四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民终33号
上诉人（原审被告）：甘洛县工棚电力开发有限责任公司，住所地：四川省甘洛县新市镇坝团结南街邮电巷9号。
法定代表人：赖成军，董事长。
委托诉讼代理人：吴红燕，重庆辉腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐忠民，男，汉族，1954年10月24日出生，住重庆市沙坪坝区，甘洛县工棚电力开发有限责任公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：四川武侯融通小额贷款有限公司，住所地：四川省成都市武侯区航空路6号3幢2号。
法定代表人：关秀芳，总经理。
委托诉讼代理人：祝文庭，北京天铎（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玲，北京天铎（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都民惠实业有限公司，住所地：四川省成都市锦江区天仙桥北路7号1栋3层2号。
法定代表人：李阳斌，总经理。
被上诉人（原审被告）：曾学元，男，汉族，1957年1月28日出生，住成都市成华区。
被上诉人（原审被告）：四川国安融鑫融资担保有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段49号综合（栋）4楼。
法定代表人：荆玉华，总经理。
被上诉人（原审被告）：成都华特经济发展股份有限公司，住所地：四川省成都市成华区外东保和镇上街17号。
法定代表人李阳斌，董事长。
被上诉人（原审被告）：四川华特水电开发有限公司，住所地：四川省成都市锦江区天仙桥街131-199号。
法定代表人：李阳斌，董事长。
上诉人甘洛县工棚电力开发有限责任公司（以下简称甘洛工棚公司）因与被上诉人四川武侯融通小额贷款有限公司（以下简称融通小贷公司）、被上诉人成都民惠实业有限公司（以下简称民惠实业公司）、被上诉人曾学元、被上诉人四川国安融鑫融资担保有限责任公司（以下简称国安担保公司）、被上诉人成都华特经济发展股份有限公司（以下简称成都华特公司）、被上诉人四川华特水电开发有限公司（以下简称四川华特公司）借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人甘洛工棚公司的委托诉讼代理人吴春燕、唐忠民，被上诉人融通小贷公司的委托诉讼代理人祝文庭到庭参加诉讼。被上诉人民惠实业公司、被上诉人曾学元、被上诉人国安担保公司、被上诉人成都华特公司、被上诉人四川华特公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院依法向民惠实业公司、曾学元、成都华特公司、四川华特公司公告送达法律文书的期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。
甘洛工棚公司的上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.判令融通小贷公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认为没有充分证据证明民惠实业公司是甘洛工棚公司的实际控制人错误。四川华特公司当时是甘洛工棚公司持股比例达70%以上的控股大股东，民惠实业公司与其董事长李阳斌持有当时四川华特公司的全部股份，前述股权结构能够证明民惠实业公司是当时甘洛工棚公司的实际控制人；2.即使按照原审判决认定的事实，案涉贷款系借新还旧，担保依法无效。二、原审适用法律不当。原审判决认为《公司法》第十六条规定并非效力性强制性的规定系理解错误。融通小贷公司明知甘洛工棚公司的担保行为违法却依然与其签订保证合同，主观过错明显，应认定无效。三、原审判决按年息15%，逾期罚息月息5%计算明显违法。四、原审程序严重违法。原审法院更换合议庭成员未依法告知当事人，且合议庭成员除承办法官外，另两位合议庭成员并未出庭。五、融通小贷公司并不享有向人民法院提起诉讼的权利。本案债权涉及的借款合同、担保合同等均经债权人、债务人和担保人的申请，在公证处经公证赋予了强制执行的效力，融通小贷公司应当向人民法院直接申请执行。
融通小贷公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。融通小贷公司认可赋予强制执行效力的公证债权文书应直接向人民法院提起诉讼，亦曾于2014年5月向四川省成都市武侯区人民法院申请过，但法院未立案，在此情形下，融通小贷公司是不得已而提起本案诉讼以维护自身权益。
融通小贷公司的一审诉讼请求：1.判令民惠实业公司偿还融通小贷公司借款本金500万元及截止到2014年6月11日的利息、罚息3686777.77元；2.国安担保公司、成都华特公司、甘洛工棚公司、四川华特公司、曾学元对前述借款本金500万元承担连带保证担保责任；3.诉讼费、保全费及融通小贷公司实现债权的费用由被告共同负担。
一审法院认定事实：2011年3月11日，融通小贷公司与民惠实业公司签订《借款合同》一份，约定融通小贷公司向民惠实业公司提供借款500万元，借款期限为6个月，从2011年3月11日起至2011年9月11日止，借款利率为年利率15%。如民惠实业公司不按合同约定的还款期限偿还应付的借款本金，自逾期之日起，按月利率5%作为罚息利率，加收利息。民惠实业公司在借款期限不能按期支付的利息，应按合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，应按罚息利率计收复利。
2011年3月11日，融通小贷公司向民惠实业公司转账支付了500万元借款。
2011年3月8日、3月11日，融通小贷公司分别与国安担保公司、四川华特公司、甘洛工棚公司、成都华特公司分别签订《最高额保证合同》一份，约定国安担保公司、四川华特公司、甘洛工棚公司、成都华特公司为融通小贷公司与民惠实业公司签订的一系列《借款合同》提供最高额连带责任保证担保，被担保的最高债权额为500万元，且最高债权额仅为主债权本金余额的最高限额。保证担保的范围为主合同项下全部债务，包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债务的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用。保证期间为两年。
2011年3月11日，融通小贷公司与曾学元签订《个人最高额保证合同》一份，约定曾学元为融通小贷公司与民惠实业公司签订的一系列《借款合同》提供最高额连带责任保证担保，被担保的最高债权额为500万元，且最高债权额仅为主债权本金余额的最高限额。保证担保的范围为主合同项下全部债务，包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债务的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用。保证期间为两年。2013年8月20日，融通小贷公司以邮寄方式向民惠实业公司发出《催收函》，要求其立即偿还借款本金500万元及相应的利息、罚息。同日，融通小贷公司以邮寄方式向曾学元、四川华特公司、国安担保公司、甘洛工棚公司、成都华特公司发出《催收函》，告知民惠实业公司在《借款合同》项下的借款已经逾期，民惠实业公司尚欠融通小贷公司借款本金500万元及利息，要求曾学元、四川华特公司、国安担保公司、甘洛工棚公司、成都华特公司承担连带保证责任。
一审法院认为，融通小贷公司与民惠实业公司签订的《借款合同》合法有效。融通小贷公司向民惠实业公司实际提供了500万元借款，借款期限届满后，民惠实业公司未能及时偿还借款本金并支付利息，应承担还本付息的违约责任，故对融通小贷公司请求民惠实业公司归还500万元借款本金的诉讼请求予以支持。
甘洛工棚公司辩称该笔借款本金已经清偿，并提供四川华特公司于2011年4月1日向融通小贷公司转款500万元的转账凭证及证人石某的证言予以证明，一审法院认为，甘洛工棚公司没有提供书面证据以证明民惠实业公司委托四川华特公司向融通小贷公司还款的事实，同时证人石某系甘洛工棚公司法定代表人，与甘洛工棚公司存在利害关系，仅凭石某的证言不能证明四川华特公司与民惠实业公司之间存在委托关系，四川华特公司向融通小贷公司转账的500万元系归还本案借款。此外，融通小贷公司在庭审中针对甘洛工棚公司的抗辩理由，出示了融通小贷公司与四川华特公司签订的《借款合同》及支付凭证，以证明双方之间存在借款关系。在此情况下，甘洛工棚公司不能证明四川华特公司向融通小贷公司转账的500万元与本案借款之间存在直接关联性，应自行承担举证不能的法律后果，故对甘洛工棚公司的抗辩意见，原审法院不予支持。
关于利息、罚息的问题，一审法院认为，根据案涉《借款合同》内容，如民惠实业公司不按合同约定的还款期限偿还应付的借款本金，自逾期之日起，按月利率5%作为罚息利率，加收利息。融通小贷公司请求民惠实业公司归还截止到2014年6月11日的利息、罚息共计3686777.77元，系对自己权利的处分，且不违反合同的相关规定，故对融通小贷公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。
关于本案保证人是否应当承担保证责任的问题，一审法院认为，融通小贷公司与曾学元签订的《个人最高额保证合同》、与国安担保公司、四川华特公司、成都华特公司签订的《最高额保证合同》均系有效合同，故融通小贷公司关于要求甘洛工棚公司、曾学元、国安担保公司、四川华特公司、成都华特公司承担连带保证责任的主张，符合合同约定及法律规定，予以支持。
关于甘洛工棚公司抗辩其不应承担担保责任的问题，一审法院认为，甘洛工棚公司没有证据证明融通小贷公司、四川华特公司及民惠实业公司存在恶意串通的行为，现有证据也无法证明融通小贷公司在签订《借款合同》、《最高额保证合同》及实际履行过程时存在任何主观恶意，故融通小贷公司与甘洛工棚公司签订的《最高额保证合同》应属合法有效。甘洛工棚公司虽对融通小贷公司提供的2011年3月11日甘洛工棚公司《股东会决议》提出异议并申请对印章形成时间进行鉴定，但该份《股东会决议》上加盖有甘洛工棚公司的印章，甘洛工棚公司对印章的真实性未提出异议，因此鉴定印章形成时间已无实际意义，一审法院未予准许。同时，《股东会决议》上加盖有甘洛工棚公司及甘洛工棚公司持股50%以上的大股东四川华特公司的印章，作为出借人的融通小贷公司有理由相信甘洛工棚公司为民惠实业公司提供担保经过控股股东的同意。
一审法院同时认为，因民惠实业公司并非甘洛工棚公司的股东，也没有充分证据证明其是甘洛工棚公司的实际控制人，因此甘洛工棚公司为案涉债权提供担保的行为并不适用《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定。即使存在甘洛工棚公司违反前述法律规定提供担保的情形，前述规定亦非效力性强制性的规定，且并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，股东会决议作为公司内部决议程序亦不能约束第三人，如依据该条款认定担保合同无效，将不利于维护合同的稳定和交易的安全。据此，对甘洛工棚公司关于其不应当承担连带保证责任的抗辩理由未予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、第一百五十二条之规定，判决：一、民惠实业公司应于判决生效之日起十五日内向融通小贷公司归还借款本金500万元，并支付利息、罚息3686777.77元；二、曾学元、国安担保公司、成都华特公司、甘洛工棚公司、四川华特公司对民惠实业公司的上述还款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向民惠实业公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。第一审案件受理费72607.44元（融通小贷公司已预交），由民惠实业公司、曾学元、国安担保公司、成都华特公司、四川华特公司、甘洛工棚公司负担。
本院二审期间，甘洛工棚公司向本院提交了民惠实业公司、四川华特公司、甘洛工棚公司的工商登记资料。资料显示：民惠实业公司的股权结构为李阳斌持股30%、张红英持股70%；四川华特公司的股权结构为民惠实业公司持股49%、李阳斌持股51%；甘洛工棚公司的股权结构为四川华特公司持股72.51%、甘洛县国有资产经营有限责任公司持股5%，甘洛县建筑建材开发公司持股2.69%，易昌锦持股9.9%，吴兰持股9.9%。
前述证据拟证明：民惠实业公司的股东是李阳斌、张红英，四川华特公司的股东是民惠实业公司和李阳斌，四川华特公司是甘洛工棚公司的控股股东，民惠公司是甘洛工棚公司的实际控制人。
融通小贷公司的质证意见为：对前述证据真实性认可，证明目的不予认可。
本院的认证意见为：因前述证据均来源于工商登记机关，且系原件，真实性予以认可。
二审中，融通小贷公司对原审查明的事实无异议；甘洛工棚公司对原审查明的“2011年3月11日，融通小贷公司向民惠实业公司转账支付了500万元”、“2013年8月20日，融通小贷公司以邮寄方式向甘洛工棚公司发出《催收函》，告知民惠实业公司在《借款合同》项下的借款已经予以，民惠实业公司尚欠融通小贷公司借款本金500万元及利息，要求甘洛工棚公司承担连带保证责任”的事实存有异议，对原审查明的其他事实并无异议。
本院对原审判决查明的、各方均无争议的事实予以确认。
本院对甘洛工棚公司存有异议的事实查明如下：
一、关于融通小贷公司是否在2011年3月11日向民惠实业公司转款支付了500万元的事实，甘洛工棚公司主张融通小贷公司与民惠实业公司之间并未发生真实的借款关系。经审查，融通小贷公司在原审中提交了其向民惠实业公司支付500万元的转款凭证，能够证明其在签订案涉《借款合同》后向民惠实业公司实际支付了500万元，转款时间为2011年3月31日，原审载明时间为2011年3月11日虽不当，但并不能够据此否定融通小贷公司与民惠实业公司之间形成了真实的借款关系的事实。因此，甘洛工棚公司的该项异议不能成立。
二、关于融通小贷公司是否在2013年8月20日向甘洛工棚公司发送《催收函》对案涉债务予以催收的事实，甘洛工棚公司主张融通小贷公司并未向其进行过催收。经审查，融通小贷公司提交的其通过邮寄方式向甘洛工棚公司送达催收函的邮寄凭证记载，其向甘洛工棚公司邮寄函件的送达地址为甘洛工棚公司的住所地，且邮局回执显示快件于2013年8月23日投递并签收，在整个诉讼中，甘洛工棚公司并未陈述其住所地实际发生了变化，其该项异议不能成立。
本院二审另查明：二审庭审中，融通小贷公司陈述：在2014年7月3日向原审法院提起本案诉讼前，其曾向四川省成都市武侯区人民法院申请强制执行，四川省成都市武侯区人民法院未予立案，但其并未提交相应不立案的书面证据。
本院认为，对上诉人甘洛工棚公司是否应对案涉债务承担保证责任的主要争议问题分析的前提是解决融通小贷公司是否享有诉权的程序性问题。
甘洛工棚公司上诉称因案涉债权涉及的借款合同、担保合同等均经合同双方申请，由四川省成都市中大公证处公证并赋予了强制执行效力，融通小贷公司应直接向人民法院申请强制执行，不能直接提起诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条关于“对
公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”、最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款关于“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法裁定不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”的规定，具有强制执行效力的公证债权文书与人民法院生效裁判具有同等的法律效力，均系人民法院合法的执行依据。因债权人向人民法院提起诉讼的目的在于取得执行依据，而在债权人已经通过事先约定取得赋予强制执行效力的公证债权文书的执行依据后，如允许其再行提起诉讼，不符合民事诉讼“一事不再理”的基本原则。因此，针对赋予强制执行效力的公证债权文书，当事人提起诉讼的前提是公证的债权文书被人民法院裁定不予执行。
本案中，融通小贷公司与主债务人民惠实业公司签订的《借款合同》，与国安担保公司、四川华特公司、成都华特公司、甘洛工棚公司签订的《最高额担保合同》，与曾学元签订的《个人最高额保证合同》均经四川省成都市中大公证处公证赋予了强制执行效力。在债务人、担保人到期不履行债务的情形下，融通小贷公司应首先直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，仅在因债权文书确存在错误，被人民法院裁定不予执行的情形下，其才享有向人民法院提起诉讼的权利，原审法院受理并审理本案不当，本院依法予以纠正。据此，甘洛工棚公司关于融通小贷公司不享有诉权的上诉理由成立，予以支持。
基于上述分析，在本院作出融通小贷公司并不享有诉权的认定基础上，不再对甘洛工棚公司的其他上诉理由进行阐述。
综上所述，融通小贷公司的起诉不符合法律规定的条件，原审法院受理本案不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条，最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款之规定，裁定如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1552号民事判决；
二、驳回成都武侯融通小额贷款有限公司的起诉。
第一审案件受理费72607.44元，已由四川武侯融通小额贷款有限公司预交，依法予以退还；第二审案件受理费71923.62元，已由甘洛县工棚电力开发有限责任公司预交，依法予以退还。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 管雄亚
审 判 员 古莉玲
代理审判员 蒲 杨
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 贾春丽
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十八条对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
二、最高人民法院《关于关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
三、最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款
第三条第二款当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民发晕提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。