云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终453号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明迪耐特爆破工程有限公司。住所：昆明市烟草路延长线金刀营景秀花园*座*层***号。
法定代表人：胡明财，公司总经理。
委托诉讼代理人：张江，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南中渊高速公路养护工程集团有限公司。住所：昆明关兴路***号万兴花园*期庚栋*层308写字楼。
法定代表人：蒋忠亚，公司董事长。
委托诉讼代理人：赵锋、李城城，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明迪耐特爆破工程有限公司（以下简称“迪耐特公司”）因与被上诉人云南中渊高速公路养护工程集团有限公司（以下简称“中渊集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第01100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迪耐特公司上诉请求：1、撤销（2014）嵩民初字第01100号民事判决，对本案予以改判：驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人按照合同约定，在合同约定范围内进行了孔桩爆破作业，被上诉人的证据证明不了被上诉人主张的事实成立。被上诉人提交的46份《建筑工程司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托做出的，鉴定单位云南天禹司法鉴定中心并不具备对上诉人实施的爆破行为与嵩明余家村民房受损之间是否存在因果关系进行鉴定的资格，其所出县的鉴定意见书亦未对“因果关系”的成因做出任何数据分析及说明，未见任何涉及爆破鉴定的标准或法律依据。一审中，上诉人已提出对余家村部分村民房屋的爆破震动影响进行现场测试，并就测试结果对村民房屋的影响进行安全性分析鉴定，并推荐了有资质的单位，可村民不采纳。本案的审理中，经上诉人再次申请，因双方当事人无法协商确定鉴定机构，且昆明中级人民法院鉴定机构名册中也无具有资质的鉴定机构，鉴定无法进行，无法证实房屋受损与爆破行为之间有关系。《建筑工程司法鉴定意见书》，在无资质，无任何原始勘察资料，也无任何数据分析就武断得出爆破产生的弹性震动波造成地质变华扰动周边原有房屋基础，造成村民房屋不同程度受损的结论属“无木之本”。一审法院在明知证据不足的情况下仍采信被上诉人提交的46份《建筑工程司法鉴定意见书》，并据此判决，认定事实错误。上诉人已尽到了合同义务，并无过错。上诉人作为有资质的专业公司，严格按国家标准制作设计爆破，并经有资质的爆破评估公司、监理公司分析评估确认，爆破按规定操作，方案选择正确，安全措施得当，所用爆破物品的领取使用，是在相关职能部门的全程监管下，爆破震动允许的安全标准范围内进行的，爆破安全性无任何问题。村民上访后，上诉人第一时间在嵩明县公安局提出要求委托有专业爆破资质、检测资质的机构对房屋损害与爆破之间的因果关系进行评估鉴定，因村民及被上诉人不采用未果，上诉人无过错，上诉人实施的爆破行为与村民的房屋损害并无因果关系，一审认定事实错误。二、一审判决在未查清上诉人实施的爆破行为与村民的房屋损害存在因果关系的情况下，机械的适用《侵权责任法》的规定，认定上诉人按无过错责任原则承担相应赔偿责任，适用法律错误。
被上诉人中渊集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，驳回上诉维持原判。
中渊集团公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《孔桩爆破工程施工合同》；2、判令被告赔偿因爆破施工造成原告的经济损失857129元（其中房屋修复费483324元，停工损失259805元，鉴定费114000元）；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。
迪耐特公司一审反诉请求：1、判令被反诉人偿还反诉人合同保证金10000元；2、判令被反诉人支付反诉人违约金264000元；3、判令被反诉人承担本诉及反诉的诉讼费用。
一审法院确认的本案事实：被告（反诉原告）迪耐特公司于2013年11月5日作出《嵩明嵩阳镇荣深家园项目人工挖孔桩爆破工程设计方案》。2013年11月6日，云南康佰爆破工程有限公司作出《嵩明嵩阳镇荣深家园项目人工挖孔桩爆破工程设计方案安全评估报告》，报告中认为：爆破设计方案爆破方案选择正确，爆破参数选取基本合理，对爆破的有害效应和可能影响的范围分析充分。2013年11月7日，原告（反诉被告）中渊集团公司与被告（反诉原告）迪耐特公司签订了《孔桩爆破工程施工合同》，双方约定由被告（反诉原告）迪耐特公司（乙方）对原告（反诉被告）中渊集团公司（甲方）开发项目嵩明荣深家园小区基础岩石部分进行爆破，合同暂定价款880000元，最终结算以实际施工工程量为准。工程量暂估为3000立方米-4000立方米，最终结算工程量以实际签证量为准，违约金按工程总量3000立方米-4000立方米的总款30％进行计算。被告（反诉原告）迪耐特公司按合同约定交纳了10000元给原告（反诉被告）中渊集团公司作为保证金。同日，原告（反诉被告）中渊集团公司与云南康佰爆破工程有限公司签订了《爆破安全评估合同》，委托该公司对爆破方案进行安全评估。原告（反诉被告）中渊集团公司与云南天宇爆破技术有限公司签订了《荣深家园小区挖孔桩爆破项目工程安全监理合同》，双方约定由云南天宇爆破技术有限公司负责爆破施工的安全监理。2013年11月21日，昆明市公安局爆炸物品管理办公室审批决定（（云）公爆决字[0000000147]号），确认被告（反诉原告）迪耐特公司具有爆破作业资质且在有效期内。2013年11月28日，被告（反诉原告）迪耐特公司向嵩明县公安局申请购买民用爆炸物品乳化炸药240千克，雷管1000枚。
2013年11月29日，被告（反诉原告）迪耐特公司通过云南齐安爆破工程有限公司配送炸药24千克，雷管100枚到荣深家园工地实施爆破作业，实际爆破孔桩8棵，单棵孔桩用药量为0.5千克，实际使用炸药4千克，雷管50枚。2013年12月3日，被告（反诉原告）迪耐特公司再次通过云南齐安爆破工程有限公司配送炸药12千克，雷管30枚到荣深家园工地实施爆破作业，装药孔桩9棵，爆破6棵（3棵由于余家村村民不允许爆破，孔内爆破器材取出销毁），实际使用炸药6千克，雷管30枚。此后，未再进行爆破作业。嵩阳街道办事处山脚居委会余家村村民随即向县政府反映民房在施工过程中因打孔桩、挖地基放炮造成房屋墙体不同程度开裂，要求施工方予以赔偿。2014年4月2日，房屋受损村民及原告（反诉被告）中渊集团公司共同委托云南天禹司法鉴定中心对村民房屋受损情况进行鉴定，并对修复费用进行评估。云南天禹司法鉴定中心于2014年4月8日-4月10日对受损房屋进行了现场勘验和修复费用评估，原告（反诉被告）中渊集团公司依据鉴定意见对46户余家村村民受损房屋的修复费用进行赔偿，共计赔偿修复房屋费用483324元，并支付鉴定费用114000元。庭审中，原、被告均一致认为《孔桩爆破工程施工合同》无继续履行的必要，该项目原址目前已开发建设成房屋。
另外，2014年12月1日，被告（反诉原告）迪耐特公司申请对余家村部分村民房屋的爆破震动影响进行现场测试，并就测试结果对村民房屋的影响进行安全性分析鉴定。2015年2月12日，昆明市中级人民法院司法技术处因委托鉴定内容专业性较强，需具有国家相关专业资质认证机构进行检测及鉴定，以评估备案鉴定机构不具备该项专业检测及鉴定资质为由，退案回本院。2015年8月20日，被告（反诉原告）迪耐特公司再次提出鉴定申请，因双方当事人无法协商确定鉴定机构，且昆明中院鉴定机构名册中也无具有相关资质的鉴定机构，无法进行鉴定。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案本诉部分，对于原告的第一项诉请请求判令解除原、被告双方签订的《孔桩爆破工程施工合同》，原、被告签订的《孔桩爆破工程施工合同》属双方当事人的真实意思表示，被告昆明迪耐特爆破工程有限公司于虽然两次在嵩明荣深家园施工工地实施了爆破作业，但实际并未按双方签订的《孔桩爆破工程施工合同》和《嵩明嵩阳镇荣深家园项目人工挖孔桩爆破工程设计方案》的约定，完成对该项目片区的整个爆破任务。现荣深家园项目已经开发建设有住宅，且双方在庭审中均认为所签订的爆破施工合同已不能继续履行，因此，对于原告诉请要求解除原、被告双方签订的《孔桩爆破工程施工合同》，予以支持；对于原告的第二项诉请请求判令被告赔偿因爆破施工造成原告的经济损失857129元（其中房屋修复费483324元，停工损失259805元，鉴定费114000元）及第三项诉请请求判令被告承担本案诉讼费、律师费，因余家村房屋受损村民和原告共同委托了云南天禹司法鉴定中心对受损房屋进行了鉴定，被告辩称该鉴定机构属原告单方委托，不具备对爆破与损害是否存在因果关系进行鉴定的资质和能力，对“因果关系”的成因并未做任何数据分析就得出结论。首先，在被告实施第一次爆破后部分村民便进行阻挠，实施第二次爆破时部分村民到现场进行阻止，余家村25户村民随后多次集体到县政府反映房屋受损情况，上述事实均能证实房屋受损与被告实施爆破具有客观联系；再次，爆破作业情况复杂，被告在庭审中并未提供实施爆破时的实测值，也未提供测点的实测振速，不能仅依靠计算得出的理论振速在安全范围内从而完全否定损害事实的客观发生。并且该区域已经开发建设房屋，不具备进行爆破震动影响的现场测试和安全性分析鉴定的条件。再次，爆破作业属于高度危险作业，实行无过错归责原则，被告并未在庭审中举证证明损害是因村民故意或不可抗力造成的，原告在被告实施爆破的过程中并无过错。因此，对被告的该辩论意见不予采纳；该鉴定机构具备对建筑工程司法鉴定的资质，其鉴定人员也具备建筑工程司法鉴定的执业资格，并且被告对该鉴定机构作出的鉴定意见第二项、第三项涉及房屋的基本现状和受损房屋的修复费用均予以认可。因此，对于原告要求因爆破施工造成原告经济损失中的房屋修复费483324元，鉴定费114000元，两项费用共计597324元应由被告承担的诉讼请求，予以支持；至于停工损失费用259805元，仅有云南易通工程监理咨询公司的证明，并没有提供其他证据加以证实，因此，对该项费用不予支持；律师费的承担并未在合同中进行过约定，且不属于因为被告的爆破作业造成原告的必然损失。因此，对原告要求被告承担律师费的诉讼请求不予支持。
本案反诉部分，对于反诉原告的第一项诉请请求判令被反诉人偿还反诉人合同保证金10000元，反诉原告与反诉被告签订的《孔桩爆破工程施工合同》在付款方式第四条约定由乙方（迪耐特公司）向甲方（中渊集团公司）交付10000元合同保证金，从合同性质看，该保证金属于履约保证金，以担保工程质量符合合同约定。反诉原告未按约定完成整个爆破任务，且实际造成余家村46户村民房屋受损，致合同未能履行完毕，故对其要求判令被反诉人偿还反诉人合同保证金10000元的诉讼请求，不予支持；对于反诉原告的第二项诉请请求判令被反诉人支付反诉人违约金264000元，在《孔桩爆破工程施工合同》双方约定：“如果周边居民干涉，由甲方自行协调”。依据双方在合同中的约定和条文意思的通常理解，“周边居民干涉”是指在乙方即迪耐特公司为实施爆破前的各项准备工作中，周边居民采取阻碍、阻止、破坏等行为导致迪耐特公司无法正常准备爆破工作，甲方负有协调周边居民的义务。从反诉原告提交的信访文件对三户村民代表的调查情况能够证实实施爆破作业后村民房屋即出现不同程度的损害，余家村部分村民到施工工地阻止继续实施爆破作业，该行为属于周边居民表达正常诉求的方式，并不属于合同中双方约定“周边居民干涉”的情形，反诉被告在合同履行过程中并没有违约，反诉原告因自己的爆破行为致使周边居民房屋受损进而导致合同未能继续履行，故对其要求判令被反诉人支付反诉人违约金264000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）云南中渊高速公路养护工程集团有限公司与被告（反诉原告）昆明迪耐特爆破工程有限公司于2013年11月7日签订的《孔桩爆破工程施工合同》；二、由被告（反诉原告）昆明迪耐特爆破工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告（反诉被告）云南中渊高速公路养护工程集团有限公司房屋修复费483324元、鉴定费114000元，两项费用共计597324元。三、驳回原告（反诉被告）云南中渊高速公路养护工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）昆明迪耐特爆破工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费12371元，反诉费5410元，由原告（反诉被告）云南中渊高速公路养护工程集团有限公司承担1781元，被告（反诉原告）昆明迪耐特爆破工程有限公司承担16000元。
本案二审中，上诉人提交了新证据“嵩明荣深家园酒店建筑物与勘探点平面布置图”，欲证明施工的地质情况和鉴定报告的情况不一致，目前还可以进行鉴定。对此证据，被上诉人质证认为，上诉人提交的证据与一审提交的设计方案不一致，自相矛盾，没有经任何单位认可，“三性”不予认可。对二审上诉人提交的证据，形式的真实性本院予以认定，但因未经被上诉人确认，在不能与现场比对无异议的情况下，本院认为，不能据此证明上诉人的观点成立。被上诉人未提交新证据。对一审判决确认的事实，上诉人无异议。但补充认为：一审判决遗漏认定2014年3月14日就提出对村民房屋受损与上诉人的爆破行为之间是否有关联进行鉴定。另坚持认为，本案还需要进行鉴定，即便不具备鉴定条件，因当时爆破是在公安的监控下进行，当时的用药量、爆破点的数据可采信，可依据这些数据进行推算，因此要求对因果关系进行鉴定或进行测算。上诉人认为遗漏认定的事实，因有嵩明县公安局的《信访回复函》印证，本院予以确认，至于上诉人的观点和意见能否成立，本院在判决时针对双方争议焦点结合全案事实和证据予以综合评判。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、上诉人迪耐特公司是否应赔偿被上诉人中渊集团公司房屋修复费483324元？2、被上诉人中渊集团公司是否应返还上诉人迪耐特公司反诉主张的合同保证金及支付违约金？
本院认为：一、关于上诉人迪耐特公司是否应赔偿被上诉人中渊集团公司已支付房屋修复费483324元的问题。本案中，上诉人上诉认为被上诉人的证据不能证明案涉46户村民房屋受损系其爆破行为所致，在无证据证明46户村民的房屋受损与上诉人的爆破行为存在有因果关系的情况下，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人支付给村民的房屋修复费483324元证据不足，认定事实错误。对此本院认为，本案一审法院是根据上诉人实施第一次爆破后部分村民便进行阻挠，实施第二次爆破时部分村民到现场进行阻止和余家村25户村民随后多次集体到县政府反映房屋受损情况认定案涉村民房屋受损与上诉人实施爆破具有客观联系，并结合了爆破区域已经开发建设房屋不具备进行爆破震动影响的现场测试和安全性分析鉴定的条件，上诉人实施的爆破作业属于高度危险作业，实行无过错归责原则，且上诉人也未举证证明损害是因村民故意或不可抗力造成的免责事由的存在，而被上诉人在上诉人实施爆破的过程中并无过错，综合评判认定上诉人应承担其爆破行为给案涉46户村民房屋造成的损害修复费。就全案事实来看，本院认为，一审法院的判决认定处理并无不当，本院予以维持。至于上诉人对《建筑工程司法鉴定意见书》效力的异议及对爆破行与涉案民房受损之间因果关系鉴定的意见。因一审法院采用的是《建筑工程司法鉴定意见书》中对村民房屋受损及修复费用的鉴定结论，并未采用“因果关系结论”，而鉴定意见书的出具单位对这两项内容均有相应的资质，一审法院采用该鉴定意见书确认本案相关事实并无不当。上诉人对“因果关系”的鉴定意见要求，因爆破现场已被填埋并建盖了房屋，客观上不具备条件，而理论上的可测试、检测，尚不足以排除上诉人的本案责任，故本院不予支持。
二、关于被上诉人中渊集团公司是否应返还上诉人迪耐特公司反诉主张的合同保证金及支付违约金的问题？本案中，上诉人未按约定完成整个爆破任务，且爆破实际造成余家村46户村民房屋受损，引发村民上访，造成双方合同未能履行完毕，作为负有履行爆破义务一方的上诉人，未履行完合同约定的爆破义务，已违反合同约定，在此情况下，一审法院判决驳回其反诉要求返还合同保证金及支付违约金的诉讼请求，判决处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人迪耐特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12371元，由上诉人昆明迪耐特爆破工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 陆有林
审判员 陈 红
审判员 方云红
二〇一七年三月一日
书记员 韩佩君