浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第379号
上诉人（原审原告）：丁洪生。
委托代理人：许倞，浙江浦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安吉金鹏家居制造股份有限公司，住所地：安吉县递铺镇灵峰南路西侧。
法定代表人：陈志英。
委托代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
上诉人丁洪生与被上诉人安吉金鹏家居制造股份有限公司（以下简称金鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，安吉县人民法院于2014年5月28日作出（2014）湖安民初字第405号民事判决。丁洪生不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人丁洪生的委托代理人许倞和被上诉人安吉金鹏家居制造股份有限公司的委托代理人叶根贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月7日下午，金鹏公司内一升降机发生故障，金鹏公司员工遂联系正在为金鹏公司搭建钢棚的丁洪生维修。丁洪生遂指派俞某、唐雪龙前往修理。因升降机固定设备发生故障导致绳索卡住，且来不及购买置换配件，故丁洪生及俞某、唐雪龙即将绳索拆除，而采用钢丝绳将升降机固定在二层楼左右高度。2011年11月8日上午，丁洪生与俞某再次修理升降机，俞某在升降机顶修理故障部分，丁洪生在升降机内给俞某递工具。此后，升降机从高处坠落，导致丁洪生及俞某受伤。丁洪生受伤后前往安吉县中医院治疗，住院29天，共花费医疗费41553.01元。丁洪生伤情经鉴定为九级伤残，误工期限为140天，护理期限为12周，营养期限为10周，丁洪生支付鉴定费2000元。丁洪生户口性质为非农。俞某、唐雪龙均受丁洪生指派修理升降机，工资由丁洪生按天支付。丁洪生及案外人曾多次修理金鹏公司升降机，由丁洪生自行检查升降机存在问题后进行维修，相关工具由丁洪生自行提供，丁洪生完成维修后，金鹏公司支付丁洪生报酬。金鹏公司已支付丁洪生33000元现金及垫付医疗费1500元。
原审法院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，向定作人交付工作成果，由定作人给付报酬的合同关系。承揽关系双方地位平等，并不存在支配和服从关系。本案中丁洪生为金鹏公司维修升降机，丁洪生、金鹏公司双方地位平等，丁洪生并不接受金鹏公司的监督管理和指挥，维修过程中丁洪生自行召集其他维修人员，丁洪生自行提供维修工具，自行决定操作规程和劳动过程。维修完成后，丁洪生向金鹏公司交付的是劳动成果，并由金鹏公司支付相应报酬。故在本案中，丁洪生、金鹏公司之间是承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，丁洪生并未举证证明金鹏公司在指示和选任上存在过失，故金鹏公司不应就丁洪生受伤产生的损失承担赔偿责任。综上，丁洪生各项主张，于法无据，原审法院不予支持。据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，判决：驳回丁洪生的诉讼请求。一审案件受理费2270元（已减半），由丁洪生负担。
宣判后，丁洪生不服，向本院提起上诉称：1、丁洪生以及余柏根、唐雪龙等人不具备升降机械方面的专业维修知识，所使用的都是一些土办法，其维修行为只能让升降机暂时正常运作一段时间，故丁洪生的维修工作仅是提供劳务本身，而没有一个明确的任务目标，而承揽关系中劳务成功是契约目的。金鹏公司所支付的报酬是按人数和维修工时结算，并没有像承揽关系一样按成果来结算。2、一审认定丁洪生自行提供维修工具的事实错误，丁洪生拿来的工具就是一个扳手和一个榔头，唯一的专业的六角扳手还是金鹏公司提供的，需要更换的新配件也是金鹏公司自己采购的，所以解决机器故障最重要的硬件设备是金鹏公司提供的。丁洪生的操作过程直接或间接地由金鹏公司确定的。3、丁洪生要取得升降机维修的劳务报酬是随叫随到，劳务地点、时间和进程都由金鹏公司决定，报酬以劳务时间为准，可见，金鹏公司处于支配地位，丁洪生的行动和人身权利受到一定的限制。4、原审认定双方成立承揽关系的事实有误，导致适用法律错误。5、丁洪生和其工友俞伯根没有高空作业的资质和经验，金鹏公司在明知丁洪生及其工友不具备资质的情况下，仍主动叫其修理升降机，且金鹏公司的升降机系私自组装，本身存在极大的安全隐患，故即使金鹏公司与丁洪生存在承揽关系，金鹏公司也应承担选任过错的责任。请求二审法院确认丁洪生与金鹏公司存在雇佣关系，并判决金鹏公司赔偿丁洪生各项损失共计229479.01元，由金鹏公司承担全部诉讼费用。
金鹏公司答辩称：丁洪生请求确认雇佣关系，为二审新增加的诉讼请求，不在审理范围内。原审认定事实清楚，适用法律正确。双方系典型承揽关系，在丁洪生从事承揽业务关系过程中，金鹏公司不存在用人不当或者指示错误的问题，丁洪生因自身原因导致的损失应该由其自己承担，请求二审法院驳回丁洪生的上诉请求。
二审期间，丁洪生向本院提供如下证据：1、证人俞某的调查笔录和证言，用以证明丁洪生只是负责升降机的维修，劳务的费用是按照工时结算的，维修所需要的配件由金鹏公司提供。2、电话录音、叶鸿春的参保人员基本信息，用以证明丁洪生在金鹏公司职员叶鸿春的陪同下购买了升降机的滚轮，并由叶鸿春付款。3、调查取证笔录和照片6份，用以证明升降机的型号及各种参数。
金鹏公司质证认为：1、证据1、2均不是二审的新证据。俞某在金鹏公司修理机器的时候是受雇于丁洪生，工资也由丁洪生支付，该事实由另案生效判决已经认定，所以俞某的调查笔录不可信。对证据中叶鸿春的身份没有异议，对证明的事实也没有异议。2、对证据3的真实性有异议。金鹏公司没有接待过两调查人，笔录也无金鹏公司当事人的签字。照片也不能反映拍摄于金鹏公司。
本院经审查，对上述证据材料认证如下：对丁洪生提供的证据1，俞某曾就涉案事故在另案中起诉金鹏公司，与本案具有利害关系，其证言亦无其他证据予以佐证，故对俞某的调查笔录和证人证言，本院不予采信。对证据2，金鹏公司对该证据证明的内容予以确认，故本院对该证据予以采信。对证据3，金鹏公司虽对该证据的真实性提出异议，但是其未在本院指定期限内将存放在该公司的升降机的型号及参数提供给本院，故对该证据，本院予以确认。
本院二审另查明，金鹏公司付款购买了修理升降机的滚轮，涉案起重机械起重量为1t。本院经审理查明的其余事实与一审认定的相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，丁洪生通过自身修理技术为金鹏公司修复升降机，金鹏公司为此支付报酬，丁洪生在修理过程中不接受金鹏公司的监督管理和指挥，双方地位平等，故应构成承揽关系。原审判决对此认定正确。丁洪生上诉称，其与金鹏公司成立雇佣关系，与事实不符，不予支持。案涉的起重机械起重量为1t，根据国家质量监督检验检疫总局公布的《特种设备目录》规定，案涉起重机械为特种设备。根据国务院《特种设备安全监察条例》第十六条规定：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的维修单位，应当有与特种设备维修相适应的专业技术人员和技术工人以及必要的检测手段，并经省、自治区、直辖市特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的维修活动。”丁洪生未取得相应资质从事修理升降机的作业，同时在高处作业时不采取任何安全措施，明显存在疏忽大意的过错，故对其受伤产生的损失应承担主要责任。金鹏公司将案涉起重机械的维修工作承揽给没有资质的丁洪生，且未能提供证据证明丁洪生之前有从事修理升降机的工作经验，故存在选任过失，应承担次要责任。金鹏公司辩称其无需承担责任，与事实和法律不符，不予支持。综上，考虑丁洪生、金鹏公司双方的过错程度，酌定金鹏公司承担丁洪生20%的损失。根据丁洪生的诉请、金鹏公司在一审中的答辩意见及浙江法会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，本院确定丁洪生的损失为：医疗费41553.01元；伙食补助费870元（30元／天×29天）；护理费9240元（12周×7天／周×110元／天）；伤残补偿金151404元；误工费15400元；营养费2100元（30元／天×10周×7天／周），共计220567.01元。另丁洪生的精神损害抚慰金，本院酌定为5000元。综上，扣除金鹏公司已经支付33000元及垫付医疗费1500元，金鹏公司还应赔偿丁洪生损失为14613.4元（220567.01元×20%＋5000元-33000元-1500元）。
综上，原审法院认定事实不清，实体处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省安吉县人民法院（2014）湖安民初字第405民事判决；
二、安吉金鹏家居制造股份有限公司赔偿丁洪生损失14613.4元，限于本判决送达之日起十日内支付；
三、驳回丁洪生的其他诉讼请求。
如果安吉金鹏家居制造股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4540元，减半收取2270元，鉴定费2000元，总共4270元，安吉金鹏家居制造股份有限公司负担564元，丁洪生负担3706元；二审案件受理费4540元，安吉金鹏家居制造股份有限公司负担600元，丁洪生负担3940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年三月十一日
书 记 员 谢敏飞