吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉民再字第27号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：信达富（北京）投资管理有限公司。住所地：北京市朝阳区潘家园东里**号。
法定代表人：李东辉，该公司董事长。
委托代理人：邹福宝，吉林吉大律师事务所律师。
委托代理人：温帅，吉林吉大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：华信装备制造集团有限公司。住所地：吉林省长春经济技术开发区洋浦大街****号。
法定代表人：陈新兰，该公司总经理。
委托代理人：杨帆。
委托代理人：王春雷。
再审申请人信达富（北京）投资管理有限公司（以下简称信达富公司）因与被申请人华信装备制造集团有限公司（以下简称华信公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2012）吉民一终字第52号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月28日作出（2012）吉民监字第198号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信达富公司的委托代理人邹福宝、温帅，华信公司的委托代理人杨帆、王春雷参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月10日，一审原告华信公司起诉至吉林省长春市中级人民法院称，华信公司与信达富公司于2010年4月11日签订协议书，约定华信公司承建信达富公司位于长春经济技术开发区会展大街厂房建设中的钢构制作、安装和彩板及门窗制作、安装工程，协议总价款366万元。协议签订后，华信公司按协议约定制作完成并准备安装时，信达富公司通知华信公司由于政府原因工程搁浅。无奈华信公司专门腾出库房存放已加工完成的彩板。华信公司多次要求信达富公司给付工程款，信达富公司至今仍未给付。按照双方协议第35条1款关于“发包人支付工程款每拖延一天，支付给承包人违约金合同金额的1%”之约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求判令：信达富公司偿还工程款300万元及利息20万元；信达富公司给付违约金40万元；信达富公司给付保管费20万元；本案产生的诉讼费用由信达富公司负担。
信达富公司辩称，（一）施工合同没有约定开工日期，信达富公司没有同意购买并制作相应的钢结构，华信公司自行购买所造成的损失应该由其自行承担；（二）在签订合同后，长春经济技术开发区土地局通知信达富公司该土地准备收储，不允许信达富公司建设施工，所以合同无法履行系不可抗力，由此造成的损失信达富公司不应承担。
吉林省长春市中级人民法院一审查明，华信公司与信达富公司于2010年4月11日签订一份《建设工程施工合同》，约定由华信公司承建信达富公司位于长春经济技术开发区会展大街新建厂房的钢构制作安装，彩板、门窗制作安装。合同价款：366万元；合同工期总日历天数70天。并约定：1.工程预付款签订合同三日内预付合同总价款10%；2.主次钢构加工完成支付合同金额40%；3.彩板门窗加工完成支付30%；4.验收完工一个月支付合同金额15%；5.剩余5%质保金在交工一年内支付。竣工验收与结算：完工后七日内双方验收竣工，如七日内不验收，视为工程验收合格。合同签订后，信达富公司于2010年4月14日向华信公司支付35万元预付款，履行了合同约定。华信公司接收预付款后，即组织钢构板的购买、制作及彩板的购买和剪裁。华信公司于2010年5月中旬，将钢构部分制作完成，在对彩板进行剪裁后准备安装时，得知信达富公司在办理开工许可证过程中因系政府告之计划对包括信达富公司施工修建的厂房区域在内的土地进行收储而未能取得开工许可证，导致双方签订的《建设工程施工合同》不能继续履行，但信达富公司没有书面通知华信公司不能开工。另查明，在庭审中双方对华信公司已完成的钢构制作价款1901559元，华信公司共购买10卷彩板，彩板总价款1167959元，对其中1卷进行了剪裁，其余9卷未拆封的事实无争议。
吉林省长春市中级人民法院一审认为，华信公司与信达富公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方应履行合同约定的权利义务。虽然信达富公司提出“合同中未约定开工日期，只有在取得施工许可证后，才能通知华信公司施工，由于华信公司自身原因所造成的损失应由其自行承担”的抗辩理由，但双方在合同中约定工期为70天，并有双方签订的合同通用条款第24条“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”的约定，信达富公司已按合同约定履行预付款义务，且信达富公司并未在华信公司开工前告知不能开工，华信公司是在完成钢购制作及彩板剪裁准备安装时才知晓信达富公司未能将开工许可证办理完成的事实，应当认定华信公司依照合同约定完成采购制作并无过错，信达富公司应当支付相应钢构工程价款及彩板价款，华信公司所主张的工程款数额不高于钢构工程价款及彩板价款的实际价格，故华信公司的此项诉讼请求予以支持。同时华信公司应将其为履行双方合同而制作完成的钢构件及所购买的彩板交付给信达富公司。对信达富公司主张华信公司自行承担损失的抗辩不予支持。但同时对信达富公司而言，合同不能履行非其主观故意，故违约责任不能归责于信达富公司，对华信公司主张违约金、利息的主张不予支持。华信公司主张的租金损失证据不足，不予支持。综上，吉林省长春市中级人民法院于2012年2月9日作出（2011）长民一初字第59号民事判决：一、信达富公司于判决生效后十日内给付华信公司工程价款300万元；二、华信公司将已制作完成的钢构件及购买的彩板材料交付给信达富公司，以华信公司结算货款的清单记载钢构件数及彩板件数为准，如有缺损从前款价款中折减。一审案件受理费37200元，由华信公司负担7244元，信达富公司负担29956元。
信达富公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决所认定的“华信公司依照合同约定完成采购制作并无过错，信达富公司应当支付相应钢构工程价款及彩板价款”的事实及判决信达富公司给付华信公司工程价款300万元均是错误的。华信公司在未确定开工日期也未得到施工通知的情况下，擅自进行购料和加工制造的行为与信达富公司无关，后果及损失应自负。因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回华信公司的诉讼请求。诉讼费用均由华信公司负担。另，本案不应由吉林省长春市中级人民法院管辖，双方建设工程合同第37条的约定违反了级别管辖的规定，应当认定为无效，应由信达富公司所在地的相关法院管辖。
华信公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，信达富公司提出的管辖权异议已经超过了民诉法规定的期限，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，信达富公司与华信公司签订《建设工程施工合同》后，即按合同约定于2010年4月14日向华信公司支付了35万元工程预付款，且并没有向华信公司发出暂不开工的书面通知。而华信公司收到预付款后，即按合同约定完成施工材料的采购和制作，其行为并无过错，也没有违反合同约定。而且，华信公司所主张的工程款数额不高于钢构工程价款及彩板价款的实际价格。因此，信达富公司提出的华信公司自行承担损失的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。关于信达富公司提出的管辖权异议问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”信达富公司在二审期间提出管辖权异议，已经超过了法定期限，对该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31039元，由信达富公司负担。
信达富公司申请再审称，（一）一、二审判决将华信公司收到预付款认定为信达富公司通知其施工是错误的。判决对约定工期70天和“预付款时间应不迟于约定的开工日期前7天”的理解错误，信达富公司在距开工日期8天之前支付预付款都是符合合同约定的，而支付预付款不能等同于通知开工；（二）华信公司采购的材料未经信达富公司检验，与履行本案合同无关，对此信达富公司不应承担赔偿责任。华信公司在本案中提供的购买材料的票据日期均为2009年5月至11月，而双方《建设工程合同》签订于2010年4月12日，且购买的材料没有质量合格证；（三）华信公司知道或应该知道信达富公司的施工许可证没有申领，因为办理开工许可证要建设单位和施工企业分别出具相关的法律手续和文件。华信公司没有按合同约定履行义务，否则信达富公司能够发现并制止其施工。华信公司也没有依照合同的约定按工程进度申报和申领工程款，其开工后果应自负。
被申请人华信公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回信达富公司的再审申请，维持原判。
本院再审查明，华信公司和信达富公司于2010年4月11日签订一份《建设工程施工合同》，约定由华信公司承建信达富公司位于长春经济技术开发区会展大街新建厂房的钢构制作安装和彩板、门窗制作安装，合同价款为366万元，合同工期总日历天数70天。该合同《专用条款》第六条第26款约定：“1.工程预付款：签订合同三日内预付合同总价款10%；2.主次钢构加工完成支付合同金额40%；3.彩板门窗加工完成支付30%；4.验收完工壹个月支付合同金额15%；5.剩余5%质保金在交工一年内支付。”该合同《通用条款》第三条第10款约定：“承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见……承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。”该合同《通用条款》第六条第24款约定，预付款的“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”。该合同《通用条款》第七条第28款约定：“承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点……承包人采购的材料设备在使用前应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用。”合同签订后，信达富公司于2010年4月14日向华信公司支付了35万元预付款。华信公司主张其在接收预付款后，组织了钢构板的购买、制作及彩板的购买和剪裁。2010年5月中旬，华信公司得知因政府对本案合同涉及的土地计划收储而不能办理开工许可证，导致双方签订的《建设工程施工合同》不能继续履行，但信达富公司没有书面通知华信公司不能开工。
在二审调查时，华信公司承认其为信达富公司共购买了10卷彩板，但仅对其中1卷进行了剪裁，其余9卷未拆封。华信公司提供的彩板的发票时间均为2009年5月至11月，承认该彩板为其库存。
在本院再审审理过程中，华信公司于2013年12月4日向本院提出申请，要求对其制作完成的钢结构和彩板工程的造价进行鉴定。本院委托吉林中信工程建设咨询有限公司对此进行了鉴定。该公司于2014年4月21日作出吉中信鉴字（2014）第107号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：由于檩条Q235B的单价无法准确确定，因此未进行鉴定，能确定单价的鉴定造价为人民币2157544元，其中包含未拆封9卷彩板价值338742元和利润115742元。
另查明，在双方签订的《建设工程施工合同》的发包人一栏中记载为“吉林省力胜制药有限公司”，但该合同由信达富公司加盖公章予以确认。华信公司所持有的预付款35万元收据的付款人记载为“吉林省力胜制药有限公司”。在本次庭审时，信达富公司承认其与吉林省力胜制药有限公司在本案履行合同期间为投资伙伴关系，双方均对信达富公司为该合同实际权利义务主体予以认可。
还查明，长春市国土资源局经开分局于2010年7月7日出具《证明》：“信达富公司位于经济开发区会展大街21号，2010年1月开始，该公司所在地已列入长春经济开发区土地收储计划，从接到《收储通知》后停止办理一切手续。”但信达富公司称其没有收到该《收储通知》，长春市国土资源局经开分局未提供《收储通知》的底档。
本院再审认为，（一）华信公司与信达富公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故该《建设工程施工合同》合法有效。因合同涉及的土地被政府收储而使该合同无法继续履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应予解除。（二）关于华信公司的实际投入问题。1.本院委托吉林中信工程建设咨询有限公司作出的吉中信鉴字（2014）第107号《工程造价鉴定意见书》确定，华信公司制作完成的钢结构和彩板除檩条Q235B以外的造价为2157544元，其中包括未拆封的9卷彩板338742元、利润115742元。本院对此份鉴定意见书进行了庭审举证、质证。信达富公司对该鉴定意见书提出异议认为，该鉴定书中鉴定的工程材料和工程项目与信达富公司无关，是无效的。吉林中信工程建设咨询有限公司书面答复认为，其只对华信公司申请的鉴定内容进行鉴定。由于信达富公司没有提出足以推翻该鉴定结论的相反证据，本院对该鉴定结论予以采信。但由于9卷彩板未拆封，且该彩板为华信公司的库存，故应从华信公司的实际投入中扣除。同时，利润系华信公司因履行合同而取得的期待利益，亦不属于华信公司的实际投入，故应将利润从华信公司的实际投入中扣除。除去未拆封的9卷彩板造价和利润，华信公司除檩条Q235B以外的实际投入为1703060元（2157544元-338742元-115742元）。2.关于檩条Q235B的实际投入价款问题。华信公司以其提交的《关于信达富（北京）投资管理有限公司厂房檩条量和价格的说明》主张其“制作完成的Q235B材质的檩条价格为每吨6330元，加工费每吨50元，工程量42.777吨，造价为272917元。”同时，吉林中信工程建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中认定华信公司在本案工程中使用的Q235B檩条的量为42.7773吨；北京宏润达彩钢钢结构有限公司长春分公司于2014年4月3日出具了Q235B材质的镀锌檩条的平均价格为每吨6330元的证明；华信公司与信达富公司于2010年4月26日签署的《报价文件》写明檩条的加工费为每吨50元。经本次再审庭审时对上述证据进行举证、质证，本院对华信公司主张的其制作完成的檩条Q235B造价为272917元［≈（6330元＋50元）×42.777吨］予以采信。综上，华信公司在本案的实际投入为：鉴定结论确认的总造价减去9卷未拆封彩板的造价和利润，再加上檩条Q235B的造价，即1975977元（2157544元-338742元-115742元＋272917元）。（三）关于对华信公司的实际投入如何承担的问题。1.双方在缔约过程中均存在过失。双方签订的《建设工程施工合同》对华信公司履行合同义务的时间起点即开工时间没有约定，对此双方均存在过错，而对开工时间没有约定直接导致本案华信公司施工损失由谁承担难以确定的问题，所以双方应当对此分担责任。2.信达富公司在履约过程中存在过错。（1）信达富公司在庭审中自认其在2010年4月末即合同订立后知晓土地可能被收储的情况，而现有证据仅能证明其在2010年5月中旬方通知华信公司此项事实。而且华信公司对其进行钢结构和彩板加工的时间提供了其工程记录、下料单和详解图纸等证据，本院对这些新证据亦组织了质证，该证据与工程造价鉴定结论基本吻合，也证明其在4月中旬收到预付款之后开始加工。信达富公司在知晓土地被收储时没有及时通知华信公司，对此负有一定过错责任。（2）华信公司在2010年4月21日和4月23日向信达富公司递交了工程联系单、图纸会审记录和报价文件，信达富公司对上述文件亦予签字确认。该文件记载了信达富公司对工程设计变更提出的要求和对施工材料规格、数量及价款的确认，体现出华信公司已经开始就双方签订的《建设工程施工合同》进行了具体的施工工作，但信达富公司没有在签署上述文件时将合同不具备开工条件的情况及时通知华信公司，疏于履行告知义务，对此负有一定过错责任。3.华信公司在履约过程中亦存在过错。（1）华信公司主张在2010年4月14日接收到信达富公司向其支付的35万元工程预付款后便进行施工材料的采购和制作。然而双方所签合同的《通用条款》第六条第24款关于“预付时间应不迟于约定的开工日期前7天”的约定，只能证明信达富公司在约定的开工日期前7天甚至更长时间支付预付款的行为都是符合合同约定的，并不等同于信达富公司在支付了预付款之后的第7天就到了华信公司进行开工的日期，且支付预付款的行为也不能等同于通知开工的行为。双方签订的合同中并未明确约定具体的开工日期，华信公司也不能提供证据证明其曾接收到信达富公司向其发出的开工通知。因此，华信公司在未得到开工通知的情况下进行施工，存在向信达富公司疏于履行告知的义务，造成信达富公司对开工情况不知晓，无法及时阻止其进行施工。（2）根据双方所签合同《通用条款》第七条第28款关于“承包人采购的材料设备在使用前应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用”的约定和《通用条款》第三条第10款关于“承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督”的约定，华信公司在材料到货和使用前，应当通知信达富公司派员清点和检验，在施工过程中也应接受信达富公司工程师的检查和监督，但华信公司没有证据证明其履行了此项义务。另外，虽然双方在2010年4月21日和4月23日签订了工程联系单和报价文件，记载了信达富公司要求华信公司进行设计变更的图纸会审记录和对施工材料的规格、数量的确认，但该文件并不能证明华信公司实际购买的材料已经提交了信达富公司的工程师进行验收和检验，也不能证明华信公司在施工过程中接受了信达富公司工程师的检查和监督。所以，华信公司存在疏于履行提请检验和监督的义务，也由此造成信达富公司无法及时阻止其进行施工。（3）《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”而华信公司在没有开工许可证的情况下仍然继续施工，违反了前述法规的强制性规定。综上，华信公司与信达富公司在签订合同和履行合同过程中均存在过错。依据民法公平原则，双方应对华信公司的实际投入进行平均分担，各自承担50%，信达富已经支付的35万元预付款亦应予以扣除。如前所述，华信公司的实际投入总数为1975977元，因此华信公司应自行承担987988.50元（1975977元×50%），信达富公司应再给付华信公司637988.50元（1975977元×50%-35万元预付款）。同时，华信公司应该将已制作完成的钢构件和彩板的50%交付给信达富公司。经本院2014年第三次审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条、第一百一十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第59号民事判决和本院（2012）吉民一终字第52号民事判决；
二、信达富（北京）投资管理有限公司于判决生效后十日内给付华信装备制造集团有限公司工程价款637988.50元；
三、华信装备制造集团有限公司于本判决生效后十日内将已制作完成的钢构件和彩板（以吉林中信工程建设咨询有限公司作出的吉中信鉴字（2014）第107号《工程造价鉴定意见书》记载的钢构件及彩板的数量为准，减去9卷未拆封彩板，加上Q235B檩条42.777吨）的50%交付给信达富（北京）投资管理有限公司。如有缺损，按吉中信鉴字（2014）第107号《工程造价鉴定意见书》中核定的单价从本判决主文第二项确定的给付工程价款中予以扣减。
四、驳回华信装备制造集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37200元，二审案件受理费31039元，合计68239元，由信达富（北京）投资管理有限公司负担11456.76元，由华信装备制造集团有限公司负担56782.24元；鉴定费20000元，由信达富（北京）投资管理有限公司负担10000元，华信装备制造集团有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
审 判 员 赵秀全
代理审判员 王 斓
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 吕昆晟