山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第715号
上诉人（原审原告）：刘岗。
委托代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵云霞。
委托代理人：梁彬，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
上诉人刘岗因房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月10日，原被告签订房屋租赁合同，约定租赁期限为2013年10月10日至2014年10月10日，年租金为70000元。合同签订后，原告已交清全部租金及押金5833元，原告租赁该房屋的用途为经营手机业务。原告为证明其主张，提交的证据及质证意见如下：关于被告违约的事实，原告提供原告的个体工商户营业执照一份，证明原告系经营手机销售、售后服务及运营网业务，注册地是涉案房屋，被告对此无异议。同时原告提供照片两张和录像光盘一份，证明2014年8月初被告将涉案房屋另租他人，房屋正在进行装修，原告方原有的装修、装饰及门头均已拆除毁损。被告认为时间不是2014年8月9日，但未提供证据证明。关于违约造成的损失，原告提供装修合同、报价单、平面图、效果图、实际照片各一份，证明店内装修及门头装饰款为67031元，被告认为上述证据无法证明是为涉案房屋所做的装修。同时提供2014年4月至6月手机销售票据一宗（部分票据上开票人一栏写有“徐”，部分写有“张”，部分写有“孟”）、尼彩手机销售合同一份（上载有“指定收货人：刘岗电话：159××××1681”）、尼彩手机产品体系通知单一宗、3月至5月的地税发票一宗，证明预期营业收入为16437元。被告对地税局开具的发票没有异议，对其他有异议，认为无法证明原告方经营状况及主张。被告为证明其主张，申请证人李某、徐某出庭，证人李某称其与原告系上下级关系，但并未提供证据证明。原告刘岗委托其向被告送钥匙，并于2014年7月29日下午将钥匙送给被告，为证明其主张，证人李某提供录音一份及德州市员工入职名单。录音中载有“李某：关键是，你让我去，退这个钥匙，退这个房的时候……一方：我让你送钥匙！我让你送钥匙！”。名单中载有“庆云店冯肖阳店长徐某孟霞张荣玉”。原告在代理词中认为原告从未用过159××××1681的号码，并认为证人当庭提交证据未经法律授权，不应采信。证人徐某主张其是原告刘岗经营的手机店的员工，2014年7月27日原告方开车将店内东西拉走。并主张其在开具的销售单上有其名字，有时候写全名，有时候写简称姓，但未提供证据证明其与原告的关系。原告认为证人徐某未提供劳务合同，不能证明其与原告的关系。
原审判决认为，原告提供的录像及照片虽被告有异议，但未提供证据证明，且原告提供的录像及照片能够证明2014年8月涉案房屋正在装修，原审法院予以采信。原告在代理词中主张原告从未用过159××××1681的号码，但其提交的尼彩手机销售合同中载明原告刘岗的手机号为159××××1681，故对原告的主张原审法院不予支持。原告认为证人当庭提交证据未经法律授权，不应采信，但法律没有明确禁止证人当庭提供证据，原告主张不能成立。虽然证人均未提供证据证明二人为原告的员工，但通过证人徐某叙述其在销售票据上的签字情况、证人李某提供的工作人员名单中庆云店的员工组成以及原告提供的销售票据开票栏的记载，能互相印证证明徐某系原告经营的手机店的员工及证人李某提供的工作名单的真实性，故对证人徐某的陈述原审法院予以认定，证人李某虽然不能证明其系原告的职工，但其提供的录音、通话详单中记载的电话号码及原告提交的尼彩手机销售合同中载明的原告的电话号码能互相印证其提供的录音双方为证人李某和原告刘岗。录音中刘岗明确让证人李某去送钥匙，结合证人李某说明的送钥匙的时间及证人徐某陈述的原告方拉东西的情况，应认定原告在租赁期间内已经实际退房，该房屋租赁合同在租赁期已经实际解除，被告方的装修行为不构成违约，原告向被告主张因违约给其造成损失于法无据，原审法院不予支持。同时房屋租赁合同第十一条约定“合同签订缴纳房租后，由乙方（刘岗）原因一律不退还租金”，故对原告关于返还租金的诉求，原审法院不予支持。因合同已经实际解除，被告应当返还原告缴纳的押金。被告主张其卷帘门破损，其可另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百一十二条，原审法院作出判决：一、被告赵云霞于本判决生效后十日内返还原告刘岗押金5833元。二、驳回原告刘岗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2319元，由被告承担50元，原告承担2269元。
上诉人刘岗上诉称，一、一审法院认定事实缺乏证据证明，证人李某、徐某的证言不能采信。1、证人李某、徐某均非上诉人店内员工，二人也未提供证明与上诉人存在劳动关系的相关证据，二人的证言不能作为定案依据。且证人李某在一审中当庭自述其工作地点是德州而非庆云县城，其工资是由济南发放，工作职责也是负责尼彩手机德州区域的后勤工作。2、李某、徐某的证言与日常生活经验法则相悖，无法证明待证事实。第一，上诉人作为商人，已交纳了一年的房租，提前向房东交付房屋不符合日常生活经验法则，也不符合生意人的经营规则。即便是上诉人安排人给被告送钥匙，也应安排店内员工而不是远在德州工作的李某。上诉人从未安排过李某去给被上诉人送钥匙，办理退房手续。第二，李某提供的录音证据中，与李某对话一方所说的是“我让你送钥匙？我让你送钥匙？”是反问李某的话，意思是我让你送过钥匙吗，并非是一审法院认定的“我让你送钥匙！我让你送钥匙！”，对李某所说内容进行认可。即便是上诉人安排人给被上诉人送钥匙，也不是办理退房、解除合同手续。“办理退房、解除合同”时双方应办理交接手续、结算水电及物业费用、返还押金等，但被上诉人并未提交相关证据。第三，李某提供的德州市员工入职名单系打印件，没有任何公章，任何人均可制作该证据，上诉人不认可该证据的真实性，且该证据内容明显与李某、徐某的证言及被上诉人的主张不符，三人在一审中均主张关凯是上诉人店内员工，但根据李某提供的入职名单，关凯是德州新区店的店长，并非上诉人店内员工。第四，证人徐某陈述在正常营业的当天就有人把所有东西全部拉走，与常理不符。即便是上诉人要撤柜也会提前通知店内员工打包产品，徐某所陈述的销售票据的签字情况可通过上诉人提交的销售票据证实，不需要其作为证人再进行陈述。在销售票据中写名字简称是门店销售通常的做法，徐某的陈述不具有实际意义。3、从程序角度来讲，证人李某无权当庭提交证据。虽然民事诉讼法未禁止证人当庭提供证据，但也未授权证人能够当庭提交证据。如果为查明事实确需提交，也应由申请证人出庭一方的当事人在举证期限届满前向法庭提交。此外，李某在录音中刻意引导另一方，套取相关话语，对于该录音内容的真实性上诉人有异议。根据《民事诉讼证据的若干规定》第69条，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院根据该录音证据认定被上诉人的装修行为未违约是明显错误的。二、被上诉人违约，应当返还两个月的租金11666元及押金5833元。上诉人提供的录像材料及照片明确证实了2014年8月9日涉案租赁房屋已经由他人装修，原告店内的装修、展柜及门头装饰均已拆除，被上诉人应当按照合同约定返还原告已交付的房屋及押金。三、被上诉人应当赔偿原告装修、装饰款项及预期经营收入。根据《合同法》第113条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条之规定，被上诉人应当赔偿原告所有的装修、装饰款项及经营利润损失。在庭审中，上诉人已经提交了相关证据，二审法院应予支持。综上，一审法院认定事实不清，请求贵院依法撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第1390号民事判决，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵云霞答辩称，一、上诉人在房屋租赁期限内提出提前退房并已实际退房，双方之间的房屋租赁合同已经解除。房屋租赁的特点是以交付钥匙实际占用为租赁物的转移。如果上诉人处于正常营业的情况下，不将租赁房屋的钥匙退还给答辩人，答辩人不可能在租赁期限内实际拿到房屋钥匙并控制房屋；答辩人在租赁期限内将房屋占有并另租他人、进行装修，势必造成相关损失，但并没有这种损失；上诉人及其店内员工没有阻挡，没有报警。工商登记注销申请书显示，注销的原因是经营不善，可以证实上诉人在租赁期内出现经营亏损，无法实际经营才将房屋退还给答辩人。综上，上诉人在租赁期间经营不善提前退房，双方之间的租赁合同已经实际解除。二、证人李某、徐某的证言合法有效，并客观充分的反应了案件事实，一审法院以此定案事实清楚、证据确实充分。第一、上诉人刘岗是尼彩手机济南公司派驻德州地区的总负责人，德州市辖区内大部分县市区的尼彩手机经营店在工商局注册的经营者都是刘岗，证人李某在德州负责德州地区内所有尼彩手机专卖店的后勤工作，与上诉人系上下级关系，《尼彩手机销售合同》载明的收货人刘岗及电话号码、证人李某提交的《关于德州临邑店处理结果》、证人李某与上诉人刘岗的通话录音，能够证实李某与上诉人刘岗的身份关系。证人徐某系上诉人招聘的庆云店的店员，与上诉人刘岗也是属于管理与被管理关系，《尼彩手机专用票据》上徐某的签字及《德州市员工入职名单》能够证实。此外，上诉人刘岗、证人李某、徐某的工资是通过济南公司的账户支付的，向答辩人支付房租的账户也是该账户，也能证实上诉人与两证人的身份关系。第二、证人李某、徐某的证言明确证实了，在合同期内上诉人提前将货物拉走并实际退房的事实。证人徐某能够证实上诉人将租赁房屋内的物品拉走并在门上张贴出租广告的事实，证人李某既能够证实物品拉走及张贴出租广告的事实，也能证实上诉人让其将涉案房屋钥匙退还给答辩人的事实。第三、证人李某当庭提交证据并不违反法律规定，根据民事诉讼法及民事证据若干问题的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人对自己陈述的事实提供证据予以证实，法律并未禁止，也不违背立法本意。三、上诉人主张返还剩余租金、赔偿装修款项及预期经营收入没有事实和法律依据。在租赁期内上诉人将房屋退还，双方租赁合同已经提前实际解除，根据合同约定，剩余租期内的租金不应退还。由于上诉人自己因经营不善的情况下，提前解除合同，答辩人不存在违约，其主张让答辩人赔偿全部装修款和预期经营收入，没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回其上诉请求。
二审中，为证明自己的主张，被上诉人赵云霞提交证据一、个体户注销情况表八份，用以证明尼彩手机公司在德州的大部分县市区经营网点均是以刘岗为经营者注册的个体工商户，结合证人李某提交的职工入职表，能够证实刘岗系尼彩手机德州地区负责人，李某、徐某、关凯是其员工或具有履属关系。证据二、赵云霞银行交易明细一宗、李某银行交易明细一宗、徐某银行交易明细一宗，用以证明向赵云霞交纳涉案房屋租金的账户与向李某、徐某发放工资的账户均来自同一账号，李某、徐某与刘岗具有履属关系。证据三、房屋租赁合同一份，用以证明刘岗在陵县经营所租赁房屋，租赁合同由其安排李某办理，李某与刘岗具有履属关系。上诉人刘岗质证称，这些证据被上诉人有能力在一审期间提供，二审法院不应采信。对证据一，只有德州经济开发区及陵县手机店有工商局的公章，其他六份没有工商局的公章，对真实性不予认可，且刘岗是个体工商户，代理手机品牌，不限于尼彩品牌，刘岗在其他地区开设手机店是很正常的经营行为，不能证实上诉人与李某、徐某、关凯具有履属关系；对证据二，赵云霞的银行明细无法显示款项的来源，李某的账户是手写的，对真实性不予认可，徐某账户中部分转账账号与被上诉人账号一致，证明徐某与被上诉人及第三方有金钱往来，该账户给徐某打款时间都不一致，无法证明是工资，更无法证明徐某是上诉人的员工；证据三是复印件，对真实性不认可，租赁合同显示有上诉人签字，在上诉人签字处及签约时间下方有李某的签字，明显是李某后加上的，对拟证明的内容不认可。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。第一，2014年7月29日，李某向被上诉人送交涉案房屋的钥匙。根据李某与上诉人的通话录音可以认定，李某的这一行为是受上诉人的委托作出的。结合一审中证人徐某关于店铺不再经营的证言、被上诉人接手房屋时店内没有工作人员、货物等的事实，以及被上诉人在二审期间作出的刘岗在2014年7月24日提出退房（租）的陈述，可以认定，上诉人刘岗向被上诉人赵云霞提出了解除合同的请求；被上诉人接受上诉人送交的钥匙并重新向外出租房屋的行为，应当视为被上诉人赵云霞同意了上诉人解除合同的请求。根据合同法第九十三条第一款之规定，刘岗与赵云霞订立的《房屋租赁合同》已经于2014年7月29日解除。第二，《房屋租赁合同》第十一条规定，“合同签订交纳房租后，由乙方原因一律不退还租金”。本案租赁合同的解除系由上诉人刘岗一方提出，在双方没有对剩余租期的租金达成新的合意的情况下，应当根据《房屋租赁合同》的约定不予退还，原审判决被上诉人对剩余租期的租金不予退还并无不当。第三，《房屋租赁合同》经过双方当事人协商解除，不存在违约的问题，上诉人要求被上诉人承担赔偿预期经营收入、装修损失等违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。第四，被上诉人主张上诉人承担财产损失，但被上诉人在一审期间并未就该问题提出反诉、一审法院未予处理，所以本院在本案中亦不予处理，当事人可以另行主张自己的权利。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2319元，由上诉人刘岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张 晓