湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民再20号
上诉人（一审原告、被申请人）：邓启秀，女，1952年4月1日出生，土家族，农民，户籍地五峰土家族自治县，现住枝江市。
委托诉讼代理人：肖沛，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告、再审申请人）：肖乾文，男，1968年2月14日出生，土家族，农民，户籍地五峰土家族自治县。
邓启秀与肖乾文恢复原状并赔偿损失纠纷一案，五峰土家族自治县人民法院于2013年10月25日作出（2013）鄂五峰民初字第00620号民事判决。该判决发生法律效力后，肖乾文不服，向五峰土家族自治县人民法院申请再审。2016年4月15日，五峰土家族自治县人民法院作出（2016）鄂0529民申字第00001号民事裁定，由该院另行组成合议庭再审。经过再审，五峰土家族自治县人民法院于2017年2月3日作出（2016）鄂0529民再2号民事判决。邓启秀不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人邓启秀及其委托诉讼代理人肖沛，被上诉人肖乾文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓启秀上诉请求：撤销五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民再2号民事判决并支持邓启秀的诉讼请求。其主要理由：1、原判决认定事实错误；2、一审法院在对证人证言的采信上违反公平原则且程序违法。
肖乾文答辩称，邓启秀的上诉请求不能成立。故请求本院驳回上诉，维持原判。
邓启秀向一审法院起诉请求：判令肖乾文赔礼道歉、恢复原状并赔偿损失7500.00元，并承担本案诉讼费用。
原一审认定，邓启秀与肖乾文于2002年2月18日签订房屋买卖协议，转让邓启秀所有的房屋及其承包的土地和山林。双方另约定，邓启秀方几座祖坟（含邓先胜的坟墓）委托肖乾文代为照看，并要求肖乾文不得砍伐坟前的纪念树柏树。但肖乾文为修路方便，于2012年春将邓先胜的坟墓及碑石毁坏，并砍伐了其坟前的两棵纪念柏树。同时查明，邓先胜，男，1891年1月生，1930年12月参加革命，游击队员，1931年随队在古城与敌作战失利被团练杀害，1956年1月，五峰县人民委员会批准追认为烈士。
原一审认为，肖乾文为修路之便，在邓启秀毫不知情的情况下毁坏邓先胜的坟墓及碑石，砍伐坟墓纪念树，其行为违背公序良俗，毁坏革命烈士坟墓，对邓启秀造成了精神损害，在社会中造成严重不良影响，肖乾文应依法承担侵权责任。墓地两棵柏树均为古树，极为珍贵，碑石的重置价格也需数千元，邓启秀所请求的赔偿数额7500.00元在其实际损失以内，应予支持。遂判决：1、肖乾文于判决生效后十日内将邓启秀之父邓先胜烈士坟墓恢复原状。2、肖乾文赔偿邓启秀经济损失7500.00元，于判决生效之日起十日内付清。本案诉讼费80.00元，由肖乾文负担。该判决已发生法律效力。
肖乾文不服原一审判决，向五峰土家族自治县人民法院申请再审称，其于2012年春在外打工，没有侵害邓启秀权益的时间，同时有证据证实邓启秀所诉坟墓被损毁、柏树被砍系他人所为；原一审中对方提供的证人彭某、王某、何某所作证言系伪造，且原一审认定的损毁墓碑及砍伐柏树的价值依据不足。故肖乾文申请再审，请求撤销（2013）鄂五峰民初字第00620号民事判决并驳回邓启秀的诉讼请求。
一审法院再审认为，邓启秀之父邓先胜系革命烈士，其坟墓、石碑等应受到相应保护，其被他人损毁，亦理应得到相应的赔偿。但邓启秀所提供的证据虽能证明其父邓先胜的坟墓、石碑、柏树被损毁的客观事实存在，但证明是肖乾文所为的证据不足，且本案中肖乾文亦提供相应证据证明其未有损毁行为，同时还证明本案中的柏树系案外人损毁的情况，故本案的证据不足以认定系肖乾文所为，同时邓启秀要求赔偿的具体损失的证据亦不够充分。故该院判决：1、撤销该院（2013）鄂五峰民初字第00620号民事判决；2、驳回邓启秀的诉讼请求。本案原审受理费80.00元，再审受理费100.00元，由邓启秀负担。
本院二审中，邓启秀的代理人向本院提交了其于2017年4月28日到证人黄廷艳家调查取证时用手机拍摄后再下载刻录的光盘一张，拟证明黄廷艳在本案中所作证言属实。肖乾文认为，黄廷艳与邓启秀具有亲戚关系，故黄廷艳的证言不能采信，同时其拒绝观看光盘的内容。对于该证据的效力问题，本院结合本案其他证据综合予以认定。肖乾文未向本院提交新的证据。对于本案所涉邓先胜烈士坟墓和墓碑以及旁边的纪念柏树被损毁的基本事实，各方当事人对此并无异议，本院对此予以确认。
本院认为，本案的核心问题是所涉邓先胜烈士坟墓和墓碑以及旁边的纪念柏树被损毁是否系肖乾文的侵权行为造成。从邓启秀向一审法院提起诉讼的诉状来看，邓启秀认定肖乾文擅自将邓先胜烈士的坟墓毁坏并砍伐了坟前的两棵纪念柏树，肖乾文的行为构成侵权，故请求判令肖乾文承担侵权的民事责任。根据法律规定，行为人承担侵权责任的构成要件包括：实施了侵权行为；造成了损害后果；损害后果与侵权行为之间存在因果关系，三者缺一不可。因此，本案首先必须确认肖乾文是否实施了毁坏邓先胜烈士的坟墓并砍伐了坟前的两棵柏树的侵权行为。
综合原一审判决看，其认定事实和作出判决依据的向从玉、邓祥林、黄廷艳、彭某共同签名出具的一份《证明》，该证明中仅有“2002年邓启秀将住房卖给肖乾文后，肖乾文为修路方便，把坟破坏了，坟堆没了，石碑没了，柏树也没了（被砍时树高8m，直径约30公分）……”的表述，但并无其他证据能够佐证，且该证明无落款时间、无肖乾文实施侵权行为的具体时间和过程、证言内容完全一致，其形式要件不符合法律规定；何某2012年6月16日出具的证明，其内容是何某想买邓启秀祖坟（邓先胜烈士墓）上的两棵柏树未果，但该证言所陈述的内容与本案无关；王某2012年6月18日出具的证明，主要内容是邓启秀将房屋卖给肖乾文，并声明几座祖坟要肖乾文帮忙照看好，不能砍树等，肖乾文则答复一定照看好邓启秀的祖坟，但该证明既没有也不能证明肖乾文对本案所涉坟墓和柏树有损毁行为；邓启秀与肖乾文2002年2月18日签定的《房屋买卖协议》，该协议的主要内容是邓启秀将房屋连同猪栏一起卖给肖乾文，其承包的土地、山林由肖乾文继续承包，而该协议书同样也无法证明肖乾文对邓先胜烈士的坟墓及两棵柏树实施了损毁行为。根据法律规定，对方当事人没有出庭应诉的，人民法院也应当依据事实和法律来作出裁判，并且同样应当维护该当事人的合法权益。此外，原一审中，证人均未出庭作证；邓启秀主张的损失数额7500元，既没有所受损失的具体项目，也并未提供确实充分的证据加以证明。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本院认为，原一审判决肖乾文应当承担民事责任缺乏证据证明，邓启秀对此应当承担相应的后果。
一审法院再审中，邓启秀提交了周家兴2016年5月1日出具的证明，主要内容为周家兴2008年3月份左右受邓启秀委托设计坟墓，但其到现场后既未发现坟堆，也未发现柏树，遂返回；向显坤2016年12月10日出具的证明，主要内容是其2007年冬的一天到谢家萍赵会计（邓启秀爱人）家老屋所在地发觉柏树没有了，他想可能是卖了也可能是砍了，是砍了就太可惜了，因为这两棵树是很珍贵的；向宗玉2016年12月23日书写的材料，称其2008年春节去邓启秀祖坟上坟时“（柏）树没有了，坟也不见了，多了一条小公路”；梁林2014年2月15日出具的收条，载明收到邓老板（邓启秀）打碑现金800元，以及陈昌娥2014年4月10日出具的收条，载明收到邓启秀立碑费用3000元。这些证人证言均没有证明肖乾文实施了毁坏邓先胜烈士坟墓并砍伐两棵柏树的内容，无法证实邓启秀的主张能够成立，而且证言中所述坟墓可能损毁的时间与邓启秀在原一审中所陈述的时间存在矛盾。
对于邓启秀在一审法院再审中提交的黄廷艳2016年12月10日出具的证明，主要内容是其2007年冬的一天到邓家老屋去看她大爹（邓先胜烈士）的坟，走到肖乾文东头的屋角时发现肖乾文两口子正在锯柏子树（柏树），他怕吃亏便电话告知邓启秀后就走了。同时，其还说明此前的证明（四人共同签名的那份证明）的情况。鉴于黄廷艳的证言并无其他证据能够予以佐证，本院认为，该份证据以及邓启秀在本院二审中提交的光盘，均不能作为认定肖乾文实施了侵权行为的依据。而对于彭某在原一审中出具的证明，一审法院再审中经调查，彭某承认其并未看到肖乾文实施了毁坏邓先胜烈士坟墓和砍伐柏树的行为。
综上所述，本院认为，邓启秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由邓启秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
审 判 员 杨正强
代理审判员 郑桂华
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 胡 雁