广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1050号
上诉人（一审被告）：深圳市钦华熠科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅华路梅林多丽工业区1栋1楼1109。
法定代表人：陈华钦，总经理。
委托诉讼代理人：李涛，广东润正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹洪林，广东润正律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：陈华钦，男，汉族，1978年3月25日出生，身份证住址福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：李涛，广东润正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹洪林，广东润正律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：高健，男，汉族，1973年06月03日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市钦华熠科技有限公司（以下简称“钦华熠公司”）、陈华钦因与被上诉人高健侵害外观设计专利权（专利号ZL201230051883.0ＺＬ20123005××××.0）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
钦华熠公司、陈华钦上诉请求：撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第129号民事判决，判令高健承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1，被诉侵权产品具有合法来源，钦华熠公司依法不应当承担赔偿责任。钦华熠公司一审提交的商品要约单、进货单、销售奖励申请书、银行转账记录及QQ聊天记录，可以证明被诉侵权产品是钦华熠公司从关联公司购进的。2，高健的本案专利与现有设计高度相似，达90%以上，依据相关法律规定，不应受到法律保护。3，一审法院程序违法，滥用自由裁量权。钦华熠公司、陈华钦在一审提起反诉，但一审法院并未依据法律规定驳回或者依法受理；上诉人销售被诉侵权产品仅仅几个，数额小，公证费用才500元，一审判决确定赔偿数额却高达4万元，明显适用法律不当。
高健辩称，钦华熠公司、陈华钦主张被诉侵权产品具有合法来源、本案“专利与现有技术”高度相似与事实不符，一审法院确定的赔偿数额合理，不予受理钦华熠公司、陈华钦的无理反诉请求程序合法正当。本案事实清楚，适用法律正确。
2015年1月8日，高健向一审法院起诉请求：1、判令钦华熠公司、陈华钦立即停止对被控产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具。2、判令钦华熠公司、陈华钦赔偿高健经济损失及维权支出的合理费用共10万元人民币。3、本案的诉讼费由钦华熠公司、陈华钦承担。
2015年4月12日，一审被告钦华熠公司、陈华钦以一审原告高健为反诉被告、深圳市金美誉电子有限公司、高丽为第三人，向一审法院提起反诉，请求：1、判令高健向钦华熠公司、陈华钦赔礼道歉；2、判令高健赔偿钦华熠公司、陈华钦为恶意诉讼遭受的损失人民币2万元及精神抚慰金2万元，并承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用；3、判令深圳市金美誉电子有限公司、高丽与高健承担连带责任。
一审法院经查明认定如下事实：2012年3月8日，高健向国家知识产权局申请了名称为“空中键盘鼠标（RC11）”的外观设计专利，并于2013年6月5日获得授权，专利号为ZL201230051883.0ＺＬ20123005××××.0。该专利最近一次年费缴纳日期2015年3月26日。
广东省深圳市深圳公证处（2014）深证字第161382号公证书记载，2014年12月9日，高健的代理人李清向该处申请证据保全公证。经审查，该处受理了该申请。同日，公证员雷达、工作人员李伟以及高健委托代理人李清在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大某厦1楼，收取快递包裹一个，并当场取得“申通快递：868472341515”速递单一张。收货行为结束后，李清将包裹打开，确认包裹内有“无线鼠标键盘”两个。李清对上述提取的物品进行拍照。随后，公证员雷达将上述包裹进行了封存。
封存物品后，李清于2014年12月9日下午，在公证员雷达、公证人员李伟的现场监督下，李清使用该处计算机，进入http：／／www.1688.com网站，随即进行会员登录，进入“我的阿里”中“已买到的货品”，找到“美誉RC11触摸板空中飞鼠2.4G迷你无线键盘鼠标教学键鼠套装”，并点击进入产品页面，附件6至13页显示了被诉侵权产品，附件16-19页显示了“深圳市钦华熠科技有限公司”的“公司档案”，“公司概况”显示“诚信通”第1年，“认证信息”（该信息于2014年05月26日通过中德专业认证）显示注册地址：深圳福田区梅华路梅林多丽工业区1栋1楼1109。经营范围：计算机软硬件及其配件、信息技术产品、电子产品的技术开发与销售；国内贸易；经营货物及技术进出口。法定代表人：陈华钦。企业类型：一人有限责任公司。附件20-24页，显示了物流、订单信息，随后，高健代理人进行了收货确认。
当庭拆封公证封存产品实物，内有两个无线鼠标键盘，产品外包装上有Measy的注册商标，没有其他制造商的信息，产品本身也没有任何生产商、制造商等来源信息。钦华熠公司、陈华钦确认该产品由其销售，但称并非由其生产。
本专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。主视图，呈长方形，两端成圆弧形类似电视遥控器的鼠标外壳，上边总共有72个键。主视图中央有一椭圆形按键，椭圆形按键中有一对呈对称的圆形按键，该椭圆形按键将全部按键分为两部分，上半部分有35个键，下半部分有37个键。上半部分的顶端有“＋”型按键，其右侧有一个小长弧形按键；左下角有一长条形按键，其上端有一对分离的小长条型按键；其他30个按键按照“5×6”的顺序排列，除第一排和最后一排为小长弧形外，其他均为小长方形。主视图下半部分左侧有一长条形按键，其下端有一对分离的小长条型按键；左下角有一个“L”状按键，其右侧有八个小长方形及小长弧形状按键；其他25个按键按照“5×5”的顺序排列，除第一排为小长弧形外，其他均为小长方形。后视图，为掀背式设计，呈立体装的长方体。左视图，类似立体的长方体，可以看到主视图与后视图的衔接线，背面线条为弧形，隐约可以看到主视图按键的凸起。右视图与左视图除方向不一致外，完全相同，左右呈对称状。俯视图，呈倒扣的“碗”状，左右各有对称的弧线一条，上端有类似碗底座的凸起。仰视图，呈正面的“碗”状，下端类似碗的底座，上端可以看出主视图按键的凸起。立体图，整个空中键盘鼠标的外观基本类似电视遥控器的长方体。
将被诉侵权产品与本案专利图片进行比对，两者均为键盘鼠标，两者外观整体基本相同，其不同点在于：从主视图上看，专利图片椭圆形按键中有一对呈对称的圆形按键，而被诉侵权产品上没有圆形按键设计。
通过整体观察，综合判断，两者整体视觉效果无实质差异，被诉侵权产品与涉案专利外观构成相近似。
钦华熠公司、陈华钦在庭审中提出现有设计抗辩，其选择的现有设计在网页中仅展示正面主视图，没有提供其他视图，不能对其他视图进行比对。主视图显示该设计为是一款空中飞鼠键盘，与被诉侵权产品为同一类别，网页显示该产品公开时间早于涉案专利的申请时间。将被诉侵权产品和网页展示的产品外观比较，区别点在于：首先被诉侵权产品整体为类似电视遥控器的长方体，而现有设计呈扇形，两端宽、中间窄；被诉侵权产品中间的按键为横状的椭圆形，而现有设计为两端窄中间椭圆的形状；被诉侵权产品上半部分的顶端有一个较大的“＋”型按键，而现有设计没有该十字型按键。综上，被诉侵权产品的外观设计具有区别于现有设计的外观特征，整体视觉效果更接近于本案专利外观设计。
高健为本案支出公证费人民币500元。
另查明，深圳市钦华熠科技有限公司成立日期为2013年4月1日，为自然人独资有限责任公司，唯一股东陈华钦，法定代表人陈华钦。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。高健依法取得名称为“空中键盘鼠标（RC11）”、专利号为ZL201230051883.0ＺＬ20123005××××.0的外观设计专利，并按时缴纳了年费，该专利处于有效状态，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品系同类产品。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者整体外观相似，仅细节处存在细微不同，一般消费者难以从形状上区分两者的差别，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。钦华熠公司、陈华钦提交了空中飞鼠键盘产品的网页宣传作为现有设计的抗辩，虽然上述产品公开时间在本案专利申请日之前，但是将被诉侵权产品与高健获得授权的外观设计、空中飞鼠键盘产品的设计的分别比对中，被诉侵权产品与高健本案专利设计无实质性差异，构成近似，与空中飞鼠键盘产品外观设计存在显著差异。在现有设计抗辩认定中，在比对现有设计与被诉侵权设计时，授权外观设计区别于现有设计的设计特征应当予以考虑，故被诉侵权产品与空中飞鼠键盘产品外观设计存在显著差异，更接近于本案的外观设计专利，钦华熠公司、陈华钦的现有设计抗辩依法不能成立，一审法院不予采纳。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，钦华熠公司在相关网站上展示了侵权产品的图片，高健亦从钦华熠公司公证购买到被诉侵权产品，钦华熠公司未经专利权人许可，许诺销售和销售侵权产品的行为，侵犯高健专利权，应当依法承担侵权责任。虽然钦华熠公司、陈华钦提出合法来源抗辩，但其提交的证据无法相互对应，没有形成证据链，无法证明侵权产品有合法来源的主张，故对该抗辩一审法院不予采纳。高健请求法院判令钦华熠公司停止侵权、赔偿其经济损失并承担本案诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。高健还指控钦华熠公司生产了侵权产品并请求销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具。对此，一审法院认为，高健以网购的方式从钦华熠公司购得侵权产品，但从钦华熠公司的经营地址、经营范围中看不出其有生产能力，且高健也未提交其他证据证明上述侵权产品确系由钦华熠公司生产并存在制造侵权产品的专用模具，故对高健的前述主张，一审法院不予支持。
关于赔偿数额问题，由于本案高健没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，钦华熠公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难于查清，且高健在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，因此对于赔偿数额，一审法院综合考虑高健本案专利权的类别、钦华熠公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、高健为本案维权所支出费用等因素，酌情确定钦华熠公司赔偿高健经济损失及合理维权费用共计人民币四万元。钦华熠公司系一人独资有限责任公司，陈华钦作为其唯一股东，在不能证明公司财产独立于股东自己的财产时，应对钦华熠公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。
综上，一审法依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市钦华熠科技有限公司立即停止侵害高健名称为“空中键盘鼠标（RC11）”、专利号为ZL201230051883.0ＺＬ20123005××××.0的外观设计专利的行为；二、深圳市钦华熠科技有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿高健经济损失及合理维权费用共计人民币4万元，陈华钦承担连带赔偿责任；三、驳回高健的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由深圳市钦华熠科技有限公司、陈华钦共同承担。
本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，钦华熠公司、陈华钦一审以高健为反诉被告、深圳市金美誉电子有限公司、高丽为第三人就本案提起反诉，请求：1、判令高健向钦华熠公司、陈华钦赔礼道歉；2、判令高健赔偿钦华熠公司、陈华钦为恶意诉讼遭受的损失人民币2万元及精神抚慰金2万元，并承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用；3、判令深圳市金美誉电子有限公司、高丽与高健承担连带责任。落款日期为2015年4月12日。
2015年5月19日，本案一审开庭审理时，合议庭告知钦华熠公司、陈华钦，其提交的反诉请求经合议庭评议认为，反诉的当事人不完全是本案的当事人，且与本案并不是基于相同的法律事实，不符合反诉的相关法律规定；如果钦华熠公司要起诉，另行向立案庭提起诉讼。2015年5月26日，一审法院作出（2015）深中法知民初字第129号民事裁定书，以钦华熠公司、陈华钦提起的反诉，与本诉及起诉人的诉讼请求并不是基于相同法律关系或相同事实，不符合反诉的构成要件为由，裁定不予受理，并告知如有纠纷，另行起诉；如不服裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向广东省高级人民法院提起上诉。
还查明，钦华熠公司、陈华钦二审审理期间称其本案被诉侵权产品是从高健处购得的，所以被诉侵权产品与本案专利应当是相同。
本院认为，根据钦华熠公司、陈华钦的上诉请求与理由以及高健的答辩意见，本案争议焦点为：1，钦华熠公司、陈华钦主张的合法来源抗辩是否成立；2，钦华熠公司、陈华钦主张的现有设计抗辩是否成立，本案专利权是否应受法律保护；3，一审法院审理程序是否违法并存在滥用自由裁量权。
一、关于钦华熠公司、陈华钦主张的合法来源抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。钦华熠公司、陈华钦本案主张合法来源抗辩，并提交了美誉产品给分销商的实际采购价、送货单、收据、销量补偿申请书、交通银行账户交易明细及QQ聊天记录等予以证明。经查，1，“美誉产品给分销商的实际采购价”为产品报价，其上并无单位盖章或签名，RC11也并无标明单价，证据来源于何处及其真实性无法查明。2，“送货单”、“收据”显示送货日期为2012年-2014年，规格为RC11的货品单价为85-90元，均高于高健网上购买的单价82元。虽然钦华熠公司、陈华钦解释为不好销售后即降价出售，但结合美誉产品给分销商的实际采购价，该RC11型号产品显示的批发价格为90元，不好销售降价的主张与2014年批发价90元难以使人信服。3，“销量补偿申请书”中所列销量是否真实发生，并无相关证据予以证明。4，“交通银行账户交易明细”中交通银行业务受理单均显示受理时间为2015年4月，在本案诉讼之后，且是否为本案被诉侵权产品交易无法查明。5，“QQ聊天记录”虽为即时通话记录，但其并非后台数据，个人用户QQ聊天记录内容并不固定，而且本案钦华熠公司作为证据的QQ聊天记录内容不连续，也没有涉及本案被诉侵权产品RC11价格的有关内容，本院对其与本案关联性不予认可。6、钦华熠公司、陈华钦一审开庭中主张合法来源抗辩，称本案被诉侵权产品从案外人处购得，但二审开庭中又称从高健处购得，如此反复，有违诚信。由于钦华熠公司、陈华钦上述证据在证据来源、证明内容及其真实性等方面均存在瑕疵，证据之间无法互相印证，不能形成完整的证据链，钦华熠公司、陈华钦又不能作出合理解释，因此，钦华熠公司主张本案被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
二、关于钦华熠公司、陈华钦主张的现有设计抗辩是否成立，本案专利权是否应受法律保护
钦华熠公司、陈华钦本案一、二审均主张现有设计抗辩，并向一审法院提交了ENGADGET网、太平洋电脑网、塞班智能手机网等网页打印件中所展示“键鼠合一的空中飞鼠键盘”图片作为对比文件。本院认为，上述打印件均系网上单方截图，且为复印件，并无原件可以核对，截图有的显示有时间，有的没有，相互之间是否连续不能确定，因此，无法确定截图显现出的图片公开时间是否早于本案专利申请日。即便将被诉侵权设计与现有设计图片“空中飞鼠键盘”进行对比，两者也存在如下区别：被诉侵权设计整体为类似电视遥控器的长方体，现有设计呈两端略宽、中间收窄的不规则长方体；被诉侵权设计按键多呈长方体井字形规则排列，现有设计按键呈竖椭圆、半圆弧形排列；键盘鼠标中间部位按键，被诉侵权设计类似标准田径场的椭圆形，现有设计中间部位按键大体形状为中间圆形两端有凸起；被诉侵权设计上半部分顶端有一个十字型按键，现有设计无此设计。此外，键盘按键数、排数、排列方式等也都还存在一些差别。由于被诉侵权设计与现有设计存在上述诸多差别，以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权产品与现有设计的这些差别足以在整体视觉效果上产生实质性影响，整体观察、综合判断，两者不相同也不相近似。综上，钦华熠公司、陈华钦主张现有设计抗辩不成立，本院不予支持。至于本案专利是否应授予专利权并受法律保护，该问题属于管理专利工作的部门的审查范围，不属于人民法院管辖，钦华熠公司、陈华钦可以另寻法律途径解决。
三、关于一审法院审理程序是否违法并存在滥用自由裁量权
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”钦华熠公司、陈华钦上诉主张其在一审提起反诉，但一审法院既未审理也未驳回，程序违法；侵权获利数额小，判决赔偿4万元，滥用自由裁量权。经查，钦华熠公司、陈华钦确在一审就本诉提起反诉，但反诉当事人为钦华熠公司、陈华钦、高健、深圳市金美誉电子有限公司、高丽等，超出本诉的当事人的范围，其反诉请求与事实理由也与本诉不完全相同，且一审法院开庭审理时告知其反诉不符合法律的相关规定，并依法作出不予受理裁定，告知另行起诉。钦华熠公司、陈华钦在裁定书送达之日起10日内，并未就该裁定提出上诉。因此，一审法院就钦华熠公司、陈华钦提起的反诉申请所作处理，并不存在程序违法。相反，钦华熠公司、陈华钦上诉称一审法院对其反诉请求既未审理也未驳回，罔顾事实、严重失实。至于一审法院在确定赔偿数额时是否滥用自由裁量权的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上壹佰万元以下的赔偿。”本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院根据本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定钦华熠公司赔偿高健经济损失及合理维权费用共计人民币4万元，陈华钦承担连带赔偿责任，适用法律正确，应予维持。
综上，深圳市钦华熠科技有限公司、陈华钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由深圳市钦华熠科技有限公司、陈华钦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年九月二十日
书 记 员 梁淑娴