中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第870号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李海珍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）汉高股份有限及两合公司，住所地德意志共和国杜塞尔多夫汉高街67号40589。
法定代表人马库斯·塞姆劳、约阿希姆·伦纳，专利部总监、商标顾问。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人金丽萍，北京市路盛律师事务所员工。
被上诉人（原审原告）浙江黄岩熊斌美容品有限公司，住所地浙江省台州市黄岩东城上后村。
法定代表人王雪熊，董事长。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人汉高股份有限及两合公司（简称汉高公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3963号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年4月15日，上诉人汉高公司的委托代理人谯荣德、金丽萍，被上诉人浙江黄岩熊斌美容品有限公司（简称黄岩熊斌公司）的委托代理人秦广杰到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第7512510号“施华蔻”商标，由黄岩熊斌公司于2009年7月1日申请注册，指定使用在第11类头发干燥器、毛发干燥器、电吹风商品上。
引证商标一为第147637号“Schwarzkopf”商标，由汉高公司于1979年7月30日申请注册，其专用期限至2021年6月29日，指定使用在第3类人造香料等商品上。
引证商标二为第505311号“施華蔻”商标，由汉高公司于1989年1月12日申请注册，其专用期限至2019年11月29日，指定使用在第3类去头皮屑用品、护发用剂、头油及化妆用头油洗发剂等商品上。
被异议商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，汉高公司于法定期限内提出异议。2012年8月31日，商标局作出（2012）商标异字第51372号“施华蔻”商标异议裁定：被异议商标予以核准注册。汉高公司不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，其依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条规定请求不予核准注册被异议商标，并提交了其公司发展简介、相关广告宣传、部分报价单、市场占有率、商标被假冒侵权的材料等证据。
2013年12月2日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第127974号《关于第7512510号“施华蔻”商标异议复审裁定书》（简称第127974号裁定）。商标评审委员会在第127974号裁定中认定：被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第二十八条所指情形。被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指情形。关于汉高公司认为被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定之理由，鉴于汉高公司在与被异议商标指定使用商品类似的商品上已有在先注册的引证商标，且已依据《商标法》第二十八条对其商标权利予以保护，故本案不再适用《商标法》第十三条规定。被异议商标文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此其不属于《商标法》第十条第一款第八项所指情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
黄岩熊斌公司不服商标评审委员会作出的第127974裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。黄岩熊斌公司在诉讼中主张汉高公司在商标异议复审阶段并未依据《商标法》第二十八条请求不予核准被异议商标注册，商标评审委员会存在超范围审理的程序问题。
另查明，汉高公司提交的商标异议复审详细理由书中所列举法律依据中并未提及《商标法》第二十八条。该理由书第三项载明，“异议复审商标与引证商标构成近似商标，指定使用商品密切关联，被申请人存在摹仿、抄袭申请人在先驰名商标的恶意。根据《商标法》第13条，异议复审商标应不予注册”。汉高公司提交的《商标异议复审申请——证据交换及对被申请人答辩材料的质证》中明确记载：“申请人并未主张异议复审商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，而是依据《商标法》第十三条第二款有关驰名商标跨类保护的条款提出异议和复审申请”，“如上文所述，本案无法依据《商标法》第28条或其他条款提出异议和复审，而只能依据第十三条第二款，只有引证商标被认定为驰名商标，才能据此驳回在密切关联但不类似商品上恶意申请的、完全相同的异议复审商标”。
北京市第一中级人民法院认为，汉高公司在商标异议复审阶段并未依据《商标法》第二十八条主张权利，商标评审委员会审查《商标法》第二十八条存在超范围审理的程序问题。被异议商标指定使用的头发干燥器、毛发干燥器、电吹风商品与引证商标二指定使用的护发用剂、头油及化妆用头油洗发剂商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大，不容易造成混淆误认，未构成类似商品。因此被异议商标与引证商标二未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标。商标评审委员会认定被异议商标违反《商标法》第二十八条规定存在错误。综上，商标评审委员会在第127974号裁定中部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第127974号关于第7512510号“施华蔻”商标异议复审裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对汉高股份有限及两合公司就第7512510号“施华蔻”商标所提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会与汉高公司均不服原审判决向本院提出上诉，均请求撤销原审判决并维持第127974裁定。商标评审委员会与汉高公司的主要上诉理由是：汉高公司在异议复审程序中已经提及《商标法》第二十八条的复审理由，被异议商标与引证商标二已经构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标。
黄岩熊斌公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、第127974裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会于2013年12月2日依据2001年10月修订的《商标法》作出第127974裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，汉高公司提交的商标异议复审详细理由书中所列举法律依据中并未提及《商标法》第二十八条，其在事实和理由详述第三项中虽提及“异议复审商标与引证商标构成近似商标，指定使用商品密切关联”，但接下来论述的是“被申请人存在摹仿、抄袭申请人在先驰名商标的恶意。根据《商标法》第13条，异议复审商标应不予注册”。结合上下文可以看出，汉高公司该项请求仅依据《商标法》第十三条请求不予注册被异议商标，并未依据《商标法》第二十八条主张权利。同时，汉高公司在其提交的《商标异议复审申请——证据交换及对被申请人答辩材料的质证》中亦明确表示“申请人并未主张异议复审商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，而是依据《商标法》第十三条第二款有关驰名商标跨类保护的条款提出异议和复审申请”，“如上文所述，本案无法依据《商标法》第二十八条或其他条款提出异议和复审，而只能依据第十三条第二款，只有引证商标被认定为驰名商标，才能据此驳回在密切关联但不类似商品上恶意申请的、完全相同的异议复审商标”。因此，原审法院认定汉高公司在商标异议复审阶段未依据《商标法》第二十八条主张权利是恰当的，商标评审委员会与汉高公司有关汉高公司在异议复审程序中已经提及《商标法》第二十八条复审理由的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
在商标授权确权案件中适用《商标法》第二十八条规定时，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，即便认定汉高公司在异议复审程序中主张了《商标法》第二十八条的复审理由，由于被异议商标指定使用的头发干燥器、毛发干燥器、电吹风商品与引证商标二指定使用的护发用剂、头油及化妆用头油洗发剂商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，被异议商标与引证商标二使用在上述商品上不容易造成相关公众的混淆误认，故被异议商标指定使用商品与引证商标二指定使用商品也未构成类似商品，被异议商标与引证商标二也未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标。因此，商标评审委员会与汉高公司有关被异议商标与引证商标二已经构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会与汉高公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与汉高股份有限及两合公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 王 军
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张见秋