江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3614号
上诉人（原审被告）苏州建华混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇。
法定代表人林杰生，总经理。
委托代理人夏芙蓉，江苏金砖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨建华。
上诉人苏州建华混凝土有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人杨建华劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2015）吴甪民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：杨建华于2003年6月入职上海建辉混凝土有限公司，2008年至无锡建邦混凝土有限公司工作，后入职建华公司公司。2013年12月27日，杨建华与建华公司签订自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位为材料组长，合同约定月工资为4640元。原审庭审中，双方当事人均陈述，上海建辉混凝土有限公司、无锡建邦混凝土有限公司与建华公司均系关联公司，控股股东为建国亚洲有限公司。
2015年1月19日，建华公司以建国亚洲有限公司人力资源处的名义对杨建华在2014年11月期间伪造加班记录，虚报加班工时的行为，给予杨建华记大过处分一次。后因厂内发生外加剂泄露，建华公司认为杨建华担任组长的材料组下属存在工作缺失，于2015年2月4日要对杨建华作记小过处分，杨建华在办公室内当场撕毁了处分文件并扔向其主管，情绪激动，后杨建华与其主管被公司其他员工劝开。此后，建华公司将上述记小过处分变更为警告处分。
2015年4月1日，建华公司作出惩处公告，以杨建华于2015年2月4日存在辱骂、威胁主管行为而对杨建华记大过处分一次，并解除与其之间的劳动合同。此后，建华公司作出劳动合同终止通知书（落款日期为2015年4月4日），终止理由为：因威胁、辱骂主管，按照《员工手册》，公司给予记大过处分一次。按照《员工手册》10.5.6（1）条，年度内含两次大过以上者解除劳动合同，公司与杨建华终止劳动合同关系。杨建华于2015年5月7日在该终止通知书上签字，并书写“不同意终止，因与事实不符，若公司执意解除，请求合理赔偿，此通知书是公司人事于2015年5月4日制作”。
此后，杨建华向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建华公司支付违法解除劳动关系的赔偿金212500元；支付2013年、2014年休假9天工资2943元；支付2012年7月至2013年7月加班44天工资9680元；支付2009年1月至2012年6月在无锡建邦混凝土有限公司任职期间主管方量奖164796元；支付2015年4月、5月工资9680元；补缴2015年4月、5月社保及公积金；补缴2014年前未足额缴纳社保及公积金80000元；无固定期限合同未备案，赔付加班费9000元。该委于2015年6月26日作出仲裁裁决，对杨建华的仲裁请求不予支持。该裁决为非终局裁决，杨建华不服该裁决遂诉至原审法院。
原审另查明，杨建华离职前十二个月平均工资为8528.12元（其中含代扣的公积金、社会保险费）。
建华公司对杨建华作出处罚所依据的《员工手册》系建国企业团混凝土事业处于2008年8月1日制定，该手册载明适用于建国亚洲有限公司及其投资的关联公司（包括本案建华公司）之所有员工。该手册第10.5条处罚部分规定了申戒、警告（减少奖金50元）、记小过（减少奖金150元）、记大过（减少奖金450元）、降级降薪、违纪解除劳动合同。第10.5.4条规定，违抗命令或威胁、侮辱主管或同事的，应作记大过处分。第10.5.6条规定，记大过季度内再犯或年度内记两次大过为严重违纪，解除劳动合同。建华公司未能就员工手册的制定程序提供相应证据。
杨建华陈述，其确实存在虚报工时的情形，但这种情形在公司较为常见，其曾多次向公司反映员工多报加班工时的情况，但公司未采取措施。外加剂泄漏的主要原因是公司维修工在修水泵未修好所致，当时其主管认为责任在于杨建华材料组的下属张庆海未去巡检，但20点30分之后非张庆海的工作时间，张庆海没有责任，亦不应承担管理责任。其后找主管澄清，因主管与其存在个人恩怨，主管不听，仍无故对其作记小过处分，让其签改善通知书，其不同意签，双方发生争吵，其骂了主管，主管也骂了其。后经理论，公司认为处罚过重，就将记小过处分变更为警告处分。另，建华公司对其作出解除劳动合同所依据的员工手册非建华公司制定，未经过民主程序，公司以建国亚洲的名义对其处罚不合法。
建华公司陈述，公司总部为建国亚洲公司，系出于管理考虑，虚拟总部的概念，其子公司均以建国亚洲集团名义发出文件，对杨建华的处罚实际系建华公司作出的决定。
原审庭审中，建华公司为证明杨建华在入职时的劳动合同上签字确认知晓员工手册，杨建华作为公司管理人员曾适用《员工手册》对员工行使管理权，并对违纪员工进行处罚，其据此解除与杨建华之间的劳动合同合法，提供了劳动合同、员工处罚审批单、申述材料予以佐证。杨建华质证认为，该合同为格式合同，对员工手册不予认可。员工手册的制作主体是虚构的，未经民主程序制定，其只是根据员工手册履行职责。另，处罚公告以建国亚洲有限公司人力资源专用章后公告，该主体不存在，对杨建华处罚无法律效力。
原审庭审中，建华公司申请证人卞某、夏某、张某到庭作证，卞某陈述：当时其打电话通知杨建华到办公室拿改善通知书，因为外加剂汇露的事情，公司给他记小过处分，杨建华看到改善通知书后很激动，撕毁通知书往主管ＸＸ扔去，并骂了一些脏话，双方要动手的时候被拉住了。夏某陈述：当时杨建华的情绪非常激动，其与另一名同事张某拉住他，劝劝他们，杨建华骂过主管，具体骂什么记不清了。张某陈述：杨建华与主管ＸＸ争吵时，杨建华情绪激动，具体有无骂过记不清了，当时有动手的冲动，被拉开了。
上述事实，有杨建华提供的仲裁裁决书及送达回执、奖惩公告、劳动合同终止通知书、工资银行代发明细、税收完税证明、社保交纳明细、公积金明细，建华公司提供的劳动合同、员工手册、惩处公告及缺失改善通知书、薪资明细、工会会议纪录、工会情况说明及原审中当事人陈述、原审庭审笔录等证据予以证明。
原审原告杨建华的诉讼请求为：请求判决建华公司支付杨建华违法解除劳动关系赔偿金225676.56元、代通知金4640元以及2015年4月至7月的工资18560元。
原审法院认为：用人单位解除与劳动者之间的劳动合同，应当举证证明其解除行为符合法律规定，否则应支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，建华公司以杨建华违反公司规章制度而被记大过二次处分，达到其员工手册规定的解除劳动合同的处罚条件，解除与杨建华之间的劳动合同，其处罚行为是否合理、合法，原审法院分析如下：对于第一次记大过处分，杨建华认可确实存在虚报工时的行为，鉴于杨建华作为公司管理人员不遵守劳动纪律，弄虚作假，建华公司对其作出记大过处分并无不当。对于第二次记大过处分，杨建华对公司作出的处分不服，本应理性申辩，而实则情绪激动，撕毁处罚文书并出语相骂主管，其行为有欠妥当。但考虑到杨建华系因公事对公司记小过处罚过重不服，事出有因，未理性控制情绪而作出过激行为，但不足以认定主管人格或名誉受到损害的严重程度，建华公司亦无证据证明杨建华对其主管存在威胁行为，其行为亦未对公司造成严重负面影响或重大损失。且建华公司在杨建华对其记小过处分提出异议后降低了处分等级，变更为警告处分。综上，建华公司对杨建华此次行为作记大过处分并解除劳动合同，显属过重。而且，建华公司亦未提供证据证实其对杨建华作出处罚所依据的员工手册制定程序合法。因此，建华公司解除劳动合同行为违法，应向杨建华支付违法解除劳动合同赔偿金。杨建华自2003年6月份入职建华公司关联公司，建华公司无证据证明杨建华非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故杨建华的工作年限应自2003年6月起算至本案当事人劳动合同解除之时为12年，原审法院据此核定赔偿金为8528.12×12×2=204674.88元。建华公司抗辩工资计算基数不应包括代扣公积金及社会保险费，无法律依据，原审法院不予采纳。杨建华诉请主张代通知金及解除劳动合同之后的工资，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、建华公司于判决生效之日起十日内给付杨建华赔偿金人民币204674.88元。二、驳回杨建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取人民币10元，由建华公司负担。
宣判后，上诉人建华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人给予被上诉人第二次记大过处分合法合理，被上诉人的违纪行为性质恶劣，原审法院以解除劳动合同的标准来判定记大过处分是否合理显属错误，上诉人解除被上诉人劳动合同有合法有效的规章制度依据。故请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨建华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：劳动者合法权益受法律保护。劳动合同的解除关系到劳动者的切身利益，用人单位解除与劳动者的劳动关系应当秉持相当审慎的态度。本案中，建华公司以杨建华违反公司规章制度而被记大过二次处分，达到其员工手册规定的解除劳动合同的处罚条件而解除与杨建华之间的劳动合同。由此，应由建华公司对公司规章制度及杨建华存在违反公司规章制度的行为而合法解除劳动合同的事实进行举证。但综观建华公司提交的证据材料，一是具有举证优势的建华公司并未举证证明其对杨建华作出处罚依据的员工手册制定程序合法；二是建华公司解除劳动合同所引用的员工手册条款，即“年度内含两次大过以上者解除劳动合同”，但对年度内并未作出明确规定，容易使劳动者对年度的起算和截止时间产生混淆；三是建华公司并无确切证据证明杨建华存在威胁、辱骂主管的严重违反劳动纪律的行为，且当时杨建华系因公事对公司记小过处罚过重不服而未能理性控制情绪作出了一定的过激行为，事后建华公司亦将其记小过处分降级变更为警告处分，也从另一方面说明建华公司之前的处分确实欠妥；四是建华公司并未举证在作出解除劳动合同决定时曾给予杨建华申诉的机会。据此，建华公司解除与杨建华的劳动合同缺乏合法依据，原审法院认定建华公司系违法解除与杨建华的劳动合同并判决建华公司支付相应的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院均予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人建华公司的上诉理由不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人苏州建华混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年七月八日
书 记 员 郭婷婷