福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1559号
上诉人（原审原告）林烽焰，男，汉族，住龙岩市永定区。
委托代理人李支森，福建同英达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖镇金，男，汉族，住龙岩市永定区。
上诉人林烽焰因与被上诉人赖镇金合伙协议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第1559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林烽焰的委托代理人李支森到庭参加诉讼。被上诉人赖镇金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年8月18日，原告林烽焰、被告赖镇金与赖欣龙、邱安辉、赖高凯签订《渔公坊餐饮合伙经营协议》，约定由上述五人共同投资经营位于龙岩市新罗区登高西路泰阳小区对面的渔公坊餐馆，由原告林烽焰出资42000元占30%的股份，被告赖镇金出资42000元占30%股份，赖欣龙出资28000元占20%股份，邱安辉出资14000元占10%股份，赖高凯出资14000元占10%股份；经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不及清偿时，合伙人共同承担；任何一方对外偿还后，另外几方应当按投资比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分；本合同发生争议时，由龙岩市新罗区人民法院管辖处理等。2014年8月25日，新罗区渔公坊餐馆办理了个体工商户营业执照，原告林烽焰为经营者。2014年9月中旬，赖高凯经全体合伙人同意退出股份，其股份由其他合伙人平均分配，并约定一切债权债务与赖高凯无关。2014年9月中下旬，邱安辉将其12.5%的股份经全体股东同意转给赖欣龙，则赖欣龙占餐馆35%股份、原告林烽焰与被告赖镇金各占32.5%股份。2014年11月初原告林烽焰因事去外地，渔公坊餐馆由被告赖镇金与赖欣龙经营管理。2014年12月，渔公坊餐馆停业。原告认为其支付了供货商的货款78853元及店员工资53800元，依据协议书的约定，被告赖镇金及赖欣龙应向原告清偿其应当负担的债务，故诉至法院请求判令被告赖镇金偿还原告43112.88元。
原审判决认为，原、被告及赖欣龙、邱安辉、赖高凯于2014年8月18日签订的《餐饮业合同书》系各方共同合伙经营新罗区渔公坊餐馆的真实意思表示，该协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，并受法律保护。邱安辉、赖高凯退伙后，原告与被告赖镇金及赖欣龙继续合伙经营餐馆，原、被告及赖欣龙均应受该协议之约束，按照约定全面履行自己的义务。由于原告与被告及赖欣龙未对个人合伙账目进行合法有效的清算，原告与赖欣龙达成的协议亦未经被告赖镇金同意，法院无法对原、被告之间的合伙经营情况进行确认，因此原告诉请法院判令被告偿还原告43112.88元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条之规定，判决驳回原告林烽焰的诉讼请求。一审案件受理费2040元，由原告林烽焰负担。
宣判后，原审原告林烽焰不服，向本院提起上诉。
上诉人林烽焰上诉称，1、渔公坊餐馆从开业至2014年12月停业都由被上诉人和赖欣龙经营管理，合伙账目都由该二人把持，应由被上诉人对合伙账目进行清算，否则应承担不利后果。2、被上诉人与赖欣龙经营不善导致餐馆亏损并欠下债务，上诉人对债务进行结算，债务有供货商货款78853元及店员工资53800元，合计132655元。对该债务赖欣龙已给予确认并出具证明及由其承担债务的欠条等。被上诉人虽未进行结算，但上诉人一审提供的录音证据中被上诉人的陈述足以证实被上诉人对经营管理过程的亏损及所欠债务132655元并没有异议，并愿意承担其应承担的份额。3、原审法院认定上诉人与被上诉人合伙经营情况无法确认，由此认定上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据是错误的。上诉人一审提供的证据足以证明合伙期间债务共132655元，上诉人垫付该债务后，有权要求被上诉人按照《餐饮合同书》的约定履行义务。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法改判被上诉人偿还上诉人43112.88元。
被上诉人赖镇金未作答辩。
经审理查明，上诉人对原审判决查明认定的事实无异议，本院予以认定。另查明，2014年8月25日，上诉人林烽焰在龙岩市新罗区工商行政管理局办理了个体工商户的营业执照，名称为“新罗区渔公坊餐馆”。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。第十五条规定：合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。第六十二条规定：有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。上诉人与被上诉人及赖欣龙等人虽然是以经营合伙企业的形式签订了《渔公坊餐饮合伙经营协议》，但同时在协议中明确“对外为个体工商户承担民事责任，对内依据本协议确定各合伙人的责任、权利、义务”，实际上亦是以上诉人林烽焰的名义办理了个体工商户营业执照，故应当认定上诉人林烽焰与被上诉人赖镇金及赖欣龙等人之间形成个人合伙关系，而非建立合伙企业，并不适用《中华人民共和国合伙企业法》进行调整。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提起诉讼要求被上诉人赖镇金以及赖欣龙按照合伙经营协议承担相应债务份额，并提供收款收据、工资表、证人证言等证据予以证明，但被上诉人赖镇金、赖欣龙经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未书面提出异议，应视为其自愿放弃诉讼权利。再结合双方当事人与赖欣龙合伙经营的渔公坊餐馆自2014年11月初至2014年12月停业时止均由被上诉人赖镇金与赖欣龙经营管理的事实，应认定上诉人提供的证据可以证实其作为渔公坊营业执照登记的经营者，向供货商支付货款78853元及向工人支付工资36800元（应扣减工资表中未签名以及捺印确认领取工资部分，该部分合计17000元），承担合伙债务合计115653元的事实，对上诉人的证明主张予以采信。全体合伙人对外负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。依照《渔公坊餐饮合伙经营协议》第五条的约定，被上诉人赖镇金应当按其32.5%的投资比例清偿该合伙债务，即为37587.23元，超过部分，本院不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，审判程序合法，但以上诉人与被上诉人及赖欣龙未对合伙账目进行清算，无法确认合伙经营情况为由，适用《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定驳回上诉人的诉讼请求属适用法律不当，本院予以变更。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。被上诉人赖镇金经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第1559号民事判决。
二、被上诉人赖镇金应于本判决生效之日起十日内支付上诉人林烽焰37587.23元。
三、驳回上诉人林烽焰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费878元，由上诉人林烽焰负担113元，被上诉人赖镇金负担765元。变更一审案件受理费2039元，由原审原告林烽焰负担1183元，原审被告赖镇金负担856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一六年一月十二日
书 记 员 张文婧（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》
47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。