浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2452号
上诉人（原审被告）：永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司。
法定代表人：彭才明。
委托代理人：邓晓东，浙江浙南律师事务所律师。
委托代理人：林铭瀛，浙江浙南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建勋。
委托代理人：陈红燕。
上诉人永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司（以下简称百丈瀑旅游公司）因健康权纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2015）温永碧民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2014年10月1日，被告开发的百丈瀑旅游景点开始试营业。2014年10月5日，原告一家三口人凭票到百丈瀑旅游景点旅游，景区山顶上有一个刚刚建造的供游人敲钟的钟台，原告登到山顶后，便上钟台敲钟，上钟台敲同心钟需收费，敲一声收费一元，敲钟完毕后，原告从钟台下楼时一脚踩空从楼梯上摔出撞到地上。该钟台的楼梯没有安装安全护栏，且未在钟楼楼梯下面设置隔离带或明显警告标识。原告受伤后被送往温州医科大学附属第一医院救治，住院治疗17天，于2014年10月21日出院，出院诊断为：多发性损伤；头皮撕脱；右肱骨大结节撕脱骨折，右肩袖损伤；（右）肺挫伤；皮肤挫伤。出院后，右手用矫形器固定并一直在家中休息，三周后取下矫形器。因右手活动受限，为求进一步康复治疗，原告于2014年11月17日到温州医科大学附属第一医院住院康复治疗，于2014年12月15日出院，住院治疗29天。2015年3月4日，温州律证司法鉴定所出具温律司鉴所（2015）临鉴字第236号司法鉴定意见书，评定：被鉴定人陈建勋系高坠致右肱骨大结节撕脱骨折，右肩袖损伤等，现遗留右肩关节功能部分受限的伤残等级评定为十级；被鉴定人陈建勋的误工期限从受伤之日起至评残前一日止、护理期限拟为60日、营养期限拟为60日；后续治疗费用难以具体评估（就目前情况进行简单的修整和磨削至少需要5000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用），建议按实际合理发生为准。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，法院对原告的损失认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院收费票据、门诊收费票据等票据凭证，结合住院记录和诊断证明等相关证据，医疗费为32140.42元，其中含伙食费380元，因原告已另行主张住院伙食补助费，故对医疗费中的伙食费予以剔除，原告合理的医疗费为31760.42元。2、误工费，因本案已对误工期限进行鉴定，应以鉴定结论为准，原告的误工期限为从受伤之日起至评残前一日止，共计150天；同时，原告已提供证据证明其有固定收入，年收入为132349.51元，故原告的误工费为54390.21元（132349.51元÷365天×150天）。3、护理费，根据鉴定意见，护理期限为60天，原告不能提供证据证明护理费实际支出情况，故应按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元的标准计算，护理费为7951.56元（48372元÷365天×60天）。4、交通费，原告主张1000元，根据原告住院及门诊就医情况，该主张合法合理，予以认定，另外救护车费600元应计入交通费，故交通费为1600元。5、住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为1380元（30元／天×46天）。6、营养费，根据鉴定意见，营养期限为60天，原告主张1800元（30元／天×60天），该主张合法合理，故营养费为1800元。7、残疾赔偿金，原告主张按城镇居民标准计算，根据原告提供的证据，可以认定原告为城镇户口且收入来源于城镇一年以上，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，结合原告系十级伤残，残疾赔偿金为80786元（40393元×20年×10%）。原告有被扶养人需要抚养，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告未提供证据证明其父母已经丧失劳动能力又无其他生活来源，因此原告只有一个女儿需要扶养，被扶养人生活费为8172.60元（27242元／年×6年×10%÷2=8172.60元）。故残疾赔偿金总计为88958.60元。8、精神损害抚慰金，原告因到被告景区旅游致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故法院酌情确定为4000元。9、鉴定费，根据鉴定机构出具的鉴定费增值税票据，鉴定费为2240元。10、后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费用难以具体评估，就目前情况进行简单的修整和磨削至少需要5000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用，建议按实际合理发生为准，现原告只主张5000元，予以支持，故后续治疗费为5000元。上述各项损失共计199080.79元。
原判认为，公民的健康权应受法律保护。《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。被告作为旅游经营者在向旅游者提供服务时应尽到安全保障义务，在百丈瀑景区对外开放营业时，山顶上的钟楼为另外收费项目，但被告没有为钟楼楼梯安装安全护栏以消除安全隐患，又未在钟楼楼梯下面设置隔离带或明显警告标识，因此被告作为旅游经营者未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任，即对原告的损害承担赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人在敲钟完毕下楼梯的过程中，对自身的人身安全亦应当负有一定的注意义务，自己未尽到审慎的注意义务而不慎摔伤，故原告对其损害的发生也有过错，依法应减轻被告的责任。考虑双方各自的过错程度，法院酌情认定原告的损失由其自行承担30%的责任，由被告承担70%的赔偿责任。被告应赔偿原告的经济损失为195080.79元×70%＋4000元=140556.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等经济损失共计140556.55元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5006元，减半收取2503元，由原告负担750元，由被告负担1753元。
宣判后，百丈瀑旅游公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。被上诉人在举证期限内直至一审判决作出之日均没有提供门票这一关键证据，原判仅凭被上诉人提供的证人证言就认定被上诉人是拿着玉泉村陈某赠送的门票进入上诉人景点，系认定错误；即使被上诉人有收到陈某赠送的门票，被上诉人也不一定就是拿着该门票入场。二、原判对双方提供的证据，采用不同的认定标准，且对关键证据没有依职权调查。上诉人一审申请出庭作证的证人潘某、王某的证言能够证明事发时景区钟台尚未对外开放营业及被上诉人系因边打电话边走楼梯不小心踩空摔下等事实，原判却以证人证明力较弱和无法印证为由不予认定。而被上诉人一审申请出庭作证的证人陈某与被上诉人关系密切，其证明力同样较弱，但原判却予以采纳。为进一步证明被上诉人边打电话边走楼梯等事实，上诉人因客观原因不能调取被上诉人的通话记录而申请法院依职权调取时，一审法院却以该证据无法证明待证事实为由不予调取。三、原判适用法律错误，过分加重了上诉人的责任负担。请求撤销原判，依法改判上诉人承担30%的赔偿责任，即赔偿金额为59724元。在本案二审审理中，上诉人请求二审法院改判由其承担30%的赔偿责任，至于具体赔偿金额应结合被上诉人的具体伤残情况依法确定。
被上诉人陈建勋答辩称：原判认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，予以维持。
二审审理期间，被上诉人向本院提交照片一张，以证明自己在钟台上踩空摔到楼梯上，最后摔倒在地，及当时钟台边上的店面已经开业等事实。上诉人对该照片作为本案二审的新证据持有异议，并认为该照片也无法证明被上诉人系从楼梯上摔出去及店铺开业等事实。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人二审提供的照片不属于本案二审程序中的新证据，本院依法不予采纳。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有三个方面。第一，关于被上诉人是否凭票进入旅游景点的问题。被上诉人主张自己系凭票进入旅游景点，有其一审提供的玉泉村村民委员会证明、证人陈某证言等证据予以证明，上诉人以被上诉人在本案审理中不能提供门票为由对其系凭票进入旅游景点的事实表示异议，依据不足，本院不予采纳。证人陈某虽系被上诉人的邻居，但该证言能够与玉泉村村民委员会证明等相互印证，依法可采纳作为本案定案的依据。第二，关于被上诉人是否尽到安全保障义务的问题。上诉人称被上诉人受伤当天钟台仍处于施工尚未对外开放营业，但即便上诉人的该主张成立，也并无充分证据证明事发前上诉人已采取设置明显的警告标识、隔离带等防止游客误入钟楼的安全防范措施；况且被上诉人一审提供的照片显示上诉人已经在钟楼楼梯处悬挂了敲钟一声一元的收费牌子，而钟台的楼梯没有安装安全护栏。故证人潘某、王某的证言均不足以证明上诉人已尽到安全防范义务等待证事实，依法不予采纳。原判以上诉人作为旅游经营者未尽到安全保障义务为由认定上诉人对被上诉人的损害承担赔偿责任，合法有据，本院予以确认。第三，关于双方承担损害赔偿责任的比例问题。根据本案相关事实，被上诉人的损害后果与上诉人钟台的楼梯没有安装安全护栏有直接关系，原判确定被上诉人自行承担30%责任，已经充分考虑其下楼梯过程中不注意自身安全的过错，上诉人以被上诉人边下楼梯边接听电话为由要求其自行承担更多责任的理由不足，原判不予采纳，并无不当。上诉人二审向本院申请请求对被上诉人伤残等级重新鉴定。经审查，原判采纳的鉴定意见书由权威部门作出，并无充分证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，故上诉人要求重新鉴定的申请不符合法律规定，本院对其申请亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1821元，由永嘉县大若岩百丈瀑旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十月十九日
代书 记员 郑婷婷