广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第6号
上诉人（一审被告）：柳州市东勤立福机械有限公司
法定代表人：韦佩林，总经理。
委托代理人：覃宪禄，广西桂柳律师事务所律师。
委托代理人：杨学勤，男，1960年3月12日出生
被上诉人（一审原告）：柳州市经久机械有限责任公司
法定代表人：金毅，总经理。
委托代理人：蒋波林，广西银正律师事务所律师。
上诉人柳州市东勤立福机械有限公司（以下简称东勤立福公司）因与被上诉人柳州市经久机械有限责任公司（以下简称经久公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（二）字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人东勤立福公司的委托代理人覃宪禄、被上诉人经久公司的委托代理人蒋波林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：经久公司与柳州市世瑞钢构件有限公司于2013年3月25日签订了《烘炉改造安装协议》。协议约定由柳州市世瑞钢构件有限公司（以下简称世瑞公司）在签约后20个工作日保证如期完成烘炉改造安装工程并交付经久公司正常生产使用，经久公司向世瑞公司支付该烘炉改造安装的总费用人民币88000元，此款于合同签订后两个工作日内付30000元，安装完后即付40000元，安装完成后一个月内付15000元，余款3000元预留作为质保金，安装完成3个月后付清。双方还就合同生效条件作了约定：预付定金到供方账上之日起合同生效。合同签订当天下午，经久公司通过银行转账的方式预付定金给世瑞公司提供的法定代表人韦卫东账户30000元。到双方约定的20个工作日（2013年3月25日签约后不含当日的工作日，并除去法定节假清明节，应为2013年4月23日）止，世瑞公司未能如约履行合同完工，经久公司对此进行多次催告。2013年5月8日，世瑞公司在柳州市工商行政管理局办理了企业变更登记手续，将“柳州市世瑞钢构件有限公司”变更企业名称为“柳州市东勤立福机械有限公司”，法定代表人由韦卫东变更为韦佩林。东勤立福公司后于2013年5月22日把燃气热风炉和一堆铁管材料运送到经久公司处，经久公司认为东勤立福公司交付的材料不符合双方的约定，致使经久公司不能如期使用该烘炉，合同目的不能实现。双方纠纷由此产生，故经久公司诉至一审法院，请求判令：解除经久公司与东勤立福公司签订的烘炉改造安装协议；判令东勤立福公司退还烘炉改造安装定金35200元，退还经久公司剩余的货款12400元，赔偿其损失100000元，合计147600元；并由东勤立福公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理认为：经久公司与世瑞公司签订的《烘炉改造安装协议》，系合同当事人的真实意思表示，未违反法律规定，为合法有效合同，受法律保护。合同当事人应自觉履行。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，东勤立福公司应承担世瑞公司与经久公司合同约定的权利和义务。但是，由于东勤立福公司及其前身在合同签订后怠于履行，致使合同目的不能实现。现经久公司要求解除上述《烘炉改造安装协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该院予以支持。合同因东勤立福公司的迟延履行导致解除，经久公司可以依约要求双倍返还定金。本案中，签订协议当日给付的30000元定金，超过了法定的合同总价的百分之二十（即
88000×20%=17600元），超过的部分不应计作定金。现经久公司要求双倍返还定金35200元，且超出的部分即12400元作为已付合同款项予以退还，于法有据，该院予以支持。对于经久公司要求东勤立福公司赔偿利润损失100000元的主张，该院认为，从经久公司提供的2013年1月份至6月份销售汇总表及2013年1月份至6月份销售汇总财务资料上看，各月产值增减不一，其仅凭2013年3月的产值作为平均值的意见缺乏依据，由此主张2013年4至6月三个月间的实际产值低于2013年1至3月间的应有产值，进而证明其利润损失100000元的意见也缺乏事实依据，且经久公司亦未能提供证据证实其产值减少系由于东勤立福公司的违约行为所导致。因此，对于经久公司要求东勤立福公司赔偿损失100000元的诉讼请求，该院不予支持。此外，东勤立福公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、以及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，该院判决如下：一、解除经久公司与东勤立福公司（原世瑞公司）于2013年3月25日签订的《烘炉改造安装协议》；二、东勤立福公司向经久公司双倍返还定金35200元；三、东勤立福公司向经久公司退还已付合同款项12400元；四、驳回经久公司的其他诉讼请求。案件受理费3252元（经久公司已向一审法院预交），减半收取1626元，由经久公司负担1101元，由东勤立福公司承担525元。
上诉人东勤立福公司不服一审判决，上诉称：第一、东勤立福公司与经久公司于2013年3月25日签订合同以后，东勤立福公司就按照合同的约定及时履行了义务。因为合同中约定进口燃烧机（30万大卡）一台的费用21300元由经久公司采购并支付货款，所以在签订合同的当天东勤立福公司就把供货单位嘉致锦机械热能涂装设备有限公司的报价单交给经久公司，由经久公司安排付款，但经久公司至今一直未采购该设备致使东勤立福公司的很多改造安装工作无法进行。尽管如此，东勤立福公司还是尽力把自己能做的工作做好，包括材料的采购、部分工程的改造实施等等，且已部分完工。
第二、经久公司没有在双方合同约定时间内采购回21300元30万大卡的燃烧机，而是在合同约定期限后自行采购不符合约定燃烧机机头，同时又没有采购相应的零配件，东勤立福公司无法继续帮助安装燃烧机，导致合同不能继续履行。因此，本案中双方的改造安装工程不能如约全部完工交付的原因是经久公司没有按照约定及时支付21300元燃烧机的货款，导致工程不能如约完工交付。因此是经久公司违约。
据此，请求二审法院撤销一审判决，并由经久公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人经久公司答辩称：双方在合同中对于采购燃烧机并没有协商一致，对于技术要求合同中也没有约定明确；请求二审法院驳回东勤立福公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人东勤立福公司对一审查明的事实提出如下异议：经久公司没有购买东勤立福公司选定的燃烧机，而东勤立福公司亦不存在逾期履行的违约情况，并且东勤立福公司于2013年5月22日交付给经久公司的是热风炉以及安装所需配套管道。为此，东勤立福公司向本院提交如下新的证据：1、嘉致锦机械热能涂装设备有限公司报价单传真件复印件一份，证明燃烧机需要燃烧机头及其他配套设施，而经久公司购买的仅是燃烧机机头；2、收条复印件一份，证明经久公司于2013年5月22日接收了东勤立福公司交付的热风炉，进而说明东勤立福公司积极履行合同。
被上诉人经久公司对一审查明的事实未提出异议，二审期间亦未提交新的证据。对上诉人东勤立福公司二审中提交的新的证据表示由于已经超过举证期，故不发表质证意见。
对上诉人东勤立福公司二审中提交的新的证据，本院认为，证据1为传真件的复印件，且无法核对其真实性，亦未能证明该证据与本案具有关联性，故本院对此证据不予采纳；证据2虽为复印件，但该收条上载明的内容与经久公司在一审中的自认一致，同为经久公司于2013年5月22日接收了东勤立福公司交付的热风炉一台，故本院对该证据予以采信。
针对上诉人东勤立福公司对一审查明的事实提出的异议，本院认为，由于经久公司在二审中自认东勤立福公司已向其交付热风炉及配套管道，并结合经久公司一审的自认，足以认定东勤立福公司于2013年5月22日将热风炉以及安装所需配套管道交付给经久公司，本院对东勤立福公司提出的上述异议予以认定；关于东勤立福公司是否存在违约的事实，本院将在下文中详细阐述。
据此，一审查明的其余事实属实，本院依法予以认定。
二审另查明：第一、东勤立福公司与经久公司约定的承揽工作为：东勤立福公司根据选购的燃烧机制作热风炉并安装好热风炉及配套管道；双方在《烘炉改造安装协议》“一、改造安装时间、及数量和价格”中约定了19项内容，其中，序号2的内容为“进口燃烧机（30万大卡）1台213**元”，备注为“待定，（采购时业主转款）”；庭审中，双方认可，在签订《烘炉改造安装协议》时并未确定燃烧机的型号，但约定购买的款项由经久公司支付；双方还认可除序号2外，“一、改造安装时间、及数量和价格”的其余各序号的工作均应由东勤立福公司制作完成。
第二、经久公司于2013年4月17日自行采购了燃烧机，之后，东勤立福公司根据经久公司采购的型号制作热风炉，并于2013年5月22日将热风炉及配套管道交付给经久公司。
第三、经久公司自认其未购买燃烧机相关的配套设备，并认为该配套设施应由东勤立福公司进行采购；同时，双方当事人均认可上述所称燃烧机相关的配套设施属于《烘炉改造安装协议》“一、改造安装时间、及数量和价格”序号2的部分。
本院认为：根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、东勤立福公司与经久公司于2013年3月25日签订的《烘炉改造安装协议》是否应予以解除二、东勤立福公司是否存在违约行为？是否应向经久公司双倍返还定金并赔偿损失？三、若《烘炉改造安装协议》解除，东勤立福公司是否应当向经久公司返还货款？
关于第一个争议焦点：东勤立福公司与经久公司于2013年3月25日签订的《烘炉改造安装协议》系各方当事人真实意思表示，不违背相关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方当事人均应依约履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，因此，经久公司作为本案承揽合同的定作人，现要求解除《烘炉改造安装协议》，符合法律的规定，本院对此予以准许。
关于第二个争议焦点：首先，东勤立福公司与经久公司于2013年3月25日签订的《烘炉改造安装协议》中约定东勤立福公司完成承揽工作的时间为20个工作日，但经久公司直至2013年4月17日才完成燃烧机的采购，其采购行为已占用了合同中约定期限3／4的时间，那么东勤立福公司根据经久公司采购的燃烧机，制作热风炉及相关配套管道制作的时间，也必将向后推延；因此，东勤立福公司未在约定期限内交付标的物，系因经久公司采购行为所致。鉴于以上分析，再考虑采购后实际运送燃烧机的时间，扣除双休及法定假期，东勤立福公司延至2013年5月22日向经久公司交付热风炉及配套管道的行为，并未构成违约。
其次，经久公司认为属于《烘炉改造安装协议》“一、改造安装时间、及数量和价格”序号2部分的燃烧机配套设备，应由东勤立福公司负责采购，但第一，双方就此部分的采购义务未进行约定，反而是约定了经久公司的付款义务，故此部分的设备应均由经久公司付款；第二、双方在序号2中仅约定“进口燃烧机（30万大卡）1台”，未约定其余配套设备，现经久公司要求东勤立福公司承担双方未约定的配套设施的采购义务，无合同约定也无法律依据；第三、实际上，经久公司已履行了序号2中采购义务，但其又未能完成该序号项下的全部采购义务，才导致所采购的燃烧机相应配套设备不全。因此，经久公司认为序号2中的燃烧机配套设备应由东勤立福公司负责采购，并由其承担采购不全责任的主张，于法无据，本院对此不予支持。
再次，燃烧机是热风炉最重要的组成部分，本案系由于燃烧机配备未采购完毕，致使热风炉无法完成安装。那么，关于燃烧机设备不全、热风炉未能完成安装的原因，如前所述，并非因东勤立福公司的行为所致。
据此，东勤立福公司在本案中不具有违约行为，经久公司要求东勤立福承担违约责任并双倍返还定金及赔偿损失的主张，没有依据，本院对此不予支持。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他其补救措施，并有权要求赔偿损失”，据此，经久公司要求东勤立福公司返还已支付的承揽费用的主张符合上述规定，本院予以支持。根据《中华人们共和国担保法》第九十一条的规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，由于经久公司实际向东勤立福公司支付的定金30000元已过超主合同标的额88000元的20%，因此双方的定金数额应为17600元，超过12400元部分为经久公司支付的承揽费用，经久公司要求返还东勤立福公司上述已支付的承揽费的主张，符合法律规定，一审对此判决正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人东勤立福公司的上诉主张于法有据，本院予以支持；由于上诉人东勤立福公司一审未到庭参加诉讼，致使一审未能查明本案事实，本院结合二审另查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、第二百六十八条、《中华人们共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（二）字第181号民事判决第一、第三项；
二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（二）字第181号民事判决第二项、第四项；
三、驳回被上诉人柳州市经久机械有限责任公司其他诉讼请求
一审案件受理费3252元（被上诉人柳州市经久机械有限责任公司已预交），减半收取1626元；二审案件受理费990元（上诉人柳州市东勤立福机械有限公司已预交），一、二审诉讼费合计2616元，由柳州市经久机械有限责任公司负担2000元，由柳州市东勤立福机械有限公司负担616元。
上述债务义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 钢
代理审判员 温清华
代理审判员 李婷婷
二〇一四年二月二十日
书 记 员 莫妮旎