河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终269号
上诉人（一审被告、反诉原告）开封恒鹏汽车零部件有限公司，住所地开封市。
法定代表人丁银凤，董事长。
委托代理人吴国建，河南世纪星律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）河南宏业建筑工程有限公司，住所地开封市。
法定代表人潘季耕，董事长。
委托代理人李凌波，河南天荣律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人开封恒鹏汽车零部件有限公司（以下称恒鹏公司）与被上诉人河南宏业建筑工程有限公司（以下称宏业公司）建设工程合同纠纷一案，宏业公司于2015年1月6日向开封市金明区人民法院起诉，请求判令恒鹏公司支付工程款121.432万元，停工窝工等损失20万元及违约损失34.0741万元。恒鹏公司提起反诉，请求判令宏业公司支付迟延交付厂房违约金107万元、赔偿由于非法堵门给恒鹏公司造成损失28万元、赔偿厂房漏雨造成钢材锈蚀损失6万元、赔偿办房地产权证支出的鉴定费6.5万元。2015年12月4日，开封市金明区人民法院作出（2015）金民初字第85号民事判决。恒鹏公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2013年5月30日，原、被告双方签订协议书一份，约定：原告宏业公司承包被告恒鹏公司的冲压厂区联合厂房工程，工程期限为2013年6月15日至2013年9月30日（工期为3个月，15天是雨季时间），该工程包括钢构、基础、消防、设备基础、厂房内下水、厂房内填土六个部分，其中钢构部分工程造价为625万元，基础部分工程造价为400万元，消防部分工程造价为10万元，设备基础部分工程造价为20万元，厂房内下水工程造价为5万元，厂房内填土工程造价为15万元，共计造价为1075万元。协议同时对付款方式进行约定：被告应在土建工程结束后向原告付款165万元，钢构进现场付款150万元，钢构、土建门窗全部安装结束付款200万元，工程结束后2个月内付款200万元，六个月内再付款300万元，剩余工程款40万元作为质保金，工程竣工一年后一次性支付完毕。协议书还约定：土地证、房产证的办理由原告负责、被告协助，办证费用由被告承担，施工监测费用由原告承担。
在合同实际履行过程中，被告恒鹏公司将案涉工程中的设备基础部分另行发包他人，原告对此予以认可，故被告承包的工程总造价应为1055万元。
恒鹏公司于2013年8月5日、8月8日、9月26日付清165万元土建工程款。恒鹏公司于2013年9月3日、9月18日付清150万元钢构款。钢构、土建、门窗全部安装结束后应付200万元工程款，恒鹏公司于2013年12月18日、2014年1月10日付清工程款200万元。说明原告工程竣工时间应不超2013年12月中旬。竣工后两个月内应支付的200万元工程款，恒鹏公司于2014年4月17日、5月14日、6月9日、8月5日付清。竣工后六个月内应支付的300万元工程款，恒鹏公司于2014年8月5日、8月18日、8月22日支付250万元工程款，欠宏业公司工程款50万元、质保金40万元。
另查明：2013年12月11日，原、被告双方又签订三份合同，由原告承包案涉工程的配套设施工程，配套设施工程包括：厂区门卫室及部分围墙、厂区内配电房及厂区联合厂房内厨卫间、室外排水沟和设备基础减震带，上述工程总造价为31.432万元。原告按约定完成配套工程后，被告违反约定未支付工程款，被告法定代表人丁银凤于2014年6月19日向原告出具一份情况说明，该情况说明载明：“情况说明，到7月10日左右，最迟不超过15号，按账算，开完发票付款（不会差30-50万），丁银凤，2014年6月19日。”被告至今未按照约定向原告支付工程款，为维护其合法权益，原告诉至本院。
一审认为，原、被告双方签订的建筑工程合同是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。原告已施工完毕，并交付被告方使用，被告应按约定及时支付工程款，根据双方对账主合同尚欠工程款50万元，附合同工程价款31.432万元被告应予以支付。对于主合同的质保金40万元，根据双方约定质保期为一年。根据被告支付工程结束后200万元工程款的第一笔时间为2013年12月18日，根据双方合同约定，原告宏业公司承建被告恒鹏公司冲压区厂区联合厂房，应认定为2013年12月18日以前竣工。据此推算，质保期一年，到2014年12月18日质保期已届满，原告主张支付质保金40万元，符合法律规定，予以支持。对于被告逾期付款的违约金损失计算，由于双方在合同中未约定，原告主张的违约金损失应视为利息损失，应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准没有规定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定。被告逾期支付工程款的利息标准，按照中国人民银行同期同类贷款利息进行计算。根据2014年6月19日原告催要工程款时，被告公司负责人丁银凤承诺的按帐算2014年7月15日前支付，逾期付款违约损失应从2014年7月16日起算。对于质保金的逾期付款损失，应从2014年12月18日起算。对于原告主张的停工、窝工等损失和被告反诉主张的迟延交付厂房的违约金，在出现被告未按合同约定支付第一笔、第二笔工程款后，工程进度已与合同约定进度相应的推延，造成工期延误后，双方并未对可能产生的损失进行协商或要求赔偿，视为双方对工期顺延的认可，故对原告和被告的上述主张均不予支持。
对于农民工催要工资堵塞交通，造成被告无法正常开展工作，该种方式是不正确的，但引起农民工集体讨要工资的前提是，被告公司未及时支付工程价款造成的，故此即使给被告造成损失，也应由被告公司自行承担。对于被告辩称的厂房漏雨造成厂房内存物品、设备损坏，原告交付的工程存在质量问题，一审法院认为，经过2014年夏季的雨季，如果存在质量问题，并且工程仍在质保期内，被告应及时向原告提出并加以维修，但被告并未提供通知原告工程存在质量问题的相关证据，另外，根据被告恒鹏公司委托鉴定机构对厂房进行的鉴定检测报告，认定厂房也属合格工程，故对反诉原告的该项主张，不予支持。
对于反诉原告认为，由于反诉被告没有提供相关建厂房的验收资料，办理房产证时多支出了6.5万元鉴定费，应由反诉被告承担。一审法院认为，根据双方协议书约定，办理房产证的费用由被告恒鹏公司承担。鉴定报告中也未载明属于反诉被告的原因而进行的鉴定，故此项反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告开封恒鹏汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南宏业建筑工程有限公司工程款121.432万元及违约损失（其中81.432万元工程款，从2014年7月16日起，40万元质保金应从2014年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约损失至款项结清之日止）；二、驳回原告河南宏业建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告开封恒鹏汽车零部件有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20595元，减半收取为10298元，由原告河南宏业建筑工程有限公司承担3292元，由被告开封恒鹏汽车零部件有限公司承担7006元（案件受理费原告已垫付，不再退还，双方待执行时一并结清）。反诉费减半收取为9037元，由反诉原告开封恒鹏汽车零部件有限公司承担。
恒鹏公司上诉称：1、被上诉人至今没有提交竣工报告，涉案工程也没有验收。被上诉人申请调取的《开封恒鹏汽车零部件有限公司冲压区14#厂房鉴定检测报告》是在被上诉人不提供竣工资料的情况下，政府为解决上诉人房产证办理采取的变通措施，并不是检测工程质量。一审据此认定工程合格与事实不符。由于被上诉人没有按时竣工，应当承担工期违约金；2、被上诉人使用的材料达不到合同要求的厚度，由于被上诉人至今没有提供技术资料，上诉人一直没有发现。企业进原材料都是先进货再开发票结算货款。车间漏水造成钢材锈蚀是事实，有录像为证，一审不予认定是错误的；3、堵门事件是被上诉人组织的，从上午九点堵到下午四点，造成奇瑞公司装配线停产。被上诉人称工人因拖欠工资而堵门，但上诉人已支付的工程款占总工程款的89%以上。而按行业常规该工程的利润应在30%左右。上诉人支付的工程款完全可以支付工人工资。4、由于被上诉人没有提供全部技术资料致使工程无法正常验收。由此导致上诉人多支出6万多元鉴定费，被上诉人理应承担该费用。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一、三项，支持上诉人的诉讼请求。
宏业公司答辩称：1、上诉人在一审期间提交的《付款时间及数额表》明确载明2013年12月18日开始支付竣工后工程款，一审据此确定竣工日期。实际上，竣工日期是2013年11月27日。2、2013年7月上旬土建完工，按合同约定应付款165万元，但直到9月份才分三次支付。违约近3个月。此时厂房未盖，不会存在厂房漏雨情况。2013年8月5日、8月8日才两次拨付钢材款150万元。由于上诉人拖欠工程款，工期顺延是合法的，不存在工期违约问题。3、至今工程已超出质保期，期间上诉人未提过厂房漏雨问题。2014年6月19日上诉人董事长丁银凤书写的《情况说明》也未提该问题。一审期间上诉人称2014年3月和9月下雨致使钢材锈蚀，提供的发票却是2014年11月17日和12月15日的。不合常识。4、工人堵门发生在丁银凤承诺付款一个半月之后。5、办证费用由上诉人承担在合同中有明确约定，因此为办证支出的鉴定费65000元由上诉人承担理所应当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：
1、开封市建设工程质量监测站《混凝土试块立方体抗压强度检测报告（编号JCTK13-09971）》显示2013年8月7日宏业公司将恒鹏公司冲压厂区联合厂房“基础基础承台基础梁”部位混凝土试块送检，报告日期为8月8日，样品成型日期为2013年7月7日。开封市建设工程质量监测站《混凝土试块立方体抗压强度检测报告（编号JCTK13-11433）》显示2013年8月29日宏业公司将恒鹏公司冲压厂区联合厂房“基础柱”部位混凝土试块送检，报告日期为8月30日。样品成型日期为2013年7月21日。
2、恒鹏公司与宏业公司签订的《协议书》“付款方式”约定：土建基础结束付款165万元，土建时间1个月。钢构安装时间1个月。钢构、土建、门窗全部安装结束一个月。提前5天按每天伍仟，提前10天后面5天每天1万，再提前5天每天2万奖励，同时如果耽误工期相反按这个要求同等条件罚款。
3、2014年10月13日，恒鹏公司向河南省诚建工程质量检测有限公司支付鉴定费60000元。
二审经审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，根据双方约定，涉案工程工期三个月，分三个时间段，各一个月。其中土建时间1个月。同时有15天的雨季时间。由于各方均不能提供施工期间的天气情况，本院酌定雨季时间均分到三个时间段，土建时间为35天。按照合同约定的2013年6月15日以后正式计算工期，土建应当在2013年7月20日完工。
宏业公司作为施工单位，应当承担证明完工具体时间的义务。其称施工资料已经交与恒鹏公司，但其不能提供恒鹏公司已经接收施工资料的证据，恒鹏公司又不予认可，其应承担举证不能的不利后果。从宏业公司混凝土试块送检情况看，其最后一次送检是2013年8月29日，报告日期是8月30日。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“对工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备，施工单位应当送具有相应资质的检测单位检验、测试，检测合格后方可使用”。据此本院推定土建完工时间不早于2013年8月30日。在其未提交证据的情况下，本院认定土建工程完工时间为2013年8月30日。据此土建工程延期41天。按照一审认定的2013年12月18日竣工，全部工程延期交工79天，但由于土建工程完工后恒鹏公司存在未及时拨付工程款的情况，宏业公司仅应对土建工程延期41天承担违约责任，对于土建工程之外的其他工程延期不应当承担违约责任。由于双方协议约定恒鹏公司第一个付款节点是土建工程完工后付165万元，因此宏业公司应当就延期41天完工承担延误工期责任。按照双方“提前5天按每天伍仟，提前10天后面5天每天1万，再提前5天每天2万奖励，同时如果耽误工期相反按这个要求同等条件罚款”的约定，每天5000元，以工程总价款1055万元计息，为日万分之4.74，每天10000元为日万分之9.48。参照关于民间借贷相关司法解释精神，本院酌定延误工期违约金按日万分之八计算，每天8440元，41天共计346040元。该款项应在双方结算工程款时一并结清。由于没有及时结清，宏业公司应自2014年7月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
关于办理房产证时多支出的鉴定费承担问题。如果正常履行竣工验收手续，不需要对工程质量进行鉴定，自然无须支出鉴定费。由于宏业公司不能提交竣工报告及施工资料已提交恒鹏公司的证据，其应当承担6万元鉴定费，并向恒鹏公司支付自2014年10月13日起的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）。
关于恒鹏公司的其他上诉理由，由于其没有证据佐证，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持开封市金明区人民法院（2015）金民初字第85号民事判决第一项“被告开封恒鹏汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南宏业建筑工程有限公司工程款121.432万元及违约损失（其中81.432万元工程款，从2014年7月16日起，40万元质保金应从2014年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约损失至款项结清之日止）”及第二项“驳回原告河南宏业建筑工程有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销开封市金明区人民法院（2015）金民初字第85号民事判决第三项“驳回反诉原告开封恒鹏汽车零部件有限公司的反诉请求”；
三、本判决生效后十日内，河南宏业建筑工程有限公司向开封恒鹏汽车零部件有限公司支付工期延误违约金346040元及利息（自2014年7月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至结清之日）；
四、本判决生效后十日内，河南宏业建筑工程有限公司向开封恒鹏汽车零部件有限公司支付鉴定费60000元及利息（自2014年10月13日起计算至结清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
五、驳回开封恒鹏汽车零部件有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19335元，由河南宏业建筑工程有限公司承担12000元，开封恒鹏汽车零部件有限公司承担7335元。一审案件受理费20595元，减半收取为10298元，由河南宏业建筑工程有限公司承担3292元，由开封恒鹏汽车零部件有限公司承担7006元。反诉费9037元，由开封恒鹏汽车零部件有限公司承担3037元，河南宏业建筑工程有限公司承担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 周超举
审判员 周卫华
二〇一六年三月十八日
书记员 张 锦