安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1105号
上诉人（原审原告）：蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市秦集镇合徐高速公路仁和集收费站南50米，统一社会信用代码91340300675876596P。
法定代表人：刘义久，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽鸿石建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区内蒙路与沈阳路交口龙谷1号楼5楼001室，统一社会信用代码913401007950611134。
法定代表人：左丛存，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱进，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蚌埠恒通置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路1757号投资大厦4011室，统一社会信用代码91340300598686835D。
法定代表人：马学坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨冰，该公司法务员。
上诉人蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司（以下简称恒通劳务公司）与上诉人安徽鸿石建设工程有限公司（以下简称鸿石工程公司）、被上诉人蚌埠恒通置业有限公司（以下简称恒通置业公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2016)皖0303民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒通劳务公司的委托诉讼代理人严春华、上诉人鸿石工程公司的委托诉讼代理人钱进，被上诉人恒通置业公司的委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒通劳务公司上诉称：请求撤销原判，依法改判鸿石工程公司给付恒通劳务公司工程款153684元、鉴定费35000元、违约金49178元，合计237862元；判令恒通置业公司在未付工程款146007.64元范围内承担连带责任或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，错误认定双方合同无效。恒通劳务公司和鸿石工程公司均具有施工资质，双方签订的合同不具有《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定的法定情形存在，双方签订的《沥青混凝土路面施工合同》应当认定为合法有效，该合同第六条约定的违约责任条款也应当认定合法有效。况且，恒通劳务公司一审主张违约利息按月息2％计算也符合法律规定，鸿石工程公司违约在先，没有按时付款应承担违约责任。一审法院因适用法律错误导致错误的驳回恒通劳务公司的该项诉请。2、一审法院部分事实认定不清。整个路面施工，恒通劳务公司均是在鸿石工程公司现场负责人汪支兵的带领指示下进行路面施工，施工过程中实际增加了沥青路面铺设的厚度，鸿石工程公司自始至终均知晓该事实，却违约不予支付工程款。合同第五条明确约定了最后付款时间节点为2015年12月25日，至于是否有书面结算单不是作为判定违约的条件，更不能就此判定鸿石工程公司没有违反合同约定。一审法院判决不支持违约金是错误的。鉴定费35000元与鸿石工程公司拒不支付拖欠的153684元工程款有法律上的因果关系，因此，鉴定费应由其全部承担，一审法院判决鸿石工程公司仅承担50％鉴定费系认定事实不清。恒通置业公司与鸿石工程公司的结算单无双方签字盖章证实结算价款为710336.8元，应为合同价款796920元。现恒通置业公司仅支付了650912.36元，尚欠146007.64元未付。一审法院错误认定恒通置业公司扣除的质保金及履约保证金59424.44元不是工程款，并据此判决驳回恒通劳务公司要求恒通置业公司在尚欠工程款范围内承担连带责任的诉请是认定事实错误。
针对恒通劳务公司的上诉，鸿石工程公司答辩称：我公司与恒通劳务公司签订的沥青路面合同因未经建设单位同意，属于法律规定的无效合同。双方签订的施工合同无效，恒通劳务公司要求按照合同违约条款计算违约金不应支持，一审法院对此判决是正确的。双方之间签订的施工合同中明确了工程款计算方法是按照平方米为单位计算，每平方米的价格是明确的，即83元每平方米，根据法律规定，无需对该工程进行鉴定，本案的鉴定费应由恒通劳务公司全部承担。
针对恒通劳务公司的上诉，恒通置业公司答辩称：恒通劳务公司和鸿石工程公司之间的工程款结算问题，系其双方内部的合同纠纷，与我公司无关。根据法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任，本案中发包人未支付给鸿石工程公司的工程款尚未到付款期限，不构成拖欠工程款，因此我公司不应承担连带责任。
鸿石工程公司上诉称：请求撤销原判，依法驳回恒通劳务公司对鸿石工程公司的诉讼请求。事实和理由：1、双方应当按照合同约定的单价支付工程款，一审法院认为具体结算条件已发生变化，仍按原单价进行结算显失公平，我方认为这是属于合同履行中正常的市场风险范围，不能因为按合同约定结算给一方造成损失就推翻约定。双方关于诉争工程的单价、厚度都作了明确约定，恒通劳务公司作为施工方，对现场施工环境进行预测属于其必然义务，因其在合同中同意了单价和厚度，就不应当改变。如果施工中途要求改变，应办理签证手续，并征得鸿石工程公司的同意，但恒通劳务公司没有办理签证，应由其承担不利后果。2、建设单位恒通置业公司认可增加了工程量，其效力并不能及于鸿石工程公司。恒通劳务公司与鸿石工程公司是合同关系，本身与恒通置业公司无关。恒通置业公司单方认可增加了工程量，超出了合同范围，是以实际行动与恒通劳务公司产生了实际施工合同关系，其认可增加工程量的工程款应当由其自行支付，对鸿石工程公司不产生拘束力。
针对鸿石工程公司的上诉，恒通劳务公司答辩称：该工程是劳务分包合同，我公司具有劳务施工资质，依据最高院司法解释第7条规定，法院不应确认转包合同无效。依据我公司与鸿石工程公司的路面施工合同第2条第1款约定了工程量以实际过磅为准，第3款约定了工程量以实际结算为准，第3条第3项约定了厚度控制问题由鸿石工程公司参与负责，因此，鸿石工程公司知晓工程量发生变化，发生纠纷之后通过司法鉴定确定了总工程款，因此应以司法鉴定的价款为准。每平方米83元是按8厘米厚度计算的，现厚度已增加再按照此厚度结算，显失公平。2016年9月19日的情况说明能反映我公司与鸿石工程公司、恒通置业公司三方协商工程量变化之后的工程价款客观事实存在，一审庭审中鸿石工程公司也当庭承认有协商的事实，只是未达成一致意见，因此工程量无论鸿石工程公司是否承认，现路面已实际交付使用，应当以司法鉴定机构鉴定的价款最终结算。既然在协商的时候，鸿石工程公司已知晓我公司主张，因此鸿石工程公司最迟于2016年9月19日就已知晓违约，应当承担欠付工程款的违约金。
针对鸿石工程公司的上诉，恒通置业公司答辩称：同对恒通劳务公司上诉的答辩意见。
恒通劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿石工程公司向其支付153684元工程款及违约金（自2015年12月25日起，每月按工程款总价的2%计算至付清时止）；2、判令恒通置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2015年2月26日，被告恒通置业公司与被告鸿石工程公司签订《蚌埠恒大御景湾首期交楼区（1#-9#）园区道路沥青路面工程施工合同》，被告恒通置业公司将该工程发包给被告鸿石工程公司。2015年8月29日，被告鸿石工程公司与原告恒通劳务公司签订《沥青混凝土路面施工合同》，被告鸿石工程公司将该工程转包给原告恒通劳务公司，合同约定“工程概况：1、沥青路面工程量约为1600T（以实际过磅为准）；2、喷洒透层油；3、沥青混合料为石灰岩。（435元/T），折合单位83/平方米，工程量以实际为准，厚度4+4；4、以上综合工程总造价为696000元（以上单价包含材料拌合……原告提供配合比生产报告）……五、结算和付款方式：1、原告机械到鸿石工程公司工地后付20万给原告；2、剩余余款支付方式：原告铺完下面层后鸿石工程公司付给原告10万元，工程施工结束后再付给原告20万，余款在工程验收结束后3日内鸿石工程公司付给原告95%工程款，余款5%在工程结束后2015年12月25日内付清。六、违约责任：鸿石工程公司未按合同约定时间付款，由鸿石工程公司每月按合同工程款总额的3%向原告支付违约利息。”合同签订后，原告进场施工，施工过程中，根据实际施工需要按照平石高度施工，实际施工量增加，两被告均对此予以认可。2015年12月8日施工结束。工程结束后，原告主张实际施工工程价款为673684元，被告鸿石工程公司对工程价款不认可，实际支付了52万元工程款。经安徽人和项目管理有限公司鉴定，蚌埠市恒大御景湾二期沥青混凝土工程造价为683913.7元。
一审法院另查明，被告鸿石工程公司向被告恒通置业公司递交工程结算书，上报的工程总价款为710336.8元。被告恒通置业公司按照合同约定，扣除工程总价款的5%即35516.84元作为质保金，扣除按照合同暂定价格的3%即23907.6元的履约保证金后，将剩余应付款项全部支付给被告鸿石工程公司。
一审法院再查明，原告恒通劳务公司、被告鸿石工程公司具有施工资质。
一审法院认为，依据《合同法》第二百七十二条的规定，被告鸿石工程公司未经发包人被告恒通置业公司的同意，将工程交由第三人完成，其与原告恒通劳务公司签订的《沥青混凝土路面施工合同》应属无效。原告作为实际施工人将工程施工完毕，该工程验收合格并已经交付使用，被告鸿石工程公司应当按照约定支付工程款。被告鸿石工程公司辩称《沥青混凝土路面施工合同》约定工程价款计算方式为单价83元/平方米，并根据实际施工平方数进行计算，原告主张工程价款应当按照合同约定的沥青用量及沥青单价进行计算。对此，因合同中载明“沥青路面工程量以实际过磅为准，435元/T，折合单位83元/平方米，工程量以实际为准，厚度4+4”，在施工过程中，原告经被告恒通置业公司认可根据实际需要增加了沥青路面铺设的厚度，故合同中约定的“折合单位83元/平方米，工程量以实际为准，厚度4+4”，折算条件已经发生了变更，再按照83元/平方米计算显失公平。故被告的辩称理由不予采纳。被告鸿石工程公司应当按照沥青实际用量及435元/T的标准给付工程款。经鉴定，工程造价为683913.7元，原告未变更增加诉讼请求，仍按照673684元总价款进行计算，要求被告支付剩余价款153684元，是其对自身权益的处分，不违反法律规定，予以支持。因发包方被告恒通置业公司已经支付完工程款，剩余的质保金、履约保证金尚未到支付时间，原告诉请发包方被告恒通置业公司在未付工程款范围内承担付款责任，依法不予支持。关于违约金部分，因原告与被告鸿石工程公司一直未结算，直至法庭组织鉴定后才确定工程价款，且原告未举证证明被告鸿石工程公司事先知晓工程实际增加了沥青路面铺设的厚度。故原告诉请的违约金依法不予支持。但被告鸿石工程公司应当承担本案鉴定费用35000元的50%，即17500元。
综上所述，原告诉请被告给付剩余工程款153684元、鉴定费17500元，依法予以支持，其余诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告安徽鸿石建设工程有限公司给付原告蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司工程款153684元、鉴定费17500元，合计171184元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3374元，减半收取1687元（原告已预付），由被告安徽鸿石建设工程有限公司负担。
经二审查明：一审法院判决认定基本事实清楚，本院予以确认。二审中，各方当事人针对其诉讼主张除一审举证外，均未向本院提供新的证据。
本院另查明：鸿石工程公司（甲方）与恒通劳务公司（乙方）签订的《沥青混凝土路面施工合同》第三条第2款第3项载明“乙方沥青混合料如不合格由乙方负责。乙方保证沥青施工质量合格，厚度控制问题由甲方参与负责。”
综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、涉案沥青混凝土路面工程的造价如何认定，鸿石工程公司是否欠付恒通劳务公司工程款；2、恒通劳务公司主张的工程款153684元及违约金能否成立；3、恒通置业公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。
本院认为：鸿石工程公司未经发包人同意将涉案沥青混凝土路面工程擅自转包给恒通劳务公司属于非法转包，鸿石工程公司与恒通劳务公司签订的《沥青混凝土路面施工合同》应属无效。但由于涉案沥青混凝土路面工程已经验收交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故鸿石工程公司应当参照合同约定，向恒通劳务公司支付相应的工程价款。根据上述《沥青混凝土路面施工合同》约定，涉案工程造价的计价基础是工程量，且最终是以实际工程量作为结算依据，至于每平方米83元只是双方在工程量基础上约定的折价方式，因此该折价方式的计价基础仍是工程量。安徽人和项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书正是鉴定机构以涉案工程的实际工程量为基础作出的专业意见，该鉴定系由人民法院依法委托形成，具有合法性和权威性，鸿石工程公司虽对该鉴定意见书持有异议，但未提供足以推翻的相反证据，故该鉴定意见书应当作为认定本案事实的依据。综上，涉案沥青混凝土路面工程造价应为683913.7元。但由于恒通劳务公司在诉讼中只主张673684元，该主张属于权利处分行为，不违反法律规定，亦不损害他人合法权益，本院予以确认。据此，鸿石工程公司尚欠恒通劳务公司工程款数额为：673684元－已付工程款520000元＝153684元。鸿石工程公司主张以每平方米83元计算工程价款与本案实际完成的工程量不符，本院不予采纳。此外，上述《沥青混凝土路面施工合同》第三条第2款第3项明确约定，沥青厚度控制问题由甲方参与负责，因此鸿石工程公司关于沥青厚度增加未经其同意的上诉主张明显依据不足，本院不予采信。
关于违约金问题，由于鸿石工程公司与恒通劳务公司签订的施工合同无效，恒通劳务公司的违约金主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于鉴定费用的承担，一审法院根据本案具体情况确定由双方分担鉴定费用，属于合法的司法裁量行为，并无明显不当，本院不再调整。关于恒通置业公司的责任问题，根据恒通置业公司与鸿石工程公司诉讼中承认的事实，恒通置业公司在合同约定的范围内已不欠付鸿石工程公司工程款，恒通劳务公司要求恒通置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，鸿石工程公司应给付恒通劳务公司工程款153684元、鉴定费17500元，合计171184元。恒通劳务公司和鸿石工程公司的上诉理由均不能成立。一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3374元，由蚌埠市恒通建筑工程劳务有限公司负担1687元（已交纳），由安徽鸿石建设工程有限公司负担1687元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一七年八月十四日
法官助理 丁刘女
书 记 员 贡雪洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。