河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00834号
原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王琦漩，无业。2012年12月3日因涉嫌合同诈骗被石家庄市裕华分局取保候审，2013年12月3日被监视居住。2014年6月3日被石家庄市裕华区人民法院取保候审。2015年8月13日被抓获并羁押于山东省菏泽市看守所，2015年8月18日羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人邵磊，河北东方光明律师事务所律师。
被害人刘某甲，
委托代理人赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。
石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控被告人王琦漩犯诈骗罪一案，于2015年8月20日作出（2014）裕刑初字第00126号刑事判决。原审被告人王琦漩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人、诉讼代理人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，2012年6月，被告人王琦漩虚构认识很多领导，能帮助被害人刘某甲承揽下京石高速公路改扩建工程中的几个标段的事实，以需要前期费用的名义，通过签订居间合同，骗取被害人刘某甲50万元。被告人王琦漩将骗得的50万元前期费用用于归还其以前的债务。后经被害人刘某甲多次催要，被告人归还了19950元。
上述事实，公诉机关当庭提供出示的证据有：
1、被害人刘某甲的陈述：2011年5月左右，我通过王某丁在石家庄市的一个饭店吃饭时认识了王琦漩，饭后我和王琦漩互相留了联系方式。认识后我和王琦漩经常电话联系，大约2012年5月左右，王琦漩给我打电话说，她认识中纪委一个叫李某甲的官员，可以帮助我介绍承揽京石高速路的扩建工程，但要让我先给她点钱，她要拿这些钱给领导送礼，我同意了。大约在2012年5月左右王琦漩打电话叫我来石家庄，电话中她说让我拿钱给领导送礼。于是2012年6月6日我来到石家庄见到了王琦漩，见面后王琦漩问我钱拿来了吗，我告诉她拿来20万元，于是王琦漩领着我一起来到槐安路与富强大街交叉口东南角的中国建设银行，我用我银行卡向王琦漩指定的账户转账20万元。转完帐后，王琦漩说让我回沧州等她消息，于是我就回到了沧州。过了几天，王琦漩又给我打电话，电话中她说钱不够，还要给她30万元钱送礼。于是我于2012年6月15日又来到石家庄见到了王琦漩，王琦漩又领着我一起来到槐安路与富强大街交叉口东南角的中国建设银行，我用我银行卡向王琦漩指定的账户转账30万元，转完帐后我就和王琦漩在裕华区华堂聚瑞小区她办公的地方签订了一个居间合同，签完合同后王琦漩还是像上次一样叫我回沧州等她的消息，于是我就又回到了沧州。回到沧州后，我一直给她打电话催问她工程的事情办得怎么样了，电话中她一直说不要着急，让我等她的消息。2012年8月的一天，我在网上看到了河北省高速公路管理局关于京石高速公路扩建工程的招标公告，我于是赶紧给王琦漩打电话问她，究竟我的事情办得怎么样了，她说网上的河北省高速公路管理局关于京石高速公路扩建工程的招标公告和她要给我办的事不是一个工程。后来我多方打听，感觉她说的关于承揽工程的事情根本就是子虚乌有，于是我打电话向她要我的钱，但她说钱已经送给领导了，要不回来了。这以后我一直给她打电话，她要么不接，要么就一直推脱。再后来我就联系不上她了。王琦漩指定的账户户名是王琦漩，账号是43×××94，我的账户户名是刘某甲，账号43×××10。我一共向王琦漩的账号转账50万元。
2、王某丁的供述：2012年6月5日我在老家衡水阜城县给刘某甲打电话说王琦漩说她自己正在做着一些高速上的工程，让刘某甲和王琦漩联系。我还告诉刘某甲需要一些前期费用。2012年6月6日王琦漩给我打电话说他见到刘某甲了，王琦漩还说跑工程需要钱，我说那你和刘某甲商量吧。接着王琦漩说你和二姑通个电话吧。于是我就和刘某甲在电话里说“这个工程你了解的怎么样呀”，刘某甲说王琦漩向她要20万元钱，我说如果王琦漩向你要钱，就让王琦漩给你打欠条。后来的事情我就不清楚了。2012年6月12日或者13日，刘某甲给我打电话说王琦漩还需要30万元钱，我说如果你还要和王琦漩继续做这个工程的话，你就再来一次石家庄。于是2012年6月15日我、王琦漩就和刘某甲在石家庄见了面，见面后，在王琦漩位于裕华区华堂聚瑞小区1-2-102的房间，我对刘某甲和王琦漩说你们签个合同吧，她们同意了，于是我就起草了个居间合同，然后我拿着起草的居间合同就到育才街的一个打印店将居间合同打印出来，回到王琦漩的住处后，刘某甲和王琦漩就在居间合同上签了字，签完字后，我、刘某甲、王琦漩就到了东岗路与富强大街交叉口北100米左右的建设银行，在这个银行里，刘某甲向王琦漩的卡上转账30万元钱。2012年8月，郎某、刘某甲还有一个刘处长带着几个人来到了石家庄，在一个饭店里，我、王琦漩和他们见了面，在饭桌上，王琦漩问刘处长他们公司打算投哪一类工程的标，刘处长说他们公司只能报三类、四类的标段，王琦漩对刘处长说你想报哪一类的标段，明天直接报就可以了。刘某甲问我王琦漩有把握吗？我说你先报名，报上名后，中标应该是没问题。2012年8月底，郎某、刘某甲等又来到了石家庄，郎某说公司抽签抽到了京石高速改扩建工程第22标段，他问王琦漩能否中标，王琦漩说她努力吧。后来京石高速改扩建工程开标时，我才知道中铁航空港集团第一工程公司没有中标。2012年6月5日左右，我问过王琦漩她给刘某甲承揽的什么工程，王琦漩告诉我说是京石高速改扩建工程（涿州至石家庄段），然后我就给刘某甲打电话告诉了刘某甲。王琦漩自己注册了个公司，王琦漩说这个公司是她自己的，王琦漩他妈妈黄某是法人，王琦漩是出资人，注册资金300万元，王琦漩称她是公司的董事长。2012年8、9月吧，我和刘某甲通电话时，刘某甲问我王琦漩找的哪个领导帮忙承揽京石高速改扩建工程（涿州至石家庄段），我对她说王琦漩要找就可能找的中纪委的李某甲，我不认识。这个人我是听王琦漩说的，但是我没有见过。王琦漩与刘某甲签合同之前，有一次王琦漩、陈某、蔡某和我吃饭，当时我不认识陈某、蔡某，王琦漩后来介绍说陈某是中纪委李主任的秘书，蔡某是中纪委李主任的司机，后来我问王琦漩中纪委李主任的情况，王琦漩说中纪委的李主任叫李某甲，别的我就不知道了。2012年4月的一天，王琦漩、我、还有张某开着车在路上行驶时，我对张某说王琦漩要向他借点钱，张某同意了，而且张某说他只有5万元钱。接着张某说先将钱打到我卡上。于是当天张某将5万元钱打到了我的建行卡上，我取了一部分给了王琦漩，剩下的钱我就转到李某的卡上了。这钱王琦漩让我转的，具体原因我不清楚。但我知道王琦漩欠李某的钱，是王琦漩说的，具体情况我不知道。2012年6月15日，刘某甲给王琦漩卡上转30万元钱后，王琦漩对我说要给张某5万元钱，我同意了。于是我给张某打电话叫他出来，然后我和王琦漩一起开车拉上张某在槐中路与谈固南大街东面的建设银行，王琦漩向张某的账户上转账5万元钱。王琦漩联系京石高速公路改扩建工程，收刘某甲50万前找过蔡永坡办，收50万元后找的王某乙、赵某及其父。没见过王琦漩联系京石高速公路改扩建工程找人花过钱，见王琦漩找蔡永坡时，蔡永坡提的点高，就没找蔡永坡办，后找的王某乙，王某乙表示不收钱，其他没见找过谁。刘某甲找王琦漩要50万元时，问她钱的去向，她不说。2012年5月听王琦漩说，王琦漩借李某的钱是王琦漩想与李某合伙干曲阳附近的公路修补工程。王琦漩借张某的钱的理由肯定不是京石高速公路工程，王琦漩借贾义诊等人钱的理由不清楚。
3、证人顾某的证言：2012年6月6日早晨大约10点左右，我、刘某甲和王素芳三人一起开车到达石家庄市，然后刘某甲就打电话联系王琦漩并和她见面后，我、王素芳和刘某甲就一起来到王琦漩的住处华堂聚瑞小区1-2-102，在王琦漩的住处，王琦漩问刘某甲钱拿来了吗，刘某甲说拿过来20万元钱，但是见不到王某丁，刘某甲当时不想将钱给王琦漩。于是王琦漩就走到门口处打电话，打了一会电话王琦漩就走进屋里对刘某甲说王某丁要让刘某甲接电话。刘某甲接完电话后对我和王素芳说王某丁在电话里向她保证了，将20万元钱给王琦漩和给王某丁一样，王某丁和王琦漩一起开公司，王琦漩负责管钱，王某丁是总经理，而且刘某甲还说王某丁在电话里说他在公司里说了算。于是我们就于下午三点左右开着车与王琦漩一起来到了东岗路与富强大街交叉口北行100米左右的建设银行，刘某甲就给王琦漩的卡上转账20万元钱。给王琦漩转账20万元钱后，我、刘某甲和王素芳就一起开车准备回沧州，我对刘某甲说给王某丁交点话费，再和王某丁联系联系。于是刘某甲就买了一张50元的充值卡给王某丁的手机充上了，然后刘某甲就给王某丁打电话，打完电话后，刘某甲对我说王某丁在电话里对她说让她放心，而且说将钱给王琦漩就等于给了王某丁了。
4、证人刘某的证言证实：其系刘炳杰的父亲，不认识王琦漩。
5、证人王某甲的证言：刘某甲是沧州市暖通空调设备有限公司的老板，我是该公司的职工，也是刘某甲的司机，刘某甲出门办事都是我开车。2012年6月15日我开车和刘某甲去石家庄，到石家庄是上午11时左右，到了石家庄后我们去了裕华区华堂聚瑞小区的1-2-102，在那里见了王某丁和王琦漩，我只是个司机只是听他们讲话，他们讲话的内容是关于修建高速公路的一个工程。王某丁讲的最多，他就是讲王琦漩认识很多的领导，能办很多事情，办事能力很强，王琦漩基本上没怎么讲话，后来刘某甲、王某丁和王琦漩去了银行可能是去打款，我在华堂聚瑞小区的1-2-102等他们回来。他们回来之后，王某丁起草了一份协议，后王琦漩拿着王某丁起草的协议去外面打印。打印回来后，刘某甲就想和王某丁签协议，但是王某丁不签，他让王琦漩签，并且告诉刘某甲，这笔生意是他和王琦漩合作干的，王琦漩是董事长管钱，他是总经理负责跑工程，后来在王某丁的劝说下刘某甲和王琦漩签了协议，但是协议的内容我没看见。2012年6月20号左右，王某丁和王琦漩来了沧州，在吃饭的过程中，王某丁和王琦漩一直对刘某甲说工程的事情肯定能办成。
6、证人郎某的证言：我是通过刘某甲和王琦漩认识的。2012年7、8月份的一天，刘某甲叫我和她一起到石家庄去，到石家庄后我们见到了王琦漩、王某丁还有中铁航空港集团第一工程公司的刘处长，当时我们在石家庄的一个饭店吃饭时，王琦漩说可以帮我们在京石高速公路改扩建中投4标段和7标段的工程，而且王琦漩还说在交通部和省交通厅找了人，但是我们公司的资质级别不够投4标段和7标段的标，而且在饭桌上，刘处长还埋怨王琦漩说当时在5月份我们给你公司的资质了，你怎么还联系这两个标段。王琦漩说她还可以联系其他标段，刘处长没同意。她说是京石高速公路改扩建工程的4标段和7标段。王琦漩当时没说要找哪的领导来操作这件事，她只说找领导了。王琦漩当时也没说如何参与招标，她只是说中标的事包在她身上，具体由她来操作。大约在2012年8月底左右，中铁航空港集团第一工程公司的刘处长告诉我，他们公司投标时抽到了京石高速改扩建工程的第22标段，然后我就和刘某甲赶紧到石家庄找到了王琦漩，告诉她中铁航空港集团第一工程公司抽到了京石高速改扩建工程的第22标段，王琦漩当时说：“不管是抽到了哪个标段，我都能保证你们公司中标”，而且她说这件事包在她身上。
7、证人回某的证言证实：其所认识的刘某甲告诉能承揽到京石高速公路改扩建的工程，其所在的河北沧州市荣胜交通工程公司与中铁航空港集团第一工程公司系合作关系，其委托副总郎某与刘某甲谈京石高速公路改扩建中投二个标段的工程。在投标前一天，郎某向其汇报，与刘某甲合作的王琦漩、王某丁根本不知道次日招标，也没有各种数据，遂由河北沧州市荣胜交通工程公司与中铁航空港集团第一工程公司买了标书投标。其所在公司一直积极配合刘某甲，没有发生矛盾。
8、证人蔡某的证言：2011年以前，有一次我和许某在一起时，他说他有一张建行的银行卡，他也用不着，于是我说那你给我用吧，他就将他的建行卡给了我。2012年5月的一天，王琦漩向我借钱，当时我怕她借了我钱还不上，可是我又怕不借给她面子上过不上。于是我就通过陈某转借给她，以后我向他要钱还好要点。于是2012年5月的一天在我家里我将100000元现金给了陈某，当天在我家陈某就将100000元钱借给了王琦漩，在场的还有我爱人梁玉清，当时王琦漩给陈某打了一个借条，梁玉清以担保人的身份在借条上签了名字，接着陈某将借条给了我。大约在6月份的一天，王琦漩给我打电话说她借陈某的100000元钱还给陈某了，陈某还说王琦漩还了100500元。那时我和陈某还在一个办公室办公，陈某告诉了我王琦漩还钱的事，于是我就让陈某将王琦漩还的钱打到许某的建行账号上，后来我又将多出来的500元钱还给了王琦漩。王琦漩2012年4月让我帮其联系曲阳到行唐修路工程，我后来没有过问。
9、证人陈某的证言：王琦漩没有让我帮助她承揽京石高速改扩建工程，我也没这个能力。我和王琦漩第一次认识是在饭店吃饭的时候，蔡某向王琦漩说我是领导的秘书，我当时在中纪委“廉政与法制”杂志社驻华北办公室给杂志社主任李祥普当秘书，2012年12月初我就不在那个单位上班了，现在我给别人打工。我很少和王琦漩联系，我和她不熟。同事蔡某通过我借给王琦漩100500元，实际给了65000元，我只是在2012年6月给她发过一个短信，当时她打电话说要还当年5月份借的10万元钱，我就告诉蔡某，钱还给我后，我打到蔡某提供的许某账户。
10、证人张某的证言证实：2012年4月王琦漩通过王某丁向其借了5万元用于承揽工程，后于2012年6月15日王某丁和王琦漩将5万元钱还给了张某。2012年12月初，王琦漩让他做假证说王琦漩给转5万元是王琦漩让买烟酒。其后，在公安机关做了假证。
11、证人许某的证言证实：其表哥蔡某借用其银行卡的事实。
12、证人贾某甲的证言证实：2012年4月，王琦漩向其借款20万元，2012年6月11日、25日、28日分别归还。2012年10月至11月之间，分3次借66000元，均未归还。2012年12月，王琦漩让她做假证说王琦漩给贾某甲、杨文晶转钱是王琦漩让她们买礼品，烟酒。
13、证人李某的证言证实：2012年4月王琦漩借其10万元，于5月还6万元现金和转账5万元的事实。
14、证人王某乙的证言证实：王琦漩、王某丁为京石高速公路扩建工程找到他，他没收过王琦漩的财物，没有帮他们办过事，也没给说认识交通部部长姓肖秘书。王琦漩说认识中纪委李某普领导，其侄女招录警察可以帮忙，但要20万元，其没有办。
15、证人赵某的证言证实：王琦漩说可以通过关系拿下京石高速公路扩建工程，很荒唐，该工程是全国公开招标，凭实力才能中标。开标前两天，还问开标时间、地点。其证言同时证实没有收过王琦漩钱物。2012年12月，王琦漩让其找发票应对收人50万元之事，不想全退50万元。
16、证人贾某乙的证言证实：刘某甲通过他借邯郸建工集团资质复印件时间是2012年4月。
17、证人马某的证言证实：2012年春节后一天，刘某甲借大元公司资质，说其侄子可以帮联系高速公路工程，其认为是骗局，只给了其没盖章的大元公司资质证明。
18、证人成某的证言证实：经过其介绍让王琦漩和张建新认识，认识后就走了，他们谈的事以及内容都没有人说过，也不知道。其证言同时证实王琦漩曾经让其写过一份证明，上面提到了王琦漩和张建新商量运作程序和费用的事，当时其理解该费用指的是工程款。
19、书证有：
（1）刘某甲建设银行帐号43×××10转账凭条，证实该账户于2012年6月6日、6月15日分别向向王琦漩账号43×××94转账20万元、30万元。
（2）43×××94王琦漩账号个人活期明细查询。证实其借李某、蔡某等人钱以及收刘某甲50万元，收后归还借李某、蔡某等人个人债务。
（3）2012年6月15日王琦漩与刘某甲签订的居间合同。
（4）河北华能招标有限责任公司出具的证明，证实中铁航空港集团第一工程有限公司在所有合同段中均未中标。
20、公安机关出具的抓获经过。
21、被告人的户籍证明。
上列证据经当庭质证，予以确认。
原审法院认为，被告人王琦漩以非法占有为目的，虚构事实骗取他人信任，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关认为被告人的行为构成合同诈骗罪，合同诈骗罪是指在签订履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物的行为，而本案中，被告人王琦漩并不是在签订履行合同过程中骗取刘某甲的财物，其签订的居间合同只是骗取被害人财物的一种手段，因此，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪，故公诉机关指控罪名不当。对被害人及其代理人认为被告人的行为构成诈骗罪的观点予以采纳。对被告人及其辩护人提出的被告人与被害人之间属于经济纠纷，不构成犯罪的观点，从卷内证据看，被告人王琦漩虚构认识很多领导，有能力帮助刘某甲承揽下京石高速公路改扩建工程中的几个标段，之后签订居间合同，以需前期费用为由骗取被害人钱财，之后用于归还自己的个人债务，其行为明显符合诈骗罪的构成要件，因此对被告人及其辩护人的观点不予采纳。案发后被告人王琦漩退赔了被害人19950元经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王琦漩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元整；二、责令被告人王琦漩在本判决生效后三十日内退赔被害人刘某甲赃款480050元。
被告人王琦漩不服原判，向本院提起上诉称：上诉人没有虚构事实，骗取他人信任，更没有以非法占有为目的，没有诈骗动机；一审判决与事实不符，上诉人与刘某甲签订的《居间合同》可证实双方属于经济纠纷的民事范畴；一审判决对相关证人证言直接认定是错误的。请求撤销原判，减轻对上诉人的处罚。
王琦漩辩护人邵磊辩护意见：王琦漩的行为不符合诈骗罪的构成要件，其和被害人刘某甲签订的《居间合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予保护和履行；王琦漩不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，王琦漩在认识刘某甲之前就已经开始联系有关领导和从他人处借钱运作高速公路改扩建项目；王琦漩收取服务费用是与刘某甲、王某丁三人协商的结果，属于正常居间中介服务收费，而不是骗取；王琦漩为了履行她和刘某甲的合同尽心尽力，最后没有中标责任不能完全归责于王琦漩。一审定性不准，请求公正处理。
被害人刘某甲代理人赵鹏波代理意见为：对原判决认定的被告人王琦漩罪名和量刑，没有异议。王琦漩上诉称自己没有虚构事实，没有非法占有目的，属拒不认罪，不悔罪的表现。被告人客观上虚构“领导”多次承诺有关系能承揽下工程，隐瞒自己没有能力承揽工程的事实；被告人将收取被害人的50万元全部用于偿还个人债务，并非用于承揽工程；被告人称借45万元是用来作为京石高速改扩建工程的前期费用，没有任何证据证明；被告人在没有任何能力的情况下虚假承诺被害人，案发后拒不归还被害人钱财，且在一审庭审结束后不知所踪，应予以严惩。请求二审法院督促被告人退还赃款，否则请求维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人王琦漩诈骗的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的被害人陈述、证人证言、书证、公安机关出具的抓获经过、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王琦漩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王琦漩上诉及其辩护人辩称其与被害人刘某甲之间属于经济纠纷，不构成诈骗犯罪的观点，经查，王琦漩虚构认识很多领导、有能力帮助刘某甲承揽下京石高速公路改扩建工程中的几个标段的事实，以需要前期费用为由骗取刘某甲50万元人民币，之后用于归还自己以前的个人债务，主观上具有非法占有目的，签订的居间合同只是骗取被害人信任的一种手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，故本院对王琦漩该上诉理由及辩护意见不予采纳。案发后王琦漩退赔了被害人19950元经济损失，原审法院已酌情予以从轻处罚，量刑在法定幅度之内，并无不当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵彩然
审判员 戚风祥
审判员 马寅生
二〇一六年二月一日
书记员 李胜博