安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00308号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶开拓，男，汉族，1985年9月13日出生，初中文化，个体。2007年6月5日因犯故意伤害罪被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年12月7日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪于2015年7月23日被桐城市公安局抓获，次日被桐城市公安局刑事拘留，同年8月6日经桐城市人民检察院批准并于次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人王晓龙，安徽正维律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人叶开拓犯强奸罪一案，于二0一五年十一月十七日作出（2015）桐刑初字第00254号刑事判决。原审被告人叶开拓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月25日晚，被告人叶开拓在朋友邱某某的邀约下，与李某及被害人张某（女，1995年10月6日出生，桐城市孔城镇人）一起到桐城市毛河车站“老鹏饭店”吃饭，席间众人不同程度的饮酒。饭后众人到桐城市金维果KTV唱歌并饮酒，唱歌结束时已近26日凌晨，被告人叶开拓与邱某某、李某、被害人张某等人又到桐城市海峰路“大个子土菜馆”吃夜宵并继续饮酒，饭后被告人叶开拓、被害人张某、李某乘坐邱某某驾驶的轿车前往桐城市境主庙水库大堤兜风，兜风结束后被告人叶开拓与邱某某以男女分开住宿为名将被害人张某、李某带至桐城市莱曼宾馆206房间。进入房间后被告人叶开拓便想与被害人张某发生性关系，在遭到被害人张某的拒绝后，被告人叶开拓用扇耳光、掐脖子的方式迫使被害人张某就范，并不顾被害人张某的反抗脱掉其外衣及内裤，强行与被害人张某在靠近卫生间的床上发生了性关系。邱某某与李某睡在靠近房间窗户的另一张床上，期间，李某接到朋友陈某某的电话，李某让其来莱曼宾馆206房间。陈某某与其男朋友姚某某赶到后得知被害人张某被强奸便向桐城市公安局报案，邱某某和被告人叶开拓随后离开了房间。桐城市公安局于2013年10月28日立案侦查，并网上通缉被告人叶开拓。2015年7月23日被告人叶开拓在合肥市瑶海区恒大城地下车库被桐城市公安局抓获。2015年7月31日，安庆市公安局刑事科学技术研究所作出鉴定结论书，认为从桐城市公安局送检的被害人张某大阴唇拭子、被害人张某阴道口拭子、被害人张某阴道后穹窿擦拭纱布、被害人张某所穿的内裤裆部可疑斑迹剪片、现场提取的床单可疑斑迹剪片均检出人精液成分，检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源干扰的前提下，支持均为被告人叶开拓所留，不支持为其他随机个体所留。2015年10月12日，被害人张某向被告人叶开拓出具了一份谅解书，表示鉴于被告人亲属向其赔礼道歉并赔偿了一定数额的精神补偿费，其对被告人叶开拓的行为表示谅解，并请求司法机关对其从轻处罚或免除处罚。
原判依据下列证据证实上述事实：
1、被告人叶开拓的供述，证实“2013年10月下旬的晚上，朋友邱某某带了四个女孩，我们先在莱曼宾馆的‘老鹏饭店’吃饭，期间都喝了啤酒，后来又去金维果唱歌，又喝了啤酒，凌晨时分，我们又到皖中路‘大个子土菜馆’吃饭、喝酒。喝完酒，邱某某开车带我、张某（被害人）和另外一个女孩（李某）到境主庙水库兜风，兜完风后两个女孩要回家，我们就以男女分开住宿为名劝她们不要回去，后来邱某某说只有一间房间，我们就都住进了一个房间。邱某某和那个女孩睡靠窗户的床上，我和张某睡靠近卫生间的床上，张某说不脱衣服睡觉，并要求各睡一头。后来自己爬到张某那头，张某要求自己穿上衣服，不然她就回去了。自己让张某不要吵，并说隔壁的那两个人都在办事了，在讲话的时候，和邱某某睡在一起的那个女孩（李某）接了一个电话，说她在莱曼宾馆，并发了一条短信，后来张某不让自己摸，自己酒有点上头，就打了张某两个耳光，她就不停哭，自己哄了她一会儿，她准备起床，自己就用右手掐住她的颈部不让她起来，后来脱去她的裤子，张某不停扭动让我不要这样，自己非常气愤，就用手又打了她脸部四五个耳光，将她内裤褪下来，之后自己半跪在张某身边，一边摸张某胸部一边手淫，摸了一会儿自己就射精了。之后自己就用左手去抠、摸张某的阴部，右手自慰，并用手中指、食指插入张某的阴道内不停地抽插并自慰，过了约十分钟自己就射精了。躺了一会儿，门外就有人敲门，并喊和邱某某在一起的那个女孩（李某）的名字，并说如果不开门就报警，我们穿好衣服之后，邱某某就将房门打开，打开后进来好几个人，其中一个男子认识自己，就让我们赶紧走，之后自己和邱某某离开了宾馆。”
2、被害人张某的陈述，证实“昨天（10月25日）晚上8点多钟自己从家里出来，和李某等人在皖中路转角咖啡厅喝茶，喝完茶出来后，李某接到一个朋友电话，对方邀请李某出来玩。过了一会儿，一个男子开车接我们，听李某说那个男子叫王超（邱某某）。车子开到莱曼宾馆门口，我们就一起去宾馆隔壁饭店吃饭，并且来了许多男的，结束后，又一起去了金维果唱歌，后来又去皖中路大排档吃夜宵，吃完夜宵，王超带我们去水库那，在去水库的路上，我和叶开（被告人叶开拓）坐在车厢内后排位置，叶开对我动手动脚，后来在水库边停了一会儿，王超将车行驶至莱曼宾馆，我们要求回家，他们不同意，并说会让我们单独开一间房间。进入房间后，叶开从我身后抱住我，将我往床上抱，李某这个时候接到一个电话，在电话中说她在莱曼宾馆206房间。叶开将我的红色外套脱掉，我一边推他一边大声喊，他就一巴掌打在我脸上，我还手并用脚踹他，叶开强行用身体压住我的身体，并用手扇我的左右脸，叶开将我打到没有劲了，捋起我身上的连衣裙，将我身上的安全裤、内裤一起脱了，接着又脱掉我身上的黑色连衣裙和胸衣，他脱光自己的衣服，用嘴亲吻我的乳房，我去推他却推不开，他扒在我身上强行用阴茎插入我的阴道内，我扭动身体不让他插进来，他用手一把掐住我的颈子，接着他就用劲插，一直持续了很长时间，估计是叶开搞累了，中间休息了一会儿，然后又趴在我身上，将阴茎插入我的阴道内，又做了一会儿，期间李某准备帮我，王超让李某不要动。后来门外有人喊我和李某的名字，李某将门开了，叶开、王超就离开了，杭某打了电话报警。”
3、证人证言
⑴李某的证言，证实“2013年10月25日21时许，王超（邱某某）和叶开（被告人叶开拓）打电话给我让我出来吃饭，我们是通过微信联系的，我带着张某等人先在皖中路大排档吃饭，饭后又去金维果唱歌，凌晨1时许，我们四个人又去吃夜宵，饭后，王超和叶开提出要我和张某开房间睡觉，到了莱曼宾馆206房间，王超和叶开就不走，叶开扇了张某耳光，在房间里王超强行与我发生了性关系，叶开与张某强行发生了性关系，叶开在强奸的时候还一直在打张某，这个过程持续了半个小时，王超和叶开就离开了，后来报警你们警察过来了。因为房间灯是关着的，具体他们有没有发生性关系我当时不清楚，事发后张某和我说叶开跟他发生了性关系。”
⑵陈某某的证言，证实“昨天晚上，我在上班期间多次联系李某，但是电话都没有接。大概到了夜里12点多钟，我收到李某的一条短信称到莱曼宾馆206房间来，我就打电话给她，电话虽然通了但没听清楚说什么，我听出有嘈杂声，我感觉不对劲，于是我就准备过去看看，接着，我打电话给我男朋友姚某某（又名姚某某），让他陪我一起去。大概凌晨2点多，我们到了莱曼宾馆，敲了206房门，里面有一男子答话，我问李某，有男子说不在，后来我听到张某喊了一声，我确定李某在房间里，但对方一直说不在，我说再不开门就报警了。过了一会儿，206房间的门已经开了，张某、李某的头发很凌乱，两个人哭得很惨，我问她们怎么回事，我又问是不是他们侵犯了你们，李某点了头，过了一会儿房间内的两个男子就离开了，我打电话报警了。我看见她们的时候，她们的头发很凌乱，张某的左右脸部都是红肿，颈上有红印子，嘴角有血迹。”
⑶姚某某的证言，证实“自己和女朋友陈某某到了莱曼宾馆206后，陈某某去敲门，先是不开门，后来说要报警才开了门，李某和张某两人哭哭啼啼，我女朋友一边安慰她的朋友并报警了，那两个男的看我女朋友打电话就离开了。”
⑷邱某某的证言，证实“去年10月份的时候，李某通过微信联系我，要我带她玩。我将李某和她三四个同伴接到莱曼宾馆边的饭店里，和我的朋友们一起吃饭，并喝了点啤酒，后来又去金维果唱歌，唱完歌又吃夜宵，饭后其他人都离开了，我、李某、叶开拓及李某朋友四人去了水库，很快我们返回莱曼宾馆。随后我们就直接去了二楼房间，刚开始聊了十分钟，接着叶开拓就想和李某的朋友发生性关系，叶开拓强行将对方按倒在床上，并用被子盖住身体，那个女孩不愿意，叶开拓就动手打了她，我和李某在旁边的床上就劝叶开拓，但是他听不进去，强行跟对方发生了性关系。接着，我和李某自愿发生了性关系。完事后李某用手机发短信，过了一会儿李某手机响了，接通电话后李某告诉了其入住的宾馆及房间号码。过了一段时间，李某的朋友来找她，李某将门打开后，她的朋友来了，我和叶开拓就离开了。”
4、书证
⑴受案登记表，证实案件来源情况。
⑵户籍证明，证明被告人叶开拓的基本身份信息。
⑶刑事判决书，证明被告人叶开拓犯罪前科情况。
⑷调取证据通知书，证实桐城市公安局向莱曼宾馆调取证据录像情况。
⑸谅解书，证实被害人张某向被告人叶开拓表示原谅，并请求司法机关对其从轻或免除处罚。
5、鉴定意见
DNA检验报告及鉴定书，证明被害人体内的精液为被告人叶开拓所留。
6、辨认、检查笔录
⑴叶开拓的辨认笔录，证明被告人叶开拓对案发现场的辨认情况。
⑵张某的辨认笔录，证明被害人分别从十二张不同人的照片中辨认出邱某某和被告人叶开拓。
⑶李某的辨认笔录，证明其分别从十二张不同人的照片中辨认出邱某某和被告人叶开拓。
⑷现场勘验检查工作记录，证明桐城市公安局于2015年10月26日对案发现场的勘查情况并提取了痕迹、物品。
⑸检查笔录，证明经桐城市人民医院检查，被害人张某的脸部有轻微红肿，颈部有淤痕，对被害人张某所穿内裤及阴道擦拭物进行提取。
7、视听资料：监控录像，证实案发当天四人入住宾馆情况。
原判认为，被告人叶开拓违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成了强奸罪。被告人叶开拓与被害人发生了性关系有被害人张某的陈述及鉴定意见等证据在卷佐证，故对其辩称自己因生理原因无法与被害人发生性关系属强奸未遂的意见不予采信。被告人叶开拓有犯罪前科，可酌定从重处罚。被告人叶开拓当庭自愿认罪，其亲属代其补偿了被害人张某的精神损失，取得了被害人张某的谅解，可酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第四十五条、第六十一条之规定，以被告人叶开拓犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，被告人叶开拓以其案发当晚多次饮酒造成生理原因无法与被害人发生性关系及被害人体内检出的精液系自己用手指自慰时带入为由认为其行为应构成强奸未遂，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人辩护提出本案认定上诉人强奸既遂的证据仅有被害人的陈述，公安机关出具的鉴定文书证实被害人的体内检出上诉人的精液，但并未说明该精液是如何进入被害人体内，该鉴定文书不能作为证明上诉人强奸既遂的证据，故本案应认定上诉人强奸未遂，另上诉人积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，当庭自愿认罪，请求法院对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人叶开拓于2013年10月26日凌晨在桐城市莱曼宾馆206房间内采取暴力手段强奸被害人张某的事实有经一审举证、质证的上诉人叶开拓的供述，被害人张某的陈述，证人李某、陈某某、姚某某、邱某某的证言，现场勘验检查笔录，辨认笔录及照片，鉴定意见，归案经过等证据予以证实。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，2015年10月12日，被害人张某向上诉人叶开拓出具了一份谅解书，表示鉴于上诉人亲属向其赔礼道歉并赔偿了一定数额的精神补偿费，其对上诉人叶开拓的行为表示谅解，并请求司法机关对其从轻处罚或免除处罚。
二审审理期间，上诉人叶开拓及其辩护人均未向本院提交影响本案定罪、量刑的新证据。
本院认为，上诉人叶开拓违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段与妇女发生性关系的行为构成了强奸罪。上诉人叶开拓有犯罪前科，可酌定从重处罚。上诉人叶开拓当庭自愿认罪，其亲属代其补偿了被害人的精神损失，并取得了被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。对于上诉人叶开拓及其辩护人认为本案应认定为强奸未遂的辩解和辩护意见，经查，上诉人叶开拓强行与被害人发生性关系的事实有被害人的陈述、证人证言及鉴定意见等证据在卷证实，本院对上诉人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 鸿
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘振华
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 刘映红
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。