广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1987号
上诉人（原审原告）：吴红辉。
委托代理人：林志平，广东鑫涌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳蛇口支行。
负责人：吴亮，行长。
委托代理人：李艺英，系公司员工。
委托代理人：陆涛，系公司员工。
原审被告：招商银行股份有限公司。
法定代表人：李建红，董事长。
委托代理人：陆涛，系公司员工。
上诉人吴红辉因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳蛇口支行（以下简称蛇口支行）、招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）借记卡纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第356号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴红辉在蛇口支行处申请办理了一张卡号为4xxxxx8的金葵花卡。2014年11月10日，该卡在广东省惠东县平山侨兴隆商行银联POS机上分别两次被刷卡消费5万元，总共被刷卡消费10万元。在收到上述被刷卡消费的短信之后，吴红辉立即于2014年11月10日16时27分向蛇口支行所在的深圳市公安局招商派出所报案，并于当日17时28分向蛇口支行申请了书面挂失申请，更换了银行卡号。
吴红辉一审诉讼请求：1、蛇口支行赔偿吴红辉存款损失100000元及利息（利息从2014年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告付清款项之日止）；2、招商银行对蛇口支行的上述赔偿承担连带责任；3、由蛇口支行、招商银行承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，吴红辉与蛇口支行之间存在合法有效的储蓄合同关系，双方的合法权益均受法律保护。吴红辉在银行卡被盗刷后立即向当地招商派出所报案及向蛇口支行书面申请挂失，根据一般常理可推断本案系犯罪分子通过伪卡实施交易导致吴红辉卡内资金损失。本案没有证据证明吴红辉、蛇口支行是否存在违约行为以及对于银行卡被伪造是否存在过错。在此情况下，原审法院根据双方当事人对银行卡和密码应承担的安全管理责任，根据公平原则，酌定吴红辉、蛇口支行对涉案银行卡内资金流失的款项10万元及自流失之日起的利息各承担50%的责任。即蛇口支行向吴红辉支付50000元及自2014年11月10日起计算至本判决确定还款之日利息。蛇口支行和吴红辉可待盗取卡内资金的犯罪分子承担刑事责任时在各自承担的损失范围内向其追偿。因蛇口支行具有独立承担民事法律责任的资格，因此招商银行无须再承担连带责任。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、招商银行股份有限公司深圳蛇口支行于本判决生效之日起十日内赔偿吴红辉款项50000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月10日起计算至本判决确定还款之日止）；二、驳回吴红辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，由原、被告各负担585元。
上诉人吴红辉不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判蛇口支行赔偿吴红辉存款损失人民币100000元及利息（利息从2014年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率计至蛇口支行付清款项之日止，暂计至2015年3月19日为2006．67元）；2、判令蛇口支行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院推断本案系犯罪分子通过伪卡实施交易导致吴红辉卡内资金损失，但却认定蛇口支行不存在违约行为及过错，属于认定事实错误。依据《商业银行法》第六条、第二十九条、第三十三条等规定，蛇口支行作为抗风险能力远胜于吴红辉的专业金融机构，蛇口支行应依约、依法采取有效举措保障吴红辉的存款等合法权益免受不法侵犯，同时蛇口支行依法、依约均有义务提供具有足以识别伪造银行卡等安全保障的交易设备及采取其它应有措施，保障吴红辉的存款等合法权益安全而不受侵犯。POS机和银行卡作为银行推出的交易场所和交易工具，既然银行允许其发行的借记卡在POS机上使用，银行就有义务保障在这个场所使用这个工具进行的每一笔交易都是安全的，有责任防范这个场所和工具不被他人利用。惠东县平山侨兴隆商行POS机系中国银联等银行方面的相关机构许可后进行交易结算的，该POS机未识别出非银行签发的真实借记卡即完成交易，系蛇口支行未能尽到谨慎审查及保障存款安全的合同义务，未能鉴别出银行卡的真伪，导致吴红辉的存款被盗刷100000元。蛇口运行的行为在合同法上应被认定为不适当履行，构成违约，应当承担违约责任，赔偿吴红辉经济损失。二、原审法院认定没有证据证明蛇口支行存在过错及违约，改用公平原则进行判决，属于适用法律错误。本案当中，吴红辉提供证据证实了其与蛇口支行存在储蓄存款合同关系及涉案银行卡内的存款数目，并在第一时间对卡内资金被盗刷进行报警和挂失，其已尽到了合理注意义务及举证责任。但蛇口支行认为其没有过错，其提供的证据系其单方制作，蛇口支行亦没有证据证明吴红辉存在借记卡密码保管不善的行为，以及资金被盗系因密码保管不善所造成。因本案属于在人机交易中发生的争议，涉及在高科技犯罪案件尚未侦破前，设置POS机一方当事人应否承担风险责任、如何分配当事人的举证责任等法律适用问题。参照适用《最高人民法院（关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复）的通知》审理、判决，并依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定及省高院的相关指导意见，存款信息、密码是否泄漏，存款是否由本人支取，应由银行承担举证责任。蛇口支行若认为可能系吴红辉遗失其涉案银行卡、泄露或遗失该卡密码、吴红辉或其授权他人支取等因素导致100000元存款丢失，均须由蛇口支行举证证实，蛇口支行未能提供证据证明吴红辉储蓄卡内存款被异地提取与吴红辉有关联，因此，蛇口支行对此应承担举证不能的法律后果。
被上诉人蛇口支行二审答辩称，1、坚持一审的答辩意见。2、本案中没有直接的证据证明存在伪卡，而且从本案涉案银行卡交易流水可以反映涉案交易发生后涉案银行卡内仍然存有余额242482.74元，也就是说卡被盗刷之后卡里的余额比被盗刷的金额还要大，但是没有再进行刷卡，这一点跟一般的伪卡特征是不符的。3、现在随着电子商务的发展，很多的交易尤其是现场交易，根本不会去核对真卡还是伪卡，只需要输入银行卡信息就可以完成交易，而且我们一审答辩状中已经明确说了，从某种意义上讲，银行卡根本不存在真卡和假卡的分别，识别的只是磁条轨道中所含有的信息，该等信息只要正确相关交易就能发生。4、章程中的相关规定不属于所谓的格式通用条款，即便是格式合同，银行章程是报备过银监的，而且当事人在签署的时候是明知凭密码交易的规则的，这个规则不是招商银行来定的，从某种角度来讲，这个规则是国家定的。本案借记卡的交易是通过密码进行的。综上，恳请二审法院驳回吴红辉的上诉。
经二审查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是借记卡纠纷，一审将案由定性为储蓄存款合同纠纷不当，本院予以纠正。
吴红辉作为涉案借记卡的持卡人，在涉案借记卡项下争议交易发生后立即向当地招商派出所报案并向蛇口支行申请挂失，根据常理推断，本案系伪卡交易导致吴红辉银行卡内资金的损失。蛇口支行提出涉案借记卡尚有24万余元未被支取，该争议交易发生的时间与一般伪卡交易时间不符，均不足以否定本案存在伪卡交易的事实。因此，对原审判决关于本案存在伪卡交易的认定，本院亦予确认。
本案二审阶段的争议焦点主要是责任的承担问题，吴红辉认为蛇口支行应全额赔偿其损失10万元，而蛇口支行认为系吴红辉对涉案银行卡的信息及密码保管不善，银行不应承担相应责任。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第6条的规定，蛇口支行对吴红辉涉案借记卡的存款具有安全保障义务。蛇口支行作为涉案银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理应承担伪卡的识别义务。吴红辉的借记卡被盗刷，显然系蛇口支行未能充分尽到交易安全保障义务，未能识别伪卡，导致吴红辉的损失，蛇口支行存在过错，应当承担相应的过错赔偿责任。其次，本案借记卡凭密码交易，持卡人对整个交易流程及银行卡账户财产安全也承担交易安全保障义务。银行卡密码具有私有性、唯一性和秘密性。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明蛇口支行对吴红辉涉案借记卡的密码泄露存在过错，故本院推定持卡人吴红辉没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。故吴红辉在本案中也存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本院结合本案的实际情况，考虑到普通持卡人相较于银行的弱势地位及相关金融、技术信息不对称等因素，从公平角度出发，认定本案双方对涉案借记卡中资金损失10万元，均负有过错责任，但蛇口支行应负主要过错责任，本院对原审判决关于双方各承担损失50%的认定予以调整，酌定蛇口支行承担70%损失，即7万元，吴红辉承担30%损失，即3万元。
综上所述，原审法院认定事实部分有误，适用法律和实体处理部分不当，本院予以纠正。对上诉人吴红辉上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第356号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第356号民事判决第一项为：招商银行股份有限公司深圳蛇口支行于本判决生效之日起十日内赔偿吴红辉款项70000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月10日起计至本判决确定还款之日止）；
三、驳回吴红辉的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费3510元，由上诉人吴红辉负担1053元，被上诉人招商银行股份有限公司深圳蛇口支行负担2457元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
助理 审 判员 王丹妮
二〇一五年九月十六日
书记员（兼） 李全慧
附：
《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国商业银行法》第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。