福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0783刑初50号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人游克祥，男，1989年8月9日出生于福建省长乐市，汉族，大专文化，农民，户籍地长乐市，现住福州市晋安区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人林为贤、陈武，福建世好律师事务所律师。
被告人罗建斌，男，1992年8月7日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，农民，户籍地古田县，现住建瓯市。因犯非法经营罪于2015年6月5日被建瓯市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月20日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人方家华、彭丽梅，福建建达律师事务所律师
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2016）47号起诉书指控被告人游克祥、罗建斌犯非法经营罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员蔡杨静出庭支持公诉。被告人游克祥及其辩护人林为贤、被告人罗建斌及其辩护人方家华到庭参加诉讼。本案因公诉机关申请，本院决定延期审理一个月，于2016年6月23日恢复审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月至2015年7月，被告人游克祥在无烟草专卖零售许可证的情况下，从上线陈家旺（另案处理）、“小妮子”、“小峰”（身份均未查实）处大量购买万宝路、熊猫、骆驼等品牌卷烟，再通过微信等网络工具将其中价值307626元的卷烟卖给被告人罗建斌。被告人罗建斌也在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、陌陌等网络工具，将其中的价值123240元的卷烟分别卖给范某甲、吴亚南、张某乙、余某等人，另其还有卖给游克祥14219元的牡丹、大前门等品牌的卷烟。
2015年7月19日，南平市公安局民警在建瓯市宏发江景抓获被告人罗建斌及正在与其交易的范某甲，现场从范某甲摩托车上扣押卷烟价值为3254.6元，并陆续从罗建斌住处（建瓯市宏发江景2幢1306室）、地下车库29号杂物间及圆通速递等快递公司查获并扣押卷烟共计73603.1元（其中无法鉴定真伪的卷烟价值37830.8元，已鉴定真伪卷烟价值35772.3元）。
2015年7月29日，南平市公安局民警在福州市晋安区君临晋安商业中心1号楼508室抓获被告人游克祥，并陆续从游克祥住处（福州市晋安区君临晋安商业中心1号楼508室）、楼下中国电信营业厅及申通快递公司等处查获并扣押大量卷烟共计116223.9元（其中无法鉴定真伪的卷烟价值24246元，已鉴定真伪卷烟价值91977.9元）。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人游克祥违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，涉案金额423849.9元，情节特别严重；被告人罗建斌违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，涉案金额214316.7元，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗建斌在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人游克祥、罗建斌及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。被告人游克祥在庭审中提出要检举揭发他人的犯罪行为，并要求予以查实。
被告人游克祥的辩护人提出：1、被告人游克祥被查扣的116223.9元卷烟不应认定为非法经营的数额，应当予以剔除。2、游克祥在归案后如实供述自己的全部罪行，含公安机关已经掌握以及未掌握的罪行，其如实向公安机关交代公安机关尚未掌握的案件信息，积极配合公安机关查清案件事实，上述行为属于坦白、余罪自首，依法可从轻、减轻处罚。3、被告人游克祥在庭审中提出检举他人犯罪的立功线索应依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第六条的规定查实。
被告人罗建斌的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人罗建斌非法经营的数额共计214316.7元缺乏依据，罗建斌被查扣的73603.1元卷烟属于未销售的部分，不宜认定为非法经营的数额，应当对已销售和未销售的部分区分处理。2、被告人罗建斌归案后如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，可从轻处罚。
经审理查明：2014年11月至2015年7月，被告人游克祥在无烟草专卖零售许可证的情况下，从上线陈家旺（另案处理）、“小妮子”、“小峰”（二人身份均未查实）处大量购买万宝路、熊猫、骆驼等品牌的卷烟，再通过微信等网络工具将其中的部分卷烟以共计307626元的价格销售给被告人罗建斌。被告人罗建斌也在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、陌陌等网络工具，将其中的部分卷烟以共计123240元的价格分别销售给范某甲、吴亚南、张某乙、余某，另其还有将牡丹、大前门等品牌的卷烟以14219元的价格销售给被告人游克祥。
2015年7月19日，南平市公安局民警在建瓯市宏发江景抓获被告人罗建斌及正在与其交易的范某甲，现场从范某甲摩托车上扣押价值为3254.6元的卷烟，并陆续从罗建斌的住处（建瓯市宏发江景2幢1306室）、地下车库29号杂物间及圆通速递等快递公司查获并扣押罗建斌非法经营的卷烟价值共计73603.1元（其中无法鉴定真伪的卷烟价值37830.8元，已鉴定真伪的卷烟价值35772.3元）。
2015年7月29日，南平市公安局民警在福州市晋安区君临晋安商业中心1号楼508室抓获被告人游克祥，并陆续从游克祥的住处（福州市晋安区君临晋安商业中心1号楼508室）、楼下中国电信营业厅及中通快递公司等处查获并扣押游克祥非法经营的大量卷烟，价值共计116223.9元（其中无法鉴定真伪的卷烟价值24246元，已鉴定真伪的卷烟价值91977.9元）。
另查明：就被告人游克祥在庭审中提出要检举揭发他人犯罪行为的问题，本院经审查后于2016年5月19日将相关线索材料移交侦查机关依法处理。侦查机关于2016年9月19日出具材料证实，该线索经查证尚未能查实。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中并无异议，并有证人范某甲、陈某、李某甲、范某乙、张某甲、张某乙、吴某甲、江某、李某乙、吴某乙、林某、康某、张某丙、郑某、胡某、晋荣华、余某、李某丙等人的证言及辨认笔录、被告人游克祥、罗建斌的供述与辩解及辨认笔录、搜查证及搜查笔录、扣押清单、移交保管清单、支付宝及微信交易清单、支付宝交易记录截图、微信及陌陌聊天记录截图、支付宝记账本记录截图、快递收发信息截图、微信钱包交易记录截图、香烟照片、手机银行账户资金往来记录截图、快递详情单、银行转账明细、银行交易明细、南平市人民检察院司法会计检验报告、司法会计审计结论、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告及关于部分卷烟无法鉴别的说明、建瓯市烟草专卖局出具的调查情况说明、南平市公安局经侦支队出具的情况说明、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、涉案卷烟核价表、抓获经过、户籍资料、刑事判决书、提讯笔录及照片、建瓯市人民法院刑事审判庭出具的函、南平市公安局经侦支队出具的关于游克祥检举线索查实情况的复函等证据证实，足以认定。
对于被告人游克祥及其辩护人提出游克祥检举揭发他人犯罪行为应予查实的相关意见，经查，本院经审查后于2016年5月19日将相关线索材料移交侦查机关依法处理。侦查机关于2016年9月19日出具材料证实该线索经查证尚未能查实。依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》中关于立功线索的查证程序和具体认定之规定：侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。故本院对本案的审理不再等待查证结果。
本院认为，被告人游克祥、罗建斌违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，其中被告人游克祥非法经营烟草制品的数额达423849.9元，情节特别严重，被告人罗建斌非法经营烟草制品的数额达214316.7元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。非法经营的数额包含已销售的数额和被查扣而尚未销售的数额，故被告人游克祥被查扣的价值116223.9元的卷烟以及被告人罗建斌被查扣的价值73603.1元的卷烟，虽然未销售，但均应计入其非法经营的数额。二被告人的辩护人提出被查扣的卷烟尚未销售，其数额不应计入非法经营数额的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。对被告人游克祥的辩护人提出游克祥在归案后如实供述自己的全部罪行，含公安机关已经掌握以及未掌握的罪行，其如实交代公安机关尚未掌握的案件信息，积极配合公安机关查清案件事实，上述行为属于坦白、余罪自首的辩护意见，经查，被告人游克祥因涉嫌犯非法经营罪被公安机关立案侦查，后被抓获归案，其归案后如实供述了自己非法经营的罪行，其对公安机关已经掌握和尚未掌握的非法经营罪行所作的如实供述，均是对同种罪行的供述，属坦白，不符合自首的构成要件，故其辩护人关于被告人游克祥构成余罪自首的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳，其辩护人关于被告人游克祥属坦白的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人游克祥、罗建斌在归案后均能如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，依法可从轻处罚，二被告人的辩护人据此提出可对二被告人从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人罗建斌在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人游克祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月29日起至2020年7月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人罗建斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元，撤销原犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月20日起至2018年10月19日止。）
三、扣押在案的卷烟，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 叶维克
人民陪审员 叶瑞玉
人民陪审员 黄继成
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 李培眉
附：本案适用的主要法律条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。