辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）辽刑四终字第133号
原公诉机关辽宁省辽阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董贺生，别名董贺，男，汉族，1987年11月21日出生于吉林省白城市，小学文化，无业，住所地白城市。2012年5月3日因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2013年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张二小，别名张健，男，汉族，1985年3月17日出生于吉林省洮南市，小学文化，无业，住所地洮南市。2011年6月3日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年四个月，2012年1月28日刑满释放。因本案于2013年3月16日被刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
上诉人（原审被告人）金山，男，汉族，1972年8月15日出生于吉林省四平市，高中文化，无业，户籍地四平市铁东区，住所地四平市铁西区。2000年4月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2006年5月30日刑满释放。因本案于2013年5月18日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于辽阳县看守所。
辩护人张殿龙，北京市京都律师事务所律师。
辩护人徐忠孝，辽宁瑞唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴继刚，曾用名王继刚，男，汉族，1975年8月8日出生于辽宁省辽阳市，初中文化，户籍地辽阳市文圣区，住所地辽阳市太子河区。1999年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，2006年8月刑满释放。2012年11月9日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕，2013年11月11日因非法制造爆炸物罪，被判处有期徒刑十一年六个月。现羁押于灯塔市看守所。
辩护人张连孚，辽宁王雅娟律师事务所律师。
辽宁省辽阳市中级人民法院审理辽阳市人民检察院指控被告人董贺生、张二小、金山犯故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年6月6日作出（2014）辽阳刑一初字第8号刑事附带民事判决，宣判后，附带民事诉讼原告人刘某甲服判，被告人董贺生、张二小、金山均提出上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）辽刑四终字第138号刑事附带民事裁定，撤销（2014）辽阳刑一初字第8号刑事附带民事判决，发回辽阳市中级人民法院重新审判。期间，辽阳市人民检察院指控被告人吴继刚犯故意伤害罪将被告人吴继刚追加起诉。辽阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2015年8月10日作出（2014）辽阳刑二重字第3号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人刘某甲服判，被告人董贺生、张二小、金山、吴继刚均提出上诉。本案附带民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：（一）被告人董贺生、张二小故意杀人、张二小抢劫、吴继刚、金山故意伤害的犯罪事实。
2008年5月，被告人吴继刚受梁某甲（已死亡）等人指使，通过其居住在吉林省的狱友被告人金山、王某甲（另案处理），找来被告人董贺生、张二小、孙某（另案处理），预谋对刘某甲（被害人，男，时年30岁）实施报复。同年5月26日，董贺生、张二小、孙某来到辽宁省辽阳市，吴继刚为三人安排食宿。5月27日14时许，吴继刚将董贺生等人带至刘某甲租住的位于辽阳市弓长岭区楼房附近，向董贺生等人描述了刘某甲的体貌特征，并为三人各自准备了一把尖刀。14时40分左右，待刘某甲从楼内出来时，三人遂持刀上前向刘某甲胸部、腰背部、腹部等处猛刺数刀，后在围观群众的喝止下，三人乘坐吴继刚的车辆逃跑。在逃跑时，张二小将刘某甲随身携带装有九千余元人民币的手包抢走，包内现金被张二小、孙某瓜分。5月28日，吴继刚汇给金山人民币10000元，金山将其中5000元交给董贺生。经法医鉴定确认，被害人刘某甲的人体损伤程度为重伤。
（二）被告人董贺生寻衅滋事的犯罪事实。
2010年5月28日23时许，被告人董贺生在吉林省白城市“某歌厅”与歌厅服务人员发生争执，遂找来张二小、刘某乙（另案处理）、刘某丙（另案处理），手持镐把，将该歌厅玻璃及室内酒架等物品砸坏。经鉴定确认，损失的物品价值人民币
8526元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人董贺生、张二小、金山、吴继刚的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百六十七条第一款、第二百九十三条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，认定被告人董贺生犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；撤销吉林省洮南市人民法院（2012）洮刑初字第22号刑事判决书中对董贺生判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑十七年。认定被告人张二小犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元。认定被告人吴继刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；与被告人吴继刚前一非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二十年。认定被告人金山犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
上诉告人董贺生的上诉理由是：我不构成故意杀人罪，原判量刑重。
上诉人张二小的上诉理由是：我不构成故意杀人罪、抢劫罪，没有实施加害被害人的行为。
上诉人吴继刚的上诉理由是：原判量刑重。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
上诉人金山的上诉理由是：原判认定的事实不清，证据不足，金山没有参与犯罪。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人董贺生、张二小、吴继刚、金山的犯罪事实清楚。
（一）针对上诉人董贺生、张二小、吴继刚、金山故意杀人、故意伤害、抢劫的犯罪事实，有下列证据予以证明：
1、被害人刘某甲陈述：2008年5月27日，大约14时40分左右，我下楼刚走出楼门感觉后面有人，我要上车时，后面有人喊我，我回头看见那个身高1.7米左右的青年男子（董贺生）手里拿刀过来扎我。我用右胳膊挡对方的刀，对方扎我胳膊和左腋下两刀，同时用手拽着我脖领子搂着我，紧接着另两个小子从两侧上来，用刀扎我，我只看见身高1.6米左右那个男子（张二小）长相。他们把我扎倒后，继续用刀扎我一会后就往某街道方向跑了。我的包被他们抢走了，后来我被送到医院。我不知道他们为什么扎我，他们三个人我也不认识，我与他人没结过仇怨。
2、证人张某甲证实：2008年5月27日14时30分左右，我在楼门里坐着削土豆，听见外面有打架的声音，我一抬头，看见有三个小子把一个男的摁倒在地，先是踹了几脚，他们都踹了。然后其中一个穿着黄半袖的小子用一条腿压着那个被扎的人，另一条腿半蹲着就开始扎，我喊了一声，顺手拿起一块石头奔他们去了，那三个小子起来就奔广场方向跑了。我一直追到广场边上，看他们上了一辆黑色轿车，然后我返回来到楼门口时看见被扎的那个小子躺在地上，前胸全是血，地上也是血，我就报警了。他们扎人用的一把短刀，具体什么样我没看见。案发前这三个小子在楼门口坐着大约有一个多小时了。
3、证人高某某证实：2008年5月27日14时左右，我从家里出来到楼洞门前闲坐着，看见有两个小子在楼洞东侧坐着，楼洞西侧坐着一个小子。在离案发前不多功夫，楼洞东侧坐的那两个小子中一个穿黄衣服的小子从他裤兜里拿出一把刀，之后他双手抱夹，刀在他手里藏着。过了十来分钟，我家楼洞里出来被扎那小子，那三个小子一起上来，把被扎的那小子按倒在地上，没拿刀的那俩小子按住被扎伤的那小子后，扎人那小子腿压被扎那小子身上，开始往被扎伤那小子身上扎了三四刀，最后一刀扎在腰部。在扎最后一刀过程中，我丈夫张某甲起来制止他们，拿石头要打那三个小子，那三个小子未来得及拔刀顺广场往大道方向跑了。
4、证人王某乙证实：刘某甲被扎的当天，我在某广场附近楼下打扑克，听见有人喊：“人都趴下了，你们还扎。”我顺着声音看见张某甲在他家楼下手里拿着东西追三个小子，那三个小子跑上一辆黑色轿车往安平方向开了，我就问张某甲，张某甲说人都打趴下了，我问他在哪，他说在他家楼下。我看见刘某甲在地上躺着，我问你是谁，他说他是刘某甲，我就开始组织人将他送到医院。
5、另案处理同案人王某甲供述：我与金山、吴继刚在监狱服刑时认识的，当时我与金山关系挺好。2008年案发前，金山打电话找到我说辽阳有开矿老板需要几个小孩捧场，我和金山面谈这事时董贺生也在场，我让董贺生找几个小孩跟金山去，告诉董贺生和金山联系。第二天我去董贺生家，听说金山给董贺生、张二小、孙某他们买的火车票，给他们三人送上车的。过了三四天，他们回来了，我们在一起吃的饭，金山也去了。吃饭前，董贺生和我说他和张二小、孙某他们到辽宁，在吴继刚的引领下，在人家楼下堵着，三人用刀扎伤了一个人，董贺生先扎的受害人，后张二小、孙某上去也用刀扎了。扎完后，吴继刚开车送他们到鞍山，他们打车回的四平。2011年我因个人矛盾与金山闹僵了，便想把此事检举出来。我在监狱要检举此事时，同董贺生说过，董贺生同金山说了我要检举的事。金山说要是我检举他，就和董贺生把事全推到我身上，董贺生现在怨恨我。我没参与指使董贺生等人到辽阳报复伤害他人，吴继刚、金山均没有给过我5000元。
6、证人李某甲证实：2007年4月28日我和金山结婚，2009年4月19日离婚。王某甲、吴继刚我都认识，他俩和金山都是狱友。金山无固定工作，我和金山与吴继刚无经济往来，我们的银行卡就我和金山用，没借给别人。董贺生和金山是在2008年4月3日我女儿满月时认识的，董贺生和金山没有矛盾。
7、公诉机关当庭出示尖刀一把，经吴继刚辨认系其分给三人作案用的其中一把刀；经董贺生辨认系其作案时所用工具。
8、户籍证明信证明：董贺生、张二小、吴继刚、金山的自然情况。
9、情况说明及尖刀照片证明：尖刀被遗留在被害人身体内及尖刀的外观。
10、辨认笔录证明：被害人刘某甲辨认出董贺生是第一个上来扎他的人；目击证人王某乙辨认出董贺生为行凶的犯罪嫌疑人；董贺生辨认出同案犯张二小及指使其行凶的吴继刚、金山；王某甲辨认出董贺生、张二小、吴继刚、金山；张二小辨认出同案犯董贺生、吴继刚、金山。目击证人高某某、张某甲辨认出董贺生为行凶的犯罪嫌疑人；金山辨认出王某甲、吴继刚系其狱友。吴继刚辨认出梁某甲是指使其伙同他人扎伤刘某甲的人；吴继刚辨认出同案犯董贺生。
11、判决书证实：董贺生于2012年5月3日因故意伤害罪、寻衅滋事罪，被吉林省洮南市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。张二小于2011年6月3日因寻衅滋事罪，被吉林省白城市洮北区人民法院判处有期徒刑一年四个月。金山于2000年4月21日因故意伤害罪，被吉林省四平市铁东区人民法院判处有期徒刑十年。吴继刚于1999年3月8日，因贩卖毒品罪被长春市二道区人民法院判处有期徒刑十年；于2013年11月11日，因非法制造爆炸物罪被辽阳县人民法院判处有期徒刑十一年六个月。
12、释放证明证实：金山于2006年5月30日被释放；张二小于2012年1月28日被释放；吴继刚于2006年8月31日被释放。
13、刘某甲住院病历证明：刘某甲于案发当天住院治疗，诊断：肝破裂、大网膜破裂、结肠系膜破裂等。
14、情况说明证明：张二小身高为1.63米，董贺生身高1.73米，孙某身高1.7米左右。
15、银行查询明细证明：吴继刚在2008年5月28日汇给金山人民币10000元、2008年7月17日汇给金山的前妻李某甲人民币5000元。
16、梁某甲户籍证明、死亡人口户口注销证明证实梁某甲已死亡。
17、吴继刚指认现场照片证明：吴继刚案后指认了其与董贺生等人见面地点；董贺生等人住宿地点；被害人被打现场。
18、吴继刚书写的认罪书证明：梁某甲要求吴继刚找人打刘某甲，吴继刚遂通过金山、王某甲找到“大贺”（董贺生）等人；吴继刚为董贺生等人安排了食宿；电话告知刘某甲的住所及体貌特征；吴继刚支付给金山人民币一万元。
19、鉴定意见：（1）辽阳襄平司法鉴定所辽襄鉴（2013）法医鉴字第0054号司法鉴定意见书证明：刘某甲入院时全身多处刀伤，失血性休克，右胸部有一伤口已包扎，腰背部有两处伤口，右肘部、左髋部均有伤口，右腹壁有两处伤口，左上腹有一处伤口，深入腹腔，可见大网膜外露。诊断：失血性休克，全身多处刀伤，肝破裂，大网膜破裂，结肠系膜破裂等。刘某甲损伤程度为重伤。（2）辽阳市公安局物证鉴定所法医物证鉴定书（辽）公（刑技）鉴（DNA）字（2013）123号证明：单刃折叠刀检出人血。单刃折叠刀刀刃褐色斑迹与刘某甲血样在检出的d8s1179等15个基因座基因型相同。
20、接受刑事案件登记表、案件来源、抓捕经过、情况说明证明：本案系目击证人张某甲于案发时向弓长岭区公安分局报案，以及董贺生、张二小、吴继刚、金山的归案情况。
21、上诉人董贺生供述：2008年夏天，王某甲找我说，金山找他让我们去辽宁省辽阳市弓长岭报复一个人，没说报复什么程度。之后王某甲找来金山，金山说让我们到辽宁帮他打个人，我们三人都同意了。金山将我们三人领到火车站，给我们买的火车票并告诉我们吴继刚的联系方式，我们到辽阳后，吴继刚接的我们，请我们吃的饭，安排了住宿。第二天，吴继刚接的我们，指认的现场，说人（刘某甲）在家，之后他给我们三人准备一辆黑色无牌现代轿车。后吴继刚给我打电话说人回来了，我开车就到案发地点附近道边与吴继刚见的面，吴继刚说对方个不高，胖乎乎的戴个眼镜，开一辆白色丰田霸道吉普车，就是我们要打的人，之后他就在他的车上拿了三把刀给我们三人，告诉我们扎完人后，他在见面的道边等我们，坐他车离开现场。我们开到案发现场附近的楼下，在车上我告诉张健（张二小）、孙某扎对方腹部几刀。我们三人走到案发单元门楼口处等了半个多小时，对方从楼道里出来，奔白色丰田霸道车去了，我喊了一声“哎”，对方回头，我就冲出去将刘某甲脖子搂住，用刀扎他。同时张健从我左侧上来用刀扎刘某甲，孙某在我右侧上来用刀扎刘某甲，我面对刘某甲扎他腹部两刀，孙某、张健扎哪不清楚。人被扎倒地后，我们还继续扎。后来有人喊了一声，我们三人就跑了，跑的过程中，我的刀落在现场了。我们三人上的吴继刚的车，吴继刚问我们怎么样，我就说扎了几刀，分手时，吴继刚给我们拿了5000元路费，之后我们回到四平。第二天金山在银行取了5000元给我作为报酬。案后，孙某同我说，扎人后将被害人的包拿走了，包里有钱，他和张健每人分了4000多元，我从他们俩人每人要了1000元。我们守候被害人时周围有人，都是老头、老太太。
22、上诉人张二小供述：2008年5月，董贺生跟我和孙某说去辽阳办点事，打个人，金山给联系的，给点钱，我和孙某也同意了，之后金山将我们送上去辽阳的火车。在去辽阳时，金山他们给了我们吴继刚的电话。到辽阳吴继刚安排我们住宿，又请我们吃饭。第二天上午，吴继刚打电话给董贺生说人回来了，让我们过去，见面后，吴继刚说我们要打的人胖胖呼呼的个不高，戴个眼镜，开一辆白色大吉普车。之后，他给我们三人每人一把刀，让我们扎几刀，教训教训，他在道边接应我们。到现场后，我们三人走到刘某甲住的单元门口等了半小时左右，刘某甲下楼，奔白色吉普车去了，董贺生在后面喊了一声“坤哥”，刘某甲回头时，董贺生冲上前去搂住刘某甲的脖子，开始扎刘某甲，紧接着孙某拿刀上去扎刘某甲，我上跟前要扎刘某甲时，刘某甲已经被扎倒在地了，他俩还扎，我看见刘某甲的包掉地上了，我就捡起来了，准备拿走。这时有个老头喊了几嗓子，我们三人就跑离现场，上车后，吴继刚把我和孙某的刀要回去了，董贺生的刀扎在刘某甲身上没拔下来。上车后，我打开刘某甲的包，内有现金9400元，还有身份证、银行卡。吴继刚把我们三人送到鞍山后，给董贺生拿了一些钱，在回四平途中，董贺生向我和孙某各拿了1000元，说给王某甲、金山的。董贺生说吴继刚给了他5000元钱。作案时我穿长袖浅蓝色上衣带黄道，我身高1.63米，较胖、短发。
23、上诉人吴继刚供述：2008年5月，弓长岭“大斌子”（梁某甲）和“三哥”因为下矿走弓长岭人刘某甲的道，刘某甲不让走，“大斌子”和“三哥”让我找人打刘某甲一顿，教育教育他，让他知道那条道不是刘某甲他自己的。我就给我四平狱友金山打的电话说要找几个小孩到辽阳矿山看点东西，金山通过他的朋友王某甲找来了董贺生等三人，我到车站接的董贺生等三人，给他们安排一个小旅店住下来了，第二天下午，将董贺生等人带至被害人刘某甲租住的楼房附近，描述了刘某甲的体貌特征，并为三人各自准备了一把尖刀，告诉董贺生等人吓唬吓唬刘某甲。下午三点多他们打完人，坐我的车离开了现场。事后我给金山汇了一万元，他们怎么分的钱我不清楚。
24、上诉人金山供述：我和吴继刚、王某甲是狱友。董贺生是2008年我通过王某甲认识的，关系挺好。2008年春天的某一天，吴继刚给我打电话说，他在辽阳和别人整矿呢，你带几个人过来，帮我看看矿，看看堆，一天给五百元，你要是来给一千。我理解的意思就是捧捧场，帮忙站脚助威。吴继刚和我说完后，我说我不能去，家里孩子小。吴继刚打电话的时候王某甲在我边上，问我谁啊，我告诉他是吴继刚，王某甲说要和吴继刚聊一聊，我把电话给王某甲，王某甲问吴继刚都开矿了怎么不找我呢，我跟你混呗，吴继刚怎么说的我不知道。后王某甲向我要的吴继刚的电话，我就把吴继刚电话号码给他了。过几天王某甲给我打电话，让我到他的租房处，当时王某甲处能有六七个人，我都不认识，后来才知道有董贺生。王某甲说他领老弟去吴继刚那，并说没有路费，让我给点，然后我给他拿了1000元就走了。大约过了二三天，吴继刚给我打电话，问我有没有银行卡，要给我汇钱，我问吴继刚现在怎么挣大钱了，他以前都是欠我的，然后我就把我的建行卡号告诉了吴继刚，之后吴继刚说给我汇了一万元，说有5000元是给王某甲的。我就到王某甲的租房处，扣掉王某甲从我借的1000元，我给王某甲拿了4000元钱。
（二）针对上诉人董贺生寻衅滋事的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人郭某某证实：2010年5月28日中午，有五六个年轻男子在我们歌厅唱歌，当时他们和服务员张某、“莹莹”（杜某某）发生矛盾，其中一个胖子把“莹莹”打了。晚上8点多，这些人中有一个叫董二贺（董贺生）的领一个男的要找张某出去，我没让，我们俩就走了。晚上23时20分左右，有三个男的拿镐把来把歌厅砸了，被砸的物品有大门、酒柜、大理石台面等，总价值18900元。歌厅的服务员说那些人中一个是中午来的那个胖子。
2、证人李某乙证实：2010年5月28日晚上接近11点，我看见一群人在某某歌厅附近站着，当时有四个男孩打了一个出租车就走了。这时有一个男孩挥手打车，上车后我问他去哪，他让我到“某某歌厅”附近，我就听见有玻璃碎的声音，坐车的小子让我靠边停车，我把车停下来后，他用手按我车的喇叭。之后就有两个拎镐把的小子从“某某歌厅”出来，之后把镐把放在我车后座上，他俩也都上车了。我把他们送到某大厦附近，他们下车了，把镐把扔在路边花坛里了。
3、证人梁某乙证实：2010年5月28日晚上大约11点多钟，我在歌厅上班，看见昨天下午在我们歌厅唱歌的人和一个男的在歌厅外边的台阶上.稍胖的男的拿一个像镐把的木棒砸玻璃门，另一个砸窗户。后来我看见有一个木棒扔在歌厅了。他们昨天下午和别人去我们歌厅唱歌，之后要把服务员“莹莹”领走，“莹莹”不去，那个男的就要砸我们歌厅。
4、证人杜某某证实：2010年5月28日下午一点多钟，我们歌厅来了四个男的，其中我陪的一个男的让我晚上和他去旅店睡觉，我没同意，他就把我打了，还说要砸我们歌厅。晚上我在歌厅呆着，就听见玻璃碎的声音，我出去一看，歌厅门口两扇玻璃门都碎了，打我的那个男的在酒柜附近站着，另外一个小子在吧台附近站着，他俩每人手里都拿着一根铁棒，带一个口罩。打我的人用铁棒子砸吧台上的无绳电话，又把吧台上的笔记本、计算器和电话用铁棍子拨拉到地上，把酒柜后边的镜片都砸碎了。
5、证人张某乙证实：昨天晚上11点45分左右，我走到二楼缓台处，听见楼下有玻璃被砸碎的声音，我走过去一看，有两个戴口罩的男的正用手中的镐把砸酒柜，酒也被砸了一些。
6、证人齐某某证实：2010年5月28日23点多，我看见从外边进来两名男子，每人拿着一个镐把，进来就把玻璃门砸碎了，其中一个穿蓝色半袖衣服的人拿镐把砸酒架。后来有一辆出租车按了下喇叭，他俩就跑出去上车走了。我看见车旁站着一个人，他叫“小飞”，他先上的车，后来那两个人也一起上车了。这个叫“小飞”的今天下午在我们歌厅玩了5个小时左右，所以我印象很深。
7、证人刘某丙证实：2010年5月28日晚上11点多，张二小说要砸歌厅去，等了一会儿来了一辆出租车停在道对面，车上有几个男孩，我当时没看清是谁。张二小就到出租车里拿三根镐把，三个口罩，我和刘某乙、张二小戴上口罩就奔某某歌厅去了。我先砸进门的左侧大玻璃，没砸碎，就进屋砸吧台上的电话，把电话打地上了，张二小、刘某乙在我砸窗户大玻璃时把门右侧玻璃砸碎了，当时玻璃下来时将刘某乙砸倒了，他起来就跑了。我和张二小在屋里往外走时，我砸左侧门玻璃一镐把，把玻璃砸碎了，我们出去上了董贺生打的一辆出租车，到市医院时，我们将镐把扔到路边花坛里了。
8、证人刘某乙证实：2010年5月下旬的一天晚上大约11点钟左右，张某丙和董贺生来到我和张二小住的旅店，和我俩说，你们跟我出去砸歌厅，我们同意了。董贺生打车直接到“某某歌厅”总店对面，在车上，董贺生给“小飞”打电话，让他送三根镐把到“某某歌厅”这里。我们拿着镐把，戴上口罩到门口就开始砸落地玻璃窗和玻璃门，我刚抡起镐把砸玻璃，就被张二小打碎的玻璃落下来把我头砸出血了，我被砸倒了，就扔下镐把跑了。后来我们在某某加油站跟前一个烧烤店见面，董贺生说出事儿都算他的，家里人知道我惹祸了就劝我投案自首，我就回来了。
9、取保候审决定书证明：2010年10月22日，董贺生因某某歌厅被砸案被取保候审。
10、情况说明证明：在吉林省白城市洮北区人民检察院审查起诉阶段，董贺生、刘某丙、刘某乙三人去向不明，无法找到。将羁押的张二小起诉至洮北区人民法院（现已判刑）。2013年11月11日白城市公安局洮北分局在洮北区人民法院调取了董贺生在洮北区一歌厅内寻衅滋事的卷宗，并邮寄至辽阳市弓长岭区刑侦大队。
11、接受刑事案件登记表证明：2010年5月28日23时30分白城市公安局洮北分局明仁派出所接到报案，“某某歌厅”玻璃及酒架等物品被砸坏。
12、立案决定书、破案告知书证明：“某某歌厅”被砸立案侦查及破案情况。
13、办案说明、扣押物品文件清单证明：扣押作案工具镐把一把，其余两把在案发后被扔在逃跑路上，经工作未找到。
14、吉林省涉案物品价格鉴定结论书证明：涉案物品价值人民币8526元。
15、上诉人张二小供述：那天下午，我和张某丙、董贺生、“小飞”我们四个人到“某某歌厅”唱歌，期间“小飞”走了，后来听说他把人打了。晚上10点钟左右，董贺生自己来到旅店找我，说他在歌厅被宰了，让我和刘某乙去把歌厅砸了，我们都同意了。我们四个人打车去了“某某歌厅”，在歌厅附近下车，大约过了20分钟，“小飞”打车来了，几个小孩抱着几根镐把，我和刘某乙、刘某丙每人拿了一根镐把，“小飞”又给我们每人一个口罩。之后，我们三人戴上口罩，拎着镐把就奔“某某歌厅”去了。到门口之后，开始砸玻璃门、落地玻璃窗、酒架、吧台上的电话。之后我们俩拎镐把跑出屋，奔对面的出租车过去了，之后上车走了。
16、上诉人董贺生供述：2010年5月28日晚上11点半左右，我对张某丙说，咱们花了这么多钱，领他们服务员出来没领出来，我找人把歌厅砸了。张某丙什么也没说。我俩去旅店找张健（张二小），他和刘某乙正在睡觉。我把张健叫醒，对他说你回去把“某某歌厅”砸了。他没说啥，我们四个出来后，我给刘某丙打电话，我们五人一起打车去了鹤翔宾馆门前的十字路口。在车上，我给小飞打电话让他买三根镐把来某某宾馆这里集合，去砸歌厅。没几分钟“小飞”来了，我们两台车开到“某某歌厅”北侧后挑头停车。我告诉张建、刘某乙、刘某丙他们三个到“小飞”车上去取镐把，然后把歌厅砸了，我在车里等他们。他们三个到“小飞”的车里取出镐把并戴上口罩直接去砸歌厅的玻璃了，我一个人在车里，张某丙到“小飞”坐的那辆车里去了。张健和刘某丙拎镐把砸完外面的玻璃后，又冲进屋去砸了一通。刘某乙在外面砸完就上“小飞”的车了。张健和刘某丙砸完就跑出来上了我坐的这辆车了，我们就吃饭去了。
上述事实、证据均经原审庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人张二小所提其未直接加害被害人刘某甲的上诉理由，经查，被害人刘某甲陈述、董贺生供述均证实张二小持刀扎刺被害人的行为，且证人张某甲、高某某亦证明三个人共同加害被害人，足以证实张二小直接参与加害被害人，并共同致被害人重伤的后果，故该上诉理由无事实依据，不予采纳。
关于上诉人金山所提没有参与犯罪的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，吴继刚通过金山、王某甲，找来董贺生、张二小、孙某，对被害人刘某甲实施报复，吴继刚案后汇款给金山作为报酬，有王某甲证实及董贺生、张二小、吴继刚的供述和银行查询明细等证据证明，足以认定上诉人金山的犯罪事实，故对此上诉理由及辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人吴继刚通过上诉人金山和王某甲雇佣上诉人董贺生、张二小对他人实施报复，造成被害人重伤的后果，吴继刚、金山的行为均已构成故意伤害罪；董贺生、张二小持尖刀连续刺击被害人身体要害部位，足以引起被害人死亡结果的发生，其行为均已构成故意杀人罪；张二小行凶后劫取被害人财物，其行为又构成抢劫罪；董贺生纠集他人，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处。上诉人董贺生、张二小所提不构成故意杀人罪及上诉人张二小所提不构成抢劫罪的上诉理由，均无事实和法律依据，不予采纳。董贺生在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪未判决，依法应当撤销缓刑，董贺生、张二小在判决宣告前一人犯数罪，吴继刚在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现还有其他犯罪没有判决，以上均应当依法实行数罪并罚。吴继刚、金山曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审法院已根据各上诉人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度均已判处适当刑罚，故上诉人董贺生、吴继刚及吴继刚辩护人所提原判量刑重的上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，均不予采纳原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆浩
代理审判员 李晓辉
代理审判员 王 旭
二〇一五年十月十三日
书 记 员 曹书瑞