浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽青刑初字第407号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人向国伟。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月9日被青田县公安局刑事拘留；2014年5月13日被依法执行逮捕。现羁押于青田县看守所。
委托辩护人庞剑波。
被告人刘某甲。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月9日被青田县公安局刑事拘留；2014年5月13日被依法执行逮捕。现羁押于青田县看守所。
指定辩护人郑鑫瑜。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2014）1294号起诉书指控被告人向国伟、刘某甲犯诈骗罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派代理检察员汪静出庭支持公诉。被告人向国伟、刘某甲及辩护人庞剑波、郑鑫瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2014年2月初至2014年4月9日期间，犯罪嫌疑人陈建军（刑拘在逃）雇佣被告人向国伟、刘某甲及周清明（另案处理），并为上述人员提供伪基站、车辆等作案工具为其群发诈骗短信息进行诈骗犯罪，被告人向国伟、刘某甲明知犯罪嫌疑人陈建军在进行诈骗活动，仍积极提供帮助。2014年2月中旬，被告人向国伟及周明清驾驶鄂A×××××号车从湖南省窜至浙江省衢州市、金华市、绍兴市等地群发诈骗短信息直至2014年3月初周明清离开，后犯罪嫌疑人陈建军又安排被告人刘某甲同被告人向国伟群发诈骗短信息，两人遂在浙江省绍兴市、杭州市、宁波市、衢州市等地群发短信息至2014年3月10日左右返回至湖南。2014年3月30日，被告人向国伟、刘某甲在犯罪嫌疑人陈建军的安排下，又驾驶鄂A×××××号车辆并搭载发送诈骗短信的伪基站从湖南省窜至浙江省衢州市、金华市、丽水市群发诈骗短信息。2014年4月9日，两人在浙江省丽水市青田县群发诈骗短信息时被巡逻民警当场查获并被查获了伪基站等作案工具一套。
经检测，两人作案时使用的设备为伪基站，设备所组成的系统在运行过程中能够主动获取手机用户的IMSI码，并留存在电脑控制软件中，同时造成用户手机短时间内不能正常通信；经电子勘查，作案设备系统中内容为“你好，我行可办5-50晚信用卡，3-10天可下卡，方便快捷，咨询151××××1572王主任”的诈骗短信数量为48857条，此外IMSI（国际移动用户识别码，储存于SIM卡中）数量为135000余条。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为，被告人向国伟、刘某甲明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助，发送诈骗短信5万条以上，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人向国伟、刘某甲在共同犯罪中起次要作用系从犯，且属于犯罪未遂，在量刑时应当根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第二十三条的规定予以处罚。提请本院依法予以判处。
被告人向国伟、刘某甲对起诉书所指控的犯罪事实无异议，但均辩称，对发送短信是诈骗事先是不知道的。
被告人向国伟辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关提交的证据显示诈骗短信数量为48857条，此外IMSI数量为135000余条，没有证据显示被告人向国伟、刘某甲发送了5万条以上的诈骗短信。因此，公诉机关指控二被告人发送了5万条以上的诈骗短信的证据不足，不应认定为属情节特别严重的行为。2、被告人向国伟系从犯，且属犯罪未遂。3、被告人向国伟认罪态度较好，系初犯，主观恶性不大，且认识到了错误。综上，希望法庭对其量刑时能从轻处罚。
被告人刘某甲辩护人提出的辩护意见是，1、本案查证属实的诈骗短信只有48857条，没有达到5万条，认定为情节特别严重的证据不足。2、被告人主观恶性不大，且系从犯、犯罪未遂，归案后能主动坦白自己的犯罪事实，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：陈建军（刑拘在逃）为实施短信诈骗，租用车辆，并在车辆上按放用于群发诈骗短信息的电子设备。先后雇佣被告人向国伟、刘某甲及周清明（另案处理）驾驶用于群发诈骗短信息的车辆，到浙江衢州、金华、绍兴、杭州、宁波、丽水等地群发诈骗短信息。其中：
一、2014年2月中旬，被告人向国伟与周明清驾驶陈建军提供的，并安放了用于群发诈骗短信息电子设备的鄂A×××××号车，从湖南省窜至浙江省衢州、金华、绍兴等地群发诈骗短信息。至2014年3月初，被告人向国伟与周明清驾车在绍兴群发诈骗短信息时，周明清因有事先行离去，后陈建军又安排被告人刘某甲到绍兴同被告人向国伟继续群发诈骗短信息，此后二被告人在浙江省绍兴、杭州、宁波、衢州等地群发短信息直至2014年3月10日左右返回至湖南。
二、2014年3月30日，被告人向国伟、刘某甲在陈建军的安排下，又驾驶安放了用于群发诈骗短信息电子设备的鄂A×××××号车辆从湖南省窜至浙江省衢州、金华、丽水等地群发诈骗短信息。2014年4月9日9时30分许，二被告人在浙江省丽水市青田县城群发诈骗短信息时被巡逻民警当场查获，并被查获了用于群发诈骗短信息的电子设备等作案工具一套。电子设备中尚记录2014年4月9日8时34分群发内容为“你好，我行可办5-50万信用卡，3-10天可下卡，方便快捷，咨询151××××1572王主任”的诈骗短信48857条。电子设备中还记录捕获手机用户SIM卡的IMSI码135113条。
另查明，两被告人作案时使用的电子设备为伪基站，设备所组成的系统在运行过程中能够主动获取手机用户的IMSI码，并留存在电脑控制软件中，伪基站通过获取手机用户的IMSI码，即能成功发送非正常短信至该手机用户，同时造成用户手机短时间内不能正常通信。
证明上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.青田县公安局扣押清单；扣押清单中有被扣押的鄂A×××××号轿车一辆、“伪基站”主机一台、手提电脑一台、天线一根、手机一台；证明被告人向国伟、刘某甲用于群发诈骗短信息的作案工具被当场查获扣押的事实。
2.证人汪某、李某甲、刘某乙、李某乙、陈某、王某的证言及辨认笔录；其中证人汪某、李某甲、刘某乙系北京神州汽车租赁公司长沙分公员工，其证言及辨认笔录，能证明陈建军分别于2014年2月15日、2014年3月30日向上述公司租赁鄂A×××××号车、鄂A×××××号车的事实；证人李某乙、陈某、王某系一般的手机用户，其证言证实手机收到过“你好，我行可办5-50万信用卡，3-10天可下卡….”等内容的诈骗短信息事实。
3.被告人向国伟供述，其供述2014年2月中旬至3月初，与周明清驾驶陈建军提供并安放了用于群发诈骗短信息电子设备的鄂A×××××号车发短信息，2014年3月初至3月10日及2014年3月31日到2014年4月9日案发，与刘某甲一起帮陈建军发短信息，一天发7、8个小时，1小时能发几千到1万条，一天平均能发7、8万条，就被查获的2014年3月31日至2014年4月9日期间共发短信息约五、六十万条。被告人向国伟的供述，能证明被告人向国伟、刘某甲发诈骗短信，且达5万条以上的事实。
4.被告人刘某甲的供述，其供述2014年3月初至3月10日及2014年3月31日到2014年4月9日案发，与被告人向国伟共同发短信息，其中仅被查获的2014年3月31日至2014年4月9日期间，共约发短信80万条；被告人刘某甲的供述，能证明被告人刘某甲、向国伟发送诈骗短信，且达5万条以上的事实。
5.鄂A×××××、鄂A×××××号轿车行车轨迹光盘及记录，证明鄂A×××××、鄂A×××××号轿车在上述作案的时间段内，出现在浙江省衢州、金华、绍兴、杭州、丽水等地的事实。
6.2014-丽无检字-008号检测报告；青公（网警）勘（2014）02号电子物证检查笔录；证明被告人驾驶的鄂A×××××号轿车上搭载的电子设备系“伪基站”，用于发送诈骗短信及2014年4月9日8时34分许群发内容为“你好，我行可办5-50万信用卡，3-10天可下卡，方便快捷，咨询151××××1572王主任”的诈骗短信数量达48857条，及电子设备中还留存有捕获手机用户SIM卡的IMSI码135113条的事实。
7.搜查笔录，证明案发时，对二被告人驾驶的鄂A×××××号轿车，并当场搜到用于发诈骗短信的电子设备并予以扣押的事实。
8．关于《电子证据检查笔录》（青公（网警）勘（2014）02号）的补充说明；证明被查获的发送诈骗短信的电脑系统时间比实际时间快8个小时，电脑系统显示的“你好，我行可办5-50万信用卡，3-10天可下卡，方便快捷，咨询151××××1572王主任”的发送时间2014年4月9日16日34分，实际时间应为2014年4月9日8日8时34分左右的事实。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
另公诉人还当庭出示和宣读了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1.被告人的身份信息，证明被告人身份情况及刑事责任年龄的事实；2.汽车租赁相关材料、证明作案的车辆系租赁的情况；3.被告人向国伟建设银行银行卡交易记录，证明陈建军租车时，租车费通过被告人向国伟银行卡支付的事实；4.青田县兴苑宾馆旅客入住记录，证明被告人向国伟、刘某甲于2014年4月8日晚在青田县城宾馆住宿的情况。
针对被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评析如下：
1、关于二被告人提出的不知道发送的短信系诈骗短信的辩解，与其所作的“短信息内容是假的，是用来诈骗的”供述矛盾，且亦与查明的事实不符，因此，被告人的这一辩解理由不能成立。
2、关于二辩护人提出本案认定发送诈骗短信5万条以上证据不足，本案不应认定为情节特别严重的意见，经查，被告人向国伟、刘某甲共同驾车发送诈骗短信前后达十六、七天，仅被查获的当天上午，电脑显示群发内容为“你好，我行可办5-50万信用卡，3-10天可下卡，方便快捷，咨询151××××1572王主任”诈骗短信达48857条。结合二被告人实施犯罪的持续时间、其供述电子设备每天能发送的数量，足以证明，二被告人驾车发送诈骗短信已达5万条以上。因此，二辩护人提出的上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人向国伟、刘某甲明知他人实施短信诈骗犯罪，仍提供帮助，驾驶搭载有伪基站的车辆发送诈骗短信达5万条以上，二被告人的行为已构成诈骗罪（未遂），并属共同犯罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人向国伟、刘某甲起帮助作用，属于从犯，且属犯罪未遂；对二被告人予以减轻处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚；辩护人提出与此一致的辩护意见，本院予以采纳。为保护公私合法财产不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人向国伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2018年4月8日止），并处罚金人民币15000元（限本判决生效后即缴纳）。
二、被告刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2017年10月8日止），并处罚金人民币10000元（限本判决生效后即缴纳）。
三、被公安机关扣押的用于发送诈骗短信的电子设备及手机，由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 赖丽英
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 叶圣洁