上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初3448号
原告刘欢，女，1986年2月24日出生，汉族，户籍地上海市虹口区，现住上海市宝山区。委托代理人何政斌，上海市托普律师事务所律师。委托代理人俞文伟，上海市托普律师事务所律师。被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司，注册地上海市静安区。法定代理人刘佟。委托代理人倪炼炼。委托代理人刘蔓丝。刘欢、上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2016)办字第110号裁决书，分别于2016年3月31日、2016年4月14日向本院提起诉讼，本院分别于2016年4月6日、2016年4月14日予以受理。根据起诉先后顺序，本院以刘欢为原告，以上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司为被告，两案予以并案审理。依法适用简易程序，由审判员吴晓祥独任审判，于2016年5月9日公开开庭进行了审理，原告刘欢的委托代理人何政斌、被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司的委托代理人倪炼炼到庭参加诉讼。本院于2016年5月20日再次公开开庭进行了审理，原告刘欢的委托代理人何政斌、被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司的委托代理人刘蔓丝、倪炼炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘欢诉称，原告于2013年1月3日进入被告处，双方签订过一份期限自2013年1月3日至2018年1月2日的劳动合同，原告每月工资人民币(以下币种均为人民币)15,000元，劳动合同约定实行每周40小时工时制。至2016年1月16日，原告均正常上班。被告于2016年1月16日违反合同约定解除与原告的劳动合同，原告明确不同意解除后，被告仍发出解除通知并退工。由于被告违法解除与原告的劳动合同，故被告应该按照劳动合同法第八十七条的规定以经济补偿金的两倍支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告月工资为15,000元，原告为被告服务的期间为2013年1月3日至2016年1月16日，故被告应支付原告的赔偿金金额为105,000元(15,000元×3.5个月×2倍)。原告于2016年1月27日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在劳动仲裁中，被告承认欠原告2个月的工资，因此被告应给付原告所欠的2个月工资计30,000元。同时，原告向被告主张加班费，但劳动仲裁委员会却没有支持原告的主张。原告认为，原告提供的加班申请单，经被告的总经理孙琳签字确认，加班的事实客观存在，原告自2015年5月16日至2015年9月20日期间，在休息日加班140.5小时、在平时加班42小时，合计加班时间为344小时(140.5小时×2倍+42小时×1.5倍)，按原告的月工资15,000元计算，原告的小时工资为86.20元(15,000元÷21.75÷8小时)，因被告违法解除劳动合同，被告应支付原告加班工资29,652.80元(86.2元×344小时)。原告不服仲裁裁决，向法院起诉，要求判令：一、被告支付原告2015年11月15日至2016年1月16日的工资30,000元；二、被告支付原告2015年5月16日至2015年9月20日期间的加班工资29,652.80元；三、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金105,000元。为证明其主张，原告提供以下证据作为依据：1、2013年1月3日《劳动合同书》，证明原告与被告签订的劳动合同于2018年1月20日到期，原告的月工资为15,000元及合同约定实行每周40小时工时制；2、考勤记录表和外出公务单，证明截止2016年1月16日原告均正常上班；3、《关于与刘欢协商解除劳动合同的协议》、《通知》及《上海市单位退工证明》，证明被告于2016年1月16日提出与原告协商解除劳动合同，原告不同意。2016年1月18日，被告出具《通知》，因原告于2016年1月17日未来上班，被告解除与原告的劳动关系。被告于2016年1月18日出具了《上海市单位退工证明》。原告认为，由于被告的原因于2016年1月16日停止了原告的工作，故被告违法解除与原告的劳动合同；4、《加班申请单》及统计，证明原告从2015年5月16日至2015年9月20日期间，在休息日加班140.5小时、在平时加班42小时，故计薪小时为344小时(140.5小时×2倍+42小时×1.5倍)；5、2015年11月2日至2016年1月14日的每日收支明细表，证明原告工作至2016年1月16日，与考勤记录是一致的。被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司辩称，原告于2013年1月3日进入被告处担任咨询师，不久后就离职了。2015年7月15日，原告重新入职。原告与孙琳(被告公司原股东之一)有亲戚关系。2015年11月15日，原告跟随孙琳离开被告公司，并与被告达成了离职协议，此后再未到被告公司上班。期间被告多次要求原告前往公司办理离职交接手续，被屡屡推迟。直到2015年12月，原告突然回到被告公司，向被告索要工资和赔偿。经过多次沟通未果，才有了《关于与刘欢协商解除劳动合同的协议》、《通知》的出现。被告认为，原告于2015年11月15日跟随孙琳离开被告公司，与被告达成了离职协议，应属于原告主动解除与被告的劳动合同，不存在支付解除劳动合同赔偿金和2015年11月16日至2016年1月16日期间的未上班工资。被告不服仲裁裁决，向法院起诉，要求判令：一、被告无需支付原告解除劳动合同的赔偿金105,000元；二、被告无需支付原告2015年11月16日至2016年1月16日工资30,000元。为证明其主张，被告提供如下证据：1、《入职登记表》，证明原告2015年7月15日重新入职时签署了《入职登记表》，该表中原告填写的入职时间为2015年7月15日；2、2015年7月15日《劳动合同书》，证明原告于2015年7月15日重新入职时签署的《劳动合同书》，期限自2015年7月15日自2018年7月14日，岗位为咨询师；3、2015年11月份和12月份的《考勤汇总表》，证明原告工作至2015年11月15日，之后就离职了；4、《人事任免》，证明2015年6月1日，被告聘用谢咏而作为运营总监，负责被告的全面管理工作；5、《人事任免》，证明2015年8月1日，被告聘用张双双作为运营总监，负责被告的全面管理工作；6、《人事异动通知》，证明2015年12月1日，被告向各有关部门通告：原告和马英自愿与公司解除劳动关系，自2015年12月1日起不再担任公司相关职位；7、三份《旷工通知》，证明2015年12月1日，被告以原告2015年11月15日至2015年11月30日持续旷工为由，对原告作出书面警告一次；2015年12月15日，被告以原告2015年12月1日至2015年12月15日持续旷工为由，对原告作出书面警告一次；2015年12月31日，被告以原告2015年12月15日至2015年12月31日持续旷工为由，对原告按开除处理，立即解除劳动合同；8、邮政寄送给原告《旷工通知》的有效凭证，证明三份《旷工通知》寄出的时间为2016年2月17日；9、被告的原人事范烨迪提供的《情况说明》，证明原告缺勤的情况。经审理查明，2013年1月3日，原告与被告签订《劳动合同书》，期限自2013年1月3日至2018年1月2日，原告担任咨询师岗位，月工资为15,000元，劳动合同约定实行每周40小时工时制。2015年7月15日，原告与被告再次签订《劳动合同书》，期限自2015年7月15日至2018年7月14日，原告担任咨询师岗位，劳动合同约定实行标准工时制。2016年1月16日，被告出具一份《关于与刘欢协商解除劳动合同的协议》：因工作业务变化和发展，原告与被告协商同意解除劳动合同，被告一次性支付原告15,000元。原告在该协议上签署：以上内容本人不同意。2016年1月18日，被告出具一份《通知》：鉴于原告于2016年1月17日未来上班，故公司解除与原告的劳动关系，请至公司办理手续。2016年1月18日，被告出具一份《上海市单位退工证明》：原告自2013年1月3日进我单位工作，现于2016年1月18日合同解除。2016年1月27日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、支付2015年11月15日至2016年1月16日的工资30,000元；二、支付2015年5月16日至2015年9月20日期间的加班工资70,083.60元；三、支付违法解除劳动合同的赔偿金105,000元。2016年3月17日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2016)办字第110号裁决书，裁决：一、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告解除劳动合同的赔偿金105,000元；二、被告于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年11月16日至2016年1月16日的工资30,000元；三、原告要求被告支付2015年5月16日至2015年9月20日期间加班工资的请求，不予支持。裁决后，原、被告均不服，诉至本院。以上事实，有《劳动合同书》、《关于与刘欢协商解除劳动合同的协议》、《通知》、《上海市单位退工证明》、静劳人仲(2016)办字第110号裁决书及当事人庭审陈述等为证，经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告认为原告自2015年11月15日起未上班，经催促后仍未上班，属于旷工，原告则予以否认。对此，被告负有举证责任。现被告提供的三份《旷工通知》均于2016年2月17日才向原告寄送，无法证明原告自2015年11月15日起未上班的事实。而原告提供考勤记录表、外出公务单、每日收支明细表能证实原告工作至2016年1月16日。而且，原告提供的证据与《关于与刘欢协商解除劳动合同的协议》及被告提供的范烨迪出具的《情况说明》能相互吻合，故本院对被告主张原告自2015年11月16日起旷工的事实，不予采信。鉴于此，本院认为，被告于2016年1月18日作出解除劳动关系的决定，缺乏事实和法律依据，系违法解除。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于原告的工作年限，被告认为，双方于2013年1月3日签订的签订《劳动合同书》曾经解除过，但被告仅以2015年7月15日再次签订的《劳动合同书》为证无法证明之前的《劳动合同书》曾解除过的事实，而且被告在出具《上海市单位退工证明》时也确认原告自2013年1月3日进其单位工作，现于2016年1月18日合同解除。因此，本院确认原告与被告劳动关系存续的期间自2013年1月3日至2016年1月18日。结合原告的月工资15,000元，本院确定被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金105,000元。同时，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。基于前述本院对劳动关系存续期间的认定，本院确定被告应支付原告2015年11月16日至2016年1月16日的工资30,000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供的加班申请单，均由被告的总经理孙琳签字，本院予以确认。被告认为，原告与孙琳存在亲戚关系，因此原告提供的加班申请单不真实。本院认为，在被告未提供证据予以证明的情况下，仅凭猜测，本院难以采信被告的主张。结合原告的工资标准，本院经核算确定被告应支付原告2015年5月16日至2015年9月20日期间的加班工资29,652.80元。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决如下：一、被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘欢违法解除劳动合同的赔偿金人民币105,000元；二、被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘欢2015年11月16日至2016年1月16日的工资人民币30,000元；三、被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘欢2015年5月16日至2015年9月20日期间的加班工资人民币29,652.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减决收取人民币5元，由被告上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 吴晓祥
二〇一六年六月二十八日
书记员 蔡力仁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。