成都铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2016）川71刑终19号原公诉机关西昌铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）付明，男，1957年8月26日出生，住四川省成都市金牛区。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2016年3月10日被取保候审。辩护人万清华，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李建川，女，1964年5月13日出生，住四川省成都市成华区。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2016年3月25日被取保候审。辩护人刘旭，四川路标律师事务所律师。西昌铁路运输法院审理西昌铁路运输检察院指控原审被告人付明、李建川犯贪污罪一案，于2016年8月9日作出（2015）西铁刑初字第17号刑事判决。原审被告人付明、李建川不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员黄茜倩出庭履行职务。上诉人付明及其辩护人万清华、李建川及其辩护人刘旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，成都大西南铁路监理有限公司（以下简称大西南公司）系成都铁路局出资设立的国有企业，综合监理部（原名“四电监理部”）系大西南公司内设机构，综合监理部承接的监理项目，由大西南公司对外签订监理合同并收取监理费。大西南公司从监理费中提取18%作为管理费后，综合监理部在剩余82%的比例内据实报销监理成本费用。被告人付明系综合监理部部长，被告人李建川系综合监理部内务，负责财务相关工作。2006年，综合监理部主要管理人员付明、杨某某、季某某等人开会商议后，决定通过虚增综合监理部在职人员人数和人员工资的方式，从大西南公司套取监理费发放奖金。会后，付明告诉李建川会议决定并安排其负责保管虚增人员银行卡、上报虚增人员工资及制作奖金发放表等。2006年3月至2014年2月，综合监理部通过上述方式共套取国有资产8172138.5元。期间，付明安排李建川以综合监理部的名义以奖金等形式将其中的3310000元予以发放。其中，付明分得812100元，李建川分得350700元。原判根据经庭审举证、质证的书证、证人证言、同案犯及被告人的供述等证据，认为付明身为国有企业内设机构直接负责的主管人员，李建川作为直接责任人员，违反国家规定，通过虚增综合监理部在职人员人数和人员工资的方式套取大西南公司公款后，将其中的3310000元以综合监理部的名义私分给监理部职工，数额巨大，二人的行为均已构成私分国有资产罪，且系共同犯罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，以私分国有资产罪，判处付明有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；判处李建川有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；付明、李建川的违法所得1162800元，予以追缴，发还受害单位大西南公司。宣判后，付明、李建川不服，均提出上诉。付明提出以下主要上诉、辩护意见：原判认定综合监理部系大西南公司的内设机构、82%的监理费为国有资产没有任何证据支持；原判认定付明是国有企业内设机构的直接负责人是无视客观事实；原判违法采信了证人吴某某的证言等未经查证属实、与案件无关以及违法收集的证据作为定案根据；原判不采信辩方提供的会议记录等证据缺乏说服力。请求二审法院查清案件事实，依法撤销原判，改判其无罪。付明的辩护人提出以下主要辩护意见：原判采信的证据既不能证实综合监理部是大西南公司的内设机构，也不能证实82%的监理费是大西南公司的公共财产；原判错误地采信了与案件没有关联性、未经查证属实、缺乏客观真实性的证据；在案证据充分证明付明的行为不构成犯罪；原判认定付明犯私分国有资产罪的事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判付明无罪。李建川提出以下主要上诉、辩护意见：自己不具有私分国有资产罪的主体资格，不具有犯罪的故意和私分的行为，自己经手的资产为综合监理部的监理成本费用，原判认定事实、适用法律错误；原审法院变更罪名并当庭宣判，剥夺了被告人的辩护权。请求二审法院查清案件事实，依法改判其无罪。李建川的辩护人提出以下主要辩护意见：本案缺乏私分国有资产的主体要件和客体要件，李建川没有犯罪的故意，与其他被告人亦无共同犯意，李建川不构成私分国有资产罪。原判据以定罪的证人证言前后矛盾或自相矛盾，应对李建川提交的证明其不存在犯罪行为的证据予以采信。原审法院变更罪名并当庭宣判，剥夺了被告人及辩护人的辩护权。请求二审法院查清案件事实，依法裁判。付明、李建川及辩护人均未向法庭提交新证据，李建川申请调取大西南公司2003—2016年综合监理部的财务账本。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议本院维持原判。休庭后，四川省人民检察院成都铁路运输分院根据李建川的调查取证申请及二审质证意见，向本院提交了三份说明：1.关于2015年2月9日从李建川处扣押相关物品出具扣押清单的说明；2.关于“综合工程监理部合同及应收款项、支出信息表（2009至2013年）”的情况说明；3.关于提供“综合监理部财务账本”的情况说明。经二审审理查明：大西南公司系从事工程监理业务的国有公司。2003年4月30日，大西南公司根据监理工作需要，经公司办公会决定：设立“成都大西南铁路监理有限公司四电工程建设监理部”（以下简称四电监理部），由付明任部长；四电监理部的财务工作，按有关财务管理规定执行。付明负责四电监理部的全面工作，并对大西南公司全面负责。李建川在四电监理部负责内务工作，主要向大西南公司上报其制作的四电监理部人员工资表及报销差旅费、通信费等票据。2005年4月30日，大西南公司决定撤销原成都铁路分局成都监理所、四电监理部，并在原四电监理部的基础上成立综合监理部。原成都铁路分局成都监理所负责的相关监理项目由综合监理部接替。付明、李建川的工作及职责保持不变。2012年5月9日、2013年12月19日，综合监理部的监理项目发生安全事故，大西南公司对综合监理部、付明及相关责任人予以处分，并于2014年2月10日免去付明综合监理部部长职务，聘时任大西南公司人力资源部王某部长兼任综合监理部部长。后聘任付明为综合监理部副部长。2015年6月15日，大西南公司、公司党委经党政联席会决定，在综合监理部的基础上合并其他监理部，设立大西南公司综合监理项目部，同时设立大西南公司综合监理项目部党支部。原四电监理部、综合监理部自设立以来，按照大西南公司的业务划分，主要承担成都铁路局信号工程及车务系统承建的房建更新改造项目的监理业务，以大西南公司的名义签订委托监理合同，监理费由大西南公司收取，大西南公司从中提取18%的管理费后，原四电监理部、综合监理部在剩余82%的比例内据实报销监理成本费用。2006年，付明与综合监理部的其他管理人员商议，决定通过虚增综合监理部在职人员和工资的方式，从大西南公司套取监理费，并各自收集银行卡交李建川用于套取监理费。后付明告知了李建川，并安排李建川保管虚增人员银行卡、上报虚增人员工资、保管套取的监理费、制作奖金发放表等。通过上述方式，综合监理部在2006年3月至2014年2月期间套取大西南公司的监理费共计8172138.5元。期间，付明安排李建川以奖金等形式将其中的3310000元在综合监理部范围内予以发放。其中，付明分得812100元，李建川分得350700元。上述事实，有下列证据证实：一、书证1.西昌铁路运输检察院出具的归案经过，证实2015年2月5日，该院对本案立案侦查，侦查人员于同日将付明带到四川省人民检察院成都铁路运输检察分院办案工作区进行讯问；同年2月12日，侦查人员通知李建川到四川省人民检察院成都铁路运输检察分院接受讯问。2.大西南公司出具的大西南公司成立的说明、关于大西南公司注册资金来源及性质的说明，证实大西南公司系成都铁路局多元经营集团公司出资的国有公司。3.大西南公司关于设立四电监理部的决定，关于撤销成都监理所、四电监理部并成立综合监理部的决定，大西南公司、公司党委关于设立综合监理项目部的通知，大西南公司综合监理部部长、副部长责任制，法人授权委托书，证实：（1）大西南公司设立四电监理部、综合监理部、综合监理项目部的经过。（2）大西南公司聘任付明为四电监理部长，负责四电监理部的全面工作，并对大西南公司全面负责。（3）部长负责以公司的名义对外开发任务和签订委托监理合同；在公司法人授权范围内，独立开展相关监理业务，并承担监理责任；全面负责监理经营管理工作等。副部长在部长领导下，主持本部安全、生产、教育、内务等各项工作，协助部长负责监理经营管理工作等。4.大西南公司关于吸取“5·9”事故教训及认真开展施工安全大检查的通知、关于沪昆线“12·19”事故有关责任人员的处分决定，大西南公司免去付明综合监理部部长职务的通知及聘任付明为综合监理部副部长职务的通知，证实综合监理部的监理项目在2012、2013年先后发生了“5·9”、“12·19”安全事故，大西南为此对综合监理部、付明及相关责任人予以处分，在“12·19”安全事故后，经大西南公司党政联席会议研究决定，免去付明的综合监理部部长职务，后聘任付明为综合监理部副部长。5.大西南公司2009年制定的《专业监理部管理办法（试行）》和2010年制定的《专业监理部管理办法》（以下简称《办法》），证实：（1）在组织上，专业监理部是大西南法人企业的下属机构或部门，实行部门负责制，由部长对公司法定代表人负责。（2）在业务上，专业监理部在承揽委托监理业务的过程中，要接受公司经营开发部的业务指导和规范管理。专业监理部只能以公司的名义对外开发任务和签订委托监理合同。综合监理部以成都铁路局信号工程和车务系统的房建更新改造项目为主，以公司协调安排的项目为辅。（3）在人员管理上，专业监理部承担的项目，总监人选由专业监理部选聘，公司人力资源部办理聘任手续，其他人员由专业监理部负责聘任。所有拟聘人员必须办理规范的用工手续。根据应聘者的不同身份，应签订合同或协议。专业监理部按考勤核算人员工资，考勤表、工资支付单由专业监理部部长签字后，报公司人力资源部审核，呈公司领导批准后，财务部发放。（4）在财务管理上，各专业监理部作为独立成本核算单位，不能单独设立帐户，实行财务收支集中核算。各项经济业务必须客观、真实、合法、合规。专业监理部的费用报销由部长指定的专人负责。专业监理部部长要加强管理，严禁违规、违纪。6.大西南公司出具的关于对专业监理部管理的情况说明、关于对专业监理部财务管理情况的说明，证实大西南公司对专业监理部实行项目经济责任制考核管理，根据专业工程监理项目经济责任协议，公司提取一定比例的管理费，其中对综合监理部提取18%的管理费，剩余部分由专业监理部按公司相关规定包干使用。专业监理部在可支出比例范围内支付工资和成本费用，工资的支付由公司根据专业监理部提供的工资表发放至从业人员工资卡中，成本费用的报销必须符合财务规章制度。7.大西南公司人力资源部出具的对专业监理部人员管理、工资管理情况说明，证实专业监理部部长由大西南公司任命，专业监理部所有人员均与大西南公司签订用工协议，专业监理部承担任务后，大西南公司授权专业监理部招聘人员。专业监理部的工资标准是专业监理部根据自身的经营状况，按照大西南公司《监理项目管理办法》的规定自行制定，公司人力资源部进行审核。8.大西南公司2015年10月出具的关于对“综合监理部财务收支核算方法”的说明、关于对监理部廉政建设监督管理的情况说明，证实大西南公司对专业监理部实行项目经济责任制考核管理，综合监理部履行完毕大西南公司签订的监理合同后，对方单位将监理费划转到大西南公司账户上，列为大西南公司收入，综合监理部按照公司财务制度的规定在82%的比例内据实报销成本费用，结余部分属于公司利润。大西南公司财务部根据综合监理部上报的工资单将工资通过银行转账划到职工个人银行卡上。9.成都铁路局工程管理所出具的关于与大西南公司相关业务往来的情况说明，证实该所主要承担成都铁路局与铁路行车相关的更新改造项目的管理工作，大西南公司是成都铁路局投资设立的法人企业，成都铁路局要求在依法合规的前提下，对其相关业务开展给予支持，故大西南公司承担的更新改造项目的监理业务相对较多。10.合同、协议：（1）付明与大西南公司签订的《技术服务合同》（合同期限从2008年1月1日到2011年12月31日）、《聘用退休（内退）人员协议书》（合同期限从2012年1月1日至公司指定工作结束日止）；（2）李建川与大西南公司签订的《技术服务合同》（合同期限从2012年1月1日至公司指定工程竣工交验日止）。11.大西南公司与南充监理部2002年10月签订的经济责任协议书、南充监理部部长许某某出具的情况说明，证实大西南公司对南充监理部实行经济责任承包，即大西南公司按监理合同收取监理酬金，并按规定纳税（酬金的5.8%）后，扣除10%的管理费，税后90%，公司于7日内拨付监理部，监理部按国家及公司现行财务规定使用，接受公司财务监督、建立正规财务报表，与公司并表。12.大西南公司与铁建监理2005年9月签订的专业工程监理项目经济责任协议，证实双方商定，大西南公司收到监理酬金后，路外工程项目收取23%的管理费，路内工程项目收取20%的管理费，管理费包含除个人所得税外的全部税金等，余下酬金作为乙方铁建监理部的项目监理费用，由乙方包干使用。乙方在资金使用上，应符合国家、部、省及公司现行财务管理制度，纳入甲方财务管理。13.提取笔录，证实2016年2月6日西昌铁路运输检察院从李建川处提取2003-2014年综合监理部现金收支凭证11本、散页26页。14.大西南关于工资实行银行卡“一卡制”的情况说明、空卡人员统计表、工资支付单和凭证、李建川书写的情况说明、管理层领取的现金统计、现金发放账单226份，证实：（1）2003年9月22日，由李建川经手从大西南公司报销了原四电监理部人员2003年5月至9月的工资、通讯费、办公用品等费用；（2）自2006年初，公司员工工资实行“一卡制”，员工工资通过银行向员工个人帐户转帐支付。2006年至2014年2月，综合监理部从大西南公司报销工资等费用共计8172138.5元，并将其中的3310000元予以分发，付明分得812100元，李建川分得350700元，季某某分得774100元，钟某某分得687100元，杨某某分得349100元，刘某某分得336900元。15.常住人口信息，证实付明、李建川的自然情况。二、证人证言1.证人吴某某证言，证实其自2001年任大西南公司总经理，专业监理部是大西南公司的内部机构，为了规范管理，控制成本，公司规定各专业监理部产生的支出只能在各自项目所得的监理费中进行报销，可使用比例一般约定为专业监理部各自项目监理费的80%至82%，剩余的钱不会给监理部。刚成立时，大西南公司对各个专业监理部都没有给启动资金，但在公司核定报销的82%的监理费用中就包含了这些费用，包括房租、办公设备等。2.证人万某某证言，证实其自2005年10月任大西南公司总经理，专业监理部是大西南公司的内部机构，监理费用是大西南公司的公款。在资金使用管理上，各专业监理部产生的费用可在自己的比例范围内报销，可使用比例一般约定为专业监理部各自项目监理费的82%。3.证人蒋某某证言，证实其自2008年8月任大西南公司总经理。大西南是成都铁路局的全资独资公司，大西南公司对六个专业监理部延续了以前的管理模式，监理部是大西南公司的内设机构，人员由专业监理部自行招聘后报公司批准，项目由监理部自行跟踪联系并以公司名义对外签订合同。监理部人员的薪酬和经营费用由公司统一审核发放，专业监理部未设独立财务，属报销制内设机构。只要有项目，公司与监理部就是管理与被管理关系，监理项目不允许分包、转包。监理部对监理费有权在82%的限额内据实使用、不能虚假报销，不得截留和冒领。对监理费使用比例不得突破、如有结余结转到下一年。专业监理部收取的监理费和每年结余部分均属于大西南公司的公款。4.证人龙某某（大西南公司原副总经理）证言，证实专业监理部成立之初，均是自行租赁办公地点和购买办公用品，产生的费用，大西南公司都予以了报销。5.证人李某某（大西南公司财务部长）证言，证实大西南公司对综合监理部报销费用设定82%的上限，只是为了控制经营成本，在公司财务账上不显示。综合监理部是大西南公司下设部门，报销后结余部分应是公司利润。综合监理部购买的办公设备按照规定应当进行固资管理登记，但是综合监理部觉得进入固资购买手续麻烦，就以办公耗材名义到公司经审批后报销。6.证人王某（综合监理部部长）证言，证实付明任部长时所购的固资没有进入公司财务账是因为当时综合监理部为了减少手续，规避财务固资管理规定，报销费用时就以购买耗材的名义进行了报销。王某兼任综合监理部部长期间，工资是从人力资源部上报公司。7.证人陈某某（综合监理部原技术顾问）证言，证实综合监理部的监理项目是以大西南公司名义签订合同，监理费用由大西南公司收取，公司扣除监理费的18%以后，剩余的82%作为综合监理部人员的工资、奖金和报销费用，综合监理部是大西南公司设立的下属部门，利用空卡套取的现金是大西南公司的钱，是公款。综合监理部与付明的新迪生交通咨询公司没有任何关系。利用空卡虚报在职员工从大西南公司套取现金的事，是2006年实行工资上卡以后开始的，当时是付明、季某某和杨某某一起商量的，这样做是为了让综合监理部能够多一些自由支配的钱，好给大家发钱，让大家多一些收入，当时综合监理部主要有付明、杨某某、季某某、方某某、李建川、刘某某及陈某某七个人。商量好后，付明就让陈某某等人去找一些银行卡交给李建川，李建川将这些银行卡以及一些原来在综合监理部工作过、已离职员工的工资卡一起作为综合监理部在职人员，上报给大西南公司，公司将钱打到这些卡中，这些空卡和利用空卡套取的现金都是由李建川在保管，怎么使用是付明在安排，主要用来给综合监理部内部发奖金。8.证人季某某、钟某某、杨某某、刘某某的证言，证实从2006年3月，大西南公司实行工资上卡以后，综合监理部用钱没有以前方便了，杨某某提出找一些退休人员，用他们的名字去办银行卡，将这些银行卡当做监理部在职员工，上报给大西南公司，从而把监理费套取出来，方便监理部使用，付明和季某某也同意了这个方法，付明安排李建川统一保管空卡及上报工资，套出来的钱也由李建川统一保管，监理部需要用钱时，由付明同意后，从李建川那里支出。这些钱主要用在综合监理部内部发放奖金以及开拓业务等。钱的发放是付明决定，季某某分得774100元、钟某某分得687100元、杨某某分得349100元、刘某某分得336900元。季某某同时还证实大西南公司属于国有。9.证人洪某、张某某、周某等人的证言，证实洪某等人出借身份证办银行卡，但未在综合监理部上班。三、被告人的供述与辩解1.被告人付明2015年4月29日的供述：综合监理部与大西南公司是上下级隶属关系，大西南公司是铁路国有企业，综合监理部是大西南公司下文批准成立的业务部门，是大西南公司的下属部门，大西南公司的钱是公款。大西南公司与综合监理部之间按照比例使用工程监理费，大西南公司提取18%的管理费，综合监理部在82%的比例内报销使用。2006年3月，大西南公司实行工资上卡以后，综合监理部可自由支配的钱越来越少，付明、季某某、陈某某、方某某和杨某某就一起开会商量办法，杨某某提出可以增加一些空的工资卡报给大西南公司套取监理费，参与商量的人都同意这么做。商量好后，杨某某和付明就将套钱的方法告诉李建川，并让李建川统一保管空卡、套取的资金和上报工资单。套出来的钱在综合监理部内部以奖金名义发放，发放范围主要是综合监理部管理层，付明、季某某、陈某某、钟某某、刘某某、杨某某、李建川，有时也给工程现场监理的人员发部分钱，具体如何发放、发放金额由付明、季某某、杨某某、钟某某根据每个人的职务、工作性质、担负的责任大小商量决定的。每次发钱都是李建川造好单子后，大家签字确认，签收单由李建川保管。付明分得812100元。2.被告人李建川的供述：李建川在综合监理部从事内务工作，主要负责监理部工作人员的工资单制表、报销票据并向大西南公司上报。2006年3月，大西南公司实行工资上卡以后，综合监理部可自由支配的钱越来越少，付明、季某某、陈某某和杨某某就一起开会商量办法后，就告诉李建川通过空卡套取大西南公司现金的方法。杨某某、付明、季某某、陈某某、刘某某就把办好的空卡交给了李建川，钟某某是2008年以后交的。监理部套取大西南公司资金的空卡由李建川统一管理，套取出来的钱也由其管理和发放，李建川对这些利用空卡套取出来的钱的收支都做了详细的记录。每次发放给哪些人、发多少钱都是付明决定的，有时是付明造好单子，有时是李建川按付明的意思造单子。发放范围主要就是综合监理部管理层，包括付明、季某某、刘某某、杨某某、陈某某、钟某某、李建川。李建川分得350700元。本案第一次开庭后，检察机关向本院提交的三份说明，已经庭外征求了上诉人、辩护人及出庭履行职务的检察人员的意见。根据上诉人、辩护人的诉辩意见、出庭履行职务的检察人员的答辩意见，本院对本案的证据、事实、程序综合认定如下：付明关于证人吴某某的证言、大西南公司在案发后出具的情况说明未经查证属实的辩护意见，经查，原判采信的证据均经法庭举证、质证，证人吴某某的证言、大西南公司在案发后出具的情况说明与在案的书证、其他证人证言相互印证，其来源合法、客观真实，与本案事实相关联，应予以采信。付明的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。付明关于本案侦查人员违法担任见证人的辩护意见，经查，西昌铁路运输检察院2015年2月9日制作的查封/扣押财物、文件清单中的见证人署名为杨某，杨某是该院的工作人员且是本案的办案人员，杨某担任见证人与最高人民法院《关于适用的解释》第六十七条第一款（三）项的规定不符，原判对该清单未采信，本院对该清单及检察机关二审中提交的关于2015年2月9日从李建川处扣押相关物品出具扣押清单的说明均不予采信。付明的该项辩护意见成立。付明及其辩护人关于经济责任协议书、专业工程监理项目经济责任协议与本案没有关联性的辩护意见，本院认为，从审理查明的事实来看，大西南公司对南充监理部的管理模式是经济责任承包，对综合监理部、铁建监理部等专业监理部是实行项目经济责任制考核管理，上述协议书或协议证实了大西南公司对专业监理部实行不同的管理模式，与本案事实相关联。付明及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。付明的辩护人关于大西南公司出具的大西南公司成立的说明、关于大西南公司注册资金来源及性质的说明与本案没有关联性，应当由投资人或使用公司章程、营业执照来证明的辩护意见，本院认为，投资人的证言、公司章程、营业执照可以是证明公司性质的证据，但不是唯一证据。本案大西南公司系国有公司的事实，有大西南公司出具的大西南公司成立的说明、关于大西南公司注册资金来源及性质的说明在案证实，且与证人蒋某某、季某某等的证言，付明的供述相印证，足以认定。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。付明的辩护人关于大西南公司、公司党委关于设立综合监理项目部的通知、成都铁路局工程管理所出具的关于与大西南公司相关业务往来的情况说明与本案没有关联性的辩护意见，本院认为，从审理查明的事实来看，大西南公司、公司党委对设立、撤销和合并原四电监理部、综合监理部、综合监理项目部分别是经大西南公司办公会或党政联席会研究决定的，大西南公司、公司党委对原四电监理部、综合监理部、综合监理项目部的管理具有决定性和连续性；原四电监理部、综合监理部自设立以来主要承担成都铁路局信号工程及车务系统承建的房建更新改造项目的监理业务，与成都铁路局工程管理所管理的更新改造项目相关，大西南公司、公司党委关于设立综合监理项目部的通知以及成都铁路局工程管理所出具的关于与大西南公司相关业务往来的情况说明印证了上述事实，与本案事实相关联。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。付明、李建川的辩护人一审向法庭提交的原四电监理部会议记录、《无偿集资协议》，本院认为，从审理查明的事实来看，大西南公司对原四电监理部、综合监理部在可支出比例范围内的监理费可以报销工资和成本费用，而且2003年9月22日，由李建川经手从大西南公司报销了原四电监理部人员2003年5月至9月的工资、通讯费、办公用品等费用，此后，亦是如此办理了报销事宜，即使付明等人为了使原四电工程监理业务顺利运作起来，共同集资解决租房、办公用品、通讯设施等所需经费，为了原四电监理部的设立开会并形成会议记录，也不能使原四电监理部、综合监理部是大西南公司内设机构的事实发生改变，本院对该两份证据不予采信。李建川的辩护人一审向法庭提交的李建川的社保缴费清单、新迪生交通咨询公司工商信息、新迪生交通咨询公司支付工资表、水电费收费凭证及房租收据、房屋租赁合同、物业管理协议，与本案事实不具有关联性；《关于对专业监理部管理的思考》、《关于重组专业监理部、成立直属项目部的建议》是大西南公司相关部门和人员对专业监理部管理的理论探讨和个人观点，不具有确定性；《项目经济责任承包协议》是一份格式文本，没有签章、日期，其内容与本案事实无关。本院对上述证据均不予采信。李建川的辩护人一审向法庭提交的综合工程监理部合同及应收款项、支出信息表，检察机关二审中提交的关于“综合工程监理部合同及应收款项、支出信息表（2009至2013年）”的情况说明，经查，该信息表是大西南公司财务人员在进行财务工作过程中使用的备查簿，便于财务人员进行收支查询，属于工作辅助性记事本性质，不是财务帐本；该表中“分成比例”、“监理部应得金额”的设置，主要是为了公司进行成本控制，避免综合监理部报销超过控制成本。本院认为，上述证据来源合法，客观真实，且与本案事实相关联，予以采信。付明、李建川及辩护人关于该信息表证实了82%的监理费归属于综合监理部的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关二审中提交的关于提供“综合监理部财务账本”的情况说明，拟证实综合监理部没有独立的财务帐本，经查，在案大西南公司的现金付款和转帐凭证证实了原四电监理部、综合监理部、工务监理部、水电监理部、铁建监理部的财务在同一本帐上，该情况说明与在案证据所证事实相符，本院予以采信。关于大西南公司与综合监理部的关系，从原四电监理部、综合监理部、综合监理项目部的设立和演变过程看，大西南公司对原四电监理部、综合监理部、综合监理项目部的管理具有决定性和连续性。大西南公司对原四电监理部、综合监理部、综合监理项目部从组织、业务、人员、财务等方面进行了全面管理。大西南公司的《办法》明确规定，专业监理部是大西南法人企业的下属机构或部门，实行部门负责制，由部长对公司法定代表人负责。从字面上看，《办法》中规定的下属机构，与证人吴某某、万某某、蒋某某证言中所证的内设机构不同，但从审理查明的事实看，大西南公司对挂靠和内设的专业监理部实行不同的管理模式，对挂靠的南充监理部实行经济责任承包，对综合、铁建等内设的监理部实行项目经济责任制，《办法》中规定的下属机构涵盖了挂靠和内设两种不同性质的机构，因此，《办法》中规定的下属机构，与证人吴某某、万某某、蒋某某证言中所证的内设机构并不矛盾。综上，综合监理部是大西南公司的内设机构的事实清楚，证据确实充分。付明及其辩护人关于原判认定综合监理部系大西南公司内设机构的事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于综合监理部的监理费属性，从审理查明的事实看，综合监理部作为大西南公司的内设机构，以大西南公司的名义承揽监理业务并签订监理合同，监理费由大西南公司收取；大西南公司根据专业工程监理项目经济责任协议对综合监理部实行项目经济责任制考核管理，大西南公司收取18%的管理费后，剩余监理费由综合监理部按大西南公司的相关规定在可支出比例范围内支付工资和成本费用，据实报销，包干使用；大西南公司对综合监理部上报的人员工资、报销的票据有审核、批准权；付明的任免、处分由大西南公司决定。综上，大西南公司对综合监理部的业务、人员、财务、监理费使用等方面具有决定权，综合监理部的监理费应当归属于大西南公司，是大西南的公款，即国有资产。付明及其辩护人关于原判认定82%的监理费为国有资产的事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。李建川及其辩护人关于原审法院变更罪名并当庭宣判，剥夺了被告人及辩护人的辩护权的辩护意见，本院认为，原审法院在审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都进行了调查、辩论，被告人、辩护人充分地行使了辩护的权利，原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，根据已查明的事实、证据和《中华人民共和国刑法》的规定，按照审理认定的私分国有资产罪名作出有罪判决符合法律规定。原审法院未在判决前听取控辩双方的意见，与《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第二款的规定不符，但不足以影响公正审判。对李建川及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）付明身为大西南公司综合监理部的部长，是国有企业内设机构直接负责的主管人员，与综合监理部的其他管理人员商议套取大西南公司的公款，上诉人（原审被告人）李建川作为大西南公司综合监理部负责财务报销的工作人员，明知付明等人套取大西南公司的公款并参与，是直接责任人员，付明、李建川等人通过虚增综合监理部在职人员和工资的方式套取大西南公司公款后，违反国家规定，将其中的3310000元以综合监理部的名义私分给监理部职工，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪，且系共同犯罪。原判根据付明、李建川犯罪的事实、性质、主观恶性以及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对付明判处有期徒刑三年，缓刑五年，对李建川判处有期徒刑三年，缓刑三年，量刑适当。综上，对付明、李建川及付明的辩护人请求改判付明、李建川无罪的辩护意见，李建川的辩护人所提李建川不构成私分国有资产罪的辩护意见，均不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议本院维持原判的意见，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 严 川审判员 段元存审判员 方 明二〇一六年十一月二十八日书记员 徐康峻