浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙03民终1635号
上诉人（原审原告）：刘万国。
委托代理人：刘骏，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海日超特种工程技术有限公司，住所地：上海市闵行区金都路4299号D幢727号。
法定代表人：张深源，总经理。
委托代理人：金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘化俊。
委托代理人：郑剑峰，浙江雁楠律师事务所律师。
上诉人刘万国因建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿民初字第1864号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
刘万国在原审起诉称：2010年7月6日，上海日超特种工程技术有限公司（以下简称日超公司）分别中标温州职工卫校-1号学生宿舍楼加固工程和学校食堂加固工程。该两项工程于2010年7月9日开工，2010年10月4日竣工，2010年11月24日经组织验收合格并交付使用。2010年7月9日工程开工时，由日超公司的业务部刘化俊与刘万国（时任日超公司该工程项目的施工员）签订《工程施工项目合作协议书》一份，约定该工程由双方合作建设，其中费用除由日超公司提取8%的管理费外，双方在完成该合同所包括的全部内容过程中独立核算、自负盈亏，按1：1比例投资，利润也按1：1分享。实际上刘化俊是代表日超公司一方的，主要负责与业主的联系、本项工程运营资金的监督、负责指导本项工程的竣工决算，而刘万国则负责本项工程施工过程中进度、质量、安全、管理工作，并负责工程竣工验收和竣工资料整理及办理工程结算等。该份协议书还约定工程最终造价以财政审核为准，工程预付款扣除日超公司管理费外剩余工程款在三个工作日内由公司分别支付给双方。在该工程施工过程中，刘万国已经支付各种费用共计98万余元，但日超公司一直没有依照约定给付相关的款项，连温州职工卫校预付的工程款313000元亦未支付，导致刘万国无法预支管理人员和施工工人的工资和生活费。日超公司拒不履行工程结算义务，甚至避开法定的决算和结算程序，自行向温州市鹿城区人民法院起诉状告温州职工卫校（庭审时当庭被迫撤诉），意图单方通过司法程序拿到工程款后予以独吞。此外，日超公司多次被工人告上仲裁庭，刘万国亦曾于2013年以内部承包合同纠纷起诉，因日超公司否认刘万国系该公司施工员，导致刘万国的诉讼请求被驳回，但确认刘万国系实际施工人。综上，日超公司长期拖延与业主单位进行工程决算和结算程序，甚至连业主方预付的工程款也未予支付，直至（2015）温鹿民初字第1098号民事判决业主单位支付日超公司剩余工程款后仍无意支付拖欠的工程款。刘化俊代表日超公司一方，其至今拒不履行其与日超公司之间的内部承包协议约定的结算与仲裁事宜，严重损害了刘万国的合法权益。故请求判令：一、日超公司、刘化俊立即支付工程款1340000元，自2014年1月4日起开始计算拖欠工程款的同期同档次贷款利息；二、日超公司与刘化俊对上述工程款支付承担连带责任。
日超公司在原审辩称：一、日超公司并非本案的适格主体，因刘万国与刘化俊之间存在合作协议，刘万国并非内部承包协议的合同相对方，其无法举证证明刘化俊与日超公司之间存在无权代理或表见代理的情形。且本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，刘万国无权向日超公司主张。二、付款的条件尚未成就。日超公司与刘化俊之间签订的内部承包合同约定工程款到达日超公司账户后，扣除管理费后付款，但截至原审庭审，刘化俊尚未收到发包人的剩余工程款。三、刘万国主张工程款的金额与事实不符，（2015）温鹿民初字第1098号民事判决书中已经确认刘化俊参与涉案工程施工，相关证据材料能够反映日超公司直接支付工程款及刘化俊参与工程投资的事实。四、刘万国要求刘化俊与日超公司承担连带责任，没有法律依据。
刘化俊在原审辩称：一、刘万国本次起诉违反“一事不再理”原则。（2015）温鹿民初字第1098号民事裁定书中明确，刘万国无法举证证明存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，已经驳回刘万国的起诉。现刘万国再次起诉，没有事实与法律依据。二、工程款的支付条件不成就。刘万国多次起诉主张工程款，但每次主张工程款的金额均发生变化。发包人的工程款尚未支付，导致日超公司与刘化俊之间的结算无法进行。且刘万国主张刘化俊未实际出资的陈述不属实，（2015）温鹿民初字第1098号民事判决书中亦认可了刘化俊在劳动仲裁阶段已经支付了52万元工程款的证据，刘万国、刘化俊之间已经签字确认了33万余元，以上共计投资80余万元，刘万国在多次诉讼中亦未提交其实际出资的证据。三、（2013）温鹿民初字第1269号民事裁定书仅能证明刘万国曾经系实际施工人，但并非系唯一实际施工人。四、刘万国多次起诉，浪费司法资源，属于滥诉，增加刘化俊的费用支出。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法予以受理。经庭审查明，涉案工程由上海日超公司总包后内部承包给其工作人员刘化俊，后由刘化俊与刘万国之间签订合作协议进行施工。现刘万国依据该司法解释第二十六条起诉要求日超公司、刘化俊共同支付工程款，请求权基础有误，被告主体不适格，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（一）项的规定，裁定：驳回刘万国的起诉。刘万国预缴的案件受理费16860元，依法予以退还。
宣判后，刘万国不服，向本院提起上诉称：一、刘万国于2010年7月9日与时任日超公司业务部职员的刘化俊签订了《工程施工项目合作协议书》，约定涉案工程由刘万国和刘化俊合作建设，其中费用由日超公司提取8%管理费之外，按1：1出资比例分享利润。后刘化俊中途离开日超公司以及涉案工程施工现场，也未真实出资。刘万国在施工前期与日超公司共同出资，施工后期独自出资完成涉案工程。该工程已经于2010年10月竣工并通过验收、投入使用。刘万国系涉案工程的实际施工人，各方均认可该事实。刘万国为该工程出资66余万元，尚拖欠工人工资、外包工程款等几十余万元。日超公司回避正常的工程结算，刘化俊在涉案工程完成后长达五年多的时间内从未主张过任何实际权利，甚至同意赔偿日超公司的损失，双方存在明显恶意串通的故意。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，刘万国诉请支付涉案工程款项符合法律规定。综上，一审驳回刘万国的起诉与法相悖，请求二审撤销原裁定并依法改判支持刘万国的诉讼请求或发回重审。
日超公司答辩称：根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的规定，实际施工人突破合同相对性起诉发包人等人的前提条件为实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化。本案中，刘化俊并不存在破产、下落不明或资信状况严重恶化的情形，因此，刘万国依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定起诉日超公司与刘化俊共同承担支付工程款的义务，依据不足。日超公司也并非本案适格的被告。一审以被告不适格为由驳回刘万国的起诉正确。
刘化俊答辩称：本案存在三个合同三层法律关系，三个合同的当事人、权利义务、法律关系均不同。涉案工程结算的顺序应为：发包方与承包方结算在前，承包方与内部承包人刘化俊结算在后，刘化俊与刘万国之间另内部结算。诉争的工程款目前尚未执行到位，刘化俊与日超公司之间并不存在恶意串通。本案系刘万国起诉，因此不涉及日超公司与刘化俊之间签订的项目工程承包责任协议书，日超公司与刘化俊之间的纠纷受仲裁条款约束。刘化俊出资的事实明确，刘万国并未提供证据证明其系实际施工人，即使刘万国系实际施工人，也并非唯一的实际施工人。
刘万国在二审期间提供如下证据：证据1结算单据；证据2领款凭证，共同证明施工工程中刘万国与日超公司均存在出资行为。日超公司与刘化俊对上述证据的真实性均不予确认。本院认为，本案双方争议的问题在于日超公司与刘化俊是否系适格被告，不涉及案件实体处理，故在本案中对上述证据不作认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。日超公司与温州职工卫校签订《小型基建项目施工合同》承建温州职工卫校1号学生宿舍楼加固工程和食堂加固工程，后将该工程转包给刘化俊，双方签订了《项目工程承包责任协议书》。刘化俊承包该工程后与刘万国签订了《工程施工项目合作协议书》，约定由双方合作建设。刘万国主张其系涉案工程的实际施工人，刘化俊与日超公司亦均认可刘万国参与实际施工。故本案中，刘万国以实际施工人的身份以日超公司为被告提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，日超公司系本案适格被告，原审驳回刘万国起诉，处置不当，本院予以纠正。至于刘化俊在本案中的诉讼主体地位，原审应根据查明的案件事实，结合各方主体之间的法律关系以及刘万国的诉讼请求予以进一步明确。
据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1864号民事裁定。
二、指令温州市鹿城区人民法院进行审理。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年四月十八日
代书 记员 戚彬滨