内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内05行终22号
上诉人（原审原告）张强，男，1982年1月1日出生，蒙古族，住址内蒙古通辽市。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局。住所地内蒙古自治区通辽市。
法定代表人张宏伟，局长。
委托代理人唐巴木拉，内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局副局长。
委托代理人刘慧敏，内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局卫片执法办公室主任。
上诉人张强因内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局行政处罚决定一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张强，被上诉人科尔沁左翼中旗国土资源局的委托代理人唐巴木拉、刘慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年8月，原告在科尔沁左翼中旗某镇某嘎查西侧、水泥路南侧占用牧草地129平方米建造了住宅，该住宅占地面积为129平方米。被告根据群众举报，对原告占地行为进行立案查处，经调查核实，以及被告的现场勘测和科左中旗某土地测绘院土地勘测定界，确认原告在未依法取得用地批准手续的情况下，擅自占用集体土地129平方米建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条、五十九条、六十二条、七十七条、八十三条的规定，被告在向原告依法履行了处罚前告知义务，并依法组织召开听证会后，于2015年5月27日对原告作出左国土罚字[2015]35号《科尔沁左翼中旗国土资源局土地违法案件行政处罚决定书》（以下简称“处罚决定”）。限原告在15日内拆除在非法占用土地上建造的建筑物129.00平方米，退还非法占用的土地129.00平方米，恢复土地原状。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被诉处罚决定。另查明，2014年10月6日，科尔沁左翼中旗人民政府和科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局房产股就上述房屋为原告颁发了蒙GD-0311-×××号蒙村房权证，证书中记载房屋建筑面积为为120平方米；2015年8月2日，科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局在通辽日报公告注销了该房产证。
原审经庭审举证、质证，对证据的采信如下：被告提供的证据有1.土地违法案件立案呈批表；2.土地违法案件行政处罚决定书；3.土地管理公文送达回证；4.询问（调查）笔录；5.现场勘测笔录；6.现场照片；7.土地勘测定界技术报告书；8.土地使用者所占地类说明；9.规划说明；10.土地违法案件调查报告；11.案件讨论笔录；12.土地行政处罚告知书；13.土地管理公文送达回证；14.土地行政处罚听证告知书；15.土地违法案件行政处罚听证通知书；16.土地管理公文送达回证；17.房屋所有权证书注销公告；18.申请书、行政处罚听证通知书及授权委托书；19.听证笔录；20.《关于韩根和、张强等三宗违法用地土地勘测定界技术报告书的说明》，证明科左中旗某土地测绘院将证据7第二页土地利用现状中的“草地”误写成“耕地”；以上证据综合证明被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法。此外，被告还提供了据以作出被诉处罚决定的法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四条、第四十三条、四十四条、五十九条、六十二条、七十七条、八十三条，《内蒙古自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条。原告提供的证据有1.蒙GD-0311-×××号蒙村房权证，证明原告系房屋所有权人，原告所建房屋经某镇某嘎查委员会和镇政府批准，并经某镇城乡建设房产管理所派人现场勘查测量后，于2014年10月9日向原告颁发房产证的事实；2.介绍信存根（复印件），证明原告所建房屋合法；3.日期为2012年4月11日的嘎查村委会内容纪要（复印件），证明原告所建房屋是经过嘎查村委会两委及村民代表会议表决决定的；4.本村11位村民出具的证明，证明该11位村民都有房产证但没有土地使用权证。
原审法院对证据作如下确认：被告所举证据17能够反映科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局于2015年8月2日在通辽日报公告注销了蒙GD-0311-×××号蒙村房权证，本院对此依法予以确认；证据20并非独立证据，而是对证据7的补强，由于原告在行政程序中对证据7并没有提出反驳理由，依照法律规定，被告可以在第一审程序中补充相应证据，本院依法予以采信；其他证据均来源合法、客观真实，能够反映被告主张的事实，本院依法综合予以采信；原告所举证据1与待证事实不具有关联性，该证据不能取代用地审批手续，不能单独用于证明占地建造住宅的合法性，本院依法不予采信；证据2并非旗县以上人民政府的批准文件，也非农用地转用审批手续，不能用以证明原告主张的事实，本院依法不予采信；证据3系复印件，缺乏真实性与关联性，本院依法不予采信；证据4与待证事实不具有关联性，本院依法不予采信。
原审认为，根据《内蒙古自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第五条第二款的规定，盟、设区的市、旗县级土地行政管理部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。被告作为县级土地行政管理部门，有权对本辖区范围内的土地违法行为进行查处。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及占用农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《内蒙古自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条的规定：“农牧民建住宅使用土地的，应当向所在的嘎查村民委员会以书面形式提出申请，经嘎查村民委员会讨论通过，苏木乡镇人民政府审查，报所在地旗县以上人民政府批准，涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。”本案中，原告在未依照上述规定依法取得用地批准手续的情况下，擅自占用集体土地129平方米建造住宅，违反了法律规定，被告对其进行处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。关于原告所建房屋的面积，原告认为被告的认定与实不符，但经法庭依法释明后，并不申请重新勘测，且其持有的房屋权属证书已被注销，原告的异议缺乏事实根据，本院不予认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张强的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告负担。
上诉人张强的上诉请求：一、依法改判通辽市科尔沁区人民法院（2015）科行初字第33号行政判决；二、撤销被上诉人2015年5月27日作出的左国土罚字（2015）35号《科尔沁左翼中旗国土资源局土地违法案件行政处罚决定书》；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人作出的处罚决定书与事实不符，程序不合法。上诉人是某村（嘎查）村民，因婚后没有住宅，根据“农村宅基地管理办法”的规定，于2014年4月向所在嘎查委员会申请建造住宅，某嘎查委员会召开村民代表会议并经过法定程序后，在村西头的空地上批准上诉人等七户村民作为宅基地。随后上诉人四处借钱，在该自家分得的宅基地上依法构建住宅一处，面积133平米，竣工后经过某镇人民政府批准并颁发蒙GD-0311-×××号《房产证》，该房屋具有物权效力。在此期间没有任何部门对上诉人房产的合法性提出质疑。（二）被上诉人作出的处罚决定是不尊重事实，不尊重法律的行政行为。2015年村里修路要征用上诉人的房产，上诉人以大局为重，服从国家政策。但被上诉人不尊重事实，违法下达处罚决定，严重侵害了上诉人的合法物权。上诉人分得的宅基地，初始是一块废弃的被村民堆放生活垃圾和柴草使用的空地，并不是草牧场，这是村里众所周知的事实。被上诉人应尊重事实，实事求是的认定该土地性质。（三）被上诉人在上诉人建房过程中未及时制止，建成入住后下发处罚决定书目的不正当。上诉人为某村集体内部成员，依法应分得宅基地，村集体根据法律程序，依法批准上诉人在该宅基地上建房，房屋竣工后住建部门依法颁发了房屋产权证书。同时在上诉人开始建房至房屋建造完成，没有任何部门通知上诉人停止建设，或以任何形式对建方合法性提出质疑。如今房屋已经入住，上诉人因投资建房欠下了外债，被上诉人才下发处罚决定书，结合征用地行为可以看出，处罚决定目的不正当。另，吊销上诉人房产证也没有通知本人。综上，望依法公正判决。
被上诉人通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局答辩称，一、关于上诉人张强违法占地地类和面积的认定问题。2014年9月科左中旗国土资源局组织监察人员对上诉人未经批准建住宅一案进行了调查核实，并委托科左中旗某土地测绘院对该宗地的占地情况进行了现场定位勘测，该违法用地占地面积为129㎡，其中建筑占地面积129㎡。通过将该宗地的坐标落入土地利用现状数据库，认定该宗地为草地，认定结果与现场调查结果一致。二、关于上诉人宅基地的审批权问题。《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第36条规定“农牧民建住宅使用土地的，应当向所在地的嘎查村民委员会以书面形式提出申请，经嘎查村民委员会讨论通过，苏木乡镇人民政府审查，报所在地旗县以上人民政府批准，涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。”旗县级以上人民政府是土地合法使用的审批机关，某嘎查委员会和某镇人民政府对上诉人建住宅使用土地没有审批权。三、关于上诉人房屋所有权证问题。上诉人在牧草地上的新建房屋，土地使用权在先，房屋所有权在后，土地使用权未经合法审批，科左中旗某镇城乡建设房产管理所不应对该房屋的房屋所有权进行合法登记，所发放的蒙GD-0311-×××号房产证程序违法，现已在通辽日报公告注销，该证不能代替上诉人使用土地的审批手续，旗县级人民政府的建设用地审批文件为建设用地审批的唯一有效文件。四、关于《中华人民共和国土地管理法》有关条款：第二条、第四条、第四十三条、第四十四条、第五十九条、第六十二条、第七十七条。综上所述，被上诉方科左中旗国土资源局作出的左国土罚字（2015）35号土地违法案件行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审中被上诉人及上诉人所举的证据及对证据的质证意见与一审一致。二审对证据作如下确认：被上诉人提举的20份证据（除证据4中的董书申调查笔录、证据8、17外）的真实性，予以确认。其中证据4中的原村主任董书申调查笔录，因与上诉人提供的证据2即村委会介绍信存根自相矛盾，故不予确认；对证据8，因该证据系被上诉人自行出具的证据，故不予确认；对证据17，因上诉人持有的蒙GD-0311-×××号蒙村房权证的发证机关为科尔沁左翼中旗人民政府，故科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局在通辽日报公告注销蒙GD-0311-×××号蒙村房权证的行政行为属超越职权行为，不予确认。上诉人提举的4份证据的真实性，予以确认。但其中证据1的合法性不予确认。
二审查明，1、上诉人张强系科尔沁左翼中旗某镇某嘎查村民，于2014年8月经某嘎查委员会及某镇人民政府同意，在所在嘎查西侧、水泥路南侧新建房屋三间。2014年10月6日，科尔沁左翼中旗人民政府和科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局房产股为上诉人颁发了蒙GD-0311-×××号蒙村房权证。2、上诉人建房占用的土地是上诉人在其所在嘎查唯一拥有的一处宅基地。3、在某嘎查未经旗政府审批占用土地建住宅的情况普遍存在，建房手续上不规范，多数村民所建房屋有房产证，但没有土地证。4、上诉人建房过程中没有任何部门进行过制止。
本院认为，被上诉人作出的左国土罚字（2015）35号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，且违反法定程序。该处罚决定认定上诉人未经批准占用牧草地建住宅，违反《中华人民共和国土地管理法》第43、44、59、62条规定，其行为属非法占用土地。但被上诉人认定上诉人建房占用的土地是草地未提供有效证据，除了自己出具证明草地外无其他证据证明，也没有提供当地土地利用总体规划图纸予以说明。因此上诉人建房占用的土地是草地还是宅基地事实不清。如果上诉人建房占用的土地是草地，旗县政府也没有权力批准上诉人建住宅，而应改变土地性质。上诉人张强建房虽然没有经过旗县政府的批准，但其在所在村只有一处宅基地，符合《中华人民共和国土地管理法》一户一处宅基地的规定。同时，经某村及某镇人民政府同意办理了房屋所有权证。再有，上诉人建房过程中没有任何部门进行过制止。在某嘎查未经旗政府审批占用土地建住宅的情况普遍存在，建房手续上不规范，多数村民所建房屋有房产证，但没有土地证。在这种情况下，将上诉人投资建成的房屋无偿拆除对上诉人不公平。在程序方面，存在案件来源是群众举报还是动态巡查不清楚，还有先调查后立案的问题，程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人的上诉理由成立，应予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2015）科行初字第33号行政判决；
二、撤销通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局二○一五年五月二十七日作出的左国土罚字（2015）35号《科尔沁左翼中旗国土资源局土地违法案件行政处罚决定书》。
三、通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 秀 梅
审判员 田 庆 文
审判员 荣 贵
二〇一六年四月二十五日
书记员 其力牧格