福建省沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙刑初字第112号
公诉机关沙县人民检察院。
被告人袁某某，男，1975年2月19日出生。曾因非法运输、销售鞭炮，于2009年12月31日被福州市公安局仓山分局处以行政拘留10日。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押在沙县看守所。
辩护人ＸＸ福，福建竞成律师事务所律师。
被告人丁某某，男，1974年9月23日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。现在家候审。
辩护人张焕繁，江西天使律师事务所律师。
被告人李某某，男，1980年8月8日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。现在家候审。
辩护人张桓宾，江西天使律师事务所律师。
沙县人民检察院以沙检公刑诉（2014）1024号起诉书指控被告人袁某某、丁某某、李某某犯非法经营罪，于2014年5月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙县人民检察院指派代理检察员汤丽萍出庭支持公诉，被告人袁某某、丁某某、李某某及辩护人ＸＸ福、张焕繁、张桓宾到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，沙县人民检察院于2014年7月30日以案件需要补充侦查为由，建议延期审理。本院决定延期审理并于2014年8月28日恢复审理。现已审理终结。
沙县人民检察院指控，被告人袁某某与高某某（在逃）未经许可合伙经营烟花爆竹，从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂等生产单位购入烟花爆竹，运至福州地区销售。2013年10月至2014年1月12日期间，被告人袁某某与高某某共贩卖烟花爆竹12趟，经营额总计730130元（人民币，下同），非法获利98744元。2014年1月12日，被告人丁某某、李某某明知被告人袁某某与高某某没有取得贩运烟花爆竹的相关手续，仍为其运输货值75997元的烟花爆竹。
为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。并据此认为，被告人袁某某、丁某某、李某某的行为构成非法经营罪，且被告人袁某某犯罪情节特别严重。在共同犯罪中，被告人袁某某起主要作用，是主犯；被告人丁某某、李某某起次要作用，是从犯。被告人袁某某、丁某某、李某某被抓获归案后，均如实供述了犯罪事实，具有坦白情节。
被告人袁某某辩称，起诉书指控的第2、4、5、6、10起，是高某某贩卖的，其没有参与。其辩护人提出：起诉书指控的第4、5、6起，证据不足，不能认定；起诉书指控的第12起，应按被告人袁某某销售该货物可得货款24000元来确定犯罪金额，不能按鉴定结论的价格来确定犯罪金额。
被告人丁某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。其辩护人提出：被告人丁某某的行为显著轻微，应当认定其不构成犯罪。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。其辩护人提出：被告人李某某的行为显著轻微，应当认定其不构成犯罪。
经审理查明，被告人袁某某与高某某（在逃），在未取得经营许可的情况下，合伙经营烟花爆竹。2013年10月至2014年1月12日期间，被告人袁某某与高某某从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂等生产单位购入烟花爆竹，运至福州地区销售。共贩运烟花爆竹11趟，经营额总计677030元，非法获利88883元。2014年1月12日，被告人丁某某、李某某明知被告人袁某某与高某某没有取得贩运烟花爆竹的相关手续，仍为其运输货值75997元的烟花爆竹。具体分述如下：
一、2013年10月18日，被告人袁某某与高某某从浏阳市花江烟花制造有限公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某某、林某某等人。卖得51428元，非法获利7870元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及浏阳市花江烟花制造有限公司发货单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人许某某、林某某证言及辨认笔录，证实其向袁某某与高某某购买烟花爆竹的情况及辨认袁某某、高某某的情况。3、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
二、2013年10月31日，被告人袁某某与高某某从万载县株潭烟花鞭炮总公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的陈登粉等人。卖得29515元，非法获利2515元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及万载县株潭烟花鞭炮总公司销货清单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人陈登粉证言及辨认笔录，证实其向袁某某购买烟花爆竹的情况及辨认袁某某的情况。3、被告人袁某某供述：2013年10月31日，从江西省万载县株潭烟花鞭炮总公司购入烟花爆竹，销售给杨智勇、陈登粉等人，获利2515元。
三、2013年11月10日，被告人袁某某与高某某从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县黄茅贵山花炮厂购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的刘某某等人。卖得62900元，非法获利9900元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及浏阳市花江烟花制造有限公司发货单、万载县黄茅贵山花炮厂出库单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人刘某某证言及辨认笔录，证实其向袁某某与高某某购买烟花爆竹的情况及辨认袁某某、高某某的情况。3、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
四、2013年11月18日，被告人袁某某与高某某购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗泽康。卖得43600元，非法获利5309元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及销货清单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、销售卡及福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证实2013年11月19日袁某某与高某某卖给罗泽康烟花爆竹的数量与金额及罗泽康在销售卡上书写欠款金额的事实。3、辨认笔录，证实罗泽康向袁某某、高某某购买烟花爆竹。4、被告人袁某某供述：2013年11月18日，购入烟花爆竹32490元，卖给罗泽康43600元，获利5309元。
五、2013年11月28日，被告人袁某某与高某某从浏阳市花江烟花制造有限公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某某、罗泽康等人。卖得85488元，非法获利16448元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及浏阳市花江烟花制造有限公司发货单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人林某某证言及销售卡，证实其于2013年11月29日向袁某某与高某某购入烟花爆竹的数量与金额。3、销售卡及福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证实罗泽康于2013年11月29日向袁某某与高某某购入烟花爆竹的数量与金额以及罗泽康欠款金额。4、被告人袁某某供述：2013年11月28日，从浏阳市花江烟花制造有限公司购入烟花爆竹后，卖给林某某、罗泽康等人。卖得85488元，获利16448元。
六、2013年12月4日，被告人袁某某与高某某从万载县黄茅贵山花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗泽康等人。卖得53790元，非法获利10663元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及万载县黄茅贵山花炮厂出库单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、销售卡及福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证实罗泽康于2013年12月6日向袁某某与高某某购入烟花爆竹的数量与金额以及罗泽康在销售卡上书写欠款金额。3、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
七、2013年12月14日，被告人袁某某与高某某从万载县黄茅贵山花炮厂、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某某等人。卖得68840元，非法获利8855元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及万载县黄茅贵山花炮厂出库单、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂产品出库单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人许某某证言及辨认笔录，证实其向袁某某购买烟花爆竹的情况及辨认袁某某的情况。3、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
八、2013年12月23日，被告人袁某某与高某某从浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂、浏阳市花江烟花制造有限公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的黄云渊等人。卖得82772元，非法获利13216元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单、销货单及浏阳市花江烟花制造有限公司发货单、浏阳市澄潭江伟力出口烟花厂产品出库单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、辨认笔录及照片，证实被告人袁某某辨认记账单中的“闽清”就是黄云渊。3、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
九、2013年12月26日，被告人袁某某与高某某购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某某、罗泽康等人。卖得64500元，非法获利11312元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及进货单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人林某某证言及销售卡，证实其于2013年12月28日向袁某某与高某某购入烟花爆竹的数量与金额。3、销售卡及福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证实罗泽康于2013年12月29日向袁某某与高某某购入烟花爆竹的数量与金额以及罗泽康在销售卡上书写欠款金额。4、被告人袁某某供述：2013年12月26日购进烟花爆竹后，运到福州地区卖给林某某、罗泽康等人，利润5656元。
十、2014年1月5日，被告人袁某某与高某某从万载县黄茅贵山花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗泽康、聂克敏等人。卖得58200元，非法获利2795元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、记账单及浏阳市花江烟花制造有限公司进货单、万载县黄茅贵山花炮厂出库单，证实被告人袁某某与高某某购入、销售烟花爆竹的情况及获利情况。2、证人聂克敏证言及辨认笔录，证实其于2014年1月5日向高某某购买烟花爆竹的情况及辨认高某某的情况。3、证人罗泽康证言及辨认笔录，证实其于2014年1月5日向被告人袁某某与高某某购买烟花爆竹的情况及辨认袁某某、高某某的情况。4、被告人袁某某对该起事实供认不讳。
十一、2014年1月12日，被告人袁某某与高某某从浏阳市花江烟花制造有限公司、万载县德兴花炮厂等单位购入525件烟花后，雇佣被告人丁某某、李某某运至福州地区贩卖。被告人丁某某、李某某明知被告人袁某某与高某某没有取得贩运烟花的相关手续，仍为其运输。途经沙县垄东服务区时，被沙县公安局民警当场查获。被查获的烟花价值75997元。
该起事实，有下列证据予以证实：1、沙县公安局到案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实沙县公安局于2014年1月12日抓获被告人袁某某、丁某某、李某某并查扣其贩运的烟花的情况。2、沙县价格认证中心价格鉴定结论书，证实被查扣的烟花价值75997元。3、被告人袁某某、丁某某、李某某均对对该起事实供认不讳。
此外，被告人袁某某的供述，证实2013年10月，其与高某某合伙贩卖烟花爆竹，二人共同出资、共同经营、共负盈亏。该事实有被告人丁某某、李某某的供述、证人林某某、罗泽康、聂克敏、许某某、刘某某等证言、记账单、进货单及高某某出具的收到被告人袁某某股金的收条相印证。万载县公安局常住人口登记表，证实被告人袁某某、丁某某、李某某的基本身份情况；沙县公安局破案经过，证实被告人袁某某、丁某某、李某某被抓获归案后，均如实供述了犯罪事实。福州市公安局仓山分局公安行政处罚决定书，证实被告人袁某某因非法运输、销售鞭炮于2009年12月31日被行政处罚的事实。
关于被告人袁某某提出起诉书指控的第2、4、5、6、10起，是高某某贩卖的，其没有参与的辩解意见及其辩护人提出起诉书指控的第4、5、6起，证据不足，不能认定的辩护意见。经查，起诉书指控的第5起，没有购买方的相关证据，无法形成完整的证据链。公诉机关该指控证据不足，不予支持。辩护人的辩护意见，予以采纳。起诉书指控的第4、6起，有证人林某某证言、被告人袁某某与高某某购入烟花爆竹的购货清单、记录销售给罗泽康烟花爆竹的数量与金额的记账单、销售卡以及罗泽康在销售卡上书写的欠款金额等证据证实，且与被告人袁某某的供述能相互印证。足以认定。辩护人对该二起犯罪事实的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人袁某某与高某某在未取得经营许可的情况下，合伙贩卖烟花爆竹，二人共同出资、共同经营、共负盈亏。在合伙期间，其中任何一人实施非法贩卖烟花爆竹的行为，都应视为共同犯罪行为。
本院认为，被告人袁某某、丁某某、李某某伙同他人未经许可，非法经营烟花爆竹。其中，被告人袁某某参与非法经营数额677030元，非法获利88883元，情节特别严重；被告人丁某某、李某某参与非法经营数额75997元，情节严重。被告人袁某某、丁某某、李某某的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人袁某某参与非法经营数额及非法获利的数额不当，应予更正。公诉机关根据沙县价格认证中心依法作出的价格鉴定结论书，认定起诉书第12起的犯罪数额，并无不当，应予支持。被告人袁某某的辩护人提出不能按鉴定结论的价格，而应按销售该货物可得货款24000元来确定犯罪数额的辩护意见。理由不足，不予采纳。被告人丁某某、李某某的辩护人提出被告人丁某某、李某某的行为显著轻微，应当认定其不构成犯罪的辩护意见。与事实、法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人袁某某起主要作用，是主犯；被告人丁某某、李某某起次要、辅助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人袁某某、丁某某、李某某被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人袁某某曾被行政处罚，可酌情从重处罚。综合考虑被告人袁某某、丁某某、李某某犯罪的事实、性质、量刑情节、悔罪表现及缓刑帮教条件，决定对被告人袁某某从轻处罚；对被告人丁某某、李某某从轻处罚并适用缓刑。被告人袁某某犯罪所得应当追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月13日起至2019年7月12日止。罚金应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
二、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
四、追缴被告人袁某某犯罪所得赃款人民币八万八千八百八十三元；扣押在案的烟花，由沙县公安局依法处理；扣押在案的被告人袁某某所有的银行卡四张、酷派手机一部，发还被告人袁某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林庆永
人民陪审员 张隆金
人民陪审员 胡振宇
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张德浚
附：有关法律规定、司法解释
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。