湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终462号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司平江支公司，住所地平江县开发区天岳大道671号。
负责人何福祥，总经理。
委托代理人许鹤，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余泰永。
委托代理人单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）余晓云。
被上诉人（原审被告）向卫国。
委托代理人张胡荣。
被上诉人（原审被告）钟朋兵，别名钟小雨。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称平安财险平江支公司）因与被上诉人余泰永、余晓云、向卫国、钟朋兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、朱慧娟参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月2日18时50分许，余泰永驾驶湘F×××××二轮摩托车从龙门书店往北附村方向行驶，当行驶至浏家滩路段时，与对向行驶由余晓云驾驶的无牌二轮摩托车相撞，余泰永与摩托车倒在道路中间，此时向卫国驾驶湘F×××××小车由开发区往新霞村方向行驶在事发路段撞到倒在道路上的湘F×××××二轮摩托车，摩托车再将坐在道路上的余泰永撞飞一米多远，余泰永坐起来后，双手抱住右脚，很痛苦，右脚因骨头断裂已移位。余泰永随后被送往平江县××人民医院与武警××总队医院医治。事故经交警部门认定第一次事故余晓云负主要责任，余泰永负次要责任，第二次事故向卫国负全部责任，余泰永不负责任。余泰永前后在武警××总队医院门诊检查及住院治疗12天，在平江县第一人民医院住院治疗40天，共用去治疗费44642.12元。余泰永在武警××总队医院入院记录（2014年3月2日22时25分）“现病史”：患者自诉于4小时前不慎发生车祸致右小脚受伤，伤后感右小腿疼痛、流血、畸形、活动受限，无昏迷史，无恶心呕吐，无抽搐及大小便失禁。在当地医院行简单加压包扎，石膏拒外固定，为求进一步治疗今入我院就诊，急诊行X线片示：右侧胫中段粉碎性骨折，右侧腓骨多段骨折，可见骨折端明显移位。急诊以右胫腓骨骨折“收入我科”，体格检查：“体温36.60C，脉博80次/分，呼吸20次/分，血压130/80mmHg。发育正常营养中等，平车入病房，精神可，痛苦面容，精神清晰，言语清晰、流利，对答如题，查体合作，全身皮肤粘膜无黄染及出血点，淤斑……头颅无畸形；眼睑无浮肿，脸结膜无充血，水肿……耳廓无畸形，外耳道无溢脓，乳突区无压痛，听力正常。鼻外形正常，无异常分泌物，口唇无紫绀，牙齿排列整齐……胸壁及肋软骨无压痛，双肺叩诊呈清音……，腹部平坦，腹壁未见静脉曲张，全腹软，无压痛……肝脾区无叩痛……双肾区无压痛及叩击痛，肠鸣音正常……脊柱无畸形”，最后诊断，“1、右胫骨中下段粉碎性骨折；2、右腓骨中上段多段骨折；3、右小腿皮肤挫裂伤”。2015年5月13日经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，余泰永因右下肢（右胫腓骨骨折）功能部分丧失损伤程度属轻伤一级，伤残等级属拾级伤残，自受伤之日起需护理三个月，护理人数为壹人，伤后需加强营养叁个月，预定后段治疗费为7000元，自受伤之日起休息12个月。庭审中，平安财险平江支公司申请重新鉴定，重新鉴定的项目结论与岳阳汉昌司法鉴定所鉴定结论相同，重新鉴定的费用为2417元。事故发生后因各方就事故赔偿协商未果，故余泰永于2015年6月17日向原审法院提起诉讼，请求判令平安财险平江支公司在交强险限额内赔偿余泰永各项损失共计122000元，超出66033元，由平安财险平江支公司在商业三者险限额内赔偿，仍不足部分由余晓云、向卫国赔偿，并承担本案诉讼费用。
另查明，余晓云驾驶的二轮摩托车未上牌，系向钟朋兵借用，本人无摩托车驾驶证，钟朋兵未购买交强险。
余泰永治疗中，向卫国共支付了余泰永治疗费20000元。
向卫国小车湘F×××××在平安财险平江支公司投保了交强险与商业三者险20万元及不计免赔，保险期限为2013年12月24日起至2014年12月23日止。
庭审中，余泰永要求增加诉讼，请求误工费、住院伙食补助费、护理费按2015-2016年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准计算，共增加赔偿数为9347元。因向卫国未到庭参加庭审，原审法院向其核实了事发经过。
余泰永因伤造成的损失经审核：（一）在交强险医疗费用项下的共计58642.12元，其中医疗费51642.12元，住院伙食补助5200元（52天×100元/天）；营养费1800元（90天×20元/天）；（二）在交强险死亡伤残赔偿限额项下的共计126309.23元，其中残疾赔偿金53140元（26570元/年×20年×10%）；残疾器具800元、护理费9991.23元（40520元/年÷365天×90天），误工费59448元（59448元/年×1年），交通费2930元（救护车费1530元，去省武警医院检查四次：2014年5月26日一次，2014年5月4日一次，2014年6月30日一次，2014年9月9日一次，每次计300元，为1200元，在平江县第一人民医院住院40天，计200元）；（三）财产损失1200元，另外鉴定费1800元，以上共计187951.35元。
原审法院经审理认为，平江县公安局交通警察大队对余泰永、余晓云、向卫国发生交通事故认定第一次事故余晓云应承担主要责任，余泰永承担次要责任；认定第二次事故，向卫国负全部责任，余泰永不负责任而作出的平公交（认）字（2014）第0302C号“交通事故认定书”，当事人均无异议，予以确认。本案争议的焦点是余泰永右胫腓骨骨折是第一次事故造成还是第二次事故造成？由谁承担赔偿责任？公安交警部门的责任认定书只划分事故责任，没有确认余泰永右胫腓骨骨折是在哪一次事故中造成，故其受伤应从事故发生的过程中进行分析。现三位事故当事人一致认可余泰永受伤骨折是第二次事故造成的，平安财险平江支公司认为事实不清，不能确认是第二次事故造成。第一次事故两辆摩托车是对向相撞，假设余泰永的右脚骨折是在第一次事故中相撞造成的，那么第二次事故就不会是再撞断余泰永的右脚，而会造成余泰永身体其他部位伤害。因第二次事故的发生是第一次事故发生后，余泰永坐在地上，摩托车也倒在地上，向卫国驾驶小车行驶因未注意到前面有倒在地上的摩托车及坐在地上的余泰永，小车首先直撞摩托车，摩托车再撞击坐在地上的余泰永，余泰永被撞飞一米多远，余泰永坐起后，双手抱脚，痛苦不已。从医院检查结论到法医鉴定结论余泰永受伤只有右脚骨折，并无身体其他部位受伤。向卫国小车撞击倒在地上的摩托车，摩托车再撞击坐在地上的余泰永，把人撞飞一米多远，可见小车撞击力量是很大的，其速度也是不低的，不可能不对余泰永造成伤害。所以，两摩托车相撞造成余泰永右脚骨折的假设是不成立的，余泰永右脚骨折是第二次事故造成无疑。第一次事故交警部门虽认可余泰永与余晓云受伤，但交警部门档案材料并无二人受伤的证据，故该认定缺乏证据，不予采信。余泰永起诉状中亦认可第一次事故造成了伤害，但事故后跟交警部门的询问笔录及在庭审中的陈述均否认第一次事故造成了伤害，故其矛盾的陈述，应结合整个事故事实及其他证据，综合予以认定第一次事故未造成余泰永受伤。因此，平安财险平江支公司抗辩称事实无法查清，没有证据区分余晓云与向卫国的责任大小及各占责任比例的依据，不予采纳。关于赔偿责任主体确认问题，其一，本案是二次交通事故，虽然交警部门认定第一次事故余晓云应承担主要责任，但这是一种行政责任，不是民事责任。民事责任是侵权人因过错发生交通事故造成他人身体和财产损害而需要承担的损害赔偿责任。按照侵权责任的构成要件需要有损害事实，没有损害事实无须赔偿。故第一次事故并没有给余泰永造成伤害，余晓云不需承担赔偿责任。其二，本案二次交通事故，是否构成共同侵权？共同侵权责任的成立除了需要具备侵权责任的四个要件外（违法行为、主观过错、损害后果、因果关系），各个加害人之间还要有共同的过错或共同的加害行为造成损害后果，各个加害人对损害后果是不可分割的或者虽然各个加害人的行为是分别发生的，但每个侵权人的行为都足以导致事故损害结果的发生，则各侵权人构成共同侵权，相互应承担连带责任。本案根据上述分析，二次事故只有后一事故发生了余泰永的损害结果，故余晓云与向卫国不构成共同侵权，本案应认定向卫国单独侵权，故平安财险平江支公司抗辩称应由余晓云赔偿后，向卫国再承担补充赔偿责任，没有事实与法律依据，不予采纳。其三，平安财险平江支公司抗辩称对余泰永损失赔偿应在两摩托车交强险限额内赔偿后，再由余晓云、向卫国按比例赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”机动车发生交通事故，应造成“第三者”损害，才应由投保义务人在交强险限额内予以赔偿。本案第一次事故，余晓云所骑摩托车为钟朋兵所有，钟朋兵未投保交强险，如果造成第三人损害，要求其依法在交强险限额内予以赔偿是合法有据的，但事故并未造成第三者损害，故不应由钟朋兵在交强险限额内予以赔偿。平安财险平江支公司的抗辩意见本院不予采纳。根据余泰永在武警××总队医院及平江县第一人民医院住院治疗病历记录，所有治疗全部是治疗余泰永右脚骨折而进行的，所有产生的费用亦均是治疗余泰永右脚骨折而产生的，故余泰永的损失应全部由向卫国负担，平安财险平江支公司应当在交强险与商业三者险限额内依约予以赔偿，未赔与不能赔的部分按责由向卫国负担。余泰永要求赔偿精神抚慰金5000元，考虑到余泰永右脚骨折功能受限，给今后生产生活带来不便，精神造成痛苦，酌情支持3000元。在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿，故该项目赔偿总额为129309.23元（126309.23元+3000元）。余泰永医疗费超出交强险赔偿限额部分，在商业三者险限额内赔偿，按双方同意核减15%为6246.32元（41642.12元×15%）。平安财险平江支公司应当在商业三者险限额内赔偿余泰永损失63505.03元［41642.12元-6246.32元医疗费+5200元住院伙食费+1800元营养费+鉴定费1800元+19309.23元死亡伤残赔偿金（129309.23元-110000元）］。因余泰永鉴定费是索赔的必要费用，是直接损失，应列入赔偿。平安财险平江支公司申请重新鉴定产生的费用2417元，因重新鉴定结论与余泰永在岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定结论一致，该费用应由平安财险平江支公司负担。余泰永要求赔偿营养费4000元，因有法医鉴定意见，予以支持，酌情支持1800元。余泰永要求赔偿眼镜损失800元，因无定损依据，不予支持。余泰永要求赔偿住宿费136元，因票据时间（2014年3月7日）与其四次去省武警医院就医时间不符，其要求不予支持。余泰永要求按信息传输、软件和信息技术服务业（59448元/年）计算误工费，因其提供了居委会证明、房屋租赁合同及租费收据、工商营业执照等，证据充分，且相互印证。虽然平安财险平江支公司认为营业执照是交通事故发生后的2014年3月10日才予以颁发，不能证明余泰永从事的职业。但颁证时余泰永正住在武警湖南总医院治疗（2014-3-2至2014-3-14），不可能去办证，可见余泰永办证在受伤前是事实的，即从事该职业在前，办证在后，平安财险平江支公司的抗辩意见，不予采纳，余泰永的要求予以支持。余泰永变更诉讼请求，要求误工费、住院伙食补助费、护理费按“2015-2016年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准”予以计算，符合法律规定，予以支持。综上，平安财险平江支公司应当在交强险限额内赔偿余泰永医疗费10000元，死亡伤残赔偿金110000元（含精神抚慰金3000元），财产损失1200元，共计121200元；在商业三者险限额内赔偿余泰永损失63505.03元。医保外用药核减的15%为6246.32元，由向卫国负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由平安财险平江支公司在交强险限额内赔偿余泰永医疗费、死亡伤残赔偿金（含精神抚慰金）、财产损失共计121200元，在商业三者险限额内赔偿余泰永63505.03元、两项合计184705.03元；二、由向卫国赔偿余泰永6246.32元，向卫国垫付余泰永医疗费20000元，可予以抵减；三、驳回余泰永对余晓云、钟朋兵的诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款账户。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4036元，由向卫国负担。
宣判后，平安财险平江支公司不服上述一审判决,向本院提出上诉称，事故发生时并没有其他见证人在场，一审法院并不能在没有现场查勘鉴定结论的情况下武断的推定第一次事故没有给余泰永造成任何损失，至少余泰永坐地不起也可以说明其受伤严重。在无法还原事实的情况下，余泰永、余晓云、向卫国都应对余泰永的总损失承担赔偿责任。依据交警支队的责任划分，两次事故分别是主次责任和全部责任，上诉人认为，可以将余泰永的损失总额按照两次事故平均划分，向卫国应承担余泰永全部损失的50%比较合理。请求二审法院依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人余泰永答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人余晓云答辩称，与余泰永的答辩意见一致。
被上诉人向卫国答辩称，与余泰永的答辩意见一致。
被上诉人钟朋兵未提出答辩。
在二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是，本案中，被上诉人余泰永所受伤害是由哪一次事故造成的，其因交通事故所造成的损失应由谁承担赔偿责任。本案中，被上诉人余泰永、余晓云、向卫国均认可余泰永右胫腓骨骨折是第二次事故造成的，第一次事故并未对余泰永造成此损害。平安财险平江支公司虽提出余泰永在第一次事故中就受伤，根据谁主张谁举证的原则，平安财险平江支公司并未提供证据证明余泰永右胫腓骨骨折是第一次事故造成的。故原判认定余泰永右胫腓骨骨折是第二次事故造成的并无不当。向卫国驾驶湘F×××××小车上道路行驶，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，在夜间行驶未降低行驶速度，也未尽到合理避让的义务，是造成第二次事故的根本原因，应负事故的全部责任。因此，余泰永因第二次交通事故所造成的各项损失，应由向卫国承担全部责任，平安财险平江支公司作为承保湘F×××××小车的保险公司，应当在承保的交强险和商业三者险限额范围内承担赔偿责任。上诉人平安财险平江支公司上诉称一审法院并不能在没有现场查勘鉴定结论的情况下武断的推定第一次事故没有给余泰永造成任何损失，余泰永、余晓云、向卫国都应对余泰永的总损失承担赔偿责任，向卫国应承担余泰永全部损失的50%比较合理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3994元，由中国平安财产保险股份有限公司平江支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一六年六月六日
书记员 王 卓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……