山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第867号
上诉人（原审被告）山东中齐房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人赵喜传，董事长。
委托代理人陈波、翠霞，均系山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭琦，男，1980年4月19日出生，汉族，山东电视台记者，住济南市。
委托代理人潘作义，男，1979年2月12日出生，汉族，济南市纺织服装行业协会针纺织品服装市场专业委员会员工，住济南市。
上诉人山东中齐房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）因与被上诉人郭琦商品房买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理，上诉人房地产公司委托代理人陈波，被上诉人郭琦的委托代理人潘作义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年5月30日，郭琦与房地产公司签订《商品房买卖合同》（合同编号TSHY-5-047）一份，合同约定：郭琦购买房地产公司开发的位于济南市市中区英雄山路XXX号他山花园5号楼X单元XX室商品房一套，建筑面积190.94平方米，套内面积156.53平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积34.41平方米。该商品房单价为每平方米4546.49元，总价款868106.8元。郭琦交纳首付购房款398106.8元，其余房款47万元办理银行按揭贷款。房地产公司应当在2009年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备单体竣工验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付郭琦使用。房地产公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付郭琦使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，房地产公司按日向郭琦支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，郭琦有权解除合同。郭琦解除合同的，房地产公司应当自郭琦解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按郭琦累计已付款的3%向郭琦支付违约金。郭琦要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，房地产公司按日向郭琦支付已交付房价款万分之二的违约金。同日，双方签订《地面复式补充协议》一份，就郭琦购买的他山花园5号楼X单元XX室的地下一层部分达成以下协议：1、合同约定面积已包括所赠送的地下一层部分，地下一层部分计入产权登记面积；2、地下一层与地上部分同样也按照相同标准缴纳物业管理费及采暖费。3、郭琦在使用地下一层时应维持现有管道的位置，并保证不损坏现有管道。郭琦对地下一层装修时应预留现有管道的检修口。郭琦擅自破坏现有管道造成损失的，应配合物业公司修复并承担修复费用。
上述房屋于2009年12月5日通过山东中齐房地产开发有限公司、山东建大工程建设监理中心、山东省建筑设计研究院、山东三箭建设工程管理有限公司四方单位竣工验收。房地产公司于2009年12月28日向郭琦发出收房通知书，通知郭琦于2009年12月30日收房，后于2010年8月10日再次向郭琦发出收房通知书，郭琦对上述通知均已收到。郭琦以房地产公司交付的房屋不符合约定，没有收房。郭琦于2010年9月16日向原审法院起诉，要求房地产公司正确履行合同，交付符合国家标准的房屋并承担逾期交房违约金，原审法院审理后告知其诉讼请求无法实现，在郭琦坚持不变更诉讼请求的情况下，原审法院作出（2010）市民初字第1887号民事判决，驳回郭琦的诉讼请求。双方均未上诉，该判决已生效。
郭琦主张，2009年5月初，房地产公司开发的他山花园5号楼底层复式商品房开盘，共有4套房屋销售。当时房屋尚未竣工，地基没有填土，并且施工的现场没有楼梯口，无法到现场看房，只能看样板间，销售人员介绍底层复式结构房屋面积大、价格低，看完样板间后其交付了购房定金。但房地产公司向其交房时，其发现房地产公司未能出示竣工验收备案单，且地下一层的卫生间没有安装地漏，故拒绝收房。双方签订商品房买卖合同时，房地产公司没有说明地下一层为储藏室，且合同的图纸明确载明复式底层有使用功能的划分，其认为地上一层与地下一层都是用于居住的商品房。但根据济南市规划局出具的关于郭琦申请公开他山花园5号楼负一层相关规划信息的答复内容，证明5号楼一层户内无楼梯与负一层连通，负一层的规划是地下室，而房地产公司作为商品房来捆绑销售，违反规划的要求，不符合单体竣工验收的标准。负一层不符合商品房居住的标准，房地产公司作为商品房销售给郭琦，严重违反了合同的约定。
房地产公司认可地下一层是以商品房性质出售的，但主张其并未将地下一层按照商品房的价格进行销售。郭琦所购的商品房的价格是地上一层和地下一层的价格的平均价。其向郭琦出售的商品房符合国家标准和合同约定，不存在违约。房地产公司主张系郭琦因其自身原因没有收房，郭琦解除合同于法无据。
原审审理过程中，原审法院委托山东正诚土地房地产评估有限公司对郭琦所购买的他山花园5号楼X单元XX室房屋进行了价值评估，估价结论为地上一层商品房房地产单价9456元∕平方米，地上二层商品房房地产单价9549元∕平方米，地上一层、二层平均单价9503元∕平方米。郭琦支付鉴定费2.5万元。
郭琦主张经济损失110万元构成为：价值评估的该地段房屋现价值与购房合同价值差与归还的按揭贷款的利息相加所得。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除的条件及情形，在合同履行过程中因履行瑕疵的违约行为导致合同目的不能实现的，应属于《合同法》第九十四条第四项规定的法定解除的情形。本案中，双方所签订的商品房买卖合同及补充协议均系双方真实意思的表示，且合同内容不违反法律法规的强制性效力性规定，应为有效协议。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。郭琦购买房地产公司开发的他山花园5号楼X单元XX室房屋所在的5号楼已竣工并交付使用，但该房屋在双方买卖时郭琦主张他山花园5号楼负一层的规划为储藏室，郭琦因该地下室的采光、排水功能不符合一般商品房的居住使用条件而拒绝收房。根据双方签订的地面复式补充协议的内容，能够证明郭琦对所购买的底层复式结构住宅的底层为地下一层是明知的，虽然该房屋所在的5号楼已经通过四方单位竣工验收，符合交付条件。但按照规划，他山花园5号楼X单元XX室房屋地下一层并没有楼梯连通，地下一层为储藏室，与合同约定中的平面图所示是不相符的，这种房屋的瑕疵，是致使郭琦购房目的无法实现的根本原因，属于房地产公司的过错，亦属于《合同法》第94条第4项规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形。根据原审法院作出的已生效的（2010）市民初字第1887号民事判决，本案所涉房产已竣工并交付使用，客观上无法对地下一层的窗户进行改造，亦无法安装地漏，交付符合国家标准的房屋在客观上已经无法实现。房地产公司交付郭琦的房屋与其作为合同附件一的房屋平面图复式底层的功能设计及郭琦购买该房屋的使用目的严重不符，致使郭琦购买房屋的合同目的不能实现。因此，郭琦要求解除合同、返还购房款的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。
根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。此条规定赋予了当事人具有损害赔偿请求权。对于郭琦主张的损失的确定，因本案涉及的房产具有特殊性（其现状是地上一层，地下一层，地下一层露出地面约一米，有小窗户），涉案房产并未通常意义上的地上复式房屋结构，因周边同等地段无类似的复式商品房，因此无法确定附近同等地段同类商品房的价格。据此，山东正诚土地房地产评估有限公司作出的房地产评估报告，系对本案涉案房产所在地的他山花园小区5号楼1单元103、203室房产价格进行的评估。对于郭琦主张的损失，因缺乏同地段、相类似的客观存在的参照物作为鉴定依据，因本案涉案房产的特殊性，导致该房产的市场价格无法确定；山东正诚土地房地产评估有限公司作出的房地产评估报告，其旨在确定以103室及203室构成复式商品房的价格。但山东正诚土地房地产评估有限公司作出的房地产评估报告并非针对涉案房产，因此该评估报告不能当然的适用于本案裁判，不能确定郭琦损失的依据。但郭琦申请司法鉴定支出的鉴定费用，应系郭琦为确定其损失的必要、合理支出，应为因房地产公司违约致郭琦主张权利的合理损失，应由房地产公司负担。
郭琦现以其当时的合理心理价位或者合理市场价位无法在同地段购得符合其使用目的的“复式房屋”（考虑郭琦对复式底层为地下一层是明知的，此处的“复式房屋”亦同本案合同约定但符合使用目的的地下一层及地上一层复式结构房屋），此确为郭琦因房地产公司合同履行瑕疵导致其与房地产公司解除合同后另寻此类房屋的此时购买与彼时购买的差价经济损失。然而由于此时购买此类房屋（以符合使用目的为必要条件，而非本案中的不符合合同使用目的的现状房屋）的价格因无同地段同类房屋相比较，无法确定此时此类房屋的价格。但这种损失却是确定的、客观的存在的。此为郭琦之损失的部分之一。另外，郭琦支付已支付房款的利息损失以及偿还贷款的利息损失确为无疑之损失的部分之二。当然，上述损失甚至不能涵盖全部范围。确定郭琦的损失应根据以下因素：第一，守约成本及违约成本。郭琦作为房屋买受人，其按照约定支付了相应的购房款，已完成法律为其设定的义务。房地产公司未能交付符合合同约定及使用目的的房屋，违反了法律为其设定的义务。因此，其应当为其违反义务付出相应的经济代价。第二，过错与责任相适当。由于房地产公司的原因导致履行瑕疵并致使合同目的不能实现，其对于合同的法定解除具有全部过错。郭琦对于合同解除则无可归责的过错行为。第三，不得不考虑的房屋升值问题。郭琦支付本案合同约定的价款购买的房屋其明知是地上一层及地下一层构成，这是确定的。但是，其购买房屋应当是符合合同附件一载明的复式底层的使用功能，即可以像正常的商品房一样，具备复式房屋的正常使用功能。但由于房地产公司的原因，导致地下一层房屋无法实现正常的使用目的。因此，假设房地产公司交付给郭琦的房屋是符合合同约定及正常理解意义上的复式房屋，势必存在较大的增值空间；另一意义上讲，由于房地产市场的价格增长，郭琦在与房地产公司解除合同后，以本案支出的价格在同地段亦不能购得符合其使用目的的地下一层与地上一层构成的复式房屋。第四，相关法律规定的影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第九条赋予了守约方（买受人）请求权利救济的范围，包括返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。尽管该两条法律规定均设定了相应的适用情形。但是，这两条司法解释的立法主旨和立法本意，均明确地体现出对于守约方利益的保护及违约方的惩罚。结合考量房地产公司履行合同义务的瑕疵、过错程度、涉案房屋的增值利益、郭琦的利息等其他损失（包括已付款利息损失及偿还贷款的利息损失）及保护守约方利益、惩罚违约方的法律主旨，原审法院酌定郭琦的经济损失为868106.80元的70%计算，为607674.76元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，判决：一、解除原告郭琦与被告山东中齐房地产开发有限公司于2009年5月30日签订的商品房买卖合同及补充协议；二、被告山东中齐房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郭琦购房款868106.80元；三、被告山东中齐房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郭琦经济损失607674.76元；四、驳回原告郭琦的其他诉讼请求。案件受理费22510元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，合计52510元，由原告郭琦负担6510元，被告山东中齐房地产开发有限公司负担46000元。
上诉人房地产公司不服原审判决上诉称：房地产公司按约交付了房屋，并无过错。双方签订的商品房买卖合同不应解除，如二审法院认为应解除，原审判决认定的赔偿数额也无依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人郭琦辩称：原审判决认定事实清楚。房地产公司提供的房屋不符合合同约定，郭琦有权要求解除合同，并赔偿损失。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，2010年8月9日，济南市规划局根据郭琦公开相关规划信息的申请作出答复，按照济南市规划局2008年为房地产公司办理的《建设工程规划许可证》，涉案房屋所在的5号楼“一层户内无楼梯与负一层联通，负一层为储藏室。”实际建设中，房地产公司将规划中的储藏室变更为涉案房屋的底层，有楼梯与一层联通，主体结构与一层基本相同，供水、供暖和供电情况与一层相同。排水是通过安装的排污泵将马桶中的污水排入地面污水管道，底层卫生间地面未安装地漏。
在本案二审期间，根据房地产公司的申请，本院委托山东新永基土地房地产评估咨询有限公司对涉案房屋的市场价格进行鉴定。该公司出具了涉案房屋在2014年2月27日的房地产评估总值为1353765元的鉴定意见。房地产公司对该鉴定意见未提异议。郭琦认为鉴定意见的鉴定对象是现状房屋，在规划中该房屋底层是地下室；而合同约定的房屋是上下两层的复式商品房。鉴定意见不能作为定案依据。
郭琦通过按揭贷款付清了购房款，现在贷款尚未还清。双方同意房地产公司赔偿郭琦的款项优先用于结清所欠银行借款本息。
本院认为，本案二审诉辩双方的争议焦点是：一、双方签订的商品房买卖合同及补充协议能否解除？二、二审期间的鉴定依据能否作为合同解除后认定郭琦损失的依据？
关于焦点一，本院认为，根据规划要求，涉案房屋的底层为地下室。房地产公司未按规划要求建设，将规划中的地下室建成了复式房屋的底层。房地产公司的行为未经规划部门办理变更许可，所交付的房屋将不能办理房屋产权登记。郭琦签订合同的目的是购买符合居住使用并能取得物权凭证的房屋，由于房地产公司的上述行为，郭琦无法实现合同目的。郭琦要求解除双方签订的商品房买卖合同及补充协议，符合法律规定，应予支持。房地产公司上诉主张双方签订的商品房买卖合同及补充协议不应解除，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，根据双方签订的商品房买卖合同及补充协议，双方买卖房屋属于底层位于地下室位置的复式结构，郭琦在签订合同时对底层处于地下室位置是明知的。房地产公司提交的房屋符合双方上述约定。合同解除后，房地产公司应根据涉案房屋的现时价格赔偿郭琦的差价损失。鉴定机构正是就涉案房屋现时价格出具了鉴定意见，该意见可以作为认定郭琦损失的依据。根据鉴定意见，涉案房屋的房地产评估总值为1353765元，扣减当初的合同价款868106.8元，房地产公司应赔偿郭琦差价损失485658.2元。郭琦以涉案房屋的底层在规划中是地下室为由，主张鉴定对象不符合双方合同关于上下两层复式商品房的约定，该主张与双方约定不一致，理由不成立，本院不予支持。房地产公司支付赔偿款项前，双方应先到贷款银行核实郭琦尚欠借款本息数额。赔偿款项优先用于偿还郭琦所欠借款本息。
综上，原审判决解除双方签订的商品房买卖合同及补充协议正确，但按合同价款868106.80元的70%计算认定郭琦的经济损失为607674.76元，没有依据，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第1025号民事判决第一项、第二项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第1025号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担；
三、上诉人山东中齐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郭琦经济损失485658.2元；
四、驳回被上诉人郭琦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22510元，财产保全费5000元，合计27510元，由上诉人山东中齐房地产开发有限公司负担22004元，被上诉人郭琦负担5506元。一审鉴定费25000元，由上诉人山东中齐房地产开发有限公司负担19996元，被上诉人郭琦负担5004元。二审案件受理费22510元，由上诉人山东中齐房地产开发有限公司负担18005元，被上诉人郭琦负担4505元。二审鉴定费12264.15元，由上诉人山东中齐房地产开发有限公司负担9810元，被上诉人郭琦负担2454.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 赵建军
代理审判员 曹 慧
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 孙培培