北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3735号
上诉人（原审原告）福建达利食品集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县紫山林口。
法定代表人许世辉，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人仝彤，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
原审第三人山东亮康然食品有限公司，住所地山东省滕州市东沙河华腾私营工业园区。
法定代表人朱宝亮，董事长。
委托代理人刘冬，北京天驰洪范律师事务所律师。
上诉人福建达利食品集团有限公司（简称达利公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4536号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第二十八条、第三十一条等规定，作出商评字（2012）第26356号重审第01634号《关于第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标争议裁定书》（简称重审第01634号裁定），裁定：第3490687号“可比克KEBIKE及图”商标（简称争议商标）予以维持。达利公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标申请注册的时间为2003年3月18日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册后，核定使用的商品为第30类的“饼干、蛋糕、饼干（曲奇）、糕点”等商品。争议商标专用期限为2004年10月21日至2014年10月20日。现商标权人为山东亮康然食品有限公司（简称亮康然公司）。
引证商标包括以下四枚商标：第3319866号商标于2002年9月25日申请注册，核定使用在第29类“鱼肉干、水果罐头”等商品上，商标专用期限至2023年9月13日。第3319865号商标于2002年9月25日申请注册，核定使用在第30类“馅饼、蛋糕粉”等商品上，专用期限至2024年3月27日。第3485719号商标于2003年3月14日申请注册，核定使用在第30类“馅饼、方便面”等商品上，专用期限至2014年10月27日。第3485720号商标于2003年3月14日申请注册，核定使用在第29类“蛋黄、油炸土豆片”等商品上，专用期限至2014年9月20日。
争议商标初审公告后，在法定异议期内，达利公司曾经针对争议商标提出异议申请，商标局作出（2008）商标异字第09449号“可比克KEBIKE”商标异议裁定书（简称第09449号异议裁定），认为争议商标与引证商标指定使用的商品属于非类似商品。鉴于双方商标的图文表现形式不同，对达利公司称亮康然公司复制其商标并侵害其著作权的理由，亦不予支持。商标局裁定争议商标予以核准注册。
2010年2月20日，达利公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。2012年6月15日，商标评审委员会作出商评字（2012）第26356号争议裁定书（简称第26356号裁定），认为争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，应予撤销。
亮康然公司不服第26356号裁定提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第2847号行政判决（简称第2847号判决）认为：达利公司以争议商标违反《商标法》第十三条第二款及第三十一条的规定提出撤销申请，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容；且在异议程序中，商标局已明确认定争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定，基于一事不再理原则，即使达利公司在争议程序中再次主张争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会亦不应当再次予以审理。综上，争议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定不属于本案审理范围，商标评审委员会对此进行审理并据此撤销争议商标的裁定超出了评审范围，属于超越职权的行为，第26356号裁定应予以撤销。
商标评审委员会和达利公司不服第2847号判决，向本院提出上诉。本院经审理作出（2013）高行终字第921号行政判决（简称第921号行政判决）认为：达利公司提交的争议商标申请书所依据的事实和理由，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容，商标评审委员会直接适用《商标法》第二十八条作出第26356号裁定缺乏事实和法律依据。另外，第09449号异议裁定已对争议商标和引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标以及争议商标未侵害达利公司的相关著作权作出生效裁定，达利公司作为上述裁定的相对人，在没有新的事实的情况下，基于相同理由对争议商标再次提起争议撤销申请，违背商标评审的一事不再理规定。商标评审委员会在第26356号裁定对争议商标是否与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标及《商标法》第三十一条的“损害达利公司的在先著作权”进行认定，有违《商标法》第四十二条的规定，属于程序违法。因此，本院作出第921号行政判决，驳回商标评审委员会和达利公司的上诉，维持第2847号判决。第921号行政判决现已生效。
2014年10月9日，商标评审委员会作出重审第01634号裁定，认为：
本案涉及以下几个争议焦点：1、争议商标的申请注册是否构成对引证商标的复制和抄袭，构成了《商标法》第十三条第二款所指的情形；2、争议商标的申请注册是否损害了达利公司的在先著作权，并与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第三十一条、第二十八条之规定。
达利公司认为其引证商标已是事实上的驰名商标，争议商标的申请注册是对其驰名商标的复制和抄袭。但达利公司提供在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日即2003年3月18日前，引证商标经过长期持续使用及持续广告宣传等已为公众熟知，构成了驰名商标。因此，达利公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
达利公司曾在对争议商标提出异议时主张其申请注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条之规定，且商标局已对上述事实予以认定，故根据《商标法》第四十二条的规定，商标评审委员会不再对争议商标是否违反上述条款进行审理。
依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：
达利公司没有提出争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标的争议理由，且基于一事不再理原则，商标评审委员会对此亦不应进行审理；另外，同样基于一事不再理原则，商标评审委员会对争议商标是否侵害了达利公司的相关著作权亦不应进行审理。
商标评审委员会归纳的两个争议焦点，即“争议商标的申请注册是否损害了达利公司的在先著作权，并与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第三十一条、第二十八条之规定”，易使人误认为达利公司提出了争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条所指的近似商标的争议理由。因此，重审第01634号裁定存在一定的瑕疵。
达利公司要求认定第3319866号商标为驰名商标，但该商标的申请时间是2002年9月25日，仅比争议商标的申请日即2003年3月18日早几个月；达利公司提交的证据显示的时间均为2003年3月18日以后，即便第3319866号商标被商标局于2011年5月27日认定为驰名商标，但距2003年已长达近8年时间。达利公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，第3319866号商标已经被相关公众广为知晓，成为了驰名商标，因此，争议商标并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回达利公司的诉讼请求。
达利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和重审第01634号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、达利公司在争议程序中明确主张争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会也进行了审查，而且，达利公司在异议程序和争议程序中各自引证的在先商标并不相同，达利公司系基于新的事实和理由主张争议商标违反《商标法》第二十八条，因此没有违反一事不再理原则。二、达利公司在异议程序中虽然也主张过在先著作权，但在争议程序中主张构成作品的商标比在异议程序中构成作品的商标要多两枚，因此，争议程序中主张在先著作权的理由不同于异议程序中的理由，未违反一事不再理原则。三、第3319866号商标构成驰名商标，争议商标是对该商标的摹仿、复制，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，
商标评审委员会、亮康然公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实各方均无争议，本院予以确认。
上述事实，有争议商标和引证商标档案、第09449号异议裁定、争议申请书、第26356号裁定、第2847号判决、第921号判决、重审第01634号裁定以及当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本院作出的已经生效的第921号行政判决认定，达利公司提交的争议商标申请书所依据的事实和理由，并未涉及《商标法》第二十八条的相关内容。在商标评审委员会重审过程中，达利公司也并未补充争议理由和证据。因此，原审法院和商标评审委员会对于争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标的理由应当不予审理。达利公司上诉主张争议商标相对于引证商标违反《商标法》第二十八条的规定，缺乏事实依据，应当不予支持。
虽然在异议程序中达利公司主张构成作品的商标标志与争议程序中构成作品的商标标志不完全相同，但在争议程序和异议程序中的所有引证商标均含有相同的“可比克”情况下，无论是异议程序中还是争议程序中，不管达利公司使用哪一枚引证商标，实质上都是主张相同的“可比克”美术作品著作权。第09449号异议裁定已经对争议商标是否侵害引证商标中的“可比克”的在先著作权进行认定，达利公司在争议程序中再次提出实质上相同的主张，违背一事不再理原则。达利公司上诉主张争议商标侵害其在先著作权从而不符合《商标法》第三十一条的规定，应当不予支持。
商标评审委员会在重审第01634号裁定中认为争议焦点包括“争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标”，易使人误认为达利公司提出了争议商标和引证商标构成《商标法》第二十八条所指的近似商标的争议理由。原审法院认为重审第01634号裁定存在瑕疵，进而判决驳回达利公司的诉讼请求，并无不当。
第3319866号商标的申请时间是2002年9月25日，仅比争议商标的申请日即2003年3月18日早几个月；达利公司提交的证据显示的时间均为2003年3月18日以后；第3319866号商标被商标局于2011年5月27日认定为驰名商标，距2003年长达近8年时间；达利公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前第3319866号商标已经构成驰名商标，因此，商标评审委员会和原审法院认为第3319866号商标在争议商标申请日前不构成驰名商标，并无不当。达利公司上诉主张第3319866号商标构成驰名商标，证据不足，应当不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。达利公司的上诉理由和相关上诉请求，依据不足，应当不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由福建达利食品集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一五年一月十三日
书 记 员 郑皓泽