山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1432号
上诉人（原审原告）：王成海，男，1968年11月26日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林刚，男，1967年9月2日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：隋中英，文登大水泊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：文登市海通造船有限公司，住所地威海市文登区张家产镇埠口海港路南。
法定代表人：赛序广，董事长。
委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。
上诉人王成海、林刚因与被上诉人文登市海通造船有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2012）威文高民一重字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王成海上诉请求：撤销威海市文登区人民法院（2012）威文高民一重字第280号民事判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人文登海通造船有限公司应当与上诉人林刚承担连带赔偿责任；2.上诉人王成海的误工费应当按照日工资140元计算；3.上诉人王成海领取的7000元工资及经医保报销部分的医疗费不应从赔偿款中扣除。
林刚上诉请求：撤销威海市文登区人民法院（2012）威文高民一重字第280号民事判决，依法改判。事实和理由：1.上诉人林刚与上诉人王成海之间系承揽关系，承揽合同书即使有涂改痕迹也是得到了被上诉人的认可，应予采信；2.退一步讲，上诉人王成海作为有专业经验的焊接工应该做好自我保护措施，因自己作业焊接不牢导致被砸伤，存在明显的重大过失，应当免除上诉人林刚的赔偿责任。
文登市海通造船有限公司辩称，其将涉案工程发包给上诉人林刚，与上诉人林刚之间系承揽关系，因此上诉人王成海在工作过程中受伤与被上诉人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2011年1月1日，被告文登市海通造船有限公司与被告林刚签订承揽合同，合同约定由被告林刚加工承揽分段（工程项目），其中第3条规定“工程（项目）的原材料由甲方提供，生产设备乙方自备，也可以买甲方合格的设备进行生产，…”第4条规定“乙方组织的人员必须具备特种作业规定的资格及证件，否则发生问题由乙方自负。…”第7条“加工地点在文登市海通造船有限公司厂区内。”
2011年4月27日，原告王成海在被告文登市海通造船有限公司厂区内干活时右腿受伤，当日即被送入山东省文登整骨医院接受治疗，住院37天，经诊断为：1、右股骨髁上开放粉碎性骨折、2、右腓骨小头粉碎性骨折，2011年6月3日出院。后又于2012年6月12日再次入住山东省文登整骨医院，住院18天，2012年6月30日出院。原告第一次住院时花销医疗费48967.01元，第二次住院时花销医疗费18444.93元，其中原告用医保报销13267.67元。本次诉讼原告未主张上述两次住院治疗费用，原告出院后又分别于2011年7月11日、7月25日、8月15日、2012年2月8日至山东省文登整骨医院进行复查，共花销医疗费986.9元。
原告主张被告文登市海通造船有限公司将部分业务分包给不具备资质的被告林刚，原告受雇于被告林刚，系在从事雇佣活动期间受伤。为证实自己的主张，原告提供了其受伤后被告文登市海通造船有限公司工作人员为原告交纳住院押金（共计31900元）并签字的文登整骨医院病人预交金凭单四张、住院收费票据两张及被告文登市海通造船有限公司为原告投保的团体保险保险单一份。对原告提交的上述证据，被告林刚主张其分三次分别为原告垫付50049.41元、19000元、7000元，共计76049.41元，原告第一次住院时所交纳的住院押金系其委托被告文登市海通造船有限公司工作人员去交纳，被告林刚称具体情况为原告因没有钱治疗，找到被告林刚，被告林刚也没有钱，因被告文登市海通造船有限公司欠其部分承揽费，故被告林刚协调被告文登市海通造船有限公司为原告垫付住院押金。被告林刚主张其在原告第二次住院时为原告垫付19000元，原告对该款项数额没有异议，但表示不清楚该款项系由哪一被告实际支付。原告对被告林刚所称其交给原告7000元没有异议，但该7000元系被告林刚欠付原告的工资。被告林刚对其所称的为原告垫付50049.41元没有证据提交，但提交收条一张，该收条载明“以收到林刚柒仟元正王成海2012年1月11日”，原告对该收条真实性没有异议。被告文登市海通造船有限公司表示原告第一次住院的相关费用均由被告林刚予以垫付。被告林刚称其的确为原告投保过保险，但具体事宜是委托被告文登市海通造船有限公司进行的，关于为原告投保保险其与被告文登市海通造船有限公司之间签订了协议，并当庭提交了落款时间为2011年4月10日的协议书一份，内容为被告林刚将组织完成承揽工作所提供的人员以被告文登市海通造船有限公司团体的名义向保险公司进行投保。保费由被告林刚负担，保险后所发生的伤害赔偿受益人为被告林刚。被告林刚及文登市海通造船有限公司与林刚提供的人员不存在劳动关系，被告文登市海通造船有限公司不承担被告林刚所组织的承揽人员的任何法律责任。
被告林刚称其与原告之间并非雇佣关系，而是承揽关系。为证实其主张，被告林刚提交了其与原告签订的承揽合同书一份。原告王成海对被告林刚提交的该承揽合同书的真实性有异议，主张原告在该张合同书上签名时该合同书手书内容均为空白，系原告为投保人身意外伤害保险应被告文登市海通造船有限公司的要求在该合同书上签名，且被告林刚提交的合同书中涉及的“承揽”“加工”“任何费”“钣金加工工程”系经过涂改后重新标注的。被告林刚对此解释，其提交的承揽合同书明确记载该合同书一式两份，合同书中手书部分也是合同签订当时形成的，原告对该合同书的真实性有异议应当提交原告所持另一份合同书予以证实。
另查，原告于一审庭审前自行委托威海鉴正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间进行司法鉴定，该所出具[2012]临鉴字第249号鉴定意见书鉴定意见为：“被鉴定人王成海外伤致右股骨踝上开放粉碎性骨折内固定术后，构成九级伤残；误工时间以本次外伤后至再次住院取内固定出院后止。”原告为此花销鉴定费1000元。二被告对该鉴定意见不予认可，被告林刚当庭申请对原告伤残等级、误工时间重新进行鉴定，后鉴定过程中被告林刚表示不进行鉴定且拒不缴纳鉴定费，视为被告林刚放弃要求重新鉴定的权利。
原告主张其日工资为140元，被告林刚对此不予认可，原告申请证人邓某出庭证实其受伤经过及日工资情况，证人邓某陈述“我与原告系工友，与被告林刚系雇佣关系，与被告文登市海通造船有限公司没有关系，具体是被告文登市海通造船有限公司将活承包给被告林刚，我受被告林刚雇佣。”“原告受伤当天下午我就在现场，大概是2011年5月份前，在被告文登市海通造船有限公司施工现场，本来油柜堵是平放的，需要用船厂的大航吊将其竖起来，当时大航吊的操作员没有注意就将原告的右腿挤伤，原告伤后由被告文登市海通造船有限公司的工作人员送到医院，之后的情况我就不清楚了。”“工资均是每个人单独和被告林刚谈的，均约定的是日工资，我当时的日工资是140元，至于原告的工资是多少我不清楚。我是专管焊接的，原告是负责组装的。”“平时我们私下也议论这个事，大概工资都差不多。另外我补充一下一个船分为前段和后段，原告负责前段的铆工，被告林刚的一个哥负责后段的铆工。”被告林刚认为证人邓某作为（2014）文宋民一初字第7号案件原告邓树泽之子，该案中邓树泽起诉案外人曲华洋及被告文登市海通造船有限公司，案由和基本事实与本案一致，且该案还在审理过程中，所以证人与本案的判决结果有直接利害关系，其证人证言不能作为证据使用。
原告住院期间由其妻孙小改进行护理，孙小改系城镇居民。原告之子王琳也为城镇居民，至原告评残时为16周岁。原告之母李美清为农村户口，共生育包括原告在内的三个子女，至原告评残时为72周岁。
再查，原告受伤时系从事铆工工作，其本人具有劳动和社会保障局核发的电焊工资格证。原告主张被告林刚承揽该分段（工程项目）需要相应资质，并指出《国内航行船体建造检验暂行规定》第六条“船舶检验机构应加强船舶建造检验开工前的检查，并做好记录。记录应存放入船舶检验技术档案。…（三）应检查本次建造检验过程中所用的焊接工艺已按本局认可的中国船级社《材料与焊接规范》要求进行认可，并确认在本次船舶建造中能按认可工艺施工。…（四）应检查施工焊工的基本情况中，并确保本次建造中所参与的施工焊工满足以下条件：1、焊工等级与生产规模、生产工艺、装配工艺相适应；…”《材料与焊接规范》1.1.3.1“为保证焊接质量，各船舶、海上设施或船用产品的制造厂的焊工应按本篇第4章的要求参加焊工资格考试。只有持有CCS颁发或承认的《焊工资格证书》的焊工方可从事与其证书相应的焊接工作。”二被告对此不予认可，被告主张造船本身并不需要相关资质，只是最后需要相关的国家部门的检验检测，且原告指出的上述规定只是内部的行为标准，并非强制性规定，现在所有的焊工承接电焊工作均无需再提交特殊资质。2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元。2014年山东省城镇居民人均消费性支出18323元，2014年山东省农村居民人均消费性支出为7962元。
一审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、威海鉴正司鉴所鉴定意见书，山东省文登整骨医院门诊病历、住院病历及专用收费票据、病人预交金凭单，合同书、团体保险投保单等证据在案为凭。
一审法院认为，案件争议焦点主要有以下几个方面：第一，原告与被告林刚间系雇佣关系还是承揽关系。被告林刚虽主张其与原告间系承揽关系，并提交了承揽合同书予以证实，但该合同书中有明显的涂改痕迹，且相应的涂改部分均涉及双方法律关系的关键定性，比如“承揽合同书”中的“承揽”系涂改，在被告林刚未有其他证据可以证实双方间确系承揽关系的情况下，对该证据不予采信，结合原告从事的铆工的工作性质，原告也无法独立完成相关工作并交付工作成果，原告与被告林刚间关系并不符合承揽的法律特征，故对被告林刚主张的双方系承揽关系不予以认定。根据被告林刚陈述原告两次住院的相应费用均由其支付，且原告的工作内容、工作地点与被告林刚所承揽的工程的内容及工作地点一致，可以认定原告与被告林刚间系雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即被告林刚应当承担赔偿责任。
第二，原告要求被告文登市海通造船有限公司与被告林刚承担连带赔偿责任有无法律依据。本案中原告虽主张被告文登市海通造船有限公司将工程分包给不具备资质的被告林刚，应当承担连带赔偿责任。但原告于庭审中指出的《国内航行船体建造检验暂行规定》的相关规定系旨在规范船舶检验机构的行为而非专门约束船舶建造企业的发包定作行为，且在被告文登市海通造船有限公司与被告林刚签订的承揽合同中该公司也明确了乙方（被告林刚）组织的人员必须具备特种作业规定的资格及证件，且庭审中原告也提交了其本人由劳动和社会保障部核发的电焊工资格证，被告林刚虽无相应资质，但其组织的人员具有相应资质，被告文登市海通造船有限公司在选任上并无过失，原告要求被告文登市海通造船有限公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。
第三，关于原告损失的合理数额。关于原告主张医疗费，原告二次住院后又到山东省文登整骨医院进行复查，花销医疗费986.9元，上述费用被告林刚应当予以赔偿；关于原告主张误工费，原告主张其日工资为140元，但未提供相应证据予以证实，故对其该主张不予采信，原告因本次受伤误工1年零65天（自2011年4月27日至2012年6月30日），考虑到原告系城镇居民，其误工费可参照2014年城镇居民人均可支配收入29222元计算为34425.92元【29222元+（29222元÷365天×65天）】；关于原告主张护理费，原告住院期间55天（37天+18天）由原告之妻孙小改护理，孙小改系城镇居民，故护理费应计算为4403.32元（29222元÷365天×55天），原告主张4403元未超过上述数额，予以支持；关于原告主张住院伙食补助费1650元，原告住院55天，要求每天按30元计算并无不当，予以支持；关于原告主张残疾赔偿金，原告为城镇居民，因本次受伤构成九级伤残，其残疾赔偿金应计算为116888元（29222元×20年×20%）；关于原告主张被扶养人生活费，原告母亲为农村居民，共生育包括原告在内的三个子女，至原告评残时为72周岁，其被扶养人生活费应计算为4246.4元（7962元×8年×20%÷3人），原告女儿王琳为城镇居民，至原告评残时为16岁，其被扶养人生活费应计算为元3664.6元（18323元×2年×20%÷2人），被扶养人生活费共计为7911元（4246.4元+3664.6元）；关于原告主张鉴定费，原告因鉴定花销1000元，应予支持；关于主张复印费及查档费，因上述费用并非原告本次受伤的直接损失，原告要求被告赔偿无法律依据，不予支持。综上，原告的损失本院核定为：医疗费986.9元、住院伙食补助费1650元、误工费34425.92元、护理费4403元、残疾赔偿金124799元（116888元+被扶养人生活费7911元）、鉴定费1000元，共计167264.82元。原告第二次住院时花销医疗费18444.93元，其中医保报销13267.67元，其余部分即5177.26元（18444.93元-13267.67元）应由被告林刚予以赔偿，林刚向原告支付19000元，超出13822.74元（19000元-5177.26元）；另被告林刚还于2012年1月11日向原告支付7000元，原告主张系被告林刚向原告支付的工资，但未有证据提交，根据欠条的内容也无法确认该7000元系被告林刚欠付原告的工资，故该7000元应计入被告林刚已向原告赔偿的数额内。关于原告与被告林刚间的劳务报酬纠纷，原告可另行起诉主张。综上，被告林刚在原告两次住院花销外，还向原告支付了20822.74元（13822.74元+7000元），该20822.74元应从核定的总损失167264.82元中予以扣除，被告林刚需向原告赔偿各项损失共计146442.08元（167264.82元-20822.74元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告林刚赔偿原告王成海医疗费986.9元、住院伙食补助费1650元、误工费34425.92元、护理费4403元、残疾赔偿金124799元（116888元+被扶养人生活费7911元）、鉴定费1000元，共计167264.82元，扣除其已支付的20822.74元，被告林刚还应赔偿原告王成海146442.08元，于判决生效后五日内付清；二、驳回原告王成海对被告文登市海通造船有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王成海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4211元，由原告负担982元，被告林刚负担3229元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另经二审审理查明，2014年度山东省制造业职工年平均工资为55952元。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、上诉人王成海与上诉人林刚之间系雇佣关系还是承揽关系，上诉人林刚对上诉人王成海的损失应否承担赔偿责任；2、上诉人王成海的损失数额应如何计算；3、被上诉人对上诉人王成海的损失应否承担连带赔偿责任。
关于第一个焦点问题，上诉人林刚提交的承揽合同书在合同名称、合同内容中涉及“承揽”、“加工”的部分均有涂改痕迹，本院不予采信。上诉人王成海在工作中使用的工具并非自备而是由上诉人林刚提供，且上诉人王成海作为铆工也无法独立完成并交付工作成果，故上诉人王成海与上诉人林刚之间的关系并不符合承揽合同关系的法律特征，系上诉人王成海受雇于上诉人林刚为其提供劳务。上诉人林刚主张上诉人王成海作为有专业经验的焊接工未做好自我保护措施，因自己作业焊接不牢导致砸伤，但未提供证据证实，且与在场人陈述的情形不符，本院不予采纳。上诉人王成海因劳务自己受到伤害且无过错，上诉人林刚作为接受劳务一方对上诉人王成海的损失应当承担全部赔偿责任。
关于第二个焦点问题，双方当事人对一审法院认定的上诉人王成海损失中大部分项目及数额均无异议，本院予以确认。对于误工费部分，上诉人王成海主张其误工费应按每日140元计算，上诉人林刚及被上诉人均不予认可。上诉人王成海虽无固定收入，但其有电焊工资格证，从事的是渔船修造行业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，在其不能举证证明最近三年的平均收入状况的情形下，可以参照本案一审法庭辩论终结前的上一年度即2014年度山东省制造业职工的平均工资55952元即日均153.29元计算，上诉人王成海主张每日140元的工资标准不超过上述数额，其请求的误工费数额为59360元，系其自己对诉讼权利的处分，本院予以照准。对于上诉人林刚给付的7000元，因金钱系种类物，在无有效证据证实其给付目的的前提下，无法认定款项性质，应以给付一方的主张为准，上诉人林刚主张该款系本案中的人身损害赔偿款，本院予以采纳。上诉人王成海主张该款的性质是其劳动报酬，不应从赔偿款总额中扣除，但未提交证据证实，本院不予采纳。如上诉人王成海认为上诉人林刚尚欠其劳动报酬，可以另行主张权利。对于上诉人王成海第二次住院医疗费18444.93元中通过医保报销的13267.67元应否从赔偿总额中扣除问题，社会医疗保险事关公共利益，受损害方及法定赔偿义务主体均不能从中获取额外利益。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依此规定，在有法定赔偿义务主体的情况下，基本医疗保险基金在发挥其救助功能后，即取得了追偿权，但上诉人林刚无权因此减轻赔偿责任。上诉人林刚向上诉人王成海支付的19000元，在减去医疗费18444.93元后尚余的555.07元可作为本案中已支付的赔偿款。据此，上诉人王成海的损失数额应为医疗费986.9元、住院伙食补助费1650元、误工费59360元、护理费4403元、残疾赔偿金124779元（116888元+被扶养人生活费7911元）、鉴定费1000元，共计192178.9元，扣除上诉人林刚已支付的7555.07元（7000元+555.07元），上诉人林刚还应赔偿上诉人王成海184623.83元。一审法院对此认定部分有误，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题，被上诉人主张造船本身不需要相关资质，只是最后需要相关国家部门的检验检测，另外承接造船工作并无资质要求，故被上诉人选定上诉人林刚承揽相应的造船工作并非选任不当。但被上诉人在与上诉人林刚签订的承揽合同中约定，涉案工程（项目）质量执行《钢质海洋渔船建造规范》标准，并约定上诉人林刚组织的人员必须具备特种作业规定的资格与证件。根据《中华人民共和国农业部渔船修造厂认可办法》规定，对修造渔船的工厂实行资格审查、认可与发证，即“工厂认可”制度。凡从事修造渔船的工厂，不论隶属关系或所有制如何，均应以企业法人的名义向当地渔船检验部门申请办理准予修造渔船的“工厂认可证书”。实行渔船修造厂的“工厂认可”制度以后，凡没有取得“工厂认可证书”的企业、单位或个人，一律不得从事渔船的修造工作，否则按非法修造渔船查处。该办法自1994年11月28日实施，至2013年渔业船舶设计、修造单位资格认定行政审批事项被取消，此期间承接修造钢质渔船工作必须取得修造渔船的“工厂认可证书”。被上诉人的主张与农业部对渔船修造的管理规定相悖，本院不予采纳。被上诉人于2011年1月1日将钢质渔船分段工程项目发包给不具备修造渔船资质的上诉人林刚承揽，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人王成海在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被上诉人作为发包人应当与上诉人王成海的雇主即上诉人林刚承担连带赔偿责任。上诉人王成海主张被上诉人应承担连带赔偿责任，合法有据，本院予以采纳。
综上所述，上诉人王成海的上诉请求部分成立，上诉人林刚的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2012）威文高民一重字第280号民事判决；
二、上诉人林刚赔偿上诉人王成海医疗费986.9元、住院伙食补助费1650元、误工费59360元、护理费4403元、残疾赔偿金124779元（116888元+被扶养人生活费7911元）、鉴定费1000元，共计192178.9元，扣除上诉人林刚已支付的7555.07元（7000元+555.07元），上诉人林刚还应赔偿上诉人王成海184623.83元。于本判决生效之日起五日内付清；
三、被上诉人文登市海通造船有限公司对上诉人林刚的上述义务承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人王成海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4211元，由上诉人王成海负担211元，上诉人林刚与被上诉人文登市海通造船有限公司共同负担4000元；二审案件受理费7440元，由上诉人王成海负担211元，上诉人林刚负担3229元，上诉人林刚与被上诉人文登市海通造船有限公司共同负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年十二月二日
书 记 员 刘东锦