江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终5085号上诉人（原审被告）：溧阳市华能建筑有限公司，组织机构代码证代码74374490-8，住所地江苏省溧阳市昆仑街道泓口路333号1601-1605室。法定代表人：宋小华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春红，江苏名扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司，统一社会信用代码913205947317850328，住所地江苏省苏州工业园区娄葑街道星红工业小区。法定代表人：袁孝胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓建国，北京市子悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国玉，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余功宇，男，1949年11月5日生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告）：方涛，男，1962年11月7日生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告）：赵泽新，男，1962年8月7日生，汉族，住河南省商城县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：余锐，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学刚，男，1966年6月8日生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告）：林启燕，男，1973年7月14日生，汉族，住河南省商城县。上诉人溧阳市华能建筑有限公司（以下简称“华能公司”）、上诉人苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司（以下简称“建新蓝公司”）因与被上诉人余功宇、方涛、赵泽新、张学刚、林启燕建设工程施工合同纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华能公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判华能公司对涉案工程款不承担连带付款责任。事实和理由：余功宇、方涛、赵泽新认为我方与建新蓝公司系分包关系，本案并无证据证明我方与建新蓝公司之间系挂靠关系，我方不应当承担连带责任。建新蓝公司辩称，华能公司与建新蓝公司之间系挂靠关系。余功宇、方涛、赵泽新辩称，华能公司与建新蓝公司之间系挂靠关系，理由是：1、建新蓝公司原法定代表人吴兆强以华能公司名义投标涉案工程项目，建新蓝公司本身并无投标资格，且在中标合同书中“华能公司代表人”一栏有吴兆强签名；2、前案调查过程中，华能公司法定代表人称上述两公司系挂靠关系；3、（2012）商民初字第303号民事判决书第六页审理查明部分已经认定两公司之间为挂靠关系。张学刚辩称，华能公司与建新蓝公司之间系挂靠关系。林启燕未作答辩。建新蓝公司上诉请求：请求二审法院撤销原判,发回重审或依法改判，诉讼费由余功宇、方涛、赵泽新、张学刚、林启燕承担。事实与理由：一、一审法院对工程量的认定错误。理由：1、刘某确认的工程量只是预算，其在确认过程中明确实际工程量由公司审核为准，一审以此预算工程量作为实际工程量加以认定是错误的；2、余功宇等人实际施工的只是土方工程，不包含道渣、片石工程，一审法院将道渣、片石工程作为实际工程量计算是错误的；3、结算清单中关于界浦北路交叉口土方量并非由余功宇等人施工，而是属于建新蓝公司与其他施工人约定的施工范围，一审法院将该部分作为本案实际工程量计算是错误的；4、关于盗土土方量的确认，张学刚当时认可该部分方量为4万余m³，后经鉴定为3.8万余m³，一审仅认定为8722.998m³，与事实不符；5、关于1#塘南侧填方问题处理方法涉及到的15868.8m³，该数字只是为了计算应当扣减的23313.45元而列明，不应重复计算，与刘某的签单没有任何关系；6、鉴定报告显示2#塘工程量为42785.94m³，后增加了4279.56m³，共计为47065m³，而刘某所谓的签单中计算2#塘工程量不过仅为44478.25m³，少于前述方量，一审法院将鉴定报告与刘某签证单比较，采信了有利于被上诉人的结果，但未经质证，也未让鉴定人员出庭作证，有失公允；7、绿化带及反压护坡存在虚铺工程量，应扣减工程量7537.94m³。二、一审程序违法，本案为建设工程施工合同纠纷，张学刚是实际施工人，其余被上诉人均不具有原告主体资格。另，一审法院依职权将原本作为原审被告的张学刚、林启燕变更为原审原告，亦属于程序违法。余功宇、方涛、赵泽新辩称，我方认为主体资格问题，合伙人均为实际施工人，2016年1月24日，建新蓝公司与张学刚、林启燕擅自对工程款结算，结算明确载明了建新蓝公司知道张学刚、余功宇以及其他合伙人是实际施工人，所以各合伙人具有实际施工人资格；一审将张学刚、林启燕变更为原告，依据民事诉讼法的规定，原审法院依据认证的事实，依职权对当事人的诉讼地位调整，因为没有剥夺当事人的诉讼权利，从便利诉讼的角度进行调整，我方也不认为一审法院对此程序违法；关于工程量，主要的两点事实建新蓝公司并没有陈述，第一点其所认定的实际工程量与一审法院认定的工程量存在差异，在套用的定额上不一致导致计算结果不一致，第二点我方在实际施工过程中，有增加、变更的工程量没有计算，上述两点造成了建新蓝公司认为一审认定工程量与实际工程量不相符的结果，实际上鉴定单位系由双方共同委托做出的鉴定结果，一审法院依据鉴定结果做出了判决与事实相符；关于盗土，我方始终认为在实际施工中可能存在有盗土行为，但是并没有盗土的结果发生，因为在现场施工人员指出有该行为的情况下，我方立即对盗挖土的行为进行回填方处理，所以不存在一审认定的我方有盗土8722.998m³，我方考虑到本案先后诉讼已有十年之久，对我方权益造成了巨大的经济损失，我方为了及早的解决本案，就没有对此上诉。华能公司辩称，我方对建新蓝公司的上诉意见无异议。张学刚辩称，我们几个人都是合伙的，余功宇等人均为实际施工人，盗土行为是存在的，大概有4万多m³，后鉴定是3万多m³，我认可鉴定结果。工程量部分我也认可鉴定结果。林启燕未作答辩。余功宇、方涛、赵泽新向一审法院起诉请求：1、判令华能公司、建新蓝公司连带支付余功宇等人工程余款2788252.3元及利息（自2005年12月5日本案起诉之日至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、华能公司、建新蓝公司承担本案诉讼费用。张学刚针对余功宇、方涛、赵泽新诉请陈述：如果这个诉讼请求得到支持，他们可以拿到的钱我不要的，但是我也不可能赔钱的。把我列为被告是不合理，我结算工程款是通过余功宇委托的结算，目的是为了清欠对外的欠款。林启燕针对余功宇、方涛、赵泽新诉请陈述：如果这个诉讼请求得到支持，他们可以拿到钱我不要的，但是我也不可能赔钱的。这个案子我一直都是不参与的，2004年左右的时候我就说过这话的，几次开庭都把我作为被告我也想不通。一审法院认定事实：2004年5月，建新蓝公司因没有相应资质而挂靠华能公司，通过招投标的方式，承包了由苏州工业园区胜浦城镇建设投资有限公司发包的胜浦分区外界路及银胜路道路、桥梁及雨水工程。2004年11月1日，张学刚、余功宇、方涛、赵泽新、林启燕签订了合伙管理协议，约定：张学刚为干股，其余四人各入一股，共五股，每股股金为40万元，每股利润为20%，中途不能擅自退股，共担风险和利润，重大问题由合伙人共同协商解决，工程结算与利润分配由余功宇全权处理，张学刚重点与业主联系协调。2004年11月19日，张学刚、余功宇作为代表与建新蓝公司签订土石方工程分包协议，约定：建新蓝公司承接的胜浦银胜路、外界路道路及雨污水工程已开工，为积极推动项目进展，现将该工程的土方分项工程分包给张学刚、余功宇。在工程开工前将原地面标高测定后，双方签字作为原始记录，待工程结束后再次测定标高、长度、宽度，以现场实际测量为准计算工程量。工程量按实方计算，工程款按25元/m³计算。每道工序经建新蓝公司同意后方可进行下道工序。2005年春节前建新蓝公司应向原告方支付实际工程完成量的50%的工程款，余款在2005年6月底前支付。施工前由现场施工人员进行了水准测量记录。2004年10月28日开工，施工过程中，建新蓝公司委派了施工管理人员、监理人员现场管理、监督。截止2005年9月9日，由建新蓝公司孙信州计算承包方完成的土石方量，由建新蓝公司项目经理刘某和监理公司监理人员陈昌洪签名确认（即工程现场签单）。该工程于同年12月4日竣工，2006年1月5日由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、招标质监办等单位对整体工程进行了验收，经现场实测该工程符合设计和使用要求，该工程被评定为合格工程。2005年12月13日，建新蓝公司安排奚林制作了一份银胜路土方量结算清单【总土方量为139740.87m³（其中含外界路交叉口6000m³，界浦北路19225,m³）扣除土方量为60097.97m³（清淤量17243.49m³、两侧绿化带及反压护坡虚铺方量7537.95m³、管道方量2049.227m³、1#2#3#塘两侧放坡土方量11216.5m³、塘埂被利用方量19625.7m³（其中5M反压护坡道内8609.3m³、5M反压护坡道外11516.4m³）、道渣量2198.7m³），经计算原告方应得工程款为2334438.5元（总土方款1991072.5元、道渣工程款131922元、机械费211444.04元）】。2006年1月24日，建新蓝公司依据奚林制作的结算清单与张学刚进行工程款结算，建新蓝公司应付张学刚工程款1151413.5元（2334435.5元-1060000元）。至此，遂引发本案所涉及的多起诉讼。其中，第一次诉讼为：赵泽新、余功宇、方涛起诉华能公司、建新蓝公司、张学刚，诉请支付工程款3652219.2元。河南省商城县法院于2006年3月23日立案受理，案号为（2006）商民初字第252号。在本案原二审庭审时，张学刚承认又从建新蓝公司领取600000元工程款，余功宇等人予以追认。2006年12月30日，河南商城县法院依据信阳中信基建咨询事务所有限公司对工程量的鉴定结果，作出（2006）商民初字第252号民事判决书，判决：一、撤销张学刚与建新蓝公司对工程款的结算行为；二、建新蓝公司、华能公司欠赵泽新、余功宇、方涛土石方工程款4638983.9元，扣除已支付的工程款1060000元及余功宇等人应补偿土方量折款23313.45元，尚欠工程款3555670.5元，于判决生效后十日内支付清；三、鉴定费15000元，双方当事人各负担7500元，上述款项由建新蓝公司、华能公司共同承担连带责任。建新蓝公司不服提起上诉，信阳市中级人民法院作出二审裁定，以原审法院未经协商，自行改变鉴定机构为由撤销原判、发回该院重审。重审中，在双方协商未成的基础上由商城县法院指定中国建设银行股份有限公司江苏省分行对苏州胜浦分区四期银胜路土方分包工程量进行重新鉴定，中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2008年8月出具工程造价咨询报告：一、双方确认项目的土方量及价款：1、1#塘土方价款569305.13元（22772.21m³×25元）；2、2#塘土方价款1069648.44元（42785.94m³×25元）；3、3#塘土方价款740278.86元（29611.15m³×25元）；4、4#塘土方价款348553.83元（13942.15m³×25元）；5、外界路交叉口土方价款105325.57元（4213.02m³×25元）；6、界浦北路交叉口土方价款448090.82元（17923.63m³×25元）；7、1#—3#塘埂填方价款55375元（2215m³×25元）；8、清淤泥价款，扣价款119582.5元（4783.3m³×25元）；9、管道方量，扣减价款51230.68元（2049.227m³×25元）；10、1—4#塘两侧放坡土方扣价款240748.8元（9629.952m³×25元）；11、反压护坡5毫米内利用土方，扣减132895.9元（5315.836m³×25元），总价款为2792119.77元；二、双方争议项目的工程量及价款：1、原告方认为应计入自己施工项目的工程量及价款：1#塘南侧土方价款为396720元（15868.8m³×25元）、2#塘南侧反压护坡土方价款106989元（4279.56m³×25元）、界浦路放线超宽土方价款36925元（1477m³×25元）、素土加高0.15米土方价款44816.25元（1792.65m³×25元）、片石价款708154.8元（11802.67m³×60元），总价款为1138375.04元；2、被告方认为应扣除项目的土方量及价款：绿化带及反压护坡虚铺土方价款188448.75元（7537.95m³×25元）、反压护坡5M外利用土方价款218074.95元（8722.998m³×25元），总计应扣除价款为406523.7元，片石量只认可131922（2198.7m³×60元）；被告方认为应付承包方机械费：1#塘南侧处理机械费47606.4元（15868.8m³×3元）、塘埂土方碾压机械费26168.99元（8722.998m³×3元），总计为73775.39元。2008年10月8日中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具鉴定补充意见：1、将原报告书中的界浦北路交叉口17923.63m³土方量由双方确认项目调为争议项目的原告意见中，依据是被告方认为该项目是事后设计变更的项目；2、反压护坡5米外利用土方量8722.998m³即为原告方盗土，依据是2008年9月16日被告方才提供的意见中认为原告方施工红线外盗挖方量38200m³及道路两侧反压护坡道未填至设计标高缺方22500m³；3、回填6%灰土中的白灰方量989.046m³。2009年6月1日中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具补充说明：1、片石与道渣不是同一物体；2、2008年8月28日出具的鉴定报告中的片石量（11802.67m³）是按图纸中注明的回填片石计算的。2010年9月7日，商城县法院据此作出（2007）商民初字第718号民事判决书，判决：1、张学刚与建新蓝公司结算工程款的行为属无效民事行为；2、建新蓝公司支付赵泽新、余功宇、方涛剩余工程款2524261.03元，华能公司承担连带，清偿责任等等。建新蓝公司不服该判决提出上诉，信阳市中级法院又裁定将该案发回重审。2014年6月13日，商城县法院据此又作出（2012）商民初字第303号民事判决书，判决：1、张学刚与建新蓝公司结算工程款的行为属无效民事行为；2、驳回赵泽新、余功宇、方涛的其他诉讼请求。宣判后，双方均未提出上诉，该判决已发生法律效力。2014年10月30日，余功宇、方涛、赵泽新、林启燕向一审法院起诉建新蓝公司、华能公司、张学刚建设工程施工合同纠纷一案，后又撤回起诉。双方之间纠纷至此已历经10年有余。再查明，2016年12月15日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行，就上述工程造价咨询报告向一审法院致函称：1、报告所列确认项目是根据施工图纸所测算的工程方量；2、报告所列确认项目与争议项目之间不存在重复计算方量。上述事实由总包合同、分包协议、合伙管理协议、水准测量记录、民事判决书、造价咨询报告、补充意见、当事人陈述等佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点之一、涉案工程量及相应工程价款的确定余功宇、赵泽新、方涛认为，其诉讼请求计算方法是：根据商城法院718号民事判决书中支持的请求数额2524261.03元，再加上鉴定报告漏算的263991.3元（此请求属于庭审中后续增加的诉讼请求，经本院依法催缴相应诉讼费用，当事人并未缴纳）。同时认为，原告所施工的工程量应该以建设银行江苏分行鉴定意见中双方确认事项工程量（根据施工蓝图计量），加上确认事项第8，10，11项中漏算的工程量，再加上其提出的争议1到5项所涉及的工程量。华能公司认为，鉴定机构应该派员出庭接受质询，才能查清本案所涉及的工程量。建新蓝公司认为，建设银行江苏分行鉴定意见所涉及的确认项目工程量是整个银胜路施工蓝图土方工程总量，并不是指余功宇等人施工的土方工程，在这个基础上还要扣减我方认为的争议项目。本院认为，对于建设银行江苏分行鉴定意见中共同确认项目（按照蓝图施工）的工程量，余功宇等人虽认为其中第8、10，11项存在漏算工程量、机械费的情况，但鉴于其既未补缴相应诉讼费用，也缺乏其他证据予以证实，故对该鉴定结论所涉及确认项目工程量111684.785m³予以认可，计工程款2792119.63元。下面就双方争议事项认证如下：1、余功宇等人意见1.11#塘土方南侧处理，涉及增加工程量15868.8m³，其提供证据中P51、52页，由建新蓝公司刘某签字同意按此方案结算，并同意按照该规定结算时扣除23313.45元。建新蓝公司认为，鉴定意见1#塘工程量中已包含1#塘南侧的量，应该扣除1#塘内可用淤泥量，争议的是应该扣除这量还是按照上述处理方法扣除的问题。本院认为，根据鉴定意见中1#塘工程量系根据设计蓝图计算得出，与本争议项目不存在重复计算工程量，再结合双方认可的证据P51、52页显示：在1#塘南侧填方问题处理方案中，监理单位陈昌洪签署此段标变更工程量属实，建新蓝公司刘某签署同意在投标报价中扣除23313.45元的结算方案。建新蓝公司部分辩称，合法有据，一审法院予以采信，但应根据该处理办法中明确的结算方法执行。即计算：15868.8×25-23313.45=373406.55元。1.22#南侧反压护坡，涉及增加工程量4279.56m³，其提供证据P43页显示反压护坡（南北侧）8559.12m³，其已实际施工，应予结算，鉴定单位依据建新蓝公司提供的2004年11月17日工程联系单进行扣除4279.56m³是没有依据的。建新蓝公司辩称，反压护坡是已经取消的，图纸上显示有反压护坡，故应当从总量中再行扣除。张学刚表示2#塘取消反压护坡，甲方有通知单的。一审法院认为，根据陈昌洪、刘某签署的银胜路工程量显示：2#塘反压护坡道（南北侧）8559.12m³，而建新蓝公司及张学刚主张甲方取消该工程量，但未提供相应证据证实，余功宇等人主张增加计算4279.56m³，计价106989元，依据充分，应予支持。1.3界浦路放线超宽，涉及增加工程量1477m³，余功宇等人提供证据P49页刘某2005年8月27日签署的2#塘界浦北路增加工程量显示放线放宽工程量1477.36m³，计价36925元。建新蓝公司辩称刘某的签单不真实，余功宇等人做的是银胜路工程，与界浦北路无关。一审法院认为，关于施工范围，由于双方协议中明确包括外界路土方分项工程，建新蓝公司技术人员奚林制作的土方量清单中也含有外界路交叉路口及界浦北路土方量，建新蓝公司也据此与张学刚进行结算，因此界浦北路应当属于余功宇等人施工范围。现建新蓝公司工作人员刘某对界浦北路放线超宽工程量予以确认，余功宇等人相应主张证据充分，一审法院应予支持。1.4素土加高0.15米，余功宇等人主张增加土方工程量1792.65m³，其提供证据P46页由刘某、孙信洲签署的银胜路增加工程量予以证实。建新蓝公司认为，没有计算依据。一审法院认为，根据建新蓝公司员工刘某，孙新洲签署的银胜路增加工程量单显示：增加0.15米素土方量总计为1512.7568米，这是余功宇等人施工过程中实际增加的工程量。余功宇等人以鉴定单位测算工程量主张，与事实不符，根据诚实信用原则，一审法院据实予以认定，计价为37818.92元。1.5增加片石量11802.67m³，余功宇等人提供证据p44页，有刘某签署银胜路工程量清单予以证实。建新蓝公司认为，双方合同中未约定片石，这不属于余功宇等人施工范围。一审法院认为，双方合同中虽未约定片石的施工，但根据建新蓝公司员工奚林制作的土方量清单显示，其中含有道渣量2198.7m³，单价60元，建新蓝公司也支持与张学刚进行结算，可见余功宇等人施工中应该含有道渣工程量。根据刘某测量确认的道渣量为10180.56m³，证据充分，应予结算。余功宇等人以鉴定单位测算片石工程量主张，与事实不符，根据诚实信用原则，一审法院据实予以认定，计价为610833.6元。2、建新蓝公司意见2.1建新蓝公司认为，绿化带以及反压护坡存在虚铺方量，应扣减工程量7537.95m³，相应证据以发包单位审计报告为证。余功宇等人认为，其所施工土方工程经验收合格，不存在虚铺事实。一审法院认为，建新蓝公司所称余功宇等人施工范围存在虚铺工程方量，但由于其未提供相应证据予以证实，故此，对该抗辩意见不予采信。2.2建新蓝公司认为，余功宇等人施工反压护坡存在5米外利用土方行为，应予扣减38200m³。建新蓝公司为此提供：1、甲方处罚单罚款5000元；2、其与第三人张友东签订回填土的协议，这针对盗挖土方回填；3、4份开庭笔录，在相关庭审中已经提出盗土问题。余功宇等人认为其不存在盗土行为，建新蓝公司相关主张缺乏证据予以证明。张学刚陈述，存在盗挖土方的事实，当时情况下怕公安追究，才找张友东来帮我们做这个活，盗挖的方量大约38000立方左右，反压护坡不到位大概20000m³，总共60595.7m³。林启燕陈述估计有盗土这回事。一审法院认为，建新蓝公司抗辩余功宇等人存在5M外利用土方的行为，其所提供的证据可以形成锁链并与张学刚、林启燕陈述相一致，一审法院予以认定。但对于该土方数量应根据诚实信用原则和鉴定机构的鉴定意见予以认定为8722.998m³，计价为218074.95元。2.3建新蓝公司认为界浦北路交叉口17923.63m³土方量属事后设计变更的项目，不是由余功宇等人施工，是建新蓝公司发包给陆建平施工的，提供合同予以证实。余功宇等人认为首先其证据P49页有刘某对此的工程量签证单（签证工程量24153.5m³），其次建新蓝公司奚林制作的工程量结算单中也显示外界路交叉路口19225m³。余功宇等人根据鉴定意见主张工程量。一审法院认为，根据建新蓝公司两员工制作及结算的工程量清单显示，余功宇等人存在该区域的施工工程量。余功宇等人依据鉴定意见主张相应工程价款，依据充分，一审法院予以支持。建新蓝公司相应抗辩依据不充分，一审法院难以采信。2.4建新蓝公司认为回填6%灰土中的白灰方量989.046m³是其供土，不是张学刚做的，应予扣除。余功宇等人认为，根据其证据P48页现场工程量清单，建新蓝公司只提供400立方的土方量，剩余部分都是余功宇等人施工，总量是989.046m³，此项在鉴定报告中不含有，余功宇等人诉请中包含的，是以签证单来主张的。庭审中经各方当事人查看施工图纸，图纸显示：设计图纸工程量汇总项目中素土项目下分为4%和6%的灰土。6%灰土（不施工）单价为25元/立方。余功宇等人的证据P48页灰土工程量显示从外界路拉的灰土由沈总与张学刚口头约定方量为400立方。一审法院认为，设计图纸施工范围含有灰土，该区域有属于余功宇等人施工范围，建新蓝公司相应抗辩缺乏证据证实，一审法院不予采信。但是，鉴于余功宇等人承认其中400立方灰土由被告所供，根据诚实信用原则，相应价款10000元应予扣减。综上，本案所涉工程应付工程款为：2792119.63+373406.55+106989+36925+37818.92+610833.6-218074.95-10000=3730017.75元。余功宇等人以商城法院718号民事判决书认定工程款总额主张，由于该判决并未生效，该判决所查明法律事实（工程款部分）同样不发生法律效力，故此一审法院对此不予支持。本案争议焦点之二、涉案工程已付价款的确定余功宇等人认为除证据P64页跟袁增凤对帐单上记载的106万元外，张学刚在2006年1月25日领取了60万元，合计收款166万元。华能公司未付过款。建新蓝公司认为共付款215万元，其提供付款清单予以证实。余功宇等人对被告付款清单中的余功宇在现金支票存根联签字的2005年5月23日30万元、8月2日10万元，以及张学刚于2006年6月27日领取的现金3万元、12月15日领取的现金1万元，2007年2月14日领取的现金5万元，合计49万元，均不予认可。张学刚陈述收到上述3笔合计9万元现金，拿了这些钱是去付外欠户的。建新蓝公司补强证据如下：1、2005年5月领用现金支票记录，显示余功宇签名在5月8日领取现金支票10万元，5月23日领取现金支票26万元加现金4万元，余功宇分别签名的5月8日现金支票存根联（记载10万元）、5月23日现金支票存根联（记载26万元）；2、2005年7-8月领用现金支票记录，显示余功宇签名8月2日领取现金支票10万元，余功宇签名的8月2日现金支票存根联（记载10万元）；3、2005年9月、12月领用现金支票记录，显示余功宇签名领取5笔现金支票及现金记录，合计16万元。余功宇等人质证认为，对领取现金支票记录的签名真实性无异议，但余功宇对签的内容不知道，现金支票存根联不能证明已支付相应款项，而且建新蓝公司原法定代表人妻子袁增凤与余功宇等人对帐时也未提到该款项。原审过程中，商城县法院于2009年8月17日委托中南财经政法大学司法鉴定中心对2005年5月23日现金支票存根联上“余功宇”签名是否为其本人所签进行鉴定，该中心出具意见：不是同一人所写。2009年10月15日，该院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2005年5月23日、8月2日两份现金支票存根联上“余功宇”签名是否为其本人所签进行鉴定，该中心出具意见：均是余功宇本人所写。一审法院认为，首先，结合双方认可的付款记录来看，双方之间存在签收现金支票流水单并在现金支票存根联签字后领取相应款项的交易记录；其次，余功宇等人对现金支票流水单签字真实性确认，现有的鉴定意见除对余功宇5月23日签名存有争议外，对余功宇在8月2日现金支票的签名真实性予以认定，根据证据高度盖然性及证据优势角度出发，可以认定余功宇已实际取得相应40万元。再次，余功宇等人抗辩袁增凤的对帐记录仅106万元，但在建新蓝公司还持有其他已付款证据的情况下，该证据不足以否定相应事实。此外，对于张学刚所领取的9万元，领取时间发生在岁暮年初，结合张学刚陈述支付外欠户的理由，有一定的合理性，建新蓝公司相应的支付行为构成有效支付。故此，建新蓝公司已支付工程款总额认定为215万元，尚欠付工程款1580017.75元。综上，一审法院认为，建新蓝公司挂靠华能公司承揽涉案工程，协议发包给余功宇等人5人组成的合伙体施工，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定，但该行为均违反国家强制性规定，应认定为无效协议。由于涉案工程早已完工交付使用，余功宇等人依据协议约定的结算条款主张权利，合法有据，应予支持。华能公司违反相关规定，应承担连带付款责任。张学刚、林启燕陈述不要拿到的钱，但也不可能赔钱的观点，系对合伙事务权利义务的概括表态，不足以视为放弃本案诉请的权利，理应成为共同权利人。故此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、建新蓝公司于判决生效之日起七日内支付原告余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕工程款1580017.75元并支付相应的利息损失[自2006年3月23日（本案原起诉之日）至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算]；华能公司对此承担连带付款责任。二、驳回余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33394元，由余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕负担13394元，由华能公司、建新蓝公司负担20000元。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，建新蓝公司申请证人刘某出庭，欲证明载有刘某签名的签证单不是现场签证，也不是决算，不能作为定案证据。刘某出庭称：我是建新蓝公司的现场管理人员。涉案的签证单是由赵泽新打印好了后让我签名，所有的签证单都是一次性签名，道渣不是赵泽新做的，我要求赵泽新增加“工程量由公司核定”及“道渣是小袁做的”文字说明后才签名的，我认为增加上述字样再签名的话就没有问题了。道渣是代替片石的，刚开工的时候就需要铺。我是2005年11月份被公司开除的。签单的内容我不清楚，我没算，不是我算的。对此，余功宇等人称，证人证言可能存在证人被诱导或强制的因素，其证人证言不具有证明力。本案工程量及工程款的认定是依据鉴定报告的结论作出，刘某的签单仅仅是证明施工的范围。华能公司称，刘某所作签单未经现场核实，签单不应被采用。本院认为，商城县法院作出的（2012）商民初字第303号生效民事判决书中已查明建新蓝公司因无相应资质而挂靠华能公司，通过招投标的方式，承包苏州工业园区胜浦城镇建设投资有限公司发包的胜浦分区外界路及银胜路道路、桥梁及雨水工程，故一审法院据此认定本案中建新蓝公司与华能公司系挂靠关系，并无不当。涉案工程现已竣工验收，华能公司作为被挂靠单位，应当对建新蓝公司就涉案工程欠付的工程款承担连带支付责任。建新蓝公司实际承包上述工程后，与张学刚签订土石方工程分包协议，约定建新蓝公司将其承包工程中的土方分项工程分包给张学刚一方。关于张学刚有无结算权利问题，建新蓝公司上诉认为前述已生效的（2012）商民初字第303号案判决撤销张学刚与建新蓝公司结算行为的原因是显失公平，而并非认定无效，亦未否定张学刚有结算权利。本院就此认为，前述生效判决中明确“张学刚并非全体合伙人推举的代表，其结算行为也无全体合伙人的授权或事后的追认”，已明确张学刚并无代表合伙体进行结算的权利，建新蓝公司的该项上诉理由不成立。关于刘某签证单的效力，建新蓝公司认为签证单不属实，刘某本人称其在签证单签名前并未核实现场，签证单均为赵泽新统一打印后由其签名，不应作为证据采纳。就此，本院认为，在涉案工程施工过程中，刘某系建新蓝公司的现场管理人员，余功宇等人有理由相信其能够代表建新蓝公司确认工程量，刘某签名的签证单对建新蓝公司有约束力。刘某二审中作为证人出庭称签名时未核实现场，但刘某系建新蓝公司当时的员工，与公司存在利害关系，且其一审中并未出庭作证，其二审中所作证言本院不予采信。即便刘某所述属实，但其签证的行为代表公司对工程量的确认，其未核实现场便签名的不利后果亦应当由建新蓝公司承担。余功宇等人与建新蓝公司目前就涉案分包工程已完工工程量产生争议，本院针对建新蓝公司的上诉理由，分析如下：关于余功宇等人涉案工程部分是否包含道渣、片石工程。建新蓝公司上诉称分包合同仅约定土方工程，不包含道渣、片石工程，本院认为，刘某签名的2015年5月5日签证单及建新蓝公司员工奚林制作的土方量清单均记载有道渣量项目，故建新蓝公司所述与事实不符，其该项上诉理由不成立。关于浦北路交叉口土方量是否由余功宇等人施工。建新蓝公司上诉称该部分并非由余功宇等人施工，本院认为，根据刘某的签证单及奚林的土方量清单显示，两单据中均记载含有界浦北路工程量部分，故一审法院依据鉴定意见认定该部分工程量应当计入总工程量予以结算，并无不当，建新蓝公司的该项上诉理由并无依据，本院不予采纳。关于施工方是否存在盗土行为及盗土的方量。建新蓝公司上诉认为张学刚认可盗土4万余方，鉴定报告亦载明盗土方量为3.8万余方，一审仅认定8722.998m³，与事实不符。本院认为，建新蓝公司主张余功宇等施工方存在盗土行为，应当承担相应举证责任。虽张学刚认可盗土4万余方，但张学刚并无结算资格，且从建新蓝公司工作人员签名的签证单及土方量清单来看，均未提及盗土事宜，现余功宇等人予以否认，建新蓝公司应进一步举证。中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的鉴定意见中并未明确盗土3.8万余方，仅记载“反压护坡5M外利用土方8722.998m³”，一审法院据此认定盗土方量为8722.998m³并无不当，本院予以确认。建新蓝公司未举证证明盗土方量，其该项上诉理由不成立。关于1#塘南侧填方问题处理方法涉及到的15868.8m³土方。建新蓝公司称《1号塘南侧填方问题处理方法》虽将15868.8m³这个数字列明，但仅是为了计算应当扣减的23313.45元，不应重复计算。余功宇等人在一审中称，1#塘南侧是别人填的不合格的土方，但是该土方不能用，就由其将该部分土方挖出来，通过翻晒、碾压，可用部分就铺在南侧。本院就此认为，《1号塘南侧填方问题处理方法》形成原因为“因1号塘南侧施工单位填方时，回填到我施工（涉案工程施工范围）的路基上，并已经回填到银胜路的中心线的位置”，在该背景下，监理及发包方到场测算1号塘南侧回填至涉案施工场地的土方为15868.8m³。就该部分的处理问题形成了上述的处理方法。在该处理方法中，15868.8m³土方中有部分能直接或通过翻晒后可以用于路基（3549.6m³+2714.4m³），部分不能用在路基上（5.661m³+4238.6m³），按照该处理方法，翻晒费用的计算方式为可用土方的工程报价扣除挖土方工程报价、回填土方工程报价，得出结果应由建设单位从结算价中扣除23313.45元。即施工方实际利用了该15868.8m³土方，本应扣减相应土方成本，但考虑到施工方实际进行了翻晒、回填等工作，故各方达成从结算价中扣除23313.45元的合意。因此，余功宇等人要求将该15868.8m³计入1#塘增加工程量部分计算工程价款，构成重复计算，本院不予支持。关于余功宇等人称其将可用土方部分翻晒后铺在南侧的说法，本院认为，首先其该说法并无相应证据证明；其次，如该部分可用土由余功宇等人铺在南侧，则《1号塘南侧填方问题处理方法》的形成并无必要，直接计算挖土方工程报价、回填土方工程报价作为该部分工程量即可，无需将可用土方的工程报价在该处理方法中予以计算，故本院对于余功宇的该说法不予采信。因此，一审法院就该部分工程款计算为15868.8×25-23313.45=373406.55元，应纠正为在1#塘工程量确定的基础上扣减工程款23313.45元。关于2#塘南侧反压坡部分。建新蓝公司上诉称签证单中刘某确认的2#塘工程量（含反压护坡道8559.12m³）仅为44478.25m³，而一审判决的2#塘工程量及增加工程量部分为47065.5m³，不符合事实。本院就此认为，鉴定意见记载双方确认2#塘土方量为42785.94m³，就2#塘南侧反压坡部分，根据刘某的签证单显示南北反压护坡道8559.12m³，故一审法院确认存在2#塘南侧反压坡部分增加工程量4279.56m³，并计入总工程价款结算，并无不当。关于建新蓝公司上诉称绿化带及反压护坡存在虚铺工程量，应扣减工程量7537.94m³，因建新蓝公司未提供相应证据，其该项上诉理由本院不予采纳。建新蓝公司称张学刚是实际施工人，其余被上诉人均不具有原告主体资格。一审法院依职权将原本作为被告的张学刚、林启燕变更为原告，亦属于程序违法。本院就此认为，（2012）商民初字第303号生效判决认定“被告建新蓝公司应当知道，其发包给被告张学刚、余功宇建设的工程，是有其他实际合伙施工人的”，据此，除张学刚之外其与余功宇等人系实际合伙施工人，具有原告主体资格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”，本案一审庭审中，张学刚、林启燕明确表示不放弃实体权利，一审法院依职权变更其二人主体地位为原告，符合法律规定。因此，建新蓝公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，华能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；建新蓝公司上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初2010号民事判决第一项为建新蓝公司于判决生效之日起七日内支付余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕工程款1183297.75元并支付相应的利息损失[自2006年3月23日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算]；华能公司对此承担连带付款责任。二、驳回余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33394元，由余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕负担19222元，由溧阳市华能建筑有限公司、苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司负担14172元。二审案件受理费38040元，由余功宇、赵泽新、方涛、张学刚、林启燕负担9552元，由苏州工业园区建新蓝建设工程有限公司负担14244元，溧阳市华能建筑有限公司负担14244元。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  杨 兵审 判 员  郑 雄二〇一七年九月二十二日法官助理  赵 俊书 记 员  杨舒静