新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终381号
上诉人（原审被告）：李开斌，男，1973年5月24日出生。
委托代理人：耿民，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市金石建筑工程有限公司。
法定代表人：戴强。
委托代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄建生，男，1959年1月15日出生。
委托代理人：张云华，新疆双信律师事务所律师。
上诉人李开斌为与被上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）、黄建生建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、代理审判员常斌参加的合议庭，于2016年6月2日、6月8日公开开庭进行了审理。上诉人李开斌（仅参加第二次庭审）及其委托代理人耿民、被上诉人金石公司的委托代理人邹文丽、被上诉人黄建生（仅参加第二次庭审）及其委托代理人张云华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月3日，原告与石河子市陆和珠宝玉器古玩城有限公司（以下简称陆和珠宝公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建石河子市陆和珠宝文化城1#楼工程，工程承包范围包括：石河子陆和珠宝文化城1#楼工程招标文件、答疑和施工图纸范围内的地基与基础；主体结构；建筑装修装修；建筑屋面；建筑给水、排水及采暖；建筑电气所有内容。合同约定计划开工日期为2014年10月4日，竣工日期为2015年11月15日。原告承包该工程后，于2014年10月6日又与被告黄建生签订《内部经济承包协议》，将该工程承包给被告黄建生，承包方式为包工包料，协议约定建设规模约9550平方米，工程造价为11453000元，合同工期407天，自2014年10月4日至2015年11月15日。同时，合同增加了补充条款，约定工程款的拨付按下列比例执行：乙方（即被告黄建生，下同）施工由基础到地上二层主体封顶时，甲方（即原告，下同）拨付款为工程总造价的20%；乙方从二层主体建至六层主体封顶时，甲方再拨付工程款总造价的40%；乙方施工完全达到验收标准，甲方向乙方支付工程款至总造价的95%，另预留5%作为工程保修金，不计利息，按规定到期退还。原告与被告黄建生在协议上签字，被告黄建生并注明“同意按补充协议条款执行”。2014年12月前后进入冬休期，2015年工程一直未复工，停工至今。
2015年5月28日，原告给被告黄建生下发一份书面通知（并注明通知李开斌），主要内容为：由于被告黄建生未能按照约定履行承包协议约定的义务，原告要求被告黄建生在五日内对工程进行盘点、清理，并立即撤出工地，具实结算。黄建生在该通知书中承诺：“保证10天内复工，若不复工造成拖延，愿承担业主单位误工期罚款，从停工算起，按总造价每日万分之五给金石计算赔偿违约金。”审理中，被告黄建生对原告计算损失的期间和数额没有异议。
庭审中，被告黄建生称其与被告李开斌达成口头协议，约定被告黄建生将工程的土建部分承包给被告李开斌，但被告李开斌予以否认，称其与被告黄建生之间没有达成任何协议，被告李开斌称其进入施工工地是基于其与新疆顺和园房地产开发有限公司签订的《劳务总承包协议书》，并当庭提交了协议书复印件，原告及被告黄建生对被告李开斌提交的该份协议不予认可。原被告均认可该工程是由被告李开斌负责实际施工，被告李开斌认可施工工地有其部分施工设备。被告黄建生认可其与原告已根据工程进度结算了工程款，原告已将工程款支付完毕。原告及被告黄建生均提交了2014年11月28日、12月12日、12月22日李开斌书写的三张收条及一份承诺书，证明被告李开斌收到工人工资共计520000元，劳务费已全部结清，被告李开斌承诺保证将劳务费发放到每一个干活的工人手中，绝不会发生工人闹事、上访等影响社会和谐、稳定的行为。被告李开斌对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案不具有关联性。
另查，被告黄建生并非原告公司工作人员，其与原告之间不存在劳动关系。案件审理过程中，原告提出先予执行申请，后又撤回该申请。
原告于2015年9月22日向原审法院诉称：2014年10月3日，原告与陆和珠宝公司签订了《建设工程施工合同》，原告承包了石河子市陆和珠宝文化城1#楼工程。2014年10月6日，原告与被告黄建生签订《内部经济承包协议》，原告将该工程以内部经济承包方式承包给被告黄建生施工管理，采取包工包料、上交利费、盈亏自理、盈余归己的原则。原告根据双方签订的协议约定，按照施工进度的节点向被告分次拨付工程款，被告则保障每个工程进度节点的工期不得逾期拖延。在合同履行过程中，被告黄建生将工程劳务部分又分包给被告李开斌。2014年底，原告按照约定向被告陆续支付工程款已达协议约定的200多万元时，被告仅施工至该工程的一层主体封顶。2015年4月，两被告产生矛盾，工地迟迟不复工。经原告多次催促协调仍不能复工建设，工地被迫停工至今。两被告的行为已给原告施工建设造成损失，且两被告现已不具备继续履约的能力，故诉至法院，请求判令：1、依法确认原告与被告黄建生之间的内部经济承包协议无效；2、被告黄建生向原告支付逾期施工150天（2015年5月28日至同年10月24日）造成的经济损失858975元；3、两被告限期撤出施工现场；4、两被告承担本案诉讼费和送达费。
被告黄建生辩称：一、原被告签订的内部承包协议是双方真实意思表示，如果该协议违反法律规定，由法院最终确认协议的效力。二、被告认为原告主张的损失没有法律依据，且该工程停工是由被告李开斌个人原因造成，即使有损失存在也应当分清责任。三、2014年11月13日，该工程因季节原因停工，被告未实施任何阻止该工程开工的行为，也没有设置任何障碍，原告请求被告撤出施工现场缺乏依据。
被告李开斌辩称：一、原告将李开斌列为被告主体错误。根据合同相对性原则，原告主张无效的合同是原告与被告黄建生所签，被告李开斌不是合同的当事人，原告与被告黄建生之间的争议与被告李开斌无关，原告将李开斌列为被告不符合法律规定。二、原告的第三项诉讼请求不是基于合同纠纷提起，属于侵权，不是本案审查范围，且该请求也不能作为人民法院的判决内容。
原审法院审理认为：关于主体问题，虽然原告与被告李开斌之间不具有合同关系，但被告李开斌作为该项目的实际施工人与本案具有法律上的利害关系，可以作为本案被告。原告金石公司从陆和珠宝公司承包了石河子市陆和珠宝文化城1#楼工程后，将工程转包给被告黄建生负责施工。被告黄建生不是原告公司的工作人员，虽然双方签订的是《内部经济承包协议》，但实际上不是内部承包，应当认定为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因被告黄建生没有建筑施工企业资质，原告金石公司与被告黄建生签订的承包协议书因违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应当认定为无效。关于原告主张的损失，审理中，被告黄建生对原告主张的损失计算期间和数额没有异议，该院对原告主张的损失858975元予以支持。关于原告主张两被告撤离施工现场的请求，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。现原告与被告黄建生签订的合同被确认为无效合同，应当恢复到合同签订前的状态，被告黄建生应当撤出工地，审理中，原被告均认可被告李开斌系实际施工人，且被告李开斌也认可施工工地有其施工设备，故被告李开斌应当履行协助被告黄建生撤出施工现场的义务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：
一、原告石河子市金石建筑工程有限公司与被告黄建生于2014年10月6日签订的《内部经济承包协议》无效；
二、被告黄建生于判决生效之日起十五日内支付原告石河子市金石建筑工程有限公司经济损失858975元（11453000元0.5‰150天）；
三、被告黄建生于判决生效之日起五日内撤出施工现场，被告李开斌负有协助义务。
案件受理费12390元，送达费90元，合计12480元（原告已预付），由被告黄建生负担，与前款同期给付原告金石公司。
上诉人李开斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案为建设工程分包合同纠纷，基于合同相对性原则，被上诉人金石公司无权在合同纠纷案件中，向合同以外的人提出诉讼请求，上诉人李开斌不负有合同义务，不是本案的适格被告。本案是因《内部经济承包协议》引发的纠纷，该协议是二被上诉人签订的，与上诉人李开斌无关，一审法院以上诉人李开斌作为该项工程实际施工人与本案具有法律上的利害关系为由，认定上诉人李开斌可以作为本案被告没有法律依据。二、在本案合同纠纷的法律关系中，被上诉人金石公司无权提出要求上诉人李开斌撤出施工现场的诉讼请求。被上诉人金石公司的诉讼请求是基于其与被上诉人黄建生签订的内部承包协议，上诉人李开斌与被上诉人金石公司不存在任何合同法律关系，被上诉人金石公司要求上诉人李开斌撤出施工现场的请求没有法律依据。三、被上诉人金石公司没有要求上诉人李开斌对被上诉人黄建生撤出施工现场的行为承担协助义务，原判决第三项所确定的协助义务超出被上诉人金石公司的诉讼请求范围。四、上诉人李开斌依据与新疆顺和园房地产开发有限公司（以下简称顺和园公司）签订的《劳务总承包合同》进场施工，该房产公司与本案案件事实有重要关系，原判决对该公司在本案中的法律地位未做调查，基本事实认定不清。本案应追加顺和园公司为共同被告参加诉讼。请求二审法院依法撤销原判决第三项中“被告李开斌负有协助义务”的判决内容，改判驳回被上诉人金石公司对上诉人李开斌的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人金石公司向本院递交书面答辩意见，辩称：原判决事实已经基本查实清楚，适用法律正确，判决公正，请求予以维持。一、基于二被上诉人签订的《内部经济承包协议》，被上诉人黄建生拥有了承建石河子市陆和珠宝文化城1#楼工程的施工权利，被上诉人黄建生也才有了将工程劳务部分发包给上诉人李开斌的机会，上诉人李开斌提供劳务的工程是被上诉人金石公司作为施工单位从业主单位承建的工程，故被上诉人金石公司与上诉人李开斌存在一定利害关系，上诉人李开斌没有按约定及时完成工程、中途因与被上诉人黄建生之间的矛盾而停滞施工活动，并将设施、设备留在现场阻碍他人进行施工，此行为已经构成对施工活动正常进行的破坏，故被上诉人李开斌有义务撤出现场，有义务协助被上诉人黄建生清理现场，将各方损失降到最低，这才是最明智的做法，而不是一再的阻挠、干扰施工，进一步扩大各方损失，上诉人李开斌仅以合同相对性来否定各方当事人在施工活动中的客观地位错误，也是得不偿失的。二、被上诉人金石公司完全有权利要求上诉人李开斌撤出施工现场。被上诉人金石公司是该工程的承建单位，与发包方签订的《建设工程施工合同》经过相关部门登记备案，是合同的合法相对方，在确定《内部经济承包协议》无效的情况下，上诉人李开斌依据与被上诉人黄建生的口头约定继续在施工现场阻挠施工完全没有事实依据和法律依据，故被上诉人金石公司的诉请符合客观事实和法律规定，并无不当。三、顺和园公司不是合同中的相对方，在本案涉案的施工活动中并没有其法律地位。房地产公司在建设工程施工活动中的地位只能是发包方，即将自己开发的工程发包给施工单位进行施工，在本案中发包方是陆和珠宝公司，承包方是被上诉人金石公司，顺和园公司在施工建设活动中没有任何地位。上诉人李开斌也没有任何证据证明顺和园公司在施工活动中有合法地位，原审法院不查不落实正确。另外，如果上诉人李开斌与被上诉人黄建生间没有任何合同和事实关系，就不会从被上诉人黄建生处领取劳务费，也不会给被上诉人黄建生书写承诺书。被上诉人黄建生不撤出施工现场，造成工程不能按约定时间交工，将承担逾期交工的损失，而该损失又是由上诉人李开斌及被上诉人黄建生造成的，被上诉人金石公司将保留索赔的权利。上诉人李开斌将租赁的钢管、扣件及架子板等设施、设备留在现场阻挠施工，由此产生的租赁费也将是一笔不可忽视的费用，将由其个人自担，不会有任何人为其买单。故上诉人李开斌明智之举是尽快盘点现场、核定工程量、撤离施工现场，该结算的结算，该主张权利的主张权利。综上，请求二审法院考虑该工程已经停滞一年，2016年的开工季也已经过去两个月，如在2016年完工交付使用得加班加点施工的情况，尽快予以判决，以减少各方的损失。
被上诉人黄建生未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、上诉人李开斌的上诉主要针对被上诉人金石公司，并未明确针对被上诉人黄建生的。二、被上诉人黄建生基于与被上诉人金石公司签订的内部经济承包协议进行施工，上诉人李开斌又基于与被上诉人黄建生达成的口头协议进入工地，分包土建劳务部分，材料费及完成的劳务费已由二被上诉人支付完毕。因此本案中上诉人李开斌是适格被告。三、原审中上诉人李开斌未提供有效证据证实顺和园公司与本案工程的关系，即使顺和园公司与陆和珠宝公司签订有合同，与本案也没有关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院依法予以确认。
庭审中，上诉人李开斌提出原判决未认定其与顺和园公司签订劳务总承包协议不当，其在原审中提交了与顺和园公司于2014年10月27日签订的涉案工程《劳务总承包合同》。经质证，二被上诉人认为李开斌提交的是复印件，无法确定真实性，本案涉案工程的业主是陆和珠宝公司，施工单位是金石公司，顺和园公司与本案没有关系。二审中，上诉人李开斌出示该合同原件。经质证，被上诉人金石公司认为其不是合同相对方，该劳务合同的真实性仍无法确认，且该合同也与被上诉人金石公司提交的经过住建局备案的建设施工合同不一致，故不予认可。被上诉人黄建生对该合同的真实性没有异议，但认为没有证据证实该劳务合同的发包方即顺和园公司有权将劳务总承包给上诉人李开斌，故该协议与本案无关联性。二审中，上诉人李开斌申请对其已完工程进行评估鉴定。本院认为，当事人申请鉴定的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出，上诉人李开斌在一审中未提出鉴定申请，且根据本案实际情况，上诉人李开斌系工程实际施工人，并非被上诉人金石公司的直接转包人，其工程量可另行诉讼，加之涉案工程已停工长达一年半之久，被上诉人金石公司请求尽快收回工程恢复施工，为避免案件过分拖延，故对上诉人李开斌的申请未予准许。
另查：一、二审中，上诉人李开斌提交下列证据：
1、涉案工程施工图纸三份，图纸上有“甲方认可晁爱民、马彩霞2014年8月17日”、“乙方认可郑明权黄建生”字样，并加盖有顺和园公司公章。
2、2014年8月17日签订的题头为“合作方（以下简称甲方）：石河子陆和珠宝玉器古玩城有限公司合作方（以下简称乙方）：黄建生”的《宾馆合作建设补充协议》（复印件），陆和珠宝公司在协议尾部甲方处盖有单位公章，晁爱民、马彩霞签名，顺和园公司在协议尾部乙方处盖有公章，郑明权、黄建生签名。
上诉人李开斌以上述二份证据证实陆和珠宝公司与顺和园公司及被上诉人黄建生签订有施工合同，且合同签订时间在被上诉人金石公司签订合同之前。
经质证，被上诉人金石公司认为图纸没有审核章，与规定不符，且被上诉人金石公司也不是上述二份证据中确定的当事人，对真实性无法确认。关联性亦不认可，不能证实承建方是顺和园公司。被上诉人黄建生陈述上述二份证据上的“黄建生”系其本人签名，是被上诉人黄建生个人与陆和珠宝公司签订的协议，与顺和园公司无关。当时顺和园公司的法定代表人郑明权说想投资该工程，把这份协议和图纸从被上诉人黄建生处借走，后称丢失，一直未归还。图纸和协议在陆和珠宝公司处有原件，上面没有顺和园公司的公章。上诉人李开斌提交的补充协议系复印件，不能提交原件，证据形式不合法。
3、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行网上银行回单、中国农业银行个人结算业务申请书各一份，以此证实顺和园公司先后于2014年6月30日、8月11日、8月12日给陆和珠宝公司的法定代表人晁爱民汇款50万元、100万元和50万元，说明二公司之间存在建设工程承包关系及汇款200万元保证金。
经质证，被上诉人金石公司认为银行的回单和业务凭证均没有注明汇款是何性质，上述证据与本案无关联性。被上诉人黄建生认为汇款人、收款人均是案外人，与本案无关。
4、新疆顺和园房地产开发有限公司的工商公示信息。
经质证，二被上诉人对真实性无异议，对关联性有异议。
5、被上诉人黄建生给上诉人李开斌发的短信、上诉人李开斌向郑明权汇款50万元的银行回单，以此证实被上诉人黄建生与顺和园公司有关系，被上诉人黄建生指示上诉人李开斌向郑明权汇款交纳保证金。
经质证，被上诉人金石公司称不清楚此事，认为该事实与本案无关。被上诉人黄建生不认可。
二、二审中，被上诉人金石公司提交下列证据：
1、为反驳上诉人提交的证据1、2，被上诉人金石公司提交了其从陆和珠宝公司借出的施工图纸、《宾馆合作建设协议》及《宾馆合作建设补充协议》（均为原件），经与上诉人提交的证据比对，上述证据中均无顺和园公司的单位公章和郑明权的签字。以此证实上诉人提交的证据不真实，且该协议未实际履行，已作废。
经质证，被上诉人黄建生无异议。上诉人李开斌不认可，认为与上诉人李开斌提交的证据不一致，被上诉人黄建生已认可图纸及协议中的“黄建生”是其本人所签，故应以上诉人李开斌提交的证据为准。关于图纸，上诉人李开斌提交了原件，对被上诉人金石公司提交这组证据合法性、真实性不认可。
2、《建设工程施工许可证》，该证记载本案所涉工程建设单位为陆和珠宝公司，施工单位为被上诉人金石公司，以此证实该工程与顺和园公司无关。
经质证，被上诉人黄建生无异议。上诉人李开斌对该许可证的真实性无异议，但认为该工程开工时间是2014年8月，手续是后来补办的，不能反映真实情况。
除此之外，各方当事人二审中未提供其他新的证据。
本院认为：本案争议的焦点是：一、本案中上诉人李开斌列为被告是否适格，如果适格，是否漏列主体即顺和园公司；二、上诉人李开斌是否负有协助被上诉人黄建生撤离工地的义务。
关于焦点一，陆和珠宝公司作为建设单位将其陆和珠宝玉器古玩城1#楼工程发包给被上诉人金石公司施工，双方的建设工程施工合同并经石河子住建局备案，为合法有效合同。后被上诉人金石公司又将该工程以内部经济承包的形式交由被上诉人黄建生施工，实为工程转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应为无效。被上诉人金石公司在该工程已停工长达一年半且无法继续完成施工的情况下要求被上诉人黄建生撤出工地，上诉人李开斌作为该工程实际施工人，且工地仍有其施工设备，撤出工地的请求与其存在利害关系，故原审将其列为被告并无不当。上诉人李开斌上诉称其进入工地施工是基于其与顺和园公司签订的劳务总承包协议，从上诉人李开斌提供的证据看，施工图纸及补充协议与建设单位即陆和珠宝公司留存的原件不一致，被上诉人黄建生不予认可并已做出解释，汇款凭证仅能证实其与顺和园公司存在汇款行为，但不能说明汇款是何性质。故上诉人李开斌提交的证据不能证实顺和园公司与本案涉案工程的关系，以及顺和园公司对本案涉案工程的劳务具有合法发包权。相反被上诉人金石公司提交证据足以说明其是该工程的合法承包人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”被上诉人金石公司提交证据的证明力大于上诉人李开斌提交的证据。因此对上诉人李开斌主张追加顺和园公司的请求本院不予支持。
关于焦点二，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被上诉人金石公司要求被上诉人黄建生撤出工地并赔偿损失的请求符合法律规定。基于前述理由，原审判令上诉人李开斌协助被上诉人黄建生撤出工地并无不当。上诉人李开斌该上诉理由亦不能成立。至于上诉人李开斌已完成的劳务费数额，上诉人李开斌与被上诉人黄建生对此争议较大，上诉人李开斌可另案解决，以及上诉人李开斌与顺和园公司间的合同纠纷亦可另行诉讼解决。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李开斌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 常 斌
二〇一六年六月八日
书 记 员 韩丹慧