广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法刑二初字第69号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人周勇，男，1986年7月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，中山市大涌镇万佳福杂货店经营者，户籍所在地博白县（以上均为自报）。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘植林，广东尊信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2014〕2809号起诉书指控被告人周勇犯非法经营罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。2015年1月13日，因本案不宜适用简易程序审理，本院决定将该案由简易程序转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员王先忠出庭支持公诉，周勇及其辩护人刘植林到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年9月至2014年1月期间，被告人周勇为牟取非法利益，未经国家机关主管部门批准，在其位于中山市大涌镇南文村尚仁街经营的中山市大涌镇万佳福杂货店，采取虚构交易方式，利用其店内的POS机先后为信用卡持卡人吴某甲、吴某丙、麦某某、温某某、郑某某等人提供刷卡支付现金服务，刷卡套现金额共约人民币400余万元，从中收取手续费差额获利。
2014年8月21日，公安民警在上述万佳福杂货店抓获被告人周勇，并当场缴获作案工具POS机1台（终端号14042218）及记账本1本。归案后，周勇如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人周勇在开庭审理过程中基本无异议，并有中山市公安局大涌分局旗山派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、在逃人员登记信息表，现场照片及涉案物品照片，中国工商银行股份有限公司中山分行、平安银行股份有限公司、广发银行股份有限公司中山分行、中国民生银行股份有限公司中山分行、交通银行中山分行账务中心、中国农业银行股份有限公司中山分行、兴业银行股份有限公司中山分行、中国银行股份有限公司广东省分行、中山分行、中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的开户资料及交易明细，平安银行股份有限公司中山分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司中山市分行提供的POS机开户资料及交易明细，中山市工商行政管理局提供的个体户机读档案登记资料，证人梁某某、张某某、陈某某、温某某、吴某甲、麦某某、吴某乙、郑某某、吴某丙的证言，辨认笔录，周勇的供述等证据证实，足以认定。
关于本案非法经营数额的认定问题，经查，证人梁某某、张某某、陈某某、温某某、吴某甲、麦某某、吴某乙、郑某某、吴某丙的证言及涉案银行账户交易明细证明吴某甲、吴某丙、麦某某、温某某、吴某乙、郑某某、陈某某等人在周勇经营的中山市大涌镇万佳福杂货店处使用POS机刷卡套现的。被告人周勇亦一直供认其为他人刷卡套现，且在审查起诉阶段供认其使用的中国邮政储蓄银行POS机的刷卡金额是实际消费的，使用的平安银行POS机的刷卡金额是套现的。涉案POS机交易明细则印证周勇使用的中国邮政储蓄银行POS机的刷卡金额基本是千元以下的小额交易，周勇使用的平安银行POS机的刷卡金额基本是上万元的大额交易且四五个月的交易总额已达421万多元，显然该交易额及交易量与周勇在侦查阶段供认的其每月经营额约15万元至18万元，当庭供认的每天经营额约六七千元的实际经营额不符。故现有证据足以认定周勇使用平安银行POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金的事实。至于辩护人提出持卡人吴某乙在周勇处所刷的是储蓄卡，储蓄卡不能套现的辩护意见，经查，证人吴某乙的证言及其银行账户交易记录、涉案POS机交易明细证明吴某乙在周勇处所刷的银行卡系储蓄卡，所取的款项208000元系其储蓄卡内的存款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定是将信用卡套现行为以非法经营罪追究刑事责任。而信用卡套现，是指使用POS机、网上支付、电话支付等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金额机构资金置于高度风险之中，故上述司法解释第七条第二款把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。由此，使用POS机向不具备透支功能的储蓄卡（借记卡）持卡人支付的款项系该持卡人存储的款项，而非变相将可以透支取现或消费的信用卡（贷记卡）的授信额度转化为现金，亦未将金额机构资金置于高度风险之中，故周勇使用POS机为储蓄卡持卡人吴某乙支付的相应款项208000元应从本案的非法经营数额中扣除。综上，本案的非法经营数额应为，周勇使用的平安银行POS机上万元的刷卡交易金额之和421万多元扣除吴某乙储蓄卡的刷卡金额208000元，共计400余万元。
辩护人提出法律是允许信用卡刷POS机套现的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款明确规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，我国不仅禁止行为人违反国家规定使用POS机刷卡套现，且对于上述情节严重的行为将追究刑事责任。故本院对上述辩护意见不予采纳。
辩护人提出银行至今未向公诉人提交银行具体损失金额的辩护意见，经查，公诉机关并未指控被告人周勇的非法套现行为已造成金额机构经济损失。
辩护人提出周勇是初犯的辩护意见，现已查明周勇使用POS机为他人刷卡套现持续作案四五个月，显然并非初犯，本院对该辩护意见不予采纳。
关于是否认定被告人周勇具有坦白情节的问题，经查，虽然周勇当庭对起诉指控的数额有异议，但周勇在侦查阶段即如实供述了其利用自己经营的中山市大涌镇万佳福杂货店内的POS机为他人刷卡套现，但其记不清楚刷卡套现的具体金额，而该店每月的经营额约15万元至18万元之间等主要犯罪事实，当庭亦供认其利用自己申请的POS机为他人套现，但忘记刷卡套现的具体金额，而自己经营的中山市大涌镇万佳福杂货店每天营业额约六七千元等主要犯罪事实。故本案应认定周勇归案后如实供述了自己的主要罪行，具有坦白情节。
本院认为，被告人周勇无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处；供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。周勇归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控周勇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。周勇及其辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人周勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2017年11月20日止。罚金自本判决书发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的作案工具POS机1台（终端号14042218）及记账本1本，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局大涌分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 林兆诗
连宜静