云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4766号
上诉人（原审被告）：施柱丽，女，1983年7月28日出生，汉族，住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明荣城房地产经纪有限公司。住所地：昆明市盘龙区北市区三竹营片区金色家园**号。
法定代表人：毕永国，经理。
委托诉讼代理人：蔡恒，男，该公司员工，特别授权代理。
上诉人施柱丽因与被上诉人昆明荣城房地产经纪有限公司委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
施柱丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、被上诉人未履行向上诉人支付保证金的义务，被上诉人违约在先，上诉人有权拒绝被上诉人的履约要求，上诉人的行为不构成违约。二、本案委托合同签订后，被上诉人未积极履行向购房人推荐本案所涉房屋、带购房者看房及与上诉人对接洽谈等义务，未尽到服务职责，致使上诉人不得不自行寻找购房者，被上诉人无权要求上诉人支付违约金。三、委托合同约定的违约金条款系为被上诉人单方制作的格式条款，属于加大上诉人义务，排除被上诉人义务的无效格式条款，不应在本案中适用。四、本案被上诉人并未受到任何实际损失，其无权要求上诉人支付违约金。
昆明荣城房地产经纪有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明荣城房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除KX0002620《房屋快销委托合同》；二、判令由被告支付原告违约金13500元；三、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年1月13日原、被告双方签订了《房屋快销委托合同》，合同约定：甲方（施柱丽）委托乙方（昆明荣城房地产经纪有限公司）独家代理出售其所有的房屋，乙方同意为甲方提供居间服务，房屋为昆明市官渡区宝海路174号C—1—502（昆明市双桥村海民路C幢1单元5层10号）,委托出售价为45万元，委托期限为2016年1月13日至2016年7月13日，就本委托事项，甲方收取乙方保证金500元，甲方承诺上述房产在委托期内不得自行或委托他人出售，乙方为唯一的委托代理人。在与乙方介绍的购房人签订《买卖合同》当日，甲方向乙方支付房屋实际成交价的1%作为佣金；如甲方有下列行为之一的，按本合同委托售价的3%向乙方支付违约金，并向乙方退还已收取的保证金，4）在委托期间内自行或委托他人代理出售上述房屋。合同签订后，乙方未向甲方支付保证金。2016年4月，被告施柱丽自行将上述房屋出售。原告认为被告违约，故诉至一审法院主张上述诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案双方当事人对解除合同已达成一致，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的《房屋快销委托合同》系双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。在合同约定“独家代理出售其所有的房屋”的情况下，被告施柱丽未通过原告而自行将房屋出售，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，依约定原告与购房者签订《买卖合同》时，甲方向乙方支付房屋实际成交价的1%作为佣金；如甲方有下列行为之一的，按本合同委托售价的3%向乙方支付违约金，并向乙方退还已收取的保证金：4）在委托期间内自行或委托他人代理出售上述房屋。从上述约定看，双方当事人约定的违约金过分高于给原告造成的损失，应予调整，违约金按照合同约定案涉房屋价格45万元的1%计算为4500元。被告施柱丽认为合同第九条第一款约定的“违约责任”系格式条款，明显加大被告的义务，为无效条款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中双方签订的合同系格式合同，但格式合同并不当然无效，原告已将合同第九条第一款采用加黑字体予以提醒注意，应视为原告已经采取合理方式履行了义务；该条款规定了违约行为及违约责任，但该条款系保障本合同能够正常履行的必要条款，并未明显加大被告的义务，一审法院对被告的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。针对该“履行债务不符合约定”，一审法院认为，若当事人一方的履行行为存在瑕疵，另一方可针对瑕疵部分行使相应的请求权，但不得就全部给付义务为拒绝履行；对于履行瑕疵程度轻微者，不得行使同时履行抗辩权。被告施柱丽认为原告昆明荣城房地产经纪有限公司签订合同后未支付保证金，违约在先，则被告有权拒绝原告的履约要求。一审法院认为，原告未支付保证金并未在实质上影响到本合同目的即代理出售房屋的正常进行，原告的行为属合同履行过程中的瑕疵，被告可就该瑕疵部分主张权利，但该瑕疵不足以抗辩被告应当履行的合同主要义务。故对被告的该辩解意见一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第六十六条、第九十三条、第一百零八条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告昆明荣城房地产经纪有限公司与被告施柱丽于2016年1月13日签订的KX0002620号《房屋快销委托合同》；二、被告施柱丽于本判决生效之日起十五日内给付原告昆明荣城房地产经纪有限公司违约金4500元；三、驳回原告昆明荣城房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费138元，由被告施柱丽负担100元，由原告昆明荣城房地产经纪有限公司负担38元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明的案件事实与一审一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，经审查上诉人与被上诉人于2016年1月13日签订的《房屋快销委托合同》，双方约定自2016年1月13日起至2016年7月13日止的期间内由被上诉人作为上诉人唯一的委托代理人出售涉案房屋，该合同第九条并约定如上诉人自行或委托他人出售涉案房屋，则应向被上诉人支付委托售价3%的违约金，本案中，上诉人在委托期间自行出售房屋，违反上述合同约定，应承担相应违约责任。上诉人主张合同第九条的约定系格式条款，应当认定为无效。对此，因该条合同约定已经使用黑体字书写提请上诉人注意，并且该合同条款的签订系为了保证被上诉人作为唯一的委托代理人出售房屋的约定事项能够顺利进行，并不存在加重上诉人义务，免除被上诉人责任的情况，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的应当认定为无效的情形，本院对上诉人的该主张不予支持。上诉人主张其自行出售房屋系因被上诉人未履行交纳保证金的义务，对此，合同虽约定被上诉人应交纳保证金500元，但未约定交纳保证金的时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，上诉人应当先要求被上诉人向其交纳保证金，并给予被上诉人合理的准备时间，在上诉人未能举证证实本案中存在其已经对被上诉人进行过催告要求其交纳保证金而被上诉人予以拒绝的情形的情况下，其以被上诉人未支付保证金为由作为其违约行为的抗辩缺乏法律依据，本院不予支持。对于违约金的数额，合同约定为委托售价的3%，一审法院在综合考虑合同履行情况、上诉人的过错程度、被上诉人可获得的预期利益的基础上，根据公平及诚实信用原则，将违约金调整为委托售价的1%，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138元，由施柱丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 欢
审判员 刘昕光
审判员 杨 艳
二〇一七年九月十五日
书记员 吴自红