福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0425刑初269号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人黄河高，男，1972年10月03日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省抚州市，住福建省大田县。因犯非法经营罪，于2014年7月2日被大田县人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年8月15日刑满释放。因涉嫌赌博罪于2016年4月6日被大田县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2016年5月12日由大田县人民检察院决定，由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
被告人黄河高被控非法经营罪一案，大田县人民检察院于2016年10月26日以田检公诉刑诉[2016]236号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，于2016年11月4日适用简易程序审理，审理过程中发现有不适宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2016年12月13日再次公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员林春燕、连晓婷出庭支持公诉，被告人黄河高到庭参加诉讼。在本院审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由于2016年11月4日建议本院延期审理，于2016年12月9日提请本院恢复法庭审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
一.非法经营烟花爆竹
2014年底至2016年2月间，被告人黄河高在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，私自从江省抚州市临川区罗湖镇南南烟花爆竹厂等地购进烟花爆竹计87000元，并在大田县各地销售牟利。其中销售给大田县文江乡余某某经营的烟酒商行烟花、鞭炮计17000元；销售给大田县桃源陈某甲经营的“康顺食杂店”鞭炮计40000元；销售给大田县街道乐某某经营的店铺烟花爆竹计35500元；销售给大田县武陵林某甲经营的“武陵食杂商行”烟花爆竹价值计5000元；销售给大田县上京陈某乙经营的“金丰商行食杂店”烟花爆竹计5000元；销售给大田县城关叶某甲经营的“新花样烟花爆竹经营部”爆竹计14000元。黄河高累计获利29500元（其中乐某某3500元尚未支付）。
2016年5月5日，大田县公安局侦查人员从大田县武陵乡敬老院查获并扣押被告人黄河高尚未销售的烟花爆竹98个。经大田县价格认证中心鉴定，被扣押的烟花价值计人民币14197元。
二.非法经营“六合彩”
2015年至2016年2月间，被告人黄河高以1：41的赔率向林某癸、林某丙、林某丁、林某戊、林某已、林某辛等人非法收注“六合彩”码单计人民币110836元。收码后，黄河高将码单转报给上线林某乙（另案处理），林某乙并按投注额12%、13%的“回水”比例返给黄河高，黄河高按林某癸12%、其余人员10%的比例向投注人员返“回水”，黄河高实际获利人民币2000余元。
2016年2月2日，大田县公安局侦查人员抓获被告人黄河高，到案后黄河高如实供述本人非法经营的主要犯罪事实。
对指控的上述事实，公诉机关当庭提供了证人余某某、林某癸等证人证言、鉴定意见书、扣押清单、证明、手机短信内容照片及信息等相关证据予以证实，并认为被告人黄河高的行为已经构成非法经营罪，因被告人黄河高具有累犯的从重处罚情节和坦白的从轻处罚情节，建议人民法院对其判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。
被告人黄河高辩称：第一、非法经营烟花爆竹实际违法所得应当扣除运输烟花爆竹的费用；第二、非法经营“六合彩”违法所得没有2000余元；第三、其有检举他人涉嫌犯罪行为的立功情节。
经审理查明：2014年底至2016年2月间，被告人黄河高在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，私自从江省抚州市临川区罗湖镇南南烟花爆竹厂等地购进烟花爆竹计87000元，并在大田县销售给余某某、陈某甲等六人，销售额计人民币116500元，非法获利26000元；2015年至2016年2月间，被告人黄河高以1：41的赔率向林某癸、林某丙、林某丁、林某戊、林某已、林某辛等人非法收注“六合彩”码单计人民币110836元，非法获利人民币1500元。具体如下：
一.非法经营烟花爆竹
2014年底至2016年2月间，被告人黄河高在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，私自从江省抚州市临川区罗湖镇南南烟花爆竹厂等地购进烟花爆竹计87000元，并在大田县各地销售牟利。其中销售给大田县文江乡余某某经营的烟酒商行烟花、鞭炮计17000元；销售给大田县桃源陈某甲经营的“康顺食杂店”鞭炮计40000元；销售给大田县街道乐某某经营的店铺烟花爆竹计35500元；销售给大田县武陵林某甲经营的“武陵食杂商行”烟花爆竹价值计5000元；销售给大田县上京陈某乙经营的“金丰商行食杂店”烟花爆竹计5000元；销售给大田县城关叶某甲经营的“新花样烟花爆竹经营部”爆竹计14000元。其中乐某某3500元尚未支付，被告人黄河高累计非法获利26000元。
2016年5月5日，大田县公安局侦查人员从大田县武陵乡敬老院查获并扣押被告人黄河高尚未销售的烟花爆竹98个。经大田县价格认证中心鉴定，被扣押的烟花价值计人民币14197元。
二、非法经营“六合彩”
2015年至2016年2月间，被告人黄河高以1：41的赔率向林某癸、林某丙、林某丁、林某戊、林某已、林某辛等人非法收注“六合彩”码单计人民币110836元。收码后，黄河高将码单转报给上线林某乙（另案处理），林某乙并按投注额12%、13%的“回水”比例返给黄河高，黄河高按林某癸12%、其余人员10%的比例向投注人员返“回水”，被告人黄河高实际获利人民币1500元。
2016年2月2日，大田县公安局侦查人员抓获被告人黄河高，到案后黄河高如实供述本人非法经营的主要犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
上述事实，被告人黄河高在开庭审理过程中亦无异议，并有证人余某某、陈某甲、乐某某、林某甲、陈某乙、叶某甲、张某某、林某乙、叶某丙、林某丙、林某丁、林某戊、林某已、林某辛、林某、林某壬、郑某某、陈某丙、叶某乙、林某癸、林某子证言、刑事判决书、扣押清单及照片、扣押决定书、大田县烟花爆竹安全管理办公室证明、林雪香、林某乙、林某癸农村信用社存款明细、证据保全清单、手机短信截屏、证明、情况说明、刑满释放证明书、《大田县公安局关于核实被告人黄河高立功情节的回复》、大田县价格认证中心出具的《关于对被扣押的烟花价值价格鉴定结论意见书》、搜查笔录、现场照片、扣押在案烟花98个、常住人员基本信息、违法犯罪经历查询表、到案经过、破案经过及被告人黄河高供述与辩解等相关证据予以证实，足以认定。
1、关于被告人黄河高非法经营烟花爆竹的实际获利的认定。
被告人黄河高提出其非法经营烟花爆竹违法所得应当扣除烟花爆竹的运输费用。经查，本案没有证据证明被告人黄河高非法经营烟花爆竹有运费支出及支出的具体数额，另公诉机关提供的证人余某某等人的证言，证实被告人黄河高以87000元购入烟花爆竹后以总计116500元出售给他人，获利数额为29500元，除去乐某某未支付的3500元外，被告人实际违法所得为26000元。故被告人黄河高的辩解意见与事实和法律规定不符，本院对该辩解意见不予支持。
被告人黄河高提出的其非法经营“六合彩”的实际违法所得没有2000余元问题。经查，对指控被告人黄河高非法获利2000余元，庭审中公诉机关未举出具体的计算依据，被告人黄河高供述称非法经营“六合彩”的违法所得仅有1500元，按照刑事证据裁判要求，应当“从有利于被告人”的原则来认定，被告人黄河高的非法经营“六合彩”的违法所得应认定为1500元。故对被告人的该辩解意见，本院予以采纳。
2、关于被告人黄河高提出其曾举报他人，具有立功情节的辩解见。经查，被告人黄河高庭审中提出其举报他人受贿的线索。本院将该犯罪线索移交大田县人民检察院核实，大田县人民检察院于第二次庭审中向本院提交了大田县公安局出具的该线索无法查实的《关于核实被告人黄河高立功情节的回复》。故被告人黄河高提出的该辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄河高违反国家法律法规规定，无证经营烟花爆竹，经营数额合计人民116500元，违法所得计人民币26000元；未经国家批准，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，侵犯了国家对于彩票的专营秩序，非法经营数额计人民币110836元，违法所得人民币1500元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄河高曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人黄河高到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄河高非法经营“六合彩”的行为系共同犯罪，被告人黄河高将收得的投注款转报给上线林某乙，其作用相对于林某乙属次要的从属地位，可认定为从犯，应当依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条、第二十七条、六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄河高犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月6日起至2018年1月5日止。）
二、继续追缴被告人黄河高未退赃款人民币27500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史小闽
代理审判员 叶聿僚
人民陪审员 罗 江
二〇一七年一月二十日
书 记 员 陈琪欣
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。