广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3113号
上诉人（原审原告）麦月红，女，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人谭玲春，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴晓光，男，汉族，身份证住址广东省深圳市盐田区。
被上诉人（原审被告）吴春明，男，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人温燕清，男，汉族，身份证住址广东省紫金县，系公民代理。
上诉人麦月红因与被上诉人吴晓光、吴春明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法鹏民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年7月19日下午，原告和程某在葵涌玫瑰海岸路边摆地摊卖泳衣时，因摊位问题与旁边的何某（被告吴晓光婶婶、被告吴春明妻子）发生争执并撕斗。被拉开后，原告、程某、何某均被送到葵涌医院检查。在医院一楼等待检查结果时，被告吴春明突然冲到程某身边对其殴打，正在一楼缴费的被告吴晓光也冲过来参与殴打，程某倒地后两被告又一起将原告打倒在地。葵涌医院监控录像显示，殴打过程中被告吴晓光用力踢踹原告腿部导致其大腿被踢断。原告受伤后被送至平乐骨伤医院救治。经检查：1、原告右肱骨干中下段粉碎性骨折。2、头部软组织损伤。住院治疗36天后出院。2013年11月4日，原告经市二医院鉴定为十级伤残。另查，（2013）深龙法刑初字第2574号刑事判决查明，两被告在殴打程某过程中，被告吴晓光将劝架的原告打伤，案发后被告吴晓光共支付了125000元作为对原告的赔偿。该判决已发生法律效力，所认定的上述事实予以确认。另查，原告受伤当天被送往深圳平乐骨伤科医院救治。2013年8月24日出院，出院医嘱为：暂休一个月，住院期间留陪护1人，出院后1月内需陪护1人，骨折愈合后取出内固定物，1月后复诊。原告随后多次复诊，医嘱建议暂休并陪护1人至2014年1月9日。2014年1月10日后原告又多次复诊，医嘱仍建议暂休但未明确需陪护人员。住院及后续复诊费用合计33578.86元。再查，2013年11月4日，应原告委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告伤情为十级伤残，内固定物取出费用约10000元。原告为此缴纳了鉴定费1820元。2014年5月14日，应原告委托，广东南天司法鉴定所出具了鉴定意见书，评定原告伤残等级为十级、后续治疗费需8000元至10000元。原告为此缴纳了鉴定费2800元。一审庭审中，原告主张医嘱护理期届满之日即2014年1月9日前，其均由其丈夫陈某护理。陈某任职于深圳市某甲园林工程有限公司管养部，月平均工资3200元，工资发放形式为现金发放。
原审原告麦月红向原审法院提出的诉讼请求为：一、支付医疗费33578.86元；二、支付伤残鉴定费4643元；三、支付误工费51415元；四、支付住院伙食补助费1800元；五、支付护理费25305元；六、支付交通费5000元；七、支付营养费5000元；八、支付残疾赔偿金89306.2元；九、支付精神损害赔偿10000元；十、支付后续治疗费10000元；十一、被告承担诉讼费用。
原审认为，被告吴晓光殴打原告致原告轻伤、十级伤残，已构成人身侵权行为，依法应承担侵权责任。被告吴晓光殴打原告行为发生在原告与其婶婶何某斗殴后入院检查期间，系斗殴后报复行为，不应以原告先前斗殴行为作为减轻其侵权赔偿责任的事实依据，故被告吴晓光主张减轻赔偿责任的请求，不予支持。原告主张被告吴春明有共同殴打行为，与生效刑事判决认定事实不符，且未提供任何证据证明，对其主张不予采信。原告据此主张被告吴春明承担连带责任，没有事实依据，不予支持。依原告诉讼请求项目及相关规定，原告可获赔偿项目如下：一、医疗费。依就诊记录及医疗票据核定为33578.86元。二、鉴定费。原告两次委托鉴定机构进行伤残等级鉴定及后续治疗费鉴定，鉴定结论相同，故其第二次委托鉴定不具有必要性，鉴定费依法应核定为第一次委托鉴定的费用即1820元。三、误工费。原告因人身损害造成持续误工，其误工费依法可计算至定残日的前一日。原告两次委托鉴定结论一致，应以第一次鉴定结论出具之日为定残日即2013年11月4日。原告未提交证据证明其收入情况，误工费依法应按深圳市最低工资标准计算。误工费核定为：1600元／月÷30日／月×107日=5706.67元。四、住院伙食补助费。原告主张1800元低于法定标准，依法予以照准。五、护理费。依医嘱，原告护理期为2013年7月19日至2014年1月9日共计174日。原告所举证据不足以证明其护理人员的实际收入及收入减少情况，其护理费依法应按深圳市最低工资标准计算。护理费核定为：1600元／月÷30日／月×174日=9280元。六、交通费。原告提交的证据不足以证明其实际交通费支出，考虑原告住院治疗时间及复诊次数，交通费酌定为3000元。七、营养费。考虑原告的伤残等级及复诊情况，营养费酌定为3000元。八、残疾赔偿金。依原告伤残等级并适用2013年度深圳城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金核定为89306.2元。九、精神抚慰金。依原告伤残等级，精神抚慰金酌定为10000元。十、后续治疗费。依鉴定结论，后续治疗费核定为10000元。以上十项合计167491.73元，应由被告吴晓光赔偿原告。抵扣被告吴晓光已支付的125000元，被告吴晓光还需赔偿原告42491.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴晓光于判决生效之日起三日内赔偿原告麦月红42491.73元。二、驳回原告麦月红的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元（原告已预交），原告麦月红承担2152.78元，被告吴春明承担267.22元。
上诉人麦月红不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审法院只判决认定被上诉人吴晓光承担赔偿责任，是错误的。吴晓光与吴春明一起殴打上诉人，属于共同侵权行为，应当承担连带赔偿责任。二、原审法院认为误工费计算至定残日的前一日即2013年11月3日，是错误的。事实上上诉人在定残日后多次复诊，上诉人亦提交了每月医院出具的证明，医嘱建议休养至2014年7月6日，因此误工时间应计算至2014年7月6日。三、原审法院按深圳市最低工资标准计算误工费，是完全错误的。上诉人的职业是出售日常用品，本案亦是由上诉人和何某因摊位问题引起的，由此可证明上诉人从事的是居民服务业，故误工费的计算标准应当以居民服务业的平均工资标准即51415元／年计算。四、原审法院认为护理费应按深圳市最低工资标准计算，是错误的。上诉人的护理人即丈夫陈某任职于深圳市林外林园林工程有限公司管养部，月平均工资3200元，因未达到纳税标准，故没有纳税证明，且深圳市林外林园林工程有限公司出具的《劳动合同》和工作证明足以证明刘某的月平均工资为3200元，因此护理费应按3200／月的计算标准计算。
被上诉人吴晓光、吴春明答辩称，请二审维持一审判决。另外，上诉人的伤残赔偿标准应当适用2013年的标准，不应当适用2014年的标准。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。一审调查期间，上诉人提交了陈某与深圳市林外林园林工程有限公司签订的劳动合同、事发前半年由陈某本人签名确认的工资表、公司出具的误工证明，证明陈某有固定收入和护理上诉人期间收入损失的情况。
本院认为，各方当事人对一审法院认定的医疗费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费的金额均无异议，对相关判项，本院予以确认。关于上诉人麦月红提出异议的责任人、误工费、护理费的问题，本院分析认定如下：根据生效刑事判决认定的事实和事发时医院监控录像，可以确认上诉人麦月红是被吴晓光殴打而致骨折受伤。即使被上诉人吴春明参与了殴打程某、麦月红的过程，但没有证据证明吴春明的行为导致本案中麦月红骨折的损害后果。上诉人麦月红对其主张吴春明与吴晓光承担连带赔偿责任的事实不能提供证据证明，应由其承担不利后果，对其该项上诉，本院予以驳回。关于误工费，其实质是对当事人劳动能力受损造成的收入损失进行的补偿，在定残之后，受害人主张的残疾赔偿金实际上也是对当事人劳动能力受损造成的收入损失进行的补偿，二者性质相似，认定时间上应相互衔接。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残导致持续误工的，误工费可以计算至定残前一日，即是对误工费计算时间的规定。本案事故发生在2013年7月19日，定残前一天为2013年11月3日，相距107天。原审法院据此认定误工时间，符合司法解释的规定，本院予以确认。麦月红另主张应当按照居民服务业的平均工资标准计算其误工费，对此，麦月红没有提交证据证明其有固定来源的工作收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，故原审按照深圳市最低工资标准计算误工费，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院予以维持。上诉人关于误工费的相关主张，于法无据，本院不予支持。关于护理费，上诉人一审提交了陈某的劳动合同、事发前半年由陈某本人签名确认的工资表、公司出具的误工证明，足以证明陈某在护理上诉人期间工资收入的实际损失，原审按深圳市最低工资标准计算护理费确有不妥，本院予以纠正。上诉人要求按照陈某的月平均工资即3200元／月计算护理费的请求，本院予以支持，故护理费为18560元（3200元／月÷30日／月×174日）。经核算，被上诉人吴晓光还需赔偿上诉人麦月红人民币51771.73元，本院予以确认。综上，原审判决查明事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法鹏民初字第409号民事判决第二项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法鹏民初字第409号民事判决第一项为：被上诉人吴晓光于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人麦月红人民币51771.73元；
三、驳回上诉人麦月红其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币2420元，由麦月红负担2000元，吴晓光负担420元。二审案件受理费人民币500元，由麦月红负担250元，吴晓光负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 林楚娟