·
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2715号
上诉人（原审被告）：重庆巨山建材有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道鹿山村6社，统一社会信用代码915001127717839558。
法定代表人：兰义州，总经理。
委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：余朝权，男，汉族，1974年10月13日出生，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：段进军，重庆海证律师事务所律师。
上诉人重庆巨山建材有限公司（以下简称巨山公司）因与被上诉人余朝权居间合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2014）渝北法民初字第07448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2016年6月8日组织双方当事人进行了询问调查，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人巨山公司的委托诉讼代理人高才兵、被上诉人余朝权的委托诉讼代理人段进军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
巨山公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在原审审理中的答辩意见不构成诉讼上的自认，原审法院在被上诉人未举示承诺书原件予以核对，也未举示其他相关证据予以佐证补强的情况下即认定承诺书复印件为上诉人的真实意思表示，没有任何事实及法律依据；2.即便承诺书是真实的，其中有关居间费的支付约定也应当是附条件的约定，即只有中简置业公司付款且支付至结算总价款的97%后，被上诉人才有权要求支付居间费用；3.被上诉人没有证据证明涉案工程有80元/平方米的利润，原审法院认定依据该单价标准支付居间费没有事实及法律依据；4.原审判决适用法律错误，上诉人在一审审理中到庭参与诉讼，本案不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条有关缺席判决的规定；5.原审法院违反法定程序，其在被上诉人未举示承诺书原件的情况下未向上诉人释明申请居间事务的具体经办人冯永寿出庭作证或依职权通知冯永寿出庭作证以查明本案的基本事实，同时，本案也严重超越了案件的法定审理期限。
余朝权辩称，1.承诺书中有关居间费的支付没有附加任何条件，被上诉人亦不知晓上诉人与开发商之间有关付款时间的约定，且上诉人与开发商之间的约定对被上诉人没有约束力；2.上诉人出具承诺书承诺让出利润的80/m2作为信息费，系基于对承建工程所得收入的合理预判，至于工程是否盈利，则与本案无关；3.原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条应系笔误，关于审理期限，由于我方在一审审理中未找到承诺书原件，故向一审法院提出对承诺书影印件及扫描件进行司法鉴定的申请。同时，施工的标的必须由上诉人报给开发商结算来测量，上诉人在审理中亦有意拖延提交应付居间报酬的根本性证据。我方也在一审审理中申请法院调查取证，以上均导致了诉讼期限的一再延长。
余朝权向一审法院起诉请求：判令巨山公司支付居间报酬1600980.61元及逾期付款利息（以800490.45元为基数，从2011年11月22日起按照人民银行同期同类贷款利率计算到2012年4月27日；以1600980.61元为基数从2012年4月28日起按照人民银行同期同类贷款利率计算到本息付清时止）。
一审法院认定事实：2011年6月16日，以烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后变更为烟台中简置业有限公司）为甲方、重庆巨山建材有限公司为乙方、重庆熙林房地产开发有限公司为担保方，三方签订《铝合金制作、安装工程合同书》，约定甲方将山东烟台市福山区福海路北端玉森新城1号、15号、16号楼断桥铝合金窗约两万平方米的制作安装工程委托乙方施工，铝合金窗材料款每平米481.5元、安装费每平米160.5元，工期要求为2011年10月30日前三个楼座的窗框全部制作安装完成，非乙方原因工期顺延，顺延时间以甲方签证为准，2011年12月30日前完成全部工程任务，非乙方原因工期顺延，顺延时间以甲方签证为准，付款方式为2011年10月30日前甲方支付双方确认的已完工工程进度的95%，2012年12月30日前甲方支付至双方确认的工程结算额的97%，工程保修期一年，保修期满无质量问题，甲方支付乙方3%的工程质保金。2011年8月29日，三方还签订《铝合金制作、安装工程合同书》一份，约定甲方将山东烟台市福山区福海路北端玉森新城17号楼断桥铝合金窗约两万平方米的制作安装工程委托乙方施工，工期要求为2011年11月15日前窗框全部制作安装完成，非乙方原因工期顺延，顺延时间以甲方签证为准，2011年12月30日前完成全部工程任务，非乙方原因工期顺延，顺延时间以甲方签证为准，付款方式为2011年11月15日前甲方支付双方确定的已完工工程进度的95%，2012年12月30日前甲方支付至双方确认的工程结算额的97%，工程保修期一年，保修期满无质量问题，甲方支付乙方3%的工程质保金。后以烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司为甲方、重庆巨山建材有限公司为乙方，双方还分别于2011年11月19日签订《补充协议》，约定：施工验收完成交付并经决算审计之后，按原合同所约定的条款比例执行，付至乙方97%工程款后，剩余3%作为质保金，一年期满后无息退还。……。由于乙方没有完成原合同第3款中的约定，所以一直无法按原合同第六条第2款中的约定进行付款，不具备付款条件。为推进工程进度，本协议签订后，先行支付工程进度款3000000元，2012年11月15日再行支付2000000元，直至工程完工，再按原合同的条款支付款项。2012年4月24日，双方还签订《补充协议（二）》，载明：目前的工程进度是1#、17#楼至今可开启的窗扇及相应的玻璃均没有进行安装，15#、16#楼仅安装了铝合金窗框，其余的内容均未制作和安装就位，与2011年11月19日签订的补充协议中所约定的工期出现延误。鉴于此情况，为缓解乙方的资金困难，乙方要求再次一次性支付预付2000000元工程款，以解燃眉之急。……。
烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后变更为烟台中简置业有限公司）于2011年11月22日支付重庆巨山建材有限公司3000000元、于2012年4月28日支付2000000元、2012年8月6日支付398680元。
后因上述合同履行过程中产生纠纷，重庆巨山建材有限公司将烟台中简置业有限公司诉至山东省烟台市中级人民法院，要求烟台中简置业有限公司支付工程款7173171.79元及利息。烟台中简置业有限公司反诉重庆巨山建材有限公司要求支付违约金4000000元。经审理，山东省烟台市中级人民法院于2015年1月23日以（2012）烟商初字第179号民事判决烟台中简置业有限公司支付重庆巨山建材有限公司铝合金窗加工安装费7300358.04元，重庆巨山建材有限公司赔偿烟台中简置业有限公司损失2530097.12元，兑除后由烟台中简置业有限公司支付重庆巨山建材有限公司加工费4770260.92元及利息损失（自2012年10月22日至给付之日按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。上述案件审理中，山东省烟台市中级人民法院委托瑶台嘉信会计师事务所进行鉴定，鉴定报告附有的造价汇总显示1#楼铝合金窗制作、安装面积为5177.33平方米，15#楼铝合金窗制作、安装面积为4941.33平方米，16#楼铝合金窗制作、安装面积为5324.80平方米，17#-1楼铝合金窗制作、安装面积为2597.57平方米，17#-2楼铝合金窗制作、安装面积为2598.09平方米。
巨山公司陈述称其不服上述判决，已上诉于山东省高级人民法院，现二审尚未审结，但巨山公司对于一审判决所确认的施工情况、造价并无异议，但坚持认为其所作工程是符合要求的，不应赔偿烟台中简置业有限公司损失。
一审庭审中，余朝权举示承诺书复印件一份，载明：“我司（重庆巨山建材有限公司）经余朝权介绍，承建了烟台市福山区福海路北端，玉森新城1#、15#、16#楼的门窗安装工程，现对该介绍人承诺如下：1、我司与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司签订门窗安装工程合同，以合同单价￥642/㎡（陆佰肆拾贰元整）让出利润￥80/㎡（捌拾元整）作为对上述介绍人的信息费。2、信息费的支付，甲方于2011年10月30日前付款后及支付信息50%，甲方于2011年12月30日付款后及支付信息50%”。该承诺书载明的出具时间为2011年6月17日。巨山公司对该证据的真实性不予认可，但其陈述称其出具过承诺书，但因仅有一份，且已交付余朝权，故对时间、内容均记不清楚无法确认。一审法院认为，虽然余朝权举示的承诺书是复印件，但根据巨山公司的陈述及答辩意见，一审法院认为该承诺书真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。
一审庭审中，余朝权自认巨山公司于出具承诺书时支付了100000元居间报酬，巨山公司陈述称其并未向余朝权支付过100000元的居间报酬。
一审法院认为，双方建立的居间合同关系，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。巨山公司应按承诺书的约定支付居间报酬。对于承诺书中载明的“信息费的支付，甲方与2011年10月30日前付款后及支付信息50%，甲方与2011年12月30日付款后及支付信息50%”，结合2011年6月16日的《铝合金制作、安装工程合同书》中关于支付工程款时间的约定即“2011年10月30日前甲方支付双方确认的已完工工程进度的95%，2012年12月30日前甲方支付至双方确认的工程结算额的97%”，一审法院认为，巨山公司出具承诺书承诺“信息费的支付，甲方与2011年10月30日前付款后及支付信息50%，甲方与2011年12月30日付款后及支付信息50%”，实际是对居间报酬支付时间的约定，系其基于对从烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后变更为烟台中简置业有限公司）处承揽的铝合金窗制作、安装工程的进度及工程款的收取的合理预判上，向居间人作出的付款时间的承诺。该条款并非系对是否支付居间报酬设定的条件，亦非对居间合同是否生效所附条件或期限。巨山公司辩称发包方即烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后变更为烟台中简置业有限公司）未于2011年10月30日、2011年12月30日如期付款，故巨山公司支付居间报酬的条件不成立，不予采纳。据此，一审法院认定巨山公司应于2011年10月30日支付居间报酬的50%，剩余50%于2012年12月30日支付。巨山公司在1#、15#、16#楼铝合金窗制作、安装的共计施工面积为15443.46平方米，根据承诺书中“以合同单价￥642/㎡（陆佰肆拾贰元整）让出利润￥80/㎡（捌拾元整）作为对上述介绍人的信息费”的约定，其应向居间人支付的报酬为1235476.8元，扣除余朝权自认的其已收取的居间报酬100000元，巨山公司还应支付的居间报酬为1135476.8元。巨山公司未按其承诺的时间向余朝权支付居间报酬，构成违约，还应支付余朝权逾期付款利息，具体应以517738.4元为基数，从2011年10月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止；以617738.4元为基数，从2011年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止，现余朝权主张分别从2011年11月22日、2012年4月28日起计算逾期利息，系属处分自己权利的行为，不违反法律规定，予以支持。因余朝权并未举证证明巨山公司承揽的17#楼铝合金窗安装、制作工程系由其居间介绍，故对该部分，余朝权无权收取居间费用。巨山公司辩称其利润承诺书约定的是让出利润的80元/㎡作为信息费，现工程是否有利润不清楚，故不应支付居间费用。因巨山公司出具承诺书承诺让出利润的80元/㎡作为信息费，系基于对于承揽工程所得收入的合理预判，至于承揽工程是否盈利，与本案无关，故对上述抗辩意见，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、巨山公司于判决生效之日起十日内支付余朝权居间报酬1135476.80元及逾期利息（以517738.40元为基数，从2011年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止；以617738.40元为基数，从2012年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止）；二、驳回余朝权的其他诉讼请求。案件受理费19970元，由余朝权负担4950元，巨山公司负担15020元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人举示巨山公司于2011年6月17日出具的承诺书原件一份，拟证明巨山公司应当按照承诺书的约定向余朝权支付居间费。对被上诉人举示的以上证据，上诉人的质证意见如下：对该证据的真实性不予认可，并于本院指定的期限内提交了要求对上述承诺书中的巨山公司公章及冯永寿签名的真实性进行鉴定的申请。
西南政法大学司法鉴定中心于2016年8月29日受理了上述鉴定申请，并于2016年9月17日发出《鉴定收费通知书》，告知巨山公司鉴定收费事宜。上述《鉴定收费通知书》载明，相关当事人于收到鉴定收费通知书10日内交费，并注明“20163628号鉴定费”。2016年12月5日，西南政法大学司法鉴定中心向本院发出《终止鉴定说明》，载明，因至今尚未收到本案鉴定费，故终止本案鉴定并作退案处理。
二审庭审中，巨山公司举示兴业银行转账凭证一份，载明，2016年9月30日，周浩向西南政法大学账户（账号：31×××90）转账2000元，交易备注“帮付重庆巨山鉴定费”。
2017年1月5日，巨山公司撤回要求对上述承诺书中的巨山公司印章和冯永寿签名的真实性以及二者的形成时间进行鉴定的申请。
本院认为，对被上诉人举示的承诺书原件，上诉人对其真实性虽不予认可，但其并未在规定的时间内按要求缴纳鉴定费，而其随后又撤回了上述鉴定申请，应当视为其对承诺书真实性的认可。同时，由于被上诉人举示的承诺书与本案具有实质关联性，故本院作为二审新证据采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审另查明，巨山公司于2011年6月17日出具承诺书载明，我司（重庆巨山建材有限公司）经余朝权介绍，承建了烟台市福山区福海路北端，玉森新城1#、15#、16#楼的门窗安装工程。现对该介绍人承诺如下：1、我司与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司签订门窗安装工程合同，以合同单价￥642/m2（陆佰肆拾贰元整）让出利润￥80/m2（捌拾元整）作为对上述介绍人的信息费。2、信息费的支付，甲方于2011年10月30日前付款后及支付信息50%，甲方于2011年12月30日付款后及支付信息50%。
本院认为，首先，承诺书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。从承诺书载明的有关信息费的支付约定可以看出，该信息费的支付须以甲方（烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司）按期付款为前提，而甲方将来是否按期付款具有或然性，故该约定应系对支付居间报酬设定的条件，现甲方（烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司）未于2011年10月30日、2011年12月30日如期足额付款，故巨山公司支付居间报酬的条件不成立。鉴于此，对于居间费的支付单价标准，本院不再评述。余朝权可于甲方付款后通过另行起诉或其他方式要求巨山公司支付约定的居间费用。其次，原审判决适用法律虽有瑕疵，但其应系笔误且不影响裁判结果，故本院在此依法予以纠正。最后，是否申请证人出庭作证不属于人民法院释明的范围，同时，余朝权亦在一审审理中提出了司法鉴定申请，而该鉴定申请事项系法定扣除审限的事由，故本案一审审理程序合法。
综上所述，因被上诉人余朝权在二审中举示了新证据，本院对案件事实进行了补充认定，并导致本院依法对一审判决进行改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第07448号民事判决；
二、驳回被上诉人余朝权的原审诉讼请求。
一审案件受理费19970元，二审案件受理费15020元，均由被上诉人余朝权负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 钟 慧
二〇一七年二月三日
书 记 员 文 苑