江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0387号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人柳宝玲，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘克平。
委托代理人毕丽华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）居长兵。
被上诉人（原审被告）南通市公安局开发区分局，住所地江苏省南通市开发区星湖大道1698号。
负责人陶峰，该分局局长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘克平、居长兵、南通市公安局开发区分局机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月27日11时30分左右，居长兵驾驶苏F×××××小型轿车途经南通市开发区新开南路“渝悦楼”前路段，由北向南行驶时，所驾车前右部与刘克平所驾由北向东左转弯掉头行驶的无号牌电动三轮车左侧中部碰撞，发生交通事故，致刘克平及乘座人沈汉清、张景受伤，两车不同程度损坏。刘克平当即被送到南通瑞慈医院救治，花去医疗费14476.80元，该费用由南通市公安局开发区分局支付。同日，刘克平被转院至南通大学附属医院救治，被诊断为多发伤，多发性颅脑外伤，蛛网膜下腔出血，右颞叶挫伤，颅底骨折，前颅凹骨折，左额颞骨骨折，左眼眶内侧壁骨折，左颧弓骨折，头皮撕脱伤术后，两肺挫伤，胸腔积液，呼吸衰竭，消化道出血，左眼视力障碍。2014年2月9日出院。在南通大学附属医院住院期间，刘克平共花去医疗费197055.70元，其中南通市公安局开发区分局支付了145000元。2014年2月11日，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队作出通公交认字第（2014）第5002号道路交通事故认定书，认为居长兵驾车时未注意观察路面情况，遇情况未及时采取措施，未确保安全驾驶是造成事故的原因之一。刘克平驾驶非机动车在机动车道内行驶且掉头时妨碍了其他车辆通行亦是造成事故的原因之一。认定居长兵、刘克平承担同等责任，沈汉清、张景无责任。
原审另查明，2014年7月8日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出通一院司鉴所（2014）临鉴字第873号关于刘克平伤残程度等的司法鉴定意见书，结论：1.刘克平因交通事故致颅脑外伤、左眼外伤性视神经萎缩，遗有左眼××目5级，构成交通事故八级伤残；脑外伤后智能损害（属钝智范畴），脑外伤后综合征，日常活动能力轻度受限，构成交通事故十级伤残。2.刘克平的休息期为180日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。刘克平花去鉴定费用2810元。此外，为确定电动三轮车的损失，刘克平委托南通市价格认证中心进行评估，该电动三轮车车损价格认证为3600元。刘克平为此支付了180元价格认证费。
刘克平自2011年起到南通开发区从事电动三轮车载客服务。刘克平夫妻于2002年11月13日生育一子刘龙超。刘克平母亲汪桂某1948年9月9日生，共生育四位子女。
原审还查明，南通市公安局开发区分局在保险公司投保了交强险及30万元的不计免赔商业第三者责任保险。保险期限自2013年11月3日起至2014年11月2日止。此外，本起事故另两位伤者沈汉清、张景均表示损失不大，不主张在交强险内赔偿。保险公司在诉讼过程中对司法鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定。经向法医咨询，认为该司法鉴定意见书客观公正，无需重新鉴定。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，就本案而言，首先应由保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由双方按责任分担，应由居长兵承担的部分，可在保险公司承保商业险的限额内予以赔偿。交警部门根据现场情况，作出的刘克平与居长兵承担事故的同等责任的认定，并无不当。根据相关法律规定，超出交强险部分的损失，认定由居长兵承担60%的赔偿责任。由于居长兵系履行职务，故其责任应由南通市公安局开发区分局承担。
原审对刘克平的损失认定如下：1、医疗费损失211532.50元（197055.70元＋14476.80元）有相关的病历及发票佐证，予以认定。保险公司抗辩认为应扣除10%的非医保用药，但由于其未能提供非医保用药明细及医保范围内的替代用药，该抗辩理由，不予采信。2、住院伙食补助费792元（18元×44天）。3、营养费600元（10元×60天）。4、护理费7280元［70元×（44天×2人＋16天×1人）］。5、关于误工费，刘克平因伤误工，误工费应计入损失范围。现刘克平依据其从事的职业，根据上年度道路运输业的平均工资及鉴定结论主张误工费21278.50元（42557元÷12月×6月）并无不当，予以支持。6、关于残疾赔偿金，刘克平因伤致残，根据鉴定结论及刘克平长期在城市生活的实际情况，其主张残疾赔偿金201735.60元（32538元×20年×31%）符合规定，予以认定。7、关于被扶养人生活费，刘克平因伤致残，其按照城镇标准，主张母亲及儿子的被扶养人生活费41047.56元（20371元×14年÷4人×31%＋20371元×6年÷2人×31%），符合法律规定，予以认定；8、关于精神损害抚慰金，刘克平主张精神损害抚慰金符合法律规定，结合刘克平伤情及事故中的过错，酌定为1万元。9、车辆损失为3600元。10、交通费400元。据此，原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、保险公司在交强险范围内赔偿刘克平医疗费1万元、残疾赔偿金10万元、精神损害抚慰金1万元、车损费2000元，合计122000元；二、保险公司在商业三责险范围内赔偿刘克平医疗费201532.50元、住院伙食补助费792元、营养费600元、护理费7280元、误工费21278.50元、残疾赔偿金101735.60元、被扶养人生活费41047.56元、车辆损失费1600元、交通费400元，合计376266.16元中的60%，即225759.70元。上述两项合计347759.70元，该款由保险公司于判决发生法律效力之日起15日内支付给刘克平188282.90元，支付给南通市公安局开发区分局159476.80元。三、驳回刘克平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，鉴定费2990元，合计3690元，由刘克平负担1500元，南通市公安局开发区分局负担1500元，保险公司负担690元（刘克平已垫付，待执行时由一并给付刘克平）。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决事实不清，根据合同约定，超出《国家基本医疗保险药品目录》范围的用药，保险公司不负责赔偿，原审未剔除刘克平医疗费中不属于国家基本医疗保险范围内的费用，明显不当。2、刘克平出院及鉴定时神智清醒，不存在钝智情形，其伤情不足以致十级伤残，其左眼八级伤残亦与事实不符。3、原审法院支持刘克平的误工费没有事实依据，刘克平没有提供收入减少的证明。4、刘克平没有因交通事故丧失劳动能力，不应支持被扶养人生活费。5、鉴定费用由保险公司负担不符合法律规定和合同约定。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人刘克平答辩称：1、对保险合同中关于非医保用药不予理赔的免责条款，保险公司没有尽到说明和提示的义务，该免责条款不产生效力。如果保险公司主张剔除非医保用药，应举证证明非医保用药清单及医保范围内的替代药品。2、原审法院伤残等级的认定与事实相符，上诉人提出的异议没有依据。3、关于其工作情况，有证人予以作证，而且事故发生于其工作期间，故误工费的请求是合理的。4、其因交通事故构成伤残，劳动能力必然受损，影响了其扶养义务的履行，而且被扶养人生活费应以扶养人的身份标准计算，原审判决并无不当。5、鉴定费系因损害而发生的实际费用，应由上诉人分担。综上所述，原审判决正确，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人居长兵、南通市公安局开发区分局未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的主要争议焦点为：1、原审法院未扣除刘克平非医保用药费用是否正确。2、原审法院对刘克平伤残等级的认定是否正确。3、原审法院关于刘克平误工费、被扶养人生活费的判决是否正确。4、原审法院判决保险公司负担鉴定费是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能提交合理的替代性用药及相应的费用，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，鉴定程序与法不悖，且该鉴定由南通市第一人民医院司法鉴定所、南通市精神卫生中心司法鉴定所具体实施，上述司法鉴定所均具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均具有司法鉴定资质，保险公司虽对刘克平的伤残等级提出异议，但未能提供其伤情与鉴定结论不符的有效证据来证明鉴定结论存在错误，亦未申请重新进行鉴定，故原审法院采纳上述鉴定意见对刘克平的伤残作出认定并无不当。
关于争议焦点3，根据刘克平所从事的职业，其于交通事故发生后实际存在误工损失，故原审法院支持其误工费的主张并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据上述法律规定，刘克平的母亲已年满60周岁，完全符合被扶养人的相关条件。原审根据扶养人工作生活情况，以城镇标准计算被扶养人生活费并无不当。刘克平因交通事故构成伤残，其劳动能力受损，扶养能力必然受到相应的影响，保险公司认为其未丧失劳动能力而不予赔偿被扶养人生活费没有依据，对其该项上诉请求本院亦不予支持。
关于争议焦点4，《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”鉴定费系刘克平申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由保险公司分担鉴定费依法有据。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年三月十日
书 记 员 王邵君