广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第23号
上诉人（原审被告）：广州市益百贸易有限公司。
法定代表人：邹月亮，总经理。
委托代理人：梁明志，广东智韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会。
法定代表人：商建农，会长。
委托代理人：欧水平，广东羊城律师事务所律师。
委托代理人：张华盛，广东羊城律师事务所律师。
上诉人广州市益百贸易有限公司（以下简称益百公司）因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会（以下简称西湖区龙井茶协会）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
西湖区龙井茶协会在一审中诉称：西湖龙井茶被誉为我国名茶之冠，历史悠久。为促进西湖龙井茶增值和规模经营，西湖区龙井茶协会向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，西湖区龙井茶协会是9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标（以下简称西湖龙井商标）在第30类商品上的商标权利人。西湖龙井商标于2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。多年来，西湖区龙井茶协会不断地投入大量的人力和物力对西湖龙井商标进行宣传和维护。西湖龙井茶已连续多年在全国茶叶类区域公用品牌评估中排名第一，产品的质量、销售服务得到消费者的广泛肯定和认可。西湖龙井已经成为广大消费者熟知的茶叶知名品牌，具有很高的知名度和美誉度。经调查，益百公司经营的位于广州市海珠区xx路xx号首二层商场，存在销售侵犯西湖龙井商标专用权商品的行为。对于益百公司上述违法、侵权行为，西湖区龙井茶协会于2014年1月12日向广州市海珠区公证处申请对益百公司的侵权行为进行了证据保全公证，并委托律师向益百公司发出律师函，告知其侵犯了西湖区龙井茶协会的商标权，要求停止侵权并赔偿损失。益百公司的行为使西湖区龙井茶协会遭受了巨大经济损失，为维护合法权利，故起诉请求法院判令益百公司：1、立即停止销售侵犯西湖区龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的商品；2、赔偿西湖区龙井茶协会经济损失及为制止侵权支出的合理费用计人民币10万元；3、承担本案诉讼费用。
益百公司一审答辩称：其不同意西湖区龙井茶协会的诉讼请求。理由如下：首先，益百公司销售的产品不属于侵权产品，被诉侵权产品是由福建省安溪县虎邱镇雪香茶厂生产，该产品具有合法的生产许可证和商品条形码，均可证明该产品是从2008年就开始生产销售；其次，涉案侵权产品上的“西湖龍井”并不是作为商标使用，该产品有标注其自己的商标，并也注明了产品的原产地是在浙江省杭州市，不会引起消费者的误认，并没有侵犯西湖区龙井茶协会的商标权。
一审法院审理查明：西湖区龙井茶协会经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9129815号的“西湖龙井”文字商标（地理标志证明商标）。核定使用商品为第30类：茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。
2011年7月13日，杭州市人民政府批复同意由西湖区龙井茶协会作为主体，负责“西湖龙井”地理标志证明商标的注册和后续监管等工作。西湖区龙井茶协会制定了《“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》，对“西湖龙井”地理标志证明商标的使用条件、使用申请程序、被许可使用人的权利和义务、商标的管理及保护等作出明确规定。
2012年5月，国家工商行政管理总局认定西湖区龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”商标为驰名商标。
2014年1月10日，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所受西湖区龙井茶协会的委托，指派朱庆勇向广州市海珠公证处申请证据保全公证。2014年1月12日，公证员林进生与公证人员曾祥文随朱庆勇来到位于广州市海珠区广纸路的门面标识有“益百超级广场”字样的商店，在公证人员的监督下，朱庆勇在该商店购买了商品，同时取得发票及电脑小票各一张。购买结束后，朱庆勇将上述所购商品及单据交公证人员保管。公证人员对上述商店的门面及相关情况进行了拍摄，然后公证人员对上述所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品，之后将封存后的商品连同发票交由申请人的委托代理人保管。广州市海珠公证处于2014年3月24日作出（2014）粤广海珠第765号《公证书》，证明以上所述与事实相符；公证书附件显示发票及电脑小票一张，发票显示“2014年1月12日，西湖龙井3盒，单价32，金额96”，加盖有“广州市益百贸易有限公司发票专用章”。经当庭开拆封存证物，可见三盒茶叶及印有“益百超级广场”的塑料袋、电脑小票和发票各一张。其中两盒茶叶的正反两面在显著位置标有“西湖龍井”，在盒盖上印有“唐茗宋韵”，产品底部印有“欣优佳龙井（绿茶），原产地浙江省杭州市，福建省安溪县虎邱镇雪香茶厂，地址及条形码信息”，并标注有“欣优佳”文字及图形商标。生产日期为2013年8月25日。另一盒茶叶的正反两面在显著位置印有“西湖龍井”，茶盒底部信息与其他两盒茶叶一致，生产日期为2013年10月28日。经庭审质证，西湖区龙井茶协会、益百公司对封存实物的外观描述、拆封过程及封存实物、封存票据均没有异议，益百公司确认公证封存商品是其销售的，发票是其开具的。
2014年5月4日，西湖区龙井茶协会代理律师通过“EMS”向益百公司发出《律师函》，告知已对其销售侵犯“西湖龙井”商品的行为作了证据保全，要求其立即停止侵权并联系赔偿善后事宜等。
一审另查明，益百公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营场所广州市海珠区xx路xx号首二层，营业期限2002年10月18日至长期，经营范围：批发和零售贸易；零售：卷烟、雪茄烟（有效期至2013年12月31日）；零售：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（主营：食用油，干果，坚果，肉类熟食制品，蛋及蛋类制品，面粉，米面制品，烘焙食品，豆制品，糖果蜜饯，冷冻食品，方便食品，罐头，烹调佐料，腌制品，酒精饮料，非酒精饮料，茶-不包括茶饮料、乳制品（不包括婴幼儿乳粉），咖啡、可可，婴幼儿乳粉，有效期至2014年9月20日）；场地出租；鲜肉零售（仅限猪、牛、羊肉）。
一审法院认为：西湖区龙井茶协会作为第9129815号“西湖龙井”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权，该商标核定使用商品为第30类茶叶，处于有效期内，依法应当受法律保护。
关于益百公司是否实施了侵害西湖区龙井茶协会的商标专用权行为的问题。被诉侵权商品的外包装在显著位置上标注有“西湖龍井”字样，与西湖区龙井茶协会第9129815号“西湖龙井”文字商标进行对比，两者的文字内容、读音均一致，在视觉上基本无差别，两者构成近似，属于未经商标权人许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的情形，故涉案茶叶是侵犯西湖区龙井茶协会涉案商标专用权的商品。此外，根据我国商标法的相关规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。就“西湖龙井”茶而言其范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地。尽管本案的被诉侵权商品标注了原产地是浙江省杭州市，但其生产厂家却是在福建省安溪县，益百公司也不能提供生产厂家出具的茶叶原材料产地的证明或者商标权利人的授权证明等证据，益百公司在没有审查生产厂家是否获得“西湖龙井”注册商标人相应的许可授权的情况下出售涉案茶叶，主观上存在明显过错，也构成了对消费者的误导。益百公司辩称涉案侵权产品的生产厂家曾具有合法的生产许可证及商品条形码故该产品不属于侵犯西湖区龙井茶协会商标权的产品，经查，该生产厂家福建省安溪县虎邱镇雪香茶厂的经营范围为乌龙茶加工及销售，该厂并无获得生产龙井茶的生产资质，退一步说，即使该厂具备有相应种类茶叶的生产许可资质，亦不能证明其是经“西湖龙井”注册商标人合法授权的生产厂家。故对益百公司的该辩解意见一审法院不予采纳。益百公司销售涉案侵权产品的行为侵犯了西湖区龙井茶协会享有的涉案商标专用权，应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事法律责任。
关于赔偿数额的问题。西湖区龙井茶协会主张的合法费用包括公证费、公证购买侵权商品的费用、律师费及调查费等。其中公证费及公证购买商品的费用均有发票予以证实，一审法院予以支持；西湖区龙井茶协会主张的律师费及调查费虽然未能提供证据予以证实，但基于本案西湖区龙井茶协会确有委托律师参与调查并实际出庭参与诉讼，必然产生相应的律师费和调查费，故一审法院酌情予以支持；关于西湖区龙井茶协会主张的经济损失，因西湖区龙井茶协会未能提供益百公司因侵权所获得的利益或者西湖区龙井茶协会因侵权行为所受到的实际损失的证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名程度、益百公司的经营范围和经营规模，再结合西湖区龙井茶协会为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素，酌情确定益百公司的侵权赔偿数额为40000元（含西湖区龙井茶协会为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。西湖区龙井茶协会请求赔偿数额超出部分的请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第十六条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，作出以下判决：一、益百公司立即停止销售侵犯西湖区龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标专用权的商品。二、益百公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿西湖区龙井茶协会经济损失（包含西湖区龙井茶协会为制止侵权行为所付出的合理费用）人民币40000元。三、驳回西湖区龙井茶协会的其他诉讼请求。本案一审受理费1150元由益百公司负担。上述受理费已经由西湖区龙井茶协会预交，诉讼中西湖区龙井茶协会同意由益百公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给西湖区龙井茶协会。
益百公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定益百公司销售的涉案茶叶侵犯西湖区龙井茶协会享有的涉案商标专用权，以及对赔偿金额的确定，属于认定事实不清、适用法律错误。一、涉案茶叶使用的商标是“欣优佳”，而“西湖龍井”只是作为商品种类的文字说明。1、涉案茶叶独立、唯一的商标是“欣优佳”，品名是“欣优佳龙井”，“西湖龍井”不是商标，也不是商品名称和商品装潢，其只是作为包装上证明茶叶品种的文字说明，仅能使消费者知悉该茶叶的品种，不会使消费者误认为“西湖龍井”是商标。2、益百公司销售的茶叶使用“西湖龍井”字样属于合法、正当的行为，西湖龙井是传统茶叶品种，也是龙井茶的通用名称，因此在包装上标注“西湖龍井”字样表明茶叶的通用名称、品种信息属于善意、正当、合理的行为。3、益百公司销售的茶叶已清晰地标注其原产地是“浙江省杭州市”，能够使消费者将涉案茶叶与有权使用西湖区龙井茶协会的涉案地理标志的商品区别开来。二、益百公司在先使用“西湖龍井”字样，依法享有商标在先使用权。涉案茶叶生产厂雪香茶厂已于2008年获得生产茶叶许可证和商品条形码证书，开始生产印有“西湖龍井”字样作为包装的茶叶，而涉案地理标志证明商标是在2011年才取得，益百公司销售的涉案茶叶生产并善意使用“西湖龍井”字样作为包装在先，且从2009年起一直连续销售至今，因此益百公司享有在先使用权。三、一审法院判决益百公司赔偿40000元，认定事实不清、证据不足。即使益百公司构成侵权，在西湖区龙井茶协会不能提出足够的证据、一审法院没有查清相关的损失及费用的情况下确定益百公司的侵权赔偿数额，违反法律的规定，应当予以改判，综上，请求法院判令：一、依法撤销（2014）穗海法知民初字第398号民事判决，并驳回西湖区龙井茶协会全部诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由西湖区龙井茶协会承担。
西湖区龙井茶协会二审答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回益百公司全部上诉请求，维持原判。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：一、益百公司的被诉侵权行为是否成立；二、一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当。
关于益百公司的被诉侵权行为是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯商标权的行为。商标法上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权产品的正反两面在显著位置上均使用了“西湖龍井”的标识，这种使用并不是对茶文化的宣传和介绍，也不是对茶叶产地或者品种的描述性说明，相关公众及普通消费者施以一般注意力会将该使用状态的标识认作商标，视为识别商品的来源和商品原产地等特定品质的标识，造成混淆。因此，这种使用状况属于商标法上的商标使用。益百公司未经西湖区龙井茶协会许可，销售了侵犯西湖区龙井茶协会注册商标专用权的商品，构成商标侵权。涉案“西湖龙井”地理标志证明商标识别的原产地是杭州市西湖龙井茶产区，而被诉侵权产品上标识的原产地为“浙江省杭州市”，两者在产地来源上会产生混淆，益百公司辩称其在被诉侵权产品上使用该标识不是商标意义上的使用，不会造成混淆，不符合事实，本院对此不予支持。益百公司还辩称“西湖龍井”属于龙井茶的通用名称，西湖区龙井茶协会无权禁止其正当使用，但在“西湖龙井”已经被国家工商行政管理总局商标局核准注册成为地理标志证明商标并予以公告的情况下，益百公司并没有提供证据证明其主张，对益百公司该项抗辩本院亦不予支持。益百公司又辩称其对“西湖龍井”标识享有在先使用权，但其提供的营业执照、生产许可证和条形码证书仅能证明被诉侵权产品上标明的生产商福建省安溪县虎邱镇雪香茶厂自2008年起获准生产乌龙茶茶叶，无法证明其自2008年起在包装上使用了“西湖龍井”标识，益百公司的该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
关于一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当的问题。由于益百公司在侵权期间因侵权所获利益及西湖区龙井茶协会所受到的损失均难以确定，而且也没有许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名程度、益百公司的经营范围和经营规模，并结合西湖区龙井茶协会为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素，酌情认定益百公司的赔偿数额，符合法律规定。二审中，益百公司没有提交证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。益百公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广州市益百贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
审 判 员 龚麒天
审 判 员 刘培英
二〇一五年六月四日
法官助理 蔡健和
书 记 员 梁伊玲