广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终225号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张强，男，1981年7月6日出生于福建省厦门市，汉族，文化程度硕士，工人，户籍所在地厦门市海沧区，现住广东省江门市蓬江区。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人李旻，系广东巨信律师事务所律师。
原审被告人黄伟干，男，1955年4月7日出生于广东省开平市，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地开平市。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。2016年3月15日被江门市蓬江区人民法院取保候审。
原审被告人黄旭初，男，1982年6月11日出生于广东省开平市，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地广东省开平市。2015年7月8日因本案被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。2016年3月15日被江门市蓬江区人民法院取保候审。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人张强、黄伟干、黄旭初犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2016年6月14日作出（2016）粤0703刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人张强不�，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。江门市人民检察院指派代理检察员冯德全出庭履行职务。上诉人张强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月、4月底，被告人张强对黄伟干、黄旭初在江门市蓬江区范罗岗古玩市场摆摊出售的其家中象牙观音像、象牙佛像产生兴趣，随后被告人张强分别于同年3月23日、5月1日将人民币16500元、8500元转账给被告人黄旭初，被告人黄旭初按照被告人黄伟干的指令将上述款项提现后交给被告人黄伟干。同年5月底，被告人黄旭初按照被告人黄伟干的指令将上述两座象牙制品带至江门市汽车总站交给被告人张强，后侦查机关在抓获被告人张强时扣押了上述象牙观音像1件。经鉴定，上述象牙观音像1件为现代象牙制品，净重0.8443千克，价值人民币35179.4元。
同�6月16日上午10时许，被告人张强在江门市蓬江区建设银行门口准备将一座重911克的象牙寿星像（含填充物）和一座重1214克的象牙观音像（含填充物）进行交易时，被民警当场查获。经鉴定，该两座象牙制品均为现代象牙制品，净重1.6221千克，价值人民币67588元。
同年6月16日，民警在被告人张强位于江门市蓬江区的住处查获象牙制品139件。经鉴定，上述象牙制品为现代象牙制品，净重3.6239千克，价值人民币150997元。
同年7月8日，民警在被告人黄伟干、黄旭初位于开平市长沙的住处查获象牙制品60件。经鉴定，上述象牙制品为现代象牙制品，净重2.730千克，价值人民币113750.91元。
上述现代象牙制品均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录I的动物制品，属于我国一级保护野生动物的动物制品。
原审判决认定上述事实，有关于交办核查线索的通知、情况说明、聊天截图、抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，银行账户流水，手机通话清单，随案移送赃证款物品清单，现场勘查记录，动鉴字（2015）第197号鉴定报告，动鉴字（2015）第160号鉴定报告，关于鉴定报告（动鉴字（2015）第160号）补充鉴定说明的复函，常住人口基本信息，证人谢某的证言材料，被告人张强、黄伟干、黄旭初的供述及辨认笔录等证据予以证实。
原审判决认为，被告人张强、黄伟干、黄旭初无视国家法律，其中被告人张强非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，出售象牙制品141件（净重5.246千克，价值约人民币218585元），收购象牙制品1件（净重0.8443千克，价值约人民币35179.4元），情节特别严重；被告人黄伟干、黄旭初非法出售象牙制品61件（净重3.5743千克，价值约人民币148930元），情节严重，三被告人的行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。对于第二、三、四单犯罪事实，被告人张强、黄伟干、黄旭初已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黄伟干在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄旭初在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张强犯罪以后如实供述第一单犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄伟干、黄旭初犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人张强犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币120000元。二、被告人黄伟干犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。三、被告人黄旭初犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。四、现存放于江门市蓬江区人民法院的电脑主机1台、笔记本电脑3台、手机1台、电子称1个、背包1个、挎包1个，是犯罪工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库或销毁。
江门市人民检察院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人张强提出：一、一审判决认定其住处查获的象牙制品�于出售的证据不足。1.其住处查获的象牙制品不排除用于出售，但主要是用于个人收藏。2.网站图片是其发布上网的，但无证据证实其住处查获的象牙制品与网上发布的象牙制品属于同一物品。3.其住处查获的象牙制品有167.7克在网上无关联图片。4.网站图片上的价格是网站自动生成的，不是上诉人标注的。5.证人谢某的证言只能证明她在二三年前知道上诉人收藏象牙制品。二、一审法院认为上诉人关于其住处查获的象牙制品的来源、用途的辩解意见，已推翻其庭前供述，对该部分罪行不认定为如实供述，在量刑上对上诉人不予从轻处罚是错误的。三、侦查人员主动联系其购买大件的象牙制品，属于引诱上诉人触犯法律，一审判决认定该侦查程序并无不当是错误的。综上，请求对其改判五年以下有期徒刑。
上诉人张强的辩护人提出：一、上诉人住处查获的象�制品认定上诉人用于出售的证据不足，不应计入犯罪数额。1.上诉人住处查获的象牙制品有167.7克在网上无关联图片。2.网站图片是上诉人发布上网的，但无证据证实其住处查获的象牙制品与网上发布的象牙制品属于同一物品。3.盛世收藏网不是一个专门用于售卖藏品的网站，它是一个用于藏品交流鉴赏的论坛。4.网站图片上的价格是网站自动生成的，不是上诉人标注的。5.证人谢某的证言只能证明她在二三年前知道上诉人收藏象牙制品。二、侦查人员主动联系上诉人购买大件的象牙制品，属于引诱上诉人触犯法律，一审判决认定该侦查程序并无不当是错误的。综上，请求对上诉人张强改判五年以下有期徒刑，或适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人张强、原审被告人黄伟干、黄旭初犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据均经一审庭审示证、质证，确实充分，本院予以认可。
二审审理期间，上诉人张强的辩护人提交了一份百度百科关于盛世收藏网的简介。
对上诉人张强及其辩护人所提的上诉、辩护意见，评析如下：一、关于上诉人张强住处被查获的象牙制品是否应认定为上诉人用于出售的问题。1.上诉人张强在侦查阶段初期的供述及辨认笔录均称其将象牙制品发布在网上出售。其称在网上发帖出售的象牙制品除已经出售外，其余的放在家里被侦查机关扣押了。其称其除通过网上出售象牙制品外，还将象牙制品带至江门市蓬江区古玩市场出售。公安机关讯问程序合法，无违法取证问题。上诉人的有罪供述与本案在案证据能印证，应予采信。2.在上诉人张强住处被查获的象牙制品与其发布在“盛世收藏”网站“厦大交流中心”板块的图片存在关联性。其发布在该网站的�牙制品均标注有具体交易价格，且留下其本人的手机、QQ、微信等联系方式及交易用的银行账户。3.侦查人员通过被告人张强发布在“盛世收藏”网站“厦大交流中心”板块的象牙寿星像、象牙观音像图片进而与其交易，证明其发布在“盛世收藏”网站“厦大交流中心”板块的图片的目的是为了售卖。综上，一审判决认定在上诉人住处查获的象牙制品是上诉人用于出售并无不当。二、关于侦查人员隐匿身份与上诉人交易的程序是否合法问题。上诉人将象牙制品发布于网上出售，其犯意在侦查人员介入之前已产生，并非出于侦查人员的引诱。侦查人员提出购买后，上诉人一拍即合，积极实施，商定交易时间、地点、价格，之后携带象牙制品到交易地点进行交易。因此，本案侦查程序并无不当。三、关于一审判决认定上诉人辩解其住处查获的象牙制品的来源及用途不构�如实供述的问题。1.关于其住处查获的象牙制品的来源。上诉人在侦查阶段前期供述其象牙制品全部都是在江门市蓬江区范罗岗古玩市场购买得来的，该供述与原审被告人黄伟干、黄旭初的供述及证人谢某的证言能印证，应予采信。上诉人辩解其住处查获的象牙制品是2000年前在厦门所得，该辩解意见无证据证实，且与本案证据矛盾，不足采信。2.关于其住处查获的象牙制品的用途。上诉人住处被查获的象牙制品是上诉人用于出售的，理由上文已论述。故上诉人称其住处查获的象牙制品用于收藏的辩解，不予采信。一审判决认定上诉人就其住处查获的象牙制品的来源及用途的辩解推翻其侦查阶段有罪供述而不构成坦白，并无不当。上诉人张强非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，价值在20万元以上，属于情节特别严重，依法应在有期徒刑十年以上量刑。鉴于其出售象牙制品的犯罪行为属于犯罪未遂，可以减轻处罚；其如实供述第一单犯罪事实，可从轻处罚。原审判决对上诉人张强减轻处罚，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金120000元，量刑并无不当。上诉人及其辩护人要求对上诉人判处五年以下有期徒刑的意见缺乏依据；要求对上诉人适用缓刑的意见不符合法律规定，不予采纳。综上，上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张强、原审被告人黄伟干、黄旭初无视国家法律，其中上诉人张强非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，出售象牙制品141件（净重5.246千克，价值约人民币218585元），收购象牙制品1件（净重0.8443千克，价值约人民币35179.4元），情节特别严重；原审被告人黄伟干、黄旭初非法出售象牙制品61件（净重3.5743千克，�值约人民币148930元），情节严重；三人的行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。对于第二、三、四单犯罪事实，上诉人张强、原审被告人黄伟干、黄旭初已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人黄伟干在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人黄旭初在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人张强犯罪以后如实供述第一单犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人黄伟干、黄旭初犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张强及其辩护人所提的上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
代理审判员 梁智坚
代理审判员 覃乃友
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 甄秀霞