江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第227号
上诉人（一审被告）：林会生。
委托代理人：严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：曾爱生。
委托代理人：钟力，江西钤阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江西众一矿业集团有限公司。住所地：南昌市高新区昌东大道****号众一富广场。
法定代表人：邱文奎，该公司董事长。
委托代理人：朱希潮，江西众一矿业集团有限公司分宜办事处职工。
上诉人林会生因与被上诉人曾爱生、江西众一矿业集团有限公司（下称众一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。林会生及其委托代理人严洪波，曾爱生及其委托代理人钟力，众一公司的委托代理人朱希潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，众一公司在分宜县凤阳乡有一存放煤炭的货场，为防货场煤炭灰尘和燃烧，在货场搭建了钢棚并在棚顶安装了喷水的喷头，该工程由林会生承建。后因喷头损坏，众一公司要求林会生进行维修，并商定维修工时费为2000元，为此，林会生雇请曾爱生和袁年华进行维修，按每人每天200元计算工钱。2015年3月2日上午9时许，曾爱生在近5.5米高的脚手架上作业时，由于地面不平、脚手架移动导致曾爱生从脚手架上摔落。众一公司的工作人员当即拨打120并通知林会生，由林会生协助120救护车送曾爱生至分宜县人民医院救治，由于曾爱生的伤势严重，同日转入樟树市中医院，经该院诊断：曾爱生左肱骨干近端粉碎性骨折，行内固定术住院治疗后，3月13日出院，住院12天，曾爱生住院期间的医疗费已由林会生支付。曾爱生遵照医嘱出院后继续服药治疗，花费医疗费近4300元。2015年8月4日，经新余司法鉴定中心鉴定曾爱生的伤残等级为九级，后续治疗费为6000元。曾爱生在其伤残等级评定后，通过林会生与众一公司联系，要求协商处理其赔偿事宜，因众一公司拒绝赔偿，曾爱生遂向法院起诉，请求判决：林会生、众一公司连带赔偿曾爱生各项经济损失和精神损失抚慰金共计人民币94702元（其中：含后续治疗的医疗费10273元、误工费15000元、护理费1200元、住院伙食补助费240元、营养费240元、交通费200元、残疾赔偿金97236元、被抚养人生活费3699元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金6000元，以上共计人民币135288元，林会生、众一公司连带承担70%的责任）。本案的诉讼费由林会生、众一公司承担。另查明，曾爱生为农村户口，但于2013年12月生活居住在分宜县城，并以在县城务工的收入为其主要生活来源。曾爱生父母系农村户口，父亲曾利生1940年9月12日生，母亲林传香1946年10月25日生，曾爱生共有兄弟姐妹5人。还查明，众一公司对曾爱生的鉴定意见不服，并向法院申请重新鉴定曾爱生的伤残等级，经法院向曾爱生释明后，各方当事人同意按伤残等级十级进行赔偿。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。主要争议焦点：一、曾爱生受雇于谁；二、曾爱生主张的各项费用是否于法有据；三、曾爱生的损失由谁承担。
一、关于曾爱生受雇于谁的问题。法院认为，曾爱生是受雇于林会生。首先，众一公司用于存放煤炭的货场顶棚的喷头坏了后邀请林会生进行维修，并约定维修喷头的工时费为2000元，为此，林会生请曾爱生和袁年华去维修，并约定每天每人的工钱为200元，因此，曾爱生认为其是受雇于林会生，这与众一公司辩称的其仅约定由林会生对顶棚喷头进行维修，没有要求林会生帮助介绍他人去维修喷头的意见能够印证；其次，证人袁年华虽说自己是受雇于众一公司，但没有其他证据对其证言予以佐证，相反却自认其是由林会生叫去做事的，工钱每天200元也是林会生跟他说好的，这与证人所说的他是受雇于众一公司的证言明显不符；再次，曾爱生与林会生是亲戚关系，曾爱生的该主张对林会生具有更加不利的后果，曾爱生的该陈述更具有证明力，曾爱生受雇于林会生也更具有真实性。因此，法院认为，林会生辩称其是帮助众一公司介绍曾爱生去众一公司做事，曾爱生是受雇于众一公司的意见，与事实不符，证据不足，法院不予采信。对曾爱生主张其受雇于林会生的意见的证据更加充分，法院予以支持。
二、关于曾爱生主张的各项费用是否于法有据的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿；因伤致残的还应赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、继续治疗费等。因此，对曾爱生主张赔偿的项目内容，法院予以支持，但赔偿的金额应以法院核实的为准：1.医疗费。曾爱生主张的医药费4243元，因有其根据医嘱出院后继续治疗所支付的医疗费发票和购买与之伤情具有关联性的药店出具的票据，法院予以确认。林会生辩称其支付了曾爱生住院期间的医药费，应在本案中一并处理。法院认为，因曾爱生在起诉时对该部分医药费没有进行主张，林会生又没有提起反诉，故在本案中对该部分医疗费，法院不予处理；2.护理费。护理费应根据曾爱生的受伤情况、住院地点、住院时间及当地的护理行情确定，法院确认曾爱生的护理费为1080元（90元／天×12天）；3.误工费。误工费应根据曾爱生的误工时间和收入状况确定。误工时间可以计算至定残日前一天，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算。本案中，因曾爱生没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，法院酌情参照江西省2014年城镇私营单位就业人员年平均工资30149元，误工时间应根据曾爱生的住院证明及伤残情况确定，即从曾爱生受伤之日起算至定残日前一天，曾爱生的误工时间共计为155天，因曾爱生自己主张150天，法院予以确定，误工费为12390元（30149元／年÷365天／年×150天）；4.住院伙食补助费。曾爱生主张每天20元，共计240元，在合理范围，法院予以确认；5.残疾赔偿金。曾爱生虽为农村户口，但其生活居住在城镇，且以在城镇务工的收入为其主要经济来源，根据曾爱生自己同意按伤残等级十级进行赔偿，法院确定曾爱生的伤残赔偿金为48618元（24309元／年×20年×10%）；6.后续治疗费。司法鉴定意见书确定曾爱生的后续治疗费为6000元，林会生、众一公司没有异议，法院予以采纳；7.精神损害抚慰金。曾爱生主张6000元，法院认为，曾爱生因伤致残，不但在肉体上受到痛苦，精神上也必然会受到一定的伤害，曾爱生主张赔偿其精神损害抚慰金于法有据，法院予以支持，但根据曾爱生的伤残情况，法院认为曾爱生主张赔偿6000元有些偏高，法院酌情支持其3000元；8.鉴定费。曾爱生出具了鉴定费票据，且两项鉴定的收费1200元，在合理范围，法院予以确认；9.被扶养人生活费。根据曾爱生的伤残情况、被扶养人的年龄及其子女人数，按照农村居民人均消费性支出确定，曾爱生主张3699元，于法有据，法院予以确认；10.营养费，因曾爱生的该主张没有医嘱，法院不予支持；11.交通费，曾爱生受伤后，到外地住院求医产生一些交通费是必然的，根据曾爱生住院的时间和地点，法院酌情考虑支持其交通费150元。上述各项费用共计80620元。
三、关于曾爱生的损失由谁承担的问题。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曾爱生在高空作业过程中，明知地面不平，搭的架子有可能会移动的情况下，违规操作，不系安全带，未尽到安全注意义务，是曾爱生受伤的原因之一，对自己的损害存在过错，应承担一定的责任，法院酌情确定曾爱生对自己的损害承担40%的责任；林会生明知自己没有相应的营业执照还承包高空作业的维修工程，在雇请曾爱生进行高空作业时，又没有对其进行安全教育、采取安全措施，也没有到现场进行安全施工指导和监督，是造成曾爱生受伤的又一原因，对曾爱生的损害应承担相应的赔偿责任，法院酌情确定林会生承担40%的责任；对众一公司辩称曾爱生是受林会生雇佣，曾爱生的损害众一公司不予承担的意见，法院认为，作为维修工程的发包人众一公司应当知道林会生没有相应的高空作业的资质，还将维修工程发包给林会生承建，存在选任上的过错，对曾爱生的损害也应当承担相应的赔偿责任，众一公司的该抗辩意见，于法无据，法院不予支持，法院酌情确定众一公司承担20%的赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林会生于本判决生效之日起十日内赔偿曾爱生各项经济损失80620元的40%即32248元。二、众一公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾爱生各项经济损失80620元的20%即16124元。三、驳回曾爱生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1084元，由曾爱生承担531元，林会生承担369元，众一公司承担184元。
一审宣判后，林会生不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：请求二审法院依法撤销一审判决，改判林会生不承担民事责任。其主要理由有：一、一审认定林会生与曾爱生系雇佣关系这一事实错误、证据不足。林会生只是介绍曾爱生和证人袁年生到众一公司做事，林会生不对其进行管理，也没有获利，不符合雇佣关系的法律特征，现仅有曾爱生自己的陈述这一证据，并无其他证据佐证，而林会生的证据不仅有其自己的陈述，还有事发现场并和曾爱生合伙一起做事的证人袁年华予以佐证，一审以双方系亲戚关系认定曾爱生的陈述为真，缺乏事实和法律依据，证据明显不足，没有信服力和说服力。二、一审赔偿数额计算方法错误。1、曾爱生在合作医疗报销了6293元医疗费应当在其赔偿数额中扣减，不能得到双重赔偿；2、曾爱生未在福建治疗过，也无相关处方，不能证实其儿子在福建购买的药品费及在门诊、药房花费共计4243元系曾爱生所用，该证据真实性存疑，不能支持；3、林会生已经借给曾爱生医疗费45261.7元，垫付了交通费260元，即便林会生有责任的话，也应当按责任比例一并对医疗费45261.7元、垫付的交通费260元按各方承担的比例计算各方应承担的数额。一审以林会生未反诉为由不处理，该理由不能成立，也违反了诉讼经济的原则。综上，一审认定林会生与曾爱生系雇佣关系事实错误，证据不足，判决错误，请求支持林会生的上诉请求。
曾爱生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由有：1、曾爱生是受雇于林会生从事喷头维修，与林会生形成雇佣关系。众一公司与林会生之间是承揽法律关系，林会生多次从众一公司处承接业务，且曾爱生是从林会生处领取工钱而不是众一公司，林会生在事发后也积极垫付了医疗费，众一公司也认可了林会生与曾爱生之间是雇佣法律关系。2、在分宜县杨桥镇农村合作医疗农医管理所报销的医疗费6293元，是林会生拿了所有医药票据以曾爱生曾投保的名义报销的，这是社会福利待遇的一种，不应在赔偿数额中予以扣减，另，曾爱生在医院治疗时间很短，根据医院医嘱及曾爱生的伤情，曾爱生出院后购买相关药品，进行相关的门诊检查也是有必要的，且曾爱生的儿子是做药品生意的，毕竟曾爱生与林会生是亲戚关系，为了给双方节省开支，到福建等药店买药也是合情合理的，林会生在原审中既不出庭也未提交相关票据，导致无法查清相关事实，由其自身承担后果。
众一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。其主要理由有：1、一审认定曾爱生受雇于林会生正确。众一公司将存放煤炭货场的喷水喷头维修工程发包给林会生，约定工时费为2000元，众一公司与林会生之间是承揽法律关系，众一公司没有雇请曾爱生进行维修，与曾爱生之间也无支付工钱的往来，双方之间不存在劳务关系。曾爱生是受雇于林会生，林会生支付每天工资200元，与林会生之间才是雇佣法律关系。2、一审关于赔偿项目的计算方法符合我国法律的规定。曾爱生在一审中主张的4243元医药费系其遵照医嘱让其子购买，只要价格合理，药品在哪购买不应受到限制。因林会生在一审对其在曾爱生住院期间支付的医疗费用45261.7元及交通费260元没有主张，也未提起反诉，一审不予处理符合法律规定。
本案在审理过程中，林会生向本院提交了以下两组证据，第一组证据：樟树市中医院住院发票、费用清单、疾病证明书、出院记录。旨在证明：1、曾爱生已在农村合作医疗报销6293元医疗费用，应当在赔偿金额中予以扣除；2、曾爱生在樟树市中医院的住院治疗费44696.75元是林会生直接交到医院的，这笔钱是借支给曾爱生的。经质证，曾爱生及众一公司对该组证据的真实性没有异议，但认为曾爱生报销的6293元医疗费是一种社会福利，不应在赔偿金额里扣减，曾爱生与林会生之间是雇佣关系，是林会生自愿垫付的医疗费，这些票据无法体现是借支关系，如果是借款不可能还会有零头，不符合正常的借款习惯。本院认为，该组证据可以证实曾爱生在农村合作医疗报销了6293元医疗费用，在樟树市中医院的住院治疗费44696.75元是林会生直接支付给医院的，对该组证据本院予以认定。第二组证据：3月2日、3月4日、3月6日高速公路收费发票6张、分宜县人民医院门诊收费票据、住院费收据、输液单。旨在证明：林会生给曾爱生垫付交通费用260元及分宜县人民医院门诊、治疗费用564.95元。经质证，曾爱生认为对医疗费票据的真实性没有异议，但只认可3月2日的高速公路收费票据90元，对3月4日、3月6日的高速公路收费发票不予认可。众一公司对该组证据没有异议。本院认为，曾爱生及众一公司对林会生垫付的分宜县人民医院的治疗费用564.95元及3月2日的高速公路收费票据90元无异议，本院予以认可，因林会生无法证实3月4日及3月6日高速公路收费票据与本案的关联性且曾爱生对此提出异议，对该部分票据，本院不予认定。
曾爱生及众一公司在二审审理期间未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，曾爱生在樟树市中医院住院期间的医疗费44696.75元及分宜县人民医院的治疗费564.95元是由林会生直接向医院支付的，曾爱生在分宜县杨桥镇新农合农医管理所共报销医疗费6293元，另，林会生还垫付了90元交通费。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩，归纳本案的争议焦点是：一、接受曾爱生提供劳务的主体是哪一方当事人；二、一审认定的医疗费是否正确，包括：1、曾爱生是否在新农合报销了6293元医疗费用，该费用是否应在赔偿数额中予以扣除；2、在福建购买的药品费及在门诊、药房花费共计4243元是否应得到支持；三、林会生垫付的45261.7元医疗费及260元交通费是否应当列入曾爱生因本次交通事故造成的损失赔偿范围并按各自的责任比例进行计算。
关于焦点一。本院认为，接受曾爱生提供劳务的主体是林会生，林会生雇请曾爱生在众一公司存放煤炭的货场进行顶棚喷头维修。首先，林会生近几年来陆续在众一公司承揽工程，有的签订了正式的书面合同，有的只是口头约定，最初众一公司的喷水喷头安装工程也是由林会生承揽完成，现在喷水喷头坏了邀请林会生进行维修，并约定了维修的工时费为2000元，具体维修事宜由林会生去请人维修，林会生随后叫了自己的外甥曾爱生及证人袁年华去维修，并约定200元／人／天，同时证人袁年华也证实了工钱是由林会生定的。其次，林会生是曾爱生的舅舅，林会生以往承揽了工程，也会叫曾爱生去做事，事实上曾爱生也曾多次在林会生承揽的工程做事，均是由林会生雇请并支付报酬。再次，曾爱生受伤后，其在樟树市中医院的住院治疗费44696.75元及分宜县人民医院的诊疗费564.95元共计45261.7元均是由林会生直接向医院支付的，并垫付了部分的交通费。其他理由一审已经详述，本院不再赘述。本院认为，曾爱生是由林会生雇请去众一公司的货场做事时受伤，林会生辩称其仅仅起到介绍曾爱生、袁年华去众一公司做事，真正雇主是众一公司的意见，因其无证据证实，更无相关事实予以印证，林会生的该上诉理由不能成立，对该上诉请求本院不予支持。
关于焦点二。1、曾爱生是否在新农合报销了6293元医疗费用，该费用是否应在赔偿数额中予以扣除的问题。林会生二审提交了补强证据住院费发票，上面盖有新农合农医管理所的公章，证实了曾爱生已经报销了6293元医疗费，且双方当事人均对此予以认可，本院予以确认。至于是否应在赔偿数额中予以扣除的问题，本院认为，曾爱生应就本次交通事故遭受的实际损失进行索赔，已经在新农合报销的医疗费不属于损失赔偿的请求范围，不应再次进行主张，故，在新农合报销的6293元医疗费应在赔偿数额中予以扣除。2、在福建购买的药品费及在门诊、药房花费共计4243元是否应得到支持的问题。本院认为，曾爱生在福建购买的药品及在门诊、药房的花费共计4243元均是与本次伤情有关的支出，且有正规的票据，根据曾爱生的伤情、住院的天数以及出院后继续治疗的医嘱，该部分费用的支出与曾爱生受伤具有关联性且属于合理范围，对该部分费用本院予以认可。
关于焦点三。经过二审庭审查明，林会生向医院支付了45261.7元医疗费，对此双方当事人均已认可，本院予以认定，关于260元交通费的问题，曾爱生对其中3月2日的高速公路收费票据90元予以认可，认为其他票据与本案没有关联性，本院对90元交通费予以认可，至于其他票据因曾爱生不予认可，林会生也无法证实与曾爱生的治疗具有关联性，本院对170元的高速公路收费票据不予认定。各方当事人对一审划分的责任比例均予以认可，本院认为，林会生已经垫付的医疗费及交通费部分应当列入曾爱生因本次交通事故造成的损失赔偿范围，再按各自的责任比例进行计算，一审未一并进行处理不当，故，曾爱生受伤所造成的经济损失应在一审判决认定的80620元基础上加上林会生垫付的医疗费及交通费共计45351.7元，扣除医保报销的6293元，上述款项119732.7元（（80620元＋45261.7元＋90元）-6293元），曾爱生自担40%的责任，即47893.08元（119732.7元×40%），林会生承担40%的责任，扣除已垫付的款项，林会生还应支付的经济损失为2541.38元（119732.7元×40%-45261.7元-90元），众一公司承担20%的责任，应赔偿的经济损失为23946.54元（119732.7元×20%）。
综上，一审在计算赔偿金额时未将医保报销部分予以扣除，且在计算各自的赔偿损失时未将林会生垫付的费用按责任比例计算处理不当，本院予以纠正，对林会生的上诉请求，本院予以部分支持。一审认定事实部分不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第213号第三项，即驳回被上诉人曾爱生的其他诉讼请求；
二、变更江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第213号第一项为：上诉人林会生于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人曾爱生各项经济损失2541.38元；
三、变更江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第213号第二项为：被上诉人江西众一矿业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人曾爱生各项经济损失23946.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1084元，二审案件受理费606元，总计1690元，由上诉人林会生承担278元，被上诉人曾爱生承担958元，被上诉人江西众一矿业集团有限公司承担454元。
审 判 长 甘致易
审 判 员 赵素萍
代理审判员 袁 文
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 杨 玲