连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0706民初2040号
原告（反诉被告）：连云港嘉宝数控设备有限公司，住所地连云港市海州开发区纬三路2号。
法定代表人：王锁宝，经理。
原告（反诉被告）：连云港江发技术研究所，住所地连云港市海州开发区纬三路*号。
法定代表人：王锁宝，经理。
两原告共同委托诉讼代理人：聂奎光，江苏苍梧律师事务所律师。
被告（反诉原告）：朱其社，男汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：于智文，江苏维尔利律师事务所律师。
原告（反诉被告）连云港嘉宝数控设备有限公司（以下简称嘉宝公司）、连云港江发技术研究所（以下简称江发研究所）与被告（反诉原告）朱其社建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）嘉宝公司、江发研究所的共同委托诉讼代理人聂奎光、被告（反诉原告）朱其社及其委托诉讼代理人于智文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉宝公司、江发研究所向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告赔偿工程维修、工程质量鉴定费等损失299633.37元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2006年11月1日原告与被告签订海州开发区所建原告厂房、办公楼等工程之协议书，由被告承建该诸项工程，在施工过程中，原告已付被告工程款404440元。有关工程质量及工程造价均未验收和结算。2011年2月15日，被告朱其社以原告所欠工程款为由，向贵院提起民事诉讼，要求原告给付工程款455324元。此案在诉讼过程中，原告申请工程质量鉴定，经鉴定确认该工程质量不合格，修复工程费用为495855.01元，原告支付鉴定等费用86000元。被告也对工程造价申请鉴定，经鉴定工程总造价为686661.63元。以上两者相互冲抵，被告给原告造成损失：299633.37元。为此，原告将要提出反诉，要求被告赔偿该损失，但被告为逃避法律责任，于2013年11月7日突然提出撤诉，贵院同时作出了（2011）海民初字第224号民事裁定书，裁定准予被告朱其社撤诉。至此，原告损失未获司法保护。现提请诉讼，要求被告承担责任，赔偿原告损失。
被告朱其社辩称，1、原告实际使用涉案工程已经9年，工程目前出现的问题既有原告在实际使用中出现的问题，也可能有工程本身存在的所谓质量问题。但我们认为主要是原告在本案中存在重大过错，导致涉案工程存在五大先天缺陷或问题，第一未办许可，本案建筑为违法建筑，第二未作勘察，第三未作设计，第四未委托监理，第五没有委托有建筑资质的施工人。所以对于工程出现的问题，原告理应自行承担。2、原告未经验收擅自使用涉案工程，应视为认可工程质量合格，并自愿承担工程质量责任。3、原告提供的施工图纸是原告自己制作的，没有科学依据。4、被告作为施工方，仅对施工质量负责，绝对不是对整个工程质量负责。5、被告不存在违约行为和过错行为。6、原告拒付约40万工程款长达十年，严重违约。7、我方2013年所作的工程款造价鉴定，存在工程款漏项及费用计算漏项，请求作补充鉴定。8、要求我方承担维修费没有依据，对于原告花费的8.6万元的鉴定费和勘验费不具有真实性、合法性，勘验费与本案没有关系。原告诉求没有事实与法律依据。
反诉原告朱其社向本院提出反诉请求：1、对反诉原告已施工工程予以造价（补充）鉴定；2、反诉被告支付尚欠工程款41万元（具体以造价鉴定为准）；3、反诉被告支付逾期付款违约金（按第二项之款额的银行同期同类贷款利率从2007年9月起计算至款付清日止）；4、反诉被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，反诉原告增加反诉请求，要求反诉被告承担工程造价的鉴定费用24000元。
反诉被告嘉宝公司、江发研究所辩称，1、该工程至今没有竣工和验收。2、反诉原告已经申请对其施工的项目进行了造价鉴定，包括综合楼、厂房、道路地坪、下水道，下水道的造价是有争议的，是16459.69元，我们对这块争议的也认可了，造价鉴定是反诉原告申请的，不存在漏项等其他问题。故反诉请求中所欠的41万余元不符合已鉴定的结论，没有事实依据。3、工程造价的鉴定费用24000元与我方无关，应由朱其社自行承担。
本院经审理认定事实如下：2006年11月1日，甲方“连云港市机械厂”与乙方“赣榆县罗阳镇朱其社施工队”签订《协议书》，该《协议书》在落款处署名“甲方：王锁宝”、“乙方：朱其社”。协议约定：“一、工程内容、甲方新建厂房由乙方包工包料施工基础垫层190元/㎡…2.办公楼主体三层、砖混结构…由甲方提供图纸，乙方按图施工，包工包料，按实结算（不包括装潢工程；贴砖）。三、甲方责任：由甲方提供电、水，及开挖基础，还土、夯实，工程质量由甲方及时跟踪、监督，不足地方及时整改…五、付款方式：开工付10%，按工程进度付款，竣工付清”。王锁宝系嘉宝公司及江发研究所法定代表人。嘉宝公司于2007年8月22日经工商登记成立，江发研究所于2003年7月4日设立。王锁宝在2017年8月23日出具的《情况说明》中称，“江发与嘉宝是一套人马两块牌子，本人是两单位法定代表人。本人与朱其社发生的往来均代表单位，是企业行为。朱其社所建的工程系为江发和嘉宝两单位所建，朱其社在建设具体工程中虽然嘉宝才成立，但不影响江发和嘉宝共同与朱其社发生的往来，江发和嘉宝对此均认可”。
2011年，朱其社向本院起诉嘉宝公司及江发研究所，请求判令嘉宝公司、江发研究所支付给朱其社工程款约455324元及逾期利息，该案案号为：（2011）海民初字第224号。该案在审理过程中，朱其社提出对涉案工程进行工程造价鉴定，嘉宝公司、江发研究所提出对涉案工程进行质量鉴定及维修鉴定。经本院委托鉴定，2013年9月，连云港永安工程造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定书》，“鉴定结果：连云港江发技术研究所综合楼、厂房、及道路等工程总费用为670207.94元（不含下水道费用），其中：综合楼386367.73元，厂房142413.49元，道路地坪141426.72元”；“鉴定说明：4、下水道费用16453.69元.因双方当事人有争议未计入总价”。朱其社交纳鉴定费用24000元。庭审中，嘉宝公司、江发研究所对下水道费用16453.69元予以认可。综上，涉案工程造价共计686661.63元（670207.94元+16453.69元=686661.63元）。
2011年10月30日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出《鉴定报告》，“鉴定结论：1、连云港江发技术研究所厂房及办公楼施工质量经鉴定，部分项目的施工质量不满足现行设计规范及施工质量验收规范的相关要求，详细结果见表12。2、结构验算结果表明：连云港江发技术研究所办公楼主体结构中二层个别砌体构件承载力不足，框支层部分露面承载力不满足现行设计规范的相关要求。3、经鉴定，办公楼砌体结构构件裂缝及混凝土楼面梁收缩裂缝为非受力裂缝，对结构安全目前不构成明显影响；混凝土楼面梁构件出现的剪切裂缝为受力裂缝，对结构安全已产生明显影响”；“修复方案：根据现场检测及鉴定结果，按照现行相关规范要求，对连云港江发技术研究所办公楼工程出具相应的维修（加固）方案，结果见下表：…”。江发研究所交纳鉴定费用6万元。
2012年11月，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，“鉴定结果：经鉴定后连云港江发技术研究所办公楼、厂房及道路维修工程造价为495855.01元”。江发研究所交纳鉴定费用6800元。
2013年11月7日，因朱其社经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院作出（2011）海民初字第224号民事裁定书，裁定“对于原告朱其社的诉讼请求按撤诉处理”。
另查明，原、被告双方均认可原告已支付给被告朱其社工程款404440元。经本院查询（2011）海民初字第224号案件卷宗，未发现朱其社对三份鉴定报告提出异议的相关材料。朱其社称其在（2011）海民初字第224号案件审理过程中向法院就鉴定报告提出过异议，但未能举证证明。涉案厂房、办公楼已投入使用。
庭审中，原告举证了甲方江发研究所（嘉宝公司）与乙方（系案外人，姓穆）签订的《协议》及收款人为乙方、项目为厂房办公楼鉴定破碎、开挖运输人工费、金额为20000元的《收款收据》，意图证明为配合江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，原告支出勘察费用20000元，且该20000元应由被告承担。诉讼中，朱其社向本院提交《工程造价（补充）鉴定申请》及《工程缺少部分》清单，认为在（2011）海民初字第224号案件诉讼中对朱其社已施工工程所作的工程造价鉴定书存在鉴定漏项，申请对“鉴定漏项”进行补充鉴定。
以上事实，有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的当庭陈述及原告（反诉被告）举证的（2011）海民初字第224号民事裁定书、《工程造价鉴定书》、《鉴定报告》、《工程造价咨询报告书》、收据、鉴定费发票、协议、收款收据、起诉状、协议书、反诉状、营业执照，被告（反诉原告）举证的协议书、施工图纸、鉴定费发票等证据在案为证。
本院认为，本案争议焦点为：一、嘉宝公司与江发研究所是否系适格原告；二、是否应对朱其社提出的“工程漏项”进行补充鉴定；三、施工协议的效力及原、被告双方的责任承担。
针对第一个争议焦点，本院认为，嘉宝公司与江发研究所是本案适格原告。理由如下：1、嘉宝公司尽管成立于涉案施工协议签订之后，但王锁宝作为嘉宝公司成立前的发起人及成立后的法定代表人，系为设立嘉宝公司以自己名义对外签订合同，嘉宝公司成立后对该合同亦予以确认且实际使用涉案房屋，故嘉宝公司系适格原告。2、江发研究所法定代表人王锁宝明确系代表江发研究所签订的涉案施工协议，系履行职务行为，江发研究所为适格原告。
针对第二个争议焦点，本院认为，不应对朱其社提出的“工程漏项”进行补充鉴定。理由如下：1、在（2011）海民初字第224号朱其社诉嘉宝公司、江发研究所建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，经当事人申请、法院委托，作出了三份鉴定报告，即工程造价鉴定、质量鉴定、维修费用鉴定。该三份鉴定确认涉案工程造价为686661.63元，工程质量存在问题、工程维修费用为495855.01元。三份鉴定报告作出后，未有证据证明被告朱其社对鉴定报告提出异议，应视为朱其社对鉴定报告没有异议。2、由于朱其社未按时到庭参加诉讼，本院于2013年11月7日裁定（2011）海民初字第224号案件按撤诉处理。该案按撤诉处理后，朱其社在长达两年多的时间并未向嘉宝公司、江发研究所主张权利，直至本案嘉宝公司、江发研究所作为原告起诉朱其社，朱其社才在本案中提起反诉，主张存在“工程漏项”。朱其社在本案中对三份鉴定报告提出异议，认为工程造价鉴定存在漏项，申请对工程漏项进行鉴定，本院不予准许。
针对第三个争议焦点，本院认为，本案中，江发研究所将涉案工程违法发包给不具备相应资质的朱其社施工，双方签订的施工协议无效。但鉴于涉案工程已实际使用，且已对工程造价、质量鉴定、维修费用进行鉴定，故应依据三份鉴定报告的内容来确定原、被告双方责任的承担。
江发研究所申请的质量鉴定及维修鉴定，由于鉴定结论为工程存在质量问题且需要修复，故鉴定费用66800元应由朱其社承担。朱其社申请的工程造价鉴定鉴定费用24000元，应由嘉宝公司与江发研究所承担。至于嘉宝公司、江发研究所提出的要求朱其社承担勘察费用20000元的诉讼请求，本院认为，该笔费用没有发票且并非鉴定机构收取，嘉宝公司、江发研究所的该项诉求没有依据，本院不予支持。嘉宝公司、江发研究所应支付给朱其社的费用合计710661.63元（工程造价686661.63元+鉴定费用24000元），扣除江发研究所已支付给朱其社的工程款404440元，尚有306221.63元未付；朱其社应支付给嘉宝公司、江发研究所的费用合计562655.01元（工程维修费用495855.01元+鉴定费用66800元）。上述两项费用冲抵后，朱其社还应再支付给嘉宝公司、江发研究所256433.38元（562655.01元-306221.63）。对于反诉原告朱其社诉求的反诉被告嘉宝公司、江发研究所支付尚欠工程款410000元及逾期付款违约金的诉讼请求，鉴于双方互有款项未付，且双方费用冲抵后反诉原告还应再支付反诉被告256433.38元，对于反诉原告的诉求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告朱其社于本判决生效后十日内一次性给付原告连云港嘉宝数控设备有限公司、连云港江发技术研究所256433.38元；
二、驳回原告连云港嘉宝数控设备有限公司、连云港江发技术研究所的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告朱其社的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5790元（原告已预交），由原告负担835元，被告4955元，被告于给付上述款项时一并给付原告；反诉案件受理费3905元（反诉原告已预交），由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。
审 判 长 张玖铭
审 判 员 刘兴超
代理审判员 董延磊
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 李 红
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。