贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终376号上诉人（原审被告）：贵州天日房地产开发有限公司。法定代表人黄清海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马玄斌，贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310196595。被上诉人（原审原告）：河南省佳盛电力工程有限公司。法定代表人：魏国军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文屏，男。委托诉讼代理人：兰宝良，男。上诉人贵州天日房地产开发有限公司（以下简称“天日房开公司”）因与被上诉人河南省佳盛电力工程有限公司（以下简称“佳盛电力工程公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2016)黔0221民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天日房开公司的委托诉讼代理人马玄斌与被上诉人佳盛电力工程公司的委托诉讼代理人陈文屏、兰宝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天日房开公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发�重审，案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。（一）本案中所涉工程存在严重质量问题，上诉人至今未擅自投入使用。被上诉人在一审中出示的《客户受电工程竣工检验意见书》所加盖的印章并非上诉人加盖，该工程至今未竣工验收，且上诉人也未投入使用，一审法院错误认定上诉人在没有验收的情况下擅自使用。从上诉人一审中向法庭出示的钟山供电局出具的二份《用电检查结果通知书》能充分证实，本案所涉工程存在严重质量问题，无法正常投入使用。被上诉人在一审中所出示的《客户受电工程竣工检验意见书》验收时间为2013年7月8日，钟山供电局向上诉人下发《用电检查结果通知书》要求对该工程立即整改的时间为2013年7月9日。也就是说，被上诉人在2013年7月8日私自出具《用电检查结果通知书》报钟山供电局验收，钟山供电局第二天已认定该工程为不合适工程，并要求立即整改。上诉人收到立即整改通知后，要求被上诉人按通知要求进行整改，被上诉人未按钟山供电局要求履行立即整改义务。因此，该工程无法正常投入使用，一审法院错误认为涉案工程已验收合格，并且上诉人已对该工程擅自投入使用缺乏事实及法律依据。（二）上诉人已支付被上诉人工程款中有700000元是材料款，该款应在已付工程款中扣除。被上诉人所使用的涉案工程材料均由贵州红桥乾昇闽商置业有限公司（涉案工程业主方）股东张建佃之子供应，由于被上诉人未支付材料款，经被上诉人与上诉人协商用材料款抵扣部分工程款，双方协商一致后被上诉人于2014年1月21日向上诉人出具《付款证明单》，载明收到上诉人支付工程款700000元。被上诉人在一审庭审中认可涉案材料由张建佃之子供应的事实，但否认用材料款抵扣工程款的事实，并称已支付张建佃之子材料款，却未向法庭提供支付材料款的相关凭证。一审法院在没有查清该笔款项是否支付的情况下错误的不予扣除无事实及法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院在没有任何证据的情况下臆测推断上诉人擅自使用涉案工程，并且适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，不支持上诉人一审陈述该工程存在严重质量问题的辩解，严重损害上诉人合法权益。综上，一审法院审理该案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案的事实，撤销一审判决，将该案发回重审。被上诉人佳盛电力工程公司答辩称，本案中所涉工程不存在任何质量问题，而且上诉人早已投入使用至今，上诉人未支付被上诉人工程款700000元，一审法院认定事实清楚，适用法律�确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。佳盛电力工程公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款1358000元。2、被告向原告支付逾期违约金277032元（以欠付工程款1358000元为基数，从2013年7月8日算至2016年5月7日，按年利率6%计算，从2016年5月8日起，按照年利率6%计算至本息还清为止），上述共计1635032元。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年4月29日，原告佳盛电力工程公司（承包方，作为乙方）与被告天日房开公司（发包方，作为甲方）签订了《闽商科技园配电工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称：闽商科技园1-3#楼配电工程；工程地点：六盘水市红桥开发区闽商科技园园区内；承包方式：包设计、包设备材料采购、包安装、包工期、保质量、包验收合格送电；承包范围：详见合同中承�范围表；供电配套相关电力管网工程造价：1、根据“闽商科技园园区配电工程施工设计图册”和施工承包范围，闽商科技园1-3#楼配电工程以：捌拾捌万捌仟元整的合同总价包干。2、如实际施工范围或工程质量超出设计或双方确认的预算以及合同约定，应在双方协商的基础上，对合同费用进行调整；本合同工程开工日期为2013年4月24日，工程竣工日期为2013年5月24日，合同总工期为30日历天（含验收合格后通电）；担保及工程款结算：1、乙方承诺合同签订后向甲方账户存壹拾万元人民币作为本合同的履约保证金，该保证金在电缆保护管敷设施工及高层材料到齐后返还。2、经供电部门及甲方验收合格后七个工作日付清95%货款余额年付清；设计、设计变更与施工：1、本工程的施工质量，乙方均按国家现行规范和电力行业标准即乙方有关规定进行施工。施工期间甲方�专人参与监督。（隐蔽工程双方签字认可）。2、……3、……4、……；竣工验收：1、闽商科技园1-3#楼配电工程由乙方组织相关电力部门及甲方进行验收。2、竣工工程验收合格，从验收之日起七天内，乙方向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管、致使验收后的工程发生损失，由甲方承担；在进行竣工工程验收时，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并在双方议定的期限内完成。经验收合格后，再行移交，由此造成工程逾期交付的；乙方应偿付给甲方工程造价总额每日万分之一的逾期违约金；在进行竣工验收时，乙方应在验收前3天内向甲方提供供电配套相关电力管网工程竣工图三套；工程竣工验收到达合格标准后，由乙方对本工程质量负责保修，保修期为1年。质量保修金为工程结算总价的5%（无息）。甲方在工程竣工验收之日起保修期满的第14日内，返还保修金给乙方；违约责任：由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工送电，（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按本期供电配套建设相关电力管网延期工程部分总额万分之一的逾期违约金，违约金最高限额为合同价件的2%。甲方不得借故拖欠应付款项，如延期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金”。该合同还对供电方案及供电容量的计算标准、物资采购供应、争议解决方式等事宜进行了约定。2013年6月8日，原告佳盛电力工程公司（承包方，作为乙方）与被告天日房开公司（发包方，作为甲方）签订了《闽商科技园配电工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称：闽商科技园1-3#楼配电工程；工程地点：六盘水市红桥开发区闽商科技园园区内；承包方式：包设计、包设备材料采购、包安装、包工期、保质量、包验收合格送电；承包范围：详见合同中承包范围表；供电配套相关电力管网工程造价：1、根据“闽商科技园园区配电工程施工设计图册”和施工承包范围，闽商科技园增加承包范围第壹条，配电工程以壹佰万元整的合同总价包干。2、如实际施工范围或工程质量超出设计或双方确认的预算以及合同约定，应在双方协商的基础上，对合同费用进行调整；本合同工程开工日期为2013年6月8日，工程竣工日期为2013年6月20日，合同总工期为12日历天（含验收合格后通电）；担保及工程款结算：经供电部门及甲方验收合格后，需材料及工程合法税票，七个工作日付清95%货款，余额一年后付清；设计、设计变更与施工：1、本工程的施工质量，乙方均按国家现行规范和电力行业标准即乙方有关规定进行施工。施工期间甲方派专人参与监督。（隐蔽工程双方签字认可）。2、……3、……4、……；竣工验收：1、闽商科技园增加承包范围第壹条，配电工程由乙方组织相关电力部门及甲方进行验收。2、竣工工程验收合格，从验收之日起七天内，乙方向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管、致使验收后的工程发生损失，由甲方承担；在进行竣工工程验收时，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并在双方议定的期限内完成。经验收合格后，再行移交，由此造成工程逾期交付的；乙方应偿付给甲方工程造价总额每日万分之一的逾期违约金；在进行竣工验收时，乙方应在验收前3天内向甲方提供供电配套相关电力管网工程竣工图三套；工程竣工验收达到合格标准后，由乙方对本工程质量负责保修，保修期为1年。质量保修金为工程结算总价的5%（无息）。甲方在工程竣工验收之日起保修期满的第14日内，返还保修金给乙方；违约�任：由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工送电，（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按本期供电配套建设相关电力管网延期工程部分总额万分之一的逾期违约金，违约金最高限额为合同价件的2%。甲方不得借故拖欠应付款项，如延期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金”。该合同还对供电方案及供电容量的计算标准、物资采购供应、争议解决方式等事宜进行了约定。2013年7月9日，被告在使用本案争议工程中因设备原因造成钟山供电局10KV黄家山I回线全线掉闸，给钟山供电局主网造成一定影响。钟山供电局于当日向被告天日房开公司出具了《高压用电检查工作单》及《用电检查结果通知书》各一份，其中《用电检查结果通知书》中建议被告对引起掉闸用电设备进行整改，经钟山供电局验收合格后方可再投入使用。2013年7�18日，被告在使用本案争议工程中又因钟山供电局用电检查人员检查到计量为逆相序、800KVA1号变压器因未挂设相序牌导致电缆接错造成10KV黄家山I回线掉闸、地理电缆未设立标识、备用电缆头裸露在外存在安全隐患等问题，钟山供电局又于当日向被告天日房开公司出具了《高压用电检查工作单》及《用电检查结果通知书》各一份，其中《用电检查结果通知书》中建议被告对上述问题采取措施进行整改。另外，被告天日房开公司已向原告佳盛电力工程公司支付了工程款共计1150000元。原告佳盛电力工程公司具有承建本案争议工程的相关资质。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。当事人一方未支付价款的,对方当事人有权要求其支付价款。本案中，虽然被告提出其不是本案适格被告，真正的被告是贵州红桥乾昇闽商置业有限公司，原告施工的项目属该�司开发，签订合同时贵州红桥乾昇闽商置业有限公司是作为被告的全资子公司存在，对该工程款的支付，原告应当与贵州红桥乾昇闽商置业有限公司结算的辩称，但因2013年4月29日、2013年6月8日签订的这两份《闽商科技园配电工程施工合同》，合同签订双方均系被告与原告，且均加盖了原、被告公司的公章，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务，故根据合同的相对性，被告天日房开公司是本案适格被告，对被告天日房开公司提出的该项辩称，不予采纳。对于被告提出本案争议工程并未验收合格，存在严重安全隐患，原告至今未按照供电局要求整改，达不到支付工程款条件的辩称，因被告提交的证据2013年7月9日《高压用电检查工作单》、《用电检查结果通知书》、2013年7月18日《高压用电检�工作单》、《用电检查结果通知书》，能证实2013年7月9日，被告在使用本案争议工程中因设备原因造成钟山供电局10KV黄家山I回线全线掉闸，给钟山供电局主网造成一定影响，钟山供电局就此向被告提出让被告对引起掉闸用电设备进行整改，经钟山供电局验收合格后方可再投入使用的建议及2013年7月18日，被告在使用本案争议工程中经钟山供电局用电检查人员检查存在计量为逆相序、800KVA1号变压器因未挂设相序牌导致电缆接错造成10KV黄家山I回线掉闸、地理电缆未设立标识、备用电缆头裸露在外存在安全隐患等问题，被钟山供电局建议其采取相关措施进行整改的事实。故能认定本案争议工程在2013年7月9日已交由被告天日房开公司使用运行。因此,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发�人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对被告提出的该项辩称，不予采纳。对于被告提出已向原告支付了工程款1850000元的辩称，因被告提供了加盖银行公章的转账凭证证实了其已向原告支付了850000元工程款的事实，加之原告也认可被告向其支付了1150000元工程款，故被告已向原告支付了1150000元工程款的事实，予以认定。对于被告提供的付款证明单，欲证实付款证明单上显示的700000元系被告抵扣原告未付材料款的事实，但因原告提出被告在原告所写该单之后并未按照该单向其支付700000元工程款，材料是其向张建佃之子所开的店铺购买，材料款是其向张建佃之子支付，且已支付完毕，与本案无关的主张，加之被告未能提供证据证明原告欠付被告700000元材料款，且原告同意用该单上显示的700000元工程款抵扣未付材料款的事实�故被告自行承担举证不能的不利后果，对于被告提出已向原告支付了该700000元工程款的辩称，不予采信。对于原告提出因在两份《闽商科技园配电工程施工合同》签订后，在施工过程中，经与被告协商后，增加了420000元工程量，且一并完工，故被告还应支付增加工程量所涉的420000元工程款的诉请，因原告并未提供相关证据加以证明，加之被告对原告该项诉请不予认可，认为原告所称不属实，不存在增加工程量的情况，故原告自行承担举证不能的不利后果，对原告的该项诉请，不予支持。根据原被告双方签订的2013年4月29日《闽商科技园配电工程施工合同》、2013年6月8日《闽商科技园配电工程施工合同》关于工程保修期为1年，质量保证金为工程结算总价的5%（无息），被告在工程竣工验收之日起保修期满的第14日内，返还保修金给原告及工程款共计1888000元的约定，因如前所述本案争议工程在2013年7月9日已交由被告天日房开公司使用运行，故从2013年7月9日起计算至2014年7月8日止，已满约定的一年保修期，被告应当在保修期满的第14日（即2014年7月22日）内向原告支付质量保修金，原告起诉时早已达到要求被告向原告支付质量保证金的条件，因此被告应承担向原告支付剩余工程款为738000元（1888000元-115000元＝738000元）的责任，对于原告诉请被告向其支付1358000元工程款，超出的部分，不予支持。对于原告要求被告向其支付逾期付款违约金277032元（以欠付工程款1358000元为基数，从2013年7月8日算至2016年5月7日，按年利率6%计算，从2016年5月8日起，按照年利率6%计算至本息还清为止）的诉请，因原被告签订的两份《闽商科技园配电工程施工合同》均对被告不得借故拖欠应付款项，如延期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期�款违约金的事项进行了约定，且被告具有拖欠应付工程款项的违约行为，故被告应当承担向原告支付所欠工程款产生的逾期违约金的责任。对于原告主张按照6%年利率计算违约金，因该利率在法律规定范围内，予以支持。违约金按两笔金额分别计算，第一笔为所欠工程款738000元扣除工程款总额1888000元所占5%比例质量保证金的金额即643600元（738000元-1888000元×5%＝643600元），逾期付款时间从被告使用运行本案争议工程之日即2013年7月9日起算，截止2016年5月7日，按年利率6%计算，逾期违约金为109412元（643600元×6%×2年＋643600元×6%÷12×9个月＋643600元×6%÷360×30天＝109412元）。第二笔为所欠工程款738000元中所含工程款总额1888000元所占5%比例质量保证金即94400元（1888000元×5%＝94400元），因根据两份《闽商科技园配电工程施工合同》关于工程保修期为1年，质量保证金为工程结算总价的5%（无息），被告在工程竣工验收之日起保修期满的第14日内，返还保修金给原告的约定，故被告应当在其使用运行本案争议工程之日（即2013年7月9日）起至满一年的质量保修期后的第十四日（即2014年7月22日）内向原告支付质量保修金，因此逾期付款时间从2014年7月22日的次日即2014年7月23日起算，截止2016年5月7日，按年利率6%计算，逾期违约金为10163.70元（94400元×6%×1年＋94400元×6%÷12×9个月＋94400×6%÷360×16天＝10163.70元）。故被告应当向原告支付逾期付款违约金共计119575.70元（109412元＋10163.70元＝119575.70元），对于原告诉请要求被告向其支付逾期付款违约金277032元，超出的部分，不予支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、被告贵州天日房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南省佳盛电力工程有限公司工程款人民币738000元。二、被告贵州天日房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河南省佳盛电力工程有限公司逾期付款违约金人民币119575.70元。从2016年5月8日起至本判决指定的履行期限届满之日止的逾期付款违约金，以738000元为基数，按照年利率6%计付。二审中，被上诉人向法院申请调取贵州天日房地产开发有限公司就案涉配电工程竣工后在钟山供电局交电费的明细清单，并提交《客户受电工程竣工检验意见书》原件，拟证明案涉配电工程经竣工验收，上诉人一直使用该工程高低压配电电力设施用电至今。上诉人质�认为：对电费明细清单的“三性”无异议，但对其证明目的有异议，该证据不能证明系被上诉方所承建工程产生的电费。《客户受电工程竣工检验意见书》中上诉人的公章不是上诉人加盖。本院认为，被上诉人申请调取的电费明细清单达不到被上诉人的证明目的，不予采信。《客户受电工程竣工检验意见书》证实案涉配电工程经供电部门竣工验收、上诉人对验收结果予以确认并加盖公章的事实，上诉人虽提出该证据中的公章不是其加盖，但对内容及公章的真实性未提出异议，故对《客户受电工程竣工检验意见书》予以采信。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以认定。另查明，2013年7月8日，钟山供电局对案涉配电工程进行竣工验收，并出具检验意见为“对上次验收存在隐患整改完毕具备投运条件”的�客户受电工程竣工检验意见书》。上诉人在该意见书客户意见栏内注明“同意经供电局验收认可”，并加盖公章。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉方应否向被上诉方支付工程款，若应支付，应支付多少？2、被上诉方所主张的逾期付款违约金应否支持？关于上诉方应否向被上诉方支付工程款，若应支付，应支付多少的问题。上诉人提出案涉工程存在严重质量问题，且上诉人并未使用涉案工程，以及700000元材料款应抵扣工程款的意见。本案中，上诉人与被上诉人分别于2013年4月29日、2013年6月8日签订了两份施工合同，该两份合同均约定案涉工程经供电部门验收合格后7天内支付工程款95%，余款一年内付清。被上诉人提交的《客户受电工程竣工检验意见书》明确注明案涉工程已验收具备投运条件，上诉方亦在该意见书客户意见栏里表明同�经供电局验收意见，因此，可以认定案涉工程已验收合格。虽然供电部门在2013年7月9日、2013年7月18日对案涉工程下发用电整改通知，但并不能证实案涉工程存在重大质量问题，未经验收的主张，且上诉人在二审庭审中认可在2013年7月18日后供电部门对案涉工程用电情况进行了检查，因此一审认定案涉工程经验收并使用的事实并未不当。对于被上诉人向案外人购置材料款700000元应否抵扣工程款的问题，上诉人未提交证据证实其与被上诉人以及案外人达成抵扣的事实，被上诉人亦对此不认可，故对上诉人将700000元材料款抵扣本案工程款的主张不予支持。依据合同约定，验收合格后，上诉方就应当支付工程款，因此被上诉人要求上诉人支付工程款的主张应当予以支持，被上诉人认可已收到工程款1150000元，将两次合同总工程款的1888000元减去已收款1150000元，上诉人应向被上�人支付工程款738000元。关于上诉人应否向被上诉人支付违约金的问题，双方合同约定，若上诉人未在约定期限内付款应当向被上诉人支付违约金，并对违约金的计算方式进行了约定，且该约定符合法律规定，故一审判决上诉人支付逾期违约金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12376元，由上诉人贵州天日房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  张景强审判员  谭茶芬二〇一七年四月十七日书记员  王 岚