陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1066号上诉人（原审被告）：上海立影国际贸易有限公司，住所地：上海市普陀区交通路4711号1803室F。法定代表人：王亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭军刚，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安国强商贸有限责任公司，住所地：西安市未央区环园中路39号源兴市场东12号。法定代表人：朱国强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯卓，陕西林麓律师事务所律师。上诉人上海立影国际贸易有限公司（以下简称上海立影公司）因与被上诉人西安国强商贸有限责任公司（以下简称西安国强公司）买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海立影公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序严重错误。本案立案后因为双方互相起诉问题，以及本案错综复杂等原因，历时8个月才审结，但是一审法院竟然适用的是简易程序。一审法院违反法定程序没有及时转为普通程序审理，应发回重审。2、一审法院认定事实及证据错误。一审法院认定证人李某、安某是立影公司员工身份严重错误。一审法院所说双方并无交易惯例错误，被上诉人以前就一直在给本案项目工地供应铝型材，上诉人也是经原合同乙方当事人引荐才与被上诉人达成继续供应铝型材的合作，可以说是之前合作的一个继续，因此之前的交易习惯及惯例当然作为本案处理争议的一个依据。根据以前的惯例，被上诉人每次给项目工地运送的铝型材每车都在30吨左右。由此加之其它证据完全可以断定被上诉人本次运送的铝�材就是半车，是故意违约行为。法官去厂家调查时，厂家的工作人员明确告知，他们是见钱发货，付了多少钱他们就发多少货，至少可以说明，上诉人确实支付的是预付款，被上诉人违约未向厂家垫付款项，导致厂家未完全发货，只发了半车货。一审法院认定上诉人未提交不能配套使用的证据是错误的，上诉人提交了大量不能配套使用的证据，并一一向法官解释说明。一审法院认为不能使用的铝型材处于上诉人管控之下也是错误的。上诉人并未接收到被上诉人的铝型材。西安国强公司辩称，1、双方在签订合同时，均明知一车货物的重量本身具有不确定性，需要在执行过程中根据实际情况确定。双方在签订的《铝合金型材购销合同》中约定的“后一车货发货当天支付前一车货款”的交易模式，重点在于促进交易顺利进行，而不在于一车货的载货重量。工程施工的实际情况决定了“一车货”载重本身的不确定性，双方签订合同时已经预见到了这种不确定性。2、被上诉人诚信地履行了送达第一货物的约定，在有选择的情况下，选定以载重更多的车型运货，运送的第一车货为满载运货。3、在一审诉讼中，双方均向一审法院申请给予和解期限，依照民诉法相关规定，和解期限不计入审限，按照新的民诉法司法解释，简易程序经法定程序批准后可以延长。由于发回重审后会使一审的审限在实质上更长，而且超审限不属于法定的发回重审的情形，因此，不应因一审超出审限而发回重审。李某自称是上诉人所雇的实际施工人，安某自称是上诉人收材料的，一审认定并无不当。一审法院认定双方并无交易习惯是正确的。交易习惯产生于特定的两个交易主体之间。上诉人与其他人的交易以及被上诉人与中煤公司的交�，不能推定为上诉人与被上诉人之间的交易习惯。上诉人既称收到的货物不配套不能使用，又不能说明不能使用的货物存放地，应当承担收到货物后支付货款的责任。请求驳回上诉人的上诉请求。西安国强公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告铝合金型材款338071.98元、利息1225.51元及违约金101421.59元，共计440719.08元；2、判令被告支付货款41760.47元；3、判令被告赔偿其违约给原告造成的损失39万元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月，原告与被告签订了《铝合金型材购销合同》，约定乙方（西安国强公司）垫资第一车货款，第二车货款在甲方（上海立影公司）下单后，乙方或豪门公司生产好后发货当日甲方向乙方支付上一车货款，以此类推；甲方同意代山东中煤支付货款341760.47元，该�款在本合同签订和甲方首次订单发出之日起向乙方付清；乙方收到订单后甲方无故拒绝收货、拒付货款等情形属于甲方违约，乙方可选择暂停供货或单方解除合同；甲方违约除应急需接收货物、清偿货款、支付利息外，并按欠款总额的30%计算赔偿违约金。2016年4月5日，被告向原告发出了第一车31087.413KG铝型材供货订单，2016年4月29日，原告委托被告向临沂市豪门铝业有限公司支付30万元。2016年5月4日，被告向临沂市豪门铝业有限公司支付30万元。原告于2016年5月5日向被告运送17044KG铝型材价值301041.34元，并于第二车发货时要求被告向原告支付已运送到的货物价款。被告认为已运送到的货物不符合约定，拒绝付款，并要求原告将剩余货物运送至所需工地。原告认为被告应该按照合同约定支付17044KG铝型材的价款301041.34元，于2016年5月28日向被告发送付款通知书，并称第一车铝型材价款支付后，发送第二车铝型材，并要求被告支付利息。被告认为原告违约，双方发生争议。本案争议焦点为：合同中垫资“一车”如何理解，是否应该按照订单约定一次性运送完毕？原告与被告哪一方违约？合同是否已被解除？一审法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方约定垫资一车，该约定语义不详，原告与被告在之前并没有合作过，不存在交易习惯，被告以之前与其他公司合作时运送一车货大概为30吨，认为原告应该垫资订单30吨左右的铝型材，但对此潜在意思，无法从现有证据推知双方明确该运送标准，故只能根据文本理解。在原告将第一车铝型材运送到以后，在发送第二车货物时向被告主张第一车铝型材的价款，被告应该支付上一车货款，原告通知被告支付货款后，被告未能及时履行，依照合同约定，原告取得单方解除权，并在解除函到达被告时双方合同解除。根据双方签订合同的第八项违约责任第二款规定：“……甲方违约除应继续接收货物、清偿货款、支付利息外，并按欠款总额的30%计算赔偿违约金”，故上海立影公司违约后，西安国强公司仅可以主张违约金，对西安国强公司主张违约金的同时，又主张损失的请求不予支持。原告委托被告支付临沂市豪门铝业有限公司的货款，并非被告支付预付款，而是根据合同约定代山东中煤向原告支付的代付款，因为合同中并未约定预付款，故该笔30万元不应退还，除此之外，被告还应支付原告剩余的代付款41760.47元。原告已经向被告运送17044KG货物，该部分货款301041.34元，被告应当支付给原告；被告在开庭中虽抗辩称运送来的铝型材不能配套使用，但是在庭审中以及庭审后一直未向法院提交不能配套使用的证据，剩余的铝型材如今处于什么状态，是否已经被使用，不得而知，而该部分铝型材处于被告的管控之下，被告提供不了该部分铝型材的下落以及状态，故被告提出的不能配套使用的铝型材对应款项应予扣除的意见，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告上海立影国际贸易有限公司支付原告西安国强商贸有限责任公司货款301041.34元（利息从2016年6月1日起至实际给付之日银行同期利率）。二、被告上海立影国际贸易有限公司代山东中煤建设工程有限公司支付原告西安国强商贸有限责任公司41760.47元。三、被告上海立影国际贸易有限公司支付原告西安国强商贸有限责任公司违约金90312.40元。四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费6262.5元，由原告西安国强商贸有限责任公司承担1000元，被告上海立影国际贸易有限公司承担5262.5元。二审中当事人未提供新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审程序是否存在违法之处；2、《铝合金型材购销合同》中垫资“一车”如何理解；3、合同履行过程中哪一方存在违约行为。关于原审的程序问题。原审适用简易程序对本案进行审理，已向双方当事人进行告知，原审庭审中，双方当事人对适用简易程序并未提出异议。且在原审审理过程中，双方当事人均申请调解，要求法庭给予调解期限。故原审程序合法。关于合同中对垫资“一车”的理解问题。双方合同约定被上诉人垫资一车，对于一车具体运送的吨数并未进行约定，上诉人认为之前被上诉人与其他公司合作时运送一车货为30吨左右，被上诉人应垫资30吨，但上诉人与被上诉人之前并未合作过，不存在交易习惯，不能以被上诉人与其他公司合作时约定的标准而推知双方也应以此标准进行运送，故上诉人该上诉理由不能成立。关于违约的问题。双方合同约定，上诉人代山东中煤公司支付货款341760.47元，该欠款在合同签订和上诉人首次订单发出之日起向被上诉人付清。合同中并未约定预付款，故被上诉人委托上诉人向临沂市豪门铝业有限公司支付的30万元应为根据合同约定代山东中煤向被上诉人支付的代付款。上诉人认为被上诉人运送的铝型材不能配套使用，但对于不能配套使用的铝型材未能提供证据证明其下落及状态，该上诉理由不能成立。被上诉人向上诉人运送第一车铝型材后，在发送第二车时向上诉人主张第一车货物的价款，上诉人未能按照合同约定进行支付，构成违约，应向被上诉人支付货款并承担违约责任。原审对事实及证据的认定并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。综上，上海立影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2941元，由上诉人上海立影国际贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 彬审判员 丁 辉审判员 闫亚君二〇一七年八月二日书记员 张燕宁附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。