黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民初字第472号
原告吕兆仁。
委托代理人张鹏。
委托代理人武利飞。
被告牡丹江荣兴方升科技有限公司。
法定代表人张玉香。
委托代理人王波。
原告吕兆仁与被告牡丹江荣兴方升科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理，依法由审判员贾宏于2014年10月27日公开庭进行了审理，原告吕兆仁及其委托代理人张鹏、武利飞，被告牡丹江荣兴方升科技有限公司委托代理人王波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月份，原告作为实际施工人为被告施工牡丹江市阳明区磨刀石镇阳明工业示范园内一处生产厂房及办办楼，实际完成四楼平口，但被告拖欠工程款，导致停工。2014年7月11日，原告与被告达成补充协议，原告又实际进行了施工，但是，被告仍然拒绝付款，并要求原告停工，撤出工地。因此，原告请求法院判决依法裁判被告给付原告工程款、停工期间损失合计10000元，对其他经济损失，待完成工程鉴定评估后，原告另行增加诉讼请求的数额。另外，双方存在分歧的是下浮的比例和被告扣留质保金以及间接损失的数额，双方对完成工程量没有分歧。
被告辩称：首先，原告吕兆仁作为本案原告的主体不适格，理由是被告于2013年4月28日与牡丹江顺利建筑安装有限公司（以下简称“顺利公司”）签订的建设工程协议书，该协议书不是原告吕兆仁签订的，原告吕兆仁也不是该公司的法定代表人，其是该工程的工地负责人，不是该工程的实际施工人，原告吕兆仁没有与被告进行工程结算的权利；其次，被告没有拖欠工程款，被告没有与原告进行工程结算及评估作价的义务；第三、双方有一个补充协议，要求原告组织将设计和内业做好并完整交付给被告，原告在完成工程主体砌筑和外墙抹灰后，无条件撤出施工现场，在这个前提下，才能涉及到结算问题。而现在原告还没有撤出施工现场，所以，原告的请求没有达到结算的步骤，要求原告撤出工地后再进行结算，被告也同意。但是，原告始终没有将预算报表、内外业、保证资料提交给被告。因此，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
结合原告的诉请、理由及被告的答辩，本院确定本案的争议焦点问题：原告主体是否适格，被告是否拖欠原告工程款，如果拖欠，具体数额是多少。争议工程是否存在停工的现象，如果存在停工现象，停工的原因是什么，停工期间给各方造成的经济损失应当由哪一方当事人承担。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、顺利公司在2014年9月11日出具的证明一份。证明该公司与被告签订施工合同，实际施工人为本案原告，与顺利公司无关。
被告认为，原告的主张不能成立，被告是与顺利公司签订的建设工程施工合同，并不是跟原告签订的。原告声称其是实际施工人，是挂靠到顺利公司，这种挂靠是违反法律规定的，原告该主张不能成立。
证据二、（2014）阳民初字第266号判决书一份，该判决现已生效，证明的问题同证据一。
被告对该证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，原告主体不适格，被告没有义务配合原告进行工程结算。
本院认为，原告所举证据一、证据二可以证明原告是本案争议工程的实际施工人。
证据三、照片七张、塔吊租赁合同一份、建筑器材租赁合同一份。证明2013年6月末，原告垫资为被告施工厂房和办公室，被告当时的法定代表人叫尹志强，尹志强没有按照双方的口头约定按形象进度付款，在2013年7月之前的工程款都是原告垫资的，原告在7月份以后就无力再垫付了，被迫停工。7张照片体现的就是完工时候的工作量。原告方的工作人员，分包人的施工队伍，租赁的塔吊、钢管、卡扣等费用持续在发生，塔吊3个月租赁费用为60000元、钢管扣件3个月费用为180000元，员工工资3个月费用为220500元。
被告认为，从照片上看，原告自称2013年7月份已完工四层多一点是虚假的，其实截止到2013年7月份，该工程只完成二层框架，而且从照片上看，也无法证实原告垫资的情况。关于其他三份合同，该合同是原告单方与他人签订的，没有合同的另一方当事人出庭来证明其真实性。另外，合同也无法证实，所发生的全部费用是用于被告厂房建设所发生的。根据被告与原告签订补充协议，原告应当先撤出施工现场后，才能与被告进行工程结算。至今原告也没有撤出被告的工地现场，现在还没有到结算的步骤。被告是2013年10月1日接受该项目，当时被告跟原告也谈了，原告跟原先的法定代表人尹志强没有签订任何合同，当时尹志强跟被告讲，主体工程完毕后，按形象进度百分比付款，但没有明确说具体的百分比数。被告当时找到原告，告知相关事宜已经在尹志强办公室里面谈过了，重新履行的合同，因为原先没有合同，是被告和原告重新签订的合同。当时被告接手时候正好干到工程框架二层。10月20日，被告把上面二层封闭了。被告接手之后，先付给原告工程进度款以后，原告才去干的活，被告有付款凭据和施工合同。
原告称，签订合同的时候原告没签字，因为下浮百分比的事情存在分歧，所以原告没签字。在此以前原告跟尹志强口头协议以后，二层平口付工程款的80%，这是原告跟尹志强口头的约定，干到三层楼板的钢筋绑完了，但是工程款始终不到位，原告拉着尹志强到各地借款，后来没借到工程款，在10月份的时候，被告的经理带着人进场了。
本院认为，原告提交的该组证据可以证明原告为参与本案争议工程的施工所做的准备工作。但是，该组证据不能准确证明原告是否垫付工程款及垫付工程款的具体数额。关于原告租赁设备及人工等费用，应当在对双方工程款争议内容具体核算清楚后再进行具体计算。
证据四、证人证言。
证人马某某，男，1982年8月22日出生，汉族，原告工地项目负责人，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西四条路平安小区9栋3单元202号。
证言内容如下：
证人是本案争议工程原告的项目经理，证人和其他工人从2013年5月份进场干到11月中下旬，原告没有给付证人工资，6月底到10月上旬这个阶段一直停工。原告组织施工时，管理人员一共有12-13个。技术负责人的工资每月10000元左右、工长每月8000元左右、技术员每月2000元到3000元、电工每月5000元、维修工每月5000元、保管员每月5000元、塔吊工每月5500至6000元，停工期间，队伍没有解散，仍然在上班，工资按月计算。施工时租赁塔吊2台、脚手架若干。证人与原告之间有合同，在合同中约定了工资、现场责任、工资发放方式。工资的发放形式是现金发放，没钱的时候，只能打收条。停工的时候，证人和其他有关人员继续上班，主要工作是现场维护，原告的工人现在还在工地上，原告出示的原告方管理人员工资明细表，情况属实。
证人林某某，男，汉族，1966年1月29日出生，电工，住所地黑龙江省宁安市宁安镇十六委9组。
证言内容如下：
证人是原告雇工，从事电工工作。具体时间是2013年5月至2013年10月份左右。证人现在还干电工，但是在别的工地干活。原告欠证人欠5-6个月的工资，接近半年的工资，每月5000元。证人名单在管理人员的工资表中，管理人员都在名单里面，一共12-13个人。2013年有个停工期间，停工2个多月，从2013年6月左右至7月初停工，停工时候，队伍没散，还在工地上等着。原告方管理人员工资明细表，情况属实。
原告证人证言旨在证明以下问题：原告为本案争议工程进行垫资，工程干到3层平口，被告没有按照形象进度付款，导致停工，待料，原告产生了13名员工3个月的人工费，塔吊、工地租赁等费用。
被告认为，证人出庭时，原告和证人都没有提供劳动合同、工资表，证实不了原告与证人的雇佣关系，证明不了二者之间身份关系，原告主张的吊车等费用发生也是属实的。从证人证言中也可以看出，原告财务管理制度不健全，原告只拿一个自己草写的用工人员名单，就想证实其主张，没有事实根据。
本院认为，结合原告所举证据三，以上两份证人证言反映了原告组织施工及相关人员工资待遇等基本情况。但是，原告应当及时履行本院已经生效的（2014）阳民初字第266号民事判决确定的时间退出现场后，再与被告进行工程款结算。另外，原告是在（2014）阳民初字第266号案件上诉期间提起的本案诉讼，因此，关于原告自称以上费用支出，应当以本院（2014）阳民初字第266号民事判决生效时间为结点，且应当在双方对工程款争议内容核算清楚后再进行具体计算。
被告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据一、建筑工程施工协议书一份、解除施工合同协议书一份、补充协议一份、（2014）阳民初字第266号民事判决书一份、（2015）牡民终字第29号民事裁定书一份。证明被告是与顺利公司签订的牡丹江市阳明区工业示范园区内的智能卡生产厂房及办公楼建设工程施工合同，原告是该单位的工作人员，应当按照该合同的约定，严格履行合同约定的权利和义务。而且，从该补充协议中可以看出，原告应当先撤出施工现场，然后再进行工程结算，被告之所以与原告签订补充协议，是在被告与顺利公司已经签订了解除施工合同的前提下，因原告故意占据现场，拒不撤走的情况下签订的补充协议，被告于2014年4月29日依法到牡丹江市阳明区人民法院提起诉讼，请求法院判决本案原告撤出施工现场，经阳明区人民法院审理，依法判令原告立即于该判决生效起10内，撤出本案被告方施工现场。本案原告不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉，但在中级人民法院开庭审理时，本案原告未出庭，中级人民法院按本案原告撤回上诉处理，（2014）阳民初字第266号民事判决已经发生法律效力。但是，原告至今没有撤出施工现场，其没有按照补充协议的约定履行相应的义务，因此，被告没有义务配合原告进行工程结算。
原告认为，该合同书没有与实际施工人即原告签订，原告也不同意该合同的内容，不同意下浮3%，原告跟被告原来的法定代表人尹志强定的标准与现在的标准不一致，所以，原告就没签字，而且，时间也不相符，合同书上写的是2014年4月28日签字，被告委托代理人也明确说了，10月份就进场，考虑到原告没有资质，被告找了一个有资质的公司，被告为了验收，或者上级检查的目的，与一个有资质的公司签订这么一个合同。双方都认可的（2014）阳民初字第266号民事判决中，原告都否认顺利公司与原告的挂靠关系，即一致认为原告为该工程实际施工人。解除施工合同协议书也一样没有实际施工人即原告的签名，从合同内容看，解除施工合同协议书内容也不真实，协议书产生的前提是，被告不给付原告已经垫付的施工款，临近年底，分包的农民工到劳动局上访，被告直接将部分工程款给付了农民工，绕过了原告给付农民工，具体数额应由被告提供，原告不掌握，被告没有按照原约定的形象进度付款，从解除合同签订日期也可以看出，2014年1月22日达成解除合同协议书，所有的三份协议书，按照《中华人民共和国建筑法》的规定都是无效的，因为原告没有资质，所以无效。无效的建筑施工合同，付款时候按有效处理。所以，就看原告干了多少活，拿多少钱就完事。补充协议的事情，虽然是无效的，但是，达成补充协议的前提是，被告再给付原告500000元工程款，但被告又没有履行，500000元没给，因此，又导致停工了。
本院认为，建筑工程施工协议书虽然没有原告的签名，但是，原告对建设工程施工协议书约定的工程进行了实际施工，并成为实际施工人，关于其称的与被告原法定代表人尹志强另行口头约定的内容与该建筑工程施工协议书约定的下浮比例不符，其应当通过举证予以证明。鉴于双方关于下浮比例实际争议的存在，可通过司法鉴定产生鉴定的结论作为依据进行处理。解除施工合同协议书并没有原告的签名，顺利公司并没有实际参与该争议工程的施工，因此，其与被告签订的解除施工合同协议书并不影响作为实际施工人的原告行使相应的权利。因此，本院对该两份证据的形式要件予以确认，对其证明的问题不予采信。关于补充协议、（2014）阳民初字地266号民事判决书、（2015）牡民终字第29号民事裁定书，该三份证据形式、来源合法，内容真实，且原告予以认可，本院对该三份证据予以采信。
证据二、被告实际支付原告工程款明细一张、票据21张。证明被告向原告实际支付工程款5610818.37元，并且双方在签订建设工程施工协议书第6款第1项约定了按总造价下浮3%，第15条第2项约定了关于被告扣除工程总造价5%的质量保证金，第6款第4项约定了由被告代扣、代缴劳保统筹税金、所得税、印花税、卫生费、环境污染和噪声费，以上费用都应从原告工程结算中扣除，税费是法定的，也是计算工程施工费的依据。因此，被告实际给付的工程款费用加上以上的税金、质量保证金，还有下浮3%的金额，被告方实际支付给原告的工程施工款项已经远远超出了工程预算总额，被告不再欠原告方工程款。
原告认为，因为时间比较仓促，需要认真核对，请求法院将该组证据借给原告，给原告一点时间，由原告核对后向法院提出书面的质证意见。但是，可以说明的是，原告工程干到2013年7月份就停工了，10月份又开工，这个时候，被告现在的法定代表人吕春秋介入后付的款，以上证据的时间节点属实。
本院认为，被告提交的该组证据，与该争议工程总造价及被告已付工程款及原告已完工程实际工程造价的争议密切相关。为了解决该争议，本案在审理过程中，原告向本院提出了对原告已经实际完成的工程的工程造价进行司法鉴定。原告借阅被告提交的证据复印件后，在本院指定的时间内没有提出明确的质证意见，同时，为了保证司法鉴定程序的顺利进行，本院给了原告较长时间让其准备司法鉴定费用，但是，原告自称因经济困难而没有缴纳。经本院催缴，仍然没有缴纳，视为放弃司法鉴定的权利。没有相关司法鉴定结论的支持，本院不能确定原告已施工完毕的工程的实际造价，也就不能确定被告是否尚欠原告工程款及其具体数额，因此，本院对该组证据暂不予采信，双方如有争议，在有新的证据的情况下，可再次向本院主张权利。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确定本案事如下：2013年4月28日，被告牡丹江荣兴方升科技有限公司与顺利公司签订了牡丹江市阳明区工业示范基地园区内的智能卡生产厂房及办公楼建设施工合同。合同签订后，该工程由原告吕兆仁具体施工。2014年1月22日，被告与顺利公司签订了解除施工合同协议书，双方协议解除了双方于2013年4月28日签订的牡丹江市阳明区工业示范基地园区内的智能卡生产厂房及办公楼建设施工合同。2014年7月11日，原告与被告签订补充协议，具体内容如下：在本补充协议签订之日起一周内，由顺利公司（吕兆仁）将施工组织和内业做好，并完整交予牡丹江荣兴方升科技有限公司；顺利公司（吕兆仁）在完成工程主体砌墙和外墙抹灰后，无条件撤出施工现场；经验收合格后，牡丹江荣兴方升科技有限公司按照主合同约定的形象进度，30个工作日内将剩余工程款结清给顺利建公司（吕兆仁）；在工地施工期间，吕兆仁家属不得进入现场，违反一次罚款五万元；顺利公司（吕兆仁）在施工期间确保施工安全，吕兆仁及其家属不得在施工期寻衅、滋事，扰乱治安，否则一切后果由吕兆仁承担；顺利公司（吕兆仁）在主体砌筑和外墙抹灰完成后，每次结算前，顺利公司（吕兆仁）必须拿出按照形象进度实际发生工程量的预算进行结算。2014年4月29日，本案被告以顺利公司、本案原告吕兆仁为被告向本院提起排除妨害诉讼，请求法院判决本案原告吕兆仁撤离施工现场。2014年8月24日，本院作出（2014）阳民初字第266号民事判决，判决本案原告吕兆仁撤离施工现场。本案原告吕兆仁不服该判决，向牡丹江市中级人民法院提起上诉，在中级法院审理过程中，本案原告吕兆仁经中级人民法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，2015年1月27日，牡丹江市中级人民法院作出（2015）牡民终字第29号民事裁定书，裁定本案原告吕兆仁按撤诉处理。本院（2014）阳民初字第266号民事判决发生法律效力。
本院认为，原告吕兆仁作为本案争议工程的实际施工人，如果被告拖欠原告的工程款，原告有权向被告主张权利。关于被告是否拖欠原告工程款的问题，因原告撤回了关于争议工程的工程造价司法鉴定申请，本院不能确定本案争议工程已完工程的工程实际造价，也就不能确定被告是否拖欠原告的工程款以及具体数额，因此，本院对原告诉讼请求不予支持。如果原告有新的证据，可再次向本院提起诉讼。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”、第七十四条“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，判决如下：
驳回原告吕兆仁对被告牡丹江荣兴方升科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，减半收取25元，由原告吕兆仁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 贾宏
二〇一六年二月十六日
书记员 吴昊