江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬少民终字第0028号
上诉人（原审原告）陈杰。
法定代理人陈金山。
委托代理人谢立松。
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市人民中路巨龙大厦21－22楼。
负责人王晓林，该公司经理。
委托代理人袁波，永安财产保险股份有限公司江苏分公司扬州中心支公司员工。
被上诉人（原审被告）顺达公司，住所地安徽省霍邱县。
被上诉人（原审被告）杜福干。
委托代理人王学乾，扬州市江都区龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）毛一波。
上诉人陈杰、永安财产保险股份有限公司云南分公司因与被上诉人顺达公司、杜福干、毛一波机动车道路交通事故纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2014）邮少民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定：2013年9月21日13时4分许，毛一波驾驶皖19／585**号变型拖拉机沿车樊公路由东向西行驶至高邮市308县道16KM处，与由南向北直行的陈杰驾驶的电动自行车碰撞，造成陈杰受伤、两车受损。2013年11月27日，高邮市公安局交通巡逻警察大队作出公交认字（2013）第Z101号道路交通事故认定书，认定陈杰、毛一波负该起事故的同等责任。
上述事实，有当事人的陈述以及陈杰向原审法院提交的公交认字（2013）第Z101号道路交通事故认定书予以证实。
事故发生后，2013年9月21日，陈杰分别至江苏省苏北人民医院、无锡市第九人民医院予以治疗；2013年9月22日，陈杰至高邮市人民医院入院治疗，经诊断左足毁损伤，同年11月23日出院，住院62天。治疗期间陈杰共计花去医疗费33246.03元。2014年2月11日，陈杰至南京博尔特假肢矫形器有限公司购买假肢安装，花去费用46000元。
上述事实，双方当事人庭审中均无异议，且有陈杰当庭提供的门诊病历、诊断报告、入院记录、出院记录、手术记录、15张医疗收费收据、南京博尔特假肢矫形器有限公司营业执照及其出具的证明和发票予以证实。
诉讼中，经陈杰申请，原审法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对其伤残等级、营养期、护理期进行法医学鉴定，该司法鉴定所于2014年12月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈杰此次交通事故致左足毁损伤，目前遗有左小腿中下1／3平面处截肢，属六级伤残。建议营养期90日、护理期至安装假肢后90日。陈杰为此用去司法鉴定费2280元。
诉讼中，经杜福干申请，原审法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对陈杰的假肢安装费用、维护费用及更换周期进行法医学鉴定，该司法鉴定所于2014年12月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈杰左腿假肢安装费用建议为20000元，每年维护费用建议为安装费用的5%－8%，约4－5年更换一次。
该事实，有苏北司鉴所（2013）临鉴字第1256号司法鉴定意见书、江苏省医疗门诊收费收据予以证实。
肇事车辆皖19／585**号变型拖拉机的实际购买人系杜福干，驾驶人系毛一波。2013年3月10日，杜福干与毛一波订立协议，约定杜福干购买自卸货车一辆交付毛一波使用，协议第1条“车辆在运作过程中所产生的费用由甲乙双方共同承担（所谓费用指加油、维修、日常维护）”，协议第6条“车辆有盈利到每年的年底结算，盈利部分由双方五五分帐”。2013年7月4日，财保云南分公司承保了皖19／585**号变型拖拉机的交强险和商业三者险，交强险的保险金额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的保险赔偿限额为500000元。上述保险期限均为2013年7月5日至2014年7月4日。
该事实，由陈杰提供的驾驶证、行驶证复印件、交强险、商业三者险投保单、杜福干提供的2013年3月10日协议书予以证实。庭审中，毛一波对协议书的真实性无异议，但认为其与杜福干并非合伙关系，其仅是杜福干雇佣的驾驶员。
另查明，2014年1月24日，毛一波与陈杰方在高邮市道路交通事故处理服务中心达成邮民调（2014）第066号调解协议书一份，协议第1条“陈杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、假肢费、交通费等依法向法院起诉。按法院判决由保险公司先行支付，超过保险保额部分由毛一波及车主承担。”协议第2条“毛一波及车主在本协议签订之日，另外补偿陈杰人民币10万元整。”该协议书系由陈杰与毛一波签名确认。协议签订当日，陈杰法定代理人陈金山还向毛一波出具“证明”一份，内容为“今收到人民币100000元，说明毛一波给陈杰的补偿款不在保险保额部分范围内”。
该事实，由邮民调（2014）第066号调解协议书以及毛一波持有的陈金山所立收据予以证实。
庭审中，杜福干提出毛一波与陈杰签订的协议书上并没有其签名，该协议额外补偿陈杰100000元并非其真实意思表示，而且，陈杰已收取的100000元中，有40000元是其交给陈杰方的，其余亦是由其交给毛一波给付陈杰的，所以应将该100000元在本案中予以扣除。为此，杜福干当庭提供陈金山所立的收据两份，其中2013年12月12日所立的收条内容为“今收到毛一波陈杰事故预付款20000元，今收人陈金山”，2014年1月29日所立的收条内容为“今付到杜福干人民币20000元整，此款用途说明：补偿款在毛一波拾万元以内，经手人陈金山”。经质证，陈杰对收据的真实性无异议，但认为，依据杜福干提供的收据内容来看，杜福干对毛一波与陈杰签订的协议内容明知而且实际履行，陈杰已收取的100000元应当属于额外补偿款；毛一波对收据的真实性亦无异议，并陈述协议签订当日，陈金山所立的100000元收据款并非由其一次性兑现，而是包含有杜福干提供的2013年12月12日和2014年1月29日这两张收据中的40000元。杜福干亦认可两张收条中的40000元确已包含在陈金山所立的100000元收据之内。
在本案诉讼中，陈杰主张的赔偿请求项目有：1、医疗费
33246.03元；2、住院伙食补助费1116元；3、营养费900元；4、护理费27066.67元；5、××赔偿金343460元；6、精神抚慰金30000元；7、鉴定费2280元；8、交通费6000元；9、车辆损失费2000元；10、××辅助器具费704800元，上述费用合计1150868.7元，陈杰按照机动车一方承担70%的赔偿责任，主张赔偿额842208.09元。
因财保云南分公司未到庭，致本案调解不成。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据上述规定以及本起事故的责任认定，原审法院认为宜由机动车一方承担70%责任，陈杰自负30%责任。由于财保云南分公司承保了皖19／585**号变型拖拉机的交强险和商业三者险，该车发生了交通事故，财保云南分公司应在交强险责任限额范围内以及根据商业三者险保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由机动车一方按照事故责任对陈杰承担民事赔偿责任。
根据法定的赔偿范围、标准以及本案查明的事实，原审法院对陈杰的赔偿请求项目认定如下：1、住院伙食补助费1116元（18元／天×62天）、营养费900元（10元／天×90天）、鉴定费2280元，上述赔偿项目及金额由陈杰的陈述及其提供的相应证据予以证实，杜福干无异议，且相关标准并不违反法律规定，原审法院予以确认。2、医疗费。陈杰主张人民币33246.03元，并当庭提供相关病历、票据予以证实，本院予以确认。3、护理费。原告主张人民币27066.67元（按照3500元／月×232天），后于庭审中变更为18560元（按照80元／天×232天），杜福干无异议。根据陈杰伤情、年龄以及本地请护工的市场价格标准，结合陈杰的司法鉴定意见书，原审法院认定陈杰护理费为80元／天×232天=18560元。4、××赔偿金。陈杰主张××赔偿金343460元（按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元／年×20年×50％），并提供江苏省苏北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明陈杰因交通事故已构成六级伤残；提供高邮市车逻镇实验小学和初级中学提供的证明各一份，证明陈杰在城镇读书学习。经质证，杜福干无异议。原审法院认为，陈杰长期在城镇学习，已由其学校出具的证明予以证实，陈杰××赔偿金可按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元／年标准计算，即34346元／年×20年×50％=343460元。5、交通费。陈杰主张人民币6000元，并当庭提供3000元的护送费收款收据以及部分公共汽车客票，杜福干质证后认为过高，由法院酌定，原审法院认为，交通费为必然发生的费用，依据陈杰提供的相关证据、结合陈杰的伤情及就诊地点、次数，酌定交通费4000元。6、车辆损失费。陈杰主张人民币2000元，但未提供具体车损凭证，原审法院认为，由于陈杰无证据证实其车辆具体损失，故不予支持。7、精神损害抚慰金。陈杰主张人民币30000元，杜福干认为过高，原审法院认为，综合考虑陈杰系未成年人、损伤程度以及双方事故责任等情况，酌定精神损害抚慰金20000元。8、××辅助器具费。陈杰主张人民币704800元。原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，参照江苏省苏北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，以及江苏省扬州市人均寿命（79.32岁），考虑陈杰系未成年人，酌定陈杰假肢每4年更换一次，每年维护费用为安装费用的8%。因此，陈杰需安装、更换假肢17次，费用为340000元；假肢维护费用为66年×20000元×8%=105600元。上述费用合计人民币445600元，对于陈杰主张超过的部分，原审法院不予支持。以上认定的金额合计人民币869162.03元。
对于杜福干辩称其与毛一波是肇事车辆的共同所有人，事故损失应当各负50%责任的主张，以及毛一波提出的雇佣关系主张，原审法院认为，根据杜福干与毛一波2013年3月10日签订的协议，协议内容反映出双方之间存在着对车辆共同经营、共担收益的关系，故二人经营期间发生交通事故造成的他人损害，应由杜福干与毛一波共同承担赔偿责任。
对于杜福干辩称应将陈杰已收取的100000元在本案中扣减的主张，原审法院认为，2014年1月24日，毛一波与陈杰在高邮市道路交通事故处理服务中心达成调解协议书，约定“毛一波及车主在本协议签订之日，另外补偿陈杰人民币10元整”，当日陈杰法定代理人陈金山即向毛一波出具100000元的收据一份，注明“毛一波给陈杰的补偿款不在保险保额部分范围内”，反映出杜福干所主张扣减的100000元正是毛一波按协议履行给陈杰的补偿款，虽然杜福干当庭举证出两张收条，拟证明该款系由其所付，但根据两张收条所立内容，以及双方当事人的当庭陈述，即使40000元系由杜福干所出，该款也已被视作了按协议履行的额外补偿款，杜福干在陈杰立据时亦未对收条内容提出异议，且100000元履行金额与调解协议书中约定的额外补偿金额一致，应当视为毛一波按协议约定履行给陈杰的额外补偿款，属当事人意思自治范畴，故原审法院对杜福干的上述主张不予采纳。
对于财保云南分公司辩称同等责任下扣除10%免赔率以及车辆超载扣除10%免赔率的主张，原审认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释二》第九条第一款规定：“保险人提供的格式文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”以及第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案财保云南分公司有能力到庭而未到庭，应视为放弃自己的诉讼权利和当庭举证质证的权利，其虽书面辩称要按照格式合同文本中的免赔率减轻保险人的责任，但未能提供其已就保险合同中“免除保险人责任的条款”向投保人履行了明确说明义务方面的证据，且杜福干亦不认可，故根据上述法律规定，原审法院对财保云南分公司上述免除责任的主张不予支持。
综上，依照法律的规定以及认定的事故双方责任赔偿比例，应当先由财保云南分公司在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额项下先行赔偿陈杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、××辅助器具费计人民币120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿陈杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、交通费、××辅助器具费计人民币500000元，保险赔偿仍不足的，以及鉴定费，由杜福干与毛一波共同赔偿陈杰人民币24413.42元（749162.03元×70%－500000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司云南分公司于判决生效后十五日内在交强险与商业三者险责任限额范围内给付陈杰因交通事故产生的各项损失合计人民币620000元。二、杜福干、毛一波应于判决生效后十五日内共同赔偿陈杰因交通事故产生的损失合计人民币24413.42元。三、驳回陈杰的其他诉讼请求。
宣判后，陈杰、永安财产保险股份有限公司云南分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人陈杰的上诉理由及请求：1、交通事故认定书认定陈杰负同等责任不当；2、原审法院关于假肢费用的认定过低，漏判假肢凌胶套的赔偿项目，江苏省苏北人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见没有事实和法律依据。3、××补偿金应该按70%的伤残系数计算。请求二审依法改判。
上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司的上诉理由及请求：1、按照交通事故责任认定书保险公司承当50%的责任；2、根据商业三者险合同的约定应加扣车辆超载免赔10%以及同等责任不计免赔10%的损失比例。请求二审依法改判。
被上诉人杜福干的答辩意见为：1、交通事故认定书是客观的，但责任比例应按60%为宜；2、假肢是成套安装的，假肢费用应包括所有配件和安装时产生的费用；3、70%是责任比例不是伤残系数比例，原审判决关于伤残赔偿金的计算正确；4、对保险公司提出的免赔不认可，保险公司并没有进行提示和说明，保单上也没有特别约定。5、原审法院将杜福干预付给上诉人的4万元视为毛一波补偿的10万元没有依据。请求法院依法处理。
被上诉人顺达公司、毛一波未到庭答辩。
经审理查明，原审判决认定的基本事实和证据无出入，本院依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本案二审争议焦点为：1、原审法院认定的事故责任比例及据此确定的相关赔偿比例有无事实和法律依据；2、原审法院认定的××辅助器具费用及××赔偿金的费用是否恰当；3、上诉人要求在三责险的赔付范围内减免车辆超载免赔10%及同等责任不计免赔10%的损失比例有无事实和法律依据。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，上诉人陈杰有权请求侵权人、机动车交强险和机动车第三者责任险承保公司等赔偿义务人承担赔偿责任。本案中，上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司应在其承保的交强险和商业第三者责任险的保险责任范围内承担赔偿责任。
关于上诉人陈杰、永安财产保险股份有限公司云南分公司分别提出的“原审法院认定的事故责任比例不当”及“确定的相关赔偿比例不当”的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，上诉人陈杰未提供相反证据予以推翻，原审法院据此认定陈杰、毛一波负事故的同等责任，依法确定相应的赔偿比例并不违反法律规定。
关于上诉人陈杰提出的“××辅助器具费用及××赔偿金的费用错误”的上诉主张，江苏省苏北人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为上诉人陈杰属六级伤残并对左腿假肢安装费用作出建议，上诉人未提供充分证据予以推翻，原审法院据此确定上诉人陈杰的××辅助器具费用并依法计算××赔偿金，并无不当。
关于上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司提出的“应在三责险的赔付范围内扣减车辆超载免赔10%及同等责任不计免赔10%的损失”的上诉主张，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，在保险合同中任何减轻免除保险人责任的条款，均应以醒目的方式标示，并将该条款的内容向投保人作出明确说明，否则该条款无效。上诉人未能提供证据证明其与投保人已就此作出明确约定并向投保人履行了明确说明义务，故此上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司、陈杰的上诉理由依法均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5110元由上诉人永安财产保险股份有限公司云南分公司负担2555元（已交），上诉人陈杰负担2555元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小川
审 判 员 刘 平
代理审判员 黄月花
二〇一五年十月三十日
书 记 员 薛庆宇
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；