上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民一（民）初字第5087号
原告杜桂林。
委托代理人唐柳静，上海方英律师事务所律师。
被告张天平。
被告张林华。
委托代理人张天平（系被告张林华儿子），住同被告张林华。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军，总经理。
委托代理人周靖鲁，上海盛沃律师事务所律师。
委托代理人任保玲，上海盛沃律师事务所律师。
原告杜桂林诉被告张天平、张林华、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月19日受理后，依法适用简易程序，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。原告杜桂林及其委托代理人唐柳静、被告张天平（暨被告张林华委托代理人）及被告平安保险公司委托代理人任保玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杜桂林诉称，2011年12月27日20时03分许，被告张天平驾驶车牌号为沪AXXX**的小型轿车（该车登记在被告张林华名下），与原告于奉贤区扶港路仁松路路口处发生交通事故，导致原告受伤。交通事故发生后，经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定：被告张天平负事故全部责任。另，被告张天平驾驶的肇事车辆在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。现原告认为，其因交通事故造成的损失为：医疗费71，963.40元（人民币，下同）、住院伙食补助费520元、营养费3，600元、护理费8，796元、误工费28，000元、残疾赔偿金61，391.40元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，900元、交通费2，500元、衣物损300元、物损（手表、自行车）3，650元、残疾辅助器具费150元，合计187，770.80元。事发后，被告张天平向原告支付过45，000元，因原、被告就赔偿事宜不能协商一致，原告遂诉讼来院，请求判令：1、被告赔偿原告因交通事故导致的损失142，770.80元；其中，被告平安保险公司在保险范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金部分在交强险范围内优先受偿），剩余部分由被告张天平、张林华连带清偿；2、被告承担原告律师代理费3，000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告张天平、张林华辩称，对事故经过及责任认定无异议，肇事车辆为被告张林华所有，该车辆在平安保险公司投保了交强险、限额为500，000元的商业三者险及不计免赔特约险。事发后，被告张天平向原告支付过45，000元，要求本案中一并处理。对于原告超过保险范围的损失同意由被告张天平进行赔偿。关于原告的具体损失：对属于非医保范围的医药费认为应由平安保险公司承担；对交通费认可2，500元，对于保险公司不同意赔偿部分，同意由被告张天平承担；对律师费无异议；对原告其余损失同意平安保险公司的意见。
被告平安保险公司辩称，对于事故经过及责任认定无异议，对于被告张林华的投保情况无异议，同意在交强险及商业三者险合理范围内承担赔偿责任。关于原告的具体损失：对医疗费，要求扣除伙食费，并仅在医保范围内承担；对住院伙食补助费无异议；对营养费认可900元／月；对护理费认可1，200元／月；对误工费认为原告已达法定退休年龄，且其单位已经发放了工资，故不予认可；对残疾赔偿金、精神损害抚慰金无异议；对交通费认可500元；对衣物损认可200元；对手表及自行车损失无异议；对鉴定费认为在商业三者险内承担；对律师费认为不属于保险赔偿范围。
经审理查明，原告所述的交通事故经过、责任认定及原告在事故中受伤属实，本院予以确认。2013年11月25日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对原告的伤情作出司法鉴定意见为：1、被鉴定人杜桂林所受损伤构成X级伤残；2、其所受损伤的休息期210日、营养期90日、护理期120日（包括后续治疗）。
另查明，1、本案肇事车辆沪AXXX**小型轿车为被告张林华所有，该车辆在被告平安保险公司投保有限额为122，000元的交强险、限额为500，000元的商业三者险及不计免赔特约险，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110，000元、医疗费用赔偿限额为10，000元、财产损失赔偿限额为2，000元；2、原告杜桂林为非农家庭户口；3、事发时，原告为上海阿波罗机械股份有限公司的退休聘用人员，其每月工资超过7，000元。事发后，其单位以借款形式向原告支付了工资，后原告向单位返还了28，000元。4、事发后，被告张天平向原告支付过45，000元；5、原告为本案诉讼支付了律师费3，000元；
以上事实，有当事人陈述、原告提供的身份证、户口簿、被告张天平的驾驶证及沪AXXX**小型轿车行驶证、道路交通事故认定书、保单、上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票、原告的门急诊病历、出院小结、住院费用清单、医疗费收据、原告的劳动合同、工资发放表、税单、原告工作单位出具的证明、原告转账给其工作单位28，000元的银行交易凭证、原告手表、自行车的定损单、手表发票、交通费发票、残疾辅助器具（腋拐）发票、律师费发票、被告张天平提供的原告出具的收条等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。
审理过程中，原、被告一致确认原告的交通费为2，500元，其中由平安保险公司赔偿原告500元，由被告张天平赔偿原告2，000元。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。
本案中，事故车辆沪AXXX**小型轿车在被告平安保险公司处投保了限额为122，000元的交强险、限额为500，000元的商业三者险及不计免赔特约险，故对于原告的各项损失，被告平安保险公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由平安保险公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由本起事故的责任人张天平进行赔偿。关于原告要求被告张林华承担赔偿责任的意见，本院认为，因原告并无证据证明被告张林华在本起交通事故中存在过错，故本院对此不予支持。
关于原告的各项具体损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费专用收据等收款凭证结合原告的相关病历予以确定，计71，550.90元（已扣除伙食费）。对住院伙食补助费，本院按照20元／天的标准计算26天，计520元。对营养费，本院根据原告的伤情酌定按1，200元／月的标准，期限参照鉴定意见确定的3个月计算，计3，600元。对护理费，原告主张按护理行业标准2，199元／月计算，在法律规定的范围内，本院予以支持，期限参照鉴定意见确定的4个月计算，计8，796元。对误工费，原告提供的证据已足以证明其因交通事故造成了28，000元的误工损失，被告平安保险公司虽不予认可，但其抗辩理由并不能成立，本院不予采纳，故本院对原告的损失予以确认。对残疾赔偿金，原告杜桂林为非农家庭户口，故本院根据原告的伤残等级（X级伤残，系数为10%），参照上海市上一年度城镇居民人均可支配收入43，851元／年的标准计算，至于期限，因原告定残时已满66周岁尚未到67周岁，故本院依法计算14年，计61，391.40元。对于精神损害抚慰金，原告因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额本院结合本案双方的过错程度、原告的损害结果等因素酌定为5，000元，由保险公司在交强险限额内优先赔付。对于鉴定费1，900元，系原告为解决纠纷的实际支出，且有相关单据为证，本院予以确认。对交通费，原告主张2，500元，并提供了相应的依据，而两被告在庭审中确认，由被告平安保险公司赔偿500元，被告张天平赔偿2，000元，本院对此予以确认。对于物损（手表及自行车），两被告均无异议，本院予以确认。对衣物损，原告虽未提供依据，但此系原告的合理损失，本院酌情支持200元。对残疾辅助器具费，本院凭据予以支持。对律师费，系原告通过诉讼途径解决纠纷的合理支出，应予赔偿，本院凭据予以支持。
综上，本起事故造成原告的损失有：医疗费71，550.90元、住院伙食补助费520元、营养费3，600元、护理费8，796元、误工费28，000元、残疾赔偿金61，391.40元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，900元、交通费2，500元、衣物损200元、物损（手表及自行车）3，650元、残疾辅助器具费150元、律师费3，000元，合计190，258.30元。
关于医疗费，合同条款虽约定平安保险公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且平安保险公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款并加以说明，故本院认为该条款对合同双方不具有约束力，被告平安保险公司仍应赔偿非医保部分。对于交通费，根据原、被告的确认，被告平安保险公司应赔偿原告500元，被告张天平赔偿原告2，000元。
据此，平安保险公司在保险范围内应赔偿的金额为：医疗费71，550.90元、住院伙食补助费520元、营养费3，600元、护理费8，796元、误工费28，000元、残疾赔偿金61，391.40元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，900元、交通费500元、衣物损200元、物损（手表及自行车）3，650元、残疾辅助器具费150元，合计185，258.30元。
其中，被告平安保险公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10，000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿103，837.40元（含护理费8，796元、误工费28，000元、残疾赔偿金61，391.40元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、残疾辅助器具费150元），财产损失赔偿限额内赔偿2，000元，合计115，837.40元。其余损失69，420.90元，应由平安保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。
被告张天平应赔偿原告不属于保险理赔范围的交通费2，000元及律师费3，000元，合计5，000元。因其已先行垫付45，000元，故原告尚应返还被告张天平40，000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告杜桂林115，837.40元（含精神损害抚慰金5，000元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付原告杜桂林69，420.90元；
三、被告张天平赔偿原告杜桂林5，000元（已垫付45，000元，原告应于本判决生效之日起十日内返还被告张天平40，000元）；
四、驳回原告杜桂林的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，154元，减半收取计1，577元，由被告张天平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏丹凤
二〇一四年九月十九日
书记员 孙笑静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。