河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫09刑终8号
原公诉机关河南省范县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人曹洪坤，男，1984年11月28日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地濮阳市清丰县，捕前住该村。因涉嫌犯赌博罪于2016年6月25日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕，同年12月21日经范县人民检察院决定被范县公安局执行取保候审。2017年9月19日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人南彩霞，河南惠信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人曹利军，男，1982年3月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地濮阳市清丰县，捕前住该村。因涉嫌犯赌博罪于2016年6月25日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕，同年10月11日经范县人民检察院决定被范县公安局执行取保候审。2017年9月19日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人刘健，河南濮东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人孙志永，男，1985年1月2日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地濮阳市清丰县，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌赌博于2016年6月24日被范县公安局行政拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年7月1日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日因范县人民检察院不予批准逮捕于次日被范县公安局取保候审。2017年9月19日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人刘先先，河南董彦军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人郭志宝，男，1985年4月3日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地安阳市滑县，捕前住该村。因涉嫌赌博于2016年6月24日被范县公安局行政拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年7月1日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日因范县人民检察院不予批准逮捕于次日被范县公安局取保候审。因涉嫌犯赌博罪于2017年3月3日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人张亚辉，河南金谋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人张玉雷，男，1983年6月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地濮阳市清丰县，捕前住该村。因涉嫌赌博于2016年6月24日被范县公安局行政拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年7月8日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日因范县人民检察院不予批准逮捕于次日被范县公安局取保候审。2017年9月19日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人孟蒙亮，河南绿城律师事务所律师。
辩护人南慧铭，河南惠信律师事务所律师。
原审被告人闯某，男，1981年8月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市密山市。因涉嫌犯赌博罪于2016年6月25日被范县公安局刑事拘留，同年8月1日因范县人民检察院不予批准逮捕于次日被范县公安局取保候审。2017年9月19日经本院决定被范县公安局执行逮捕。2017年10月25日被范县人民法院取保候审。
范县人民法院审理范县人民检察院指控原审被告人曹洪坤等人犯开设赌场罪一案，于2017年10月15日作出（2017）豫0926刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人曹洪坤等人不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2016年6月份开始，曹洪彬（另案处理）伙同被告人曹洪坤、曹利军多次组织他人在其租赁的位于濮阳市盘锦路水电小区一民房内进行赌博，从中抽头渔利3万余元。在此期间，闯某在赌场内帮忙看“锅”，孙志永、郭志宝、张玉雷多次在赌场内为他人参与赌博提供资金支持，并从中牟利。2016年6月24日被当场查获，当场查扣赌资254000元，查获参赌人员30余人。
认定上述事实的证据有：被告人曹洪坤、曹利军、孙志永、张玉雷、郭志宝、闯某的户籍证明，前科证明，放贷记账记录本，房屋租赁证明，河南省罚没收入统一票据，扣押物品、文件清单，收缴/追缴物品清单，现场照片及现场方位图，辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明，行政处罚决定书，证人张保录、李某等人的证言，同案犯曹洪彬的供述，被告人曹洪坤、曹利军、孙志永、张玉雷、郭志宝、闯某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷、闯某以营利为目的，提供场所、赌具及资金支持，组织多人在其中进行赌博，抽头渔利数额达3万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷起主要作用，系主犯，闯某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。六被告人能如实供述自己的罪行，可酌情对六被告人从轻处罚。根据被告人曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷、闯某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人曹洪坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人曹利军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人孙志永犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人郭志宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人张玉雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人闯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
上诉人曹洪坤上诉及其辩护人辩护提出：上诉人曹洪坤没有合伙开设赌场，只是受人雇佣；查获的赌资25400元不实，当场仅有7.8万元，其他十几万没有进赌场；抽头渔利3万元不实，上诉人只是拿工资，没有见过什么渔利。
上诉人曹利军上诉及其辩护人辩护提出：上诉人曹利军不是主犯，应认定为从犯，只是负责记帐，没有参与经营与管理，在共同犯罪中所起的作用相对较小，为次要和辅助作用；原审判决量刑过重，适用法律不当，本案明显不同于网络赌博犯罪，不能适用网络赌博犯罪案件情节严重的司法意见。
上诉人孙志永上诉及其辩护人辩护提出：上诉人孙志永仅负责“放冲”，提供资金，并未参与开设、经营管理赌场，更未从中抽头渔利，不构成开设赌场罪；上诉人与曹洪坤等人并非共同犯罪，上诉人不是主犯，应认定为从犯，依法从轻减轻处罚；原审认定“情节严重”导致量刑过重，不能类推适用《网络赌博犯罪意见》及《利用赌博机开设赌场适用意见》这两个司法解释；请求二审对原审判决上诉人揭发检举同案犯张玉雷情节予以认定，从轻、减轻处罚；上诉人如实供述犯罪事实，归案前一贯表现良好自愿认罪，悔罪态度良好，应予以酌情从轻处罚。
上诉人郭志宝及其辩护人辩护提出：上诉人郭志宝不是开设赌场的主犯，并非组织作用，只是提供资金，所起作用较小，应认定为从犯，原审量刑畴重；原审认定抽头渔利数额三万余元，认定事实不清，证据不足，不应认定为情节严重。
上诉人张玉雷及其辩护人辩护提出：上诉人张玉雷不构成开设赌场罪，没有参与经营与管理，没有主观故意；抽头渔利的数额与上诉人无关；辩护人另提出：关于开设赌场认定“情节严重”导致量刑过重，不能类推适用《网络赌博犯罪意见》及《利用赌博机开设赌场适用意见》这两个司法解释；上诉人张玉雷在共同犯罪中所起的作用相对较小，不是主犯，应认定为从犯，从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且原判认定的证据均经原审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于各上诉人上诉及各辩护人辩护提出在共同犯罪中各被告人应认定为从犯，所起的作用为辅助和次要作用，开设赌场认定“情节严重”导致量刑过重，抽头渔利3万余元证据不足，不能类推适用《网络赌博犯罪意见》及《利用赌博机开设赌场适用意见》这两个司法解释的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在共同犯罪中，曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷负责记帐、“放冲”等事务，均起主要作用，系主犯；上诉人开设赌场参与赌博人数众多，赌资数额较大，应认定为情节严重，故各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷及原审被告人闯某以营利为目的，提供场所、赌具及资金支持，组织多人在其中进行赌博，抽头渔利数额达3万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，曹洪坤、曹利军、孙志永、郭志宝、张玉雷起主要作用，系主犯，闯某起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。六被告人能如实供述自己的罪行，可酌情对六被告人从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张衍春
审 判 员 崔树峰
代理审判员 曹明昌
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 李晓龙