河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第151号
上诉人（原审原告）：河北杰诺园林古建筑工程有限公司。住所地，石家庄市建设北大街***号。
法定代表人：聂会杰，经理。
委托代理人：鲁敏，河北百盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜平县高山休闲度假有限公司。住所地，阜平县龙泉关镇印钞石村长城岭。
法定代表人：郝文斌，经理。
委托代理人：梁建民，河北平川律师事务所律师。
河北杰诺园林古建筑工程有限公司因与阜平县高山休闲度假有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院2014年2月18日作出的（2013）保民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河北杰诺园林古建筑工程有限公司（简称杰诺公司）的法定代表人聂会杰及委托代理人鲁敏、被上诉人阜平县高山休闲度假有限公司（简称高山公司）的法定代表人郝文斌及委托代理人梁建民等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月13日，原告杰诺公司与被告高山公司签订一份《施工合同书》，该合同约定：杰诺公司承建高山公司阜平县高山长城岭休闲度假旅游区4栋别墅工程，包工包料，单价为1530／平方米；建筑面积按实际完成工程量结算；付款方式为：每栋别墅为一个独立结算单位，4栋别墅主体封顶完工后，一周之内高山公司付总造价的60%，装修完工后，一周之内付至总造价的95%，剩余的5%一年内付清；违约责任：如高山公司不按规定的协议付款，视为违约，杰诺公司可以向高山公司提出终止合同并要求赔偿工程总造价的5%违约金和工程进度款；4栋别墅面积为2100平方米，整体装修于开工令起100个工作日内完成，如逾期未能完工，杰诺公司无条件退出。合同签订后，被告高山公司于2012年5月8日向原告杰诺公司发出《开工令》，称已具备开工条件，公司定于2012年5月10日开工，望杰诺公司按时开工。该《开工令》由成某于同日签收。后成某以杰诺公司驻工地项目负责人名义签收有关施工进度、图纸变更等文件，组织施工人员进行4栋别墅的施工建设。由于杰诺公司未能按合同约定完工，双方于2012年9月24日又签订了一份《施工补充协议》，约定：杰诺公司前期与高山公司签订的4栋别墅工程共14户2100平方米，主体装修工程按前合同杰诺公司已违约，没有在100个工作日之内把主体装修工程按时完工。按合同杰诺公司应自动退场，但杰诺公司有决心把后期工程干完，并完成验收合格，并且答应高山公司把前期主体工程所欠的工人工资一次性付清。如杰诺公司违约，未按协议付清工人工资，一切后果由杰诺公司负责。由于杰诺公司还想继续施工，主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶，但有些部位还没有完整交工。经高山公司同意，杰诺公司后期装修期间，一边施工一边装修，保证顺利完工并验收合格。该补充协议没有加盖杰诺公司的公章，杰诺公司只认可协议中“主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶”内容，对协议的其他内容不予认可。高山公司认可该补充协议，并称该补充协议能够证明杰诺公司只履行了部分施工义务，并没有达到主体封顶完工的条件。截止到2012年10月23日，成某以杰诺公司的名义从高山公司分15次共支取工程款2482000元，借支11500元，并于2013年1月7日通过阜平县政府从高山公司支取工人工资615690元。庭审中，原告杰诺公司主张其项目负责人为路召华和康永凯，路召华常驻工地，康永凯主要负责材料，并不常驻工地。为支持自己的上述主张，杰诺公司提供了图纸变更单、购买工程材料款收据等证据。被告高山公司对杰诺公司的主张不予认可，而杰诺公司未能提供路召华出庭作证，康永凯虽出庭作证，但证明其只负责买料，偶尔在阜平住，成某负责盖别墅。并称杰诺公司提供的图纸变更单、购买工程材料款收据等证据不能支持其主张。被告高山公司主张成某为项目负责人，全权负责处理与该工程相关的一切事宜，并提供了2012年6月11日的《任命书》。杰诺公司对该《任命书》不予认可，并提出申请，要求对任命书上杰诺公司的公章的真伪进行鉴定。保定市中级人民法院院于2013年12月12日依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2013年12月31日出具津天鼎（2013）物证鉴字第744号鉴定意见书，认定任命书上杰诺公司的公章与杰诺公司所使用的公章不是同一印章。杰诺公司对此鉴定意见书无异议，高山公司称认可鉴定程序，但对鉴定结果不认可。原一审审理过程中，被告高山公司向法院提交成某于2012年5月19日出具的《证明》一份，称其为杰诺公司驻长城岭工地项目负责人。原一审庭审中，成某出庭作证，称杰诺公司、高山公司签订《施工合同书》后，其受杰诺公司法定代表人聂会杰的委托负责长城岭4栋别墅工程的施工建设，并无其他人代表杰诺公司参与施工。其对支取工程款、借款和支取工人工资、签收有关施工资料的事实无异议。本次庭审中，杰诺公司提交了成某于2013年11月7日出具的《情况说明》一份，成某称其未在高山公司支取工程款，其受杰诺公司的委托负责长城岭工地的协调事务，不包含与高山公司的结算及支取工程款等事项。高山公司以成某未出庭作证为由，对该《情况说明》不予认可。杰诺公司认可其未向高山公司明示成某无权支取工程款。
原审法院认为：原告杰诺公司与被告高山公司于2012年4月13日签订的《施工合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。对于双方于2012年9月24日签订的《施工补充协议》，杰诺公司已经收到，其关于只认可协议中“主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶”内容，对协议的其他内容不予认可的主张，没有法律依据，应认定该补充协议亦是双方真实意思的表示，为有效合同。杰诺公司根据《施工补充协议》载明的“主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶”主张其已按《施工合同书》的约定履行了自己的义务，高山公司应按协议给付其工程总造价的60%的工程款，高山公司对此不予认可，称《施工补充协议》同时载明“有些部位还没有完整交工”，说明并未达到完全封顶完工，不应给付工程总造价的60%的工程款。杰诺公司就自己的主张未能进一步提供证据，其仅以“主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶”主张高山公司给付其工程总造价的60%的工程款，证据不足。杰诺公司主张其项目负责人为路召华和康永凯，高山公司不予认可，路召华未出庭作证，杰诺公司未进一步提供证据证明自己的主张。康永凯虽出庭作证，但称其只负责买料，偶尔在阜平住，成某负责盖别墅。杰诺公司提交的图纸变更单、购买工程材料款收据等证据亦不能证明康永凯为项目负责人。本次庭审中，杰诺公司认可成某是其协调事务人员，负责打杂，但其并未向高山公司明示其不能代表杰诺公司支取工程款，而从高山公司提交的由成某签收的《开工令》、图纸变更签证、工程进度计划及成某本人的证明和其出庭作证等证据来看，成某已代表杰诺公司履行了其应尽的合同义务。高山公司提交的《任命书》上杰诺公司的印章，经鉴定与杰诺公司现在使用的印章不是同一印章，但责任不在高山公司，该鉴定结论不能否定成某代表杰诺公司履行合同义务的事实。杰诺公司提交的成某于2013年11月7日出具的《情况说明》，高山公司不予认可，由于成某未出庭作证，故本院依法不予认可该《情况说明》的证明力。根据高山公司提交的证据，成某所支取的款项已超过了杰诺公司主张的数额。综上，杰诺公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告河北杰诺园林古建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23508元，保全费5000元，鉴定费2000元，共计30508元，由原告河北杰诺园林古建筑工程有限公司负担。
杰诺公司上诉称：一、对于已有充足证据证明上诉人已经依《施工合同》的约定履行了施工义务，一审判决未予认定。上诉人在原审和本次一审程序中均提供了大量的证据如《施工补充协议》、施工现场照片、建筑工程验收单、石群如的证言和成某在原一审出庭作证的证言等，足以证实上诉人已经按照《施工合同》的约定履行了施工义务，被上诉人当然应当支付工程款。但一审判决对于上诉人提供的证据置若罔闻。《施工补充协议》载明“主体工程3平台、建筑面积2100平方米目前已封顶”，证明上诉人履行了施工合同义务，这也是被上诉人对上诉人已经完成相关施工活动事实的认可。但必须说明的是，一审判决认定这份补充协议是“双方真实意思表示，为有效合同”是错误的。该补充协议只加盖被上诉人一方的公章，没有上诉人的公章，也没有上诉人的签字，并非上诉人的意思。二、一审判决以“截止到2012年10月23日，成某以杰诺公司的名义从高山公司分15次共支取工程款2482000元，借支11500元”认定“成某代表杰诺公司履行了其应尽的合同义务”、“成某所支取的款项已超过了杰诺公司主张的数额”。这一认定存在几方面问题：其一，成某不能代表杰诺公司。经上诉人申请，鉴定机构已认定被上诉人提交的证实成某代表上诉人的证据《任命书》上加盖的公章是假的，一审判决却称“责任不在高山公司，该鉴定结论不能否定成某代表杰诺公司履行合同义务的事实。”这样的认定是错误的。一审判决认定“成某已代表杰诺公司履行了其应尽合同义务”的依据还有上诉人“并未向高山公司明示其（成某）不能代表杰诺公司”，这种认定也是错误的。事实上，在被上诉人2012年5月11日的《会议纪要》中记载的很清楚，其已经认可施工代表上诉人杰诺公司项目经理是路召华。一审认定“成某代表杰诺公司履行了其应尽的合同义务”的另一依据是，在被上诉人提供的材料如“工程进度计划表、2012年5月11日答疑、开工令、质量处理意见、责任书、图纸变更单”等往来资料上均有成某签名。但是，这些材料均是被上诉人为应诉而强迫成某后来补签的。其二，成某从被上诉人处支取款项与上诉人无关，被上诉人应当向上诉人支付工程款。一审判决认定“截止2012年10月23日，成某以杰诺公司的名义从高山公司分15次共支取工程款2482000元。借支11500元”、“成某所支取的款项超过了杰诺公司主张的数额”。但问题是，根据施工合同的约定“四栋别墅主体封顶完工后一周内甲方（被上诉人）付总造价的60％”即1927800元。从被上诉人盖章的《施工补充协议》看，2012年9月24日还没有达到被上诉人认为的付款条件，但截至2012年9月24日，成某从被上诉人处支取的款项已远远超过了1927800元。这就是说，一审判决认定被上诉人一方面认为没有达到付款条件，另一方面却在超额付款，甚至本案当事人合同项下的工程还没有开工，成某就已经从被上诉人处支取了40万元。三、上诉人提供的证据足以证实上诉人完成施工，被上诉人却未向上诉人支付工程款的事实，一审判决却不予认定，故意偏袒被上诉人。因此，上诉人恳请二审法院查明事实，请求：1、撤销保定市中级人民法院（2013）保民一初字第48号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付1927800元并赔偿上诉人违约金1606650元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。
高山公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的施工合同已实际履行，但工程未达到施工合同的要求标准，上诉人至今未竣工，但被上诉人已支付工程款达3109109元。上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。1、关于主体工程是否已达到封顶的问题。建筑工程的封顶是主体已完工的标准，通过补充协议已清楚的说明主体尚未完工，该证据是上诉人在原审中提交，然而上诉人又称其加盖公章不是其真实意思表示。上诉人在上诉中一边称是封顶的依据，一边称是一方的意思表示，自相矛盾。2、关于成某的身份问题。双方在签订施工合同的前期洽商中，有上诉人一方的工作人员参加会议，这里有成某代表到会的签字表，有上诉人出具的任命书，有成某在行政部门领取工程款的签字，这均能证明成某代表公司履行施工合同。上诉人同成某、康永凯签订的承包施工协议中有康永凯的签字，在康永凯出庭作证时，当庭承认这个事实。特别是上诉人出具成某的“情况证明”自己承认“我受上诉人的委托负责长城岭施工地的协调事务”。说明成某是上诉人工程中具体工作负责人，他支取材料款工程款更加说明成某表见代理的资格。3、关于成某支取款项与上诉人无关的反驳。成某承认在工程中的身份，为民工支取工资，又为工程支付材料款使工程才逐渐发展。从上诉人出具的购买材料款的数额看是不能使四栋别墅达到所谓封顶的要求。在施工中只有成某在施工现场工作，康永凯也证明自己只是偶尔来工地。工程进行时缺资金，被上诉人有支付款项有借支，这清楚说明被上诉人已给付工程款和工人工资。关于超支问题是在特殊情况下行政部门强令而为，当时是国家主席来阜平之前，无论任何部门不能出现上访和存在不稳定因素。3、关于工程造价和支款问题。阜平长城岭工程，总造价3213000元，通过对账在施工中已支付工程款以及支款工人工资，共计3109190元。这些款项按工程现实情况如果没有2013年1月10日成某支取的615690元的民工款，也就不会导致剩余工程款也要存在超前支款的情况。综上所述，上诉人不顾客观事实，颠倒黑白，无理缠诉。请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院审理查明：证人成某曾在最初一审出庭证明，其代杰诺公司共收到高山公司支付的工程款2478800元，高山公司提供了成某打的15张收条，共计收款2478800元。高山公司还提供了均有成某签名的落款日期为2012年5月8日的《开工令》、落款日期为2012年5月11日的《答疑》、落款日期为2012年5月14日的《阜平县高山休闲度假别墅2#周进度计划》、落款日期为2012年5月19日的《证明》、落款日期为2012年8月26日的《通知单》，都是用来证明成某是本案工程项目的负责人、签署的这些文字材料均代表杰诺公司。在一审重审时证人成某出具证言《情况说明》，说明其所打的上述收款条和在上述材料上的签字均是后补的，没有收到条上的款项。但成某未在一审重审时出庭作证。本院二审期间，证人成某专门就上述证据来本院进行了逐一说明。成某称，上述15张收条上的收到工程款2478800元，其实一分钱都没有收到，收条是在杰诺公司起诉后2012年12月7、8日打的，每张条上的落款时间都是乱写的，都不是打条的时间，把时间往前提了。上述的《开工令》、《答疑》、《阜平县高山休闲度假别墅2#周进度计划》、《证明》、《通知单》上的成某的签名也都是在2012年12月7、8日写的。承认是为高山公司的法定代表人郝文斌作了假证。问其为何这样做，成某称：工程结束后，高山公司承诺给工人发工资一直不发，工人开始找政府，并找到其家里了，使其无法正常生活。杰诺公司起诉高山公司并把高山公司的财产保全了，郝文斌找到成某本人，让其出庭作假证，然后可以把工人工资发了，并且郝文斌以给成某妻弟的名义为成某打了一个50万元的欠条。之后成某出具上述收到条及在上述施工资料上签名。针对成某的证明，本院组织当事人双方到庭，由成某出庭作证，杰诺公司和高山公司法定代表人郝文斌当庭进行了质证。成某当庭作证的情况与其前来本院说明情况的内容相同。杰诺公司对成某的证言无异议。高山公司对于成某证明2012年12月7、8日打的15张收条没有提出否定意见，但解释称：原来打的条比较零碎都是3万5万，最后统一打的。成某提交了一张由郝文斌出具的欠条：“今欠到李镇安现款伍拾万元。郝文斌2012.6.12”，成某称，这是其在2012年12月7、8日打了15张收条后，郝文斌答应给成某50万元，所以打了个欠条。欠条上的李镇安是成某的小舅子，没写欠成某的，而写欠其小舅子李镇安的名，怕跟本案有冲突，故写欠李镇安的名，郝文斌根本不认识李镇安。郝文斌当庭认可条是其打的，但称：当时成某干不下去工程，说李镇安把房子押上给他贷了款，贷款到期，这种情况下成某求我，我替他还的款，所以写了欠条，我把钱还了，可后来他们没把欠条销毁。成某称：我曾经找郝总借过钱，不是20万元就是18万元，因当时干工程我借过我哥们钱，哥们房子押了。借钱这事跟工程款没有关系，与打条这50万元没有关系，如果他给我钱，为什么还给我写欠条。此外，成某还承认2012年6月11日的《任命书》是其自己制作的，上面的杰诺公司的公章是其私刻后盖上去的。成某在庭审中进一步补充：施工资料是补签的，15张收条是作的假，没有拿到收条上的款项。在上述15张收条之外有一张收条成某承认是当时借高山公司的款，即2012年10月12日打的借条“借到郝文斌人民币500元”。
又查：2012年4月13日，杰诺公司与高山公司签订一份《施工合同书》约定：杰诺公司承建高山公司阜平县高山长城岭休闲度假旅游区4栋别墅工程，包工包料，单价为1530／平方米；付款方式每栋别墅为一个独立结算单位，4栋别墅主体封顶完工后，一周之内高山公司付总造价的60%，装修完工后，一周之内付至总造价的95%，剩余的5%一年内付清；如高山公司不按规定的协议付款，视为违约，杰诺公司可以向高山公司提出终止合同并要求赔偿工程总造价的5%违约金和工程进度款；4栋别墅面积为2100平方米，整体装修于开工令起100个工作日内完成，如逾期未能完工，杰诺公司无条件退出。合同签订后，杰诺公司开始施工，2012年9月中旬杰诺公司将该4栋别墅楼均施工至主体封顶。因杰诺公司要求高山公司按约定支付工程款，双方产生纠纷，杰诺于2012年11月27日向法院提起诉讼。在本案最初一审审理中，2013年1月通过阜平县劳动和社会保障监察大队，高山公司向杰诺公司支付工人工资615690元。本案中高山公司实际向杰诺公司支付的工程款即上述615690元。
本院认为：杰诺公司于2012年9月中旬将其所承包的四栋别墅施工至主体封顶完工，按照双方《施工合同书》约定，高山公司应向杰诺公司支付工程总造价的60％工程款，但高山公司并未按约定支付工程款，其行为构成违约。故高山公司应当承担支付工程款的义务并承担相应的违约责任。按双方合同约定，本工程施工系一次性包死的固定单价合同，每平米单价为1530元，总建筑面积为2100平方米，故总工程款为3213000元，60％的工程款即为1927800元。高山公司应当在杰诺公司施工至主体封顶完工的2012年9月中旬后的一周内支付1927800元工程款，但至杰诺公司提起本案诉讼，未向杰诺公司支付工程款。进入诉讼后，因施工工人工资问题，通过县劳动监察大队，高山公司支付了工人工资615690元，该款项应抵顶高山公司支付杰诺公司的工程款。因此，高山公司尚欠杰诺公司的工程款为1312110元，对此应予支付。因高山公司构成违约，故应按合同约定赔偿工程总造价的5%违约金即160650元。关于成某的行为及其是否收到工程款的问题，本院已查明成某不是杰诺公司该工程的项目负责人，其无权代表杰诺公司签署相应文件、施工资料以及收取工程款，而且本院庭审中成某承认了其私自制作《任命书》、在本案成讼后又补签与施工有关的文件和资料、并且其根本没有收到2478800元却打了收到该款的15张收条。因此，高山公司以成某这些后补的以及虚假的证据来证明其已经支付2478800元工程款，显然没有依据。对于高山公司提供的成某唯一认可真实发生的借高山公司款500元的收条，该500元在借条上已经明确系借款，故高山公司主张该款应视为已付杰诺公司工程款理据不足，应由高山公司与成某另行解决。对于高山公司提供的张跃辉借其公司10000元的借条和支5000元工程款的支条，因张跃辉并非杰诺公司的项目负责人以及没有杰诺公司授权允许其代表杰诺公司向高山公司借款或收取工程款，因此，高山公司主张该15000元应抵顶杰诺公司的工程款理据不足，高山公司与张跃辉之间的债权债务应另行解决。对于高山公司提供的邸支彬借支1000元的借条，与上述情况相同，高山公司主张该1000元应抵顶杰诺公司工程款理据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2013）保民一初字第48号民事判决；
二、本判决生效后十五日内阜平县高山休闲度假有限公司给付河北杰诺园林古建筑工程有限公司工程款1312110元；
三、阜平县高山休闲度假有限公司支付河北杰诺园林古建筑工程有限公司违约金160650元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费23508元、保全费5000元、鉴定费2000元共计30508元，由高山公司负担21514元，杰诺公司负担8994元；二审案件受理费23508元，由杰诺公司负担6930元，高山公司负担16578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 叶 密
代理审判员 吴晓惠
二〇一五年十一月六日
书 记 员 申 毅