广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1360号
上诉人（原审被告）：中山市万视达天线器材有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：高奎，董事长。
委托代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。
委托代理人：梁泳微，广东广诚信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谭小玲，女，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4226。
委托代理人：高智湘，广东容桂律师事务所律师。
上诉人中山市万视达天线器材有限公司（以下简称万视达公司）因与被上诉人谭小玲劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法东民五初字第120号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：谭小玲于2007年10月1日入职万视达公司，任职外贸部业务经理。谭小玲诉称其入职后，万视达公司并未与其签订书面劳动合同，故诉讼请求万视达公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资99000元。万视达公司对此不予确认，认为双方已签订期限为2013年9月3日至2015年9月3日的劳动合同一份，并在庭审中提交该劳动合同。经查，万视达公司所提交的劳动合同有谭小玲的签名确认，谭小玲在庭审中亦对该劳动合同上其签名的真实性予以确认。
2015年4月28日，万视达公司以谭小玲在工作期间多次违反公司规定，经常无理由旷工，且经多次警告无效为由，向谭小玲作出《辞退通知书》及《处罚通知》，对谭小玲自2015年5月1日起作开除处理。庭审中，万视达公司向原审法院提交谭小玲的考勤记录及申请证人江某、高某、何某军出庭作证以证明谭小玲经常旷工的事实。经查，万视达公司所提交的考勤记录并无谭小玲的签收确认。证人江某称根据工作安排，谭小玲上午可以不到公司上班，但有事必须到公司，且下午须按时上班。江某另称谭小玲上班期间存在旷工不来的情况。高某称其为外贸部经理，谭小玲为外贸部业务员，由于谭小玲需要联系欧美客户，所以万视达公司法定代表人高奎根据谭小玲的要求同意谭小玲上午在没事的情况下不来上班，但下午必须来上班。高某另称谭小玲在工作中存在上午很少到岗，下午经常不到岗的情况，但万视达公司并未对其采取扣减工资或书面处分。何某军称其应万视达公司的要求出庭作证，其与谭小玲为同一个办公室的同事，其称平时上午很少见到谭小玲到岗，但谭小玲下午有到岗上班，此外万视达公司法定代表人口头称谭小玲存在旷工的情况，但并未见万视达公司通告谭小玲旷工的事实。万视达公司另向原审法院提交考勤表一份，以证明谭小玲存在迟到早退的情况，但该考勤表并无谭小玲签收确认。
谭小玲诉称由于其负责外贸业务，部分客户为欧美客户，所以需要在凌晨与欧美客户联系业务，因此万视达公司法定代表人高奎同意谭小玲采取灵活上班的出勤制度。庭审中，谭小玲向原审法院提交2008年4月2日的申请一份，以证明其为实行灵活上班制度的外贸部员工。经查，2008年4月2日的申请载明以下内容：“尊敬的高总：根据公司最新发布文件2007（告）0012通告，第六条规定‘个别因工作需要而不是个人需要的员工，如外贸部门，可提交灵活上班时间申请，直接交总经理视情况审批。’经外贸内部协商后，故工作需求，现向高总经理提交灵活上班时间的申请，望高总经理审核，批准通过！”万视达公司法定代表人高奎在该申请上批复同意谭小玲、崔某艮、高某三人因工作时间特殊实行灵活上班时间的工作方式。庭审中，万视达公司对谭小玲需要与欧美客户进行业务联系的事实并无异议。
另查明：2015年5月25日，谭小玲向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决万视达公司支付其未签订劳动合同的加倍工资99000元，违法解除劳动合同的赔偿金198000元，2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成合共19635.22元及拖欠工资25%的经济补偿金4908.8元。2015年7月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）2086号仲裁裁决书，裁决万视达公司支付谭小玲解除劳动关系的经济补偿金53760元；2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成19635.22元；以上合共73395.22元。双方均不服上述仲裁裁决，依法起诉至原审法院，谭小玲请求判令：1.万视达公司向谭小玲支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资99000元；2.万视达公司向谭小玲支付违法解除劳动关系的经济赔偿金198000元；3.万视达公司向谭小玲发放拖欠的工资19635.22元及拖欠工资的25%经济补偿金4908.8元。万视达公司则请求判令：1.万视达公司无须向谭小玲支付解除劳动合同经济补偿金53760元；2.本案诉讼费用由谭小玲承担。
再查明：谭小玲诉称其在职期间的工资标准为基本工资加提成，平均每月为9200至10000元。万视达公司对谭小玲上述工资标准不予确认，辩称谭小玲工资标准为3500元／月，并提交谭小玲的工资签收表以证明该事实。谭小玲在庭审中确认万视达公司所提交工资签收表的真实性，但认为上述工资签收表并未包含谭小玲的提成在内，万视达公司确认谭小玲3500元的工资并未包含提成部分，亦未提交谭小玲的提成计算材料。谭小玲另诉称万视达公司拖欠其2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成合共19635.22元未发放，万视达公司在第一次庭审中确认上述款项金额，但在第二次庭审中变更确认上述款项金额为17595元。
原审法院认为：本案为劳动合同纠纷，原审法院将双方争议的焦点归纳如下：
一、万视达公司是否须支付谭小玲未签订劳动合同的加倍工资。原审法院认为，万视达公司已在庭审中提交原、万视达公司双方所签订的期限为2013年9月3日至2015年9月3日的劳动合同，谭小玲亦对上述劳动合同的真实性予以确认，故原审法院认定原、万视达公司双方已签订书面劳动合同，谭小玲诉讼请求万视达公司支付未签订劳动合同的加倍工资并无依据，原审法院不予支持。
二、万视达公司须支付谭小玲2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成合共19635.22元。原审法院认为，万视达公司在仲裁阶段及本案第一次庭审阶段均对上述款项金额并无异议，且万视达公司并未提交谭小玲在职期间的提成计算材料，故在万视达公司并未在本案第二次庭审中提交相应证据推翻其前两次陈述的情况下，原审法院对万视达公司在第二次庭审中的陈述不予采信。原审法院依法认定万视达公司须支付谭小玲2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成合共19635.22元。对于谭小玲诉讼请求拖欠上述款项25%的赔偿金，原审法院认为，谭小玲并未就上述事项向劳动行政部门申请处理，原审法院对谭小玲的该项诉讼请求不予处理。
三、万视达公司是否须支付谭小玲违法解除劳动关系的经济赔偿金。原审法院认为，谭小玲作为万视达公司的外贸部工作人员，其在工作中需要与欧美客户进行业务洽谈，因存在时差的客观因素，谭小玲确实需要在凌晨与欧美客户进行联络，故谭小玲采取灵活上班的考勤制度亦符合其工作实际需要，而谭小玲所提交的2008年4月2日的申请表也已载明万视达公司法定代表人高奎同意谭小玲采取灵活上班时间的安排。基于以上事实，谭小玲的出勤情况并不能采取普通员工的考勤模式。庭审中，万视达公司所提交的考勤记录并未经谭小玲确认，其所提交的证人证言亦未能直接证明谭小玲旷工的事实，故万视达公司关于谭小玲旷工事实的举证并不充分，万视达公司以谭小玲存在旷工的事实为由而解除劳动关系，并无充分的事实依据，故原审法院视为万视达公司违法解除劳动关系，万视达公司须支付谭小玲违法解除劳动关系的经济赔偿金。
庭审中，万视达公司所提交的工资表只包含谭小玲的工资部分，并未包含谭小玲的提成部分，故原审法院对万视达公司所称谭小玲的工资标准不予认可，万视达公司应承担举证不能的责任，原审法院采信谭小玲所主张的工资标准。另，谭小玲主张其工资加提成的金额为9200至10000元，已超出中山市上一年度职工平均工资的三倍，故谭小玲诉讼请求的违法解除劳动关系经济赔偿金应以6720元／月（2240元／月×3倍）的标准计算，即万视达公司须支付谭小玲违法解除劳动关系的经济赔偿金107520元（6720元／月×8个月×2倍）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、万视达公司于判决生效之日起七日内支付谭小玲2015年4月份工资、2014年度提成尾款及2015年1月至4月提成合共19635.22元；二、万视达公司于本判决生效之日起七日内支付谭小玲违法解除劳动关系的经济赔偿金107520元；三、驳回谭小玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由万视达公司负担。
万视达公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.2013年9月3日签订《劳动合同》约定谭小玲应遵守《劳动规章制度》，而《劳动规章制度》规定公司所有职员一律实行上下班打卡登记制度，在一个月内连续旷工3天，或累计旷工7天以上的按自动离职处理。又，2015年2月12日签订的《关于谭小玲销售提成奖励问题的共识》中明确约定“谭小玲必须遵守公司出勤制度，暂定上午灵活上班，下午上班时间为一点至五点半”。但谭小玲在提供证据时却将该部分证据涂改并仅提供复印件，严重妨碍诉讼，万视达公司保留追究其法律责任的权利；2.“考勤记录”从电子考勤卡的电脑记录中打印出来，谭小玲在劳动仲裁及原审开庭时已承认其真实性，可直接采用该证据，但不知何故原审法院并未采用；3.原审判决对“灵活上班申请批复”的理解有误。该批复的原文是“三人因工作时间特殊，实行灵活上班时间记勤方式”，判决书则变成“三人因工作时间特殊实行灵活上班时间的工作方式”，遗漏了“记勤”二字，意思也大有改变，批复的含义应是：“上班时间可以灵活，仍要记勤，不等于可以不上班或随意迟到早退”。且该批复至今已时隔7年，早已超出了合理的有效期，根据《关于谭小玲销售提成奖励问题的共识》的约定，该批复早已失效。当年公司考虑到工作需要，给予谭小玲灵活上班制，随着科技发展，谭小玲已无必要晚上联系客户，应按公司规定上下班；4.证人证言已证明谭小玲存在经常不上班、旷工的事实，与考勤记录相互印证，足以采信。综上所述，万视达公司二审请求撤销原审判决第二项，依法改判万视达公司无需支付谭小玲经济赔偿金107520元，本案诉讼费由谭小玲负担。
针对万视达公司的上诉意见，谭小玲辩称：仲裁裁决与原审判决认定的事实一致，原审判决认定事实清楚，万视达公司的上诉没有事实和法律的依据，请求驳回万视达公司的上诉，维持原判。另，万视达公司二审提交的证据不属于新证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，双方确认《关于谭小玲销售提成奖励问题（2014年）的共识》的原件由万视达公司保管，谭小玲仅持有复印件。原审期间，谭小玲提交了《关于谭小玲销售提成奖励问题（2014年）的共识》复印件，二审期间，万视达公司提交了《关于谭小玲销售提成奖励问题（2014年）的共识》原件，经对比，原件多显示内容：“谭小玲必须遵守公司出勤制度。暂定上午灵活上班，下午上班时间为一点半到五点半。”就原件与复印件的不一致，谭小玲解释称原件上多出的内容是万视达公司事后自行添加的，万视达公司则主张谭小林故意涂改复印件内容。另，万视达公司确认系以谭小玲未按规章制度按时上班为由解除与谭小玲之间的劳动关系，并主张谭小玲的工作时间为：2008年起上午灵活上班，下午按时上班；2013年起上午要上班，但可以不准时，下午必须准时上班；2015年2月12日将上述规定以书面形式固定下来。
本院认为，本案争议焦点为万视达公司是否需支付谭小玲违法解除劳动关系赔偿金。用人单位以劳动者存在严重违纪行为为由解除双方劳动关系的，应当对劳动者存在严重违纪行为承担举证责任，否则应由用人单位承担举证不能的不利后果。本案中，无论万视达公司规章制度如何规定及双方《关于谭小玲销售提成奖励问题（2014年）的共识》如何约定，事实上谭小玲自2008年以来均灵活上班，万视达公司并未提供充分有效的证据证实其对谭小玲的行为提出过异议或作出过处分，应视为万视达公司以默认的方式同意谭小玲采取灵活上班制，故谭小玲未按时打卡上班不属于违反公司规章制度的行为。万视达公司以谭小玲严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系，缺乏事实依据，属违法解除劳动关系，依法应向谭小玲支付违法解除劳动关系赔偿金。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。万视达公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市万视达天线器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年六月二日
书 记 员 李爱婷