江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00215号
原公诉机关苏州市相城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。2011年10月24日因赌博被苏州市公安局相城分局行政拘留十日。2014年4月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人严明生，江苏石湖律师事务所律师。
苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人吴某犯合同诈骗罪一案，于2015年9月2日作出（2015）相刑二初字第00052号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘恩滕出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人严明生到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人吴某于2013年1月至12月期间，以高利借贷形式，骗得被害人杨某丙、金某甲、金某乙、金某丙、蒋某、钱某、顾某丙、盛某借款。同期大肆挥霍，其中11次出境至澳门等地赌博消费人民币600余万元。至案发时，尚欠杨某丙人民币20万元、金某甲人民币300万元、金某乙人民币600万元、金某丙人民币150万元、蒋某人民币50万元、钱某人民币200万元、顾某丙人民币19万元、盛某人民币40万元，合计人民币1379万元未归还。2014年1月9日，被告人吴某逃匿。
原审判决认定上述事实的证据有被告人吴某的供述，被害人杨某丙、金某甲、金某丙、蒋某、钱某、顾某丙、盛某、金某乙等人的陈述及上述被害人提供的借条、借款合同、取款凭条、银行卡明细、银行客户回单、转账支票等，证人薄林荣、王某、王某、周某、顾某甲、俞某、张某、陆某、花某、杨某甲、顾某乙、杨某乙、任某、沈某、李某等人的证言，书证出入境记录打印件、银行卡交易明细、POS机刷卡单据、销售合同、收据、发破案经过和抓获经、被告人吴某的户籍身份证明等。
原审法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴某有劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人吴某有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；被告人吴某向被害人杨某丙退赔人民币二十万元、向被害人金某甲退赔人民币三百万元、向被害人金某乙退赔人民币六百万元、向被害人金某丙退赔人民币一百五十万元、向被害人蒋某退赔人民币五十万元、向被害人钱某退赔人民币二百万元、向被害人顾某丙退赔人民币十九万元、向被害人盛某退赔人民币四十万元。
上诉人吴某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为上诉人吴某在主观上没有占有他人财物的目的，客观上没有对借款人虚构事实或隐瞒真相，上诉人吴某不能归还借款属于民间借贷纠纷，不构成犯罪。
出庭履行职务的检察员发表的检察意见为原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，但上诉人吴某的行为应构成诈骗罪，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明，2013年1月至12月期间，上诉人吴某假借做生意、银行过桥等名义向被害人杨某丙、金某甲、金某丙、蒋某、钱某、顾某丙、盛某、金某乙等人借款，并向部分受害人虚假陈述了其生意规模及年收入情况，所借得款项均用于归还个人借款本息、赌博及个人挥霍。至案发时，尚欠杨某丙人民币20万元、金某甲人民币300万元、金某乙人民币591.1万元、金某丙人民币150万元、蒋某人民币50万元、钱某人民币197.5万元、顾某丙人民币19万元、盛某人民币40万元，合计人民币1367.6万元。2014年1月9日，被告人吴某逃匿。
认定上述事实的证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人吴某及其辩护人提出的上诉人吴某的行为属民间借贷纠纷，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，首先，上诉人吴某的供述证实其一贯从事高风险、无固定收入且利率明显高于国家法律规定的民间借贷生意，相关受害人陈述则证实上诉人吴某借款时，一般以资金紧张、生意需要、银行过桥周转等为名义，并向部分受害人虚假陈述了其生意规模及年收入情况，出借人是受其高额利息回报的吸引和对其偿还能力的信任才将钱款借给他。第二，上诉人吴某将借来的款项用于归还借款本息、赌博及个人挥霍，并未用在能产生合法收益的经营活动上并借以创造履约能力，最终导致无法归还被害人钱款。第三，上诉人吴某自身资产状况不佳，有赌博劣迹，在明知所谓借款无法归还后选择逃匿，以上事实均可以证实上诉人吴某主观上具有非法占有目的，客观上对受害人隐瞒了自己的资产状况及资金的实际用途，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人吴某及其辩护人提出的上诉人吴某不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院认定上诉人吴某构成合同诈骗罪的定性，经本院审查后认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的行为，其侵犯的客体是公私财物的所有权以及市场经济秩序，其在客观行为上包括以虚构的单位或冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同以及收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿等情形。在本案中，上诉人吴某虚构了做生意、银行过桥等名义，隐瞒自身资产情况及资金实际用途向受害人借款，受害人基于高利息的诱惑及对上诉人吴某还款能力的错误认识而交付钱款，并非在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，其行为并不满足构成合同诈骗罪的上述情形，其侵害的客体是被害人的财产所有权而非市场经济秩序，故上诉人吴某的行为符合诈骗犯罪的构成要件，应认定为诈骗罪。
原审法院认定上诉人吴某在案发时尚有1379万元不能归还的事实，本院经审查后认为，诈骗犯罪数额应以被害人的实际损失为认定标准。本案中，被害人钱某的证言及上诉人吴某的供述均证实2013年11月上诉人吴某曾归还利息2.5万元，该笔利息应从上诉人吴某对被害人钱某的未归还数额中扣除。同理，依据证人金某甲的证言及银行转账凭证，2013年4月19日的300万元借款，已经扣除了之前上诉人吴某的未归还利息8.9万元，实际交付291.1万元，故对该笔诈骗数额应认定为291.1万元。综上，上诉人吴某至案发时的未归还数额应认定为1367.6万元。
综上，本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物人民币1367.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴某有劣迹，酌情从重处罚。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2015）相刑二初字第00052号刑事判决第一、二项，即被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；被告人吴某向被害人杨某丙退赔人民币二十万元、向被害人金某甲退赔人民币三百万元、向被害人金某乙退赔人民币六百万元、向被害人金某丙退赔人民币一百五十万元、向被害人蒋某退赔人民币五十万元、向被害人钱某退赔人民币二百万元、向被害人顾某丙退赔人民币十九万元、向被害人盛某退赔人民币四十万元。
二、上诉人（原审被告人）吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2028年4月8日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）
三、上诉人（原审被告人）吴某向被害人杨某丙退赔人民币二十万元、向被害人金某甲退赔人民币三百万元、向被害人金某乙退赔人民币五百九十一万一千元、向被害人金某丙退赔人民币一百五十万元、向被害人蒋某退赔人民币五十万元、向被害人钱某退赔人民币一百九十七万五千元、向被害人顾某丙退赔人民币十九万元、向被害人盛某退赔人民币四十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 徐 奕
二〇一五年十二月八日
书 记 员 倪 艳