新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新28民终2272号上诉人(原审被告)：余学忠，男，1963年5月30日出生，汉族，四川省眉山市人，新疆和硕麻黄素制品有限责任公司工人，现住新疆乌鲁木齐市。上诉人(原审原告)：新疆和硕麻黄素制品有限责任公司（以下简称和硕麻黄素公司）。地址：新疆和硕县清水河北路烟草专卖局东300米处。法定代表人：朱建忠，系该公司经理。上诉人余学忠、上诉人和硕麻黄素公司因劳动争议一案，不服和硕县人民法院（2016）新2828民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人余学忠上诉请求：1、支付经济补偿金计算的月份有误，应该是16.5月而不是16.1年(月)。注：应该是手误;2、补发的伤残津贴计算错误，应该是2621元／月×28个月=73388元。而不是2621元／月×7O％×28个月=51371.6元;3、被上诉人支付上诉人经济赔偿金86493元。事实和理由：1、上诉人余学忠于1999年11月至2016年4月在和硕麻黄素公司工作，共计16年零五个月。依照劳动合同法的规定，经济补偿的计算结果应为：16．5月×2621元／月=43246．5元；2、从2005年至2014年我区工伤职工的伤残津贴增加了1781元，目前上诉人的伤残津贴为2621元/月，(2016)新2828民初字667号的判决书中将现在应该按月领取已经乘以70％的伤残津贴(2621元／月)，再乘以70％，实际上就在原工资的基础上(1200×70％×70％=1200×49％=588元)乘了两个70％，即为49％，同时将自治区为工伤职工提高的伤残待遇打了七折，这是不正确的;3、一审判决书中，对被上诉人不再支付上诉人经济赔偿金所用的法律条文不适。上诉人依据《劳动法》第三十二条，《劳动合同法)第三十八条(二)、(三)及《工伤保险条例》第三十六条(二)被迫无奈选择与被上诉人解除劳动关系，并依据《劳动合同法》第四十六条(一)，第四十七条支付上诉人的经济补偿。到目前为止，被上诉人恶意拖欠上诉人伤残津贴和社会保险长达5年之久，要求被上诉人的赔偿金86493元，只占应付伤残津贴的75％。此项诉求合理，请求法院予以支持。上诉人和硕麻黄素公司上诉请求：判决撤销一审判决第一、二项，依法改判为：一、判决被上诉人与上诉人不解除劳动合同关系。二、判决上诉人不支付被上诉人如下款项：1、医疗费6954．4元；2、一次性伤残就业补助金124119元；3、一次性医疗补助金50567元；4、一次性伤残补助金47178元；5、解除劳动合同经济补偿金42l98.1元；6、补发伤残津贴51371．6元。三、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼相关费用。事实和理由：一、一审法院不应审理被上诉人在仲裁委开庭中直接增加的诉求，程序违法；二、被上诉人是上诉人单位内部退养职工，五级工伤，上诉人单位可以给其安排工作岗位，不同意与其解除劳动合同，所以不应支付其一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金；三、解除劳动合同是上诉人自己提出的，依据劳动合同法实施条例第25条之规定，只有用人单位提出与工伤职工解除劳动合同关系，才需向工伤职工支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院适用法律错误，请二审法院予以纠正；四、一审法院一次性伤残补助金计算错误。根据工伤保险条例的第65条之规定，工伤职工一次性伤残补助金的本人工资应是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前l2个月平均月缴费工资。被上诉人2000年受工伤，一次性伤残补助金应是其1999年的12个月平均月缴费工资，一审法院适用2621元／月计算有误，请二审法院查实纠正。五、上诉人不应承担被上诉人住院医疗费中个人应承担的部分。被上诉人住院治疗医疗费用中应包括社保报销部分和个人承担部分，即使因上诉人欠缴被上诉人医疗保险费，也只应承担社保报销部分，而不是全额。一审法院判决错误；六、一审法院计算被上诉人的伤残津贴基数过高，上诉人有异议。上诉人和硕麻黄素公司向一审法院起诉请求：1、依法要求判决原告不予支付被告2014年1月1日至2016年4月31日的伤残津贴73388元；2、判决原告不予支付被告2015年2月27日至2015年3月6日期间的住院费用6954.4元。3、判决原告与被告之间不解除劳动关系；4、判决原告不予支付被告一次性伤残补助金47178元，一次性伤残医疗补助金45452元，一次性伤残就业补助金124119元；5、判决原告不支付被告经济补偿金43246.5元；6、原告不予支付被告赔偿金86493元；7、依法要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告余学忠1999年开始在原告单位上班，2000年3月4日因公出差发生交通事故，2001年1月16日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残，2004年1月12日被认定为工伤。发生工伤时原告并未依照规定为被告缴纳工伤保险，原告于2004年8月开始按工伤五级伤残标准，每月给被告发放工资1，200元的70%，即按每月840元的标准发放伤残津贴，也未安排其他工作。2015年2月27日至2015年3月6日，被告由于心脏病在新疆医科大学第五附属医院住院治疗，支付医疗费6954.4元。因双方对此事一直存在争议，被告余学忠于2016年1月11日申请和硕县劳动仲裁委员会仲裁，2016年5月4日，和硕县劳动仲裁委员会作出仲裁裁决书，原告对裁决书不服，诉至我院。一审法院认为,依据本院查明的事实，原告确实未依法为被告缴纳社会保险，被告有权依照法律解除合同，并按照调整后的标准计算各项金额，故对原告要求不与被告解除劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。原告未按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定为被告缴纳社会保险，致使被告无法享受社会保险，故对原告要求不支付被告2015年2月27日至2015年3月6日期间住院费用的诉讼请求，本院不予支持。原告提出被告在申请仲裁过程中变更增加的诉讼请求部分未向原告送达，应不予支持的诉讼请求，本院认为，原告提出的异议属实，但被告在申请仲裁过程中增加变更的诉讼请求与本案双方诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》（一）之第六条，应当合并审理，故对该诉讼请求，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项之规定，职工因公致残被鉴定为五级伤残的，由用人单位按照本人工资的70%按月发放伤残津贴，原告应补发被告伤残津贴51371.6元（2621元×28个月×70%），依据自治区工伤保险条例第二十八条的规定，五级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除劳动关系，以解除时所在州、市（地）上一年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金27个月，应支付124119元（4597元×27个月），一次性工伤医疗补助金11个月，应支付50567元（4597元×11个月）；依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因公致残被鉴定为五级伤残的，用人单位应当支付职工一次性伤残补助金18个月的本人工资，应支付47178元（2627元×18个月）；依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿，应支付42198.1元（2，621元×16.1年）。故对原告要求不支付被告伤残津贴、医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。对原告诉讼请求中的合理部分，即依照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同的，按经济补偿的二倍支付赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，支付经济补偿金后不再支付赔偿金，故对原告要求不支付经济赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》（一）之第六条、《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项、《工伤保险条例》第三十六条、《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条、新政发（2007）88号、新政发（2009）57号、新政发(2010)109号、新政发(2011)66号、新政发(2012)77号、新政发(2013)68号、新政发(2014)51号、新政发(2015)60号之规定，判决：一、解除原告新疆和硕麻黄素制品有限责任公司与被告余学忠之间的劳动合同;二、原告新疆和硕麻黄素制品有限责任公司支付被告余学忠医疗费6954.4元、一次性伤残就业补助金124119元、一次性工伤医疗补助金50567元、一次性伤残补助金47178元、经济补偿金42198.1元、补发伤残津贴51371.6元。上述款项合计322388.1元，定于判决生效后一个月内一次付清，案件款汇入和硕县人民法院,开户行:和硕县农村信用合作联社营业部,号:×××;三、原告新疆和硕麻黄素制品有限责任公司不再支付被告余学忠经济赔偿金。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人余学忠在上诉人和硕麻黄素公司工作期间，因公出差时遭受交通事故受伤，已被劳动行政部门认定为工伤、劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。上诉人余学忠有权享受相应的工伤待遇。上诉人和硕麻黄素公司作为用人单位，没有为上诉人余学忠缴纳社会保险金（含工伤保险金），使其成为工伤保险参保人员。因此，上诉人余学忠应享受的工伤保险待遇均应由上诉人和硕麻黄素公司承担。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，上诉人余学忠有权提出解除劳动关系，从而享受一次性的工伤待遇。根据《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施办法》的有关规定，职工依法享受工伤保险待遇的范围及待遇项目、计算方法和标准都是明确和具体的。一审判决对上诉人余学忠应享受各项工伤待遇的确定及采用的计算方法和标准，均符合有关法律的规定。上诉人和硕麻黄素公司提出不解除双方的劳动关系、不支付一次性的工伤待遇的上诉请求是不能成立的。在双方保留劳动关系期间，由于上诉人和硕麻黄素公司没有为余学忠缴纳社会保险金，导致余学忠不能享受职工医疗保险报销待遇。余学忠在此期间因病产生的医疗费用理应由上诉人和硕麻黄素公司负担。上诉人和硕麻黄素公司拖欠余学忠的伤残津贴理应予以补发。但一审判决按照劳动行政部门公布的月伤残津贴2621元的70%计算伤残津贴的补发数额是错误的。应予以纠正。上诉人余学忠因上诉人和硕麻黄素公司没有为其缴纳社会保险金而提出解除劳动合同，上诉人和硕麻黄素公司应当按照我国《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决按照16.1个月计算经济补偿金有误，根据余学忠在上诉人和硕麻黄素公司的工作年限，应按照16.5个月计算经济补偿金。伤残津贴不能等同于劳动报酬。余学忠以上诉人和硕麻黄素公司拖欠其伤残津贴为由，要求加付赔偿金，不符合我国《劳动合同法》第八十五条的相关规定，该项上诉请求没有法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。但部分判项计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持和硕县人民法院（2016）新2828民初667号民事判决的第一项、第三项；二、变更和硕县人民法院（2016）新2828民初667号民事判决第二项中经济补偿金的数额为43246.5元（16.5月×2621元/月）、伤残津贴的数额为73388元（28月×2621元/月）。即上诉人和硕麻黄素公司支付余学忠医疗费6954.4元、一次性伤残就业补助金124119元、一次性工伤医疗补助金50567元、一次性伤残补助金47178元、经济补偿金43246.5元、补发伤残津贴73388元。上述款项合计345452.9元，定于判决生效后一个月内一次付清，案件款汇入和硕县人民法院,开户行:和硕县农村信用合作联社营业部,账号:×××。一、二审受理费合计30元，由上诉人和硕麻黄素公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  席玉萍审 判 员  孟梅君代理审判员  周德斌二〇一六年十二月二十一日书 记 员  玉孜曼