湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1063号
上诉人（原审被告）：江兵，男，1965年12月15日出生，土家族，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：税勇，湖北楚峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向仕堂，男，1954年9月15日出生，土家族，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：沈传玖（系向仕堂之婿），住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人:刘中明，巴东县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：向文艺（系向仕堂之女），1981年7月24日出生，土家族，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：沈传玖（系向文艺之夫），住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人:刘中明，巴东县阳光法律服务所法律工作者。
上诉人江兵因与被上诉人向仕堂、向文艺房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江兵的委托诉讼代理人税勇、被上诉人向文艺及其被上诉人向仕堂的共同委托诉讼代理人沈传玖、刘中明到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
江兵上诉请求：撤销湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1558号民事判决并依法改判；本案诉讼费由向仕堂、向文艺承担。事实及理由：江兵与向仕堂、向文艺于2014年11月23日签订的《共同投资合同书》明确约定，向仕堂、向文艺将共同新建的位于巴东县××西壤坡社区巴山路150号房屋的一至三层（建筑面积920平方米）五年使用权作价860000元作为固定资产出资，江兵以现金出资并负责装修及经营管理，具体入股份额待项目开业后按照双方投资计算。上述合同签订后，江兵按照合同约定履行了自己的出资义务，而向仕堂、向文艺仅将房屋交付给了江兵，一直未提供该房屋的产权证，致使合伙项目（金蘭商务酒店）一直未取得消防验收及相关证照，也未取得合法经营的条件。一、江兵与向仕堂、向文艺于2014年11月23日签订的《共同投资合同书》应属于合伙协议，双方之间应为合伙关系，向仕堂、向文艺依据租赁关系主张江兵给付租金是对《共同投资合同书》合同性质的认识错误。1、双方对合伙出资方式及合伙比例的约定，江兵与向仕堂、向文艺在签订合同时的真实意思是共同出资并进行合伙经营，不是房屋租赁关系。如双方仅是房屋租赁关系，在签订合同时应就房屋租赁达成协议，没有必要对出资方式及合伙比例进行约定。2、《共同投资合同书》对合伙的分配有明确约定。合同第一条第（五）项约定按照双方投资比例进行利润分配，向仕堂、向文艺的利益实行保底计算。该条款是双方对合同利润分配的约定，显然不是对房屋租赁所发生的租金进行约定。双方在签订合同时因江兵的出资份额尚未明确，因此向仕堂、向文艺要求对其利润分配实行保底，只是江兵放弃了要求向仕堂、向文艺承担合伙经营风险的权利，这种约定是否有效暂且不论，但该条款已表明，在合伙经营过程中向仕堂、向文艺有权利要求在保底利润的基础上分配其按出资份额享有的合伙经营的实际利润。因此，双方以上约定符合合伙关系的法律特征而不是租赁关系的法律特征。3、因向仕堂、向文艺在合同履行过程中未尽到完全出资义务，江兵已口头及书面通知向仕堂、向文艺按照合同约定履行全部出资义务办理房屋产权证，并进行合伙出资份额结算以对双方合伙的出资分配比例进行明确。综上，双方不仅在签订合同时的真实意思是共同出资进行合伙经营，根据双方签订《共同投资合同书》的有关权利义务及合同履行的事实，进一步说明双方之间是合伙关系而不是租赁关系。二、向仕堂、向文艺未完全履行合同，导致双方合伙经营项目尚不具备履行条件，江兵保留要求向仕堂、向文艺履行合伙出资义务的诉讼权利。1、双方在合同中已明确约定，应由向仕堂、向文艺按程序申请办理出资房屋的产权证和土地使用权证，同时，因出资房屋的权属瑕疵导致合同无效时，向仕堂、向文艺应当赔偿江兵损失。合同签订后，向仕堂、向文艺一直未履行上述合同义务，江兵多次要求向仕堂、向文艺提供出资房屋的产权证和土地使用权证，但向仕堂、向文艺未给予任何答复，向仕堂、向文艺的行为已严重违反合同约定，属根本违约行为。2、合同签订后，江兵对于合伙投资的项目（金蘭商务酒店）已实际投资现金80余万元，因向仕堂、向文艺拒不履行办理并提供出资房屋的产权证和土地使用证，导致合伙项目无法办理消防验收及正常开展经营的有关证照，向仕堂、向文艺的违约行为给江兵造成了巨大经济损失。
向仕堂、向文艺辩称，一、一审判决认定事实清楚。向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》实质内容是房屋租赁合同。本案的事实是由向仕堂、向文艺提供房屋，江兵出资金、添置设备设施经营酒店，江兵独自经营，自负盈亏，向仕堂、向文艺不参与任何经营活动。合同中将向仕堂、向文艺房屋5年使用权作价860000元作为“入股投资”，只是作为向仕堂、向文艺5年时间向江兵计收房屋租金的一个折算依据。同时，双方在订立合同时对租赁关系已明确认可，并且明文记载，在特别约定中明确向仕堂、向文艺免除江兵三个月租费，租费顾名思义是出租房屋的租金费用。向仕堂、向文艺完全按照合同履行了合同义务，江兵也按照约定支付了首期租金，房屋租赁的事实清楚，权利义务明确。二、一审审理程序合法，审理程序公开公正，江兵未提出任何审理程序异议。三、一审适用法律正确。《共同投资合同书》的实质为房屋租赁合同，按照房屋租赁合同的法律关系适用法律处理本案正确，合同对实体权利的处分有明确约定，一审判决没有自由裁量的情形，完全是依据双方合同约定作出对实体权利的判决，江兵应当遵守诚实信用的基本原则履行合同义务，才能享有合同约定的权益。
向仕堂、向文艺向一审法院起诉请求：1、判令江兵给向仕堂、向文艺支付2015年11月22日至2016年11月23日期间房屋租金40000元，支付2016年11月23日至2017年11月22日期间房屋租金180000元，并分别自2015年11月24日、2016年11月24日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、判令解除向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》。
一审法院认定事实：向仕堂、向文艺属危房翻修户，2007年12月，被规划部门安置于信陵镇西壤坡小区巴山路西侧两户连建就地翻修房屋，办理了相关规划手续。2009年8月，向仕堂、向文艺房屋主体完工，建成一栋6层构造柱加砖混结构房屋。同年8月23日，向仕堂、向文艺（甲方）与案外人刘智举（乙方）签订《共同投资合同书》，合同约定，向仕堂、向文艺将一至三层房屋10年的使用权作价160万元“投资入股”交由刘智举从事餐饮、住宿和娱乐经营，合同约定经营期限为10年（2009年11月23日至2019年11月22日）。合同中“特别约定”约定：“（一）为使共同投资项目尽快发挥效益，自合同签订之日起，乙方可进场装修；为便于乙方装修，甲方自本合同签订之日起，免除三个月的租费（2009年8月23日至2009年11月22日）”。2009年8月25日，双方为“洗车场、广告安装及新建楼梯”等事宜又签订一份《补充协议》。此后，刘智举对向仕堂、向文艺房屋进行投资装修后开始酒店经营，先后取名“金玉满堂”、“紫气东来”。时至2014年11月3日，因刘智举欠交租费，刘智举与向仕堂、向文艺达成书面协议，约定刘智举若在2014年11月23日前不能将房租费支付到位，双方解除合同关系，刘智举应于2014年11月23日前拆除所有的设施、设备，恢复房屋原貌。2014年11月23日，因刘智举未给向仕堂、向文艺交纳房租费，向仕堂、向文艺与刘智举签订《解除“共同投资合同书”协议》，协议确定：一、双方2009年8月23日所签订的共同投资合同书于2014年11月23日作废；二、双方均同意2009年8月23日所签订的共同投资合同书及之后签订的补充协议内容不变，转签给江兵签订。当日，江兵（乙方）与向仕堂、向文艺（甲方）签订《共同投资合同书》及“补充协议”，合同内容除将经营期限改为五年外，其他与之前合同条款完全相同：一、投资方案：（一）共同投资经营期限暂定为五年，即从2014年11月23日至2019年11月22日。（二）甲方将新建房屋的一至三层（建筑面积920平方米）5年的使用权作价入股投资，房屋产权为甲方向仕堂和向文艺两户共有，房屋位巴东县××西西壤坡社区150号，房屋产权证和土地使用权证甲方按程序申请办理，甲方持有政府部门审批的建房手续，权属合法，经双方协商房屋5年使用权总价为捌拾陆万元整（860000元），逐年入股；（三）乙方负责选定投资项目，具体项目范围为餐饮、住宿和娱乐；（四）乙方以现金和设备设施入股，负责装修及经营管理，具体入股份额待项目开业后按照投资计算；（五）按照双方投资比例进行利润分配，甲方的利益实行保底计算，由乙方按年度向甲方支付，第一年的利润签订合同时支付，从第二年起支付时间为每年10月23日，具体保底数额如下：1、2014年11月23日至2016年11月22日利润不得低于叁拾贰万元（每年160000元）；2、2016年11月23日至2019年11月22日的利润不得低于伍拾肆万元（每年180000元）。二、双方的责任和义务：（一）甲方只以房屋5年的使用权投资，不参与乙方的装修及经营管理，在约定的经营范围内不干涉乙方经营……。（六）本合同期满，甲乙双方继续合作的，必须在合同届满前一个月告知对方，甲方若将房屋出租，在同等条件下应优先乙方租用，即保障优先承租权。三、合同的解除和终止：（一）本合现期届满终止；（二）双方协商一致可提前解除合同。四、特别约定：（一）为使共同投资项目尽快发挥效益，自本合同签订之日起，乙方可进场装修；为便于乙方装修，甲方自本合同签订之日起，免除一个月的租费（2014年11月23日至2014年12月23日止）（此条款双方已用笔画掉并注明作废）……。五、违约责任。若出现违约，违约方向守约方支付违约金150000元，给对方造成损失的承担赔偿责任；（一）甲方违约责任处理规定，1、甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应向乙方支付违约金150000元，支付的违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应该承担赔偿责任。2、甲方因房屋权属瑕疵或非法出租房屋而导致本合同无效时，甲方应赔偿乙方损失。（二）乙方违约责任，1、合作经营期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同收回该房屋，乙方应向甲方支付违约金150000元。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿相应的损失。（1）未经甲方同意，拆改变动房屋结构或损坏房屋的；（2）拖欠房租累计3个月以上的。七、本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。补充条款及附件为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。八、合同争议处理……。向仕堂、向文艺与江兵转签的《补充协议》确定，一、甲方除提供一至三层楼房使用权给乙方外，还同时提供院外洗车场之使用权……。二、甲方同意乙方使用整栋东向外立面作为灯饰或广告用途……。三、甲方允许乙方在一楼及二楼另建一套楼梯……。四、乙方在经营过程中所发生的一切债权、债务，均与甲方无关。
《共同投资合同》签订后，江兵即按合同给向仕堂、向文艺支付了首期款160000元（合同中所指的“第一年利润”）。江兵转接刘智举酒店继续经营，将其更名“金蘭商务酒店”。2015年6月，江兵将“金蘭商务酒店”业务交由其舅侄（女）陈东芳经营管理，时至2015年10月，即合同第二年，因江兵不能按期将“利润”支付给向仕堂、向文艺，在向仕堂、向文艺多次催要后，陈东芳于2016年1月2日给向仕堂、向文艺出具“欠条”一张，载明：“今欠到向仕堂、向文艺2015年11月23日至2016年11月22日房租费壹拾陆万元（160000）定于2016年2月2日付清，若不付清合同自动解除”。尔后，江兵陆续给向仕堂、向文艺支付120000元，至向仕堂、向文艺2016年8月31日起诉，江兵尚欠向仕堂、向文艺40000元。除此，合同约定的2016年11月23日至2017年11月22日“利润”180000元，支付时间为2016年10月23日，江兵亦未按期支付给向仕堂、向文艺。
一审法院另查明，向仕堂、向文艺2008年8月翻修房屋时，因在建设过程中超规划面积建设，巴东县国土资源局、巴东县城建监察大队分别于2009年5月、2009年6月对其作出行政处罚决定，向仕堂、向文艺分别按两处罚决定书缴纳罚款16300元和10000元，处罚决定书确定的退还非法占用的土地、没收在非法占用土地上新建的房屋等处罚内容没有执行。由此，向仕堂、向文艺房屋自竣工起一直未能办妥正式规划和产权手续。在本案诉讼中，2017年3月巴东县国土资源局给向仕堂、向文艺颁发了《不动产权证》。江兵经营的“金蘭商务酒店”，巴东县公安消防大队2016年2月22日对其进行消防检查时，指出其存在“占用、堵塞疏散通道、安全出口、未经开业前消防安全检查擅自投入使用”等问题，并发出“责令立即改正通知书”。因向仕堂、向文艺无房屋产权手续，江兵亦不能办理消防验收许可证，双方因合同履行产生矛盾。2016年8月31日，向仕堂、向文艺诉至法院。
一审法院认为，向仕堂、向文艺提供房屋，江兵出资金，双方在平等自愿基础上签订《共同投资合同书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应属有效合同。双方签订的合同不因向仕堂、向文艺房屋手续不完备，而影响其效力。向仕堂、向文艺与江兵因履行合同发生争议后，向仕堂、向文艺诉请主张解除合同，江兵亦同意解除，系双方对合同解除权的行使与处分，应准予解除。本案争议的焦点在于：1、向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》，其性质是向仕堂、向文艺入股投资还是房屋租赁；2、合同约定的“保底利润”即保底条款是否有效；3、向仕堂、向文艺不提供房屋产权手续，江兵是否享有先履行抗辩权。一、关于对双方签订合同性质的分析认定。合同是确定当事人权利、义务关系的协议。关于合同性质，仅从合同标题和表象不足以清晰界定，还需从合同的实质内容结合具体案情综合分析判断。其一，本案由向仕堂、向文艺提供房屋，江兵出资金、设备，江兵独自经营，自负盈亏，双方签订的共同《共同投资合同书》虽明确向仕堂、向文艺以房屋5年使用权作价860000元作为入股投资，但自合同签订至江兵酒店经营多年，江兵的具体出资数额并不明了，向仕堂、向文艺作为投资方对江兵出资入股比例亦不知情，双方一直未进行过结算，根据合同约定双方应按投资比例进行利润分配，事实上，双方并非如此，因此，向仕堂、向文艺提供的房屋不能算作与江兵真正意义上的投资入股，双方合同中将向仕堂、向文艺房屋5年使用权作价860000元作为“入股投资”，只是作为向仕堂、向文艺5年计收江兵房屋租金的折算依据。其二，从另一方面分析亦可看出，合同双方对租赁关系的事实早已默示认可。江兵与向仕堂、向文艺签订的合同系从案外人刘智举之前合同转签而来，两合同内容相同，性质上并无差别，合同“特别约定”中“为便于乙方装修，甲方免除乙方三个月租费……”，表明双方合同的实质；另外，根据案外人刘智举与向仕堂、向文艺2014年11月3日签订的协议及陈东芳2016年1月2日给向仕堂、向文艺出具的“欠条”，亦说明双方对彼此为租赁关系早已“心照不宣”。同时，按照合同约定，江兵必须先支付“利润”后经营，此作法亦有悖于正常的利润分配，相反，则符合支付房屋租金的通常作法。综上分析，向仕堂、向文艺与江兵所签订的《共同投资合同书》合同实质内容具有租赁关系的法律特征，双方名为“共同入股投资”实为房屋租赁关系，合同中的“保底利润”，事实上就是房屋租金。二、关于对合同中“保底利润”的效力认定。如前所述，向仕堂、向文艺与江兵《共同投资合同书》中约定的“保底利润”，并非保底条款，其实质为房屋租金，江兵应按合同履行支付义务。再者，保底条款并非当然无效。其一、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和《中华人民共和国民法通则》关于联营主体及个人合伙的规定，向仕堂、向文艺与江兵均系自然人，双方“共同投资”不具有法人联营或合伙性联营的主体，即不适用以上解答；向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》虽约定向仕堂、向文艺提供房屋，江兵出资金，但江兵的出资数额及双方所占出资比例并不明确，江兵独自经营、独立核算、自负盈亏，向仕堂、向文艺既不参与经营，也不分担债权、债务，双方亦不是按出资比例进行盈余分配，因此，向仕堂、向文艺与江兵共同投资不符合个人合伙的构成要件。其二、自然人投资不受保底条款约束。向仕堂、向文艺与江兵约定的“保底利润”，不违反法律禁止性规定，保底条款实质上是一种免责条款，免责条款订入合同是当事人契约自由的体现，当事人可以据此而预先分配风险，通过合同作出符合自己意愿的利益安排。本案中，向仕堂、向文艺与江兵并非企业法人和事业法人，不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“保底条款”的规定，而在其他的法律中，目前尚无自然人关于盈亏分配保底条款为无效条款的法律禁止性规定。因此，向仕堂、向文艺与江兵约定的该条款对双方具有约束力。三、关于对江兵是否享有先履行抗辩权的分析。先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。结合本案分析，向仕堂、向文艺与江兵签订合同时，江兵本身清楚向仕堂、向文艺房屋存在超规划、违章的情形，亦知道向仕堂、向文艺房屋尚未进行权属登记，江兵租赁向仕堂、向文艺房屋从事特种行业经营，对向仕堂、向文艺房屋权属状况是否给自己经营造成影响本应有所预见，同时，根据双方签订的《共同投资合同书》“甲方将新建房屋的一至三层（建筑面积920平方米）5年的使用权作价入股投资，房屋产权为甲方向仕堂和向文艺两户共有，房屋位于巴东县××西壤坡社区150号，房屋产权证和土地使用权证甲方按程序办理，甲方持有政府部门审批的建房手续，权属合法……”。双方在合同中并未约定向仕堂、向文艺应给江兵提供房屋产权手续，也未约定具体提供时间，自合同签订江兵酒店一直在经营，其经营收益是否因租赁房屋无产权手续而受影响，江兵无事实证明。关于合同中“甲方因房屋权属瑕疵或非法出租房屋而导致本合同无效时，甲方应赔偿乙方损失”的规定，此条款所指“房屋权属瑕疵”，本意应理解为房屋权属是否明确或与第三者是否存在权属争议，而并非指房屋产权手续，再者，上述结果也并未实际发生。综上，向仕堂、向文艺未给江兵提供房屋产权手续并非合同约定向仕堂、向文艺之义务，因合同对此约定不明，不能认定向仕堂、向文艺违约，江兵主张的“享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权”之抗辩理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十三条、第二百二十七条的规定判决：一、解除向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》（判决生效之日即为合同解除之日）；二、江兵给付向仕堂、向文艺2015年11月23日至2016年11月22日期间房屋租金40000元，2016年11月23日之后的房屋租金按493元/日计算给付（自2016年11月23日至合同解除之日，以实际天数计算），以上分别自2015年11月24日、2016年11月24日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。限江兵在判决生效后5日内履行。案件受理费800元，减半收取400元，由江兵承担。
二审中，当事人未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，租赁合同是出租人转移财产使用权的合同，在租赁期间，承租人对租赁物占有、使用、收益，按照约定给付租金，在租赁合同终止时将租赁物返还给出租人的合同；而合伙协议是合伙人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，由合伙人合伙经营、共同劳动。本案中，江兵主张与向仕堂、向文艺签订的《共同投资合同书》属合伙协议，双方之间形成合伙法律关系，而向仕堂、向文艺则认为双方签订的《共同投资合同书》实质为房屋租赁合同，双方对《共同投资合同书》的性质产生争议。经审查，向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》第一条“投资方案”第（五）项约定：“按照双方投资比例进行利润分配，甲方的利益实行保底计算，由乙方按年度向甲方支付，第一年的利润签订合同时支付，从第二年起支付时间为每年10月23日，具体保底数额如下：1、2014年11月23日至2016年11月22日利润不得低于叁拾贰万元（每年160000元）；2、2016年11月23日至2019年11月22日的利润不得低于伍拾肆万元（每年180000元）。”第二条“双方的责任和义务”第（四）项约定：“乙方在经营期间，要加强安全、治安、计划生育的管理，妥善处理相临关系，若出现问题，由乙方自行处理并承担全部责任；在经营期间如果发生一切纠纷、责任事故，均由乙方负责，甲方不承担任何责任。”第（六）项约定：“本合同期满，甲乙双方继续合作的，必须在合同届满前一个月告知对方，甲方若将房屋出租，在同等条件下应优先乙方租用，即保障优先承租权。”第五条“违约责任”约定：“（二）乙方违约责任，1、合作经营期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同收回该房屋，乙方应向甲方支付违约金150000元。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿相应的损失。……（2）拖欠房租累计3个月以上的。”根据前述合同内容及双方实际履行情况看，向仕堂、向文艺只提供房屋使用权、不参与经营管理、不承担经营风险、不享有和承担经营过程中的一切债权和债务，只固定获取保底利润，不符合合伙关系共担风险、共负盈亏的法律特征，其内容、性质更符合租赁合同的构成要件及法律特征。向仕堂、向文艺与江兵签订的《共同投资合同书》虽名为共同投资合同，但其性质实为房屋租赁合同。故一审判决对《共同投资合同》性质的认定并无不当。江兵关于《共同投资合同书》实为合伙协议的上诉理由不能成立，本院不予支持。向仕堂、向文艺已将涉案房屋交付江兵占有、使用、收益，江兵理应依约支付租金，故一审判决江兵给付向仕堂、向文艺2015年11月23日至2016年11月22日期间的房屋租金40000元，2016年11月23日之后的房屋租金按493元/日计算给付至合同解除之日，并分别自2015年11月24日、2016年11月24日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，并无不当。
综上所述，江兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人江兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 张成军
审判员 李志华
二〇一七年九月二十五日
书记员 赖宏为