海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）琼刑一终字第86号
原公诉机关海南省人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）邱欣胜，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于海南省洋浦经济开发区看守所。
辩护人林漫龙、王浩，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈振文，无业。因吸食毒品，于2012年6月6日被海南省洋浦经济开发区公安局处行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人刘伟，海南外经律师事务所律师。
海南省第二中级人民法院审理海南省人民检察院第二分院指控原审被告人邱欣胜犯贩卖、运输毒品罪、陈振文犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月8日作出（2015）海南二中刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人邱欣胜、陈振文不服，提出上诉。本院于2015年7月8日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月4日，被告人陈振文联系邱欣胜购买冰毒，后约定于2014年8月8日凌晨进行交易。2014年8月8日4时许，被告人邱欣胜和谢军（现在逃）从海口驾驶一辆琼a×××××号牌的白色丰田越野车携带冰毒来到海南省洋浦经济开发区，到达洋浦金港湾酒店门前，邱欣胜先下车到该酒店办理开房手续后入住8419（即419）房，谢军则在琼a×××××号牌的白色丰田越野车上等候。4时14分，邱欣胜打电话约陈振文进行毒品交易，陈振文于4时23分进入金港湾酒店邱欣胜所住的8419房间，邱欣胜随即打电话叫谢军将冰毒送至该房间进行交易。随后，陈振文携带装有冰毒的黑色袋子和谢军一起从金港湾酒店8419房间出来，走进该酒店旁边的中国农业银行atm取款室，陈振文提取两万元现金交给谢军，双方完成交易。谢军回到金港湾酒店8419房与邱欣胜碰头，后独自驾驶琼a×××××号牌的白色丰田越野车，携带毒资离开洋浦。陈振文则携带购买来的冰毒回到其租住的滨海假日国际社区2幢2单元308房。10时许，民警在陈振文租住房内将其抓获，并从其房屋的卫生间天花板隔层查获其藏匿的冰毒疑似物4袋。同时，民警也将入住在金港湾酒店8419房间的邱欣胜抓获，从其处查获毒品疑似物1粒半。经鉴定，从被告人陈振文住处查获的冰毒疑似物净重248.38克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人邱欣胜住处查获的毒品疑似物净重0.14克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
另查明，2012年至案发前被告人陈振文曾多次通过陈某（另案处理）或单独向杨某甲、杨某乙、刘某、何某等人贩卖甲基苯丙胺等毒品。
原判认为：被告人邱欣胜收到被告人陈振文需要购买毒品的消息后，积极回应，并与谢军一同将毒品从海口运至洋浦，将248.38克毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人陈振文，被告人邱欣胜的行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈振文为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺248.38克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邱欣胜在庭审中自愿认罪，如实供述与被告人陈振文交易毒品的犯罪事实；被告人陈振文到案后，如实供述向被告人邱欣胜购买毒品的犯罪事实，二被告人虽对其行为性质存在辩解，但该辩解不影响二被告人坦白情节的认定，依法可从轻处罚。现有证据不能证实琼a×××××白色丰田越野车的车辆所有人吴佳芸明知被告人邱欣胜使用该车辆用于犯罪仍然出借，因此，为保护公民合法财产，该车辆由扣押物品保管机关发还车辆所有人吴佳芸。从二被告人处扣押并随案移送的手机等犯罪工具及违法所得，依法应予以没收。根据被告人邱欣胜、陈振文的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人邱欣胜犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人陈振文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人邱欣胜、陈振文的犯罪工具酷派5860型手机一部、三星n900型手机一部、诺基亚2610型手机一部、oppor8007手机一部、mleka移动电源手机一部，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人（原审被告人）邱欣胜不服上诉及其辩护人辩护称：1、在本案中，邱欣胜不是毒品的所有者，与陈振文联系时手中并无毒品，只为赚取中介费，才撮合陈振文和谢军进行毒品交易，因此在共同犯罪中应当认定为从犯，原判认定为主犯不当；邱欣胜已认识到错误，在一审庭审时当庭认罪，原判量刑过重。请求二审法院对邱欣胜从轻处罚。
上诉人（原审被告人）陈振文不服上诉及其辩护人辩护称：陈振文购买毒品是用于个人吸食，没有贩卖的目的，其行为应该构成非法持有毒品罪，原判认定陈振文构成贩卖毒品罪错误。请求二审法院对陈振文正确定罪量刑。
经审理查明：原判认定上诉人陈振文联系上诉人邱欣胜购买冰毒后，邱欣胜和谢军（现在逃）于2014年8月8日4时许，从海南省海口市驾车携带冰毒248.38克来到海南省洋浦经济开发区金港湾酒店419房，将毒品交给陈振文，后陈振文付毒资两万元的事实及案发前陈振文曾多次通过陈某（另案处理）或单独向杨某甲、杨某乙、刘某、何某等人贩卖冰毒等毒品的事实清楚，有以下证据予以证实：
一、书证
1、《洋浦金港湾酒店消费账单》。证实：邱欣胜于2014年8月8日4时14分许入住洋浦金港湾酒店419房。
2、《银行卡户主信息》及《交易记录》。证实：2014年8月8日，户名为符发斌、卡号为62×××75的银行卡取现四次共计人民币2万元。
3、《通话清单》。证实：邱欣胜持有的133××××3459、188××××3338手机与陈振文持有的182××××0835、155××××1700手机2014年8月4日至8月8日频繁联系的情况；邱欣胜使用的号码与谢军持有的133××××7555手机号码7、8月份特别是8月7日、8日案发前后频繁的联系情况；陈振文使用的号码与陈某使用的13215836849号码于2014年7月份至8月份有多次通话记录。
4、《扣押清单》。证实：（1）民警从邱欣胜处扣押号码为133××××3459、188××××3338的手机两部、毒品疑似物1粒半、自制“冰壶”一个、吸管3根、铝纸片2片、打火机3个、现金813元、银行卡8张、手机卡7张、便签纸及其他物品若干。（2）民警从陈振文处扣押号码为155××××1700等3部手机，冰毒疑似物4袋（透明塑料袋包装），银行卡2张（1张被剪碎），自制“冰壶”1个，吸管、塑料包装若干，砍斧1把，仿真手枪1把，现金2871元及其他物品若干。2015年2月11日扣押提取陈振文持有的黑色布袋一个。（3）民警从邱欣胜的外甥占子君处扣押车牌号为琼a×××××白色丰田越野车一辆及机动车行驶证一本，车辆所有人吴佳云。该车为邱欣胜、谢军运输毒品所用车辆，目前该车由洋浦干冲边防派出所扣押保管。
5、《行政处罚决定书》。证实：陈振文于2012年6月6日因吸食毒品被洋浦公安局决定行政拘留十五日。
6、《常住人口登记表》。证实：邱欣胜与陈振文案发时均达到完全刑事责任年龄。
二、物证
1、酷派5860型手机一部；
2、三星n900型手机一部；
3、诺基亚2610型手机一部；
4、oppor8007手机一部；
5、mleka移动电源手机一部：
6、装冰毒的黑色布袋一个。
三、证人证言及辨认笔录
1、陈某的证言证实：“帝哥”是贩毒冰毒的，手机号码是155××××1700。我在“帝哥”指使下，自2014年3月份开始帮助“帝哥”送冰毒给吸毒人员，一共有12次。每次“帝哥”都是叫我去一起吸冰毒，然后让我帮送冰毒给其他吸毒人员，收钱回来后交给“帝哥”。其中有一次“帝哥”给了我三包冰毒，其中送一包送给杨某乙，收了200元，一包送给墨尔本酒吧附近一个四川口音的年轻女子，收了150元，另一包送到凯丰广场附近，给了一个四川口音，体型较瘦的男子，收了200元。曾帮“帝哥”送冰毒到金港湾给一个大陆口音的年轻女子，没有给钱，欠300元，送完东西我就回家了。
经陈某辨认，陈振文就是“帝哥”。
2、杨某甲的证言证实：2013年7月份至2014年7月份，我向“阿定”购买过七八次冰毒，其中两次给我送冰毒的人是“阿定”本人，其余几次都是“阿定”叫别人送的，每次送冰毒的人都不一样。
经杨某甲辨认，向其贩卖毒品的“阿定”就是陈振文。
3、刘某的证言证实：我绰号“青青”，住金港湾附近。我2012年下半年开始向“阿帝”购买冰毒，大概购买过五六次冰毒，每次都买100元钱的，交易地点一般在金兰商城，“阿帝”骑一辆黄色的女式摩托车送过来。2013年下半年后，我就没再向“阿帝”购买冰毒了。我平时和一个外号叫“小吴”的年轻男子在一起吸冰毒，冰毒都是“小吴”带了，没有给钱。
经刘某辨认，与其一起吸冰毒的男子“小吴”就是陈某；向其贩卖毒品的男子“阿帝”就是陈振文。
4、赵某的证言证实：我和刘某（即“青青”）是朋友，前几个月基本上每个月在刘某家吸四五次冰毒，冰毒都是刘某买的，我看见她向一个叫“小陈”的男子买了大约十几次。听刘某说她还向一个叫“阿帝”的买过毒品。刘某每次都是买300元钱左右的冰毒，她经常都是欠钱，欠到一两千元再一次性给。我能认出“阿帝”和“小陈”。
经赵某辨认，卖毒品给刘某的男子“阿帝”就是陈振文。
5、何某的证言证实：我从2014年过年后开始吸冰毒，从金港湾一个叫“青青”的朋友那里拿到“阿帝”电话号码，之后向“阿帝”购买过十几次冰毒。大部分是“阿帝”自己骑一辆黄色的女式摩托车送冰毒过来，有两次是“阿帝”叫人送过来的，送冰毒的人我不认识，听“青青”说叫“小吴”。见到本人或者照片，我能认出“阿帝”和“小吴”。
经何某辨认，给其送冰毒的“小吴”就是陈某；卖给其冰毒的“阿帝”就是陈振文。
6、杨某乙的证言证实：2014年我购买的几次冰毒都是向“大平”和“阿帝”买的。2014年6月份，我通过电话联系“大平”，两次分别向“大平”购买了100元的冰毒。2014年7月我向“阿帝”买过两次冰毒、一次麻古。我是从金港湾娱乐会所上班的女孩子何某、雅兰、小a、青青那里知道“大平”和“阿帝”有毒品的。
经杨某乙辨认，2014年7月向其贩卖冰毒和麻古的外号叫“阿帝”的人就是陈振文；2014年6月向其贩卖冰毒的外号叫“大平”的人就是陈某。
7、万某某的证言证实：2014年8月8日4时许，“胜哥”打电话让我去洋浦金港湾酒店419房见面，我于当晚5时30分许到达，房间里只有“胜哥”一个人，靠近窗台的桌子上放着一些吸冰毒的工具，就拿起来吸了5、6口冰毒，两人一直在419房待到早上9时许，然后被民警抓获。万某某还证实，之前“胜哥”来过洋浦，也跟我在金港湾客房一起吸食过冰毒。
经万某某辨认，其朋友“胜哥”就是邱欣胜。
8、邱某某的证言证实：2014年8月6日，我将儿子占子君和儿媳吴佳芸所有的车牌为琼a×××××汽车停放在弟弟邱欣胜住处。一直到8月十多号，一个叫“阿军”的男子自称是邱欣胜的朋友，替邱欣胜将车交到我手上。
四、鉴定意见
1、称量笔录。证实：经称量，从陈振文处扣押的毒品疑似物重275.4克（含包装）。
2、海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字（2014）1126号检验报告书。证实：洋浦公安局民警在陈振文租住的洋浦新英湾区滨海假日社区308房查获的毒品疑似物净重248.38克，检出甲基苯丙胺成分。
3、海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字（2014）1125号检验报告书。证实：洋浦公安局民警在邱欣胜租住的洋浦金港湾酒店419房查获的1包可疑物品净重0.14克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
五、现场勘验检查笔录及照片
1、现场勘验、指认笔录。证实：被告人邱欣胜对洋浦金港湾酒店419房间进行指认；陈振文对洋浦金港湾酒店419房、酒店楼下农行atm取款室以及其租住的滨海假日公寓2栋2单元308房间其藏匿毒品的地点进行指认，并拍照。
2、检查笔录及照片。证实：侦查机关依法对陈振文及邱欣胜扣押的oppo手机及三星手机进行检查，对该两部手机上“陌陌”聊天软件里面聊天内容进行检查。查明邱欣胜网名“孤男”，陈振文网名为“陈有帝”；2014年8月4日，陈振文通过手机聊天向邱欣胜询问是否有货，并提出“你能拿多少就拿多少，拿到了后打个电话行程我个数，我也好准备钱。”之后，二人互留电话，邱欣胜告诉陈振文其133××××3459、188××××3338两个手机号码，陈振文告诉邱欣胜其182××××0835、155××××1700两个手机号码。
3、指认笔录。证实：办案人员出示洋浦金港湾酒店以及农行atm取款室的视频截图给陈振文进行指认，经陈振文仔细观看，指出视频里这个光头的男子就是邱欣胜打电话叫来给其送冰毒的人。
六、视听资料、电子数据
邱欣胜、陈振文、谢军、万某某2014年8月8日活动情况视频截图。证实：2014年8月8日3时58份，琼a×××××号丰田越野车进入洋浦关口；4时9分，邱欣胜进入金港湾酒店大门；4时23分，陈振文空手进入金港湾酒店大门；4时26分，陈振文空手进入419房；4时27分，谢军提着一个黑色袋子进入金港湾酒店大门；4时30分，谢军进入419房；4时51分，陈振文提着一个黑色袋子，谢军空手走出419房；4时54分，陈振文、谢军走进农业银行atm取款室，陈振文取钱，谢军在一旁等待，后陈振文将钱交给谢军，然后谢军返回酒店。5时9分，谢军离开酒店；5时20分，琼a×××××号白色丰田越野车开出洋浦关口。5时39分，万某某进入金港湾酒店，后进入419房。
七、被告人的供述与辩解以及辨认笔录
1、邱欣胜的供述和辩解。
邱欣胜在侦查阶段供称：我于2014年8月8日凌晨1时30分左右从海口出发去洋浦，凌晨3时30分左右，入住洋浦金港湾酒店419房。我微信昵称“没事吓唬你”，是通过qq号59×××44申请的，陌陌号的称呼是“孤男”。当天在酒店房间里，吸食了带在身上的麻古，约了一个叫“娟娟”的女子到房间。
邱欣胜在一审法院庭审中及二审提讯中均自愿认罪，对一审法院判决认定其伙同谢军和陈振文进行毒品交易的过程无异议，但辩称毒品的卖家是谢军，其只是居间介绍人。
2、陈振文的供述和辩解。陈振文供称：我在几个月前通过一个朋友在海口认识“阿胜”，然后“阿胜”不知道是用微信还是陌陌加了我，之后我就问“阿胜”有没有冰毒，并询问2万元可以要多少克，还要求他送货到洋浦。“阿胜”的微信名称是“没事吓唬你”，陌陌名称是“孤男”。2014年8月8日凌晨，我接到“阿胜”的电话，与“阿胜”约好在洋浦金港湾酒店419房间交易冰毒。随后我一个人到了419房找到“阿胜”，“阿胜”打电话让人将冰毒送来酒店房间。过了几分钟，一个男子提了一个黑色的袋子来到419房，从袋子中拿出冰毒。我验货之后，以2万元的价格向“阿胜”购买了约250克冰毒。我未带足现金，遂拿着装有冰毒的袋子与送冰毒来的男子一起到金港湾酒店楼下的农业银行，用我朋友符发斌的农业银行卡取出2万元现金当场交给该男子。交易完成后，我回到租住的房间，吸食了一点冰毒，然后将冰毒藏在房间厕所的天花板上。民警到我住处实施抓捕时，我将支付毒资的符发斌的银行卡用打火机烧掉。民警将我藏匿在厕所天花板上的冰毒查获。我向“阿胜”购买大量的冰毒，是因我本来玩的量就大，再加上想通过朋友的关系看能不能卖出去一点，自己赚点钱。
经陈振文辨认，邱欣胜就是在洋浦金港湾酒店419房间与其进行毒品交易的人。
上述证据经一审法庭庭审举证、质证。证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人邱欣胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、本案中，上诉人邱欣胜收到陈振文需要购买毒品的消息后，积极回应，和陈振文商定毒品交易时间、地点和价格，后邱欣胜使用其亲属的车辆，与谢军（在逃）一同将248.38克冰毒从海口运至洋浦，入住洋浦金港湾酒店419号房间，并完成毒品交易。邱欣胜对和谢军共同贩卖毒品的事实没有异议。2、虽邱欣胜辩称毒品是谢军的，毒资也被谢军带走了，其只是居间介绍买卖毒品，但邱欣胜在毒品买卖中行为积极，作用突出，对毒品交易的发起和达成起到重要作用，并且直接从毒品交易中获利，已超出居间介绍者地位，因此应认定为共同犯罪中的主犯，并依法予以惩处。3、邱欣胜运输、贩卖冰毒248.38克，数量大，且在共同犯罪中起主要作用，依法应予严惩。原判已考虑邱欣胜在庭审中自愿认罪，如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法对其从轻处罚，判处无期徒刑，量刑并无不当。综上，上诉人邱欣胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈振文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、陈振文购买冰毒248.38克，虽尚未贩卖，但其本人无正当职业，无正常经济收入，而一次性购买大量毒品用于自己吸食，该辩解有悖常理。同时，证人陈某证实，案发前受陈振文雇佣，多次帮陈振文贩卖毒品给他人，并对陈振文做了指认；证人杨某甲、刘某、赵某、何某、杨某乙均证实，案发前多次向陈振文购买毒品，并分别辨认出陈振文。而且，陈振文在侦查机关的供述中称：“我本来玩的量就大，再加上我想通过朋友的关系看能不能卖出去一点，自己赚点钱”。综合案发前陈振文多次贩卖毒品给他人的事实，和其本人在侦查机关关于购买大量毒品目的的供述，可以认定其购买毒品的目的是用于贩卖，原判定罪准确。2、陈振文购买冰毒248.38克用于贩卖，数量大，依法应予严惩。原判考虑陈振文到案后如实供述向邱欣胜购买毒品的犯罪事实，且该毒品被及时查获，未流入社会，对陈振文从轻处罚，判处无期徒刑，量刑并无不当。综上，上诉人陈振文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈振文为贩卖为目的向上诉人邱欣胜约定购买毒品，邱欣胜与谢军（现在逃）将248.38克冰毒从海南省海口市运至海南省洋浦经济开发区，贩卖给陈振文，邱欣胜的行为已构成贩卖、运输毒品罪，陈振文的行为已构成贩卖毒品罪。邱欣胜贩卖、运输毒品数量大，且在与谢军的共同犯罪中行为积极，作用大，系主犯，应依法予以严惩。陈振文贩卖毒品数量大，亦应依法予以严惩。鉴于二上诉人归案后能够如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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案件唯一码
审 判 长 段洪彬
审 判 员 李 涛
代理审判员 周 强
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 武建鹏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。