山西省太原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋01行终55号
上诉人（原审被告）太原市万柏林区农业委员会，住所地太原市西矿街37号。
法定代表人阴燚，主任。
委托代理人王晓东，山西佳镜律师事务所律师。
委托代理人闫景峰，太原市万柏林区农委农经站站长。
被上诉人（原审原告）郭爱连。
委托代理人张月永，无业。
上诉人太原市万柏林区农业委员会因不履行依法仲裁土地承包经营权法定职责纠纷一案，不服万柏林区人民法院（2015）万行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原市万柏林区农业委员会的委托代理人王晓东、闫景峰，被上诉人郭爱连的委托代理人张月永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月10日，太原市万柏林区农业委员会（以下简称万柏林农委会）针对郭爱连提出的请求依法确认西山保障房及科大新校区征用郭爱连3.1亩土地的家庭承包经营权的仲裁申请，作出万农函字【2015】9号申请答复书，答复郭爱连其正在积极呈报万柏林区政府成立农村土地承包仲裁委员会，目前不具备仲裁条件。建议郭爱连依据《农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷，协商、调解不成的，当事人可以直接向人民法院起诉”的规定，通过诉讼方式解决其土地承包经营纠纷。郭爱连不服该答复，遂提起本诉。
一审经审理查明，2011年12月26日，万柏林农委会作出万农发【2011】85号文件，成立由孙泉副区长任主任的万柏林区农村土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会。2014年5月4日，郭爱连向万柏林农委会递交农村土地承包纠纷仲裁申请书，请求依法确认西山保障房及科大新校区征用郭爱连3.1亩土地的家庭承包经营权。万柏林农委会未在法律规定的时间受理郭爱连的申请，郭爱连遂向太原市农业委员会（以下简称太原农委会）申请行政复议。太原农委会于2015年1月27日作出并农行复决字【2015】2号《行政复议决定书》，责令万柏林农委会在收到本决定之日起60日内对郭爱连的仲裁申请予以审查，依法履行法定职责。2015年2月10日万柏林农委会作出万农函字【2015】8号申请答复书，根据《农村土地承包经营权纠纷调解仲裁法》第二条“因征收集体所有土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决”之规定，决定不予受理郭爱连的仲裁申请。2015年3月27日，太原农委会作出并农复责履字【2015】第1号责令履行行政复议决定通知书，撤销万柏林农委会万农函字【2015】8号申请答复书，并根据《行政复议法》第三十二条之规定，责令万柏林农委会于2015年4月13日前依法履行该行政复议决定。2015年4月10日，万柏林农委会作出万农函字【2015】9号申请答复书，答复郭爱连其正在积极呈报万柏林区政府成立农村土地承包仲裁委员会，目前不具备仲裁条件。根据《农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷，协商、调解不成的，当事人可以直接向人民法院起诉”的规定，建议郭爱连通过诉讼方式解决土地承包经营纠纷。
一审另查明，2015年3月13日，万柏林农委会作出万农发【2015】9号决定，认为万农发【2011】85号《关于成立万柏林区土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会的决定》违反了《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十二条之规定，撤销了该85号决定，并尽快申请万柏林区政府按照《农村土地承包纠纷调解仲裁法》成立万柏林区农村土地承包仲裁委员会。2015年7月7日，太原农委会函至万柏林农委会，要求万柏林农委会就郭爱连申请仲裁其土地经营权一案，加大调处力度，落实万农发【2015】9号文件，提请万柏林区政府适时研究妥善解决此事。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自的职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本区域内农村土地承包及承包合同管理。”《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第六条规定：“县级以上人民政府应当加强对农村土地承包经营纠纷调解和仲裁工作的指导。县级以上人民政府农村土地承包管理部门及其他管理部门应当依照职责分工，支持有关调解组织和农村土地承包仲裁委员会依法开展工作。”第十二条规定：“农村土地承包仲裁委员会，根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者市辖区设立。农村土地承包仲裁委员会应当在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府解决。单位之间的争议由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以至接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决。”本案中，郭爱连向万柏林区农村土地承包纠纷仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会由万柏林农委会于2011年12月26日成立。2015年1月27日，太原农委会作出并农行复决字【2015】2号行政复议决定书，责令万柏林农委会在收到本决定起六十日内对郭爱连的仲裁申请予以审查，依法履行法定职责。万柏林农委会作为万柏林区人民政府的组成部门，是辖区内的农业主管部门，其有义务协助辖区人民政府处理好涉及农村土地承包、征收等问题。万柏林农委会万农函字【2015】9号申请答复书以根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，因土地承包经营发生纠纷，协商、调解不成的，当事人可以直接向人民法院起诉为由，建议郭爱连通过诉讼方式解决土地经营纠纷。该答复书对上述法律条文理解有误，郭爱连与太原市万柏林区和平街道办事处南社村村民委员会之间尚未签订土地承包经营权合同，双方民事关系尚未建立的情况下，郭爱连能否取得经营承包权纠纷只能由有关行政主管部门解决，即由万柏林农委会解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款的规定，一审判决撤销万柏林农委会作出的万农函字【2015】9号申请答复书；案件受理费50元，由万柏林农委会负担。
上诉人万柏林农委会上诉称，1、一审判决违背事实。万柏林区农村土地承包纠纷仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）并未正式成立，委员会办事机构、组成人员、仲裁员、运营资金等均未落实到位，不具备仲裁条件，也未从事过任何仲裁活动。据此，上诉人无法受理被上诉人郭爱连的仲裁申请。一审判决将万农发【2011】85号《关于成立万柏林区土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会的决定》一纸设立文件等同于仲裁机构的正式设立和运营，违背客观事实。且该设立文件未经区政府批准，不符合法律规定，上诉人已将该文件撤销并上报上级机关。同时，依据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第12条的规定，仲裁委员会可以根据实际需要设立，并非强制设立的义务，上诉人未设立该仲裁机构，并不违法。2、一审判决适用法律错误。首先，本案未正式设立仲裁委员会，故不应适用《农村土地承包法》第11条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第6条的规定。其次，一审判决适用的《土地管理法》第16条规定与上诉人答复适用的《土地承包法》第51条规定存在冲突，但根据特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，本案上诉人适用《土地承包法》第51条的规定，建议被上诉人郭爱连向人民法院起诉的答复，符合法律规定。再次，本案被上诉人郭爱连并不是认为其没有实际取得土地承包经营权，也非提起民事诉讼，故不适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定。综上，一审判决违背事实，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，驳回原审原告诉讼请求，
被上诉人郭爱连辩称，1、万柏林区土地承包仲裁委员会已依法设立。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》颁布后，已经没有明确规定仲裁委员会必须是县级人民政府设立。依据该法第12条第2款的规定，仲裁委员会在当地人民在政府指导下设立，设立农村土地仲裁委员会的日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。同时，《农业部关于认真做好农村土地承包经营纠纷调解仲裁法学习宣传贯彻实施的通知》第5条规定，建立健全农村土地承包经营纠纷，调解仲裁体系，各地要按照土地仲裁法的规定，建立健全乡村调解，县市仲裁的调解仲裁体系，已经设立土地仲裁委员会的地方，要依法进行规范和完善，尚未设立农村土地仲裁委员会的地方，根据土地承包经营纠纷的需要在当地政府指导下依法设立。《山西省农业厅关于认真做好农村土地承包经营纠纷调解仲裁法学习宣传和实施工作的通知》第4条规定，尚未设立农村土地仲裁委员会的地方应在当地政府指导下尽快设立。从以上规定可见，仲裁委员会的设立是在政府指导下即可，并非上诉人所说由政府设立。且依据设立文件，万柏林区仲裁委员会的主任是万柏林区政府副区长，显然该仲裁机构是在区政府指导下设立的。上诉人所述仲裁委员会是非法设立机构而予以撤销是没有依据的，被上诉人向其申请仲裁合法。2、一审适用法律正确。《土地管理法》第16条是说土地使用权和所有权纠纷应当由政府解决，而《土地承包法》第11条规定的是县区政府农业部门承担土地承包合同的管理和签订工作，并不冲突。《土地承包法》第51条规定向法院起诉的前提是订立了土地承包合同，未订立合同应由农业行政部门解决，上诉人依据该条规定要求被上诉人向法院起诉是对法律的误解。依照上诉人万柏林农委公布的其行政职能，其作为农业行政主管部门负责贯彻落实和执行方针政策法规，被上诉人要求的确认土地经营权的范畴属于其法定职责。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人郭爱连向上诉人万柏林农委会申请仲裁事项为确认其土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决”的规定，此类纠纷应由行政部门解决。故万柏林农委会万农函字【2015】9号申请答复书中建议郭爱连通过诉讼解决其争议的内容，适用法律错误。对于万柏林农委会提出依据《农村土地承包法》第51条之规定，土地承包经营权纠纷可以直接向法院起诉，一审适用法律错误的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，可以直接向人民法院起诉的土地承包经营权纠纷包括：承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包经营权继承纠纷和承包地征收补偿费用分配纠纷，本案确认土地承包经营权的纠纷不在之列，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人提出仲裁委员会未正式设立，不具备仲裁条件的上诉理由，依据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第六条第二款之规定，县级以上人民政府农村土地承包管理部门及其他有关部门应当依照职责分工，支持有关调解组织和农村土地承包仲裁委员会依法开展工作。可见，即便仲裁委员会人财物尚未配备，上诉人作为辖区内的农业主管部门，其有义务行使调处职能，处理被上诉人郭爱连申请仲裁的相关事项，故该上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人万柏林农委会作出的万农函字（2015）9号申请答复书适用法律错误，依法应予撤销。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回太原市万柏林区农业委员会的上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人太原市万柏林区农业委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翠萍
代理审判员 刘 栋
代理审判员 张瑞雪
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 潘 汀