广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18862号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘思权，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：宋晔，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：关伯聪，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：卢蔚偲，广东安华理达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔强新，广东安华理达律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：吴瑞芬，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：宋晔，广东合邦律师事务所律师。上诉人刘思权因与被上诉人关伯聪、原审被告吴瑞芬合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金民初字第4775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘思权上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回关伯聪的诉讼请求；2.关伯聪承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：（一）一审法院违反一事一案的审理原则，引导关伯聪更改起诉案由，并在不依法驳回起诉的情况下，继续进行实质审理，程序违法。本案起诉状依据关伯聪与广州鸡比挞网络科技有限公司(以下简称鸡比挞公司)存在借贷关系提出诉讼请求。一审第一次开庭过程中，在刘思权递交答辩状并口头答辩主张双方借贷关系不存在(答辩状已交关伯聪)后，一审法院主动引导关伯聪变更案由，关伯聪遂要求变更案由为股权转让纠纷。一审法院主动引导关伯聪变更案由的行为已经明显超出居中裁判，不告不理的裁判规则。且，在关伯聪原起诉所依据的事实理由不存在，又没有另行递交书面起诉状进行立案的情况下，一审法院在代理人明确提出程序质疑的情况下仍自行变更案由并进行实质审理，而非依法驳回起诉另案处理，违反了民事诉讼法第一百二十条、第一百二十一条的规定，更违反了不告不理的裁判原则，程序违法。（二）一审法院事实认定错误，在明显不存在变更后关伯聪主张的事实的情况下，一审法院回避事实基础和合同性质，错误认定存在股权转让关系，事实认定错误。一审法院违法变更本案案由后，在刘思权代理人明确指出并举证证明双方不存在股权转让关系的情况下，在不接受任何说理和列明依据的情况下认定本案存在股权转让合同事实并据以作出裁判，既无事实依据也程序违法。实际上，关伯聪据以起诉的证据是《融资协议》及其履行的情况，属于鸡比挞公司和关伯聪之间签立的合同，从合同的字面和实质看来，该合同约定关伯聪向鸡比挞公司支付投资款，随后鸡比挞公司给予关伯聪股东待遇，由此看来，该合同属于融资合同，并非关伯聪主张的股权转让，理由如下：融资合同和股权转让关系是相异的法律关系。股权转让合同是建立在原股东将已经持有的股份转让给新股东，公司总资本不变，新股东向转让人(原股东)支付股款，随后新股东受让股份，转让人相应减少持股，公司为此办理股权变更的工商手续。而融资合同关系是原股东认缴(实缴)股份不变，新股东依约融资入股后，企业根据新股东入股的金额办理增资的工商变更手续，增加企业注册资本。根据《融资协议》协议的双方当事人是关伯聪和鸡比挞公司，也并不存在原股东转让原持有股份的情况，因此，从合同的文字和内容上看来，关伯聪和鸡比挞公司明显是融资关系，并不是关伯聪提出诉求的股权转让关系，本案主张的股权转让关系自始至终不存在。（三）由于关伯聪与鸡比挞公司之间是融资关系，在关伯聪没有依照《融资合同》足额出资的情况下，其仍不属于公司的股东，不依法享有股东权利，鸡比挞公司也无需为其办理股东登记或出具出资证明书，因此要求解除《融资协议》，刘思权、吴瑞芬连带清偿合同价款没有依据。根据《融资协议》的约定，关伯聪应当在2013年8月19日向鸡比挞公司足额缴纳10万元认购10％的股份，然而，经鸡比挞公司多次催告后，关伯聪不但拖延出资义务，至今仍有1万元的余款未支付完毕。根据《融资协议》第二条的内容，只有在关伯聪全额缴纳出资款后，公司才有义务依照协议予以分红。根据中华人民共和国合同法第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。由于《融资协议》中的义务履行明显有先后顺序，在关伯聪至今未足额交付款项，未完成先履行义务的情况下，鸡比挞公司拟增资款项未完成，因此无需向某聪给付分红，更没有义务办理相关的增资工商变更。更何况，关伯聪也从来没有对鸡比挞公司进行过要求退还投资借款的催告。因此，由于《融资协议》第二条的约定未履行的责任在于关伯聪，其无权要求解除合同和退还投资款。更何况，《融资协议》的性质本来就是投资合同，在关伯聪投入部分款项进行增资投资后已经用于鸡比挞公司的经营，并由召开股东大会邀请投资人(即未来的股东列席)参加，在《融资协议》不履行的责任在于关伯聪的情况下，要求解除合同且由鸡比挞公司的登记股东承担连带责任，全额返还已经用于公司经营的投资款明显没有事实和法律依据。（四）由于主债权没有事实和法律依据，要求刘思权、吴瑞芬承担连带责任，向某聪支付违约期间的损害赔偿金没有依据。由于违约期间的损害赔偿金是合同价款本金90000元的从债权债务，且主债权依据的事实和解除合同依据不存在，作为从债权的违约期间损害赔偿金没有事实和法律依据，应予驳回。更何况，双方也没有损害赔偿和利息的约定，一审法院的判决明显没有事实和法律依据。（五）在双方争议的合同性质基于增资关系之后，是在鸡比挞公司依法通知关伯聪，而关伯聪无故不出席相关的股东会议后，鸡比挞公司依法注销，因此我方认为关伯聪要求解除涉案合同并要求赔偿是没有事实依据的。被上诉人关伯聪答辩称：同意一审法院的意见。（一）鸡比挞公司在注销前并没有通知关伯聪。（二）刘思权在上诉状提出的意见中关伯聪已支付的9万元应该如何处理的问题。根据刘思权提交的2013年1月1日至2015年12月31日关于企业注销税务登记税款清算报告中2013年12月31日资产负债表中上面显示该年度货币资金期末余额为23000多元，年初余额为3万元，显然关伯聪及鸡比挞公司并没有将关伯聪支付的9万元投入到公司运营或注册资本资金上，因此不管本案最后确定为什么性质的纠纷，刘思权及吴瑞芬无法回避需向某聪退还9万元的的责任。原审被告吴瑞芬陈述称：同意刘思权的上诉意见，且认为关伯聪作为有意向投资鸡比挞公司的股东，在签订本案争议的合同经鸡比挞公司的股东和员工催促，从来不履行股东义务、不参与管理，并多次恶意诉讼，希望不劳而获，恳请认清本案关系，依法改判。关伯聪向一审法院起诉请求：1.解除关伯聪与鸡比挞公司签订的《融资协议》；2.刘思权、吴瑞芬向某聪归还借款本金9万元；3.刘思权、吴瑞芬共同向某聪支付违约期间的损害赔偿金（自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止，暂计至2015年10月1日为2万元）；4.刘思权、吴瑞芬承担案件受理费及财产保全费。刘思权向一审法院提出反诉请求：关伯聪向鸡比挞公司缴纳出资余款本金1万元及相应的利息3221.92元【暂计2016年1月21日，要求按银行同期贷款利率的2倍（即年利率12%）计算至实际支付之日止】。一审法院认定事实：2013年8月19日，关伯聪（甲方）与鸡比挞公司（乙方）签订《融资协议》，订明甲方于2013年8月19日入股10万元整（拾万元整）于“广州鸡比挞网络科技有限公司”（即乙方），占股10%（总股份为100%）；甲方成为乙方股东后，乙方保证农历2014年“年终股东分红大会”上，给甲方保证有超过并包括三万元（叁万元）的年终奖金等。2015年4月29日，鸡比挞公司出具《证明》，载明：冯昕是我公司员工，在2013年8月19日、20日及11月19日我司通过冯昕名下银行帐户分别收取了关伯聪交付我司的入股金合计9万元。该笔款项已由我司收讫。根据鸡比挞公司的商事登记信息显示：业户地址为广州市越秀区较场西路2号250铺，法定代表人为刘思权，成立日期为2012年11月20日，注册资本为3万元，股东为刘思权、吴瑞芬。2016年1月27日，鸡比挞公司经工商管理部门核准注销。一审法院认为：本案是股权转让合同纠纷。双方争议焦点是刘思权、吴瑞芬是否应将关伯聪入股的90000元退回给关伯聪。鸡比挞公司在注销前，注册资金仍然是3万元，《融资协议》约定关伯聪在2013年8月19日入股10万元，刘思权、吴瑞芬在关伯聪未全部缴纳入股出资款的情况下至关伯聪向一审法院起诉前，并未向某聪主张缴纳尚欠入股出资款。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”以及第三十二条“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。……公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，不是公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记的前置条件，刘思权、吴瑞芬称关伯聪的全额缴纳出资款与鸡比挞公司为其办理工商登记是有先后顺序的，只有在关伯聪全额缴纳了出资款10万元以后，鸡比挞公司才能到工商部门办理增资和股东的变更登记手续的抗辩没有依据。同时，鸡比挞公司既无证据证明向某聪签发了出资证明书，也没有证据证明向公司登记机关登记关伯聪是公司的股东，故对关伯聪要求解除《融资协议》和要求刘思权、吴瑞芬归还9万元的请求，一审法院予以支持。刘思权反诉要求关伯聪向鸡比挞公司缴纳出资余款本金及利息的反诉请求，没有法律依据，一审法院不予支持。对于关伯聪要求刘思权、吴瑞芬支付违约期间的损害赔偿金的问题，《融资协议》没有对违约赔偿作出约定，但关伯聪支付款项后刘思权、吴瑞芬无履行为关伯聪办理入股的义务，造成关伯聪资金的利息损失，应予赔偿，关伯聪要求从2015年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算损害赔偿金的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百二十四条、第一百七十四条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第三十一条、第三十二条以及根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条的规定，判决：一、解除关伯聪与鸡比挞公司于2013年8月19日签订的《融资协议》；二、刘思权、吴瑞芬于判决发生法律效力之日起十日内向某聪返还90000元及该款的损害赔偿金（自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际返还之日止）；三、驳回刘思权的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2500元、财产保全费1070元，由刘思权、吴瑞芬负担，反诉受理费65元，由刘思权负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：关伯聪与鸡比挞公司签订的《融资协议》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘思权、吴瑞芬是否应向某聪退还90000元。关于本案的法律关系性质问题。关伯聪与鸡比挞公司签订的《融资协议》虽约定关伯聪入股鸡比挞公司并占股10%，但协议同时约定鸡比挞公司保证农历2014年“年终股东分红大会”上给关伯聪保证有超过并包括三万元（叁万元）的年终奖金等，由此可见，鸡比挞公司向某聪保证取得的是固定收益；况且，《融资协议》中载明关伯聪享有10%股权，但该协议系鸡比挞公司与关伯聪签订的，鸡比挞公司无公司股权的处分权，不符合股权转让的基本特征；另，刘思权主张涉案《融资协议》是新增资本认购协议，对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中各方均无证据证实鸡比挞公司已实际召开了新增资本的股东会、亦无证据证实关伯聪参与了该次股东会并已形成有效的股东会决议，即无证据证实鸡比挞公司已履行了公司法规定的新增资本的法定程序，故刘思权主张《融资协议》系鸡比挞公司增资扩股协议，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综合上述分析，故涉案《融资协议》实为民间借贷协议，一审法院认定关伯聪与鸡比挞公司之间的法律关系为股权转让关系不当，本院依法予以纠正。现鸡比挞公司已经注销，刘思权、吴瑞芬并无证据证明其在注销鸡比挞公司时曾通知关伯聪，而《融资协议》亦无约定借款返还时间，故关伯聪起诉要求解除《融资协议》和要求刘思权、吴瑞芬归还9万元的请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。另，因《融资协议》约定有关伯聪可获得固定的收益，故关伯聪要求从2015年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算损害赔偿金的请求，一审法院予以支持，亦无不当，本院亦予以维持。此外，一审法院在审理过程中，发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，引导当事人更改起诉案由，并不违反法律规定。刘思权主张一审法院存在程序问题，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实部分有误，但处理结果正确，本院予以维持。上诉人刘思权的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人刘思权负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一七年三月十日书记员  莫碧航蔡嘉瑜