浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知初字第752号
原告：杭州普仕达进出口有限公司。
法定代表人：毛伟东。
委托代理人：钱航。
委托代理人：张熠。
被告：宁波天时进出口有限公司。
法定代表人：曹可冲。
委托代理人：王晓华。
委托代理人：乐柯南。
原告杭州普仕达进出口有限公司（以下简称普仕达公司）为与被告宁波天时进出口有限公司（以下简称天时公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年7月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日组织双方当事人进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理，原告普仕达公司的委托代理人钱航，被告天时公司的委托代理人乐柯南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告普仕达公司诉称：原告系笔（PS08）（专利号为：ZL20113038××××.9）的权利人。2013年被告通过其www.tercel-
pen.com网站，许诺销售所谓其自主设计的TC10119笔，其明显系仿冒原告PS08笔外观设计。原告认为被告未经许可仿冒原告外观设计专利并在商业网站上予以公开许诺销售的行为，严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.被告立即停止在www.tercel-
pen.com网站许诺销售TC10119笔的行为；2.赔偿原告经济损失及合理维权费用10万元。庭后，原告申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。
被告天时公司辩称：1.《公证书》中的产品与专利产品不近似；2.原告就同一专利同一侵权行为已经提起过诉讼，且本案主要证据形成于2013年，时间早于前一次诉讼形成时间，违反一事不再理原则；3.前案已经就原告的损失、维权支出判决被告向原告进行赔偿，本案许诺销售行为自前案起诉之前早已停止，未给原告带来单独损失，即使本案构成侵权，也应当被前案的制造、销售行为所吸收，本案侵权行为的赔偿金额也应当包含在前案判决当中。
原告普仕达公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
证据1.PS08外观设计专利证书，拟证明笔（PS08）外观设计专利的权属情况和保护范围。
证据2.专利收费收据，拟证明原告依法缴纳了专利年费，笔（PS08）外观设计专利至今有效。
证据3.（2013）杭证民字第10601号《公证书》，拟证明被告在其www.tercel-
pen.com网站，许诺销售仿冒原告外观设计的TC10119笔的事实。
证据4.网站备案查询，拟证明www.tercel-pen.com地址对应名称系被告。
证据5.天时公司网页截屏，拟证明被告宣传网页中的联系电话和公证网页中的联系电话相吻合，《公证书》中的“天时公司”确系被告。
被告对原告上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3的关联性有异议，被告认为《公证书》上面并没有侵犯原告专利权的产品。对证据4、5的真实性、合法性、关联性均有异议。
被告天时公司为证明其辩称理由，提供了（2015）浙甬知初字第346号《民事判决书》复印件一份，拟证明原告就同一事实理由重复起诉，法院对同一事实理由已经做过判决。
原告对被告上述证据的质证意见为：本案的许诺销售侵权行为并未在该份判决书中起诉，并不属于一事不再理的范围。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：对原告提供的证据1、2，被告对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定。对原告提供的证据3，其系公证机关出具的正式文书，本院对其真实性、合法性予以确认。对原告提供的证据4、5，虽是打印件，但系网上可公开查询的文件，本院对其真实性亦予以确认。对被告提供的（2015）浙甬知初字第346号《民事判决书》，被告对其真实性并未提出异议，且该份判决书涉及与本案相同的专利和当事人，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。至于上述证据是否能实现其证明目的将在说理部分予以阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告普仕达公司于2011年10月28日申请名称为“笔（PS08）”的外观设计专利，并于2012年6月13日获得授权公告，专利号为ZL20113038××××.9，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。
2013年11月21日，在杭州市国立公证处的工作人员刘志军的现场监督下，普仕达公司的委托代理人崔艳利用该处电脑及网络进行了如下保全行为：1.对浏览器进行清洁性处理；2.输入http：／／www.tercel-
pen.com进入该目标网站，打印网站首页页面；3.进入中文主页，打印该页面；4.进入自主设计产品栏目，选择“自主设计笔”，找到型号为“TC10119”的产品，打印该产品信息页面；5.进入英文主页，打印该页面；6.点击左侧“2013NewPen”，进入产品目录页面，截屏保存该页面并打印……9.点击导航栏“AboutUs”和“ContactUs”，分别进入关于我们和联系我们信息页面并分别打印。2013年11月25日，杭州市国立公证处出具了（2013）杭证民字第10601号《公证书》一份。
经查询，www.tercel-pen.com网站域名的主办单位为被告天时公司，网站备案号／许可证号为浙I**备05021250号-1。
普仕达公司曾于2015年3月13日向本院起诉宁波雷克对外贸易有限公司（以下简称雷克公司）和天时公司。本院于2015年6月11日作出（2015）浙甬知初字第346号《民事判决书》，判决如下：一、雷克公司立即停止侵害普仕达公司享有的专利号为ZL20113038××××.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该专利权保护范围的圆珠笔；二、天时公司立即停止侵害普仕达公司享有的专利号为ZL20113038××××.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售落入该专利权保护范围的圆珠笔；三、雷克公司、天时公司于判决生效后十日内销毁宁波海关扣押的落入该专利权保护范围的圆珠笔585箱585000支；四、天时公司赔偿普仕达公司经济损失90000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；五、驳回普仕达公司的其他诉讼请求。
庭审中，原告明确本案被诉侵权产品的型号为“TC10119”，并认可本案被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第346号案件的被诉侵权产品是同一款产品。另，本院组织双方当事人将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，原告认为二者相同，被告认为二者既不相同也不近似。
另查明，被告天时公司于2003年8月19日成立，系有限责任公司，注册资本150万元，经营范围为：自营和代理商品或技术的进出口，但国家限制经营和禁止进出口的商品和技术除外；汽车配件、针纺织原料及产品、家用电器、服装、电子元件及产品、办公用品、工艺品、化妆品、五金工具、机电设备、建筑材料、金属材料、日用百货、文化用品的批发、零售、代购、代销。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20113038××××.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。
本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。
（2013）杭证民字第10601号《公证书》的附页第4、5页显示有TC10119笔的相关图片，可以清晰的看出该款笔的形状、图案，足以与涉案授权外观设计进行比对。
庭审中将《公证书》附页图片中所展示的被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者均包括笔杆顶部、笔身、笔头三部分，且各部分的形状基本一致，尤其是笔杆顶部均为挂钩形状的设计，且挂钩整体呈现倒置的挂钩形状，挂钩的正面部分与背面部分与笔杆均不直接连接。本院认为，涉案外观设计专利的设计要点是笔的形状设计，以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计整体形状相同、整体视觉效果无差异，二者构成相同，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是原告的诉请是否属于一事不再理的范围。
被告在庭审中主张，原告就同一专利同一侵权行为已经提起过诉讼，法院已经判决且该判决已经生效，原告就同一事实理由再次起诉，违反一事不再理的原则。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
本案中，拟证明被告天时公司许诺销售行为的主要证据为（2013）杭证民字第10601号《公证书》，而在（2015）浙甬知初字第346号案件中，原告普仕达公司并未将该份《公证书》作为许诺销售的证据提交，故（2015）浙甬知初字第346号《民事判决书》中仅认定天时公司存在制造、销售两种侵权行为，并未认定其存在许诺销售的行为。据此，本院认为，本案并不属于一事不再理的范围。
本案争议的焦点之三是被告是否侵害了原告的外观设计专利权。
庭审中，被告认可（2013）杭证民字第10601号《公证书》中的www.tercel-
pen.com是天时公司的网站，且原告亦提供了该网站的相关备案信息。被告在其公司的网站上公开展示了TC10119笔的相关图片，并声称其为“自主设计2012-1TC10119天时专利”，足以认定其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。被告未经原告许可，许诺销售落入了涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应承担相应的法律责任。
本案争议的焦点之四是被告是否应承担赔偿责任以及具体赔偿数额。
庭审中，被告主张被诉侵权产品具有合法来源，但其并未提供相关证据予以证明，对其合法来源抗辩，本院不予支持。本院亦注意到，（2015）浙甬知初字第346号《民事判决书》中并未认定天时公司存在许诺销售侵权产品的行为，被告仍应就许诺销售侵权产品的行为承担相应的法律责任。鉴于被告已在www.tercel-
pen.com网站删除TC10119笔的有关链接和图片，原告对此事实亦予以认可，并自愿撤回第一项诉讼请求。
因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，且原告在庭审中明确选择适用法定赔偿，本院按照涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额，主要考虑以下因素：涉案专利系外观设计专利，于2012年6月获得授权公告；被告因制造、销售侵害同一专利的同款产品已被法院判决赔偿原告经济损失90000元；涉案产品为圆珠笔；被诉侵权行为系许诺销售。本院酌情确定被告赔偿数额为10000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告宁波天时进出口有限公司赔偿原告杭州普仕达进出口有限公司经济损失10000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告杭州普仕达进出口有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费2300元，由原告杭州普仕达进出口有限公司负担1035元，被告宁波天时进出口有限公司负担1265元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 祝 芳
人民陪审员 夏如珍
二〇一五年十月二十七日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。