浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑二终字第173号
抗诉机关浙江省永康市人民检察院。
原审被告人胡杨戈，男，1990年8月4日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，原系永康市公安局古山派出所协警，家住浙江省永康市。2014年11月21日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押在永康市看守所。
辩护人陈志毅，浙江陈志毅律师事务所律师。
原审被告人谭震宇，男，1989年12月8日出生于浙江省永康市，汉族，中专文化，原系永康市公安局古山派出所协警，家住浙江省永康市。2014年11月21日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年4月16日被取保候审。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人胡杨戈、谭震宇犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪一案，于2015年4月16日作出（2015）金某刑初字第387号刑事判决。永康市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员朱某出庭支持抗诉。被告人胡杨戈及其辩护人陈志毅、被告人谭震宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年初开始，严后根等人合伙先后在永康市古山镇经纬东路30号、墁塘村世方东路565号、胡库下村胡库大街126-128号、世雅上村龙鸣路21-23号、世雅上村模具市场二区53号开设游戏室5间，通过摆放大量具有赌博功能的“打鱼机”、“老虎机”开设赌场。
随后，严后根为防止被永康市公安局古山派出所查处，通过请吃饭等方法，与古山派出所值班室负责接处警的协警被告人胡杨戈与王某1爽等人拉上关系，请求二人对游戏室给予关照，在接到有关报警时能及时通知，以使游戏室逃避查处，并表示会每月定期给予保护费，被告人胡杨戈与王某1爽均表示同意。后胡杨戈与王某1爽又拉拢了值班室协警王某2、蒋某,4以及巡防队协警被告人谭震宇等人入伙，共同为严某开设赌场的犯罪活动提供关照，并明确会分给保护费，被告人谭震宇等人均表示同意。之后每月，被告人胡杨戈与王某1爽两人定期向严某收取保护费，共计收取保护费4次以上。其中胡杨戈个人实际得到保护费至少12000元，谭震宇分得保护费3次，每次3000元，共计9000元。
期间，被告人胡杨戈身为公安派出所接处警协警，先后3次向严某通风报信，让其提前关闭游戏室以逃避查处。被告人谭震宇身为公安派出所巡逻队协警，在巡逻时未依法查处严某的游戏室，并在派出所开展清查行动时，向严某通风报信1次，让其提前关闭游戏室以逃避查处。
一审期间，被告人谭震宇退出受贿款人民币九千元。
原判认为，被告人胡杨戈、谭震宇身为负有查禁犯罪活动职责的公安机关工作人员，共同利用职务便利，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其中胡杨戈系情节严重，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；被告人胡杨戈、谭震宇还从中收受贿赂，其中胡杨戈受贿数额12000元，谭震宇受贿数额9000元，其行为均已构成受贿罪。被告人胡杨戈、谭震宇一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人谭震宇犯罪后有悔改表现，积极退赃，对受贿罪部分依法可以减轻处罚。被告人胡杨戈、谭震宇归案后能如实供述罪行，均依法予以从轻处罚。被告人胡杨戈的辩护人提出被告人胡杨戈的受贿数额应按其本人实际拿到的12000元而非经手的52000元作为量刑依据的辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡杨戈犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑四年；二、被告人谭震宇犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人谭震宇退出的受贿款人民币九千元，依法予以收缴，由扣押单位上缴国库；被告人胡杨戈的受贿款人民币一万二千元继续予以追缴，上缴国库。
永康市人民检察院抗诉、金华市人民检察院支持抗诉提出，被告人胡杨戈是共同受贿犯罪中的主犯，其受贿数额应认定为52000元，原判认定其受贿数额为12000元属认定事实错误，并导致量刑不当，请求二审予以改判。
被告人胡杨戈对原判无异议。其辩护人提出，本案认定胡杨戈受贿12000元更能体现罪刑相适应的原则，原判认定的事实正确，检察机关提出的胡杨戈是主犯、应对受贿总额负责的意见缺乏依据，请求二审驳回抗诉，维持原判。
被告人谭震宇对原判无异议。
经审理查明，2014年初开始，严某与他人合伙开设赌场，为防止被公安机关查处，严后根请永康市公安局古山派出所协警胡杨戈、王某1爽给予关照，并与胡杨戈、王某1爽商定，由胡杨戈等协警为严某通风报信、提供帮助，严某则定期给予胡杨戈等人财物。胡杨戈、王某1爽又介绍了古山派出所协警谭震宇、王某2、蒋某,4等人为严某提供帮助。严某按照与胡杨戈、王某1爽商定的数额，分四次将52000元贿赂款交给胡杨戈与王某1爽，再由胡杨戈、王某1爽进行分配，其中胡杨戈分得12000元，谭震宇分得9000元。其间，在公安机关开展的清查活动中，被告人胡杨戈向严某通风报信三次、被告人谭震宇向严某通风报信一次，让其提前关闭游戏室，帮助严某逃避查处，被告人谭震宇还在日常巡逻时对严某的游戏室不予查处。
上述事实，有原判采纳的被告人胡杨戈、谭震宇的供述，证人王某2、蒋某,4、严某、杨某的证言，辨认笔录及照片，任职证明，人员登记审批表，身份信息，到案经过，退款凭证等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。
针对抗辩意见，经查，严某向胡杨戈、王某1爽贿送财物的数额是由胡杨戈伙同王某1爽与严某共同商定，严某每次都是将贿赂款交给胡杨戈与王某1爽，再由胡杨戈、王某1爽进行分配。犯意的提出、犯罪数额的确定、赃款的收受与分配，胡杨戈均全部参与，其应对整个受贿犯罪行为承担责任，其受贿数额应认定为52000元。抗诉机关所提原判对胡杨戈受贿数额认定错误的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人胡杨戈、谭震宇身为负有查禁犯罪活动职责的公安机关工作人员，共同利用职务便利，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子严某逃避处罚，其中胡杨戈系情节严重，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。被告人胡杨戈利用职务之便，为严某谋取利益，并收受财物52000元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定被告人胡杨戈受贿12000元错误，二审予以纠正。鉴于原公诉机关指控、原判认定被告人谭震宇受贿数额为9000元，未达到数额较大，依法不构成受贿罪，二审予以纠正。被告人胡杨戈一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人胡杨戈、谭震宇归案后能如实供述罪行，均依法予以从轻处罚。根据被告人谭震宇的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永康市人民法院（2015）金永刑初字第387号刑事判决第一项的定罪部分。
二、撤销永康市人民法院（2015）金永刑初字第387号刑事判决第一项的量刑部分及第二、三项。
三、被告人胡杨戈犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月21日起至2018年5月20日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人谭震宇犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、被告人谭震宇退出的受贿款人民币九千元，依法予以没收，由扣押单位上缴国库；继续追缴被告人胡杨戈的犯罪所得人民币一万二千元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 于江
审 判 员 唐骥
代理审判员 宋欢
二〇一七年五月五日
代书 记员 徐照