北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3063号
上诉人（原审原告）南京线性科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区怡景花园8号1601室。
法定代表人康雪松，董事长。
委托代理人王冬梅，北京公元博景泓律师事务所律师。
委托代理人贺秀梅，北京公元博景泓律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）南京锐旭意国际贸易有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路300号长发中心02幢1701、1702、1703、1705、1707、1708、1709室。
法定代表人顾志刚，副总经理。
委托代理人李昭，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人崔巍，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔光铄，审查员。
上诉人南京线性科技有限公司（简称线性公司）、上诉人南京锐旭意国际贸易有限公司（简称锐旭意公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第805号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年9月23日，上诉人线性公司的委托代理人王冬梅、贺秀梅，上诉人锐旭意公司的委托代理人李昭、崔巍到庭接受了本院询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系线性公司于2011年4月20日申请注册的第9365451号“锐RUI及图”商标，指定使用于第8类折叠刀、猎刀、砍刀（刀具）、随身武器、除火器外的随身武器、（枪上的）刺刀、佩刀、匕首、剑（武器）商品上。
诉争商标经初步审定公告后，锐旭意公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请，商标局于2013年7月23日作出（2013）商标异字第23457号“锐RUI”商标异议裁定，认为锐旭意公司提供的证据不能证明其“锐RUI”商标在先使用在“折叠刀”等商品上并具有较高知名度，亦不能推定线性公司的商标注册申请有主观上的恶意。锐旭意公司称线性公司以不正当手段恶意抢注其已经使用并有一定影响的“锐RUI”商标及侵犯其商号权和违反2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十五条证据不足，其另称诉争商标的注册和使用易造成消费者的混淆误认并产生不良社会影响亦缺乏依据。综上，商标局依据2001年《商标法》第三十三条规定，裁定锐旭意公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
锐旭意公司不服商标局上述裁定，于2013年8月19日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、锐旭意公司创建于2004年，主要从事工艺刀具和美容用具的国内营销和出口业务，销售遍及全国与欧美。二、“锐RUI及图”系锐旭意公司委托袁学英于2005年11月1日委托创作完成的美术作品，诉争商标与锐旭意公司享有著作权的作品完全相同，损害了锐旭意公司的在先著作权。三、“锐RUI及图”商标经过锐旭意公司的宣传和使用在刀具行业内已经具有一定知名度，线性公司申请注册诉争商标的行为构成“以不正当手段抢注锐旭意公司在先使用并有一定影响的商标”。四、线性公司的主要股东邵红梅系锐旭意公司的前雇员，其在知晓锐旭意公司商标的情况下申请注册诉争商标的行为具有明显恶意。五、锐旭意公司及其总经理申请注册的第5490717号“锐及图”商标、第11449878号“锐RUI及图”商标被商标局以仅仅直接表示了指定商品的性能和质量特点为由驳回注册申请，依据审查一致性原则，诉争商标理应不予核准注册。综上，锐旭意公司请求商标评审委员不予核准诉争商标的注册。
锐旭意公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、苏著变字第201300182号《作品登记证书》，其上记载作者“袁学英”，首次发表时间“2006年3月13日”，登记日期“2013年10月29日”，作品为“锐RUI”图形；
2、“锐RUI”图形美术作品设计稿样，袁学英2005年12月18日出具的“锐RUI”图形创作说明书，袁学英与锐旭意公司2005年11月1日签订的“锐RUI”图形委托创作协议书，其中约定作品著作权归锐旭意公司；
3、线性公司的工商档案，股东／合伙人为康雪松、邵红梅；锐旭意公司2005年12月至2006年3月的工资清单，其中显示有邵红梅；锐旭意公司在南京住房公积金管理中心归集管理处调取的邵红梅个人公积金明细。锐旭意公司称该组证据表明邵红梅是其前员工，故线性公司在先接触过“锐RUI”图形作品；
4、（2013）宁钟证经内字第3421、3422号公证书，公证的内容包括锐旭意公司电脑中的内容，如2006年4月11日锐旭意公司给客户的邮件中体现了标有“锐RUI”图形的刀具产品图片，属性显示为“创建时间：2011年6月15日，修改时间：2006年7月17日，访问时间：2011年9月19日”的“锐RUI”图形图片等；
5、张寰于2006年7月20日申请注册第5490717号“锐及图”商标的材料及有关张寰系接受锐旭意公司的委托申请该商标的材料；
6、锐旭意公司与阳江市宇帆刀具有限公司、阳东骏晖五金刀具有限公司等于2006年8月至2009年10月间签订的部分涉及“锐RUI及图”品牌的刀具产品采购合同及发票，部分合同中对产品的描述中提到“刀片正面根部激光：客人LOGO＋RUI”；
7、锐旭意公司与南京德泉国际贸易有限公司的采购合同，南京德泉国际贸易有限公司与南京金鹰国际购物集团有限公司等签订的联合销售合同；
8、2006至2009年锐旭意公司与境外客户的《销售合同》、《中华人民共和国海关出口货物报关单》及商业发票等；
9、锐旭意公司纳税申报鉴证报告；
10、第5490717号“锐及图”商标、第11449878号“锐RUI及图”商标驳回通知书，其中均提到诉争商标仅仅直接表示了商品的性能和质量特点，缺乏显著性。
线性公司向商标评审委员会辩称：一、锐旭意公司作品登记证书是2013年10月29日下发，晚于线性公司答辩时间，锐旭意公司作品登记显然是看到线性公司答辩内容做出的反应；二、“锐RUI及图”商标早在2005年11月1日即创作完成，在当年及数年后未向著作权管理部门登记备案，其现取得的著作权登记证书没有证明效力。且该著作权是由MARTINEZALBAINOX公司享有，并非锐旭意公司，锐旭意公司称对该图形享有在先著作权的证据不足。三、锐旭意公司主张的著作权纠纷应向人民法院起诉，不属于商标评审委员会的复审范畴。四、“锐RUI及图”商标是基于MARTINEZALBAINOX公司（马丁内斯·阿尔柏诺斯有限公司，简称马丁内斯公司）的合法授权，与锐旭意公司无关。五、线性公司股东邵红梅在锐旭意公司就职时没有机会接触到该图形商标，锐旭意公司也没有足够的证据证明其主张。六、锐旭意公司提供的在案证据不足以证明其商标经过广泛宣传已具有一定的知名度。综上，线性公司请求商标评审委员会予以核准诉争商标的注册申请。
2014年12月31日，商标评审委员会作出商评字（2014）第115770号《关于第9365451号“锐RUI及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：第一，诉争商标的申请注册是否损害了锐旭意公司所主张的在先著作权，以及是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响”的商标，从而违反了2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第三十二条的规定。著作权属于2013年《商标法》第三十二条规定所指除商标权以外的其他合法在先权利。锐旭意公司提交的“锐RUI及图”作品表现形式独特，具有一定的独创性，属于《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的美术作品。锐旭意公司提交的著作权登记证书显示的登记时间虽晚于诉争商标申请日，但该证书登记的涉案作品首次发表时间为2006年3月13日，锐旭意公司提交的其与该作品的作者签署的归属协议、冠有该标识的商品采购合同及对应的加工费发票等证据形成时间均在诉争商标申请注册日之前，与著作权登记证书已形成了可以相互印证的完整证据链，可以证明涉案作品完成及公开发表时间早于诉争商标的申请注册日，在无其他相关证据足以推翻前述证据的情况下，可以认定锐旭意公司对该涉案作品享有在先著作权。锐旭意公司提交的2006年至2009年与国内及境外客户签订的《采购合同》、《销售合同》、《中华人民共和国海关出口货物报关单》及商业发票等在案证据可以证明，锐旭意公司的“锐RUI及图”商标通过宣传和使用，在诉争商标申请注册日前，在与诉争商标指定使用的折叠刀等商品相同或类似商品上已经使用并在中国相关公众中具有一定影响。诉争商标“锐RUI及图”与锐旭意公司在先使用商标完全相同，实难谓之巧合。加之线性公司与锐旭意公司为同行业者，又同处南京地区，线性公司股东曾为锐旭意公司职工，有接触涉案作品的可能，其将锐旭意公司享有在先著作权的作品申请注册为诉争商标，损害了锐旭意公司对“锐RUI及图”作品所享有的在先著作权，构成2013年《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”的情形；同时，诉争商标的注册和使用极易使相关消费者误以为诉争商标所标识的商品来自于锐旭意公司，或与锐旭意公司存在某种特定联系，致使锐旭意公司利益可能受到损害，其行为属于2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，诉争商标应不予核准注册。第二，锐旭意公司提交的在案证据不足以证明线性公司与锐旭意公司之间存在事实上的代理人或代表人关系，故诉争商标的申请注册未构成2013年《商标法》第十五条所指情形。第三，诉争商标的申请注册是否构成2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。“锐”字有尖锐、锋利之含义，指定使用在折叠刀、猎刀、匕首等商品上直接表示了上述商品的功能等特点，已构成2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。综上，锐旭意公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依照2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十二条、第三十五条及2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定诉争商标不予核准注册。
线性公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。线性公司在诉讼中提交了以下证据：1、锐旭意公司就涉案图形作品向江苏省南京市鼓楼区人民法院（简称鼓楼法院）提起著作权权属、侵权纠纷诉讼的起诉状，鼓楼法院的应诉通知书，质证笔录、庭审笔录，证人伊×（IvanJOSEGimenze）出庭作证笔录，蒋云的书面证言，撤诉申请书及口头裁定准予撤诉笔录。上述庭审笔录记载“审：你方提供的第一组证据落款时间都是在05、06年，你方也称这是事后补的。原代：是的，是在申请作品登记的事后2013年7月份左右补的，当时为了申请作品登记，委托创作协议书和创作说明书原始的资料在2005年-2006年期间作品形成时就有签署，没有考虑到诉讼本案，所以公司没有保存，在2013年7月申请作品登记的时候调阅了公司电脑的原始文档，申请作品登记，电子档的形成是在2005年11月份，目前没有证据提供。”2、涉案图形在其他国家的商标注册证明文件，申请人是JoseMartinezOrtega以及标有涉案图形的刀具产品在其他国家的知识产权注册证明文件，权利人是MARTINEZALBAINOX公司。3、MARTINEZALBAINOX公司授权线性公司在销售给其公司的产品上使用涉案图形的授权书。锐旭意公司在诉讼中称涉案图形作品首次发表时间是2006年3月13日，线性公司在鼓楼法院的庭审中对锐旭意公司最早使用涉案图形的时间是2006年3月13日并无异议。线性公司在诉讼中主张涉案图形在其他国家登记或注册的最早时间是2007年10月22日，并认可锐旭意公司主张的涉案图形构成作品以及诉争商标与该作品构成实质性相似。
北京知识产权法院认为，涉案图形构成美术作品，锐旭意公司对涉案图形享有著作权。诉争商标与锐旭意公司享有著作权的涉案图形相同，可以合理推定线性公司接触了涉案图形。线性公司申请注册诉争商标的行为侵害了锐旭意公司对涉案图形享有的在先著作权，违反了2013年《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。商标评审委员会认定诉争商标申请注册违反了2013年《商标法》第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定及违反2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定有误。综上所述，虽然被诉裁定在认定事实和适用法律上虽有不当之处，但其审查结论正确，线性公司请求撤销被诉裁定的诉讼请求不能成立。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回南京线性科技有限公司的诉讼请求。
线性公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。线性公司的主要上诉理由是：锐旭意公司对涉案图形作品不享有著作权，诉争商标未损害锐旭意公司的在先著作权。此外，线性公司在2015年9月23日接受本院询问时增加上诉理由：原审法院因未追加马丁内斯公司为诉讼当事人故其审理程序违法。
锐旭意公司不服原审判决向本院提出上诉，请求在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决。锐旭意公司的主要上诉理由是：诉争商标的申请注册违反了2013年《商标法》第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，线性公司在2015年9月23日接受本院询问时当庭补充提交了马丁内斯公司的说明书及译文、作品登记证书、马丁内斯公司商业登记信息及译文、委托设计及转让合同及译文、发票凭证及译文、售货合同及部分译文、西班牙内政部登记备案信息、邮件、锐旭意公司一审提交的其与国内厂家签订的采购合同等五份新证据材料，并认可其未向商标评审委员会及原审法院提交，也认可上述证据材料仅为复印件，其中涉外证据尚未履行公证认证手续。锐旭意公司认为上述证据不构成新证据，也不符合证据的法定形式，故不应采信。对此本院认为，线性公司提交的马丁内斯公司的说明书及译文、作品登记证书、马丁内斯公司商业登记信息及译文、委托设计及转让合同及译文、发票凭证及译文、售货合同及部分译文、西班牙内政部登记备案信息、邮件仅为复印件，且其中的涉外证据未履行公证认证手续，也不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，而其提交的锐旭意公司与国内厂家签订的采购合同系锐旭意公司向原审法院提交的证据，也不构成二审新证据，故本院对线性公司2015年9月23日接受本院询问时当庭补充提交的五份新证据材料均不予采信。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年《商标法》进行审理。
2013年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于2013年《商标法》第三十二条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，涉案图形由方框内繁方篆体汉字“锐”及对应汉语拼音“RUI”组合而成，汉字“锐”左下角的部分作了刀剑形状的变形设计，加框“锐”字整体有传统印章风格。涉案图形具有一定的独创性和美感，构成美术作品。锐旭意公司提交的证据1、2表明其委托袁学英创作了涉案图形，证据4、5表明至迟于2006年，涉案图形已经创作完成并存在于锐旭意公司的电脑中。虽然锐旭意公司在鼓楼法院的庭审中陈述其与袁学英的委托创作事实发生于2005-2006年，而委托创作协议于2013年7月后补，但其与锐旭意公司提交的其他权属证据并无实质冲突，且线性公司在鼓楼法院的庭审中也认可锐旭意公司最早使用涉案图形的时间是2006年3月。同时，线性公司称涉案图形由其他主体在其他国家登记或注册的最早时间是2007年10月22日，晚于锐旭意公司使用涉案图形的时间，故在案证据不足以反证涉案图形由其他主体创作完成。原审法院认定锐旭意公司对涉案图形享有著作权并无不当。诉争商标与锐旭意公司享有著作权的涉案图形相同，锐旭意公司提交的证据3表明线性公司的股东及合伙人邵红梅曾是锐旭意公司的员工，有接触涉案图形的可能，加之涉案图形具有较强的显著性，故原审法院合理推定线性公司接触了涉案图形并无不当。在此基础上原审法院认定线性公司申请注册诉争商标的行为侵害了锐旭意公司对涉案图形享有的在先著作权并违反2013年《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定并无不当，线性公司有关锐旭意公司对涉案图形作品不享有著作权及诉争商标未损害锐旭意公司在先著作权的上诉理由依据不足，本院不予支持。同时，锐旭意公司提交的证据6、8能够表明标有涉案图形的刀具产品在国内加工并销往国外，证据7有关刀具产品在国内销售的合同缺乏实际履行的证明，故原审法院认定在案证据不足以证明涉案图形商标已经具有一定影响并无不当，锐旭意公司有关诉争商标的申请注册违反2013年《商标法》第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，对于线性公司在2015年9月23日接受本院询问时增加的上诉理由，即原审法院因未追加马丁内斯公司为诉讼当事人故其审理程序违法，由于该上诉理由不是线性公司在法定上诉期限内的上诉主张，故其不属于本案的审理范围，况且马丁内斯公司不是商标评审委员会作出被诉决定的相对人，原审法院未追加其参加本案诉讼并无不当。因此，线性公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，线性公司与锐旭意公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由南京线性科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由南京线性科技有限公司与南京锐旭意国际贸易有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张见秋书记员张倪