吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终78号
上诉人（原审被告）霍春建，男，1984年6月25日生，汉族，住址吉林省九台市沐石河镇。
委托代理人许子生，吉林翔韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高忠利，男，1977年5月4日生，满族，无业，住九台市。
委托代理人廉颖，吉林同信法大律师事务所律师。
原审被告王旭辉，男，1970年1月3日生，汉族，无业，住九台市。
上诉人霍春建因与被上诉人高忠利、原审被告王旭辉民间借贷纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3496号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍春建及其委托代理人许子生、被上诉人高忠利及其委托代理人廉颖到庭参加诉讼。原审被告王旭辉经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
高忠利在原审时诉称，2015年7月1日之前，霍春建因建筑资金短缺，累计向高忠利借款人民币347.4万元，还款日期为2015年7月1日。如未按约定还款，按月利三分计算。担保人王旭辉自还款之日起两年，至2017年7月1日承担担保还款义务。为此诉至法院，要求霍春建、王旭辉被立即偿还欠款347.4万元及利息，案件受理费、保全费由霍春建、王旭辉负担。
霍春建在原审辩称，2011年霍春建、高忠利合伙干工程时，高忠利拿了90万，借了110万，后期高忠利把工程给霍春建了。霍春建给高忠利40万利润，从高忠利投资那天按三分利给的利息。2014年，霍春建给高忠利一台车、50万现金。到现在还欠高忠利347.4万元，2015年11月18日，霍春建给高忠利开了6套房子，价值200万元，还欠高忠利147.4万元，霍春建同意给付高忠利147.4万元的银行利息。另外，霍春建同意把高忠利投入的103.0985万元和借款95万元作为本金，从2013年7月7日起按月利二分计算。
王旭辉在原审辩称，对欠款及利息都没有异议，同意按当时的约定偿还。
原审法院经审理查明，2012年，高忠利、霍春建合伙承建九台市西营城棚户区工程。2013年7月8日，高忠利、霍春建中止合伙关系,并签订协议约定书，该协议书载明：“经协商，西营城棚户区承建工程B区10、14、15楼工程合伙人高忠利退出此项目合伙一切事宜。原经高忠利所筹往来资金及本人所出资金转让给霍春建，并协议如下：一、前期投入103.1万作为借款借给霍春建，于2014年5月1日由霍春建偿还给高忠利，并于还款同时给付利息50万元。二、九台房抵付杨家沙石料款29.5万元，由霍春建2014年5月1日偿还。三、关于拆借资金（分两块）：1、三分利一次性结清本息的：大刚2013年3月30日-2013年12月31日，本金15万元，利息40500元。苇子沟2013年3月31日-2013年12月31日，本金5万元，利息13500元。杜文军2013年4月1日-2013年12月31日，本金20万元，利息54000元。魏传武2013年4月20日-2013年12月31日，本金5万元，利息12500元。计本金45万元利息120500元，2、按月息计算的：小月2013年3月31日，借本金10万元，三分利，到期利息15000元。张永生2013年5月4日,借本金30万元,三分利,到期利息45000元。刘玉柱2013年5月29日，借本金10万元，4分利，到期利息20000元计本金50万利息80000元。四、工程权益转让费人民币肆拾万元（￥400000元）。五、还款约期及责任：2013年12月31日还款115.05万元；2014年5月1日还款132.6万元；2014年7月1日还款50万元；2014年10月1日还款40万元。若到期不能及时还款，则按拖延时间，按原借款利率计收利息。此协议一式两份，双方各执一份，签字之日起生效，具有法律效力。转让方签字：霍春建受让方签字：高忠利见证人签字：王旭辉”。高忠利、霍春建双方在签订协议后，霍春建于2014年4月23日为高忠利出具借条一枚，该借条载明：“霍春建在高忠利处借款人民币叁佰贰拾玖万肆仟伍佰元整。（人民币3294500元）还款计划1、2014年5月1日还款人民币2394500元。2、2014年7月1日还款人民币500000元。3、2014年10月1日还款人民币400000元。若到期不能还款，则按拖延时间计收利息。借款人：霍春建担保人王旭辉”。2012年7月23日，高忠利将其所有的丰田车辆卖给霍春建，霍春建应于2014年5月1日前给付高忠利车款人民币15万元。2014年6月23日，霍春建将其所有的车辆抵顶高忠利借款人民币92万元。2015年1月28日，霍春建偿还高忠利人民币20万元。因霍春建未偿还全部借款，双方按月利三分计算后，霍春建于2015年7月1日重新为高忠利出具借条一枚，该借条载明“因建筑资金短缺，今霍春建向高忠利借款人民币大写叁佰肆拾柒万肆仟元整（￥：3474000元），还款日定为2015年7月1日，如未按约定日期还款，按月利息3分计算，担保期限自约定还款之日起两年，即至2017年7月1日。出借人：高忠利借款人：霍春建担保人：王旭辉2015年6月30日之前的所有借条全部作废只有15年7月1日借条生效。”2015年11月18日，吉林省九方房地产开发有限公司为高忠利开具售房专用票据6枚。
原审法院认为，一、关于本案案由问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”本案中，高忠利、霍春建虽然没有签订书面合伙协议，但均对合伙行为予以认可，高忠利、霍春建的合伙行为系其真实意思表示，合伙各方均应按约定行使权利和履行义务。《中华人民共和国民法通则》第三十四条一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权力。”合伙清算作为合伙经营活动的主要范畴，应当由全体合伙人共同决定并执行。由此，合伙关系终结，每个合伙人均有权利和义务共同对合伙期间的经营情况执行清算，以确定盈余分配和亏损承担。本案中，高忠利、霍春建对合伙期间的经营状况进行了最终清算，由霍春建为高忠利出具了借条，王旭辉提供担保，双方已达成债权债务协议。本案案由应为民间借贷纠纷。二、关于借款本金、利息及责任承担问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。”。本案中，高忠利、霍春建于2013年7月8日签订的协议约定书，应为双方对合伙的最终结算，霍春建于2014年4月23出具的借条329.45万元应作为双方的借款本金。另外，霍春建应于2014年5月1日前给付的车款15万元亦应计入本金。以329.45万元为本金按月利三分计算至2014年6月23日，利息为人民币197670元，以15万元为本金按月利三分计算至2014年6月23日，利息为人民币7800元，霍春建于2014年6月23日以车辆抵顶借款92万元扣除利息197670元、7800元，霍春建偿还高忠利的本金为714530元（92万元-197670元-7800元），本金329.45万元加上本金15万元扣除已还本金714530元，剩余本金为2729970元，3474000元扣除本金2729970元按月利三分计算的利息为744030元，其中，按月利二分计算的利息可认定为后期借款本金即496020元（744030元×2/3），因此，霍春建为高忠利出具的347.4万元借条中，认定借款本金为3225990元（2729970元+496020元）、利息为248010元，霍春建于2015年1月28日偿还高忠利人民币20万元认定为利息。霍春建、王旭辉没有按照约定履行自己的义务已构成违约，应承担违约责任，高忠利、霍春建之间约定如未按约定日期还款，按月利息3分计算，违反法律规定，被告霍春建、王旭辉应以3225990元为本金自2015年7月2日起按年利率24%计算利息至判决确定之日止，并承担连带责任。霍春建主张把高忠利投入的103.0985万元和借款95万元作为本金从2013年7月7日起按月利二分给付高忠利利息损失，没有法律依据，不予采纳。霍春建主张以吉林省九方房地产开发有限公司名义为高忠利开具售房专用票据6枚，以此抵顶高忠利借款200万元，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条一款、第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、霍春建、王旭辉于判决生效之日给付高忠利借款本金人民币3225990元、利息248010元及借款本金人民币3225990元的利息，该利息自2015年7月2日起按年利率24%计算至判决确定之日止。二、霍春建、王旭辉互负连带责任。三、驳回高忠利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34590元，财产保全费5000元，由霍春建、王旭辉负担。
宣判后，霍春建不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判霍春建承担147万元还款责任，利息应按照年利24%计算。一、二审诉讼费由高忠利承担。原审法院不确认以六套房屋抵顶200万元债务是错误的。截至2015年7月1日，高忠利、霍春建确认的借款数额为347万元，至2015年11月18日，以吉林省九方房地产开发有限公司名义为高忠利开具售房专用票据6枚，以此抵顶高忠利借款200万元，上述房屋均开具在高忠利名下，高忠利同意抵账并拿走了房票，抵债成立，原审法院应当予以确认。借条上的347万元的拆借资金95万元的利率高于法定上限，以及不应计收利息的款项，347万元中的承诺支付给高忠利的利润款40万元、砂石料款29.5万元、15万元购车款不应计收利息。2014年4月23日借条上的329.45万元中41.8万元是利息，原审判决的对本金及利息计算方式包含复利，复利不应受法律保护，原判计算的本金、利息数额有误，复利应予扣减。
被上诉人高忠利二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
原审被告王旭辉二审未答辩。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，2015年11月18日案外人吉林省九方房地产开发有限公司为高忠利开具售房专用票据6枚，该6枚票据记载所收房款对应如下房屋：吉林省九方房地产开发有限公司开发的九方万盛苑小区的一号楼西单元10楼西户、一号楼西单元11楼西户、一号楼西单元阁楼、一号楼西单元10楼中户、一号楼11楼西单元中户、一号楼西单元中户2门阁楼。该6枚票据票面金额总计2039772.32元，购房人均为高忠利。高忠利二审庭审时明确表示其并未向吉林省九方房地产开发有限公司实缴上述6套房屋的购房款项，该6枚售房专用票据的原件之所以保存在其本人手中，是因为霍春建要用上述房屋抵顶借款而交付给高忠利的，并承认霍春建要求用上述六套房屋抵顶200万元借款本金及利息，高忠利提出房价过高当时未同意抵顶。高忠利二审当庭表示拒绝将该6枚售房专用票据返还给霍春建。
本院认为，霍春建提出高忠利退伙时与霍春建签订的协议约定书记载的拆借资金95万元利息过高不应保护，退伙时高忠利与霍春建签订协议约定书的目的是结算高忠利的投入和成本并将高忠利合伙期间所筹资金及高忠利出资的资金转让给霍春建，拆借资金的95万元本金及利息均为高忠利合伙期间的成本，经过双方结算，霍春建出具协议约定书也对于高忠利出资及所筹资金产生的成本予以认可，并非双方对霍春建与高忠利对借款利息的约定，故不存在借款利息过高的问题，霍春建提出的该项上诉理由不能成立。至于砂石款29.5万元、车款15万元、利润款40万元是否应当计算利息的问题，高忠利、霍春建在2015年7月1日签订借条时，将包含上述款项之内的347.4万元均列为本金并约定了月利3分，双方系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他违法情形，故应当以2015年7月1日签订的借条约定为准，霍春建提出砂石款29.5万元、车款15万元、利润款40万元不应计算利息缺乏事实依据和法律依据，该上诉理由依法不能成立。霍春建提出2014年4月23日借条上的329.45万元中41.8万元是利息，但是，2014年4月23日借条上并没有利息约定，霍春建一、二审也没有提供329.45万元中包含41.8万元利息的证据，故其该项上诉理由依法不能成立。关于双方以6套房屋抵顶借款200万元的事实是否存在，经过二审庭审，高忠利承认其未实际缴纳6套房屋对应的房款，其持有的6枚售房专用票据是霍春建为了抵账于2015年11月18日开到高忠利名下的，高忠利未缴纳房款而作为房屋买受人取得6套房屋的售房专用票据，其原因在于霍春建意图用6套房屋抵顶本案争议借款200万元，如高忠利不同意抵顶，抵顶之时应将6套房屋的售房专用票据返还霍春建，但高忠利收到售房票据后一直持有，且高忠利当庭拒绝返还，应当视为双方达成并已经履行了以房顶账的约定。因高忠利、霍春建未对200万元抵顶的是借款本金还是利息作出约定，故应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，按照先冲抵利息后冲抵本金的顺序进行抵扣，借款本金应包括协议约定书记载的高忠利前期投入的103.1万元、拆借资金本息的115.05万元、利润款40万元、砂石款29.5万元及车款15万元，其中协议约定书记载的款项应自2013年7月8日开始计息，车款15万元应自2015年7月1日即借条签订之日开始计息，利率不应超过法律保护的年利率24%的上限，2015年11月18日霍春建将6套房屋开到高忠利名下时应认定抵顶之日，按照先抵利息后抵本金的顺序抵扣之后，霍春建尚欠高忠利借款本金267万元，霍春建应自2015年11月19日起按照年利率24%支付利息至还清借款本金之日止，王旭辉作为保证人对于上述借款本金及利息承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3496号民事判决第二项、第三项；
二、变更长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3496号民事判决第一项为“上诉人霍春建、原审被告王旭辉于本判决生效之日给付被上诉人高忠利借款本金人民币267万元，并自2015年11月19日起按照年利率24%向被上诉人高忠利支付利息至还清借款本金之日止”。
一审案件受理费34590元、保全费5000元由上诉人霍春建、原审被告王旭辉负担30427.5元，由被上诉人高忠利负担9162.5元，二审案件受理费22832元，由上诉人霍春建负担17547.9元，由被上诉人高忠利负担5284.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一七年三月三日
书 记 员 刘 越