甘肃省会宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0422刑初84号
公诉机关会宁县人民检察院。
被告人户某某.
辩护人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
会宁县人民检察院提起公诉的户某某诈骗一案，本院于2016年1月25日作出（2015）会刑初字第156号刑事判决，被告人户某某不服提起上诉，白银市中级人民法院于2016年5月25日作出（2016）甘04刑终44号刑事裁定，撤销本院（2015）会刑初字第156号刑事判决,发回重审，本院依法另行组成合议庭,于2016年9月2日公开开庭进行了审理。会宁县人民检察院指派代理检察员张维军依法出庭支持公诉，被告人户某某及其辩护人张武雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月4日，被告人户某某虚构自己承包了某小学的电脑教室装修工程需要资金的事实，以高额利息为幌子向被害人乔某某借款5万元。借款到期后，被告人户某某除偿还被害人乔某某5000元利息外，将其余款项全部以购买彩票、玩网络游戏等形式挥霍。2014年3月至4月份，被告人户某某以自己做生意急需用钱为由，以支付高额利息为幌子，先后三次以借款形式骗取被害人乔某某8万元，并将所骗款项全部以购买彩票、玩网络游戏等形式挥霍。借款到期后，被告人户某某拒不偿还欠款。案发后，被告人户某某退赔被害人乔某某13万元，并取得了谅解。就上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、被告人供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人户某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人户某某判处有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金。
被告人户某某辩称，他共向乔某某借了三次钱，第一次是5万元，后来还了5000元的利息，第二次是3.5万元，第三次1.4万元，在借钱时都扣除了利息，利息是乔某某定的，他没有非法占有的故意。他和乔某某签订的13万元借款合同是三次借款总额9.4万元和利息的总和。
辩护人发表以下辩护意见：1、被告人户某某的行为不构成诈骗罪，其与乔某某之间是民间借贷关系；2、被告人与乔某某签订的13万元的借款合同，是将利息计算在内，不能以此认定被告人诈骗数额；3、如果认定被告人的行为构成诈骗罪，因被告人具有自首情节、赔偿了乔某某的经济损失并取得了谅解，建议对被告人减轻处罚或免予刑事处罚。
经审理查明，案发前，被告人户某某系会宁县某小学教师。2013年8月4日，户某某以给其所在单位装修电脑教室为由，向被害人乔某某借款6万元，双方签订借款合同，约定还款期限为二个月，户某某以其工资卡为抵押。当日，乔某某扣除1万元利息后，实际支付户某某借款5万元。借款到期后，因户某某无力还款，乔某某便到户某某所在学校催要借款。户某某告知乔某某其工资卡被法院冻结，无力偿还借款。同时，乔某某了解到户某某并未承包装修电脑教室，编造理由欺骗了自己。2014年3月15日、4月6日，户某某又分别以做生意为由向乔某某借款3.5万元、1.4万元。并将借得的9.9万元通过支付宝在网上购买彩票、日用品及网络游戏充值。因户某某无力偿还乔某某借款，乔某某与户某某于2014年1月26日重新签订了13万的借款合同。
另查明，被告人户某某分别于2012年7月28日、9月12日向官某某借款11万元；2012年6月7日、10月9日向孙某某借款8万元。2013年10月9日，会宁县人民法院因被告人户某某与杨某某的民间借贷纠纷冻结了户某某的工资账户，2015年9月9日予以解除。2015年5月11日，被害人乔某某报案至会宁县公安局，5月18日，被告人户某某偿还了乔某某13万元。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据予以证明：
1、书证
（1）受案登记表，证明公安机关受理案件的情况。
（2）支付宝交易明细单，证明被告人户某某自2013年8月1日至2014年5月26日支付宝交易的情况。
（3）借款合同，证明被告人户某某于2013年8月4日与乔某某签订6万元的借款合同及2014年1月26日签订13万元的借款合同（附借条）的事实。
（4）中国工商银行个人业务凭证，证明乔某某于2014年3月15日、4月6日通过工商银行分别给户某某转账3.5万元、1.4万元的事实。
（5）会宁县教育局文件及情况说明，证明会宁县教育局对户某某借款一事进行了调查，并出具情况说明证明户某某与某小学食堂经营无任何关系。
（6）甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中民三终字第32号、会宁县人民法院（2014）会民二初字第16号民事判决书，证明被告人户某某于2012年7月28日、9月12日向官某某借款6万元、5万元；于2012年6月7日、10月9日向孙某某借款5万元、3万元。
（7）扣押、发还物品清单，证明2015年5月18日户某某退还乔某某13万元借款的事实。
（8）谅解书，证明乔某某对被告人户某某予以谅解并建议从轻处罚。
（9）甘肃会宁农村商业银行东山根分理处证明，证明乔某某在该分理处开立的个人卡已注销。
（10）到案经过，证明2015年6月9日侦查人员对户某某进行口头传唤，户某某到公安机关供述了自己的犯罪事实，会宁县公安局于当日对户某某刑事拘留。
（11）会宁县人民法院执行局关于杨某某与户某某民间借贷一案执行过程的说明（附会宁县人民法院协助冻结、划扣存款通知书），证明该案于2013年8月22日立案执行，10月9日冻结户某某的工资账户，2015年9月9日解除冻结。
（12）被告人户某某向柴某某提供的借条及柴某某打款凭证复印件，证明户某某于2014年9月20日向柴某某借款106万元的事实。
2、证人证言
（1）证人田某某（系某小学校长）证言，证明户某某没有承包该校的学生食堂，学校没有装修过电脑教室。
（2）证人官某某证言，证明2012年7月28日、9月12日，户某某分两次以建设某小学电脑教室为名向他借了6万元、5万元。因户某某一直没有偿还，他就将户某某起诉到了法院。
3、被害人乔某某的陈述，2013年8月4日，户某某以装修电脑教室为名向其借款6万元，他当时通过银行给户某某转账6万元后，又让户某某给其支付1万元利息，并让户某某写了6万元的借条。2014年3月15日，4月6月分别给户某某转款3.5万元、1.4万元。后又通过信用社的银行卡给户某某转款2.1万元，银行转款凭证丢了。给户某某转款2.1万元的银行卡于2014年10月份前后注销了，没有办法调取银行流水账。户某某向他借6万元时，他们双方商定了借款利息，户某某将其工资卡作担保，委托摆某某为代理人每月提取其工资卡中的2000元用于偿还他的借款，直至借款还清。借款到期后，摆某某没有取钱还他，他就到甘沟小学找户某某要求还钱。户某某说其工资卡被法院冻结了，没钱还。他打听到户某某没有承包甘沟小学的电脑教室，是个骗子。2013年8月4日以后，户某某的工资卡一直由他保管。户某某退赔了他的钱后，他将借款合同及授权委托书原件交给了户某某家属。
4、被告人户某某的供述及视听资料，2013年8月份，因手头资金紧张，经朋友介绍他得知乔某某一直给别人放高利贷，于是他就找到乔某某借钱。他当时说明自己是某小学的老师，乔某某要求他提供身份证、工资证明等手续后才愿意给他借钱。于是他找全了手续并向乔某某虚构自己承包了某小学的电脑教室装修工程，签订了6万元的借款合同。他一共向乔某某借了三次钱，第一次是2013年8月4日，当时他在向乔某某借款时，是乔某某提供的借款合同，利息是乔某某定的。借了乔某某的6万元，给乔某某支付了1万元利息，后来又还了5000元的利息。第二次借了3.5万元，第三次借了1.4万元。后来与乔某某签订的13万元的合同是这三次借款的本金与利息的总和。
5、柴某某的陈述材料，证明户某某从2010年开始以虚构承包某小学电脑采购项目，修建某小学营养食堂等虚假事实，陆续骗走柴某某106万元的事实。
被告人户某某的辩护人向法庭提交的证据为户某某于2013年8月4日向乔某某借款合同原件，证明户某某以装修电脑教室为由向乔某某借款6万元，借款日期为2013年8月4日至2013年10月3日。并以其工资卡为担保，委托摆某某为代理人每月从其工资卡中提取2000元支付给乔某某。
经质证，被告人户某某及其辩护人对乔某某及柴某某的陈述材料、借条、打款凭证复印件有异议，认为户某某2014年10月没有借乔某某的2.1万元，户某某向柴某某的借款已全部还清，公诉人提交的借条、打款凭证系复印件，不存在骗取柴某某106万元的事实。另外，柴某某应出庭作证，接受各方质询。
本院经审查认为，对公诉机关提交的被告人及其辩护人无异议及辩护人提交的证据，来源合法，客观真实，与本案相关联，予以采信。被告人户某某当庭关于其向乔某某三次借款9.9万元的供述，有农村信用社转账回执、工商银行业务凭证及乔某某的相关陈述予以印证，应予采信。对已归还乔某某5000元利息的供述，无证据证实，不予采信。被害人乔某某关于给户某某借款2.1万元的陈述，公诉机关提交的甘肃省农村信用社会宁农商行东山根分理处证明，只能证明乔某某在飞天个人银行卡已销户，不能证明乔某某向户某某借款2.1万元的事实，且此陈述无其他相关证据印证，不予采信。公诉人补充提交的柴某某陈述材料及借条、打款凭证复印件，户某某及辩护人均有异议，证人应当出庭作证接受质询，且借款条据均系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案被告人户某某在向乔某某借款时，已欠下巨额外债无力偿还，但其隐瞒无力偿债的财务状况，并虚构承包装修电脑教室的事实，向乔某某借款9.9万元。户某某在骗得资金后，全部用于偿债、网上购买彩票、游戏币和日常开销，未对所借资金进行妥善保存或合理投资，导致无法偿还，户某某的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。但被告人的犯罪数额应以其实际所得9.9万元计算。辩护人认为户某某不构成诈骗罪的的辩护意见，理由不成立，不予支持。公诉机关补充提交的公安机关办案说明，证明户某某是被传唤至公安机关后刑事拘留，系抓获归案。经审查，被告人户某某在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，如实供述了自己的罪行，户某某的行为应当认定为自首，可以依法减轻处罚。案发后，户某某及其亲属主动退赔了被害人的经济损失，取得了谅解。鉴于被告人犯罪情节轻微，对社会危害性较小，可以依法免予刑事处罚。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人户某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 冯晓燕
审判员 苟学思
审判员 宋复堂
二〇一六年九月八日
书记员 周维霞