浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙10刑终123号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华圣，男，1978年3月9日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2013年1月5日因犯容留他人吸毒罪被台州市椒江区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，2013年2月15日刑满释放；2017年4月17日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日。2017年4月28日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人林会广，男，1986年8月22日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2005年6月28日因无证驾驶被三门县公安局行政拘留三日；2010年10月14日因犯非法拘禁罪被临海市人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年5月6日刑满释放；2015年3月13日因吸毒及非法携带管制刀具被三门县公安局行政拘留十八日；2016年10月26日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；2016年11月10日因殴打他人被三门县公安局行政拘留五日。2017年6月7日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），同年6月29日被执行刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人周涛，男，1965年2月19日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住三门县。2010年5月10日因寻衅滋事被三门县公安局行政拘留六日；2011年10月18日因吸毒被宁波市公安局机场分局行政拘留十五日，同年11月1日被宁波市公安局机场分局社区戒毒三年；2014年8月17日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，8月18日被强制隔离戒毒二年，当日因身体原因被宁波市公安局海曙分局社区戒毒三年；2016年1月8日因吸毒被三门县公安局行政拘留九日，当日被三门县公安局强制隔离戒毒二年，因患严重疾病台州市强制隔离戒毒所不予接收，同年1月13日被三门县公安局社区戒毒三年；2016年3月15日因犯容留他人吸毒罪被三门县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，因其患有严重疾病不宜收监执行，2016年5月3日经三门县人民法院决定被暂予监外执行，2017年1月20日被收监执行，同年1月27日刑满释放。2017年6月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，因其病情危重不宜收押同日被监视居住。现在家。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人张华圣、林会广、周涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）浙1022刑初347号刑事判决。原审被告人张华圣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月份至4月份期间，被告人张华圣、被告人林会广通过微信帮助陈某、程某1、管某、林某等人多次从杨某、陈先近（二人均刑拘在逃）、被告人周涛处购买甲基苯丙胺（冰毒），并从中获利。被告人张华圣违法所得人民币2130元，被告人林会广违法所得人民币1260元，被告人周涛违法所得人民币1500元。具体犯罪事实如下：
一、被告人张华圣贩卖毒品的犯罪事实
1、2017年3月20日12时许，管某通过微信转账给张华圣600元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先进550元联系购买甲基苯丙胺，当日管某在三门县浦坝港镇三角塘车站附近拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
2、2017年3月20日19时许，程某1通过微信转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先进500元联系购买甲基苯丙胺，当日程某1在三门医院门口从张华圣处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
3、2017年3月23日13时许，微信号为“谁明浪子心”（身份不明）通过微信转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先进450元联系购买甲基苯丙胺，后该人购买到重量约0.7克的甲基苯丙胺一只。
4、2017年3月25日17时许，微信号为“谁明浪子心”（身份不明）通过微信转账给张华圣400元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某350元，联系购买甲基苯丙胺，后该人购买到重量约0.7克的甲基苯丙胺一只。
5、2017年3月26日3时许，吴某通过微信转账给张华圣680元要其联系购买两只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某680元，联系购买甲基苯丙胺，后吴某在临海市杜桥车站后花坛边一花盆上拿到两只甲基苯丙胺，重量约1.4克。
6、2017年3月26日3时许，支付宝账号为“仕林”通过支付宝转账给张华圣600元，要其联系购买两只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给杨某520元，联系购买甲基苯丙胺，后该人购买到两只甲基苯丙胺，重量约1.4克。
7、2017年3月28日19时许，程某1通过微信转账给张华圣500元，要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先近450元，联系购买甲基苯丙胺，当日程某1在三门医院门口从张华圣处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
8、2017年3月30日19时许，林某从张华圣处拿走约0.2克重的甲基苯丙胺，并通过支付宝转账给张华圣200元。
9、2017年3月31日11时许，微信号为“等闲之辈”（身份不明）通过微信转账给张华圣400元要其联系购买一只甲基苯丙胺，12时许，林某通过微信转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先近800元联系购买甲基苯丙胺。当日该人在三门医院门口从陈先近处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。林某在三门医院门口从陈先近处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
10、2017年4月1日18时许，管某通过微信转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先近450元，联系购买甲基苯丙胺。当日管某在三门县海游街道新兴街“0576”龙虾店对面一家超市旁边的弄堂里拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
11、2017年4月1日19时许，程某1通过微信转账给张华圣400元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某350元，联系购买甲基苯丙胺。当日程某1在临海市杜桥车站附近一网吧门口拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
12、2017年4月1日20时许，林某通过微信转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给陈先近450元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在三门县海游街道人民路128号附近一水果摊旁边拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
13、2017年4月3日10时许，陈某通过支付宝转账给张华圣900元要其联系购买两只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给陈先近800元，联系购买甲基苯丙胺。当日陈某在三门县浦坝港镇西浦村村牌边一棵树下拿到两只甲基苯丙胺，重量约1.4克。
14、2017年4月3日15时许，林某通过支付宝转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给陈先近400元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在三门县浦坝港镇西浦村村牌边一棵树下拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
15、2017年4月4日18时许，林某通过支付宝转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给陈先近500元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在三门县浦坝港镇里浦信用社门口从陈先近处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
16、2017年4月6日12时许，林某通过支付宝转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给陈先近450元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在三门县浦坝港镇里浦信用社门口从陈先近处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
17、2017年4月8日14时许，林某通过支付宝转账给张华圣500元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给杨某500元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在临海市杜桥车站附近一宾馆门口一香烟盒内拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
18、2017年4月8日20时许，陈先近要张华圣帮其联系购买五只甲基苯丙胺，并微信转账给张华圣1500元，后张华圣微信转账给杨某1400元，联系购买甲基苯丙胺。当日陈先近在临海市杜桥车站附近一花坛铁架下面拿到五只甲基苯丙胺，重量约3.5克。
19、2017年4月9日12时许，林某通过支付宝转账给张华圣800元要其联系购买两只甲基苯丙胺，后张华圣支付宝转账给杨某700元，联系购买甲基苯丙胺。当日林某在临海市杜桥车站附近一宾馆门口拿到两只甲基苯丙胺，重量约1.4克。
20、2017年4月11日22时许，吴某通过支付宝转账给张华圣3000元要其联系购买十只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某2650元，联系购买甲基苯丙胺。后吴某在临海市杜桥车站附近一宾馆楼下花盆上拿到十只甲基苯丙胺，重量约7克。
21、2017年4月12日16时许，程某1通过微信转账给张华圣400元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某350元，联系购买甲基苯丙胺。当日程某1在临海市东方会红木家具旁边一铁树花盆里面拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
22、2017年4月14日15时许，程某1通过微信转账给张华圣400元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后张华圣微信转账给杨某350元，联系购买甲基苯丙胺。当日程某1在临海市一辆车子前面拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
23、2017年4月16日9时许，林某从张华圣处拿走约0.2克重的甲基苯丙胺，并通过支付宝转账给张华圣200元。
2017年4月17日，民警在三门县浦坝港镇贺家村8号将被告人张华圣抓获后，在其卧室内现场搜出甲基苯丙胺0.08克，为张华圣所有。
二、被告人张华圣、林会广贩卖毒品的犯罪事实
1、2017年1月18日10时许，陈某通过微信转账给被告人张华圣1100元联系购买三只甲基苯丙胺，后张华圣联系被告人林会广要求其帮忙联系购买，并通过微信转账给林会广900元。林会广联系杨某购买并微信转账900元。当日张华圣、陈某在临海市小芝镇南溪村村口一凉亭处拿到三只甲基苯丙胺，重约2.1克。
2、2017年1月21日18时许，陈先近要求被告人张华圣帮其联系购买十只甲基苯丙胺，后张华圣通过微信转账给林会广2800元要其联系购买。后林会广联系杨某购买并微信转账2200元。当日张华圣购买来的十只甲基苯丙胺重约7克。
3、2017年1月25日20时许，陈先近要求被告人张华圣帮其联系购买十二只甲基苯丙胺，后张华圣通过微信转账给林会广3300元要其联系购买。后林会广微信转账给杨某2640元联系购买。当日张华圣购买来的十二只甲基苯丙胺重约8.4克。
三、被告人林会广贩卖毒品的犯罪事实
1、2017年1月26日13时许，张华圣通过微信转账给林会广300元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后林会广微信转账给杨某300元联系购买。当日张华圣从临海市杜桥车站附近拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
2、2017年2月5日21时许，张华圣通过微信转账给林会广590元要其联系购买两只甲基苯丙胺，后林会广微信转账给杨某590元联系购买。当日张华圣从临海市杜桥车站附近拿到两只甲基苯丙胺，重量约1.4克。
3、2017年2月12日13时许，张华圣通过微信转账给林会广300元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后林会广微信转账给杨某300元联系购买。当日张华圣从临海市杜桥车站附近拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
4、2017年2月24日16时许，张华圣通过微信转账给林会广300元要其联系购买一只甲基苯丙胺，后林会广微信转账给杨某300元联系购买。当日张华圣从临海市杜桥车站附近拿到一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
四、被告人周涛贩卖毒品的犯罪事实
1、2017年2月20日13时许，张华圣通过电话联系被告人周涛购买一只甲基苯丙胺，并通过微信转账给周涛400元，后在三门县海游街道老东站或者三门医院门口从周涛处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
2、2017年3月1日22时许，张华圣通过电话联系被告人周涛购买一只甲基苯丙胺，并通过微信转账给周涛400元，后在三门县海游街道老东站或三门医院门口从周涛处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
3、2017年3月2日18时许，张华圣通过电话联系周涛购买一只甲基苯丙胺，并通过微信转账给周涛400元，后在三门县海游街道老东站或三门医院门口从周涛处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克。
五、被告人周涛、张华圣贩卖毒品的犯罪事实
2017年3月6日13时许，程某1联系上张华圣要其帮忙购买甲基苯丙胺，张华圣电话联系周涛购买一只甲基苯丙胺，联系好后要求程某1微信转账400元给张华圣，后张华圣微信转账300元给周涛，在三门县海游街道老东站附近从周涛处交易来一只甲基苯丙胺，重量约0.7克，并交于程某1。
原判根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款和第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张华圣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人林会广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人周涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。四、追缴被告人张华圣违法所得人民币二千一百三十元，追缴被告人林会广违法所得人民币一千二百六十元，追缴被告人周涛违法所得人民币一千五百元。
原审被告人张华圣上诉称，1、原判认定的第一节第二笔、第五笔、第十五笔、第十七笔及第二节贩毒事实中，其均未从中获利，只是帮朋友购买，不应当认定为贩毒。其中第二节第一笔，陈某给其的1100元包含200元的出租车费，且购买的毒品是其和陈某共同吸食的；第二节第三笔，3300元毒资中其中2000元系其个人购买用来自吸的。2、上线同案犯杨某供述每只毒品的重量为0.5克，应当就低以0.5克认定贩毒数额。综上，其认为原判认定其贩卖毒品的重量约45.9克计算错误，并对其量刑过重，要求予以改判。
经二审审理查明，原判认定被告人张华圣、林会广、周涛犯贩卖毒品罪的事实，有被告人张华圣、林会广、周涛的供述，同案犯杨某的供述，证人程某1、陈某、管某、林某、吴某的证言，检查笔录，辨认笔录及照片，证据保全决定书及清单、照片，扣押决定书及清单、照片，鉴定意见，称重记录、毒品称量笔录及照片，毒品上交清单，调取证据清单及照片，微信、支付宝相关照片，提取记录、通话详单，电子物证检验报告，前科劣迹材料、归案经过、户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）张华圣、原审被告人林会广、周涛多次贩卖甲基苯丙胺，其中张华圣贩卖甲基苯丙胺约45.9克，林会广贩卖甲基苯丙胺约21克，周涛贩卖甲基苯丙胺约2.8克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张华圣、林会广如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人周涛系累犯，依法从重处罚。被告人张华圣、林会广有前科劣迹，酌情从重处罚。关于上诉理由，经审理认为，1、托购者和毒品卖家未有联系，亦无指定购买处，而是被告人张华圣自行直接联系固定的贩毒者购买毒品，该种情形下被告人张华圣即便未从中获利，亦应当认定为贩卖毒品。故原判认定第一节第二笔、第五笔、第十五笔、第十七笔及第二节第一笔、第二笔被告人张华圣的行为属贩卖毒品并无不当。2、被告人张华圣在卷供述原判认定的第二节第三笔中有2000元是其自己购买的毒品，但并无证据证实该毒品用于自吸，故该部分亦应认定为贩卖毒品。3、被告人张华圣多份在卷供述证实每只毒品的重量在0.7至0.8克左右，被告人林会广供述证实每只毒品基本上都是0.7克，证人程某1供述其向被告人张华圣购买的毒品每只基本上0.8克左右，故原判以每只毒品0.7克计算并不不当。综上，被告人张华圣要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
审 判 员 陈敏莉
审 判 员 陈 园
二〇一七年十月二十五日
本件和原本核对无异
代书记员 许雪征