新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新30民终119号
上诉人（原审原告）:克州顺鑫商品混凝土有限责任公司。住所地：新疆阿图什市重工业园区。
法定代表人:郝转云，该公司总经理。
委托代理人:黄毅，该公司副总经理。
委托代理人:罗良才，新疆朱玉杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:新疆海盛建筑安装有限责任公司。住所地：新疆喀什市团结路星海大酒店*楼。
法定代表人:乔维海，该公司总经理。
委托代理人:龙小明，新疆西源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:新疆海盛建筑安装有限责任公司克州分公司。住所地：新疆阿图什市光明路*号院*栋***室。
负责人:白永富，该公司经理。
被上诉人（原审被告）:白小平，男，汉族，住喀什市。
上诉人克州顺鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称顺鑫公司）因与被上诉人新疆海盛建筑安装有限责任公司（以下简称海盛公司）、新疆海盛建筑安装有限责任公司克州分公司（以下简称海盛克州分公司）、白小平买卖合同纠纷一案，不服阿图什市人民法院（2015）阿民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺鑫公司的委托代理人罗良才、黄毅，被上诉人海盛公司的委托代理人龙小明、被上诉人海盛克州分公司负责人白永富到庭参加诉讼，被上诉人白小平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人顺鑫公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，查明事实做出公正判决。事实和理由：1.一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间存在商品混凝土买卖关系，白小平在对账单上签字确认所欠的混凝土款是不争的事实，海盛公司承建的工程使用了上诉人提供的混凝土，但未足额支付货款，上诉人要求三被上诉人共同支付所欠混凝土款不违反法律规定。一审中，白小平对其签字确认的对账单中的混凝土款予以承认，而一审判决三被上诉人均不承担支付责任，判决明显错误。2.一审中，上诉人向法庭出示了海盛公司承建上阿图什镇、格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程的《建设工程施工合同》和海盛公司项目经理白小平签字确认的对账单，上述证据可以证明上诉人与被上诉人之间系混凝土买卖合同关系，上诉人已经向被上诉人施工建设的工程提供了合格的混凝土，且无任何质量问题，被上诉人应当支付混凝土款。3.2013年10月20日，海盛公司与白小平签订《工程施工承包合同》，合同中约定由白小平包工包料施工，由此可以认定白小平是海盛公司的项目经理，白小平在结算单上签字确认欠混凝土款813290元的行为是代表海盛公司，该款应由海盛公司承担。
被上诉人海盛公司答辩称：一审庭审中，上诉人未能向法庭举证证明上诉人与本公司或克州分公司之间成立并实际履行了商品混凝土买卖合同。从一审法庭审理查明的事实分析，上诉人将白小平2012年至2014年所有与建筑施工相关的行为概括、单方推定是代本公司或克州分公司所为，是不正确不严肃的，同时上诉人对这一推定并无证据证实。上诉人将己方证据材料中涉及白晓珺的买卖合同关系等同于与白小平的买卖合同关系是错误的。一审法院判决正确，应予维持。
被上诉人海盛克州分公司答辩称：分公司在法律上没有独立的法律人格，对外不能独立承担民事责任。虽然海盛公司于2013年8月19日与白小平签订《建筑安装工程承包合同》，但该工程在该时间段并未实际开工。上诉人称白小平的行为系代表海盛公司，但海盛公司并未委托白小平。2013年11月5日至2014年4月20日和2014年11月5日至20日海盛公司承建工程处于停工状态，不可能使用混凝土。且涉案工程建设不需要C35型号混凝土。其他答辩意见与海盛公司相同。
被上诉人白小平未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
顺鑫公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付混凝土款813290元，支付违约金50000元，并承担律师代理费40000元。
一审法院认定事实：2013年8月18日，阿图什市委组织部与海盛公司签订《建设工程施工合同》，工程地点在上阿图什镇、格达良乡、哈拉峻乡，合同约定该工程开工时间为2013年8月19日，竣工时间为2014年5月20日，该工程项目负责人为白小平。2012年12月7日，阿图什市委组织部与阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，工程地点在格达良乡、哈拉峻乡，合同约定该工程开工时间为2013年3月15日，竣工时间为2013年8月12日，该工程项目负责人为白小平。在承建阿图什市组织部、上阿图什镇村卫生室、哈拉峻乡、格达良乡干部周转房工程时，顺鑫公司为海盛公司及阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司工地提供商品混凝土。2014年12月30日，顺鑫公司与白小平就买卖的混凝土进行对账，白小平在双方确认的对账单上签字，确认共欠混凝土款813290元。
一审法院认为，阿图什市委组织部与阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司、海盛公司分别签订两份《建设工程施工合同》，工程地点均在格达良乡、哈拉峻乡、上阿图什镇，两项工程项目负责人均为白小平。因两项工程前后开工，同时都在使用顺鑫公司提供的混凝土，顺鑫公司与白小平签字确认的对账单不能区分海盛公司、阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司所使用的混凝土量，只是证明白小平所欠的混凝土款，顺鑫公司未提供海盛公司及阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司买卖混凝土的原始票据及两公司支付情况，其要求海盛公司承担民事责任的证据不足，故对顺鑫公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回顺鑫公司的诉讼请求。诉讼费12433元，邮寄送达费360元，合计12793元，由顺鑫公司承担。
二审庭审期间，上诉人顺鑫公司无新证据提交；被上诉人海盛公司、海盛克州分公司提交以下新证据:
1.海盛公司关于阿图什市上阿图什镇、格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程（一标）的投标文件，用于证明上阿图什镇、格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程不使用C35型号混凝土，证实对账单不真实；格达良乡和哈拉峻乡工程需要进行地基打桩，但不需要混凝土，也不涉及工程变更。经质证，上诉人顺鑫公司对该证据真实性予以认可，但认为工程在实际施工过程中混凝土标号可能发生变更，地基打桩虽不需要混凝土，但其他施工项目仍需要混凝土，故对海盛公司证明的问题不予认可。本院对该证据真实性予以确认。
2.2013年8月19日海盛克州分公司与湖北省地质勘察基础工程公司签订的《灌注基础桩施工合同》，用于证明海盛公司严格履行招标文件，对格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程进行灌注基础桩，合同价款与投标文件基本一致；该合同的工期为2013年8月16日至同年11月2日，该工程不涉及混凝土的使用，2013年白小平使用的混凝土与海盛公司承建工程无关。经质证，上诉人顺鑫公司认为该证据与本案无关，但工程不涉及混凝土不认可。本院对该证据真实性予以确认。
3.2013年停工报告，用于证明灌注基础桩施工合同截止时间为2013年11月2日，停工时间为同年11月5日，灌注基础桩不需要混凝土，白小平在灌注基础桩工程期间未使用混凝土；对账单中2013年停工后上诉人仍向工地运送混凝土不真实。经质证，上诉人顺鑫公司对该证据真实性予以认可，但认为白小平工地的施工是与灌注基础桩工程同时进行，不影响混凝土的使用，停工后也可能继续施工，且上诉人冬季提供的混凝土中添加了防冻剂。本院对该证据真实性予以确认。
4.2015年12月11日阿图什市委组织部出具的证明，用于证明阿克陶县瑞升建筑安装工程有限公司承建的格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程的现场施工总负责人为白小平，该工程开工日期为2012年4月，交工日期为2014年11月，白小平在该时间段中使用的混凝土与海盛公司无关。经质证，上诉人顺鑫公司对该证据真实性予以认可，对证明的问题不认可。本院对该证据真实性予以确认。
5.2014年停工报告，用于证明2014年11月5日停工，对账单中2014年停工后上诉人仍向工地运送混凝土不真实。经质证，上诉人顺鑫公司对该证据真实性认可，但停工后可以继续施工，且停工后仅运送了一车混凝土，并添加有防冻剂。本院对该证据的真实性予以确认。
二审庭审中，结合双方提供的证据，经询问双方当事人，顺鑫公司认可其与白小平之间存在混凝土买卖关系，并认为白小平系海盛公司的项目经理，海盛公司应承担连带支付责任。因格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程分别有两个标断，一标由海盛公司承建，二标由阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司承建，白小平均参与了两个标段工程的施工，且两个工程的施工期间有重叠，顺鑫公司均向两个施工工地提供了混凝土。除上述两个工程外，顺鑫公司还向白小平承建的亚维勒克村卫生室、上阿图什镇沙依村卫生室、阿图什市光明街道群众路社区、上阿图什镇的施工工地提供混凝土。故根据双方提供的现有证据，既不能认定海盛公司承包的格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程使用了对账单中所列的全部混凝土，也不能从对账单中明确区分出哪部分混凝土用于上述工程。
本院根据双方当事人在一、二审庭审中质证的证据及当事人的陈述，认定以下事实：2012年8月，白小平与顺鑫公司口头达成协议，由顺鑫公司按白小平的要求向其施工工地提供混凝土。2013年8月18日，阿图什市委组织部与被告海盛公司签订《建设工程施工合同》，由海盛公司承建上阿图什镇、格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程（一标），合同工期为2013年8月19日至2014年5月20日。2013年8月19日，海盛克州分公司与湖北省地质勘察基础工程公司签订《灌注基础桩施工合同》，由湖北省地质勘察基础工程公司承建格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍基础桩灌注工程，工期为2013年8月16日至同年11月2日。2013年10月20日，海盛公司与白小平签订《建筑安装工程承包合同》，海盛公司将其承包的格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程分包给白小平，承包方式为包工包料，工期为2013年8月19日至2014年5月20日。同日，海盛公司与白小平签订《补充协议书》，海盛公司按合同总价款的3%收取管理费，其他再无任何费用；该工程的一切费用（包括前期的投标费用、招标代理费、公证费、标书文件费、工程中使用的材料费、工程施工过程中的农民工工资、劳动统筹费、工程税费等）全部由白小平负责，与海盛公司无关。2014年12月30日，经顺鑫公司与白小平对2012年至2014年提供的混凝土型号、方量、单价及金额进行对账，并由双方签字、盖章确认，白小平尚欠混凝土款813290元未付。
海盛公司承建的格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程，2013年停工日期为11月5日，复工日期为2014年4月20日；2014年停工日期为11月5日，复工日期为2015年4月20日。
2015年6月12日，白小平出具声明，主要内容为：海盛公司已将工程款全部支付给白小平，工程中所有的材料欠款和材料运费欠款和拖欠的农民工工资等全部由白小平承担，与海盛公司无关。
另查明，2012年12月14日，阿图什市委组织部与阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由后者承建格达良乡、哈拉峻乡干部周转宿舍工程（二标），合同约定工期为2013年3月15日至2013年8月12日。该工程白小平参与建设，顺鑫公司为该工程提供商品混凝土。
认定上述事实的证据有：阿图什市委组织部与阿克陶县瑞升建筑安装工程有限责任公司、海盛公司分别签订的两份《建设工程施工合同》、海盛克州分公司与湖北省地质勘察基础工程公司签订的《灌注基础桩施工合同》、海盛公司与白小平签订的《建筑安装工程承包合同》及《补充协议书》、对账单、声明书、停工报告、当事人陈述。
本院认为，2012年8月，顺鑫公司应白小平的要求，陆续向白小平承包的多个工程施工工地供应商品混凝土，顺鑫公司与白小平之间成立商品混凝土买卖合同关系，且双方达成的口头协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。顺鑫公司已履行合同义务，经双方对账，白小平签字确认尚欠混凝土款813290元，且工程中使用混凝土的发包方、承包方均未对混凝土提出质量问题，故白小平作为混凝土购买方，应承担支付责任。根据海盛公司与白小平签订的《补充协议书》中约定，海盛公司按合同总价款的3%向白小平收取管理费，实际上白小平与海盛公司系挂靠与被挂靠关系，海盛公司应与白小平就白小平所欠付的混凝土款承担连带支付责任，但海盛公司承担连带支付责任的范围，应限于海盛公司分包给白小平施工的格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程所欠付的混凝土款，因对账单中的哪部分混凝土用于上述工程不能明确区分，故海盛公司承担连带支付责任的范围亦无法确定。且顺鑫公司对此提供的证据仅能证明白小平接收了顺鑫公司提供的混凝土，而是否全部用于海盛公司承建的格达良乡和哈拉峻乡干部周转宿舍工程工地，未提供证据证明，顺鑫公司应承担举证不能的不利后果，故顺鑫公司要求海盛公司、海盛克州分公司承担连带支付责任的请求不予支持。顺鑫公司要求三被上诉人支付违约金50000元、律师代理费40000元的诉讼请求，因顺鑫公司与白小平未明确约定，无事实依据，故不予支持。顺鑫公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销阿图什市人民法院（2015）阿民初字第724号民事判决；
二、白小平于本判决生效之日起十五日内向克州顺鑫商品混凝土有限责任公司支付混凝土款813290元；
三、驳回克州顺鑫商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费12433元，邮寄送达费360元，二审诉讼费12433元，共计25226元，由上诉人克州顺鑫商品混凝土有限责任公司承担10%即2522.6元，由被上诉人白小平承担90%即22703.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 磊
审 判 员 彭 敬 福
代理审判员 龚 忠 波
二〇一六年九月二十四日
书 记 员 尼里帕尔