广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3611号
上诉人（原审原告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：金卫东。
委托诉讼代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何源，广东民生康田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市建设工程有限公司，住所地广东省湛江市。
法定代表人：李宇春。
委托诉讼代理人：柯丽福，男，住广东省吴川市，系公司员工。
原审第三人：黄志浩，男，住广东省吴川市。
上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称广东工业公司）与被上诉人吴川市建设工程公司（以下简称吴川建设公司）、原审第三人黄志浩因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人广东工业公司上诉请求：一、撤销一审判决；2、依法支持广东工业区公司的诉讼请求；3、诉讼费用由吴川建设公司承担。事实与理由：2012年6月19日，广东工业公司与吴川建设公司签订《建设工程施工合同），由广东工业公司将天津富奥电装空调有限公司佛山工厂土建工程分包给吴川建设公司施工，吴川建设公司的签约代表为黄志浩。至一审庭审时，广东工业公司才得知吴川建设公司与黄志浩为挂靠关系，该挂靠关系应为无效，但一审对此未予认定。正是由于挂靠关系的存在，吴川建设公司应对黄志浩的行为承担经济和法律责任。吴川建设公司负责提供混凝土的合格证明是应尽的合同义务，吴川建设公司由无资质且无履行能力的黄志浩挂靠，导致混凝土合格证明被扣押，影响案涉工程验收，吴川建设公司对此负有不可推卸的责任。黄志浩向汇江公司购买的混凝土是用于案涉工程，汇江公司因黄志浩拖欠该货款而暂扣了混凝土合格证明文件，可见，黄志浩的行为与本案施工合同有着极其密切的关系，不可分割。广东工业公司曾多次向吴川建设公司催促（包括发律师函），但吴川建设公司拒不提供该合格证明。当广东工业公司了解到是因黄志浩拖欠货款而被暂扣混凝土合格证的情况后，便向吴川建设公司发函告知，并要求该司解决，并说明如吴川建设公司不解决，广东工业公司为避免更大损失将被迫垫付款项以取得混凝土合格证明文件，但吴川建设公司不予理睬，广东工业公司被迫垫付了676000元。这是在吴川建设公司拒不履行合同义务的情况下，为避免工程不能竣工验收而造成更大损失的唯一可行的无奈之举，由此而造成的费用支出，理应由吴川建设公司承担。该货款实际是本案工程中顺川建设公司应当支付的材料款，由于吴川建设公司与黄志浩存在挂靠关系，案涉工程也未结算，本案如判决吴川建设公司承担支付责任，该款可在结算时冲抵，并不会造成吴川建设公司的额外损失。一审判决驳回广东工业公司的诉讼请求是错误的。
根据双方签订的合同约定，如因乙方原因造成工期延误，延误10天以上的，支付违约金1万元／天。截止至2012年12月10日，吴川建设公司共延误86个日历天，违约金为人民币86万元。如吴川建设公司认为存在工期应当顺延的情况，应当承担举证责任。
被上诉人吴川建设公司答辩称，一、广东工业公司请求吴川建设公司承担第三人买卖行为责任，没有法律依据。二、广东工业公司承接到案涉建设工程之后，把整体工程肢解成土建工程、钢结构工程、设备安装工程三部分，分别进行转包给他人，从中获取不正当的利益。其行为违反了建筑法第二十四条和第二十八条规定，合同有效吗？依照建筑法第二十九条规定，建筑的主体工程必须由总承包方完成，请问案涉的建筑主体工程是广东工业公司完成的吗，合同有效吗？三、广东工业公司在一审称吴川建设公司工期迟延86天，却举不出何时通知吴川建设公司进场施工、何时进行土建工程验收等证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。请求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人黄志浩述称，广东工业公司将案涉土建工程分包给吴川建设工程施工属实，黄志浩作为签约代表，吴川建设公司按约履行合同，黄志浩没有与吴川建设公司签订任何分包或转包合同，实为黄志浩挂靠吴川建设公司签订合同，黄志浩是实际施工人。广东工业公司违约不按约定时间支付备料工程款，黄志浩投入资金采购汇江公司混凝土启动案涉工程施工使用，广东工业公司受益，顺利于2012年10月7日将案涉工程交付业主使用，应视为业主验收合格。凡购买混凝土的施工单位或个人需办理相关混凝土资料和手续，是供应商的职责。因广东工业公司未依约支付备料款，导致实际施工人黄志浩投入资金向汇江公司购买混凝土。广东工业公司自作主张将案涉工程交付业主使用，广东工业公司理应增加工程的造价2671622.66元与吴川建设公司和黄志浩结算，解决黄志浩欠汇江公司货款问题，这样才是解决汇江公司为广东工业公司办理混凝土资料的最好办法。但广东工业公司至今未对增加工程造价进行结算，导致黄志浩无法办理混凝土资料，都是广东工业公司造成的。案涉工程的实际施工人为黄志浩，施工过程中产生的一切责任由黄志浩承担，收益亦归黄志浩。施工合同与购销合同是两个不同的法律关系。购销合同的当事人为黄志浩，生效判决及广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司签订的《协议书》均明确债务人为黄志浩，代垫676000元是其自愿的行为，故广东工业公司垫付的款项与吴川建设公司无关。广东工业公司垫付的为货款，其取得追偿权的仍是货款，并不是工程款，其主张在工程款中冲抵没有依据。因案涉工程的桩基础工程和钢结构工程由广东工业公司发包给案外人施工，因桩基础工程出现“沉桩偏桩”的不合格事故，黄志浩应广东工业公司要求进行补救，且在“钢筋混泥土金刚砂地面”等分项工程完成后，于2012年10月7日交付业主，故案涉工程的完工日期应为2012年10月7日。广东工业公司请求吴川建设公司支付违约金没有依据，应予驳回。
上诉人广东工业公司向一审起诉请求：一、由吴川建设公司支付广东工业公司代垫货款676000元，及以该款为本金处起诉之日起至吴川建设公司付清款日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、吴川建设公司支付违约金860000元；三、吴川建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定：广东省工业设备安装公司于2014年12月9日变更名称为广东工业公司。
2012年6月19日，原广东省工业设备安装公司（甲方、总承包方）与吴川建设公司（乙方、分承包方）签订《建筑工程承包合同》，约定甲方将位于佛山市南海高新技术产业开发区天津富奥电梯空调有限公司佛山工厂工程分包给乙方施工，工程范围包括厂区建筑基础、墙体（砌墙）、门窗、卷帘门、厂区围墙、旗杆及旗杆座、厂牌、报价清单的工作内容、建筑装饰工程、厂区道路工程、绿化工程及附属建筑工程等图纸中土建建筑部分。开工日期为2012年6月20日，完工日期为2012年9月15日，根据开工日期作相应调整。乙方必须满足总体施工进度的要求。本工程为总价包干合同，合同价款540万元。本工程承包范围所需材料由乙方供应。对于乙方原因造成的工期延误，工期一概不得顺延。对于非乙方造成的工期延误，一次性延误5天以内的，工期不予顺延；一次性延误5天以上的，工期可以相应顺延。如因乙方原因造成工期延误，延误10天以内的，乙方需支付违约金每天5000元，延误10天以上，支付违约金每天1万元。双方并约定其他权利义务。
一审法院于2013年5月22日受理佛山市汇江混凝土有限公司（以下简称汇江公司）与黄志浩买卖合同纠纷一案，案号：（2013）佛南法桂民二初字第243号。汇江公司诉称，与黄志浩于2012年8月16日签订了《商品混凝土购销合同》，汇江公司为黄志浩天津富奥电装空调有限公司佛山分公司厂房工程供应商品混凝土，黄志浩尚欠汇江公司货款773002.50元。诉请黄志浩支付货款773002.5元及违约金44982.4元等。一审法院于2013年6月25日作出（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决书，判决黄志浩支付货款773002.5元予汇江公司，并以773002.5元为本金从2012年11月26日起至实际清偿之日止按年利率12%的标准计付违约金。受理费5989.92元，由黄志浩负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还给汇江公司。该判决已发生法律效力。
汇江公司于2013年11月8日向一审法院申请执行（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决书，一审法院于2014年5月5日作出（2013）佛南法桂执字第872-3号执行裁定书，认为未发现黄志浩有可供执行的财产，汇江公司同意终结该次执行，裁定终结该次执行。
2014年12月23日，广东省工业设备安装公司第一分公司（甲方）与汇江公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方自愿为黄志浩向乙方代为偿还货款650000元，甲方自愿承担税金26000元，付款时间为2014年12月31日，乙方同意于收到上述款项合计676000元后三天内向甲方指定人员提供所供应的混凝土合格证等验收资料，以便甲方办理工程竣工验收手续。双方确认乙方收到676000元后，甲方取得向黄志浩追偿该650000元的权利。如甲方追偿需乙方协助的，乙方可提供合理协助等。
2015年3月13日，广东省工业设备安装公司第一分公司通过支票支付676000元予汇江公司。
广东工业公司在诉讼中陈述，厂房钢结构工程由广东工业公司自行施工。广东工业公司已支付工程款5770200元予吴川建设公司，广东工业公司另为吴川建设公司垫付工人工资、材料款（不包括涉讼水泥货款）共计330000元，涉讼工程增加工程造价约为500000元。黄志浩主张增加工程量为2671622.66元。
广东工业公司、吴川建设公司和黄志浩共同确认，原广东省工业设备安装公司与吴川建设公司于2012年6月19日签订《建筑工程承包合同》约定的工程项目中的管桩部分由案外人施工。
吴川建设公司和黄志浩在诉讼中共同陈述，吴川建设公司和黄志浩之间是挂靠关系，黄志浩是涉讼工程的实际施工人。
一审法院认为，广东工业公司以代吴川建设公司垫付混凝土货款为由主张吴川建设公司返还混凝土货款，（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决认定该混凝土买卖合同的合同当事人为第三人黄志浩和汇江公司，并判定由黄志浩支付混凝土货款。广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司于2014年12月23日签订的《协议书》明确载明第一分公司代为垫付款的主体是黄志浩而非吴川建设公司。即使广东省工业设备安装公司第一分公司将追偿的权利授予广东工业公司行使，广东工业公司有权主张代垫货款权利，根据广东工业公司明知生效裁判认定的混凝土买卖合同关系的债务人为黄志浩并在垫款协议中载明代黄志浩而非代吴川建设公司垫付货款的事实，广东工业公司不存在认为黄志浩购买混凝土的行为是代表吴川建设公司的职务行为的理据。广东工业公司主张黄志浩购买混凝土行为的法律后果由吴川建设公司负担，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包人需对实际施工人的债务承担责任的规定，其适用的债务性质为工程款。汇江公司与黄志浩之间是混凝土买卖合同关系，汇江公司对黄志浩的债权性质为买卖合同关系的货款支付请求权，广东工业公司代垫货款后取得的追偿权，其权利不应超过原债权人，其代垫款的性质仍为买卖货款，并不是工程款，广东工业公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张违法分包人承担责任，没有理据，一审法院不予支持。
广东工业公司同时以代垫的混凝土货款为因吴川建设公司违法分包造成的损失为由主张吴川建设公司承担责任，但广东工业公司尚未向黄志浩主张权利，广东工业公司没有充分证据证明该代垫货款无法追偿并损失已实际发生，一审法院对广东工业公司主张吴川建设公司赔偿广东工业公司相应代垫款损失不予支持。
建设工程通常涉及多个分项工程及多个施工阶段，即使广东工业公司认为代垫的货款为广东工业公司向吴川建设公司多付的工程款，在各方当事人均确认存在增加工程且工程总结算价不是按合同约定的总价结算的情况下，广东工业公司亦应举证证明涉讼工程的整体结算情况及工程款支付情况，证明广东工业公司向吴川建设公司支付的工程款已超过实际工程量或双方约定的价款，从而证明吴川建设公司需返还多收的工程款。广东工业公司将混凝土货款分割为单笔工程款结算，没有约定或法定依据，一审法院不予支持。
就广东工业公司主张的逾期完工违约金问题，涉讼工程所在的建筑工程存在多个分项工程的衔接问题，桩基础工程和钢结构工程均不属于吴川建设公司的承揽范围。根据一般生活经验，建筑物的土建工程一般需以桩基础工程施工为前提。另外，分项工程及整体工程的验收手续需由业主方作为申请人启动。广东工业公司没有举证证明各分项工程的进场时间、完工时间，也没有举证证明广东工业公司启动验收手续后因吴川建设公司施工工程的原因导致迟延通过验收。且各方当事人均在诉讼中确认存在增加工程，增加工程的发包时间和施工时间亦不明确，广东工业公司未能举证证明吴川建设公司存在逾期完工的行为，本院对广东工业公司主张计收逾期完工违约金不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回广东工业公司的诉讼请求。本案适用普通程序结案，案件受理费全额收取18624元，由广东工业公司负担。
二审期间，上诉人广东工业公司、被上诉人吴川建设公司均未向本院提交新的证据。
原审第三人黄志浩在二审期间向本院提交了《2012年8月分包工程进度款、备料款付款申请表》、钥匙交收表，拟证明广东工业公司迟至同年8月才支付备料款，而按约定应从施工方收到该笔款项才计算开工时间，同年10月厂房交付业主，业主开始使用厂房，按约定已经提前完工。
上诉人广东工业公司对上述证据经质证认为：对方出示的并非原件，不确认真实性，不清楚具体的付款情况，且不清楚黄志浩挂靠吴川建设公司的事实，对方一直没有就8月进度款的问题催促广东工业公司。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、吴川建设公司是否应承担广东工业公司垫付给汇江公司的货款的清偿责任；三、吴川建设公司是否应支付逾期完工的违约金。
一、关于案涉施工合同的效力问题
在本案中，广东工业公司、吴川建设公司和黄志浩对黄志浩借用吴川建设公司的名义签订案涉施工合同的事实没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应当认定黄志浩以吴川建设公司名义与广东工业公司签订的施工合同无效。
二、关于吴川建设公司是否应承担广东工业公司垫付给汇江公司的货款的清偿责任的问题
根据（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决的认定，本案所争议的货款的债务人黄志浩，且广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司于2014年12月23日签订的《协议书》亦明确载明该分公司代黄志浩垫付货款。因此，吴川建设公司并无向汇江公司清偿货款的义务。且案涉工程尚未结算，广东工业公司未能举证证明包括其代垫的货款在内已多付工程款给吴川建设公司和黄志浩。据此，一审法院对广东工业公司主张由吴川建设公司偿还其代黄志浩垫付的货款的请求不予支持正确，本院予以维持。
三、关于吴川建设公司是否应支付逾期完工的违约金的问题
因黄志浩以吴川建设公司名义与广东工业公司签订的施工合同无效，故广东工业公司主张由吴川建设公司支付逾期完工的违约金的请求缺乏合同依据。故一审法院对广东工业公司主张计收逾期完工违约金不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人广东工业公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18624元，由上诉人广东省工业设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一六年九月十八日
书记员 陆灏珺
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤06民终3611号
上诉人（原审原告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地广东省广州市越秀区农林下路83号广发金融大厦15-16楼，组织机构代码19032137-3。
法定代表人：金卫东。
委托诉讼代理人：司马静，广东民生康田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何源，广东民生康田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市建设工程有限公司，住所地广东省湛江市吴川市文化路2号，组织机构代码19467241-0。
法定代表人：李宇春。
委托诉讼代理人：柯丽福，男，汉族，1948年11月28日出生，住广东省吴川市，系公司员工。
原审第三人：黄志浩，男，汉族，1962年9月30日出生，住广东省吴川市。
上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称广东工业公司）与被上诉人吴川市建设工程公司（以下简称吴川建设公司）、原审第三人黄志浩因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人广东工业公司上诉请求：一、撤销一审判决；2、依法支持广东工业区公司的诉讼请求；3、诉讼费用由吴川建设公司承担。事实与理由：2012年6月19日，广东工业公司与吴川建设公司签订《建设工程施工合同），由广东工业公司将天津富奥电装空调有限公司佛山工厂土建工程分包给吴川建设公司施工，吴川建设公司的签约代表为黄志浩。至一审庭审时，广东工业公司才得知吴川建设公司与黄志浩为挂靠关系，该挂靠关系应为无效，但一审对此未予认定。正是由于挂靠关系的存在，吴川建设公司应对黄志浩的行为承担经济和法律责任。吴川建设公司负责提供混凝土的合格证明是应尽的合同义务，吴川建设公司由无资质且无履行能力的黄志浩挂靠，导致混凝土合格证明被扣押，影响案涉工程验收，吴川建设公司对此负有不可推卸的责任。黄志浩向汇江公司购买的混凝土是用于案涉工程，汇江公司因黄志浩拖欠该货款而暂扣了混凝土合格证明文件，可见，黄志浩的行为与本案施工合同有着极其密切的关系，不可分割。广东工业公司曾多次向吴川建设公司催促（包括发律师函），但吴川建设公司拒不提供该合格证明。当广东工业公司了解到是因黄志浩拖欠货款而被暂扣混凝土合格证的情况后，便向吴川建设公司发函告知，并要求该司解决，并说明如吴川建设公司不解决，广东工业公司为避免更大损失将被迫垫付款项以取得混凝土合格证明文件，但吴川建设公司不予理睬，广东工业公司被迫垫付了676000元。这是在吴川建设公司拒不履行合同义务的情况下，为避免工程不能竣工验收而造成更大损失的唯一可行的无奈之举，由此而造成的费用支出，理应由吴川建设公司承担。该货款实际是本案工程中顺川建设公司应当支付的材料款，由于吴川建设公司与黄志浩存在挂靠关系，案涉工程也未结算，本案如判决吴川建设公司承担支付责任，该款可在结算时冲抵，并不会造成吴川建设公司的额外损失。一审判决驳回广东工业公司的诉讼请求是错误的。
根据双方签订的合同约定，如因乙方原因造成工期延误，延误10天以上的，支付违约金1万元／天。截止至2012年12月10日，吴川建设公司共延误86个日历天，违约金为人民币86万元。如吴川建设公司认为存在工期应当顺延的情况，应当承担举证责任。
被上诉人吴川建设公司答辩称，一、广东工业公司请求吴川建设公司承担第三人买卖行为责任，没有法律依据。二、广东工业公司承接到案涉建设工程之后，把整体工程肢解成土建工程、钢结构工程、设备安装工程三部分，分别进行转包给他人，从中获取不正当的利益。其行为违反了建筑法第二十四条和第二十八条规定，合同有效吗？依照建筑法第二十九条规定，建筑的主体工程必须由总承包方完成，请问案涉的建筑主体工程是广东工业公司完成的吗，合同有效吗？三、广东工业公司在一审称吴川建设公司工期迟延86天，却举不出何时通知吴川建设公司进场施工、何时进行土建工程验收等证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。请求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人黄志浩述称，广东工业公司将案涉土建工程分包给吴川建设工程施工属实，黄志浩作为签约代表，吴川建设公司按约履行合同，黄志浩没有与吴川建设公司签订任何分包或转包合同，实为黄志浩挂靠吴川建设公司签订合同，黄志浩是实际施工人。广东工业公司违约不按约定时间支付备料工程款，黄志浩投入资金采购汇江公司混凝土启动案涉工程施工使用，广东工业公司受益，顺利于2012年10月7日将案涉工程交付业主使用，应视为业主验收合格。凡购买混凝土的施工单位或个人需办理相关混凝土资料和手续，是供应商的职责。因广东工业公司未依约支付备料款，导致实际施工人黄志浩投入资金向汇江公司购买混凝土。广东工业公司自作主张将案涉工程交付业主使用，广东工业公司理应增加工程的造价2671622.66元与吴川建设公司和黄志浩结算，解决黄志浩欠汇江公司货款问题，这样才是解决汇江公司为广东工业公司办理混凝土资料的最好办法。但广东工业公司至今未对增加工程造价进行结算，导致黄志浩无法办理混凝土资料，都是广东工业公司造成的。案涉工程的实际施工人为黄志浩，施工过程中产生的一切责任由黄志浩承担，收益亦归黄志浩。施工合同与购销合同是两个不同的法律关系。购销合同的当事人为黄志浩，生效判决及广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司签订的《协议书》均明确债务人为黄志浩，代垫676000元是其自愿的行为，故广东工业公司垫付的款项与吴川建设公司无关。广东工业公司垫付的为货款，其取得追偿权的仍是货款，并不是工程款，其主张在工程款中冲抵没有依据。因案涉工程的桩基础工程和钢结构工程由广东工业公司发包给案外人施工，因桩基础工程出现“沉桩偏桩”的不合格事故，黄志浩应广东工业公司要求进行补救，且在“钢筋混泥土金刚砂地面”等分项工程完成后，于2012年10月7日交付业主，故案涉工程的完工日期应为2012年10月7日。广东工业公司请求吴川建设公司支付违约金没有依据，应予驳回。
上诉人广东工业公司向一审起诉请求：一、由吴川建设公司支付广东工业公司代垫货款676000元，及以该款为本金处起诉之日起至吴川建设公司付清款日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、吴川建设公司支付违约金860000元；三、吴川建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定：广东省工业设备安装公司于2014年12月9日变更名称为广东工业公司。
2012年6月19日，原广东省工业设备安装公司（甲方、总承包方）与吴川建设公司（乙方、分承包方）签订《建筑工程承包合同》，约定甲方将位于佛山市南海高新技术产业开发区天津富奥电梯空调有限公司佛山工厂工程分包给乙方施工，工程范围包括厂区建筑基础、墙体（砌墙）、门窗、卷帘门、厂区围墙、旗杆及旗杆座、厂牌、报价清单的工作内容、建筑装饰工程、厂区道路工程、绿化工程及附属建筑工程等图纸中土建建筑部分。开工日期为2012年6月20日，完工日期为2012年9月15日，根据开工日期作相应调整。乙方必须满足总体施工进度的要求。本工程为总价包干合同，合同价款540万元。本工程承包范围所需材料由乙方供应。对于乙方原因造成的工期延误，工期一概不得顺延。对于非乙方造成的工期延误，一次性延误5天以内的，工期不予顺延；一次性延误5天以上的，工期可以相应顺延。如因乙方原因造成工期延误，延误10天以内的，乙方需支付违约金每天5000元，延误10天以上，支付违约金每天1万元。双方并约定其他权利义务。
一审法院于2013年5月22日受理佛山市汇江混凝土有限公司（以下简称汇江公司）与黄志浩买卖合同纠纷一案，案号：（2013）佛南法桂民二初字第243号。汇江公司诉称，与黄志浩于2012年8月16日签订了《商品混凝土购销合同》，汇江公司为黄志浩天津富奥电装空调有限公司佛山分公司厂房工程供应商品混凝土，黄志浩尚欠汇江公司货款773002.50元。诉请黄志浩支付货款773002.5元及违约金44982.4元等。一审法院于2013年6月25日作出（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决书，判决黄志浩支付货款773002.5元予汇江公司，并以773002.5元为本金从2012年11月26日起至实际清偿之日止按年利率12%的标准计付违约金。受理费5989.92元，由黄志浩负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还给汇江公司。该判决已发生法律效力。
汇江公司于2013年11月8日向一审法院申请执行（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决书，一审法院于2014年5月5日作出（2013）佛南法桂执字第872-3号执行裁定书，认为未发现黄志浩有可供执行的财产，汇江公司同意终结该次执行，裁定终结该次执行。
2014年12月23日，广东省工业设备安装公司第一分公司（甲方）与汇江公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方自愿为黄志浩向乙方代为偿还货款650000元，甲方自愿承担税金26000元，付款时间为2014年12月31日，乙方同意于收到上述款项合计676000元后三天内向甲方指定人员提供所供应的混凝土合格证等验收资料，以便甲方办理工程竣工验收手续。双方确认乙方收到676000元后，甲方取得向黄志浩追偿该650000元的权利。如甲方追偿需乙方协助的，乙方可提供合理协助等。
2015年3月13日，广东省工业设备安装公司第一分公司通过支票支付676000元予汇江公司。
广东工业公司在诉讼中陈述，厂房钢结构工程由广东工业公司自行施工。广东工业公司已支付工程款5770200元予吴川建设公司，广东工业公司另为吴川建设公司垫付工人工资、材料款（不包括涉讼水泥货款）共计330000元，涉讼工程增加工程造价约为500000元。黄志浩主张增加工程量为2671622.66元。
广东工业公司、吴川建设公司和黄志浩共同确认，原广东省工业设备安装公司与吴川建设公司于2012年6月19日签订《建筑工程承包合同》约定的工程项目中的管桩部分由案外人施工。
吴川建设公司和黄志浩在诉讼中共同陈述，吴川建设公司和黄志浩之间是挂靠关系，黄志浩是涉讼工程的实际施工人。
一审法院认为，广东工业公司以代吴川建设公司垫付混凝土货款为由主张吴川建设公司返还混凝土货款，（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决认定该混凝土买卖合同的合同当事人为第三人黄志浩和汇江公司，并判定由黄志浩支付混凝土货款。广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司于2014年12月23日签订的《协议书》明确载明第一分公司代为垫付款的主体是黄志浩而非吴川建设公司。即使广东省工业设备安装公司第一分公司将追偿的权利授予广东工业公司行使，广东工业公司有权主张代垫货款权利，根据广东工业公司明知生效裁判认定的混凝土买卖合同关系的债务人为黄志浩并在垫款协议中载明代黄志浩而非代吴川建设公司垫付货款的事实，广东工业公司不存在认为黄志浩购买混凝土的行为是代表吴川建设公司的职务行为的理据。广东工业公司主张黄志浩购买混凝土行为的法律后果由吴川建设公司负担，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包人需对实际施工人的债务承担责任的规定，其适用的债务性质为工程款。汇江公司与黄志浩之间是混凝土买卖合同关系，汇江公司对黄志浩的债权性质为买卖合同关系的货款支付请求权，广东工业公司代垫货款后取得的追偿权，其权利不应超过原债权人，其代垫款的性质仍为买卖货款，并不是工程款，广东工业公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张违法分包人承担责任，没有理据，一审法院不予支持。
广东工业公司同时以代垫的混凝土货款为因吴川建设公司违法分包造成的损失为由主张吴川建设公司承担责任，但广东工业公司尚未向黄志浩主张权利，广东工业公司没有充分证据证明该代垫货款无法追偿并损失已实际发生，一审法院对广东工业公司主张吴川建设公司赔偿广东工业公司相应代垫款损失不予支持。
建设工程通常涉及多个分项工程及多个施工阶段，即使广东工业公司认为代垫的货款为广东工业公司向吴川建设公司多付的工程款，在各方当事人均确认存在增加工程且工程总结算价不是按合同约定的总价结算的情况下，广东工业公司亦应举证证明涉讼工程的整体结算情况及工程款支付情况，证明广东工业公司向吴川建设公司支付的工程款已超过实际工程量或双方约定的价款，从而证明吴川建设公司需返还多收的工程款。广东工业公司将混凝土货款分割为单笔工程款结算，没有约定或法定依据，一审法院不予支持。
就广东工业公司主张的逾期完工违约金问题，涉讼工程所在的建筑工程存在多个分项工程的衔接问题，桩基础工程和钢结构工程均不属于吴川建设公司的承揽范围。根据一般生活经验，建筑物的土建工程一般需以桩基础工程施工为前提。另外，分项工程及整体工程的验收手续需由业主方作为申请人启动。广东工业公司没有举证证明各分项工程的进场时间、完工时间，也没有举证证明广东工业公司启动验收手续后因吴川建设公司施工工程的原因导致迟延通过验收。且各方当事人均在诉讼中确认存在增加工程，增加工程的发包时间和施工时间亦不明确，广东工业公司未能举证证明吴川建设公司存在逾期完工的行为，本院对广东工业公司主张计收逾期完工违约金不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回广东工业公司的诉讼请求。本案适用普通程序结案，案件受理费全额收取18624元，由广东工业公司负担。
二审期间，上诉人广东工业公司、被上诉人吴川建设公司均未向本院提交新的证据。
原审第三人黄志浩在二审期间向本院提交了《2012年8月分包工程进度款、备料款付款申请表》、钥匙交收表，拟证明广东工业公司迟至同年8月才支付备料款，而按约定应从施工方收到该笔款项才计算开工时间，同年10月厂房交付业主，业主开始使用厂房，按约定已经提前完工。
上诉人广东工业公司对上述证据经质证认为：对方出示的并非原件，不确认真实性，不清楚具体的付款情况，且不清楚黄志浩挂靠吴川建设公司的事实，对方一直没有就8月进度款的问题催促广东工业公司。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、吴川建设公司是否应承担广东工业公司垫付给汇江公司的货款的清偿责任；三、吴川建设公司是否应支付逾期完工的违约金。
一、关于案涉施工合同的效力问题
在本案中，广东工业公司、吴川建设公司和黄志浩对黄志浩借用吴川建设公司的名义签订案涉施工合同的事实没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应当认定黄志浩以吴川建设公司名义与广东工业公司签订的施工合同无效。
二、关于吴川建设公司是否应承担广东工业公司垫付给汇江公司的货款的清偿责任的问题
根据（2013）佛南法桂民二初字第243号民事判决的认定，本案所争议的货款的债务人黄志浩，且广东省工业设备安装公司第一分公司与汇江公司于2014年12月23日签订的《协议书》亦明确载明该分公司代黄志浩垫付货款。因此，吴川建设公司并无向汇江公司清偿货款的义务。且案涉工程尚未结算，广东工业公司未能举证证明包括其代垫的货款在内已多付工程款给吴川建设公司和黄志浩。据此，一审法院对广东工业公司主张由吴川建设公司偿还其代黄志浩垫付的货款的请求不予支持正确，本院予以维持。
三、关于吴川建设公司是否应支付逾期完工的违约金的问题
因黄志浩以吴川建设公司名义与广东工业公司签订的施工合同无效，故广东工业公司主张由吴川建设公司支付逾期完工的违约金的请求缺乏合同依据。故一审法院对广东工业公司主张计收逾期完工违约金不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人广东工业公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18624元，由上诉人广东省工业设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员余珂珂
代理审判员徐允贤
二○一六年九月十八日
书记员陆灏珺
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