四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终213号
上诉人（原审原告）：荥经县坤元商贸有限公司，登记住所地荥经县,现住所地：四川省荥经县。
法定代表人:罗序坤,该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤拯，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁广洲,男,生于1975年9月7日,汉族,荥经县人,工人,住四川省荥经县。
委托诉讼代理人：王华春,四川雅植律师事务所律师。
上诉人荥经县坤元商贸有限公司（以下简称：坤元商贸公司）因与被上诉人丁广洲返还原物纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
坤元商贸公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人丁广洲立即归还50型装载机，并从2016年4月17日起赔偿每日损失600元，直到归还之日；二、由被上诉人丁广洲承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。坤元商贸公司是由原个人合伙组织转制成立的，原合伙组织的权利义务由坤元商贸公司享有和承担。因政府要求行使采矿权需成立法人，合伙人于2014年4月3日注册成立了坤元商贸公司，由罗序坤登记为一人公司，其他合伙人为公司的隐名股东。坤元商贸公司在对白石河砂场的经营过程中，由于环境违法，于2015年6月17日被行政处罚。公司出售白石河砂场的砂石也是坤元商贸公司上税的。罗序坤也自认将白石河砂场及采矿权归于坤元商贸公司所有，因此，可以认定坤元商贸公司是由原个人合伙组织转制成立的，原合伙组织的权利义务应由坤元商贸公司享有和承担。二、案涉装载机的购买款（包括首付及按揭款），均是由坤元商贸公司承担的，其所有权应归公司所有。三、丁广洲主张与坤元商贸公司形成租赁关系没有证据支持。购买装载机时，合伙组织在采砂，坤元商贸公司尚未成立，成立公司后，装载机的销售方直接将装载机交付给罗序坤，由公司使用。丁广洲没有证据证明与公司之间存在租赁关系。四、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，认为上诉人的主张证据不足，是适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。
被上诉人丁广洲辩称：坤元商贸公司并无证据证明其实由合伙转制而成，合伙转制成公司，应有相应的协议。坤元商贸公司主张装载机虽是以丁广洲的名义购买，但是由坤元商贸公司出资也无相应证据予以证明。租赁关系是事实存在的，法律并未规定必须签订书面合同。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
坤元商贸公司在一审中请求：由丁广洲退还50型号装载机并赔偿从2016年4月17日起至归还装载机之日止每日损失600元。
一审法院认定事实:坤元商贸公司于2014年4月3日在工商部门注册登记成立,类型为有限责任公司(自然人独资),法定代表人为罗序坤,经营范围:机械设备、五金交电(不含电动三轮车)、矿产品、煤炭、建材、砂石及化工产品销售。2013年12月,罗序坤、丁广洲、陶国波⋯⋯等人合伙购买了荣经县白石河六级站坝后砂石场,并以罗序坤的名义与荥经县水务投资有限责任公司签订《河道采砂开采协议》。2014年2月24日,丁广洲向中国银行股份有限公司龙泉驿支行申办信用卡工程车分期付款业务,用途为购买成工装载机（ZL50E-3）,并在《中国银行股份有限公司龙泉驿支行信用卡工程车分期付款合同》上签字。该合同约定,工程车总价321000元,首付款65000元,分期付款额度为256000元,分期18期(一期为一个月)，工程车分期付款额度生效后,中国银行股份有限公司龙泉驿支行将交易金额划至丁广洲所购商品的经销商四川成工机电设备有限公司的专用账户;在满足“工程车分期付款”额度的使用前提下,如丁广洲未于获知“工程车分期付款”额度生效后3个工作日内至中国银行股份有限公司龙泉驿支行指定的ROs机具办理信用卡分期付款交易,中国银行股份有限公司龙泉驿支行无需经丁广洲同意,有权通过丁广洲信用卡账户完成分期交易,并将交易金额划至丁广洲所购商品的经销商的专用账户(同上)。中国银行股份有限公司龙泉驿支行于2014年4月23日在该合同上盖章。2014年2月24日,丁广洲与四川成工机电设备有限公司签订《委托担保合同》和《抵押(质押)反担保合同》,并分别于2014年7月16日办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。购买手续办好并支付成工装载机首付款后,成工装载机的经销商四川成工机电设备有限公司将装载机移交给罗序坤。成工装载机按揭款于2015年8月底付清。2016年4月23日,四川成工机电设备有限公司向丁广洲出具购买成工装载机的三张增值税发票,价税合计金额为30800元。同年4月17日下午,丁广洲从白石河砂场将成工装载机开走。4月19日,罗序坤向荥经县公安局龙苍沟派出所报案称坤元公司的装载机被人开走,经派出所调查未果。
一审法院认为，坤元商贸公司主张丁广洲退还成工装载机(ZL50E-3)。白石河砂场系罗序坤、丁广洲、陶国波等人于2013年12月合伙购买,而坤元商贸公司成立于2014年4月3日,其公司类型为有限责任公司(自然人独资),罗序坤为该公司法定代表人。坤元商贸公司提供的证据不足以证明白石河砂场属于坤元商贸公司所有。现坤元商贸公司主张丁广洲退还成工装载机,其提供的证据尚不能证明。因此坤元商贸公司该请求不成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，坤元商贸公司应承担不利后果,对坤元商贸公司的主张不予支持。由此,坤元商贸公司请求丁广洲赔偿损失之主张,也不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条之规定，判决:驳回荥经县坤元商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费25元,由荣经县坤元商贸有限公司承担。
二审中，坤元商贸公司向本院提交了以下证据：一、李顺明于2014年1月19日至同年10月24日，账号尾号为2274的银行交易流水，拟证明2014年2月27日代坤元商贸公司向装载机的销售商成工机电设备公司支付装载机的首付款85620元、同年3月25日支付按揭款17718元；二、行政处罚决定书和罚款收据，拟证明坤元商贸公司在对白石河砂场采砂；三、账务核对书，拟证明合伙转制为个人公司的事实；四、证人李顺明出庭作证，拟证明装载机的首付款85620元、第一笔按揭款17718元是坤元商贸公司直接支付成工机电设备公司的事实。
经丁广洲质证认为：一、李顺明的银行交易流水并非公司账户，与本案无关联性；二、行政处罚决定书、罚款收据和账务核对书不属于二审新证据，且与本案无关；三、证人李顺明在一审中没有出庭作证，二审不应该享有证人资格，且对其证言的真实性不予认可。
被上诉人丁广洲在二审中提交一份四川迪扬律师事务所的《律师函》，拟证明装载机是其购买，因当时未及时给付按揭款，被追款的事实。
上诉人坤元商贸公司经质证认为，因公司以丁广洲的名义购买的装载机，有3个月未付按揭款，故丁广洲被追款。但并不能证明该装载机系丁广洲购买。
2017年3月10日，本院对丁广洲进行了询问。丁广洲陈述：自己以前和李顺明等人合伙开办砂场，购买装载机时，因自己有事在身，无法自行付款，故装载机的首付款是自己将款交予李顺明后，由李顺明代自己向成工机电设备公司付款。其他按揭款系坤元商贸公司支付给自己的装载机租赁费。
本院认为，上诉人坤元商贸公司在二审中提交的证据，能够证明白石河砂场系由原合伙组织取得开采权之后，才成立了坤元商贸公司，并由坤元商贸公司继续对白石河砂场进行开采的事实。李顺明的证言与一审中钟建的证言相互印证，结合其银行交易流水可以证明涉案装载机系由公司出资购买的事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”之规定，因上诉人提交的证据，能够证明本案的基本事实，本院对上诉人在二审中提交的证据予以采信。被上诉人丁广洲在二审中提交的证据仅能证明装载机是以其名义购买，但并不能证明装载机的权属为其所有，本院不予采信。
二审认定事实：2014年2月25日，从李顺明尾号为2274的中国农业银行卡转支85620元至成工机电设备公司的账户交纳装载机首付款，2014年3月25日，再次从李顺明的该银行卡转支17718元至成工机电设备公司的账户交纳装载机按揭款。之后，该装载机的每月按揭款15000元从丁广洲在中国农业银行龙泉驿支行申办的信用卡中支付，该支付的按揭款系坤元商贸公司存入丁广洲的账户。2015年6月17日，荥经县环境保护局向坤元商贸公司出具《川环法荥罚字【2015】04号环境行政处罚决定书》，载明“我局于2015年5月26日对荥经县坤元商贸有限公司进行检查，发现你公司白石河砂场部分生产废水未经处理设施处置，直接外排入经河……，决定对你（单位）作出以下处理：1、立即改正违法行为；2、处以5000元（伍仟元）整罚款……”，同日，荥经县环境保护局向坤元商贸公司出具《四川省行政、刑事处罚罚没票据》，该票据加盖荥经县环境保护局的公章，被处罚人处有罗序坤的签名。
二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，罗序坤、丁广洲等人合伙购买白石河砂场后，因开采砂石的需要，决定购买装载机。因此时并未成立坤元商贸公司，与成工机电设备公司谈妥买卖装载机的事宜后，以合伙人之一丁广洲的名义办理信用卡用于按揭购买装载机符合常理。2014年4月3日，坤元商贸公司成立，根据荥经县环境保护局的处罚决定书可知，坤元商贸公司仍然在对原罗序坤、丁广洲等人合伙购买白石河砂场进行开采，坤元商贸公司陈述，公司系由原合伙组织转制而成的意见真实。2014年2月25日，从李顺明尾号为2274的中国农业银行卡转支85620元向成工机电设备公司的账户交纳装载机首付款，2014年3月25日，再次从李顺明的该银行卡转支17718元向成工机电设备公司交纳装载机按揭款。李顺明的证言以及一审中钟建的证言，均能证明该款系坤元商贸公司原合伙组织的款项。丁广洲认可该两笔款系由李顺明支付，但提出是自己交予李顺明代为支付的款项，因无证据予以证明，本院不予支持。其后支付的按揭款虽然均从丁广洲办理的信用卡里予以支付，但丁广洲已经认可该款系坤元商贸公司存入的款项。虽然丁广洲认为，该款是坤元商贸公司租赁自己购买的装载机给付的租金，但并无证据证明双方之间形成了租赁关系，且坤元商贸公司存入丁广洲账户的15000元与应交纳的装载机按揭款15000元一致。坤元商贸公司在有能力支付按揭款的情况下，却选择每月给付15000元的装载机租赁费与常理不符。综上，本院认为涉案装载机购买初始虽登记在丁广洲的名下，但事实上购买涉案装载机所用资金均由坤元商贸公司出资，其权属应归于坤元商贸公司。一审判决未支持坤元商贸公司的诉讼请求系因坤元商贸公司举证不能，二审中，坤元商贸公司举示的证据能够证明装载机系公司所有的事实，故丁广洲应及时退还。
坤元商贸公司在一审中一并请求，由丁广洲赔偿每日的损失600元，但并未提交确凿的证据证明该损失的真实性，可待坤元商贸公司能够明确该损失的真实性后，再另行主张权利。
综上，坤元商贸公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）川1822民初348号民事判决，即“驳回荥经县坤元商贸有限公司的诉讼请求”；
二、由丁广洲本判决生效后五日内退还荥经县坤元商贸有限公司所有的成工装载机（ZK50E-3）；
三、驳回荥经县坤元商贸有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元、一审案件受理费525元，由荥经县坤元商贸有限公司自愿承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 刘 琼
审判员 文 茜
二〇一七年三月三十日
书记员 王振豫