云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）楚中行终字第21号
上诉人(原审被告)楚雄市人民政府，住所地:楚雄市鹿城南路148号。
法定代表人XX，系市长
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)彭翠仙，女，1968年3月16日出生，楚雄市人，汉族，初中文化，农民，住楚雄市XX镇XX社区XX居民小组**号。公民身份号码:XX。
被上诉人(原审原告)谢培红，男，1968年4月10日出生，楚雄市人，汉族，初中文化，农民，住址同上，公民身份号码:XX。系彭翠仙之夫。
二被上诉人的共同委托代理人谢培德，男，汉族，1961年1月20日出生，中专文化，楚雄市人，退休干部，现住楚雄市XX。公民身份号码：XX。代理权限为特别授权。系被上诉人谢培红之兄。
二被上诉人的共同委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人谢培龙，男，1965年6月24日出生，汉族，
小学文化，楚雄市人，农民，住楚雄市XX镇XX社区XX居民小组**号，公民身份号码:XX。
原审第三人谢培金，男，1968年8月15日出生，汉族，小学文化，楚雄市人，农民，住楚雄市XX镇XX社区XX居民小组**号，公民身份号码:XX。
上诉人楚雄市人民法院因行政征收及行政赔偿一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人楚雄市人民政府的委托代理人刘昌启，被上诉人彭翠仙、谢培红及其委托代理人毛军培、谢培德，原审第三人谢培龙、谢培金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定的主要事实，1979年原告及第三人谢培金、谢培龙的父辈在村集体土地上建盖了666m2瓦窑及厂房等设施。1997年10月，原告彭翠仙将该瓦窑承包给陈绍元经营，在经营期间，陈绍元于2005年1月办理了税务登记证，并依法向税务机关缴纳了税费。2010年11月27日，原告彭翠仙与第三人谢培龙签订了处置协议，协议约定将上述瓦窑厂的产权一并交给彭翠仙、谢培红家拥有并处置，该瓦窑厂所有产权归彭翠仙、谢培红家，同日，原告彭翠仙与第三人谢培龙又签订了协议，约定两户共有的瓦窑从2010年11月28日起以4万元的价格转让给彭翠仙户，由彭翠仙户一次性付给谢培龙2万元，瓦窑归彭翠仙户所有，无论瓦窑发生任何事情，与谢培龙户无关。在该协议上第三人谢培金作为证人签字按手印。2010年11月，茶花谷项目建设工程启动，12月8日，楚雄市国土资源局为甲方，鹿城镇河前社区蒋家居民小组为乙方，双方签订了土地征收协议书，甲方征收了乙方土地194.46亩作为楚雄茶花谷项目用地。2011年5月12日，楚雄茶花谷项目建设协调领导小组指挥部通知原告彭翠仙到指挥部会议室进一步协商瓦窑补偿事宜。同日，该指挥部向楚雄市国土资源局发函要求启动对原告瓦窑强制拆除程序。楚雄市国土资源局于2011年5月31日对原告作出责令停止违法行为通知书，于2011年6月21日作出楚国土资决字(2011)15号国土资源行政处罚决定书，原告不服申请行政复议，楚雄州国土资源局经过复议，作出楚国土资复(2011)3号行政复议决定书，撤销了该行政处罚决定书。2011年11月9日，评估机构对涉案瓦窑及房产进行拆迁补偿估价，瓦窑评估为8000元，房产评估为34218.80元，合计42218.80元。2012年2月7日，云南省国土资源厅作出关于楚雄市2011年第二批城市建设农用地转用及土地征收的批复，批准征收蒋家居民小组部分集体土地。因涉案瓦窑的补偿问题被告与原告多次协商未果，之后，被告通过与第三人谢培龙、谢培金进行协商，双方对涉案瓦窑的补偿事宜达成一致意见，2013年3月4日，楚雄市国土资源局为甲方，原告与第三人谢培龙、谢培金为乙方，楚雄茶花谷项目建设协调领导小组指挥部为承办方，各方签订了地面附属物补偿协议书，第三人谢培龙、谢培金在地面附属物补偿协议书作为乙方签字后各自领取了补偿款10554.70元。至今，原告未在该协议书上签字，亦未领取补偿款。2013年3月13日，被告对涉案瓦窑及房产进行了拆除。
原审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。因此，本案中被告享有对本行政区域内土地征收实施的法定职权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，......；对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。在本案中，因城市建设发展，楚雄市规划茶花谷建设项目，原告所在的楚雄市鹿城镇河前社区蒋家居民小组部分集体土地在该建设项目征收范围之内。虽然涉案瓦窑及厂房是原告与第三人的父辈共同在村集体土地上建盖，但是，在征地开始时，按照原告与第三人谢培龙签订的安置协议及协议，涉案瓦窑已经转让给原告，并且，在瓦窑转让过程中，第三人谢培金作为见证人亦在协议上签字认可该瓦窑转让事实，第三人谢培金的行为应当视为其自愿放弃对该砖瓦窑享有的权利。被告在征地过程中，否认了涉案瓦窑已经进行处置并转让为原告所有的客观事实，并且在原告未签订补偿协议书的情况下，擅自改变财产权利人，与第三人谢培龙、谢培金签订了补偿协议书，支付了补偿款项，之后，被告直接对涉案瓦窑及房产进行了拆除。被告违反上述法律规定，对涉案瓦窑及房产进行拆除的行为没有法律依据，依法应当确认违法。由于被告违法拆除涉案瓦窑及房产，给原告造成了经济损失，被告应当予以赔偿。在本案中，虽然被告委托中介机构对涉案瓦窑及房产的价值进行了评估，但并未对涉案瓦窑的生产经营的直接经济损失进行评估并给予赔偿。因此在本案中，本院对涉案瓦窑及房产的损失按照评估报告予以确定为42218.80元。由于涉案瓦窑及房产已经拆除，现无法对其生产经营的直接经济损失进行评估，被告的违法行为致使原告无法用瓦窑进行生产劳动和获得收入，鉴于该瓦窑建设在集体土地上，且原告系农村居民，故本院根据法庭辩论终结前省级人民政府公布的上一年度农村居民人均纯收入为6141元的标准，结合土地管理法关于土地使用年限为50年的规定，现剩余的土地使用年限为14年，酌情认定涉案瓦窑的生产经营直接经济损失为85974元。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(三)项之规定判决:一、确认被告楚雄市人民政府拆除原告彭翠仙、谢培红的瓦窑及房产的行政行为违法;二、由被告楚雄市人民政府赔偿原告彭翠仙、谢培红瓦窑及房产损失42218.80元、生产经营直接损失85974元。案件受理费50元，由被告楚雄市人民政府承担(未交)。以上被告楚雄市人民政府应当执行的款项合计为128242.80元。
上诉人楚雄市人民政府不服提出上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。主要理由是：一、上诉人实施的土地征收拆迁行为合法。1、楚雄市城市发展规划建设茶花大道项目，需征用楚雄市鹿城镇河前社区蒋家居民小组的部分土地，上诉人按照法律规定，报请云南省国土资源厅批准办理了农用地转用及土地征收审批手续，并与原土地所有权人楚雄市鹿城镇河前社区蒋家居民小组签订了土地征收补偿协议，上诉人按照协议支付了各项土地补偿费用，该居民小组也依照协议将土地交付给上诉人，故上诉人征收土地的行为合法；2、对于本案涉及的被征收土地地上附着物的补偿，上诉人依照法定程序委托具有合法资质的评估机构，对地上附着物的价值进行了评估，根据有效的补偿标准，确认本案涉及的瓦窑补偿标准为8000元，瓦窑上的简易厂房及工棚的补偿标准为34218.80元，合计42218.80元。上述评估结果及补偿标准经瓦窑权属人及本案原审第三人谢培龙、谢培金确认认可，谢培龙、谢培金领取了补偿款的50%，即21109.40元。故上诉人对被征收土地上的附着物的补偿合法；二、上诉人对本案涉及的瓦窑及简易厂房及工棚的补偿款合计应为42218.80元，已实际支付给瓦窑权属人谢培龙、谢培金21109.40元。被上诉人与谢培龙、谢培金虽然签订了瓦窑处置的协议，但因被上诉人未按照协议支付价款，该协议并未实际履行。在被上诉人与谢培龙、谢培金因前述协议发生争议而进行的诉讼中，经楚雄州法院调解双方达成的调解协议，已对谢培龙、谢培金领取的补偿款21109.40元予以确认，故原审法院判决上诉人再向被上诉人支付瓦窑补偿费42218.80元，未将上诉人已经支付的款项扣除错误；三、本案涉及瓦窑并未正常生产经营，近几年已闲置废弃且上诉人并未提供瓦窑合法用地及建盖的合法手续，原审仅凭借其2005年的税务登记证并以瓦窑土地使用年限为50年，剩余年限14年，按照农村居民人均纯收入6141元判决上诉人赔偿瓦窑的生产经营直接经济损失85974元，属缺乏事实和法律依据的错判；四、本案认定事实错误。本案瓦窑建盖时未按1982年《村镇建房用地管理条例》及云南省贯彻执行国务院《村镇建房用地管理条例》实施办法办理过批准手续，事后也未补办过任何合法手续，而一审认定该瓦窑完全合法与事实不符；其次，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权因登记而生效，而本案瓦窑自建盖以来均未依法进行过产权登记，被上诉人与谢培龙、谢培金虽然签订瓦窑处置协议，但物权也未发生变动。请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人彭翠仙、谢培红答辩认为，一、被上诉人彭翠仙、谢培红拥有的瓦窑等设施属于合法建筑。1、瓦窑等设施是父辈于1979年在自己开垦的土地上建盖起来，1997年10月，被上诉人彭翠仙将瓦窑承包给陈绍元经营，依法办理了营业执照，并依法向税务机关缴纳了税费，该瓦窑自建盖生产经营至上诉人违法强拆前已有30多年，没有一个部门认定被上诉人的瓦窑属于违法设施并进行过处罚；2、整个茶花谷项目中，在相距1.5公里的范围内有8至9个瓦窑，这些瓦窑中无一家办理过营业执照、没有向税务机关缴纳过税费，上诉人依然采取不同的补偿标准给予补偿；二、被上诉人拥有的瓦窑自建盖至上诉人违法强拆前一直都在生产经营，有稳定的经济收入。被上诉人在一、二审中均提交了相关证据，证明该瓦窑至被违法强拆前一直都在生产经营，是有稳定的经济收入；三、上诉人强拆被上诉人的瓦窑的行为违法。1、上诉人办理了农用地转用及土地征收审批手续合法，但不能证实其强拆被上诉人瓦窑的行为合法。在一审中，被上诉人提交了上诉人出具的相关证据材料，能证实上诉人已经认可被上诉人的产权人身份，上诉人与第三人签订的《地面附属物补偿协议书》违法无效；2、一审中，被上诉人提交了《谢培红、谢培龙、谢培金小瓦窑及房产拆迁补偿估价结果一览表》及《地面附属物补偿协议书》两份证据材料，没有产权人彭翠仙、谢培红的签字，也没有评估机构等部门的签章，评估结果、补偿协议违法无效；四、一审判决上诉人赔偿被上诉人全部经济损失128242.80元，虽未完全弥补被上诉人的经济损失，但被上诉人考虑到息事宁人，也原则上同意一审判决结果。1、在一审中，被上诉人向法院提交了一份《瓦窑及附属设施价值计算清单》，用以证明被上诉人的瓦窑及附属设施实际经济损失为872020.00元，在二审中，被上诉人向法院提交了一份《上诉人违法强拆被上诉人所有的瓦窑，给被上诉人造成误工、差旅等费用计算清单》。被上诉人采用最低标准，计算出此次事件造成了10978.00元的误工、差旅等费用；2、一审在认定被上诉人的经济损失时，除评估机构违法评估的价值42218.80元外，根据土地使用年限、农村居民人均纯收入认定被上诉人的生产经营直接经济损失为85974.00元，虽然认定过低，但考虑到处在一审法院的角度难以认定，况且也有依据。
原审第三人谢培龙、谢培金未陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院另查明,2013年3月22日,谢培红、彭翠仙以不当得利为由向楚雄市人民法院提起民事诉讼，要求谢培龙返还拆迁补偿款10554.70元，该院经审理作出（2013）楚民初字第641号民事判决，驳回谢培红、彭翠仙的诉讼请求；其二人不服向本院提出上诉，本院经审理作出（2013）楚中民一终字第263号民事调解书：一、2010年11月27日彭翠仙与谢培龙签订的一份《处置协议》和《协议》双方均认可有效；二、由于谢培龙家可领取的窑厂补偿款与彭翠仙应给付谢培龙的窑厂转让款金额基本一致，现双方均同意放弃各自的权利主张，即谢培龙不需向彭翠仙归还其户已经从楚雄茶花谷项目建设协调领导小组指挥部领取的补偿款，彭翠仙也不需向谢培龙支付所欠的窑厂转让款20000元。
本院认为，上诉人楚雄市人民政府作为辖区土地征收及实施部门，应当依法对地上构筑物及设施进行征收补偿。本案中，涉案瓦窑及简易房虽为被上诉人彭翠仙、谢培红及第三人谢培龙、谢培金父辈共同经营管理，但在征收之前，双方签订的处置协议及协议明确，第三人谢培龙将上述共有的瓦窑及简易房已转让给被上诉人,且没有职能部门认定该建筑属于违法建筑。上诉人在组织实施过程中，未查清涉案瓦窑及简易房的产权归属，由其职能部门与第三人签订征收补偿协议后，对属于被上诉人的瓦窑及简易房组织拆除，侵犯了被上诉人的财产权利，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条关于“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……；（三）违法征收、征用财产的。”的规定，属于违法征收，应当承担行政赔偿责任；第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……；（三）应当返还的财产灭失的，给付相应赔偿金；……；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上述规定明确对财产权造成的损害，赔偿直接损失即既得利益的损失，因被上诉人的瓦窑及简易房已被拆除，应当支付相应赔偿金，综合考虑评估机构对涉案瓦窑及简易房的评估及上诉人在本案中的过错等因素，由上诉人赔偿二被上诉人的损失52218.80元为宜。一审认定被上诉人生产经营直接损失85974元，属于未来可能发生的潜在性损失而非直接损失，应予纠正。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，但判处部分不当。上诉人的上诉理由部分成立，请求部分支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2015）楚行初字第12号行政判决第一项，即确认楚雄市人民政府拆除彭翠仙、谢培红的瓦窑及简易房的行政行为违法；
二、撤销楚雄市人民法院（2015）楚行初字第12号行政判决第二项；
由楚雄市人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿彭翠仙、谢培红瓦窑及简易房等经济损失52218.80元。款交楚雄市人民法院。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人楚雄市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 陈翠连
审判员 吴启贤
二〇一五年八月二十八日
书记员 苏正生