安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0811民初188号原告:朱永奎，男，1970年8月21日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：陈磊，安徽益上律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司安庆幸福里支行，住所地安徽省安庆市宜秀区。法定代表人：叶迎见，支行行长。委托诉讼代理人：刘晓辉，安徽安联律师事务所律师。被告：陈婷，女，1988年6月22日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：吴开梅，安徽安联律师事务所律师。原告朱永奎与被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行、陈婷委托理财合同纠纷一案,本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱永奎及其委托诉讼代理人陈磊、被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行的委托诉讼代理人刘晓晖、被告陈婷及其委托诉讼代理人吴开梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱永奎向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告本金损失151440.36元及收益（自2015年3月31日起至2016年8月11日止，按年收益率50000元计算）；2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告陈婷系被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行的理财经理，2015年3月，在被告陈婷的反复劝诱下，原告应允购买“长城环保”基金(代码000977)，然2015年3月31日，被告陈婷实际为原告购入的却为“长城双动力混合基金”(代码200010)，购买金额为700000元。被告陈婷通过网上银行为原告进行购买操作时，未对原告进行风险评估且未明确告知该产品系高风险理财产品。2015年8月18日原告及其妻子傅玉英通过电话告知被告陈婷要求赎回，但被告陈婷多方劝阻并承诺收益至少每年50000元。后原告在其代理律师的建议下于2016年8月11日赎回了全部理财产品，但净赎回金额仅为548559.64元。原告认为被告陈婷虚构利好消息，承诺收益率的行为违背《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等规定，被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行未实施内部控制和定期检查制度，应对被告陈婷的职务行为承担连带责任。故原告诉至法院。被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行辩称：基金的发行方是基金公司，银行只是代销机构，中国银行股份有限公司安庆幸福里支行没有和原告签订委托理财合同，本案案由不当，原告应当明确其诉求，是被告违约赔偿还是侵权赔偿；原告在中国银行股份有限公司安庆幸福里支行开账户时签订开放式基金交易协议书，银行按照规定对原告进行了风险提示和评估，中国银行股份有限公司安庆幸福里支行在交易协议书和风险评估报告、提示函中多次提示原告购买基金存在一定风险，基金可能存在投资风险，原告具备完全民事行为能力，早在2011年多次购买非保本型理财产品，理应具备风险认知和承受能力，原告自愿购买的理财产品，其风险应当自负；原告作为投资者，对投资的基金产品应当充分了解，陈婷虽是理财经理，向原告推荐基金产品，但是该基金盈亏与陈婷的推荐没有法律上的因果关系，被告陈婷作为原告的朋友，对原告提出的投资建议，不是职务行为；基金应当长期持有，原告于2016年8月赎回基金的时机不当，导致原告承受了较大的损失，如果原告继续持有，在2016年11月10日可以按照持有份额和净值可以获得分红58797.73元，原告基金损失与其赎回时间有一定因果关系，综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。被告陈婷辩称：原告诉求第一、二被告承担连带赔偿责任，连带赔偿责任必须有明确的法律依据，如果说本案陈婷行为属于职务行为，陈婷不应作为被告，要求其承担法律责任没有法律依据；陈婷在本案中，只是对原告投资进行建议不是职务行为，而且与原告没有签订任何委托理财合同，基于朋友关系给原告的投资建议和个人对市场的分析判断，该行为本身不是侵权行为，原告是否购买基金，购买何种基金何时赎回由原告自身判断，这些交易行为不依赖陈婷的意见。事实上，原告也没有按照陈婷的建议持有涉案的基金，原告的损失与陈婷的建议和判断没有法律上的因果关系；原告如果基于委托理财合同起诉，原、被告之间没有委托理财合同，如果基于侵权关系起诉，被告陈婷在本案中没有侵权行为，也没有法律上的因果关系，综上，请法庭驳回原告的损失请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对原、被告均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告身份信息；2、被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行工商信息查询表、被告陈婷户籍信息打印件各一份；3、银行详单复印件一份；4、2015年8月18日、2015年9月1日通话记录各一份；5、赎回凭证复印件两份、2016年8月11日基金净值查询记录一份；6、基金类交易成交状况表复印件两份、中国银行基金业务确认单三份。被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行提交的证据：第一组证据（复印件）：1、中国银行股份有限公司风险提示函一份，2、中国银行股份有限公司基金交易协议书一份，3、中国银行股份有限公司个体客户风险评估问卷及评估等级认定一份，4、开放式基金账户类业务凭条一份；第二组证据（复印件）：1、中国银行股份有限公司基金账户管理风险评估页面，2、中国银行网上银行和基金行情与购买页面（是中国银行网上银行所有基金账户统一页面），第三组证据（复印件）：1、原告朱永奎2010年至2016年期间在中国银行购买的理财产品和保险产品的情况三份，2、原告的妻子傅玉英购买理财产品的情况一份，2、产品说明书一份；第四组证据（复印件）：安徽省分行客户经理岗位行为规定、被告陈婷签署的廉洁自律，依法合规承诺书复印件各一份。被告陈婷提交的证据：1、被告陈婷的身份证复印件一份,证明被告的身份信息;2、原告出具的《风险提示函》、《中国银行开放式基金交易协议书》、《开放式基金账户类业务凭条》复印件各一份,3、《中国银行股份有限公司个人客户风险评估问卷》复印件一份,4、中国银行网上银行基金购买操作平台网页截图打印件一份,5、原告所购买基金分红配送网页截图打印件一份。本院调取的证据：原告的网银登录清单一份。对上述证据的真实性本院予以认定，对其证明力本院将结合查明的事实、证据及当事人的陈述予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陈婷在中国银行股份有限公司安庆二环支行工作期间与原告的妻子傅玉英相识，后被告陈婷入职被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行理财经理期间，原告出资700000元于2015年3月31日通过被告陈婷申购了中国银行股份有限公司代销的“长城环保”基金(代码000977)，2015年6月8日上述长城环保基金被转换成“长城动力”基金(代码200010)，2016年4月7日及5月12日经过部分赎回及再次申购后，原告于2016年8月11日将全部“长城动力”基金(代码200010)赎回，净赎回金额548559.64元。另查明，2015年8月18日及9月1日，原告及其妻子傅玉英与被告陈婷进行了两次通话，要求赎回案涉基金，被告陈婷向其作出继续持有并保证投资本金及最低年收益50000元的承诺。本院认为：本案在审理过程中，根据各方当事人的诉辩意见，存在三项争议焦点：1、被告陈婷与原告之间是否建立了委托理财关系？2、被告陈婷的案涉行为是否是职务行为？3、被告陈婷向原告作出的保底承诺是否有效？针对争议焦点一：被告陈婷与原告之间是否建立了委托理财关系？通过原告及其妻子傅玉英与被告陈婷的电话录音中被告陈婷的表述“……如果只要是一年之内，到了50000元，我就给你出……”“我不要多余的部分，到了50000元就给你出。到了50000元，没到一年，我也给你出”可知，原告与被告陈婷事实上建立了委托理财关系。针对争议焦点二：被告陈婷从事的案涉行为是否是职务行为？被告陈婷虽系被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行的理财经理，但在被告陈婷入职被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行前就已与原告妻子傅玉英相识，且基于常识、经验、信息量等因素，不同市场主体的操作能力、盈利能力也存在明显区别，原告选择被告陈婷应不仅是基于对其职业背景的信任，亦应含有对其专业能力及熟识关系的信任。被告陈婷虽然在2015年9月1日的通话中作出“……我们后面有很专业强大的团队。不是我一个人给你凭嘴说什么的，这个东西我们每天都在研究，每天都会发专业的东西”的陈述，但被告中国银行股份有限公司安庆幸福里支行只是案涉基金的代销机构，在完成了案涉基金的代销后，对原告已无其他义务。被告陈婷在于2015年8月18日的通话中向原告及其妻子作出的接受委托理财并保底的承诺应系其个人行为，而非职务行为。针对争议焦点三：被告陈婷向原告作出的保底承诺是否有效？在原告提交的发生于2015年8月18日的电话录音中，被告陈婷向原告及其妻子傅玉英作出了保证投资本金及年收益5万元的承诺，该保证投资本金及最低收益的约定具有保底条款的性质，该约定将投资风险完全分配给受托人，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，故应当认定为无效。由此产生的本金损失由双方按过错程度各自承担相应的责任。本院认为被告陈婷系金融行业的从业人员，对其从事的行业较一般民事主体具有更高的认知能力，在明知金融投资风险的情况下，仍接受原告理财委托并作出保底承诺，对纠纷的发生负有较大过错责任。市场具有收益与风险并存的特点，民事活动亦应遵循公平等价有偿的原则。原告系完全民事行为能力人，作为投资者应具备相关金融知识并充分了解其投资产品，在不具备上述条件的情况下贸然进入金融投资领域，并在可以自行止损的情形下轻信保底承诺，对损失的发生亦有过错。根据原、被告的过错大小，结合双方有关盈利分配的考量，对原告的本金损失，本院依法酌定由原告自行承担40%，由被告陈婷承担60%。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈婷于本判决生效后十日内赔偿原告朱永奎损失90864.22元；二、驳回原告朱永奎的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1665元，由原告朱永奎负担666元，被告陈婷负担999元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  于慧苗二〇一七年十二月二十八日书记员  方 倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。