湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00525号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区北京西路429号安泰大厦四楼。
负责人：颜辉，系该支公司经理。
委托代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁凯。
委托代理人：周登荣，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：叶方红。
上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人袁凯、叶方红机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人李季，被上诉人袁凯的委托代理人周登荣，被上诉人叶方红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告袁凯诉称，2015年4月17日上午11时，袁凯驾驶新陵两轮摩托车沿公安县斗湖堤镇荆东路由北向南行驶至车轿厂涵闸堤段时，遇同向行驶的叶方红驾驶鄂DED7**号小轿车突然左拐弯与袁凯相撞，造成袁凯受伤、两车受损的交通事故。袁凯受伤后送公安县中医医院住院治疗，用去医疗费3万多元（叶方红已垫付），并致袁凯十级伤残。经公安县公安局交通警察大队事故责任认定，叶方红承担事故的全部责任。由于叶方红所有的鄂DED7**号小轿车在阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司投有保险。故诉至法院请求该保险公司在保险范围内赔偿146445元，叶方红赔偿鉴定费1900元及本案的诉讼费。
一审被告叶方红辩称，1、对事故的事实及责任划分无异议；2、车辆投有交强险和30万元的商业三者险及不计免赔特约险，应由保险公司赔偿；3、垫付的医疗费30713元，袁凯在得到赔偿后应予以返还；4、鉴定费应由袁凯承担。
一审被告阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，1、对事故的事实及责任划分没有异议；2、医疗费应扣减非医保用药部分；3、误工费证据缺少依据；3、护理费应按居民服务业计算；4、诉请的营养费，精神损害抚慰金过高；5、对伤残等级及后期治疗费申请重新鉴定，如在庭审结束后三个工作日没有提出书面申请，视为自动放弃权利；6、交通费、财产损失没有充分证据支撑，不应得到支持。
一审认定，2015年4月17日上午11时15分，叶方红驾驶鄂DED7**号小轿车沿公安县斗湖堤镇荆堤东路由北向南行驶，当车行至车轿厂涵闸堤段左转弯时与袁凯驾驶的无牌新陵两轮摩托车相撞，导致袁凯受伤、二车受损的交通事故。袁凯受伤后被送至公安县中医医院住院98天，用去医疗费30713元（叶方红已全部垫付）。2015年4月23日，经公安县公安局交通警察大队事故责任认定，叶方红承担事故全部责任，袁凯无责任。2015年8月25日，经公安县孱陵法医司法鉴定所鉴定，袁凯构成十级伤残，后期治疗费约11000元，误工日为130天。
另认定，袁凯受伤前系公安县烟草专卖局派遣制员工，月工资为3680元，其护理人员王忠珍系公安远东大酒店员工，月收入3000元。叶方红所有的鄂DED7**号小轿车在阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司投有交强险和30万元商业三者险及不计免赔特约险，该事故发生在保险期内。
一审认为，一、关于阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司对袁凯的伤残等级及后期治疗费申请重新鉴定的问题。虽然阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司在庭审中提出要求重新鉴定，但在指定的时间内未提交书面申请，应视为自动放弃权利。
二、关于阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司提出应扣减非医保用药的问题。因伤住院需要用什么药是医方根据病情对症下药，且袁凯实际支出了该费用。虽然商业保险合同约定了应扣除非医保用药，但格式条款有违当事人的利益，不予支持。
三、关于叶方红提出不应承担鉴定费1900元的问题。因叶方红违反交通安全致袁凯十级伤残，且应负事故全部责任，因此该鉴定费理应由叶方红承担。
四、关于袁凯有争议的损失的认定：1、误工费15947元（3680元／月÷30天×130天），依据袁凯在公安县烟草专卖局误工工资标准计算；2、护理费9800元（3000元／月÷30天×98天），依据护理人员王忠珍在公安远东大酒店误工证明计算；3、住院伙食补助费9800元（98天×100元）；4、营养费900元（30元×30天），根据中医医院医嘱证明，酌定加强营养一个月；5、精神损害抚慰金酌定3000元；6、袁凯主张交通费1500元，因其提供的交通费票据不能证明其真实性，但考虑其住院期间产生交通费客观存在，酌定500元；7、袁凯主张摩托车修理费700元，因其提供的证据不具备真实性，不予支持。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，被侵权方有权向肇事责任方主张并获得民事赔偿。公安县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定内容及结果客观、公正，当事人均不持异议，对该责任认定予以采纳。叶方红已就鄂DED7**号小轿车在阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司投有保险。依据袁凯的诉请、查明的事实及法定标准，确定袁凯的损失如下：（1）医药费41713元（含后期治疗费11000元），（2）住院伙食补助费9800元，（3）营养费900元，（4）护理费9800元，（5）误工费15947元，（6）残疾赔偿金49704元；（7）精神损害抚慰金3000元，（8）鉴定费1900元，（9）交通费500元，合计133264元。由阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额中赔偿88951元（9800＋15947＋49704＋3000＋500＋10000），在商业三者险限额中赔偿42413元，二项合计131363元。叶方红赔偿鉴定费1900元。袁凯在得到保险赔偿后返还叶方红垫付的医疗费30713元，减去应赔偿的鉴定费后，还应返还28813元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁凯各项损失131363元；二、原告袁凯在得到保险赔偿后返还被告叶方红垫付的费用28813元；三、驳回原告袁凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3266元，依法减半收取1633元，由被告叶方红负担。
宣判后，阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判或发回重审，本案一、二审诉讼费依法判决承担。理由如下：1、公安县烟草局不具备劳动派遣资格，不能证明误工损失。护理费工资证明内容不实，不足以证明产生损失。一审认定误工费、护理费无依据；2、原审认定住院伙食补助费标准过高，应按50元／天计算；3、医疗费应按上诉人与叶方红之间的合同约定处理；4、原审认定营养费、交通费在计算和认定上不适当。
被上诉人袁凯辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶方红辩称，非医保用药费用应由伤者承担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
本院组织双方当事人对袁凯向一审提交的公安县烟草专卖局出具的证明、公安县远东大酒店出具的证明的完善部分进行质证。
上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司质证认为，1、单位证明不能证明护理人员因本次交通事故产生误工损失，证明形式不符合规定；2、对其补正后的证据也不认可。叶方红对上述证据无异议。
本院认为，袁凯向一审提交的公安县烟草专卖局出具的证明、公安县远东大酒店出具的证明，已于一审庭审后由单位负责人、经办人补办了签名，对该证明的形式要件进行了完善，该证明与工资表能够相互印证，可予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审认定误工费标准、护理费标准、住院伙食补助费标准、营养费、交通费是否适当；2、原审判决上诉人承担全部医疗费是否适当。
1、原审认定误工费标准、护理费标准、住院伙食补助费标准、营养费、交通费是否适当。
关于误工费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。袁凯针对该诉请，向一审法院提交了公安县烟草专卖局出具的证明、该单位劳务合同工工资表，该证据能够证明袁凯系公安县烟草专卖局劳务派遣制合同工，其月收入为3680元。上诉人虽予以反驳，但未提交反驳证据。原审据此认定袁凯的误工费标准并无不当，应予维持。关于护理费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。袁凯针对该诉请，向一审法院提交了公安县远东大酒店出具的证明、工资表，该证据能够证明护理人王忠珍在该酒店工作，月收入为3000元。上诉人虽予反驳，但未提交反驳证据。原审据此认定护理费标准并无不当，应予维持。关于住院伙食补助费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审参照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费标准为100元／天并无不当，应予维持。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，接受袁凯治疗的公安县中医医院的出院医嘱：加强营养。经司法鉴定，袁凯的损伤构成十级伤残。原审综合考虑袁凯的伤残情况及医疗机构意见酌定其营养费为900元并无不当，应予维持。关于交通费。经查，袁凯因本案交通事故受伤后，在公安县中医医院住院治疗98天。袁凯提交的交通费条据虽存在瑕疵，但原审根据本案实际情况酌定其交通费500元并不高，可予以维持。
2、原审判决上诉人承担全部医疗费是否适当。
首先，上诉人主张免赔医保用药以外的医疗费，但其未举证证明袁凯的医疗费中存在15%的医保用药以外的费用；其次，上诉人以交强险和商业三者险合同约定主张免赔医保用药以外的医疗费15%。关于交强险部分，经查，袁凯因本案交通事故实际支付医疗费30713元，一审判决上诉人在交强险责任限额内承担10000元，并未侵犯上诉人在交强险责任中的利益。关于商业三者险部分，上诉人未举证证明其据以主张免赔的条款系生效条款。综上，一审判决上诉人承担全部医疗30713元并无不当，应予以维持。
综上，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费966元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一五年十二月十五日
书记员 覃小飞