陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5901号
上诉人（原审被告）陕西福源置业有限公司，住所地：西安市莲湖区大兴东路12号307室。
法定代表人卢怡寰，该公司总经理。
委托代理人许强，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人杨旻，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张鹏，男，1978年7月7日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。
委托代理人刘靖，陕西格嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李西运，男，1963年9月30日出生，汉族，住西安市。
委托代理人程瑞敏，陕西乐友律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王文奇，男，1977年4月28日出生，汉族，自由职业，住西安市碑林区。
上诉人张鹏、陕西福源置业有限公司（以下简称福源置业）因与被上诉人李西运、王文奇提供劳动者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月24日早，李西运经案外人郭治全介绍，来到福源置业为投资商的太奥广场，给张鹏承接的太奥广场节庆制作灯笼、挂灯笼一事干活。为此，张鹏找来王文奇，王文奇找来郭治全一同干活。王文奇系张鹏的同学，干活所用钢构架子系王文奇焊接、制作。2013年11月25日中午时分，李西运挂灯，由王文奇挪移架子，在此过程中架子侧倒，李西运摔落致伤。随即，王文奇将李西运送往西安唐城医院住院治疗，被诊断为右股骨颈骨折、右股浅、腘、胫后静脉血栓形成等，2013年12月25日至2014年1月10日共16天，产生住院费用15068.16元，预交金额17500元、退费金额2431.84元；门诊费428.30元、担架急救费135元、此次17500元预交款张鹏支付9000元、王文奇支付8500元。住院退费由李西运继续用于治疗。
2014年1月10日至1月20日，李西运在第四军医大学西京医院住院11天，被诊断为右下肢静脉血栓形成、右股骨骨折术后。产生住院费、门诊费57453.9元。2014年3月，李西运于西安远通微循环研究所门诊部治疗，产生治疗费526.4元。2014年2月14日购买外购药花费135.25元。李西运还在西安交通大学医学院第一附属医院治疗，产生治疗费6227.4元。
李西运系陕西省商洛市商州区西荆镇沙渠村五组家庭户别，2008年9月至2013年7月在西安市新城区广义煤场从事旧货经营为生。有西安市公安局新城分局太华路派出所、西安市燃料公司太乐公司货场等证明。
经李西运、张鹏、福源置业申请，2014年7月1日陕西正义司法鉴定中心做出陕正义司鉴[2014]临鉴字第405号法医临床司法鉴定意见书，认为李西运1、右股骨颈骨折内容固定术后属九级伤残；2、后续治疗费约需6000元。李西运支付此次鉴定费用1600元整。其中后续治疗费系针对李西运右股骨颈骨折切开复位内固定术后需要所做，对李西运申请静脉血栓的后续治疗费一项遗漏鉴定，且未检查出李西运右下肢较左下肢短约2cm的情况。对此，李西运申请重新鉴定，并增加鉴定项目护理期限和误工期限，福源置业、张鹏对李西运重新鉴定的申请表示配合，故李西运于2014年8月18日递交申请重新鉴定。2014年11月7日，陕西蓝图司法鉴定中心做出陕蓝（2014）法医鉴字第361号司法鉴定意见书，认为李西运：1、本次外伤所致右股骨颈骨折经治疗后，遗留双下肢长度相差2.5cm，构成七级伤残；2、还需择期接受右股骨颈骨折内固定取除术，后续治疗费参照陕西省三级医院标准评估，约需八千至壹万元人民币；3、误工期为450日、护理期为150日。鉴定费3960元李西运支付。同时，张鹏、王文奇提出对李西运静脉血栓和本次事故之间是否存在因果关系鉴定，2014年12月1日，西安交通大学法医学司法鉴定中心做出，西交司法鉴定中心[2014]临鉴字第1808号法医临床司法鉴定意见书，认为李西运的静脉血栓和本次事故之间存在因果关系。该次鉴定费系李西运垫付1000元。后因张鹏、福源置业对陕蓝（2014）法医鉴字第361号司法鉴定意见结论持异议，故提出异议申请。对此，陕西蓝图司法鉴定中心做出陕蓝（2015）法医函字H2014361异议答复函，说明如下：依据《司法鉴定程序通则》规范，未规定法医活体检查过程中张鹏、福源置业必须到场，本鉴定中心亦未接到委托方通知要求法医活体检查过程中张鹏、福源置业必须到场；李西运右股骨颈骨折治疗后，本次法医活体检查过程中见其双下肢长度差2.5cm，符合GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》七级相关标准条款规定，构成七级伤残。对此，张鹏、福源置业仍持异议，再次提出异议要求重新鉴定，经询上一级人民法院，张鹏、福源置业在并未要求到场的情况下，鉴定机构选择系在监督下进行，张鹏、福源置业无必要到场。对于所述鉴定程序违法，张鹏、福源置业并未提交证据证明。
李西运诉称，2013年12月24日，其经人介绍到福源置业管理的莲湖区大兴东路12号太奥国际城提供劳务，为庆元旦给小区挂灯笼。2013年12月25日上午10时左右，王文奇负责扶脚手架，李西运在脚手架上给福源置业挂灯笼，而工程承包人为张鹏，期间李西运从移动脚手架上摔下来，被送至医院治疗，产生费用。现因双方就李西运产生医疗费等损失协商不成，故李西运诉至法院要求判令福源置业和张鹏连带向李西运承担医疗费66230元、后续医疗费10000元、误工费66230元、护理费20076元、残疾赔偿金165872元、鉴定费6560元，并由张鹏、福源置业承担诉讼费。
福源置业辩称，公司确实听说李西运因给太奥国际城节庆挂灯笼摔伤，但李西运并非福源置业找来干活，福源置业是找张鹏，由张鹏干活。认为福源置业不是本案适格被告，对李西运诉讼请求不予认可。
张鹏辩称，其与王文奇系同学，其个人在福源置业处承接了给太奥国际城节庆挂灯笼的活，其与福源置业之间为口头协议，福源置业给其支付对价，由西安龙阳公司代开发票，其交予福源置业做账。其与王文奇之间也是口头合作关系，与王文奇对半收取收益。王文奇叫郭治全来干活，郭治全又找来李西运干活。事发后，其支付李西运医疗费9000元。因对李西运二次鉴定程序持异议，故对李西运请求不予认可。
王文奇述称，2013年12月20日张鹏找其来丰禾路太奥国际城焊铁架用于挂灯笼，王文奇又找来郭治全、郭治全叫来李西运。王文奇在焊好铁架后，给人挪架子，在挪架子的过程中，铁架侧翻，李西运摔落致伤。王文奇送李西运至医院治疗，并支付李西运医疗费8500元，张鹏支付李西运医疗费9000元。认为李西运受伤并非王文奇所致，也非王文奇受益，故认为李西运不应起诉王文奇，且李西运系从张鹏处结算两日报酬，王文奇从张鹏处结算取得5200元。
原审法院认为，李西运系王文奇找来就福源置业开发太奥广场元旦装饰挂灯人员，而福源置业和张鹏就此事协商和结算，由张鹏雇佣王文奇。李西运本次受伤系在挂灯时不慎跌落所致，王文奇推送支架，所用支架为王文奇焊接。此中，李西运和王文奇应尽到安全义务，在李西运下架后再移动支架继续作业，故李西运和王文奇在此事中均有责任，应各自以20%和30%的比例承担。福源置业和张鹏为李西运所提供劳务的发包人和雇主人，未对李西运实施劳务作业期间提供足够的安全生产条件，故对李西运在本案损失连带承担50%的责任。因一次鉴定未对李西运伤情和请求做出足够评定，故继而进行二次鉴定，福源置业虽对二次鉴定提出重新鉴定的申请，但经答疑等程序后，张鹏、福源置业无证据证明鉴定程序或内容有违法之处，故本案应以二次鉴定意见为证。本案中李西运的损失有：1、医疗费，已付17500元；未付医疗费为64906.25元。2、后续医疗费根据鉴定结论评定以10000元计算为宜。3、李西运事发时52周岁，受雇于张鹏，系个人劳务，其主张误工费，误工期间经鉴定为450日，虽无证据证明其事发前三年平均收入证据，但结合其提交长期在城生活务工证明，误工费以法庭辩论终结前上一年度在岗职工平均工资48853元/年计算为宜，为60089.19元。4、护理期经评定为150日，李西运虽未提交护理费证据等，但李西运需要护理属实，护理费以护工人员日工资标准100元/日为宜，计15000元。5、残疾赔偿金，李西运提交证据证明其长期在城生活、务工，以在城收入为主要生活来源，故其伤残赔偿金以城镇人口标准计算，李西运主张165872元，在合法范围内，本院依法予以确认。6、鉴定费6560元，系因本案纠纷产生，已由李西运垫付,李西运按责任比例承担1312元、王文奇承担1968元、张鹏承担3280元。上述费用除张鹏和王文奇合计垫付17500元，按照责任比例李西运份额3500元、王文奇5250元、张鹏8750元。未赔偿315867.44元扣减上述李西运承担3500元为312367.44元，扣减已付超出责任比例费用，由王文奇向李西运承担92428.20元、张鹏向李西运承担159213.70元，福源置业就上述张鹏赔偿费用承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条和第二十五条之规定，判决如下:一、本判决生效后三十日内，被告张鹏赔偿原告李西运医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费共159213.70元；二、被告陕西福源置业有限公司就被告张鹏前款赔偿义务承担连带赔偿责任；三、本判决生效后三十日内，第三人王文奇赔偿原告李西运医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费共92428.20元；四、驳回原告李西运其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6171元（原告李西运已预交1165元），由原告李西运承担1165元，本院免于收取。由被告陕西福源置业有限公司和张鹏承担2470元,第三人王文奇承担2536元,被告和第三人应承担诉讼费，待执行时向本院交纳。
宣判后，张鹏、福源置业均不服向本院提起上诉。
张鹏上诉称，一、原审认定李西运应按照城镇人口标准计算伤残赔偿金认定错误，认为李西运应当按照农村人口赔偿标准计算相关赔偿金。二、张鹏对第二次的伤残鉴定不认可，认为李西运要求重新鉴定伤残等级的理由就是违背事实。三、原审判决计算李西运误工费计算错误。综上，请求撤销原审判决第一条，改判张鹏赔偿李西运医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费共计78400元。
李西运辩称，一审法院认定事实准确无误，关于第二次伤残鉴定，法官在做第二次鉴定过程中，多次传唤张鹏，张鹏一直都不到，我符合了在城市工作一年以上条件，二次鉴定结果也是符合法律的，我认为一审法院判决是公正的，请求驳回上诉。
福源置业辩称，对于张鹏的上诉意见予以认可。
王文奇经传票传唤未到庭未发表答辩意见。
福源置业上诉称，正如原审法院所查明事实，本案中福源置业只是相关劳务的发包人，而张鹏才是劳务活动的雇主。但原审法院在判决张鹏承担相应赔偿责任后，判决福源公司承担连带责任显然与事实不符、与法有悖。1、涉案劳务即在福源公司开发的太奥广场内挂灯笼，结合本案实际情况来看，福源公司所发包的挂灯笼相关劳务根本不存在所谓的资质要求。基于此，原审法院在判决中也并未认定劳务需要资质。但却错误判决福源公司承担连带责任，实属错误。综上所述，福源置业认为原审判决，有关福源公司承担连带责任的结果确实错误特提起上诉，请求1、依法撤销西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第01027号民事判决书第二项，驳回针对福源置业的不当起诉；2、诉讼费用由张鹏、李西运、王文奇承担。
李西运辩称，挂灯笼不是在地面上挂，因此应该有一定的安全保障和高空作业资质，所以福源置业把活分包给他人的时候，应该采取安全措施，也应考虑到高空作业的存在的危险，请求驳回上诉，维持原判。
张鹏辩称，我认为本案只是一个单纯的挂灯笼，不需要资质，受害人是王文奇找的，我和李西运没有直接关系，我也认为福源公司不应该承担连带责任。
经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人均无异议。
本院认为，本案争议焦点一、福源置业应否就张鹏承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；焦点二、原审按照城镇标准计算李西运伤残赔偿金，以第二次鉴定结果作为认定案件事实的依据及李西运的误工费的计算是否正确。关于焦点一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第十一条第（二）款“雇员在从事雇佣活动中，因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主，没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案李西运给张鹏承接的太奥广场挂灯笼时不慎跌落致伤，由于该劳务并不存在相关资质的要求，因此，依上述法律规定，原审法院判令福源置业承担连带赔偿责任系适用法律错误。福源置业上诉认为其不应承担连带责任之理由正当，应予采信。关于争议焦点二，因李西运提供证据证明其长期在城生活务工，并以在城务工收入为主要生活来源，故原审法院按照城镇标准计算李西运的伤残赔偿金是正确的。关于鉴定问题，由于第一次鉴定对李西运静脉血栓的后续治疗费一项遗漏，且未检查出李西运右下肢较左下肢短约2cm的情况，对此李西运申请重新鉴定并增加护理期限和误工期限的鉴定项目，福源置业、张鹏对李西运申请重新鉴定表示配合，现张鹏亦未提供证据证明第二次鉴定程序、内容违反法律规定，故原审法院以第二次鉴定结论作为认定案件事实的依据，亦是正确的。关于误工费，原审法院结合李西运提交长期在城生活务工证明，按照经鉴定确定的误工期间以法庭辩论终结前上一年度在岗职工平均工资，计算误工费，亦无不当。因此，张鹏的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。综上，原判第一、三、四项正确，应予维持，第二项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01027号民事判决第一、三、四项；
撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01027号民事判决第二项。
一审案件受理费按原审法院判决执行；张鹏缴纳的二审案件受理费1760元，由张鹏承担，陕西福源置业有限公司缴纳的二审案件受理费3484元，由李西运承担2000元，陕西福源置业有限公司承担1484元。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一六年九月二十六日
书记员 孙 妍