中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第704号
上诉人（原审原告）大陆汽车有限公司，住所地德意志联邦共和国汉诺威瓦恩沃德街9号。
法定代表人克里斯蒂安·楚尔内登，总经理。
法定代表人阿尔特弗里特·施拉德，总经理。
委托代理人杨和平，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，该商标评审委员会审查员。
上诉人大陆汽车有限公司（简称大陆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2836号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年5月8日，上诉人大陆公司的委托人杨和平、谯荣德，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人樊莉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2009年11月18日，大陆公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7842838号“AUTOLINQ”商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第42类4220类似群组“计算机软件更新、提供互联网搜索引擎、恢复计算机数据、计算机软件的安装、计算机程序复制、计算机软件出租、计算机软件维护、计算机软件咨询、计算机系统设计、计算机软件设计”服务上。
申请商标
2002年6月12日，武汉东风环宇汽车网络贸易开发有限公司（简称东方环宇公司）向商标局提出第3207777号“Auto及图”商标（简称引证商标，见下图）的注册申请。2004年4月7日，引证商标获准注册，核定使用在第42类4209、4220类似群组“研究与开发（替他人）、主持计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、计算机软件的安装、计算机硬件咨询、计算机软件的维护、计算机系统分析、计算机系统设计”服务上，专用权期限至2014年4月6日。
引证商标
2010年11月1日，商标局作出商标驳回通知书，对申请商标予以驳回。大陆汽车有限公司不服该驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。
2012年4月19日，商标评审委员会作出商评字（2012）第15923号《关于第7842838号“AUTOLINQ”商标驳回复审决定书》（简称第15923号决定）。该决定认定：申请商标指定使用的“计算机软件的安装、计算机软件维护”等服务与引证商标核定使用的“计算机软件的安装、计算机软件维护”等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标在显著部分、整体视觉效果等方面相似。申请商标与引证商标共同使用在上述服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆、误认，已构成在同一种或者类似服务上的近似商标。大陆公司提交的证据不足以证明申请商标经使用与其建立了唯一对应关系，从而可与引证商标相区分。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
大陆汽车有限公司提交了相关媒体报道，报道称大陆汽车有限公司在汽车移动互联网领域进行了技术探索。在原审庭审过程中，大陆公司表示其对于申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于类似服务没有异议。大陆公司提交的工商查询单显示，东风环宇公司于2011年3月24日注销。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于大陆公司对于申请商标指定使用服务与引证商标核定使用服务属于类似服务没有异议，因此本案争议仅限于申请商标标志与引证商标标志是否近似。申请商标与引证商标在显著部分、整体视觉效果等方面相似。虽然引证商标权利人已经注销，但引证商标尚处于合法有效状态。申请商标与引证商标共同使用在类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆、误认，已构成在同一种或者类似服务上的近似商标。大陆公司提交的证据不足以证明申请商标经其在指定服务上的使用与其建立了唯一对应关系，从而可与引证商标相区分。申请商标注册申请违反《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第15923号决定。
大陆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销第15923号决定及原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：一、申请商标与引证商标在商标标志构成、发音、整体视觉效果及显著识别部分等方面均不构成近似。二、引证商标注册人已于2011年3月24日注销，且引证商标未进行转让，根据《中华人民共和国公司法》等相关规定，引证商标已经不可能再投入市场使用，因此，申请商标与引证商标已不可能共存于市场，因而造成市场混淆的前提也已不存在。在商标标志本身不近似且混淆也不可能发生的情况下，申请商标与引证商标部构成近似商标。三、第15239号决定和原审判决在未准确考察商标标志构成及显著识别部分，也未充分考虑引证商标注册人注销已长达两年的情况下，认为申请商标与引证商标构成近似商标，与事实不符，依法应予撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，有申请商标及引证商标的商标档案、商标局《商标驳回通知书》、商标评审委员会第15923号决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审期间，大陆公司补充提交了下列证据：
1、中华人民共和国湖北省武汉市工商行政管理局信息中心（简称武汉市工商行政管理局信息中心）2012年8月23日出具的《企业信息查询报告》，该报告显示：东方环宇公司企业类型为有限责任公司，成立于1999年12月6日，经营期限自1999年12月6日至2009年11月30日，已于2011年3月24日注销，核准日期为2011年3月24日；武汉市工商行政管理局信息中心2013年4月22日出具的《企业信息查询报告》，报告内容显示东方环宇公司于2011年3月21日因经营不善申请注销登记，经清算组清算，东方环宇公司债权债务均已清理完结，并已于2010年12月21日在《长江商标》上予以公告，2011年3月29日，中华人民共和国湖北省武汉市工商行政管理局（简称武汉市工商行政管理局）核准东方环宇公司注销登记。
2、2012年9月14日，大陆公司依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十七条之规定，向商标局提出针对引证商标的注册人死亡／终止注销申请；2012年10月22日，商标局向大陆公司发出发文编号为“2012销00643SL”的《注册人死亡／终止注销商标申请受理通知书》，对该申请予以受理。截止本案二审审理期间，商标局尚未就该注销申请作出结论性意见。
3、2013年8月6日，商标局针对大陆公司2012年6月6日就引证商标提出的连续三年停止使用撤销申请，作出编号为“撤201203404”的《关于第3207777号“AUTO及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，根据《商标法》第四十九条的规定，决定撤销引证商标在“主持计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、计算机软件的安装、计算机硬件咨询、计算机软件的维护、计算机系统分析、计算机系统设计”服务上的注册，上述撤销决定的内容已在第1385期《商标公告》第6105页中予以公告。
4、二审期间，引证商标仅在第42类4209类似群组“研究与开发（替他人）”服务上的为有效的注册商标。
以上事实，有引证商标的商标档案、大陆公司提交的相关证据予以佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标指定使用的“计算机软件更新、提供互联网搜索引擎、恢复计算机数据、计算机软件的安装、计算机程序复制、计算机软件出租、计算机软件维护、计算机软件咨询、计算机系统设计、计算机软件设计”服务与引证商标核定使用的“主持计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、计算机软件的安装、计算机硬件咨询、计算机软件的维护、计算机系统分析、计算机系统设计”服务已构成相同或者类似服务，但申请商标指定使用的上述服务，与引证商标核定使用的“研究与开发（替他人）”服务，在功能、用途等方面存在一定区别，分属于《类似商品和服务区分表》的不同类似群组，不属于相同或者类似服务。
根据大陆公司提交的相关证据，引证商标在与申请商标指定使用服务构成相同或者类似服务的服务上的注册，已因连续三年停止使用而被撤销。虽然大陆公司并未提交相关证据证明商标局《关于第3207777号“AUTO及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》已发生法律效力，但针对该事实，作为掌握商标注册资料的商标注册主管机关，商标评审委员会对此并未提出异议，而大陆公司已提交证据证明上述撤销决定的内容已在第1385期《商标公告》第6105页上予以公告，因此，在无其他相反证据存在的情况下，应当认定引证商标仅在与申请商标指定使用服务不相同也不类似的“研究与开发（替他人）”服务上为有效的注册商标。在引证商标核定使用的服务与申请商标指定使用的服务不构成相同或类似服务的情况下，引证商标不构成申请商标注册的障碍。
《商标法实施条例》第四十七条规定：“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。”本案中，大陆公司提交的相关证据证明，东方环宇公司已于2011年3月29日经武汉市工商行政管理局核准注销登记，丧失民事主体资格。大陆公司已于2012年9月14日依据《商标法实施条例》第四十七条的规定向商标局提出对引证商标的注册人死亡／终止注销申请，商标局也已于2012年10月22日受理了该申请。根据《商标法》的立法宗旨，应当鼓励相关经营者通过正常的商标注册申请行为获得商标专用权，从而更好地参与到市场经营活动中去，促进市场经济良性健康发展。虽然商标局迟至本案审理时仍未就该注销申请作出决定，但不能因商标注册主管行政机关的迟缓而使已依法履行相关手续的商标注册申请人承受不利后果。而且，即使在申请商标获得初步审定并公告的情况下，商标局未能依据《商标法实施条例》第四十七条的规定对引证商标的注册予以注销，引证商标的相关利害关系人亦可以通过商标异议程序获得救济。基于上述原因，亦不能以引证商标作为申请商标获得初步审定并公告的权利障碍。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”虽然商标评审委员会和原审判决基于当时的事实所作裁决并无不当，但是，本案申请商标尚处于注册审查阶段，申请商标的注册申请是否应当予以核准，应当以目前审查时的事实状态为准。基于引证商标核定使用服务项目缩减、申请商标指定使用服务于引证商标核定使用服务不构成相同或者类似服务这一客观变化了的实际情况，本院对第15923号决定及原审判决的结论予以变更，商标评审委员会应当根据引证商标的实际情况重新作出审查决定。
综合以上因素，大陆公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2836号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2012）第15923号《关于第7842838号“AUTOLINQ”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7842838号“AUTOLINQ”商标的注册申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林