内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终312号
上诉人（原告原告、反诉被告）锡林浩特市宏威商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市建材园海河3路东侧。
法定代表人杨俊岐，董事长。
委托代理人张保柱，内蒙古蒙中律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）锡林浩特市建新水泥有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市楚办运煤专线南侧。
法定代表人陈江，总经理。
委托代理人胡伟业，锡市宝力根法律服务所法律工作者。
上诉人锡林浩特市宏威商砼有限责任公司（以下简称宏威公司）因与上诉人锡林浩特市建新水泥有限责任公司（以下简称建新公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第82号民事判决，双方分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人宏威公司委托代理人张保柱，上诉人建新公司委托代理人胡伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告（反诉被告）宏威公司与被告（反诉原告）建新公司于2010年4月25日签订了《水泥购销合同》，合同约定:宏威公司向建新公司购买普通硅酸盐42.5级散装水泥共计30000吨，每吨335元，宏威公司必须每1000吨结算一次，以此类推，最后一批所欠水泥款在2010年11月30日前一次性付清，如宏威公司不能在规定的时间内将水泥款付给建新公司将给付其5%/月的违约金。双方在履行过程中，宏威公司对账人杨玉梅分别出具欠条五张：1、2010年6月1日出具的欠条主要内容为：2010年4月5日-2010年5月30日共拉水泥3067.75吨，已付417500元，尚欠水泥款610195元；2、2010年7月7日出具的欠条主要内容为：2010年6月1日-2010年6月30日，拉水泥1842.94吨320元=589740.8元-已付500000元，尚欠水泥款89740元；3、2010年9月1日出具的欠条主要内容为：2010年7月份拉水泥3623.44吨，8月份拉水泥3699.34吨，共计7322.78吨320元=2343289元-已付800000元，尚欠1543289元；4、2010年10月3日出具的欠条主要内容为:2010年9月1日-2010年9月30日拉水泥3151.78吨320元=1008569元-已付400000元，尚欠608596元；5、2010年11月13日出具的欠条主要内容为：2010年10月1日-2010年11月10日拉水泥9725.38吨320元=3112121.60元-已付1100000元，尚欠2012121元。后经原、被告双方协商，于2011年9月18日又签订了《水泥购销合同》，合同内容除价格有所变化外，其他内容和上一年合同约定基本相同。2011年11月15日宏威商公司针对2011年4月至2011年10月底供应的水泥数量和结算的价款，向建新公司出具了加盖其公章的对账单，证明2011年4月-2011年10月拉水泥9979.02吨，截止2011年9月17日尚欠水泥款1071344.76元；2011年9月-2011年10月30日，共拉水泥10587.28吨，截止2011年10月30日尚欠水泥款3172161.20元。2012年7月20日，经双方协商，宏威公司用位于民盛旁边银座的商业楼一处，双方认可价值13014386.00元，抵顶偿还所欠�泥款，当日建新公司法定代表人陈江为宏威公司出具收到1301.4380万元水泥款的收据，收据上注明“结清后多退少补”。
原审法院经审理认为，原、被告双方签订的《水泥购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方当事人亦按照合同约定部分履行了合同义务，双方当事人对欠付水泥款的数额和时间均无异议，本案主要争议的焦点系违约金的给付。宏威公司未按照合同约定的付款时间履行给付义务，理应承担违约责任。宏威公司提出请求判令建新公司退还多支付的水泥款3906932.24元，并承担该款利息的诉讼请求，因其未将违约金计算在应给付款项中，故该项诉讼请求，该院部分予以支持；建新公司提出请求判令宏威公司给付违约金的反诉请求，因宏威市公司的违约事实明确，其亦自认�约行为，理应承担相应的违约责任，但合同约定的5%/月的违约金虽系双方共同约定，却明显高于法律规定，且宏威公司提出了调整违约金的请求，该院以违约行为给建新公司造成的损失为基础，结合本案双方当事人在合同履行过程中的过错责任、履行情况、预期利益以及水泥销售在本地的交易习惯、双方于2012年7月20日以房折抵水泥款1301.4380万元的实际情况等综合因素，该院依法对违约金标准予以调整：1、2010年6月1日起欠款610195元；2、2010年7月7日起欠款89740元；3、2010年9月1日起欠款1543289元；4、2010年10月3日起欠款608596元；5、2010年11月13日起欠款2012121元；6、2011年9月17日起欠款1071344元；7、2011年10月20日欠款3172161元，以上7笔欠款自欠款之日至2012年7月20日给付之日止，按照月2.5%计算违约金，共计3640884.93元，故建新公司的该项反诉请求，该院部分予以支持；宏�公司提出双方虽然在合同中约定了违约金的支付方式，但双方对账时建新公司没有主张违约金，且建新公司向宏威公司继续提供水泥，可视为对违约金的放弃的反诉答辩理由，因双方再次签订供应水泥合同时仍然约定了同样的违约金标准，宏威公司亦未在法定期限内行使对该约定的撤销权，2012年7月20日以房抵债时，建新公司在出具的收条中标明“结清后多退少补”，当时双方已明确水泥欠款为9107447.76元，所谓结算的不确定数额即为违约金，应视为宏威公司对建新公司违约金主张的认可；宏威公司提交的所谓双方对账的证据系其单方出具的欠条及对账单，并未得到建新公司任何形式的确认，综上宏威公司的上述答辩主张，该院不予采纳；宏威公司提出建新公司主张违约金的诉讼时效已过的反诉答辩理由，因宏威公司诉至法院之日，建新公�才明确得知其拒绝给付违约金，诉讼时效才开始计算，故宏威公司的该项答辩，该院不予采纳；建新公司提出解除双方签订的《水泥购销合同》的反诉请求，因双方签订的两份合同均已履行完毕，故该项诉求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）锡林浩特市宏威商砼有限责任公司应给付被告（反诉原告）锡林浩特市建新水泥有限责任公司违约金3640884.93元。二、扣除水泥款9107447.7元及上述违约金3640884.93元，被告（反诉原告）锡林浩特市建新水泥有限责任公司于判决生效后10日内返还原告（反诉被告）锡林浩特市宏威商砼有限责任公司多支付的款项266053.37元。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38055元，由原告（反诉被告）锡林浩特市宏威商砼有限责任公司承担32765元，被告（反诉原告）锡林浩特市建新水泥有限责任公司承担5290元；反诉费36928元，减半收取18464元，由原告（反诉被告）锡林浩特市宏威商砼有限责任公司承担15819元，被告（反诉原告）锡林浩特市建新水泥有限责任公司承担2645元。
上诉人宏威公司不服原审判决，向本院上诉称，1、被上诉人建新公司主张的违约金的诉讼时效已过。双方最后对账日期为2011年11月15日，而建新公司反诉的时间为2013年12月2日，超过�两年诉讼时效。原审法院以宏威公司诉至法院之日，建新公司才明确得知被拒付违约金的说法，于法不符；2、原审法院认定事实错误。在合同履行中，双方确认的对账单款项未提到违约金，只体现了水泥款本金。正是建新公司未提违约金，宏威公司才继续使用其水泥，应视为对违约金的放弃。另一审法院判决违约金数额到达3640884.93元，明显不公平，而且双方确认2011年4月至2011年9月17日前的对账欠款1070344.76元，在该时间段并未签订《买卖合同》，无从谈及支付违约金。此外，原审法院按每月2.5%计算违约金没有法律依据。综上，请求：1、依法驳回被上诉人的一审全部反诉请求；2、由建新公司承担本案全部诉讼费用。
上诉人建新公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院认定事实部分清楚。由于宏威公司无法按照合同约定给付货款，双方才以每平米23000元的楼价进行了合同之债及违约金的抵顶处理，此行为应当视为宏威公司认可了所欠货款及违约金的事实，宏威公司仍欠建新公司货款及违约金3766010.16元。2、双方抵顶楼房是发生在2012年7月20日，建新公司提出反诉的时间是2013年12月2日，故不存在超过了民事诉讼法所规定的两年诉讼时效。综上，请求：1、依法解除双方所签订的《水泥购销合同》；2、依法判令宏威公司支付违约金3766010.16元（7672942.40元减去已支付部分）；3、驳回宏威的其他诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用全部由宏威公司承担。
本院经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院查明的
事实一致外，还查明，双方于2011年4月至9月17日前发生的供货欠款1070344.76元，属双方《买卖合同》外债权债务关系。另，根�宏威公司拖欠每笔货款金额、时间，并按违约金月2.5%计算，其结果分别是：2010年6月1日至2012年7月20日，779天、金额610195元，违约金396116.67元；2010年7月7日至2012年7月20日，743天、金额89740元，违约金55563.79元；2010年9月1日至2012年7月20日，684天、违约金879639.54元；2010年10月3日至2012年7月20日，652天、金额330339.17元；2010年11月13日至2012年7月20日，612天、金额2012121元，违约金1026177.61元；2011年10月20日至2012年7月20日，270天，金额3172161元，违约金713733.37元，共计3401900.15元。另，2011年9月17日至2012年7月20日，双方合同外欠款1071344元、303天，年利率6.4%，利息损失57684.48元。以上两项相加为3459584.63元（3401900.15元+57684.48元）。
本院认为，上诉人宏威公司与上诉人建新公司分别签订的两份《买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违�法律的禁止性规定，应认定为有效合同。建新公司要求解除合同之请求，因双方2012年7月20日“商铺抵顶货款”终止了合同的履行，故已无可诉性。本案，根据双方诉辩情况争议的主要焦点是，1、宏威公司逾期付款行为是否构成违约；2、建新公司违约金请求是否已超诉讼时效；3、双方合同约定的违约金标准应否进行调整；4、双方各自诉求能否成立。
首先，关于逾期付款问题。依双方合同之约定，每一千吨为结算单位，每次类推。上述两份合同履行中，宏威公司的每笔付款均存在拖延行为，累计欠款为9107447.70元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，宏威公司不仅构成违约，而且应当承担违约责任。
其次，关于违约金与时效问题。宏威公司主�第一份《水泥购销合同》，因建新公司未在时效期内主张权利而失效；建新公司以“以物抵债”行为而未超诉讼时效，予以反驳。对此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，2012年7月20日，双方通过“商铺抵顶货款”行为，且借据上亦未明确记载有关违约金的问题，故应当认定该行为同时产生了诉讼时效中断情形。建新公司所诉违约金之请求，并未超过法定两年诉讼时效。宏威公司的该项主张，于法无据，本院不予支持。
第三、关于违约金调整问题。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，结合双方履约与“以物抵债”情况，将合同约定的违约金标准月5%调整为月2.5%，既体现了有约必遵，违约必究，又兼顾了公平、公正，合理补偿的原则。为此，本院不再进行调整。宏威公司与建新公司分别提出的上诉请求与理由，本院不予支持。
第四、关于各自诉求问题。宏威公司以2012年7月20日“以物抵债”借据载明价款13014380元，向建新公司主张返还抵顶债务后余款3906932.24元，于法有据，本院应予支持；建新公司以反诉形式主张的逾期付款违约金，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，如前所述亦应支持，并根据宏威公司的每笔拖欠金额与时间段，（除2011年4月至9月17日前合同外欠款1070344.76元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算外），累计违约金为3459584.63元。就此，两项相互冲减后，建新公司应返还宏威公司余款为447347.61元（3906932.24元-3459584.63元），并承担利息损�（自起诉之日2013年12月5日至判决书生效指定付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原审判决认定的违约金数额，包括了双方合同外部分，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第82号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人锡林浩特市建新水泥有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人锡林浩特市宏威商砼有限责任公司冲减后余款447347.61元，及利息损失（自起诉之日2013年12月5日至判决书生效指定付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人锡林浩特市宏威商砼有限责任公司与上诉人锡林浩特市建新水泥有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费本诉部分38055元，反诉部分36928元，二审案件上诉费各38055，共计151093元，由宏威公司负担50%即75546.50元，建新公司负担50%即75546.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一六年六月六日
书 记 员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。