辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第122号
上诉人（原审被告）蔺明。
委托代理人范作辉。
委托代理人王喜英。
被上诉人（原审原告）邓林学。
委托代理人马明。
委托代理人张玉琼。
被上诉人（原审被告）长兴岛临港工业区高级中学。
负责人宋镇振。
上诉人蔺明因建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔺明的委托代理人范作辉，被上诉人邓林学及其委托代理人马明到庭参加诉讼。被上诉人长兴岛临港工业区高级中学（以下简称长兴岛高中）经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审原告邓林学诉称，2012年7月17日，原告与被告蔺明签订了《工程项目分包协议》一份，约定被告蔺明将长兴岛高中教学楼外墙涂料包工包料分包给原告施工，合同总价款29万元。协议签订后，原告按约履行了全部义务，现该工程已经竣工验收合格。但被告蔺明仅支付部分工程款，尚欠原告工程款73300元，故诉至法院，要求被告蔺明支付原告工程款73300元人民币；被告长兴岛高中在拖欠工程款范围内承担清偿责任；二被告承担本案的全部诉讼费用。
原审被告蔺明辩称，不同意原告的诉讼请求。按原告在诉状中的自认，被告蔺明已支付给原告工程款216700元，虽然合同上约定的是真石漆面积3500平方米，外墙涂料5000平方米，但实际上原告施工的真石漆面积只有3078.6平方米，外墙涂料只有3500平方米，根据原、被告双方对单价的约定，被告蔺明只应该给付原告工程款230930元，并且双方还约定要预留5%的质保金，所以，被告蔺明不应再向原告支付工程款。
原审被告长兴岛高中未到庭，也未进行书面答辩。
一审法院经审理查明，被告蔺明通过口头协议从案外人大连和平建设工程有限公司承包了长兴岛高中（原名大连长兴岛高级中学）的外墙涂料工程，又于2012年7月17日与原告签订了工程项目分包协议一份，约定：被告蔺明将长兴岛高中教学楼外墙涂料工程包工包料分包给原告邓林学施工，分包合同价款为：按照真石漆3500平方米，单价每平方米50元（含所有材料费用）、外墙涂料5000平方米（包括墙底面处理及腻子），单价每平方米22元；工程总价29万元；其中不包括排渣通道；发包人（蔺明）的责任是负责按合同约定支付分包人（邓林学）工程进度款；工程完工支付50%工程款，全部工程竣工验收合格后，长兴岛财政拨付工程款在5日内支付工程余款（两个月内余款结算完）。协议签订后，原告按约履行了全部义务，现该工程已经竣工验收合格。被告蔺明支付原告部分工程款，原告在起诉状中自认被告欠款为64100元，在庭审中增加诉讼请求至73300元，但未在法庭规定期限内补交增加部分的诉讼费。案涉工程已经整体竣工验收合格并实际使用。被告蔺明已经从大连长兴岛临港工业区财政局获得了案涉工程的除质保金以外的全部工程款。在大连长兴岛临港工业区财政局委托辽宁金衡工程造价咨询有限公司作出的《关于长兴岛高中教学楼外立面改造工程结算审核的报告》中，记载该工程的建设单位为大连长兴岛临港工业区社会事业管理局，施工单位为大连和平建筑安装工程有限公司；其中的分部分项工程量清单计价表记载：第6项为外墙真石漆3078.6平方米，单价每100平方米4843.95元，第7项为外墙面涂料3500平方米，单价每100平方米1482.96元。
一审法院认为，被告蔺明与原告邓林学签订的分包协议，约定按照固定价29万元结算工程款，即固定平方米、固定单价。这属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力。在原告邓林学履行合同义务后，被告蔺明没有证据证明发生了合同修改或变更的情况，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款。被告蔺明提供的《关于长兴岛高中教学楼外立面改造工程结算审核的报告》，是该工程的建设单位和施工单位之间的结算报告，不能适用于原告与被告蔺明之间的包干价合同。对原告主张被告蔺明支付工程余款64100元的诉讼请求，予以支持。对原告当庭增加的诉讼请求9300元，因原告没有在规定期限内缴纳此部分诉讼费，故本案中不予审理。被告蔺明主张在应付原告工程款中扣除5%的质保金，因其未能提供双方关于质保金约定的书面证据，故一审法院不予支持。原告没有证据证明被告长兴岛高中系案涉工程的发包人，也不能证明其对被告蔺明负有给付工程款义务，故对原告要求被告长兴岛高中承担责任的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、判决生效后十日内，被告蔺明支付原告邓林学工程款64100元；二、驳回原告邓林学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1403元，由被告蔺明承担。
宣判后，蔺明不服，上诉至本院，其上诉请求为：撤销原审判决，发回重审。其基本上诉理由为：一、一审判决认定蔺明与邓林学的分包协议中约定按固定价29万结算工程款，即固定平方米、固定单价，系事实认定错误。分包协议中没有约定案涉工程按固定面积、固定价格结算工程款。二、实际施工后，真石漆面积比合同约定的面积少了421.4平方米，外墙涂料面积比合同约定的面积少了1500平方米。因此，工程款结算应当按邓林学实际施工面积计算。
被上诉人邓林学表示服从一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院经审理另查明，蔺明在一审期间提供一张收款收据和两张收条，载明邓林学收到案涉工程款221700元，邓林学对此予以认可。
本院经审理查明的上述事实有蔺明提供的收款收据、收条和当事人的陈述笔录等在案为凭，上述证据材料已经当庭质证和审查，应予采信。
本院认为，结合本案中各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为案涉分包工程价款应如何确定。对此，蔺明主张应依据辽宁金衡工程造价咨询有限公司作出的长兴岛高中教学楼外立面改造工程计算审查报告书（以下简称报告书）中附的分部分项工程量清单计价表中的外墙真石漆和外墙面涂料面积计算；而邓林学主张双方在签订案涉《工程项目分包协议》（以下简称协议）之前已经到现场进行了实际测量，对施工的面积及单价作出了明确的约定，该协议系一份固定的总价合同，应依据该协议的约定结算工程款。
针对此争议焦点，本院认为，协议第一条第4项分包合同价款中约定：1、按照真石漆3500平方米（包括底漆及腻子局部找补），单价每平方米50元（含所有材料费用）。2、外墙涂料5000平方米（包括墙底面处理及腻子），单价每平方米22元。以上两项含材料人工费共计贰拾玖万元整。该条约定了案涉工程款的计算方式，即通过单价乘以施工面积的方式计算。对于协议约定的单价双方并无争议，对于实际完成的施工面积，虽然蔺明提供的报告书系辽宁金衡工程造价咨询有限公司向大连长兴岛临港工业区财政局作出的，但该报告书系施工单位大连和平建筑安装工程有限公司与建设单位之间的结算审核报告，且该报告书系专业的造价公司做出的，而蔺明系从大连和平建筑安装工程有限公司承包的案涉工程，故本院对于报告书中载明的施工面积予以采信。邓林学未提供其他证据证明其实际完成的施工面积，而仅以协议中约定的面积为依据主张工程款，其此项主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。按照报告书计算，案涉工程的总造价为230930元（3078.6×50＋3500×22），扣除蔺明已向邓林学支付的工程款221700元，蔺明欠付邓林学的剩余工程款应为9230元，故对于邓林学诉请的工程款应予以部分支持。至于蔺明提出的应从欠付的工程款中扣除质保金的主张，本院认为，协议中并没有关于质保金的明确约定，蔺明亦未提供双方之间曾对质保金达成协议的其他证据，且邓林学对于质保金的主张不予认可，对此应由蔺明承担举证不能的不利后果，其此项主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原判部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2797号民事判决第二项；
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2797号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，被告蔺明支付原告邓林学工程款9230元；
三、驳回邓林学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1403元，由邓林学负担1353元，由蔺明负担50元；二审案件受理费1403元，由邓林学负担1353元，由蔺明负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 周燕雁
代理审判员 季 烨
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 夏丽娜