广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）惠中法行终字第23号
上诉人（原审被告）：惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局，住所地：惠州市仲恺高新技术产业开发区惠风东路二号。
法定代表人:钳颖杰，局长。
委托代理人：赵志乐，该局劳动关系与仲裁科科长。
委托代理人：张翼翔，该局劳动关系与仲裁科科员。
上诉人（原审第三人）：惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂。
负责人:钱向晖。
委托代理人：杨华，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟桃仙。
委托代理人：冯计明，广东衡仁律师事务所律师。
委托代理人：邝艳霞，广东衡仁律师事务所律师助理。
上诉人惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局、惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂因与被上诉人翟桃仙社会保障行政确认纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告的丈夫班某系第三人的员工，2012年10月3日6时20分许，班某驾驶二轮摩托车从潼湖往陈江方向行驶至S120线顺达加油站路段时发生交通事故，被送往医院治疗无效死亡。事故发生后，惠州市公安局交通警察支队仲恺大队作出惠公交认字（2012）第N0033号《道路交通事故认定书》，认定班某不负事故责任。2012年10月25日，原告向被告提出工伤认定申请。2013年3月13日，被告作出惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》，认为班某的交通行驶过程不应认定为上班途中，其受到的此次伤害不为工伤。原告不服被告作出的惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》，认为班某系在上班途中发生交通事故致死的，被告不认定其为工伤是错误的行政行为，在法定期间向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》。本院受理后，依法于2013年9月13日公开开庭进行了审理。本案经协调未果。以上事实，有《工伤认定决定书》、《道路交通事故认定书》、工作证明及当事人陈述等证据在案佐证，并经本院庭审质证核实，可以认定。
原审法院认为：本案系工伤认定引发的行政诉讼，对于工伤认定，《工伤保险条例》第十九条规定“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，该规定明确表明对于工伤认定，由用人单位承担举证责任。在本案，原告认为班某系在上班途中发生交通事故，属工伤，而用人单位则认为不是工伤，按照《工伤保险条例》第十九条的规定，应由第三人承担举证责任，但从被告“班某6时20分出现在路上是否去上班，应由原告举证，原告提供的证据证明力不足，原告应承担举证不利的后果，班某的交通行驶过程不应认定为上班途中，故被告依法认定班某此次受到的人事伤害不为工伤”的答辩内容来看，可以看出被告在作出惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》时，该将本应由第三人承担的举证责任转移给原告承担，不当免除了作为用人单位即第三人的法定举证责任，不当加重了原告的举证责任，被告由此作出的被诉行政行为属于不当的行政行为，本院依法予以撤销，被告应根据《工伤保险条例》的相关规定重新作出具体行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款的规定，判决如下：一、撤销被告惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局于2013年3月13日作出惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》。二、被告惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局应在本判决书生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
上诉人惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“用人单位不认为是工伤的，用人单位应当承担不构成工伤的举证责任”，这是国家倾向于保护劳动者合法权益采取的一种举证责任倒置的法律规定。但是，工伤认定举证过程不是简单的举证倒置，而是仍遵循着举证责任分配的一般原则，即谁主张谁举证的原则。本案中，第三人提交证据证明了被上诉人的工种前后工序承接、正常工作时间、前一工序正常工作时间及工亡职工没有特殊工前准备等，已经用相关证据证明被上诉人受伤不为工伤，实质上已完成了举证过程，履行了举证责任，在第三人能够提供证据证明被上诉人非工伤的合法合理性后，被上诉人还坚持自身主张，此时举证责任就应发生转移，被上诉人应举出有效证据，该证据应达到否定第三人举证的效力的证明标准，否则应承担不利的法律后果。二、上诉人认定被上诉人配偶班某为非工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。该事故发生事实是：2012年10月3日6时20分许，第三人员工班某驾驶二轮摩托车从潼湖往陈江方向行驶至S120线顺达加油站路段发生交通事故，被送往医院治疗无效死亡。经公安交警部门认定，班某不负事故责任。经上诉人调查、取证和分析研究，班某行径过程不应当认定为上班途中，故上诉人作出的工伤认定结论事实清楚；根据《工伤认定举证通知书》第十九条第二款规定，上诉人依法向第三人开具《工伤认定举证通知书》，书面审查了双方当事人提交的证据材料，以及证据材料的三性，结合客观调查情况，在法定时限内出具《工伤认定决定书》并依法送达、程序合法;上诉人作出的班某《工伤认定决定书》依据的是《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，因班某遭遇交通事故并不是上班途中，因此不符合上诉条款规定，依法不得认定为工伤，上诉人适用法律正确。综上所述，请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法行初字第27号《行政判决书》，依法维持上诉人作出的惠仲社工伤认字[2013]第0138号《工伤认定决定书》。
上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、法律理解错误导致法律适用错误，具体理由如下：一、根据《工伤保险条例》第十八条、第十九条、第十四条的规定，在工伤认定过程中，负主要举证责任的是用人单位，但劳动者也不是完全免除举证责任。《工伤保险条例》规定了劳动者的举证责任，即劳动者应当提供符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定条件的证据。《工伤保险条例》规定了用人单位的举证责任，即用人单位认为不是工伤的，应当由用人单位举证，提供证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况，不应当认定为工伤。劳动保障行政部门的工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料，根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，最后对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后做出工伤认定决定。二、在行政诉讼中，《行政诉讼法》第三十二条规定作为被告的劳动保障行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。法院审查的是劳动保障部门在作出工伤认定时所依据的事实和证据是否充分，程序是否合法。劳动保障部门应当提供证据来证明其在作出的工伤认定时如何按照证据规定来分配举证责任，认定的事实和程序以及适用的法律法规。而如何理解和适用《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，用人单位承担举证责任”的规定，是行政诉讼中审查劳动保障行政部门分配举证责任和用人单位是否履行了举证责任的关键。《工伤保险条例》对工伤认定的举证责任仅作了笼统的规定，而司法实践中的情形又错综复杂，劳动保障部门与司法部门需要参考民事诉讼、行政诉讼中的相关证据规定。法院审查时不能机械地适用《工伤保险条例》第十九条这一举证分配原则，而应结合实际情况。如果用人单位已经完成了举证责任，劳动保障行政部门根据调查核实的需要，参照民事诉讼、行政诉讼的证据规定可以对举证责任再分配，这更有利于查明事实，作出公平合理的认定。三、本案中，原审被告并无一审法院认为的“将本应由第三人承担的举证责任转移给原告承担，不当免除了作为用人单位即第三人的法定举证责任”的情形，事实上，原审被告社会事务局于2013年1月11日正式受理被上诉人瞿桃仙的工伤认定申请后，原审被告社会事务局于2013年1月15日向上诉人耀溢厂送达《工伤认定举证通知书》，上诉人耀溢厂接获通知后于2013年1月19日前向原审被告社会事务局提交了答辩书及几组证据用于证明班某所受伤害不属于工伤，这几组证据包括《道路交通事故认定书》、《考勤卡》、《证言》、《交通示意图》、《不同意买社保申请书》等。这些证据可以证明班某在2012年10月03日6时20分在S120线顺达加油站路段发生交通事故，不属合理的上班时间，不符合认定工伤的情形。上诉人耀溢厂完成举证责任后，原审被告社会事务局为进一步查清事实，根据《工伤保险条例》第十九条和《广东省工伤保险条例》第十条规定，根据审核需要分别于2013年1月25日及2013年2月4日向双方送达了《工伤认定举证通知书》。原审被告社会事务局在上诉人耀溢厂完成举证责任的基础上，根据审核需要进一步分配举证责任并不违反法律规定。这并不属于一审法院认为的“不当加重了原告的举证责任”。事实上，上下班途中发生事故伤害，是否属于工伤，用人单位根本无法举证证明劳动者出现在路上是否去上班，还是去干其他事情，用人单位不可能对每一个员工上下班途中进行监控。在保护劳动者权益的同时，不能片面牺牲用人单位的权益。所以原审被告社会事务局又到上诉人耀溢厂实地调查，向部分工人调查了相关情况，有相关人员的询问笔录及身份证明为证，这些证据证明了班某所做的工序无需提前上班，上班时间为上午8时左右。原审被告社会事务局为核实班某上班路程及时间，经实地测算形成了测算笔录，证明班某居住地点总路程为3.3千米，摩托车仅需约10分钟即可到达上班地点。根据双方提交的证据及原审被告所做调查，足以认定套箱工班某的上班时间为上午8点左右，班某租住在潼侨镇五村，其住处距离上诉人耀溢厂仅3.3公里左右，区间道路都是硬化路，路况良好，骑摩托车仅需约10分钟。班某发生交通事故的时间为上午6点20分，距离上班时间相差近两个小时。这明显超出了上下班途中需合理时间内经过合理路径的客观要求。另外，关于提早上班的合理性。班某8点上班，上班路途不超过10分钟，如果其6点20属于上班，那么5点20、4点20、3点20就出现在合理路途上是否属于上班途中的？所以提早上班也应当考虑提早的理由是否合理并符合逻辑，而不能将上班时间无限延伸。故，原审被告作出班某所受伤害不属于工伤的认定是有充分依据的。综上所述，一审法院认定原审被告社会事务局“该将本应由第三人承担的举证责任转移给原告承担，不当免除了作为用人单位即第三人的法定举证责任，不当加重了原告的举证责任，被告由此作出的被诉行政行为属于不当的行政行为，本院依法予以撤销”是错误的。原审被告社会事务局作出惠仲社工伤认字（2013）第0138号《工伤认定决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应当予以维持。恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，给上诉人一个公正的裁决。
被上诉人翟桃仙口头答辩称：第一，我们认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，支持上诉请求的事实理由也缺乏相应的证据支持。第二，一审法院作出的判决认定事实基本清楚，二审应当维持。本案受害人六点半左右发生交通事故，社会事务局向一审提交的证据有一个员工说到七点钟上班，那么从这份证据可以证明一审第三人开早餐的时间是七点前，那么本案死者班某年纪偏大，早上早点去吃早餐是符合常理的。第三人门口有监控录像，受害人班某是经常骑着摩托车去上班的，原审原告在申请工伤认定的时候，请求社会事务局向一审第三人调取死者班某上班的监控录像，但是社会事务局没有调取，一审第三人也没有提交相关的证据，所以一审法院作出撤销的判决是正确的。
二审经审查，认定事实与原审认定事实无异，本院确认原审判决认定的事实。
本院认为：根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。”受害者因交通事故等受到伤害是否属于工伤，一是取决于受害者本人是否要承担交通事故的主要责任；二是取决于交通事故是否发生在上下班途中。本案中，上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂的员工班某因发生交通事故死亡且其本人不负事故责任，有公安交通部门出具的交通事故认定书证实，上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂对此也并无异议。对于交通事故是否发生在上班途中，被上诉人翟桃仙的主张与上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂的主张截然相反，且双方都提供了相应的证据予以支持。根据《工伤保险条例》第十九条规定：“……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂主张班某的死亡不属于工伤，必须承担举证责任，具体来说，上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂必须举出证据证明班某遭受交通事故死亡不是在上班途中发生的。上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂提供的现有证据无法有效证明上述事实，且其提供的证据与被上诉人翟桃仙提供的证据直接相冲突。上诉人惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局作为工伤事故认定机构，在上诉人惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂所提供的证据并不确凿充分，且与其他证据相互矛盾的情况下，据此作出不予工伤认定的决定，属于认定事实不清，证据不足。原审判决撤销涉案工伤认定决定并无不当，上诉人惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局和惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局、惠城区潼侨镇耀溢五金铸造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 覃毅华
二〇一四年八月五日
书 记 员 郑 瑾