北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终3803号上诉人（原审被告）：合肥瑞泽源置业有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区始信路乡村花园沁园14-201室。法定代表人：闻敬三，董事长。委托诉讼代理人：张尘，北京美银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪涛，北京美银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省永安建筑有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇沿河东路。法定代表人：肖昌纯，董事长。委托诉讼代理人：王家彩，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：回全福，男，1966年1月1日出生，满族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：尹泽海，北京市陆通联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪梅，北京市陆通联合律师事务所律师。上诉人合肥瑞泽源置业有限公司（以下简称瑞泽源公司）、上诉人安徽省永安建筑有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人回全福民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初14820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞泽源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回回全福的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院同意回全福的调查取证申请，不符合法定程序。回全福在一审举证期限届满后提交调查取证申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，一审予以准许，违法法定程序。二、一审判决认定北京市洪坡花木销售中心（以下简称洪坡中心）代回全福于2013年8月26日向合肥市永安小陶园林绿化有限公司（以下简称小陶公司）出借款项，与洪坡中心和小陶公司之间签订的借款协议的内容相矛盾，是错误的。回全福在借款协议中是保证人，回全福一审提交的证据和陈述存在重大矛盾。回全福提交的洪坡中心出具的说明，不符合法定形式，不应予以采信。三、一审判决认定永安公司于2013年8月26日通过小陶公司向洪坡中心借款2000万元的事实，缺乏证据支持。永安公司与小陶公司之间就委托借款没有书面约定，小陶公司出具的证明也不符合法定形式。四、一审判决认定瑞泽源公司受让的是回全福与永安公司之间于2013年8月26日通过洪坡中心、小陶公司形成的2000万元借款，与事实不符。在一审中，回全福曾主张瑞泽源公司受让的是其与永安公司于2014年1月28日、7月25日签订的两份借款协议，回全福亦认可其与永安公司之间不存在其他借款协议，后又推翻上述陈述。五、回全福和永安公司均认可2014年1月28日、7月25日签订的两份借款协议双方已经出借完成，也已经还清，一审对此未予审查。六、一审判决认定2015年1月27日借款协议的性质是债权转让，瑞泽源公司认为是债务承担。永安公司上诉请求：撤销一审判决主文第二、三项，改判驳回回全福对永安公司的诉讼请求。事实和理由：回全福未在6个月保证期间内向永安公司主张权利，保证期间已过，永安公司免除保证责任。回全福虽然在2015年10月23日对永安公司提起诉讼，但诉讼材料未送达永安公司即已撤诉，永安公司对诉讼行为毫不知情，回全福主张权利的意思表示未到达永安公司。一审法院批准回全福的调查取证申请，违反了法律规定。回全福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、一审判决将此前撤诉案件的案卷作为认定案件事实的依据，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，调查取证申请可在举证期限届满前提交，回全福在举证期限的最后一天递交申请，符合法律规定。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，即使回全福逾期提供了证据，但上述证据与案件基本事实相关，法院应予采纳。根据上述证据，永安公司应当承担保证责任。二、回全福与永安公司之间的民间借贷关系合法有效。回全福提交的证据可形成完整证据链，证明回全福与永安公司之间存在2000万元的民间借贷法律关系。由于款项从洪坡中心支付，最后也需要回到洪坡中心，因此洪坡中心要求回全福作为保证人，提供资金方作为借款保证人并不违反法律规定。三、2015年1月27日的借款协议约定了瑞泽源公司自愿承担永安公司对回全福的债务。该份协议系债务转移协议，瑞泽源公司签订该份协议，已经了解了法律后果。四、瑞泽源公司对于受让债务是认可的。在2017年1月8日的会议纪要中，瑞泽源公司的法定代表人明确予以了认可。五、当事人有变更诉讼请求和事实的权利。一审中回全福的委托诉讼代理人由于对案件事实细节缺乏了解，在核实清楚后进行更正，并提供相应证据，合理合法。针对瑞泽源公司的上诉请求，永安公司辩称，同意瑞泽源公司所主张的一审对回全福的调查取证申请予以准许系程序违法的上诉理由。一审判决所认定的洪坡中心代回全福出借款项的事实正确，洪坡中心出具的说明可以作为本案认定事实的依据。永安公司于2013年8月26日通过小陶公司向洪坡中心借款2000万元，实际借款人是回全福。针对永安公司的上诉请求，瑞泽源公司辩称，认可永安公司的上诉请求及事实理由。回全福向一审法院起诉请求：1.瑞泽源公司归还借款本金2400万元及自2015年1月28日起至实际还清之日止按照月息2.5％计算的利息；2.永安公司对瑞泽源公司上述债务承担连带担保责任；3.瑞泽源公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月26日，甲方（贷款人）洪坡中心与乙方（借款人）小陶公司签订借款协议，约定乙方在保证甲方贷款本金及收益无风险前提下，甲方贷款给乙方，贷款金额为2000万元，贷款期限自2013年8月26日至2013年11月25日；本金在借款协议到期后两日内一次性返还甲方，若乙方不能按时将本金返还，将由担保人在借款协议到期后十五日内负责返还贷款人本金及延误期内的利息（延期利息按年收益率30％收取）；本贷款及收益由担保人回全福为贷款人提供本金及收益担保。甲方洪坡中心、乙方小陶公司、担保人回全福在落款处签章确认。同日，洪坡中心向小陶公司帐户汇款2000万元。2015年1月27日，甲方（贷款人）回全福与乙方（借款人）瑞泽源公司、丙方（担保人）永安公司签订借款协议，主要内容为：借款金额为2400万元、借款期限自2015年1月27日至2015年4月26日，贷款收益率为30％（即月息2分5）；三方一致同意，原甲方贷款给丙方的2000万元及利息400万元，一同由乙方支付，乙方支付本次借款的本金及收益，原甲方与丙方的借款协议一同失效；本金及利息在借款协议到期后两日内一次性返还甲方，若乙方不能按时将本金返还，将由担保人（丙方）在借款协议到期后十五日内负责返还贷款人本金、利息及延误期内的利息；本贷款及收益由担保人丙方及肖锋为贷款人提供本金及利益担保。甲方回全福、乙方瑞泽源公司、丙方永安公司及肖锋在协议落款处签章确认。2016年11月8日，洪坡中心出具说明，内容为：“我单位支付给小陶公司2000万元的款项系受回全福委托支付给小陶公司并转交给永安公司的借贷款项。”2016年11月25日，小陶公司出具情况说明，内容为：“2013年8月26日，我公司受永安公司委托与洪坡中心（该中心系收回全福委托出借）代签了2000万元的借款协议，并代收了该款项，该2000万元借款实为永安公司所借。”（2015）海民（商）初字第38632号原告回全福诉被告瑞泽源公司、永安公司、肖锋民间借贷纠纷一案于2015年10月23日立案，回全福的诉讼请求为：1.瑞泽源公司偿还本金2400万元及自2015年1月28日开始按月2分5计算的利息至全额偿还本金之日止；2.永安公司与肖锋共同对瑞泽源公司偿还借款本金和利息的义务承担连带担保责任；3.诉讼费、保全费由瑞泽源公司承担。2015年11月13日回全福向法院申请撤诉。瑞泽源公司至今未返还上述借款，永安公司亦未履行保证责任。一审法院认为：依据洪坡中心与小陶公司于2013年8月26日签订的借款协议、洪坡中心出具的情况说明、小陶公司出具的情况说明、电汇凭证以及回全福、永安公司的陈述，可以认定回全福与永安公司之间存在民间借贷法律关系，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。洪坡中心已代回全福向永安公司指定的小陶公司支付了借款2000万元，永安公司作为实际借款人未能偿还全部借款的行为，应属违约，其应立即偿还所欠借款。2015年1月27日，回全福、瑞泽源公司及永安公司通过三方签订借款协议，回全福将对永安公司享有的上述债权转让给瑞泽源公司，并未违反国家法律禁止性规定，且永安公司作为债务人同时签署了借款协议，视为回全福已完成了通知义务，故该借款协议合法有效。因2015年1月27日的借款协议中确认回全福贷款给永安公司的2000万元及利息400万元一同由瑞泽源公司支付，故对回全福要求瑞泽源公司偿还借款2400万元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。瑞泽源公司辩称，该2000万元中也可能包含400万元利息，但经该院查明，洪坡中心代回全福向永安公司指定的小陶公司帐户实际汇款金额为2000万元，故对于瑞泽源公司该项答辩意见，该院不予采信。关于回全福要求瑞泽源公司支付借款利息一节。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，2015年1月27日的借款协议中对于贷款金额2400万元约定了30％的年利率，已经超过了法律规定的上限，且经该院审理查明，该2400万元中的400万元即利息，故该400万元不能计入后期借款的本金。故对于回全福要求瑞泽源公司支付借款2000万元自2015年1月28日起按照年利率24％计算的利息，该院予以支持，对于超出部分，该院不予支持。瑞泽源公司关于即便涉案借款真实有效，也应按借款本金2000万元计算利息的答辩意见，该院予以采信。关于回全福要求永安公司承担连带担保责任一节。该院认为，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，2015年1月27日的借款协议中约定：“若瑞泽源公司不能按时将本金返还，将由担保人永安公司在借款协议到期后十五日内负责返还回全福本金、利息及延误期内的利息”。依法应认定为一般保证条款，即永安公司就瑞泽源公司对回全福的欠款承担一般保证责任。因永安公司与回全福并未约定保证期间，则永安公司的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2015年4月27日至2015年10月26日止。回全福就本案曾于2015年10月23日提起诉讼，后撤诉。该法律条文的主旨在于债权人应积极向保证人主张其权利，现回全福在保证期间届满前提起诉讼，视为其已向保证永安公司积极主张权利，而不能以永安公司收到应诉通知书或起诉书作为主张权利的标准。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”该院确认，回全福对瑞泽源公司享有的、经强制执行瑞泽源公司的财产仍未能得以清偿的债权，应由永安公司承担一般保证责任。回全福要求永安公司对瑞泽源公司的欠款承担连带保证责任，属法律认识错误，该院予以调整。永安公司承担保证责任后，有权向瑞泽源公司追偿。该院对于永安公司关于保证责任期限已过，免除担保责任的答辩意见，不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、第三十一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决：一、瑞泽源公司于判决生效之日起10日内偿还回全福借款本金2000万元及利息（截止到2015年1月27日的利息为400万元，自2015年1月28日起以2000万元为基数，按照年利率24％的标准计算至实际付清之日止）；二、如瑞泽源公司的财产依法强制执行仍不能履行本判决上述第一项确定的债务，对不足部分，由永安公司承担一般保证责任；三、永安公司承担一般保证责任后，有权在其承担责任的范围内向瑞泽源公司进行追偿；四、驳回回全福其他诉讼请求。二审中，回全福向本院提交以下证据:1.2018年5月18日洪坡中心再次出具的情况说明,洪坡中心加盖公章,该公司法定代表人叶永全和业务经手人陈文臻在上签字,陈文臻亦到庭作证,确认了洪坡中心出具的《情况说明》的真实性，该证据用以证明洪波中心系代回全福出借款项；2.2017年1月8日的会议纪要，证明瑞泽源公司的法定代表人闻敬三认可瑞泽源公司需向回全福偿还借款2400万元。瑞泽源公司对情况说明系洪坡公司出具不持异议，但不认可情况说明内容的真实性，对会议纪要的真实性认可，但主张会议纪要中的内容系双方协商过程中的约定，不能作为认定事实的依据。永安公司对上述两份证据予以认可。经审查本院认为，洪坡中心在本案二审中出具的情况说明，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，对该份证据予以采信。洪波中心提交的会议纪要，与调解程序无关，应作为认定案件事实的依据，对其真实性予以采信。本院二审期间依法补充查明如下事实：2013年9月2日，小陶公司向永安公司转账700万元，2013年9月4日，小陶公司向永安公司转账1300万元。2017年1月8日，回全福与瑞泽源公司的法定代表人闻敬三、肖峰等人签署一份会议纪要，会议主题为协商解决瑞泽源公司（闻敬三）偿还借款问题。其中显示“瑞泽源公司（闻敬三）偿还向回全福的借款是2400万元……”。2018年5月18日，洪坡中心出具情况说明称，“我中心与回全福之间存在业务往来，双方之间有多年的合作关系。2013年8月26日我中心按照回全福的指示与小陶公司签订《借款协议》，并在当日按照回全福的指示将2000万元款项汇给小陶公司，并由小陶公司转给永安公司，该笔款项的实际出借人系回全福本人”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于瑞泽源公司上诉请求部分。第一、瑞泽源公司上诉称一审对回全福的调查取证申请予以准许，违反法定程序。经二审审查，回全福申请调取的证据，涉及其是否在保证期间内向一般保证的保证人提起诉讼的问题，与本案的基本事实具有关联性，一审法院对该项调查取证申请予以准许，符合法律规定。第二、关于2015年1月27日的借款协议中由瑞泽源公司承担的债务是否具有真实性的问题。首先，在该份借款协议中，仅约定了“原回全福贷款给永安公司的2000万元及利息400万元，一同由瑞泽源公司支付，瑞泽源公司支付本次借款的本金及收益……”，就2000万元借款的具体指向，协议中并未明确约定。瑞泽源公司关于签订协议当时曾将债务确认为回全福与永安公司2014年1月28日、2014年7月25日签订的两份借款协议的主张，缺乏证据支持，不予采信。其次，关于瑞泽源公司上诉所称债权转让和债务转移的问题，从2015年1月27日的借款协议内容来看，系永安公司将其对回全福的债务转移给了瑞泽源公司，故本案的争议焦点应为回全福与永安公司之间的2000万元债权的真实性，永安公司与瑞泽源公司之间的债权债务关系与本案无关。再次，回全福虽在一审中存在前后矛盾的陈述，但根据其目前的举证，包括洪坡中心和小陶公司签订的书面借款协议，洪坡中心出具的说明、会议纪要中关于欠款内容的约定及款项在洪坡中心、小陶公司、永安公司之间的转移情况，可认定其主张的与永安公司之间存在2000万元借款关系的事实成立，法院不应因其前后矛盾的陈述，就对该项基本事实予以全盘否定，故本院对2015年1月27日的借款协议中转移的债务的真实性予以确认。最后，在债权债务关系真实存在的情况下，瑞泽源公司应按2015年1月27日借款协议约定的内容，向回全福支付借款本金及利息，对一审判决确认的瑞泽源公司应支付的本金及利息金额，予以维持。二、关于永安公司上诉请求部分。首先，关于程序违法部分的上诉理由，本院前文已经论述。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据查明的事实，结合上述法律规定，回全福已在保证期间内对永安公司提起诉讼，故对永安公司关于其已经免除保证责任的上诉理由，不予采信。综上所述，瑞泽源公司、永安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审合肥瑞泽源置业有限公司上诉请求部分案件受理费161800元，由合肥瑞泽源置业有限公司负担。二审安徽省永安建筑有限公司上诉请求部分案件受理费161800元，由安徽省永安建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 刘 婷二〇一八年七月十日法官助理 苑 珊书 记 员 陈剑书