上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第455号
上诉人（原审原告）徐文华。
委托代理人张毅霞，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海众兴汽车旅游客运有限公司。
法定代表人范关中。
委托代理人程应好，上海市雄风律师事务所律师。
原审第三人张斌。
上诉人徐文华、上诉人上海众兴汽车旅游客运有限公司（以下简称“众兴公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐文华及其委托代理人张毅霞，上诉人众兴公司的委托代理人程应好到庭参加诉讼。原审第三人张斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月1日，众兴公司与张斌签订了青金线承包协议书，约定众兴公司将青金线公交营业客车13辆（包括车号为：55730#、57055#、60250#等）承包给张斌经营管理，如经营需要，公司有权调整张斌的经营路线；承包形式为张斌上交众兴公司管理费，经营成本由张斌承担；承包期限为2014年1月1日至12月31日；张斌每月上缴管理费额；承包期内，双方是承包关系，张斌根据营运需要所雇用的驾驶员、售票员必须具备公交车司、售人员的资质，并经众兴公司审核后予以备案。张斌如需为其将要雇用的人员办理相关从业证书，众兴公司可以以自己的名义为张斌办理，所有办证费用均由张斌或雇佣人员自行承担；众兴公司与张斌所签订的劳动合同，及众兴公司与张斌雇佣的人员所签订的劳动合同仅是为方便为张斌及其雇佣人员办理社会保险之用，不表示众兴公司有和张斌及其雇佣人员成立劳动关系意思表示，不作为双方存在劳动关系的证明；承包期内，张斌及张斌雇佣人员的工资、社会保险、工伤赔偿等均由张斌承担，与众兴公司无涉，如果因为张斌的聘用人员与众兴公司发生任何争议，造成众兴公司向其承担责任，众兴公司有权自行从劳动关系押金中扣除，如众兴公司还有损失，众兴公司有权向张斌追偿；张斌在规定的营运专线内，依法自主经营、自负盈亏。
徐文华是具有准驾车型包括A1、A2等驾驶证的本市从业人员。2014年1月28日起，徐文华开始从事上述青金线沪B5XX**号公交营业客车的驾驶工作，出勤方式为做二休一，每天按照班次驾驶车辆来回四圈，并且按照做一天算一天的方式计算工资。平时由何焱在管理徐文华，徐文华每月的工资也主要通过何焱以现金形式交给徐文华。2014年6月24日，众兴公司为徐文华盖章出具一份《上海市公共汽车和电车客运从业人员报名表》，该表格中记载徐文华的工作单位为众兴公司。徐文华在该驾驶员岗位上工作至2014年7月20日。徐文华也已经领取至2014年7月20日的工资。根据徐文华与何焱之间的电话录音显示，何焱在电话中确认是其通知徐文华不用再来上班了，但不用徐文华是老板决定的，他只不过是通知徐文华。另外，根据徐文华持有的上海市公安局青浦分局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书记载，徐文华因驾驶沪B5XX**号车辆闯红灯被罚款人民币（以下币种均为人民币）200元、记6分。
2014年7月31日，劳动保障监察部门对众兴公司办公室主任丁国英制作调查笔录，丁国英当时陈述道：除沪朱高速线路以外的线路（如青凤徐、松朱线、青金线等多条线路）公司均以承包的形式将车辆及经营线路交由承包人管理，并非众兴公司直接经营；青金线是由张斌与怀小康合伙承包的，承包协议是众兴公司与张斌签订的，徐文华是怀小康招聘的；承包人雇佣长期固定人员会告知众兴公司，众兴公司与这部分员工订立劳动合同，为其缴纳社会保险费，（其中）单位部分的社会保险费用由承包人承担，而临时代班人员承包人（则）不告知众兴公司，徐文华正是属于承包人招用的临时代班司机。
原审法院另查明，经查询，由众兴公司为何焱办理了起始日期为2008年3月1日起的全日制用工形式的用工登记手续，无退工登记记录。
原审法院又查明，徐文华于2014年8月4日申请仲裁，要求众兴公司支付：1、2014年1月至7月未签订劳动合同双倍工资36，750元；2、未缴纳社会保险费损失8，400元；3、违法解除劳动关系赔偿金10，500元。徐文华于2014年8月25日庭审时撤销了请求2，并补充要求众兴公司支付2014年1月28日至7月20日平时延时加班工资27，720.22元的请求。仲裁庭审中，何焱到庭作证，其中对于徐文华离职的原因，何焱作证称：因为青金线要从小巴更换至大巴，徐文华不适应大巴车的行驶，并且存在闯红灯记录，想调动至张斌另外承包的松朱线，徐文华不同意。另外，何焱在证言中称徐文华每个班次（单程）正常行驶时间为70分钟，公交车上的时刻表是何焱制定的，安全管理制度是众兴公司制定的，他们具体实施，老板是指张斌，短信中的车老板不止一个老板。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲（2014）办字第1869号裁决，裁决众兴公司支付徐文华2014年2月28日至2014年7月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额15，974元，对徐文华的其他请求不予支持。徐文华不服仲裁裁决，故诉诸原审法院，要求判令众兴公司：1、支付2014年2月28日至2014年7月20日期间未签订劳动合同双倍工资36，750元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金10，500元；3、支付2014年1月28日至7月20日期间平时加班工资27，720.22元。众兴公司亦不服仲裁裁决，诉至本院，请求撤销上述仲裁裁决，因徐文华对相同的仲裁裁决先予起诉，本院驳回了众兴公司的申请。原审法院对众兴公司的请求合并审理。
原审法院审理过程中，1、徐文华主张：是怀小康叫徐文华去开车的，怀小康已于2014年5月去世了。平时是何焱对徐文华进行管理，休息、请假、车辆修理、出车时间等都是何焱安排的。徐文华只认识怀小康、何焱，其他人都不认识。进去时约好做一天210元，之后调整为250元每天。2014年1月28日至4月30日是210元／天，5月1日开始调整至250元／天，做一天算一天，做二休一，按这个标准实际工作的工资都拿到了，现金发放，不需要签字，没有工资单，钱是何焱拿给徐文华的，何焱不给的话由怀小康的亲戚或怀小康的老婆拿给徐文华。每天驾驶车辆四个来回，班次是每辆车轮流的，来回一圈超过2个小时。2014年7月21日何焱打电话过来跟徐文华说不用做了。没有订立过任何书面协议。徐文华是由别人介绍进去的，只知道怀小康是众兴公司青金线上的负责人，是领导，其他都不清楚。徐文华刚进去时不知道张斌，后来才听说张斌也是老板，徐文华认为张斌是众兴公司的领导，徐文华开的是众兴公司的车，是众兴公司的线路。徐文华不知道是承包人或承包人派人对徐文华进行管理并支付报酬，只知道众兴公司的何焱在管理徐文华，报酬是何焱支付给徐文华的。徐文华不确认是承包人雇佣徐文华的，徐文华一直认为是众兴公司雇佣徐文华的。徐文华是为了给老板多挣钱，为了多开一点，跟青商线抢生意才闯的红灯。
另，徐文华为了证明其加班费主张，还提供了跟车记录、徐文华自行制作的超时加班费统计表一组。众兴公司及张斌对该组证据均不予认可。
2、众兴公司主张：徐文华是张斌雇佣的，众兴公司与徐文华不存在劳动关系，众兴公司对于徐文华的入职、离职、报酬等情况均不清楚。怀小康是承包人之一，跟张斌是合伙关系，承包协议时是由张斌一人出面签订的，实际是张斌跟怀小康一起承包的。从业人员报名表是因为客运驾驶行业的需要，应承包人的要求，众兴公司代为办理从业人员报名表，但徐文华实际并未经过审核，报名费用已经退还给徐文华了，不能证明徐文华、众兴公司之间存在劳动关系。众兴公司没有告知过徐文华是承包人雇佣了徐文华或徐文华是在为承包人工作，但行业都是这样操办的。另外，众兴公司需要在庭审后核实有无告知过徐文华，如告知过会有材料。对此，众兴公司在法院限定的期限内未提供任何证据。
另，众兴公司在第一次庭审中申请了何焱、张斌出庭作证。
何焱陈述：我在众兴公司工作，是青金线线路的承包人雇佣我的。我是二零零几年就进了公司，后来张斌自己承包了线路，我就帮张斌做了，具体时间已记不清了。我的工资从张斌承包车辆开始就由张斌发放了。我的社保是交在众兴公司名下的，实际是张斌为我交的。张斌承包了青金线的整条线路，由我来安排车辆每天跑的班次、时刻表，徐文华的工作一开始是怀小康安排的，2014年5月开始由我安排。怀小康和张斌承包了青金线线路，徐文华是通过怀小康进来的，具体时间记不清，徐文华的工资是由张斌、怀小康支付的，他们算好后放在信封里，由我交给徐文华，当面点清，不需要签字。找驾驶员时就跟驾驶员说清楚的，每天多少班次，工资按天计算，全部包含在里面，含加班费。以前是平均200元每天，含所有的费用。徐文华的工资刚开始是200元／天，2014年夏天时调整到250元／天，都是打包工资，含加班费及其他所有的费用。我在仲裁中也出庭作证了。
张斌陈述：我承包了众兴公司青金线线路，有书面协议。线路上的驾驶员、售票员都是我招聘的，工资都是由我支付的。入职时就跟他们约定好工资标准。以前有过与招聘的人员订立过书面协议、合同，现在因人员流动频繁，所以都不签书面的协议或合同了。我认识徐文华，他是开青金线的，驾驶的是我承包的车辆。进来的情况我不清楚。徐文华是由怀小康招聘的。实际上我跟怀小康是合伙的，但承包合同是我一个人去签的。徐文华的工资是由我发放的。工资是做一天算一天。以前是200元／天，7、8月开始是250元／天，具体调整的时间记不清了。徐文华是在我这里打工，为我开车，我发放徐文华工资。我承包的线路上的驾驶员是由何焱在管理，何焱一直是在为我做。工资是由我们承包人发放的，都是现金发放的，有时是让何焱发，有时是怀小康的老婆发的，有时是我发放，不用签字的，放在信封里直接给他们。一个月发一次。每月6日左右发放上月整月的工资。统计驾驶员的工资，每天售票员都会交一张统计单子的。徐文华驾驶的车辆的售票员是谁记不清了。让徐文华走人的原因，是因为我承包了松朱线，车辆较大徐文华的技术不过关，另外徐文华还闯红灯。但我没有通知徐文华走，是徐文华自己要走的。我与怀小康之间合伙没有书面依据，但大家都知道的，徐文华也知道的。
徐文华对何焱的证言无异议，但徐文华不清楚承包关系。对张斌的证言不认可。徐文华不清楚怀小康与张斌的关系，徐文华没有接触过张斌。
众兴公司对证人证言均无异议。
3、张斌称：张斌与怀小康是合伙人，但二人之间没有书面协议，二人原来承包的是另一条线路，后转为青金线，因为二人之间一直是在合作的，口头说好就可以了，所以出于信任在承包协议上只要张斌签字就可以了，怀小康没有签字。怀小康在2014年5月过世了。徐文华是张斌雇佣的，是在张斌处工作，钱也是张斌支付的，现金发放，不需要签字。工资是做一天算一天，徐文华以前是210元／天，后调整为250元／天，何时调整为250元的记不清了。徐文华是做二休一，一天跑四圈，来回一圈2个小时多一点，班次是每辆车轮流的。徐文华在青金线上做一天算一天的劳动报酬已经全部付清了。张斌与徐文华之间没有订立过任何书面协议。何焱也是张斌雇佣的，张斌全部委托给何焱在管理，车辆是张斌承包的，按理每个人进来何焱都会跟他说明谁是老板的。因为怀小康死了，现在张斌没有证据证明告知过徐文华是在为张斌工作。交通法规严禁闯红灯，张斌这里规定闯红灯要开除的。
张斌在庭审中没有提供证据，表示庭后补充证据，但在庭审后法院限定的期限内没有提供任何证据。
原审法院经审理后认为，对于徐文华、众兴公司之间是否存在劳动关系的争议。根据本案中现有的证据以及当事人的陈述内容，徐文华作为劳动者，其有充分理由相信是与众兴公司建立了劳动关系，是在为众兴公司从事青金线营业客车驾驶工作。理由如下：（1）徐文华、众兴公司属于劳动法规定的劳动者及其用人单位。（2）徐文华不认可是承包人雇佣了徐文华，而众兴公司、张斌没有证据证明已经告知徐文华是承包人雇佣了徐文华，也没有证据证明徐文华知道其领取的工资是承包人支付的。（3）徐文华是在驾驶众兴公司所有的车辆，并且该青金线公交线路是由众兴公司在经营的，故徐文华提供的劳动属于众兴公司的业务组成部分。（4）根据何焱的劳动经历信息显示，众兴公司为何焱办理了招工手续，对外登记的工作单位是众兴公司，故其他人有理由相信何焱是众兴公司的员工，是在为众兴公司工作。本案中，由于是由何焱对徐文华进行日常管理、工作安排，以及将工资交付给徐文华，而且也没有证据证明在本案纠纷发生之前徐文华已经知道何焱是在为其他个人工作的事实。故徐文华在工作中有理由相信是众兴公司通过何焱在对其进行管理和指挥，徐文华是在从事众兴公司安排的劳动，并且众兴公司是通过何焱向徐文华转交工资等。（5）众兴公司为徐文华盖章出具《上海市公共汽车和电车客运从业人员报名表》，并且在表格中记载徐文华的工作单位为众兴公司，但众兴公司并没有证据证明这一份报名表仅是徐文华借用众兴公司名义代为办理从业资格证的需要，故对于众兴公司有关出具该报名表原因的抗辩意见不予采纳。综上所述，原审法院认定徐文华、众兴公司于2014年1月28日至7月20日期间存在劳动关系。对于徐文华主张的平时加班工资，根据查明的事实及证人、当事人的陈述内容来看，双方所约定徐文华按天计算的工资是指其当天全部工作时间的工资，故该固定金额的每天工资中已经包括了当日的平时加班工资。现根据徐文华每天驾驶车辆所跑的圈数及其双方所陈述的每圈时间来看，该工资标准已经足额支付了平时加班工资，故对于徐文华要求众兴公司支付制度工作日延时加班工资的诉讼请求，不予支持。对于徐文华主张的二倍工资。根据规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的，应自满一个月的次日至满一年的前一日每月向劳动者支付二倍的工资。现众兴公司未与徐文华订立书面劳动合同，故众兴公司应向徐文华支付2014年2月28日至7月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。而徐文华要求众兴公司支付2014年1月28日至2月27日期间二倍工资差额的诉讼请求，与法律规定相悖，不予支持。因二倍工资的计算基数中应当剔除加班工资，而徐文华每天的工资中包含了平时加班工资，故根据《上海市企业工资支付办法》的规定，以徐文华的月工资的70%作为计算二倍工资的基数。据此计算，众兴公司应支付徐文华2014年2月28日至7月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额15，974元。对于违法解除劳动关系的争议。按照法律规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。徐文华作为公交营业客车的驾驶员，其在工作中掌握着乘客的安危，所以其必须遵守基本的职业操守。但是徐文华称为了多做一点生意而故意闯红灯，不仅故意违反道路交通方面的法律法规，导致车辆所有人及其线路经营者存在着经济损失及声誉受损的可能，更是置公交车辆内所有乘客安危于不顾，或者说是已经将乘客置于危险地步。因此，徐文华的行为属于劳动关系中的严重违纪行为，即严重违反了规章制度，用人单位当然可以依法解除劳动关系。现根据徐文华被通知不用再来上班的原因来看，是基于徐文华的上述严重违纪行为。因此，解除徐文华劳动关系符合法律规定。徐文华要求众兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。原审法院据此作出判决：一、上海众兴汽车旅游客运有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐文华2014年2月28日至2014年7月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额15，974元；二、驳回徐文华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人徐文华、上诉人众兴公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人徐文华上诉并辩称，徐文华系众兴公司的员工，对于众兴公司与张斌订立的承包协议并不明知。根据徐文华与众兴公司关于工作时间及金额的约定是以每日为标准的，但徐文华认为当时所约定的每日是以8小时为计算依据的基数，故在计算未签订劳动合同双倍工资差额时不应按日工资的70%计算。徐文华每日工作将近14小时，众兴公司理应提供考勤记录来支付超时的加班费，但众兴公司以双方无劳动关系为由拒绝提供，故该加班费理应支付。众兴公司在电话中直接辞退了徐文华，并没有告知任何理由，系违法解除劳动关系，理应支付违法解除劳动关系赔偿金。综上，请求撤销原审判决，判令如其原审诉请。
上诉人众兴公司上诉并辩称，众兴公司将车辆承包给张斌及怀小康，而徐文华系怀小康雇佣，工资也是怀小康或其老婆支付，且徐文华在庭审中也认可其是受何焱的管理，故众兴公司与徐文华并无劳动关系。综上，请求撤销原审判决主文第一项，维持原审判决第二项，判令众兴公司无需支付徐文华2014年2月28日至2014年7月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额15，974元。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院在审理中，众兴公司提供何焱发送的短信两份，旨在证明徐文华明知其并非众兴公司的员工。徐文华对该短信的真实性没有异议，但对证明内容有异议。
本院认为，根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系，同时认定劳动关系时可以参照工资支付凭证、社会保险缴纳记录等。本案中，众兴公司认为与徐文华没有劳动关系，然从双方当事人提供的证据分析，众兴公司并无证据证明徐文华明知是公司承包人雇佣其，且实际徐文华驾驶的车辆系众兴公司所属，其接受众兴公司员工的管理，众兴公司也为徐文华办理了招工手续，故原审法院认定徐文华、众兴公司于2014年1月28日至7月20日期间存在劳动关系，并无不妥。原审法院就此节判决已做详细阐述，本院不再赘述。现众兴公司坚持上诉，但并无有效证据予以佐证，本院不予采信。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。至于徐文华加班工资的主张，本院认为，根据双方的陈述来看，工作时间及金额是以天来计算的，根据企业的经营特点及双方约定的每日驾驶圈数，原审法院认为该费用为固定费用，已包括了当日的平时加班工资并无不妥。徐文华坚持认为该费用仅为其每日8小时的工资，显与当时的约定不符，且徐文华对其加班时间也没有证据予以佐证，本院不予支持。用人单位未按规定及时与劳动者签订劳动合同应当支付双倍工资的规定是我国劳动合同法针对恶意不与劳动者签订劳动合同，逃避用工责任的不良企业所设立的一项惩罚性赔偿措施，其本身并不属于劳动报酬的范畴。鉴于双倍工资的前述性质，其计算基数当按双方约定的正常工作时间月工资予以确定。正如前述，每日约定的金额包括加班工资，故原审法院按照法律规定，以徐文华月工资70%作为计算二倍工资的基数，本院予以支持。徐文华要求以每日固定收入金额作为二倍工资的基数，本院不予认可。至于徐文华主张违法解除劳动关系赔偿金的主张，本院认为，用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位该理由与解除事实的一致性，一般情况下，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。本案中，根据徐文华与何焱之间的电话录音显示，何焱在电话中确认是其通知徐文华不用再来上班了，但不用徐文华是老板决定的，他只不过是通知徐文华，并未在到电话中告知徐文华解除劳动关系的理由。然在仲裁庭审中，何焱称因为青金线要从小巴更换至大巴，徐文华不适应大巴车的行驶，并且存在闯红灯记录，想调动至张斌另外承包的松朱线，徐文华不同意，故解除双方劳动关系。对此节主张，徐文华表示自己之前并不知晓理由，众兴公司也未提供证据证明之前告知过徐文华。至于徐文华闯红灯行为，确有危害车上乘客安全的隐患，但徐文华已经被扣分罚款，众兴公司也没证据证明该行为已触犯众兴公司关于解除劳动关系的相关规定，据此，本院认为众兴公司以徐文华违纪为由而解除劳动关系缺乏依据。故众兴公司口头告知徐文华解除劳动关系无正当理由，众兴公司理应支付徐文华违法解除劳动合同赔偿金。此外，同上述理由，以徐文华月工资70%作为计算赔偿金的基数。综上，本院对原审法院判决第二项的内容予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第2013号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第2013号民事判决主文第二项；
三、上诉人上海众兴汽车旅游客运有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐文华违法解除劳动合同赔偿金人民币3，228元；
四、上诉人徐文华要求上诉人上海众兴汽车旅游客运有限公司支付2014年1月28日至7月20日期间平时加班工资人民币27，720.22元之诉讼请求，不予支持。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人徐文华、上诉人上海众兴汽车旅游客运有限公司各半负担。
本判决系终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 叶旭初
审判员 谢亚琳
二〇一五年六月二十三日
书记员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；