福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2448号
上诉人（原审被告）罗帅，男，汉族，1982年5月6日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人孟祥、孟昭斌，福建智君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林晓，男，汉族，1960年7月21日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人林建斌，福建方圆统一律师事务所律师。
原审被告黄其伟，男，汉族，1983年1月16日出生，住福州市鼓楼区。
原审被告李兴震，男，汉族，1954年9月24日出生，住福州市鼓楼区。
上诉人罗帅因与被上诉人林晓民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明，被告罗帅于2009年10月28日向原告出具借条借款人民币1300000元，载明借款原因为购买商铺急需现金，约定于2009年11月28日之前一次性偿还，如不能按期足额归还借款，被告罗帅自愿向原告按借款总额日0.5%支付违约金，直至借款全额归还为止；在还清借款前，被告罗帅愿意将坐落于福州市五一中路138号金钻公寓1号—2号（实际为1—3号）楼连体地上一层商场13号商铺和27号商铺产权作为抵押物，该商铺产权共有人刘泽伟在借条上签字确认同意被告罗帅将上述商铺作为抵押物抵押给原告。被告黄其伟、李兴震在借条上签字确认同意为被告罗帅的上述全部债务承担连带保证责任，担保的范围及于所有借款本金、利息、违约金、出借人实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费及其他实际支出的费用）。双方未约定借款利息、保证期间，事后未办理抵押登记手续。被告黄其伟于2011年10月18日在借条的复印件下方签字注明“多次收到林晓催还款通知”，并在其“担保人（签字）”处又加盖手印。原告于2013年8月29日与福建方圆统一律师事务所签订《委托代理合同》，该所于同日向原告开具总额为150000元的律师费发票。
另查，上述商铺为ＸＸ飞于2009年9月2日与海钻（福建）房地产开发有限公司签订《商品房（商场）买卖合同》购买所得，ＸＸ飞于2009年10月12日与被告李兴震签订《店面转让协议》，将上述商铺以实收总价830万元转让给被告李兴震，约定协议签订后被告李兴震支付给ＸＸ飞50万元定金，余款780万元在协议签订之日起十日内付清。被告李兴震于2009年10月22日向ＸＸ飞出具委托书，委托其全权办理上述商铺产权登记相关手续，指定产权登记人为刘泽伟与被告罗帅。2009年10月23日，刘泽伟与被告罗帅同海钻（福建）房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定以每平方米13000元购买上述商铺，其中13号商铺总价913640元，27号商铺总价4062370元。后二人分别于2009年11月3日、13日登记第一手取得27号、13号商铺的所有权，各占50%份额。
三被告于庭后确认诉争借款用途为购买商铺，即借条中提到的13号、27号商铺，当时ＸＸ飞将商铺以每平方米2.1万元的价格转让给被告李兴震，购买商铺的款项实际由被告黄其伟、李兴震支付给ＸＸ飞700万元，余额130万元由被告黄其伟出面向原告借款，原告要求其需由该商铺将来登记的产权人即被告罗帅作为借款人出具借条，由被告黄其伟、李兴震作为担保人进行担保，被告罗帅实际未出钱购买该商铺，也未收到借款。ＸＸ飞事后向被告李兴震出具了830万元购房款的收条，并指示海钻（福建）房地产开发有限公司与刘泽伟、被告罗帅签订《商品房买卖合同》并办理产权登记手续。
ＸＸ飞于庭后作为原告证人发表证言，确认收悉被告李兴震、黄其伟转账支付的700万元商铺购房款，并出具给被告李兴震830万元的收条。关于130万元诉争款项是否支付及支付方式，因被告黄其伟、罗帅对此提出异议，ＸＸ飞口头表示撤回该相关内容的证言。被告黄其伟确认诉争款项实际应属于其个人借款，只是以被告罗帅的名义签署借条。
原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护，本案原、被告之间发生的借款及保证行为系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。原告要求被告罗帅偿还借款人民币1300000元及逾期还款违约金（按银行同期同类贷款利率的4倍从2009年11月29日计至判决确定还款之日）的诉请，原告提供了借条的原件、复印件予以证明，三被告对该借条的真实性也予以认可，虽庭审中辩称其未实际收到该借款，但庭后被告黄其伟确认诉争款项实际应属于其个人借款，只是以被告罗帅的名义签署借条，并主张已陆续还款100万元给原告，但未向原审法院提交相应证据证明其还款事实及金额；另，三被告还辩称原告起诉已超过二年诉讼时效，且不存在时效中断的情形，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款的规定，权利人向债务保证人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。因被告黄其伟于诉讼时效届满前在借条的复印件下方签字注明“多次收到林晓催还款通知”，并在其“担保人（签字）”处又加盖手印，由此产生诉讼时效中断的法律效果，故三被告上述答辩原审法院不予采纳。另外，双方约定的逾期还款违约金偏高，原告诉请按银行同期同类贷款利率的4倍计付，符合法律规定，故对原告该诉请原审法院予以支持。
关于原告诉请律师代理费150000元，根据《福建省律师服务收费标准（试行）》的规定，财产标的额为130万元的民事诉讼案件，律师服务收费标准为43000元，故超出该标准的部分原审法院不予支持。关于原告诉请将被告罗帅名下坐落于福州市五一中路138号金钻公寓1—3号楼连体地上一层商场13号、27号商铺变卖款优先偿还原告，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原、被告双方虽在借条中约定将上述商铺作为抵押物，但未办理抵押登记手续，故原告的抵押权未成立，该诉请原审法院不予支持。关于原告诉请被告黄其伟、李兴震对上述债务负连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因被告黄其伟确认其是实际借款人，且多次收到原告催还款通知，其对上述债务应承担连带清偿责任。原告在法定保证期间内未要求被告李兴震承担保证责任，故其保证责任已免除，原告要求被告李兴震负连带清偿责任的诉请，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告罗帅于本判决生效之日起十日内偿还原告林晓借款人民币1300000元及逾期还款违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍自2009年11月29日起计至本判决确定还款之日止）；二、被告罗帅于本判决生效之日起十日内支付原告律师代理费43000元；三、被告黄其伟对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，罗帅不服，向本院提起上诉。
上诉人罗帅上诉称：一、一审程序违法。1、本案于2013年10月11日开庭审理，被上诉人林晓提供的证人ＸＸ飞没有出庭接受质询，开庭之后，被上诉人林晓的委托代理人又向法庭提交了证人ＸＸ飞于2013年10月16日出具的书证《证明》。上诉人收到两份补充书证之后，提出书面《关于要求证人ＸＸ飞出庭接受质询报告》，认为：（1）证人ＸＸ飞依法应当出庭接受质询；（2）原告的补充证据提交时间已经超过了《民事诉讼举证通知书》规定的期限；（3）证人ＸＸ飞不出庭接受质询，其证人证言不能作为本案定案的证据使用。但是一审法院未采纳上诉人的合法请求。事实上，上诉人罗帅与证人ＸＸ飞并不认识，一审判决查明的事实部分也已经予以认定，一审法院未依法要求证人出庭作证，明显程序违法。2、为了确认原审被告黄其伟已经还款的具体数额，原审被告黄其伟及其代理人请求法院开具“法庭调查令”或由法院依职权调取银行的黄其伟还款明细账，但是未得到法庭的支持。一审法院未依法调取能够证明本案重要事实的证据，明显程序违法。二、一审认定事实错误。1、一审判决查明：130万元由被告黄其伟出面向原告借款，被告罗帅实际未出钱购买商铺也未收到借款。被告黄其伟确认讼争款项实际应属于其个人借款，只是以被告罗帅名义签署借条。但是一审判决却判决上诉人“于判决生效之日起十日内偿还原告林晓借款人民币130万元及逾期还款违约金”。该项判决没有事实和法律依据。2、《借条》并未约定借款人要承担出借人主张权利实现聘请律师的律师费用，一审判决却判决上诉人“于判决生效之日起十日内支付原告律师费43000元。”一审法院该项判决没有事实和法律依据。3、从被上诉人一审向法庭提交的补充证据四中可知，被告李兴震在案件诉讼期间偿还原告借款5万元。被上诉人已经收到的这笔5万元转账款项应当从130万元借款中予以扣除。4、原审被告黄其伟已经实际陆续归还被上诉人林晓借款计人民币100万元，三、被上诉人提起本案诉讼已经超过法律规定的诉讼时效规定。被上诉人向人民法院请求保护其债权的诉讼时效期限至2011年11月27日止。被上诉人于2013年9月才提起民事诉讼，其提起请求保护民事权利的时间已经超过法律规定诉讼时效期间将近两年，依法应驳回原告的诉讼请求。综上。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人林晓一审全部诉讼请求；2、由被上诉人林晓承担本案一审、二审诉讼费和保全费5000元。
被上诉人林晓答辩称：1、因证人ＸＸ飞在外地未能及时到庭，一审法院对举证期限变更，没有超过举证期限，ＸＸ飞的证词经各方质证，可以做为定案依据，但上诉人对ＸＸ飞进行口头威胁。2、黄其伟账户应由其本人提供，无须法院依职权调查，上诉人该项上诉没有理由。3、根据合同的相对性，借条是罗帅出具的，应当由罗帅归还借款。4、关于律师费问题，双方在协议中有约定由借款人承担出借人实现债权的费用。5、李兴震在一审中否认5万元是用于本案还款，认为是其与林晓的其他往来款，所以上诉人提出的扣减李兴震5万元还款与原审主张自相矛盾，二审法院不应予以支持。6、借条上黄其伟有签了“多次收到林晓的还款通知”，产生诉讼时效中断事实，不存在超过诉讼时效。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。
原审被告黄其伟述称：虽然不服一审判决，但没有上诉。钱是其欠的，由其承担还款责任。其没有威胁ＸＸ飞。其已经还给林晓100万元，还差30万元。
原审被告李兴震述称对一审判决没有意见。
经审理查明：除了上诉人罗帅和被上诉人林晓对原判查明认定的事实有异议外，原审被告黄其伟和李兴震均陈述对原判查明认定的事实无异议。因上诉人与被上诉人未对异议事实提供相反证据予以反驳，故本院对原判查明认定的事实全部予以确认。
本院认为：上诉人罗帅与被上诉人林晓以及原审被告黄其伟、李兴震之间发生的借款和保证行为系各方当事人的真实意思表示，被上诉人要求上诉人偿还，一审法院予以支持并无不妥。被上诉人虽未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但因原审被告黄其伟确认其为实际借款人，故一审法院判令其承担连带责任亦无不妥。至于上诉人提出的原审被告黄其伟已偿还被上诉人100万元，应从本案讼争借款中扣除问题，本院认为，因被上诉人否认上述款项系偿还本案借款，其与黄其伟之间不仅有本案讼争的债权债务，双方尚有其他债权债务关系存在，故黄其伟偿还被上诉人100万元与本案无关，应另案外理。综上，上诉人提出撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求，事实与理由均不充分，本院不予支持。故原判正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回罗帅的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17850元由上诉人罗帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞淑娟
审判员 卢秋华
审判员 郑乐影
二〇一四年八月二十日
书记员 张志灯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。