长春高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0193民初150号
原告:长春冀东水泥混凝土有限公司。住所：长春市经济开发区长石公路****号。
法定代表人：王立军，董事长。
委托代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。
委托代理人：张文强，该单位职员。
被告:吉林省天旺房地产开发有限公司。住所：长春市朝阳区前进大街*号**号楼。
法定代表人：刘春光，总经理。
委托代理人:陈伟，吉林创一律师事务所律师。
被告：长春建工集团吉泽建设有限公司。住所：长春市朝阳区西朝阳路***号。
法定代表人：崔立发，总经理。
委托代理人:王健，该单位职员。
被告：李晓飞，男，汉族，1975年10月1日生，住长春市朝阳区。
委托代理人:殷怀刚，吉林创一律师事务所律师
被告：商振久，男，汉族，1962年1月14日生，住长春市南关区。
被告：吴忠全，男，汉族，1967年4月5日生，住吉林省榆树市。
原告长春冀东水泥混凝土有限公司（下称冀东公司）与被告吉林省天旺房地产开发有限公司（下称天旺公司）、长春建工集团吉泽建设有限公司（下称吉泽公司）、商振久、李晓飞、吴忠全买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冀东公司的委托代理人唐加丽、张文强到庭参加诉讼，被告天旺公司的委托代理人陈伟到庭参加诉讼，被告吉泽公司的委托代理人王健到庭参加诉讼，被告李晓飞的委托代理人殷怀刚到庭参加诉讼，被告商振久、吴忠全经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
冀东公司诉称：2012年4月至5月期间，被告商振久找到原告，称吉泽公司承建天旺公司的天旺名都地产项目需要混凝土，后原告与天旺名都地产项目部达成混凝土供货口头协议，原告依要求将混凝土送到指定地点天旺地产项目工地（二标段）3号、4号、15号、16号楼现场，并由天旺名都现场施工人员吴忠全就混凝土的数量及质量在商砼运输单上签字确认。2012年5月18日，原告供应混凝土货款总价累积达563520元，后原告按照天旺公司、吉泽公司的要求为天旺公司开具了混凝土发票，原告已依据协议履行了全部供货义务，但原告向天旺公司、吉泽公司主张货款时，吉泽公司称，该工程的实际承包人为被告李晓飞，不同意给付货款。截至目前，原告仍未得到混凝土款。原告提供的混凝土确实已用在天旺公司开发的，吉泽公司承建的天旺名都地产项目上，现天旺公司、吉泽公司互相推诿，拒不承担给付货款义务，请求法院判令：1.被告天旺公司、吉泽公司、李晓飞、商振久、吴忠全共同给付拖欠原告的货款563520元及实际给付之日止的违约金，违约金暂计算为144236.58元（自2014年5月16日起至2016年10月20日，按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率，即贷款基准利率上浮50%，再上浮30%的标准计算）；2.诉讼费由被告承担。
天旺公司辩称：1.冀东公司与天旺公司从未签订过任何书面协议和口头协议，也未与原告进行结算，没有要求原告为其开具发票。原被告双方未形成任何法律关系。被告吴忠全也不是天旺公司的工作人员。且原告也诉称商振久系被告的工作人员，与我方无关。原告提供的该证据与天旺公司没有关联性，我方不应承担责任。原告诉我方属于诉讼主体错误，应驳回其对天旺公司的诉讼请求。2.天旺公司因开发建设天旺名都小区项目，与吉泽公司就第二标段签订了《建设施工合同》及《补充协议》，与吉泽公司形成了发、承包关系。合同约定由吉泽公司包工包料，天旺该公司按照合同约定已将工程款提前支付给吉泽公司。但吉泽公司未能按照合同约定逾期300多天才交工，导致天旺公司未能按时交付房屋，现天旺公司针对吉泽公司逾期交工的违约行为已经提起诉讼，正在贵院审理中。综上，原告与我方无任何法律关系，原告将天旺公司列为被告，属于主体告诉错误，应驳回其诉讼请求。
吉泽公司辩称：原告所述事实错误，原告与我方无买卖合同关系，原告属于错列被告。1.我方未施工天旺公司所开发的天旺名都地产项目。该项目是天旺公司自行开发、自行施工，天旺公司借用我方资质，并未支付我方一分钱，我方与天旺公司无任何财务往来，该项目与我方无任何经济法律关系。2.我方与原告之间无书面合同及口头合同，未成立买卖合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，我方与原告之间无意思联络表示、未成立买卖合同、无任何形式的合同关系，故涉案货款与我方无关。3.该项目施工中所涉及的各项问题由天旺公司自行解决，有关法律责任应由天旺公司承担。天旺公司向原告出具了《相关问题的函》，施工等各项问题由其自行解决，有关法律责任由其自行承担，可以印证该项目是其自行开发自行施工的。4.商振久、李晓飞、吴忠全是天旺公司的职工，相关行为由被告天旺公司承担法律责任。我方不认识商振久、李晓飞、吴忠全，且李晓飞为天旺公司原法定代表人李晓辉的弟弟，施工过程中其他所有材料均由天旺公司自行采购。现场所有工作人员都属天旺公司或李晓飞的人员，与我方无关。5.我方未要求原告开具发票，事实上我方是按照天旺公司的要求开具增值税发票。涉案货款与我方无任何法律关系，我方从未要求原告开具发票。按照行业管理及交易习惯，若我方与原告之间有合同关系存在，原告绝不会将发票向天旺公司开具，因为作为施工单位，如果采购混凝土，绝不可能不需要发票，尤其是在超过一年多未付货款的情况下，原告向天旺公司开具了增值税发票，该行为足以认定原告的合同相对方绝不是我方。6.原告名下的混凝土发货单中施工单位不是我方，我方的全称是长春建工集团吉泽建设有限公司，而不是发货单中的吉泽建工集团有限公司，二者有明显的区别，该发货单说明我方与原告没有任何联系，否则也不会如此错误。而原告给天旺公司开具发票则是非常准确无误，也体现了涉案货款实际责任方绝不是我方。综上，请求贵院根据本案的事实和依据依法裁判，保护我方合法利益。
李晓飞辩称：1.李晓飞不是整个工程的实际承包人；2.李晓飞既不是实际承包人就与本案无任何关系，作为本案被告主体不适格，请求人民法院依法驳回对我方的起诉。
吴忠全、商振久未到庭亦未答辩。
经审理查明：2012年4月初至2012年5月末期间，商振久与冀东公司联系，称吉泽公司承建的天旺公司开发的天旺名都项目需要混凝土，原告按照要求将混凝土送到天旺名都项目二标段3号、4号、15号、16号楼现场，并由现场人员吴忠全在发货单上签字确认。截止2012年5月18日，冀东公司已经提供价值563520元的混凝土。冀东水泥公司开具名头为“吉林省天旺房地产开发有限公司”的增值税发票七张，金额合计为563520元，冀东水泥公司按照商振久的指示将发票寄往天旺公司，并指定裴艳为收件人。因被告至今未支付货款，故冀东公司诉至法院。
另查明，2011年2月25日，天旺公司与吉泽公司签订《协议书》一份，约定天旺公司向吉泽公司发包天旺名都（二标段）3号、4号、15号、16号楼，承包范围是施工图要求的施工内容、施工管理及技术要求所含的全部工程内容，工期为2011年5月25日至2011年12月20日。2014年12月23日，吉泽公司及项目负责人商振久、长春轻轨冀东混凝土有限公司、天旺公司签订《和解协议书》一份，记载“1、甲方长春建工集团吉泽建设有限公司经招投标取得甲方开发的天旺名都小区二、三标段（3、4、5、6、9、15、16号楼）建设工程施工总承包，该二、三标段分两个项目部承包施工，其中3、4、15、16号楼为二标段由商振久作为项目承包人全权负责按照《建设工程施工合同》及补充协议履行施工义务……甲方（长春建工集团吉泽建设有限公司）确认施工期间拖欠的混凝土款项由商振久负责偿还……”2014年5月8日，天旺公司、吉泽公司、商振久签订《协议书》一份，记载商振久系天旺名都二标段项目负责人和项目施工投资人，并约定“……甲方根据本协议为乙、丙方垫付的上述劳务清包费，可直接冲抵应付给丙方的工程款，如经决算无可供冲抵的应付工程款，或应付工程款不足以冲抵上述垫付的房屋价款。由丙方负责返还甲方给予垫付的相应房款……”冀东公司举证李晓飞于2011年5月23日出具《承诺书》一份，记载“我诚文分公司承包人李晓飞承建的吉林省天旺房地产开发有限公司天旺名都小区二标段3#、4#、15#商住工程，合同履行期间将保证质量，保证安全生产文明施工，保证不妥且农民工工资（劳务费），保证按合同工期完成施工任务，并承担甲方一切质量安全处罚金额，并保证管理好甲方分包队伍，保证施工质量。如发生一起经济纠纷由我承包人承担，与吉泽建设有限公司无关”。
本院认为：（一）关于案涉买卖合同关系的主体问题。冀东公司主张其与天旺公司之间存在买卖合同关系，天旺公司对此不予认可。冀东公司主张发货单上签字的收料员吴忠全是天旺公司的工作人员，天旺公司对此不予认可，且冀东公司未提供证据证明，本院对冀东公司主张的该事实不予认可。冀东公司提供其开具给天旺公司的发票证明其与天旺公司之间存在买卖合同关系，但冀东公司认可是按照商振久的指示给天旺公司送达发票，且冀东公司并未举证商振久是天旺公司的工作人员，本院认为在无其他证据佐证的情况下仅依据发票不能认定天旺公司与冀东公司之间存在买卖合同关系。根据冀东公司在起诉状中的陈述，与冀东公司联系购买混凝土事宜的是商振久，并且是按照商振久的指示将混凝土运送至天旺名都二标段工地。冀东公司提供的2014年5月8日签订的《协议书》证实商振久系天旺名都二标段的项目负责人和项目投资人，冀东公司提供的2014年12月23日签订的《和解协议书》证实天旺名都二标段的实际承包人是商振久，施工期间的混凝土款项由商振久负责偿还。上述证据证明冀东公司对商振久是天旺名都二标段的实际施工人是明知的，且冀东公司在交易过程中一直是与商振久联系，并按照商振久的指示送货、开具发票，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”之规定，本院认为冀东公司与商振久之间存在事实上的买卖合同关系，故对冀东公司主张其与天旺公司之间存在买卖合同关系的主张不予支持。关于冀东公司主张的混凝土货款563520元及利息的诉讼请求，冀东公司主张的合同价款有发货单、发票等作为证据，且各被告均无异议，故本院对冀东公司主张货款563520元予以确认。因商振久未给付货款的行为已经构成违约，应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，本院认为冀东公司主张的逾期付款违约金应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。关于利息起算时间，冀东公司主张从其第一次起诉即2014年5月16日起计算至实际给付之日止，本院认为符合法律规定，应予支持。关于冀东公司要求吉泽公司承担共同给付责任一节，吉泽公司虽然是天旺名都项目二标段的承包人，但冀东公司并未提供证据证明其与吉泽公司之间存在买卖合同关系，本院认为冀东公司该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于冀东公司要求李晓飞承担共同给付责任一节，李晓飞虽然给吉泽公司出具承诺书，但该承诺书的相对人是吉泽公司，并非是针对冀东公司，该承诺书不能证明李晓飞是本案买卖合同关系的当事人，且冀东公司并未提供其他证据证明李晓飞已经作出买卖合同的意思表示和行为，本院认为冀东公司与李晓飞之间不存在买卖合同关系，冀东公司要求李晓飞承担共同给付责任于法无据，不予支持。关于冀东公司要求吴忠全承担共同给付责任一节，因冀东公司认可吴忠全仅是施工现场的收料员，并不是买卖合同的当事人，故其要求吴忠全承担给付责任于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告商振久于本判决生效后立即向原告长春冀东水泥混凝土有限公司支付货款563520元及违约金（违约金自2014年5月16日起至被告商振久实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；
二、驳回原告长春冀东水泥混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10878元，公告费260元，由被告商振久负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 唐虹梅
人民陪审员 李新华
人民陪审员 朱振民
二〇一七年九月十五日
书 记 员 李 实