北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0108民再3号
原告北京博兴通达物资贸易有限公司，住所地北京市密云县古北口镇古御路外街11号镇政府办公楼212室-49。
法定代表人李兆光，执行董事。
委托代理人尹泽�，北京市陆通联合律师事务所律师。
委托代理人雷从林，男，北京博兴通达物资贸易有限公司业务员，住北京市海淀区。
被告北京怀城建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村300号。
法定代表人高国春，董事长。
委托代理人吴剑婷，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人彭逸轩，北京市炜衡律师事务所律师。
被告庄美泉，男，汉族，中城建第六工程局集团有限公司华北分公司主任，住北京市通州区。
委托代理人胡新颜，北京市友邦律师事务所律师。
原告北京博兴通达物资贸易有限公司(以下简称博兴通达公司)与被告北京怀城建筑工程有限公司（以下简称怀城建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月3日作出（2013）海民初字第28026号民事判决。怀城建筑公司不服上述判决提起上诉，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中民终字第02613号民事判决。怀城建筑公司不服二审判决，向检查监督机关申请监督。北京市人民检察院以原判认定的基本事实缺乏证据证明为由，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出2015高民（商）抗字第3528号民事裁定，指令北京市第一中级人民法院进行再审，该院于2015年12月3日作出（2015）一中民再终字第07891号民事裁定，裁定：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第02613号民事判决及北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第28026号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭，依法追加庄美泉为本案被告，公开开庭进行了审理。原告博兴通达公司的委托代理人尹泽海、雷从林，被告怀城建筑公司的委托代理人吴剑婷、彭逸轩，�告庄美泉及其委托代理人胡新颜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博兴通达公司在原审中诉称，2009年9月，怀城建筑公司与博兴通达公司签订《建材订货合同》，约定博兴通达公司向怀城建筑公司供应钢材，分批交付，交货地点为北京市怀柔区雁栖镇xxx住宅楼等14项（二期3号、10-12号住宅4项）工程。付款方式为每批钢材送达之日起90日内付清所有货款。2009年10月21日至2010年7月11日，博兴通达公司向怀城建筑公司分批交付了钢材816.433吨，共计3289997.08元，此后怀城建筑公司拒不支付货款。故博兴通达公司诉至法院。博兴通达公司在重审中补充事实与理由称：涉案合同签订后，2009年9月21日，博兴通达公司向怀城建筑公司供应钢材共计350.236吨，合计金额为1367832.82元。2011年1月31日，怀城建筑公司向博兴通达公司支付了上述350.236吨钢材的货款及违约金共�180万元，前期所交付的这部分钢材的款项已结清。诉讼请求：1、判令怀城建筑公司支付钢材款本金3289997.08元；2、判令怀城建筑公司支付逾期付款违约金计算至实际支付之日止（自2011年1月1日起计算至2013年10月11日为2486038.49元）；3、本案诉讼费由怀城建筑公司承担。
被告怀城建筑公司辩称：不同意博兴通达公司的诉讼请求。2009年10月13日怀城建筑公司通过招投标的形式取得了开发项目的权利，总价款5600余万元。怀城建筑公司取得建筑工程的总包权之后，与庄美泉签订了协议书，将部分项目分包给庄美泉，包死价2000余万元。庄美泉最后结算了3000余万元，协议中的价款已全部结清。博兴通达公司所要求的钢材款是源自博兴通达公司与庄美泉之间的买卖合同纠纷，与怀城建筑公司无关。具体说明如下：首先，怀城建筑公司与庄美泉的关系并非挂靠关系，而是转包分包关系，怀城建筑公司不应该为庄美泉个人购买钢材的行为承担责任。其次，关于博兴通达公司向庄美泉销售多少钢材，此前的鉴定报告显示，项目总共使用了1400吨钢材，除了博兴通达公司提供钢材，还有两个公司提供了相应钢材，博兴通达公司只是供应了807吨钢材。第三，关于庄美泉向博兴通达公司支付了多少钢材款，经过法庭调查，博兴通达公司认可怀城建筑公司对其有三次付款行为，三次付款总额共计310万元，价款和钢材的数量是吻合的。综合以上意见，第一，怀城建筑公司与庄美泉不是挂靠关系，不应该承担责任。第二，根据相关证据，庄美泉已经向博兴通达公司支付了全部钢材款，不存在未支付情形。
被告庄美泉辩称：怀城建筑公司称和庄美泉签订了分包协议，但是庄美泉不具备分包的主体资格，只有挂靠行为才有效。本案项目没开工�前，庄美泉和怀城建筑公司之间就已经签订了合同，从工地开始施工到完工都是庄美泉完成的，钢材工程量是1800多吨，还有损耗，均由庄美泉垫资。
经审理查明，2009年10月13日，怀城建筑公司中标北京育龙房地产开发有限责任公司（以下简称育龙开发公司）开发的北京市怀柔区雁栖镇xxx住宅楼等14项（二期：3＃，10＃-12＃住宅4项）工程。中标价格54773643元，计划开工日期2009年10月25日，计划竣工日期2010年8月20日。同年10月19日，承包人怀城建筑公司与发包人育龙开发公司正式就上述工程签订建设工程施工合同。
2009年8月30日，发包人怀城建筑公司与承包人庄美泉签订《合同协议书》，其上载明：工程名称：xxx住宅楼等14项（二期3＃、10＃-12＃住宅4项）工程；工程地点：北京市怀柔区雁栖镇陈各庄村；资金来源：自筹。承包范围：除甲方指定分包以外的全部内容。合同价款：27555367元。计划开工日期：2009年9月1日，计划竣工日期：2010年7月20日。承包人按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。付款方式：除去甲方工程管理的各项费用外，按建设方的付款进度付款。本合同为固定总价合同，除图纸变更及甲方要求增加工程以外，在任何情况下本合同价款不作调整。
庭审中，怀城建筑公司认为其与庄美泉之间系分包关系，理由是涉案工程并未全部交给庄美泉施工，该公司也进行了部分施工，但其未能就此举证。庄美泉则认为其与怀城建筑公司之间系挂靠关系。双方均认可庄美泉并不具有承包上述工程的相关资质。
2009年9月12日，博兴通达公司与怀城建筑公司第二项目部签订《建材订货合同》，约定供方博兴通达公司向需方怀城建筑公司第二项目部供应钢材，�批交付，交货地点为北京市怀柔区雁栖镇xxx住宅楼等14项（二期3＃、10＃-12＃住宅4项）工程工地内。付款方式为每批钢材送达之日起90日内付清所有货款。如怀城建筑公司第二项目部逾期支付货款则需按每日每吨3元向博兴通达公司支付违约金，直至货款还清之日止。需方负责人处由庄美泉签字。
庭审中，博兴通达公司提交10张出库单和2张对账单，用以证明自2009年10月21日至2010年7月11日，其向怀城建筑公司供应钢材共计816.433吨，未结钢材货款共计3289997.08元，截至2013年9月15日，违约金金额共计2422
356.71元，违约金的计算即按照双方所签订的建材订购合同中所列明的标准。
重审中，博兴通达公司另行提交2张出库单，用以证明在2009年9月21日，其向怀城建筑公司为涉案工程供应钢材共计350.236吨，合计金额为1367832.82元，博兴通达公司称该部分�材货款连同违约金共计180万元，怀城建筑公司已于2011年1月31日结清。2张出库单的购货单位均显示为“怀城建筑（庄美泉）”，钢材数量合计310.216吨，金额合计1218958.42元，且均注明两个月之内付清。博兴通达公司称其向怀城建筑公司交付该批钢材的另一张出库单丢失，三张出库单合计350.236吨。
怀城建筑公司不认可博兴通达公司所主张的供应钢材数量，其认为涉案工程由包括博兴通达公司在内的三家供应商提供钢材，博兴通达公司所交付的钢材数量仅有807吨，且认为博兴通达公司在原审中从未主张在2009年9月21日，其向怀城建筑公司为涉案工程供应钢材共计350.236吨的事实。怀城建筑公司认可其于2011年1月31日向博兴通达公司支付180万元的事实，并提交支票存根和领款记录为证，其认可该笔款项确系支付涉案工程的钢材款，但并非支付博兴通达公司所主张的于2009年9月21日交付350.236吨的钢材款项及违约金。
2010年2月4日，庄美泉从怀城建筑公司领取涉案工程的工程款220万元，并将其中80万元支付给博兴通达公司。2010年6月15日，庄美泉从怀城建筑公司领取材料款50万元，并支付给博兴通达公司。怀城建筑公司称上述两笔支付给博兴通达公司的款项共计130万元系向其支付的涉案工程的钢材款，但博兴通达公司不予认可，并提交出库单和对账单用以证明上述款项系怀城建筑公司向其支付的大厂工地的钢材款，而非支付涉案工程的钢材款。上述出库单显示购货单位为“庄美泉（大厂）”、“庄美泉大厂工地”、“中十冶大厂工地”。庄美泉认可博兴通达公司的上述证据和证明目的。
经询，怀城建筑公司认可其至今未与庄美泉就涉案工程进行结算。
另查，在怀城建筑公司向北京市人民检察院申请监督期间，北京市公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队（以下简称怀柔经侦大队）委托北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程（3#、10#-12#楼及公共厕所五部分）的钢筋工程数量进行鉴定，2015年2月28日该公司出具京公怀经鉴聘字（2015）000002号怀柔区育龙小镇经济适用住房项目钢筋工程鉴定报告，但该报告并未经过刑事诉讼程序的认证，不能作为本案证据使用。
上述事实，有原告博兴通达公司提交的建材订货合同、出库单、对账单、合同协议书，被告怀城建筑公司提交的中标通知书、建设工程施工合同、领款记录、支票存根、收据和清单，北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第28026号民事卷宗及本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案焦点问题有三：第一，庄美泉能否代表怀城建筑公司签订《建材订货合同》以及基于该合同产生的权利义务应当由�承担；第二，博兴通达公司的供货数量问题；第三，怀城建筑公司是否欠付钢材款及欠款金额问题。本院就上述问题分析如下：
第一，庄美泉能否代表怀城建筑公司签订《建材订货合同》，以及基于该合同产生的权利义务承担问题。本案中，庄美泉作为没有建筑资质的个人，与有资质的怀城建筑公司签订了《合同协议书》，由庄美泉承包了怀城建筑公司所中标的涉案工程。从《合同协议书》的实际履行来看，庄美泉作为实际施工人，全面负责工程的施工，怀城建筑公司对庄美泉的施工进行一种监督管理。怀城建筑公司虽主张二者之间系分包关系，但其中标的工程除育龙开发公司指定分包的项目外，全部由庄美泉负责施工，故其称与庄美泉系分包关系的主张本院不予采信。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定：具有下列情形之一的，应当认定为挂靠行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。怀城建筑公司与庄美泉之间的关系符合上述文件中关于“挂靠行为”的界定，故二者之间应属挂靠关系，怀城建筑公司为被挂靠企业。结合怀城建筑公司亦有对供货方博兴通达公司的直接付款行为，本案《建材订货合同》订货方的权利义务应由怀城建筑公司承担。
第二，博兴通达公司的供货数量问题。博兴通达公司在原审中仅主张其曾为涉案工程向怀城建筑公司供应钢材816.433吨，在重审中则补充事实与理由称其先期另有供应涉案工程钢材350.236吨，但相关款项已经结清，尚�816.433吨钢材的货款及违约金尚未支付。怀城建筑公司虽不认可博兴通达公司所主张的供货数量，但其仅能提供怀柔经侦大队委托鉴定机构所作的钢筋工程数量鉴定报告，该鉴定报告未经刑事诉讼程序确认，且未能与其他证据形成完整链条，在钢材使用客观上存在损耗、所购钢材亦可能产生剩余的情况下，仅凭鉴定报告计算出的涉案工程钢材用量不能作为确认博兴通达公司供货数量的依据。博兴通达公司重审中主张其对涉案工程另有供应钢材350.236吨，但其所提供的相应出库单的钢材数量及货款金额均与其主张不符，且出库单载明付款期限为两个月，并非《建材订货合同》所约定的90日付款期，在其证据与主张明显未能对应，且其原审中并未提及此项供货的情况下，本院对其重审中补充的该项主张亦不予采信。博兴通达公司提供的另外10张出库单及2张对账单能够证明�对涉案工程供应钢材816.433吨的主张，且实际施工人庄美泉对此亦予以确认，在怀城建筑公司未能提交相反证据的情况下，本院对博兴通达公司的该项主张予以采信。
第三，怀城建筑公司付款情况及欠款金额问题。博兴通达公司认可其供货后收到怀城建筑公司支付的180万元、80万元及50万元三笔款项，但称180万元系结清350.236吨钢材款及违约金，80万及50万元系支付大厂工地的钢材款，博兴通达公司认为怀城建筑公司仍然欠付816.433吨的钢材货款及违约金。如上所述，博兴通达公司未能证明其另行对涉案工程交付了350.236吨钢材，故其所收到的180万元应抵扣怀城建筑公司所应支付的涉案钢材货款。对于另外两笔款项即80万元和50万元，从博兴通达公司提交的相应出库单和对账单能够看出系支付大厂公司的钢材款，故不应抵扣本案钢材款项。故博兴通达公司要求怀�建筑公司支付货款本金1489997.08元的诉讼请求于法有据，超出部分本院不予支持。关于博兴通达公司要求怀城建筑公司支付所欠货款违约金的诉讼请求，其主张自2011年1月1日起计算至实际付清之日，该计算期间具有事实和法律依据，本院予以支持。由于怀城建筑公司认为违约金过高，要求调整至中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍，对此本院予以支持，超出部分，本院不予支持。由于庄美泉系实际施工人，其与怀城建筑公司对于上述债务应承担共同偿还责任。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告北京怀城建筑工程有限公司与被告庄美泉共同给付原告北京博兴�达物资贸易有限公司货款本金一百四十八万九千九百九十七元八分，于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告北京怀城建筑工程有限公司与被告庄美泉共同支付原告北京博兴通达物资贸易有限公司上述款项的逾期付款违约金（以上述货款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自二Ｏ一一年一月一日起计算至实际付清之日止）。
三、驳回原告北京博兴通达物资贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万六千一百一十六元及财产保全费五千元（原告北京博兴通达物资贸易有限公司已预交），由被告北京怀城建筑工程有限公司与被告庄美泉共同负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曲育京
代理审判员 覃 虹
人民陪审员 郑东涛
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 黄 斌