山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3557号上诉人（原审被告）：姜兆连委托诉讼代理人：郭复英，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚静委托诉讼代理人：滕秀梅，北京科鹏律师事务所律师。原审被告：青岛宝润硅制品有限公司法定代表人：李勇，经理。原审被告：洪龙哲原审被告：李勇原审被告：李峰上诉人姜兆连因与被上诉人姚静、原审被告青岛宝润硅制品有限公司（以下简称宝润硅公司）、洪龙哲、李勇、李峰申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姜兆连的委托诉讼代理人郭复英，被上诉人姚静的委托诉讼代理人滕秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜兆连上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由姚静负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、姚静没有诉权。首先，姚静提交的没有银行盖章的“转账凭证”证明不了其已支付借款；其次，即使实际支付，其与宝润硅公司之间的债务已通过股权转让的形式履行完毕，姚静已成为宝润硅公司的股东。一审认定姚静在受让股权时支付20万元，而认定的依据是姚静提交的一张转账凭证复印件，姜兆连对此不予认可。2、一审认定公证书的真实性，但并不代表其具有合法性。姜兆连在一审提出的利率违反国家相关规定等问题，意在说明公证书的违法性，公证处不应赋予借款合同具有强制执行效力，即公证书、执行证书都不具有合法性，姚静没有直接申请强制执行的权利。另外，北京方正公证处出具公证书后，没有审查出借方借款支付情况及双方债务履行情况就不负责任地出具执行证书。姚静未举证证明其已经支付130万元借款，即使已支付，债务也已旅行完毕，执行证书已无事实和法律依据。3、宝润硅公司因不能清偿姜兆连的欠款及租金，已将涉案设备抵顶给姜兆连，且已完成交付，涉案财产已是姜兆连的财产。因宝润硅公司租赁姜兆连的厂房，交付地即是姜兆连的厂房，是否移动是姜兆连的事。姚静在一审时对宝润硅公司与姜兆连签订的协议书上的公章的真实性予以认可，后以“李峰签字无效”、“不是李峰签字”为由否认宝润硅公司公章的法律效力。众所周知，企业公章就是用于对外办理业务、签订合同时使用，代表的是公司行为。没有法律规定，公司对外办理业务加盖公章时要全体股东签字才能有效。另外，姚静主张姜兆连不能说明协议书的履行情况，但姚静又无任何举证，而姜兆连对姚静签订借款合同后的债务履行却进行了举证（有宝润硅公司工商登记材料为证）。综上，姚静作为宝润硅公司的股东，凭借一份不应具有法律效力的执行证书及宝润硅公司单方委托所作的评估报告，不通过法院诉讼而是通过公证处赋予强制执行效力，就对姜兆连的财产申请执行，恶意明显，就是将宝润硅公司已抵顶给姜兆连的财产再执行回去，以此逃避对姜兆连的债务，损害了姜兆连的合法权益，非法保护了宝润硅公司及其四名股东姚静、李勇、李峰、洪龙哲的利益。二、一审程序违法。姚静在申请执行前曾报刑事案至北京市石景山公安局，石景山公安局也曾到姜兆连处进行调查，后该案不了了之。这说明姚静也认可涉案财产已抵顶给姜兆连，所以才以李勇涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案。姜兆连在一审时当庭申请调取相关卷宗，但一审并没有进行调查，却直接做出损害姜兆连合法权益的错误判决。因此，一审在没有充分调查的情况下，凭借姚静提交的无银行盖章的转账凭证的复印件、不应具有法律效力的公证文书、宝润硅公司单方委托的评估报告，就判决对执行标的继续执行，没有事实依据和法律依据。请二审法院审查并依法改判或发回重审。姚静辩称，姜兆连的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。宝润硅公司、洪龙哲、李勇、李峰未陈述意见。姚静向一审法院起诉请求：1、撤销即墨市人民法院（2013）即执异字第184-1号执行裁定书；2、许可对即墨市人民法院（2013）即执异字第184-1号执行案件中的执行标的继续执行；3、诉讼费由姜兆连、宝润硅公司、洪龙哲、李勇、李峰承担。一审中，当事人提交如下证据：姚静为证明自己的主张，在一审中提交如下证据：一、公证书一份，其中包含借款合同一份、具有强制执行效力的债权文书公证书一份、执行证书一份，拟证明姚静与宝润硅公司之间的债权债务合法有效。姚静申请执行的机器设备等已在协议签订时抵押给了姚静，且由具有强制执行效力的债权文书和执行证书可见。在宝润硅公司未履行债务的时候，姚静有权申请强制执行。在执行证书第二页显示截至到本执行证书出具之日，亦未有他人向本处提出异议，由此证明在执行证书出具的时候，姜兆连对姚静申请执行的这批设备不享有任何权利。二、评估报告一份，拟证明由宝润硅公司抵押给姚静的机器设备价值较大，与姜兆连所提的债权明显不符。三、姜兆连在执行异议时提交的协议一份，拟证明从形式上看这份法律文件根本不是协议书，而且时间已经事先设定好。协议书上出现了三个时间，文本的下方打印时间是2010年6月30日，各方签字的时间是2010年7月24日，文书上所填的所谓债权截止时间是2010年8月1日。上述三个时间前后矛盾，最重要的是签字时间在生效时间之前，双方不可能对没有发生的债务作出预期。关于李峰的签字，从李峰签字与姚静所提交的公证书上的签字来看，明显不是同一人所写，且李峰本人也不是宝润硅公司的法定代表人。这份文件所涉债权债务数额巨大，但却只有一纸文书，没有租赁协议等履行凭证。这份文书上写的是因为租赁厂房所产生的债务，但是厂房所有权的证明以及关于租金的计算方法及履行凭证等证明均没有，无法确认上述债权债务是否已经清偿完毕。与证据二相联系，用来抵顶的债权债务远大于协议书上所写的债权债务的数额。在这份协议书到期后，姚静依然在宝润硅公司看到机器设备在运转。如果已经抵顶，那机器设备应该已经不属于宝润硅公司，但是机器依然在运转。综上，姚静认为宝润硅公司有巨大逃避债务的嫌疑。四、汇款凭证两张，拟证明姚静向宝润硅公司提供130万元的借款，该债权债务已履行且合法有效。五、工商银行个人业务凭证一份，拟证明姚静通过购买的方式从李峰手中购买了宝润硅公司百分之十的股权，二十万元的对价。六、李峰在收到汇款后出具的收条一份，拟证明事项同证据五。经庭审质证，姜兆连发表了如下意见：对证据一，首先对借款合同不认可。根据借款合同第三条第二款的约定，逾期违约金每日按此逾期付款额的0.3%计算，按照这个借款合同计算的话，年利率就是108%，违反了相关规定。并且第三条第三款还约定了加收违约金26万元，更是超出了法律允许的范畴。借款合同上李峰的签字与姜兆连提交的借款协议上的签字不一致，姜兆连认为姚静提交的借款合同上的签字不是李峰本人所签，所以姜兆连不认可该借款合同。其次，对执行公证书不予认可。该公证书没有法律效力。根据公证法的规定，要赋予这份借款合同具有强制执行效力，这份合同必须是合法的，权利、义务是明确的。该借款合同本身就是违法的，所以不应该赋予它强制执行效力。最后对于执行证书，姜兆连稍后会提交证据证明姚静与宝润硅公司之间的债权债务已经清偿完毕。而北京市方正公证处在没有调查上述借款合同是否履行的情况下，就出具了执行证书，违反了强制性的法律规定，所以对姚静提交的证据一不予认可。对证据二，因为评估报告是宝润硅公司单方委托制作的，姜兆连不予认可。对证据三，姚静提出的三个时间即2010年6月30日是打印协议书的时间，2010年7月24日是双方协商确认的时间，2010年8月1日是截止这个时间共形成的债务时间，三个时间并不矛盾。姜兆连不认可借款合同上李峰的签字。姜兆连提交的借款协议有公章，且姚静在第一次庭审时已经认可该公章，李峰当时是全面负责管理和生产的人员，他是否签字不影响协议的履行。对于租金计算方法，姜兆连通过协议书进行了最终的结算，之前的一些欠条等材料姜兆连不再保留。姚静所说的无法证明是否清偿完毕，应该由其举证，如果不能举证，应该承担不利的法律后果。宝润硅公司于2011年7月31日将设备抵顶给姜兆连，姜兆连从2011年8月1日启用，所以姚静所述与事实不符。对证据四、90万元和40万元的汇款凭证，因为没有银行印章，姜兆连对其真实性不予认可。对证据五、20万元汇款的复印件，姜兆连不予认可。对证据六，因为李峰未到庭，姜兆连对其真实性不予认可。针对姜兆连的质证意见，姚静发表如下补充说明：关于证据一，姜兆连提出利率过高所以合同无效，利率违约金是双方真实意思表示，应合法有效。公证书中所述各方当事人均亲自到公证处办理公证，不然公证无法进行，所以公证书上李峰签字绝对是本人签字，且有公证处公证的债权债务凭证，效力明显高于姜兆连提交的协议书，也由此印证了姜兆连提交的协议书中的签字非李峰本人所签。无论姜兆连所说的李峰不签字不影响协议的效力是否真实可信，协议书上的李峰签字完全证实了该份协议是伪造的，该公证书也从另一方面印证了姚静提交的证据五、六。借款合同已经履行，姚静已经向宝润硅公司提供了借款，且该笔借款目前为止没有清偿。关于证据二，评估报告的评估方是青岛振青资产评估有限责任公司，评估文号是青振评咨字2011第036号，是第三方出具的具有客观效力的评估报告，真实有效。关于证据三，通过借款合同可以看出，涉案设备已抵押给姚静，姚静目前正在通过正常的司法执行程序从该批设备中获得清偿。而姜兆连所谓的抵顶是所有权转移，与抵押性质完全不同，换言之姚静可以用远大于债权的机器设备来做抵押，但是姜兆连却将远大于债权的设备抵顶给自己，不合常理。关于证据四，原件已经核实过，而且通过公证书可以相互印证。关于证据五、六，两者是相互印证的。姜兆连为支持自己的辩解，在庭审中提交了如下证据：一、协议书一份，拟证明宝润硅公司因欠姜兆连123万欠款，双方达成协议，如到期不归还，宝润硅公司同意将机器设备抵顶给姜兆连，宝润硅公司在该协议上签字盖章。欠款到期后，宝润硅公司没有归还欠款，设备已经于2011年7月31日抵顶给了姜兆连，且已经完成交付。二、土地房屋租赁合同一份，拟证明姜兆连与宝润硅公司之间存在租赁关系：年租金15万元，租赁期限是从2010年4月1日到2014年3月31日。三、即墨市工商局工商登记材料一份，拟证明2011年7月28日姚静与宝润硅公司签订借款合同，标的130万元，同日李勇将其持有该公司50%的股份质押给姚静，李峰将其持有的该公司10%股权全部转让给姚静，同时还把10%的股权转让给洪龙哲。2011年12月19日，姚静、李勇办理股权出质注销登记。在《质权消灭的证明》中明确载明：“因宝润硅公司向姚静借款事宜，股东李勇将自己持有的宝润硅公司50%的股权质押给姚静。虽借款未归还，因公司股权变更，现质权人姚静放弃李勇在宝润硅公司50%的股权（100万元出资额）的质押权。质权人姚静特此声明。”同日，姚静、李峰办理股权出质注销登记，在《质权消灭的证明》中明确载明：“因宝润硅公司向姚静借款事宜，股东李峰将自己持有的宝润硅公司30%的股权质押给姚静，虽借款未归还，因公司股权变更现质权人姚静放弃李峰在宝润硅公司30%的股权（60万元出资额）的质押权。质权人姚静特此声明。”而姚静放弃的80%的质押权形成的原因，正是基于2011年7月28日姚静和宝润硅公司签订的借款合同中的130万元，在该案青岛中院二审时，姚静称其仅向宝润硅公司出借过一笔借款130万元，但北京方正公证处的借款合同却是2011年8月12日，一笔借款出现两份合同，姚静不能自圆其说，矛盾太多。四，证人证言一宗，拟证明宝润硅公司因为还不起姜兆连的借款，已经将设备抵顶给了姜兆连。五、北京市公安局石景山分局出具的询问通知书一份，拟证明姚静已以合同诈骗向北京市公安局石景山分局报案，并被受理。经庭审质证，姚静发表了如下意见：对证据一不予认可，该份证据无论从形式还是内容来看，均存在诸多矛盾，具体意见同姚静举证意见。既然姜兆连提交的证据一是债权债务凭证，且姜兆连称该债权债务因机器设备的抵顶已经偿还完毕，那么债务人应将此凭证收回，不应仍留在债权人手中。对证据二不予认可，姜兆连所述前后矛盾，无法自圆其说。在证据一的协议中的债权截止日期是2010年8月1日，姜兆连称因有该协议书作为债权债务的凭证，故之前的债权债务凭证不再保留，但证据二的起始时间为2010年4月1日，故前后矛盾。另外，姜兆连并未提供可支持协议书有效的债权债务凭证，可见协议书的内容为虚假伪造，并非真实。证据二中也有李峰的签字，证据二与证据一中李峰的签字也不相同，且李峰不是宝润硅公司的法定代表人。对证据三，不认可姜兆连证明的目的。针对质权消灭的证明，姚静在证明中写的很清楚，虽借款未归还，但是姚静出此证明的目的并不是为了说明欠款已经以股权的形式还了，而是因有他人要投资宝润硅公司，需解除对李峰股权的抵押，才进行的变更。故该证据实际上说明了债权债务仍存续，变更仍未偿还债务130万元。他们的股权10%只值20万元，用130万元抵价值20万元的股权，明显不合埋。对证据四，不予认可，因为没有办法核实证人的身份。该组证人证言的措辞相同，如出一辙，明显相互串通，不具有任何可信力。对证据五不予认可，该证据与本案无关。针对姚静的质证意见，姜兆连发表了如下补充说明：关于证据一，协议书是姜兆连抵顶设备的凭证，协议书是一式两份。关于证据二，姜兆连提交该份证据是为了证明宝润硅公司与姜兆连之间存在真实的租赁关系，该证据是从2010年4月1日到2014年3月31日，是宝润硅公司没有履行完这份租赁合同，企业经营不善，将设备抵顶给姜兆连之后就单方终止了这份合同。后宝润硅公司管理工作人员李勇、李峰就下落不明了。在工商登记中，宝润硅公司股东李峰转让姚静10%的股份，在转让协议中并没有说用20万元的对价转让款，况且姚静刚才所述股份10%就是20万元，这是原始股，在转让的时候并不能说明10%的股份就是价值20万元。一审法院认定如下事实：一、对《公证书》及其相关文书的真实性予以确认。二、对青岛振青资产评估有限责任公司出具的青振评咨字2011第036号资产评估报告书，根据法律规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信。经查，青岛振青资产评估有限责任公司依法取得了相应的资质，评估人员在评估时有合法的资质，亦无证据显示该评估机构作出的评估报告违法，故该评估报告可以作为本案审理认定的参考依据。三、对即墨市工商局工商登记材料的真实性予以确认。四、对借款合同约定的利息及违约金过高的问题，根据有关法律规定，当事人、利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。五、对于姚静涉案债权是否已清偿的问题，根据工商局相关材料记载的内容可知在姚静同意解除股权质押时，其与宝润硅公司之间的借款尚未归还，故姚静涉案债权未清偿。六、本案中，姜正连与姜兆连系同一人。一审法院认为，本案争议的焦点是涉案查封财产是否应继续执行。关于宝润硅公司与姜兆连之间签订的协议书是否成立的问题。1、该协议书上无公司法定代表人的签名，股东李峰以公司的名义对外用公司的全部财产抵顶所欠债务，没有股东联名签署的同意抵顶债务书，故该抵顶行为无效。李峰的该抵顶行为违反了《公司法》有关资本维持原则的强制性规定。姜兆连在签订该协议书的时候，有义务审查宝润硅公司是否召开了股东会，协议成立的条件是否符合《公司法》和《公司章程》的规定，股东会议决议通过的记录是否由全体股东签字等条件。仅凭诉讼中所出示的协议书不能证明姜兆连已尽了一般人的注意义务。2、宝润硅公司用公司价值300余万元的资产抵顶姜兆连123万元欠款，不合常理。关于涉案财产姜兆连是否实际交付的问题。首先，在物权法中，交付是作为物权变动的一种方式，要通过交付这一能够为世人所认识的外观现象表彰物权的变动，只有能够起到这种作用的交付方式方可适格。但是涉案财产自始至终均处在宝润硅公司院内，姜兆连未能提交相关证据证明涉案财产所有权已经发生了转移，且已被其实际占有。综上所述，姚静的诉讼请求，理由充分，证据确凿，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条，《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，一审判决：许可对即墨市人民法院(2013)即执字第184-1号执行案件中的执行标的继续执行。案件受理费100元，公告费600元，共计700元，由宝润硅公司、洪龙哲、李勇、李峰共同承担700元，由姜兆连连带承担100元。经本院审理查明，姜兆连于2010年1月8日与宝润硅公司签订土地房屋租赁合同，约定宝润硅公司租赁姜兆连的土地房屋，年租金15万元。涉案设备存放于涉案厂房内。2010年7月24日，姜兆连与宝润硅公司签订协议书，主要载明：宝润硅公司共欠姜兆连包括前期欠款87万元及厂房租金在内的款项共计123万元，宝润硅公司同意先付20万元，余款从2010年8月1日开始一年内付清。第一季度还10万元，第二季度20万元，第三季度还30万元，第四季度还清余款。如到期不能归还所欠款项，宝润硅公司同意把厂内机器、设备、材料、产品抵顶给姜兆连。宝润硅公司在该协议书上加盖公司公章，公司股东李峰在该协议书上签字、落款。姜兆连在该协议书尾部书写“同意该协议”，并签字、落款。姚静对上述协议书不予认可，但未提交充分、有效的证据予以推翻。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，2010年7月24日，姜兆连与宝润硅公司签订协议书，对宝润硅公司拖欠姜兆连的款项数额及分期还款情况进行了确认和约定，并约定若宝润硅公司到期不能归还姜兆连欠款，则宝润硅公司同意将厂内的机器、设备、材料、产品抵顶给姜兆连。协议签订后，宝润硅公司未在协议书约定的2011年8月1日之前偿还姜兆连款项，该协议书约定的以机器设备等抵顶所欠款项的条件已成就，且姜兆连作为涉案厂房的出租人已实际占有涉案机器设备。动产物权变动以交付为准，在受让人已先行占有该动产的情况下，让与人转让动产无需再为现实交付，合同约定的条件生效，即发生物权变动的效力。因此，涉案机器设备的所有权依据协议约定已转移归姜兆连所有，姜兆连对涉案机器设备享有足以排除强制执行的权益。在宝润硅公司已将涉案机器设备抵顶给姜兆连、姜兆连对涉案机器设备享有所有权的情况下，宝润硅公司又于2011年8月12日与姚静签订借款合同，向姚静借款130万元，将涉案机器设备作为财产抵押担保，并进行了公证。2011年8月1日，涉案机器设备的所有权已发生转移，宝润硅公司对涉案机器设备已不再享有所有权，其之后再次对外抵押担保的行为，损害了涉案机器设备所有权人姜兆连的合法权益，构成无权处分，对姜兆连不产生法律效力。在姜兆连对涉案机器设备享有足以排除强制执行的权益的情况下，对姚静提出的对涉案机器设备许可执行的诉讼请求应予以驳回。综上所述，姜兆连的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第1671号民事判决；二、驳回姚静的诉讼请求。一审案件受理费100元、公告费600元，二审案件受理费100元，由被上诉人姚静负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年九月十三日书记员  韩明玉书记员  郭丹丹