甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终780号上诉人（原审原告）：窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司，住所地甘肃省兰州市红古区。法定代表人：苗世铁，该公司总经理。委托诉讼代理人：常渊祥，甘肃玉榕律师事务所律师。被上诉人（原审�告）胡某某，女，1975年7月2日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：丁得锋，兰州连海律师事务所律师。上诉人窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司(以下简称宝蓝公司)因与被上诉人胡某某劳动争议一案，不服甘肃省兰州市红古区人民法院(2017)甘0111民初1536号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝蓝公司委托诉讼代理人常渊祥、被上诉人胡某某及其委托诉讼代理人丁得锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝蓝公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兰州市红古区人民法院于2017年11月29日作出的(2017)甘0111民初l536号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决�2016年度甘肃省职工平均工资的60％计算一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，明显不当首先，被上诉人自2015年8月11日出院后，一直未到被上诉人处上班，被上诉人的行为属于自动离职，应视为被上诉人以事实行为解除了与上诉人之间的劳动关系，因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2015年解除。其次，《甘肃省实施保险条例办法》第十八条明确规定以终止或解除劳动合同前本人工资为基数计算一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，该条规定的本人工资应为合同解除前本人实际所得工资。本案被上诉人自2015年出院后至今未向上诉人提供任何劳动，其并不能获得2016年度的工资，一审判决却以2016年度甘肃省职工平均工资为依据计算上述一次性费用，明显不当。最后，对于一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金的具体标准，《工伤保险条例》第三十七条第二款明确规定由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《甘肃省实施保险条例办法》第十八条规定，一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金的具体标准以”本人工资”为基数，并未规定此处”本人工资”是指本人l2个月的平均工资。《工伤保险条例》第六十四条规定”本人工资”指本人l2个月的平均工资，仅仅是计算”一次性伤残补助金”的基数，并不能扩大适用，一审判决以甘肃省职工平均工资的60％为标准计算一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金，适用法律错误。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人停工留薪期工资l0440元，实属判非所请，且认定数额错误。首先，被上诉人原仲裁申请请求并未要求上诉人支付其停工留薪期工资，原裁决书径行裁决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资10440元，明显超越了被上诉人仲裁申请请求，违反了”不告不理”的基本原则，显然不当。一审开庭审理中，上诉人多次要求一审法院核实被上诉人原仲裁申请请求，但一审法院却置若罔闻，不但没有核实，还原文”抄袭”原裁决书，严重损失了上诉人的合法权益。其次，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。本案被上诉人在出院后，并未明确表示需要暂停工作接受治疗，也未向上诉人申请确认停工留薪期，因此，被上诉人无权主张停工留薪期待遇。最后，上诉人已向被上诉人支付了原岗位4个月的工资补偿，应视为上诉人己确认被上诉人的停工留薪期为4个月。一审判决认定上诉人在被上诉人遭受工伤时没有确认并告知其停工留薪期，应当承担相应的责任，并按l2个月计算被上诉人停工留薪期工资，认定事实错误，计算标准不当。胡某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宝蓝公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令原告不予向被告支付一次性工伤医疗补助金32752元、一次性伤残就业补助金32752元及停工留薪期工资10440元；2、本案诉讼费由胡某某承担。一审法院认为:被告胡某某承认原告在本案中主张的事实，故对原告宝蓝公司主张的事实予以确认。劳动者因工作遭受事故被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。原告宝蓝公司没有给被告缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用�单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，应由原告宝蓝公司给被告胡某某支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费等工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：1.从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”及第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低�统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，被告胡某某的工资低于甘肃省职工平均工资的60%，按上述规定原告宝蓝公司应以2014年度甘肃省职工平均工资的60%即2423元的标准给被告计发11个月一次性伤残补助金。《甘肃省实施办法》第十五条”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付”，原告宝蓝公司按规定向被告胡某某支付住院伙食补助。原告宝蓝公司未与被告胡某某订立劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项”劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补�金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《甘肃省实施办法》第十八条”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”及上述《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，原告宝蓝公司应以2016年度甘肃省职工平均工资的60%即2977元为标准给被告计发11个月的一次性伤残就业补助金和11个月的一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要�停工作接受治疗的在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”及《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》之规定，原告宝蓝公司在被告胡某某遭受工伤时没有确认并告知申请人停工留薪期，应当承担相应的责任，被告胡某某的停工留薪期应按12个月计算，原告宝蓝公司已发给被告停工留薪期工资9240元，应给被告补发少发的工资。被告出院后产生的医疗费原告应予以报销。根据《甘肃省实施办法》第十三条”参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担。申请劳动能力再次鉴定，鉴定结论没有变化的，鉴定费用由申请人承担”之规定，鉴定费600元由原告宝蓝公司给予报销。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《甘肃省实施办法》第十三条、第十八条之规定，判决：一、原告窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司赔偿被告胡某某一次性伤残补助金26659元（48470元÷12个月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金32752元（59549元÷12个月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金32752元（59549元÷12个月×60%×11个月）、住院伙食补助4685元（48470元÷12个月×2%×58天），以上合计96848元；二、原告窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司赔偿被告�某某停工留薪期工资10440元（1640元×12个月-9240元）；三、原告窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司给被告胡某某报销医疗费1064元、劳动能力鉴定费600元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司承担。二审经审理查明，2015年6月1日，胡某某到宝蓝公司处工作，双方未签订劳动合同。2015年6月15日，胡某某在工作时受伤，被送至医院，共住院58天。出院后产生医疗费1064元，胡某某在2015年的工资为1640元，宝蓝公司将胡某某的工资从2015年6月发至2015年12月，共计9240元。2016年7月胡某某被兰州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年12月兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，胡某某在2017年5月被甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，鉴定费600元由胡某某垫付。宝蓝公司未给胡某某购买工伤保险。本院认为，劳动者因工作遭受事故被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。关于宝蓝公司上诉称一审认定的工伤医疗补助金及伤残就业补助金计算的基数错误，认为应当按照胡某某的基本工资1640元计算。根据国务院颁布的《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”及第六十四条规定”本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹�区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。2016年度甘肃省职工平均工资为59549元，胡某某的基本工资为1640元，低于甘肃省职工的平均工资，故应当按照2016年度甘肃省职工平均工资的60%计算工资。一审计算并无不当。宝蓝公司的该上诉理由，本院不予支持。关于宝蓝公司认为一审判决支付停工留薪期间的工资属判非所请的问题。胡某某在仲裁裁决时，变更了诉讼请求，故一审并不存在判非所请的问题，该上诉理由本院不予支持。综上，宝蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，�决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由窑街煤电集团甘肃宝蓝新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  杨旺益二〇一八年四月二日书 记 员  耿瑞娇????????1