辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12728号
上诉人（原审原告）：宁立新，女，1966年12月8日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：宋威，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖果，男，1976年2月13日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：于璐，北京金城同达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人宁立新因与被上诉人肖果劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成由审判员李春野（主审）担任审判长，审判员董莉、审判员李晓颖参加评议的合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁立新及其委托诉讼代理人宋威、被上诉人肖果的委托诉讼代理人于璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁立新上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人招用上诉人属于非法用工，改判被上诉人支付上诉人：1、未签订书面劳动合同二倍工资30800元，2、医疗费20906.47元、住院租陪护床费120元、医药费7535.47元，3、伙食补助费700元，4、护理费3080元，5、停工留薪期工资22600元，6、交通费1000元，7、经济补偿金2133元，8、后续治疗费20000元，9、非法用工一次性赔偿金，待鉴定后追加确定，10、因果关系鉴定费1000元。事实与理由：上诉人于2015年4月21日在被上诉人经营的佳玫瑰岛卫浴用品店工作中摔伤，并经医院诊断为右股骨颈骨折的事实，一审未予认定。被上诉人雇佣上诉人任导购员属于非法用工，相关争议依法应当按照劳动争议处理。原审认定上诉人不具备签订书面劳动合同条件，认定事实不清，适用法律错误。原审认为上诉人未经工伤认定前置程序，不予审理上诉人的工伤待遇请求，适用法律错误。被上诉人已支付给上诉人的平均工资为2133元，原审认定上诉人的工资为1800元错误。原审认为劳动能力鉴定只能由劳动能力鉴定委员会作出，不同意委托工伤等级鉴定，属于适用法律错误。
肖果辩称，同意一审判决。
宁立新向一审法院起诉请求：1、确认沈阳市大东区佳玫瑰岛卫浴用品店招用宁立新任导购员工作属于非法用工，并确认宁立新为非法用工单位伤亡人员；2、判令肖果赔偿：（1）自2015年4月30日起至2016年2月29日止未签订书面劳动合同的双倍工资30800元，（2）自2015年5月5日起至2015年5月19日止共计14天住院期间医疗费20906.47元、住院租陪护床费120元、门诊医药费7535.47元合计28441.94元，（3）住院期间伙食补助费700元，（4）住院期间护理费3080元，（5）自2015年5月份至2016年3月份停工留薪期工资22600元，（6）交通费1000元，（7）经济补偿金4200元，（8）后续手术住院治疗相关费用，包括住院医疗费、伙食补助费、营养费、护理费等共计20000元，（9）非法用工一次性赔偿金，待鉴定后追加确定，（10）因果关系鉴定费人民币1000元，（10）诉讼费用包括鉴定等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月29日宁立新到肖果经营的佳玫瑰岛卫浴用品店工作。2015年4月21日宁立新在工作地点跌倒后到沈阳市骨科医院就诊但并未做处置。宁立新在家休息到4月24日,4月25日宁立新到单位上班至5月2日。2015年5月5日宁立新到骨科医院住院，在其住院自述中写明在家行走时不慎摔伤。2015年5月19日宁立新出院，出院后未再到单位上班。肖果给付宁立新20**年5月至7月份工资5400元。2016年1月18日宁立新住院时的管床医师出具病情说明一份，该病情说明的内容为，“患者宁立新入院时自述4月21日在家行走时不慎摔伤并签字确认，现患者自述入院时紧张，入院病情描述系口误。当时为工作时受伤，有工伤事故证人证言两份。病志已归档封存无法修改。现特此说明。”2015年10月22日沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会裁决宁立新与佳玫瑰岛卫浴用品店存在劳动关系。2015年12月23日沈阳市大东区人力资源和社会保障局对于宁立新提交的工伤认定申请作出不予受理决定书。2016年5月9日沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于宁立新的仲裁申请作出不予受理的通知。
另查明，佳玫瑰岛卫浴用品店系个体工商户，经营者为肖果。佳玫瑰岛卫浴用品店于2015年4月29日成立，2016年3月20日注销。
一审法院认为，关于宁立新要求确认肖果招用其任导购员属于非法用工，并确认为非法用工单位伤亡人员的主张。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”因此宁立新的该项主张并不属于劳动争议案件受理的范围，故对其该项主张不予审理。
关于宁立新要求给付自2015年4月30日起至2016年2月29日止未签订书面劳动合同的双倍工资30800元(2800元×11个月)的主张。佳玫瑰岛卫浴用品店于2015年4月29日成立，因此佳玫瑰岛卫浴用品店应当于2015年5月29日之前与宁立新签订书面劳动合同，由于宁立新在2015年5月5日住院至5月19日，出院后并未回单位上班，因此宁立新与佳玫瑰岛卫浴用品店之间不具备签订书面劳动合同的条件，因此对宁立新的该项主张不予支持。
关于宁立新要求给付：1、自2015年5月5日起至2015年5月19日止共计14天住院期间医疗费20906.47元、住院租陪护床费120元、门诊医药费7535.47元，合计人民币28441.94元，2、住院期间伙食补助费700元（50元×14天），3、住院期间护理费3080元（220元×14天），4、自2015年5月份至2016年3月份停工留薪期工资28069.8元的主张。由于宁立新的受伤并未经过工伤认定的前置程序，因此对宁立新要求享受工伤待遇的上述主张不予审理。
关于宁立新要求给付经济补偿金4200元的主张。佳玫瑰岛卫浴用品店于2016年3月30日注销，因此宁立新与佳玫瑰岛卫浴用品店之间的劳动关系于2016年3月30日终止。故佳玫瑰岛卫浴用品店应当给付宁立新一个月工资的经济补偿金。由于佳玫瑰岛卫浴用品店支付宁立新20**年5月至7月期间的工资5400元，每月1800元，因此佳玫瑰岛卫浴用品店应给付宁立新18**元经济补偿金。由于佳玫瑰岛卫浴用品店已经注销，因此该店的经营者肖果应当承担给付宁立新18**元的法律责任。
关于宁立新要求给付：1、交通费1000元，2、后续手术住院治疗相关费用（包括住院医疗费、伙食补助费、营养费、护理费等）20000元，3、非法用工一次性赔偿金，待鉴定后追加确定的主张。由于宁立新未能提供证据证明交通费已经实际产生，故不予支持。对于宁立新要求的后续手术住院相关费用及一次性赔偿金，由于尚未实际发生，故不予审理。
关于宁立新要求给付1000元鉴定费用的主张，由于宁立新的该项主张于法无据，不予支持。
关于宁立新在审理过程中提出的请求法院委托沈阳市劳动能力鉴定委员会对宁立新因工作中事故导致的工伤进行伤残等级鉴定和护理依赖及后续治疗费用进行鉴定以及请求法院委托司法鉴定机构参照工伤等级鉴定标准，对宁立新进行工伤伤残等级鉴定、护理依赖及后续治疗费用进行司法鉴定的申请。对于宁立新的该项申请，根据《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此，劳动能力鉴定只能由用人单位、工伤职工或者近亲属提出申请，法律并未赋予人民法院向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的职权。《工伤保险条例》第二十五条规定“设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。”因此劳动能力鉴定结论只能由劳动能力鉴定委员会作出，故对宁立新的该项申请无法支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告肖果于本判决发生法律效力后10日内给付原告宁立新经济补偿金1800元；二、驳回原告宁立新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于宁立新提出的要求确认肖果招用其进行工作属于非法用工并要求支付非法用工一次性赔偿金的诉讼请求。因佳玫瑰岛卫浴用品店在进行个体工商户注册登记前，其经营者肖果聘用宁立新从事工作，并不违反法律规定。而且，佳玫瑰岛卫浴用品店在注册登记后，已具备用人单位主体资格且与宁立新之间符合劳动关系成立的条件，故宁立新提出的上述诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于宁立新要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求。佳玫瑰岛卫浴用品店于2015年4月29日成立，故应于2015年5月29日之前与宁立新签订书面劳动合同，但是宁立新在2015年5月5日住院至5月19日出院后，未再上班，未再履行提供劳动的义务，双方之间并不具备签订书面劳动合同的条件，故对宁立新的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于宁立新主张的停工留薪期工资问题，因其所受伤害未被认定为工伤，故其该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于宁立新的经济补偿金数额问题，本案审理过程中，经双方当事人确认，肖果已给付宁立新20**年5月至7月三个月的工资，共计5400元，故原审确认宁立新的月工资标准为1800元并按照此标准判决肖果向宁立新支付经济补偿，并无不当。
关于宁立新主张的1000元鉴定费用，没有法律依据，本院不予支持。
关于宁立新提出的请求法院委托司法鉴定机构、沈阳市劳动能力鉴定委员会对其工作中所受事故伤害参照工伤等级鉴定标准进行伤残等级鉴定、护理依赖及后续治疗费用进行鉴定的申请，没有法律依据，本院不予支持。
关于宁立新主张的医疗费、住院租陪护床费、医药费、伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费等诉讼请求。本案中，宁立新于2015年3月29日到佳玫瑰岛卫浴用品店工作，于2015年4月21日跌倒后到沈阳市骨科医院就诊，该医院于2015年4月21日出具的《沈阳市骨科医院放射检查报告单》载明：“右髋关节构成诸骨骨质未见确切异常改变，髋关节间隙尚可。”并未作出具体的诊断意见，亦未做相关处置。之后，宁立新在家休息,4月25日宁立新继续到单位上班至5月2日，其间连续工作8天。2015年5月5日宁立新因右股骨颈骨折到沈阳市骨科医院住院治疗，在入院记录中，其自述4月21日在家行走时不慎摔倒。2016年1月18日宁立新住院时的管床医师出具《病情说明》一份，内容为：“…患者宁立新入院时自述4月21日在家行走时不慎摔伤并签字确认，现患者自述入院时紧张，入院病情描述系口误。当时为工作时受伤，有工伤事故证人证言两份。病志已归档封存无法修改。现特此说明。”因该《病情说明》并不能直接证明宁立新所受事故伤害的原因，故不予采信。而且，沈阳市大东区人力资源和社会保障局已对宁立新要求进行工伤认定的申请作出了不予受理决定。根据本案现有证据，并不足以认定宁立新符合《工伤保险条例》第十四条所规定的应当认定为工伤的条件。故宁立新提出的上述诉讼请求，缺乏事实依据，本院无法支持。
综上，宁立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁立新负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 董 莉
审判员 李晓颖
二〇一七年三月十三日
书记员 席红跃