河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第223号
上诉人（原审被告）焦作市厚德置业有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人张新贵，执行董事。
委托代理人郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵磊，男，1981年3月10日出生，汉族，住修武县。
委托代理人刘黎明，修武县周庄法律服务所法律工作者。
上诉人焦作市厚德置业有限公司（以下简称：厚德公司）因与被上诉人赵磊房屋买卖合同纠纷一案，赵磊于2013年10月23日向修武县人民法院提起诉讼，请求判令：厚德公司向原告交付房屋，并支付迟延交房违约金42800.88元（计算至2013年10月23日，最终计算至实际交房之日）。由于赵磊系修武县人民法院正式干警，为避免当事人对案件审理的公正性产生怀疑，修武县人民法院于2013年12月10日申请本院对该案的管辖进行指定。本院指定解放区人民法院按照第一审程序审理。解放区人民法院于2014年4月21日作出（2014）解民二初字第99号民事判决，厚德公司不服，向本院提起上诉。本院2014年6月24日立案受理后，于2014年7月8日、2014年9月3日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人厚德公司的委托代理人郭鸿洋，被上诉人赵磊的委托代理人刘黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年5月20日，原告赵磊向被告厚德公司缴纳首付款62608元。2010年5月21日，原告与被告签订商品房买卖合同（编号：GF-2000-0171），原告购买修武县幸福路中段南侧幸福花园第七幢1单元3层7106号房产。约定房屋价款为206608元。2010年7月20日，原告赵磊在中国银行修武支行公积金贷款144000元支付给被告。合同第八条约定，被告应在2010年11月30日前，向原告交付验收合格的房产。第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。第十一条规定，商品房达到交付使用条件后，被告应书面通知原告办理交付手续。被告直至开庭审理期间，仍未书面通知原告交付房屋。
原审法院认为，原被告之间的纠纷属于商品房买卖合同纠纷。原被告签订的合同，是双方的真实意思表示，理应得到诚信履行。本案争议的焦点是被告是否逾期向原告交付房屋，经过庭审查明，直至庭审结束，被告仍然未向原告交付房屋。根据双方合同约定，在商品房达到交付使用条件后，被告应书面通知原告办理交付手续。庭审中，被告辩称虽然合同约定了是以书面方式告知原告交房日期，但并未约定送达的方式。根据交易习惯，应由原告到被告处领取交付通知书（行内称入伙通知书），原告在约定时间内没有前往被告处领取，所以房屋未交付的过错在原告。对被告的该抗辩观点，被告并未提供证据证明其称的交易习惯的存在，故此对被告辩称的该交易习惯不予认定。根据合同约定，被告应当书面通知原告交付房屋，即被告作为负有积极履行义务的一方，其应以可以表现在外的行为来履行该义务。被告辩称其作出了书面通知，原告应当来领取无据可证。在被告未通知原告的情况下，原告不知道有该通知的存在，如何前来领取。如果被告发出该通知，则原告无需再行领取，直接接收即可。故此被告辩称未交付房屋的原因在原告的抗辩观点，本院不予支持。相反，原告起诉被告要求交房后，被告作为开发商完全可以履行书面通知原告交付房屋，该履行并不存在任何困难，但被告客观上仍未履行，属于合同违约。双方合同约定了相应的违约责任，被告辩称该违约责任过高，但又辩称原告应证明自己的损失，实际上主张违约金过高的是被告，被告即对此负有举证责任，其并未提供证据证明双方约定的违约金过高，对其抗辩观点本院不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市厚德置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告赵磊交付修武县幸福花园第七幢1单元3层7106号房产；二、被告焦作市厚德置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告赵磊支付逾期交房的违约金42798.64元（自2013年10月24日起至实际交付房屋之日止按照每日41.03元支付违约金）；三、驳回原告赵磊的其他诉讼请求。本案受理费870元，由被告焦作市厚德置业有限公司承担。暂由原告垫付，待执行时一并付清。
厚德公司不服上诉称，上诉人无通知被上诉人交房的义务。2011年1月11日上诉人与修武县厚德置业有限公司签订一份协议，协议第三条约定“通知交房的义务人是修武县厚德置业有限公司而非上诉人，被上诉人应向修武县厚德置业有限公司主张权利，修武县厚德置业有限公司是否通知被上诉人交付房屋，一审未查明，为查明案情应追加修武县厚德置业有限公司作为本案被告（第三人）参加诉讼。本案房屋交付过程中上诉人无过错。上诉人与被上诉人签订的合同只是约定了“以书面通知”的方式，并没有约定此书面通知的方式以何种方式送达，既无约定就参照惯例和通常的做法。被上诉人所购房屋是由修武县厚德置业有限公司负责通知交付房屋的，在所购买的小区内，其他业主均是由自己到修武县厚德置业有限公司物业部门领取钥匙，办理交接手续。其他业主均能办理入住手续，为何被上诉人却不能。早在2012年被上诉人在武陟法院起诉上诉人时，上诉人也告知被上诉人随时可以交接房屋，但被上诉人就是不去办理交房手续，被上诉人人为扩大损失。由于被上诉人的行为不再具有履行合同的意思表示，可能导致双方签订的合同根本无法履行，上诉人正考虑与被上诉人解除购房合同。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
赵磊答辩称，本案所涉合同系与上诉人之间签订而并非与案外人修武县厚德置业有限公司签订的，没有必要追加修武县厚德置业有限公司为被告，上诉人对此应承担责任，请求维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、上诉人是否应当履行书面交房通知义务，在交付房屋过程中是否存在过错，应否承担违约责任。2、是否应当追加修武县厚德置业有限公司为被告参加诉讼。
围绕该争议焦点上诉人主张，上诉人与修武县厚德置业有限公司签订的协议中约定，通知交房的义务人是修武县厚德置业有限公司。修武县厚德置业有限公司在合同约定的交房时间内通知了被上诉人，根据该小区交房习惯，均是由购买人到开发商处办理入伙手续，小区业主均是按照此习惯进行的交接单。被上诉人在上诉人一再通知下没有去办理交房手续，其责任应由上诉人自己承担。修武县厚德置业有限公司在本案中起了重要作用，是承担义务的主体，为查明本案事实应追加修武县厚德置业有限公司参加诉讼。我公司与2014年7月8日由焦作市厚德置业有限责任公司给被上诉人下达解除房屋买卖合同通知书。2012年被上诉人在修武法院起诉，后经焦作中院指令武陟法院审理，在武陟法院开庭，庭前调解，调解过了半年赵磊撤诉。随后赵磊又向修武法院起诉，修武法院报焦作中院指令解放法院审理，上诉人不服解放法院审理结果，上诉焦作中院。赵磊在武陟法院起诉时，经主审法官调解，上诉人已经告知赵磊交接房屋。诉争房产于2010年年底通过验收合格，达到交付使用，书面通知都准备好了，赵磊不去领。并提供2011年1月11日焦作市厚德置业有限公司与修武县厚德置业有限公司《土地使用权转让合同》和《协议书》各一份，以此证明通知交房义务人是修武县厚德置业有限公司，而不是上诉人，修武县厚德置业有限公司是本案所涉房屋权利义务人，申请修武县厚德置业有限公司作为本案的被告出庭。
被上诉人围绕该争议焦点主张，上诉人应当按照双方所签订合同第11条规定，书面通知被上诉人办理房屋交付手续，至今上诉人也没有书面通知被上诉人，按照合同约定，上诉人应当承担违约责任。我们签的合同是和焦作市厚德置业有限公司所签，不是和修武县厚德置业有限公司所签。我们不同意追加修武县厚德置业有限公司参加诉讼。上诉人解除房屋买卖合同，我没有替被上诉人领取通知的义务，书面通知上也没有加盖公章。赵磊在武陟法院起诉时，双方就没有见过面，也没有调解过，也没有告知过交接房屋。
被上诉人对上诉人提供的两份证据的真实性存在异议，认为修武县厚德置业有限公司是从焦作厚德置业有限公司分出来的，上面的时间可能不是真实的，内容也存在虚假。从证据形式上看，上面签的时间是2011年1月11日，不属于新证据。根据双方签订的合同，被上诉人起诉上诉人是正确的，没有必要增加修武县厚德置业有限公司为被告参加诉讼。
经审理，本院对上诉人提供的2011年1月11日焦作市厚德置业有限公司与修武县厚德置业有限公司签订的《土地使用权转让合同》和《协议书》各一份（均为复印件，原件自存），该两份证据系焦作市厚德置业有限公司与修武县厚德置业有限公司两公司之间关于修武县幸福路中段南侧土地48.87亩土地使用权转让的约定，属于另一法律关系，对该两份证据的效力，本院不予确认。
二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。双方签订的商品房买卖合同，是双方的真实意思表示，并且已经实际履行，为有效合同。双方应当按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案的关键问题在于焦作厚德公司在履行交付房屋过程中，是否存在违约行为。从该合同第十一条规定的交接情况看，商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知买受人办理交付手续。该条规定的书面通知，主要是针对交付手续履行过程中的书面通知问题，而书面通知的形式又没有进行明确的约定。书面通知是一种要式行为，在程序法意义上是送达的一种方式。就本案而言，该合同上登记有赵磊的联系电话、住址，焦作厚德公司也知道其工作单位，如电话通知有障碍，可以采取向其直接送达、邮寄送达、报纸公告送达，或采取信件和电子邮件等等，其均未采取，在合同规定的交付房屋期限内未向赵磊书面送达实属违约。赵磊作为合同的相对方，在合同约定的交付期满后，也应主动了解情况，以防止损失的扩大，这不仅是作为买受人的权利，同时也是买受人在行使权利时应承担的相应附属义务。再次大多数房主已办理交付手续后，既便赵磊的确不知情，但在2013年10月起诉之前，就已听说可以交付了，自己应当去落实，以实现购房合同目的而未去。就在其向法院提起诉讼要求焦作厚德公司交付房屋并支付违约金的过程中，后又撤诉，后又以同样理由再次提起诉讼，确有不妥之处。本院对赵磊购买房屋的幸福花园第七号楼及修武县住房和城乡建设局质检科进行实地调查确认，幸福花园第七号楼于2012年12月11日工程质量验收合格，同意交付使用。该七号楼一共六层，一层两户，五楼以下的大部分住户已于2011年4月至8月办理完交付手续。本院经给双方多次作调解工作，均未达成一致意见。综上，本院结合该案的实际情况，酌定违约金从合同约定的交房时间次日起即2010年12月1日计算至同意交付使用的次日起即2012年12月30日止为29930元为妥。原审判决违约金相矛盾，本院应予纠正。上诉人虽称其与修武县厚德公司之间签订有协议，应由修武县厚德公司承担交房责任，要求追加修武县厚德公司为第三人参加诉讼，因为赵磊并没有与修武县厚德公司之间签订房屋买卖协议，根据合同的相对性原则，应由焦作厚德公司承担责任，焦作厚德公司该理由不能成立。焦作市厚德公司上诉部分理由，与法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2014）解民二初字第99号民事判决第一项、第三项及诉讼费部分，撤销第二项即：被告焦作市厚德置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告赵磊支付逾期交房的违约金42798.64元（自2013年10月24日起至实际交付房屋之日止每日按照41.03元支付违约金）；
二、被告焦作市厚德置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告赵磊支付逾期交房的违约金29930元。
三、驳回焦作市厚德置业有限公司的其他诉讼请求。
二审诉讼费870元，由焦作市厚德置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉香
代审判员 原小波
代审判员 董翠果
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 王永乐