浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1707号
上诉人（原审原告）王建莉。
委托代理人陈春山。
委托代理人陈霞。
被上诉人（原审被告）金园芳。
委托代理人虞景勇。
上诉人王建莉为与被上诉人金园芳房屋买卖合同纠纷一案，不服（2015）金义民初字第2073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王建莉诉称，2015年7月4日，原、被告双方在房易得中介公司达成购房意向，但因过户税费等问题未能达成一致意见。原告为表示诚意当场支付给被告意向金4万元，并签订房屋购买意向书。后经双方多次协商，未能达成一致意见签订合同，被告也未能返还意向金。现要求：判令被告返还原告意向金40000元并支付违约金40000元。
原审被告金园芳辩称，2015年7月4日原告夫妻及其双胞胎儿子及中介来到被告家中，协商购买被告时代广场B座2502室房屋事宜，在此之前房屋是被告个人挂在网上出售的。当时谈好被告净收房款人民币230.8万元，其他一切费用由原告负担。因为被告的房屋有150万元的银行贷款，当时商量好先由原告支付135万元，用于归还被告的抵押贷款，归还后办理过户手续，原告再将房屋拿去抵押贷款，所贷款项用于支付剩余的购房款95.8万元。协商好后双方一起到中介办公室，原告支付了4万元意向金给中介，中介转手就给了被告。原、被告双方在中介提供的购房意向书上签字，几天后中介告知被告，原告要求被告将贷款全部还清，在办理过户手续时再一次性付清全部房款。遂被告马上归还全部贷款，注销他项权证，并通知原告及中介。2015年7月16日中介通知双方到中介办公室看房产证，当时是原告本人过来看的。7月17日中介通知双方到中介公司签订正式的房屋买卖合同，到中介办公室后原告突然改变了已经协商好的内容，要求增加被告的义务作为签订合同的条件，不同意原告提出的意见就不同意签订合同。原告提出：1、当时原告称没有钱买房子，要求首付20%，其余在两年付款。2、要求被告将不属于买卖范围的车位使用权、电器、家具无偿赠送给原告；3、原来约定由原告承�的过户税费改为由被告承担，并当场表示这三个条件如果被告不同意的就不签订合同。被告按照意向书的约定及法律的规定，愿意将房屋转让给原告，随时办理过户手续。综上，原告本身没有购房能力，签订意向书后反悔，改变原来的约定，又提出一些不合理的要求，而且明确表示不达到原告的要求就不签订合同，因此本案违约的是原告，而不是被告；原告无权主张返还意向金，更无权要求被告违约金。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定，2015年7月4日，原、被告双方就原告向被告购买坐落于义乌市江东时代广场B座2502室的房屋达成购买意向，并在义乌市佳宝房地产营销策划有限公司签订房屋购买意向书。该意向书第一条约定：“购买人（即原告）愿意购买出售房坐落于义乌市江东时代广场B座2502室的房屋，并愿意以下列条件购买该房屋：1�以人民币2308000元购买该房屋；2、购买方需银行按揭贷款人民币玖拾伍万捌仟元整”。第二条约定：“购买方表示购买该房屋之诚意，同意于签订房屋购买意向书当日支付意向金人民币40000元。本意向金仅系受托人受购买方之托，前往出售方处洽谈上述购买条件确认之凭据”。第三条约定：“本意向书签订后，购买方不得随意取消购买意愿，所列条件不为出售方所接受，则本意向书自始无效，购买方所支付的意向金返还购买方；所列条件出售方接受，购买方必须与出售方签订正式买卖合同，如购买方不履行协议，出售方可没收买方存在受托方处的意向金，还需向受托方支付代办服务费壹万元整。”原、被告双方签订该意向书后，原告将40000元意向金交付给被告，并由被告出具收条一份给原告。2015年7月17日，原、被告双方依约到中介公司签订买卖合同，后因双方发生�议，未能签订房屋买卖合同引起纠纷。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。原、被告双方于2015年7月4日达成房屋买卖意向，并签订房屋买卖意向书。该意向书系原、被告双方真实意思表示，双方当事人均应当按约履行。而根据原告方提供的录音及庭审查明的事实，被告方对于原告在意向书中提出的购买条件均表示接受，故按意向书第三条的约定，购买方必须与出售方签订正式买卖合同。现原告未能与被告签订正式买卖合同，被告有权按约定第三条没收原告缴纳的意向金。综上，原告的诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：驳回原告王建莉的诉讼请求。案件受理费900元，由原告王建莉负担。
一审宣判后，原审原告王建莉不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、一审法院认定本案为房屋买卖合同纠纷是错误的。从原审原、被告签订《房屋购买意向书》的主体、内容、形式来看，均不具备完整的房屋买卖合同要素，除了标的及价款外，对履行方式、期限、标的交付等内容均没有进行约定，只要对标的、履行方式、期限等内容双方达不成一致，房屋买卖合同就不成立。同时，在合同中还有第三方主体义乌市佳宝房地产营销策划有限公司（一审法院还存在遗漏主体的问题）。从以上内容来看，三方当事人仅处于缔约过程中，尚未达成房屋买卖合同，本案的性质为房地产买卖缔约合同纠纷更为贴切。二、一审法院认定事实和证据存在错误。1、一审法院认定：该意向书系原被告真实意思表示，双方当事人均应当按约履行。双方当事人对款项履行期限和方式、房屋交付方式等关键内容都没有达成一致，如何履行？根据常识判断也可以看出本案仅依靠意向书无法按照房屋买卖合同进行履行。根据合同法第二章第13条规定：合同订立采取要约与承诺方式。本案双方当事人在订立过程中，被上诉人对标的是否包括车库、是否包括房内家具等内容提出新的要求，在法律上构成新要约；上诉人对房款的交付、税务的承担等内容提出要求，这些也是新要约。按照合同法第30条的规定，在双方当事人对这些问题没有达成一致即为没有达成合意时，合同不成立。合同不成立就没有履行问题。一审法院要求当事人按约履行，但合同依据实际上并不存在。2、一审法院认定：被告方对于原告在意向书中提出的购买条件均表示接受，故按意向书第三条的约定，购买方必须与出售方签订正式买卖合同。按照合同法的规定，房屋买卖合同就凭意向书中的两个条款不可能成立，在签订正式买卖�同前当事人可以继续谈判，不能在缔约过程中强制签约。对于合同履行期限、履行方式、交付方法等关键条款没有达成合意时，合同不可能正式签订和履行。在录音资料里也反映出被上诉人提出“我们再商量商量”的事实，一审法院不能片面认定合同缔约不成立是上诉人的问题。三、一审法院适用法律错误。正如第一点所述，本案为缔约合同阶段的纠纷，应当适用合同法的关于缔约过失责任条款，不适用合同履行违约责任条款。本案涉及的意向金不具有定金性质，被上诉人没有法律依据予以没收，应当返还给上诉人。综上，请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人金园芳答辩称，意向书是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，合法有效。中介机构不是合同的当事人，所以不存在遗漏主体的问题。根据合同法第61、62条规定，交易可以随时履行，地点是不动产交付地，被上诉人的委托方付钱就随时可以履行，付款和房屋的交付可同时进行。因此，双方的合同实际已经非常清楚，价款标的已经明确约定，所以合同是成立的。意向金是双方约定的，实际上是违约金，如果上诉人不签订合同，被上诉人有权没收，如果被上诉人违约不签订合同，要双倍赔偿。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法庭驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案讼争双方签订的《房屋购买意向书》尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的形式要件，在性质上属于预约合同。由于双方最终没有就房屋买卖订立正式合同，故意向金并未转化为定金，且在出售方反悔的情况下�《房屋购买意向书》也仅约定由出售方向购买方支付违约金，并未采用定金罚则，因此，《房屋购买意向书》所约定的意向金在性质上尚不属于定金，故在未签订正式买卖合同的情况下全款没收意向金依据不足。但鉴于出售方在促成正式缔结买卖合同的过程中，积极履行了相应义务，付出了机会成本，故本院酌定其只返还4万元意向金中的2万元，剩余2万元作为其补偿。综上，原审认定事实清楚，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2073号民事判决；
二、被上诉人金园芳在本判决生效之日起10日内向上诉人王建莉返还意向金20000元；
三、驳回上诉人王建莉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，由王建莉负担675元，金园芳负担225元；二审案件受理费1800元，由王建莉负担1350元，金园芳负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一五年十二月十八日
代书记员 汤玉婷