贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2114号
上诉人（原审被告）贵州清镇西南水泥有限公司，住所地贵州省清镇市站街镇站南路。
法定代表人李勇，该公司执行董事。
委托代理人徐宝峰，贵州千里律师事务所律师（执业证号15201201310139955）。
委托代理人赵远庆，贵州千里律师事务所律师（执业证号15201201410482708）。
被上诉人（原审原告）刘秀勤，男，1963年8月12日出生，汉族。
委托代理人赵洪福，贵州丰语昌律师事务所律师（执业证号15201201210955699）。
委托代理人刘刚，贵州丰语昌律师事务所律师（执业证号15201199400409598）。
被上诉人（原审被告）贵州鑫齐兰物资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段3号B栋6层2号。
法定代表人周忠于，该公司总经理。
上诉人贵州清镇西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）与被上诉人刘秀勤、贵州鑫齐兰物资有限公司（以下简称鑫齐兰物资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2016年3月3日作出（2016）清民初字第2390号民事判决，上诉人西南水泥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年7月15日，西南水泥公司（甲方）与鑫齐兰物资公司（乙方）签订《水泥辅料进料承包合同》。合同约定的承包范围包括：1、水泥辅料包括：生料配料辅料（不含石灰石）和水泥配料辅料（不含熟料）。2、将堆棚内水泥辅料转运始至输入生料配料库内和水泥配料库内止的所有工作，包括：物料转运（铲车及司机由甲方提供）、入料仓、破碎、输送入生料或水泥配料库内，工作内容及要求执行甲方生产正常管理要求。3、熟料地坑、熟料输送廊道及熟料库顶的漏料清理及保持区域卫生。4、乙方负责堆棚内水泥辅料分别按裁定或指定区域进行有序堆放、堆棚内粗粒物料或杂物或大块物料清整与处理、所辖范围设备（含破碎机、皮带输送机、除尘器、卸料阀等）“三包二保”工作（即包操作使用、包维护、包保养、保完好率和保正常运行）和现场管理。……；承包方式为：1、实行生产任务和人员管理承包方式，承包工作和人员执行属地管理，按受属地分厂（制造分厂和水泥分厂）的直接领导与日常生产管理。其中：生产作业人员按甲方实行定岗定员薪模式，在总人数中足额和满足生产用料的情况下，其工作时间和班次安排可作合适调整。……4、乙方必须在签订合同后进岗前为所用人员购买相关的“工伤或人身意外险”等商业保险。5、乙方须将进岗作业人员的相关资料如：所有人员花名册、身份证复印件、职业体检证、甲方指定开户行办理的银行卡号等交甲方报备，并接受甲方组织的“三组安全教育”和岗前操作技术培训，否则不得进岗操作并不予结算；双方权利、义务和要求为：……2、允许乙方录用厂内正式职工（正式职工不得兼职），但不再继续使用的正式职工应交回行政人事处。……4、乙方必须执行甲方生料配料辅料、水泥配料辅料进料岗位技术要求、现场清洁文明安全生产要求，服从生产技术处、设备保全处、质控处、水泥分厂和制造分厂的监管，执行甲方制定的相关管理制度，辅料进料岗位人员与甲方正常生产岗位一样，分别纳入甲方制造分厂和水泥分厂的日常操作管理中，接受甲方对其工作和技能的鉴定和考核，按甲方要求做好操作巡检记录。5、乙方自行解决在册人员的劳保用品，在册人员根据需要，须配甲方的工作服、工作帽各一套，由甲方统一发放，甲方按成本价从乙方当月的承包工资中扣除；其他日常劳保用品的配备和发放必须符合有关国家政策规定。6、……乙方必须按规定为其在甲方厂区内工作的自招聘的工作人员购买相关如人身意外险、工作保险等商业保险，并向甲方报备。在其合同期内发生的工伤或因工伤引起死亡（等事故）的，除去保险等赔付外，考虑到乙方的承受能力，（非责任事故）剩余部分费用由乙方承担70%，甲方承担30%。7、生产操作工器具、胶管、配件、易损件、专用件、密封件、润滑油脂、油墨、照明灯线插座等，由承包人填写领料单从仓库领取，计入甲方对应分厂生产成本或其他费用中。……8、乙方配备的人员工作时间无条件服从甲方安排，不得影响或妨碍甲方生产秩序。如甲方有紧急工作安排或生产需要时，四方有权调配以上人员配合抢修任务，乙方人员必须及时、准确、保质、保量按时完全生产辅料进料和临时工作任务。……”。
2013年9月16日，刘秀勤进入鑫齐兰物资公司承包的西南水泥公司生产线工作担任进料工，每月工资2580元由鑫齐兰物资公司发放。配备了统一的工作服，但未接受过进岗操作培训。刘秀勤未与鑫齐兰物资公司签订书面劳动合同，鑫齐兰物资公司亦未给刘秀勤缴纳社会保险。2013年12月17日8：30分许，刘秀勤的右手被输送皮带卷入输送机械的铊轮中绞伤，同时，刘秀勤的胸部被撞伤。事故发生后，刘秀勤即被送往清镇市第二人民医院急救，同日转至贵州省人民医院骨科住院治疗，经该院诊断为：1、右上肢绞榨撕脱伤：①右侧腋动静脉损伤②右侧臂丛神经损伤③右侧胸大肌、胸小肌、肩胛下肌断裂④右手脱套伤⑤右侧小指缺损⑥右手掌长肌腱断裂并缺损⑦右侧肩胛骨骨折；2、右侧多发肋骨骨折并液所胸。行右上肢清创，右侧腋窝神经血管探查、右小指残端修整、VSD负压引流术。至2013年12月23日好转出院，共住院6天。出院医嘱为建议转科至烧伤整形科。2013年12月23日至2014年1月27日，刘秀勤至贵州省人民医院烧伤科住院治疗（其中2013年12月23日至2014年1月16日病案号为472674，2014年1月16日至2014年1月27日病案号为477263），诊断为：1、右上肢多发皮肤软组织缺损VSD引流术后；2、右侧腋动静脉损伤；3、右侧臂丛神经损伤；4、右手、腋窝皮肤软组织缺损植皮术后；5、右侧肩胛骨、多发肋骨骨折、右小指缺如；6、右侧液气胸胸腔闭式引流术后。出院医嘱为建议康复科、骨科继续治疗。经刘秀勤与鑫齐兰物资公司法定代表人周忠于协商，刘秀勤于2014年1月27日转至七砂集团职工医院住院治疗至2014年6月24日出院。鑫齐兰物资公司垫付了刘秀勤的医疗费用以及护理费4500元。刘秀勤自认自事故发生后收到鑫齐兰物资公司发放的共11个月的工资。
2014年8月6日，经贵州省中工律师事务所委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第2913号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180－2006）及《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521－2004）的规定，刘秀勤因机械绞伤右上肢及右侧胸部属四级伤残；刘秀勤休息期、营养期及护理期限分别评定约为：180－365日、60日、150日。
2015年1月23日，刘秀勤向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与鑫齐兰物资公司存在劳动关系，清镇市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月2日作出清劳人仲案字[2015]第11号仲裁裁决书裁决刘秀勤与鑫齐兰物资公司存在劳动关系。鑫齐兰物资公司不服该裁决，于2015年3月24日以刘秀勤为被告提起劳动争议纠纷诉讼。诉讼过程中，经贵州天一致和律师事务所委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2015年5月29日作出[2015]法临鉴字第660号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）标准，刘秀勤因硬性外力致伤经多次手术等治疗的伤残等级为七级；刘秀勤所受损伤的误工期为365日、护理期限为150日、营养期限为120日。清镇市人民法院于2015年8月7日作出（2015）清民初字第579号民事判决书，判决：鑫齐兰物资公司与刘秀勤于2013年9月16日至2015年1月23日期间存在事实劳动关系。判决书生效后，刘秀勤向清镇市人力资源和社会保障局申请工伤认定，清镇市人力资源和社会保障局于2015年10月16日作出《工伤认定申请不予受理决定书》（编号：清人社工不理[2015]第03号），以刘秀勤的工伤认定申请超过时限为由决定不予受理。原告向法院起诉，请求判令二被告赔偿原告住院生活补助费18800元、营养费6000元、护理费35546元、误工费64270元、伤残赔偿金315674.94元、鉴定费1000元、交通费2000元、精神抚慰金5万元，共计人民币487291元；案件受理费由被告承担。
原判认为，公民的健康权利受法律保护。原告作为被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。对原告提出的诉讼请求，法院对其依法应当获得赔偿的部分予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，刘秀勤为年满十八周岁完全民事行为能力人，应当预见机械设备在动作过程中存在的风险，刘秀勤负有对自己人身安全的注意义务，原告未尽到自己的注意义务，应依法减轻侵权人10%的责任。鑫齐兰物资公司作为刘秀勤的用工单位，因刘秀勤的工伤认定已超过时间规定，不能通过工伤赔偿途径获得救济，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，鑫齐兰物资公司应承担侵权责任。根据鑫齐兰物资公司与西南水泥公司签订的《水泥辅料进料承包合同》的约定，刘秀勤等人员接受西南水泥公司的直接领导与日常生产管理（承包方式第1条），并且需要接受西南水泥公司的“三级安全教育”和岗前操作技术培训（承包方式第5条）。但是，西南水泥公司并未对刘秀勤进行岗前培训，亦未尽到安全生产监督管理职责。故西南水泥公司亦应承担侵权责任。西南水泥公司与鑫齐兰物资公司连带承担90%的赔偿责任。西南水泥公司与鑫齐兰物资公司之间根据双方的合同约定，由西南水泥公司承担两公司连带赔偿中30%的赔偿责任，鑫齐兰物资公司承担两公司连带赔偿中70%的赔偿责任。对于原告所作的两次鉴定，因2015年5月29日所作的鉴定报告依据的标准更新，原告的伤情更为稳定，故法院予以采信。经审查，对原告本次身体受到损害诉请的各项损失核定如下:1.住院生活补助费15040元（188日×80元/日）。刘秀勤自2013年12月17日至2014年6月24日共188日，根据国家工作人员出差伙食补助80元/日计算；2.营养费3600元（120日×30元/日）。原告受伤，客观上需要加强营养，酌情按照30元/日计算鉴定报告明确的营养期120日；3.护理费16342.5元（108.95元/日×150日）。原告未提供护理人员的收入证明，法院按照与护理工作强度相当的上一年度居民服务业工作日工资标准108.95元计算鉴定报告明确的护理期150日；4.误工费30960元（2580元×12月）。原告的月工资为2580元，根据鉴定报告明确的误工期365日计算；5.伤残赔偿金180385.68元（22548.21元/年×20年×40%）。原告虽为农村户籍，但其收入长期来源于城镇，按照城镇居民人纯收入计算20年；原告之伤经鉴定为7级伤残，赔偿系数为40%；6.交通费2000元。原告虽未提供交通费正式票据，但原告就医客观上必然发生交通费用，法院结合原告居住地、接受治疗地等因素予以酌定。本案为提供劳务者受害，没有故意侵权人，故对原告主张的精神抚慰金不予支持。原告主张的鉴定费未提供发票予以印证，故对原告主张的鉴定费发票不予支持。上列经核定6项损失共计248328.18元。应由原告刘秀勤自行承担10%，鑫齐兰物资公司及西南水泥公司连带承担90%，即223495.36元。鑫齐兰公司支付的护理费4500元及11个月的工资（误工费）28380元，共计32880元应予扣减，鑫齐兰物资公司及西南水泥公司仍需连带承担190615.36元。因原告未主张医疗费用，鑫齐兰物资公司亦未向法院举证证明该公司垫付的医疗费用金额，故本案对医疗费用不予处理，当事人可另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、限被告贵州鑫齐兰物资有限公司、贵州清镇西南水泥有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘秀勤人民币190615.36元；二、驳回原告刘秀勤的其他诉讼请求。案件受理费8610元，减半收取4305元，由原告刘秀勤负担2370元，被告贵州鑫齐兰物资有限公司、贵州清镇西南水泥有限公司负担1935元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人西南水泥公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、刘秀勤的工作内容只是简单的搬运杂物，不需要操作机器设备，实际不需要另行培训，且鑫齐兰公司也没有告知被上诉人刘秀勤来上班的情况，刘秀勤受伤，其本人具有重大过错。2、上诉人已将辅料进料的内容外包给鑫齐兰公司，双方属于承揽合同关系，且刘秀勤与鑫齐兰公司具有劳动关系，上诉人不属于接受劳务的一方，原判依据《侵权责任法》第三十五条规定，以上诉人没有尽到岗前培训义务为由，判决上诉人承担责任属适用法律错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销原判并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘秀勤答辩称：在一审中我方已经提交相应的证据证明刘秀勤在鑫齐兰公司上班的事实，上诉人与鑫齐兰公司之间签订的承包合同也约定了刘秀勤到上诉人公司工作是受上诉人公司的管理，请求法院依法维持原判。
被上诉人鑫齐兰公司答辩称：刘秀勤确实是我请到我公司上班的，他是做简单的搬运工作，不需要岗前培训的，刘秀勤是其他熟人介绍来的，我不清楚这个人的存在，是出事后才知道的，后来听说他受伤是与工友嬉闹才造成的，所以刘秀勤自己也有责任。
二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、工商信息登记表复印件、《水泥-
辅料进料承包合同》复印件、照片、贵州省人民医院病历复印件、七砂医院病历复印件、情况书复印件、鉴定意见书复印件、（2015）清民初字第579号民事判决书复印件、工伤认定申请不予受理决定书复印件、协商笔录复印件、延期审理申请书复印件、鉴定意见书复印件、鉴定费发票、《水泥辅料进料承包合同》复印件等证据在卷佐证，上述证据经过质证核实，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人是否应当承担赔偿责任。
本案中，贵阳市清镇市人民法院已作出（2015）清民初字第579号生效判决已认定被上诉人刘秀勤与被上诉人鑫齐兰物资公司存在事实劳动关系，作为用工单位，其对刘秀勤因伤造成的损失应当承担相应的责任。上诉人西南水泥公司与被上诉人鑫齐兰物资公司签订《水泥辅料进料承包合同》，合同明确约定“承包工作和人员执行属地管理，接受属地分厂（制造分厂和水泥分厂）的直接领导与日常生产管理”，并“接受甲方（上诉人）组织的三级安全教育和岗前操作技术培训”，在工作中“须配甲方的工作服、工作帽各一套，由甲方统一发放”。但被上诉人刘秀勤在实际工作中，上诉人西南水泥公司并未对其进行岗前培训，虽然上诉人主张因被上诉人鑫齐兰公司未将刘秀勤列入花名册中，其对刘秀勤的工作情况不知情，但从上诉人西南水泥公司与被上诉人鑫齐兰物资公司的合同约定来看，刘秀勤等人的工作完全是由上诉人进行安排，直接接受上诉人的日常生产管理，其应当对员工的相关情况进行掌握，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张刘秀勤的日常工作系搬运杂物，不需要操作机器设备，但上诉人系水泥制造厂商，水泥制造需要专业的人员与设备，在生产过程中也具有一定的危险性，需要配备专业的人员与安全设施，虽然刘秀勤从事的搬运工作并不要求较高的专业技术，但在具有一定危险性的工作环境中工作，仍然需要对专业知识进行一定的掌握，上诉人应当对其进行岗前安全教育，故上诉人的该项主张不能成立。虽然刘秀勤并非上诉人公司员工，但上诉人作为实际用工者，对刘秀勤的日常工作进行安排管理，其在劳动者上岗作业前未尽到安全培训义务，未提供相对安全的工作环境，未尽到安全生产监督职责，对被上诉人刘秀勤的受伤也应当承担赔偿责任。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8610元，由上诉人贵州清镇西南水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年六月十七日
书 记 员 张 莹