浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第444号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司浙江分公司。
代表人：陈志斌。
委托代理人：俞忠海。
上诉人（原审原告）：杨振球。
委托代理人：徐海峰、费耀。
被上诉人（原审被告）：汪恒。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安盛天平保险公司）、上诉人杨振球因与被上诉人汪恒机动车道路交通事故责任纠纷一案，均不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月18日23时，汪恒驾驶浙e×××××轿车从湖州市田横路由南往北行驶，途经田横路美顺宾馆处追尾前方由杨振球驾驶的浙e×××××二轮摩托车，两车发生碰撞，造成两车受伤、杨振球受伤的交通事故。杨振球受伤后，被送往中国人民解放军第九八医院进行治疗，住院15天后出院，花费医药费2240.51元（不包括汪恒垫付的医药费）。2012年12月19日，湖州市公安局交通警察支队事故处理大队出具湖公交认第1204268号道路交通事故认定书，认定汪恒负事故全部责任，杨振球无事故责任。2013年7月16日，湖州浙北司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨振球因交通事故致右下肢功能丧失10%，构成x级（十级）伤残，误工期限（含住院）拟为4个月，护理期限（含住院）拟为1个月，每天按一人计算，营养期限拟为1个月。诉讼中，安盛天平保险公司向该院提出申请，要求对杨振球的伤残等级进行重新鉴定。经该院准许，由该院委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对杨振球的伤情重新进行鉴定并出具浙商检司鉴所湖分（2014）临鉴字第341号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨振球右下肢功能障碍的伤残等级为x级（十级），此次车祸外伤是导致右下肢功能障碍的主要因素。事故发生后，汪恒已垫付杨振球部分医疗费和车辆修理费。嗣后，杨振球为主张赔偿诉至该院。诉讼中，天平汽车保险股份有限公司浙江分公司于2014年3月21日变更为安盛天平财产保险股份有限公司浙江分公司。汪恒所驾驶的车辆浙e×××××轿车为其本人所有，该车辆在安盛天平保险公司购买了交强险和商业第三者责任险50万元，保险期限均自2012年10月21日起至2013年10月20日止。事故发生前，杨振球就职于浙江通维通信工程有限公司，其母聂素珍出生于1950年8月16日，系农村户口，其共生育四个子女，分别为儿子杨振邦、杨振国、杨振球，女儿杨美秀。
原审法院认为，湖州市公安局交通警察支队事故处理大队对本案事故已作出责任认定，认定汪恒负事故全部责任、杨振球不负事故责任的结论并无不当，该院依法予以采纳。汪恒应按所负事故责任对杨振球之损失承担民事赔偿责任。安盛天平保险公司作为肇事车辆浙e×××××轿车的保险人，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，应在该车投保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额范围内直接支付杨振球赔偿款。现杨振球提出要求安盛天平保险公司给付因道路交通事故造成人身损害的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等项目的合理部分，该院依法予以支持，具体的赔偿数额以该院审核为准。关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费，杨振球的诉请符合法律规定，予以支持。关于护理费，因杨振球预估2013年度标准计算所得，故予以调整，应按2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年的标准计算。关于误工费，误工期限以鉴定意见为准计算4个月，同时，因杨振球所提供的证据不能充分证明实际减少的收入，故该院应按2013年浙江省私营单位在岗职工年平均工资35302元／年的标准计算为宜。关于被扶养人生活费，杨振球在诉讼过程中自愿放弃部分请求，属对其权利的自行处分，并无不当，该院予以准许，且现向该院主张的被扶养人生活费5292元，符合法律规定，予以照准。关于交通费，杨振球虽提供相关发票，但应为杨振球就医而实际发生的费用，故该院酌定为1000元。至于汪恒所垫付的费用，因其在庭审中明确表示自行向安盛天平保险公司理赔，该院予以准许，对该部分费用不再核算和处理。
至于安盛天平保险公司的辩称意见，1、认为杨振球庭审中变更诉讼请求，要求予以答辩期并对要求司法鉴定意见书中的鉴定人员予以当庭质证的意见，该院认为，虽然杨振球庭审中对诉讼请求予以增加，但该增加部分是其按2013年度新的标准重新进行了计算，是对诉讼请求计算适用标准的调整，而不是增加或减少诉讼请求中的赔偿项目，故不属于变更诉讼请求范围。同时，因安盛天平保险公司在举证期间向该院提出申请，要求对杨振球的伤残等级进行重新鉴定，该院也予以准许，而鉴定结果与杨振球起诉前自行鉴定的结果一致，充分说明杨振球因本次事故构成伤残x级（十级）的真实性。2、对杨振球诉讼请求中赔偿项目，表示医药费要求扣除非医保用药的费用和不承担鉴定费。该院认为，首先对医疗费是否应扣除非医保费用问题，虽然在保险合同条款中有按医保范围进行理赔的内容，但此内容应当认定是免责条款，而安盛天平保险公司未能举证证明其已就该条款内容向投保人作了明确说明，所以该条款不产生效力，对该意见该院不予采纳。其次，对不承担鉴定费的意见，该院认为，鉴定费是杨振球为确定赔偿范围、正确界定合理损失的必要支出费用，故应计算在杨振球的损失中，安盛天平保险公司以合同约定为由的抗辩，因其未就此提供相应证据证明，该院不予采信。
该院核定杨振球的各项损失为：
1、医疗费2240.51元；
2、住院伙食补助费450元（30元／天×15天）；
3、营养费900元（根据医疗鉴定，30元／天×30天）；
4、残疾赔偿金75702元（根据医疗鉴定，按2013年度浙江省城镇居民可支配收入37851元／年的标准计算，37851元／年×20年×10%）；被扶养人生活费5292元（按2013年度浙江省农村居民人均生活消费支出11760元／年的标准计算，11760元／年×18年×10%÷4人）；
5、护理费3709元（根据医疗鉴定，按2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年的标准，计算1个月）；
6、误工费11767元（根据医疗鉴定，按2013年浙江省私营单位在岗职工年平均工资35302元／年的标准，计算4个月）；
7、交通费1000元；
8、鉴定费1800元；
9、精神损害抚慰金酌定5000元。
上述损失合计107860.51元。
安盛天平保险公司应在交强险限额范围内赔付107860.51元（含医疗费2240.51元、残疾赔偿金75702元、被扶养人生活费5292元、住院伙食补助费450元、营养费900元、护理费3709元、误工费11767元、交通费1000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元）。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、杨振球因道路交通事故造成的各项损失共计107860.51元，由安盛天平保险公司在浙e×××××轿车的机动车交通事故责任强制保险限额范围内直接赔付杨振球，限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨振球的其他诉讼请求。如果安盛天平保险公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1561元，由杨振球负担368元，汪恒负担1193元。
宣判后，安盛天平保险公司、杨振球均不服一审判决，向本院提起上诉。
安盛天平保险公司上诉称：根据浙江商检司法鉴定所湖州分所的鉴定意见书，交通事故系造成杨振球伤残的主要因素而非全部因素，杨振球自身因素（有明确医嘱要求功能锻炼而缺乏锻炼）是导致其右膝部功能障碍的次要因素，不应由其公司承担全部赔偿责任。其在一审中要求第二次鉴定的鉴定人出庭质证，但一审法院以两次鉴定结果一致为由驳回，导致事实认定不清，其再次要求二审法院准许鉴定人出庭质证；一审法院对误工费计算有误，杨振球提供的证据显示，事故发生后的四个月里都有工资发放记录，与其之前月份的工资相差并不多，一审法院对此事实的认定不清。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
杨振球答辩称：其伤残完全因本次交通事故所致，不存在其未按医嘱要求功能锻炼而缺乏锻炼的情况，应当由安盛天平保险公司承担全部赔偿责任；两次鉴定意见结论一致，均认为其构成十级伤残，第二次鉴定时离事故发生已十六个月，此时其右膝损伤依然存在，该损伤显然不是缺乏锻炼造成的；其因交通事故受伤后虽有收入，但该收入系其依法享受的工伤保险待遇，与安盛天平保险公司应付的赔偿款无涉；一审中，其提交的证据充分证明了其收入为每月7152.7元，但一审法院按照2013年浙江省私营单位在岗职工年平均工资判决误工费明显过低。综上，安盛天平保险公司的上诉理由均无相应依据，请求驳回上诉，维持原判。
汪恒答辩称：没有意见。
杨振球上诉称：根据其提交的工资及奖金发放表，其月平均工资为7152.7元，但一审法院却以2013年浙江省私营单位在岗职工年平均工资35302元为标准计算其误工费显属错误，对一审法院其他事实认定及法律适用无异议。请求二审法院对误工费部分依法改判，支持其一审中关于误工费部分的诉讼请求。
安盛天平保险公司答辩称：杨振球2012年发生交通事故，但2013年1－4月均有工资收入，本次事故并未导致其收入减少，不应予以支持。
汪恒答辩称：没有意见。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：杨振球因交通事故构成伤残是否有自身因素，安盛天平保险公司是否应当对杨振球的各项损失承担全部赔偿责任；一审法院判决支持杨振球的误工费及确定的误工费数额是否正确。
本院认为，安盛天平保险公司以第二份鉴定意见中记载的杨振球受伤后，缺乏功能锻炼系导致其构成伤残的次要因素为由，认为其不应当承担全部赔偿责任。根据杨振球的病历记载，医嘱要求杨振球“适当功能锻炼”、“加强功能锻炼”，但何为“适当”，如何“加强”，“加强”何种功能，“加强”至何种程度均无相应明确说明，第二份鉴定意见中仅以杨振球家属的反映，即认定杨振球缺乏锻炼，并认为该因素为导致杨振球右膝部功能障碍的次要因素的依据并不充分，对该部分鉴定内容本院不予采信。且安盛天平保险公司申请第二次鉴定的鉴定人出庭质证，其目的在于证明杨振球缺乏锻炼是构成伤残的原因之一，而鉴定意见中已对此进行了说明，故无必要通知第二次鉴定的鉴定人出庭质证。现有证据足以认定杨振球构成十级伤残系本次交通事故所致。至于安盛天平保险公司所称杨振球在受伤后仍领取工资，一审法院不应再支持杨振球误工费的上诉理由，因杨振球系在上下班途中受伤，单位为其发放报酬系其依照劳动法的规定享有的工伤待遇，不影响其向侵权人主张赔偿的权利。至于杨振球所称误工费计算标准过低问题，因其一审中提交的证据并不充分，故原审法院按照2013年浙江省私营单位在岗职工年平均工资计算亦无不当。
综上，安盛天平保险公司及杨振球的上诉理由，均无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司浙江分公司负担850元，由上诉人杨振球负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 谢敏飞