温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿民初字第284号
原告（反诉被告）：温州市天鸿房地产开发有限公司。
法定代表人：施建光。
委托代理人：麻建国。
被告（反诉原告）：叶韵。
委托代理人：叶林枫。
原告温州市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿房开）为与被告叶韵商品房预售合同纠纷一案向本院起诉，本院立案受理后，依法由审判员孙晓琳适用简易程序独任审理，诉讼过程中，被告叶韵向本院提起反诉，本院依法予以合并审理，并于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天鸿房开的委托代理人麻建国，被告（反诉原告）叶韵及其委托代理人叶林枫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天鸿房开诉称：2007年，原告以出让方式取得云鼎庄园国有建设用地使用权。2008年3月，原告开工建设云鼎庄园住宅区。2009年12月25日，云鼎庄园项目获得中国银行温州市瓯海区支行5.2亿元授信额度。2011年1月，原告开发的云鼎庄园18幢楼取得商品房预售证。同年1月28日，原、被告签订了《商品房买卖合同》一份，双方约定被告购买原告云鼎庄园18幢楼-208号房屋，建筑面积为141.44平方米，单价20050元／平方米，合同总价为2835872元。被告于合同签订之日支付总房款的40%（包括定金），余款通过银行按揭贷款支付。被告逾期付款不超过30日，应按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金，逾期付款超过30日，原告有权解除合同，但原告愿意继续履行合同的，合同继续履行，被告应支付逾期应付款万分之八的违约金。合同还对其他内容进行了约定。同年1月20日，被告支付购房定金40万元，1月28日，被告支付购房款734349元，后被告又续缴款7936元。2011年11月30日，原告开发的云鼎庄园18幢楼主体工程结顶，原告遂向被告发函通知其准备相应资料前往中国银行温州市瓯海区支行办理商品房按揭贷款，但被告未依约前往银行办理手续。后原告分别于2012年5月22日、2013年3月27日通知被告办理按揭贷款手续，但被告均未履行。现原告开发的云鼎庄园已经竣工验收合格，具备交付条件，被告拒不支付购房款并办理房屋交接手续，属于违约行为，故原告诉至法院，请求判令：1.被告继续履行2011年1月28日与原告签订的《商品房买卖合同》；2.被告履行购房款1733286元（包括面积增补差价39699元），并支付违约金（按1693587元为基数，自2011年12月1日起计算至实际履行之日止，其中2011年12月1日起至12月31日止按日万分之五计算，2012年1月1日之后按日万分之八计算）。
被告（反诉原告）叶韵答辩并反诉称：反诉原、被告之间的商品房买卖合同关系属实，根据双方合同约定，原告（反诉被告）应于2012年12月31日前将具备经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明条件的商品房交付给被告（反诉原告），逾期90日交房的，被告（反诉原告）有权解除合同。实际上，被告（反诉被告）直至2013年11月6日才取得竣工备案证明，已构成严重违约。另，合同约定的云鼎庄园18幢在规划审批时的设计只有三层，但原告（反诉被告）擅自将设计变更为八层，且未通知被告（反诉原告），根据合同第十一条的约定，出卖人未在规定时间内将规划设计的变更情况通知买受人的，买受人有权解除合同。故提起反诉，请求判令：1.解除反诉原、被告于2011年1月28日签订的《商品房买卖合同》；2.原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）已付购房款1142285元，并按合同约定支付被告（反诉原告）已付购房款15%的违约金共计171342.75元。
原告（反诉被告）天鸿房开辩称：1.本案楼层设计与《建设规划工程许可证》所附施工图纸相符，不存在设计变更的情形。由于本案建筑属于山体工程，考虑到坡度等因素，坡面以上有三层，坡面以下有五层，共计八层设计。2.本案被告（反诉原告）存在逾期付款行为在先，即使原告（反诉被告）未能依约在2012年12月31日之前如期交房，原告（反诉被告）仍然享有先履行抗辩权，不予交付房屋。综上，请求法院驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
经本院审理查明：原告开发的云鼎庄园项目于2009年12月25日取得中国银行温州市瓯海区支行5.2亿元授信额度，合作期限3年。2011年1月，原告开发的云鼎庄园18幢楼取得商品房预售证。同年1月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，被告（反诉原告）购买由原告（反诉被告）开发的云鼎庄园18幢-2层08号房，建筑面积141.44平方米，合同单价20050元／平方米。付款方式：按揭方式，贷款比例按银行金额政策执行，在商品房具备办理按揭贷款条件之日起五天内买受人到出卖人指定地点办理完毕。合同第八条约定，买受人未按合同规定的时间付款，（1）买受人不超过三十日，自合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过三十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金。合同第九条约定出卖人应当在2012年12月31日前将符合下列各种条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。合同第十条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过九十日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过九十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起二十天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之八的违约金。合同附件八补充协议内容第4条约定，买受人通过银行按揭贷款的，因银行金融政策调整或买受人自身的原因导致买受人的贷款申请未被批准或贷款金额不足支付剩余购房款的，则买受人应在合同约定的交款期限前，以转账或现金方式一次性支付当期应交纳的房款，逾期未支付的，视为买受人违约，出卖人有权依照《商品房买卖合同》第八条约定追究买受人的违约责任，且买受人明确承诺，不管何种原因导致买受人最终无法办理按揭贷款手续的，买受人均以转账或现金方式补足购房余款，买受人明确不得以无法办理按揭贷款为理由而主张解除双方签订的合同。上述合同内容于2011年3月1日在温州市房屋登记中心登记备案。被告（反诉原告）已于2011年1月20日向原告（反诉被告）支付40万元定金，合同签订当日支付购房款734349元，后被告（反诉原告）又续缴款7936元，共计购房款1142285元。2013年3月29日，云鼎庄园住宅小区经勘察、涉及、施工、监理、建设单位联合竣工验收，并于同年11月5日在温州市鹿城区住房和城乡建设委员会登记备案。后经原告（反诉被告）多次向被告（反诉原告）发出催讨通知，要求其办理第二期购房款的缴款手续，现原、被告就合同是否继续履行产生纠纷，故诉至本院。
另查明：温州市民信房地产测绘有限公司于2013年12月出具的《房屋建筑面积测绘成果书》显示，云鼎庄园18幢-208室实测建筑面积为143.42平方米。双方对此均无异议。
还查明：2008年6月3日，温州市规划局向原告（反诉被告）核发涉案楼盘项目《建设工程规划许可证》，载明建筑施工图纸审核合格章编号2008060321，结合该份施工图纸显示，涉案房屋按施工图纸设计，并未变更设计。
本院于2014年6月11日向中国银行温州分行瓯海区支行发函询问涉案房屋具备办理按揭贷款的时间，该行函复如下：“天鸿·云鼎庄园”项目如按揭资料齐全自2011年11月30日房屋结顶后就可在我行办理按揭”。
以上事实有原告（反诉被告）提供的《商品房买卖合同》、《商品房预售证》、《结顶证明》、说明、银联商务签购单、通知及快递单、快递公司的证明及工商登记情况、《竣工验收备案表》、施工图、《房屋建筑面积测绘成果书》、被告（反诉原告）提供的《建设工程规划许可证》、照片、本院依职权调取的《复函》以及双方当事人的庭审陈述等予以证实。
本院认为，原、被告于2011年1月28日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。本案原告（反诉被告）虽存在逾期交房的情形，但被告（反诉原告）未在合同约定的时间内履行付款义务，本案属于被告（反诉原告）违约在先，故被告（反诉原告）以原告（反诉被告）存在逾期交房的违约行为为由要求解除合同，不能成立。关于设计变更问题，经庭审查明，结合《建设工程规划许可证》及所附建筑施工图纸，能够证明原告（反诉被告）并不存在设计变更的情形。综上，本案《商品房买卖合同》应继续履行，本院对被告（反诉原告）要求解除合同并返还购房款的反诉请求，不予支持。根据房地产测绘数据显示，本案商品房实测建筑面积为143.42平方米，故被告（反诉原告）应支付剩余购房款共计1733286元（143.42平方米×20050元／平方米-1142285元）。关于违约金部分，可按双方合同约定的逾期付款责任予以承担，但合同约定的违约金计算标准过高，本院统一调整为按逾期付款金额日万分之五为计算标准，违约金本金按未付购房款1693587元为计算基准（已扣除面积差价款39699元），违约金的起算日期按合同约定的自涉案房屋具备办理房屋按揭贷款之日起五日内的次日即2011年12月6日开始计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）温州市天鸿房地产开发有限公司与被告（反诉原告）叶韵于2011年1月28日签订的《商品房买卖合同》继续履行；
二、被告（反诉原告）叶韵于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）温州市天鸿房地产开发有限公司支付剩余购房款1733286元，及违约金（以1693587元为基准，按日万分之五自2011年12月6日开始计算至实际履行之日止）；
三、驳回被告（反诉原告）叶韵的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费28348元，减半收取14174元，反诉案件受理费8311元，减半收取4155.5元，共计18329.5元，由被告（反诉原告）叶韵负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 孙晓琳
二〇一四年六月十二日
代书记员 潘淑丽
附本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。