广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛廉法刑初字第546号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人林某甲，男，于广东省廉江市，身份证号码：×××6710，汉族，初中文化，无业，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人李锡龙，广东民怡律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，于广东省廉江市，身份证号码：×××5732，汉族，初中文化，农民，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
被告人林某乙，绰号“亚日”，男，于广东省廉江市，身份证号码：×××5710，汉族，初中文化，农民，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
被告人林某丙，男，于广东省廉江市，身份证号码：×××5733，汉族，初中文化，农民，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
被告人林某丁，男，于广东省廉江市，身份证号码：×××573X，汉族，初中文化，农民，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人全兆福，广东旗胜律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉（2015）520号起诉书指控被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁犯开设赌场罪于2015年11月16日向本院提起公诉，本院适用普通程序，组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行审理，廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人李锡龙、被告人刘某甲、林某乙、林某丙、被告人林某丁及其辩护人全兆福均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年4月15日至28日间，林某戊（在逃）与被告人林某甲、林某丙、林某乙、刘某甲、林某丁等人以营利为目的，合股在廉江市长山镇长山农场基建队一无人居住的住宅楼门前开设“大、小”赌场，其中被告人林某甲、林某丙、林某乙、林某丁各出资人民币5000元，各占一股；被告人刘某甲出资人民币2000元，占0.4股。自2015年4月15日至2015年4月28日，赌场共抽头渔利人民币40800元，被告人林某丁自2015年4月20日参与赌场经营，其参赌期间赌场抽头渔利人民币19900元。2015年4月28日，廉江市公安局民警将被告人林某甲、林某丙、林某乙、刘某甲、林某丁抓获，同时抓获参赌人员林某己、林某庚，缴获赌资人民币6450元及赌博工具一批。
上述事实，被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁在开庭审理过程中均无异议。辩护人李锡龙辩称：1、被告人林某甲开设赌场的形式是“摊场”赌大小，不属于网络赌博、赌博机赌博的形式，根据罪刑法定原则，不能适用最高人民法院关于审理网络赌博、赌博机赌博的司法解释来认定林某甲的犯罪情节为严重情节。起诉书指控林某甲犯罪情节严重依法无据。2、被告人林某甲是初犯，情节较轻，且当庭认罪，对社会无危害后果，建议对其适用缓刑。辩护人全兆福的意见辩称：公诉机关指控赌场抽头渔利累计达到3万元以上属于情节严重是错误的，抽头渔利累计达到3万元以上属情节严重法律解释只是针对网上开设赌场的，而本案不是网上开设赌场，故本案不属于情节严重。起诉书指控被告人林某丁抽头渔利人民币40800元不是事实，被告人林某丁是2015年4月20日才中途加入赌场，40800元是赌场从2015年4月15日至2015年4月28日的营利，2015年4月20日至2015年4月28日的营利仅为18200元，因此应以18200元来认定被告人林某丁参与开设赌场从中抽取的抽头渔利数额进行量刑，而不是40800元。被告人林某丁在共同犯罪中起作用较小，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。林某丁参与开设赌场时间较短，对社会的危害相对较小，依法可以酌情从轻处罚。且被告人林某丁认罪态度较好，有悔罪表现，归案后对自己的犯罪事实始终如实供述。综上，辩护人认为本案不属于情节严重，起诉书指控认定被告人林某丁抽头渔利人民币40800元不实，被告人林某丁是从犯，认罪态度好，请求法庭依法对林某丁作减轻处罚。上述事实，并有证人林某庚、林某己的证言，辨认笔录，扣押清单，被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁及证人林某己、林某庚对涉案物品及赌博现场的指认照片，现场勘验笔录、现场图及现场照片，被告人到案经过说明和被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。廉江市人民检察院指控被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁归案后认罪态度较好，对其均可从轻处罚。关于被告人林某丁的辩护人辩称林某丁在共同犯罪中属从犯的意见，经查，被告人林某丁是赌场的合伙人之一，其虽然是中途加入，但并不影响其在开设赌场后经营中所起的作用，辩护意见称其是从犯的意见理由不足，本院不予采纳。辩称其抽头渔利数额的计算意见有理，本院予以采纳。但提及的数额不当，本院予以纠正。被告人林某甲的辩护人的意见有理，本院亦予以采纳。公诉机关指控五名被告人开设赌场，情节严重，没有法律依据，本院不予采纳。建议对五名被告人在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑过重，本院予以调整。根据被告人林某甲、刘某甲、林某乙、林某丙、林某丁的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，五名被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区也没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币三万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人林某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人林某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、开设赌场违法所得人民币40800元，由公安机关继续追缴。
七、扣押在案的赌博工具及赌资6450元，由公安机关没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 陈文佳
人民陪审员 田寿兴
人民陪审员 钟雨宸
二〇一六年一月十九日
书 记 员 刘 诗
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。