新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终222号
上诉人（原审原告）：新疆银翔钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区友好路街道办事处友好南侧七道湾路口西侧。
法定代表人：邱金星，该公司总经理。
委托代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张育铭，男，1967年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
被上诉人（原审被告）：新疆广澳建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市健康东路3号昌吉市技术监督局办公楼一楼（7区4丘19栋）。
法定代表人：陈恩光，该公司负责人。
委托代理人：瞿伟新，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：新疆双吉塑业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市闽昌大西渠工业园。
法定代表人：张哲，该公司经理。
上诉人新疆银翔钢结构工程有限公司（以下简称银翔公司）、张育铭因与被上诉人新疆广澳建设工程有限公司（以下简称广澳公司）、新疆双吉塑业有限公司（以下简称双吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银翔公司的法定代表人邱金星及委托代理人李新成，上诉人张育铭，被上诉人广澳公司的委托代理人瞿伟新到庭参加诉讼。被上诉人双吉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
银翔公司上诉请求：撤销原判决，改判由张育铭、广澳公司支付银翔公司工程款1393000元及自2014年11月6日至判决生效执行之日的利息；由双吉公司在欠付工程款范围内偿还银翔公司工程款1393000元及利息。事实及理由如下：（一）原审认定银翔公司与广澳公司项目经理张育铭签订的《钢结构工程施工合同》的发包主体为张育铭个人错误。2014年4月21日，广澳公司给张育铭出具了委托书，委托张育铭为双吉公司在建工程的项目经理，代表广澳公司履行合同约定的”项目招投标施工事宜”。《钢结构工程施工合同》的内容可以证实将工程以内部承包形式转包给张育铭施工的责任主体是广澳公司。银翔公司作为实际施工人对广澳公司与张育铭之间借用资质非法转包项目的关系并不知情，张育铭以项目经理名义实施的合同签约、工程款支付、工程结算的行为，使银翔公司有理由相信张育铭的行为构成表见代理。广澳公司对张育铭系其公司项目经理的身份及内部承包合同关系并无异议。根据建设部及国家工商行政总局联合发布的相关规定，项目经理对施工企业而言是履行合同的代表，其实施的施工管理行为是履行职务行为，广澳公司与张育铭虽然构成借用资质的非法转包关系，但作为出借资质方或转包人的广澳公司的付款义务不能免除。基于广澳公司与张育铭的内部承包合同违反法律禁止性规定而无效，广澳公司与张育铭的共同过错导致银翔公司事前不知情，按约定组织施工且工程质量合格，银翔公司主张的工程款应由广澳公司承担连带责任。（二）原判决认定双吉公司在本案中不承担欠付工程款范围内的还款责任，适用法律错误。银翔公司向原审法庭提供的2014年11月5日昌吉市劳动争议人民调解委员会做出的调解协议可以证实，双吉公司在该调解书上签名盖章确认应向银翔公司项目经理李某支付劳动工资50余万元，银翔公司实际施工的分项工程已由双吉公司实际使用，双方之间虽无书面合同，但已形成事实上的权利义务关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十六条第二款的规定，银翔公司作为实际施工人，向双吉公司主张权利具有事实和法律依据。
张育铭辩称，张育铭系履行职务行为，广澳公司在项目上是负责人，原审适用法律条款不当，应由双吉公司承担还款责任。
广澳公司辩称，广澳公司不认识银翔公司，广澳公司不清楚本案的事实，银翔公司主张广澳公司承担还款责任无事实依据。
张育铭上诉请求：撤销原判决，改判张育铭在本案中不承担责任。事实及理由如下：（一）原审认定事实部分正确，但证据不足。原审已查明张育铭与广澳公司的关系，在判决中已明确张育铭的身份和职务及双吉公司是涉案工程发包人。张育铭作为工程的项目经理，所作的行为都是履行职务行为，原审认定为张育铭是个人行为，与法无据。（二）原审适用法律不当。原审适用解释，认定分包合同无效，又适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，自相矛盾。实际施工人以发包人为被告的，法院可以认定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人的工程款不应由张育铭个人承担。
广澳公司辩称，广澳公司对张育铭的职务行为没有异议。
双吉公司未向本院提交书面答辩意见。
银翔公司向一审法院起诉请求：1.判令张育铭、广澳公司偿付其工程款1477152元。2.判令张育铭、广澳公司向其赔偿利息损失（自2014年11月6日至生效判决书确定的给付之日，利率按月息4.875‰计算）。3.判令双吉公司在欠付工程款范围内就上述工程款及利息向其承担偿还责任。4.由三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月5日，双吉公司与广澳公司签订《建筑安装工程施工合同》，广澳公司以包工包料的形式，承建双吉公司位于昌吉市大西渠闽昌工业园内建筑面积为8698平方米的1#-8#一层厂房。
2013年10月8日，张育铭出具承诺书，做出在广澳公司从事工程项目部或挂靠经营期间在公司授权范围内进行经营管理活动等承诺。
2013年10月9日，广澳公司将从双吉公司取得的诉争工程以内部承包的形式，收取1.5%管理费后，交由张育铭施工，并签订了《工程施工项目内部承包合同》。
2013年10月19日，银翔公司与张育铭签订《钢结构工程施工合同》，由银翔公司承建位于昌吉市闽昌工业园内的双吉塑业有限公司生产车间二期工程的钢结构制作安装及彩板维护安装，张育铭为建设方代表，同时约定了工程单价、付款方式、违约责任等。合同签订后，银翔公司负责诉争工程的现场负责人李某（曾用名李军）遂组织工人进行施工，并于2014年9月施工完毕。
在施工过程中，张育铭交给李某票面金额为30万元转账支票一张，李某支取时，农村信用合作社以所留印鉴不符为由拒付。后张育铭交给李某一张收款人为刘晶（银翔公司的材料商）的票面金额为30万元转账支票，刘晶到农村信用合作社进行支取时，该社以电子清算信息与支票影像不相符为由拒付。
银翔公司的工程项目现场负责人李某（曾用名李军）与双吉公司、张育铭、广澳公司就支付拖欠劳务工资，在昌吉市劳动争议人民调解委员会的调解下达成调解协议，2014年11月5日，昌吉市劳动争议人民调解委员会作出《人民调解协议书》，双吉公司、广澳公司按四方达成协议分期分批给付李某劳务工资共计57万元。
2014年4月21日，广澳公司出具委托书，委托张育铭为双吉公司滴水灌溉车间工程项目经理，代表我公司履行合同约定项目招投标、施工等事宜。
另查明，银翔公司与张育铭于2013年10月19日签订的《钢结构工程施工合同》中乙方处签名的”李军”及身份证号码×××与证人李某身份证号码一致。张育铭书写双方决算内容中的”李青海”与证人李某系同一人。李某平常使用的名字为”李军”。
2014年11月6日，张育铭与银翔公司的工程项目现场负责人李某进行核对，出具银翔公司公司实际施工量”证明”清单，实际建筑面积为8696.6048㎡、散水面积为1130.84㎡；材料量：玻璃丝棉款88032元、彩板共计797462.4元及另加2450元折弯件、窗户费用99360元、彩板运费4870元；罚款元（李某开会迟到罚款300元、卢旭海安装班组违章操作罚款500元、卢旭海骂现场管理人员罚款2000元；承包以外班组出工款17340元。随后，张育铭书写双方决算内容”给班组冲减后应付14540元以上数据我张育铭和李某无误。余款：1393000元，同意，张育铭，2014年11月6日”，李某在上述决算内容最下方注明”以上数据正确无误张育铭欠我1393000元，李某，2014年11月6日”。
2015年6月1日，广澳公司出具进、出账清单各一份，载明双吉公司向其支付工程款1913000元，其将该款全部支付给张育铭，张育铭认可其收到广澳公司收到了上述款项。
2015年6月1日，在该院组织双方质证时，银翔公司要求撤回垫付材料费84152元及利息的部分诉讼请求。同日，该院对证人李某所作询问笔录一份，证人李某明确表示因为其与张育铭签订施工合同是履行银翔公司的职务行为，故银翔公司向三被告起诉主张欠付工程款其将不再另行主张。银翔公司向三被告追回欠付的工程款后，其与银翔公司再自行结算。
一审法院认为，银翔公司与张育铭提交的双方签订的《钢结构工程施工合同》，银翔公司的委托代理人李某在合同最后一页”乙方”落款处签署李军的名字及身份证号码。张育铭在庭审中辨认，在合同上签名的李军与证人李某是同一人。经审查，李某与李军的身份证号码一致。同时，银翔公司认可李某签订合同及收取工程款等行为系职务行为，且李某接受该院询问时明确表示同意银翔公司向三被告起诉主张欠付工程款，其不再另行主张，待银翔公司向三被告追回欠付的工程款后，其与银翔公司再自行结算。故银翔公司主张欠付工程款及利息符合法律规定，诉讼主体适格。广澳公司认为银翔公司诉讼主体不适格的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。
双吉公司与广澳公司签订《建筑安装工程施工合同》，广澳公司以包工包料的形式，承建双吉公司位于昌吉市大西渠闽昌工业园内建筑面积为8698平方米的1#-8#一层厂房。双吉公司是发包人，广澳公司是承包人，双方签订的《建筑安装工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效合同。
广澳公司取得诉争工程后与张育铭签订《工程施工项目内部承包合同》，以内部承包收取管理费的形式将诉争工程交由项目经理张育铭施工，双方属于转包合同关系，广澳公司为转包人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。解释第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，广澳公司具有工程施工资质，而张育铭不具有工程施工资质，银翔公司将其承包的工程将交由不具有施工资质的张育铭施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。双方签订的《工程施工项目内部承包合同》违反上述法律规定，系无效合同。
张育铭与银翔公司签订《钢结构工程施工合同》，将双吉公司生产车间二期工程中的钢结构制作安装及彩板维护安装部分承包给银翔公司，张育铭是违法分包人，银翔公司是实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：”发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。广澳公司与张育铭签订的《工程施工项目内部承包合同》第三条第4项约定：”关于工程分包：严禁甲方将工程转包或者肢解后违法分包；专业分包、劳务分包单位必须具有国家规定的相关资质等级标准并征得甲方的同意，合同在甲方处备案”。张育铭未征得广澳公司的同意，违反法律规定和合同约定擅自将诉争工程钢结构部分的施工内容违法分包给无钢结构施工资质的银翔公司，双方签订的合同为无效合同。
双吉公司与广澳公司签订的《建筑安装工程施工合同》第11.1条约定：合同造价暂定为人民币6609317.20元，实际以甲方最终审定乙方工程结算书的审定值为准。第21.2条约定：付款时间程序：支付工程款分为三个付款期，第一付款期为2014年4月至9月支付工程总价款的33%。第二付款期为2015年4月至9月支付工程总价款的33%。第三付款期为2016年4月至9月将剩余工程款全部支付完毕。如到期未能支付完工程款，根据剩余工程款额度，按10%支付欠款利息。在合同履行过程中，2015年6月1日，广澳公司收到双吉公司支付工程款1913000元，其将该款全部支付给张育铭。张育铭对此也予以认可。双吉公司认为其向广澳公司支付工程款1913000元，向张育铭支付工程款1985865元，以及张育铭以个人名义向其借款4150000元。由于除广澳公司、张育铭认可其支付的1913000元工程款外，双吉公司未提交其向张育铭支付工程款及借款的证据，且广澳公司及张育铭对此不予认可，故该院确认双吉公司向广澳公司支付工程款1913000元。解释第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽双吉公司现向广澳公司已支付的工程款1913000元仅为暂定工程总价款的28%，工程款尚未全部支付完毕，现由于银翔公司未提交证据证实转包人广澳公司、违法分包人张育铭有下落不明、破产、资信状况恶化导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形，故该院对于银翔公司突破合同的相对性向发包人双吉公司主张要其在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不予支持。
此外，广澳公司与银翔公司之间无合同及支付工程款关系，且广澳公司对张育铭与银翔公司签订合同的行为不予认可，张育铭提交的证据亦不足以证实其与银翔公司签订合同的行为系履行职务行为。故根据合同相对性，应由张育铭承担向银翔公司给付欠付工程款的责任，广澳公司在本案中不承担责任。该院对于银翔公司主张广澳公司承担支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。
银翔公司提交张育铭在银翔公司施工完毕后出具工程量的决算证明及工程款决算清单，证实张育铭欠付李某1393000元。张育铭对决算证明及工程款决算清单的真实性无异议，但抗辩认为该款项未扣减罚款及材料款，但未举证证实，故该院确认1393000元为欠付工程款。按照解释第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。”由于双方对于工程款已决算，应从双方确认欠付工程款之日2014年11月6日起计算利息，银翔公司主张的利息计算标准未违反法律规定，故对于银翔公司主张的欠付工程款1393000元的利息从2014年11月6日至生效判决确定给付之日期间的利息（按月利息4.875‰计息）符合法律规定，该院予以支持。判决：一、张育铭于判决生效之日起十日内向银翔公司支付欠付工程款1393000元；二、张育铭于判决生效之日起十日内向银翔公司支付欠付工程款1393000元的利息（自2024年11月6日至生效判决确定给付之日，按月利息4.875‰计算）；三、双吉公司、广澳公司在本案中不承担责任；四、驳回银翔公司的其他诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
另查明，原审于2016年1月5日做出（2015）昌中民一初字第61-1号民事裁定书，将原判决第二项：张育铭于判决生效之日起十日内向银翔公司支付欠付工程款1393000元的利息（自2024年11月6日至生效判决确定给付之日，按月利息4.875‰计算），更正为（自2014年11月6日至生效判决确定给付之日，按月利息4.875‰计算）。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，广澳公司与双吉公司签订《建筑安装工程施工合同》取得诉争工程后与张育铭签订《工程施工项目内部承包合同》，以内部承包的形式将诉争工程交由张育铭施工。张育铭又与银翔公司签订《钢结构工程施工合同》，将双吉公司生产车间二期工程中的钢结构制作安装及彩板维护安装部分分包给银翔公司施工。本案的争议焦点为银翔公司主张的工程款的责任主体如何确定。
广澳公司将涉案工程以内部承包的形式，在收取管理费后，认可张育铭作为其公司的项目经理，允许张育铭使用自己的建筑资质，将工程交由张育铭施工，双方形成建筑工程挂靠经营关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司名义承揽工程”。解释第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。建筑工程挂靠行为属于规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实，我国法律、司法解释均对此做了禁止性的规定。张育铭作为直接与银翔公司签订合同的相对人，又系涉案工程施工的实际控制人，工程经营利润的回报者，其理应承担向银翔公司承担支付工程款及逾期付款利息的责任。张育铭在银翔公司施工完毕后出具工程量的决算证明及工程款决算清单，证实其欠付银翔公司工程款1393000元，张育铭及银翔公司就此数额及利息的计算期间均未提出上诉，本院予以确认。广澳公司作为涉案工程的被挂靠单位，为获得利益，为挂靠方的违法行为提供便利，同意没有资质的个人张育铭挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，应当对张育铭以其名义对外施工的行为承担民事责任。银翔公司要求广澳公司对张育铭欠款1393000元承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。银翔公司未能提交证据证实广澳公司、张育铭有下落不明、破产、资信状况恶化导致其无法通过正常渠道主张工程款的情形，故其突破合同相对性，要求发包人双吉公司在欠付工程款的范围内对1393000元工程欠款承担责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，银翔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第61号民事判决第一项、第二项，即：张育铭于判决生效之日起十日内向新疆银翔钢结构工程有限公司支付欠付工程款1393000元；张育铭于判决生效之日起十日内向新疆银翔钢结构工程有限公司支付欠付工程款1393000元的利息(自2014年11月6日至生效判决确定给付之日，按月利息4.875‰计)；
二、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第61号民事判决第三项、第四项；
三、新疆广澳建设工程有限公司对张育铭应当支付的上述款项承担连带责任。
四、驳回新疆银翔钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18094元，由新疆银翔钢结构工程有限公司负担1086元，由张育铭、新疆广澳建设工程有限公司负担17008元。二审案件受理费34674元，由新疆银翔钢结构工程有限公司负担17337元，由张育铭、新疆广澳建设工程有限公司负担17337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘 芮