安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终103号
上诉人（一审原告）：汤明剑，男，1974年3月2日出生，汉族，农民，住安徽省砀山县。
委托代理人：戚海军，安徽梨都律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：张静，女，1977年6月18日出生，汉族，居民，住安徽省砀山县。
委托代理人：张永忠，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：董新红，女，1973年6月18日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人汤明剑因与上诉人张静、被上诉人董新红民间借贷纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2015年11月25日作出的（2015）砀民一初字第02243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法由审判员李军担任审判长，与代理审判员梁化成、代理审判员张奥组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人汤明剑及其委托代理人戚海军，上诉人张静及其委托代理人张永忠，被上诉人董新红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
汤明剑一审诉称：其于2013年4月10日向董新红出借15万元，并约定借款月利率2分。张静为该笔借款提供了担保。借款到期后，汤明剑仅获偿了借款利息，借款本金未获偿还。虽经多次催要未果，故诉请判令：董新红、张静偿还汤明剑借款15万元。
董新红一审辩称：其向汤明剑出具借条载明的借款本金虽为15万元，但汤明剑实际出借金额为11万元，多出的4万元是约定的利息。之后董新红偿还汤明剑76000元，尚欠汤明剑38000元。
张静一审辩称：1、其系作为证明人在借条上签的名，董新红借款时其并不在场；2、汤明剑并未要求张静偿还案涉借款，案涉担保已经超出保证期间，担保责任应予免除。
一审法院认定：2013年4月10日，董新红向汤明剑分别借款76000元和38000元，并分别出具了10万元和5万元的借条。借条载明的借款金额分别将借款利息24000元和12000元包含在内。2笔借款均约定借款期限1年。张静作为担保人在上述2份借条上签名。借款后董新红偿还汤明剑借款76000元。尚欠汤明剑38000元。经汤明剑多次催要，董新红、张静均未偿还。遂引发本案诉讼。
一审法院认为：债务应当清偿。董新红借汤明剑114000元（76000元＋38000元），已经偿还76000元，尚欠38000元，事实清楚、证据充分，汤明剑请求偿还，应予支持。张静作为担保人在借条上签名担保，证据充分，汤明剑请求张静承担担保责任，亦予支持。汤明剑与张静没有明确约定担保方式，依法视为连带责任担保。张静辩称其是作为证明人在借条上签的名，与事实不符。张静的辩解理由，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：董新红于判决生效之日起20日内偿还汤明剑借款38000元；张静对上述应付款承担连带偿还责任。案件受理费3300元，减半收取为1650元，由汤明剑承担1200元，董新红负担450元。
汤明剑上诉称：1、案涉借款本金应认定为15万元，月利率2%。当时董新红、张静主动将利息36000元从15万元中予以扣除。除将上述利息计算在15万元的借款本金外，董新红、张静并未偿还借款本金；2、董新红、张静分多次偿还76000元，其中有2万元系偿还2014年7月2日的另外一笔借款，其余56000元系偿还的借款利息，而非借款本金。借款到期后，在汤明剑多次催要下，董新红、张静答应按照月利率2%的标准偿还15万元的借款利息。期间，董新红又向汤明剑的妻子张凤英借款2万元，故张凤英以汤明剑名义书写的4次共收到76000元，其中收到的一笔2万元即系偿还的上述2万元借款，而非偿还的本案借款。张凤英出具便条载明的“多余56000元正是2014年和2015年利息”字样能够说明董新红、张静偿还的56000元系借款利息，而非借款本金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持汤明剑的诉讼请求。
针对汤明剑的上诉，董新红二审辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。
张静二审辩称：案涉担保已经超出担保期间，张静的担保责任应当免除。
张静上诉称：1、一审法院认定张静系案涉借款的担保人不当；2、即使张静为借款提供了担保，但汤明剑未在保证期间向张静主张保证责任，张静的担保责任应当免除。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回汤明剑对张静的诉讼请求。
汤明剑二审辩称：张静系案涉借款的担保人。案涉担保亦未超出担保期间，张静应当承担保证责任。
针对张静的上诉，董新红二审辩称：其系案涉借款的借款人，张静并非借款人。
汤明剑二审举证了其妻张凤英借款经过书面陈述一份，证明案涉借款的经过情况。
董新红对上述证据质证认为无异议。
张静对上述证据质证认为：张凤英未出庭，对该书面陈述不予认可。
张静二审举证了张凤英的银行客户回单图片一份，证明案涉借款的借款人为董新红，并非张静。
汤明剑对上述证据质证认为：真实性有异议。
董新红对上述证据质证认为：其系案涉借款的借款人。
本院对上述证据的综合认证意见为：汤明剑举证的书面说明系其妻子张凤英出具，主要系就案涉借款的发生、还款经过作的说明，董新红作为主债务人对该书面说明内容的真实性无异议，故本院对该书面说明内容的真实性予以认定。董新红二审举证欲证明本案主债务人系董新红，因该证据系张凤英的银行客户回单，并不能直接证明案涉借款的主债务人问题。但因本案当事人对主债务人系董新红均无异议，故该证据是否具有证明效力均不影响本院对这一事实的认定。
董新红一审举证了汤明剑妻子张凤英出具的收款便条，载明“2014年10（月）份1次5万元；2次2万，付2万元条去消；3次5000；4次1千；多余56000元正是2014年和2015年利息”，其中“利息”二字有明显的涂划痕迹。本院对该证据的认证意见为：因汤明剑对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。具体认证意见在下文表述。
当事人所举其余证据同于一审，相对方质证意见与一审一致。本院的认证意见亦同于一审。
经审理查明：汤明剑与张静均居住于砀山，董新红在宿州居住。张静之母周兰系董新红姨母。2013年4月10日，董新红经周兰介绍向汤明剑借款并出具《借条》二份。分别载明“今借汤明剑10万元整，使用一年，利息已付。借款董新红，担保人张静”及“今借汤明剑5万元整，使用一年，利息已付。借款董新红，担保人张静”。汤明剑侯分别支付董新红借款76000元及38000元。
董新红在借款后，共偿还汤明剑上述借款56000元。
2014年7月2日，汤明剑又向董新红出借2万元。该2万元董新红已经偿还完毕。
后汤明剑的妻子张凤英应董新红的要求向董新红出具还款情况的便条一份，载明“2014年10（月）份1次5万元；2次2万，付2万元条去消；3次5000；4次1千；多余56000元正是2014年和2015年利息”。
综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、董新红已经偿还汤明剑借款具体金额如何确定及偿还款项系偿还借款本金还是偿还的借款利息。2、张静是否系案涉借款的担保人及张静应否承担保证责任。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。案已查明，案涉《借条》载明金额为15万元，但汤明剑实际给付董新红的借款金额为114000元，其余款项作为借款的利息在本金中予以了扣除，故本案借款本金应为114000元。汤明剑关于借款本金应当认定为15万元的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于董新红已经偿还汤明剑借款的具体金额如何确定问题。案由查明，汤明剑的妻子张凤英出具的董新红还款情况便条载明了董新红共计偿还借款金额为76000元，其中含2014年10月第一笔还款5万元，第三次还款5000元，第四次还款1000元以及第二次还款2万元。张凤英关于董新红第二次还款的记录内容为“付2万元去消”，结合该便条“多余56000元正是2014年和2015年利息”内容及董新红对于2014年7月2日另向张凤英借款2万元并已经偿还的事实无异议，本院认定张凤英出具便条记载内容中的第二次还款2万元与本案无关，而系董新红偿还张凤英的案外其他款项。故董新红偿还汤明剑本案借款的金额为56000元。对于汤明剑该节上诉请求，本院予以支持。
关于董新红已偿还款项系偿还借款本金还是借款利息的问题。董新红对一审法院认定案涉借款利率标准为月利率2%并无异议，案涉借条虽然载明的借款本金为15万元，但实际给付的借款本金为114000元，其余36000元作为借款利息在本金中予以了扣除。结合借条载明的“使用一年，利息已付”等内容，本院认定案涉借款存在利息的约定，利率标准为月利率2%。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因本案当事人并未约定董新红已经偿还部分款项系偿还借款本金还是借款利息，故依据上述法律规定，董新红已经偿还汤明剑的案涉借款56000元应当先抵充借款利息。根据张凤英书写的便条记载内容，董新红于2014年10月偿还汤明剑5万元，而案涉借款114000元按照月利率2%计算至2014年10月1日的利息金额为40403元（114000元×24%÷365日×539日）。故董新红第一次偿还的5万元，应当先抵充借款利息，二者相抵充，董新红至2014年10月1日尚欠汤明剑的借款本金为104403元（114000元-（50000元-40403元））。
之后，董新红分两次给付汤明剑共计6000元，因给付款项的具体日期无法确定，且该款项明显少于以104403元为借款本金，自2014年10月2日按照月利率2%计算至汤明剑提起诉讼之日即2015年10月22日的利息。故该部分款项应先抵充借款利息，而不能抵充借款本金。因汤明剑在本案诉讼中，放弃了利息的请求，不违反法律规定，本院予以准许。即董新红需偿还汤明剑借款本金104403元。汤明剑该节上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。
关于张静是否系案涉借款的担保人及张静应否承担保证责任的问题。因张静对于案涉借条担保人处的签名系其本人签署无异议，故张静系案涉借款的担保人。张静上诉认为汤明剑在其保证期间内未要求其承担保证责任，其保证责任应予免除。汤明剑则辩称，自借款到期后，其不断向张静主张偿还案涉借款，张静应当承担保证责任。双方关于张静应否承担保证责任发生争议。依据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条第一款的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。因张静为案涉借款提供担保时，未约定保证方式及保证期间，故依法应视为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起6个月内。
另，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。案已查明，案涉借款于2014年4月10日到期。故判断张静应否承担保证责任的关键系汤明剑是否在2014年10月10日前要求张静承担保证责任。汤明剑辩称其于借款到期后即2014年4月10日至2014年10月10日之前多次要求张静承担保证责任。审理认为，判断汤明剑是否在2014年10月10日前要求张静承担保证责任，需要综合考虑本案以下特殊情况：首先，汤明剑与董新红并不熟悉，本案借款系经张静之母的介绍发生，汤明剑与担保人张静较为熟悉；其次，张静不仅系本案借款的担保人，张静之母还系董新红姨母，张静与董新红存在近亲属关系；再次，本案债权人汤明剑与担保人张静均在砀山居住，而主债务人董新红在宿州居住，砀山与宿州距离较远；再次，张凤英出具的便条上载明的“2014年10月还款5万元”内容能够体现出在2014年10月之前，汤明剑已就借款进行了催要。综合上述因素，本院认定汤明剑在2014年4月10日至2014年10月10日期间向张静要求过承担保证责任。而汤明剑系于2015年10月12日提起本案诉讼，并未超过保证合同的诉讼时效。故汤明剑作为债权人诉请保证人张静对案涉借款承担保证责任，于法有据，本院予以支持。张静的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，汤明剑的上诉理由部分成立。张静的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实错误，导致裁判结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀民一初字第02243号民事判决；
二、董新红于本判决生效之日起十五日内偿还汤明剑借款104403元；
三、张静对第二项董新红所负债务承担连带清偿责任；
四、驳回汤明剑的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取为1650元，由董新红承担1300元，由汤明剑承担350元。二审案件受理费3300元，由张静承担2600元，由汤明剑承担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年三月七日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用的相关法律、法规条款
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。