中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终450号上诉人（原审被告）：山东新良油脂有限公司。住所地：山东省日照市新良路*号。法定代表人：高祥玉，该公司经理。委托诉讼代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司日照开发区支行。住所地：山东省日照市西安路中段。负责人：王京强，该行行长。委托诉讼代理人：张国栋，该公司职员。委托诉讼代理人：徐海，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江福地农业有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇环镇北路*号。法定代表人：陈建海，该公司董事长。上诉人山东新良油脂有限公司（以下简称新良公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司日照开发区支行（以下简称工行日照开发区支行）、浙江福地农业有限公司（以下简称福地公司）金融借款、担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新良公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：2016年1月6日，新良公司收到一审法院寄送的起诉状副本、应诉通知书等材料，1月18日新良公司以该案不属于一审法院管辖为由提出管辖权异议，要求将本案移送至山东省日照市中级人民法院，该异议书于2016年1月20日由一审法院签收。但该院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定对管辖权异议进行审查，径行作出判决，严重违反了法定程序。工行日照开发区支行辩称：新良公司、福地公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其权利的放弃，一审法院依法缺席判决，程序合法，新良公司的上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福地公司未提交答辩意见。工行日照开发区支行向一审法院起诉请求：一、新良公司偿还工行日照开发区支行借款本金17112.33万元、利息239.17万元（含罚息，暂计算至2015年12月20日），并偿还自2015年12月21日后至借款本息清偿之日止的利息、罚息（按照合同的约定计算）；二、福地公司对上述第一项债务在主债权2.1亿元及相应利息的范围内承担连带清偿责任；三、回音必集团对上述第一项债务在主债权1亿元及相应利息范围内承担连带清偿责任；四、确认工行日照开发区支行对新良公司的日他项（2012）第006254号土地使用权在主债权3150万元及相应利息范围内享有优先受偿权；五、新良公司支付工行日照开发区支行律师代理费230万元，福地公司、回音必集团承担连带清偿责任；六、诉讼费、保全费由新良公司、福地公司、回音必集团承担。一审中，工行日照开发区支行以回音必集团已经代偿本金1亿元及利息139.76万元为由，申请撤回对回音必集团的起诉。同时，工行日照开发区支行将其诉讼请求变更为：一、新良公司偿还工行日照开发区支行借款本金7112.33万元、利息99.41万元（含罚息，暂计算至2015年12月20日），并偿还自2015年12月21日后至借款本息清偿之日止的利息、罚息（按照合同的约定计算）；二、福地公司对上述第一项债务在2.1亿元范围内承担连带清偿责任；三、工行日照开发区支行对上述第一项债务就新良公司的日他项（2012）第006254号土地使用权在3150万元范围内享有优先受偿权；四、新良公司支付工行日照开发区支行律师代理费80万元，福地公司承担连带清偿责任；五、诉讼费、保全费由新良公司、福地公司承担。一审法院认定事实：2012年10月25日，工行日照开发区支行与新良公司签订2012年（开发）字0140号《固定资产借款合同》，工行日照开发区支行为新良公司提供借款2亿元，用于100万吨蛋白饲料技术改造项目，借款期限5年。其中，第一部分“基本约定”的第三条“利率、利息和费用”约定，借款利率为浮动利率，按合同生效日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮10%计算，按月结息，逾期罚息在原借款利率基础上加收50%确定。第四条“提款”约定，自合同生效之日起至2017年6月14日之前一次或多次提清借款。第二部分“具体条款”的第八条“借款人承诺”约定，新良公司承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。第十条“违约”约定，新良公司若未按照约定偿还借款本息及其他应付款项，即构成违约，贷款人有权宣布本合同及与借款人之间的其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。合同附件（还款计划表）载明，新良公司应当自2012年10月26日至2014年3月6日分16次提清借款，自2014年7月26日至2017年10月24日分14次还清本金。2012年10月25日，工行日照开发区支行与新良公司签订2012年开发（抵）字0062号《最高额抵押合同》，新良公司在3150万元最高余额内为其与工行日照开发区支行自2012年10月25日至2017年10月24日期间形成的债务提供抵押担保，抵押物为新良公司名下的位于山东省日照市海滨五路西侧、新良路北的日国用（2012）第117355号土地使用权，抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及包括诉讼费、律师费等在内的实现抵押权的费用。2012年12月26日，工行日照开发区支行就上述抵押物办理了抵押登记，取得日他项（2012）第006254号他项权利证。2012年10月25日，工行日照开发区支行与回音必集团签订2012年开发（保）字0070号《最高额保证合同》，回音必集团在1亿元最高余额内，为新良公司与工行日照开发区支行自2012年6月18日至2014年6月17日期间形成的债务提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及包括诉讼费、律师费等在内的实现抵押权的费用。合同同时约定，如果主债权存在物的担保，不论该物的担保是由新良公司提供还是由第三人提供，工行日照开发区支行有权要求回音必集团先承担保证责任；如果工行日照开发区支行放弃、变更或丧失其他担保权益，回音必集团的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2012年10月25日，工行日照开发区支行与福地公司签订2012年开发（保）字0071号《最高额保证合同》，福地公司在2.1亿元最高余额内，为新良公司与工行日照开发区支行自2011年12月15日至2013年12月14日期间形成的债务提供连带责任保证，合同其余内容与2012年开发（保）字0070号《最高额保证合同》内容相同。工行日照开发区支行于2012年10月26日至2014年3月7日共发放16此借款，合计199762980.6元。借款发放完毕以后，新良公司未能按期还本付息，截至2015年12月20日，新良公司尚欠本金171123267.3元，尚欠利息239.17万元。另查明：2015年12月24日，工行日照开发区支行以新良公司、福地公司、回音必集团为被告提起本案诉讼。2016年1月26日，工行日照开发区支行以回音必集团已经代偿本金1亿元及利息139.76万元为由，申请撤回对回音必集团的起诉。一审法院于2016年1月27日作出（2015）鲁商初字第92-1号民事裁定，准许工行日照开发区支行撤回对回音必集团的起诉。一审法院认为，工行日照开发区支行与新良公司、福地公司签订之间的《固定资产借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，具有法律约束力，各方当事人均应严格按照合同约定履行自己的义务。根据《固定资产借款合同》第十条中“新良公司若未按照约定偿还借款本息及其他应付款项，即构成违约，贷款人有权宣布本合同及与借款人之间的其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项”的约定，新良公司未能按照合同约定的时间、数额分期偿还借款本金及利息，已经构成违约，工行日照开发区支行有权按照合同约定，提前收回全部借款并收取罚息。截至2015年12月20日，新良公司仍欠借款本金71123267.3元及利息99.41万元，工行日照开发区支行要求新良公司给付上述借款本息，并支付2015年12月21日以后的利息的主张，应予支持；对于其诉讼请求中超出上述借款本息数额的部分不予支持。工行日照开发区支行就新良公司提供抵押的土地使用权办理了抵押登记，取得日他项（2012）第006254号他项权利证，依法取得涉案土地抵押权，就新良公司涉案债务在3150万元范围内享有优先受偿权。工行日照开发区支行与福地公司签订的《最高额保证合同》明确约定，“如果主债权存在物的担保，不论该物的担保是由山东新良公司提供还是由第三人提供，工行日照开发区支行有权要求浙江福地公司先承担保证责任”，故福地公司应当依照《最高额保证合同》的约定，就新良公司涉案债务在2.1亿元范围内承担连带保证责任。根据合同约定，工行日照开发区支行为实现涉案债权而产生的律师代理费应当由新良公司承担，由福地公司承担连带责任。但是，工行日照开发区支行虽然要求新良公司、福地公司支付律师代理费80万元，却未能提交相应的证据予以证实，依法应当承担举证不能的不利后果。新良公司、福地公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、新良公司于判决生效之日起十日内偿还工行日照开发区支行借款本金71123267.3元及利息（截至2015年12月20日的利息为99.41万元；自2015年12月21日起的利息，以本金71123267.3元为基数，在合同约定的浮动利率基础上加收50%为标准，计算至实际给付之日止）；二、工行日照开发区支行对于判决第一项所确定的债权就新良公司设定抵押的日他项（2012）第006254号他项权利证项下的土地使用权在3150万元范围内享有优先受偿权；三、福地公司对于新良公司所负判决第一项债务在2.1亿元范围内承担连带清偿责任；福地公司承担保证责任后，有权向新良公司追偿；四、驳回工行日照开发区支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理，确认一审法院查明的事实。另查明，一审法院于2016年1月5日向新良公司邮寄了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，新良公司于1月6日签收。新良公司于1月18日向一审法院邮寄一份自称为《管辖权异议申请书》的材料，一审法院于1月20日签收，但因故未能在一审开庭前转交至相关审理部门。本院认为，本案二审审理的焦点问题是一审法院是否存在严重违反法定程序的情形。根据本案二审查明的事实，一审法院未及时流转新良公司邮寄材料，程序上确有瑕疵，但同时因新良公司未按开庭传票所载时间到庭参加诉讼，亦未以其他任何方式就其所提管辖权异议问题与一审法院取得联系，共同导致一审法院在开庭前不知晓新良公司已对本案管辖权提出了异议，因而亦未对管辖权问题进行审查。但即便确如新良公司所述，其邮寄材料确系《管辖权异议申请书》，因本案诉讼标的为17112.33万元，福地公司住所地不在山东省辖区内，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发2015第7号）第二条“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件”第二款关于“天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件”的规定，一审法院对本案有管辖权。而新良公司在收到一审法院开庭传票后不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃。该种情况下，一审法院缺席判决不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，新良公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费406387元，由山东新良油脂有限公司负担。审 判 长  王涛代理审判员  梅芳代理审判员  杨卓二〇一六年十一月××日书 记 员  陈明