甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终23号
上诉人（原审被告）：敦煌市恒信房地产开发有限责任公司，住所地敦煌市沙州镇南门外鸣山路130号。
法定代表人：彭美生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李斌，甘肃竭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敦煌市市政商混有限责任公司，住所地敦煌市月牙泉镇中渠村八组。
法定代表人：张多成，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玉俊，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李正伟，敦煌市莫高镇法律服务所法律工作者。
上诉人敦煌市恒信房地产开发有限责任公司（以下简称恒信房地产公司）为与被上诉人敦煌市市政商混有限责任公司（以下简称市政商混公司）买卖合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初27号民事判决向本院提起诉讼。本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序于2017年2月20日公开开庭进行了审理，恒信房地产公司委托诉讼代理人李斌、市政商混公司委托诉讼代理人王玉俊、李正伟到庭参加了诉讼。
恒信房地产公司上诉请求：1.一审判决将月牙泉项目2237860元、安居苑项目1453340元、车管所项目57640元，共计3748840元属于他人（公司）欠市政商混公司的债务，认定为恒信房地产公司的债务，属于事实认定错误，请求依法剔除；2.撤销逾期付款的违约金；3.依法对1、2项诉讼请求进行改判或者发回重新审理。事实和理由：一、一审判决将他人债务由恒信房地产公司承担严重违法。因为：1.恒信房地产公司不是市政商混公司主张的月牙泉项目、安居苑项目、车管所项目的债务人。月牙泉项目的发包人是敦煌市鸣沙山月牙泉管理处，承包人甘肃省建设投资（控股）集团总公司，承包人在该项目所在地敦煌市农业银行开设的银行账户名称分别为：甘肃省建设投资（控股）集团公司月牙泉管理处游客服务中心工程项目部、酒泉市兴厦建业有限责任公司敦煌鸣沙山月牙泉山门广场改扩建项目部。其业务账户往来显示，该项目使用的市政商混公司单位的商混材料货款，均以该承包人的名义或在该承包人的账户内支付。鸣沙山月牙泉管理处签订有建设工程承包合同，其第五分公司经理牛小平也使用了市政商混公司单位的商混材料。一审判决的商混货款中，就包括有该工程队的商混货款。安居苑项目的发包人是敦煌市房产管理局，承包人是酒泉兴厦建业有限责任公司。车管所项目的发包人是酒泉市交警支队，承包人是酒泉兴厦建业有限责任公司与甘肃省建设投资（控股）集团总公司。月牙泉项目2237860元、安居苑项目1453340元、车管所项目57640元，三个项目共计3748840元。一审判决仅仅以恒信房地产公司法定代表人之子彭兵在并不知情的情况下有代为确认的行为就判令代为承担债务严重违反了《中华人民共和国合同法》第六十五条关于第三人代为履行的规定。2.一审判决把恒信房地产公司涉及该抗辩理由的举证责任分配给恒信房地产公司是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，举证责任应当由市政商混公司承担。3.双方在合同中约定结算应当依据收货单而非对账单，恒信房地产公司只对涉及自己的收货单承担债务责任而不应当包括他人债务。二、一审判决判令恒信房地产公司承担逾期违约金无合同依据。1.恒信房地产公司已经提交证据证实双方的合同仍然在履行当中，而且北苑小区并未全部主体完工，不符合结算条件。2.双方签订的是市政商混公司提供的格式合同，应当依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对有关结算时间的歧义条款作出对恒信房地产公司有利的解释。3.在市政商混公司无恒信房地产公司逾期的证据的情况下，一审判决推定逾期起算时间为2015年12月4日没有法律依据。
市政商混公司辩称，1.恒信房地产公司上诉称一审法院将他人债务判由其承担错误。理由为：2013年4月26日供货合同需方为恒信房地产公司，给付货款义务当事人应为恒信房地产公司，其与合作人如何结算账务与市政商混公司单位无关。在恒信房地产公司对各项目供货已明确确认后，理应依法承担责任。2.本案不存在恒信房地产公司所述的由第三人履行债务情形。恒信房地产公司的法定代表人或者工作人员，在北苑小区、月牙泉项目、安居苑项目及车管所项目确认供货价款的结算单或者账务明细上盖章签字确认，就应由恒信房地产公司承担法律责任。3.双方结算是依收货单进行结算后形成结算单，对账单是对双方往来账目，给付货款方式、金额等进行查对确认所形成的最后债权债务情况进行落实的凭证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处违约金尚倾向于恒信房地产公司，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
市政商混公司向一审法院诉讼请求：1．判令由恒信房地产公司即付所欠商品混凝土等货款16491141元；2．判令恒信房地产公司承担滞纳金4271205.52元（仅自2014年11月20日起至2016年4与21日起诉时，按日万分之五计算），请求支付至实际给付之日止；3．由恒信房地产公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：市政商混公司与恒信房地产公司分别于2011年4月16日、2012年9月28日、2013年4月26日签订三份《商品混凝土供货合同》，市政商混公司陆续为恒信房地产公司所施工的项目提供商品混凝土。2011年12月8日，恒信房地产公司给市政商混公司出具结算单，载明2011年恒信房地产公司北苑小区用商砼共计货款506340元；2012年12月12日恒信房地产公司给市政商混公司出具结算单，载明2012年应付货款为353l740元；2013年11月30日恒信房地产公司给市政商混公司出具结账单，载明20l3年恒信房地产公司北苑小区用商砼共计货款7800595元；2014年11月19日恒信房地产公司给市政商混公司出具结算单1份，载明恒信房地产公司北苑小区用商砼货款5951275元；2014年11月19日恒信房地产公司再次给市政商混公司出具结算单1份，载明恒信房地产公司北苑小区用商砼货款2958665元：2015年11月20日，恒信房地产公司给市政商混公司出具结算单，载明恒信房地产公司北苑小区用商砼货款2119310元。市政商混公司共计为恒信房地产公司北苑小区项目提供商品混凝土价款为22867925元，市政商混公司认可恒信房地产公司支付现金290万元、以房抵顶7225624元，尚欠1274230l元未付。市政商混公司还为月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目供应商品混凝土。20l5年11月20日，恒信房地产公司在《牛小平彭美生月牙泉项目账务明细》下端所载“最终欠款金额3997860-1760000=2237860”处加盖恒信房地产公司公章、并由恒信房地产公司法定代表人彭美生的儿子彭兵签字。同日，恒信房地产公司在《彭美生账务明细（车管所）》下端所载“最终欠款金额57640”处加盖公司公章、并由恒信房地产公司法定代表人彭美生的儿子彭兵签字。同日，恒信房地产公司在《牛小平账务明细（安居苑）》下端所载“最终欠款金额2253340-800000=1453340”处加盖公司公章、并由恒信房地产公司法定代表人彭美生的儿子彭兵签字。
一审法院另查明，恒信房地产公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为彭美生，股东为彭美生与刘晓青，二人系夫妻关系。
一审法院认为：市政商混公司与恒信房地产公司经协商一致签订《商品混凝土供货合同》，由市政商混公司为恒信房地产公司供应混凝土，双方之间形成买卖合同关系，应认定合法有效。自2011年起，市政商混公司持续为恒信房地产公司供应混凝土，恒信房地产公司滚动支付货款，对北苑小区项目自2011年至20l5年恒信房地产公司均出具了对账单，对月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目恒信房地产公司也为市政商混公司出具账目明细并在欠款数额处盖章确认，据此双方对市政商混公司所供混凝土价款核对清楚。根据上述恒信房地产公司出具的6份对账单、3份账目明细所载市政商混公司供货数量、价款，以及恒信房地产公司提供的付款收据，结合市政商混公司自制的账务明细，经核对，市政商混公司共计为恒信房地产公司提供商品混凝土价款为29176765元，市政商混公司认可恒信房地产公司支付现金546万元、以房抵顶7225624元，尚欠16491141元未付，其中包括恒信房地产公司提供的4张收据所载付款数额及以房抵账数额。恒信房地产公司答辩时主张其实际支付货款12367380元，其中现金300万元、房屋抵顶9367380元，法庭要求双方在指定期限内核对账务，双方未能核对，后经再次询问恒信房地产公司认可起诉状中主张的已付款数额，故应认定为恒信房地产公司已付现金546万元、以房抵顶7225624元，据此恒信房地产公司欠付货款为1649114l元。
对于恒信房地产公司所提双方合同仍在履行中、不符合结算条件的抗辩理由，经查，双方在合同中对付款时间和方式约定为：“签订合同时，乙方须按合同总价款的30％向甲方预付货款，剩余部分按进度付款，即随供随付，但乙方须在主体工程完工后付清全部货款，否则甲方按每天万分之五的比例收取滞纳金。（注：最后结算以实际供货量及乙方填写的收货单为准）。”因双方在三份合同中均未对工程项目名称进行明确约定，现市政商混公司所持6份对账单、3份账目明细均有恒信房地产公司盖章或法定代表人签字，应视为双方对市政商混公司已供混凝土数量进行了结算，市政商混公司据此主张权利应予以支持，恒信房地产公司该项抗辩理由不能成立。
对于恒信房地产公司所提市政商混公司所诉应付货款中月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目系恒信房地产公司法定代表人个人与他人合伙开发项目所形成的债务，不应由恒信房地产公司承担的抗辩理由。经查，恒信房地产公司对月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目所用混凝土系市政商混公司提供的事实认可，市政商混公司据以起诉的涉及月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目的3份账目明细，恒信房地产公司均加盖了公章，应视为对该账目的确认和认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。恒信房地产公司所提该债务不应由其承担的抗辩理由因缺乏证据证实，不予采信。
关于市政商混公司所提自2014年11月20日起至实际给付之日、恒信房地产公司应按日万分之五承担欠付货款滞纳金的主张，本案双方在合同中约定的滞纳金应视为对逾期付款违约金的约定，自2011年起，市政商混公司持续供应混凝土，恒信房地产公司滚动付款，双方陆续形成对账单，庭审中双方均认可最后一次付款时间为2015年12月4日以房抵债，恒信房地产公司应自2015年12月4日起对应付货款承担逾期付款违约金；对于违约金的标准，经释明，恒信房地产公司认为合同中约定的滞纳金标准过高、要求依法调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案双方合同履行情况，根据公平原则及诚实信用原则，恒信房地产公司应对欠付货款16491141元按照人民银行同期贷款利率，承担自2015年12月4日起至实际给付之日的逾期付款违约金。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、恒信房地产公司支付市政商混公司货款本金16491141元，限判决生效之日起十五日内履行；二、恒信房地产公司承担欠付货款16491141元的逾期付款违约金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2015年12月4日起计算至实际还款之日止。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1456l2元，由市政商混公司承担24754元，恒信房地产公司承担120858元。
本案二审期间，恒信房地产公司围绕其上诉请求于庭审中提交了4份《建设工程施工合同》、11张中国农业银行转账支票存根、11张《领（借）据》。本院当庭组织双方当事人进行了质证，市政商混公司对上述证据的真实性均不持异议，也明确表示已收到所支付的款项并在起诉金额中予以了扣除，只是认为《建设工程施工合同》与本案无关，恒信房地产公司法定代表人彭美生与他人存在合建关系，理应承担全部付款责任。本院认为，恒信房地产公司提交的证据形式符合法律规定，证据内容能够相互印证，且庭审中市政商混公司对于恒信房地产公司举证予以证明的其不是月牙泉项目、安居苑项目发包人和施工人，以及施工方向市政商混公司支付了部分货款的事实予以了认可。故对恒信房地产公司举证予以采信。
综上，本院二审中除对一审判决查明的事实予以确认外，结合双方当事人在一、二审举证另查明如下事实：1.2012年4月1日，敦煌市鸣沙山月牙泉管理处分别与甘肃省建设投资（控股）集团总公司、酒泉市兴厦建业有限责任公司、敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司签订三份《建设工程施工合同》，约定由上述三单位分别承建其部分工程，即本案所涉月牙泉项目。2.2013年8月27日，敦煌市房产管理局与酒泉市兴厦建业有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由该公司承建安居苑小区项目。3.敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司于2012年5月25日以支票转账方式向市政商混公司支付10万元；酒泉市兴厦建业有限责任公司敦煌鸣沙山月牙泉山门广场改扩建项目部于2012年6月11日、2012年6月25日、2012年9月8日、2013年9月11日以支票转账方式向市政商混公司支付20万元、26万元、40万元、10万元；甘肃省建设投资（控股）集团总公司月牙泉管理处游客服务中心工程项目部于2012年7月9日、2012年8月3日以支票转账方式向市政商混公司支付30万元、40万元，共计176万元。4.酒泉市兴厦建业有限责任公司敦煌鸣沙山月牙泉山门广场改扩建项目部于2013年11月14日、2014年4月30日、2014年7月17日、2014年9月22日以支票转账方式向市政商混公司支付30万元、20万元、20万元、10万元，共计80万元。5.同日，市政商混公司出具11份《领（借）据》，确认收到上述全部款项。6.2012年6月26日，市政商混公司与敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司五分公司签订《商品混凝土供货合同》一份，同日双方又签订《混凝土供货附属合同》一份，约定由市政商混公司向月牙泉项目提供施工所需混凝土。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.恒信房地产公司是否应对月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目欠付市政商混公司货款承担付款责任。2.恒信房地产公司是否应承担逾期付款违约金。
关于第一个焦点问题。本院认为，本案一审诉讼中，市政商混公司提交相关证据主张恒信房地产公司应对月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目欠付货款承担付款责任，恒信房地产公司以不是适格债务人为由提出免责抗辩。由于恒信房地产公司对其抗辩主张未能举证予以证明，一审判决判令其对月牙泉项目、车管所项目、安居苑项目欠付市政商混公司货款承担付款责任符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，恒信房地产公司关于一审法院举证责任分配错误的上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据本院二审中查明事实，恒信房地产公司并非月牙泉项目、安居苑项目的发包人或承包人，以上二项目欠付货款中部分也是由承包人从其账户直接向市政商混公司进行了支付，市政商混公司也出具收据予以了认可。虽然恒信房地产公司在以上二项目欠款对账单上加盖了公章，但在其并非市政商混公司所供混凝土实际使用人，且无证据证明恒信房地产公司与项目方存在合作关系，或恒信房地产公司明确作出了承担或代为履行该债务的意思表示情况下，其不应当对月牙泉项目、安居苑项目共计3691200元货款承担偿付义务。至于车管所项目形成的欠款57640元，因恒信房地产公司不能举证证明与其不具有关联性，其依法应承担相应的法律责任。
由于市政商混公司与安居苑项目承包人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司五分公司也签订有《商品混凝土供货合同》，市政商混公司也收取了月牙泉项目、安居苑项目承包人转账支付的款项，故其在履行混凝土供货义务中对于合同相对方应是明知的，现以恒信房地产公司法定代表人彭美生曾通知其供货构成表见代理为由抗辩恒信房地产公司应承担付款责任，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，自2011年始市政商混公司与恒信房地产公司建立商品混凝土供货合同关系以来，截止2015年11月20日经双方对账确认，恒信房地产公司在北苑小区项目中共欠市政商混公司货款12742301元。由于双方在三份供货合同中对于付款时间和方式的约定内容不尽一致，对于市政商混公司以日万分之五标准主张逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院经释明后，根据公平原则判令恒信房地产公司自2015年12月4日起对欠付货款按照人民银行同期贷款利率承担逾期付款违约金正确，本院予以维持。恒信房地产公司以结算条件不具备、所签合同为格式合同为由拒绝承担逾期付款违约责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
本案二审中，由于恒信房地产公司对其逾期举证行为并未能举证说明属于客观原因所致，故因其怠于举证所发生的案件受理费，在其上诉请求得到本院支持情况下，仍应由恒信房地产公司负担。
综上所述，恒信房地产公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初27号民事判决主文第一项为：敦煌市恒信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向敦煌市市政商混有限责任公司支付货款本金12799941元；
二、变更酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初27号民事判决主文第二项为：敦煌市恒信房地产开发有限责任公司承担欠付货款12799941元的逾期付款违约金（自2015年12月4日起至实际还款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计付）；
三、驳回敦煌市市政商混有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费36791元，由敦煌市恒信房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 唐志明
代理审判员 张 妍
二〇一七年三月二十日
书 记 员 杨薪玉