黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终494号
上诉人（原审原告）：许振华，男，1957年11月23日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：朱秀娟，黑龙江东海律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：朱治家，黑龙江省哈尔滨市法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：哈尔滨交通集团公共交通有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区香滨路30号。
法定代表人：孙利君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹爱民，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。
上诉人许振华因与上诉人哈尔滨交通集团公共交通有限公司（以下简称哈尔滨公交公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许振华委托诉讼代理人朱秀娟、朱治家，与上诉人哈尔滨公交公司委托诉讼代理人尹爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许振华上诉请求：撤销一审判决，查清案件事实，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决部分认定事实不清，部分事实认定错误。一审法院认定许振华的入职时间为2008年5月13日错误，许振华交纳的保证金是从工资中按月扣除，哈尔滨公交公司在出具票据时，许振华已经入职很久。哈尔滨公交公司未与许振华签订劳动合同，过错在哈尔滨公交公司，应推定许振华的主张成立；一审法院未认定哈尔滨公交公司解除劳动合同是事实认定错误。对与劳动者是否解除劳动关系的事实依法应由用人单位承担举证责任，哈尔滨公交公司未举示证据证明该问题。用人单位没有提前通知，没有和劳动者协商一致就通知许振华停止工作并停发工资，足以说明哈尔滨公交公司单方违法解除劳动合同，应承担赔偿金的责任。二、一审判决适用法律错误。许振华与哈尔滨公交公司已经建立无固定期限的劳动合同，依法应签订书面劳动合同，如不签书面合同哈尔滨公交公司应从签订书面合同时支付许振华2倍工资，哈尔滨公交公司未与许振华签订无固定期限书面劳动合同是持续的，许振华从申请仲裁时起的2年内没有超过诉讼时效，一审法院不支持许振华的这一请求错误。
哈尔滨公交公司辩称，一审法院认定许振华入职时间正确，未认定哈尔滨公交公司违法解除劳动合同正确，一审判决适用法律正确，请求依法驳回许振华的上诉。
哈尔滨公交公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：哈尔滨公交公司与许振华至今仍存在劳动关系，没有办理解除劳动关系的相关手续，哈尔滨公交公司为许振华缴纳工伤保险从未间断，不存在解除劳动关系的事实，不应支付经济补偿金。
许振华辩称，哈尔滨公交公司主张没有解除劳动合同错误。许振华在一审时提供的证据能够证明哈尔滨公交公司已经解除了劳动合同；用人单位应依法承担是否解除劳动合同的举证责任，但哈尔滨公交公司没有提供任何证据证明其主张。哈尔滨公交公司认为劳动者55周岁以上不具备安全驾驶条件错误，驾驶证是国家颁发的，国家没有强制性规定55周岁以上不具备安全驾驶条件。哈尔滨公交公司的上诉请求不应得到支持。
许振华向一审法院起诉请求：1.哈尔滨公交公司支付许振华经济补偿金44,072.4元；2.哈尔滨公交公司按《劳动合同法》第87条向许振华支付赔偿金88,144.8元；3.因哈尔滨公交公司未与许振华签订劳动合同向许振华支付二倍工资60,599.55元；4.因哈尔滨公交公司未与许振华签订书面劳动合同导致许振华、哈尔滨公交公司之间建立无固定期限劳动合同，哈尔滨公交公司按《劳动合同法》第82条向许振华支付二倍工资440,724元；5.哈尔滨公交公司为许振华补交2007年10月至2015年6月期间的养老保险，因该保险许振华已经自行缴纳，要求哈尔滨公交公司向许振华返还用人单位应当缴纳的部分；6.哈尔滨公交公司返还违法收取许振华抵押金6,000元，并支付利息至返还日止。
一审法院认定事实：许振华原为黑龙江省建工集团有限公司职工，由于企业效益不好，许振华自1998年长期放假至今，许振华养老保险费用由许振华通过原单位交纳。后许振华到哈尔滨公交公司任职，担任338路公交车驾驶员。2008年，许振华向哈尔滨公交公司交纳保证金6,000元。哈尔滨公交公司一直未与许振华签订劳动合同，未给许振华交纳社会保险。2015年9月许振华向香坊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因不服哈香劳人仲字（2015）第219号仲裁裁决书，起诉至一审法院院。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，企业经营性停产放长假人员，因与新的单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳动关系处理。本案中许振华为原单位经营性停产放长假人员，与哈尔滨公交公司发生的用工纠纷，应当按照劳动关系处理。关于养老保险，现许振华养老保险由许振华通过原单位交纳，许振华要求哈尔滨公交公司为其补缴，根据现有政策无法实现，故不予支持。关于许振华与哈尔滨公交公司建立劳动关系时间，许振华提供证据2008年5月13日收据存根一份，显示内容为安全保证金6,000元，哈尔滨公交公司对该证据无异议，故该院对许振华该份证据予以采信，认定许振华与哈尔滨公交公司于2008年5月13日建立劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，许振华与哈尔滨公交公司于2008年5月13日建立劳动关系，哈尔滨公交公司应在2009年5月12日前与许振华签订书面劳动合同，许振华自2009年5月13日起应当知道民事权利被侵害并计算一年仲裁时效期间，许振华于2015年向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故许振华请求公交公司给付未签订劳动合同二倍工资的诉请已超过仲裁时效，不予支持。关于经济补偿金和赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因经济补偿金与赔偿金不能并行适用，且根据许振华举示的证据不足以证明公交公司违法解除与许振华的劳动合同关系，故对许振华赔偿金的诉请不予支持。许振华举示证据二中国工商银行流水明细显示许振华近十二个月平均工资为5,509.5元，哈尔滨公交公司不予质证，亦未提交单位账目等相关证据予以反证，故对许振华近十二个月平均工资为5,509.5元的事实予以确认。许振华与哈尔滨公交公司的劳动关系存续期间为2008年5月13日至2015年6月，哈尔滨公交公司应当支付许振华经济补偿金38,566.5元（5,509.5元/月×7个月）。关于押金返还，因哈尔滨公交公司对证据三真实性无异议，故对该份证据予以采信，哈尔滨公交公司应当返还许振华保证金6,000元。关于许振华要求给付押金利息的诉请，因许振华未举证证明哈尔滨公交公司收取保证金给许振华造成利益损失，故对于利息的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、哈尔滨公交公司自本判决生效之日起7日内支付许振华经济补偿金38,566.5元；二、哈尔滨公交公司自本判决生效之日起7日内返还许振华保证金6,000元；三、驳回许振华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
哈尔滨公交公司举示为许振华缴纳工伤保险的《哈尔滨市医疗、工伤、生育保险个人缴费情况明细表》一份共5张，拟证明哈尔滨公交公司一直在为许振华缴纳工伤保险，劳动关系没有解除。
经质证，许振华对该证据的真实性没有异议，对该证据待证事实有异议。许振华认为，因用人单位违法解除劳动合同后，没有得到许振华签字的解除劳动关系的手续，根据行政机关的规定，无法办理保险停缴手续；该证据不能证实用人单位与劳动者的劳动关系仍存续；该证据不属于二审新证据。
对当事人在二审争议的事实，本院认证如下：对哈尔滨公交公司举示的证据，虽许振华对真实性无异议，但待证事实与本案无关，故本院对该证据不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案基本事实清楚。关于许振华所提入职时间的主张。经审查，哈尔滨公交公司为许振华出具的押金收据存根时间为2008年5月13日。因此，在许振华未提供其它相反证据的情况下，一审法院依据许振华所举示的相关证据认定许振华与哈尔滨公交公司建立劳动关系的时间为2008年5月13日，并无不当，本院予以认同。故对许振华提出的该项主张，本院不予支持。
关于许振华上诉主张一审未认定哈尔滨公交公司违法解除劳动合同，进而导致未支持其赔偿金诉求错误问题。依据在案证据可见，许振华上诉主张哈尔滨公交公司单方违法解除劳动合同，证据不足，据此，许振华上诉主张哈尔滨公交公司应支付其赔偿金，因缺乏违法解除劳动合同的前提事实基础，故对许振华该上诉主张，本院不予支持。
关于许振华上诉主张一审未支持其支付二倍工资诉求适用法律错误问题。一审认定，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，哈尔滨公交公司理应在2009年5月12日前与许振华签订书面劳动合同，许振华自2009年5月13日起即应当知道其民事权利被侵害，并自此起算一年仲裁时效期间，但事实上，许振华却于2015年才向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，显然超过一年的法定仲裁时效期间，依法丧失胜诉权，为此，一审法院以许振华该诉求已超仲裁时效为由，判决不予支持，事实证据和法律依据充分。许振华该上诉主张，事实证据和法律依据不足，本院不予支持。
关于哈尔滨公交公司上诉主张双方不存在解除劳动关系事实，不应支付经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，由于双方没有签订书面劳动合同，依照以上法律规定双方建立了事实劳动关系。由于是事实劳动关系，用人单位和劳动者均有权提出终止事实劳动关系。依据本案证据可见，哈尔滨公交公司已通知劳动者解除双方劳动关系，并停发了许振华的工资。因此，哈尔滨公交公司应依照法律规定，支付劳动者经济补偿金。综上，哈尔滨公交公司该上诉主张，因与客观实际相悖，本院不予支持。
综上所述，许振华、哈尔滨公交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许振华、哈尔滨交通集团公共交通有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆军
审判员 付玉林
审判员 贾延春
审判员 王 琦
审判员 刘 峰
二〇一七年五月三日
书记员 于凯华