浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0783刑初115号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人孙国平，男，1965年8月29日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，家住东阳市。因本案，于2015年5月7日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月12日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人刘华英，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
辩护人韦振凯，浙江良济律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1967年10月15日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，农民，家住东阳市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2015年6月18日被东阳市公安局刑事拘留，同年7月15日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人张振霄、张建新，浙江赤松律师事务所律师。
被告人骆某某，男，1964年8月23日出生于浙江省义乌市，汉族，硕士研究生文化，居民，户籍所在地上海市静安区，现住义乌市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2015年6月16日被东阳市公安局刑事拘留，同年7月15日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人丁风、李旺荣，浙江大公律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1970年7月15日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，农民，家住义乌市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2015年6月16日被东阳市公安局刑事拘留，同年7月13日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人吕思源、苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉〔2016〕134号起诉书指控被告人孙国平、郑某某、骆某某、吴某某犯非法转让土地使用权罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2016年4月27日、同年8月27日建议本院延期审理，并分别于2016年5月27日、同年9月27日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员郑某、代理检察员金琤琤出庭支持公诉，被告人孙国平、郑某某、骆某某、吴某某及辩护人刘华英、韦振凯、张建新、丁风、李旺荣、吕思源、苑亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，某某庄园小区位于本市某某街道某某村和某某车村，小区一期与三期之间有大面积的空置地块，原为建筑工人居住工棚安置地，后在小区开发过程中堆积大量生活垃圾和建筑垃圾，严重影响周边业主的居住环境。该地块已被征用，且征用补偿款已发放至村民，但尚未办理“农转用”手续，即仍属于集体土地。
被告人孙国平系本市某某街道某某村的村长。2014年4月，被告人孙国平受房地产开发公司委托对该地块的垃圾进行清理，并对土地进行平整，后被告人孙国平将该平整工程交给郑某某施工。第一阶段共计9228平方米土地平整完成后，被告人孙国平、郑某某合谋将平整地块按照小区别墅对应予以划分，并转让给相对应的别墅业主使用。被告人孙国平、郑某某从包某、朱某、吴某1、楼某2等11名业主处收取土地使用权转让费共计人民币167万元，被告人孙国平获利人民币135万元。
被告人骆某某、吴某某系某某庄园小区的业主，二人在得知被告人孙国平等人在平整土地、转让过程中有利可图，即和被告人孙国平、郑某某共同商量，由被告人骆某某、吴某某承包第二阶段的土地平整转让事宜。被告人骆某某、吴某某各出资人民币75万元作为启动资金，具体工程施工操作由被告人郑某某负责，并承诺给被告人孙国平人民币300万元，给被告人郑某某人民币30万元。第二阶段共计8623平方米土地平整完成后，被告人骆某某、吴某某对土地进行丈量，意图将土地划分转让给相应业主作为花园使用。后在向业主收钱过程中，被告人骆某某、吴某某将工程转包给被告人郑某某，由被告人郑某某负责以每平方850元价格将相应地块出售给业主作为花园使用。被告人孙国平、郑某某从王某1、黄某1、吴某2、张某1等7名业主处收取土地使用权转让费共计人民币433.4万元。
综上，被告人孙国平、郑某某共计非法转让土地使用权面积17851平方米，共向业主收取土地使用权转让费人民币600.4万元；被告人骆某某、吴某某共计非法转让土地使用权面积8623平方米，获取土地使用权转让费人民币433.4万元。被告人孙国平共计非法获利人民币435万元，被告人郑某某非法获利人民币90余万元。被告人骆某某、吴某某二人无偿取得其别墅相对应的土地使用权，其中被告人骆某某无偿获得1235.6平方米土地使用权，被告人吴某某无偿获得860.5平方米土地使用权。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、土地勘测报告及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人孙国平、郑某某、骆某某、吴某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，均已构成非法转让土地使用权罪。四被告人之犯罪系共同犯罪，其中被告人孙国平系主犯，归案后能如供述犯罪事实；被告人郑某某、骆某某、吴某某系从犯，且均系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定判处。
被告人孙国平在庭审中辩解涉案地块是开发商让其平整，其不知该地块的土地性质，如该地块系集体土地，其认罪。
辩护人刘华英的辩护意见是，一、是开发商让孙国平平整涉案土地并让其自负赢亏，其还曾向街道办事处请示，回复是企业的事，在平整过程中，政府相关部门也没有监管；涉案地块开发商已经付过土地款，只是没有挂牌，只有小学文化的孙国平以为开发商有权支配土地的使用权，故孙国平在案发前对是否犯罪认识错误；二、涉案地块经孙国平等人平整，从当初堆满建筑垃圾的垃圾场变成了种满花草的花园，提高了土地利用率，同时也没有改变耕地的性质，本案社会危害性小；三、孙国平能如实供述犯罪事实，又退出赃款人民币200万元。综上，请求对其从轻处罚。并当庭提供浙江省司法执法暂扣款票据二份、土地征用费统计及发放清单、照片等证据，证明涉案土地已缴土地征用款并已发放给村民、涉案地块平整前后的情况及孙国平已退赃款200万元的事实。
被告人郑某某对公诉机关指控没有异议。
辩护人张建新的辩护意见是，一、对郑某某非法获利的数额请法庭根据庭审及证据查明认定，同时应扣除郑某某的工程管理费及施工成本；二、郑某某在本案中起次要作用，系从犯，又系自首，并已退赃人民币94万元，且对本案是否犯罪认识错误；三、涉案土地已被征用不能认为是基本农田或耕地，应按其他土地认定，根据相关司法解释规定，未达成情节特别严重的量刑标准；涉案土地是公共绿化用地，现由业主进行绿化，而郑某某从事的挖土、运垃圾为政府减少花费，故本案社会危害性较小。综上，请求对其减轻处罚并适用缓刑。并当庭提供银行交款单一份，证明郑某某已向公安机关上缴人民币94万元。
被告人骆某某对公诉机关指控没有异议。
辩护人丁风的辩护意见是，一、起诉书指控骆某某犯罪时认定其为土地转让方，在认定其无偿取得土地使用权为非法获利时又将其认定为受让方，逻辑错误，故骆某某在本案中未实际获利，且在认定土地转让费时应扣除绿化、平整的成本；二、土地行政法规强调土地使用权被违法当事人取得后才能成立违法转让土地使用权的适格对象。涉案地块与本案被告人没有管理、持有等关系，涉案地块自始至终不可能转让既遂，属“对象不能犯”；本案中被告人仅实施土地平整、收款行为，未与业主签订书面转让合同或出具权属证明、业主没有改变土地用途和现状或接受、占有、控制涉案土地、也没有证据证明原权利人已经丧失土地使用权，故应认定本案犯罪未遂；三、骆某某系自首，又系从犯，且如辩护人刘华英、张建新所述本案社会危害小。综上，请求对其免予刑事处罚或宣告缓刑。并当庭提供协议一份、照片二份，以证明业主对涉案地块有强烈改造意愿。
辩护人李旺荣的辩护意见是，作为非法转让土地使用权构成的前提是行为人具有特定的国有或集体土地所有权而非法转让，而本案被告人均未取得涉案土地的使用权，故骆某某不符合非法转让土地使用权罪的主体要件。
被告人吴某某对公诉机关指控没有异议。
辩护人吕思源的辩护意见是，一、本案业主“购买”的土地不能随意转让也不能随意搭建房屋，业主没有对土地使用权进行登记的想法，没有签订土地使用权转让的协议，不符合土地、不动产买卖的交易习惯和社会认知；本案业主支付的费用是土地平整费，是业主对“去污平地”劳务的购买，并非土地转让费；业主获得的权利只是种花草的权利，并不是法律意义上的土地使用权；业主对土地原来权属认识不一，有的认为是村里的土地，还有认为是房地产公司的，更证明业主并非购买土地使用权。故所谓买家并非购买土地使用权。二、所谓卖家也非出售、转让土地使用权。1、吴某某并非卖家。其和所有的业主一样受到小区开发过程中堆积大量生活垃圾和建筑垃圾的严重影响且无人解决，其出资只是为了改善生活环境，即使有利益也是合法的借贷收益，而且有一定的风险，没有无偿占有土地使用权；郑某某虽称从其与骆某某处承包，并有承包协议，但该协议是郑某某操作的假合同且没有按该合同结算款项；吴某某和骆某某二人先期投入启动资金，本身就存在着资金风险。从双方的约定看，这笔资金属于借贷资金，其有权收取利息、实物或者其他约定的资金占用补偿；2、孙国平也非卖家。其没有明确的土地属于村里所有、其有权处置的认识，故也没有单纯靠转让土地赚钱的意图；三、本案行为实为“认养绿地”行为。危害社会环境的“垃圾山”，由业主自愿出钱平整绿化，对国家、社会、村民集体有利无害，故不构成犯罪；四、如孙国平、郑某某构成本罪，骆某某、吴某某亦不是共犯。该二人只是为了改善环境，没有牟利目的；其行为在客观方面只是去污平地、利废绿化且对国家土地管理制度没有严重侵犯。综上，请求法庭依法判决。
辩护人苑亮的辩护意见是，一、赞同辩护人刘华英关于对违法性认识错误的辩护意见；二、如认定吴某某获利，不应按转让价认定，应按平整前的废地评估认定；三、吴某某范围内的土地有让给别人，可以收46万，但其没收，故吴某某没有无偿占有土地使用权目的，请求法庭宣告无罪。
经审理查明，相关房地产公司取得位于本市某某街道某某村和某某车村部分土地使用权后开发建设某某庄园小区。在小区一期与三期之间有大面积空置地块，办理了统征手续，征地补偿款亦发放给相关村民，尚未办理“农转用”手续。小区开发过程中，该地块堆积了大量生活垃圾和建筑垃圾，严重影响周边业主的居住环境。
被告人孙国平时任本市某某街道某某村的村长。2014年4月，被告人孙国平在自负赢亏的情况下，受小区建设工程的项目经理委托平整该地块并清理垃圾，后被告人孙国平让被告人郑某某施工。第一阶段共计9228平方米土地平整完成后，被告人孙国平、郑某某合谋将平整地块按照小区别墅对应予以划分，并转让给相对应的别墅业主使用，从包某、朱某、吴某1、楼某2等业主处收取“转让费”，非法获利共计人民币165万元（以下均指人民币）。
被告人吴某某、骆某某均系某某庄园小区与该地块接壤的业主，被告人吴某某与被告人孙国平系亲戚关系，在得知被告人孙国平等人在平整土地、转让过程中有利可图，即和被告人孙国平、郑某某共谋承包第二阶段的土地平整转让，商定由被告人吴某某、骆某某各出资75万元作为启动资金，由被告人郑某某负责施工，并给被告人孙国平300万元，给被告人郑某某30万元。第二阶段共计8623平方米土地平整完成后，被告人郑某某为获取更大利益，让被告人吴某某、骆某某退出并退还150万，让二人无偿占用相对应土地。被告人孙国平、郑某某在被告人吴某某、骆某某协助下，以每平方米850元左右的价格将相应地块转让给业主作为花园使用，从王某1、吴某3、黄某1、吴某2、张某1等业主处收取“转让费”，非法获利共计479.4万元。
另查明，被告人孙国平、郑某某收取“转让费”后，扣除平整土地的相关费用，被告人孙国平分得385万元，被告人郑某某分得90余万元；本案中，被告人吴某某、骆某某通过上述手段，分别占用土地860.5平方米、1235.6平方米。
案发后，被告人郑某某、吴某某、骆某某接公安机关电话通知主动到案，并如实供述了上述犯罪事实；被告人孙国平、郑某某分别向公安机关退缴犯罪所得200万、90万元；在本院审判阶段，被告人孙国平向本院退缴犯罪所得10万元。
上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人胡某2、金某、张某2、胡某1、吕某,4、顾某、王某2、王某3、楼某1、章某、李某、张某3、陈某、黄某2、林某,吴某4、吴某2、王某1、包某、黄某1、张某1、吴某3、朱某、陶某、吴某1、黄某3、楼某2、杨某、龚某、吴某5、方某的证言及相关证人的付款凭证、承包协议、收取工程款的详单及支出成本费用情况说明、收条、围墙工程量统计、某某街道土地利用总体规划局部图、银行交易明细、土地征用费统计、发放清单、东阳市某某国土资源所出具的证明、土地勘测报告、浙江省司法执法暂扣款票据、公安民警对被告人郑某某、吴某某、骆某某到案时所作的笔录、出具的抓获经过、四被告人的户籍证明及对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。
对于相关辩护人提供的照片、协议，经庭审质证后认为，与本案没有关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人孙国平、郑某某、吴某某、骆某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。本案四被告人以转让牟利为目的，平整涉案地块，在收取高额“转让费”后，将涉案土地交给相关业主作为花园等使用，均已违反土地管理法规，符合非法转让土地使用权罪的犯罪主体构成要件；被告人吴某某、骆某某与被告人孙国平、郑某某共谋后，在明确要将平整后土地使用权转让给其他业主使用的情况下，为牟利仍垫资让郑某某平整，在退出后又隐瞒其二人可无偿占用土地，向其他业主宣传，协助郑某某收取“转让费”，其中被告人吴某某还帮助郑某某从业主吴某3处直接收取46万元；被告人孙国平、郑某某已收取相关业主的“转让费”，相关业主亦已控制并使用土地，本案已犯罪既遂。故四被告人的行为均已符合非法转让土地使用权罪构成要件。相关辩护人据上所提相关辩护意见，本院不予采纳。本案被告人未依法取得涉案土地使用权，非法获利应按其转让的全部所得认定，根据证人证言及相关被告人供述，证实涉案土地第一阶段的转让所得为165万元，第二阶段为479.4万元。故相关辩护人据上提出的相关辩护意见，本院不予采纳。四被告人在非法转让土地的过程中，客观上改善了环境，且支付了一定的费用，可在全案量刑时酌情从轻处罚。被告人孙国平在共同犯罪中系主犯；被告人郑某某、吴某某、骆某某在其参与的犯罪中系从犯，依法可以减轻处罚。被告人郑某某、吴某某、骆某某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人孙国平归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人孙国平退出犯罪所得210万元，被告人郑某某退出全部个人犯罪所得，均可酌情从轻处罚。被告人吴某某、骆某某犯罪情节相对较轻，均可酌情从轻处罚。被告人孙国平、郑某某、吴某某、骆某某在庭审中能主动认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人郑某某、吴某某、骆某某犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。相关辩护人据上所提辩护意见，本院予以采纳。辩护人丁风提出对被告人骆某某免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。为维护国家的土地管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙国平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2018年8月6日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人郑某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
三、被告人吴某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
四、被告人骆某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
五、暂存本院及公安机关由被告人孙国平、郑某某退缴的犯罪所得人民币三百万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人孙国平犯罪所得人民币一百七十五万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 阳
人民陪审员 金洪进
人民陪审员 叶春录
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 蒋丽媛