福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终83号上诉人（原审原告）：涂小斌，男，1985年8月10日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人陈平生，福建三和律师事务所律师。委托诉讼代理人林绿，福建三和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东山天诚房地产开发有限公司，住所地：福建省东山县西埔镇尖山商住小区B座-11号，统一社会信用代码91350626574730811U。法定代表人：陈国超，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈光华，福建簪华律师事务所律师。委托诉讼代理人：许世鸿，福建簪华律师事务所律师。上诉人涂小斌因与被上诉人东山天诚房地产开发有限公司（以下简称东山天诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2016）闽0626民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人涂小斌及其委托诉讼代理人陈平生、林绿，上诉人东山天诚公司的委托诉讼代理人许世鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂小斌上诉请求：撤销原判，改判东山天诚公司支付涂小斌逾期交房违约金48840.3元（从2015年5月1日至2016年8月31日，扣除市政道路施工120天，共计368天）及从2016年9月1日至实际交房之日止以442394元为基数按日万分之三计算的逾期交房违约金。事实和理由：（1）讼涉工程迟延交房系因出卖人拖欠工程款而导致停工。（2）原判认定讼争商品房因天气原因可予延期交房349天、东山天诚公司逾期交房天数为263天是错误的。本案施工日记、监理说明与客观事实不符，施工日记是事后打印，存在多处漏洞，且没有相关工程师签名，不能作为定案依据；讼涉工程2013年1月14日已完成封顶，于2015年4月完成初验，封顶后、初验后的天气原因不能予以迟延交房，至少2015年5月1日即可交房。东山天诚公司辩称：（1）监理说明是根据实际施工情况所作，施工日记是日常施工记录，均应作为本案定案依据。（2）讼涉工程于2015年11月19日通过竣工验收，2016年4月11日通过消防验收，已具备交付使用条件，买受人无权拒绝收房，故本案逾期交房违约金应截止于2016年4月11日。请求驳回买受人的上诉请求，支持出卖人的上诉请求。涂小斌向一审法院起诉请求：判令东山天诚公司支付涂小斌逾期交房违约金129887元（暂计至2015年12月31日）及从2016年1月1日至实际交房之日止逾期交房的违约金。一审法院认定事实：涂小斌于2013年9月16日与东山天诚公司签订《商品房买卖合同》，约定涂小斌购买由东山天诚公司开发的址在福建省东山县西铜公路西埔尖山路段南侧天诚丽景x号楼x号商品房。合同第八条约定，出卖人应当在2014年12月28日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，如在上述日期内该商品房未经有关单位依法组织竣工验收合格和消防验收合格，公共配套建筑、基础设施等未达到设计要求条件等，双方同意按以下第2种方式处理：1.买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2.买受人同意接收，出卖人支付买受人违约金1000元。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.附件六合同补充协议第三条第2、3点约定的情况，也即不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况，包括自然因素和社会因素；因市政原因导致停水停电等情况造成无法正常施工；出现无法施工或者进展缓慢的气象条件：累计24小时降雨超过24毫米或6级以上（含6级）大风；遇到政府及相关部门作出禁止施工作业、实施交通管制、噪音管制等决定，造成无法正常施工，或因政府规划调整、市政设施及相应配套设施建设不全（或不能及时到位）等出卖人无法控制的因素；施工中遇到重大问题或异常困难，非出卖人独家所能立即解决。出现以上原因时，出卖人必须在实际交房之日起30天内向买受人提供相应单位出具的证明文件或报刊刊登相关信息予以证实。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之八的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起10日内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之八的违约金。合同签订后，涂小斌支付了全部购房款442394元。讼涉工程周边道路市政工程于2015年8月15日实际开工，工期为120日历天。讼涉工程于2015年11月19日通过房屋建筑工程竣工验收,2016年4月21日经消防检查合格。因东山天诚公司未能按合同约定的时间履行交房义务，涂小斌诉至法院请求支持其诉讼请求。截至2016年8月31日，涂小斌尚未与东山天诚公司办理交房手续。诉讼过程中，涂小斌申请财产保全，并交纳了申请费1170元。经审查后予以准许，裁定查封东山天诚公司名下价值相当于129887元的房产，并予执行实施。一审法院认为：根据《商品房买卖合同》第八条和合同补充协议第三条约定，如遇特殊原因，东山天诚公司可据实予以延期交房。根据东山天诚公司提供的《气象报告》和施工日记，经核实可以确认在合同签订之日即2013年9月16日至约定的交房日期即2014年12月28日，有停工的日降水量≥25mm或者日最大风速≥6级（10.8m/s）的天数有270天，因此东山天诚公司可以据此顺延至2015年9月24日交房，因讼涉工程周边道路市政工程于2015年8月15日才开工，工期为120日历天，施工日期为2015年8月15日至2015年12月12日，根据合同附件六第三条的约定，该期间也可以作为延期交房的因素予以抵扣，因天气因素顺延的期间与周边道路市政工程建设导致顺延的期间存在重叠，即2015年8月15日至2015年9月24日共有41天，故东山天诚公司可以据实延期交房的天数为349天（270天＋120天－41天）。根据合同约定，东山天诚公司应在2014年12月28日前将符合约定条件的商品房交付涂小斌使用，自合同约定的最后交付期限的第二天即2014年12月29日至2016年8月31日共612天，扣除可以据实延期交房的天数为349天，东山天诚公司已经逾期交房263天，故对涂小斌认为东山天诚公司构成逾期交房的主张予以确认。虽然涂小斌与天诚房地产公司在签订合同时约定讼涉商品房在规定日期未达到合同约定的条件的，买受人同意接收，出卖人支付买受人违约金1000元，但因讼涉工程于2016年4月21日才经消防检查合格，故在合同约定的交房日期，讼涉工程尚未达到法定的交房条件，涂小斌依法有权拒绝接收讼涉商品房，天诚房地产公司应依照合同第九条的约定承担逾期交房违约责任。因合同约定逾期交房违约金过高，应予调整，但该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的逾期交房违约金调整为按日万分之三计算。综上，涂小斌与东山天诚公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。涂小斌已经支付了全部购房款，东山天诚公司则应按合同约定将符合约定条件的商品房交付给涂小斌使用。根据合同约定，东山天诚公司应于2014年12月28日前将商品房交付给涂小斌使用，扣除合同约定的可以据实延期交房的天数后，截至2016年8月31日东山天诚公司逾期交房263天。合同约定逾期超过90天，东山天诚公司应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，涂小斌要求东山天诚公司以已付购房款442394元支付逾期交房违约金，于法有据，予以支持。鉴于合同约定的逾期交房违约金偏高，应予调整，故东山天诚公司请求予以调整有理，予以支持。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的逾期交房违约金调整为按日万分之三计算。故东山天诚公司应向涂小斌支付的逾期交房违约金为442394×0.0003/天×263天＝34904.89元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东山天诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付涂小斌逾期交房违约金34904.89元及自2016年9月1日起至实际交房之日止以442394元为基数按日万分之三计算的逾期交房违约金；二、驳回涂小斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2898元，由涂小斌负担2225元，东山天诚房地产开发有限公司负担673元。申请费1170元，由东山天诚房地产开发有限公司负担（东山天诚房地产开发有限公司负担的案件受理费及申请费已由涂小斌垫付，东山天诚房地产开发有限公司应在本判决确定的给付期限内一并付还涂小斌）。二审中，当事人没有提交新证据。对原判查明认定的事实，除涂小斌对“讼涉工程周边道路市政工程于2015年8月15日实际开工，工期为120日历天”有争议外，其余事实双方均没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。对涂小斌提出异议的事实，本院分析如下：涂小斌认为讼涉工程周边道路市政工程在本案《商品房买卖合同》签订之前就已开工，并非原判认定的2015年8月15日开工，工期为120日历天事实。该主张与《中标通知书》、《工程项目开工令》及《建筑工程施工许可证》所记载的内容相悖，且涂小斌在其上诉状的请求中也认可“扣除市政道路施工120天，说明涂小斌对工期120天并无异议”，对此，其又未能提供相关证据予以反驳，故涂小斌对该事实的异议不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（1）本案中，出卖人提供的气象报告期间截至2015年11月30日，提供的施工日记期间截至2015年11月19日。（2）施工日记中并无因拖欠工程款而停止施工的生产情况记录。上述事实有东山县气象局2015年12月14日《气象报告》，《施工日记》，2016年6月23日监理单位《说明》，以及双方当事人的庭审一致陈述等为据，可以认定。东山天诚公司于2017年3月17日以同意按原审判决履行义务为由，向本院申请撤回上诉。本院另行制作民事裁定书，裁定准许撤回上诉。本院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。民事诉讼法及其司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于因气象天气等原因而停止施工的情况，出卖人所提供的施工日志虽然是打印件，但是并无法律法规规定或行业规范要求施工情况不能以打印的形式予以记录，且监理单位亦对施工停工情况予以了说明，而买受人主张监理说明与客观事实不符，却未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。买受人主张讼涉工程迟延交房系因出卖人拖欠工程款所致，但该事实主张与施工日志、监理说明等所载明的停工原因不符。故买受人关于不能认定因天气原因可予延期交房的上诉主张，没有事实依据，不予采纳。买受人关于讼涉工程封顶后、初验后的天气原因不能予以延期交房的上诉主张，与合同的约定不符，亦不予采纳。本案中，原判对于因天气因素、周边道路市政工程建设导致工期顺延的期间认定无误，但因自2015年12月12日次日起至今，出卖人并未举证施工日记、监理日记，故该期间均为出卖人逾期交房违约期间，截至2016年8月31日东山天诚公司逾期交房263天，原判认定出卖人逾期交房天数正确，应予维持。综上所述，买受人涂小斌的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元，由涂小斌负担。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 翁艺晖审判员 李 凌二〇一七年四月五日书记员 卢 杰