山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0305刑再2号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人刘超，男，1997年3月28日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，无业，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月31日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年6月21日被取保候审。2016年12月28日因故意伤害罪，被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
原审被告人李亚福，男，1995年10月25日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省伊川县，暂住淄博市临淄区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月28日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年7月1日被取保候审。2016年12月28日因故意伤害罪，被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
原审被告人霍柄霖，男，1997年8月15日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，农民，捕前住淄博市临淄区。2016年7月29日因犯故意伤害罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月18日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。2016年12月28日因故意伤害罪，被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑七个月。
淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人刘超、李亚福、霍柄霖故意伤害罪一案，本院于2016年12月28日作出（2016）鲁0305刑初663号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省淄博市人民检察院于2017年2月15日作出淄检公一审刑抗【2017】1号刑事抗诉书，以原审判决对原审被告人霍柄霖认定事实不清，适用法律错误，量刑畸轻为由，对本案提出抗诉。2017年3月14日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03刑抗1号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2017年3月24日立案，并依法另行组成合议庭，于2017年4月24日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员徐会生出庭支持抗诉，原审被告人霍柄霖到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控，2016年3月3日15时20分许，被告人刘超伙同李亚福、霍柄霖、王某1（另案处理）等人，由被告人王某1驾驶车辆载刘超等人到临淄区凤凰镇吴家桥村找与刘超父亲刘某有债务纠纷的崔某1。后刘超等人与崔某1、崔某2发生争斗，刘超、李亚福、霍柄霖用脚踹、刀砍等方
式将崔某1、崔某2打伤。后王某1驾驶车辆载刘超、李亚福、霍柄霖等人离开。2016年5月6日经法医鉴定，崔某2的伤情已构成轻伤二级，崔某1的伤情构成轻微伤。公诉机关认为被告人刘超、李亚福、霍柄霖故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人刘超、李亚福、霍柄霖对指控的犯罪事实和罪名均无异议，无辩解意见。被告人霍柄霖的辩护人发表的辩护意见：1、被告人霍柄霖具有自首情节；2、被告人霍柄霖系从犯；3、被告人霍柄霖认罪态度好，对被害人进行了赔偿，取得了谅解。
原审经审理认定，审理查明的事实与公诉机关指控的事实相一致。另查明，案发后，被告人刘超、李亚福、霍柄霖已对被害人崔某1、崔某2进行了赔偿，崔某1、崔某2对被告人刘超、李亚福、霍柄霖的行为表示谅解，建议对三被告人从轻处罚。
原审认为，被告人刘超、李亚福、霍柄霖故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李亚福、霍柄霖系自首，依法可从轻处罚。被告人刘超、李亚福、霍柄霖认罪态度好，且对被害人积极赔偿，取得了被害人谅解，均可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。二、被告人李亚福犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。三、被告人霍柄霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清。原审判决系在原审被告人霍柄霖缓刑考验期内作出，没有充分考虑这一事实；原审判决适用法律错误，导致对原审被告人霍柄霖量刑畸轻。原审判决仅对原审被告人霍柄霖所犯故意伤害罪作出判决，未适用刑法第七十七条、第六十九条规定，撤销其缓刑，数罪并罚，决定执行刑罚本应在有期徒刑一年二个月至有期徒刑一年九个月之间量刑，而仅判处原审被告人霍柄霖有期徒刑七个月，量刑畸轻。
原审被告人霍柄霖辩称，原审量刑适当，请求维持原审判决。
再审经审理查明，再审查明的案件事实与原审一致。
另查明，2016年10月8日本院作出（2016）鲁0305刑执字115号刑事裁定，因原审被告人霍柄霖在判决发生效力后，拒不按照法律规定到临淄区司法局办理报到登记手续，接受社区矫正，时间已超过一个月，违反《社区矫正实施办法》第二十五条第二款之规定，裁定撤销本院（2016）鲁0305刑初115号刑事判决书中对原审被告人霍柄霖宣告有期徒刑一年二个月，缓刑二年的缓刑部分。对原审被告人霍柄霖收监执行原判有期徒刑一年二个月。2017年2月17日原审被告人霍柄霖已经释放。
上述事实，有当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人崔某2的陈述证实，2016年3月3日下午15时许，其哥哥崔某1给其打电话，崔某1在金华理发店理发，有几个青年找他的事，让其过去看看。其到了金华理发店看到有二个
青年跟崔某1说话，其对二个青年说不要找事，二个青年要打其，其找了根拖把杆把二个青年撵跑了。其回到了金华理发店，崔某1继续理发，到了15时30分左右，其看到从二辆轿车上下来了三四个青年，他们拿着大砍刀，其看到形势不好就跑出了理发店向北跑了，在跑的过程中被这几个青年踹倒了，他们用砍刀砍其，用脚踹其，其被打的趴在地上起不来了，后来又来了几个人用脚踹其的头部。过了一会儿，打其的青年就走了。
2、被害人崔某1的陈述证实，2016年3月3日下午3点左右，其在凤凰镇金华理发店准备理发时，有个陌生号码给其打电话，在电话中对方男子问其在哪里，要找其谈谈，其听对方说话的语气像是社会上的孩子，其怕对方找其的事，其就给弟弟崔某2打电话，说有人找其的事。过了不长时间，崔某2就来到了理发店。过了一会儿，理发店门口停下了一辆黑色的轿车，车上下来二个20岁左右的男孩，他们来到理发店内，其问他们有啥事情，其中的一个男青年说找王某4，其说王某4不在，找其就行，其知道该男青年是刘某的儿子。其跟该二个男青年在谈话过程中，崔某2拿着一个拖把杆子过来了，二个男青年吓得从理发店内跑了出去。其继续在理发，过了大约五六分钟，来到理发店门口二辆轿车，一辆是桑塔纳，一辆是别克，从车上下来五六个20岁左右的男青年，他们有的拿着砍刀，有的拿着铁棍子，看到他们要进理发店，崔某2推着他们说出去，崔某2跑到理发店外面后又往北跑了，几个男青年追着崔某2跑，其怕崔某2吃亏，也跑出了理发店，其看到崔某2已经趴在了地上，几个男青年围着他打，他们有的用脚踹、有的用刀砍、有的用棍子打。其赶紧跑到了崔某2身边，拦着不让他们打崔某2，这时一个男青年拿着刀朝其一晃，其用手去夺刀，刀砍到其的右手食指上。然后几个男青年就坐着车跑了。其欠着韩杰7万余元的货款，刘某说韩杰欠着他货款，让其将欠韩杰的货款直接给他，其已经给了刘某5万余元了，剩余的2万余元一直没有给他，其一直和王某4一起做生意，刘某一直跟王某4要剩余的2万余元。刘某的儿子多次给王某4打电话辱骂王某4要剩余的2万余元。其和崔某2挨打就是刘某的儿子找的社会上的人干的。
3、证人孙某的证言证实，2016年3月3日下午15时左右，其丈夫崔某1到金华理发店去理发，其在李某的铝合金店内玩，一会儿其听到外面吆喝，其跑到外面看到崔某2拿着一个拖把杆子追着两个男青年往北跑，其喊住了崔某2，二个男青年就上了一辆黑色桑塔纳轿车走了。其认为没有事了，就和崔某2去了金华理发店，崔某1在理发。过了一会儿，崔某2说刚才的男青年又回来了，崔某2就从理发店出去了，其看到理发店门口停下了二辆黑色轿车，车上下来五六个男青年，有的拿着砍刀，有的拿着棍子。崔某2看到车上下来人后，就往北跑了。几个男青年追着崔某2打，其赶紧跑去拉架，其跑到崔某2身旁时，崔某2已经趴在地上了，有人拿着砍刀砍他，其拉架时不知道谁把其推倒了。崔某1也跑来拉架，崔某1的右手食指被人用刀砍伤了。后那些男青年就坐上车跑了。
4、证人李某的证言证实，其在凤凰镇温家村经营着一个铝合金加工店，2016年3月3日15时40分左右，其在店内干
活，听到外面有吵骂声，其跑出店外看到有五六个手持砍刀和棍子的男青年追着一个男子往北跑，后被追赶的男子打倒在地上，拿砍刀和棍子的男青年用刀砍和用棍子打倒在地上的男子。后从一辆黑色别克轿车上下来一个男青年用脚踢了趴在地上的男子二三脚。崔某1夫妻二人拦着不让男青年打崔某2。打人的男青年开车跑了后，崔某1打电话报警。
5、证人王某1、王某2、王某3的证言证实，2016年3月3日下午，其三人在梧台天狐网吧上网，刘超给其打电话，让其到温家路口给他开着车和他去谈点事情，其同意了。后三人到了温家十字路口附近，当时刘超和两个其不认识的男青年在那里，还有两辆轿车停在边上，一辆是黑色的桑塔纳、一辆是黑色的雪弗兰。其不认识的二个男青年一个是外地口音，一个个子很矮。刘超让王某1开着桑塔纳，让王某2开着雪弗兰，刘超和他的两个朋友坐在了桑塔纳车上，王某2和王某3坐在了雪弗兰车上。其开车来到了一个理发店门口的公路上，刘超和一个其不认识的男青年下了车，他们进了一家理发店，过了一会儿，有一个男子手里拿着一根长棍子，追着刘超和另一个男青年出来了，刘超和另一个男青年上了车后，其开着车就走了。在车上刘超和那青年说再回去找那个人算账，刘超让其掉头又把车开到了理发店门口的公路上，刘超和两个其不认识的男青年从后备箱里拿出一把东洋刀，其中一名男青年拿着刀，刘超拿着刀鞘，另一名男青年没有拿东西，他们三人到了理发店门口，有个男子往北跑，没拿东西的男子就追该男子且将该男子按在了地上并用脚踹，刘超和拿刀的男子用刀和刀鞘砍、用脚踹倒在地上的男子。由于有人拉架，刘超他们上了车，其开车走了。
6、证人刘某的证言证实，由于韩杰欠着其货款，崔某1欠着韩杰7万余元的货款，所以韩杰让崔某1将7万余元的货款直接给其，其和崔某1都同意了。崔某1还了其4万余元后还剩2.8万元没有给其，其经常打电话向崔某1要钱，崔某1没有给其，后来其儿子刘超知道了该事情就向崔某1要钱。2016年3月初其给崔某1打电话要钱，崔某1说刘超在电话里骂他了，让刘超给他道歉后他才把钱还给其。2016年3月3日发生了刘超跟崔某1打架的事情。
7、证人王某4的证言证实，2013年其和崔某1合伙经营燃料油生意，其从韩杰处拉燃料油，欠下了韩杰7万余元的油料款。由于韩杰欠着刘某的钱，所以韩杰让其将欠款直接给刘某，其和崔某1商量后都同意了。之后，其和崔某1归还了刘某42000元。2015年下半年，刘某的儿子刘超给其打电话要剩余的28000元，且在电话中骂其。其和崔某1商量等生意钱结算下来，就准备还给刘某。
8、辨认笔录证实，刘超辨认出2016年3月3日伙同其一起将崔某2、崔某1打伤的男子系李亚福、霍柄霖；王某2、王某1、王某3辨认出2016年3月3日伙同刘超一起将崔某2、崔某1打伤的男子系李亚福；李亚福辨认出2016年3月3日伙同其和刘超一起将崔某2、崔某1打伤的男子系霍柄霖。
9、谅解书证实，案发后，原审被告人刘超、李亚福、霍柄霖已对被害人崔某1、崔某2进行了赔偿，崔某1、崔某2对原
审被告人刘超、李亚福、霍柄霖的行为表示谅解，建议对三原审被告人从轻处罚。
10、淄博市公安局临淄分局出具的办案说明证实，本案涉及的作案工具“东洋刀”，经办案民警多方查找，均未找到。
11、山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305刑初115号刑事判决书证实，2015年7月30日原审被告人霍柄霖因涉嫌犯故意伤害罪被淄博市公安局临淄分局取保候审，2016年7月29日原审被告人霍柄霖因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
12、淄博市公安局临淄公安分局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书证实，崔某2的伤情已构成轻伤二级，崔某1的伤情已构成轻微伤。
13、发破案经过证实了本案的案发及原审被告人刘超、李亚福、霍柄霖归案情况，其中原审被告人刘超系被传唤到案，原审被告人李亚福、霍柄霖系投案自首。
14、户籍证明证实了原审被告人刘超、李亚福、霍柄霖的出生时间，案发时均达到了完全刑事责任年龄。
15、原审被告人刘超、李亚福、霍柄霖对上述事实的供述。三原审被告人均供述称，2016年3月3日下午，刘超叫着李亚福、霍柄霖等人一起去跟一个人要钱，当时李亚福和刘超进了一个理发店，后有一个男子（崔某2）拿着棍子撵李亚福和刘超，刘超和李亚福跑到了车上，其三人坐车离开。在车上，刘超和李亚福很生气，提议找该男子算账，后三人坐车回到了理发店门口找拿着棍子撵其的男子算账，刘超、李亚福和霍柄霖下车后，刘超和李亚福从车后备箱里拿着刀，三人追赶该男子，霍柄霖将该男子按倒在了地上，原审被告人刘超、霍柄霖、李亚福将该男子打伤。
16、山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305刑执字115号刑事裁定书证实，因原审被告人霍柄霖违反《社区矫正实施办法》第二十五条第二款之规定，裁定撤销本院（2016）鲁0305刑初115号刑事判决书中对原审被告人霍柄霖宣告有期徒刑一年二个月，缓刑二年的缓刑部分。对原审被告人霍柄霖收监执行原判有期徒刑一年二个月。
上述证据，均具客观性、合法性、关联性，予以采信。
本院再审认为，抗诉机关仅对原审被告人霍柄霖量刑适用法律错误，导致量刑畸轻提出抗诉，对原审判决认定的案件事实、证据，原审被告人刘超、李亚福定罪量刑以及原审被告人霍柄霖的定罪均无异议。本院予以确认。原审判决仅对原审被告人霍柄霖所犯故意伤害罪作出判决，未适用刑法第七十七条、第六十九条规定，撤销其缓刑，数罪并罚，确实不当，依法应予纠正。原审被告人霍柄霖的辩解意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于抗诉机关2017年2月15日提起抗诉时，本院已于2016年10月8日裁定撤销本院（2016）鲁0305刑初115号刑事判决书中对原审被告人霍柄霖宣告有期徒刑一年二个月，缓刑二年的缓刑部分，不能再适用刑法第七十七条、第六十九条规定，撤销缓刑，数罪并罚。《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚的批复》（1993年4月16日）指
出：“人民法院的判决宣告并已经发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当按照刑法的规定实行数罪并罚。”刑法第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审被告人霍柄霖故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人霍柄霖系自首，依法可从轻处罚。原审被告人霍柄霖认罪态度好，且对被害人积极赔偿，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。
综上，原审判决原审被告人刘超、李亚福犯故意伤害罪认定事实和适用法律正确、量刑适当。原审被告人霍柄霖犯故意伤害罪定罪准确，认定事实正确，但适用法律错误，导致量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）鲁0305刑初663号刑事判决第一、二项，即：一、被告人刘超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。二、被告人李亚福犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
维持本院（2016）鲁0305刑初663号刑事判决对原审被告人霍柄霖的定罪。
二、撤销本院（2016）鲁0305刑初663号刑事判决第三项对原审被告人霍柄霖犯故意伤害罪的量刑部分。
三、原审被告人霍柄霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，与（2016）鲁0305刑初115号刑事判决犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑一年五个月（刑期从本判决执行之日起计算；已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘海红
审 判 员 孙承学
审 判 员 冯学勤
二〇一七年五月二十二日
代理书记员 边冬青