山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第132号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李权，男，1966年5月25日出生，汉族，山西省神池县人，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月10日被晋城市公安局刑事拘留，同年7月17日被取保候审。2014年4月4日经晋城市城区人民法院决定逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。
辩护人李利剑、张硕，山西晋一律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李权犯诈骗罪一案，作出（2014）城刑初字第86号刑事判决、（2014）城刑初字第86-1号刑事裁定。被告人李权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年6、7月份，被告人李权经朋友杨XX认识了晋城市富博景弘商贸有限公司董事长闫XX，杨XX介绍时称李权做煤炭生意，是山西焦煤集团后勤部经理，李权对此并未否认。随后晋城市富博景弘商贸有限公司经理王XX便前往太原联系李权商谈“计划内电煤”事项。2010年8月16日，被告人李权以能帮王XX所在公司签到山西焦煤集团“计划内电煤”为由，和王XX达成“每与山西焦煤集团签下一吨合同，该抽取一元作为报酬”的口头协议，并索取王XX10万元办事经费；在给付了李权10万元后，王XX便多次追问李权办理情况，为使王XX相信，李权便介绍王XX所在的晋城市富博景弘商贸有限公司与山西山煤能源进出口公司于2010年9月16日签订了一个普通煤炭的买卖合同（该合同实际未履行）。后一直到2010年9月13日，李权又自称可以为王XX在晋煤集团签到25万吨“计划内电煤”生意，和王XX达成“每与山西焦煤集团签下一吨合同，该抽取两元作为报酬”的口头协议，后王XX付给李权50万元“报酬”，李权在先后收到60万元“报酬”，时隔一年多时间，在王XX等人多次催促下，仍不为晋城市富博景弘商贸有限公司与山西焦煤集团、晋煤集团签订电煤购销合同，王XX便向李权催要给付的60万元“报酬”，并多次向李权邮寄催款通知书。李权于2011年12月10日退还王XX16万元后，王XX一直无法与李权取得联系，剩余款项李权未归还。2013年7月15日，李权妻子魏XX将李权骗取的剩余44万元全部退还给被害人王XX所在的晋城市富博景弘商贸有限公司。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
1、被害人王XX的报案材料及陈述，证实2010年8月公司董事长闫XX说他朋友杨XX认识一个叫李权的人，能搞到计划内电煤。我便和业务经理韩XX去太原找到了杨XX，见面后杨XX介绍李权说是山西焦煤集团的李总，能搞到计划内电煤，经协商公司每吨给1元钱报酬让李权帮忙搞计划内电煤。8月16日李权打电话说合同的事已经办好，让带20万元过去，我和韩XX随即到了太原，在李权已经定好的房间见面后，我问李权是山西焦煤集团哪个部门的，李权说自己是后勤部经理，和签订合同的人很熟悉，他说签20万吨合同，并说签合同前先给些费用，我就给了他10万元，李权说随后通知我们签合同。回到晋城后，我和韩XX电话催了李权几次签合同的事，他说还需要等一段时间，期间李权还带我去过杨XX的办公室，说就是杨XX办理计划内电煤的事。李权还给我们公司和山西焦煤集团签订过一个10万吨的合同，签订之前李权说他已经和焦煤集团领导沟通好了让我们过去签，但实际这个合同是焦煤集团下属的中源物贸公司的制式合同，和我们让李权办理的“计划内电煤”合同不是一回事，签订后我问李权是怎么回事，他说再想办法，就又让我们与山西山煤能源进出口有限公司签订煤炭购销合同，我们给了250万元的预付款，但对方一直没有履行合同。这个合同是普通煤炭买卖合同，谁都可以签订，不是计划内电煤合同，最终这个合同没有履行，还给我们公司造成5万元损失。后来我们觉得这是李权拖延我们的办法。2010年9月李权来到晋城和我们说可以签到晋煤集团的计划内电煤，每吨要2元报酬。我觉得这个更合适，就说要这个煤。并于2010年9月13日给李权银行账户汇入50万元。李权拿到这50万元不久，就和杨XX还有李权介绍是省检察院的沈处、李检来了晋城，并一起吃了饭，但都没有提到计划内电煤的事，我开车拉沈处、李检去过两次晋煤集团，但每次我都在车里等，他们是否找武XX我不清楚。之后我们一直催促李权签合同，但他一直以各种理由推诿，接着我们催他退钱，2011年12月10日李权给我们公司退了16万元，之后我们就联系不到他了。我们多次给李权下过催款通知书，后来我们去山西焦煤集团找李权，那里的工作人员说李权不是他们单位的工作人员。李权也没有带我们去过晋煤集团。
2、证人证言
（1）证人韩XX的证言，证实2010年8月公司董事长闫XX说他朋友杨XX认识的人能搞到计划内电煤。经理王XX和我便去太原找到了杨XX，杨XX介绍李权说是山西焦煤集团的李总，能搞到计划内电煤，经协商公司每吨给1元钱报酬让李权帮忙搞计划内电煤。8月16日我和王XX到太原见了李权，他说签20万吨合同，并说签合同前先给些费用，王XX就给了他10万元，李权说随后通知我们签合同。后来我和王XX电话催了李权几次签合同的事，他说还需要等一段时间，李权还让我们与中源物贸公司签过一个10万吨合同，但这个合同双方没有达成一致，也没有汇款，另李权还让我们与山西山煤能源进出口有限公司签订煤炭购销合同，但这个合同是普通煤炭买卖合同，谁都可以签订，不是计划内电煤合同，最终这个合同对方没有履行，还给我们公司造成5万元损失。后李权又称他可以签到晋煤集团的计划内电煤，每年可搞到25万吨合同，每吨要2元报酬。王XX和我觉得这个更合适，就说要这个煤。并于2010年9月13日给李权银行账户汇入50万元。之后我们一直催促李权签合同，但他一直以各种理由推诿，接着我们催他退钱，也给他下过催款通知书，后来我们去山西焦煤集团找李权，那里的工作人员说李权不是他们单位的工作人员。李权也没有带我们去过晋煤集团。2013年7月15日李权的妻子魏XX退还了我公司44万元。
（2）证人杨XX的证言，证实2010年7月我通过朋友认识李权，他对我讲他是山西焦煤集团后勤部的领导，具体职务我不清楚，大家都叫他“李总”，他自己做煤炭生意，山西焦煤集团有一些熟人和门路，可以搞到煤炭计划。随后我就把李权介绍给闫XX。2010年8月的一天，王XX和他公司的小韩找到我说是闫XX董事长让他来的，听闫董事长说李权能搞到焦煤集团计划内电煤，让我给他介绍一下，之后我便联系李权让他们见面，见面后我和王XX经理介绍说这是山西焦煤集团后勤部的李总，之后的事情就是他们谈的，我不清楚。后来我听说李权拿了王XX公司60万元钱，说给他们搞计划内电煤指标，但到现在两三年了还没办成，并且李权不退钱，还躲着不见王XX和闫XX。
（3）证人闫XX（晋城市富博景弘商贸有限公司董事长）的证言，证实2010年7月朋友杨XX说他有个朋友要找我办点事，我们见了面时杨XX他们是三个人，其中一个自称叫李权，是山西焦煤集团的，自己也做煤炭生意，让我称他“李总”就行。李权说他在山西焦煤集团有关系，可以搞到计划内电煤，每吨比市场价便宜100多元，我感觉这个生意利润大，就让我公司经理王XX和业务经理韩XX和李权联系。后王XX便找李权帮忙弄计划内电煤，2010年8月李权从公司拿走10万元，后来李权又以能从晋煤集团批出计划电煤合同拿走50万元，但一直没批下来。王XX多次找李权，李权在还了16万元之后就再也联系不上了。
（4）证人杨XX的证言，证实我并没有能力从山西焦煤集团和晋煤集团批下来计划内电煤合同，当时我和李权、闫XX也是这么说的，只不过告诉他们说尽量给组织些市场煤，等有机会有条件了再考虑这个事。我介绍李权认识沈XX，但并没有让沈XX去给闫XX的公司办理计划内电煤合同，也没和他谈过这方面的事儿。李权没有能力办理计划内电煤合同。
（5）证人沈XX的证言，证实经杨XX介绍我认识了李权，李权只是和我说想从晋煤集团弄点煤销售，没有说是签订计划内电煤的事情。因为我经常在晋城做生意，就想着弄点市场煤来卖。2011年4月我带着一个老领导到了晋城，李权给我介绍了闫XX和王XX，王XX说想让我帮忙找武XX给他们公司批出来计划内电煤，我告诉他这个合同批不出来，我只是认识武XX，明天去试试，随后第二天我就去晋煤集团，但我不知道李权答应给王XX批煤的事情。见到武XX后，他也说计划内电煤批不出来，之后我们就回太原了。回到太原几天，李权又找到我，说王XX催着他办计划内电煤的事，想让我再和王XX见面。我再次和老领导来到晋城后到晋煤集团找到了何X，他说计划内电煤肯定不行，我和王XX说了这个情况，最后没有办成这个事。
（6）证人何X的证言，证实2007年至2012年我担任晋煤集团运销处处长，关于计划内电煤批文有严格的规章制度和程序，除了订货会，在其他时间是不能签订计划内电煤合同的。我不认识李权和沈XX，对沈XX和晋城市富博景弘商贸有限公司是否来找过我也没有印象。杨XX也没有找我签订过计划内电煤合同。
3、中国建设银行股份有限公司太原迎泽西大街支行出具的户名为李权的银行卡明细，证实李权于2010年9月13日收到被害人王XX所在的晋城市富博景弘商贸有限公司50万元汇款，2010年9月14日至9月21日，李权将账户内的50万元分多次转给何XX、郑XX、丁XX等人。
4、太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队出具的抓获证明，证实2013年7月9日该队刑警将网上追逃人员李权抓获。
5、被害人王XX提供的汇款凭证，证实其所在的晋城市富博景弘商贸有限公司于2010年9月13日曾向李权建行账户汇入50万元。
6、被害人王XX提供的国内特快专递邮政详情单，证实其向李权多次寄送催款通知的情况。
7、山西焦煤集团公司出具的证明，证实李权并非该公司后勤事务管理中心工作人员，且山西焦煤集团中源物贸有限公司与晋城市富博景弘商贸有限公司从未签订过煤炭贸易合同，李权及该公司也从未向其申请过煤炭求购计划。
8、晋城市富博景弘商贸有限公司出具的收款收据及证明，证实2013年7月15日李权妻子魏XX通过该公司银行账户主动归还44万元。
9、魏XX提供的中国工商银行个人业务凭证及收据，证实其于2013年7月15日通过魏XX银行账户将李权剩余款44万元汇入晋城市富博景弘商贸有限公司银行账户。
10、山西焦煤集团煤炭销售公司出具的情况说明及煤炭统一铁路运输计划流程图、山西焦煤煤炭合同签订流程图，证实该公司的煤炭买卖事宜有详细严格的业务流程规定，不与个人对接，经核实2010年至2011年间晋城市富博景弘商贸有限公司未与山西焦煤集团煤炭销售公司签订铁路煤炭买卖合同。
11、晋城市富博景弘商贸有限公司出具的煤炭买卖（购销）合同及结算申请书、收据等；证实2010年8月26日该公司与山西焦煤集团中源物贸有限责任公司达成10万吨购煤合同意向的情况，2010年9月16日与山西山煤能源进出口有限公司签订的普通电煤购销合同，并预付了250万元，后通过银行承兑等方式收回245万元。
12、被告人李权出具的悔过书，证实其对自己行为的认识悔过情况。
13、户籍证明和照片，证明被告人李权的个人基本情况。
14、被告人李权的供述，供认2010年5、6月份，我和一个叫杨XX的朋友吃饭时，闫XX也在场，经杨XX介绍说我是焦煤集团后勤部“李总”，是做煤炭生意的，我并没有向闫XX说过自己的身份，他也没有问过我。我就默认自己是山西焦煤集团后勤部的“李总”，实际上我和山西焦煤集团没有任何关系。我和他认识没多久之后，王XX联系我说他是晋城市富博景弘商贸有限公司的经理，闫XX是公司董事长，听闫XX说我是做煤炭生意的，想和我谈谈。随后王XX和韩XX到太原找到了我，和我谈签订计划内电煤的事情，我领着他们到焦煤集团杨XX办公室，谈到了签订计划内电煤合同的事，杨XX和王XX协商让他先和我公司签合同，随后我想法在订货会上再签计划内电煤合同，王XX答应后，我和他达成了口头协议，我每给王XX签订一吨山西焦煤集团的计划内电煤，他们公司付给我一元的好处费。接着王XX就回晋城了。过了几天王XX和韩XX到了太原，在焦煤集团会馆我登记了房间，在那里王XX把10万元给了我，把资料给了中源物贸公司并签了10万吨煤炭合同，但这个合同没有实际执行。2010年10月左右，我和王XX在晋城见面时，达成了口头协议，我每给王XX签订一吨晋煤集团的计划内电煤，他们公司付给我两元的好处费，我想着可以办成这个事，就让他们先给了我50万元，我自己并没有能力办理，还是通过杨XX来运作这个事情。我不认识晋煤集团办理计划内电煤合同的人员，是杨XX说他认识，可以来晋煤集团找一找关系，这个事情能不能办成他也没有把握。杨XX说他只能给我介绍一些晋煤集团的关系，具体操作由我来办理。2011年初杨XX给我介绍了沈XX，说他认识晋煤集团的董事长武XX，可以批到计划内电煤，这样我和沈XX来到了晋城，并和武XX一起吃了饭，沈XX告诉我说让去找何X，具体能不能批下来大家都不确定。后来沈XX找过几次何X，他都以种种理由推脱，也一直没批下来计划内电煤。第一次拿王XX的10万元我给焦煤集团的一些人买了2万元的礼品，剩下的8万元我自己花掉了。第二次拿的50万元我带杨XX来晋城时开销花了8万元，剩下的42万元我自己用于家里开销和还别人的账了。2011年我几乎每个月来晋城和他们见面，到了2011年年底，王XX看计划还没有批下来就和我要钱，我还了他16万元，剩下的44万元就没有给他了。当时我也是想做生意挣点钱，能搞成就挣点钱，搞不成再把钱退给王XX他们，我就对王XX说我能搞到焦煤集团和晋煤集团计划内电煤合同，从王XX那里拿了50万元来活动找关系，结果都没有搞成。2009年我和河北平山县的胶酸公司发生过煤炭业务，2012年该公司的人说他们被骗了，就和公安局的人一直找我，我就把手机关了躲起来了，王XX他们就联系不到我，也联系不上我了。
以上证据经当庭质证，被告人李权对被害人王XX的报案材料及陈述、相关证人证言有异议，认为不符合事实，对其他证据无异议。被告人李权的辩护人对被害人王XX的报案材料及陈述有异议，异议为王XX的报案材料未提及签订10万吨的购煤合同，且在2013年7月16日的询问笔录与杨XX的询问笔录有重大差异，不应采信。原审认为，公诉机关所出示的证据是通过合法程序依法取得，被害人王XX的报案材料、陈述及相关证人证言，均是各人真实意思表示，之间可相互印证，故公诉机关所举证据之间相互印证，能够证明以上事实，予以确认。被告人李权的辩护人当庭出示有两份证据，对杨XX、沈XX的调查笔录2份，用于证明该二人如果在没有李权的情况下，不可能和晋城市富博景弘商贸有限公司签订合同，且李权付出了努力；山西焦煤商务会馆记账单1支，证实2010年8月26日李权收到王XX10万元办事经费时间的住宿单据。公诉人当庭发表质证意见，对该3份证据的真实性无异议，认为所提供住宿单据不能排除2010年8月16日登记住宿过。原审认为，辩护人所提供证据系通过正当渠道取得，对该3份证据的真实性予以认可，在对杨XX、沈XX的调查笔录中，杨XX证实经李权努力签订了10万吨的购煤合同，沈XX证实杨XX让其帮忙看能不能帮李权在晋煤集团批点电煤，后其曾多次找过晋煤集团的何X。原审认为，杨XX在笔录中所证明签订10万吨普通煤的事实，与本案李权所承诺签订的“计划内电煤”并不一样，该笔录不能证明李权有签订计划内电煤的能力，对该2份证据不予认可。关于出具的2010年8月26日住宿单据，原审认为该单据仅能证明当日住宿事实，与案件无关联性，对该证据不予认可。
原审认为，被告人李权在明知他人将自己当作山西焦煤集团后勤部经理才找其帮忙的情况下，对该身份并不予以否认，且使用该身份继续与被害人来往，并谎称自己可以帮助签订“计划内电煤”合同，向他人索取办事经费，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李权辩护人关于李权不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人李权归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且案发后李权家属已退还被害人全部损失，可酌情从轻处罚，辩护人该辩护意见予以采纳。针对李权辩称没有冒充焦煤集团后勤部经理的辩解，及其辩护人关于李权从未主动、明确进行介绍或提供虚假的身份文件证明自己是焦煤集团后勤部经理的辩护意见，原审认为，李权在明知被害人王XX将其当作是山西焦煤集团后勤部经理，才与其商谈计划内电煤合同事宜，在此情况下，李权虽未明确提供虚假身份证明，但对被害人王XX知晓的后勤部经理身份并不予以否认，并以此身份继续与王XX来往，使被害人对其身份产生错误认识，其客观上已采用了隐瞒事实真相的方法，对被告人李权该辩解及辩护人辩护意见不予采纳，关于李权是在2010年8月26日收到10万元及之后也一直与王XX有联系，并无故意躲藏的辩解，原审认为，被害人王XX的陈述及证人韩XX的证言均能证实2010年8月16日将10万元交给李权的事实。李权在归还16万元后，王XX多次进行催款，并向李权多次邮寄催款通知单，李权在公安机关供述中也供述其因躲避河北省平山县胶酸公司的人寻找，便将手机关机躲藏起来，王XX也无法与其取得联系，故对李权的该两项辩解不予支持。针对辩护人所提李权行为为居间行为，10万元系报酬，50万元系居间费用的辩护意见，原审认为，在居间合同中，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。而在本案中，虽然李权曾介绍山西焦煤集团的杨XX认识，但承诺为被害人王XX签订计划内电煤的是李权，且王XX始终是与李权联系计划内电煤，居间合同中的报酬费用由合同双方当事人进行约定，李权前后索取的60万元，系李权个人向王XX要求索取，综上，李权行为并不属于居间行为。虽期间李权为王XX公司签订过普通购煤合同，但该合同并非其承诺的计划内电煤，综上辩护人关于其行为系居间行为的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人李权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李权的刑期自2014年4月4日起至2019年8月26日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
李权上诉及其辩护人意见：李权将赃款全部退还被害人，真诚悔罪，请求从轻处罚。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人李权在明知他人将自己当作山西焦煤集团后勤部经理才找其帮忙的情况下，对该身份并不予以否认，且使用该身份继续与被害人来往，并谎称自己可以帮助签订“计划内电煤”合同，向他人索取办事经费，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，构成诈骗罪。李权归案后能如实供述自己的犯罪事实，已退还被害人全部损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。李权上诉及其辩护人所提李权已将赃款全部退还被害人，真诚悔罪，请求从轻处罚的意见，因原判对该情节已予以认定并对李权予以酌情从轻处罚，故所提请求从轻处罚的意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年六月十六日
书记员 郭红霞