中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第241号
上诉人（原审原告）陈文，女，1968年8月8日出生。
委托代理人孔丽芳，女，1981年2月8日出生。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑婷。
原审第三人株式会社可乐丽，住所地日本国冈山县仓敷市酒津16**番地。
法定代表人伊藤文大，社长。
上诉人陈文因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2524号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第148592号“可乐丽娜Clarino”商标（简称引证商标）的申请日期为1979年5月9日，核定使用于国际分类第25类的鞋、帽子商品上，专用权人为株式会社可乐丽。第4474554号“Clarion”商标（简称被异议商标）由陈文于2005年1月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于国际分类第25类服装、婴儿全套衣、鞋、帽等商品上。法定期限内，株式会社可乐丽向商标局提出异议申请。2011年7月13日，商标局作出（2011）商标异字第22496号商标异议裁定（简称第22496号裁定），裁定：被异议商标在“鞋；帽”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。陈文不服商标局作出的商标异议裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年6月17日作出商评字（2013）第18237号《关于第4474554号“Clarion”商标异议复审裁定书》（简称第18237号裁定），裁定：被异议商标在“鞋；帽”商品上不予核准注册，在“服装”等其余商品上予以核准注册。陈文不服该裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标的外文“Clarion”与被异议商标“Clarino”相比较，二者字母构成相同，除末尾两字母排序不同外，其余字母排序相同，呼叫上亦较为相似。并且，“clarion”的中文翻译为“尖音小号；号角”等，“clarino”的中文翻译为“小号”等，含义上较为相近。加之，两商标外文部分的第一个字母“C”相对于其他字母而言均进行了一定程度的艺术化处理，两商标在整体视觉效果为亦较为相近。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第18237号裁定。
陈文不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第18237号裁定，由商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：引证商标已被商标局裁定撤销，被异议商标在“鞋，帽”商品上的注册申请已经没有在先权利障碍，应予核准注册。
商标评审委员会、株式会社可乐丽服从原审判决。
经审理查明：
引证商标由中文“可乐丽娜”及外文“Clarino”构成，其申请日期为1979年5月9日，经续展其专用权期限至2021年7月29日，核定使用于国际分类第25类的鞋、帽子商品上，专用权人为株式会社可乐丽。
被异议商标由外文“Clarion”构成其由陈文于2005年1月21日向商标局提出注册申请，指定使用于国际分类第25类服装、婴儿全套衣、鞋、帽等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登于第1127期《商标公告》上。
法定期限内，株式会社可乐丽向商标局提出异议申请。2011年7月13日，商标局作出第22496号裁定，认为：被异议商标与引证商标构成近似，两商标指定使用的部分商品属类似商品。因此，裁定：被异议商标在“鞋；帽”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
陈文不服商标局作出的商标异议裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2013年6月17日作出第18237号裁定。该裁定认定：被异议商标为外文“Clarion”。引证商标由中文及外文构成，其中文部分为外文部分的音译。被异议商标与引证商标的外文部分字母构成相同，除末尾两字母排序不同外，其余字母排序相同，呼叫上亦较为相似。并且，“Clarion”的中文翻译为“尖音小号；号角”等，“Clarino”的中文翻译为“小号”等（见上海译文出版社出版的《英汉大词典》，第2版，第341页），含义上较为相近。加之，两商标在整体视觉效果上亦较为相近。被异议商标指定使用“鞋；帽”商品与引证商标核定使用的“鞋；帽子”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，属于同一种或类似商品。在此情况下，若将被异议商标与引证商标均使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，被异议商标在“鞋；帽”商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“服装”等其余商品与引证商标核定使用的“鞋”等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有一定差异性，不属于类似商品。况且，商标局在异议裁定中核准了被异议商标在“服装”等其余商品上的注册申请，而株式会社可乐丽并未对上述异议裁定提出异议复审申请。株式会社可乐丽虽称引证商标已具有一定知名度，认为陈文申请注册被异议商标时具有恶意，但缺乏证据支持。因此，被异议商标在“服装”等其余商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“鞋；帽”商品上不予核准注册，在“服装”等其余商品上予以核准注册。
陈文不服该裁定，于法定期限内提起行政诉讼。
另查，商标局于2013年11月21日作出撤201206839号《关于第148592号“CLARINO＋可乐丽娜”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销第148592号商标，并予公告；原第148592号《商标注册证》作废。该商标即为本案引证商标。目前，该决定已生效，引证商标法律状态为无效。
以上事实有第18237号裁定、被异议商标与引证商标档案、商标局作出的商标异议裁定、商标局作出的撤201206839号《关于第148592号“CLARINO＋可乐丽娜”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标评审委员会及一审法院关于被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册不符合《商标法》第二十八条规定的认定并无不当。
在本院审理期间，鉴于引证商标因三年连续不使用而被撤销，已不构成被异议商标注册的障碍，原审判决及第18237号裁定认定的事实基础发生重大变化，故本院均予以撤销，商标评审委员会应当在新的事实基础上重新作出复审裁定。
综上所述，陈文的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。商标评审委员会作出的第18237号裁定和原审判决虽无不妥，但在引证商标已经被商标局撤销的情况下，仍需就被异议商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第2524号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第18237号关于第4474554号“Clarion”商标异议复审裁定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就陈文针对第4474554号“Clarion”商标提出的异议复审申请作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由陈文负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年九月二日
书 记 员 张梦娇