浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终340号
上诉人（原审原告）：王改村，男，1951年1月4日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：金国海，绍兴市三农法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：严立刚，男，1969年10月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）：浙江越强新型建材有限公司，住所地绍兴市袍江新区荷湖路。统一社会信用代码：913306006702558117。
法定代表人：陈金海。
委托诉讼代理人：金达洪、孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。
上诉人王改村、严立刚因与被上诉人浙江越强新型建材有限公司（以下简称越强公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王改村上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其原审诉讼请求。二审庭审中，上诉人王改村明确其诉请为：两被上诉人就王改村各项损失266543.37元承担连带赔偿责任。若须选定一方责任主体，则选择诉请越强公司承担上述赔偿责任。事实与理由：1、涉案吊机属于越强公司所有和管理，由其员工张双亮操作，越强公司是本起事故的直接侵权人，应当承担全部侵权赔偿责任。2、越强公司与被上诉人严立刚之间的《供砂协议》第八条第2款内容不合法，且不能约束上诉人，更不能对抗上诉人的人身损害赔偿请求权。3、上诉人作为普通劳动者，无法预见专业吊机操作者的违法作业行为，并无过错。即使存在过错，因雇主严立刚未提醒王改村注意安全，亦未提供安全生产条件，故相应责任应由严立刚承担。
越强公司辩称：1、2015年10月1日上午王改村的受伤事故与被上诉人越强公司无关。本次事故发生前，王改村虽系越强公司雇佣从事厂区清洁工作的临时工，但是在严立刚船上受伤，并非发生在越强公司的厂区内，也并非为越强公司工作过程中受伤，故王改村受伤与越强公司无关。2、越强公司与严立刚签订的《供砂协议》第八条第2款明确约定“乙方（严立刚）在卸船时可免费使用甲方（越强公司）的岸吊，但乙方在运输、卸船、清船及岸吊使用过程中产生的一切安全风险由乙方负全责，概与甲方无关”。3、案外人张双亮虽系越强公司员工，但是案发时2015年10月1日是法定节假日，张双亮并未上班，其行为并非职务行为。且王改村主张越强公司负有为严立刚卸船的义务，没有事实和法律依据，故越强公司对王改村的损害不承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
严立刚辩称，其根本未叫王改村清理船舱，与王改村之间并不存在劳务雇佣关系，无需就王改村之伤承担赔偿责任。
严立刚上诉请求：撤销原审判决并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定严立刚与王改村之间存在劳务雇佣关系错误。王改村在一审中并未提交任何有效证据证明其与严立刚之间存在劳务雇佣关系。为王改村垫付医药费系出于人道主义，完全合乎情理。2、司法鉴定程序不当、结论有误。一审委托鉴定时并未就鉴定机构的选取征求严立刚的意见，程序不当。经鉴定，王改村为二处九级伤残，赔偿比例应为23%。现《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》径行认定王改村构成八级伤残，结论显属错误。
王改村辩称：1、事发当时，严立刚要求王改村帮其清理船舱，且声称已经越强公司相关负责人老何同意，故王改村在严立刚的船上受伤事实清楚，且未收取报酬。2、一审司法鉴定程序合法、结果客观真实，其重新鉴定申请不应予以准许。综上，请求二审法院驳回严立刚的上诉。
越强公司辩称：1、同意严立刚关于一审司法鉴定程序不合法，相应鉴定结论错误的上诉理由。2、坚持王改村的损害与越强公司无关，越强公司不承担赔偿责任的答辩意见。
王改村向一审法院起诉请求：二被告共同赔偿原告医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费、交通费、鉴定费等各项损失合计266543.37元。减去已付的20000元，尚应赔偿给原告246543.37元。
一审法院认定事实：原告王改村于2012年初进入被告越强公司处工作，工作内容为厂区地面及地沟清理，约定月报酬为2500元，未签订劳动合同及缴纳社会保险。2015年10月1日上午，原告在被告越强公司厂区清理地面及地沟，由于被告严立刚所有的运砂船在被告越强公司卸砂码头需卸砂，故由被告越强公司员工张双亮操作吊机进行卸砂，在卸砂过程中，被告严立刚要求原告为其所有的运砂船进行清仓，故原告至其运砂船上工作，后由于张双亮操作的吊机臂将原告砸伤，造成原告受伤的事故。同时查明，原告王改村造成的合理损失如下：医疗费33762.27元、住院伙食补助费1740元、误工费12500元、护理费8618元、营养费1800元、残疾赔偿金196713元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2100元，合计262533.27元，其中被告严立刚已垫付医疗费20000元。另查明，被告越强公司（甲方）与被告严立刚（乙方）于2014年12月26日签订一份《供砂协议》，该协议第四条运输方式及交货地点：“运输方式由乙方以船运方式运抵甲方码头，并由乙方负责卸船，经过岸上的电子衡送入料仓。交货地点为甲方料仓。”该协议第八条第2款约定：乙方在卸船时可免费使用甲方的岸吊，但乙方在运输、卸船、清船及岸吊使用过程中产生的一切安全风险由乙方负全责，概与甲方无关。”
一审法院认为：根据原告提供的证据，结合各方庭审陈述，可以确认原告王改村系在给被告严立刚所有的运砂船清仓过程中，因遭受被告越强公司员工张双亮操作的吊机臂砸伤，故可以明确原告王改村系被告严立刚所雇佣，原告王改村与被告严立刚之间形成劳务雇佣关系。因原告未能提供相关证据证明工资收入，结合被告越强公司的陈述，该院酌定为2500元/月予以计算。根据法律规定，雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告越强公司抗辩称张双亮虽系其员工，但事故发生当天为休息日，但其也未提供相关证据证明，故对被告越强公司之抗辩，该院不予采纳，张双亮系履行职务行为，其行为后果由被告越强公司承担。同时，根据被告严立刚与被告越强公司签订的上述《供砂协议》中，双方对卸砂过程中的安全风险义务作了明确约定，而本案原告的受伤是发生在运砂船抵达被告越强公司卸砂码头时，将运砂船上的砂用岸吊卸到运输带的过程中，且运砂船上的砂亦未完全运至被告越强公司仓库，故该过程中产生的安全风险应由被告严立刚承担，即被告越强公司让其员工张双亮帮被告严立刚卸砂系义务帮工行为，被告严立刚需对原告受伤承担全部赔偿责任，故原告要求被告严立刚承担赔偿责任的理由正当，该院予以支持。原告的各项损失该院依法予以核定：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费有相应证据证明，该院依法予以确认；误工费，被告越强公司虽辩称原告系临时工，报酬应按80元/日予以计算，但未提供相关报酬发放的证据，该院不予采信，该院酌定2500元/月予以计算，误工期限参照司法鉴定意见书确定；精神损害抚慰金，结合原告伤情，酌情调整为5000元；交通费，结合原告就医地点、就医次数酌情确定300元。本案原告王改村在被告越强公司处的工作内容是清理厂区地面及地沟，而其未经被告越强公司同意，擅自接受被告严立刚指派去清理船舱，且原告陈述其之前从未做过船舱清理工作，故其对船舱清理工作中尤其是有人在卸砂时的危险性应当预见而未引起足够重视，其在船舶清仓过程中，亦未尽到安全注意义务，自身对损害的发生有一定过错，故可减轻被告的赔偿责任。该院酌情确定原告对其损失应自行承担30%的责任即78759.98元，被告严立刚对原告的损害承担70%的责任即183773.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告严立刚应赔偿给原告王改村183773.29元，扣除已垫付的20000元，尚应赔偿给原告王改村163773.29元；二、驳回原告王改村的其他诉讼请求。本案案件受理费4998元，依法减半收取2499元，由原告王改村负担750元，被告严立刚负担1749元，于判决生效之日起七日内结清。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有两个,一是侵权责任主体应如何认定,二是原审采信浙江绿城鉴定所鉴定意见作为定案依据是否正确。关于争议焦点一，本案中，王改村系为严立刚清理船仓的过程中，被越强公司员工张双亮操作的吊机臂砸伤的事实清楚。越强公司主张张双亮的行为并非职务行为，缺乏事实依据，本院不予采信。王改村虽主张为严立刚清理船舱已经过越强公司相关负责人同意，但未举证证明，且越强公司予以否认，本院亦不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动过程中，第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故上诉人王改村可以诉请其雇主严立刚承担赔偿责任，也可以诉请第三人越强公司承担赔偿责任。上诉人王改村在一审中概括要求严立刚与越强公司共同承担赔偿责任，虽其并未明确具体诉因，但两原审被告在一审中均对此充分发表抗辩意见。现上诉人王改村在二审中明确选择由越强公司承担赔偿责任，为减少当事人讼累，应予准许。越强公司员工张双亮致伤王改村的事实清楚，越强公司理应承担相应赔偿责任。至于严立刚与越强公司签订的《供砂协议》第八条第2款，因合同具有相对性，其效力仅及于订约双方，即严立刚与越强公司。故王改村主张该协议对其无约束力，不能对抗其人身损害赔偿请求权的理由成立，本院予以采纳。上诉人王改村在吊机臂下清理船舱的危险性可以预见而未引起足够重视，未尽到安全注意义务，对自身损害发生亦有一定过错，可减轻越强公司的赔偿责任。原审酌情认定王改村自负30%的责任，并无不当。关于争议焦点二，原审依法指定鉴定机构，程序合法。鉴定机构及鉴定人员均有相应资质，该鉴定意见合理有据，原审采信该鉴定意见作为认定案件事实的依据亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但由于二审中出现新情况，本院对实体处理予以调整。上诉人王改村诉请越强公司承担相应赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。王改村其余上诉请求及严立刚的全部上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4788号民事判决；
二、浙江越强新型建材有限公司赔偿王改村183773.29元，限本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回王改村的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4998元，减半收取2499元，由王改村负担750元，浙江越强新型建材有限公司负担1749元；二审案件受理费4998元，由上诉人王改村负担1499元，由浙江越强新型建材有限公司负担3499元，均限本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张亚彬
代理审判员 张百元
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 孙心怡