陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终3253号上诉人（一审原告）：陕西祥隆建设工程有限公司。住所地陕西省西安巿未央区凤城一路**号。法定代表人：王晓云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凡、陈瑞祥，该公司员工。被上诉人（一审被告）：王生琴，女，1964年11月15日出生，现住陕西省榆林巿高新区荟景新园*号楼*单元****室。委托诉讼代理人：高磊，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:邓宏伟，男，1975年7月25日出生，现住陕西省榆林巿御溪台*号楼*单元****室。上诉人陕西祥隆建设工程有限公司因与被上诉人王生琴、邓宏伟案外人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院于（2016）陕0802民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭（柳强、张瑜、郭瑶，书记员马元）公开进行了审理，上诉人陕西祥隆建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘凡、被上诉人王生琴及其委托诉讼代理人高磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西祥隆建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院在本院查明部分认定，被上诉人邓宏伟在横山县榆林西南新区的工程系其以陕西祥隆建设工程有限公司的名义中标的，是该工程的实际施工人是错误的，与事实严重不符，且毫无证据支持，一审法院在没有其他证据的情况下，仅凭对被上诉人邓宏伟的谈话笔录，就认定被上诉人邓宏伟与上诉人系借用名义中标关系，被上诉人邓宏伟系工程的实际承保人，是错误的。上诉人提交的第一组证据，一审法院予以采信，且被上诉人王生琴对此也予以认可，即一审法院及被上诉人对该工程是由上诉人承包，榆林市西南新区建设管理委员会应当向上诉人支付工程款这一事实予以认可，亦即一审法院与被上诉人对上诉人是该工程所涉工程款的所有人这一事实予以认可。但是一审法院在本院查明部分又认定，被上诉人邓宏伟与上诉人系合作分包关系。一审法院认定前后矛盾。被上诉人邓宏伟意图以上诉人的工程款偿还其个人借款。一审法院在本院查明部分认定，截止2014年8月即本院向西南新区管委会主任调查情况时，被上诉人在西南新区做了三期工程，西南新区下欠被上诉人邓宏伟2100万元，是错误的。2、一审法院审理程序违法。邓宏伟未到庭，却可以辩称，违反审理程序。上诉人对被上诉人王生琴提交的第二组证据中的公章提出异议，申请鉴定，一审法院却未予处理。王生琴答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案在一审审理中曾向西南新区管委会主任王双孝了解情况并做了谈话笔录，结合对邓宏伟的谈话笔录等证据作出邓宏伟借用被答辩人的名义中标，邓宏伟系工程的实际承包人的认定。并非答辩人所述仅凭对邓宏伟的谈话笔录作出这一认定。另外在答辩人之外还有几个人凭借邓宏伟出具的委托付款凭证就得到了发包人付款的事实为前提，可以看出邓宏伟借用被答辩人的名义中标，实际承包工程的是邓宏伟。关于邓宏伟以被答辩人的名义出具支付款的委托一事，答辩人认为该委托书上有被答辩人的公章，显然被答辩人是同意该委托的。2、一审法院程序合法，邓宏伟向法庭提交了书面答辩状或者代理词，而且未能鉴定公章的原因是上诉人未在规定时间提交鉴定申请。一审法院审理查明：被告邓宏伟与原告陕西祥隆建设工程有限公司系合作、分包关系。被告邓宏伟在横山县榆林西南新区的工程系其以原告陕西祥隆建设工程有限公司的名义中标的。被告邓宏伟是该工程的实际承包人。被告王生琴向被告邓宏伟追讨借款本金300万元及利息的过程中，被告邓宏伟曾于2013年7月15曰向被告王生琴出具《委托书》，委托横山县榆林西南新区建设管理办公室代付被告王生琴被告邓宏伟在横山县榆林西南新区巿政公用基础设施工程建设〈二期工程》化标段的材料款3800000元。截至2014年8月即本院向西南新区管委会主任调查情况时，被告邓宏伟在西南新区做了三期工程，西南新区下欠被告邓宏伟2100万元，故本院于2014年8月14日作出的（2014）榆民初字第04475-1号民事裁定书冻结了被告邓宏伟在横山县榆林西南新区建设管理办公室的到期债权中的400万元工程款。本院于2014年9月29曰对被告王生琴与被告邓宏伟等民间借贷纠纷一案作出（2014）榆民初字第04475号民事判决书，判令被告邓宏伟在该判决书生效后立即向被告王生琴清偿借款本金300万元及该款从2014年2月2日起至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，但月利率不得超过双方当事人所约定的2.2%的月利率，安莉、赵卫东对上述本息承担连带清偿责任；案件受理费35550元、保全费5000元由被告邓宏伟等共同承担。（2014）榆民初字第04475号民事判决书生效后，被告邓宏伟等未主动履行还款义务，被告王生琴于2014年12月15日向本院申请强制执行，本院依法于2014年12月17曰立案执行。执行过程中，本院于2015年1月17日作出（2015）榆执字第00113-1号执行裁定书，裁定解除了对被告邓宏伟在横山县榆林西南新区建设管理办公室的到期债权中的400万元工程款的冻结措施，并提取了其中的3872080元。案外人原告陕西祥隆建设工程有限公司于2015年6月9日对执行标的提出书面异议，本院于2015年12月31日作出（2015）榆执异字第00005号执行裁定书。裁定:驳回案外人陕西祥隆建设工程有限公司的执行异议申请。原告陕西祥隆建设工程有限公司不服该裁定，涉诉到院，提出前述诉讼请求。一审法院审理认为，原告就本院（2015）榆执字第00113-1号执行裁定书和（2014）榆民初字第04475号民事裁定书提出执行异议之诉，要求依法确认榆阳区人民法院（2014）榆民初字第04475号民事裁定书中冻结的工程款400万元为原告所有，停止对该工程款的执行之请求，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”的规定，结合查明的事实审查，被告邓宏伟与原告陕西祥隆建设工程有限公司是工程分包关系，即被告邓宏伟是工程的实际承包人。同时，横山县榆林西南新区管委会证明被告邓宏伟在其单位有到期债权。而被告邓宏伟与原告陕西祥隆建设工程有限公司又书面委托被告王生琴领取横山县榆林西南新区被告邓宏伟名下的工程款。所以本院诉讼保全、执行并无不当。因此，案外人原告陕西祥隆建设工程有限公司的异议不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告陕西祥隆建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陕西祥隆建设工程有限公司负担。二审审理期间，上诉人与被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。本案争议焦点为：上诉人陕西祥隆建设工程有限公司的异议能否成立。本院认为，本案中，上诉人陕西祥隆建设工程有限公司与被上诉人邓宏伟对双方之间的合作分包关系是认可的，上诉人祥隆公司作为横山县榆林西南新区巿政公用基础设施工程建设的承包人，将部分工程分包给邓宏伟亦是双方认可的事实。横山县榆林西南新区管委会认可邓宏伟是该基础设施部分工程的实际施工人，在榆林西南新区管委会做了三期工程，且享有2100万元的到期债权。在被上诉人邓宏伟与被上诉人王生琴之间存在真实的债权债务关系的前提下，根据一审庭审中被上诉人王生琴提交的委托书以及一审法院与邓宏伟之间的调查笔录，可以证明邓宏伟认可其与陕西祥隆建设工程有限公司共同授意横山县榆林西南新区建设管理办公室将下欠邓宏伟的款项划拨出一部分向王生琴偿付380万元。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项之规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，邓宏伟作为工程的实际施工人，在横山县榆林西南新区管委会享有到期债权，邓宏伟与工程承包人陕西祥隆建设工程有限公司共同书面同意且委托榆林西南新区管委会向王生琴支付邓宏伟名下的工程款，可以证明榆阳区人民法院诉讼保全、执行的款项是属于邓宏伟享有的到期债权，故上诉人陕西祥隆建设工程有限公司的异议不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陕西祥隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳强代理审判员  张瑜代理审判员  郭瑶二〇一六年十二月十三日书 记 员  马元