江苏省靖江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰靖刑初字第578号
公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
被告人朱某某，无业。2013年5月9日被靖江市公安局决定罚款人民币500元。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年7月27日被监视居住，8月28日被取保候审。
辩护人戚桂刚，江苏信义诚律师事务所律师。
被告人徐某，系朱某某之夫，无业。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人谭翔，江苏中毅律师事务所律师。
靖江市人民检察院以靖检诉刑诉（2015）560号起诉书指控被告人朱某某、徐某犯生产、销售假药罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。靖江市人民检察院指派代理检察员蔡科臣出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人戚桂刚、被告人徐某及其辩护人谭翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年10月至2015年7月间，被告人朱某某、徐某未取得药品经营许可证，通过淘宝网、阿里巴巴等网站向广州汉风美贸易进出口有限公司（以下简称汉风美公司）、李某某（均另案处理）等购买“韩国终极瘦身胶囊”、“韩国瘦身一号”等含有国家明令禁止添加的“西布曲明”成分的减肥胶囊700000余粒及塑料瓶、封口贴纸等物品，并与姜某、张某某（均另案处理）等人分别结伙，仿造“美丽曲线”减肥胶囊标签贴纸，制作药品说明书、产品合格证、外包装盒，伪造《中华人民共和国卫生部国产药品批准证书》、《中华人民共和国药品生产许可证》，自行生产“美丽曲线”、“曲线美”等系列品牌减肥药，并通过建设“美丽曲线”网站、设置不同层级的代理销售团队、利用微信、淘宝网等方式向刘某甲、邓某甲（均另案处理）等人出售，销售金额计人民币1000000余元。公安机关查获并扣押被告人朱某某、徐某尚未出售的“美丽曲线”、“曲线美”减肥胶囊计36000余粒。泰州市食品药品监督管理局认定上述减肥胶囊为假药。为证实上述指控，公诉机关当庭提供了相关证据，据此认为被告人朱某某、徐某结伙，生产、销售假药，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百四十一条的规定，均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人朱某某、徐某部分销售假药犯罪已经着手实施，因其意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人朱某某在生产、销售假药共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐某在生产、销售假药共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱某某、徐某犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。
被告人朱某某及其辩护人戚桂刚、被告人徐某对起诉书指控的事实和罪名均无异议；徐某的辩护人谭翔对指控的大部分事实及罪名亦无异议，其提出的辩护意见是：在认定被告人徐某的销售金额时，应将2015年2月前或者至少在2014年12月前由被告人朱某某生产、销售假药的犯罪金额予以剔除。
经审理查明，2014年初，被告人朱某某通过网络结识程某某（另案处理）后，以代理的身份从程某某处购买“美丽曲线”减肥胶囊并向他人出售，从中牟利。2014年底至2015年7月间，被告人朱某某、徐某未取得药品经营许可证，通过淘宝网、阿里巴巴等网站向汉风美公司、李某某（均另案处理）等购买“韩国终极瘦身胶囊”、“韩国瘦身一号”等含有国家明令禁止添加的“西布曲明”成分的减肥胶囊700000余粒及塑料瓶、封口贴纸等物品，并与姜某、张某某（均另案处理）等人分别结伙，仿造“美丽曲线”减肥胶囊标签贴纸，制作药品说明书、产品合格证、外包装盒，伪造《中华人民共和国卫生部国产药品批准证书》、《中华人民共和国药品生产许可证》，自行生产“美丽曲线”、“曲线美”等系列品牌减肥药，并通过设立“美丽曲线”网站、设置不同层级的代理销售团队、利用微信、淘宝网等方式向刘某甲、邓某甲、黄某乙、黄某甲、盛某、刘某乙、赵某乙、黄某丙（均另案处理）等人出售，销售金额计1000000余元。
2015年7月14日，公安机关在被告人朱某某、徐某位于本市靖城街道办事处长田岸中路4号的住处查获尚未出售的“美丽曲线”、“曲线美”减肥胶囊计36000余粒，可得金额计人民币10000余元。
经泰州市食品药品检验所检验，上述减肥胶囊中检出与西布曲明色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物，且经泰州市食品药品监督管理局认定为假药。
被告人朱某某、徐某归案后如实供述犯罪事实。
案发后，公安机关依法扣押被告人朱某某、徐某涉案假药36000余粒、塑料空瓶、产品合格证、商标、说明书、外包装纸盒、快递单存根、伪造的《国产药品批准证书》、《药品生产许可证》等物，均暂存公安机关。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.靖江市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案情简介各2份及抓获经过1份，证实因罗某某、邹某某销售假药立案进行侦查而使本案案发，公安机关根据前期侦查线索，于2015年7月14日在本市长田岸中路4号朱某某租住地内，将被告人朱某某、徐某抓获归案。
2.公安机关依法拍摄的涉案减肥胶囊照片证实，被告人所销售“美丽曲线”减肥胶囊包装等外观情况。
3.靖江市公安局扣押物品、文件清单1份证实，公安机关对被告人朱某某、徐某住处搜查并扣押涉案假药、塑料空瓶、产品合格证、商标、说明书、外包装纸盒、快递单存根、伪造的《国产药品批准证书》、《药品生产许可证》等物。
4．靖江市公安局依法提取的被告人朱某某伪造的《国产药品批准证书》、《药品生产许可证》等假文件证实，被告人朱某某为生产、销售假药伪造相关证件的情况。
5.同案犯张某某的供述和辩解证实，其当时没有核实就帮朱某某制作了卫生部的假文书，仿造“美丽曲线”减肥胶囊标签贴纸，制作药品说明书、产品合格证等。
6．证人江某的证言证实，其在靖江市宏艺装饰店工作期间，该店帮助一女子印制“美丽曲线”不干胶标签的情况。
7．被告人朱某某、徐某处扣押的快递单汇总表一份证实，快递单汇总表共登记快递单2504张，载明快递邮寄时间、收货人姓名、地址、联系方式，寄件人地址，部分快递单内反映出邮寄物品信息。
8．靖江市公安局依法提取的同案犯李某某的账本复印件一份证实，2015年6月17日，李某某向江苏泰州的朱某某发含有A料为800mg／25%的软胶囊10万粒。
9．湖州市公安局依法提取的同案犯魏某某业绩表证实，2015年4月、6月朱某某以每粒人民币0.42元的价格购买红色软胶囊60万粒，通过邦德物流邮寄，收货地址是江苏省泰州市靖江市汤家新村汤家小区3号31弄，联系电话是187××××8199，以及通过支付宝等方式支付货款的情况。
10．被害人汪某、邓某乙、唐某甲、郑某、周某、唐某乙、许某的陈述证实，食用“美丽曲线”减肥药之后感觉不舒服，出现口干、恶心、口腔溃疡、头晕、失眠、不想吃饭等症状。
11．同案犯魏某某（已判刑）的供述证实，2015年4月、6月朱某某分别向汉风美公司二次购买含有西布曲明的减肥药胶囊各30万粒的情况。
12．同案犯郑某某、莫某某、吴某的供述证实，汉风美公司委托骆某某帮其加工含有西布曲明的减肥药胶囊并进行销售。魏某某等是公司的销售客服。
13．同案犯骆某某、谢某某的供述证实，其共同生产含有西布曲明的减肥药胶囊的情况。
14．同案犯李某某的供述和辩解证实，其向朱某某出售含有西布曲明的红色胶囊10万粒。
15．靖江市公安局依法制作扣押决定书、扣押清单各1份，证实公安机关在同案犯姜某、刘某某入住的广州市白云区城南路171号锦江都城酒店8528房间内检查、扣押物品的情况。
16．同案犯姜某的供述和辩解证实，其对向朱某某购买减肥胶囊后进行包装、并通过设立“美丽曲线”网站、设置不同层级的代理销售团队发展下线、利用微信、淘宝网将“美丽曲线”、“曲线美”减肥药销售的犯罪事实供认不讳。
17．证人刘某甲的证言证实，其共向朱某某购买“美丽曲线”等假药1439瓶，货款计130000余元，向朱某某转账54645元，欠朱某某76700元。
18．证人邓某甲的证言证实，其与刘某甲结伙，通过向朱某某处拿货（“美丽曲线”等减肥胶囊）进行销售假药的事实。
19．证人黄某甲、黄某乙的证言证实，其明知“美丽曲线”、“曲线美”、“徐美美”减肥胶囊是假药，仍然从朱某某处购进减肥胶囊进行销售的事实
20.证人盛某的证言证实，其做朱某某的代理，进行假药销售共计500盒的情况。
21．证人刘某乙、赵某甲的证言证实，刘某乙从靖江大量购进减肥药进行销售的情况。
22．证人赵某乙的证言证实，其先后分别以1.2元每粒及1.1元每粒的价格从“心灵美小铺”淘宝店（朱某某、徐某开设的网店，徐某微信名shou99998）订购8000粒“美丽曲线”减肥药胶囊进行销售的事实。
23．证人黄某丙的证言证实，其总共向朱某某进了三次货，共计350瓶“美丽曲线”减肥胶囊，后将“美丽曲线”商标换成了“有点瘦”在网站进行销售获利。
24．搜查笔录、侦查实验笔录证实，2015年7月14日，靖江市公安局抓获被告人朱某某并对其典租于本市长田岸中路4号的居住地进行了搜查，依法扣押了相关物品。其中红色散粒裸胶囊5袋（15公斤）、绿色散粒裸胶囊7袋（20公斤），朱某某交代该批胶囊每袋3000粒，总数约为36000粒，侦查人员经过试验后得出胶囊约为36780万粒，与朱某某交代的数量大致相符。
25．辨认笔录证实，被告人朱某某辨认出为其制作标签、假证件的同案犯张某某的情况。
26．靖江市公安局依法下载的徐某淘宝店“马洲传说”2015年1月1日至案发的交易记录，证实该店铺内共进行交易笔数342笔，其中成功交易254笔，关闭交易87笔，交易总金额114355.8元，成功交易金额63162.79元，关闭交易金额51193元。
27．靖江市公安局依法拍摄的朱某某和姜某微信内容的信息截屏证实，至2015年7月14日案发，姜某欠朱某某货款25万元，朱某某从2015年4月23日起至案发，共销售给姜某减肥胶囊三次，第一次170000粒，计255000元，第二次73000粒，计109500元，双方约定110000元，第三次120000粒，计180000元，共计545000元。至案发，姜某已付295000元，还欠250000元。
28．靖江市公安局依法拍摄的朱某某和黄某甲微信内容的信息截屏证实，朱某某共向黄某甲发货1873瓶，货款159205元，黄某甲将款全部付清。
29．靖江市公安局依法拍摄的朱某某和黄某乙微信内容的信息截屏证实，黄某乙在2015年5月8日至案发共向朱某某拿货161瓶，计45080元，其中付清20080元，欠25000元。
30．靖江市公安局依法拍摄的朱某某和刘某甲微信内容的信息截屏证实，刘某甲共向朱某某拿货1439瓶，货款131345元，已付54645元，欠76700元。
31．朱某某微信钱包记录一份证实，自2014年11月25日起至2015年7月14日，朱某某微信钱包的转账情况。
32．靖江市公安局依法提取的靖江市市场监督管理局《关于对涉案产品进行认定的请示》（靖市监（2015）88号文件）、泰州市食品药品监督管理局《关于对涉案产品进行认定请示的批复》（泰食药监稽（2015）210号文件）证实，经泰州市食品药品监督管理局认定，涉案“美丽曲线纤体瘦身美容养颜胶囊”、“有点瘦纤体瘦身美容养颜胶囊”依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
33．泰州市食品药品检验所出具的检验报告7份，证实该检验所对从朱某某、徐某处扣押的“美丽曲线”、瓶装红色胶囊、“徐美美瘦身组合排脂丸”、白瓶装（无标识）、“曲线美”、红色胶囊（无标识）、“美丽曲线纤体瘦身美容养颜胶囊”进行鉴定，检出与西布曲明色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物。
34．泰州市看守所出具的变更强制措施函及朱某某病历资料复印件各1份，证实因被告人朱某某怀孕，故依法对朱某某变更强制措施为取保候审。
35.靖江市公安局依法提取的常住人口基本信息表、行政处罚决定书证实，被告人朱某某、徐某的年龄、住址等身份情况及被告人朱某某曾因其他行政违法被行政处罚的情况。
36.被告人朱某某、徐某归案后对与姜某结伙购买减肥胶囊后进行包装、伪造虚假证件手续、设立网站、发展下线将“美丽曲线”、“曲线美”减肥药销售给姜某、邓某甲、刘某甲、黄某甲、黄某丙、黄某乙、刘某乙、赵某乙的上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人朱某某、徐某结伙，生产、销售含有西布曲明成分的减肥胶囊，足以严重危害人体××情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪，应依法处罚。被告人朱某某、徐某部分生产、销售假药犯罪已经着手实施，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻处罚。被告人朱某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱某某、徐某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控朱某某、徐某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，控辩双方提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。鉴于被告人朱某某、徐某自愿认罪，均可酌情从轻处罚，各辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。关于被告人徐某的辩护人提出的起诉指控的部分涉案金额不应认定为被告人徐某实施共同犯罪的销售金额的意见，经查，公诉机关起诉指控被告人徐某参与生产、销售涉案假药时，本着有利于被告人徐某的原则，已将2015年2月前生产、销售假药的犯罪金额予以扣减，因此，对该无争意见亦予采纳。被告人朱某某被监视居住三十二日，折抵刑期十六日。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百六十万元，剥夺政治权利二年；
（刑期从判决实际执行之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月16日起至2021年1月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、公安机关扣押的“美丽曲线”、“曲线美”减肥胶囊计36000余粒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 频
审 判 员 朱联明
人民陪审员 何灿芬
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 查炀梅
附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。