吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终975号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈区支公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。
负责人：李春录，总经理。
委托诉讼代理人：杨兴光，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：尚吉庆，男，1953年11月18日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘来福，男，1977年9月25日生，汉族，住辽宁省铁岭市昌图县。
被上诉人（原审被告）：营口瀚鸿物流有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。
上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈区支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人尚吉庆、刘来福、营口瀚鸿物流有限公司（以下简称瀚鸿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定意见定残日为2016年9月2日，一审法院对于残疾赔偿金的计算年限错误；二、一审计算的误工期限180日应核算为6个月，一审法院对于误工费的计算不当。三、律师代理费不应属于商业险的赔偿范围，本案并非上诉人保险公司拒赔案件。律师代理费属于商业三者险保险条款的免责范围，一审法院以未尽到告知义务判令上诉人承担如此高额的律师代理费属于认定事实错误、适用法律错误。综上，请求二审法院依法予以纠正。
尚吉庆辩称，一审法院判决正确，适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。
尚吉庆向一审法院起诉请求：保险公司在交强险和商业第三者保险限额内赔偿尚吉庆医疗费45561.88元、住院伙食补助费12000元、营养费6000元、残疾赔偿金61505.12元、精神损害抚慰金1万元、误工费59040元、护理费14498.4元、交通费500元、鉴定费2100元、律师代理费13000元，合计224596.6元，超出保险公司赔偿限额的部分由刘来福、瀚鸿公司赔偿。
一审法院认定事实：2015年11月12日刘来福驾驶×××号重型半挂货车沿龙湖大路由西向东行驶到龙湖大桥桥面时，由于操作不当，车辆驶入非机动车道，将前方同向尚吉庆撞倒致伤。尚吉庆受伤住院120天，共计花费医疗费45561.88元，其中刘来福垫付了3000元，保险公司垫付了1万元，尚吉庆自己花费32561.88元。长春市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队《道路交通事故认定书》认定，刘来福承担事故全部责任，尚吉庆无责任。经查肇事车×××号重型半挂货车在保险公司投保了交强险和商业险，其中商业第三者责任保险赔偿限额100万元，并投保了不计免赔，且事故发生在保险期间内。×××号重型半挂货车登记车主为瀚鸿公司，系营运车辆，刘来福系瀚鸿公司雇佣的司机。尚吉庆系农业户口，长春市宽城区团山街道办事处出具证明证实尚吉庆所居住的房屋正在城市建设拆迁中，在团山街道已居住十年以上，没有承包地，属于在城市务工人员，家庭生活消费水平等同于城镇居民消费水平。尚吉庆发生事故时61周岁，一直从事建筑业打工工作。经尚吉庆委托鉴定，吉林正达司法鉴定中心于2016年9月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人尚吉庆此次外伤致右足趾缺如评定为十级伤残，颅脑损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人尚吉庆此次损伤的营养期限评定为60日，每日营养费用参照住院伙食补助费用计算。诉讼中，保险公司申请对尚吉庆的误工期限进行司法鉴定，经一审法院委托鉴定，吉林常春司法鉴定所于2016年10月11日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：尚吉庆此次外伤误工期限为180日。尚吉庆因诉讼花费鉴定费2100元、律师代理费13000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。由于本案刘来福负事故全部责任，尚吉庆无责任，×××号重型半挂货车登记车主为瀚鸿公司，系营运车辆，刘来福系瀚鸿公司雇佣的司机，按照法律法规的有关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。因此刘来福不承担赔偿责任，应由瀚鸿公司承担刘来福应负的民事赔偿责任，该肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，其中商业第三者责任保险赔偿限额100万元，并投保了不计免赔，且事故发生在保险期间内，所以，保险公司应当先行在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险责任限额范围的部分，应当由保险公司在商业第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任，超出保险公司赔偿范围部分，由瀚鸿公司承担赔偿责任。关于尚吉庆各项诉讼请求符合法律规定部分一审法院予以支持：（一）、关于尚吉庆主张的医疗费45561.88元，有医院住院病案及医疗票据等予以证明，一审法院予以认定，均应由保险公司予以赔偿；由于保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内垫付了1万元医药费，该限额已满，因此尚吉庆自己花费的医疗费32561.88元，以及刘来福垫付的医疗费3000元，均应由保险公司在商业险限额内予以赔偿。（二）、关于尚吉庆主张的住院伙食补助费12000元，因各方当事人均无异议，一审法院予以认定，又因住院伙食补助费系交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿内容，而该限额已满，故保险公司应在商业险限额内予以赔偿。（三）、关于尚吉庆主张的营养费6000元，有鉴定为凭，各方当事人对鉴定意见均无异议，一审法院予以认定，因营养费系交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿内容，而该限额已满，故应由保险公司在商业险限额内予以赔偿。（四）、关于尚吉庆主张的精神损害抚慰金1万元，由于此次事故造成尚吉庆身体二处拾级伤残，对尚吉庆造成了较大的精神损害，故应酌情保护精神损害抚慰金，结合本案实际，尚吉庆主张1万元精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持，由于精神损害抚慰金是交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，故保险公司应在交强险限额内赔偿尚吉庆精神损害抚慰金1万元。（五）、关于尚吉庆主张的护理费14498.4元，尚吉庆住院120天，则尚吉庆护理费应为120.82元/天×120天=14498.4元；由于护理费是交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，故保险公司应在交强险限额内予以赔偿。（六）、关于尚吉庆主张的误工费59040元，虽有吉林省龙庆物业服务有限公司出具的误工证明及二位证人出庭作证，但不能充分有效证明尚吉庆主张的每日240元工资，鉴于其是建筑业打工人员，一审法院按照建筑业标准即每日工资156.33元来计算误工费，经一审法院委托鉴定，尚吉庆误工期限为180日，一审法院予以认定，故误工费为156.33元×180日=28139.4元，因误工费系交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿内容，故应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。（七）、关于尚吉庆主张的交通费500元，为尚吉庆发生伤害事故时必然发生的费用，一审法院酌情保护交通费300元。（八）、关于尚吉庆主张的残疾赔偿金61505.12元，尚吉庆虽系农业户口，但长春市宽城区团山街道办事处出具证明证实尚吉庆所居住的房屋正在城市建设拆迁中，在团山街道已居住十年以上，没有承包地，属于在城市务工人员，家庭生活消费水平等同于城镇居民消费水平，故应按城镇居民标准给付残疾赔偿金，发生事故时尚吉庆61周岁，经鉴定，尚吉庆此次外伤致右足趾缺失评定为十级伤残，颅脑损伤评定为十级伤残，各方当事人对鉴定意见均无异议，一审法院予以认定，尚吉庆一个十级伤残应按照10%标准赔偿，另一个十级伤残可在10%基础上适当增加3%为宜，故尚吉庆应得残疾赔偿金为24900.86元×19年×13%=61505.12元，又因残疾赔偿金系交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，交强险死亡伤残赔偿限额为11万元，保险公司已在该11万元赔偿限额内赔偿了精神损害抚慰金1万元、护理费14498.4元、误工费28139.4元、交通费300元，合计52937.8元，该限额内仅余57062.2元，故保险公司应在交强险限额内赔偿残疾赔偿金57062.2元，其余残疾赔偿金4442.92元，由保险公司在商业险限额内予以赔偿。（九）、关于尚吉庆主张的鉴定费2100元，有鉴定费票据予以证明，一审法院予以支持。因《中华人民共和国保险法》第四十九条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。尚吉庆鉴定费用是为了更好的查明和确定损伤的程度，因此应当由保险公司承担。（十）、关于尚吉庆主张的律师代理费13000元，有律师代理费票据予以证明，一审法院予以支持。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。其中合理的费用包括鉴定费、诉讼费、律师代理费。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中保险公司并未提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，因此本案中的免责条款并未发生法律效力，保险公司应当在商业三者险责任限额内承担鉴定费、诉讼费、律师代理费。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第四十九条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司于本判决生效之后立即在机动车交强险限额范围内赔偿原告尚吉庆精神损害抚慰金1万元、护理费14498.4元、误工费28139.4元、交通费300元、残疾赔偿金57062.2元，合计11万元；二、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司于本判决生效之后立即在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告尚吉庆医疗费32561.88元、住院伙食补助费12000元、营养费6000元、残疾赔偿金4442.92元、鉴定费2100元、律师代理费13000元，合计70104.8元；三、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司于本判决生效之后立即在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿被告刘来福垫付的医疗费3000元；四、驳回原告尚吉庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4369元，由原告尚吉庆负担807元，由被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司负担3562元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”如果保险公司欲不承担律师代理费的赔偿责任，其需提交证据证明向投保人对以上免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。而律师代理费系交通事故中受损失的第三者遭受的实际损失，保险公司作为商业第三者责任险的保险人，并无充分证据证明其已经尽到以上义务，因此一审法院认定保险公司赔付律师代理费并无不当。二、上诉人主张误工费按月计算并无法律依据，依法不予支持；三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，残疾赔偿金自定残之日起开始计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被上诉人尚吉庆的定残之日为2016年9月2日，定残之日其为62周岁，因此残疾赔偿金应按照18年予以计算，因此残疾赔偿金数额应为24900.86元×18年×13%=58268.01元。由于一审判决主文第一项中认定的残疾赔偿金数额并未超过58268.01元，因此改判部分直接在对一审判决主文第二项的改判中予以体现。综上，上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈区支公司关于残疾赔偿金的计算错误的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初723号民事判决第一、三、四项；
二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初723号民事判决第二项为上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司于本判决生效之后立即在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿被上诉人尚吉庆医疗费32561.88元、住院伙食补助费12000元、营养费6000元、残疾赔偿金1205.81元、鉴定费2100元、律师代理费13000元，合计66867.69元；
三、驳回上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈区支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4369元，由被上诉人尚吉庆负担807元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司负担3562元。二审案件受理费4369元，由被上诉人尚吉庆负担50元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司负担3912元，其余407元退回上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司鲅鱼圈支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 吴 丹
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 袁圣博