江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终179号上诉人（原审被告）：泰兴市恒宇金属制品有限公司，住所地泰兴市黄桥镇果园村一组。法定代表人：刘小明，总经理。委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闾露生，男，1957年7月17日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：陈晓兵，泰兴市延令法律服务所法律工作者。原审第三人：朱福寿，男，1951年8月23日生，汉族，住泰兴市。上诉人泰兴市恒宇金属制品有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人闾露生、原审第三人朱福寿债权转让合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭公开不开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法延长审理本案。本案现已审理终结。上诉人恒宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回闾露生的诉讼请求，由闾露生承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定恒宇公司所举证据不足以证明其和朱福寿已全部还清2015年8月17日的10万元，2015年11月26日朱福寿通过转账偿还2.5万元不予采信，错误。现朱福寿实欠颜伟懂27.5万元。2015年8月17日朱福寿向颜伟懂借款10万元，并由恒宇公司提供担保。借款后朱福寿又于2015年10月21日向颜伟懂借款35万元，颜伟懂直接从借款中扣除了10万元作为偿还同年8月17日10万元的借款。一审法院对双方当事人及朱福寿提交的银行账户交易记录未能认真审查，且在审查过程中所发现的疑点也未要求当事人进一步举证或依职权向相关银行查证。对2015年11月26日朱福寿通过转账偿还2.5万元的事实，闾露生未能提供朱福寿2015年11月21日出具的金额为4.13万元的借条原件，对此恒宇公司不认可，一审法院也未查明。对朱福寿提供的2016年元月24日的承诺书，已明确2016年1月30日还5万元，该款是由承诺书的担保人王国富出具的5万元借条给颜伟懂作为朱福寿的还款。一审仅以“本院无法查实作为断案的依据”，从而导致对事实的认定错误。2、一审认定颜伟懂对2015年10月21日朱福寿借款35万元的交付事实错误。一审法院认定2015年10月19日颜伟懂从其农商银行燕头支行提款30万元现金支付给了朱福寿，同月21日转账5万元至朱福寿的账户是错误的。一方面，朱福寿的借款形成时间是2015年10月21日，在颜伟懂10月19日从农商行燕头支行提款30万元之后，作为颜伟懂不可能在同月19日就将巨大的现金提取在家等待朱福寿借款，这与常理不符。另一方面，2015年10月21日主张5万元至朱福寿的账户的事实，在闾露生提供了转账的相关证据后，而一审法院却认为，朱福寿未能提供证据，这不符合谁主张谁举证的举证原则。事实上，2015年10月21日在朱福寿向颜伟懂出具了35万元借条后，颜伟懂分别于2015年10月21日将5万元和同月22日将16万元转到朱福寿指定的仇翠明的账户上，颜伟懂从未有资金转到朱福寿的账上，更没有将30万元现金交给朱福寿。2015年10月23日颜伟懂在扣除朱福寿2015年8月17日10万元借款及35万元当月利息3.5万元、服务费3000元、香烟招待费5000元（5+15+10+3.5+0.3+0.5=34.3万元），才将应借的余款7000元现金交给了朱福寿，而一审法院对此事实未能查清。3、一审法院认定恒宇公司应对2015年10月21日朱福寿出具给颜伟懂得借款35万元承担共同偿还责任，错误。理由是2015年10月21日朱福寿出具的35万元借条中恒宇公司的印章是颜伟懂等人抢夺公章加盖的，不是恒宇公司的真实意思。对于颜伟懂等人抢夺公章的事实，恒宇公司已经向人民法院举证朱福寿的报警记录、询问记录，但人民法院认为以上证据尚不能证明时，应释明是否对印章的形成时间进行鉴定。若鉴定在2015年10月21日的借条上加盖印章在2016年4月26日同期形成的话，则恒宇公司所举证内容以及监督结论就可以相互印证所陈述的事实真实性。一审法院因未对印证加盖时间进行鉴定，而只是主观臆断致使认定事实错误。二、一审法院程序违法。1、一审法院为查明事实于2016年11月17日向朱福寿发出质证通知，其证据显示一审法院是在2016年11月18日将该通知书交付邮寄的，2016年11月23日上午，朱福寿才收到该通知，在其收到通知时已超过了法院通知的2016年11月22日前的期限，故一审法院认为第三人朱福寿无正当理由两次均未到庭进行质证。恒宇公司认为人民法院的法律文书应以送达到当事人时才有法律效力，而本案中人民法院对质证通知书的送达应予核查而未核查，导致第三人未能到庭对证据进行质证，从而导致认定事实的错误。2、一审法院认为恒宇公司提供的朱福寿于2016年元月24日出具给颜伟懂的承诺书是复印件，故对其真实性存疑是错误的。理由（1）承诺书是朱福寿出具给颜伟懂的，其原件肯定在颜伟懂处，这是常识。（2）承诺书有见证人朱某、担保人王国富，法院可将见证人、担保人通知到庭作证。（3）一审法院可通知颜伟懂到庭询问承诺书的形成情况，并要求颜伟懂向法院提交原件，而一审法院并未依法处理。（4）根据最高人民法院《证据规则》，一方当事人有证据证明对方持有证据而拒不提交的应承担对其不利的法律后果。若颜伟懂拒不向法院提交原件，则其后果由闾露生承担。3、2016年10月21日的借条中朱福寿是借款人，故本案不应将朱福寿列为第三人而应列为被告。三、一审法院适用法律错误。1、举证责任分配错误。2、2015年8月17日朱福寿向颜伟懂的10万元借款中上诉人是担保人，而不是债务人。闾露生是接受颜伟懂对朱福寿的债权，故闾露生不可以恒宇公司作为被告。2015年8月17日和2015年2月21日朱福寿向颜伟懂出具的两份借条，不应同案进行诉讼而应分别进行诉讼。综上，恒宇公司认为一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实进行处理。被上诉人闾露生辩称，1、一审法院认定事实正确。朱福寿因经营需要向颜伟懂借款两笔10万元，第一笔是2015年5月19日，朱福寿已经于2015年8月份以后通过转账、承兑进行偿还这笔10万元，这份借条原件已经退给了朱福寿，闾露生持有的借条复印件在一审法院开庭时已经向法庭提交；第二笔10万元是2015年8月17日发生的，该借条原件在闾露生处，这笔钱朱福寿没有完全偿还。恒宇公司认为这两笔钱均已偿还，从证据角度上看显然不符合法律规定，也不符合常理，既然朱福寿钱已经偿还，为何一份借条在闾露生处，一份不在闾露生处？所以恒宇公司的观点不对。2、朱福寿向颜伟懂借款35万元，一审法院认定正确。本案所涉颜伟懂是从事水泥制品生产的企业负责人，他有足够的经济能力，每天均有大量的现金进出，此款2015年10月19日颜伟懂从其银行卡中付30万元，2015年出具借条的这天通过银行转账转给朱福寿5万元，35万元已经交付给朱福寿，朱福寿在2016年4月30日向派出所报案时称其欠颜伟懂35万元，所以一审对这35万元事实认定正确。3、关于恒宇公司称其有2016年元月24日出具给颜伟懂的承诺书复印件，承诺书不是协议书，承诺书是单方面的民事行为，如一方不接受承诺，该承诺无效；而协议是双方真实意思的表示，双方签字即发生法律效力，况且案涉颜伟懂也没有恒宇公司所称的承诺书。4、恒宇公司称2016年10月21日借条中朱福寿是借款人，故本案不应将朱福寿列为第三人、而应当列为被告，闾露生认为不正确。一审法院开庭时闾露生已经向法院提供了恒宇公司企业注册情况，闾露生表明朱福寿因负债较多，不停变更法人代表，先是朱福寿本人、后是朱福寿妻子、现在的法人是朱福寿内侄，均是有关联的人；况且朱福寿于2016年7月26日到法庭反映情况时称现在是恒宇公司的总经理，曾因恒宇公司资金周转向颜伟懂借过三次钱。朱福寿作为第三人是正确的。综上，一审法院事实认定、审理程序、适用法律均正确，闾露生请求二审法院查明事实，作出客观裁决。原审第三人朱福寿述称，1、朱福寿借颜伟懂三次钱是正确的。2015年5月19日借了10万元，这笔钱朱福寿已经于2015年8月2日转账2万元、同月25日转账8.2万元还清，这笔钱两次都是汇给张金兰的；2015年9月转了17600元，合计119600元，第一笔的钱是这样还的，5月19日的原始条子已经还给我了。第二次是2015年8月17日，当时我们公司困难，公司法定代表人刘小明委托朱福寿跟颜伟懂借钱。朱福寿当时是公司的供销员，就打电话给颜伟懂让他借10万元买材料，颜伟懂就打了10万元朱福寿农行卡上，这个钱本金朱福寿没有还，但利息目前在慢慢给他。第三笔借钱是2015年10月21日，朱福寿向颜伟懂借款35万元是事实，朱福寿家三个人签字了，有朱福寿和朱福寿的老婆、儿子；借这35万元是因为朱福寿当时只跟颜伟懂借20万元，但他让朱福寿把之前10万元还掉，不还不肯借，后来让朱福寿直接打35万元的借条，朱福寿就打了35万元的条子，朱福寿是2015年10月20日下午做的手续、21日上午颜伟懂跟朱福寿要农商行卡号，但朱福寿没有、就提供了朱福寿的同学朋友仇翠明的农商卡给颜伟懂，让颜伟懂把钱打到仇翠明卡上，颜伟懂在2015年10月21日打了5万元到仇翠明卡上，22日下午打了16万元到仇翠明卡上，一共35万元他只打了21万元给朱福寿，这35万元中扣除了2015年8月17日的10万元外，利息、服务费、请客送礼费合计41800元，其他还有一部分香烟钱计1200元，当时35万元中整个扣款是43000元。即35万元中他扣去了143000元，但2015年8月17日的条子没有给朱福寿，朱福寿多次打电话给他说账已经结了，颜伟懂说让朱福寿放心、不会欺朱福寿的。2015年8月17日的条子已经包含在35万元条子中了，但颜伟懂没有将8月17日条子给朱福寿。2、2016年11月26日朱福寿最后一次转了25000元给颜伟懂，2016年12月16日颜伟懂派人到朱福寿家、在朱福寿家住了六天，要找担保人代替朱福寿还款打手续。朱福寿当时就找了村里做泵的王国富让其代替朱福寿打5万元借条给颜伟懂、写了承诺书上2016年1月30日还5万元；承诺书写完了以后朱某说要跟颜伟懂协商，问朱福寿是否同意，去的另一个人让朱福寿拿2000块钱给他，他帮摆平不会再来跟朱福寿要钱了。朱福寿给了2000元他，王国富打了这5万元借条后，朱某也走了，并带走了朱福寿家所有的好酒，到现在王国富这5万元借条在颜伟懂那边。朱福寿的总借款35万元中没有扣减王国富的5万元，实际朱福寿只差颜伟懂275000元。3、恒宇公司法人代表在2014年就发生变更，与朱福寿不搭界；当初公司是朱福寿办的，后来朱福寿把该公司卖给别人了。4、至于35万元借条盖章的事，2016年4月22日朱福寿从武汉回来，因为有个对账单要盖章，公章在法人代表处或者在会计处，朱福寿4月23日给会计打电话让给朱福寿盖个章，会计因忙于学习，说26日下午下班后把章给朱福寿盖一下，4月26日下午3点50分颜伟懂到朱福寿处说把这35万元借条盖个公司的公章，朱福寿说这是我个人借款，与公司没有关系，颜伟懂让朱福寿把这个章盖后一两年都不会跟朱福寿要钱，但朱福寿不同意，这时会计给朱福寿打了电话，朱福寿去找会计的时候颜伟懂就跟着朱福寿，到了公司大门外会计把公章递给朱福寿，颜伟懂就把车子横在大门口让朱福寿去车里去协商怎么还这35万元，朱福寿进车了以后章就被颜伟懂拿去盖了。朱福寿说你们盖了也没有用、这个钱是朱福寿个人借的与公司无关；颜伟懂说你放心、绝对不会跟朱福寿要这个钱。28日下午朱福寿在河塘看鱼，颜伟懂手上捧了很多东西说上次公章盖得不行让朱福寿重盖。朱福寿没有同意并进了房间，这时颜伟懂就堵住朱福寿的房门抢公章，这时朱福寿的老婆到了家，颜伟懂就跑了，29日下午朱福寿收到一个颜伟懂的债权转让通知书，30号朱福寿就打电话报警，在黄桥派出所时朱福寿反映了情况。第二天他们调探头的时候发现监控看不到里面，警官让朱福寿3号早上八点准时到派出所去。这35万元与恒宇公司没有关联，条子是2015年8月份打的，公章是2016年盖的。朱福寿要求2015年8月17日的借条颜伟懂要退给朱福寿，另外还有4万元条子和10万元条子颜伟懂也没有还给朱福寿。闾露生向一审法院起诉请求：1、判令恒宇公司偿还欠款45万元；2、本案诉讼费用由恒宇公司承担。事实和理由：2015年8月17日，第三人朱福寿向案外人颜伟懂借款10万元，由恒宇公司提供担保；2015年10月21日，第三人朱福寿向颜伟懂出具借条借款35万元，并在借款人处加盖恒宇公司的公章，由刘春华、朱亚军提供担保。后颜伟懂将上述债权转让给了闾露生，此后闾露生遂与恒宇公司进行对接并多次催要，但恒宇公司毫无还款的诚意，故闾露生诉至法院。恒宇公司辩称，我公司为2015年8月17日的10万元提供担保是事实，但2015年8月20日第三人已通过银行转账偿还了颜伟懂2万元，2015年8月25日我公司有一张10万元的汇票贴现到我公司法定代表人刘小明的账户上，后由刘小明账户上转账8.2万元到颜伟懂提供的名叫张金兰的卡上，再由张金兰的卡上转到了颜伟懂的卡上，2015年9月10日第三人又转账1.76万元给颜伟懂，因此该笔借款我公司已经连本带息偿还。2015年10月21日的35万元借条上所加盖我公司的公章，是2016年4月底颜伟懂等人到第三人朱福寿处要钱，恰逢我公司的会计将公章交给第三人时，被颜伟懂等人抢夺了公章强行在借条上盖了两个章，事后第三人也报了警，且我公司是自然人独资的有限责任公司，该笔借款未经我公司法定代表人刘小明认可。据朱福寿讲，35万元借款中其已于2015年11月26日通过转账的方式偿还了25000元。另外据我公司了解，2016年元月24日朱福寿与颜伟懂就35万元借款又形成新的5万元借条及承诺书各一份。因此该笔借款系第三人朱福寿的个人债务，与我公司无关。一审法院审理中，为查明案件事实，曾于2016年7月26日通知第三人朱福寿到庭反映相关情况。第三人朱福寿辩称，我曾是恒宇公司的法定代表人，现在是公司总经理，主要负责湖北的义务，配合现法定代表人的工作。我曾因恒宇公司资金周转需要向颜伟懂借过三次钱，第一次是2015年4月25日左右借了5万元，我已经还了，颜伟懂也把借条原件给了我；第二次是在2015年5月19日我向他借了10万元，这笔钱我是将现金送到颜伟懂门上还的，但是颜伟懂一直没有将借款原件给我；第三次是2015年8月17日向他借了10万元，借期一个月，并由恒宇公司作为担保人盖了公章。当时恒宇公司用这笔钱买材料还剩2万元，8月20日我就把2万元及时返还给颜伟懂，后来8月25日公司有了一张10万元的承兑汇票贴现了9.78万元，转了8.2万元还了颜伟懂，其中有2000元是按2厘2算的利息，但颜伟懂不同意利息只给2000元，认为要算就算一个月的，后来经恒宇公司老板同意，我又在9月10日给了17600元利息给他，按2角的利息算的1个月，少了他400元，但颜伟懂一直没有将借条原件退给我，也没有打收条给我。2015年10月21日我个人需要用钱，就向颜伟懂借钱用两个月，当时按月息1角预扣了利息6万元，另外颜伟懂又向我收了5000元香烟钱和3000元好处费，实际上颜伟懂只给了我26万元多元给我，大概在10月21日和10月22号分两次转到我的农行卡上。当时是我老婆刘春华和我儿子朱亚军一起去的，出借条的时候颜伟懂要求我们三个人都签了字。后来2016年4月26日下午，颜伟懂带人来找我，要求我在借条上加盖被告恒宇公司的公章，我不同意，当时正好被告恒宇公司的会计因为其他事情需要将公章送给了我，后颜伟懂让我到他的车子里谈，我进车子后颜伟懂等人就把公章抢过去盖了，后来因为这个抢公章的事我报过警。一审法院经审理认定如下事实：2015年8月17日，朱福寿向颜伟懂出具借条借款10万元，并由恒宇公司提供担保；2015年10月21日，朱福寿又向颜伟懂出具借条借款35万元，并由刘春华及朱亚军提供担保。2016年4月26日该35万元的借条上加盖了恒宇公司的公章。后颜伟懂将上述45万元债权转让给闾露生，并邮寄债权转让通知给恒宇公司；2016年6月20日，颜伟懂邮寄一份债权转让通知给朱福寿，明确2015年8月17日的10万元债权亦转让给闾露生。现闾露生认为恒宇公司一直未偿还上述款项，故诉至法院。审理中，闾露生明确只起诉恒宇公司。另查明：恒宇公司的原法定代表人为第三人朱福寿，后于2014年3月31日变更为朱伯祥，2015年7月15日又变更为刘小明。一审审理中，闾露生明确表示只起诉恒宇公司。上述事实，由闾露生提交的借条原件、通知、泰兴韵达快递单、公司准予变更登记通知书、营业执照及到庭当事人的当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案争议焦点，一是2015年8月17日的10万元借款恒宇公司及第三人朱福寿是否已经偿还？二是2015年10月21日的借款实际金额是否是35万元，且是否系第三人朱福寿的个人债务？一审审理中，原审法院为查明案件事实依法追加朱福寿为本案第三人，并通知其于2016年10月21日上午10时到庭参加诉讼，后因案件审理需要又书面通知其于2016年11月22日上午9时到庭对相关谈话笔录进行质证，但第三人朱福寿无正当理由两次均未到庭，故依据现有的证据及当事人的陈述作出如下分析：关于争议焦点一，恒宇公司提交了两份中国农业银行股份有限公司泰兴市支行的银行卡交易明细及三份网上银行电子回单，证明2015年8月20日朱福寿转账2万元至颜伟懂账户，2015年8月25日有一笔8.2万元经由恒宇公司法定代表人刘小明的账户转至张金兰的账户，再由张金兰的账户转至颜伟懂账户，2015年9月10日朱福寿转账1.76万元至颜伟懂账户，因此2015年8月17日的10万元借款恒宇公司及第三人朱福寿已经连本带息以119600元还清。闾露生则称上述款项中的2万元和8.2万元朱福寿已口头明确表示是用于偿还2015年5月19日其向颜伟懂所借的10万元，有恒宇公司盖章担保的10万元等一下，多出来的2000元则是给介绍人的，另外1.76万元是偿还本案讼争的10万元，且闾露生为证实其主张，提交了2015年5月19日的借条复印件一份。恒宇公司则认为：2015年5月19日的借款10万元是朱福寿的个人债务，但2015年8月25日所还的8.2万元是我公司的汇票贴现所得并通过我公司法定代表人刘小明的账户支出最终转至颜伟懂账户，该笔款项应是我公司对2015年8月17日的10万元借款承担了保证责任，我公司无需替朱福寿偿还其个人债务。对此一审法院认为，一，恒宇公司主张该10万元借款是朱福寿的个人债务但未举证证实，且因朱福寿与恒宇公司之间存在特殊的关系，而朱福寿又称2015年5月19日的10万元借款是为了恒宇公司资金周转需要所借，故无法直接认定2015年5月19日的10万元借款系朱福寿的个人债务与恒宇公司无关。二，对于2015年5月19日10万借款的还款经过，朱福寿称“是现金还的，他（即颜伟懂）当时条子没有带在身边，并且承认不会讹我，所以我就没有追究这个事”，而颜伟懂则称朱福寿在泰兴南二环石化加油站西侧一个小额贷款公司用汇票贴现的钱转账还清2015年5月19日的10万元时其就将借条原件退给朱福寿了；对此本院认为，一方面，朱福寿称以现金还款但未有任何还款凭证或其他证据予以证实；另一方面，若朱福寿以现金还款，在颜伟懂没有出具任何收款手续的情况下却一直不向颜伟懂索要借条原件，尤其之后其与颜伟懂之间又至少发生两次借款往来，朱福寿在此期间仍然未向颜伟懂索要借条原件，明显不符合常理，而颜伟懂亦否认了借条未退给朱福寿的说法。综上所述，恒宇公司所举证据不足以证明其和第三人朱福寿已全部还清2015年8月17日的10万元借款，因此对恒宇公司的辩称理由不予采纳，故扣除案外人颜伟懂认可的朱福寿已偿还的1.76万元部分，朱福寿仍应偿还8.24万元；恒宇公司作为担保人在借条上加盖公章，应按照连带责任保证承担保证责任，而颜伟懂依法将该10万元债权转让给闾露生，则保证债权同时转让，恒宇公司应对8.24万元承担连带保证责任。关于争议焦点二，第三人朱福寿辩称其向颜伟懂借款35万元时按月息1角预扣了利息6万元，另外颜伟懂又向其收了5000元香烟钱和3000元好处费，其只收到颜伟懂分两次转账至其农行卡上共26万多元钱；对此一审法院认为：一方面，闾露生提交了一份案外人颜伟懂在江苏泰兴农村商业银行股份有限公司燕头支行的账户明细一份，并解释称35万元借款是由其于2015年10月19日从该账户中支取了30万元现金交给朱福寿，2015年10月21日又从该账户中转账5万元至朱福寿提供的账号上，而朱福寿未提供相关农行卡收款明细以证明其所收借款的具体金额，另外根据恒宇公司在庭审中所提交的一张第三人朱福寿的农业银行卡交易明细清单可以看出，该清单明确记载了起止时间为2015年8月10日至2015年11月30日，但被告恒宇公司仅提交了其中自2015年10月24日至2015年11月27日部分的明细，并未提交2015年8月10日至2015年10月23日的明细，致使一审法院无法查实2015年10月21日左右该卡有无收到过两笔合计26万多元款项的事实，因此一审法院对恒宇公司不提供完整的明细清单的目的存疑；另一方面，按朱福寿所述的35万元中扣除了6万利息、5000元香烟钱及3000元好处费，那么实际借款应为28.2万元，与其陈述的收到26万多元明显不符，据此，一审法院对第三人的上述辩称理不予采纳。关于恒宇公司及第三人朱福寿均辩称2015年10月21日的借款35万元系朱福寿的个人债务，借条上所盖的恒宇公司的公章是颜伟懂等人抢夺公章所盖，并提供了泰兴市公安局黄桥分局制作的接处警工作登记表及询问笔录；对此一审法院认为：借条上加盖恒宇公司公章的行为发生在2016年4月26日下午，但恒宇公司提交的通话记录上显示第三人朱福寿是在2016年4月30日13点3分25秒才拨打的110，接处警工作登记表记载的报警时间亦为2015年5月3日，询问笔录制作时间也是2015年5月3日，因此可见接处警工作登记表及询问笔录并非事发当时或事发后及时形成的，且两份材料中所记载的内容均是第三人朱福寿单方面向公安机关反映的情况，并未经公安机关认定，且亦无其他证据予以佐证恒宇公司及第三人的辩称理由，故一审法院不予采信。关于恒宇公司辩称2016年1月24日第三人朱福寿与颜伟懂就上述35万元借款又重新形成一份5万元的借条和一份35万元的承诺书，故应当以该两份手续结账并由第三人个人偿还，但闾露生对5万元借条及承诺书不予认可；一审法院认为，恒宇公司提交的承诺书及5万元借款均系复印件，且承诺书上明确记载“本人2015年8月份借颜伟懂叁拾伍万，2016年元月24日出具的伍万元借条包括于叁拾伍万元中”，与本案所涉35万元借款的发生时间2015年10月21日明显不吻合，致使一审法院对该5万元借条及承诺书的真实性存疑。关于恒宇公司辩称2015年11月26日朱福寿通过转账的方式偿还了2.5万元，并提交了朱福寿的农业银行卡交易明细清单一份，而闾露生则称该2.5万元是朱福寿偿还的另外一笔4万元的借款，并提交了一份2015年11月21日朱福寿出具的金额为4.13万元的借条一份；对此一审法院认为，若恒宇公司所称2015年11月26日朱福寿转账给颜伟懂的2.5万元是还的35万元借款，那么朱福寿在2015年1月24日出具5万元借条及承诺书时为何在金额上不作相应扣减？由此可见，恒宇公司的上述两个辩称理由相互矛盾，且闾露生亦对恒宇公司的上述还款主张进行了反驳并提交了相应的反驳证据，故一审法院对恒宇公司的上述两个辩称理由均不予采信。因此，恒宇公司应对该35万元承担共同偿还责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、泰兴市恒宇金属制品有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还闾露生43.24万元。二、驳回闾露生的其他诉讼请求。如果泰兴市恒宇金属制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由闾露生负担315元，泰兴市恒宇金属制品有限公司负担7735元（此款闾露生已预交，泰兴市恒宇金属制品有限公司在履行上述给付义务时一并加付给闾露生）。二审中，上诉人恒宇公司提交下列证据：1、王国富、仇翠明书面证言（两证人均未出庭）；2、仇翠明农商行卡卡号及卡复印件一张及银行流水一张；3、EY474088249CN快递单号复印件一张及查询情况一张及朱福寿的质证通知书原件一张。被上诉人闾露生质证认为，对证据1证人必须到庭作证，如不到庭作证该证据不具有法律效力；证据2与本案无关；证据3，对快递单真实性没有异议，但法院程序没有错误，最后一次开庭时朱福寿委托了现在的代理人出庭诉讼。被上诉人闾露生、原审第三人朱福寿均未提交新证据。本院对上述证据经审查后认为，对证据1，因王国富、仇翠明未出庭接受双方当事人质询，故其真实性不予确认，本院对此证据不予采信；对证据2的真实性予以采信，但其内容不能单独证明恒宇公司的主张，而应结合颜伟懂与朱福寿交易习惯等客观事实，对此本院将在下文中依法作详细分析；对证据3的真实性予以确认。二审中，本院通知颜伟懂作为证人出庭，其就本案讼争借款的交付情况进行了陈述，主要内容为：对于2015年8月17日的10万元，是其以现金在公园西大门给朱福寿的；对于2015年10月21日的借条35万元，其中有5万元是朱福寿让颜伟懂转到指定的账户上，还有30万元是现金，指定账户记不清了。朱福寿当庭进行质证，主要内容为：朱福寿与颜伟懂借款共发生三笔债务，其中第一笔2015年5月19日借款10万元朱福寿已偿还，颜伟懂已将原始借条返还给了朱福寿；第二笔即2015年8月17日的10万元，有现金有转账，扣掉利息后朱福寿总共拿了七万多块钱现金，分三四次拿的，转账转了一万多块钱，记不清转到哪个账户上了；第三次借款是2015年10月21日，朱福寿出具的35万元借条中包含2015年8月17日的借款10万元，颜伟懂只给了朱福寿21万元，其中颜伟懂于2015年10月21日汇了5万元到仇翠明账上，2015年10月22日汇了16万元到仇翠明账上。颜伟懂不认识仇翠明、仇翠明是朱福寿介绍给颜伟懂的。对于朱福寿所提出的2015年10月22日汇款16万元，颜伟懂当庭作证，主要内容为：朱福寿于2015年10月22日在两份内容一致的《债权转让通知》上签名，朱福寿将其对刘波的债权25万元转让给颜伟懂，颜伟懂就邮寄了一份债权转让通知给刘波并就汇给了一个姓仇的21万元，一次是16万元、一次是5万元，具体时间记不清了；颜伟懂和姓仇的人之间另外还有两次过桥的钱，一笔是2015年10月具体哪天记不清了30万元（过桥），还有一笔也是2015年10月份20万左右（过桥）。颜伟懂当庭提交了落款时间为2015年10月22日并有“朱福寿”签名的《债权转让通知》原件两份，内容为“债权转让通知刘波：你于2013年8月向我借款25万元，请将此款直接还给颜伟懂（身份证号码：）朱福寿二0一五年十月二十二日”。颜伟懂主张《债权转让》“朱福寿”的签名为朱福寿本人所写，其余内容均为颜伟懂的代理人陈晓兵所写。朱福寿质证认为该证据中所有内容包括“朱福寿”的签名均不是自己所写。二审中，朱福寿提出申请，对上述两份《债权转让》中“朱福寿”的笔迹、形成时间等内容进行鉴定。二审中，各方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明：一审法院于2016年7月26日对朱福寿进行调查并形成《谈话笔录》。该《谈话笔录》中朱福寿称，2016年4月26日颜伟懂和另外一个人抢了朱福寿持有的恒宇公司的印章，加盖在2015年10月21日的借条上，盖了两个公章；颜伟懂等人于同月28日又以以前加盖的公章不清楚为由，再次找朱福寿加盖印章，因朱福寿的妻子在家而未能得逞。二审查明的事实，有双方当事人二审中当庭陈述、颜伟懂在二审中的当庭作证的证言、朱福寿在一审中陈述等为证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，朱福寿分别于2015年8月17日、同年10月21日向颜伟懂各出具了一份《借条》，因朱福寿对上述两份《借条》由其本人出具这一事实无异议，故本院上述两份《借条》的真实性予以确认。二审中，双方当事人的争议焦点：一、两份《借条》的借款金额本金应如何计算、确定。二、对于2015年10月21日的《借条》，恒宇公司是否应当承担偿还借款的法律责任。关于焦点一。朱福寿主张颜伟懂未向自己交付案涉讼两份《借条》所载明金额；颜伟懂予以否认，主张自己已向朱福寿全部交付了案涉讼两份《借条》所载明的金额合计45万元。双方当事人各执一词。对此，本院作如下分析：第一，借据是证明债权人与债务人之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，闾露生提交了朱福寿向其出具的两份《借条》，因朱福寿对此《借条》的真实性并无异议，故涉讼《借条》具有较强的证明力。第二，按照朱福寿所称2015年10月21日的《借条》中35万元包含同年8月17日所涉《借条》中10万元，而其二审中又陈述自己在向颜伟懂偿还了同年5月19日的借款10万元后、颜伟懂已将该笔借款的原始借条返还给了自己，因此从逻辑上分析，如果朱福寿的主张成立，那么作为完全民事行为能力人的朱福寿应当在自己出具2015年10月21日的《借条》时注明同年8月17日的借款包含在此份《借条》（注：指2015年10月21日的《借条》）等相关内容、或要求颜伟懂返还同年8月17日的10万元《借条》原件等合理方式。但纵观本案客观事实，朱福寿在2016年4月报警前一直未能采取相应合理方式维护自己的合法权利，因此朱福寿的主张明显不能令人信服。第三，朱福寿主张颜伟懂未按2015年8月17日的《借条》约定向其交付10万元、未按2015年10月21日的《借条》约定交付35万元而是此笔35万元包含之前的10万元。因朱福寿陈述自己与颜伟懂之间存在其他往来，而纵观双方在其他往来中的交易习惯既有现金交付又有银行转账方式；特别是对于2015年8月17日的借款10万元，根据朱福寿二审中的质证意见，可看出此10万元中以现金方式交付所占比例及金额均远高于转账方式。第四，朱福寿提出35万元中有16万元系颜伟懂于借条出具后的第二日即同月22日以转账到仇翠明账户方式交付，颜伟懂予以否认。一方面，该转账16万元占35万元的比例及金额均与双方以前交易方式中现金交付明显不一致；另一方面，颜伟懂的银行账号显示其与仇翠明银行卡之间存在多笔转账交易、颜伟懂提出自己与仇翠明之间还另有其它经济往来，故在仇翠明未能出庭作证的情况下，朱福寿应提交充分证据证明己方主张即颜伟懂未交付其余款项，但朱福寿仅其口头提出异议而未能提交充分证据证明其主张。根据上述分析，本院认定本案涉讼的两份《借条》均真实、合法有效；朱福寿的主张即颜伟懂未按2015年8月17日的《借条》约定向其交付10万元、未按2015年10月21日的《借条》约定交付35万元而是包含之前的10万元，因无证据证明，本院不予采信。一审法院认定涉讼的两份《借条》本金合计45万元，不违反法律规定，本院予以确认。关于焦点二。对于2015年8月17日《借条》所涉10万元，因恒宇公司在该《借条》“担保证人”处盖章，且恒宇公司二审上诉状中均明确承认“由恒宇公司提供担保”，故恒宇公司应当承担保证责任。依照我国相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。又因该笔借款中双方未约定保证方式，故恒宇公司应当此10万元承担连担保责任。闾露生在本案一审中起诉担保人恒宇公司要求其承担还款10万元的法律责任，不违反法律规定，依法应予支持。对于恒宇公司及第三人朱福寿主张2015年10月21日所涉借款35万元系朱福寿的个人债务、借条上所盖恒宇公司的印章是颜伟懂等人抢夺而加盖等问题，本院作如下分析：一、朱福寿主张《借条》上加盖恒宇公司公章的行为发生在2016年4月26日下午，但当天无论恒宇公司还是朱福寿均未向公安机关报警。第二，按照朱福寿一审中主张颜伟懂等人在2016年4月26日抢夺印章后又再次于同月28日到朱福寿家要重新在《借条》上加盖恒宇公司公章，如果朱福寿的主张成立，那么作为完全民事行为能力人的朱福寿应及时于当天报警，但朱福寿并未于当天报警。第三，一审中恒宇公司提交的通话记录上显示朱福寿于在2016年4月30日13点3分25秒才拨打的110，接处警工作登记表记载的报警时间亦为2016年5月3日，询问笔录制作时间也是2016年5月3日，上述证据证明了接处警工作登记表及询问笔录并非事发当时或事发后及时形成的，且两份材料中所记载的内容均是朱福寿单方面向公安机关反映的情况，并未经公安机关认定，且亦无其他证据证明恒宇公司及朱福寿的主张。据此分析，朱福寿提出的主张即颜伟懂等人强行在2015年10月21日的《借条》加盖恒宇公司的印章等，无事实依据，本院不予采信。因恒宇公司在该借条“借款人”处加盖印章，故恒宇公司作为共同借款人，依法应承担共同偿还责任。闾露生在本案一审中起诉恒宇公司要求其承担还款35万元的法律责任，不违反法律规定，依法应予支持。对于恒宇公司上诉提出朱福寿应为本案被告的问题，因本案系民间借贷纠纷案件，朱福寿虽系借款人或借款人之一，但恒宇公司分别在2015年8月17日的借款合同中系担保人、在2015年10月21日的借款合同中为共同借款人之一，故权利人有权依法仅要求恒宇公司作为债务人偿还讼争债务。因闾露生在一审起诉时明确表示不要求朱福寿承担责任、且亦未将朱福寿作为共同被告，并不违反法律规定；一审法院为查明案件事实依法追加朱福寿为本案第三人，符合法律规定。一审法院通知朱福寿对颜伟懂调查所形成的调查笔录进行质证，朱福寿签收该通知时未能到庭质证，并不影响一审法院根据闾露生及恒宇公司提交的证据依法审查后作出相应裁判。故，朱福寿二审提交的证据3，不能证明一审法院程序违法。据此分析，一审法院审理程序不存在违法之处。对于朱福寿二审中申请鉴定问题，因上述《债权转让通知》与本案无关联性，朱福寿可以另行依法主张权利，本案中不予理涉，故本院对朱福寿此申请不采纳。综上所述，上诉人朱福寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人泰兴市恒宇金属制品有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  丁万志代理审判员  刘 旭二〇一七年七月七日书 记 员  曹剑桥