重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8952号
上诉人（原审原告）：杨武伦，男，汉族，1965年12月29日出生，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：杨捷，重庆兴潼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴庆彬，男，汉族，1975年2月12日出生，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：唐道红，重庆渝创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地重庆市合川区龙市镇码头镇街上，统一社会信用代码91500117709418033E。
法定代表人：邢道均，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周鑫春，男，汉族，1984年1月5日出生，住贵州省贵阳市云岩区，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈柏兵，男，汉族，1972年11月23日出生，住重庆市合川区。
原审原告：黄巧，女，汉族，1967年12月20日出生，住重庆市渝北区。
原审原告：黄万春，男，汉族，1965年5月30日出生，住重庆市合川区。
上诉人杨武伦、吴庆彬因与被上诉人重庆市合川区万通建设集团有限公司（下称万通公司）、原审原告黄巧、黄万春建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2015)潼法民初04468号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人杨武伦及其委托诉讼代理人杨捷，上诉人吴庆彬及其委托诉讼代理人唐道红，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人陈柏兵、周鑫春、原审原告黄巧、黄万春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨武伦上诉请求：1、撤销一审判决，改判万通公司退还保证金100万元；2、改判吴庆彬从2014年10月23日起按月息2％支付保证金利息损失至付清之日止；3、改判万通公司和吴庆彬对保证金本金和利息损失承担连带责任。主要事实和理由：1、吴庆彬收取杨武伦100万元保证金是代表万通公司履行职务行为，至少也应认定为表见代理；2、吴庆彬收到杨武伦100万元保证金后，通过庆彬贸易公司向万通公司支付；3、复工协调会是万通公司、金佛果公司、吴庆彬、缴纳保证金的各劳务班组共同达成的一致意见，明确应由万通公司向杨武伦等劳务班组退还保证金。
吴庆彬二审答辩：100万元保证金本金应由万通公司向杨武伦退还；利息标准认可一审判决确定的人民银行同期贷款利率，但吴庆彬只应承担从2014年10月23日起至2015年6月17日止的利息损失，之后的债权债务发生转移后，利息损失不应再由吴庆彬承担；吴庆彬不应承担连带责任。
万通公司二审答辩：请求驳回杨武伦的上诉请求。
原审原告黄巧、黄万春的意见与杨武伦的意见一致。
上诉人吴庆彬上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨武伦对吴庆彬的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由杨武伦和万通公司负担。主要事实和理由：1、吴庆彬收到杨武伦100万元保证金后，全额向万通公司支付；2、复工协调会确定杨武伦100万元保证金本金应由万通公司退还；3、杨武伦作为原告对吴庆彬并没有退还100万元保证金本金的诉讼请求，一审判决吴庆彬退还杨武伦100万元保证金，属于判非所请。
杨武伦二审答辩：利息损失应由万通公司和吴庆彬共同承担，标准同我方上诉请求。
万通公司二审答辩：请求驳回吴庆彬的上诉请求。
原审原告黄巧、黄万春的意见与杨武伦的意见一致。
杨武伦向一审法院请求：判令万通公司退还保证金100万元，其中杨武伦400000元、黄巧300000元、黄万春300000元；判令吴庆彬支付保证金占用损失，从2014年10月23日起，按月息2分计算至付清保证金之日止；二被告对应退三原告的保证金及资金占用损失承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年10月15日，被告万通公司与重庆金佛果房地产开发有限公司（以下简称金佛果公司）签订《建设工程施工合同》，约定金佛果公司将重庆市金佛果标准厂房工程发包给重庆万通公司承建，万通公司和金佛果公司在合同上盖章，万通公司的委托代理人吴庆彬在合同上签名。同时，万通公司向金佛果公司出具了委托证明书，授权吴庆彬为万通公司经办人办理重庆市金佛果标准厂房工程相关事宜，并向金佛果公司出具了介绍信。
2014年10月19日，杨武伦向吴庆彬转账100000元；2014年10月20日，杨武伦分三次向吴庆彬转账600000元；2014年10月23日，杨武伦分两次向吴庆彬转账300000元。即杨武伦分六次向吴庆彬转账共计1000000元，吴庆彬出具收款说明，认可杨武伦向其交付了工程劳务保证金1000000元，并保证将万通公司承建的潼南金佛果标准厂房工程一期二万方和二期四万方总劳务承包给杨武伦，且保证杨武伦在4个月内进场施工，如四个月内杨武伦未能收到进场通知或未能与万通公司签订劳务承包合同，万通公司或吴庆彬退还工程保证金1000000元，并按月息3分计算利息，从2014年10月23日起至全额退还保证金之日止，利随本清。后该工程开工，杨武伦并未进场施工。2015年5月27日，在万通公司法定代表人邢道均的主持下召开了“潼南金佛果标准厂房复工协调会”，邢道均、吴庆彬、杨武伦等参加会议并形成会议记录，记录载明：“关于潼南金佛果标准厂房工程，原项目实施人吴庆彬因前期收取各劳务班组项目保证金，现已无法退回各劳务班组原缴纳的项目保证金。”“原项目实施人吴庆彬无法投入资金继续施工，吴庆彬自愿退出该项目，由原已缴纳该项目保证金的劳务班组接盘，进行后续施工，提出了如下方案：方案二、1、由重庆国福劳务朱永林组建新的项目部继续后期项目投资及修建；朱永林和周维于2015年5月28日筹资500万元汇入重庆市合川区万通建设集团有限公司帐户，用于归还合川ＸＸ明100万元、合川杨武伦100万元、合川唐祖良与蒋清明183万元三部分劳务已缴纳的保证金…复工后20日内合川三家劳务保证不在金佛果项目及公司闹事，期满后万通公司统一退还合川三家劳务保证金…3、前期已完成工程按原有劳务合同（除旋挖桩按第5条执行外）结算方式结算，其利润由原项目实施人吴庆彬享有，用于支付合川三家劳务已缴保证金383万元的利息，该利润在建设方拨付第一次工程款时由万通公司扣除直接支付，剩余部分由吴庆彬负责。”“处理方式同方案二。经会议讨论，一致同意选择按方案二的方式处理，参加会议各方无异议。”杨武伦、吴庆彬等参会人员在会议记录上签字。之后，杨武伦并未收到退还的保证金及资金占用利息，遂诉至一审法院，请求如诉称。
另查明，2014年12月19日，重庆庆彬贸易有限公司（银行账号31×××23）通过网上银行向重庆市合川区万通建设集团有限公司汇款1200000元，交易用途载明：重庆潼南金佛果标准厂房项目保证金。重庆庆彬贸易有限公司法定代表人为吴庆明，万通公司认可收到吴庆彬的该笔汇款，但认为该笔汇款不是杨武伦所交的保证金。2015年7月3日，吴庆彬出具书面说明：“由重庆庆彬贸易有限公司通过农行转给重庆合川区万通建设集团有限公司账号31×××23的壹佰贰拾万元正劳务保证金，其中壹佰万元正是杨武伦的劳务保证金转万通公司，特此说明！”
再查明，2015年10月26日，杨武伦、黄巧、黄万春签订《协议》，约定杨武伦、黄巧、黄万春就合伙投资1000000元（其中杨武伦400000元、黄巧300000元、黄万春300000元），以杨武伦的名义向万通公司缴纳劳务保证金后，因万通公司及吴庆彬违约，导致保证金及资金占用损失未获得退还和赔偿。三人作为共同原告，起诉万通公司和项目实施人吴庆彬以维护自身合法权益。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因自然人杨武伦未取得建筑施工企业资质，其与吴庆彬没有签订书面合同，所形成的建设工程施工合同无效，杨武伦也未进场施工，吴庆彬应返还杨武伦支付的保证金。原告主张该笔保证金由万通公司收取，应由万通公司返还。但原告未举示证据证明原告与万通公司之间存在合同关系。原告举示的中国农业银行电子银行交易回单及吴庆彬出具的说明用以证明杨武伦缴纳的1000000元保证金由万通公司收取。但杨武伦向吴庆彬缴纳的保证金是1000000元，而吴庆彬向万通公司转账系1200000元，数额并不一致，被告万通公司亦不认可杨武伦交的保证金通过吴庆彬转交给了万通公司，吴庆彬作为本案利害关系人，其作出对自己有利的说明，一审法院对该部分证明内容不予采信，而原告未提交其他证据佐证吴庆彬向万通公司转账的1200000元包含了杨武伦缴纳的1000000元保证金，故原告所举示证据不足以认定杨武伦向万通公司交纳了工程保证金的事实。原告举示会议记录用以证明万通公司承诺退还杨武伦保证金1000000元。但会议记录写明由朱永林组建新的项目部继续项目投资及修建，朱永林和周维筹资5000000元汇入万通公司帐户，用于归还杨武伦等人保证金及其他开支，由万通公司统一退还合川三家劳务保证金。即万通公司系用朱永林和周维缴纳的资金来退还杨武伦等人的保证金，其支付主体并非万通公司，原告亦无证据证明朱永林和周维已筹资5000000元汇入万通公司帐户，故原告所举示的会议记录不能证明被告万通公司对退还原告的工程保证金属债务加入。综上，原告所举示证据不足以证明与万通公司有合同关系，万通公司收取了原告的保证金，亦不能证明万通公司承诺由其退还原告的保证金，故原告要求万通公司退还保证金及支付保证金占用损失的主张，一审法院不予支持。被告辩称黄巧、黄万春不是合同相对人，法院不应支持该二人的主张。因杨武伦、黄巧、黄万春的出资协议系内部约定，保证金的打款凭证上付款人均仅有杨武伦一人，吴庆彬的书面说明也只认可收取了杨武伦的保证金，黄巧、黄万春既与万通公司无合同关系，亦与吴庆彬无合同关系，万通公司和吴庆彬均无退还其二人保证金及资金占用利息的义务，故万通公司的该辩解意见，一审法院予以采纳。原告主张按月息2分计算资金占用损失，因杨武伦和吴庆彬之间所形成的合同无效，原告亦未举示证据证明其资金被占用的具体损失，而吴庆彬收取的杨武伦的保证金，会产生法定孳息，即银行同期同类贷款利息，吴庆彬在退还保证金时应将孳息一并退还，从原告主张的2014年10月23日起算至付清之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决一、被告吴庆彬于本判决生效之日起十日内退还原告杨武伦保证金1000000元及利息（该利息从2014年10月23日起以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率算至付清之日止）。二、驳回原告杨武伦对被告重庆市合川区万通建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告杨武伦的其他诉讼请求。四、驳回原告黄巧、黄万春的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由被告吴庆彬负担。
二审中，吴庆彬举示转款凭证并主张另行由吴庆彬本人账户于2014年12月4日向万通公司转账40万元，加上重庆庆彬贸易有限公司（以下简称庆彬公司）向万通公司转账支付的120万元，吴庆彬共计向万通公司转账支付160万元。各方对证据真实性予以认可，万通公司对吴庆彬向该司共计转账支付160万元予以认可。
吴庆彬还举示庆彬公司的说明，拟证明庆彬公司向万通公司转账支付120万元是受吴庆彬的委托，其中100万元是杨武伦的。万通公司对庆彬公司受吴庆彬委托向该司转账支付120万元无异议，但不认可该120万元包含了杨武伦向吴庆彬转账支付的100万元。本院要求吴庆彬举证证明其收到杨武伦100万元保证金后向庆彬公司支付的证据，吴庆彬表示不能举示。杨武伦对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以确认。
吴庆彬另行举示转账凭证并主张吴庆彬向金佛果公司法定代表人赵忠强转账支付240万元保证金，各方对真实性无异议。
万通公司向本院举示该司在重庆市潼南区人民法院起诉金佛果公司的起诉状，该起诉状与本院向重庆市潼南区人民法院调取的起诉状一致。起诉状载明万通公司曾于2015年11月17日起诉金佛果公司，请求金佛果公司退还保证金360万元等。万通公司陈述，该司收到吴庆彬支付的160万元后，自行添加200万元，共计向金佛果公司转账支付360万元保证金，起诉后该司向重庆市潼南区人民法院撤回起诉，该院予以准许。各方对万通公司举示的起诉状的真实性无异议，亦认可该案已经撤诉。
诉讼中，吴庆彬主张其与万通公司合伙与金佛果公司建立建设工程施工合同关系；万通公司主张吴庆彬借用万通公司资质与金佛果公司建立建设工程施工合同关系。杨武伦先主张吴庆彬是履行职务行为，后主张吴庆彬构成表见代理。杨武伦明确本案诉讼请求的请求权基础是本案缴纳保证金的基础事实以及复工协调会的意思表示。杨武伦还明确其认为支付保证金对象是万通公司的证据有介绍信、授权委托书、万通公司证人证言、建设工程施工合同、付款凭证等。
本院二审查明：吴庆彬另行于2014年12月4日向万通公司转账40万元保证金。吴庆彬共计向万通公司支付保证金160万元。万通公司于2015年11月17日向重庆市潼南区人民法院起诉金佛果公司，请求金佛果公司退还保证金360万元等。该案起诉后，万通公司撤回起诉，重庆市潼南区人民法院予以准许。
另查明：一审法院于2016年8月2日询问一审原告杨武伦、黄巧、黄万春的特别授权代理人杨捷，三原告主张退还保证金的份额为杨武伦40万元、黄巧30万元、黄万春30万元。如果该院审查后认为仅杨武伦符合退还条件，杨武伦是否仅主张被告退还40万元保证金？原告杨武伦、黄巧、黄万春的特别授权代理人杨捷回答：如果法院审查后认为黄巧、黄万春不符合退还保证金的条件，则杨武伦主张二被告退还100万元保证金及资金占用损失。二审中，黄巧、黄万春当庭陈述，其请求包含在杨武伦的诉讼请求范围内，没有单独的诉讼请求。杨武伦陈述，本案原告应是杨武伦，一审法院将黄巧、黄万春列为原告不当。
万通公司于2014年10月14日出具的介绍信载明：金佛果公司：兹介绍我公司吴庆彬为我公司经办人办理金佛果标准厂房工程事宜，请予以接洽。同日，万通公司出具法人授权委托证明书，载明：金佛果公司：兹授权吴庆彬为我公司经办人办理金佛果标准厂房工程相关事宜。
2015年5月27日复工协调会还确认：除朱永林所缴纳110万元保证金外，其余保证金共计440万元。
2017年2月9日，万通公司向本院出具《承诺书》，内容为：关于上诉人杨武伦、吴庆彬不服潼南区法院（2015）潼法民初字第4468号民事判决与被上诉人万通公司建设工程施工合同纠纷一案，虽然杨武伦不是万通公司的合同相对人，但吴庆彬向杨武伦收取了100万元保证金，且吴庆彬向万通公司缴纳了160万元保证金。根据各方于2015年5月27日形成的会议记录显示，吴庆彬对外收取劳务保证金达383万元，全部保证金达440万元。为了在一定程度上解决案件纠纷，我司自愿在收取吴庆彬160万元保证金的范围内，按份额代吴庆彬向杨武伦退还保证金40万元并承担本案40万元对应的诉讼费。贵院可以按照我司的意思表示直接判决我司承担。特此承诺。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、杨武伦与吴庆彬还是万通公司建立合同关系；2、吴庆彬是否履行职务行为或构成表见代理；3、万通公司收取吴庆彬160万元的法律关系；4、复工协调会议记录能否作为本案判决依据；5、本案如何处理。本院分别评判如下：
1、杨武伦与吴庆彬没有书面合同，根据杨武伦与吴庆彬的陈述，吴庆彬出具的《收款说明》以及相关付款事实，可以认定杨武伦与吴庆彬存在口头建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。依据杨武伦向吴庆彬缴纳了100万元保证金的事实，退还保证金的主体应是吴庆彬；杨武伦与万通公司之间，既无书面合同，又无付款事实，双方没有合同关系。
2、万通公司虽然为吴庆彬出具的介绍信、授权委托书，但均明确了对象是金佛果公司。杨武伦主张吴庆彬是履行职务行为，仅凭介绍信、授权委托书、建设工程施工合同，证据不足，本院不予支持。杨武伦又主张吴庆彬构成表见代理，但吴庆彬并未以万通公司的名义与杨武伦签订建设工程施工合同，杨武伦亦不能证明其有充分理由相信吴庆彬有代理万通公司收取保证金的代理权限。且不管吴庆彬是履行职务行为还是构成表见代理，杨武伦均不应将吴庆彬列为被告承担责任，杨武伦将吴庆彬列为被告承担责任表明杨武伦对本案法律关系的主张是矛盾的。本院对杨武伦该上诉理由，不予支持。
3、吴庆彬与万通公司亦没有书面合同，双方虽认可存在合同关系，但吴庆彬主张其与万通公司合伙与金佛果公司建立建设工程施工合同关系；万通公司主张吴庆彬借用万通公司资质与金佛果公司建立建设工程施工合同关系，且均无证据证明。本院仅认定吴庆彬与万通公司之间存在合同关系，至于系何种法律关系，与杨武伦提起本案诉讼无关，本院不做评判。
对于庆彬公司受吴庆彬的委托向万通公司支付120万元保证金，各方均予以确认，本院予以认定。但庆彬公司和吴庆彬主张吴庆彬收到杨武伦100万元保证金后，吴庆彬委托庆彬公司将该100万元支付万通公司的主张，因吴庆彬不能举证证明其收到杨武伦100万元保证金后向庆彬公司支付的证据，再结合吴庆彬对外收取保证金总额为440万元的事实，本院对吴庆彬及庆彬公司的上述主张不予采信。
4、本案各方当事人以及朱永林、周维、ＸＸ明、唐良祖与蒋清明、金佛果公司等参加了复工协调会并确定由朱永林、周维在2015年5月28日筹资500万元汇入万通公司账户，用于归还合川ＸＸ明100万元、合川杨武伦100万元、合川唐良祖与蒋清明183万元劳务保证金以及其他人的保证金共计440万元。复工20日后由万通公司退还上述保证金，并由吴庆彬承担保证金利息等内容的方案。杨武伦主张该复工协调会会议记录成为协议，应由万通公司负责退还保证金本金，吴庆彬承担利息损失。因复工协调会作为多方参加并形成的意思表示，在其余人未到庭参加诉讼的情况下，仅就本案当事人对复工协调会的意思表示就存在重大分歧。且朱永林、周维未参加诉讼，无法查明该二人是否筹资500万元汇入万通公司账户，杨武伦、吴庆彬亦未举证证明。同时，杨武伦作为原告提起本案诉讼，既依据本案基础事实请求万通公司退还保证金，又认为复工协调会作为协议应由万通公司退还保证金本金。杨武伦系在同一案中对两个不同的法律关系提起诉讼，且未做出选择不当。本院认为杨武伦、吴庆彬提出依据复工协调会的意思表示应由万通公司承担退还保证金本金的上诉理由，因朱永林、周维、金佛果公司未参加本案诉讼，且原告杨武伦系在同一案中对两个不同的法律关系提起的诉讼均不当，本院在本案中不予支持。
5、对于杨武伦提出保证金利息损失应按月息2％计息的上诉理由，因其与吴庆彬之间建设工程施工合同无效，且不能证明实际利息损失数额，本院不予支持。一审法院依法按人民银行同期贷款利率计算杨武伦利息损失并无不当。对于吴庆彬提出其承担利息损失的截止时间应是2015年6月17日的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。对于万通公司自愿代吴庆彬向杨武伦退还保证金40万元，因系万通公司的真实意思表示，内容不违反法律规定，属于债的加入的性质，且40万元对应吴庆彬向万通公司支付的160万元保证金与杨武伦缴纳100万元保证金对应吴庆彬对外收取保证金总额440万元基本相符，本院予以准许。至于吴庆彬主张另行向金佛果公司法定代表人赵忠强转账支付240万元保证金的性质及法律关系，以及万通公司主张另行向金佛果公司缴纳360万元保证金的性质及法律关系，本院在本案中不予评判，均可另行解决。一审法院将黄巧、黄万春列为原告并判决驳回其诉讼请求不当，黄巧、黄万春不具有原审原告的主体资格，二审予以纠正。杨武伦起诉万通公司退还100保证金本金，对吴庆彬没有退还100万元保证金本金的诉讼请求，一审判决由吴庆彬退还杨武伦100万元保证金本金不当，二审予以纠正。杨武伦请求吴庆彬、万通公司互负连带责任没有法律依据，本院不予支持。对于杨武伦请求吴庆彬承担100万元保证金利息损失的诉讼请求，吴庆彬系杨武伦的合同相对人，应由吴庆彬承担杨武伦的利息损失。因万通公司债的加入后，履行情况不明，对本院判决生效后杨武伦的其他利息损失，处于不确定状态，杨武伦可另行解决。
综上，上诉人吴庆彬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人杨武伦的上诉请求，因新事实导致部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，程序有瑕疵，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南区人民法院（2015）潼法民初字第04468号民事判决；
二、重庆市合川区万通建设集团有限公司在本判决生效之日退还杨武伦保证金40万元；
三、吴庆彬在本判决生效之日起以100万元为基数，从2014年10月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率向杨武伦支付利息损失；
四、驳回杨武伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由重庆市合川区万通建设集团有限公司负担7300元，由杨武伦负担6500元；二审案件受理费13800元，由重庆市合川区万通建设集团有限公司负担7300元，由杨武伦负担6500元。
本判决为终审判决。
审判长 李盛刚
审判员 乔 艳
审判员 康 炜
二〇一七年二月二十日
书记员 程译莹