湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终464号
原公诉机关宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）操声涛，曾用名曹杰，男，1990年5月13日出生于江西省鄱阳县，汉族，大专文化，无业，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月24日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年7月30日被逮捕。现羁押于湖南省宁乡县看守所。
辩护人吴之成，湖南岳林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李方，男，1982年4月2日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，经商，住江西省宁都县。因犯故意伤害罪，于2013年9月被江西省宁都县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年6月14日被刑事拘留，2016年6月28日被逮捕。现羁押于湖南省宁乡县看守所。
上诉人（原审被告人）曾鲲，男，1982年5月16日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，住江西省宁都县。因犯盗窃罪、销售赃物罪，于2005年8月被江西省宁都县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年6月22日被抓获，2016年6月28日被刑事拘留，2016年7月30日被逮捕。现羁押于湖南省宁乡县看守所。
宁乡县人民法院审理宁乡县人民检察院指控原审被告人操声涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人李方犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、容留他人吸毒罪，原审被告人曾鲲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、包庇罪一案，于2017年4月6日作出（2017）湘0124刑初47号刑事判决。原审被告人操声涛、李方、曾鲲不服，提出上诉。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实
2016年3月份，蓝某（身份不明）在江西省南昌市找到被告人操声涛，提出要其帮忙在江西用银行卡在ATM机上取款，并承诺给予被告人操声涛取款金额的10%作为提成。被告人操声涛明知资金系违法犯罪所得的情况下，找到了张某2（另案处理），两人答应合伙帮助蓝某进行取款。从2016年4月下旬开始，张某2以所取款金额的3%的提成作为报酬，请了被告人李方帮其取款。被告人李方明知资金系违法所得的情况下，仍以支付所取款金额1%的提成或8000元每月的报酬，请了同样明知资金系违法犯罪所得的被告人曾鲲直接帮其在ATM机上取款。之后蓝某邮寄多张银行卡给被告人操声涛，被告人操声涛收到后即交给张某2，张某2收到后交给被告人李方再交到被告人曾鲲手中用于取款。
2016年4月至5月期间，被害人孙某、唐某、刘某、钟某1、潘某、王某1、苏某1先后接到冒充公安民警的人打来的电话，以声称被害人涉嫌贩卖毒品案或洗钱案等，要求被害人接受资金清查将自己的资金转入其指定账户以证明其没有涉案为由，先后骗取被害人孙某49800元，被害人唐某205900元、被害人刘某6000元、被害人钟某156600元、被害人潘某80000元，被害人王某114000元、被害人苏某131000元。上述资金被害人汇入指定账户。被告人操声涛及张某2接到上线蓝某的指令后，张某2即通知被告人李方，被告人李方再通知被告人曾鲲将上述诈骗得来的钱从银行取出。从2016年4月下旬开始至5月期间，被告人曾鲲持被告人操声涛逐级交给的银行卡在江西省赣州市、宁都县登峰大道城南信用社、登峰大道农业银行、赣州市农商银行等银行，在ATM取款机上分别取走被害人孙某、唐某、刘某、钟某1、潘某、王某1、苏某1被诈骗的资金共计269000余元。
被告人曾鲲将上述取来的钱交给被告人李方，再由李方、张某2逐级转账给上线蓝某指定的账户上。
被告人操声涛通过上述取款转账行为非法获利10000余元，被告人李方非法获利8000余元，被告人曾某3非法获利4000元。
案发后，被告人操声涛向原审法院退缴非法获利10000余元，被告人李方向原审法院退缴非法获利8000余元，
现查明：
1、2016年4月26日，被害人孙某被人以上述方法诈骗49800元后，该49800元资金汇入户名为“朱天”的银行账户，之后该49800元又被分别转至账户名为“郭某”、“何某”、“王某2”的银行账户。2016年4月26日，被告人曾鲲持户名为“郭某”、“何某”、“王某2”的银行卡在江西省宁都县的银行ATM机上取款48500元。
2、2016年4月28日和4月29日，被害人唐某被人以上述方法诈骗205900元后，该205900元中的144000元被转入户名为“董山川”的银行账户，34600元钱被转入户名为“郭金伟”的银行账户，27300元被转入户名为“李一”的银行账户。之后“郭金伟”的银行账户的34600元资金中的6400元转入户名为“蔡某”的银行账户。“李一”的银行账户中的27300元被转入户名为“蔡某”、“尹留洋”的两个银行账户。2016年4月28日、4月29日被告人曾鲲持有“蔡某”、“尹留洋”的两个银行账户的银行卡在江西省宁都县取款33700元。
3、2016年5月6日，被害人钟某1被人以上述方法诈骗56600元后，该56600元分别被存入户名为“秦涛”、“余某”的两个银行账户上，之后资金又被再次转入户名为“钟某2”、“李某”、“吴某”的三个银行账户上。2016年5月6日，被告人曾鲲持户名为“钟某2”、“李某”、“吴某”的三个银行卡在江西省宁都县取款56600元。
4、2016年5月6日，被害人刘某被人以上述方法诈骗6000元后，该6000元被存入户名为“杨某”的银行账户上。2016年5月6日，被告人曾鲲持户名为“杨某”的银行卡在江西省宁都县取款6000元。
5、2016年5月11日，被害人潘某被人以上述方法诈骗80000元后，该80000元被存入户名为“张某3”的银行账户上，之后其中的4万元资金又被再次转入户名为“谭某”、“杨某”的二个银行账户上。2016年5月11日，被告人曾鲲持户名为“张某3”、“谭某”、“杨某”的三个银行卡在江西省赣州市等地取款80000元。
6、2016年5月16日，被害人王某1被人以上述方法诈骗14000元后，该14000元被存入户名为“李一”的银行账户上。当日该14000元被转账至“蔡某”的银行账户上。2016年5月16日，被告人曾鲲持户名为“蔡某”的银行卡在江西省赣州市等地取款14000元。
7、2016年5月18日，被害人苏某1被人以上述方法诈骗31000元后，该31000元被存入户名为“赵娟娟”的银行账户上。之后该31000元又被再次转账至户名为“邱某”、“杨某”的两个银行账户上。2016年5月18日，被告人曾鲲持户名为“邱某”、“杨某”的银行卡在江西省赣州市等地取款31000元。
（二）容留他人吸毒和包庇的犯罪事实
2016年5月24日，被告人李方在自己经营的江西省宁都县东方丽都小区国际大酒店“云天休闲中心”7号房间内，容留吸毒人员曾某1、廖某、曾某2三人吸食毒品甲基苯丙胺后，被当日宁都县公安局民警对“云天休闲中心”进行的例行检查中查获。公安机关经调查发现“云天休闲中心”的经营人员被告人李方系容留他人吸毒的嫌疑犯。2016年5月25日，被告人李方被江西省宁都县公安局列为在逃人员。2016年6月中旬，被告人李方为了逃避公安机关的查处，找到被告人曾鲲，要求其帮忙向公安机关作伪证，承认“云天休闲中心”已经于2016年5月3日转让给了被告人曾鲲。被告人曾鲲明知被告人李方系公安机关追逃的容留他人吸毒人员，仍然予以同意，并与被告人李方签订了伪造的“云天休闲中心”转让协议。2016年6月14日，被告人李方安排上述事宜后才到公安机关投案。之后在公安机关对被告人曾鲲进行调查取证时，被告人曾鲲隐瞒事实，向公安机关做虚假陈述承认自己已经于2016年5月3日受让了“云天休闲中心”，企图包庇被告人李方在“云天休闲中心”容留他人吸毒的事实。
原审判决认定上述的事实的证据有：证人证言、被害人陈述、书证、物证、辨认笔录、检测报告、被告人供述等。
原审法院认为，被告人操声涛、李方、曾鲲明知是他人犯罪所得，而帮助进行转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人李方还提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人曾鲲明知是犯罪的人而做假证包庇，其行为已构成包庇罪。在共同掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李方、曾鲲有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人操声涛、曾鲲被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李方被抓获归案后，如实供述了自己涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李方主动向公安机关如实供述其容留他人吸毒犯罪事实，且庭审中作了如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。被告人操声涛、李方依法退缴了赃款，可酌情从轻处罚。三被告人的违法所得应予追缴或退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第三百五十四条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人操声涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六千元。被告人李方犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；合并决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元。被告人曾鲲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六千元；犯包庇罪，判处拘役四个月；合并决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六千元。二、追缴被告人操声涛违法所得人民币一万元，追缴被告人李方违法所得人民币八千元，追缴被告人曾鲲违法所得人民币四千元。
上诉人操声涛上诉及其辩护人辩护提出：操声涛没有找张某2合伙帮助蓝某取款，系从犯；原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人李方上诉提出：其系从犯，原审判决量刑过重。
上诉人曾鲲上诉提出：李方找其帮他取款269000元，其不知道上述款项系犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人操声涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上诉人李方犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、容留他人吸毒罪，上诉人曾鲲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、包庇罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（一）证明掩饰、隐瞒犯罪所得事实的证据有：
（1）被害人孙某的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年4月26日中午12时55分接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，随后其按照对方的要求将自己银行卡中的49800元转入指定的账户上，一共被骗走49800元。被害人孙某的银行账户资金流向。
（2）被害人唐某的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年4月28日13时14分接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，随后分别向打电话人指定的多个账户进行转账，共计转账被骗走205900元。被害人唐某的银行账户资金流向。
（3）被害人钟某1的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年5月6日下午接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，随后分别向打电话人指定的多个账户进行转账，共计转账被骗走56600元。被害人钟某1的银行账户资金流向。
（4）被害人刘某的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年5月6日下午接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，并在当日下午17时许向打电话人指定的账户转账6000元，该6000元被骗。被害人刘某的银行账户资金流向。
（5）被害人潘某的陈述、银行账户流水清单证明，其在2016年5月10日和11日相继接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，后其将80000元转到打电话人指定的账户上，该80000元被骗。被害人潘某的银行账户资金流向。
（6）被害人王某1的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年5月16日上午10时许接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，随后其将14000元转到打电话人指定的账户上，该14000元被骗。被害人王某1的银行账户资金流向。
（7）被害人苏某1的陈述及转账单据、银行账户流水清单证明，其在2016年5月18日上午接到自称是公安民警的人打来的诈骗电话，随后其将31000元转到打电话人指定的账户上，该31000元被骗。被害人苏某1的银行账户资金流向。
（8）证人朱某的证言证明，操声涛要其用身份证在中国农业银行办理了2张银行卡，该两张银行卡交给了操声涛，并由操声涛设置密码，之后操声涛便使用这两张银行卡进行转账。
（9）证人张某1的证言证明，其系张某2之妻。2016年4月份开始，张某2帮操声涛进行网上银行转账。张某2将银行卡卡号用电话报给操声涛，然后有专人负责取款。张某2的银行卡是操声涛（又叫曹杰）用快递邮寄过来的。每次邮寄包裹内有农行、建行、工行等多家银行卡，银行卡带U盾、手机卡，有的还有身份证等，还写有名字和密码。张某2每次转账前都会接到操声涛的电话，然后张某2与操声涛在电话里核对银行卡号及开户行等信息。这之后会进行多次通话，张某2用电脑进行网上银行转账，在转账过程中张某2与操声涛用手机不停接打电话。
（10）上诉人操声涛、李方、曾鲲以及同案人张某2的手机通话详单证明，上诉人操声涛、李方、曾鲲以及同案人张某2在案发时段内的手机通话情况。
（11）上诉人曾鲲于2016年4月至5月在银行多次取款的监控视频及截图。
（12）辨认笔录证明，经操声涛、朱某辨认，张某2是诈骗犯罪嫌疑人；经张某1辨认，张某2的同案人为操声涛。
（13）搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片、湖南省非税收入电子缴款收据等证据证明，公安机关对张某2的住所、被告人操声涛、曾鲲的人身进行了搜查，并在张某2的住所提取、扣押了银行卡五张及网银U盾、转账记录本、手机等；在操声涛随身携带的包内，发现并扣押了29张银行卡、20张电话卡及取款记录本等；在曾鲲随身携带的包内，发现并扣押了29张银行卡、8张电话卡、5个白色口罩、两台手机。操声涛已向原审法院退缴违法所得10000元，李方向原审法院退缴违法所得8000元。
（14）上诉人操声涛、李方、曾鲲的供述与辩解证明，上诉人操声涛、李方、曾鲲对上述掩饰、隐瞒犯罪所得事实均有供述，供述之间相互吻合，并与上述其他证据相互印证。
(二)证明容留他人吸毒、包庇事实的证据有：
（1）证人曾某1、曾某2、廖某的证言及辨认笔录证明，2016年5月24日晚上，李方联系曾某1、廖某、曾某2，到李方经营的位于江西省宁都县东方丽都小区的国际大酒店“云天休闲中心”七号房间内吸食冰毒，该房间内有吸食冰毒的工具。
（2）宁都县公安局勘验/检查笔录、现场照片、吸毒工具及毒品冰毒照片、证据保全清单、尿液提取笔录、宁都县公安局现场检测报告书、在逃人员登记表、行政处罚决定书、转让协议、租赁协议书、证人苏某2的证言证明，案发现场、查获的吸毒工具及毒品冰毒情况；经公安民警对江西省宁都县东方丽都小区的国际大酒店“云天休闲中心”七号房间进行检查，发现该房间内有冰毒及吸毒工具等；对曾某2、曾某1、廖某的尿液检测样本经现场检测，结果为冰毒检测试剂板呈阳性；2016年5月25日，李方被江西省宁都县公安局列为刑拘在逃人员；曾某2、曾某1、廖某因吸毒被行政处罚；宁都县东方丽都小区的国际大酒店“云天休闲中心”场地系李方租赁于宁都博悦酒店管理有限公司；李方与曾鲲签订的转让协议情况。
（3）上诉人李方的供述与辩解、辨认笔录证明，上诉人李方对上述容留他人吸毒的事实供认不讳。
（4）上诉人曾鲲的供述与辩解证明，上诉人曾鲲对上述包庇事实供认不讳。
其他综合证据有：
户籍证明材料，江西省宁都县人民法院（2013）宁刑初字第88号刑事判决书，江西省宁都县人民法院（2005）宁刑初字第36号刑事判决书，到案经过材料等证明，上诉人操声涛、李方、曾鲲的年龄等主体身份情况；上诉人李方因犯故意伤害罪，于2013年9月被江西省宁都县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年；上诉人曾鲲因犯盗窃罪、销售赃物罪，于2005年8月被江西省宁都县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元；上诉人操声涛、李方、曾鲲的到案经过情况。
本院认为，上诉人操声涛、李方、曾鲲明知是他人犯罪所得，而帮助他人将犯罪所得进行转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人李方提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人曾鲲明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。上诉人李方、曾鲲犯数罪，应数罪并罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，上诉人操声涛、李方、曾鲲均起主要作用，均系主犯。上诉人操声涛、曾鲲到案后，能如实供述其罪行，可以从轻处罚。上诉人李方到案后，如实供述了其掩饰、隐瞒犯罪所得的罪行，对其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪可以从轻处罚。上诉人李方在犯容留他人吸毒罪后自动投案，在一审庭审中能如实供述其容留他人吸毒的罪行，其所犯容留他人吸毒罪系自首，可以从轻处罚。上诉人操声涛、李方积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。上诉人操声涛、李方、曾鲲犯罪所获的违法所得，应责令退赔。
上诉人操声涛上诉及其辩护人辩护提出：操声涛没有找张某2合伙帮助蓝某取款，系从犯；原审判决量刑过重，请求适用缓刑。上诉人李方上诉提出：其系从犯，原审判决量刑过重。上诉人曾鲲上诉提出：李方找其帮他取款269000元，其不知道上述款项系犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经审查，现有证据足以认定上诉人操声涛明知是蓝某犯罪所得的赃款，而与张某2结伙帮助蓝某将犯罪所得赃款进行转移，在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，上诉人操声涛、李方均起主要作用，均系主犯，故上诉人操声涛上诉及其辩护人辩护提出操声涛没有找张某2合伙帮助蓝某取款，系从犯，以及上诉人李方上诉提出其系从犯的理由，因与事实不符而不成立，本院不予采纳；原审判决根据上诉人操声涛、李方的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且不符合适用缓刑的条件，故上诉人操声涛上诉及其辩护人辩护提出原审判决量刑过重，请求适用缓刑，以及上诉人李方上诉提出原审判决量刑过重的理由不成立，本院不予采纳；现有证据足以认定上诉人曾鲲明知是他人犯罪所得的财物，而帮助他人将犯罪所得的财物通过在银行取现的方式进行转移，其行为依法已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故上诉人曾鲲上诉提出的上述理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年八月二十三日
书记员 苏 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。