台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台椒刑初字第733号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人徐海旺。2002年3月26日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，2003年6月4日刑满释放；2006年3月10日因寻衅滋事被行政拘留十四日；2007年5月22日因非法携管制器具被行政拘留五日；2007年12月7日因殴打他人被行政拘留十二日；2008年6月12日因吸毒、非法携带管制器具被行政拘留执行二十日；2010年2月5日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，2011年10月3日释放。2014年5月15日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月18日经台州市椒江区人民检察院。
辩护人陈新、陈燕燕。
被告人苏某。2011年2月19日因赌博被罚款500元；2013年3月22日被罚款500元。2014年3月18日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
辩护人陈明。
被告人陈某。2007年4月26日因赌博被行政拘留二日；2011年7月4日被罚款200元。2014年5月5日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
辩护人易叶雄。
被告人陶某。2014年5月5日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
辩护人王忠。
被告人王某。2014年5月21日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月6日被取保候审。
辩护人王素琴。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2014）1502号起诉书指控被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院代理检察员卢晓出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控，2013年12月7日，被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某伙同陶开法、邱士敏、叶忠兵（均已判刑）、李孟佳等人在台州市椒江区沙田村开设赌场。徐海旺占赌场2份股份，苏某、陈某、陶某、王某、陶开法、邱士敏、叶忠兵共占赌场3份股份，李孟佳占赌场5份股份。以“拔二张”方式赌博，从庄家处抽头获利，直至同月11日被公安机关查获。赌场非法获利63000元。赌场纠集叶伟（已判刑）负责抽头，纠集邱士聪（已判刑）负责望风。另查明，陈某、陶某、王某均从赌场分得赃款2700元，苏某分得赃款2200元。
2014年3月18日，被告人苏某向公安机关投案，同年5月5日，被告人陈某、陶某向公安机关投案，同年5月15日，被告人徐海旺被公安民警抓获，同年5月21日，被告人王某被公安民警抓获。到案后，陈某、陶某、王某各退出违法所得2700元，苏某退出违法所得2200元。
对指控的事实，公诉人当庭宣读了下列证据：扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、刑事判决书、同案犯陶开法等人刑事判决书、户籍证明等、证人张某、周某的证言、到案经过、情况说明、被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王秀斌某
公诉机关认为，被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某以营利为目的，结伙开设赌场，非法获利63000元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人徐海旺是累犯，应当从重处罚。苏某、陈某、陶某系自首，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人徐海旺辩解李孟佳仅许诺给2股，实际没有给，自己不构成开设赌场罪；其辩护人辩称指控被告人徐海旺开设赌场股份2股，事实不清。理由：1.李孟佳仅口头承诺给徐海旺2股；2.徐海旺在赌场仅参与赌博，没有任何管理行为；3.没有分到钱。综上，本案事实不清。
被告人苏某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人苏某系从犯，自首，个人获利少，平时表现好，有退赃情节，请求判处缓刑。
被告人陈某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人陈某系初犯、自首，当庭认罪，有退赃情节，请求减轻处罚适用缓刑。
被告人陶某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人陶某自愿认罪，系初犯，自首，积极退赃，请求减轻处罚适用缓刑。
被告人王某要求从宽处理；其辩护人辩称本案时间短，未造成严重后果，社会危害性相对小，被告人王某自愿认罪，有退赃情节，平时表现好，请求减轻处罚。
经审理查明，2013年12月7日，被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某伙同陶开法、邱士敏、叶忠兵（均已被判刑）、李孟佳（另案处理）等人经预谋在台州市椒江区沙田村开设赌场。赌场股份徐海旺占2股，苏某、陈某、陶某、王某、陶开法、邱士敏、叶忠兵等人占3股，李孟佳占5股。以“拔二张”方式从庄家处抽头获利，纠集叶伟（已被判刑）负责抽头，邱士聪（已被判刑）负责望风。至同月11日被公安机关查获，邱士聪、叶忠兵、叶伟被当场抓获。期间赌场，非法获利共计63000元，陈某、陶某、王某分别得款2700元，苏某得款2200元。
2014年3月18日，被告人苏某到公安机关投案；同年5月5日，被告人陈某、陶某到公安机关投案。同月15日，被告人徐海旺被公安机关抓获；同月21日，被告人王某被公安机关抓获。归案后，被告人陈某、陶某、王某分别退出违法所得2700元，合计8100元；被告人苏某退出违法所得2200元。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.扣押决定书证实，扣押了团箕、对讲机、塑料夹子；
2.参赌人员张某的证言证实，张某在该赌场赌博时被抓获；
3.证人周某的证言证实，叶忠兵、邱士敏等人系沙田村村民，据村民反映他们伙同外地人在本村开设赌场，周某私下要邱士敏不要参与；
4.同案犯陶开法等人刑事判决书确认，上列被告人参与开设赌场；
5.同案犯陶开法、邱士敏、叶忠兵、叶伟、邱士聪的供述分别证实，陶开法、邱士敏、叶忠兵、叶伟、邱士聪伙同上列被告人开设赌场，陶开法还证实徐海旺2股；
6.检查笔录、辨认笔录；
7.退款凭证证实，被告人陈某、陶某、王某分别退出违法所得2700元，被告人苏某退出违法所得2200元；
8.到案经过证实，被告人苏某、陈某、陶某自动投案，被告人徐海旺、王某被公安机关抓获；
9.刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书分别证实，被告人徐海旺因故意犯罪被判刑、刑满释放及被行政处罚，被告人苏某、陈某被行政处罚；
10.情况说明；
11.审前社会调查表；
被告人苏某、陈某、陶某、王某的供述亦证实开设赌场事实。
被告人徐海旺及其辩护人辩称本案事实不清。审理认为，指控被告人徐海旺参与开设赌场股份2股事实清楚，证据有同案犯供述、已判同案犯供述及判决书与被告人徐海旺原供述相印证，足以认定，故对辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某以营利为目的，结伙开设赌场非法获利人民币63000元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关对上列被告人所指控的罪名成立。被告人徐海旺、苏某、陈某、陶某、王某非法获利五万元以上，属情节严重，量刑应当在三年以上。被告人徐海旺曾犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，予以从重处罚，有劣迹酌情予以从重处罚。被告人苏某、陈某、陶某案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，有退出违法所得情节，予以减轻处罚；但被告人苏某、陈某有劣迹酌情予以从重处罚。被告人王某认罪态度较好，有退出违法所得情节，酌情予以从轻处罚。被告人徐海旺及其辩护人的辩护意见与查证的事实不符，不能成立，故不予采纳。被告人苏某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人苏某系从犯，自首，个人获利少，平时表现好，有退赃情节，请求判处缓刑。被告人陈某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人陈某系初犯、自首，当庭认罪，有退赃情节，请求减轻处罚适用缓刑。被告人陶某要求从宽处理；其辩护人辩称被告人陶某自愿认罪，系初犯，自首，积极退赃，请求减轻处罚适用缓刑。被告人王某要求从宽处理；其辩护人辩称本案时间短，未造成严重后果，社会危害性相对小，被告人王某自愿认罪，有退赃情节，平时表现好，请求减轻处罚。审理认为，被告人苏某有股份，不是从犯，被告人王某不具有法定的减轻情节，故不宜作减轻处罚，其他所辩属实，故对被告人苏某的辩解予以采纳，对其辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳；对被告人陈某的辩解及辩护人辩护意见予以采纳；对被告人陶某的辩解及辩护人辩护意见予以采纳；对被告人王某辩解予以采纳，对其辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人苏某、陈某、陶某、王某予以适用缓刑。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐海旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月十五日起至二○一七年十一月十四日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人陶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、已退出的违法所得计人民币一万零三百元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 方匡能
人民陪审员 陶官友
人民陪审员 王冬彩
二〇一四年九月十六日
书 记 员 徐海丽
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。