广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗中法刑二初字第67号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人廖华龙，男，1981年1月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为江西省抚州市临川区。因本案于2012年2月17日被羁押，同日被刑事拘留，3月20日被释放，8月29日被逮捕，现押于广州市白云区看守所。
辩护人文耀国、张熙儒，广东华安联合律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二诉（2012）308号起诉书指控被告人廖华龙犯诈骗罪、侵犯著作权罪一案，于2013年5月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭支持公诉，被告人廖华龙及其辩护人文耀国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院指控：2010年1月至12月期间，被告人廖龙华为非法牟利，从他处购得假冒“齐白石”、“张大千”等名家的字画作品一批，虚构是其爷爷等人收藏的名家字画。骗取被害人的信任，先后多次在本市白云区沙太路的“日顺酒店”、“恒进宾馆”等地将上述书画出售给被害人周某，先后收取总价人民币422.67万元的售画款。经广东省文物鉴定站对查获的1107幅书画作品进行鉴定，其中1096幅为现代假冒的名家书画作品，没有收藏价值；10幅为现代印刷的名家经画，并经作旧处理，没有收藏价值；1幅为晚清时期一般的书画作品，估价800-1500元。
2012年8月29日，被告人廖华龙主动到公安机关投案。
为证实指控事实，公诉机关在庭审中出示了查获的字画等物证，鉴定证书，报案材料、立案决定书、破案报告、到案经过、户籍资料等书证，证人证言，被害人陈述及被告人供述等证据。
公诉机关据此认为：被告人廖华龙无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人廖华龙无视国家法律，以营利为目的，出售假冒他人署名的美术作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人廖华龙犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人廖华龙辩称：双方交易之前，其没有向被害人保证画是真品，也没有说是其爷爷的收藏，其向被害人说过如果字画不好的，可以退货。被害人应该明白，这么多货，怎么可能是真品。其收到的400多万元，不全是字画的价款，其中还包含了被害人购买瓷器、玉器、铜器、木雕的价款且卖给被害人字画的数目远远大于起诉书认定的数目，被害人还欠50余万元购买瓷器和字画的款项，其没有想骗被害人，只是做买卖，不构成诈骗，指控构成诈骗罪不当；其从江西到兰州是为了做生意，因为怕别人逼还钱，所以才从楼上跳下来，不是逃避警察抓捕；后来警察打电话叫过去，其就过去了；其不知道买卖这些字画是违法的，不构成侵犯著作权罪；其没有犯罪前科，请求予以从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案有两份到案经过，有一份到案情况是有逃脱的行为，被告人也解释这种行为，但是后来也被释放了。第二次到案经过证实电话通知被告人过来，被告人就来了，应该认定为自首。2、被告人没有诈骗的故意，本案被告人就是一个小生意人，只是赚取差价，周勇是一个专业人士，不可能不知道是仿品，画册存在重复的情况，怎么可能是真品，周勇的陈述也说了，其中有一本是真品就可以归本了，周勇明知假卖假，损失应自负，2000元不可能买到名家真品，不能因为被告人有逃跑的行为就认定其有诈骗的犯罪故意，没有证据证实被告人虚构字画是其爷爷等人收藏的名家字画的事实，被告人没有诈骗的故意，客观方面没有诈骗的行为，被告人不构成诈骗罪。3、关于是否构成侵犯著作权，从本案的事实看，认定是400多万元，他买货的价钱是380多万元，天津市的数据是79多万元，何老板是老乡，可以先拿货，然后后付款，拿了货给周勇，看完货之后，过了半个月或一个月才会给钱，被告人拿了钱才给钱何某，江西的货越来越差了，然后就到天津拿货，天津是要直接给钱，实际上货有100多万元，加上原来的瓷器、木雕等是280多万元，实际上被告人是没有赚到钱。被告人没有非法所得及少量的非法所得，应该是说是情节非常轻。
辩护人提交何华林了销货清单复印件和ＸＸ的寄货明细单复印件等证据。
经审理查明：2010年1月至12月期间，被告人廖龙华为非法牟利，从他处购得假冒“齐白石”、“张大千”等人署名的字画作品一批，先后多次在本市白云区沙太路的“日顺酒店”、“恒进宾馆”等地将上述书画出售给被害人周某，先后收取总价人民币400余万元的售画款。经广东省文物鉴定站对查获的1107幅书画作品进行鉴定，其中1096幅为现代假冒的名家书画作品，没有收藏价值；10幅为现代印刷的名家经画，并经作旧处理，没有收藏价值；1幅为晚清时期一般的书画作品，估价800-1500元。
2012年8月29日，被告人廖华龙主动到公安机关投案。
以上事实，有下列由公诉机关及辩护人在法庭上宣读或出示，并经控辩双方质证，本院查证属实，予以采纳的证据证实：
1、被害人周勇的陈述：2009年11月份，我认识了一位叫廖华龙的江西男子，并与他交易了大约8万多元人民币的瓷器，在交往过程中，廖华龙知道了我正在筹建一家博物馆。其间，廖华龙来过几次我筹建的博物馆参观，我和他说过还缺一些名家字画的藏品。2010年1月份，廖华龙让我去位于广州市白云区沙太路的日顺酒店，说有现代名画家的画要卖给我，与廖华龙商谈之后。我就每次按照他说的，收了字画就给他一些钱，一般都是他说多少，我就给他多少钱。我想着他们卖给我这么多字画，其中如果有一些是真迹，我也不会有损失或不会损失太多。2010年1月29日至2010年12月8日期间，廖华龙共先后24次卖了一批名画家的画给我，我也先后24次付给他共计422.97万元人民币。2010年12月，我委托了广东文物鉴定站，对我馆藏品进行了鉴定，发现全部都是假的，均不属于文物。
2、证人证言
（1）证人黄维康（东方博物馆工作人员）的证言：2010年亚运会之前，周勇投资新建的广州东方博物馆快要竣工了，准备在亚运期间开展览，周勇当时大量收购名字名画用来开展览。2010年夏天的时候，周勇在外面收购了一批书画回来，他叫我把收购书画的款项通过转账的方式支付给卖方，并且叫卖方直接跟我联系，卖方也通过打电话、发信息的形式将他们的账号叫我汇款过去，我就按照周勇的交代如数将收购书画的款项支付给卖方。他们基本都是住在广州市白云区沙太路交警大队旁边的日顺宾馆或者恒进宾馆。周勇跟这三个人交易书画前后过程有几个月的时间，大部分款项都是由我来支付，总数将近人民币一千万，有少部分金额可能是周勇亲自给他们钱。除了现金支付外，其他都是用我名字开的账户转账给他们的。我先后支付过410.72万元给廖华龙。
周勇用车将那些书画或者瓷器拉回来之后，吩咐我支付他们货款，但具体买了什么东西我不知道。
黄维康辨认出廖华龙。
（2）证人周筱慧（被害人周勇的女儿）的证言：2010年10月至2010年12月期间，我多次跟我父亲前往广州市白云区沙太路“日顺酒店”把画搬运回来。
（3）证人邹毅（东方博物馆员工）的证言：自2010年4月，我不定期接受老板周勇的指示，到恒进宾馆、日顺酒店等地收货。送货人有一个是小廖。接到周勇电话便到指定宾馆找联系人，确认送货人的身份（一般是老板先约好，所以我们只问：“是周总的货么”），后便开始拉货，拉上车后让送货人再跟老板确认数量后，便开车离开。
（4）证人马士宁（广州东方博物馆幅馆长）的证言及其对廖华龙的辨认：在2010年广州亚运会开幕之前，周勇和廖华龙的交易在酒店进行，后因为周勇太忙，曾叫廖华龙把字画送到博物馆，我也是因此才在博物馆看到廖华龙的。
（5）证人文剑华（广州东方博物馆员工）的证言：2010年10月份左右，因为周勇的博物馆要配合政府亚运文化的配套需要，一定要在亚运开幕前开馆，就将字画拿去装裱。我和王玄容去装裱店监督装裱了约二、三百幅，约十多天时间，每天装裱二、三十幅。我们每天负责监督从博物馆运输字画到文德路的装裱店，然后在装裱店看着装裱师傅工作，防止字画被换和损坏。周勇每天要去我妈核对字画的数目，装裱过程中要看着师傅工作，下班将没有装裱的字画带回博物馆，并做好登记。我们觉得老板特别重视。
（6）证人王玄容（原广州东方博物馆员工）的证言：证实其与文剑华一起监督装裱的情况
（7）证人徐伟韶（广州省博物馆字画装裱人员）的证言：我是在广东省博物馆内专门装裱字画的，我在广州市文德路有个档口，周勇请我帮他装裱过字画，装裱好后，还帮周勇装到他的博物馆。每次周勇拿字画过来让我装裱，都会让他的人在现场看着我装裱，装裱好后再由周勇拿走的，还有一些大的字画我的档口内无法装裱的，我就去他的博物馆装裱。装裱的字画大概有几百幅，每次周勇都叫人盯着我装裱，看的出来周勇比较紧张这些字画，害怕我换掉或搞坏。
（8）蒲文君（日顺酒店客户部经理）的证言：2010年有一个叫廖华龙的江西抚州人经常来我酒店住宿，他说是做陶瓷。
（9）证人罗柳云（恒进酒店前台服务员）的证言：在2010年期间，尧淑华、廖荣光、廖建泉、廖华龙，经常在我酒店住宿，期间一箱箱东西搬进搬出的。
（10）证人何林华（何氏仿古店经营人）的证言及其对销货清单的辨认：卖的字画都是仿品，是在进价的基础上加点钱再卖出去。卖给廖华龙字画时，预先告诉他是仿品的。廖华龙的清单是我写的，廖来买货时我给他的清单。上面的“未付款”是当时订货没有给钱，后来提货时他给了钱，但价格都低于进价结算的，通常少二三百元。廖华龙交易时出现过退货，他卖不出去时来退货。廖有时给现金，又是汇款给我。
何林华签认销货清单的货都给了廖华龙。
（11）证人李伟（三家园画廊员工）的证言：ＸＸ不在，寄货明细单是我们的样式，上面是ＸＸ的笔迹。客人订货后由ＸＸ负责发货。所卖字画是画廊老师自己画的，主要是山水花鸟等。画的价格是ＸＸ定的。
3、物证、书证
（1）受案登记表、移送案件通知书、立案决定书证实：2011年7月15日12时许周勇亲临报警，同日同意受理，并决定对周勇被诈骗案立案侦查。
（2）到案经过证实：2012年2月17日，公安人员在兰州市抓获嫌疑人廖华龙。后因不予逮捕被释放。同年7月11日批准逮捕廖华龙。8月29日，廖华龙主动到公安机关交代问题。
（3）身份材料证实廖华龙的身份情况。
（4）由广州市公安局白云区分局便衣侦查大队出具的情况说明证实：1）该队于2012年4月19日送广东省文物鉴定站的书画作品共计1107幅，鉴定站后以粤文鉴定NO：0002978的鉴定证书所作出的鉴定针对的标的就是2012年3月9日和3月14日经该对拍照后交于廖龙华认签的书画作品；2）本案为廖龙华、尧淑华、廖荣光等人共同实施犯罪，所以在鉴定字画的聘请书上只写了尧淑华一个人的名字。
（5）涉案字画的照片经被告人廖华龙于2012年3月9日、3月14日认签。
（6）涉案银行账户的交易清单、网上电子银行回单、收条等资料证实：被告人廖华龙与被害人周勇的交易资金的往来情况（通过黄维康转账及现金支付给廖华龙人民币422.67万元，转账部分410.72万元，现金11.95万元）。
4、广东省文物鉴定站粤文鉴字NO.2978号鉴定证书证实：1）1-761、772-1106号为现代假冒的名家书画作品，没有收藏价值；2）762-771号为现代印刷的名家经画，并经作旧处理，没有收藏价值；3）1107号为晚清时期一般的书画作品，估价参考当前市场行情（800-1500元）。
5、被告人廖华龙的供述：2010年2月份左右，通过前几次交易和周熟悉了，后来得知他在建博物馆，需要字画类古玩展览，我就和他联系说我手上有字画类古玩，问他是否需要，他说正需要。于是我就到江西景德镇何友林的档铺买字画来卖给周老板。先后买了十几批的字画，共一千余幅，我是花了200余万元买的，然后送到广州以220余万元人民币卖给周老板，我从中赚了约20余万元人民币。因为何老板处字画从3000元一本慢慢降到1800元，但不低于1800元出售，而周老板出不了这个价，我就没有再去何老板那里买货了。我听朋友说天津古楼有字画卖，而且相对便宜。2010年9月份左右，我就在天津古楼一号档铺三家园发现有字画买（老板叫ＸＸ），而且价格便宜，每幅字画作品200元至1000元不等，我就在该档铺前后买了10批约3000余幅字画作品（ＸＸ处应该有单据），然后以每幅作品高约200元人民币的价格全部卖给周老板。我进货花了100万元，和周老板的交易价格是120万左右，但周老板只给了我80万元，还有一部分没给我。
另外我还在广州康王路的一个档铺买了500余幅字画作品卖给周老板。其他一些零散购买来卖给周老板的我记不清楚了，因为他买的太多了。
我卖字画给周老板的总价值有400余万元。我能记得就是齐白石、吴冠中、关山月、徐悲鸿等人的作品，有山水画、人物画、花鸟画、动物画等等。
卖字画给周老板的总价值为400余万元，我从中赚了大概50多万元的差价，但因为后来我卖给周老板的部分作品还没拿到钱，其实我根本没有赚到钱。
我知道都是仿品，但我们做这一行的都不谈这个问题。我没明确和周老板说是仿制品，但谁都知道，周老板出的这个价钱根本没可能买到真迹的。再说我只是负责帮周老板找这些古玩字画，不会帮他鉴赏真伪，他看上什么字画价钱也合适的就买，我只是从中穿针引线，赚点差价而已。而且周老板心里也清楚，他出的这个价格买到的肯定只是仿制品。
我购买时的单价不一定的，刚开始是3000元一幅，后来是2800元，一直降到1800元，有些作品才100人民币多元一幅。景德镇的字画等古玩是我坐车从景德镇到广州的班车或坐江西抚州到广州的车上带回来的，广州康王路这边的货是我租面包车去拿的，天津的货是用顺风快递发过广州京溪宾馆我住的地方。
我从何友林那里买的字画作品肯定是仿品，因价钱那么低不可能买到真品。刚开始和周勇交易字画时，他肯定不知道是仿品，以为是真品用来放在博物馆展览，但后来交易多了他也就知道是仿品了，具体什么时候知道是仿品我就不清楚，反正后来他就不买何友林那里的字画了。我也知道在ＸＸ那里买来的字画是仿品，但我们做这一行的都不谈这个问题。卖给周老板是没有告诉他这些画册是假的，周老板买这些画册是用来放在博物馆展览的，他应该知道放博物馆的展览的收藏品必须是真品。我跟周老板说这些画册部分是自己买来的，有些是我自己收藏的（因如我直接说从外面买回来，他就可能自己去买，大家做生意的都不会直接说的）。
对于广东省文物鉴定站的鉴定书中的371件作品，其中编号从193至217，260至284的画册是我卖给周老板的。
我将收回来的字画加价10%至20%不等卖给周勇，等于只是帮他采购，从中赚取中介费。
关于控辩双方的意见，综合评判如下：公诉机关据以指控被告人虚构事实、欺骗被害人的证据有被害人的陈述、证人证言以及被告人的供述，经庭审质证被害人的陈述前后不一致，证人黄维康的证言在证实被告人是否虚构字画是其爷爷的收藏品的问题时，一时证实是在场亲耳听被告人说的，一时证实是听被害人说的，被告人开始供认是虚构了事实，后来否认向被害人说过是其爷爷藏品的话，认定被告人虚构事实的证据均是言词证据，证据之间不能相互印证，从交易的时间、数量、规格、价格等因素判断，认定被告人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的证据不足，不能认定被告人犯诈骗罪；证人何华林的证言及开具给被告人的销货清单均证实销售的美术作品为仿品，被告人的供述亦证实明知是假冒他人签名的美术作品，并加价卖给被害人，被害人的陈述及提供的汇款回单证实支付了被告人400余万元，鉴定书证实1096幅为现代假冒的名家书画作品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，非法经营数额在二十五万元以上的属于“有其他特别严重情节”；被害人廖华龙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。综上所述，被告人不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳，被告人的犯罪情节非常轻的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人廖华龙以营利为目的，出售假冒他人署名的美术作品，情节特别严重，其行为已经构成侵犯著作权罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被害人廖华龙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条条第（四）项、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，判决如下：
被告人廖华龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。
［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月17日起至2015年7月25日止（扣除从2012年3月20日至8月28日被释放的时间），罚金在判决生效之日起三十日内向本院缴纳。］
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 坚
审 判 员 边 龙
代理审判员 张春节
二〇一四年七月二日
书 记 员 黄艳菲
罗丽君