江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3838号
上诉人(原审被告、反诉原告):)：颜士斌
被上诉人(原审原告、反诉被告):)：泗阳雨润中央购物广场有限公司
法定代表人：吴晓国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
上诉人颜士斌因与被上诉人泗阳雨润中央购物广场有限公司（以下简称泗阳雨润公司）不当得利纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
颜士斌不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人颜士斌与被上诉人签订的商品房买卖合同约定的违约金标准过低，在确定被上诉人逾期交房的违约责任数额时，应对违约金标准予以调整。2、因被上诉人逾期交房，给上诉人颜士斌造成了租金及经营收益损失，被上诉人应予以赔偿。一审中，上诉人颜士斌申请法院对相关损失进行鉴定，但一审法院没有允许错误。3、上诉人颜士斌交付给被上诉人的首付款为1760018元，在计算上诉人的损失时，该资金占用时间应从2013年9月25日起算，不应从2014年8月1日起算，因为上诉人交付购房首付款的时间为2013年9月25日。且资金占用期间的利息标准应按照月息二分计算。按此计算，上诉人的首付款的资金占用损失为887049元。4、上诉人因购房向银行贷款968000元，被上诉人应向上诉人颜士斌支付贷款利息损失，上诉人颜士斌与银行签订借款合同的时间为2013年12月25日，还款时间为2015年11月1日，按照月息二分计算，上诉人颜士斌的损失为429792元。5、上诉人颜士斌因购房向银行已经支付的按揭贷款本息合计为165257元，此费用损失，原审没有支持错误。综上，被上诉人应支付给颜士斌的违约金及各项损失合计为1452441元，扣除被上诉人主张的857839元，被上诉人还应支付上诉人颜士斌594602元。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、关于被上诉人应当承担的违约责任，原审法院已经做出了判决。上诉人主张合同约定的违约金过低，要求调整，没有依据。2、上诉人主张的逾期租金以及经营收益损失没有事实依据，因合同对违约责任有约定，不需要再进行鉴定。上诉人所主张的租金损失及经营收益损失超出了合同约定的内容不应当支持。3、对上诉人提到的资金占用的起点计算时间不予认可。
泗阳雨润公司一审提出诉讼请求：1.颜士斌返还泗阳雨润公司现金857839元；2.颜士斌承担本案的诉讼费用。事实和理由：泗阳雨润公司、颜士斌双方于2013年9月-10月签订商品房买卖合同七份，约定颜士斌购买泗阳雨润公司开发的位于泗阳县众兴镇雨润广场的A幢314、315、316、317、333、334、335房屋，合同总价款共计3250018元，颜士斌应付首付款为1760018元，剩余款项颜士斌与银行签订了个人借款合同，泗阳雨润公司系该借款的担保人，后颜士斌因周转困难，无力偿还银行贷款，双方协商解除买卖合同，泗阳雨润公司借款给颜士斌，便于颜士斌还清贷款，协助泗阳雨润公司办理房屋退房手续，但颜士斌将借款挪作他用，致使泗阳雨润公司的保证金账户上被银行扣款。经泗阳雨润公司测算，颜士斌应支付泗阳雨润公司现金857839元。现经多次催要，颜士斌拒不还款。泗阳雨润公司遂诉至法院。
颜士斌答辩并提出反诉请求：1.泗阳雨润公司支付颜士斌违约金368282.43元（以2728018元计算，自2014年8月1日起，请求调整按照日万分之三计算至2015年11月1日止）；2.泗阳雨润公司赔偿颜士斌自2014年8月1日起至2015年11月1日止可获得利益590000元（包括逾期交房租金和除租金外经营收益损失）；3.泗阳雨润公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.造成本案纠纷的原因是泗阳雨润公司逾期交房造成的，责任在泗阳雨润公司；2.泗阳雨润公司诉称要求法院判令颜士斌返还泗阳雨润公司现金857839元且称是颜士斌向其借款无任何事实依据，对于主张的数额亦不予认可；3.泗阳雨润公司、颜士斌双方在诉前经过多轮蹉商，最后确定由泗阳雨润公司代颜士斌支付尚欠银行的款项并且支付其他款项给颜士斌，颜士斌认可泗阳雨润公司给付的总款项是2700000元含首付款1760000元、颜士斌所偿还的银行本息165000元以及泗阳雨润公司未按期交付房屋的违约金及赔偿款。
原审法院经审理查明：2013年9月25日，泗阳雨润公司与颜士斌签订了第一份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢314号房，总金额443378元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币222378元，余款221000元办理银行按揭；泗阳雨润公司应当在2014年7月31日前将经验收合格的房屋交付颜士斌；出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.015%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
2013年9月25日，泗阳雨润公司与颜士斌签订第二份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢315号房，总金额443378元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币222378元，余款221000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
2013年9月25日，泗阳雨润公司与颜士斌签订第三份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢333号房，总金额443378元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币266378元，余款177000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
2013年9月25日，泗阳雨润公司与颜士斌签订第四份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢316号房，总金额443378元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币222378元，余款221000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
2013年9月26日，泗阳雨润公司与颜士斌签订了第五份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢334号房，总金额443378元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币266378元，余款177000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
2013年9月26日，泗阳雨润公司与颜士斌签订第六份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢317号房，总金额422220元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币254220元，余款168000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
2013年10月10日，泗阳雨润公司与颜士斌签订第七份《商品房买卖合同》，合同约定的主要内容为：颜士斌购买泗阳县雨润广场第A幢335号房，总金额610908元；付款方式为买受人在签订本合同之日缴纳首付房款人民币305908元，余款305000元办理银行按揭；交付期限与出卖人逾期交房的违约责任同第一份《商品房买卖合同》。
上述七份合同签订后，颜士斌缴纳了首付款1760018元并办理了按揭贷款手续。
因泗阳雨润公司未按约定的日期交付房屋，2015年2月25日颜士斌对涉案房屋提出退房申请，泗阳雨润公司负责营销部经理于2015年3月13日在退房申请单上签署“同意，该客户共购买七间商铺，同意全退”等内容。2016年1月25日双方办理了备案合同注销手续，至2015年11月1日，泗阳雨润公司共支付颜士斌2700050.82元。2015年12月25日，泗阳雨润公司的专有账户支付了885805.95元至颜士斌的银行按揭贷款账户。
原审审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，泗阳雨润公司因逾期交房，导致颜士斌申请退房，退房后泗阳雨润公司退还了颜士斌的购房首付款及按揭贷款本息共计2700050.82元，泗阳雨润公司明确说明此中不包含违约金，而颜士斌在领取款项后并未偿还按揭贷款导致泗阳雨润公司于2015年12月25日专有账户上被扣划885805.95元，颜士斌称之前的2700050.82元中包含了违约金损失，并不包括偿还银行的按揭贷款，因双方对此陈述不一致，颜士斌对此亦未提供充分证据证明其观点。综上，原审法院认为，经计算，泗阳雨润公司要求颜士斌返还857839元有事实和法律依据，予以照准。颜士斌提起的第一项反诉请求要求泗阳雨润公司支付逾期交房违约金368282.43元（以2728018元计算，自2014年8月1日起，请求调整按照日万分之三计算至2015年11月1日止），本因双方有合同约定，故泗阳雨润公司支付逾期交房违约金数额为487.5元（3250018×0.015%）；同时泗阳雨润公司应给付占用颜士斌资金期间的利息，利息的计算方式为以1760018元为本金自2014年8月1日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；对于反诉的第二项诉讼请求，因泗阳雨润公司、颜士斌对逾期交房的违约金有明确约定，一般应按约定处理，但当事人主张违约金过低，要求调整的，由守约方对于其损失提供证据证明，而颜士斌未就损失向法院提供证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、颜士斌于判决生效后十日内返还泗阳雨润中央购物广场有限公司857839元；二、泗阳雨润中央购物广场有限公司于判决生效后十日内支付颜士斌违约金487.5元；三、泗阳雨润中央购物广场有限公司于判决生效后十日内给付颜士斌资金占用期间利息（以1760018元为本金自2014年8月1日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回颜士斌的其他反诉请求。案件受理费12378元、反诉案件受理费6691元（减半收取）、保全费3020元共计22089元，由颜士斌承担15000元，泗阳雨润中央购物广场有限公司承担7089元。
二审中，上诉人补充提供吴江农村商业银行泗阳支行贷款凭证四份，证明其968000元银行按揭贷款到被上诉人公司帐上的时间为2014年9月1日。
被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，认可968000元按揭贷款到账时间为2014年9月1日。
本院认为，因被上诉人对上诉人颜士斌提供证据的真实性无异议，对上诉人颜士斌提供证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审补充查明，被上诉人收到968000元银行按揭贷款的时间为2014年9月1日。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案上诉人颜士斌与被上诉人先后签订七份商品房买卖合同，因泗阳雨润公司未按约定的日期交付房屋，颜士斌提出退房申请。2015年3月13日，泗阳雨润公司负责营销部经理在颜士斌退房申请单上签署“同意，该客户共购买七间商铺，同意全退”等内容，应认定双方于2015年3月13日解除了商品房买卖合同，该退房申请单的性质应认定为商品房买卖合同解除协议，退房申请单的内容对之前的商品房买卖合同进行了变更，应以该退房申请单的内容作为确定双方权利义务的依据。因退房申请单并未对被上诉人逾期交房的责任进行约定，因此原审判决被上诉人支付上诉人颜士斌违约金损失错误。本案商品房买卖合同但因被上诉人违反合同关于房屋交付期限的约定而解除，上诉人因合同解除而造成已付购房款的利息损失，故被上诉人应赔偿占用上诉人颜士斌首付款1760018元及按揭贷款968000元期间的利息，利息标准参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。上诉人颜士斌上诉提出应按照月息二分的标准计算占用期间的利息无法律依据。关于首付款1760018元部分，因上诉人颜士斌与被上诉人签订七份商品房买卖合同，其中四份商品房买卖合同的签订时间均为2013年9月25日，涉及的首付款合计为933512元，上诉人颜士斌均于合同签订当日交付首付款，占用资金利息的起止时间为从2013年9月25日起至2015年11月1日止。其中二份商品房买卖合同的签订时间均为2013年9月26日，涉及的首付款合计为520598元，上诉人颜士斌均于合同签订当日交付首付款，占用资金利息的起止时间为从2013年9月26日起至2015年11月1日止。其中一份商品房买卖合同的签订时间均为2013年10月10日，涉及的首付款合计为305908元，上诉人颜士斌于合同签订当日交付首付款，占用资金利息的起止时间为从2013年10月10日起至2015年11月1日止。关于按揭贷款968000元部分，因被上诉人收到968000元银行按揭贷款的时间为2014年9月1日，因此占用该资金利息的起止时间为从2014年9月1日起至2015年11月1日止。
双方之间的商品房合同已经协商解除，被上诉人赔偿上诉人解除合同而造成的已付购房款利息损失后，上诉人因被上诉人的违约行为而导致的损失已经得到弥补，上诉人再要求被上诉人按合同约定支付解除合同的违约金以及逾期交房的上诉人颜士斌上诉提出因被上诉人逾期交房，给上诉人造成了租金及经营收益损失，被上诉人应予以赔偿，该上诉理由因无事实和法律依据，不能成立依法不予支持。上诉人颜士斌上诉提出因购房向银行已经支付的按揭贷款本息合计为165257元，此费用损失，原审没有支持错误。但颜士斌认可被上诉人于2015年11月1日返还的2700050.82元包含该笔费用，被上诉人已经返还给了颜士斌，原审相应处理并无不当。
综上，上诉人颜士斌的上诉请求部分成立，原审判决部分结果不当，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2016）苏1323民初358号民事判决第一项、第四项；
二、撤销泗阳县人民法院（2016）苏1323民初358号民事判决第二项；
三、变更泗阳县人民法院（2016）苏1323民初358号民事判决第三项为，：泗阳雨润中央购物广场有限公司于判决生效后十日内给付颜士斌资金占用期间利息（关于首付款1760018元，利息其中933512元部分分别以933512元为本金自2013年9月25日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。其中，520598元部分以以520598元为本金自2013年9月26日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。其中305908元部分，以305908元为本金自2013年10月10日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；关于按揭贷款968000元，以968000元为本金自2014年9月1日起至2015年11月1日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。）
一审本诉案件受理费12378元、反诉案件受理费6691元（减半收取）、保全费3020元，共计22089元，由颜士斌承担14000元，泗阳雨润中央购物广场有限公司承担8089元。；二审案件受理费11789元，由颜士斌承担6837元，泗阳雨润中央购物广场有限公司承担4952元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一七年二月二十七日
书记员 许晓旋