鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1066号
上诉人(原审原告)：张荣，男，汉族，出生于1973年12月28日，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：焦亚中，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市腾元工贸有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇高家渠。
法定代表人：杨凤岐，该公司总经理。
原审被告：马文斌，男，汉族，出生于1967年5月4日，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
共同委托诉讼代理人：薛永丽、赵媛，内蒙古京蒙律师事务所律师。
上诉人张荣因与上诉人鄂尔多斯市腾元工贸有限公司（以下简称腾元公司）、原审被告马文斌合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月06日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张荣的委托诉讼代理人焦亚中，上诉人腾元公司的法定代表人杨凤岐、一审被告马文斌的共同委托诉讼代理人薛永丽、赵媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判：1、腾元公司、马文斌返还张荣土地转让款150万元；2、腾元公司、马文斌赔偿张荣占用资金损失43.5万元。事实和理由：1、一审判决认为，鉴于马文斌系腾元公司原法定代表人，其收到的款项系双方履行合同行为，因此，该款项应由腾元公司返还。从而驳回张荣对马文斌的诉讼请求是错误的。马文斌作为腾元公司股东、法定代表人将该公司应得的土地转让款150万元，指示张荣汇入其个人账户系典型的公司财产与股东财产混同，依法负有返还义务。2、一审判决驳回张荣要求腾元公司、马文斌赔偿占用资金损失（利息）是错误的。腾元公司、马文斌明知涉案土地未取得出让土地使用权证书，为了追求巨额利润，而与张荣订立合同，转让土地使用权，是导致合同无效的根本原因，存在重大过错，依照《合同法》应当承担赔偿责任。张荣的损失远远大于43.5万元，参照逾期罚息利率标准计算，以月利率0.5%计取。
腾元公司辩称，不同意张荣的上诉请求，双方是委托合同关系而非建设用地使用权转让合同关系，委托的内容是张荣委托腾元公司就准格尔经济开发区开发的汽车综合服务区项目当中加油站项目及项目用地的相关手续的办理，且委托事项的内容已经基本完成，因此张荣无权要求发还财产及损失。
腾元公司上诉请求：1、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序应予撤销；2、一审判决对涉案合同性质认定错误，进而造成适用法律错误、判决错误，应予撤销。事实和理由：1、《企业名称预先核准通知书》是给张荣和案外人全勇共同核发的，张荣和全勇在设立”准格尔旗荣兴源石油销售有限责任公司”时是合伙关系。所以涉案《合同》是张荣代表自己和全勇组成的合伙体，以”准格尔旗荣兴源石油销售有限责任公司”的名义，和腾元公司订立的。在该公司未成立的前提下，张荣和全勇是涉案合同的相对人，张荣和全勇应作为必要共同原告对腾元公司提起诉讼，在全勇没有参加诉讼时，一审法院依法通知其参加诉讼，而未通知，属于遗漏当事人。2、一审判决对涉案合同的性质认定为建设用地使用权转让合同，是错误的，应当认定为委托合同。涉案合同中约定”甲方（上诉人）帮助乙方取得土地”、”甲方帮助乙方办理该宗土地国有土地手续”，说明上诉人受被上诉人委托办理从征地开始到取得土地使用权的委托事项，被上诉人通过委托上诉人办理委托事务来实现被上诉人取得加油站土地的结果，故该合同的标的是处理委托事务的行为，而土地使用权转让合同的标的是土地使用权。上诉人代替被上诉人交付了农民土地征用、拆迁补偿、场地平整等费用，依照合同法应全额给付上诉人。这也是上诉人作为受托人给委托人被上诉人垫付的费用。虽然上诉人向政府交纳了项目的征地拆迁费用，但并不是上诉人在征地，而是上诉人作为项目参与人应政府的要求，先垫付项目前期费用，是政府在征地。被上诉人在订立合同时，就明知该宗土地不是上诉人的，也就不存在转让一说。
一审被告马文斌述陈，张荣的上诉理由不能成立，同意腾元公司的上诉请求。
张荣向一审法院起诉请求：1、确认其与腾元公司签订的土地转让合同无效；2、判令腾元公司、马文斌返还其土地转让合同定金150万元；3、判令腾元公司、马文斌赔偿其占用资金损失43.5万元（以月利率0.5%计算）。
一审法院认定事实：2011年12月23日，张荣以荣兴源石油公司（乙方）的名义与腾元工贸公司（甲方）签订《合同》。合同载明：甲方帮助乙方取得位于准格尔旗沙圪堵镇安定壕村的沙圪堵安定壕汽车综合服务区加油站及配套设施项目。土地面积15亩（其中加油站7亩土地现状，办公区8亩）。该宗土地已完成征用、拆迁、平整。甲方代乙方缴纳土地征用费、拆迁补偿、场地平整等费用总计375万元由乙方全额支付甲方。甲方帮助乙方办理该宗国有土地手续时，发生一切税费由乙方承担，需甲方提供相关资料，甲方应积极配合。《合同》第六条约定，因该宗土地是当地政府统一规划的汽车综合服务区，因此乙方只能建加油站、办公及配套设施，所建标准必须符合汽车综合服务区整体规划要求，不能作其它任何建设用地和不符合要求的建筑，否则视为违约。《合同》第七条约定了甲、乙双方的违约责任，其中该条第2款约定”如因一方违约给对方造成的损失大于已付定金的，违约方还应支付相应的赔偿金。”合同落款乙方处由张荣签字捺印。合同签订当日，张荣按照马文斌的要求，通过内蒙古农村信用社向马文斌转存140万元；向案外人全建明的中国建设银行准格尔煤田矿区支行账户汇款10万元。另查明，2010年12月12日，沙圪堵镇人民政府就荣兴源石油公司拟在该镇纳林村麻黄塔社新建加油站一处请求准格尔旗经济商务局立项审批。2011年8月15日，鄂尔多斯市商务局向准格尔旗经济商务局下发《关于准格尔旗新建加油站的批复》（鄂商发（2011）104号）的文件，同意荣兴源石油公司新建加油站。2012年1月10日，准格尔旗规划局向荣兴源石油公司发出《准格尔旗规划局关于准格尔旗荣兴源石油销售有限公司新建加油站项目规划意见的函》（准规发（2012）17号），文件载明，因荣兴源石油公司的用地性质及其他各项技术指标不符合《内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇城乡总体规划》（2007-2020），将加油站选址调整到准格尔旗沙圪堵镇安定壕村。2012年2月20日，鄂尔多斯市商务局向准格尔旗经济商务和信息化局发出《关于同意准格尔旗荣兴源加油站调整地址的函》（鄂商函（2012）9号），同意加油站由原批复地址准旗沙圪堵镇纳林村麻黄塔社调整到准旗沙圪堵镇安定壕村。2012年3月23日，准格尔旗环境保护局向荣兴源石油公司发出《准格尔旗环境保护局与对准格尔旗荣兴源石油销售有限责任公司新建荣兴源加油站项目的批复》（准环发（2012）70号），同意荣兴源加油站项目的建设。再查明，从2011年6月17日至2012年12月9日，腾元工贸公司分四次向准格尔旗国土资源局准格尔经济开发区分局共计汇款710．76万元，附加信息及用途里均写明付征地费。腾元工贸公司于2011年9月25日与内蒙古鑫丰工程有限公司（以下简称鑫丰工程公司）就场地平整签订了《土方工程施工合同》。2010年12月1日，准格尔旗工商行政管理局准格尔经济技术开发区分局向张荣核发了《企业名称预先核准通知书》，同意核准企业名称准格尔旗荣兴源石油销售有限责任公司保留至2011年6月1日。该公司至今未成立。
一审法院认为，本案的争议焦点是双方所订立合同的性质及效力问题。关于双方订立合同的性质问题。认定合同性质既要看合同的名称，更要看合同的内容。本案双方当事人所订立的协议名称仅为《合同》，因此，应根据合同的主要条款、合同约定的权利义务的内容来综合认定合同的性质。结合本案，首先，从合同约定的内容来看，合同条款三”付款方式：1、定金支付：本合同签订后，荣兴源石油公司（乙方）向腾元公司（甲方）支付定金150万元。2、剩余款支付：乙方加油站开工后，荣兴源石油公司（乙方）向腾元公司（甲方）支付剩余款225万元”；从合同条款五来看，”荣兴源石油公司（乙方）在该宗土地上的三通及附属配套设施等建设必须符合汽车综合服务区整体规划要求，发生的一切费用由荣兴源石油公司（乙方）负责”；从合同条款六来看，双方约定”因该宗土地是当地政府统一规划的汽车综合服务区，因此乙方只能建加油站、办公及配套设施，所建标准必须符合汽车综合服务区整体规划要求，不能作其它任何建设用地和不符合要求的建筑，否则视为违约。”从合同条款九来看，”荣兴源石油公司（乙方）不能按合同约定的时间和数额支付本合同约定款项，每逾期一日，按合同总金额的千分之五向腾元公司（甲方）支付违约金。”上述内容表明，双方并非委托与受托关系；其次，从合同目的及履行来看，腾元公司已于2011年向准格尔旗国土资源局准格尔经济开发区分局缴纳了土地征用款，双方签订涉案合同后，张荣将150万元定金已按照约定交付于腾元公司而非准格尔旗国土资源局准格尔经济开发区分局，腾元公司已通过合同实际获益。由此，通过《合同》的内容、目的及双方的权利义务综合来看，可以认定涉案合同是建设用地使用权转让合同。对于腾元公司辩称涉案合同系委托合同，一审认为，委托合同是典型的劳务合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的标的是劳务，受托人以委托人的名义处理委托事务，费用由委托人承担。本案中，张荣与腾元公司签订合同的目的并不是需要腾元公司向其提供劳务，腾元公司在向准格尔旗国土资源局准格尔经济开发区分局支付征地款的过程中始终以自己的名义进行活动。因此，腾元公司提供的证据不能证实其抗辩内容，不予采纳。关于涉案合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定”转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”同时，由于荣兴源石油公司未能依法成立，因此，《合同》无效。虽然张荣将150万元交付于马文斌，但鉴于马文斌系腾元公司原法定代表人，其收到的款项系双方履行合同行为，因此，该款项应由腾元公司返还。张荣要求腾元公司、马文斌赔偿占用资金损失43．5万元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，张荣的诉讼请求部分成立，应予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，作出以下判决：一、原告张荣与被告鄂尔多斯市腾元工贸有限责任公司签订的《合同》无效；二、被告鄂尔多斯市腾元工贸有限责任公司于本判决生效之日后十日内返还原告张荣150万元；三、驳回原告张荣的其他诉讼请求。案件受理费22215元（原告已预交11108元），减半收取，由原告张荣负担1958元，被告鄂尔多斯市腾元工贸有限责任公司负担9150元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张荣提供全勇的证明，拟证明全勇不是本案必要的共同诉讼人。经质证，腾元公司、马文斌不认可该证明的真实性和证明问题，认为证人应当出庭作证，该证明的真实性无法核实，不应当采信。
上诉人腾元公司提供如下证据：1、2017年6月6日准格尔经济开发区管理委员会出具的《关于沙圪堵安定壕汽车综合服务区项目实施情况的说明》；2、土方工程施工合同补充协议；3、银行汇款凭证4份，拟证明该项目内的加油站项目及用地正在审批报批当中，上诉人腾元公司已经垫付了征地款、退耕还林款、森林植被损失费、土方施工平整等费用，因此双方签订的委托合同的内容已部分履行完毕。
经质证，张荣对证据1、2的真实性无异议，但认为该两份证明恰能证明用地主体为腾元公司，准格尔经济开区的证明不包含涉案土地；证据3、4不能作为二审新证据，证据形成时间是2011年。
经本院传唤，全勇于2017年9月1日到庭明确表示放弃参与本案诉讼。
经审查，上诉人张荣提供的全勇的证言本院与其本人核实无异议，全勇明确表示放弃参加本案诉讼，该证人证言予以采信。上诉人腾元公司提供的4份证据符合证据的三性原则，予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，且双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，2017年6月6日准格尔经济开发区管理委员会出具《关于沙圪堵安定壕汽车综合服务区项目实施情况的说明》”内容为:”鄂尔多斯市腾元工贸有限责任公司沙圪堵安定壕汽车综合服务区项目于2010年3月22日有准格尔旗发展和改革局备案，项目选址在准格尔经济开发区安定壕村，规划用地面积1500亩，目前集体土地被征收，征收面积1500亩，林地已报批，土地已平整，相关费用已有准格尔经济开发区管委会和鄂尔多斯市腾元工贸有限责任公司共同承担。目前汽车服务区项目正在进行规划审批和农用地转建设用地报批程序。根据腾元工贸公司与开发区管委会签订的合作协议，安定壕汽车服务区内为开发区管委会预留一个面积不小于50亩的大型加气站和一个加油站建设用地，占地及配套费用按成本核算，由第三方在项目建设开始前向腾元公司支付。”
本院认为，2011年12月23日，张荣以荣兴源石油销售有限责任公司的名义与腾元公司签订《合同》，约定腾元公司帮助荣兴源石油销售有限公司（未注册成立）取得位于准格尔旗沙圪堵镇安定壕村的沙圪堵安定壕汽车综合服务区加油站及配套设施项目，土地面积15亩（其中加油站7亩土地现状，办公区8亩），该宗土地是根据当地政府的要求建立汽车综合服务区向当地农民征用的土地，已经完成征用、拆迁、平整。腾元公司代荣兴源石油销售有限公司（未注册成立）缴纳农民土地征用费、拆迁补偿，场地平整等费用，每亩花费25万元，总计人民币375万元。付款方式约定为合同签订后付定金150万元，加油站开工后，支付剩余225万元。合同签订后，张荣已依约于签订合同当天交付定金150万元。腾元公司沙圪堵安定壕汽车综合服务项目当前在进行规划审批和农用地转建设用地报批程序，并该项目服务区内为开发区管委会预留面积不小于50亩的大型加气站和一个加油站建设用地。本案中，首先双方所签订《合同》的性质问题。上诉人张荣认为系建设用地使用权合同，而上诉人腾元公司认为双方系委托代理合同关系。经审查，本院对此认为，首先，该合同的内容及合同目的是腾元公司在其沙圪堵安定壕汽车综合服务项目当中为张荣拟成立的荣兴源石油销售有限责任公司报批该服务区内建设加油站项目规划和加油站及配套设施所使用的15亩土地进行征用、拆迁、平整，荣兴源石油销售有限责任公司（未注册成立）向腾元公司支付征地、拆迁、平整土地费用375万元。合同签订后，腾元公司与准格尔经济开发区管理委员会共同完成了对农用土地的征用、拆迁和平整等事项，当前汽车服务区项目正在进行规划审批和农用地转建设用地报批程序。综上，从《合同》约定的内容以及合同履行过程中腾元公司并无建设用地使用权转让，腾元公司虽缴纳了部分征地、拆迁、平整土地等费用，然腾元公司并非征地主体，而是先垫付项目前期费用。其次，双方签订的《合同》内容不属于任何有名合同的事项，即非建设用地使用权转让合同，也不符合委托代理合同的法律特征，则属无名合同。合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益，以及强行性规范的前提下，当事人可以自由地决定合同的类型及其内容。《合同法》第一百二十四条规定：”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，一审认定本案为建设用地使用权纠纷不当，应予纠正。
合同的效力问题。双方所签订的《合同》系双方真实意思表示，合同完全能体现当事人自己的意志。意思自治原则是民法基本的原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，任何单位和个人不得干涉。涉案《合同》不违反法律和社会公共利益，且无《合同法》第五十二条规定的无效情形，为有效合同。上诉人张荣主张合同无效，请求返还定金150万元及损失的理由因于法无据，不予支持；上诉人腾元公司主张合同有效的理由能够成立。上诉人腾元公司上诉称一审遗漏必要的共同诉讼人全勇，因此认为一审程序违法。本院二审通知全勇告知其权利，全勇明确表示自愿放弃参加本案诉讼。因此，上诉人腾元公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人腾元公司的上诉理由能够成立，予以支持。上诉人张荣的一审诉请及上诉理由均不能成立，其诉讼请求予以驳回。一审认定事实清楚，但适用法律有误，予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4515号民事判决；
二、驳回上诉人张荣的一审诉讼请求。
一审案件受理费11108元、二审案件受理费44430元（张荣缴纳22215、腾元公司缴纳22215元）均由张荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 图 雅
审判员 乌兰托亚
审判员 脑敏达来
二〇一七年九月四日
书记员 高 丽