广东省封开县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇封法民一初字第67号
原告（反诉被告）：蒙泽彩，男，汉族，住广西北流市。身份证号码：×××2719。
委托诉讼代理人：李树章、董学繁，广西顺景律师事务所律师。
被告（反诉原告）：谢月英，女，汉族，住广东省封开县，身份证号码：×××6024。
委托诉讼代理人：孔凡通，男，××年××月××日出生，住广东省封开县江口镇江口居委会（二）解放路**号。
被告（反诉原告）：刘良才，男，汉族，住广东省封开县江口镇。身份证号码：×××0017。
被告（反诉原告）：植成云，女，汉族，住广东省封开县江口镇。身份证号码：×××3565。
委托诉讼代理人：张勃（系植成云丈夫），男，1971年12月14日出生，住广东省罗定市分界镇金田村委上田**号。
以上三被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人：莫新权，广东正熙律师事务所律师。
原告（反诉被告）蒙泽彩诉被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云建筑工程合同纠纷一案，本院于2015年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蒙泽彩及其委托诉讼代理人李树章、董学繁，被告（反诉原告）谢月英及其委托诉讼代理人孔凡通、被告（反诉原告）刘良才、被告（反诉原告）植成云及其委托诉讼代理人张勃以及被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云的共同委托诉讼代理人莫新权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒙泽彩向本院提出诉讼请求：1、判令三被告给其支付工程款318770元（在庭审中变更为333943.59元）；2、判令三被告给其赔偿因违约造成的经济损失190164元；3、判令本案诉讼费用由三被告共同负担。事实与理由：2011年10月16日，我与三被告签订《建筑工程施工承包合同》，约定：由我承建三被告共有的位于广东省封开县江口镇大塘一路的龙翔楼，承包方式包工包料，按投影面积650元／㎡计价，工期从2011年10月25日起至2012年9月25日止共330天，付款方式为被告在我进场施工时和基础工程完成时分别给我支付15万元，其余工程款按进度支付，每完成一层按320元／㎡支付。在履行合同过程中，我依约进场施工，期间因故停工三个月，双方因此于2013年春节前（农历12月27或28日）签订《补充协议》，约定：我应于2013年4月9日前完工，工程由有关部门验收合格后，由被告在7日内与我结算工程款，在扣除5%的质量保证金后7日内由被告结清工程款给我，否则，由被告按总工程款的1‰赔偿我的经济损失；增加工程部分，双方在2013年3月10日前确认工程量，该部分工程款在工程验收后由三被告支付给我。我对该工程按期完工并由相关部门验收合格后，但三被告却拒不与我结算，也不给我支付尚欠的工程款。据此，特向法院起诉，望法院支持我的诉讼请求。
被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云向本院提出了反诉诉讼请求：1、判令原告（反诉被告）给其退还多收的工程款400000元；2、判令原告（反诉被告）给其支付违约金429000元；3、判令原告（反诉被告）给其支付因工程质量返修款9478.05元；4、判令原告（反诉被告）给其支付水费（包括排污费）共770元；5、判令原告（反诉被告）给其折价赔偿32块铁皮款和4只灭火器款共1344元；6、判令原告（反诉被告）从起诉之日起至付清该款之日止以总标的840592.05元按银行同期同类贷款利率计算支付延期付款利息。事实与理由：2011年10月16日，我方与反诉被告签订《建筑工程施工承包合同》，约定，由我方将打好基础的龙翔楼工程发包给反诉被告承包，承包方式为包工包料，按图纸和说明书施工，承包总价为143万元，2012年9月25日完工交付我方使用。在履行合同中，我方依约给反诉被告支付进度款，但反诉被告中途无故停工达三个月，拖延工期。为尽快复工，我方与反诉被告于2013年1月又签订《补充协议》，约定，反诉被告于2013年4月9日前全部完工，并经有关部门验收合格交付我方使用。如反诉被告违约，不需清点，余下工程由我方接收，并在反诉被告的工程款中扣减40万元。在履行该协议中，我方又给反诉被告支付了13万元（合共已支付140.8万元），反诉被告不但多收工程款，而且不按图纸施工，不符合图纸要求，便停工撤场了。此后，我方对反诉被告未完成的工程及不合格的工程另请他人完成。据此，按《补充协议》的约定，反诉被告应在工程款中退40万元给我方，按《补充协议》第一条、第三条及相关司法解释的规定，反诉被告应支付我方违约金429000元（1430000元×730×1‰×30％）；因反诉被告撤场后，该楼南外墙渗水，反诉被告又不履行返修义务，为此，我方又请他人返修，用去9478.05元；反诉被告在施工中尚欠施工用水费包括排污费770元未支付，我方已给其代支；反诉被告在撤场时，擅自取走我方工地铁皮32块，灭火器4只，应给我赔偿折合款共1344元。愿法院支持我方的反诉请求。
一、本院对原告（反诉被告）提交的《建筑工程施工承包合同》（包括合同附页）、《补充协议》、《工程造价鉴定意见书》的证据进行了质证，被告（反诉原告）对《建筑工程施工合同》、《补充协议》以及对《工程造价鉴定意见书》中单位工程竣工结算汇总表第5项、第6项、第7项、第21项、第31项为增加工程予以确认，而对合同附页的约定和对《工程造价鉴定书》中除第5、6、7、21、31项外的其他项目为增加工程项目不予确认。据此，本院对当事人签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》和对《工程造价鉴定意见书》中单位工程竣工结算汇总表第5项888.84元、第6项872.74元、第7项611.46元、第21项2827.28元、第31项309.88元（合计5510.20元）为增加工程的工程款予以确认。2、本院对原告（反诉被告）提出按合同约定，工程除夹层工程外的造价为1631993元的确认。原告（反诉被告）提出的该主张，符合承包合同有关工程包工包料，按投影面积650元／㎡的约定，且有鉴定意见证实，对此，本院予以确认。而被告（反诉原告）以该鉴定意见参考合同附页约定为由不认可的主张，因该项鉴定意见并不与合同附页约定有关，对此，因证据不足，本院不予采纳。3、原告（反诉被告）提出其与被告（反诉原告）签订合同附页的主张的确认。原告（反诉被告）提出的该主张，因被告（反诉原告）不认可；被告（反诉原告）又未能提交原件质证；且证人出庭作证又不确其目睹双方当事人签订该合同附页的事实，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告（反诉被告）应承担举证不能的后果，据此，本院对原告（反诉被告）的该主张，不予确认。4、原告（反诉被告）主张在鉴定意见书分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的36项中，除第5、6、7、21和31项已确认为增加工程外，其余部分的项目和工程款也为增加的工程项目和增加的工程款的确认。根据庭审质证，第8项和第22项为首层在原图纸基础上增加0.3米所产生的工程款2274元（659.31元＋1614.69元），因该项目在被告（反诉原告）提供给原告（反诉被告）的原图纸中没有设计，本院确认该项目为增加工程的项目和工程款。第23项、第24项、第25项为增加4个卫生间工程的工程款2968.34元（962元＋859.86元＋1146.48元），因该项目在被告（反诉原告）提供给原告（反诉被告）的原图纸中没有设计，本院确认该项目为增加的工程项目和增加的工程款。第30项为到制首层门口路面项目的工程的工程款617.40元，因被告（反诉原告）在提供给原告（反诉被告）的施工图纸中没有设计，且原告（反诉被告）已实际施工，受益方在被告（反诉原告）方，对此，本院确认增加项目的工程款。除此之外的其他项目因属承包合同所必须或原图纸有设计，属合同约定包工包料项目，而不属增加工程项目；至于部分工程项目虽然变换项目，但双方没有约定变换后如何计价，且原告（反诉被告）又未能提供变换后的价格差值的鉴定意见，对此，因证据不足，本院不予采信。综上，本院确认本案的工程款为1643362.94元（1631993元＋5510.20元＋2274元＋2968.34元＋617.40元），其中按合同约定的工程款为1631993元，增加工程的工程款为11369.94元。
二、被告（反诉原告）提交的证据的质证情况：1、鉴定意见中17项证据，想证明原告（反诉被告）对该17项为按合同约定属原告（反诉被告）应做未做工程，折合243704.38元，应在原告（反诉被告）的工程款中扣减或退回给其。原告（反诉被告）认为第6项天沟、桃檐板工程折合款2209.71元和第12项化粪池二只工程款7015.40元，因在被告（反诉原告）给其提供的图纸中没有设计，而其余15项根据合同附页约定，不属合同约定的工程范围内工程项目，从而不同意在其工程款扣减或退回。经质证，第6项，第12项，其折合工程款9225.11元（2209.71元＋7015.40元），因被告（反诉原告）无证据证明其提供给原告（反诉被告）的原施工图纸有设计，故此，被告（反诉原告）主张该二项属合同中约定的工程项目，因证据不足，本院不予支持。而其余15项，折合款234479.27元，因在被告（反诉原告）提供给原告（反诉被告）的施工图纸有设计，而原告（反诉被告）没有施工，被告（反诉原告）认为属合同约定工程项目并由原告（反诉被告）在工程中扣减的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，理据充分，本院予以支持。而对原告（反诉被告）提出该15项，根据合同附页的约定不属于其合同价款内的施工项目的主张，因根据上述本院对合同附页的约定不予采信的意见，原告（反诉被告）的该主张，因证据不足，本院不予采纳。2、被告（反诉原告）提交收条二份及调查笔录一份证据质证，想证明原告（反诉被告）对大楼南墙因存在质量问题渗水，其另请他人维修，用去9478.05元的事实。原告（反诉被告）对该二份收条和调查笔录一份不确认，不同意支付返修款。经质证，涉案大楼南墙因渗水，被告（反诉原告）雇佣他人维护的事实，因有被调查人黎XX的证实和收条两份证实，本院予以采信。3、被告（反诉原告）提供2012年2月至2013年6月涉案大楼水表编号31013622所欠的水费（包括排污费）的证据质证，证明原告（反诉被告）在涉案大楼中拖欠水费包括排污费共770元。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的该主张不认可。经质证，原告（反诉被告）在涉案大楼施工期间，拖欠水费包括排污费770元，已由被告（反诉原告）代支的事实，有被告（反诉原告）持有自来水公司和封开县水务局的发票证实，且根据合同约定，施工期间产生的水费、排污费由施工方负担的约定，据此，本院确认原告（反诉被告）在涉案大楼施工期间拖欠被告（反诉原告）水费、排污费共770元的事实。4、被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）在撤场时，取走被告（反诉原告）铁皮32块，灭火器4只。因原告（反诉被告）只承认取走铁皮32块并同意返还；但不承认取走灭火器4只。本院对原告（反诉被告）承认取走32块铁皮的事实予以确认，但对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）取走4只灭火器的事实，因证据不足，本院不予确认。
三、本院对被告（反诉原告）共已给原告（反诉被告）支付工程款1408000元的事实予以确认。
本院认为，本院需解决的焦点是：一、本合同效力的认定。由于施工方原告（反诉被告）未取得建筑施工合同企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程承包合同》和《补充协议》无效。二、原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付违约损失190164元，以及被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付违约金429000元的处理。因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的承包合同和补充协议属无效合同，无效合同从开始就不具有法律约束力，从而不存在违约的事实，故此，被告（反诉原告）的该项反诉请求和原告（反诉被告）的该项诉讼请求，本院不予支持。三、被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）退回工程款400000元的处理。退工程款只有在施工方多收了才能退回多收部分的工程款，在本案中，虽然原告（反诉被告）按约定有15项属应做未做工程，折合款234479.27元，但因在扣减该项工程款后，被告（反诉原告）尚未足额支付工程款给原告（反诉被告），原告（反诉被告）应做未做的工程款，应先抵扣被告（反诉原告）应支付的工程款，故此，被告（反诉原告）的该项反诉请求不成立，本院不予支持。四、被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付返修款9478.05元的处理。虽然被告（反诉原告）对该楼因存在质量问题渗水已请人维修，但因被告（反诉原告）在请人维修时无证据证明已征得原告（反诉被告）的同意，且维修价格又未鉴定评估，被告（反诉原告）据此反诉请求原告（反诉被告）支付返修费9478.05元，因证据不足，本院不予支持。五、被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付水费包括排污费770元，虽然本院已确认原告（反诉被告）拖欠被告（反诉原告）水费包括排污费770元，但因被告（反诉原告）在扣减该款后，尚未足额支付原告（反诉被告）的工程款，被告（反诉原告）据此提出该项反诉请求不成立，本院不予支持。六、被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付32块铁皮、4只灭火器折合折合1344元处理。虽然原告（反诉被告）承认取走32块铁皮，但因被告未提供铁皮的评估价值，对此，应由原告（反诉被告）给被告（反诉原告）予以退还。七、至于被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）从反诉之日起付清延期付款840592.05元给其按银行同期同类贷款利率计算支付利息应否支持的问题，因被告（反诉原告）尚未足额支付应付的工程款给原告（反诉被告），原告（反诉被告）不存在延付款，故此，被告（反诉原告）据此请求的该项反诉请求，因证据不足，本院不予支持。八、原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付工程款的处理。由于涉案工程尚未经相关部门完全验收，但被告（反诉原告）又已使用，在此情况下，该工程应视为合格工程。同时，虽然原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的施工合同和补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，根据上述的认定，原告（反诉被告）应收的工程款为1643362.94元，减去已收取的1408000元、减去应做未做工程款234479.27元和减去水费包括排污费770元之差，即113.67元（1643362.94元-1408000元-234479.27元-770元）。被告（反诉原告）因未支足工程款给原告（反诉被告），应支付尚欠工程113.67元给原告（反诉被告）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十一条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云应于本判决发生法律效力之日起10日内给原告（反诉被告）蒙泽彩支付尚欠工程款113.67元。
二、原告（反诉被告）蒙泽彩应于本判决发生法律效力之日起10日内退还32块铁皮给被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云。
三、驳回原告（反诉被告）蒙泽彩的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）谢月英、刘良才、植成云的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8890元，反诉费12206元，鉴定费22343.89元，合计共43439.89元，分别由原告（反诉被告）蒙泽彩负担28309.44元，由被告（反诉元）谢月英、刘良才、植成云共同负担15130.45元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 卢海金
审 判 员 区晓曦
人民陪审员 袁晓欣
二〇一六年九月十三日
书 记 员 李小玲
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