江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4450号
上诉人（原审被告）：中宇置业集团有限公司。
委托诉讼代理人：傅鸿斌，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海天兴市场营销策划有限公司。
委托诉讼代理人：朱增凯，北京汉卓（上海）律师事务所律师
原审被告：昆山鑫苑置业有限公司。
委托诉讼代理人：王小青，江苏漫修（上海）律师事务所律师。
上诉人中宇置业集团有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人上海天兴市场营销策划有限公司（以下简称天兴公司）、原审被告昆山鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初9990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天兴公司所有诉讼请求，一二审诉讼费由天兴公司负担。事实和理由：一、合同约定中宇公司在开盘前无故解除合同的，将承担违约损失。本案所涉中宇新天地项目因司法拍卖，中宇公司无法开盘，也不存在无故解除合同的情形。一审判决违反当事人意思自治原则，认定中宇公司违约，超出合同双方对违约行为及违约责任承担的界定。没有违约行为，违约责任就不存在。二、本案双方仅约定了违约金的计算方法，没有任何一方提出调整请求，法院径行调整没有依据，判决200万元违约金的理由也没有写清楚。天兴公司的损失或者必要合理费用支出有多少应列出。天兴公司仅能证明其运营成本，不能证明履行合同支出的必要合理费用。根据合同天兴公司应该完成并提交的成果、成果文件、各种履约活动等，都没有证据证明。三、本案所涉争议的法律性质属于居间合同法律关系，根据规定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。根据合同第14.3条天兴公司提供的支付凭证涉及的费用均由其自行承担。一审判决中宇公司承担上述费用明显错误。四、天兴公司在庭审中作虚假陈述。其在山东至少还有一家客户，其与中宇公司之间还有其他项目的居间合同。天兴公司2016年3月25日致中宇公司的催告函中主张本项目运作成本约100万元。双方补充协议中50万元的广告费用也是由中宇公司实际承担。
天兴公司辩称：一审判决认定200万违约金过低，天兴公司预计的销售额超过二十亿元。中宇公司没有提出调整违约金，一审法院不应调整违约金。
鑫苑公司述称：鑫苑公司不需要承担责任。
天兴公司向一审法院起诉请求:一、鑫苑公司、中宇公司共同承担9383900元违约责任。二、鑫苑公司、中宇公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年5月6日，天兴公司（乙方）与中宇公司（甲方）签订中宇新天地委托代理销售合同，约定：一、委托代理标的。1.1受托物业名称：中宇新天地。1.2受托物业位置：昆山市花桥国际商务城，泗泾路南侧，外青松公路东侧、泗浜河北侧。1.3受托物业部分：占地面积47523平方米，整个项目建筑面积约121596平方米，正式开盘前七个工作日内甲方确认可售单位清单，该清单部分即为乙方的受托物业部分，面积最终以测绘部门的实测面积为准。二、委托代理工作内容：2.1本合约订立后，乙方组成专项小组全程代理甲方的营销工作，提供前期策划服务，操盘整个销售工作，对销售全过程流程的合法性、完备性负责，乙方并承诺策划、销售工作符合甲方的一切合法和合理要求。2.2甲方委托乙方负责本项目的全程营销策划、广告策划内容。二、委托代理工作内容：2.1本合约订立后，乙方组成专项工作小组全程代理甲方的营销工作，提供前期策划服务，操盘整个销售工作，对销售全过程流程的合法性、完备性负责，乙方并承诺策划、销售工作符合甲方的一切合法和合理要求。2.2甲方委托乙方负责本项目的全程营销策划、广告策划工作。2.3甲方委托乙方代理销售上述代理标的范围内的商品房以及相关的销售服务等工作。2.4代理方式为全程独家总代理。乙方代理期限内，在满足本合同约定的销售目标及其他工作要求的前提下，甲方不再另行委托第三方代理本项目的代理销售工作。2.5前期策划工作包括但不限于：2.5.1完成市场调研、物业定位、营销推广、广告文案及设计、价格策略等；2.5.2提供户型设计案例分析、推荐意见书及设计意见书，根据甲方需要按时派遣相关工作人员配合甲方与设计单位进行工作沟通和交流；2.5.3向甲方提供项目区域市场调研、市场动态及分析，当出现突发的政策调整及市场急速激变的情况，及时提供专业分析及对策建议；2.5.4根据甲方需要推荐物业管理、设计单位等相关专业公司；2.5.5根据项目实际工作进程需要，完成甲方安排的各项目工作安排；2.6销售代理工作包括但不限于：2.6.1项目公开发售准备期内（以甲、乙双方书面确认的公开发售计划时间为准）完成项目销售的各项筹备工作，包括项目的销售管理制度、销售团队的组建、完善公开销售期各种销售情况应对预案等。上述方案获得甲方的确认方可执行；乙方必须按照甲方提供或认可的资料、价目表及可售单位清单销售本项目单位，并按照双方商定的销售阶段和销售目标任务来完成；2.6.2项目销售周期内每个月定期提交销售报告及下个月销售对策分析，严格做好客户资料的保密，督促回笼销售资金，乙方应杜绝其任何内部的各类炒筹、炒楼行为，做好楼盘销售各项的后期服务工作。三、委托代理期限：甲、乙双方约定本项目的委托代理期限为自合同签订之日起至项目首次开盘之日后24个月。本项目分批（期）在不同时间公开发售的，除甲、乙双方另有约定或甲方另有要求外整个销售周期为24个月。合约期满，若甲方未书面通知乙方终止合约，则本合约自动顺延至项目销售完毕止。四、销售周期：销售周期为自项目开盘之日后24个月。五、开盘……六、销售目标……七、成功销售的界定……八、退定及退房……九、代理销售底价……十、代理佣金结算方式及确认……十一、推广费……十二、通知与送达……十三、甲方权利与义务：13.1甲方负责向乙方提供本项目所有相关证明文件及营销策划、广告策划、代理销售、销售服务过程中所必需的资料，并确保所有资料的及时性、有效性、合法性和准确性。13.2甲方负责确保工程进度明确，确定全部房屋的交付使用的日期。13.3甲方负责提供精装修现场售楼接待中心、承担广告营销费用以及售楼处和样板房的水、电、电话网络、办公家具、空调复印机等及保安、保洁聘用及相关人工等日常费用，售楼中心的装修费用由甲方承担。13.4甲方负责全面审核确认乙方制定的营销策划方案，代理销售方案、分阶段广告策划方案。13.5甲方负责本项目的全部财务工作，及时收取定金、购房款，负责本项目大产证的办理。13.6甲方应指派销售负责人协调与沟通甲、乙双方的业务往来。负责房屋销售的审核盖章，并协调乙方办理登记、公证、按揭等手续。销售销控由甲方现场销售负责人具体控制，乙方在销控单位时必须经甲方现场负责人确认后方可进行销售。13.7甲方应按合同规定按时支付乙方代理佣金。13.8甲方对乙方推荐的合作单位有最终选择的权利。13.9甲方有权对乙方的营销策划、代理销售活动进行全程监控，对营销策划方案享有独家使用权。十四、乙方权利与义务：14.1乙方针对本项目成立项目组，并实行项目经理负责制。14.2乙方项目组成员名单作为本合同附件。若乙方更换项目组主管人员名单，需要提交书面申请，并取得甲方的书面认可后方可实施。14.3乙方负责承担其派出人员的工资、奖金、制服、销讲、住宿交通及售楼处乙方销售所发生的办公费用。甲方除佣金外不再支付一切与销售现场相关的人员、物料费用等。14.4乙方负有对其所派出人员独立承担和履行我国劳动法律、法规规定的用人单位对劳动者的义务（如社会保险、工伤认定、损害赔偿等等），与甲方无涉。14.5乙方负责制定本项目预接待阶段至正式销售阶段的营销策划方案、广告策划方案及代理销售方案，各方案交甲方审核认可后，具体负责实施。具体工作内容应包括但不仅限于以下内容：1、负责本项目全程营销策划1）在项目前期策划阶段，乙方成立专门工作组全面跟进项目规划及设计工作，参与项目方案讨论及设计评标等工作。根据项目进度及甲方工作计划，形成例会制度，乙方项目工作组参加本项目例会及工作讨论，提供专业意见及市场反馈，也可应甲方需要参加本项目相关的不定期的讨论。2）目标买家分析及定位3）项目的品牌形象定位4）定时调查与研究区域市场和周边楼盘5）在公开发售日前的筹备阶段，乙方负责制定项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略，开盘方案，推广活动及项目包装方案等重要策略，各相关报告经甲方认可后乙方负责执行和实施，并及时向甲方汇报；6）在项目销售过程中，乙方依据甲方的营销预算，制定合理的阶段性推广和销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并负责落实、执行各项推广计划，并对广告和推广的效果进行监测和反馈，根据反馈实际情况及时对营销推广策略进行调整和提报；7）乙方指定专职策划人员，在项目销售过程中，负责推广计划和营销活动的落实和执行，对推广中的广告设计、活动创意等策划事务提报建议并协助甲方进行过程质量监督和管理；2、负责本项目媒体广告、文宣资料、平面设计的创意设计。1）项目推广策略、形象整合项目总体推广策略；推广形象的整合2）视觉识别及应用系统3）媒介报纸、杂志广告等平面设计；网站建设、电台、电视、影视光盘等相关宣传媒介的创意、撰文，成品以书面形式提交。4）项目全程宣传、销售物料设计及印刷品质监控模型、折页、海报、楼书、DM、户型手册、物业手册、手提袋、置业计划、购房协议书等相关销售物料、客户通讯等等。5）展示系统设计及制作品质监控楼盘形象系统：工地形象围墙、工地广告牌、现场包装、立柱、挂旗、条幅等。销售氛围包装：营销现场包装、营销现场室内概念空间提示、销售中心展板系列、室内挂旗等。6）导示系统设计及制作品质监控导示牌、售楼处区位标示牌、功能标示牌。7）户外广告类设计及制作品质监控车体广告、候车亭、现场导示牌、路牌广告。8）各类促销与公关活动及事务性用品场地包装：展销会、分展场与现场促销活动的包装配合；相关宣传物料创意、设计：礼品、促销活动卡、邀请卡、工作证（卡）设计等。9）软性文章撰写及平面设计10）各阶段媒介组合与投放排期、费用预算建议及效果评估11）项目推广口号12）整体广告计划、广告预算及媒体组合13）项目基本形象设计：标志、标准字、标准色彩、标准组合14）项目推广的各阶段广告设计15）售楼处、样板房设计建议16）工地现场包装及POP设计17）各类公关活动形象设计及方案拟定18）各类展会设计建议及参赛的文本设计19）各类现场公示文件范本、签约范本3、负责本项目的全程代理销售工作，包括客户接待、解说、促进成交、签约等销售事项，并做好相关的销控。十六、违约责任：16.1在本合同约定的委托代理期间内，若按照本合同第6.3约定的销售目标，乙方两次均未完成，则甲方有权单方面终止合同。16.2本合同自双方签字盖章之日起生效；乙方代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束，甲、乙双方根据本合同至代理费结算条款结清一切费用后，合同自然终止。16.3本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失。16.4在本合同履行过程中，发生不可抗力影响有关条款之执行的，受影响一方应当及时书面通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因不可抗力而影响有关条款履行的不视为违约。16.5不可抗力指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，包括（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（2）政府的行为，如征收、征用等；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。16.6甲方如发现乙方于销售代理过程中有任何未经甲方许可之销售行为，甲方首先可书面告知乙方并给予乙方七天的整改期，若期满乙方仍未修正，则甲方有权责令乙方停止继续销售该物业，并书面通知乙方终止本合约；16.7如甲方未能完全履行其合约义务时，乙方首先可书面告知甲方并给予甲方七天整改期，若期满甲方仍未修正，则乙方可单方终止合同，并书面通知甲方；16.8在服务代理期内，若乙方未经甲方同意将代理权转让给第三方经纪机构，甲方有权单方面终止本合同。16.9在本合同执行期间，如有因股东变更，产权交易等原因导致本项目产权方改变的，本合同对新产权方继续生效，并保证受让方承认及继续履行本合同，甲方应按时支付乙方已售出部分的代理费。16.10甲方若未能按照本合同约定的代理佣金结算方式支付乙方费用的，则每逾期一天甲方按应付款项金额的万分之一向乙方支付滞纳金。如逾期超过30天甲方仍未付款，乙方有权单方面终止合同，并要求甲方支付应付代理佣金外，甲方还应以应付款项金额的20%向乙方支付违约金。16.11如因乙方原因导致不能履行或不能按时履行合同义务或出现乙方的行为严重影响甲方的商业利益的情况，甲方可终止合同。16.12根据本合同之约定甲方单方终止合同后，乙方必须在7个工作日内交付给甲方乙方在委托代理期间内因本项目销售所生成的全部销售文件并撤离售楼处，如由于乙方延期移交文件或没有在规定时间撤出售楼处，所给甲方造成的损害或损失，都将由乙方承担相应经济赔偿及法律责任。16.13在代理期限内，乙方单方面终止协议且没有法律、合约之依据的，甲方因此而遭受的一切损失均可想乙方要求赔偿。16.14如甲方在开盘前无故解除本合同，将承担违约损失，违约金按照乙方预计的收入的20%计算。
2013年12月6日，中宇公司与天兴公司签订补充协议，内容为：将原合同第九条第4款关系户部分比例改为2%；将原合同第十条第7款代理佣金比例改为2%，增加第10款，项目住宅部分不执行溢价政策，商业部分溢价分成比例为甲方7：乙方3，但溢价须在商业面积销售率达50%之后方可开始计算；原合同第十一条第1款推广费由甲方承担变更为由乙方在佣金中列支，甲方不再另外支付；第2款删除“如因市场变化或销售需要等特殊原因，乙方可以在月营销广告费用计划中提出临时调整变动，变动部分须征得甲方审核”，第3款变更为：若因乙方未能按双方确定的推广计划及时投入足额资金而导致甲方项目无法正常销售的情况，乙方最终以总销售额的1.2%结佣。关于本补充协议签署前已发生费用承担事宜，甲乙双方均已知晓项目模型制作、项目售楼处广告装饰及项目工地围墙广告包装已在执行，总计费用为50万元（以合同约定金额为准），因上述工作已实施，可按既定计划展开，待项目正式结拥时，该笔费用根据调整后的合同原则核算，各自承担。
上述合同签订后，天兴公司组织人力物力进入案场准备开盘前的前期工作，期间支出了员工工资、社保公积金、办公支出、广告费用以及其他费用。
2016年4月8日，因结欠张银聪等案外人款项，中宇公司的上述资产（昆山市花桥镇外青松公路东侧、泗泾路南侧土地使用权及在建地面建筑物）被昆山市人民法院拍卖，由鑫苑公司以464407600元竞拍购得。
因无法继续履行合同，双方产生纠纷，天兴公司诉诸一审法院。
上述事实有《委托销售代理合同》、补充协议、支出凭证、执行裁定书、协助执行通知书、拍卖成交确认书及当事人当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，天兴公司与中宇公司签订的中宇新天地委托代理销售合同合法有效，双方应当按约履行。本案争议焦点如下：一、中宇公司、鑫苑公司是否承担违约责任？二、违约金如何计算？关于第一项争议焦点，由于中宇公司资不抵债，名下的中宇新天地项目被依法拍卖，导致天兴公司与中宇公司的中宇新天地委托代理销售合同无法继续履行，中宇公司应当承担违约责任。合同第16.9条约定“在本合同执行期间，如有因股东变更，产权交易等原因导致本项目产权方改变的，本合同对新产权方继续生效，并保证受让方承认及继续履行本合同”，但是本案所涉中宇新天地项目的土地使用权和在建建筑被法院强制执行并依法拍卖，并不符合上述合同约定，故中宇新天地项目的受让人鑫苑公司对此不承担责任，根据合同相对性原则，合同相对方为中宇公司，故鑫苑公司无需承担违约责任，故一审法院对天兴公司要求鑫苑公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于第二项争议焦点，合同16.14条约定“如甲方在开盘前无故解除本合同，将承担违约损失，违约金按照乙方预计的收入的20%计算”。该条约定的违约金并不具体，且依照天兴公司预计的收入计算违约金与其实际损失相比过高，一审法院依法予以调整。结合天兴公司提供的费用支出的相关证据，参考房产销售公司运营成本，一审法院依法将违约金调整为200万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决：一、中宇置业集团有限公司于本判决生效后十日内支付上海天兴市场营销策划有限公司违约金200万元。二、驳回上海天兴市场营销策划有限公司对昆山鑫苑置业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68339元，由上海天兴市场营销策划有限公司负担45539元，中宇置业集团有限公司负担22800元。
二审中，中宇公司提交了如下证据：1、天兴公司2016年3月25日发给中宇公司的《中宇旗下项目相关费用结算及若干重要问题催告函》，证明双方之间有过磋商，并且天兴公司主张的成本金额为100万元。催告函中载明：“我司在中宇新天地长达两年的守场期间（2013年5月-2015年元月）严格按照贵司各项要求，完成各项工作，并按照贵司的开盘要求，先后投入了大量人力、物力和财力，予以开盘准备。我司对如下条款与相关费用请求贵司予以明确：前期已明确的垫付费用91286.7元……近两年的守场成本及开盘准备满员运作成本约100万元（其中包含但不限于工资、奖金、餐补、住宿、工装、办公、差旅等相关项目）。”2、（2015）泰民一初字第25号民事判决书，证明天兴公司的员工周新刚也同时在为公司另一项目服务。该判决书查明该案所涉项目的销售策划代理合同于2014年3月19日签订，代理期限为合同签订之日起至2015年10月31日止；项目实际于2014年5月4日开始销售，2014年6月12日合同解除。3、（2016）苏0583民初10526号民事判决书，证明天兴公司与中宇公司之间存在另一项目的居间合同关系。该判决书查明该案所涉项目的代理销售合同于2011年5月30日签订，合同签订后中兴公司即进行代理销售工作，于2013年12月31日完成全部工作。4、（2016）苏0583民初5842号民事判决书，证明项目的广告费用是由中宇公司支出的。天兴公司质证认为：1、证据1催告函涉及到涉案项目，但只是一个时间段，也不是全部的内容。2、证据2的民事判决书没有确认周新刚在为那个项目提供服务，判决所针对的时间段和本案项目不同。3、证据3的民事判决书的被告是中宇公司的关联公司，天兴公司近两年只为这两个项目提供服务，本案项目占90%的工作量。4、证据4的民事判决书与本案没有关联性，不能证明中宇公司的主张。
二审经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：中宇公司与天兴公司签订的委托代理销售合同约定天兴公司为项目的全程独家总代理，则在满足合同约定的销售目标及其他工作要求的前提下，中宇公司应确保天兴公司在代理期限内可代理该项目的营销工作并获取佣金及溢价收益。委托代理销售合同第16.14条约定“如中宇公司在开盘前无故解除本合同，将承担违约损失，违约金按天兴公司预计收入的20%计算。”从合同文义以及合同目的看，上述约定应包括中宇公司在开盘前无故提出解除合同以及因中宇公司原因导致合同解除的情形。现因该项目所涉资产被拍卖而导致合同无法继续履行，委托代理销售合同应予解除。中宇公司的行为已符合合同第16.14条约定的违约情形，天兴公司有权据此主张违约金，中宇公司上诉认为天兴公司只有权主张支出的必要费用的观点不能成立。中宇公司在一审中主张其不应承担违约责任，涵盖了其认为违约金过高的意见，一审法院对天兴公司主张的违约金予以调整并不违反法律规定。因双方约定的违约金系与天兴公司的预计收入相关联，在确定天兴公司的实际损失时对于其预期可得利益应予以考虑。天兴公司在一审中提交了其工资奖金支出、社保与公积金支出、住宿、办公、餐饮、差旅等支出的凭证，其自行制作的项目运作成本表中统计的总金额为4129886.84元。鉴于天兴公司向中宇公司所发的催告函中自称近两年的守场成本及开盘准备满员运作成本约100万元，且天兴公司在涉案项目守场及运作期间还有其他项目、其所举证的支出成本是否仅为涉案项目难以确定，再考虑到天兴公司作为全程独家代理销售方的预期可得利益，一审法院调整的违约金金额200万元尚属合理，本院予以维持。
此外，天兴公司在上诉期间提交了上诉状，但在收到一审法院催交案件受理费通知后仍未按期缴纳二审案件受理费，对其上诉按其自动撤回上诉处理。
综上，中宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68339元，由上诉人中宇置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年七月二十七日
书记员 陆晓婷