新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新刑终91号
原公诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院。
上诉人(原审被告人)何其兵，男，1983年9月16日出生于四川省射洪县，汉族，小学文化，无业，户籍地射洪县，暂住新疆维吾尔自治区和田市。2016年1月14日因本案被刑事拘留，2月6日被逮捕。现羁押于和田地区看守所。
指定辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李小潘，男，1987年9月1日出生于四川省射洪县，汉族，中专文化，无业，户籍地射洪县，暂住新疆维吾尔自治区和田市。2016年1月8日因本案被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于和田地区看守所。
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院审理新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指控原审被告人何其兵犯贩卖、运输毒品罪，李小潘犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十二月五日作出(2016)新32刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人何其兵、李小潘不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月，被告人何其兵携带毒品甲基苯丙胺（即冰毒，下同）从四川省射洪县乘坐长途车到达新疆维吾尔自治区和田市，与被告人李小潘见面后，二人一起将毒品存放在和田市52路菜市场出租房。2016年1月7日，高某（另案处理）与被告人李小潘电话联系约定购买50克甲基苯丙胺。李小潘让高某到和田市某1小区XX室交易毒品，并给被告人何其兵发短信让何准备50克甲基苯丙胺。后公安人员在某1小区XX室抓获何其兵以及前来交易的李小潘。经搜查，在房间内查获白色晶体14包及用一小铁盒盛装的白色晶体；在李小潘身上查获白色晶体1小包；在李小潘租住的某2小区XX室查获白色晶体6小包。1月13日，在何其兵指认下，在和田市52路菜市场一出租房内查获白色晶体5包。经称量、鉴定，上述白色晶体净重共计260克，从中均检出甲基苯丙胺成分。据此，原审遂判决：被告人何其兵犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权终身，并处没收个人财产二万元；被告人李小潘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元；扣押在案的作案工具手机三部予以没收，上缴国库。
宣判后，何其兵上诉提出，原判认定其贩卖、运输毒品的事实不清、证据不足；原判量刑过重。其辩护人认为，原判认定何其兵贩卖毒品的事实不清，证据不足；何其兵受陈某雇佣运输毒品，应认定为从犯；原判量刑过重。
李小潘上诉提出，本案没有对毒品做含量鉴定；其没有参与贩卖在和田市52路菜市场出租房内查获的191克冰毒，该毒品与其无关，不应计入其犯罪数额；其在共同犯罪中作用小，应认定为从犯。
经审理查明，原判认定上诉人何其兵贩卖、运输甲基苯丙胺260克，上诉人李小潘贩卖甲基苯丙胺260克的事实清楚。有下列证据证明：
1、破案经过、情况说明、搜查笔录、称量笔录及照片、扣押笔录证实，2016年1月7日，公安人员抓获吸毒人员高某，高某表示愿意协助警方抓获毒贩李小潘。当日高某电话联系李小潘购买甲基苯丙胺50克，双方约定在和田市某1小区XX室交易毒品，随后公安人员在某1小区XX室抓获犯罪嫌疑人何其兵、李小潘。经搜查，在室内查获用密封袋包装的白色晶体14包及用一小铁盒盛装的白色晶体；在李小潘身上查获用密封袋包装白色晶体1小包；在李小潘租住的某2小区XX室查获用密封袋包装的白色晶体6小包。经讯问，李小潘交代毒品系何其兵从四川省带来和田市。后经对何其兵讯问，何其兵对犯罪事实供认不讳并交代了剩余毒品存放地。1月13日，在何其兵指认下，公安人员在和田市52路菜市场一出租房内查获1蛋黄派盒，内装有5包用密封袋包装的白色晶体。经称量，在某1小区XX室、某2小区XX室及李小潘身上查获的白色晶体净重共计69克，在52路菜市场出租房内查获的白色晶体净重191克。上述白色晶体均予扣押，另扣押何其兵手机2部、李小潘手机1部。
2、（和他）公（物）鉴（毒）字（2016）46、47号毒理化检验鉴定意见证实，从查获的260克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
3、证人高某的证言证实，何其兵、李小潘、陈某合伙在和田市贩毒。其从何其兵、李小潘处购买过毒品。2016年1月7日，其因吸食毒品被公安人员抓获，后配合公安机关打电话联系李小潘购买50克甲基苯丙胺，李小潘让其到某1小区XX室等他过来。随后公安人员将赶来交易的李小潘抓获。
4、证人焦某（李小潘的女友）的证言证实，李小潘贩毒。据李小潘讲毒品是从四川运过来的。
5、从何其兵手机内提取的短信记录证实，2016年1月7日1时27分，何其兵接到李小潘发来的短息“准备一个五十的，收到回话”。
6、上诉人何其兵在侦查阶段供述，其与陈某、李小潘合伙在和田市贩毒，其负责从四川省运输毒品至和田市。2016年1月，其从陈某处拿到约300克冰毒后，从四川省射洪县乘坐长途车经吐鲁番市于1月5日到达和田市。当天，其和李小潘一起将毒品放在52路菜市场一出租房，后李小潘安排其住在某1小区XX室。1月7日，李小潘打来电话说高某要过来，让其准备50克小袋冰毒给高某。后其和李小潘被抓获。2015年9月，其曾向高某贩卖过500元的冰毒。
7、上诉人李小潘供述，陈某是其上家。2016年1月，陈某打电话告诉其何其兵带了一些冰毒从四川省过来，何其兵也打电话说带了冰毒过来。2016年1月5日，何其兵到了和田市与其一起来到其四川老乡位于和田市52路菜市场的租房，何其兵从旅行袋里拿出一大包冰毒放在了房间。其临走时向何其兵要了15克冰毒。因何其兵不愿意住宾馆，其就安排何其兵住在陈某租的某1小区XX室。其从何其兵处拿了5克冰毒用于二人吸食，之后将吸食剩余的3克放在XX室床头柜抽屉里。1月7日，高某给其打电话要50克冰毒，其让高某到某小区XX室找何其兵，并打电话让何其兵备货，何其兵说只有45克，其告诉何其兵室内床头柜抽屉里还有一些。随后其又带了2克冰毒赶至XX室交易时被抓。2015年何其兵曾携带毒品从四川省乘车到和田市。
8、常住人口登记表证实，何其兵出生于1983年9月16日，李小潘出生于1987年9月1日。作案时二人均已达到法定负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人何其兵运输并与上诉人李小潘共同贩卖甲基苯丙胺260克，二人的行为分别构成贩卖、运输毒品罪和贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人何其兵及辩护人所提“原判认定何其兵贩卖、运输毒品的事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定何其兵贩卖、运输毒品、李小潘贩卖毒品的事实有其二人的供述、证人高某的证言、案发当天李小潘与何其兵短信联系记录及查获的毒品在案为证，足以认定，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。在共同贩卖毒品犯罪中，何其兵、李小潘分工配合实施犯罪，作用相当，均为主犯，二人均应对全部查获的毒品承担责任，故对上诉人李小潘所提“其没有参与贩卖在和田市52路菜市场出租房内查获的191克冰毒，该毒品与其无关，不应计入其犯罪数额；其在共同犯罪中作用小，应认定为从犯”的上诉理由及何其兵的辩护人所提“何其兵系从犯”的辩护意见不予采纳。另没有证据证实涉案毒品存在或可能存在大量掺杂掺假的情况，故未做毒品含量鉴定不影响对何其兵、李小潘二人的定罪量刑。原判根据何其兵、李小潘犯罪的事实、犯罪的性质，涉案毒品数量、在共同犯罪中的地位、作用等情节和对社会的危害程度，对李小潘量刑适当，但判处何其兵无期徒刑，剥夺政治权利终身量刑过重，应予纠正。对何其兵及其辩护人所提”原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见予以采纳。原审对扣押的毒品甲基苯丙胺260克没有判决予以没收不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持和田地区中级人民法院(2016)新32刑初205号刑事判决第一项对被告人何其兵的定罪部分，即犯贩卖、运输毒品罪，以及第二、三项即被告人李小潘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元；扣押在案的作案工具手机三部予以没收，上缴国库；
二、撤销和田地区中级人民法院(2016)新32刑初205号刑事判决第一项对被告人何其兵的量刑部分，即判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二万元；
三、上诉人（原审被告人）何其兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2031年1月13日止）。
四、扣押在案的甲基苯丙胺260克予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 吴 冰
审判员 冯向民
审判员 黄 强
二〇一七年五月八日
书记员 徐 凯