广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1082号
上诉人（原审被告）：南宁市零柒柒壹餐饮娱乐有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人：陈文，总经理。
委托代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：陆琴敏，北京市中银律师事务所广西分所律师。
上诉人南宁市零柒柒壹餐饮娱乐有限公司（以下简称零柒柒壹公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2015）青民三初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人零柒柒壹公司的委托代理人何石、被上诉人音集协的委托代理人陆琴敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
音集协是经国家版权局正式批准成立、由国家民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法保护音像著作权人的合法权益，对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。中国唱片总公司出版的DVD光盘（版号ISRC978-7-7999-2275-1）：流行歌曲经典
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中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第三辑DVD9中包含有涉案的《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《爱笑的眼睛》、《记得》共计13首音乐电视作品，该光盘作品目录载明上述作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司），演唱者为林俊杰。
2013年11月11日，音集协作为甲方与海蝶公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。其中，音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”；第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼”。合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2015年4月3日，音集协的委托代理人向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全证据公证。2015年5月16日，公证人员与音集协的委托代理人来到南宁市东葛路72号同开大厦三、四楼0771KTV806号房，以普通消费者的身份进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对用于本次取证使用的摄像设备的存储介质进行格式化清洁，检查和确认无内容后交给摄像人员何崇坤使用。由音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放等操作，依次点播了包括《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《爱笑的眼睛》、《记得》共计13首涉案音乐电视作品在内的共计157首音乐电视作品，并由摄像人员何崇坤操作摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了全程实时摄像，公证人员全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程。音集协的委托代理人在播放上述音像歌曲结束后，经消费取得该KTV经营场所出具的手写收据一张，总金额为598元，收据号码为：0303750。2015年6月29日，南宁市东博公证处作出了（2015）桂东博证民字第4923号《公证书》，注明与公证书相粘连的光盘为在现场采用摄像方式保全证据得到的音像歌曲播放过程之光盘，光盘内容与实际情况相符。
经原审法院核实，音集协权属光盘中的曲目《一个又一个》为录制的演唱会；（2015）桂东博证民字第4923号公证书所附取证光盘中的曲目《爱笑的眼睛》与音集协主张其享有权利的同名音乐电视作品的词曲、音乐旋律相同，但背景画面不同，其余首曲目《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想他》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》的演绎者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面等播放内容，与原告主张其享有权利的同名音乐电视作品相同。
原审法院另查明，零柒柒壹公司成立于2004年5月27日，为有限责任公司，注册资本30万元，经营范围：小吃店（有效期至2016年08月29日）；歌舞娱乐卡拉OK（有效期至2016年12月31日）；零售：预包装商品（有效期至2016年9月15日）。
原审法院又查明，音集协为保全证据公证支出公证费1160元，取证消费598元，差旅费100元（包含交通费、住宿费、餐饮费）、律师费6000元。音集协根据起诉案件的数量，请求在本案赔偿公证费116元、取证消费59.8元、差旅费10元及律师费600元。
原审法院认为：
音集协向原审法院提交的《流行歌曲经典》（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第三辑DVD9）音像制品出版物，标有出版单位、著作权人、国际音像制品统一编码等规范的版权信息以及光盘生产源识别码等内容，应认定为合法出版物。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”的规定以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第七条：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，音集协所提供的音乐电视作品目录及光盘是合法出版物，光盘的曲目中包含涉案的13部音乐电视作品，且光盘所附目录上载明“著作权人：北京海蝶音乐有限公司”，上述证据与海蝶公司与音集协签署的《音像著作权授权合同》约定的内容相互佐证。本院根据上述法律规定，在无相反证明的情况下，认定海蝶公司为音集协主张的涉案13首音乐电视作品的著作权人。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了对涉案音乐电视作品放映权等著作权的管理，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提起诉讼。
一、关于零柒柒壹公司是否侵犯了音集协管理的海蝶公司对涉案13部音乐电视作品放映权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利。本案中，音集协主张零柒柒壹公司侵犯了其管理的涉案13部音乐电视作品的放映权，但从查明的事实看，音集协提供的权属光盘中的《一个又一个》为录制的演唱会，并非演员、剧本等多部门合作创作而成，不具备较为鲜明的个性化创作特征，不属于以类似摄制电影方法创作的音乐电视作品，零柒柒壹公司在其经营场所点唱机播放《一个又一个》的行为并不属于侵犯放映权的范畴。另外，音集协提供的公证光盘中《爱笑的眼睛》的画面与其提供的权属光盘中的同名作品的画面不同，不能证明零柒柒壹公司在其经营场所的点唱机内收存并放映了该部作品。因此，音集协主张零柒柒壹公司侵犯其管理的《一个又一个》、《爱笑的眼睛》的放映权没有事实与法律依据，本院不予支持。至于《波间带》等11部音乐电视作品均在整体上体现了演员、剧本等创作因素，具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。经比对，公证光盘中录制的《波间带》等11首音乐电视作品的音源、画面、表演者等均与音乐电视作品DVD光盘中的同名作品相同，可以认定零柒柒壹公司在其经营场所的点歌机内收存并放映了该11部音乐电视作品，零柒柒壹公司辩称涉案的音乐电视作品系其购买的点歌机自带，并非其复制或下载而来，但零柒柒壹公司并未提供任何证据予以证实，故不予采信。零柒柒壹公司未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案11首音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，其行为仍然侵犯了音集协管理的海蝶公司对上述11首音乐电视作品的放映权。二、关于音集协的各项诉讼请求是否合法有据的问题。如前所述，零柒柒壹公司侵犯了音集协管理的海蝶公司对《波间带》等11部音乐电视作品的放映权，故音集协要求零柒柒壹公司停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品的诉请，法院予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”，第二十六条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，音集协因侵权所受的实际损失和零柒柒壹公司因侵权违法所得难以确定，依法适用法定赔偿，综合考虑《波间带》等11部涉案作品的类型、同类型作品的付酬标准、侵权的性质和方式、侵权人的经营规模和过错程度、侵权持续时间及南宁本地市场消费水平等因素，酌定零柒柒壹公司赔偿音集协经济损失4000元。音集协请求赔偿7800元，过高部分不予支持。至于音集协诉请为制止侵权所支付的合理开支，其中公证费116元、取证费59.8元、差旅费10元均是音集协及其委托代理人为取得涉嫌侵权的证据在进行保全证据的过程中发生的正常开支，属于调查、取证的合理费用，律师代理费600元与音集协对起诉标的的合理预见度及其律师所提供的法律服务的合理工作量相符，故对上述合理开支合计785.8元予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、零柒柒壹公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想她》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》；二、零柒柒壹公司赔偿音集协经济损失4000元；三、零柒柒壹公司赔偿音集协因制止侵权行为所支付的合理开支785.8元；四、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费90元，由零柒柒壹公司负担。
上诉人零柒柒壹公司不服一审判决上诉称：一、音集协诉称零柒柒壹公司在其营业场所的点唱机中收录涉案音乐电视作品侵犯了作品的放映权，并无事实法律依据，因为零柒柒壹公司收录的涉案曲目在性质上已不单是音像作品，它是MTV卡拉ok作品，两者在对音乐的技术处理、歌词字幕的掩映功能、音频的掩音功能上存在区别。因此，音集协以MTV卡拉ok作品被侵权来证明涉案音乐电视作品被侵权，是一种明显的逻辑错误；二、原审法院认定零柒柒壹公司向音集协支付的赔偿经济损失缺乏事实和法律依据。首先，音集协诉请零柒柒壹公司赔偿经济损失7800元缺乏法律依据且未能列明计算标准；其次，音集协对零柒柒壹公司侵权行为持续的时间缺乏足够的证明依据，音集协所主张的被侵权的音乐电视作品仅是零柒柒壹公司曲库十几万首歌曲中很小的一部分，而被消费者使用的几率微乎其微且难以计算。据此，零柒柒壹公司的经营时间不能笼统的认为一定是侵权行为的持续期间。在音集协未能提交其他足以佐证的证据证明零柒柒壹公司侵权行为持续时间的情况下，应当承担举证不能的责任；三、零柒柒壹公司的行为不存在主观恶意且已及时终止，不应承担赔偿责任。零柒柒壹公司从未收到过音集协发出的律师函，在零柒柒壹公司收到本案的应诉材料后，迅速删除了曲库中涉嫌侵权的歌曲，终止了使用音乐电视作品的行为。另外，零柒柒壹公司的曲库系向第三方即点播设备供应商所购买，所支付的费用中已包含了版权使用费。因此，零柒柒壹公司主观上并不存在恶意，不应承担侵权赔偿责任。请求二审法院：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民三初字第211号民事判决第一、二、三项，依法改判；二、本案的全部诉讼费由音集协承担。被上诉人音集协辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。零柒柒壹公司认为其已停止侵权，但无相应证据证明，音集协对此不予认可。
根据上诉人零柒柒壹公司的上诉理由和被上诉人音集协的答辩意见，双方当事人在二审诉讼中的争议焦点为：一、上诉人零柒柒壹公司是否侵害了被上诉人音集协的涉案音乐电视作品放映权；二、被上诉人音集协在一审中的诉讼请求是否合法有据。
上诉人零柒柒壹公司与被上诉人音集协除依据一审提交的证据发表意见外，未提交新证据。
对于一审判决查明的事实部分，双方当事人在二审庭审中表示均无异议，本院予以确认。
本院认为：
原审法院认定海蝶公司是音集协主张的涉案13部音乐电视作品的著作权人及音集协以信托方式取得该13部音乐电视作品的放映权等著作权的管理，事实清楚，适用法律正确，双方对此亦无异议，本院予以维持。
一、关于上诉人零柒柒壹公司是否侵害了被上诉人音集协的涉案音乐电视作品放映权的问题。
《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，第十条第一款第（十）项规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。涉案的《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想她》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《爱笑的眼睛》、《记得》共计12首音乐电视作品，具有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，体现较为鲜明的个性化创作特征，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，故本院认定上述涉案的12部音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品。经比对，公证光盘中录制的《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《大男人小女孩》、《爱与希望》、《我还想她》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《记得》共计11首部音乐电视作品的音源、演员、剧本、画面等均与音集协提供的音乐电视作品出版物中的同名音乐电视作品的相应内容一致。由于零柒柒壹公司并未提交其合法使用涉案音乐电视作品或向相关权利人支付使用费用的证据，其未经著作权人或其他权利人许可，在营业场所以营利为目的擅自通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放，主观上存在过错，构成对音集协管理的《波间带》等11部音乐电视作品放映权的侵害。零柒柒壹公司点唱机中收录的《波间带》等11部音乐电视作品在歌词字幕的掩映功能、音频的掩音功能等方面与音集协涉案的11部同名音乐电视作品有区别，但在音源、演员、剧本等核心内容上依然一致，该区别不具备独创性，不构成新的音乐电视作品，因此，零柒柒壹公司提出的不构成侵权的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二、关于被上诉人音集协在一审中的诉讼请求是否合法有据的问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”。零柒柒壹公司侵犯了音集协管理的《波间带》等11部音乐电视作品的放映权，故音集协要求零柒柒壹公司停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品的诉请，依法有据，原审法院判决并无不当，本院予以维持。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”，第二十六条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。因音集协的实际损失和零柒柒壹公司的违法所得均难以确定，原审法院依法适用法定赔偿，并综合考虑《波间带》等11部涉案音乐电视作品的类型、同类型作品的付酬标准、侵权行为的性质、后果、侵权人的经营规模和过错程度、侵权持续时间及南宁本地市场消费水平等因素，综合酌定零柒柒壹公司赔偿音集协经济损失4000元并无不当，本院予以维持。至于音集协诉请为制止侵权行为所支付的合理开支，是音集协在维护自身合法权益免受侵害的过程中发生的维权开支，符合上述法律规定，原审判决亦无不当，本院亦予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南宁市零柒柒壹餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桂全
代理审判员 李雪琳
代理审判员 涂媛媛
二〇一六年六月十五日
书 记 员 谢志丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。