山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民再终字第24号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢志红，女，汉族，太原市晋源区村民，住太原市晋源区。
委托代理人：张晓红，男，汉族，（系邢志红之夫）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西美特好连锁超市股份有限公司，住所地太原市迎泽区太榆路2号。
法定代表人：储德群，该公司董事长。
委托代理人：张远福，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司（以下简称五粮液公司），住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人：周利峰，董事长。
委托代理人：余海英，四川竹海律师事务所律师。
上列当事人因买卖合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2012年12月28日作出（2012）迎民初字第871号民事判决，驳回原告的诉讼请求。邢志红向本院提起上诉后，本院于2013年6月13日作出（2013）并民终字第420号民事判决，已经发生法律效力。邢志红向山西省高级人民法院提出再审申请。该院于2014年11月11日作出（2014）晋民申字第197号民事裁定：一、指令太原市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
本院依法另行组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。再审申请人邢志红及其代理人张晓红，被申请人山西美特好连锁超市股份有限公司的委托代理人张远福、被申请人五粮液公司的委托代理人余海英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
迎泽区人民法院经审理查明，2011年7月4日，原告在被告山西美特好连锁超市股份有限公司所属的千峰店购买了6瓶五粮液冬虫夏草酒（天赋鸿运），价款共计2928元。该酒由被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司于2008年6月18日生产，酒瓶上标注产品标准号为：Q／72552969-X.23，配料为：“优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞。”生产许可证编号：QS511515050001。在酒瓶身印有“冬虫夏草，简称虫草，有高原软黄金之称，分布在我国青藏高原及边缘草荀中，数百年来在我国是与野人参、鹿茸并称为‘三宝’的名贵物品”的文字；产品批准文号：川卫食准字（2007）第039号。
原审法院认为，原告以被告山西美特好连锁超市股份有限公司销售的由被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司生产的“天赋鸿运牌虫草酒”，在配料中添加了卫生部明令禁止用于普通食品的“虫草菌丝体”，认为二被告的行为违反了《食品安全法》。其依据《食品安全法》第九十六条规定，向二被告主张其诉求。现原告向作为销售者的被告山西美特好连锁超市股份有限公司提出赔偿主张，其应当对被告山西美特好连锁超市股份有限公司明知是不符合食品安全标准的食品而予以销售承担举证责任。庭审中，被告山西美特好连锁超市股份有限公司提供了“天赋鸿运牌虫草酒”供应商太原飞悦商贸有限公司的《酒类批发许可证》及被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司生产“天赋鸿运牌虫草酒”的相关资质证书及涉及该酒的质量检验合格报告。证明被告山西美特好连锁超市股份有限公司作为销售者已经尽到了注意义务，销售中并无违法违约情形。因此，被告山西美特好连锁超市股份有限公司销售诉争“天赋鸿运牌虫草酒”的主观状态不能认定为“明知”。另外，原告依据《食品安全法》第九十六条的规定，要求被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司赔偿，但《食品安全法》于2009年6月1日施行，在原告提供其购买的“天赋鸿运牌虫草酒”的生产时间之后。根据法不溯及既往的原则，在法无明文规定的情况下，以食品安全法规范其颁布施行之前的食品生产行为缺乏法律依据。根据本案查明的事实，被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司生产“天赋鸿运牌虫草酒”，是于2007年9月24日，经四川省卫生厅批准取得《食品、食品用产品批准书》而生产，且被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司提供的检验报告可以证实“天赋鸿运牌虫草酒”符合当时国家对酒类执行的GB2757-1981《蒸馏酒及配置酒卫生标准》。针对原告有关涉案产品标签标识明显违规的抗辩，本院认为产品标签标识是否符合规范要求，隶属行政机关范畴。根据《食品标识管理规定》的有关规定，对于不符合食品标签规范行为的处罚权由县级以上地方质量监督部门依法行使，不属人民法院职权范围。原告有关四川省卫生厅无权批准被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司生产“天赋鸿运牌虫草酒”，其批准的程序及内容均违法的抗辩，本院认为，根据《行政许可法》的规定，国家对直接关系公共安全，人身健康、生命财产安全的产品实行行政许可制度，本案所涉《食品、食品用产品批准书》属于行政许可行为，本案没有证据显示该行政许可被撤销或注销，在未经法定程序撤销相关批准证书情况下，被告四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司依据四川省卫生厅批准取得的《食品、食品用产品批准书》生产“天赋鸿运牌虫草酒”并无不妥，被告山西美特好连锁超市股份有限公司也有理由相信《食品、食品用产品批准书》的效力。故原告要求被告赔偿购货款、十倍惩罚性赔偿及交通费赔偿，缺乏法律依据，对其请求，本院不予支持，据此判决：驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，上诉人邢志红不服，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实同一审一致。
本院二审认为，2011年7月4日，上诉人邢志红在被上诉人美特好连锁超市购买了6瓶五粮液冬虫夏草酒（天赋鸿运），价款共计2928元。上诉人邢志红认为根据卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量技术监督总局质检食监函（2010）243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》，本案冬虫夏草酒添加冬虫夏草违反了上述规定，应当按照《中华人民共和国食品安全法》九十六条规定承担十倍赔偿。但被上诉人五粮液集团公司生产“天赋鸿运牌虫草酒”的批准时间是2007年9月24日，经四川省卫生厅批准取得《食品、食品用产品批准书》，生产时间是在2008年6月18日，而上述通知、批复以及《食品安全法》的施行，除卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》均在涉案产品的批准和生产之后，并不能说明涉案商品不符合其规定，故其请求按照《中华人民共和国食品安全法》九十六条规定承担十倍赔偿的证据和依据均不足，本院不予支持。但二被上诉人在上述相关批复以及食品安全法实施后，未能及时召回涉案商品，继续销售，存在过错，故应当返还上诉人购买商品时的价款2928元。上诉人请求的合理部分应予支持。原判应予纠正。据此判决：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2012）迎民初字第871号民事判决；即驳回原告邢志红的诉讼请求；二、被上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司，在本判决生效之日起十日内返还上诉人邢志红货款2928元；三、被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司对上述第二项中被上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司的返还义务承担连带责任；四、驳回上诉人邢志红的其他诉讼请求。
该判决发生法律效力后，邢志红向山西省高级人民法院申请再审，其申请再审的主要理由为：
1.美特好超市在销售的涉案冬虫夏草酒时，已属于非法添加，应禁止经营销售。涉案冬虫夏草生产日期为2008年6月18日。2009年7月22日卫生部作出《关于普通食品中有关原料的批复》，质检总局于2010年12月7日作出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》均有明文规定，但美特好超市在2011年7月4日仍在销售，属于违法销售行为。
2.涉案冬虫夏草酒瓶体印有“冬虫夏草”，简称虫草，有高原软黄金之称，分布在我国青藏高原及边缘草甸中，数百年来在我国与野人参、鹿茸并称为“三宝”的名贵物品的文字介绍，是以虚假宣传、欺骗误导的文字、图形方式介绍食品、标签标识明显违规。
3.美特好超市属于“明知”是不安全食品仍继续销售的行为。应依《食品安全法》第九十六条规定，承担十倍的惩罚性赔偿及误时费。
美特好超市辩称：1.我公司进货渠道合法，包括对生产者的相关资质进行了审查，并对产品质量尽到了合理审查义务，不属于明知和故意。2.涉案商品质量符合食品安全法的有关规定。3.标签标识瑕疵，不等于食品存在安全隐患，不符合承担十倍赔偿的法定要件。4.申请人并未因涉案商品造成任何损害。5.美特好超市已履行了（2013）并民终字第420号民事判决确定的给付义务。已于2014年4月3日支付邢志红货款2928元，诉讼费1000元，总计3928元。根据《民事诉讼法》及司法解释406条、402条规定应裁定终结本案再审，驳回邢志红的再审请求，维持二审判决。
宜宾五粮液公司辩称：1.邢志红主张的是买卖合同之诉，我公司不是买卖合同的当事人，故我公司不应作为本案诉讼主体。2.涉案“天赋鸿运牌虫草酒”系合格产品，不存在非法添加行为。在配料中添加的是“虫草菌丝体”，而非“冬虫夏草”。我公司严格按照当时《新资源食品卫生管理办法》、《四川省﹤中华人民共和国食品卫生法﹥实施办法》（2002年5月30日公布实施）和《四川省卫生厅关于对食品新资源为原料生产的食品审批的批复》的规定，依法取得该产品批准证书。涉案产品均在批准生产的有效期内生产，且产品经有关检验机构检验合格。《食品安全法》第100条也明确规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效”，故涉案产品为合格产品。
3、涉案产品的标识是否违规属于行政调整的范围，不能将标识是否违规直接作为认定食品安全与否的依据。请求驳回邢志红的再审申请。
再审查明的事实与原审查明的事实一致，故对原审查明事实予以确认。
另查明，美特好公司已于2014年4月3日全部履行了本院（2013）并民终字第420号民事判决确定的给付义务，已支付邢志红货款2928元，诉讼费1000元，总计3928元。
本院再审认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定旨在一方面能够强化对消费者权益的法律保护，激发消费者的维权意识，从而有利于群众监督食品安全，净化食品市场环境；另一方面能够对违法经营者起到震慑作用，促使食品生产经营者诚信经营，确保食品安全，从而防范和减少食品纠纷的发生。只要食品经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者在购买此食品后，就可以主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金。但是食品的标签、说明等不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。据此本案应查明如下问题：第一，邢志红是否是消费者；第二，本案所涉食品是否符合食品安全标准；第三，美特好超市公司是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售；第四，邢志红要求赔偿价款2928元、十倍赔偿金29280元及误时费12000元是否合理。
根据查明的事实，第一、关于邢志红是否是消费者的问题。根据《消费者权益保护法》第二条规定，消费者是相对于生产经营者的概念，邢志红购买本案的所涉产品，只要不是为了生产经营活动的需要，就应当认定为消费者，故邢志红主张其为消费者理由充分，本院应予支持。
第二、关于本案所涉“天赋鸿运牌虫草酒”是否属于不安全食品问题。根据《食品安全法》第九十九条第二款之规定：“食品安全，是指食品无毒，无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性伤害”。涉案食品的生产者五粮液保健酒公司具有市场准入所要求的各类证照，是合法的食品生产企业。涉案食品，配料系由“优质白酒、水、虫草菌丝体，龙眼肉，葛根、枸杞”组成。《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。卫生部根据法律的授权，公布的《既是食品又是药品的物品名单》，其中包括“龙眼肉、葛根、枸杞”。五粮液公司根据四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文件确认的“虫草菌丝体获得国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，可以在普通食品中使用。”故本案涉案产品不存在质量问题。其标签标注存在瑕疵不等于食品本身存在安全隐患，两者应有本质上的区别。
第三、关于美特好超市公司是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售的问题。美特好超市公司作为食品经营者，在购进食品过程中，五粮液公司已依法取得四川省卫生厅《食品、食品用产品批准证书》、《四川省酒类产销许可证书》及该酒的质量检验合格报告。供应商太原飞悦商贸有限公司也持有合法的《酒类批发许可证》及关于本案食品合格的质量检验报告。已尽到了合理审查的义务。故美特好超市的主观状态不能认定为“明知”。
第四、关于邢志红主张赔偿的问题。其请求依据《食品安全法》第九十六条第二款规定赔偿其货款2928元，支付十倍赔偿金29280元及误工费12000元。
本院认为，适用该条款应满足二个条件，其一是“明知”是不符合食品安全标准的食品仍生产或销售；其次，必须是不安全食品。“明知”是一种主观故意状态，而现有证据不能认定销售者的主观状态为“明知”。其次，邢志红仅对涉案产品成份提出异议，而不是产品质量存在安全隐患。《食品安全法》重在强调食品安全，不安全食品会对食用者造成现实的损害或是潜在的危险，这也是食品安全法规定惩罚性赔偿的应有之义。而目前尚无证据证明涉案的“天赋鸿运虫草酒”对人体造成了现实或潜在的可能损害。邢志红请求赔偿货款、十倍惩罚性赔偿及误工费等，无事实及法律依据，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“本规定施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定。本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定”。
综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）并民终字第420号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 勇
审 判 员 李 峻
代理审判员 关文静
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 闫 彬