四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终61号
上诉人（原审被告）：叶德兵，男，四川省渠县人。
委托诉讼代理人：刘小天，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川锦泰达建筑工程有限公司。
住所地：成都市武侯区武侯大道双楠段***号*栋*层**号。
法定代表人：朱俊峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋三权，四川智合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李嘉峰，男，四川省渠县人。
委托诉讼代理人：王显成，四川银桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付选忠，男，四川省渠县人。
被上诉人（原审被告）:李明，男，四川省渠县人。
原审原告：杨顺居,男,四川省渠县人。
上诉人叶德兵因与被上诉人四川锦泰达建筑工程有限公司（以下简称锦泰达建筑公司）、李嘉峰、付选忠、李明及原审原告杨顺居关于提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2016)川1725民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶德兵上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，划分责任不当，上诉人与杨顺居同为劳动者，不存在雇佣关系，本案责任应由被上诉人承担。
锦泰达建筑公司辩称，上诉请求和理由于法无据，杨顺居受上诉人雇用属实，应驳回上诉。
李嘉峰辩称，上诉人否认其系雇主与事实不符，一审认定事实正确，上诉人违章指挥、违章操作是造成事故的直接原因。
付选忠辩称，本案工程系李明直接转给上诉人的。
李明辩称，本案工程我是从付选忠处接受后转给上诉人的。
杨顺居述称，对上诉人的陈述没有意见。
原审原告杨顺居向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告受伤伤残补偿费、医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费合计136742元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告杨顺居通过朋友介绍到被告锦泰达建筑公司所承建的渠县渠江镇山星社区一组、十组聚居点做水泥工，2016年12月20日上午八点钟，原告又正常到此工地去做工，当在三楼外墙做工做到十点多钟时，由于吊手摇葫芦架的树木棒断裂，手摇葫芦便偏斜，原告等人便从手摇葫芦架上摔下来受伤，由锦泰达建筑公司负责人李红星将其送至渠县人民医院住院治疗。2016年3月30日由于锦泰达建筑公司拒交纳治疗费用便出院，住院101天，经过法医学鉴定为八级伤残。原告出院后曾经多次找被告锦泰达建筑公司，被告锦泰达建筑公司却推诿、不愿承担责任，至今没有处理。
原审被告锦泰达建筑公司一审中辩称：1.该工程系以大包工的方式交给被告李嘉峰承建，原告杨顺居并非锦泰达建筑公司自己雇佣的工人，因此原告杨顺居与被告锦泰达建筑公司不存在雇佣关系；2.被告锦泰达建筑公司与被告李嘉峰曾签订房屋修建承包协议第十一条第二项的约定，该工程出现事故应当由被告李嘉峰承担全部责任，被告锦泰达建筑公司不应该承担该事故责任；3.原告杨顺居的损害后果是由于其不戴安全帽、不系安全绳等安全保护设备所致，故原告杨顺居对于该损害后果存在过错，原告自己应该承担该事故的主要责任；4.原告杨顺居要求赔偿的费用应该按照法律规定与证据证实的方式予以认可，对于超过法律规定的费用请求法院不予支持，同时原告医疗费（住院医疗费合计人民币118822.65元）、住院期间伙食补助费20元/天×101天共计2020元、护理费60元/天×101天共计6060元，均由被告李嘉峰已垫付，应纳入本案一并处理。
原审被告李嘉峰一审中辩称，本案诉讼案由存在问题，应当按照工伤请求进行劳动仲裁，而非以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，那么根据中华人民共和国劳动与社会保障部（2005）年12号文件本案被告锦泰达建筑公司为责任主体，故被告锦泰达建筑公司应该承担该事故的主体责任，同时被告叶德兵作为原告杨顺居之雇主，那么叶德兵就应该承担责任，而且发包方与分包方承担连带责任，因此在本案中被告李嘉峰并非原告的雇主，虽然李嘉峰已经垫付相关巨额费用，但是其不应该承担该事故的责任，按该房屋修建承包协议，被告李嘉峰承包价格较低，其中不包含安全责任，如果让转包方即被告李嘉峰承担该责任就会显失公平，本案应由被告锦泰达建筑公司承担相关责任。
原审被告付选忠一审中辩称，现场我们已经叫原告杨顺居等人戴安全帽、安全绳；在没有钢管的情况下，原告杨顺居为了完成剩下工作，为了省事，便自己找一根木棒代替钢管，并且三个人站在手摇葫芦架上面，从而导致木棒断裂使得原告受伤，原告自己也有一定的过错。
原审被告李明一审中辩称，没有意见。
原审被告叶德兵一审中辩称，安全绳、安全帽等安全设备由我们自带，老板不提供这些安全设备；那个工作必须由三人去做，一个人完成不了，因此三人站在手摇葫芦架导致其断裂使得原告杨顺居受伤，我也受伤了的，我们三个人住院时的医疗费是李嘉峰垫付的，住院期间的护理和住院时我们一日三餐，也是李嘉峰请了一个人在护理我们，为我们三个人打饭，我不应承担责任。
一审法院认定事实：2015年4月15日，被告锦泰达建筑公司山星项目部作为甲方，与作为乙方的李嘉峰签订了“渠江镇山星社区灾后聚居点房屋修建承包协议”，协议约定：经甲乙双方友好协商，甲方将负一层、住房承包给乙方包干包计算，按住房面积每平方米680元计算（本单价含基础工程、主体工程、安装工程、装饰工程及散水工程、施工设计图包含的全部内容等），并约定了安全事故：乙方发生的一切安全事故概由乙方全部承担所有的经济责任和法律责任如在修建中所有发生的意外事故由乙方自行负责，甲方概不负责；李嘉峰承包后，将该工程全部劳务以口头形式转包给被告李明；李明在承包该工程劳务后，找被告叶德兵做该工程的粉刷及贴砖；叶德兵又将该工程的粉刷业务转给被告付选忠，付选忠雇请原告干活，2015年12月20日原告等人在该工地做外墙粉刷，当做完一面墙后，为了省事，便也想将楼梯的外墙粉刷，以免后面又重新搭架子麻烦，在无钢管的情况下，原告等人便找来一根木棒代替钢管，三人站在架子上工作，导致木棒断裂，致原告等人从三楼上的架桥上摔落下来，架桥下面没有架设安全网，原告从高处摔落下来身体受伤，因伤势严重被送往渠县人民医院抢救，当天入住渠县人民医院住院治疗，经诊断为：1.腰3爆裂性骨折伴神经损伤，2.腰2棘臼骨折，3.鼻骨骨折，4.面部多处挫裂伤，5.左侧跟骨粉碎性骨折，6.左侧第3、4跖骨粉碎性骨折，7.失血性贫血，8.左下肺挫伤。2016年3月30日出院，住院101天，共花去医疗费118822.65元。出院医嘱为：1、自动出院，回当地继续修养治疗一年，适当进行腰背肌及患肢功能锻炼，下床佩戴腰部支具及扶双拐保护，避免外伤、跌倒；2、每月复查随访，骨折愈合后到婺源取出固定治疗；3、门诊随访，若有特殊不适及时到医院就诊。2016年4月19日经达州衡泰司法鉴定所司法鉴定，原告杨顺居之伤评定为八级伤残，后续医疗费评定为17000元（取除三处内固定物），花去鉴定费1300元。事故发生后李嘉峰已向杨顺居垫付医疗费118822.65元，住院期间伙食补助费2020元，护理费2020元。
渠县渠江镇山星社区1组、10组聚居点2号楼工程施工承包人为锦泰达建筑公司，承包工程后以项目部名义将全部主体工程转包给自然人李嘉峰，李嘉峰又将该工程劳务分包给叶德兵，叶德兵又将工程粉刷及贴砖分包给李明，李明又将粉刷分包给付选忠，原告杨顺居受雇于付选忠，领取工资，其与付选忠之间构成雇佣关系。
锦泰达建筑公司为具有合格资质的建筑施工企业，李嘉峰、叶德兵、李明、付选忠均无施工资质。原告杨顺居系农业户籍。
庭审中锦泰达建筑公司对杨顺居的伤残等级不服，向一审法院提出要求重新鉴定，之后在规定的期限内未缴纳鉴定费，按自动放弃处理。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告杨顺居受雇于被告付选忠在粉刷外墙活动中遭受人身损害，其所遭受的损失应当由付选忠赔偿。被告锦泰达建筑公司作为发包人知道李嘉峰没有相应的资质而承包给了李嘉峰，李嘉峰作为发包人知道接受发包李明没有相应资质或者安全生产条件而将房屋劳务承包给李明修建，李明将粉刷及贴砖承包给叶德兵。锦泰达建筑公司、李嘉峰、李明、叶德兵对于选任存在过失，对于原告杨顺居的损失，泰达建筑公司、李嘉峰、李明、叶德兵也应当承担一定的责任。原告杨顺居作为长期从事建筑作业的工人和具有完全民事行为能力人，在提供与其技能相适应的劳务中，其主观上应当具有安全注意义务，由于疏忽大意致事故发生，可适当减轻侵权人的民事责任，应对造成自身伤害承担一定民事责任。一审法院确定原告杨顺居自行承担20%民事责任，被告锦泰达建筑公司承担10%民事责任，被告李嘉峰承担10%民事责任，被告李明、叶德兵各承担10%民事责任，被告付选忠承担40%民事责任；被告锦泰达建筑公司作为依法成立的建筑企业和法定主体，明知知道将主体工程转包给没有相关资质的自然人李嘉峰，故对被告李嘉峰所应承担的民事责任承担连带责任；其之间签订的“房屋修建承包协议”属无效协议。李嘉峰将工程劳务分包给没有相关资质的自然人叶德兵，故对被告叶德兵所应承担的民事责任承担连带责任。叶德兵将工程粉刷及贴砖分包给自然人李明，李明将工程粉刷分包给自然人付选忠，叶德兵、李明对被告付选忠所应承担的民事责任承担连带责任，其转包、分包行为均违反了建筑法的有关规定，属无效行为。关于原告受伤获赔的项目及金额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必需费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”关于原告主张的误工时间及标准问题，被告认为其医嘱的休治时间过长，要求不予认定，原告主张其误工时间应从受伤之日计算至出院医嘱确定期限。根据最高人民法院《关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，务工时间可以计算至定残日前一天。受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告的误工费时间应计算至定残日前一天，从2015年12月20日至2016年4月19日止，即误工时间为121天，因原告属农村居民，因此按每天60元的标准计算，同理，护理费也按此标准计算，法院予以支持。原告主张后续治疗期间发生的其他费用，因该费用无法预计确定金额，法院不予支持。原告请求赔偿的各项费用，医疗费700元，误工费为7260元（60元×121天），住院伙食补助费2020元（20元×101天），营养费2020元（20元×101天），残疾赔偿金为61482元（10247元×20年×30%），精神损害赔偿金15000元，鉴定费1300元，交通费酌情认定300元，续治费10000元，住院期间的护理费为6060元（101天×60元），法院予以支持。原告主张的其它过高费用，法院不予支持。被告李嘉峰主张垫付的医疗费、住院期间的护理费和伙食费共计122862.65元，应当纳入本案一并处理，法院予以支持。被告锦泰达建筑公司、李嘉峰、李明、叶德兵、付选忠主张在本案不承担责任，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告杨顺居因受伤所造成的损失：医疗费118822.65元、误工费7260元、住院期间的护理费为6060元、住院伙食补助费2020元、营养费2020元、残疾赔偿金61482元、精神损害赔偿金15000元、鉴定费1300元、交通费300元、续治费10000元，以上共计224264.65元，由被告四川锦泰达建筑公司赔偿22426.47元；被告李嘉峰赔偿22426.47元，李嘉峰已向杨顺居支付122862.65元，二相品迭，李嘉峰还应从其他赔偿款中收取100436.18元；被告李明赔偿22426.47元，被告付选忠赔偿22426.47元，被告叶德兵赔偿89705.86元，原告杨顺居自行承担44852.93元。以上款项限于本判决生效后十日内付清；二、被告四川锦泰达建筑工程有限公司、李嘉峰、付选忠、李明对叶德兵应赔偿原告杨顺居的人民币89705.86元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由被告锦泰达负担150元，被告李嘉峰负担150元，被告李明、付选忠各负担150元，被告叶德兵负担600元，原告杨顺居负担300元。
本院二审期间，上诉人提交了对罗仕华的《调查笔录》一份，拟证明上诉人与廖忠明不存在雇佣关系，均是同工同酬。其余各方未提交新证据。锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明对上诉人二审中提交的证据质证认为，不能证明罗仕华属工地上工人且证人未到庭不应认定；廖忠明质证认为，对上诉人提交的证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院根据各方当事人的陈述并结合相关证据认定锦泰达建筑公司将渠江镇山星社区灾后聚居点房屋修建承包给李嘉峰，李嘉峰承包后，将该工程全部劳务以口头形式转包给付选忠；付选忠在承包该工程劳务后，找李明做该工程的粉刷及贴砖；李明又将该工程的粉刷业务转给叶德兵，叶德兵雇请杨顺居干活。因此上诉人叶德兵与杨顺居存在雇佣关系属实，应予认定。上诉人二审中提交的证人调查笔录，一是对证人的身份被上诉人不认可，二是证人未出庭作证，其真实性无法确认，本院不予采信。对一审查明的其余事实，各方均无异议，应予认定。二审还查明，在该工程中由上诉人提供了相关工具，上诉人在李明处领取了20000元劳务费用后向杨顺居等人进行了发放。
本院认为，上诉人二审中提交的证据不能证明其与杨顺居不存在雇佣关系，且上诉人在该工程中提供了相关工具并由其在分包人处领取劳务费用向杨顺居等人进行发放，符合雇佣法律关系的特征。故一审法院据此判决其承担40%的赔偿责任并无不当，其上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人叶德兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 谨
审 判 员 郭 彤
代理审判员 罗一程
二〇一七年三月三十日
书 记 员 廖玉成