江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第531号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人杨某，南昌市青山湖区易通水泥制品厂厂长，家住南昌市南昌县。2014年12月29日因涉嫌贪污罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留。2015年1月13日被南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人万剑龙，江西皆诚律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）511号起诉书指控被告人杨某犯贪污罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。2015年9月30日南昌市西湖区人民检察院提出本案需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院于当日决定对该案延期审理。2015年10月30日南昌市西湖区人民检察院提请对本案恢复审理，本院于当日决定对该案恢复审理。2016年1月29日南昌市西湖区人民检察院再次提出本案需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院于当日决定对该案延期审理。2016年2月28日南昌市西湖区人民检察院提请对本案恢复审理，本院于当日决定对该案恢复审理。因案情复杂，向南昌市中级人民法院申请延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人万剑龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2003年，吴某在南昌市西湖区桃花镇十里村租用部分土地用于开办西湖区迎宾预制管厂。2006年，被告人杨某在吴某租用的厂内承租土地并搭建房屋用于生产水泥制品。2010年，桃花镇开始对十里村进行土地拆迁工作，由于杨某搭建的房屋属于集体土地上的企业用房，根据桃花镇政府下发的文件规定，该类房屋只能给予货币补偿，不能进行还房安置，且货币补偿应统一发放给原承租人吴某。为了获得还房安置，杨某托人找到时任十里村委会主任的陶某（另案处理）帮忙，陶某在明知杨某的房屋不能还房安置而只能进行货币补偿的情况下仍表示同意。之后陶某利用拆迁工作的便利，发现迎宾预制管厂内一处由拆迁户鲍某承租并已货币补偿完毕的209.71平方米的砖木结构房屋面积合适，可以作为杨某的还房安置，遂告知杨某，并要求将来所得还置房面积二人平分，杨某表示同意。二人还商议由杨某从吴某处领取其房屋应得的货币补偿款，以免其他拆迁户产生怀疑。之后，陶某向时任十里村村委书记的王某甲汇报，称杨某有一处209.71平方米的农房被误量入西湖区迎宾预制管厂内，现在需向桃花镇城建办申请调回，请王某甲与其一同签字证明该情况。王某甲信以为真，便与陶某一同在该份虚假证明上签字。2011年1月，陶某持该份虚假证明，从桃花镇城建办骗领出户名为杨某209.71平方米房屋的拆迁调查表。同时，杨某也陆续从吴某处领取了其应得的房屋拆迁货币补偿款。2011年8月8日，陶某代表十里村与杨某签订了拆迁安置补偿协议，最终成功将该处209.71平方米面积划入杨某名下进行还房安置。
2012年，拆迁安置指标下达，杨某按照陶某的指示将其中109.71平方米面积以3750元每平方米的价格卖给政府，得回购款411412.5元人民币；另100平方米进行还房安置（按照政府回购价3750元每平方米计算，价值375000元）。桃花镇政府将房屋拆迁安置回购款打到杨某在南昌市农商银行的账号为10×××91的账户上。2012年7月30日，杨某在拿到银行存折后，从中取出了103870元人民币，之后按照其与陶某的事前约定，在十里村委会陶某的办公室将余款为307542.5元人民币的存折送给陶某，同时告知其取款密码。
2014年12月28日，本院反贪污贿赂局在本市西湖区桃花镇镇政府将被告人杨某抓获并带至我院办案中心接受调查。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1、抓获经过、任职文件、银行记录等书证；2、证人吴某、王某甲等人的证言；3、同案犯陶某的供述与辩解；4、被告人杨某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人杨某伙同依法从事公务的国家工作人员陶某，利用陶某协助政府从事土地征收、房屋拆迁工作的职务便利，共同侵吞国家拆迁补偿款411412.5元及100平方米拆迁安置房屋一套（价值375000元），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。其在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定。请依法判处。
被告人杨某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但不认为自己是贪污罪，其提出没有与陶某商量过，他说要我怎么做我就怎么做。
辩护人对公诉机关指控被告人杨某构成贪污罪有异议，其提出的辩护意见是：桃花镇政府下发的《朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案》是违法、无效文件，不能作为被告人杨某房屋拆迁安置补偿的法律依据，被告人杨某没有共同贪污的主观故意，认为被告人杨某不构成贪污罪。被告人杨某当庭表示自愿认罪，但也只是认为自己所犯的罪不是贪污罪，结合被告人杨某具有可以认定为自首的情节，请考虑对被告人杨某追究刑事责任时予以缓刑处罚。
经审理查明：2003年，吴某在南昌市西湖区桃花镇十里村租用部分土地用于开办西湖区迎宾预制管厂。2006年，被告人杨某在吴某租用的厂内承租土地并搭建房屋用于生产水泥制品。2010年，桃花镇开始对十里村进行土地拆迁工作，由于杨某搭建的房屋属于集体土地上的企业用房，根据桃花镇政府下发的文件规定，该类房屋只能给予货币补偿，不能进行还房安置，且货币补偿应统一发放给原承租人吴某。为了获得还房安置，杨某托人找到时任十里村委会主任的陶某帮忙，陶某在明知杨某的房屋不能还房安置而只能进行货币补偿的情况下仍表示同意。之后陶某利用拆迁工作的便利，发现迎宾预制管厂内一处由拆迁户鲍某承租并已货币补偿完毕的209.71平方米的砖木结构房屋面积合适，可以作为杨某的还房安置，遂告知杨某，并要求将来所得还置房面积二人平分，杨某表示同意。二人还商议由杨某从吴某处领取其房屋应得的货币补偿款，以免其他拆迁户产生怀疑。之后，陶某向时任十里村村委书记的王某甲汇报，称杨某有一处209.71平方米的农房被误量入西湖区迎宾预制管厂内，现在需向桃花镇城建办申请调回，请王某甲与其一同签字证明该情况。王某甲信以为真，便与陶某一同在该份虚假证明上签字。2011年1月，陶某持该份虚假证明，从桃花镇城建办骗领出户名为杨某209.71平方米房屋的拆迁调查表。同时，杨某也陆续从吴某处领取了其应得的房屋拆迁货币补偿款。2011年8月8日，陶某代表十里村与杨某签订了拆迁安置补偿协议，最终成功将该处209.71平方米面积划入杨某名下进行还房安置。
2012年，拆迁安置指标下达，杨某按照陶某的指示将其中109.71平方米面积以3750元每平方米的价格卖给政府，得回购款411412.5元人民币；另100平方米进行还房安置（按照政府回购价3750元每平方米计算，价值375000元）。桃花镇政府将房屋拆迁安置回购款打到杨某在南昌市农商银行的账号为10×××91的账户上。2012年7月30日，杨某在拿到银行存折后，从中取出了103870元人民币，之后按照其与陶某的事前约定，在十里村委会陶某的办公室将余款为307542.5元人民币的存折送给陶某，同时告知其取款密码。
2014年12月28日，西湖区人民检察院反贪污贿赂局在本市西湖区桃花镇镇政府将被告人杨某抓获并带至该院办案中心接受调查。
另查明，被告人杨某的家属代为退赃103870元，并提交了杨某在十里村拆迁还建房分配确认书，确认杨某分配还建房壹套坐落于南昌市西湖区桃花镇十里村34栋1单元402号。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实：
1、杨某户籍信息及前科材料，证实杨某的身份情况，此前无违法犯罪前科。
2、陶某任职文件、村委会证明，证实陶某2009年7月任桃花镇十里村党支部委员，2011年12月任十里村党支部副书记，2012年1月任十里村村委会主任。陶某在十里村任主任期间担任拆迁工作领导小组副组长、协助书记组织领导拆迁工作，并代表村委会与被拆迁户签订拆迁协议。
3、朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案，证实集体土地上非住宅房屋拆迁给予货币补偿，不作另行安置。
4、桃花镇十里村委会出具的关于拆迁户杨某的情况说明、十里村出具杨某209.71平面农房被误量时公房，请求调回的证明、杨武军、金长江、徐宏等人出具其三人从末参加过关于给杨某还房安置的调度会的情况说明，证实2011年1月5日陶某以十里村的名义向桃花镇城建办出具证明，称杨某名下西湖区迎宾预制管厂有209.71平面农房被误量进公房内，请求调回。上有陶某和王某甲的签字；2011年8月8日陶某以十里村的名义出具证明称2011年8月4日在镇城投公司六楼会议室就杨某还房安置专门召开调度会，最后确定给杨某209平方米拆一还一安置。参会人员有杨武军、徐宏、金长江、王某甲、陶某，王俊杰等人；杨武军、金长江、徐宏出具情况说明证实其三人从末参加过关于给杨某还房安置的调度会。
5、户名为杨某的西湖区农房房屋拆迁调查表，证实根据十里村出具证明，在张村迎宾管子厂划出209.71平方米砖木结构给杨某。
6、被告人杨某与十里村委会签订的桃花镇十里村农房拆迁安置补偿协议，证实十里村给杨某209.71平方米的还建房安置。
7、桃花镇十里村收购面积资金发放表，证实十里村以每平方米3750元的单价收购杨某房屋面积109.71平方米，收购金额为411412元。
8、户名为迎宾管子厂的《西湖区农房房屋拆迁调查表》、西湖区农房屋桃花镇十里村企业拆迁补偿协议、收条、土地租赁合同，证实鲍永刚于2003年2月与桃花镇十里村签定土地租赁合同，十里村拆迁时，鲍永刚所得货币补偿中包括被划出给杨某还房安置的面积为209.71平方米的土地，该块面积实际为鲍永刚租赁和承建。
9、被告人杨某江西省农村信用社账户交易明细单，证实杨某尾号0091账户进账411412.5元，杨某支取103870元，账户中剩余钱款计算利息后至2014年12月21日留有310478.83元。
10、中国工商银行交易凭证，证明吴某转账20万元给了杨某。
11、到案情况说明，证明2014年12月28日，西湖区人民检察院反贪污贿赂局在本市西湖区桃花镇镇政府将杨某抓获并带至办案中心接受调查。
12、侦查实验笔录，证实杨某尾号为0091的账户密码与陶某供述的杨某告诉陶某的取款密码一致。
13、扣押决定书、扣押清单，证明西湖区人民检察院对被告人杨某上缴的涉案款物311138.43元予以扣押。
14、现金交款单，证明被告人杨某家属代其退赃款人民币103870元。
15、十里村拆迁还建房分配确认书，证明杨某在2013年12月25日已分配还建房壹套，总面积97.7平方米，单元及房号为34栋1单元402号。
16、证人王某甲的证言，证实按照规定杨某的房屋不是农房，只能享受500元每平方米的货币补偿，但是因为陶某向王某甲谎称杨某的房屋是农房，被误量入公房，骗取王某甲签字证明。后陶某利用虚假的证明为杨某骗取了国家209.71平方米的还房安置。
17、证人吴某的证言，证实吴某租用了十里村的土地办理工厂，2005年杨某在吴某的厂内租了约八九亩土地办理水泥厂。后杨某在土地上新建了砖瓦房屋。2011年十里村拆迁，吴某的厂房被拆，吴某领到拆迁补偿款后，于2011年至2012年上半年，先后三次将属于杨某房屋货币补偿款共计34万元给杨某。同时吴某称其不清楚村里为什么要单独划给杨某209.71平方米的面积，因为杨某所有面积都应包含在吴某的面积之内的，他所得的拆迁补偿款都是由吴某得到后再分给他的，杨某单独没有计算面积的资格。
18、证人鲍某的证言，证实西湖区迎宾水泥制品厂中一块209.71平方米砖木结构厂房是鲍某建设的，十里村企业拆迁时，十里村按照460元每平方米单价发放给鲍某拆迁补偿款。
19、证人王某乙的证言，证实2011年的一天，我和陶某、陈新民、王小华几个人在村里办公室聊天，陶某说杨某那边留了100多平方米的面积，等有好处了到时大家一起分，但是陶某到现在也没分给我们。杨某不是我们村的村民，但是他在吴某迎宾管制厂里搭了些房子，当时我带着城建办的人去丈量这个厂子时，没有杨某这个房子，都只是管制厂的面积。
20、证人陶某的证言，证实杨某找陶某帮忙，让其帮忙拆一还一农房安置，陶某明知杨某的房屋是企业厂房，不能拆一还一，其提出可以帮助杨某操作拆一还一补偿问题，但杨某还房成功后，必须拿出还房面积一半给陶某。杨某同意。后陶某通过制作虚假农房证明，使杨某得到209.71平方米的安置房面积。陶某让杨某将其中109.71卖给政府。杨某按照陶某的要求，将房卖给政府，将存有30余万元卖房款中存折交给陶某，并告诉陶某取款密码。陶某将杨某给其30余万元的事实告诉了王某乙等人。
21、证人罗某的证言，证明罗某为杨某拆迁的事情跟陶某说过不违反规定的话能关照就关照一下，后来杨某拆迁安置的情况其不清楚。
22、被告人杨某的供述及讯问同步录音录像，其交代2009年，桃花镇朝阳片区房屋拆迁，我在租用吴某场地上所办的水泥预制管厂厂房也要拆迁，十里村当时直接找到吴某谈拆迁的事宜，没有跟我谈拆迁的情况，当时十里村没有给我厂房拆迁政策，我的机械设备也没有给我合适的评估价格，当时我就没有同意拆迁、村里跟我谈了好几次，我也没有同意拆迁，后来十里村书记王书记、十里村主任陶某就直接找到我谈拆迁事宜，我也一直没有同意。2010年上半年的一天，陶某打电话跟我说：你一直没有拆迁，在这里也没有办法，在给两套房子给你，你得其中的一套，你要就给你，你不要就什么也没有。我考虑了一下就同意了。陶某要以我的名义跟村里签订2套安置房屋的协议，但我自己只能得一套。后来，我就到村里和陶某签了拆迁协议，房屋面积是209.71平方米。我总的厂房面积是400多平方，我没有209.71平方米规格的房屋，具体这个209.71平方米的数字是怎么来的，可能村里的干部比较清楚。因为村里已经把我400平方米房屋拆迁补偿款算到吴某的名下，到时候吴某接到补偿款转给我，陶某就叫我先把200平方米房屋的钱先退回给他。签了协议后，陶某叫我以560元每平方米，共209.71平方米面积，总共113630元人民币给他。我当时拿了现金给陶某。这个钱的数字是我按到房屋面积算出来的，具体多少钱可能有点出入。协议签完后，在2012年拆迁安置房指标下来了，陶某叫我到办公室跟我说现在两套拆迁安置房的指标下来了，我想要的话，叫我出安置房的钱，我说没有钱。陶某说没钱的话，让我得100平方米面积，剩下109.71平方米面积就让政府回购，到时候回购款会专门给我办张卡。之后，我就到村里签了109.7171平方米面积的回购协议，以每平方米3750元回购，我就自己留下100平方米面积。之后，村里以我的名义在农信社办了一张卡，卡上有40多万元，陶某叫我去村里拿卡，我到村里拿了卡后，陶某跟我说之前我出的113630元从卡里取走，剩余的钱留在卡上，叫我取完钱后把卡拿回给他。卡的密码是陶某跟我说的，我不记得了，我也没有改密码。后来，我到银行从这张卡上取了113630元，我就再也没有动过这张卡，并且把卡还给了陶某。
我总共得了不到20万元人民币的厂房拆迁补偿款，我都是从吴某那里拿，当时厂房算了400多平方米面积，以560元每平方米计算，加上设备、工人补助，大概有20多万元人民币，但是我只得了不到20万元人民币。我得到了一套拆迁安置房，面积是97.7平方米。位置是十里村安置点34栋1单元402室。
本院认为，被告人杨某伙同身为农村基层组织人员陶某，利用陶某协助政府从事土地征收、房屋拆迁工作的职务便利，共同侵吞国家拆迁补偿款411412.5元及100平方米拆迁安置房屋一套（价值375000元），其行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪，杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人杨某当庭对本案基本犯罪事实无异议，其当庭的辩解意见基本上系对行为性质的辩解，可认定为当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人当庭自愿认罪的意见，本院予以支持，其提出的被告人系自首的意见，经查，被告人系办案人员至桃花镇政府将其带至办案中心，且被告人在归案之后的前几份供述中均未如实交代本案的犯罪事实，依法不能认定自首，辩护人的该辩护意见不予采纳，其提出的其他辩护意见，与事实和法律的规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元（于本判决生效后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2018年5月28日止。）
二、被告人杨某扣押在案的违法所得311138.43元以及所退赃款103870元依法上缴国库，位于南昌市西湖区桃花镇十里村的34栋1单元402号还建房壹套予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 娟
人民陪审员 张薇霞
人民陪审员 肖克忠
二〇一六年七月十一日
书 记 员 江 舸
速 录 员 袁 芳