山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1855号
上诉人（原审被告）程连炳。
上诉人（原审被告）山西阳光居然装饰工程有限公司，住所地太原市长治南路199号华辰大厦。
法定代表人茹明霞，总经理。
委托代理人茹文凯，该公司总经理助理，。
被上诉人（原审原告）赵孟田。
委托代理人张宇航，山西弘韬律师事务所律师。
委托代理人张云风（赵孟田妻子）。
被上诉人（原审被告）连进。
上诉人程连炳、上诉人山西阳光居然装饰工程有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第714号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程连炳、上诉人山西阳光居然装饰工程有限公司的委托代理人茹文凯、被上诉人赵孟田的委托代理人张宇航、张云风到庭参加诉讼。被上诉人连进经经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月30日，连进与山西阳光居然装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定由山西阳光居然装饰工程有限公司对连进位于太原市小店区的东龙壹湾的房屋进行装修。承包方式为包工，部分包料；工期自2013年5月16日至2013年11月16日；工程价款按工程进度结算；双方还对工程质量及验收、工程监理和争议解决等作了约定。程连炳系该装修工程的分包人，负责施工。程连炳雇佣赵孟田进行捣墙，并清运捣墙后的垃圾。2014年8月21日，赵孟田在该房屋内三层捣墙，并从楼上往下扔垃圾时，不慎从从楼上掉下摔伤。赵孟田受伤后被送往中国人民武装警察部队山西省总队医院救治，经诊断为：右股骨上端开放性粉碎性骨折，右股二头肌股外侧肌断裂半部份缺失，右大腿外侧皮神经断裂，右大腿皮肤软组织挫裂伤。赵孟田住院81天，出院医嘱为：1注意保护患肢，患肢无负重，适当功能锻炼；2出院每月来院复查X线片，观察骨折愈合情况；3不适随诊。赵孟田花费医疗费46400元。本院受理赵孟田提出人身损害鉴定申请，依法委托山西省人身伤害司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，该中心做出晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第170号伤残等级鉴定意见书，被鉴定人赵孟田伤残等级为八级。赵孟田支付鉴定费1500元。庭审中，山西阳光居然装饰工程有限公司提出重新鉴定申请，其认为应当使用2014年新的《职工工伤与职业病致残等级》为标准。另查明，2014年10月13日，赵孟田（乙方）与程连炳（甲方）签订《赔偿协议书》一份，双方约定：程连炳向赵孟田支付医疗费及其他费用共计57000元，作为双方一次性处理本次事宜的补偿费用，该费用包括但不限于可能发生的残疾补偿金、医疗及后续治疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、可能发生的精神损害抚慰金、交通费、住宿餐饮费等一切费用。再查明，赵孟田系外地来太原务工人员，办理了太原市居住证。山西阳光居然装饰工程有限公司系具有室内装饰企业资质的有限公司，其经营范围包括室内装饰工程。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、《赔偿协议书》是否可以撤销；二、赵孟田和各被告应当如何承担责任；三、赵孟田的损失应当如何计算。一、就赵孟田与程连炳签订的《赔偿协议书》，在签订时赵孟田并未鉴定出有伤残，现鉴定出伤残等级八级。按原《赔偿协议书》上约定的赔偿方案进行赔付，确实存在赵孟田所称的显失公平的情况，不利于保护作为弱势一方的受害者的利益。综合本案案情，对赵孟田要求撤销《赔偿协议书》中的赔偿方案、对赵孟田的损失进行依法计算的请求，原审法院予以支持。二、责任问题：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先关于连进责任问题，连进与山西阳光居然装饰工程有限公司签订《室内装饰装修施工合同》，由山西阳光居然装饰工程有限公司出具预算并组织施工，山西阳光居然装饰工程有限公司经工商登记的经营范围包括“室内装饰工程”等范围，可以认定连进与山西阳光居然装饰工程有限公司之间存在承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，连进作为定作人，选任有相关室内装饰工程范围的公司对房屋进行室内装修，在定作、选任方面不存在过错，故无需承担本案的民事赔偿责任。其次，关于山西阳光居然装饰工程有限公司及程连炳责任问题，山西阳光居然装饰工程有限公司称程连炳系其雇佣的工人，不是将工程转包给程连炳，但其未能提供证据，证明其与程连炳之间存在劳动关系，山西阳光居然装饰工程有限公司实际是将施工交给程连炳负责，并由其雇佣赵孟田进行捣墙，由此认定山西阳光居然装饰工程有限公司与程连炳之间存在转包情形，山西阳光居然装饰工程有限公司将工程转包给缺乏相应资质的个人程连炳，其选任行为存在过错；程连炳雇佣赵孟田进行捣墙，未提供施工安全保护措施，具有过错，赵孟田在为程连炳提供劳务过程中受到伤害，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故程连炳作为雇主应当承担赔偿责任，山西阳光居然装饰工程有限公司应当与程连炳承担连带赔偿责任。关于赵孟田的责任问题，赵孟田在捣墙和清运垃圾时，从楼上往下扔垃圾，其作为成年人，未尽到足够的注意义务以保障自身的安全，以致受伤，其本人对损害后果也应承担相应的过错。双方根据各自的过错承担相应的责任，根据已查明事实，确定对赵孟田的合理损失，由程连炳承担50%的责任，山西阳光居然装饰工程有限公司对程连炳承担连带赔偿责任，赵孟田自担50%的责任。程连炳已经支付的57000元，可以从其应承担的赔偿部分中予以抵扣。三、关于各项赔偿费用应当依法计算:1、医疗费，根据赵孟田提供相关病史资料、医疗费发票，确系本次事故合理支出，对其有票据的医疗费46400元予以支持；2、住院伙食补助费，赵孟田主张住院81天，每天100元，计算为8100元，符合相关规定，予以支持；3、营养费，根据赵孟田的伤情及鉴定意见，按50元／天的标准，酌情支持住院期间营养费4050元；4、护理费，赵孟田提供的护理人员工资证明，没有工资表佐证，且公章未加盖在落款日期处，存在明显瑕疵，该证据不予采信，根据赵孟田的伤情及治疗情况，酌情支持90天的护理费，其护理费标准参照2014年居民服务业年平均工资标准30467元计算为宜，计算为30467元÷365天×90天=7512元；5、误工费，赵孟田主张10000元，其未能提供相关证据，结合其从事的工作，参照2014年居民服务业年平均工资标准，赵孟田酌情主张了3个月的误工费，该主张符合规定，予以支持；6、残疾赔偿金，经本院委托山西省人身伤害司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，该中心做出伤残等级鉴定意见书，被鉴定人赵孟田伤残等级为八级，山西阳光居然装饰工程有限公司认为应当使用2014年新的《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，原审法院认为该标准系2015年5月1日开始实施，鉴定机构受理伤残等级鉴定的时间为2015年4月2日，鉴定日期为同月27日，做出司法鉴定意见书的日期为2015年5月12日，赵孟田受伤时新的标准尚未实施，故鉴定中心依据旧的标准进行鉴定并无不当，故对山西阳光居然装饰工程有限公司提出的重新鉴定不予准许，对上述鉴定意见，予以采信。赵孟田提供了太原市的居住证，其残疾赔偿金额应参照2014山西省城镇居民人均可支配收入24069元计算，计算为24069元×20年×30%=144414元；7、交通费，赵孟田未提供证据，酌情支持500元；8、鉴定费，赵孟田主张1500元，有鉴定意见书及鉴定费发票为凭，予以支持；9精神损害抚慰金，赵孟田主张15000元，因事故造成赵孟田八级伤残，该主张符合相关规定，予以支持。综上各项费用合计237476元，由程连炳承担50%计118738元，核减被告程连炳已经支付的57000元，扣减后还应支付61738元，山西阳光居然装饰工程有限公司对此承担连带赔偿责任。故判决如下：一、撤销原告赵孟田与被告程连炳签订的《赔偿协议书》；二、被告程连炳于判决生效之日起十日内赔偿原告赵孟田医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计61738元；三、被告山西阳光居然装饰工程有限公司对被告程连炳的上述赔款义务承担连带赔偿责任；四、驳回原告赵孟田的其他诉讼请求。
一审判决后，程连炳与山西阳光居然装饰工程有限公司不服，提起上诉。程连炳的上诉理由认为：原审法院认定《赔偿协议书》显失公平予以撤销，该认定错误，双方签订的赔偿协议是双方自愿签订，被上诉人赵孟田存在重大过错，是基于各自的过错程度和责任分担而签订的该协议，原审法院撤销此协议错误。此外，上诉人程连炳并不是分包该工程的主体，而是山西阳光居然装饰工程有限公司的工作人员，不应成为责任承担的一方。请求二审法院予以改判。
上诉人山西阳光居然装饰工程有限公司上诉认为，《赔偿协议书》不符合显失公平的法律要件，撤销错误；上诉人在整个事故中均无任何过错，不应承担责任；原审判决程序违法，原审鉴定意见书所适用的条款已被撤销，应予撤销鉴定；原审判决认定被上诉人应按城镇户口标准计算赔偿依据有误，应予撤销，故请求二审法院依法予以改判。
被上诉人赵孟田答辩，原审判决正确，该《赔偿协议书》显失公平，应予撤销，请求二审法院维持原判。
被上诉人连进未作答辩。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，赵孟田在与程连炳签订《赔偿协议书》时未作伤残等级鉴定，仅以57000元作为全部补偿，符合显失公平的情形，原审法院撤销该协议无误。关于上诉人程连炳认为其是山西阳光居然装饰工程有限公司的员工，属于职务行为，程连炳应提供劳动合同或者其它能够证明属于公司员工的证据，但一、二审均无证据证明，此上诉请求本院不予支持。上诉人山西阳光居然装饰工程有限公司要求重新鉴定，认为在一审时鉴定依据有误，经审查，被上诉人赵孟田受伤时新的标准尚未实施，故鉴定中心依据旧的标准进行鉴定并无不当，此请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费712.5元由上诉人程连炳承担356.25元，由上诉人山西阳光居然装饰工程有限公司承担356.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王 唯