山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一初字第129号
原告：烟台南山置业发展有限公司。住所地：烟台市莱山区港城东大街国际博览中心*号门*楼。
法定代表人：曹玉彬，该公司董事长。
委托代理人：战琛，该公司职工。
委托代理人：顾晓萌，该公司职工。
被告：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路***号。
法定代表人：黄裕辉，该公司总经理。
委托代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。
原告烟台南山置业发展有限公司（以下简称“南山公司”）诉被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称“南通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南山公司的委托代理人战琛、顾晓萌，被告南通公司的委托代理人赵秀琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南山公司诉称，2006年2月20日，南山公司与南通公司签订合同编号为2006070-GCB1的《建设工程施工合同》，南山公司将南山世纪华府1#楼及6#楼建设工程发包给南通公司承建，工程现已竣工，双方对结算未达成一致。2014年5月20日，南山公司与南通公司双方委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“普信公司”）进行工程造价鉴定，该公司于2014年7月15日出具鉴定报告书，鉴定涉案工程造价为43942994.85元。截至今日南山公司已支付南通公司工程进度款共计47766219.80元，超额3823224.95元。南山公司在普信公司出具鉴定报告后，多次与南通公司协商退还超额工程款事宜，南通公司无故置之不理或以其他理由拒不退还南山公司已超额支付的工程款。请求判令：1、南通公司退还南山公司超额支付工程款3823224.95元；2、诉讼费用由南通公司承担。
被告南通公司辩称，南山公司诉称南通公司承建南山华府1#、6#楼及地下车库等建设工程已竣工，但双方对结算未达成一致。一、南山世纪华府1#、6#、11#楼及地下车库已竣工并通过政府有关部门的验收。南山公司和南通公司已经核对上述工程工程量，并确定工程造价。2008年7月8日南山公司、南通公司和龙口南山建设发展有限公司签订《协议》，约定由龙口南山建设发展有限公司将自己在龙口南山地区的房产两处价值396万元出售给南通公司，用以抵顶一部分工程款，南山公司另外支付南通公司600万现金，该600万南山公司已付南通公司，之后南山公司未向南通公司付款。特别说明的是，该600万元不是全部南山公司应付南通公司的工程尾款，是南山公司按照付款比例支付的工程款。南山公司上述付款行为充分说明双方对结算达成一致。南山公司的通知和附件《需核对确认费用的施工单位名单》说明南山公司与南通公司就涉案工程造价已经决算过。2008年经南山公司委托的工程造价咨询审计单位审计并盖章确认的，1#、6#决算值为48416616.45元。依据此决算值，南山公司尚欠南通公司工程款。二、2015年南山公司又提出要求重新对南山华府工程造价进行审计，告知已聘请普信公司审计。2015年5月20日签订合同后，普信公司没有按照合同的约定履行义务，没有合理合法的维护南通公司的合法权益。普信公司没有按照合同的要求履行提供该公司专业人员的名单，致使委托方无法联系沟通，工程图纸资料不知交给谁，导致工作无法进展。2015年6月10日依据山东工程造价咨询合同标准条件第21条，南通公司已通知解除对普信公司的委托审计。《合同法》第410条规定“委托人和受托人可以随时解除委托合同”，这是南通三建公司解除合同的法律依据，南通公司有权利随时解除咨询合同。普信公司的决算值对南通公司没有法律约束力，该工程造价鉴定书应视为无效，不具有合法性。南山公司不能依据普信公司的报告作为南山公司和南通公司之间结算的依据。三、南通公司至今从未收到过南山公司诉状中称的审计报告，南山公司从未要求南通公司退还工程款，南山公司从未超付工程款，相反，应继续向南通公司支付剩余工程款。南山公司的请求应予驳回。
经审理查明，南通公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年2月20日，南山公司与南通公司签订合同编号为2006070-GCB1的《建设工程施工合同》，约定：南山公司为烟台南山世纪华府1#楼、6#楼工程的总承包方；南通公司承包南山公司所发设计图纸中的建筑安装工程。合同价款暂定为56240000元，图纸出齐后双方核对确定预算调整后的合同价款，竣工结算定案后确定定案合同价款。
上述合同签订后，南通公司依约进行施工并按期完工。涉案工程经验收合格并已交付使用。
2014年5月20日，南山公司（甲方）、南通公司（乙方）与普信公司（丙方）三方签订《山东省工程造价咨询合同》，约定南山公司与南通公司共同委托普信公司对烟台南山世纪华府1#楼、6#楼等工程造价进行鉴定。具体内容为：“一、概况：……工程造价咨询业务范围：就工程图纸范围的土建、安装部分进行造价鉴定。根据合同、变更、相关签证、定额、政策变化、市场情况进行综合审计，确定工程的最终造价，出具法律认可的造价成果文件。……五、收费标准、期限：工程造价咨询单位按76万元人民币收取鉴定费，甲乙双方各自负担38万元。签订合同后5日内甲乙方各预交19万元的鉴定费给丙方，工程造价咨询单位出具审计报告前甲乙双方各自交清负担的余款（交清余款后工程造价咨询单位出具正式的审计报告）。……七、本合同的工程造价咨询业务自2014年5月15日开始实施，至2014年7月15日完成。……”
上述《山东省工程造价咨询合同》包括《工程造价咨询合同标准条件》（以下简称《标准条件》）和《工程造价咨询合同专用条件》（以下简称《专用条件》）。《标准条件》中关于“工程造价咨询单位的义务”载明：“向委托方提供工程造价咨询的资质证明材料，及承担本合同业务的专业人员名单（资格）、咨询工作计划，完成合同专用条件中约定的工程造价咨询范围内的业务。”关于“委托方的义务”载明：“委托方应当在双方约定的时间内，免费向咨询单位提供与本工程咨询业务有关所需要的工程资料。”《专用条件》中关于“约定的委托方应提供的工程造价咨询工程材料及时间”载明：“2014年4月15日前提供。”关于“委托方同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付工程造价咨询单位酬金”载明：“酬金一次性包死价760000元整，合同签订后先预付380000元，余款在出具审计报告前一次性付清（付清余款后出具法律认可的审计报告）。”关于“附加协议条款”载明：“1、本委托鉴定合同为南山公司和南通公司经过协商一致共同委托普信公司进行世纪华府1#楼、6#楼及地下车库工程图纸范围的土建及安装工程进行造价鉴定。2、在鉴定过程中，甲方、乙方因分歧较大无法达成一致的问题，丙方有权根据结算资料、法律法规、政策文件等独立作出决定，并计入工程造价，对此，甲乙双方必须接受。3、如果甲乙双方对丙方最终出具的成果文件存有异议，不配合签署造价成果文件并盖章，丙方有权单方出具工程造价鉴定审计报告，对此，甲乙双方必须接受。”
2014年6月11日，南通公司向普信公司发出《解除合同通知书》，载明：“2014年5月20日，我公司南通公司作为乙方，和甲方南山公司共同和丙方即你公司签订一份《山东省工程造价咨询合同》，委托你公司对烟台南山世纪华府1#楼、6#楼等工程进行造价审计。现我公司通知你公司，自即日起，我公司解除2014年5月20日签订的《山东省工程造价咨询合同》，终止你公司对烟台南山世纪华府1#楼、6#楼等工程进行造价审计的委托。”收到该通知后，普信公司于2014年6月13日向南通公司发出《关于解除合同通知书的回复》，载明：“2014年6月13号贵公司寄我公司两份解除合同通知书收悉，该通知书告知我公司解除2014年4月8日及2014年5月20日签订的山东省工程造价咨询合同。由于合同签订后我公司对两合同都已依法履行了合同的主要义务，且另一合同委托人南山公司，已经支付了相应的造价鉴定费用，履行了合同义务。因此，贵司应依法履行合同义务，无权单方擅自解除合同。望贵司收到回复后，履行合同支付义务，否则，我公司将依法进行追偿。”
2014年7月15日，普信公司作出《烟台世纪华府住宅--
1#、6#楼工程鉴定报告书》，审计确认1#楼、6#楼工程项目总造价为43942994.85元，其中，土建工程造价为39485596.24元，安装工程造价为4457398.61元。
南通公司对上述鉴定报告中普信公司的公章真实性无法确定，对此不申请鉴定。南通公司称因其在2014年6月10日解除了对普信公司的委托，所以该鉴定结果对南通公司没有法律约束力，南通公司不认可鉴定报告的数值。
关于南通公司解除三方签订《山东省工程造价咨询合同》的理由，南通公司主张：普信公司未按咨询合同的约定向其提供工程造价咨询的资质证明材料、承担本合同业务的专业人员名单（资格）、咨询工作计划等。《山东省工程造价咨询合同》系2014年5月20日签订，合同约定在2014年4月15日前提供资料，无法履行。普信公司虽又通知我方于2014年6月25日之前提交鉴定的相关资料，但我方没有提交，因为我方于2014年6月10日已经解除对其的委托，所以没有提交的必要。
南通公司提交其制作的《竣工验收证明书》及南山公司发出的《通知》，《竣工验收证明书》载明工程造价为48416700元，工程监理单位、建设单位在上面加盖印章，相关人员亦在相应栏目签字。《通知》载明“华府各总包、通风、消防施工单位：华府一、二期总包及通风、消防工程结算初审工作已经结束，根据合同约定：发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行审核，审减额超过工程造价5%以上部分，由承包人按规定承担其超出部分的审核费用，此费用在工程结算初审中尚未办理，为此经研究决定，通知如下：各承包单位应于2009年8月25日前到烟台南山置业发展有限公司预算部进行核对确认；逾期未办理，我公司将按照承包方上报的结算造价自行核算为准，并在工程款结算中予以扣除。”南通公司依此主张双方已经确定工程造价，其没有超领工程款。南山公司称，按照双方签订的合同约定，涉案工程竣工结算应在竣工验收之后，但是双方并没有共同签订达成一致的竣工结算报告，因此《竣工验收证明书》证明不了任何关于结算的问题。南山公司发出的《通知》是南山公司向各单位发出的结算通知，是催告，说明南通公司及其他单位并没有来办理过结算，证明不了南山公司与南通公司已有结算值。
关于南山公司已向南通公司支付的涉案工程款的数额，南山公司主张：2014年2月26日，南通公司因南山公司拖欠其烟台南山世纪华府1#楼、6#楼工程的工程款等向烟台市中级人民法院提起诉讼，南通公司的起诉状载明对1#楼、6#楼工程南山公司已经付款47766219.80元，该案南通公司撤诉了。南通公司对起诉状的真实性无异议，但称其起诉状中陈述的已付工程款数额包含部分零星工程的付款数额在内，并不是只有1#楼、6#楼的已付款，零星工程也是1#楼、6#楼附带的项目，具体包含什么内容不清楚。南通公司在本院限定期限内未提交南山公司已经付款47766219.80元包含零星工程款的相关证据。
诉讼中，南通公司申请中止审理本案，理由是：南通公司已经解除了与普信公司的造价咨询委托合同，南山公司诉请依据的普信公司的鉴定报告没有法律效力。因普信公司向烟台市莱山区人民法院提起诉讼，要求南通公司支付涉案工程鉴定审计费380000元及相应利息，案号为（2015）莱山商初字第102号。依据《民事诉讼法》第150条第一款第五项规定，本案应待烟台市莱山区人民法院（2015）莱山商初字第102号案审结再恢复审理。南山公司不同意中止审理本案，理由是：烟台市莱山区人民法院（2015）莱山商初字第102号案为普信公司起诉南通公司索要咨询费，而非南通公司起诉普信公司要求解除合同，或是确认合同无效，在普信公司起诉南通公司的案件中，南通公司所做的陈述都是从自己立场出发作出的对自己的有利的陈述，不能作为中止审理本案的依据。
经查，普信公司要求南通公司支付涉案工程鉴定审计费380000元及相应利息的烟台市莱山区人民法院（2015）莱山商初字第102号案件，烟台市莱山区人民法院于2016年5月9日判决：一、南通公司支付普信公司鉴定费380000元。二、南通公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付普信公司上述第一项鉴定费的迟延付款利息(其中应预付款19万元自2014年7月15日起算、余款19万元自2015年3月4日起算，均计算至鉴定费付清之日止)。三、上述一、二项，南通公司于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回普信公司的其他诉讼请求。南通公司不服上诉至本院，本院于2016年10月日作出(2016)鲁06民终3259号民事判决。该判决已发生法律效力。
上述事实，有建设工程施工合同、工程造价咨询合同、工程鉴定报告书、《解除合同通知书》、《关于解除合同通知书的回复》等证据及当事人陈述以予证实。
本院认为，本案争议的焦点问题是：南山公司是否已经向南通公司超额支付工程款，相应的数额是多少。
南山公司与南通公司签订的《世纪华府二期建设工程施工合同》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，南山公司应按合同约定支付南通公司全部工程款项。
关于南山公司已向南通公司支付的工程款数额，南通公司于2014年2月26日起诉南山公司欠付工程款的起诉状明确载明对1#楼、6#楼工程南山公司已经付款47766219.80元，南山公司对该付款数额予以认可。南通公司称其起诉状中陈述的已付工程款数额包含部分零星工程的付款数额在内，认可零星工程也是1#楼、6#楼附带的项目，但南通公司不能说明零星工程的具体内容，且在本院限定期限内未提交南山公司已经付款47766219.80元包含零星工程款的相关证据，故对其主张本院不予支持，认定关于1#楼、6#楼工程南山公司已经付款47766219.80元。
关于南山公司是否向南通公司超额支付工程款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南通公司主张已经与南山公司确定了涉案1#楼、6#楼的工程造价，提交了其制作的《竣工验收证明书》及南山公司发出的《通知》等证据，但南通公司提交的证据不能证实双方已经确定该案工程的价款。南山公司与南通公司共同委托第三方普信公司进行审计，并三方签署《山东省工程造价咨询合同》。普信公司于2014年7月15日作出《烟台世纪华府住宅
--1#、6#楼工程鉴定报告书》，南山公司依据普信公司所作的《烟台世纪华府住宅--
1#、6#楼工程鉴定报告书》提起本案诉讼，主张其已超额支付工程款。南通公司主张其已于2014年6月11日向普信公司发出《解除合同通知书》，普信公司收悉后，该合同已解除，因此鉴定结论不应作为工程价款的结算依据。因普信公司主张鉴定审计费提起诉讼，经本院(2016)鲁06民终3259号案件审理。
综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孔祥顺
审 判 员 于 慧
人民陪审员 徐建春
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈蒙蒙