湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终632号
上诉人（原审原告）：黄含飞，男，1985年5月14日生，汉族，湖南省耒阳市人。
法定代理人：黄运亮（系黄含飞之父）,男，1966年3月5日生，汉族，湖南省耒阳市人。
委托代理人：周瑜飞，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡建武，男，1970年11月12日生，汉族，湖南省衡南县人。
被上诉人（原审被告）：新余市琼发汽车运输有限公司，住所地江西省新余市抱石东大道45号。
法定代表人：涂小强，该公司经理。
上列二被上诉人的共同委托代理人：程学理，男，1958年12月4日生，汉族，江西省高安市人。
被上诉人（原审被告）：肖检平，男 ，1984年10月11日生，汉族，湖南省衡南县人。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路3号银华大厦22楼01—04室。
负责人：朱建，该支公司总经理。
上诉人黄含飞为与被上诉人、胡建武、新余市琼发汽车运输有限公司（以下简称“琼发公司”）、肖检平、中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司（以下简称“海珠中华财险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月16日组织庭前证据交换，同年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人黄含飞法定代理人黄运亮及其委托代理人周瑜飞，被上诉人胡建武、新余市琼发汽车运输有限公司的共同委托代理人程学理到庭参加了诉讼。被上诉人肖检平、中联保海珠支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2014年10月12日23时3分许，被告肖检平驾驶赣K38268重型货车载货沿107国道由南往北行驶至1874km+10m处时，遇行人即原告由西往东横过道路，因避让不及，导致赣K38268重型货车右侧大灯将原告撞到，造成原告受伤的交通事故。2014年10月24日，耒阳市公安局交通警察大队作出耒公交认字[2014]第4304811201400333号道路交通事故认定书，认定被告肖检平负本次事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后，即被送到耒阳市人民医院抢救，诊断为左侧额颞顶硬膜下血肿，在该院行颅内血肿清除、去骨瓣减压术后，次日转至衡阳市南华大学附属南华医院，入院诊断为：1、特重型闭合性颅脑损伤、左侧额颞顶硬膜下血肿、左侧额颞顶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血；2、去骨瓣减压术后颅骨缺损；3、全身多处软组织挫裂伤。2015年1月16日出院，转至长沙市中南大学湘雅医院治疗，2月25日出院；次日再入院，2月27日出院。2月28日入湖南省马王堆医院住院，3月25日出院；当日又入该院至4月21日。截止到2015年4月21日止，共用去医疗费496958.80元，其中被告胡建武支付了医疗费18365元，另付给原告现金153500元（包括交警队转付的1万元），共计171865元，原告支付了325093.80元，还支付了交通费1816元。2015年4月21日至5月14日，原告入湖南省马王堆医院住院治疗，用去医疗费25419.69元；6月2日至24日，还入该院住院治疗，用去医疗费23509.12元。7月13日至8月25日，原告还多次到衡阳市中医医院作门诊治疗，共用去医疗费4437元。2015年6月10日，经原告委托湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定，评定原告的伤残程度为2级，需大部分护理依赖；伤后全休1年，住院期间前3个月需2人护理，后期需1人护理；后期医疗费可根据医院可行性、合理性费用计算。
一审另查明：原告系农业家庭户口，自2009年4月起在耒阳市城区租房居住，并从事交通运输工作。婚后生育二个孩子，女黄彩玲，2006年5月11日出生；子黄广，2008年1月27日出生。
一审还查明，2011年9月13日，被告胡建武与被告琼发公司签订融资租赁合同，以融资租赁方式承租了被告琼发公司的赣K38268重型货车，融资租赁期限自2011年9月13日至2015年9月12日。2014年9月1日，被告胡建武为该车向被告海珠中华财险公司投保了交强险和限额为100万元且不计免赔的商业三者险，保险期间自2014年9月13日0时起至2015年9月12日24时止。本次运输由被告胡建武雇佣被告肖检平驾驶。
2015年2月11日，原告向提起诉讼，要求被告胡建武、琼发公司、肖检平、海珠中华财险公司赔偿损失240273元（暂不包括后续发生的治疗费及误工费、护理费、残疾赔偿金等，待评残确定后计算）。一审开庭前，原告变更请求为赔偿截止到2015年4月21发生的医疗费、交通费、营养费、文印费共计532022.12元。经原告申请，原审法院于2015年3月11日作出（2015）耒民一初字第82-1号民事裁定书，裁定由被告海珠中华财险公司先行支付原告医药费20万元，该项费用现已支付到位。原审法院于2015年7月7日作出（2015）耒民一初字第82号判决书，判决由被告海珠中华财险公司赔付原告黄含飞205847元（预付的20万元已经扣减），并告诉双方，被告胡建武垫付的171865元可待后期治疗终结后一并处理。被告海珠中华财险公司不服判决，提起上诉。2015年12月10日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2015）衡中法民四终字第281号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。原告又于2015年7月23日，向一审法院提起诉讼，请求判令：一、被告肖检平、胡建武、琼发公司连带赔偿原告损失1547979.8元（残疾赔偿金478260元、护理费919816元、治疗费254193.8元、住院生活补助费7020元、营养费5万元、精神损害抚慰金5万元、被抚养人生活费165014元、交通住宿费15674元、鉴定费2600元、误工费29036元）；二、被告海珠中华财险公司依法承担保险责任；三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。机动车发生交通事故造成人身伤伤亡损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，属机动车与行人之间发生交通事故，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告肖检平系被告胡建武雇佣的司机，本案交通事故发生时，被告肖检平是在从事受雇活动，应当由雇主被告胡建武承担赔偿责任。本次交通事故经公安交警部门认定，被告肖检平负本次事故的主要责任，原告负次要责任，并无不当，且各方当事人无异议，故依照主次责任确定被告胡建武及原告在本案中的过错责任，并根据各自的行为程度，确定主次责任之比为8：2。原告虽系农村家庭户口，但自2009年以来，在耒阳市城区居住生活，可适用城镇居民标准计算原告的相关损失。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2014年度的相关统计数据及双方提供的证据，确定原告的损失：1、2015年4月21日以后发生的治疗费53365.81元，后续治疗费可待实际发生后另行主张；2、住院伙食补助费7020元（30元/日×234天）；3、后期营养费3000元，根据原告的伤情和治疗情况酌定；4、护理费，原告的护理期分三段，即住院前三个月、住院后期及定残后，住院期间的护理可按鉴定结论确定；至定残时止，原告的年龄为30周岁，伤残程度为2级，需大部分护理依赖，因此，可确定原告定残后需护理20年，至于护理费，可参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定处理，原告未提供护理人员收入状况，参照城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资30917元工资标准，该项费用为274780元{30917元/年÷365天×[（住院前三个月90天×2人）+（住院后期144天×1人）+（定残后20年×365天×1人×40%）]}；5、误工费，误工期计算至定残的前一日，共240天，原告系交通运输业从业人员，参照城镇私营单位交通运输业从业人员年平均工资27765元计算为18256元；6、残疾赔偿金478260元（26570元/年×20年×90%）；7、被抚养人生活费，原告的被抚养人有2人，其中女黄彩玲尚需抚养10年，子黄广尚需抚养12年，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，为89347元[（女、子9025元/年/2×2人×10年）+（子9025元/年/2×1人×2年）]×90%）；8、酌情认定交通费2000元；9、酌情认定精神损害抚慰金45000元。10、法医鉴定费1900元。共计972928.81元，其中第1-3项63385.81元属交强险医疗费赔偿项目，由于已在之前的判决中判决被告海珠中华财险公司限额支付了该项赔偿保险金1万元，故本案中的该项部分不再从交强险的医疗费赔偿项目中受偿；第4-9项907643元属交强险死亡伤残赔偿项目，在之前的判决中，该项限额11万元已被用于清偿了1816元，余108184元，故超过了限额，先由被告海珠中华财险公司赔偿108184元；第10项1900元不属交强险赔偿项目。本案未获得交强险赔偿的不足部分864744.81元（972928.81元-108184元），由被告胡建武赔偿80％即691795.85元，原告自负172948.96元。被告海珠中华财险公司承保的100万元且不计免赔的商业三者险中，已在之前的判决中用于清偿了原告的损失394031元，余605969元，故由被告海珠中华财险公司在三者险中赔偿原告605969元，仍有不足的部分85826.85元（691795.85-605969），由被告胡建武赔偿。被告胡建武已经支付了171865元，多支付了86038.15元，应由被告海珠中华财险公司直接支付给被告胡建武，被告海珠中华财险公司实际需向原告支付赔偿金628114.85元。原告要求被告胡建武赔偿本案损失1547979.8元中799979.85元（108184元+605969元+85826.85元），符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。被告琼发公司与被告胡建武形成的是融资租赁关系，被告胡建武在占有租赁物赣K38268号货车期间对原告造成的人身损失，作为出租人的被告琼发公司依法不承担责任，原告要求被告琼发公司共同承担赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。被告海珠中华财险公司主张本案应当扣减10％的免赔率的主张，不符合合同约定和法律规定，不予采纳。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第二百四十六条，《工伤保险条例》第三十四条第二款，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十四条第一款、第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司赔偿原告黄含飞损失628114.85元；二、被告胡建武赔偿原告黄含飞损失85826.85元（已付清）；三、被告中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司支付被告胡建武保险金86038.15元；四、驳回原告黄含飞的其它诉讼请求。上列第一、三项，限在判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户，户名耒阳市人民法院；账号100531698080010001；行号403554700639；开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行）。本案案件受理费18731元，由原告负担3746元，被告胡建武负担14985元。
原审原告黄含飞不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审未支持其主张的15万元后续治疗费错误；二、原审对其护理费的计算方式错误，应当以其生活护理完全不能自理的等级计算，按原审判决标准即上年度职工月平均工资的50％计算20年。综上，请求二审依法支持其后续治疗费及对其护理费重新计算。
被上诉人胡建武、琼发公司答辩称，一审法院作出的判决有利于上诉人，根据相关法律规定，后续治疗费与残疾赔偿金不能兼得，故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
被上诉人肖检平、海珠中华财险公司未予答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的主要焦点为,原审未支持上诉人主张的后续治疗费150000元及对上诉人护理费的计算是否正确?
针对上述争议焦点，本院认为：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故原审未在本案中支持上诉人主张的15万元后续治疗费未违反该规定，其可以待该费用实际发生后另行起诉。湖南省马王堆司法鉴定中心作出的鉴定意见为：评定上诉人的伤残程度为2级，需大部分护理依赖；伤后全休1年，住院期间前3个月需2人护理，后期需1人护理。故原审对上诉人的护理费分三段即住院前三个月、住院后期、定残后并参照城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资30917元工资标准计算并无不当，但护理依赖按40％计算错误，应按50％计算为宜，故其护理费应为336614.13元{30917元/年÷365天×[（住院前三个月90天×2人）+（住院后期144天×1人）+（定残后20年×365天×1人×50%）]}。上诉人提出护理费应按生活完全不能护理的等级及上年度职工月平均工资标准计算的理由不能成立，本院不予支持。
经审查，原审除对上诉人护理费少计算了61834.13元（336614.13元-原审认定的274780元）外，对其他损失的认定正确，原审认定海珠中华财险公司在交强险及商业第三者责任保险限额内赔偿的数额正确，故上述61834.13元应由胡建武赔偿49467.30元（61834.13元×80％），余下的20％由上诉人自负。胡建武应赔偿上诉人135294.15元（49467.30元＋原审判决的85826.85元），由于胡建武已经支付了171865元，故海珠中华财险公司应支付给胡建武36570.84元（171865元-135294.16元）,海珠中华财险公司还应赔偿上诉人677582.15元（628114.85元＋49467.30元）。
综上，一审认定事实清楚，但对上诉人黄含飞主张的护理费的计算数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第428号民事判决；
二、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司赔偿上诉人黄含飞损失677582.15元；
三、被上诉人胡建武赔偿上诉人黄含飞损失135294.15元（已付清）；
四、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市海珠支公司支付给被上诉人胡建武保险金36570.84元；
五、驳回上诉人黄含飞的其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18731元，二审案件受理费2000元，共计20731元，由上诉人黄含飞负担5731元，被上诉人胡建武负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年七月十三日
书记员 费奕璇
校对责任人：蒋立新 打印责任人：费奕璇
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国合同法》
第二百四十六条承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。