上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1629号
上诉人（原审原告、反诉被告）特易购乐购（中国）投资有限公司，住所地上海市。
法定代表人曾召顺，总经理。
委托代理人王逸骏，上海胡光律师事务所律师。
委托代理人周富胜，上海胡光律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海静明文化传媒有限公司，住所地上海市。
法定代表人吴强，总经理。
委托代理人钟兰杰，上海钰澜律师事务所律师。
上诉人特易购乐购（中国）投资有限公司（以下简称“特易购公司”）、上诉人上海静明文化传媒有限公司（以下简称“静明公司”）因广告合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2014）普民二（商）初字第5149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人特易购公司委托代理人周富胜、静明公司委托代理人钟兰杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月29日，特易购公司与静明公司签订《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》一份，就静明公司在TESCO乐购卖场发布手推车、寄包柜、手扶梯平面广告达成如下约定：合同有效期自2011年9月1日至2014年8月31日终止，自合同有效期之日起，如双方就本合同项目连续合作满36个月，则特易购公司同意另行给予静明公司2个月的免租期；特易购公司授权并委托静明公司代理经营全国TESCO乐购卖场平面广告媒体、发布广告，并保证每店统一风格、固定形式；在本合同有效期内静明公司拥有上述项目的独家经营权，即特易购公司不得自行安装或允许他人安装与静明公司相同或类似的扶手梯、寄包柜、手推车平面媒体广告；特易购公司将为静明公司的安装工作提供必要的配合，在合同履行期内，特易购公司为静明公司广告内容的更换工作提供必要的协助，若特易购公司在本�同期内对TESCO乐购卖场进行门店改建、调整店内布局、停业等原因暂停或停止静明公司广告载体的运行，必须提前二个月通知静明公司，由于特易购公司原因造成静明公司系统五天（不包含五天）以上的停运，特易购公司应按照停运天数相应顺延租赁期限，或从下月应付广告位租金中扣除停运期间静明公司应缴纳的广告位租金；静明公司确认所有发布的广告内容经过合法审批手续，发布内容及形式都未违反国家法律、法规和社会风俗；静明公司负责在尽可能不影响特易购公司正常工作的情况下安装广告，以及对广告做定期的维护；广告的安装、维护工作由静明公司负责，广告发布所涉及的所有资料，包括但不限于制作成本、安装费用等由静明公司承担；所有广告内容的制作及更换工作均由静明公司负责，费用亦由静明公司承担；静明公司须保证所有广告画面的美观�洁，按期更换画面，节令或有时间效应画面须在有效期后马上清除，手扶梯、寄包柜广告位留白不得超过一个月，否则静明公司应免费发布特易购公司自有宣传信息，但不能发布特易购公司客户广告宣传信息；本合同广告位租金总额（门店总计97家，不含2011年8月1日以后的新开门店）每年标准为406万元（本文币种均为人民币），在2011年9月7日前，静明公司需先向特易购公司支付2011年9月1日至2011年11月30日期间的广告位租金100万元，在2011年11月5日前支付2011年12月1日至2012年5月31日的广告位租金203万元，此后，从2012年5月开始，每年的2月10日、5月10日、8月10日、11月10日前，静明公司需分别支付下一个季度（3个月）的广告使用费101.5万元（该费用是97家门店的广告位租金，如遇新开店静明公司须按照门店单价即每店每月3，488元乘以新开店数计算新开店广告位租金另行额外�付广告位租金，免租期的扣除免租费用），特易购公司收到上述各期的广告位租金后15日内向静明公司开具相应金额的发票；若静明公司未按合同约定日期支付广告位租金，每延迟一天，静明公司应按未付费用总金额的万分之二向特易购公司支付滞纳金，若在任何一期付款时，静明公司逾期或未足额付款达到五个工作日以上（含五个工作日），特易购公司有权解除本合同，并没收静明公司所有已支付的款项，同时还应赔偿特易购公司所产生的损失；任何原因的合同终止，静明公司应当在合同终止日后30日内拆除所有在特易购公司处安装的广告，必须保证广告拆除后所有广告位无留胶现象，若未按时拆除，特易购公司有权自行拆除，所涉及相关费用由静明公司承担；特易购公司有权提前一年通知静明公司终止本合同，但特易购公司要支付静明公司终止时剩余合同期限0.5倍的广告位租金作为违约金，同时特易购公司要承担因其终止合同而造成的静明公司和第三方的经济损失；若静明公司未按合同约定支付广告位租金，逾期五个工作日仍未足额支付广告位租金，特易购公司有权立即书面通知终止本合同，除本合同另有约定外，静明公司应向特易购公司支付相当于该年度平均三个月广告位租金金额作为违约金；因特易购公司原因造成媒体场地及空间全部或部分停止使用或静明公司未完全取得媒体场地及空间全部或部分使用达三十日以上的，静明公司有权终止本合同，除本合同约定的违约金外，特易购公司仍需支付相当于该年度平均三个月广告位租金作为违约金。
2013年8月5日、8月9日，特易购公司向静明公司发出电子邮件，要求静明公司于2013年8月10日前支付下一个季度即9月至11月的广告位租金共计1，203，352元。
2013年8月14日，特易购公司再次向静明公司发出电子邮件，要求静明公司于8月22日前足额支付广告位租金1，203，352元，并保留行使依据合同约定有权立即终止本合同并支付相应违约金的权利。同日，静明公司回复特易购公司称，根据合同约定静明公司应在本月10日支付特易购公司下一个季度（9月-11月）的租金共计1，203，352元，因静明公司近期有部分客户到期的应收账款还未到账，加上其它原因造成静明公司暂时的资金周转困难，静明公司恳求特易购公司同意先支付40万元租金，其余租金在9月25日之前支付；由于目前经济不景气广告比较难做，客户付款帐期较长，有时到期还不及时付款，静明公司大股东从去年到现在其它生意上亏损了几个亿，加上其它方面的有害因素，使静明公司近期资金周转使用上受到一些影响，因为静明公司非常珍惜彼此的合作，即使在这样困难�情况下，静明公司克服困难努力做到先付租金后做广告，不让特易购公司承担风险。
2013年10月16日，特易购公司向静明公司发函，内容为依据双方签订的《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》，静明公司应于2013年8月10日支付2013年（9月-11月）3个月的广告位租金，特易购公司于2013年8月5日、8月14日分别发出催款通知，静明公司也于2013年8月14日回复要求先行支付40万元租金，其余租金803352元于9月25日前支付，但截止该日，特易购公司仍未收到前述租金1，203，352元，故依据合同约定，特易购公司通知静明公司2013年10月16日起终止《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》，特易购公司将继续主张至2013年10月16日的租金601，680元、相当于年平均三个月租金的违约金1，203，352元、按每日万分之二计算的滞纳金15，884.24元。
2014年9月26日，特易购公司提起本案�讼，请求：1、判令静明公司向特易购公司支付广告位租金601，676元（截止2013年10月16日）；2、判令静明公司向特易购公司支付自2013年10月17日起至2013年11月23日的广告位占用费401，120元（按每店每月3，488元、共115家门店计算）；3、判令静明公司向特易购公司支付未按合同约定履行义务违约金1，203，352元及迟延履约违约金至生效判决确定的履行之日止（按未支付费用总金额的日万分之二计算，自2013年8月10日至2013年10月16日以1，203，352元为基数计算为16，125元，自2013年10月17日至2013年11月23日以601，676元为基数计算为4，452元，自2013年11月24日至2014年9月10日以1，002，796元为基数计算为58，162元）；4、本案诉讼费由特易购公司承担。静明公司不同意特易购公司的上述诉讼请求，认为特易购公司禁止静明公司上画违约在先，双方合同实际履行至2013年8月底后即无法继续履行，故提起反诉，请求：1、确认双方于2011年8月29日签订的《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》已于2013年8月14日终止；2、判令特易购公司返还静明公司2013年8月15日至2013年8月31日的租金212，690元；3、判令特易购公司向静明公司支付违约金2，763，035元；4、判令特易购公司向静明公司赔偿经济损失1，067，805.50元；5、本案诉讼费由特易购公司承担。
原审审理中，静明公司为证明其主张，提供了其与特易购公司往来的电子邮件、与第三方签订的平面广告媒体合作合同、备忘录、付款凭证等证据材料。特易购公司经质证认为，对电子邮件的真实性无异议，但特易购公司是在静明公司未履行付款义务的情况下，暂时停止门店上画；因合同均系静明公司与第三方签订，故对真实性表示不清楚，对付款凭证的真实性无异议，但是即使静明公司向第三方进行了赔偿，也�静明公司自行违约导致对第三方的合同无法履行，与本案无关。
原审法院经审理后认为：关于本诉部分，静明公司对特易购公司提供的《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》、电子邮件的真实性无异议，而合同明确约定，从2012年5月开始，每年的2月10日、5月10日、8月10日、11月10日前，静明公司需分别支付下一个季度（3个月）的广告位租金，现静明公司至今未按合同约定的付款期限付清租金，显属违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任，故特易购公司要求静明公司支付自2013年9月1日至2013年10月16日（合同解除之日）尚欠租金及按约支付违约金的请求，于法有据，原审法院予以支持。然特易购公司要求静明公司支付违约金的这项请求中，既包含了静明公司未履行合同义务而产生的违约金，又包含了迟延履约而产生的违约金，但究其性质均为静明公司�期支付广告位租金之违约行为所致，在特易购公司未能举证其因静明公司违约而产生的实际损失数额的情况下，原审法院结合本案实际情况，考虑到静明公司的违约程度，从公平原则出发，酌情将前述两项违约金合并予以调整，即以静明公司尚欠的广告位租金601，676元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的130%计算至生效判决确定的履行期届满之日止。至于静明公司抗辩其曾延迟付款，特易购公司对此从未表示过异议，实际上已经变更了合同约定，原审法院认为，特易购公司对静明公司违约行为的容忍并不代表其作出了变更合同内容的意思表示，特易购公司没有行使追究静明公司违约行为的权利也不表示特易购公司默许了静明公司迟延支付租金的行为，静明公司仍须按照双方签订的书面合同的约定按期付款，现静明公司未在2013年8月10日前支付特易购�司下一季度的广告位租金，故特易购公司于2013年10月16日发函通知静明公司解除合同，具有法律和事实依据，故对静明公司该抗辩观点原审法院不予采纳。对于特易购公司要求静明公司支付自2013年10月17日起至2013年11月23日广告位占用费的主张，原审法院认为，合同约定在任何原因终止之后的30日内静明公司应拆除所有在特易购公司处安装的广告，本案中，就现有证据而言，原审法院根本无法判断静明公司上画的广告何时被拆除，特易购公司在2013年10月16日发给静明公司的函件中也未涉及拆除安装广告的事宜，现仅凭特易购公司一面之词而无其他证据印证的情况下，就该部分费用原审法院难以支持。
关于反诉部分，如前所述，特易购公司解除合同于法有据，而静明公司提供的证据不足以证明合同于2013年8月14日被解除，故对静明公司要求判令系争合同已于2013年8月14日终止的反诉请求原审法院难以支持。鉴于此，对静明公司要求特易购公司返还2013年8月15日至2013年8月31日广告位租金的反诉请求亦不予支持；静明公司提出的要求特易购公司支付违约金和赔偿经济损失等反诉请求均是基于特易购公司违约，但是根据其提供与特易购公司的电子邮件等证据均无法证明特易购公司存在违约行为，静明公司亦未能进一步提供其他证据加以佐证，故对上述诸项反诉请求原审法院均难以支持。
据此，原审法院作出如下判决：一、上海静明文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付特易购乐购（中国）投资有限公司广告位租金601，676元；二、上海静明文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付特易购乐购（中国）投资有限公司违约金（以所欠广告位租金601，676元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%，自2013年8月10日起计算至生效判决确定的履行之日止）；三、对特易购乐购（中国）投资有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、对上海静明文化传媒有限公司的全部反诉请求不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25，079元，由特易购公司负担10，032元，静明公司负担15，047元；反诉案件受理费19，574元，由静明公司负担。
原审判决后，上诉人特易购公司、静明公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人特易购公司上诉称：1、原审法院对双方约定的违约金调整过度，属适用法律错误。双方签订的合同对违约金的约定平等，不存在一方承担较重违约责任的情形。而且，因为静明公司的违约行为，特易购公司无法取得固定�广告位收入，亦无法取得其他替代性收入，损失较大。原审法院未考虑当事人的过错程度、预期利益等因素，仅判决按照中国人民银行公布的同期贷款利率130%的标准计算违约金显属调整幅度过大，不符合法律规定。2、静明公司应当向上诉人支付2013年10月17日至2013年11月23日的广告位占用费。特易购公司于2013年10月16日发函通知静明公司终止合同并告知其应于30日内拆除所有广告，但截止2013年11月17日静明公司仍未拆除，特易购公司才自行拆除。即使原审法院无法确定实际广告位拆除日，但合同约定了静明公司的拆除期限为30天，故静明公司至少也应当支付2013年10月17日至2013年11月16日期间的广告位占用费。综上，上诉人特易购公司请求维持原审判决第一、四项，撤销原审判决第二、三项，改判支持其原审全部诉讼请求。
静明公司针对特易购公司的上诉请�答辩称：原审法院对事实认定错误，静明公司不存在违约情形，不应当支付广告位租金、占用费及相应违约金，故请求驳回特易购公司的上诉请求。
上诉人静明公司上诉称：1、原审法院判决静明公司支付2013年9月1日至10月16日期间的广告位租金缺乏事实依据。实际上，特易购公司在2013年8月14日电子邮件中就告知静明公司停止合作，同时特易购公司也已禁止静明公司在所辖门店上画，导致合同事实上无法继续履行，故双方合同已于2013年8月14日即告终止。2、在合同履行中，特易购公司管理不善，很多门店存在私自上画现象，违反了双方合同约定静明公司所享有的独家代理经营权。特易购公司该行为给静明公司及其广告客户造成较大经济损失和负面影响，构成根本性违约。3、特易购公司突然改变交易习惯的行为构成违约，且违约在先。从2012年5月开始直至合同终止，双方一直采取分期付款的方式支付广告位租金，事实上已形成交易习惯，现特易购公司改变交易习惯，导致静明公司经营困难，严重损害了静明公司合同权益。综上，上诉人静明公司请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二、四项，改判支持上诉人静明公司的原审反诉请求。
特易购公司针对静明公司的上诉请求答辩称：1、特易购公司于2013年11月16日向静明公司发出解除合同通知，双方合同至此解除。在此之前，双方从未发函提出解除事宜。静明公司所称的2013年8月14日电子邮件中，仅提及有权行使合同解除的权利，但未提出解除合同的通知，原审法院对本案合同解除的时间认定符合事实。2、特易购公司在合同履行过程中不存在静明公司所述的禁止上画或私自上画行为。静明公司在原审中从未提出有关私自上画构成违约行为的抗辩意见，也未提供过相应证据，故其该部分上诉意见与本案无关，应当另行起诉，不应当在本案中处理。3、双方对合同支付方式从未以口头或者书面形式进行变更。合同中还明确若对合同进行修改必须以书面形式由双方签字盖章作为附件方可生效，故静明公司所述双方已对合同约定进行变更不符合事实。综上，特易购公司请求驳回静明公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《TESCO乐购卖场平面广告媒体合作合同》第6.1条约定：双方对合同内容的变更或补充应采用书面形式，并由双方签字盖章作为合同附件，附件与合同具有同等的法律效力。补充附件生效后，如对于本合同条款作出修订，该新条款有优先于原条款的效力。
二审审理中，静明公司提交了一组双方往来电子邮件及乐购部分门店广告图片的�据材料，用以证明特易购公司存在违反合同中有关静明公司享有独家经营权约定而私自上画的行为，构成根本违约。特易购公司认为，该些证据材料不属于二审期间的新证据，且对其真实性均无法确认，静明公司在原审中从未提出该项意见，故与本案无关，不应当在本案中处理。
本院认为：首先，关于特易购公司提出的有关广告占位费的上诉请求，根据双方合作合同第6.5条约定，静明公司应当在合同终止后30日内拆除所安装的流动式广告，未按时拆除的，特易购公司有权自行拆除。据该约定，特易购公司同意给予静明公司合同终止后30天的广告拆除宽限期，在该宽限期内静明公司应当拆除广告且无须支付广告占位费。现根据双方陈述，虽然静明公司明确未主动拆除广告，实由特易购公司自行拆除，但在特易购公司无法举证证明其于2013年11月23日拆除所有广告的情况下，本案事实上无法判断系争广告明确的拆除时间，也无法确认特易购公司实际是否在宽限期内还是宽限期后自行拆除了广告。因广告拆除的时间涉及特易购公司在本案中广告占位费诉请的成立与否，在其确认由其自行拆除的情形下，特易购公司对此负有举证责任，现其举证不能，根据民事诉讼证据规则应当承担相应的法律后果，故本院对其该项上诉意见，不予支持。关于违约金计算问题，原审法院根据静明公司认为过高而要求调整的意见，结合迟延付款这一违约行为的性质、程度及后果，以及特易购公司未提供实际损失依据的事实，酌情将违约金调整为以601，676元为基数，按中国人民银行银行同期贷款利率的130%计付，并无不妥，本院予以确认。
其次，关于上诉人静明公司的上诉意见，根据本案查明的事实，特易购公司在2013年8月14日发出的�子邮件中并未明确提出解除合同的意思表示，静明公司回复中也未涉及合同解除事宜，故静明公司认为本案系争合同已于2013年8月14日解除的意见缺乏事实依据，不能成立。就静明公司第二项上诉意见，本院认为，静明公司在原审中提出反诉的理由为特易购公司违反双方交易习惯催收租金并采取禁止静明公司上画的行为以终止双方合同，静明公司据此要求特易购公司返还租金、支付违约金及赔偿经济损失，而静明公司在二审期间提出的有关特易购公司违反合同中有关静明公司享有独家经营权约定而私自上画的意见，并未在原审中作为抗辩意见或反诉诉请提出，也未向原审法院提交相应的证据，故该项相对独立的违约行为主张，不属于二审审理范围，本案不予处理。最后，就静明公司认为双方已改变合同对付款时间约定的上诉意见，一则双方合同约定对合同内容的变�或补充应采用书面形式并由双方签字盖章；二则静明公司对己方主张的交易习惯的具体内容也无法作出合理陈述。因此，本院对其该项上诉意见，亦无法支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人特易购公司与静明公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57，830.01元，由上诉人特易购乐购（中国）投资有限公司负担18，681.77元、由上海静明文化传媒有限公司负担39，148.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 �强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……