河北省馆陶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）馆刑初字第7号公诉机关馆陶县人民检察院。被告人刘某，山东省聊城市冠县，小学，个体经营户。因涉嫌非法经营罪，经邯郸县公安局批准，于2012年4月7日被邯郸县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪，经邯郸县人民检察院批准，于2012年4月25日被邯郸县公安局执行逮捕；2012年5月8日被邯郸县公安局取保候审；2013年5月8日，被邯郸县公安局监视居住。2014年4月15日，经馆陶县人民检察院批准，被馆陶县公安局取保候审。2014年12月18日被本院决定取保候审。辩护人周建军，河北鼎辉律师事务所律师。馆陶县人民检察院以馆检公诉刑诉（2014）90号起诉书指控被告人犯刘某非法经营罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。馆陶县人民检察院指派检察员关亮出庭支持公诉。被告人刘某及其被害人周建军到庭参加诉讼。现已审理终结。馆陶县人民检察院指控，被告人刘某在未办理烟草专卖批发许可证的情况下，分别于2011年12月23日，批发销售给邯郸市的段某夫妇玉溪烟150条，每条190元；2012年3月12日，批发销售给段某夫妇白红塔山烟300条，每条63元、感恩黄鹤楼烟24条，每条680元；同年3月15日，又以相同价格批发销售给段某夫妇白红塔山烟300条；同年3月20日，以相同价格批发销售给段某夫妇白红塔山烟200条、感恩黄鹤楼烟24条，段某夫妇未将烟销售被邯郸县烟草专卖局查获；其他香烟均销售给邯郸市区的烟酒零售门市。对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据，认为刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖批发许可证，一次性批发香烟50条以上，非法经营数额计122420元，据此，认定刘某的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处，并将原审判处的缓刑予以撤销，依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定数罪并罚，建议适用缓刑。被告人张文强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人辩护意见为，对刘某构成非法经营罪无异议，刘某犯罪具有社会危害性小，主观恶性小，认罪态度好并向邯郸县公安局缴纳了款物等依法从轻、减轻处罚的情节，建议适用缓刑。经审理查明，被告人刘某因犯非法经营罪，于2012年3月26日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年。该判决于2012年4月7日生效。邯郸县公安局在侦破段某夫妇非法经营罪一案时，于2012年3月16日对刘某涉嫌非法经营罪予以立案，2012年4月6日被告人刘某被传唤至邯郸县公安局讯问，次日即2012年4月7日被邯郸县公安局刑事拘留。2012年3月份本院在审理刘某前罪期间，刘某在未办理烟草专卖批发许可证的情况下，仍然实施本次公诉机关指控的犯罪行为，其中一次为2011年12月23日，刘某批发销售给邯郸市段某夫妇玉溪烟150条每条190元；另三次分别为，2012年3月12日，刘某批发销售给段某夫妇白红塔山烟300条每条63元，感恩黄鹤楼烟24条每条680元；同年3月15日，刘某又以相同价格批发销售给段某夫妇白红塔山烟300条；同年3月20日，刘某以相同价格批发销售给段某夫妇白红塔山烟200条感恩黄鹤楼烟24条，段某夫妇未将此次香烟销售，即被邯郸县烟草专卖局查获；其他香烟均销售给邯郸市区的烟酒零售门市2、同案人供述同案犯段某的供述，2012年3月20日下午4点钟左右，在邯郸市滏园新村公安人员检查其车牌号为冀D×××××白色本田车时，车上有200条白红塔山和40条感恩黄鹤楼烟；这些烟是当日上午山东省冠县的三哥处拉回的，当日三哥给其打电话说有200条白红塔山和40条感恩黄鹤楼烟，价格是白红塔山每条63元、黄鹤楼每条680元，问其要不要；那天中午12点其和丈夫王某开车走309国道到冠县，电话联系后三哥让其在山东河北交界处过桥向东走一段等着，其夫妇到达三哥指定的地方等了有十几分钟，三哥骑着一辆电三轮，烟用塑料包着并用纸箱子扣着；其和王某把烟放到所驾车辆的后备箱里就返回邯郸，结果被查扣；其用其电话187××××7409与三哥电话150××××9800联系，他说了都是真烟；其没有烟酒门市，没有烟草专卖零售许可证和专卖批发证；2012年3月15日这天，复兴区宜兴烟酒门市的小魏给其打电话问有没有白红塔山，要300条，其给冠县三哥联系后，下午其和王某开车到两省交界处，买了300条白红塔山每条65元，其付给三哥款项19500元；回邯郸后，开车到小魏门市西边一个胡同，以每条67元卖给了小魏；2012年3月12日冠县的三哥打电话问其要不要白红塔山和感恩黄鹤楼，其说要300条白红塔山和24条感恩黄鹤楼，三哥说有；次日其和王某开车到两省交界处东边，三哥拉着300条白红塔山和24条感恩黄鹤楼过来，价格是白红塔山每条65元黄鹤楼每条680元，其付给他款项35820元；回邯郸后把烟卖给小魏，白红塔山每条加价2元，黄鹤楼每条加价80元，共获利2520元；2012年的三月份其从冠县共购买800条白红塔山价值50400元和64条感恩黄鹤楼价值43520元，共计价值93920元；2011年12月23日，其从冠县三哥处购买了3件玉溪烟即150条每条190元，付给三哥是现钱，当晚回邯后，其将香烟销售给邯郸县一中对过海通烟酒门市，每条加价2元。同案犯王某供述，2012年3月份在刘某处购进香烟共三次，品牌、数量与刘某、段某供述一致。辨认笔录（1）2012年3月26日14时40分至14时52分，侦查人员将含有刘某照片在内的十张不同男性照片让段某辨认，认出刘某就是其供述的“三哥”，辨认程序合法并附辨认照片十张在卷。（2）2012年4月6日20时8分至20时14分、20时16分至20时25分，侦查人员将含有段某照片在内的十张不同女性照片、含有王某照片在内的十张不同男性照片分别让刘某辨认，被告人辨认出段某、王某就是购买其香烟的邯郸夫妇，辨认程序合法并附辨认照片二十张在卷。4、书证（1）2012年3月26日本院作出的（2012）馆刑初字第9号刑事判决书认定，刘某在无烟草专卖许可证的2010年11月份至2011年6月份间，非法经营烟草专卖品，经营额达212290元，其行为构成犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年，并处罚金三万元。（2）2013年5月15日邯郸县人民法院作出的（2013）邯县刑初字第68号刑事判决书认定，2011年12月至2012年3月期间，被告人段某、王某从刘某处购进白红塔山、感恩黄鹤楼、玉溪等香烟价值122420元。（3）山东省冠县东古城镇派出所书面证明，刘某，男，1975年1月24日出生，冠县东古城镇北村人，2012年3月26日被馆陶县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年，及刘某的户籍证明在卷。（4）刘某提供的2014年1月1日办理的烟草专卖零售许可证（副本）复印件。（5）冠县公安局刑警大队书面证明，2012年4月6日在东古城镇平安超市将刘某抓获。（6）邯郸县公安局扣押刘某人民币五万元清单及该款上缴至邯郸县公安局在邯郸县预算外资金管理局设立的账户中的证明。本院认为，被告人刘某违反国家烟草专卖品的相关规定，未经许可经营卷烟，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达122420元，属情节严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后如实公诉自己的犯罪行为，系坦白，依法可酌情从轻处罚。其辩护人辩称适用缓刑的意见，因被告人刘某在前罪的审理期间，连续实施了本次犯罪行为，其连续犯罪行为失去了适用缓刑的条件，故辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人刘某在前罪被宣告缓刑之后，发现判决宣告之前还有其他罪没有判决，故应当撤销前罪的缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条第一款、第七条、第九条之规定，判决如下：撤销本院（2012）馆刑初字第9号刑事判决书，判决被告人刘某有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年的缓刑部分；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元；三、上述一、二项判决之内容，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金五万元。限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决前刘某被羁押31日，即自2015年3月16日起至2018年2月14日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王金玲审判员刘风青审判员张凯二〇一五年三月十六日书记员王盼盼附相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地升级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门制定的烟草质量检测机构进行。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。