黑龙江省林口县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）林民初字第134号
原告张玉林，男，汉族，无固定职业。
委托代理人张继承，男，汉族，退休干部。
被告刘玉堂，男，汉族，个体。
委托代理人袁绍伟，黑龙江国盛律师事务所律师。
原告张玉林与被告刘玉堂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理。依法由代理审判员高宇适用简易程序于2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告张玉林及其委托代理人张继承、被告刘玉堂及其委托代理人袁绍伟到庭参加诉讼，由于审理过程中发现案情复杂，原、被告争议较大，本案于2015年4月6日做出（2015）林民初字第134-1号民事裁定书，裁定转为普通程序，于2016年1月11日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张玉林及其委托代理人张继承、被告刘玉堂及其委托代理人袁绍伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张玉林诉称：2007年春季，原告在牡丹江市新宏基公司从事木工、瓦工、技工、电焊工等雇佣活动。2009年9月至2012年12月末，原告租赁李喜忠位于牡丹江市江南开发区望远小区南侧房屋居住。2012年8月，被告承包了林口县龙泉供水有限公司蓄水箱焊接工程后，雇佣原告从事焊接工作，2012年9月12日17时许，原告在从事雇佣活动期间，坠落致伤，被告将原告送到林口县医院治疗。当晚，又将原告转到牡丹江市第二人民医院诊治，住院68天出院，住院期间的费用均由被告承担。出院后，以被告委托代理律师所在律所为委托单位，于2013年9月，向牡丹江市法医技术鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为伤残达五级。双方因伤残赔偿金、误工费、二次手术费经多次协商未果，虽然原告系非城镇户口，但是在原告受伤前连续在城镇居住多年，从事木工、瓦工、技工、电焊工等雇佣活动，因此，应按城镇居民人均收入计算伤残赔偿金和误工费，根据《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿残疾赔偿金235165元、误工费40794元以及诉讼引起的费用由被告承担。
被告刘玉堂辩称：一、被告系个体工商户，其在林口登记注册的是林口县林口镇机械修理部，是业主，根据工商保险条例规定，有雇工的个体劳动工商户，应参加保险，被告与原告之间是存在劳动关系，而非劳务关系，原告在劳动的过程中受到事故伤害，根据工伤保险条例约定，应当适用工伤，原告应当向劳动部门申请仲裁，人民法院不应受理此案；二、就算原告与被告之间是雇佣关系，原告起诉已超过诉讼时效期限，被告不应在承担赔偿责任，如原告在诉状中所述，在2012年9月12日受伤，受伤后住院68天，即已出院，出院后原告就应当向被告提出赔偿的请求，原告提出在2013年9月曾向牡丹江市法医技术鉴定中心申请伤残鉴定，该鉴定结论于2013年9月20日就已作出，按照原告的说法双方就赔偿问题在作出鉴定结论后，未能达成一致，也就是说，被告不同意原告的赔偿请求，原告就应当及时向人民法院提起诉讼，从作出鉴定结论的2013年9月末到原告于2015年1月向人民法院提起诉讼，已经超过了法律规定的一年的诉讼时效期限；三、原告要求的各项赔偿请求不合理。四、本起事故原告对其所受到的伤害存在过错，根据侵权责任法的规定，应当减轻被告的责任。综上，本案属劳动争议案件，并且原告的起诉已超过诉讼时效期限，要求依法驳回原告的诉讼请求。
综合当事的人陈述，本院确定本案争议焦点为：一、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系；二、原告的诉求是否超过诉讼时效；三、原告在该起事故中是否有过错；四、原告的各项诉讼请求是否有事实依据及法律依据。
围绕本案争议焦点，双方举证情况如下：
原告提供如下证据：
证据一，原告身份证复印件1份（与原件核对无异），意在证明：原告身份。
被告对该份证据没有异议。
本院认为，被告对该证据没有异议，并且该证据系相关部门出具的，其符合证据的形式要件和实质要件，所以本院对该证据予以采信。
证据二（一组），出院证复印件1张、住院病案复印件34页、牡丹江市第二人民医院出院记录复印件1张（均与原件核对无异），意在证明：原告受伤住院的治疗情况。
被告对该组证据的形式要件均没有异议，当时原告在做手术时，按照病人的要求以及医生的建议，给原告颈部下了固定物，属于终身一次性，不需要取出固定物。
本院认为，被告对该组证据的形式要件均无异议，并且该组证据均系具有医疗资质的医疗机构出具的，其符合证据的形式要件和实质要件，所以本院对该组证据均予以采信。
证据三，牡丹江市法医技术鉴定中心出具的补牡法鉴中心（2013）临检字第25号法医学检验报告书复印件1份（与原件核对无异），意在证明：张玉林坠落致颈椎外伤、颈脊髓损伤倂不全瘫一，伤残达五级。
被告对该证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，该鉴定结论的委托事项中明确记载，根据当事人的强烈要求，目前是补充评定，在当时鉴定时原告是不符合鉴定要求的，因为原告的病情没有完全康复，短时间内作鉴定，得出的结论会不客观不公正，随着原告的康复其伤残还会进一步恢复，所以，该鉴定结论不能反映原告目前的伤残程度，要求对原告的伤残作再次的鉴定。
本院认为，被告对该证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，但是不能提供证据予以反驳，并且该鉴定系被告的代理人为其委托的，所以本院对该证据予以采信。
证据四（一组），房屋租赁合同复印件1份（与原件核对无异）及牡丹江经济开发区城乡社区工作委员会出具的证明原件1份，意在证明：原告张玉林打工期间居住在牡丹江。
被告对房屋租赁合同的真实性有异议，原告在牡丹江打工期间，住的是工地，根本没有在当地租住民房，该房屋租赁合同没有附有房屋的产权证复印件，无法证实房屋租赁合同真实存在。对牡丹江经济开发区城乡社区工作委员会出具的证明的真实性也有异议，因原告在牡丹江打工期间，住的工地而非在当地租住民房，时间上也是虚假的，原告到被告的修理厂工作是在2012年8月份，而原告方说租这个房子租到2012年9月30日，这显然是自相矛盾。
本院认为，被告对该组证据均有异议，但是不能提供证据予以反驳，所以本院对该组证据均予以采信。
证据五，张某某出具的证明原件一份（该证明的内容为“林口县奎山乡太平村张玉林2007年至2012年在我工地打工，工种：木工、瓦工、电焊工、机工，供吃供住，从2009年搬出工地，租房另住。2007年原告在牡丹江阳光外语学院、海林商连物流的工地工作，工资每日120元。2008年原告在牡市铁路三中的工地工作，当时的大工长为苏继光，工长为老孟，每日工资为120元。2009年-2010年，原告在牡市国际会展中心的工地工作，当时的大工长为孙中锋，工长为老付，每日工资120元。2011年，原告在牡市第十二中学的工地工作，大工长为苏继光，工长为老赵，每日工资150元。2012年，原告在牡市公安局的工地工作，当时的大工长为孙中锋，工长为尹占亮，每日工资为170元。张玉林同志在2007年-2012年在我施工单位工作表现优异，特此证明。”，意在证明：原告在牡丹江都在什么地方干活了。
被告对该证据有异议，按照民诉法及民诉法解释的规定，证人应当出庭作证，该证人没有法定的理由不出庭作证，该证人证言不应采，并且证人证言的内容不属实。
本院认为，被告对该证据有异议，并且该证人未出庭，不能核实该证人证言的真实性，所以本院对该证据不予采信。
证据六，李某某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“李某某与原告系房东与房户的关系。原告在2009年的时候租赁其平房，并与其签订了租赁合同，租金为每年600年，因为房子当时没有水，原告自己打水。原告每年9月份一次性交付当年的租金，李某某不在该平房住，该平房有多个屋，李某某不清楚是原告在该房住还是原告的弟弟在该房住，原告具体何时搬走的，李某某不知道，李某某在2012年11月-12月的时候听说原告出事了，就把押金退还给原告亲属了。”），意在证明：房屋租赁合同的事实。
被告对证人证言的真实性有异议，一是该证人所证实的内容不真实，该证人说是1999年租赁，后又提到2009年，在法官多次询问时，是如此情况，在本代理人询问时也是如此情况，所以，证人在租赁时间就是虚假的，进一步证实该租赁合同是虚假的；二是证人虽然说房屋有产权执照，但是证人没有出具该出租房屋的产权执照，无法证实双方之间存在真实的租赁关系；三是如证人所述该房屋是一个破旧房屋，每年的租赁费只有600元，按照这种交易习惯双方不可能签订所谓的租赁合同，原告为了今天的诉讼，与证人编造了虚假的租赁合同，且证人所证实的内容含糊其词，关于向其询问该房屋所在地的管片民警及邻居一概不清楚，而到本案的关键问题，其又回答的十分清楚，这就进一步说明原告与证人的租赁关系是虚假的。
本院认为，被告对该证人证言有异议，但是不能提供证据予以反驳，所以本院对该证人证言予以采信。
证据七，金某某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“李某某在牡丹江三砖厂处有一个房子，李某某刚买房时让金某某帮其往外出租，原告的证明系金某某出具的，但是里面的内容系李喜忠告诉金某某的，在出具该证明前金某某不知道李喜某某的房子已经出租出去了，并且该房屋是供水供电的。”），意在证明：房屋租赁的事实。
被告认为证人今天出庭作证，所证实的决大部分内容应当是客观真实的，其证实了这个房屋是通电通水的，其所证实的内容恰恰与李喜忠所证实的内容是相互矛盾，李某某谈到三砖厂的片区是整个没有水的，居民都要自己取水，说明李喜某某在出庭作证时作的虚假证言。证人证实原告提交的中乜河村村民委员会出具的证明，该证人是出具证明的经手人，该证人根本不知道原告与李喜忠之间存在房屋租赁关系，也不清楚原告是何时搬出租赁屋的，证人是在庭前听李某某说的，按原告和李某某的要求出具的证明，该证人今天出庭作证证实了其先前村委会出具的证明内容是虚假的，其不能证实原告与李某某之间存在房屋租赁关系。
本院认为，被告对该证人证言没有异议，所以本院对该证人证言予以采信。
证据八，董某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“董某与原告于2010年在牡丹江会展中心干活，大工长是孙忠峰，二工长是老付叫付超胜。2012年在牡丹江干活，是原告找的董某等其他人去干的活，2012年3月份，董某系最后一个从工地走的，原告在7、8月份就已经离开，再也没有回到工地，在工地期间原告与董某等其他人一起在工地的板房里吃住，原告在工地住了一个月后，在外租房子住，但是是听原告说的，2013年董某与原告不在一起干活，也不认识张俊涛，原告受伤后，董某去牡丹江医院探望过原告。”），意在证明：原告在外打工的地点和时间。
被告对证人改口后称原告出去租房居住了一个月有异议，其余部分没有异议，该证人证实了2010年至2012年在牡丹江施工期间与原告同吃同住在工地，该证言与原告提供的房屋租赁合同和李喜忠的证言相互矛盾，该证人证实的这部分内容客观真实，恰恰证实李喜忠与原告签订的房屋租赁协议是虚假的，同时证人证实原告与证人在牡丹江施工是季节性的施工，而非全年在工地进行施工。
本院认为，被告对该证人证言部分有异议，部分没有异议，对于没有异议的证人证言本院予以采信，对于被告有异议的证人证言，原告不能提供证据予以佐证，所以本院对其有异议的证人证言不予采信。
证据九，李某某1出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“…2011年，李某某1和原告在海林工地和牡丹江市十二中工地的时候同吃同住，原告受伤前还在牡丹江工地施工，2012年的时候，李某某1与原告在牡丹江工地施工期间在工地食堂吃饭，原告有时在工地吃，有时在租的房子吃，李某某1没有去过原告租赁的房屋，也不知具体在哪里…”），意在证明：李某某1和张玉林同时在牡丹江打工。
被告对该证人证言的真实性有异议，该证人的证人证言前后矛盾，且证实的内容又与证人董某的证言截然相反，该证人一会谈到原告与证人在工地同吃同住一段时间，原告又在外租房居住一段时间，这显然是自相矛盾的，证人谈到工地是包吃包住，作为原告外出打工靠提供劳务得收入，按照原告的说法，不享受单位吃住的福利，却在外居住在非常不好的房屋来为其临时住所，这是不符合常理的，该证人是原告的同村，该证言的内容与其他证言相互矛盾，所以，该证人证言是虚假的。
本院认为，被告对该证人证言有异议，并且原告不能提供证据予以佐证，但是该证人证言中的部分证言与董生的证言能够相互印证的，本院予以采信，不能相互印证的，本院不予采信。
证据十，王某某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“2009年原告在会展中心干活，快要过年了，我们给原告打电话，问原告还有没有什么活，原告说还有点活，我们就干了一个多月。2011年我们在十二中原告邻人干活，我在那干了几个月我就有病了，我就不干了。我在工地吃住，原告说他有房子，但是我也没有去过，原告有时和我们一同居住。在牡丹江工地干活，原告基本上在工地大棚吃住多，干活起早贪黑。”），意在证明：王某某和张玉林同时在牡丹江打工。
被告对该证人的部分证言内容没有异议，对原告曾在外面居住是听原告说在外面租房子没有异议，证实原告决大部分在工地吃住，与董生的证言相互认证，而非原告说的在外租房子住，该证人也证实，原告在牡丹江施工期间属于季节性工作，而非长期性工作。
本院认为，对于被告没有异议的证人证言本院予以采信，对于被告有异议的证人证言，因为原告不能提供其他证据予以佐证，所以本院对该部分证人证言不予采信。
被告提供如下证据：
证据一，工商营业执照复印件一份（与原件核对无异），意在证明：被告属于个体工商户，具备用工主体资格，被告聘用原告应属工伤，人民法院不应受理此案。
原告对该证据没有异议。
本院认为，原告对该证据没有异议，所以本院对该证据予以采信，但是被告雇佣原告是临时的，并不是长期雇佣，所以其形成的是劳务关系，并非劳动关系，所以本院对该证明问题不予采信。
证据二，证明复印件一份（与原件核对无异，该证明的内容为：“施工伤残住院医疗费用83600元，住院期间，护理费15000元、伙食费7500元、就医交通费等其他1500元，总合计107600元，以上款刘玉堂已支付完毕，收款人张玉林，2013年7月20日。”），意在证明：原告受伤期间，被告已先行支付了医疗费83600元、住院期间护理费15000元、伙食费7500元、就医交通费等其他费用1500元，共计107600元，
原告对该证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，收款人处的名字是原告签的，但事实不对，医疗费没有这么多，被告没有给原告这么多钱，被告只给原告80000多元，这个条是为了被告去自来水公司去要钱，所以，被告写了此证明，让原告签字的。本身这里的护理费和伙食费是没有的。
本院认为，原告对该证据的形式要件没有异议，并且收款人系原告签字，虽然原告对证明问题有异议，但是不能提供证据予以反驳，所以本院对该证据予以采信。
证据三，丁某某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“丁某某与被告雇佣关系，2012年9月12日在工作期间大概是下午四点到五点的时候原告受伤，具体如何受伤丁某某不清楚，但是当时原告在吃午饭的时候饮酒了，喝了大概半瓶酒，老板是不让饮酒的，经常提醒我们要注意安全，原告几乎每天午饭时都会饮酒，原告负责组装的工作，我和被告之间没有签订劳动合同，因为是临时工，被告没有给我们上保险。我每天的工资是200元”），意在证明：原告工作期间喝酒受伤，原告存在重大过错。
原告对该证人证言没有异议。
本院认为，原告对该证人证言没有异议，所以本院对该证人证言予以采信。
证据四，付某某出庭作证的证人证言（该证人证言的主要内容为：“2012年8月末9月份初原告干活时摔坏了，当时我在现场。我在被告处从事焊接。原告就是给我们下料，原告在里面原告掉下来我们没有看清，因为里有有板，我们只听到声音，知道原告掉下来了。因为原告喝酒的事，盛师傅跟原告吵过多少次，阻止原告喝酒，原告不听劝，继续喝酒，原告在工作期间被告要求我们要注意安全。我的工资是每天200元。”），意在证明：原告出事当天喝酒了。
原告对该证人证言没有异议。
本院认为，原告对该证人证言没有异议，所以本院对该证人证言予以采信。
根据当事人举证，质证，法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确认本案事实如下：
被告刘玉堂于2012年8月承包了林口县龙泉供水有限公司蓄水箱焊接工程，被告刘玉堂雇佣原告张玉林从事组装、焊接工作，原、被告之间未签订劳动合同，原告在被告处工作共计12天。原告于2012年9月12日下午17时许在提供劳务期间从跳板上坠落致伤，被告当晚将原告送到林口县人民医院做了CT，随即转院到牡丹江市第二人民医院进行治疗，诊断为颈外伤、颈髓损伤、颈间盘突出、四肢不全瘫、颈椎骨折、右肘部挫裂伤、前额挫裂伤、右手外伤，住院68天。原告住院期间花费的医药费均由被告支付。诉讼前，原、被告协商后由被告的委托代理人袁绍伟委托牡丹江市法医技术鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定，牡丹江市法医技术鉴定中心于2013年9月20日作出了补牡法鉴中心（2013）临检字第25号牡丹江市法医技术鉴定中心法医学检验报告书，鉴定意见为张玉林坠落致颈椎外伤、颈脊髓损伤併不全瘫，伤残达五级。
另查明，原告在事发当日提供劳务期间中午饮酒，下午在跳板上从事拼缝下料工作。2009年9月30日，原告与案外人李喜忠签订了房屋租赁合同，租赁期限为3年（2009年9月30日-2012年9月30日止），年租金为600元／年，原告在给被告提供劳务前一直在牡丹江的工地提供劳务。原告于2013年7月20日给被告出具了证明一份，该证明的主要内容为“刘玉堂已经支付原告住院医疗费、护理费、伙食补助费、交通费共计107600元”。
本院认为：被告雇佣原告为其提供劳务，未与原告签订劳动合同，并且系短期雇佣，所以原、被告之间系劳务关系，不是劳动关系。虽然原告受伤系在2012年9月，而原告起诉的时间系在2015年2月，但是原、被告协商后委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定以及鉴定机构作出鉴定意见的时间系在2013年9月20日，同时被告在庭审中也承认原告在鉴定意见出来之后亦多次找过被告协商，其可以说明原告的诉讼时效中断多次，所以原告的诉求未过诉讼时效，应予以保护。原告系在提供劳务期间受伤，并且原告在提供劳务期间饮酒，同时亦未尽到注意义务，在此次事故中存在一定的过错，其承担损失的30%较为适宜，而另外70%的赔偿责任应该由被告承担。
关于原告残疾赔偿金235165元的诉讼请求，原告主张应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，虽然原告系农业户口，但是原告系在城镇居住连续一年以上并主要经济收入来自城镇，所以残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入的标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定以及鉴定意见可知伤残赔偿金为271308元（22609元／年×20年×60%），所以原告有关伤残赔偿金235165元的诉讼请求在其合理范围之内，因此本院对于原告该诉求予以支持。
关于原告误工费40794元的诉讼请求，因原告没有对误工时间进行鉴定，但是被告在庭审中愿意支付原告六个月的误工费，虽然原告自称日工资为200元，但是没有提供证据予以证明，而2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资中建筑业的日工资标准为102.43元，但被告在庭审中自认日工资为120元，因此原告的日工资为120元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工费为21600元（120元／天×180天），所以本院对原告误工费40794元诉讼请求中的21600元予以支持，超出部分不予支持。
综上，本院予以支持原告主张的合理部分的金额共计
256765元（伤残赔偿金235165元＋误工费21600元），由被告承担其损失的70%并扣除被告之前已经支付的32280元（107600元×30%）后，被告应赔偿原告损失即147455.5元，其余的损失由原告自己承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条的规定，判决如下：
一、被告刘玉堂赔偿原告张玉林人民币147455.5元，此款于判决生效后十日内履行；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5439元，由原告张玉林负担2556.3元，由被告刘玉堂负担2882.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 付倞佶
代理审判员 高 宇
代理审判员 邵明婷
二〇一六年二月一日
书 记 员 杨国君