山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第433号
上诉人（原审被告）：王新院，农民。
委托代理人：张成，山东九洲苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王改成，农民。
上诉人王新院因与被上诉人王改成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2014）定民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开进行了审理。上诉人王新院委托代理人张成，被上诉人王改成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王改成诉称，2014年3月4日下午，原告受被告王新院雇佣，在菏泽市牡丹区何楼办事处姚寨行政村干建筑活，耿良成驾驶吊车时操作不慎，用吊车料斗将原告从屋顶上撞下，致原告多部位严重受伤。原告起诉后，被告王新院给原告支付医疗费16000元，扣除这笔款后，现请求被告赔偿原告医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计106435.22元。
原审被告王新院答辩称，被告不是原告的雇主，被告没有在施工现场，不知道当时的情况，根据原告的诉状推断是原告注意不周摔伤。被告和原告是一个村的爷们，原告出事后因经济困难，被告借钱给原告治疗。被告不是原告的雇主，不应对原告承担责任。
原审法院审理查明，2014年3月4日下午，原告王改成受雇于被告王新院，在菏泽市牡丹区何楼办事处姚寨村一平顶房上干活时，被吊车料斗将原告从房顶上碰下，摔在楼梯上，致原告肋骨骨折，胸腔积液。2014年3月5日至2014年3月22日，原告在菏泽市立医院住院治疗17天，支付医疗费40133.52元，经新农合报销10283.21元，其余29850.31元未报销；住院伙食补助费510元。2014年8月4日，原告在菏泽开发区中心医院支付检查费131.60元。2014年8月11日，经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，原告王改成外伤致右侧第1-6、9、10肋骨（共八根）骨折属九级伤残，残疾赔偿金为33984（10620×16×20%）元；后续治疗费需人民币8000元；护理时间拟为伤后60日，住院期间护理人员拟为2人，其余时间护理人员拟为1人，护理费为8543.84（40500÷365×60＋40500÷365×17）元；误工费为6657.53（40500÷365×60）元；鉴定费2400元。被告已支付给原告16000元。
原审法院认为，原告王改成受雇于被告王新院，在施工期间摔伤，对原告因此受到的人身损害，包括医疗费29981.91（29850.31＋131.60）元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费510元、残疾赔偿金33984元、误工费6657.53元、护理费8543.84元、鉴定费2400元，共计90077.56元，被告应负有赔偿责任。扣除被告已支付给原告的16000元，被告应再赔偿给原告74077.56元。被告没有提交原告有重大过失的相关证据，不应减轻被告的赔偿责任。原告诉请被告支付交通费，因原告未提交交通费票据，原告主张的交通费支出，依法不予认定。依据原告的伤残程度九级伤残，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：被告王新院赔偿原告王改成医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费共计74077.56元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2428.70元，由原告负担776.76元，被告负担1651.94元。
上诉人王新院不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。被上诉人在一审诉状中陈述，是案外人耿良成在驾驶吊车时操作不慎，用吊车料斗将其撞下的，因此耿良成是本案的侵权人，应该对被上诉人承担赔偿责任。上诉人向原审法院申请追加耿良成为被告，但原审法院却不予追加，导致本案遗漏当事人，属于严重的程序错误。被上诉人向法庭提交的证人证言，证人没有出庭作证，该证据不能作为认定案件事实的依据。被上诉人在屋顶施工时，不注意观察周边情况，未及时发现吊车料斗，并且未佩戴施工安全帽，导致从屋顶摔下，自身明显存在过错。请求依法改判。
被上诉人王改成答辩称：同意一审判决。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、导致被上诉人人身损害的原因，上诉人是否应当承担赔偿责任，二、一审是否遗漏当事人。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，2014年3月4日下午，被上诉人王改成受雇于上诉人王新院，在菏泽市牡丹区何楼办事处姚寨村一平顶房上干活时，被吊车料斗从房顶上碰下，摔在楼梯上，致被上诉人肋骨骨折，胸腔积液。被上诉人于2014年3月5日至2014年3月22日在菏泽市立医院住院治疗事实清楚。被上诉人在跟随上诉人王新院在施工工地上干活，双方之间已形成劳务关系。被上诉人在劳务活动中造成的自身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人疏于管理，监管不力，未尽到安全注意义务，造成吊车料斗将被上诉人从房顶上碰下，摔在楼梯上自身受到损害，是导致事故发生的主要原因，上诉人对此事故后果应承担80%的主要责任。而被上诉人在施工中亦未尽到自身安全注意义务，对事故的发生具有一定过失，对其损害结果应承担20%的次要责任。原审判决应当根据双方当事人的过错程度，划分责任比例。被上诉人王改成的赔偿范围为：医疗费29981.91（29850.31＋131.60）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费510元、残疾赔偿金33984元、误工费6657.53元、护理费8543.84元、鉴定费2400元，共计90077.28元。上诉人应赔偿给被上诉人（90077.28元×80％）=72061.82元-16000元（上诉人垫付的医疗费）=56061.82元。上诉人认为被上诉人在施工中亦未尽到自身安全注意义务，对事故的发生具有一定过失，对其损害结果应承担相应的责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点二、被上诉人王改成在平顶房上干活时，被吊车料斗将其从房顶上碰下，摔在楼梯上致伤。其侵权人应属雇佣关系以外的第三人。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”赔偿权利人即被上诉人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主即上诉人承担赔偿责任，有选择权。作为上诉人不能以损害是由第三人造成的来主张免责。上诉人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人认为其不应承担赔偿责任，原审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人王新院的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省定陶县人民法院（2014）定民初字第559号民事判决；
二、被上诉人王改成的赔偿范围为：医疗费29981.91（29850.31＋131.60）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费510元、残疾赔偿金33984元、误工费6657.53元、护理费8543.84元、鉴定费2400元，共计90077.28元。上诉人王新院赔偿被上诉人王改成上述各项经济损失为：（90077.28元×80％）=72061.82元-16000元（上诉人垫付的医疗费）=56061.82元。于判决生效后十日内付清。
三、驳回被上诉人王改成的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2428.70元，由上诉人王新院负担1942.96元，被上诉人王改成负担485.74元；二审案件受理费2428.70元，由上诉人王新院负担1942.96元，被上诉人王改成负担485.74元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 王 婷