广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2426号
上诉人（原审原告）：刘小英。
上诉人（原审原告）：唐国正。
上诉人（原审原告）：唐嘉。
法定代理人：刘小英，系其母亲。
上诉人（原审原告）：唐润。
法定代理人：刘小英，系其母亲。
上诉人（原审原告）：唐湘。
法定代理人：刘小英，系其母亲。
上述五上诉人共同委托代理人：倪益民，广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞原创金属结构有限公司。住所地：广东省东莞市沙田。
法定代表人：苏国亮，系该公司董事长。
委托代理人：朱春燕，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：东莞市沙田港田金属结构加工店。住所地：广东省东莞市沙田。
经营者：刘文斌。
委托代理人：胡异奇，广东君华律师事务所律师。
原审第三人：武志飞。
上诉人刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘因与被上诉人东莞原创金属结构有限公司（以下简称“原创公司”）、原审第三人东莞市沙田港田金属结构加工店（以下简称“港田加工店”）、武志飞劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘主张唐成亮于2014年6月5日由武志飞以港田加工店的名义招聘入职，但武志飞是挂靠港田加工店的名义与原创公司进行合作，武志飞并无用工资质，故唐成亮实际是与原创公司存在劳动关系。为此，刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘向原审法院提供了以下证据予以证明：1.唐成亮的工牌，该工牌显示“外判：港田公司”。2.监控视频录像及视频截图照片，监控视频录像及视频截图照片显示唐成亮从原创公司大门进出上下班；3.证人证言，其中四人出庭接受质询，另外的证人并未出庭，出庭的四名证人均表示其工资由武志飞发放、工作地点为原创公司，而其中的三人表示由武志飞以港田加工店的名义招聘，剩余一人表示由武志飞招聘。4.港田加工店工商登记信息，该工商登记信息显示港田加工店成立于2008年12月10日，经营者为刘文斌，经营地址为东莞市沙田镇福禄沙村福禄沙组28号之一，经营范围为加工金属结构。5.加工店注册登记地照片，其中的一张照片显示拍摄地点为沙田镇福禄沙村福禄沙组28号，另一张照片显示了一栋楼房，楼房一楼的大门紧闭。6.原创公司在劳动仲裁阶段提交了8份证据，该8份证据显示武志飞代表了港田加工店与原创公司签订了《钢结构产品加工制作外判协议》、《钢结构产品加工制作外判合同》、《工程分（承）包安健环管理协议》，原创公司通过开具支票的方式向港田加工店支付外判工程款以及港田加工店向原创公司开具的增值税专用发票。
二、原创公司否认与唐成亮存在劳动关系，并主张其将承包的香港登机桥的部分工作分包给港田加工店，唐成亮系由港田加工店招聘后，由港田加工店安排至原创公司生产现场从事相关钢结构制造工作，唐成亮与港田加工店存在劳动关系。为此，其向原审法院提交了以下证据予以证明：1.《钢结构产品加工制作外判协议》、《钢结构产品加工制作外判合同》、《工程分（承）包安健环管理协议》、图纸发放签收单、报检单、工程项目结算单汇总表、原创公司与港田加工店外包费用结算表、付款凭证、增值税专用发票，该组证据与刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘提交原创公司在劳动仲裁阶段提交的8份证据一致，该组证据显示原创公司将制作香港机场屋顶登机桥的部分工作分包给港田加工店，按实际生产数量结算，结算后，原创公司将工程款通过支票的方式支付给了港田加工店于中国工商银行东莞市沙田支行开立的账号为20×××54的账户内，港田加工店开具增值税专用发票。2.港田加工店的个体工商户营业执照、开户许可证、税务登记证。开户许可证显示中国人民银行东莞市中心支行经审核后，认定港田加工店符合开户条件，准予其开立基本存款账户，港田加工店在中国工商银行东莞市沙田支行开立了基本存款账户（账号为20×××54）；税务登记证显示港田加工店系东莞市国家税务局认定的纳税人。3.生产现场出入证申请表，2014年9月12日，港田加工店向原创公司申请就其员工进入原创公司生产现场的出入证。4.刘文斌临时出入证以及港田加工店出具的法定代表人授权委托书，该法定代表人授权委托书显示港田加工店委托武志飞代表其与原创公司谈判、签订合同、承认或者放弃一定权利、安全生产管理，落款人处有加盖港田加工店的公章以及刘文斌的私章，还有刘文斌的签名，但其出具的时间有打印的2014年6月1日，也有手写的2014年12月31日。5.港田加工店的工资发放记录，该工资发放记录有加盖港田加工店的公章。6.证明，该证明显示2014年6月5日，唐成亮加入港田加工店从事生产岗位工作，并被港田加工店安排至原创公司登机桥TypeK3、K4项目工作，落款处加盖了港田加工店的公章以及委托代理人武志飞的签名。7.原创公司员工社保清单，该清单中并无唐成亮。
三、第三人港田加工店主张唐成亮与其并不存在劳动关系，唐成亮仅是港田加工店的临时工，唐成亮与原创公司存在劳动关系。为此其向原审法院提交了以下证据予以证明：1.临时工工时登记表及结算单，该组证据显示其招录人员的出勤情况及工资发放情况。2.社会保险查询单、国寿绿洲团体意外伤害保险单，社会保险查询单显示港田加工店参保人员仅四人，不包括唐成亮；国寿绿洲团体意外伤害保险单显示港田加工店于2014年3月6日在中国人寿保险股份有限公司东莞分公司为50人投保了一年的意外伤害保险及意外费用补偿团体医疗保险，其中投保声明书显示港田加工店系为其员工投保；2014年6月6日，港田加工店向中国人寿保险股份有限公司东莞分公司申请增加唐成亮为被保险人，××为被保险人，并最终得到批准。
四、2014年7月3日，唐成亮下班后发生交通事故，经医院鉴定为当场死亡。
五、刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘于2014年9月1日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：确认唐成亮与原创公司存在劳动合同关系。东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2014年10月22日作出东劳人仲院沙田庭案字[2014]76号仲裁裁决书，裁决：驳回刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘的请求。
六、其他需要说明的情况：1.唐成亮的母亲已于2010年过世，唐国正系唐成亮的父亲，刘小英与唐成亮系夫妻关系，唐嘉、唐润、唐湘系刘小英与唐成亮的儿女；2.原创公司没有对仲裁裁决不服而提起诉讼。3.港田加工店确认其委托武志飞代表其与原创公司签订的一系列文件，并委托武志飞行使管理工作。4.武志飞确认在证明（港田加工店出具的）上加盖港田加工店公章及签名时已经阅读了证明的内容。5.刘小英于2014年8月26日向东莞市社会保障局申请认定唐成亮为工伤，其在申请表中填写的受伤职工服务单位名称为港田加工店，2014年10月23日，东莞市社会保障局认定唐成亮受到的事故伤害为工伤；刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘确认其申请工伤认定时填写的唐成亮服务单位为港田加工店，但其主张在填写申请表时本填写的服务单位为原创公司，但东莞市社会保障局窗口工作人员审查后，认为唐成亮的用人单位是港田加工店，遂查询出港田加工店的全称后要求刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘代理人填写了港田加工店。6.刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘不服东莞市社会保障局出具的《认定工伤决定书》，并就此向原审法院提起了行政诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有唐成亮的工牌、监控视频录像、视频截图照片、证人证言、《道路交通事故认定书》、《东莞市殡仪馆火化证明》港田加工店工商登记信息、《钢结构产品加工制作外判协议》、《钢结构产品加工制作外判合同》、《工程分（承）包安健环管理协议》、图纸发放签收单、报检单、工程项目结算单汇总表、原创公司与港田加工店外包费用结算表、付款凭证、增值税专用发票、港田加工店的个体工商户营业执照、开户许可证、税务登记证、生产现场出入证申请表、刘文斌临时出入证、港田加工店出具的法定代表人授权委托书、港田加工店的工资发放记录、证明、工时登记表及结算单、社会保险查询单、国寿绿洲团体意外伤害保险单、工伤认定申请表、公证书、东莞市社会保障局询问笔录、工伤认定决定书、东劳人仲院沙田庭案字[2014]76号仲裁裁决书、送达回证以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，原创公司并未对仲裁裁决书不服而起诉至法院，视为其同意仲裁裁决书认定的事实，原审法院仅对刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘的诉请进行审查。本案争议焦点为：唐成亮与原创公司是否存在劳动关系。
针对上述争议焦点，原审法院分析如下：一、唐成亮与原创公司并未签订书面的劳动合同，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。原审法院从以下几点进行分析：1.工资支付情况：刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘确认唐成亮的工资由武志飞发放，港田加工店确认武志飞系其员工，原创公司并未向唐成亮发放过工资；2.缴纳社会保险费的记录：唐成亮并未在原创公司参加社会保险，港田加工店也没有为唐成亮购买社会保险，而是为其购买了国寿绿洲团体意外伤害保险，该保险属于商业保险，港田加工店在购买该商业保险的投保声明书显示港田加工店系为其员工投保；3.工作证：唐成亮的工牌显示为外判港田公司，而港田加工店与原创公司签订的加工合同的名称也都是外判合同；4.招用记录：唐成亮入职并无填写书面的入职表，但刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘确认唐成亮系由武志飞以港田加工店的名义招聘；5.考勤记录：原创公司并无唐成亮的考勤记录，第三人港田加工店提交了一份临时工工时登记表及结算单，显示了唐成亮的出勤情况；6.其他劳动者的证言：刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘申请出庭作证的四名证人均表示其工资由武志飞发放、工作地点为原创公司，而其中的三人表示由武志飞以港田加工店的名义招聘，剩余一人表示由武志飞招聘。二、刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘另主张武志飞挂靠港田加工店名义承揽原创公司的工作，武志飞并无用工资质，但港田加工店确认其委托武志飞代表其与原创公司签订的一系列文件，并委托武志飞行使管理工作，可见武志飞招聘唐成亮及向其发放工资均是履行职务行为。综上所述，原审法院认定唐成亮与原创公司不存在劳动关系。刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘诉请确认唐成亮与原创公司之间存在劳动关系，于法无据，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：驳回刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘的诉讼请求。本案一审受理费5元，因刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘申请免交获批准而予以免交。
一审宣判后，刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘不服向本院提起上诉称：一、武志飞不是港田加工店的委托代理人，而是实际经营人、控制人，即挂靠人。个体工商户的营业执照是不允许借用、挂靠的，一旦认定系挂靠，则按实际关系来依法认定和处理。港田加工店仅有与原创公司所谓的外判业务，再无其他业务，而仅有的这一业务所有经办人都是武志飞，法律上的经营者刘文斌从未经办而仅仅是其中的一名工人或是个小组长。出庭作证的证人也明确，刘文斌实际也是听武志飞指挥的人员。名义上的港田加工店承包原创公司所谓外判业务的经营盈亏实际由武志飞负责。武志飞实际不是表面上的委托代理人。一审到港田加工店唯一业务所用的银行调取其账户交易明细可以发现，港田加工店唯一业务的收入实际都是由武志飞所提取。二、原创公司是与武志飞而不是港田加工店在签订外判协议。经查询工商登记档案及到沙田公安分局的查询，港田加工店没有任何备案登记的公章，而港田加工店的业主是刘文斌并不是在协议上签字的武志飞。武志飞借用加工店名义与原创公司签订协议、从事经营活动。即使刘文斌事后假装是委托代理，也不能改变武志飞使用自行刻制的公章借用加工店名义与原创公司签订协议的事实。原创公司实际是与武志飞个人签订协议。原创公司举证的协议、合同等证据都证明实际在履行合同的是武志飞个人。原创公司提交的在本案发生之前的证据材料足以证明，武志飞是实际经营者，是挂靠人，在正确认定了武志飞挂靠港田加工店的事实之后，就可以知道，实际与原创公司签订所谓外判协议的是武志飞个人，而非港田加工店。三、外判协议的实质是劳务派遣。根据外判协议的核心特征承包人武志飞仅仅是招募自己工人来实施劳务工作而已，故本案的外判实质只能为劳务派遣。根据《劳务派遣暂行规定》，派遣单位需要取得劳务派遣经营许可证，否则不得从事派遣业务。本案承包人显然是违法从事派遣业务。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，最终要认定原创公司与唐成亮之间存在劳动关系，并承担唐成亮的劳动法律责任。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《劳务派遣暂行规定》第二十条、《劳动合同法》第九十二条的规定，武志飞实际挂靠港田加工店，以港田加工店名义与原创公司签订外判协议，应认定为实际是武志飞与原创公司签订。原创公司实际与武志飞个人签订的外判协议，性质属于劳务承包，该种协议实质属于劳务派遣，原创公司与武志飞规避、违反了劳务派遣的法律规定，最终应当依法认定原创公司与唐成亮存在劳动关系的事实，并由原创公司承担与唐成亮存在劳动关系的法律后果。四、原创公司与武志飞的外判协议就是为了规避法律对劳务派遣的限制，而一审实际为这种规避提供了背书，这样的判决应予纠正。刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘遂请求本院：撤销原审判决，改判唐成亮与原创公司之间存在劳动合同关系。
原创公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。武志飞具有妥当授权作为港田加工店的代理人，签订有关文件及管理有关人员。原创公司从不管理港田加工店人员，港田加工店人员由港田加工店进行工时记录及费用结算。唐成亮由港田加工店招聘，港田加工店已经出具书面文件证明唐成亮系其员工，且刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘向社保局申请工伤认定时也直接写明用人单位是港田加工店，社保局已经作出认定工伤决定书。本案原创公司与港田加工店之间是业务外包，并不是刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘所称的建筑市场的劳务承包，也不是劳务派遣。在这种业务外包关系下，原创公司从未招聘过唐成亮、未与其签订过劳动合同、未对其进行劳动管理，双方之间不存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人港田加工店、武志飞均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘向本院提交证人证言及录音光盘，并申请了证人李某出庭作证。原创公司对证人证言及录音光盘均不予确认。港田加工店对此发表质证意见确认录音光盘的真实性、合法性、关联性，称唐成亮与港田加工店不存在劳动关系。武志飞未就上述证据发表质证意见。原创公司、港田加工店、武志飞均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，证人李某在二审庭审中陈述其上班所穿的工服颜色与原创公司员工的工服颜色并不相同。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是唐成亮与原创公司之间是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：首先，刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘确认唐成亮入职是由武志飞以港田加工店的名义招聘，其工资亦由武志飞发放，原创公司并未向其发放工资。其次，港田加工店有为唐成亮购买商业保险，且投保声明书中显示是为其员工投保。再次，唐成亮的工作证上有“外判：港田公司”字样，证人李某在二审庭审中也陈述其工服颜色与原创公司员工所穿工服颜色并不相同。最后，根据原创公司提交的《钢结构产品加工制作外判协议》、原创公司与港田加工店外包费用结算表及增值税专用发票等证据，并结合港田加工店确认其委托武志飞代表其与原创公司签订文件等行为，原审法院不予采信刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘的主张，认定唐成亮与原创公司之间并不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘主张唐成亮与原创公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘小英、唐国正、唐嘉、唐润、唐湘负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王彩华
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