河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第627号
上诉人（原审被告）窦书涛，男，1988年4月9日出生。
委托代理人王水清，鹤壁市鹤山区鹤壁集镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿，住所地鹤壁市山城区大胡东六矿工业广场。
代表人刘伟，该矿矿长。
委托代理人赵玉翠，女，1982年5月29日出生，该矿职工。
上诉人窦书涛与被上诉人鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿（以下简称鹤煤六矿）劳动争议一案，鹤煤六矿于2015年4月24日向山城区人民法院提起诉讼，请求判令：1.原告鹤煤六矿不应支付被告医疗期工资；2.原告鹤煤六矿不应为被告安排工作。山城区人民法院于2015年7月17日作出（2015）山民初字第358号民事判决，窦书涛不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人窦书涛及其委托代理人王水清、被上诉人鹤煤六矿的委托代理人赵玉翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山城区法院一审认定：被告窦书涛原系原告鹤煤六矿职工。双方劳动合同的履行期限为2012年9月1日—2015年8月31日。在劳动合同履行过程中，2013年8月5日，被告窦书涛因患病入鹤煤集团总医院接受治疗，经诊断为腮腺炎，经治疗，被告窦书涛于2013年8月9日治愈出院，住院病历及出院医嘱载明：现治愈出院，注意休息，不适随诊。在2013年8月—2013年9月期间，被告窦书涛分别于2013年8月23日、2013年9月16日正常出勤，原告鹤煤六矿亦向其支付了出勤工资。2013年9月17日至今，被告窦书涛未再出勤。2014年1月9日，原告鹤煤六矿向被告窦书涛发出《解除劳动合同通知书》，该通知书称：窦书涛自2013年10月至今（2014年1月9日），连续旷工150天，已严重违反了《河南煤化工集团有限责任公司奖惩暂行规定》规定的“连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工超过三十天者，企业可以单方解除劳动合同”故决定解除与窦书涛签订的劳动合同，现书面通知窦书涛于2014年1月22日之前到劳资科办理解除劳动合同相关手续，逾期不到产生后果由窦书涛自行承担。当日，原告鹤煤六矿将该通知向被告窦书涛进行送达，因未找到被告窦书涛本人及其同住成年家属，故未能送达。2014年1月13日，原告鹤煤六矿通过邮寄的方式用EMS向被告窦书涛送达《解除劳动合同通知书》，后经该EMS回执反馈，此《解除劳动合同通知书》因电话错误，被退回。2014年2月27日，原告鹤煤六矿在《鹤壁日报》上刊发公告，该公告载明：窦书涛等人因长期旷工，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《河南煤化工集团有限责任公司奖惩暂行规定》决定与其解除劳动合同，请窦书涛等人于2014年3月10日前到矿劳资科办理相关手续。2014年3月25日，原告鹤煤六矿召开职代会，经职工代表表决，一致同意解除原告与被告窦书涛的劳动合同。2014年3月28日，原告鹤煤六矿制发鹤壁煤电六办（2014）95号文件，称：根据《中华人民共和国劳动合同法》、《河南煤化工集团有限责任公司奖惩暂行规定》，经矿党政联席会会议决定，报职工代表联席会议审议通过，对窦书涛等人给予解除劳动合同处分。当日，原告鹤煤六矿以长期旷工解除劳动合同为由出具了《解除劳动合同证明书》，被告窦书涛未签字。2014年10月30日，本案被告窦书涛向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.鹤煤六矿向窦书涛支付生活费；2.鹤煤六矿向窦书涛支付3个月的医疗期工资；3.鹤煤六矿为窦书涛安排工作岗位。2015年4月8日，该仲裁委作出鹤劳人仲案字（2014）第314号仲裁裁决，裁决：1.鹤煤六矿支付窦书涛医疗期工资并为窦书涛安排工作岗位。2.对窦书涛的其他请求不予支持。庭审中，被告窦书涛放弃其在仲裁阶段就生活费提出的请求。
山城区人了法院一审认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护；用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。一、关于安排工作岗位。在劳动仲裁阶段，本案被告窦书涛要求鹤煤六矿为其安排工作岗位，诉讼中，原告鹤煤六矿认为，因被告窦书涛长期旷工，严重违反了其单位的规章制度、劳动纪律，故原、被告之间的劳动关系已经解除，不应当再为其安排工作。原告鹤煤六矿单方面解除其与被告窦书涛之间的劳动合同是否符合法律、法规的规定，是决定原告鹤煤六矿是否有义务为被告窦书涛安排工作岗位的前提，故对原告鹤煤六矿单方面解除劳动合同的行为否合法进行如下审查：第一，从单方面解除劳动合同的原因来看。本案中，原告鹤煤六矿作出解除劳动合同的原因系被告窦书涛长期旷工，严重违反了其单位的规章制度、劳动纪律。首先，庭审中，被告窦书涛提出的已向原告口头提出请假，书面请假条已交给其队长，因此不属于旷工的抗辩，因缺乏相应的证据予以证明，不予认可。虽然鹤煤六矿职工工资考勤花名册中并未对旷工事实进行记载，但从该花名册中记载的内容可知，被告窦书涛自2013年9月17日至今未向原告鹤煤六矿提供劳动。其次，原告鹤煤六矿于2014年1月9日、2014年1月13日、2014年2月27日，制发《解除劳动合同通知书》，并通过直接送达、邮寄的方式送达以及在《鹤壁日报》上刊发解除合同公告等一系列行为表明，其已决定与被告窦书涛解除劳动合同关系，因此，对原告鹤煤六矿提出的该出勤表上未标注为旷工系内部人员操作不规范所致的主张，予以认可。综上，被告窦书涛的旷工行为客观存在。第二、从单方面解除劳动合同的依据来看。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。即用人单位制定的规章制度不仅内容要合法、合理，且程序上亦要求经过合法程序产生。首先，本案中，原告鹤煤六矿单方面作出解除劳动合同的依据系《河南能源化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》（河南能源（2014）57号），该文件载明已经经集团公司首届职工代表大会审议通过，故产生程序合法；其次，《河南能源化工集团有限公司员工奖惩暂行规定》（河南能源（2014）57号）明确规定适用于其下属企业，原告鹤煤六矿作为河南能源化工集团有限公司的下属企业，该文件对原告及被告具有当然的约束力，原告鹤煤六矿与被告窦书涛签订的书面劳动合同书中亦载明，乙方（即被告窦书涛）声明：已经或将要阅知甲方（原告鹤煤六矿）制定发布的各项规章制度和文件，知悉并认可规章制度及公示方式，并不以乙方在该文件上签字作为乙方知悉该规章制度的条件。即可以认定作为用人单位的原告鹤煤六矿已经履行了告知义务。第三，从单方面解除劳动合同的行为来看。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，用人单位以旷工为由对劳动者除名的，除名通知应首选以书面形式直接送达劳动者本人或同住成年家属，其次为邮寄送达，再次为公告送达，未按此送达顺序进行的，除名无效。本案中，原告鹤煤六矿在单方面解除劳动合同后，分别于2014年1月9日、2014年1月13日、2014年2月27日将制发的书面《解除劳动合同通知书》通过直接送达、向劳动者同住成年家属送达、邮寄的方式送达以及在《鹤壁日报》上刊发解除合同公告等一系列行为送达，送达方式符合上述规定，故原告单方面解除劳动合同的行为不违反送达的顺序性规定。第四，从劳动者存在过错行为以及过错行为的严重程度来看。用人单位单方作出的解除劳动合同的行为是否合法，其必须举证证明劳动者存在过错行为以及劳动者的过错达到了严重程度。本案中，如前所述，现有证据可以认定被告窦书涛自2013年9月17日至今未向原告鹤煤六矿提供劳动，未正常出勤。且原告鹤煤六矿与被告窦书涛签订的书面劳动合同书中亦载明“连续旷工15天以上或一年内累计旷工达30天以上者”属于严重违反规章制度的行为。因此，被告窦书涛自2013年9月17日之后的旷工行为应属于严重违反用人单位规章制度的行为。综上，原告鹤煤六矿单方作出的解除劳动合同的决定不违反法律、法规的规定，故原告鹤煤六矿单方面作出的解除劳动合同的行为应为有效，相应的原告鹤煤六矿无义务为被告窦书涛安排工作岗位。二、关于医疗期工资。本案被告窦书涛在劳动仲裁阶段要求鹤煤六矿向其支付3个月的医疗期工资，诉讼中，原告鹤煤六矿认为其单位不应支付被告医疗期工资，且其认为本案被告窦书涛于2014年10月申请劳动仲裁，该部分请求已经超过仲裁时效。原告鹤煤六矿应向被告窦书涛支付2013年8月5日—2013年8月9日期间的医疗期工资。理由如下：首先，关于仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，如前所述，原告鹤煤六矿单方面解除了与被告窦书涛之间的劳动合同，双方之间的劳动合同关系已于2014年3月28日解除，本案被告窦书涛于2014年10月30日向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求为期3个月的医疗期工资，并未超过仲裁时效。其次，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条、第三条第一项、第四条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，对于本人实际参加工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的，医疗期为三个月的按六个月内累计病休时间计算。本案中，结合原、被告之间的劳动合同履行的起始时间（2012年9月1日）以及被告窦书涛因患腮腺炎住院治疗的时间（2013年8月5日）来看，被告窦书涛患病符合最多享受三个月医疗期的规定。再次，劳动者最多可以享受三个月的医疗期，并非是指其实际享受到的医疗期限，劳动者实际享受到的医疗期限，还要根据劳动者所患疾病的种类和严重程度，并参照医疗机构出具的病休意见，在上述医疗期限内具体确定。本案中，被告窦书涛因患腮腺炎于2013年8月5日入鹤煤集团总医院接受治疗，于2013年8月9日治愈出院，住院病历及出院医嘱载明：现治愈出院，注意休息，不适随诊。本案现有证据未显示被告窦书涛曾因该疾病出现不适及需要再次接受治疗的情形，亦未出现累计病休的状况。且被告窦书涛于2013年8月23日、2013年9月17日向原告鹤煤六矿提供了劳动，即可以认定其所患腮腺炎已不再影响其参加工作。故被告窦书涛因患腮腺炎所享受的医疗期应为2013年8月5日——2013年8月9日。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期内，由企业支付其病假工资，病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。庭审中，双方均认可被告窦书涛的岗位工资为2100元／月，因被告窦书涛的岗位工资与鹤壁市最低工资标准（1240元／月）相差较大，故应以其岗位工资计算较为适宜。综上，原告鹤煤六矿应向被告窦书涛支付医疗期工资应以2100元／月×80%÷21.75天×5天=386.2元。庭审中，被告窦书涛明确表示放弃其在劳动仲裁阶段就生活费提出的请求，对此予以确认。
山城区法院一审判决：一、原告鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿无需为被告窦书涛安排工作岗位；二、原告鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿于判决生效之日起十日内支付被告窦书涛医疗期工资386.2元；三、驳回原告鹤壁煤电股份有限公司第六煤矿其他诉讼请求。
窦书涛上诉称：一、一审法院认定事实不清。被上诉人2012年9月1日与上诉人签订了三年的劳动合同，合同到期时间为2015年8月31日。2013年8月5日上诉人患病在职工医院住院治疗4天，出院后，在家修养至2014年2月份，病情稍有好转，上诉人要求回单位上班，被上诉人的队长郝国军让上诉人在家继续休养，期间，多次到单位要求支付生活费，队长郝国军推脱不支付，无奈，上诉人于2014年10月份申请仲裁，仲裁庭开庭时方知被上诉人已经对本人解除了劳动合同，理由是“违反单位工作纪律”。上诉人是鹤煤技校分配到被上诉人单位的职工，并与被上诉人签订了劳动合同患病后没有正常上班，是经过单位领导同意的，上诉人没有违反劳动纪律。上诉人是本地人，一直呆在家里，有固定家庭住址和电话号码，被上诉完全有能力和时间将解除劳动合同的手续送达上诉人。被上诉人采取邮寄送达的方式，因电话号码错误被退回，其抗辩理由仍然不成立。被上诉人在《鹤壁日报》上刊发公告是要求窦书涛等人于同年3月10日到被上诉人处办理有关手续，而不是解除劳动合同书的送达。被上诉人以上诉人“旷工”解除了劳动合同，但被上诉人提供的几个月考勤表上显示上诉人不是旷工，而是病休，说明领导同意了上诉人有病在家休养，所以考勤表才记载着“病休”。一审法院认为上诉人患病已经痊愈，送达的顺序合法，属于认定事实不清。二、一审院适用法律错误。1.医疗期的规定，上诉人2012年9月1日参加工作，根据劳部发（1994）479号《企业职工患病或者非因公负伤医疗期》的规定，上诉人2013年8月5日患病，累计医疗期应该到2014年2月5日，被上诉人于2014年1月9日与上诉解除劳动合同违法，因为上诉人患病还在规定的医疗期限内。2.解除劳动合同前职业健康检查的强制性规定，上诉人是井下采煤工，根据《劳动合同法》第42条规定，用人单位在与劳动者解除劳动合同前，应当进行职业病健康检查，否则，不准对劳动者解除劳动合同。一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法撤销山城区法院（2015）山民初字第358号判决书中第一项，改判被上诉人为上诉人安排工作岗位。
鹤煤六矿答辩称：窦书涛在明知与单位签订有劳动合同的前提下，违反劳动纪律，长期旷工。2014年1月起，单位已履行了送达、邮寄、登报、开职代会、下发文件等一系列程序，双方劳动合同已经解除。一审判决事实清楚，适用法律正确。窦书涛所述长期有病在家休养缺乏事实依据，提供的证据也仅显示住院四天就出院了，且未向单位申报病假，依法不应由我单位支付医疗期工资。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审查双方当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院对淇滨区人民法院一审认定的案件事实予以确认。
本院认为：窦书涛自2013年9月17日至今未到鹤煤六矿上班，其虽辩称履行了请假手续，但无相应证据证明，故其未上班已请假的陈述不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。鹤煤六矿以窦书涛旷工为由，决定与窦书涛解除劳动合同，制发了《解除劳动合同通知书》，并且于2014年1月9日、2014年1月13日、2014年2月27日，通过直接送达、邮寄的方式送达以及在《鹤壁日报》上刊发解除合同公告等方式进行了送达，符合《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，鹤煤六矿单方作出的解除劳动合同的决定不违反法律、法规的规定，故鹤煤六矿单方面作出的解除劳动合同的行为应为有效，鹤煤六矿无义务为窦书涛安排工作岗位。
按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定，职工患病应当依法享受医疗期，这是法律赋予劳动者的权利。但《劳动合同法》只是明确了医疗期内单位不能进行非过错性解除，并没有规定单位不可以进行过错性解除。本案中，窦书涛在医疗期内应当履行正常的请假手续，未履行即属于旷工行为，长期旷工属于严重违纪行为，鹤煤六矿有权与其解除劳动合同。上诉人称医疗期内不应与其解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”而本法第三十九条又规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”由此可知，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所规定的用人单位未进行离岗前职业健康检查不得解除劳动合同情形不是绝对的，而是相对的，当劳动者同时具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十二条的情形时，法律应优先适用第三十九条的规定，即用人单位只是不可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定解除合同，但可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。故上诉人称未对其进行离岗前职业健康检查，用人单位不得与其解除合同的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人窦书涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 刘万强
二〇一五年十月十四日
书记员 司明慧