河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终1684号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地：沧州市运河区解放路西路18号。
负责人：李良，该公司总经理。
委托代理人：贾艳萍，河北一力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍双纪。
委托代理人：李重昊，献县临河乡路庄村村委会推荐。
被上诉人（原审被告）：献县祥荣城乡公交客运有限公司，住所地：献县东外环路东侧、河街支路南侧。
法定代表人：李增力，该公司经理。
委托代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
委托代理人：石晓艳，河北东方伟业律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司，住所地：沧州市新华区解放中路大礼拜寺东侧。
负责人：刘志杰，该公司经理。
委托代理人：吕家远，该公司职员。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2015）献民初字第2446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，原告鲍双纪1949年10月2日出生，2014年8月19日10时许，原告乘坐被告献县祥荣城乡公交客运有限公司雇佣的司机卢守波驾驶的冀J×××××号公交客车，在献县河街支路××屯路口下车过程中受伤，经住院治疗现已痊愈。牌号为冀J×××××号公交客车在中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保了道路客运承运人责任保险，投保座位数是50个，每次每座人身赔偿限额为10万元，未投保不计免赔条款，事故发生在保险期间内。牌号为冀J×××××号公交客车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司投保交强险和商业三者险50万元，事故发生在保险期间内。原告受伤后在献县人民医院住院治疗，诊断为：1、头外伤、头面部皮肤挫裂伤；2、脑挫裂伤；3、右侧硬膜下血肿；4、右耳外伤、右鼓室积液、外耳道炎；5、左眼部挫伤、左眼眶外侧壁骨折；6、右侧颞颌关节后壁骨折；7、胸部挫伤、左侧3、4、5、6肋骨骨折；8、右手拇指撕脱性骨折；9、右肺间质性肺炎。实际住院治疗81天，重症26天，期间双人护理，注意加强营养。花去医药费46507元；原告受伤后住院期间由其儿子鲍海威、鲍海川护理，原告提交的献县王村博亨建材厂的营业执照复印件、劳动合同书、2014年6、7、8月份的工资表及停发工资证明，可以证实护理人鲍海威原为献县王村博亨建材厂职工；护理人鲍海川自2009年3月19日在北京市××、打工。原告的伤情经沧州科技事务司法鉴定中心作出沧科司鉴（2015）医临字第382号《司法鉴定意见书》，鉴定为伤残双十级，误工期90-180日，营养期限30-60日，护理期限30-60日，护理人数1人。原告鲍双纪1949年10月2日出生，至2015年5月20日评定伤残双十级时为65周岁。原告主张交通费1000元、鉴定费1400元、精神抚慰金10000元。被告献县祥荣城乡公交客运有限公司给原告垫付医药费38388元。认定以上事实有原告的陈述、原、被告提交的上述证据和质证意见以及开庭笔录为凭。
原审法院认为，在本次交通事故中，经献县公安交通警察大队作出交通事故责任认定书，认定卢守波承担事故的全部责任，鲍双纪不承担责任。卢守波系被告献县祥荣城乡公交客运有限公司雇佣的司机。被告献县祥荣城乡公交客运有限公司在运输旅客过程中，与旅客鲍双纪形成事实上的公路旅客运输合同，献县祥荣城乡公交客运有限公司作为承运人，应当将旅客鲍双纪安全运输到约定地点。故对于原告鲍双纪因本次交通事故所受到的损失，应由被告献县祥荣城乡公交客运有限公司予以赔偿，但卢守波所驾驶的牌号为冀J×××××号公交客车在中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保了道路客运承运人责任保险，事故发生在保险期间内，故中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司应当在其保险限额内予以赔偿。牌号为冀J×××××号公交客车在被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司投保交强险和商业三者险50万元，事故发生在保险期间内。根据事故发生的事实，肇事车辆为城市公交属于营运车辆，原告为乘坐该车的乘客，乘坐客运车辆中受到伤害属于承运人责任险的范围，不属于交强险和商业三者险的范围。故被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司对原告的损失不应当承担责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司认为应当扣除原告未投保不计免赔部分的损失，但其未能提交确实充分的证据予以证实，且依据保险法第十七条的规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”及第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。现被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司未能提交确实充分的证据予以证实自己已经尽到了免除自己责任的明确说明义务，故对被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司主张的应当扣除原告不计免赔率的损失的辩解，本院不予支持。原告鲍双纪的具体损失有：1、医药费46507元；2、住院伙食补助费4050元（50元／天×81天＝4050元），原告主张4000元，是对证据权利的放弃，本院予以支持；3、交通费，原告主张1000元过高，结合原告鲍双纪的伤情以及住院时间较长的实际情况，本院酌定600元；4、营养费，关于营养费，原告鲍双纪提供的诊断证明书中有加强营养的要求，营养费按照每天15元的标准和实际住院81天计算，营养费为1215元，原告只主张900元，是原告对自己权利的放弃，不违反法律规定，故对鲍双纪主张的营养费900元，本院不予支持；5、残疾赔偿金，原告为双十级伤残，伤残系数为11％。原告65周岁，参照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均年可支配收入10186元的标准计算，残疾赔偿金确定为16807元（10186元／年×【20-（65-60）】年×11％=16807元）；6、护理费，对于护理期间，原告实际住院81天，被告保险公司认为原告鲍双纪存在挂床行为，但未能向本院提供确实充分的证据予以证实，结合原告提交的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为护理期30-60日、一人护理的意见以及诊断证明中重症26天、期间双人护理的要求，本院酌定71天（其中一人护理45天，另加上重症26天，共计71天）。关于护理费的计算标准，原告虽然提供了护理人员鲍海威与献县王村博亨建材厂签订的劳动合同书、2014年6、7、8月份的工资表及停发工资证明，可以证实护理人鲍海威原为献县王村博亨建材厂职工，但未能提供工资底账以及交纳工伤、医疗保险的相关证据，故不能认定护理人员鲍海威为有固定收入的人员，其护理费计算标准应当参照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准中制造业每年43863元的标准计算，鲍海威护理鲍双纪的护理费为5407.77元（43863元／年÷365天／年×45天=5407.77元）；鲍海川在其父重症26天期间也为其父亲护理，其护理费计算标准应当参照北京市2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民年纯收入32903元的标准计算，其护理费为2343.78元（32903元／年÷365天／年×26天=2343.78元），护理费共计7751.55元。7、鉴定费1400元，有鉴定费发票为证，本院予以支持。8、精神抚慰金，原告主张10000元过高，依据原告的伤残情况及住院时间的长短，本院酌定6000元。综上，原告鲍双纪的损失为83965.55元（医药费46507元＋住院伙食补助费4000元＋营养费900元＋交通费600元＋护理费7751.55元＋残疾赔偿金16807元＋鉴定费1400元＋精神抚慰金6000元=83965.55元）。对于原告鲍双纪的上述损失，被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司赔偿82565.55元，被告献县祥荣城乡公交客运有限公司赔偿1400元。原告返还被告献县祥荣城乡公交客运有限公司给其垫付医药费38388元。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百九十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条、第十三条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告鲍双纪各项损失费82565.55元。此款项汇至本院账户内，户名：献县人民法院；开户行：中国工商银行献县支行；账户：0408011129300065628。二、被告献县祥荣城乡公交客运有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告鲍双纪各项损失费1400元。此款项汇至本院账户内，户名：献县人民法院；开户行：中国工商银行献县支行；账户：0408011129300065628。三、原告鲍双纪返还被告献县祥荣城乡公交客运有限公司给其垫付医药费38388元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由被告献县祥荣城乡公交客运有限公司承担956元，原告承担69元。
判后，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、一审法院对护理费的判决存在错误。根据原告的实际伤情，鉴定机构作出了《司法鉴定意见书》，认定护理期限为30—60日，且一人护理。故法院酌定71日的护理期限，且26日的两人护理，没有依据，应按照该鉴定意见合理认定护理期限45日。根据被上诉人提交的护理证据，也不能证实鲍海威是献县王村博亨建材厂的职工，更不能以制造业来认定护理标准，因鲍海威系农民，故应以农林牧渔业标准认定护理费用。经计算，多判我司承担7751.55元。2、保险合同约定，上诉人不承担精神损失，故一审法院判决我司承担6000元精神抚慰金是错误的。综上，一审法院多判决上诉人承担13751.55元，请贵院查清事实依法改判。
被上诉人鲍双纪辩称：一审法院做出的判决正确无误，认定的护理费合情合理，是根据被上诉人鲍双纪的实际住院天数，结合鉴定酌定护理期限，一审判决中鲍双纪26日为重症监护期间，根据医生医嘱需要二人护理，后一人护理，其中鲍海威为献县建材厂的职工，因没有工资表依据制造业计算护理费标准正确，是根据实际情况确定的。一审认定的护理费7751.55元是合理的，精神抚慰金根据鲍双纪造成的伤害的具体情况和评定的伤残等级酌定6000元也是合理的，关于具体应由上诉人承担还是应由被上诉人献县祥荣公司承担由法院依法认定。
被上诉人献县祥荣城乡公交客运有限公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，我方在上诉人处投保有商业险，且在保险责任范围内，故我方不承担任何赔偿责任。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市新华支公司辩称：在本案中我方不承担任何责任，故我方不发表意见。
经审理查明，二审查明事实与一审法院查明相一致。
本院认为，根据《司法鉴定意见书》被上诉人鲍双纪的护理期限评定为30—60日，护理人数评定为1人；而根据医疗机构出具的诊断证明书，被上诉人鲍双纪在住院治疗期间“重症26天，期间双人护理”，一审法院综合上述证据，认定鲍双纪的护理期限为45天，在判决书中表述为其中一人护理45天，重症26天期间另有一人护理，共计71天。一审判决认定护理期限为45天，其中重症期间（26天）二人护理并无不当。一审法院根据被上诉人鲍双纪提供的鲍海威的劳动合同及误工证明，认定鲍海威从事制造业但无法证明固定收入，因此按相同行业职工平均工资标准计算其护理费正确，本院对此予以维持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司主张不承担精神损失，但在一、二审过程中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司均未提交保险合同及就免责条款向投保人进行提示和明确说明的证据，故一审法院对其提出的免责主张不予支持并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于振东
审 判 员 郭亚宁
代理审判员 余志刚
二〇一六年六月二十日
书 记 员 苗园园