青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第128号
上诉人（原审被告）：青海威远路桥有限责任公司。住所地：青海省海东市。
法定代表人：柳金福，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江鼎盛交通建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市。
法定代表人：钟金龙，该公司董事长。
委托代理人：李峰，青海尊悦律师事务所律师。
委托代理人：陈俭，青海尊悦律师事务所律师。
原审原告浙江鼎盛交通建设有限公司（以下简称浙江鼎盛公司）因与原审被告青海威远路桥有限责任公司（以下简称青海威远公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月26日向青海省海东市中级人民法院提起诉讼，请求：依法判令由被告向原告支付拖欠的工程款1775206.2元、南段工程款的违约金452077.3元及北环工程款的利息37335.5元；由被告承担本案诉讼费。同年4月30日该院作出受理决定，同年6月29日公开开庭审理了本案，2015年7月10日作出（2015）东民二初字第31号民事判决。宣判后，青海威远公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案后，依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人青海威远公司的委托代理人刘力荣、被上诉人浙江鼎盛公司的委托代理人陈俭到庭参加诉讼；青海威远公司的法定代表人柳金福、浙江鼎盛公司的法定代表人钟金龙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海东市中级人民法院经审理查明，青海威远公司与浙江鼎盛公司于2012年6月11日签订了《道路沥青混凝土施工合同》，青海威远公司将北环工程交浙江鼎盛公司施工，合同约定：“如在约定时间内未支付清，则拖欠部分工程款按银行贷款利息计算”。后双方于2013年9月1日又签订了《道路沥青混凝土施工合同》，青海威远公司将南段工程交浙江鼎盛公司施工，合同约定：“如在约定时间内未支付清部分，青海威远公司按每日万分之五的违约金支付给浙江鼎盛公司”。上述两份合同的承包方式均为包工包料，同时合同约定了工程内容、施工质量等。合同签订后，浙江鼎盛公司按约进行了施工，该工程于2013年9月12日全部完工，同年年底通过验收合格，并已交付使用。经双方结算北环工程款为5664668.6元，南段工程款为1410537.6元，两项工程款合计为7075206.2元，青海威远公司向浙江鼎盛公司已付工程款5300000元，剩余工程款1775206.2元青海威远公司至今未支付给浙江鼎盛公司。
青海威远公司与浙江鼎盛公司就上述工程款的支付事宜于2014年3月3日签订了《协议》，协议内容：“甲方青海威远公司承建的两条道路沥青工程分包给乙方浙江鼎盛公司施工，已于2013年9月12日全部完工，到年底已通过验收合格……还应支付大写贰佰贰拾柒万伍仟贰佰零陆元贰角（2275206.20）。经双方协商一致同意于2014.3.3支付50万元，余款分三次支付，但必须在2014年底前付清，否则按合同约定支付一定的费用”。
关于被告在应付工程款1775206.2元中是否扣减维修费137720元的问题。原审法院认为，庭审中被告青海威远公司对应付工程款1775206.2元不持异议，其只是辩称，浙江鼎盛公司施工的工程存在质量问题，其多次电话通知浙江鼎盛公司要求修复，但浙江鼎盛公司未修复，其自行修复，产生的费用137220元，应该在工程款中予以扣除。对此辩称，浙江鼎盛公司予以否认，并称工程量确认单系青海威远公司单方制作，青海威远公司亦并未通知因涉案工程质量发生问题要求其修复。经审查，本案中涉案工程于2013年年底前通过验收合格，并已交付使用的事实属实。且青海威远公司不能提供证据足以证明浙江鼎盛公司施工的工程确有质量问题，其亦未提供发生质量问题后，其通知浙江鼎盛公司进行修复的证据。故，青海威远公司应承担举证不利的法律责任，其提出的从应付工程款1775206.2元中扣除维修费137720元的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
关于被告应否向原告支付违约金452077.3元及利息37335.5元的问题。原审法院认为，浙江鼎盛公司与青海威远公司于2014年3月3日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。《协议》中就未付工程款2275206.20元明确约定：“经双方协商一致同意于2014.3.3支付50万元，余款分三次支付，但必须在2014年底前付清，否则按合同约定支付一定的费用”。该《协议》变更了双方签订的《道路沥青混凝土施工合同》的部分内容，即付款方式。此《协议》签订后，青海威远公司作为付款人已向浙江鼎盛公司支付了工程款50万元，剩余工程款1775206.2元至今未付。根据协议约定：青海威远公司须在2014年12月31日前付清上述工程款，否则从2015年1月1日起向浙江鼎盛公司按合同约定支付一定的费用。据此，浙江鼎盛公司主张的南段工程款违约金及北环工程款利息计算时间应按双方《协议》中确认的时间计算，即从2015年1月1日起计算。另外，青海威远公司于2012年6月19日向浙江鼎盛公司出具的北环工程第一次结算单载明浙江鼎盛公司完成工程量为4206254元，2013年9月12日出具的北环工程第二次结算单和南段工程结算单载明浙江鼎盛公司完成工程量分别为1458414.6元和1410537.6元；2014年3月3日《协议》中载明双方对上述两项工程款一并进行了确认，但并未分别确认未付工程款中北环工程和南段工程的款项各是多少；庭审中青海威远公司提出按万分之五计算违约金过高，应按银行贷款利息计算。据此，对浙江鼎盛公司主张的北环工程的违约金及南段工程的利息一并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较适宜，青海威远公司应向浙江鼎盛公司支付逾期付款的利息47222.95元（自2015年1月1日起至2015年6月29日止1775206.2元×5.35％÷360天×179天）。故，浙江鼎盛公司要求青海威远公司支付利息的部分诉讼请求成立，应予以支持，其主张要求支付违约金的请求不能成立，不予支持，青海威远公司提出的部分抗辩理由成立，该院予以采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告青海威远公司于本判决生效后三十日内向原告浙江鼎盛公司支付工程款1775206.2元及利息47222.95元（自2015年1月1日起至2015年6月29日止）；二、驳回原告浙江鼎盛公司的其他诉讼请求。案件受理费24917元，由原告浙江鼎盛公司负担3421元，被告青海威远公司负担21496元。
宣判后，青海威远公司不服，在法定期间内向本院提出上诉。
上诉人青海威远公司上诉称，一审法院未在上诉人给付被上诉人的工程款中扣除应由被上诉人承担的维修费，损害了上诉人的合法利益。被上诉人承建的道路沥青混凝土施工工程，虽已交付使用，但至今并未通过竣工验收。使用期间出现了开裂、沉陷等现象，保修期内施工单位理应承担修复义务。上诉人多次通知维修，被上诉人以各种理由推脱，为保证道路正常使用，上诉人只能请第三方维修，为此产生维修费用137220元，应当在工程款中扣除。以上事实有维修记录、照片等证据证明，足以认定。因此，一审法院以证据不足为由驳回上诉人的抗辩要求，没有事实根据。综上，原审法院认定部分事实不清，请求二审法院依法改判。在上诉人应付的工程款中扣除维修款137220元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江鼎盛公司未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称，一审判决适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由与事实、法律不符，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人青海威远公司以在一审庭审结束后才发现和掌握为由向本院提交两份“新的证据”，即2014年3月10日民和县交通局发给青海威远公司的《通知》和2013年10月20日的《民和县川垣北城乡及南城乡网格试点公路（北环公路）路面工程交工质量检测报告》（均为复印件），欲证明北环公路出现质量问题，浙江鼎盛公司未尽维修义务，青海威远公司承担了维修义务及产生费用的事实。
被上诉人浙江鼎盛公司质证认为，青海威远公司在二审庭审中提交的上述两份证据，是在一审开庭前已经形成的文件，不属于“新的证据”；根据最高法院对“新证据”的规定，青海威远公司有关新证据的理由违背常理，对该两份证据的真实性不予认可。
本院对上述证据认证如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。在审判实践中，一审庭审结束后新发现的证据，在形式上包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据。从青海威远公司在二审庭审时提供的两份证据的形成时间看，是在一审庭审前已经形成的，即在一审庭审结束前已经存在，但在一审庭审结束后才持有该证据的，属于“新的证据”，青海威远公司在一审庭审结束前因不持有该证据而未提交是客观原因所致，在一审庭审结束后才发现和掌握该证据，并在二审程序中提交，青海威远公司的举证行为符合法律规定；浙江鼎盛公司关于不属于“新的证据”的质证理由不能成立。青海威远公司在二审举证的新证据《通知》，从内容看，是民和县交通局发给青海威远公司的，要求对北环公路在使用过程中出现的路面沉陷、网裂等质量问题进行修复并进行交竣工验收；从形式看，符合书证的要件，虽为复印件，但与原件核对无异；该《通知》形成的时间是2014年3月10日，而青海威远公司在二审庭审中认可该《通知》虽是一审庭审前形成的，但民和县交通局是在一审庭审结束后才交给青海威远公司的，即在2015年6月29日后青海威远公司才收到民和县交通局有关进行维修的《通知》。这与《通知》的内容不符，也失去了《通知》的意义，更与双方在2014年3月3日达成的《协议》中确认的案涉工程已于2013年9月12日全部完工，到年底已通过验收合格的事实不符。因此，本院对青海威远公司所举的《通知》的真实性不予认可；青海威远公司在二审举证的新证据《民和县川垣北城乡及南城乡网格试点公路（北环公路）路面工程交工质量检测报告》是复印件，只有封面、1、2、6、7、9、13页，无3、4、5、8、10、11、12页，青海威远公司不能提交原件，无法与原件核对，浙江鼎盛公司对该证据的真实性不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，该书证是复印件，不是原件，是否与原件内容一致，因青海威远公司不能提交原件而无法核对，故本院对青海威远公司所举的《民和县川垣北城乡及南城乡网格试点公路（北环公路）路面工程交工质量检测报告》的证明力亦不予认定。
本院经审理查明，2012年6月11日，以青海威远公司为甲方与乙方浙江鼎盛公司签订了《道路沥青混凝土施工合同》，约定：“甲方将民和县川垣北城乡（北环公路）公路工程的沥青混凝土路面分项工程交由乙方施工。承包范围及工作内容：沥青透层和粘层与5㎝沥青混凝土粗粒式，3㎝沥青混凝土细粒式；以上工程工作内容包括沥青砼的原材料及拌合、运输、摊铺、碾压等全部工作内容。具体面积以实际施工面积为准。承包方式为包工包料。甲方应在做好基层弯沉测试，达到设计要求，负责测量高程及沥青厚度。保修期及保修责任：道路沥青路面工程保修期为一年。在保修期内如属基层质量问题造成沥青路面开裂、龟裂、沉陷，或在使用过程中发生的机械性损坏及道路开挖，汽油、柴油及化工原料等异物导致路面损坏问题，均由甲方承担，乙方不负任何责任。如在约定时间内未支付清，则拖欠部分工程款按银行贷款利息计算”。
2013年9月1日，以青海威远公司为甲方与乙方浙江鼎盛公司签订了《道路沥青混凝土施工合同》，约定：“甲方将民和县川垣新区居住区环路（南段）道路与排水工程的沥青混凝土路面分项工程交由乙方施工。承包范围及工作内容：粘层、透层、6㎝AC-16II沥青混凝土中粒式、4㎝AC-13I沥青混凝土细粒式；以上工程工作内容包括沥青砼的原材料及拌合、运输、摊铺、碾压等全部工作内容。具体面积以实际施工面积为准。承包方式为包工包料。甲方应在做好基层弯沉测试，达到设计要求，负责测量高程及控制沥青厚度。保修期及保修责任：道路沥青路面工程保修期为一年。在保修期内如属基层质量问题造成沥青路面开裂、龟裂、沉陷，或在使用过程中发生的机械性损坏及道路开挖，汽油、柴油及化工原料等异物导致路面损坏问题，均由甲方承担，乙方不负任何责任。如在约定时间内未支付清部分，甲方按每日万分之五的违约金支付给乙方”。
合同签订后，浙江鼎盛公司按约进行了施工，该工程于2013年9月12日全部完工，同年年底通过验收合格，并已交付使用。经双方结算北环工程款为5664668.6元，南段工程款为1410537.6元，两项工程款合计为7075206.2元，青海威远公司向浙江鼎盛公司已付工程款5300000元，剩余工程款1775206.2元青海威远公司至今未支付给浙江鼎盛公司。
青海威远公司与浙江鼎盛公司就上述工程款的支付事宜于2014年3月3日签订了《协议》，约定：“甲方青海威远公司承建的两条道路沥青工程分包给乙方浙江鼎盛公司施工，已于2013年9月12日全部完工，到年底已通过验收合格。两工程结算总金额为7075206.2元，已支付4800000元，还应支付2275206.2元。经双方协商一致同意于2014年3月3日支付50万元，余款分三次支付，但必须在2014年底前付清，否则按合同约定支付一定的费用”。
2014年5月20日，青海威远公司的赵良海与陕西路桥集团第二工程有限公司青海省民和工业园主干道路工程部项目经理部签署的《民和县川垣北城乡及南城乡网格试点（北环公路）公路工程量确认单》载明：沥青砼75900元、水稳基层2438.67元、砂砾垫层3019.3元、三七灰土55862.4元，合计137220.37元。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，本案的争议焦点是：关于上诉人青海威远公司已产生的维修费137220元应否在工程款中扣除的问题
上诉人青海威远公司认为，被上诉人浙江鼎盛公司承建的道路沥青混凝土施工工程虽已交付使用，但至今并未通过竣工验收。使用期间出现了开裂、沉陷等现象，保修期内施工单位理应承担修复义务。上诉人多次通知维修，被上诉人以各种理由推脱，为保证道路正常使用，上诉人只能请第三方维修，为此产生维修费用137220元，应当在工程款中扣除。
被上诉人浙江鼎盛公司认为，合同中对保修责任及费用的承担明确约定由青海威远公司承担；公路分基础和沥青路面，我方施工的仅是沥青路面，如果出现开裂、沉陷等问题，也有可能是基础出现问题造成路面出现问题的，青海威远公司并未通知我方维修，也无证据证明我方施工的沥青路面存在质量问题，故其要求扣除维修费137220元的抗辩理由不能成立，应当不予支持。
本院认为，根据双方签订的《道路沥青混凝土施工合同》，浙江鼎盛公司施工完成的是道路沥青路面工程，该工程于2013年9月12日全部完工，同年年底通过验收合格，并已交付使用。在验收时并未发现道路沥青路面工程存在质量问题，进而验收合格并交付使用。而案涉道路工程的基础工程是第三方施工完成的，并非本案浙江鼎盛公司施工，且基础工程是否验收合格，青海威远公司并未提交相关证据证明。在道路工程交付使用期间发生路面开裂、沉陷等质量问题，青海威远公司委托第三方进行维修产生费用137220元，其主张该维修费用应在工程款中予以扣除的上诉理由是否成立的问题，从以下几方面进行分析认定：
首先，从双方签订的《道路沥青混凝土施工合同》约定看，双方对案涉工程的保修期及保修责任明确约定：“道路沥青路面工程保修期为一年。在保修期内如属基层质量问题造成沥青路面开裂、龟裂、沉陷，或在使用过程中发生的机械性损坏及道路开挖，汽油、柴油及化工原料等异物导致路面损坏问题，均由甲方承担，乙方不负任何责任。”即道路沥青路面工程因该道路的基层质量问题引起的开裂、龟裂、沉陷等问题，均由青海威远公司负责，浙江鼎盛公司不承担任何责任。现道路沥青路面开裂、沉陷的原因是沥青路面施工质量存在问题，还是因基层质量问题造成的，没有直接证据证明。浙江鼎盛公司承担沥青路面工程的维修责任的前提是沥青路面工程本身存在质量问题，但在沥青路面工程验收时已经合格并交付使用。青海威远公司对沥青路面工程存在质量问题的抗辩事实并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
其次，从青海威远公司委托第三方进行维修看，青海威远公司抗辩，在沥青路面工程出现开裂等问题时，多次通知浙江鼎盛公司进行维修，但浙江鼎盛公司拒绝维修，才委托第三方进行工程维修的。对此，浙江鼎盛公司不予认可。青海威远公司对自己的上述抗辩事实并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
最后，从道路工程维修的内容及相关证据看，青海威远公司为支持自己的抗辩理由，提供了2014年5月20日青海威远公司的赵良海与陕西路桥集团第二工程有限公司青海省民和工业园主干道路工程A标项目经理部签署的《民和县川垣北城乡及南城乡网格试点（北环公路）公路工程量确认单》及一组照片。四份《工程量确认单》载明：沥青砼75900元、水稳基层2438.67元、砂砾垫层3019.3元、三七灰土55862.4元，合计137220.37元。从《工程量确认单》载明的内容看，第三方维修时使用了“三七灰土”、“砂砾垫层”、“水稳基层”、“沥青砼”，无法认定是道路基础部分的维修还是沥青路面部分的维修，故对青海威远公司的上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人青海威远公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3044元，由上诉人青海威远路桥有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月五日
书 记 员 吴晓琴