江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏02刑终196号
原公诉机关无锡市开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈萍（别名陈某），无锡维迈信息科技有限公司法定代表人。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人唐凯，江苏漫修律师事务所律师。
原审被告人李江，捕前系无锡维迈信息科技有限公司业务员。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人陈萍，捕前系无锡维迈信息科技有限公司业务员。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
原审被告人张培培，捕前系无锡维迈信息科技有限公司业务员。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
原审被告人潘夏，捕前系无锡维迈信息科技有限公司业务员。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
原审被告人华鑫，捕前系无锡维迈信息科技有限公司业务员。2015年10月28日因本案被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市开发区人民检察院指控原审被告人陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫犯诈骗罪一案，于2016年5月5日作出（2015）新刑二初字第0409号刑事判决。原审被告人陈萍（陈某）不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于同年9月27日公开开庭审理了本案，江苏省无锡市人民检察院指派检察员陆春镁等出庭履行职务，上诉人陈萍（陈某）及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月，被告人陈萍（陈某）和其丈夫张ＸＸ（另案处理）在无锡市新吴区新泰路8号A栋206室注册无锡维迈信息科技有限公司（以下简称维迈公司），经营APP关键词推广，陈萍（陈某）担任法人代表，负责公司统计业绩、核算工资提成等经营管理工作。2015年4月至10月间，陈萍（陈某）伙同张ＸＸ，纠集公司业务员被告人李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫等人，虚构有买家要高价收购马某、钮某等15人持有的APP关键词的事实，将被害人信息通过该公司的CRM平台，发送给陈萍（陈某）、张ＸＸ控制的办公地在上海市闸北区恒通路壹天下大厦502室的香港中桓公司驻上海分公司，同时串通炳恒投资有限公司淮安分公司，由上述两家公司以高价收购APP关键词为幌子，要求被害人进行APP推广。尔后，陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫等人又相互串通，冒充福州融通天下投资有限公司、华商网络科技有限公司等谎称要高价收购APP关键词、冒充木蚂蚁平台等进行摸底，引诱被害人同意推广，再由维迈公司以可以帮助推广的名义，先后16次骗取被害人钱财，共计人民币（下涉币种相同）2606476元。其中陈萍（陈某）参与16起，涉案金额2606476元；李江参与4起，涉案金额1258800元；陈萍参与7起，涉案金额1044616元；张培培参与7起，涉案金额为1030660元；潘夏参与4起，涉案金额406800元；华鑫参与4起，涉案金额369460元。具体犯罪事实如下：
1.2015年4月至6月期间，被告人陈萍（陈某）、潘夏、张培培、华鑫等人采用上述手法，骗取APP关键词“中国螃蟹信息网”持有者马某28000元。
2.2015年4月至7月期间，被告人陈萍（陈某）、潘夏等人采用上述手法，骗取APP关键词“塑胶包装”的持有者钮某51600元。
3.2015年4月至7月期间，被告人陈萍（陈某）、李江、张培培等人采用上述手法，骗取APP关键词“中国电池门户”持有者李某162000元。
4.2015年4月至9月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍等人采用上述手法，骗取APP关键词“福建汽配”持有者余某141440元。
5.2015年4月至9月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍、张培培等人采用上述手法，骗取APP关键词“汽车配件在线”持有者舒某某190000元。
6.2015年4月至10月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍等人采用上述手法，骗取APP关键词“中国导电漆”持有者陈某某26000元。
7.2015年4月至10月期间，被告人陈萍（陈某）、李江等人采用上述手法，骗取APP关键词“试剂化工”的持有者张某某826200元。
8.2015年5月至6月期间，被告人陈萍（陈某）、华鑫等人采用上述手法，骗取APP关键词“通用网络交易平台”持有者戴某18000元。
9.2015年6月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍等人采用上述手法，骗取APP关键词“微信宝”持有者舒某某148000元。
10.2015年6月至7月期间，被告人陈萍（陈某）等人采用上述手法，骗取APP关键词“掌上红木家具”持有者吴某42000元。
11.2015年6月至9月期间，被告人陈萍（陈某）、张培培、华鑫、陈萍、李江等人采用上述手法，骗取APP关键词“数码家电”持有者李某216600元。
12.2015年6月至10月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍等人采用上述手法，骗取APP关键词“袜子物联网”持有者徐某293676元。
13.2015年7月至8月期间，被告人陈萍（陈某）、张培培、华鑫等人采用上述手法，骗取APP关键词“琴行网”持有者张A106860元。
14.2015年7月至9月期间，被告人陈萍（陈某）、潘夏、张培培等人采用上述手法，骗取APP关键词“棉花网”持有者伍某某273200元。
15.2015年8月至9月期间，被告人陈萍（陈某）、陈萍采用上述手法，骗取APP关键词“供水设备”持有者贾某某28900元。
16.2015年8月至10月期间，被告人陈萍（陈某）、张培培、李江、潘夏等人采用上述手法，骗取APP关键词“中国医药”持有者马某54000元。
2015年10月28日，被告人陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫被公安机关抓获，后均如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人张培培、潘夏分别退出赃款30000元。公安机关分别冻结陈萍（陈某）、张ＸＸ509357.68元、556464.43元。
在案件审理过程中，被告人陈萍退出赃款10000元，被告人李江退赔被害人李某10000元。
在案件审理过程中，被告人张培培检举苏州奥奇德投资管理有限公司、锦名投资管理有限公司、苏州掌尚科技信息有限公司涉嫌诈骗，经公安机关侦查，目前苏州奥奇德投资管理有限公司、苏州掌尚科技信息有限公司未发现犯罪行为，而锦名投资管理有限公司法定代表人张仿杰涉嫌犯诈骗罪系无锡市公安局南长分局根据该案被害人报案后立案自行侦查的；被告人华鑫检举南京万存网络有限公司涉嫌诈骗，经公安机关侦查，目前未能查证属实。
原审人民法院认定上述事实的证据有被害人马某、钮某、李某等人的报案笔录、陈述笔录和辨认笔录，涉案人员陈慧、佘静、张皓辰的陈述笔录，书证公安机关调取的无锡维迈信息科技有限公司的工商登记资料、产品推广协议、产品发布排期表，书证无锡维迈信息科技有限公司出具的收据、银行账户明细清单、POS机交易明细、签购单、存款凭证、微信聊天记录，书证公安机关出具的协助冻结财产通知书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，公安机关扣押的被告人陈萍（陈某）、张培培、潘夏等人的笔记本，公安机关出具的情况说明、刑事案件侦破经过，六被告人的供述笔录等。
原审人民法院认为：被告人陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫伙同他人，诈骗公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中，陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培诈骗数额特别巨大，潘夏、华鑫诈骗数额巨大。陈萍（陈某）在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的犯罪进行处罚；李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。李江、陈萍、张培培、潘夏退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。
综合上述情节，决定对被告人李江、陈萍、张培培予以减轻处罚，对被告人潘夏、华鑫予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈萍（陈某）有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人李江有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；判处被告人陈萍有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人张培培有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万六千元；判处被告人潘夏有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人华鑫有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；被告人陈萍（陈某）、陈萍、张培培、潘夏以及张ＸＸ向本院退出或被公安机关扣押在案的赃款人民币1135822.11元，返还被害人；责令被告人陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫继续退赔违法所得的财物。
上诉人陈萍（陈某）及其辩护人提出的主要意见是：1.陈萍（陈某）未采取本案认定的诈骗手法实施原判认定的第八笔和第十笔犯罪。2.陈萍（陈某）构成自首，且系从犯。
江苏省无锡市人民检察院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
二审庭审中，出庭检察员当庭提供了下列新证据：
1.公安机关调取的张ＸＸ、陈萍（陈某）的两张招商银行卡账户交易明细，证明诈骗所得款项最终流入上述两张银行卡，且陈萍（陈某）的银行卡交易明细还反映其向公司员工发放工资和提成。
2.公安机关出具和调取的情况说明、（2015）新刑二初字第0340号刑事判决书及该案起诉意见书、刑事案件侦破经过等证据，证明陈萍（陈某）不构成自首。
经审理查明：原审判决认定上诉人陈萍（陈某），原审被告人李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫犯诈骗罪的事实清楚。上述事实有出庭检察员二审期间当庭提交、原审判决书中列举的证据证实，且证据均已当庭宣读、出示并质证，本院对相关证据予以确认。
本院认为：上诉人陈萍（陈某），原审被告人李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫结伙诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培诈骗数额特别巨大，潘夏、华鑫诈骗数额巨大。在共同犯罪中，陈萍（陈某）系主犯，李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫系从犯。陈萍（陈某）、李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫归案后如实供述了自己的罪行。李江、陈萍、张培培、潘夏退出部分赃款。综合上述情节，对李江、陈萍、张培培予以减轻处罚，对陈萍（陈某）、潘夏、华鑫予以从轻处罚。
关于上诉人陈萍（陈某）及其辩护人提出的主要意见，经查：1.根据被害人戴某、吴某的陈述，原审被告人华鑫的供述以及两被害人同维迈公司签订的《产品推广合作协议》等证据，应当认定陈萍（陈某）等人采用诈骗手法骗取被害人戴某、吴某的钱款。2.公安机关出具的情况说明，原审被告人李江、陈萍的供述和被害人徐某的陈述等证据证实，徐某于2015年10月28日来到维迈公司要求退款，并因此产生争执，随后双方分别报警，其中李江以合同纠纷为由报警，这反映维迈公司人员当时并无接受司法机关审查的意愿。民警来到现场处警简单了解情况后，因数月前曾处置类似诈骗案件，民警即怀疑维迈公司人员涉嫌诈骗，便将徐某、李江、陈萍带至派出所，双方就退款费用仍未达成一致。民警详细询问徐某本案经过后，更高度怀疑维迈公司人员涉嫌诈骗，遂组织大批警力对维迈公司进行检查，并将陈萍（陈某）等人带回调查，因此应当认定陈萍（陈某）不构成自动投案，其不构成自首。3.上诉人陈萍（陈某）、原审被告人李江、陈萍、张培培、潘夏、华鑫等人的供述、公安机关提供的笔记本和转账记录等证据证实，陈萍（陈某）是维迈公司的法定代表人，负责管理诈骗所得。当张ＸＸ不在维迈公司时，公司具体事务由陈萍（陈某）负责，具体包括统计业绩、发放工资和提成等事项，再结合陈萍（陈某）积极实施冒充“陈晓君”、与被害人微信联系及制作诈骗合同等行为的实际情况，依法应认定陈萍（陈某）为本案的主犯。故上诉人陈萍（陈某）及其辩护人提出的意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省无锡市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，诉讼程序合法，但综合考量陈萍（陈某）在犯罪中所起的实际地位和作用、具有坦白、交代赃款去向等从宽处罚情节等情况，原判对陈萍（陈某）的量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新刑二初字第0409号刑事判决第一项对上诉人陈萍（陈某）的定罪部分和第二项至第八项。
二、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新刑二初字第0409号刑事判决第一项对上诉人陈萍（陈某）的量刑部分。
三、上诉人陈萍（陈某）犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2026年4月27日止），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡连德
审 判 员 张健彤
代理审判员 陆 启
二〇一六年十月八日
书 记 员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。