陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00274号
上诉人（原审被告）陕西慕琳影视传媒有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁塔南路曲江SOHO文化创意大厦北路0536号，现住所地陕西省西安市方新村华迪大厦3号楼303室。
法定代表人许慕琳，该公司董事长。
委托代理人许龙城，西安市未央区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）丁建立，无业。
委托代理人陈艳荣，无业。
上诉人陕西慕琳影视传媒有限公司（以下简称慕琳公司）因与被上诉人丁建立装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第06703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人慕琳公司的委托代理人许龙城，被上诉人丁建立的委托代理人陈艳荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁建立向原审法院起诉称，其与慕琳公司于2013年7月1日签订《梦·漫心文化会所装饰工程合同》，约定慕琳公司将梦·漫心文化会所承包给其装修，慕琳公司支付相应的工程款，其依照约定履行了合同义务，慕琳公司却迟迟不履行付款义务。故诉至法院，请求判令：1、慕琳公司支付其工程款92000元；2、本案案件受理费由慕琳公司承担。
原审法院经审理查明，2013年7月1日，丁建立（乙方）与慕琳公司（甲方）签订《梦·漫心文化会所装饰工程合同》，约定甲方将位于兴善寺西街陕西省委离休干部休养所的装饰工程交由乙方施工，工程价款为226000元，合同还对付款方式、材料供应及双方责任等进行了约定。合同第三条约定，合同一经签字甲方支付乙方首期工程款，即工程总造价的30%为67500元。当工程过半甲方应支付乙方二期工程款，即工程总造价的40%为9万元，尾款待甲方对工程竣工验收后付款25%为47250元。剩余5%为质押金11250元。同年7月21日，工程因加开空调出风口、回风口、门洞等，增加人工费8000元。同日，慕琳公司出具保证书载明，7月21日施工方由于设计图纸变更增加施工难度，甲方增加3000元用于施工加工费用，同时甲方由于减少顶面、地面设计施工难度减少，费用减少5200元。乙方保证于8月10日完工前不增加甲方施工费，质量保证，不返工。由乙方负责甲方一年正常营业，中途乙方负责部分出现任何问题，乙方必须于12小时内赶到现场处理问题。2013年10月23日，卢长青向西安市未央区人民法院提起诉讼，称其与丁建立签订《梦·漫心文化会所装饰工程合同》后，进入工地开始施工，要求丁建立就涉案工程支付其工钱5万元。
庭审中，丁建立称其与慕琳公司共同确认工程完工日期为8月10日，多次催促慕琳公司验收未果，遂向慕琳公司快递验收催促函，慕琳公司未予理会，依照合同第8条第2款之约定，涉案工程应当视为验收合格。针对该主张，丁建立提交了保证书、2013年12月8日快递单、光盘予以证明。慕琳公司对保证书的真实性予以认可，对快递单不予认可，亦不认可证明目的，称丁建立未按其要求在8月10日前完工，其未收到丁建立邮寄的快递。慕琳公司称其将工程发包给陕西省精点之星装饰工程有限公司（以下简称精点之星公司），丁建立未经同意擅自转包，提交了合同、卢长青证言予以证明，该合同第二条约定委托丁建负责装修，不得转包，卢长青称丁建立将涉案工程转包给其施工。丁建立对此不予认可，称其与慕琳公司之间存在装饰装修合同关系，合同所载的精点之星公司实际并不存在，其提交的合同第二条为空白，并无不得转包之约定，慕琳公司持有的合同第二条不得转包的约定系慕琳公司擅自添加的内容，且卢长青为其雇佣的工人。慕琳公司称其已支付丁建立144000元，提交了中国银行客户回单、收条复印件予以证明。丁建立对上述证据的真实性不予认可，称合同总价为226000元，慕琳公司支付丁建立124000元，支付丁建立工人卢长青1万元，故慕琳公司尚欠丁建立92000元。经询，丁建立称因慕琳公司不提供材料，故未完成合同所涉软包、硬包，其完成了90%的工程量。慕琳公司对此不予认可，称丁建立只完成了60%的工程量，因丁建立装修质量太差，再投入的资金过高，就未再给房东交租金，放弃经营该工程所涉的会所。丁建立申请对涉案工程量及价款进行鉴定，但未交纳鉴定费用，西安市中级人民法院作退卷处理。
原审法院认为，本案的争议焦点为：丁建立、慕琳公司之间是否存在合同关系；慕琳公司提出的质量抗辩是否成立，丁建立要求慕琳公司支付92000元的诉请能否成立？第一，合同上所载的乙方虽为精点之星公司，但落款处为丁建立签名，并未加盖公章，且慕琳公司未提供证据证明其与精点之星公司实际履行了合同，其亦是向丁建立支付款项，故丁建立与慕琳公司之间就涉案工程存在装饰装修合同关系，丁建立持有的合同第二条无内容，且加盖慕琳公司公章，故应以丁建立持有的合同内容为准。第二，关于丁建立诉请能否成立一节，丁建立称因慕琳公司供料不及时，导致其实际完成90%的工程量，未提供证据予以证明，慕琳公司对此不予认可，称因丁建立施工质量不合格，且多次以停工相威胁，丁建立实际完成的工程量只有60%。对于质量抗辩，慕琳公司未提交充分证据予以证明，依法不予采纳。《梦·漫心文化会所装饰工程合同》第三条约定，合同一经签字甲方支付乙方首期工程款，即工程总造价的30%为67500元；当工程过半甲方应支付乙方二期工程款，即工程总造价的40%为9万元；尾款待甲方对工程竣工验收后付款25%为47250元；剩余5%为质押金11250元。因丁建立未完成涉案工程，故慕琳公司仅应按约定支付两期工程款157500元。慕琳公司称其已付丁建立144000元，未提供收条原件，丁建立仅认可收到134000元，故慕琳公司还应支付丁建立23500元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、慕琳公司于本判决书生效后十日内支付丁建立工程款23500元。二、驳回丁建立其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由慕琳公司承担500元，丁建立承担1600元。鉴于丁建立已预交，慕琳公司应当于本判决生效后十日内将其应负担的数额一并给付丁建立。
宣判后，慕琳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其公司与丁建立签订装修合同，约定将梦·漫心文化会所承包给丁建立装修，丁建立完成了工程量的60%，而其公司已支付丁建立80%的工程款，丁建立应将其公司超付工程款返还。2、丁建立冒充不存在的精点之星公司与其公司签订装修装饰合同，后又私自将工程转包给卢长青，应当追加卢长青为本案当事人。3、慕琳公司因管理不善丢失票据4.6万元，经与丁建立协商，在丁建立合同中加入4.6万元，慕琳公司在给丁建立开具票据时以22.6万元出票，故丁建立合同价应为18万元。慕琳公司支付丁建立第一期工程款5.4万元、第二期工程款7万元，分别为合同价18万元的30%、40%，以此可印证丁建立合同价为18万元。4、双方约定工程施工内容为施工图纸，图纸包括上下水管道、暖气、卫生用具、结构改造、装饰、地面顶面、电缆电线、开关插座等。因涉案工程的电缆电线走线、暖气管改装、玻璃安装、焊接舞台钢架构均非丁建立施工，由此产生的电缆电线走线工费1400元、暖气管改装工费6800元、玻璃安装工费7232元、焊接舞台钢架构工费6000元，合计21432元，应由丁建立负担。5、2013年7月21日工程变更单中增加人工费8000元，其公司已将该款项支付丁建立。同年7月31日其公司出具保证书载明的增加施工工费3000元与前述工程变更单中的变更增加项目重复，故该8000元应计做已付丁建立的工程款。6、其公司与丁建立签订的装修合同价款为18万元，原审判决双方均认可丁建立完成工程量的70%，慕琳公司应支付工程款数额为12.6万元，慕琳公司实际已支付丁建立工程款13.4万元，因丁建立无能力施工其公司委托第三人施工产生工费21432元，其公司已经超付丁建立工程款29432元，不应再支付丁建立工程款。故请求法院：1、撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项；2、判令慕琳公司不予支付丁建立工程款23500元；3、一、二审案件受理费由丁建立负担。
丁建立辩称：本案是其向慕琳公司主张工程款，不应追加卢长青为当事人。丁建立与慕琳公司签订的合同工程价为22.6万元，双方并未约定合同工程价为18万元，慕琳公司未超付工程款。慕琳公司2013年7月31日保证书中载明的增加施工加工费3000元，与工程变更单中的增加人工费8000元并无重合。原审判决正确，慕琳公司上诉请求不能成立，应当驳回慕琳公司的上诉请求。
原审法院查明事实属实。另查明，慕琳公司与丁建立签订《梦·漫心文化会所装饰工程合同》约定，工程价款22.6万元；施工内容详见施工图纸。2013年7月3日，丁建立向慕琳公司出具收条载明，“今收到工程款54000元整丁建”。2013年7月21日，丁建立向慕琳公司出具收条载明，“收到二期工程款陆万元，加7月20日收到壹万元，总计柒万元整。丁建”。丁建立在原审中认可，其已收到慕琳公司支付的2013年7月21日工程变更单增加的人工费8000元。
二审中，慕琳公司提交证据一、《梦·漫心文化会所装饰工程合同》，以期证明丁建立的施工范围；证据二、《慕琳公司影视传媒室内装修施工图》一套，以期证明丁建立工程施工范围内未施工的工程量，应当从丁建立的工程款中扣减；证据三、4张支付票据，以期证明慕琳公司支付丁建立第一期工程款5.4万元、第二期工程款7万元，说明合同约定的工程总价款应为18万元，丁建立签字的玻璃工费7232元应从丁建立工程款中扣减，陈永正进行涉案工程电缆线安装、焊接舞台钢架、暖气拆装的施工工费14200元应从丁建立工程款中扣减；证据四、陈永正出庭陈述称，“其在兴善寺西街慕琳公司装修工程中，进行了暖气拆除、改造暖气管路、安装暖气、室内外电缆（不包括室内线路）及舞台钢架焊接，慕琳公司向其支付了工程款。”丁建立经对上述证据质证，对证据一的真实性、证明目的无异议；对证据二的真实性不清楚，并称慕琳公司在与丁建立签订合同时并未向丁建立交付整套图纸，而是交付了部分图纸，其已将图纸都提交原审法院，室内电线由其施工，电缆施工与其无关，其未进行舞台钢架焊接施工，玻璃安装与其无关；对证据三中丁建立出具的5.4万元、7万元收条的真实性无异议，并称关于玻璃安装费7232元的单据并非丁建立所签，陈永正出具的收条与其无关；对证据四认为与其无关。
丁建立称，由于其在施工过程中部分图纸丢失，故仅向原审法院提交了四张图纸，电缆线路、舞台钢架焊接、暖气拆装、玻璃安装项目系图纸施工范围内项目，但其与慕琳公司口头约定，上述四项施工项目不属于其施工范围，其也未进行上述四项工程项目的施工；经其单方估算，其已施工部分的工程量为总工程量的90%；慕琳公司并未足额向其支付第一期、第二期工程款。慕琳公司称，经其估算，丁建立已施工部分的工程量为总工程量的50%，包括其委托第三方施工部分，已完工程量为总工程量的60%；其公司与丁建立未口头约定电缆线路、舞台钢架焊接、暖气拆装、玻璃安装项目不属于丁建立的施工范围。二审庭审中，慕琳公司申请对书面条据“玻璃90.38㎡7232元丁建”是否为丁建立亲笔签名进行鉴定。经本院征询丁建立意见，丁建立同意鉴定费由双方当事人各自足额预交，若法院通知其预交鉴定费，其未按时交纳则视为丁建立认可该签名为丁建立所签。此后，丁建立又向本院表示其不同意进行笔迹鉴定，其愿意承担法律责任。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人卢长青；2、慕琳公司是否欠付丁建立工程款，若欠付工程款，欠付数额为多少？
丁建立与慕琳公司签订施工合同后，将工程转包给卢长青施工，本案系丁建立向慕琳公司主张工程款，与丁建立和卢长青之间的法律关系无关，故本案无需追加卢长青为当事人。
慕琳公司主张涉案工程合同价款为18万元，丁建立收到的第一、二期工程款即是其按照合同价款18万元的30%、40%支付的，丁建立对此不予认可，慕琳公司未能提交证据佐证，故本院对慕琳公司该主张不予支持。慕琳公司主张2013年7月21日工程变更单中载明增加人工费8000元，该款项其已支付丁建立，但丁建立并未完成该变更单上施工项目的施工。2013年7月31日，其公司出具保证书载明增加施工加工费3000元，该增加部分与前述工程变更单中部分项目重合。丁建立对慕琳公司上述主张不予认可，慕琳公司未能提交证据佐证，故本院对慕琳公司该主张不予支持，涉案工程总价款经双方变更后应为（226，000元＋3000元-5200元）223，800元。
丁建立认可其施工范围为图纸范围，电缆线路、暖气管拆装、玻璃安装、焊接舞台钢架构均系图纸范围内的施工项目，其并未进行上述项目的施工。丁建立主张其已与慕琳公司口头约定上述项目不属于其施工范围，慕琳公司对此不予认可，丁建立未提交证据佐证，故本院对丁建立该主张不予支持。慕琳公司提交陈永正出具的收条，载明陈永正领取电缆线路、焊接舞台钢架、暖气拆装人工费共计14200元，陈永正出庭对上述情况予以说明，丁建立认可其未进行上述项目的施工，故该部分工程款应当从丁建立工程总价款中扣除。慕琳公司提交书面条据“玻璃90.38㎡7232元丁建”，丁建立主张该条据并非其亲笔签名，对该条据不予认可。慕琳公司对此申请进行笔迹鉴定。经本院向丁建立释明，丁建立同意双方当事人均预交鉴定费，若其在法院通知后未按期交费，则视为其认可该条据是其亲笔签名。其后，丁建立又表示不同意鉴定，不同意预交鉴定费，并愿意承担相应的法律后果，故应当视为丁建立认可该条据系其签字。因丁建立认可其未进行玻璃项目施工，该款项应当从丁建立工程总价款中扣减。丁建立施工的涉案工程总价款应为（223800元-14200元-7232元）202，368元。
丁建立单方估算已完工程为总工程量的90%，慕琳公司单方估算已完工程为总工程量的50%，因涉案工程现场已不存在，结合双方合同中关于付款方式的约定及慕琳公司的付款情况，原审法院确定慕琳公司应当支付合同约定的前两期工程款并无不当，但对于款项数额的计算存在错误。丁建立施工范围的工程总造价为202，368元，慕琳公司应支付丁建立70%的工程款即141，657.6元，扣减慕琳公司已支付丁建立134，000元，慕琳公司还应支付丁建立7657.6元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决，裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第06703号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第06703号民事判决第一项为：陕西慕琳影视传媒有限公司于本判决生效后十日内支付丁建立工程款7657.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2488元，丁建立预交2100元，慕琳公司预交388元，由丁建立负担2010元，慕琳公司负担378元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一五年九月十七日
书 记 员 李 娟