浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第430号
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田太参，个体经营。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月5日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2015年6月18日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人贺春曙、陈红玲，浙江腾瑞律师事务所律师。
原审被告人沃君华，曾用名沃小国，农民。2005年8月24日因殴打他人被宁波市公安局北仑分局罚款200元；2014年9月18日因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年八个月（刑期自2014年5月22日起至2017年1月21日止），并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月16日从宁波市望春监狱被解回。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人余红平，个体经营。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月10日被宁波市公安局北仑分局取保候审。
原审被告人王亚其，个体经营。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月26日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月27日被取保候审。
宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人沃君华犯盗窃罪、原审被告人田太参犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人余红平、王亚其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年6月18日作出（2015）甬仑刑初字第330-1号刑事判决。原审被告人田太参不服，提出上诉。本院于2015年7月2日立案受理，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人田太参及辩护人到庭参加诉讼，对原审被告人沃君华犯盗窃罪、原审被告人余红平、王亚其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年1月下旬，被告人沃君华在未办理相关林木采伐手续的情况下，雇佣小工在宁波市北仑区柴桥街道上周村羊白岭隧道庙后山上，盗挖上周村集体所有的沙朴树及榆树共30株。在明知上述林木系盗窃所得的情况下，被告人王亚其将其中19株代为销售给宁波市鄞州区横溪镇的肖某（其中1株沙朴树及12株榆树共价值人民币11740元，其余无法鉴定）；被告人余红平将其中5株沙朴树（价值无法鉴定）以人民币16500元的价格销售至宁波市鄞州区姜山镇宁波园景奥雅环境工程有限公司。另4株沙朴树（价值无法鉴定）由被告人沃君华委托他人以人民币8000元的价格卖给了何某，其余2株沙朴树（价值人民币8850元）由被告人沃君华通过黄某移栽至北仑区霞浦街道临港二路南侧苗圃内。
（二）2014年4月中旬，被告人沃君华伙同谢永红（已判刑）经事先预谋，在未办理相关林木采伐手续的情况下，雇佣小工在宁波市北仑区柴桥街道钟灵村陈家岙山上，盗挖钟灵村集体所有的沙朴树共19株。其中5株遗留在现场，4株由被告人沃君华移栽至北仑区柴桥街道羊白岭隧道往白峰方向30米右侧钟某甲的苗圃里，2株由被告人沃君华转移至北仑区春晓街道垛子岭隧道附近（上述11株沙朴树共价值人民币26920元）。被告人田太参在明知是犯罪所得的情况下将另4株沙朴树（价值人民币14290元）收购后转卖至浙江省浦江县，其余4株去向不明。
（三）2014年5月初，被告人沃君华、田太参等人经事先预谋，在未办理相关林木采伐手续的情况下，由被告人田太参从宁海县找来小工，在宁波市北仑区柴桥街道大湾村火烧山上，盗挖大湾村集体所有的沙朴树16株。其中8株（共价值人民币21640元）遗留在现场，另8株由被告人田太参收购后将5株（价值人民币9570元）转卖至浙江省浦江县，将3株（价值人民币5540元）移栽至宁海越溪其自家的苗圃里。
原判还认定，在被告人沃君华实施的共盗窃价值人民币12万余元的前述三笔事实中，宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑刑初字第878号刑事判决已对其所涉盗窃金额的其中69150元进行依法判处。被告人余红平、王亚其分别于2014年11月10日、2014年9月26日到公安机关投案，如实交代其罪行。被告人田太参于2014年12月5日在浙江省宁海县跃龙街道桃源中路被民警抓获。本案审理过程中，被告人余红平、王亚其分别退赃人民币16500元、11740元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人沃君华犯盗窃罪，判处有有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；与其原犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人田太参犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人余红平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人王亚其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人田太参及辩护人提出：原判第三笔事实中，上诉人田太参与原审被告人沃君华事先并无预谋，田太参是与一名叫“老汪”男子联系，和原审被告人沃君华并无预谋和商议，且是在树挖好后才首次到挖树现场，上诉人田太参从宁海找来小工是为了挖树更专业，对偷树并不知情，故该笔事实不应定为盗窃罪。此外，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，上诉人（原审被告人）田太参犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人沃君华犯盗窃罪、原审被告人余红平、王亚其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人田太参及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议合议庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）田太参犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人沃君华犯盗窃罪、原审被告人余红平、王亚其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有上诉人田太参、原审被告人沃君华、余红平、王亚其的供述，并有同案犯谢永红的供述、同案犯余昌付在侦查阶段的供述及辨认笔录，证人肖某、贾某的证言及辨认笔录，证人周某、杨某、何某、黄某、钟某甲、钟某乙、王清杰、蒋某、彭某的证言，登记保存清单、扣押决定书及情况说明、现场勘验笔录及现场照片、现场辨认笔录及照片、森林与野生动植物案件技术鉴定书、宁波市价格认证中心价格鉴定结论书、暂扣款票据、宁波市北仑区（2014）甬仑刑初字第878号刑事判决书、抓获经过、常住人口基本信息等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉人田太参及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人田太参作为专门从事花木经营者，对野生沙朴树这类特定物是否可挖，其应当十分了解。根据上诉人田太参供述，其以前做树苗生意，知道没有林木采伐许可证去挖掘山上的野生树是违法的，其老家宁海那边私下挖掘山上的沙朴树，会被没收的。田太参交代当时其认为自己没有到山上去挖树，即使出了事情也是他们的事情，所以才同意他们挖树，其只是买树。正因为挖这种树是违法的，随时可能被查获，只有上了高速公路才安全，所以准备上高速时才付给对方钱。还供述在挖树之前其通过“老汪”牵线与原审被告人沃君华谈好野生沙朴树的规格和价格。为了“挖树”事宜顺利进行，其积极帮助沃君华联系了宁海专门挖树的小工，让小工到北仑直接与“老汪”联系。等树挖好后，其均在晚上带着卡车前来量树、装树，到了高速路口才付款，且宁海小工的工钱也由其支付。以上供述的事实与原审被告人沃君华的供述是相吻合。此外，参与该节犯罪事实的同案犯余昌付亦供述，他们三个晚上一共装运了十几棵树，每天都由沃君华和另一个宁海老板（田太参）在现场指挥，挖下来的树就是宁海老板要买的，后来在现场还剩下8棵树的事实。由此可见，上诉人田太参无论在主观方面还是在具体行为方面均表明其在挖树之前已经知道该“挖树”行为是违法，并为配合沃君华等人“挖树”作案完成而雇佣专业小工和支付工钱，其行为符合与原审被告人沃君华等人事先通谋的特征。其实，上诉人田太参已经参与盗窃犯罪的全过程，只不过其为了逃脱罪责，仅仅在装运树木时才亲自出面。据此，上诉人田太参的行为应当以盗窃共犯认定。原审法院根据上诉人田太参盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实和其他情节，对其定罪量刑并无不当，故上诉人田太参及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人沃君华、上诉人（原审被告人）田太参以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人田太参、原审被告人余红平、王亚其明知是犯罪所得赃物仍予以收购或代为销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人田太参一人犯两罪，依法应当数罪并罚。原审被告人沃君华到案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人余红平、王亚其有自首情节，且积极退赃，依法予以从轻处罚，并根据该两原审被告人的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。原审被告人沃君华在原判决确定的刑罚执行期间，发现其在原判决宣告之前还有其它罪没有判决，依法应与前罪实行数罪并罚。上诉人田太参及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘世宇
审 判 员 范波哲
代理审判员 潘效国
二〇一五年八月六日
代书 记员 曹灵婵