福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0305刑初43号
公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
被告人徐春荣，男，1973年2月21日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住莆田市秀屿区。曾因未按规定登记承租人信息被莆田市公安局山亭边防派出所处以罚款人民币200元；现因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月4日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2015年8月21日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人陈志强、潘碧霞，福建律海律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉（2016）30号起诉书指控被告人徐春荣犯非法经营罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院于同月27日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员黄燕儿出庭支持公诉，被告人徐春荣及其辩护人陈志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市秀屿区人民检察院指控：2013年至2014年，被告人徐春荣在莆田市秀屿区经营“XX烟酒商行”期间，利用店中的7台销售点终端机具（POS机）多次为他人刷卡套现共计人民币7328611.16元（以下货币均为人民币），其中收取手续费的套现金额为3473312.76元，具体如下：
被告人徐春荣为原莆田市烟草公司秀屿分公司客户经理刘某刷卡套现98578.55元，为刘某的同事谢某等12人刷卡套现2857041.49元，为刘某的客户康某等10人刷卡套现1197762.74元，上述刷卡套现的总金额为4153382.78元。被告人徐春荣从部分人员的刷卡金额中按1%至1.2%收取手续费，共计获利30831.78元。
被告人徐春荣为亲朋好友朱某等14人刷卡套现2051456.08元。其中，被告人徐春荣为陈某1、陈某2、陆某刷卡套现收取手续费共计获利1615元，其余未收取手续费。
被告人徐春荣为其自己、其妻子黄某1及其亲戚黄某2刷卡套现1123772.3元。
莆田市秀屿区人民检察院指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人徐春荣违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐春荣对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并表示认罪，但辩解称因刘某欠其30多万，为挽回经济损失，其才为刘某等人刷卡套现；其帮亲朋好友等人刷卡套现未收取手续费；其为陈某1、陈某2、陆某刷卡套现仅获利1615元，情节轻微；其在案发后主动退赃并愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。
辩护人对公诉机关指控的罪名没有意见，但认为非法经营罪的主观构成要件是以营利为目的，被告人徐春荣为自己及亲朋好友提供便利套现的金额不应计入犯罪数额；被告人徐春荣认罪、悔罪且系初犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2013年至2014年期间，被告人徐春荣在莆田市秀屿区经营“XX烟酒商行”期间，利用店中的7台销售点终端机具，多次为自己及他人刷卡套现共计7328611.16元，其中收取手续费的套现金额共计3473312.76元，获利32446.78元，具体如下：
1、被告人徐春荣为原莆田市烟草公司秀屿分公司客户经理刘某刷卡套现98578.55元，为刘某的同事谢某等12人刷卡套现2857041.49元，为刘某的客户康某等10人刷卡套现1197762.74元，上述刷卡套现的总金额为4153382.78元。被告人徐春荣从部分人员的刷卡金额中按1%至1.2%收取手续费，共计获利30831.78元。
2、被告人徐春荣为亲朋好友朱某等人刷卡套现2051456.08元。其中，被告人徐春荣为陈某1、陈某2、陆某刷卡套现收取手续费共计获利1615元，其余未收取手续费。
3、被告人徐春荣为其自己、其妻子黄某1及其亲戚黄某2刷卡套现1123772.3元。
另查明，2014年9月3日，公安机关在莆田市秀屿区“XX烟酒商行”内抓获被告人徐春荣，查获并扣押嘉芫贸易通联支付机1台、银联商务POS机1台、账本5本、银联商务刷卡单119张、交易凭条49张、信用卡21张、Iphone5手机一部。2014年10月11日，公安机关将扣押的Iphone5手机发还给被告人徐春荣，其余物品已随案一并移送至本院。2015年9月15日，被告人徐春荣向公安机关退出违法所得32446.78元。
上述事实，被告人徐春荣在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证人谢某、朱某、黄某1、黄某2等人的证言，公安机关作出的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、发还清单、随案移送清单、福建省行政暂时扣留财物收据、行政处罚决定书、抓获经过、违法犯罪经历查询情况表、户籍证明、人员基本信息、工作说明，公安机关提取的个体工商户营业执照、银行交易明细记录、关于福建银联涉案卡交易数据查询的说明、信用卡客户信息、银行协助查询财产的查询情况及情况说明，被告人徐春荣辨认笔录、指认作案地点笔录及照片等证据证实，足以认定。
在审理过程中，本院委托莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正机构对被告人徐春荣进行审前社会调查。莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正机构出具审前社会调查评估报告一份，建议对被告人徐春荣可适用非监禁刑。被告人徐春荣向本院预交罚金60000元候判。
关于被告人徐春荣辩解及其辩护人辩称被告人为自己及出于帮忙为亲朋好友刷卡套现等未收取手续费部分不应计入犯罪数额的问题。公诉机关认为刑法并未明确表述该罪主观上要求以营利为目的，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，被告人徐春荣的行为应当认定为第规定的“情节特别严重”。辩护人则认为非法经营罪的主观方面是由故意构成，即以营利为目的，若主观上未以营利为目的，没有犯罪故意，不应计入犯罪数额。被告人的行为未造成金融机构损失，司法解释规定的数额，应当理解为以营利为目的数额，更符合立法本意，且全国亦有判例可循，认为未牟利部分不应计入犯罪数额。经查，法律上规定的“经营行为”是指从事商品经营或者营利性服务的活动，其有两个构成要件一是行为的内容是提供商品或服务，二是行为的目的是为了营利，即提供商品或服务的目的是赚取利润。这两个要件缺一不可，行为人虽然提供了商品或者服务，但不是以营利为目的的，构不成经营行为。综上，被告人徐春荣为自己及出于帮忙免费为其亲朋好友的刷卡套现的行为均不具有经营的性质，不是经营行为，不符合非法经营罪的构成要件。故此，对被告人徐春荣的上述辩解及其辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人徐春荣违反国家规定，使用销售点终端机具，采取虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金共计3473312.76元，获利32446.78元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人徐春荣犯非法经营罪成立，但指控情节特别严重的依据和理由不足，不予支持。被告人徐春荣到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；已退出全部违法所得，在量刑时一并考虑。被告人徐春荣辩解及辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人徐春荣的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人徐春荣应自本判决生效之日起十日内到莆田市湄洲湾北岸经济开发区社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人徐春荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
暂扣在公安机关的被告人徐春荣退出的违法所得人民币三万二千四百四十六元七角八分，予以没收，上缴国库。
随案移送至本院的作案工具POS机两台、账本五本予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 娜
人民陪审员 蔡金荣
人民陪审员 陈丽琴
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 康少许
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。