辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终字第11095号
上诉人（一审被告）：邬金，男，1986年10月18日出生，满族，住：辽宁省北镇市。
委托代理人：刘金堂，男，1953年5月6日出生，汉族，住：辽宁省营口市。
被上诉人（一审原告）：沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：代国亮，系公司执行董事。
委托代理人：周冠斌，系公司员工。
上诉人邬金与被上诉人沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司（以下简称荣盛新地标公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初字第3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员王耀锋、代理审判员李元旬参加的合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
荣盛新地标公司一审法院起诉称，2014年9月25日，邬金、荣盛新地标公司签订了劳动合同书，因邬金在职期间屡次严重违反公司制度，2015年5月20日，荣盛新地标公司依据劳动合同法与邬金解除劳动关系，且邬金劳动关系解除前一年的平均工资为5910.28元，故请求依法改判或驳回沈劳人仲字（2016）29号仲裁裁决书。
一审被告邬金辩称：荣盛新地标公司所诉与事实不符，荣盛新地标公司不是解除与邬金的劳动关系，而是对邬金做开除处理；邬金擅自离岗30分钟以上的行为，未达到开除的程度；荣盛新地标公司开除决定送达程序违法，服从裁决书认定的邬金月平均工资为8602.27元。
一审法院查明，经[2016]辽01民终字第38号民事判决认定，邬金于2012年9月24日入职沈阳荣盛房地产开发有限公司，从事电气工程师工作，双方签订书面劳动合同，约定，合同期限为三年，实行标准工作制。在劳动合同履行期间，经行政部门审批，邬金由标准工作制变更为实行综合计算工时工作制。2014年9月25日被沈阳荣盛房地产开发有限公司调入荣盛新地标公司。
沈阳荣盛房地产开发有限公司自认，其与荣盛新地标公司等7家单位，同属荣盛集团沈阳区域公司，由沈阳荣盛房地产开发有限公司统一管理，均执行《荣盛发展沈阳公司考勤及休假管理办法》，各公司均由同一自然人担任法定代表人。
另查，[2015]沈中民五终字第02974号民事判决认定，邬金自2014年9月25日入职荣盛新地标公司，双方签订书面劳动合同，约定，合同期限为三年，自2014年9月25日起至2017年9月24日止，邬金从事安装主管工作，执行实行综合计算工时工作制，工资标准为每月4150元，绩效工资（奖金）根据邬金实际劳动贡献确定，工作地点为荣盛新地标公司在沈北皇姑片区工程管理部。2015年2月，荣盛新地标公司撤销沈北皇姑片区工程管理部，同年2月6日，沈阳荣盛房地产开发有限公司向邬金发出待岗通知单，欲推荐邬金至沈阳荣盛房地产开发有限公司待岗，待岗期间待遇为每月3500元，于同月9日报到。邬金于同月10日接到通知后表示不同意，但随后至该公司工程管理部报到，后未从事具体劳动。邬金自认，荣盛新地标公司每月向其支付基本工资3500元，交通补贴及学历、企龄、通讯补助575元，两项合计4075元。
再查，邬金入职荣盛新地标公司后，荣盛新地标公司自2014年10月起为邬金缴纳社会保险费，支付邬金2014年10月起至2015年2月份5个月的税后工资共计33518.8元，2015年3-4月份,邬金待岗期间工资标准为每月4075元，扣除社会保险费、公积金、税金后，每月实发工资为3022.8元，双方劳动合同存续期间，邬金月平均工资为5652元。
2015年4月30日，荣盛新地标公司作出的员工考勤通报中载明，邬金在2015年4月10日下午上班迟到30分钟、4月14、15日，连续两天下午上班迟到30分钟，荣盛新地标房公司对其4月10日的迟到行为作出罚款50元的处罚；4月2、3日，邬金连续两天脱岗超过1小时，一个月内累计脱岗五次，荣盛新地标公司对其脱岗行为作出扣除16天工资的处罚。后荣盛新地标公司又于2015年5月20日，以邬金“屡次在未履行任何手续的情况下于工作时间擅自离岗1小时以上，且连续发生下午上班迟到超过30分钟，根据荣盛发展沈阳公司《考勤及休假管理办法》第九条规定，已构成旷工行为”为由解除邬金的劳动合同，荣盛新地标公司支付邬金工资至2015年5月20日止。
在审理中，荣盛新地标公司提交了2012年8月荣盛发展沈阳公司人力资源部出台并实施的《考勤及休假管理办法》，内容载明，“适用范围:适用于沈阳荣盛房地产开发有限公司几个片区子公司范围内所有员工，第九条规定：（一）员工没有任何请假手续的情况下于工作时间擅自离岗30分钟以上的视为旷工，旷工1天扣双倍日标准工资。（二）连续旷工2天或月累计旷工3天、年累计旷工5天者，除按照天数扣除双倍日标准工资外，以“自动离职”处理。该《办法》附《请假申请单》等七种表格。”并提交了劳动合同履行期限内，邬金于2015年5月5日，填报的沈阳公司/人力资源类/考勤管理/请假申请单，载明：人力资源总监（沈阳公司）以本月累计旷工一周以上，已超年度上线，事假为由，未予批复。
2015年12月30日，邬金以要求荣盛新地标公司支付违法解除劳动合同赔偿金79186.48元和未休带薪年假工资20147.26元（2012年9月24日至2015年5月20日）为由，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月4日作出沈劳人仲不字［2016］29号仲裁裁决书，裁决：一、沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司支付邬金违法解除劳动合同赔偿金51613.62元；二、沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司支付邬金未休带薪年假工资1582.03元。第一项为非终局裁决，第二项为终局裁决。荣盛新地标公司不服，遂于2016年5月19日诉讼来院。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同书、[2015]中民五字02974号民事判决书、沈劳人仲字（2015）419号仲裁裁决书、《荣盛发展沈阳公司考勤及休假管理办法》、2015年4月份月度考勤及纪律检查的结果通报和公示、解除劳动合同通知书、邮寄底单和发票及退回邮件、公告报纸、邬金工资计算表，酬薪变动通知单、社会保险信息证明、[2016]辽01民终字第38号民事判决书、待岗通知书、请假单、沈阳市参保人员缴费明细、银行对账单、工资明细等证据附卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，根据双方当事人的陈述及证据表明，邬金、荣盛新地标公司间签订的劳动合同合法有效，双方自2014年9月25日起至2015年5月20日止存在劳动关系。
关于邬金是否属于违法解除劳动关系问题。根据劳动合同法的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用人自主权。本案中，《荣盛发展沈阳公司考勤及休假管理办法》第九条将“员工没有任何请假手续的情况下于工作时间擅自离岗30分钟以上的视为旷工”，并将“连续旷工2天或月累计旷工3天、年累计旷工5天的行为”按自动离职处理，虽其内容相对严格，但不违反法律规定，合法有效。现邬金在与荣盛新地标公司劳动关系存续期间内，存有在一个月内连续二次脱岗超过1个小时，累计五次脱岗超过1小时的行为，违反了上述《考勤与休假管理办法》第九条的规定，严重影响了沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司的正常管理秩序，其行为符合《劳动合同法》规定的“严重违反用人单位的规章制度”的程度，荣盛新地标公司依上述办法，对邬金的行为按“自动离职”，解除了与邬金的劳动合同，并经其主管单位予以公示，不违法相关法律规定，应属合法解除与邬金的劳动关系。
关于邬金提出荣盛新地标公司开除决定送达程序违法的抗辩意见，因荣盛新地标公司在向邬金邮寄送达解除劳动合同通知书被退回后，再采取公告送达的方式向邬金送达解除劳动合同通知书，送达程序并不违反相关规定，一审法院对邬金提出的的抗辩意见，不予采信。
关于荣盛新地标公司应否支付邬金2012年9月25日至2015年5月20日未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；年休假不跨年度安排。而年休假制度其性质属于福利待遇，并属于职工与用人单位在劳动关系存续期间发生争议的，应依照国家有关法律规定处理。本案邬金虽主张自2012年9月24日至2015年5月20日劳动合同解除前未享受带薪年假，但其自2014年9月25日才与荣盛新地标公司建立劳动关系，审理中，虽荣盛新地标公司对仲裁机构裁决其应支付邬金未休年假工资不服，但未提供证据证明其单位已安排邬金带薪休假，故荣盛新地标公司应支付与邬金劳动关系存续期间的未休年假工资，具体数额，自2014年9月25日起，邬金在荣盛新地标公司处实际工作99天，未休年假天数为1天(5÷365×99)；2015年1月1日至5月20日，邬金实际工作141天，未休年假天数为1天(5÷365×141)，经计算未休年假工资应为1039.45元（5652元÷21.75天×2天×200%）。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、解除沈阳市荣盛新地标房地产开发有限公司与邬金的劳动关系;二、沈阳市荣盛新地标房地产开发有限公司支付邬金带薪年休假工资1039.45元；上述款项，于判决书生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司垫付），由邬金承担。
宣判后，邬金不服，向本院提出上诉称，上诉人没有旷工行为，且被上诉人送达程序违法。被上诉人属于违法解除与邬金之间的劳动关系，应支付邬金违法解除的赔偿金。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人荣盛新地标公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明的事实除“双方劳动合同存续期间，邬金月平均工资为5652元”外与一审查明的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人提出要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉主张，2015年5月20日，被上诉人根据《荣盛发展沈阳公司考勤及休假管理办法》第九条“员工在没有任何请假手续的情况下于工作时间擅自离岗30分钟以上的视为旷工，旷工1天扣双倍日标准工资。连续旷工2天或月累计旷工3天、年累计旷工5天者，除按照天数扣除双倍日标准工资外，以'自动离职'处理”之规定，以上诉人“屡次在未履行任何手续的情况下于工作时间擅自离岗一小时以上，且连续发生下午上班迟到超过30分钟，已构成严重旷工”为由与上诉人解除劳动合同。而该第九条中离岗30分钟以上的视为旷工、旷工2天按自动离职处理的规定过于严格，且与上诉人同一批解除劳动合同的宋冰、黄兴等二人与被上诉人之间的劳动争议纠纷已经生效判决认定被上诉人违法解除与宋冰、黄兴之间的劳动合同。综上，应认定被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同。上诉人提出的上诉主张，本院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。依照上诉人在仲裁委员会审理期间提供的证据，上诉人解除劳动合同前，其应得工资应为8602.27元。故被上诉人应支付上诉人人违法解除劳动合同经济赔偿金51613.62元（8602.27元/月×3个月×2倍）。综上，上诉人提出的上诉主张，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初字第3855号民事判决；
二、沈阳市荣盛新地标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付邬金违法解除劳动合同的经济赔偿金51613.62元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回上诉人的其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，均由被上诉人沈阳市荣盛新地标房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 王耀锋
代理审判员 李元旬
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李长贤