湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终116号
抗诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，女，1987年5月3日出生,汉族，永州市零陵区人，初中文化，无业。曾因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年5月21日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年6月4日被该局决定取保候审；此次又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月5日被祁阳县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于祁阳县看守所。
上诉人（原审被告人）曾某甲，男，1992年8月2日出生，汉族，永州市冷水滩区人，高中文化，被捕前系永州市冷水滩区办事处职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月5日被祁阳县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人罗某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，指控原审被告人曾某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年二月六日作出（2015）永冷刑初字第551号刑事判决：一、被告人罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人曾某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。二、对缴获的毒品甲基苯丙胺均依法予以没收，由公安机关上缴国库。宣判后，冷水滩区人民检察院于2016年2月24日向本院提出抗诉，原审被告人罗某甲、曾某甲分别于2016年2月7日、2月15日向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理该案后，通知永州市人民检察院调阅案卷，永州市人民检察院于2016年3月30日至2016年4月30日期间借阅案卷。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日在祁阳县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭支持抗诉，原审被告人罗某甲、曾某甲及曾某甲的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
2015年3月4日18时许，被告人罗某甲、曾某甲与唐某甲等人在冷水滩区某酒店吸食毒品时，吸毒人员魏甲打电话给罗某甲联系购买毒品。后罗某甲指示曾某甲到酒店电梯口处将毒品交给魏甲，并收取1000元毒资，曾某甲同意并从罗某甲手中拿了20粒麻古、重1.89克，1包冰毒、重4.87克来到酒店14楼电梯口处给了魏甲，魏甲付给曾某甲毒资1000元。曾某甲回到房间后将毒资1000元交给了罗某甲。当天晚上，公安民警跟随罗某甲来到冷水滩区另一酒店后，将罗某甲、曾某甲抓获，公安民警当场从罗某甲身上及随身物品里搜缴冰毒3.65克、麻古3.6克；从曾某甲处搜缴冰毒4.94克、麻古3.78克。经检验，被扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人魏甲证明：2015年3月4日18时许，他用自己的手机拨打的电话号码问是否有毒品卖？接电话的一名女子说有。过了几分钟，他又拨打该号码告诉那名女子要购买1000元的果子。那名女子要他到冷水滩某酒店14楼拿果子。他到了某酒店14楼电梯口时又打了那名女子的电话并告诉她已到某酒店14楼。大约等了3分钟左右，一名男子走过来交给了他3个小塑料袋，其中有2个塑料袋内装的是麻古，另一个塑料袋内装的是冰毒，他收到毒品后就将1000元钱交给了那个男子。
2、证人唐某甲证明：2015年3月4日下午，他和曾某甲、罗某甲在冷水滩某酒店1415号房间吸食麻古时，罗某甲接了个电话，曾某甲就出去了2分钟又回到房间，回来时，曾某甲是手里拿起钱进的房间。
3、证人黄某甲证明，2015年3月4日上午，他们得知罗某甲和曾某甲在冷水滩某酒店1415房间贩卖毒品，便于当天下午在该酒店开了1409房间，从该房间的猫眼可以清楚看到1415房间的进出和14楼电梯口的情况。当天18时许，他们获知吸毒人员魏甲到罗某甲手里购买1000元的毒品，侦查员伍文轶马上安排部署，大部分人员到酒店1楼大厅及门前马路边，伍文轶继续留在1409房间蹲守。大概过了10分钟，伍文轶尾随魏甲走到酒店大门口马路边时，他们就上前将魏甲抓获。他们抓获魏甲后，留了一组民警在1409房间继续观察，另一组民警将魏甲交给派出所问话并返回酒店时，蹲守在1409房间的侦查人员发现曾某甲从1415房间出来，因为魏甲交代与其通话谈毒品一事的是个女的，但在14楼电梯口进行毒品交易的却是个男的，由于进行毒品交易的曾某甲和罗某甲没有在一起，抓获曾某甲形成不了证据链，所以大家商量继续等待时机抓获。当天19时许，侦查人员在1409房间观察到罗某甲从1415房间出来准备离开时，伍文轶立即安排他装成住宿的旅客跟随罗某甲一同坐电梯到酒店大厅。罗某甲离开酒店后，他跟随罗某甲到达冷水滩区另一酒店1613房间，并在房间旁蹲守，直到当天23时许，他们发现罗某甲和曾某甲都在另一酒店1613房间时便将两人抓获归案。
4、证人唐某甲所作的辨认笔录证实，被告人罗某甲、曾某甲就是2015年3月4日与他在某酒店1415房间吸食毒品的人。
5、证人魏甲所作的辨认笔录证实，被告人曾某甲就是罗某甲于2015年3月4日17时许安排前来与其进行毒品交易的男子。
6、被告人曾某甲所作的辨认笔录证实，被告人罗某甲就是贩卖毒品案中他的上线。
7、搜查笔录及扣押物品、文件清单证实，公安机关在案发后从被告人罗某甲处扣押了麻古38粒、冰毒2包、三星手机1台、棕色小铁盒1个、人民币1800元等物，从被告人曾某甲处扣押了冰毒1包，重0.46克、麻古40粒、绿色小铁盒1个等物。
8、收缴物品清单证实，公安机关在案发后从吸毒人员魏甲处收缴了麻古20粒、冰毒1袋。
9、尿液检测样本提取笔录及现场检测报告书证实，被告人罗某甲、曾某甲的尿液样本检测呈阳性。
10、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字［2015］346号物证检验报告书证实，公安机关从被告人罗某甲、曾某甲处缴获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。
11、称量记录证实了从被告人罗某甲、曾某甲处扣押的毒品疑似物的重量。
12、刑事照片，证实被搜缴毒品的概貌。
13、抓获经过，证实被告人罗某甲、曾某甲系被抓获归案。
14、户籍证明，证实被告人罗某甲、曾某甲的身份情况。
15、通话详单，证实被告人罗某甲与吸毒人员魏甲的电话联系情况。
16、视听资料光盘，证实2015年3月4日被告人罗某甲、曾某甲与吸毒人员魏甲在冷水滩区某酒店14楼电梯进出的情况、公安民警搜查冷水滩区另一酒店1613房间的情况及公安机关审讯被告人罗某甲、曾某甲程序合法。
17、被告人曾某甲供述，2015年3月4日，他和罗某甲来到冷水滩区某酒店，罗某甲用一张名叫刘某甲的身份证开了1411房间，后罗某甲又将房间换到了1415房间。当天15时许，罗某甲出去拿毒品，直至当天17时许，罗某甲带着赵某甲和唐某甲来到房间，罗某甲要大家试一下拿回来的毒品的质量怎么样，然后就从手提包里拿了3、4粒麻古放在桌上，他们四人在试吃麻古时，他听见罗某甲接了一个电话，然后，罗某甲就递给他2小包麻古和1小包冰毒，并要他将毒品送到14楼电梯口，而且要他收那个人毒资1000元。他接过毒品后来到14楼电梯口并看见一个男子，然后那个男子就将1000元钱递给他，他接过钱后就将毒品交给了那个男子。他交易完毒品回到1415房间时将1000元交给了罗某甲。当天23时许，公安机关在冷水滩区另一酒店1613房间将他们抓获时，从他身上搜出了用王老吉润喉糖铁盒装着的麻古40粒、冰毒5克。
二、非法持有毒品罪
2014年5月20日，被告人罗某甲伙同其男友黄乙以何甲的名义在冷水滩区另一大酒店开了1710房间。当天14时许，公安民警进入该房间将罗某甲、黄乙抓获，当场从该房间沙发上的小铁瓶、小塑料封口袋、娃娃暖手包内搜出毒品疑似物共计12克。经检验，被扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份和咖啡因成份。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查笔录、刑事照片及扣押物品、文件清单证实，冷水滩区另一酒店1710房间的概貌、公安民警从该房间的沙发上扣押了麻古12克。
2、称量记录，证实了被扣押毒品的重量。
3、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字[2014]288号物证检验报告证实，公安机关在案发后从被告人罗某甲处扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份和咖啡因成份。
4、抓获经过证实被告人罗某甲系被抓获归案。
5、视听资料光盘及另一大酒店监控录像说明证实了公安机关审讯被告人罗某甲的程序合法及被告人罗某甲被抓获的情况。
6、同案犯黄乙供述，2014年5月20日8时许，他和他女朋友罗某甲以何甲的名义在冷水滩区另一酒店1710房间吸食了麻古，后公安民警从他和罗某甲身上搜出12克麻古。这些麻古是他和罗某甲于同年5月19日17时许在冷水滩区另一酒店后门以2400元的价格购买的。
7、被告人罗某甲亦有供述在卷。
原审法院认为，被告人罗某甲、曾某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人罗某甲贩卖毒品甲基苯丙胺14.01克、被告人曾某甲贩卖毒品甲基苯丙胺6.76克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人罗某甲还违反国家毒品管理规定，伙同他人非法持有毒品甲基苯丙胺12克，其行为还构成非法持有毒品罪。被告人罗某甲于2015年3月4日与吸毒人员魏甲电话联系贩卖毒品后，再安排被告人曾某甲将毒品送给吸毒人员魏甲的事实，有被告人曾某甲的供述，证人魏甲、唐某甲、黄某甲的证词，通话详单等证据予以证实，上述证据能够相互印证、相互吻合，足以认定；被告人曾某甲只是为被告人罗某甲送毒品给吸毒人员，其本人并未贩卖自己持有的毒品，因此被告人曾某甲被抓获时被搜缴的毒品不应认定为贩卖毒品的数量；本案系共同犯罪，被告人罗某甲在共同犯罪中指使、安排被告人曾某甲贩卖毒品，起了主要作用，系主犯；被告人曾某甲受被告人罗某甲的指使、安排，协助被告人罗某甲贩卖毒品，起了从属、次要的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人罗某甲在被抓获时被搜缴的毒品甲基苯丙胺，系被告人罗某甲意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分毒品犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人罗某甲在非法持有毒品犯罪中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，对其非法持有毒品犯罪依法可以从轻处罚；被告人曾某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人罗某甲一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚；被告人曾某甲犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。据此遂作出上述判决。
宣判后，永州市冷水滩区人民检察院抗诉提出：一审判决认定二被告人贩卖的毒品既遂数量有错误，二被告人身上被缴获的毒品均应被认定为贩卖毒品既遂的数量，导致曾某甲量刑畸轻。
永州市人民检察院支持抗诉意见书认为：1、一审判决对被告人罗某甲被抓获时身上缴获的毒品认定为未遂错误；2、被告人曾某甲身上被缴获的毒品也应当认定为其贩卖毒品的数量，且系既遂；3、被告人曾某甲虽系从犯，可以从轻、减轻处罚，但一审适用缓刑不当。
被告人罗某甲上诉提出：1、一审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、其身上缴获的7.25克毒品系自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量；3、素无前科劣迹，只因法律意识淡薄走上犯罪道路，请求二审法院从轻判处。
被告人曾某甲上诉提出：虽然代为他人出售了毒品6.67克，但系从犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻判处。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某甲、曾某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人罗某甲贩卖毒品甲基苯丙胺14.01克、被告人曾某甲贩卖毒品甲基苯丙胺6.76克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人罗某甲还违反国家毒品管理规定，伙同他人非法持有毒品甲基苯丙胺12克，其行为还构成非法持有毒品罪。
永州市冷水滩区人民检察院抗诉提出“一审判决认定二被告人贩卖的毒品既遂数量有错误，二被告人身上被缴获的毒品均应被认定为贩卖毒品既遂的数量，导致曾某甲量刑畸轻”及被告人罗某甲上诉提出“1、一审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、其身上缴获的7.25克毒品系自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量；3、素无前科劣迹，只因法律意识淡薄走上犯罪道路，请求二审法院从轻判处”，被告人曾某甲上诉提出“虽然代为他人出售了毒品6.67克，但系从犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻判处”的意见，经查，被告人罗某甲与吸毒人员魏甲电话联系贩卖毒品后，再安排被告人曾某甲将毒品送给吸毒人员魏甲的事实，有被告人曾某甲的供述，证人魏甲、唐某甲、黄某甲的证词，通话详单等证据予以证实，上述证据能够相互印证、相互吻合，足以认定；其被抓获时身上缴获的毒品应当认定为贩卖的量，且系既遂，一审判决认定其身上被缴获的毒品系犯罪未遂，适用法律错误，应当予以纠正，但一审法院对其贩卖毒品罪判处有期徒刑八年量刑适当；被告人曾某甲只是为被告人罗某甲送毒品给吸毒人员，系贩卖毒品的从犯，本案无充分证据证明其被抓获时身上缴获的毒品系罗某甲交付给其用于贩卖，也无充分证据证明其对身上所缴获的毒品有贩卖的故意，故不应当认定为贩卖毒品的数量；被告人罗某甲在非法持有毒品犯罪中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，对其非法持有毒品犯罪依法可以从轻处罚；被告人曾某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人罗某甲一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚；被告人曾某甲犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。对于被告人罗某甲、曾某甲贩卖毒品犯罪中所具有的酌定从轻量刑的情节一审法院均予以了认定，并在量刑时予以了考虑。故对抗诉机关的抗诉理由予以部分采纳，对上诉人罗某甲、曾某甲的上诉意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误。
据此，对上诉人罗某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一、三款；
对上诉人曾某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；
及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第551号刑事判决书第一项对被告人罗某甲、曾某甲的定罪量刑部分及第二项。
二、上诉人罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2023年8月20日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人曾某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
代理审判员 曹 江
二〇一六年五月二十五日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。