广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2361号
上诉人（原审原告）裴某。
委托代理人梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人陈佳。
上诉人（原审被告）裴书民，男，汉族，住河南省安阳县，系裴某的父亲。
被上诉人（原审被告）佛山市房建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人陈雅，董事长。
委托代理人于伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）何少军，男，汉族，住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审被告）德庆县百福聚房产有限公司，住所地广东省肇庆市德庆县。
法定代表人陈举鹏，总经理。
上诉人裴某、裴书民因与被上诉人佛山市房建集团有限公司（以下简称房建集团）、何少军、德庆县百福聚房产有限公司（以下简称百福聚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法庙民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席作出如下判决：驳回裴某的全部诉讼请求。本案受理费18857元由裴某负担。
上诉人裴某、裴书民向本院上诉提出：一、原审对法律关系认定错误。百福聚公司将百福广场的消防工程发包给有资质的房建集团，房建集团发包给于伟，于伟层层发包到何少军，何少军雇佣裴书民、裴某等人进行施工。原审认定何少军与裴书民之间是承揽关系严重错误，何少军与裴书民是雇佣关系，裴某直接受何少军雇佣，裴书民代领工资是因其是裴某父亲。案涉工程属于建设工程合同，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，房建集团、何少军、百福聚公司是赔偿主体。
二、原审认定事实错误。1.原审认定裴书民承揽消防电装工程错误。裴书民、裴某是按照消防点数计算报酬属于计件工，承包消防电工程的是何少军。证人罗某是房建集团负责配送原材料到工地的，何少军每次派不同的人来验收，裴书民从未收过。证人朱某证实做消防电的还有何少军的侄子李伟，何少军承认李伟的工资没有发给裴书民。房建集团把部分消防电工程非法分包给何少军，再由何少军雇佣裴书民、裴某施工，而非由裴书民承揽工程。2.原审判定裴某承担10%责任错误。施工工程中，发包方没有提供安全措施，没有进行安全培训，裴某身份证不满18岁仍然雇佣，应负全部责任。3.裴某跟随裴书民一同到广东打工，何少军2013年10月在其他工地认识裴书民。证人任某证实裴某在其承包的神州长城工地上打工，其举证足以证明裴某在其工地连续工作一年。裴某在广东工作生活超过一年，有事回家不能认定不连续，应以城镇标准计算伤残赔偿金。伤残赔偿金为475941.02元（32598.7元/年×20年×73%），被扶养人生活费158373.79元（24105.6元/年×18年×73%÷2）。4.护理费应当按照家政业标准计算即58431元/年，裴某护理时间为284天，为45464.12元。生活护理部分应当计算20年，裴某才20岁，应按人损赔偿标准计算20年，比例为50%，应为556790元。5.裴某因无钱治疗在家休养，购买药品是必须的，医药费应为271174.97元。6.裴某母亲和亲戚前来看望产生交通费17977.5元应予支持。7.营养费20000元已经实际产生。8.患者家属来粤护理产生住宿费用，出院后也有住宿费用，应为96560元（340元/天×284天）。9.精神损害赔偿金100000元应予支持。
上诉请求：1.撤销原审判决，改判房建集团、何少军、百福聚公司连带赔偿裴某各项费用合计1505881.4元；2.司法鉴定费2660元由房建集团、何少军、百福聚公司承担；2.本案诉讼费由房建集团、何少军、百福聚公司承担。
被上诉人房建集团答辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。一、同济派出所的《调解情况说明》表明何少军是发包人，裴书民是承包人，双方是定作承揽关系。二、裴书民从何少军处承揽了百福广场消防自动报警系统安装工程，按点数计算报酬，与计件工资不同。三、裴书民2014年4月27日进入百福广场项目施工，而裴书民开具的第一张工程款收据为2013年12月，可见双方确为定作承揽关系。四、何少军提交的录音资料可以证实其与裴书民为定作承揽关系。五、裴某未能提供充分证据证明事故发生前一年在城镇连续工作、居住且有固定收入来源，原审按农村标准计算残疾赔偿金正确。六、原审对各项费用的核定正确，对法律关系的认定正确。
被上诉人何少军的答辩意见与房建集团的意见一致。
被上诉人百福聚公司未作答辩。
上诉人裴某、裴书民在二审期间向本院提交图纸12张，拟证明裴书民和裴某所做的是房地产建筑工程中的消防安装工程，属于建筑工程合同，原审对发包方和承包方之间的法律关系认定不当，发包人和转包人应当承担连带责任。
被上诉人房建集团、何少军质证认为，对上述证据的真实性没有异议，这些证据恰恰证明裴书民和何少军不是雇佣关系，而是发包和分包关系，与原审认定的定作人和承揽人的关系是相符的，否则裴书民不可能持有图纸。
被上诉人百福聚公司未作质证。
经审查，对该证据的真实性，本院予以确认。
上诉人裴某另单独提交如下证据：
1.裴书民银行流水、村委会外出证明各一份，拟证明裴书民于2013年早已在广东城镇生活工作，裴某2013年3月随父亲裴书民外出打工，××，期间都不在家乡居住生活；
2.裴某的QQ空间说说和留言打印件一组，拟证明2013年6月30日裴某坐飞机到广州从事精装修工作，干活记录到2013年12月，裴某于此期间内是在广东城镇工作生活；
3.小孩出生证明、蔡丽佳网购记录、银行流水、购物收据打印件一组，拟证明蔡丽佳与裴某虽未登记但实际是夫妻关系，蔡丽佳淘宝账户里2014年3月至6月有20单网购记录的送货地址先后在大沥和德庆，2014年6月曾在广东购物，2014年3月至6月份的银行流水记录也是在广东，证明夫妻俩在广东城镇生活；
4.蔡丽佳、裴某病历、医疗诊断证明及药费清单一组，拟证明2014年3月27日裴某曾到南海大沥医院就诊；
5.公证书两份，拟证明证据2、3是真实从网上打印的，裴某在2013年6月份以后即在广东地区城镇工作，蔡丽佳的网购记录，送货地址是大沥和肇庆，二人一直在广东工作和生活。
上诉人裴书民对上述证据无异议。
被上诉人房建集团质证认为，对于证据1，村委会是农村基层群众性自治组织，不属于行政单位序列，开具的证明不具备法律效力，且其对裴某外出打工和返乡的证明内容与已经查明的情况不相符合，因此村委会证明是虚构的，也无法与裴书民的银行流水记录结合并证明裴氏父子生活在一起。对于证据2，裴某未能提供是其本人使用、操作该微信号进行聊天的证明，且聊天记录的时间有间隔，最长间隔58天，即使能证明确实是裴某使用，也不能证明是在广东城镇范围内连续使用；即使是连续，该段期间也只有4个月13天，而裴某自2014年3月27日至6月20日只有2个月23天在广东城镇居住，2014年9月11日至10月17日在案涉项目工地只有1个月16天在广东城镇居住，上述合计8个月12天，不能满足按照城镇标准计算的条件。对于证据3和4，裴某没有提供其和蔡丽佳的结婚证明文件，二人并非合法夫妻关系，即使是夫妻关系，也不能以蔡丽佳的购物记录证明裴某与其生活在一起，且收货地址与位于德庆的案涉项目地址也不一致。至于蔡丽佳的银行交易记录和就医记录，只能证明其本人的行程，与本案无关。对裴某的就诊记录，如上，最多只能证明2014年3月27日至6月20日在广东城镇居住。证据5公证书没有注明操作地点，只有微信号和QQ号记载的内容，不能说明裴某在广东生活。
被上诉人何少军的质证意见与房建集团的意见一致。
经审查，本院认为，裴某提供的经过公证的聊天记录，从内容上能够显示裴某2013年6月30日飞抵广东从事精装修工作，本院确认系裴某与他人的聊天记录。裴某于2014年3月在南海的就诊记录，其子裴英博生母蔡丽佳在广东地区的银行交易记录、就医记录资料、网上购物地址，裴书民的银行流水，村委会证明，本院均认可其真实性。对于证明内容的审查详见后文“本院认为”部分。
被上诉人房建集团、何少军、百福聚公司均未在二审期间向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点主要是案涉法律关系的定性、各方应如何担责以及各项赔偿费用数额的确定。
一、本案各方当事人之间的法律关系。根据已经查明的事实，百福聚公司将百福广场商住楼消防系统安装工程发包给房建集团，房建集团转包给没有资质的何少军。何少军主张将其中的消防弱电工程分包给裴书民，裴书民雇请裴某做工。而裴书民则辩称是何少军雇请裴书民、裴某等人做工。对此本院作如下审查：何少军和裴书民均确认双方口头约定按照完成安装的消防点数量计算消防弱电工程的总报酬，事实上何少军亦是按照已完成的消防点数量根据进度向裴书民支付工程款。在此过程中裴书民自己安装并组织裴某和其他人员安装，而何少军对裴书民组织何人安装并不理会，仅要求裴书民按时保质保量完成工作任务。何少军亦仅向裴书民支付工程款而非向裴书民及其组织的人员分别支付工程款。虽然双方就裴书民是否受何少军指示、监督，是否自行提供工具等存在不同陈述，但从前述可以确定的事实可见裴书民在完成工程过程中相对独立，在组织人员工作方面具有较大的支配权，按工程完成量收取报酬，与个人之间提供劳务的情形存在明显不同，原审认定何少军和裴书民之间构成承揽关系并无不当，本院予以维持。裴某、裴书民上诉提出其二人均是受何少军雇请依据不足，本院不予采纳。故此，本院认定百福聚公司、房建集团、何少军、裴书民因发包、转包、分包、承包建设工程，之间均构成承揽关系，裴书民与裴某之间存在劳务关系。
二、各方当事人应否担责及如何担责。百福聚公司将案涉消防工程发包给有资质的房建集团，不存在任何过错，无需承担赔偿责任。房建集团明知何少军没有相应资质，将案涉工程进行转包，存在过错；同理何少军分包给裴书民亦存在过错。裴书民作为接受劳务的一方，未提供安全保护措施，未进行安全工作培训，存在过错；裴某在工作时未注意安全不慎摔落，自己亦应承担一定过错。除裴某外各方对原审酌定的过错比例未提异议，故本院认可原审酌定的责任比例，由裴书民承担90%的责任，裴某自行承担10%。案涉消防工程属于建设工程，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。房建集团明知何少军没有资质，何少军明知裴书民没有资质，其二人应与裴书民承担连带赔偿责任。原审对此处理不当，本院予以纠正。
三、各项赔偿费用数额的确定。
医疗费（包含医疗辅助用品费）。原审对裴某在医院住院及门诊治疗的医疗费以及经医院确认自行购买药品的费用均予以确认，亦支持了助行器等医疗辅助用品费。对于裴某购买其它药品产生的费用，因未有证据证明与本案存在关联性，原审未予支持并无不当。裴某进行活体年龄鉴定支出的鉴定费，不应由对方承担。原审确认医疗费为265994.19元，本院予以维持。
误工费。原审核定为49100元，各方均未提出异议，本院予以确认。
护理费。关于裴某住院期间的护理费，裴某受伤后先后在医院共计住院152天，但裴某因案涉事故受伤严重，其自2015年2月5日从佛山市第一人民医院出院后至同年4月21日再入住该院的期间，以及同年6月1日出院后至7月28日定残前的期间，同样需要护理费。本院认为裴某在定残前的护理费应从受伤计至定残前一日，故裴某主张284天本院予以采纳。按照上述标准计算裴某受伤后非住院期间的护理费为9240元（70元/天×132天），加上原审核定的住院期间护理费10640元，共计19880元。裴某主张按照家政业收入标准58431元/年计算没有依据，本院不予支持。
关于定残后的护理费。裴某经鉴定为部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十二条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，原审按佛山市地区上年度职工年平均工资的30%酌定支持5年的后续护理费并无不当，即83518.50元（55679元/年×5年×30%）。若裴某实际的护理期限超出本案确定的护理期限，其可就超出部分另行主张。裴某主张按照20年和职工年平均工资的50%计算，本院不予支持。两项合计护理费为103398.50元。
住院伙食补助费。原审核定为15200元，各方均未提出异议，本院予以确认。
营养费。裴某未提供医疗机构关于其需加强营养的意见，原审根据其伤情及治疗情况，酌定支持营养费3000元并无不当，本院予以确认。
交通费。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审未支持裴某提供的部分与就医或者转院治疗时间、地点不相符的票据并无不当，本院维持原审关于酌情支持交通费8000元的处理。
住宿费。裴某住院治疗，期间留陪护一人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，结合裴某未能提供任何票据证明存在住宿费的情况，原审对其主张的住宿费不予支持并无不当，本院予以维持。
（八）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。关于赔偿标准，裴某为农业家庭户口，但其主张应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。对此，本院认为，一审期间，裴某提供证人任某出庭作证，证实裴某2013年3月起跟随任某在广东佛山、广州的工地工作，并提供任某承包的工程相关证据，该陈述与二审期间裴某提交的其2013年6月30日飞抵广州、从事精装修工作的聊天记录能够印证。在此基础上，裴某于二审期间还补充提交了其本人2014年3月在佛山的医院就诊记录，其子生母蔡丽佳2014年4至6月在网上购物记录，收货地址列明收件人裴某，地址均为城镇，另外还有蔡丽佳的广东地区银行交易记录、就医记录资料以及裴某父亲裴书民的银行流水这些真实存在、不可更改的证据。上述证据在时点上虽有间隔，部分证据在证明内容上也非直接，但综合在一起，对于裴某拟证明的基本事实能够形成证据链，证实其主张。房建集团提出即使上述证据能够证实裴某曾经在广东地区城镇工作，在时间亦未满连续的一年。对此，本院认为，任某出庭证实裴某2013年3月起至2014年3月在广东城镇工作，2014年春节期间曾离开过一个月；裴某2014年4月起在案涉工地工作，于2014年10月受伤。虽然裴书民曾述称“裴某于2014年6月21日至9月10日回了老家”，但从上述时间来看，裴某主张在城镇工作、居住满一年已可支持，春节回家并不能成为连续居住中断的理由。故此，本院认定裴某已提供充分证据证明事故发生前一年其在城镇连续工作、居住且有固定的收入来源，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。裴某的伤残系数为73%，原审按其自己主张的71%进行核定并无不当；裴某提出按2014年城镇居民收入标准以及73%计算，本院不予支持。裴某的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为570417.62元（残疾赔偿金30192.9元/年×20年×71%＋被扶养人生活费22171.9元/年×18年×71%÷2）。
鉴定费。原审核定为2660元，各方均未提出异议，本院予以确认。
精神损害抚慰金。裴某因伤致四级、十级伤残，原审综合本地生活水平、伤情因素酌定支持精神损害抚慰金60000元并无不当，本院予以确认。
裴某在本案中的总损失为1077770.31元（未扣减房建集团垫付的300700元）。裴某应承担10%的责任，裴书民应承担90%的责任即969993.28元，扣减房建集团已经垫付的300700元，裴书民尚应承担669293.28元的赔偿责任，何少军、房建集团对裴书民应承担的责任承担连带赔偿责任。鉴于裴某明确表示放弃由裴书民承担赔偿责任，故本院对此不作处理。裴某有权向任一承担连带责任的债务人主张权利，故何少军、房建集团仍应承担669293.28元的赔偿责任。至于裴书民、何少军、房建集团之间的追偿问题，本案不作处理，当事人可另案解决。
综上，裴某上诉有理部分，本院予以支持；理据不足部分，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法庙民初字第138号民事判决；
二、何少军、佛山市房建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向裴某赔偿669293.28元；
三、驳回裴某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18857元，由裴某负担10790元，裴书民、何少军、佛山市房建集团有限公司连带负担8067元。二审案件受理费16085.40元（裴书民、裴某经批准各缓交8042.7元），由上诉人裴某负担4474.4元，上诉人裴书民负担4474.4元，被上诉人何少军、佛山市房建集团有限公司连带负担7136.6元。各方当事人二审应缴纳部分，在本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 王志恒
审判员 谭允仪
二〇一六年七月四日
书记员 招玉萍