重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00697号
上诉人（原审原告）：肖永平，男，土家族，1968年5月3日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭权，男，土家族，1960年4月18日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：马建虎，重庆市石柱县法律援助中心法律工作者
委托代理人：向阳开，重�市石柱县法律援助中心法律工作者。
原审第三人：重庆楚雄房地产开发有限公司。
法定代表人：秦宗权，该公司总经理。
上诉人肖永平与上诉人谭权及原审第三人重庆楚雄房地产开发有限公司（以下简称楚雄公司）房屋买卖合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年4月21日作出（2013）石法民初字02347号民事判决，肖永平、谭权均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：2007年3月，谭权打算在位于石柱县南宾镇城南社区白岩组华岭小区小地名坟咀集体土地上（违法）建砖混结构房屋出售，在未办理任何审批手续的情况下，就开始对外签订房屋认购、预售合同。其中，谭权与肖永平签订的《房屋认购合同》约定：“将坐落在石柱县南宾镇应岩路的房屋第5层1号，价格�650元／㎡，以建筑面积为准。签订合同时，肖永平已向谭权交购房款45000元。交房时间为2007年12月30日，任何一方违约给对方违约金5000元。后因谭权未能办理合法的建房手续，房屋一直未建成。2012年9月27日，谭权与他人合伙挂靠重庆楚雄房地产开发有限公司并以该公司的名义与石柱县国土资源和房屋管理局签订了石柱县国有土地建设用地使用权出让合同，尔后取得房屋预售许可，总的建筑面积为框井结构2358.49㎡，共30套房，还房5套，以重庆楚雄房地产开发有限公司华岭小区谭权商住楼的名义对外出售25套，无余房。诉讼中肖永平告变更了“如果被告不能按照合同约定交房，应该按现在的房屋市场交易价格对原告进行补偿”的诉讼请求。另查明，①谭权所售房屋25套中，每平方米最低为2800余元，最高为3500余元，均价为3043.60元；②其中有原签订《认购合同》的购房户�因土地性质和房屋修建结构发生变化后，向谭权补差价至每平方米2975元。
肖永平一审中诉称：2007年3月31日，肖永平与谭权签订《房屋认购合同》，交房时间为2007年8月30日。后因谭权所建的房屋未能及时办理合法的建房手续，其所建房屋一直未竣工。谭权迟延交房的违约行为给肖永平造成了经济损失，扣除违约金5000元以外，被告还应赔偿原告经济损失35000元。现请求人民法院判令谭权按现在的房屋市场交易价格赔偿肖永平的损失，支付违约金5000元，赔偿肖永平租金损失35000元；由谭权承担本案诉讼费用。
谭权一审中辩称：肖永平诉称在2007年谭权将坐落在南宾镇的房屋卖给肖永平是不属实的，双方在订立认购合同时并不存在现房交易行为。肖永平诉称谭权所建房屋未能办理合法手续一直未竣工也是不实的，而是谭权不能办理合法手续，同时所建房屋一直未开工。双方于2007年签订的《房屋认购合同》事实上由于仅仅是认购性质，未能完成认购后的房屋买卖合同的签署，因此，该认购合同自始无法实现，也违反了相关法律规定，房屋认购合同是无效的。肖永平以2007年签订的《认购合同》延续到现在房地产开发商修建的房屋是错误的。肖永平要求谭权按照认购合同交房，因为房屋认购合同是无效的，所以其主张房屋权利是错误的。肖永平并未在2007年要求交房，且交房既无法实现也超过了诉讼时效。肖永平超过举证期限增加或变更诉讼请求不应当得到支持。
楚雄公司一审中述称：我公司和谭权都很熟，他修房子，按县上要求，应盖一个章，我公司就给他盖了，不存在挂靠或收费的问题。房子买卖的其它情况不清楚。
石柱土家族自治县人民法院认为，本案争议焦点有以下三个方面：一、肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》是否有效。2007年3月31日，双方在签订《房屋认购合同》时，谭权未取得合法建房许可，所涉房屋的土地性质为集体土地，其准备在集体土地上违法建房销售，该《房屋认购合同》违反了法律、法规的禁止性规定，从一开始就应当是无效的；二、双方2007年签订的《房屋认购合同》可否延续到对现有房屋进行认购。双方签订《房屋认购合同》后，因政府加大整治违法建设的力度，谭权欲建之房屋一直未能建成。2012年9月27日，谭权与他人合伙挂靠重庆楚雄房地产开发有限公司，以该公司资质与石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局签订了石柱县国有土地建设用地使用权出让合同，取得了本案所涉房屋的该块土地的使用权，2013年6月27日取得房屋预售许可。该房屋的实际处置权人之一仍是谭权，客观上谭权是可以通过其内部协商后履行《房屋认购合同》的承诺。但，由于土地性质、房屋结构及建筑位置发生变化，肖永平与谭权缺乏及时沟通，致使纠纷未能妥善解决乃至合同目的不能实现，双方都有责任；三、肖永平的下列主张是否应当支持的问题。①肖永平要求谭权按现在的房屋市场交易价对其进行赔偿的问题。其一，双方签订的《房屋认购合同》是违反法律强制性规定的基本前提下所签订的合同，根据我国《合同法》第56条的规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。加之，谭权现已无房交付，应当按《合同法》无效合同的规定处理，肖永平要求谭权按《房屋认购合同》的约定交房的主张，客观上已不能实现房屋认购目的；其二，肖永平与谭权之间的《房屋认购合同》之债，不同于民间借贷之债。肖永平要求按每平方米3500元的价格赔偿其信赖利益损失的主张，其部分诉求是合符情理的。严格意义讲，谭权现有房屋应�重庆楚雄房地产开发有限公司所有，所售房屋与双方签订《房屋认购合同》时准备修建的房屋有很大区别，虽然《房屋认购合同》中未约定清楚是砖混结构还是框架结构，众所周知，框架结构的建筑成本比《房屋认购合同》的出售价还高。故，只能从相对合理的因素考虑谭权按所售房屋的均价赔偿肖永平的损失。双方签订出售和购买涉案房屋的初衷是，谭权准备在集体土地上从事违法建设，肖永平也是安心购买其“便宜房”，双方主观上都有过错，根据过错程度的大小，该院认定谭权承担70%，肖永平承担30%的责任。谭权应赔偿原告的损失为：（45000÷650×3043.60-45000.00）×70%=115997.54元。②支付违约金的问题。双方签订的《房屋认购合同》属无效合同，无效合同是不应支付违约金的，故对肖永平的该项主张，不予支持。③肖永平要求判决谭权赔偿经济损失40000元，其主�的支撑点是在《房屋认购合同》有效的前提下，肖永平按约定取得房屋所有权，并将房屋进行出租，从理论上计算5年零7个月的房屋租金数据。第一，《房屋认购合同》中，虽然有房屋买卖的相关内容，但毕竟不是《房屋买卖合同》；第二，肖永平与谭权签订《房屋认购合同》的初衷是，谭权准备在集体土地上从事违法建设，肖永平也是准备买违法建设中的“便宜房”，如前所述，肖永平主张的该项损失属于期待利益范畴，而该项主张因合同无效不予支持；第三，肖永平的该项损失已包含在前述现行房价损失之中，超出其损失范畴的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告谭权于本判决生效后三十日内赔偿原告肖永平损失115997.54元；二、驳回原告肖�平的其他诉讼请求。案件受理费880.00元，由被告谭权承担480.00元，原告肖永平承担400.00元。
肖永平不服石柱土家族自治县人民法院的前述判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求，由谭权支付肖永平房屋损失328500元。一、二审的案件受理费由谭权负担。其主要事实和理由：1.原审判决以肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》属无效合同是错误的。肖永平与谭权均具有完全的民事行为能力，双方对于签订《房屋认购合同》的意思表示是真实的，且该合同的签订也不违法法律的效力性强制性规定，应当属于是有效合同。谭权借用楚雄公司的资质已经交清了罚款，其修建的房屋已经不再是违法建筑，所以谭权是能够交付房屋的，合同应当认定为有效。2.谭权应当承担违约责任。双方签订的《房屋认购合同》约定谭权应当于2007年12月30日交房。肖永平按照合同的约定交付了购房款，但是谭权却未按照合同约定于房屋主体完工后六个月内向肖永平交付房屋产权证。直到房屋竣工之后谭权也一直没有交付房屋和产权证，所以应当由谭权承担违约责任。如果谭权不能交付房屋也应当按照上诉人所购房屋面积90㎡的房屋市场价给上诉人进行作价补偿。因为被上诉人的违约行为应当由被上诉人向上诉人进行赔偿，并支付相应的违约金。3.即使上诉人与被上诉人签订的《房屋认购合同》无效，原审判决由上诉人承担30%的责任也是错误的。双方在签订合同的时候，上诉人已经尽到了一般的注意义务，根本不存在上诉人买便宜房之事。因此，应当由被上诉人承担全部的过错责任。4.原审判决认定房屋的均价为3043.6元是错误的。在当地，现在的房屋均价在3800元以上，与被上诉人有关系的人才能以低于3500元／㎡的价格买到房屋，一审�3043.6元／㎡的标准计算上诉人的损失是错误的。5.一审既然认定《房屋认购合同》无效，却不判决由被上诉人返还上诉人已经支付的购房款是错误的。故此，一审法院在事实认定上是错误的。
被上诉人谭权答辩称：1.上诉人与被上诉人签订的《房屋认购合同》依法应当认定无效。2007年双方签订该合同时，被上诉人并未取得相关的建房手续，所涉及的土地也是集体所有性质。上诉人与被上诉人签订的合同实际上是小产权交易订购，该合同违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效。2.双方签订的《房屋认购合同》不能延续到对现有房屋的认购。被上诉人现在所修建的房屋是挂靠于重庆楚雄房地产开发公司所修建的商品房，与《房屋认购合同》中所确定的小产权房属于不同的性质。3.双方签订的《房屋认购合同》因违反法律、法规而认定为无效，无效合同不存在违约责任的问题。
原审第三人楚雄公司未提交答辩意见。
谭权不服石柱土家族自治县人民法院的前述判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回肖永平的诉讼请求，一、二审诉讼费由肖永平承担。主要事实和理由：1.上诉人谭权与被上诉人肖永平签订的《房屋认购合同》违反了国家的相关法律规定。应认定为是无效合同。本案中被上诉人的损失就应当是其缴纳的购房款的资金利息，而一审法院以房屋上涨后的价格差来认定被上诉人的损失是错误的。2.即使按照房屋价格上涨后的价格差作为被上诉人的损失，一审判决按照合法的框架结构电梯房价格来计算也是错误的。被上诉人向上诉人购买的房屋是集体土地上的违法建筑，其结构是砖混结构，那么上涨的房屋差价就应当按照砖混结构的房屋价格来计算。加之集体土地转为国有土地所需要缴纳的土地出让金以及�法开发的商品房与违法建筑的成本差异，框架结构的电梯房比砖混结构房价格要高许多，因此不能以一审所认定的价格标准来计算被上诉人的损失。3.本案已经查明被上诉人是要买“便宜房”，即被上诉人明知上诉人修建的是违法建筑，故此，应当认定双方之间的过错责任应当是均等的。一审判决认定上诉人承担70%的责任是错误的。
被上诉人肖永平答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立。1.上诉人谭权与被上诉人肖永平签订的合同是有效合同，该合同没有违反国家的效力性强制规定。商品房的预售许可证，上诉人在一审辩论终结前已经取得了，在一审中谭权公开承认现在所修建的房屋就是他的，故此，在谭权已经取得相应资质的情况下，应当认定双方签订的《房屋认购合同》是有效的。2.房屋的差价是损失，由于上诉人的行为造成被上诉人现在买不到房子，一审认�的3043.6元／㎡的价格已经低于了市场均价，所以上诉人认为这一价格高了是不符合客观实际的。3.合同被认定为无效的原因是上诉人谭权在明知自己没有合法手续的情况下也来卖房子，一审法院只认定谭权承担70%的责任不是认定多了，而是认定少了。综上，上诉人谭权的上诉理由不成立，其相应的请求不应当得到支持。
原审第三人楚雄公司未作答辩。
本院二审审理中，上诉人谭权向本院提交了两组证据：1.石柱土家族自治县违法建设整治工作领导小组对罗辉琼的缴款通知、缴费收据以及房屋出售合同。2.石柱土家族自治县违法建设整治工作领导小组对田茂会的缴款通知、缴费收据以及房屋出售合同。用以证实2012年在石柱县只要缴纳罚款之后就可以进行房屋出售，以及与肖永平所购买的相同结构的房屋只卖得到1800元-2000元。被上诉人肖永平经质证后认为，上诉人谭权所举示的两组证据均不是本案在二审中出现的新证据，且与本案没有关联性。该两组证据中均未载明房屋的地段，与本案讼争的房屋之间没有可比性，故此不能达到上诉人谭权所要证明的目的。本院经审查认为，谭权所举示的两组证据，系案外人罗辉琼与田茂会出售其修建房屋的相关材料，与本案不具有关联性，不能达到谭权的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：2014年4月2日，一审法院向肖永平进行释明形成的笔录中记载，肖永平明确其一审的诉讼请求为：如果双方签订的《房屋认购合同》被认定为无效，选择由谭权按照3500元／平方米赔偿其损失。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1.肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》是否有效；2.如果合同无效则双方各自应当承担的责任比例；3.肖永平的损失应当如何进行计算；4.谭权是否应当支付肖永平违约金以及租金损失。
关于肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。本案中，肖永平与谭权于2007年3月31日签订的《房屋认购合同》系两个自然人对于尚未建设完成的房屋进行的预先销售行为。该合同签订时，谭权并未取得合法的建房许可，所涉及的房屋土地的性质也为集体土地。虽然谭权在2013年挂靠楚雄公司取得了所修建房屋的商品房预售许可证，但该预售许可证是以楚雄公司的名义取得而非以谭权的名义取得。谭权所修建的华�小区谭权商住楼也均是以楚雄公司的名义，而非谭权的个人名义对外进行销售。故此，双方签订的《房屋认购合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应当认定为无效。肖永平以谭权借用楚雄公司的资质已经交清了罚款而不再属于违法建筑，主张双方签订的《房屋认购合同》有效的理由不成立，本院不予支持。
关于合同被认定为无效之后，肖永平和谭权各自应当承担损失的责任比例问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应份额的责任。谭权与肖永平在签订《房屋认购合同》之时，明知自己没有相关的建房资质，所销售的房屋也是尚未建成的房屋，且该房屋修建在集体土地之上，属于违法建筑。肖永平也应当清楚双方约定修建房屋的土地系集体土地，谭权没有取得城市土地的建房许可证，属于违法建房。故此，双方对于所签订的《房屋认购合同》存在违法性应当均有一定的认识，综合双方主观上的过错，一审判决由谭权承担70%的责任，肖永平承担30%的责任并无不当，本院予以维持。
关于肖永平的损失应当如何计算的问题。首先，对于房屋的面积，本案中，肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》中明确约定肖永平所购买房屋的面积为90平方米左右，故此本院认定双方约定购买的房屋面积为90平方米。其次，对于房屋的单价，谭权主张现在所出售的房屋是在缴纳相应的土地出让金之后，修建在国有土地上的框架结构房屋，其修建成本比肖永平所购买的砖混结构的房屋在修建成本上价值要高。根据谭权所出售的房屋的�格，以及土地性质和房屋修建成本发生改变，一审判决认定谭权所售房屋的均价为3043.6元，符合肖永平在起诉时石柱县当地的生活水平以及人均购房能力，也综合考虑了房屋的建设成本，较为适当，本院予以支持。根据肖永平在一审中明确请求由谭权按照3500元／平方米的价格对其进行赔偿来看，该请求中并未包含由谭权返还其购房款的主张，应当视为本案中，肖永平只是请求由谭权对其进行赔偿，没有请求谭权返还其购房款。肖永平的购房款，可另行主张。此外，肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》中约定肖永平所购房屋的面积为90㎡，单价为650元／㎡，则双方约定的房屋总价为58500元，但是肖永平实际只支付了45000元，对于未支付部分不能认定为是肖永平因为合同无效而遭受的损失。故此，肖永平因为合同被认定无效而遭受的损失应当计算为其起诉时房屋总价与其在签订合同时应当支付的房屋总价之差，乘以谭权应当承担的责任比例再减去肖永平应付价格与实际支付价格之差，即（3043.6元／㎡-650元／㎡）×90㎡×70%-（58500-45000）=137296.8元。
关于谭权是否应当支付肖永平违约金以及租金损失。一审中，肖永平基于合同有效，请求由谭权支付其租金与违约金损失。肖永平与谭权签订的《房屋认购合同》因违反法律的强制性规定而被认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。故此，肖永平主张由谭权支付其违约金以及租金损失的请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，上诉人肖永平的部分上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。上诉人谭权的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》�五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2013）石法民初字第02347号民事判决；
二、谭权在本判决生效之日后十日内赔偿肖永平损失137296.8元；
三、驳回肖永平的其余诉讼请求。
一审案件受理费880元，由肖永平负担400元，谭权负担480元；二审案件受理费880元，由肖永平负担264元，谭权负担616元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，�期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算。
审 判 长 张泽端
代理审判员 王 宏
代理审判员 段成一
二〇一四年九月十日
书 记 员 侯 睿