陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终2820号上诉人（原审被告）：庆阳市恒源油气技术服务有限公司，住所地甘肃省庆阳市。法定代表人：李茂生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白宗礼，甘肃省凌东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德学，男，汉族，1969年10月28日出生，住定边县，个体户。委托诉讼代理人：朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张有斌，男，汉族，1960年4月8日出生,住定边县，农民。被上诉人（原审被告）李海平,男,汉族，1972年3月5日出生，住定边县，农民。上诉人庆阳市恒源油气技术服务有限公司因与被上诉人孙德学、张有斌、李海平合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2015）定民初第第04831号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人庆阳市恒源油气技术服务有限公司的委托诉讼代理人白宗礼，被上诉人孙德学及其委托诉讼代理人朱笑一，被上诉人李海平到庭参加了诉讼，被上诉人张有斌未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人庆阳市恒源油气技术服务有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人孙德学对上诉人的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下:第一，一审未通知必须参加诉讼的当事人参加诉讼，属于程序违法。被上诉人张有斌在一审答辩时明确称其与李海平是股东关系，李海平占股10%，张耀虎占股20%，贺红邦占股30%，其占股40%。可见被上诉人张有斌、李海平与案外人张耀虎、贺红邦合伙经营试油工程，在合伙经营过程中拖欠搬家费，前述四人属于个人合伙关系，且未领取营业执照。张耀虎、贺红邦属于必要共同诉讼的当事人，人民法院应依法通知该二人参加诉讼。第二，一审判决突破合同的相对性，判由上诉人承担责任，违背合同法的基本原则。本案作为普通的承揽合同纠纷，被上诉人孙德学明知其合同的相对方为被上诉人张有斌等，其双方之间的承揽完全合法有效。被上诉人张有斌既非上诉人的委托代理人，其行为又不能构成对上诉人的表见代理，依法应属于独立的民事责任主体，一审判决上诉人承担责任明显突破了合同相对性。第三，即便按一审判决的思路，似乎要认定被上诉人张有斌的行为属于对上诉人的表见代理，但此认定明显违法。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证证明责任。本案中孙德学明知张有斌与上诉人的挂靠关系，即张有斌与上诉人属于两个独立的民事主体，张有斌与上诉人之间属于独立主体之间的合作关系，而非一个民事主体。承揽合同的洽谈、签订、履行、结算一直由孙德学和张有斌进行，上诉人从未参与。孙德学履行与张有斌签订的承揽合同，提供搬家服务的时间在2014年11月30日，但孙德学在起诉前从未向上诉人主张过权利。可见上诉人并非合同的相对人。第四，一审判决上诉人承担连带清偿责任无有效的法律依据。法律关于连带责任的所有法律规定均无上诉人对张有斌应付的搬家费承担连带责任。被上诉人孙德学答辩认为，第一，诉讼程序并不违法，张耀虎、贺红邦是本案的合伙人只是张有斌的称述，被上诉人孙德学并不清楚，该二人也并未申请参加诉讼，本案审理的并不是合伙纠纷，是该合伙外部发生挂靠经营关系，并没有深入到合伙人内部关系，本案以张有斌、李海平作为被告诉讼，并不存在遗漏共同诉讼当事人。第二，被上诉人孙德学是在事情发生以后在诉讼的时候才得知张有斌、李海平与上诉人是挂靠经营关系，被上诉人孙德学在订立履行合同过程中一直以为张有斌等人是上诉人的工作人员，因为上诉人与长庆公司之间达成的油井作业，长庆油田是禁止个人参与该油田公司的相关作业，所以被上诉人孙德学在订立合同和履行合同时一直认为合同相对人是上诉人，张有斌等人是上诉人公司的工作人员。第三，法律规定，关于挂靠关系，挂靠公司应负有连带责任的。被上诉人李海平答辩认为，被上人孙德学的搬家费应由上诉人全部承担，原因是，2014年10月份长庆油田公司招标的时候，被上诉人张有斌、李海平招了一支队伍在长庆油田公司干活的，但上诉人没有与被上诉人张有斌、李海平任何人商量就收回了这个队伍的资质，导致被上诉人张有斌、李海平损失70万元，所以款项应该由上诉人承担。被上诉人孙德学向一审法院起诉请求：1、依法判决庆阳市恒源油气技术服务有限公司、张有斌、李海平立即支付2014年孙德学搬家运费共计615500元；2、本案的诉讼费用由庆阳市恒源油气技术服务有限公司、张有斌、李海平承担。一审法院认定事实：张有斌、李海平合伙经营的恒源二、三队挂靠在庆阳市恒源油气技术服务有限公司从事经营活动，挂靠时间自2014年2月15日至2014年12月31日。2014年孙德学与张有斌、李海平达成协议，由孙德学为张有斌、李海平经营的恒源二队、三队负责搬运井架。孙德学为恒源二队、三队在采油五厂作业时搬运井架，搬家费用分别为192000元、198700元，张有斌和孙德学于2014年9月12日进行了总结算，并向孙德学出具了搬家费结算统计表一份，欠孙德学搬家费合计390700元。之后孙德学再次为恒源二队、三队在一厂作业时搬运井架，搬家费用为224800元，2014年11月30日，张有斌和孙德学进行了结算，并在上述搬家费结算统计表上加以注明。后张有斌未向孙德学支付以上搬家费用，故孙德学诉至于法院。一审判决认为，依照法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，孙德学为张有斌、李海平合伙经营的恒源二队、三队搬运井架，恒源二队、三队欠原告搬家费用，事实清楚，证据确凿，因恒源二队、三队是张有斌和李海平是合伙经营管理的，故孙德学主张由张有斌、李海平支付搬家费，符合法律规定，且张有斌同意支付，应予以支持。孙德学主张庆阳市恒源油气技术服务有限公司承担清偿责任，因恒源二队、三队是挂靠在庆阳市恒源油气技术服务有限公司名下借用其资质从事经营活动，故恒源二队、三队在挂靠期间对外发生的债务，庆阳市恒源油气技术服务有限公司应当承担连带清偿责任，其以不知情为由对抗孙德学的抗辩理由不成立。李海平经合法传唤既不答辩也不到庭参加诉讼，应视为对孙德学的请求放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果应自行承担，依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由张有斌、李海平于判决生效之日起十日内给付孙德学搬家费615500元。二、庆阳市恒源油气技术服务有限公司对以上债务承担连带清偿责任。案件受理费9960元，保全费3020元，由张有斌、李海平负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是一审是否存在程序不当、上诉人是否应当承担涉案款项的连带清偿责任的问题。上诉人称一审中被上诉人张有斌陈述其除了李海平以外还有另外两个合伙人，应追加另外两个合伙人为本案被告，一审遗漏了必要共同诉讼的当事人参加诉讼。对于具体的合伙人有四位只有被上诉人张有斌、李海平的陈述，被上诉人并不认可，上诉人也未提供证据证明被上诉人孙德学知晓该情况，如果该四人另有合伙协议，被上诉人张有斌、李海平承担责任后可以向其他合伙人进行追偿，该种情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的属于必要共同诉讼的当事人。上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称其并非本案承揽合同的合同相对人，被上诉人张有斌的行为也不属于表见代理，一审判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。对于被上诉人张有斌管理的恒源二队是挂靠在上诉人公司名下借用其资质从事经营活动，上诉人是认可的，被上诉人张有斌出具的搬家费结算统计表中还加盖了上诉人的印章，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条规定，如果挂靠方个体工商户、个人合伙或私营企业以被挂靠方集体企业的名义从事生产经营活动，责任挂靠方和被挂靠方为共同诉讼人。本案中被上诉人张有斌与上诉人公司之间形成的挂靠关系，为我国相关法律法规禁止性行为，被上诉人张有斌作为实际施工人因该工程对外的债务，上诉人作为被挂靠单位应当承担相应责任，故一审判决上诉人承担连带责任并无不当。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9960元，由上诉人庆阳市恒源油气技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 燕代理审判员 郭 瑶代理审判员 张彩莲二〇一六年十一月十六日书 记 员 徐亚慧