重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7306号
上诉人（原审被告）：重庆市力冠建设集团有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道。
法定代表人：曾顺华。
委托诉讼代理人：邓开国，男，汉族，该公司员工，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：龚显君，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆帅升建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道。
法定代表人：金明科，董事长。
委托诉讼代理人：张金权，重庆言诚律师事务所律师。
原审被告：重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司，住所地银川市金凤区紫荆花商务中心J-2-301室。
负责人：苟启良。
上诉人重庆市力冠建设集团有限公司（以下简称力冠公司）因与被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司（以下简称帅升公司）、原审被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称力冠宁夏分公司）合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2016年7月6日作出的（2016）渝0120民初604号民事判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年10月31日对本案进行了审理。上诉人力冠公司的委托诉讼代理人邓开国、龚显君，被上诉人帅升公司的委托诉讼代理人张金权参加了诉讼，力冠公司宁夏分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
力冠公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院判决给付被上诉人利息921000元和赔偿损失共计624000元,完全不当。一审法院依据被上诉人与一审被告之间签订的《建筑工程劳务承包合同书》及补充协议约定,已经给付的利息足以弥补被上诉人的合同损失,况且被上诉人的损失只是依据双方的协议,是否造成这些损失,一审原告并没有举示相应证据予以证明；宁夏分公司没有任何的资产，不排除双方串通，将法律责任推给上诉人的可能。另外,被上诉人诉请标的350万,现在违约损失已经高达1545000元,已经超过法律规定的违约金损失的上限。宁夏分公司收取的费用大部分都支付给案外人作为保证金,现在也报公安机关刑事立案,上诉人与宁夏分公司都是受害人,完全没有能力支付高额的违约金损失,恳请二审法院予以调整。二、一审法院判决一审被告力冠宁夏分公司资产不足以承担债务时,上诉人承担补充责任,有所不当。根据各省、市、自治区等人民政府制定的外进建筑企业各案管理办法规定,进入企业注册地以外的地区从事建筑活动,均应取得当地有关部门批准的备案登记手续,宁夏分公司只能在宁夏回族自治区内从事建筑经营活动。而本案所涉工程为内蒙古自治区巴彦淖尔市,不在宁夏分公司备案经营范围内,属苟启良个人行为，也应由一审被告苟启良承担责任,与上诉人无关。一审过程中,上诉人陈述本案所签合同、协议所使用的印章并非力冠公司在公安机关备案的印章,并提供了公安机关出据的力冠公司合法印章证明,一审法院未予采纳。综上所述应由一审被告苟启良独自承担债务。三、本案为建设工程施工合同纠纷，依法应当由内蒙古巴彦淖尔法院管辖。
帅升公司答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案中，《建设工程劳务承包合同》及《补充协议》均有苟启良的签名，苟启良在一审法院诉讼时予以认可。合同及补充协议没有违反法律规定，应当有效。一审法院立案时，表面上看是应该由内蒙古巴彦淖尔法院审理。但从实体上看，工程并没有开工，应该按一般合同纠纷进行审理，故一审法院有管辖权。
帅升公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告力冠宁夏分公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》；2、被告力冠公司退还原告保证金350万元，并支付利息92.1万元、管理员生活费、劳务费34万元、车旅费8万元、购车费4万元、设备租金损失20万元；3、被告力冠宁夏分公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告力冠宁夏分公司系被告力冠公司设立的分公司。原告帅升公司与力冠宁夏分公司于2014年9月5日签订《建筑工程劳务承包合同书》，约定原告承包力冠宁夏分公司北亚豪城项目从基础到施工图所含工程内容及室外台阶层工程，工期400天，2014年9月16日至2015年11月30日，进场保证金350万元退付方法是单栋单体地上三层返还50%，主体封顶返还50%。原告于2014年9月4日支付力冠宁夏分公司保证金200万元、于2014年9月9日支付力冠宁夏分公司保证金150万元。2014年12月8日，原告（乙方）与力冠宁夏分公司（甲方）签订《补充协议》，约定“由重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司中标的内蒙古巴彦淖尔市万鼎房地产开发公司北亚豪城项目，由于业主手续及其他方面原因，造成工程未按期开工。本着相互合作共同受益的原则。应原合同基础上作如下补充条款：1、工程若不能在2015年3月20日前开工宁夏分公司所收取重庆帅升建筑劳务有限公司所交工程保证金按月利息的2%支储给乙方利息。2、若工程在2015年3月20日以前开工月息取消，甲方在中标工程量的基础上作一定补偿……”。2015年7月30日，原告（乙方）与力冠宁夏分公司（甲方）签订《合同补充协议书》，约定“由甲方中标的内蒙古巴彦淖尔市万鼎房地产开发公司北亚豪城项目，因甲方诸多原因，工程迟滞未动工，乙方保证金无法退还，给乙方造成其他工程无法运转，人力财力巨大损失，本着相互合作、共同受益的原则，就原合同基础上经甲乙双方共同协商同意作如下补充条款：1、按原协议甲方所收取乙方的工程保证金：350万元按月利息的百分之二支付给乙方利息，月息共计：7万元整。2、从2015年7月1日开始，由甲方支付乙方管理人员生活费、务工费等。共计7万元整……”。2015年10月5日，原告（乙方）与力冠宁夏分公司（甲方）签订《补充协议》，约定“由于甲方中标内蒙古巴彦淖尔市万鼎房地产开发公司北亚豪城项目，在2014年9月4日签订《建筑工程劳务承包合同书》，后又签订两份补充协议。现在该工程还未开工，现双方经友好协商，达成如下协议：一、甲方支付乙方至2015年10月15日前利息玖拾贰万壹仟元（921000.00元）。二、甲方支付乙方管理员2015年10月15日前生活费、劳务费等叁拾肆万元（340000.00元）。三、若甲方在2015年10月15日未开工，则支付乙方车旅费等捌万元（80000.00元）。四、乙方为了工程所买汽车一辆费用捌万元（80000.00）。由甲方补偿乙方肆万元（40000.00元），该车由乙方所有。五、钢管、顶拖和其它机械设备为了完成本工程已经13个月没有出租，损失租金为贰拾万元（200000.00元）……”。
另查明：1、2014年9月5日《建筑工程劳务承包合同书》及2014年12月8日《补充协议》载明甲方为“重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司”，力冠宁夏分公司负责人苟启良在《建筑工程劳务承包合同书》、《补充协议》“甲方”处签名，《建筑工程劳务承包合同书》、《补充协议》“甲方”处显示有力冠公司印章，力冠公司庭审陈述该印章并非力冠公司在公安机关的备案印章；2、2014年4月30日，力冠公司（发包方、甲方）与苟启良（承包方，乙方）签订《宁夏分公司承包责任书》，约定甲方同意在宁夏回族自治区设立分公司，承包给乙方自主依法经营管理，承包期限二年，乙方在承包期间定额向甲方交纳承包费，承包方式为甲方负责提供该公司经营证照及相关法定资质、协助乙方办理分公司，乙方实行独立核算、自负盈亏，独立承担经营责任和民事责任；3、原告庭审中明确要求被告给付款项的诉请为：保证金350万元、利息（计算方式为：以350万元为基数，从2014年9月5日起至付清之日止，按月利率2%计算）、违约金（计算方式为：以434万元为基数，从2015年8月1日起至付清之日止，按月利率2%计算）、管理员生活费、劳务费51.5万元、车旅费8万元、购车费4万元、设备租金损失20万元、律师费22万元。判决前，原告依据与力冠宁夏分公司在2015年10月5日签订的《补充协议》约定，将要求被告给付款项的诉请变更为：保证金350万元、利息92.1万元、管理员生活费、劳务费34万元、车旅费8万元、购车费4万元、设备租金损失20万元。
原告为维护其权益，诉至一审法院，提出如上请求事项。
一审法院认为，原告帅升公司与被告力冠宁夏分公司签订《建筑工程劳务承包合同书》后，因力冠宁夏分公司涉案项目未动工，导致原告承包事务无法进行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，原告诉请解除与力冠宁夏分公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《建筑工程劳务承包合同书》解除后，力冠宁夏分公司应当返还原告支付的保证金350万元。原告与力冠宁夏分公司于2015年10月5日签订《补充协议》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，力冠宁夏分公司应当按照该协议约定支付原告利息、管理员生活费、劳务费、车旅费、购车费、设备租金损失。力冠宁夏分公司系被告力冠公司设立的分公司，如力冠宁夏分公司资产不足以承担本案债务时，力冠公司应当承担补充责任，即力冠公司应当对力冠宁夏分公司在本案中的款项给付承担补充责任。原告诉请力冠公司承担直接给付责任、力冠宁夏分公司承担连带清偿责任不当，一审法院予以纠正。
力冠公司辩称合同未加盖力冠公司印章，力冠公司对原告与力冠宁夏分公司劳务分包事宜不清楚，力冠公司与力冠宁夏分公司签订承包协议，力冠公司对原告诉请金额不具有给付责任。一审法院认为：1、《建筑工程劳务承包合同书》载明甲方为力冠宁夏分公司，力冠宁夏分公司负责人苟启良在该合同“甲方”处签名，合同主体应当认定为原告与力冠宁夏分公司，力冠公司是否在《建筑工程劳务承包合同书》加盖印章不影响其责任的承担；2、《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”力冠公司在本案中承担给付义务系依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，故力冠公司对分包事宜是否清楚不影响其责任的承担；3、力冠公司与苟启良签订的《宁夏分公司承包责任书》系二者另一法律关系，如因苟启良未履行《宁夏分公司承包责任书》约定义务导致力冠公司损失，力冠公司可通过另案予以主张。综上，一审法院对力冠公司上述辩称意见不予采纳。力冠公司与力冠宁夏分公司对原告诉请金额提出异议，一审法院认为，原告诉请被告给付款项系依据原告与力冠宁夏分公司在2015年10月5日签订《补充协议》的约定，力冠公司、力冠宁夏分公司均未举示《补充协议》具有违反法律、行政法规强制性规定而导致协议无效的证据，故原告依据《补充协议》主张相关款项，一审法院予以支持。对力冠公司、力冠宁夏分公司相应辩称意见一审法院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告重庆帅升建筑劳务有限公司与被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司于2014年9月5日签订的《建筑工程劳务承包合同书》；二、被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效后三日内退还原告重庆帅升建筑劳务有限公司保证金3500000元，并给付原告利息921000元、管理员生活费、劳务费340000元、车旅费80000元、购车费40000元、设备租金损失200000元；三、被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司资产不足以承担上述第二项债务时，被告重庆市力冠建设集团有限公司承担补充责任。如果被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司、重庆市力冠建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41480元，减半收取20740元，由被告重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司负担。
本院二审期间，帅升公司申请撤回要求力冠公司、力冠宁夏分公司支付管理员生活费、劳务费34万元、车旅费8万元、购车费4万元、设备租金损失20万元的请求。力冠公司申请对《补充协议》上力冠公司印章鉴定。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，力冠公司提出的《补充协议》上印章真伪的鉴定申请，因该《补充协议》上有苟启良的亲笔签名，该印章真伪鉴定结论对本案的处理没有实质意见，故本院不同意力冠公司的鉴定申请。
关于本案管辖权的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第18条第2款规定：“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”按该规定，如果合同尚未实际履行即发生争议的，本案无证据表明合同已经实际履行，故本案可由一审法院管辖。
关于一审原告帅升公司申请撤回对力冠公司和力冠宁夏分公司的部分诉讼请求的问题，对诉讼请求的处分是当事人的权利，帅升公司的该处分权没有损害公共利益和他人利益，对此本院予以支持。
关于帅升公司请求力冠宁夏分公司返还保证金350万元及利息92.1万元的问题，力冠宁夏分公司实际收到帅升公司保证金350万元；力冠宁夏分公司与帅升公司签订的《补充协议》约定应当按照月利息2%支付保证金利息。经本院审查，从双方2014年9月5日起至起诉时2016年2月18日止，帅升公司主张的利息并不超过法律规定，故一审法院判决力冠宁夏分公司承担返还保证金及支付利息责任并无不当。
关于力冠公司承担补充责任的问题，一审法院已经评判，本院予以支持。
综上所述，上诉人力冠公司的上诉理由部分成立。原判事实清楚，二审中，帅升公司申请撤回部分诉讼请求，出现了新的诉讼事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初604号民事判决第一项；
二、撤销重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初604号民事判决第二项、第三项；
三、重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效后三日内退还重庆帅升建筑劳务有限公司保证金3500000元，并给付重庆帅升建筑劳务有限公司利息921000元；
四、重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司资产不足以承担上述第三项债务时，重庆市力冠建设集团有限公司承担补充责任。
如果重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司、重庆市力冠建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20740元，由重庆帅升建筑劳务有限公司承担2700元，重庆市力冠建设集团有限公司、重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司承担18040元。二审案件受理费41480元，由重庆帅升建筑劳务有限公司承担5400元，由重庆市力冠建设集团有限公司、重庆市力冠建设集团有限公司宁夏分公司承担36080元。
本判决为终审判决。
审判长 李盛刚
审判员 乔 艳
审判员 康 炜
二〇一六年十二月二十八日
书记员 程译莹