广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第934号
上诉人（原审原告）：谭绮云，女，1958年2月12日出生，住澳门。
委托代理人：陈勇，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国闸口海关。住所地：广东省珠海市迎宾南路****号。
法定代表人：顾鲁军，关长。
委托代理人：戴永亮，中华人民共和国拱北海关工作人员。
委托代理人：陈辉，中华人民共和国闸口海关工作人员。
上诉人谭绮云因与被上诉人中华人民共和国闸口海关（以下简称闸口海关）海关行政处罚纠纷一案，不服珠海市中级人民法院（2014）珠中法行初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月11日，谭绮云携带港币200万元经拱北口岸旅检无申报通道出境（当天第四次出境，15日内第45次出境，未取得携带外汇出境许可证），被海关工作人员截查。海关工作人员询问其身上是否携带钱和物品时，其回答没有，并进一步抖动上衣向海关工作人员表明未携带限制出境的物品。随后，海关工作人员令谭绮云进入封闭区检查其身上是否携带限制出境的物品。进入海关封闭区后，谭绮云因担心进入人身检查房后，被搜查出携带限制出境物品就要没收，故拒绝进入人身检查房，而是走向封闭区退运仓库门口，从胸围处取出港币80万，从腹部取出90万，从左右小腿各取出20万，共计港币200万。闸口海关依照《携带外币现钞出入境管理暂行办法》第六条第（一）项，依法放行其中港币4000元，对其超额携带港币199.6万元予以扣留。
2013年12月18日，闸口海关向谭绮云送达行政处罚告知单，告知谭绮云其行为构成《中华人民共和国海关法》第八十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项所规定的事实。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（二）项的规定，闸口海关拟决定没收其所携带的港币199.6万元。2013年12月20日，谭绮云提出听证申请，拱北海关于2014年1月13日举行了听证。2014年2月17日，闸口海关作出行政处罚决定，决定没收谭绮云超额携带出境的港币199.6万元。
原审法院另查明，2008年4月30日，谭绮云携带黑色手提包港币100万元经拱北口岸旅检无申报通道出境，被海关工作人员截查，拱北海关依法对其违法行为予以警告，并处罚款人民币18万元。在本行政处罚案件办理过程中，谭绮云承认曾因携带港币而被海关处罚，知道港币属于限制出境物品。
原审法院认为：依据《中华人民共和国海关法》第二条的规定，闸口海关具有依照法律、行政法规的规定，查缉走私行为的法定职权。
依据《中华人民共和国限制出境物品表》第（三）项的规定，港币属于限制出境的物品，而谭绮云亦明知港币属于国家限制出境物品，但却将港币藏匿于胸围、腰部和小腿部携带出境，故意逃避海关监管，侵害了国家的对外贸易管制，符合《中华人民共和国海关法》第八十二条第一款第（一）项以及《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项规定的走私行为的构成要件。对于走私物品，依据《�华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项的规定，应当予以没收。因此，闸口海关决定没收谭绮云所携带的港币199.6万元，证据确凿，适用法律正确。行为人违反法律、行政法规的规定，故意实施逃避海关监管的行为即可构成走私行为，行为人携带港币出境的目的及用途并不是对其行为定性时需要考察的因素。换言之，谭绮云携带港币出境是否为了购买房屋，都不影响对其走私行为的定性。
《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二章规定的走私行为与第三章规定的违反海关监管规定的行为（违规行为）有明显区别：主观上，走私的主观故意的目的性非常明显，即企图逃避海关监管，而违规行为在主观上则通常表现为过失，没有明确的逃税、逃证的主观目的；客观上，走私为了达到逃税逃证的目的，违法行为人通常会采取欺骗手法，而违规行�的行为人一般不会采取欺骗手段掩饰其过失行为以逃避海关的监管，主要表现为在程序和手续方面不履行海关的规定；在行为危害结果上，走私行为侵害的是国家对外贸易管制和进出口税收制度。违规行为侵害的是海关监管的程序、手续以及具体要求等进出境管理秩序。谭绮云明知港币属于限制出境物品，仍采取藏匿手段超额携带港币出境，已不是《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第三章规定的违规行为。虽然闸口海关在扣留现场笔录及扣留决定上适用了该条例第三十八条第（二）项规定，但依照《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款的规定，行政强制措施具有暂时性和保障性，行政强制措施重在控制违法行为，并非对违法行为的最终处理。也就是说，行政机关采取行政强制措施的法律依据，并不当然就是最终处理决定的法律依据。谭绮云认为闸�海关已在扣留现场笔录及扣留决定上适用了该条例第三十八条第（二）项规定，而在行政处罚决定上适用其他规定，属于适用法律错误的主张，是谭绮云对法律适用及行政强制措施的误解，原审法院不予支持。
闸口海关作出被诉行政处罚决定前告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及其享有的陈述、申辩及听证的权利，谭绮云提出听证的申请后，闸口海关依法举行了听证，并对案件进行了复核，行政处罚决定符合《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的规定，闸口海关作出的行政处罚决定程序合法。
综上，闸口海关作出被诉行政处罚决定的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。谭绮云的起诉理由不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告中华人民共和国闸口海关2014年2月17�作出的行政处罚决定书（闸关缉查罚字（2014）204号）。
谭绮云不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由主要有：（一）一审判决无视被上诉人2013年10月25日查问笔录系为达到对上诉人罚款之目的，意图否定10月11日查问笔录而另行制作这一事实，错误认定该证据的合法性。2013年10月11日查问笔录已足以认定上诉人的行为不构成走私行为，上诉人系自觉主动取出港币，其在进入人身检查房前确认安全后自行取出现金，并非不愿意入房检查。2013年10月25日笔录采用诱供、主观引导、先行设定答案的问题查问，不能反映案件真实情况。且该笔录制作严重违反法定程序，只有一人在场，且存在变相体罚的情况，不能成为本案的有效证据。被上诉人也未向法院提供10月25日制作笔录的视频。（二）上诉人由于担心携带大量现金不安全，故没有在通道将现金取出，而是在两名检查人员带谭绮云进入封闭区，在确定周围没有旅客及可疑人士后，立即主动交出。一审判决主观臆测上诉人的心理活动，认定事实错误。（三）仅有出境记录，却未查明上诉人有违法行为不能作为认定案件事实的标准。多年的行政处罚决定不能作为衡量上诉人是否构成走私行为的标准。（四）被上诉人及一审判决未将一般违规行为与走私行为的界线分清，甚至同样的行为在同期多次发生，却有不同的处罚结果。上诉人主观上没有藏匿、逃避海关监管的故意。上诉人向一审法院提出在同期另有他人携带外币出境，被上诉人仅处以罚款，且拒绝提供这些案件的处罚证据。被上诉人此次提交的视频不完整，是为了掩饰执法程序不合法。（五）被上诉人出具的《扣留现场笔录》及《扣留决定书》载明的法律依据是《海关法》第六条第一项及《海关行政处罚实施�例》第38条第二项，可见被上诉人在案发当天认定上诉人超额携带港币的行为仅属于一般违反海关监管的行为，而处罚决定却适用“走私”的法律论处，最终处以没收，属适用法律错误；上诉人属于《海关法》第86条第三项对进出口货物、物品向海关申报不实的情形，属于一般违反海关监管行为，仅应处以罚款。（六）一审判决查明的上诉人2008年被海关实施罚款的事实，与本案无关。被上诉人只能对2013年10月11日上诉人行为进行认定和处罚，而不应以其他与本案无关的内容加重对上诉人的处罚。
被上诉人闸口海关辩称：（一）被诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。上诉人谭绮云明知港币属于国家限制出境物品，仍采用藏匿方式逃避海关监管，超额携带港币1996000元出境，其主观故意明显，已经构成《海关法》第82条第一款第（一）项、《海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项所规定的事实，被上诉人依据《海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（二）项的规定对其予以没收正确。（二）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。上诉人从无申报通道出境时，面对海关工作人员的询问，却回答没有需要申报的物品，并进一步抖动上衣向海关工作人员表明未携带限制出境的物品，逃避海关监管的主观故意非常明显。2013年10月25日的查问笔录合法有效，其内容可与查验时的视频资料等相互印证，上诉人有关诱供、主观引导、先行设定答案等说法严重偏离事实。上诉人行为符合法律所规定的走私行为构成要件，行为人自觉主动取出钱币还是被动由监管人员搜出钱币不是区分走私和违规的标准。（三）2013年10月25日查问笔录制作符合法律规范。该笔录为双人制作签名，由于上诉人拖延时间，而现场出现突发事件，其中一位民警才出去处理。查验也是两位关员进行的；扣留是一种强制措施，并不是对违法行为的最终处理。行政机关采取强制措施的法律依据并不当然是采取最终处理措施的依据。（四）2008年上诉人被海关处罚的记录恰好证明上诉人应当知道携带超过规定数量的港币应申报的事实，并不是海关进行处罚的依据。走私是行为犯，上诉人在其出境时未申报，就已经构成走私，之后的行为不影响行为的定性和量罚。综上所述，请求驳回上诉请求，维持原审判决。
经审查，本院对原审经审理查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国》第八十二条规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：�一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；……”《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条：“违反及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：……（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；……”第九条规定：“有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚……（二）应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款；……”本案上诉人谭绮云于2013年10月11日经拱北口岸旅检现场无申报通道，以藏匿的方式逃避海关监管，携带国家限制出境的港币199.6万元出境。被上诉人对上述事实提供了查验记录、查获经过、两份查问笔录、现场照片、海关扣留清单、扣留决定书、现场查验的监控录像光盘等证据相互予以印证证实，有关查验记录、查问笔录、现场照片均经谭绮云本人亲笔签名确认，被上诉人认定上诉人的行为已构成走私的事实清楚，证据确凿充分，依法可予以确认。被上诉人依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（二）项的规定决定对上诉人走私的港币199.6万元处以没收的处罚，适用法律正确，原审判决维持被诉处罚决定并无不当，依法应予以维持。
被上诉人在作出处罚决定前已告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由及其享有的陈述、申辩及听证的权利，上�人提出听证的申请后亦依法举行了听证，符合《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》有关程序规定。根据被上诉人提供的现场查验的监控录像光盘显示，被上诉人对上诉人实施查验检查时为两人执行，符合法定程序，10月25日的查问笔录亦为两人制作签名，即使存在被上诉人在庭审中所称的有一位警察中途出去处理突发事件，亦不影响对上诉人走私行为的定性。上诉人上诉主张被诉处罚决定违法，请求撤销原判和被诉处罚决定，因缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决正确，依法应予以维持；谭绮云上诉请求改判的理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谭绮云负担。
本判决为终审判决。
审判�林俊盛
代理审判员 彭 静
代理审判员 戴剑飞
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 邓丽华