辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜审民再字第52号
申请再审人（原审被告）：邱志全，男，1954年7月10日出生，汉族，无业。
被申请人（原审原告）：锦州新星建筑工程有限公司。住所地：锦州市太和区凌西大街*****号。
法定代表人：金志成，系该公司经理。
委托代理人：郭添毓，辽宁法随律师事务所律师。
原审被告：凌海市第一建筑工程有限责任公司。住所地：凌海市凌海路南段路东。
法定代表人：商海泉，系该公司经理。
委托代理人：刘忠忱，男，1955年3月19日出生，汉族，系该公司职员。
申请再审人邱志全因与被申请人锦州新星建筑工程有限公司、原审被告凌海市第一建筑工程有限责任公司债权转让合同纠纷一案，不服阜新市清河门区人民法院（2013）阜清民一初字第198号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月18日作出（2014）阜立二民申字第30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人邱志全、被申请人锦州新星建筑工程有限公司的委托代理人郭添毓、原审被告凌海市第一建筑工程有限责任公司的委托代理人刘忠忱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月14日，一审原告锦州新星建筑工程有限公司起诉至阜新市清河门区人民法院称，原告于2011年在清河门区政府被招标建筑棚改二期综合楼14栋，原告自建四栋楼，原告又转包给被告凌海市第一建筑工程有限责任公司盖十栋楼。被告项目经理邱志全全面负责。在建筑过程中按照约定一、二层是门市房，由施工方自己垫支，三层以上按进度由区政府拨款，政府给原告拨的建筑款，原告都如数给被告拨款过去。但是，被告没有按期给农民工支付工资，造成农民工到政府上访。政府找到原告，让原告支付农民工的工资，原告找到被告时，被告邱志全说此工程赔钱无法支付。原告为了平息农民工继续上访，于2013年5月3日只好拿出240万元为被告垫付农民工的工资。现原告为了维护自己的合法权益，诉至法院，要求被告如数偿还原告为其垫付的农民工工资。一审被告凌海市第一建筑工程有限责任公司辩称，凌海市第一建筑工程有限责任公司在清河门区政府招标建筑棚改二期综合楼工程未中标。中标单位锦州新星建筑工程有限公司将中标的14栋综合楼其中的10栋转包给我公司职工邱志全。根据《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分别转包他人”。《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。如果是必须公开招标的建筑工程施工合同，那么不论是合同转让还是转包，合同多是无效的。因为《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。《建筑工程管理条例》第78条规定：“本条例转包是指承包单位承建建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。综上所述，锦州新星建筑工程有限公司与凌海市第一建筑工程有限责任公司2011年5月2日签订的所谓《单位工程分承包合同》是无效合同。二、依据所谓的《单位工程分承包合同》第17条第（二）项“本协议有效期由开工之日起至竣工交付使用止”的表述，该合同已经终止，我公司现住不承担任何责任。三、原告要求返还240万元农民工工资与我公司无关。其一，我公司职工邱志全在转包工程施工中是以原告下设的项目经理部进行施工的，项目经理也是原告指派的，故农民工是原告雇佣的。其二，原告要求被告如数偿还垫付农民工工资240万元，事实上原告不存在垫付农民工工资问题，退一万步讲即使是垫付也是原告为邱志全等四家分包人垫付，因为发放的农民工工资是四家分包人分别向原告出具的借条，我公司未出具借款手续，也未收到垫付款项，所以说原告垫付240万元农民工工资与我公司无关。四、原告与清河门区政府签订招标合同后，又将其承包的建设工程部分转包给邱志全，邱志全借用凌海市第一建筑工程有限责任公司资质，以凌海市第一建筑工程有限责任公司名义与锦州新星建筑工程有限责任公司签订所谓的《单位工程分承包合同》，由邱志全组织负责施工，故邱志全是本案所争议工程的违法转包的承包人，即实际施工人。锦州新星建筑工程有限公司与凌海市第一建筑工程有限责任公司签订的所谓的《单位工程分承包合同》中权利与义务应由邱志全承担。五、锦州新星建筑工程有限公司与凌海市第一建筑工程有限责任公司签订的所谓的《单位工程分承包合同》中未标明标的、合同价款、取费标准及结算方式等要素。一是财务管理上，原告自建账簿，工程款拨付全部对邱志全及其他三家分包人，与我公司财务部没有发生任何业务往来，工程拨款均有邱志全等人签收，我公司未曾得到经济利益。二是到目前为止，原告与邱志全转承包工程没有决算，加之合同中没有标明标的、合同价款和按什么标准决算，所以双方债权人债务很难说清。总而言之，邱志全是该工程实际施工人和受益人，是承揽方权利义务的最终承担者，在工程结算上应由实际施工人与原告进行，工程分包合同纠纷中工程结算环节上与我公司无关联。一审被告邱志全辩称，一、本案遗漏当事人。实际施工人为姚宝国、刘宝臣、裴丽影，我与三人共计施工十栋楼，240万元分别为四人施工队所借，与凌海市第一建筑工程有限责任公司无关，应追加其三人为被告。我四人分别挂靠于新星项目经理部，以该项目经理部名义施工，与一建公司无关。二、清河门区棚户区改造四标段单位工程分承包合同实际施工人与原告未进行决算，双方账目不清，原告垫付款项是否超出给付工程款数额尚待双方最后决算确认，待决算后确认双方具体账目。三、C区四标段10#、15#楼为答辩人施工，《分承包合同》未具体约定工程款数额及计算标准，应当按照市场价格计算。待工程决算后，确定双方具体账目。
阜新市清河门区人民法院一审查明，2011年5月2日，锦州新星建筑有限公司为甲方与阜新市清河门区棚户区改造三期工程四标段施工合同，承包方即甲方将该工程分包给乙方即凌海市第一建筑工程有限责任公司，双方签订了单位工程分承包合同，工程名称为阜新市清河门区改造办公室签订的阜新市清河门区棚户区改造三期工程四标段B区1、6、10、11号楼，C区1、6、10、15号楼，D区1、5号楼，工程地址在清河门区芹菜沟村。分承包的范围施工合同约定的施工内容即土建、水、暖、电气施工图所含的全部内容，工程价款未约定，工期是2011年5月1日至9月15日，并约定乙方不得拖欠工人工资等事项。邱志全系凌海市第一建筑工程有限责任公司职工，庭审中邱志全称其是借用凌海市第一建筑工程有限责任公司的资质，其是实际施工承包人，原告予以否认。在施工过程中因拖欠农民工工资，经清河门区劳动和社会保障监察大队发放农民工工资238万，此款由锦州新星建筑工程有限公司垫付。以上事实，有原、被告庭审陈述，单位工程分承包合同、清河门区劳动和社会保障监察大队的证明、工资表、经庭审质证，本院予以确认。
阜新市清河门区人民法院一审认为，原、被告所签订的单位分承包合同是在自愿的基础上达成的，双方应按照合同约定履行规定的义务。被告凌海市第一建筑工程有限责任公司承包了该工程后将该工程交由本单位职工邱志全完成，事实上由邱志全来实际施工。关于被告凌海市第一建筑工程有限责任公司主张其是借用给邱志全资质不承担责任，未提供证据证明本院无法确认，属于一建公司内部经营承包管理关系。按合同约定被告凌海市第一建筑工程有限责任公司应该支付给建筑工人人工费，被告邱志全负有连带责任。原告支付人工费后，债权转让给原告，原告有权向被告主张替被告垫付的人工费，二被告具有连带给付的责任。至于被告主张原告欠其工程尚未决算，是否欠其工程款，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百七十二条第二款之规定，判决如下：被告凌海市第一建筑工程有限责任公司给付原告锦州新星建筑工程有限公司垫付的工人工资款238万元，被告邱志全承担连带责任。
邱志全申请再审称，清河门区法院在审理过程中认定事实不清，被申请人从政府招取工程后，又以协议的方式转包给凌海市第一建筑工程有限公司，凌海市第一建筑有限公司又分别承包给了姚宝国、刘宝臣、裴丽影和申请再审人邱志全四个施工队，我只是四个施工方之一，在一审中，法院只认定邱志全一人，现在申请再审人提供了新的证据，凌海市第一建筑工程有限公司与姚宝国、刘宝臣、裴丽影和邱志全四个施工负责人分别签订的内部承包协议书和我们四人给清河门棚改办打的借条一张，这两份新证据足以证明是这四个施工队共同建筑的十栋楼。现在一审法院把全部责任都推到我一个人身上，显然是认定事实不清，责任划分范围划分不清，现要求这四个施工队分别各自承担责任，事实上我只欠款45万余元，其他的都是另外三个施工队欠的，让我一个人负连带责任是不公平、不合法的。被申请人锦州新星建筑工程有限公司并没有与申请再审人核对账目，工程款项到现在还没有结算清楚，所以，一审法院的判决的支付工人工资款也不准确。综上所述，我认为原审认定事实不清，应追加姚宝国、刘宝臣及裴丽影为共同被告审理此案，请求撤销原审判决，做出公正的裁决。被申请人锦州新星建筑工程有限公司辩称，一是原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予以维持。二是邱志全的申请再审理由不符合民诉法规定，不属于新证据，不予采信，依法驳回再审申请。三是邱志全提出与被申请人没有核对账目与本案返还垫付农民工工资款是两回事，实际施工人是邱志全，且工人实际领发工资时邱志全在场并亲笔签名认可工资款数额。综上，申请再审人提出再审无事实和法律依据，请求依法驳回申请再审人邱志全的诉讼请求。原审被告凌海市第一建筑工程有限责任公司辩称，锦州新星建筑工程有限公司与我公司签订的合同是无效合同。在分包合同中没有标的和价款数额，不符合规定。邱志全等四人与锦州新星建筑工程有限公司工程款没有结清，无法弄清债权债务关系。邱志全的借款是本人出具的借条，是个人行为，不是我公司的行为。我公司的账户一直在冻结，要求依法解冻。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案锦州新星建筑工程有限公司是清河门区棚改二期工程的总承包人，与凌海市第一建筑工程有限责任公司签订了分包合同，该合同是在平等、自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。分包合同约定凌海市第一建筑工程有限责任公司作为乙方不得拖欠工人工资。在施工过程中锦州新星建筑工程有限公司为其垫付了拖欠工资238万元，锦州新星建筑工程有限公司主张请求凌海市第一建筑工程有限责任公司赔偿损失，本院予以支持。邱志全作为实际施工人，雇佣工人干活，作为雇主应支付工人工资，故承担连带责任。邱志全主张实际施工人还有姚宝国、刘宝臣、裴丽颖三人，应由其四人共同承担连带责任，因其提供的姚宝国、刘宝臣、裴丽颖其四人与凌海市第一建筑工程有限责任公司签订的内部承包协议，不能对抗合同以外的第三人。凌海第一建筑工程有限责任公司与邱志全承担连带责任后，可以对姚宝国、刘宝臣、裴丽颖三人另行起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持阜新市清河门法院（2013）阜清民一初字第198号民事判决。
一审案件受理费26000元，邮寄费66元，由被告凌海市第一建筑工程有限责任公司负担。再审案件受理费26000元，由邱志全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万孝全
代理审判员 郭 茸
代理审判员 李 颖
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张 庆