河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终570号
上诉人（原审被告）张宝林，男，1963年1月20日出生，汉族，农民。
委托代理人余海鹰，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尚传文，男，1953年10月16日出生，汉族，农民。
委托代理人尚永强，教师。
被上诉人（原审被告）陈永刚，男，1974年4月4日出生，汉族，农民。
上诉人张宝林因与被上诉人尚传文、陈永刚雇员受害责任纠纷一案，不服罗山县人民法院（2015）罗民初字第0648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝林及其委托代理人余海鹰，被上诉人尚传文及其委托代理人尚永强，被上诉人陈永刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月，陈永刚在张宝林家中和张宝林口头约定将其一两间半砖混结构平房承包给张宝林施工，包工不包材料，每平方米240元。此后不久，尚传文随张宝林到潘新乡××××组陈永刚建房的工地干活，一同干活的还有其他九人，尚传文主要负责粉刷墙体的工作。同年8月30日下午5点左右，尚传文站在脚手架粉刷墙体时（该脚手架为木质结构，高两米多，由张宝林亲自搭建），由于木质脚手架承载能力不够，突然从中间断裂，致使尚传文从脚手架上摔下并严重受伤。张宝林随即找车将尚传文送到罗山县人民医院就治，入院诊断为：1、右跟骨骨折；2、左第5跖骨骨折；3、T8椎体压缩性骨折。同年9月3日，尚传文接受右跟骨骨折切开内固定手术，术后诊断为：1、右跟骨骨折；2、左第5跖骨骨折；3、T8椎体压缩性骨折。尚传文于9月9日出院，出院医嘱：1、定期换药，术后12天拆线；2、加强营养，促进愈合；3、定期复查；4、不适随诊。尚传文在罗山县人民医院共花医疗费用7114.3元（6287.3元＋240元＋92元＋390元＋105元），购买轮椅花728元，2015年4月10日尚传文又去信阳职业技术学院附属医院检查花1030元，2015年8月18日尚传文在罗山县人民医院买成品药花163元，同月30日尚传文在罗山县人民医院花检查费710元。诉讼前尚传文伤情经文赢律师事务所委托信阳德正法医鉴定所于2015年4月28日鉴定尚传文伤情为八级伤残。诉讼中2014年12月18日，经文赢律师事务所委托，信阳德正法医鉴定所于2015年8月11日鉴定尚传文后期治疗费约需3500元—5000元。另查明，陈永刚系完全代表其侄子陈裕龙进行房子建设，尚传文在施工过程中没有采取安全措施。尚传文的工资由张宝林支付，张宝林给尚传文的书面工资结算单上其中载明：在陈永刚工地合计工数21.5，以支900元，下进1250元正。尚传文受伤后，陈永刚给付了张宝林款5000元，该款中有2500元陈永刚表示系出于人道主义所给付，另外2500元在支付张宝林工程款时扣除。尚传文为农民身份，子女已成年，其母亲陶某，1928年2月20日出生，由尚传文和其兄弟尚汉文、尚胜文赡养。尚传文和张宝林均系农民身份，二人均无从事建筑行业的资质。
原审认为，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈永刚建设的房屋为一两间半砖混结构平房，属于农民自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》，陈永刚以每平方米240元报酬将住房建设交给张宝林完成，不属于《合同法》中的建设工程合同性质，而是属于承揽合同性质；张宝林将其承揽的工程交尚传文和其它人员完成并支付劳动报酬，形成了个人劳务关系。尚传文在劳动中受损伤，是由于本人在工作中没有采取任何安全措施以及本人和张宝林没有检查生产设施和注意安全的原因造成的，其应当按照各自的过错承担相应的责任。作为合同和工程的定做人，陈永刚对于尚传文的损伤没有过错，对尚传文的损伤不应承担责任。现尚传文因受损伤要求获得赔偿，理由充分，对于其要求中的合理部分，法院依法予以支持。张宝林辩称其和尚传文及其他工程施工人员合伙承接工程平分报酬应该共同承担赔偿责任，因为陈永刚系和张宝林约定的包工合同，尚传文的工资也由张宝林支付，张宝林又未能提供证据证明其辩称理由，故其辩称意见本院不予采纳。陈永刚辩称其没有责任，不应赔偿的理由充分，本院予以采信。张宝林作为工程施工的负责人对生产劳动没有采取安全措施和对劳动设备进行安全检查，尚传文的工作活动受其支配，故其对尚传文的损伤有明显的过错；尚传文在劳动中也没有进行安全检查，自身也没有注意安全，对其损伤也有一定的过错。根据双方的过错程度，本院确定对尚传文的损伤，由张宝林承担80%的责任，自己承担20%的责任。根据查明的事实，结合尚传文的诉讼请求，尚传文因劳务受损伤遭受损失应获得赔偿的范围包括：1.医疗费，以尚传文实际花费的医疗费和尚传文诉讼请求计算，为8039元（6287元＋750元）；2.误工费，尚传文受伤前一直从事建筑业，按照上年度建筑业标准计算至定残前一日（2014年8月30日-2015年4月27日），该误工费应为22184.46元（34311元／年÷365天×236天），但尚传文诉讼请求为16702.68元，应该以16702.68元为准计算；3.护理费，根据出院证医嘱全休2个月意见加住院10天，护理期为70天，应按照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准计算，为5460.38元（28472元／年÷365天×70天），但尚传文诉讼请求为905元，应该以905元为准计算；4.住院伙食补助费，尚传文住院10天，每天按30元标准计算，为300元（10天×30元／天）；5.营养费，根据医嘱意见，营养期为70日，每天按20元计算，为1400元（70天×20元／天），但尚传文诉讼请求为500元，应该以500元为准计算；6.交通费，尚传文主张1000元，本院综合考量尚传文受伤住院的时间、地点、道路交通环境，结合其家属的往返路程，酌定为600元；7.残疾赔偿金，尚传文自定残之日起61周岁，应按19年计算，结合其8级伤残的等级，根据上年河南省农村居民人均纯收入9416.10元的标准计算，应为53671.77元（9416.10元／年×19年×30%）；8.被扶养人生活费，上年度河南省农村居民人均消费性支出为6438.12元，尚传文母亲陶某为农业家庭户口，由其兄弟三人赡养，因本次事故造成的被扶养人生活费损失为3219.06元（6438.12元／年÷3人×5年×0.3）；9.二次手术费，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，为3500元-5000元，酌定按3500元计算；10.鉴定费，根据鉴定费票据，为1300元；11.残疾辅助器具费728元。综上，上述各项费用合计89465.51元（8039元＋16702.68元＋905元＋300元＋500元＋600元＋53671.77元＋3219.06元＋3500元＋1300元＋728元）。精神损害抚慰金，尚传文因受损害造成伤残，遭受严重精神损害，有权请求精神损害赔偿，根据其伤残程度及过错程度，结合当地居民生活水平等因素，本院确定该精神抚慰金为10000元。根据双方的过错责任，张宝林应赔偿尚传文损失72625.85元（（89465.51元×70%）＋10000元），其余损失由尚传文自己承担。陈永刚支付的2500元没有要求返还，应视陈永刚自愿对尚传文受损害的补偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审题人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定，原审判决如下：一、张宝林于本判决生效之日起十日内赔偿尚传文医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费共计72625.85；二、驳回尚传文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，由尚传文负担800元，张宝林负担1632元。
上诉人张宝林上诉称：原审法院认定尚传文与张宝林是雇佣关系错误，尚传文和我们是一起干活的，我们是平干平分，干活是11个人工钱平分，应该共同承担赔偿责任；陈永刚对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。
被上诉人尚传文答辩称：原审法院认定尚传文与张宝林是雇佣关系正确，陈永刚对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈永刚答辩称：房子是我一手承担出面为我侄子盖的，盖房子我就是与张宝林联系的，应该由张宝林负责。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：陈永刚将其一两间半砖混结构平房承包给张宝林施工，包工不包材料，张宝林在施工过程中应尽到安全保障义务，尚传文在粉刷墙体时脚手架从中间断裂，致使尚传文从脚手架上摔下并严重受伤，张宝林应当承担主要责任。尚传文在劳动中也没有进行安全检查，自身也没有注意安全，对其损伤也有一定的过错。陈永刚将其一两间半砖混结构平房承包给张宝林施工，但包工不包材料，在施工过程中也未尽到安全保障义务，对尚传文的受伤，也应当承担相应的责任，张宝林该部分上诉理由成立，本院予以采纳。根据双方的过错程度，本院确定对尚传文的损伤，由张宝林承担50%的责任，陈永刚承担20%的责任，尚传文承担30%的责任较为妥当。陈永刚已支付的2500元应当予以扣除。陈永刚将建房工程承包给张宝林施工，包工不包材料，每平方米240元，张宝林如何施工，利益如何分配是其内部管理问题，其称原审法院认定尚传文与张宝林是雇佣关系错误，干活是11个人工钱平分，应该共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗山县人民法院（2015）罗民初字第0648号民事判决第二项；
二、变更罗山县人民法院（2015）罗民初字第0648号民事判决第一项为：张宝林于本判决生效之日起十日内赔偿尚传文51875.62元、陈永刚于本判决生效之日起十日内赔偿尚传文18250.24元。
一审诉讼费2432元，由陈永刚承担460元，张宝林承担1172元，尚传文承担800元，二审诉讼费2432元，由陈永刚承担432元，张宝林承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 李 虎
审判员 邱世财
二〇一六年三月十一日
书记员 高 星