山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民再终字第6号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：鞠晓华。
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：鞠柏骁。
二原审上诉人之共同委托代理人：唐冬梅。
二原审上诉人之共同委托代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：威海建大实业有限公司，住所地威海市文化中路52号。
法定代表人：宫云明，总经理。
委托代理人：杨坪，该公司职员。
委托代理人：唐鹏，该公司职员。
鞠晓华、鞠柏骁与威海建大实业有限公司（简称建大实业）商品房预售合同纠纷一案，威海火炬高技术产业开发区人民法院于2013年10月28日作出（2013）威高民初字第723号民事判决。鞠晓华、鞠柏骁与建大实业均不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月17日作出（2014）威民一终字第70号判决，该判决已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年12月23日作出（2014）威民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人鞠晓华，原审上诉人鞠晓华、鞠柏晓之共同委托代理人唐冬梅、张晓明，原审上诉人建大实业之委托代理人杨坪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月6日，一审原告鞠晓华、鞠柏骁诉至威海火炬高技术产业开发区人民法院称，2007年7月26日其与建大实业签订了一份商品房预售合同，购买建大实业开发建设的文化名居附3号1室（现编号：3-D2-013号）商业网点房。按合同约定，房屋建筑面积为141.85平方米，总价190万元。但建大实业实际交付的房屋面积仅为118.61平方米，相差23.24平方米，建大实业之行为构成违约。按190万元／141.85平方米＊118.61平方米=1588713.4元，鞠晓华、鞠柏骁已经按实际面积陆续支付了足额购房款1588713.4元，但建大实业拒不办理房屋所有权变更登记手续。故诉至法院，要求建大实业协助办理威海市文化名居附3号1室（现编号：3-D2-013号）房屋确权登记手续，并赔偿逾期办理产权登记的经济损失588214.12元（自2009年1月1日起按银行同期贷款利率分段计算至2013年6月30日，共计452472.4元，逾期罚息需增加30%，为588214.12元）。
建大实业辩称，签订商品房预售合同属实，总房款为190万元，鞠晓华、鞠柏骁仅支付1588713.4元。在购房款未足额支付的情况下，其有权拒绝办理房屋所有权变更登记手续。且鞠晓华、鞠柏骁拖欠购房款的行为严重损害了建大实业的合法权益。故请求驳回鞠晓华、鞠柏骁的诉讼请求，并提起反诉，请求判令二人支付剩余购房款311286.6元、逾期付款违约金1222650元，合计1553936.6元。
威海火炬高技术产业开发区人民法院一审查明，鞠晓华、鞠柏骁系父子关系。二人先后于2007年7月15日和同月18日给付建大实业文化名居-附3-1号房屋购房款7万元和83万元，合计90万元，建大实业于2007年7月25日将上述房屋的钥匙3把交付鞠晓华，并签署了房屋交接确认书，该确认书载明的房屋面积为l41.85平方米。次日，鞠晓华、鞠柏骁与建大实业签订商品房预售合同一份，约定：建大实业将坐落于威海市文化名居-附3号1室、建筑面积141.85平方米的商业网点房出售给鞠晓华、鞠柏骁，该房屋按套计价为190万元，签订合同时交纳首付款95万元，余款95万元于2007年9月2日前一次性付清；面积误差处理方式为双方自行约定，即按套计价，面积差异不多退少补；建大实业应于2007年10月30日前交付房屋，未按照合同约定期间交付，逾期不超过90天，每逾期一天需支付总房款0.03％的违约金，逾期超过90天的，鞠晓华、鞠柏骁有权解除合同，建大实业承担违约责任，按总房款的5％支付违约金，鞠晓华、鞠柏骁不解除合同的，每逾期一天，建大实业支付总房款0.03％的违约金；鞠晓华、鞠柏骁未按照合同约定支付购房款的，逾期不超过90天的，每逾期一天向建大实业支付总房款的0.03％的违约金，逾期超过90天的，建大实业有权解除合同，鞠晓华、鞠柏骁承担违约责任，按总房款的5％支付违约金，建大实业不解除合同的，每逾期一天鞠晓华、鞠柏骁支付总房款0.03％的违约金；建大实业应在房屋综合验收合格交付使用后90日内，协助办理房屋产权转移手续。合同签订后，鞠晓华、鞠柏骁分别于2007年12月12日、2008年1月28日、同年12月30日和31日向建大实业支付购房款20万元、20万元、50万元和238713.4元，合计支付购房款1588713.4元。文化名居小区于2008年3月20日通过综合验收。2012年6月30日，鞠晓华、鞠柏骁向建大实业发送书面通知一份，要求建大实业协助其办理房屋所有权变更登记手续，建大实业收到该书面通知，未予答复。
一审审理过程中，鞠晓华、鞠柏骁自述其于2008年11月左右知悉诉争房屋的面积约为118平方米的事实，并主张其知悉后，找到建大实业的法定代表人宫云明协商，宫云明同意按照实际面积交纳购房款，故于2008年12月31日交纳最后一笔购房款。鞠晓华、鞠柏骁认为文化名居小区之所以出现大批房屋面积缩水的情形，是因为建大实业私自更改规划设计容积率所致，但未提供证据予以证实。建大实业否认其私自更改容积率，但亦未提供证据证实其按照规划审批的容积率进行建设。
一审庭审中，鞠晓华、鞠柏骁为证实其分期付款经过建大实业同意且已足额支付购房款之主张，提供了鞠晓华之配偶、鞠柏骁之母唐冬梅与建大实业法定代表人宫云明的录音证据予以佐证。在该录音中，唐冬梅称当时房屋销售单价每平方米13800元，建大实业法定代表人宫云明则称每平方米是14800元，唐冬梅反驳其称每平方米为13800元，面积为141.85平方米，总计195万余元，经鞠晓华与建大实业法定代表人宫云明协商，把零头去掉，因此总房价为190万元。宫云明未继续否认，称其承认给优惠了，而按合同应一次性付款，但也给办理了分期付款，此后出现争议也给予多方协调，做得已经够朋友了，并称如果鞠晓华、鞠柏骁一次性付款了就不会出现此后的争议，此前因面积差异打官司的购房者都已输了，如果他们赢了，鞠晓华、鞠柏骁就无须再交房款。现在此前打官司的购房者都输了，总公司发现鞠晓华、鞠柏骁还欠付购房款，就每年催促，经其多方协调，公司答应至少要再交剩余购房款的一半，否则就要通过法律途径解决。至于房屋面积问题，如果将大堂和走廊都算上则面积不止140平方米。
庭审中，建大实业主张其交付房屋的套内面积为118.61平方米，加上公摊面积，房屋总面积为141．85平方米，并未隐瞒房屋面积真实情况，且双方合同明确约定房产按套计价，面积差异不多退少补，因此，鞠晓华、鞠柏骁尚欠付建大实业购房款311286.6元。为证实该主张，建大实业提供了文化名居小区建设工程施工图审查意见书、房产测绘报告予以佐证。文化名居小区建设工程施工图审查意见书载明，诉争房屋所在的附3号总建筑面积5277平方米，其中商业网点2541平方米。房屋测绘报告载明该楼商业网点建筑面积为2032平方米，相差508.45平方米，其中诉争房屋第二层建筑面积为59.69平方米，套内面积为58平方米，分摊面积1.69平方米。第三层建筑面积58.92平方米，套内面积为57.25平方米，分摊面积为1.67平方米。建大实业主张上述建设工程施工图审查意见书和房产测绘报告面积之所以出现上述差异，在于房管部门出具的测绘报告未包含公摊面积，鞠晓华、鞠柏骁所购房屋测绘面积118.61平方米，但分摊面积仅为3.36平米。鞠晓华、鞠柏骁则主张其购买的临街商业网点房本身就不应该有公摊或者公摊极少，为证实该主张，提供其名下位于文化东路-44号商业网点房的房屋所有权证予以佐证，该房屋所有权证载明房屋共计2层，建筑面积为214.05平方米，所附平面图显示该房屋第一层套内建筑面积为123.71平方米，公摊面积为3.55平方米，产权面积为127.26平方米。第二层套内面积为84.37平方米，公摊面积为2.42平方米，产权面积为86.79平方米，鞠晓华、鞠柏骁拟以此证明商业网点的公摊面积本身就很小，因此建大实业应按照其交付房屋建筑面积118.61平方米计算购房款，故鞠晓华、鞠柏晓已经足额交付。
威海火炬高技术产业开发区人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护。首先，订立合同，应依照自愿、公平、等价有偿原则进行。双方商品房预售合同签订前，鞠晓华、鞠柏骁于2007年7月25日签订的房屋交接确认书载明诉争房屋面积为141.85平方米，商品房预售合同中载明房屋面积亦为l41.85平方米，从合同签订过程来看，鞠晓华、鞠柏骁有理由相信其需支付190万元购置的房屋面积为141.85平方米，建大实业应交付给其的房屋面积亦应为141.85平方米，而建大实业交付的房屋经房管部门测绘确认的面积为118.61平方米，相差23.24平方米，面积误差达16.38％。房管部门是办理房产登记的法定部门，其测绘是鞠晓华、鞠柏骁办理房证的依据，且该房屋测绘报告中明确载明了所购房屋的分摊面积，故应认定建大实业交付给鞠晓华、鞠柏骁的房屋建筑面积为118.61平方米，并非建大实业所称的该房屋套内面积为118.61平方米。建大实业交付的房屋建筑面积与双方合同约定的建筑面积141.85平方米相差23.24平方米，面积误差达16.38％；其次，根据《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定：按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价不变；套型与设计图纸不一致或者尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。双方当事人签订商品房预售合同时，虽然涉案房屋已经建成，但毕竟处于预售阶段，且双方签订的合同亦属于商品房预售合同，故双方间的商品房预售合同应参照《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定执行，即双方如果约定按套计价，应附所售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。但双方该“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的约定，并未附房屋平面图、标明尺寸，约定误差范围等等，不符合相关法律规定；第三，鞠晓华、鞠柏骁与建大实业于2007年7月26日签订的商品房预售合同系建大实业提供的格式合同，其条款均是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商条款的格式条款。双方合同中约定的“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的条款，属于建大实业提供的格式条款。根据合同法的相关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。而面积差异少不补，显然属于免除建大实业责任的条款，建大实业作为格式条款的提供方，有法定义务采取合理的方式提请鞠晓华、鞠柏骁注意。但建大实业并未采取任何方式提醒鞠晓华、鞠柏骁注意，更无证据证实尽了明确说明义务。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的，该条款无效。故双方合同中约定的“本房产按套计价，面积差异不多退少补”的条款无效。既然双方该条款无效，显然建大实业不得再依照该条要求鞠晓华、鞠柏骁按套支付总房款190万元，而应当依照该房屋的实际面积交付相应价款。从鞠晓华、鞠柏骁提交的录音证据来看，可以确定双方签订合同时，该房屋单价为每平方米13800元，且建大实业法定代表人认可给予鞠晓华、鞠柏骁一定优惠，同意分期付款，说明未按照合同约定付款是经过建大实业同意的，双方对付款方式和购房款实际进行了变更，鞠晓华、鞠柏骁已经按照建大实业交付房屋的实际面积支付了足额购房款；第四、建大实业已经依约将房屋交付鞠晓华、鞠柏骁使用，其未办理房屋所有权变更登记手续，主要是因为双方对合同约定产生分歧所致，综合本案具体情况，应认定鞠晓华、鞠柏骁未按照合同约定支付购房款190万元及建大实业未给鞠晓华、鞠柏骁办理房屋所有权变更登记手续的行为均属于行使各自抗辩权的行为，不属于故意不按照合同约定履行合同义务的违约行为，故不宜追究双方的违约责任。综上，经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十一条、第六十二条第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）﹥》第六条、第十条，《商品房预售管理办法》第十九条第二款之规定，判决：一、威海建大实业有限公司于判决生效后十日内协助鞠晓华、鞠柏骁办理位于威海市文化中路3-D2-013号商业网点房的所有权变更登记手续；二、驳回鞠晓华、鞠柏骁要求威海建大实业有限公司赔偿逾期办证经济损失588214.12元的诉讼请求；三、驳回威海建大实业有限公司要求鞠晓华、鞠柏骁支付剩余购房款311286.6元及逾期付款违约金1222650元的反诉请求。本诉案件受理费24216元，由鞠晓华、鞠柏骁负担；反诉案件受理费18606元，由威海建大实业有限公司负担。
鞠晓华、鞠柏骁不服一审判决，向本院提起上诉称，其按照房屋实际面积付清了购房款，但建大实业未办理房屋产权变更登记手续，应当承担逾期办证违约责任。请求撤销一审判决，依法改判。
建大实业不服一审判决，向本院提起上诉称，双方当事人在合同中约定诉争房屋按套计价，面积差价多不退少不补，该约定系双方当事人的真实意思表示，故鞠晓华、鞠柏骁逾期未付清购房款，其应当补交购房款并承担逾期付款违约责任。请求撤销一审判决，依法改判。
本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院二审认为，双方签订的商品房预售合同系建大实业预先制作并重复使用的格式合同，双方对房屋价款的约定亦属于格式条款。建大实业作为诉争房屋的开发商，其应当按照规划面积进行施工，交付的房屋面积差额亦应在一定合理预期范围内，其在销售房屋时掌握更多诉争房屋信息，较购房者而言其具备较大优势，在此情况下，其在商品房预售合同中只约定了诉争房屋按套计价，但未按照商品房预售管理办法规定附房屋平面图并标明尺寸及面积误差范围和处理方式，显然免除了自身责任并加重了购房者的义务，同时其亦未举证证实在签订合同时向鞠晓华、鞠柏骁提示了上述格式条款的风险。此外，诉争房屋面积经房管部门测量，面积只有118.61平方米，与双方在合同中约定的141.85平方米相差23.34平方米，面积误差高达16.38%。综上，关于房屋按套计价、面积差异不多退少补的约定，应对提供格式条款一方即建大实业作出不利的解释，由其承担相应风险，故上述格式条款对鞠晓华、鞠柏骁不具约束力，其可以按照房屋实际面积给付购房款。一审根据录音资料，结合一般市场行情确定房屋实际价款并无不当，建大实业要求鞠晓华、鞠柏骁给付剩余购房款理由不当，不予支持。因双方对房屋价款条款存在不同理解，并对房屋面积差异产生的原因存在分歧，故一审法院认定双方未付购房款及未办证的行为均系行使抗辩权，不可归责于任何一方，双方均不应当承担违约责任并无不当，予以照准，鞠晓华、鞠柏骁与建大实业互相要求对方承担违约责任的上诉主张，理由不当，不予支持。一审判决正确，应予维持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52504元，鞠晓华、鞠柏骁负担9682元，威海建大实业有限公司负担42822元。
本院再审过程中，鞠晓华、鞠柏晓称，建大实业逾期办证的违约事实是客观存在的，而且原审判决已经认定鞠晓华、鞠柏晓交清了购房款，则建大实业的所谓抗辩理由是不成立的，不构成正当抗辩，故应承担相应的违约责任；其已付清了房款，履行了合同义务，参照商品房买卖合同司法解释中逾期办证违约金的计算标准，其选择自付清房款之日起主张违约金是合理的；原审诉讼费用的分担不公。故请求撤销原判，改判支持其主张的逾期办证违约金请求。
建大实业答辩称，该购房合同系房管局提供的格式合同，并非建大实业提供；合同中约定的按套计价、不多退少补条款应当有效，原审判决依据的《商品房销售管理办法》只是部门规章，即使依据该规章条款也应当由双方重新约定总房款；该录音嘈杂不清，即使属实，也是双方当时协商的过程，并未达成最终一致意见；鞠晓华、鞠柏晓未付清房款，构成违约，建大实业有权要求解除合同，并要求返还房屋。故请求依法改判或者发回重审。
本院再审庭审中，鞠晓华、鞠柏晓提供了证人徐某出庭作证，证人称其在诉争小区购买了房屋，其购房合同也载明为按套计价，与其类似的存在面积差问题的业主有几户，最终由建大实业以房屋维修款的名义支付了该面积差价款，具体以合同约定的单价，按照房产证和合同面积的差额计算。经质证，鞠晓华、鞠柏晓对证人证言表示认可，建大实业认为证人陈述与本案无直接关系，该返还的价款应为维修款。
另查，根据原一审中鞠晓华、鞠柏骁提供的收款收据记载其于2008年12月30日向建大实业支付的购房款数额为5万元。根据建大实业一审中提交的房产测绘报告（威房地测字第2008004876号）显示，诉争房屋的坐落号为文化名居3号D2-013。
本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，双方签订的商品房预售合同系建大实业提供的格式合同，其中约定了房屋价款“按套计价，面积差异不多退少补”的条款。但建大实业未能按照《商品房销售管理办法》的规定附房屋平面图并标明尺寸及面积误差范围和处理方式，因此该格式条款属于免除自身责任并加重购房者义务，且建大实业未能证实其向鞠晓华、鞠柏骁提示了上述格式条款风险，而实际交付的房屋面积误差达到16.38%。该格式条款对鞠晓华、鞠柏骁不具约束力，其可以按照房屋实际面积给付购房款。而依据相关证据可以认定双方对于应付购房款进行了重新约定，鞠晓华、鞠柏晓已经付清该房款。因此，建大实业应当协助办理房屋所有权转移登记手续，并无权再主张剩余购房款和逾期付款违约金，原审判决建大实业协助办理房证，并驳回其主张的购房款和逾期付款违约金请求正确。关于鞠晓华、鞠柏晓主张的逾期办理房证经济损失问题，因鞠晓华、鞠柏晓已经付清房款，故建大实业属于应当协助办理房证而实际未予办理，其构成违约，则应当支付逾期办证违约金。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。故鞠晓华、鞠柏晓主张的损失计算方法符合相关法律规定，应予支持。原审判决此部分认定不当，应予纠正。另外，原审判决对于房屋坐落的表述及诉讼费用的计算和分担不当，一并予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）威民一终字第70号民事判决；
二、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第723号民事判决第三项，即：驳回威海建大实业有限公司要求鞠晓华、鞠柏骁支付剩余购房款311286.6元及逾期付款违约金1222650元的反诉请求；
三、变更威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第723号民事判决第一项“威海建大实业有限公司于判决生效后十日内协助鞠晓华、鞠柏骁办理位于威海市文化中路3-D2-013号商业网点房的所有权变更登记手续”为“威海建大实业有限公司于判决生效后十日内协助鞠晓华、鞠柏骁办理位于威海市文化名居-附3号1室商业网点房的所有权转移登记手续”；
四、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第723号民事判决第二项；
五、威海建大实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿鞠晓华、鞠柏骁逾期办证经济损失（以已付购房款1588713.4元为本金，自2009年1月1日起至2013年6月30日，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。
如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费24216元，由威海建大实业有限公司负担；一审反诉案件受理费9303元（减半收取），由威海建大实业有限公司负担。二审案件受理费42822元，由威海建大实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
代理审判员 王 慧
代理审判员 王军志
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王金霞