贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第232号
上诉人（原审原告）周高腾，男，1980年10月21日出生，回族。
委托代理人周登开，贵州今阳律师事务所律师。
委托代理人袁娇，贵州今阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州泰华钢结构有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同方弘翔工业小区。
法定代表人敬茜，系该公司董事长。
委托代理人胡健，男，1967年8月19日出生，系该公司员工。
上诉人周高腾因与被上诉人贵州泰华钢结构有限公司（以下简称泰华公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第154号民事判决，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2003年7月25日，原告周高腾应聘到被告泰华公司处工作，任焊工。2008年3月25日，原告与被告签订书面《劳动合同书》，双方约定：“周高腾在钢构部门下料岗位从事下料工作，职务为下料班长，实行计件工资，合同期限从2008年3月25日至2009年3月25日。”2009年9月28日，周高腾与泰华公司签订第二份书面《劳动合同书》，双方约定“周高腾从事生产劳动岗位工作，工资执行计件浮动工资，多劳多得，上不封顶，且计件工资不足基本工资时，执行基本工资800元/月，合同期限从2009年10月8日至2012年10月8日。”2012年9月6日，周高腾在工作时受伤。受伤后，周高腾分别于2012年9月6日至11月7日、2013年3月4日至7月19日、2014年7月25日至8月18日在贵阳市第四人民医院住院治疗，住院天数共计223天。泰华公司已支付周高腾大部份住院期间的治疗费和部分护理费用，周高腾垫付护理费600元。出院后，周高腾又产生医疗费574.5元。2012年10月29日，贵阳市白云区人力资源和社会保障局对此事故认定为工伤。2013年10月29日、2014年4月3日，贵阳市劳动能力鉴定委员会两次鉴定延长停工留薪期，自2013年9月6日至2014年9月5日。2014年9月28日，贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定周高腾伤残级别为八级。2014年10月29日，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，周高腾后续治疗费用在8720元至10900元之间。2014年11月6日，因周高腾与泰华公司对此次工伤事故产生的赔偿金额不能达成一致，周高腾向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2014年12月18日作出白劳人仲裁字[2014]第80号仲裁裁决书。周高腾对仲裁裁决不服，在法定期限内诉至法院，请求判令：判决被告支付原告医疗费574.5元、停工留薪工资156000元、一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金35262.72元、一次性就业补助金35262.72元、住院期间伙食补助费3345元、后续治疗费10900元、解除劳动关系经济补偿金74750元、护理费600元、鉴定费600元，以上合计388794.94元。另查明，2008年，泰华公司为周高腾办理了工伤保险参保事宜。周高腾受伤后从泰华公司处借款50000元，泰华公司为周高腾缴纳社会保险费，即已缴2012年9月至2014年11月期间周高腾的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险个人缴纳部分共计5556.46元。
原判认为，职工发生工伤事故后有权享受《工伤保险条例》规定的相关待遇。本案的焦点在周高腾受工伤前的工资如何计算和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费核付问题。关于周高腾提出的医疗费574.5元的诉请，经审查，泰华公司已支付周高腾住院期间的全部医疗费用，但结合考虑到周高腾的伤情，出院后可能需要药物继续内服外用，且又有相关医疗发票予以佐证，故予以支持。关于周高腾停工留薪期的工资诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。贵阳市劳动能力鉴定委员会两次鉴定同意延长停工留薪期，自2013年9月6日延长至2014年9月5日，加上延长前的12个月，故周高腾的停工留薪期依法认定为24个月，又因周高腾提交的2011年2月、3月、4月、5月、6月、8月份的工资表与泰华公司提交的2012年1月、4月、5月、6月、7月、8月份的工资表均不能反映周高腾受伤前的12个月的月均工资，原、被告双方应承担举证不利的法律后果，依法按周高腾受伤前一年（即2011年）贵阳市城镇单位在岗月平均工资标准2993.92元/月计算（35927元/年÷12个月=2993.92元/月），即周高腾停工留薪期间的工资应当为2993.92元/月×24个月=71854.08元。周高腾提出护理费600元合法，予以采纳。关于周高腾提出一次性伤残就业补助金，因周高腾在申请劳动仲裁时，自己主动要求解除其与泰华公司的劳动合同关系，应按照贵阳市上年度（2014年）职工月平均工资标准3648.83元/月计算，结合周高腾的伤残等级为八级，按最高9个月计算，泰华公司应依法给付周高腾一次性伤残就业补助金32839.47元（3648.83元/月×9个月=32839.47）。周高腾在提起民事诉讼中，提出一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金和住院期间伙食补助费之诉请，经查，周高腾参保的贵阳市白云区社会保险收付管理中心已核定金额，虽然周高腾在庭审中对该核定无异议，但其在诉讼过程中提出该三项诉请高于贵阳市白云区社会保险收付管理中心核定金额，实际上是有异议的，按照法律规定，该三项诉讼请求涉及工伤保险金额的核定、拨付，属行政诉讼，本案不宜判决。周高腾提出后续治疗费及鉴定费，虽经司法鉴定，按照我国《工伤保险条例》等法律、法规规定，不予支持。关于周高腾要求解除劳动关系经济补偿金的诉请，经查，不符合我国《劳动合同法》第四十六条规定的情形，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，解除原告周高腾与被告贵州泰华钢结构有限公司的劳动合同关系；二、被告贵州泰华钢结构有限公司在本判决生效后十日内付原告周高腾医疗费574.5元、停工留薪期工资71854.08元、一次性伤残就业补助金35262.72元、护理费600元，共计108292.02元（含原告周高腾在工伤住院期间向被告借支的50000元以及被告为原告垫付的社会保险个人缴纳部分5556.46元）；三、驳回原告周高腾的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州泰华钢结构有限公司负担。
原审宣判后，周高腾不服，向本院上诉称，一、上诉人对社会保险部门核定拨付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金并无异议，被上诉人应当将上述款项支付给上诉人。但被上诉人未依法足额为上诉人缴纳工伤保险，致使上诉人不能获得合法、足额的工伤保险待遇，由此产生的差额部分理应由被上诉人承担。二、上诉人提出与被上诉人解除劳动合同的原因为：被上诉人未按照《工伤保险条例》第十条规定为上诉人足额缴纳工伤保险；被上诉人在上诉人受伤期间未按照《工伤保险条例》第三十三条规定及时、足额支付工资福利，以致上诉人生活困难，只能借款生活。根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应该支付经济补偿。因此，被上诉人应当支付上诉人经济补偿。故上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人泰华公司答辩称，我公司执行的是计件工资制，从工资册看出，2010年以来订单较少，效益很差，上诉人的工资基本低于贵阳市社会平均工资的60%，所以我公司按照社会平均工资的60%为基数为员工缴纳社会保险，完全符合法律规定。本案是上诉人向我公司提出辞职的，我公司依法不承担经济补偿。上诉人在受伤后我公司每月以借支方式发放其生活费，每月借款在1000元至5000元不等，总额达50000元。上诉人提出是因我公司的原因解除劳动关系，其理由不成立。
经二审审理查明，贵阳市白云区社会保险收付管理中心先后于2014年4月4日、2014年10月29日和10月30日将核准拨付的周高腾的住院期间伙食补助费1370元、一次性伤残补助金18539.4元和住院期间伙食补助费240元划拨到泰华公司帐户，但一次性工伤医疗补助金尚未核准拨付。二审查明的其余事实与原判认定事实一致。
以上事实，有劳动合同书、仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、病历、医疗费用发票及工伤保险一次性待遇核准拨付单、工伤保险医疗费用核准拨付单、周高腾失业保险缴费情况明细、基本医疗保险缴费情况明细、基本养老保险缴费情况明细、借款单、证人证言等证据及双方当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于周高腾受伤前的工资标准，因周高腾提交的2011年2月至8月的工资表与泰华公司提交的2012年1月至8月的工资表均不能完整反映周高腾受伤前的12个月的月平均工资，原判按2011年贵阳市城镇单位在岗月平均工资标准2993.92元/月确定周高腾受伤前的工资，并据此确认周高腾的停工留薪期待遇等，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同的经济补偿，因周高腾与泰华公司于2009年9月订立的第二份劳动合同约定的合同期限为2009年10月8日至2012年10月8日；而周高腾于2012年9月6日在工作时受伤，并被评定为八级伤残，其停工留薪期为2012年9月6日至2014年9月5日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，双方的劳动合同应当延续至停工留薪期结束之时，即应顺延至2014年9月5日以后，但劳动合同期限届满并顺延后双方并无继续劳动关系的意愿，周高腾要求解除劳动合同，泰华公司亦表示同意，应依法解除双方的劳动合同关系。周高腾主张泰华公司未足额为其缴纳工伤保险，在其因工受伤期间未及时、足额支付工资福利等解除劳动合同的理由，经审查泰华公司在周高腾受伤期间陆续按月支付周高腾生活费共计50000元，因此周高腾的上述诉讼理由不能成立，周高腾要求泰华公司支付解除劳动合同的经济补偿的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。
关于周高腾要求泰华公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院期间伙食补助费之诉请，因贵阳市白云区社会保险收付管理中心（以下简称社保中心）已将核定的一次性伤残补助金18539.4元、住院期间伙食补助费1610元（1370元+240元）拨付至泰华公司，泰华公司有义务及时将该款转付给周高腾，至于一次性工伤医疗补助金，因社保中心尚未核定拨付，应待社保中心核定拨付之后双方另行解决，故对周高腾要求泰华公司支付一次性伤残补助金和住院期间伙食补助费之诉请，本院予以支持；对周高腾要求泰华公司支付一次性工伤医疗补助金之诉请，本案不予处理。综上，原判认定事实基本清楚，但对于一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费的判决认定有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第154号民事判决第一项、第三项，即：一、自本判决生效之日起，解除周高腾与贵州泰华钢结构有限公司的劳动合同关系，三、驳回周高腾的其他诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第154号民事判决第二项为：贵州泰华钢结构有限公司在本判决生效后十日内付周高腾医疗费574.5元、停工留薪期工资71854.08元、一次性伤残就业补助金35262.72元、护理费600元、一次性伤残补助金18539.4元、住院期间伙食补助费1610元，共计128441.42元（含周高腾在工伤住院期间借支的50000元以及贵州泰华钢结构有限公司为周高腾垫付的社会保险个人缴纳部分5556.46元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由贵州泰华钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 潘 峰