新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第831号
上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什昌鼎工贸有限责任公司。住所地：疏勒县齐鲁工业园区沂蒙路*号。
法定代表人：刘仓年，该公司董事长。
委托代理人：叶奎胜，男，汉族，1973年3月19日出生，喀什昌鼎工贸有限责任公司经理，住昌吉市延安北路336号百货公司家属院4幢1单元602室。
委托代理人：张盛利，喀什垦区喀什法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市卡子湾新工地河滩北路**号。
法定代表人：冯忠民，该公司董事长。
委托代理人：孙拥军，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司。住所地：喀什市艾尔斯兰汗路*号。
负责人：罗中超，该公司经理。
上诉人喀什昌鼎工贸有限责任公司（以下简称昌鼎公司）、上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称新疆五建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服疏勒县人民法院（2013）勒民初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员于小龙、代理审判员何春璐、马瑞组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌鼎公司的委托代理人叶奎胜、张盛利，上诉人新疆五建的委托代理人孙拥军，被上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司（以下简称新疆五建天山分公司）负责人罗中超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告昌鼎公司诉称，2009年9月15日，原告为了赶工期、抓时间，在未经招投标的情况下与被告签订了工程承包协议书。2010年4月1日，双方又签订了合同，合同对被告施工内容、交工时间和违约责任作了进一步明确和重新约定。合同要求最迟于2010年4月30日前完工。为此，原告已陆续支付工程款163万元。此后被告在逾期未完工的情况下于2010年5月10日索要10万元工程款并承诺完工。但2010年7月仍未完工。因原告的场地要移交部队使用，原告被迫于2010年7月搬入新场地。鉴于被告在未完工的情况下已单方终止合同（撤离施工现场），原告只能另找他人将被告未完工的部分干完。原告在使用办公楼后发现办公楼出现质量问题，在监理公司现场勘查后向其下发返工通知，但被告拒不签收、拒不返工，拒不交付已完工部分的所有施工工程资料。原告为正常生产和办公被迫另找他人返修，经评估返修部分工程造价为246054元，鉴于被告违约造成原告工程未按期完工致使2010年4月30日前未能搬入新厂生产，直到2010年7月搬入后也因被告未完工就撤场，造成办公楼无法使用且拒不维修，至2010年11月才达到使用条件，原告才正式生产。期间（自2010年5月1日至2010年11月1日）给原告造成巨大的经济损失，故原告诉至法院，请求法院判令1、解除原被告双方于2010年4月1日签订的合同；2、两被告向原告交付施工的所有工程资料；3、两被告向原告支付已领取163万元的工程款发票；4、两被告向原告赔偿返修费246054元；5、两被告赔偿因延误工期造成的经济损失657620元。6、两被告承担本案全部诉讼费。
一审被告新疆五建辩称，1、工期延误责任不在被告方。签订协议时原告委托相关机构制作了工程预算，金额为1000多万。但是在二审中原告不承认工程预算的事实。按照工程协议书的约定，1000多万的工程总造价，被告应当按30%支付预付款，但是原告未履行该义务。具体施工过程中，原告也未按照工程进度支付工程款，且对已作出的工程预算出尔反尔，变更价格，导致双方在履行合同过程中发生纠纷。但是被告在考虑到后期工程利润最高，故原被告双方又签订补充协议，对已建工程项目的工程价格进行了明确，但原告对已建工程的造价不予认可，故被告不予施工。后被告迁走大部分工人，原告入住该工程。总之，本案原告未按期支付工程款，造成工期延误，而非被告违约。原告迁入后，不给工程款，因此造成的经济损失不予支付。2、因为原告在工程未完工的情况下，擅自使用该工程，对原告以质量问题为由起诉，则法院不应当支持。3、2010年4月1日的合同已经履行完毕，原告未支付工程款，因此原告要求解除合同无事实和法律依据。2009年9月15日工程承包协议中未约定工程工期。2010年4月1日提出锅炉房等约定交工日期，对库房、厂房未约定完工日期，其他附属设施也未约定交工日期，故原告要求经营损失不合理。
一审被告新疆五建天山分公司辩称，1、签订合同时原告就存在违约，合同约定被告不需要垫资，而原告应当预付20%至30%的工程款，但是原告仅支付了45万元。2、原告认为工程造价高，后来将部分工程承包给他人。本案中，原告既不制作预算，也不对我方预算予以认可。综上，原告先违约，且原告进厂后，未支付工程款，工程也未招标，发票、工程资料我方已经准备好，但是原告不予支付工程款，故我方未将工程资料、发票交付原告。原告又将工程转包给他人，也存在违约。
反诉原告新疆五建反诉称，2009年9月15日，反诉原告和反诉被告签订工程承包协议书，约定反诉被告将办公楼、库房、厂房（含钢结构）、平房、厂内道路及地坪等工程发包给新疆五建天山分公司承建，工程量按图纸及实际增加面积为准，价款按定额标准加自治区和喀什地区的材料调差文件执行，按三类工程取费，费率下浮5%（不含工程直接费），并按工程进度付款。合同签订后，反诉原告依约组织施工，但在合同履行过程中，反诉被告一再违约，不断自行变更设计，延迟付款，调整工程价款，并且将工程的大部分在未取得反诉原告同意的情况下，重新发包给其他建筑公司施工，只让反诉原告施工了办公楼、平房、锅炉房及生产车间、库房地基，大部分的工程并没有按约交反诉原告施工。已完工程也在未经竣工验收情况下，被反诉被告强行使用。综上，反诉被告的行为严重违约，不履行约定的义务，给反诉原告造成经济损失，故反诉原告进行反诉，请求法院判令反诉被告支付已完工工程欠付工程款274880.20元并赔偿反诉原告的损失627406元。本案的反诉费由被反诉被告承担。
反诉被告昌鼎公司针对反诉答辩称：1、协议对工程价格可以进行协商，工程的价格实际是双方协商的价格，不存在压价。2、因为我方要赶工期，才没有进行招投标。付款比例因为对工程总造价未明确。反诉原告拿到部分款项后进行施工，视为同意。3、因为反诉原告在开始施工时人员和进度跟不上，我方才重新和反诉原告签订合同，对造价、施工内容、施工期限等进行了约定，该合同已变更了之前的协议，反诉原告对此知道，也同意。4、反诉原告已经自己陈述其已撤出工地，且我方和反诉原告约定了工期，因为原工厂的原因，我方在新工地没有人的情况下搬入。5、因为反诉原告在施工过程中，偷减工序，导致我方入住后1个月出现地基的下沉问题，该质量存在问题应当由反诉原告负担。6、我方给付款项是反诉原被告同意后才支付的，但是反诉原告未及时完成工程。并在工程未完成前就提前离场，故反诉原告要求赔偿经济损失627406的诉讼请求，应予驳回。7、依据评估报告评估的数据据实结算。实际完工减去未完工，剩余工程款为127540元。
疏勒县人民法院判决认定：2009年9月15日，原告昌鼎公司与被告新疆五建天山分公司签订工程承包协议，该协议约定，由被告新疆五建天山分公司承建原告在齐鲁工业园区新厂的建设工程。工程承包方式是包工包料，工程承包范围包括：办公楼、库房、厂房（含钢结构）、平房、厂内道路及地坪。工程总造价按双方的预算为准，在正式合同签订前，以本协议的内容执行。原告昌鼎公司从2009年9月24日至同年11月20日陆续支付工程款110万元。被告新疆五建天山分公司依据协议进行施工。因原告昌鼎公司未对该工程进行招标，也未实施补救措施，致使施工工程的价格无法确定，部分工程无法按期完工。2010年4月1日，原告昌鼎公司与被告新疆五建天山分公司又签订一份合同，该合同约定：工程承包范围为办公楼、平房、锅炉房及生产车间地基、库房地基。办公楼单方造价为980元／㎡，平房单方造价为820元／㎡，锅炉房单方造价为920元／㎡，生产车间地基、库房地基±0以下全部工程量总造价为38万元。并约定了交工时间及违约责任。2010年4月1日到2010年5月10日原告共计支付被告53万元。因为该工程缺少招投标程序，工程一直未进行竣工验收。2010年6月30日，中国人民解放军南疆军区后勤部基建营房处向原告昌鼎公司出具一份《关于昌鼎饲料公司抓紧搬迁设备的通知》，要求原告昌鼎公司在2013年7月5日前搬迁所有设备。因此原告在工程没有竣工验收合格的情况下于2010年7月搬入新厂区。迁入后办公楼及辅助用房在使用过程中出现地面下沉、隔墙裂缝、门檐倾斜上翘、散水下沉、卫生间房顶漏水等质量问题，部分门不合格。新通工程监理有限公司给被告新疆五建天山分公司发出通知，要求被告新疆五建天山分公司派人进行维修，被告新疆五建天山分公司未签字，亦未维修。
另查明，经原告昌鼎公司及反诉原告新疆五建申请，疏勒县人民法院进行委托，新疆新西部建设工程项目管理有限公司分别作出新西部（建）字（2013）第204号价格评估报告书和新西部（建）字（2013）第205号价格评估报告书，确定工程总造价为5305916.20元、工程返修费为246054元、未完工程价款为130000元。新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司作出新天宇祥辉价评（估）字（2013）第180号价格评估报告书、新天宇祥辉价评（估）字（2013）第181号价格评估报告书，确定原告的经营损失为657620元、被告预期可得利润为627406元。
再查明，新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司与原告昌鼎公司签订《工程承包协议书》和《合同》，后因为新疆建工集团第五建筑工程有限公司变更登记为中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司也变更为中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司。
基于上述事实，疏勒县人民法院判决认为：被告新疆五建天山分公司系新疆五建的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由被告新疆五建承担。原告昌鼎公司与被告新疆五建天山分公司于2009年9月15日签订工程承包协议书、于2010年4月1日签订合同，该协议书及合同系双方真实意思的表示，故对工程承包协议书和合同的效力予以确认。因为该工程没有经过招投标，工程的总造价在双方签订的工程承包协议书中未确定，原告在2009年9月24日至2009年11月30日陆续支付被告110万元，被告新疆五建天山分公司收到款项后对协议约定的工程进行施工，故被告施工的行为应视为对变更工程承包协议书第十一条约定的付款方式的默认。2010年4月1日，原告昌鼎公司与被告新疆五建天山分公司签订的合同是对工程造价及对被告需要施工的工程进行确定，被告新疆五建天山分公司签字确认，视为同意变更双方在2009年9月15日签订的协议书，且对工程价款、工程量进行了确认。由于新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第204号价格评估报告书确定工程总造价为5305916.2元，新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司作出的新天宇祥评（估）字（2013）第181号价格评估报告书确定被告未施工的工程的预期可得利益为627406元，但是因被告新疆五建天山分公司已在2010年4月1日的合同上签字，应视为对协议的变更，故对反诉原告要求反诉被告昌鼎公司承担预期可得收益627406元的反诉请求，不予支持。原告昌鼎公司与被告新疆五建天山分公司双方应当按照协议和合同的约定，享有各自的权利，履行各自的义务。反诉原告有要求反诉被告支付工程价款的权利。根据新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第204号价格评估报告书及原告与被告新疆五建天山分公司签订的合同可以确定被告新疆五建天山分公司施工工程的价款为1904780.20元，原告已支付被告新疆五建天山分公司163万元，剩余274780.20元未支付。虽原告认为新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第205号价格评估报告书确定被告新疆五建天山分公司未完工的工程价款为13万元，该款应当在工程款中扣除，但因原告与被告新疆五建天山分公司在2010年4月1日签订的合同中对被告施工工程的范围约定不明，虽然新通工程监理有限公司出具部分工程未完工的证明，但是该未完成工程量的工程价款也仅仅是根据原告和喀什东鹏轻钢彩板有限公司签订的建设施工合同确定的，并且该未完工程是否应当由被告进行完成，对此双方约定不明，而原告为此又未能提供证据证明该工程应当由被告新疆五建天山分公司进行完成，故对原告要求对所欠工程款中扣除13万元的抗辩不予支持，原告应履行支付剩余工程款的义务。被告在要求原告履行支付剩余工程款的同时，应当履行交付施工的所有工程资料和出具工程款发票的义务，故对原告要求两被告将工程资料、工程款发票交付给原告的诉讼请求予以支持。对于原告昌鼎公司要求两被告赔偿工程维修费246054元的诉讼请求，原告为此提供的公证书、照片、新通工程监理有限公司出具的监理通知书及证明，均能够确定被告新疆五建天山分公司所施工的工程存在质量问题，且因为原告与被告新疆五建天山分公司在工程的发包、竣工验收等程序中均存在过错，因此被告在要求原告对未进行竣工验收的工程履行支付剩余价款的权利时，也应当履行保证工程质量的义务，故对原告要求两被告赔偿维修费246054元的诉讼请求，予以支持。鉴于原告在搬入被告所承建的工地时，尚未将生产车间及库房承包给他人进行施工，无法进行生产经营，故对原告昌鼎公司要求两被告赔偿因延误工期给原告造成经济损失657620元的诉讼请求不予支持。对于原告要求解除双方于2010年4月1日签订的合同的诉讼请求，根据已查明的本案事实，被告已经将合同的主义务履行完毕，合同目的基本实现，故对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第六十九条、最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：1、反诉被告（原告）喀什昌鼎工贸有限责任公司支付反诉原告（被告）中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司所欠工程款274780.20元；2、被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司支付原告喀什昌鼎工贸有限责任公司工程维修费246054元；上述一、二项合并，原告（反诉被告）喀什昌鼎工贸有限责任公司在判决生效十日内支付被告（反诉原告）中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司28726.20元。3、被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司在收到款项后十日内向原告喀什昌鼎工贸有限责任公司交付所有施工工程资料及所有工程款发票；4、驳回原告喀什昌鼎工贸有限责任公司的其他诉讼请求；5、驳回反诉原告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12836.74元，由原告喀什昌鼎工贸有限责任公司负担9341.74元，被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司负担3495元。
宣判后，原告昌鼎公司及被告新疆五建均不服此判，向本院提起上诉。其中原告昌鼎公司提出的上诉理由是：（1）、一审判决未将未完工程款130000元及铁艺围墙工程款17276元从工程造价中扣除，属事实认定错误；（2）、因新疆五建天山分公司既未按期将工程施工完毕，又拒不承担工程维修责任，造成昌鼎公司无法正常生产，给昌鼎公司造成损失657620元，对此新疆五建及新疆五建天山分公司应承担赔偿责任。要求二审依法改判。新疆五建及新疆五建天山分公司针对上诉人昌鼎公司提出的上诉理由答辩称：（1）、一审判决认定的已完工程造价1904780.20元中不包括未施工工程价款，故不存在将未完工程款130000元予以扣除的问题；同时铁艺围墙工程是由新疆五建天山分公司具体施工的，该项工程款17276元应由上诉人昌鼎公司支付；（2）、上诉人昌鼎公司不仅未按双方于2009年9月15日签订的协议支付工程进度款，也未将新疆五建天山分公司承包的工程全部交予新疆五建天山分公司施工，同时上诉人昌鼎公司还单方终止合同履行，对此上诉人昌鼎公司已违约，故上诉人昌鼎公司要求新疆五建及新疆五建天山分公司赔偿经济损失无事实及法律依据，要求二审依法驳回上诉人昌鼎公司的上诉请求。
被告新疆五建提出的上诉理由是：（1）、由于昌鼎公司未按双方于2009年9月15日签订的协议约定将新疆五建天山分公司承包的工程全部交予新疆五建天山分公司施工，给上诉人新疆五建造成了可得利益损失627406元，对此昌鼎公司应承担赔偿责任；（2）、一审判决认定新疆五建天山分公司已完工程存在施工质量问题无事实依据，同时昌鼎公司未经竣工验收擅自使用工程，根据相关法律规定，擅自使用部分的工程质量问题应由昌鼎公司自行承担，要求二审依法改判。昌鼎公司针对上诉人新疆五建提出的上诉理由答辩称：（1）、双方于2009年9月15日签订的协议已被双方于2010年4月1日签订的合同予以变更，根据2010年4月1日双方合同约定，昌鼎公司已按该合同约定将新疆五建天山分公司承包的工程项目交与了新疆五建天山分公司实际施工，且新疆五建天山分公司未施工完毕，故上诉人新疆五建主张可得利益损失无事实依据；（2）、由于新疆五建天山分公司未按约将工程施工完毕，而部队又向昌鼎公司发出了强行搬迁通知，昌鼎公司不得已才搬入未完工程中，搬入后发现未完工程存在质量问题，为此昌鼎公司对质量问题申请了公证，因此一审法院判令上诉人新疆五建承担维修费用符合法律规定，故要求二审依法驳回上诉人新疆五建的上诉请求。
本院经审理查明：2009年9月15日，昌鼎公司与新疆五建天山分公司签订工程承包协议，该协议约定，由新疆五建天山分公司承建昌鼎公司在齐鲁工业园区新厂的建设工程；工程承包方式为包工包料；工程承包范围包括：办公楼、库房、厂房（含钢结构）、平房、厂内道路及地坪；工程总造价按双方的预算为准，在正式合同签订前，以本协议的内容执行；今年冬季前必须完成办公楼、厂房、两栋库房、六间平房工程；付款方式：机械人工进场时预付工程总造价的30%，随后按每月每一个项目进度付款。该协议签订后，新疆五建天山分公司开始对工程进行施工，昌鼎公司自2009年9月24日至同年11月20日陆续向新疆五建天山分公司支付工程款110万元。因新疆五建天山分公司施工工程的价款不明确，且双方为此未能达成一致，导致部分工程无法按期完工。2010年4月1日，昌鼎公司与新疆五建天山分公司又签订一份合同，该合同约定：由新疆五建天山分公司承建昌鼎公司在齐鲁工业园新厂拆建项目中的办公楼、平房、锅炉房及生产车间地基、库房地基工程；办公楼单方造价为980元／㎡，平房单方造价为820元／㎡，锅炉房单方造价为920元／㎡，生产车间地基、库房地基±0以下全部工程量总造价为38万元；新疆五建天山分公司施工必须按设计方案施工；生产车间地基、库房地基在2010年4月20日前交工，办公楼、平房、锅炉房在2010年4月30日前竣工；新疆五建天山分公司积极配合昌鼎公司完成招投标手续。该合同签订同日，昌鼎公司向新疆五建天山分公司支付工程款360000元。2010年4月20日，昌鼎公司又向新疆五建天山分公司支付工程款70000元。2010年5月10日，新疆五建天山分公司向昌鼎公司出具承诺书，承诺昌鼎公司再付100000元工程款，新疆五建天山分公司将把工程做到交工条件。同日，昌鼎公司向新疆五建天山分公司支付工程款100000元。后新疆五建天山分公司未将工程全部施工完毕，工程也一直未进行竣工验收。2010年6月30日，中国人民解放军南疆军区后勤部基建营房处向昌鼎公司出具一份《关于昌鼎饲料公司抓紧搬迁设备的通知》，要求昌鼎公司在2013年7月5日前搬迁所有设备，故原告在工程没有竣工验收合格的情况下于2010年7月搬入新厂区。迁入后发现办公楼及辅助用房出现地面下沉、隔墙裂缝、门檐倾斜上翘、散水下沉、卫生间房顶漏水等质量问题，部分门不合格。2010年10月9日，疏勒县公证处根据昌鼎公司的申请对工程施工质量方面存在的问题进行了证据保全公证。后工程监理单位新通工程监理有限公司分别于2011年2月21日、3月27日向新疆五建天山分公司发出通知，要求新疆五建天山分公司派人进行维修，新疆五建天山分公司未签字，亦未维修。为此昌鼎公司诉至一审法院。本案一审诉讼中，经昌鼎公司及新疆五建申请，疏勒县人民法院进行委托，新疆新西部建设工程项目管理有限公司分别作出新西部（建）字（2013）第204号价格评估报告书和新西部（建）字（2013）第205号价格评估报告书，确定工程总价款为1904780.20元（评估报告中只确定建筑面积而未确定具体价款的，按合同约定价款计算）、工程返修费为246054元、未完工程价款为130000元。新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司作出新天宇祥辉价评（估）字（2013）第180号价格评估报告书、新天宇祥辉价评（估）字（2013）第181号价格评估报告书，确定原告的经营损失为657620元、被告预期可得利润为627406元。
另查明，涉案锅炉房及生活用房工程施工图已于2009年12月编制，该施工图中载明：锅炉房及生活用房工程屋面屋顶为彩钢板，餐厅、操作间、主副食库地面为铺地砖地面。2011年4月10日，工程监理单位新通工程监理有限公司出具证明，内容为：新疆五建天山分公司承建的昌鼎公司办公楼、食堂、锅炉房、门卫室、生产车间、库房工程，其中未完工程量有锅炉房彩钢顶板、操作间地面、食堂地板砖、门卫室彩钢顶板。
另外，新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司与原告昌鼎公司签订工程承包协议书和合同后，新疆建工集团第五建筑工程有限公司已变更登记为中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司也已变更为中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司天山分公司。
本院经审理后认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、昌鼎公司主张应将未完工程款130000元及铁艺围墙工程款17276元从工程造价中扣除有何事实依据，其是否应向新疆五建支付尚欠工程款274780.20元；2、新疆五建是否应向昌鼎公司赔偿经营损失657620元；3、新疆五建是否应向昌鼎公司支付工程维修费246054元；4、昌鼎公司是否应向新疆五建赔偿可得利益损失627406元。
关于昌鼎公司主张应将未完工程款130000元及铁艺围墙工程款17276元从工程造价中扣除有何事实依据、其是否应向新疆五建支付尚欠工程款274780.20元的问题。本院认为，由于新疆五建天山分公司施工的工程施工图中已明确载明锅炉房及生活用房工程屋面屋顶为彩钢板，餐厅、操作间、主副食库地面为铺地砖地面，且该工程施工图形成时间为2009年12月，同时双方于2010年4月1日签订的合同中又已明确约定新疆五建天山分公司施工必须按设计方案施工，故在此情况下，应予认定锅炉房彩钢顶板、操作间地面、食堂地板砖、门卫室彩钢顶板应属新疆五建天山分公司的施工范围。因新疆五建天山分公司未能提供相关有效证据证实其已将锅炉房彩钢顶板、操作间地面、食堂地板砖、门卫室彩钢顶板施工完毕，且工程监理单位新通工程监理有限公司为此又已证实上述工程均系新疆五建天山分公司未完工程，同时该未完工程价款已经新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第205号价格评估报告确定为130000元，故未完工程款130000元应从新疆五建天山分公司施工工程造价中予以扣除。鉴于铁艺围墙工程系新疆五建天山分公司实际施工，虽昌鼎公司提出该工程价款已用工地卖土款予以支付，但对此主张昌鼎公司未能提供相关有效证据予以证实，故本院对昌鼎公司提出的应将铁艺围墙工程款17276元从工程造价中予以扣除的上诉理由不予采纳。根据新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第204号价格评估报告并结合昌鼎公司与新疆五建天山分公司签订的合同，可以确定新疆五建天山分公司施工工程造价应为1904780.20元，扣除新疆五建天山分公司未完工程款130000元及昌鼎公司已付工程款163万元后，剩余工程款144780.20元未支付，对此昌鼎公司应承担向新疆五建支付该尚欠工程款的民事责任。
关于新疆五建是否应向昌鼎公司赔偿经营损失657620元的问题。本院认为，由于昌鼎公司与新疆五建天山分公司系工程施工承包法律关系，昌鼎公司作为工程发包人，其以工程施工人新疆五建天山分公司未按约将工程交工为由要求新疆五建赔偿其经营损失657620元，但根据相关法律规定，违约损失应系直接损失，而该经营损失系间接损失，并非未履行建设工程施工合同的直接损失，故本院对昌鼎公司提出的要求新疆五建赔偿其经营损失657620元的上诉请求不予支持。
关于新疆五建是否应向昌鼎公司支付工程维修费246054元的问题。本院认为，根据昌鼎公司提供的公证书、照片、新通工程监理有限公司出具的监理通知及证明可以证实新疆五建天山分公司所施工的工程存在施工质量问题，虽新疆五建上诉提出昌鼎公司未经竣工验收擅自使用工程，根据相关法律规定，擅自使用部分的工程质量问题应由昌鼎公司自行承担，但依据建筑法的相关规定，建筑工程应适用工程质量保修制度，新疆五建天山分公司作为工程施工人并不能因昌鼎公司未经竣工验收擅自使用工程而免除其本应依法承担的工程质量保修责任，同时新疆新西部建设工程项目管理有限公司作出的新西部（建）字（2013）第205号返工工程价格评估报告已确认返工维修费为246054元，故新疆五建应向昌鼎公司支付工程维修费246054元。
关于昌鼎公司是否应向新疆五建赔偿可得利益损失627406元的问题。本院认为，昌鼎公司于2009年9月15日与新疆五建天山分公司签订的工程承包协议中虽约定由新疆五建天山分公司承包昌鼎公司办公楼、库房、厂房（含钢结构）、平房、厂内道路及地坪工程的施工，但双方又已于2010年4月1日签订了施工合同，该合同已明确约定由新疆五建天山分公司承建昌鼎公司在齐鲁工业园新厂拆建项目中的办公楼、平房、锅炉房及生产车间地基、库房地基工程，根据该约定可以认定双方所签工程承包协议约定的工程承包范围已予以变更，故新疆五建以2009年9月15日协议约定的工程承包范围为依据主张昌鼎公司未将新疆五建天山分公司承包的工程全部交予新疆五建天山分公司施工的理由不成立，因此本院对新疆五建要求昌鼎公司赔偿其可得利益损失627406元的上诉请求不予支持。
综上，上诉人昌鼎公司上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人新疆五建上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院判决程序合法，但认定部分事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、维持疏勒县人民法院（2013）勒民初字第829号民事判决的第二项即被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司支付原告喀什昌鼎工贸有限责任公司工程维修费246054元；第四项即驳回原告喀什昌鼎工贸有限责任公司的其他诉讼请求；第五项即驳回反诉原告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司的其他反诉请求。
二、撤销疏勒县人民法院（2013）勒民初字第829号民事判决的第一项即反诉被告喀什昌鼎工贸有限责任公司支付反诉原告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司所欠工程款274780.20元；第三项即被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司在收到款项后十日内向原告喀什昌鼎工贸有限责任公司交付所有施工工程资料及所有工程款发票。
三、上诉人喀什昌鼎工贸有限责任公司给付上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司尚欠工程款144780.20元；
四、上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向上诉人喀什昌鼎工贸有限责任公司交付所有施工工程资料及所有工程款发票。
上述应给付款项应在本判决生效后十日内履行。若逾期履行，承担银行同期双倍贷款利息。
一、二审案件受理费51165.74元，由上诉人喀什昌鼎工贸有限责任公司负担21264.20元，上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司负担29901.54元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于小龙
代理审判员 何春璐
代理审判员 马 瑞
二〇一四年十月三十日
书 记 员 吴炳坤