辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终394号上诉人（原审原告）：杨飞。被上诉人（原审被告）：辽阳石油化纤公司亿方工业公司，住所地。法定代表人：顾文阁，公司经理。委托诉讼代理人：任雪冬，辽宁襄平律师事务所律师。原审原告杨飞与原审被告辽阳石油化纤公司亿方工业公司劳动争议纠纷一案，辽阳市宏伟区人民法院2016年11月10日作出（2016）辽1004民初236号民事判决，杨飞不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨飞、被上诉人辽阳石油化纤公司亿方工业公司的委托诉讼代理人任雪冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨飞向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即支付所欠加班费140,319元；庭审中原告变更诉讼请求为：请求法院判令被告立即支付所欠加班费232,848元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系被告单位职工,2011年8月，被告单位成立督查科，组建了一支巡防队，原告与其他五人组成两个班，一班三人，实行两班倒，即上24小时班休息24小时，这样倒班一直持续到2014年3月末，从2014年4月1日起至2014年8月31日,被告处实行三班倒，上24小时休48小时。此后原告等巡逻队员分配到其他部门工作。被告处有警员办公室，白班是早晨8点到晚上5点，一个人出去买饭，两个人还在岗上值岗，休息到晚8点，出去巡逻，被告给配车巡视。巡视范围被告下属的各单位，有英华、金兴、塑料厂等，原告是坐在车上巡视，上午一次下午一次，晚间8点进行巡视，被告要求晚班不少于4次巡视，原告一天共巡视六次，其他时间都在综合事务部的值班室听电话。工作期间不允许休息，不允许睡觉。休息室和办公室分开的，值班室对面就是休息室，休息室有床，但是上锁的。每个月工资和工资奖金打在卡里，被告至今不欠工资。工资包括岗位工资、工龄津贴、住房补贴、副食补贴、书报津贴、夜班津贴、上岗津贴（不论白班、夜班，上岗就有）、误餐补贴（每月198元）、生活补贴。奖金根据企业效益发放，奖金没变。夜班津贴每个夜班15元，每年3,000元左右，在工资表里。工资表里的加班费是辽化公司倒班工人都有的，只有节假日才有，平时没有，原告未收到法定节假日加班工资以外的相应补助。2015年底，原告偶然知道单位这种工作时间的安排应该支付员工加班费，于是原告等9名巡防队员找到被告单位相关部门和领导，要求补发倒班期间应得的加班费。被告于1月25日作出了《信访事项处理意见书》，对原告等人的合理要求予以拒绝。原告认为，按照《劳动合同法》及相关法律规定，原告倒班期间的加班费应按如下方法计算：两班倒时间为33个月，两班倒的时间是2011年8月1日至2014年3月31日，2014年4月1日至2016年8月31日是三班倒。两班倒实际每月多工作时间总计193.6小时，193.6*32个月=6,195.2小时，6,195.2小时/8小时=774.4天，原告平均每月工资为5,400元（应发工资+代发小计+奖金、奖金每月约1,500-1,600元，奖金不体现在工资表内，在发工资后打到卡里），即每天工资为180元。依此计算，原告32个月共计加班费为：774.4天*180元/天*1.5倍=209,088元，另外，原告在加班期间双休日工作的天数为225天/2和法定假日工作的天数为27天/2，其加班费具体计算为：112.5天*180元*0.5倍=10,125元，13.5天*180元*1.5倍=3,645元，合计为222,858元。原告自2014年4月1日至2014年8月31日，此期间三班倒，上24小时，休48小时，加班费计算如下24小时*10天-166.4小时=73.6小时。73.6小时*5个月=368小时，加班费是368小时/8小时=46天，46天*每天180元=8,280元，在这五个月当中原告双休日为10天，加班费10天*180元每天*0.5倍=900元，法定假日的工作天数为3天，加班费为3天*180元*1.5倍=810元，以上合计9,990元。以上两项总计为232,848元。故原告等九人于2016年4月26日到辽阳市劳动仲裁院申请仲裁，该院以超过时效为由，驳回了原告等人的申请。为维护原告的合法权益，请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告辽阳石油化纤公司亿方工业公司一审辩称：原告所诉与事实不符。2011年8月，被告单位加大防恐工作的力度，组建巡防队。安排原告在内的六人分两个班，轮流值岗。原告说24小时班不属实，白天是正常上班，晚上是值班，晚上的值班时间是18点到21点，之后原告就在我单位提供的固定的值班室睡觉休息，被告单位还提供床，可以睡觉，休息室没有上锁，因此，原告是值班而不是加班。原告所诉超过时效，不受法律保护。原告在巡防队工作期间是2011年8月至2014年7月，按照法律的规定，原告主张索要加班费的最后期限为2015年的8月，在此期间原告并未主张权利。按照被告信访事项处理单确定的时间，原告主张权利的时间是2015年11月18日，而《劳动争议调解仲裁法》第27条明确规定：“申请仲裁的时效为一年”，因此原告所诉超过诉讼时效，不受法律保护。虽然《劳动争议调解仲裁法》第27第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是原告不符适用该款的情形。适用该款的情形必须是拖欠劳动报酬发生的争议，而本案原告主张的是加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条明确规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，由此可见劳动报酬和加班费是两个并列法律概念。因此，原告认为加班费不受一年仲裁诉讼时效限制的诉讼理由不成立。夜班津贴被告单位只是做在工资表夜班津贴栏目下，是属于发放的是值班补助15元，格式是固定的。工资表上的加班补贴不是加班费，是值班补贴，是通过支付法定加班的形式和标准给付的值班补贴，按每人的岗技工资不同，按照岗技工资除以21.75天，属于什么性质的加班就乘以相应的倍数。被告倒班岗职工凡遇法定假日就有这个加班工资，平时没有。原告所述的奖金数额每月平均1,500-1,600元左右属实。原告的工资类别及奖金部门系数都是最高的。原告不存在加班的事实，所谓加班费既没有根据，亦与被告无关。综上，原告所诉没有事实和法律依据，请人民法院驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，原告系被告单位职工，2011年8月，原告到被告单位巡防队工作，原告与其他五人组成两个班，一班三人，实行两班倒，即上24小时班休息24小时，两班倒一直持续到2014年3月末。从2014年4月1日起至2014年8月31日,原告岗位实行三班倒，上24小时休48小时。此后原告等巡逻队员分配到其他部门工作。原告工资表中有夜班津贴，原告每月工资总收入为4887.7元至5，400元左右。被告已支付原告节日期间的加班费。原告的工作职责是到被告下属单位巡视，巡视时被告单位配车，每班白天巡视两次，晚间21点前一次，每次巡视时间约1小时。被告单位有值班室和设有3张床的休息室。2014年9月，原告被调到被告下属的非法人单位塑料厂工作。2016年4月25日，原告向辽阳市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁院当日作出不予受理通知书，理由为：超时效，申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。2016年5月13日，原告向本院提起诉讼。上述事实，有原告提供的工资条，被告提供的照片、劳动合同，原、被告的当庭陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，被告辩称劳动仲裁裁决认定超过诉讼时效，虽然原告从原岗位调走超过一年后提起的劳动仲裁申请，但原告还是被告单位的职工，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者不受1年期间的限制，2016年4月25日原告提起劳动仲裁申请被告知不予受理后，于2016年5月13日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效，故被告此辩称不予支持。被告辩称的加班费不属于劳动报酬一节，被告没有法律依据，不予支持。原告在被告处从事巡视工作的时间长达3年，不论是上24小时休24小时，还是上24小时休48小时，被告单位为原告安排了足够的休息时间。从工作内容上看，原告巡视时坐车出行，每次1小时左右，巡视的次数不论是原告所述的次数还是被告辩称的次数，每班次巡视的时间不到8小时，可见原告的工作强度不高，也不是持续的工作。从工作时间上看，原告每次上班的24小时还包括吃饭的时间，巡视后在被告处休息，被告单位有休息室，配备了床，原告巡视后的其它时间能够得到休息，原告休息的权利得到了保障。从劳动报酬上看，2011年8月至2014年8月期间，原告每月平均收入在4，887.7元至5，400元之间，工资中包含夜班补贴，原告的工资收入远高于同期辽宁省城镇职工月收入。且被告已按照岗技工资除以21.75天，属于什么性质的加班就乘以相应的倍数的标准给付了原告法定节假日的加班工资，原告亦认可收到了法定节假日加班工资，故原告要求被告给付法定节日的加班费的请求，不予支持。原告要求被告按照月工资5,400元,每天工资180元的标准给付加班费一节,劳动部办公厅印发《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的通知已明确：法定休假日安排劳动者工作的，支付的工资报酬中的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，故原告计算日加班费的标准也没有法律依据，不予支持。原、被告双方对工作的时间和工作内容、性质都有充分的认知，被告单位也允许原告在完成工作的基础上合理休息，原告的休息权利得到了充分保障，被告已支付了原告节日期间的加班费，除法定节日外的其他天数，被告亦为原告安排了足够的休息时间，同时支付了原告高额的劳动报酬，故原告要求被告支付工作日的加班费和法定节假日的加班费，理由不充分，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨飞的诉讼请求。案件受理费10元（原告预交），由原告杨飞负担。上诉人杨飞的上诉请求及理由是：请求二审法院撤销原判，同时判决被上诉人支付上诉人2011年8月至2014年8月31日期间加班费共计232848元。两审诉讼费由被上诉人承担。上诉人在被上诉人处工作的3年时间里，不论是上24小时休24小时，还是上24小时休48小时，上诉人认为，就时间上看，被上诉人已经违反《劳动法》第三十六条的规定，原审法院犯有有法不依的错误。上诉人认为，不论是坐车出行还是巡逻的次数，上诉人都是按照被上诉人的要求在工作，24小时没有离开工作岗位。上诉人要求被上诉人提供上诉人工作期间的考勤表、交接班记录、工资表以及给上诉人工作时出车的行车单等证据，被上诉人不提供，属举证不能。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辽阳石油化纤公司亿方工业公司二审答辩认为，原审判决是正确的，上诉人要求被上诉人支付加班费没有事实和法律依据。被上诉人组建的巡防队是为了安置富余人员的临时部门，工作性质不属于特殊生产、经营性质，因此不需要加班。上诉人认为在夜班期间每隔两小时要巡逻一次与事实不符。一个正常人，常年累月白天晚上连轴转不睡觉是绝对不可能的，因此上诉人认为不睡觉一直在加班是根本不存在的，这是上诉人为夸大所谓加班的事实存在所做的虚假陈述。事实上，上诉人是值班不是加班，其夜间工作时间为，18时至21时，其余时间被上诉人提供了休息室和床，上诉人可以睡觉休息。加班是不能睡觉的，从这个角度看，上诉人也是值班。上诉人认为夜间时间在单位就是加班，属认识错误。上诉人白天的工作职责是对所管辖的各门卫进出厂车辆、人员规范管理进行检查，对进入厂区的外来车辆入场手续、防火帽、烟火进行抽查，而在夜间主要是接听电话等，与白天大不相同，上诉人误以为白天和夜间一样，在单位就是加班，这是上诉人对加班存在事实和法律上认识的错误。答辩人行为并不违法。被上诉人出于安全等需要，安排上诉人值班是正常，上诉人并没有任何异议。被上诉人考虑到值班人员的辛苦，不仅给上诉人发放了值班津贴，还比照额外给其发放了值班补助，每年约3000元。上诉人所诉超过时效，不受法律保护。综上，原判正确，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实。本院认为，巡视工作属工作性质特殊需连续工作，该岗位为执行特殊工时制度情况，上诉人在被上诉人处从事巡视工作，工休时间为先期连续上班24小时后休息24小时至后期上班24小时休息48小时，被上诉人公司安排了足够的休息时间，同时在上班期间被上诉人公司有休息室，配备了床，上诉人巡视后其它时间能够得到休息，上诉人休息的权利能够保障。被上诉人公司给付了上诉人夜班津贴及法定节假日的加班工资，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨飞承担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 曹丽娜代理审判员 刘   姝   娜二〇一七年四月五日书 记 员 孙   春   玉