甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终213号上诉人（原审原告）：姚成鹏，男，汉族。委托诉讼代理人：史银，肃南县红湾寺镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张掖市东升伟业建筑安装有限公司。法定代表人：丁伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文虎，甘肃金寅律师事务所律师。上诉人姚成鹏因与被上诉人张掖市东升伟业建筑安装有限公司（以下简称东升伟业公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚成鹏的委托诉讼代理人史银、被上诉人东升伟业公司的委托诉讼代理人刘文虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚成鹏上诉请求：依法撤销一审判决，改判由东升伟业公司赔偿姚成鹏住院治疗期间的伙食补助及交通费1615.67元，一次性伤残补助金43065元，一次性工伤医疗补助金43065元，一次性伤残就业补助金43065元，停工留薪期工资43065元，护理费10500元，鉴定费1300元，合计185675.67元。事实与理由：1.原审判决认定停工留薪期限为4个月错误，应为9个月；2.原审判决对工伤治疗停工留薪期间的护理费判处不当，姚成鹏虽然住院治疗20天，但在出院后生活不能自理，仍需他人护理。经司法鉴定，护理依赖期限为伤后前三个月为一人完全护理，后二个月为一人部分护理，综合评定为4个月。原审判决仅支持20天的护理费，与客观事实和《工伤保险条例》的规定严重不符；3.原审判决对法医鉴定费不予支持错误。东升伟业公司辩称，姚成鹏对劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见并无异议，也未以复议的方式申请重新鉴定，姚成鹏不服的三项赔偿项目一审法院也是参照了该鉴定意见的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。姚成鹏向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.要求东升伟业公司支付住院治疗期间伙食补助及交通费1815元、停工留薪工资43065元、一次性工伤伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金43065元、一次性伤残就业补助金43065元、护理费12834元、鉴定费1300元，合计188209元。3.由东升伟业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:东升伟业公司于2003年1月27日注册成立。2014年11月22日，姚成鹏应聘到东升伟业公司承建的甘州区西来寺巷金库旁丹霞宾馆工地从事墙壁粉刷工作，约定工资每天为220元。2015年1月6日18时30分左右，姚成鹏在工作过程中，因脚手架散架，致使其摔到地面右腿受伤。当日，姚成鹏被送往张掖市人民医院住院治疗20天，住院期间，姚成鹏由其妻子田丽娟护理。姚成鹏伤势诊断为：右小腿闭合性损伤、皮肤软组织挫伤、胫腓骨中段粉碎性骨折。2015年8月18日，该起事故经张掖市人力资源和社会保障局出具张人社工伤认字〔2015〕3-100号《工伤认定决定书》认定为工伤。2016年4月5日，张掖市劳动鉴定委员会出具张劳鉴〔2016〕10号鉴定结论书，认定姚成鹏伤残等级为九级伤残；无护理依赖。姚成鹏支付鉴定费300元。姚成鹏受到事故伤害时，东升伟业公司未给姚成鹏参加工伤保险及其他社会保险。2016年5月10日，姚成鹏就其工伤赔偿费用向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出（2016）甘区劳人裁字第54号裁决书，裁决如下：一、解除双方之间的劳动关系；二、由东升伟业公司支付姚成鹏一次性伤残补助金43065元、一次性伤残就业补助金43065元、一次性工伤医疗补助金43065元、停工留薪期工资19140元、医疗费337元、鉴定费300元、住院伙食补助费及交通费1615.67元，合计150587.70元；三、驳回姚成鹏的其他仲裁请求。该裁决书送达后，姚成鹏不服，遂提起诉讼。一审法院认为，对于姚成鹏要求解除劳动合同关系的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”根据上述规定，由于东升伟业公司未为姚成鹏缴纳社会保险费，故姚成鹏要求解除劳动合同的请求符合法律规定，予以支持。关于姚成鹏的工资标准。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据以上规定，本案中，姚成鹏提交了姚科和姚成亮在甘州区人力资源和社会保障局工伤科所作的调查笔录，证人证言可以证明姚成鹏的日工资标准为220元，东升伟业公司作为用人单位，负有保管工资发放记录的法定义务，但东升伟业公司在庭审中并未提交相关证据，故认定姚成鹏的日工资标准为220元。关于本案工伤赔偿责任及主体。《中华人民共和国劳动法》第七十条规定”国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《工伤保险条例》第二条规定”中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”据上述规定，本案中，姚成鹏的伤害事故已被人力资源和社会保障部门认定为工伤，且姚成鹏的伤势被劳动能力鉴定机构鉴定为十级伤残，完全具备了享受工伤保险待遇的条件，因此，姚成鹏应当按照《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的规定全额享受相应的工伤保险待遇。由于东升伟业公司没有为姚成鹏参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，姚成鹏的工伤保险待遇应由东升伟业公司全额承担。关于姚成鹏主张的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条一款（一）项规定：”职工因工致残鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。据以上规定，东升伟业公司应支付姚成鹏一次性伤残补助金为43065元（220元/天×21.75天×9个月）。关于姚成鹏主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条二款规定：”关于劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施办法》第十八条关于”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”的规定，东升伟业公司应支付姚成鹏一次性伤残就业补助金为43065元（220元/天×21.75天×9个月）；一次性工伤医疗补助金43065元（220元/天×21.75天×9个月）。关于姚成鹏主张的停工留薪期间的工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第五条规定：”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊需要延长的，经劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但最长不得超过12个月。”根据姚成鹏受伤部位及伤残鉴定等级，对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，姚成鹏的停工留薪期应当以4个月为准进行计算。故东升伟业公司应支付姚成鹏停工留薪期工资19140元（220元/天×21.75天×4个月）。关于姚成鹏主张的鉴定费，根据《甘肃省实施办法》第十三条关于”参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担”的规定，对姚成鹏要求东升伟业公司支付劳动能力鉴定费300元的诉讼请求，予以支持。对姚成鹏主张的住院伙食补助费及交通费。《工伤保险条例》第三十条规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《甘肃省实施办法》第十五条规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费(包括当地交通费)，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%,从工伤保险基金支付。”根据以上规定，东升伟业公司应支付姚成鹏住院伙食补助费及交通费1615.67元（4039.17元/月×20天×2%）。对姚成鹏主张的工伤治疗期间护理费问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条第一款规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”庭审中，姚成鹏提交了其单方委托作出的甘肃张证司法医学鉴定意见书，东升伟业公司对此持有异议，故对该份鉴定书不予认可，对鉴定费1000元亦不予支持。张掖市劳动鉴定委员会对姚成鹏伤势鉴定为九级伤残，无护理依赖，但姚成鹏住院期间应当有人护理，故对姚成鹏住院期间的护理费，予以支持。因姚成鹏及其家属均系农村居民，故姚成鹏住院期间护理费的支付标准应以甘肃省上一年度农业人员的日平均工资87.50元予以认定，结合姚成鹏受伤后住院治疗20天的事实，姚成鹏的护理费认定为1750元（87.50元/天×20天）。综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条二款、《甘肃省实施办法》第十三条、第十五条、第十八条之规定，判决：一、解除姚成鹏、东升伟业公司之间的劳动关系；二、东升伟业公司支付姚成鹏一次性伤残补助金43065元、一次性伤残就业补助金43065元、一次性工伤医疗补助金43065元、停工留薪期工资19140元、鉴定费用300元、住院伙食补助费及交通费1615.67元、护理费1750元，以上合计152000.67元，限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5元（已减半收取），由东升伟业公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，姚成鹏的伤害事故已被张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤，且伤残情况已经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，姚成鹏应当享受工伤保险待遇。但由于东升伟业公司未按《工伤保险条例》参加工伤保险，故应由东升伟业公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案二审中，围绕姚成鹏的上诉请求，双方当事人争议的焦点问题是一审判决关于姚成鹏的停工留薪期限的认定和工伤治疗期间的护理费的认定是否适当。关于停工留薪期限问题。《工伤保险条例》明确规定停工留薪期限一般不超过12个月。一审法院根据姚成鹏受伤的部位和伤残鉴定等级，并参照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》认定姚成鹏的停工留薪期为4个月适当。关于工伤治疗期间的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，要支付工伤职工的生活护理费，必须经劳动能力鉴定委员会鉴定确认需要生活护理。本案中，张掖市劳动能力鉴定委员会作为法定的劳动能力鉴定机构，对姚成鹏的伤残等级和护理依赖程度进行了鉴定，结论为”伤残九级，无护理依赖”，姚成鹏在收到该鉴定结论后15日内并未向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，说明姚成鹏对该鉴定结论不持异议，该鉴定结论为最终结论，应作为认定案件事实的依据。姚成鹏以其单方委托甘肃张证司法医学鉴定所所作的司法鉴定意见书，认为其护理依赖为伤后4个月为一人完全护理而主张护理费，与上述法律规定不相符，没有法律依据。故一审法院仅对姚成鹏住院期间的护理费予以支持，对司法鉴定意见书不予采信、鉴定费用不予支持，并无不当。综上所述，姚成鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚成鹏负担。本判决为终审判决。审判长  张宏志审判员  李 军审判员  刘曙光二〇一七年五月九日书记员  王 茹