云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大中刑终字第92号
抗诉机关永平县人民检察院。
原审被告人周志德，男，1977年10月10日生，汉族，小学文化，云南省永平县人，农民，家住永平县杉阳镇。因本案于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于永平县看守所。
指定辩护人邵迟愚，云南富达律师事务所律师。
永平县人民法院审理永平县人民检察院指控原审被告人周志德犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年4月20日作出（2015）永刑初字第20号刑事判决。原审被告人周志德未提出上诉，永平县人民检察院提出抗诉，大理州人民检察院支持抗诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭，于同年6月23日公开开庭审理了本案，大理州人民检察院指派检察员罗海斌、王蜀慧出庭履行职务，原审被告人周志德及其辩护人邵迟愚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年10月，被告人周志德向杨××贩卖甲基苯丙胺80颗、海洛因零包12个，向鲍××贩卖甲基苯丙胺5颗、海洛因零包3个，向何××贩卖甲基苯丙胺1颗，向杨××贩卖海洛因零包3个，向杨××贩卖海洛因零包2个，向羊××贩卖海洛因零包2个。
2014年10月20日，永平县公安局民警将周志德抓获后，从其身上及住宅内查获海洛因5.6克、零包3个，甲基苯丙胺149颗，净重14.2克；查获以火药为动力的自制枪一支。
就上述事实的认定，一审确认了抓获经过、搜查笔录及扣押物品清单、称量记录、鉴定意见书、辨认笔录、证人证言及被告人的供述等证据。
原判根据上述事实和证据，依照相关法律规定，认定被告人周志德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元。扣押在案的海洛因5.6克、甲基苯丙胺14.2克及自制枪1支、射钉弹96颗，手机2部、人民币1070元予以没收；扣押的人民币80000元发还被告人周志德。
宣判后，被告人周志德未提出上诉，二审庭审中，提出民警从其身上及家中查获的毒品不应认定为贩卖，应认定为非法持有；永平县人民检察院以原判认定周志德贩卖甲基苯丙胺14.2克的事实错误，应认定为22.37克为由，提出抗诉；辨护人邵迟愚认为被告人及购买毒品的人均系吸毒人员，他们的供述不全面客观，以查获毒品的平均重量推算已贩卖毒品的重量不准确，抗诉不能成立，应维持原判。
经审理查明，被告人周志德系吸毒人员，2013年至2014年10月间，其向他人购买海洛因和甲基苯丙胺后，采取以贩养吸的方式，在永平县杉阳镇多次向吸毒人员贩卖毒品。其中，向杨进杰贩卖约重7.6克的甲基苯丙胺80颗、海洛因零包12个，向鲍××贩卖约重0.29克的甲基苯丙胺3颗、海洛因零包1个，向杨××贩卖海洛因零包3个，向杨××贩卖海洛因零包2个，向羊××贩卖海洛因零包2个。
2014年10月20日，民警在永平县杉阳镇杉阳村委会下西边三组将周志德抓获，对其身体及住宅搜查时，查获海洛因5.6克及零包3个、净重14.2克的甲基苯丙胺149颗、自制枪一支、射钉弹96颗、现金81070元。经鉴定，该枪支系以火药为动力的自制枪，具有杀伤力，认定为枪支。
以上事实有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录及照片，证实永平县公安局杉阳派出所在办理杨××吸毒案中发现周志德有贩卖毒品行为，2014年10月20日，民警在永平县杉阳镇杉阳村委会下西边三组将周志德抓获，从其身上及住宅内查获海洛因1条及零包3个、甲基苯丙胺149颗、手机2部、现金81070元、射钉枪一支、射钉弹96颗。另有扣押决定书、扣押清单及物证照片印证。
2、称量记录及照片，证实查获的海洛因零包3个毛重0.4克，海洛因1条净重5.6克，甲基苯丙胺149颗净重14.2克。
3、取样笔录及照片、毒品检验报告及枪支、弹药鉴定书，证实送检检材中分别检出海洛因和甲基苯丙胺；枪支是以火药为动力的自制枪，具有致伤力，认定为枪支。
4、现场检测报告书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证实周志德、杨××等人的尿液呈吗啡阳性和安非他明阳性，杨××、鲍××等人曾被强制隔离戒毒。
5、手机通话详单，证实2014年4月至10月间，周志德与杨××、杨××、羊××、杨××、何××、鲍××之间有通话记录。
6、情况说明，证实从周志德身上查获的3个海洛因零包因量太少无法称量净重，该零包已全部取样送检。
7、户口证明，证实被告人周志德的身份情况。
8、证人杨××的证言，证实其于2014年4月及8月向周志德购买过2次海洛因零包共计2个的事实。
9、证人杨××的证言，证实2014年4月至8月，其向周志德购买过90多次海洛因零包共计150个左右，还向周志德购买过甲基苯丙胺21次，共计80颗左右。
10、证人杨××的证言，证实2014年6月至8月，其向周志德购买过20次海洛因零包，不少于30个。
11、证人羊××的证言，证实其分2次于2014年2月及4月向周志德购买过2个海洛因零包的事实。
12、证人何××的证言，证实2014年7月21日，其向周志德购买过1次甲基苯丙胺，但记不得买了几颗。第二次证言证实周志德给过其海洛因吸食，但其没有向周志德购买过甲基苯丙胺。
13、证人鲍××的证言，证实2012年10月，其向周志德购买过1个海洛因零包，2013年3月，购买过甲基苯丙胺3颗。
14、证人万××的证言，证实鲍××曾帮其向周志德购买过3至4次海洛因零包的事实。
15、辨认笔录及照片，证实周志德、杨××、杨××、杨××、羊××和鲍××对混合照片辨认后，确认对方即为买卖海洛因零包及甲基苯丙胺的人。
16、被告人周志德的供述，其对购买毒品供自己吸食及向杨××等人贩卖零星毒品的事实供认不讳。另外还供述持有枪支的事实。
上列证据均经庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人周志德为牟取非法利益，贩卖海洛因和甲基苯丙胺；违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的自制枪一支，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，应依法惩处并数罪并罚。周志德贩卖海洛因5.6克及23个零包，贩卖甲基苯丙胺22.09克，数量较大，应依法判处，其归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可依法从轻处罚。抗诉机关提出查获在案的甲基苯丙胺系颗粒状，大小均匀，与已贩卖部分系同批次毒品，应当按照查获部分每颗粒的平均重量推算出已贩卖部分的重量，认定在被告人贩卖甲基苯丙胺的毒品数量中，该意见符合本案实际，抗诉意见成立，本院予以支持。原判认定了被告人周志德向吸毒人员贩卖甲基苯丙胺的事实，但未确认毒品重量，有违本案事实，应当予以纠正。抗诉意见及原判认定周志德贩卖给鲍××、何××的毒品数量与案件事实不符，本院予以更正。经查，抗诉机关及一审判决根据被告人周志德的供述和证人证言，以就低不就高原则认定周志德贩卖毒品的数量，但在认定贩卖给鲍××、何××的毒品数量上未体现就低不就高的认定原则，依据该原则，认定周志德贩卖给鲍××的毒品应为海洛因零包1个、甲基苯丙胺3颗，认定何××向周志德购买甲基苯丙胺1颗的证据不足，不予认定。被告人周志德以贩养吸，有贩卖毒品的故意和行为，其被抓获后查获的毒品部分应当以贩卖毒品论，其辩解从其身上及家中查获的毒品以非法持有毒品罪认定的意见不能成立，本院不予采纳。辨护人关于抗诉不能成立的辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳，但关于维持原判的意见可采纳。综上，原判定性准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关对定罪、量刑无异议。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 字兆鸿
审判员 李 全
审判员 张义标
二〇一五年六月三十日
书记员 刘 航