广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）钦刑二终字第126号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，汉族，系晟竹公司法定代表人。因涉嫌犯行贿罪，于2015年2月14日被刑事拘留，同月17日被取保候审。2015年10月19日被钦州市钦南区人民法院决定逮捕，同月20日由钦州市公安局钦南分局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人周某犯行贿罪一案，于2015年10月16日作出（2015）钦南刑初字第226号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人黎翎翎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年至2011年期间，被告人周某经营的晟竹公司向钦州市第一人民医院（以下简称市一医院）销售呼吸机等医疗设备，被告人周某为了感谢得到时任市一医院院长陈某在购买其公司的呼吸机等医疗设备及拨付货款上给予的关照，于2011年春节后在陈某的办公室送了人民币20万元给陈某。2015年2月12日被告人周某主动到检察机关投案。次日，钦州市钦南区人民检察院决定对被告人周某涉嫌犯行贿一案立案侦查。
上述事实，有下列公诉机关提供的经庭审质证、认证的证据证实：
一、书证
1、立案决定书，证实钦州市钦南区人民检察院决定对被告人周某涉嫌犯行贿一案立案侦查的情况。
2、户籍证明，证实周某的出生时间以及身份情况，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、申请资料及合同书，证实钦州市第一人民医院向晟竹公司购买有关医疗设备及双方签订合同书的情况。
4、付款凭证，证实钦州市第一人民医院向晟竹公司支付医疗设备款项的相关情况。
5、受贿人陈某的任职文件等证明，证实陈某于1995年6月至2014年6月期间任钦州市第一人民医院院长职务的情况。
6、医疗设备采购项目评标报告及中标通知书，证实晟竹公司参与医疗设备采购招标得分及中标的情况。
7、晟竹公司工商注册登记及医疗器械经营许可证，证实晟竹公司是依法成立的企业法人，具有经营医疗器械资格的情况。
8、事业单位法人证书，证实钦州市第一人民医院是依法成立具有事业单位法人资格的情况。
二、证人证言
1、证人王某甲的证言，证实其名义上在周某成立的晟竹公司有10%的股份，但其并未实际出资，从未参与过公司的管理，也未分过红利。事实上，晟竹公司是周某一个人的。其对周某向相关医院销售医疗设备的情况也不知情。
2、证人王某乙的证言，证实其于2009年至2013年期间，在晟竹公司做销售员，主要是向广西区内的相关医院推销该公司的医疗设备。向市一医院销售医疗设备的事，是周某自己一个人办的，周某是公司老板，在开展业务方面从来不同公司员工商量，其不清楚周某和市一医院的经济问题。据了解，其自从进入公司上班，王某甲实际并不参与晟竹公司的经营、管理和分红，也从未见过王某甲到公司做工。
3、证人陈某的证言，证实其于1995年6月至2014年6月任钦州市第一人民医院院长，此期间，认识了周某。2011年春节后，周某在其办公室送给其人民币二十万元。因为周某向其所在医院推销医疗设备，其作为医院院长，对设备的采购有话语权，在每次投标前，其都将市一医院购买医疗设备的竞标底价等信息透露给周某，好让周某的公司顺利中标，之后，其又在支付货款方面给予周某及时关照，所以周某主动送好处费给其。
三、被告人周某悔过书及供述，证实2010年至2011年期间，其经营的晟竹公司向市一医院销售呼吸机等医疗设备，虽然该医院所购买其公司产品都是经过招投标的，但是在招标前医院都会把标底价格事先透露给其，为了感谢时任钦州市第一人民医院院长陈某在购买其公司的呼吸机等医疗设备及拨付货款上给予的关照，于2011年春节后在陈某的办公室送了20万元人民币给陈某。
原判认为，被告人周某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，构成行贿罪，公诉机关指控被告人周某犯行贿罪罪名成立。关于被告人周某及其辩护人提出行贿没有谋取不正当的利益，是被动行贿的辩解、辩护意见，经核查，案发时，受贿人陈某系院长，为使该医院得以顺利购买晟竹公司供应的医疗设备，在该公司竞标过程中，受贿人陈某将该医院购买医疗设备的竞标底价等信息透露给被告人周某，另外，被告人所在晟竹公司中标后，在支付货款过程中，受贿人陈某还给予被告人及时回笼货款资金的方便。上述事实充分证实，在被告人周某参与市一医院采购相关医疗设备的招标过程中，受贿人陈某不但违反国家规定、行业规范，也违背公平、公正原则，给予周某经营的晟竹公司以便利，使该公司非正常取得竞争优势，得以中标。事成之后，被告人周某同时还为及时回笼资金，送好处费贿赂陈某，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于行贿犯罪中认定“谋取不正当利益”的规定，被告人周某在实施涉案行贿犯罪过程中，具有谋取不正当利益的情形，因此辩护人的上述辩护理由不成立，不予采纳。本案中，被告人周某在被追诉前主动向侦查机关交代涉案行贿行为，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚，辩护人就此提出的辩护意见成立，予以采纳。虽然，被告人周某能主动如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且属初犯、偶犯。但鉴于被告人为谋取不正当利益，行贿数额达人民币二十万元，属情节严重，即便被告人具有减轻处罚的法定情节，也不能因此免除处罚，故辩护人提出免除处罚的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采信。综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，决定对被告人周某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十三条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）第二条、第十二条、第十三条的规定，判决如下：被告人周某犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
上诉人周某上诉称：其是被动行贿，目的是为了尽快追回货款，并没有谋取不正当利益；其犯罪行为的社会危害性小，且具有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人周某的辩护人另提出：上诉人周某是为了晟竹公司利益而向陈某行贿，市一医院所欠货款全部打入晟竹公司账户并用于晟竹公司支出，周某的行为应当认定为单位行贿罪。请求二审法院依法改判，并对周某免予刑事处罚。
钦州市人民检察院认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人周某提出其行贿没有谋取不正当利益，是被动行贿的辩解缺乏事实和法律依据，上诉人行贿数额为20万元，情节严重，具有社会危害性，其提出没有谋取不正当利益和适用缓刑的上诉理由不能成立。上诉人周某向陈某行贿并没有经过单位决策机构集体讨论决定，而是其个人行为，行贿款项由周某个人出资，并且获得个人利益，其行为构成行贿罪。一审法院充分考虑行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的情节，对上诉人减轻处罚，判处有期徒刑二年，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人周某的辩护人向本院提供三组新证据：
1、南宁市晟竹贸易有限公司的医疗器械经营企业从业人员情况表、工资表、企业设施设备情况表、劳动合同、公司规章制度等证据，证明晟竹公司是一家有固定经营场所、固定资产的正规经营的公司。
2、银行支付系统专用凭证六份和情况说明一份，证明2011年市一医院向晟竹公司打入呼吸机货款390多万元。
3、南宁市晟竹贸易有限公司的收款收据、银行进账单、发票等票据97份，证明2011年晟竹公司在税款、社保金、租金、货款等方面支出368万元左右，以及证明晟竹公司的财务制度很完善。
本院对上述证据进行审查后认为，辩护人提供的三组证据的来源合法、客观真实，其中第一组、第二组证据与公诉机关在一审期间出示的南宁市晟竹贸易有限公司工商注册登记等资料以及钦州市第一人民医院的付款凭证等证据所要证明的事实基本一致，且能相互印证，因此，可以结合本案的其他证据作为本案定案的依据，但是第三组证据与本案没有关联性，不能作为本案定案的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
二审另查明，南宁市晟竹贸易有限公司于2009年4月10日注册成立，公司股东是周某和王某甲，公司注册资本为人民币100万元，其中周某出资90万元，王某甲出资10万元，周某任公司执行董事、王某甲任公司监事、王某乙任公司经理兼法定代表人。2009年4月4日，周某与王某甲签订一份《协议》，约定晟竹公司注册资本100万元全部由周某出资，借用王某甲的名义作为股东，王某甲名义出资10万元整，在公司经营及管理过程中，王某甲不得干涉、参与公司的经营及管理，且不参与公司的分红，对公司经营中发生的任何事情不负担任何责任。2013年11月28日，晟竹公司法定代表人由王某乙变更为周某。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及钦州市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，对本案评判如下：
一、关于是否谋取不正当利益的问题。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”本案中，周某为了使晟竹公司的医疗设备能够中标市一医院的招标项目，在招标投标前找到时任市一医院院长陈某寻求关照，并根据陈某向周某透露的有关消息，使晟竹公司顺利中标市一医院的相关招标项目。此外，根据市一医院的相关投标文件显示，市一医院在医疗设备采购参数要求方面，明确将晟竹公司代理的纽邦E-360、150型呼吸机等设备作为拟采购的参考品牌，而且晟竹公司代理的纽邦E-360、150型呼吸机也最终顺利中标了市一医院的招标项目，这进一步印证了陈某为晟竹公司中标市一医院的招标项目提供了一定的帮助或者方便条件的事实。晟竹公司在竞标过程中，以违背公平、公正原则的方式，取得竞争优势，得以中标，应当认定为谋取不正当利益。上诉人周某提出没有谋取不正当利益及其属于被动行贿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人周某的行为是构成行贿罪，还是构成单位行贿罪的问题。
经查，上诉人周某是晟竹公司的控股股东、执行董事，其根据晟竹公司的指派参与市一医院的相关医疗设备招标项目，在晟竹公司中标之后，其为了感谢陈某在晟竹公司中标方面给予的关照及尽快追回市一医院拖欠晟竹公司的货款而送给陈某20万元，陈某收到周某给予的财物后，市一医院将该院拖欠晟竹公司的货款打入了晟竹公司的银行账户。以上事实，足以证实周某作为晟竹公司直接负责的主管人员，其参与竞标及追索欠款的行为，并不是个人行为，而是履行公司职务的行为，其是为了公司的利益而向他人行贿。虽然晟竹公司实际上是周某的“一人公司”，但是晟竹公司是依法注册成立的公司，拥有独立的公司财产，晟竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产，晟竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得，也并不能等同于该违法所得归周某个人所有。本案中，周某为了公司能够中标项目及追索公司货款而向国家工作人员行贿，行贿所得的利益也归公司所有，且本案现有证据不足以证实违法所得归周某个人所有，周某的行为符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪追究其刑事责任。原判认定周某的行为构成行贿罪不当，本院予以纠正。辩护人提出上诉人周某的行为属于单位行贿罪的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周某作为晟竹公司直接负责的主管人员，为晟竹公司谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪。原判认定周某的行为构成行贿罪，属于定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人周某在接到侦查机关的电话通知后自动投案，并在归案后如实供述其罪行，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于上诉人周某具有自首情节，当庭自愿认罪，且属于偶犯、初犯，其行贿数额也刚达到单位行贿罪的立案标准，本院决定对其从轻处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。辩护人提出周某构成单位行贿罪的辩护意见成立，本院予以采纳。根据上诉人周某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对于上诉人及辩护人提出对周某适用缓刑或者免予刑事处罚的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、五十三条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）第十二条的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2015）钦南刑初字第226号刑事判决，即：被告人周某犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
二、上诉人周某犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押3日，折抵刑期3日，即自2015年10月20日起至2016年4月16日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李运增
审判员 廖思阳
审判员 黎 刚
二〇一六年二月四日
书记员 黄 滢
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。