浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1007号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海励润复合材料有限公司。
法定代表人：康望东。
委托代理人：潘泰佐。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江千喜车业有限公司。
法定代表人：徐春华。
委托代理人：李群杰。
委托代理人：朱承志。
上诉人上海励润复合材料有限公司（以下简称励润公司）为与被上诉人浙江千喜车业有限公司（以下简称千喜公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月18日，千喜公司（甲方）与励润公司（乙方）签订《电动四轮代步车车身开发合同》一份，合同载明：乙方根据甲方提供的实物、数据及相关技术要求进行模具、产品的开发制造工作；开发费为160000元，合同签订付80000元，乙方制作样件并经甲方验收合格15日内支付80000元。合同签订后，千喜公司于2013年4月19日将样品实物托运给励润公司，并支付80000元。励润公司未在合同约定的70天内交付合格产品，且励润公司制作的代步车车身存在产品质量问题。2013年8月31日，为解决励润公司的产品质量问题，双方以《会议纪要》的形式达成补充协议，约定：因千喜公司急需车身产品，同意在符合条件前提下让步接收，励润公司承诺在30天内将质量问题解决好。该补充协议成立后，励润公司逾期仍未能交付合格产品。2013年11月28日千喜公司发函给励润公司要求解除合同。2013年12月5日，励润公司回函，认为此车型是在千喜公司提供的样车上复制完成，能达到相应的质量水平已属不易。
千喜公司于2014年1月6日向原审法院起诉，请求判令：依法解除《电动四轮代步车车身开发合同》，并由励润公司退回千喜公司开发费80000元及支付违约金（违约金自2013年6月29日起按每日200元计算至判决确定解除合同之日止，暂算起诉之日为36000元）。
励润公司在原审中答辩称：（1）不具备解除合同的条件，千喜公司不能擅自解除合同。（2）违约金是无稽之谈，我方没有违约。（3）产品质量合格，不存在质量问题，不应退还8万元的开发费。请求驳回千喜公司的诉讼请求。
励润公司在原审答辩期内向原审法院提出反诉，请求判令：1、千喜公司支付剩余模具款80000元；2、千喜公司支付五套玻璃钢车身总成定做款14000元。
千喜公司针对励润公司的反诉答辩称：我方认为该合同是定作合同。在合同履行中，励润公司存在期限及质量上的违约。在期限上，违反了本合同的七十天的违约及会议纪要的三十日的违约，双方在会议纪要中明确了产品存在质量问题。
原审法院认为：千喜公司与励润公司签订的《电动四轮代步车车身开发合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应予确认合法有效。本案系定作合同关系，承揽人励润公司应当按照定作人千喜公司的要求完成工作，交付工作成果。2013年8月31日《会议纪要》系双方达成的补充协议，对双方当事人均具有约束力。励润公司在《会议纪要》中承诺在30天内将质量问题解决好，但至今未能提交证据证明其制作符合千喜公司的要求，故《电动四轮代步车车身开发合同》应予解除，励润公司应退回千喜公司开发费80000元并支付违约金。双方约定违约金按每日200元计算，因千喜公司已付款为80000元，计算至起诉之日就已达36000元，明显过高，将违约金调整为已付款的30%，即24000元。千喜公司要求解除合同并由励润公司退回开发费80000元及支付违约金的诉讼请求，除超出24000元的违约金不予支持外，其他部分予以支持。励润公司要求千喜公司支付剩余模具款80000元、支付五套玻璃钢车身总成定作款14000元的诉讼请求，因励润公司未提交证据证明其制作的代步车车身达到千喜公司的要求，故对励润公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由励润公司退还千喜公司开发费80000元，并支付违约金24000元。款限判决生效后十日内付清。二、驳回千喜公司的其他诉讼请求。三、驳回励润公司的诉讼请求。如果励润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1310元，由励润公司负担。反诉案件受理费1075元，由励润公司负担。
励润公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一．原审认定事实错误。1．涉案合同为复合合同，即技术开发合同与承揽合同并存，原审仅认定为承揽合同有误。2013年4月18日，争议双方签订了一份《电动四轮代步车车身开发合同》，该合同第1.2.1条约定，乙方根据甲方提供的实物、数据及相关技术要求进行模具、产品的开发研制工作；第1.2.5约定，整套合格产品的价格（含税）2800元一套，每批次数量不少于30台套运费由乙方负责运到甲方仓库，每批次数量少于30台套运费由甲方负责。可见，虽然合同名称为技术开发合同，但同时又对开发出来的产品进行批量生产加工。原审抛弃主要合同仅认定次要合同，明显定性不准。2．原审认定实物样品灭失不符合事实。实物被拆解，是根据技术开发合同的性质和双方的约定进行的，实物封存应当由双方当事人在场同时进行。原审中千喜公司虽然提出了鉴定申请，但是仅凭《会议纪要》作为鉴定依据是不够的。3．庭审中励润公司提供了四份送货单，共计七台车身。千喜公司对两张物流公司送货单中的2013年9月5日送货单予以否定，理由是送货单上没有签收人信息，但对是否收到货物闭口不谈。励润公司认为，物流公司制作的统一送货单有其特定的格式和要求，同样的两份单据都没有签收人，为什么有选择的只认可其中一份，而且不认可的恰恰是千喜公司承认收到五台车身中的一台。根据查明的事实可以认定千喜公司肯定收到该货物了，即使从证据认定的法律规定来看，诸如不清楚、不知道、没有签收人等非正面的简单否定，不构成法律意义上的异议。二．原审解除合同不当。如前所述，涉案合同为技术开发合同与承揽合同两个并存的复合合同，前者是主要的、先履行的，后者为从属的、后履行的。从合同履行的实际情况看，技术开发合同已经履行完毕，承揽合同尚在履行中。由于技术开发合同属于探索性质的，对开发的产品具有不可预知性，尤其是电动汽车在世界范围是个新欣产业，没有成熟的技术，因此双方在合同中约定比较简单和原则，第2.4约定：产品应达到：内外面一体结构，外表面为胶衣涂层，组装成整体车身及双方确认的技术要求；产品具体包括车身主件1套、车门左右各一件、前保险杠一件、后仓盖一个等。验收的方法也很简单，第8.1约定乙方完成开发，向甲方提供相应的开发产品，应当达到相应的设计要求、进度要求。本合同最大的问题就是双方对技术开发合同至关重要的风险责任及其承担方式未作约定，最终导致发生争议。会议纪要主要讲了两个方面，第一是模具的开发制作，已经基本完成，完善、提高和调整是抽象，有精益求精、追求完美的意思；第二是产品的生产加工，存在五个方面的问题。可见，会议纪要也是将模具和产品分别叙述的，确认模具没有问题，但产品有些问题，也就是说技术开发合同没有问题，承揽合同有些问题。当然，产品质量问题又可分为产品本身质量问题和安装工艺流程问题，要看具体情况而定。从该条内容上分析，所列质量问题基本上都是原合同中没有约定的，例如90公斤重量要求也是在会议纪要中首次提出的，励润公司并没有表示无法达到，只是说有一定难度，事实上励润公司生产的七台车身，基本上都控制在90公斤以下。可见，技术开发合同和会议纪要，都是将模具和车身作为两个合同内容来叙述和约定的。两份文件都没有约定合同解除的条件，那么根据本案的实际情况和法律规定是否可以或者应当解除，励润公司认为，技术开发合同因为已经履行完毕无需解除，2013年8月31日会议纪要所列问题均已解决，2013年11月11日千喜公司下达的28台配套生产计划通知单要求继续生产就是最充分的证据。至于承揽合同，励润公司认为可以解除。电动车行情瞬息万变，竞争实力体现在技术和资金两个方面，励润公司理解千喜公司的难处，合同解除后可以放弃依据合同第9.3条不大于十万元补偿费的要求。另外，千喜公司的诉讼请求是“请求依法解除”，并非要求确认解除，也没有正式发函解除合同，请二审予以明确。综上请求，撤销原判，依法改判支持励润公司的原审诉请。
千喜公司答辩称：一、事实部分：1、励润公司认为涉案合同为复合合同，即技术开发合同和承揽合同并存，有误。合同法第330条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或新材料及其系统的研究开发所订立的合同。第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、复制、修理等工作。从2013年4月18日，争议双方签订的《电动四轮代步车车身开发合同》1.1.1甲方提供产品实物、数据及相关技术要求，1.2.1乙方根据甲方提供的实物、数据及相关技术要求进行模具、产品的开发制造工作看，似乎有技术开发合同的影子，但从2.4产品应达到：内外面一体结构，外表面为胶衣涂层，组装成整体车身及双方确认的技术要求，产品具体包括：车身主件1套、车门左右个1件、前保险杆1件、前后电池仓盖各1件、后通风口盖1件等；及补充协议一、2前后窗框与窗玻璃安装须达到样车水平；一、4其余产品问题（包括车门安装、预埋件、线管预埋、顶篷缺陷、缺配件等）···须达到样车的水平，及合同整体看，我方并无抽象或具体创新的要求。相反，在1.2.2中约定“需要再优化设计，必须经过甲方同意”，明确排斥了励润公司的创新。另，如果我方有要求励润公司做技术或设计创新，举证责任应在励润公司，而励润公司并没有提供相应的证据支持。因此，涉案合同不存在研究开发新产品、新工艺的性质，而纯粹是简单的复制开发，属承揽合同，这一点从开发期限仅为短短70日也可以得到一定说明。还有，励润公司在诉状中提出“《车身开发合同》存在缺陷，双方对至关重要的风险责任及其承担方式未作约定，最终导致发生争议”，殊不知，正是因为不是技术开发合同，而是承揽合同，所以无风险责任承担存在的前提和空间。这反过来也证明了双方签订时的真实意思是承揽合同，而非所谓的技术开发合同。2、励润公司认为会议纪要不是补充协议有误。首先，会议的主题即为“关于电动四轮代步车车身开发的补充协议”，会议内容中也明确提到“达成如下补充协议”。其次，从达成的事项上看，也清楚的显示其补充协议的性质。它是在励润公司交付的样品不能达到样车水平、并且称以后也达不到之时，我方退让妥协的结果（补充协议称“让步接受”），是对励润公司必须达到的最低质量标准的最终约定。最后，有励润公司的签章确认。3、励润公司认为技术开发合同已经履行完毕，承揽合同尚在履行中的观点有误。首先，如上1所述，不是技术开发合同和承揽合同的复合合同，而仅是承揽合同。其次，虽然励润公司交付了样品，但都没有通过我方的验收。相反，存在诸多问题，无法全面达到样车水平。为此，我方做出了让步，与励润公司签订补充协议，仅就比较关键的部分提出了5点改进要求，要求其必须达到，其他的则可“让步接受”，仅概括约定为两个“必须确保”，必须确保让步接受的产品性能不受影响和确保全套玻璃钢产品总重量不超过90公斤。可见，这5点和两个“必须确保”构成了双方最终的质量标准，尤其是两个“必须确保”，构成了对产品质量的核心约定，是励润公司生产的产品所必须达到的最低标准，违反任何一项，都应认定为根本性违约、未履行主要债务。其后，励润公司又于11月份提供了一套样品，然而仍未达到合同和补充协议的约定标准（对此有一审庭审记录及之后的复函为证，如一审判决书第8页在争议焦点归纳中引用到“上海励润复合材料有限公司···表示代步车车身的制作技术要求高，《会议纪要》中全套玻璃钢产品重量不超过90公斤等要求在技术上无法达到”，复函中言“能达到相应的质量水平已属不易，如需进一步提高，只能在生产过程中加以改进”）。为此，我方于2013年11月28日致函励润公司，要求其10日内解决质量问题，但励润公司复函百般推脱，拒不依约履行合同义务。可见，励润公司已迟延履行合同主要债务，在我方多次催告后，在合理期限内仍未履行。二、法律适用部分：励润公司认为原审解除合同不当，有误。如上面一、3中所述，励润公司迟延履行合同主要债务，在我方多次催告后，依然不予履行，使我方该款产品不能成功面市销售，配套准备付之流水，造成了我方巨额经济损失，使合同目的不能实现。依《合同法》第94条第一款第三、四项之规定，依法有权解除合同，依第97条之规定，有权要求其恢复原状、并赔偿因其迟延履行给我方造成的损失，按《车身开发合同》9.1之约定，按200元每天支付违约金。综上所述，请求依法维持原判，驳回励润公司诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定：2013年4月18日，千喜公司（甲方）与励润公司（乙方）签订《电动四轮代步车车身开发合同》一份，合同载明：1.1.1甲方提供产品实物、数据及相关技术要求。1.2.1乙方根据甲方提供的实物、数据及相关技术要求进行模具、产品的开发制造工作。1.2.2乙方在开发制造过程中，如因工艺要求需要要再优化设计，必须经过甲方同意后方可实施。1.2.4乙方根据甲方的要求、甲方提供的实物、经甲方评审后，以合格产品的形式交付给甲方。3.1甲方在2013年4月21日前将样品实物托运到上海市松江区，由乙方负责提取到乙方。3.2乙方在收到实物和相应的开发费用后，70天内完成产品开发。4.1本项目为甲方委托乙方开发，甲方负担开发费用为人民币壹拾陆万元整，其余部分由乙方承担。4.2付款方式：（1）合同签订后，甲方预付模具款50％（80000元）。（2）在模具开发完成后，乙方制作一套产品样件并经甲方验收合格后，甲方在后15个工作日支付剩余款项。8.1乙方完成开发，向甲方提供相应的开发产品，应该达到相应的设计要求、进度要求。采用实物评审核准、及实验数据合格的方式验收。8.2双方书面确认的相关技术指标和参数为验收依据。合同签订后，千喜公司按约定时间向励润公司提供样品实物，并于2013年4月20日支付8万元款项。2013年8月31日，双方以《会议纪要》的形式达成补充协议，约定：因千喜公司委托励润公司开发的电动四轮代步车车身模具存在部分质量问题，千喜公司又急需电动四轮代步车车身产品，经过双方共同协商达成如下补充协议：一、励润公司已基本完成模具的制作，但需进一步完善、改进和调整。千喜公司同意对达到以下改进的产品从2013年9月1日起开始让步接受，产品具体改进要求如下：1、胶粘需用玻璃钢材料；2、前后窗框与窗玻璃安装须达到样车水平；3、底板与框架连接须用机械和玻璃钢胶粘；4、其余产品问题（包括车门安装、预埋件、线管预埋、顶篷缺陷、缺配件等）按照开发合同和千喜公司提供的技术要求予以解决和装配好，须达到样车水平；5、让步接受的产品允许励润公司先用玻璃钢材料修补产品缺陷，不允许用油漆材料修补；励润公司必须确保让步接受的产品性能不受影响和确保全套玻璃钢产品总重量不超过90公斤。二、励润公司将用30天修理模具把质量问题解决好。在该30天内励润公司必须确保千喜公司的小批量采购的订单。与模具相关质量问题解决后，由千喜公司确认并按照电动四轮代步车车身开发合同支付模具余款。三、2013年9月2日励润公司提供一台套车身产品，在签订产品供货合同后七天内励润公司再提供四台套车身产品。2013年11月28日千喜公司发函给励润公司，要求励润公司解决产品的质量问题，否则追究励润公司违约责任，并解除合同。2013年12月5日励润公司向千喜公司复函，认为此车型是在千喜公司提供的样车上复制完成，能达到相应的质量水平已属不易，如需进一步提供，只能在生产过程中加以改进。励润公司向千喜公司提供了5辆样车，并开具了金额为14000元的增值税专用发票，千喜公司收到样车和发票。
本院认为，根据双方当事人签订的《电动四轮代步车车身开发合同》约定：励润公司根据千喜公司提供的实物、数据及相关技术要求进行模具、产品的开发制造工作；励润公司提供的2013年12月5日复函中载明该车型是在千喜公司提供的样车上复制完成，故原审法院认定本案系定作合同纠纷并无不当。在合同履行过程中，双方就质量问题达成补充协议，协议中千喜公司要求励润公司对模具的质量问题进行改进，同时约定解决质量问题后再支付剩余模具款。之后，励润公司向千喜公司提供了产品样件，千喜公司发函给励润公司认为产品质量不符合要求并要求解除合同。依照法律规定，定作人千喜公司可以随时解除合同，故原审法院解除双方签订的《电动四轮代步车车身开发合同》并无不当。合同解除后，励润公司应返还千喜公司预付的8万元模具款，并赔偿未按时开发产生的违约金24000元。但千喜公司在对产品样件未验收合格的情况下，下单要求励润公司提供5辆产品样件，对该部分损失千喜公司应承担赔偿责任。综上，励润公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第321号民事判决第一项；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第321号民事判决第二项、第三项以及诉讼费用承担部分；
三、解除浙江千喜车业有限公司与上海励润复合材料有限公司于2013年4月18日签订的《电动四轮代步车车身开发合同》；
四、浙江千喜车业有限公司于本判决生效后十日内支付上海励润复合材料有限公司定作款14000元；
五、驳回浙江千喜车业有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回上海励润复合材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1310元，由上海励润复合材料有限公司承担；反诉案件受理费1075元，由上海励润复合材料有限公司承担900元，由浙江千喜车业有限公司承担175元。二审案件受理费2150元，由上海励润复合材料有限公司承担1800元，由浙江千喜车业有限公司承担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 范继军
二〇一四年八月十三日
代书 记员 范夏青