内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0623民初567号原告高建国，男，1965年11月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托代理人张春玉，系内蒙古赫扬律师事务所律师。被告王尚娥，女，1969年12月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托代理人郭俊海，男，1957年2月20日出生，汉族，现住陕西省榆林市，系被告王尚娥亲属。本院于2016年3月21日立案受理了原告高建国诉被告王尚娥建设工程施工合同纠纷一案。此案由鄂托克前旗人民法院于2015年11月11日作出（2015）鄂前民初字第1655号民事判决，被告王尚娥不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年3月9日作出（2016）内06民终83号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清，撤销（2015）鄂前民初字第1655号民事判决，发回鄂托克前旗人民法院重审。本院于2016年8月1日依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告高建国及代理人张春玉，被告王尚娥及代理人郭俊海均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告高建国诉称，2014年7月1日，原、被告签订了一份《工程承包合同书》，约定由原告高建国完成被告王尚娥在鄂托克前旗城川镇社区新建的一处楼板房的建设工程，工程承包方式为包工包料，工程单价为1020元/㎡，工程量据实结算。合同签订后原告依照约定完成了共计388.524㎡的建设工程及46.47平方米，造价为32529元的附属工程，但被告只支付了20万元的工程款，下欠228879元工程款至今未付，故诉至法院请求判令被告王尚娥支付拖欠原告高建国的建房工程款228879元，并由被告王尚娥承担本案诉讼费。被告王尚娥辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、关于二层建筑，没有签订合同，一层房屋按照1020元/㎡计算，施工当中盖二层时双方口头约定的价格为800元/㎡；2、原告未按照被告设计的图纸施工，并将被告几平方米的地基空下，致使被告房屋少了14.6平米，2、原告没有盖房资质，其至今没有提供质检报告，房屋现在出现严重质量问题，大梁尺寸不合格，原告也没有按照合同约定做地槽、檐头，该费用应当从工程款中予以扣除；3、附属工程只有43.47平米，对此口头约定价钱700元/㎡过高。原告提供的证据及被告质证情况：1.工程承包合同书一份，证明原告与5个人签订的合同，一层工程造价为1020元/㎡，二层工程被告以重包形式承包给了原告。对此被告质证称，对真实性、合法性认可，对证明目的不认可，其他4个人与原告之间的约定与我无关，我与原告口头约定二层建筑价格800元/㎡。2.施工图纸和附属工程图纸一份，证明二层建筑面积为194.262㎡、附属工程面积为46.47㎡。对此被告认可二层建筑面积，不认可附属工程面积，实际面积为43.47㎡。被告王尚娥提供的证据及原告高建国质证情况：1、土地使用证复印件、图纸复印件一份，证明被告王尚娥的土地上的建筑面积大于现在施工面积。对此原告高建国质证称对真实性认可，对证明目的不认可，称图纸尺寸是被告方提供的。2、照片13张，证明房屋出现了裂痕及大梁少10公分。原告质证称不认可，出现裂痕是抺灰的问题，不是房屋质量问题。法庭调取的证据有：与原告签订合同的另外四人，即白占富、康东（康晓东）、邢继祥（邢吉祥）、冯军的谈话笔录。四人谈话笔录对二层的价格均一致称970元/㎡，附属工程为700元/㎡。对此原告质证称认可。被告质证称不认可。经双方举证质证，对原告提供的合同书及图纸原件及被告提供的土地使用证复印件、图纸复印件，对其真实性合法性对方无异议，本院予以确认。对被告提供的照片，其不能达到证明目的，原告亦不认可，对其证明目的本院不予确认。本院调取的证据来源合法，内容一致，符合实事，予以确认。经审理查明，2014年7月，原告高建国与被告王尚娥及案外人冯军、白占富、邢继祥（邢吉祥）、康晓东（康东）签订了内容为：“甲方：刑吉祥、白占富、王尚娥、康东、冯军，乙方：高建国……一、甲方在xxxxxxxxxxxx处建造面积为966平方米（长46米×宽21米）商业用房一处，交于乙方承建。二、房屋结构：框架构造，二层基础设计，一层框架现浇建筑。三、各户以一堂空计算工程实际造价。各户的室内附加构造工程不在乙方承建范围。四、甲方义务：1、每平方米支付工程总造价款壹仟零贰拾元（1020元）。2、按照工程进度支付工程款。基础完工付30%，支架模板期付20%，现浇卦顶结束时付20%，工程完工时付30%……”的《工程承包合同》。合同签订后，由原告按约施工至一层建筑建设完工时，被告王尚娥及案外人冯军、白占富、邢继祥、康晓东与原告高建福达成建设二层建筑及附属工程的口头协议。原告继续按照双方口头约定将五户的二层建起，同时建造了部分附属工程，完工后由被告及其他四名案外人，即合同对方陆陆续续住进使用至今。此后原告要求合同对方五人付清房款时其他四人一层房价以合同约定付清的同时，二层房价均以口头约定970元/㎡付清。被告王尚娥付了20万元建房款后，以二层价款过高、房屋面积、质量存在异议为由拒付剩余建房款。审理过程中本院依职权与案外人康晓东、白占富、邢继祥、冯军调查了解，其他四人均认可对二层建筑价格口头约定为970元/㎡，附属工程700元/㎡。另查明，建设房屋时由城川政府统一规划，要求新建房屋与马路平行线。因此各户建设房屋过程中不整齐的部分均不同程度的往里收缩等调整。本院认为，原、被告之间签订的《工程承包合同》及有关二层建筑及附属工程的口头协议虽系原、被告真实意思表示，但作为合同一方原告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的工程承包合同属无效合同。根据法律规定，合同虽无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方争议的二层建筑价款，经本院与另外四位合同当事人调查了解，双方约定的二层价格均为970元/㎡，附属工程价款为700元/㎡，在本案中原、被告对该争议建筑均拒绝做鉴定的前提下，本院参照同一合同中同一工程的其他无争议事实加以认定，其中对主体建筑面积应以实际建成面积计算为宜，附属工程面积在庭审中原告认可了被告所称数字，故本院按照双方无争议的数字予以确认，即附属工程面积为43.47㎡。据此总工程价款应核算为：194.262㎡×1020元/㎡（一层建筑工程价）+194.262㎡×970元/㎡（二层建筑工程价）+43.47㎡×700元/㎡（附属工程工程价）=417010.38元。其中应核减被告王尚娥已付部分。关于被告王尚娥提出二层价格约定为800元/㎡及原告没有按照合同约定做地槽、檐头等，该费用应当从工程款中予以扣除的意见，因其无相应证据予以支持，由主张人承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告王尚娥于本判决生效后立即支付原告高建国工程款217010.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555.16元，由被告王尚娥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长 水 晶 花审 判 员 陈 季 平人民陪审员 金达楞太二〇一六年八月三十一日书 记 员 唐  琳法条链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分担质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。