安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终1771号
上诉人（原审被告）：灵璧县人民医院，住所地安徽省灵璧县灵城凤河中路，组织机构代码48607273-2。
法定代表人：王浩，该院院长。
委托诉讼代理人：朱涛，男，该医院员工。
委托诉讼代理人：卓光礼，安徽杨夫胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：娄凤荣，女，1972年4月8日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县，
委托诉讼代理人：潘树刚，安徽陆汝明律师事务所律师。
上诉人灵璧县人民医院因与被上诉人娄凤荣医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵璧县人民医院的委托诉讼代理人朱涛、卓光礼，被上诉人娄凤荣及其委托诉讼代理人潘树刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵璧县人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一、手术感染与责任负担。依据《安徽省实施医院感染管理办法细则》第十七条第一项中的规定，二级医院一类切口手术部位感染率为低于0.5%。该项规定说明医学上准许存在感染的可能，只要存在可能一审就不应当判决灵璧县人民医院承担100%的责任。二、安徽皖北司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的证据。该鉴定意见书的作出无任何依据，过错参与度的鉴定仅依据病例认定灵璧县人民医院承担100%的责任，该所并未考虑娄凤荣自己过错导致感染加剧的成分，违背了《安徽省实施医院感染管理办法细则》的规定，应予纠正。因娄凤荣最后一次在徐州中心医院出院记录中并未有要加强护理、营养等医嘱，而该鉴定意见认定娄凤荣误工期24个月、营养期180日、护理期12个月的意见，对该“三期”鉴定意见不应作为定案依据。三、一审法院仅依据一份徐州中心医院的书面说明将全部医疗费判决由灵璧县人民医院承担缺乏事实依据。娄凤荣是右腿感染，其在一审期间提交的医疗票据中存在有治疗左腿伤情的费用，该笔费用不应由灵璧县人民医院负担。一审为采纳司法鉴定意见书中的“三期”鉴定意见，认定娄凤荣误工期380天、护理期380天、营养期120天缺乏依据。当庭灵璧县人民医院又补充提出两点意见，1、灵璧县人民医院给娄凤荣做的是闭合手术，骨折处无伤口，娄凤荣在手术四个月后出现感染，骨折处产生流液，属于骨折晚期的并发症，是娄凤荣自身原因所导致，灵璧县人民医院对此已采取积极的治疗措施，不存在过错。2、娄凤荣在一审中申请的是对灵璧县人民医院使用的内固定产品是否属合格产品予以鉴定，然而鉴定机构所作鉴定结论与娄凤荣的鉴定申请不一致。
娄凤荣辩称：灵璧县人民医院依据《安徽省实施医院感染管理办法细则》的规定认为自己不承担全部责任的理由不能成立。医生在严格遵守无菌手术治疗的情况下才存有手术治疗感染率低于0.5%的可能。但灵璧县人民医院在本案中不能证明自己不存在过错。从灵璧县人民医院拒绝娄凤荣复印治疗病历的行为可以认定灵璧县人民医院对自己存在医疗过错是明知的。灵璧县人民医院给娄凤荣实施的是闭合性、无菌性手术，骨折愈合要经过三期，徐州市中心医院能够证明娄凤荣没有形成愈合二期（形成骨痂）时就已存在感染。娄凤荣患肢感染不属于自然感染，是医疗机构治疗不当导致，灵璧县人民医院应承担赔偿责任。安徽皖北医院司法鉴定所鉴定意见认定娄凤荣的误工期、护理期、营养期均长于一审法院的认定的期限，而娄凤荣出院后复查，医疗机构的意见还是不能负重，说明娄凤荣现在的身体情况恢复不好。一审根据娄凤荣的实际治疗状况，结合医疗结构的医嘱确认“三期”期限依法有据。请求驳回灵璧县人民医院的上诉，维持原判。
娄凤荣向一审法院起诉请求：判令灵璧县人民法院赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计279136.89元，并负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月23日23时30分许，李鑫睿驾驶机动车与行人娄凤荣发生交通事故，造成娄凤荣受伤。娄凤荣受伤后，在灵璧县人民医院治疗，诊断为：双侧胫腓骨骨折，左三踝骨折。于2015年1月1日上午在硬膜外麻醉下行双侧胫骨干骨折闭合复位内固定术+双腓骨切开复位内固定术+左踝部骨折切开复位内固定术。住院治疗58天，出院医嘱：1.不适时门诊随访，术后6周3月半年1年时复查X片；2.患肢保护6周，3月内不可负重行走；3.遵医嘱康复功能锻炼；4.加强营养。2015年4月1日，因右侧小腿红热肿痛1天，娄凤荣再次入住灵璧县人民医院。住院治疗12天，支出医疗费1918.42元。出院诊断：右胫骨骨折内固定术后感染。2015年5月13日，因骨折术后感染问题，娄凤荣又在灵璧县人民医院住院治疗17天，支出医疗费2344.92元。出院医嘱：1.不适时门诊随访；2.休息2周；3.遵医嘱康复功能锻炼；4.加强营养等。2015年6月6日，娄凤荣因术后感染在灵璧县中医院住院治疗6天，支出医疗费1654.18元。2015年6月12日，因术后感染症状未见好转，娄凤荣被送往徐州市中心医院治疗。2015年6月16日，在硬膜外麻醉下行右胫骨髓内钉取出+外固定支架外固定+病灶清除+盥洗引流术。住院治疗24天，支出医疗费45364.23元。应患者要求，病情好转办理出院，出院医嘱：1.继续卧床，禁止下地负重行走，术后6周返院复查，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗；2.双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等；3.加强护理，防压疮、坠积性××、泌尿系统感染；4.注意休息，加强营养，不适随诊。2016年4月11日，因右小腿骨折感染不愈合，娄凤荣又在徐州市中心医院住院治疗。2016年4月13日，在全麻麻醉下行右胫骨外固定支架拆除自体髂骨植骨钢板螺钉固定术+左胫胫骨髓内钉取出，左腓骨钢板螺钉取出术。住院治疗15天，支出医疗费52868.21元（其中左腿治疗费用975元）。出院诊断：右胫骨骨不连等。出院医嘱：预防意外跌伤，骨折愈合后取出内固定物，其他同上次出院医嘱。另外，娄凤荣因术后感染还在以上各医院门诊检查治疗，支出医疗费计704.30元，新农合报销81元。娄凤荣术后感染住院治疗期间，李鑫睿垫付医疗费51064.23元。诉讼中，根据娄凤荣申请，一审法院依法委托安徽皖北医院司法鉴定所对灵璧县人民医院在诊疗娄凤荣伤病过程中是否存在医疗过错、过错与损害结果之间的因果关系及过错参与度等进行鉴定。2017年4月6日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1.灵璧县人民医院在诊疗娄凤荣伤病过程中，右胫骨骨折髓内钉内固定术后感染存在过错，过错参与度为100%；2.娄凤荣右腿暂不宜进行伤残等级评定；3.娄凤荣的误工期为24个月，护理期12个月，营养期180日。为此，支出鉴定费5000元。2017年5月11日，安徽皖北医院司法鉴定所出具补充说明，灵璧县人民医院在诊疗娄凤荣伤病过程中，与手术部位出现院内感染之间存在因果关系。
一审法院认为，娄凤荣多次因右胫骨骨折内固定术后感染住院治疗，根据司法鉴定意见，娄凤荣术后短期内出现手术部位感染，与灵璧县人民医院的诊疗行为有关，灵璧县人民医院在诊疗娄凤荣伤病过程中存在医疗过错，过错参与度为100%。对该鉴定意见，灵璧县人民医院不认可，但没有足够的证据推翻，一审予以采信。“三期”鉴定依据的是行业准则，无法律依据，一审不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第54条的规定，灵璧县人民医院因医疗过错行为造成娄凤荣右腿术后感染，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合娄凤荣的诉讼请求，对娄凤荣的各项损失认定如下：1、医疗费103798.26元；2、住院伙食补助费2220元（30元/天×住院74天）；3、营养费3600元（30元/天×120天）；4、误工费32360.80元（85.16元/天×380天）；5、护理费43403.60元（114.22元/天×380天）；6、交通费3000元。以上合计188382.66元。娄凤荣的其他诉讼请求，依据不足，一审不予支持。娄凤荣在2016年4月26日之后产生的营养费、误工费、护理费可另行处理。灵璧县人民医院的诊疗行为存在过错，过错参与度为100%，应依法赔偿娄凤荣各项损失188382.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、灵璧县人民医院于判决生效后十五日内赔偿娄凤荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计188382.66元；二、驳回娄凤荣本次诉讼的其他诉讼请求。一审案件受理费5412元，减半收取2706元，娄凤荣负担470元，灵璧县人民医院负担2236元。鉴定费5000元，由灵璧县人民医院负担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。灵璧县人民医院未提交证据。娄凤荣提交徐州市通用门诊病历二份，以证明娄凤荣几次到徐州市中心医院门诊复诊，该院出具的医嘱能够认定娄凤荣实际的误工、护理期限要长于一审认定的期限。灵璧县人民医院发表认证意见为：该组证据无法证明娄凤荣出院期间需要护理和休息，不能作为娄凤荣主张的误工、护理、营养期的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：娄凤荣提交的门诊病历来源合法，能够和娄凤荣住院病历相印证，本院予以采信，可认定娄凤荣在2016年4月26日出院前一直持续治疗，存在误工的事实。对一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，徐州市中心医院在娄凤荣2016年4月26日出院时出具的医嘱为：1、继续卧床，禁下地负重行走，术后6周返院复查X线片，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗。2、双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等。3、加强护理，防压疮、坠积性××、泌尿系感染等，预防意外跌伤。4、注意休息，加强营养，不适随诊。5、骨折愈合后取出内固定物。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、灵璧县人民医院的诊疗行为与娄凤荣手术感染之间是否存在因果关系，如存在因果关系，灵璧县人民医院的医疗过错参与度如何确认；2、娄凤荣因本次医疗事故造成的医疗费数额及误工期、护理期、营养期的期限如何认定。
（一）关于灵璧县人民医院的诊疗行为与娄凤荣手术感染之间是否存在因果关系，如存在因果关系，灵璧县人民医院的医疗过错参与度应如何确认的问题。
对娄凤荣因交通事故受伤在灵璧县人民医院治疗期间引发右腿术后感染的事实，双方当事人均无异议。由于灵璧县人民医院与娄凤荣之间就娄凤荣术后感染的成因及过错责任存在争议，娄凤荣向一审法院申请鉴定。一审法院经双方当事人选定决定由安徽皖北医院司法鉴定所予以鉴定。经查，安徽皖北医院司法鉴定所和作鉴定的两名鉴定人员均具备对医院医疗事故因果关系及过错参与度的鉴定资质，该鉴定所依据的检材是灵璧县人民医院的出院记录、徐州市中心医院出院记录、手术记录等，检材来源合法，该所在鉴定过程中也组织了现场听证会，并对娄凤荣的伤情进行了检查，鉴定程序正当。安徽皖北医院司法鉴定所经过评定认为，娄凤荣的手术属无菌性手术，术后短期内出现手术部位感染，应与灵璧县人民医院治疗时院内感染有关，据此认定灵璧县人民医院在诊疗娄凤荣伤病过程中，左胫骨骨折髓内钉内固定术后感染存在过错，其过错参与度为100%。灵璧县人民医院接到该鉴定结论后，其虽对该鉴定结论提出异议，但未提供该鉴定机构存在鉴定程序违法、鉴定结论存在瑕疵的证据，亦未申请重新鉴定。对于灵璧县人民医院上诉提出按《安徽省实施医院感染管理办法细则》的规定，其作为二级医院存在0.5%切口手术感染率，一审按过错参与度100%认定错误的主张，因《安徽省实施医院感染管理办法细则》是加强医院感染管理，有效预防和控制医院感染，切实提高医疗机构医疗质量，规范医疗行为的行政性规定，并非是确定医院是否存在医疗过错的依据。鉴于灵璧县人民医院未能提交足以推翻该司法鉴定书中对于术后感染的因果关系和过错参与度的鉴定意见的证据，该鉴定意见就应作为本案定案的依据，灵璧县人民医院应对娄凤荣因术后感染造成的损失承担全部赔偿责任。
（二）关于娄凤荣因本次医疗事故造成的医疗费数额及误工期、护理期、营养期的期限如何认定的问题
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，娄凤荣在右腿术后感染后先后在多家医院住院治疗，并提交了相应的医疗费用票据以证明其医疗费用支出数额。灵璧县人民医院上诉提出娄凤荣在治疗右腿术后感染治疗的同时尚有治疗左腿伤情的费用，该费用应予扣减的主张。经查，娄凤荣一审中已提交徐州市中心医院的书面说明证明其治疗左腿产生的费用，一审对此已予以扣减。灵璧县人民医院作为娄凤荣伤情治疗的医院之一，其有能力也有义务提交娄凤荣治疗左腿的相关费用的证据，但其不予提供，其应承担举证不力的后果。本院对一审认定娄凤荣医疗费用为103798.26元予以确认。
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天…”本案中，从2015年4月1日娄凤荣因术后感染入灵璧县人民医院住院治疗，至2016年4月26日娄凤荣在徐州市中心医院治疗出院，在长达一年多的时间内娄凤荣历经多次住院治疗，徐州市中心医院在最后一次出院记录中，仍要求娄凤荣出院后继续卧床，禁下地负重行为。据此，一审根据娄凤荣的实际治疗情况及医院医嘱，认定娄凤荣伤后存在持续误工情形，确认娄凤荣的误工期为380天并无不当。按该解释第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定，因多家医院在娄凤荣出院医嘱中均有加强护理的医嘱，而娄凤荣的伤情也决定了其出院后存在护理的情形，一审酌定娄凤荣的护理期为380天并无不当。按该解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因娄凤荣术后感染入多家医院住院治疗74天，医院两次出院医嘱出院后需加强营养，鉴于娄凤荣的伤情较重，且医院出院医嘱需加强营养，一审结合娄凤荣住院74天的实际情况，酌情支持营养期120天适当。本院对一审确定的娄凤荣的误工期380天、护理期380天、营养期120天均予以维持。
综上所述，灵璧县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5412元，由上诉人灵璧县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁家平
审 判 员 姚 强
审 判 员 许劲松
二〇一七年八月二十七日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 孙中英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。