湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00014号
上诉人（原审被告）东莞市皓成饮食服务有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇富兴苑小区A2地下**号。
法定代表人方阳春，该公司总理。
委托代理人陈福生、张樱桃，广东品峰律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
被上诉人（原审原告）杨兴山。
委托代理人杨德亮，系杨兴山之子。代理权限：一般代理。
委托代理人毛凤英，湖北书院律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）金红叶纸业（湖北）有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区开发区孝武大道***号。组织机构代码69513011－8。
法定代表人黄杰胜，该公司董事长。
委托代理人张文杰、胡燕。代理权限：一般代理。
上诉人东莞市皓成饮食服务有限公司因与被上诉人杨兴山、金红叶纸业（湖北）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人东莞市皓成饮食服务有限公司的法定代表人方阳春及其委托代理人陈福生，被上诉人杨兴山的委托代理人杨德亮、毛凤英，被上诉人金红叶纸业（湖北）有限公司的委托代理人张文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月，杨兴山受湖北孝安保安服务有限责任公司（以下简称孝安保安公司）的派遣，到金红叶纸业（湖北）有限公司从事保安工作。同年10月8日，杨兴山又到东莞市皓成饮食服务有限公司承包的金红叶纸业（湖北）有限公司食堂工作。10月26日中午，杨兴山在食堂工作时不慎滑倒受伤。经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，杨兴山构成九级伤残。后，双方为赔偿事宜协商未果，以致成讼。
另认定，杨兴山受伤后，东莞市皓成饮食服务有限公司赔偿其10500元。杨兴山与其子杨德亮一起居住在孝感市城区东苑社区凌霄苑7栋2单元703室，且已满一年。
原审判决认为，杨兴山在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主应根据过错程度对杨兴山承担赔偿责任。杨兴山因伤致残，精神上遭受了较大的痛苦，综合考虑侵权行为造成的后果、当地人均生活水平等因素，法院确定其精神损害抚慰金为10000元。杨兴山的各项损失为：后期治疗费10000元，误工费13527元（23624元／年÷365天×209天），护理费3883元（23624元／年÷365天×60天），残疾赔偿金83360元（20840元／年×20年×20％），鉴定费1000元，交通费500元，精神损害抚慰金10000元，共计122270元。本案中，东莞市皓成饮食服务有限公司与杨兴山形成雇佣关系，应对杨兴山的损失承担90％的赔偿责任，即110043元（122270元×90％）。杨兴山未注意自身安全而受伤，应承担10％的责任。杨兴山未提交证据证明其系金红叶纸业（湖北）有限公司派遣到东莞市皓成饮食服务有限公司工作，故对其要求金红叶纸业（湖北）有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市皓成饮食服务有限公司赔偿杨兴山各项损失110043元，于判决生效后十日内付清；二、东莞市皓成饮食服务有限公司已赔偿给杨兴山的10500元在执行中予以扣减；三、驳回杨兴山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由东莞市皓成饮食服务有限公司负担2250元，杨兴山负担250元。
东莞市皓成饮食服务有限公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回杨兴山对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原判对本案定性错误。（1）孝安保安公司派遣杨兴山到金红叶纸业（湖北）有限公司从事保安工作。根据劳动合同法的规定，孝安保安公司应当为杨兴山购买社会保险。发生工伤事故后，孝安保安公司应当为杨兴山申请工伤认定，并承担工伤责任。（2）上诉人与金红叶纸业（湖北）有限公司是内部承包关系。杨兴山被孝安保安公司派遣到金红叶纸业（湖北）有限公司做保安后，又被金红叶纸业（湖北）有限公司调往食堂工作，因此，杨兴山与孝安保安公司的劳动关系在事故发生时仍然存续，杨兴山以雇佣关系要求上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。2、金红叶纸业（湖北）有限公司违法再派遣，依法应当与孝安保安公司承担连带赔偿责任。金红叶纸业（湖北）有限公司作为用工单位，违法将杨兴山派遣到上诉人处工作，给杨兴山造成了损害，根据劳动合同法、劳动合同法实施条例的相关规定，本案应按工伤进行赔偿，由金红叶纸业（湖北）有限公司与孝安保险公司承担连带责任。3、上诉人与杨兴山在事故发生后所签订的协议只是对双方就赔偿事宜进行的约定，不能以此认定双方为雇佣关系。4、本案属工伤保险待遇纠纷，未经劳动仲裁前置程序，法院应当驳回杨兴山的诉讼请求。5、原判对杨兴山的损失认定不当。后期治疗费尚未发生，应以实际发生的费用为准；杨兴山在一审提交的证据不足以证明其在孝感城区居住满一年的事实；杨兴山提供的鉴定意见书并非工伤赔偿所依据的劳动能力鉴定意见，不能作为本案认定事实和计算赔偿额标准的依据，由此产生的鉴定费也不应由上诉人承担；杨兴山的误工费根据医院开具的休息三个月的证明及上诉人与其达成的协议，按月工资1500元／月已经赔付；精神损害抚慰金不是法定工伤赔偿项目，依法应当予以驳回。6、即使本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，根据造成损害的原因及各方当事人过错程度，应当由金红叶纸业（湖北）有限公司承担40％的责任，杨兴山承担60％的责任。
杨兴山辩称，1、我与东莞市皓成饮食服务有限公司是劳务关系。2、原判对我的损失计算正确。3、金红叶纸业（湖北）有限公司应对我承担赔偿责任。
金红叶纸业（湖北）有限公司辩称，1、我公司与孝安保安公司之间是服务承包合同关系。2、我公司是通过公开招标方式将内部食堂承包给东莞市皓成饮食服务有限公司的，东莞市皓成饮食服务有限公司的用工情况与我公司无关。3、杨兴山不是我公司委派到食堂工作的。4、杨兴山与东莞市皓成饮食服务有限公司之间已经形成了事实劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，杨兴山在东莞市皓成饮食服务有限公司承包的金红叶纸业（湖北）有限公司食堂工作期间，不慎滑倒受伤致残的事实清楚，证据充分。东莞市皓成饮食服务有限公司作为接受劳务方，依法应当承担赔偿责任。杨兴山未尽安全注意义务，亦应对其自身损害承担一定的责任。原判关于东莞市皓成饮食服务有限公司与杨兴山的责任比例划分适当，对杨兴山的各项损失认定符合法律规定，本院依法予以确认。东莞市皓成饮食服务有限公司上诉主张其与杨兴山之间不存在劳务关系的理由，因与本院查明的事实不符，不予采信；由于杨兴山与东莞市皓成饮食服务有限公司不构成劳动关系，杨兴山依法无须先行申请劳动仲裁。综上所述，原判认定事实清楚，实体处理适当，本院依法予以维持。东莞市皓成饮食服务有限公司的上诉经查不能成立，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由东莞市皓成饮食服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国华
审判员 孟晓春
审判员 夏建红
二〇一五年一月三十日
书记员 邵 杰