江西省井冈山市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0881民初319号
原告：肖君莲，女，1958年6月19日出生，汉族，住吉安市吉州区，
委托代理人：黄小庆，江西文冠律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人：徐旻，系原告肖君莲女儿，代理权限：特别授权代理。
被告：谢发秀，女，1957年11月25日出生，汉族，住井冈山市，
被告：张建辉，男，1978年5月1日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区，
被告：张建华，男，1981年5月6日出生，汉族，住井冈山市，
被告：谢春桃，女，1931年12月18日出生，汉族，住井冈山市，
被告：张世荣，男，1932年12月24日出生，汉族，住井冈山市，
上述五被告共同委托代理人：严志刚，江西志诚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原告肖君莲与被告谢发秀、张建辉、张建华、谢春桃、张世荣合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告肖君莲委托诉讼代理人黄小庆、徐旻，被告张建华、张世荣及五被告共同委托诉讼代理人严志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带退还合伙分配款107900元给原告（后将该项请求变更为：对原、被告合伙的财产、债权债务进行清算，并判令诸被告连带退还合伙款107900元给原告）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：五被告系张志刚第一法定顺序继承人。2014年3月31日、2014年4月30日，原告和张志刚合伙以272563.2元价格与井冈山市东上乡瑶前村委会签订合同承包其山林349.44亩，并购买挖机（诉状原文如此，应为挖掘机，以下称挖机）及拖车（购买价165000元），雇佣张志栋驾驶挖机经营山场。2014年9月8日，张志刚擅自无证驾驶（诉状原文称驾驶，应为操作，以下按习惯称驾驶）挖机挖土，挖土过程中造成自身连人带车从山上摔下当场身亡及挖机损毁的事故。事后，挖机及拖车被诸被告以13000元价格变卖且自行收取。2016年10月4日，张志刚、肖君莲所承包山林剩余权益以284392.32元价格转让给谢章文、刘春霞，而诸被告却在未经合伙结算情况下领取转让款142100元。张志刚无证驾驶挖机，导致挖机损毁，应承担挖机损毁之全部责任，根据《民法通则》若干问题的意见第47条的规定，张志刚应承担亏损的全部责任。张志刚与原告合伙经营投资成本合计477563.2元，其中承包款272563.2元，购买挖机150000元，拖车15000元，人工工资及其余开支40000元；山场转让款284200元，挖机残值12000元，拖车残值1000元，合计297200元，亏损180363.2元。所有亏损均因张志刚私开挖机所致，现诸被告所得142100元无合法依据，原告出资250000元，应由被告返还107900元。据此，原告依法提起诉讼，望判如所请。
被告辩称，原告在原诉状中未提到与我方清算，既然双方未进行清算，原告变更诉讼请求进行清算，在合伙财产没有清算的情况下，希望法庭驳回原告的起诉。张志刚本人是山石松动致重心不稳进而侧翻导致事故，与驾驶无关。且驾驶时原告方的人也是亲眼目睹了驾驶行为的。即使张志刚死亡之后，原、被告双方有损失，但损失也是因为挖机驾驶室变形，损失不大，而且后续原告没有及时处理，所以原告的责任远远大于被告方。
原告围绕自己的主张，向法庭提交了以下证据：1.原告的身份证复印件，拟证明原告合法的诉讼主体资格；2.责任山承包合同两份（2014年3月31日、2014年4月30日），拟证明原告与张志刚形成合伙并承包山场的事实；3.转账凭证三份，拟证明原告出资250000元用于个人合伙；4.赔偿协议书（2014年11月8日），拟证明合伙人张志刚无证驾驶挖机发生意外事故，原告垫付补偿款189640元，张志刚为单方意外事故，应承担全部责任，同时证明原告已实际垫付89640元，另有100000元需要合伙清算后予以支付；5.吉州区人民法院民事判决书及吉安市中级人民法院庭审笔录复印件各一份，拟证明被告单方处置挖机及拖车，并自称变卖款为13000元，且由被告保管，该款应参与合伙清算；6.责任山承包转让合同（2016年10月4日）、现金支票存根（2016年10月15日，收款人谢发秀）、井冈山市东上乡瑶前村园发果业种植专业合作社出具的证明一份（2017年6月10日），拟证明转让款给了被告，合伙山场于2016年10月4日转让总价为284392.32元，其中142100元转给了被告，原告拿了142100元，是因为双方有纠纷，所以直接从受让人处各打一半钱给原、被告双方，这属于各保管一半钱，并不是各分配一半钱。
经质证，被告方对原告提交的证据1、2、3无异议，对证据4、5、6总的质证意见是：189640元是赔偿，不存在垫付。关于赔偿，双方已经作了协议，而且吉州区人民法院已经做出了判决，现在正在二审，在吉州区人民法院民事判决书上已经做了说明，所以不存在垫付，不存在合伙体共同担责的问题，纯属是原告本人自愿的意思表示；关于挖机和拖车，并非被告单方处理，从吉安市中级人民法院的庭审笔录第二页第9行可以说明这一点；山场转让款属于分配，不属于保管。
被告方向法庭当庭举示了合伙体经营期间合伙人张志刚所做的账务清单及相关票据，经法庭当庭组织原、被告双方对合伙体经营亏损情况进行了清算，且双方当事人对各自出资250000元合伙，最后损失202800元的清算结果也当庭予以了确认，故被告未再将该账务清单及相关票据作为证据提交法庭存卷。
根据当事人的陈述，经对相关证据进行审查核实，本院认定事实如下：发包方井冈山市东上乡瑶前村委会于2014年3月31日和2014年4月30日先后与承包方张志刚及本案原告肖君莲共同签订了两份《责任山承包合同》，合同约定：原告肖君莲与张志刚以总价272563.2元承包井冈山市东上乡瑶前村委会349.44亩山林，承包期30年。之后原告肖君莲、张志刚共同出资165000元购买挖机及拖车投入经营。2014年9月8日，张志刚操作挖机在承包山场上作业，挖土过程中连人带车从山上摔下，造成其本人当场身亡及挖机损坏的事故。2014年11月8日，原告肖君莲（乙方）与本案被告张建辉、张建华、谢发秀、张世荣（甲方）就张志刚死亡赔偿问题签订《赔偿协议书》，协议确认张志刚死亡造成的损失共计474102元（含丧葬费21791元、死亡赔偿金437460元、被抚养人生活费13851元、交通费1000元）。协议约定：“由于事故发生在合伙开发项目的山场，双方又是亲戚关系，所以乙方自愿承担甲方损失的40%，即人民币189640元，此款于2014年11月8日前支付89640元，余款在二年内处置双方合伙开发项目后，用乙方应得款项抵付，如分得款不足抵付，乙方应另行用现金补足支付给甲方”。2014年11月8日下午，原告肖君莲通过银行转账支付给了谢发秀89640元。2016年10月4日，原告肖君莲和被告谢发秀作为甲方与乙方谢章文、刘春霞签订《责任山承包转让合同》，将所承包山场总共349.44亩转让给谢章文、刘春霞，转让合同明确：转让价格为26元每亩每年，剩余年限28年，合计254392.32元，已挖林地另收取30000元开挖费用，总共合计转让款284392.32元，该转让款实际付了284200元（余款尾数192.32元各方同意放弃），原告与被告各领取了142100元。另有处置挖机及拖车残值共计13000元暂存在被告谢发秀处保管，未作分配。庭审时根据当事人的请求，经法庭组织清算，原、被告双方最终当庭确认：原、被告各投资250000元共计500000元合伙经营山场，合伙山场于2016年10月4日转让总价为284392.32元（其中包括人力等投入30000元），实际收回284200元，双方认可处置挖机及拖车所得残值13000元，合伙体共造成亏损金额为202800元（其中挖机及拖车损失152000元，燃料、机械维修及人力支出等50800元）。
另查明，死者张志刚无操作挖掘机的合法资质。被告谢发秀系张志刚遗孀，张建辉系张志刚长子，张建华系张志刚次子，谢春桃系张志刚母亲，张世荣系张志刚父亲，以上均系张志刚第一顺序法定继承人。
根据当事人的诉求，结合庭审查明的事实及讼争意见，经征求当事人意见，法庭归纳本案的争议焦点为：张志刚无证操作挖机造成合伙亏损202800元，责任如何承担。
原告肖君莲认为，亏损是由于作为合伙人之一的张志刚擅自无证驾驶挖机造成，也就是说，这是由张志刚造成的全责情况下单方事故，以致造成合伙体损失。对于亏损，张志刚应当承担全部责任。为此，原告方主张：1.合伙体亏损分为两部分，一是山场亏损202800元，二是因对作为受害人身份的张志刚的赔偿（或补偿）189640元。山场亏损202800元庭审时双方已确认，亏损的责任人应是张志刚。根据《民法通则》若干问题的意见第47条之规定，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。而张志刚的无证驾驶造成挖机损毁是显而易见的明显过错，应承担亏损的全部责任；2.189640元赔偿款应认定为由原告代表合伙体先行垫付出的赔偿款，在合伙体解散后清算时应将此款作为合伙体债务或开支处理。
被告方认为，关于亏损，损失严重的是挖机，原告方提出由于张志刚无证驾驶所致，作为合伙来说，双方合伙人都应该有义务审查驾驶人的驾驶资质。挖机损失是152000元，这块损失，真正承担责任的应当是原告方，因为当时原告方应当及时处理，但是一直拖了两年多，挖机在荒田里风吹日晒，其实当时并没有报废，但最终导致挖机损失重大，因此，就算是要承担责任，有责任的一方也只是依照法律规定多承担，而并非全承担。因此，被告方主张：1.庭审中所提及的双方的项目亏损，并不是双方划分责任的亏损，挖机受损前的一些正常开支如油费、人力工资、维修费等不应涵括在内。另，挖机受损前已工作四个多月，还应剔除挖机的折旧费用，至少百分之三十；2.挖机后期受到的损失，那是由于原告不及时处理后续事项而导致的，即便原、被告双方都有过错，原告承担的比例也应大于被告；3.具体承担意见：项目亏损202800元中，挖机及拖车损失152000元，被告、原告按6:4比例承担，其余50800元，被告、原告按5:5比例承担，最终被告在项目亏损中承担116600元，原告在项目亏损中承担86200元。
本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同劳动与共同经营。认定个人合伙的关键在于判断当事人是否共担风险，如果有一方不承担风险，则该当事人和其他人之间不成立个人合伙，反言之，只要合伙成立，就应该风险共担。本案中，原告肖君莲与张志刚各自提供资金，共同与他人签订《责任山承包合同》，经营承包山场，双方虽未就入伙、合伙事务的执行、退伙及风险承担比例及盈余分配等具体合伙事项另行订立书面合伙协议，但根据当事人的陈述及相关证据，可以认定其个人合伙成立，其合伙关系应受法律保护。原告认为对张志刚死亡的赔偿款189640元应认定为由原告代表合伙体先行垫付的支出，在合伙体解散并清算时应将此款作为合伙体债务或开支处理的主张，因该项赔偿非本案审理的范围，且原、被告就该争议已提起诉讼并另案在审，故对原告要求将该赔偿协议纠纷与本案一并审理的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。山场处理所得的款项284392.32，属于合伙财产，原、被告双方根据出资比例平均分配，并无不当，原告认为各自所领取的款项不属于分配而属于各自保管的理由不能成立。风险共担是认定成立合伙的关键，无论何种原因造成合伙损失，对内都应当由合伙人共同承担，这是处理合伙损失责任的基本原则。本案中，由于合伙人张志刚在合伙经营期间无证操作挖机至事故发生，造成合伙损失，具有主观过错，且其过错与损害结果之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条之规定，应当根据合伙人张志刚的过错程度由其相应的多承担责任，原告要求由张志刚即被告方承担全部损失的主张不符合法律规定，本院不予支持。被告方认为根据最高人民法院上述司法解释的规定，被告方只是应当多承担责任而不是全承担的辩解意见于法有据，本院予以采纳。经本院组织原、被告双方当庭进行清算，双方认可合伙损失为202800元，本院对此予以确认。总的损失包括两个部分，一部分是人力工资、机器维修、燃耗等正常开销共50800元，由于张志刚的过错造成原、被告之合伙目的无法实现，张志刚依法应对这部分损失多承担责任。由于双方未约定风险承担比例，张志刚对造成合伙损失存在过错，故被告主张该部分损失按5:5比例承担的主张不符合法律规定，本院不予支持。结合本案实际，本院酌定张志刚即被告一方承担70%，即35560元，原告肖君莲承担30%，即15240元；第二部分是挖机及拖车损失152000元，造成这一损失的主要责任仍然是张志刚无证操作挖机所致。张志刚无证操作挖机的行为虽然不被法庭认可，但是其操作挖机的目的是从事合伙事务，因此过分加重其责任也有失公平。被告认为事故发生时挖机及拖车的损失没有那么大，由于没有及时处理，两年多撂在荒田里才造成这么大的损失，即这部分损失包涵扩大的损失。虽然双方未就扩大的损失部分提供证据予以证明，但按常理，一个专业机械两年多在外风吹日晒无人管理，可以推定损失扩大之事实存在，因此，对被告方的这一辩解意见本院予以采纳。张志刚死亡后，作为张志刚继承人的被告一方由于陷于失亲的悲痛而无心及时采取减少损失的积极行动于情于理尚可理解，但作为合伙人的原告肖君莲在此情况下则应该主动善后，但事实是事故发生后两年多来，原告与被告均未采取相应措施。此外，作为合伙人的原告肖君莲在合伙经营管理过程中未对张志刚无证操作挖机尽到合理注意和提示义务，挖机购回后数月之久，原、被告也未聘用有操作资质的人员操作该专业机械，放任了风险的存在，故原告对此也应负一定的责任。据此，本院酌定在上述3:7比例的基础上调整损失之10%由原告肖君莲承担，即原告方承担挖机及拖车损失152000元的40%即60800元，被告承担60%即91200元。综上，202800元的损失中，应由原告肖君莲承担76040元，被告张志刚承担126760元。被告谢发秀保管的挖机及拖车处理后残值款13000元应属于合伙财产，原告肖君莲与被告方应当按出资比例均分，即应各分得6500元。原告肖君莲总共投资合伙款250000元，已经收回142100元，另可从挖机及拖车残值款13000元中分得6500元，本院认定其应承担损失76040元，因此被告谢发秀、张建辉、张建华、谢春桃、张世荣应从已经收回的合伙分配款中共同退还给原告肖君莲25360元。原告肖君莲主张应由五被告对退还的款项负连带责任的请求，不符合法律规定，也没有当事人的约定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告肖君莲与张志刚个人合伙损失共计202800元，由原告肖君莲承担76040元，被告谢发秀、张建辉、张建华、谢春桃、张世荣共同承担126760元，限于本判决生效后三日内由被告谢发秀、张建辉、张建华、谢春桃、张世荣共同退还原告肖君莲合伙投资款25360元；
二、被告谢发秀保管的挖机及拖车残值款13000元，限于本判决生效后三日内由被告谢发秀支付给原告肖君莲6500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2458元，由原告肖君莲负担983.2元，被告谢发秀、张建辉、张建华、谢春桃、张世荣共同负担1474.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
本判决书生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决
书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 尹平发
人民陪审员 周日复
人民陪审员 贺桂花
二〇一七年九月二十日
书 记 员 黄晓逸
法律链接：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。