昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法民一初字第00210号
原告：施超，男，汉族，1989年7月13日出生。
委托代理人：晏星和，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：高永兵，云南呈祥律师事务所实习律师，特别授权代理。
被告：晏国玉，男，汉族，1976年3月11日出生。
被告：王兴俊，男，汉族，1980年12月22日出生。
被告：云南华云旺建筑工程有限公司。
法定代表人：蒲永旺，董事长。
委托代理人：舒培军，男，汉族，1977年12月24日出生，系云南华云旺建筑工程有限公司员工，一般诉讼代理。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司。
负责人：崔文斌，总经理。
委托代理人：李彦波，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。
原告施超诉被告晏国玉、云南华云旺建筑工程有限公司（以下简称华云旺公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，经原告申请，依法追加了王兴俊作为被告参加诉讼，并由审判员李静适用简易程序公开开庭进行了审理。原告施超的委托代理人晏星和、高永兵，被告晏国玉，被告华云旺公司的委托代理人舒培军，被告保险公司的委托代理李彦波到庭参加诉讼。被告王兴俊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已依法审理终结。
原告诉称：2013年12月22日3时4分，晏国玉驾驶云AB77**号红岩牌重型自卸货车（该车机件不全）在禁行时间行驶至昆明市西园路与茭菱路交叉口时，与原告驾驶的轻便摩托车发生碰撞，致施超、张丽纱受伤，两车受损。经交警认定，晏国玉、施超各承担此事故的同等责任。现诉至法院，请求判令：一、被告赔偿原告损失119360.99元（含医疗费34888.99元、误工费8900元、护理费3600元、住院伙食补助费3600元、营养费3000元、伤残赔偿金46472元、后期医疗费15000元、鉴定费1900元、交通费2000元）。其中先由被告保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，不足部分在商业第三者险的限额内根据保险合同赔偿，仍不足的由被告按过错责任承担。二、诉讼费由被告承担。
被告晏国玉辩称：对发生交通事故的事实及交警对事故责任的划分均无异议，愿意按照法律规定进行赔偿。我是王兴俊聘用的驾驶员，发生交通事故的时候我是受王兴俊的指派在履行职务。
被告华云旺公司辩称：对发生交通事故的事实及交警对事故责任的划分均无异议。晏国玉驾驶的肇事车辆登记在我方名下，王兴俊为实际车主，王兴俊与我方是挂靠关系，我方愿意按照法律规定进行赔偿。
被告保险公司辩称：肇事车辆向我公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险的有效期限内，但原告主张的鉴定费及诉讼费不属于保险的赔偿范围。
被告王兴俊未到庭，也未提交书面答辩意见。
审理中，原告提交了以下证据：
一、身份证，证明原告主体及自然情况；
二、事故认定书，证明事故发生的经过及责任的划分；
三、云南省第二人民医院诊断处理证明、出院记录、陪护证明、病休证明、出院医嘱、病情说明、医疗收费专用票据，证明原告受伤后住院治疗，住院36天，医疗费59888.99元，并且出院医嘱建议：注意休息，加强营养等，住院期间需要专人陪护；
四、司法鉴定意见书、发票，证明原告因该事故损伤达十级伤残，误工损失日评定为伤后150天，护理期评定为伤后60天，营养期评定为伤后60天，需后期治疗费用15000元，鉴定费用为1900元；
五、劳动合同、工作收入证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、户口薄，证明原告自2011年5月20日开始在云南云妆商贸有限公司工作，原告属于城镇居民，因此残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算；
六、交通费发票，证明原告因该事故的产生而产生的交通费用。
七、人民调解简易纠纷登记表，证明被告晏国玉向原告垫付了赔偿款25000元。
经质证，被告晏国玉、华云旺公司、保险公司质证意见一致：对证据一、二的真实性及证明内容均无异议；对证据三的真实性无异议，对原告出院后产生的门诊费与事故的关联性不予认可；对证据四的真实性无异议，但对三期鉴定结论及三期鉴定费不予认可；对证据五中的劳动合同、工作收入证明不予认可，认为劳动合同中没有劳动管理部门的签章，且收入证明也没有出具人的签字；对证据六的真实性无异议，关联性不予认可；对证据七的真实性均无异议，被告晏国玉认为该款系车主王兴俊支付。本院认为，原告提交的证据一至五及证据七符合证据的形式要件，对真实性予以确认。对证据六因发票上没有载明产生的时间，不能确定与交通事故的关联性，故本院不予采信。对原告的主张，将在后面结合法律规定一并评述。
被告华云旺公司提交了《车辆代购各种费用协议》、《渣土运输挂靠合同》，证明肇事车辆的实际车主是王兴俊，王兴俊与华云旺公司系挂靠关系。经质证，原告及被告晏国玉、保险公司对证据的真实性及证明内容均无异议。
被告晏国玉无证据提交；被告王俊兴未提交证据。
被告保险公司提交投保单及保险条款，证明根据保险合同的约定，诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用不在保险公司的赔偿范围内；原告的医疗费按照合同约定应扣减20%的非医保用药费用；投保人在理赔前应提交相关的材料。
经质证，原告及被告晏国玉、华云旺公司对证据的真实性均无异议，原告认为保险合同的内容对原告不具有约束力。本院认为，该组证据真实、合法，依法予以采信。
经过法庭审理，本院确认以下事实为本案的法律事实：
一、2013年12月22日3时4分，在昆明市西园路与茭菱路交叉口，晏国玉驾驶的云AB77**号车辆（该车机件不全）与施超（未依法取得机动车驾驶证）驾驶的无号牌轻便摩托车（车后载张丽纱）发生碰撞，致施超、张丽纱受伤，两车受损。经交警认定，由晏国玉、施超各承担事故的同等责任。另，此事故中，施超、张丽纱均未戴安全头盔。
二、事故发生后，施超当即被送往云南省第二人民医院救治，并于2013年12月22日至2014年1月27日在该院住院治疗36天。出院时医属：“1、注意休息，加强营养；2、患肢适当功能锻炼，定期拆线、换药；3、必要时2期取出内固定；4、患肢3月内禁忌负重功能锻炼……”医院出具陪护证明载明施超住院期间生活不能自理，需专人陪护、护理；出具病休证明载明施超出院后建议全休90日（2014年1月28日至2014年4月28日）。此次治疗施超支付了急救费170元、住院费59626.99元。后施超于2014年3月6日又支付了门诊费92元。
三、2014年3月28日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，施超此次损伤的伤残等级评定为十级；后期医疗费评估为15000元；误工损失日评定为伤后150日；营养期评定为伤后60日、护理期评定为伤后60日。施超支付了伤残等级鉴定费700元、后期医疗费用评估费600元、三期评定费600元。
四、晏国玉驾驶的云AB77**号车辆登记的车主为被告华云旺公司，该车系由被告王兴俊出资购买后挂靠于被告华云旺公司名下用于运输渣土。该车向被告保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险（含不计免赔），此次事故发生在保险的有效期限内。
五、事故发生后经协商，云AB77**号车辆的车主向原告垫付了事故赔偿款25000元，该款由被告晏国玉交付给原告。
本院认为：本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷。原告在交通事故中受伤，有权就其人身和财产受到损害产生的损失要求赔偿义务人承担赔偿责任。依据交警部门对事故经过的描述及事故责任的认定，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”，本院确定由原告施超承担本案50%的赔偿责任，被告晏国玉承担本案50%的赔偿责任。审理中已查明，被告晏国玉驾驶的肇事车辆的实际车主为王兴俊，结合肇事车辆的挂靠关系、被告晏国玉的陈述及车主垫付费用的情况，对被告晏国玉主张其与王兴俊系雇佣关系的主张本院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，晏国玉的赔偿责任应由其雇主即王兴俊承担。又根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告华云旺公司应与王兴俊承担连带赔偿责任。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案的损失应由被告保险公司先在交强险的责任限额内予以赔偿，不足部分根据保险合同在商业第三者险的责任限额内予以赔偿，仍有不足再由确定的责任人承担。对于被告保险公司认为在商业第三者险中“医保外用药不予赔偿”的主张，本院认为该条款具有免责条款的性质。而根据保险法第十七条第一款、第十八条的规定，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，该义务是法定义务，不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释。本案中，被告保险公司为证明已经尽到告知义务而提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及投保人的签名，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明被告保险公司已经向投保人陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。
至于原告主张的赔偿项目和金额，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1、医疗费。审理中已查明，原告支付了急救费170元、住院费59626.99元，本院予以保护。对于原告出院后支付的门诊费92元，该费用产生于后期医疗费评估前，且结合原告需定期复诊的出院医嘱，对该费用与事故的关联性本院予以确认并对该费用予以保护。则原告因此次事故支付的医疗费合计59888.99元。2、后期治疗费15000元。原告的该主张合法有据，本院予以保护。3、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗36天，住院伙食补助费为100×36＝3600元。4、营养费。结合原告的年龄、受伤的情况及出院医嘱，对营养费本院酌情保护2000元。5、护理费。医院已出具证明载明原告住院期间需人护理，本院参照2013年居民服务业在岗职工平均工资36375元的标准确定住院期间的护理费为36375÷365×36＝3588元。6、误工费。原告出院时医嘱需全休90日，已延续至定残之后，故原告的误工时间本院计算至定残前一日共计95天。原告已举证证明其受伤前的月收入为2800元，故本院据此确定原告的护理费为2800×12÷365×95＝8745元。7、残疾赔偿金。原告系城镇居民，因此次事故致十级伤残一处，故残疾赔偿金为23236×20×10%＝46472元。8、鉴定费。原告因伤残鉴定、后期医疗费评估产生的鉴定费1300元是原告确定损失和主张权利产生的合理费用，本院予以保护。对于三期鉴定，医院出具的病休证明足以证明原告的误工持续至定残之后，没有再作误工损失日评定的必要，对营养期及护理费的鉴定，因鉴定是依据地方标准作出，本院不予采信，故对三期鉴定费本院不予保护。对本院保护的鉴定费不属于保险赔偿范围，应由责任人直接按照责任比例分担。9、交通费。原告出院后因复诊、鉴定等产生交通费亦属合理，对交通费本院酌情保护500元。据此，本院共计确定原告的损失为141093.99元（医疗费59888.99元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费3600元、营养费2000元、护理费3588元、误工费8745元、残疾赔偿金46472元、鉴定费1300元、交通费500元）。应由被告保险公司在交强险的医疗费限额内支付10000元，在死亡伤残赔偿限额内支付59305元（护理费3588元、误工费8745元、残疾赔偿金46472元、交通费500元）。超出的71788.99元应由被告王兴俊、华云旺公司连带赔偿50%即35894.5元。因肇事车辆已向被告保险公司投保了商业第三者责任险，故王兴俊、华云旺公司承担的赔偿金额扣除被告王兴俊前期已赔付的25000元及应由责任人承担的鉴定费1300×50%＝650元后，剩余的10244.5元应由被告保险公司在商业第三者责任险的赔偿限额内支付。对于被告王兴俊前期垫付的25000元，其可另行向保险公司理赔。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效后十五日内在交强险的赔偿限额内支付原告施超人民币69305元；
二、同期，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司在商业第三者责任险的赔偿限额内支付原告施超人民币10244.5元；
三、同期，由被告王兴俊、云南华云旺建筑工程有限公司连带赔偿原告施超鉴定费人民币650元；
四、驳回原告施超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2687元减半收取后为人民币1343.5元，由原告施超负担人民币343.5元，由被告王兴俊、云南华云旺建筑工程有限公司共同负担人民币1000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判员 李 静
二〇一四年七月十日
书记员 李海鹏