新疆兵团水利水电工程集团有限公司与天津天地龙管业有限公司、新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵11民终15号
上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：蔡新平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：天津天地龙管业有限公司，住所地天津滨海高新区。
法定代表人：刘秀清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭燕，新疆元正律师事务所律师。
原审第三人：新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：马江博，该中心主任。
委托诉讼代理人：宋明，新疆四维律师事务所律师。
上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司因与被上诉人天津天地龙管业有限公司、原审第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司的委托诉讼代理人刘军、高萍、被上诉人天津天地龙管业有限公司的委托诉讼代理人彭燕、原审第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心的委托诉讼代理人宋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司上诉请求：驳回被上诉人天津天地龙管业有限公司要求上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司承担付款责任的诉讼请求。事实和理由：上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司并没有与被上诉人天津天地龙管业有限公司签订建设工程施工合同，双方不具有合同关系。即使上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司向被上诉人天津天地龙管业有限公司出具了工程量的结算单，也是根据原审第三人的要求而出具。根据合同的相对性原则，上诉人不应当承担给付责任。
被上诉人天津天地龙管业有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法判决维持原判。
原审第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，也不认可原审判决其承担一般保证责任。
被上诉人天津天地龙管业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款626120元；2、被告支付利息73256元。
一审法院认定事实：2014年8月，在被告施工的新疆生产建设兵团第十二师五一新镇市政基础设施（第三标段）奋进路及南疆街工程中，应建设方新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心的要求，由原告为被告施工的工程进行预制直埋式保温管无补偿电预热安装，对单价及新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心享有的权利及义务承担与十二师五一新镇市政基础设施第一标段及第二标段一致。第一标段和第二标段的电预热施工合同中均约定：如甲方不能按期付款，则由第三方（被告新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心）全权负责代替甲方为乙方（原告）付款。2014年10月至11月，由原告、被告、监理单位、设计单位及建设单位五方对电预热工程进行了验收。2014年12月1日，原被告双方对原告施工的电预热工程进行了结算，1、奋进路DN500数量382米，每米160元，计61120元；2、奋进路DN700，数量191米，每米200元，计38200元；3、南疆街DN700，数量520米，每米200元，计104000元，南疆街DN600，数量600，数量260米，每米180元，计46800元；4、南疆街DN500，数量490米，每米160元，计78400元，南疆街DN400，数量230米，每米150元，计34500元；5、南疆街DN300，数量740米，每米150元，计111000元；6、南疆街DN700，数量213米，每米200元，计42600元，南疆街DN400，数量24米，每米150元，计3600元；7、南疆街DN400，数量486米，每米150元，计72900元，南疆街DN300，数量220米，每米150元，计33000元。以上合计626120元。2016年9月，被告施工的工程进行整体验收，目前，尚未进行决算，第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心对被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的工程款尚未付清。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告请求被告支付工程款及利息有无事实和法律依据；2、新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心应否成为本案第三人。关于第一个争议焦点，原告给被告施工的电预热工程是受新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心的指令，将电预热新工艺用于被告实际施工的五一新镇基础设施三标段中。原被告虽未签订建设工程施工合同，但在被告施工的基础设施工程中增加电预热新技术，是应新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心的要求而增加。该电预热工程经验收合格，原被告双方对工程量及工程总价进行结算。充分证实原被告双方之间存在事实的建设工程施工合同法律关系。因被告对工程款626120元并无异议，故一审法院对原告要求被告支付工程款626120元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付利息73256元，一审法院认为，首先，原被告双方对支付利息没有约定；其次，十二师五一新镇基础设施工程目前尚在验收、决算阶段，故原告要求被告支付利息，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，首先，新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心为被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司提供担保，新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心作为保证人，其以第三人身份依法参加诉讼，并无不当；其次，因新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心为建设方，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心作为发包人，以第三人身份参加诉讼，主体适格。因此，新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心作为第三人参加诉讼符合法律规定。关于第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心责任承担问题，从第一标段、第二标段合同的约定看，被告新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心在合同中应当是被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司的保证人，保证责任为一般保证责任，即被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司不能按期付款时，由被告新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心代替新疆兵团水利水电工程集团有限公司付款，故第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心承担一般保证责任。
综上所述，原告要求被告支付工程款626120元，一审法院予以支持，原告要求被告支付利息73256元，一审法院不予支持。新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心在被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司不能付款时承担一般保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，判决如下：一、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告天津天地龙管业有限公司工程款626120元；二、第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心对上述债务承担一般保证责任；三、驳回原告天津天地龙管业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5397元，由原告天津天地龙管业有限公司负担539元，被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担4858元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。与一审认定事实不一致的为：原审第三人享有的权利和义务与该工程第一标段和第二标段所签订的合同中的约定一致没有证据证实。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人的工程款应当由谁承担给付责任？本院认为，首先，被上诉人天津天地龙管业有限公司所施工的项目虽然是增加的项目，但是从本案事实经过看，上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司始终认可被上诉人天津天地龙管业有限公司进行施工作业，并且与被上诉人天津天地龙管业有限公司进行了工程量的结算。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司否认其为本案中的转包人，主要理由是原审第三人对增加的这一项目的工程量不予认可。庭审中，原审第三人对该工程量予以了认可，正在等待审计部门的审计，因此，本院认为以认定上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司为本案的转包人为宜。另外，当事人之间虽然没有签订书面合同，但是工程量结算单以及上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司对被上诉人天津天地龙管业有限公司进行施工作业事实上的认可，可以认定上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司与被上诉人天津天地龙管业有限公司之间的转包合同关系。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原审第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心为发包人，被上诉人天津天地龙管业有限公司为实际施工人。参照上述司法解释的规定，作为转包人的新疆兵团水利水电工程集团有限公司，应当对欠付实际施工人天津天地龙管业有限公司的工程款承担清偿责任。作为发包人的新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心，因与新疆兵团水利水电工程集团有限公司的工程款尚未结清，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人天津天地龙管业有限公司承担清偿责任。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司关于驳回被上诉人天津天地龙管业有限公司要求上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初341号民事判决第一项，即被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告天津天地龙管业有限公司工程款626120元；
二、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初341号民事判决第三项，即驳回原告天津天地龙管业有限公司的其他诉讼请求；
三、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初341号民事判决第二项，即第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心对上述债务承担一般保证责任；
四、变更生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初341号民事判决第二项为：原审第三人新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心对上述债务在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审案件受理费5397元，由被上诉人天津天地龙管业有限公司负担539元，上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担4858元；二审案件受理费10061元由上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈正生
审判员 韩 卫
审判员 孙 东
二〇一七年三月三十一日
书记员 彭 悦
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