河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终2588号上诉人（原审原告）：西华县农村信用合作联社。住所地：西华县箕城路中段。注册号：411622000000573（1-1）。法定代表人：齐殿淇，该社理事长。委托诉讼代理人：李峰、刘洋，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付山锋，男，1973年1月1日出生，汉族，住郑州市金水区。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：马亮、杨红丽，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田小东，男，1971年8月2日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：河南宜工实业有限公司。地址：郑州市惠济区南阳路***号三江大厦***************室。注册号：410000100004820。法定代表人：付山锋，该公司董事长。上诉人西华县农村信用合作联社因与被上诉人付山锋、田小东以及原审被告河南宜工实业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2017）豫1622民初337号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西华县农村信用合作联社的委托诉讼代理人李峰和刘洋、被上诉人付山锋的委托诉讼代理人马亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西华县农村信用合作联社上诉请求依法改判或发回重审并由付山锋、田小东承担诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定付山锋、田小东承担保证责任的保证期间以及诉讼时效这一事实认定错误，一审法院混淆了保证期间和保证合同的诉讼时效问题，付山锋、田小东不能以此免除保证责任。2.一审适用法律错误，判决驳回上诉人对付山锋、田小东等人的诉讼请求，未保障上诉人的合法权益。付山锋答辩意见为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由：1.上诉人与三被上诉人之间未约定保证期间，一审认定保证期间6个月，事实认定正确。2.2016年1月20日，上诉人宣布借款到期，2017年1月18日上诉人起诉并要求保证人承担连带保证责任，被上诉人虽然应诉答辩，但上诉人要求承担保证责任已经超过法律规定的保证期间，三被上诉人的保证责任应当免除。3.一审判决并未涉及诉讼时效，上诉人以诉讼时效认定错误为由上诉，与判决书内容不符。一审法院在判决中未引用担保法解释31条及34条第二款，上诉人以该两款说法律适用错误，与判决书不符。4.根据物权法176条债务人以自己提供的物担保的，应该以该物的担保实现债权，剩余部分由保证人承担保证责任。综上，请求维持原判。田小东未答辩。西华县农村信用合作联社向一审法院起诉，请求：1.判令河南宜工实业有限公司、付山锋、田小东连带偿还西华县农村信用合作联社借款本金2500万元及利息，利息按约定的利率计算；2.判令河南宜工实业有限公司在抵押物担保的范围内优先偿还上述借款本金及利息；3.诉讼费由付山锋、田小东、河南宜工实业有限公司承担。一审法院认定事实：河南宜工实业有限公司系股份制公司，公司股东为付山锋、田小东二人，付山锋任公司法定代表人。2013年7月1日，河南宜工实业有限公司向西华县农村信用合作联社申请贷款3500万元，付山锋、田小东作为河南宜工实业有限公司的股东，于2013年7月13日召开股东会议，会议决议用公司的位西华县××路路南侧的房地产作为3500万元贷款的抵押物，土地证号为西国用（2011）地**号，房屋产权证号为西华房权2011字第××号号20××82号号、2011000683号20××88号号、2011000685号。付山锋、田小东为河南宜工实业有限公司在西华县农村信用合作联社处的3500万元贷款提供连带责任保证。2013年7月23日，西华县农村信用合作联社与河南宜工实业有限公司签订最高额流动资金借款合同，合同编号20130723001，合同约定，河南宜工实业有限公司从2013年7月23日至2015年7月22日期间内连续向西华县农村信用合作联社借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过3500万元，贷款利率月利率9.3‰，结息方式按月结息，结息日固定为每月的第20日，借款人有违借款合同约定条款的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用。同日，西华县农村信用合作联社与河南宜工实业有限公司又签订最高额抵押合同一份，河南宜工实业有限公司用其所有的位西华县××路路南侧的房地产为抵押物，抵押物的土地证号为西国用（2011）地**号，房屋产权证号为西华房权2011字第××号号20××82号号、2011000683号20××88号号、2011000685号，对其在2013年7月23日至2015年7月22日期间的连续不超过3500万元贷款提供担保，担保范围包括债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。依据双方的借款合同，2014年7月21日，河南宜工实业有限公司在西华县农村信用合作联社处贷款1300万元，期限1年，2015年7月21日到期，该笔借款利息清至2014年11月27日，以后的利息及本金未偿还。2014年7月23日贷款1200万元，期限1年，2015年7月23日到期，该笔借款利息清至2014年11月26日，以后的利息及本金未偿还。2015年6月5日，付山锋、田小东出具担保承诺书，承诺继续为河南宜工实业有限公司在西华县农村信用合作联社处的展期12个月贷款3500万元提供连带担保。2015年6月13日，河南宜工实业有限公司召开股东会议，决定申请对其在西华县农村信用合作联社的贷款展期12个月，并继续用公司的房地产作为抵押物。公司股东付山锋、田小东均表决同意。2015年7月16日，河南宜工实业有限公司与西华县农村信用合作联社签订借款展期协议，西华县农村信用合作联社同意河南宜工实业有限公司对其贷款期限展期12个月，原抵押物担保及保证人担保继续承担担保责任。2016年1月20日，依据借款合同的约定，西华县农村信用合作联社以违背合同约定，构成违约，宣布全部贷款立即到期，并送达借款合同到期通知书，河南宜工实业有限公司在借款合同到期通知书上加盖有公章。一审法院认为：西华县农村信用合作联社系合法的金融机构，依法享有发放贷款资格。2013年7月23日，西华县农村信用合作联社与河南宜工实业有限公司签订的借款合同及最高额抵押合同，均系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。西华县农村信用合作联社按约支付了借款，而河南宜工实业有限公司不按约定还本付息，其行为已经构成违约，西华县农村信用合作联社要求河南宜工实业有限公司归还借款本金2500万元和利息的请求应予支持。利息按借款合同约定的利率，从最后一次清息时间开始计算，至借款还清之日止。河南宜工实业有限公司以其所有的房地产作为抵押物做抵押担保，西华县农村信用合作联社的起诉在抵押权期限内，西华县农村信用合作联社作为抵押权人，对河南宜工实业有限公司的抵押房地产，依法对该房产拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。付山锋、田小东承担的是连带保证责任，但因双方没有约定保证期间，所以，西华县农村信用合作联社有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求付山锋、田小东承担保证责任。西华县农村信用合作联社于2016年1月20日宣布借款到期，付山锋、田小东的保证期间应当从西华县农村信用合作联社宣布借款到期之日起开始计算6个月，而西华县农村信用合作联社于2017年1月18日起诉，已超保证期间，付山锋、田小东的保证责任应当免除，对西华县农村信用合作联社要求付山锋、田小东承担连带还款责任的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、河南宜工实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还西华县农村信用合作联社两笔借款本金2500万元及利息，利息按借款合同约定的月利率9.3‰，分别从2014年11月27日、2014年11月26日起计算至借款还清之日止；二、河南宜工实业有限公司不履行本判决第一条确定的债务，依法拍卖、变卖河南宜工实业有限公司的土地证号为西国用（2011）地**号，房屋产权证号为西华房权2011字第××号号20××82号号、2011000683号20××88号号、2011000685号房产所得价款，西华县农村信用合作联社有优先受偿的权利；三、驳回西华县农村信用合作联社对付山锋、田小东的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，由河南宜工实业有限公司负担。本院二审期间，西华县农村信用合作联社提交西华县人民法院（2016）豫1622民初533号卷宗部分复印材料一份，证明目的是西华县农村信用合作联社已经就此事起诉的事实。经本院组织质证，付山锋质证意见为：因无卷宗原件佐证且在二审提交，无法辨别真实性。其次，该卷宗内容无庭审笔录，也未显示是否向本案的被上诉人送达，与本案审理无关联性。因本案可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，本院依职权调取（2016）豫1622民初533号卷宗正卷一本。经组织双方质证，西华县农村信用合作联社质证意见为：西华县农村信用合作联社已经就此事起诉是事实。付山锋质证意见为：卷宗真实性无异议，何红燕所做的调查笔录不是送达更非留置送达，对何红燕的签收法律文书的送达行为不对其他被送达人产生法律后果。付山锋与家人失联，西华县农村信用合作联社要求其承担责任的意思表示未传达到付山锋，故付山锋承担保证责任期间已超6个月，应免责。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明事实相一致。另查明：西华县农村信用合作联社于2016年3月3日向西华县人民法院起诉付山锋、田小东、河南宜工实业有限公司要求付山锋、田小东承担2500万元的连带担保责任。西华县人民法院依法向何红燕、付山锋送达。因付山锋涉嫌刑事犯罪，西华县人民法院以不属于法院受案范围为由，裁定驳回西华县农村信用合作联社的起诉。并查明：何红燕与付山锋系夫妻关系。本院认为，根据诉辩双方的意见，确定本案焦点问题是：1.付山锋等二人是否应当免除保证责任。2.河南宜工实业有限公司提供物保和保证人同时存在如何适用法律。针对该焦点问题，评判如下：关于焦点问题1，经查，西华县农村信用合作联社于2016年3月3日向西华县人民法院就1000万元贷款要求偿还本金及利息，并要求付山锋等二人承担连带责任，西华县人民法院于2016年11月15日作出（2016）豫1622民初534号民事裁定书以付山锋涉嫌刑事犯罪，不属于法院受案范围为由驳回西华县农村信用合作联社的起诉。最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复明确“向保证人主张权利”和“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。本案中西华县农村信用合作联社向人民法院提起诉讼的行为符合该答复意见，应当视为西华信用联社在保证期间内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”，本案中，杨震宇、何红燕、付山锋、田小东分别出具担保承诺书，同意为郑州宜科商贸有限公司的债务提供连带保证，由于各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证中，各保证人之间构成连带债务关系，连带债务的基本特征是“对外连带性”和“对内分担性”。《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务入，都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其它负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，从前述规定可见，在连带债务中，债权人可向任一债务人主张全部债务；任一债务人对债权人均负有清偿全部债务的义务。这就是连带债务“对外连带性”的基本特征。在连带债务人内部，则是任一承担了全部债务的债务人，均有权行使追偿权，要求其它连带债务人承担其应承担的债务份额。这就是连带债务“对内分担性”的基本特征。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”。在保证期间，债权人向任一保证人主张保证债权都意味着向其他连带保证人主张了权利。如果将债权人在保证期间内未向其他保证人主张权利认为是债权人免除了其他保证人的保证责任，将导致其他未被要求承担责任的保证人被免除保证责任，已承担全部责任的保证人无法实现其追偿权。这与上述法律、司法解释规定明显相悖。在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。本案中，西华县农村信用合作联社第一次起诉要求付山锋、田小东承担连带保证责任，西华县人民法院送达时，付山锋不在有同住成年家属何红燕在人民法院送达回证上签字，系合法送达。法院虽然没有向田小东直接送达法律文书，但已向作为保证人之一付山锋送达，故西华县农村信用合作联社主张保证债权的意思已经合法传达到付山锋。西华县信用联社向连带共同保证人的付山锋主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人的田小东。故付山锋关于西华县信用联社在保证期间没有向其主张过保证责任的主张缺乏法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案中，西华县农村信用合作联社2016年3月3日在保证期间内第一次提起诉讼，要求保证人承担连带保证责任，从改日起，保证期间的使命完成，进而自然转换为诉讼时效期间，即开始适用保证合同诉讼时效期间的规定。2017年3月19日西华县农村信用合作联社第二次提起本案诉讼，并没有超过保证合同诉讼时效期间，因此付山锋等二人保证责任不能免除。保证期间属于除斥期间，不存在中断情形，故一审法院认定西华县农村信用于2017年1月18日再次向西华县人民法院提起诉讼，超过保证期间系适用法律错误。关于焦点问题2，本案所涉的2500万元借款,同时存在债务人河南宜工实业有限公司提供的抵押物抵押担保和付山锋、田小东提供的保证担保，在此情形之下，西华县农村信用合作联社是否享有在主张物的抵押担保实现债权的同时要求保证人承担保证责任，人保与物保是否存在承担担保责任先后顺序问题。《物权法》第一百七十六条之规定：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定，《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。参考最高人民法院(2016)最高法民终40号江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审民事判决确认的裁判规则：在人保与债务人物保并存的情况下，如果没有关于实现担保物权的明确约定，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权。如果债权人单独向保证人主张债权而放弃物保债权，则保证人在债权人放弃物保范围内免除保证责任。本案中，因西华县农村信用合作联社和保证人付山锋、田小东未就抵押物担保责任与保证人担保责任的先后顺序进行约定，亦未对抵押物担保与保证人担保份额比例进行约定，则债权人西华县农村信用合作联社应当先就债务人河南宜工实业有限公司提供的物保实现其债权，不得绕过债务人自身的物保而直接要求保证人付山锋、田小东承担全部保证责任。故付山锋主张“应该以担保物的担保实现债权，剩余部分由保证人承担保证责任”的理由，符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，西华县农村信用合作联社的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2017）豫1622民初337号民事判决书第一项、第二项；二、撤销西华县人民法院（2017）豫1622民初337号民事判决书第三项；三、付山锋、田小东对河南宜工实业有限公司偿还2500万借款本金及利息（利息计算自2015年7月22日至本金还清之日）在河南宜工实业有限公司提供的抵押物担保不能清偿部分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166800元，由河南宜工实业有限公司承担；二审案件受理费166800元，由付山锋、田小东负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  李玉杰审判员  金 薇二〇一七年六月二十二日书记员  王明旭