重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1620号
上诉人（原审被告，申请执行人）：陈兴伟，男，1972年2月20日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：陈胜军，重庆东龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，案外人）:冯德康，男，1969年8月7日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：重庆晨炬电工器材有限公司，住所地重庆市高家镇桂花村1组，注册号500230000010873。
法定代表人：冯德康，经理。
委托诉讼代理人：邓明珠，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人陈兴伟因与被上诉冯德康、原审第三人重庆晨炬电工器材有限公司（以下简称晨炬公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈兴伟上诉请求撤销一审判决，驳回冯德康的起诉。事实和理由：一审法院2017年3月24日作出的（2016）渝0230执异31号执行裁定的请求权基础是《中华人民共和国公司法》第二条和最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条的规定，若冯德康不服，只能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议来救济，而不能提起执行异议之诉。冯德康既是晨炬公司的股东，又是法定代表人，滥用职权，使公司丧失法人独立地位及股东有限责任，严重损害其他股东及债权人利益，使公司财产与个人财产不分，存在财产混同。
冯德康答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审法院根据最高人民法院的相关规定，告知冯德康提起案外人执行异议之诉符合法律规定。陈兴伟的借款，已进入公司账，不存在公司账户与私人账户混同。
晨炬公司答辩称同意冯德康的答辩意见。
冯德康向一审法院起诉请求：撤销（2016）渝0230执异31号执行裁定书。
一审法院认定事实：陈兴伟诉晨炬公司借款合同纠纷一案，丰都县人民法院于2015年9月6日作出（2015）丰法民初字第02362号民事判决书，判决晨炬公司在判决生效后15日内偿还陈兴伟借款456000元。判决生效后，晨炬公司未履行判决确定的义务，陈兴伟遂向一审法院申请执行。2015年11月23日，一审法院作出（2015）丰法民执字第00789-3号裁定书，对被执行人晨炬公司的货物及机器设备予以查封，并于2015年11月向公司的债务人发出了协助执行通知书。2016年5月28日，一审法院（2015）丰法民执字第00789号之五裁定书作出裁定：“裁定追加冯德康为本案被执行人，由其对本案债务承担连带责任”。冯德康提出书面异议，一审法院（2016）渝0230执异10号裁定书裁定：驳回冯德康的异议。冯德康向本院申请复议，本院于2016年8月24日作出裁定，撤销一审法院（2015）丰法民执字第00789之五执行裁定和（2016）渝0230执异10号裁定书，发回一审法院重新审查。2017年3月24日一审法院作出（2016）渝0230执异31号执行裁定书，裁定追加冯德康为被执行人，并告知“如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十五日内向本院提起执行异议之诉”。
一审另查明：2012年4月21日晨炬公司股东会决议，会议内容：一“因为公司采购必须要现金，而公司账户在星期六、星期天无法办理业务，为了公司的发展，方便采购打款，公司参加会议的股东一致同意以冯德康的名义在农业银行开一账户，账户折子由公司使用，折子由公司出纳保管和使用，密码由冯德康掌管”。
一审还查明：晨炬公司2014年5月21日核准为两个股东，即冯德康（5%）和重庆绿绿恒园林有限公司（95%），陈兴伟系重庆绿绿恒园林公司的法定代表人。
一审法院认为，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二的规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至二十一条规定作出的变更、追加裁定不服的，可以提起执行异议之诉。本案中，执行法院在执行晨炬公司的过程中，是否可以追加冯德康作为执行主体，主要审查冯德康是否具有本规定第十四条第二款、第十七条至二十一条规定的情形。案件在执行中，已经查封冻结了晨炬公司的货物及机器设备，并对晨炬公司的债务人发出了协助执行通知，足以偿还陈兴伟的债务，晨炬公司股东会决议以冯德康的个人名义在中国农业银行开设账户经营，该行为虽违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，但该账户一直系晨炬公司在使用，冯德康个人实际未使用该账户，该账户资金往来与公司的账薄一致，冯德康个人财产与公司的财产不存在混同情况，冯德康也未有抽逃出资等行为。综上，不能追加冯德康作为被执行主体，一审法院（2016）渝0230执异31号执行裁定书应依法撤销。据此，依照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三的规定，判决：一、撤销丰都县人民法院（2016）渝0230执异31号执行裁定书。二、不得追加冯德康为被执行人。案件受理费80元，由陈兴伟负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了晨炬公司的四本账簿、晨炬公司向冯德康等人出具的借条、执行笔录一份、股东会议决定、农行账户尾号为3875的冯德康银行明细、晨炬公司账户银行明细，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：本案能否作为案外人执行异议之诉进行审理，能否追加冯德康为被执行人的问题。
关于本案作为案外人执行异议之诉进行立案、审理是否适当的问题。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条规定，下列案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案……（四）申请执行人申请追加、变更被执行人的。本案中，申请执行人陈兴伟申请追加冯德康为被执行人，一审法院以案外人执行异议之诉立案、审理并无不当。
关于能否追加冯德康为本案被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，不能追加冯德康为被执行人。其理由如下：首先，陈兴伟提出，冯德康既是晨炬公司的股东，又是法定代表人，滥用职权，使公司丧失法人独立地位及股东有限责任；严重损害其他股东及债权人利益，使公司财产与个人财产不分，存在财产混同的理由，与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第十七条至第二十一条的规定不符。其次，在陈兴伟诉晨炬公司借款合同纠纷一案中，陈兴伟也没有将冯德康列为当事人；且丰都县人民法院作出的（2015）丰法民初字第02362号民事判决中，认定陈兴伟转入冯德康个人账户的资金，以晨炬公司的名义出具了借条，并将该款计入晨炬公司公司账目，应认定借贷关系存于陈兴伟与晨炬公司之间。最后，陈兴伟未举示其他证据证明冯德康的财产与晨炬公司的财产混同事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈兴伟应承担举证不能的后果。
综上所述，上诉人陈兴伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈兴伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年十一月一日
书记员 尹 童