河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第90号
上诉人（原审被告）：郭杰。系桥西区正古郝家排骨馆经营业主，经营场所：河北省石家庄市桥西区四中路**号。
委托代理人：王永莲，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝金贵，男，汉族，1964年9月14日生，住河北省石家庄市正定县正定镇广智胡同**号。系正定县郝家排骨老店经营者，经营场所：河北省石家庄市正定县车站南大街。
委托代理人：袁晓华，河北林平律师事务所律师。
委托代理人：霍亮，河北林平律师事务所律师。
上诉人郭杰因与被上诉人郝金贵不正当竞争纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00371号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015月9月14日受理后，依法组成合议庭于10月20日公开开庭进行了审理。上诉人郭杰的委托代理人王永莲，被上诉人郝金贵的委托代理人袁晓华、霍亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝金贵在原审时诉称：郝金贵为“郝家排骨”的品牌持有人，一直经营着正宗的“郝家排骨”饭店，该店在正定县发展了几家分店后，在其他区域未再开设分店。为保护“郝家排骨”的独创性和声誉，郝金贵进行了商标注册。被告郭杰未经其允许，擅自于2012年在石家庄市桥西区（原桥东区）四中路50号开设了名为“郝家排骨馆”的饭店，经营同类品牌餐饮项目，同时在宣传手段上直接冒用正定郝家排骨的历史和工艺以招揽顾客、扩大经营。由于郭杰对外宣称与郝金贵经营的正宗郝家排骨是一家，多数对郝家排骨喜好的消费者不再去正定消费，这种利用混淆假冒等手段进行的不正当竞争欺骗了消费者，扰乱了经济秩序，并严重侵犯了郝金贵的利益。为维护原告的合法权益，郝金贵现请求法院：一、判令被告郭杰停止不正当竞争行为，立即停止在餐馆名称中使用“郝家排骨”字号，销毁带有“郝家排骨”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装等物件；二、判令被告郭杰在省级刊物上公开声明其排骨类菜品与“郝家排骨”无任何关联；三、判令被告郭杰赔偿原告损失100000元；四、本案的诉讼费用及相关调查费由被告承担。
郭杰在原审中辩称：根据郝金贵的诉求，本案应是不正当竞争纠纷，不属于商标权纠纷。郝金贵的商品不是知名商品且与郭杰的经营范围不同，郭杰的行为不构成不正当竞争行为。郝金贵与“真定郝家”的商标注册证没有任何关系，仅仅是2013年成立的正定郝家排骨老店的经营者，其没有权利起诉。郭杰经营桥西区正古郝家排骨馆的行为是合理而合法的使用行为。郝金贵的诉求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年1月14日，国家工商行政管理总局商标局向正定县郝家排骨老店颁发了第4214877号“真定郝家”商标注册证。核定服务项目（第43类）餐馆；餐厅；流动食品供应；酒吧（截止）。注册人正定县郝家排骨老店，注册地址河北省正定县车站街，注册有效期限自公元2008年1月14日至2018年1月13日止。
河北省正定县工商行政管理局档案登记信息证明，正定县郝家排骨老店于2008年01月01日注册成立，经营者姓名为郝金兰。2010年09月25日，该店经营者更名为郝金贵（与郝金兰系姐弟关系），并于2012年已进行过年检。2013年3月19日，河北省正定县工商行政管理部门向经营者郝金贵发放的个体工商户《营业执照》载明：企业字号“正定县郝家排骨老店”，经营者姓名郝金贵，组成形式个人经营，经营场所正定县车站南大街，经营范围正餐服务（含凉菜；不含裱花蛋糕；不含生食海产品）。注册证号：130123600121981。
2014年3月12日，申请人正定县郝家排骨老店的委托代理人郝凯向河北省石家庄市国信公证处申请对标有“郝家排骨”字样的店面名称进行证据保全公证。该公证处指派公证员耿春霞与公证处工作人员李安杰，于2014年3月12日上午11点20分，随同申请人的委托代理人郝凯、李龙妹、李赞赞一同到石家庄市桥西区建设南大街与四中路交口西行188米路南的一家标有“郝家排骨”字样的店面前，在公证员耿春霞和公证处工作人员李安杰的监督下，由李赞赞以普通消费者的身份购买了排骨一份并要求打包带走，并现场取得名片一张，购买过程中李赞赞使用手机进行了拍摄并对店面进行了拍照。购买行为结束后，公证员通过笔记本电脑将上述手机内现场所拍音像资料及图片复制到公证员提供的移动U盘上。公证处工作人员于当天下午14点33分许，将U盘内的音像资料刻成光盘一式四张分别进行了封存。所拍店面图片一张由柯达图片制作社制成照片一式四张，并制作《现场工作记录》一份一页。同年3月17日，河北省石家庄市国信公证处制作出了（2014）冀石国证经字第373号公证书，附：1、名片复印件一张，2、照片一张，3、光盘一张。其中名片上印有“中华老字号、传承300年”、“正定”、“郝家排骨”，“订餐电话0311-872××××8、187××××6688”、“地址：建设南大街与四中路交口西行188米路南”等字样及路线指示图。照片显示郭杰的店面门头上标有“郝家排骨”、“承德老酒”的文字。
2014年6月13日，河北省石家庄市桥东区（现桥西区）工商行政管理局光明工商分局出具的《个体工商户登记基本信息》载明：名称桥东区郝家排骨馆，经营场所石家庄市桥东区四中路50号，注册号130103600329597，申请者郭杰，个体工商户，组成形式、执照类别个人经营，核准日期2012年3月28日，有效期2012年3月28日至2015年3月14日。经营范围中型餐馆（含凉菜；不含裱花蛋糕；不含生食海产品）。2014年12月18日，名称更名为“桥西区正古郝家排骨馆”，经营范围更名为正餐服务（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营），其他内容不变。
庭审中，郝金兰作为证人陈述称：原正定县郝家排骨老店，由于当时我办证方便，就用我的名字作为经营者，但始终是我弟弟郝金贵经营，后又将经营者名字由我的名字更名为我弟弟郝金贵，排骨秘方均由郝金贵研制，我从未对外授权任何人许可经营郝家排骨餐饮。
另查明，2013年10月28日，国家工商行政管理总局商标局向郭杰颁发了第11069210号“正古郝家排骨”商标注册证。核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食品供应养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。注册人郭杰，注册地址河北省石家庄市正定县正定镇华安西路42号，注册有效期限自公元2013年10月28日至2023年10月27日止。
原审法院认为，原告郝金贵系正定县郝家排骨老店的经营者，在其经营过程中，郝金贵以正定县郝家排骨老店的名义，将“真定郝家”申请注册为核定服务项目（第43类）商标使用，商标注册证号为第4214877号。该商标注册的商标权人为正定县郝家排骨老店。商标权人又依法授权郝金贵对侵犯“真定郝家”商标权的行为进行维权。据此，郝金贵作为本案的诉讼主体向被告郭杰提出诉讼符合法律规定。
本案中，正定县郝家排骨老店是“真定郝家”商标权人。郝金贵经营的“郝家排骨”经过广泛的使用和宣传，已在相关公众中具有了较高的知名度，及一定的影响力。郭杰将“正古郝家排骨”申请注册为商标，与“真定郝家”排骨构成相同或类似，其注册商标使用同为核定服务项目（第43类）。虽然郭杰“正古郝家排骨”商标系经合法注册，但该注册商标内容与郝金贵注册商标内容有冲突，且该商标的注册时间晚于郝金贵注册商标的注册时间。另，郭杰注册的企业字号原名称：“桥东区郝家排骨馆”，后更名为“桥西区正古郝家排骨馆”，同样企业字号的注册时间晚于郝金贵企业字号“正定县郝家排骨老店”的注册时间。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。郭杰未经郝金贵的许可，在其经营店铺门头上悬挂“郝家排骨”牌匾。在名片上，突出印制“正定”、“郝家排骨”、“中华老字号”、“唯承三百年”对外突出使用，这足以证明郭杰在开设店铺时，有故意借助他人的商誉宣传自己的商品，提高自身商品自身知名度的主观故意，违反了诚实信用原则。该行为还足以引诱误导消费者，造成消费者在进入郭杰开设的郝家排骨馆时，极易将其与郝金贵经营的郝家排骨餐饮店铺产生某种关联，从而产生混淆误认。郭杰的上述行为已经构成不正当竞争，其依法应承担停止侵权和不正当竞争行为，并承担相应的民事赔偿责任。
关于损害赔偿数额，郝金贵未提供证据证明因郭杰的侵权行为致其所受的损失，也未证明郭杰因侵权行为所获利多少，因此根据郭杰的行为情节、行为性质、持续时间，以及郝金贵为制止不正当竞争行为的合理费用支出等因素，酌情确定50000元为宜。
依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项、《反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第（二）项、第二十条，判决如下：一、在本判决送达生效之日起，被告郭杰立即停止不正当竞争行为。并对其标有“郝家排骨”的店面装潢予以拆除，同时销毁带有“郝家排骨”字样的产品宣传资料及产品外包装等物件；二、被告郭杰自本判决生效之日起十日内赔偿原告郝金贵经济损失50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告郭杰如果未接本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告郭杰承担。
上诉人郭杰不服原审法院做出的上述民事判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00371号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定“正定县郝家排骨老店”的经营者由郝金兰更名为郝金贵的事实是错误的。“真定郝家”商标注册证的经营场所与郝金贵个体工商户的营业执照也不一致，因此郝金贵与“真定郝家”商标注册证没有任何关系。首先、郝金兰作为个人经营的个体工商户经营者，不能把“正定县郝家排骨老店”更名为郝金贵。依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款的规定“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。”原审中，郝金贵提供的2013年个体工商户的营业执照是郝金贵自己的，与郝金兰是两个不同的主体。因此，郝金贵与“真定郝家”商标注册证没有任何关系。其次、“真定郝家”商标注册证的经营场所，与郝金贵个体工商户营业执照也不一致。“真定郝家”商标注册证的经营场所是河北正定县车站街，而郝金贵个体工商户营业执照的经营场所是正定县车站南大街。依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第一款的规定，“个体工商户改变…经营场所等项内容…应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。”原审过程当中，郝金贵未提供任何变更登记的证据，因此郝金贵与“真定好家”商标没有任何关系。二、原审判决认定郝金贵的“郝家排骨”是知名商品且判决郭杰赔偿郝金贵500**元经济损失无事实和法律依据。郝金贵的“郝家排骨”不是知名商品，原审判决认定“郝家排骨”具有较高的知名度及影响力是错误的。依据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院认定“知名商品”，应当考虑该商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。原审过程中，郝金贵没有提供任何证据证明其商品是知名商品的证据，却判决郭杰赔偿郝金贵500**元经济损失无事实和法律依据。三、郭杰个体工商户营业执照的注册时间是2012年3月28日，2013年取得国家工商行政管理总局商标局核准的“正古郝家排骨”商标。因此，郭杰经营桥西区郝家排骨馆符合法律规定。
被上诉人郝金贵答辩称：一、答辩人作为本案诉讼主体符合法律规定。答辩人是正宗郝家排骨老店经营者，对“真定郝家”商标享有合法使用权。二、原审法院将答辩人经营的“郝家排骨”认定为知名商品是正确的。“郝家排骨”具有悠久的历史，良好的商誉和社会评价。“郝家排骨”是由答辩人的先祖清代宫廷四品御厨郝时维创立，历经百年风雨，直到解放前还在经营排骨馆，在当地及周边地区享有盛名。答辩人在正定已经营“郝家排骨”三十多年。多次接受媒体采访，还曾多次获奖，2010年正定县郝家排骨老店还被中国企业商业信用评价中心评定为诚信老字号。2015年10月16日开幕的正定美食节特邀郝家排骨参加，郝家排骨是正定名片的重要组成部分。三、郝家排骨在石家庄地区具有高度知名度，上诉人的饭馆均使用正定郝家排骨的字样，在顾客询问时，店员明确答复和正定郝家排骨是一家。上诉人将自己经营的饭店和被上诉人的饭店说成是一家，误导了消费者，构成不不正当竞争。四、关于损害赔偿数额，根据《反不正当竞争法》第5条，《商标法》第56条等法律规定，原审法院酌定赔偿5万元符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郝金贵为了证明其主张，向本院提交了以下四份证据：1、2010年10月7日，正定县郝家排骨老店获得中国企业商业信用评价中心授予的“诚信老字号”荣誉称号证书。2、正定县郝家排骨老店的“真定郝家排骨”菜品在《燕赵都市报》举办的“一城一味：石家庄老味道”评比中，荣获优秀奖证书。3、2014年5月8日，正定县人民政府××人工作委员会授予“真定郝家排骨”先进单位证书。4、2015年正定县电视台录制的有关“郝家排骨”的宣传节目材料，及网上查询的网页等复印件。
郭杰对前三份证书的真实性无异议，仅对其关联性有异议，不认可第4份证据宣传材料的真实性。本院对前三份证据的真实性予以确认。
本院查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的陈述意见，本院归纳双方争议的焦点为：一、“郝家排骨”菜品是否为知名商品？二、“郝家排骨”是否为知名商品的特有名称？三、消费者对两位经营者经营的“郝家排骨”是否会产生误认？四、原审判决的赔偿数额是否得当？各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为：一、关于“郝家排骨”菜品是否为知名商品的问题。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。郝金贵作为原审原告，所提交的证据可以证明：“真定郝家排骨”为郝金贵经营的正定县郝家排骨老店的菜品，且获得了《燕赵都市报》举办的“一城一味：石家庄老味道”优秀奖。《燕赵都市报》在河北省范围内具有一定的影响力，“郝家排骨”系列菜品的获奖说明，《燕赵都市报》的读者知悉该菜品。“郝家排骨”菜品在当地及周边范围内，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，口碑良好。中国企业商业信用评价中心授予正定县郝家排骨老店“诚信老字号”荣誉称号，而“老字号”可以反映出“正定县郝家排骨老店”的主打菜品“郝家排骨”的历史比较久远。上述事实可以证明，“郝家排骨”为知名商品。
二、关于“郝家排骨”是否为知名商品特有名称的问题。
所谓商品的特有名称，是指某一商品独有的、将同类商品中的此商品与其他商品区别开来的称谓。该称谓起到区分同类商品的“特有”性，使相关公众将该称谓与特定的经营者的知名商品自然联系起来。
本案中，“郝家”和“排骨”本是郝姓家庭和排骨类菜品的通称，但经过正定县郝家排骨老店的长期经营和宣传，并通过当地消费者的口口相传，人们已将“郝家排骨”菜品与正定县郝家排骨老店这一特定的饭店形成紧密的联系。正定县人民政府部门授予“真定郝家排骨”先进单位证书，说明当地政府部门也将“真定郝家排骨”视同“正定县郝家排骨老店”单位。消费者一提“郝家排骨”系列菜品，自然想到的是正定县郝家排骨老店制作的菜品，而非其他饭店的同类菜品，“郝家排骨”实质上已起到区别其他饭店的排骨菜品来源的作用。从而使“郝家排骨”具有了显著性和特有性，可以成为该类菜品的特有名称。
三、关于消费者对两位经营者经营的“郝家排骨”是否会产生误认的问题。
郭杰所经营的饭店，不但以“郝家排骨”作为经营店面的招牌，其对外订餐卡片上还印有“正定”、“郝家排骨”、“中华老字号”、“传承三百年”等字样。这些宣传文字与正定县郝家排骨老店的宣传相同，足以使消费者将郭杰的桥西区正古郝家排骨馆的“郝家排骨”，误认为郝金贵的正定县郝家排骨老店的“郝家排骨”，进而对两个饭店产生关联性的联想，造成消费者的混淆。郭杰的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”的规定，构成了不正当竞争。
在本院庭审中，郭杰对郝金贵提交的前三份证书证据的真实性无异议，仅称其不属于新证据，与本案无关联性。但依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条“当事人因故意或者过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳……”的规定，郝金贵提交的证据，与认定“郝家排骨”是否为知名商品及特有名称的基本事实有关，无论郝金贵在原审时是故意还是过失不提交三份证书证据，均不影响三份证据的法律效力，该证据本院予以采纳。至于该证据与本案的关联性问题，本院在上面的认定中已做出了明确的阐述，不再赘述。
四、关于原审判决的赔偿数额是否得当的问题。
本案中，郝金贵未能提供证据证明因郭杰的侵权行为致其所受的损失情况，也未能证明郭杰因侵权行为所获利润是多少。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，本案应当适用法定赔偿确定郭杰应予赔偿的数额。考虑到本案侵权行为的性质、期间、后果，及郝金贵合理的维权费用等因素，原判赔偿经济损失50000元，并无不当，应予维持。
另外需要说明的是：第一、从郝金贵在原审中的诉讼请求来看，其明确的诉讼请求为“判令郭杰停止不正当竞争行为”，并未涉及侵害商标权问题。郭杰在原审答辩中也认可“本案应是不正当竞争纠纷，不属于商标权纠纷”，故原审法院在案由中涉及“侵犯商标权”不当，本案案由应定为不正当竞争纠纷。第二、原审法院有关“正古郝家排骨”与“真定郝家”两个注册商标构成相同或类似、内容有冲突的认定，已超出了原告的诉讼请求，应予纠正。同理，郭杰第一条、第三条上诉理由中，所涉及到的郝金贵与“真定郝家排骨”注册商标是否有关系、“正古郝家排骨”商标是否系合法注册等问题，也与本案无关，本院不予审理。第三、郝金贵在原审诉状中有关“判令被告郭杰在省级刊物上公开声明”的请求，原审法院未予审理。由于郝金贵未予上诉，二审中双方当事人对此亦未提出异议，本院不再审理。
综上，上诉人郭杰的上诉请求本院不予支持。原审判决关于郭杰构成不正当竞争部分的表述，认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由郭杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 崔 普
代理审判员 张 岩
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 祁立肖