广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民二终字第11号
上诉人（一审原告）：梧州市交通建设机械施工公司，住所地广西××工厂××路××号。
法定代表人：李佑敬，总经理。
委托代理人：陆云，男，梧州市交通建设机械施工公司职员。
委托代理人：梁庆秋，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：温钊泉，男，1964年11月5日出生，汉族，个体户，住广西××××号。
委托代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。
上诉人梧州市交通建设机械施工公司因与被上诉人温钊泉建设工程合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2012）巴民初字第51号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员刘智虹、代理审判员韦海平参加评议的合议庭，于2013年3月18日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人梧州市交通建设机械施工公司（以下简称梧州公司）的委托代理人陆云、梁庆秋，被上诉人温钊泉的委托代理人龚运川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告在东兰至巴马二级公路建设投标中投中N0.D6合同段的工程建设项目后，于2003年11月8日，原告与东兰至巴马二级公路工程建设办公室签订《合同协议书》，约定由原告负责承建东兰至巴马二级公路N0.D6合同段工程的土建工程施工项目，同时成立N0.D6标段项目经理部。工程项目施工后，2004年7月5日N0.D6标段项目经理部与覃寄芙签订《D6标边坡草皮种植承包协议书》，把该段的草皮铺植绿化承包给覃寄芙，在铺植草皮之前，由于边坡的石块、树枝等杂物较多，必须把这些石块、树枝等杂物搬走才能铺植草皮，当时用机械把这些石块、树枝等杂物搬走，难度较大，因此覃寄芙找到原告协商，要求对边坡修整另行计付工钱，在民工代表在场的情况下，三方达成口头协议，即以人工代机械修整边坡，按每天23元／人计，共计人工费57040元。因本案原告与覃寄芙对边坡修整劳务合同纠纷诉至一审法院，案经一审法院作出（2007）巴民初字第131-1号民事判决书判决，由被告梧州市交通建设机械施工公司支付人工代机械修整边坡劳务工费57040元，驳回原告覃寄芙的其他诉讼请求。覃寄芙、本案梧州市交通建设机械施工公司及东兰至巴马二级公路工程N0.D6合同段项目经理部均不服一审判决，分别向河池市中级人民法院提出上诉，河池市中级人民法院经审理后作出（2008）河市民-
终字第540号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案原告梧州市交通建设机械施工公司已于2009年12月28日全部履行义务，付清给覃寄芙。覃寄芙组织民工进行边坡修整后，就对边坡进行草皮铺植，覃寄芙另与东兰至巴马二级公路工程N0.D6合同段项目经理部领取草皮铺植工费92549.04元。
另查明，2009年7月23日，覃寄芙又因与原告产生承揽合同纠纷向一审法院起诉请求原告赔偿被埋绿化面积损失款、重整工钱、复种工钱、被埋面积两次草种材料费共计240516.74元。案经一审法院作出（2009）巴民初字第293号民事判决书判决，由被告支付给覃寄芙被埋绿化面积的前期绿化报酬、重整边坡报酬、重新绿化报酬、重新绿化材料费共计231823.36元，驳回覃寄芙的其他诉讼请求。原告不服一审判决，向河池市中级人民法院提出上诉，河池市中级人民法院经审理后作出（2010）河市民-
终字第92号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告已于2011年8月25日前全部履行义务，付清给覃寄芙。
又查明，覃寄芙分别二次向一审法院起诉原告劳务合同纠纷及承揽合同纠纷案件审理过程中，二个案材料中均未涉及本案被告，而二案分别在河池市中级人民法院二次审理过程中，也没有提及到本案被告。
一审法院对原告请求法院依法判决被告赔偿原告因覃寄芙劳务合同纠纷案造成的经济损失，共计314058.35元，因只有原告提交的《工程施工协议书》作依据，没有提供履行该协议书的相关证据，一审法院对原告的诉讼风险，已依法向原告释明。
一审法院审理认为：原告是以被告没有按《工程施工协议书》的约定完成上、下边坡的修整工作和没有及时付清劳务队伍费用，被告没有履行好合同约定义务而使原告造成经济损失为由，要求被告赔偿经济损失，因此，原告不仅要提供有《工程施工协议书》，还要提供双方履行该协议书情况的证据。《工程施工协议书》第一条1.4约定：甲方（原告）按工程总价提取2%的管理费，原告至今是否收到被告的管理费，原告应向一审法院提交收取管理费的证据；协议书第五条5.1约定：由乙方（被告）按工程中标价提交10%给业主单位（东兰至巴马二级公路建设办公室），被告是否提交这款给业主单位（东兰至巴马二级公路建设办公室），原告没有提交证据证实；协议书第十一条约定：乙方（被告）负责与业主进行工程验收和竣工结算。由于原告并没有向一审法院提交东兰至巴马二级公路N0.D6合同段工程施工的工程验收单和竣工结算单以证实被告与业主进行工程验收和竣工结算或从业主单位领取工程款，在原告没有其他证据材料加以证实原、被告已经履行协议书的情况下，原告的主张没有足够的证据证明，其诉讼请求没有事实根据，理由不充分，一审法院不予支持。据此，判决如下：驳回原告梧州市交通建设机械施工公司的诉讼请求。案件受理费6010元，由原告梧州市交通建设机械施工公司负担（已交纳）。
上诉人梧州公司不服一审判决，向本院提出上诉称：l、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令温钊泉赔偿梧州公司因覃寄芙劳务合同纠纷一案造成的经济损失60199元，以及拖欠的利息（利息计算方法：以60199元为本金，从2010年6年30日起暂计至2011年12月16日止，按迟延履行期间的债务利息加倍计付）；3、请求判令温钊泉赔偿梧州公司因覃寄荚承揽合同纠纷一案造成的经济损失240556.36元，以及拖欠的利息（利息计算方法：以240556.36元为本金，从2011年8月25日起暂计至2011年12月16日止，按迟延履行期间的债务利息加倍计付）；4、请求判令温钊泉赔偿梧州公司因处理案件而支出的差旅费损失13668元；5、本案一审、二审的诉讼费用全部由温钊泉负担。上诉事实与理由：一、覃寄芙施工队承揽东巴二级公路N0．D6合同段草皮铺植工程的事实，本身就说明温钊泉作为项目承包人已经在履行《工程施工协议》施工任务，一审法院以举证不足为由驳回以梧州公司诉请是错误的。一审法院认为，梧州公司虽然提供了与温钊泉的《工程施工协议书》，但梧州公司并未提供结算单和结算资料等证据证明该施工协议已经履行，因此，温钊泉无须承担任何责任。梧州公司则认为，梧州公司提供的旋工协议以及委托书足以证明《工程施工协议》已经履行。首先，本案可以确定的事实是：梧州公司与温钊泉于2003年11月18日签订《工程施工协议书》约定，梧州公司与温钊泉合作完成东巴二级公路N0.D6合同段的全部施工任务。其次，还可以确定的事实是：在《工程施工协议书》签订后，温钊泉委派的项目经理王雄曾分别以劳务合同的形式、承揽合同的形式，两次将草皮铺植工程分包给覃寄芙劳务队，这一事实完全可以证实温钊泉参与了N0.D6合同段的施工任务；最后，温钊泉委派的项目经理王雄还负责工程项目的财务管理，负责给梧州公司支付管理费的审批，负责对外与项目业主进行项目工程竣工验收等事宜。这些事实均能够证实温钊泉作为项目承包人已经在履行《工程施工协议》施工任务。正是因为温钊泉委派的项目经理王雄管理不善，组织施工不当，在组织D6标段边坡草皮铺植施工时，无法按时支付覃寄芙劳务队草皮铺植工程的劳务费、材料费等报酬，以致覃寄芙劳务队就施工劳务费和草皮铺植施工报酬两次起诉梧州，法院判决上诉人承担给付义务。根据协议第五条第5.14项约定，温钊泉必须及时按月付清本合同段所请劳务队伍的一切费用及赊购材料费用，否则由此引起的纠纷由温钊泉负责。据此，温钊泉应当承担覃寄芙劳务队施工劳务费和草皮铺植施工报酬。一审法院撇开已经人民法院生效判决认定的覃寄芙施工队承揽东巴二级公路N0．D6合同段草皮铺植工程的事实与温钊泉作为项目承包人已经在履行《工程施工协议》施工任务两者之间的联系，明显与事实不符；二、温钊泉拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩，放弃诉讼权利，对于梧州公司提交的《工程施工协议》，一审法院在未对温钊泉进行查证属实的情况下，就认定该合同没有履行，进而驳回梧州公司的诉请是错误的。在一审起诉时，梧州公司向法院提供了温钊泉的身份情况、联系方式及家庭地址，以及身份证复印件，完全能够证实温钊泉的身份情况。一审法院也将本案诉讼文书已依法送达给温钊泉，温钊泉既未答辩也未出庭应诉，其行为应当视为放弃诉讼抗辩和一切实体权利，对于上诉人提交的证据及诉讼请求，视为其没有异议全部接受。因此，一审法院判决认定梧州公司的证据不足不能成立，“证据不足”的前提应当是温钊泉对梧州公司的证据及相关事实提出了异议，且提出了反驳证据，法院依据其抗辩理由来认定温钊泉提出的诉请是否有足够证据支持，但温钊泉从来就没有对《工程施工协议书》是否履行的提出过意见，反倒是一审法院在未经核实的情况，帮忙认定该协议没有履行，确实匪夷所思！三、一审法院怠于行使审判职能，该认定的事实未依法予以认定。l、上诉人已向一审法院书面提供了被上诉人的身份、住址情况，联系方式，完全能够证实温钊泉的身份情况。而一审法院在三次依法送达本案诉讼法律文书，温钊泉拒不到庭，缺席审理的情况下，居然在一审判决书中却没有采信上梧州公司提供温钊泉的身份情况，以“现下落不明”来推脱法院应有的核实身份情况的责任。2、梧州公司在庭审时，已向一审法院出示了《工程施工协议书》原件，以此证实签订了协议的事实。既然一审法院在判决书中表述“对这份《工程施工协议书》予以确认”，为何不直接确认其真实性？确认协议已经履行？3、梧州公司在庭审时，已向一审法院出示了差旅费用13668元支出凭证的原件，为何一审法院对其真实性不予认可？
被上诉人温钊泉辨称：温钊泉与梧州公司签订过协议书，但是没有履行，也没有施工以及与第三方签订劳务合同，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审给予维持。
二审期间，上诉人梧州公司对一审查明的事实有如下异议：1、温钊泉不存在“下落不明”；2、“因只有原告提交的《工程施工协议书》作依据，没有提供履行该协议书的相关依据，本院对原告的诉讼风险，已依法向原告释明”。梧州公司认为一审法院并没有对诉讼风险释明，没有尽到审判职能的义务。
被上诉人温钊泉对一审查明的事实没有异议。
2013年4月12日，经本院向梧州公司释明其与温钊泉签订的《工程施工协议书》效力，梧州公司变更请求《工程施工协议书》效力为无效，诉请赔偿金额不变。并提供下列证据：1、2003年11月26日、12月3日农业银行《联行来账凭证》各一份，用以证明温钊泉通过梧州公司向业主缴纳履约保证金165万元；2、水泥销售发票22张，用以证明王雄、唐建荣代表温钊泉作为实际施工人，负责采购D6合同段公路施工所用水泥；3、领款单、借款单60张，用以证明王雄、唐建荣代表温钊泉作为实际施工人，承担D6合同段公路施工的工程款、民工工资、材料款、机械租金等所有费用开支的付款义务；4、《东兰至巴马二级公路竣工工程结算支付证书》一份，用以证明王雄作为实际施工人负责与业主进行工程验收和竣工结算；5、2005年10月31日《收据》一份，用以证明唐建荣代表温钊泉作为实际施工人收回履约保证金；6、2009年元月15日《承诺书》一份，用以证明唐建荣代表温钊泉作为实际施工人向梧州公司承诺处理好该工程项目所有经济及劳务纠纷；7、2004年2月1日赵军生《领款单》一份，用以证明温钊泉与赵军生之间存在合伙或转包关系。
温钊泉对梧州公司二审提供的证据均不认可，认为证据1只能证明梧州公司向业主单位支付履约保证金，不能证明温钊泉通过梧州公司向业主单位支付履约保证金；对证据2-6的真实性及关联性有异议，这几份证据均不能证明温钊泉与王雄、唐建荣之间存在雇佣或者转包关系。这几份证据上均无温钊泉签名盖章，亦不能证明温钊泉参与了施工。证据7同样不能证明温钊泉履行了本案争议的合同，反而证明了交履约保证金和纳税的是赵军生。
温钊泉在二审提供的证据有：1、梧州公司2003年12月16日出具的《证明》一份；2、桂地税（2004）字第7号《广西壮族自治区地方税纳税人外出经营活动税收管理证明》一份。两证据用以证明D6合同段的履约保证金是赵军生所交，“外出经营活动”负责人是赵军生，梧州公司未将D6段工程交由温钊泉施工承建，另有他人施工，温钊泉与梧州公司没有实际履行《工程施工协议书》。
梧州公司对温钊泉提供的证据1认为，该《证明》梧州公司没有留存的记录，该证据是假的，即便公章是真的，也是先盖了公章，才打印内容上去的；对证据2的真实性没有异议，可证明温钊泉与赵军生有合伙或者转包、分包关系。
经质证，本院认为：梧州公司二审提供的证据1-7，能证明的仅是王雄、唐建荣以及赵军生本人在D6合同段施工中借支工程款、缴纳履约保证金等事实，而不能证明温钊泉在履行D6段工程合同，梧州公司提供的1-7号证据与本案没有关联性，本院不予认定。温钊泉提供的证据1，梧州公司虽认为是假的，但未能提供证据加以证明，该证据由梧州公司出具，并加盖其公章，本院对《证明》的真实性加以确认。温钊泉提供的证据2，由税务机关出具，属公文书证，本院对其真实性亦予以确认。
对一审查明事实，经查证，本院认为，1、本院用梧州公司提供的电话号码与温钊泉取得联系，温钊泉陈述，其长期在外，住所不固定，因此，一审法院用特快专递送达方式送达法律文书，未能收到。温钊泉现已委托代理人参加诉讼，不属于“下落不明”；2、一审法院庭审中对梧州公司的举证进行了引导，且诉讼风险在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及一审法院送达给梧州公司的《举证通知》有明确规定，一审法院没有不履行审判职能的行为。
二审审理查明：2003年11月8日，梧州公司与东兰至巴马二级公路工程建设办公室签订《合同协议书》，由梧州公司承包东兰至巴马二级公路工程第N0.D6合同段土建工程施工。同年11月18日，梧州公司为甲方与温钊泉为乙方，签订《工程施工协议书》，约定梧州公司将与业主签订的东兰至巴马二级公路N0.D6合同段工程项目全部转包给温钊泉。《工程施工协议书》第一条1.4对利益分配约定：以甲方（梧州公司）与业主所签订的合同总价提取2%作为甲方的管理费，余下的价款作为乙方（温钊泉）应得的承包款；第四条4.1对甲方职责约定：甲方派出项目副经理、财务各一人，乙方聘请项目经理、项目总工及项目经理部其他的工程技术人员数人到本合同段项目经理部任职，甲方派出的项目副经理代表甲方主要职责是：本合同段项目经理部的管理工作，对合同段的工程进度和工程质量行使监督督促权，负责管理项目经理部的印章，对项目经理部对外签订的劳务协议或其他相关的协议以及项目经理部的财务往来实行监督和管理。对重大资金调出工地需由甲方派驻工地的项目副经理请示甲方法人代表或甲方主管公路施工的副总经理同意后才可开出支票或提取现金。
2004年7月5日，N0.D6标段项目经理部与覃寄芙签订《D6标边坡草皮种植承包协议书》，把该段的草皮铺植绿化承包给覃寄芙。2007年4月，覃寄芙以劳务纠纷为由，以梧州公司、东兰至巴马二级公路N0.D6标段项目经理部为被告，诉至一审法院，一审法院作出（2007）巴民初字第131-1号民事判决书，判决由梧州公司支付覃寄芙人工代机械修整边坡劳务工费57040元。覃寄芙、梧州公司均不服，提出上诉，本院审理后作出（2008）河市民-
终字第540号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。梧州市公司于2009年12月28日向覃寄芙履行了全部给付义务。2009年7月，覃寄芙又以梧州公司尚欠其被埋绿化面积损失款、重整工钱、复种工钱、被埋面积两次草种材料费共计240516.74元，以承揽合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2009）巴民初字第293号民事判决书，判决由梧州公司支付给覃寄芙被埋绿化面积的前期绿化报酬、重整边坡报酬、重新绿化报酬、重新绿化材料费共计231823.36元。梧州公司不服，提出上诉，本院审理后作出（2010）河市民-
终字第92号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。梧州公司于2011年8月25日前向覃寄芙履行了全部给付义务。
2011年12月，梧州公司以建设施工合同纠纷向一审法院起诉温钊泉，认为梧州公司在上述劳务纠纷、承揽合同纠纷中为温钊泉承担了给付责任，该责任应由温钊泉承担，请求一审法院判决温钊泉赔偿梧州公司因以上两案造成的经济损失314419.36元。
二审庭审中，对于双方2003年11月18日签订《工程施工协议书》，梧州公司主张该协议有效，已实际履行，温钊泉主张该协议无效，没有实际履行。2013年4月12日，本院就《工程施工协议书》的效力向梧州公司作出释明，梧州公司将该合同效力变更为无效，并要求追加王雄、唐建荣为本案共同被告及申请本院调查取证。本院作出（2013）河市民二终字第11号裁定不予追加被告和不予调查决定，梧州公司均申请复议，本院均驳回其复议申请。2013年7月10日，梧州公司申请对温钊泉举证的2003年12月16日《证明》所加盖的“梧州市交通建设机械施工公司”公章印文等内容的真实性进行鉴，本院不予准许。
根据双方的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：一、梧州公司与温钊泉于2003年11月18日签订《工程施工协议书》是否有效，是否已经实际履行；二、温钊泉是否应承担梧州公司诉请的违约赔偿责任。
本院认为：一、关于第一个争议焦点。
（一）梧州公司与温钊泉于2003年11月18日签订《工程施工协议书》是无效合同。该合同虽经双方签字盖章，意思表示真实，但合同约定的是梧州公司将东兰至巴马二级公路N0.D6合同段工程转包给温钊泉，性质是建设工程转包合同。温钊泉是未取得建筑资质的个人，梧州公司将工程全部转包给未取得建筑资质的个人，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条不能将工程非法转包、未取得建筑施工资质不能承包建筑工程的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，该《工程施工协议书》应认定为无效合同。
（二）梧州公司不能证明与温钊泉已实际履行《工程施工协议书》。理由如下：
1、梧州公司在二审中举出1-6号证据，主张温钊泉委托王雄、唐建荣担任项目经理在工地负责管理，但从这7份证据证明的内容看，仅能证明王雄、唐建荣对D6合同段工地进行了管理，但不能证明王雄、唐建荣是以何种身份对D6合同段工地进行管理，也不能证明王雄、唐建荣与温钊泉存在何种关系。因此，梧州公司的举证不能直接证明温钊泉履行了《工程施工协议书》。梧州公司二审举出的证据7，主张温钊泉与赵军生存在合伙或者分包关系，而证据7《领款单》也仅能证明赵军生领取工程款，而不能证明温钊泉与赵军生存在何种关系，也不能证明温钊泉履行了《工程施工协议书》。
另外，梧州公司与温钊泉于2003年11月18日签订《工程施工协议书》第四条4.1等条款约定了梧州公司派出项目副经理、财务各一人与温钊泉方共同组成项目经理部，梧州公司对温钊泉承包N0.D6段工程在施工质量、财务往来等方面有监督和管理权，如果《工程施工协议书》实际履行，梧州公司应举出项目经理部成立的相关资料及其对该项目监管的相关资料，但梧州公司对这些资料均未能举证，其主张与温钊泉履行了《工程施工协议书》证据不足。
2、梧州公司将巴马瑶族自治县人民法院（2007）巴民初字第131-1号、河池市中级人民法院（2008）河市民-
终字第540号劳务合同判决，巴马瑶族自治县人民法院（2009）巴民初字第293号、河池市中级人民法院（2010）河市民-
终字第92号承揽合同判决作为其为温钊泉垫付覃寄芙施工队产生的劳务费、承揽合同款的依据，但以上生效判决及其庭审笔录中，均未提到温钊泉是以上两案的合同一方当事人，梧州公司在以上两案的诉讼中也未主张温钊泉是合同一方当事人，也未要求追加温钊泉为被告。因此，以上生效判决同样不足以证明梧州公司与温钊泉履行了《工程施工协议书》。
二、关于第二个争议焦点。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。梧州公司提供的证据不足以证明其与温钊泉履行了《工程施工协议书》，不能证明其因生效判决支付给覃寄芙款项是温钊泉违约造成，其要求温钊泉赔偿损失证据不足，上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院对梧州公司与温钊泉签订的合同效力未予确认不当，本院予以纠正。但一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6010元，由上诉人梧州市交通建设机械施工公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃再娟
审 判 员 刘智虹
代理审判员 韦海平
二〇一三年七月十五日
书 记 员 肖绍玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。