山西省高级人民法院   民事判决书   （2015）晋民初字第10号   原告（反诉被告）：山西共合创展投资有限公司。   法定代表人：林春，该公司执行董事。   委托代理人：徐敏，北京市中银律师事务所律师。   委托代理人：王蕾，北京市中银律师事务所律师。   被告（反诉原告）：山西朔州山阴酉宜煤业有限公司。   法定代表人：韩序鹏，该公司总经理。   委托代理人：许崇华，山西东奥律师事务所律师。   委托代理人：陈艳丽，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被告：山西普大煤业集团有限公司。   法定代表人：卫利功，该公司董事长。   委托代理人：胡少伟，山西弘韬律师事务所律师。   被告：赵明，男，1972年9月20日出生，汉族，住山西省太原市。   委托代理人：胡少伟，山西弘韬律师事务所律师。   被告：山西新兴重工机械有限公司。   法定代表人：李小飞，该公司执行董事。   被告：山西海煤矿业有限公司。   法定代表人：李小飞，该公司执行董事。   委托代理人：杜泉，山西普高律师事务所律师。   原告（反诉被告）山西共合创展投资有限公司（以下简称共合创展）与被告（反诉原告）山西朔州山阴酉宜煤业有限公司（以下简称酉宜煤业）、被告山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业）、赵明、山西新兴重工机械有限公司（原山西嘉龙矿业有限公司，以下简称新兴重工）、山西海煤矿业有限公司（以下简称海煤矿业）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）共合创展的委托代理人徐敏、王蕾，被告（反诉原告）酉宜煤业的委托代理人许崇华、陈艳丽，被告普大煤业及赵明的委托代理人胡少伟，被告海煤矿业的委托代理人杜泉到庭参加诉讼。被告新兴重工经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）共合创展向本院提出诉讼请求：l、依法判令被告酉宜煤业和普大煤业归还给原告欠款1亿元人民币及利息700万元；2、依法判令被告酉宜煤业和被告普大煤业自2014年11月30日起至欠款还清止，按照银行同期贷款利率以1.07亿万元为基数，向原告支付利息；3、依法判令被告赵明对原告的上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4、依法判令被告新兴重工在7000万元的范围内向原告承担连带责任；5、依法判令被告海煤矿业在3000万元的范围内向原告承担连带责任；6、诉讼费和保全费由被告承担。   本案庭审过程中，原告（反诉被告）共合创展进一步明确诉讼请求为：l、依法判令被告酉宜煤业和普大煤业共同偿还本金9800万元，及以9800万元为基数自2014年12月1日起按照银行同期贷款利率暂计至开庭当日，以实际还款日期为准；2、依法判令被告普大煤业承担900万元的违约金；3、依法判令被告赵明对原告的上述第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、依法判令被告新兴重工在7000万元的范围内向原告承担连带责任；5、依法判令被告海煤矿业在3000万元的范围内向原告承担连带责任；6、诉讼费和保全费由被告承担。其事实与理由为：2012年4月2日，原告共合创展和被告酉宜煤业签订了《协议书》，按照约定，原告共合创展向被告酉宜煤业支付了一亿元合同款项，后由于政策原因，导致协议无法继续履行。原告共合创展与被告酉宜煤业和普大煤业于2014年5月29日，达成了解除协议并退款的确认书，确定被告酉宜煤业和被告普大煤业退还给原告共合创展一亿元合同款。2014年8月20日，被告普大煤业公司与原告共合创展又签订了《还款协议书》，约定：被告普大煤业于2014年11月30日退还给原告共合创展1000万元，于2014年12月30日退还给原告共合创展2000万元，于2015年3月30日退还给原告共合创展3000万元，于2015年6月30日退还给原告共合创展4000万元。同时约定，若被告普大煤业未按照上述约定的任一时间付款，视为未到期的款项已经到期，原告共合创展有权要求被告对后续的未付全部款项进行清偿并按年息9%的标准向原告共合创展支付违约金。上述约定的时间到期后，被告酉宜煤业和被告普大煤业均未履行还款义务。2014年12月9日，被告赵明自愿为被告酉宜煤业和被告普大煤业的上述全部还款义务承担连带担保责任并签订了担保书。另，被告酉宜煤业在收取原告共合创展协议款项时，被告新兴重工（原嘉龙矿业）出借自己的银行帐户供被告酉宜煤业使用，收取了原告共合创展支付的协议款项7000万元；被告海煤矿业出借自己的银行帐户供被告酉宜煤业使用，收取了原告共合创展支付的协议款项3000万元；上述二被告应当在出借银行帐户收款的数额范围内向原告承担连带责任。现被告仅在2014年12月12日，通过铜川市耀州区照金矿业有限公司的银行帐户以汇款的方式向原告归还了200万元利息，其余款项各被告均未能归还给原告。综上所述，被告的行为有违诚信，原告依法具状起诉，望人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。   被告酉宜煤业辩称，（一）2012年4月2日的《协议书》是无效的，原告的主张不能成立。酉宜煤业是经山西省××组办发[2009]35号文“关于朔州市山阴县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复”批准的兼并重组整合矿井，核准的开采能力为120万吨／年，开采方式为井工开采。2012年4月2日，原告以合作开采酉宜煤业为由，与答辩人签订《协议书》一份。而原告工商登记的成立时间为2012年4月9日。原告在2012年4月9日之前根本不可能取得和持有经公安部门备案的合法公章。即2012年4月2日原告在《协议书》上加盖的公章应为或极有可能为原告私刻的、虚假的公章，因此，该《协议书》依法应认定为无效合同。2014年5月29日，原告、酉宜煤业以及普大煤业三方签订了《确认书》，该确认书明确答辩人退还原告1亿元的前提是解除2012年4月2日的《协议书》。2014年5月29日的《确认书》是2012年4月2日《协议书》的补充协议，是2012年4月2日《协议书》的从合同。因2012年4月2日作为主合同的《协议书》无效，因此，该确认书也是无效的。因此，本案中，原告基于2012年4月2日《协议书》有效并在2014年5月29日通过《确认书》解除《协议书》的基础上，原告要求答辩人偿还9800万元的主张不能成立。（二）原告隐瞒真实情况，利用虚假公章与答辩人签订《协议书》，直接导致《协议书》的无效。原告的行为严重违反诚实信用原则，且存在重大过错，已构成缔约过失责任，答辩人有权要求原告承担损害赔偿责任。经查原告在工商部门登记的营业范围为：以自有资金对矿业资源进行投资（不含金融项目，不得吸储，不得集资，不得理财）；工程项目投资；投资咨询；投资管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其根本不具备签署和履行2012年4月2日协议书的资质和能力。原告利用伪造的公章与答辩人签署协议，存在严重过错，已构成缔约过失责任。正是基于原告在协议书中的承诺、保证以及支付履约保证金的事实，答辩人才全部停止了酉宜煤矿正在进行的井下工程，并等待原告办理完毕露采手续。直至2014年5月29日，原告以政策因素要求与答辩人解除上述《协议书》。之后，原告将答辩人起诉至法院。原告的行为严重违反诚实信用原则，且存在重大过错，已构成缔约过失责任，应承担对造成答辩人损失的赔偿责任。答辩人也保留通过诉讼等方式要求原告承担责任的权利。（三）原告主张从2014年12月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际还款日的利息，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。1、从本案的各份协议、合同或者确认书中，均没有明确约定原告可以按照银行同期贷款利率计算利息的约定，且案涉协议合同均为无效法律文书。2、原告在本案中主张协议有效并解除后返还9800万元的基础不存在，2012年4月2日的《协议书》是无效的，因此，原告无权向答辩人再主张利息。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。   被告普大煤业辩称，对于原告普大煤业调整后提出的第一项诉讼请求“依法判令被告酉宜煤业和普大煤业归还原告本金9800万元及以9800万元为基数，自2014年12月1日起按照银行同期贷款利率暂计至生效判决作出之日，以实际还款日期为准的利息”和第二项诉讼请求“依法判令被告山西普大煤业集团有限公司承担900万元违约金”。被告认为，该两项诉讼请求与另一案有直接关系，该案必须以另一案的审理结果作为依据；而且，普大煤业公司签署相关文件是被迫的，文件的履行也是附条件的，普大煤业公司无归还义务，更无从谈起承担违约金，贵院应驳回这两项诉讼请求。对于原告的提出的第三项诉讼请求“依法判令被告赵明对原告的上述第一、二项诉讼请求承担连带责任。”被告认为，赵明不应承担连带责任，因赵明签署相关担保是被胁迫的，而且相关还款义务是附条件的，原告未履行义务。关于第四、五项诉讼请求，被告认为与被告无关。关于第六项诉讼请求“诉讼费和保全费由被告承担”，被告认为不应由被告承担。   被告赵明辩称同意普大煤业的答辩意见。   被告海煤矿业辩称应当驳回共合创展对海煤矿业的起诉。   反诉原告酉宜煤业向本院提出反诉请求：1、请求人民法院依法确认反诉原告酉宜煤业与反诉被告共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》无效。2、请求人民法院依法判令反诉被告共合创展向反诉原告赔偿因其缔约过失给反诉原告酉宜煤业造成的损失1.4亿元。3、本案的反诉费用由反诉被告承担。其事实与理由为：酉宜煤业是经山西省××组办发[2009]35号文“关于朔州市山阴县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复”批准的兼并重组整合矿井，核准的开采能力为120万吨／年，开采方式为井工开采。2012年4月2日，反诉被告以合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司为由，与反诉原告签订《协议书》一份。2012年4月20日，反诉被告向反诉原告共计支付1亿元的履约保证金。基于反诉被告在协议书中的承诺、保证以及支付履约保证金的事实，反诉原告全部停止了酉宜煤矿正在进行的井下工程，并等待反诉被告办理完毕露采手续。直至2014年5月29日，反诉被告以政策因素要求与反诉原告解除上述《协议书》。之后，反诉被告以要求反诉原告返还1亿元的履约保证金为由，将反诉原告起诉至法院。经查，反诉被告工商登记的成立时间为2012年4月9日，而反诉被告与反诉原告签订变更露采方式《协议书》的时间却为2012年4月2日。很显然，反诉被告在2012年4月9日之前根本不可能取得和持有经公安部门备案的合法公章。即2012年4月2日反诉被告在《协议书》上加盖的公章应为或极有可能为反诉被告私刻的、虚假的公章，因此，该《协议书》依法应认定为无效合同。反诉原告认为，反诉被告隐瞒真实情况，利用虚假公章与反诉原告签订《协议书》，直接导致《协议书》的无效。反诉被告的行为严重违反诚实信用原则，且存在重大过错，已构成缔约过失责任，应承担对造成反诉原告损失的赔偿责任。反诉原告核准的开采能力为120万吨／年，因此，反诉被告应按此开采能力赔偿反诉原告14个月（从2013年4月2日计算至2014年5月29日）的损失1.4亿元（120万吨／年÷12个月×14个月×100元）。综上，反诉原告依据我国相关法律法规的规定提出反诉，请求人民法院依法确认双方所签《协议书》无效，并支持反诉原告的反诉请求，以维护反诉原告的合法利益。   反诉被告共合创展辩称，（一）关于本案的诉讼程序，2017年5月2日贵院依法公告送达本案的开庭文书，确定本案的开庭日期为2017年7月5日，由于本案被告拒绝签收本案的诉讼文件，造成本案庭审中每一步诉讼程序都需要经过公告送达，所以自2015年1月21日，本诉原告起诉到2017年7月5日首次开庭已经有两年半的时间。2017年7月5日，经公告送达通知开庭仅仅只有海煤矿业公司依法到庭，我们认为其余四被告均未按照开庭公告的程序到庭参加诉讼，放弃了答辩权利，依法应当承担不利后果。本案在7月5日首次开庭时本诉原告已经向法庭出示了起诉时的全部证据原件，当时到庭的海煤矿业予以质证，法庭总结了双方争议焦点，本案全部的法庭调查法庭辩论最后陈述等法庭程序均已经履行完毕。本诉原告认为，如果五被告能够严格按照法院公告所通知的时间到庭参加诉讼应诉答辩举证质证，就不会出现本案程序一拖再拖的现实情况。这对依法参加历次庭审的本诉原告是及其不公平的。2017年7月5日庭审后，被告普大煤业向法庭提交了本案中止审理申请，在首次庭审中，本案原告已经向法庭提供了国家企业信用信息公示系统等从公开渠道可以查询到的五被告之间的关联关系。详情可以察看7月5日的庭审笔录。普大煤业在公告送达而未到庭的情形下，庭后才法院提交中止本案审理申请，其恶意拖延本案诉讼程序的目的非常明显。2017年7月20日，本案就是否应当中止审理再次开庭，普大煤业的代理人胡律师出庭应诉，庭审过程中本诉原告就本案不应当中止审理进行了答辩，并且认为应当依据民诉法第六十五条和第一百一十五条第（一）款，民诉法解释第一百零二条的规定，就其逾期提交相关证据及答辩意见依法作出严肃处理。胡律师在本案中又提交了作为赵明的代理人的手续，再次证明酉宜煤业、普大煤业和赵明之间的关联关系。根据民诉法解释第二百三十二条的规定，案件受理后，法庭辩论结束前，被告可以提起反诉，而本案自2015年1月21日原告起诉，公告送达通知到本案被告到管辖权异议到本案的历次开庭都有通知到，酉宜煤业今天提起反诉，酉宜煤业、普大煤业包括赵明在内，各被告拖延诉讼的目的十分明显，给原告的合法权益造成了极大损失，也是对司法资源的极大浪费。如果法院受理了，酉宜煤业的反诉请求，将存在明显程序违法，也不利于公正。（二）关于本案的实体审理，酉宜煤业提出反诉请求包括两项，即2012年4日2日与我方签订的协议书无效，以及由我公司承担缔约过失责任，赔偿1.4亿元损失。第一，酉宜煤业没有任何主张4月2日协议书无效的法律依据，没有指明其无效的依据符合合同法第五十二条无效的五种情形，仅仅以本诉原告工商登记显示的成立时间为2012年4月9日，而该协议签订于4月2日来主张极有可能公章造假，从法律上看，最高院有诸多判例作为指导，即便伪造公章，合同并不当然无效，我们可以向贵院庭后提交相关判例。第二，2014年12月23日，普大煤业起诉本诉原告合同纠纷到太原市中院案件（2015）并民初字第63号，该案由于管辖权移卷的问题，迟迟没有移送到山西省高院，我们在2017年7月28日，应承办人的要求就第63号案件移卷的情况向法院提交了情况说明。普大煤业在63号案件当中的诉讼请求针对的就是本案反诉状所指向的4月2日的协议书，这个案件在山西高院案号为（2017）晋民初53号，12月18日庭审中已就涉案协议书是否应当进行鉴定进行了答辩，庭后我们于12月22日形成了书面意见，并邮寄了我们认为公章不应当被鉴定，公章为真，协议有效。理由如下，该理由也作为对本案酉宜煤业提出反诉的答辩意见。1、根据该协议第14条第一款的规定，二者择其二即可，4月2日的协议书，乙方落款处有本诉原告的发起人林春、曹而丰、高体文、刘孙忠的签字，林春也是法定代表人，且该四人到现在都是公司的股东，法定代表人也没有发生变更。因此我们认为根据第14条第一款的规定，已经生效。2、本合同签章的流程是乙方先签字，盖章然后交给酉宜煤业签字盖章，酉宜煤业是在见到共合创展之后才油印的。3、从协议内容上看，乙方的义务，明显不是由自然人来承担的。也就是说酉宜煤业在签订的时候很明确是法人，而不是自然人。4、普大煤业在本案提出中止审理申请的过程当中，曾以本协议作为证据向法庭提交，自然是认可了协议的效力，反过来又申请鉴定明显是自相矛盾。5、根据本诉原告提交的酉宜煤业加盖财务章的统一收款收据认可共合创展向其支付的该协议书项下1亿元保证金，且由收款人张文正签字，时间为2015年5月22日。根据本诉原告提交的酉宜煤业、共合创展、普大煤业三方于2014年5月29日签订的确认书，明确载明该确认书所依据的正是2012年4月2日酉宜煤业与我公司签订的协议书，提请法庭关注的是在这一部分的第2条当中、普大煤业和共合创展特别就2012年4月2日的涂改处加盖了公章，并且根据还款方式由各方另行约定，根据我公司提交的普大煤业提交的还款数对相应的还款方式以及该还款协议签订，不导致酉宜煤业对我方退款责任。在2014年12月9日，酉宜煤业及普大煤业的时任法定代表人赵明向我公司出担保书愿意为酉宜煤业对我公司承担连带保证责任，可以说，一系列的证据从时间上、金额上、主体上，充分说明无论是酉宜煤业还是普大煤业都对2012年4月2日的协议进行了确认。6、我公司认可2014年12月12日，被告向我公司还款200万元，这个时间发生在担保书之后，是被告依据协议书、确认书、还款协议等文件向我公司依约履行还款义务的体现，也就是说，酉宜煤业认为无效的协议书已经被实际履行，从2012年至今，酉宜煤业明确提出反诉请求，长达五年多的时间里，从没有提出过针对4月2日的协议书生效与否及效力问题的质疑，我们认为其存在明显的不诚信问题，从法律依据上讲，根据2010年公司法解释三第三条，发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相关人请求公司承担合同责任，法院应予支持。结合本案林春等作为共合创展的发起人在4月2日即共合创展工商登记4月9日七天之前以甲方共合创展的名义与酉宜煤业签订合同，双方不仅认可而且实际履行，应当说合同主体是适格的。根据2018年4月26日《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限、延长审判的规定》第二条等规定，我们认为，本案应当对酉宜煤业的反诉请求不予支持，对2017年7月5日未到庭的除海煤矿业外其他被告提交的证据材料及答辩意见不予采纳，恳请法院快审快判，以维护原告的合法权益。   普大煤业述称认可酉宜煤业提出的第一项诉求，即确认酉宜煤业与共合创展签订的《协议书》无效。关于第二项诉求，由于共合创展的种种行为，给酉宜煤业肯定造成一定的损失，具体损失金额要看酉宜煤业提供的证据。共合创展要求赵明承担法律责任的基础是《协议书》，对于《协议书》效力的认定至关重要，同意酉宜煤业提起反诉。   赵明述称同意普大煤业的意见。   海煤矿业述称酉宜煤业的反诉请求与其没有关系，不发表意见。   原告共合创展为支持其本诉主张，共向法庭提交八组证据。证据一，2012年4月2日，酉宜煤业与原告签订的《协议书》，证明目的：原告应向酉宜煤业支付1亿元保证金；原告已付酉宜煤业的3000万抵作本协议付款；补充协议与本协议具有同等法律效力。该协议经酉宜煤业法定代表人亲笔签字并加盖公章，原告法定代表人林春及股东高体文等人亲笔签字并加盖公章而生效。证据二，酉宜煤业指令付款至海煤矿业3000万元的《委托书》、原告关联公司中高弘投资有限公司向海煤矿业付款3000万元付款回单及账户交易明细、酉宜煤业指令付款至新兴重工7000万元的《委托书》、2012年5月22日酉宜煤业向原告开具的1亿元保证金《统一收款收据》，证明目的：原告依《协议书》约定，向酉宜煤业支付了1亿元保证金，酉宜煤业对此予以确认。根据五被告之间的关联关系及民诉解释第六十五条、最高人民法院法（经）复（1991）5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》、《人民银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项的规定，新兴重工、海煤矿业应当对其受托收款的事实向原告承担连带责任。证据三，2014年5月29日酉宜煤业、普大煤业及原告三方签订的《确认书》，证明目的：三方确认：1、原告已向酉宜煤业支付合同款1亿元；2、酉宜煤业系普大煤业下属企业；3、因政策原因，《协议书》无法履行，酉宜煤业与原告同意解除协议，酉宜煤业同意全额退还原告已支付的1亿元。4、普大煤业同意代替酉宜煤业向原告退还上述款项。5、该《确认书》经酉宜煤业法定代表人亲笔签字、普大煤业法定代表人亲笔签字并加盖公章、原告法定代表人亲笔签字并加盖公章而生效。证据四，2014年8月20日普大煤业与原告签订的《还款协议书》，证明目的：普大煤业确认：1、自2014年11月30日分四期向原告偿还支付给酉宜煤业的1亿元合同款。2、普大煤业未按上述任一时间还款，视为未到期款项已经到期，原告有权就未付全部款项主张清偿。3、普大煤业逾期还款时，按照应退总额年息9%向原告支付违约金，即900万作为赔偿。4、《还款协议书》的签订并不导致酉宜煤业免除对原告应当承担的退款义务。5、该《还款协议书》经普大煤业、原告盖章而生效。证据五，2014年12月9日时任酉宜煤业法定代表人即被告三赵明向原告出具《担保书》，证明目的：赵明自愿为酉宜煤业及普大煤业退还给原告1亿元合同款及利息的全部义务承担连带保证责任，担保期自2014年12月9日起算两年。证据六，2012年4月17日信用社（银行）电汇凭证及2017年7月12日贵州织金兆恒铝业有限公司情况说明，证明目的：贵州织金兆恒铝业有限公司确认受原告委托，于2012年4月17日向被告新兴重工汇款4000万元。证据七，2012年4月18日招商银行户口历史交易明细表、2017年7月12日情况说明及陆跃身份证复印件，证明目的：陆跃确认受原告委托，于2012年4月18日向被告新兴重工汇款2500万元。证据八，2012年4月20日中国银行结算业务申请书及2017年7月11日周孙文情况说明，证明目的：周孙文确认受原告委托，于2012年4月20日向被告新兴重工汇款500万元。证据六、七、八证明目的：贵州织金兆恒铝业有限公司、陆跃、周孙文受原告委托，向被告新兴重工累计支付7000万元，被告新兴重工应当在其受托收取的7000万元范围内向原告承担连带责任。   被告酉宜煤业针对原告共合创展本诉所提供证据的质证意见为：关于证据一，2012年4月2日酉宜煤业与共合创展签订的《协议书》。该协议书是无效的，共合创展对于该协议书的无效具有重大过错。关于证据二，3000万元、7000万元的委托书、交易明细及收据等。对于共合创展支付1亿元的事实我方是认可的。但是，也正是基于共合创展在协议书中的承诺、保证以及支付该1亿元履约保证金的事实，我方才基于对共合创展的信任，全部停止了酉宜煤矿当时正在进行的井下施工工程，等待其办理完成露天开采手续。因共合创展的过错，最终给我方造成了巨大的经济损失。关于证据三，2014年5月29日三方签订的《确认书》。该确认书是共合创展与我方签订于2012年4月2日《协议书》的补充协议，是2012年4月2日《协议书》的从合同。因2012年4月2日作为主合同的《协议书》无效，因此，该确认书也是无效的。共合创展基于协议有效、解除协议后要求退还1亿元的主张不能成立。关于证据四，2014年8月20日普大煤业与共合创展签订的《还款协议》和证据五2014年12月9日赵明向共合创展出具的《担保书》。证据四、证据五也是无效的。因《协议书》的公章虚假而该协议无效，后续基于该协议问题而签署的所有协议及担保书均应属无效合同。关于证据六、七、八同证据二的质证意见。   被告普大煤业针对原告共合创展本诉所提供证据的质证意见为：关于证据一，原告公司成立前私刻公章对外签订的《协议书》的真实性、合法性有异议，《协议书》无效。关于证据二，对《委托书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，《委托书》上没有受托人，无法证明酉宜煤业指令原告付款3000万元至海煤矿业。对付款回单及账户交易明细的真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法证明中弘高投资有限公司向海煤矿业支付的3000万是受原告指令支付的。对《委托付款书》无异议。对《统一收款收据》的真实性、合法性无异议，但是需要法院综合考虑这一亿元巨额保证金的付款方式和是否实际发生。关于证据三，对该《确认书》的真实性、合法性、关联性有异议。由于《确认书》中仅加盖有共合创展、普大煤业的公章，并无加盖酉宜煤业的公章，无法确认酉宜煤业是否认可该《确认书》，也无法确认确认书上刘兴波的签字即是酉宜煤业法定代表人的签字。因此，对于酉宜煤业是否同意解除与共合创展签订的《协议书》并退还一亿元无法确认。共合创展与普大煤业签订的《确认书》并不是孤立存在的，《确认书》上载明的普大煤业同意代替酉宜煤业向原告共合创展退还一亿元是附条件的，原告刻意向法庭进行隐瞒。共合创展与普大煤业在签订《确认书》的同时，双方还签订了一份《协议书》、《授权委托书》，明确了普大煤业替酉宜煤业向共合创展退还一亿元的条件。关于证据四，共合创展与普大煤业签订的《还款协议书》，对该《还款协议书》的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。该《还款协议书》上虽然加盖着普大煤业的公章和其法定代表人赵明的签字，但是加盖公章和签字的行为是在受人胁迫的情况下进行的，山西鑫海城安消防科技有限公司负责人李德智出具了证明，普大煤业已就此于2014年向太原市中级人民法院提起诉讼，要求撤销《还款协议书》。关于证据五，赵明向共合创展出具了《担保书》，对该《担保书》的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。该《担保书》上虽然有赵明的签字，但是其签字的行为是在受人胁迫的情况下进行的，有相应的录音录像视频为证及张文海的证明。对证据六、证据七、证据八无异议。   被告赵明针对原告共合创展本诉所提供证据的质证意见与普大煤业的质证意见基本一致。   被告海煤矿业针对原告共合创展本诉所提供证据的质证意见为：对证据一即协议，海煤矿业没有参与，不清楚不作答辩。对于单据，海煤矿业承认收到3000万元，但这是委托付款。对于给新兴重工，不作答辩。给酉宜煤业统一打的保证金1亿元没有异议，还款协议也没有异议，海煤矿业没有参与，对赵明的担保没有异议。海煤矿业与酉宜煤业有业务往来，酉宜煤业欠海煤矿业货款，它是在还债。   被告普大煤业为支持其本诉抗辩主张共向法庭提交六组证据。证据一，原告共合创展企业基本信息，证明目的：原告公司于2012年4月9日成立。证据二，2014年5月29日《协议书》，证明目的：被告普大煤业同意代替酉宜煤业向原告共合创展退还1亿元是附条件的。证据三，《授权委托书》，证明目的：被告普大煤业曾于《协议书》、《确认书》签订同一日向原告出具了授权委托书，授权原告向案外人郝森追要欠款。证据四，《证明》、李德智身份证复印件，房屋租赁合同，证明目的：被告签订的《还款协议》是在被人胁迫的情况下签订的。证据五，录音录像，证明目的：原告于2014年12月8日雇佣社会闲散人员围堵被告普大煤业大门，严重影响了公司的正常经营。证据六，《证明》、张文海身份证复印件，证明目的：被告普大煤业董事长赵明在《担保书》上的签字是被胁迫的。   原告共合创展针对被告普大煤业本诉所提供证据的质证意见为：对证据一：认可该证据的真实性、合法性、但不认可关联性。共合创展成立于2014年12月9日是事实，但与被告的主张无关。对证据二：认可该份证据的真实性，关联性，普大煤业的证明内容也就是说普大煤业认可了这份证据的真实性。根据该份证据的表述，酉宜煤业和普大煤业共同确认共合创展已经向酉宜煤业支付了1亿元，根据该确认书的第2条，酉宜煤业是普大煤业的下属企业，该确认书明确了政策原因，酉宜煤业和共合创展解除2014年签订的协议，且双方都在确认书中加盖公章。酉宜煤业同意退还共合创展1亿元，普大煤业同意向酉宜煤业退还该款项，且签字生效。有酉宜煤业的法定代表人的亲笔签字和手印，该份确认书真实有效。对证据三，《授权委托书》，不认可其证据关联性。对证据四：证人并未到庭，不认可该份证据的真实性。李德智的山西鑫海城安消防科技公司与本案普大煤业存在利益关系，其证人证言不具有证明本案事实的证明力，且证人本人今天没有到庭，山西鑫海城安消防科技公司经初步检索在迎泽区法院，有多例公告送达开庭传票法院判决书等客观情况，我们认为李德智不是一个诚信的证人，请求法院对其相关的证据不予采信。对证据六：同上，由于本人没有到庭不认可该份证据的真实性。对证据五：该份证据的的内容并不能证明存在雇佣委托的关系，也不能证明是共合创展教唆或者怂恿社会人员去殴打普大煤业，因此对其关联性、合法性、真实性均不认可。   被告酉宜煤业、赵明针对被告普大煤业本诉所提供证据的质证意见为：没有异议。   被告海煤矿业针对被告普大煤业本诉所提供证据的质证意见为：上述证据与海煤矿业无关。   反诉原告酉宜煤业为支持其反诉主张，共向法庭提交了八组证据。证据一，山西省××组办发[2009]35号文“关于朔州市山阴县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复”，证明目的：证明我公司是政府的监督之下进行的整合，年产是120万吨每年。证据二，2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》，证明目的：该协议签订于4月2日，而原告工商登记为4月9日也就是在4月9日之前原告不可能持有公安部门备案的合法公章，原告所加盖的公章为虚假的，该协议书应认定为无效。证据三，共合创展支付1亿元的付款凭证及酉宜煤业出具的收款收据，证明目的：在4月2日签订所谓的协议书之后我方基于原告在协议书的中的承诺，保证以及支付履约保证金的事实，我方全部停止了酉宜煤矿正在进行的井下工程，并等待原告办理完毕露采手续，基于此我方对原告的信任酉宜煤矿至今未正常进行生产经营给我方造成巨大损失，原告存在明显过错。证据四，酉宜煤业最新采矿证（两份），证明目的：证明我方是合法企业，开采方式为地下开采，正是因为原告许诺开采方式能变为露采，导致酉宜持有采矿证的近十年里未进行正常经营。证据五，2014年5月29日三方签订的《确认书》，证明目的：该确认书作为2012点4月2日的补充协议，因主合同无效该确认书也是无效的。该确认书签订于2014年5月29日，而原告在4月2日的协议书中，所承诺的是，主协议签订12个月内原告承诺要取得露天开采手续，那么至于2014年5月29日，原告以政策原因要求解除涉案协议，原告以政策原因解除涉案协议的形式来掩盖其在4月2日所承诺的合理的期限内未取得露天开采证件的行为。因此，5月29日的协议书也是无效的。证据六，建设工程施工合同、酉宜煤业矿井部分工程施工承包合同书、施工安全协议书各一份，证明目的：在共合创展承诺变更为露采之前，酉宜煤业已经开始就矿井建设进行施工，也正是由于原告开采方式变更的承诺我方将地下开采所必需的矿井施工全部停止。至今给我方造成的巨大损失。证据七，土地租赁协议（两份），证明目的：我方作为原先开采方式的地下煤炭的开采企业，对于煤矿土地所属的地面我方也进行了相应的租赁，目的是为了煤炭开采后有利于我方的整体经营，基于原告违反诚实信用存在缔约过失责任，也给我方造成了巨大的损失。证据八，反诉被告共合创展的工商登记信息，证明目的：反诉被告在2012年4月9日才进行工商登记成为合法的企业主体，共合创展与我方所签的主合同的时间是2012年4月2日，该日期共合创展并未取得合法公章。那么4月2日的协议是无效的。   反诉被告共合创展针对反诉原告酉宜煤业反诉所提供证据的质证意见为：关于证据一，酉宜煤业没有提交证据的原件，且其证明目的与其反诉请求无关，不认可其关联性。关于证据二，本协议公章真实，酉宜煤业没有办法证实公章造假，即便是形式上本协议落款时间是4月2日，早于公司登记成立时间，是因为我方在4月2日已经达成协议并由我方当事人签字确认，我方公司成立后取得公安机关备案公章，加盖在本协议上是合同效力的补强。因此不认可反诉原告的证明目的。关于证据三，对该证据我们已经出示证据原件，足以证明我方向对方支付了1亿元，对于对方停产说我们是过错的原因，并不能证明这些，反而证明双方在4月2日之间已经履行协议。关于证据四，只能作为与其当庭陈述的证明目的其反诉的反映无效的诉讼请求，没有任何关系，采矿许可证也不能证明停产的事实。关于证据五，有矛盾，由于4月2日的协议书无效所以确认书无效，而该确认书的确认主体是酉宜煤业、普大煤业和共合创展三家公司，酉宜煤业没有任何证据证明无效。既然酉宜煤业如前所述无效，那么如何承认我方要对其露天开采。而且根据确认书的表述不能显示解除合同是共合创展提出的，怎么就变成是共合创展解除合同？关于证据六，该施工合同书及附件的签约主体是酉宜煤业，施工方九台市鑫山矿业有限公司。监理单位宇通建设工程项目管理有限公司，勘察设计单位山西威德睦方煤炭设计有限公司。该建设承诺合同主体与共合创展无关，不是合同当事人。合同项下的工程地点，工程内容也不能对应本案的协议书所争议的工程。酉宜煤业没有提供证据原件，对真实性、关联性均不认可。施工合同是建设法律关系，与本案无关。不能证明酉宜煤业所谓的损失。关于证据七，质证意见与证据六的质证意见一致。关于证据八，质证意见同答辩意见一致。   普大煤业针对反诉原告酉宜煤业反诉所提供证据的质证意见为：对证据一没有异议。对证据二的真实性、合法性有异议。原告在其公司成立前就持有公司印章与被告酉宜煤业签订《协议书》，对原告公司成立前私刻公章对外签订的《协议书》的真实性、合法性有异议，《协议书》无效。对证据三真实性无异议，合法性、关联性有异议，如果《协议书》被认定无效，付款也无效。对证据五2014年5月29日三方签订的《确认书》的真实性、合法性、关联性有异议。我们认为其公章伪造，且该《确认书》是附条件的。对证据四、六、七、八，无异议。   赵明针对反诉原告酉宜煤业反诉所提供证据的质证意见与普大煤业的质证意见一致。   海煤矿业针对反诉原告酉宜煤业反诉所提供证据的质证意见为：与海煤矿业无关，不发表质证意见。   赵明未向法庭提交证据。   海煤矿业未向法庭提交证据。   被告新兴重工经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃答辩及举证、质证的权利。   查明：共合创展成立于2012年4月9日。2012年4月2日，原告共合创展与被告酉宜煤业签订《协议书》，就双方合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司项目达成协议，主要约定：双方同意将该矿开采方式变更为露天开采，酉宜煤业出具办理露采的文件、资料等，共合创展全权负责办理露采的手续并承担所有费用。共合创展支付给酉宜煤业3亿元履约保证金。保证金分两期支付，第一次于签订协议之日起十日内汇入甲方指定账户1亿元。第二次于取得批准露采手续后10日内汇入甲方指定账户2亿元，从而取得合作开采资格。并约定签订本协议之日起12个月内共合创展不能取得露天开采手续，视为违约，已支付的履约保证金人民币1亿元不予退还，双方在该协议上签字盖章。该《协议书》同时约定，共合创展已付给酉宜煤业的3000万元抵作协议第一次部分付款。酉宜煤业出具《委托书》，指令共合创展将3000万元汇入海煤矿业的账户。2012年4月11日，酉宜煤业出具《委托付款书》，指令共合创展将7000万元汇入新兴重工账户。2012年5月22日，酉宜煤业向共合创展开具收到1亿元保证金的《统一收款收据》。2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订《确认书》，共同确认：共合创展已按照《协议书》向酉宜煤业支付合同价款1亿元，因政策原因，酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》已无法履行，三方同意解除《协议书》，酉宜煤业同意全额退还共合创展已支付的1亿元。普大煤业同意代替酉宜煤业向共合创展退还上述款项1亿元。同日，普大煤业与共合创展签订《协议书》，且普大煤业向共合创展出具《授权委托书》，约定普大煤业授权共合创展向普大煤业的债务人郝森追索债权。《确认书》和《协议书》均确认酉宜煤业为普大煤业的下属企业。《协议书》第三条约定：当共合创展向郝森追回首笔本金人民币1亿元时，普大煤业应向共合创展支付人民币5千万元（折抵相应合同价款）；当追回第二笔本金人民币3亿元时，普大煤业应向共合创展再支付人民币5千万元（折抵相应合同价款）；当追回剩余本金时，普大煤业应向共合创展再支付人民币5千万元。   2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订《还款协议书》，主要约定：自2014年11月30日起分四期向共合创展退还支付给酉宜煤业的1亿元合同款。普大煤业如未按上述任一时间还款，视为未到期款项已经到期，共合创展有权就未付全部款项进行清偿。如普大煤业未按照协议任一约定的时间付款，应按照应退总额年息9%的标准向共合创展支付违约金，以作为共合创展资金利息的赔偿。《还款协议书》的签订并不导致酉宜煤业免除对共合创展应当承担的退款义务。2014年12月9日，普大煤业法定代表人赵明向共合创展出具《担保书》，承诺自愿为酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展1亿元合同款及利息的全部义务承担连带保证责任，担保期自2014年12月9日起算两年。2014年12月12日，被告通过铜川市耀州区照金矿业有限公司的银行帐户以汇款的方式向共合创展归还了200万元。   因本案与（2017）晋民初53号一案合并审理。（2017）晋民初53号一案认定以下事实：2014年8月17日，郝森作为法定代表人的山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司与共合创展签订《还款意向书》，双方就共合创展受普大煤业委托，对山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司向普大煤业付款事宜达成协议，约定山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司分四次向普大煤业支付人民币749089669.72元，2014年底前支付1亿元；2015年底前支付2亿元；2016年底前支付3亿元，2017年底前付清余款。该《还款意向书》并未实际履行。   此外，本案在审理过程中，普大煤业向本院提出鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构，对共合创展在2012年4月2日与酉宜煤业签订的《协议书》上加盖的公司印章，与共合创展在工商机关、公安机关备案的印章是否一致进行鉴定。酉宜煤业向本院提出鉴定申请，请求对2012年4月2日《协议书》落款处“山西共合创展投资有限公司”的公章真伪进行司法鉴定。在（2017）晋民初53号一案审理中，普大煤业亦向本院提出同样鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构，对共合创展在2012年4月2日与酉宜煤业签订的《协议书》上加盖的公司印章，与共合创展在工商机关、公安机关备案的印章是否一致进行鉴定，而共合创展在（2017）晋民初53号一案中，不同意鉴定申请且不提供鉴定所需印模，致使鉴定无法进行。   本院认为，各方当事人在诉讼中形成的争议焦点为：1、2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题；2、2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题；3、酉宜煤业是否应向共合创展偿还9800万元及相应利息；4、普大煤业是否应向共合创展偿还9800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；5、赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9800万元合同款以及利息、900万元违约金承担连带担保责任；6、新兴重工、海煤矿业是否应分别在7000万元、3000万元范围内向共合创展承担连带责任；7、反诉被告共合创展是否应向反诉原告赔偿因其缔约过失给反诉原告酉宜煤业造成的损失1.4亿元。   关于第一个争议焦点，即2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题。酉宜煤业认为2012年4月2日原告共合创展在《协议书》上加盖的公章应为或极有可能为原告私刻的、虚假的公章，该《协议书》依法应认定为无效合同。本院认为，2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就合作开采酉宜煤业项目达成协议，双方在该协议上签字盖章。共合创展成立于2012年4月9日，因此共合创展在该协议上加盖的公章真实性存疑。因共合创展不同意公章鉴定申请且不提供鉴定所需印模，致使鉴定无法进行，故对共合创展于2012年4月2日在协议书上加盖的公章真实性无法判断。设立中的公司可以以公司名义对外签订合同，合同权利义务由成立后的公司承继，因合同双方并未将加盖公章约定为合同生效的必要条件，因此共合创展公章的真实与否并不影响协议的效力。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应诚信全面履行合同义务。   关于第二、三个争议焦点，即2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题，以及酉宜煤业是否应向共合创展偿还9800万元及相应利息。酉宜煤业主张，2014年5月29日的《确认书》是2012年4月2日《协议书》的补充协议、从合同。因2012年4月2日作为主合同的《协议书》无效，该《确认书》也是无效的。本院认为，2014年5月29日《确认书》约定：各确认人盖章或法定代表人签字时生效。酉宜煤业法定代表人刘宁波、共合创展及其法定代表人林春、普大煤业及其法定代表人赵明在该《确认书》上签字盖章。故该《确认书》为各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告共合创展与被告酉宜煤业于2012年4月2日签订《协议书》后，共合创展已依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2014年5月29日《确认书》载明，共合创展与酉宜煤业经协商一致，双方同意解除2012年4月2日签订的《协议书》，酉宜煤业同意退还共合创展已支付的1亿元。因此，酉宜煤业应退还共合创展已支付的1亿元，鉴于原告共合创展认可被告已归还200万元，故酉宜煤业应退还共合创展9800万元。结合本案实际，因酉宜煤业长期占用该9800万元，故应自2014年12月1日起至实际还款之日按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用期间利息损失。原告共合创展关于酉宜煤业偿还本金9800万元，及赔偿以9800万元为基数按照银行同期贷款利率止的利息的请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。   关于第四、五个争议焦点，即普大煤业是否应向共合创展偿还9800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9800万元合同款以及利息承担连带担保责任。2012年4月2日，原告共合创展与被告酉宜煤业签订《协议书》，就双方合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司项目达成协议。2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订《确认书》，共同确认酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》已无法履行，三方同意解除《协议书》；酉宜煤业同意全额退还共合创展已支付的1亿元；酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，普大煤业同意代替酉宜煤业向共合创展退还上述款项1亿元。2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订《还款协议书》，该协议再次明确酉宜煤业为普大煤业的下属企业，双方协议约定普大煤业附条件分期向共合创展退款1亿元。根据本案及（2017）晋民初53号一案查明的事实，酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，赵明和普大煤业深度参与了本案一系列合同的签订和履行，代替酉宜煤业作出各种意思表示，从而可以认定普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，普大煤业和赵明应当对本案诉争的债务承担赔偿责任。对共合创展关于普大煤业应向其偿还9800万元和相应利息以及承担900万元违约金的请求，本院予以支持；对共合创展关于赵明承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。   关于第六个争议焦点，即新兴重工、海煤矿业是否应分别在7000万元、3000万元范围内向共合创展承担连带责任。根据本案查明的事实，新兴重工、海煤矿业受酉宜煤业委托收款不属于出借银行账户的行为，不符合最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中应承担民事责任的情形，亦不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第65条的规定。原告关于新兴重工、海煤矿业分别在7000万元、3000万元的范围内向原告承担连带责任的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。   关于第七个争议焦点，即共合创展是否应当向反诉原告赔偿因其缔约过失给反诉原告酉宜煤业造成的损失1.4亿元。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。上述法律规定确立了缔约过失责任，即在合同订立过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》已成立并生效，共合创展依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金，共合创展并不存在缔约过失行为，故对反诉原告酉宜煤业的该项请求不予支持。   根据《民事诉讼法》相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告新兴重工经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、山西朔州山阴酉宜煤业有限公司自本判决生效之日起十五日内向山西共合创展投资有限公司退还9800万元及利息（以9800万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至实际给付之日）；   二、山西普大煤业集团有限公司与赵明对山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司的上述债务承担连带还款责任；   三、驳回原告山西共合创展投资有限公司其它诉讼请求；   四、驳回反诉原告山西朔州山阴酉宜煤业有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费576800元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司负担。诉讼保全费5000元，反诉案件受理费370900元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。   审判长 宋 霞   审判员 赵 凯   审判员 王国平     二○一八年九月二十日   书记员 李 洋