福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第975号
上诉人（原审原告）广东联塑科技实业有限公司。
法定代表人左满伦，总裁。
委托代理人郭沣锋，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）三明市华星贸易有限公司。
法定代表人陈国焜，总经理。
委托代理人李淑兰，福建业发律师事务所律师。
委托代理人赵子蘅，系该公司总经理助理。
上诉人广东联塑科技实业有限公司（下称联塑公司）因与被上诉人三明市华星贸易有限公司（下称华星公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人联塑公司的委托代理人郭沣锋，被上诉人华星公司的委托代理人李淑兰、赵子蘅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
联塑公司享有“”注册商标专用权，联塑公司的“联塑”品牌是塑胶管道行业的中国知名品牌，享有较高的知名度。2012年2月18日，联塑公司与华星公司订立《经销合同》，合同约定联塑公司授权华星公司作为三明地区的非独家经销商，销售联塑公司“联塑”牌产品，合同有效期为2012年1月1日至2012年12月31日，合同还对经销要求、销售额、产品质量、产品交付、结算方式等问题进行了约定。2012年9月10日，三明市三元区工商行政管理局依法对华星公司存放、销售“联塑”产品的行为进行查封，并制作现场笔录。联塑公司主张华星公司销售的上述被工商部门查封产品均系侵权产品，并主张华星公司在明知情况下，利用联塑公司“联塑”商标在相关公众中高品牌知名度与强辨识度，长期销售假冒联塑公司“”注册商标及厂名、厂址的侵权产品，从中获取巨额收益，严重侵犯其商标权，华星公司主张其销售的“”商标产品均来源于联塑公司，其没有侵权的过错，而是联塑公司知假售假。因双方对华星公司是否存在侵权及是否应当承担侵权责任等问题发生纠纷，联塑公司遂于2012年12月27日诉至原审法院。
原审法院另查明：顺德市联塑实业有限公司的“”商标经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准登记，商标注册证号为第1373207号，核定使用商品为第19类，包括：非金属水管、非金属管道、建筑用非金属硬管等，有效期限为2000年3月14日至2010年3月13日。2004年12月7日，经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准，“”商标转让给联塑公司。2009年12月1日，经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准，第1373207号“”商标续展注册，有效期自2010年3月14日至2020年3月13日。期间，2005年6月22日，中华人民共和国工商行政管理局商标局认定“”注册商标为驰名商标；2006年9月国家质量监督检验检疫总局授予联塑公司生产的联塑牌塑料管材管件《中国名牌产品证书》。2010年12月，广东省工商行政管理局认定“”注册商标为广东省著名商标。
联塑公司一审的诉讼请求是：1、华星公司停止侵权，立即停止存放、销售假冒联塑公司注册商标及厂名、厂址的侵权产品，并保证以后绝不再销售或存放此类侵权产品；2、华星公司赔偿联塑公司经济损失和商业信誉损失50万元，并支付联塑公司因调查处理其侵权行为所支付的公证费、调查费、购买产品费用、律师费用等5万元，合计55万元；3、华星公司在《三明日报》连续两次，间隔时间不少于15天刊登篇幅不小于四分之一版面的《致广东联塑科技实业有限公司的道歉声明》，消除侵权行为带给联塑公司的不良影响；4、由华星公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：
依据《中华人民共和国商标法》第五十二条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案联塑公司诉讼主张华星公司销售的“联塑”商标的产品系侵权产品，即引用上述第五十二条第（二）项之规定。而要确认华星公司销售“”商标产品行为是否侵权，首先要确认销售的讼争产品本身是否侵权，从联塑公司提供的三明市三元区工商行政管理局查扣清单及现场执法照片看，无法辨识被查封的产品是否侵权，联塑公司也承认无法肉眼判断该产品是否侵权，联塑公司提供的鉴定报告，系联塑公司自行作出的，依据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。第二条进一步规定，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，本案联塑公司对涉及华星公司所销售的产品是否侵害其商标权自行作出的鉴定结论，不是法律意义上的司法鉴定意见，仅是其单方出具的书面证据材料，因不具有程序合法性，不予采纳。原审法院在庭审中询问双方是否需要对被查封产品进行鉴定，双方均陈述不需要鉴定，依据“谁主张，谁举证”的原则，联塑公司应当承担举证不能的责任。
其次，要确认华星公司销售“”商标产品行为是否侵权，需确认华星公司的销售行为是否经过联塑公司的授权。一、从联塑公司自行提供的2012年2月18日其与华星公司订立的《经销合同》第一条看，华星公司在三明地区销售联塑公司授权的产品，并未违反该合同约定，即未超过授权权限范围。且该《经销合同》并未解除，双方直至2012年5月仍发生经销关系，华星公司之后所销售的“”商标产品也均是之前进货后的库存产品。二、本案讼争的被查封产品共有5种型号（以三明市三元区工商行政管理局现场笔录记录的为准）。第1种型号，PPR环保健康给水管20根，有华星公司从三明市金明贸易有限公司退货的单据可以证明其合法来源于联塑公司的经销商三明市金明贸易有限公司。第2种型号、dn32PVC-U，第4种型号、dn90PVC-U，第5种型号、dn110PVC-U，有《销售货物或者提供应税劳务清单》可以证明其合法来源于联塑公司，联塑公司于庭审中亦认可此3种型号的数量和生产时间，联塑公司主张这3种规格产品不是从其购买，没有事实依据。第3种型号，110mmPVC-
U水管139根，有华星公司提供的销售清单及发票，能够证明其合法来源于联塑公司，该批产品最后进货时间为2012年5月13日，进货数量50根，加上库存的数量，超过了139根，数量和时间均能核对上。故联塑公司主张华星公司所销售的5种产品非来源于联塑公司，依据不足。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。华星公司均能举证证明其所销售的“联塑”产品来源于联塑公司或其经销商，因此联塑公司要求华星公司承担侵权责任的理由不能成立。
综上，原审法院认为，联塑公司与华星公司之间的经销合同系双方真实意思表示，合法有效，华星公司合法取得的经销权依法应受法律保护。联塑公司以华星公司销售其享有商标专用权的“”商标产品，系侵权产品为由，要求华星公司承担侵权责任的诉请，均没有相应的证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广东联塑科技实业有限公司的诉讼请求。案件受理费9300元，由广东联塑科技实业有限公司负担。
原审宣判后，联塑公司不服，向本院提起上诉。
联塑公司上诉称：
一、一审法院忽视法律明文规定，滥用自由裁量权。一审判决认为要确认被上诉人销售“”商标产品行为是否侵权，需确认被上诉人的销售行为是否经过上诉人的授权。从而仅凭上诉人与被上诉人之间曾订立《经销合同》，且在2012年5月仍存在经销关系，便认定被上诉人在之后所销售的“”商标产品均是之前进货后的库存产品。按此逻辑，只要存在经销关系，则经销商所销售的所有产品均是来自于生产厂家而不论其是否通过其他途径掺假售假。另外，商标法第五十二条第二款规定，销售侵犯注册商标权产品的，属侵犯注册商标专用权的行为。按此规定，在被上诉人的销售行为已经得到确认的前提下，判定侵权与否的关键在于涉案产品是否属于侵犯注册商标专用权的产品，而非被上诉人是否经由上诉人授权经销相关产品。
二、一审判决断章取义，曲解法律条款。一审判决援引全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题决定》规定，认为上诉人关于诉争产品及商标标识真伪的鉴定报告系单方出具的书面证据材料，并非法律意义上的司法鉴定意见，不具有程序合法性。即一审判决认为对产品真伪的甄别应该属于司法鉴定的范畴，相关权利人无权对自己的产品的真伪进行甄别。但该《决定》第十七条对司法鉴定的含义做出了界定，其中对于产品真伪的鉴定并不在《决定》所规定的司法鉴定范畴内，即司法鉴定不能对产品的生产者作出鉴定。
三、上诉人对诉争产品真伪具备优先甄别的权利。诉争产品带有“联塑”字样及“”标识，上诉人作为一个知名产品的生产企业，系“联塑”牌塑料管道的商标权人及合法生产商，对于自己产品都有自己的原始生产配方及在产品中留下企业的特有标识，而这些配方和特有记号，只是上诉人针对不同批次的产品个体情况而制定的，带有特殊性而非具有普遍性。对于该产品是否由上诉人生产，只有上诉人自己才能够辨认鉴定。而相关的鉴定机构，仅能根据国家对相关产品的标准对产品的质量进行鉴定，不可能对产品的生产者进行鉴定。
四、被上诉人提供的合法来源存在明显瑕疵，一审法院却视若无睹，错误地认定全部涉案产品来源于上诉人。首先，一审判决不顾上诉人对涉案产品所出具的书面鉴定意见，仅凭被上诉人提供的进货单、库存情况表等便认定全部诉争产品系上诉人生产。被上诉人有进货凭证只能证明被上诉人确实有从上诉人处购买规格型号与涉案产品一致的塑料管道产品并进行销售这一事实，并不能证明涉案产品就是从上诉人处购买所得。被上诉人存在购买假冒的相同型号产品进行销售的可能，而且这种现象在假冒产品销售市场上已经司空见惯。其次，上诉人所提供《现场笔录》记载，该产品所标注生产时间是2011年9月3日，但根据被上诉人所提交《样品库存情况表》可以得知，该种规格型号的产品被上诉人最后一次入库时间为2011年7月23日。通过比对该种诉争产品的生产时间与被上诉人的所提供进货时间可发现，生产时间晚于进货时间，即涉案产品在被上诉人向上诉人进货后生产，被上诉人的涉案产品不具有合法来源。最后，上述《现场笔录》记载，第三种诉争产品PVC-
UФ110X3.2mm排水管所标注生产日期为2012年5月10日，数量为139根，而被上诉人所提交的《样品库存情况表》显示，该种诉争产品被上诉人最后一次入库时间为2012年5月13日，数量为50根；倒数第二次入库时间为2012年3月13日，数量为50根。从时间上看，该诉争产品生产到产品入库仅费时3天，产品的生产出来后还有包装、装车、运输、卸货等环节需要耗费时间，于理不合；从数量上看，诉争产品多于被上诉人最后两次向上诉人所购买数量，该产品不具有合法来源。
综上，请求判令：1、撤销（2013）三民初字第8号民事判决；2、改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。
华星公司答辩称：
一、联塑公司称一审法院忽视法律明文规定，滥用自由裁量权，其上诉理由没有任何事实与法律依据。本案中，华星公司销售的产品经过联塑公司的授权，也是由联塑公司进货的，不存在销售侵犯商标专用权的产品，根据《商标法》第五十六条第三款的规定，华星公司能够证明产品系由正规、合法渠道取得，并指明产品的提供者，故华星公司无需承担赔偿责任。
二、联塑公司对自己主张的事实，没有证据证明，需承担举证不能的后果。本案是由联塑公司提起诉讼认为华星公司销售的产品侵犯其商标权，联塑公司应在一审期间申请司法鉴定部门鉴定诉争产品是否侵权，但是一审法院在庭审过程中曾征求联塑公司是否申请司法鉴定，联塑公司明确表示不申请鉴定。到目前为止，联塑公司无任何证据证明华星公司侵犯其商标权，理应承担举证不能的后果。
三、联塑公司对诉争产品没有优先甄别的权利，不能既当运动员又当裁判员。联塑公司称其对诉争产品真伪具备优先甄别的权利，没有任何法律依据。联塑公司提供的鉴定结论，首先没有证据证明其鉴定人员是否有资质；其次整个鉴定程序也属不合法；再次其单方作出的鉴定结论仅属于利害关系人的证人证言，不具有证明力，不能作为定案依据。《福建省高级人民法院关于省工商行政执法与行政诉讼若干问题研讨会纪要》规定，“工商行政管理机关向人民法院提供其在行政程序中采用的鉴定结论，应符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条的要求，不具有鉴定资格的部门或人员作出的鉴定结论，人民法院不予采纳。”
四、华星公司的产品具有合法来源，并非联塑公司所称有明显瑕疵。一审庭审中，华星公司充分举证了所有产品来源于联塑公司，同时有联塑公司授权销售。
综上，请求驳回联塑公司一、二审的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院另查明：
2012年9月12日，联塑公司向三明市三元区工商行政管理局提交一份《鉴定报告》，证明该局于2012年9月10日在华星公司查封的五种样品经鉴定均为假冒“联塑”注册商标的产品。
在原审中，联塑公司提交了两份由联塑公司品管部出具的落款日期为2012年10月11日的《证明》，其中一份的内容为：从福建带回5种样品是标注有“联塑”注册商标的PP-
R环保健康给水管Ф63×8.6mm、PVC-U环保给水管Ф32×2.0mm、PVC-U排水管Ф110、PVC-U环保给水管Ф90×2.8mm、PVC-
U环保给水管Ф110×2.7mm。从外观上看，首先可以明确地断定PP-
R环保健康给水管Ф63×8.6mm是假冒我公司产品。另外，分别对其它四种产品进行了“抗冲击强度”、“维卡软化温度”的测试，无论是抗冲击强度还是维卡软化温度都不符合我公司生产标准。从技术指标检验，确定这五种样品为非公司产品。另一份是通过两张照片的对比，所称华星公司的水管与联塑公司的水管存在间隔号点阵不一样、机台号表示不一样和字体不一样，证明华星公司的PP-
R给水管为非公司产品。照片显示，所称华星公司的水管型号为Dn63×en8.6mm，而联塑公司对比水管的型号则为dn20×en2.8mm，二者型号、规格不同。
本院认为：
联塑公司享有的“”注册商标专用权受我国法律保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，联塑公司应对华星公司销售的涉案产品系假冒“”注册商标的产品承当举证责任。本案中，联塑公司为此提供了《鉴定报告》和《证明》。对这些证据本院分析如下：首先，鉴定报告是联塑公司自行制作的，证明是由联塑公司的品管部出具的，品管部作为一个内设部门与联塑公司具有利害关系，无法保证其公正性。其次，鉴定报告和证明没有写明具体的鉴定或者检验过程，没有相应的数据或者科学依据解释鉴定或证明结论，也没有鉴定人员鉴定资格的说明和鉴定人员的签名。再次，联塑公司在证明中用于比对的水管与三明市工商行政管理局从华星公司处扣押的样品的型号、规格不一致，比对得出的差异不足以证明涉案产品不是联塑公司所生产。总之，鉴定报告和证明得出华星公司销售的产品系假冒“”注册商标的产品的结论过于简单且缺少民事诉讼证据的形式要件。鉴定报告和证明的真实性、合法性和关联性本院不予认可，不能作为本案认定案件事实的依据。根据上述规定，联塑公司应承担对此举证不力的不利后果。
华星公司与联塑公司在三明地区的经销商之间存在相互调货情形，在联塑公司提交的鉴定报告和证明不被采纳的情况下，仅凭联塑公司对涉案产品生产日期及数量的异议不足以证明华星公司销售假冒其注册商标产品。所以，联塑公司关于华星公司销售假冒其注册商标产品及华星公司销售涉案产品没有合法来源，华星公司侵犯其注册商标专用权的诉请事实和法律依据不足，不予支持。
综上，联塑公司的上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9300元，由上诉人广东联塑科技实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 张宏伟
代理审判员 陈 浩
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 张丹萍