南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通高民初字第01968号
原告徐顺美。
委托代理人熊军，江苏维业律师事务所律师。
被告肖合宁。
委托代理人张邢炜，江苏高仁律师事务所律师。
原告徐顺美与被告肖合宁提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理，依法由审判员鲍红梅适用简易程序于2015年11月30日公开开庭进行了审理，后因案情复杂组成合议庭于2016年4月27日公开开庭进行了审理。2015年11月30日，原告徐顺美及其委托代理人熊军、被告肖合宁及其委托代理人张邢炜到庭参加诉讼；2016年4月27日，原告徐顺美及其委托代理人熊军、被告委托代理人张邢炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐顺美诉称，受被告肖合宁聘请，其到被告厂里做垃圾棉工作。2015年3月13日，被告老婆从原告背后扔的货碰到原告背部，导致原告的手碰到机器受伤。被告只赔偿了部分医疗费，其余损失未获赔偿。诉请法院判令被告再赔偿原告损失105322元。
被告肖合宁辩称，原、被告之间不存在劳务雇佣关系，其未聘请原告从事生产劳动。其将工作承包给马洪军，按吨结算报酬，承包时间为1年，马洪军再召集包括原告在内的人员做工，其与马洪军之间是承揽关系。原告受伤时，其老婆不在现场，不存在从原告背后扔棉包的事。原告所诉没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2015年2月份左右，被告肖合宁在南通市通州区租用厂房，在厂房内安装了碎料机、开料机等机器设备，准备从事垃圾棉再生产。同时被告肖合宁与原告徐顺美的儿子马洪军口头协议，由马洪军请几个人来厂里做工，吃饭问题由工人自己解决，按330元/吨支付工人工资，多劳多得，生产设备、原料、工人住宿、水电都由肖合宁负责提供。2015年3月2日，马洪军请了原告、缪光华（马洪军的老乡）、彭武洲（马洪军表弟）去被告厂里做工，在厂里住宿，马洪军和其母亲徐顺美负责配料，缪光华操作开料机，彭武洲打包，按吨位结算的工资由4个人平均分配。
2015年3月13日下午18时30分左右，原告徐顺美在运行中的碎料机前操作，左手碰到机器受伤。原告受伤后过了3个月又去被告厂里继续做工，缪光华、彭武洲在厂里做了两三个月就不做了。2015年10月中旬，被告工厂关门停止生产。
事发当日，原告经南通市通州区中医院诊断为“左2-4指骨近节骨折”，进行骨折切开复位内固定术+肌腱修复，住院治疗10天，2015年3月23日出院,后于2015年6月25日复查,前后医药费一共为17115.66元。2015年9月9日，原告在南通市通州区中医院取内固定，住院7天，医药费5194.34元。原告的医药费全部由被告肖合宁支付。
2015年10月8日，南通三院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，鉴定意见：徐顺美在工作中致左手第2、3、4近节指骨粉碎性骨折、左手第2-5指软组织损伤，左手第2-5指功能障碍评定为人损十级伤残；徐顺美伤后误工期限为150日，护理期限为45日（其中2人护理10日，1人护理35日），营养期限为45日。原告支付鉴定费1560元。
另查明，原告徐顺美户籍地为四川省，2013年3月28日至2014年4月23日期间暂住海门做工，2015年8月4日办理的暂住证地址为南通市通州区（即被告的厂址）。
以上事实，有当事人陈述及相关书证在卷证实。
本案的争议焦点为：1、原、被告之间是劳务雇佣合同关系，还是承揽合同关系？2、原告受伤，由谁承担赔偿责任？3、原告主张的损失是否合法有据？4、被告为原告垫付了多少费用？
关于争议焦点1：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同，且承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。雇佣合同是指雇员按照雇主指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。本案中，被告肖合宁与案外人马洪军口头协议，由马洪军请几个人到被告厂里做工，按产品吨数计算报酬，多劳多得，机械设备、原材料、住宿等由被告负责提供，符合劳务雇佣合同特征。马洪军请原告等人到被告厂里做劳务，自己参与做，与同去人员分工合作，最后按产品吨数所得的报酬进行平均分配，马洪军只是召集人性质，不属个人承包或承揽性质。因此，原告到被告厂里提供劳务，工资按计件多劳多得，原、被告间属劳务雇佣关系。
关于争议焦点2：原告陈述是肖合宁的老婆从门外往门里扔垃圾棉包时碰到原告背部，造成原告的左手碰到运转中的碎料机而受伤，而被告肖合宁当庭陈述其老婆事发时不在现场，没有扔垃圾棉包。因肖合宁的老婆下落不明，本院无法通知肖合宁老婆作为第三人参加诉讼来调查核实事发前后情况。原告主张肖合宁的老婆是侵权人，应承担相应举证责任，但在审理中原告未对自己的该项主张提供任何证据，且事发后原告在医院门诊就诊时主诉“不慎伤及左手”，亦未提及因他人行为致伤，故本院对原告提出肖合宁老婆是侵权人的主张不予采信。
原告在被告厂里做工时受伤，被告作为雇主未尽安全管理义务，应当承担赔偿责任。原告在工作时亦应具有安全防范意识，左手碰到运转中的碎料机受伤，其自身也未尽安全注意义务，存在一定过错，应减轻雇主30%的赔偿责任。
关于争议焦点3：原告主张的损失有医疗费22309.9元、住院伙食补助费270元（15天×18元/天）、营养费450元（45天×10元/天）、护理费3850元（70元/天，期限按鉴定意见）、误工费25000元（5000元/月×5个月，原告在被告处做工，工资单在被告处）、交通费500元、残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%，原告长期在海门和通州工作，提供暂住证），精神损害抚慰金5000元、鉴定费1560元。
被告质证认为，原告受伤属实，对医疗费没有异议；对鉴定意见书的真实性没有异议；原告受伤后3个月又去做工，误工期限按实际计算，原告没有提供证据证明工资标准5000元/月；住院伙补按10天计算，因为原告住院10天，而非15天；原告主张交通费没有提供票据，不认可；原告提供两份暂住证，不能证明2014年4月23日至2015年8月4日期间居住在城镇，故残疾赔偿金不能适用城镇居民标准计算。
本院根据原、被告举质证情况，对原告的损失作如下认定：
1、根据原告提供的病历、出院记录、医药费发票、用药清单，认定原告的医疗费为22310元。
2、原告两次住院，共17天，对原告主张15天的住院伙食补助费270元予以认定。
3、原告伤情经司法鉴定，被告对鉴定意见书不持异议，本院采信鉴定意见。根据鉴定的期限，对原告主张的营养费450元（45天×10元/天）、护理费3850元（70元/天×10天×2人+70元/天×35天×1人）予以认定。
4、原告户籍地在四川省，2013年3月29日至2014年4月23日期间暂住南通××市德胜镇做工，事发时在被告厂里做工，原告以受诉法院地城镇居民标准主张残疾赔偿金，应予支持。评残时原告已63周岁，残疾赔偿金的计算年限为17年，为58388.2元（34346元/年×17年×10%）。根据原告所受伤害程度及事故责任等因素，精神损害抚慰金酌情认定3000元。
5、原告主张误工标准5000元/月，未提供证据证明，但事发前原告曾暂住在海门市做工，事发时在被告厂里从事垃圾棉再生产工作，原告的误工费可按2014年度江苏省制造业在岗职工平均工资标准57929元/年计算。虽然鉴定意见书上鉴定的误工期限为5个月，但原告事发后休息了3个月又去被告厂里做工，误工期限按实计算，故原告误工费认定为14482元（57929元/年÷12个月×3个月）。
6、根据原告就诊地点和必要的护理人员交通所需，交通费酌情认定300元。
综上，原告的损失合计为103050.2元（不含鉴定费）。
关于争议焦点4：被告肖合宁主张原告的全部医药费系其向医院交纳，其另外还给了原告现金1600元。原告质证认为，医药费全部是被告支付的，但没有收到被告的1600元现金。因被告不能对有争议的1600元举证，本院对被告的主张难以采信，本院认定被告为原告垫付费用为22310元。
本院认为，公民的人身、财产权益依法受法律保护。原告做工时受伤造成的损失，被告作为雇主应当赔偿。原告的损失中，除精神损害抚慰金已考虑责任因素由被告赔偿3000元外，其余损失由被告赔偿70%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告徐顺美受伤造成的损失有：医疗费22310元、住院伙食补助费270元、营养费450元、护理费3850元、误工费14482元、残疾赔偿金58388.2元、交通费300元，合计100050.20元，由被告肖合宁赔偿70%，即赔偿70035.14元；
二、被告肖合宁赔偿原告徐顺美精神损害抚慰金3000元；
三、驳回原告徐顺美的其他诉讼请求。
案件受理费908元、鉴定费1560元，合计2468元，由原告徐顺美负担740元，由被告肖合宁负担1728元。（被告负担部分已由原告垫支，由被告直接给付原告）。
综合上述第一、二项及案件受理费、鉴定费，被告肖合宁合计应支付原告徐顺美74763.14元，扣除被告肖合宁诉前已支付的22310元，余款52453.14元限被告肖合宁于本判决发生法律效力后10日内履行。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费908元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 姜 华
审 判 员 鲍红梅
人民陪审员 王晓勤
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 钮 钰