江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0260号
上诉人（原审原告）吴龙生。
上诉人（原审原告）徐益如。
两上诉人共同委托代理人陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通盛唐置业有限公司，住所地南通市港闸区通宁大道99号。
诉讼代表人南通盛唐置业有限公司重整管理人南通盛唐置业有限公司清算组。
管理人负责人朱玉强，组长。
委托代理人顾展新、黄慧，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人吴龙生、徐益如因与南通盛唐置业有限公司（以下简称盛唐公司）确认合同有效纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港商初字第0086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人吴龙生、徐益如及其委托代理人陆新华，被上诉人盛唐公司委托代理人顾展新、黄慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴龙生、徐益如一审诉称，吴龙生与徐益如系夫妻关系，盛唐公司目前处于重整程序期间。2012年10月24日，吴龙生与盛唐公司签订五份房屋买卖合同，约定盛唐公司将处于开发建设中的通宁天地9幢110室、10幢101室、10幢102室、10幢103室、10幢104室出售给吴龙生，合同总价款为3824100元等。由于盛唐公司对吴龙生负有借款债务尚未偿还，故用所欠的借款折抵了购房款。2012年12月26日，前述五份购房合同在南通市住房保障和房产管理局（以下简称“南通房管局”）办理了房屋预告登记。吴龙生与徐益如在盛唐公司重整过程中向盛唐公司重整管理人申报债权，盛唐公司重整管理人于2014年1月9日以吴龙生与徐益如申报的债权不实为由不予确认。故请求法院判决确认前述五份购房合同合法有效。
盛唐公司一审辩称，徐益如不是案涉房屋买卖合同的签订人，不具有主体资格，故应驳回徐益如的起诉。盛唐公司与吴龙生之间并不存在预售房屋的买卖合同关系，双方之间实际是民间借贷关系。2011年9月30日，盛唐公司与吴龙生、案外人彭银平签订借款协议，约定其向吴龙生、彭银平共同借款8480000元，借期三个月；其将包括吴龙生、徐益如诉称的五套房屋在内的合计十四套在建房屋向彭银平、吴龙生提供抵押；如其到期不能偿还借款，前述十四套房屋归彭银平、吴龙生所有等。2011年12月29日，其与彭银平、吴龙生补充签订借款展期合同，约定前述借款延长至2012年7月1日前分期偿还。其之所以与彭银平、吴龙生签订购房合同、办理房屋的预告登记手续等系为了保障双方借款协议的履行，购房合同本身不能反映双方真实意思表示。另，其与彭银平、吴龙生所订立的借款相关协议中涉及的法律禁止的流质契约条款属于无效条款。鉴于流质条款无效，其与彭银平、吴龙生签订购房合同亦属无效。故要求驳回吴龙生的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年9月15日，盛唐公司取得南通市通宁大道西侧、永和路南侧“通宁天地”1、2、5、6、9、10、11幢商业办公用房的商品房预售许可证。
同年9月30日，盛唐公司与彭银平、吴龙生共同签订《借款协议》，约定彭银平、吴龙生共同向盛唐公司出借钱款8480000元；借期三个月，自2011年10月3日至2012年1月2日止（以实际放款日为准）；盛唐公司将其实际销售价格为16800元∕㎡的怡园北村二期多层5号楼（公安编号为9号楼）101至110室（共十套、总面积1105.54㎡）、4号楼（公安编号为10号楼）101至104室（共四套、总面积444.81㎡）以5500元∕㎡房价抵押给彭银平、吴龙生；盛唐公司于2011年9月30日前办结购房合同的签订和网上备案申报手续；彭银平、吴龙生确认在盛唐公司归还借款后十日内无条件配合盛唐公司办理回购业务，并协助盛唐公司到南通市房地产交易中心办理退房手续；合同第五条“如盛唐公司不能按约归还借款，则前述抵押房产归彭银平、吴龙生所有……”等。
同年9月30日，盛唐公司就前述十四套房屋以彭银平、吴龙生为“买受人”在南通房管局进行案涉房屋买卖合同网上备案。
同年12月29日，盛唐公司与彭银平、吴龙生签订《借款展期合同》，约定针对同年9月30日的《借款协议》的执行达成“盛唐公司承诺于2012年元月十日前归还原合同项下本金人民币48万元；原合同项目下本金8000000元整，展期六个月（即自2012年1月2日至2012年7月1日）；如盛唐公司展期届满仍未能还清借款，则未归还部分仍按原合同第五条的规定执行”的补充协议。
2012年8月22日，盛唐公司与彭银平、吴龙生签订《协议书》，约定因盛唐公司经营困难，无法按时归还彭银平、吴龙生借款，决定将借款期间已网签备案抵押给彭银平、吴龙生的案涉十四套按8000元∕㎡折价抵偿给彭银平、吴龙生，并向彭银平、吴龙生提供购房正式发票，该十四套房屋最终抵偿款项按测绘面积×8000元∕㎡计算，多退少补；盛唐公司若在2012年11月15日前结清所欠彭银平、吴龙生本息，则按8000元∕㎡价格享有回购权，并承担回购引起的一切税费等。
同年10月24日，盛唐公司就怡园北村二期多层5号楼（公安编号为9号楼）110室、4号楼（公安编号为10号楼）101至104室向吴龙生分别补开每套房屋的房款收据。
同年12月19日，盛唐公司与吴龙生就前述五套房屋分别签订《商品房买卖合同》。
同年12月26日，吴龙生、徐益如就前述五套房屋在南通房管局取得预告登记证明书。
2013年9月6日，一审法院裁定盛唐公司进入重整并指定盛唐公司清算组为盛唐公司重整管理人。同年10月15日，吴龙生、徐益如以夫妻名义向盛唐公司重整管理人申报案涉房屋买卖合同项下的债权。
2014年1月9日，盛唐公司重整管理人以书面通知方式对吴龙生、徐益如以夫妻名义申报的案涉房屋买卖合同项下债权不予确认。
原审法院另查明，吴龙生与徐益如系夫妻关系。
原审法院认为，吴龙生基于其与彭银平共同与盛唐公司之间民间借贷合同的履行而与盛唐公司订立案涉房屋买卖合同这一事实，双方当事人之间并无实质性争议。本案争议的焦点在于：1、徐益如是否具有本案诉讼主体资格？2、吴龙生与盛唐公司之间是商品房买卖关系还是借贷关系？
关于争议焦点1。徐益如与吴龙生系夫妻关系，案涉行为无论是借贷还是房屋买卖，均发生在吴龙生与徐益如夫妻关系存续期间。案涉合同关系虽系吴龙生个人及他人共同与盛唐公司之间发生，但根据“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的法律规定，对于这种与家庭财产处置相关的民事法律行为，徐益如作为吴龙生的妻子对案涉房屋买卖亦享有与吴龙生同等的合同权利、负有同等的合同义务。故基于案涉合同行为产生的诉讼，徐益如具备起诉主体资格。盛唐公司要求驳回徐益如起诉的抗辩，不予采纳。
关于争议焦点2。吴龙生与徐益如主张案涉纠纷属于商品房买卖关系，主要依据的是其与盛唐公司就案涉五套房屋签订了房屋买卖合同、案涉房屋进行了买卖预告登记、盛唐公司向其出具了购房款收据等事实。盛唐公司主张案涉纠纷属于民间借贷关系主要依据的是其与彭银平、吴龙生于2011年9月30日、12月29日及2012年8月22日就借款8480000元合同的签订和履行进行过约定，且案涉房屋买卖是对前述借款协议履行的事实。当事人对于本案法律关系存在认识上的分歧，应结合双方所举证据探究双方当事人在订立和履行合同时的真实意思表示。
就2011年9月30日《借款协议》中“盛唐公司于2011年9月30日前办结购房合同的签订和网上备案申报手续”、“彭银平、吴龙生确认在盛唐公司归还借款后十日内无条件配合盛唐公司办理回购业务，并协助盛唐公司到南通市房地产交易中心办理退房手续”、“如盛唐公司不能按约归还借款，则前述抵押房产归彭银平、吴龙生所有……”，2011年12月29日《借款展期合同》中“如盛唐公司展期届满仍未能还清借款，则未归还部分仍按原合同第五条的规定执行”，2012年8月22日《协议书》中“因盛唐公司经营困难，无法按时归还彭银平、吴龙生借款，决定将借款期间已网签备案抵押给彭银平、吴龙生的案涉十四套按8000元∕㎡折价抵偿给彭银平、吴龙生……”的约定而言，吴龙生与盛唐公司在履行前述借款协议过程中订立的所谓房屋买卖合同，其目的还是通过“以房抵债”的担保方式实现吴龙生对盛唐公司所享有的借款债权。退而言之，如果盛唐公司如期还本付息，吴龙生与徐益如诉称的所谓案涉房屋买卖事实就不再发生。显然，双方于2012年12月19日就案涉五套房屋签订《商品房买卖合同》的真实合意仍是双方于2011年9月30日、12月29日及2012年8月22日订立借款协议时已确立的“以房抵债”的意思表示。
认定当事人之间存在何种法律关系，书面合同并非不可缺少的要件。盛唐公司之所以在与彭银平、吴龙生存在真实借贷关系的情况下又与吴龙生订立《商品房买卖合同》，其目的还是为了担保借款债权的实现。鉴于双方未办理抵押登记，网签案涉房屋买卖合同也不符合我国担保法规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。这种名为房屋买卖，实为民间借贷担保的合同关系，系本案双方当事人及案外人彭银平通谋的虚伪意思表示，属于变相的“流质契约”约定，因违反了“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的我国物权法强制性规定而依法应认定为无效。
综上，吴龙生、徐益如主张确认案涉五份房屋买卖合同合法有效的请求依法不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，作出如下判决：驳回吴龙生、徐益如的诉讼请求。案件受理费40元，由吴龙生、徐益如共同负担。
上诉人吴龙生、徐益如不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误、适用法律不当。一、上诉人吴龙生、徐益如与被上诉人盛唐公司之间已经演变为商品房买卖关系，原审法院认定双方为借贷关系不当。1、双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，内容合法，盛唐公司也已经取得销售许可证，应当认定商品房买卖合同有效。2、虽然此前双方之间有过借贷关系，但2012年8月22日的协议书已经将之前的借贷关系演变为房屋买卖关系。双方经协商确定了之前盛唐公司的借款数额，并明确吴龙生、徐益如向盛唐公司购买房屋，盛唐公司未能归还的借款抵做购房款，同时明确了房号、面积、单价等事项，借款充抵房款，多退少补。3、双方还办理了商品房买卖合同的备案，对合同约定的房屋进行了预告登记，故双方之间的关系是商品房买卖，且吴龙生、徐益如已经取得排他的物权效力。二、盛唐公司并未在法定期间内要求撤销商品房买卖合同。综上，吴龙生、徐益如与盛唐公司之间系以欠款充抵房款，不存在以房抵债。原审法院认定双方是以房抵债及借贷关系不当。请求二审改判确认商品房买卖合同有效。
为证明自己的主张，上诉人吴龙生、徐益如向本院提供以下证据：
1、举报信一份，证明有关政府和原审法院存在地方保护，一审判决错误。
2、盛唐公司股东支肃出具的证明一份，证明房屋买卖是双方的真实意思。
3、2012年8月28日盛唐公司出具的160万元借条一份，证明该160万元是盛唐公司欠的利息，商品房买卖合同约定的价格较低是因为盛唐公司欠吴龙生、徐益如利息没有计算。
4、盛唐公司出具的购房款收据，证明借款发生时盛唐公司就是出具的收据而不是借据，当时就有卖房的意思。
5、南通房管局权属登记收件收据，证明吴龙生、徐益如办理了预告登记，具有物权效力。
被上诉人盛唐公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果合法。一、一审法院按照流质契约条款的规定判决驳回吴龙生、徐益如的诉讼请求正确；二、盛唐公司与吴龙生、徐益如之间真实的法律关系是借贷，即使双方签订的“商品房买卖合同”真实，其在本质上亦属于以房抵债协议，吴龙生、徐益如主张商品房买卖合同有效也不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对吴龙生、徐益如提供的证据，盛唐公司质证称，举报信不具有证据效力，仅是吴龙生、徐益如的意见，属于当事人陈述；“证明”上仅有支肃字样的签名是手写，其他内容均是打印，支肃签名的真实性无法确定，且证人应当出庭作证；借条不是新证据，且不代表真实借款关系；房款收据不是新证据，不予质证；对房管局的收件收据真实性没有异议，但不能证明双方之间有真实商品房买卖关系，也不具有物权效力。
本院对上诉人吴龙生、徐益如二审提供的证据认证意见如下：举报信不具有证明效力，仅是当事人陈述意见，其内容应当结合其他证据认定；支肃的“证明”不具有证明效力，支肃如果作为证人应当出庭作证；吴龙生、徐益如已经明确借条所载160万元不是真实发生的借贷，该借条没有证明效力；房款收据没有原件可供核对，且吴龙生、徐益如明确原件已经交还盛唐公司经办人，故该收据不能证明双方之间是商品房买卖关系；房管局的收件收据真实，与吴龙生、徐益如办理预告登记的事实一致，但收件收据仅证明房管局办理预告登记工作中的一个流程，预告登记的效力应以法律规定为准。
双方当事人对原审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，案涉“商品房买卖”合同项下的房屋现仍处于施工状态。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：案涉法律关系的认定。
本院认为，2012年12月19日吴龙生与盛唐公司签订了五份《商品房买卖合同》，现吴龙生、徐益如要求确认该五份合同有效，则应当考量该五份商品房买卖合同签订的背景，即双方此前已存在2011年9月30日借款协议、2011年12月29日借款展期合同及2012年8月22日协议书。从2011年9月30日签订借款协议开始，双方协议中已经涉及该五套商品房，借款协议及借款展期合同中均约定五套商品房是作为借款的抵押，并且约定了双方签订商品房买卖合同、在网上申报备案，还约定了流质条款。借款债务到期后，盛唐公司未能还款，2012年8月22日双方签订协议书约定原作为抵押的该五套商品房折价抵偿给吴龙生，该协议书性质属于“以物抵债”协议。因为约定抵债的商品房尚未建设完毕并取得房屋所有权证，不能立即交割过户，为执行该份以物抵债协议，双方约定盛唐公司开立购房款发票，并另行签订了案涉五份商品房买卖合同。所以，从双方关系的演变来看，案涉商品房买卖合同是为了执行8月22日协议书、便于办理以房抵债手续而签订，并非吴龙生与盛唐公司达成的独立的商品房买卖合同。如果没有之前的借款、欠款、约定抵押等一系列事实，吴龙生不会向盛唐公司“购买”这五套商品房，同样盛唐公司也不会以该价格向吴龙生“出售”这五套商品房。双方法律关系的演变是从民间借贷演变到以物抵债，而非上诉人主张的从民间借贷演变到商品房买卖。这一点从双方最初签订的借款协议中也能得到印证，因为早在借款协议中双方就约定了以签订商品房买卖合同的方式设定商品房抵押（当然其效力另当别论），商品房买卖合同仅是形式而已。综上，上诉人吴龙生、徐益如关于五份商品房买卖合同是真实的商品房买卖意思的体现不符合事实，该五份商品房买卖合同与8月22日协议一道构成以物抵债协议，以物抵债协议是上诉人与盛唐公司之间的真实法律关系。
法律并不禁止借贷双方以物抵债，以物抵债协议即债权人与债务人约定以债务人的财产折价归债权人所有，用以清偿债务。根据以物抵债协议的形成时间和履行程度，当事人约定以物抵债协议有不同法律后果。本案中盛唐公司向吴龙生借款的还款期限已经届满，双方在债务清偿期届满后达成以物抵债的协议。债权清偿期届满后达成以物抵债协议的，在尚未办理物权转移手续前，债务人可以反悔不履行抵债协议；在办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，不予支持。故盛唐公司是否可以反悔，关键在于双方约定的以物抵债的“物”--五套商品房有没有办理物权转移手续。吴龙生认为其在房屋产权登记管理部门办理了房屋预告登记，领取了房屋预告登记证明，该证明具有确定其为商品房所有权人的效力，故主张双方已经办理了物权转移手续。对此本院认为，房地产管理部门根据《物权法》办理预告登记，预告登记的法律效力应当根据《物权法》的相关规定确定。《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。所以从本质上说，预告登记所登记的是一项请求权，而不是物权本身，不产生物权变动的效力。况且本案中五套商品房尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件。吴龙生要求确认商品房买卖合同有效，即要求履行商品房抵偿债务的约定；盛唐公司明确拒绝吴龙生继续履行商品房买卖合同的要求，即反悔不履行以商品房抵债的协议。因上诉人吴龙生与被上诉人盛唐公司尚未办理物权转移手续、吴龙生尚未取得五套商品房的物权，对双方约定的以物抵债协议，债务人盛唐公司可以反悔。故上诉人吴龙生以双方已经办理商品房物权转移手续为由主张商品房买卖合同有效、应当继续履行不能成立。
综上，上诉人吴龙生、徐益如的上诉理由均不能成立，原审法院查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人吴龙生、徐益如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 黄素英
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。