内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第438号
上诉人（原审被告）通辽恒辉房地产开发有限公司。
法定代表人郝禄森，董事长。
委托代理人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
委托代理人孙磊，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈思绮。
委托代理人单春清，通辽市148指挥中心第一法律服务所法律工作者。
上诉人通辽恒辉房地产开发有限公司（以下简称恒辉公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2013）科民初字第2756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
原审认定，2011年11月14日，原告陈思绮与被告恒辉公司签订《商品房认购协议书》一份，该协议书约定：陈思绮认购恒辉公司开发的美瑞·龙源小区住宅13号楼2单元2071室，建筑面积为68.27平方米，销售单价为4101.40元／平方米，总房款为280000元。付款方式为一次性付清。同时约定原告所购商品房的交付时间为2012年10月31日，如逾期未交付，按所交房款月商业银行贷款同期利率进行赔付。上述协议签订后，原告陈思绮于2011年11月22日向被告支付购房款280000元。被告至今未能向原告交付所购商品房。
另查明，原告已经支付的280000元购房款，自2011年11月22日至2014年1月7日期间，按银行同期贷款利率计算，所得利息共计37374.68元，计算方式为：280000元×6.65%÷365天×198天（2011年11月22日至2012年6月7日）＋280000元×6.40%÷365天×27天（2012年6月8日至7月5日）＋280000元×6.15%÷365天×550天（2012年7月6日至2014年1月7日）。此款2012年11月1日至2013年10月9日期间，利息为16135.56元，即280000元×6.15%÷365天×342天。
上述事实，有原、被告双方的陈述记录在卷，有双方于2011年11月14日签订的《商品房认购协议书》、2011年11月22日的购房款收据予以证实，本院依法予以确认。原告还出示了2013年8月6日的书面退房申请、张某某的说明材料及名片，申请证人李某某、陈某某、刘某某出庭陈述证言，证实其曾于2013年6—8月期间向被告提出书面退房申请，要求与被告解除合同关系。被告认为退房申请系复印件，无法与原件核对，张哲铭的说明材料属证人证言，但其未能出庭陈述证言，对上述两份证据均不予认可；三位证人的证言未能证实原告向我公司发出过解除合同通知书，故不具有证明力。上述证据，经本院审查认为，原告出示的上述证据意在证实其向被告提出过退房即解除合同申请，但其在本案诉讼过程中，明确要求与被告解除上述合同，因合同解除权自其意思表示到达对方即为生效，即其本身的诉讼请求已经否认了上述事实的存在，故出示的上述证据均与本案不具有关联性，本院不予确认。
原审法院认为，原、被告之间签订的《商品房认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。双方在认购协议中约定的交房时间为2012年10月31日，至原告提起诉讼时，其迟延交付房屋已近一年，属严重违约，故原告要求解除双方之间的《商品房认购协议书》，符合法律规定，且未超过法定的解除权行使期限，本院依法予以支持。关于解除合同的时间，因解除合同属形成权，解除合同的意思表示到达对方即为生效，故双方《商品房认购协议书》的解除时间应为被告收到原告的起诉之日，即2013年10月9日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告在协议签订后，已经实际支付了全部购房款280000元，故对原告要求被告退还购房款并支付此款的利息的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告要求被告支付违约金56000元的请求，因双方在合同中对被告迟延交付房屋的违约金计算标准作出了明确的约定，即按所交房款的月商业银行贷款同期利率，故双方对被告迟延交房期间的违约金应以合同约定优先，即违约标准应为2012年11月1日至其要求解除合同即2013年10月9日期间，原告已付房款280000元的按银行同期贷款利率计算所得的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条，第十五条的规定，判决如下：一、原告陈思绮与被告通辽恒辉房地产开发有限公司于2011年11月14日签订的《商品房认购协议书》自2013年10月9日解除；二、被告通辽恒辉房地产开发有限公司退还原告陈思绮已付购房款280000元，支付此款自2011年7月22日至2014年1月7日期间的利息37374.68元，共计317374.68元；三、被告通辽恒辉房地产开发有限公司给付原告陈思绮迟延履行合同违约金16135.56元。上述第二、三项于本判决生效后立即给付。案件受理费6891元，由原告陈思绮负担723元，被告通辽恒辉房地产开发有限公司负担6168元。
上诉人通辽恒辉房地产开发有限公司不服原审判决上诉的主要理由是：原审法院判决认定事实存在错误。1、原审法院判决解除上诉人与被上诉人之间《商品房认购协议书》没有事实依据。根据法院审理查明的事实可知，被上诉人从未以书面形式向上诉人送达过解除合同的通知。另根据《合同法》第94条之规定，被上诉人也不符合法律规定的解除合同的情形，事实上上诉人已经于2013年底向被上诉人交付房屋，是被上诉人拒绝接受，并非出现了合同目的不能实现的情形。为此双方所签订的合同并未解除，该协议对双方均有法律约束力，双方应当按照约定履行。2、原审法院判决上诉人给付被上诉人自2011年7月22日至2014年1月7日期间的利息28374.68元存在错误。首先，因为上诉人与被上诉人之间的《商品房认购协议书》并未解除，该份协议对双方有法律约束力，上诉人不能给被上诉人退还购房款，因此不存在给付自2011年7月22日至2014年1月7日期间的利息的情况。而原审法院是通过判决解除双方的认购协议，判决上诉人退还房款并给付利息的。其次，双方的协议明确约定了上诉人迟延交房，应当按已交房款用商业银行贷款利率给付利息。为此，原审法院判决上诉人给付被上诉人自2011年7月22日至2014年1月7日期间的利息28374.68元存在错误。综上，1、请求二审法院撤销原判，依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈思绮答辩表示服从原判。
经审理，本院查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，争议的房屋至二审开庭时还没有进行竣工验收。
本院认为，上诉人、被上诉人之间签订的《商品房认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。双方在认购协议中约定的交房时间为2012年10月31日，至被上诉人提起诉讼时，其迟延交付房屋已近一年，属严重违约，故被上诉人要求解除双方之间的《商品房认购协议书》，符合法律规定，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于解除合同的时间，原审确认为上诉人收到被上诉人的起诉状之日，即2013年10月9日并无不当，应予采纳。上诉人主张从未收到过被上诉人解除合同通知的理由不能成立，不予采纳。由于在二审审理时争议的楼房还没有竣工验收，上诉人主张在2013年底向被上诉人交房被上诉人拒绝接受的理由不能成立，不予采纳。原审根据双方的约定和被上诉人的诉请判令上诉人给付利息和迟延履行合同违约金符合法律规定，上诉人的该项上诉理由也不能成立，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6891元，由上诉人通辽恒辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 蒋鹏哲
审判员 郭秀琴
二〇一四年六月三日
书记员 白雪松