广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2523号
上诉人（原审原告）：广州市xx实业有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：杨松波，总经理。
委托代理人：黄静仪、余琳，广东周航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵x翔，住广东省广州市白云区。
委托代理人：朱凯、王腾远，广东广之洲律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司广州xx支行，住所广东省增城市。
上诉人广州市xx实业有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人赵x翔、原审第三人中国工商银行股份有限公司广州xx支行（以下简称工行xx支行）商品房预售合同纠纷一案，不服原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月1日，xx公司（甲方、卖方）与赵x翔（乙方、买方）签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议），其中合同约定“……第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为本合同第二条约定项目中的太阳城御园B8第新新七路313号15幢17层1701号房（下称该商品房）……该商品房合同约定建筑面积共84.61平方米，其中套内建筑面积69.51平方米，共有分摊面积约15.1平方米。……第七条计价方式和价款……1.该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米（人民币）8411.09元，总金额（人民币）584655元……第八条付款方式甲方同意乙方按下列第3种方式支付房款：……3.按揭贷款方式付款首期款：自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日内），支付全部房价款的21.32%，金额（人民币）124655元……除首期款外，剩余房款金额（人民币）460000元……须于2012年7月1日�申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。按揭银行是工行xx支行……第十三条甲方应当在2013年6月30日前将作为本合同标的的房屋交付给乙方使用。……第十八条面积确认及面积差异处理合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积存在差异的，以实测面积为准。1、选择本合同第七条第一种方式计算该商品房价款的，按以下方式处理。（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算房价款。（2）套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权选择单方解除本合同或继续履行本合同。……乙方同意继续履行本合同情况下：房屋实测套内面积大于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由甲方负责，所有权归乙方。房屋实测面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由甲方返还乙方，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方。……第三十一条本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议作为本合同附件。第三十二条本合同附件与正文具有同等法律效力。……”。该合同附件七为本合同补充协议，约定“第一条，原合同第八条付款方式补充如下：1、乙方应在签署本合同当日签署借款合同，并按银行要求提供贷款所需的全部有效资料；如乙方未按期签署借款合同、未提供真实有效的全部贷款资料或乙方提供的贷款资料不符合银行要求的，应在三日内完善相关手续，否则自本合同签订之次日起视为逾期付款，乙方应自逾期之日起至实际办妥按揭申请手续（即已签署借款合同，且所提供的贷款资料均符合银行要求）之日止按日向甲方支付按揭款金额万分之五的违约金；乙方在本签署合同之日起十日内仍未办妥按揭申请手续的，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，乙方的定金及已付款项视作违约金，归甲方。……第五条原合同第十八条调整如下：合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。面积有差异的处理方式：按合同约定的套内面积单价乘以实测面积套内面积结算房价款，按多退少补的原则双方互补差额。……第十条、本补充协议是对《商品房买卖合同》的修改和补充，《商品房买卖合同》与本补充协议不一致的，甲乙双方同意以本补充协书议约定为准。”。
2012年7月1日和2013年3月5日，xx公司分别出具了两张发票给赵x翔收执，确认合共收到购房款584655元。
2014年9月28日，xx公司向原审法院提起本案诉讼称：一、赵x翔没有如期按要求提交贷款所需材料，导致银行延期发放贷款。2012年7月1日《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议签订后，xx公司已履行合同义务按照银行指示向赵x翔收取按揭所需资料，并于2012年7月5日送往银行进行审批。根据银行《按揭情况说明》可知，银行于2012年9月反馈要赵x翔签公积金申请表和补查册，在此期间xx公司及按揭人员与赵x翔进行电话等方式联系，勤勉尽责，但赵x翔由于其自身原因，于2013年2月22日才补齐相关资料，构成违约，应依约支付逾期违约金54050元及逾期支付利息。二、赵x翔应按照合同及补充协议的约定，向xx公司补交面积差异房款27841元，xx公司已多次通过发函等方式通知赵x翔前往xx公司办理涉案房屋的房款补交、收楼及办理房产证手续，但赵x翔至今不予配合，已构成违约。根据合同及补充协议约定，赵x翔有任何违约�为的，xx公司可据实予以延期交楼；赵x翔在办理房产证前应向xx公司付清全部房款及税费（包括补充协议第五条约定因面积差异而产生的差价及税费），否则，xx公司有权拒绝为其办理房产证，并不负任何责任，故赵x翔应向xx公司补交房款及逾期支付利息。请求：一、赵x翔向xx公司支付违约金54050元（以剩余楼款460000元为基数，按每日万分之五为标准，从2012年7月2日起计算至2013年2月22日止，共235天）；二、赵x翔向xx公司支付逾期支付违约金的利息（利息自20l2年10月5日起计算至赵x翔实际支付上述款项之日止，计算标准为每天按银行同期贷款利息）；三、赵x翔向xx公司支付补交房款27841元；四、赵x翔向xx公司支付逾期支付补交房款违约金利息（逾期支付补交房款利息自2014年6月20日起计算至赵x翔实际支付上述款项之日止，计算标准为每天万分之五）；五、赵x翔承担全部诉讼费用。
本案一审中，一、为主张赵x翔存在逾期办妥按揭申请手续的行为，xx公司提供了《太阳城御园按揭资料工行交接表》复印件以及署名人为“彭东浩”的《关于龙其伟等四名客户的情况说明》各一份，该《情况说明》载明“客户赵x翔房号：15-1701申请公积金贷款46万该客户于2012年7月1日签买卖合同和办理按揭手续，2012年7月5日送银行审批，银行2012年9月反馈要客户签公积金申请表和补查册，后找到其公司的固定电话，但其同事告知其出差，电话仍然打不通，直到2013年2月22日才补齐相关资料”。赵x翔质证认为，《太阳城御园按揭资料工行交接表》是复印件，真实性不予确认；《关于龙其伟等四名客户的情况说明》属证人证言，但彭东浩未出庭作证，真实性不予确认。二、xx公司、赵x翔均确认涉案房屋仍未领取房屋产权证。对于xx公司主张的面积差异�，xx公司提供一份《房屋建筑面积测绘报告》，载明座落增城市新塘镇新新七路313号15幢房号为201-1701的房屋的套内面积是72.82平方米。xx公司认为，按照合同附件七第五条的约定，涉案房屋的面积差异款为27841元［（72.82平方米－69.51平方米）×8411.09元］；赵x翔对该份报告没有异议，确认涉案房屋实测套内面积为72.82平方米，并同意支付面积差异款，但其认为应按照合同第十八条的约定，涉案房屋的面积差异款为17539.65元［69.51平方米×3%×8411.09元］。
原审法院认为：xx公司与赵x翔签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及其附件是双方的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方均应严格遵守。
关于xx公司主张的第一、第二项诉讼请求能否得到支持的问题。xx公司主张赵x翔未在合同签订之日按银行要求提供贷款所需的全部资料，也没有在三日内完善相关手续，但xx公司对此未能提供充分证据予以证实，赵x翔亦予以否认，故xx公司主张因赵x翔存在逾期办理按揭贷款手续而要求赵x翔支付违约金及利息的诉讼请求，不予支持。
关于xx公司主张的第三项诉讼请求能否支持的问题。虽然双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》的第十八条约定了房屋面积差异款的处理方式，但在附件七补充协议中，双方已经协商变更了上述条文中关于房屋面积差异款处理方式的约定，故赵x翔认为应按照《广州市商品房买卖合同（预售）》第十八条的约定计算面积差异补偿款的抗辩，显无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定，房产证是确定涉案房屋内容的依据。涉案合同和《房�建筑面积测绘报告》记载的相关面积数据不符，但《房屋建筑面积测绘报告》中载明涉案房屋的面积测绘数据，至今未被房屋登记管理部门以核发房产证的形式而采用。但鉴于xx公司、赵x翔双方对涉案房屋的实测套内面积为72.82平方米均无异议，且赵x翔同意支付面积差异款给xx公司，故按照附件七补充协议第五条“原合同第十八条调整如下：合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。面积有差异的处理方式：按合同约定的套内面积单价乘以实测面积套内面积结算房价款，按多退少补的原则双方互补差额”的约定，双方对面积差异款作据实结算，故赵x翔应支付的面积差异款为27841元［（72.82平方米－69.51平方米）×8411.09元］，xx公司主张要求赵x翔支付面积差异款27841元的诉讼请求，予以支持。
关于xx公司主张的第四项诉�请求能否得到支持的问题。鉴于xx公司、赵x翔双方并未明确约定面积差异款的支付期限以及逾期支付的违约责任，xx公司该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年1月27日作出判决如下：一、被告赵x翔应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州市xx实业有限公司支付房屋面积差异款27841元；二、驳回原告广州市xx实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2040元，由原告广州市xx实业有限公司负担1540元，由被告赵x翔负担500元。
判后，上�人xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于赵x翔是否如期按要求提交贷款所需材料，导致银行延期发放贷款。xx公司已经提供包括工行xx支行提供给xx公司的《按揭情况说明》以及其委托律师出具给xx公司的《关于龙其伟等四名客户的情况说明》，xx公司向赵x翔发出的律师函，上述证据均能证明由于赵x翔的个人原因，导致其一直未能如期签公积金申请表和补查册，赵x翔截止于2013年2月22日才补齐相关资料，贷款于2013年3月4日发放。根据合同及补充协议的约定，赵x翔的行为已构成严重违约，应向xx公司支付逾期违约金54050元及逾期支付利息。另，工行xx支行并没有出庭应诉，但其对于赵x翔的情况最为清楚了解。xx公司多次明确该事实需要由工行xx支行确认，并申请原审法院对该事实进行调查取证予以核实，原审法院在没有对工行xx支行进行核查的情况下判定赵x�不存在违约，属事实认定不清。二、双方虽然未就房屋面积差异款的支付期限以及逾期支付的违约责任作出明确的约定，但xx公司在实测报告出具以后便发函给赵x翔，要求其按照合同及补充协议之约定向xx公司补交房屋面积差异款，经多次敦促，赵x翔至今仍未向xx公司补交该部分房款。xx公司已经给予赵x翔充分的时间准备，赵x翔至今仍未按要求支付，已构成违约，应支付逾期支付补差房款的违约金。另，赵x翔以按揭方式付款，需要按揭银行实际已将按揭付给xx公司，如赵x翔逾期付款的，除缴清房款外，还应当按约定缴清逾期付款的违约金，否则xx公司有权相应顺延交楼时间、延期办理该物业的房产证，且赵x翔在办理房产证前应向xx公司付清全部房款及税费（包括补充协议第五条约定因面积差异而产生的差价及税费），否则xx公司有权拒绝为其办证，并且不负任何责任。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法发回重审或者改判支持xx公司一审的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由赵x翔承担。
被上诉人赵x翔答辩同意原审判决，不同意xx公司的上诉请求。
原审第三人工行xx支行经本院合法传唤未到庭，也没有向本院提交答辩意见。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，xx公司向本院提交“关于太阳城御园送银行签收”的笔记本照片。该公司表示：该笔记本是属于工行xx支行员工吴璋本人在太阳城御园工作期间的工作记录，其中显示赵x翔于2012年10月30日提供查册表原件一份、公积金申请表原件一份，于2012年12月26日提供公积金合同原件两份，于2012年12月11日提供未婚证复印件一份，拟证明赵x翔延迟递交材料导致延期贷款。对此，赵x翔表示：该笔记本或照片不属于二审新证据，无法确认该记录本是否工行xx支行员工吴璋书写，即使是其本人书写，也无法证明赵x翔提交办理按揭资料的真实情况。
二审中，对有关“按揭资料”的问题，xx公司表示：按照涉案商品房买卖合同的约定，赵x翔应在签订合同当天即2012年7月1日将办理按揭贷款所需的全部资料交齐给xx公司，由xx公司转交给工行xx支行。xx公司2012年7月5日移交给工行xx支行的资料，就是赵x翔于2012年7月1日向xx公司提交的办理按揭的资料。2012年7月1日赵x翔没有交齐办理按揭的资料，还欠公积金申请表及查册表。但xx公司无证据证明在签订涉案商品房买卖合同前或当天已告知赵x翔办理按揭需要提交哪些材料，也无证据证明在2012年7月1日已告知赵x翔办理按揭手续需要补交何种材料或完善何种手续。工行xx支行在2012年9月反馈需要赵x翔补公积金申请表签名及补查册，xx公司才于2012年9月通知赵x翔重新补交。2012年9月份时，按揭人员和销售人员因为赵x翔的电话打不通联系不上，后找到赵x翔单位的固定电话，其同事称赵x翔出差了，但赵x翔电话一直打不通、找不到人。后来是何时联系到赵x翔补交材料的不清楚。但赵x翔是于2012年12月11日补交未婚证明，2012年12月26日才补交公积金合同原件。赵x翔则表示：2012年7月1日赵x翔已经交齐全部按揭资料，xx公司亦承认于2012年7月5日将赵x翔提交的按揭资料转交工行xx支行。但工行xx支行在2012年12月才开始审批，导致赵x翔的未婚证明过了半年的有效期，xx公司没有及时通知赵x翔重新补办未婚证明，大概是在2013年春节前后才通知赵x翔重新办理未婚证明。公积金申请表赵x翔早就已经签名，但是后来xx公司在2012年10月份通知赵x翔说工行xx支行需要赵x翔在公积金申请表上重新签名。实际上，赵x翔只是未婚证明过期，需要重新办理。
对于xx公司在本案中提出调查取证申请的问题，该公司表示：该公司已经向法院提交调查取证申请书，希望法院向工行xx支行调查取证，对于按揭资料交接情况进行确认。该公司在一审中没有申请证人国浩律师（广州）事务所按揭部经理彭东浩出庭作证，只申请向工行xx支行调查取证，原审法院没有接纳其调查取证申请。该公司在二审中提交关于向工行xx支行及所委托办理按揭手续的律师事务所国浩律师（广州）事务所彭东浩的调查取证申请，但是没有向二审法院提出彭东浩出庭作证的申请。
对于xx公司要求赵x翔补交面积差异款的问题，xx公司表示：1、第一次，该公司向赵x翔送达2013年6月28日律师函及2013年6月25日《太阳城御园收楼通知书》，要求赵x翔支付逾期递交按揭材料的违约金、于2013年6月30日收楼。2、第二次，该公司向赵x翔邮寄送达2013年12月6日《补差通知》及《产权办理通知书》，要求赵x翔补交面积差异款、在三个工作日内办齐收楼、面积补差、缴纳契税的手续并递交办证资料及款项。3、第三次，该公司向赵x翔邮寄送达2014年6月30日《太阳城御园收楼再次通知》及《产权办理通知书》，通知赵x翔于2014年7月2日至2014年7月6日办理收楼手续，该《产权办理通知书》的内容与2013年12月6日的《产权办理通知书》一致。赵x翔则表示：对于xx公司所述三次向赵x翔邮寄送达的文件均无异议，赵x翔均已收到上述文件。但xx公司2013年6月25日《太阳城御园收楼通知书》，内容是要求赵x翔于2013年6月30日前交清违约金54050元后方可收楼。并非赵x翔不收楼及不缴纳面积差异款，而是xx公司要求赵x翔必须同时缴纳违约金54050元及面积差异款两项款项，否则xx公司不交楼。赵x翔接到xx公司发出的第一次、第二�的补差通知后，均有到xx公司补交面积差异款，但是由于xx公司要求房屋差异款必须和违约金同时缴纳，否则不收取赵x翔的面积差异款，而赵x翔并没有违约，不同意缴纳违约金，故这两次均未能缴纳面积差异款。第三次的面积差异款的通知，xx公司仍坚持要求面积差异款和违约金必须同时缴纳，故赵x翔仍未能缴纳面积差异款。本案一审判决后，xx公司第四次向赵x翔发出缴纳补差款通知书、收楼通知书及办理产权通知书，赵x翔已于2015年4月17日向xx公司支付面积差异款27841元，但是xx公司仍然要求赵x翔先支付违约金才能交楼及办理产权证。对此，xx公司表示：虽然赵x翔已在一审判决后于2015年4月17日向xx公司支付面积差异款27841元，但根据合同附件七补充协议第九条第四款第4项“乙方有任何违约行为的，甲方可据实予以延期交楼”，故xx公司在赵x翔没有支付违约金的前�下，不同意交楼给赵x翔，也没有为赵x翔办理涉案房屋产权证。
本院认为，本案二审当事人争议焦点在于：一、关于赵x翔是否“未如期按要求提交贷款材料，导致银行延期发放贷款”的认定。二、关于赵x翔是否逾期支付涉案房屋面积差异款的认定。
关于争议焦点一。根据本案查明的事实，xx公司于涉案商品房买卖合同签订当日即2012年7月1日向赵x翔收取了办理按揭的资料，并于同年7月5日将赵x翔提交的按揭资料交给工行xx支行。xx公司作为开发商，理应知晓选择按揭贷款方式支付部分购房款应提供哪些按揭资料，并告知赵x翔，以避免对办理按揭贷款造成延误。xx公司上诉虽主张2012年7月1日赵x翔没有交齐按揭资料，欠缺提交《公积金申请表》签名及查册表，但既无提供证据证明其在收取赵x翔提交的按揭资料时曾对此提出过异议，无证据证明其在签�涉案商品房买卖合同前或当天已告知赵x翔办理按揭需要提交哪些资料，亦无充分证据证明其已及时通知赵x翔补交资料以及何时通知赵x翔需补交何种资料或完善何种手续，故xx公司主张赵x翔“未如期按要求提交贷款所需材料，导致银行延期发放贷款”，依据不足，本院不予认定。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定，房产证是确定涉案房屋面积等内容的依据。涉案商品房买卖合同第十八条面积确认及面积差异处理，明确约定该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。现涉案商品房买卖合同与《房屋建筑面积测绘报告》记载的相关面积数据虽不相符，但根据本案查明的事实，《房屋建筑面积测绘报告》中载明涉案房屋的面积测绘数据，至今未被房屋登记管理部门以核发房产证的形式采用，即上述面积尚未实际用于产权登记，故xx公司在房产证核发前向赵x翔收取涉案房屋面积差异款，理据不足。据此，xx公司以“在实测报告出具以后发函、多次敦促补交，已经给予赵x翔充分的时间准备”为由，上诉主张赵x翔逾期支付涉案房屋面积差异款，本院不予认定。原审法院在xx公司、赵x翔对涉案房屋的实测套内面积均无异议，且赵x翔同意支付面积差异款给xx公司的情况下，判决赵x翔向xx公司支付面积差异款，并无不当。
xx公司二审中提交的“关于太阳城御园送银行签收”的笔记本照片，不属于新证据，且不足以证明其上诉主张，本院不予采纳。
关于xx公司提出的就“按揭资料交接情况”向工行xx支行及国浩律师（广州）事务所彭东浩调查取证的申请。xx公司一审中并没有提出向国浩律师（广州）事务所彭东浩调查取证的申请，其二审期间提出该项申请超出了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定的“不得迟于举证期限届满前七日”的申请人民法院调查收集证据的期限。工行xx支行不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分。xx公司的调查取证申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”的条件，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，该公司申请调查取证的待证事实即“按揭资料交接情况”这一事实，应由该公司自行承担举证责任，故该公司关于“原审法院对其提出的调查取证申请未予采纳”的上诉理由不成立，其二审提出的调查取证申请，本院亦不予采纳。
综上所述，xx公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实基本清楚，处理�无不当，应予维持。工行xx支行经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1540元，由上诉人广州市xx实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 蔡粤海
审判员 李 静
二〇一五年十月九日
书记员 邹凌青
黄咏欣