四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终7829号上诉人（原审原告）：成都九天建设工程有限公司,住成都市金牛区九里堤北路98号。法定代表人：张明生，董事长。委托诉讼代理人：杨延风，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市聚商投资有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路259号7楼3号。法定代表人：贯冬冬，董事长。委托诉讼代理人：成凯，四川川达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓显云，男，1962年11月12日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。被上诉人（原审被告）：赵利华，女，1963年6月8日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。上诉人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）与被上诉人成都市聚商投资有限责任公司（以下简称聚商公司）、邓显云、赵利华建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第3763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九天公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判邓显云返还九天公司220.5万元及利息及龙泉驿区法院327号民事判决书及本院第4376号民事判决书确定的由九天公司承担的案件受理费，赵利华、聚商公司对邓显云在本案的全部付款责任承担连带责任，本案的一审、二审费用由各被上诉人负担。事实和理由：九天公司和邓显云经过确认，已经认定了涉案工程3、4#号楼的全部工程款已经支付给了邓显云，故九天公司实际是错误的向邓显云支付了本应支付给四川省功德建筑劳务有限公司（以下简称功德公司）的220.5万元，邓显云从其收取该款之日起就应承担还款责任，故原审判决认为该款尚未执行故不应支付的观点不当，因邓显云不当收取了该款，造成了九天公司诉讼费的损失，也应由其负担该费用；该不当得利产生于赵利华与邓显云夫妻关系存续期间，故赵利华应承担连带责任；邓显云是聚商公司指定的项目经理，对邓显云给九天公司造成的损失，聚商公司应承担连带责任。被上诉人聚商公司辩称，主张聚商公司承担连带责任缺乏法律依据，由于九天公司与邓显云之间的主合同无效，故担保合同也无效，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上述，维持原判。被上诉人邓显云、赵利华未发表答辩意见。九天公司向一审法院起诉请求：1、邓显云向九天公司返还多收工程款1851577.69元及占用资金利息（从2015年2月7日起，按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）；2、九天公司因承担连带责任被强制执行的款项4013176元及其利息（从2015年1月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）由邓显云支付给九天公司；3、（2014）龙泉民初字第327号案判决九天公司承担的劳务工程款2205000元及其利息（从2012年2月28日起，按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）由邓显云支付给九天公司。该案所涉一、二审诉讼费37086元由邓显云承担；4、赵利华、聚商公司对邓显云的上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：龙华新居二期C区安居工程由成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司建设，聚商公司系该工程的BT投资商，工程由聚商公司作为代业主进行发包。聚商公司在2009年先将工程交由四川华夏军安建设有限公司（以下简称华夏军安公司）承建，后双方终止了施工合同，华夏军安公司退出了工程承包。此后，聚商公司开始与九天公司协商由九天公司承接华夏军安公司未完工程，进行继续施工。2009年7月7日，九天公司与聚商公司签订《合作协议书》，约定由双方共同出资（5：5比例各自投资）合作组建成都九天建设工程有限公司龙泉驿分公司（以下简称九天龙泉分公司），专门承接双方合作项目。双方对九天龙泉分公司的经营活动及财务收支进行监管，九天公司对九天龙泉分公司的承建施工全面负责，具体负责组织管理九天龙泉分公司落实完成承建施工任务，行使建设施工项目管理权利。九天龙泉分公司实行独立经营、独立核算，自负盈亏，九天公司与聚商公司按6：4比例享有和承担九天龙泉分公司利润、风险。2009年10月10日，聚商公司向九天公司出具承诺书，其主要内容为：“聚商承诺九天公司不承担前期聚商和军安合作期间项目所发生的所有债权债务，以及其它任何未知的责任，全部由聚商承担；因聚商和九天在本项目上合作所发生的给九天造成的任何损失由聚商承担。”上述合作协议、承诺签订和出具后，九天公司与聚商公司于2010年1月22日签订了《建设工程施工合同》及补充协议，约定聚商公司将龙泉驿区龙华二期C区安置房BT工程发包给九天公司总承包，双方在补充协议中约定由聚商公司直接选定九天公司内部承包施工的项目部，指定项目经理，聚商公司作为其指定的项目部及项目经理的履约连带保证人，对项目部及项目经理的全部履约责任承担连带保证责任。工程施工中所需资金由聚商公司全部承担，资金不足及垫资部分由聚商公司负责承担，并保证按《建设工程施工合同》的约定拨付工程款。《建设工程施工合同》中约定的九天公司的垫资义务，分别由聚商公司指定的项目部及项目经理垫资解决，九天公司不承担任何出资、垫资义务，不承担资金问题的责任。聚商公司作为其指定项目部及项目经理的履约连带保证人，对项目部的出资、垫资义务承担连带保证责任。聚商公司保证自身及其指定项目部、项目经理不因出资和垫资给九天公司提出任何要求和权利主张，不因资金及民工工资、外欠款等问题给九天公司带来任何纠纷、讼争，否则，由此给九天公司造成的一切损失由聚商公司赔偿。此后，聚商公司又与九天公司设立的九天龙泉分公司签订了《项目委托管理合同》，委托九天龙泉分公司对龙泉驿区龙华二期C区安置房BT工程施工建设进行监督，被告按其在本项目中获得的全部利润的10%向九天龙泉分公司支付报酬。2010年2月1日，聚商公司、九天龙泉分公司及作为龙华C区第三项目部承包人的邓显云签订了《龙华新居工程二期C区安居工程三方协议》（项目建设工程承包施工管理合同书），约定经聚商公司指定现九天龙泉分公司将《建设工程施工合同》中承建施工3、4栋的所有权利义务（土建及水电安装工程）进行内部承包由邓显云所承包，由邓显云项目部独立全面履行。邓显云项目部在该工程项目中实行独立核算、自负盈亏。聚商公司拨付资金中能拨付给九天龙泉分公司或者受九天龙泉分公司委托拨付给第三方，不得直接拨付资金给邓显云或受邓显云委托拨付给第三方；否则，视为聚商公司支付错误，九天龙泉分公司可继续向聚商公司追索。聚商公司对九天龙泉分公司由此被第三人追索责任放弃先诉抗辩权，承担连带责任，并对由此给九天龙泉分公司造成的损失承担赔偿责任。本工程的按09清单定额及配套文件作为结算依据，九天龙泉分公司按结算总额的6%收取邓显云的管理费。该合同签订后，原为华夏军安公司承建期间3、4栋楼实际施工人的邓显云开始作为聚商公司龙华C区第三项目部承包人继续组织对3、4栋楼进行施工。工程于2012年11月30日竣工验收。2013年1月，该3、4号楼工程经由成都市龙泉驿区审计局审计，地上部分审定金额为55834737.47元，地下室土建、安装审定金额为1435688.41元，共计审定结算总额为70191624.88元。聚商公司应付工程款已全部支付完毕。邓显云在施工过程中，因将工程的栏杆制作安装、水电工程、外墙抹灰、内外墙乳胶漆、防水工程、保温工程、工程管理、砖工程等再次分包给雍仕武、罗军、潘启军、曾其元（王大忠）、肖通元、邹光强、宋全虎、王华远，同时向朱雪立、胡宗辉购买水电材料、砂石等而拖欠有工程款及材料款。2012年6月12日，九天龙泉分公司向上述债权人出具《承诺书》，承诺待业主单位审计付款后第一时间，保证向具体施工班组支付工程人工费及材料款至80%。工程审计完成后，因未受清偿，故上述债权人于2013年7月和2014年以邓显云、九天公司及其龙泉分公司为被告向本院提起了诉讼，要求清偿所欠工程款、材料款。相关十起案件经一审法院审理后判决邓显云向债权人支付欠款共5016470元，九天公司因其龙泉分公司出具承诺书，承诺保证支付欠款至80%，属于债的加入，故判决九天公司在邓显云欠款80%（4013176元）范围内对债权人承担连带支付责任。同时判决九天公司承担了部分诉讼费。上述十起案件经二审审理维持原判，后进入执行程序，九天公司被强制执行支付给了债权人4010176元（分别于2015年1月21日付104000元，1月27日付15万元，9月29日付154000元，12月25日付90万元，12月31日付180万元，2016年1月4日付902176元）。此外，四川省功德建筑劳务有限公司以案涉3、4号楼工程的劳务作业由其施工完成为由，于2014年以九天公司、邓显云及华夏军安公司为被告提起诉讼，要求支付所欠劳务费2205000元。此案（案号[2014]龙泉民初字第327号）经一审法院审理，判决九天公司向功德公司支付工程款2205000元及利息，利息自2012年2月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。该案经二审审理维持原判，判决现已发生法律效力，但九天公司现尚未向功德公司付款。2015年2月7日，九天公司与邓显云签订了《龙华C区二期3#、4#楼邓显云承建部分决算及付款情况确认书》，确认工程审计结算总价款为70191624.88元，扣除不属邓显云施工的塑钢门窗工程，邓显云组织施工部分总价款为67648278元，该款加上应收费用，并扣除应扣税金、管理费、审计费用后，邓显云实际应收款为59679628.25元。九天公司已支付邓显云615312**.94元，九天公司向邓显云超付工程款1851577.69元，应由邓显云返还九天公司。确认书签订后，邓显云一直未返还九天公司超付部分款项。另查明，邓显云与赵利华于2003年11月18日登记结婚。2015年5月28日双方登记离婚。一审法院认为，本案九天公司在承包龙华C区二期安居工程后，将其中的3、4号楼土建、水电安装工程以内部承包的名义分包给邓显云施工，由于邓显云并非九天公司的职工，其不具建筑施工资质，故双方之间属违法分包。确立此违法分包所签订的《龙华新居工程二期C区安居工程三方协议》应属无效，但因邓显云实际组织施工完成的工程已经竣工验收合格，故九天公司与邓显云应按双方原合同约定进行结算。2015年2月7日，九天公司与邓显云就案涉工程已进行了结算，双方签订的确认书载明九天公司向邓显云超付工程款1851577.69元，并确认该款应由邓显云返还九天公司。该确认书是双方当事人的真实意思表示，确认书的内容不违反法律强制性规定，对双方具有约束力。九天公司现要求邓显云按确认书履行返还超付价款的义务，并承担相应利息，合法有据，一审法院予以支持。关于九天公司被强制执行的款项4010176元，由于该款实际欠款主体是邓显云，九天公司只是因其设立的龙泉分公司作出了支付承诺，被认定为债的加入而承担的连带责任。因此，九天公司在承担连带责任后，有权向该债务最终的责任承担主体邓显云追偿。至于该款利息，应从九天公司被实际执行付款之日起算。关于（2014）龙泉民初字第327号民事判决确定的九天公司向四川省功德建筑劳务有限公司支付工程款2205000元及利息，因该款九天公司尚未实际支付，故九天公司主张的不当利尚不存在。九天公司现主张邓显云支付，缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。九天公司可在实际支付后，另行起诉主张权利。上述邓显云应当支付给九天公司的款项，均产生在邓显云与赵利华夫妻关系存续期间，应属邓显云与赵利华的夫妻共同债务，故九天公司要求赵利华承担连带支付责任，符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于九天公司主张聚商公司承担连带责任的问题。九天公司主张的理由主要是聚商公司对邓显云的履约提供了连带保证担保；九天龙泉分公司实际是受聚商公司掌控，九天龙泉分公司是受聚商公司委托，代理聚商公司出具的承诺书；聚商公司违约直接向邓显云支付了工程价款导致超付工程和不当得利。由于邓显云承包工程违反了法律强制性规定，所涉合同无效，因此作为从合同的担保合同亦无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的相关规定，在聚商公司在对合同无效有过错的情况下，其承担的也是因合同无效给九天公司造成的经济损失的按份赔偿责任，而非连带责任。本案九天公司主张的三项款项均不属合同无效给九天公司造成的损失范畴，九天公司据此主张聚商公司承担连带责任于法无据。至于九天公司提出的后两点理由，由于连带责任必须有法律上的明确规定，而九天公司的主张没有法律具体规定作为根据，故不能成立。综上，一审法院对九天公司要求聚商公司承担连带支付责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、邓显云于本判决生效后十日内返还九天公司超付工程款1851577.69元及其利息（从2015年2月7日起，按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）；二、邓显云于本判决生效后十日向九天公司成都九天建设工程有限公司支付强制执行的款项4010176元及其利息（以104000元、15万元、154000元、90万元、180万元、902176元为基数，分别从2015年1月21日，2015年1月27日，2015年9月29日，2015年12月25日，2015年12月31日，2016年1月4日起，按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）；三、赵利华对上述一、二项承担连带责任；四、驳回九天公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72515元，由邓显云、赵利华负担53699元，九天公司负担18816元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，本院（2015）成民终字第4376号民事判决书载明，2009年3月29日，华夏军安公司与功德公司就涉案工程3、4#楼的模板、钢筋、架子等工程签订了劳务分包合同，邓显云作为华夏军安公司的代表在合同上签字，2009年4月，邓显云向功德公司出具了《收据存根》，2009年7月，邓显云作为华夏军安公司的委托代理人与功德公司就涉案工程3、4#楼签订补充协议。本院认为，2010年2月1日聚商公司、九天公司及邓显云签订的《龙华新居工程二期C区安居工程三方协议》中，以内部承包名义将涉案工程3、4#楼交由邓显云承包，由于邓显云系不具备建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该《龙华新居工程二期C区安居工程三方协议》为无效合同。本案争议焦点在于：1、邓显云是否应偿还九天公司应向功德公司支付的220.5万元工程款及利息，相应的案件诉讼费用是否应由邓显云负担；2、聚商公司是否应对邓显云的债务承担连带责任。关于邓显云是否应偿还九天公司应向功德公司支付的220.5万元工程款及利息，相应的案件诉讼费用是否应由邓显云负担。本院认为，从现有证据来看，华夏军安公司与功德公司签订了涉案工程3、4#号楼的书面合同，而九天公司与功德公司并未签订书面合同，九天公司系在华夏军安公司退出后承包的涉案工程3、4#号楼。但无论是在九天公司还是华夏军安公司的承包关系中，邓显云均是工程的实际负责人，并以九天公司及华夏军安公司名义与功德公司签订合同或确认债权债务。在九天公司与邓显云签订的确认书中，双方已确认九天公司已将涉案工程3、4#楼除邓显云未实际承包的部分、管理费、税费以外的全部工程款支付给了邓显云，故在无其他相反证据的情况下，在九天公司已实际支付了邓显云的工程款项中，应包括了由功德公司实际承建部分的工程款项。本院已生效的（2015）成民终字第4376号民事判决书中关于九天公司应直接向功德公司支付220.5万元的内容，实际否认了邓显云不应获得该220.5万元款项，故邓显云有义务向九天公司退还该款。该还款义务应从邓显云收取之日起就实际存在，退还主体为邓显云，与九天公司是否实际向功德公司履行支付义务无关。故本院对九天公司关于邓显云应退还其220.5万元工程款的主张予以支持。关于利息，由于邓显云和九天公司并未确定具体归还时间和利率，应从九天公司2015年8月11日起诉之日起进行计算，参照中国人民银行同期同档贷款利率计算欠付期间的利息。由于九天公司将工程承包给了不具备承包资质的邓显云，且九天公司自身对相应法律关系产生误认导致功德劳务公司提起诉讼，故本院对九天公司要求邓显云承担功德劳务公司诉讼中相应案件受理费的主张不予支持。该220.5万元债务及利息产生在邓显云与赵利华夫妻关系存续期间，赵利华亦未提供证据证实该款邓显云个从占有、使用，故应当认定属夫妻共同债务，九天公司主张赵利华应承担共同还款责任的理由成立。关于聚商公司是否应对邓显云的债务承担连带责任。由于邓显云系不具备承包资质的个人，聚商公司、九天公司及邓显云签订的《龙华新居工程二期C区安居工程三方协议》为无效合同，因此作为从合同的担保合同亦无效。故本院对九天公司要求聚商公司承担连带保证责任的主张不予支持。但聚商公司对该合同无效存在过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，聚商公司应承担邓显云不能清偿部分的三分之一的补充责任。本院对九天公司要求聚商公司承担担保责任的主张予以部分支持。聚商公司承担该补充还款责任后，有权向邓显云、赵利华主张追偿。综上所述，上诉人九天公司的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第3763号民事判决第三、四项；二、邓显云于本判决生效后十日内返还成都九天建设工程有限公司工程款2205000元及其利息（从2015年8月11日起，按中国人民银行同期贷款基准利率算至付清之日止）；三、赵利华对邓显云在本案中的全部债务承担共同还款责任；四、成都市聚商投资有限责任公司对邓显云、赵利华不能清偿部分的三分之一向成都九天建设工程有限公司承担保证责任；五、驳回成都九天建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费72515元，由成都九天建设工程有限公司负担515元，邓显云、赵利华负担72000元，二审案件受理费28377元，由成都九天建设工程有限公司负担377元，邓显云、赵利华负担28000元。本判决为终审判决。审判长 李 俊审判员 王 果审判员 赵 韬二〇一七年二月二十三日书记员 刘佳林