吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2250号上诉人（原审原告）：于恒昌，男，1942年2月1日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：汤峰，吉林圣力律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡刚宁，吉林圣力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何佳峰，男，1974年7月26日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：宫海茗，吉林北豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林芝新豪时投资发展有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇生物科技工业园大厦305室。法定代表人：王晓鹏。原审第三人：朱浩铭，男，1974年3月28日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市。原审第三人：中国平安人寿保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街9299号。负责人：许树武。上诉人于恒昌因与被上诉人何佳峰、林芝新豪时投资发展有限公司（以下简称新豪时公司）、原审第三人朱浩铭、中国平安人寿保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）侵权责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于恒昌上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和事由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院既然认定何佳峰以包括于恒昌24640元资金在内的钱款购买新豪时公司的股份，那么24640元购买的（24640元÷1.76元/股）14000股份所承载的红利或套现款自然归于恒昌所有。事实上，无论一审法院的查证还是何佳峰的自认，都证实何佳峰给了于恒昌2001年至2004年的红利，2005年至2008年10月期间，何佳峰自认派发过红利，那么何佳峰控制的红利中，有于恒昌应得的红利，何佳峰长期占有不返还，侵犯了于恒昌的财产权。（二）新豪时公司系由深圳市新豪时投资发展有限公司异地迁移而所至，其设置的目的是为购买平安保险公司的原始股，其迁移至西藏看中的是西藏远低于深圳的税率，为获取最大股份套现值，其经营期限至2016年底也可折射出股份已套现完毕。何佳峰持有的0000022237号股权证项有关红利、套现款、税额等账目流水，这一书证内容系于恒昌诉讼请求的依据。一审时，因担心何佳峰可能恶意不到庭，于恒昌依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，向一审法院递交申请，要求责令何佳峰递交该账目流水，但一审法院并未作为，致使于恒昌主张的书证内容的真实性未得到认定。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院不予支持的是“返还委托款的诉讼请求”，与于恒昌返还“14000股2005年起至股份套现时止应得股息＋14000股套现款＝30万元”的诉讼请求南辕北辙。（二）于恒昌以侵权主张权利，一审法院却以合同相对性论证了于恒昌不应向何佳峰主张权益。即使不分析依据是否适当，依合同法同样能得出于恒昌向何佳峰主张权利的依据。何佳峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回于恒昌的上诉请求，维持原判。新豪时公司未提交答辩意见。朱浩铭、平安保险公司未提供陈述意见。于恒昌向一审法院起诉请求：1.判令何佳峰返还30万元给于恒昌14000股2005年起至股份套现时止应得股息+14000股套现款=30万元（数额视情况增减）；2.判令新豪时公司对于恒昌“14000股2005年起至股份套现止应得股息+14000股套现款=30万元（数额视情况增减）”承担连带给付责任：3.诉讼费由何佳峰、新豪时公司承担。一审法院认定事实：2000年朱浩铭找到于恒昌告知平安保险公司对职工发行内部股，可以以何艳峰的名义在该公司认购，于是于恒昌将26,240元交给朱浩铭，用于购买平安保险公司原始股票（每股1.76元）共计14000股。2000年9月25日朱浩铭将包括于恒昌资金在内的33,440元交给何艳峰。2001年至2004年于恒昌收到了股权的红利，但是2005年以后于恒昌一直没有收到红利。另查明，何艳峰以包括资金在内的钱款购买新豪时公司股权，并持有深圳市新豪时投资发展公司股份成员证。再查明，于恒昌与朱浩铭系亲属关系，何艳峰的姐姐何延梅与朱浩铭曾为夫妻关系，2005年4月4日朱浩铭与何延梅解除婚姻关系。何艳峰及其妻子冯楠曾经为平安保险公司员工。一审法院认为，于恒昌委托朱浩铭通过何艳峰并以何艳峰名义购买平安保险公司的股票，系双方真实意思表示，故于恒昌与朱浩铭存在委托关系。后朱浩铭将自己和于恒昌的钱款一起交给何艳峰，委托何艳峰购买平安保险公司股票系另一委托关系。于恒昌与何艳峰并未存在直接的委托关系。于恒昌与朱浩铭存在委托关系，如果于恒昌主张解除委托关系，返还委托款，应当按照合同的相对性向朱浩铭主张，但于恒昌庭审中表示不向朱浩铭主张权利，故于恒昌与朱浩铭之间的委托关系可另行处理。本案于恒昌主张何艳峰承担侵权责任，但本案中何艳峰与于恒昌并没有直接的委托关系，不具有返还委托款的义务，何艳峰也就不存在造成于恒昌财产损失的过错，故于恒昌主张何艳峰承担侵权责任，返还委托款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。一审法院判决：驳回于恒昌的诉讼请求。案件受理费5800元，公告费750元，由于恒昌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于恒昌向本院提供证据：一、（2011）吉中民一终字263号民事判决书。证明何佳峰知道朱浩铭交的钱包含他人的钱款及数额。二、于恒昌自述材料1份。证明本案的事实。三、朱浩铭书写说明1份。证明何佳峰没有能力购买平安公司下达的购买股份任务，是何佳峰求朱浩铭向其亲属筹款来完成公司下达的指标，筹集款的人都是朱浩铭的亲属，朱浩铭在交何佳峰购买股票款时也明确告知该款是由亲属筹集的。四、朱浩铭收据1份。证明何艳梅给付79200元是2008年10月30日给付的，购买股票完成后的8年后。五、离婚协议书1份。证明何佳峰和何艳梅串通将股票抵押给何艳梅。六、吉林市人民检察院通知书。证明吉林市人民检察院向省检察院抗诉股权转让一案的终审判决错误。七、收据1份。证明朱浩铭交何艳峰33440元，购买股票款合同是有解除条件的，即不能购买股份时，应退还钱款。经何佳峰质证，对证据一，真实性无异议，对其证明的问题有异议，因为该证据明确表述当时朱浩铭说是替父母买的，何佳峰认为是亲属之间获得利益才帮忙的，如果是替于恒昌购买，何佳峰就不会帮忙了。何佳峰并不知道朱浩铭是替于恒昌购买，也进一步证明于恒昌与何佳峰是不认识的。对证据二，认为不是证据，是自己对案件事实的一种表述，且通过于恒昌宣读内容可以证明于恒昌与何佳峰不认识，是朱浩铭向于恒昌出具的收条，而不是何佳峰出具的。对证据三，该证据内容不客观，不真实，朱浩铭应当出庭向法庭详细说明其购买股票的过程。对证据四，对真实性无异议，需向法庭说明，委托购买时朱浩铭向何佳峰交付的就是79200元，该款就是股票款，每股1.76元，45000股，正好是79200元。事后何艳梅将股票款以79200元，退给了朱浩铭。朱浩铭不是该股权的持有人，通过多次开庭，能够确认该79200元中，是含有于恒昌所持有的股份。对证据五，对真实性无异议，但是对于恒昌证明的问题有异议，证明不了何佳峰与何艳梅恶意串通。对证据六，对真实性无异议，对其证明的问题有异议。对证据七，对真实性无异议，对其证明的问题有异议，该证据恰恰说明朱浩铭委托何艳峰购买股票，何艳峰购买股票均是针对朱浩铭。朱浩铭、新豪时公司、平安保险公司未到庭亦未提出质证意见。何佳峰、朱浩铭、新豪时公司、平安保险公司均未提交新证据。本院经审查认为，于恒昌提供的证据二系其本人所写，本院不予采信；提供的其他证据，本院对真实性予以确认，但不能证明其要证明的问题。本院对一审查明的事实予以确认。另，本院经审理查明：因本案纠纷，吉林市昌邑区人民法院于2013年5月22日作出（2012）昌民二初字第38号民事判决（该判决已生效），该判决确认案件事实如下：朱浩铭曾用名朱泽岷。朱浩铭与何艳峰的姐姐何延梅曾为夫妻关系，2005年4月4日朱浩铭与何延梅解除婚姻关系。于恒昌与朱浩铭为亲属关系。何艳峰曾经为平安保险公司员工。2000年朱浩铭找到于恒昌告知平安保险公司对职工发行内部股，可以以何艳峰的名义在该公司认购，于是于恒昌将26,240元交给朱浩铭，朱浩铭为出具收据一份，载明：今收到于恒昌现金26,240元整，通过何艳峰购买平安保险公司原始股票（每股1.76元），计14000股。其中2000股的股权待朱浩铭春节前还款后归朱浩铭所有，否则所有股权全部归于恒昌所有。2000年9月25日朱浩铭将包括于恒昌资金在内的33,440元交给何艳峰,何艳峰为朱浩铭出具收据一份，载明：今收到朱泽岷现金33,440元，由何艳峰代购平安保险公司的原始股票（每股1.76元），共计1.9万股的原始股权，如不能购买，应归还所有钱款。另外朱浩铭以何艳峰妻子冯亚楠的名义购买2.6万股，金额为45,760元，至此朱浩铭以何艳峰及其妻子冯亚楠名义购买4.5万股，合计金额79,200元。2001年至2004年于恒昌收到了股权的红利，但是2005年以后于恒昌一直没有收到红利。另查明，何艳峰以包括于恒昌资金在内的钱款购买深圳市新豪时投资发展公司股权，现持有深圳市新豪时投资发展公司股份成员证，仍持有该公司股权。再查明，朱浩铭与其妻子何延梅2005年4月离婚，双方签订离婚协议约定：乙方（被告朱浩铭）承诺在2006年12月30日前给甲方（何延梅）10万元整，如若没有履行承诺，甲方可以在2006年12月30日之后自由支配吉林平安保险的股票，在2006年12月30日之前的股票的所有权和产生的收益归乙方所有，如果乙方兑现了在2006年12月30日前给甲方10万元整，那么平安保险公司的所有股票仍归乙方所有。协议签订后，双方办理了离婚手续，朱浩铭给付何延梅10万元。2008年10月30日何延梅向朱浩铭返还79,200元。后该案上诉至本院，本院于2013年9月22日作出（2013）吉中民三终字第313号判决，本院审理查明的案件事实与原审相同，判决主文：驳回上诉，维持原判。本案二审庭审中，于恒昌称其向朱浩铭交付投资款金额为24640元，一审认定26240元错误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本院庭审中，于恒昌主张本人享有对新豪时公司24640元的投资利益，即2005年起，新豪时公司14000股的套现款及应得股息，合计30万元。于恒昌虽明确了诉讼请求的金额，但称套现款及应得股息的具体金额算不出来，30万元系其估算，对此其亦未能举证证明。关于上述款项应向谁主张，于恒昌认为，如何佳峰取得套现款，其占有此款的行为构成侵权，应负返还之责；如此款尚未套现，则新时豪公司应负返还之责。对是否发生了套现一事，于恒昌称其不能确定。于恒昌对其主张的事实未能举证证明，其应承担相应的不利后果。关于于恒昌主张其与何佳峰之间存在合同关系的问题。朱浩铭委托何佳峰购买股票，何佳峰完成委托事项，双方之间形成委托合同关系，该合同合法有效。对于合同履行的内容及委托的期限及合同终止、解除等内容，双方均可协商约定。于恒昌并非上述合同的相对方，其向朱浩铭交付的投资款及其期待的投资利益，并未另行与何佳峰达成意思表示，故其无权突破合同相对性而向何佳峰主张权利。关于何佳峰是否构成侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”构成侵权需行为人具有过错。何佳峰收取朱浩铭投资款，何佳峰为朱浩铭出具收据，收据载明：“今收到朱泽岷现金33,440元，由何艳峰代购平安保险公司的原始股票（每股1.76元），共计1.9万股的原始股权，如不能购买，应归还所有钱款。”通过收据载明内容结合双方之间的委托内容能够确认，何佳峰基于合法有效的委托合同而占有朱浩铭交付的投资款及该款可能产生的投资利益，其占有款项期间属于合法占有，故不能认定该占有具有过错，亦不构成对于恒昌的侵权。何佳峰与朱浩铭之间存在权利义务的关系，双方可终止、解除此关系，至于于恒昌是否基于其与朱浩铭之间的委托关系，另行向朱浩铭主张权利，是其对自身民事权利的处分。一审法院驳回于恒昌的诉讼请求，判决结果正确。关于于恒昌要求新时豪公司给付套现款及相应股息的诉讼请求。于恒昌现并非该公司股权持有人，亦不可能通过股票市场流通而取得套现款及相应股息，故该项诉讼请求，无事实及法律依据，不应支持。综上所述，于恒昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由于恒昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一七年九月二十二日代理书记员  彭 悦