四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2060号
上诉人（原审被告、反诉原告）：庞开胜，男，汉族，生于1960年9月6日，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川瑞海电脑有限公司，住所地四川省南充市文化路264号。
法定代表人：刘文太，总经理。
委托诉讼代理人：彭旭，四川扬雄律师事务所律师。
原审被告：南充市金港湾养生堂有限公司，住所地四川省南充市顺庆区金泉路118号。
法定代表人：梁天凡，经理。
委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。
上诉人庞开胜因与被上诉人四川瑞海电脑有限公司（简称瑞海电脑公司）、原审被告南充市金港湾养生堂有限公司（简称金港湾公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞开胜及其委托诉讼代理人白中祺、被上诉人瑞海电脑公司的委托诉讼代理人彭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞开胜上诉请求：1.瑞海电脑公司按照合同约定，以房款总金额1720万元为基数，按每天1.5‰向庞开胜支付逾期办证违约金。2.改判庞开胜不承担未履行房款部分的违约金。3、案件受理费由瑞海电脑公司承担。事实和理由：1.根据双方合同约定，如果瑞海电脑公司未在约定的时间办理产权过户手续，应按合同总金额1720万元，每天1.5‰向庞开胜支付逾期办证违约金，一审法院按已交定金款1300万为基数计算违约金错误，对庞开胜不公平。且双方约定违约金，法院不得主动进行调整，本案中，双方均未要求对违约金进行调整，一审法院主动询问后，瑞海电脑公司才认为违约金约定过高要求调整，一审法院的做法与法律规定相悖。因本案瑞海电脑公司违约在先，即使要求调整，人民法院也不应当支持，因为瑞海电脑公司在收取庞开胜1300万定金后，又实际控制房屋继续收取租金的情况下，经庞开胜多次催促，迟迟不办理产权过户手续，给庞开胜造成巨大的经济损失，合同约定的违约金，远远无法弥补庞开胜所受到的损失，故本案应当按照合同约定的违约金进行赔偿。2.一审法院计算瑞海电脑公司的违约期间少计算8天，瑞海电脑公司在起诉状自述于2014年6月3日向房管局递交了办证相关资料，但一审法院却判决的是2014年5月26日，应当纠正。3.因本案系瑞海电脑公司先违约，庞开胜享有先履行义务抗辩权，故对于未履行部分房款，庞开胜不应当承担违约金。
瑞海电脑公司辩称，1.一审判决正确，庞开胜要求按照合同约定计算违约金，但违约金的金额是根据实际损失计算的，庞开胜并未举出损失的证据，一审法院调减违约金正确，且判决的违约金应当足够弥补其损失。2.庞开胜认为未履行部分房款不承担违约责任，于法无据，应当驳回。
金港湾公司与庞开胜的上诉意见一致。
瑞海电脑公司向一审法院起诉请求：1.庞开胜立即支付瑞海电脑公司购房款420万元，并按合同约定的每日1.5‰承担违约金。2.南充市金港湾养生堂有限公司对庞开胜的债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由庞开胜、金港湾公司承担。
庞开胜向一审法院反诉请求：1.瑞海电脑公司向庞开胜返还2013年6月6日至2015年1月31日期间的租金52.3835万元；2.瑞海电脑公司向庞开胜支付逾期办证违约金451.5万元（违约金从2013年12月8日至2014年6月3日共计175天，每日按本金的1.5‰计算）。
一审法院认定事实：2013年11月16日、19日，瑞海电脑公司（甲方）与庞开胜（乙方）先后签订了房屋买卖《协议书》三份，2013年11月19日的《协议书》约定：甲方自愿将顺庆区文化路44号1幢1层A号，1幢底层B号，1幢底层C号的全部房地产出售给乙方，出售价格为人民币1720万元。签订协议时乙方向甲方交定金人民币1300万元，余款在递交产权证到房管局之日起计算15日内向甲方一次性付清；乙方向甲方交定金后，甲方应在20日内从银行和担保公司取出产权证，立即配合乙方办理产权过户给乙方。该协议还约定了违约责任条款：“（1）乙方向甲方交定金后，甲方应在20日内取出产权证办理产权过户，若未在限定时间内办理过户或不出售给乙方，视为甲方违约，甲方必须按乙方所交定金的30％赔偿给乙方”；（2）：“若甲方取出产权证后，乙方不愿购买甲方的产权，视为乙方违约，乙方按所交定金的30％赔偿给甲方”；（3）：“若乙方没有在合同时间内支付余款，甲方按每天千分之一点五收取违约金。如甲方未在约定时间内将产权过户给乙方，乙方按每天总金额收取千分之一点五的违约金”。协议还约定在过户过程中所产生的税、费由乙方全部承担。庞开胜于2013年11月18日、19日，给端海电脑公司付款890万元和410万元，下欠瑞海电脑公司房款420万元正。南充市金港湾养身堂有限公司为下欠的房款出具了《担保合同》，具体担保内容为：“在四川瑞海电脑有限公司递交产权后10日之内庞开胜支付人民币大写：肆佰武拾万元整给四川瑞海电脑有限公司，若在四川瑞海电脑有限公司递交产权后10之内庞开胜没有能够支付人民币大写：肆佰武拾万元整给四川瑞海电脑有限公司，该款项由南充市金港湾养身堂有限公司支付给四川瑞海电脑有限公司”。瑞海电脑公司于2013年12月17日将案涉房屋在房管局解除了抵押登记。2014年5月26日瑞海电脑公司委托其员工何祥莉在房管局办理案涉房屋产权转移登记手续，当日庞开胜交纳了相关税费，2014年6月6日庞开胜取得了案涉房屋的房屋产权证。
另查明，案涉房屋在转让前已由瑞海电脑公司出租给他人，年租金为80万元，瑞海电脑公司收取了2015年1月31日前的房租。
一审法院认为，2013年11月19日的《协议书》和南充市金港湾养身堂有限公司出具的《担保合同》合法有效，对当事人均有约束力。瑞海电脑公司对庞开胜主张的退还案涉房屋的租金52.3835万元没有异议，予以确认。瑞海电脑公司应当在2013年11月19日之日起20日内（2013年12月8日前）办理案涉房屋的产权转移手续，虽然瑞海电脑公司举出了案涉房屋于2013年12月17日在房管局解除了抵押登记的证据，但并没有证据证明瑞海电脑公司在房产解除了抵押登记后，随即将房屋产权转移的相关资料交到房管局，2014年5月26日瑞海电脑公司委托其员工何祥莉系办理产权转移登记手续，庞开胜亦在当日缴纳了相关税费，故认定相关资料（房屋产权证等）交到房管局的时间为2014年5月26日。瑞海电脑公司的行为构成违约。合同约定的违约金过高，酌定违约金比照民间借贷按年利率24%标准执行（违约金的计算期间应为2013年12月8日至2014年5月26日，共计169天。依照上述标准，瑞海电脑公司应承担的违约金计算为：1300万元×169天÷365×24％=144.4602万元）。合同约定庞开胜应当在产权证到房管局之日起15日内（即2014年6月10日前）将余款420万元支付给瑞海电脑公司，庞开胜逾期付款的行为构成违约，亦应当承担违约责任（违约金以欠款本金为基数，按年利率24%从2014年6月11日至本金付清之日止，）。南充市金港湾养身堂有限公司为下欠的房款出具了担保承诺，故其应当按约定对庞开胜的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，判决：一、庞开胜给付四川瑞海电脑有限公司购房款420万元以及违约金（违约金的计算方法为：以本金420万为基数，从2014年6月11日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率24%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；二、四川瑞海电脑有限公司给付庞开胜违约金144.4602万元；三、四川瑞海电脑有限公司向庞开胜退还房屋租金52.3835万元；四、南充市金港湾养生堂有限公司对本判决第(一)项下由庞开胜承担的还款义务和违约金承担连带清偿责任。上述给付义务，限判决生效后五日内履行，四川瑞海电脑有限公司给付庞开胜的违约金在执行中予以品叠。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费40400.00元、财产保全费5000.00，反诉受理费21460.00元。由四川瑞海电脑有限公司负担9356.00元，庞开胜和南充市金港湾养生堂有限公司共同负担57504.00元。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，瑞海电脑公司与庞开胜签订的《协议书》系双方真实意思表示，于法不悖，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。
第一、瑞海电脑公司未在合同约定期限向庞开胜办理两证构成违约，应当按照合同约定承担逾期办证的违约责任。双方约定了违约金的计算方法，即“如甲方未在约定时间内将产权过户给乙方，乙方按每天总金额收取千分之一点五的违约金”，据此，瑞海电脑公司应当支付的违约金应当按照合同总金额1720万元为基数计算，一审法院以已交定金1300万元计算违约金不当，本院予以纠正。瑞海电脑公司在起诉状中称向房管部门递交办证资料的时间为2014年6月3日，本院予以确认，一审法院认定为2016年5月26日不当，本院予以纠正。故瑞海电脑公司应向庞开胜承担违约金的计算期间为2013年12月8日至2014年6月3日，共计175天。
第二、庞开胜逾期支付余款，亦应按约承担违约责任。《协议书》约定“签订协议时乙方向甲方交定金人民币1300万元，余款在递交产权证到房管局之日起计算15日内向甲方一次性付清”、“若乙方没有在合同时间内支付余款，甲方按每天千分之一点五收取违约金”，据此，庞开胜应在递交办证资料（2014年6月3日）后积极履行付款义务，其以拒付余款来对抗瑞海电脑公司的违约行为方式不当，故庞开胜认为其不应承担逾期付款违约责任的辩解不成立，本院不予采信。
第三、依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”据此，在瑞海电脑公司提出不应当承担违约责任的免责抗辩主张时，一审法院依据上述规定及时行使释明权，并无不当。庞开胜认为一审法院不得对违约金调整主动释明的上诉理由不能成立，本院不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，瑞海电脑公司及庞开胜支付的违约金均应当按照违约方给其造成的实际损失为基础进行调整。鉴于双方均未提交实际损失的依据，对于庞开胜支付的逾期付款违约金，依照上述规定，本院以瑞海电脑公司获得该余款后应产生的法定孳息为依据予以调整，即以未付款420万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率计算，从2014年6月3日计算至余款付清之日止。瑞海电脑公司支付的违约金，本院亦依照上述规定并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于逾期办证违约金调整的规定，以合同总金额1720万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率计算175天，确定瑞海电脑公司应当向庞开胜支付的逾期办证违约金。
综上，庞开胜的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1067号民事判决第三项；
二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1067号民事判决第一项为“庞开胜支付四川瑞海电脑有限公司购房款420万元以及违约金（违约金的计算方法为：以420万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率，即同期同类贷款基准利率上浮30%，从2014年6月3日计算至余款付清之日止）”；
三、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1067号民事判决第二项为“四川瑞海电脑有限公司向庞开胜支付迟延办证违约金（违约金的计算方法为：以1720万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率，即同期同类贷款基准利率上浮30%计算175天）”；
四、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1067号民事判决第四项；
五、南充市金港湾养生堂有限公司对本判决第二项下庞开胜应承担的给付义务承担连带清偿责任；
六、驳回四川瑞海电脑有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回庞开胜的其他诉讼请求。
上述给付义务，限本判决发生法律效力之日起五日内履行，四川瑞海电脑有限公司给付庞开胜的违约金在执行中予以品叠。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费40400.00元、财产保全费5000.00，反诉受理费21460.00元，共计66860元，由四川瑞海电脑有限公司负担18756.00元，庞开胜和南充市金港湾养生堂有限公司共同负担48104.00元；二审案件受理费21460.00元，四川瑞海电脑有限公司负担9442.40元，由庞开胜和南充市金港湾养生堂有限公司共同负担12017.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雅莉
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 王婵轶
二〇一六年十一月十日
书 记 员 范云荣