浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第767号
上诉人（原审原告）：麻一明。
委托代理人：求国勇。
委托代理人：孙可群。
被上诉人（原审被告）：宁波市青湖弹性体科技有限公司。
法定代表人：史伟才。
委托代理人：邓旭。
委托代理人：孙民杰。
上诉人麻一明因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年7月25日作出的（2013）甬鄞民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：麻一明于2011年7月18日进入宁波市青湖弹性体科技有限公司（以下简称青湖公司）工作。双方签订了一份期限为2011年7月18日至2014年7月17日的劳动合同和对该劳动合同的补充协议，约定麻一明任营销副总兼销售总监，试用期为2011年7月18日至2011年10月17日，转正后税后年薪30万元。2012年3月26日，青湖公司（甲方）与麻一明（乙方）签订了一份《保密与竞业限制协议》，约定：“三、乙方受到竞业限制及竞业限制金的约定。1.因乙方在甲方单位任职期间接触和知悉甲方的技术或商业秘密，因此，无论乙方因何种原因离职（如乙方主动辞职、离职、因严重违纪等被甲方解除劳动合同等），离开甲方公司后，甲方公司有权要求其在贰年内受到竞业限制。2.乙方离开甲方公司后，不得将甲方的技术和商业秘密，特别是甲方的核心技术秘密，用于其他任何第三人的经营活动中（包括乙方不得用于自己成立的公司中）。乙方不得与甲方的任何客户联系，不得泄露甲方的商业秘密。而负责高级管理、技术、供销渠道的员工，无论是因故还是无故终止、解除劳动合同，未经甲方事先书面同意，乙方不得使用甲方的技术或商业秘密自营或参与经营，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、技术指导、顾问等等，也不得引诱任何甲方职员离开甲方。3.乙方离职后竞业限制的年补偿金，为乙方离职前一年税前总收入的75%，竞业限制补偿金按月发放，个人所得税由甲方代为扣缴。4.竞业限制范围：全球范围内所有涉及甲方同类产品（泛指热塑性弹性体，包括但不限于TPE、TPR、MPPE-
PE、FRPE等）生产、研发或销售的职位和工作内容。……六、违约责任。如果乙方在职期间或离职后违反保密约定，按照已履行的劳动合同期乙方从企业获得的报酬总额50-100%向甲方支付违约金；如果乙方离职后违反竞业限制约定，应退还已支付的竞业限制补偿金，并按离职前的年薪（工作不足一年的按约定年薪）的3倍向甲方支付违约金。同时，乙方违反竞业限制约定，或者无论在职期间还是离职以后因乙方泄露甲方技术和商业秘密，给甲方造成经济损失的，乙方还需赔偿甲方的实际损失，甲方的损失难以计算时按乙方获得的违法利益进行赔偿，赔偿还包括甲方为实现权利所支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等）。此外，甲方将依法追究因乙方解密而接受和使用甲方技术和商业秘密，特别是甲方核心技术秘密的单位的法律和赔偿责任，并有权要求该单位不得继续聘用乙方。”
2012年4月13日，青湖公司（甲方）与麻一明（乙方）签订了一份《解除劳动关系协议书》，表明双方协商一致于2012年4月13日解除劳动合同关系，甲方向乙方支付1个月工资的经济补偿金30827元、1个月代提前通知补偿金30827元，并自2012年4月16日起甲方根据双方签订的保密与竞业限制协议按月支付竞业限制补偿金24200元／月，个人所得税由甲方代扣代缴。麻一明离职后，青湖公司向其支付了2012年4月16日至2012年11月底共7.5个月的竞业限制补偿金，标准为24200元／月（代扣税后实际发放额为20105元／月）。2012年11月26日，青湖公司向麻一明寄送竞业限制解除通知书，表明经公司决定自2012年12月1日起解除麻一明在离职期间所履行的竞业限制义务，但仍需履行保密义务。麻一明于11月28日收到该通知书，并于12月上旬向青湖公司寄送回复函，表明其不同意解除《保密与竞业限制协议》，要求青湖公司严格按照协议履行义务。2012年12月开始，青湖公司不再向麻一明支付竞业限制补偿金。2013年1月21日，麻一明向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青湖公司继续履行《保密与竞业限制协议》、补发12月份竞业限制补偿金等。该委于同年3月20日作出甬鄞劳仲案字（2013）第77号仲裁裁决，驳回了麻一明的全部仲裁请求。该裁决另认定青湖公司向麻一明支付了2012年4月16日至2012年11月共7.5个月的竞业限制补偿金，标准为24200元／月。
另查明，麻一明于2012年5月31日进入浙江俊尔新材料股份有限共公司（以下简称俊尔公司）担任市场总监职务。青湖公司提交的（2013）浙甬业证民字第819号公证书显示，麻一明在前程无忧网站（www.5ljob.com）求职，并发布简历（最后于2013年2月3日更新）中记载其最近9个月在国内知名工程塑料企业任销售总监；（2013）浙甬业证民字第816号公证书显示，俊尔公司网站表明该公司生产经营的产品包括热塑性弹性体TPE；（2013）浙甬天证民字第622号公证书显示，青湖公司工作人员致电俊尔公司人力资源部询问麻一明在该公司的工作情况。
2013年2月19日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会受理了青湖公司的仲裁申请。该委于同年4月17日作出甬鄞劳仲案字（2013）第242号仲裁裁决，裁决麻一明返还青湖公司竞业限制补偿金145200元，支付违反竞业限制约定的违约金220000元，驳回了青湖公司的其他仲裁请求。
麻一明不服仲裁裁决，以其入职俊尔公司并不构成违约行为为由，于2013年5月3日起诉至原审法院，请求判令其：1.无需向青湖公司返还竞业限制补偿金145200元；2.无需向青湖公司支付竞业限制违约金220000元。
青湖公司在原审中答辩称：双方签订《保密与竞业限制协议》，约定竞业限制的期限为离职后2年，青湖公司每月向麻一明支付补偿金24200元，麻一明不能在全球范围内的所有涉及热塑性体弹性体（包括TPE、TPR、MPPE-
PE、FRPE等）的同行业企事业单位、社会团体，担任包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、技术指导及顾问在内的工作等；如麻一明违反竞业限制约定，应退还青湖公司已支付的竞业限制补偿金，并按离职前的年薪（工作不足一年的按约定年薪）的3倍支付违约金。该协议合法有效。双方自2012年4月13日协商解除劳动合同关系。麻一明离职后不久，于2012年5月31日进入俊尔公司工作，担任市场总监职务。俊尔公司的生产和经营范围中，热塑弹性体TPE系列产品是其重要组成部分之一，该系列产品属于竞业限制协议所禁止的从业范畴。俊尔公司也属于竞业限制协议中所约定的涉及热塑体弹性体的生产经营企业。麻一明在俊尔公司工作并担任市场总监职务的行为，违反了双方有关《保密与竞业限制协议》的约定，应当承担违约责任。根据约定，麻一明应退还青湖公司已经支付的竞业限制补偿金和支付违约金。仲裁裁决程序合法、事实清楚，麻一明的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院审理认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据青湖公司与麻一明签订的《保密与竞业限制协议》第三部分“乙方受到竞业限制及竞业限制补偿金的约定”第2条的约定，麻一明原在青湖公司担任营销副总兼销售总监，属于“负责高级管理、技术、供销渠道的员工”，故麻一明从青湖公司离职后两年内应“不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务”，又根据第4条的约定，TPE属于青湖公司生产经营的同类产品范畴。而经审理查明，麻一明从青湖公司离职后到俊尔公司工作担任市场总监，及俊尔公司生产经营的产品中包括TPE的事实清楚。虽然麻一明主张其是在放弃解除劳动合同高额经济补偿金和在青湖公司知晓、同意的情况下才入职俊尔公司工作，且工作内容不涉及TPE业务，及俊尔公司与青湖公司不存在竞争关系，但并未能就此提供充分的证据予以证实，故对该主张不予采信。综上，麻一明在俊尔公司工作并担任市场总监职务的行为，违反了双方签订的《保密与竞业限制协议》中关于竞业限制的约定，应当承担相应的违约责任。根据《保密与竞业限制协议》第六条的约定，麻一明应当承担退还已支付竞业限制补偿金和支付违约金的违约责任，且该约定未违反法律规定，青湖公司要求麻一明返还竞业限制补偿金和违反竞业限制的违约金的请求，有事实和法律依据。青湖公司要求麻一明返还2012年5月31日至2012年11月30日部分的竞业限制补偿金145200元（24200元×6个月）的请求，依法有据，予以支持。关于违反竞业限制约定的违约金的数额，仲裁裁决已在综合考虑麻一明在青湖公司的工作年限及年薪情况，青湖公司解除与麻一明竞业限制义务的情况，以及麻一明在俊尔公司的工作情况后，对双方《保密与竞业限制协议》约定的违约金标准进行了适当的调整，并酌情确定违约金数额为220000元，该违约金数额合情合理，故对青湖公司要求麻一明支付违反竞业限制约定的违约金220000元的请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，作出判决：一、麻一明返还宁波市青湖弹性体科技有限公司竞业限制补偿金145200元；二、麻一明支付宁波市青湖弹性体科技有限公司违反竞业限制约定的违约金220000元。以上一、二项，合计365200元，限于判决生效后五日内履行完毕。三、驳回麻一明的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由麻一明负担。
宣判后，原审原告麻一明不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其在一审时的诉讼请求。理由是：1.竞业限制的本质为对竞争关系的调整，包含了劳动者与用人单位的合同关系以及建立在竞业限制基础上的原用人单位与新用人单位之间的竞争关系，若无新用人单位与原用人单位之间形成竞争关系的可能性，则劳动者与原用人单位的竞业限制协议无法约束，否则将侵犯劳动者的自由择业权。对比本案中被上诉人与俊尔公司营业执照上的经营范围可以发现，被上诉人主要经营电缆的TPE，而俊尔公司主要经营文具用品的TPE，双方在业务上没有实质性的竞争，俊尔公司的业务开展不会影响被上诉人的任何利益，故双方不存在竞争关系。2.上诉人与被上诉人签订的竞业限制协议约定比较特殊，特别约定了同类产品的名称，这是上诉人知晓被上诉人欲解除与其劳动关系的意向后，考虑到俊尔公司也在邀请上诉人加入，故同意与被上诉人协商解除劳动合同，双方在离职事宜的协商过程中，上诉人告知被上诉人总经理自己将去俊尔公司工作，总经理知晓后表示同意，且提出与上诉人签订竞业限制协议，目的是为了防止上诉人去俊尔公司以外的其他与被上诉人有实质性业务竞争关系的公司工作，为此，上诉人放弃了原先与被上诉人签订的无固定期限劳动合同中约定的解除劳动合同的高额经济补偿金，而同意接受被上诉人发放竞业限制补偿金。3.上诉人于2012年5月进入俊尔公司后主动向其释明有TPE灯热塑性弹性体产品的竞业限制约定，故俊尔公司给上诉人的职位只是负责车用工程塑料的销售管理，工作内容不涉及任何TPE等业务，其市场总监的职务也是直接向总经理汇报，俊尔公司将与被上诉人不存在竞争关系的电线电缆方面的TPE业务，另行安排他人负责。上诉人于2012年10月离开了俊尔公司，在职仅3个半月。2012年11月，被上诉人通知上诉人解除竞业限制协议，上诉人表示不同意，申请仲裁要求继续履行该协议，但实际上被上诉人要求解除竞业限制协议的真正原因是其产品老化，认为没必要再向上诉人支付高额的竞业限制补偿金。4.若上诉人是恶意违反竞业限制协议，肯定会刻意回避与俊尔公司签订劳动合同，事后亦不会实名制去51job网上登记，更不会在被上诉人要求解除竞业限制协议时申请仲裁要求继续履行。因此可见上诉人是在被上诉人知晓并同意的情况下入职俊尔公司的，且工作内容不涉及TPE业务，其行为并未违反双方签订的竞业限制协议，无需承担违约责任。
被上诉人青湖公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：麻一明与青湖公司签署了《保密与竞业限制协议》并明确约定了竞业限制期限、经济补偿数额和支付方式、违约金等，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，应属合法有效。根据现有证据，俊尔公司生产经营的产品中包括TPE及麻一明从青湖公司离职后到俊尔公司工作担任市场总监的事实清楚，麻一明的该行为违反了其与青湖公司签订的《保密与竞业限制协议》中的约定，应当承担相应的违约责任，原审法院判令麻一明向青湖公司返还竞业限制补偿金和支付违反竞业限制的违约金并无不当。麻一明关于其是在放弃解除劳动合同高额经济补偿金和在青湖公司知晓、同意的情况下才入职俊尔公司工作，且工作内容不涉及TPE业务，及俊尔公司与青湖公司不存在竞争关系的主张，未能提供充分的证据予以证实，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人麻一明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一三年十月二十八日
代书记员 吴佳易