海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终110号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴卓富，男，1982年4月9日出生于海南省儋州市，身份证号4600031982********，汉族，初中文化，无业，家庭住址儋州市木棠镇大文村委会朗闾村，现住儋州市那大镇美食街水产局大院。因本案，于2016年9月24日被儋州市公安局刑事拘留，2016年10月28日被逮捕，2016年11月30日经儋州市公安局决定取保候审，2016年12月22日经儋州市人民检察院决定取保候审。经儋州市人民法院决定，于2017年3月9日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）孙存家，男，1954年2月15日出生于海南省儋州市，身份证号4600291954********，汉族，小学文化，无业，住儋州市那大镇西干居委会和平街**号。因本案，于2016年9月24日被儋州市公安局刑事拘留，2016年10月28日被逮捕，2016年11月30日经儋州市公安局决定取保候审，2016年12月22日经儋州市人民检察院决定取保候审。经儋州市人民法院决定，于2017年3月9日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人吴卓富、孙存家盗窃一案，于2017年3月13日作出（2017）琼9003刑初39号刑事判决，认定：被告人吴卓富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元；被告人孙存家犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。宣判后，原审被告人吴卓富、孙存家不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年9月7日10时许，被告人吴卓富、孙存家驾驶一辆二轮摩托车到儋州国营西培农场附近，遇到何厚兰(1941年3月8日出生）的妻子黄美英(1941年11月18日出生),谎称认识其儿子,并欲拿假币向其换取真币,但未果。后吴卓富、孙存家听黄美英说何厚兰眼睛看不清且一人在家。于是，吴卓富、孙存家便来到儋州市南辰农场四队何厚兰家中，谎称认识其儿子,并欲拿假币向其换取真币。吴卓富、孙存家在和何厚兰搭讪的过程中，由孙存家望风，吴卓富进入房内翻动抽屉、柜子，何厚兰发现后制止，吴卓富趁机将柜子内的一个布袋盗走。得手后，吴卓富、孙存家驾车逃离现场。后经清点盗得21000元，吴卓富分给孙存家8000元，吴卓富得13000元。
2016年9月23日18时许，被告人吴卓富、孙存家在儋州市那大镇和平街路口处被公安民警抓获。公安人员抓获吴卓富、孙存家时,从孙存家处扣押26张100元面值人民币(经中国人民银行儋州市支行鉴定,均为假人民币)。被告人吴卓富、孙存家的家属已退赔23300元给何厚兰，并取得了何厚兰的谅解。
原判另查明，2012年8月3日，被告人吴卓富因使用假币调包真币,被公安机关处以行政拘留20日。
原判认定上述事实，被告人吴卓富、孙存家在一审开庭审理的过程中均无异议，且有经过庭审质证的常住人口信息表、抓获经过、扣押清单、刑事谅解书、收条、假币没收收据、中国人民银行货币真伪鉴定书、情况说明、儋公(解)行决字[2012]第1406号公安行政处罚决定书、证人黄美英、麦桂兰、陈树贞的证言、被害人何厚兰的陈述、被告人吴卓富、孙存家的供述、现场指认笔录及照片所证实。
原判认为，被告人吴卓富、孙存家以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人钱财21000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴卓富、孙存家入户盗窃丧失劳动能力的老年人财物，数额21000元，具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”。依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。公诉机关指控被告人吴卓富、孙存家犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴卓富曾因使用假币调包真币,被公安机关处以行政拘留，系有劣迹，可酌情从重处罚。被告人吴卓富、孙存家到案后能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。案发后，被告人吴卓富、孙存家赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人谅解，可对被告人吴卓富、孙存家酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）项、第六条、第十四条之规定，判决：被告人吴卓富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元；被告人孙存家犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
宣判后，原审被告人吴卓富、孙存家不服，均提出上诉称：原判适用法律错误、量刑过重，应予以改判。理由是：1.上诉人如实供述罪行，根据量刑指导意见可以减少基准刑的30%以下。2.上诉人认罪悔罪，根据量刑指导意见可以减少基准刑的10%以下。3.上诉人全部退赃、退赔，根据量刑指导意见可以减少基准刑30%以下。4.上诉人获得被害人书面谅解，根据量刑指导意见可以减少基准刑的20%以下。5.盗窃罪数额巨大的标准是3万元，上诉人盗窃数额21000元属于数额较大范畴，应该量刑三年以下。虽然盗窃的是老人，但是根据盗窃罪司法解释第二条：盗窃公私财物，具有下列情形之一的“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（五）盗窃残疾人、孤寡来人、丧失劳动能力人的财物的。本条法律规定仅仅对“数额较大”才确定百分之五十，对数额巨大并无法律规定。故一审法院适用法律错误。6.上诉人认真悔改，不至于危害社会，对居住社区不会造成严重影响，应改判为缓刑。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）吴卓富、孙存家均未向本院提供新的证据，对犯罪事实均无异议。
经二审审理查明的事实和证据，与一审相同，且一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
针对上诉人在上诉中提出的上诉理由，根据案件事实以及法律、司法解释的相关规定，本院综合评判如下：二上诉人如实供述罪行、认罪悔罪、全部退赃退赔并获得被害人书面谅解的情节，一审法院均予以认定，并根据法律、司法解释的规定，量刑时已充分考虑各种法定和酌定量刑情节，严格按照量刑指导意见规定的调节比例增减基准刑，并无不当，二上诉人就上述情节提出一审法院减少基准刑比例不当的理由，本院不予采纳。海南省盗窃数额巨大的标准是以3万元为起点，盗窃数额较大的标准是以1500元为起点，二上诉人盗窃数额21000元，一审法院认定二上诉人盗窃数额较大是正确的。二上诉人是入户盗窃，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定即盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。而本案的事实是二上诉人入户盗窃21000元，超过了数额巨大标准3万元的百分之五十，属于具有“其他严重情节”。刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据上述法律、司法解释的规定，认定二上诉人具有“其他严重情节”，在有期徒刑三年以上十年以下判处刑罚，并处罚金，量刑并无不当。但是，一审法院认定二上诉人盗窃丧失劳动能力的老年人财物以及适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项不当，本院予以纠正。二上诉人虽然认罪悔罪，但具有“其他严重情节”，对其提出改判缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴卓富、孙存家以非法占有为目的，入户盗窃他人21000元，具有其他严重情节，二上诉人的行为已构成盗窃罪。一审法院认定上诉人吴卓富、孙存家的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律条款虽有瑕疵，但量刑并无不当，审判程序合法，应予以维持。上诉人吴卓富、孙存家提出量刑不当、改判缓刑的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 畅
审判员 陈涌新
审判员 文朝柏
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案件唯一码二○一七年五月三十一日
书记员李波琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。