河南省漯河市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）豫11行初15号
原告：翟欢欢，男，汉族，1982年10月14日出生。
被告：平顶山市人民政府。住所地：平顶山市新城区。
法定代表人：张国伟，市长。
委托代理人：许涛，河南博识律师事务所律师。
委托代理人：王书军，平顶山市新城区滨湖办事处工作人员。
原告翟欢欢诉平顶山市人民政府行政赔偿一案，于2016年3月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。原告翟欢欢，被告平顶山市人民政府委托代理人许涛、王书军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月，被告在没有取得征地审批手续情况下，将原告承包地上桃树铲掉，一座祖坟推平，被告行为已经被南阳市中级人民法院（2014）南行初字第00047号行政判决确认违法，该判决已经发生法律效力。2015年12月，原告向被告提交赔偿申请，但被告至今未作出赔偿决定。请求判决被告赔偿土地复垦费9.25万元、桃树损失40万元，精神抚慰金10万元。
被告辩称，（一）依据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二十七条规定，本案原告土地承包权证书签发于1998年8月1日，仅加盖了焦店镇人民政府印章，未换发新证，已失去法律效力，原告不再享有承包经营权。（二）原告要求9.25万元土地复垦费于法无据。涉案土地不存在挖损、塌陷、压占等破坏情形，原告没有证据证明土地被被告破坏。依《土地复垦条例》第三条、第十八条，《土地复垦条例实施办法》第十六条第二款规定，即便原告土地受到破坏，土地复垦费不应支付给原告。9.25万元缺乏计算依据。（三）原告改变耕地用途违反法律规定，未提供种植桃树的数量、规格及树龄等证据，40万元桃树损失无事实和法律依据。（四）原告没有证据证明祖坟被推平系被告行为造成，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条，原告主张祖坟被推平要求赔偿精神抚慰金不符合法律规定。（五）政府愿意按照平政（2012）12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》及省政府豫政（2013）11号《关于调整河南省征地区片综合地价的通知》规定标准给予经济补偿，但原告要求数额太高，无法达成一致意见。请求依法公正判决。
原告向本院提交了以下证据：1.2015年12月7日平顶山市人民政府法制办公室收到翟银环行政赔偿申请材料证明；2.南阳市中级人民法院（2014）南行初字第00047号行政判决书及生效证明；3.1998年8月1日翟金茂土地承包经营权证书；4.2015年8月30日平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组闫庄村第八届村民委员会关于翟欢欢地中种植桃树情况的证明；5.2015年6月29日平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组闫庄村第八届村民委员会关于翟金茂、翟欢欢父子关系证明；6.翟美函身份证明及放弃翟金茂承包经营土地产生财产利益的声明。以上证据证明涉案土地共1.85亩，均种植桃树，10年树龄；翟金茂与翟欢欢系父子关系；被告征收原告承包土地和清除地上附着物行为已被确认违法；原告曾向平顶山市政府申请赔偿。
被告质证称，土地承包经营权证已失去法律效力，认可翟金茂与翟欢欢的父子关系，认可涉案土地上种植桃树，但桃树树龄无法确定，祖坟被推平没有证据。
被告向本院提交了以下证据：1.视频光盘1份；2.平顶山湛河治理工作指挥部《关于平顶山市新城区阎庄村土地使用情况说明》；3.平顶山市发改委平法改城市（2014）575号《关于平顶山市湛河治理工程可行性研究报告的批复》；4.平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组阎庄村第八届村民委员会证明材料4份；5.平顶山市人民政府平政（2012）12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》；6.河南省人民政府豫政（2013）11号《关于调整河南省征地区片综合地价的通知》。以上证据证明，被告进行湛河治理时地面未种植农作物，仅一些树苗被推倒，土地未破坏；湛河治理主要用于河道治理、绿化和公益体育健身设施；原告土地面积及种植作物情况；省政府及被告关于征地补偿的标准。
原告质证称，证据1证明原告土地被毁坏以及桃树被毁坏的事实；证据2、证据3真实性无异议，证明原告土地未经依法征收；证据4土地面积按照承包经营权证书；证据5、证据6无异议，但该标准不适用本案。
被告于庭后向本院提交：平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组阎庄村第八届村民委员会2016年5月11日出具的《闫庄村四组七户湛河施工通道以北土地面积》证明。证明翟金茂即翟欢欢之父涉案土地面积共2.0774亩。
原告质证称，认可该证明中的原告土地面积，计算赔偿以被告提供的该证据中载明面积为准。
原告于2016年4月18日向本院提交评估申请书，申请对原告申请的土地复垦费及毁坏桃树进行评估。原告于2016年5月12日向本院提交证据保全申请书，请求法院裁定保全被申请人违法征地时破坏土地现状及毁坏地上种植树木遗留物的现状，本院于2016年5月23日向被告邮寄关于保持土地及种植物现状通知书。
经审理查明，原告与翟金茂系父子关系，翟金茂已病故。2015年2月6日南阳市中级人民法院作出（2014）南行初字第00047号行政判决书，查明翟金茂系平顶山市新华区焦店镇阎庄村村民，在乌江河南岸承包有耕地，2014年6月原告土地在麦收后被清理和推平，并确认平顶山市人民政府征收原告承包土地和清除承包土地上附着物的行为违法。南阳市中级人民法院（2014）南行初字第00047号行政判决书已发生法律效力。2015年12月7日，原告向平顶山市人民政府法制办提交行政赔偿申请材料。2016年3月15日，原告向本院提起本案行政赔偿诉讼。
本院认为，《土地复垦条例》第十八条规定：“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。确定土地复垦费的数额，应当综合考虑损毁前的土地类型、实际损毁面积、损毁程度、复垦标准、复垦用途和完成复垦任务所需的工程量等因素。土地复垦费的具体征收使用管理办法，由国务院财政、价格主管部门商国务院有关部门制定。土地复垦义务人缴纳的土地复垦费专项用于土地复垦。任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。”《土地复垦条例实施办法》第十六条规定：“土地复垦义务人应当按照条例第十五条规定的要求，与损毁土地所在地县级国土资源主管部门在双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，按照土地复垦方案确定的资金数额，在土地复垦费用专门账户中足额预存土地复垦费用。预存的土地复垦费用遵循‘土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用’的原则。”综上，土地复垦费用系土地复垦义务人缴纳的用于土地复垦的专门资金，由国土资源主管部门代为组织复垦时使用，实行专户储存、专款使用。本案原告诉请的土地复垦费用9.25万元，不符合上述条例及实施办法的规定，对该项诉讼请求，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案原告认可涉案土地面积以平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组阎庄村第八届村民委员会于2016年5月11日出具的《闫庄村四组七户湛河施工通道以北土地面积》为准，共2.0774亩。依照被告提交的平政（2012）12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》，桃树最高补偿标准为产前期5000元／亩，始产期10000元／亩，盛果期15000元／亩，衰老期9000元／亩。原告提交的2015年8月30日平顶山市新城区滨湖街道办事处筹备组闫庄村第八届村民委员会关于土地种植桃树情况的证明中载明“翟欢欢湛河南地有大树”，按照盛产期标准计算，应赔偿原告桃树损失为2.0774×15000=31161元。原告诉请的桃树损失40万元，因未提交计算依据及标准的证据，本院不予支持。关于原告要求对被毁坏桃树价值进行鉴定的申请，本院认为，适用被告提交的平政（2012）12号《关于印发平顶山市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》并无不当，对原告的鉴定申请，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”综上，祖坟被推平造成的精神损害不属于国家赔偿的范围，对原告因祖坟被推平诉请的10万元精神抚慰金，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十八条第一款，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：
被告平顶山市人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告翟欢欢31161元。
本案不收取诉讼费用。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 李胜利
审判员 邢 芳
审判员 刘 龙
二〇一六年九月十二日
书记员 任伟鹏