重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04482号
上诉人（原审被告）张泽海。
委托代理人钱丹，重庆渝峰律师事务所律师。
委托代理人刘建清，重庆渝峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闵绪贵。
委托代理人刘大勇，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
上诉人张泽海因与被上诉人闵绪贵劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第06423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审�了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：闵绪贵于2013年3月11日到张泽海经营的原永川区三教镇万远建材厂（以下简称“万远建材厂”）从事出窑工作，双方未签订书面劳动合同。该建材厂性质为个体工商户。2013年5月13日，闵绪贵因工受伤，被诊断为左手环指末节骨折，后被认定为工伤。2013年12月2日，万远建材厂对闵绪贵伤情向重庆市永川区人力资源和社会保障局鉴定委员会申请鉴定，该委于2014年1月28日作出鉴定结论，鉴定闵绪贵伤残等级为十级，无护理依赖。万远建材厂于2014年3月26日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2014年6月3日维持了该鉴定结论。2014年6月5日，万远建材厂注销。闵绪贵于2014年9月19日向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理案件决定，闵绪贵遂诉至法院。
一�另查明，万远建材厂只为闵绪贵办理了工伤保险。双方均认可闵绪贵受伤后，张泽海支付闵绪贵5**元的事实。同时闵绪贵陈述其受伤后没有再回万远建材厂上班。
一审庭审中，张泽海举示了万远建材厂2013年3月和2013年5月的工资表，工资表载明工作人数4人，2013年3月实发工资12900元，2013年5月实发工资13947元。张泽海陈述闵绪贵工资是根据4人每月出砖数量和单价计算出工资总额后，由4人平均分得，2013年4月份工资表因故遗失无法提供。闵绪贵对该工资表真实性及张泽海陈述均予以认可。
闵绪贵一审诉称:其从2013年3月11日到张泽海投资的万远建材厂从事出窑工作。2013年5月13日闵绪贵因工受伤，后被认定为工伤，伤残等级为十级。2014年6月5日，万远建材厂注销，张泽海作为投资人应当承担该厂的权利和义务。闵绪贵于2014年9月19日向重庆市永川区劳动�事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理案件决定，闵绪贵遂起诉来院，要求解除闵绪贵与张泽海投资的万远建材厂的劳动关系，并由张泽海支付经济补偿2250元（4500元/月×0.5个月）、未签劳动合同的双倍工资差额4500元（4500元/月×1个月）、一次性伤残补助金31500元（4500元/月×7个月）、一次性医疗补助金8504元（4252元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元/月×6个月）、停工留薪期工资13500元（4500元/月×3个月）、生活津贴14175元（4500元/月×4.5个月×70%）和交通费200元。
张泽海一审辩称：闵绪贵、张泽海之间不是劳动关系，而是承揽关系，故张泽海不应当支付闵绪贵双倍工资差额和经济补偿。因张泽海为闵绪贵办理了工伤保险，故应当由工伤保险基金支付的款项张泽海不予负担。闵绪贵本人工资为2934元/月，停工留薪期3个月过长，生活津贴不予认可，交通费以票据为准。张泽海已经支付了闵绪贵5**元，要求在本案中予以抵扣。请求法院依法驳回闵绪贵诉讼请求中不合理的部分。
一审法院认为：劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付劳动者各项工伤保险待遇。因闵绪贵系工伤参保职工，按照《工伤保险条例》相关规定，闵绪贵工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金审核支付，该院不作处理。双方均认可闵绪贵受伤后，张泽海支付闵绪贵5**元的事实，故对于张泽海要求在本案中予以抵扣的意见，该院予以采纳。
关于闵绪贵、张泽海之间是否存在劳动关系，闵绪贵在万远建材厂工作，该建材厂向闵绪贵支付工资，且为闵绪贵办理了工伤保险，闵绪贵与万远建材厂具有法律、法规规定的主体资格，双方之间的劳动关系成立，故对于张泽海辩称闵绪贵、张泽海双方不存在劳动关系，而是承揽关系的意见，该院不予采纳。万远建材厂于2014年6月5日注销，闵绪贵与万远建材厂的劳动关系也于该日终止，现闵绪贵要求解除劳动关系已无必要。万远建材厂系张泽海经营的个体工商户，该建材厂注销后，其权利义务应当由张泽海承担。
关于闵绪贵主张的一次性伤残就业补助金，闵绪贵因工伤被鉴定为十级伤残，依法应按终止劳动合同前全市上年度即2013年度的职工月平均工资4252元/月的标准主张6个月的一次性伤残就业补助金为25512元（4252元/月×6个月），闵绪贵的该请求成立，该院予以支持。
关于闵绪贵本人的工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求�依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据张泽海举示2013年3月、5月工资表和陈述，可以确定闵绪贵20**年3月份工资为3225元，2013年5月份工资为3486.75元。因张泽海未能举示2013年4月工资表，应当承担不利后果。该院参照2013年度职工月平均工资4252元/月确定闵绪贵20**年4月工资，故闵绪贵受伤前（2013年3月至2013年5月）平均工资为3654.58元/月。
关于闵绪贵主张的3个月停工留薪期工资，根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》的规定，闵绪贵左手环指末节骨折停工留薪期为3个月，故对张泽海认为闵绪贵停工留薪期过长的意见，该院不予采纳。据此，闵绪贵停工留薪期工资为10963.74元（3654.58元/月×3个月）。
关于闵绪贵主张的4.5个月生活津贴，根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。闵绪贵伤情的鉴定期间为4个月，该院对闵绪贵主张的生活津贴支持4个月，标准为本人工资的70%，故闵绪贵的生活津贴为10232.82元（3654.58/月×4个月×70%）。
关于闵绪贵主张的交通费，张泽海认为闵绪贵未能举示相应证据予以证明，但结合闵绪贵确实实际产生了交通费的事实，该院酌情支持100元。
关于闵绪贵�张的经济补偿，因万远建材厂只为闵绪贵参加了工伤保险，且该建材厂于2014年6月5日注销，闵绪贵以此要求张泽海支付经济补偿理由成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。闵绪贵于2013年3月11日到万远建材厂工作，于2013年5月13日受伤，且陈述其受伤以后未再继续上班，故该院参照闵绪贵受伤前的平均工资标准计算主张闵绪贵的经济补偿为1827.29元（3654.58/月×0.5个月）。
关于闵绪贵主张的未签劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。闵绪贵于2013年3月11日到万远建材厂工作，双方未签订书面劳动合同，闵绪贵主张从2013年4月11日起计算至2013年5月13日的双倍工资差额，符合法律规定，故该院参照闵绪贵受伤前的平均工资酌情主张1个月的双倍工资差额3654.58元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第九条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、闵绪贵与张泽海经营的原永川区三教镇万远建材厂之间的劳动关系于2014年6月5日终止；二、由张泽海支付闵绪贵一次性伤残就业补助金25512元；三、由张泽海支�闵绪贵停工留薪期工资10963.74元；四、由张泽海支付闵绪贵生活津贴10232.82元；五、由张泽海支付闵绪贵交通费100元；六、由张泽海支付闵绪贵经济补偿1827.29元；七、由张泽海支付闵绪贵未签劳动合同的双倍工资差额3654.58元。八、驳回闵绪贵的其他诉讼请求。以上二至七项共计52290.43元，品迭张泽海已经支付给闵绪贵的500元，合计51790.43元，限张泽海于本判决生效后5日内支付给闵绪贵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张泽海负担。
宣判后，张泽海不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法予以改判。主要事实和理由:1.闵绪贵受伤时间为2013年5月13日，那么闵绪贵20**年4月的工资应以重庆市2012年社平工资（3337元/月）为准。故闵绪贵的平均工资应为3349.58元/月。2.闵绪贵未举示证据证明其受伤后不能上班，张泽海不应向其支付生活津贴。3.如果张泽海与闵绪贵之间属于劳动关系，那么双方签订的协议书就是劳动合同，张泽海不应支付双倍工资差额。
闵绪贵辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：闵绪贵20**年3月开始工作，5月受伤，在计算其平均工资时，因无2013年4月工资表，该月闵绪贵工资应以当年社平工资计算，而不应以2012年社平工资为准。
用人单位对劳动者有管理义务。张泽海称闵绪贵能够上班，未举示证据证明，亦未证明其通知过闵绪贵上班，故一审法院关于闵绪贵生活津贴的主张正确。
关于协议书的问题，对比《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，该协议书欠缺劳动合同期限、工作时间等内容，且在一审审理过程中，张泽海、闵绪贵均称未签订劳动合同。故一审法院认定该协议书不是劳动合同，并判令张泽海支付未签订书面合同二倍工资差额，并无不当。
综上，张泽海的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张泽海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 黄晚秋