四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民终字第119号
上诉人（原审原告）胡禄林，女，1961年2月5日出生，汉族，内江市市中区人。
委托代理人王云长，四川常诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内江泽惠医院。
法定代表人杨海成，负责人。
委托代理人桂群，内江市东兴区法律服务所法律工作者。
上诉人胡禄林因医疗损害赔偿纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2011）内中民初字第11023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人胡禄林及委托代理人王云长，被上诉人内江泽惠医院委托代理人桂群到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月31日，原告胡禄林因右肩背部酸胀不适，到被告内江泽惠医院治疗。医生王静在没有为原告做相应的辅助检查来排除其他相关疾病的情况下，采用当归穴位点封闭注射疗法，以注射五次为一个疗程，并配合注射开出两盒万通经骨片。后原告胡禄林即发生了右上肢抽动及其他全身不适症状。原告胡禄林在被告医院及内江第一人民医院和内江市中医院诊治，经多个医院检查诊断为：“抑郁症、颈椎病、交感神经功能亢进”。原告胡禄林于2007年2月14日至16日在内江中医院住院治疗，被诊断为“神经症？”和“半侧投掷症？”；于2008年12月8日至12月10日在内江市第一人民医院住院治疗治疗3天，诊断为“右侧肢体无力，原因待诊”，医药费为619元；于2008年12月31日至2009年7月12日在内江中医院住院治疗173天，诊断为“颈椎病、抑郁症和交感神经功能亢进”，医药费为临时住院收据金额100元；于2010年11月5日至2011年3月4日在内江中医院住院治疗120天，诊断为“抑郁性神经症、腰椎间盘突出、骨质疏松、右侧腋神经运动传导波幅减低，原因待诊”，医药费为17，095.20元。原告在内江中医院住院期间于2010年12月16日向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。被告内江泽惠医院于2011年1月26日向本院提出了对内江泽惠医院在诊治原告胡禄林的医疗过程中是否存在过错，和对内江泽惠医院的医疗过错与胡禄林损害结果之间的因果关系进行司法鉴定的申请，原审法院依法委托内江协力司法鉴定中心进行了司法鉴定。2011年5月4日该鉴定中心对此做出了司法鉴定：“1、被告内江泽惠医院对原告的诊治过程中存在医疗过错；2.内江泽惠医院对原告此诊治与原告后来出现的症状之间存在一定的因果联系，应负次要责任。”鉴定报告上的检案摘要上载明，“2007年2月14日至2月16日内江市中医院住院证明书记载：患者诊断为：1、神经症？2、半侧投掷病？2008年12月8日至2008年12月10日内江市第一人民医院出院证明书诊断：1、右侧肢体无力原因待诊；2、植物神经功能紊乱。2008年12月16日至2008年12月31日内江市中医院住院证明书记载：患者诊断为：1、颈椎病（混合型）；2、抑郁症（躯体化功能障碍）。2008年12月1日第三军医大学门诊病历载明：颈椎退行性变，骨质疏松。2008年12月31日至2009年7月12日内江市中医院住院证明书记载：患者诊断为：1、颈椎病；2、抑郁症（躯体化功能障碍）。3、交感神经功能亢进。2010年11月5日至2011年3月4日内江市中医院住院证明书诊断为：1、抑郁性神经症；2、腰椎间盘膨出症；3、骨质疏松症；4、右侧腋神经运动传导波幅较左侧减低原因待诊。原告胡禄林对此鉴定结论不服，向原审法院提出了重新鉴定异议书。原审法院于2011年6月11日向内江协力司法鉴定中心发函件要求其对原告胡禄林提出的异议进行回复，该鉴定中心于2011年7月22日对此做出了回复，对原告所提的几点异议逐一作了答复，同时认为该次鉴定是客观公正的。原告胡禄林对此回复不服；原审法院于2011年10月11日再次向该鉴定中心发函件要求其回复。2011年11月30日，内江协力司法鉴定中心再次对原告所提异议作了答复。原告对此仍不服。2011年5月，原告胡禄林向原审法院提出了要对自己的病情进行伤残等级和后续治疗费的司法鉴定的申请。经原审法院鉴定人员多次通知原告进行上述司法鉴定，原告胡禄林在2012年12月24日参加了司法鉴定，在原审法院司法鉴定人员做的司法机构选择笔录上表示，要求对内江泽惠医院的医疗过错的责任划分重新做司法鉴定，要求到四川华西医科大学做司法鉴定，鉴定费用全部由被告内江泽惠医院垫支。被告内江泽惠医院不同意原告的要求，原告也不同意只做伤残等级的鉴定，鉴定无法进行。后司法鉴定人员又通知原告做鉴定，采取摇号的方式选取鉴定机构，但原告未到法院选取鉴定机构。2013年10月8日，原告经司法鉴定人员的通知，在原审法院的组织下对原告提出的伤残等级和后续治疗费司法鉴定进行协商选定鉴定机构。原告在司法机构选择笔录上表示：法院必须重新组织做对被告的医疗过错的责任划分的司法鉴定，否则不选取司法机构，致使鉴定不能进行。在2013年10月29日原审法院的庭审中，合议庭再次明确告知原告胡禄林，其提出的要求对被告医疗过错责任划分重新做司法鉴定的申请，不符合法律的规定，原审法院不同意对被告医疗过错责任划分重新鉴定；同时告知原告是否还要对伤残等级和后续治疗费进行司法鉴定，原告表示同意做鉴定。2013年10月31日，原、被告到原审法院鉴定机构进行的司法机构的选择，在笔录上原告表示：可以做伤残等级和后续治疗费的鉴定，申请对被告医疗过错责任划分进行重新鉴定，不承担任何鉴定费用，由被告内江泽惠医院垫付。被告内江泽惠医院不同意原告的意见，鉴定不能进行，因此原审法院终止本次鉴定程序。
原审法院认为，原告胡禄林因右肩背部酸胀不适，到被告内江泽惠医院治疗，医生王静当时未在该医院注册行医，且对原告的病情未做相应的辅助检查，造成了原告病情加重并出现了一系列的病状。被告内江泽惠医院在对原告的诊治过程中存在医疗过错。对原告的诊治与其后来出现的症状之间存在一定的因果关系，应承担次要责任。原审法院认为由被告承担40%为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，原审法院对本案中原告胡禄林的各项损失金额确认如下：内江市中医院2008年12月16日至12月31日住院费用为3，104.71元；2008年12月31日至2009年7月12日住院173天，费用100元；2010年11月5日至2011年3月4日住院费用17，095.20元；2008年12月8日至2008年12月10日住院费用619元。以上住院费用合计20，918.91元。内江市第三人民医院、内江市第二人民医院、四川华西医院、成都市第四人民医院门诊发票共计533，52元；内江市中医院挂号收据费51元、内江市中医院门诊中草药费发票、检查费、西药费共计679元。以上费用合计1，263.52元。原告住院时间为296天，其住院伙食补助费为296天X15元／天为4，440元。误工费按80元／天X296天计算为23，680元。外地就医住宿费支持90元。交通费酌情支持300元。以上金额共计50，692.43元。原告自行承担60%的责任，被告内江泽惠医院承担40%的责任，即赔偿原告20，276.97元。因原告胡禄林未能提供住院病历，对其请求的护理费、营养费无证据证明，本院不予支持。原告提供了2011年3月29日至7月30日、2011年9月16日至10月29日在内江中医院住院费用结算票据、2007年2月25日至2007年2月28日在内江市第三人民医院的住院费用结算票据、2013年2月17日至4月8日、2013年9月2日至10月16日在内江市第一人民医院住院费用结算票据，但未提供证据证明与本案有关联性，原审法院对此请求不予支持。原告要求原审法院对被告的过错责任的大小的划分重新进行司法鉴定，因鉴定机构已两次对原告提出的异议做出了回复。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定机构部门作出的鉴定有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的。2、鉴定程序严重违反的；3、鉴定结论明显依据不足的；对有缺陷的鉴定，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，原告要求重新鉴定的理由不符合上述法律规定，原审法院对其申请不准予。原告请求判令被告承担精神抚慰金及后续治疗费，并向原审法院提出申请进行伤残等级、后续治疗费的司法鉴定后，在原审法院多次组织进行的对鉴定机构的选择中，因原、被告双方对鉴定机构的选择不能协商一致，原告不同意摇号选择和预交鉴定费用，根据中华人民共和国司法部《司法鉴定通则》第二十七条第五款、第八款之规定，原审法院终止了原告提出的司法鉴定。原告未提供自己伤残等级的证明和后续治疗所需费用的依据，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的是事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告胡禄林的请求，证据不足，原审法院不予支持。原告提出被告应赔偿原告在药店购买治疗药品4，112.5元的请求，因无法律依据，原审法院对此请求不予支持。
原审法院判决：一、被告内江泽惠医院在本判决生效后10日内赔偿原告胡禄林医药费、住院伙食补助费、误工费、外地就医住宿费、交通费共计20，276.97元；二、驳回原告胡禄林的其他诉讼请求。
上诉人胡禄林上诉要求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费等各项费用315807.74元，本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：上诉人因在被上诉人处就医采用当归穴位封闭注射疗法导致全身不适、反映异常致病情加重；原审中鉴定结论依据明显不足，因上诉人在原审中要求提供录音证据以证明用于鉴定的医疗门诊日志非原件，法庭不予理会，故申请重新鉴定医疗过错责任比例、同时申请鉴定伤残等级及护理依赖等级、后续治疗费、误工期限、护理人数及时间。
被上诉人内江市泽惠医院答辩称，原审对医疗过错鉴定程序合法，上诉人在原审中虽提出了伤残等级及后续治疗费鉴定申请，但因其不垫付预交鉴定费、不同意摇号选择鉴定机构，导致鉴定无法进行。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持原判。
二审中上诉人胡禄林提交三组证据，第一组医院病历复印件11份，欲证明其遭受损害住院的事实；第二组医疗发票及相关票据复印件共23张，总金额47116.28元，欲证明上诉人的经济损失；第三组录音光盘，欲证明原审中用于鉴定的处方是假的。被上诉人内江市泽惠医院质证认为该三组证据均应在一审中提交而未提交，不属于新证据，且第三组录音光盘与本案不具有关联性。
本院认证认为：上诉人胡禄林提交的一、二组证据应在一审提供而未提供，不属于新证据，本院不予采纳；第三组证据达不到其证明目的，本院不予采纳。
二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点系原审医疗过错鉴定是否合法。评析如下：
原审中医疗过错鉴定机构的选择是经上诉人胡禄林要求在内江协力司法鉴定中心鉴定，并经被上诉人内江市泽惠医院同意而确定的，即鉴定机构的选择是经双方协商确定并经法院委托，鉴定程序合法；上诉人胡禄林认为鉴定结论依据不足，用于鉴定的处方为假，没有充分的证据予以证明，且鉴定机构已两次对上诉人胡禄林提出的异议做出了回复，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，原审由内江协力司法鉴定中心作出的鉴定结论合法有效，对其要求重新鉴定的请求本院不予支持。上诉人胡禄林向原审法院提出申请进行伤残等级、后续治疗费的司法鉴定后，在该院多次组织进行的对鉴定机构的选择中，因双方对鉴定机构的选择不能协商一致，上诉人胡禄林不同意摇号选择和预交鉴定费用，根据中华人民共和国司法部《司法鉴定通则》第二十七条第五款、第八款之规定，该院终止了上诉人胡禄林提出的司法鉴定，本院认为合法有据，故对上诉人胡禄林申请鉴定伤残等级及护理依赖等级、后续治疗费、误工期限、护理人数及时间的请求本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5733元，由上诉胡禄林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何骏
审 判 员 王斌
代理审判员 张博
二〇一四年三月十日
书 记 员 何敏