河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终63号
原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。2014年7月13日因网上追逃被临沂市公安局兰山分局抓获并于7月15日被押解回秦皇岛，同年7月16日因涉嫌诈骗罪被秦皇岛市公安局海港分局监视居住。2015年1月15日被秦皇岛市海港区人民检察院取保候审。2015年7月3被秦皇岛市海港区人民法院取保候审。
秦皇岛市海港区人民法院审理秦皇岛市海港区人民检察院指控被告人刘某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2015）海刑初字第265号刑事判决。被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：一、诈骗的事实
1、2012年12月27日，被告人刘某谎称其租住的燕旭里8栋1单元301号房屋系其所有，将该房屋卖给被害人贾某，骗取贾某人民币20万元。
2、2013年2月8日，被告人刘某将卢某以其名义在中国农业银行北戴河支行保证金账户办理的50万元的存单作抵押，骗取被害人王某甲人民币20万元。案发后，被告人退赔被害人人民币3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人刘某的供述和辩解证明，2012年夏天，其当时是包工头，在承德市双滦区单塔子村水利工程工地干活认识了东东（大名不记得了）。因其在达飞贷款借过20万元钱快到期了，其就找东东说想借款20万，当天借当天就能还，其还上贷款后就能再贷出来，并协商给东东利息。协商后决定给东东1.5万元的利息。第二天东东和贾某就来秦皇岛了，其带他们去的腰占庄达飞贷款找的赵某经理。然后，贾某在燕山大街卫校对面的农业银行给其的钱，其就直接在银行把钱转给赵某了。完事后其和东东、贾某就回到其住处燕旭里8栋1单元301号，其对他俩说这房子以前是其租的，现在其买了。贾某让其和他签个买卖协议，如果其钱还不上，就把这个房子以20万的价格卖给贾某。其就按贾某说的写了个买卖协议，内容其记不清了。其在协议上签了其的名字、还有其朋友孟艳春也签上了名字，但她签的是其妻子邵素霞的名字。但是款当天没贷下来，原因是达飞的老板不同意放款。其就回青龙老家从其妹妹刘春新手把她新买的本田CRV车借来，押在贾某和东东手里，他俩开走了。过了10多天，其妹和其生气，其就找东东把车要了回来。2013年春节前一天其用农行卡（收贾某钱的同一张卡）转帐还了贾某5万元钱。但后来其一直没有钱还，其就去外地了，其后来的手机卡也不用了。2013年年初，其以其存款折作抵押，向被害人王某甲借了20万元，王某甲把以前借款应扣的钱还有这次的利息全扣了，给了其多少钱其记不清了。
2、被害人贾某的陈述及辨认笔录证明，2012年12月27日，其经朋友郑某介绍从被告人刘某处购买了海港区燕旭里小区8栋1单元301号房屋，房价人民币20万元，当时刘某说房本在老家，我们就签了买卖协议，卖方签的是刘某和刘某自称他媳妇邵素霞的名字。签完字以后，我们就到杨少怡饭店吃饭。吃完饭我们到东边的一个农业银行，从其农业银行卡转到刘某指定的农行卡159500万元人民币，手续费50元；其当时还给他40500元现金。刘某说过年后他们不住了，再办过户手续。后来其找郑某问房子怎么样了，刘某一再推脱，大约2013年7月份，我们就联系不上刘某了。我们通过朋友到秦皇岛房管局查了下海港区燕旭里小区8栋1单元301号的房主叫张江水，我们这才知道被骗了。并辨认出被告人刘某就是骗取其钱款的人。
3、被害人王某甲的陈述证明，2013年2月初，被告人刘某以一张中国农业银行北戴河支行的伍拾万元的存单做抵押，向其借款20万元，被告人将身份证、存单和密码等交于其代为保管。其和被告人一起到迎宾路农行查询后，证明这张存单确实是真的，但无法支取。其考虑后于2月8日借给他20万元整，这次给他8万元现金，又从农业务银行给他的帐号62×××19转了12万元。被告人和其约定于2013年4月7日之前偿还此笔借款，到期后其找被告人要钱，被告人借口钱周转不开没有还。2013年3月8日其怕被告人将存单里的钱取了，就让他再去银行开具了一张存款证明抵押到其这里，但当时他说在外地，让其自己去开就行。其于2013年3月8日到中国农业银行北戴河支行用刘某抵押到其这里的存单和刘某的身份证开具了一张刘某名下的五十万元的存款证明，银行给开具了。后来其找他要钱，他以周转不开为由让其再等等。到2013年5月20日后刘某关闭了电话，无法联系上他，其去中国农业银行支取存款，但被银行告知此笔存款已被多家法院冻结。被告人和孟艳春分别还过其人民币3000元和6000元，但是还的是之前被告人向其借的6万元钱。
4、证人郑某的证言及辨认笔录证明，其小名叫东东，2012年12月27日，被告人刘某给其打电话说他从达飞的贷款到期想借20万元钱，其说借不了。刘某又说他秦皇岛有一个房子要卖，房价20万元。其就将被害人贾某介绍给被告人买房。其和贾某就来到了秦皇岛，被告人将我俩先带到了达飞贷款，之后去到杨少怡饭店吃的饭。饭后去被告人刘某的住处海港区燕旭里家中，当时谈的房价是20万元，刘某说房本在老家，之后刘某和刘某的媳妇与贾某签了买卖协议，之后贾某去银行给刘某打了20万元。2013年2月5日刘某给一个叫李健的银行卡上打过来5万元，是之前其在工地上为刘某垫付的钱，和贾某的20万元房款没有关系。并辨认出被告人刘某就是骗取贾某钱的人。
5、证人魏某的证言证明，1996年其家买了燕旭里8栋1单元301号房屋，房本上写的是其丈夫张江水的名字，2014年3月份将房子卖掉。被告人刘某是2012年至2013年8月期间租的其家的房子，房子并没有卖给刘某。
6、证人赵某的证言证明，其是通过丁某介绍认识的被告人刘某，就见过一面，刘某没有在我们这里贷过款，是丁某从我们这货的款，具体数额记不清了。丁某和刘某的关系其不清楚，但后来听丁某说，他从我们这贷的钱给刘某用了，结果刘某跑了。高银萍是我们达飞贷款公司的一个帐号人（出借方），刘某农行卡转账凭证说明刘某确实将丁某贷的款还给高银萍帐号上195500元。
7、证人丁某的证言证明，2012年9月27日，其给刘某担保从达飞贷款借了10万元钱，借期3个月，在这期间刘某又找其担保借了达飞贷款20万元，还款日期是2012年12月27日。等到这天其催刘某还款，其到北港物流达飞贷款找的经理赵某，刘某带着“东东”和另一个高个男子也来到达飞。其和刘某、赵某谈还20万元贷款的事，刘某说一会儿就将钱转过来。吃过饭后其拉着东东去的达飞贷款，呆一会儿赵某说刘某借的钱打过来了。以前借的款都还清了。
8、证人卢某的证言证明，大概2013年1月，刘某到其朋友赵宗民办公室，其媳妇在那儿呆着，刘某问能不能办信用卡，其媳妇问了他基本情况，他说是搞工程的，家住海港区燕旭里，有一奇瑞车，问怎么收费。其媳妇告诉他按照办下来的信用卡的额度的30%收费用。过了几天刘某拿着燕旭里8栋1单元301号的房本复印件、户口簿、结婚证、身份证过来了。2013年2月4日，其和刘某签了个协议，以刘某名义办存款证明，银行所有单据由其保存，两个月后，信用卡下来，刘某配合其到北戴河农业银行解除存款证明解冻，并立刻归还其50万元钱。签完协议其和刘某就去北戴河农业银行办理了存款和存款证明。
9、买卖协议证明，被告人刘某将海港区燕旭里8栋1单元301号房屋以20万元卖给贾某，卖方签字为刘某和邵素霞。
10、秦皇岛市房产产权产籍监理处的证明材料证明，海港区燕旭里8栋1单元301号房屋的产权人为张江水。
11、中国农业银行秦皇岛分行的明细及凭条证明，2012年12月27日，被告人刘某收到贾某的转账款159500元，同日刘某给高银萍转款195500元。2013年2月8日刘某给李建转款5万元。
12、中国农业银行北戴河支行的凭证及相关书证材料证明，在中国农业银行北戴河支行账户名为刘某的存款为50万元，该存款已被法院冻结。
13、保证抵押借款合同、收款凭条、银行凭证证明，2013年2月8日，被告人刘某以其名下的中国农业银行北戴河支行的保证金账户存款50万元的存单作抵押，向被害人王某甲借款人民币20万元，其中8万元是现金给付，12万元是银行转账。
14、中国工商银行凭条证明，2015年2月17日，被告人刘某退赔被害人王某甲人民币3000元。
15、户籍证明证实：被告人刘某犯罪时已年满十八周岁。
16、案件来源及抓获经过证实：被告人刘某系被公安机关抓获。
二、信用卡诈骗的事实
2013年7月12日，被告人刘某在中国农业银行股份有限公司秦皇岛北戴河支行办理了一张卡号为00×××86贷记卡，并于2013年7月23日至8月8日期间使用该卡累计透支本金共计人民币29900元。后经银行多次催收超过三个月仍不归还。至2014年6月13累计透支本息共计人民币36532.33元。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人刘某的供述和辩解证明，其于2013年7月份在中国农业银行股份有限公司秦皇岛北戴河支行办理了一张贷记卡，之后使用该卡累计透支本金共计人民币29900元。得知银行对其催收后仍没有还钱。
2、证人谢某的证言及报案材料证明，被告人刘某在其工作的中国农业银行股份有限公司秦皇岛北戴河支行办理了一张贷记卡，累计透支本金共计人民币29900元，至2014年6月13日累计透支本息共计人民币36532.33元。经银行多次催收超过三个月仍不归还。
3、贷记卡申请材料、贷记卡交易明细证明，被告人刘某申请办理了贷记卡，并使用该卡从2013年7月23日至8月8日期间累计透支本金共计人民币29900元。
4、催收记录、快递回执证明，银行对被告人刘某多次进行催收。
5、抓获经过证明，被告人刘某经传讯到案。
原审法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱物，且数额巨大；并违反信用卡管理法规，恶意透支，且数额较大，其行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。
公诉机关关于被告人刘某骗取被害人王某甲犯罪数额中有26万元的指控，经查，在案的被告人刘某的供述和辩解、被害人王某乙的陈述、证人车忠锋和孟艳春的证言、购房协议、购车协议、商品房买卖合同、借款合同、收条等证据证明，被告人刘某分别用孟艳春名下的海港区东王岭旧村改造项目D区9号楼2-501号房产和奇瑞汽车作抵押，向王某甲借款6万元和3万元，以及另外向被害人王某甲借款2万元和15万元，但现有证据尚不足以认定被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人王某甲的上述钱款，故本院对该部分指控不予支持。
被告人刘某关于其不构成诈骗罪辩解意见，经查，根据被告人刘某的供述，被害人贾某、王某甲的陈述，证人郑某、魏某、丁某、卢某等人的证言，房屋买卖协议、保证抵押借款合同、银行凭证等书证相互印证，能够证明被告人虚构房屋为其所有及使用其不具有所有权的银行存单骗取被害人贾某、王某甲钱款的事实，故对被告人的该项辩解意见，不予采纳；关于其已归还贾某52000元的的辩解，经查，被害人贾某、证人郑某对上述事实均予以否认，且被告人未能提供相关证据证明，故对该项辩解意见，证据不足，不予采纳；关于其已归还王某甲3000元的辩解，有事实依据，予以采纳。
考虑被告人刘某的犯罪事实及情节，故对被告人刘某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定其执行刑期为有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某退赔被害人贾某人民币二十万元；退赔被害人王某甲人民币十九万七千元；退赔被害单位中国农业银行股份有限公司秦皇岛北戴河支行人民币二万九千九百元。
原审被告人刘某提出的主要上诉理由：1、上诉人与被害人之间是借贷关系，其主观上不具有非法占有的目的。2、原审判决认定其诈骗数额不正确，一审法院量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱物，且数额巨大；并违反信用卡管理法规，恶意透支，且数额较大，其行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。关于刘某提出其与被害人之间是借贷关系，其主观上不具有非法占有的目的的上诉理由。经查，刘某虚构房屋为其所有及使用其不具有所有权的银行存单骗取被害人贾某、王某甲钱款的事实，有刘某的供述，被害人贾某、王某甲的陈述，证人郑某、魏某、丁某、卢某等人的证言，房屋买卖协议、保证抵押借款合同、银行凭证等书证相互印证，故对上诉人的该上诉理由，不予支持。关于刘某提出原审判决认定其诈骗数额不正确，一审法院量刑过重的上诉理由。原审法院已将公诉机关指控刘某诈骗数额中26万元，因证据不足，对该部分指控未予支持。该上诉理由，本院亦不予支持。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴臻喜
审 判 员 张贵林
代理审判员 康冬强
二〇一六年××月××日
书 记 员 王 倩