湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终182号
原公诉机关兴山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄谦（曾用名黄瑜），女，1989年4月19日出生，汉族，高中文化程度，无业，四川省自贡市人，户籍所在地四川省自贡市自流井区，经常居住地四川省自贡市大安区。2016年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被兴山县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人郑波，湖北前锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘礼林，男，1992年4月21日出生，汉族，高中文化程度，工人，四川省自贡市人，户籍所在地四川省自贡市自流井区，住四川省自贡市自流井区。2016年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被兴山县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于兴山县看守所。
原审被告人陈永胜，男，1990年11月28日出生，汉族，小学文化程度，务工，四川省威远县人，住四川省自贡市大安区。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被兴山县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于兴山县看守所。
原审被告人李恒宇，男，1992年1月20日出生，汉族，高中文化程度，驾驶员，四川省自贡市人，住四川省自贡市自流井区。22016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被兴山县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于兴山县看守所。
原审被告人吴恒，男，1983年1月21日�生，汉族，中专文化程度，无业，四川省自贡市人，住四川省自贡市自流井区。2009年1月23日因犯故意毁坏财物罪被四川省自贡市大安区人民法院判处拘役四个月。2016年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被兴山县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于兴山县看守所。
兴山县人民法院审理兴山县人民检察院指控原审被告人陈永胜、李恒宇、黄谦、吴恒、刘礼林犯诈骗一案，于2017年3月6日作出(2017)鄂0526刑初4号刑事附带民事判决，判决后，原审被告人黄谦、刘礼林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2016年初，被告人陈永胜通过网络结识昵称为“花儿红”的网友。“花儿红”提出以支付报酬的方式，由陈永胜帮其用伪基站发送“中�工商银行积分兑换现金”的诈骗短信。2016年2月至4月，被告人陈永胜、李恒宇、黄谦、吴恒、刘礼林按照“花儿红”指使，多次驾驶租赁车辆在四川、湖南、贵州、陕西、湖北等地，利用车内安装的伪基站设备，帮助“花儿红”发送“中国工商银行积分兑换现金”的诈骗短信共计373154条。期间“花儿红”向陈永胜等人支付保底费（车费、油费、住宿费、生活费、工资等）及其他费用3万余元。
2016年2月起，被告人陈永胜多次在在自贡市驰晨汽车服务有限公司租赁车辆（川Ｃ×××××大众金色朗逸、川Ｃ×××××黑色朗逸），与被告人李恒宇一起驾驶车辆在四川省自贡市及周边，利用伪基站设备发送诈骗短信共计10万余条。后被告人黄谦、吴恒加入，2016年3月17日，被告人李恒宇、陈永胜又在成都全顺汽车租赁有限公司租了一辆川Ａ×××××斯巴鲁车辆，被告人陈�胜、李恒宇，被告人黄谦、吴恒分别驾驶租赁车辆在四川省西昌市、攀枝花市等地，利用伪基站设备发送诈骗短信共计3万余条。2016年3月底，被告人李恒宇联系被告人刘礼林开车，同年3月28日至4月5日，被告人陈永胜、李恒宇，黄谦、吴恒、刘礼林分别驾驶租赁的川Ａ×××××斯巴鲁、川Ｃ×××××黑色朗逸车，在湖南省常德市、贵州省遵义市等地，利用伪基站设备发送诈骗短信共计13万余条。
2016年4月8日至4月17日，被告人陈永胜、李恒宇，黄谦、吴恒、刘礼林分别驾驶川Ｃ×××××黑色朗逸车和从成都全顺汽车租赁有限公司租赁的渝Ｃ×××××本田CRV，从四川自贡市出发，经成都、广元、汉中、陕西安康，后返回自贡市，利用伪基站设备发送诈骗短信共计2万余条。
2016年4月19日，被告人陈永胜、李恒宇驾驶从驰晨汽车服务有限公司租赁的川Ｃ××××�白色本田雅阁轿车，被告人黄谦、吴恒、刘礼林驾驶租赁的渝Ｃ×××××黑色本田CRV轿车，从四川省自贡市出发，经内江、遂宁、广元、汉中、安康到湖北省境内，沿途利用伪基站设备发送诈骗短信共计8万余条。4月21日9时许，五被告人从十堰市竹山县出发，黄谦等三人往襄阳市保康县方向行驶，陈永胜和李恒宇经神农架林区至兴山县境内，同日17时许被兴山县公安局民警抓获，现场检查伪基站设备发送内容为“尊敬的工行用户：您的账户已累积38×××13积分，请及时登录我行www,icbc1l.cc兑换385.1元现金，逾期清空[工商银行]”的诈骗短信14826条。被告人黄谦、吴恒、刘礼林因与陈永胜失去联系，遂根据车辆定位信息来到兴山县，并将安装在渝Ｃ×××××黑色本田CRV车上的伪基站设备寄回自贡市，同年4月27日，被告人黄谦、吴恒、刘礼林被兴山县公安局抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：1、物证，手机、笔记本电脑、天线、电气设备盒、电源线、插座、变压器、U盘、金属块等物证，证明了陈永胜等人实施诈骗所使用“伪基站”设备的基本特征。2、书证，（1）受案登记表，证明了2016年4月21日，兴山县公安局古夫水陆派出所巡逻时发现陈永胜、李恒宇涉嫌利用伪基站设备发送诈骗短信，同日受案调查的事实。（2）兴山县公安局出具的到案情况说明，证明了公安机关分别于2016年4月21日、4月27日将被告人抓获。（3）从竹山县丽景酒店调取的住宿登记信息本复印件，证明了该记录本上记录4月20日登记了2辆车，车牌号分别为HH4**和D962D2。（4）从陕西省安康市御庭时尚酒店调取的住宿结账单、客人登记单、前台车辆信息登记本复印件，证明了2016年4月14日13时许至4月15日8时许，姓名为“晏周丽”（电话号码：137××××1445为�谦联系方式）的驾驶证在该酒店登记入住，共住房两间，登记车辆车牌号为渝Ｃ×××××，电话号码为157××××5989（吴恒）。（5）从成都全顺汽车租赁有限公司调取的租赁合同、身份证复印件，证明了2016年3月17日，李恒宇租用了该公司车牌号为川Ａ×××××的斯巴鲁汽车；2016年4月7日，陈永胜租用了该公司车牌号为渝Ｃ×××××的本田汽车。（6）从驰晨汽车服务有限公司调取的汽车租赁合同，证明了2016年4月17日，陈永胜租赁了川Ｃ×××××白色本田雅阁牌汽车；2016年2月18日，李恒宇租赁了川Ｃ×××××大众帕萨特牌银色汽车；2016年2月22日，陈永胜租赁了川Ｃ×××××大众朗逸牌金色汽车；2016年3月6日，陈永胜租赁了川Ｃ×××××思诚牌红色汽车；2016年3月7日，陈永胜租赁了川Ｃ×××××朗逸牌黑色汽车。（7）湖北省无线电监测站设备功能验证意见书，证明了经该监测站测试，送检的两台发射设备（银色、黄色机箱）无生产厂家、产品标识及设备编号，在国家指配给移动公司使用的频段工作，其发射功率可调，该设备未经无线电发射设备型号核准的事实。（8）常住人口登记表、户籍证明、常住人口基本信息，证明了五名被告人的个人基本情况。（9）提取笔录、QQ聊天信息内容、图片、视频截图信息，证明了兴山县公安局提取固定了陈永胜持有的OPPO手机内的聊天信息，其与QQ号码为85×××00，网名为“年少无知”的网友频繁联系，讨论疑似关于利用伪基站发送信息的相关事宜，以及在手机中存有的照片，经陈永胜确认为平时发信息时拍摄的照片和视频，是为了拍摄给“花儿红”看，图片中显示发送信息条数373154条的事实。（10）神农架林区公安局制作的提取笔录、提取痕迹物证登记表、短信照片，证明了神农架林区公安局刑侦支队从黄某2、任某手机上提取了两人收到的工商银行诈骗短信照片，显示两人均在2016年4月21日13时许收到了诈骗短信。（11）提取笔录、手机图片、QQ聊天信息内容，证明了兴山县公安局提取固定了李恒宇持有的COOLPAD手机内的图片、QQ聊天记录等信息，发现有伪基站相关内容照片和信息。3、证人证言，（1）证人邓某的证言，证明了邓某在竹山县城关镇丽景假日酒店工作，2016年4月21日2时30分左右，邓某接待了四男一女五名外地人，登记了两个房间、两辆车，一辆是C962D2，另一辆是HH400。（2）证人余某的证言，证明了其工作的申通快递收到过收件人是黄某3，留的联系电话是137××××1445（黄谦的联系方式）的快递。（3）证人肖某的证言，证明了2016年3月17日、4月8日陈永胜和李恒宇到成都全顺汽车租赁公司租赁了川Ａ×××××斯巴鲁、渝Ｃ×××××的黑色本田CRV车辆。（4）证人黄某1的证言，证明了陈永胜多次在自贡市驰晨汽车服务有限公司里租用车，黄某1在其中两次租用的车里看到过有蓝色指示灯的铁盒子，分别是在川Ｃ×××××金色朗逸和川Ｃ×××××黑色朗逸。（5）证人黄某2的证言，证明2016年4月21日13时21分，黄某2在神农架林区红坪镇野马河公路服务区收到工商银行积分兑换现金的诈骗短信。（6）证人任某的证言，证明了2016年4月21日，任某在红坪镇政府收到95588号码发送的工商银行积分兑换现金的诈骗短信。4、鉴定意见，武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（电）字[2016]46号物证检验报告，证明了通过检验提取了李恒宇Coolpad手机、陈永胜OPPO手机、黄谦Gionee手机中的短信、QQ、图片等信息的事实。5、勘验、检查笔录，（1）兴山县公安局制作的检查笔录及同步录音录像、扣押决定书、扣押清单、照片，证明了侦查人员对陈永胜及李恒宇驾驶的川Ｃ×××××本田轿车进行了搜查，对发现的笔记本电脑、电气设备盒、变压器等物证予以扣押。（2）兴山县公安局制作的检查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明了侦查人员对刘礼林、黄谦、吴恒驾驶的渝Ｃ×××××黑色本田CRV汽车进行检查，对发现的笔记本电脑、金属设备等物证予以扣押，后将扣押的本田轿车发还给肖某。（3）调取证据通知书、调取证据清单、兴山县公安局制作的检查笔录、照片，证明了兴山县公安局从自贡市申通快递公司高硐营业部调取了快件包裹一个，经检查，发现了两套疑似伪基站设备。6、视听资料、电子数据，（1）从竹山县丽景酒店调取的监控录像，证明了2016年4月21日2时许，陈永胜等五人登记入住丽景酒店，2016年4月21日9时许，五人驾驶黑色越野车和一辆白色轿车离开酒店。（2）从成都全顺汽车租赁有限公司调�的渝Ｃ×××××本田CRV车辆、川Ａ×××××斯巴鲁车辆运行轨迹信息，证明了租赁车辆的行车路线的事实。（4）从驰晨汽车服务有限公司调取的川Ｃ×××××黑色朗逸车辆、川Ｃ×××××车辆行驶轨迹，证明了租赁车辆的行车路线的事实。7、被告人的供述，（1）陈永胜的供述，证明了被告人陈永胜通过网络结识“花儿红”，“花儿红”提出以支付报酬的方式，由陈永胜帮其用伪基站发送“中国工商银行积分兑换现金”的诈骗短信。2016年2月至4月，陈永胜与李恒宇等人按照“花儿红”指使，多次驾驶租赁车辆在四川、湖南、贵州、陕西、湖北等地，利用车内安装的伪基站设备，帮助“花儿红”发送诈骗短信，其发送373154条短信数量均截图给“花儿红”，“花儿红”支付3万余元报酬，陈永胜和李恒宇分得1万余元，其他人分得几千元。吴恒和刘礼林都知道发送的是诈骗信息。（2）被告人李恒宇的供述，证明了2015年年底，李恒宇认识了陈永胜，先后和陈永胜等人租车出去通过伪基站设备发送诈骗短信，李恒宇基本上一直和陈永胜一辆车，平均每天可以发送三、四万条短信，总共发送十几万条诈骗短信，分得2千余元。（3）被告人黄谦的供述，证明了被告人黄谦与陈永胜等人发送数万条诈骗短信，到过西昌、汉中、安康、湖南、贵州和湖北等地，经常与吴恒、刘礼林一台车，吴恒和刘礼林知道是发送诈骗短信，给“花儿红”发过几次短信数量截图后均删除。（4）被告人吴恒的供述，证明了吴恒通过黄谦介绍参与到陈永胜等人的诈骗活动中，多次与黄谦、刘礼林等人一起开车出去利用伪基站设备发送诈骗短信，到过攀枝花、安康、湖北等地，总共发了二、三十万条诈骗短信，吴恒和刘礼林均分得2千余元。刘礼林知道发送的是诈骗信息。�5）被告人刘礼林的供述，证明了2015年3月，刘礼林通过李恒宇联系了开车的工作，后随陈永胜、吴恒等人一起开车去过湖南、贵州、湖北等地，得2600元报酬。
原判认为，被告人陈永胜、李恒宇、黄谦、吴恒、刘礼林明知他人实施电信诈骗犯罪，为获取报酬，利用“伪基站”发送诈骗信息，帮助骗取财物，其诈骗数额虽难以查证，但发送诈骗短信均达五万条以上，应认定为“其他特别严重情节”，五被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪。关于被告人李恒宇辩称指控的诈骗短信数量存疑的意见，经查,公安机关扣押的作案工具手机中所记录的信息数量客观，几名被告人的供述也能相互印证，指控的数量亦是按有利于被告人的原则认定，故其辩称意见不予采纳。被告人吴恒辩称没有去过湖南、贵州等地及被告人刘礼林辩称其只是开车，不知道所�信息是诈骗信息的事实，与审理查明的事实不符，其辩称意见不予采纳。在共同犯罪中，五被告人均是受他人指使实施诈骗，起帮助、辅助作用，可以从犯认定，均应当从轻、减轻处罚。五被告人的行为属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；被告人陈永胜、黄谦到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人李恒宇、吴恒自愿认罪，可从轻处罚。被告人吴恒有前科，可从重处罚。据此，以被告人陈永胜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币20000.00元。被告人李恒宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币20000.00元。被告人黄谦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币10000.00元。被告人吴恒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币10000.00元。被告人刘礼林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币10000.00元。扣押的手机、笔记本电脑、天线、电气设备盒、电源线、插座、变压器、金属块等作案工具予以没收。
原审被告人刘礼林以对其他人发送的是短信诈骗不知情，不构成诈骗罪为由提出上诉。其辩护人持相同的辩护意见。
原审被告人黄谦以原判量刑偏重为由上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄谦、刘礼林、原审被告人陈永胜、李恒宇、吴恒明知他人实施电信诈骗犯罪，为获取报酬，利用“伪基站”发送诈骗信息，帮助他人骗取财物，发送诈骗短信均达五万条以上，应认定为“其他特别严重情节”，其行为均已构成诈骗罪（未遂），依法应受刑罚处罚。五原审被告人均系受他人指使实施诈骗，起帮助、辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。五原审被告人的行为属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；被告人陈永胜、黄谦到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。李恒宇、吴恒自愿认罪，可从轻处罚。吴恒有前科，可从重处罚。关于刘礼林不构成诈骗的上诉理由及辩护人的辩护理由，经核实，刘礼林驾车为他人实施电信诈骗提供帮助，使几原审被告人流动诈骗得以实现，又获取一定报酬，系诈骗共犯。故其上诉理由及辩护人的辩护理由均不能成立。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。黄谦的量刑偏重的上诉理由亦不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六�四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年八月二十一日
书记员 董 艳