河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终2688号上诉人（原审被告）：曹红军，男，1973年12月26日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：任林全，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛海昌，男，1956年5月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：殷保明，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国臣，男，1979年8月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）：李静，女，1985年12月16日出生，汉族，住址同上。上诉人曹红军因与被上诉人牛海昌、杨国臣、李静民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院(2015)文民一初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹红军及其委托诉讼代理人任林全、被上诉人牛海昌及其委托诉讼代理人郭银昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹红军的上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担保证责任。事实理由：1、一审法院认定该笔480万元的借款没有约定还款期限认定事实错误。被上诉人牛海昌提供的证人出庭证明该笔债务期限为10天，另外上诉人提供的录音证据中被上诉人牛海昌、杨某认可借款期限为10天。2、一审法院认定上诉人的保证期间应从牛海昌起诉之日起计算错误。因该笔借款期限为10天，上诉人担保期间应从2013年12月22日起计算六个月，保证期间为2013年12月22日至2014年6月22日。本案在2015年10月20日起诉已经超过保证期间。3、2016年1月24日上诉人向被上诉人牛海昌出借20万元与本案无关，一审法院认定系上诉人为履行保证责任进行还款认定事实错误。本案应适用担保法第26条规定，而不适用担保法司法解释第33条规定，一审法院适用法律错误。本案借据上除杨国臣签字外，还有安阳市东方富通贸易有限公司公章，一审遗漏第三人，程序违法。被上诉人牛海昌辩称，依据担保法规定，保证合同为书面要式合同，保证人曹红军应当按照书面保证合同内容履行保证义务。本案中双方对借款期限没有约定，本案的保证期间应当从答辩人主张权利即起诉之日起开始计算，答辩人从未认可该笔借款期限为10天，被答辩人曹红军向答辩人转账20万元是对保证责任的履行行为，其应当继续履行保证责任。一审不存在遗漏第三人，程序合法。被上诉人杨国臣、李静未到庭，也未提交书面答辩状。牛海昌向一审法院起诉请求：被告杨国臣因资金周转困难，于2013年12月12日向原告借款480万元，由安阳市东方富通贸易有限公司、被告曹红军为该借款提供担保，二担保人应承担连带清偿责任；2014年5月31日向原告借款90万元，2014年7月11日向原告借款500万元，2015年2月18日向原告借款300万元，以上4笔借款，原、被告双方约定利息按月息3%计付。该4笔借款共计1370万元，均发生在被告杨国臣与其妻李静婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，所以被告李静应承担连带偿还责任。经原告多次催促被告还款，被告均以种种理由推脱，拒不还款，故诉至法院，请求判令被告杨国臣偿还借款本金1370万元及利息，按照月息3%计算自借款之日至偿还完毕之日止；被告李静、曹红军对该债务承担连带偿还责任；诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：（一）2013年12月12日，被告杨国臣向原告牛海昌出具借条，被告曹红军作为担保人签字，内容为：借条，今借到牛海昌现金肆佰捌拾万元整（￥4800000元），杨国臣，2013年12月12日，安阳市东方富通贸易有限公司（印章），担保人：曹红军。当日，原告通过中国建设银行向被告杨国臣转账支付474万元。2014年5月31日，被告杨国臣向原告出具借条，内容为：今借到牛海昌现金玖拾万元整（￥900000元），杨国臣，2014年5月31日。2014年7月11日，被告杨国臣又向原告出具借条，内容为：今借到牛海昌现金伍佰万元整（￥5000000元），杨国臣，2014年7月11日。2015年2月18日，被告杨国臣再次向原告出具借条，内容为：今借到牛海昌现金叁佰万元整（￥3000000元），杨国臣，2015年2月18日。被告杨国臣与被告李静于2009年6月1日登记结婚。（二）原告称2013年12月12日，原告与被告杨国臣口头约定利息为日千分之二，先扣除6万元的利息，后通过中国建设银行向被告杨国臣转账支付474万元；90万元的借条是按照日千分之二计算自2013年12月12日至2014年5月31日的剩余未偿还的利息；借款500万元的转账支付手续，系由证人杨某操作办理，通过中国建设银行转账支付至安阳市贞吉商贸有限公司，该公司系由杨某朋友经营，再由该公司转账支付至由被告杨国臣经营的安阳市明昊商贸有限公司；300万元的借条，系被告杨国臣对原告借款480万元及500万元未付利息的结算，系按照月息4分计算的数额。（三）被告杨国臣2013年12月20日向原告转账支付5万元、2013年12月27日转账支付5万元、2014年1月10日转账支付10万元、2014年1月27日转账支付20万元、2014年4月24日转账支付5万元、2014年5月10日转账支付5万元，共计转账支付50万元。（四）原告申请证人杨某出庭作证，杨某称其认识杨国臣、李静及原告，杨国臣之前向银行贷款，为先还银行贷款后再继续贷款，翻借款手续，向原告借钱，原告借钱给杨国臣时，其在现场，杨某是经过朋友介绍认识的杨国臣，后又介绍杨国臣与牛海昌认识，对于借款480万元，借款时说的是就借用10天，口头说是为了还银行贷款，约定利息为日千分之二，当时曹红军没有在场，且称借款后，一直要求被告杨国臣还款。庭审后，证人杨某称开庭时，其称借款期限10天不属实，由于庭审前，被告曹红军在电话中诱导其认为借款期限为10天，且借款发生时间较长，其没有很深的记忆，应以书面借款证据为准。（五）被告曹红军提交其分别与原告及证人杨某的电话录音，称480万元的借据，原告与被告杨国臣口头约定借款期限为10天，且原告表示放弃对曹红军的主张，原告对此不予认可。原告称其于2013年12月12日至2015年2月18日期间，多次要求被告杨国臣支付借款利息，未向被告主张偿还借款本金，不存在要求债务人履行义务的宽限期。（六）被告曹红军于2016年1月24日通过银行转账支付原告20万元，原告称2015年底，被告曹红军找中间人与原告协商还款事宜，曹红军先给付原告20万元，口头承诺于2016年5月或6月通过银行贷款再给付300万元；被告曹红军对此不予认可，且称2015年底，因很多人向原告讨债，中间人找到被告，被告是为了帮助原告，借给其20万元，被告让原告出具借据，原告称让杨国臣出具，原告与被告曹红军之间在2016年1月24日的电话录音也提及此事。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。原告牛海昌主张要求被告杨国臣偿还借款本金1370万元，提交借条、转账明细、证人证言，但由于原告于2013年12月12日在扣除6万元利息后，实际向被告杨国臣转账474万元，故2013年12月12日的借款本金应认定为474万元；由于2013年12月12日的借条未记载有利息，依据法律规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。被告杨国臣自2013年12月20日至2014年5月10日，先后6次通过银行转账支付原告款项共计50万元，应视为偿还的借款本金。原告称90万元的借条是按照日千分之二计算自2013年12月12日至2014年5月31日的剩余未偿还的利息，300万元的借条，系被告杨国臣对原告借款480万元及500万元未付利息的结算，由于被告杨国臣在上述两份借条上签字确认，系对前期借款利息结算后出具债权凭证，但利息不应超过年利率24%，超过部分的利息不能计入后期借款本金。由于原告在出借本金474万元后，被告杨国臣又陆续支付原告款项50万元，结合被告的还款时间，利息应按照年利率24%分阶段计算，即：2013年12月12日至12月19日为24933.70元（474万元×24%÷365天×8天），2013年12月20日至12月26日为21586.85元（469万元×24%÷365天×7天），2013年12月27日至2014年1月9日为42253.15元（459万元×24%÷365天×14天），2014年1月10日至1月26日为49071.78元（439万元×24%÷365天×17天），2014年1月27日至4月23日为248271.78元（434万元×24%÷365天×87天），2014年4月24日至5月9日为45133.15元（429万元×24%÷365天×16天），2014年5月10日至2015年2月18日为794564.38元（424万元×24%÷365天×285天），该利息共计为1225814.79元；借款本金500万元的利息，应按照年利率24%计算自2014年7月11日至2015年2月18日，为733150.68元（500万元×24%÷365天×223天）；上述利息合计为1958965.47元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，故该部分利息不应再计入后期的借款本金再计算利息，法院确认被告未偿还的借款本金为924万元（424万元+500万元），截至2015年2月18日应支付的利息为1958965.47元。原告主张逾期利息按照月息3%计算，原、被告双方未对借款期间的利息或逾期利息进行明确约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，逾期利息应从原告起诉之日2015年10月20日起至款项偿还完毕之日止，按照年利率6%计算。被告杨国臣经法院依法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证及辩论等相关诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。由于被告李静与杨国臣系夫妻关系，且该债务产生于夫妻关系存续期间，被告李静经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证及辩论等相关诉讼权利，应承担对其不利的法律后果，被告李静应对该债务承担连带偿还责任。原告主张要求被告曹红军对该债务承担连带偿还责任，被告曹红军在2013年12月12日480万元的借条上签写“担保人：曹红军”字样，借条上未约定保证方式及保证期间，依据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，同时主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；本案中，原、被告双方对借款期限没有明确约定，亦没有证据证明原告要求被告履行义务的宽限期，依法保证期间应从原告主张权利即起诉之日起计算，原告主张权利要求保证人承担保证责任，不超保证期间，被告曹红军应当承担保证责任。被告曹红军辩称其保证责任应从被告杨国臣于2013年12月20日向原告部分偿还借款5万元开始，可视为该借款的债务履行期限已于2013年12月19日届满，保证责任自2013年12月20日开始计算6个月；由于借据未记载主债务履行期限，债务人部分偿还借款之日，不能视为主债务履行期限届满之日，故该辩称意见不予采信。由于该借条并未记载借款期限及利息，虽证人杨某称该借款口头约定利息为日千分之二，但由于其在庭审时明确说明该借款期限为10天，庭审后，其又称被告曹红军在电话中诱导其认为借款期限为10天，且借款发生时间较长，其没有很深的记忆，应以书面借款证据为准，故证人杨某的证言存在不确定性，不能作为认定事实的依据。被告曹红军于2016年1月24日向原告转账还款20万元，被告曹红军对此不予认可，称其是为了帮助原告，出借给原告20万元，原告对此不予认可，被告曹红军亦未提交证据证明其主张，故被告曹红军向原告支付20万元应为履行保证责任进行还款，曹红军对此可向债务人杨国臣追偿。综上，被告杨国臣应偿还原告牛海昌借款本金904万元及利息，其中截至2015年2月18日的利息为1958965.47元；因原告于2015年10月20日提起本案诉讼，2016年1月24日被告曹红军支付原告20万元，故自2015年10月20日至2016年1月23日期间借款本金924万元的利息，按照年利率6%计算，为145814.8元；借款本金904万元的利息，自2016年1月24日计算至本判决限定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算；被告李静对该债务承担连带偿还责任；由于2013年12月12日480万元的借条上未记载利息，故被告曹红军对被告杨国臣应偿还原告牛海昌的借款404万元及利息（2015年10月20日至2016年1月23日期间借款本金424万元的利息，按照年利率6%计算为66910.68元，借款本金404万元的利息，自2016年1月24日计算至本判决限定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算）承担连带偿还责任，被告曹红军在承担保证责任后，有权向被告杨国臣追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告杨国臣于本判决生效之日起十日内偿还原告牛海昌借款本金人民币904万元及利息，截至2015年2月18日的利息为1958965.47元；2015年10月20日至2016年1月23日期间利息为145814.8元；借款本金904万元的利息，自2016年1月24日计算至本判决限定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算；二、被告李静对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、限被告曹红军对被告杨国臣应偿还原告牛海昌的借款本金人民币404万元及利息（2015年10月20日至2016年1月23日期间借款本金424万元的利息，按照年利率6%计算为66910.68元，借款本金404万元的利息，自2016年1月24日计算至本判决限定的履行期限届满之日止，按照年利率6%计算）承担连带偿还责任，被告曹红军在承担保证责任后，有权向被告杨国臣追偿；四、驳回原告牛海昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104000元，财产保全申请费5000元，合计109000元，由原告牛海昌负担37076元，被告杨国臣、李静负担71924元。本院二审期间，上诉人提供三组新证据。第一组三份书证，证明安阳市东方富通贸易有限公司在2013年12月12日汇款到信用社账上480万元，该480万元还了贷款。2013年12月13日，安阳市东方富通贸易有限公司又贷出来480万。当时借款的目的就是还旧贷新。第二组、杨国臣和安阳市东方富通贸易有限公司出具的证明，证明了借款480万是为了翻手续，期限就是10天。第三组，2016年曹红军与杨国臣通话录音，证明杨国臣承认借款就是10天。被上诉人牛海昌对上述证据发表质证意见认为，对第一组证据，是一审庭审前形成的证据，根据民诉法规定，不是新证据。该证据是复印件，对其真实性有异议。对第二组证据，对该证据的真实性有异议，安阳市东方富通贸易有限公司的法定代表人就是杨国臣，对于其自己给自己出的证明的真实性有异议。对第三组证据通话录音，该录音也是在一审庭审前就形成，不是民诉法的新证据。对该录音，无法证明其通话时间以及通话当事人的身份。因上诉人提供的第一组证据系复印件，无法核对其真实性。第二组证据中杨国臣系本案当事人，与本案有利害关系。第三组证据录音无法核对其真实性。上述证据不能作为本案的定案依据。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨国臣借牛海昌480万元，有杨国臣向牛海昌出具的借条，上诉人作为担保人在借条上签名，该借条上没有约定还款期限。一审法院审理期间牛海昌提供的证人杨某证明借款480万元的借款期限为10天，被上诉人对证人陈述的借款480万元认可，对借款期限为10天的证言不予认可。关于20万元款项的性质，上诉人上诉称系牛海昌借其款项，牛海昌不予认可，上诉人提供的相关证据不能证明其与被上诉人牛海昌之间存在20万元借款的事实。该借条上加盖有安阳市东方富通贸易有限公司印章，牛海昌在向一审法院起诉时也起诉了该公司，因无法找到该公司，牛海昌撤回了对该公司的起诉，一审法院出具了撤诉裁定书，准予牛海昌撤回对该公司的起诉。该笔借款系牛海昌转到杨国臣账号上，杨国臣又转到安阳市东方富通贸易有限公司账号上，安阳市东方富通贸易有限公司偿还了在信用社的贷款，上诉人提供的相关证据，不能支持其上诉请求的成立，应承担举证不利的法律后果。本案牛海昌的起诉没有超过保证期间。一审程序合法，不存在遗漏第三人事实。综上所述，上诉人曹红军的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39120元，由上诉人曹红军负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  吕建伟审判员  李 晓二〇一六年十一月二十八日书记员  张 莹