广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终25号
上诉人（原审被告）：惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司。住所地：惠州大亚湾西区美岸栖庭龙华阁*座****室。
法定代表人：龚伟东，经理。
委托代理人：钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘廷耀，男，汉族，1975年1月25日出生，住湖北省竹溪县。
委托代理人：全昌春、曾贵坚，均系广东宝晟律师事务所律师。
原审被告：庄露，男，汉族，1968年6月9日出生，住广东省连平县。
上诉人惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
刘廷耀向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除原告与被告一于2011年9月29日签订的编号为0000104号、0000105号的两份《安得大厦认购书》；二、被告一、被告二双倍被返还原告购房定金人民币20000元、返还购房款人民币315670元及利息(利息以购房款人民币315670元为本金，按银行同期贷款利率从2011年10月9日计至实际返还之日)；三、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：被告一系惠州市大亚湾××水北路安得大厦(推广名：水木年华)开发商，被告二是被告一的实际控制人。2011年9月29日，被告一在收取了原告定金10000元后，与原告签订了编号为0000104号、0000105号的两份《安得大厦认购书》，约定：原告认购由被告一开发的位于惠州市大亚湾××水北路的安得大厦1601号、1602号房，两房的成交总价为人民币895670元；认购书签订后，原告于20n年10月10日前付清总楼款的30％，双方再签订《广东省商品房买卖合同》。原告于2011年10月9日交付了前述两房的首期房款315670元(不含10000元定金)，而后，多次催促被告与原告签订正式的《广东省商品房买卖合同》，但被告总是以各种借口拖延，至今未与原告签订正式的商品房买卖合同，亦未将原告购房定金及购房款返还原告。
鹏程科技公司辩称：一、被答辩人已交付的购房定金，答辩人依法无需返还。2011年9月29日，被答辩人与答辩人签订《安得大厦认购书》认购答辩人开发的安得大厦1601、1602号两套房屋，被答辩人因此交付认购定金10000元，根据约定，被答辩人应当在2011年10月10日付清总楼款的30%，分别为118110元、157560元。被答辩人未依约定履行义务，既未签订《商品房买卖合同》，亦未支付购房首期款。被答辩人属于严重违约行为，所交购房定金归答辩人所有。二、被答辩人要求答辩人偿还购房款没有事实和法律依据。被答辩人除已经交付的10000元购房定金外未交纳任何购房款，答辩人也从未委托任何人与答辩人收取购房款，从被答辩人提供的证据来看，是别人收取了被答辩人的购房款，这与答辩人没有任何关系，且该收据大小写的金额是完全不一样的，请法庭予以审查。综上，被答辩人诉请无事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。
庄露未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩状及证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年9月29日，原告作为乙方，与作为甲方的被告鹏程科技公司签订《安得大厦认购书》两份，该两份认购书约定的主要内容有：一、物业情况，乙方认购甲方开发的位于大亚湾××××北路“安得大厦”（推广名：水木年华）16层01号房、02号房，该物业建筑面积分别为98.11平方米、75.68平方米，合同价款分别为人民币507560元、388110元，认购缴纳定金各为5000元；二、付款方式，原告采用银行按揭贷款的方式支付购房款，即2011年10月10日前付清总楼款的30%分别为157560元、118110元，同时签订《广东省商品房买卖合同》，余款合计620000元办理银行按揭贷款；三、违约责任，原告未能按约定足额缴付首期款签订合同的、或虽足额缴付首期款但未按本认购书约定的时间签订商品房买卖合同等，被告将不退还原告所缴纳的定金。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
上述认购书签订后，原告按约定向被告鹏程科技公司支付了购房定金10000元，被告鹏程科技公司分别向原告开具了金额为5000元的收款收据两份。2011年10月9日，原告以现金的方式向被告庄露支付了“安得大厦”16层01号房、02号房的购房首期款合计315670元，被告庄露向原告出具了收条一份，载明：兹收到刘廷耀交来1601、1602号房款（水木年华安得大厦）首期人民币叁拾壹万伍仟陆佰柒拾元。但该收条上未加盖被告鹏程科技公司的印章。因原告与被告鹏程科技公司至今未签订商品房买卖合同，2015年1月12日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。
另查：原告为惠州市新世泰电子有限公司的法定代表人。被告鹏程科技公司登记成立于2001年3月13日，经营范围为房地产开发，2013年2月6日，鹏程科技公司的法定代表人由朱剑变更登记为龚伟东。
因被告庄露未到庭，原告诉称被告庄露是被告鹏程科技公司的实际控制人，但被告鹏程科技公司予以否认。本院调取了（2012）惠湾法民一初字第67号及（2012）惠中法民一终字第544号民事判决书，该两份判决书查明的部分事实如下：被告庄露是案外人惠州市胜得利工贸有限公司的法定代表人，惠州市胜得利工贸有限公司与被告鹏程科技公司合作开发位于大亚湾××××北路的“安得大厦”项目。原告即在该项目购买了本案系争两套商品房。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告鹏程科技公司签订的《安得大厦认购书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该认购书合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。
关于原告请求解除与被告鹏程科技公司签订的两份认购书的问题。首先，因原告与被告鹏程科技公司签订的上述认购书未约定解除合同的条件，被告鹏程科技公司也未催告原告行使合同解除权，则原告的合同解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中，原告与被告鹏程科技公司于2011年9月29日签订上述认购书，约定的签订商品房买卖合同的时间为2011年10月10日前，但双方至今未签订商品房买卖合同，自2011年10月11日起至原告起诉之日止已经长达3年之久，原告的合同解除权逾期超过一年未行使，解除权已经消灭。其次，原告与被告鹏程科技公司至今未签订商品房买卖合同，原告在庭审过程中明确表示不愿再与对方签约，故双方之间已经丧失了继续履行合同的基础。原告与被告鹏程科技公司在认购书中约定了原告向对方给付购房定金合计10000元及签署商品房买卖合同的具体时间，该定金应当视为该被告通过认购方式向原告收取定金作为订立商品房买卖合同的担保，但原告未能举证证明其在约定的时间内与该被告就签约事宜进行了协商。原告作为给付定金的一方不履行约定的义务，无权要求该被告返还定金。
关于被告鹏程科技公司是否应向原告清还315670元及该款的利息问题。案外人惠州市胜得利工贸有限公司与被告鹏程科技公司合作开发“安得大厦”项目，被告庄露为案外人惠州市胜得利工贸有限公司的法定代表人，原告于2011年10月9日以现金的方式向被告庄露支付了其认购的安得大厦16层01号房、02号房的购房款合计315670元，被告庄露向原告出具了收条一份。根据原告提供的录音光盘的内容可知，被告鹏程科技公司的法定代表人龚伟东虽认为被告庄露未将上述款项转交给公司，但其认可原告向其公司支付了上述购房款。因原告与被告鹏程科技公司至今未签订商品房买卖合同，故该被告应将315670元的购房款返还给原告，若被告鹏程科技公司有证据证实被告庄露未将上述款项转至其公司账户的，可向被告庄露追偿。原告未将购房资金直接支付至被告鹏程科技公司的账户，但至原告起诉后，被告鹏程科技公司予以认可，根据本案实际情况并结合公平原则，则被告应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付上述款项的利息。
被告庄露经本院传票传唤未到庭，不影响本案的审理，本院依法可缺席判决。综上，依照《民事诉讼法》第一百四十四条、《合同法》第三条、第四条、第六十条、最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：
一、被告惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司自本判决发生法律效力后10日内向原告刘廷耀返还购房款315670元并自2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告计付利息至上述款项付清日止。
二、驳回原告刘廷耀的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6336元，由原告刘廷耀负担1336元，被告惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司负担5000元。
当事人二审意见
上诉人惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司不服原审判决上诉,请求：撤销原审错误判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
主要事实与理由：
一、原审认定事实错误，依法应予纠正。
被上诉人提供的主要证据是2011年10月9日庄露出具给被上诉人的《收条》，该收条的收款人为庄露，原审法院以庄露的个人行为演变认定为，因为庄露系案外人惠州市胜得利工贸有限公司的法定代表人，而案外人惠州市胜得利工贸有限公司系与上诉人“案保大厦”合作开发人，为此认定被告人付有偿还款项的义务，这一系列从庄露个人一合作伙伴公司一合作企业承担偿还责任的推理过程，该一认定事实错误在于：
<一>庄露的个人行为与惠州市胜得利工贸有限公司有什么法律关系，有什么证据予以证实，庄露的个人行为是该公司的企业经营行为。
<二>认购合同是被上诉人与上诉人之间的合同关系，被上诉人将款项支付给他人，在未经上诉人同意的情况下，与上诉人有何关系，为什么要上诉人承担责任。
<三>合作方在未经授权、未取得同意的前提下哪来的权利可代表合作公司收取合作开发项目的款项，这是企业的经营行为，还是企业工作人员的经营行为?合作伙伴公司的行为就是合作企业的行为吗?各自不同企业的经营行为是有法律所规定的。
<四>上诉人与被上诉人付款给庄露，没有任何的法律关系，这本与上诉人无任何关联的东西，原审法院硬是强拉硬拖成有关系，有责任。
二、原审认定被上诉人提供的录音光盘作为证据，系适用证据错误。
在原审庭审中，上诉人一方在质证中明确指出了该证据存在合法性和真实性的重大瑕疵，其一是被上诉人的录音未经被录音人许可，收集证据行为违法；其二该证据无法证实是证据的全部，录音未被剪接和删减，内容是完整的，为此该证据与证据规则有关语音证据的规定不符，不能作为证据，但原审法院偏听偏信，采信该不合法和不真实证据，依法应予纠正。
三、原审判决引用未经双方质证的证据属违法。
原审判决自行调取了惠州市大亚湾区人民法院(2012)惠湾法民一初字第67号《民事判决书》和惠州市中级人民法院(2012)惠中法民一终字第544号《民事判决书》，该两份证据未经双方的任何质证，根据民诉法的规定：未经质证的证据不能作为定案的依据。为此，原审判决违法。同时该二份判决认定的是案外人惠州市胜保利工贸有限公司的法定代表人系庄露和该公司系“安保大厦”项目的合作方，但这与庄露以个人名义收款的个人行为有什么关系，哪有规定庄露的个人行为要合作公司承担来承担责任，这是一大笑话，还是原审有意为之?
综上，原审判决认定事实错误、适用证据错误、判决违反
事实和法律，请求二审法院依法判决。
被上诉人刘廷耀答辩称,原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一、原审认定事实是清楚和准确的，被答辩人鹏程公司收取答辩人购房定金及购房款后，因其他债务纠纷未能在约定时间与答辩人签订正式的商品房买卖合同，依法应双倍返还答辩人购房定金、返还答辩人购房款。
1、答辩人作为善意的购房人，将购房款315670元交给了被答辩人鹏程公司原实际控制人庄露，庄露也是代表鹏程公司收取上述款项的，且根据被答辩人鹏程公司法定代表人龚伟东在2015年2月4日主动找答辩人协商涉案房屋买卖事宜时的录音(即答辩人提供的录音光盘)，也证明了被答辩人鹏程公司对答辩人已交付的购房款的事实是认可的，无异议的。
2、答辩人作为买受人按约履行了交付定金及首期购房款义务，被答辩人鹏程公司因其他债务问题导致涉案房屋被法院查封，未能办理预售许可证，致迟迟不能与答辩人签订正式的商品房买卖合同并将涉案房屋交付答辩人，因此，被答辩人鹏程公司因自身的违约行为产生的责任理应由其承担。
二、答辩人提交的证据七，即录音光盘的采集及提交都是符合法律规定，原审法院予以采信符合法律规定。
1、该录音形成于2015年2月4日，形成地点为安得大厦一楼的公告区域。该证据的形成方式没有侵害他人合法权益、也没有违反法律的禁止性规定或者违背社会的公序良俗。
2、本案立案日期为2015年1月12日，答辩人提交的证据七“录音光盘”形成时间是2015年2月4日。因此该证据并非答辩人故意或因重大过失逾期提交，且根据《民事诉讼法》第一百三十九条“当事人在法庭上可以提出新的证据”及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定，答辩人提交的证据是符合法律规定的。且答辩人提交的证据七与本案基本事实有相当大的关联性，证明了案件答辩人已交付首期购房款的事实。因此，应该被法院采信。且被答辩人也是在原审开庭时才提交证据，根据诉讼权利平等原则，答辩人也完全有权利当庭提交补充证据。
三、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，原审法院引用生效判决查明事实不经质证完全符合法律规定。
原审法院调取(2012)惠湾法民一初字第67号及(2012)惠中法民一终字第544号民事判决书，证明原审被告庄露是案外人惠州市胜得利工贸有限公司的法定代表人，惠州市胜得利工贸有限公司与被答辩人鹏程公司合作开发位于大亚湾××水北路的“安得大厦”项目，答辩人在该项目购买了本案系争两套商品房的事实。原审法院引用生效判决查明事实是根本无须质证的，符合证据规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。被答
辩人惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告庄露未作答辩。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查，二审中，上诉人对被上诉人原审提交的录音资料中的对话人包括上诉人的法定代表人龚伟东、上诉人在涉案“安得大厦”项目部的负责人谢亮华以及被上诉人刘廷耀，均无异议。另外，上诉人对涉案“安得大厦”系上诉人与原审被告庄露合作开发的事实无异议。
本院认为，各方当事人对原审判决被上诉人已丧失要求解除《商品房买卖合同》的请求权和无权要求返还定金1万元，均不持异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人是否应承担返还购房款315670元给被上诉人的责任。
本案中，被上诉人为证明其要求上诉人承担返还购房款315670元依法有据，提交了一份认购书、原审被告庄露出具的收款收据以及一份录音资料。上诉人对被上诉人的主张不予认可，认为庄露的收款行为是其个人行为，不应据此认定上诉人收取了涉案315670元购房款。对双方当事人的争议问题，本院认为，因庄露是涉案“安得大厦”的投资人之一，而被上诉人系善意购房者，庄露收取被上诉人购房款315670元的行为构成表见代理。更为关键的是，根据被上诉人的录音证据，上诉人的法定代表人龚伟东和涉案“安得大厦”项目部的负责人谢亮华对被上诉人已支付315670元购房款的事实予以确认。据此，原审法院认定上诉人收取了被上诉人315670元购房款，并判令上诉人返还该315670元购房款正确，本院予以支持。上诉人认为被上诉人提交的录音资料不能作为认定本案事实的依据，本院认为，首先，因上诉人对被上诉人提交的录音资料的真实性并无异议；其次，上诉人并未提交证明录音中龚伟东和谢亮华的表述并非其两人的真实意思表示或录音中的表述有误的证据。因此，上诉人认为被上诉人提交的录音资料不能作为认定本案事实的证据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6336元，由上诉人惠州市大亚湾鹏程科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年三月五日
书 记 员 叶秀婷
彭科梅
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；