吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0602民初626号原告：白山市中小企业信用担保有限公司。组织机构代码：74457XXXX。住所：白山市浑江大街***号。法定代表人：高作鹏，系总经理。委托代理人：王廷军，吉林万秋律师事务所律师。被告：李玉和。被告：吉林玉合矿业有限公司。注册号：220600000021657。住所：浑江区三道沟镇龙山湖开发区玉和路*号。法定代表人：李玉和，系经理。被告：白山市顺和公路建设养护有限责任公司。组织机构代码：78683XXXX。住所：浑江区三道沟镇。法定代表人：李玉和，系经理。原告白山市中小企业信用担保有限公司诉被告李玉和、吉林玉合矿业有限公司、白山市顺和公路建设养护有限责任公司追偿权纠纷一案，本院受理后，由审判员孙旭萌独任审判，公开开庭进行了审理，原告白山市中小企业信用担保有限公司的委托代理人王廷军到庭参加诉讼，被告李玉和、吉林玉合矿业有限公司、白山市顺和公路建设养护有限责任公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告白山市中小企业信用担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付代偿款1883347.51元、担保费2.7万元，违约金282502.13元和资金占用费283752.11元（自代偿之日起至2016年3月7日止按日万分之五计算的资金占用费），并自2016年3月7日起至付清之日止按日万分之五计算1883347.51元的资金占用费。2、判决被告顺和公路公司在其提供的抵押物价值范围内承担抵押反担保责任。3、被告玉合矿业公司承担连带责任。4、诉讼费、保全费等原告实现债权的一切费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求第二项为对抵押物行使抵押权。事实与理由：2014年10月24日，被告李玉和向白山市浑江区农村信用合作联社三道沟信用社借款人民币180万元，借款期限六个月（自2014年10月24日起至2015年4月23日），原告为其提供保证担保。被告玉合矿业公司向原告提供信用反担保，被告顺和公路公司向原告提供了抵押反担保。借款到期后，被告李玉和没有履行还款义务。2015年4月2日，原告为其代偿借款利息62498.86元，2015年5月12日，原告为其代偿借款本息1820848.65元，共计1883347.51元。根据委托保证合同约定，被告还应当给付拖欠担保费2.7万元、违约金282502.13元和资金占用费283752.11元（自代偿之日起至2016年3月7日止按日万分之五计算的资金占用费），并自2016年3月7日起至付清之日止按日万分之五计算1883347.51元的资金占用费。三被告均未答辩。经本院审理查明：2014年10月24日，被告李玉和因购买设备需要资金，向白山市浑江区农村信用合作联社三道沟信用社（以下简称三道沟信用社）借款180万元，双方签订合同《吉林省农村信用社个人经营借款合同》，约定借款期限为六个月（2014年10月24日至2015年4月23日），贷款利率为基准利率上浮50%，还款方式为按季结息，到期还本，利随本清…。被告李玉和在合同借款人处签字捺印，三道沟信用社在贷款人处加盖公章。原告白山市中小企业信用担保有限公司作为该笔借款的保证人，与三道沟信用社签订《保证合同》，合同约定保证范围包括：本金及利息、违约金、为实现债权与担保权发生的费用等…。原告法定代表人高作鹏在合同保证人处签字盖章，并加盖原告公司公章，三道沟信用社在债权人处加盖公章。同日，原告与李玉和签订《委托保证合同》，合同约定：原告为李玉和在三道沟信用社的借款承担连带责任保证，如李玉和不能在履行三道沟信用社债务，贷款方可以要求原告在约定的保证范围、保证期间内代为清偿。自代偿之日起按日利率万分之五计算的全部代偿款项代偿期间的资金占用费。李玉和在签订担保合同之前一次性缴清（借款期限内）的担保费，支付标准为按担保金额的3%。如李玉和未履行或未完全履行本合同约定的义务，同意向原告支付担保金额15%的违约金…。原告法定代表人高作鹏在合同保证人处签字盖章，并加盖原告公章，被告李玉和在委托保证人处签字捺印。同日，被告白山市顺和公路建设养护有限责任公司（以下简称顺和公司）与原告签订《抵押反担保合同》，用（1、日立E*200*5挖掘机1台32万元。2、日立E*200*5挖掘机1台48.8万元.3、碾压机1台20.4万元。4、推土机1台11.5万元。5、日立E*200*5挖掘机1台43.8万元.6、大翻斗车1台12.6万元。7、冷藏车1台12.4万元。8、徐25T汽吊车1台32万元。9、丰田轿车1台，牌照×××,52万元。10、特拉卡轿车1台，27万元）共计292.5万元的物品为李玉和的借款向原告提供抵押反担保，合同约定抵押反担保范围为借款本金180万元及利息、原告代偿期间的代偿资金及代偿资金的资金占用费，李玉和的违约金、损害赔偿金，原告为实现抵押权产生的全部费用；借款合同履行期限届满，李玉和未按借款合同的约定偿还贷款本息的，原告有权依法拍卖、变卖抵押物，原告对于拍卖、变卖抵押物所得实际价款（指抵押物被拍卖、变卖的收入扣除支付相关费用的余额）有优先受偿权；也可三方协商将抵押物折价后给付原告。原告法定代表人高作鹏在合同抵押权人处签字盖章，并加盖原告公章，被告李玉和在合同借款人处签字捺印，被告白山市顺和公路建设养护有限责任公司法定代表人李玉和在合同抵押人处签字盖章，并加盖公司公章。对上述抵押物，双方未办理抵押登记。同日，被告吉林玉合矿业有限公司（以下简称玉合公司）与原告签订《信用反担保合同》，为李玉和的借款向原告提供信用反担保，合同约定，玉合公司为李玉和的借款在保证范围内承担连带责任保证，保证担保的范围为代李玉和偿还的全部款项和自代偿之日起的全部代偿资金的资金占用费、担保费、违约金、实现债权的费用…。原告法定代表人高作鹏在合同担保人处签字盖章，并加盖原告公章，被告李玉和在合同借款人处签字捺印，被告吉林玉合矿业有限公司法定代表人李玉和在合同反担保人处签字盖章，并加盖公司公章。贷款发放后，被告李玉和未能按约定偿还本息，2015年4月2日，原告为李玉和支付利息62498.86元，2015年5月12日，原告为李玉和偿还本金180万元及利息20848.65元。原告为李玉和支付本息共计1883347.51元。原告代偿后，李玉和未向原告还款。上述案件事实有原告起诉、庭审陈述、借款合同、保证合同、委托保证合同、抵押反担保合同、信用反担保合同、贷款还款凭证及抵押物清单等证据在卷为凭，足资认定。综上所述，本院认为，原告为被告李玉和向三道沟信用社的借款提供担保，因被告未能按约定偿还借款，原告替被告向三道沟信用社偿还了借款本金、利息1883347.51元。至此，原告取得向被告李玉和进行追偿的权利。现原告主张李玉和给付代偿款1883347.51元，符合法律规定，本院予以支持。原告与李玉和签订的《委托保证合同》中对合同期内的担保费进行约定，现原告主张按照合同要求李玉和支付2.7万元（180万元×3%／年×6个月＝2.7万元），因合同约定该费用应于签订担保合同之前一次性支付，且原告未提供证据证实李玉和对此2.7万元未支付，原告的该项诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张李玉和按照代偿金额的15%支付违约金及自代偿之日起至款项付清之日止按照日万分之五支付资金占用费的诉讼请求，经查，违约金与资金占用费实质上均是对违约责任的约定。每日万分之五的资金占用费、违约金计算标准相当于年利率18.25%，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为年利率7.83%。故原告的计算标准已远远超过实际利息损失的30%。且原告未提供证据证实其实际的损失数额，亦未举证证明因被告李玉和的违约行为造成原告在逾期利息损失之外存在其他损失的情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方约为时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院对代偿资金占用费调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。故本院予以支持自代偿之日起至款项付清之日止，按照同期银行贷款利率的130%向原告支付资金占用费，超出部分，本院不予支持。因违约金与资金占用费系同种违约责任约定，故本院予以支持资金占用费，对于违约金的诉讼请求，本院不予支持。因被告顺和公司为李玉和的借款向原告提供挖掘机等物品进行抵押担保，抵押合同系各方真实意思表示，应认定合法有效，抵押权自抵押合同生效时设立，抵押物未办理抵押权利登记，不得对抗善意第三人。双方在抵押清单中对抵押物价值进行约定。现原告主张被告顺和公司在其提供的抵押物价值范围内承担抵押反担保责任，不违反法律规定，本院予以支持。被告玉合公司作为法人，为李玉和的借款向原告提供连带责任担保，其法定代表人在保证合同中签字，且加盖公司公章，保证合同系各方真实意思表示，应认定合法有效。故对于原告请求玉合公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。因被告李玉和、吉林玉合矿业有限公司、白山市顺和公路建设养护有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方约为时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”、第一百八十八条“…抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”、第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”、第一百九十八条“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据×××实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决如下：一、被告李玉和于本判决发生法律效力之日起五日内偿还原告白山市中小企业信用担保有限公司1883347.51元，并自2015年4月2日起至款还清之日止，以62498.86元为基数，按中国人民银行同期贷款利率130%的标准向原告支付的资金占用费；并自2015年5月12日起至款还清之日止，以1820848.65元为基数，按中国人民银行同期贷款利率130%的标准向原告支付的资金占用费；二、如被告李玉和未按本判决第一项限定的期限还款，原告可以对被告白山市顺和公路建设养护有限责任公司提供的抵押物（1、日立E*200*5挖掘机1台32万元。2、日立E*200*5挖掘机1台48.8万元.3、碾压机1台20.4万元。4、推土机1台11.5万元。5、日立E*200*5挖掘机1台43.8万元.6、大翻斗车1台12.6万元。7、冷藏车1台12.4万元。8、徐25T汽吊车1台32万元。9、丰田轿车1台，牌照吉F599**,52万元。10、特拉卡轿车1台，27万元）行使抵押权，但不得对抗善意第三人。三、被告吉林玉合矿业有限公司对本判决第一项所欠借款承担连带责任。如被告吉林玉合矿业有限公司承担连带责任后，有权向被告李玉和在偿还款项范围内进行追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26612元，减半收取13306元，由原告负担3306元，三被告负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  孙旭萌二〇一六年八月二十六日书记员  杨文博