绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍柯刑初字第293号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人李平，农民。曾因犯贩卖毒品罪于2001年11月9日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2004年8月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人黄晓，浙江聚腾律师事务所律师。
被告人陈某，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人章雨润，浙江民伸律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2014）124号起诉书指控被告人李平、陈某犯贩卖毒品罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员顾淑婷出庭支持公诉，被告人李平、陈某及辩护人黄晓、章雨润到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：1.2013年7月30日中午，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区新围村一水泥摊附近，将约0.1克海洛因以200元的价钱卖给吸毒人员毛某某。2.2013年7月31日下午，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，将约0.05克海洛因毒品以100元的价钱卖给毛某某。3.2013年7月31日晚上，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，将约0.1克海洛因毒品以200元的价钱卖给毛某某。4.2013年8月1日中午，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区新围村一水泥摊附近，将1包海洛因可疑物以200元的价钱卖给毛某某，后被绍兴市柯桥区公安局民警抓获，民警从被告人李平处当场缴获海洛因可疑物6包，从毛某某处缴获海洛因可疑物1包。经鉴定，涉案的7包海洛因可疑物均含有海洛因成分，共重0.98克。5.2013年8月1日上午，被告人陈某经事先电话联系，在杭州市萧山区益农公墓附近，将约2克海洛因以1400元的价钱卖给被告人李平。6.2013年8月1日晚上，被告人陈某经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，欲和被告人李平进行2克海洛因交易，被绍兴市柯桥区公安局民警抓获。案发后，被告人李平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人李平、陈某明知是毒品仍非法出售，其行为已构成贩卖毒品罪。其中被告人李平属情节严重，系毒品再犯，具有立功表现。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款和第三百五十六条、第六十八条之规定判处。
被告人李平对起诉指控的事实和罪名无异议。要求从轻处罚。
被告人陈某辩称被抓当日肖红在其家玩，其一直在家，未与李平电话联系过，未贩卖毒品给李平，不构成贩卖毒品罪；在禁毒大队接受讯问时，遭公安民警刑讯逼供。
辩护人黄晓提出的辩护意见是：起诉指控的第4节事实中，被告人李平的行为属犯罪未遂；被告人李平有立功表现，且自愿认罪。建议对被告人李平从轻处罚。
辩护人章雨润提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人陈某构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足；侦查人员在2013年8月2日对陈某审讯过程中存在疲劳式审讯和刑讯逼供的行为，对该部分证据应予排除。建议宣告被告人陈某无罪。
经审理查明：
1.2013年7月30日中午，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区新围村一水泥摊附近，将约0.1克海洛因以200元的价钱卖给吸毒人员毛某某。
2.2013年7月31日下午，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，将约0.05克海洛因以100元的价钱卖给毛某某。
3.2013年7月31日晚上，被告人李平经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，将约0.1克海洛因以200元的价钱卖给毛某某。
4.2013年8月1日中午，被告人李平经事先电话联系，到绍兴市柯桥区滨海开发区新围村一水泥摊附近，将1包海洛因可疑物以200元的价钱卖给毛某某，后被绍兴市柯桥区公安局民警抓获，民警当场从被告人李平处缴获海洛因可疑物6包，从毛某某处缴获海洛因可疑物1包。经鉴定，涉案的7包毒品可疑物均含有海洛因成分，共重0.98克。
案发后，被告人李平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
上述事实，被告人李平在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押决定书和扣押清单、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过、情况说明、通话详单、刑事判决书、释放证明书，毛某某的证言，物证检验报告、尿样检测报告，辨认笔录等证据证实，足以认定。
5.2013年8月1日上午，被告人陈某经事先电话联系，在浙江省杭州市萧山区益农公墓附近，将约2克海洛因以1400元的价钱卖给被告人李平。
6.2013年8月1日晚上，被告人陈某经事先电话联系，在绍兴市柯桥区滨海开发区鉴湖村一路边，欲和被告人李平进行2克海洛因交易，后被绍兴市柯桥区公安局民警抓获。
以上5-6节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被告人李平的供述及辨认笔录，证实2013年8月1日被抓后，其在民警的安排下打电话给陈某，说要买2克海洛因，陈某答应了，双方约定在滨海开发区鉴湖那边交易。其与民警在那边守候，后看到陈某的面包车，民警遂将陈某及一个“瘦子”（徐成由）抓获。此外，当天上午，其打电话给陈某要买2克海洛因，后陈某和“瘦子”一起将海洛因送到萧山益农公墓附近，其付给陈某现金1400元；
（2）徐成由的证言，证实2013年8月1日晚上，其在鉴湖村路边碰见陈某，陈某叫其去玩，上车后其就开始睡觉，约半小时后与陈某一起被民警抓获；
（3）何原军的证言，证实其和丈夫陈某及女儿自2013年7月7日起租住在萧山区党湾镇一租房，2013年8月1日其白天都在家里，到傍晚5点多其离开家时陈某还未回家。平时基本没有人到其租房来玩；
（4）刘艳的证言，证实其的租房和陈某一家在同一院子，院子里住的基本都是老乡，从没见过肖红和徐成由到租房住过或玩过；
（5）扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安民警从被告人陈某处查获并扣押号码为1886843****的HTC牌手机1只、号码为136××××8262的苹果牌手机1只、现金7050元及面包车1辆；
（6）通话详单、情况说明，证实2013年8月1日，被告人李平号码为159××××8872的手机与被告人陈某号码为1886843****的手机之间有过多次通话，且同日上午9时至10时，上述两手机均出现在萧山区益农镇信益线（益农公墓附近）；
（7）绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过，证实被告人陈某的归案时间及经过；
（8）车辆档案，证实被查获的浙A×××××面包车系被告人陈某所有；
（9）尿样检测报告，证实被告人李平、陈某均系吸毒人员；
（10）被告人陈某在侦查机关及检察机关作过多次供述，其供述前后不一、相互矛盾。其在2013年9月4日向检察机关侦监部门所作供述的主要内容是：“2013年8月1日上午，李平打我电话说要买2克海洛因，我跟徐成由说有人要买毒品，徐成由说可以的。后我开面包车带徐成由一起到萧山益农公墓路边，李平上车后以1400元的价格向我买了2克海洛因，李平当时只给了我700元，还欠700元，徐成由就将2克毒品给了李平”。
对辩护人黄晓关于起诉指控的第4节事实中，被告人李平的行为属犯罪未遂的辩护意见。经查，根据被告人李平的供述并结合毛某某的证言，双方经电话联系后，毛某某以200元的价格从李平处购得海洛因1包，该毒品交易虽在公安控制下进行，但交易已经完成，应认定为贩卖毒品犯罪既遂。此外，被告人李平持毒待售，所查获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量。不采纳辩护人黄晓的上述辩护意见。
对被告人陈某及辩护人章雨润关于侦查人员在对陈某审讯过程中存在疲劳审讯和刑讯逼供，对2013年8月2日所作供述应当排除的辩护意见。经查，被告人陈某于2013年8月2日向公安机关作过3次供述，从笔录制作时间看，每次审讯均不超过2小时，中间间隔时间达数小时，公安民警应该能保证陈某的休息时间，本案不存在疲劳审讯的情形。公诉人提供的用于证明公安机关2013年8月2日讯问被告人陈某的侦查行为合法的证据，尚未达到确实充分的程度，被告人陈某2013年8月2日的供述不能作为本案的定案证据。
对被告人陈某关于未贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪及辩护人章雨润关于起诉指控被告人陈某构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查，（1）被告人陈某曾向检察机关供述，在2013年8月1日上午，李平与其电话联系后，其驾车载徐成由到萧山益农公墓附近，以1400元的价格向被告人李平出售2克海洛因。该供述系被告人陈某称在检察机关未受到任何刑讯逼供等非法取证的情况下所作，其供述的作案时间、地点、数量、价格及交易过程等细节与被告人李平的供述一致。（2）被告人李平还供述同日晚上，其在民警安排下与陈某电话联系，向陈某购买2克海洛因，后被告人陈某依约前来，在约定地点被民警抓获，该供述有抓获经过、情况说明及通话详单等书证相互印证。虽被告人陈某的供述前后不一，当庭辩称被抓当日肖红在其家玩，其一直在家，未与李平电话联系过，已被证人何原军的证言、通话详单及情况说明所否定，其对此亦未能作出合理解释。现有证据能够认定被告人陈某向被告人李平出售毒品的事实清楚，证据确实充分。不采纳被告人陈某及辩护人章雨润的上述辩护意见。
综上，被告人李平贩卖毒品4次，合计含海洛因成分毒品约1.23克；被告人陈某贩卖毒品2次，合计含海洛因成分毒品4克。
本院认为，被告人李平、陈某明知是毒品仍非法予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人李平系多次贩卖毒品，属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李平曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应予从重处罚。被告人李平在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可予从轻处罚；且自愿认罪，可酌情从轻处罚。采纳被告人李平要求从轻处罚及辩护人黄晓建议对被告人李平从轻处罚的意见。用于联系毒品交易事宜的手机，依法应予没收。公诉机关建议对被告人李平判处有期徒刑三年至四年并处罚金，对被告人陈某判处有期徒刑一年至三年并处罚金的量刑意见，基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款和第七款、第三百五十六条、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年八月一日起至二○一六年七月三十一日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年八月二日起至二○一五年八月一日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、移送来院的被告人李平的黑色直板手机一只、被告人陈某的HTC牌手机一只，予以没收；被告人陈某的现金七千零十五元，予以抵作罚金；黑色苹果牌手机一只及暂存于绍兴市柯桥区公安局禁毒大队的面包车一辆，发还给被告人陈某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 傅蓉蓉
人民陪审员 胡炳澄
人民陪审员 沈保罗
二〇一四年七月一日
书 记 员 刘贞智