山西省兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋1123民初383号
原告xxx有限公司（以下简称“华润联盛关煤”）。住所地：兴县蔚汾镇东坡村，组织机构代码：xxxx。
法定代表人：洪杰，该公司执行董事。
委托代理人赵志龙，男，1988年12月27日生，汉族，有限公司人力资源科科长，现住兴县蔚汾镇。
委托代理人李斌，男，1985年1月2日生，汉族，有限公司职工，公司法务代理，现住公司宿舍。
被告孙某某，男，1977年6月21日生，汉族，山西兴县有限公司职工，现住山西兴县恶虎滩乡恶虎滩村。
委托代理人董粉平，山西晋兴律师事务所律师。
原告“华润联盛关煤”与被告孙某某劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上列诉讼参加人除洪杰外，其余到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告“华润联盛关煤”诉称，2013年9月，被告到原告处工作，双方签订了劳动合同。2015年4月6日被告在井下工作中受伤，被送往山西医科大学第二医院治疗，住院93天，经诊断伤情为：左足双踝骨折、左足第五踝骨骨折，左足第一趾间关节脱位，左足Lisfrance损伤、左足大面积皮肤缺损、左小腿腓骨短肌断裂。2015年7月2日，经兴县劳动和社会保障局认定为工伤。2015年12月3日经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残。被告孙某某受伤前12个月的平均缴费工资为3802元，而不是6758元。2015年7月至12月原告每月支付被告2300元。2016年被告向兴县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，兴县劳动人事委员会于2016年4月15日作出兴劳人仲[2016]第1号仲裁裁决书。原告认为兴县劳动人事委员会作出的仲裁裁决对部分认定错误，裁决结果明显不当。理由如下：一、被告要求原告向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求没有事实和法律依据。被告因公受伤后单方提出解除劳动合同，根据我国《劳动合同法》的规定，双方解除劳动关系，原告无需支付任何经济补偿金。二、被告受伤前12个月的月平均缴费工资为3802元，根据我国《工伤保险条例》的规定，被告的本人工资为每月3802元，原告应按此基数支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪工资待遇。三、陪护费应按2014年吕梁市职工平均工资60%的标准支付住院期间1人的陪护费。交通费无事实根据，依法不应支付。变更诉讼请求第二项为原告只支付被告一次性伤残就业补助金，按月平均工资4433.75元计算，对仲裁裁决书中第三项的所有费用均不认可，请求驳回。原告对解除双方的劳动关系无异议，同意解除。解除双方劳动关系是被告在仲裁阶段提出的。原告对于后续治疗费的意见是在这次诉讼中一次性解决。原告一直给被告交工伤保险，至其受伤之前。原告对被告证据的意见为：对于证据真实性无异议，但对证明内容有异议，尤其是工资内容，按连续九个月工资算，被告平均工资是4433.75元。关于解除劳动合同，是员工提出来的，而不是双方协商，所以不应给经济补偿。被告应发工资是根据出勤天数等计算的，达不到岗位工资，被告受伤前8个月是有工资，但之前4个月公司放假，所有人均没有工资，我们一直给员工交工伤保险，所以前两项保险金不予支付，只支付一次性伤残就业补助金。截止2016年8月（包含8月份），我们已经支付42200元，达到被告的停工留薪待遇。住宿及交通费应以正规票据为准，陪护及检查费都是从工伤保险基金中支付。对于月平均工资计算方面，考勤是用人单位的举证责任，用人单位根据经营情况合理安排工作时间是用人单位的权利，对于工资表上，考勤有的是22天，有的不满22天，但结果是真实的，应按实际自然月份计算月平均工资，而不是按全勤计算工资。经济补偿金不应支付。我们只支付被告一次性伤残就业补助金，停工留薪待遇我们已支付完毕。被告其他主张应向工伤医疗保险基金请求。综上所述，兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字[2016]第1号仲裁裁决书认定的部分事实错误，裁决显失公正。请求依法判令：一、对兴县劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲字【2016】第1号裁决书的第一项错误裁决进行纠正，依法判定原告不承担支付经济补偿金义务。二、对兴县劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲字【2016】第1号裁决书的第二项错误裁决进行纠正，依法判定原告只支付被告一次性伤残就业补助金，按月平均工资4433.75元计算。三、对兴县劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲字【2016】第1号裁决书的第三项错误裁决进行纠正，依法驳回。四、望将二次医疗费用及后续治疗费等相关事宜一并于本次审理中依法裁决。五、诉讼费由被告负担。
原告提交了如下证据：1、仲裁裁决书原件一份及相关送达回证复印件两份；2、被告工资发放明细表原件一份（按应发工资4433.75元为准计算）；3、被告工伤期间工资发放明细表原件一份；4、兴县人民医院和山西医科大学第二附属医院发票复印件各一份。（证据均来源于原告单位）
被告孙某某辩称，原告的诉讼请求不符合法律规定，依法不应予以支持。2013年9月，被告到原告处工作从事井下带班班长，双方签订了劳动合同。2015年4月6日，被告在井下工作中受伤，被送往山西医科大学第二医院治疗，住院93天。被诊断为：左足双踝骨折、左足第五跖骨骨折、左足第一趾间关节脱位、左足Lisfrance损伤、左足大面积皮肤缺损、左小腿腓骨短肌断裂。虽经两次手术治疗，被告还需第三次手术，择期行左侧跟腱松懈延长术和取钢针。2016年6月21日至2016年7月11日在兴县人民医院住20天，诊断为左外踝骨折不愈合术后、左跟腱挛缩。2015年7月2日，经兴县劳动和社会保障局认定为工伤（兴劳工伤认【2015】第30号）。2015年12月3日，经吕梁劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残（吕劳鉴发[2015】759号）。被告受伤前的月平均工资为6758元。2015年7月到12月，原告每月支付被告生活费2300元。2016年，被告向兴县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2016年4月15日作出兴劳人仲【2016】第1号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，向贵院提起诉讼。被告针对原告的诉讼请求及根据有关法律规定，具体答辩如下：一、被告与原告对仲裁裁决书关于解除被告与原告之间的劳动关系均无异议，应予支持。原告认为无需支付任何经济补偿金无法可依，是错误的，不应予以支持。被告认为仲裁裁决书裁决原告支付被告经济补偿金20274元（3个月×6758元|月）符合《劳动合同法》第46条、条47条之规定，是正确的。应予以支持。原告认为无需支付任何经济补偿金无法可依，是错误的，不应予以支持。二、原告认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪工资待遇以被告受伤前12个月的月平均缴费工资3802元计算是不符合法律规定的，依法不应予以支持。仲裁裁决书以被告与原告双方提供的工资表记载被告受伤前月平均应得工资6758元计算是符合《工伤保险条例》第64条，本条例所称工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。故仲裁裁决书裁决原告支付被告一次性伤残补助金74338元（11个月×6758元/月）、一次性工伤医疗补助金141918元（21个月×6758元/月）、一次性伤残就业补助金81096元（12个月×6758元/月），共计297352元，是正确的，应予支持。三、被告认为仲裁裁决书裁决原告支付被告停工留薪期待遇不足部分40264元（8个月×6758元/月-6个月×2300元）、陪护费19422元，根据《山西省实施{工伤保险条例}试行办法》的规定，原告应按2014年吕梁市职工平均工资60%的标准支付被告停工留薪期间陪护费，即4046.25元/月×8个月×60%）、住院伙食补助费1860元（93天×20元）、医疗检查费120元、交通费2400元是符合法律规定的，应予支持，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应予以支持。四、虽经两次手术治疗，被告还需第三次手术，择期行左侧跟腱松懈延长术和取钢针，手术费用需80000元，敬请贵院判令原告支付被告后续治疗费用80000元。仲裁裁决书对被告在兴县人民医院住院20天的陪护费没有认定，被告认为应当予以认定并判令原告赔偿被告住院20天的陪护费1618.5元（4046.25元/月÷30天×20天×60%）。以上一至三项共计381692元，另加后续治疗费用80000元、住院20天的陪护费1618.5元，共计463310.5元。敬请贵院依法判令原告赔偿被告463310.5元。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应予以支持。兴县劳动人事仲裁委员会作出的兴劳人仲【2016】第1号仲裁裁决书事实清楚，证据确凿，适用法律适当，依法应予维持。被告请求原告支付后续治疗费80000元、陪护费1618.5元依法应予支持。1、被告与xxxx有限公司对仲裁裁决书关于解除被告与xxxx有限公司之间的劳动关系均无异议，应予支持。xxxx有限公司认为无需支付任何经济补偿金无法可依，是错误的，不应予以支持。仲裁裁决xxxx有限公司支付被告经济补偿金20274元（3个月×6758元/月）符合《劳动合同法》第46条（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第38条（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；第47条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿之规定是正确的，应予以支持。xxxx有限公司认为无需支付任何经济补偿金无法可依，是错误的，不应予以支持。2、xxxx有限公司认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应在保险基金中支付的意见不能成立。原告没有提供关于给孙某某入工伤保险的有关证据，原告应承担举证不能的责任。工伤保险为国家强制性保险，其立法本意为以保障劳动者权益为目标，其性质为代替用人单位承担赔偿责任。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”之规定，为劳动者参保义务应属于用人单位。故参保工伤保险的义务应由用人单位原告承担，原告给被告赔偿后，原告再向参保单位追偿。原告认为一次性伤残就业补助金和停工留薪工资待遇，以被告受伤前12个月的月平均缴费工资3802元计算是不符合法律规定的，依法不应予以支持。针对诉讼请求第二项，工伤保险是国家强制保险，并非免除用人单位的责任，故对原告请求去除的两项保险金不予认可，且原告对此也没有相应证据。被告对原告证据的意见为：对于证据1无异议。对证据2、3真实性无异议，但对证明内容有异议。对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，与一次性医疗补助不是一回事。被告对解除双方的劳动关系无异议，同意解除。在仲裁阶段，原告说给被告一次性解决的情况下，被告才同意解除合同。被告对后续治疗费的计算依据是:还得两次手术，经被告向医生咨询，得知，一是去除钢板3万元，二是左侧跟腱延长术5万元。原告诉讼请求无法律依据，依法不应支持。依据劳动法，支付被告经济补偿金应予支持。一次性伤残补助金及一次性伤残工伤医疗补助金也应予以支持，用人单位先承担以后，再与其他单位请求。被告客观存在后续治疗，应在本案中一并解决。由于导致停工的原因不清，应按全勤天数计算月工资。请求判决：1、维持兴县劳动仲裁委员会作出的【2016】第1号仲裁裁决书。2、原告支付被告后续治疗费8万元，陪护费1618.5元。
被告孙某某提交了如下证据：1、原告职工工资发放明细表一份9页（2014年8月—2015年5月）；2、兴县人民医院门诊医药费收据一支；3、原告证明一份；4、交通费票据19支；5、吕梁市劳动能力鉴定中心文件吕劳鉴发[2015]759号一份；6、兴县人民医院住院病历一份9页（均提供复印件）证据1—4来源于仲裁庭复印的，证据5是本人的，证据6来源于兴县人民医院。
经审理查明，2013年9月，被告到原告处工作，双方签订了劳动合同。2015年4月6日被告在井下工作中受伤，被送往山西医科大学第二医院治疗，住院93天。被诊断为：左足双踝骨折、左足第五跖骨骨折、左足第一趾间关节脱位、左足Lisfrance损伤、左足大面积皮肤缺损、左小腿腓骨短肌断裂。被告于2016年6月21日至2016年7月11日在兴县人民医院住院治疗20天，被诊断为：左外踝骨折不愈合术后，左跟腱挛缩。2015年7月2日，经兴县劳动和社会保障局认定为工伤（兴劳工伤认[2015]第30号）。2015年12月3日，经吕梁劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残（吕劳鉴发[2015]759号）。被告孙某某受伤前正常稳定的月平均工资为4495元。2015年7月到12月原告每月支付被告生活费2300元。
原、被告陈述及其举证材料证实了上述基本事实。
本院认为，被告与原告对于被告工伤的事实及鉴定结论以及双方解除劳动关系均认可，本院亦认可。依据《工伤保险条例》以及《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，被告的停工留薪期为八个月，停工留薪期内原告支付被告的工资低于被告的月平均工资，原告应补足停工留薪期待遇，具体应补足金额为：4495元/月×8个月-2300元/月×6个月=35960元-13800元=22160元。原告应酌情支付被告陪护费7998元、住院伙食补助费1860元、医疗检查费120元。原告应支付被告一次性伤残补助金4495元/月×15个月=67425元、一次性工伤医疗补助金4495元/月×21个月=94395元、一次性伤残就业补助金4495元/月×12个月=53940元。原告并应酌情给付被告孙某某后续治疗费22000元（取内固定及跟腱延长等后续治疗费用）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》，第四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条以及《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，判决如下：
一、确认被告孙某某与原告xxxx有限公司之间的劳动关系解除。
二、原告xxxx有限公司支付被告孙某某停工留薪待遇不足部分22160元。
三、原告xxxx有限公司支付被告孙某某陪护费7998元，住院伙食补助费1860元，医疗检查费120元，合计9978元。
四、原告xxxx有限公司支付被告孙某某一次性伤残补助金67425元。
五、原告xxxx有限公司支付被告孙某某一次性工伤医疗补助金94395元。
六、原告xxxx有限公司支付被告孙某某一次性伤残就业补助金53940元。
七、原告xxxx有限公司给付被告孙某某后续治疗费22000元。
（上述合计269898元）
八、上述款项均于本判决生效后十日内付清。
九、驳回原、被告的其余诉讼请求。
本案受理费10元由本案原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审判长 牛晋光
审判员 陈继平
审判员 李亚利
二〇一七年四月七日
书记员 温宇祥