黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第998号
上诉人（原审原告）蒋彩太，住哈尔滨市道外区。
委托代理人李建忠，北京市华泰律师事务所哈尔滨分所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司，住所地哈尔滨市道里区田地街128号。
负责人刘库，职务总经理。
委托代理人邵美玲，黑龙江文龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）芦毅，住哈尔滨市南岗区。
上诉人蒋彩太、中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人芦毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民一初第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理此案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定事实：2014年6月6日14时许，芦毅驾驶XXX星号雪佛兰牌小型轿车在哈尔滨市道外区南十四道街由南向北行驶，行驶至尚朴街口时，将在人行道线内由东向西横过道路的蒋彩太撞倒致伤。事故发生后，哈尔滨市公安交警支队道外大队作出哈公交认字（2014）第06061400号道路交通事故认定书，认定芦毅负事故全部责任，蒋彩太不负事故责任。伤后蒋彩太在哈尔滨市第一医院住院治疗96天。
另查明，肇事车辆XXX号雪佛兰牌小型轿车车辆所有人系芦毅。该车在太平洋保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险），事故发生在保险期内。事故发生后，芦毅向蒋彩太垫付医疗费19500元，太平洋保险公司在交强险医疗费赔偿限额内已向蒋彩太垫付医疗费1万元。
经蒋彩太申请，依法委托黑龙江省民强司法鉴定中心对其申请作出黑民司临鉴字（2015）第96号司法鉴定意见书。鉴定结论为：1、蒋彩太左膝关节骨性关节病应继续保守对症治疗，如效果不佳或手术治疗，待治疗后择期评残；2、伤后锁骨医疗终结时间为伍个月；3、住院期间应保护贰人护理，出院后保护壹人护理贰个月；4、可择期取出金属内固定物费用为捌仟圆人民币或按实际合理支出保护。
蒋彩太诉称：2014年6月6日，芦毅驾驶XXX号雪佛兰牌小型轿车将其撞倒致伤。伤后蒋彩太入住医院住院治疗。诊断为：左侧锁骨骨折、头皮挫伤、左2、3肋骨骨折、肺挫伤、胸壁挫伤、左胫骨平台骨骨折等，住院治疗96天。芦毅、太平洋保险公司已支付部分医疗费，现左胫骨平台骨塌陷性骨折急需继续治疗，蒋彩太无法垫付后续治疗费，故诉至法院。诉讼请求：1、判令芦毅、太平洋保险公司赔偿医疗费18695.46元（住院费46053.16元，门诊费2142.30元，其中芦毅垫付19500元，太平洋保险公司垫付医疗费1万元）、误工费17500元（3500元／月×5个月）、护理费34020元（居民服务和其他服务业49320元／年÷365天×96天×2人＋49320元／年÷365天×60天）、伙食补助费9600元（100元／天×96天）、营养费9600元（100元／天×96天）、交通费288元、精神抚慰金4000元、二次手术费8000元、后续治疗费190000元（两次平台骨更换费用）、鉴定费2710元，以上合计294413.46元；2、判令太平洋保险公司在保险范围内承担赔偿责任。
芦毅辩称：对肇事过程及交警部门的责任认定无异议。肇事当天送蒋彩太在医院检查时，没有发现肋骨、锁骨及腿骨骨折。上述伤情都是事故发生两个月后检查出来的，这期间蒋彩太已经出院。对蒋彩太住院96天有异议，锁骨骨折手术七日后就可以出院。对蒋彩太诉请的误工费、护理费、后续治疗费不认可。
太平洋保险公司辩称：本案的肇事车辆已投保交强险，事故发生后已预付蒋彩太医药费用1万元。根据保险条款医药费限额为1万元，其中含有住院伙食补助费和营养费。根据蒋彩太提交的病历，其在交通事故发生当天门诊诊断为锁骨骨折，并且出院记录诊断并没有腿部骨折，因此对于蒋彩太主张的住院期间误工及护理时间，应根据本次交通事故身体受伤伤害程度确认。对于误工及护理费及后续治疗费用不应由太平洋保险公司负担。蒋彩太主张误工费和护理费用应当提供本人及护理人员的误工证明。蒋彩太主张精神抚慰金因其伤残程度尚未确定，缺乏依据。鉴定费、诉讼费不属于保险合同约定赔偿的范围。
原审判决认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。芦毅驾驶其所有的XXX号雪佛兰牌小型轿车将蒋彩太撞伤。事故发生后，经公安交警部门认定，芦毅负事故全部责任，蒋彩太无责任。故该起事故给蒋彩太造成的损失应由芦毅承担相应的赔偿责任。因芦毅所有的车辆已在太平洋保险公司投保交强险。依据法律规定，对蒋彩太损失，应由太平洋保险公司在交强险范围内赔付，不足部分由芦毅赔偿。蒋彩太住院96天，其诉请医疗费18695.46元（住院共花费医疗费48195.46元，扣除太平洋保险公司先行垫付的医疗费1万元及芦毅垫付的医疗费19500元），该诉请有理，本院予以支持，该费用由芦毅负担。蒋彩太诉请的误工费17500元（3500元／月×5个月），证据不足，应按照2014年黑龙江省分行业在岗人员平均工资40794元计算。故蒋彩太的误工费应为16997.50元（40794元÷12个月×5个月），该费用太平洋保险公司在交强险范围内给付蒋彩太。蒋彩太诉请护理34020元计算有误，应为34051.07元（2013年黑龙江省居民服务业和其他服务业平均工资49320元÷365天×96天×2人＋49320元÷365天×60天）。因蒋彩太诉请的护理费34020元低于34051.07元，本院予以支持，该费用由太平洋保险公司在交强险范围内给付蒋彩太。蒋彩太诉请的营养费9600元（100元／天×96天）、交通费288元（3元／天×96天），诉请有理，本院予以支持，该费用由太平洋保险公司在交强险范围内给付蒋彩太。蒋彩太诉请的住院伙食补助费9600元（100元／天×96天）、二次手术费8000元、鉴定费2710元，上述诉请有理，本院予以支持，上述费用由芦毅给付。蒋彩太诉请的精神抚慰金4000元、后续治疗费190000元，证据不足，本院不予支持。据此判决：一、太平洋保险公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿蒋彩太误工费16997.50元；二、太平洋保险公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿蒋彩太护理费34020元；三、太平洋保险公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿蒋彩太营养费9600元；四、太平洋保险公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿蒋彩太交通费288元；五、芦毅于本判决生效后十日内，赔偿蒋彩太医疗费18695.46元；六、芦毅于本判决生效后十日内，赔偿蒋彩太住院伙食补助费9600元；七、芦毅于本判决生效后十日内，赔偿蒋彩太二次手术费8000元；八、驳回蒋彩太的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2910元（蒋彩太已预付），由蒋彩太负担2186元，由芦毅负担724元。鉴定费2710元（蒋彩太已预付），由芦毅负担。此款芦毅与上款一同给付蒋彩太。
宣判后，蒋彩太不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。在原审已提供证据证明左胫骨平台骨骨折是因交通事故造成的。蒋彩太受伤后腿部疼痛一直没有缓解。2014年7月25日、7月30日，蒋彩太分别到骨伤科医院、哈尔滨市第五医院进行腿部检查，均确诊左胫骨平台骨骨折。故蒋彩太要求第一医院重新检查，并做了三维CT检查，后经确诊蒋彩太的腿部骨折系本次交通事故所致，故蒋彩太主张后续治疗费，应予以支持。综上，请求撤销原审判决第八项，判令芦毅、太平洋保险公司赔偿后续治疗费190000元（暂定）。
太平洋保险公司辩称：蒋彩太腿部伤情不是本次事故造成，是否治疗与本案无关联性，故不应赔偿。因为肇事车辆只投保交强险，医疗费限额为1万元，包含后续治疗费用和二次手术费用。蒋彩太不应向太平洋保险公司主张权利。
芦毅的答辩意见同太平洋保险公司的答辩意见一致。
太平洋保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误。因为芦毅驾驶的车辆在太平洋保险公司投保交强险，并已先行垫付医疗1万元。原审判决赔偿营养费9600元，缺乏法律依据。因为《机动车交通事故强制保险条款》第八条第二项规定医疗费赔偿限额为1万元，营养费应包含在医疗费用中。故请求二审撤销原审判决第三项，太平洋保险公司不应承担该费用。
蒋彩太辩称：原审判决太平洋保险公司赔偿营养费有事实和法律依据。哈尔滨市第一医院的诊断书记载要求加强营养，蒋彩太多处骨折，伤情严重，在住院期间加强营养是必要、合理的。蒋彩太已举证加以证明，不需要进行司法鉴定。《道路交通事故安全法》第七十六条规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。该条规定没有将交强险的限额进行分项。《机动车交通事故责任强制保险条例》、《机动车交通事故强制保险条款》才将责任限额进行分项，故本案应优先适用《道路交通事故安全法》。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审驳回太平洋保险公司的上诉请求。
芦毅辩称：同意原审判决。
二审审理期间，蒋彩太向本院举示证据2015年5月28日加盖哈市一院王艳彬印章的证明一份、2015年4月30日加盖哈市一院高君印章的情况说明一份、2015年7月2日加盖哈尔滨市第一医院医务部印章的《关于蒋彩太CT结果的意见》一份。上述三份证据意在证明蒋彩太左腿伤情是本次事故造成，由于哈尔滨市第一医院设备原因没有及时发现伤情，后经三维CT扫描才诊断左胫骨平台骨折。
经质证，太平洋保险公司对上述证据质证意见为：1、上述证据不属于二审期间的新证据，根据相关法律规定，新证据是一审庭审之后新发现的证据。而蒋彩太在一审时就已经出具一份情况说明，和今天出示的证据所要证明的问题一致，所以此证据不能作为新的证据。2、对证据的真实性和证明的问题有异议，其中有两份证据是主治医生出具但是没有加盖医院公章，而加盖公章的证据中专家对CT会诊的意见无异议。而最先提供的CT检查中并没有说明其左膝骨折。3、主治医生出具的证据记载X线检查具有局限性，蒋彩太一直在找医院，进行协调，要求医院及主治医生出具相关的情况说明。为什么在一审之前主治医生不对其左膝伤情进行三维扫描和检查。而要持续到二审才出具证明，故不符合常理和客观事实。4、医院及主治医生出具证人证言，依据民诉法相关规定，应出庭作证，否则其证言不予采信。5、蒋彩太左腿受伤，因其本身具有退形性骨关节病，左筋骨还存在骨瘤，所以不能证明此病情是本次交通事故造成的，而是因自身存在病情隐患所致。
芦毅对上述证据的质证意见同太平洋保险公司的质证意见一致。
本院认证意见：蒋彩太举示的加盖哈市一院王艳彬、高君印章的两份证明系证人证言，因证人未出庭作证，对证言的真实性无法认证，故本院不予采信。哈尔滨市第一医院医务部出具的《关于蒋彩太CT结果的意见》记载证明“我院专家对该CT会诊意见无异议（CT号：6545、2014年10月29日出具）”，经审查CT号为6545的光片并未标注蒋彩太左胫骨平台骨折，且没有专家会诊明确意见，该证据不足以证明蒋彩太所主张事实存在，故本院不予采信。
太平洋保险公司、芦毅未向本院举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：依据交警部门作出的责任认定书，可以认定芦毅负事故全部责任，蒋彩太不负事故责任。芦毅作为侵权人应承担因本次交通事故给蒋彩太造成损害的侵权赔偿责任。因肇事车辆投保了交强险，故依据依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。不足部分，由侵权人芦毅承担侵权赔偿责任。但原审确认太平洋保险公司承担营养费不当，本院予以纠正。
关于蒋彩太上诉主张左胫骨平台骨折是本次事故造成损害，芦毅、太平洋保险公司应承担后续治疗费用是否成立的问题。因蒋彩太住院病例未记载左胫骨平台骨折是本次事故所致，其亦未举示充分证据证明左胫骨平台骨折与本次事故存在因果关系，故其主张腿部伤情后续治疗费用，证据不足，本院不予支持。
关于太平洋保险公司上诉主张不应承担营养费9600元是否成立的问题。因双方保险合同约定医疗费赔偿限额1万元，按照《机动车交通事故强制保险条款》第八条第二款规定限额为1万元的医疗费用中包括了营养费。虽然营养费属于保险公司应当赔偿的医疗费范围内，但太平洋保险公司已在交强险限额内足额承担医疗费用，故该费用不应由太平洋保险公司承担，应由侵权人芦毅承担。太平洋保险公司上诉主张成立，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民一初字第213号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项；
二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民一初字第213号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力后十日内，芦毅赔偿蒋彩太营养费9600元。
一审案件受理费2910元（蒋彩太预付），由蒋彩太负担2186元，由芦毅负担724元。鉴定费2710元（蒋彩太预付），由芦毅负担。二审案件受理费2236元（蒋彩太预付2186元、中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司预付50元），由蒋彩太负担2186元，由芦毅负担50元。此款芦毅与上述款项一并履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
代理审判员 董茂建
代理审判员 贾玉娜
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 吴浩松