河南省漯河市源汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）源民一初字第181号
原告（反诉被告）河南中安信业房地产有限公司，住所漯河市源汇区桂江路2幢-1-6层第三号。
法定代表人寇陆宣，执行董事兼总经理。
委托代理人胡志慧，河南安澜律师事务所律师。
委托代理人董亚飞，男，汉族，1987年11月25日出生，住河南省柘城县。
被告（反诉原告）漯河市滨河建筑装饰有限公司，住所漯河市滨河路585号。
法定代表人姚丙立，总经理。
委托代理人孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
被告李明杰，男，汉族，1976年5月4日出生，住漯河市源汇区。
委托代理人孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
被告胡坤龙，男，汉族，1976年6月8日出生，住漯河市郾城区。
委托代理人孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南中安信业房地产有限公司（以下简称中安信业房地产公司）与被告（反诉原告）漯河市滨河建筑装饰有限公司（以下简称漯河市滨河建筑公司）、被告李明杰、被告胡坤龙建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中安信业房地产公司的委托代理人胡志慧、董亚飞，被告（反诉原告）漯河市滨河建筑公司的委托代理人孙利江（暨被告李明杰、被告胡坤龙共同委托代理人）、被告李明杰、被告胡坤龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中安信业房地产公司诉称：原告于2012年在漯河市投资开发现代城2号、3号房地产项目。2013年6月6日，原告与被告漯河市滨河建筑公司签订了建设工程施工合同，有效工期为600个工作日，由被告胡坤龙担任项目经理代表被告漯河市滨河建筑公司施工。在合同履行期间，原告严格遵守国家法律规定及合同约定履行了合同义务，三被告分别实施的下列行为给原告造成严重损失：1.建设施工过程中，被告李明杰、被告胡坤龙和一名自称王战伟的人代表被告漯河市滨河建筑公司，以原告拖欠工程款为由，带领、指使数十名社会闲杂人员冲击原告办公室，在公司门口及工地大门前拉白色条幅，上面印有原告经济状况恶化、公司主要负责人跑路等诽谤原告商业信誉的字样，四处散播谣言，阻止广大客户看房购房；2.2014年11月3日至4日，被告李明杰、被告胡坤龙和王战伟带领、指使二十多人闯到现代城项目工地，对原告副总经理赵阳、员工郭元民、宣昊、吴亚飞等人肆意殴打辱骂，致使上述人员受伤住院治疗多日，还砸坏员工张亚迪价值数千元的手机及公司办公桌椅，公司员工人人自危，无法正常工作；3.2015年3月31日，被告李明杰和王战伟，又纠集数十人围堵工地大门，并雇佣民间乐器团体，在现代城工地和原告办公场所演奏哀乐，向围观群众散播原告已经破产、管理人员携款逃跑等言论，不明真相的围观群众多达数百人，这一极其恶劣的行为在社会上造成了严重影响，极大损害了原告的商业信誉。由于上述事件的发生，致使原告承建的现代城项目举步维艰，公司各项工作不能正常开展，处于瘫痪状态，项目无法按期完工。原告声誉形象严重受损，社会公众对原告的经营状况产生怀疑，价值2000多万元的商品房及车库无法及时出售，资金无法及时回笼。被告漯河市滨河建筑公司收到原告2000多万元的工程款，至今未出具任何合法发票。综上，被告漯河市滨河建筑公司无故停止施工不履行合同，被告李明杰、被告胡坤龙对原告经营场所和人员肆意破坏、打骂，毁坏原告商业信誉的各类行为严重影响原告正常生产经营办公，给原告商业信誉带来了不可估量的损害。为此，请求人民法院依法判令：1.被告漯河市滨河建筑公司继续履行合同，按合同约定完成相关工作量；2.被告漯河市滨河建筑公司按合同约定总工程款赔偿原告违约金100万（自合同约定竣工之日起至实际竣工之日止）；3.三被告赔偿原告因商住房、车库未及时出售造成的经济损失50万元；4.三被告赔偿因延迟交房原告将向购房户支付的违约金约60万元。
被告漯河市滨河建筑公司答辩并反诉称：2013年6月5日，被告漯河市滨河建筑公司与原告中安信业房地产公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，原告投资开发建设的现代城2号、3号楼交由被告承包施工，合同总价款为41345415.19元。合同签订后，被告立即组织施工人员进场施工。施工期间，被告为了按照合同约定完成工程进度，积极组织施工并垫付了大量的工程款，现在主体工程已经完工。被告根据工程进度向原告递交工程款支付申请，但是原告却没有按照合同约定及时足额支付工程进度款，经被告多次催要，原告都以种种借口拖延支付。经被告了解，原告在工程未封顶之前就开始对外公开销售房屋，在取得业主的首付款和银行贷款之后，将钱款转移。现在，原告仅支付了19327000元的工程款，远远低于被告实际完成的工程量价款。由于原告不能信守合同约定，迟延支付工程款并且转移楼房销售款，致使工程后期施工的款项无法得到保障，因此，原告已不具备继续履行建设施工合同的条件和能力。综上，被告认为，原告违反合同约定不能足额及时支付工程进度款是导致工程停工的直接原因，原告还转移楼房销售款，致使工程后续建设的款项得不到保证，原告的违约行为已经严重损害了被告的合法权益，被告特依法提起反诉，请求依法判令：1.终止反诉原被告双方的合同关系；2.依法判令反诉被告中安信业房地产公司支付反诉原告漯河市滨河建筑公司工程款14392796.35元；3.赔偿经济损失100万元；4.由中安信业房地产公司承担本案全部诉讼费用。
被告李明杰、被告胡坤龙共同辩称：原告中安信业房地产公司是与漯河市滨河建筑公司签订的施工合同，与被告李明杰、被告胡坤龙没有合同关系，请求依法驳回原告对二被告的诉讼请求。
原告中安信业房地产公司对被告漯河市滨河建筑公司的反诉答辩称：1.原被告约定的工程量总价款并非被告所说的4100多万，而是3400多万，原告已向被告支付1900多万，被告反诉请求终止合同理由不足；2.被告请求支付工程款1400多万没有事实依据，具体数额应当由法院委托有资质的鉴定部门进行评估；3.原告已向被告支付工程款1400多万，而被告未出具发票，因此，被告是违约方。
经审理查明：2013年5月31日，经过招投标，漯河市滨河建筑公司中标中安信业房地产公司发包的中安信业现代城建设项目。2013年6月5日，漯河市滨河建筑公司与中安信业房地产公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，中安信业房地产公司为发包人，漯河市滨河建筑公司为承包人；工程名称：中安信业现代城2＃、3＃高层住宅及地下车库；工程地点：漯河市107国道与桂江路交叉口东北角；工程内容：施工图范围内的全部土建及装饰、给排水、强弱电、电梯、消防、桩基、护坡、降水；承包范围：施工图范围内的全部土建及装饰、给排水、强弱电；开工日期：以甲方书面通知为准；竣工日期：以开工日期顺延陆佰日历天；合同工期总日历天数600天；工程质量标准：合格；合同价款：41345415.19元；工程款支付的方式和时间：根据工程形象进度按月支付，承包人每月按本合同约定的时间向监理人报送工程款支付申请，发包人按承包人每月完成工程量的80%进行支付，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程保修金，保修期满后无息退还；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；等等。2013年6月6日，漯河市滨河建筑公司与中安信业房地产公司又签订《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》一份。双方约定：乙方对本工程进行施工总承包，包括施工图纸范围内的全部建筑工程、安装工程均由乙方负责总承包施工。外墙漆、外保温、门窗工程在符合市场同等条件下，优先考虑甲方指定的施工单位；合同总金额为：叁仟肆佰捌拾陆万贰仟捌佰元整（￥34862800元）；等等。合同签订后，漯河市滨河建筑公司立即组织人员进场施工。其间，中安信业房地产公司又将电梯、消防、桩基、护坡、降水等工程项目发包给其他建筑单位。施工期间，因中安信业房地产公司拖欠工程款，漯河市滨河建筑公司曾分别于2014年8月19日、2015年1月26日、2015年4月2日、2015年6月20日四次向中安信业房地产公司发出工程款支付申请表，漯河市长城建设监理有限公司审核后在该四份申请表上均加盖了公章予以证明。2014年11月10日，漯河市滨河建筑公司出具停工报告，请求漯河市建委出面协调解决工程款问题。2015年4月底，因中安信业房地产公司未按合同约定支付工程款，该工程停工。停工之时，该工程主体部分已施工完毕，工程主体经验收被评定为合格工程。至此，中安信业房地产公司总计向漯河市滨河建筑公司支付工程款19327000元。诉讼过程中，经本院委托，漯河慧光工程技术咨询有限公司于2016年4月18日对案涉工程已完工部分的工程造价作出鉴定报告，结论为工程造价为31415432.02元。
本院认为：双方当事人争议的焦点为，（一）案涉建设工程施工合同应当继续履行还是应当解除。（二）本案应当以哪个合同作为结算工程价款的依据。
案涉建设工程施工合同应当继续履行还是应当解除。中安信业房地产公司主张因漯河市滨河建筑公司违约，应当继续履行合同并赔偿其各项损失；漯河市滨河建筑公司主张因中安信业房地产公司违约，请求解除合同并赔偿其损失。因此，本案合同是继续履行抑或解除取决于何方的行为构成违约及违约的程度。根据双方签订的《建设工程施工合同》及《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》的约定，中安信业房地产公司应每月按照工程形象进度的80%支付工程款，而其未按照合同约定支付工程款的事实为双方所不争执，中安信业房地产公司引为抗辩的理由是，因漯河市滨河建筑公司未就已支付的工程款开具发票，所以才未继续支付工程款。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设和支付价款分别是承包人和发包人的合同主义务，开具发票是承包人的从义务，合同从义务与主义务不是对等义务，并不互为对价，故中安信业房地产公司以漯河市滨河建筑公司未履行合同从义务为由来行使同时履行抗辩权，缺乏法律依据，该主张不能成立。李明杰、胡坤龙是漯河市滨河建筑公司的内部员工，与中安信业房地产公司不存在合同关系，不是本案适格被告，中安信业房地产公司请求其二人承担民事责任，于法无据，不予支持。综上，中安信业房地产公司拒不支付工程款的行为已构成根本违约，对其继续履行、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。漯河市滨河建筑公司解除合同的反诉请求，具有事实依据和法律依据，予以支持。
（二）本案应当以哪个合同作为结算工程价款的依据。中安信业房地产公司与漯河市滨河建筑公司就案涉工程一共签订过两份施工合同，其一是双方于2013年6月5日签订的《建设工程施工合同》，该合同是经过招投标后签订的中标合同，并在行政主管部门备案。其二，在该合同签订的第二天，即2013年6月6日，中安信业房地产公司又与漯河市滨河建筑公司签订了《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》。两份合同在施工范围、工程价款等实质性内容方面作了重大的实质性修改，特别是工程价款由41345415.19元变更为34862800元，这已经脱离了正常的合同变更的范畴，是一种规避中标的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案应以2013年6月5日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。因中安信业房地产公司另将案涉工程的电梯、消防、桩基等项目发包给他人，且漯河市滨河建筑公司自行施工的项目也尚未完工，直接依据《建设工程施工合同》无法计算出已完工的工程造价，故本院委托有资质的鉴定机构作出鉴定报告，对该鉴定报告予以采信。
综上，漯河市滨河建筑公司已完成的工程总造价为31415432.02，扣减已支付的19327000元，尚欠12088432.02元未付，中安信业房地产公司应当支付该款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息本应从应付工程款之日计付，但漯河市滨河建筑公司主张以本案立案之日，即2015年7月2日作为利息的起算日，属于对自身民事权利的处分，于法不悖，自应准许。漯河市滨河建筑公司请求的其他经济损失与本案拖欠工程款纠纷不属同一法律关系，本案不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告河南中安信业房地产有限公司的全部诉讼请求。
二、解除反诉原告漯河市滨河建筑装饰有限公司与反诉被告河南中安信业房地产有限公司的《建设工程施工合同》及《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》。
三、反诉被告河南中安信业房地产有限公司于本判决生效之日起五日内支付反诉原告漯河市滨河建筑装饰有限公司工程款12088432.02元及利息（利息以12088432.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年7月2日起计算至付清之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费23600元，由河南中安信业房地产有限公司负担；反诉案件受理费57080元，评估费9万元，财产保全费5000元，合计152080元，由河南中安信业房地产有限公司负担142940元，由漯河市滨河建筑装饰有限公司负担9140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 黄 磊
审 判 员 李庆贺
人民陪审员 王景升
二〇一六年八月四日
书 记 员 宋 伟