广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终48号
原公诉机关广东省封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭志奇，男，1993年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍及现住址为封开县。因本案于2017年1月22日被留置，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
辩护人莫志强，广西皓元律师事务所律师。
原审被告人谭南柱，男，1994年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍及现住址为封开县。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
广东省封开县人民法院审理广东省封开县人民检察院指控原审被告人谭志奇、谭南柱犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月20日作出（2017)粤1225刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人谭志奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月21日晚，谭某2（另案处理）和4个朋友在开摩托车时与被害人梁某1等人因超车问题发生口角。谭某2担心对方叫人打架，遂打电话通知谭某3、谭南武（均另案处理）出来帮忙打架。其后，谭某2带被告人谭志奇、谭南柱等十多人在“水果英”宵夜档找到梁某1等人。被告人谭志奇、谭南柱伙同谭南武、谭某2、谭某3、谭志泉（在逃）用啤酒瓶、胶凳、拳脚对梁某1进行殴打，在宵夜档老板的劝阻下才停止。经鉴定，梁某1的人体损伤程度属重伤二级。
另外，被告人谭南柱和同案人谭南武共赔偿被害人5万元，获得被害人家属谅解；同案人谭某2赔偿被害人医药费1万元；被告人谭志奇赔偿被害人医药费1万元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：
1.现场勘验笔录及现场照片，证明：案发现场“水果英”宵夜档概况。
2.鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度临时检验意见书,证明：2017年1月22日，梁某1的体表损伤程度暂认定为轻伤一级。
（2）广东省封开县公安局司法鉴定中心出具的封公（司）鉴（法活）字【2017】036号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：经鉴定，梁某1的损伤程度为重伤二级。
（3）广西盛邦司鉴中心【2017】临鉴字第369号司法鉴定意见书，证明，梁某1的伤残等级为四级。
3.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案2017年1月22日立案。
（2）户籍证明、全国违法犯罪人员信息查询，证明：谭志奇、谭南柱及被害人梁某1的身份信息情况，两名被告人没有犯罪前科。
（3）上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销及删除表、抓获经过、到案经过，证明：谭志奇在2017年1月22日晚被传唤到案、谭南柱在2017年4月6日被抓获归案。
（4）接受证据材料清单、收据、谅解书，证明：谭南武、谭南柱共赔偿被害人5万元，获得被害人家属谅解；谭某2赔偿被害人医药费1万元；谭志奇赔偿被害人医药费1万元。
（5）调取证据清单及通话记录，证明：183××××0742、158××××7945、135××××1939、183××××0711在2017年1月21日、22日、23日的通话记录。
（6）办案说明，证明：被害人梁某1当时因伤情未稳定暂未接受询问等情况说明。
4.证人证言
（1）证人梁某2、梁某3、梁某4、梁某5的证言：2017年1月21日晚，梁某1开摩托车被人截停发生口角，后在“水果英”宵夜档梁某1被人殴打，其四人没有见到梁某1被打的过程。
（2）证人梁某6的证言：梁某1开摩托车被人截停双方发生口角，后在“水果英”宵夜档梁某1被人殴打，其中矮胖男子拿起啤酒瓶打梁某1头部，其他人用脚、胶椅打。
经辨认，梁某6辨认出谭志奇就是拿啤酒瓶打梁某1头部的男子。
（3）证人梁某7的证言：梁某1开摩托车被人截停，后在“水果英”宵夜档梁某1被人殴打，一个肥肥的男子用啤酒瓶打梁某1的头部左眼上一点点的位置，另外七八个人用塑料凳打梁某1的手脚。
经辨认，梁某7辨认出谭志奇就是用啤酒瓶打梁某1头部的肥肥的男子。
（4）证人梁某8的证言：梁某1开摩托车被人截停发生口角，后在“水果英”宵夜档梁某1被人殴打，肥肥的男子用拳头打梁某1，其他人用手、啤酒瓶打身体和头部。
经辨认，梁某8辨认出谭志奇就是先动手打梁某1的肥肥的男子。
（5）证人梁某9的证言：梁某1开摩托车被人截停发生口角，后在“水果英”宵夜档梁某1被人殴打，一名较肥的男子拿起啤酒瓶往梁某1的头部砸去，其他人用手脚、胶凳殴打。
经辨认，梁某9辨认出谭志奇就是拿啤酒瓶的男子。
（6）证人全某1的证言：其在厨房出来看见一个人坐在地上双手抱头，其丈夫在栏架。见到地上有啤酒瓶被砸烂的玻璃，两把塑料凳被砸断。
（7）证人莫某1的证言：其在宵夜档看见有人想打架，便过去栏架，有人将其推开，4—5个人围着一个人用拳头、脚踢其身体。现场有砸碎的玻璃、一张塑料凳脚被砸断。
（8）证人谭某1的证言：谭某2因超车问题与被害人发生口角，后在“水果英”宵夜档发生打斗，其当时走开了没有见到殴打的过程。
（9）证人莫某2的证言：谭某2因超车问题与被害人发生口角，后在“水果英”宵夜档发生打斗，其在旁边见到有人用胶凳、手脚打被害人。谭某2用脚踢被害人。
（10）证人林某1的证言：谭某2因超车问题与被害人发生口角，后在“水果英”宵夜档发生打斗，其在旁边见到谭某2、身材较肥的男子以及三四名其不认识的男子用啤酒瓶、胶凳等工具打被害人。
经辨认，林某1辨认出谭志奇就是身材较肥的男子。
（11）证人林某2的证言：姓谭的那个人因超车问题与被害人发生口角，后在“水果英”宵夜档发生打斗，其在旁边见到姓谭的那个人朋友围住被害人打，其中有一两个拿着啤酒瓶打。
5.被害人梁某1的陈述：事发当晚其和梁某6等五六人驾驶摩托车去金装街，被三个人拦下并发生口角。随后在“水果英”宵夜档，十几个人殴打了其，有一个身材肥胖男子用啤酒瓶打其头部，另外还有两人用啤酒瓶打其头部，还有人用拳脚打。
经辨认，梁某1辨认出谭志奇就是拿啤酒瓶打其头部的男子。
6.同案人的供述
（1）同案人谭某2的供述：我和谭某1等共五人开摩托车去金装街，前面有三台摩托车S形前进拦着不让我们超车，我们与对方发生口角。我怀疑他们打电话叫人出来打我，我打电话给谭某3，他知道我要打架。谭南武接过电话，叫我在龙潭路口等着。随后谭某3、谭南武等十多人来到，我们在“水果英”宵夜档找到被害人，我和谭志奇叫被害人出来，被害人站起来拿起啤酒瓶，谭志泉一脚踢到被害人腹部，我踢了被害人的脚三四下，谭志奇用拳头殴打被害人，谭志泉、谭南武也是用拳脚打被害人，谭某3拿装粥的铁碟打被害人背部，谭南柱拿一只啤酒瓶打中了被害人头部，被害人头部流血，宵夜档老板将双方拦开。
经辨认，谭某2辨认出谭志奇、谭南柱、谭志泉。
（2）同案人谭南武的供述：当晚“鸠啫”打电话给谭某3说被人拦截，后来谭某3给我通话，“鸠啫”叫我快点出来帮忙打架。我叫上谭某3、谭志奇、谭志泉等人一起出去。在龙潭路口集合后在“水果英”宵夜档找到被害人。谭志奇叫对方的人出来，被害人站起来拿起啤酒瓶，不知谁从后面冲上去一脚踢翻台，四五个人围住被害人殴打。谭某3、谭志奇、谭志泉、谭南柱、“鸠啫”都有份打，我用脚踩对方的腹部和双脚，宵夜档老板将双方拦开，我见到被害人头部流血。
经辨认，谭南武辨认出谭志泉、谭某3、谭志奇、谭南柱、辨认出谭某2就是“鸠啫”。
（3）同案人谭某3的供述：案发当晚谭某2打电话给我问我在哪里，我问他是不是打架，谭某2说是。谭某2叫我将电话给谭南武听。谭南武听完电话后说谭某2叫人出去帮忙打架。在“水果英”宵夜档找到被害人，谭志奇叫被害人出来，被害人站起来拿起一只啤酒瓶，好像是谭志泉从后面冲上去一脚踢翻餐台，之后谭志奇、谭南武、谭某2还有两个不认识的共五人围住被害人殴打。谭志奇用手打被害人肩膀，谭某2用脚踢被害人小腿，谭南武拿胶凳打被害人手臂，我拿一盘粥泼向被害人。
7.被告人的供述和辩解
（1）被告人谭志奇的供述：案发当晚谭南武接了一个电话说“鸠啫”被人打叫我们出去帮忙打架。在龙潭路口见到“鸠啫”等人，在“水果英”宵夜档找到被害人，我走到那张桌子说“女的走开，男的过来”，被害人拿起一个啤酒瓶，有人冲上来踢了一脚被害人，我推了一下被害人，被害人抓住我的衣领，我被扯得弯腰。又有四五个人一起用拳脚打被害人，我用拳头打被害人左某，谭南柱用啤酒瓶砸了对方的头部，又拿胶凳打被害人，其他人用拳脚打，当晚在现场的人有谭南柱、谭南武、“鸠啫”、“吾煲”、“吾泉”等人，参与殴打的人除了我还有谭南柱，其他人没有看清楚。
经辨认，谭志奇辨认出谭某3就是“吾煲”，谭志泉就是“吾泉”，辨认出谭南柱、谭南武。
（2）被告人谭南柱的供述：案发当晚谭某4打电话给我，说我弟弟被人打，叫我帮忙打架，我驾驶一台面包车出去在龙潭路口找到谭某4、谭志泉、谭南武、“鸠啫”等人，在“水果英”宵夜档找到被害人，我走过去，问谁打我弟弟，被害人站起来拿起一只啤酒瓶，谭志泉冲了上去一脚踢到被害人，我和谭志奇、谭南武、“鸠啫”、“吾煲”围着被害人打，我用脚踢了几下被害人背部，拿起胶凳打后背，其他人用拳脚打。宵夜档的老板将我们拦开。我没有使用啤酒瓶打被害人，也不知道其他人有没有使用啤酒瓶打被害人。
经辨认，谭南柱辨认出谭某2就是“鸠啫”，谭某3就是“吾煲”。
原判根据上述事实和证据认为，被告人谭志奇、谭南柱积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法追究其刑事责任。被告人谭志奇、谭南柱在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人谭志奇、谭南柱认罪态度较好，对其二人酌情从轻处罚；被告人谭志奇、谭南柱赔偿了被害人部分经济损失，其中谭南柱获得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，作出如下判决：1.被告人谭志奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。2.被告人谭南柱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人谭志奇及其辩护人提出：
1.原审认定谭志奇是积极参加者不当，打架的起因不是由于谭志奇，召集者也不是谭志奇，应当认定为一般参加者。
2.谭志奇参加斗殴过程中，没有使用任何工具，没有使用啤酒瓶对受害人进行殴打，据案发当时在场的林某3、黄田洋、陈某反映，他们均没有看见谭志奇使用啤酒瓶对受害人进行殴打。
3.谭志奇与本案的起因无关，对受害人的伤害没有直接的因果关系，所以谭志奇应当认定为从犯。
4.原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人谭志奇及原审被告人谭南柱犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人谭志奇及其辩护人提出的意见，经查：
1.上诉人谭志奇虽然是被纠集参与斗殴的，但其到达案发现场后带头与被害人一方论理，并积极参与打斗，对双方矛盾的激化起重要作用，一审法院认定谭志奇为积极参加者是正确的。谭志奇及其辩护人认为其应当认定为一般参加者的意见，理据不足，不予支持。
2.被害人梁某1的陈述、证人梁某9、梁某7、梁某6的证言及辨认笔录等证据均证实上诉人谭志奇在聚众斗殴的过程中有持啤酒瓶对梁某1进行殴打，一审法院认定谭志奇持械聚众斗殴的证据确实、充分。本案的证据并无反映林某3、黄田洋、陈某等人当时在案发现场，更无上述证人的证言附卷，谭志奇及其辩护人认为其没有使用啤酒瓶对被害人进行殴打的意见，理据不足，不予支持。
3.上诉人谭志奇到达案发现场后带头与被害人一方论理，并有持啤酒瓶殴打被害人，在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，是主犯，谭志奇及其辩护人认为其应当认定为从犯的意见，理据不足，不予支持。
4.一审法院鉴于上诉人谭志奇认罪态度较好及赔偿了被害人部分经济损失，已对其酌情从轻处罚，对其在持械聚众斗殴的起刑点（有期徒刑三年）量刑，上诉人谭志奇及其辩护人认为原审判决量刑过重，请求从轻处罚的意见，理据不足，不予支持。
本院认为，上诉人谭志奇及原审被告人谭南柱无视国家法律，积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人谭志奇及原审被告人谭南柱均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。鉴于两人认罪态度较好并赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭志奇及其辩护人在二审期间提出的意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟智华
审 判 员 余文涛
审 判 员 秦 雯
二〇一八年一月三十一日
法官助理 何彦斌
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。