杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱民初字第119号
原告：赵士荣。
委托代理人：周海燕、马周潇（实习）。
被告：杭州师范大学附属医院。
法定代表人：娄国强。
委托代理人：赵丽华、钟巧美。
原告赵士荣为与杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）（以下简称市二医院）医疗损害责任纠纷一案，于2012年11月19日诉至本院，经诉前调解程序，于2012年12月27日受理，依法由审判员戴珍独任审判，后改由审判员沈晟独任审判，本案于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周海燕，被告市二医院的委托代理人钟巧美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2009年6月4日至被告处检查诊断为乙状结肠癌，6月8日在被告处行乙状结肠癌根治术，切断结肠近20多厘米，人造肛门，术后病理切片显示：乙状结肠局限性溃疡腺癌。切口愈合后给予艾恒、5-FU、CF化疗，于6月26日出院；后于2009年7月18日、2009年8月10日至被告处入院化疗，此后根据医嘱2010年3月、7月、11月、2011年6月到被告处复查。2011年6月复查，原告被告知乙状结肠癌术后左盆壁转移可能。2011年6月17日，原告在被告处行哈托曼直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗，阑尾术切除术。术后原肛门有里急后重感，时常有粘液排除。在此情况下，被告让原告于2011年7月12日出院，并说明这种情况会好转。原告出院后，原肛门一直疼痛难忍，一日比一日严重，身体一日比一日虚弱，询问主治医生，告知是术后正常反应。原告只好坚持忍耐。至2011年8月8日，原告疼痛难耐到浙江省肿瘤医院就诊，检查显示直肠残端感染，已经脱开，有脓性液排除，X线报告单显示心肺隔未见异常X线征象，CT显示肝胆脾胰未见明显异常，浙江省肿瘤医院会诊后认为“结肠癌术后化疗后盆腔腹发后放疗后，“直肠残端感染”，直肠残端感染考虑与碘125粒子植入后内放疗副反应有关，建议联系原手术医师先行局部处理，控制感染，待感染情况控制后，若恢复可，视情况行化疗术。2011年8月9日，原告回被告处入院治疗，8月30日CT显示“乙状直肠CA术后肛门清创术后，直肠肠腔内见多枚高密度粒子存留”。后分次行乙状结肠镜检查，部分位于盆底残腔胶水粒子残留物。原告于2011年11月11日出院，出院后几次检查都显示盆腔骶前含空气腔，膀胱左侧壁增厚，炎症首先考虑，无法进行术后化疗。至2012年3月19日，浙江省肿瘤医院检查显示骶前含气空腔较前略缩小，考虑可以开展后续治疗，但常规检查发现，1、双肺多发小结节，考虑转移癌；2、腹膜后多发淋巴结肿大。多学科讨论后发现多发转移、病情晚。原告肺转移后，经过调查才知道被告的诊疗科目中不包括放射性粒子植入术，并无进行放射性粒子植入治疗技术的临床应用能力，其主治医生也无放射性粒子植入术的相关资质。而且，被告在术前未对原告及家属明确告知粒子植入手术属三级医疗技术，具有试验性，风险性极高，使原告及家属不能够充分了解信息，错过了选择风险较小的手术方案的机会，导致不可挽回的后果。而术后，被告又未跟踪检查粒子植入后的情况，未严密观察粒子植入后的副作用。粒子在体内严重移位，从盆腔全部移到直肠管内，直肠和盆腔损伤严重，导致原告身体极度虚弱。被告的过错，直接导致原告不能再结肠癌手术后接受后续巩固治疗，还加重对原告身体的侵害，使其身体极度虚弱，致使癌细胞迅速转移。另外，对于2009年6月的手术，被告在术前未给原告CT检查，直接手术，将原告未受病灶影响的肠管切下太长，最终导致必须人造肛门，使原告的生活质量非常低。综上，被告违反《医疗机构管理条例》、《医疗技术临床应用管理办法》，构成非法行医；且被告在治疗过程中存在非常大的过错，直接导致原告现住的状况。为维护合法权益，故诉至法院，请求：1、被告赔偿原告医疗费390625.33元、交通费29363元、住宿费12710元，误工费180613.02元、住院伙食补助费7470元、护理费88860元、营养费59240元、精神损害抚慰金50000元，共计818881.35元；2、本案诉讼费用由被告承担。（后续费用另行起诉）。
被告辩称，一、基本事实。2009年6月4日，原告因“乙状结肠癌”在答辩人处住院治疗，于6月8日行乙状结肠癌根治术，术后恢复良好。2009年6月26日出院。出院后定期化疗、复查，未发现异常。2011年6月13日，原告再次至答辩人医院复查。经直肠指诊、骨盆CT，诊断为乙状结肠癌术后左盆壁转移。2011年6月17日，征求家属意见后行Hartmann式直肠切除术、左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗，阑尾切除术。手术经过顺利，术后恢复良好，创口一期愈合。2011年7月12日，原告出院。2011年8月9日，原告因乙状结肠癌术后2年余、左盆壁转移灶切除、碘粒子种植术后1月、肛门反复流脓伴疼痛20天入住答辩人医院。同年9月5日，行结肠镜检查，发现乙状结肠盆底残腔仍有胶水凝块残留及部分粒子尚未吸收，继发直肠残端感染。答辩人给予清除，反复用碘伏水灌洗，取出尚未吸收的胶水凝块和放射性碘粒子。2011年11月12日，感染得以控制，原告出院。二、医疗行为符合现行医疗规范，不存在过错，与原告损害后果无关。（一）原告罹患乙状结肠癌，淋巴结转移及术后盆腔转移的临床诊断成立。答辩人施行乙状结肠癌根治术，具有手术指征，符合医疗操作规程，不存在过错。诊断乙状结肠癌术后盆腔转移具有科学依据，Hartmann式手术有适应症，无禁忌症。（二）治疗方案优化合理，达到创伤最小的治疗效果。（三）治疗效果良好，转移的肿瘤灶得到有效控制，目前病情稳定。（四）原肛门有里急后重感、粘液排出，系放射性碘125粒子放疗的副作用，术前已向原告告知说明。（五）原告肺转移的损害后果系自身原发肿瘤疾病发展的自然转归，与答辩人医疗行为没有相关性。肿瘤治疗属世界难题，目前尚无有效方法根治肿瘤，答辩人已采取积极有效的措施控制、缓解肿瘤的发展及转移。（六）不存在碘粒子在体内移位损伤直肠和盆腔导致肿瘤迅速转移的情形。三、鉴定意见部分不合理。鉴定意见认为“被鉴定人属于自身罹患恶性肿瘤，医方存在耽误肿瘤治疗的过错，原告的医疗损害与被告的医疗行为过错之间存在间接因果关系，属次要作用，被告医疗过错在原告医疗损害中的参与度建议以25%-30%为宜”。答辩人认为，第一，原告损害后果系自身恶性肿瘤疾病的自然转归，并非医疗行为所致，且答辩人施行的医疗措施系疾病治疗所必需，有效控制了病情的进展。第二，退一步讲，即使存在过错，医疗过错对应的时间段应为2011年6月17日起至2012年3月19日止，上述期间内产生的合理损失参与度不应超过20%。其余时间即2011年6月17日之前、2012年3月19日之后产生的费用均系原告自身严重疾病治疗所需，与答辩人无关。四、原告诉请不合理、不合法。医疗费，系原告自身严重疾病治疗所致，与答辩人无关。即使存在医疗过错，相关的医疗费仅为2011年6月17日至2012年3月19日期间发生的费用，且应剔除原告肿瘤治疗的常规支出；其余时间即2011年6月17日之前、2012年3月19日之后产生的医疗费均为肿瘤治疗必要的开支，与答辩人医疗行为无任何关系。（二）误工费，原告系72岁农民，不存在误工事实，且身患癌症也无法进行工作，主张误工费无事实和法律依据。（三）护理费，系自身肿瘤疾病所需，与答辩人无关，且答辩人的诊疗行为没有额外增加这方面的开支。（四）交通费，系自身肿瘤疾病所需，与答辩人无关。原告提供的交通费票据，有3张日期分别为2010年11月22日、2011年6月13日、2011年11月17日的汽车票，有12张无日期、面值为50元的汽车票，还有一张温州出租车票，其余日期均为2012年。上述票据与原告2011年6月17日至2012年3月19日期间的入院就医时间、地点均不一致，与答辩人诊疗行为无关。（五）住宿费，无证据证明实际发生。（六）住院伙食补助费，与答辩人诊疗行为无关，且答辩人的诊疗行为没有额外增加这方面的开支。（七）营养费，系自身肿瘤疾病所需，与答辩人诊疗行为无关，且答辩人的诊疗行为没有额外增加这方面的开支。（八）精神损害抚慰金，无事实和法律依据。综上，原告诉请无事实依据法律依据，即使存在损失，答辩人的诊疗行为对原告的治疗效果也没有造成影响，不应承担责任，请依法驳回原告全部诉请。
原告向本院提交以下证据材料：
1、杭州市自费病人门诊病历。证明原告在被告处就诊治疗的事实。
2、2011年6月13日至2011年7月12日住院病历首页、手术记录、出院记录、超声报告单、X线报告单等、CT报告单等。证明被告对原告实施了超出被告诊疗范围的放射性粒子植入手术，对于被告未进行有效告知，且术后没有严密观察，导致原告肠癌手术后没有得到巩固治疗，放射性物质导致原告进一步恶化；被告未术前告知割肠风险，致使原告术中无奈接受人造肛门，术后生活质量非常低；相关病历中出现碘121粒子及125粒子，被告根本不知道其对原告植入的系何种粒子。
3、浙江省肿瘤医院门诊病历。证明原告身体受放射性粒子的影响，耽误癌症治疗：原告接受被告粒子植入手术后，被告知“肛门流脓不止、疼痛难忍”系正常现象，原告实在无法忍耐，于2011年8月8日至浙江省肿瘤医院检查，医院诊断由于植入放射性粒子，直肠感染；建议联系原告手术医师控制感染，待感染控制后，若恢复可，视情况行术后化疗；当日病历记载原告术中盆底植入碘131粒子30颗。
4、2011年8月9日至2011年11月12日住院病历首页、手术记录、出院记录、超声报告单、X线报告单等、CT报告单等。证明出院记录中明确记录被告给原告植入的是碘131粒子；被告施行的粒子植入手术不当，导致粒子移位，直肠放射性炎症；粒子取出手术后，原告住院95天方控制炎症；从记录上看，取出粒子后，原告长时间处于高烧状态。
5、浙江省肿瘤医院X报告单、CT报告单、入院病历、出院病历。证明直肠感染得到控制可进行化疗时，经检查诊断为双肺多发小结节，多发转移，病情晚。
6、公布放射性粒子植入治疗技术临床应用能力评价结果的通知（浙卫发[2010]268号）。证明被告根本不具备放射性粒子植入治疗技术临床应用能力。
7、杭州市卫生局行政处罚决定书。证明被告不具备放射性粒子植入治疗技术的资质，却为原告植入放射性粒子，受到杭州市卫生局的处罚。
8、浙江医疗机构住院收费收据、费用汇总表、医疗机构门诊收费收据、住宿费、交通费凭证。证明原告因接受被告放射性粒子植入手术而遭受的医疗费、交通费、住宿费情况。
被告向本院提交以下证据材料：
1、封存病历。证明原告在被告处就诊治疗，且被告的诊疗行为符合医疗规范。
2、司法鉴定意见书、补充函。证明本案经过司法鉴定中心的鉴定，鉴定意见中除了被告的参与度及次要作用外其他全部认可，认为参与度25%-30%过高，应不超过20%，除了2011年6月17日至2012年3月19日在被告处就诊的费用外，其他产生的费用与被告无关。
上述证据，经当庭质证，本院对证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：
原告于2009年6月4日至被告处住院治疗，检查诊断为乙状结肠癌，6月8日在被告处行乙状结肠癌根治术，术中探查腹腔盆腔无明显转移灶，肝脾正常。病灶位于乙状结肠中断，距腹膜返折约10cm，为肠内溃疡型，直径约5cm，约占肠腔1/2，侵出浆膜。肠周未见明显肿大淋巴结，可以切除。……在乙状结肠上段切断结肠，切源距病灶约10cm。在肿块下方4cm离断，移出标本。乙状结肠断端对端吻合，……切除标本经家属过目后常规送病理检查。6月11日病理诊断：（乙状结肠）局限溃疡型腺癌，高分化……癌组织浸润全层，上、下切缘阴性；肿块旁淋巴结见转移癌。……术后切口愈合，无并发症。原告于6月26日出院。
原告于2009年7月18日至被告处住院治疗，初步诊断：乙状结肠术后……予同前化疗，于2009年7月20日出院。
原告于2009年8月10日至被告处住院治疗，行第3次化疗，于2009年8月13日出院。
原告于2010年3月23日17时至被告处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年3月24日14时30分出院。
原告于2010年7月19日15时至被告处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年7月20日14时30分出院。
原告于2010年11月22日至被告处住院治疗，乙状结肠癌术后复查正常，于2010年11月23日出院。
原告于2011年6月13日至被告处住院治疗。6月17日《手术知情同意书》中拟施手术名称：剖腹探查术，布种121I粒子。6月17日在全麻下行Hartmann氏直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗，阑尾切除术。原告于2011年7月12日出院。
2011年8月8日原告至浙江省肿瘤医院就诊，8月9日，该院意见：目前诊断“结肠癌术后化疗后盆腔复发术后化疗后，直肠残端感染”较为明确，直肠残端感染考虑与碘125粒子植入后内放疗副作用有关，建议联系原手术医师先行局部处理，控制感染，待感染情况控制后，若恢复可，视具体情况行术后化疗。
原告于2011年8月9日至被告处住院治疗，于2011年9月5日行结肠镜检查，盆底胶水凝块清除，部分放射性粒子取出术。原告于2011年11月11日出院。
原告于2012年3月19日至3月23日因“乙状结肠癌术后33月，盆腔转移治疗后9月”入浙江省肿瘤医院治疗。此后，依次于2012年4月12日至4月13日，5月4日，5月23日至5月24日，6月14日至6月15日，7月6日，7月26日至7月27日，8月16日至8月17日，9月6日至9月7日，10月16日共10周期在浙江省肿瘤医院住院，进行XELOX方案化疗等。
原告于2013年起陆续在浙江省肿瘤医院门诊复查，于2014年4月11日至5月27日，7月10日至7月13日，7月24日至7月27日住院治疗。
本案审理过程中，经原、被告申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心对：被告诊疗行为是否存在过错、参与度、原告伤残等级、护理期限、营养期限等进行鉴定。2014年8月20日，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心[2014]临鉴(医)字第577号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人赵士荣罹患乙状结肠癌，行乙状结肠癌根治术，近2年复查发现直肠侧壁外肿物，检查证实腺癌浸润，广泛累及神经束支，脉管内癌栓，系膜结节内癌组织，淋巴结（6/6）转移，诊断乙状结肠癌术后盆腔转移，选择直肠切除术，Hartmann式手术。杭州市第二人民医院对原告的两次手术诊疗行为基本符合临床诊疗规范，不存在医疗过错。2.被鉴定人赵士荣在直肠切除术后植入碘125粒子内放疗，旨在降低癌细胞的活性，减少经淋巴及血运转移，减少局部复发率，从而提高远期疗效。但未能达到预期的治疗效果，且在植入碘125粒子内放疗的举措，对新开展的治疗方法、临床验证及其应用能力包括操作技能等相关问题，以及内放疗后有关副反应和风险性及其防范措施，未能明确告知和实施，同时因继发放射性肠炎，直肠残端感染，不能按时完成化疗周期，医方存在耽误肿瘤治疗的过错。鉴于被鉴定人属于自身罹患恶性肿瘤，然癌肿已侵出浆膜占据肠壁1/2，淋巴结已转移。则直接关乎病情演变并影响预后，且综合治疗恶性肿瘤，具有可预见性但结果存在不确定性。……原告的医疗损害与被告的医疗行为过错之间存在间接因果关系，属次要作用，故被告医疗过错（过失）在原告医疗损害中的参与度建议以25%—30%为宜。3.被鉴定人赵士荣因乙状结肠癌行乙状结肠癌根治术，切除肠管约20cm；近2年复查发现直肠侧壁外肿物，检查证实乙状结肠癌术后盆腔转移，选择直肠切除术，切除肠管约12cm。属于医疗大肠癌常规的手术方式和切除范围……未构成伤残等级。4.建议被鉴定人赵士荣的误工期限自2011年6月17日手术损伤日至2012年3月19日恢复医疗日止为宜，合计277天。5.……评定为部分护理依赖（三级护理依赖。在上述277天中，建议护理时间以123天为宜，另154天为三级护理依赖。6.建议被鉴定人赵士荣的营养时间以140天为宜。7.杭州市第二人民医院有无通过放射性粒子植入治疗临床应用能力……等，属于非法行医，不是法医临床鉴定范畴……）。”原告对前述鉴定意见书有异议，申请重新司法鉴定。本院致函该鉴定中心，后该鉴定中心针对原告异议作出书面回复。
另查明，2013年4月7日，杭州市卫生间作出杭卫医罚[2013]002号《行政处罚决定书》，查明赵士荣2011年6月17日在被告处进行了Hartmann直肠切除术，左盆壁转移灶切除术，左盆壁布种碘125粒子30颗的手术，其中左盆壁布种碘125粒子30颗共计收费12633元。被告的医疗机构执业许可证诊疗科目登记中无“放射性粒子植入治疗技术”项目。给予被告警告，罚款3000元的行政处罚，并责令立即改正违法行为。
根据原告诉请、有效证据及法律规定，本院审查认定原告经济损失如下：医疗费原告主张390625.33元，本院对被告无异议的原告于2011年6月13日后两次至被告处住院的医疗费61412.32元（44704.93+16707.39）予以确认，其余2011年6月17日之后的医疗费确认为2321.85元（其余无原件，不予采纳）；对2012年的医疗费确认为8919.8元（对其中2012年3月周爱华的医疗费票据不予采纳，对黑龙江哈尔滨医大药业有限公司的票据，非医疗费票据，不予采纳）；对2013年的医疗费确认为9元（其余无原件，不予采纳）；对2014年的医疗费确认为4910.14元（对文成县同心大药房有限公司的票价不予采纳，口腔常规检查等明显与本案治疗无关的票据（含当日挂号费用）、周爱华的医疗费票据不予采纳，其余无原件，不予采纳）；对2015年的医疗费确认为54618.08元（对文成县周小华服装店的收据、出库单、张兴龙出具的收据不予采纳），医疗费确认合计为132191.19元。2011年6月17日后的其他费用：交通费酌情确定为14000元；住宿费酌情确定为5000元；误工费，本案中原告年满70岁，缺乏证据证明原从事相应工作，由于医疗等减少收入，本院不予支持；住院伙食补助费，原告主张7470元，本院予以确认；护理费，本院根据鉴定意见确定为26380.82元（123*48145元/365+154*48145元/365*50%）；营养费，根据鉴定意见酌情确定为7000元。以上合计为192042.01元。
因本案，原告支出鉴定费1240元，被告支出鉴定费5000元。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告对原告于2011年6月17日之前的诊疗行为，基本符合临床诊疗规范，不存在医疗过错，不应承担赔偿责任。但2011年6月17日，被告在无“放射性粒子植入治疗技术”资质等情况下，对原告施行“左盆壁布种碘125粒子30颗”的手术，造成原告损害，应承担相应的赔偿责任。本院根据鉴定意见，并考虑到被告前述无资质情况，酌情确定被告承担75%的赔偿责任，即144031.51元（192042.01*75%）。本院根据本案情况确定原告支出的鉴定费被告承担930元，原告承担被告支出的鉴定费1250元。原告要求重新鉴定等的申请，本院不予准许。原告虽未构成伤残等级，但因被告的诊疗行为遭受了一定的精神痛苦，本院酌情确定精神损害抚慰金10000元。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵士荣人民币153711.51元。
二、驳回原告赵士荣的其他诉讼请求。
当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4494元，减半收取2247元，由原告赵士荣负担1825元，由被告杭州师范大学附属医院（杭州市第二人民医院）负担422元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4494元（开户银行：工商银行湖滨支行；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 沈 晟
二〇一五年九月一日
代书记员 鲁滟华