浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2060号
上诉人（原审被告）：邓子平，男，1959年1月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
上诉人（原审被告）：金兰英，女，1963年10月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
两上诉人共同委托代理人：邓享甲，男，1989年6月6日出生，汉族，住福建省三明市三元区红旗新村**幢***室，系邓子平、金兰英之子。
被上诉人（原审原告）：滕贲，男，1982年3月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人：金光明，浙江良济律师事务所律师。
原审被告：吴晓秉，男，1967年4月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人：徐干杭，浙江天口律师事务所律师。
原审第三人：卢天扬，男，1961年12月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人邓子平、金兰英为与被上诉人滕贲、原审被告吴晓秉、原审第三人卢天扬民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第3152民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人邓子平、金兰英及其委托代理人邓享甲、被上诉人滕贲及其委托代理人金光明、原审被告吴晓秉的委托代理人徐干杭、原审第三人卢天扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月18日，滕贲与吴晓秉、邓子平、金兰英签订《借款及担保合同》1份，约定吴晓秉向滕贲借款1500万元、借款期限自即日起至2014年9月30日、月利率1.2%、按月付息、逾期还款则每日按借款总额千分之一支付违约金并承担实现债权的费用、指定款汇卢天扬的银行帐户、邓子平、金兰英为上述债权提供借期届满后2年的连带责任保证并以其名下位于长兴县雉城的30套房产进行抵押担保等内容。协议签订后，三方对上述合同办理了公证并对邓子平、金兰英提供的位于长兴县雉城的抵押房产（房产证号为：00××45、00××50、00035369至00035378、00××79号）办理了房产抵押手续（他项权证号为：长房他证字第T00594**、T0059471、T0059472号）。滕贲于2014年7月21日、2014年7月22日分别按约汇付了借款900万元、200万元，合计交付借款1100万元，后吴晓秉未依约还本付息、邓子平、金兰英未依约履行担保义务。
滕贲于2015年5月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴晓秉归还滕贲借款本金1100万元并支付利息（利息自2014年7月31日起按月利率1.2%计算至2014年9月30日，以后利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至上述借款实际归还之日止）；2.吴晓秉支付滕贲律师费2万元；3.邓子平、金兰英对上述债务承担连带清偿责任；4.滕贲对邓子平、金兰英位于长兴县雉城的29套抵押房产享有优先受偿权；5.诉讼费用由吴晓秉、邓子平、金兰英承担。
吴晓秉在一审中答辩称：1.吴晓秉没有收到过1100万元款项，不应承担还款责任。2.如果法院不认同第一点意见，滕贲起诉的利息和违约金过高。
邓子平、金兰英在一审中共同答辩称：1.借款合同约定的借款并未实际发生，滕贲未经邓子平、金兰英同意对合同主要条款进行修改，因此邓子平、金兰英不再承担抵押担保责任。2.滕贲存在欺诈行为，故意误导使邓子平、金兰英对担保行为性质产生误解，邓子平、金兰英不应承担连带责任。3.滕贲要求邓子平、金兰英承担的债务及损失，完全是其自身过错导致，应当自行承担，与邓子平、金兰英无关。请求法院查明事实，依法驳回滕贲对邓子平、金兰英的诉讼请求。
卢天扬在一审中陈述称：没有意见。
原审法院审理认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决：一、吴晓秉于判决生效后10日内归还滕贲借款本金1100万元并支付利息（利息自2014年7月31日起按月利率1.2%计算至2014年9月30日，以后利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至上述借款实际归还之日止）；二、吴晓秉于判决生效后10日内支付滕贲律师费2万元；三、邓子平、金兰英对判决第一、二项的债务承担连带清偿责任；其在承担连带清偿责任后，可向吴晓秉追偿；四、滕贲对邓子平、金兰英所有的位于长兴县雉城的抵押房产（房产证号为：00××45、00××50、00035369至00035378、00××79号）享有优先受偿权；邓子平、金兰英在承担担保责任后，可向吴晓秉追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89504元，由吴晓秉负担，邓子平、金兰英负连带责任。
金兰英、邓子平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实有误。一审期间，金兰英、邓子平曾请求一审法院调取卢天扬与滕贲的银行账户往来信息，结合一审法院依法调取的相关证据与滕贲自己提供的转账凭证，可以得出滕贲自身并无履行合同的能力；每一笔转款都是在收到他人转款后，转给卢天扬，再由卢天扬转回给相同的几个人。滕贲没有履行交付资金的义务，故金兰英、邓子平无需承担抵押担保责任。2.原审判决仅就滕贲的起诉状和相应合同内容进行重复，邓子平、金兰英的抗辩意见在原审判决中并无体现。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由滕贲承担。
滕贲在二审中答辩称：1.本案借款数额巨大，达1100万元，滕贲从他人处调取款项或和他人合作借款给吴晓秉完全正常。2.本案中滕贲已经完成了款项交付义务，本案中的《借款及担保合同》格式由吴晓秉及卢天扬提供，合同中明确指示将款项汇入卢天扬账号，滕贲是应吴晓秉的要求将款项汇入卢天扬账号，两担保人对此是明知的，至于款项汇入卢天扬账号后款项是否能够汇入吴晓秉账号，滕贲并不能控制，也无法知道，所以滕贲要求将合同中“由卢天扬转吴晓秉卡户”这句话划掉，这是经吴晓秉和邓子平、金兰英同意的，吴晓秉和金兰英均在划掉的这句话上按了手印，只是在按手印时邓子平、金兰英由金兰英代表按了一个手印，原因系邓子平、金兰英是夫妻。综上，滕贲认为原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回邓子平、金兰英的上诉请求。
吴晓秉在二审中陈述称：对邓子平、金兰英的上诉请求吴晓秉予以同意，事实与理由与邓子平、金兰英所述一致，滕贲自始至终都没有交付过1100万元的款项。
卢天扬在二审中陈述称：卢天扬不同意邓子平、金兰英的上诉理由。吴晓秉与卢天扬来商量，称其一下子还不了钱，吴晓秉表姐有一套房子，如果卢天扬能借到钱，就将钱还给卢天扬。于是就向滕贲借钱，钱打到卢天扬处，就算还给卢天扬。卢天扬与吴晓秉之间的账目不定期结账结一次，每次都有一张借条写好，吴晓秉给卢天扬写了很多的还款计划，但都是空的，写了后有时还一些钱，也有时没有归还。本案款项1100万元滕贲实际已打入卢天扬账户。滕贲有履行支付款项的能力，从不同的地方调个几百万元是很正常的，且款项的来源与金兰英、邓子平无关。本案基本事实是清楚的，吴晓秉借钱来归还给卢天扬，吴晓秉向他表姐金兰英借了房子进行抵押，金兰英对这些事情是很清楚的。借款快到期时卢天扬就催过吴晓秉，说滕贲的钱要归还，到期后也去催讨过。一直到2015年5月份卢天扬打电话给吴晓秉，让他打电话给滕贲，与滕贲商量一下，因为滕贲一起诉，吴晓秉表姐的房子也保不住的，后来还是没有办法，这么长时间滕贲也是拖不起的，就起诉了。
二审中，金兰英、邓子平、滕贲、卢天扬未提供新的证据材料。吴晓秉提供了1份说明材料，证明吴晓秉出具给卢天扬的欠条是吴晓秉在被威逼的情况下书写的。
对吴晓秉提供的证据材料，金兰英、邓子平质证认为：对该证据的真实性没有异议，证据中载明的内容与邓子平、金兰英所知的情况基本吻合。滕贲质证认为：对真实性有异议，在上一次审理期间吴晓秉声称其报案过，法庭要求其提供报案记录，但其并未向法庭提供。见证人李某作为证人的话，其应该出庭作证。卢天扬质证认为：对真实性有异议。
对吴晓秉提供的证据材料，本院认证如下：该份材料载明见证人为李某，若李某作为证人陈某所载明的情况，则其应当出庭作证，接受当事人的质询。现李某并未出庭作证，故本院对该证据材料的证明效力不予认定。
本院二审对原判认定的除“滕贲于2014年7月21日、2014年7月22日分别按约汇付了借款900万元、200万元，合计交付借款1100万元”以外的事实予以确认。另查明，邓子平、金兰英系夫妻。还查明，2014年7月21日，滕贲通过中国建设银行账号向卢天扬汇款400万元，通过中国工商银行账号向卢天扬分别汇款400万元及100万元。2014年7月22日，滕贲通过其中国工商银行账号向卢天扬汇款200万元。还查明，2014年7月21日，卢天扬向案外人吴晓丹、杜跃进分别转账汇出200万元，共计400万元。2014年7月21日，案外人吴晓丹、杜跃进分别向滕贲账户汇入各200万元，共计400万元，随后滕贲将该400万元汇入卢天扬账户。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于：（一）邓子平、金兰英是否应当依约承担担保责任；（二）如果应当承担担保责任，则邓子平、金兰英应当承担的担保数额问题。
（一）关于邓子平、金兰英是否应当依约承担担保责任的问题。首先，关于邓子平对《借款及担保合同》中款项交付条件的修改是否知情的问题。邓子平称本案先办理公证，再签订《借款及担保合同》，其在签订完《借款及担保合同》后就先行离开。故其未在《借款及担保合同》修改处捺印确认，对《借款及担保合同》款项交付的条件变更并不知情，不应对《借款及担保合同》承担相应担保责任。滕贲则称，邓子平对此认可并知情。并对合同签订的顺序解释称，本案《借款及担保合同》签订在前，公证在后，《借款及担保合同》约定的是用30套房产作抵押担保，而在经公证的抵押借款协议中实际办理公证手续的则是29套房产。因为《借款及担保合同》签订在前，在实际办理公证时，发现只有29套房产，所以在办公证书时只写了29套。本院认为，滕贲对《借款及担保合同》的签订与办理公证的先后顺序作出的解释较为合理可信，故本院对邓子平所称其对《借款及担保合同》款项交付条件变更不知情的说法不予采纳。其次，关于款项实际用途与约定用途不符，金兰英、邓子平是否应当承担担保责任的问题。金兰英、邓子平主张本案款项实际用途并非用于吴晓秉经营，而是打入卢天扬账户后直接用于归还吴晓秉欠卢天扬的借款，故应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，认定保证人不承担民事责任。经审查，本案并非主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，且滕贲本人称对于吴晓秉实际将借款用于何用途并不知情。因此，本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的适用情形。故原审认定金兰英、邓子平应当依约承担担保责任，于法有据。
（二）关于邓子平、金兰英应当承担的担保数额问题。邓子平、金兰英上诉称滕贲每一笔转款都是在收到他人转款后，转给卢天扬，再由卢天扬转回给相同的几个人，故滕贲未履行款项交付义务，其不应承担担保责任。经审查，滕贲、卢天扬的账户流水显示，2014年7月21日，滕贲向卢天扬打款400万元后，卢天扬将该400万元分别向案外人吴晓丹、杜跃进转账汇出各200万元。同日，杜跃进、吴晓丹分别将各200万元共计400万元转入滕贲账户。滕贲在收到该两笔200万元后，在同日将该400万元转入卢天扬账户。卢天扬对该两笔200万元打款解释称分别是对杜跃进、吴晓丹的还款。而滕贲对杜跃进打入的200万元解释称，系向杜跃进借款200万元作为案涉借款的来源。滕贲对吴晓丹打入的200万元则称，该笔款项系其自己的钱。本院认为，滕贲、卢天扬对于其与案外人吴晓丹、杜跃进之间的法律关系，并未提供任何可供证实的依据；且卢天扬在收到滕贲汇入的400万元后，将400万元分别转给吴晓丹、杜跃进，杜跃进、吴晓丹又随即将共400万元款项转给滕贲，滕贲又在当天将该400万元款项转至卢天扬账户。综合上述情况，本院对滕贲提出的2014年7月21日的其中400万元款项交付不予认定，故滕贲交付的款项金额应当为700万元。鉴此，案涉借款合同的借款数额为700万元，邓子平、金兰英承担的担保数额应为700万元。
综上，金兰英、邓子平的上诉请求部分成立。原判认定部分事实不清，实体处理不妥，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第3152号民事判决第二项；
二、撤销浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第3152号民事判决第一、三、四项及诉讼费用负担部分；
三、吴晓秉于本判决生效后10日内偿还滕贲借款本金700万元及利息（利息自2014年7月31日起按月利率1.2%计算至2014年9月30日，此后利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付至实际履行之日止）；
四、邓子平、金兰英对上述第一、三项确定的债务承担连带清偿责任；在承担连带清偿责任后，有权向吴晓秉追偿；
五、滕贲对邓子平、金兰英所有的坐落在长兴县的29处抵押房产（1.房屋所有权证号为长字第00035369-00035378号，对应的土地使用权证号分别为：长土国用2004字第1-373、1-368、1-364、1-361、1-360、1-362、1-370、1-372、1-369、1-363号；2.房屋所有权证号为长字第00037966-00037979号，对应的土地使用权证号分别为：长土国用2004字第1-2241、1-2240、1-2242，长土国用2005字第1-6911、1-6912、1-6909、1-6910，长土国用字第2004字第1-2236、1-2238、1-2235、1-2232、1-2230、1-2220、1-2218号；3.房屋所有权证号为长字第00××45、00033647-00033650号，对应的土地使用权证号分别为：长土国用2003字第1-2179、1-2178、1-2182、1-2183、1-2186号）享有优先受偿权；
六、驳回滕贲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89504元，由吴晓秉负担62116元，由滕贲负担27388元，邓子平、金兰英对吴晓秉负担部分承担连带责任。二审案件受理费89504元，由邓子平、金兰英负担62116元，由滕贲负担27388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年十二月十九日
代书 记员 施秀慧