呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终31号
上诉人（原审被告）：云小军，公司职工，住呼和浩特市。
被上诉人（原审原告）：马海亭，无固定职业，住呼和浩特市和林格尔县。
委托诉讼代理人：李云，内蒙古宏德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马月在，男。
原审被告：张晨光，退休职工，住呼和浩特市。
原审被告：马宇亭，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人云小军因与被上诉人马海亭、原审被告张晨光、马宇亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云小军、被上诉人马海亭委托诉讼代理人李云、马月在到庭参加诉讼。原审被告张晨光、马宇亭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云小军的上诉请求：依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民初字第00828号民事判决，驳回马海亭的诉讼请求。事实与理由:马海亭在事发后已到呼市第一医院、内蒙古医科大学附属医院、北京协和医院、北京同仁医院等医院进行了相关治疗。马海亭受伤后第一时间到呼市第一医院进行了治疗，且治疗时间大约持续二周，并未发现右眼有黄斑裂孔情况，也未发现右眼有何异常。伤口拆线以后，家属提出要到内蒙古医科大学附属医院做检查，在云小军等人的陪护下马海亭在内蒙古医科大学附属医院眼科做了检查，检查为黄斑轻度裂孔，但裂孔较小，不能手术。大夫推断黄斑裂孔可能是先天原因造成，随后家属与医生发生口头冲突，家属要求去北京检查。经过北京协和医院和北京同仁医院检查后，两家医院都建议回家休养，不能手术。马海亭不听其建议，后家属一再要求到北京武警医院进行治疗，在该医院花费9000余元购买中药，中药治疗后又私自到北京一家私立医院进行眼部黄斑手术。又于2015年1月马海亭单方在呼市第一医院做了司法鉴定。云小军认为马海亭所做的七级伤残鉴定是基于手术后的伤残情况作出的，也未经法院等机构委托，所以鉴定不客观、不科学。云小军已向原审法院申请重新鉴定，但鉴定结构因技术问题将两项请求全部退回。2、马海亭作为一名学徒工，应按规程进行操作，且所干工作须在其哥哥马宇亭监督指导下进行，出事时马宇亭并未在现场。故此次事故中马海亭应承担主要责任。3、马海亭在去北京的三次检查和治疗期间，所陪护家属均三到四人，其吃、住、行及医疗费已全部由修理厂承担，故陪护费不予认可。4、马海亭在几家正规医疗机构检查都建议不宜过度用眼，对正常工作学习不会造成影响，故误工费、精神损失费不予认可。
马海亭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张晨光、马宇亭未到庭，未提供书面的陈述意见。
马海亭向一审法院起诉请求：判令云小军立即赔偿其误工费26400元、陪护费660元、住院伙食补助费300元、营养费300元、残疾赔偿金226800元、抚慰金12000元、鉴定费800元，合计267470元。
一审法院认定的事实，2014年2月，马海亭经马宇亭介绍来到云小军开办的呼和浩特市瑞通汽修厂打工，在2015年5月14日马海亭在作业期间被砂轮碎片击伤右眼。马海亭于2014年11月9日至11月15日在北京华都亚太医院住院治疗6天，医院诊断为右眼黄斑裂孔，并行多次注气术。产生的医疗费全部由云小军支付。马海亭于2015年1月17日经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定伤残等级为七级。产生鉴定费800元。云小军对该鉴定不服，申请对马海亭的伤残等级进行重新鉴定和对马海亭右眼黄斑裂孔与2014年5月2日被砂轮片击伤事故是否存在因果关系进行鉴定。该院依法委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行司法鉴定，但内蒙古中泽司法鉴定中心以其技术力量无法完成委托要求为由将全部资料退回。云小军仍申请对马海亭伤残等级和因果关系不服申请再次鉴定，经该院再次委托异地鉴定机构鉴定，异地鉴定机构答复不能完成此次鉴定。
一审法院另查明，马海亭为农村户籍，于2011年12月与其父亲马月民、母亲张桂连，姐姐马海燕、马海青在呼和浩特市××县居住至现在。
一审法院认为，马海亭受雇于云小军从事修理工作，并获取劳动报酬，已形成雇佣关系。马海亭在从事雇佣活动中受到伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，马海亭的损失应当由雇主云小军承担。另外，张晨光、马宇亭也受雇云小军给其开办的修理厂干活，无证据证明张晨光、马宇亭与马海亭存在雇佣关系，故张晨光、马宇亭对马海亭所受损失不承担责任。马海亭受雇于云小军为其干活，在操作砂轮机的过程中明知操作不当存在安全隐患，但在思想上未引起重视，自身没有采取任何安全防护措施，导致其被砂轮机击伤眼睛的后果，自身也存在一定过失，适当减轻雇主的赔偿责任。根据本案的实际情况，马海亭自行承担30%的责任，云小军承担70%的责任。对于马海亭的各项诉讼请求，符合法律的数额和标准，没有超出法律规定的范畴,予以确认，不合法部分不予支持。具体评判如下：主张的误工费26400元，按照2015年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资40251元计算，即40251元÷365天×240天＝26400元，支持26400元。主张的陪护费770元，依据2015年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业职工平均工资40251元计算，即40251元÷365天×6天=660元，支持660元。主张的住院伙食补助费350元和营养费350元，马海亭予以放弃主张。主张的残疾赔偿金226800元，依据2015年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入28350元计算，即28350元×20年×40%＝226800元，支持226800元。主张的精神抚慰金12000元，符合法律规定，予以支持。主张的鉴定费800元，有合法的票据，予以支持。上述费用共计为266660元。云小军赔偿马海亭266660元×70%＝186662元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、云小军于本判决生效后十日内赔偿马海亭误工费26400元、陪护费660元、残疾赔偿金226800元、精神抚慰金12000元、鉴定费800元，合计为266660元的70%即186662元;二、驳回马海亭的其他诉讼请求。案件受理费5312元，马海亭负担803元，云小军负担1853元,原审法院退还马海亭2656元。
二审中，马海亭提供一份北京协和医院的诊断，拟证明”马海亭的右眼确诊为黄斑裂孔”，云小军对该证据认可。除以上事实外，原判决查明事实与二审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点是1、马海亭所受损害与本案是否存在因果关系；2、一审判决认定马海亭自身承担30%的责任，是否有事实及法律依据；3、一审判决认定马海亭的误工费、精神损失费、陪护费是否正确。
针对第一个争议焦点，在一审、二审法院的庭审过程中，作为雇主云小军自认在马海亭受到损害后，积极配合治疗，并走访五、六家医院，其中2014年9月17日在北京协和医院门诊治疗时该医院出具的检验报告单，确诊为：”马海亭右眼黄斑裂孔”。马海亭又于2014年11月9日在北京华都亚太医院住院治疗，诊断为右眼黄斑裂孔，并进行手术。马海亭术后于2015年1月10日自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：马海亭右眼外伤致黄斑裂孔，评定为七级伤残。云小军认为马海亭右眼黄斑裂孔达七级伤残与本次事故不存在因果关系，但又未提供相应的证据予以佐证。在一审法院审理的过程中，云小军申请要求对马海亭的伤残等级、因果关系重新鉴定但因内蒙古中泽司法鉴定中心技术力量无法完成，导致无法重新鉴定。一审法院又委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对马海亭进行伤残等级鉴定，但因申请人云小军未缴纳鉴定费，导致该鉴定又无法完成。一审法院又咨询北京明正司法鉴定中心、北京通达首诚司法鉴定中心，上述两家机构均表示不接收该案，作为申请人云小军也未在合理的期限内提供有资质的鉴定机构。云小军在二审中，要求对马海亭的伤残等级、因果关系要求重新鉴定，但未提出书面申请。故原审法院对马海亭自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的”伤残等级鉴定”，作为本案的定案依据并无不当，本院应予支持。
针对第二个争议焦点,云小军雇佣马海亭为其劳务，在雇佣活动中，马海亭操作砂轮机时，明知操作不当存在安全隐患，但在思想上未引起重视，自身未采取任何安全防护措施，导致其被砂轮机击伤眼睛的严重后果。对其损害，马海亭自身也应承担次要责任。故原审判决判令马海亭承担30%的责任，并无不当，本院应予支持。
针对第三个争议焦点，关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条即”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，马海亭无固定收入，也未提供最近三年平均收入的状况，误工费标准应参照内蒙古自治区居民服务修理和其他服务业2015年度职工的平均工资计算40251元计算，马海亭的误工时间为240天，其误工费为40251元÷365天×240天＝26400元。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于陪护费，马海亭在北京华都亚太医院住院6天，产生了6天的陪护费，依据2015年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业职工平均工资40251元计算，即40251元÷365天×6天=660元。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，损害他人人身权利，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，马海亭因右眼外伤致右眼黄斑裂孔，评定为七级伤残。其精神抚慰金为30000元×40%=12000元。故原审判决对该项的认定，符合法律规定，本院应予支持。
综上所述，云小军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5312元，由上诉人云小军负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 孙 昊
二〇一七年三月一日
书记员 乌日汗