海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终2118号上诉人（原审原告）：海南中农化工有限公司。法定代表人：林星云，总经理。委托诉讼代理人：杨冬璇，公司员工。被上诉人（原审被告）：陈凌子。委托诉讼代理人：黄玫瑰，海南大华园律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻红波，海南大华园律师事务所律师。上诉人海南中农化工有限公司（以下简称中农公司）因与被上诉人陈凌子劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。中农公司上诉请求：1、撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初780号民事判决，2、改判支持中农公司的诉讼请求，3、本案的诉讼费用陈凌子承担。事实和理由：一审认为“……本院认定中农公司、陈凌子双方自2015年9月9日-2015年11月17日存在劳动关系。中农公司主张双方之间系非全日制用工，但未提供相应的证据予以证明，本院不予以采信。”明显不顾事实。一审判定中，所采用证据来自《仲裁裁决书》、《2份借记卡帐户历史明细清单》、《记帐凭证》。而中农公司之所以对陈凌子提出诉讼，因海南省劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决不符合法律程序，而一审判决竟采纳《仲裁裁决书》认定的没有足够证据支持的事实，属于认定事实错误。第一，陈凌子提交2份《借记卡帐户历史明细清单》，不能作为双方存在固定劳动关系的证据。第二，中农公司提交的《记帐凭证》已强有力证明了陈凌子和中农公司是非全日制劳动合作关系。第三，陈凌子所提交的视频、录音均为其本人私自制作，而且以损害中农公司合法权益的方式私自拍摄、偷录，根据民诉法相关规定，不能做为证据使用，从内容上看，视频和录音中的人物均与中农公司无关，中农公司从未在任何机构对以上资料的真实性予以认可。而且视频、录音内容也不能证明双方存在固定劳动关系。中农公司提交刚找出的新证据—中农公司和陈凌子在兼职期间所签署《员工保密协议书》（后附），强有力地证明了双方所存在的合作关系是非全日制劳动合作关系。是双方存在非全日制劳动合作关系最直接、最原始的证据。补充说明本案的真实情况：陈凌子在中农公司兼职期间，工作能力差且及其不负责任，工作期间经常上网下载电影观看，完全不顾及兼职工作任务的时效性，不完成工作任务，给中农公司造成重大损失。在中农公司多次警告后反而扬言要去劳动仲裁部门上诉中农公司，中农公司无法忍受，予以解除合作关系也合乎情理。在双方起纠纷后，经了解，陈凌子其人经常以求职为幌子，骗取工作岗位，工作有意散漫，不作为，想不劳而获白领用工单位薪酬，在达不到目的后，就用劳动法作为工具威胁讹诈用工方，已经有好几家用工单位受害（尊重别人隐私，在此不方便透露），造成恶劣的社会影响。综上所述，一审认定事实不清，处理结果有失公正，请求二审依法予以纠正，以维护中农公司的合法权益，维护法律的公平公正。陈凌子辩称：一、陈凌子与中农公司之间自2015年9月9日至11月17日期间存在事实上的劳动关系。1、陈凌子是接受中农公司的劳动管理，且陈凌子提供的劳动是中农公司的业务组成部分；根据陈凌子在仲裁阶段提供的考情打卡视频、打卡记录、工作通讯录、录音等均表明陈凌子参与考勤、接受中农公司的劳动管理的事实，且中农公司对打卡视频资料的真实性以及陈凌子在中农公司初工作的事实予以认可。2、中农公司按月向陈凌子发放工资。根据陈凌子在一审中提供的银行转账记录及工作qq截图可以看出，中农公司安排陈凌子工作，且按月向陈凌子发放工资，由此可见，陈凌子是从事中农公司安排的有报酬的劳动。综上，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，中农公司与陈凌子自2015年9月9日至11月17日期间存在事实上的劳动关系。故陈凌子应当陈凌子支付双倍工资差额。二、陈凌子并非为非全日制员工。根据《劳动合同法》第68条、72条明确规定，非全日制用工是以小时计酬为主，劳动报酬结算周期最长不得超过15日，而中农公司支付工资周期明显超过15日。且陈凌子在仲裁阶段提供的视频、音频等证据也能明显证明陈凌子并非为非全日制员工。三、陈凌子提供的视频、录音等证据合法有效。根据最高院颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，陈凌子提供证据的方法并未侵害他人的合法权益，且不存在违反禁止性规定的行为，因此，陈凌子提供的视频、音频证据均合法有效。至于中农公司称视频、录音中的人、物均与其无关，与事实不符，其在仲裁中已明确表示认可。四、中农公司在二审中提供的证据不属于新证据，应不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”而中农公司在二审中所提供的《保密协议》，一直是在中农公司的掌握之下，由中农公司保管的。且在仲裁阶段，由于陈凌子无法从中农公司处取得完整的《保密协议》，故陈凌子在仲裁阶段也提供了该保密协议的部分内容，由此可见，中农公司其在仲裁、一审中就已经知晓该证据的存在，然而，中农公司在明知该证据的存在且该证据一直处于中农公司掌握的情况下并未在仲裁、一审中提供该证据，因此，该证据不属于二审新证据，应不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判,驳回中农公司的上诉请求，维护陈凌子的合法权益。中农公司向一审法院起诉请求：1、确认中农公司和陈凌子之间的劳动关系为非全日制用工劳动关系；2、中农公司无须向陈凌子支付自2015年10月9日至11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2103元；3、本案诉讼费用由陈凌子承担。一审法院认定事实：2015年9月9日，陈凌子入职中农公司处工作，担任文员，负责编辑销售情况和考勤记录等工作。中农公司分别于2015年10月19日、2015年12月9日向陈凌子支付1000元、1033元工资。工作期间，中农公司未与陈凌子签订书面劳动合同。陈凌子主张双方口头约定月工资标准为1500元，中农公司主张陈凌子的劳动报酬按照工作量结算，但未能提供相应的证据予以证明。庭审中，中农公司主张其与陈凌子之间系非全日制用工，但未提供相应的证据予以证明。2015年11月17日之后，陈凌子不再为中农公司提供劳动，离开了中农公司公司。之后，陈凌子向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：1、确认申请人与被申请人自2015年9月9日至2015年11月17日存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付自2015年9月9日至2015年11月17日止双倍工资合计2103元；3、被申请人自2015年9月9日至2015年11月17日劳动关系存续期间按申请人实际工资为被申请人缴纳“五险一金”。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月9日作出琼劳人仲裁字【2016】第35号仲裁裁决，裁决内容为：1、确认申请人陈凌子与被申请人中农公司自2015年9月9日至2015年11月17日存在劳动关系；2、被申请人中农公司自本裁决书发生法律效力之日起10日内向申请人陈凌子支付自2015年10月9日至2015年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2103元；3、驳回申请人陈凌子的其他仲裁请求。被申请人中农公司不服海南省劳动人事争议仲裁委员会作出的琼劳人仲裁字[2016]第35号仲裁裁决，并于2016年3月30日向该院提起诉讼。一审法院认为：（一）、关于双方劳动关系的存续期间。陈凌子于2015年9月9日入职中农公司工作，于2015年11月17日离开中农公司公司，工作期间，中农公司按月向陈凌子发放工资，陈凌子提供的劳动是中农公司公司业务的组成部分，陈凌子接受中农公司的劳动管理，且中农公司对陈凌子在中农公司处工作的事实予以认可，因此，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，该院认定中农公司、陈凌子双方自2015年9月9日-2015年11月17日存在劳动关系。中农公司主张双方之间系非全日制用工，但未提供相应的证据予以证明，该院不予采信。（二）、关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。在双方劳动关系存续期间，中农公司未与陈凌子签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，中农公司应向陈凌子支付2015年10月9日-2015年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。陈凌子主张双方口头约定月工资标准为1500元，中农公司主张陈凌子的劳动报酬按照工作量结算，但未能提供相应的证据予以证明。因此，该院认定陈凌子月工资标准为1500元，中农公司应向陈凌子支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为2120.69元（1500元/月×1个月+1500元/月÷21.75天×9天=2120.69元）。陈凌子主张2103元，未超过上述数额，该院予以支持。（三）、关于缴纳社会保险费的问题。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费属法律强制性规定，未按规定缴纳社会保险费的行为应由劳动保障部门进行处理，不属于人民法院民事案件受理范围。因此，该院对该项请求不予处理。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认中农公司与陈凌子自2015年9月9日至2015年11月17日存在劳动关系。二、中农公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈凌子支付2015年10月9日至2015年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2103元。三、驳回中农公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中农公司承担。。二审中，中农公司提交《保密协议书》一份，证明陈凌子为兼职人员，是兼职期间的保密协议。陈凌子质证称：该证据不属于二审新证据。对真实性不予认可，最后一页确实是陈凌子签字的，但对协议书的内容无法认定。对关联性陈凌子予以认可，但不能证明双方之间的法律关系。陈凌子接受中农公司的管理，并按时发放工资报酬，符合劳动关系的条件。不能以该保密协议来认定双方关系。本院经审查认为，陈凌子对其《保密协议书》上签名和关联性予以认可，本院对《保密协议书》的真实性和关联性予以确认。陈凌子没有提交新证据。二审另查明，2015年9月10日，中农公司和陈凌子签订一份《保密协议书》，约定，由于陈凌子在中农公司办公室工作，因工作需要，接触到中农公司的商业秘密，为明确陈凌子在兼职期间和离职后一段期限内有关的保密事项，双方对下列条款达成一致：……第六条本协议所称的兼职期间是指陈凌子从中农公司领取工资到中农公司终止向陈凌子发放工资或陈凌子不再从中农公司领取工资为止的期间。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：中农公司与陈凌子之间形成的是劳动关系还是非全日制劳动合作关系？中农公司主张其与陈凌子形成非全日制劳动合作关系，并提供了《考勤记录》《记帐凭证》《银行转账凭证》《琼劳人仲裁字[2016]第35号仲裁裁决》《员工保密协议书》等证据加以佐证。而中农公司认可陈凌子从2015年9月9日至2015年11月17日期间在中农公司工作，中农公司按月向陈凌子发放工资，接受中农公司的管理。且陈凌子在中农公司负责编辑销售情况和考勤记录等工作，从日常生活常识讲也不可能聘请一个非全日制劳动合作关系的人负责单位考勤工作。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，应认定双方存在劳动关系。因此，中农公司提交的该上述证据不能充分证明中农公司与陈凌子是非全日制劳动合作关系的事实，应承担举证不能的不利后果。原审判决确认中农公司与陈凌子之间自2015年9月9日至2015年11月17日存在劳动关系和中农公司向陈凌子支付2015年10月9日至2015年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2103元并无不当，应予维持。基于上理由，中农公司关于其与陈凌子之间是非全日制劳动合作关系的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中农公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人海南中农化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉民审判员  张莲凤审判员  苏 慧二〇一六年十月九日书记员  谭文姬