新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵七民二终字第27号
上诉人（原审被告）新疆北方建设集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路157号。
法定代表人冯立，该公司董事长。
委托代理人周锦平，该公司第八项目部经理。
委托代理人马春燕，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈忠军，男，汉族，1967年5月27日出生。
委托代理人蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
原审被告伊犁哈萨克自治州奎屯河流域水利工程灌溉管理处，住所地：新疆奎屯市乌鲁木齐东路**号。
法定代表人李建勇，该处处长。
委托代理人仵建军，该处政法办副主任。
上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方集团公司）因与被上诉人陈忠军、原审被告伊犁哈萨克自治州奎屯河流域水利工程灌溉管理处（以下简称奎管处）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北方集团公司的委托代理人周锦平、马春燕，被上诉人陈忠军及其委托代理人蔺志江，原审被告奎管处的委托代理人仵建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2007年，新疆北方建设有限责任公司将本公司承包的黄沟干渠防渗改建工程桩号为7＋300至9＋300段交由陈忠军施工，双方未订立书面合同。2010年2月11日，新疆北方建设有限责任公司预算合同科与陈忠军签订了《黄沟干渠防渗改建工程（7＋300-9＋300）陈忠军队工程结算书》（以下简称《结算书》），结算价为1711709元。新疆北方建设有限责任公司尚余部分工程款未支付陈忠军，陈忠军索要剩余工程款未果，于2013年12月10日向法院起诉。二、新疆北方建设有限责任公司与奎管处系两个分别独立的法人单位。2010年5月4日，农七师党委将新疆北方建设有限责任公司划归北方集团公司。三、陈忠军给陈刚出具的欠条证明中，欠陈刚戈壁料及运费83700元，陈忠军已经认可新疆北方建设有限责任公司已替自己偿还50000元，剩余33700元，由新疆北方建设有限责任公司部分支付，或已作挂账并负责偿还。四、陈忠军因诉讼产生邮寄送达费233.20元。
原审法院审理认为：一、本案未过诉讼时效。2007年11月，陈忠军在黄沟干渠防渗改建工程7＋300至9＋300段结束施工；2010年2月11日，新疆北方建设有限责任公司预算合同科与陈忠军签订了《结算书》；2012年1月，陈忠军为索要工程款，出具证明并载有农七师水利工程建设管理处刘斌、监理单位李军、刘海龙、奎管处副处长陈茂岁签字；至2013年12月10日起诉之日，新疆北方建设有限责任公司仍未将工程款全额支付给陈忠军。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。陈忠军为索要工程款的行为，构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。因此，本案未过诉讼时效。二、新疆北方建设有限责任公司应向陈忠军支付工程款余款。陈忠军作为自然人，无施工资质，也非新疆北方建设有限责任公司职工，而新疆北方建设有限责任公司将本公司承包的黄沟干渠防渗改建工程肢解后，将桩号为7＋300至9＋300段以包工包料的形式交由陈忠军建设施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，新疆北方建设有限责任公司与陈忠军之间的建设施工口头协议，应认定为无效合同。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，黄沟干渠防渗改建工程已竣工验收合格，并已实际投入使用，新疆北方建设有限责任公司作为违法分包人，应向实际施工人陈忠军支付尚欠的工程款。三、关于责任的承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本案中，新疆北方建设有限责任公司于2010年5月4日经农七师党委批准划归北方集团公司。故新疆北方建设有限责任公司拖欠的陈忠军工程款，应由北方集团公司承担。奎管处与新疆北方建设有限责任公司的法定代表人虽系同一人担任，但两个单位系分别独立的法人单位，陈忠军要求奎管处承担给付工程款的主张，无事实和法律依据，不予支持。对奎管处不承担支付陈忠军工程款的辩解意见，予以采纳。四、关于拖欠工程款的数额。2010年2月11日，新疆北方建设有限责任公司预算合同科与陈忠军签订的《结算书》中，结算价为1711709元。北方集团公司对已经支付陈忠军的工程款，并未向法庭提交详细的付款清单及相应证据。庭审中，陈忠军自认北方集团公司已支付工程款1047854.85元，扣除新疆北方建设有限责任公司替陈忠军支付陈刚的戈壁料及运费33700元，尚欠陈忠军工程款630154.15元。邮寄送达费233.20元，系陈忠军因诉讼产生的实际损失，应由北方集团公司承担。故对陈忠军要求北方集团公司支付垫付工程款及邮寄送达费损失630387.35元（630154.15元＋233.20元）的诉讼请求，予以支持，对超出部分，不予支持。对于北方集团公司认为应以其提交的《黄沟干渠防渗改建工程（7＋300～9＋300）陈忠军队工程结算汇总表》（以下简称《汇总表》）为结算依据，结算价为1520012元，由于《汇总表》仅有新疆北方建设有限责任公司预算合同科的印章，并未得到实际施工人陈忠军签字认可，故对该证据的效力，不予认定。五、关于利息279515元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，陈忠军在诉状及庭审中诉称，工程前期费用全部由其垫付。故陈忠军要求支付利息损失的诉讼请求，无法律依据，不予以支持。六、关于扣除各项费用和损失的问题。新疆北方建设有限责任公司未与陈忠军订立书面合同，现双方对工程已进行了结算。北方集团公司提交的《陈忠军扣款明细册》中，仅有八部项目经理周锦平的签字，未得到陈忠军的签字认可，且新疆北方建设有限责任公司违反《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对自己承包的工程肢解后违法分包，北方集团公司要求扣除陈忠军各项费用及损失的辩解意见，无事实依据，与法律规定相悖，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第三款、第十七条、第二十六条之规定判决：（一）北方集团公司于本判决生效后十日内支付陈忠军工程款及邮寄送达费损失630387.35元；（二）驳回陈忠军要求奎管处承担民事责任的诉讼请求；（三）驳回陈忠军的其他诉讼请求。案件受理费13234元，由陈忠军负担4392元，由北方集团公司负担8842元。
上诉人北方集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，陈忠军在原审提供的证据，只能证明其向奎管处主张过权利，不能证明其在诉讼时效期间内向北方集团公司主张过权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈忠军应承担举证不能的法律后果，但原审法院无视上诉人提出的诉讼时效抗辩理由，认定陈忠军的诉求未过诉讼时效，属于认定事实不清。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，新疆北方建设有限责任公司预算合同科与陈忠军于2010年2月11日签订的《结算书》应认定为无效。而且《结算书》仅是对工程量对账的记载，没有对陈忠军施工产生的税费进行实际核算，它不是最终的结算和法律意义上的结算。况且陈忠军系自然人，不是建筑施工企业，也非北方集团公司的职工，因此其无权对外承揽业务，也无权进行建筑施工。故《结算书》中所谓的“结算”应为无效结算，不对双方当事人发生法律效力。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，北方集团公司与陈忠军在施工前后均没有签订建筑施工（承包）合同，双方的权利义务关系没有通过“合同”作出明确的约定，不存在承包人请求参照所谓的“合同”。故陈忠军主张工程款无法律依据，原审法院引用此项法律规定属明显的适用法律错误。三、原审法院判决不公。本案中，北方集团公司认可陈忠军所施工的工程量总造价为1520012元，而非1711709元。由于陈忠军施工不当，致使北方集团公司多用戈壁料，从而产生材料损失160508.70元。另外，因陈忠军的施工行为给北方集团公司产生营业税、机械费税金、实验费、管理费、材料保管费、劳务费、技术人员工资等，虽然双方未签订建筑施工合同来明确权利义务，但陈忠军不能因合同无效反而获得比按期履行的有效合同还要多的利益，更不能让陈忠军获利，让北方集团公司承担损失。且北方集团公司在替陈忠军缴纳营业税的基础上还要承担企业所得税。故原审法院未将上述损失和税费从工程款中扣除，明显有失公正。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、判决结果不公，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决第一项，并依法改判，由陈忠军承担本案一、二审的诉讼费和邮寄送达费。
被上诉人陈忠军辩称：一、从原审提供的证据来看，本案并未超过诉讼时效。而且在工程竣工后，陈忠军一直都在向北方集团公司主张权利，从未放弃过。二、《结算书》上有陈忠军的签字和新疆北方建设有限责任公司所盖的公章，也有相关负责人的签字认可，而北方集团公司提供的《汇总表》上，只有新疆北方建设有限责任公司单方面的盖章，并无陈忠军的签字。故《结算书》具有法律效力。三、本案法律适用正确。北方集团公司认为适用法律错误，但未说明具体哪条法律适用错误。四、北方集团公司要求从陈忠军的工程款中扣除戈壁料损失、营业税、机械费税金、实验费、管理费、材料保管费、劳务费、技术人员工资无事实和法律依据。因为《陈忠军扣款明细册》中无陈忠军的签字，况且黄沟干渠防渗改建工程7＋300至9＋300段系北方集团公司派技术员现场管理、技术指导，因管理、指导错误造成了戈壁料损失，应当由合并新疆北方建设有限责任公司的北方集团公司承担，而营业税已经在工程款中扣过。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回北方集团公司的上诉请求，依法维持原判。
原审被告奎管处答辩称：一、奎管处系事业单位，无施工资质，与陈忠军之间没有建设工程施工合同。二、陈忠军未向奎管处追索工程款欠款，北方集团公司和陈忠军也未对奎管处提出付款请求。三、奎管处与北方集团公司是两个独立的法人单位，虽然新疆北方建设有限责任公司曾经隶属于奎管处，但农七师党委于2010年5月4日已将新疆北方建设有限责任公司划归北方集团公司，根据公司法的相关规定，公司合并前的债权债务由合并后的公司承继，故北方集团公司对陈忠军的欠款有偿还义务。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
北方集团公司为证明其诉讼主张，二审新提交如下证据：
证据一：北方集团公司司发（2007）33号文件一份，证明在北方集团公司同陈忠军算账的同时，没有扣除13%管理费的事实。
证据二：2008年12月30日奎屯金石建设工程检验检测有限公司出具的《处应核未核、单位应交未交款项明细表》一份，证明新疆北方建设有限责任公司第八项目部产生试验费86122元，其中陈忠军应当分摊30000元试验费的事实。
证据三：证人屈某某和肖某某的证人证言各一份，证明如下事实：1、北方集团公司对个人挂靠承包工程收取13%管理费；2、水利工程必须进行试验，从而产生试验费；3、两位证人作为陈忠军的工作人员，工资由新疆北方建设有限责任公司第八项目部支付。
陈忠军对上述证据质证意见：对证据一的真实性无异议，但关联性有异议，因为这是北方集团公司的内部文件，与陈忠军无关。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据三中屈某某证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为其与北方集团公司有隶属关系。证人肖某某的证人证言不能证明陈忠军应向北方集团公司缴纳管理费的事实。
原审被告对上述证据的质证意见：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以认可。
本院对上述证据认证意见为：关于证据一，该证据系北方集团公司内部文件，结合师党发（2010）11号文件，新疆北方建设有限责任公司在2007年尚未划归北方集团公司，此文件不能约束陈忠军，故对其不予采信。关于证据二，该证据上无陈忠军的签字认可，故对其不予采信。关于证据三，应结合证据一、证据二予以认定，因双方未明确约定试验费和管理费，陈忠军也不予认可，故该证据不能证明陈忠军的工程款应扣除试验费、管理费和管理人员的工资的事实。但可以证明新疆北方建设有限责任公司向陈忠军施工队派了技术管理人员的事实。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明以下事实：
一、2007年，在时任新疆北方建设有限责任公司董事长姜新海（同时兼任奎管处处长）的授权下，由时任奎管处副处长陈茂岁负责管理本案所涉工程。
二、在陈忠军对黄沟干渠防渗改建工程桩号为7＋300至9＋300段施工过程中，新疆北方建设有限责任公司派肖贵龙等技术管理人员，给予了现场指导。
三、北方集团公司与陈忠军对黄沟干渠防渗改建工程桩号为7＋300至9＋300段工程的工程量及新疆北方建设有限责任公司已向陈忠军支付1047854.85元无异议。1047854.85元是由新疆北方建设有限责任公司已付工程款988414.65元，加上扣除的营业税74117元，再减去新疆北方建设有限责任公司接受陈忠军的材料费14676.8元而得出。
上述事实有证人证言及各方当事人的当庭陈述予以证实。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、北方集团公司拖欠陈忠军工程款的数额是多少。
一、关于诉讼时效问题
根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案诉讼时效自陈忠军于2007年11月施工完毕后，分别于2008年11月12日、2008年12月3日、2009年1月19日向奎管处以报告的形式索要工程款，且这些报告上有姜新海和陈茂岁的签字。2010年2月11日的《结算书》上有既有陈茂岁的批示和签字，也有新疆北方建设有限责任公司预算合同科的盖章。2012年1月10日，陈忠军为索要工程款，出具证明并载有农七师水利工程建设管理处刘斌、监理单位李军、刘海龙、奎管处副处长陈茂岁的签字。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的“当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体的，应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力”的规定，以上报告、证明和《结算书》上均有涉案工程负责人陈茂岁的签字，具有产生诉讼时效中断的效力。因此，陈忠军于2013年12月10日向原审法院提起诉讼，未超过两年的法定诉讼时效期间。对北方集团公司辩称陈忠军的起诉超过诉讼时效期间的意见，因与事实不符，本院不予采信。
二、关于拖欠工程款的数额问题
（一）关于涉案工程款的计算依据。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，陈忠军已将涉案工程施工完毕，新疆北方建设有限责任公司也支付了部分工程款，故陈忠军与新疆北方建设有限责任公司之间的建设工程施工合同成立。但因陈忠军无施工资质，且未与新疆北方建设有限责任公司签订书面的建设工程施工合同，故双方形成的事实建设工程施工合同无效。合同虽无效，但该工程已竣工验收并交付使用，故新疆北方建设有限责任公司应参照合同的约定向陈忠军支付工程款。2010年2月11日的《结算书》上有陈茂岁、肖贵龙、陈忠军的签字和新疆北方建设有限责任公司预算合同科的盖章，系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，结算内容能客观地反映出双方结算的真实情况。而北方集团公司提供的《汇总表》上仅有新疆北方建设有限责任公司预算合同科的盖章，系单方面作出，应认定为无效。故北方集团公司作为新疆北方建设有限责任公司的承继者，须以《结算书》上的1711709元为依据，除过双方认可的已付工程款1047854.85元和陈刚的戈壁料及运费33700元外，还应再支付新疆北方建设有限责任公司拖欠陈忠军630154.15元的工程款。
（二）关于扣除各项税费和损失的问题。首先，从《陈忠军扣款明细》的形式看，该证据上仅有“周锦平”的签字，既无陈忠军的签字认可，也无新疆北方建设有限责任公司、北方集团公司的盖章及具体的日期，该证据不符合证据的形式要件，故本院不予认定。其次，从《陈忠军扣款明细》的内容看，营业税已扣除，包含在1047854.85元之中；新疆北方建设有限责任公司、北方集团公司和陈忠军对机械费税金、天源劳务费、材料保管费均无合同约定，也无其他证据予以证实；管理费既非双方合意，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定；试验费仅是奎屯金石建设工程检验检测有限公司单方面作出，无双方合意；肖贵龙、谢署明、陈德强作为新疆北方建设有限责任公司的工作人员，工资理应由新疆北方建设有限责任公司负担；对于戈壁亏方，虽然有“周锦平”和“肖贵龙”在《报告》上的签字，但陈忠军并未签字认可，况且陈忠军是在新疆北方建设有限责任公司技术管理人员的指导下进行施工的，其损失应由新疆北方建设有限责任公司自负。因此，北方集团公司要求在工程款中扣除营业税65816.52元、机械费税金7884.29元、管理费197601.56元、试验费30000元、材料保管费7600.06元、天源劳务费1000元、肖贵龙和谢署明、陈德强工资24100元、戈壁亏方损失160508.7元，以上共计494511.13元的上诉请求，由于其提供的证据既不符合形式要件，也无法实质内容，故本院不予支持。
邮寄送达费233.20元系陈忠军因诉讼产生的损失，应由北方集团公司负担。
综上所述，上诉人北方集团公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10104元，由上诉人新疆北方建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敬 红
审 判 员 兰国平
代理审判员 殷栗平
二〇一四年八月八日
书 记 员 赵 磊