辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3965号
上诉人（原审被告）：长海华阳房屋开发有限公司，住所地辽宁省长海县小长山乡回龙村。
法定代表人：张立学，公司经理。
委托代理人：刘波，辽宁海之韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长海支公司，住所地辽宁省长海县大长山岛镇塔山街。
负责人：王秀光，公司经理。
委托代理人：于洋、于晓，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁君业，住辽宁省长海县。
委托代理人：王峥昱，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘伟，住辽宁省长海县。
上诉人长海华阳房屋开发有限公司（以下简称华阳公司）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长海支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人梁君业、被上诉人刘伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2015）长民初字第00588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华阳公司的委托代理人刘波，上诉人保险公司的委托代理人于洋，被上诉人梁君业的委托代理人王峥昱，被上诉人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实理由是：1、原判仅凭辽宁学苑司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》中认为“自行车把套上的白色附着物中含有与上诉人的×××号货车车漆相同的成分”就认定上诉人的车辆系肇事车辆的证据不足，因为鉴定报告也认为“自行车把套原始成分中不含有Ti元素，而Ti元素是上诉人车辆车漆中重要的标志性元素”。2、即使认定上诉人车辆系肇事车辆，也应认定被上诉人梁君业承担主要责任。因上诉人车辆的刮蹭位置是在车的中间位置，说明上诉人车辆的车头已经超过了自行车所处的位置，是被上诉人梁君业驾驶自行车不当碰撞到了上诉人车辆的车厢并造成刮蹭；且被上诉人梁君业驾驶自行车是从岔道进入主干道，理应主动避让在主干道上行驶的上诉人车辆，故被上诉人应承担主要责任。3、被上诉人梁君业自行申请司法鉴定不符合法律规定，其提供鉴定的材料未经法庭质证，鉴定机构亦未经双方的选择。4、“医保外用药”即为不合理用药，不应由上诉人承担。
保险公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审。事实理由是：1、判决由上诉人在第三者责任险按全责赔偿错误。鉴定报告只能认定被上诉人的车把上有和上诉人承保车辆相同车漆，而该机动车并非特种车，不具有排他性，且此情形可由很多事由导致，无法确认系与案涉自行车相剐蹭所致。即使被上诉人的伤情确与上诉人承保的车辆相关，亦无证据表明上诉人承保的车辆方有过错。2、原判确认的误工费证据不足。被上诉人一审仅提供了一纸证明和合同，没有任何第三方机构的证据予以证实，不能证明其工作状况及收入减少的情况。
梁君业辩称：不同意上诉请求，应驳回上诉，维持原判。
刘伟述称：同意上诉请求，梁君业不是我开车刮蹭的。
梁君业向一审起诉请求：依法判令：1、被告刘伟、华阳公司连带赔偿原告梁君业医疗费66715.19元、误工费27440元、护理费11080元、住院伙食补助费1200元、营养费9700元、残疾赔偿金127645.80元、交通费1734.60元、精神损害抚慰金2万元、后续治疗费34500元、鉴定费3889.30元（包含交通费566.30元），合计303904.89元；2、被告保险公司在承保的交强险责任限额内赔偿原告合理损失，并优先赔偿原告精神损害抚慰金2万元，不足部分根据商业三者险保险合同予以赔偿。
一审法院认定：2015年3月11日17时许，原告梁君业骑行二轮自行车由北向南行驶至长海县小长山乡房身村东山屯附近道路右转弯向西行驶时，与由东向西行驶的被告刘伟驾驶的×××号轻型普通货车相刮蹭后，因被告刘伟未发现发生了刮蹭事故，继续驾驶车辆离开现场，刮蹭造成原告梁君业摔倒受伤。2015年4月29日，长海县公安局交通警察大队出具长公交认证[2015]第017号道路交通事故证明，以事故发生后双方当事人均未在现场报案，导致现场证据灭失，双方当事人也不能提供事故现场照片等其他有关证据的原因，依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，作出无法确定事故成因的道路交通事故证明。经长海县公安局交通警察大队委托辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年4月9日作出辽学鉴[2015]微鉴字第1号司法鉴定检验报告书，鉴定意见：两轮自行车把套上的白色附着物中含有与×××号货车车漆相同的成分。
原告梁君业受伤后当日被送往长海县人民医院治疗，第二日转往大连医科大学附属第一医院住院治疗，至2015年3月23日出院。2015年6月8日，经大连科华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为，被鉴定人梁君业所受交通事故致：1、9级伤残1处。2、根据医疗资料记载，针对本次外伤治疗及用药均属合理。3、误工、营养及陪护（1人）三期各为自受伤之日起至伤残评定前一日。4、应予患者左踝内固定物取出医疗费用人民币4500元；应予患者国产普通型全髋关节置换费用人民币3万元；或上述二项按届时实际发生费用给付。原告梁君业因本次事故共支付医疗费66715.19元（其中包括被告保险公司认定为医保外用药费用31253.89元）、支付陪护人员租床费180元（2015年3月12日
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3月24日）、支付交通费2300.90元（包括：去大连医科大学第一医院住院治疗期间发生交通费1734.60元，去大连科华司法鉴定中心鉴定发生交通费566.30元）、支付鉴定费用3323元（包括：司法鉴定费3080元、鉴定摄影费用223元、复印费20元）。
被告刘伟是被告华阳公司的司机，其所驾驶的×××号货车为被告华阳公司所有，该车辆与原告发生刮蹭是在被告刘伟驾车送本单位员工下班的途中。被告华阳公司所有的×××号货车在被告保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（保险单号：×××）和第三者责任商业保险（保险单号：PDZA20152100000022379），均在保险期内。
2015年度大连市城镇居民年人均可支配收入33591元。原告梁君业自2013年3月起，被长海县小长山乡亨德利木器加工点聘用为场长，聘用期为3年，至2016年3月10日止。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，由于过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告刘伟系被告华阳公司的工作人员各方均无异议，其在履行接送本单位员工下班过程中发生的刮蹭事故，应认定为执行工作任务造成的他人损害，故被告华阳公司应承担侵权责任。原告梁君业作为受害人要求被告华阳公司承担赔偿责任，于法有据，对于其合理损失应予赔偿。根据《侵权责任法》（注：系笔误，应为《中华人民共和国道路交通安全法》）第七十六条第一款（二）项的规定，被告刘伟驾驶车辆与原告梁君业发生刮蹭的事实已经过司法鉴定予以确认，并经长海县公安局交通警察大队认定，现无据证实原告梁君业对发生的刮蹭事故存在过错，故认定机动车驾驶人刘伟承担事故的全部责任。关于被告保险公司辩称的在保险公司投保的车不是肇事车的意见，因长海县公安局交通警察大队依据司法鉴定检验报告书、当事人的陈述等相关证据作出的道路交通事故证明客观真实，而被告保险公司不能提供证据支持其观点，故对该辩论意见不予采纳。关于医保外用药费用的争议，原告梁君业因本次事故共支付医疗费66715.19元，经司法鉴定属于合理用药，但是，因案涉保险合同投保单的特别约定处写明“保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医疗费、诊疗费和残疾辅助器具费”，被告华阳公司在投保人声明处盖章确认，应视为对特别约定内容已了解并接受，故被告保险公司依保险合同的约定对医保外用药费用不予承担的理由成立，本案医保外用药费用31253.89元应由本次事故的责任方予以赔偿。关于误工费的争议，原告梁君业虽然已达退休年龄，但二被告对原告在退休后又另行从事工作并领取劳动报酬的事实均未反驳，对其主张误工费的请求应予支持，其提供的误工证明尚不足以证实其实际误工费损失，因原告的户籍为城镇户口，误工费可参照上一年度城镇居民可支配收入的标准计算，误工时间为86天（自2015年3月11日至2015年6月7日），确定误工费用为7914.58元（33591元/年÷365天×86天）。关于护理费的争议，原告主张的护理费标准为100元/天，符合“大人社发（2015）82号关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知”中所列明的医院护工12小时护理的护理费标准，根据司法鉴定意见中需1人陪护的情况，确认护理期间为86天（2015年3月11日至2015年6月7日），确定原告的护理费为8600元（100元/天×86天），因护理的需要支出的租床费180元可认定为合理费用。关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的争议，原告经司法鉴定为9级伤残1处，二被告无据证实该鉴定存在不合法的情形，亦不申请重新鉴定，故对鉴定部门认定原告9级伤残的意见予以采纳。按照原告主张的2015年度大连市城镇居民年人均可支配收入33591元标准，确定原告的残疾赔偿金为127645.80元（33591元/年×19年×20%）。因本次事故导致原告伤残9级的后果，对原告人身造成较严重的损害，酌情支持原告要求赔偿的精神损害抚慰金5千元，并优先在第三者责任强制险限额内予以赔偿。关于交通费的争议，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗而实际发生的费用计算，原告在受伤后因需要坐船出岛接受治疗，并提供了相关票据予以证明，故对原告主张的交通费2300.90元可认定为合理费用。关于住院伙食补助费和营养费的争议，原告伤后到长海县人民医院急诊治疗后转入大连医科大学附属第一医院住院治疗，共计13天，其伙食补助费可以参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为1300元（100元/天×13天）；根据司法鉴定意见，原告的营养费可自受伤日至伤残评定前一日，共86天（2015年3月11日至2015年6月7日），营养费标准酌情按照50元/天计算，营养费数额为4300元（50元/天×86天）。关于原告主张的后续治疗费用的争议，因该费用尚未实际发生，二被告亦不同意支付，故对该费用本院不予认定，原告可在后续治疗费实际发生后另案主张。关于原告主张的因司法鉴定支出的鉴定费用3323元（包括：司法鉴定费3080元、鉴定摄影费用223元、复印费20元），在案涉的保险合同中已明确了“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不予理赔，被告华阳公司在案涉投保单处盖章确认，故对被告保险公司辩称本案的诉讼费、鉴定费不予承担的意见予以采纳，该费用应按照事故责任由肇事方承担。综上，确认原告的合理损失共计227279.47元。因被告华阳公司的肇事车辆在被告保险公司分别投保了机动车第三者责任强制险和第三者责任商业险，故应按照以下规则确定赔偿责任：先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告保险公司根据双方签订的第三者责任商业保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由被告华阳公司予以赔偿。据此，被告保险公司在交强险医疗费限额内应赔偿的项目包括：医疗费35461.30元、住院伙食补助费1300元、营养费4300元，合计41061.30元，由被告保险公司在交强险医疗费限额内赔偿1万元，余额31061.30元按商业三者险合同予以赔偿；被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内应赔偿的项目包括：精神损害抚慰金5千元、残疾赔偿金127645.80元、护理费8600元、误工费7914.58元、交通费2300.90元，合计151461.28元，由保险公司在交强险伤残赔偿限额内给予赔偿11万元，余额41461.28元按商业三者险合同予以赔偿；鉴定费3323元、医保外用药费31253.89元、租床费180元，合计34756.89元，由被告华阳公司予以赔偿。被告长海华阳房屋开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。据此，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长海支公司于本判决生效后10日内在第三者责任强制保险医疗费用限额内赔偿原告梁君业1万元、伤残赔偿限额内赔偿原告梁君业11万元，在机动车交通事故第三者责任商业险限额内赔偿原告梁君业72522.58元；二、被告长海华阳房屋开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告梁君业34756.89元；三、驳回原告梁君业的其他诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费用6150元，由原告梁君业负担1550元，被告长海华阳房屋开发有限公司负担4600元（此款原告已预交，被告负担部分在给付上述款项时一并付给原告）。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：第一，关于二上诉人所提仅凭不具有排他性油漆不足以认定本案系其车辆肇事的理由。因现有证据能够证实在案涉时间被上诉人梁君业骑行自行车在案涉地点因被白色货车刮蹭而摔倒受伤并进行了相应的医疗；经公安机关调取的事发时监控录相等证据证实，上诉人华阳公司的案涉车辆系白色货车并在案涉时间经过了案涉地点，且经公安机关查实该车右侧货厢有与被上诉人梁君业自行车车把高度相吻合的痕迹；经鉴定，被上诉人自行车车把上所刮蹭的肇事车辆的油漆与上诉人华阳公司的案涉车辆车厢上的油漆具有相同的成分；故在没有证据证明本案肇事车辆系其他车辆的情况下，依据上述事实认定上诉人华阳公司的案涉车辆系本案的肇事车辆具有高度的可能性。且华阳公司案涉车辆的驾驶员刘伟在公安机关的询问中亦认可是其驾驶案涉车辆将被上诉人梁君业刮倒，公安机关出具的道路交通事故证明亦证实是刘伟驾驶的华阳公司车辆在案涉路段由东向西行驶时与右转弯后向西行驶的被上诉人梁君业骑行的自行车发生了刮蹭，导致被上诉人梁君业倒地受伤。故原审法院依据上述证据认定本案的肇事车辆系上诉人华阳公司的案涉车辆并无不当。
第二，关于责任。公安机关出具的道路交通事故证明记载“事故发生后双方当事人均未在现场报案，导致现场证据灭失，双方当事人也不能提供事故现场照片等其他有关证据，故无法确定事故成因。”交警部门也没有出具本案的事故认定书，亦未对双方过错及责任进行认定。在人民法院一、二审审理的过程中，双方当事人也没有提供认定本案事故过错及责任的证据，因此现有证据不足以认定双方过错的大小及责任的比例。故依据公平原则、优者危险负担原则及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项的规定，本院酌定机动车一方承担百分之七十的赔偿责任，非机动车一方自行承担百分之三十的责任为宜。
第三，关于鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，民事诉讼并不排除当事人一方自行委托鉴定机构进行鉴定，且本案亦并非由被上诉人单方自行委托鉴定，而是由处理交通事故的长海县公安局交通警察支队委托鉴定机构进行的鉴定，在上诉人不能提供足以反驳的证据情况下，原审法院采纳鉴定结论的意见亦无不当，本院对该上诉意见亦不予采纳。
第四，关于误工费。被上诉人梁君业虽达退休年龄，但根据其年龄、身体状况及职业特点，继续受聘从事相关工作并不被法律所禁止，其因本案受伤，致害方理应依法赔偿其因误工所受到的损害。但因其所提供的证据不足以证实其陈述的收入情况，原审法院依据其户籍类型，参照上一年度居民可支配收入的标准计算误工费用亦未超出相关法律规定的范畴（少于按相近行业职工平均工资计算的费用），故在受害方未对此提出上诉的情况下，本院不再予以变更。
第五，关于非医保用药。非医保用药并非不合理用药，根据鉴定意见，本案被上诉人梁君业针对本次外伤治疗及用药均属合理，故对上诉人华阳公司认为“医保外用药为不合理用药，不应由上诉人承担”的意见，本院不予采纳。
综上所述，华阳公司及保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省长海县人民法院（2015）长民初字第00588号民事判决的第（三）项，即：驳回被上诉人梁君业的其他诉讼请求；
二、变更辽宁省长海县人民法院（2015）长民初字第00588号民事判决的第（一）项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司长海支公司于本判决生效后10日内在第三者责任强制保险医疗费用限额内赔偿被上诉人梁君业1万元、伤残赔偿限额内赔偿被上诉人梁君业11万元，在机动车交通事故第三者责任商业险限额内赔偿被上诉人梁君业50765.81元（72522.58元×70%）；
三、变更辽宁省长海县人民法院（2015）长民初字第00588号民事判决的第（二）项为：上诉人长海华阳房屋开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人梁君业24329.82元（34756.89元×70%）；
四、驳回上诉人长海华阳房屋开发有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长海支公司的其他上诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及其他诉讼费用6150元（被上诉人梁君业已预付），由被上诉人梁君业负担2202元，上诉人长海华阳房屋开发有限公司负担3948元；二审案件受理费10300元（上诉人华阳公司已预付6150元，上诉人保险公司已预付4150元），由上诉人长海华阳房屋开发有限公司负担3948元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司长海支公司负担2665元，被上诉人梁君业负担3687元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年八月二十五日
书记员 唐蓉荣