广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终306号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢红通（曾用名谢汉成），男，1978年11月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广西玉林市陆川县。曾因犯盗窃罪，于2014年9月9日被广西壮族自治区陆川县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，同年11月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人谢红通犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月二十九日作出（2016）桂1002刑初267号刑事判决。原审被告人谢红通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员陆慧妹、黄爱茜出庭履行职务。上诉人谢红通到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月中旬，被告人谢红通伙同一个绰号叫“亚金哥”（具体情况不详，在逃）的广东籍男子及谢超强（绰号“阿八”，另案处理）以先打电话到饭店假装订餐吃饭，并以消费高档洋酒为名，要求饭店到其提供的酒行帮订购指定的洋酒并垫付酒款，再由假冒酒行的人将假洋酒送给饭店，骗取饭店帮垫付的酒水款的方式，先后在百色市右江区、田阳县实施诈骗，具体犯罪事实如下：（一）2015年3月17日，被告人谢红通伙同“亚金哥”乘坐谢超强驾驶的一辆比亚迪牌轿车来到右江区，当天11时许，“亚金哥”打电话到被害人戴某、邓某夫妻经营的百色市右江区东合一路“重庆鱼庄”订餐吃饭，称要喝“轩尼诗XO”酒，当从邓某处得知该鱼庄没有“轩尼诗XO”酒后，遂向邓某提供酒行电话号码，要求邓某向该酒行购买“轩尼诗XO”酒并先行垫付货款，待其饭后一并结算。邓某按照“亚金哥”所给的电话号码买酒后，不久，被告人谢红通将3瓶“轩尼诗XO”酒送到鱼庄并收取邓某支付的货款4290元。（二）2015年3月17日16时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢超强又以上述方法对被害人卢某经营的位于百色市右江区东洲大道的“兔王食庄”实施诈骗，被告人谢红通将5瓶“轩尼诗XO”酒送到“兔王食庄”并收取卢某支付的货款7150元。（三）2015年3月17日17时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢超强再以上述方法对被害人曾某拨经营的位于百色市右江区城东二路六塘路段的“灵马土鸡饭店”实施诈骗。被告人谢红通将4瓶“轩尼诗XO”酒送到“灵马土鸡饭店”并收取曾某拨支付的货款4000元。（四）2015年3月18日10时许，被告人谢红通伙同“亚金哥”、谢超强又再以上述方法对被害人黄某乙经营的位于田阳县敢壮大道的“喜福临美食馆”实施诈骗，被告人谢红通将6瓶“轩尼诗XO”酒送到“喜福临美食馆”并收取黄某乙的妻子黄某甲支付的货款8760元。案发后，上述被害人将涉案的共18瓶“轩尼诗XO”酒交到公安机关。经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处对涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒进行鉴定，结论为：涉案的18瓶“轩尼诗XO”酒为产品外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，均为侵权商标商品。原判另查明，2016年1月19日下午15时许，被告人谢红通在陆川县良田镇莲塘村九队亚大早餐店内被陆川县公安局良田派出所民警抓获归案并寄押于广西壮族自治区陆川县看守所。
原判又查明，被告人谢红通曾因犯盗窃罪，于2014年9月9日被广西壮族自治区陆川县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。同年11月15日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表，立案决定书，接受证据材料清单，抓获经过，情况说明，扣押清单，被害人戴某、邓某、卢某、曾某拨、黄某乙的陈述，证人黄某甲的证言，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定意见及鉴定意见通知书，辨认笔录，现场勘验笔录、现场平面示意图及现场照片，户籍证明，广西壮族自治区陆川县人民法院（2014）陆刑初字第261号刑事判决书，刑满释放证明书，被告人谢红通的供述等证据。
原判认为，被告人谢红通以非法占有为目的，伙同他人多次采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。对于被告人谢红通提出其收到邓某支付的3瓶“轩尼诗XO”酒款人民币4290元后，并不知道“重庆鱼庄”老板戴某后面又汇款人民币4100元的辩解，经查，对于戴某后面汇款4100元，虽有戴某、邓某的陈述及银行汇款收据，但本案现有证据尚不能证实被告人谢红通知道在其送酒后，其同案人又增加订酒并让戴某汇款4100元的事实，且被告人谢红通对此事实一直没有供述。故对公诉机关指控被告人谢红通参与实施诈骗该4100元不予支持。被告人所提上述辩解于法有据，予以采纳。综上，公诉机关指控被告人谢红通参与实施诈骗金额共为28300元，应予以纠正为24200元。被告人谢红通在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。谢红通归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。综上，依法对谢红通从重处罚。根据其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人谢红通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人谢红通及其同案人共同退赔被害人邓某、卢某、曾某拨、黄某乙经济损失分别为人民币4290元、7150元、4000元、8760元。谢红通上诉称，其没有与“亚金哥”、谢超强合谋，其对“亚金哥”、谢超强用假酒进行诈骗并不知情，其只负责帮忙送酒从而领取报酬。请求二审法院从轻处罚。
百色市人民检察院出庭检察员意见认为，经过开庭审理，我们认为本案认定上诉人谢红通诈骗他人的犯罪事实有受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、抓获经过、扣押清单等物证书证、被害人戴某、邓某、卢某、曾某拨、黄某乙等人的陈述，证人证言，上诉人谢红通的供述和辩解，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定意见及其鉴定意见通知书，现场勘验笔录及照片等证据证实。证据之间相互印证，形成完整的证据体系，足以认定其犯罪事实。对于其提出没有跟“亚金哥”和谢超强合谋的辩解，从本案的讯问笔录及同步录音录像上看，侦查机关对其进行讯问时不存在任何刑讯逼供的行为，讯问笔录合法有效。其在公安机关的供述承认“亚金哥”事先已将诈骗计划告诉过其，其在诈骗前明知是所送货物系假酒。因此，上诉人的上诉理由不成立，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定谢红通犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭举证、质证并经查证属实的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、户籍证明、（2014）陆刑初字第261号刑事判决书、刑满释放证明书、百色市公安局那毕派出所出具的情况说明、陆川县看守所出具的证明等书证，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定意见及鉴定意见通知书，辨认笔录，现场勘验笔录、现场平面示意图及现场照片，被害人陈述，证人黄某甲的证言，被告人供述与辩解等证据证实，以上证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人谢红通以非法占有为目的，合伙多次诈骗他人财物，共计24200元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于谢红通提出其事先没有与“亚金哥”、谢超强合谋进行诈骗，也不知其所送的“轩尼诗XO”为假酒的辩解，经查，其在公安机关的多次供述中均供认“亚金哥”事前曾找其合谋进行诈骗，事先也知道诈骗所用“轩尼诗XO”为假酒的事实。其在侦查阶段、审查起诉阶段直至一审法院审理阶段对所指控的犯罪事实及罪名均无异议，虽在二审庭审中翻供但不能合理说明翻供原因，也无相关证据予以佐证。因此，应采信其庭前供述。对于其上诉理由及辩解，本院不予采纳。谢红通曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。一审法院已根据谢红通的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及悔罪表现，判处其有期徒刑二年十个月，符合罪责刑相一致原则，上诉人提出从轻处罚的理由不成立，本院依法不予采纳。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 韦金碧
代理审判员 许斯雯
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 许丽华