辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1793号
上诉人（原审原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。
法定代表人：王海峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋晓锋，北京盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳书，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：�顺市远达房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区高山路北32委42组。
法定代表人：肖彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏长信，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨光，辽宁凯业律师事务所律师。
上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人抚顺市远达房地产开发有限公司（以下简称远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、我方已经为准备施工全部�程搭建了临时设施，所以一审将临时设施费予以扣减没有依据；2、地下室整改是远达公司自己的行为与我方无关；3、危险作业以外伤害保险费及养老保险费应该由远达公司负担；4、因远达公司的原因造成我方支出的违约金和诉讼费应该由远达公司负担。
远达公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、上诉人不是实际施工人，应该由实际施工人李慧阳、王柏忠、王凤仪起诉；2、双方签订的合同是无效的，而鉴定结论应该是基于有效合同而做出的，所以不应该依据鉴定结论做出裁判，对因无效合同而获得的利润应该进行追缴；3、合同无效的责任在于华盛公司，所以华盛公司应该承担全部责任，诉讼费、鉴定费都应当由华盛公司负担。
华盛公司向一审法院起诉请求：判令：1、被告给�工程款2187545.92元以及逾期付款利息（自2012年5月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、意外伤害保险费27000元、养老保险费39375元、其他案件诉讼费67200元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月30日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，被告远达公司将位于抚顺市顺城区高山路“高山明珠小区”二期1#、2#、A#楼工程发包给原告施工，双方主要约定：合同价款暂定2500万元（按实际结算为准）；合同采用可调价款；原告垫付施工至承台梁完工，被告按已完工程进度的70%支付工程款等内容。该合同中未约定2#楼地下室的施工事宜。该合同由双方加盖公章确认，其中原告方的委托代理人李慧阳在合同上签字。合同订立后，原告方指派李慧阳负责�场施工，庭审中原告自认李慧阳找到原告并以原告名义与被告签订合同，其与李慧阳是挂靠关系。实际施工中，李慧阳又找到案外人王柏忠与其共同参与现场管理，2011年10月8日，李慧阳、王柏忠以原告华盛公司高山明珠项目部名义与案外人田和勤签订《劳动合同书》，主要约定将钢筋工、木工、架子工、打混凝土、砌筑、小型工具、木方、模板等发包给田和勤承包施工。2011年10月原告进场施工，2011年11月地下室施工完毕。2012年4月，因双方产生矛盾，原告华盛公司撤离现场，原告对“高山明珠小区”二期1#、2#、A#楼工程的其余部分工程没有施工。2012年5月1日，案外人沈阳山盟建设集团高山明珠项目部与案外人田和勤签订一份《建筑工程主体施工合同》，将高山明珠二期1#、2#、A#楼的人工费等发包给案外人田和勤施工。经法庭询问案外人田和勤，其认可2#楼地下室部分系李慧阳、王柏忠合伙并挂靠原告华盛公司施工。另查明，2012年12月12日，2#楼地下室部分施工工人到劳动保障监察部门投诉原告华盛公司在高山明珠二期工程中拖欠工资，工期为2011年10月至2012年5月，拖欠金额69630元，该部分劳动报酬由原告华盛公司予以解决。2012年11月23日，沈阳市铁西区人民法院作出（2012）沈铁西民三初字第609号《民事判决书》，查明：2011年10月21日案外人沈阳中荷华隆商贸有限公司与抚顺市华盛建筑工程有限公司下属的高山明珠项目部签订买卖合同一份，合同约定由沈阳中荷华隆商贸有限公司供给华盛公司钢材用于高山明珠小区1#、2#、A#楼工程，被告华盛公司预付款50万元，尚欠货款本金698660.99元的事实。该判决书判决华盛公司给付货款本金、运费、出库费、违约金、利息等。再查明，2011年8月17日，案外人李慧阳以“辽宁光大建设工程有限公司宏发分公司”名义与被告签订了《建筑工程施工协议书》，被告将高山明珠小区二期相关工程发包给“辽宁光大建设工程有限公司宏发分公司”施工，但该合同双方没有实际履行。2012年4月12日，案外人王柏忠、王凤仪以“辽宁中建北方建筑工程有限公司”名义向被告出具一份《承诺书》，主要说明：2011年9月份进场，已完成地下室主体结构部分，地下室出现一些质量问题，尚在处理当中。申请复工，承诺精心组织施工，按约定履行合同。该《承诺书》由案外人王柏忠、王凤仪签字并加盖辽宁中建北方建筑工程有限公司印章。该份《承诺书》并未全部实际履行，高山明珠小区二期1#、2#、A#楼地上主体工程辽宁中建北方建筑工程有限公司并未实际施工。2013年10月18日，被告与案外人盘锦新恒远建安工程有限公司签订《工程协议书》，被告将高山明珠小区二期1#、2#、A#楼屋面防水、白钢扶手、栏杆、室内厕所防水、2#楼的地下室整改工程发包给案外人盘锦新恒远建安工程有限公司施工，就2#楼的地下室整改工程造价约定为21万元，2013年10月20日，双方签订《顶房协议》，被告以房抵顶工程款。2014年4月23日，被告与案外人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司签订《协议书》，主要约定案外人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司的全部施工内容以2013年5月22日签订的《工程合同书补充本》为准，2013年5月22日双方签订的《工程施工补充合同》中约定案外人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司承包的工程内容为：1#、2#、A#楼的土建、给排水、采暖、强弱电的所有未完收尾工程（消防、煤气、门窗、通风、电梯、弱电穿线、地下室整改处理）。本�诉讼过程中，依原告申请，本院依法就2#楼地下室的工程造价委托鉴定部门进行鉴定，2017年5月3日辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具《高山明珠小区二期2#楼地下室工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）鉴定净造价1346594.46元；（二）、工程造价待定事项共9项，1、地下室冬季施工，鉴定净造价150284.52元；2、现场临时设施费，鉴定净造价507755.42元；3、土方工程中地下室的人工清底，鉴定净造价22143.51元；4、地下室顶板通往楼体的预留钢筋，鉴定净造价17773.53元；5、地下室的水、暖、电预埋，鉴定净造价31052.34元；6、地下室的积水坑，鉴定净造价483.24元；7、土方工程中地下室的内外回填土，鉴定净造价67957.04元；8、地下排水管上盖加固工程，鉴定净造价22670.23元；9、承台间砌体工程，鉴定净造价15718.54元，上述待定事项鉴定净造价共计840951.46元。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案系案外人李慧阳借用原告华盛公司资质以原告华盛公司名义与被告远达公司签订的《建设工程施工合同》，故原告华盛公司与被告远达公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。原告于2012年4月撤场，被告远达公司于2012年5月与其他单位另行签订了施工合同，原、被告签订的《建设工程施工合同》并未完全履行，就已完工的高山明珠小区二期2#楼地下室工程，被告负有给付工程款的义务。本案争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、被告应付�程款的数额；3、被告主张的地下室工程质量问题的处理。关于争议焦点一：本院认为，依据证人李慧阳（地下室施工人）的证言、沈阳市铁西区人民法院（2012）沈铁西民三初字第609号《民事判决书》查明的事实，能够证明李慧阳挂靠在原告华盛公司以其名义在高山明珠小区二期2#楼地下室施工的事实。另，被告远达公司未举证2#楼地下室系与其他单位签订合同并由其他单位实际施工的证据，本案庭审中，原告华盛公司解释说明《建设工程施工合同》中没写地下室施工的原因是被告没有规划审批手续，手续不全，原告是按被告远达公司要求组织施工；另，被告承认地下室已实际施工，主张李慧阳为实际施工人之一，但其就其他人参与地下室施工并未提供证据予以证明，本院确定李慧阳为地下室实际施工人。李慧阳作为挂靠在原告华盛公司的实际施工人，在被告远达�司欠付工程款的情况下，有权向其主张权利。现李慧阳在庭审中明确表示同意原告向被告主张权利，该行为不违反法律规定，华盛公司作为原告主体适格，有权向被告主张给付工程价款。再结合原告举证的劳动监察部门农民工的投诉材料，由原告华盛公司解决农民工劳动报酬，并结合案外人田和勤的询问笔录，能够确认原告华盛公司主体适格，被告应向原告给付工程款。关于争议焦点二：工程款给付数额。本案诉讼中，被告远达公司没有提供施工图纸等证据，作为发包方未提交施工图纸、鉴证等材料证据，被告在工程发包过程中疏于管理，未尽到合理审慎的合同义务，应承担不利的举证责任。原、被告双方对地下室工程施工完毕的事实没有异议，但被告主张该地下室工程由他人施工且《鉴定意见书》中待定事项中有未实际完成部分及被告自身完成部分，被告对自己的上述抗辩主张应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。通过鉴定部门的《鉴定意见书》，高山明珠小区二期2#楼地下室无争议部分的工程净造价为1346594.46元，尽管被告远达公司对此有异议，但被告没有相反证据否认该部分鉴定意见的合理性，对被告的该抗辩意见本院不予采信，故对无争议部分的工程净造价1346594.46元本院予以采纳。对争议部分的9项鉴定净造价，本院分析如下：1、地下室冬季施工，鉴定净造价150284.52元：本院认为，因原告施工日期为2011年10月至2011年12月，原告施工的目的是整个楼的主体工程，在冬季采取相应的冬季施工方案符合常理，并且原告亦编制了冬季施工方案，尽管被告不认可该冬季施工方案，但被告无相反证据予以佐证，另通过原告举证的购买混凝土协议书、混凝土结算单等证据，混凝土中已包含了旱强剂和防冻剂，能够确认原告存在冬季施工的事实，故对该部分鉴定净造价150284.52元，本院予以确认；2、现场临时设施费，鉴定净造价507755.42元：本院认为，根据现场临时设施费的性质，现场临时设施费是施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等，原告施工的目的是整个楼的主体工程，作为基础工程的地下室在原告进场施工后，应存在现场临时设施的搭设，现场临时设施费与工程施工存在必然联系，因原告施工目的是整个楼的主体工程，而原告现仅就地下室部分完成施工，其现场临时设施并未全部用于整个楼进行施工，并且该鉴定价格系依据原告单方编制的预算作出，本院考虑原告施工进度情况，结合本案实际，本院酌定该部分临时设施费为200000元；3、土方工程中地下室的人工清底，鉴定净造价22143.51元：本院认为，尽管被告否认该部分施工系原告施工的事实，但被告未举证该部分施工系由被告或其它单位施工的证据，对此被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价22143.51元本院予以确认；4、地下室顶板通往楼体的预留钢筋，鉴定净造价17773.53元：本院认为，被告辩称该部分预留钢筋存在20%，另80%没有，但被告未举证该部分施工系由被告或其它单位施工的证据，对此被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价17773.53元本院予以确认；5、地下室的水、暖、电预埋，鉴定净造价31052.34元：本院认为，被告辩称该部分预埋不能穿线，该部分不存在，但鉴定人庭审中接受质询时认可存在预埋，关于能否穿线属于工程质量范畴，故该部分鉴定净造价31052.34元本院予以确认；6、地下室的积水坑，鉴定净造价483.24元：本院认为，该部分鉴定部门依据图纸作价，被告尽管否认�但因被告无法提供图纸，被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价483.24元本院予以确认；7、土方工程中地下室的内外回填土，鉴定净造价67957.04元：本院认为，被告辩称该部分是由被告施工，但被告未举证该部分施工系由被告施工的证据，对此被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价67957.04元本院予以确认；8、地下排水管上盖加固工程，鉴定净造价22670.23元：本院认为，被告辩称该部分是由其他单位施工，但被告举证的合同等证据均是在原告撤离现场后其他单位的施工情况，尽管被告认为地下室存在修复情况，但修复属于工程质量范畴，不能否认原告施工的事实，对此被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价22670.23元本院予以确认；9、承台间砌体工程，鉴定净造价15718.54元：本院认为，被告辩称该部分是由被告施工，但被告�举证该部分施工系由被告施工的证据，对此被告应承担举证不能的不利责任，故该部分鉴定净造价15718.54元本院予以确认。综上，对于待定事项的工程价款，本院确认为528082.95元。原告共计应得工程款为1874677.41元（无争议部分的工程净造价1346594.46元＋待定事项的工程价款528082.95元=1874677.41元）。关于原告主张的意外伤害保险费27000元、养老保险费39375元、其他案件诉讼费67200元等诉求，均属原告企业内部管理范畴及间接损失，与本案被告给付工程款无必然联系，对于原告该诉求本院不予支持。关于被告请求反诉，要求原告赔偿损失一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工�的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案工程未竣工验收，被告远达公司作为发包人使用，又以使用部分不符合约定为由主张权利，本院不予受理。关于被告主张“2013年10月18日2#楼的地下室整改工程发包给案外人盘锦新恒远建安工程有限公司施工，就2#楼的地下室整改工程造价约定为21万元，被告以房抵顶工程款”一节，因该地下室整改工程系实际发生费用，与原告地下室施工工程有必然联系，结合本案实际，应予扣除整改费用21万元。在扣除地下室整改工程造价21万元后，原告应得工程款为1664677.41元（1874677.41元－210000元=1664677.41元）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条的规定，判决：一、原告抚顺市华盛建筑工程有限公司与被告抚顺市远达房地产开发有限公司于2011年9月30日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告抚顺市远达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺市华盛建筑工程有限公司工程款1664677.41元及利息（利息自2012年5月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告抚顺市华盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25369元，由原告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担7104元，被告抚顺市远达房地产开发有限公司负担18265元；鉴定费65630元，由被告抚顺市远达房地产�发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人华盛公司于2018年1月22日向本院提出撤诉申请，经审查符合法律规定，本院予以准许。二审期间当事人均未提交新的证据材料，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于华盛公司的主体资格问题，因就涉案工程远达公司虽主张案外人为实际施工人，但其未能提供其与实际施工人的施工合同，亦未能举证证明因涉案工程其已向实际施工人支付全部工程款，且其对华盛公司提供的《建筑工程施工合同》的真实性并无异议，故华盛公司向合同相对方远达公司主张工程款具有事实和法律依据。关于工程款数额，虽双方签订的合同为无效合同，但涉案工程已经施工完毕且投入使用，依据法律规定华盛公司享有主张工程�的权利，而双方就工程款数额双方无法达成结算意见的情况下，一审法院依华盛公司申请进行鉴定并无不当。一审法院依据鉴定结论做出裁判具有事实和法律依据，本院予以确认。关于诉讼费和鉴定费的负担问题，本次诉讼并非因合同无效而引发，系远达公司拖欠工程款所致，故一审法院对诉讼费、鉴定费的处理亦无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10947元，由上诉人抚顺市远达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王铁刚
审判员 韩 雪
审判员 朱秀杰
二〇一八年一月二十二日
书记员 李 雪