江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终378号
上诉人（原审被告）：胡小剑，男。
委托诉讼代理人：简慧渊，江西姚建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符伟勇，男。
委托诉讼代理人：黄阳惠、郭翔星，江西弘杰律师事务所律师。
原审第三人：新余市苏美腾电器有限公司，住所地：新余市渝水区王家60号。
法定代表人：胡小剑，该公司董事。
上诉人胡小剑因与被上诉符伟勇、原审第三人新余市苏美腾电器有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡小剑及其委托诉讼代理人简慧渊、被上诉人符伟勇及其委托诉讼代理人黄阳慧、郭翔星、原审第三人新余市苏美腾电器有限公司（以下简称苏美腾公司）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡小剑上诉请求：一、原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，并依法改判驳回符伟勇的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由符伟勇承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）符伟勇未向法院提交证据证明其将10740元款项移交给胡小剑，故原审判决认定符伟勇将10740元款项移交给胡小剑与事实不符。（二）原审判决认定胡小剑接收苏美腾公司库存货物232台洗衣机与事实不符。二、原审判决对证据的采信错误，致使判决错误。（一）原审判决对胡小剑提交的有胡小剑和符伟勇签名的多张单据未予采信，仅采信符伟勇提交的结算单，致使原审判决与案件事实和法律规定不符。（二）新余金山会计司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》在计算销售成本时，均存在漏列情形，但原审判决仍依据该鉴定意见作出判决，致使判决错误。
被上诉人符伟勇辩称，原审判决认定事实清楚，对证据的采信亦符合法律规定。首先，原审庭审时，胡小剑已自认其收到了符伟勇交付的10740元款项；同时胡小剑还自认在2015年3月4日、2015年3月15日与符伟勇做了两次盘点，确认苏美腾公司库存货物有洗衣机232台、彩电1台、空调1套、饮水机2台及电饭煲7台。其次，原审法院采信的苏美腾公司的结算单，是由苏美腾公司的会计作出，而该会计系胡小剑聘请；原审法院采信新余金山会计司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定机构是在原审法院主持下随机选择，符伟勇对该鉴定意见的真实性、合法性和关联性均无异议，在本案的审理过程中，胡小剑既未对该鉴定意见提出异议，也未向法院提交重新鉴定的申请。综上，符伟勇认为，胡小剑的上诉请求无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。
原审第三人苏美腾公司述称，同意胡小剑的上诉意见。
符伟勇向原审法院起诉请求：判定胡小剑返还侵占苏美腾公司的资金55127元，返还侵占公司的财产并承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2013年11月25日，胡小剑、符伟勇各出资25000元成立苏美腾公司，符伟勇任公司监事，胡小剑任公司执行董事。公司成立后，并未按公司章程的约定由符伟勇任公司监事，胡小剑兼任经理主持公司的生产经营，而是由符伟勇负责公司的经营并担任公司出纳，胡小剑聘请了一个兼职会计负责记账。后双方对公司财务及利润分配问题发生争议，经协商，符伟勇将公司账本和10740元资金移交给胡小剑，胡小剑将公司库存货物洗衣机232台、彩电1台、空调1套、饮水机2台及电饭煲7台转移并自行保管。原审法院认为，本案属损害公司利益责任纠纷。胡小剑、符伟勇依法出资成立苏美腾公司并办理工商登记的行为符合法律规定，双方应依照法律规定和公司章程的约定开展经营业务，以实现设立公司的目的。但本案中，胡小剑、符伟勇双方未经合法有效的公司决议程序，擅自变更公司章程的约定，导致公司经营管理混乱，会计账簿不规范，以致账目不清，发生纠纷，双方均存在过错。从庭审中核实的情况来看，公司自成立以来一直是符伟勇负责经营并担任出纳，双方对公司清算事宜发生争议后，符伟勇才将公司的账本及资金10740元交给胡小剑，胡小剑接交以后，未开展经营活动，而是私自占据了上述资金及公司的库存货物，胡小剑的上述行为侵犯了公司财产，胡小剑应当将侵占的上述财产返还给苏美腾公司。虽然经审计苏美腾公司的可分配利润有35356.65元，但上述利润应产生于公司的经营期间，符伟勇并未将上述利润全部移交给胡小剑，胡小剑应当以符伟勇移交的数额为限负担返还义务。综上，胡小剑占有苏美腾公司所有的10740元资金和库存货物洗衣机232台、彩电1台、空调1套、饮水机2台及电饭煲7台没有法律依据，应当返还。符伟勇以公司监事身份对胡小剑侵害公司利益的行为提起诉讼符合法律规定，对其诉讼请求原审法院部分予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：胡小剑于原审判决生效之日起十日内一次性向苏美腾公司归还其占有的资金一万零七百四十元，并归还其占有的库存货物洗衣机232台、彩电1台、空调1套、饮水机2台及电饭煲7台（型号以胡小剑、符伟勇双方于2015年3月4日和2015年3月15日的库存货物盘点记录表为准）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费一千一百八十元，由胡小剑负担。
本院二审期间，胡小剑围绕其上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
第一组证据：2015年1月20日结算单据一份，证明：苏美腾公司在经营期间，胡小剑共出资55万元，2015年1月20日，苏美腾公司返还了8万元，至此，胡小剑还出资47万元，符伟勇出资12万元。
符伟勇对第一组证据的真实性没有异议，但对第一组证据的合法性和关联性均有异议。首先，第一组证据的形成时间是2015年1月，胡小剑既未在原审审理过程中提交第一组证据，也未在二审举证期限内提交，故第一组证据不属于新证据，依法不予采信。其次，第一组证据不能达到胡小剑的证明目的。一方面，股本金应以股东将钱款转入公司账户的银行凭证为准，而非以一份手写结算单据为依据；另一方面，该55万元并非胡小剑向公司注入的资本，而是货款，作为货款应由公司支付，故该款不能视为胡小剑的出资款。第三，8万元具体来源不清楚。
苏美腾公司对第一组证据没有异议。
本院认为，第一组证据既未向鉴定机构和原审法院提交，也未在二审举证期限内提交，且胡小剑没有就一审未举证及二审逾期举证说明理由，故本院对第一组证据不予采信。
第二组证据：三洋公司进货清单及单价表一份，现金账册11、12页，2014.2.26进货单一份。证明：一、胡小剑在与符伟勇设立苏美腾公司经营期间，胡小剑另外开设了一家电器店，电器店直接从苏美腾公司进货。二、在原审中符伟勇向法院提交的2015年3月15日的三洋公司洗衣机盘点记录表是当时胡小剑与符伟勇准备向三洋公司退货而做的清点表，盘点记录表包括了胡小剑已经从苏美腾公司购买的洗衣机。三、库存清单当中有单价计算错误导致整个的库存金额错误。其中XQG60-L932CS，单价2550元，列成2640；DG-L7533BXS，单价3500元，列成3800元。该清点表中还多列了五台Ｘ×××××-S1056、两台Ｘ×××××-S1139，XQG60-L932S、XQG65-L903BHS，合计金额为9820元。
符伟勇认为第二组证据不能达到胡小剑的证明目的，第二组证据无法证明胡小剑个人向苏美腾公司购买了电器以及这些电器的价款。第二组证据并非新证据，该组证据既未在原审提交，也未在二审举证期限内提交。符伟勇对第二组证据中的三洋公司进货清单及单价表的三性均有异议。该进货清单及单价表没有符伟勇的签名，也没有三洋公司的盖章。符伟勇对第二组证据中的现金账11、12页的三性没有异议，但是不能达到胡小剑的证明目的。符伟勇对2014.2.26进货单的真实性有异议，符伟勇认为进货单没有符伟勇的签字予以确认，系胡小剑单方制作，对进货单依法不应当予以采信。
苏美腾公司认为三洋公司进货清单及单价表是三洋公司南昌分公司发给苏美腾公司的进货清单，2014.2.26进货单是符伟勇书写的。
本院认为，第二组证据中三洋公司进货清单及单价表系胡小剑单方制作，该表上既没有符伟勇的签字，也没有苏美腾公司的公章，且胡小剑未在举证期限内提交，故本院对三洋公司进货清单及单价表不予采信。第二组证据中的现金账册11、12页无法证实胡小剑主张的证明目的，故对现金账册11、12页不予采信。第二组证据中的2014.2.26进货单上既没有符伟勇的签字，也没有苏美腾公司的公章，故对2014.2.26进货单也不予采信。
第三组证据：胡小剑为经营苏美腾公司所花费的支出单据以及明细。证明：胡小剑在苏美腾公司营运期间有成本支出。
符伟勇对第三组证据的真实性、合法性和关联系均有异议。符伟勇认为第三组证据中的单据全部是收据，这些收据中，有的收据还未加盖公章，有的收据明确载明客户／收货人是胡小剑。对第三组证据中明细最后一项“13万元公司借款”，符伟勇认为苏美腾公司未向胡小剑借款。综上，符伟勇认为第三组证据不能证明其所记载的款项是胡小剑为经营苏美腾公司而给付的支出。
苏美腾公司对第三组证据没有异议。
本院认为，第三组证据不是正式发票，其真实性难以确认，该组证据亦未得到符伟勇的认可，不能证明胡小剑在经营苏美腾公司过程中存在支出成本。故本院对第三组证据不予采信。
本院二审审理期间，胡小剑对新余金山会计司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》有异议，向本院申请鉴定人员简某某出庭作证，拟证明鉴定意见对支出及苏美腾公司货物库存数量均认定错误。对胡小剑的该申请，本院予以准许。鉴定人员简某某出庭接受了胡小剑、符伟勇与苏美腾公司的质询。
本院查明，通过对鉴定人员简某某的质询，可以确认新余金山会计司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是以苏美腾公司会计制作的财务资料和胡小剑、符伟勇均签字认可的单据为检材作出。鉴定意见定初稿时，通知了胡小剑、符伟勇。胡小剑仅对鉴定意见中的销售费用有异议。鉴定人员简某某向法庭陈述，鉴定意见之所以未将胡小剑提供的其为苏美腾公司支付相关费用列入销售费用，是因为胡小剑提供的相关费用单据是其手写的费用单，且该费用单没有胡小剑、符伟勇的签字。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、符伟勇是否向胡小剑移交10740元款项？二、胡小剑实际接收的洗衣机数量是多少？三、原审判决对证据的采信是否符合法律规定？
关于符伟勇是否向胡小剑移交10740元款项的问题。本案中，胡小剑在原审庭审时，其自认已经收到符伟勇移交的10740元款项，胡小剑亦在该份庭审笔录上签字确认。现胡小剑也未向本院提交证据推翻其自认，故本院认为，符伟勇已向胡小剑移交10740元款项。关于胡小剑实际接收的洗衣机数量是多少的问题。本案中，2015年3月4日、2015年3月15日胡小剑与符伟勇做了两次盘点，确认苏美腾公司库存货物有洗衣机232台、彩电1台、空调1套、饮水机2台及电饭煲7台，对于盘点的事实，双方当事人均予以认可，同时，在两次盘点记录表上双方当事人均已签字。虽然胡小剑称其实际接收的洗衣机数量并非232台，但是胡小剑未提供证据予以佐证，胡小剑依法应承担举证不能的法律后果。故对胡小剑关于其实际接收的洗衣机数量与盘点记录表不一致的上诉请求，本院不予支持。关于原审判决对证据的采信是否符合法律规定的问题。本案中，原审判决未采信其提交的结算单，是因为该结算单反应的是苏美腾公司的经营及盈利情况，而对苏美腾公司的经营及盈利情况应当以鉴定意见为准。原审法院审理过程中，已经组织胡小剑、符伟勇对新余金山会计司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行质证，胡小剑、符伟勇对于鉴定机构的工作程序、鉴定方法均无异议，虽然胡小剑对《司法鉴定意见书》中相关费用提出了异议，但其未向原审法院申请重新鉴定。本案二审中，鉴定人员已出庭作证，接受胡小剑的质询，对胡小剑的异议作出了合理解释，故对胡小剑提出《司法鉴定意见书》不能采信的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡小剑的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由上诉人胡小剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 军
代理审判员 蒋 欢
代理审判员 彭师庆
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 敖梦娜