云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉雪，女，1992年6月7日生，汉族，重庆市江津市人，中专文化，无职业，户籍所在地个旧市，租住于个旧市建设东路***号*幢*单元***号。2014年9月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现关押于云南省红河州看守所。
辩护人陈波，云南金湖律师事务所律师。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控被告人王玉雪犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月30日作出（2015）个刑初字第61号刑事判决，认定被告人王玉雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；扣押的毒品甲基苯丙63.55克依法没收；“苹果”5S手机1部、“小米”手机1部、人民币3000元依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人王玉雪不服，向本院提出上诉。经本院审理后，以（2015）红中刑一终字第63号刑事裁定书裁定撤销原判，发回个旧市人民法院重新审判。云南省个旧市人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2015年9月25日作出（2015）个刑初字第139号刑事判决。宣判后，个旧市人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉；原审被告人王玉雪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派代理检察员戴维斯、李秋月出庭支持抗诉；原审被告人王玉雪，辩护人陈波等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年6月至8月期间，王玉雪先经电话联系，后在个旧市电信大楼附近，以每粒25元的价格，先后三次贩卖含甲基苯丙胺的毒品“小马”共70粒，重6.3克给吸毒人员吴某某某。
2014年8月至9月期间，王玉雪先经电话联系，后在个旧市七层楼公交车站、广元大厦、老客运站附近，以每粒21元的价格，先后二次贩卖含甲基苯丙胺的毒品“小马”共100粒，重9克给吸毒人员吕某。
2014年7月至8月期间，王玉雪先经电话联系，后在个旧市七层楼公交车站附近，以每粒25元的价格，先后贩卖含甲基苯丙胺的毒品“小马”共10粒，重0.9克给吸毒人员雷某。
2014年9月22日20时许，王玉雪在个旧市建设路鄢棚岔路口，与吴某某某再次进行毒品交易时被公安干警当场抓获，并从王玉雪手提包内查获含甲基苯丙胺的毒品“小马”共19粒，重27.03克。随后，公安干警又在王玉雪与张某（另处）共同租住的个旧市建设路196号2幢2单元201号房内，查获用蓝色塑料包裹的红色片剂含甲基苯丙胺的毒品“小马”共2包，净重36.52克。
综上，王玉雪零星贩卖含甲基苯丙胺的毒品“小马”共计16.2克，交易时查获含甲基苯丙胺的毒品“小马”27.03克，在租住房内查获含甲基苯丙胺的毒品“小马”36.52克。
原判根据上述事实和当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为王玉雪无视国法，多次贩卖含甲基苯丙胺的毒品“小马”43.23克给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，证据充分，定性准确，应予以确认；但在王玉雪租房内查获的毒品“小马”36.52克，因该租房名义上是王玉雪租用，而实际上是与另案处理的毒品来源的上线张某合并居住，是一贩卖毒品的窝点，且查获该毒品时张某也在租房内居住，故认定租房内的36.52克毒品系王玉雪贩卖的证据不确实充分，而王玉雪明知是毒品仍藏于租住屋内，其行为已构成非法持有毒品罪。王玉雪一人犯数罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、王玉雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零七个月，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；总和刑期十一年零七个月，罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币25000元。罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。二、个旧市公安局扣押的毒品甲基苯丙胺共计63．55克，依法予以没收；“苹果”5S手机1部、“小米”手机1部、人民币3000元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，个旧市人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，以“一审认定在王玉雪租房内查获的36.52克毒品系非法持有，与相关司法解释的规定不符，全案应以贩卖毒品罪对王玉雪进行处罚，原判认定部分事实和适用法律均不当，导致量刑畸轻”等为由，向本院提出抗诉；红河哈尼族彝族自治州人民检察院出庭支持抗诉的代理检察员戴维斯、李秋月，在庭审中提出了与个旧市人民检察院抗诉理由相同的履职意见。原审被告人王玉雪不服，以“其是以贩养吸，只零星贩卖了毒品43.23克，在租房内查获的36.52克毒品不是其所有，不应当认定在贩毒总数中；其系初犯，案发后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，有自首情节；原判认定部分事实和适用法律错误，量刑和判处罚金过重，请求二审撤销原判，对其进一步从轻或减轻处罚”等为由，向本院提出上诉和庭审辩护意见。辩护人陈波辩护认为：1、侦查机关在调查取证程序上有瑕疵、不合法，相关鉴定机构和人员没有资质，部分证据不能作为定案的依据；2、部分吸毒人员的证词不真实，不能作为认定王玉雪零星贩卖毒品数量的依据；3、认定王玉雪零星贩卖毒品18.9克给吴某某某、吕某和认定租房内查获的36.52克毒品系王玉雪所有，均属于事实不清，证据不足；4、王玉雪在零星贩卖中被现场查获的27.03克毒品也是张某所有，案发后能如实供述主要犯罪事实，有一定的认罪悔罪态度，且被现场查获的毒品没有流入社会造成较大危害，建议二审撤销原判，对被告人王玉雪减轻处罚。
经审理查明，原判认定2014年6月至8月期间，王玉雪在个旧市电信大楼、七层楼公交车站、广元大厦、老客运站等附近，先后分别以每颗21元至25元的价格，零星贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“小马”）给吸毒人员吴某某某、吕某、雷某，累计贩卖180粒，净重16.2克。同年9月22日19时40分许，当王玉雪与吴某某某在个旧市建设路鄢棚岔路口，再次进行毒品交易时被公安干警当场人赃俱获，从王玉雪手提包内查获条状包装含甲基苯丙胺的红色毒品片剂（俗称“小马”）共19条，净重27.03克。随后，公安民警在王玉雪和张某（另处）共同租住的个旧市建设路196号2幢2单元201号房内，查获含甲基苯丙胺的毒品红色片剂2包，净重36.52克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、刑事拘留证，证实2014年9月22日，个旧市公安局禁毒大队干警在工作中获知，有人要在个旧市瑞函小区门口附近交易毒品，便及时派出干警前往现场守候，后将进行毒品交易的王玉雪和吴某某某当场人赃俱获，便于同月23日对本案立案侦查，对王玉雪进行了刑事拘留。
2、抓获经过，证实个旧市公安局禁毒大队干警根据办案线索，于2014年9月22日19时40分许，在个旧市建设路鄢棚岔路口将与吴某某某进行毒品交易的王玉雪当场人赃俱获，从王玉雪手提包中查获条状包装的可疑毒品红色片剂共19条；后又在王玉雪和张某（另处）共同租住的个旧市建设路196号2幢2单元201号房内，查获蓝色塑料袋包装的可疑毒品红色片剂共2包，并在该屋内抓获张某。
3、证人吴某某某的证言，证实吴某某某每次购买毒品都是先用136xxxx****手机，与王玉雪130xxxx****手机联系后，以25元一颗的价格到约好的地点进行交易。先后共向王玉雪购买过三次毒品“小马”，2014年6月的一天，在个旧电信大楼对面的公交车站向王玉雪购买了10颗“小马”；同年7月的一天，在个旧电信大楼对面的公交车站向王玉雪购买了40颗“小马”；同年8月的一天，在个旧七层楼菜市场的坡脚向王玉雪购买了20颗“小马”；同年9月22日20时许，原计划到个旧老客运站向王玉雪购买20颗“小马”，王玉雪刚上车要拿“小马”卖给吴某某某，就被公安干警一起抓获了。
4、证人吕某的证言，证实吕某在购买毒品时每次都是先用手机182xxxx****或186xxxx****，与王玉雪的159xxxx****手机联系后，以21至22元一颗的价格到约好的地点进行交易。先后共向王玉雪购买过四次毒品“小马”，第一次是2014年8月的一天，在个旧市七层楼二路公交车站购买了30颗“小马”；第二次是同月20多天后，在个旧市七层楼广云大厦门口路边购买了30颗“小马”；第三次是同年9月上旬的一天，在个旧市老客运站旁边购买了30颗“小马”；第四次是同年9月21日在个旧市老客运站旁边购买了50颗“小马”。吕某是先与张某认识，向张某购买过毒品，然后又通过张某认识了王玉雪、孙某，并分别向二人购买过毒品。
5、证人雷某的证言，证实2014年7、8月期间的一天，雷某先用137xxxx****手机与张某183xxxx****手机联系购买毒品之事，因张某不在家，便提供号码叫雷某与王玉雪进行联系后，由王玉雪在个旧市电信大楼对面的公交车站贩卖过一次毒品10颗给雷某吸食，雷某支付了300元现金给王玉雪。
6、证人孙某的证言，证实孙某的毒品主要是向张某进行购买，还有王玉雪、吕某也会向张某购买毒品。2014年9月初，孙某共向王玉雪购买过二次毒品，每次都是先打电话联系后，说好地点去交易，一次是在个旧云锡二门诊背后巷子二楼，用200元向王玉雪购买了8颗“小马”；第二次是相隔二、三天后在同一地点，用150元向王玉雪购买了6颗“小马”。
7、证人白某的证言，证实2014年1至3月期间，白某先用电话与王玉雪联系后，以30元一颗的价格，在个旧新南苑楼底下向王玉雪购买了10颗“小马”吸食。
8、证人张某的证言，证实张某与王玉雪是好朋友关系，但相互之间会买卖交易毒品“小马”或者在租房内烧“小马”吸食。2014年7月至8月期间，张某以20元一颗的价格，卖过三次毒品“小马”给王玉雪，每次都是卖了50颗给王玉雪，张某的毒品是以每颗19元的价格，向金平一个叫“老邓”的人那里购买的。王玉雪贩卖的毒品不全是张某一人所卖给，王玉雪的毒品有些是向别人购买的，并会贩卖给张某吸食，王玉雪和张某虽然同住一个租房内，但二人在毒品上完全是一种买卖关系。张某的毒品还贩卖过给吕某、吴某某等人。
9、辨认笔录及辨认照片，证实案发后，购买毒品的人员吴某某某、吕某、雷某、白某、孙某和贩卖毒品的王玉雪，分别对12张不同的照片相互进行了混合辨认。经过混合辨认后：（1）吴某某某、吕某、雷某、白某、孙某均确认照片上的王玉雪就是贩卖毒品“小马”给自己的人员；（2）王玉雪确认照片上的吴某某某、吕某、雷某、孙某，就是向其购卖过毒品“小马”的人员；（3）王玉雪确认照片上的张某就是贩卖过毒品“小马”给自己的人员。
10、搜查证、搜查笔录和照片、指认物证照片，证实2014年9月22日20时10分至2014年9月22日20时30分，公安干警依法对王玉雪的手提包、租住房间进行了搜查，当场从王玉雪手提包中搜出条状包装的红色毒品可疑物颗粒19条；在张某的见证下，从王玉雪、张某二人租住房间的电视柜里搜出蓝色塑料袋包装的红色毒品可疑物颗粒二包；并证实了各毒品可疑物的特征和包装情况。王玉雪对搜查出的毒品可疑物均进行了辨（指）认。
11、扣押物品清单，收缴毒品收据，证实在案发现场和出租房内查获的红色片剂毒品可疑物63.55克，相关作案工具“苹果”、“小米”手机各一部，现金人民币3000元，均已被公安机关依法收缴和扣押。
12、毒品称量笔录和称量照片、毒品检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实在王玉雪的见证和确认下，经过称量，2014年9月22日从王玉雪手提包中搜出的红色毒品可疑物片剂19条共净重27.03克，从租住房间搜出的红色毒品可疑物片剂二包共净重36.52克；经过个旧市公安局刑事科学技术室理化检验鉴定，被查获的红色毒品可疑物片剂中，均检出毒品甲基苯丙胺成份；该鉴定意见已于2014年10月16日通知了王玉雪。
13、毒品抽样称量笔录、情况说明，证实经过对王玉雪贩卖的含甲基苯丙胺成份的红色片剂毒品“小马”10颗进行抽样称量后，每颗净重0.097克，而对吴某某某保存的含甲基苯丙胺成份的红色片剂毒品“小马”进行抽样称量后，每颗净重0.09克，故按照就低不就高的原则，对全案已经贩卖的片剂毒品每颗均认定为净重0.09克。
14、调取证据通知书、相关通话清单，证实王玉雪的151xxxx****、130xxxx1203号手机，在2014年7月至9月22日期间，曾多次与张某的183xxxx****手机、吕某的182xxxx****手机、孙某的135xxxx****手机、吴某某某的136xxxx****手机、雷某的137xxxx****手机等进行过多次联系，其联系的时间与各购毒人员证实的买卖毒品年月基本相同。
15、尿液检测报告书，证实经过现场对雷某、吴某某某、吕某的尿液进行甲基安非他命检测诊断试剂（胶体金法）检测后，雷某的尿液呈阴性；吴某某某、吕某的尿液均呈阳性。
16、王玉雪的供述和辩解，证实自2014年9月22日21时55分起至2014年12月18日13时31分止，王玉雪先后五次供述其在贩卖中被查获的毒品，是共同居住在同一租房的张某（另处）拿给王玉雪进行贩卖的，平时张某以20至22元一颗的单价卖给王玉雪，王玉雪又以24至25元的单价转卖给他人，王玉雪与张某是男女朋友关系，从2014年3月开始，王玉雪就和张某在一起零星贩卖毒品“小马”，张某最后一次拿毒品给王玉雪是2014年9月11日，张某以20元一颗的单价卖了三包（600颗）给王玉雪，后王玉雪包括以前尚欠的货款共拿了7000元现金给张某，王玉雪在被抓获时，其还放着二包（400颗）“小马”在租住房的电视柜里，是用蓝色塑料袋包装着。张某是从何处购买的毒品王玉雪并不清楚，张某除了贩卖毒品给王玉雪外，还自己贩卖给其他人。王玉雪先后零星贩卖过四次毒品“小马”共90颗给吴某某某，零星贩卖过二次毒品“小马”共100颗给吕某，还贩卖过给龙某某二次，贩卖过给沙沙一次。王玉雪贩毒时使用的电话有151xxxx****、130xxxx****；张某的电话有183xxxx****、186xxxx****。王玉雪的有罪供述部分与相关证人证言、辨认笔录、搜查笔录和搜查物证照片、收缴和扣押物品清单、过磅笔录、鉴定结论等证据相印证。
17、户口证明，证实王玉雪出生于1992年6月7日和其他自然情况。
上述认定证据，经过原审法院和本院当庭举证、质证和认证，认为王玉雪零星贩卖含甲基苯丙胺成份毒品共计43.23克的相关证据，其来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王玉雪无视国家法律，在个旧市城区零星贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计43.23克给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以处罚。鉴于上诉人王玉雪归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
关于公安机关从上诉人王玉雪租住房内查获的36.52克毒品是谁所有和如何定性的问题，现有在卷证据可以证实王玉雪是以贩养吸，其所贩卖的毒品多数是向同室居住的张某所购买，其只是为了获取差价。虽然该毒品系公安机关在王玉雪的住处查获，但对王玉雪的住处进行搜查及搜查笔录形成时存在瑕疵。同时公安机关对王玉雪的住处搜查的时间早于讯问王玉雪的时间，公安机关还在王玉雪租住的房内抓获另案处理的张某，现有证据不能排除王玉雪不明知36.52克毒品放在其出租屋内的可能。原判在无充足证据的前提下，将上诉人王玉雪租住房内查获的36.52克毒品，认定为系王玉雪明知是张某所有而窝藏和非法持有，属于认定事实、适用法律和定性错误，应依法予以纠正和改判。
综上，抗诉机关（原公诉机关）个旧市人民检察院指控上诉人王玉雪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。个旧市人民检察院和红河哈尼族彝族自治州人民检察院关于“一审法院认定在王玉雪住处查获的36.52克毒品甲基苯丙胺定性为王玉雪非法持有属于定性、适用法律错误”的抗诉意见和支持抗诉的履职意见；上诉人王玉雪、辩护人陈波关于“王玉雪归案后能如实供述其主要犯罪事实，在王玉雪住处查获的36.52克毒品认定为其贩卖数量的证据不足”的上诉理由和庭审辩解、辩护意见，均合法成立，本院均予以采纳。公诉机关的其他抗诉理由，以及上诉人王玉雪、辩护人陈波的其余上诉理由和辩护意见，均与本院查明的事实、证据和国家的相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，认定王玉雪犯贩卖毒品43.23克的事实清楚，证据确实充分，但认定王玉雪犯非法持有毒品36.52克的事实、定性和适用法律错误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持云南省个旧市人民法院（2015）个刑初字第139号刑事判决第二项。即个旧市公安局扣押的毒品甲基苯丙胺共计63．55克，依法予以没收；“苹果”5S手机1部、“小米”手机1部、人民币3000元依法予以没收，上缴国库。
二、撤销云南省个旧市人民法院（2015）个刑初字第139号刑事判决第一项。即王玉雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零七个月，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；总和刑期十一年零七个月，罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币25000元。罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
三、上诉人（原审被告人）王玉雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零七个月，并处罚金人民币5000元。罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2024年4月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李盛
审判员 许兵
审判员 ＸＸ
二〇一六年四月二十六日
书记员 丁磊