江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终358号
原公诉机关九江市濂溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华林，绰号“胖子”，男，1980年4月4日出生于江西省湖口县，汉族，初中文化，无业，家住江西省湖口县。曾因犯盗窃罪，2001年10月被武汉巿中级人民法院判处有期徒刑二年；又因犯盗窃罪，2010年3月被武汉巿黄陂区人民法院判处有期徒刑九年。现因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月23日被刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
辩护人阎庆，江西仰景律师事务所律师。
原审被告人徐细泉，绰号“瞎子”，男，1974年2月22日出生于江西省湖口县，汉族，小学文化，无业，家住江西省湖口县。曾因犯盗窃罪，分别于2002年被判处有期徒刑一年四个月、2006年12月被判处有期徒刑一年、2010年8月被判处有期徒刑一年十个月、2014年1月6日被判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月23日被刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。
原审被告人周江平，男，1977年11月9日出生于江西省湖口县，汉族，初中文化，无业，家住江西省九江巿濂溪区。因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月23日被刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现被取保候审。
九江市濂溪区人民法院审理九江市濂溪区人民检察院指控原审被告人杨华林、徐细泉、周江平犯盗窃罪一案，于2017年8月18日作出（2017）赣0402刑初165号刑事判决。原审被告人杨华林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2017年3月19日、3月20日，原审被告人杨华林、徐细泉伙同原审被告人周江平经商议后实施盗窃。由原审被告人杨华林使用插片开锁，原审被告人徐细泉、杨华林进入室内实施盗窃，原审被告人周江平负责驾车、望风，三原审被告人在九江地区共作案三起，窃取白酒、饮料及人民币500元左右。具体分述如下：
1.2017年3月19日凌晨2时许，上述三原审被告人驾车至濂溪区十里大道仪表厂河东宿舍，原审被告人杨华林通过使用插片开锁进入被害人江某1位于10栋1单元112室的家中，原审被告人周江平负责在单元楼外望风，后杨华林、徐细泉进入室内窃取财物，从卧室衣服口袋内窃取人民币500元左右，后将衣服丟弃在门外楼道。
2.2017年3月20日凌晨2时许，上述三原审被告人驾车至九江县沙河镇阳光花园小区，原审被告人杨华林釆取上述方法进入被害人吕某位于2栋5单元201室的家中，正在实施盗窃时，被害人吕某发现，三原审被告人逃跑，未盗得财物。当日凌晨5时许，上述三原审被告人驾车至九江县沙河镇柴某路，杨华林釆取同种方法打开被害人项某经营的姐妹私房菜饭店的门锁，周江平在车内望风，原审被告人杨华林、徐细泉从该店内窃取了王老吉饮料2箱、百年皖酒6瓶、四特酒1瓶、封坛原浆3瓶、劲酒3瓶、毛铺酒3瓶，经濂溪区价格认证中心鉴定，以上财物价值共计人民币1912元。
2017年3月22日，濂溪区公安分局民警在濂溪区庐林花园小区内抓获原审被告人杨华林、徐细泉和周江平。
在原审审理过程中，应原审被告人周江平的请求，其亲属主动代其退赔被害人的全部损失2412元，并交纳罚金。
原审认定上述事实证据有：
1.扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关扣押了杨华林持有的开锁工具、起子、插片等物品，扣押了周江平持有的赃款1600元。
2.刑事判决书，证实原审被告人杨华林于2001年10月因犯盗窃罪被武汉巿中级人民法院判处有期徒刑二年；2010年3月5日因犯盗窃罪被武汉巿黄陂区人民法院判处有期徒刑九年。原审被告人徐细泉于2002年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月；2006年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2010年8月因犯盗窃罪被武汉巿硚口区人民法院判处有期徒刑一年十个月；2014年1月6日因犯盗窃罪被武汉巿汉阳区人民法院判处有期徒刑一年。
3.到案经过，证实公安机关于2017年3月22日在庐林花园小区内抓获原审被告人杨华林、徐细泉和周江平。
4.常住人口信息，证实三原审被告人身份信息，具有完全刑事责任能力。
5.被害人江某1陈述，证实2017年3月18日22时许，其儿子在濂溪区十里大道仪表厂宿舍10栋1单元112室家中睡觉，衣服放在卧室床上，3月19日凌晨3时许，发现裤子口袋内800元不见了。
6.被害人项某陈述，证实2017年3月19日21时30分，其位于九江县沙河镇姐妹私房菜饭店关门后，3月20日7时许，发现店内大门被撬开。监控显示3月20日凌晨5时许，被盗王老吉2箱，百年皖酒6瓶，金乔毛铺5瓶，四特酒1瓶，双窖封坛原浆酒5瓶，小劲酒3-5瓶，小二锅头5瓶。
7.被害人吕某陈述，证实2017年3月20日凌晨2时许，其起床上厕所，发现门口有小偷，其追小偷后返还家时，在二楼楼梯处发现其丈母娘的外套，外套内1000元现金还在。
8.原审被告人周江平的供述与辩解，证实2017年3月19日凌晨2时许，其与杨华林、徐细泉驾车在九江巿寻找作案目标，后行至十里大道仪表厂河东附近。其等三人在10栋1单元楼下，其负责望风，杨华林和徐细泉进入一楼一户内作案，杨使用插片开锁，后其听见有人喊抓小偷，三人遂逃跑。
2017年3月20日凌晨1时许，其等三人驾车至九江县阳光花园小区，三人戴好帽子和口罩，进入该小区。在一幢单元楼下，其负责在楼下望风，杨、徐进入楼内伺机盗窃。后其听到啊的一声，便逃跑。凌晨4时许，其等三人驾车至九江县一餐厅附近（柴桑南路姐妹私房菜餐馆），杨、徐进去该餐厅，偷了两箱王老吉和一筐白酒，放入其车内，后其等三人回到九悦庭一门面内，杨华林分给其300元。
9.原审被告人徐细泉供述与辩解，证实2017年3月19日凌晨2时许，其等三人驾车至九江巿区一小区内，杨华林使用插片开锁后，其与杨进入这户人家，周负责望风，杨从这家拿了一条裤子和黑色衣服，并从口袋内找到500元。这些现金被其等日常开销了。
3月20日凌晨，其等三人驾车至九江县。先到了阳光花园小区2栋5单元，杨负责开锁，其与周负责望风，因为开门声音太大，吵醒住户，三人遂逃跑。后其等三人又来到了一个门上挂锁的店面前，其与杨进入这家店面内盗窃了两箱王老吉，8、9瓶白酒。
10.原审被告人杨华林的供述与辩解，证实其供述没有实施盗窃。
11.九江市濂溪区价格认证中心庐价认字【2017】043号价格认定结论书，证实姐妹私房菜饭店被盗饮料、酒水：百年皖酒6瓶、四特酒1瓶、封坛原浆3瓶、劲酒3瓶、毛铺3瓶、王老吉2箱，价值共计人民币1912元。
12.现场勘验笔录及现场照片，证实公安机关于2017年3月19日10时许对濂溪区仪表河东宿舍10栋1单元112室进行现场勘验，现场未见明显破坏痕迹。
公安机关于2017年3月20日9时许对九江县沙河街镇柴桑南路姐妹私房菜店内进行现场勘验，大厅方桌两侧均见一枚鞋印，搜索现场周围，店面东侧地面见一锡纸及纱手套一双。
13.搜查笔录，证实公安机关对位于九江市濂溪区远洲九悦庭小区12#13#-123号门面内杨华林、徐细泉临时居住处进行搜查，查获了蓝色眼镜盒、腰包、手套、帽子、口罩、开锁工具等物品。
14.辨认笔录，证实（1）周江平辨认出伙同其共同实施盗窃的人分别为杨华林、徐细泉（外号瞎子）。（2）徐细泉辨认出伙同其共同实施盗窃的人分别为周江平、杨华林。（3）杨华林辨认出外号“瞎子”的男子为徐细泉。
15.作案现场辨认笔录，证实（1）周江平辨认2017年3月19日凌晨盗窃地点位于濂溪区仪表厂河东宿舍10栋1单元，其负责望风，后看见杨华林和瞎子拿了衣服和裤子放在楼道内。（2）徐细泉辨认出2017年3月19日凌晨2时许，伙同杨华林、周江平在濂溪区仪表厂河东宿舍10栋1单元112室内盗窃，并将该室内一件裤子和衣服拿出放到楼道内掏钱，窃取了人民币500余元。（3）徐细泉辨认出2017年3月20日凌晨5时许，伙同杨华林、周江平在九江县柴桑南路姐妹私房菜店内盗窃10多瓶白酒、2箱王老吉。（4）周江平辨认出2017年3月20日凌晨5时许，伙同杨华林、徐细泉在九江县柴桑南路姐妹私房菜店内盗窃10多瓶白酒、2箱王老吉。（5）周江平辨认出2017年3月20日凌晨和杨华林、徐细泉在九江县阳光花园小区2栋5单元盗窃。（6）徐细泉辨认出2017年3月20日凌晨和杨华林、周江平在九江县阳光花园小区2栋5单元2楼一住户家盗窃。
16.监控视频及作案现场辨认视频，证实（1）濂溪区仪表厂河东宿舍10栋1单元112室内的这次盗窃，有三原审被告人戴着帽子、口罩、手套，在室外行走的视频。（2）证实在九江县柴桑南路姐妹私房菜店内的这次盗窃，有二原审被告人戴着帽子、口罩、手套，在室内搬东西的视频。
原审认为，原审被告人杨华林、徐细泉、周江平以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，数额较大，已触犯刑法，构成盗窃罪。原审被告人杨华林、徐细泉入户盗窃，在犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人周江平在共同犯罪中开车、望风，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人杨华林、徐细泉都曾因盗窃犯罪数次被判处有期徒刑，且均系被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人周江平归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。原审被告人徐细泉归案后，在公安机关、检察机关能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，在开庭审理时也能自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人周江平的亲属主动代其退赔被害人的全部损失，交纳罚金，可酌情从轻处罚。三原审被告人入户盗窃两次（3户），酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、原审被告人杨华林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。二、原审被告人徐细泉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、原审被告人周江平犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。
宣判后，原审被告人杨华林不服，向本院提出上诉称，原审认定其参与盗窃事实不清，证据不足，请求本院改判其无罪。
其辩护人认为，1.原审认定其参与盗窃事实不清，证据不足；2.相比较原审被告人周江平，原审对其量刑过重，请求本院依法改判。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人杨华林及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人杨华林及其辩护人提出原审认定其参与盗窃事实不清，证据不足的上诉理由，经查，原审被告人徐细泉在公安机关、检察机关均指认上诉人杨华林参与了起诉指控的三起盗窃犯罪，原审被告人周江平自始至终指认上诉人杨华林参与了上述盗窃犯罪，二人对监控视频中的杨华林进行了辨认，侦查人员另从上诉人杨华林与原审被告人徐细泉暂住处查获了蓝色眼镜盒、腰包、手套、帽子、口罩、开锁工具等物品。能够证实上诉人杨华林参与了上述盗窃犯罪。且二审期间讯问原审被告人徐细泉时，原审被告人徐细泉再次明确上诉人杨华林实施了上述盗窃行为。故其该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨华林的辩护人提出相比较原审被告人周江平，原审对其量刑过重的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，上诉人杨华林与原审被告人徐细泉、周江平均应对上述盗窃行为负责，原审根据三人在共同犯罪中的作用区分主从犯并无不当。另原审被告人周江平并无犯罪前科，上诉人杨华林、原审被告人徐细泉均系累犯，且原审被告人周江平主动退赃，具有从轻处罚情节，原审法院根据三人犯罪的事实和情节在法定幅度范围内判处刑罚并无不当。故该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨华林、原审被告人徐细泉、周江平以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，数额较大，其等行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人杨华林、原审被告人徐细泉入户盗窃，起主要作用，系主犯；原审被告人周江平负责开车、望风，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人杨华林、原审被告人徐细泉曾因盗窃犯罪数次被判处有期徒刑，且均系被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人周江平归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。上诉人杨华林、原审被告人徐细泉、周江平入户盗窃三次，酌情从重处罚。原审被告人周江平的亲属主动代其退赔被害人的全部损失，交纳罚金，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人杨华林、原审被告人徐细泉、周江平犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年九月三十日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹