江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0020号
上诉人（原审被告）周永浪，男，汉族，1973年7月4日生，居民。
委托代理人张绪明，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张伟，男，汉族，1989年11月15日生，驾驶员。
委托代理人钟开全，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人周永浪因与被上诉人张伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2013）盱民初字第0484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人周永浪及其委托代理人张绪明、被上诉人张伟的委托代理人钟开全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告周永浪有两台挖掘机，其雇佣赵见强与原告张伟为挖掘机驾驶员。2010年10月21日夜，张伟驾驶的一台挖掘机工作时门损坏变形，原告张伟将门卸下平放在地面上，赵见强驾驶被告所有的另一台挖掘机挖斗向下砸压，想将门压平，因夜晚视线不好，在下压的过程中，原告张伟的左手被压伤，第二天，原告张伟被送到无锡市手外科医院住院治疗34天，入院诊断：左手多发掌指骨骨折术后。于2010年11月25日出院，期间支出门诊及住院医疗费25634元。2010年12月29日，原告在无锡市手外科医院门诊费用120元。2011年12月28日至2012年1月7日，原告在无锡市手外科医院住院进行二次手术治疗10天，住院费用5421元。2011年6月20日南京金陵司法鉴定所对原告张伟伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张伟左手指功能部分丧失构成十级伤残；2、被鉴定人张伟误工期限以伤后六个月为宜；3、被鉴定人张伟护理期限以伤后三个月为宜。原告支付鉴定费2060元。
原审根据原、被告的陈述及庭审中提供的证据，依照相关法律规定，对原告主张的各项损失作如下认定，原告以后如有证据证明有些项目赔偿不足（如误工费），可另案主张相应的差额：1、医疗费，认定31175元；2、营养费440元（10元／天×44天）；3、住院伙食补助费792元（18元／天×44天）；4、护理费4500元（50元／天×3×30天）；5、误工费14400元（2400元／月×6月，原告主张2800元／月没有证据证实，被告认可之前月工资2400，原审现以月工资2400元确定原告的误工损失）；6、残疾赔偿金原告主张52682元（26341元／年×2年）符合规定，原审予以认定；7、精神抚慰金4000元。8、交通费原审酌定500元；9、鉴定费用2060元。上述各项费用共合计为110549元。
原告张伟诉称，2010年3月被告雇佣原告开挖掘机，每月工资2800元。2010年10月21日原告上夜班时，因挖掘机边门被石头砸坏，另有一石块挡在边门上，无法维修，原告就请被告雇佣的另一名挖机驾驶员赵见强碾压石块，原告用手推扒这石块，因夜间能见度不良，赵建强开的挖掘机不慎将原告的左手压伤，造成左手掌及手指粉碎性骨折，住院治疗支出医疗费25757.83元。2011年6月20日经鉴定原告构成伤残十级。原告又进行二次手术。现要求被告赔偿原告各项损失计119308元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告周永浪辩称，2010年3月份到2010年5月份，张伟是给我开挖机，当时月工资是2400元。从2010年6月份开始，我的挖机租赁给安徽省明光市涧溪镇一个姓范的，其与另两人合伙开石料，张伟也跟着到那边开挖机，与别人发生雇佣关系，我只是出租挖机，每月收取租金29000元，驾驶员工资都由对方发放。事故是另一台挖机造成的，不是搬石头受伤，他们的行为超出了驾驶员业务范围，不同意赔偿。
原审认为，本案系雇员在提供劳务中受害引起的责任纠纷案件。《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告是提供劳务中受伤，从受伤原因分析，原告对其受伤也有一定过错，原审酌定原告自己承担30%责任，被告承担70%责任。被告应赔偿原告77384元。对原告要求赔偿超出77384元部分金额的诉讼请求，原审不予支持。被告的辩解理由不能成立，原审不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告周永浪赔偿原告张伟77384元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。履行义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1106元，减半收取553元，由原告张伟负担170元，被告周永浪负担383元。
一审判决后，周永浪不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人张伟形成劳务关系错误。1、上诉人没有雇佣张伟开挖掘机，也没有向其支付劳务报酬；2、张伟是受雇于安徽明光的范老板，为范老板开挖掘机，劳务报酬亦由范老板支付，其与范老板形成雇佣关系；3、张伟在为范老板提供劳务过程中受到伤害，其受到的损失应由范老板承担，与上诉人无关；二、一审适用法律错误。一审错误认定张伟与上诉人形成劳务关系并判决上诉人承担其受到的伤害损失错误。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人张伟对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。1、上诉人认可答辩人是其聘用的挖掘机驾驶员；2、上诉人否认答辩人是由其指派到安徽省明光市涧溪工地开挖掘机，但答辩人有一起到该工地的工友证明并在法院做了调查笔录。原审又到安徽工地进行调查核实，该事实无可非议；3、答辩人受伤的事实客观存在，与上诉人有因果关系。一审判决上诉人自己承担30%的责任，答辩人虽有异议但没有上诉，上诉人是无理缠诉。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审庭审中，上诉人申请证人周某，包红留、闵某到庭作证。周某证明其是上诉人周永浪哥哥，2010年6月，其承包周永浪的一个石子生产线并租赁周永浪两台挖机，委托包红留抓安全生产，两台挖机委托闵某管理。所有人员的工资都由其支付。张伟跟挖掘机一起过来为其雇佣开挖掘机，一开始每月工资是2600元，后来涨到2800元。干了五六个月受伤，张伟从其处领钱有时打条子。其本人有流水账的记录。其知道张伟手受伤的情况，是其在出事之后送张伟到盱眙医院，其到法庭主要证明：第一、其租赁周永浪的挖机；第二、其雇佣了张伟，第三、事发后把张伟送到医院，第四、其对张伟的伤承担一定的责任，张伟也应当承担责任，但张伟应当重新起诉我。
证人闵某证明：其和周永浪、周永某没有亲戚关系，其之前替周永浪开过挖机，后来到周某在安徽的工地，替周某打工开挖机。周某一共两台挖机，有赵建强、张伟、周典涛还有证人自己一共四人开挖机，两人一班，赵建强与张伟一个班次，其听说张伟手受伤但不清楚具体情况。周某每个月发给其3000元工资，其在周某处按年拿工资，平时用钱的时候就去从周某处借一点，打条子拿钱，过年时候一起算账。其对于其他人的工资、拿钱方式不清楚。
证人包红留证明其和周永浪没有关系。其证明是跟着周某干的，负责抓安全生产，张伟负责开挖机，张伟出事的时候是跟着周某干的。其拿工资时候由周某记账，不用打条子，其他人怎么拿工资不清楚。张伟受伤时打电话给证人，其又给周某打电话。老板是周某。之前的老板姓卓，姓卓的和周永浪什么关系不清楚。周永浪之前做过我的老板，后来周永浪把生产线卖掉不干了。其上班的工地在安徽。
被上诉人张伟质证认为：一、对周某的证言，因上诉人与证人是亲兄弟关系，证人是故意揽责；二、对闵某、包红留证词，证人对本案事实并不清楚，关于工资发放双方陈述有矛盾之处。正常的工资发放应当有手续，证人证言不是事实；三、即便证人周某承租了上诉人生产线和两台挖机，但也没有相关书面证据佐证。
庭审后，周某提供其自己记录的部分流水账，有付张伟工资（一次）的记录，亦有支付其它费用的记录。上诉人周永浪提供一审调查过的证人纪某出具的书面证明，内容是其关于周永浪和张伟纠纷出具的证明，是在不知情的情况下，围绕法官意思所作的证明，实际张伟是为周某干活。
本院认为：上诉人周永浪在一审审理期间，承认被上诉人张伟在2010年5月之前受雇于其驾驶挖掘机在采石场工地做工，其主张自2010年6月之后，该采石场已转让他人，其所有的两台挖掘机亦出租给他人，被上诉人自此后为他人所雇佣。但这个“他人”上诉人在一审主张是安徽省明光一姓范的老板，而在二审庭审中却又主张是其哥哥周某租赁其挖掘机并雇佣被上诉人驾驶挖掘机。虽然证人周某予以认可，但被上诉人张伟否认受雇于周某，且在庭审中和庭审后，上诉人及证人周永某未提供双方转让采石场、租赁挖掘机并支付租金等相关证据证明其主张。而据一审调查核实，被上诉人张伟受雇于上诉人的证据确实充分。本院认为，虽然上诉人二审提供证人到庭证明，但证人周某是上诉人的哥哥，有法律上的利害关系，并且其不能提供充分的证据证明其转包上诉人的采石场并租赁其挖掘机，证人包红留、闽兆虎虽然证明受雇于证人周某，但在领取工资手续上陈述不一，与证人周某陈述给付被上诉人工资的相关内容也存在差异。本院认为作为有多名雇工的雇主，其给付雇员工资的方式应当是一致的。上诉人二审庭审后虽然提供证人纪某出具的改变其一审证词的书面证词，但因为一审是依法调查该证人形成笔录，现该证人本人并没有到本院作证改变其在一审的证词，故对二审期间该证人是什么原因改变证词不清楚，对改变证词是否系其本人真实意思表示也无法确认。故对上诉人二审提供的证人纪某的书面证词不予采信。综合本案证据，本院认为上诉人提供的证据尚不足以改变一审认定的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1106元由上诉人周永浪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 华
审判员 阮 明
审判员 季明丽
二〇一四年一月二十日
书记员 仲瑶瑶