河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第347号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）：吴敬需，男，1961年7月15日出生，汉族。
申诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）：杨云，男，1976年5月15日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：洛阳牡丹科技有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区。
法定代表人：温红胜，该公司执行董事。
委托代理人：温双抓，该公司经理。
委托代理人：卢攀峰，河南智明律师事务所律师。
申诉人吴敬需、杨云因与被申诉人洛阳牡丹科技有限公司（简称牡丹科技公司）保管合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第21号民事判决，向河南省洛阳市中级人民法院申请再审被驳回，其向检察机关提出申诉。河南省人民检察院于2015年5月7日作出豫检民（行）监（2015）41000000019号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年8月17日作出（2015）豫法立二民抗字第147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员马军、王从岭出庭。吴敬需、杨云，洛阳牡丹科技有限公司的委托代理人温双抓、卢攀峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吴敬需和杨云于2012年4月5日向洛阳市老城区人民法院诉称，2011年10月10日前后，合伙人吴敬需和杨云与牡丹科技公司负责人温双抓商定，将其2860棵催花牡丹冷藏于牡丹科技公司开办的冷库内，存放期35天，支付仓储费4000元。储期届满提取时，发现部分牡丹因储存期间冷库温度过低导致根部结冰，当即提出异议。上盆入棚后，部分牡丹茎叶发黄，花蕾萎缩，根系腐烂，共冻坏682盆，按每盆市场价100元计算，损失68200元。牡丹科技公司作为保管人未按约定，工作疏忽，保管不善，应赔偿冷藏牡丹冻坏的经济损失，请求判令牡丹科技公司赔偿经济损失68200元。牡丹科技公司辩称，双方之间既无书面也无口头保管合同关系。其所建冷库是自用于培育经营牡丹，没有对外仓储保管的业务。吴敬需和杨云在冷库放置牡丹是其自愿放入，完全是因熟人帮忙，口头约定是无偿借用，只收电费，不收仓储费，不负责管理。当时李平治先把牡丹放进冷库，并约定温度是0-3度，并说和吴敬需是朋友。吴敬需将牡丹放入冷库时，没有约定温度。牡丹科技公司只管开门，不负责牡丹放置和包装。2011年10月14日前后，吴敬需把牡丹放进冷库。第二天杨云将牡丹放进冷库。牡丹放进冷库时，双方未清点数量，品种。冷库的调温箱在冷库外露天放置，没有上锁，任何人都可以调。杨云去过冷库一次，当时李平治存放的温度计上显示温度为2度。吴敬需在存放期间也没有说过冷库温度的事情。2011年11月19日，吴敬需和杨云将牡丹取走，并未见任何异常。时隔四个月后称牡丹冻坏，很难断定冻坏的牡丹是否放置在涉案冷库冷藏。且同一冷库中还有李平治放置的牡丹完好无损。因为取牡丹的时间比约定的一个月多了5天，吴敬需和杨云共交4000元，没有开收据。每个冷库每月6000元电费，吴敬需和杨云交的仅是电费，不包括管理人员工资。吴敬需和杨云所诉与牡丹科技公司无关，请求驳回吴敬需和杨云的诉讼请求。
洛阳市老城区人民法院一审查明，2011年10月，吴敬需、杨云和李平治将其催花牡丹冷藏在牡丹科技公司在老城区冢头村西的一间面积约为60平方米的冷库中，各方口头约定该冷库设定温度O-3度，每月费用共6000元，吴敬需和杨云与李平治各占用冷库的一半面积，各自承担费用。吴敬需于2011年10月14日左右将其840盆牡丹放进该冷库，第二天杨云将其2020盆牡丹放进该冷库。所存放牡丹均未进行包装。吴敬需和杨云于2011年11月19日将牡丹取走，支付给牡丹科技公司4OO0元，当时发现部分牡丹根部有结冻现象。后在催花过程中，因牡丹根部坏死，吴敬需损失牡丹502盆、杨云损失牡丹180盆。洛阳市同期催花牡丹的成本价为每盆65元左右。
洛阳市老城区人民法院一审认为，牡丹科技公司同意吴敬需和杨云将催花牡丹放入其冷库内，并收取费用、返还该牡丹，双方保管合同已成立，且为有偿保管合同。牡丹科技公司提出的双方是借用冷库关系的抗辩主张，因不能提供相应的证据加以证明，不予采信。关于吴敬需和杨云催花牡丹根部坏死的原因，根据吴敬需和杨云所提供的洛阳牡丹协会等业内人士的证言，可以认定是在牡丹科技公司的冷库存放期间受冻所致。双方约定的温度为0-3度，本身就存在上冻的可能，结合证人李平治冷藏牡丹有外包装的情况，不能排除吴敬需和杨云牡丹受冻与无外包装有关，同时牡丹科技公司也未能提供证据证明在吴敬需和杨云冷藏牡丹期间，其冷库温度始终在约定的0-3度之间，故双方在履行该合同过程中均存在瑕疵，对造成的损失应当分摊，酌定为吴敬需和杨云自行承担其损失的70%、牡丹科技公司承担损失的30%，即吴敬需损失的9789元（502盆×65元／盆×30%）、杨云损失的3510元（180盆×65元／盆×30%），对吴敬需和杨云诉求的超出部分，不予支持。洛阳市老城区人民法院于2012年9月30日作出（2012）老民初字第556号民事判决：一、牡丹科技公司于判决生效之日起十日内赔偿吴敬需冻坏牡丹的损失9789元；二、牡丹科技公司于判决生效之日起十日内赔偿杨云冻坏牡丹的损失3510元；三、驳回吴敬需、杨云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，由吴敬需、杨云负担1050元，牡丹科技公司负担450元（吴敬需、杨云已垫付，待执行时由牡丹科技公司一并付给吴敬需、杨云）。
吴敬需、杨云上诉称，1、其与牡丹科技公司事先约定，吴敬需和杨云与李平治共同在牡丹科技公司的冷库中冷藏牡丹苗木，费用为每月6000元，要求控制温度是1-3℃。吴敬需和杨云入库牡丹苗木时牡丹科技公司按约定进行了验收，吴敬需和杨云仓储的牡丹苗木的性质、包装并没有不符合约定或超过有效的存储期，因牡丹科技公司保管不善，造成吴敬需和杨云的牡丹苗木被冻坏，牡丹科技公司作为保管人应当承担损害赔偿责任。2、牡丹被冻坏不是因没有装箱，而是因冷库温度控制低于0℃所致，并且入库时牡丹科技公司也未对包装提出任何异议，完全是因牡丹科技公司保管不善、温度控制较低所致。3、一审依据李平治的孤立证言认定双方约定冷库温度为0-3℃，证据不足，认定事实不清。4、关于损失的计算，不应仅按照成本价赔偿。请求撤销一审判决，依法改判支持吴敬需和杨云的一审诉讼请求，或将该案发回重审。
牡丹科技公司上诉称，双方之间没有书面协议，也没有口头约定要求保管吴敬需、杨云的牡丹苗木，完全是因熟人帮忙，自愿放入冷库中，温度由吴敬需、杨云自行设定，牡丹科技公司仅收取少量电费，故双方仅是借用冷库，一审认定双方系保管合同关系错误。本案吴敬需、杨云的牡丹死亡原因并未经过司法鉴定机构的鉴定，一审根据牡丹协会的证言认定牡丹坏死系因在冷库内冻伤所致，并判决牡丹科技公司赔偿损失，判决错误。请求撤销一审判决，驳回吴敬需、杨云的一审诉讼请求。
河南省洛阳市中级人民法院二审查明，双方并未签订书面保管合同，双方对冷库的温度设定存在争议。其它与一审查明的事实一致。
河南省洛阳市中级人民法院二审认为，牡丹科技公司同意吴敬需、杨云、李平治将催花牡丹放入其冷库内，并收取费用、返还该牡丹，双方保管合同已成立，牡丹科技公司认为双方是借用冷库关系的上诉理由，因未能提供相关证据证明，该上诉理由不能成立，不予采信。虽然吴敬需、杨云坏死的牡丹苗木已经不存在，已无法对坏死原因进行鉴定，但洛阳牡丹协会在业内具有一定权威，根据其出具的证明及其他业内人士的证言，可以认定吴敬需、杨云催花牡丹根部坏死是由于牡丹苗木在冷库中受冻所致，故牡丹科技公司认为牡丹根部坏死原因未经鉴定，坏死原因不明的上诉理由不足，不予采信。吴敬需、杨云将牡丹苗木存放至牡丹科技公司冷库前，双方未订立书面的合同，现双方对当时约定的冷库温度范围产生争议，对此双方均未能提供充分有效的证据予以证明。即使按照牡丹科技公司认可的双方约定的冷库温度设定在0-3摄氏度之间，牡丹科技公司也未能提供充分有效的证据证明其冷库温度始终控制在该范围内，牡丹科技公司在履行合同过程中存在瑕疵，对吴敬需、杨云的损失应承担相应的责任。吴敬需、杨云亦未能提供充分有效的证据证明冷库温度设定在0-3摄氏度，低于双方约定的温度范围，并且考虑到李平治冷藏牡丹有外包装而未受到损失，及杨云虽然存放牡丹较多但损失较少的情况，不能排除牡丹受冻与无外包装及牡丹摆放位置有关，而冷库中牡丹苗木的存放数量、摆放位置、是否进行包装均由吴敬需、杨云自行决定，故吴敬需、杨云对损失亦应承担相应的责任。一审法院酌定按照每盆65元的成本价计算损失，由吴敬需、杨云自行承担其损失的7O%，牡丹科技公司承担损失的30%并无不当。河南省洛阳市中级人民法院于2013年5月13日作出（2013）洛民终字第21号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由吴敬需、杨云负担1060元，牡丹科技公司负担140元。
河南省人民检察院抗诉认为，牡丹科技公司作为从事牡丹催花的专业公司，对牡丹苗的存放条件应有必要的了解，其派人协助吴敬需、杨云存放牡丹苗，并未对需要保管的牡丹苗的存放位置、包装等提出异议，应视为认可吴敬需、杨云存放牡丹苗的方式及摆放位置。牡丹苗的受冻是由于温度过低所致，李平治所冷藏牡丹存在包装而未受冻并不能证明冷库的温度适合无包装的牡丹苗的存放，而牡丹科技公司也未要求牡丹苗在冷库存放时需要包装，应视为吴敬需、杨云已尽到无暇交付的义务。在牡丹苗的存放期间，因牡丹科技公司并未尽到妥善保管义务，导致牡丹苗的损毁灭失，依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定，牡丹科技公司应对牡丹苗的损毁承担主要责任。
本院再审过程中，吴敬需和杨云称，一、其按约支付了仓储费，在入库牡丹时，牡丹科技公司随即按约定进行了验收，在牡丹苗存储和栽培的过程中，并无任何过错，所以涉案牡丹苗在存储期间的冻坏，完全是由于牡丹科技公司保管不善或缺乏专业知识所致，冷藏牡丹的性质、包装等也并没有不符合约定或超过有效存储期的情形，牡丹科技公司应承担一切损失和责任。二、原审判决按照7：3确定责任承担比例，缺乏事实和法律根据。其一，本案牡丹苗的冻坏，显然是由于对方冷库温度低造成的。冷藏业务是一项专业技术性较强的工作，保管人应具备相应的从业资格，理应知道牡丹冷藏对低温的要求。即使保管人设定的温度没有不妥，空调产生的实际温度也有不准的可能。双方约定温度是1-3度，并非0-3度，即使是0-3度，也不至于造成严重的冻害。但提取牡丹时发现几百株已牢牢地冻到一起、两个年轻男人使劲拽也拽不开，以及其他植株在栽培后发现根被冻坏的事实，足以证明冷库温度肯定是曾经低于过1度、0度，甚至更低，且时间较长。其二，冷藏牡丹有无包装与冻害没有直接的因果关系。因为如果设定温度科学合理，是不需要包装的，约定的就是单间专一散放存储，就没有约定必须包装。而实际上，其在牡丹植株外层还盖了几层塑料薄膜，只是没跟李平治一样装箱而已。只要冷库实际温度达到要求而不过低，牡丹植株就绝对不会被冻坏。同时李平治之所以装箱，也并非是为了防止发生冻害，只是为了方便冷藏后再装运到上海，且李平治的牡丹即便是装在纸箱里，还少存半个多月，也仍有少量被冻坏。其三，原审判决认为牡丹冻坏与摆放位置有关，没有相应根据。所以原审判决吴敬需和杨云承担70%的责任错误。三、原审判决将涉案牡丹损失按成本价计算不当。本案大量事实和证据证明，如果涉案牡丹不被冻坏，是供不应求的。所以，涉案损失的计算应以该批成品实际销售的平均价或全市的一般市场价，即每盆100元计算。请求撤销一二审判决，支持吴敬需和杨云的一审诉讼清求。
牡丹科技公司辩称，一、吴敬需和杨云对双方约定的冷库温度，冷库温度是否低于约定温度，存入冷库的植株数量和受损数量，受损植株与保管之间必然的因果关系，都不能提供有效证据证明，应当承担举证不能的责任。2011年11月19日，吴敬需和杨云从冷藏库取走牡丹，时隔52天后，即2012年1月10日确定受损牡丹数量，涉案受损植株并不一定是存入牡丹科技公司冷藏库内的植株。且通过查询，该期间洛阳天气温度低于0度的天气数量有49天，其中最低温度有零下8度。经向百度文库查询，牡丹花在冬季零下30度仍可存活。根据菏泽市牡丹研究所的研究，牡丹苗可耐低温，温度越低反而能提高成花率，牡丹苗一般不会出现冻伤，特别是与吴敬需和杨云同在一间冷库保管的李平治的牡丹完好无损。二、牡丹科技公司不应当承担赔偿责任。吴敬需和杨云没有对牡丹的保管要求作出正式说明，也未对冷藏牡丹采取有效措施；涉案的保管合同属于无偿保管合同。涉案的冷藏库自建成从未进行仓储营业，对外使用也仅涉案的一次。涉案的使用纯粹基于朋友关系帮忙，收取的费用也仅为冷藏库运营必须的电费而非仓储费。牡丹科技公司的保管不存在任何过错。牡丹科技公司并非专家，无需承担专家注意义务。牡丹种苗冬季冷藏技术仅停留在学术层面，仅为个别种植户的探索、实验，并未形成普遍现象，迄今洛阳市没有一个专家能掌握该方面技术。牡丹科技公司既非实践上的专家，也非法律意义上的专家，无需承担专家注意义务。三、原审判决牡丹科技公司承担30%的赔偿责任，没有任何事实和法律依据。吴敬需和杨云应当承担举证不能的责任，不应支持其诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，经双方当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点是牡丹科技公司应否按照每盆100元的价格赔偿吴敬需和杨云的损失68200元。
本院再审查明，1、吴敬需和杨云一审庭审时称，涉案的牡丹存入冷库之前，价格是每盆30元。2、李平治在一审出庭作证称，其先把4700多棵牡丹放到涉案冷库里，两天后，吴敬需和杨云把他们的牡丹也放进去，存放位置和包装都是吴敬需和杨云自己决定。李平治的牡丹有4-5棵出现烂根现象。其他事实同二审一致。
本院再审认为，关于牡丹科技公司应否承担本案全部或主要赔偿责任的问题。本案中吴敬需和杨云同李平治使用的是同一间冷库，李平治的牡丹入库在先，吴敬需和杨云的牡丹入库在后，李平治称其同牡丹科技公司约定的冷藏库温是0-3度；吴敬需和杨云将牡丹入库时应当知道李平治存放的牡丹带有包装，并且吴敬需和杨云作为专业养殖牡丹的从业人员，应当及时了解两种不同包装的牡丹存放在一起可能存在的风险，应当特别同保管方明确冷库温度控制区间。吴敬需和杨云主张同牡丹科技公司商定的库温是2-3度，最低不超过1度，同一间冷库，约定了不同的温度控制区间，本身就说明当事人在确定冷库温度时没有尽到充分的注意义务。由于吴敬需和杨云同牡丹科技公司没有签订书面的保管合同，除证人证言外，双方均没有其他证据证明其所主张的合同关系以及约定的冷藏库温。由于李平治同吴敬需和杨云共用牡丹科技公司同一冷库冷藏牡丹，李平治的牡丹植株使用了纸箱包装，而吴敬需和杨云仅使用塑料薄膜进行遮盖，在同一冷库的两种不同包装的牡丹植株，产生了不同的冷藏结果。再者，牡丹入库冷藏时，是吴敬需和杨云自己负责入库堆放，并非牡丹科技公司安排仓储。李平治作证称其保存了4700多棵牡丹，只有4-5棵出现烂根现象，其他正常。杨云存放的牡丹2020盆，只有180盆牡丹根部坏死。吴敬需存放了840盆，就有502盆牡丹根部坏死。并且吴敬需和杨云也称从冷库提取出10多天后发现牡丹逐渐产生问题，到2012年1月10日左右统计共损坏682盆，虽然吴敬需和杨云主张牡丹出库时就发现根部冻坏的现象，并没有充分证据证明。吴敬需和杨云申诉称，牡丹出库时发现根部冻结在一起，两个年轻男人也拽不开，仅有证人证言证明，并没有其他证据，并且牡丹科技公司也不认可。根据一般生活常识，如果牡丹出库时出现根部严重冻结的情形，吴敬需和杨云作为牡丹养殖的长期从业人员，应当预知这些情况的危害结果，应当及时向保管方牡丹科技公司反映，并要求处理。但是吴敬需和杨云并没有相关证据证明其提出了相关的要求或主张。吴敬需和杨云在出现牡丹根部坏死的情形后，直到2012年4月提起诉讼，也没有证据证明同牡丹科技公司进行过相关事宜的交涉。综合以上因素，吴敬需和杨云并不能证明其牡丹根部坏死单纯是因冷库温度过低，不符合约定造成的。所以二审判决吴敬需和杨云自行承担70%的损失，是在没有充分证据证明牡丹根部坏死直接归因于牡丹科技公司的情况下，综合考虑了多种可能因素的情行后进行的认定，本院再审予以确认。吴敬需和杨云申诉认为牡丹科技公司应该承担全部或主要责任的理由不能成立，本院不予采信。
关于如何确定涉案牡丹损失数额的问题。牡丹的市场销售价受植株品质、市场行情、出售时间等多种因素的制约。根据吴敬需和杨云提供的洛阳牡丹协会等出具的证明，2012年春节期间催花牡丹的成本价为65元，结合入冷库前牡丹苗的价格，原审法院酌定按照成本价确定涉案牡丹造成的损失适当，并不违反相关法律规定，本院再审予以确认。吴敬需和杨云申诉认为应该按照市场价来计算涉案损失的理由不能成立，不予采信。
关于牡丹科技公司请求驳回吴敬需和杨云的请求应否审理的问题。本案二审判决部分支持了吴敬需和杨云的诉讼请求，吴敬需和杨云认为应全部支持其诉讼请求而提起申诉。牡丹科技公司没有向人民法院申请再审，也没有申请抗诉，本院再审时其请求驳回吴敬需和杨云的诉讼请求，牡丹科技公司的该请求已超过法定的申请再审的期间。虽然牡丹科技公司在庭审辩论结束前提出了驳回吴敬需和杨云的一审诉讼请求的主张，但是，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第四百零五条的规定第二款的规定，牡丹科技公司要求驳回吴敬需和杨云诉讼请求，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。吴敬需和杨云的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 邵 炜
代理审判员 邹新哲
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 王 萌