广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0705民初4082号原告：李其陆，男，1955年11月03日出生，汉族，原住湛江市霞山区，现住江门市新会区。被告：陈卫祖，男，1965年10月26日出生，汉族，住江门市新会区。委托诉讼代理人：罗君丽、叶剑萍，均为广东圭峰律师事务所律师。原告李其陆与被告陈卫祖建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月7日公开开庭进行了审理。原告李其陆及被告陈卫祖的委托诉讼代理人罗君丽、叶剑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告退还工程预付款35000元；2.被告支付合同应付工程总造价95000元的两倍，即190000元；3.被告支付工期延迟竣工罚款125000元（自2016年7月28日至2016年10月10日，按5000元/天计算）；4.被告撤走其堆放在原告处（江门市新会区某车库内）的杂物（包括砖头和沙）；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是江门市新会区某座业主。原告与被告签署了一份有关江门市新会区某座加建地下车库和挡土墙弯型楼梯工程合同。原告按合同要求支付了该合同的首期工程预付款35000元给被告，被告收到原告的工程预付款后次日进场，将原6个沙井口用红砖砌高30－40公分（人工费为200元/个）。第三天，被告便向原告口头提出更改原合同的要求，要求按其意思和工程预算的做法施工，否则不予承建该工程。江门市新会区某座加建地下车库和挡土墙弯型楼梯工程合同及图纸已明确使用材料要求做法、工程完成时间、付款方式、双方应负的法律责任问题。被告现拒不接受上述承建工程，且不退还该工程的首期预付款35000元，还堆放杂物在原告的房产车库内，严重影响其他施工队的材料堆放和正常施工。无奈之下，原告只好诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。被告陈卫祖答辩称：一、原告与被告于2016年7月28日签订的《建筑施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。首先，原告对涉案别墅加建没有办理报建手续，违反法律规定。原告别墅地类（用途）属于城镇住宅用地，在此土地上建成的住宅属于城镇住宅，原告对涉案别墅进行加建本座车库以及右侧挡口墙（实际上还有花园露天楼梯）的建设，属于《城乡规划法》第四十条第一款规定的在城市、镇规划区内进行的工程建设，应当遵守《城乡规划法》的规定。根据该法第四十条第一款的规定，原告对涉案别墅进行加建，必须向有关部门申请办理建设工程规划许可证。在（2016）粤0705民初4453号案中，原告当庭确认涉案工程并未报建。故此，因原告未经报建进行别墅加建的工程建设违反法律强制性规定，原告与被告签订的《建筑施工合同》应属无效。二、被告作为涉案工程的承建人，并未取得建筑施工企业资质，根据我国《建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《合同法》第五十二条的规定，被告与原告签订的《建筑施工合同》无效。签订《建筑施工合同》后，被告为涉案工程进行了积极的前期准备工作并应原告要求增加了部分辅助工程建设。对此，原告完全知情并在（2016）粤0705民初4453号案中予以确认。第一，签订合同后，被告为承建涉案工程已做好充分的施工准备，一是购买施工材料，订购了钢材4吨（支付订购款1万元）、购进水泥6包、砂浆王1包、一级红砖2800个、砂4方（支付材料款1924元），并将模板、红砖、砂等搬运进施工现场。二是办理了出入小区的临时出入证。第二，被告按时进场进行施工辅助工作，清除了施工现场的部分树木、清除了垃圾、放平水。第三，应原告的要求，被告进行了合同外的增加工程：放平水后，被告向原告反映比预想多出40车土方左右，对此原告要求被告将全部的土方回填至别墅花园，经被告初步计算会比原地面高出70公分，花园原有排水、化粪池等沙井口必须要相应加高，经多次协商，原告最终同意按200元/个的标准加高6个沙井口。正是在这种情况下，被告用红砖对6个沙井口进行了相应加建。在上述施工期间，除被告及其妻子陈某彩外，被告还雇请了赵某波和梁某伟，按300元/天/人的标准计算人工。对于上述被告所做的前期准备工作及部分辅助工作，原告是完全知悉的，且沙井口更是应原告要求额外增加的。原告亦在其《民事诉状》中确认被告“将原6个沙井口用红砖彻高”，且已购买了施工所需的砖头等，并堆放在别墅车库内。三、涉案工程未能继续履行的原因是原告不同意支付已实际发生的增加工程以及应当增加工程的工程款，从而双方发生争议，这不属于被告违约。第一，原告系明确知悉双方约定的工程造价总额95000元是不包括运泥及其他增加工程费用的。根据双方于2016年7月28日签订的《某座李生别墅加建工程》及其附件工程（预）算表可知，涉案工程包括挖土方等，但工程预算中并不包含室内外装修工程，不含室外地面地骨，楼面栏杆安装，车泥（运泥），车瓦铲费用，也不包括砌沙井口的费用。故此，原告自始便已知道双方商定的工程总造价95000元不包括运泥、砌沙井口、新建围墙等费用。第二，因原告不同意支付增加工程的工程款，双方发生争议，故涉案工程未能继续履行，不属于被告违约。应原告要求回填挖出的土方，涉案别墅花园将比原来抬高70公分左右，为免土方倾泄到处于低位的下一个别墅，实际施工中必须要在与下一个别墅交接的地方砌起一堵围墙。因该围墙工程亦不属于原工程造价包含的费用，为实现原告回填土方的目的，被告与原告协商，并由绘图人叶某平起草了《补充协议》，请原告确认上述增加工程的费用及运泥费用，但原告不同意签订《补充协议》，也不同意就增加工程及运泥支付任何费用，双方发生争议，故涉案工程未能继续履行，不属于被告违约。四、为履行《建筑施工合同》，被告实际支出的7584元款项应由原告承担，应从原告预付款35000元中作相应扣减。根据上述第二点，被告预订钢材、购买水泥、红砖、砂等材料，办理临时出入证、雇请人员等工作，共产生款项17584元。除了其中1万元预订钢材款被告可以向供应商取回，余款7584元是为履行合同实际支出的款项，涉案工程未再施工，该部分应从原告预付款35000元中作相应扣减，即被告只需返还给原告的款项应为27416元。五、因涉案《建筑施工合同》无效，且涉案合同未继续履行的原因不是被告违约，原告要求被告支付违约金没有事实与法律依据，不应得到法院的支持。第一，因涉案《建筑施工合同》无效，故此合同中的违约条款无效，原告根据无效合同向被告主张的违约金没有事实和法律依据，原告提出的违约金的主张不应得到法院的支持。第二，如前所述，涉案工程未能继续履行的原因是原告不同意支付增加工程的工程款，从而双方发生争议，这不属于被告违约，被告不需向原告支付违约金。六、退一步而言，即使人民法院认为被告应向原告支付违约金，但《建筑施工合同》约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应予减少，最多只能以被告应返还的预付款27416元为本金，按不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，对原告主张的违约金超出该利息数额的部分予以驳回。《建筑施工合同》未继续履行，原告因此造成的实际损失最多只是预付款的利息损失。经计算，自2016年7月29日起计至2017年2月6日，以27416元为本金计算的利息为819.79元，原告超出该部分的违约金主张均应予以驳回。七、对于原堆放在涉案别墅内属于被告的模板，被告已自行搬离了；红砖是应原告的施工要求而购买的，涉案工程因原告原因未再继续施工，红砖款应由原告承担，红砖应由原告自行处理。八、原告第二项的诉讼请求支付合同应付工程总造价95000元的两倍是没有法律事实的依据，如果原告主张的是属于违约金，那么主张过高。针对第三点，罚款在合同中是按照减付工程款处理，即在完工后在工程款中作扣减处理。而本案在施工开始阶段，由于双方争议无法进行，所以无法在工程款中作扣减处理，如果原告主张的是属于违约金，同样约定过高。根据第四点，砖头和沙都是应原告施工要求购买，我方认为砖头和沙属于原告，可由原告作处理。对本案事实，本院认定如下：原告与被告协商由被告对原告所有的位于江门市新会区某座别墅的车库及右侧档土墙进行施工。涉案工程的施工设计图纸由原告委托案外人叶某设计，被告根据该设计图纸制作工程预算表一份，列明具体分项工程名称及价格，其中挡土墙弯型楼梯工程预算价格为42590元、地下室停车楼面工程预算价格为63159.5元，合计105749.5元。在该工程预算表中附有备注说明，具体为：地下室停车楼面工程包括安装模板扎钢筋，浇砼C25砌砖墙批灰荡工料；本工程两页预算按项目工程预算包工料费，不包含室内外装修工程，不含室外地面地骨、楼面栏杆安装、车泥、车瓦铲费用；两页预算不包含报建一切手续、物管相关手续费税项费用。原告收到上述工程预算表后，与被告就工程价格及工程款支付方式进行协商并达成一致意见，双方于2016年7月28日书面签名确认工程总造价为95000元，第一期工程款在进场开工三天支付35000元、第二期按工程进度支付工程款35000元、第三期在工程完成验收后支付工程余款25000元。同日，原、被告双方为更好落实施工细则，签订《建筑施工合同》一份，约定：施工方式为包工包料，工程总价为95000元，签订合同后，原告支付30000元预付款给被告作为进场施工的材料定购款，被告收款后要按时组织定购材料和人员实行施工，至倒水泥面完成后，原告第二次支付30000元给被告，在工程施工完成后，由设计员叶某审核工程施工合格后，原告应于三天内付清全部工程余款；被告在收到原告给付材料定购款后，须根据设计员叶某所绘图纸方案、材料、规格、用量要求进行施工，不得滥用或改用其他的设计图纸；工程工期50天，被告自收到原告预付款后即日计算（不管什么时间）50天内完成整个工程，如若被告推迟完成工程时则按5000元/天计算减付工程款；被告不得推诿或撕毁该合同协议，不得借口其他原因或因材料费用增减（材料费用的增减与原告无关）而不承建该工程，被告须在一个星期内进场施工，否则按违约论，原告有权要求被告赔偿全部工程款的两倍等。签订上述合同当天，原告即到银行转账支付首期工程预付款35000元给被告，被告向原告出具收据确认收到该笔款项。随后，被告即进场对施工现场进行清理，包括对别墅花园内的绿树和杂草进行清除及找平等，并办理了小区临时出入证，向江门市新会区某物业管理有限公司支付了出入证按金60元及工本费20元，合共80元。2016年8月1日，因工程施工设计需要，被告堆砌了六口沙井，原、被告协商一致按200元/口合共1200元另行计算堆砌沙井的费用。2016年8月3日，被告认为除了增加堆砌沙井外，还需增加做挡土墙一面等工程，工程价款需要增加，遂向原告提出签订补充协议一份，协议内容包括：工期除星期六、日，青天计算50天完成，超期时间，每天按500元计算罚款；沙井200元/口，围墙200元/米、双面批荡、高度0.7米、包工包料等。原告收到上述补充协议后，因对协议内容有异议，不同意签名确认，双方因此发生纠纷，被告即停止施工至今，原告认为被告违约侵犯了其合法权益，遂向本院起诉，由此成讼。另查明，被告购买了红砖一批、沙一堆及将施工需要的模板运至别墅花园内。在本案审理过程中，被告将施工现场的模板运离，但红砖及沙至今仍堆放在别墅花园内。本院认为：本案立案案由是建设工程合同纠纷，但根据查明的事实，原、被告均为自然人，双方签订的《建筑施工合同》涉及的标的为别墅车库及右侧档土墙，且按合同约定被告要以其自己的设备、技术和劳力完成工程，不符合建设工程合同的法律关系特征，故本案案由应变更为承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：1.原、被告签订的《建筑施工合同》是否有效？2.被告是否存在违约情况？如果存在，应承担怎样的违约责任？原告主张的违约金是否过高？应否予以调整？3.被告应否搬走堆放在原告处的红砖及沙？关于第一个争议焦点，针对原告与被告签订的《建筑施工合同》，是在平等、自愿、协商一致的基础上所签，且原告已按《建筑施工合同》约定向被告交付了首期工程预付款，本院也确定本案法律关系为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，所以上述《建筑施工合同》为合法有效的协议，本院予以确认。对于被告提出《建筑施工合同》为无效合同，理由是该合同违反有关建设工程合同的强制性规定，但本案法律关系为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该合同并不存在上述规定的导致合同无效情形，故本院对被告的上述主张不予采纳。关于第二个争议焦点，原、被告签订《建筑施工合同》后，原告依约支付了首期工程预付款给被告，被告也依约进场施工，但双方就增加工程及费用方面无法达成一致意见，被告遂停止施工至今，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，被告未与原告协商一致变更合同内容，《建筑施工合同》应视为未作变更，原、被告双方应继续按照《建筑施工合同》的约定履行，但被告在原告不同意签订补充协议后即停止施工，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应承担相应违约责任。对于原告主张被告退还工程款预付款的问题。被告在庭审中提出可以退还该预付款给原告，但是要扣减相应施工费用，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定及本院查明的事实，被告已进场对施工现场进行清理，包括对别墅花园内的绿树和杂草进行清除及找平等，并堆砌了六口沙井，还因施工出入小区需要办理了小区临时出入证，因此相应的费用应由原告支付给被告，本院酌定清理施工现场费用为1500元、堆砌沙井按原、被告双方协商的价格200元/口计算合共1200元、小区临时出入证工本费20元，上述费用合共2720元，即扣减该2720元后，被告应退还32280元给原告。对于被告主张的工人工资及模板搬运费，其提供的证据均为个人单方制作，并不足以证明其主张，因此本院对其主张不予采纳；另外办理小区临时出入证所支付的按金60元是可以凭出入证到江门市新会区某物业管理有限公司办理退还的，所以本院对该项费用不予扣减。对于原告主张违约金的问题。原告认为被告存在违约，主张被告支付两倍工程款总价190000元及按5000元/天支付延迟竣工罚款，被告对此认为违约金过高不应支付，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，原、被告虽然在《建筑施工合同》中约定了如被告推迟完成工程时则按5000元/天计算减付工程款及被告违约时原告有权要求被告赔偿全部工程款两倍的内容，原告也在庭审中陈述其损失包括耽误房屋装修时间、耽误儿子婚期、精神损害及预付款的利息损失等，但违约金应与违约所造成的损失相当，故本院酌定违约金应以32280元为本金，自2016年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算至清偿日止为宜，该计算标准所得违约金应足以弥补被告违约给原告造成的损失，对原告超出范围的主张不予支持。关于第三个争议焦点，原、被告在《建筑施工合同》中约定的施工方式为包工包料，故被告为施工需要所采购的红砖一批及沙一堆，应属被告所有，在被告停止施工后，但是仅将堆放于原告别墅花园处的模板搬离，并未将红砖及沙搬离，现原告诉请被告将红砖及沙搬离，合理有据，故本院予以支持，该搬运费用应由被告自行负担，对被告提出红砖及沙应由原告自行处理的主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、二百五十一条第一款、第二百六十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、被告陈卫祖应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告李其陆退还预付款32280元及违约金（自2016年8月3日起，以32280元为本金按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至清偿日止）；二、被告陈卫祖应在本判决发生法律效力之日起十日内将堆放于位于江门市新会区某座别墅内的红砖及沙搬离并负担搬运费用；三、驳回原告李其陆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收3275元，由原告李其陆负担2961元，被告陈卫祖负担314元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 袁婷姗二〇一七年三月十四日法官助理 李均炜书 记 员 钟颖欣