山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6309号
上诉人（原审被告）：青岛海盛劳务服务有限公司。
法定代表人：张本镇，经理。
委托诉讼代理人：黄民知，男，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：吴正飞。
委托诉讼代理人：高志坚，山东康辉律师事务所律师。
原审被告：山东新中鲁建设集团有限公司。
法定代表人：王贤茂，董事长。
上诉人青岛海盛劳务服务有限公司因与被上诉人吴正飞、原审被告山东新中鲁建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字2280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人青岛海盛劳务服务有限公司的委托诉讼代理人黄民知，被上诉人吴正飞的委托诉讼代理人高志坚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
青岛海盛劳务服务有限公司上诉请求：1、依法撤销（2014）北民初字第2280号民事判决，依法予以改判；2、本案诉讼费用由吴正飞承担。事实与理由：一、原审判决对鉴定报告争议事项的认定，缺乏事实和法律依据。原审判决对于鉴定报告第（三）项75120.4元工程款是否应该计取的问题，回避了当事人之间的特殊约定，属于认定事实错误。除人工费、机械费、材料费外，不再计取其他费用，才是双方当事人的真实意思表示，鉴定报告第（三）项争议项没有法律依据更是违背了基本的公平原则；二、关于工程罚款问题，法院应当予以审理。本案中因吴正飞施工质量存在严重问题，导致青岛海盛劳务服务有限公司被总包方罚款1万元，并在工程结算中予以扣除，此系吴正飞给青岛海盛劳务服务有限公司造成的经济损失，青岛海盛劳务服务有限公司据此抗辩要求在本案结算中一并扣除。
吴正飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
吴正飞向一审法院起诉请求：1、青岛海盛劳务服务有限公司向吴正飞支付工程款265875.11元；2、山东新中鲁建设集团有限公司在欠付工程款的范围内，对青岛海盛劳务服务有限公司欠付吴正飞的工程款承担付款责任。
一审法院认定事实：2010年11月8日吴正飞（承包方，乙方）青岛海盛劳务服务有限公司（发包方，甲方）签订工程施工分（承）包合同，合同主要内容为：工程名称：依山半岛；工程内容：9号楼及地下车库部分安装；承包范围：承包图纸范围内的所有电气预留预埋及安装工程，给排水及暖气的预留预埋及安装工程，其中弱电不含安装。合同第八条承包结算方式：结算依据：《山东省建设工程消耗量定额》（2003）及工程量计算规则、《青岛市工程结算资料汇编》（2008年）、《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表建筑分册》（2007年），人工单价每工日41元。辅材及机械费按照90%结算。签证按照甲方确认后的85%结算，零星用工按90元每工日，不再记取其他费用，其中扁钢敷设均按明敷设结算，最终结算以甲方审计定案为准。合同第九条付款方式和期限中约定：工程施工至±0.00经甲方确认并收到发包人工程款10天内拨付该期工程款（扣除发包人及甲方供料、其他应扣款项）优惠后的65%，以后每月25号付款已完成造价的65%（扣除发包人及甲方供料、其他应扣款项）。年底付到已完成造价的80%（扣除发包人及甲方供料、其他应扣款项）。竣工结算审计完毕2个月内付到已完成造价的95%（甲方审定后扣除甲方供材及其他扣款），余款保质期满后付清。合同签订后，吴正飞已履行合同义务，2012年10月24日竣工验收，青岛海盛劳务服务有限公司已向吴正飞支付工程款713280元。一审中吴正飞依据自己单方制作的工程结算单，主张其实施的工程量价值为1033149.59元，青岛海盛劳务服务有限公司不予认可，认为吴正飞实施的工程量价值为724072元。诉讼中吴正飞申请对其实施的工程量价值进行评估，吴正飞预交评估费15450元。一审法院委托青岛习远工程造价咨询有限公司进行了评估，经该机构鉴定得出的工程造价为：832970.36元。（一）图纸计算部分造价723587.18元；（二）签证部分造价34262.55元；（三）双方合同争议部分造价75120.64元。另9号楼墙剔槽和地下车库部分型号电缆事项，因双方均未提交完整有效的工程资料，该鉴定机构无法鉴定该部分工程造价，该部分内容吴正飞申请工程造价15234.98元，青岛海盛劳务服务有限公司意见为11836.6元。对上述评估报告，吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司均提出异议，吴正飞认为该报告将部分施工项目漏审（附表预算书第53项、第58项，第165项，桥架预留洞、楼梯口混凝土板墙疏散灯预留洞、暖气穿墙预留套管），还有部分的工程量计算错误。青岛海盛劳务服务有限公司则认为，鉴定报告鉴定结论部分中的（三）双方合同争议部分造价75120.64元，是鉴定机构违反了当事人的意思自治原则，自行确定的取费标准，该价格没有合同依据或法律依据，依法不应被采纳；鉴定报告的部分工程量计算存在错误。针对吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司所提出上述异议，鉴定机构给予了答复说明，主要内容为：对于吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司提出的异议，鉴定机构再次对计算底稿认真核查，经复核后认为，报告中的计算结果准确无误；对于吴正飞所称的桥架预留洞、楼梯口混凝土板墙疏散灯预留洞漏审问题，根据双方提供的资料不能证明该工作由吴正飞完成，因此鉴定机构对于该费用未予确认。对于暖气穿墙预留套管，当事人未提供相应证据资料，鉴定机构完全按照双方当事人认可的资料计入。对于双方合同争议引起的工程造价差异问题，该鉴定机构仔细研读合同文本，结合上下文，以双方合同内容为基础对本工程造价进行鉴定；合同中明确约定的，按照合同约定进行鉴定，合同中未明确约定的，执行青岛市相关规定进行鉴定；合同中双方当事人存在争议的内容，鉴定机构将该争议项影响的工程造价单独列出，由法院裁决。
一审法院经过组织双方质证，双方一致认可鉴定工程报告中工程预结算表中第53项、第58项、第99项工程项目是由吴正飞施工完成的，报告中仅列明了该项目工程的工程量，没有确定综合价。青岛海盛劳务服务有限公司认为该工程项目的费用已综合计入桥架安装子目里以及在安装取费中综合考虑了。就上述问题，一审法院再次委托该鉴定机构予以补充鉴定，鉴定机构给予回复函，称补充鉴定的内容为安装工程中暗装配电箱与桥架穿越混凝土墙时可能产生的箱、洞的空间预留工作，现行定额及相关资料中，暂无适用本案工作内容的子项，鉴定机构经调研市场价格，结合本案的具体情况，对本案中的相关工作内容计算得出鉴定结果为1666.84元。吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司对该结果没有异议。根据上述鉴定报告、答复说明及补充鉴定回复函，吴正飞对其主张的工程款数额变更为136592.18元并要求由青岛海盛劳务服务有限公司承担鉴定费用。青岛海盛劳务服务有限公司答辩称，对吴正飞主张的工程款数额有异议，鉴定报告中关于计取人工费用之外的其他费用即鉴定结论中第（三）项不应计取给吴正飞，报告中无法鉴定部分，应为青岛海盛劳务服务有限公司主张的11836.6元；另因吴正飞实施的工程存在质量问题，导致青岛海盛劳务服务有限公司被甲方罚款1万元，该项损失应由吴正飞承担；鉴定费用应按照吴正飞的主张进行分摊。新中鲁公司答辩称，该公司已向青岛海盛劳务服务有限公司付清了涉案工程的全部工程款，该公司不应再承担还款责任，但就该主张新中鲁公司未能提供相关证据。一审中争议的主要焦点问题在于，双方合同第八条关于结算方式的理解问题，即鉴定报告鉴定结论中第（三）项75120.64元工程款是否应计取给吴正飞的问题。吴正飞认为该工程款应计取给吴正飞。理由和依据如下：一、合同中明确约定，人工单价41元每工日。辅材及机械费按照90%结算，签证按照85%结算，零星用工按照90元每工日，不再记取其他费用。计费依据为《山东省建设工程消耗量定额》（2003）、《青岛市工程结算资料汇编》（2008）。依据该约定，吴正飞应当计算全部工程款中与人工、材料、机械有关的费用，另外在单独计取签证费用和零星用工费用，共计五项费用，除此之外不再记取其他费用。根据《青岛市工程结算资料汇编》（2008）的规定，涉案建筑应当记取高层增加系数、洞库暗室增加系数、脚手架搭拆系数。由此而产生的费用属于人工费、材料费和机械费。二、争议款项不是单独的一项费用，而是人工、材料、机械费用的一部分。《青岛市工程结算资料汇编》（2008）明确载明在计算人工、材料、机械的消耗量时，普通建筑和有高层、暗室、洞库的特殊建筑的计算公式是不一样的，特殊建筑施工所消耗的人工、材料、机械的数量，应当以普通建筑相应建筑面积的人工、材料、机械的消耗量为基数，再加上一个难度系数，据此计算出特殊建筑人工、材料、机械的实际消耗量。青岛海盛劳务服务有限公司则认为该争议款项不应计取给吴正飞，理由和相关证据如下：一、吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司合同中仅约定了记取人工费、机械费、辅材费，并未约定还需要按照工程类别另行记取相关费用，因此评估报告中的争议项没有合同依据。二、合同中约定的“不再记取其他费用”，是双方的真实意思表示，吴正飞以合同中的标点符号简单推论，只是对零星用工不再记取其他费用是错误的，而应当结合签订合同时的背景和合同条款的合理性以及交易的惯例等方面进行综合理解。首先新中鲁公司与青岛海盛劳务服务有限公司签订的合同（青岛海盛劳务服务有限公司提供了该合同）。该合同中约定：人工费每工日单价30元，工程量按实结算，在此基础上给7%的优惠。青岛海盛劳务服务有限公司认为该约定比照吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司的合同约定的人工费每工日41元，明显是费用倒挂，如此收支不平衡显然不符合常理，双方交易的真实意思表示就是提高了吴正飞的人工费单价，不再进行任何其他的取费，由此双方的利益才能达到基本平衡。其中的差别在于青岛海盛劳务服务有限公司和新中鲁公司的结算还要按照3类工程计取其他费用，而本案吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司的合同除人工费外不再计取其他费用。其次，从交易习惯分析，除吴正飞外青岛海盛劳务服务有限公司还就同样的安装工程与姜建军、曹方堂签订了分包合同，合同内容与本案所涉合同完全一致，青岛海盛劳务服务有限公司提供了与姜建军、曹方堂签订的施工分包合同、姜建军、曹方堂签署的工程结算表、建材总汇表。青岛海盛劳务服务有限公司以此证明，其与姜建军、曹方堂的结算内容仅包括人工费和实际发生的材料费、机械费，未计取其他费用。其三、鉴定报告按照部分工程二类、部分工程三类另行取费，甚至超出了青岛海盛劳务服务有限公司与总包单位按照三类工程取费的约定，对青岛海盛劳务服务有限公司是不公平的。三、青岛海盛劳务服务有限公司提供了与新中鲁公司的结算书。证明青岛海盛劳务服务有限公司主张的1万元罚款在双方结算表中已经列明。对于上述证据，吴正飞认为，青岛海盛劳务服务有限公司、新中鲁公司之间签订合同的真实性无法确认，因为吴正飞未参与，青岛海盛劳务服务有限公司、新中鲁公司之间权利义务的约定，与吴正飞无关，不能以此约束吴正飞，青岛海盛劳务服务有限公司、新中鲁公司约定的取费项目应该是40多项，但青岛海盛劳务服务有限公司只是将其中与人工费、机械费、材料费相关的费用结算给吴正飞，所以青岛海盛劳务服务有限公司所称的价格倒挂是合理的。对青岛海盛劳务服务有限公司与姜建军、曹方堂签订的分包合同真实性无异议，该证据不能证明青岛海盛劳务服务有限公司的答辩意见，包括吴正飞在内的三支分包队伍的合同版本，都是青岛海盛劳务服务有限公司提供的，应认定为格式版本，对其中有争议的条款应作出有利于吴正飞的解释；对姜建军工程结算表的真实性无法确认，该工程款包含了与人工、材料、机械有关的费用，证明了吴正飞的主张，该结算表是阶段性付款，此时工程尚未结束，据吴正飞了解，姜建军也曾对青岛海盛劳务服务有限公司提起诉讼，后因鉴定费问题撤诉了。曹方堂对自己权利的处分，吴正飞无权干涉，曹方堂自愿放弃权利，不意味着吴正飞也要放弃。青岛海盛劳务服务有限公司提供的结算书是青岛渤海建设集团公司和青岛恒海劳务服务有限公司的结算书，与本案无关。假设青岛海盛劳务服务有限公司所称的质量问题真实存在，该罚款也不存在合法性，按照法律规定，民事主体之间无权对对方进行罚款，即使存在质量问题，青岛海盛劳务服务有限公司承担的也只是违约责任，故对该罚款，青岛海盛劳务服务有限公司有权拒绝，如其自愿承担该罚款，不能将该损失转嫁给吴正飞，另外新中鲁公司也没有提供证据证明因质量问题给其造成的实际损失，也没有证据证明海盛公司实际支付了该1万元罚款。吴正飞对其提出的反驳意见提供了工商登记资料一宗。该资料显示，青岛海盛劳务服务有限公司的股东王贤茂是青岛新中鲁公司的法定代表人，青岛海盛劳务服务有限公司的股东袁红军是青岛渤海建设集团有限公司的法定代表人，青岛渤海投资有限公司是青岛新中鲁公司及案外人青岛渤海建设集团有限公司公司的股东。吴正飞以此证明，青岛海盛劳务服务有限公司、新中鲁公司与青岛渤海建设集团有限公司是关联公司，该三公司均由青岛渤海投资有限公司控制，青岛海盛劳务服务有限公司所称的1万元罚款，是由该三公司共同制作出具的，该三公司对罚款有共同利益。新中鲁公司对青岛海盛劳务服务有限公司提供的青岛海盛劳务服务有限公司、新中鲁公司的承包合同没有异议，对其他证据认为与其无关。另查明，《青岛市工程结算资料汇编》（2008）中规定，高层建筑增加系数，该系数指高层民用建筑物高度以设计室内地坪为准超过6层或设计室外地坪至檐口高度超过20米时，其安装工程应记取高层建筑增加系数。其费用内容应包括：人工降校，材料、工器具的垂直运输增加的机械台班费等费用。洞库工程是指设置于没有自然采光、没有正常通风、没有正常运输行走通道的情况下施工，而进行补偿的施工降校费，地下室应计该系数。脚手架费用的计算按定额人工费乘以相应的系数，其中25%为人工费，75%为材料费。
一审法院认为，吴正飞与青岛海盛劳务服务有限公司签订的分包合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，是合法有效的，双方均应依法履行。关于吴正飞所实施的工程量价值问题，吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司对各自单方制作的结算结果互不认可，根据吴正飞的申请，对吴正飞所实施的工程量价值，一审法院委托鉴定机构予以了评估，鉴定机构出具了鉴定报告，并对吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司针对报告所提异议予以了答复说明和补充鉴定回复函，双方对答复说明及补充鉴定回复函，均未再提出异议并要求重新鉴定，故对该报告及答复说明及补充鉴定回复函，一审法院予以确认；对报告中载明的无法鉴定部分造价，系因双方均未提供完整有效工程资料造成的。吴正飞作为权利主张者，应承担举证不能的后果，对该部分应以青岛海盛劳务服务有限公司自认的11836.6元为准。对于双方争议的焦点问题，合同第八条结算方式即鉴定报告鉴定结论中第（三）项是否应计取给吴正飞的问题，一审法院支持吴正飞的主张。因为双方合同中明确约定结算依据：《山东省建设工程消耗量定额》（2003）及工程量计算规则、《青岛市工程结算资料汇编》（2008年）、《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表建筑分册》（2007年）。而该结算依据中对于高层建筑、地下室等安装工程增加系数有明确规定，因此吴正飞据此要求将该部分工程款计取给自己并无不当，青岛海盛劳务服务有限公司辩称其计取给吴正飞的人工费每日41元的价格高于当时的市场价且与自己与发包方签订的合同中约定的人工费计取数额相比是明显是倒挂的，而且不符合交易惯例，关于合同约定的人工费是否高于当时的市场价，青岛海盛劳务服务有限公司没有提供相关证据，另外对于青岛海盛劳务服务有限公司所称的利益倒挂以及交易惯例问题，根据合同相对性原则，青岛海盛劳务服务有限公司以其与他人的合同约束本案吴正飞显然理由不足。对青岛海盛劳务服务有限公司的该辩解意见一审法院不予采信。综上，根据一审法院确认的评估报告答复说明及补充鉴定回复函，吴正飞所实施的工程量价值共计846473.81元，扣除青岛海盛劳务服务有限公司已支付的713280元，余款133193.81元，青岛海盛劳务服务有限公司应支付给吴正飞，吴正飞主张工程款136592.18元，高出部分，一审法院不予支持。青岛海盛劳务服务有限公司主张的应由吴正飞承担1万元罚款问题，青岛海盛劳务服务有限公司未就该问题提出反诉，因此对该主张，本案中不予处理。关于评估费的承担问题，吴正飞主张其实施的工程量价值为1033149.59元，青岛海盛劳务服务有限公司则称吴正飞实施的工程量价值为724072元，经评估吴正飞实施的工程量价值为832970.36元（包括双方有争议的部分），根据该评估结果，青岛海盛劳务服务有限公司主张的工程量价值更接近评估值，而且青岛海盛劳务服务有限公司已经支付了大部分的工程款，因此对评估费的承担，按照吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司各自主张的工程量价值与评估价格的差额占差额总数的比例计算，分别由吴正飞、青岛海盛劳务服务有限公司进行承担为宜，照此计算吴正飞应承担10006元【（1033149.59－832970.36）÷（1033149.59－832970.36＋832970.36－724072）×15450＝10006】，青岛海盛劳务服务有限公司应承担5444元（15450－10006＝5444元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛海盛劳务服务有限公司向吴正飞支付工程款人民币133193.81元；二、山东新中鲁建设集团有限公司对上述工程款项承担连带偿付责任。三、评估费人民币15450元，由吴正飞负担10006元，青岛海盛劳务服务有限公司负担5444元。上述一至三项，由青岛海盛劳务服务有限公司、山东新中鲁建设集团有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未在判决指定的期间内履行上述给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元（吴正飞已预交），由吴正飞负担75元，青岛海盛劳务服务有限公司负担2957元。青岛海盛劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付给吴正飞。
二审期间，各方当事人均无新的证据提交。二审认定的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据合同法、建筑法、国务院建设工程质量管理条例等法律、行政法规的规定，建设工程的承包人，包括专业工程的分包人、劳务作业的分包人等施工人的主体资格应当符合以下条件：承包人必须具有独立的法人资格；承包人必须具有与承揽的建设工程相应的资质等级；承包人具有承包建设工程的经营范围，即承包人应当具有国家有关行政主管部门批准的可以承包建设工程的经营范围。本案被上诉人吴正飞作为自然人对于上述条件均不具备，因此，一审法院认定吴正飞与青岛海盛劳务服务有限公司签订的分包合同合法有效，应属不当。从一、二审查明的事实看，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，被上诉人作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据当事人双方的诉辩意见对本案的焦点问题综合评析如下：
1、关于鉴定报告第（三）项75120.4元工程款是否应该计取的问题。本院认为，双方在合同中明确约定了结算依据，而该结算依据中对于高层建筑、地下室等安装工程增加系数有明确约定，因此应该将部分工程款计取给吴正飞。因此，上诉人主张除人工费、机械费、材料费外，不再计取其他费用，才是双方当事人的真实意思表示，与事实不符，本院不予采纳。
2、关于工程罚款问题。本院认为，上诉人虽主张因工程存在质量问题被发包方罚款1万元，但其既没有提供证据证明工程存在何种质量问题和因质量问题造成的实际损失，也没有证据证明其实际支付了该1万元罚款，据此，一审法院对上诉人的该主张不予支持并无不当。
综上，青岛海盛劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5288元，由青岛海盛劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王庆光
书 记 员 郭丹丹