山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终102号
原公诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡永卫，男，汉族，1963年6月23日出生于山东省禹城市，初中文化，禹城市公路局职工，户籍所在地为北京市崇文区，居住地为山东省禹城市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月10日被取保候审，2016年11月16日，经山东省禹城市人民法院决定，继续对其取保候审。
辩护人张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控原审被告人胡永卫犯贪污罪一案，于2017年5月16日作出(2016)鲁1482刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人胡永卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人胡永卫，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人胡永卫于1979年至2011年初历任禹城市公路局机务科科员、副科长。2006年12月，其与禹城市公路局签订租赁合同，租用韩庄公路站厂地、房屋及相关设备，租用期从2007年1月1日至2011年12月31日，租赁费每年8万元。2009年禹城市迎宾路拆迁改造，需要对韩庄公路站的房屋进行拆除。胡永卫在明知韩庄公路站为国有财产，在拆迁过程中不享受拆迁补偿的情况下，为得到拆迁补偿，找到禹城市公路局原局长刘某签订了另一份承包协议，该协议规定胡永卫于2006年1月1日承包韩庄公路站厂地及相关设备，承包期限为10年（2006年1月1日至2015年12月31日），承包期满后韩庄公路站场地及其所承包的一切设备归胡永卫所有，但其实际与公路局执行的一直是原租赁合同。在拆迁过程中，被告人胡永卫将第二份承包协议出示给拆迁管理人员，将禹城市公路局韩庄公路站的房屋等国有财产登记在自己名下，骗取国家拆迁补偿款。租赁期间，胡永卫在韩庄公路站新盖了房屋评估勘查记录表中的9号、10号房屋，对2号、3号、6号房屋进行了重建，重建的该三套房屋补偿款分别为：2号4617元、3号5702元、6号15892元，该三套重建的房屋补偿款应从公诉机关指控的数额中扣除，胡永卫共骗取国家拆迁补偿款252511.4元。
另查明，被告人胡永卫已向禹城市人民检察院交纳赃款278722.4元。
上述犯罪事实，有原公诉机关提供的下列证据予以证实：
一、证人证言
1.王某甲证明，2009年初，在迎宾路拆迁改造过程中，其协助政府从事拆迁安置工作，在对韩庄公路站进行拆迁工作中，胡永卫向其提供了《禹城市韩庄公路站拌合站（养护工班）的承包协议》，其误以为该协议为真，最终使胡永卫获得韩庄公路站房屋拆迁补偿391023元，附属物补偿款21884元，拆迁奖励34039.6元，在胡永卫选安置楼房的过程中，其虚构了房屋价格。除房屋和配套设备应扣除款项及胡永卫自建房屋应得补偿款和其截留款项外，胡永卫最终共获得款项合计278722.4元。
2.张某证明，2006年下半年，胡永卫与禹城市公路局签订韩庄公路站场地及机械租赁协议，张某曾在协议上盖章，后没有再经手过胡永卫租赁公路局设备及韩庄公路站场地及房屋事宜，也没有给胡永卫盖过章。
3.张某甲、宋某甲证明，在禹城市迎宾路改造过程中，其二人均参与了拆迁房屋测绘，韩庄公路站房产胡永卫申报的为个人房产，登记的房主是胡永卫，面积共计850.99平方米，评估房屋价值为391023元，具体房屋所有权由迎宾路拆迁指挥部负责核实。
4.杨某甲证明，其曾在韩庄公路站给胡永卫修建过5间房屋和1间变压器房，完工后胡永卫已给其结算完工钱。
5.刘某证明，2006年12月份，禹城市公路局与胡永卫签订了一份韩庄公路站场地及机械设备租赁协议。2009年，在迎宾路拆迁改造过程中胡永卫为使所建房产不受损失，拿着提前准备好的一份承包协议找到其，说需要把合同时间提前，并称其他内容和之前的协议一样，其在协议上签字，胡永卫拿走加盖了公路局的公章。韩庄公路站属于国有的房屋和附着物在拆迁时不应有补偿。
6.宋某乙证明，其在迎宾路改造和房屋拆迁过程中要求工作人员按政策办事，其不记得胡永卫曾向其反映问题的事实。
7.李某甲证明，2010年下半年，其以13万元的价格购得胡永卫东街小区80平方米1号楼2单元102室楼房的事实。
8.李某乙证明，其通过王某甲置换安置楼房一套，且收到对方补偿差价款13000元的事实。
9.李某丙证明，房屋评估勘查记录表中的2号、3号、6号房屋因全部坍塌不能使用，其帮胡永卫推倒重建的。
二、书证
1.户籍证明信1份证明，胡永卫出生于1963年6月23日等基本情况。
2.德州市公路管理局禹城市公路局关于胡永卫任职说明1份证明，胡永卫系禹城市公路局职工，1979年11月参加工作。1979年11月-2011年初，禹城市公路局机务科历任科员、副科长。2011年初-2013年3月，在山东省禹城市丽富达公路工程有限公司工作。2013年3月至今，禹城市公路局赵庄分局工作。2007年1月1日至2012年12月31日租赁经营该局韩庄公路站LT6CD摊铺机、12-12T三轮压路机、WV12震动压路机各一台，25T\\\30T沥青拌合机各一台及场地和现有房屋。
3.土地登记审批表、地籍调查表1份、指界委托书4份、占地增补协议书4份、禹城市人民政府文件复印件1份、禹城市人民政府专题会议纪要复印件1份、禹城市发展和改革局文件复印件1份、土地收回补偿协议1份、公路局房产评估汇总表1份、禹城市公路局关于建设德州市公路信息化（应急指挥）分中心征地的请示复印件1份、国有土地使用证4份证明，禹城市公路局韩庄公路站为国有土地，土地权属来源为划拨，及韩庄公路站的面积、边界等具体情况。
4.机械与房屋租赁合同复印件1份，内容为①胡永卫于2006年12月与禹城市公路局签订合同，租用禹城市公路局LT6CD摊铺机、12-15T三轮压路机、V12震动压路机各一台，25T、30T沥青搅拌机各一台及场地和现有房屋；②合同履行期间，乙方无权自行拆除原有建筑，确因工作需要拆除的，需经甲方同意；③因工作需要，甲方应在同等市场价格下优先使用乙方设备和材料。租赁时间为五年（2007.1.1-2011.12.31），每年租赁费8万元，五年后机械归乙方所有。（该合同经禹城市公路局原局长刘某辨认，其指认出该合同系其本人代表禹城市公路局与胡永卫签订的韩庄公路站厂地和房屋及相关设备的租赁合同复印件。此合同是讨论后与胡永卫签订的，合同签订时间和内容都是真实的，根据此合同，胡永卫承租的韩庄公路站厂地和房屋均为国有资产，个人无权处理。）
5.禹城市韩庄公路站拌合站（养护工班）承包协议，内容为①胡永卫于2006年1月1日承包韩庄公路站场地及LT6CD摊铺机壹辆、12-15T三轮压路机一辆、V12震动压路机壹辆，25T、30T沥青搅拌机各一座。②甲方在同等价格条件下应优先使用乙方提供的设备及产品。③乙方有在上述承包项目内做必要投入，所投入的设备归乙方所有。承包期限为10年（2006.1.1-2015.12.31），每年承包费用10万元，10年后韩庄公路站场地及现在所承包的一切设备所有权归乙方所有。（该合同经禹城市公路局原局长刘某辨认，其指认出该合同是胡永卫在迎宾路拆迁安置工作启动后，为了使胡永卫自己在韩庄公路站自建的能够得到补偿，由胡永卫自己起草了韩庄公路站及设备承包合同。胡永卫当时承诺只是将合同签订时间提前到2006年1月1日，内容与第一次签订的合同一致。其只是同意将合同日期提前到2006年1月1日，内容不能变更。就在合同上签了字。协议上发包方禹城市公路局刘某为其本人所签。）
6.德州市公安局德城分局治安警察大队证明1份、德州市印章制作中心信息表1份证明，德州市公路管理局禹城公路局于2007年11月13日刻制的公章：德州市公路管理局禹城市公路局（3714020001706）已在其单位备案。附：电子印模。
7.记账凭证1份，证明2份证明，胡永卫已向禹城市公路局交齐2007年、2008年、2009年的租赁费。
8.禹迎会纪字【2009】1号专题会议纪要1份（2009年3月12日）证明，2009年3月11日上午在迎宾路改造工程指挥部会议室召开安排部署迎宾路改造工作会议，就拆迁补偿与安置政策进行讨论，要求圆满完成迎宾路综合建设工程。
9.迎宾路综合建设改造拆迁补偿安置方案1份（2009年3月18日）证明，迎宾路综合建设改造的拆迁范围及具体拆迁方案，国有土地不予补偿。
10.迎宾路回迁安置户选房方案复印件1份证明，被拆迁人不是本村集体经济组织成员，无宅基证、集体土地使用证、房产证的房屋原则上不安置。
11.房屋评估查勘记录表1份证明，胡永卫在2009年对禹城市公路局韩庄公路站进行测量时的记录表上签字确认房屋基本情况。
12.重点项目区东街房产评估表证明，胡永卫的房产评估总面积为850.99平方米，价值为391023元，及韩庄公路站内10处房屋分别的面积及价值。
13.迎宾路需拆迁房屋测量及评估情况说明1份证明，受禹城市迎宾路拆迁改造建设指挥部的委托，禹城市房产测绘中心、禹城宏达有限责任房地产估价师事务所具体承担该次房屋拆迁测量及评估工作的具体情况。
14.2009年迎宾路房屋拆迁评估标准1份证明，禹城宏达有限责任房地产估价律师事务所出具房屋拆迁标准分正房基本标准、偏房基本标准、调证因素、装饰装修部分。
15.市中办东街村迎宾路综合建设改造拆迁情况统计表复印件1份证明，胡永卫承包的公路站拆迁建筑面积为正房754.57平方米，偏房96.42平方米,房屋29间，分得80平方米户型一套，120平方米户型一套，车库一个，储藏室一个，并领房签字。
16.东街村迎宾路楼房安置及房屋附着物价值测算表（非农业户口）1份证明，胡永卫被拆迁房屋补偿金额合计412907元，其中房屋391023元，附着物21884元。
17.大项目区东街楼房交付明细表复印件1份、收条1份证明，胡永卫领取安置房80平方米、120平方米各一套，并收到赵庄公路站房屋结余款165243元。此收条经王某甲和胡永卫辨认，证实了其真实性。
18.禹城市迎宾路综合建设改造工程指挥部证明1份证明，禹城市迎宾路的东街小区内所有当时安置给拆迁户的楼房都已结算完毕，结算标准皆按当时迎宾路指挥部所定标准，结算内容有楼房款、太阳能款；其中，太阳能款每套楼1380元，楼房装修保证金当时由小区物业按每套楼1000元收齐，待安置户装修入住后，应由小区物业全部返还。东街小区内所有当时安置入户的拆迁户以上费用全部交齐。
19.山东广电网络有限公司禹城分公司证明1份证明，禹城市迎宾路东街小区内拆迁安置户的有线电视初装费，均按每楼200元收取。当时各拆迁安置户全部交齐结清。
20.国网山东省电力公司禹城市供电公司证明1份证明，禹城市迎宾路东街小区内的拆迁安置户胡永卫，实际分得两套楼房，安装了两块电表，当时按每块表50元电费收取，共计收取100元，此100元电费由市中办分管干部和村支部书记共同收取，统一交国网山东电力公司禹城市供电公司，现证明此电费已全部交齐。
21.李某甲提交胡永卫所书写证明1份证明，东街社区1号楼2单元102室所有房产归李某甲所有，房款全部付清。
22.禹城市人民检察院反贪污贿赂局有关胡永卫到案说明1份证明，2016年3月，根据群众举报，禹城市人民检察院反贪污贿赂局对禹城市公路局职工胡永卫涉嫌贪污线索进行初查，通过调取相关书证、账证，发现了胡永卫在租赁经营禹城市公路局韩庄公路站期间，利用对韩庄公路站设备和房屋及场地的经营管理权的职务便利，将韩庄公路站的国有财产登记在自己名下，骗取国家拆迁补偿款的事实，经检察长同意，禹城市人民检察院依法对胡永卫传唤。被告人胡永卫于2016年3月10日被检察院依法传唤，到案后能如实交代检察机关已经掌握的案件事实。
23.中国工商银行现金存款凭证2份证明，胡永卫已向禹城市人民检察院交纳赃款两次，分别为24万元整、31360元整。
24.禹城市人民检察院查封、扣押财物、文件清单1份证明，禹城市人民检察院于2011年11月14日扣押胡永卫涉案赃款7362.4元。附：中国工商银行凭证1份。
三、上诉人的供述与辩解
胡永卫供述，其在租赁经营德州市公路管理局禹城市公路局韩庄公路站期间，利用对韩庄公路站设备和房屋及场地的租赁经营管理的职务便利，将韩庄公路站的国有财产登记在自己名下，骗取国家拆迁补偿款的事实。
原审法院认为，被告人胡永卫在租赁禹城市公路局韩庄公路站期间，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有拆迁补偿款，数额巨大，其行为构成贪污罪。鉴于被告人胡永卫已全部退还赃款，弥补了国家的损失，决定对其从轻处罚。结合本案损害后果的严重程度，对胡永卫适用缓刑对所居住社区无重大不良影响。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，以被告人胡永卫犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。涉案赃款252511.4元由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人胡永卫以“1.其不具有对禹城市公路局房产管理经营的权利和义务，不属于刑法规定的国家工作人员的身份；2.其没有贪污犯罪的职权，不存在贪污犯罪的职务便利；3.其追求的是由于拆迁受到的损失得到补偿。其没有说房子是自己的，拆迁办工作人员也不认为房子是其的，是工作人员将房子登记在其名下，以什么名义赔偿是拆迁办工作人员的工作，与其无关；4.即使构成犯罪，其支付给杨某甲、李某丙的12万元工程款、变压器款13万元以及王某甲扣除的4000元，也应从贪污数额中扣除”为由提出上诉。
上诉人胡永卫的辩护人提出的辩护意见与上诉人胡永卫的上诉理由基本一致，另提出“本案即使罪名成立，涉案款项应为：142370元（两套房屋款）+143693元（王某甲实际支付给胡永卫的款项）-81528.5元（胡永卫自建房屋补偿）-46889元（李某丁工程款未补偿部分）-1583元（杨某甲工程款未补偿部分）-13万元（变压器款）=26062.5元”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与证据与一审一致。
关于上诉人胡永卫及其辩护人提出“上诉人胡永卫不属于《中华人民共和国刑法》规定的国家工作人员的身份，不存在贪污犯罪的职务便利，没有使用贪污手段，其行为不构成贪污罪”的上诉理由与辩护意见，经查，根据上诉人胡永卫的供述，证人王某甲、刘某、张某等人的证言以及相关在案书证能够证实，上诉人作为禹城市公路局正式职工，与禹城市公路局签订租赁合同，租赁韩庄公路站的厂房和相关设备，属于受委托管理、经营国有财产的人员，其在租赁期间，为得到拆迁补偿，找到禹城市公路局原局长刘某签订禹城市韩庄公路站拌合站（养护工班）承包协议，骗领拆迁补偿款及拆迁奖励252511.4元，其行为构成贪污罪。故上诉人胡永卫及其辩护人的上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡永卫及其辩护人提出“即使构成贪污罪，一审判决认定数额有误”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人胡永卫及其辩护人所提工程款及变压器款等款项系上诉人胡永卫为其经营所需，不应从犯罪数额中予以扣除。上诉人胡永卫及其辩护人认为应当扣除的其他款项并无充分证据予以印证。一审判决认定上诉人胡永卫贪污数额有本案在案证据予以印证，并无不当。故上诉人胡永卫及其辩护人的该项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡永卫在租赁禹城市公路局韩庄公路站期间，利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有拆迁补偿款，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人胡永卫提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡学英
审 判 员 孙文成
代理审判员 苑 伟
二〇一七年八月二日
书 记 员 左 锋