河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00234号
原公诉机关承德市鹰手营子矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，出生于河北省承德市双桥区，户籍地承德市，住承德市，承德华谊市政建设工程有限公司项目经理。2014年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现押滦平县看守所。
辩护人唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。
辩护人徐志浩，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
承德市鹰手营子矿区人民法院审理承德市鹰手营子矿区人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2015年7月6日作出（2015）鹰刑初字第4号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派代理检察员王晓辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人唐宝强、徐志浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2010年10月26日，承德县语录碑公园工程由承德县住房城乡规划建设局进行招标，承德华谊市政建设工程有限公司中标，中标价为138.62万元，该公司中标后将工程交由公司项目经理张某甲承包。2011年10月份，该工程改变设计规模进行扩大，同年10月25日，承德县住房和城乡规划建设局与承德华谊市政建设工程有限公司就承德县语录碑公园的硬化、绿化施工项目签订施工合同，合同工期自2011年11月1日开始施工，至2012年6月28日竣工完成。合同总价为29356160.00元，最终价款以最终审计结果为准。2012年6月30日工程完工后，经财政评审和审计，最终确定该项目总投资23893475.22元（其中建筑工程审定结算资金22850268.31元、前期费用审定1043206.91元）。截止2014年8月，承德县住房和城乡规划建设局共计支付给承德华谊市政建设工程有限公司工程款19750000.00元，承德华谊市政建设工程有限公司在扣除相关费用后拨付给张某甲18272365.00元。案发后，承德县住房和城乡规划建设局仍有3100268.31元工程款未付。
承德县语录碑公园工程经承德县审计局审定后，在应付被告人张某甲的工程款项中仍有被告人张某甲虚报的工程款项，其中语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石虚报7500立方米、虚报该工程使用花肥208吨、虚报换种植土34288.8立方米、虚报挖方量95000立方米、虚报倒运土方265300立方米（以上为二期工程虚报量），一期工程虚报停车场地面混凝土垫层525立方米。以上虚报工程量，经承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定：语录碑西侧挡墙内与挡墙外虚报回填级配砂石价值共计639996.47元、虚报花肥价值198423.11元、虚报换种植土价值713916.07元、虚报挖土方价值482591.83元、虚报倒运土方价值1907595.12元、虚报停车场混凝土垫层价值168423.47元。综上，被告人张某甲虚报工程量总价值4110946.07元。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述
被告人张某甲供述，证实2010年10月份左右，其在承德华谊市政建设工程有限公司项目部工作，承德县语录碑公园工程的中标单位是承德华谊市政建设工程有限公司，承德县语录碑工程由其负责建设管理，由其个人承包，其向公司交纳管理费，其手下有工长郭某某，技术员焉某某、预算员黄某某等人员组成。一期工程是从2010年10月开始到2011年5月期间，二期工程是2011年至2012年6月底完工。
在语录碑平台挡墙内侧和外侧共计虚报沙石回填量7500立方，其所报的沙石总量是按车数拉的总量基础上又虚加了7500立方，把这个数交给郭某某，让他给推出一个公式，后来又让郭某某给抄到一起报给审计的；工程所报的种植土全部是虚假的，没有从外面拉过种植土，都是从附近土多的地方挖的土，种植土的洽商记录都是虚假的，大约虚报了四万多立方；工程的实际挖方量是九千多方，不到一万方，实际倒运的土方量是四五万方；一期工程中的停车场虚报了525立方的混凝土垫层；花肥上报了260吨，实际花肥买了一两车，每吨八九百元，总计四五十吨。
虚报工程量的原因是想在工程结算时，多挣点钱，工程决算后，钱都打到其银行卡上了，还有三百多万工程款未付清。
（二）证人证言
1、证人郭某某的证言，证实在承德县语录碑公园工程中，从开始到竣工其一直担任工长，包工头是张某甲，工地所有砂石量由其报给张某甲，语录碑西侧的沙石回填量是在施工过程中量完尺寸后还没有回填时就把计量数据报给张某甲了，其报的数据是没回填前量的数据，实际回填量比其报的数据肯定要少，具体少多少没有计算，报给张某甲的这个算式是按长方形算的，实际是半圆形的，现在看工程所需回填沙石没有达到当时测量的位置。语录碑西侧到大挡墙的工程量是在工程完工后，张某甲让其按这个计算公式和总数重新填报，又交给了张某甲，具体公式中的数字怎么来的不清楚，总数是13545立方米，不包含其他地点的回填砂石量；一期工程的停车场还没打混凝土垫层张某甲就让停工了，说工程要有变化。
工地确实使用过花肥，具体用多少不知道，都是张某甲负责的；工地使用种植土都是从土多的地方往土少的地方倒，有没有从外面往里拉土，张某甲清楚这事。
承德县语录碑公园工程刚开始没有图纸，就是先把山上的柴草和坝墙石挖走，扒成一个山坡，之后又堆成土包造山形，后来又推成现在的梯田。
2、证人焉某某的证言，证实工程的洽商记录数据都是张某甲弄好的，张某甲让其按照洽商记录和张某甲说的给审计局工作人员解释，目的是让审计局工作人员认可洽商记录。回填级配砂石13545平米的计算公式是按长方体计算的，实际施工完毕是一个半圆体，因其未参与语录碑工程的挖运土方，在其向审计局解释时问的张某甲，张某甲告诉说，从山顶往下挖土方堆山形，之后又做成现在的梯田，之后其和审计局工作人员也是这样解释的。
3、证人杨某某的证言，证实其对承德县语录碑公园工程的具体监理情况及对工程洽商记录的签订情况。
4、证人尹某某的证言证实，从2013年9月开始对语录碑项目进行审计，审计主要是结合图纸和洽商记录再进行复核，如果没有变化就按图纸复核，如果有变化就按洽商记录复核。施工方的技术员姓焉，平时就叫他焉工，他主要配合审计部门核对施工量和解释洽商记录。花肥是按洽商记录和所报的单价审计的，次入口语录碑西侧的砂石量应该和洽商记录一致，具体数量好像是一万多方，以及其他工程量的审定情况。
5、证人刘某某的证言，证实其于2010年调到承德县财政评审中心工作，承德县语录碑工程开始没有图纸，评审是工程完工后一次性做完的。无法核实隐蔽工程量，隐蔽工程量的统计是建设方和监理方负责的，有他们签字认可的工程量也就认可了，以及对其他工程量的评审、减审情况。
6、证人张某某的证言，证实自承德县语录碑公园工程开始至2014年3月份，其一直负责在这个工地看护施工现场的工具和工地使用的物品。拉料的车都是张某甲自己联系的，其负责点车数和看拉料的车量够不够，计数的单据都交给张某甲了。其记得来过拉花肥的车，当时张某甲通知其说拉材料来了，记得是来了两个车，后来知道是花肥，大约有五六十吨，花肥从哪拉来的不清楚。在其印象中没有拉过种植土。语录碑工程的山体施工是从山顶往下勾，挖高的地方填到低的地方，原来这个山体有几道沟，有沟的地方就填沙石料，之后填土，逐渐往下推，做成现在的梯田。
7、证人李某某的证言，证实承德县语录碑工程由张某甲施工，一期工程的停车场建设中，回填沙粒和混凝土垫层还都没做就停工了，二期工程因为设计变更这个停车场就作废了。后来语录碑工程纳入园林县城建设，重新设计，没有进行招投标由张某甲继续施工，到2012年6月28日完工。
（三）书证
1、中标通知书，证实2010年10月26日，承德县住房和城乡规划建设局告知承德华谊市政建设工程有限公司中标承德县语录碑公园工程，中标价为人民币138.62万元。
2、河北省建设工程施工合同（承德县语录碑工程），证实该工程发包人为承德县住房和城乡规划建设局，承包人为承德华谊市政建设工程有限公司，工期自2010年10月22日开始至2010年12月30日竣工，合同总价138.62万元。
3、河北省建设工程施工合同（公园硬化、绿化工程），证实2011年10月25日，承德县住房和城乡规划建设局与承德华谊市政建设工程有限公司就承德县语录碑公园的硬化、绿化施工项目签订施工合同，合同工期自2011年11月1日开始施工，至2012年6月28日竣工完成。合同总价为29356160.00元，最终价款以最终审计结果为准。
4、承德县审计局提供的建设工程预算书、单位工程造价工程费汇总表、单位工程预算表、单位工程独立费用表、据实调整材料汇总表，证实经承德县审计局审定：承德县语录碑一期工程造价为3477205.2元，混凝土垫层［现浇砼（中砂碎石）C20-40］量为525立方米；二期工程中语录碑公园土建部分造价为14179422.37元，其中反铲挖掘机（斗容量1.0m3）不装车三类土量为1050000立方米、铲运机铲运土运距200米以内三类土量为315300立方米、机械碾压，天然级配沙石量为13545立方米、回填土，松填量为34288.8立方米；语录碑公园绿化部分工程造价为4312241.90元，其中肥料量为258413.3公斤（约258吨）。
5、承县审报（2014）11号审计报告，证实施工单位申报结算资金28227907.90元，经审计局审定，该项目建筑工程结算资金22850268.31元；建设单位上报前期费用1935733.91元，经审计局审定，前期费用为1043206.91元。以上审定总投资为23893475.22元。
6、承德县财政局关于语录碑工程拨付资金情况的说明及相关拨款凭证，证实根据承德县住房和城乡规划建设局的拨款申请，审计报告出具前拨付资金1551.88万元，到2014年8月28日为止，累计拨付语录碑项目建设资金2071.88万元，尚未拨付资金317.47万元。
7、承德县住房和城乡规划建设局情况说明及相关转账票据，证实财政已拨付工程款2072万元，已支付2066.96万元（其中支付承德华谊市政建设工程有限公司工程款19750000.00元，支付前期费用91.96万元），还欠承德华谊市政建设工程有限公司310.03万元。
8、承德华谊市政建设工程有限公司语录碑公园工程工程款收付明细表、相关收条内部付款结算单、发票等证据，证实从应付账款19750000.00元中扣除税金、管理费、劳务费，拨付给张某甲18272365.00元。
9、承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图，证实总体施工动用土石方填方量为22639.7立方米、挖方量为4590.9立方米，一期工程动用土石方填方量为2850.6立方米、挖方量为6474.7立方米，二期工程动用土石方挖方总量为6833.2立方米、填方总量为26032.8立方米，其中语录碑西侧（见实测现状图蓝色分界线）平台范围填方量为3715.0立方米，挖方量为0立方米。
10、工程洽商记录，证实经洽商：次入口挡墙内侧语录碑西侧平台之间回填级配沙石量为13547立方米（语录碑西侧与花池部位回填级配砂石，用挖掘机锤冻土1850立方米）；挖土方工程量为117177立方米、倒运土方量为152460.60立方米（挖、堆、倒运46次）；人工整理地形32500平方米，施肥32500平方米，每平方米8公斤；原有山上土为粘土，不适合栽植乔灌木，将原有土换填为种植土，换填厚度一米，面积32500平方米，换填种植土43040立方米（因次入口两侧种植区标高不够，多回填种植土10540立方米）；原停车场地面做C20混凝土垫层525立方米（面积3500平方米，厚0.15米）。
11、承德县语录碑公园土壤质地检测报告，证实当地原始土壤类型与调查区内0-100㎝土壤质地相同，均为粉（沙）质粘土，调查区内土壤无新垫土层。
（四）鉴定意见
承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司工程造价鉴定报告-补充、工程费用明细，证实承德县语录碑公园工程中虚报工程量总计价值4110946.07元。
本案尚有承德县语录碑公园测量笔录、承德县语录碑工程相关单位的相关人员现场确认记录、吴连海关于承德县语录碑公园地形变化情况说明、地形图、回填级配砂石13545立方米的计算公式、现场指认笔录及照片、常住人口信息查询单等证据在卷佐证。
本院对本案有争议的事实作如下分析认定：
1、关于被告人张某甲虚报语录碑西侧级配砂石回填量7500立方米的认定问题
经查，承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图等证据能够证实语录碑西侧平台范围填方量为3715.0立方米，加上抛出的冻土需回填的1850立方米级配砂石，实际语录碑西侧平台范围内共计回填级配沙石5565立方米，洽商记录中级配沙石回填量为13547立方米，经审计审定后是13545立方米，故实际虚报量为7500余方，与张某甲之前供述“虚报的回填级配沙石量7500立方米”，基本能够相互印证，故能够认定语录碑西侧张某甲虚报回填级配砂石量为7500立方米。
2、关于被告人张某甲虚报该工程使用花肥208吨的认定问题
经查，证人张某某的证言能够证实，在其负责点车数与看场期间，张某甲工地来过两个拉花肥的车，共拉花肥大约有五六十吨，与被告人张某甲之前供述“实际花肥买了一两车，总计四五十吨”，基本能够相互印证，而洽商记录中花肥量为260000公斤（260吨），经审计审定后是258413.35公斤（约258吨）。综上，能够认定张某甲虚报该工程使用花肥为208吨。
3、关于被告人张某甲虚报换种植土34288.8立方米的认定问题
经查，证人张某某证言证实语录碑公园工程中没有拉过种植土；证人郭某某证言证实工地使用种植土都是从土多的地方往土少的地方倒；承德县语录碑公园土壤质地检测报告证实当地原始土壤类型与调查区内0-100㎝土壤质地相同，均为粉（沙）质粘土，调查区内土壤无新垫土层，与被告人张某甲之前供述“工程所报的种植土全部是虚假的，没有从外面拉过种植土，关于种植土的洽商记录都是虚假的”，能够相互印证，能够认定语录碑公园工程中从外部没有拉过种植土。洽商记录中换填种植土为43040立方米，经审计审定后是34288.8立方米。综上，能够认定被告人张某甲虚报换种植土为34288.8立方米。
4、关于被告人张某甲虚报挖方量95000立方米、虚报倒运土方265300立方米的认定问题
经查，洽商记录能够证实经洽谈挖土量为117177立方米，经审计审定后是105000立方米，而承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图，能够证实二期工程动用土石方挖方总量为6833.2立方米、填方总量为26032.8立方米。从以上数据能够认定虚报挖土量约为98166.8立方米，与被告人之前供述：“工程的实际挖方量是九千多方，不到一万方”得出虚报挖方量，基本能够相互印证，能够认定被告人虚报挖方量为95000方；洽商记录中倒运土方为152460.6立方米（挖、堆、倒运46次），经审计审定后是315000立方米。被告人之前供述：“实际倒运的土方量是四、五万方”，现对该供述不予认可，亦未提交相关证据予以证实。本院认为，本案中证人郭某某、张某某的证言，虽不能证倒运土方的实际工程量，但能够证实对山形地貌的施工过程，实际挖土方量为6833.2立方米，结合承德县审计局对倒运土方的计算方式，能够认定实际倒运土方应为2万余方，对公诉机关从有利于被告人的原则指控被告人实际倒运土方量为50000立方米的意见，本院予以采纳，能够认定被告人虚报倒运土方为265300立方米。
原判决认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。涉案诈骗总数额为4110946.07元，其中诈骗既遂数额为1010677.76元，未遂数额为3100268.31元。公诉机关指控被告人诈骗财物4438102.64元，本院查明、认定的诈骗数额为4110946.07元，对超出部分不予采纳；被告人及其辩护人提出被告人无罪的辩护意见，与本院查明、认定的事实不符，于法无据，不予采纳。据此判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000.00元。二、违法所得1010677.76元，依法予以追缴。
张某甲上诉主要提出，一审判决认定事实不清、证据不足，但在本院庭审中对虚报停车场地面混凝土垫层及花肥数量认可。其辩护人认为，本案属于正常的建筑工程民商事行为，非刑事犯罪；一审判决认定张某甲构成诈骗罪的几个犯罪事实属于事实不清、证据不足。
河北省承德市人民检察院出庭意见，张某甲的行为构成合同诈骗罪。
经审理查明，2010年10月26日，承德县语录碑公园工程由承德县住房城乡规划建设局进行招标，承德华谊市政建设工程有限公司中标，中标价为138.62万元，该公司中标后将工程交由公司项目经理上诉人张某甲承包。2011年10月份，该工程改变设计规模进行扩大，同年10月25日，承德县住房和城乡规划建设局与承德华谊市政建设工程有限公司就承德县语录碑公园的硬化、绿化施工项目签订施工合同，合同工期自2011年11月1日开始施工，至2012年6月28日竣工完成。合同总价为29356160.00元，最终价款以最终审计结果为准。2012年6月30日工程完工后，经财政评审和审计，最终确定该项目总投资23893475.22元（其中建筑工程审定结算资金22850268.31元、前期费用审定1043206.91元）。在给付张某甲的工程款项中其虚报一期工程停车场地面混凝土垫层525立方米，虚报二期工程使用花肥208吨。经承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定：虚报停车场地面混凝土垫层价值人民币168423.47元、虚报花肥价值人民币198423.11元，总计价值人民币366846.58元。认定上述事实的证据均经原审法院和本院庭审质证，本院予以确认。
上诉理由、辨护意见经查，张某甲在本院庭审中对虚报停车场地面混凝土垫层及花肥数量认可，证人李某某证实，一期工程停车场建设中，混凝土垫层没做就停工了；证人张某某证实，共拉花肥大约有五六十吨，并有工程洽商记录等证据相佐证，认定虚报停车场地面混凝土垫层及花肥数量属实。
对于一审判决认定虚报语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石7500立方米、挖方量95000立方米、倒运土方265300立方米，是依据承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图等证据推算出的结果，现张某甲翻供，公诉机关未提供相关鉴定结论，并综合本案的实际情况，隐蔽工程量等情况未查清。对于虚报换种植土34288.8立方米，证人郭某某证实，工地使用种植土都是从土多的地方往土少的地方倒，但倒土应有一定的费用，具体多少费用不清，倒土与其它工程量有无关系不清。故，认定虚报语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石7500立方米、挖方量95000立方米、倒运土方265300立方米、换种植土34288.8立方米，证据间无法形成完整证据链条，所证实的内容不具有排他性，不能得出唯一结论，亦不能排除合理怀疑，属事实不清、证据不足，不予认定。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚报停车场地面混凝土垫层及花肥数量，骗取公私财物的行为，已构成合同诈骗罪。诈骗人民币366846.58元，属数额巨大。对于河北省承德市人民检察院出庭提出，张某甲的行为构成合同诈骗罪的意见，本院予以采纳。张某甲的辩护人认为，本案属于正常的建筑工程民商事行为，非刑事犯罪的辩护意见，本院不予采纳。原判认定张某甲虚报语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石7500立方米、挖方量95000立方米、倒运土方265300立方米、换种植土34288.8立方米事实不清、证据不足，不予认定，辩护人就此发表的辩护意见成立，本院予以采纳。张某甲在庭审中表示愿意退赔违法所得，并根据本案的事实、情节、具体情况及悔罪表现，可对其适用缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销承德市鹰手营子矿区人民法院（2015）鹰刑初字第4号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000.00元。（罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、违法所得366846.58元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 赵 辉
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李维红