湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终212号上诉人（原审原告）：涂菊华，女，1968年7月27日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张华堂，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。上诉人（原审被告）：孝昌县花园镇卫生院。住所地：湖北省孝昌县花园镇中山街***号。统一社会信用代码：124209214210301362。法定代表人：叶胜安，该院院长。委托诉讼代理人：季程明，男，该院办公室主任。代理权限：代为上诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解调解，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：关春堂，湖北松之盛律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代领代签诉讼文书，调解、和解等。上诉人涂菊华、孝昌县花园镇卫生院（以下简称花园卫生院）因劳动争议一案，均不服湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初1161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花园卫生院上诉请求：1.依法撤销湖北省孝昌县人民法院2017年12月4日作出的(2016)鄂0921民初1161号判决，驳回涂菊华的诉讼请求并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由涂菊华承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、花园卫生院与涂菊华之间是承揽关系不是劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动者与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有从属关系，本质上存在一种人身依附关系。承揽关系是承揽人以自己的设备、技术知劳力，按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。其待征是一种典型的完成工作的法律关系，注重的是工作成果，而不是工作本身的过程。因此，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理关系，是否为劳动者缴纳养老保险金和医疗保险金等是区分劳动关系与加工承揽关系的重要标准。一审法院以“涂菊华自2002年到花园卫生院工作至2015年期间，工作连续，受花园卫生院管理，按月领取劳动报酬，符合劳动关系的特征”为由认定“涂菊华与花园卫生院之间形成了事实劳动关系”，属认定事实错误。实际上，涂菊华与花园卫生院之间是承揽关系而不是劳动关系，理由：1.本案中，花园卫生院不对涂菊华进行考勤、考核、奖惩管理，亦不对其工作时间、工作流程和工作强度进行固定和限制，涂菊华只要最终交付合格的工作成果即可，而完成工作成果中的诸多细节均由涂菊华自主决定。事实上，涂菊华自己有时候因琐事无法脱身也花钱请别人来帮忙，有时其爱人和孩子也会到医院替代其做保洁，从涂菊华“经常在做完保洁卫生后上街买菜、回家做家务，有时候下午出去打打麻将”的这些行为中可以看出其不受花园卫生院管理和约束，更未与花园卫生院形成人身依附关系。2.花园卫生院与涂菊华之间结算报酬的方式主要为“完成一定工作，支付一定报酬”，如根据涂菊华所提供的清洗床单被套、打扫楼层卫生的工作成果，按照双方事先商定的价格结算报酬。涂菊华在工作现场独立完成工作，不需要花园卫生院的监督、指导和指挥，其与花园卫生院不具有人身依附性。同时，花园卫生院与涂菊华之间结算报酬的依据是双方事先协商确定的价格，体现了平等交易主体的商业合作关系，该报酬并非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬。尽管从表象上看，涂菊华的报酬都是按月在花园卫生院领取的“工资”，且在《工资发放花名册》中也有工资领取记录，但是那主要是基于财务制度科学管理的需要，不能仅凭此点认定是劳动关系，而应结合其他查明相关事实综合予以认定。本案中，纵观涂菊华的整个工资发放记录，绝大多数时候发放的都是“基本工资”偶尔一两次发放“补助”是因为妇产科在特殊情况下人手不够请其帮忙而支付给涂菊华的酬劳，此“补助”系涂菊华与妇产科之间约定的承揽内容之外的又一个承揽合同中的报酬，故花园卫生院并未对其发放加班补助、降温费、行管人员值班补助、奖金及夜班补助等“津贴”，一审法院在无证据支撑情况下认为“以上特点符合劳动关系的构成要件”错误。花园卫生院认为：劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。而在承揽关系中，承揽人虽然也是根据委托单位即指示要求完成一定的工作任务，但承揽人在完成承揽工作时具有独立性，其完成工作的具体方式方法由承揽人自主决定，不受委托单位的监督管理，其只需按约定向委托单位交付劳动成果即可。本案中，涂菊华完成工作的独立程度很高，不受花园卫生院的管理和约束，两者并无明显从属关系。因此，花园卫生院与涂菊华之间的关系具有承揽合同关系的本质特征，双方之间不构成劳动合同关系。二、一审法院认定涂菊华的双倍工资和经济补偿的标准有误。假设花园卫生院与涂菊华之间构成劳动合同关系，本案中，一审法院认定涂菊华的双倍工资和经济补偿的计算错误。1.一审法院认定涂菊华的双倍工资计算基数错误。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述法律精神，“双倍工资”支付的时间应是从用工之日起第二个月开始，本案中应先确定涂菊华的入职时间，然后以其入职一个月后的11个月的实际工资来计算，而不是笼统以2700元计算；另外，所谓“双倍工资”其实是单倍，不应将“双倍工资”简单理解成了“工资的双倍”，实际上“双倍工资”的含义，是指劳动者每月实发的工资的双倍，己发放的工资部分应该扣除。本案中一审法未作相应扣除，而是简单的计算为工资的双倍。此种计算方法错误，应予纠正。2．一审法院关于经济补偿金的计算有误。①经济补偿中的工资认定有误。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终上前十二个月的平均工资。《劳动合同法》第四十七条第三款明确规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，涂菊华2016年6月14日向花园卫生院递交《解除劳动关系通知书》，花园卫生院于2016年6月27日向涂菊华下达解除劳务关系的《通知》，故应以涂菊华在2015年6月至2016年6月这十二个月的平均工资来计算经济补偿，事实上，涂菊华在2015年6月至2015年12月的月工资为2700元，在2016年1月至2016年6月的月工资为1600元，一审法院在没有调查核实的情况下便以2700月每月作为计算基数来计算经济补偿金错误。②一审法院计算经济补偿中的工作年限也有误。2003年至2010年医院让各科室自行承包，涂菊华是应时任妇产科主任朱自娥的邀请承揽妇产科相关清洗保洁工作，其报酬应是由朱自娥个人每月以现金方式支付，在此期间，花园卫生院对各科室的具体运作并不知情，院方领导也未决定将妇产科的清洗保洁工作承包给涂菊华，一切均是时任妇产科主任朱自娥的个人行为，花园卫生院与涂菊华之间并无任何关系。2010年以后，国家新医政政策落实后，各科室不再承包，均由院方统一管理，故花园卫生院认为：即使要一一算经济补偿中的工作年限，也应当从2010年算至2016年，而不应像一审法院那样按最高年限12年来计算。综上所述，花园卫生院与涂菊华之间不存在劳动关系，涂菊华提出的要求办理社会保险、支付双倍工资及经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回；原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。涂菊华针对花园卫生院的上诉辩称，一、花园卫生院的两项上诉请求、事实与理由均不能成立。（一）花园卫生院与涂菊华之间是劳动关系，一审开庭及答辩时，花园卫生院认为其与涂菊华之间是劳务关系，现上诉称为承揽关系，花园卫生院存在认识混淆，承揽关系与本案劳动争议无关，花园卫生院与涂菊华之间的劳动关系存在。（二）花园卫生院认为经济补偿金的标准及数额计算有误存在错误。经济补偿标准的基数是按照法律规定的工资表上的标准，但是工作年限有误。花园卫生院一方面认为为承揽关系，另一方面认为经济补偿金标准有误。工作年限从涂菊华在花园卫生院工作领取工资数额记载，故花园卫生院的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。涂菊华上诉请求：1.依法改判支持涂菊华的一审全部诉讼请求，即改判支持第四项请求，判决“花园卫生院赔偿应与涂菊华缴纳的各项社会保险（四险一金）费128000元”；2.一、二审诉讼费均由花园卫生院承担。事实与理由：涂菊华提出解除与花园卫生院劳动关系的主要原因是因花园卫生院未与涂菊华办理各项社会保险。涂菊华起诉花园卫生院支付给涂菊华的各项经济补偿金（含社会保险金）合法。原判决依据《社会保险法》第六十一条、第六十三条判定“诉请支付社会保险费”不属于劳动争议案件的受案范围属于适用法律错误。社会保险机构向用人单位征缴社会保险费是劳动合同履行期间的行政管理职能，无权对劳动合同解除后的支付社会保险费的民事纠纷履行职责。且《最高人民法院》第一条第三项已将社会保险费争议纳入了人民法院的受案范围。因此，人民法院应当一并审理并支持涂菊华的请求赔偿社会保险费的请求。庭审中，涂菊华增加一项上诉请求：请求二审法院判令支持涂菊华的第三项诉讼请求，即花园卫生院支付未与涂菊华签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资24万元。同时，增加一项上诉理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者与用人单位未办理社会保险手续，且无法补办的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。花园卫生院针对涂菊华的上诉辩称，花园卫生院认为涂菊华上诉请求、事实与理由不能成立，一审判决对该部分（即涂菊华要求改判支持涂菊华第三、四项诉讼请求）的认定并无不当，请求驳回涂菊华的上诉请求。针对涂菊华的四险一金的上诉请求，一审判决认定事实正确、适用法律正确，请求驳回该项上诉请求；关于涂菊华的花园卫生院支付未与涂菊华签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资24万元的请求，没有事实与法律依据。涂菊华向一审法院提出诉讼请求：1.判决花园卫生院支付涂菊华解除劳动合同经济补偿金32400元（2700元×12年）；2.判决花园卫生院支付涂菊华2016年1月至2016年6月的未发工资16200元（2700元×6）；3.判决花园卫生院支付未与涂菊华签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资24万元；4.判决花园卫生院赔偿应与涂菊华缴纳的各项社会保险（四险一金）费128000.00元。对双方当事人争议的焦点即涂菊华与花园卫生院双方是否构成劳动关系，一审法院分析评判:涂菊华自2002年到花园卫生院妇产科从事消毒保洁等后勤工作，对涂菊华付出劳动的事实双方不持异议。涂菊华自进入花园卫生院以后，随着时间的推移及花园卫生院管理体制的变化，其工资的发放形式虽有变化，但基本工资的发放一直是持续、稳定且按月发放的，期间还有与其他正式职工一起造表发放基本工资，并有发放加班补助、降温费、行管人员值班补助、奖金及夜班补助等的记载，以上特点符合劳动关系的构成要件，双方虽未签订劳动合同，但属事实劳动关系。一审法院认为，涂菊华自2002年到花园卫生院工作至2015年期间，工作连续，受花园卫生院管理，按月领取劳动报酬，符合劳动关系的特征，应认定涂菊华与花园卫生院之间形成了事实劳动关系。涂菊华于2016年6月14日以花园卫生院未及时足额支付劳动报酬为由，通知与花园卫生院解除劳动关系并要求花园卫生院支付应发工资及因解除劳动关系应支付的各项经济补偿未果后，于2016年8月4日向孝昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又以劳动仲裁委员会收到材料后未在法定期限内作出是否立案决定为由向一审法院起诉的过程，符合相关法律规定的程序，一审法院应予处理。涂菊华主张各项社会保险的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”、第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”的规定，法律赋予了社会保险费征收机构依法征收社会保险费的法定职责及实施强制措施的权力，故不属于劳动争议案件的受理范围，可以通过社会保险费征收机构寻求解决，对此项诉讼请求，一审法院未予审理。涂菊华主张未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资24万元的请求，不符合相关法律规定，一审法院依法予以调整按11个月计算。涂菊华其他诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.花园卫生院给付涂菊华自2016年1月至2016年6月期间的未发工资16200元（2700元/月×6个月）；2.花园卫生院给付涂菊华因未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资29700元（2700元/月×11个月）；3.花园卫生院给付涂菊华因解除劳动合同的经济补偿32400元（2700元/月×12个月）；4.以上三项合计给付78300元，于判决书生效后五日内履行；5.驳回涂菊华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由花园卫生院负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，涂菊华自2002年6月到花园卫生院妇产科从事消毒保洁等后勤工作，双方之间未签订书面劳动合同。2016年6月14日，涂菊华向花园卫生院出具一份《解除劳动关系通知书》，以花园卫生院未及时足额支付劳动报酬（2016年1月至6月）及未依法为涂菊华缴纳社会保险费为由，通知双方于2016年6月30日解除劳动关系，并请求支付涂菊华因解除劳动关系的各项经济补偿金。同年6月27日，花园卫生院作出一份《通知》“涂菊华同志：根据你的要求，经医院院委会研究决定，我院于二〇一六年六月三十日与你正式解除劳务关系，请你收到本通知十日内到医院财会室结清你的劳务报酬。”涂菊华因与花园卫生院就支付经济补偿金、补发未发工资、办理社会保险手续及缴纳社会保险费等事项未达成一致意见，于同年8月4日向孝昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，孝昌县劳动人事争议仲裁委员会在收到相关材料后未在规定的时间内作出处理，涂菊华遂提起本案诉讼。另查明，1.花园卫生院系国家事业单位，涂菊华并非花园卫生院在编在册职工、干部或工作人员。2.涂菊华主张其与花园卫生院解除劳动合同关系前十二个月的月工资标准为2700元/月。本案二审争议的焦点问题为：一、涂菊华与花园卫生院之间是否存在劳动关系；本案案由应当如何确定。二、花园卫生院应否向涂菊华支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金；如应支付，支付的范围应当如何确定。三、花园卫生院应否为涂菊华办理社会保险并缴纳社会保险费。关于焦点问题一，本院认为，涂菊华自2002年6月到花园卫生院工作，在工作期间接受花园卫生院的领导和管理，从事花园卫生院安排的工作并按月持续的领取劳动报酬，花园卫生院与涂菊华不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，故涂菊华与花园卫生院之间于2002年6月开始成立事实上的劳动关系。花园卫生院称涂菊华是受花园卫生院科室的聘请工作，花园卫生院与其之间不存在劳动关系的理由不成立。因为花园卫生院所属科室不具备法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》的规定，其民事行为的法律责任，应由花园卫生院承担。涂菊华受花园卫生院科室聘请长期从事安排的工作，即视为是受花园卫生院的聘用。本院对花园卫生院的该上诉理由不予支持。本案系因涂菊华与花园卫生院关于解除劳动关系经济补偿金、补发未发工资、办理社会保险手续及缴纳社会保险费等而引发，故应定性为劳动争议。关于焦点问题二，本院认为，基于焦点问题一的评判，因花园卫生院未及时足额向涂菊华支付工资、亦未为涂菊华办理社会保险及缴纳社会保险费，涂菊华有权解除劳动合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第八十二条的规定，要求花园卫生院支付解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资。虽然花园卫生院主张双方解除劳动关系前十二个月的平均工资并非2700元/月，但未提交有效证据予以证明，且花园卫生院一审提交的2015年领款单上亦记载自2015年4月至2015年12月涂菊华的工资为2700元/月，故对于花园卫生院的该项上诉请求本院不予支持。关于涂菊华主张的花园卫生院支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资24万元的请求，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，花园卫生院应向涂菊华支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资的计算时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（累计计算十一个月），而不是涂菊华所请求主张的24万元，故涂菊华的该项上诉请求不能成立，一审判决花园卫生院支付涂菊华未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资29700元、解除劳动合同经济补偿32400元并无不当。关于焦点问题三，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”办理社会保险手续系用人单位的法定义务，涂菊华的该项诉讼请求属于人民法院民事案件受理范围，一审法院对此不予审理存在不当，应予纠正。本案中，涂菊华于1968年7月27日出生，至今未达到退休年龄，尚未办理退休手续，不属于不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故关于涂菊华的花园卫生院赔偿未缴纳社会保险费128000.00元的上诉请求本院不予支持。因社会保险是为保障劳动者在其失去劳动能力之后的基本生活、从而维护社会稳定而设立，且是通过国家立法、强制实施，由社会统筹，保护广大劳动者的利益。本案双方当事人劳动关系存续期间，花园卫生院未为涂菊华办理社保及缴纳社会保险费，故花园卫生院应当按照法律规定为涂菊华办理上述劳动关系存续期间的社会保险手续并按照社会保险经办机构核算的数额，由劳动者和用人单位分别缴纳社会保险费。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初1161号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初1161号民事判决第五项；三、孝昌县花园镇卫生院于判决生效后三十日内为涂菊华办理自2002年6月至2016年6月30日双方劳动关系存续期间的社会保险手续，并按社会保险经办机构测算的数额由用人单位孝昌县花园镇卫生院和劳动者涂菊华分别缴纳社会保险费；四、驳回涂菊华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由孝昌县花园镇卫生院负担。二审案件受理费10元，由孝昌县花园镇卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一八年三月二十二日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；