江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2249号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司铜山县支公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路祥悦大厦（奎园小区四号地块）1-101、201、313。
负责人张立民，该公司经理。
委托代理人苗苏川，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）刘安彬。
被上诉人（原审被告）刘平。
被上诉人（原审被告）李前山。
委托代理人李训季（受刘平、李前山共同授权委托），江苏苏源律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司铜山县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘安彬、刘平、李前山机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄徐民初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月20日9时50分许，李前山驾驶苏N×××××重型半挂牵引车（苏N×××××挂重型普通半挂车）沿江阴市霞客大道由北向南行驶至峭张路叉口地段右转弯时，车辆右后侧与同向行驶的王亮驾驶的皖K×××××重型自卸货车左前侧相撞，皖K×××××重型自卸货车再撞到路边护栏，造成车辆及护栏损坏的道路交通事故。2014年6月23日，江阴市公安局交通警察大队出具第3202816201419998号道路交通事故认定书（简易程序），认定李前山负事故全部责任，王亮不负事故责任，并在损害赔偿调解结果中载明：双方车损以保险公司评估为准，护栏损失2340元、皖K×××××施救费凭发票为准，上述损失由李前山承担，事故一次性解决，今后双方无涉，经济自行结算。事故发生后，李前山支付了施救费2400元、护栏损失2340元及评估费110元。
2014年9月23日，刘安彬以刘平、李前山、保险公司为被告向原审法院提起机动车交通事故责任纠纷民事诉讼，该案案号为（2014）澄徐民初字第0530号，审理中，双方达成一致意见：刘安彬因本起交通事故造成车损83500元，由保险公司在交强险限额内赔偿2000元，在商业险范围内赔偿81500元；刘安彬应返还李前山10000元。2015年1月27日，刘安彬就本起事故造成的营运损失诉至原审法院，要求刘平、李前山、保险公司承担他的营运损失费，以每天900元计算，自2014年6月23日起至2014年8月25日维修结束止，共计57600元，并承担本案的诉讼费用。
另查明：事故发生时，苏N×××××重型半挂牵引车（苏N×××××挂重型普通半挂车）由李前山驾驶，该车辆所有人为刘平，上述车辆在保险公司投保了交强险1份，另外，苏N×××××重型半挂牵引车在保险公司投保了商业三者险，保险限额500000元（含不计免赔险），苏N×××××挂重型普通半挂车在保险公司投保了商业三者险，保险限额50000元（含不计免赔险），事故发生在上述保险的保险期间内。该机动车第三者责任保险条款“保险责任”部分第4条约定“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿”。该条款“责任免除”部分第七条约定：被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。
审理中，刘安彬向原审法院提供其与临泉县通达汽车运输有限公司签订的车辆挂靠协议和皖K×××××重型自卸货车行驶证复印件，以证明皖K×××××重型自卸货车的运营情况。刘平和李前山认为：未能在网上查到临泉县通达运输有限公司的相关工商登记信息，且该挂靠协议是在复印件的基础上加盖公章，故对车辆挂靠协议的真实性有异议；行驶证复印件没有原件可供核对，不能证明真实性和有效性；刘安彬也没有向法庭提供营运证及按挂靠协议第七条之要求维持挂靠关系的证据，故不能证明刘安彬的车辆是合法的营运车辆。
审理中，经刘安彬申请，原审法院依法于2015年4月24日至江阴红卫土石方工程有限公司（以下简称红卫公司）核实皖K×××××重型自卸货车的营运收入并作询问笔录，红卫公司确认刘安彬的皖K×××××中型货车为他公司提供运输，刘安彬向法院提交的车辆运费账目亦系由他公司出具，并提供运输回票凭证共计95张与车辆运费账目内容相对应，该公司表示其与刘安彬之间的运费已经全部结清，系按照车辆运费账目上载明的金额支付。
经刘安彬申请，原审法院依法于2015年5月25日至无锡市盛田汽车贸易服务有限公司（以下简称盛田汽贸公司）调查皖K×××××重型自卸货车维修时间并作询问笔录，盛田汽贸公司称：K3A239车辆于2014年6月23日到他公司修理，2014年8月25日修理结束；修理结束后，由中国人寿财产保险股份有限公司无锡分公司的张浩波对该车辆的维修情况予以复勘并出具定损单；因他公司必须在车辆维修结束后立刻通知保险公司复勘，故定损单的出具时间可以佐证车辆的维修结束时间，大概为实际维修结束后的1-2天；因车主未及时取车，故他公司于2014年11月4日才开具维修费发票；他公司没有其它材料佐证该车辆修理时间。
根据盛田汽贸公司反映的情况，原审法院又于同日至中国人寿财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称无锡人寿财保公司）调查皖K×××××重型自卸货车维修时间并作询问笔录，无锡人寿财保公司职员张浩波陈述：事故发生后，他公司接客户通知至维修地点对车辆的受损情况进行核查并拍照；维修结束后，接通知对维修完毕的车辆予以复勘并出具定损单，上述照片均附拍摄时间；他公司一般在接通知后的当天或第二天前往复勘，该车辆的复勘是接通知后的第二天去的，具体受损情况的核查时间是2014年6月24日，复勘时间为2014年7月23日。无锡人寿财保公司向本院提供了机动车辆保险报案记录、损失情况确认书及核查、复勘照片，其中，核查照片载明时间为2014年6月24日，复勘照片载明时间为2014年7月23日。
刘安彬对上述三次调查相关材料的真实性、关联性均无异议。刘平和李前山认为：笔录载明车主未及时取车，致结算维修费时间较晚，相应损失应由车主自负；红卫公司的回票凭证不能作为收入的实际依据，且月收入超过3600元，应以纳税凭证证明合法收入。
因双方对营运损失的确认仍存在争议，原审法院依职权分别至江阴市价格认证中心和江阴市运输管理处就货运车辆的营运收入情况进行调查并做笔录。江阴市价格认证中心表示，关于货运车辆的营运收入，因该市场已经放开，货运价格由双方自行协商确定，涉及货运价格高低的个体因素较多，难以确定参考或参照价格，故难以对货运车辆的营运价格及相应的营运收入予以鉴定。江阴市运输管理处表示，关于货运车辆的营运收入，因该市场已经放开，货运价格由双方自行协商确定，他单位没有相关的指导价格或参考价格。
刘安彬对上述笔录的合法性、真实性、关联性均无异议。刘平和李前山对上述笔录真实性无异议，但认为调查内容虽与本案有关联，但并未调查出与本案有关联的数据。
上述事实，由道路交通事故认定书、车辆维修证明、车辆运费账目、（2014）澄徐民初字第0530号民事调解书、事故施救委托书证明（代合同）、施救费发票、道路交通事故物价损失清单、道路交通事故国家鉴定报告、发票、评估交款书、机动车第三者责任保险条款、机动车商业保险附加险条款、投保单、车辆挂靠协议、皖K×××××重型自卸货车行驶证复印件、询问笔录、运输回票凭证、机动车辆保险报案记录、损失情况确认书、核查照片、复勘照片、谈话笔录及当事人陈述在卷予以佐证。
原审法院认为：一、关于刘安彬主张的营运损失。
计算标准。刘安彬提供红卫公司的车辆运费账目以计算营运损失。该车辆运费账目有红卫公司提供的运输回票凭证佐证其真实性，且运输回票凭证与车辆运费账目基本对应，刘平、李前山和保险公司虽有异议，但均未提供相反证据予以反驳，且江阴市价格认证中心和江阴市运输管理处表示就货运车辆的营运价格及收入情况无法鉴定、亦无指导价格，故结合询问笔录，法院对刘安彬以车辆运费清单作为营运损失的计算依据予以认可。根据车辆运费清单，事故发生前，刘安彬车辆营运收入为908.11元／天，刘安彬主张按900元／天计算营运损失，法院予以认可，对刘平、李前山和保险公司的相应异议不予采信。
计算期间。刘安彬提供盛田汽贸公司出具的证明，主张维修期间自2014年6月23日起至2014年8月25日止，并据此期间计算营运损失。但根据法院至盛田汽贸公司及无锡人寿财保公司所做笔录，结合保险公司勘核照片所载时间，法院认可车辆维修期间为2014年6月23日起至2014年7月23日止，共计30天，对刘安彬主张按64天计算及刘平、李前山和保险公司的相应异议均不予采信。
综上，刘安彬因本起交通事故造成的营运损失应为27000元（900元／天×30天）。
二、关于本案所涉商业三者险。
刘平为苏N×××××重型半挂牵引车（苏N×××××挂重型普通半挂车）在保险公司投保了商业三者险，刘平与保险公司签订的保险合同合法有效，保险公司应按合同约定对保险范围内的损失作出相应的赔偿。
保险事故所致第三者车辆停运损失属于商业三者险的责任范围。1、从商业三者险条款的体例看，商业三者险条款“保险责任”部分是对商业三者险责任范围的约定；则商业三者险“责任免除”部分应是对已纳入商业三者险责任范围的情形，再作责任免除的特别约定，否则没有再作免责约定的必要。2、从商业三者险条款的性质看，商业三者险条款系保险公司提供的格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，保险公司与刘平对该条款有争议的，应当按照通常理解予以解释；对该条款有两种以上解释的，人民法院应当作出有利于刘平的解释，故法院将保险事故所致第三者车辆停运损失纳入商业三者险的责任范围。3、从商业三者险条款“责任免除”部分是否产生效力看，因该内容属格式条款中免除保险人依法应承担义务的情形，依法应属无效，保险公司不能据此免赔第三者车辆停运损失。综上，关于保险公司提出的保险人不负责赔偿被保险机动车发生意外事故致使第三者停业、停驶等造成的损失的抗辩意见，不予采信。保险公司应对刘安彬的营运损失27000元全额予以赔偿。
关于刘平和李前山提出的拖车损失、护栏损失及评估损失，因李前山负事故全部责任，故相应损失可由李前山、刘平向保险公司主张权利，本案中不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十九条、第三十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起10日内在商业三者险限额内赔偿刘安彬损失27000元。二、驳回刘安彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元（刘安彬已预交），由刘安彬负担306元，由保险公司负担270元。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定刘安彬营运损失的标准过高。原审法院认定营运损失的依据是红卫公司提供的车辆运费账目、运输回票凭证等，但依据这些凭证所计算出的运输费用只是刘安彬的毛收入，并未扣除油耗费用、车辆折旧等必要支出，故按照900元／天的标准计算刘安彬的营运损失是错误的，应该按照江苏省运输行业营运标准135元／天进行计算。2、其不应该承担刘安彬的营运损失和诉讼费用。根据其与刘平签订的机动车第三者责任保险条款第七条的约定，其不需要承担刘安彬的停业损失和诉讼费用，该约定应为真实有效，原审法院要求其承担营运损失和诉讼费用是错误的。综上，请求二审法院依法改判驳回刘安彬的原审诉讼请求。
被上诉人刘安彬答辩称：其所提供的证据是事故发生前三个月的证据，属于最低营运收入，实际上其营运收入每天不止900元，且该收入已经扣除了油耗量等必要支出，属于净收入，因此，原审判决是正确的。
被上诉人刘平、李前山答辩称：机动车第三者责任保险条款第七条属于格式条款，且保险公司并未对刘平作出特别提示，应为无效条款。本次交通事故发生在保险期间内，保险公司应该予以赔偿。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
本案中，刘安彬主张按照900元／天计算其车辆营运损失，并提供了红卫公司的车辆运费账目、运费回票凭证予以证明。保险公司虽认为该标准包含了油耗费用等必要支出，应按照江苏省运输行业营运标准计算营运损失，但并未提供充分证据证明其观点，亦未提供证据证明900元／天的标准包含了必要支出以及必要支出的具体数额为多少，且在刘安彬已提供证据证明其损失远高于江苏省运输行业营运标准的情况下，不应该适用统一标准。此外，江阴市价格认证中心和江阴市运输管理处均表示对货运车辆的营运价格及收入情况无法鉴定、亦无指导价格，故原审法院依照本案的实情，在综合分析本案现有证据的基础上，认定刘安彬的营运损失为900元／天，并无不当，本院予以维持。上诉人保险公司关于营运损失应按照135元／天计算的上诉主张，缺乏证据支撑，本院不予采纳。
因刘平为苏N×××××重型半挂牵引车投保了商业三者险，故保险公司应该按照合同约定对刘安彬的营运损失予以赔偿。保险公司虽上诉认为按照机动车第三者责任保险条款第七条的约定，其不应该承担刘安彬的营运损失，但从现有证据来看，保险公司并未就该条款的约定向投保人作出足以引起注意的提示，也未举证证明其就该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，也即保险公司就该条款并未尽到明确的提示及说明义务，故该条款对投保人刘平不应产生效力。由此，原审法院判令保险公司向刘安彬支付27000元营运损失并无不当，本院予以维持。此外，诉讼费用虽不属于保险责任范围，但基于保险公司与投保人之间的保险合同关系，保险公司应对交通事故造成的损失承担赔偿责任，因保险公司未能及时履行赔偿义务，产生了诉讼费用，诉讼费用由败诉方负担，故保险公司应当负担诉讼费用。因此，保险公司关于其不应当承担营运损失和保险费用的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费576元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 潘晓峰
代理审判员 李 飒
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 张 威