山东省微山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）微刑初字第286号
公诉机关微山县人民检察院。
被告人卜某甲。因涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2015年4月8日被微山县公安局刑事拘留，2015年5月15日被逮捕。现羁押于微山县看守所。
辩护人张贞会。
辩护人张利凯。
微山县人民检察院以微检公诉刑诉【2015】283号起诉书指控被告人卜某甲犯职务侵占罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。微山县人民检察院指派检察员孙明某出庭支持公诉；被告人卜某甲及其辩护人张贞会、张利凯，证人卜某己到庭参加诉讼。在审理过程中，因公诉机关建议补充侦查而延期审理两次。现已审理终结。
微山县人民检察院指控，2006年至2007年，在付村煤业有限公司（以下简称付煤公司）对小卜湾村受采煤影响的塌陷土地进行赔偿工作中，时任小卜湾村党支部书记的被告人卜某甲代表村集体参与索赔事宜。为获取补偿款，被告人卜某甲虚构与小卜湾村村委会的土地承包合同，约定小卜湾前河岸边土地7亩、水面43亩转包给卜某甲的微山县鑫湖鱼类加工有限公司（以下简称鑫湖公司）使用，卜某甲向小卜湾缴纳14000元承包费，鑫湖公司在使用期间因采煤出现塌方和斑裂与村委无关，村委不作任何收益，由鑫湖公司收益，并将签订合同时间提前至2001年4月28日，便于卜某甲能够多要补偿款。后卜某甲指使小卜湾村村委会委员卜某己、卜某庚出具虚假证明，以此为依据获取了付煤公司从2006年至2013年本该补偿给小卜湾集体的湖田地补偿款共计342126元，并将该款项领取后全部用于鑫湖公司日常生产经营。2015年3月17日，微山县纪委对卜某甲职务侵占问题开展初核工作。2015年3月23日，卜某甲将领取的33万元湖田补偿款退还给付村街道村级财务管理中心。
就上述指控，公诉机关提交了证人证言、相关书证、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人卜某甲的行为构成职务侵占罪，建议判处有期徒刑五年六个月至六年六个月。
被告人卜某甲辩称，其没有侵占集体的财产，没有犯罪行为。辩护人张贞会、张利凯提出的辩护意见是，被告人卜某甲没有利用职务之便侵占村集体财产的行为，指控的罪名不成立；本案涉及的承包合同真实存在并已实际履行。
经审理查明，2006年至2007年，付煤公司对小卜湾受采煤影响的塌陷土地进行赔偿工作时，时任小卜湾村党支部书记的被告人卜某甲代表村集体参与理赔工作中，通过其他村干部的帮助，制造鑫湖公司承包村集体庄台前的土地7亩、水面43亩的虚假协议（《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》）；后又指使村委会委员卜某己、卜某庚，以村委会的名义出具了村集体将上述土地转给鑫湖公司使用50年的虚假证明（《村委会证明》）。后鑫湖公司以此为据，先后从付煤公司获得湖田地补偿款共计342126元，该款被鑫湖公司用于日常生产经营。
2015年3月17日，微山县纪委对卜某甲职务侵占问题开展初核工作。2015年3月23日，鑫湖公司向付村街道村级财务管理中心退缴33万元。
另查明，被告人卜某甲系鑫湖公司的法定代表人、控股股东。
上述事实，有下列证据证实：
一、证人证言
1、证人卜某庚的证言证实，2002年至2014年期间，卜某甲担任小卜湾党支部书记，其担任村主任。2004年左右，卜某甲无偿使用村集体庄台前及河沿边的土地建造鑫湖公司分厂；2007年或2008年，村集体将该土地收回。《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》和《村委会证明》是虚假的，这份协议和证明是卜某甲为了获取补偿款安排制作的。鑫湖公司没有承包村集体庄台前及沿河边涝洼地。村集体未收取卜某甲交的所谓的承包款14000元。卜某甲以鑫湖公司名义得到的补偿款未向村里缴纳过一分钱。
另有证人郭某甲的证言证实，2006年或2007年，其按照卜某甲的安排，到小卜湾村办公室，在协议上签字和加盖鑫湖公司印章的情况；其不知道协议内容。
2、证人卜某己（村会计）的证言证实，鑫湖公司是私营企业，2004年或2005年，卜某甲在村南大河边建造了鑫湖公司分厂，厂房占用他自己的宅基地，生产车间无偿占用村集体的土地，后于2008年被村集体收回。卜某甲安排其出具的《村委会证明》，证明的内容是小卜湾庄台前及沿河边涝洼地约50亩于2001年转给鑫湖公司使用，其实这块地没有租给卜某甲的鑫湖公司；《村委会证明》是2007年写的，但卜某甲让其将落款时间落在2001年4月28日。
3、证人卜某乙的证言证实，其在2004年至2007年、2011年至2014年期间担任村委委员。其不知道卜某甲承包小卜湾庄台前土地、水面建设禽蛋养殖加工厂之事。其不知道《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》、《村委会证明》的存在，也不知道协议的内容，证明里卜某乙的名字不是其本人所签。
4、证人卜某辛（小卜湾原党支部副书记）的证言证实，鑫湖公司没有租用村集体庄台前的河滩地。庄台前的河滩地所有权属于村集体，这块地原由村民无偿占用，2008年被村集体全部收回。
5、证人卜某壬的证言证实，其在2000年至2012年担任小卜湾村村长期间，小卜湾与卜某甲、杜某或者鑫湖公司之间没有签订过土地承包协议。
6、证人卜某癸（小卜湾村原村委委员）的证言证实，小卜湾村庄台的土地没有出租给村民的情况。其没有见过办案人员出示的《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》。
7、证人卜某子（小卜湾党支部书记）的证言证实，2014年12月14日，村两委进行换届交接工作时，并未提及卜某甲承包村集体土地的情况。其不知道卜某甲租用村集体土地的情况。
8、证人卜宪磊（小卜湾村村主任）的证言证实，《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》是虚假的，村集体没有出租协议中的土地。
9、证人卜广礼、卜某丑、卜某寅（小卜湾村村民）的证言证实，村庄台的土地原由村民无偿占用，2008年被村集体全部收回。
10、证人屈某（付煤公司工农关系办公室主任）的证言证实，2007年，卜某甲持鑫湖公司与小卜湾村之间的承包协议以及村委会出具的证明向付煤公司提出赔偿要求，并称将补偿款给他，村民不会去付煤公司找事。后根据卜某甲的指认，付煤公司进行了现场测量，与卜某甲签订了补偿协议。补偿包括每年对湖田地的补偿和一次性对湖田地上的鱼塘、鸭棚等附着物的补偿。
证人孙某、马某（付煤公司工作人员）的证言证实，付煤公司对补偿地块进行测量、测绘的情况。
11、证人卜某卯（付村街道地矿工作办公室原主任）的证言证实，卜某甲作为村里负责人参与了土地塌陷补偿工作。
12、证人杜某（卜某甲之妻）的证言证实，鑫湖公司实际上是卜某甲的个人公司，由杜某负责日常管理、运营；领取的土地塌陷补偿款全部用于鑫湖公司的日常运营。
证人卜某辰（卜某甲的女儿）的证言佐证，鑫湖公司领取土地塌陷补偿款的情况。
二、书证
1、常住人口详细查询结果证实，被告人卜某甲的自然人信息。
2、干部履历表证实，被告人卜某甲的任职情况。
3、私营企业登记信息查询结果，股东登记信息查询结果，董事、监事、经理信息结果等书证证实，被告人卜某甲系鑫湖公司的法定代表人、控股股东。
4、微山县纪委初步核实呈批表等证实，2015年3月17日，微山县纪委对卜某甲的涉案问题进行调查。
5、伪造的《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》、《村委会证明》。
6、枣矿集团公司工农关系补偿协议书、小卜湾村测绘图、付煤公司工农关系办公室出具的情况说明证实，2007年以来，付煤公司对采煤塌陷湖田及湖面进行了补偿。其中包括鑫湖公司承包小卜湾前河岸边土地7亩、水面43亩（实际按49.8亩）的补偿。补偿依据为付村镇小卜湾村提供的小卜湾村与鑫湖公司签订的《承包土地建禽蛋加工机养殖场协议》和《村委会证明》。付煤公司对鑫湖公司的补偿分为两部分，第一部分为土地的每年补偿，第二部分为地上附着物和鱼塘的一次性补偿。
7、2007年至2011年付煤公司与付村镇政府签订的协议书、补充协议，2012年、2013年付煤公司对付村镇湖田地的补偿表，鑫湖公司与付煤公司签订的补偿协议书，鑫湖公司领取补偿款的收据及现金支票、支付清单、记账凭证，微山县付村街道村级财务管理服务中心于2015年11月4日出具的证明等证实，鑫湖公司分多次领取了2006年至2013年度的补偿款，共计342126元。
8、付村街道村级财务管理服务中心出具的说明、记账凭证、信用社现金缴款单证实，2015年3月23日，鑫湖公司将33万元退缴至付村街道村级财务管理中心的情况。
三、勘验笔录
现场勘验笔录证实，涉案湖田地的方位等情况。
四、被告人的供述和辩解
被告人卜某甲在侦查阶段供述，其在2000年11月至2014年11月期间担任小卜湾党支部书记，其是鑫湖公司的法定代表人。
2005年左右，付煤公司开始对受采煤影响的塌陷区进行赔偿丈量。2006年，为了挽回建厂的损失，其与村集体签订了一份土地承包协议（即办案机关出示的2001年4月28日的《承包土地建禽蛋加工及养殖场协议》），这份协议是与村主任卜某庚签订的，村会计卜某己、鑫湖公司的会计郭某乙在场。后其又让卜某己书写了有关此事的证明。《村委会证明》的内容是卜某己按照承包协议的意思书写的，卜某庚、卜某己的签字是卜某己书写的，卜宪铜、卜某乙的签字是卜宪铜书写的，卜某乙不在场。协议书的签订时间和证明的落款时间不是真实的，实际上是2006年左右签的。
后其和其他村干部参加了塌陷地的丈量登记工作。鑫湖公司分厂的补偿是其与付煤公司单独协商后签订的补偿协议。鑫湖公司领取的补偿款用于公司经营了。
上述证据已经当庭出示、质证，并经本院查证属实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人卜某甲及其辩护人提出，卜某甲没有侵占集体财产，涉案承包合同真实有效的辩解和辩护意见。经查，当时参与制造土地承包协议及村委会证明的村干部卜某庚、卜某己等人均证实，村集体没有将涉案土地出租、承包给鑫湖公司，也未收取过卜某甲所称的1.4万元，上述协议和证明是卜某甲为了获取补偿款而制造的虚假材料。亦有证人卜某壬、卜某丙、卜某丑等人的证言印证。因此，该辩解和辩护意见不成立，本院不予采信。
本院认为，被告人卜某甲利用担任小卜湾党支部书记的职务便利，制造鑫湖公司承包村集体土地、水面的虚假协议和虚假证明，将应当由村集体享有的土地塌陷补偿款342126元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人卜某甲及其辩护人关于卜某甲无罪、不构成职务侵占罪的意见不能成立。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于在纪检部门调查期间鑫湖公司退还33万元，对被告人卜某甲酌情从轻处罚。根据被告人卜某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人卜某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2016年10月7日止）。
二、被告人卜某甲的违法所得342126元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟 焕
代理审判员 刘东云
人民陪审员 杨 华
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张 微