浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑再2号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院
原审被告人汤某某。
原审被告人吴某某。
浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人汤某某、吴某某盗窃一案，本院于2012年12月3日作出（2012）甬慈刑初字第2439号刑事判决，该判决已经发生法律效力。因本案对原审被告人汤某某适用法律错误，导致量刑不当，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2016年10月31日作出（2016）浙0282刑监1号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员倪时颖出庭执行职务，原审被告人汤某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审审理查明：
2011年12月26日上午，被告人汤某某、吴某某驾乘一辆套牌黑色桑塔纳2000型轿车，见被害人王某从慈溪市龙山镇凤鸣路1号旁一中国农业银行取款后上车，遂驾车尾随王某驾驶的浙Ｂ×××××越野车至慈溪市慈东工业区金海路1913号慈溪市海格汽配厂工地门口，后趁被害人王某停车离开之际，采用一人砸车窗盗窃财物、一人开车接应的手段，窃得人民币2万元。
2012年1月18日上午，被告人汤某某、吴某某驾乘上述车辆（套牌浙Ｂ×××××），见被害人张某2手持现金从上述银行旁的一工地出来后上车，遂驾车尾随张某2驾驶的奥迪Q5越野车至慈溪市古塘街道浒崇公路789号宁慈建筑公司门口，采用上述同样的手段，窃得人民币10万元。
被告人吴某某到案后，如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人汤某某、吴某某在原审开庭审理过程中均无异议，并有被害人王某、张某2的陈述、证人汤某、计某良、计某、孙某、胡某、吴某、张某1的证言、辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录及现场照片、文件检验鉴定书、调取证据清单、中国建设银行存款查询记录及相关书证、手机通话记录、保险单及事故处理相关资料、机动车车辆信息、视频监控资料及照片、浙江省宁波市江东区人民法院（2005）甬东刑初字第127号刑事判决书、安徽省天长市人民法院（2012）天刑初字第00081号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑执字第1693号刑事裁定书、假释证明书、情况说明、到案经过及被告人汤某某、吴某某的户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人汤某某、吴某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汤某某能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人吴某某到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人汤某某在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人吴某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，原审对被告人汤某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定；对被告人吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院2011年1月13日（2011）浙杭刑执字第1693号刑事裁定书对罪犯汤某某予以假释的刑事裁定。二、被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六万元；原犯抢夺罪、抢劫罪，未执行余刑二年十个月二十四日，并处罚金人民币二万二千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万二千元。三、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十六万元。
再审审理中，原审被告人汤某某对原审认定的犯罪事实和罪名均无异议。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，被告人汤某某、吴某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审对两被告分别依法进行数罪并罚符合法律规定，但对被告人汤某某犯罪系在前罪假释考验期间，应根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》的规定执行，即“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”原审将被告人汤某某经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，将前罪没有执行的刑期四年九个月二十四日计算为二年十个月二十四日有误，再审应予以纠正。原审对被告人吴某某所判刑罚与其罪行相适应，再审予以维持。据此，对被告人汤某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）甬慈刑初字第2439号刑事判决第一项、第三项；
二、撤销本院（2012）甬慈刑初字第2439号刑事判决第二项；
三、被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六万元；原犯抢夺罪、抢劫罪，未执行余刑四年九个月二十四日，并处罚金人民币二万二千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月18日起至2026年7月17日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙红莲
审 判 员 徐冬云
审 判 员 岑丽芬
二〇一六年十一月三十日
代书记员 胡利娜
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。