广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终534号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈熙，男，1982年7月12日出生，汉族，大学本科文化，住江西省南昌市东湖区，个人经商。因本案于2016年1月4日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人陈熙犯合同诈骗罪一案，于2016年12月14日作出（2016）粤03刑初526号刑事判决。宣判后被告人陈熙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月，被告人陈熙找到被害人廖某、蔡某，谎称自己为博豪（惠州）电子科技股份有限公司（以下称博豪公司）股东，同时其还受博豪公司另一股东高谨亮（经核实为虚构）的委托，处理其博豪公司的股权，并称博豪公司很快将在香港上市，现在可以以原始股的价格向被害人廖某、蔡某出售自己及高谨亮名下的博豪公司股权，待公司上市后，可以获得高额回报。被害人廖某、蔡某信以为真，遂同意出资人民币1720万元购买陈熙、高谨亮名下的博豪公司股权，并于2012年8月转款人民币1720万元给陈熙用于购买博豪公司股权。为进一步骗取被害人廖某、蔡某的信任，被告人陈熙还伪造了博豪公司资料以及其本人和高谨亮的持股证明等文件出具给廖某、蔡某。
在骗取上述人民币1720万元后，被告人陈熙开始以各种理由拖延博豪公司上市一事。被害人廖某、蔡某怀疑被骗，遂找到陈熙核实博豪公司相关情况，发现该公司并不存在，于是要求陈熙退还人民币1720万元，后陈熙以现金、车辆、房产等方式退还人民币1089.55万元，剩余人民币630.45万元无法返还。
原判认定上述事实，有报案材料、立案决定、被害人陈述、书证、证人证言、鉴定意见等证据证实，被告人陈熙亦供述和辩解在案。
原审法院认为，被告人陈熙无视国家法律，以非法占有为目的，骗取被害人廖某、蔡某财物人民币1720万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈熙到案之后能如实供述其所犯罪行，且能积极筹集资金退赔被害人的损失，认罪悔罪态度良好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：被告人陈熙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；查封在案的南昌万达中心B1写字楼811、812、813室由查封机关依法拍卖，所得款项继续退赔被害人损失；若以上房产拍卖所得款项上不足以全额退赔被害人损失，责令被告人陈熙继续向被害人退赔其所诈骗的款项。
陈熙上诉提出：（1）上诉人与被害人廖某、蔡某是投资合伙人，对他们的1720万元投资款上诉人除了将400多万元转给“高谨亮”外，其余部分与被害人商定购买办公楼，且在报案前主动变卖个人及家庭财产偿还损失，这都说明上诉人没有非法占有的主观故意。（2）原判认定上诉人退还被害人1089.55万元、尚有630.45万元没有归还不符合事实；原判认定“高谨亮”不存在，但事实上“高谨亮”真实存在，并在本案中起主要作用，上诉人提供的线索没有得到重视与核实。（3）上诉人是从犯，原判量刑过重，请求二审予以改判。
经审理查明：2012年3月，上诉人陈熙经人介绍认识廖某、蔡某。陈熙谎称自己是“博豪（惠州）电子科技股份有限公司”（以下称“博豪公司”）的股东，虚构“高谨亮”持有该公司1.4亿股份、委托其一并处理在“博豪公司”的股权，以及“博豪公司”很快将在香港上市，如果廖某、蔡某以原始股的价格购买其与“高谨亮”名下的股权，待公司上市后可以获得数倍高额回报等事实欺骗廖某、蔡某。廖、蔡二人信以为真，同意出资人民币1720万元购买部分股权，并于2012年8月转款人民币1720万元给陈熙。陈熙伪造了其本人签名的其与“高谨亮”持股证明、“博豪公司”资料等文件给廖某、蔡某。
在骗取上述人民币1720万元后，上诉人陈熙将其中大部分用于自己和借给廖某、蔡某在南京万达中心购买写字楼、自己名下公司使用以及私人消费等用途，并继续编造“博豪公司”因各种原因延期上市等理由欺骗廖某、蔡某。2013年底廖某、蔡某经核实发现“博豪公司”并不存在，要求陈熙还款。陈熙被迫以现金以及房产、车辆作价等方式退还人民币1089.55万元，尚有人民币630.45万元无法归还。
认定依据：
（一）被害人陈述。
1.廖某：2011年6、7月其通过陶某介绍认识陈熙，蔡某在场，陈熙介绍自己是博豪（惠州）电子科技股份有限公司的股东。2012年3、4月间陈熙在廖的办公室向其和蔡某说他是博豪公司的股东，博豪公司准备在香港股市上市，陈熙本人持有该公司800万股，另一股东高谨亮（身份证号）持有1.4亿股；高谨亮已移民加拿大，所以委托他处理博豪公司股份。陈熙说可以让廖等买他和高谨亮名下博豪公司的原始股，每股港币1元，保证该公司在香港股市的主板上市，上市后每股价格会达到港币8元左右。经洽谈其和蔡某在2012年8月27日通过其民生银行账户转账1630万元到陈熙的农行账户（62×××16），陈熙收款后打电话说不是1股1元港币，而是每股1元人民币，于是其通过网银再转账90万元到陈熙的同一账号，总共转款人民币1720万元。事后陈熙承诺博豪公司会在2012年11月份在香港股市上市，还提供两份《股东持股证明书》，其中一份证明陈熙持有博豪公司800万股，一份证明高谨亮持有博豪公司1.4亿股，还有一份证明高谨亮委托陈熙处理其股份的《股权委托代理协议》，又提供了一些博豪公司的年度报告等资料。2012年11月，博豪公司并未在香港上市，陈熙解释称博豪公司在上市提供的资料中有一些问题，现正在修改材料，要延期；之后多次联系陈熙询问情况，陈熙一直以各种理由推脱。2012年12月初，其需要资金周转，就跟陈熙说不买那么多股票了，陈熙归还了500万元人民币。陈熙又说博豪公司会在2013年10月8日在香港挂牌上市，但到了时间一查询到并未上市。同年10月底其找到陈熙询问情况，陈熙说博豪公司在深圳报业大厦18楼有办公室，又说公司在惠州市仲恺北大道528号，去看了什么都没有；委托律师到惠州市查询发现博豪公司根本没有注册。根据陈熙提供的博豪公司资料，博豪公司股东是深圳市蔚洋招商创业投资管理有限公司，廖等人到深圳工商局查询发现该公司不存在。同年12月到南昌找到陈熙，陈熙当场写下还款承诺书，其中除了其名下万达中心的房产没有过户，其他均已履行。
廖某辨认出陈熙的照片。
2.蔡某：陈述被骗经过与廖某的陈述基本一致，此外陈述：第一次见面是陶某介绍说陈熙是博豪公司的股东，陈熙自己也是这么说的。当时陈熙主动提出想加入其和廖某经营的江西色非鞋业公司，后来在收到其等转款的1720万元后，陈熙转款100万人民币给其作为入股色非公司的投资款。随后陈熙开始担任总经理一职，直到发现博豪公司不存在，公司就决定不让其任职。陈熙收到其等转款的1720万元之后说过这笔钱全部转给高谨亮的香港账户了。2013年12月上旬其通过陶某找到在澳门赌博的陈熙，陈熙当时承认骗了蔡。后来陈熙在2013年12月13日转款402.05万到廖某的账户内。2013年12月18日，其花了很大功夫在南昌找到陈熙，其等声称要报案和民事起诉何某洛，陈熙才出来跟其等签订了还款承诺书。其没有见过高谨亮。
陈熙事后退还款项及财产的情况：1、陈熙名下的南昌青山湖的天泽园小区1栋×单元××室作价150万元偿还；2、2012年10月18日陈熙借给其等购买万达物业的600万，其后来返还200万，余款400万作债务偿还；3、陈熙名下的汽车粤Ｂ×××××作价50万；4、陈熙父亲陈某名下的汽车（赣Ｍ×××××）作价65万；5、陈熙名下色非公司18%的股份作价80万，清算完只剩下10.8万；6、陶某欠陈熙的11.7万用于偿还；7、陈熙在2013年12月13日转款402.05万元给廖某作为偿还（包括陈熙妻子转款的50万元）。陈熙总共退还1089.55万元，仍需退还630.45万元。陈熙是在他们提出要报警后才同意归还我和廖某房产、现金的。
蔡某辨认出陈熙的照片。
（二）书证。
1.上诉人陈熙的身份材料。
2.报案材料及受案登记表、立案决定书，证实被害人报案、提交证据材料及公安机关立案的情况。
3.抓获经过，证实陈熙于2016年1月4日由泗洪县双沟尚客优宾馆被当地派出所抓获。
4.博豪（惠州）电子科技股份有限公司股东持股证明书，证明上诉人陈熙与被害人商定股权转让的内容，以及协议上面的“高谨亮、陈熙”的签名由陈熙所写。
5.博豪（惠州）电子科技股份有限公司2011年年度报告、股权委托代理协议，是陈熙在诈骗时提供给被害人。陈熙经辨认辩解是按“高谨亮”交代从高所给的U盘中打印出来的文档。
6.陈熙签名的收到廖某、蔡某720万元股份款的收据。
7.中国民生银行汇款业务凭证，证明蔡某于2012年8月27日转款1630万元给陈熙。
8.陈熙签署的偿还廖某、蔡某820万元人民币的还款承诺书。
9.工商登记资料查询，证明侦查机关依法向惠州市工商局调取博豪（惠州）电子科技股份有限公司的工商注册详细登记资料，该局答复查无此公司注册记录。
10.陈熙在农业银行账户查询情况。
11.深圳市满某电子有限公司的工商注册登记备案的信息。证明该公司的法人代表为洪某1，股东为洪某城、洪某2，登记资料中没有陈熙的名字。
12.江西色非鞋业有限公司企业信息等资料。证明公司股东为蔡某、陶某、廖某，法人代表为蔡某。
13.查询“高谨亮”、身份证号码“”的人员信息，证明没有符合条件的记录。
14.何某莎建设银行账户明细，未发现2007、2008年有大额现金转账给陈熙；2010年、2012年转账约人民币200多万给陈熙。
15.查封决定书及《关于暂缓民事查封、执行被告人陈熙房产的函》，证明侦查机关已查封陈熙位于南昌市万达中心B1写字楼811-813三处房产，向南昌市东湖区人民法院提出暂缓民事查封、执行上述房产的意见。
（三）证人证言。
1.陶某：2008年其在老家南昌一牌馆打牌的时候认识了陈熙，陈熙自称是惠州博豪电子科技股份有限公司的董事。2011年6月份，其在廖某的办公室介绍陈熙给蔡某认识，当时陈熙自我介绍是惠州博豪电子科技股份有限公司的董事，他在聊天过程中有提到自己手中持有惠州博豪电子科技股份有限公司的股份，公司准备在香港股市工业主板上市。过后，陈熙说他打算以人民币一元一股的价格转让，说他会找廖某、蔡某谈转让股份的事情。怎么谈的其不知道。2012年9月初，听蔡某说他和廖某总共支付1720万给陈熙购买博豪公司的股份，最后发现该公司根本不存在，也没有在香港股市工业主板上市。事后听蔡某说陈熙处处在逃避，不愿意出来面对此事。2013年12月上旬，其得知陈熙在澳门法老王赌场赌钱，就将告诉蔡某，蔡某去赌场找到陈熙。陈熙没有说过深圳满某公司。
陶某辨认出陈熙的照片。
2.洪某1（深圳市满某电子有限公司法人代表）：不认识陈熙，其公司没有与陈熙有过任何业务往来；满某公司也没有与高谨亮有业务往来，公司在2011、2012年根本没有上市的计划，目前也没有上市的计划。
3.陈某（陈熙父亲）：不认识高谨亮，但是有听陈熙说起过高谨亮。2007、2008年的时候，陈熙跟家里说高谨亮要移民去加拿大，他遗留下来惠州博豪公司的股份转让给陈熙，陈熙让家里出钱买高谨亮手中的股份，陈熙还说高谨亮离开后也委托他处理高谨亮手中的股份，至于家里给了陈熙多少钱，陈熙的母亲何某莎比较清楚。
4.何某莎（陈熙母亲）：没有见过高谨亮，但听陈熙说过他是跟高谨亮做电子板生意，并在东莞办了一个工厂。2007、2008年的时候，陈熙向她和陈某要过两次钱，都是购买惠州博豪公司的股份，第一次是说高谨亮转一些股份给陈熙，第二次是高谨亮要去加拿大，再转一些股份给陈熙，还说惠州博豪公司要上市。他们考虑帮一帮孩子，第一次给了陈熙大约80万元，第二次给了陈熙大约五、六百万元。其中第二次给的五、六百万有的是给陈熙现金，有的是银行转账，这些钱大部分是他们的积蓄，也有一部分是亲戚朋友借的或入股的。后来陈熙没有说过到底买了多少博豪公司的股份，博豪公司的情况也不清楚。
（四）鉴定意见。
广东省深圳市福田区公安司法鉴定中心出具的公（福）鉴（文检）字〔2016〕0127号《鉴定文书》，意见是：《股权委托代理协议》、《股东持股证明书》当中高谨亮、陈熙的签名与上诉人陈熙的笔迹是同一人笔迹。
广东省深圳市福田区公安司法鉴定中心出具的公（福）鉴（文检）字〔2016〕0128号《鉴定文书》，意见是：《收据》、《还款承诺书》、《持股证明书》当中陈熙的签名与上诉人陈熙的笔迹是同一人笔迹。
（五）上诉人陈熙的供述和辩解。其陈述：2009年年初，我帮高谨亮打工，主要从事销售印刷电路板，我只负责接订单，联系工厂生产，从中按比例获得提成。那段时间通过高谨亮找到深圳市满某电子科技有限公司（以下简称“满某公司”）代加工，满某公司当时在这个行业威望很高，高谨亮说他可以拿到满某公司的股权，但让我不要对外声称他可以拿到股权一事，可以说别的公司股权转让。2010年初我通过朋友陶某介绍认识廖某、蔡某，刚开始陶某通过他朋友得知我与满某公司有合作业务，他误以为我是生产印刷电路板大公司的股东，陶某向廖某、蔡某介绍我是生产印刷电路板大公司的股东，他们信以为真。有次廖某问我公司有无考虑上市，我回答打算上市，还说我老板高谨亮肯定可以拿到该公司的股权，他俩表示有兴趣购买，并要求我提供一份深圳公司的相关材料，过后我致电高谨亮告知此情况，他让我别提满某公司，我说没有，并让他提供一份公司材料供朋友参考，高谨亮回复有机会见面时给我一份满某公司的年度报告。后来经商谈，廖某和蔡某定下有多少股份都要，我把该情况告知了高谨亮。2012年4月，高谨亮约我在深圳某港口路边他的车上见面，他给我一个内有满某公司年度报告电子文档的U盘，后我按他要求把满某公司名字替换成“博豪（惠州）电子科技股份有限公司”（以下简称博豪公司），随后我带U盘到廖某办公室与他和蔡某见面，并将U盘内容打印给他们看。过了一段时间，廖某联系我让提供股权证明书相关材料，我再次联系高谨亮该情况，一个月后，高谨亮给我两份《博豪（惠州）电子科技股份有限公司股东持股证明书》（一份股东名是高谨亮，持14400万股；另一份股东名是我名字陈熙，持800万股）和一份《股权委托代理协议》，其中两份持股证明书上的“公司盖章处”已盖好“博豪公司”的章，董事长签名处已签好，但持股人签字处空出，《股权委托代理协议》上的甲乙方也空出，事后都是我在对应位置签上“高谨亮”、“陈熙”字样。高谨亮称以人民币1元1股转让1500万股，我将我签好的持股证明书和代理协议交给廖某及蔡某，他们愿意购买1500万股。2012年8、9月，我本人的农业银行账号收到廖某转入1720万元，廖某转账前致电我给我多转了100万元作为感谢费，让我收到后转入江西色非鞋业股份有限公司，相当于我将该100万元入股蔡某任法人的该鞋业公司。随后我联系高谨亮，因我之前转让股权时高谨亮欠我900多万港币，我不放心将该笔款转给他，我答应转一部分，直到2013年上半年陆续共给高谨亮人民币400多万元，每次都在香港、澳门的门店刷我的农行卡提现的。我没有告知廖某他们我给高谨亮转款的数额。2012年9月我和廖某、蔡某商谈鞋业公司办公室的筹备，他们提出资金紧缺，看谁能先出资购买，2012年10月底确定在南昌万达中心购买写字楼，当时我出资900万元，廖某出资60-70万元，我们三人名下每人三间办公室，剩下的300多万我用于购买基金、经营我的深圳市洁雅洗涤公司。2013年10月底蔡某找到我说高谨亮的身份及博豪公司是假的，我告知高谨亮说对方发现博豪公司是假的，让他出具真实的股权持有证或退款，高谨亮说他会想办法。直至2013年12月底我无法联系上高谨亮，廖某和蔡某多次要求我退款，我拿不出钱故提出给我时间处理，最后我们约定找我舅舅何某洛担保，同年12月18日我提出解除担保而签下还款承诺书，因我名下的写字楼房产证没有下来，所以办理不了过户手续。我太信任高谨亮就隐瞒转让博豪公司的实情，我不知道该公司存不存在，我没有任何获利。我碍于面子没有告知廖某他们我不是满某公司的股东。高谨亮现在人应该在加拿大，因他之前跟我说过他需要移民到多伦多，他女儿在那边留学。我从2008年至2010年春节前，陆续支付了900万元人民币给高谨亮购买满某公司的股份，但高未给我提供过购买的相关证明，我也未从中获利。
关于1720万元购买股权的款项：其中100万是我作为帮忙购买博豪公司股权的感谢费，用于给我入股江西色非鞋业有限公司，剩下的1620万元我中给了高谨亮400多万，900万购买了色非公司在南昌万达中心B1写字楼的9个写字楼，剩下300多万我用于购买基金、经营我自己的深圳市洁雅洗涤服务有限公司。我没有告诉蔡某、廖某这笔款的去处，也没有告诉他们给了多少钱给高谨亮。我在2013年1月至11月都在色非鞋业股份公司任一把手。
以上事实清楚，证据确实、充分，足资认定。
对于上诉人陈熙上诉所提理由，经查：
1、上诉人陈熙谎称自己是不存在的“博豪公司”股东以及该“公司”将在香港上市，骗取被害人廖某、蔡某购买该“公司”股票的资金1720万元，事实清楚。虽然其辩解该骗局源于在逃人员“高谨亮”，但即便按照其辩解，在其骗到的1720万元中也仅给了“高谨亮”400万元，这显然与其一开始向被害人声称的“购买高谨亮股票”且资金都转给“高谨亮”不一致；据陈熙辩解，其余款项除了被其用于自己的公司经营之外，大部分用于与被害人廖某、蔡某一起购买办公楼，但是其从未告知被害人该部分资金来源，而是自称自有资金、借给被害人；况且其欺骗被害人称资金已经用于购买股票，已经不可能如实告诉他们购买办公楼的资金来源，否则整个骗局就不攻自破。故陈熙辩解称与被害人合伙投资、资金用于与被害人共同购买办公楼、没有非法占有故意的理由明显不能成立。
2、上诉人陈熙辩称“高谨亮”确与本案有关，且除了上述400万元外还将其本人大量资金转给“高谨亮”、其与“高谨亮”长期来往，但是不仅其所提供的“高谨亮”身份完全无法查证，而且其提供给被害人的“委托代理协议”上“高谨亮”的签名经鉴定亦为陈熙所签，而在案其他证据不但不能证实“高谨亮”的存在以及是否与本案有关，洪某1的证言还否定了陈熙关于其与“高谨亮”和满某公司有业务往来的陈述。即便如陈熙所辩“高谨亮”确实存在且骗走部分赃款，与陈熙欺骗被害人廖某、蔡某也没有必然联系。因为陈熙骗取被害人1720万元后大部分赃款由自己占有使用，由此反映出其犯罪的主动性和主导性；且本案中对被害人实施虚构事实、欺骗行为者只有陈熙一人，“高谨亮”涉案仅源于陈熙一人所说。故陈熙辩称“高谨亮”确与本案有关的理由不能成立。
3、原判对上诉人陈熙定罪量刑适当。上诉人陈熙虚构事实，骗取被害人信任之后以转让实际上不存在的公司股份的手段骗取被害人款项1720万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其在被害人追讨下已经归还部分诈骗赃款，原判根据在案证据认定其尚有630万多元没有归还，并无不当。陈熙关于存在同案人“高谨亮”的辩解不但无法查实，且“高谨亮”是否存在与陈熙诈骗廖某、蔡某两人并无必然联系，因此陈熙辩解称自己是从犯的理由不能成立。原判鉴于陈熙能积极筹集资金退赔被害人损失等具体情况，已经对陈熙予以从轻处罚，上诉请求二审予以改判的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈熙以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈熙上诉所提理由经查不能成立，请求二审改判不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铭泽
审判员 文建平
审判员 陈亦光
二〇一七年五月二十三日
书记员 林俊达
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。