安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终686号
上诉人（原审原告）：郑高清，男，1987年10月18日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市碧海蓝天泳浴广场，住所地安徽省马鞍山市雨山区。
法定代表人：邵成林，该广场经理。
委托代理人：李宣贺，安徽浩谦律师事务所律师。
委托代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。
上诉人郑高清因与被上诉人马鞍山市碧海蓝天泳浴广场健康权、身体权纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院(2016)皖0504民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人郑高清、被上诉人马鞍山市碧海蓝天泳浴广场的委托代理人李宣贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑高清在原审中诉称：2016年1月30日下午3点左右，其与亲属朋友在马鞍山市碧海蓝天泳浴广场洗浴。4点左右，其在2楼餐厅与服务员发生争执，后被马鞍山市碧海蓝天泳浴广场服务人员野蛮带至1楼更衣室要求其离开。其不满马鞍山市碧海蓝天泳浴广场的服务态度，用自带手机拍下动粗人员照片，被发现后遭到数十名马鞍山市碧海蓝天泳浴广场服务人员围攻。他们抢夺其手机，要求删除照片，否则将扣留其。在努力挣扎及接警后到达现场的警察帮助下，其方得离开。故诉请法院判令：一、马鞍山市碧海蓝天泳浴广场赔偿其医疗费380.58元、交通费13元、误工费3000元、精神损害赔偿金25040元；二、马鞍山市碧海蓝天泳浴广场向其公开道歉；三、由马鞍山市碧海蓝天泳浴广场承担案件诉讼费用。
马鞍山市碧海蓝天泳浴广场在原审中辩称：郑高清诉称的受其工作人员殴打的事实不存在。郑高清诉请无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原审查明：2016年1月30日下午，郑高清在马鞍山市碧海蓝天泳浴广场2楼餐厅因登记手牌问题与服务员发生言语冲突，郑高清遂用水杯向该女性服务人员身上连泼两杯饮料。随后郑高清在马鞍山市碧海蓝天泳浴广场被他人殴打致伤。马鞍山市公安局雨山派出所于当日出警并受理。郑高清于当日到马鞍山十七冶医院就诊，共花费医疗费380.58元、交通费13元，医嘱休息一周。后郑高清因赔偿问题与马鞍山市碧海蓝天泳浴广场协商未果，以致成讼。
原审认为：一、公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。作为餐饮、娱乐等经营活动的法人，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，该法人应当承担相应的赔偿责任。郑高清到马鞍山市碧海蓝天泳浴广场从事消费活动受到伤害，虽然郑高清受伤系第三人侵权所致，在侵权人尚不能确定的情况下，马鞍山市碧海蓝天泳浴广场应当赔偿郑高清所遭受的损失。郑高清所产生的损失具体如下：医疗费380.58元、交通费13元。郑高清无证据证明其实际减少的收入或其最近三年的平均收入状况，故郑高清的误工损失应当按照马鞍山市服务行业上一年度职工的平均工资104.4元/天进行计算。经过计算，郑高清的误工损失应为730.8元（104.4元/天×7天）；二、郑高清在接受服务过程中存在向女服务员身上连泼两杯饮料等不当行为，且其所受伤害并未产生严重的后果，故对于郑高清要求马鞍山市碧海蓝天泳浴广场向其公开道歉并支付精神损害赔偿金的诉讼请求不予支持。据此，原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年4月18日作出如下判决：一、马鞍山市碧海蓝天泳浴广场于判决生效之日起十日内一次性赔偿郑高清医疗费380.58元、交通费13元、误工费730.8元，合计1124.38元。二、驳回郑高清对马鞍山市碧海蓝天泳浴广场的其他诉讼请求。一审案件受理费436元，由马鞍山市碧海蓝天泳浴广场、郑高清各负担218元。
宣判后，郑高清不服，向本院提起上诉称：一、原审未查明案件事实。其在举证期间向原审法院先后提交两份证据保全申请书，分别请求原审法院依法提取保存在马鞍山市碧海蓝天泳浴广场处的监控视频资料以及雨山派出所处执法记录仪视频资料，而原审主审法官却以工作忙为由久拖不理，且在马鞍山市碧海蓝天泳浴广场没有提供任何相关证据的情况下依然认定其存在过错。二、原审法院程序违法，未依法处理其关于申请原审主审法官回避的请求。其在开庭前与原审主审法官多次就调取监控视频证据进行过沟通，在多次被推诿拒绝后，其对原审主审法官是否能公平公正审理该案产生怀疑，并书面提出回避申请，但得到原审法院电话答复驳回后再无下文。庭审中，其再次申请回避，原审法院自称马庭长的人仅口头告知驳回其回避申请，其当面申请复议，马庭长再次口头告知复议也是驳回，后庭审才继续进行。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。在二审庭审中，其又提出马鞍山市碧海蓝天泳浴广场应赔礼道歉，且原审认定的误工费有误。
马鞍山市碧海蓝天泳浴广场辩称：郑高清遭受的人身损害并非其造成，郑高清的损失应当由侵权人承担，而非由其承担。原审程序合法，不存在程序问题，请二审法院依法裁判。
二审中，郑高清当庭提交一份参保个人城镇基本养老保险缴费情况的明细，证明其近一年来在上海参加城镇养老保险的缴费情况，间接证明其在上海市工作。
马鞍山市碧海蓝天泳浴广场质证认为：该证据是否为原件不能确认，对其真实性有异议，且该份证据是个人参与城镇养老保险缴费情况，并非职工养老社会保险缴费情况，不能证明郑高清在上海市工作的事实。
郑高清在庭后提供两份证据：一、上海明迈律师事务所提成律师聘用合同一份，证明其劳动关系在上海市，原审法院按照马鞍山市服务行业标准计算误工费与事实不符。二、银行卡客户交易查询明细一份，证明其近一年来部分收入的情况，其实际收入还要高于该明细所反映的收入。
马鞍山市碧海蓝天泳浴广场质证认为：对上海明迈律师事务所提成律师聘用合同的真实性有异议，郑高清也没有提供律师执业证照，且有事后为应付法院诉讼伪造的嫌疑。对银行卡客户交易查询明细的真实性没有异议，但经计算，郑高清实际误工损失仅为306.14元。
本院认证意见为：郑高清提交的证据虽具有真实性，但不足以证明其实际误工损失高于原审认定的标准，故本院不予认定。
二审确认原审对证据认定意见及查明的事实。
根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、马鞍山市碧海蓝天泳浴广场应否向郑高清赔礼道歉。三、原审认定的误工费标准是否适当。
本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。本案中，郑高清在原审中提出回避申请后，原审法院以电话通知或当庭口头答复的形式告知郑高清驳回其回避申请，并不违反法律规定，郑高清以此为由认为原审程序违法，无事实依据，本院不予采纳。
二、关于马鞍山市碧海蓝天泳浴广场应否向郑高清赔礼道歉的问题。郑高清在原审庭审中已自认其在与服务员发生争执后，用水泼了服务员，原审据此认定郑高清存在不当行为，并驳回其赔礼道歉的诉请，并无不当。郑高清认为原审庭审笔录不符合证据形式，其陈述不构成自认，无法律依据，本院不予采纳。
三、关于原审认定的误工费标准是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，郑高清在原审中未提交任何证据证明其收入状况，二审中，郑高清虽提交了上海明迈律师事务所提成律师聘用合同、银行卡客户交易查询明细等证据证明其收入状况，但其从上海明迈律师事务所取得的工资收入并非固定收入，其所提供的收入明细也不足三年，无法反映最近三年的平均收入，其自2015年8月1日以来在上海明迈律师事务所的收入也低于原审所认定的误工费标准，其也无充分证据证明除从上海明迈律师事务所取得收入外还存在其他收入，故原审法院按受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行。二审案件受理费436元，由上诉人郑高清负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 华慧敏
二〇一六年七月十二日
书记员 何小华
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。