北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第16524号
上诉人（原审被告）李贺民，男，1953年4月7日出生。
委托代理人高星，天津陈宝堂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵文武，男，1975年5月10日出生。
委托代理人刘春生，男，1963年4月10日出生，无业。
上诉人李贺民因与被上诉人绍文武建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第02502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月，绍文武起诉至原审法院称：2012年9月18日我与李贺民签订《建筑工程承包合同》，约定由我承包李贺民在北京市顺义区张镇大故现村原铸造厂厂址上新建加工生产车间厂房及二层办公用房等建筑及其他附属设施的建设工程。合同签订后，我依约施工并已建设完成。李贺民现已入住使用一年有余。李贺民尚欠我82000元未付。我多次讨要未果，故起诉至法院，请求判令：1.李贺民给付我工程款82000元；2.诉讼费由李贺民承担。
李贺民辩称：不同意绍文武的诉讼请求。绍文武诉称的工程款82000元是质保金，我认可尚未给付，除此以外的其他工程款我已全部付给绍文武。质保金未给付的理由是绍文武所建工程存在重大质量问题和安全隐患，故不同意给付。
原审法院经审理查明：绍文武与李贺民于2012年9月18日签订《建筑工程承包合同》，甲方为李贺民、乙方为×1厂，合同约定：一、工程概况：甲方在大故现村原铸造厂场地新建机加工生产车间厂房一栋的土建，水果加工车间一栋的土建及相关附属建筑，二层办公用房（以下简称涉诉工程）的全部土建和精装修，采用费用大包的形式需要实施。乙方与甲方接触、洽谈，决定前述工程项目承包给乙方进行施工建设，工程从2012年5月开始动工，至2012年10月15日竣工…三、质量要求：工程验收标准：甲方按照下面的规定执行。1、施工中乙方应当按照建筑行业国家和行业相应标准及甲方要求进行施工。工程全部结束后甲方进行竣工验收，除依双方约定外其他按照国家相关标准执行。2、质保期自竣工甲方验收合格之日起一年，出现工程弊病和质量问题，甲方提出的次日便来人解决、处理。二层办公楼质量保证终身制…五、工程费结算方式：乙方进入施工现场后预付60万元，2012年8月16日预付20万元，其余款项（乙方工期延误扣除款项除外）甲方验收合格后，按甲方提供的开票户名开据不少于总款70%额度正式发票，付到应付款的95%，其余5%作为质保金，一年之内无质量问题后付清。合同甲方落款处有李贺民的签字，乙方落款处有邵文武的签字及×1厂的盖章。另有绍文武与李贺民签字确认的《大故现工程概算表》一份。×1厂系绍文武个人经营之个体工商户，李贺民系北京世纪华能工贸有限公司之法定代表人。绍文武与李贺民双方一致认可如下事实：1.双方签订的《建筑工程承包合同》及《大故现工程概算表》合法有效，系双方当事人真实意思表示；2.李贺民于2012年11月23日搬入涉诉工程作为北京世纪华能工贸有限公司经营办公场所；3.李贺民已将除82000元质保金以外的其他工程款全部付给绍文武。
原审庭审中，李贺民就涉诉工程存在质量问题和安全隐患之主张向法院提交照片等证据予以证明并陈述存在如下问题：1.水泥地面凹凸不平有裂缝；2.楼梯和楼梯扶栏规格不符合建筑安全标准；3.卫生间地面瓷砖颜色不一致；4.下水管没有预留观察孔；5.室内屋顶吊顶下垂；6.室外抹灰有裂缝、墙体掉砖；7.窗台砌砖不在同一水平线上；8.下水管道铺设不合理导致室内有异味；9.室内门框开裂。绍文武对李贺民上述陈述不予认可，称李贺民所称裂缝等是由于建材自然属性，李贺民陈述之其他问题在施工时李贺民并未提出异议，李贺民在绍文武施工完成后即搬入涉诉工程，应视为对涉诉工程的验收，搬入后一年内李贺民提出的问题绍文武也进行了相应修复。
案件审理过程中，李贺民对涉诉工程质量及修复费用申请鉴定并选定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作为鉴定机构，该鉴定机构于2015年9月8日出具《鉴定说明函》，载明“由于缴费义务人未在规定期限内缴费，我中心根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的相关规定终止鉴定”。李贺民对未按期缴费解释为鉴定机构告知其鉴定费的数额有变化，其对鉴定机构有意见，要求换一家鉴定机构。
原审法院经审理认为：依法成立并生效的合同，对合同双方当事人具有约束力。本案中，绍文武与李贺民一致认可双方签订之合同的真实性和效力，法院对此不持异议。根据合同约定，绍文武与李贺民之间形成承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，绍文武作为承揽人的主要义务是依照合同约定进行施工并将成果交付李贺民，李贺民作为定作人的主要义务是给付工程款。庭审中双方一致确认除绍文武诉请所主张的82000元质保金未给付外其余工程款已全部付清，对此法院不持异议，故本案争议焦点在于李贺民以涉诉工程存在质量问题为由不给付质保金82000元之辩解意见是否成立。根据合同约定，质保金应于竣工后一年内无质量问题付清。李贺民于2012年11月23日搬入涉诉工程，应视为对涉诉工程的确认及接收，李贺民主张存在质量问题并就此申请鉴定，后因其无正当理由未按期缴纳鉴定费鉴定机构依法终止鉴定程序；就李贺民提交之照片绍文武亦陈述了相应质证意见，进行了合理阐述及解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，法院认为李贺民就其涉诉工程存在质量问题之主张未能提交充分证据予以证明，应由其承担不利后果，因此法院对其辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。绍文武诉请主张的质保金已到合同约定的支付时间，故法院对绍文武之诉讼请求予以支持。
据此，原审法院于2015年10月作出判决如下：李贺民于判决生效之日起七日内给付邵文武工程款八万二千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审法院判决后，李贺民不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：1.邵文武不具备诉讼主体资格。根据民事诉讼法解释的规定，个体工商户应以营业执照上登记的经营者为当事人，邵文武为个体工商户，字号为×1厂，应该以该字号为本案的当事人而不是邵文武，原审法院应裁定驳回邵文武的起诉；2.李贺民不是本案适格的被告，李贺民作为×1公司的法定代表人，其签订的合同系履行职务行为，因此本案的适格被告是×1公司；3.原审法院违反程序剥夺了李贺民申请工程质量的鉴定，此举严重违反了公平原则。上诉请求：撤销原判，发回重审。邵文武同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《建筑工程承包合同》、《大故现工程概算表》、照片等证据在案佐证。
本院认为：第一，有关双方诉讼主体是否适格问题。经审查，邵文武提起本次诉讼的立案受理时间为2015年1月7日，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）自2015年2月4日起施行。在《民诉法解释》出台之前，个体工商户作为当事人参加诉讼的，都以登记业主或实际经营人为适格诉讼主体，因此，邵文武在起诉时以个体工商户登记业主作为原告起诉并无不当。关于李贺民主张其不是适格被告问题，从双方签订的《建筑工程承包合同》发包人抬头和落款的外观形式来看，均是李贺民个人签名，合同中也未对发包方（李贺民）的身份情况作其他说明，且邵文武向李贺民出具的工程款收据中均以收到李贺民或李总的字样表述。另外，在本案一审法庭辩论终结前，李贺民并未明确提出其主体不适格的抗辩意见，因此，对于李贺民在二审中主张其主体不适格的上诉意见，违反了“禁止反言”原则，而且该行为不利于合同交易安全，增加了合同相对人交易的风险，故本院对李贺民的此项上诉意见不予采纳。
第二，李贺民与邵文武之间关于建筑工程合同的法律性质问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，建设工程合同本质上属于承揽合同，但是鉴于建设工程的重要性、复杂性和特殊性，合同法中将二者列为两个独立的有名合同进行分别规定，单设建设工程合同立法的目的是规范建设市场，确保工程质量，解决拖欠工程款等问题，而且建设工程领域除合同法之外，还有其他法律、法规和规章等规范性文件予以约束，因此，建设工程合同有别于承揽合同，应加以区分、甄别。就本案而言，李贺民与邵文武均认为二者之间为建设工程合同关系，不管是从双方当事人的真实意思表示来看，还是从合同约定以及具体实施的建设行为来看，可以确定李贺民与邵文武之间应为建设工程施工合同关系。
第三，李贺民与邵文武之间签订的《建设工程承包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合查明的事实，邵文武系以个体工商户“×1厂”名义承包涉案工程建设，但是“×1厂”工商登记的经营范围为“加工金属结构（不含表面处理）、不锈钢制品、彩板”，无建筑施工企业资质。而李贺民发包的涉案工程所在地，据其称系从他人处转包而来，李贺民也未提交证据证明其取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，诉讼中李贺民一方也多次要求邵文武出示具有施工资质的材料，但是邵文武未提交，双方也未提交进行过竣工验收的相关证据。综上，李贺民与邵文武之间签订的《建设工程承包合同》违反了法律的效力性强制性规定，属于无效合同。
第四，《建设工程承包合同》无效情形下的质保金返还问题及工程质量保修问题。虽然李贺民与邵文武在合同中约定了质保金条款和质量保修条款，但是因为该合同为无效合同，相应的条款也因此无效，鉴于合同约定的质保金系对应付工程款的预留，参照双方此前约定的返还期限（性质实为缺陷责任期），李贺民在未经竣工验收的情形下，擅自使用涉案建筑工程达1年以上，达到了应当返还的期限。李贺民在一审诉讼期间以建筑质量不合格作为抗辩意见，并申请对相关问题进行鉴定，在原审法院启动鉴定程序的情形下，李贺民拒不配合鉴定，而法院此前也将配合鉴定义务告知李贺民，因此，应由李贺民承担鉴定不能的法律后果。综上，不管是从合同无效角度，还是参照合同约定的内容，李贺民都应当返还质保金82000元。
《建设工程承包合同》无效并不当然排除邵文武的维修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，邵文武对其施工的建设工程在一定范围内负担维修义务。
综上，李贺民的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1850元，由李贺民负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费1850元，由李贺民负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 孙承松
代理审判员 周艳雯
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 陆九阳