福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第621号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1964年5月15日出生，公民身份号码，汉族，高中文化，经商，住福州市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人祝恭凌，福建合立律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人许某某犯合同诈骗罪一案，于2013年6月3日作出（2012）连刑初字第329号刑事判决，认定被告人许某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人许某某退出违法所得人民币150万元返还被害人刘某某。宣判后，被告人许某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，认为原判事实不清、证据不足，于2013年11月26日作出（2013）榕刑终字第633号刑事裁定，撤销原判，发回福建省连江县人民法院重新审判。福建省连江县人民法院经依法重新审理，于2014年5月19日作出（2014）连刑初字第6号刑事判决，认定被告人许某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人许某某退出违法所得人民币150万元返还被害人刘某某。宣判后，被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月18日依法公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林姬、代理检察员翁琳玲出庭履行职务，上诉人许某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年1月6日，福州安通房地产开发有限公司（下称安通公司）与福州博雅培训中心（下称博雅中心）法定代表人陈某某签订房屋租赁合同，将连江安通广场4至7层房屋租赁给博雅中心，期限为二年六个月，即自2009年5月1日至2011年12月31日止。2009年4月15日，陈某某个人与安通公司又签订合作协议，出资1320万元购买连江安通大楼地下1层与地上3层至11层55%产权，安通公司同意陈某某以安通大楼抵押贷款。2009年9月26日安通公司同意陈某某以许某某经营的福州伟发吉利汽车销售有限公司作为融资平台向银行申请贷款，并授权陈某某以安通公司名义与福州伟发吉利汽车销售有限公司签订担保暨反担保协议，产生后果由陈某某自行承担。同时委托陈某某负责经营使用安通大楼3至11层，有效期10年。2009年12月陈某某以许某某经营的福州伟发吉利汽车销售有限公司名义，由安通公司的安通大楼提供抵押担保，向福州农村信用社岳峰社贷款2000万元，并陆续支付给安通公司股份购买款819万元。之后陈某某要求将55%产权过户到他名下，安通公司要求陈某某付清购买股份尾款320万元，陈某某以大楼面积存在差距和消防安检未通过拒付尾款，故安通公司没有过户给陈某某股份，安通公司与陈某某发生纠纷。
2010年5月，安通公司为解押房产，与许某某约定，由许某某负责提前偿还贷款，将连江安通大楼3至10层又以人民币1100万元价格卖给许某某，并将以上房产产权变更到许某某的个人名下。之后许某某又将以上房产作为抵押物分别向多家银行贷款近3000万元。
2011年4月1日，被告人许某某明知与福州博雅培训中心存在租赁合同纠纷、租赁期亦未满、且尚未与福州博雅培训中心解除原租赁合同的前提下，又与被害人刘某某签订租赁合同，将安通大楼3至7层房屋租赁给刘某某使用，约定2011年6月1日前交房，并收取刘某某定金50万元，预借100万元在按约交房后转为租金。被告人许某某在收取刘某某人民币150万元后明知自己无法履行合同，予以潜逃外地。交房当日，许某某委托其兄出面代为处理，但遭到陈某某阻止。后刘某某联系许某某未果，遂予以报案。
另查明，由于许某某欠多家银行贷款，现连江安通大楼第3-10层房产业经福州市鼓楼区、台江区及闽侯县人民法院作出判决已分别予以抵偿债务，其中第3、4、6、7、8、9、10层产权已过户给债权人或转移给其他受让人，第5层房产亦因设定为抵押物被鼓楼区法院查封冻结。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某某的陈述，证人陈某某、蒋某甲、罗某某、马某某、蒋某乙等人证言，租赁合同、《房屋登记簿附件（所有权）》相关材料、律师函等书证，被告人许某某的供述等。
原判认为，被告人许某某以非法占有为目的，在明知房屋尚被他人租用未到期的情况下，又将该房屋出租给被害人，并收取被害人合同及预付租金款计人民币150万元，后携款潜逃，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，作出判决：1、被告人许某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；2、责令被告人许某某继续退出违法所得人民币150万元，返还被害人刘某某。
上诉人许某某及其辩护人的诉辩理由：许某某主观上不具有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，不构成合同诈骗罪，理由如下：1、许某某与刘某某签订租赁合同时，安通公司与福州博雅培训中心的房屋租赁合同已解除，许某某并没有隐瞒房屋已租赁给博雅培训中心使用的行为；2、刘某某是在明知原租赁关系及陈某某与安通公司合作的情况下与许某某签订租赁合同，刘某某并不因租赁合同而受骗，故上诉人不存在欺骗的故意和事实；3、房屋未交付系陈某某个人非法阻止所致，属意外因素，不能认定许某某明知无履行能力；4、许某某不构成携款潜逃，许某某在侦查期间供述其与刘某某在电话中达成协议，刘某某同意延期交房，由许某某支付利息，刘某某未提出解除合同，也没有要求许某某还款，根据许某某的手机通话记录，许某某与刘某某通话十余次，足以证实上诉人供述的真实性，刘某某陈述一直联系不上许某某是虚假的。
福州市人民检察院出庭检察员意见：1、上诉人许某某在履行合同的过程中，处于一种比较消级、放任态度，例如：其虽然向原承租单位发出解除合同的律师函，但始终没有真正出面与原承租单位商量解决其搬迁的事情；虽然曾经让其兄带受害人到现场交房，但没有继续采取措施积极协助受害人取得房屋；虽然与受害人保持一定联系，却没有尽力履行合同。2、上诉人许某某虽然有一定的欺诈行为，但并没有完全虚构真相、隐瞒事实（受害人刘某某对陈某某租用安通大厦4-7楼的情况早已知情），没有完全不履行合同。并且，从常理上推断，与博雅中心法人代表陈某某解除原租赁合同，与受害人刘某某履行合同才符合上诉人许某某的最大利益。虽然不排除许某某明知合同不能履行而故意诈骗钱财，但是现有的证据也不能排除许某某可能有履行合同的意愿。3、现有证据认定许某某逃逸的证据不足，许某某没有交房是因为陈某某与安通公司的纠纷没有解决，承担的是合同纠纷的责任。
针对原判认定上诉人许某某犯合同诈骗罪的事实，以及上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据法庭审理中检、辩双方举证和质证的证据、法庭辩论提出的意见，分析评判如下：
原判认定上诉人许某某具有非法占有的主观故意，没有履行合同能力的证据不足，理由如下：1、许某某向福州安通房地产有限公司购买了安通大楼3至10层房产，并办理了产权过户手续，许某某系安通大楼3至10层的所有权人，其有权将房屋出租他人，具有一定的履约能力；2、根据福建远东大成律师事务所发给福州博雅中心的律师函与福州博雅培训中心回复函，可以证实福州安通房地产开发公司与福州博雅培训中心均同意解除房屋租赁合同，争议的是谁承担责任；3、根据刘某某的陈述、刘某某与福州安通房地产公司签订的股权转让协议、刘某某承租安通大厦10层的预付款、物业费发票以及证人蒋某丙的证言，均可证实刘某某在与许某某签订租赁合同之前明知安通公司与陈某某在安通大楼3-10层房屋买卖上存在纠纷，刘某某与许某某签订租赁合同时亦明知安通公司与博雅中心签订的原租赁合同未到期；4、没有证据证实许某某购买安通大楼后有收到安通公司或福州博雅培训中心的安通大楼3-7层的房租。
原判认定上诉人收取被害人合同定金及预借款150万元，后携款潜逃的事实不清，证据不足，理由如下：1、许某某在案发前有实施履行合同的行为，2011年6月1日，许某某委托许发键与刘某某办理交房手续，因遭到陈某某的阻止而未办理；2、除被害人陈述外，没有其他证据证实许某某潜逃的事实，根据许某某手机的通话记录及短信记录，2011年6月，许某某与被害人刘某某有十次通话记录，一次短信记录，2011年7月之后，许某某的手机仍在使用，通话记录中体现刘某某与许某某没有手机通话与短信记录，二审期间，被害人刘某某亦证实其从2011年7月起再无与被害人联系。证人马某某（许某某的前妻）的证言，证实许某某在福州荣誉酒店被抓时，正与他人商谈合作投资成立“智恒投资控股有限公司”的相关事宜，同时向连江法院提交了一份“合协框架意向方案”。上诉人许某某供述其在闽侯购买土地经营汽车4S店，被抓前主要在北京等地办理进口车业务。二审期间辩护人向本院提交闽侯国有建设用地使用权出让合同、银行汇款凭证，证实许某某经营的福州伟发吉利汽车销售有限公司于2010年10月14日以人民币310万元向闽侯县土地资源局购买了8.4675亩土地用于经营汽车4S店，福州伟发吉利汽车销售有限公司已支付土地款、履约保证金、竟买保证金305万元。
本院认为，上诉人许某某与刘某某签订租赁合同时系安通大厦3-10层房屋产权人，许某某对其与刘某某签订的租赁合同具有一定的履约能力，只是由于原承租人福州博雅培训公司与安通房地产公司存在经济纠纷而拒绝将房屋交还给许某某，造成许某某无法将房屋交付给刘某某使用。现有证据认定上诉人许某某主观上有非法占有的目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2014）连刑初字第6号刑事判决；
二、上诉人许某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
代理审判员 王奇峰
代理审判员 林 伟
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陈明杰
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。