昆明市西山区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云0112刑初293号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被害人暨附带民事诉讼原告人陈某，男，1973年2月18日出生，公民身份号码510xxxx********，汉族，四川省自贡县人。
委托诉讼代理人陈永通，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。
被告人雷万兵，男，1995年7月10日出生，公民身份号码532xxxx********，汉族，小学文化，无业，云南省昭通市彝良县人，捕前住云南省昆明市西山区。因本案于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人暨委托诉讼代理人尹元春，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉〔2016〕254号起诉书指控被告人雷万兵犯故意伤害罪向本院提起公诉。诉讼过程中，被害人暨附带民事诉讼原告人陈某以被告人雷万兵赔偿其经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院一并受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日、2017年5月23日在本院公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员郭彦伲、代理检察员赵航出庭支持公诉，被告人雷万兵及其辩护人暨委托诉讼代理人尹元春、被害人暨附带民事诉讼原告人陈某及其委托诉讼代理人陈永通到庭参加了庭审。庭审中，被告人雷万兵及其辩护人暨委托诉讼代理人尹元春、被害人暨附带民事诉讼原告人陈某及其委托诉讼代理人陈永通均未申请回避。因案情复杂，经云南省昆明市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
昆明市西山区人民检察院指控：2016年10月23日20时许，被害人陈某与胡某（在逃，具体信息不详）、董某某在本市西山区船房X社新村XX号一楼茶室内打麻将，时至23时许三人产生纠纷，被告人雷万兵与其他两名昭通口音男子（在逃，具体信息不详）对被害人陈某进行殴打，并多次用脚踢击其腹部，董某某报警后，胡某、雷万兵和其他两名参与殴打的男子逃离现场。经鉴定，被害人陈某为重伤二级。
公诉机关认为，被告人雷万兵，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款�犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人雷万兵对公诉机关指控的罪名和犯罪事实提出异议，认为当时情况并非公诉机关所指控的那样，其没有打过被害人陈某。
被告人雷万兵的辩护人暨委托诉讼代理人提出如下辩护意见：一、现有证据无法准确证明受害人陈某的伤情与被告人雷万兵的行为之间存在因果关系。首先，双方发生争议行为至陈某到医院就诊的时间相隔十几个小时，这十几个小时陈某在哪里、做了什么、是否与其他人发生过冲突？陈某的妻子证实陈某在家睡觉，可证人周某某却证明案发当晚与陈某通过两次电话，陈某称其在医院输液，并未在家睡觉。其次，案发当时因董某某报警，警察到现场时受害人陈某在现场，如其当时真是受到被告人雷万兵的故意伤害行为，为�么不向警察说明并立即前往医院检查，而是选择乘坐摩的离开现场。最后，现有证据中，除受害人陈某的报案及陈述外，没有第三方面有力的证据能够证明被告人雷万兵存在故意伤害陈某的事实。二、本案的客观事实是，案发当晚，被告人雷万兵在周某某经营的茶室看别人玩麻将，听见旁边一桌玩麻将的人怀疑陈某出老千发生争执，被告人雷万兵因之前与陈某玩过麻将且输过几百块钱给陈某，故想拉陈某到外面问情况，所以拉了陈某的衣领，此时因有人报警警察赶到了现场，所以离开了现场。这一事实不仅有被告人雷万兵的供述，还有陈某、董某某、周某某的证词能够印证部分。综上所述，辩护人认为，被告人雷万兵不构成故意伤害罪，不能因为受害人有损害结果，就让当时与他有过接触的被告人雷万兵来承担相应责任。
为支持上述指控�公诉机关向法庭、被告人雷万兵及其辩护人暨委托诉讼代理人、附带民事诉讼原告人陈某及其委托诉讼代理人出示了以下证据：
一、户籍证明及前科材料，证实被告人雷万兵具有完全刑事责任能力，无前科。
二、到案经过，证实2016年10月23日23时至23时49分，受害人陈某在昆明市西山区船房X社新村XX号一楼茶室与一名男子及董某某打麻将时，因一同打麻将的男子怀疑陈某与董某某联手打假麻将，赢了他的钱，双方争吵引起纠纷，该男子及其随行的三名男子将陈某打伤后离开。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，陈某的伤情为重伤二级。经公安机关工作，被告人雷万兵有重大作案嫌疑。2016年11月12日11时许被告人雷万兵自行到派出所投案，到案后只承认对陈某有拉扯行为，没有对其进行殴打。
三、�身安全检查笔录，证实对被告人雷万兵的体表伤情、病情及随身财物进行检查的情况。
四、现场检测报告书，证实经对被告人雷万兵的尿样进行检测，吗啡检测呈阴性，安非他明检测呈阴性。
五、证人证言
1、证人周某某2016年10月24日证言证实，2016年10月23日23时左右，有人在其开的麻将室内打架。打架的一方叫陈某，是一个40岁左右的男子，另一方有四个人，其中一个是叫小兵的25岁左右的青年男子，一个是小兵的老板，是一个35岁左右的胡姓男子，还有一个30岁左右的刘姓男子和一个身高一米七的男子。当天20时左右，陈某、胡姓男子和一个20岁左右叫小美的女人一起到周某某开的麻将室打麻将。当晚23时左右，胡姓男子说陈某和小美联合打假麻将赢他的钱。周某某听见争吵后过去看，看见双方撕扯在一起，后来陈某就躺在地上，衣服都被撕烂了，周群芳赶忙劝架，将陈某和胡姓男子拉开。后来双方又继续吵，胡姓男子和手下的三个人就与陈某拉扯，后来陈某又倒在地上，小美打了110报警。周某某没有看清楚陈某两次倒地的过程，当时双方都没有明显的伤情，只是陈某的衣服被撕烂了。双方在警察来之前就走了。10月24日凌晨2时和4时，周群芳打电话给陈某问了他的伤情，陈某说在医院打点滴。当天上午10时左右陈某的妻子（姓谢）打电话跟周某某说陈某当天早上去医院做了检查，脾胃出血需要做手术，周某某才知道陈某凌晨没有去医院，而是在家里睡觉。
证人周某某2016年12月6日证言证实，2016年10月23日晚23时，周某某在其开的茶楼里看电视，陈某、胡姓男子和小美在距其一米左右的地方打麻将，胡姓男子的两个小弟在旁边看，�兵在另一桌打麻将。胡姓男子怀疑小美和陈某联手作假赢他的钱，就和他的两个小弟站起来打陈某和小美，小兵也跑过来参与打架。小美被胡姓男子打了一巴掌之后就跑了。胡姓男子等人便和陈某抓扯在一起，周某某将胡姓男子拉到4-5米远的地方，小兵和另外两个男子便对陈某拳打脚踢，其他客人也过去劝架，大约过了一分钟才将两边的人完全拉开，陈某的衣服被撕烂了。之后陈某一再解释其没有打假麻将，小兵和另外两个男子又对陈某拳打脚踢，大约过了30秒，陈某被打了仰面倒在地上，小兵等三名男子继续对陈某拳打脚踢，其他人赶忙劝架把三名男子劝开，陈某才慢慢站起来，当时陈某身上也没有出血以及受伤的情况。胡姓男子没有殴打陈某，周某某没有看清楚三名殴打陈某的男子如何下手，陈某不敢还手，没有殴打对方。
证人周某某2017年4月9日证言证实，其在第一次证言中隐瞒了一些案发当时的情况，原因是怕被胡姓男子报复，因为案发当晚胡姓男子对其进行过口头威胁。案发后，陈某的妻子一直要周某某对陈某的受伤负责，要周某某垫付医疗费，说如果不垫付就要把陈某抬到周某某的茶室，案发后周某某已经先后给了陈某人民币11000元的医疗费，同时因为案情比较严重，周某某在第二次证言中向公安机关说了实情，对于陈某受伤的过程，以其第二次的证言为准。
2、董某某证言证实，2016年10月23日，其与两名男子在船房新村一社50号一楼麻将室打麻将，其中一名男子说董某某与另一名男子联手赢钱，双方就发生了打架。参与打架的一方是伤者陈某，另一方有四个人，第一个是与董某某一起打麻将的35岁左右的男子，第二个是28岁左右的男子，第三个是23岁左右的男子，�四个是外号叫“小兵”的男子。双方发生争吵时，第一个男子打了董某某一巴掌，董某某因害怕就往二楼跑。董某某跑上楼后，四个男子就围着陈某打，约2分钟后打架的声音才停了，董某某便打电话报了警。董某某没有亲眼看到打架的过程。
3、证人谢某某证言证实，陈某系其丈夫，陈某于2016年10月23日当晚12时左右回到家，其次日凌晨1时左右起来上厕所的时候看到陈某在一楼的床上坐着，脸色不好，谢某某以为是陈某打牌之后心情不好，就没有理他。次日上午8时左右，谢某某起床，看到陈某还在床上坐着，谢学云问他为什么还不去上班，陈某就说他昨晚被一起打麻将的人打了，肚子痛，一直到天亮都没有睡着。谢某某便带ＸＸ去医院检查，医生说要立即做手术，不能耽搁，预计要十万元手术费。谢某某便打电话让周某某付钱。陈某回家时没有明显的外伤，也没有发出过呻吟的声音。
4、证人吴某某证言证实，案发当天，吴某某在案发现场打麻将。吴某某是当晚21时左右去玩的，大约22时麻将室内有人吵了起来，吵架的人中有一个是女的，另一方有2-3名男子，吴启贵不记得吵架的人的长相，也不清楚吵架的原因，他们吵架之后吴启贵就离开了。
5、证人何某言证实，案发当天，何某在案发现场打麻将，后麻将室内有人打架。打架的一方是一个胡姓男子，其手下有3-4名男子，另一方是一个40岁左右的四川男子。何某是当晚21时去玩的，上述双方发生吵架的时候大概是22时，具体原因听胡姓男子说是因为四川男子和一个女子打假麻将赢了他的钱，胡姓男子就和他手下的三、四个小弟一起打了四川男子和那个女子。何某过去劝架，看见四川男子被踢了一脚肚子之后就坐在地上，然后四川男子自己站起来，何某就到中间拦着，劝人多的这一方不要打了。除何剑之外，麻将室内还有三、四个人在劝架。被打的女子趁乱跑了，被打的男子一再解释其没有打假麻将，胡姓男子走出门外，何某就去让胡姓男子不要计较了，这时胡姓男子的手下又扯着被打的四川男子，双方争吵了一下之后，警察就来了。
六、被害人陈某的陈述，陈某因被人打伤而住院，被打的只有其一个人，对方有四个人，都是其第一次见的人。第一个是与其打牌的30岁左右的男人，第二个是一个身高1.80米的一个20岁左右的男人，第三个是一个21岁左右很瘦的男人，第四个是一个20岁左右身材矮胖的男人。2016年10月23日晚20时左右，其与小美（女）和第一个男子一起在周某某开的麻将室打牌。�晚23时左右，第一个男子输了七、八百元，便说陈某与小美联手打假麻将，该男子抓了放在陈某和小美前面的钱，并让其手下的人打陈某和小美，小美被打了一下之后就跑了。第一个男子手下的三个人便轮流打陈某，第二个男子踢了陈某的左边肚子，把陈某踢倒了，陈某起来之后又被他抓住衣服用拳头打头和肩，一边打还一边骂。周某某过来劝架但没有劝住。第三名男子又来拉陈某，要让陈某去外面，陈某不敢去，第三个男子就对陈某拳打脚踢，踢他的肚子，陈某被打了仰面躺在地上，周群芳又来拉架。第四个男子又去对陈某拳打脚踢，踢陈某的肚子，打他的胸口和头。后来第一个男子叫三人停手，并让陈某去麻将室外面。这时有人报警，对方四人就先走了。陈某认为其没有受什么伤，且怕对方四人追他，他就坐了一辆电动车回家了。陈某次日凌晨0时左右回家，当时感觉肚子疼，就睡了，早上醒了之后还是觉得肚子很疼，就到医院检查，并按医生要求进行了手术。
七、被告人的供述与辩解，被告人雷万兵2016年10月中旬在船房村一社一家麻将室内打麻将，当晚22时左右，在隔壁桌打麻将的人吵起来，其中一个男子说另一名男子打假麻将赢了钱。被告人雷万兵就过去劝架，并拉了后来被打伤的男子的衣领想把他拉走，但是没有劝开双方，被告人雷万兵就走了，之后发生的事情其不清楚。
八、鉴定意见，证实根据现有资料及法医临床检查分析，陈某外伤致腹部闭合性损伤（腹腔积血500ml、脾破裂），行剖腹探查+脾脏切除术后，其损伤达重伤二级鉴定标准，即其伤情鉴定为重伤二级。
九、现场辨认笔录及照片，证实被告人雷万兵辨认出其拉扯被害人陈某的地点为船房新村X社XX号。
十、辨认笔录，证实被害人陈某辨认出被告人雷万兵是案发当天对其拳打脚踢的男子之一，证人周某某辨认出被告人雷万兵是其所称的“小兵”，证人何某辨认出被告人雷万兵是案发当天踢了被打男子的肚子的人。
十一、办案说明，证实因案发地为城中村，所以没有调取到监控视频。
上述证据均经当庭质证，被害人陈某及其委托诉讼代理人均无异议。被告人雷万兵对证据五提出异议，认为其没有打过陈某，只是拉了被害人陈某的衣领，之后的事其不清楚，也不知道陈某是被谁打的；对证据六提出异议，认为其并未参与打架，也不认识参与殴打陈某的人；对证据七予以认可，并称其只是拉了陈某以下，且当时陈某好像喝酒了；对证据八提出异议，认为其不知道陈某�伤是怎么来的；对其余证据无异议。被告人雷万兵的辩护人暨委托诉讼代理人对证据二无异议，认为被告人雷万兵没有打过陈某；对证据五中证人周某某及董某某的证言提出异议，认为证人周某某在第一次证言中陈述其没有看到陈某被打的过程，在第二次证言中就推翻了第一次证言，陈述了打架的过程，该陈述与陈某的陈述一致，证人周某某与陈某的妻子是老乡关系，又与陈某在深夜打电话，可能与陈某关系密切，故证人周某某的证言不能作为证据使用，周某某在第三次证言中说其第一次证言不敢说实话是怕被打击报复，但没有证据证实；董某某的证言只能证明当时发生了打架，不能证明打架的具体情况；对证据六提出异议，认为被告人雷万兵是一个人去打麻将的，并不认识胡姓男子；对证据八的意见与被告人雷万兵的意见一致；对证据九提出异议，认为该证据�能证明被告人雷万兵在现场，但不能证实其打了陈某。
本院认为，上述证据一、二、三、四、八、九、十一采证程序合法、内容客观真实，可作为本案认定事实的根据，本院予以确认。对于证据五中证人周群芳的证言，其在三次证言中对陈某受伤的过程作出了两种不同的陈述，但其两种陈述之间没有矛盾之处，其也对产生两种陈述的原因作出了合理解释，且其对于陈某受伤的过程的陈述与证据五中证人何某的证言及被害人陈某的陈述相互印证，故本院对证人周某某、何某的证言及被害人陈某的陈述中关于陈某受伤的过程的陈述予以确认。对于证据五中证人董某某、吴某某的证言，均证实了案发当天陈某与他人因打麻将发生口角的情况，与上述证人周某某等人的证言相互印证，本院对此予以确认。对于证据五中证人谢某某的证言，与被害人陈某的陈述相互印证，也与被害人陈某的就诊情况及伤情相互印证，本院对此予以确认。对于证据六暨被告人雷万兵的供述与辩解，因其作无罪供述，且其供述的内容与其余证据记载的内容不符，故本院对此不予确认。
附带民事诉讼原告人陈某根据公诉机关的指控，提出以下诉讼请求：1、判决被告人雷万兵依法承担刑事责任;2、被告人雷万兵立即赔偿原告人陈某医疗费人民币35889.06元、住院期间伙食补助费人民币800元、护理费人民币920.55元、误工费人民币21057.53元、鉴定费人民币700元、精神抚慰金人民币5000元、营养费人民币3000元、交通费人民币1000元，合计人民币78367.14元。
针对附带民事诉讼原告人陈某的诉讼请求，被告人雷万兵辩称，陈某起诉的不是事实，被告人雷万兵并未参与打麻将，但被告人雷万兵应当承担赔偿责任。被告人雷万兵的辩护人暨委托诉讼代理人�称，被告人雷万兵不构成犯罪，不应当承担赔偿责任，但如果法院判决被告人雷万兵承担赔偿责任，对于医疗费、鉴定费请法院酌情判处，对于护理费因为没有证据证实陈某需要护理所以不予认可，对于误工费因为没有证据证明陈某产生误工损失所以不予认可，对于精神抚慰金因陈某不构成伤残所以不予认可，对于营养费、交通费因没有证据所以不予认可。
附带民事诉讼原告人陈某向法庭及被告人雷万兵出示了以下证据：
一、云南圣约翰医院出院证、云南圣约翰医院住院收费票据医疗门诊票据，欲证明陈某2016年10月23日受伤后住进云南圣约翰医院，2016年11月1日出院，住院8天，花费医疗费35889.06元。
二、云南天禹司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票，欲证明陈某此次受伤的伤情为重伤二级，花费鉴定费人民币700元。
三、云南圣约翰医院护理证明、出院后修养证明，欲证明陈某住院期间需要专人护理，出院后需要全休半年。
四、昆明市藤智屋制衣有限公司出具的收入证明，证明陈某的月收入为3500元。
经质证，被告人雷万兵及其辩护人暨委托诉讼代理人对证据一中有原件的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为住院日期存在错误；对证据二、三的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据四不予认可，认为没有劳动合同。
本院认为，附带民事诉讼原告人陈某提交的证据中，证据一中2016年10月24日的收据记载的收费项目为胶带，但未加盖医院公章，也没有医嘱相印证，故本院对此不予确认；对于其余证据，符合证据的形式要件，与本案的审理具有关联性，本院对此予以确认。
经审理查明，2016年10月23日20时许，被害人陈某与董某某及一男子（未归案，具体信息不详）在昆明市西山区船房X社新村XX号一楼的麻将室内打麻将。当晚23时许，上述三人发生纠纷，被告人雷万兵伙同他人对陈某进行殴打，并多次用脚踢击陈某的腹部。董某某报警后，被告人雷万兵等人逃离现场。
陈某受伤后，于2016年10月24日到云南圣约翰医院住院治疗，2016年11月1日出院，住院天数8天，花费门诊费人民币663.87元、医疗费人民币34340.45元。陈某的出院诊断为：1、创伤性失血性休克；2、腹部闭合性损伤，脾破裂；3、全身多处软组织挫伤。出院医嘱“有术后继续院外对症、支持等巩固治疗”及“注意休息，加强营养”。经鉴定，陈某外伤致腹部闭合性损伤（腹腔积血500ml、脾破裂），其伤情为重伤二级。陈某为此支出鉴定费人民币700元。昆明市藤智屋制衣有限公司2017年3月1日《证明》记载，陈某系该公司员工。
本院认为，被告人雷万兵故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人雷万兵的辩护人认为，案发当晚，被告人雷万兵只是拉了被害人陈某的衣领，并未对陈某实施殴打，陈某的伤情与被害人雷万兵无关，但证人周某某、何某均辨认被告人雷万兵系殴打陈某的人，且陈述被告人雷万兵对陈某拳打脚踢、踢了陈某的肚子，以上证言相互印证，也与陈某自己的陈述相印证，同时与陈某的伤情相印证，故被告人雷万兵的辩护人的辩护意见与本案的事实不符，本院不予采纳。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定�“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”本案中，雷万兵故意伤害陈某的身体，应承担因此造成的经济损失。对于医疗费，陈某的主张中有人民币35004.32元有票据证实，本院对此予以支持。对于住院伙食补助费，陈某主张的人民币800元（人民币100元/天×8天）符合法律规定，本院予以支持。对于护理费，因陈某系重伤二级，客观上需要护理，故本院根据2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算陈某的护理费为人民币46067元/365天×8天≈人民币1009.69元，陈某主张的人民币920.55元符合法律规定，本院予以支持。对于误工费，因未有医疗机构出具的误工时间证明，陈某也未举证证明其因伤致残持续误工，故本院根据其伤情及继�治疗、注意休息的医嘱酌情支持其自受伤之日起100日的误工费。对于收入情况，陈某、提交了昆明市藤智屋制衣有限公司的《证明》证明其工作情况及收入情况，《证明》记载的月收入人民币3500元在法律规定的标准内，本院予以支持。综上，本院确认陈某的误工费为人民币3500元/30×100天≈11666.67元。对于鉴定费人民币700元，因陈某提交了鉴定中心出具的正规发票，本院对此予以确认。对于陈某主张的精神损害抚慰金人民币5000元，不属于本案审理范围，本院在本案中不予处理。对于营养费，因陈某确有加强营养的医嘱，本院酌情支持人民币2000元。对于交通费，本院酌情支持人民币300元。综上，陈某受伤产生的经济损失为：医疗费人民币35004.32元、住院伙食补助费人民币800元、护理费人民币920.55元、误工费人民币11666.67元、鉴定费人民币700元、营养费人民币2000元、交通费人民币300元，合计人民币51391.54元，应由被告人雷万兵承担。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷万兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2019年11月11日止）；
二、被告人雷万兵于本判决生效之日起十五日内赔偿被害人暨附带民事诉�原告人陈某医疗费人民币35004.32元、住院伙食补助费人民币800元、护理费人民币920.55元、误工费人民币11666.67元、鉴定费人民币700元、营养费人民币2000元、交通费人民币300元，合计人民币51391.54元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 合 峰
人民陪审员 董慧红
人民陪审员 东门丽
二〇一七年七月十日
法官 助理 陈婧怡
书 记 员 叶绍会