徐州市铜山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）铜行初字第113号
原告马立柱，农民。
委托代理人纪召兵，北京在明律师事务所律师。
被告徐州市铜山区汉王镇人民政府，住所地徐州市铜山区汉王镇。
法定代表人张永，镇长。
行政首长出庭人员周汉成，副镇长。
委托代理人宋洪成，该镇法律顾问。
被告徐州市铜山区人民政府，住所地徐州市铜山区。
法定代表人刘广民，区长。
行政首长出庭人员宗长明，副区长。
委托代理人张良，区法制办工作人员。
委托代理人吴永华，区法制办工作人员。
原告马立柱不服被告徐州市铜山区汉王镇人民政府（以下简称汉王镇政府）作出的《违法建设限期拆除通知书》（序号：20150806）一案，于2015年12月1日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年12月2日向被告汉王镇政府、徐州市铜山区人民政府（以下简称铜山区政府）送达了起诉状副本、开庭传票、行政诉讼告知书，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。原告马立柱及其委托代理人纪召兵，被告汉王镇政府行政首长出庭人员周汉成及委托代理人宋洪成，被告铜山区政府政府行政首长出庭人员宗长明及委托代理人张良、吴永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告汉王镇政府于2015年8月29日向原告马立柱作出《违法建设限期拆除通知书》，内容为：“经查，你单位（个人）在铜山区汉王镇马山村马山市场内所建房屋（厂房）工程，未经规划部门审批，擅自建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条和《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第四十一条、第四十二条规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，限你于2015年9月5日前自行拆除完毕，逾期未拆除，政府将予以强制拆除，由此造成的所有损失及后果均由你方承担。”
原告马立柱诉称，原告在徐州市铜山区汉王镇马山村拥有两处合法房屋，一处经营机械加工，一处用于居住。因相关项目建设，有关单位对原告所有的房屋及土地进行征收。2015年8月29日，被告汉王镇政府作出《违法建设限期拆除通知书》，认定原告在马山村市场内的房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条和《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第四十一条、第四十二条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，责令原告于2015年9月5日前拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国物权法》等法律规定，被告汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》所依据的事实不清，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。原告向被告铜山区政府提出行政复议，被告铜山区政府维持汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》。因此，原告请求人民法院依法撤销被告汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》和铜山区政府作出的[2015]铜行复第18号《行政复议决定书》。
原告马立柱为证明其主张，向本院提供以下证据：
第一组证据：原告马立柱以马心军的名义与马山村委会签订的马山村市场经营使用场地合同。
该组证据证明，原告马立柱依法取得该案土地的使用权。
第二组证据：房屋征收评估分户报告，以及征收确认的附着物表。
该组证据证明，原告的房屋被政府依法征收，认定了原告部分建筑物为合法建筑物。
第三组证据：行政复议决定书。
该组证据证明，此案经过了行政复议程序。
被告汉王镇政府辩称，被告向原告作出《违法建设限期拆除通知书》是严格依照法定程序进行的，事先经过了调查询问和现场勘查，要求原告提供相关证件。由于原告建房时没有向乡村规划土地部门申请办理建房合法手续，未取得规划部门的许可，属于违法私自建设。铜山区政府作出的行政复议决定，事实清楚，适用法律正确。
被告汉王镇政府向本院提交以下证据、依据。
第一组证据：1、铜山区汉王镇镇村布局规划图。2、对马山村支书刘伟、原马山村委会主任陈民海、汉王镇土地所工作人员张世利、汉王镇规划办工作人员周腾的调查笔录，调查笔录确认原告与马山村委会签订了土地使用合同，使用期限至2023年12月30日，场地使用面积为400平方米，原告没有办理土地使用和建房规划手续。
该组证据证明，原告在马山村建设并没有取得相应的规划审批手续，属于违法建设。
第二组证据：《违法建设限期拆除通知书》。
该组证据证明，被告依据法律、法规作出《违法建设限期拆除通知书》后，依法向原告进行了送达。
第三组证据：法律依据，《江苏省城市规划管理条例》、《中华人民共和国城乡规划法》。
该组证据证明，汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》是合法的。
被告铜山区政府辩称，原告于2015年9月21日提出行政复议，要求撤销汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》。被告于2015年9月21日受理后，向原告邮寄送达了行政复议受理通知书，并告知其权利。经审查，被告于2015年11月18日按照复议程序作出维持汉王镇政府行政行为的行政复议决定。被告作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告铜山区政府向本院提交的证据、依据。
铜府复受字[2015]第18号行政复议受理通知书及送达回证，[2015]铜行复第18号行政复议决定书及送达回证。
证明被告铜山区政府的复议程序合法。
经庭审质证，原告对被告汉王镇政府提交的证据质证意见是：对汉王镇镇村布局规划图真实性有异议，认为该规划图没有制作单位和保存单位盖章，不能证明该镇村规划在制定前公开征求了社会意见，以及经过法定程序的批准，该规划图完成时间是2013年2月份，而原告部分房屋是在2013年前建造的，应适用当时的规定，并且在行政复议程序中没有提交这份证据，所以该证据不能作为认定被告汉王镇政府行政行为合法性的依据；对被告汉王镇政府提交的四份调查笔录有异议，认为调查笔录没有行政执法人员的签名，行政执法人员身份不清，被调查人没有出庭作证，证据不符合形式要件，不能作为证据使用；对《违法建设限期拆除通知书》合法性有异议，认为该通知书违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，应当撤销；对被告汉王镇政府适用的法律、法规有异议，认为应适用《行政处罚法》和《江苏省行政程序规定》。
被告铜山区政府对被告汉王镇政府提交的证据无异议。
原告对被告铜山区政府行政复议程序无异议。
被告汉王镇政府对被告铜山区政府提交的证据无异议。
被告汉王镇政府对原告提交的证据质证意见是：对原告提交的与马山村委会签订的马山村市场经营使用场地合同有异议，认为该项合同不是原告签订，原告没有使用权，且合同约定的内容并没有要求其私自建造房屋；对房屋征收评估报告以及地面附着物登记表的真实性、合法性有异议，认为评估报告没有评估公司有资质人员签字，并经该公司分管领导核实确认；对行政复议决定书无异议。
被告铜山区政府对原告提交的证据质证意见是：对马立柱提交的马山村市场经营使用场地合同的真实性无异议，但不能证明原告的土地使用权经过了相关部门的批准，房屋征收评估报告只是说明房屋的价值，其是否合法不做评判。
本院对上述证据认证如下：被告汉王镇政府提交的汉王镇镇村布局规划图，没有提交该规划依法定程序进行审批的证据，故该证据不作为本案的定案依据。原告对被告汉王镇政府提交的四份调查笔录有异议，认为证据不符合形式要件，但该四份调查笔录相互印证，能够证明原告与马山村村委会签订了马山村市场经营使用场地合同，该证据可以作为本案认定事实和定案依据。
原告提交的与马山村委会签订的马山村市场经营使用场地合同，虽然以马心军名义签订，但原告确认其本人是合同的主体，且村支书和原村主任亦确认原告的合同主体身份，故该证据可以作为本案认定事实和定案依据。原告提交的房屋征收评估报告以及地面附着物表，应是被告汉王镇政府委托有关部门评估和编制，但其对该证据的真实性、合法性提出异议，故该证据不作为本案的定案依据。
经审理查明，原告马立柱系徐州市铜山区汉王镇马山村村民。2003年11月28日，汉王镇马山村村民委员会为繁荣马山村废旧物资市场的经营，扩大群众就业和增加收入，决定将村委会办公楼后的四组流转土地作为废旧物资堆放场地使用。为此，原告马立柱以马心（新）军的名义（乙方）和马山村委会（甲方）签订了《马山村市场经营使用场地合同》。合同主要条款有：乙方经营场地使用年限为20年；使用场地面积为300平方米（20米×15米），乙方可在批准的使用场地建临时经营房60平方米；乙方需要交纳基础设施费4000元，并且每年向甲方交纳1500元场地使用费，乙方应按国家和市场管理规定依法交纳各种税收，并向市场管理部门每年交纳管理费300元；因国家建设等原因需要乙方搬迁，土地补偿款归甲方，地面建筑等附着物赔偿属于乙方所有；合同同时约定了违约责任以及合同解除、续签等条款。
原告与马山村委会签订《马山村市场经营使用场地合同》后，即在合同约定的土地使用范围内建造了平房，建筑面积为85.8平方米，并在此生产经营。2014年初，原告又在其土地使用范围内，建设了厂房。
因徐州市轨道交通项目建设，原告上述房屋和厂房在征收拆迁范围之内。2015年8月29日，汉王镇政府向原告作出《违法建设限期拆除通知书》，将原告在马山村市场内建造的房屋（厂房）认定为违法建设，限原告于2015年9月5日前自行拆除完毕，逾期未拆除，予以强制拆除，由此造成的损失及后果自负。
原告对被告汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》不服，向铜山区政府申请行政复议。铜山区政府于2015年9月21日予以受理，并向原告送达行政复议受理通知书，告知原告相关权利和义务。2015年11月18日，铜山区政府作出[2015]铜行复第18号行政复议决定书，决定维持汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》。
另查明，原告在马山村市场经营使用场地上建造的房屋和厂房，未向本院提交相关部门的许可手续。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第三条第二款规定：“……。在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区的乡、村庄建设应当符合规划要求。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此可以确定，认定乡村建设是否是违法建设，首先应确认该建设是否在乡、村规划区内，这不仅是乡镇政府拆违的职权依据，而且是认定乡村违法建设的必要条件。被告汉王镇政府在诉讼中未提供已经批准的汉王镇总体规划，故其作出的《违法建设限期拆除通知书》缺少职权依据。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关规定的期限内不履行义务的，具有强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应以书面形式作出，并载明下列事项：……；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告后，当事人仍不履行行政决定的，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据以上法律规定，违法建设强制拆除应是一个紧密联系、彼此承接的多个阶段行为构成的行政过程，其间主要包括作为行政处理决定的限期拆除通知、逾期履行的催告程序、作为行政强制执行行为的强制拆除决定，以及作为事实行为的强制拆除行为。被告汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》，如作为强拆过程中的基础行为的限期拆除通知，其在认定原告违法建设时没有全面、客观、公正地调查和收集有关证据，原告系于2003年11月28日与马山村委会签订《马山村市场经营使用场地合同》后和2014年初分别建造的房屋和厂房，但被告作出的《违法建设限期拆除通知书》，没有告知原告何处为违法建设以及违法建设的面积，没有在原告所在地的村民委员会、村民小组张贴公告限期自行拆除，没有告知原告依法所享有的陈述和申辩权利以及行政复议和行政诉讼的权利。被告汉王镇政府作出的《违法建设限期拆除通知书》，如作为强拆过程中的强制拆除决定，则不符合强制执行决定的形式要件，没有履行强拆催告程序，执行标的和范围不确定，没有告知原告依法所享有的行政复议和行政诉讼权利。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条及《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第四十一条、第四十二条，规定建设单位和个人在城市、镇规划区和在乡、村庄规划区进行建设以及农村村民在城市、镇规划区和在乡、村庄规划区农村集体土地上自建住房办理建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证的不同职权部门。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条，规定查处违法建设的不同职权部门。因此，被告汉王镇政府在查处原告所建建筑是否是违法建设时，适用法律、法规存在错误。
综上，被告汉王镇政府向原告作出的《违法建设限期拆除通知书》，认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九的规定，判决如下：
一、撤销被告徐州市铜山区汉王镇人民政府向原告马立柱作出的《违法建设限期拆除通知书》。
二、撤销被告徐州市铜山区人民政府作出的[2015]铜行复第18号行政复议决定。
案件受理费50元，由被告徐州市铜山区汉王镇人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 杨守东
人民陪审员 冯庆柏
人民陪审员 余广远
二〇一六年四月十五日
书 记 员 祁 欢