内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0724民初346号
原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人孙万江，职务董事长。
委托代理人李严，该公司行政办公室主任。
委托代理人陈连发，内蒙古自治区牙克石市红旗法律服务所法律工作者。
被告阿荣旗第二建筑工程公司。
法定代表人李洪伟，职务董事长。
委托代理人张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。
委托代理人王国祥，该公司退休职工。
第三人呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司。
法定代表人刘国文，职务董事长。
原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司（以下简称扎兰屯一建公司）诉被告阿荣旗第二建筑工程公司（以下简称阿荣旗二建公司）、第三人呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司（以下简称建新公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月11日受理后,依法组成由审判员卫华担任审判长，审判员马俐丽，人民陪审员张嘉琦参加的合议庭，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。原告扎兰屯一建公司的委托代理人李严，被告阿荣旗二建公司的委托代理人张纯田、王国祥到庭参加诉讼，第三人建新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。于2016年7月5日公开开庭进行审理，原告扎兰屯一建公司的委托代理人李严、陈连发，被告阿荣旗二建公司的委托代理人张纯田，第三人建新公司法定代表人刘国文到庭参加诉讼。于2016年8月10日公开开庭进行审理，原告扎兰屯一建公司的委托代理人李严，被告阿荣旗二建公司的委托代理人张纯田到庭参加诉讼，第三人建新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告扎兰屯一建公司诉称，2008年6月原告扎兰屯一建公司通过公开投标，承建了呼伦贝尔市中心城新区市直入驻单位职工住宅博园小区工程，分为四部分同时施工，其中15号楼、16号楼、门市房及9号地下车库由被告阿荣旗二建公司负责施工。被告负责施工的工程自2009年年末交付使用以后，出现大量质量问题，入住居民不断到相关部门上访，至2015年12月14日止，被告施工的工程回访费产生177828元，后又发生几笔回访费，共计产生回访费181091元。被告原有的回访费110398.90元以外超出部分均由原告进行垫付，被告理应返还。2011年被告施工工程的塑钢窗回访期届满，原告向塑钢窗制造者支付了28000元，要求被告给付。现原告诉至法院，请求判令：1、被告给付回访费70519.10元；2、给付塑钢窗回访费28000元；3、诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为:1、被告给付回访费70693元；2、诉讼费由被告承担。
被告阿荣旗二建公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求，理由如下:1、原告主张的回访费大部分都是在回访期届满之后产生的，涉案工程于2009年7月26日竣工验收，被告公司没有义务承担；2、关于9号地下车库屋顶、屋面渗水的问题，被告是按照图纸设计进行的施工，验收合格时没有漏水的情况，出现这种情况是因为开发商十几吨的翻斗车在车库顶盖进行装卸作业，破坏防水层造成，在地下车库上栽花种草，遇到雨天土层水分饱和导致渗漏是必然的，所以屋顶屋面漏水不是因为被告公司施工质量的问题，而是使用不当造成的，该责任不应由被告公司承担；3、2010年4月25日16号楼的电出现故障，给居民电器造成损坏，当时被告误以为是被告的责任，所以先从第三人建新公司借了30000元赔付业主，由王国祥向第三人建新公司出具了借据，建新公司将此笔费用从回访费中扣除，后来查明，事故原因是莫旗高丰建筑工程有限责任公司造成，莫旗高丰向建新公司承担了17725元，该笔费用已经进入原告帐下，所以原告再向被告主张该30000元不合理；4、散水坡沥青在2009年验收时已经浇灌完毕，原告主张8000元费用不存在，与被告无关。综上，被告施工的工程总价款为11039890元，按照1%的比例计算回访费为110398.90元，被告在工程保修期内进行了回访，故原告所列回访费支出没有事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人建新公司述称，建新公司是政府直接领导的公司，公司法人是由住建委书记兼任。承建涉案小区的时候，政府决定用当地企业进行施工，原告作为整个工程的施工单位是从十家施工企业中招投标选出来的，建新公司不直接与被告对话。公安小区建的地下车库是半地下式车库，当时确实有装载机上到地下车库的屋顶进行装卸沙土作业，因此把防水层破坏了，但建新公司认为，谁破坏的防水层就应当找谁承担责任。小区电出现故障给住户造成损失后由建新公司垫付过费用，后经调查电的问题是莫旗高丰造成的。
原告扎兰屯一建公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交下列证据：
一、中标通知书1份，以证实原告通过招投标形式中标由第三人建新公司开发的包括被告承包施工的15#、16#楼住宅楼在内的博园小区建设工程，原告系博园小区全部建设工程总承包人。
经质证，被告阿荣旗二建公司对该证据真实性无异议，称对证明目的有异议，认为被告公司是直接从第三人建新公司处承包的15#、16#楼，当时市领导要求合并，所以把被告公司的两栋楼并到原告的工程中，不认可原告将工程分包给被告的说法；第三人建新公司称对该证据真实性无异议，对证明目的未发表质证意见。
本院经审查认为，该证据客观、真实，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且被告阿荣旗二建公司及第三人建新公司对证据真实性认可，故对该证据真实性予以确认。因中标通知书是第三人建新公司作为招标人向原告发出的，故对原告承建呼伦贝尔中心城新区市直入驻单位职工住宅小区建设工程（博园小区，7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#）的证明目的予以采信。
二、建设工程施工合同1份，第三人建新公司与原告扎兰屯一建公司签订，以证实原告中标后与第三人签订正式的建设施工合同，证明博园小区建设工程总承包方为原告，且合同第三十四条第一项中有明确约定的质量保修责任。
经质证，被告阿荣旗二建公司对合同真实性予以认可，称被告承包的两栋楼是后期合并到原告公司工程中，且该合同中不包括9号车库，被告在回访期内履行了回访义务，且第三人处留有回访费用，本案中产生的回访费大部分是在保修期届满后产生；第三人建新公司称对该证据真实性及证明目的均予以认可。
本院经审查认为，该合同盖有原告扎兰屯一建公司及第三人建新公司的公章及法定代表人名章，符合证据真实性、合法性及关联性要求，本院对该证据的真实性予以确认。因该合同工程中包含被告承建的15#、16#楼工程，故对原告的证明目的予以采信。
三、（2012）鄂民初字第339号民事判决书、（2012）呼民终字第795号民事判决书各1份，以证实被告提起诉讼要求原告返还回访费及所欠部分工程款，该证据能够证明被告自认对15#、16#楼、9#地下车库进行了承包，且认可与原告之间存在管理和被管理的关系。
经质证，被告阿荣旗二建公司对上述证据真实性无异议，称对于原告所说的要求返还回访费的陈述不认可，因判决书上没有表述，且该判决书无法证明原、被告之间存在挂靠关系，双方之间不存在管理与被管理的关系；第三人建新公司对上述证据的真实性无异议，但称上述判决书内容与第三人无关。
本院经审查认为，上述判决书系呼伦贝尔市中级人民法院、鄂温克族自治旗人民法院出具的生效裁判文书，故对证据真实性予以确认。因在（2012）呼民终字第795号民事判决书中判定原、被告之间不存在内部分包关系，且未支持原告向被告收取管理费的主张，故对原告的证明目的不予采信。
四、由第三人建新公司出具的证明1份及费用报销单46张、回访费明细表1份，以证实被告承建的15#、16#楼、9#地下车库工程总价款为11039890元，预留回访费为总价款的1%，即110398.90元，目前为止被告承建的工程实际发生的回访费已达181091元，已经超出预留回访费，超出部分由原告垫付。
经质证，被告阿荣旗二建公司对上述证据真实性及证明目的均不予认可，称第三人建新公司出具的证明没有单位领导签字，且建新公司作为本案第三人向原告出具的证明在证据形式上不具有证明效力。明细表为原告自行制作，报销单为复印件，且没有正式发票，大部分已过回访期，9#车库是由于第三人使用不当导致防水层受到破坏造成，所以不应由被告承担回访费用，原告未通知被告进行回访，在庭审中原告承认，超出部分是占用了其他承包人的回访费，不是由原告公司进行垫付；第三人建新公司对上述证据的真实性无异议，且认可车库顶部确实不允许重车上去作业，但认为车库交付以前应由建设单位进行管理。
本院经审查认为，原告提交的上述证据均为发包人即第三人建新公司向原告出具并由原告根据费用清单情况进行的汇总，因上述回访费用是从被告预留的回访费中扣除，是已实际发生的费用，故对上述证据的真实性予以确认，对于产生回访费181091元证明目的予以采信。
五、建新小区附属车库补充合同1份，以证实被告承建的9号车库建设工程合同是原告与第三人签订的。
经质证，被告阿荣旗二建公司对该证据真实性及证明目的均不认可，称原告出具的该合同是于2009年9月15日签订，而实际上9#车库工程已于2009年9月份已经完工，所以该合同明显是后补的，且该合同的第三条，开工日期为2009年10月1日，竣工日期为2009年8月31日，所以合同约定时间明显不合理。第三人建新公司未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，因该合同盖有原告扎兰屯一建公司及第三人建新公司的公章及法定代表人名章，虽然被告提出开工时间、竣工时间不合理及签订合同时9#车库已经完工，但9#车库为博园小区附属工程，且被告未提交9#车库完工时间及交付时间的相关证据，故对原告与第三人签订建新小区附属车库补充合同的证明目的予以采信。
被告阿荣旗二建公司为证明其抗辩主张成立，向本院提交下列证据：
一、工程技术档案D类工程竣工验收资料（博园小区16#楼）、D类工程竣工验收及节能资料（博园小区15#楼）各1份，以证实被告承建的15#、16#楼竣工时间为2009年7月26日。
经质证，原告扎兰屯一建公司对上述证据真实性及证明目的均有异议，称根据相关法律规定竣工验收应该有完整的四套验收手续，而被告提供的只是技术档案，即内业资料，没有主管质检部门的确认，且16#楼的工程技术档案中的建筑工程质量保修书记载发包人为呼伦贝尔市职业技术学校职工住宅楼2#楼，承包人为天成建安野华公司，故该证据与本案无关；第三人建新公司称该证据不能作为最后验收资料，只是初验，正式验收应当是由质量监督站进行，并有11张表格组成，验收后在承建档案馆封存，涉案工程的验收资料是2016年才做完，但是认可涉案工程交付使用时间是2009年年末。
本院经审查认为，虽原告扎兰屯一建公司对该证据真实性及证明目的均不认可，但上述竣工验收资料中的施工单位一栏中均盖有原告扎兰屯一建公司第二项目部的公章，且原告及第三人在庭审中均认可涉案工程是在2009年年末交付使用，并就涉案工程具体交付使用时间，未向本院提交证据予以证实，故对上述证据真实性予以确认，被告证明目的予以采信。
二、由第三人建新公司出具，由霍玉山签字的证明1份，以证实被告阿荣旗二建公司参与涉案工程的招投标，并符合招投标标准，是由于招投标单位过多，市领导要求将被告公司合并到原告公司进行施工，原、被告双方不存在分包关系。
经质证，原告扎兰屯一建公司对该证据真实性及证明目的均不认可，认为领导的话不是法律，不能说明问题，且认为该证明已在另一案件中以合法形式撤回；第三人建新公司未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，因该证明盖有第三人建新公司的公章，且结合原告提交的（2012）呼民终字第795号民事判决书，能够证实原、被告之间不存在分包合同关系，故对该证据真实性予以确认，被告证明目的予以采信。
三、费用报销单、第三人建新公司法定代表人刘国文签字的字条、借条各1份，以证实16号楼电路出现故障给居民电器造成损坏后被告阿荣旗二建公司王国祥从预留回访费中借30000元进行赔偿，后查明是由于莫旗高丰公司造成，高丰公司承担了17725元并转给了原告，故应认定被告向建新公司借12295元，而不是30000元。
经质证，原告扎兰屯一建公司称，被告确实从第三人处借30000元，但是莫旗高丰是否承担了17725元及进行冲抵的事宜不认可。第三人建新公司未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，因报销单、字条及借条均是第三人建新公司向被告出具，且盖有第三人建新公司的公章，故对上述证据真实性予以确认，对于莫旗高丰公司将赔偿款17725元转给第三人建新公司，第三人建新公司将该笔款项从原告扎兰屯一建公司帐中冲抵的证明目的予以采信。
第三人建新公司未向本院提交证据。
经审理查明，2008年6月12日，原告扎兰屯一建公司与第三人建新公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定，发包人为第三人建新公司，承包人为原告扎兰屯一建公司；工程名称：呼伦贝尔中心城新区市直入驻单位职工住宅博园小区7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#楼；工程地点：呼伦贝尔市海中心城新区。该合同书落款处由发包方即第三人建新公司加盖公章，由法定代表人刘国文签字加盖名章，承包方由原告扎兰屯一建公司加盖公章，由法定代表人孙万江签字加盖名章。2009年9月15日，原告扎兰屯一建公司与第三人建新公司又签订一份《建新小区附属车库补充合同》，该合同约定，由原告扎兰屯一建公司承建建新小区博园5#至9#车库，但上述工程中15#、16#住宅及9#车库的实际施工单位为被告阿荣旗二建公司。涉案工程于2009年7月26日通过内部竣工验收后交付使用。被告阿荣旗二建公司承建的工程总造价为11039890元，预留回访费为总造价的1%，即110398.90元。自2010年4月至今，被告阿荣旗二建公司施工的15#、16#住宅及9#车库陆续出现电路故障、车库漏水、阳台漏水、排气管、暖气片、跑风更换等问题，维修上述问题产生的费用由第三人建新公司直接从原告扎兰屯一建公司预留的回访费中扣减，具体扣减数额为181091元，其中维修9#车库产生费用115598元，电路损坏赔偿30000元，散水坡灌沥青费用8000元，其他回访维修费27493元。
另查明，涉案工程系呼伦贝尔中心城新区市直入驻单位职工住宅，因市领导要求小区内种植花草，因此第三人建新公司另行将种植花草的工程承包给他人，在9号车库顶部用翻斗车进行了灌溉土层等装卸作业。
本院认为，原告扎兰屯一建公司与第三人建新公司签订了《建设工程施工合同》及《建新小区附属车库补充合同》，原告系呼伦贝尔中心城新区市直入驻单位职工住宅博园小区7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#楼及博园小区5#至9#车库的承包人，被告阿荣旗二建公司系涉案工程博园小区15#、16#住宅楼及9#车库实际施工人，对此原告扎兰屯一建公司及第三人建新公司均无异议。本案中，原告要求被告给付超出预留回访费70693元的诉求，1、涉案工程中9#车库因堵漏等问题产生回访费共计115598元，庭审中第三人建新公司认可是因市领导要求小区内种植花草，十几吨的翻斗车在9#车库顶盖上进行装卸作业，破坏防水层所造成，故对此本院认为，9#车库发生漏水原因是因第三人建新公司使用不当所造成，而不是被告阿荣旗二建公司承建工程质量问题，故9#车库因堵漏而产生的回访费115598元，不应由被告阿荣旗二建公司承担；2、发生电路故障造成损坏赔偿30000元，因该电路故障是因莫旗高丰建筑工程有限责任公司造成，而对该损失莫旗高丰公司进行了赔偿，且将赔偿款17725元交付给了第三人建新公司，故被告阿荣旗二建公司应当对从第三人建新公司处借支的12275元（30000元-17725元）承担责任；3、对于15#、16#楼散水坡灌沥青产生8000元，因涉诉工程是于2009年7月26日交付使用后于2010年9月16日产生，原告及第三人并未向本院提交15#、16#楼散水坡灌沥青工程不合格的相关证据，故对要求被告承担8000元费用的主张本院不予支持；4、对于其他问题进行回访产生费用共计27493元，根据《建设工程质量管理条例》第四十条（四）项之规定，给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年。涉诉工程是于2009年7月26日经内部验收合格后交付使用，故对于2009年7月26日至2011年7月25日期间发生的回访费，应由被告阿荣旗二建公司承担。综上所述，原告扎兰屯一建公司要求被告阿荣旗二建公司给付超出预留回访费70963元的诉求，被告二建公司承建工程共产生回访费181091元，其中9#车库堵漏产生回访费为115598元，占总回访费63.80%，而9#车库出现漏水不是因工程质量问题，而是因第三人建新公司使用不当造成，故被告阿荣旗二建公司承担的回访费数额不超出其预留回访费，因此对于原告的诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费2263元，保全费1020元，由原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 卫 华
审 判 员 马俐丽
人民陪审员 张嘉琦
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 魏 毅
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。