江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1934号
上诉人（原审被告）徐州宝丰特钢有限公司。
法定代表人宫景礼。
委托代理人聂化新。
上诉人（原审被告）巩义市兴嘉耐火材料有限公司。
法定代表人董新。
上诉人（原审被告）偃师市诚鼎耐火材料有限公司。
法定代表人丁胜利。
委托代理人秦宝强。
被上诉人（原审原告）徐峰。
委托代理人李明珠。
上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称宝丰特钢公司）、上诉人巩义市兴嘉耐火材料有限公司（以下简称巩义兴嘉公司）、上诉人偃师市诚鼎耐火材料有限公司（以下简称偃师诚鼎公司）因与被上诉人徐峰劳动合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝丰特钢公司的委托代理人聂化新，上诉人偃师诚鼎公司的委托代理人秦宝强，被上诉人徐峰的委托代理人李明珠到庭参加诉讼，上诉人巩义兴嘉公司因提供的授权委托书手续不全，视为未派人出庭参与诉讼，对其提出的上诉二审不予处理。本案现已审理终结。
一审查明：
2011年10月，徐峰与宝丰特钢公司建立劳动关系，后自动离职。2012年末，双方再次建立劳动关系，一直在宝丰特钢公司钢包热修车间工作。2013年5月9日，宝丰特钢公司以钢包热修车间外包给巩义兴嘉公司为由要求徐峰办理自愿解除劳动关系申请，接着安排徐峰继续在钢包热修车间工作。徐峰即办理了自动离职手续，离职原因填写为找到新工作，在宝丰特钢公司提供的“解除劳动合同协议书”上签了名，约定双方终止了劳动法上的权利、义务关系。事实上，宝丰特钢公司对解除与徐峰的劳动合同未作补偿。徐峰继续在宝丰特钢公司的钢包热修车间工作。宝丰特钢公司为徐峰办理了“宝丰钢厂临时出入证”，告知徐峰是巩义兴嘉公司职工。
4个月后，徐峰的工资发放形式由签字领取现金改为银行打卡支付，工资发放单位变为偃师诚鼎公司。巩义兴嘉公司与偃师诚鼎公司之间如何转包，并未向徐峰明示。2014年2月28日下午，巩义兴嘉公司负责人张峰及偃师诚鼎公司负责人王安宣布，解除与徐峰等职工的劳动关系。
徐峰一直在宝丰特钢公司钢包热修车间工作，工作期间，每月休息2天，最多准许休息4天，根据大、小月上满29天、28天的，月工资3050元。巩义兴嘉公司、偃师诚鼎公司均没有与徐峰签订书面劳动合同，均没有支付加班费，均没有支付高温津贴，均没有为徐峰办理和缴纳社会保险。
另查明，2013年4月23日，宝丰特钢公司与巩义兴嘉公司签订《40吨钢包耐火材料承包合同》，该合同对钢包热修车间原职工劳动关系的归属未作明确约定。2013年4月25日，巩义兴嘉公司与偃师诚鼎公司签订承包合同，合同对巩义兴嘉公司实际使用职工劳动关系的归属亦未作约定。
2014年3月13日，徐峰以巩义兴嘉公司为被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法裁决：巩义兴嘉公司支付拖欠的工资、赔偿金、降温费及二倍工资。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月24日作出贾劳人仲确字（2014）第16号《不再受理、审理劳动争议案件确认书》。徐峰遂向法院提起诉讼。徐峰在诉讼过程中发现实际用工单位为偃师诚鼎公司，即向法院申请撤诉，要求另行主张。2014年7月17日，徐峰以偃师诚鼎公司为被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法裁决：偃师诚鼎公司支付拖欠的工资、赔偿金、降温费及二倍工资。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月24日作出贾劳人仲确字（2014）第39号《不再受理、审理劳动争议案件确认书》。徐峰遂向一审法院提起诉讼。该案在审理过程中，徐峰于2014年8月19日以证据不足为由向法院申请撤诉，一审法院予以准许。2014年9月9日，徐峰以宝丰特钢公司、巩义兴嘉公司、偃师诚鼎公司为共同被申请人向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法裁决：三被申请人连带支付拖欠的工资、赔偿金、降温费及二倍工资。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月16日作出贾劳人仲确字（2014）第52号《不再受理、审理劳动争议案件确认书》。徐峰遂向一审法院提起诉讼。
一审法院经审理认为：
一、关于三被告之间的责任承担。
徐峰与宝丰特钢公司解除劳动合同后，宝丰特钢公司为徐峰办理了“宝丰钢厂临时出入证”，告知徐峰新单位是巩义兴嘉公司，从徐峰第一次提出仲裁的被申请人主体分析，徐峰对巩义兴嘉公司作为用人单位是明知的，但巩义兴嘉公司与偃师诚鼎公司之间如何转包并没有明确告知徐峰，以至于徐峰在权利受到侵害时不知道如何维权。巩义兴嘉公司作为用人单位、偃师诚鼎公司作为实际用工单位，应作为一个整体对徐峰履行《劳动法》上的义务，即巩义兴嘉公司与偃师诚鼎公司应对违反《劳动法》的行为对徐峰共同承担赔偿责任。二者之间的内部责任分担可按照各自的过错比例另行处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适应法律若干问题的解释》第十二条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。其立法目的之一是发包方作为受益人，对劳动者在劳动法上的权利仍具有保护和监督实现的义务，在承包方躲避、隐藏应当履行对劳动者的义务并造成劳动者权利受到侵害时，发包方仍负有连带赔偿的责任，即负连带赔偿责任。
二、关于解除劳动关系的经济赔偿金。
巩义兴嘉公司与偃师诚鼎公司均主张是因国际形势及传统节日放假并非违法解除与徐峰的劳动关系，且多次电话通知徐峰上班，徐峰自动离职。但从放假后即没有发放徐峰生活费及从没有书面通知解除双方的劳动关系分析，两公司的辩解理由不能成立。两公司主张其电话通知徐峰上班，徐峰不予认可，两公司未提供相关证据予以证实，法院不予采信。偃师诚鼎公司作为实际用工单位认可部分职工上班、部分职工放假，但对放假期间的待遇未作协商亦未实际发放，应认定其实质上是违法解除双方的劳动关系。徐峰在巩义兴嘉公司及偃师诚鼎公司实际工作半年以上不足一年，巩义兴嘉公司及偃师诚鼎公司应支付徐峰2个月标准工资的经济赔偿金计6100元。
二、关于加班工资。
用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付劳动者加班工资。加班工资应由实际用工单位偃师诚鼎公司支付，巩义兴嘉公司与宝丰特钢公司承担连带赔偿责任。
徐峰每月上班26个班以上，月实得工资3050元，偃师诚鼎公司未提供工资明细单核对，按通常意义理解该3050元包含了加班时间的本倍工资。按每月26个班计算，徐峰日工资为117.31元（注：3050／26=117.31）。2013年6月至2014年1月按32个加班计算，加班工资应为3753.92元（注：117.31＊32=3753.92）
三、关于降温费。
徐峰主张的降温费实质上是高温津贴，高温津贴属于工资总额的范畴，应由实际用工单位偃师诚鼎公司支付，巩义兴嘉公司与宝丰特钢公司承担连带赔偿责任。徐峰要求600元，未超出法定标准，法院予以支持。
四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。
巩义兴嘉公司及偃师诚鼎公司作为用人单位的整体应在与徐峰建立劳动关系一个月之内签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，应从第二个月起支付二倍工资。徐峰要求按2013年6月至2014年1月计支付8个月二倍工资21350元，未超出法定标准，本院予以支持。宝丰特钢公司承担连带赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定判决如下：
一、巩义市兴嘉耐火材料有限公司与偃师市诚鼎耐火材料有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿徐峰违法解除劳动关系的经济赔偿金6100元；徐州宝丰特钢有限公司承担连带赔偿责任；
二、偃师市诚鼎耐火材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐峰加班工资3753.92元、降温费600元；巩义市兴嘉耐火材料有限公司与徐州宝丰特钢有限公司承担连带赔偿责任；
三、偃师市诚鼎耐火材料有限公司与巩义市兴嘉耐火材料有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿徐峰未签订书面劳动合同的二倍工资21350元，徐州宝丰特钢有限公司承担连带赔偿责任。
案件受理费10元，保全费320元，合计330元，由徐州宝丰特钢有限公司、巩义市兴嘉耐火材料有限公司、偃师市诚鼎耐火材料有限公司各负担110元。
上诉人宝丰特钢公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、请求依法查明事实，撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担一审判决各项中的连带赔偿责任，驳回被上诉人徐峰对上诉人的诉请；3、判决一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院认定事实错误。原审法院判决中经审理查明的事实认为“宝丰特钢公司以钢包热修车间外包给巩义兴嘉公司为由要求徐峰办理自愿解除劳动关系申请，接着安排徐峰继续在钢包热修车间工作。事实上，宝丰特钢公司对解除与徐峰的劳动关系未作补偿。宝丰特钢公司为徐峰办理了‘宝丰钢厂临时出入证’，告知徐峰是巩义兴嘉公司职工”。原审法院以上认定的事实是错误的。（一）上诉人与巩义兴嘉公司不是承包经营关系。承包经营是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。上诉人与巩义兴嘉公司之间的签订的是《40吨钢包整体承包技术协议》，约定的是40吨钢包耐材承包工程的设计、供货、技术服务等，为一个技术合作协议，而不是将钢包热修车间外包给其使用、经营，巩义兴嘉公司不具备经营管理的权利，也不承担经营风险。（二）徐峰与上诉人解除劳动关系，系其主动自愿行为，一审法院不应在未查清事实的情况下认定上诉人要求其离职的，并就未作补偿作出认定，而且这一事情跟本案也无关联性。（三）徐峰在与上诉人解除劳动合同后，系巩义兴嘉公司告知其是该公司员工，也是巩义兴嘉公司为工作需要代其办理上诉人临时出入证。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定上诉人负有连带赔偿责任系适用法律错误，是对法律的扩大解释。（一）首先在事实认定部分上诉人已经阐述上诉人与巩义兴嘉公司不是承包经营关系，本条规定不适用本案。（二）该条规定“应当将承包方和发包方作为当事人”，只是规定了诉讼的主体资格问题，并没有确定责任形式。（三）根据对该解释的理解和立法意图，该条不适用已经和发包方解除劳动关系，与承包方建立新的劳动关系的情况，即使上诉人作为发包人，也已经与被上诉人徐峰解除了劳动合同，且徐峰与巩义兴嘉公司或偃师诚鼎公司已经建立劳动关系。因此，本解释同样不适用本案。（四）上诉人对于徐峰诉请的争议不存在过错。假使上诉人是发包人，作为承包人的巩义兴嘉公司是合法有资质的独立法人机构，具有合法的用人资格，上诉人在发包过程中不存在过错，对于承包人内部的劳动赔偿争议不应承担责任，因此，原审法院的认定是错误的，上诉人不应承担连带赔偿责任。三、徐峰与上诉人无劳动关系，其用人单位系巩义兴嘉公司或偃师诚鼎公司。根据一审查明的事实和相关证据，徐峰与上诉人现无劳动关系，其系对在巩义兴嘉公司或偃师诚鼎公司工作期间产生的劳动争议纠纷提起的诉请，根据《劳动合同法》等规定，劳动者应向其用人单位主张各项劳动争议赔偿。因此，徐峰不应向上诉人主张权利，上诉人与被上诉人之间无劳动关系，不应赔偿其诉请。因此，让一个对劳动者没有管理和支配权，没有任何法律义务的单位对其是否签订合同、是否加班、是否应当解除合同负责，是没有任何法律依据，有悖公平的。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，上诉人不应对徐峰承担各项连带赔偿责任。
上诉人偃师诚鼎公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、依法撤销一审民事判决；二、依法驳回被上诉人徐峰的一审诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人并未单方面解除与被上诉人的事实劳动关系，是被上诉人自己置上诉人的通知于不顾，不来上诉人处上班，系上诉人自动离职，上诉人不应承担解除劳动关系的经济赔偿金。二、上诉人给被上诉人发的工资里已经包含了加班工资、降温费，不应再给其补发加班工资和降温费。三、上诉人不应支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资21350元，宝丰特钢公司将其钢包热修车间外包给巩义兴嘉公司，巩义兴嘉公司又将其承包车间的一部分转包给偃师诚鼎公司，无论是巩义兴嘉公司承包宝丰特钢公司，还是巩义兴嘉公司将其承包车间一部分转包给偃师诚鼎公司，均未对原宝丰特钢公司的工人的归属做出约定，事实上造成了签订合同的主体不明，签订合同困难，经偃师诚鼎公司与巩义兴嘉公司、宝丰特钢公司多次协调沟通才于2013年11月份口头达成了由实际用工单位与工人签订劳动合同，此后偃师诚鼎公司即与徐峰签订了书面劳动合同书，一审判决偃师诚鼎公司支付双倍工资是错误的，请二审人民法院依法予以纠正。
上诉人巩义兴嘉公司经合法传唤未派合法人员到庭参加诉讼。
被上诉人徐峰答辩称：对宝丰特钢公司、偃师诚鼎公司答辩意见为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、宝丰特钢公司与巩义兴嘉公司法律关系性质如何认定；二、上诉人偃师诚鼎公司应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资、加班工资、降温费及经济补偿金。
二审期间，偃师诚鼎公司提供如下证据：
1、偃师诚鼎公司与徐峰签订的劳动合同书一份，经质证，徐峰认为，该劳动合同书在一审时没有提供，不予质证。况且，虽然合同上的乙方“徐峰”名字是其签的，但是徐峰签字的时间是2014年元月，而且签名的时候没有任何手写的内容，上面甲方的公章也没有，合同书上的日期也不是徐峰签的。徐峰主张的权利期限为2013年5月份到2013年底，上诉人提供的合同书是2013年底签订的，上诉人提供的合同与本案诉讼请求不矛盾。宝丰特钢公司认为其不是参与者，不发表质证意见。本院认为，偃师诚鼎公司与徐峰签订的劳动合同书符合证据三性要求，从该份合同中能够看出签订合同的时间为2013年12月1日，徐峰也承认合同上的乙方“徐峰”名字是其所签，虽然徐峰主张其签名的时候没有手写内容，但是手写部分内容系双方实际履行中的内容，该份合同系双方真实意思表示，故本院对该证据予以采信。
2、偃师诚鼎公司财务科出具的证明一份。内容为：“证明我公司在徐州宝丰钢厂热修施工时，热修工徐峰的基本工资是1600元／月，加班费1200元／月，高温津贴200元／月，其他补助50元／月，工资合计为3050元／月。特此证明偃师市诚鼎耐火材料有限公司财务科”。经质证，徐峰认为，该证明是诚鼎公司单方制作的，不能证明什么问题。宝丰特钢公司认为其不是参与者，不发表质证意见。本院认为，偃师诚鼎公司财务科出具的证明系其单方制作，又未提供其他证据佐证，徐峰对此不予认可，故不能作为认定案件事实的依据。
二审补充查明以下事实：
偃师诚鼎公司与徐峰于2013年12月1日签订书面劳动合同一份，合同约定期限为2014年1月1日起至2014年12月31日止。徐峰每月工资3050元，其中基本工资每月1600元。
本院认为，第一，关于宝丰特钢公司、巩义兴嘉公司和偃师诚鼎公司三者责任如何承担的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”这里的承包是仅指用人单位与其他平等民事主体之间形成的承包合同关系。在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有三种情况：一是劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包方没有；二是劳动者与发包方和承包方都有劳动合同关系；三是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同。第一种和第二种情况，承包方和发包方均作为案件当事人。第三种情况下，发生劳动争议，因劳动者与发包方解除了劳动合同关系，而与承包方重新签订了劳动合同，此时发生的争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。因此，上述《解释》第12条规定的内容不包括第三种情形，即劳动者与发包方解除了劳动合同而与承包方重新签订劳动合同的情况。
本案特殊之处在于经历二次发包、承包，先是宝丰特钢公司发包给巩义兴嘉公司，在此关系中，宝丰特钢公司与徐峰协议解除了劳动合同，解除合同时间是2013年5月9日，而2013年4月23日，宝丰特钢公司与巩义兴嘉公司签订《40吨钢包耐火材料承包合同》，2013年5月9日到2013年9月徐峰的工资名义上是巩义兴嘉发的。2013年9月后，徐峰的工资发放形式由签字领取现金改为银行打卡支付，工资发放单位变为偃师诚鼎公司。此后至合同解除之日，实际用工单位为偃师诚鼎公司。2013年12月1日偃师诚鼎公司与徐峰签订了书面劳动合同。而徐峰于2014年9月16日才起诉至一审法院。此种情况下，属于第三种情形，因劳动者与发包方解除了劳动合同关系，而与承包方重新签订了劳动合同，此时发生的争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。所以，不应再列宝丰特钢公司作为当事人，宝丰特钢公司也无需承担连带责任。而巩义兴嘉公司自始至终未与徐峰签订劳动合同，故应与偃师诚鼎公司承担连带责任。
第二、关于上诉人诚鼎公司应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资、加班工资、降温费及经济补偿金的问题。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。徐峰主张偃师诚鼎公司支付2013年6月至2014年1月共计8个月未签订书面劳动合同二倍工资21350元，但是根据偃师诚鼎公司二审中提供的书面劳动合同，双方于2013年12月1日已经签订了书面劳动合同，故徐峰主张的双倍工资只能从2013年6月算至2013年11月，共计5个月工资，共计15250元。
关于加班费和降温费的问题。偃师诚鼎公司称其给被上诉人发的工资里已经包含了加班工资、降温费，不应再给其补发加班工资和降温费，然而并未举证加以证明，本院对该主张不予支持。根据查明的事实并经二审庭审确认，徐峰从事的系高温作业，依法理应获得高温费。
关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：……”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，偃师诚鼎公司在二审庭审时陈述，因为公司劳动力富余，违法解除了与徐峰的劳动关系，并未对徐峰予以补偿，一审判决偃师诚鼎公司给予赔偿并无不当。
综上所述，因上诉人在二审期间提供了新证据，导致一审认定事实发生变化，故对一审判决予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定判决如下：
一、撤销贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1345号民事判决。
二、巩义市兴嘉耐火材料有限公司与偃师市诚鼎耐火材料有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿徐峰违法解除劳动关系的经济赔偿金6100元；
三、偃师市诚鼎耐火材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐峰加班工资3753.92元、降温费600元；巩义市兴嘉耐火材料有限公司承担连带赔偿责任；
四、偃师市诚鼎耐火材料有限公司与巩义市兴嘉耐火材料有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿徐峰未签订书面劳动合同的二倍工资15250元。
五、驳回徐峰的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，保全费320元，合计330元，由巩义市兴嘉耐火材料有限公司、偃师市诚鼎耐火材料有限公司各负担165元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一五年八月四日
书 记 员 苗 鑫