河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终615号上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市金焱物资有限责任公司，住所地新乡市和平大道北段。法定代表人：李克武，经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆焕军，男，1972年2月14日出生，汉族，住新乡县。上诉人新乡市金焱物资有限责任公司（以下简称金焱公司）与被上诉人荆焕军合作纠纷一案，河南省新乡市牧野区人民法院于2011年7月15日作出（2010）牧民二初字第215号民事判决，金焱公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年4月1日作出（2012）新中民四终字第90号民事裁定，发回重审。河南省新乡市牧野区人民法院重审后，于2012年12月28日作出（2012）牧民二初字第286号民事判决。荆焕军不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日作出（2013）新中民四终字第172号民事判决。荆焕军不服，向河南省高级人民法�申请再审。河南省高级人民法院于2014年11月29日作出（2014）豫法民提字第119号民事裁定，撤销河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第172号民事判决和河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第286号民事判决，发回河南省新乡市牧野区人民法院重审。河南省新乡市牧野区人民法院重审后，于2015年4月30日作出（2015）牧民二初字第31号民事判决。金焱公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月3日作出（2015）新中民四终字第370号民事裁定，撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第31号民事判决，发回河南省新乡市牧野区人民法院重审。河南省新乡市牧野区人民法院重审后于2016年8月22日作出（2015）牧民二初字第706号民事判决。金焱公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金焱公司上�请求：1、撤销原判，驳回荆焕军的诉讼请求;2、一、二审诉讼费等程序性费用由荆焕军负担。事实与理由：一、金焱公司与荆焕军未商谈过合伙事宜，荆焕军原审时提供的2008午5月10日证明系荆焕军伪造，不能据此认定双方具有共享利润、共负亏损的合作关系。原审认定双方存在共享利润、共负亏损合作关系的主要依据是荆焕军提交的2008年5月10日的证明，但该证明系荆焕军伪造，该证据依法不应认证，理由如下:一审法院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测(2010)文鉴字第0220号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为:该证明书写形成时间是在2009年期间，书写文字、所盖印文的时序是先盖印文，后书写文字，笔迹与印文不是同一天形成，主文内容、“荆焕军”签名、落款日期笔迹为同时书写形成。根据该鉴定意见，荆焕军提供的证明中文字部分后于印文形成，因此仅依据证明中金焱公司的印章不能直接视为金焱公司对该证明所书写的内容予以认可。原审认为金焱公司在最后一次庭审中对其公司与荆焕军在2008年4月至12月之间存在合作关系予以认可。金焱公司与荆焕军确实存在过业务合作，但自始至终不存在共享利润、共负亏损的合作关系。综上，荆焕军提交的证明系荆焕军伪造，依法不应予以认证，金焱公司与荆焕军并非共享利润、共负亏损的合作关系。二、金焱公司未与荆焕军共同委托会计师事务所对金焱公司账目进行核算，张某、李某于2008年12月29日出具的利润计算表不应作为利润分配依据。金焱公司与荆焕军根本就不存在合伙关系，不存在共享利润、共负亏损的合作关系，也从未与荆焕军共同委托会计师事务所对金焱公司账目进行核算。核算表既没有金焱公司的签章，也没有法定代表人的签名，仅根据证人证言确�金焱公司及其法定代表人李克武对核算单予以认可属于证据不足。金焱公司对核算一事根本不知情，荆焕军提交的核算单的核算依据系其记录的流水账，根本不是金焱公司正式账册。荆焕军称该账册系金焱公司工作人员丁伦科提供，丁伦科并非在金焱公司负责会计工作，只是看场人员，其并不能代表金焱公司对外委托账目核算。若双方存在共负盈亏的合作关系，那么在合作终止时，金焱公司与荆焕军会委托会计师事务所对合作期间盈亏进行全面核算，合作双方既要分享利润，也要分担亏损，非正式的单方委托且仅对利润进行核算不符合常理。因此，金焱公司未与荆焕军共同委托会计师事务所对金焱公司账目进行核算，张某、李某于2008年12月29日出具的利润计算表不应作为利润分配依据，原审不能据此认定双方具有共享利润、共负亏损的合作关系。综上所述，原审认定双方存在共同经营、共享利润、共负亏损的合作关系属认定事实不清、证据不足，原审认定金焱公司与荆焕军存在业务合作，双方应共享利润、共负亏损缺乏法律依据，依法应予撤销。荆焕军辩称，一、一审认定荆焕军与金焱公司系合作(伙)经营关系正确。1、一审认定2008年4月至12月间荆焕军与金焱公司系合作(伙)关系，证据充分。一审己查明新乡益德纸业有限公司由荆焕军经手送煤并收取煤款，由金焱公司出具增值税专用发票；郑州铁路资金结算所长治北结算室是金焱公司的进煤渠道之一，荆焕军曾向其汇煤款425000元:荆焕军与金焱公司共同委托新乡市正奥联合会计师事务所的张某、李某对2008年4月至12月期间荆焕军与金焱公司合作经营期间的账目进行核算，核算出了净利润及库存煤的数量;合作经营期间金焱公司所使用的部分场地系荆焕军租赁煤炭公司�场地;金焱公司在新乡起诉荆焕军时主张与荆焕军系买卖合同关系，在本案中主张双方系雇佣关系，金焱公司的主张前后不一。一审基于以上事实认定双方共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，在无相反证据的情况下，双方系合作(伙)经营关系。2、荆焕军提供的其他证据，可以印证双方系合作(伙)经营关系。第一，追加协议是荆焕军取得合作经营场地的证据，印证了证人赵某、王某、史某的证言关于合作经营场地由荆焕军提供的内容;第二，金焱公司法定代表人的收条，证明了金焱公司收取荆焕军出资款，印证了双方合作经营中共同出资的事实;第三，证人张某、李某的证言，印证了会计核算系受荆焕军与金焱公司共同委托、核算资料由金焱公司会计丁伦科提供的事实;第四，明细分类账、支出清单系金焱公司会计丁伦科亲笔记录、亲自提供，与农行借记卡账户历史明细单据相印证，共同证明了金焱公司对双方合作(伙)经营期间进行了会计记账。二、一审判决双方均分合作收益，符合法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条、第55条、第88条、第90条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十三条的规定，企业法人与自然人之间可以合伙经营。荆焕军与金焱公司共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，依法应当认定为合伙关系;双方没有书面协议约定的，合伙经营收益应当属于双方共同共有，由分伙人平均分配。三、金焱公司主张的70多万元死账、呆账应由荆焕军承担一半没有事实依据。第一，没有证据证明该两笔账款属于双方合作经营的范围，金焱公司在双方合作经营之外，还单独从事煤炭买卖业务，这两笔均属于金焱公司的单独业务，与荆焕军无关。第二，双方委托会计师事务所进行的会计核算，系针对双方合作业务己经实现的盈利及库存实物进行的，不包括该两笔账款，核算结果不受该两笔款的影响。四、会计事务所所进行的核算，依据的是金焱公司会计丁伦科提供的会计资料，所有会计资料均由丁伦科亲笔记载。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条的规定，金焱公司掌握相关会计资料，拒不向法庭提供，应当承担不利的法律后果。综上所述，金焱公司的上诉理由不能成立，一审认定事实、适用法律正确，依法应予维持。荆焕军向一审法院起诉请求：判令金焱公司给付荆焕军合伙经营期间应分得的款项435339.82元，并承担本案诉讼费用。金焱公�反诉请求：荆焕军返还金焱公司货款47631元，并承担反诉费用。一审法院认定事实：2004年11月25日，李克武个人投资成立新乡市金焱物资有限责任公司，2015年底歇业，但未注销。2008年4月份至2008年底，荆焕军与李克武共同进行煤炭经营。期间，双方未签订书面协议。荆焕军、金焱公司共同经销，互有资金往来，统一使用金焱公司的发票和相关手续，账务由金焱公司的工作人员负责。2008年底，荆焕军、金焱公司双方合作关系终结，但未结算。经共同委托新乡市正奥联合会计师事务所会计师张某、李某对荆焕军、金焱公司合作经营期间2008年4月至12月的账务进行核算，并以荆焕军、李克武的名义于2008年12月29日出具了一份“4-12月份利润计算表”。其结论是：净利润230,780.18元，库存烟煤463.23吨，单价每吨650元，货款价值共301,099.5元。该计算表所依据的账务手续�金焱公司工作人员丁伦科提供。核算时荆焕军、李克武、丁伦科均在场。后因核算收费问题未达成一致，正奥会计师事务所未出具正式报告。在该计算表上有荆焕军的签名，金焱公司未签章，庭审中也不认可。核算时，荆焕军将丁伦科提供的账务手续进行了复印。该手续不是正规的会计账册，而是由荆焕军与丁伦科记录的荆焕军、金焱公司合作经营的流水账页共38页。核算后，丁伦科将该38页原始流水账页收回。至此，荆焕军、金焱公司合作关系终结。期间2008年6月8日，李克武曾收了荆焕军货款170400元；2008年7月14日，荆焕军曾经手向郑州铁路资金结算所长治北结算室汇煤款425000元。该结算室是荆焕军、金焱公司合作经营进煤渠道之一。一审法院对本案第一次重审时，荆焕军于2012年5月31日向一审法院书面申请撤回要求金焱公司给付170400元的诉讼请求，金焱公司拒不�意荆焕军的撤诉申请。开庭时，张某再次出庭作证，李某也出庭作证。张某的当庭证言和第一次相同；李某的证言与张某的证言也基本一致。称是根据丁伦科提供的账册，与张某一起做的核算。荆焕军、李克武、丁伦科三人对核算结果都认可。合议庭询问丁伦科的身份时，金焱公司回答是其工作人员，口头否认丁伦科负责会计工作，只是看场人员。但未申请丁伦科出庭说明情况，也未提反证对荆焕军提供的复印金焱公司的38页记账册进行抗辩，也未要求进行正规的重新审计。只是提出了反诉，要求荆焕军返还货款47,631元及利息。理由是金焱公司于2008年5月29日向新乡益得纸业有限公司销售396.42吨煤炭，价款218031元，被荆焕军占有。只返还170400元，还有47631元未返还。一审法院认为，因金焱公司的实际投资者和经营者是自然人李克武，荆焕军与金焱公司共同经营的行为�实际是荆焕军与李克武二人之间的合伙关系。表现在荆焕军与金焱公司的法律形式上则应认定为合作关系。荆焕军与李克武原系熟人关系，在其利用金焱公司共同经营煤炭生意时，双方没有签订合伙（合作）书面协议，手续也不正规。荆焕军和李克武共同经营、互有资金往来，共同委托会计师核算合伙（合作）期间的账目盈亏等情况足以证明双方的合作关系成立。况且，金焱公司在最后一次庭审中对与荆焕军在2008年4月至12月之间存在合作关系也予以认可。故此，双方合作期间的利润应共同分享，亏损应共同负担。会计师张某、李某于2008年12月29日出具的计算表，是根据金焱公司的工作人民丁伦科提供的账务手续计算出来的，其二人也是经荆焕军和李克武共同委托的。虽然，李克武未在核算单上签章，在庭审中对核算单也不认可，但金焱公司未申请丁伦科到庭说明�况，也不提供据以核算的账务原件与复印件进行比对或反驳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当认定张某、李某2008年12月29日出具的利润计算表依法成立。并应以该计算表为合作期间利润分配的根据。因荆焕军、金焱公司本次合作不是成立新的合伙组织，而是利用李克武投资成立的金焱公司进行经营活动，所有的业务往来和财务手续统归金焱公司掌握，2008年12月底，荆焕军和李克武合作关系结束后，荆焕军退出，仍由李克武以金焱公司的名义进行煤炭经营。故荆焕军应分得的与金焱公司合作期间的利润和库存货物的价款应由金焱公司给付。金焱公司反诉所称2008年5月29日，荆焕军收到218,034元煤炭销售款和荆焕军主张的2008年6月8日，李克武收到荆焕军170400元货款、均发生在荆焕军、金焱公司合作期间，均应纳入合作期间的账�之中。“计算单”已经作了结论，荆焕军、金焱公司的这些主张均不应另行计算。故此，对荆焕军要求金焱公司付给170400元的诉讼请求、金焱公司要求荆焕军付给47631元的反诉请求，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院《关于贯彻若干问题的意见》（试行）第55条、最高人民法院《关于人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、新乡市金焱物流有限责任公司于判决生效后十日内付给荆焕军合作期间利润款115390.09元、合作结束后库存烟煤价款150548.76元，共265938.85元。二、驳回荆焕军的其他诉讼请求。三、驳回新乡市金焱物资有限责任公司的反诉请求。如果新乡市金焱物资有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，反诉费495元，财产保全费2650元，鉴定费6000元，四项合计共17045元，由新乡市金焱物流有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，一审中，荆焕军提供了赵某、王某、张某、李某等四人的证人证言，张某、李某核算的4-12月利润计算表，2008年7月14日个人汇款专用凭证的证据，其中赵某、王某曾出庭作证，原审根据以上证据认定双方存在合作关系并无不当。虽然中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测(2010)文鉴字第0220号司法鉴定意见书的鉴定意见为:日期为“08.5.10”的《证明》书写形成时间是在2009年期间；《证明》的书写文字、所盖印文的时序是先盖印文，后书写文字，笔迹与印文不是同一天形成；《证明》主文内容、“荆焕军”签名、落款日期笔迹为同时书写形成。但一审仅认为该《证明》不能独立作为证据使用，不能达到否定双方合作关系的目的，故金焱公司上诉主张金焱公司与荆焕军并非共享利润、共负亏损合作关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。张某、李某系新乡市正奥联合会计师事务所会计师，二人与涉案双方并无利害关系，其二人依据金焱公司职工丁伦科提供的材料对账目进行核算后形成的利润表应作为本案认定事实的依据，故金焱公司上诉主张张某、李某于2008年12月29日出具的利润计算表不应作为利润分配依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，金焱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5289元，由上诉人新乡市金焱物资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  许 琳二〇一七年五月二十二日书记员  张俊超