山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6492号
上诉人（原审被告）：赵勇，男，1982年7月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：徐铁勤，山东泰祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜科登，男，1969年7月17日出生，汉族，住济南市。
原审被告：亓雪莲，女，1982年10月2日出生，汉族，住济南市。
上诉人赵勇因与被上诉人杜科登、原审被告亓雪莲民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵勇上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求依法改判或指定管辖法院重审本案；3.请求判令杜科登承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法。赵勇在一审期间从未收到过法院的诉讼文书，也没有接到过法院的电话通知。该诉讼完全剥夺了赵勇的合法诉权。赵勇的住址和联系电话从来没有变更过，杜科登非常清楚。在一审诉讼期间，杜科登为了要债一直和赵勇有联系。但是杜科登故意隐瞒起诉事实，且故意在上诉状中虚拟赵勇的联系电话。从而导致赵勇对该诉讼毫不知情，并直接非法的剥夺了赵勇的诉权。二、一审法院没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，本案中，赵勇的住所地为天桥区，杜科登的住所地为市，借款合同的签订地及履行地也不在历下区，本案标的物都是银行转账也与历下法院没有联系。因此，双方虽有约定，但约定应当认定无效，历下区人民法院对于本案没有管辖区。三、一审法院因杜科登的恶意行为，从而导致本案事实未能查清。1、本案借款属实，但实际数额应为67.9万元，而不是70万元。赵勇与杜科登经济往来频繁，均是通过银行转账进行，从来没有过现金交易。双方最小的一笔交易是在2014年5月28日，由赵勇偿还杜科登的300元。之所以打70万元的借条，是应杜科登的要求提前计算的违约保证金。2、借款发生后，赵勇已偿还了杜科登大部分借款。赵勇每个月都通过电子设备偿还杜科登部分借款，从300元至数万元不等，共计偿还369300元。赵勇对案外人李群先享有债权20余万元，在2014年10月份三方协商，由李群先直接向杜科登偿还借款以抵顶赵勇对杜科登的20万元借款。2015年初，赵勇以部分办公家具及四台电脑折价5000元抵账给杜科登。综上，赵勇在借期内共偿还了借款574300元，尚欠款104700元。综上所述，本案杜科登存在明显的恶意诉讼行为，望二审法院在查明事实的基础上依法公正裁决，以维护赵勇的合法权益。
杜科登辩称，一、赵勇和亓雪莲（二人是夫妻关系）因生意周转，多次向杜科登借款，由于其生意失败，造成资金链断裂，无力偿还借款，后得知其不止欠杜科登的借款，还欠其他人及银行的借款，债权人去赵勇和亓雪莲位于济南市的家中讨要借款，赵勇和亓雪莲后来搬离该住处，杜科登多次寻找，不知其所踪，无奈之下才根据法律规定诉至合同签署地历下区法院，杜科登提供给法院赵勇和亓雪莲的联系方式，也是其以前留给杜科登的唯一联系方式，杜科登并不知道赵勇和亓雪莲的其他联系方式，一审法院根据法律程序规定，在去其家送达寻找赵勇和亓雪莲未果、邮寄送达退回的情况下，依法公告送达开庭传票等法律文书，程序合法有效。二、一审法院根据民事诉讼法第三十四条规定，本案合同签署地为济南市历下区，一审法院具有管辖权。三、一审判决认定事实清楚，采信证据正确。1、本案借款属实，有赵勇出具70万借条及民生银行对账单，房屋他项权证互为佐证，赵勇作为具有完全民事行为能力人，不可能把借款67.9万元，糊涂写成70万元，并且签字按了手印。2、赵勇和亓雪莲因生意周转，分别于2013年9月13日用房屋抵押向杜科登借款60万元，月利息3%；2014年2月13日赵勇用房屋抵押向杜科登借款70万元，月利息3%；2014年5月22日亓雪莲向杜科登借款30万元，月利息4%；2014年11月25日赵勇向杜科登借款40万元，月利息3%。签订借条的借款共计4笔，其它一些没借条的借款共计18笔，杜科登将另案起诉，有借条、房屋抵押借款合同、他项权证和转账凭证为证，其转账的款项也是归还的2013年9月13日的借款本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，杜科登与赵勇之间存在4笔借款，2013年9月13日用房屋抵押向杜科登借款60万元的该笔借款产生时间在其他3笔借款之前，故其还款应先按该笔还款为先。3、赵勇提到的案外人李群先的借款，与本案无任何关联，没有任何证据可以证明是抵顶涉案借款中的款项。4、赵勇提到的2015年初，其以部分办公家具及四台电脑折价5000元抵账给杜科登的事根本无事实依据，杜科登没有收到过其称的家具及电脑。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
亓雪莲未作陈述。
杜科登向一审法院起诉请求：1.赵勇、亓雪莲归还杜科登的借款70万元；2.以借款本金70万元为基数，从借款之日起到本债务还清之日止，按年利率35.99%支付利息及违约金；3.请求判令赵勇、亓雪莲支付公告费、律师费、诉讼费、申请执行费、拍卖或变卖费等一切费用。
一审法院认定事实：赵勇、亓雪莲系夫妻关系，二人于2008年3月21日登记结婚。2014年2月13日，赵勇向杜科登借款人民币70万元，并出具了借条一张，内容为：“赵勇借杜科登现金柒拾万零千零百零拾零元，（小写）700000元，用于生意周转。双方约定2015年2月13日立即无条件归还，逾期借款人自愿支付违约金5万元，并自愿从借款之日起到本债务还清之日止按银行同期贷款利率的4倍支付利息。如不能按约定日期归还，可诉请济南市历下区人民法院裁决，公告费、律师费、诉讼费、申请执行费、拍卖或变卖费等由借款方承担。借款人承诺有配偶、子女、直系亲属等负有还款责任。借款人、担保人指定为法院传票、判决书等法律文书的代收人。本借条代收款收据。”当日，杜科登通过其名下的中国民生银行账户向赵勇名下的中国民生银行账户转账支付了借款19万元，次日，杜科登又通过其名下的上述银行账户向赵勇的上述银行账户转账支付了借款489000元，杜科登称以现金形式支付了剩余借款21000元。2014年12月26日，赵勇以其名下的济南市天桥区凤凰山庄12号楼1-601号房屋为本案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。后借款到期，经杜科登多次催要，赵勇、亓雪莲均未还本付息。
一审法院认为，赵勇、亓雪莲经一审法院合法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和质证的权利。关于借款的支付方式，杜科登称以银行转账形式共计支付了借款679000元，以家中留存的现金方式支付了剩余借款21000元，一审法院认为，涉案借款交付现金金额不属巨大，且杜科登向一审法院提交了赵勇出具的借条一张、中国民生银行个人账户对账单证据佐证，赵勇作为具有完全行为能力人，对自己的民事行为应具有相应的认知能力，在无相反证据反驳杜科登主张的情况下，一审法院确认杜科登与赵勇之间存在借贷关系。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十一条的规定：“公民之间的借贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。”因此，杜科登要求赵勇偿还借款70万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案涉案借条中约定的利率标准、利息及违约金总额不符合法律规定，庭审中，杜科登关于赵勇以借款本金70万元为基数、按照银行同期贷款利率的四倍计算利息和违约金、自借款之日2014年2月13日计算至债务全部还清之日止的诉讼请求不符合上述法律规定，应调整为：以借款本金70万元为基数，按照24%的年利率计算借款利息，自2014年2月13日计算至2015年2月13日；以借款本金70万元为基数，按照24%的年利率一并计算借款逾期利息及违约金，自2015年2月14日计算至判决生效之日止，对超出部分，一审法院不予支持。杜科登关于要求赵勇、亓雪莲支付公告费、律师费、申请执行费、拍卖或变卖费等费用的诉讼请求，未提供有效证据证实，一审法院对此不予支持。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，赵勇向杜科登借款发生在其与亓雪莲婚姻关系存续期间，因此，本案借款应认定为赵勇、亓雪莲的夫妻共同债务，赵勇、亓雪莲对杜科登应承担共同偿还借款义务。综上，判决：一、被告赵勇、亓雪莲偿还原告杜科登借款70万元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告赵勇、亓雪莲支付原告杜科登借款利息（以本金70万元为基数，按照24%的年利率计算，自2014年2月13日计算至2015年2月13日），于判决生效之日起十日内付清；三、被告赵勇、亓雪莲支付原告杜科登借款逾期利息及违约金（以本金70万元为基数，按照24%的年利率一并计算，自2015年2月14日计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告杜科登其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10800元，由赵勇、亓雪莲负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵勇提交如下证据：一、平安银行对账单五张：1.2015年2月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；2.2015年3月7日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.4万元；3.2015年3月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；4.2015年4月1日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；5.2015年4月14日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入3000元，共计6.3万元。欲证明赵勇还款6.3万元。二、民生银行对账单21张：1.2014年3月13日通过手机银行转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元；2.2014年4月14日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元；3.2014年5月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元；4.2014年5月28日通过手机银行转账方式向杜科登名下中信银行账户转入300元；5.2014年6月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元；6.2014年6月23日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；7.2014年7月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元、8.2014年7月22日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；9.2014年8月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.1万元；10.2014年8月14日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入六笔（每笔5万元）共计30万元（与本案无关），是赵勇转给杜科登的30万元，不是偿还的借款；11.2014年8月23日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1万元；12.2014年9月12日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；13.2014年9月23日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；14.2014年10月12日通过手机转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；15.2014年10月24日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；16.2014年10月29日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2000元；17.2014年11月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；18.2014年11月22日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；19.2014年12月13日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；20.2014年12月23日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.4万元；21.2015年1月15日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入1.2万元；22.2015年1月28日通过网银转账方式向杜科登名下中信银行账户转入2.4万元。上述共计306300元系赵勇向杜科登的还款。综上证明赵勇向杜科登还款共计369300元（63000元＋306300元）的事实。
杜科登对上述证据的真实性并无异议，但对证明目的有异议，主张上述369300元系赵勇归还的2013年9月13日的借款本金60万元及其利息，与本案无关。
杜科登提交如下证据：一、借条四份：1.2013年9月13日房屋抵押借款60万元，月息3%；2.2014年2月13日房屋抵押借款70万元（本案借款），月息3%；3.2014年5月22日亓雪莲、赵勇借款30万元，月息4%；4.2014年11月25日赵勇借款40万元，月息3%。欲证明赵勇归还的系2013年9月13日的借款。二、2013年9月13日民间借款抵押合1份，欲证明2013年9月13日借款属实。三、中国民生银行个人账户对账单，欲证明2013年9月13日60万元款项已经通过网银交付给赵勇。因赵勇归还了大部分借款，故2013年9月13日60万元借条原件已经归还给赵勇，剩余121312元未归还部分另案起诉。
赵勇质证称对上述证据一中四份借条的真实性无法确认，且与本案无关，不予核实；证据二、三与本案无关。
本院另查明，赵勇（借款人）与杜科登（贷款人）于2013年9月13日签订《民间借款抵押合同》一份，该合同第三条、第四条、第五条分别约定：借款额为人民币（大写）：陆拾万元整，（小写）：￥60万元（大小写不一致时，以大写为准，下同）。借款期限：本借款自2013年9月13日到2014年9月13日止，共计12个月。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借据上所记载日期为准。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记后二日内向借款人发放贷款。借款利率和计算方式：本合同项下借款期限内的月利率为百分之三，即3%（小写）。利息按期支付，每个月为一期，每期利息为人民币（大写）：壹万捌仟元整，（小写）：￥18000元。第一期利息于借款之日付清；以后每满月前两日付清利息，借款期满还清本金。如逾期付息或还本，每天按贷款总额的千分之五计算逾期利息。
以上事实由赵勇、杜科登在一、二审提交的证据、二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是涉案70万元借款事实是否真实存在；二是赵勇主张已向杜科登偿还本案借款369300元应否支持；三是一审程序是否合法。
关于焦点一，涉案70万元借款事实是否真实存在的问题。赵勇于2014年2月13日书具的借条中明确载明，赵勇借杜科登700000元，用于生意周转，该借条系赵勇本人亲笔书写，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。借条出具当日杜科登向赵勇交付现金2.1万元，银行转款19万元，次日通过银行账户向赵勇银行账户转账48.9万元。2.1万元现金数额不大，杜科登主张现金交付亦符合常理，一审认定赵勇与杜科登双方之间存在70万元借款并无不当。
关于焦点二，赵勇主张已向杜科登偿还本案借款369300元应否支持。赵勇主张已向杜科登还款369300元，杜科登认为该笔还款系归还的双方于2013年9月13日的60万元借款。本院认为，赵勇与杜科登于2013年9月13日签订借款金额为60万元的《民间借款抵押合同》一份，有银行转账记录及赵勇书具的借条予以佐证。该笔借款出借时间及到期还款时间均早于涉案借款，且赵勇并未提供相关证据证实其已归还上述60万元借款及其利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。故赵勇主张已向杜科登偿还本案借款369300元，于法无据，本院不予支持。关于赵勇主张由李群先向杜科登偿还借款以抵顶本案20万元借款，2015年初，赵勇以部分办公家具及四台电脑折价5000元抵账给杜科登，均未提交证据予以证明，本院对其主张均不予采信。
关于焦点三，一审法院审判程序是否合法。涉案借条明确载明本合同签约地为济南市历下区，并约定管辖法院为济南市历下区人民法院，故一审法院审理本案具有事实依据。一审法院按照赵勇和亓雪莲的住址济南市向其邮寄诉讼材料及开庭传票，在未签收退回后去上述地址送达材料未果的情况下，依法公告送达开庭传票等法律文书，符合法律规定，故一审法院审判程序合法。
综上所述，赵勇上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人赵勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十月二十五日
书记员 李在利