内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0402民初5205号原告：赤峰鑫海节能建材有限公司，住所地赤峰市红山区红山经济开发区远联钢铁厂东侧。法定代表人：董立军，董事长。委托诉讼代理人：崔晓军，北京市本杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙寒，内蒙古大川律师事务所律师。被告：田秀平，女，1962年11月27日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。第三人：姜会杰，男，1970年8月30出生，汉族，赤峰鑫海节能建材有限公司股东，住内蒙古自治区赤峰市。第三人：董立军，男，1970年6月19日出生，汉族，峰鑫海节能建材有限公司股东，住内蒙古自治区赤峰市。原告赤峰鑫海节能建材有限公司（以下简称鑫海公司）与被告田秀平、被告秦志海、第三人姜会杰、第三人董立军股东出资纠纷一案，本院立案受理后，原告申请撤回对被告秦志海的起诉，本院予以允许。本院依法组成合议庭于2017年8月9日公开开庭进行了审理，原告鑫海公司的法定代表人董立军及委托诉讼代理人崔晓军、孙寒，第三人董立军、姜会杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫海公司向本院提出如下诉讼请求：1.确认被告田秀平抽逃出资50万元；2.解除田秀平的股东资格，鑫海公司的其他股东可以认缴3%出资后享有3%的公司股权；3.确认在田秀平的股东资格被解除前，田秀平不享有3%的股东权利；4.被告田秀平立即返还抽逃的35万元出资款，并按年利率24%的标准计算利息至还清出资款之日止；5.案件受理费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求第2项为确认解除田秀平股东资格的股东会决议有效。事实与理由：2009年11月26日，鑫海公司成立。依据公司章程，田秀平出资245万元，占公司股权49%；王某出资255万元，占公司股权51%。在公司成立后，2009年12月24日，鑫海公司的股东将500万元注册资金转出，抽逃了全部注册资金。此后，鑫海公司建设资金，全部靠以公司的名义向他人借款维持。2012年5月13日，董立军以替鑫海公司偿还700万元的债务为条件受让了36%的股权。同时，董立军与公司股东王某、田秀平、姜会杰以及王某的丈夫吕玉友、田秀平的丈夫秦志海签订了《鑫海节能建材有限公司合作协议书》（以下简称合作协议书），在协议书中约定：”乙方田秀平享有的鑫海公司23%的股权中，包括乙方以鑫海公司名义向李景涛所借但未予偿还的100万元（该100万元鑫海公司已给乙方出具了投资票），乙方及与甲方王某、吕玉友为共同借款人，向乙方红庙子亲属借款50万元（该50万元鑫海公司已给乙方出具了投资票）上述两笔借款由乙方自行偿还；如因乙方未能偿还而发生诉讼，被法院强制执行鑫海公司或他人财产，因乙方所享有的23%股权中包括上述两笔借款，所以应从乙方股权中扣除”。2012年，田秀平又将其持有的鑫海公司20%的股权转让给董立军、剩余3%股权，田秀平持有至今。2012年6月20日，李景涛向红山区人民法院提起诉讼，请求判令鑫海公司偿还前述100万借款本息，经一、二审法院审理，终审判决鑫海公司偿还李景涛借款本金48.2万元及借款利息，经红山区人民法院强制执行，鑫海公司以月利率2%的标准向董立军借款50万元，偿还李景涛借款本息50万元。鑫海公司被强制执行后，意味着田秀平抽逃的50万元出资至今未予返还，田秀平持有的3%的股权相对应15万元显示已全部抽逃。有鉴于此，2014年12月24日，经鑫海公司股东会决议，经赤峰市公证处公证送达，鑫海公司通知田秀平在收到《通知》一个月内补交注册资本金50万元，如在规定时间内不履行补交义务，田秀平不再享有3%的鑫海公司股权，同时应将股权变更至认缴出资的其他股东名下。田秀平收到通知后，既未补缴抽逃的资金，也拒绝变更股权登记。鑫海公司认为，田秀平的行为已违反公司章程及公司法的相关规定，为维护鑫海公司及其他股东的合法权益，鑫海公司起诉至法院，提出上述诉讼请求，请依法判决。被告未答辩亦未向本院提交证据。第三人董立军述称，对原告所诉事实无异议。第三人姜会杰述称，对原告所诉事实无异议。两位第三人未向本院提交无证据。原告围绕其诉讼请求向本院提交了鑫海公司章程及修正案、鑫海公司在其开户行赤峰包商银行的往来账明细、包商银行的进账单和转账支票、合作协议书、（2012）红民初字第794号民事判决书、（2012）赤民一终字第1307号民事判决书、（2012）红民保字第20号民事裁定书、执行通知书、鑫海公司偿还借款及执行完结手续、借据两枚、股东会决议、公证书、《通知》、公证光盘、邮寄快递单、公司账页、验资报告、包商银行进账单等证据，上述证据被告未进行质证，两位第三人对证据均无异议，上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。根据原告提供的上述证据与各方当事人的陈述，本院审理查明如下事实：2009年11月26日，被告田秀平与案外人王某共同签署决议一份，约定设立鑫海公司，由王某担任董事长、田秀平担任监事。同日，双方又签署公司章程一份，约定由其二人出资设立鑫海公司，公司注册资本金500万元，其中王某出资255万元，田秀平出资245万元，出资时间为2009年12月3日。2009年12月3日，王某及田秀平均按时向鑫海公司在中国银行股份有限公司赤峰市木兰街支行开立的验资账户内存入出资款。同日，赤峰正合会计师事务所有限公司出具赤正合验字（2009）第175号验资报告，确认鑫海公司收到全体股东缴纳的500万元出资款。2009年12月14日，工商机关核准鑫海公司成立，法定代表人王某。2009年12月21日，鑫海公司的500万元注册资金经验资账户进入其在包商银行赤峰分行木兰支行设立的公司账户内。2009年12月24日，500万元注册资金从公司账户内转出，其中450万元转入案外人陈某账户，转账支票的用途上注明为”还个人欠款”，另外的50万元转入赤峰金昊矿业有限责任公司。原告称，在公司账上并无500万元的记账凭证及相关交易手续。对此，原告提供银行账显示2010年1月1日自上年度结转金额为9，345元，现金帐显示2010年1月自上年度结转500万元。原告称，其自2010年1月开始设立现金帐及银行账，500万元从公司账上转出，并无记账凭证及相关交易手续，公司的现金帐上显示有500万元的上年度转账，但实际上该500万元已经于2009年12月24日转入陈艳娟及赤峰金昊矿业有限责任公司的账户，该500万元并未实际取出留存在公司内，500万元出资实际已被股东抽逃，属于虚假记载。2012年5月13日，王某（吕玉友）作为甲方、田秀萍（秦志海）作为乙方、姜会杰作为丙方、董立军作为丁方签订了《合作协议书》，约定”经甲、乙、丙、丁协商，就鑫海公司股权分配重新达成协议如下：一、丁方出资人民币柒百万元做为新股东入股的本金。丁方入股后原公司股份变更为：甲方拥有公司股权的28%，乙方拥有公司股权的23%，丙方拥有公司股权的13%，丁方拥有公司股权的36%。二、本协议签订后，按股权分配到工商管理部门进行股权变更登记手续。三、2011年5月2日，王某、吕玉友、田秀平以鑫海公司的名义，并由内蒙古草原金峰集团利源食品有限责任公司、王洪利、克什克腾旗御景商务酒店有限公司、徐桂霞、秦志海、赤峰承天房地产开发有限责任公司大板分公司为（借款）担保人，向田立文所借的400万元本金及田立文主张给付的285万元利息及保全费等大约700万元。用于丁方作为新股东入股的700万元来偿还。四、乙方享有的23%股权中，包括乙方以鑫海公司的名义向李景涛所借未偿还的100万元（该100万元鑫海公司已经给乙方出具了投资票）、乙方及甲方王某、吕玉友为共同借款人，向乙方红庙子亲属借款50万元（该50万元鑫海公司已给乙方出具了投资票）。上述两笔借款由乙方自行偿还；如因乙方未能偿还而发生诉讼，被法院强制执行鑫海公司或他人财产，因乙方所享有的23%股权中已包括两笔借款，所以应从乙方股权中扣除......”。第三人董立军称，该合作协议签订后，田秀平又将其股权20%转让给董立军。2012年6月18日，王某、田秀平、董立军、姜会杰签订公司章程修正案，确定公司股东及出资额为王某140万元、田秀平15万元、董立军280万元、姜会杰65万元。2013年12月6日，鑫海公司的股东及出资比例变更为董立军420万元、田秀平15万元、姜会杰65万元。2012年3月26日，案外人李景涛与鑫海公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2012）红民初字第794号民事判决书，判决书确认由鑫海公司偿还李景涛借款100万元及利息。该判决作出后，鑫海公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院。2013年5月7日，赤峰市中级人民法院作出（2012）赤民一终字第1307号民事判决书，该案的查明部分记载：”2010年8月25日，被上诉人李景涛存入秦志海（上诉人股东田秀平之夫）账户200万元，秦志海随即转存至上诉人鑫海公司账户内170万元。上诉人股东王某、田秀平为李景涛出具股东会决议一份，记载''经各位股东研究决定，鑫海公司向李景涛借款200万元，借款期限二个月，董事长王某、股东田秀平分别签字，并加盖鑫海公司公章''。同时，上诉人为李景涛出具借条一枚，记载''今借到李景涛人民币200万元，并加盖鑫海公司财务专用章''......”。二审判决对原判决予以改判，确认由鑫海公司偿还李景涛借款48.2万元及利息（自2012年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。此后，该案经本院执行，李景涛与鑫海公司达成执行和解协议，由鑫海公司给付李景涛50万元，包括借款本金48.2万元及迟延履行期间的利息9909元、诉讼费961元及执行费7130元，李景涛自愿放弃其余债务利息，当日鑫海公司将50万元执行款交于本院执行局。鑫海公司称，该案中李景涛主张的200万元借款中有170万元实际进入公司账户，该款与《合作协议书》中田秀平所称向李景涛所借但未还的100万元系同一笔款项，加上与田秀平所称向红庙子亲属的借款50万元，共计220万，是田秀平通过以公司名义对外借款的方式，向公司返还的出资。因欠李景涛50万元借款是由鑫海公司偿还，故该50万元仍属于田秀平的抽逃出资。鑫海公司又称，偿还李景涛的50万元系其从第三人董立军处以月利率2%的标准所借。2014年12月24日，鑫海公司以公证方式向田秀平邮寄送达了通知书，通知主要内容为：一、田秀平于收到通知之日起1个月内补缴出资50万元；二、如限期不缴纳，田秀平应按《合作协议书》的约定将不再享有3%的股东权利，田秀平应将3%的股权变更至其他股东名下，由承继股权的股东按照3%的比例向公司缴纳出资；三、公司决定于2015年1月10日上午9点召开全体股东会议。2015年1月10日，鑫海公司召开股东大会，会议由董立军、姜会杰参加，参会股东达成下列决议：1、继续督促田秀平补缴公司注册资本金50万元；2、如在2015年2月10日前田秀平不能向公司补足50万元注册资本金，解除田秀平的股东资格；3、在将田秀平的3%股权变更至董立军名下之后，由董立军履行3%股权的出资义务。现鑫海公司以田秀平于2015年2月10日前未能补缴出资，已由原告除名为由，诉讼至法院，诉请如前。本院认为，本案的主要问题为：一、是否可以确认田秀平抽逃出资50万元；二、是否应确认解除田秀平股东资格的股东会决议有效；三、是否应确认在解除田秀平股东资格前，其不享有股东权利；四、被告田秀平是否应向公司返还35万元的出资款及利息。一、关于是否可以确认田秀平抽逃出资50万元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，根据原告提供的银行流水明细及银行转账凭证显示，鑫海公司在验资过后的短时间内500万元出资就通过银行账户在同一天内转出，其中450万元还注明为”还个人欠款”，且在公司内部对于500万元的注册资金的转出未存有相关交易手续及记账凭证，现原告提供的证据足以对田秀平作为鑫海公司股东存在未经法定程序将出资抽回的行为产生合理怀疑，被告田秀平并未到庭对支取现金的具体用途或是否经过法定程序作出合理说明，亦未提供相应证据反驳原告的主张，应确定田秀平在2010年12月24日将其出资全部抽逃。现原告认可，此后田秀平返还出资220万，其中包括李景涛的借款170万。根据原告提供的合作协议书第三款的记载，田秀平认可当时其所持23%股权中包括其以鑫海公司向李景涛和其亲属的借款，田秀平在协议中也认可为其个人借款由其自行偿还。本院认为，田秀平以鑫海公司名义向李景涛的借款中有50万元，最终由原告实际进行偿还，此款经公司催缴后田秀平并未进行返还，故原告主张该50万元仍属于田秀平抽逃出资，于法有据，本院予以确认。二、是否应确认解除田秀平股东资格的决议有效的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条”有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定，只有在股东对股东除名决议存在争议时，可由该股东行使诉权，现在被告田秀平并未对该决议作出权利救济的意思表示，双方之间未形成诉争事实，而且公司解除股东资格属其自治范畴，故原告的该项诉讼请求不具有诉的利益，不属于法院民事案件的调整范围。需指出的是，原告称已作出解除股东资格的决议，对此其应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。三、是否应确认在解除田秀平股东资格前，其不享有股东权利的问题。因原告认可已通过股东会决议解除了田秀平的股东资格，其公司决议一经作出即发生法律效力。现原告再主张要求法院限制田秀平解除股东资格之前的股东权利，已无实际意义，亦无诉的必要，故对于原告的该项主张，本院无法支持。四、关于被告田秀平是否应向原告返还35万元及利息的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条”股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，现已确定田秀平抽逃出资50万元，除却田秀平对应的3%股权即15万元，原告主张由田秀平返还其余35万，本院予以支持。关于利息问题，原告称李景涛的50万元是通过向第三人董立军借款所还，主张按年利率2%的标准计算。本院认为，原告垫资还款必然会导致其利息损失，但因董立军与原告之间存在密切关系，对于双方之间约定的利息标准，不能客观体现公司的实际利息损失，本院认为按照中国人民银行同期同类贷款利率较为合理。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律的规定，判决如下：一、确定被告田秀平抽逃出资50万元；二、被告田秀平于本判决生效后十五内日返还原告赤峰鑫海节能建材有限公司出资款35万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2014年9月1日起计算至清偿之日止）；三、驳回原告赤峰鑫海节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，邮寄送达费100元，保全费3020元，公告费600元，合计10270元，由原告负担300元，（原告已预交），其余部分由被告田秀平负担，由被告田秀平负担部分于本判决生效后十五日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  杨宁宁人民陪审员  张秀梅人民陪审员  赵丽萍二〇一七年八月十六日书 记 员  张仲妍