浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第307号
上诉人（原审原告）郑琴香。
委托代理人葛宝根。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区城市管理行政执法局。
法定代表人郑仁榜。
委托代理人蔡勇兴、甘小云。
上诉人郑琴香因与杭州市西湖区城市管理行政执法局规划行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
2014年8月4日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对郑琴香作出西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定，认定：郑琴香未经相关职能部门审批许可，在西湖区转塘街道×社区×号建造了两间不同结构的房屋及构筑物，经现场勘察并测量，东侧一间占地面积32.12平方米（长7.3米、宽4.4米），两侧外墙砌白色墙砖，顶为“一”字形灰色泡沫板，正南方安装卷闸门，现作为当事人自家开饭店使用，建造时间为1991年4月。西侧一间建于正门通向正房的通道上，占地面积为29.2平方米（长7.3米，宽4米），为简易钢架结构，顶盖蓝色泡沫板，未封闭，建造时间为2011年8月，已作自家开饭店使用。杭州市西湖区城市管理行政执法局认为，郑琴香未取得建设工程规划许可证擅自建筑房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，依据该法第六十四条的规定，作出行政处罚决定如下：责令郑琴香收到行政处罚决定书后十日内拆除该违法建设（东侧一间房屋占地面积32.12平方米及占地面积29.2平方米的简易钢架结构）。
郑琴香于2014年12月4日向原审法院提起诉讼，请求判决撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局作出的西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2014年6月20日，杭州市西湖区城市管理行政执法局执法人员到西湖区转塘街道×社区×号对郑琴香案涉房屋及构筑物进行勘查、拍照，并制作勘查草图、现场笔录。勘查照片、草图及笔录均有转塘街道办事处工作人员两名见证人陈某、周某清签名。同时，杭州市西湖区城市管理行政执法局向郑琴香送达《接受调查处理通知书》，要求其于2014年6月22日9时到其之江中队接受询问。2014年6月20日，杭州市西湖区城市管理行政执法局向杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所发出《征求认定意见联系函》。同日，杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所出具反馈意见，称“经现场勘查，调阅相关资料，当事人郑琴香占用32.12平方米集体土地建房和占用29.2平方米集体土地搭建钢棚未经批准，属于违法用地、违法建筑。”2014年6月24日，转塘街道×社区居民委员会出具证明，载明案涉东侧房屋建造于1991年4月，西侧简易钢架结构建造于2011年8月。2014年6月25日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对两名见证人陈某、周某清进行询问并制作笔录。2014年7月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局向郑琴香送达《行政处罚事先告知书》。2014年8月4日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对郑琴香作出西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定，并于次日送达给郑琴香。郑琴香不服，提起行政复议。杭州市城市管理行政执法局于2014年11月14日作出维持的复议决定。
原审法院另查明，1991年3月22日颁发的杭西集建（1991）字第20220号集体土地建设用地使用证载明，土地使用者葛宝根，地址龙坞乡×村，地号×-×-×，用地面积90平方米，建筑占地90平方米，用途住宅，所附简图显示，房屋占地90平方米。1997年11月8日颁发的集体土地建设用地使用证载明，土地使用者郑琴香，其余内容与1991年的使用证相符。杭州市规划局出具反馈意见说明×村在1983年5月已被纳入杭州市城市总体规划范围内。且×村已于2003年经杭州市人民政府作出《关于增补西湖区双流村下沙镇七格村等13个行政村撤村建居试点村的批复》（杭政函（2003）37号）同意撤村建居。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权……”第七条规定“城市管理行政执法机关的具体职责”，其第一款第（二）项规定“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故杭州市西湖区城市管理行政执法局对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。行政机关是否具有职权是需查明的客观问题，杭州市西湖区城市管理行政执法局提交的杭州市规划局的工作联系咨询函可以证明案涉房屋所在×村早在1983年已纳入城市总体规划范围，该局具有作出案涉处罚决定的职权。根据郑琴香的集体土地使用证所载，其合法用地面积限于90平方米。郑琴香的房屋建于集体土地上，审批单位为土地行政主管部门，杭州市西湖区城市管理行政执法局征询了土地行政主管部门的意见。该土地行政主管部门认定郑琴香占用32.12平方米集体土地建东侧房屋未经批准，属于违法用地、违法建筑。该局对案涉东侧房屋的定性并无不当。杭州市西湖区城市管理行政执法局履行了现场勘查、询问、调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向郑琴香送达了《接受调查处理通知书》、《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，未侵害当事人陈述、申辩等程序权益，程序合法。综上，郑琴香的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回郑琴香的诉讼请求。案件受理费50元，由郑琴香负担。
郑琴香不服原审判决提起上诉称，一，根据被上诉人杭州市西湖区城市管理行政执法局的调查，上诉人案涉建筑的建造时间分别是1991年4月和2011年8月，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。因此，即使被上诉人的认定成立，其案涉处罚也已经超过法定追溯时效。二，被上诉人的《征求认定意见联系函》不具有真实性。三，1993年上诉人拥有宅基地共161平方米，原审法院认定上诉人合法用地面积限于90平方米错误。四，杭州市规划局在案涉工作联系咨询函中所提1983年5月批复的杭州市总体规划中包含了原龙坞镇×范围不实。为此，请求撤销原审判决，改判撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局作出的西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定或确认违法。
被上诉人杭州市西湖区城市管理行政执法局答辩称，一、我局作出的西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。2014年6月20日，我局执法队员监督检查时发现，上诉人未经相关职能部门审批许可，擅自在西湖区转塘街道×社区×号建造了两间不同结构的房屋及构筑物。经现场勘查及测量，东侧一间占地面积32.12平方米（长7.3米、宽4.4米），两侧外墙砌白色墙砖，顶为”一”字型灰色泡沫板，正南方安装卷闸门，现作为上诉人自家开饭店使用，建造时间为1991年4月。西侧一间建于正门通向正房的通道上，占地面积29.2平方米（长7.3米，宽4米），为简易钢架结构，顶盖蓝色泡沫板，未封闭，建造时间为2011年8月，已作自家开饭店使用。同时根据调查核实，并经杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所反馈，上诉人占用32.12平方米集体土地建房和占用29.2平方米集体土地搭建钢棚未经批准，属于违法用地。上诉人的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线、和其他工程建设的，建设单位或者个人应该向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。涉案房屋及构筑物为违法建筑。以上事实，由现场照片、现场笔录、现场检查（勘查）草图、见证人《询问（调查）笔录》、《杭州市西湖区城市管理执法局征求认定意见联系函》西城法（之）函字（2014）第191号等证据予以佐证。我局依法履行了现场勘查、调查、公告送达等程序，并告知上诉人相关陈述、申辩的权利。被诉行政处罚行为认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。二、关于上诉人提及的”违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚”，我局认为本案不属于该种情况。涉案的东侧房屋属于违法建筑的性质不会因为使用年限而改变，而且事实上上诉人后来多次对涉案房屋进行修补，2011年4月还在该房屋顶上加盖塑料泡沫板，其行为屡次违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应当依法进行查处。法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定法律责任，其目的不仅要制止违法建设的行为，还要消除该违法建筑行为所产生的违法后果，故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前，可以视为具有继续状态。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：”违法行为连续或继续状态的，从行为终了之日计算”的规定，对于上诉人未取得建设工程规划许可证擅自搭建的行为，我局仍然可以依法对其进行查处。三、关于上诉人提及的”转塘国土所未实地调查勘察”，我局不知情，亦与本案无关。四、关于上诉人提及的”东侧一面已在1985年10月就已建造好，无需再申请翻造，上诉人当时有宅基地共161平方米”，我局认为不符合事实。根据西湖区转塘街道×社区居民委员会出具的《证明》，上诉人东侧一间占地面积32.12平方米（长7.3米，宽4.4米）两侧外墙砌白色墙砖，顶为”一”字型灰色泡沫板，正南方安装卷闸门的房屋建造于1991年4月，及上诉人儿子也承认该房屋于1991年建造。1991年、1997年颁发的《集体土地建设用地使用证》（杭西集建（1991）字20220号、杭西集建（1997）字）并未明确涉案的东侧房屋的权属及面积等内容。而且《杭州市西湖区城市管理执法局征求认定意见联系函》（西城法（之）函字（2014）第191号）已经明确：”经现场勘查，调阅相关资料，当事人郑琴香占用32.12平方米集体土地建房和占用29.2平方米集体土地搭建钢棚未经批准，属于违法用地、违法建筑。”上诉人提及的”无须再申请翻造”无任何依据。五、关于上诉人提及的”工作联系咨询函为伪造”，没有任何依据。1983年5月批复的总体规划的适用时间区间是1981年至2000年，同时根据实体问题适用旧规定，程序问题适用新规定的原则，我局认为工作联系咨询函应当作为证据，并予以认定。上诉人提及的”2015年6月4日以信息公开向杭州市规划局申请索要1983年总体规划包括龙坞×村的规划图纸和条例等凭证，但被申请人至今未提供”一事，与本案无关。六、关于上诉人提及的”滥用职权”的情况，没有任何依据。请求根据事实与法律驳回上诉人的上诉请求。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。据此，杭州市西湖区城市管理行政执法局具有作出被诉规划行政处罚的职权依据。该局根据现场笔录、现场检查勘查草图、现场检查（勘查）照片、询问（调查）笔录、杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所的反馈意见、杭州市西湖区转塘街道×社区居民委员会出具的《证明》等材料，在履行了调查、告知等程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，作出西城法罚字（2014）第41019129号行政处罚决定，并无不当。上诉人的上诉请求不应予以支持，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人郑琴香负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年十月十三日
书记员 金玲