中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终383号上诉人（原审被告）：宁夏华城实业开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁北街文湖小区2号。法定代表人：孙鹤林，该公司经理。委托诉讼代理人：严财昌，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国三冶集团有限公司，住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：许雯，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文湘婷，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人宁夏华城实业开发有限公司（以下简称华城公司）因与被上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初43号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。华城公司的委托诉讼代�人严财昌、张晶，三冶公司的委托诉讼代理人许雯、文湘婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华城公司上诉请求：1、撤销（2016）宁民初43号民事判决中第二、三、四项判项内容；2、改判华城公司向三冶公司支付工程款53662390.34元;3、改判华城公司不承担支付利息、停工损失及垫付电费的费用;4、改判诉讼费及鉴定费由三冶公司承担。事实与理由：1、一审法院认定涉案工程总价款计算错误。一审法院在认定工程造价金额时，未将劳保基金费用扣减，虽然双方对无争议部分工程造价金额的91153051元无异议，但是该工程造价款中包含了劳保基金费用2654943元。劳保基金不能在工程结算中单独列项，不得列入竞争性费用，应当扣减劳保基金费用；根据《宁夏回族自治区建筑安装工程劳动保险基金统一管理实施细则》的规定，劳保基金是由建设行政主管部门向建设单位收取的费用，即向华城公司收取。2、一审法院对护坡桩和抗浮桩的造价认定错误，涉案工程既已鉴定，就应按被上诉人实际施工产生的工程量及工程价款认定价款，涉案工程从设计、施工均是按照长螺旋钻机钻孔灌注砼桩的方法进行。一审法院按照潜水钻机钻孔灌注砼桩的方法判令华城公司承担费用，但又未将按照潜水钻机钻孔灌注砼桩的方法产生的降水费用扣除。一审法院根据006号《工作联系单》认定工程款属于采纳证据错误，该《工作联系单》作为独立的书面材料与多份施工资料相矛盾，无论从法律规定、施工惯例还是双方约定，《工作联系单》的用途仅为联系工作的一种方式，并不能作为工程价格及工程量变更的确认依据。《工作联系单》中监理处工作人员签字只能证明三冶公司是按照长螺旋钻机钻孔灌注砼桩的方式进行施工的，不能作为双方结算的依据。故本案应以长螺旋钻机钻孔灌注砼桩的方法认定护坡桩和抗浮桩工程价款并扣减劳保基金。3、一审法院将商砼补差款1204642元纳入工程总造价款中并计算利息属于认定事实错误，双方签署的《商品混凝土补充协议》未经过第三方宁夏赛马科进混凝土有限公司（以下简称赛马公司）确认故而未生效，也未实际履行,涉案工程产生的混凝土款已经在《鉴定意见书》无争议部分工程款91153051元中包含。《鉴定意见书》确定的混凝土价格远远高于第三方赛马公司在另案中起诉三冶公司要求支付混凝土款的金额，不存在差额补贴的事实。4、一审法院将垫资补贴款纳入“工程总造价款”中并计算利息显失公平，双方在《补充合同》中约定：“对承包人垫资施工的工程，按承包人实际完成的建筑面积增加每平方米300元作为承包人垫资施工的财务补贴”，即华城公司承诺按每平米300元标准向三冶公司支付补贴，该约定本身就是一种变相支付利息的行为。5、一审法院在工程总造价款中对水电费用认定错误，《鉴定意见书》确定的水电费用为2450876元，但涉案工程实际仅产生水电费514729.66元，并且该费用已经由华城公司支付，在鉴定金额与实际金额不一致的情况下，应以实际产生的金额为准。《鉴定意见书》中已经包含水电费的情况下，一审法院又判令华城公司向三冶公司支付垫付的电费6万元不合理。6、一审法院将商砼补差款、垫资补贴均纳入总工程价款范围并计算利息，属于计算错误，适用法律错误，且一审法院未将由三冶公司承担的5%质保金从应付工程款中予以扣除。7、一审法院判令华城公司赔偿停工损失无事实和法律依据，停工是三冶公司的单方行为，三冶公司提供的证据不能充分证明其存在停工损失。8、一审法院未将实际产生的罚款21000元扣除是错误的。9、一审法院在未认定涉案工程是否合格的情况下判令华城公司支付工程款属于适用法律错误。10、一审法院判令诉讼费用由华城公司全部承担属于适用法律错误，应由双方分担，而且一审法院对鉴定费的分担问题未予以认定，属于漏审。三冶公司辩称：一审判决认定事实准确,适用法律正确，请求驳回华城公司的上诉请求。事实与理由：1、劳保基金属于工程造价子目，在应付工程款范围，劳保基金由建设行政主管部门统一向建设单位从工程投资中按统一标准收取，统一拨付给施工企业，由施工企业为职工缴纳社会统筹养老金，即使华城公司将劳保基金交给主管部门，最终也还是拨付给三冶公司。2015年10月12日宁夏回族自治区人民政府公布了《关于废止的决定》，宁夏建筑工程劳动保险费实行统一筹集管理已经结束，华城公司从未就涉案工程向有关部门缴纳过劳保基金，现在又丧失了缴纳的基础，其认为从工程款中扣减劳保基金的观点不能成立。2、双方对护坡桩、抗浮桩造价计算方式已有特别约定，006号《工作联系单》华城公司已签字盖章确认，其意思表示真实合法，无论文件编号与形式如何，均能够证实双方已经对价款计算方式达成合意，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，应当作为计算造价的依据。3、商砼补差款是双方对混凝土结算价格的明确约定，属于工程造价范围，应按约计算并支付，《商品混凝土补充协议》真实合法有效，协议内容也仅涉及三冶公司与华城公司工程结算时混凝土价款如何计算问题，并未对赛马公司设定义务，无需其进行确认。4、垫资施�补贴是双方对工程造价计算标准的明确约定，属于工程总造价的一部分，应按约计算并支付，涉案合同约定适用的2008定额结算价在2014年已严重低于市场价，在三冶公司全额垫资施工的情形下，如继续套用2008定额，则涉案工程无法继续进行，为消除市场变化带来的不利影响，双方一致同意以垫资施工补贴名义上调涉案工程造价。垫资施工补贴的性质为工程款，并非垫资利息。5、水电费包含在工程造价中，应按鉴定报告计算并支付，由于华城公司已认可司法鉴定意见书中主体工程部分的91153051元造价，其已无权就该水电费提出异议。6、华城公司已同意解除涉案合同，要求扣除质保金缺乏依据，其未就一审法院解除涉案合同的判项提起上诉，在一审期间也未向法院提出预留质保金的请求。据此，华城公司主张质保金条款缺乏合同依据，不属于二审审理范围。一审判决�于停工损失的认定具有充分的事实和法律依据，华城公司应当向三冶公司支付欠付的工程款。7、华城公司主张扣除罚款21000元证据不足，其提交的《罚款通知单》均为单方制作，没有三冶公司签字确认，也没有其他证据能够证实送达三冶公司，华城公司无权要求三冶公司承担罚款21000元。8、华城公司作为败诉方应当承担本案各项诉讼费用，且未提交鉴定费缴费凭证与票据，故一审判决对诉讼费、鉴定费的处理符合法律规定，具有事实依据。华城公司的上诉理由不能成立，应判决驳回上诉，维持原判。三冶公司向原审法院起诉请求：1、判令华城公司支付应付工程款114573089.9元（即工程总造价117674982.8元、施工垫资补贴17347785元、垫付供电费6万元、商品砼差价补贴954115.6元，扣减华城公司已付工程款及甲供材料21463793.5元）；2、判令因华城公司违约解除合同；3、判令三冶公司对承建的在建工程阅海银川华城国际大厦享有优先受偿权；4、判令华城公司支付自2015年9月26日至2016年6月26日期间拖欠工程款应付利息及停工损失合计16174603.9元，并按应付工程款114573089.9元为基数继续向三冶公司支付利息直至应付工程款本息全部清偿，上述第1、4项诉讼请求合计金额为人民币130747693元；5、判令华城公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月25日，三冶公司与华城公司签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书，一、工程概况：1、工程名称：阅海银川华城国际大厦工程。2、工程地址：银川市。3、工程规模：建筑面积5.53万㎡，其中：主楼23层，裙楼5层，地下2层（约1.6万㎡）。4、工程内容：施工图纸范围内在工程承包范围内的土建、钢结构大厅、水、暖、电、通风等全部工作内容。第二部分通用条款……。第三部分专用条款，……六、合同价格与支付：23.1本合同价款采用可调整价格合同方式确定。……26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：地下室及裙楼的主体结构框架（裙楼五层）封顶后或者在当年度11月1日前裙楼的主体结构（框架）未达到封顶条件时，按已完成的施工进度五日内承包人提交已完工程量报表，发包人及监理5日内审核完毕，审核完毕后5日内按已完工程量的75%支付此部分工程款。地下室及裙楼的主体结构（框架）以外的全部工作内容和施工专业内容，承包人按照每月完成工程形象进度于当月25日前向发包人及监理提交本月已完工程量报告，发包人及监理5日内审核完毕，于次月5日前支付已完工程量75%的工程款。工程设计变更及现场签证当月施工完毕后计入当月报量，支付比例同进度款支付比例。工程竣工验收交付使用后30日内支付至90%，竣工验收后1个月内，施工单位申报结算并提供完整的资料，结算后1个月内支付至结算价的95%（包括总价25%的房屋顶账），余5%作为质保金。中标价不作为进度付款和结算的依据。……十一、其他：47、补充条款：工程造价：按图纸编制施工图预算（含设计变更、现场签证、施工措施等）；工程的计量依据：除合同另有约定外，计量方式如下：按工程施工、竣工图和说明、经监理审批后的施工方案、图纸会审记录、设计变更及签证，按实套取定额结算；工程款支付约定：水、电费由发包方先行支付，结算时从承包人结算款中扣除。2014年三冶公司与华城公司签订《阅海银川华城国际大厦工程合同补充合同》，约定：一、约定内容：2、主合同中专用条款第26条变更为：承包人垫资施工到主体结构封顶为节点，承包人提供工程预算书和中间验收书，发包人在主体结构封顶前审批确认完成，发包人在主体结构封顶后的15个工作日内按已完工程量对应造价的75%支付工程进度款。主体结构封顶以后完成工作内容和施工专业内容，承包人按照每月完成工程形象进度于当月25日前向发包人及监理提交本月已完工程量报告，发包人及监理5日内审核完毕，于次月5日前支付已完工程量的75%的工程款。工程设变及现场签证单项低于3000元不计入结算。工程竣工验收交付使用后30日内支付至90%，竣工验收后1个月内，施工单位申报结算并提供完整的资料，结算后1个月内支付至结算价的95%（包括总价25%的房屋顶账），余5%作为质保金。中标价不作为进度付款和结算的依据。3、因承包人垫资施工本工程项目，发包人依据主合同第47条补充条款中第一款工程造价定额确定的依据而确定的工程造价额的基础上，按承包人实际完成的建筑面积增加每平米300元做为承包人垫资施工的财务补贴。主体结构封顶发包人支付工程进度款时，以货币方式支付给承包人。4、若在下列工程款支付节点：主体结构封顶应付工程进度款之日、主体结构封顶后每月支付工程进度款之日和工程结算后应支付结算工程款之日，发包人未按照约定时间和应支付额度支付承包人工程款，自应支付承包人工程款之日起，发包人以未付款金额按年息24%支付乙方财产利息。自主体结构封顶后满6个月发包方仍未按照承包人工程款和财产利息的，发包人将已竣工的本工程项目（按图纸设计标准装修后）的房屋以每平方米4000元价格抵顶应付承包人的工程款及全部财务费用。2014年4月16日，赛马公司（乙方）与三冶公司（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定：第五条、1、�部货款以抵顶阅海商务区华城国际大厦的办公楼用房屋置换形式支付；2、抵顶房屋价格由乙方与华城公司确定，甲方负责确认混凝土工程量，每结算一次乙方须提供税务发票。以甲方的结算单为依据由乙方同华城公司直接办理相关手续；3、房屋相关手续办理，依据甲乙双方确认的结算单由乙方直接与华城公司办理交接手续。三冶公司（甲方）与华城公司(乙方)签订《商品混凝土补充协议》，协议约定：甲方指定乙方在其开发的“阅海银川华城国际大厦”项目中使用赛马公司所供应的商品混凝土。第一条、混凝土结算方法：1、甲、乙双方混凝土工程量均按照竣工图纸与定额规定的损耗量计量；2、混凝土单价的确认：由于赛马公司混凝土价格高于同行业价格，经甲、乙双方协商结算时在当期《宁夏建材价格指南》结算价的基础上补充市场价与赛马公司的价差给与结算，见附表一；3、赛马公司结算工程量由乙方提供给甲方。第二条、混凝土付款方式：1、甲方与乙方根据协议附表一的差价，加上当期《宁夏建材价格指南》商品混凝土价格与结算价之间的差价，按乙方与商品混凝土确定量结算，定额部分依据总承包合同进度及付款方式支付。2、赛马公司商品混凝土价格结算确定工程量后由甲方按结算向赛马公司付款（具体协议甲方与赛马公司签署）。第三条、质量：“银川阅海华城国际大厦”项目中使用赛马公司所供应的商品混凝土由甲方指定，乙方负责验收，但由于混凝土特性的原因，如果后期发生回弹强度不达标等质量事故，乙方根据质量事故严重情况对赛马公司给予处罚，处罚单反馈给甲方，甲方在结算时扣除。2015年9月26日涉案工程主体工程封顶。2015年10月23日，三冶公司、华城公司会议纪要载明“�据合同发包人在主体合同结构封顶后的15个工作日内按已完工程量对应造价的75%支付工程进度款，甲方应支付工程款为61425255元，垫资封顶每平方米补贴300元，应付款为1650万元。共计应付工程款为7793万元。甲方同意于10月26日支付乙方500万元，11月5日支付乙方600万元，11月末前支付乙方1000万元，12月末前支付乙方1000万元，春节前支付乙方1000万元。2016年复工前支付剩余工程款3693万元”，2015年10月26日、11月20日、12月24日华城公司分别给三冶公司付款480万元、100万元、100万元，共计680万元。2014年9月3日抵顶车辆90万元，华城公司为涉案工程垫付电费514729.66元，供应商砼13817788.5元。华城公司再未向三冶公司支付工程款，三冶公司向法院提起诉讼，因双方对工程总造价存在争议，经华城公司申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程价�进行了鉴定。鉴定意见是，（一）无争议部分主体工程造价91153051元：（二）有争议部分：1、依据三冶公司提交的006号《工作联系单》，护坡桩和抗浮桩套用潜水钻机钻孔灌注砼桩工程造价为8518667元：依据施工组织设计及实际施工均为长螺旋钻孔灌注桩，应套用长螺旋钻孔灌注桩定额子目，工程造价为3280905元；2、依据商品砼补充协议，混凝土结算办法为：(1)双方混凝土工程量均按照竣工图纸与定额规定的损耗量计算；(2)混凝土单价的确认，由于赛马公司混凝土价格高于同行业价格，经双方协商结算时在当期《宁夏建材价格指南》结算价的基础上补充市场价与赛马公司的价差给与结算。此项费用经计算为120l642元；3、依据补充合同，因承包人垫资施工本工程项目，发包人依据主合同“第47条补充条款中第一款工程造价定额确定的依据”而确定的工程造价的基础上，�承包人实际完成的建筑面积增加每平米300元人民币作为承包人垫资施工的财务补贴，具体余额为17201700元。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1、合同是否应当解除；2、工程总造价、已付工程款及未付款如何认定；3、华城公司因否支付拖欠未付工程价款利息及赔偿停工损失；4、三冶公司是否对在建工程享有优先受偿权。关于合同是否应当解除的问题。三冶公司与华城公司签订的《建设工程施工合同》、《阅海银川华城国际大厦工程合同补充合同》、《商品混凝土补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。合同签订后，三冶公司依据合同约定完成了主体工程，要求华城公司支付工程进度款，但华城公司未按约定付款。三冶公司认为华城公�未按照合同约定支付工程进度款，致使工程停工无法继续施工，要求解除双方签订的施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；…”现三冶公司要求解除与华城公司签订的合同于法有据，应予支持。关于工程总造价、已付工程款及未付款如何认定的问题。因双方对工程总造价存在争议，经华城公司申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程价款进行了鉴定。鉴定意见是，双方无争议部分主体工程造价91153051元;有争议部分：1、护坡桩和抗浮桩的造价计算。华城公司认为应依据施工组织设计及实际施工均为长螺旋钻孔灌注桩，应套用长螺旋钻孔灌注桩定额子目计算工程造价。但三冶公司提交的建设单位、监理方、施工单位签字确认的银川华城国际大厦006号《工作联系单》证明结算时参照潜水钻机钻孔灌注砼桩计算工程造价，因此，护坡桩和抗浮桩的工程造价计算为8518667元。2、商品砼补差价的问题。依据双方签订的商品砼补充协议，由于赛马公司混凝土价格高于同行业价格，经双方协商结算时在当期《宁夏建材价格指南》结算价的基础上补充市场价与赛马公司的价差给予结算。此项费用经计算为120l642元，应计算到工程总造价中。3、垫资施工财务补贴的问题。依据双方的补充合同，因三冶公司垫资施工本工程项目，华城公司按三冶公司实际完成的建筑面积增加每平方米300元人民币做为三冶公司垫资施工的财务补贴。此项费用经计算为17201700元，应计算到工程总造价中。综上，涉案工程总造价为118075060元（91153051元+8518667元+120l642元+17201700元）。三冶公司在诉讼请求中要求华城公司支付商砼差价补贴为954115.6元，因此，商砼差价补贴以三冶公司请求的数额予以支持，故涉案工程总造价为117827533.6元(91153051元+8518667元+954115.6+17201700元)。经三冶公司、华城公司确认，华城公司分三次向三冶公司支付工程款680万元，三冶公司认可华城公司供商砼13817788.5元（赛马公司的商砼），抵顶车辆90万元、垫付电费514729.66元，四项合计22032518.16元。华城公司未付工程款为95795015.44元（117827533.6元-680万元-90万元-13817788.5元-514729.66元）。关于三冶公司要求支付垫付电费6万元的问题。该费用系华城公司工程前期用电费用，应由华城公司缴纳，因华城公司资金困难，三冶公司给其垫付，华城公司亦有承诺。�三冶公司要求支付垫付电费6万元的请求，应予支持。关于三冶公司要求华城公司赔偿3个月停工损失348600元（其中机械租赁费289200元、钢管扣件费59400元）的问题。三冶公司因施工涉案工程而租赁机械及钢管等设备，2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工程进度款，2016年3月涉案工程停工。三冶公司要求赔偿3个月停工损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于三冶公司要求华城公司支付拖欠未付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及双方在合同中约定“承包人垫资施工到主体结构封顶为节点，承包人提供工程预算书和中间验收书，发包人在主体结构封顶前审批确认完成，发包人在主体结构封顶后的15个工作日内按已完工程量对应造价的75%支付工程进度款�，“主体结构封顶应付工程进度款之日、主体结构封顶后每月支付工程进度款之日和工程结算后应支付结算工程款之日，发包人未按照约定时间和应支付额度支付承包人工程款，自应支付承包人工程款之日起，发包人以未付款金额按年息24%支付乙方财产利息”。华城公司未按合同约定付款，构成违约，三冶公司请求按照约定支付利息的请求，应予支持。2015年9月26日至2016年3月26日，以应付工程款95795015.44元×75%=71846261.58元为基数，按年利率24%计算。2016年3月27日起至判决生效之日的利息，以应付工程款95795015.44元为基数，按年利率24%计算。关于三冶公司请求对在建工程享有优先受偿权的问题。因华城公司拖欠工程进度款而导致停工，案涉工程未竣工，讼争工程的工程款未结算，依据合同法的规定三冶公司在欠付工程款的范围内对涉诉工程享有�先受偿权。关于华城公司要求在应付工程款中扣除电费514729.66元、罚款21000元、宁Ａ×××××号大众途锐汽车抵顶的90万元、三冶公司借用的宁Ａ×××××号皇冠轿车一辆（价值55万元）的意见。关于电费514729.66元，宁Ａ×××××号大众途锐汽车抵顶的90万元。三冶公司认可该两笔款项，应在应付工程款中扣除。关于罚款21000元，因华城公司提交的单据上没有三冶公司方的签字，三冶公司称未收到过这些通知单，也未经三冶公司确认，不予认可，故对华城公司要求在应付工程款中扣除罚款的该项抗辩不予支持。关于三冶公司借用的宁Ａ×××××号皇冠轿车一辆（价值55万元）。经查，该车系胡有财暂借使用，华城公司不予认可，故对华城公司要求在应付工程款中扣除宁Ａ×××××号皇冠轿车一辆（价值55万元）的该项抗辩不予支持。依据《中华人民共和国�同法》第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：1、解除三冶公司与华城公司签订的《建设工程施工合同》及《阅海银川华城国际大厦工程合同补充合同》；2、华城公司支付三冶公司工程款95795015.44元，并承担2015年9月26日至2016年3月26日，以应付工程款71846261.58元为基数，按年利率24%计算的利息；2016年3月27日起至判决生效之日，以应付工程款95795015.44元为基数，按年利率24%计算的利息；3、华城公司支付三冶公司垫付电费6万元；4、华城公司赔偿三冶公司停工损失348600元，以上款项合计96203615.44元，华城公司自判决生效之日起十日内向三冶公司支付；5、三冶公司在欠付工程款的范围内对在建工程阅海银川华城国际大厦享有优先�偿权。案件受理费695538元，诉讼保全费5000元，由华城公司承担。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一、华城公司拖欠三冶公司工程款的具体数额应如何认定；第二、华城公司是否应该支付拖欠工程款的利息、赔偿停工损失以及清偿三冶公司垫付的电费；第三、关于质保金和罚款是否应当扣除。第一，华城公司拖欠工程款的具体数额问题。双方当事人在一审时对鉴定意见中关于主体工程造价91153051元并无争议，华城公司上诉请求扣减其中的劳保基金（2654943元）和水电费（2450876元）两项，否定该部分鉴定意见，但未提供充分的事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和�由的，可以认定其证明力”。第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”鉴定机构对涉案工程造价作出鉴定意见后，原审法院依法进行了质证，双方未提出重新鉴定和补充鉴定，一审法院对双方无争议部分予以认可，对双方有争议部分予以裁判，现华城公司在未提供足以反驳的相反证据和理由的情况下推翻原鉴定意见中双方无争议部分，本院不予支持。而且，根据中华人民共和国住房和城乡�设部、财政部2013年3月发布的《建筑安装工程费用项目组成》相关规定，社会保险费（即本案所称的劳保基金）属于建筑安装工程费用中的组成部分，属于发包方应当向施工方支付的工程费用项目，本案中华城公司并未提交证据证明其向有关部门缴纳了上述劳保基金；也未提交充分证据证明，涉案工程在施工过程中仅产生了514729.66元水电费，故其提出的应从工程款中扣减劳保基金和水电费的主张缺乏事实和法律依据。虽然涉案工程的护坡桩和抗浮桩工程确实系采用长螺旋钻孔的方式灌注砼桩，但是根据三冶公司、华城公司和监理单位三方签字确认的006号《工作联系单》的约定，在涉案工程实际施工时长螺旋钻孔灌注砼桩的造价早已超过了定额制定时使用长螺旋钻孔灌注砼桩的数额，故经各方协商确定，涉案工程结算时按照潜水钻机钻孔灌注砼桩计算工程造价；华城公司上诉称其并未确认此事无事实依据，其请求按长螺旋钻机钻孔灌注砼桩计算的上诉理由不能成立，原判决依据三冶公司提交的建设单位、监理方、施工单位签字确认的006号《工作联系单》按照潜水钻机钻孔灌注砼桩认定护坡桩和抗浮桩的工程造价为8518667元，具有事实依据，是正确的。双方当事人签订的《商品混凝土补充协议》明确约定：“由于赛马公司混凝土价格高于同行业价格，经双方协商结算时在当期《宁夏建材价格指南》结算价的基础上补充市场价与赛马公司的价差给予结算”，华城公司称此协议未经赛马公司确认而无效，商品砼补差价不应计算到工程总造价中，缺乏事实依据，亦违反双方在协议中的约定，原判决在此项费用经鉴定机构鉴定为120l642元的情况下支持三冶公司在一审中请求的954115.6元商品砼补差价款，本院亦予以认可。华城公司和三冶公司在《补充合同》中明确约定：“因承包人垫资施工本工程项目，发包人依据主合同第47条补充条款中第一款工程造价定额确定的依据而确定的工程造价额的基础上，按承包人实际完成的建筑面积增加每平米300元人民币做为承包人垫资施工的财务补贴。主体结构封顶发包人支付工程进度款时，以货币方式支付给承包人”，一审法院依照双方上述约定将垫资补贴款17201700元纳入工程总造价款并无不当。因此，原判决认定华城公司拖欠工程款为95795015.44元，是正确的。第二，华城公司是否应该支付拖欠工程款的利息、赔偿停工损失以及清偿三冶公司垫付的电费。华城公司未按合同约定付款，已经构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有�定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定以及双方在合同中“承包人垫资施工到主体结构封顶为节点，承包人提供工程预算书和中间验收书，发包人在主体结构封顶前审批确认完成，发包人在主体结构封顶后的15个工作日内按已完工程量对应造价的75%支付工程进度款”和“主体结构封顶应付工程进度款之日、主体结构封顶后每月支付工程进度款之日和工程结算后应支付结算工程款之日，发包人未按照约定时间和应支付额度支付承包人工程款，自应支付承包�工程款之日起，发包人以未付款金额按年息24%支付乙方财产利息”的约定，三冶公司请求华城公司按照约定支付利息，具有合同和法律依据，应予支持。2015年9月26日至2016年3月26日，以应付工程款95795015.44元×75%=71846261.58元为基数，按年利率24%计算。2016年3月27日起至判决生效之日的利息，以应付工程款95795015.44元为基数，按年利率24%计算。华城公司和三冶公司在《建设工程施工合同》和《补充合同》中既约定了拖欠工程款利息，又约定了垫资补贴款，华城公司上诉称垫资补贴款属于变相约定拖欠工程款利息，缺乏事实依据，本院不予支持。三冶公司因施工涉案工程而租赁机械及钢管等设备，双方合同约定华城公司在工程主体结构封顶后15个工作日内按照已完工程量对应造价的75%支付工程款。2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工�进度款，2016年3月涉案工程一直停工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，华城公司应按照法律规定赔偿给三冶公司造成的停工损失。关于华城公司是否应该支付三冶公司为其垫付电费6万元的问题，该电费是华城公司工程前期用电费用，应由华城公司缴纳。《鉴定意见书》中确定出的水电费用2450876元乃建设工程施工过程中产生的水电费用，与上述6万元借款并无关系，华城公司因资金困难由三冶公司为其垫付并向三冶公司出具借条承诺及时归还，华城公司依照约定应该归还借款6万元。第三，关于质保金和罚款的扣除问题。本案建设工程施工属于垫资施工�华城公司在合同解除和没有证据证明涉案工程存在质量问题的情况下主张质保金，没有事实和法律依据，且华城公司在一审期间也未就质保金问题提出任何主张，故对华城公司要求预留5%质保金的请求不予支持。华城公司主张扣除21000元罚款与《罚款通知单》显示的20500元的数额不符，其也自认实际未交罚款，三冶公司未在《罚款通知单》上签字确认，本院对华城公司要求扣除21000元罚款的请求不予支持。一审判决由败诉方华城公司承担诉讼费用，是正确的；华城公司虽然在一审时申请鉴定并自行交纳鉴定费，但其未向法院提交鉴定费用发票等证据，也未就鉴定费分担一事提出任何主张，原判决对鉴定费用的分担未予以认定不属于漏审。综上所述，华城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费695538元，由宁夏华城实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年八月三十一日法官助理 李元博书 记 员 野丽晶