浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2532号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司，住所地上虞市百官街道凤山路487号。
法定代表人：何兴良，该公司经理。
上诉人（原审被告）：何兴良，男，1963年4月22日出生，汉族，浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司法定代表人，户籍所在地上虞市。
上诉人（原审被告）：杜国华，女，1961年5月14日出生，汉族，自由职业，户籍所在地上虞市。
上诉人（原审被告）：杜国荣，男，1963年7月3日出生，汉族，自由职业，户籍所在地上虞市。
被上诉人（原审原告）：华夏银行股份有限公司宁波分行，住所地宁波市江东区和源路366号。
主要负责人：王水荣，该分行行长。
委托诉讼代理人：周成光，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李颖盛，浙江导司律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司（以下简称华良家居公司）、何兴良、杜国华、杜国荣因与被上诉人华夏银行股份有限公司宁波分行（以下简称华夏银行宁波分行）金融借款合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2017年2月14日经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣上诉请求：撤销原审判决，改判何兴良、杜国荣坐落于上虞区××家村的房地产抵押无效，华夏银行宁波分行无权就此房地产享有抵押权。事实和理由：1.何兴良、杜国荣名下位于上虞区××家村的房屋是建在集体土地上的，根据我国担保法、民法通则、土地管理法等有关法律精神，集体所有的土地使用权为农业用地，为了防止因抵押权改变土地用途，是禁止抵押的；此外，集体所有的土地属于村集体所有，由农村集体经济组织或村民委员会经营、管理，若设定抵押，抵押权人实现抵押权时，就有可能侵害集体经济组织利益。2.杜国荣的抵押房屋系共同共有财产，在办理抵押登记时，未征得其他共有权人同意，侵害了其他共有权人利益，应属无效。3.原审法院适用我国物权法第一百八十条第二项规定认定抵押有效，但该条款适用于国有出让土地，何兴良、杜国荣的房屋土地性质为农村集体组织所有的土地，该条款并不适用。
华夏银行宁波分行辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华夏银行宁波分行一审起诉请求：1.华良家居公司偿还垫付款本金14498365.61元，罚息4052291.86元（按年利率18%暂算至2014年12月25日，实际罚息按《商业汇票贴现协议》约定计算至垫款偿还完毕之日）；2.华良家居公司支付华夏银行宁波分行为实现债权支出的律师费281204.80元；3.何兴良、杜国华在各自担保范围内对上述两项债务承担连带保证责任；4.华夏银行宁波分行对何兴良、杜国华、杜国荣提供的抵押房地产享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年6月14日，华夏银行宁波分行与浙江家和国际家居贸易有限公司（以下简称家和家居公司）签订了一份编号为NB053027120138的《商业汇票贴现协议》，约定华夏银行宁波分行同意为家和家居公司持有的商业汇票贴现，票面金额为1450万元。在华夏银行宁波分行贴现后，若华夏银行宁波分行收到商业汇票项下款项的时间超过商业汇票的到期日，华夏银行宁波分行有权向家和家居公司追索逾期利息并要求其承担为实现债权支出的律师费。2011年12月2日，华夏银行宁波分行与何兴良、杜国华签订了一份编号为NB05（高保）20112119的《个人最高额保证合同》，约定由何兴良、杜国华为华夏银行宁波分行与家和家居公司在2011年12月12日起至2013年12月12日期间内签订的《商业汇票贴现协议》提供最高额主债权为1995万元的连带责任保证。2011年12月12日，华夏银行宁波分行与何兴良签订一份编号为NB05（高抵）20112049-2的《个人最高额抵押合同》，约定何兴良以其名下位于上虞市××家村的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，土地证号：上虞市集用（2005）第01200117号】为华夏银行宁波分行与家和家居公司在2011年12月12日起至2013年12月12日期间发生的最高额债权本金余额不超过41750**元的债务提供最高额抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续。2011年12月12日，华夏银行宁波分行与杜国荣签订一份编号为NB05（高抵）20112049-3的《个人最高额抵押合同》，约定杜国荣以其名下位于上虞市××家村的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，土地证号：上虞市集用（2005）第01200188号】为华夏银行宁波分行与家和家居公司在2011年12月12日起至2013年12月12日期间发生的最高额债权本金余额不超过61290**元的债务提供最高额抵押担保。并于同日办理抵押登记手续。2012年6月11日，华夏银行宁波分行与何兴良、杜国华签订了编号为NB05（高抵）20122017-1的《个人最高额抵押合同》，约定何兴良、杜国华以其名下位于上虞市××街道××大厦××、××室的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××、00××22、00234167、00××68，土地证号：上虞市国用（2011）第01585、01584号】为华夏银行宁波分行与家和家居公司在2011年6月11日起至2013年12月12日期间发生的最高额债权本金余额不超过150910**元的债务提供最高额抵押担保。并于2011年12月12日办理抵押登记手续。2012年6月14日，华夏银行宁波分行为家和家居公司贴现金额为1450万的商业汇票一张，汇票到期后，贴现人未向华夏银行宁波分行按时支付上述款项，其余保证人亦未承担保证责任，华夏银行宁波分行为上述商业汇票垫款1450万元。
另查明：家和家居公司于2013年6月4日更名为华良家居公司。
再查明：华夏银行宁波分行为实现债权支出律师费281204.80元。
一审法院认为：案件的争议焦点如下：1.华夏银行宁波分行是否对华良家居公司享有合法债权；2.何兴良、杜国华是否对上述债务承担保证责任；3.华夏银行宁波分行就何兴良、杜国荣提供的土地性质为集体土地的抵押物折价、拍卖变卖所得是否享有优先受偿权。
就争议焦点1，涉案《商业汇票贴现协议》真实、合法、有效，按照合同约定，华良家居公司向华夏银行宁波分行申请贴现，华夏银行宁波分行依约贴现后，应当按时偿还，否则应当承担相应的违约责任。
就争议焦点2，华夏银行宁波分行与何兴良、杜国华签订的《个人最高额保证合同》系各方真实意思表示，约定其为上述《商业汇票贴现协议》提供最高额保证担保真实合法，签订的先后顺序并不影响该合同的效力，故华夏银行宁波分行有权要求何兴良、杜国华在约定的担保范围内承担保证责任。
就争议焦点3，涉案不动产抵押，虽然未办理他项权证，仅在公证处办理抵押登记证，但根据《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项规定：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》第四条规定：《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的，公证机构办理登记适用本办法规定。依照上虞市市政府于二零一一年十二月十八日下发的《上虞市集体土地范围内房屋抵押登记细则》第三条规定：本细则所称农村房屋抵押是指抵押人以其在集体土地范围内合法取得权属的房屋，以不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行担保的行为。本细则所称农村房屋抵押登记机构为上虞市公证处。至于该抵押房地产的土地性质系集体所有制土地，涉案国有土地使用权证上虽未明确该土地系建设用地，但是该土地上依法建设房屋并由上虞市人民政府登记造册，核发证书，可以视为该农村集体所有土地系建设用地。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（二）项的规定，建设用地使用权可以抵押。综上，涉案抵押登记应当视为有效，华夏银行宁波分行要求就涉案抵押房地产折价、拍卖变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，予以支持。
至于罚息，双方未就罚息利率进行约定，华夏银行宁波分行主张按照年利率18%计算罚息，不予支持并予以调整。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条、第二百零三条、第二百零七条之规定，于2016年6月1日作出如下判决：一、被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司归还原告华夏银行股份有限公司宁波分行垫款本金14498365.61元，支付自2013年6月14日起至实际履行日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息，于判决生效之日起十日内付清；二、被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司支付原告华夏银行股份有限公司宁波分行为实现债权支出的律师费281204.80元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告何兴良、杜国华对上述第一、二项付款义务在各自与原告华夏银行股份有限公司宁波分行约定的担保范围内承担连带清偿责任，被告何兴良、杜国华承担保证责任后，有权向被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司追偿；四、若被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司未按期清偿前述第一、二项付款义务，则原告华夏银行股份有限公司宁波分行有权就被告何兴良名下坐落于上虞市××家村的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，土地证号：上虞市集用（2005）第012001**号】、被告杜国荣名下坐落于上虞市××家村的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，土地证号：上虞市集用（2005）第01200188号】、被告何兴良、杜国华名下坐落于虞市××街道××大厦××、××室的房地产【房屋权证号：上虞市房权证百官街道字第××、00××22、00234167、00××68，土地证号：上虞市国用（2011）第01585、015**号】折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费134891元，由原告华夏银行股份有限公司宁波分行负担18000元，由被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司、何兴良、杜国华、杜国荣共同负担116891元；财产保全申请费5000元，公告费350元，合计5350元，由被告浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司、何兴良、杜国华、杜国荣共同负担。
二审中，华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣向本院申请在绍兴市上虞区公证处调取编号为NB05（高抵）20112049-2和NB05（高抵）20112049-3的《个人最高额抵押合同》项下房地产抵押登记资料。本院调取（2011）字第157443-157445号卷宗一本。杜国荣经质证认为，对真实性有异议。首先，谈话笔录是公证处事先打印好，让杜国荣签字的，内容不真实。其次，抵押的房屋建在农村宅基地上，在集体土地上建造的农村自建房，不能抵押，国家也不颁发他项权证。建造抵押房屋时，使用了全家五个人的建房指标，享受了国家独生子女奖励政策，虽以杜国荣一人名义登记，领取了房产证，但属家庭共有财产，其一人无权抵押。卷宗内的声明书是银行事先打印好后，让其签字的，其他共有权人对此并不知情。何兴良、杜国华经质证认为，同意杜国荣的质证意见，其抵押的房屋也未取得其他共有权人同意。华良家居公司经质证认为，同意杜国荣的质证意见，该证据反映了华夏银行宁波分行存在违规操作，卷宗多处内容虚构。华夏银行宁波分行经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。其中杜家村村民委员会的证明表明村委会同意何兴良、杜国荣将涉案集体土地及其上房屋办理抵押登记。杜国荣抵押的涉案房地产系与其前妻在婚后取得，但其妻子提供给公证处的证明表明，婚后财产归杜国荣一人所有。既然连其妻子也不是共同共有人，更不可能有其他共有权人。何兴良主张其抵押房地产有其他共有权人，但从公证处材料看，已有杜国华和何兴良一起出具共有人同意抵押意见书。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以认定。杜国荣、杜国华、何兴良作为完全民事行为能力人，其应当知晓在书面文件上签字的法律后果，现其分别在谈话笔录、声明书、共有人同意抵押意见书上签名，视为其已阅读该文件并对其上内容予以认可。
本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，2011年12月12日，在上虞市公证处办理本案争议房地产抵押登记时，杜国荣出具声明书一份，载明：其以本人拥有的位于上虞市××家村房地产作为贷款的抵押担保（房产证号：上虞市房权证百官街道字第××、土地证号：上虞市集用（2005）第012001**号），其对上述房地产拥有完全处分权，可以依法提供担保。杜国华、何兴良出具共有人同意抵押意见书一份，载明：坐落于本市××家××村房产系杜国华与何兴良的共有财产。《房屋所有权证》号：上虞市房权证百官街道字第××号；《土地使用权证》号：百官街道杜家新村；建筑面积261.91+54.58平方米。现我同意将上述房产抵押给华夏银行宁波分行。上虞市××家村村民委员会出具证明二份，分别载明：兹杜国荣、何兴良所有的位于百官街道杜家村房产所在的土地使用权（土地证号2005-××8、2005-××7）为本村享用，现本村同意其抵押给华夏银行宁波分行。涉案何兴良名下的土地使用权证上载明，地类（用途）为城镇单一住宅、使用权类型为划拨；杜国荣名下的土地使用权证上载明，地类（用途）为住宅、使用权类型为划拨。
本院认为，本案的争议焦点是涉案编号为NB05(高抵)20112049-2、NB05(高抵)20112049-3的《个人最高额抵押合同》是否有效，华夏银行宁波分行能否对上述合同项下房地产享有抵押权？华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣主张上述合同项下的房地产系集体土地及其上房屋，以该房地产抵押的，抵押合同无效。本院认为，根据《中国人民共和国土地管理法》第六十二条第四款的规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。故我国法律对农村村民出卖住房持肯定态度。抵押权人实现抵押权的方式是对抵押财产进行折价、拍卖、变卖，其结果是使抵押财产的所有权发生转移，本质上与买卖无异。既然法律允许农村房屋的买卖，也就未禁止农村房屋的抵押。此外，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。又根据《公证机构办理抵押登记办法》第三条第一款第二项规定，《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的“其他财产”包括位于农村的个人私有房屋。故从现有法律法规看，并未明确禁止农村房屋的抵押。因此本案争议房屋抵押应属有效。此外，根据房地一体原则，在办理房屋抵押时，应同时办理土地抵押。涉案土地使用权证上，地类（用途）为住宅、使用权类型为划拨，上虞市××家村村民委员会也同意抵押该土地，故本案争议土地并非我国物权法、担保法明确禁止抵押的土地，该抵押也应有效。本院对华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣的该主张难以支持。
关于华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣主张杜国荣名下房屋尚有其他共有权人，杜国荣擅自处分行为无效，华夏银行宁波分行不能享有抵押权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，但法律另有规定的除外。争议的房地产分别登记在何兴良、杜国荣名下，其二人分别享有该房屋所有权和土地使用权，有权以其名义对外处分该房地产。二审中，杜国荣向本院提交中止审理申请书，理由是案外人倪翠英诉杜国荣等确认合同无效纠纷一案[（2016）浙0604民初7282号]已由绍兴市上虞区人民法院受理，该案的处理与本案有利害关系，故申请中止本案的审理。杜国荣主张涉案登记在其名下的房屋是拆旧房所建，使用了包括倪翠英在内的五个人的建房指标，由于当地习惯做法，该房屋登记在杜国荣一人名下，杜国荣与华夏银行宁波分行签订《个人最高额抵押合同》，未经其他共有权人同意，该份合同应属无效。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。又根据该条第三款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，华夏银行宁波分行在与杜国荣签订《个人最高额抵押合同》时，涉案房地产登记在杜国荣名下。在办理抵押登记手续时，杜国荣又出具了声明书，明确表示其对涉案房地产拥有完全的处分权，可以提供担保。故即便如杜国荣所称涉案房屋系共同共有之财产，华夏银行宁波分行也可以基于其善意第三人的身份，取得争议房屋的抵押权。因此，（2016）浙0604民初7282号案件的审理不影响本案的处理，本院对杜国荣的申请不予准许，对杜国荣以争议房屋尚有其他共有权人，抵押无效的主张，不予支持。
综上所述，华良家居公司、何兴良、杜国华、杜国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54703元，由上诉人浙ＸＸ良国际家居贸易有限公司、何兴良、杜国华、杜国荣共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 张颖璐
二〇一七年二月二十二日
代书 记员 胡 蝶