广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第2485号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人彭诗平，出生地江西省宜春市，户籍住址江西省宜春市袁州区明月北路。因本案于2014年4月5日被羁押，同日被刑事拘留，于同年5月9日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人肖树森，广东诺臣律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）2695号起诉书指控被告人彭诗平犯职务侵占罪，于2014年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华、ＸＸ丽、代理检察员吴利琴出庭支持公诉，被告人彭诗平及辩护人肖树森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年8月，广州某国际货运代理有限公司（以下简称某公司）和广州市某贸易有限公司（以下简称某贸易公司）合作联营，并向广西某冶金有限公司（以下简称某冶金公司）供应萤石矿石。至2012年10月，某冶金公司欠某公司萤石矿石货款人民币753085.60元，双方商定同意用某冶金公司生产的镍铁偿还货款。2012年11月23日、12月5日，被告人彭诗平利用担任某公司经理的职务便利，从某冶金公司提走价值人民币753085元的镍铁并私自变卖，将所得赃款据为己有。
2012年9月至12月间，被告人彭诗平利用职务上的便利，通过某公司业务员杨某乙到本市某电子科技有限公司（以下简称某电子科技有限公司），收取公司的货运费共人民币135200元后将该笔款项据为己有。
2012年12月27日，被告人彭诗平利用职务上的便利，侵占东莞某鞋业有限公司（以下简称某鞋业公司）向某公司交付的航运业务押金人民币4万元后据为己有。
2013年1月，被告人彭诗平离开某公司时，将公司名下交由其使用的长城牌越野车1辆开走，并用于个人债务抵押，后由某公司以人民币3万元将该车赎回。2014年4月5日被告人彭诗平在本市白云区被抓获。
公诉机关认为被告人彭诗平的行为已构成职务侵占罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人彭诗平对公诉机关的指控不持异议，惟辩称其向被害公司归还了人民币17万元。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人彭诗平没有非法占有的故意，其行为属于挪用资金。二、被告人彭诗平私自销售某冶金公司交付给某公司的镍铁并获利人民币28万元，该宗挪用资金的犯罪数额应以人民币28万元认定，且事后已归还15万元。三、被告人彭诗平未挪用某电子科技有限公司的货运费135200元，该款是杨某乙挪用，被告人彭诗平仅参与使用赃款，且事后归还2万元。四、挪用东莞某鞋业有限公司的航运业务押金是彭诗平、杨某乙共同挪用。五、长城牌越野车是他人强行扣押，彭诗平没有犯罪行为，只需承担民事责任。六、被告人彭诗平积极悔罪，并得到被害单位的谅解。综上，建议法院对被告人彭诗平从轻处罚。
经审理查明：一、2012年8月，某公司和某贸易公司合作联营，向某冶金公司供应萤石矿石。至2012年10月，某冶金公司欠某公司货款人民币753085.6元，双方商定用某冶金公司生产的镍铁偿还货款。2012年11月23日、12月5日，被告人彭诗平利用担任某公司业务经理的职务便利，从某冶金公司提走共价值人民币753085.6元的镍铁后私自低价变卖，仅向某公司交还人民币15万元，将其余款项据为己有。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害单位法定代表人王某的陈述及辨认笔录：某公司成立于2009年10月，由我、宋某、彭诗平三人出资，彭诗平任法定代表人。武宁某贸易有限公司成立于2012年8月，该公司与某公司实际属于同一公司，法定代表人是我弟弟。2012年4月，我们发现彭诗平挪用公司款项数额巨大，又无力偿还，后经商议，我们决定给他一次机会，没有报警，并同意彭诗平用他在公司的股份抵债，某公司股权变更为我占51%股份，任法定代表人，宋某占49%股份，而彭诗平被聘任为公司业务经理。2012年初，某公司与某贸易公司签订了《联营协议》，某公司以某贸易公司名义与某冶金公司进行萤石供货贸易，某公司给某贸易公司一定的代理费，某贸易公司仅负责与某冶金公司签合同和收款、开发票，此业务由彭诗平负责。至2012年10月，某冶金公司欠某公司753085.60元货款，由于我公司当时资金紧张，某冶金公司又一直不能支付货款，彭诗平就提出以货抵债，将某冶金公司生产的镍铁抵给公司，然后彭诗平找渠道卖出去，并联系到番禺垚锋公司。我也同意了彭诗平的建议。2012年11月，彭诗平与某冶金公司谈好，以3050元每吨的价格将246.9吨镍铁抵给我们公司，之后就交给彭诗平去销售这批货物。但直到2013年元旦，该笔货款一直没有到账，我也多次催彭诗平，但彭诗平一直找理由拖延。大概是因为拖不下去了，2013年1月7日，彭诗平私自离开公司，就此失去联系。被害单位法定代表人王某通过辨认照片，指认侵占公司款项的男子就是被告人彭诗平。
2.证人周某乙的证言及辨认笔录：我是某冶金公司销售部内勤。2012年我公司向某贸易公司采购矿石原料。同年11月，我公司与对方公司沟通，因我公司欠某贸易公司货款753085.6元，协商决定将镍铁给武某贸易有限公司，用于抵消债务。2012年11月21日，彭诗平代表对方公司与我公司签订销售合同，以每吨3050元的价钱购买200吨镍铁，抵消欠某贸易公司货款61万元。彭诗平于2012年11月24日、27日将货提走。2012年12月5日，彭诗平又与我公司签订销售合同，以每吨3120元的价钱购买500吨镍铁，但彭诗平只提供了一张143085.6元的收据，所以我就只给他提了45860公斤的货。至此，我公司所欠753085.6元货款已还清。证人周某乙通过辨认照片，指认出被告人彭诗平。
3.公司变更（备案）记录、股权协议，证实被告人彭诗平将某公司股权转让的情况。
4.企业注册基本资料、企业法人营业执照，证实某公司注册基本资料。
5.联营协议、萤石购销合同、广州某贸易萤石结算单、收据，证实某公司和某贸易公司合作联营，向某冶金公司供应萤石矿石的相关情况。
6.某贸易公司出具的情况说明，证实该司与某公司的彭诗平协商，两家公司联合向某冶金公司供应萤石，具体业务由某公司全权负责，该司仅负责签订和开票。2012年5月至11月，该司共开票人民币753085.6元，目前没有收到该款。
7.镍铁销售合同、过磅单、收据，证实某冶金公司向武宁某贸易有限公司提供镍铁，某贸易公司出具收据收到货款共计人民币753085.6元。
8.广州市劳动合同，证实被告人彭诗平与某公司的劳动关系。
9.某公司业务经理工作职责，证实被告人彭诗平2009年8月至2013年1月任公司业务经理，负责处理代理合同及监督合同执行、处理相关商务事宜、公司交代的其他工作事宜等。
10.被告人彭诗平的供述：2009年，我和王某、宋某合伙成立注册某公司，我任法定代表人。2011年10月开始，我染上赌博。2012年4月，为了归还赌债，我将公司33%的股份转让给王某，公司法定代表人也变更为王某，我任公司业务经理。2012年11月，某冶金公司欠某公司75万余元的货款，该笔款项由我负责追回，但一直没有追回。公司因为资金紧张，同意某冶金公司将其公司的产品镍铁用来抵债。我在2012年11月底、12月初分两次提走199余吨镍铁。之后我在互联网上联系到广州番禺某贸易有限公司，该公司同意以每吨3250元的价格购买这批镍铁，但后来对方以该批镍铁含镍量不够，拒绝购买。因为我当时一直在赌博，需要钱，我就在黄埔区护林路附近的路边找到收购废旧物品的电话，联系后将该批货以28万元的价格卖掉，并将该笔款项占用，我后来将15万元转入王某的账户。
二、2012年9月至12月，被告人彭诗平利用其与公司员工杨某乙的职务便利，将某电子科技有限公司缴纳的货运费人民币135200元截留，非法据为己有。后被告人彭诗平仅向某公司交还人民币2万元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害单位法定代表人王某的陈述：我公司与某电子科技有限公司一直有业务往来，某电子科技有限公司的货物出口由我公司承运。2013年9月底，公司派员工杨某乙到某电子科技有限公司找罗小姐收取了三个货柜的运费共21800美元，折合人民币135200元左右，但杨某乙一直没交还给公司，并找各种理由推脱，在公司不断催促下才于2013年1月2日交还现金2万元，并承认该款项被他个人私用。直到后来我才知道杨某乙将该笔钱给了彭诗平。
2.2.证人杨某乙的证言及辨认笔录：我是某公司的业务员。2012年12月，我受公司委托向某电子科技有限公司收取代理货运费。某电子科技有限公司分两次给我美金共21800元，折合人民币135200元。我们业务员是由彭诗平负责管理，之前我收取的款项一般都是交给彭诗平，公司也没有规定要将钱交到公司账户，所以我将该笔款项交给了彭诗平。之后公司在追问我该笔款项，我问彭诗平，他说赌博输掉了，但是很快会有一笔钱补上，让我不要告诉公司他用了这笔钱，我也相信他能够及时补上，就没有告诉公司。后在公司老板王某的追问下，我将2万元人民币存入王某的银行账户，并写下保证书限时还款。但之后彭诗平一直没有将该笔款项退还，我才告知公司该笔款项是彭诗平用了。证人杨某乙通过辨认照片，指认出被告人彭诗平。
3.证人罗某乙的证言：我是某电子科技有限公司的负责人。我司从2010年开始与某公司有业务来往。2012年8月23日，我司委托某公司运货到尼日利亚，运费大约是3400美元，折合人民币21760元左右。同年9月底，我将该笔运费交予某公司的杨某乙。2012年10月9日、22日，我司又委托某公司航运货物，运费是18400美元，折合人民币117000元。2012年12月15日我将该运费交予杨某乙。
4.货运单，证实某电子科技有限公司向某公司支付货运费的情况。
5.保证书，证实杨某乙于2013年1月4日向某公司写下保证书，保证在2013年1月30日将某电子科技有限公司向某公司支付的货运费115200元还给公司。
6.某公司司机、外勤工作职责，证实杨某乙于2009年8月至2013年1月任公司司机兼外勤，负责联络客户、取单、送单、上门收取客户现金及公司交代的其他工作事宜等。
7.被告人彭诗平的供述：2012年12月，我公司业务员杨某乙收取了公司代理运输的某电子科技有限公司的两笔货运款，分别是3400美元和18400美元，后他将该笔款项折合成人民币135200元交给我，我让他不要告诉公司这笔钱是我拿走的，我会按时将钱交回公司。之后公司一直催杨某乙交款，我就给了杨某乙2万元，让他还给公司，其他钱就被我自己用了。
三、2012年12月27日，被告人彭诗平利用职务上的便利，收取某鞋业公司向某公司交付的航运业务押金人民币4万元后据为己有。
2013年1月，被告人彭诗平离开公司并逃匿。2014年4月5日，被告人彭诗平被抓获归案。
另查明，本案审理过程中，被害单位某公司对被告人彭诗平的行为表示谅解。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害单位法定代表人王某的陈述：2012年12月，某鞋业公司委托我公司运输一批锅炉到柬埔寨西哈努克城，该业务由彭诗平负责。2013年1月初，某鞋业公司向我公司反映，称2012年12月27日，彭诗平与杨某乙一起到某鞋业公司收取4万元货柜押金，之后就联系不上，货物又没有运输。某鞋业公司是通过账号为09×××19东莞农村商业银行账户汇给彭诗平账号为62×××18的中国农业银行广州东圃支行账户。
2.证人叶某的证言及辨认笔录：我是某鞋业公司的副总经理。2012年12月，我公司托某公司航运货物到柬埔寨，运费151000元，对方公司的经理彭诗平说为我公司提供的是特殊货柜，要交货柜押金40000元，于是我公司通过财务高玉芬账号为09×××19的东莞农村商业银行账户转账40000元至彭诗平账号为62×××18的农行账户，后来再也联系不到彭诗平。证人叶某通过辨认照片，指认出被告人彭诗平。
3.收款收据、电子凭证、发票、货运单，证实某鞋业公司向某公司支付货运费的情况。
4.被告人彭诗平的供述：2012年12月，我帮公司谈成一笔生意，代理某鞋业公司运输一批锅炉到柬埔寨，因为使用特种货柜，需要收取4万元押金，我就让该公司将4万元押金转到我农业银行的账户，之后我将这笔钱占用，没有交回公司。
综合证据：
1.企业法人营业执照、个体工商户营业执照，证实涉案公司的登记信息情况。
2.银行账户明细清单，证实被告人彭诗平侵占公司款项的银行交易记录。
3.刑事谅解书、案件情况补充说明，证实被告人彭诗平在2012年12月先后向某公司交还镍铁货款共计人民币15万元，杨某乙于2013年1月2日向某公司交还货运费人民币2万元，某公司对被告人彭诗平的行为表示谅解。
4.受案登记表、立案决定书，证实受理报警及立案情况。
5.到案经过、抓获经过、破案报告，证实彭诗平因涉嫌职务侵占于2014年3月31日被网上追逃。2014年4月5日，公安人员通过信息平台报警发现彭诗平在广州市白云区开房，后到上述地址将其抓获。
6.户籍资料，证实被告人彭诗平的身份情况。
关于公诉机关的指控，以及被告人彭诗平及辩护人提出的意见，本院综合评析如下：
一、关于辩护人提出被告人彭诗平的行为属于挪用资金的意见，经查，被害单位法定代表人王某的陈述、多名证人的证言、被告人彭诗平的供述以及银行账户明细清单、收款收据等相关书证，证实被告人彭诗平于2012年初曾某赌博亏欠巨额债务而挪用公司资金，后被发现而通过转让全部公司股份方式填补亏空，其亦从公司法定代表人、股东变为公司业务经理，其再次偿还巨额债务的能力严重不足，但其不知悔改仍继续赌博，于2012年9月至12月短短三个月期间，利用代收货款的职务便利，多次截留本应交还公司的货款、货运费、押金，金额高达928285.6元，期间仅归还17万元，余款全部用于赌博挥霍，并在罪行败露后于2013年1月逃匿，直至2014年4月归案，一直没有再向公司归还款项。上述事实足以证明被告人彭诗平主观上具有非法占有公司财物的目的，并且有利用职务便利侵占公司财产的客观行为，其行为应以职务侵占罪论处。辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于辩护人提出被告人彭诗平侵占某公司镍铁货款金额应为28万元的意见，经查，被害单位法定代表人王某的陈述、证人周某乙的证言、被告人彭诗平的供述以及相关书证均证实涉案镍铁价值753085.6元用于抵偿某冶金公司拖欠某公司的货款，该批货物价值应认定为753085.6元，据此认定该宗事实的犯罪金额。辩护人以被告人彭诗平低价销售的28万元认定该宗犯罪金额于法无据，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出被告人彭诗平未挪用某电子科技有限公司的运费13.52万元，该款是杨某乙挪用，被告人彭诗平仅参与使用赃款的意见，经查，被害单位法定代表人王某的陈述、证人杨某乙的证言、被告人彭诗平的供述以及相关书证，均证实被告人彭诗平是公司业务经理，杨某乙是公司司机兼外勤人员，两人是上下级关系，被告人彭诗平利用其本人及杨某乙的职务便利，在杨某乙根据公司指示收取某电子科技有限公司运费13.52万元后，要求杨某乙将款项交给其，后将该款予以截留用于赌博挥霍，一直未交还公司。上述证据相互印证，足以证实被告人彭诗平利用其与杨某乙的职务便利侵占该笔款项的事实。辩护人该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
四、关于辩护人提出对于公司的长城牌越野车被他人强行扣押，被告人彭诗平没有犯罪行为的意见，经查，被害单位并未报案称该车辆被彭诗平非法占为己有；被告人彭诗平供述该车是在赌博时被他人强行扣押，后由公司出钱赎回。公诉机关不能举证证明被告人彭诗平在该车被扣押前已经具有非法占有该车以及将该车用于偿还债务的主观故意，指控其将该车用于个人债务抵押的事实不清，证据不足，本院不予支持。辩护人该节辩护意见本院予以采纳。
本院认为：被告人彭诗平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应对其适用“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人彭诗平归案后如实供述罪行，自愿认罪，且已得到被害单位谅解，可以从轻处罚。辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。被告人彭诗平的违法所得，依法应予以追缴，并发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人彭诗平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月5日起至2019年4月4日止）。
二、追缴被告人彭诗平的违法所得，发还被害单位广州某国际货运代理有限公司（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 成
人民陪审员 杜 杰
人民陪审员 肖小琴
二〇一六年一月十二日
书 记 员 区倩慧
谭珊珊