山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终442号
原公诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文俊，男，1967年2月28日出生，汉族，初中文化，农民，住长子县南漳镇。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月28日被长子县公安局刑事拘留，同年11月11日经长子县人民检察院批准逮捕，同日被长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，1972年1月11日出生，汉族，初中文化，农民，住长子县宋村乡西王内村。
山西省长子县人民法院审理山西省长子县人民检察院指控原审被告人吴文俊犯故意伤害罪一案，于2017年8月14日作出（2017）晋0428刑初87号刑事附带民事判决。判后，原审被告人吴文俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人吴文俊之子吴某某与附带民事诉讼原告人李某某之女李某某1系夫妻关系，李某某1与吴某某吵架后住回娘家。2016年10月19日15时许，被告人吴文俊与其儿子吴某某、妻子杜某某及同村村民李某某、陈某某去长子县宋村乡西王内村李某某家拟劝说李某某1回家。期间，吴某某、杜某某、李某某、陈某某乘车，吴文俊骑电动车先后到在李某某家。在李某某家劝说李某某1回家的过程中，因言语不和吴文俊与李某某1发生争执，李某某1先在吴文俊脸上打了一巴掌，后吴文俊与李某某1、李某某1之母曹某某发生厮打。期间，吴某某闻讯进屋也参与厮打。之后吴文俊与吴某某欲离开，被李某某1及其母曹某某阻拦，双方再次在李某某家的大门外发生厮打。李某某闻讯赶回，看到双方在其家大门外厮打，遂在路边捡起一根木棍朝吴文俊和吴某某击打，被告人吴文俊用随身携带的折叠水果刀朝李某某腹部、左胸、右手等部位捅刺，致李某某受伤。受伤当日，李某某即入长子县人民医院住院治疗，同年10月29日出院，实际住院10天。该医院诊断情况为：主要诊断腹部多处刀刺伤、外伤性肝破裂、外伤性膀胱破裂，其它诊断右手掌背、右前臂、左胸部割裂伤。李某某共计花去10657.08元医疗费。2016年11月4日，长子县公安司法鉴定中心作出（长10）公鉴（伤情）字[2016]0110号鉴定书，经该中心鉴定：李某某之肝脏损伤、膀胱损伤均评定为重伤二级，肢体软组织损伤评定为轻伤二级。2017年4月5日，长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心作出[2017]市医鉴字第[60]号司法鉴定意见书，经该中心鉴定：李某某综合评定其损伤构成八级伤残。因做伤残等级鉴定，李某某花去鉴定费1500元。
另查明，被告人吴文俊曾因犯故意伤害罪，被山西省长子县人民法院于2004年12月2日作出的（2004）长刑初字第101号刑事判决，判处拘役三个月，缓刑六个月。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
书证110接处警登记表、移送案件报告书、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
书证常住人口基本信息，证明被告人吴文俊的主体身份情况。
被害人李某某的询问笔录，证明2016年10月19日下午四点左右，其在西王内村村边地里犁地，其家邻居霞的叫其说：“你赶紧回家吧，你亲家一家子在打你老婆和你闺女了。”听后其就赶紧往家跑，跑到其家门前，见吴文俊在打其闺女，其女婿在打其媳妇，其在路边捡了一根长约1米左右、小孩胳膊粗的木棍，朝吴文俊头上打，吴用胳膊一挡，打在了他胳膊上，后来吴文俊朝其扑了过来，这时其听见有人喊：“刀子刀子！”当时其也没看见刀子在哪，还在拿木棍跟吴文俊厮打。吴文俊拿刀子第一刀捅到了其小肚子上，当时没什么感觉，第二刀捅到了其腹部，应该是肝脏附近，中了第二刀立马感觉身上没劲了，就倒在了地上，吴文俊又拿刀朝其脖子捅了过来，其一闪，捅到了其左肩，后吴文俊又拿刀捅其肚子，其拿手一挡，捅到了其右手上，当时在场的围观群众很多，在劝的过程中，吴文俊才停手，慢慢冷静下来，其就一直在地上坐着直到120救护车将其送到医院。除肚子受伤外，其的右手、右前臂、左胸全部受伤了，估计是当时那种混乱的情况下被吴文俊刺伤了。当时其被吴文俊捅伤后，随手将木棍扔在了村上的路上，后其被送往医院，木棍不知哪儿了。案发后，吴文俊家属没有赔偿其经济损失，其对伤情鉴定没有异议。
证人李某某1的询问笔录，证明2016年10月19日下午，其丈夫吴某某和其婆婆杜某某来到其家叫其回家。其对吴某某说：“我回一次，你打我一次，不能你一来叫我，我就跟你回家吧！”吴某某说“你怎么才回？”其说：“你给我拿3万元的保证金吧！”吴某某给其公公吴文俊打电话说：“梦霞不回家，让我拿3万块钱才回。”过了一会，其公公吴文俊就骑着电动车来到其家，在其家中与其发生了争执，后吴文俊、吴某某与其及其母亲发生厮打。后来其父亲李某某从外面干活回来了，看到吴文俊和吴某某在其家大门口打其和其母亲，就拿着个木棍冲过来打吴文俊，后来吴文俊和其父亲李某某厮打在一起，其没有看清怎么回事，其父亲就躺在了地上，肚子上往外流血，其就打110报警了，并拨打了120急救电话。其父亲的木棍从外面路边捡的。
证人曹某某的询问笔录，证明其与李某某是夫妻关系，其女儿与吴文俊的儿子吴某某是夫妻关系。因为其女儿李某某1和丈夫生气了，回到了其家里。吴某某多次到其家叫女儿回去，其女儿也没有跟着他回去。2016年10月19日下午3点钟左右，吴某某和其母亲以及另外两个女的，是吴某某的邻居，还有一个司机，总共五个人来到其家，叫其女儿李某某1回家，他们来了之后其丈夫李某某去地里犁地了，吴某某就叫其女儿回家，他的两个邻居也帮忙说和，其女儿说了句气话向吴某某要3万元钱才回家。吴某某听后就给他父亲吴文俊打电话。后来吴文俊骑着电动车来了其家，把电动车放在大门外进到其家中，在其家中与其女儿发生了争执，后吴文俊、吴某某与其及其女儿李某某1发生厮打。后其跑出来到外面喊人，其女儿、吴文俊与吴某某也从院里出来。其丈夫从地里跑了回来和吴文俊打了起来，其和吴某某也打在了一起，打了一会儿吴某某站起来跑了，其从地上起来看到其丈夫在那里站着双手捂着肚子，肚子上有血，其扶着其丈夫在大门外东边处坐下。后来其女儿李某某1打了110和120，吴文俊在其家对面蹲着和其邻居说了一会儿话走了，没有骑电动车。120来了把其丈夫拉到了长子县医院。
证人吴某某的讯问笔录，证明其和其妻子李某某1因吵架，李某某1回了娘家，期间叫了她好多遍她也一直不回家。2016年10月19日下午，其和其母亲杜某某，还有两个邻居去了其妻子李某某1家，进门的时候李某某1的父亲李某某出门了。在叫李某某1回家的过程中，李某某1向其要3万块钱。其母亲听到李某某1的话就出去大门外了。其打电话和其父亲说了此事。后其女儿醒了，李某某1的母亲将其女儿抱出来。其出去外面和其妈说，叫上俩邻居走吧。几分钟其父亲骑着电动车来了，进来李某某1家后，双方发生争执，李某某1打了其父亲耳光，后来李某某1和她母亲与其和其父亲发生厮打。邻居在那拉架，其父亲拽其出去了。后来李某某1的父亲从她家房后的胡同里拿着一个木头棒就出来了，朝其父亲的肩膀打了两棒子，其被李某某1的母亲拖倒，李某某1的父亲就过来打其。其父亲看见李某某1的父亲打了其，就赶紧跑过来，和李某某1的父亲打在了一起。其不清楚其父亲去的时候有没有拿刀。打斗的过程中，其和其父亲以及李某某1的父亲都受伤了。
证人杜某某的询问笔录，证明其与吴文俊是夫妻关系，吴某某是其儿子，李某某1是其儿媳妇，李某某是李某某1的父亲。李某某1与其儿子因为生气，回了娘家一直没有回家，其儿子叫过多次。2016年10月19日下午，其与儿子吴某某、两个邻居一起租了个车去李某某家叫儿媳妇李某某1回家，去了以后李某某、李某某1及李某某的妻子都在家，李某某看见我们后没有说什么就出去走了。其邻居劝李某某1回家，李某某1要3万块钱保证金才回家了。其就一个人和李某某家出来到了大门外站了一会，后来其儿子吴某某也出来，其和其儿子在大门外说话的时候，其丈夫吴文俊骑着电动车过来了，并将电动车放在大门口就要进去，其拦住说：“咱不要进了，不要冲动。”其丈夫说：“既然来了，咱总能问问他们说的3万块钱是怎么回事。”其丈夫进去一会儿其就在外面听见里面吵起来了。然后其儿子就先跑了进去。其随后进去看见其孙女脸发白，嘴唇发乌，其邻居春香正抱着其孙女，当时其怕吓着孙女，没有管他们吵架的事情就抱着孙女到大门外了。后来其把孙女给了两个邻居过去看，也没有看清楚，但听围观的人说：“建红叫扎着了。”
证人李某某的询问笔录，证明其和吴文俊是邻居关系，2016年农历9月19日下午3点钟左右，吴文俊老婆去其家叫其一起去儿媳妇李某某1家叫李某某1回吴文俊家，当时其、吴文俊老婆、吴文俊儿子、还有其村的陈某某坐着一辆电动四轮车去了西王内村，电动车有点小，吴文俊是骑着一辆电动车去的西王内村。电动四轮车先到的李某某家，到了的时候李某某1和她父母都在，李某某1母亲说她父亲地里有生活了先走吧，李某某就先走了。当时李某某1要给她拿上3万元保证金，吴文俊问她要什么保证金了，然后李某某1和她母亲就和吴文俊推打开了。后来吴文俊往大门外走准备骑车回家。其出来就看见李某某拿着一根木棍打吴文俊儿子，吴文俊过去拦李某某，李某某又反过来打吴文俊。当时吴文俊儿子被其和吴文俊的老婆扶上走了，走了一百多米他不能走了，就停下来，后来听见西王内村的人喊：“出血了，出了事了！”后来来了两辆120车，把吴某某、吴文俊、吴文俊妻子还有李某某家属都拉去了医院。后来听说是吴文俊将他亲家李某某捅伤了。
证人陈某某的询问笔录，证明其叫陈某某，村上的人都叫其陈春香，其与吴文俊是邻居关系。去年收完秋，具体时间记不清了，吴文俊儿子和他媳妇儿李某某1吵架后，李某某1就回到她西王内村的娘家，吴文俊的妻子杜某某就叫其和其村村民李某某一起去叫李某某1，是天下午，其、李某某、杜某某、吴文俊儿子坐的一辆电动车去西王内村李某某1的娘家，电动车当时载不下吴文俊，吴文俊骑着电动车在后面跟着。我们先到的西王内村，到了后李某某1的父亲要去地就走了。后来吴文俊骑着电动车来了，到后我们和李某某1及李某某1的母亲说话，意思让李某某1回家，后来李某某1说，回家可以，但是得给3万块钱。吴文俊说，要这3万块钱是什么钱？李某某1说，保证你儿子不吵架的钱。李某某1就走到吴文俊身前，一只手抱着孩子，另一只手打到吴文俊脸上一耳光，李某某1的母亲也过去朝吴文俊脸上打了一耳光，吴文俊就和她们动手打开了。李某某1就将孩子扔在地上和吴文俊打，当时孩子就哭不上来了，其就赶紧将孩子抱起来，掐孩子的人中，他们打在一起，其就一直在抢救孩子，孩子哭上来了后，其就给了杜某某。后来其看见李某某1的父亲拿着一根木棍打吴文俊，吴文俊儿子当时捂着肚子说打了一棍，其和李某某就扶着吴文俊儿子走了一段，他疼的不能走，杜某某打了120，后来120来了后将吴文俊儿子、吴文俊、杜某某拉走了。
证人李某某2的询问笔录，证明其和李某某是一个村的。2016年10月19日下午3点多，其和别人在李某某家北边不远处坐着聊天，突然，李某某的老婆新娥从家跑出来大喊：“打死人了！打死人了！”我们就都赶紧跑过来拉架，跑到李某某家大门口，看见李某某和他亲家在打架，我们就上去拉架。突然李某某的亲家不知从哪拿出一把匕首，朝李某某的肚子上扎，李某某就躺在地上肚子流着血，李某某的亲家看李某某躺在地上流血，就蹲在地上，蹲了一会儿后来没有注意他去哪了，李某某的女儿拨打110报警，后又拨打120，救护车来了现场把李某某拉走了。李某某的亲家是南漳镇北漳村，叫什么名字其不知道。其没有注意李某某的亲家从哪拿的匕首及扎了李某某几刀，也没有注意匕首的特征及哪了。
证人李某某3的询问笔录，证明其家和李某某家是东西院邻居，2016年10月19日下午3点左右，其在家里坐着，听见外面有人吵架了，其就从家里出来了。其看见李某某肚子上和肩膀上受伤，都流血了。李某某的亲家手里拿的一把尖刀，大概过了一会儿，120救护车来到李某某家，给李某某简单包扎后，把李某某拉到医院治疗了，随后李某某的女儿拨打110报警了，民警来到了现场。李某某的亲家是南漳镇北漳村人，不知姓名，具体什么刀其没有看清，只见是把明晃晃的，尖尖的，不知道从哪里拿的。
证人郭某某的询问笔录，证明其和李某某是一个村的邻居，2016年10月19日下午三点半多的时候，其在家门口的巷子里和其村邻居聊天，然后其听见其家南边邻居李某某家有人吵架，于是我们便往李某某家走，其看见李某某的老婆曹某某跑出大门，嘴里还喊：“打死人了，打死人了。”李某某的女婿和女儿出来后打在了一块。李某某的亲家公出来后用手朝李某某1的脸上打，李某某1也朝他身上乱打。李某某从北边跑了过来，手里还拿着个木棍。过来后，李某某用手中的木棍朝他亲家公的腿打了一下。后来他俩人打在一块，李某某被打倒在地上，我们把李某某的亲家公拉起来之后，看见李某某的肚子往外冒血。在等120时，李某某的亲家公也在旁边坐了一会儿被一名女子叫走了。120来了以后，其看见李某某肚子、右手、左肩膀、腹部下边被扎伤，后来李某某被120救护车拉走了。当时李某某的女婿在和李某某的老婆、女儿在一块打，具体怎样打来其没顾上看。
山西省长子县公安司法鉴定中心鉴定书、长子县公安局鉴定意见通知书，证明2016年11月4日，长子县公安司法鉴定中心作出（长10）公鉴（伤情）字[2016]0110号鉴定书，经该鉴定中心鉴定：李某某之肝脏损伤、膀胱损伤均评定为重伤二级，李某某之肢体软组织损伤评定为轻伤二级。长子县公安局已将该鉴定意见通知被害人李某某及被告人吴文俊。
书证本院（2004）长刑初字第101号刑事判决书，证明被告人吴文俊曾因犯故意伤害罪，被本院2004年12月2日作出的（2004）长刑初字第101号刑事判决，判处拘役三个月，缓刑六个月。
长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书、长子县公安局鉴定意见通知书，证明2017年4月5日长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心作出[2017]市医鉴字第[60]号鉴定意见书，经该鉴定中心鉴定：被鉴定人李某某综合评定其损伤构成八级伤残。长子县公安局已将该鉴定意见通知被害人李某某及被告人吴文俊。
书证长子县人民医院诊断证明书、出院证、住院病案，证明被害人李某某因伤于2016年10月19日入长子县人民医院治疗，同年10月29日出院，实际住院10天。
书证山西省医疗收费票据7支，证明被害人李某某受伤后花去医疗费10657.08元和鉴定费1500元。
书证常住人口登记卡，证明被害人李某某的主体身份情况。
被告人吴文俊的询问笔录和讯问笔录，供述因为其儿子吴某某和其儿媳妇李某某1吵架后，李某某1回到娘家一直不回来，2016年10月19日下午三点多，其一家人叫的家门口两个邻居去宋村乡西王内村其亲家家叫其儿媳妇李某某1回家。其打电话叫了一辆电瓶汽车来北漳村准备拉上我们，但是由于车小，一下载不下五个人，其就让他们先坐车走了，隔了20分钟左右，其骑电瓶车也往亲家家走，当其走到南漳镇漳河神村的时候，其儿子给其打电话说：“儿媳妇李某某1家要3万元的保证金才和咱们走，你有钱你拿钱来吧。”其挂了电话就赶紧往过走，来到亲家家后，因为这3万元的事发生争执，儿媳妇在其脸上打了两个耳光，说话中间亲家母也朝其脸上打了过来，其也在亲家母脸上打了两个耳光，其儿媳妇将其孙女扔在地上开始打其。我们三个人就厮打在一起，当时邻居在场拉架。这时在院门口站着的其儿子和妻子也赶紧跑进来了，跑进来后其儿子和亲家母、儿媳妇厮打在一起。后其拉住其儿子往客厅门外推他，其在推儿子出去的时候，亲家母跑到大门外喊：“打死人啦！”其和其儿子从院里往外走，其出去以后准备骑车走，亲家母看其要走，过来抢其的钥匙，她没有抢到，就用脚把其的电瓶车蹬倒在地，其扶起车准备走的时候，儿媳妇也过来把其的车蹬倒了。这时其儿子又和他们厮打在一起，其妻子当时抱着其小孙女离开走远。在厮打过程中，亲家母从地上拿了块砖头在其头顶砸了一次。后来亲家从北边拿了根木棒冲过来，朝其头部打过来，其用胳膊挡了一下，正好打在其右手大拇指上，随后他连着在其腰上、腿上打过来，打了其几次以后，其儿子和亲家母、儿媳妇在地上厮打，李某某又转身去打其儿子，在其儿子腹部打了几次，其心里着急，怕打死其儿子，就顺手从其口袋将串着钥匙的水果刀拿出来，其就朝其亲家李某某的腹部捅了两刀，捅了他之后，他就倒在地上，这时候都不打了，其向南边走了几步蹲在地上，然后其邻居跑过来喊其：“你儿子晕倒了。”其就赶紧往过跑，又打了120电话，后来120车来了之后将其儿子拉去医院了，我们就都走了。其拿的刀是一把折叠水果刀，是不锈钢的，刀把是花色的，折叠开后有10公分左右，刀把有5公分左右，刀刃有5公分左右，刀刃宽2公分左右，这把刀是和钥匙一起串着的，其平时就在钥匙上拴着，用它来吃水果。其不知当时是谁将其手中的刀夺走了。其在李某某身上捅了两刀，具体什么位置也不知道，后来其看到李某某左胸部流血。其没有向被害人李某某赔偿过经济损失。
原判认为，被告人吴文俊因家庭纠纷持刀故意伤害他人身体，并致一人二处重伤、一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴文俊当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的本案因婚姻家庭纠纷引发，被告人不存在过错，被害人对激化矛盾有责任，被告人存在防卫过当的辩护意见，经查，该案系因家庭纠纷引发，其双方均不能冷静适当处理所致，对本案矛盾激化升级其双方均有过错，故对辩护人的以上辩护意见不予采纳。
被告人对于其的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失，应依法予以赔偿。对于附带民事诉讼原告人因被告人的犯罪行为所遭受的物质损失，根据附带民事诉讼原告人提供的证据及山西省公布的2016年有关统计数据，并结合附带民事诉讼原告人的诉讼请求依法确定如下：医疗费和鉴定费以其提供的票据分别确定为10657.08元和1500元；住院伙食补助费以每天50元计算，营养费以每天30元计算，以上费用的计算天数均以其的实际住院10天确定，数额分别计算为500元、300元；护理费根据山西省公布的2016年度山西省其他服务业在岗职工平均工资为36307元标准确定，结合其实际住院10天情况，计算为995元（36307÷365×10）；误工费以其诉请的19091.44元确定；交通费酌情支持200元，以上费用数额总计为33243.52元。对于附带民事诉讼原告人诉请要求赔偿的伤残赔偿金，因与法相悖，不予支持。综上，判决：一、被告人吴文俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人吴文俊在本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某某物质损失33243.52元。三、驳回附带民事诉讼原告人李某某的其他诉讼请求。
判后，原审被告人吴文俊不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判，其上诉理由是：1、本案被害人具有明显过错，原审未予考虑；2、其具有明显的防卫情节，原审未予认定；3、原判认定误工费19091.44元错误，应为1256元。
本院经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，具有证明效力，本院予以确认。
针对上诉人吴文俊提出的上诉意见，本院结合在案证据及查明的事实评判如下：
关于被害人是否具有明显过错，该案系因家庭纠纷引发，双方当事人均不能冷静适当处理所致，对本案矛盾激化升级双方当事人均有过错，该情节原判在量刑时已予以考虑。
关于吴文俊是否具有明显的防卫情节，因家庭纠纷，李某某1、曹某某、李某某与吴文俊、吴新宇发生厮打，在厮打过程中，吴文俊持刀将李某某捅伤，致李某某二处重伤、一处轻伤，吴文俊持刀连续捅刺李某某，其具有伤害他人的故意，其行为不属于正当防卫。
关于误工费，本案案发时间为2016年10月19日，长治市人民医院于2017年4月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：李某某综合评定其损伤构成八级伤残。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，吴文俊认为只应计算住院期间的误工费，缺乏法律依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴文俊因家庭纠纷持刀故意伤害他人身体，并致一人二处重伤、一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。吴文俊的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑及确定的赔偿数额适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 赵明亮
审判员 洪 恩
二〇一七年十月十六日
书记员 陈 立 婷