山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终605号
上诉人（原审原告）：徐彬，男，1986年8月23日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋付伟，男，1976年7月10日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：张立梅，山东方明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司。住所地：阳信县城幸福四路***号。
主要负责人：周宁波，经理。
委托诉讼代理人：王绪亭，山东王宁律师事务所律师。
上诉人徐彬因与被上诉人宋付伟、中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳信县人民法院(2016)鲁1622民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐彬上诉请求：一、依法撤销阳信县人民法院（2016）鲁1622民初408号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审要求误工费58116元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审庭审过程中上诉人主张误工费58116元,该误工费计算标准是依据上诉人在第一次起诉时生效法律文书确定的标准,计算误工费的时间是第一次起诉时法院委托鉴定机构作出的法医鉴定载明的误工时间以后的时间,虽然在第一次起诉后委托的鉴定机构做出了误工时间的鉴定,但上诉人在做第一次鉴定时就是骨折不连接,鉴定机构在进行鉴定时没有考虑到上诉人的骨折不连接的情形,上诉人腿部骨折不连接,活动受限,如何进行劳动,不能进行劳动就有误工费的存在。上诉人在进行第二次手术时,就是为了治疗骨折不连接,并且经法医鉴定申请人治疗骨不连的医疗行为与2014年10月5日发生的交通事故具有关联性,应该支持上诉人的误工费的请求,特别是一审判决对上诉人误工费的诉讼请求没有支持在判决书中也没有说明原因,所以上诉人认为没有支持上诉人的误工费是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重违法。请求二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。
宋付伟辩称，一、上诉人的误工时间在2014年诉讼中通过司法鉴定已经确定，对于误工费已经在（2014）阳民三民初字第326号判决书中处理，若上诉人再次提起诉讼实属重复诉讼，对于其误工费等其他的诉求不应予以支持；二、上诉人提到的在第一次鉴定时就是骨折不连接有违事实：通过上诉人在2014年诉讼中提交法庭的病案和司法鉴定意见书等显示，上诉人在2014年所受的伤已治愈，根本不存在骨折不连接的情形，另通过2014年司法鉴定意见书中的后续治疗费7000元（被上诉人已经偿付）也可以印证根本不存在骨折不连接的情况。上诉人选择就后续治疗费用在2014年诉讼中予以解决应承担诉讼带来的正常风险；三、上诉人提到了2016年关联性鉴定问题，我方认为该鉴定结论有失公允，且一审法院未准许我方提起的重新鉴定程序错误：首先，上诉人2014年诉讼中所提交的相关证据如病案和鉴定结论等可以证实上诉人所受的伤已治愈，不存在上诉人所称的骨折不连接的情形；其次，上诉人2014年10月份受伤，2015年12月再次治疗，治疗的间隔时间长达一年多的时间，根本无法排除自身和医疗机构治疗不当的情形；再次，在鉴定分析说明中“且不存在二次损伤的情况”无事实依据，仅系鉴定机构的主观猜测。综上，请求二审法院依法查明本案的事实，依法发回重申或驳回上诉人的一、二审的诉求。
保险公司辩称，一审判决不支持上诉人的误工费适用法律正确，（2014）阳民三民初字第326号民事判决书已经判决赔付上诉人的误工费以及伤残赔偿金，因此上诉人不应该再要求赔偿误工费。一审判决认定我方承担护理费、交通费应该按照85%的关联度进行确认，鉴定费不属于保险范围。
徐彬向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费26398.3元、住院伙食补助费300元、误工费58116元、护理费7264元、交通费1000元，以上共计93078.3元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月5日18时0分许，被告宋付伟驾驶无牌小型轿车沿滨温路由西向东行驶至银高街路段超车时，与沿滨温路对行至此的徐彬驾驶的电动自行车发生碰撞造成事故，致徐彬及电动自行车乘坐人徐嘉琦受伤，车辆受损。事故发生后，被告宋付伟弃车离开现场。原告徐彬在阳信县中医医院住院治疗1天，当天转至滨州市人民医院住院治疗16天，又在桓台县起凤整骨医院治疗，共支出医疗费41673.12元，其伤情被诊断为开放性股骨干骨折、头部外伤、面部损伤、胸部损伤、腹部损伤、上下肢损伤。
阳信县公安局交通警察大队认定被告宋付伟承担事故的全部责任，原告徐彬不承担事故责任。
2014年11月3日，徐彬、徐嘉琦以宋付伟、中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司为被告向阳信县人民法院提起民事诉讼，2015年3月27日，阳信县人民法院作出（2014）阳民三民初字第326号民事判决书，判决被告中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司于在交强险限额内向原告徐彬支付赔偿金57856元（包括医疗费9300元、护理费8376元、误工费15600元、伤残赔偿金21240元、残疾辅助器具费70元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元、车损1770元，），被告宋付伟向原告徐彬支付赔偿金41853.12元（包括医疗费39373.12元、住院伙食补助费480元、鉴定费2000元）。被告中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司在交强险限额内向徐嘉琦支付赔偿金810元（包括医疗费700元、护理费60元、交通费50元）。此判决在保险公司、宋付伟赔偿徐彬的医疗费中含有后续治疗费7000元。
2015年12月12日至2015年12月22日，原告又因骨折不连接在滨州市人民医院住院治疗10天，支出医疗费25411.84元。
诉讼中，经原告徐彬申请，一审法院委托滨州医学院附属医院司法鉴定所对其治疗骨不连的医疗行为与2014年10月5日的交通事故是否具有关联性及关联性参与度进行了鉴定（滨医附院司法鉴定所[2016]临鉴字第636号司法鉴定意见书），鉴定意见为：徐彬的右股骨骨折不连的医疗行为与2014年10月5日的交通事故存在关联性，交通事故参与度参考值85%。原告为此支出鉴定费1500元。
原告护理人员徐涛，系徐彬之兄，从事交通运输业。护理人员魏玉强，系徐彬之外甥，从事交通运输业。
宋付伟驾驶的无牌小型轿车在被告保险公司投保交强险，事故发生于有效保险期间内。
2015年山东省交通运输业年平均工资70209元。
上述事实，有原告提交的涉案道路交通事故认定书，滨州市人民医院医疗费收据、住院病案、费用清单，（2014）阳民三民初字第326号民事判决书，以及到庭各方当事人的一致陈述等证据证明，足以认定。
一审法院认为，原告徐彬驾驶电动自行车与被告宋付伟驾驶机动车发生交通事故，交警部门认定宋付伟承担事故的全部责任，原告徐彬不承担事故责任，此应作为确定本案民事责任的基本依据。
被告宋付伟申请对徐彬在滨州市人民医院治疗右腿骨不连的医疗行为与2014年10月5日的交通事故是否具有关联性及关联性参与度进行重新鉴定，滨州医学院附属医院司法鉴定所对徐彬治疗右腿不连的医疗行为与2014年10月5日的交通事故是否具有关联性及关联性参与度进行的鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，宋付伟没有新的证据证明该鉴定有明显瑕疵，驳回宋付伟对徐彬在滨州市人民医院治疗右腿骨不连的医疗行为与2014年10月5日的交通事故是否具有关联性及关联性参与度进行重新鉴定的申请。
可依法确认的原告徐彬损失为：医疗费25411.84元、住院伙食补助费300元（根据本案案情酌定每天30元，住院10天×30元）、护理费3840元（根据本案案情酌定护理人员徐涛、魏玉强院内每天护理费70209÷365天=192元，192元×10天×2人）、交通费350元（根据本案案情酌定）、鉴定费1500元。以上共计31401.84元。
原告诉讼请求中超出上述认定范围部分依法不予支持。
因被告涉案车辆在被告保险公司投保了交强险，故被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告徐彬护理费、交通费、鉴定费共5690元。被告宋付伟应当赔偿原告徐彬医疗费、住院伙食补助费共21900元（25411.84元×85%+300元），扣除被告宋付伟在（2014）阳民三民初字第326号民事判决书中已支付的7000元，被告宋付伟应当赔偿原告徐彬14900元。
综上，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定判决：被告中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内向原告徐彬支付赔偿金5690元；二、被告宋付伟于本判决生效之日起十日内向原告徐彬支付赔偿金14900元；三、驳回原告徐彬其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2126.96元，减半收取1063.48元，由原告徐彬负担828.48元，由被告宋付伟负担170元，由被告中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司负担65元。以上赔偿金、诉讼费经综合计算后，由中国人民财产保险股份有限公司阳信支公司直接汇入中国农业银行股份有限公司阳信县支行徐彬6228411840439910814账户5755元。由宋付伟直接汇入中国农业银行股份有限公司阳信县支行徐彬6228411840439910814账户15070元。
二审期间，当事人均未提交证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，各方当事人对本案交通事故发生的事实及（2014）阳民三民初字第326号民事判决内容并无异议，应予确认。争议焦点问题是上诉人在本案中请求误工费应否支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十五条规定，伤残赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。该条规定在理论上采取了“劳动能力丧失”说，即根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失；同时规定应考虑职业因素对受害人未来收入的影响，予以斟酌平衡。赔偿期限按照二十年固定期限，实行定型化赔偿。本案中，阳信县人民法院于2015年3月27日作出的（2014）阳民三民初字第326号民事判决已按上述规定依法支持上诉人徐彬的伤残赔偿金及其误工费，即该伤残赔偿金对上诉人丧失劳动能力、未来的收入损失、职业（建筑业）因素等情况进行了综合认定，其误工费亦按因伤残持续误工，计算至其定残日前一天进行了赔偿。因此，本案一审判决没有支持上诉人关于误工费的请求，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252.9元，由上诉人徐彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄跃江
审判员 唐顺江
审判员 刘 伟
二〇一七年六月六日
书记员 宋廷晓