浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2930号
上诉人（原审原告）：宁波市汇丰人力资源服务有限公司。住所地：宁波市海曙大沙泥街**号〈2-13〉〈2-19〉。
法定代表人：王基铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王华锏，男，1979年12月25日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所实习律师。
上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人王华锏追索劳动报酬纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
上诉人汇丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付加班工资共计45907.96元、年休假工资852.70元以及违法解除劳动合同的赔偿金9200元。事实和理由：1.一审法院关于被上诉人上下班作息时间的事实认定错误。被上诉人的采购岗位对应的工作时间为上午6：30至12：30；下午16：00至17：00。按照规定，被上诉人中午可以回家也可以在单位休息，但这中间的时间不能算上班。虽然上诉人提供的考勤记录有瑕疵，但并不能以此推定被上诉人均在加班。2.被上诉人在一审庭审中指出宁波市公安局食堂公务用餐安排较多，因此被上诉人基本每天都在加班加点的采购，这显然是不合理的。事实上，宁波市公安局食堂公务安排并不多，即使有，也都是提前1至3天进行申请，并通知各个岗位的工作人员做好准备工作，无须另行安排加班来进行采购。3.被上诉人在工作期间，经常擅自扣留采购的食材，其采购的食材也存在缺斤少两的情况，经教育后，拒不改正，且被上诉人在下班期间，经常公车私用，以上种种行为严重违反了上诉人的规章制度，上诉人属于合法解除。
被上诉人王华锏辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汇丰公司向一审法院起诉请求：王华锏系汇丰公司员工，双方于2013年12月5日签订《劳动合同》，合同期限为2013年12月5日至2015年12月4日，按照合同约定王华锏被派遣至宁波市公安局从事食堂采购工作。2015年11月6日，汇丰公司向王华锏出具《终止（续订）劳动合同意向通知书》，告知王华锏劳动合同期满后将予终止。2015年12月10日，汇丰公司向王华锏出具《终止（解除）劳动合同证明书》，通知王华锏因其严重违纪违规，将于2015年12月4日解除劳动合同，故汇丰公司与王华锏解除劳动合同系合法解除。王华锏2014年12月5日之前的申请已经超过仲裁时效且其休息日、法定节假日的加班工资已足额支付。汇丰公司已安排王华锏休年休假，无需支付年休假工资，汇丰公司系以王华锏存在违纪行为为由解除双方的劳动合同，无需支付解除劳动合同的赔偿金。综上，请求法院判令：一、汇丰公司无须支付王华锏2013年12月25日至2015年11月6日期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资45907.96元；二、汇丰公司无须支付王华锏2015年1月1日至2015年11月6日期间的年休假工资852.70元；三、汇丰公司无须支付王华锏违法解除劳动合同的赔偿金9200元；四、本案诉讼费由王华锏承担。
一审法院认定事实：王华锏系汇丰公司员工，双方于2013年12月5日签订《劳动合同》一份，合同期限为2013年12月5日至2015年12月4日，王华锏被派遣至宁波市公安局从事食堂采购工作。汇丰公司每月8日以银行代发形式发放王华锏前月25日至上月24日的工资，王华锏2013年12月25日至2014年1月24日的月工资标准为2020元，2014年1月25日至2015年3月24日的月工资标准为2300元，2015年3月25日至2015年11月6日的月工资标准为2325元。汇丰公司在2013年12月5日至2015年11月6日期间，共计支付王华锏各项加班工资3810元。2015年11月6日，汇丰公司向王华锏出具《终止（续订）劳动合同意向通知书》，告知王华锏劳动合同期满后将予终止的意向。2015年12月10日，汇丰公司向王华锏出具《终止（解除）劳动合同证明书》，通知王华锏因其严重违纪违规，于2015年12月4日解除劳动合同。汇丰公司系依据《规章制度》第13条第2项及第32条第1款第4、5项作出上述解除决定。王华锏自认其在2014年元旦、春节、清明、端午共计6天法定节假日休息。
一审另查明，王华锏曾向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，后该仲裁委员会作出甬劳仲案字[2016]第28号仲裁裁决书，裁决：一、汇丰公司支付王华锏2013年12月25日至2015年11月6日期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计45907.96元；二、汇丰公司支付王华锏2015年1月1日至2015年11月6日期间的年休假工资852.70元；三、汇丰公司支付王华锏违法解除劳动合同的赔偿金9200元；四、驳回王华锏的其他仲裁申请。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇丰公司与王华锏存在劳动关系，双方当事人应当遵守劳动法律、法规的规定。汇丰公司虽主张王华锏不存在加班，结合汇丰公司、王华锏提供的工资单、证人关于“采购以王华锏为主”的陈述，汇丰公司提供的考勤卡、加班登记表等证据均未能佐证王华锏不存在加班的情形，现汇丰公司未足额支付王华锏各项加班工资，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，汇丰公司需向王华锏支付延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。依据《宁波市劳动争议处理办法》第十九条第三款及《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款的规定，因汇丰公司提供的考勤卡无法证明2013年12月25日至2015年11月6日王华锏的出勤情况，故汇丰公司因承担举证不能的责任，一审法院采信王华锏关于其2013年12月25日至2015年11月6日的工作时间安排及出勤情况，但应扣除合理的用餐时间，一审法院酌情确定为每天半小时的午餐时间。经一审法院核算，王华锏2013年12月25日至2015年11月6日期间延长工作时间加班工资为18360.20元，休息日加班工资为25081元，法定节假日加班工资为6375元。因汇丰公司未能证明其已安排王华锏休年休假，且王华锏自认其在2014年元旦、春节、清明、端午共计6天法定节假日休息，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，汇丰公司需向王华锏支付2015年1月1日至2015年11月6日年休假工资。依据《职工带薪年休假实施办法》第三条第一款的规定，经一审法院核算，2015年1月1日至2015年11月6日，王华锏可享受的年休假为4天，汇丰公司需向王华锏支付该期间的年休假工资852.70元。因汇丰公司未能证明其提交的《规章制度》经过民主程序制定并通过，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，故汇丰公司解除与王华锏劳动合同的行为系违法解除，汇丰公司需向王华锏支付违法解除劳动合同赔偿金。因王华锏未对仲裁裁决提起诉讼，可视为认可仲裁裁决。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第八十七条、《职工带薪年休假实施办法》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款、《宁波市劳动争议处理办法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回宁波市汇丰人力资源服务有限公司的诉讼请求；二、宁波市汇丰人力资源服务有限公司支付王华锏2013年12月25日至2015年11月6日期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计45907.96元；三、宁波市汇丰人力资源服务有限公司支付王华锏2015年1月1日至2015年11月6日期间的年休假工资852.70元；四、宁波市汇丰人力资源服务有限公司支付王华锏违法解除劳动合同的赔偿金9200元。上述第二至四项合计55960.66元，于判决生效后十日内履行完毕。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院申请到宁波市公安局食堂进行调查取证。本院为进一步查明事实，于2016年10月21日对宁波市公安局食堂的相关工作人员制作了谈话笔录，并组织本案的双方当事人进行了质证。本案中，双方争议的事实焦点为上诉人是否已经向被上诉人足额支付了加班工资。上诉人认为被上诉人虽存在加班情形，但上诉人已足额向其支付了加班工资；被上诉人则认为，上诉人并未足额支付其在2013年12月25日至2015年11月6日期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。对此，本院结合上诉人在仲裁庭审中提供的相关证明材料以及本院对宁波市公安局食堂工作人员的谈话笔录，综合认定如下：首先，被上诉人根据上诉人在仲裁阶段提供的《市局机关食堂员工加班登记表》等证明材料认定宁波市公安局食堂宴请次数很多，从而推断出作为采购人员的被上诉人存在很多的加班事实，理由不够充足。因为，根据该登记表的记载，每次的宴请均安排有相应的加班人员，被上诉人并非每次都被安排加班，且上诉人已将被上诉人每个月的加班时间进行统计，并已经按照20元/小时的标准向被上诉人支付了相应的加班工资，一并在被上诉人的月工资中予以发放。现被上诉人就《市局机关食堂员工加班登记表》这同一份证据中只认可所记录的宴请次数而否定加班人员的名单，于理不通；其次，被上诉人认为本院所制作的调查笔录中所涉的被调查人员均存在虚假陈述，故对调查笔录存疑。对此本院认为，被上诉人虽对被调查人员的陈述存疑，但其并未提供相应的反驳证据予以推翻，仅是处于对方当事人的立场而否定调查笔录的内容，故理由不充分，其异议不能成立。最后，关于考勤的问题，根据宁波市公安局所提供的《宁波市公安局食堂作息时间通知》的规定，每个岗位均分为上下午两个时间段进行考勤。被上诉人系食堂的采购人员，其对宁波市公安局食堂所规定的作息时间理应知晓。结合被调查人员徐存荣等的陈述，按规定应该是上午分为上班考勤和下班考勤两次；下午亦分为上班考勤和下班考勤两次；一天合计共四次考勤。但根据上诉人在仲裁阶段提供的考勤记录，被上诉人有时一天之内仅有两次打卡记录，即上午上班时打卡一次直至下午下班时再打卡一次，故被上诉人认为中午时间正是其加班时间。对此本院认为，被上诉人的岗位是采购，其负责将食堂所需要的物品从市场供应商手中转移到食堂即为完成了该本职工作。故按照常理，被上诉人完全可以在采购岗位对应的工作时间内（上午6：30至12：30；下午16：00至17：00），完成当天的采购任务，而无须在中午时间加班进行采购。尽管考勤记录中反映出被上诉人确实存在上午下班直至下午上班期间未打卡的情形，但上诉人关于因考勤管理不严格不规范而导致食堂工作人员考勤随意的说法具有一定的合理性。本院认为，因考勤卡由被上诉人自行掌握，故不能简单地以被上诉人中间无考勤记录为由来排除其自身未及时进行上下班考勤的情形。据被调查人员徐存荣及刘英陈述，食堂安排加班的情况并不多见，这一陈述与该两人在《市局机关食堂员工加班登记表》的工作人员一栏中所反映的情况一致；且被上诉人的工资单也反映出，上诉人已将其每月的加班工资统计在月工资中一并给予发放。故被上诉人若认为其在工作日、休息日及法定节假日均存在着更多的加班事实，其应提供相应的证据进行证明。退一步而言，若被上诉人所言的其经常需要加班的事实客观存在，那么就是一审判决中所认定的各类加班费45907.96元，对于这么大数额的款项，被上诉人一直不予主张，于理不合；且被上诉人确无证据证明其在宁波市公安局食堂工作期间就加班工资问题向上诉人提出过异议。综上，本院认为，被上诉人在仲裁及一审中所作的陈述及所提供的证据并不足以证明其于2013年12月25日至2015年11月6日期间存在其所主张的928小时延时工作时间加班、950小时休息日加班及160小时法定节假日加班工作的事实，一审法院对该事实认定有误，本院应予纠正。同时，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有三方面：一是上诉人应否向被上诉人支付其所主张的各类加班工资共计45907.96元；二是上诉人应否向被上诉人支付年休假工资852.70元；三是上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金9200元。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，如前文所述，被上诉人并未提供充足的证据证实其于2013年12月25日至2015年11月6日在宁波市公安局食堂工作期间存在其所主张的928小时延时工作时间加班、950小时休息日加班及160小时法定节假日加班工作的事实，而上诉人却提供了如《市局机关食堂员工加班登记表》、工资单及考勤记录等证据来反驳被上诉人关于加班事实的主张，再结合本院到宁波市公安局食堂所作的调查笔录，本院认为，上诉人的该项诉请理由成立，故关于加班费的主张应由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院判决上诉人向被上诉人支付各类加班工资共计45907.96元，系事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点，虽上诉人主张其已经安排被上诉人在2015年度休完年休假，但上诉人并未就此提供相应的证据予以证实，且被上诉人的工资单中亦无法反映出上诉人已经向被上诉人支付了应休未休年休假工资，故一审法院经计算认定上诉人尚需支付被上诉人年休假工资852.70元，并无不当。
关于第三个争议焦点，上诉人于2015年12月10日以被上诉人严重违纪违规为由，解除了其与被上诉人之间的劳动关系。但上诉人并无证据证明其所依据的《规章制度》系经民主程序制定并已将制度内容告知被上诉人，且上诉人事先亦未将该解除事宜通知相关的工会组织，因此，上诉人的解除行为并不合法，一审法院判决上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，亦无不当。
综上，对于上诉人的合理部分诉请，本院予以支持。对于上诉人的不合理部分诉请，本院仍予以驳回。依照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1479号民事判决第三、四项判决内容，即上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司支付被上诉人王华锏2015年1月1日至2015年11月6日期间的年休假工资852.70元、违法解除劳动合同的赔偿金9200元；
上述共计10052.70元，上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、撤销宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1479号民事判决第一、二项判决内容；
三、驳回上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人王华锏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 许玲儿