中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第180号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：东莞市健升建筑工程有限公司。法定代表人：陈健新，董事长。委托代理人：程学生，男，汉族，1964年7月15日出生。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：山东御景大酒店有限公司。法定代表人：夏光春，总经理。东莞市健升建筑工程有限公司（以下简称健升公司）与山东御景大酒店有限公司（以下简称御景大酒店）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2012年8月23日作出(2012)民一终字第3号民事判决，已经发生法律效力。健升公司不服上述判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。健升公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项规定之情形，应予再审。理由如下：一、二审查明的部分基本事实缺乏证据证明，认定的部分基本事实主要证据未经质证。（一）御景大酒店提交的2008年9月16日函件和御景大酒店土建工程决算两份证据不能作为认定御景大酒店在2008年9月16日完成涉案工程竣工结算审计并送达健升公司的事实依据。（二）竣工结算审计是御景大酒店的单方工作，其致健升公司催促安排审计人员审计的函件应作为御景大酒店违约的证据，不能作为双方在审计工程中产生纠纷的证据。（三）没有证据证明御景大酒店2008年1月支付欠款的行为是主动的，按照健升公司的月进度支付证据也未达到合同约定的支付比例，御景大酒店从2007年5月15日起支付工程进度款利息有合同依据。（四）对工程建筑面积的认定，应按工程设计图纸为准，不应按照《建设工程施工合同》确定的工程承包范围计算。二、健升公司向御景大酒店提供的竣工结算文件应当作为确定涉案工程款的依据。由于御景大酒店怠于履行工程结算审计责任，在合同约定的期限60天内未能向健升公司给出审计结果或提出修改意见，应按最高人民法院司法解释和山东省人民政府相关文件，得出御景大酒店已认可健升公司结算文件的判决。一、二审判决对涉案工程竣工结算审计的合同条款解释没有依据，应认定御景大酒店竣工结算审计违约，支持健升公司的诉讼请求。三、涉案工程造价鉴定过程及质证存在大量问题，《最终意见》漏洞百出,不应作为判案依据。鉴定结论存在鉴定范围未达委托要求，鉴定结论不完整，鉴定依据未经质证及鉴定过程违反依法独立原则性问题，一审法庭未履行对司法鉴定的监督责任，在对鉴定报告的质证中不作为，把本该法庭裁定的非专门性事项全听凭鉴定人的意见，是违法的。主要问题有：综合人工费应按照鲁建标〔2006〕19号文2003版山东省建筑工程消耗量定额进行调整；工程总价让利12%，应理解为按利润的12%让利进行计算；由于御景大酒店肢解工程，应给予健升公司计算总包服务费及分包项目利润损失；合同约定使用的综合定额的合理性争议事项，应由权威的支付职能管理部门来释义；鉴定报告没有计算合同价格2.5%的采购管理费是错误的。请求重新进行司法鉴定。被申请人御景大酒店提交书面意见称，一、本案判决认定事实清楚、准确，证据充分、确凿。健升公司在再审申请书中所列事实和理由并不成立。1、落款日为2008年9月16日的《关于山东御景大酒店工程结算事宜的函》，健升公司已收到，并于2008年10月31日回复《关于回复山东御景大酒店的信函》，足以证明御景大酒店已完成涉案工程竣工结算的审计。2、2007年7月28日，御景大酒店收到健升公司邮寄的工程决算书，在合同规定时间内审计并向健升公司提出异议，同年9月11日健升公司授权魏拟军作为代理人处理工程决算审计事宜，签字确认《结算材料》78份，约占总工程量的80%以上。魏拟军在2008年春节前返回后，御景大酒店分别于2008年5月5日、6月2日、7月1日发函要求健升公司派人核对工程量，后健升公司又委派程学生继续此项工作。御景大酒店根据双方签字确认的《结算材料》编制完成《大酒店土建工程决算书》，并发给健升公司确认，因结算审计结果与健升公司预期差距大，健升公司不予认可并最终放弃协商解决问题的方法而选择诉讼途径。由此可见，二审认定“双方在审计过程中就工程价款结算问题产生争议并导致诉讼”事实清楚，证据确凿。3、在双方按合同进行工程决算审计并已完成大部分工程量核对的情况下，虽然没有最终双方确认的《决算书》，御景大酒店仍支付工程款，事实上是在主动履行合同义务。二审判决改判利息计算时间，将御景大酒店上述付款仍计算利息，对御景大酒店不公平，健升公司虽于2007年7月28日邮寄送达工程结算书，但在御景大酒店的要求之下，2007年12月18日才将竣工图移交，属于递交的结算资料不全，造成工程竣工结算不能进行，违背《建设工程施工合同》通用条款33.5规定，竣工结算价款不能及时支付的责任应由健升公司承担。4、二审判决关于工程建筑面积的叙述是依据双方合同的约定，不是缺乏证据，这是工程初步的建设计划，至于在实际建设工程中设计的变更等造成建筑面积变化实属正常，无关案件判决结果。二、健升公司对合同条款的理解是在断章取义，完全错误。御景大酒店己完全履行了自己的合同付款义务。在竣工结算过程中，健升公司没有履行自己的合同义务，从未向御景大酒店申请对施工工程进行验收，更未向御景大酒店提交竣工验收资料；没有履行竣工结算义务，没有提交完整的结算资料。工程决算书需双方的共同认可才能作为结算依据。因工程决算审计的结果低于健升公司预期而迟迟不予确认才是工程决算无法完成的原因。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用有严格条件，必须是“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”，而本案合同中没有此约定。同时发包人收到竣工结算文件后，对工程决算书及时进行了审核，并在合同约定审计期限内要求健升公司派人予以核对处理，也不具备上述司法解释的适用条件。三、本案纠纷的鉴定程序严谨，合法有效。本案一审中，鉴定机构由当事人双方共同选定，具有完成鉴定工作的执业资质，鉴定过程实施了收集资料、了解案情、现场查看、向职能部门请示定额适用等相关鉴定程序，邀请双方共同参与了工程量核对工作，鉴定人最终依法客观、独立、公正地出具鉴定结论，鉴定结论经过多次公开开庭质证，是合法有效证据，应当作为认定本案事实的依据。关于人工费:鲁建标〔2006〕19号文件规定适用消耗量定额，与合同选用的1996年《山东省建筑工程综合定额》是两套不同的计价定额，彼此并不适用；关于“让利12%”：此处基数是合同总价款；关于总包服务费：合同明确约定，承包人对发包人另行分包的工程不计取任何费用；关于定额争议：鉴定过程中对定额套用和工程量计算规则的分歧是由鉴定人和双方当事人三方共同去申请补充定额，或三方共同去咨询的，不存在单方行为。关于采购保管费：合同约定“发包人所购买材料、设备，承包人无偿进行保管”，承包人所购买的材料，鉴定中已执行2002《潍坊市估价表》及相应文件进行了结算，潍坊地区材料价均含材料采购保管费。据此请求驳回健升公司再审申请。本院经审查认为，关于二审查明的部分基本事实是否缺乏证据证明的问题。一、御景大酒店提交的2008年9月16日《关于山东御景大酒店工程结算事宜的函》和2008年10月31日健升公司《关于回复山东御景大酒店的信函》记载的内容明确表明御景大酒店在2008年9月16日已完成涉案工程竣工结算审计并已送达健升公司。二、2008年5月5日、6月2日和7月1日，御景大酒店给健升公司发函，催促其尽快安排审计人员进行审计，表明双方在审计过程中就工程价款结算问题的确存在争议，函件记载的内容无法表明御景大酒店违约。三、关于健升公司主张御景大酒店应从2007年5月15日起支付工程进度款利息的问题，因双方当事人未在合同约定的期限内对涉案工程量共同核对完毕，使工程结算最终无法完成，双方均有责任。在健升公司未起诉之前，双方还未最终确定工程决算值的情况下，御景大酒店于2008年1月即支付部分工程欠款，使已付工程款总数达到合同约定的付款比例，因此，健升公司主张从御景大酒店欠付工程款之时计算欠款利息，缺乏依据。涉案工程于2007年6月28日移交给御景大酒店，本院二审判决根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定2007年6月28日为御景大酒店应付款时间，有事实和法律依据。四、二审判决关于工程建筑面积的叙述是依据双方签订的《建设工程施工合同》工程承包范围的记载。据此，健升公司主张二审查明的上述部分基本事实缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。关于健升公司向御景大酒店提供的竣工结算文件能否作为确定涉案工程款的依据问题。首先，根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，建设工程价款按照承包人提交的竣工结算文件结算工程价款的前提条件是，当事人在合同中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。涉案《建设工程施工合同》及其补充协议并未就此作出明确约定。其次，本案中双方当事人签订的《建设工程施工合同》涉及工程价款结算的条款主要是通用条款第33条“竣工结算”以及专用条款第23.3条。从上述合同条款可知，就工程结算的相关问题，双方的合同约定并不明确。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，将上述条款理解为：承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料后60天内要进行审核并作出确认或者提出修改的意见，如果发包方确认竣工结算报告，则应在确认之日起28天内支付工程价款；如果发包人提出修改意见且双方就工程款结算问题产生争议，则双方通过约定的方式解决争议，有法律依据。这与本院《关于如何理解和适用第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号）的答复意见是一致的。依据原审查明的事实，御景大酒店在收到竣工结算报告及结算资料后就开始进行审计，健升公司也予以了相应的配合。但是，双方在审计过程中就工程价款结算问题产生了争议并导致诉讼。由于御景大酒店未确认健升公司提交的工程结算报告，双方也未协商一致，因此，健升公司提交的竣工结算报告就不能作为确定涉案工程款的依据。一审法院根据御景大酒店的申请委托鉴定机构对涉案工程款进行鉴定，符合法律规定。关于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告能否作为确定工程款的依据问题。一审法院委托鉴定机构进行鉴定的程序合法，所委托的鉴定机构及从事鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定机构根据双方提交的鉴定资料、现场勘查取证、询问当事人、向相关主管部门咨询的结果等材料或手段进行鉴定，依据充分。一审法院组织双方对鉴定报告初稿提出书面意见，鉴定机构对双方提出的书面意见作出答复并对鉴定报告作出相应修改。同时，组织双方先后四次开庭就鉴定报告进行质证，鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询，鉴定方法、程序符合法律规定。健升公司提出鉴定报告中的人工费、让利、总包服务费、定额争议、采购保管费问题，属于工程造价的专门性问题，对于这些问题，鉴定人在一审出庭接受质询并出具书面答复意见进行了解释说明。该鉴定结论应当作为确定涉案工程款的依据。健升公司主张本案鉴定依据不充分、鉴定程序违法、鉴定结论不完整而申请重新鉴定，没有事实和法律依据。综上，申请再审人健升公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回东莞市健升建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  马东旭代理审判员  张爱珍二〇一三年十一月三十日书 记 员  郑 谧