浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2406号
上诉人（原审原告）：永嘉县东瓯街道堡二村民委员会。
负责人：张雷云。
委托代理人：周海霞、殷伟栋，上海智众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市荣昌房地产开发有限公司。
法定代表人：潘育浩。
委托代理人：徐锋，浙江永瓯律师事务所律师。
上诉人永嘉县东瓯街道堡二村民委员会因委托代建合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永瓯民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，温州市荣昌房地产开发有限公司前身为永嘉县荣昌房地产开发有限公司，于2004年6月变更为现名。2004年3月16日，原告将堡二村安置房项目委托被告代为建设，其中包括项目立项审批、勘察设计、三通一平、招投标和施工等工作，双方于2004年3月16日签订了一份协议书。该协议书记载：甲方永嘉县瓯北堡二村民委员会，乙方永嘉县荣昌房地产开发有限公司；双方根据堡二村民委员会要求建造村民安置房的请示和永嘉县人民政府永政发（2003）205号文件精神（附件附后），鉴于甲方本身不具备房地产开发条件，为使该项目能及时实施解决村民居住困难，经村党支部、村民委员会研究，村民代表大会决定，甲方将该项目委托乙方进行代建开发销售；现经双方反复协商达成协议如下：一、堡二安置房项目工程以永嘉县荣昌房地产开发有限公司名义上报立项，拟编建造方案、审批项目、办理许可证手续，其费用由甲方负责；二、代建村住房安置用地28亩选址104国道线北面，张堡北路以西，具体四至按县国土局征地图和规划半面为准；三、甲方委托乙方代建，包括地质勘探、建筑方案、施工图设计、三遇一平、投招标、施工及配套建设，乙方按甲方项目总造价2.3％收取管理费，总造价按有资质单位预算和项目竣工结算为准；四、甲方委托乙方的项目建造全部资金由甲方负责，乙不承担任何责任，项目建设中付款方式按工程建设进度付款；为了充分做好建设项目的前期工作，乙方用于设计地质勘探、临时用电、水等建设资金，甲方如实介给乙方帐户；在施工建设过程中甲方不能拖延付款，凡由甲方造成停工的一切损失由甲方负责。五、甲方负责清理该项目地块上附属物，政策处理、理顺解决在工程建设中所遇到、出现的一切问题；六、乙方办理建设项目前期工作完毕后，必须到法定工程造价预算单位进行造价预算，保证质量、指定有资质的单位组织验收合格后，按投招标规定期限内竣工，办理项目结算，交付使用；七、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，未尽事宜双方协商解决，补充协议具同等效力；八、本协议自签订之日起双方盖章、签字后生效。原、被告单位法定代表人签名，并加盖单位公章，落款时间为二00四年三月十六日。
2004年12月20日，原、被告签订了一份补充协议书。该补充协议书记载：甲方瓯北堡二村民委员会，乙方温州市荣昌房地产开发有限公司；双方现根据村安置房项目报批进展情况，在二00四年三月十六日签订代建协议的基础上，考虑项目开发建设的实际需要，保证村集体资产增值壮大，改善村民居住环境，经村党支部、村委会研究、村民代表大会讨论同意，甲、乙双方协商一致达成以下补充协议：一、甲方考虑到乙方在报批项目时，在原提供的建筑容积率1.6基础上己争取到3.5容积率，超出部分建代费加到3.8％；二、为了工程建造中勿出现争议，甲方同意该工程造价按浙江省建筑工程预算定额（2003版）执行，在保证质量前提下，总造价预算金额下降5%，由乙方组织负责施工建造；三、该项目建设的土地款、税金、城市配套设施费等未有纳入建筑单位预算的有关规费甲方自负，及时介到乙方帐户，乙方代为支付；四、甲方村民购房款按比例交给乙方（按村委会、房开公司书面通知），甲方督促及时交购房款，待项目竣工、验收合格交付使用后经项目结算，双方结清有关往来账目；五、甲方主动配合乙方争取该项目土地性质变更为国有出让土地，尽量使购房户办理按揭贷款，解决购房户资金困难（按揭贷款按国家房贷政策办理）；六、乙方代为与购房户签订购房合同办理土地、房产证等手续，规费甲方负担，乙方可以受让安置房指标，享受村民同等条件，甲方不予干涉；七、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，未尽事宜双方友好协商解决；八、本协议自签订之日起双方盖章、签字后生效，如原协议与本协议有抵触时，以本协议为准。原、被告单位法定代表人签名，并加盖单位公章，落款时间为2004年12月20日。
2006年8月18日，永嘉县规划建设局对堡二村安置房工程1号楼进行调整，原则上同意该总平调整，建设规模：本工程调整后总建筑面积由64796.31平方米增加到73071.99平方米，其中居住面积增加7896.41平方米，商业面积增加379.27平方米，地下室增加1422.42平方米，建筑层数1号楼由6层调整为17层，其他楼楼层不变；1号楼建筑总高度调整为51.2米，其中底层4.2米，二层为3.9米，其他为2.9米；1号楼建筑结构由全浇框架调整为框架—剪力墙结构，工程总投资由13922.42万元调整为15934.42万元。2006年9月8日，永嘉县人民政府向规划局发函同意县规划局调整堡二村安置房经济指标的批复。2007年2月6日，瓯北堡二村召开村“二委”会议，作出决议：安置房1号楼加高层数，考虑房开公司所需费用，在满足村民分配情况下，多出的套房给房开公司作为补偿。
2007年2月8日，原、被告又签订了一份补充协议书。该协议书记载：甲方瓯北堡二村委员会，乙方温州市荣昌房地产开发有限公司；双方现根据安置房项目报批进展情况，在二00四年十二月二十日签订补充协议书的基础上，经村党支部、村委会研究，村民代表大会讨论同意，甲、乙双方协商一致达成以下补充协议：一、甲方根据已批准的安置房项目建筑面积套间、套数，要求乙方争取将1号楼进行重新调整报批，尽量调高楼层增加套间数量，达到村两委会安置房分配套数要求；二、乙方在报批时尽量争取该项目容积率增加楼层调高，对调整后面积甲方按该安置房方案分配后剩余部分套间归乙行所有，享受本村村民同等条件；三、甲方给乙方的安置房套间，乙方以每套指标付给甲方叁万元作为指标费补偿，待项目结算时给予结算，该套房指标乙方自行出售，甲方必须提供一切手续方便；四、乙方根据项目工程进度会同甲方通知安置房分配户（购房户）及时足额缴交购房款到乙方指定的银行账户，如果因甲方安置房分配户没有按乙方要求交足购房款造成工程进度等后果，由甲方采取措施及时解决，乙方不承担责任；五、乙方对该工程按国家有关规定进行招投标程序操作建设，甲方不得干涉工程正常建设，否则一切后果甲方自负；六、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，未尽事宜双方友好协商解决；七、本协议自签订之日起双方盖章、签字后生效，如原协议与本协议有抵触时，以本协议为准。原、被告单位法定代表人签名，并加盖单位公章；落款时间为2007年2月8日。
后经温州市荣昌房地产开发有限公司努力工作，瓯北堡二村民委员会于2007年5月8日取得安置房建设用地批准，土地性质为国有划拨；2007年6月4日，取得建设工程许可证。2009年，该安置房土地性质变更为国有出让。该安置房项目工程经招投标，现已竣工，但尚未办理房产权证。竣工后，堡二村安置房426套，用于安置堡二村村民399套，尚有4户村民征地补偿事宜尚未了结，有4套安置房保留在原告名下用于安置该四户村民。双方庭审中均不能明确确定争议的23套安置房的具体位置。
原判认为，本案的争议焦点为原、被告于2007年2月8日签订的补充协议书的效力问题。关于被告在签订该补充协议书之前是否隐瞒安置房项目的调整方案获批情况，原、被告各执一词，而原告也没有提供确凿的证据予以佐证，且原告作为利害关系当事人的业主，完全可以通过向永嘉县规划部门、土地管理部门等了解审批情况，故对原告关于被告隐瞒安置房项目的调整方案获批的说法不予采信。即使原告在订立2007年2月8日的补充协议书时不了解安置房项目的调整方案是否获批，出现因重大误解而订立或在订立合同时显失公平的，也并非无效合同，而是属于可撤销或可变更的合同。
本案原、被告双方约定安置房指标的分配归属问题，安置房指标是一种期待的权益，并非《中华人民共和国房地产管理法》意义上的房地产，原则上不适用《中华人民共和国房地产管理法》关于房地产交易的规定。另，强制性规定分为管理性强制性规范和效力性强制性规范。管理性强制性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。而效力性强制性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。换言之，违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，并不导致合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确指出，《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国房地产管理法》属于管理性强制性规定，即使违反该法第37-40、44条规定，亦并不导致该补充协议书无效。
鉴于原、被告于2004年至2007年间签订的三份合同，首部均表述到“经村党支部、村委会研究，村民代表大会讨论同意”，至于原告方在签订合同之前是否经村民代表大会讨论同意属于原告自身方面问题，从合同首部的表述来看，被告亦确信原告在签订协议之前经村民代表大会讨论同意，现原告主张2007年2月8日的补充协议书未经原告东瓯街道堡二村民委员会村民代表大会讨论同意而无效理由不足，不予支持。
原、被告在2004年已签订二份合同的基础上，于2007年2月8日又签订一份补充协议书，约定：由被告运作调高楼层增加套间数量，在满足村民安置户分配后，剩余安置房指标归被告所有，并且被告给予原告一定的对价，该约定并不违法。综上，原告主张双方于2007年2月8日签订的补充协议书无效，不予支持。原、被告庭审中均表示不能明确确定争议的堡二村23套安置房的具体位置，且堡二村安置房尚未办理房产权证，故对原告请求确认堡二村23套安置房所有权亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告永嘉县东瓯街道堡二村民委员会的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告永嘉县东瓯街道堡二村民委员会负担。
宣判后，永嘉县东瓯街道堡二村民委员会不服，提起上诉称：一、1、上诉人与被上诉人于2007年2月8日签订的《补充协议》应属无效。涉案安置房项目既涉及建设承包方案，又涉及土地补偿费的使用，属法律规定的必须由村民代表大会讨论决定的事项。被上诉人在明知上诉人没有经过村民代表大会讨论通过的情况下签署该协议，主观上存在恶意，应承担不利后果。2、2007年2月8日《补充协议》签订时，被上诉人存在明显的欺诈行为。2006年8月18日，永嘉县规划建设局批准了调整后的设计方案并直接向被上诉人作了回复，2006年9月8日，永嘉县人民政府批准了变更后的设计方案。但双方仍在上述《补充协议》约定“乙方在报批时尽量争取调整报批，尽量调高楼层增加套间数量”、“乙方在报批时尽量争取该项目容积率增加楼层”，可见，被上诉人故意对上诉人隐瞒了规划变更已获批准的事实，该《补充协议》系上诉人在受欺诈的情况下签订，应属无效。3、被上诉人获取上诉人安置房违反强制性规定。《永嘉县人民政府关于进一步完善村集体二三产安置留地政策的通知》第3条规定：“代建单位不得以任何形式和名义向委托业主收取其他费用。严禁签订导致集体资产流失或侵占村民利益的补充协议或合同，严禁村委会和代建单位变相搞房地产开发，也不得以安置房的成本价或市场价计算抵充代建管理费、垫资、利息和建材购置费。”2007年2月8日《补充协议》明显违反了上述禁止性规定。二、原审法院应查明涉案23套安置房的所有权并作出相应判决。涉案安置房均系由被上诉人完成交房手续，且所有的交房手续均由被上诉人掌握，被上诉人有义务如实向法庭提供相关材料，否则应作出对被上诉人不利的认定。被上诉人在一审庭审中明确其已将涉案23套安置房转让给他人，上诉人无法取得该23套房屋的任何权利，在这种情况下，上诉人要求确认其实际享有该23套安置房的所有权，法院应当予以处理。原审法院以23套安置房的具体位置无法明确且未办理产权证为由对上诉人要求确认涉案23间安置房所有权的诉讼请求不予支持是错误的。三、原审判决程序有误且有失公正。对于被上诉人一审提供的证据会议记录簿，上诉人代理人在庭审中明确表示需庭后核实，后主审法官电话告知上诉人代理人已经与上诉人核实过，无需再核实，但未就核实的过程进行记录并对所有诉讼参与人进行告知。上诉人在一审提供了永嘉县建设用地审查意见表，并申请原审法院调取该证据的原件，但原审法院置之不理。另外，一审主审法官于2015年7月17日（星期五）电话询问上诉人代理人是否有书面代理意见，代理人明确答复有书面代理词，但原审法院却于2015年7月20日（星期一）即作出一审判决，没有给上诉人充分陈述观点的机会，可能影响案件事实的认定。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人温州市荣昌房地产开发有限公司答辩称：一、上诉人与被上诉人于2007年2月8日签订的补充协议合法有效，该协议已经经过村民大会表决通过。上诉人自认前两份协议是经过村民大会表决通过的，在该两份协议基础上签订的第三份协议同样也经过村民大会表决通过。退一步讲，即使未经村民大会表决通过也不构成合同无效的理由。根据被上诉人一审提交的村两委会议记录，在签订补充协议之前，上诉人就已明知容积率提高到3.91，被上诉人不存在欺诈上诉人的行为。《永嘉县人民政府关于进一步完善村集体二三产安置留地政策的通知》不是效力性、强制性规定，且该通知自2007年10月1日开始实施，故违反该通知的规定同样不构成合同无效的理由。二、涉案安置小区的业主为上诉人，相关手续系以上诉人名义审批，上诉人不能明确该23间房屋的具体位置，且不能提供证据证明该23间房屋由被上诉人占有，现上诉人以被上诉人为被告要求确认涉案23间安置房归其所有，其理由不成立。三、原审判决程序合法。对于会议记录簿双方都同意由原审法院在庭后核实，原审法院在上诉人一审代理人提交代理词之前作出判决也不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未提供新的证据。上诉人在本院指定的举证期限内提供了以下证据：1、堡二村安置房处理办法，证明上诉人80%以上的村民代表都要求将安置房指标返还给村民；2、调查笔录，证明涉案补充协议没有经过村民大会决议通过。经审查本院认为，证据一不属二审中新的证据，证据二内容的真实性无法确定，故对上述二份证据本院均不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案一、二审的争议焦点均在于：一、上诉人与被上诉人于2007年2月8日签订的《补充协议书》是否有效；二、上诉人主张涉案23间安置房所有权归其所有有无依据；三、原审判决程序是否合法。
关于争议焦点一，本院认为，首先，基于涉案协议书“经村党支部、村委会研究，村民代表大会讨论同意，甲、乙双方协商一致达成以下补充协议”的表述，被上诉人有理由相信该协议书的内容已经上诉人村民代表大会表决通过。即使该协议书签订前未经内部民主议定程序，也不影响其对外的效力，上诉人以未经村民代表大会表决通过为由主张该协议书无效，其理由不能成立。其次，上诉人主张在签订涉案补充协议书被上诉人之前故意隐瞒了规划变更已获得批准的事实，但未提供证据予以证明。即使被上诉人存在故意隐瞒的行为，也不必然导致合同无效，上诉人可主张撤销或变更该协议。再次，《永嘉县人民政府关于进一步完善村集体二三产安置留地政策的通知》不属法律、行政法规，因此，即使涉案补充协议书的内容违反该通知的规定，亦不导致协议无效。综上，涉案补充协议书不存在无效情形，上诉人主张该协议书无效的理由均不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，首先，上诉人不能确定其要求确权的23间安置房的具体坐落，即上诉人要求确权的标的不明确，法院无法进行权属确认；其次，鉴于涉案补充协议书不存在无效情形，双方当事人均应按该协议的约定履行。该协议书明确约定按分配方案分配后剩余的安置房应归被上诉人所有，故上诉人要求确认涉案23间安置房归其所有，缺乏事实依据，原审法院不予支持，并无不当。
关于争议焦点三，本院认为，原审法院依职权对会议记录簿进行核实、在上诉人一审代理人提交代理词之前作出原审判决均并不违反法律规定。上诉人一审提供的永嘉县建设用地审查意见表复印件系因其内容不能证明上诉人的主张而未被原审法院采纳，故原审法院没有必要调取该证据原件。上诉人主张原审法院未对该证据进行核实属程序违法，其理由同样不成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人永嘉县东瓯街道堡二村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年十一月四日
代书 记员 周婷婷