四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2231号上诉人（原审原告）：重庆开源地质勘探有限公司。住所地：重庆市渝中区长江二路。法定代表人：补红兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱业伟，重庆业伟律师事务所。委托诉讼代理人：纪丽娟，重庆业伟律师事务所。被上诉人（原审被告）：四川应得七曲山实业有限公司。住所地：四川省梓潼县帝乡街。法定代表人：廖应德，该公司董事长。委托诉讼代理人:伏洪安，四川蜀兴律师事务所。上诉人重庆开源地质勘探有限公司(以下简称开源公司)因与被上诉人四川应得七曲山实业有限公司（以下简称应得公司）建设工程合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2016）川0725民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人开源公司上诉请求：1.依法撤销梓潼县人民法院（2016）川0725民初831号民事判决第一项内容；2.判决被上诉人给付上诉人工程款98万元；3.判决被上诉人支付违约金24万元；4.本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决查明事实不清导致认定事实错误。一审判决对上诉人主张被上诉人支付剩余工程款90万元的请求予以支持与事实不符，上诉人的诉讼请求为要求被上诉人给付工程款98万元，而不是90万元。2.一审判决降低违约金没有法律依据。降低违约金应当由被上诉人自己向一审法院提出，一审法院主动降低双方约定的违约金没有法律依据。被上诉人应得公司辩称：被上诉人不应当支付违约金。在进行钻井之前，双方订立了《超低频电磁探测物探合同书》，该物探合同的结果是有地热水，但钻到1900米都没有热水。合同目的没有实现，那么被上诉人在已经支付了大部分工程款的时候，合同目的没有达到，所以不应当支付剩余的工程款和违约金。即使要支付违约金，上诉人主张的违约金过高，请求人民法院予以调整。被上诉人开源公司向一审法院起诉请求：2013年5月10日，原被告双方签订了《四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程施工合同》，合同约定：被告将位于四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程发包给原告施工，采用包工包料包安全的承包方式、双方的权利义务、工程验收、违约责任等相关内容进行了约定。合同签订后，原告于2013年8月21日开钻。2013年10月5日，原告应被告的要求停止施工，后应被告要求恢复继续施工，2013年10月12日，被告致函原告，要求原告在钻井深1900米时终孔。原告按照被告要求在钻井深1900米时结束钻井工程。2013年11月27日，原告致函被告要求对钻井工程进行竣工验收，但被告至今未对工程进行验收，也未按照合同约定给付原告工程款，原告在施工过程中及工程完工后多次向被告催收，被告累计给付原告工程款366万元，至今仍欠原告工程款98万元。另原告于2013年4月23日给付被告履约保证金2万元，原告多次催收，被告至今也未给付，被告已严重违约，请求法院判决被告给付工程款98万元，被告支付违约金24万元，被告退还原告保证金2万元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月10日，原、被告双方签订了《四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程施工合同》，合同约定：“发包方：四川应得七曲山实业有限公司（简称甲方），承包方：重庆开源地质勘探有限公司（简称乙方），甲方将四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程发包给乙方，乙方自愿承包，工程地点：梓潼县宏仁乡金宝村，承包方式：包工包料包安全，工程价款：包干价480万元，钻井深度2000米，结算依据：以工程实际进尺深度为结算依据，工程验收：工程竣工后，按照合同及双方确认的钻井设计的要求为依据，双方约定在十五日内组织验收，如乙方向甲方提出验收申请7天内，甲方不组织验收，则视为甲方认可乙方自检验收记录且工程合格，违约责任：甲、乙方无正当理由不履行合同的约定，视为违约，承担总价款5%的违约金”。2013年10月5日，原告应被告的要求停止施工，后应被告要求恢复继续施工，2013年10月12日，被告函告原告“梓潼DRI井钻至1900米为终孔”，原告按照被告要求在钻井深1900米时结束钻井工程，2013年11月27日，原告致函被告要求对钻井工程进行竣工验收，但被告至今未对工程进行验收，也未按照合同约定给付原告剩余工程款，原告在施工过程中及工程完工后多次向被告催收，被告应支付原告工程款456万元，被告累计给付原告工程款366万元，至今仍欠原告工程款90万元。另查明被告收取了原告工程质量保证金2万元。以上事实，有身份证明、营业执照、四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程施工合同、完成工程质量签证单，竣工验收申请、邮政回单、收据、庭审笔录，在卷佐证，足以认定。一审法院认为：原、被告于2013年5月10日签订的《四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告在履行合同过程中原、被告合意对钻井深度由2000米变更为1900米，相应的价款变更为456万元，原告按照合同约定履行了钻至1900米的深度的合同义务，并向被告提交了竣工验收申请，但被告未在原告提出验收申请7天内组织验收，依据合同约定，视为被告认可原告自检验收记录且工程合格，故原告主张被告支付剩余工程款90万的请求，该院予以支持，对于违约金，被告支付了原告的大部分工程款，且被告也未获得有价值的地热水,如若按照总价款的5%支付违约金,则不仅加重了被告的损失，而且显失公平，该院对于违约金按照未付款的5%计算支持，即违约金45000元，对于工程质量保证金，竣工已达两年之久，被告也未提出工程质量问题，依据合同约定，被告应当退还给原告保证金2万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告四川应得七曲山实业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告重庆开源地质勘探有限公司支付工程款和违约金945000元；二、被告四川应得七曲山实业有限公司于本判决生效之日起三十日内退还给原告重庆开源地质勘探有限公司质量保证金20000元。案件受理费15960元，减半收取7980元，由被告四川应得七曲山实业有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人实际已支付多少工程款的问题。上诉人提交双方于2013年5月16日签订的《超低频电磁探测物探合同书》、《超低频电磁探测物探检测评估报告》、发票，拟证明被上诉人应得公司支付的366万元包含勘探合同的8万元。《超低频电磁探测物探合同书》约定合同包干价8万元，野外物探工作结束后，应得公司支付5万元给开源公司，开源公司提交物探报告时支付3万元。上诉人提交的发票开票时间为2013年5月27日，但并无2013年5月27日之前被上诉人支付8万元的付款凭证。并且上诉人在本案中陈述，除去8万元技术服务费的发票，上诉人已给被上诉人开具384万元的发票，但被上诉人并未支付384万元的工程款，可见本案存在未支付工程款的情况下先行开具发票的情形。因此不能以发票来认定被上诉人已支付《超低频电磁探测物探合同书》8万元。被上诉人在二审中提交三张电汇凭证拟证明已支付案涉钻井工程366万元的工程款。该三张电汇凭证分别为2013年8月19日汇款130万元、2013年9月30日汇款166万元、2013年10月17日汇款70万元，并且三张电汇凭证注明用途为工程款。上诉人认可该三张电汇凭证的真实性，但认为2013年8月19日支付的130万元里包含物探合同的8万元。该电汇凭证明确载明用途为工程款，本院认可该130万元是支付钻井工程的工程款，不包含物探合同的8万元，上诉人的主张本院不予认可。综上，本案案涉钻井工程中，被上诉人应得公司已支付上诉人开源公司案涉钻井工程的工程款366万元。本院认为：上诉人开源公司与被上诉人应得公司签订的《四川省梓潼县七曲山地区地下热矿泉水钻井工程施工合同》合法有效，上诉人开源公司按合同约定施工后，被上诉人应得公司应当向上诉人开源公司支付相应的工程款。一审法院认定案涉工程的工程款总价为456万元，被上诉人已支付上诉人366万元，剩余90万元工程款未付，被上诉人应向上诉人支付剩余工程款90万元，本院予以支持。关于违约金的问题，依照《最高人民法院关于使用司法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，上诉人主张24万元的违约金，超过了未付工程款90万元的百分之三十，属于过分高于造成的损失，被上诉人应得公司认为上诉人主张的违约金过高，请求本院予以调整。一审法院将违约金调整为按未付工程款的5%计算，本院予以确认。综上，上诉人开源公司的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由上诉人重庆开源地质勘探有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一六年十二月二十三日书 记 员  母松萍