一审中，无论是在起诉阶段还是在庭审阶段，均没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院证据规则的规定，出示和交换诉讼证据，程序违法。就认定事实而言，其一，利兴公司与被上诉人华能公司的经济往来不是一般的贸易关系而是合作关系。双方合作始于2005年，从2006年7月到2007年底，双方先后订立了10份《锌精矿合作经营协议》。协议的主要条款是：华能公司每月支付1000万元给上诉人采购锌精矿，销售给株冶火炬。无论盈亏，利兴公司应保证资金占用的年回报率为18％的基础上按月支付给华能公司。等等。合作协议生效后，双方按合同履行，无论盈亏华能公司均按发票价扣除18％计算固定利润。2007年底在世界金融危机的影响下，锌精矿价格大幅下跌，上诉人以每吨21000元购入精矿，以每吨不到7000元的价格卖出，合作项目发生巨额亏损，合作协议无法履行。到2011年12月初双方对帐，根据华能公司提供的对帐单，从2005年4月到2008年1月，利兴公司向株冶提供了178，772，030.32元的货，由华能公司提供相应的发票给株冶，利兴公司和昆明中利兴贸易有限公司给华能公司开出的发票金额为169，433，523.81元，华能公司从两公司扣取固定利润总计达9338506.51元。因此，华能公司所称还欠其本金12，395，871.09元是不公平也不合法的，应将华能公司扣取的的固定利润9338506.51元计算在本金中。其二，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损……（二）企业法人、作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方己经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”的规定，利兴公司与华能公司订立的合作协议是无效合同，华能公司无论盈亏均按每次投资额的18％收取合作利润，不受法律保护，应按上述法规驳回华能公司的请求，同时按上述法规解决双方纠纷，根据无效合同双方返还的原则，华能公司扣走的固定利润9338506.51元应冲抵本金。就适用法律而言，原审判决对双方合同关系认定错误，违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，因此，适用法律完全错误。
为此请求：撤销太原市中级法院（2012）并民初字第121号民事判决第一项，改判驳回被上诉人华能公司的请求。
鸿涞矿业公司上诉称：原审判决在审判程序和认定事实方面存在错误，适用法律不当。就审判程序和认定事实而言，理由同利兴公司，就适用法律而言，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效，鸿涞矿业公司不应承担担保责任。因此，原审判决适用法律完全错误。
为此请求，依法撤销太原市中级法院（2012）并民初字第121号民事判决第二项，改判驳回被上诉人华能公司的请求。
李维庚上诉称，原审判决在程序方面、事实认定方面及适用法律方面均有错误。首先是程序上的错误：其一，上诉人李维庚作为本案被告，户籍在云南省昆明市，工作在云南文山州马关县，上诉人从来没有在任何协议上同意过由被上诉人所在地法院管辖双方之间的诉讼争议，按我国民诉法之规定，上诉人与被上诉人双方的诉讼，应由云南省昆明市法院或文山州法院管辖，太原中院管辖本案违反了我国民诉法的管辖规定。其二，被上诉人华能公司在本案诉讼的起诉和庭审阶段，没有按照我国的民诉法和证据规则出示和交换由上诉人本人同意太原中院管辖双方诉讼纠纷，以及由上诉人同意担保的证据。其次是认定事实方面的错误：其一，上诉人李维庚是云南利兴科技有限公司的法定代表人，利兴公司与被上诉人之间于2006年订立合作经营协议，双方有债权债务关系。但是，上诉人李维庚与被上诉人华能公司之间并没有担保关系。无论是2011年12月5利兴公司给被上诉人提供的一份“2012年还款计划”，还是2012年1月12日的传真件，不能推导出由李维庚担保的意思表示。其二，利兴公司与被上诉人华能公司的合作协议是无效合同，在主合同无效的情况下，从合同也是无效的，无效的合同从合同订立开始就没有法律效力。因此上诉人李维庚不应担当任何担保责任。第三是适用法律方面的错误。由于原审法院错误管辖本案纠纷，错误适用程序即没有出示任何认定事实的证据，导致认定事实和适用法律完全错误。
为此请求，依法撤销太原市中级法院（2012）并民初字第121号民事判决第二项，改判驳回被上诉人华能公司的请求。
被上诉人华能公司答辩称：原审判决事实清楚、证据确实充分。就程序而言，其一，原审法院受理本案后严格依照民事诉讼法的相关程序，并在诉讼庭审过程中对双方出示的全部证据均进行了证据交换、举证、质证，无本案三上诉人诉称“一审程序错误，没有出示交换证据”的情况发生。其二，上诉人李维庚所诉请的管辖问题，已经二审处理过，无需赘述。就事实而言，其一，双方所签合同性质的认定。1、华能公司与利兴公司所签订的合同名为合作经营协议，实为典型的贸易合同。合同中被上诉人所支付的款项明确约定为矿石采购款而非向联营体的投资，合同中对矿石的价格有约定（18%）、对剩余货款的支付有约定，是一份典型的贸易合同，不具备联营合同的任何特点；2、整个贸易过程中，华能公司从利兴公司购买矿石，由利兴公司开具增值税发票、结算，然后被上诉人华能公司再将矿石出售给买家，并由被上诉人华能公司向买家开具增值税发票并结算，两个过程各自独立，不能认定为联营；3、在矿石采购过程中，华能公司独立承担了全部的贸易风险。，例如付款后上诉人不发货怎么办？发货不合格怎么办？购买矿石后将矿石转卖给买家，买家不付款又怎么办？因此，亦不构成联营；4、上诉人利兴公司至今一分钱都没有支付给被上诉人华能公司，所谓18%的利润根本不存在；5、合同终结之后，自2007年起至今，上诉人利兴公司通过对账对欠款事实没有任何异议。其二，鸿涞矿业公司应当承担担保责任。鸿涞矿业公司称其公司章程规定，对外担保必须经股东会决议。本案未经股东会决议，因而担保无效。对此，华能公司不予认可。公司公司章程是规范公司内部运作的，作为被上诉人的华能公司是不可能知道这一规定的，对华能公司不具有约束力。且鸿涞矿业公司所出示的该公司章程制定于2012年7月，其对外担保时间为2012年1月份，显然，鸿涞矿业公司辩称不承担担保责任不能成立。其三，李维庚应当承担相应的担保责任。1、如果只是以鸿涞矿业公司的名义，那可以直接写担保人的全称“马关县鸿涞矿业有限公司”，写成“马关县鸿涞矿业有限公司南滚硅石矿所有权人”，岂不是多此一举？所以，一个矿真正的所有权人应当是其股东，而李维庚正是其中最大的股东，这一描述指的是上诉人李维庚个人。2、2012还款计划是上诉人主动提交给华能公司的，并非华能公司催要的，所以上诉人李维庚“时间紧、公章不在身上，只好签字”的辩称与常理不符，不能成立。
为此，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
本院二审查明：上诉人利兴公司与被上诉人华能公司从2006年7月到2007年9月，双方先后订立了10份《锌精矿合作经营协议》，且该十份合同均有两个版本。其中一个版本约定：利兴公司应保证资金占用的年回报率为18%的基础上按月支付华能公司利润，即约定了保底条款；另一个版本则无保底条款的约定。根据双方的《锌精矿合作经营协议》，双方的资金系滚动运转。且根据双方之间的来往信函及付款明细：华能公司无论盈亏，只收取利润，不承担风险。
具体情形如下：
2006年7月2006年7月—2007年6月1000万第一份2006年9月2006年9月—2006年12月500万第二份2006年9月2006年9月—2006年12月500万第三份、2006年12月2006年12月—2007年5月800万第四份2006年12月2006年12月—2007年12月1000万第五份2007年2月2007年2月—2007年3月1000万第六份2007年3月2007年3月—2007年5月1500万第七份2007年6月2007年6月—2007年12月1800万第八份2007年8月2007年8月—2007年12月400万第九份2007年9月2007年9月—2007年10月500万第十份2007年5月29日，华能公司因利兴公司更名原因，发函件确认：2006年7月签订的《锌精矿合作经营协议》，预付1050万元。（备注：即第一份合同，50万为保证金）。2006年12月签订的《锌精矿合作经营协议》，预付800万元。（备注：即第四份合同）。2007年3月签订的《锌精矿合作经营协议》，预付1500万元。（备注：即第七份合同，回款955万元）。截止2007年5月29日，华能公司共支付上述协议项下2395万元；截止到2007年4月30日，利兴公司尚欠华能公司利润90564.12元。即利兴公司总计欠款为24040564.12元。
本院认为，本案争议的焦点：一是利兴公司的还款责任及还款金额问题；二是鸿涞矿业公司和李维庚的担保责任问题。
关于利兴公司的还款责任及还款金额问题。本院认为：首先，根据查明的事实，上诉人利兴公司与被上诉人华能公司先后签订10份《锌精矿合作经营协议》。被上诉人华能公司每月支付从1000万元到400万元不等的资金给利兴公司，利兴公司则应保证资金占用的年回报率为18%按月支付给华能公司。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款：“企业法人、作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方己经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。其次，关于企业间借贷问题中借款合同效力，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同档贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。第三，利兴公司向华能公司出具的两次还款计划及2012年1月12日的往来传真，均证明利兴公司尚欠华能公司人民币12795871.09元，这是利兴公司自认的欠款金额，因此，原审认定利兴公司的还款责任及还款金额应予认定。利兴公司上诉主张撤销原判第一项，改判驳回华能公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于鸿涞矿业公司和李维庚的担保责任问题。本院认为：第一，债务人利兴公司于2011年12月5日发给华能公司的《2012年还款计划》载明的担保人只有一个，即：“马关县鸿涞矿业有限公司南滚硅石矿所有权人担保”。鸿涞矿业公司没有盖章，只有法定代表人李维庚的签字。第二，据文山州马关县工商行政管理局《私营企业登记基本信息》所载：鸿涞矿业公司共有三名自然人股东：李维庚、杨恩华、单霄燕。再据中华人民共和国采矿许可证（证号：C5326002009046130013279）所载：“矿山名称：马关县鸿涞矿业有限公司南滚硅石矿，采矿权人：马关县鸿涞矿业有限公司”；也就是说担保人“马关县鸿涞矿业有限公司南滚硅石矿所有权人”是法人鸿涞矿业公司而不是个人李维庚。第三，李维庚是鸿涞矿业公司的法定代表人，在鸿涞矿业公司没有盖章的情形下，其在《2012年还款计划》上的签字，是作为鸿涞矿业公司的职务行为，不是个人行为。第四，华能公司于2012年11月12日发给利兴公司的函件明确列明：“债务人：云南利兴科技有限公司；担保人：马关县鸿涞矿业有限公司”，并未将李维庚个人列为担保人。第五，华能公司于2012年11月12日发给利兴公司的函件内容虽称：“马关县鸿涞矿业有限公司和李维庚自愿为此欠款承担担保责任”，但在该传真件上，函件列明的债务人利兴公司和担保人鸿涞矿业公司予以签章确认，李维庚个人并未签章确认，因此，称“李维庚自愿承担担保责任”只是华能公司的单方行为。所以，华能公司与利兴公司的债务的担保主体是鸿涞矿业公司，李维庚个人不是华能公司与利兴公司债务的担保人。原审判令鸿涞矿业公司承担担保责任正确，判令李维庚承担担保责任不当，应予纠正。
综上，上诉人李维庚不承担连带担保责任的上诉理由成立，原审判决有误，应予纠正；上诉人利兴公司、鸿涞矿业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市中级人民法院作出的（2012）并民初字第121号民事判决第一项。
二、撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2012）并民初字第121号民事判决第二项。
三、马关县鸿涞矿业有限公司对云南利兴科技有限公司的给付款项承担连带保证责任。
四、李维庚对云南利兴科技有限公司的给付款项不承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费118602元、二审案件受理费118602元，由云南利兴科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊文霞
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 谢红雯
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 薛 花