江苏省常州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）常行终字第43号
上诉人（原审原告）常州长虹大润发商业有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇长虹中路与花园街东北角。
法定代表人黄明端，该公司总经理。
委托代理人吴洪钢，江苏众勋律师事务所律师。
委托代理人郁丽，江苏众勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市武进工商行政管理局，住所地常州市武进区延政中大道20号。
法定代表人朱小平，该局局长。
委托代理人叶文华，该局副局长。
委托代理人赵匡吉，该局工作人员。
上诉人常州长虹大润发商业有限公司（以下简称长虹大润发公司）因工商行政处罚一案，不服常州市武进区人民法院作出的（2014）武行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。2015年3月5日，本院依法公开开庭审理本案。上诉人长虹大润发公司委托代理人吴洪钢、郁丽，被上诉人常州市武进工商行政管理局（以下简称武进工商局）委托代理人叶文华、赵匡吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经庭审举证质证认定，2014年5月26日，武进工商局接到书面举报，称在长虹大润发公司处购买的海蜇丝铝含量超标。武进工商局于同年5月29日进行立案，并于当日在举报人和长虹大润发公司委托代理人共同在场的情况下，经双方确认，对举报人从长虹大润发公司处购买的海蜇丝进行抽样取证。经昆山市流通领域食品质量检测中心检验，送检的海蜇丝的铝残留量为2242mg／kg，判定不合格。2014年6月26日，武进工商局向长虹大润发公司委托代理人送达《检验报告》并告知其有提出复检的权利。武进工商局于2014年9月1日作出行政处罚听证通知书并向长虹大润发公司送达。2014年9月18日，武进工商局组织听证。2014年9月29日，武进工商局作出武工商案（2014）02121号行政处罚决定书，认定长虹大润发公司销售的海蜇丝不符合食品安全标准，决定没收违法所得2784元，并处罚款100000元，合计罚没102784元。该处罚决定于次日向长虹大润发公司送达。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款和第五条第二款的规定，武进工商局作为县级工商行政管理主管部门，具有作出本案具体行政行为的法定职权。武进工商局经立案、调查、事前告知、听证后，作出本案行政处罚，程序合法。长虹大润发公司主张，武进工商局在调查中所采取的抽样检验程序，违反了《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》以及《流通环节食品安全监督管理办法》中关于抽样检验的程序规定，且武进工商局不能证明抽样检验的样品是长虹大润发公司所出售的产品。一审法院认为，武进工商局在行政处罚过程中，为查明事实，经举报人与长虹大润发公司的共同确认，对举报人购买的商品进行了抽样取证，长虹大润发公司当时也并未提出抽样商品并非长虹大润发公司出售的意见，因此武进工商局的抽样取证行为并未侵犯长虹大润发公司的相关权利，且武进工商局在本案中所采取的抽样检验，是在行政处罚过程中所采取的一种调查取证方式，并非是《中华人民共和国产品质量法》第十五条中所称的抽查方式，长虹大润发公司的主张不能成立。长虹大润发公司又主张，武进工商局适用GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》缺乏法律依据，应当适用农业部SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第十九条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。”该法第二十一条规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”《中华人民共和国标准化法》第六条规定：“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。”武进工商局适用由中华人民共和国卫生部制定的属国家强制标准的GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，认定长虹大润发公司出售的海蜇丝属不符合食品安全标准的食品并无不当，对长虹大润发公司主张的应适用农业部SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》的意见法院不予采纳。武进工商局适用《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第（十三）项和第五十三条的规定，作出本案行政处罚，适用法律正确。综上，武进工商局具有作出本案具体行政行为的法定职权，被诉行政处罚程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，法院判决驳回长虹大润发公司要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由长虹大润发公司负担。
上诉人长虹大润发公司上诉称，一、抽样取证程序违法，具体体现在以下几方面：1、上诉人对样品来源有异议。上诉人始终只认可曾销售过960包：“铭达”牌海蜇丝给王庆虎，但无法确定抽检的海蜇丝是否系上诉人销售的海蜇丝。根据《流通环节食品安全监督管理办法》第三十九条、《中华人民共和国食品安全法》第六十条、《流通领域商品质量监测办法》第十二条的规定，抽样基数应当来源于当事人的库存或市场，在上诉人没有库存的情况下，应当去市场寻找相同批次的产品进行抽样。而本案抽样前，被上诉人并没有询问上诉人是否有涉案货物库存，也没有在市场上寻找相同的产品，而是直接安排上诉人从举报人王庆虎提供的样品中进行抽样，显失公平。2、抽样主体不适格。《流通环节食品安全监督管理办法》第四十条、《流通领域商品质量抽查检验办法》第十二条规定，食品取样工作由检验机构抽样人员会同当地工商行政管理执法人员共同进行。本案中，整个取样过程未见承检单位人员参加，而是由被上诉人自行担当抽样人员及行政执法人员。3、现场笔录、抽样记录的见证人均为王庆虎，由于王庆虎系本案的举报人，故其与本案有利害关系。4、封存样品的程序不符合规定。根据国家质量监督检验检疫总局2011年发布的《产品质量监督抽查实施规范
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盐渍水产品》的规定，样品中2／3用于检验，1／3为备用品且备用品封存于检验机构。本案中，被上诉人抽取的备份样品数量为抽样的2／3，且备份样品封存于被上诉人处而非检验机构。5、检测结果内容不合法及送达不符合法律要求。涉案检验报告存在如下瑕疵：委托书编号与被上诉人送检的委托书编号不一致；没有援引检测方法、没有明确的检验结论，鉴定结论并非检测人员的亲笔签名而是直接影印的、检测报告未加盖公章。二、处罚依据错误。上诉人认为本案应适用农业部SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》而不是适用GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。综上，上诉人请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人武进工商局答辩称，一、被上诉人抽样程序合法。对涉案商品的抽样是基于调查案件事实的目的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，行政机关在收集证据时可以采取抽样取证的方法。同时，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条的规定，被上诉人制作了抽样取证记录等文书，上诉人对相关事实进行了确认。被上诉人对涉案商品的抽样属于取证行为，而非自主进行的商品质量监测行为。二、处罚依据正确。涉案商品属于预包装食品，应符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。该标准为国家强制标准，涉案商品不符合该标准。被上诉人依据《流通环节食品安全监督管理办法》的规定对上诉人作出处罚属于依法履行职责的行为，符合法律规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十一条的规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门制订公布，该法第十九条明确食品安全标准是强制执行的标准，涉案商品不符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，属于《流通环节食品安全监督管理办法》第九条罗列的禁止经营的食品。被上诉人依据该办法作出处罚适用依据正确，请求维持一审判决。
原审被告武进工商局向原审法院提交的证据材料有：第一组证据：1、案件来源登记表及相关材料（举报材料），证明武进工商局接到案件后进行登记。2、立案审批表、案件调查终结报告、案件核审表及行政处罚有关事项审批表、行政处罚决定审批表，证明武进工商局进行内部审批的程序。3、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书及相关送达回证，证明武进工商局向长虹大润发公司送达相关文书并告知听证的权利。4、听证笔录及听证报告，证明武进工商局进行了听证并作出报告。5、行政处罚决定书及送达回证，证明武进工商局作出行政处罚决定书并向长虹大润发公司送达。以上证据还证明武进工商局依法对长虹大润发公司作出行政处罚决定，程序正当。第二组证据：1、2014年5月29日下午现场笔录、抽样取证记录、委托鉴定书以及长虹大润发公司出具的授权委托书，证明在长虹大润发公司与举报人都确认的情况下，依法定程序对涉案商品进行抽样取证，2、昆山市流通领域食品质量检测中心的《资质认定证书》及其出具的《检验报告书》，证明涉案商品铝含量不合格。3、2014年6月26日现场笔录及送达回证，证明武进工商局向长虹大润发公司送达《检验报告》并告知其有申请复检的权利。第三组证据：1、2014年7月2日询问笔录、2014年7月15日事实见面材料及长虹大润发公司出具的授权委托书、被询问人身份证复印件、长虹大润发公司营业执照等，证明武进工商局进行调查取证的情况。2、相关照片7张，证明抽样取证的相关情况。第二组证据和第三组证据证明武进工商局作出本案行政处罚决定的事实清楚。武进工商局提供的法律依据有：GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第（十三）项和第五十三条。
原审原告长虹大润发公司向原审法院提交的证据材料有：1、海蜇加工方法书面说明及视频光盘，证明长虹大润发公司销售的产品使用明矾的情况。2、农业部SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》，证明长虹大润发公司销售的产品符合上述行业标准。3、营口市鲅鱼圈区产品质量监督检验所出具的检验报告，证明长虹大润发公司销售的产品所检项目符合要求。4、经辽宁省食品安全企业标准备案的企业标准Q／YMS0001S-2013（盐渍海蜇）和Q／YMS0003S-2013（即食天然海蜇），证明长虹大润发公司所销售产品的生产厂商企业质检标准及备案情况。5、营口市鲅鱼圈区质量技术监督局出具的情况介绍，证明GB2760-2011由于严重不符合水产行业实际情况，国家卫生计生委已决定对相关条款进行修订。6、国家质量技术监督检验检疫总局的实施规范，证明海蛰类适用的是行业标准，而非GB2760-2011标准。
上述证据均已随案移送本院。
本院经庭审举证质证认定，原审法院对原审原、被告提交的证据认证正确。
本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的基本事实一致。本院另查明，长虹大润发公司认可其曾向王庆虎销售过960袋“铭达”牌海蜇丝。2014年5月29日，长虹大润发公司委托代理人王秋芬、举报人王庆虎到武进区湖塘镇人民中路516号参与武进工商局执法人员组织的现场抽样，抽样现场笔录有王秋芬、王庆虎及执法人员的签名，该笔录的主要内容如下：“王庆虎将其从长虹大润发公司购买的960袋海蜇丝中的958袋带至湖塘分局，另外两袋王庆虎介绍是其送检用了。经现场双方查验，上述958袋海蜇丝均系自长虹大润发公司处购买，现场包装完好，并均为同一生产时间2014年4月1日，海蜇丝产品制造商营口市经济技术开发区铭达水产品加工有限公司。执法人员抽取上述海蜇丝6袋，其中2袋作为样品送检，两外4袋作为备样存放于湖塘分局。”另，长虹大润发公司收到武进工商局送达的昆山市流通领域食品质量检测中心出具的检验报告后，未申请复检。
本案争议焦点为，涉案行政处罚程序是否合法、处罚依据是否正确。
关于样品来源及封存样品的程序问题。本院认为，首先，根据查明的事实，长虹大润发公司委托代理人参与了武进工商局于2014年5月29日组织的现场抽样，长虹大润发公司又确认被抽取的样品来自于其销售给王庆虎的海蜇丝产品，且其在样品封存过程中并未对被封存的样品提出异议。据此，长虹大润发公司提出的“无法判断抽取的样品是否系其销售的货物”的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于取样主体的问题。《流通领域商品质量抽查检验办法》第二条明确规定，“本办法所称流通领域商品质量抽查检验，是指工商行政管理部门按照职责，依法对流通领域的商品质量进行抽样检验，并进行处理的监督检查活动”。本院认为，流通领域商品质量抽查检验与行政处罚程序中的抽样取证属于不同的执法手段。武进工商局行政处罚程序中的抽样取证行为不适用《流通领域商品质量抽查检验办法》第十二条“食品取样工作由检验机构抽样人员会同当地工商行政管理执法人员共同进行”的规定。长虹大润发公司提出的“取样主体不适格”的理由不充分，本院不予采纳。关于检验报告的效力问题。昆山市流通领域食品质量检测中心系具有食品检验资质的机构，其受武进工商局的委托对涉案海蜇丝进行检验，并出具检验报告，该检验报告载明检验依据为GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，检验项目为铝的残留量（干样品，以A1计），单位mg／kg，技术要求≤100，检验结果2242，单项判定不合格，检验报告盖有“昆山市流通领域食品质量检测中心检验专用章”。本院认为，前述检验报告系武进工商局作出行政处罚的证据，该证据内容完整、真实，其虽未加盖昆山市流通领域食品质量检测中心的公章，但该检验报告的证明力并不因此受到影响。据此，长虹大润发公司提出“检验报告存在瑕疵，不能产生法律效力”的意见依据不足，本院不予采纳。
关于涉案行政处罚适用依据是否正确的问题。长虹大润发公司主张本案应适用农业部SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》而非GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。对此，本院认为，SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》是2001年11月1日实施的水产行业标准，GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》是2011年6月20日实施的国家标准。《中华人民共和国标准化法》第六条规定：“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。”根据该规定，GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》公布后，SC／T3210-2001《中华人民共和国水产行业标准》应当不再适用。故武进工商局适用GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，认定长虹大润发公司出售的海蜇丝属不符合食品安全标准的食品并无不当。
综上，武进工商局所作的涉案行政处罚事实清楚，适用法律、法规正确；原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人常州长虹大润发商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李连求
审 判 员 杨 剑
代理审判员 章福泉
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 金 蕾