天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1269号
上诉人（原审原告）王向贤。
委托代理人李维，天津市业主委员会联合会副会长。
被上诉人（原审被告）天津阳光壹佰物业服务有限公司，住所地天津市南开区红旗南路与陈塘庄铁路支线交口东南侧阳光壹佰东园6号楼。
法定代表人黎辉，董事长。
委托代理人王立起，该公司法务专员。
委托代理人汪玉艳，该公司法务助理。
上诉人王向贤因建筑物区分所有权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第8853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告王向贤于2013年3月入住天津市南开区红旗南路与陈塘庄铁路支线交口东南侧阳光壹佰西园9号楼1门508号，为该房屋所有权人。被告天津阳光壹佰物业服务有限公司系上述房屋所在小区的物业管理服务单位，双方系物业服务合同关系。2007年11月9日，被告企业名称由“天津万怡物业管理有限责任公司”变更为“天津万怡物业服务有限公司”。2008年4月28日，被告企业名称由“天津万怡物业服务有限公司”变更为“天津阳光壹佰物业服务有限公司”。
2003年9月15日，涉诉小区开发商天津阳光壹佰房地产开发有限公司与被告签订《天津市前期物业管理服务合同》，约定：被告为阳光壹佰小区提供前期物业管理服务，管理服务事项中包括对物业管理区域内共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、化粪池、自行车棚、停车场、沟渠池井和地下车库；合同期限自2003年9月15日开始，至本物业首次业主会确定物业管理服务企业并签订《物业管理服务合同》之日终止；物业管理服务标准要求被告需保障道路通畅、平整。被告自2003年为阳光壹佰小区提供物业服务至今，现该小区业主会尚未成立。
自2009年起，被告在阳光壹佰西园及其提供物业管理服务的阳光壹佰小区内道路先后安装了隔离护栏及路桩将小区道路隔离为左右两条通道，在条件允许的小区道路还隔离出左右两条非机动车道，机动车不能停放在小区道路上及楼前。
原告王向贤一审的诉讼请求为：请求判令被告天津阳光壹佰物业服务有限公司拆除违法安装的路桩及栅栏。
一审法院认为，涉诉小区开发商天津阳光壹佰房地产开发有限公司与被告签订《天津市前期物业管理服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。阳光壹佰小区业主会尚未成立，亦未签订其他物业管理服务合同，故被告对包括阳光壹佰西园的阳光壹佰小区提供物业服务，对小区道路通行秩序进行管理、保障道路通畅系依照《天津市前期物业管理服务合同》履行义务。被告在小区道路安装隔离护栏及路桩，虽对原告或该小区业主在路边及楼前停放机动车带来不便，但并未改变小区道路的路径及通行功能，并不构成对原告权益的侵害，故原告的诉讼请求一审法院不予支持。对原告提出被告安装护栏及路桩影响消防应急通道一节，应由消防部门作出认定并进行处理。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回原告王向贤的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取，余款40元由原告负担。
上诉人王向贤不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人拆除违法安装的路桩及栅栏；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、2003年9月5日被上诉人与案外人天津阳光壹佰房地产开发有限公司签订《天津市前期物业管理服务合同》，约定被上诉人为天津市阳光壹佰小区提供前期物业管理服务，不得改变小区的公共设施设备。一审判决认定事实错误，实际被上诉人的行为已经完全改变了小区道路的路径及通行功能。2、被上诉人的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》，是利用优势地位强行交易的行为。一审判决中“对上诉人提出被上诉人安装护栏及路桩影响消防通道一节，应由消防部门作出认定并进行处理”的认定是完全错误的。
被上诉人天津阳光壹佰物业服务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。主要理由：1、上诉人代表的是本人，不能代表全体业主意愿。本案为公益之诉，上诉人主体不适格。目前小区内尚未成立业委会，上诉人可通过居委会召集联席会议，共同协商，提出合理方案。2、被上诉人为解决小区内车辆拥有的激增、停车难的矛盾，曾在2015年初通过与派出所、居委会几次商议，就车辆停放征询意见及方案，很多热心业主均以书面表达意见。被上诉人在2015年4月28日遵照业主建议再次提出方案，仍难以达成共识，现仍在探讨解决。
二审审理期间，上诉人王向贤提供了三组证据，第一组是照片四张，证明小区没有安装栅栏前，车辆停置位置并不影响交通；第二组是照片两张，证明小区安装栅栏之后车辆必须指向行驶停车库，改变了小区原有的车辆停放规划；第三组、证人证言三份，证明上诉人所述情况是真实的。被上诉人对上述证据的质证意见为：1、对二组照片的真实性有异议，看不出来哪个小区，也没有时间，对合法性亦有异议，照片应该由小区居委会一起进行拍摄，其中一张照片里面有行驶车辆，更可以说明隔离带并不影响车辆正常行驶。另外照片没有拍照日期，照片上有很多车辆停放，这是小区商业街，这个证据正反驳了上诉人自己的主张。2、关于证人证言，证人是必须要出庭的，需要当庭质证，证人不出庭，证人证言无效。
被上诉人二审中提供的证据：1、公告一份，证明被上诉人在征求广大业主意见后的答复公告；2、建议一份，证明从诸多业主的建议中抽取的4位业主的建议，根据业主意见原来第一次的隔离带给拆除了，造成了小区的车辆堵塞，之后又把护栏安装上了。上诉人王向贤对上述证据的质证意见为：对被上诉人提供证据的真实性均有异议，被上诉人的证据亦能证明划分隔离带、安装栅栏违反法律规定，应该拆除。
二审中双方均提供了补充证据，以证明其上诉主张及其抗辩意见成立。上诉人提供的六张照片，没有具体的拍照时间，不能证明案件事实发生的时间，其证明目的不能确定，本院不予采信，关于证人证言，因证人未出庭接受当事人的质证，致其真实性无法判断，亦不予采信。关于被上诉人提供的证据，只是证明被上诉人与业主之间关于小区道路的规划和建议，与案件争议焦点无关，不予采信。
本院经审理查明，二审法院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。案经本院调解，双方未能达成一致。
本院认为，本案的争议焦点是诉争小区物业在小区道路上安装隔离栅栏及路桩是否属于改变小区的公共设施设备，进而确定被上诉人天津阳光壹佰物业服务有限公司是否违反法律规定并是否应当拆除路桩及栅栏。对此，本院认为，上诉人在购买涉诉小区的房屋时，天津阳光壹佰小区未成立业主委员会，故依据《中华人民共和国物业管理条例》的相关规定，被上诉人与开发商签订了《天津市前期物业管理服务合同》，对涉诉小区进行相关场地、配套设施的维修、养护及管理。上述合同第五条第（十二）项约定：被上诉人对本物业的公共部位、设施及场地不得擅自占用和改变使用功能。本案中，被上诉人依据上述合同约定的内容对涉诉小区的道路进行管理和维护，为保证小区业主道理的通畅及公共设施的有序使用，在小区道路上安装了路桩及栅栏，属于履行职能的范围，该行为既不属于擅自占用公共设施也不属于改变小区公共设施的使用功能，因此，上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王向贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 张 璇
代理审判员 于 浩
二〇一六年三月十五日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。