湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第413号
上诉人（原审原告）黄明富，男，1954年出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人谢道顺，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）张跃进，男，1958年出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人李伟，常德市鼎城区钟君法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）湖南常德雅室装饰有限公司，住所地常德市武陵区城西办事处贾家湖社区武陵大道迅华大厦8楼。
法定代表人周建华，该公司总经理。
上诉人黄明富因与被上诉人张跃进、湖南常德雅室装饰有限公司（以下简称雅室公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄明富及其委托代理人谢道顺、被上诉人张跃进的委托代理人李伟、被上诉人雅室公司的委托代理人蒋彬彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月，张跃进承包了雅室公司承包的安乡县兰乔圣菲售楼部样板房的部分木工装饰工程，张跃进以225元／天的价格雇请黄明富等人到该工地从事木工工作。2013年10月25日下午3时许，黄明富在从事木工工作时从近4米高的脚手架上跌落，导致黄明富右外踝骨折、右跟骨粉碎性骨折。受伤后，黄明富到常德市骨伤专科医院住院治疗3天，黄明富于2014年10月28日转入常德市第一中医院住院治疗32天，共花去医疗费20814.29元。经常德市凯信司法鉴定所和常德市司法鉴定中心司法鉴定：黄明富损伤已构成八级伤残。医疗终结140天，1人护理32天。后期取内固定物约5000元，住院治疗20天，1人护理20天。出院后休息10天。另查明，2013年湖南省农村居民人均纯收入8372元。黄明富没有木工证。2013年10月25日，黄明富午餐饮酒。黄明富受伤后，张跃进已支付黄明富5000元医疗费。黄明富诉至法院，请求法院判令张跃进赔偿黄明富医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计189467.29元，精神损失费10000元，雅室公司对上述请求承担连带赔偿责任。
原审法院认为，本案的争议焦点：一、黄明富与张跃进之间是否构成雇佣关系；二、雅室公司与张跃进之间是否构成承包合同关系；三、黄明富的损失如何确定。关于本案争议焦点一，张跃进以225元／天的价格雇请黄明富到该工地从事木工工作，可以认定黄明富与张跃进之间是否构成雇佣关系。张跃进是雇主，黄明富是雇员。关于本案争议焦点二，雅室公司将木工工程发包给没有施工资质的刘再湘，刘再湘的木工板单独做不完，就把部分木工工程分给没有施工资质的张跃进共同施工，人员由张跃进自行组织，雅室公司给二人的木工工程价格相同，后张跃进与刘再湘共同在雅室公司领取了木工工程款。黄明富受伤后，张跃进给付了黄明富5000元医药费，后觉得亏损，又找雅室公司索取了2000元，雅室公司向张跃进支付了2000元。据此，可以认定雅室公司与张跃进之间实质上构成了承包合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张跃进作为黄明富的雇主应对其在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，故黄明富要求张跃进承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。雅室公司作为木工装饰工程的发包方，选用没有资质的张跃进，对此存在过错，雅室公司应当对黄明富的损失承担连带赔偿责任。故黄明富要求雅室公司承担连带赔偿责任的理由成立，予以支持。张跃进雇请没有从业资质的黄明富施工，未做好施工人员的安全保障工作，存在过错。黄明富事故当天午餐饮酒，在从事高处作业过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生也存在过错，可以减轻张跃进的赔偿责任。原审法院根据过错责任大小，确定张跃进对黄明富的损失承担75%的赔偿责任。关于本案焦点三，黄明富的损失为：1、医疗费25814.29元（含后期治疗费5000元），对黄明富主张的辅材开支670元，因证据形式不合法，不予采信。2、护理费3640元（70元／天×52天）。根据黄明富受伤部位及伤残等级，黄明富要求护理费按每天70元，予以支持。3、住院伙食补助费为1560元（30元／天×52天），黄明富要求住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日30元计算合理，予以支持。4、误工费15419元（90.70元／天×170天），黄明富要求参照其从事的相近行业工资标准，即湖南省建筑业标准每天90.70元计算误工费，予以支持。5、残疾赔偿金50232元（8372元／天×20年×30%），黄明富要求按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，因证据不足，不予支持。黄明富的残疾赔偿金只能按照农村居民标准计算。6、交通费500元，交通费虽未有票据支持，但原审法院结合黄明富实际情况及治疗需要酌定为500元。6、鉴定费1380元，有票据证实，予以支持。以上损失合计为98545.29元。张跃进承担损失的75%即73909元。关于精神损害抚慰金，黄明富受伤致残，给其身体及精神上造成了一定的痛苦，因黄明富在本案中负有过错，其要求赔偿精神损害抚慰金10000元之诉讼请求过高，原审法院结合黄明富的伤残等级、治疗效果及存在的过错情况，对黄明富的精神损害抚慰金酌定为5000元。原审法院据此判决：一、黄明富的经济损失有医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计98545.29元，由张跃进赔偿73909元，扣除已支付的5000元，还应支付68909元，自本判决生效之日起10日内付清。其余经济损失由黄明富自行承担；二、张跃进赔偿黄明富精神损害抚慰金5000元，自本判决生效之日起10日内付清；三、湖南常德雅室装饰有限公司对张跃进应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回黄明富对张跃进、湖南常德雅室装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4289元，由黄明富负担1072元，张跃进负担3217元。
一审判决后，黄明富不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法判被上诉人张跃进按照城镇标准赔偿上诉人残疾赔偿金及一审认定的其他损失；判决常德市雅室装饰公司承担连带责任。其所持理由为：一审法院判决上诉人残疾赔偿金计算标准只能按照农村居民计算是错误的。上诉人在一审中提交了房屋出租人的证明，并由临江社区调解主任周胜证明情况属实并盖公章，而一审认为该证据无经办人签名，不具有证明力，上诉人认为是没有法律依据的。
被上诉人张跃进答辩称，请求驳回上诉人的上诉，张跃进本不应承担责任。
被上诉人雅室公司答辩称，一、原审法院未采纳上诉人提交的证明是正确的；二、上诉人在市中医院的实际住院时间仅为23天，原审法院采信鉴定意见中有关32天的住院时间错误，应予改判。
上诉人黄明富提交了下列的新证据材料：证据1、房东出具的房屋出租证明，拟证明黄明富在武陵镇经商做小菜生意；拟证明街道办事处与居委会可以证明黄明富租住在武陵镇。证据2、业主为谢长宏的卫生许可证，拟证明黄明富在武陵镇经营得到许可。证据3、纳税人为谢长宏的税务登记证，拟证明黄明富在武陵镇经营得到许可。三份证据均证明黄明富在城镇生活，真实合法。
被上诉人雅室公司的质证意见为：1、三份证据都不属于二审提交证据的范围；2、对杨维杰的证明，证人应当出庭，如果不能出庭，就不能采信，证明上相关的经办人员也应出庭作证；3、证据2和3均与本案没有相关性，应不予采纳。
被上诉人张跃进同意雅室公司的质证意见。
二审期间，被上诉人张跃进与雅室公司均未提交新的证据材料。
对上诉人黄明富提交的证据，本院认为，证据1虽系杨维杰的证明，但加盖了“常德市鼎城区武陵镇临江社区居民委员会”的公章，有经办人周胜签名，证明“经周主任核实情况”，加盖了“常德市鼎城区玉霞街道党政综合办公室”的公章，有经办人王敏芳签名，证明“经查情况属实”，经过了当地基层组织的审查核实，对其真实性、合法性、关联性本院予以认可。对证据2和3，因没有相关证据证明两证上谢长宏与黄明富的关系，故该两份证据与本案没有关联性，不予认可。
二审经审理查明，黄明富长期在鼎城区武陵镇城区做小菜生意和打工为生。2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元。事发受伤后，黄明富到常德市骨伤专科医院住院治疗3天，黄明富于2014年10月28日转入常德市第一中医院住院治疗23天。
本院认为，本案各方争议焦点是对黄明富受伤的残疾赔偿金按什么标准计算。因黄明富长期居住在鼎城区武陵镇城区，以在城区做小菜生意和打工为生，虽然是农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。故黄明富的残疾赔偿金为140484元（23414元／天×20年×30%）。黄明富的上诉有理，对其上诉请求本院予以支持。另外，黄明富在常德市第一中医院住院时间为23天，不是一审认定的32天，加上黄明富在常德市骨伤专科医院住院时间3天和后期治疗住院时间20天，黄明富总的住院治疗时间应为46天。一审按总的住院治疗时间52天计算护理费和住院伙食补助费后，张跃进和雅室公司均未上诉，故对黄明富的护理费和住院伙食补助费仍应一审确定的数额认定。黄明富因伤造成的损失为：1、医疗费25814.29元（含后期治疗费5000元），2、护理费3640元（70元／天×52天），3、住院伙食补助费为1560元（30元／天×52天），4、误工费15419元（90.70元／天×170天），5、残疾赔偿金140484元（23414元／天×20年×30%），6、交通费500元，7、鉴定费1380元，以上七项经济损失合计为188197.29元。8、精神损害抚慰金5000元。至于责任划分，对一审确定的责任比例黄明富未提出上诉，雅室公司亦未上诉，张跃进虽然在二审中认为不应承担责任，但没有上诉。故本院对一审确定的由张跃进承担75%的赔偿责任、雅室公司承担连带责任予以确认。张跃进应承担的经济损失赔偿为141597.97元（188797.29元×75%），扣除已支付的5000元，还应支付136597.97元。综上所述，黄明富请求按城镇居民计算残疾赔偿金证据充分，其请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初字第959号民事判决第二、三、四项；
二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初字第959号民事判决第一项，即“黄明富的经济损失有医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计98545.29元，由张跃进赔偿73909元，扣除已支付的5000元，还应支付68909元，自本判决生效之日起10日内付清。其余经济损失由黄明富自行承担”；
三、张跃进赔偿黄明富经济损失141597.97元，扣除已支付的5000元，还应支付136597.97元，自本判决生效之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1523元，由张跃进负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年二月十三日
书记员 余 芳
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。