云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第118号上诉人（一审被告、原告）云南中博汽车销售服务有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区云南烟草兴云汽车城临二环路铺面。法定代表人李文波，系该公司总经理。委托代理人周东臣，男，1987年8月5日生，汉族，河南省信阳市人，系该公司员工，住昆明市西山区，特别授权代理。被上诉人（一审原告、被告）包伟，女，1964年7月11日生，汉族，北京市人，住昆明市官渡区。上诉人云南中博汽车销售服务有限公司因与被上诉人包伟劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：包伟于2001年7月从原工作单位滇黔桂石油局离职，后又在云南万福公司工作，2006年8月离开该公司并办理了失业证。2007年7月2日至2012年12月12日，包伟在云南中博汽车销售服务有限公司工作，双方分三次签订了期限为2007年8月到2014年12月的书面劳动合同。云南中博汽车销售服务有限公司于2012年11月30日书面通知包伟解除劳动关系。包伟于2012年12月12日办理离职手续并离开云南中博汽车销售服务有限公司。包伟于2012年9月30日（中秋节）加班，云南中博汽车销售服务有限公司未支付加班工资。包伟2011年12月至2012年11月的平均工资为2407.7元。双方劳动关系存续期间，云南中博汽车销售服务有限公司未为包伟缴纳社会保险，包伟自行购买了养老保险和医疗保险。包伟、云南中博汽车销售服务有限公司因不服仲裁裁决，分别诉至一审法院。包伟请求判令云南中博汽车销售服务有限公司：一、赔偿失业保险损失8190元；二、支付加班工资221.4元；三、支付违法解除劳动合同的赔偿金26484.7元；四、赔偿2007年8月至2011年12月的养老、医疗保险损失共计24766.6元。云南中博汽车销售服务有限公司请求判令：其不支付包伟经济补偿金13242.35元及失业保险损失8190元。一审法院经审理后认为：作为用人单位的云南中博汽车销售服务有限公司和作为劳动者的包伟符合法律、法规规定的主体资格，包伟到云南中博汽车销售服务有限公司上班并签订劳动合同后，双方间的劳动关系即建立。云南中博汽车销售服务有限公司虽主张建立的是劳务关系，但其提交的证据不足以否定双方所签订的劳动合同书。包伟与原单位滇黔桂石油勘探局因买断工龄解除劳动关系后，包伟的社会保险在原单位购买也符合相关政策的规定。云南中博汽车销售服务有限公司主张因无法为包伟购买社会保险致使双方只能建立劳务关系的抗辩，与双方之间的实际关系不符，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，一审法院确认双方之间为劳动合同关系。关于双方的诉讼请求，一审法院作如下认定：一、关于赔偿失业保险损失8190元。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，失业保险费的征缴所反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位与劳动者）之间的一种行政关系，并不单纯表现为劳动争议当事人之间的民事关系，且失业保险金的发放有法定的标准，是否符合发放条件由社会保险行政机关审核决定。故包伟失业保险损失的主张不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，在本案中不予处理。二、关于支付加班工资221.4元。因双方均予认可，予以支持。三、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金26484.7元。云南中博汽车销售服务有限公司主张解除双方的劳动关系是因为包伟严重违反公司规章制度，但没有提交足够的证据予以证实，且云南中博汽车销售服务有限公司提交的《解除劳务关系通知书》载明的原因也与其主张不符，故对云南中博汽车销售服务有限公司的该项主张不予采信。本案系云南中博汽车销售服务有限公司提出解除劳动关系，包伟签字表示同意，包伟在云南中博汽车销售服务有限公司工作五年零五个月，故云南中博汽车销售服务有限公司应当支付包伟经济补偿金13242元。包伟请求支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张，不符合劳动合同法规定的条件，且该请求未经劳动行政部门责令云南中博汽车销售服务有限公司限期支付，故一审法院不予支持。四、关于赔偿2007年8月至2011年12月的养老、医疗保险损失。2007年7月2日至2012年12月12日，包伟在云南中博汽车销售服务有限公司工作，在此期间云南中博汽车销售服务有限公司有义务为包伟缴纳养老、医疗保险，故对包伟自己全额缴纳的养老、医疗保险费，云南中博汽车销售服务有限公司应当承担用人单位应当缴纳的部分。扣除包伟已经领取的养老、医疗保险补贴后，包伟实际缴纳养老保险费14219元、医疗保险费9072元，共计23281元。包伟要求云南中博汽车销售服务有限公司承担上述保险费的80%，自己承担20%的请求符合最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院予以支持，确认由云南中博汽车销售服务有限公司承担包伟缴纳的养老、医疗保险费共计18625元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决:“一、被告云南中博汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内支付原告包伟经济补偿金13242元、加班工资221.4元、养老保险及医疗保险金18625元；二、驳回原告包伟的其他诉讼请求；三、驳回被告云南中博汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，云南中博汽车销售服务有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判其不支付被上诉人经济补偿金及养老、医疗保险损失。其上诉的主要事实及理由为：一、被上诉人的档案与社保关系均在被上诉人的原单位，上诉人无法为其购买社会保险，被上诉人对此予以认可，属于员工自愿放弃权利，在此情形下，不能将社会保险的购买义务强加于上诉人。二、被上诉人在公司管理制度的相关材料上签名的行为表明其明知上诉人的规章制度，仍然故意违反，故双方之间的劳动关系解除系被上诉人过错造成，上诉人不应为此支付经济补偿金。被上诉人包伟答辩称：上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金？二、上诉人是否应当赔偿被上诉人养老、医疗保险费损失？本院认为：针对争议焦点一，因被上诉人一审时放弃主张经济补偿金，而增加主张违法解除劳动合同的赔偿金，故一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金不当，本院予以纠正。对于被上诉人主张的违法解除劳动合同的赔偿金，因属于独立的劳动争议事项，未经仲裁前置程序，在本案中应不予处理。一审法院对此进行审理不当，本院予以纠正。针对争议焦点二，用人单位为劳动者购买社会保险系用人单位的法定义务，不得约定免除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，因上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以上诉人未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求上诉人赔偿其社会保险费损失的，应予支持。因上诉人对于一审判决确认的被上诉人的养老、医疗保险费损失的金额无异议，且被上诉人亦未对此提出上诉，故对于一审该项判决，本院予以维持。因双方对于一审判决的加班工资均无异议，故本院亦予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，但对于经济补偿金的处理不当，本院予以改判，其余部分，本院予以维持；上诉人的上诉请求成立的部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第350号民事判决；二、由云南中博汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付包伟加班工资人民币221.4元，赔偿包伟养老、医疗保险费损失人民币18625元；三、驳回包伟的其他诉讼请求；四、驳回云南中博汽车销售服务有限公司的其他上诉请求。一审案件审理费未收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南中博汽车销售服务有限公司、被上诉人包伟各负担人民币5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长 吕 强代理审判员 秦 伟代理审判员 吕秋霞二〇一五年八月七日书 记 员 樊寿康