山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一初字第31号
原告临沂冠华建筑工程有限公司。住所地：临沂市兰山区成才路与临西五路交汇处东100米。
法定代表人马德宝，经理。
委托代理人王少堂，该公司职工。
委托代理人王森，山东衡正源律师事务所律师。
被告临沂市兰山区枣沟头镇陶家庄村民委员会。住所地：临沂市兰山区枣沟头镇陶家庄村驻地。
法定代表人李富彬，主任。
委托代理人牛河前，山东铭信律师事务所律师。
原告临沂冠华建筑工程有限公司（以下称冠华公司）因与被告临沂市兰山区枣沟头镇陶家庄村民委员会（以下称陶家庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冠华公司的委托代理人王少堂、王森，被告陶家庄村委的委托代理人牛河前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冠华公司诉称，2010年3月26日，原告冠华公司与被告陶家庄村委签订施工合同，双方约定：由原告承建被告陶家庄村委1#住宅楼，工期为2010年3月26日至2010年11月6日，共计210天；1#住宅楼造价为750元／㎡，计价为5，400，000元，后增加工程造价646，039.41元，总价为6，046，039.41元。2010年7月10日，双方签订合同，约定：由原告承建被告陶家庄村委沿街楼工程，工期为2010年7月10日至2010年10月1日，共计90天；沿街楼造价为870元／㎡，约4645㎡，计价为4，041，150元，后增加工程造价346，703.48元，总价为4，387，853.48元。前后两个工程总造价为10，433，892.89元。至工程交付验收时，被告给付给原告工程款为5，058，877.3元，尚欠5，375，015.59元未付。经原告多次催要，被告以无款为由拒付。故请求法院判令被告陶家庄村委偿付原告工程款5，375，015.59元及利息、延期付款违约金、诉讼费均由被告负担。
被告陶家庄村委答辩称，对原告起诉的数额我们有异议。根据建筑施工合同的有关规定，原告有义务向被告提供结算材料，等审计完毕后才能确定相应工程款数额。
经审理查明，2010年3月26日，被告陶家庄村委经过招标作为发包方与承包方原告冠华公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：1、原告冠华公司承建被告陶家庄村委1#住宅楼，工期为2010年3月26日至2010年11月6日，共计210天；2、1#住宅楼造价为750元／㎡，计价为5，400，000元；3、工程款（进度款）支付方式和时间为工程基础完成拨20万元／栋，楼三层拨付总造价25%，主体完成拨总造价45%，竣工验收后交付使用拨付总价80%，双方审计结算30日内拨总价95%，留5%为保修金，满两年付80%的保修金，满十年付清；4、工程竣工后15日内原告向被告上报竣工结算材料，被告自收到结算材料后28日内审计完毕（含审计时间），过期视为认可；5、双方就违约责任约定执行合同通用条款，若违约承担每日千分之三违约金；6、工程在施工过程中，所发生的变更，按03定额及相关配套文件据实结算，人工综合2日单价土建、安装36元／2日，原告材料需原、被告双方共同考察认可。合同签订后，原告组织人员进行了施工，现工程已交付被告使用，原告已将结算资料交付被告，但被告一直未结算答复。原告施工期间，工程进行了部分变更，原告主张变更工程造价为646，039.41元。被告质证认为，三份现场签证笔录，其中两份系复印件，原告所主张的工程变更未经施工单位、监理单位、建设单位三方盖章同意，故原告主张的变更工程造价无事实依据。
2010年7月10日，原、被告双方签订陶家庄沿街楼建设施工合同，双方约定：1、由原告冠华公司承建被告陶家庄村委沿街楼工程，工期为2010年7月10日至2010年10月1日，共计90天；2、沿街楼造价为870元／㎡，约4645㎡，计价为4，041，150元；3、本工程随形象进度，相应拨付工程款；4、工程竣工后15日内原告向发包方上报竣工结算材料，发包方自收到结算材料后28日内审计完毕（含审计时间），过期视为认可；5、双方就违约责任约定执行合同通用条款，若违约承担每日千分之三违约金。原告施工期间，工程进行了部分变更，原告主张变更工程造价为346，703.48元。被告质证认为，三份现场签证笔录，其中两份系复印件，原告所主张的工程变更未经施工单位、监理单位、建设单位三方盖章同意，故原告主张的变更工程造价无事实依据。
本案审理过程中，本院于2013年11月5日委托山东鸿诚建设项目管理有限公司对1#住宅楼、沿街楼合同承包范围内项目及变更项目工程造价进行了司法鉴定，山东鸿诚建设项目管理有限公司于2013年12月26日作出鲁鸿建审字（2013）第1137号工程造价司法鉴定意见：陶家庄村1#住宅楼造价为5，339，362.50元，另外陶家庄村1#住宅楼基础变更工程造价为565，346.35元，陶家庄沿街楼为2，364，703.5元，另外陶家庄沿街楼变更工程造价为239，363.86元，以上四项总计8508776.21元。原告另单方提供沿街楼变更增加及小区大门口工程结算办法的证明，主张所涉及的工程造价分别为1，274，245.50元和680，688元。原告认为依据鉴定总价格，被告尚欠5，404，832.41元，故将诉讼请求变更为5，404，832.41元。被告质证认为，此鉴定意见未能如实反映相关工程的实际情况，不具有案件参考价值，不能作为本案的裁判依据；原告单方提供沿街楼变更增加及小区大门口工程结算办法的证明无任何证据效力，不符合建设工程审计的条件，且该证明亦未经被告盖章确认。本院另查明，被告陶家庄村委对沿街楼变更增加的37.44米工程及小区大门口工程均由原告施工完成，且该两项工程不包括在施工合同约定范围内的事实均无异议。原告支付鉴定费50，000元。
原告冠华公司另提供陶家庄村委部分村委成员书写的证明一份，主张涉案工程承建完工后，原告已于2012年3月将竣工验收等材料交付被告，并约定由被告负责委托审计，但因被告迟迟未能审计，故拖延至今。被告质证意见为对该份证据的合法性无异议，但对其关联性有异议。原告冠华公司主张被告已支付工程款5，058，877.3元。被告对此不予认可，但未向法庭提交相关工程款证据。
另查明，涉案的沿街楼和1#住宅楼均已投入使用，双方当事人对此均无异议。
认定以上事实的主要证据有建设工程施工合同、证明一份、施工变更预（结）算书、工程造价司法鉴定意见书及双方当事人陈述等，且均已收集记录在卷。
本院认为，原告冠华公司与被告陶家庄村委签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。现原告依约已施工完毕，并已交付被告投入使用。被告虽在庭审中主张涉案工程存在质量问题，且未经竣工验收，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在被告已实际使用涉案工程的情况下，其再以存在质量不符合约定为由，主张不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
关于工程造价的确定。对于涉案1#住宅楼及沿街楼的工程造价，本院委托相关鉴定机构对1#住宅楼、沿街楼合同承包范围内项目及变更项目工程造价进行了司法鉴定，对鉴定结论，被告虽有部分异议，但未有相关证据证实，故对鉴定结论的真实性予以确认。1#住宅楼工程造价为5，339，362.50元，1#住宅楼基础变更工程造价为565，346.35元，沿街楼工程造价为2，364，703.50元，沿街楼变更工程造价为239，363.86元，总计8，508，776.21元。被告已付5，058，877.30元，尚欠工程款3449898.91元。
关于沿街楼变更增加部分的工程及小区大门口工程的造价款可否支持问题。本院认为，原告主张沿街楼变更增加及小区大门口工程的造价款应予支持，并提供了其施工期间村支两委及村委监理的相关人员签名的证明一份。因被告对该增加工程的工程造价不予认可，且该证明亦无被告方盖章确认，故原告的该项主张不能成立，本院不予支持。原告可在证据充分后另行主张权利。
关于迟延付款的利息和违约金问题。原、被告双方在合同中已约定迟付工程款利息及违约金的计算方法及标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因原、被告双方在两份建筑施工合同中的通用条款中均约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告于2012年3月份向被告报送结算书，被告未按合同约定结算完毕，因双方约定该28天包括审计时间，故本院认为被告自2012年4月1日起支付迟延付款利息和违约金为宜。因原、被告双方在两份建筑施工合同中约定：若违约，每日承担千分之三的违约金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案工程总价款、被告未支付的工程款数额及被告迟延付款对原告所造成的损失，本院认为上述违约金数额过高，对被告陶家庄村委就1#住宅楼和沿街楼工程应支付的违约金依法予以调整，按照逾期付款利息的30%计付。因原、被双方在两份施工合同中均约定了工程款的支付方式及时间，被告均未按约定拨付相应工程款，则应向原告支付相应款项的迟延付款利息，利息自2012年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标法》第四十六条的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告临沂市兰山区枣沟头镇陶家庄村民委员会于本判决生效之日起十日内偿付原告临沂冠华建筑工程有限公司工程欠款3，449，898.91元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月1日起至本判决确定的履行之日止按本金3，449，898.91元计息）；
二、违约金按照上述逾期付款的利息（即按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月1日起至本判决确定的履行之日止按本金3，449，898.91元计息）的30%计付。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54，425元，鉴定费50，000元，由被告临沂市兰山区枣沟头镇陶家庄村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王建伟
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一四年三月十九日
书 记 员 任永芹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。