广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第681号
上诉人（原审原告）：罗艳君，女，汉族，1983年6月17日出生，住湖南省永州市冷水滩区，
委托代理人：皮建彪，广东尚典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾东圳房地产有限公司。住所地:惠州大亚湾南山国际大厦*座*层****室。
法定代表人：纪建德，执行董事。
委托代理人：肖校立、李平平，均系该公司职员。
上诉人罗艳君因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
罗艳君于2013年4月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除原、被告签订的《房屋认购协议书》；2.被告退还原告所支付的定金20000元；3.被告承担本案诉讼费用。
主要事实和理由：原告2012年10月14日与被告签订了一份《房屋认购协议书》，同日原告向被告支付了购房定金20000元，约定原告认购被告开发的“龙光城”第52栋2-603号房。协议签订后，原告积极准备提供按揭材料配合办理按揭贷款并与被告就签订商品房买卖合同事宜进行协商。现非因原告原因导致按揭贷款无法办理且原被告就合同的主要条款无法达成一致意见，最终导致商品房买卖合同无法签订，这属于因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形，被告应当将定金返还原告。
惠州大亚湾东圳房地产有限公司辩称，1.原告与被告签订的房屋认购协议书系双方协商一致后达成的合意，意思表示真实，内容合法有效，不存在格式条款问题，双方应该按照协议履行；2.原告没有在约定的时间内与被告进行过协商，责任在原告；3.原被告签订的《房屋认购协议书》在2012年11月29日被告将解除认购协议通知书送达原告时已经解除，现原告再次诉求解除认购协议，是原告的权利，被告也同意认购协议于11月29日已经解除，但认购定金按法律规定的定金法则应由被告没收；4.原告银行按揭无法办理与商品房买卖合同不能签订没有因果关系，且没有事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2012年10月14日，原告与被告签订《房屋认购协议书》一份，协议书主要约定：1.原告认购被告开发位于大亚湾西区西南大道××号的“龙光城”52栋2单元603号房，该房建筑面积为100.41平方米，合同总价款为485530元，定金20000元需在签署本协议前支付；2.被告已向原告出示《购房须知》等购房相关提示信息及双方将签署的正式《商品房买卖合同》示范文本及其所有补充协议、与原告认购房屋相关提示信息、业主临时公约、前期物业服务合同等，原告已阅读并理解上述文件，且无异议，同意按本认购书约定签署上述文本；3.原告须于签订本认购书7日内，即2012年10月21日前到被告龙光城销售中心签署商品房买卖合同及有关文件，商品房买卖合同一经签署，定金即作为楼款的一部分，如原告在上述期限内未前来签署商品房买卖合同或未依时缴纳上述应付之购房款，则视作原告自动放弃其所认购该物业之权利，原告已缴付的定金及其他款项收归被告所有，被告并有权将该物业公开拍卖或另行出售，因转售而获得之一切利益全部归被告所有，而与原告无关，原告不得要求任何形式之赔偿。认购书签订当日，原告向被告支付定金20000元。之后，原告未在2012年10月21日与被告签订商品房买卖合同，被告向原告发出催告函，请原告至迟于2012年11月5日前与被告签订商品房买卖合同。原告收到被告的催告函后，依旧未与被告签订商品房买卖合同。2012年11月28日，被告向原告发出《解除认购协议通知书》，通知原告解除双方签订的认购协议书及没收原告缴纳的定金。原告认为合同未能签订是因双方对合同条款无法达成一致意见，同时原告的身份也无法办理银行按揭，遂要求被告返还定金，被告认为，原告未按期与其签订商品房买卖合同，已经违约，原告应承当违约责任，不同意退还原告定金。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《房屋认购协议书》是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的。原、被告双方应当按照该协议书的约定履行相应的义务。根据认购书约定，原告须于2012年10月21日前与被告签署商品房买卖合同及有关文件。原告未在上述约定的期间与被告签订商品房买卖合同，被告向原告发出催告函，通知原告签订合同的时间宽限在2012年11月5日前，而原告依旧未与被告签订正式商品房买卖合同。原告主张合同未签订的原因是原告的身份无法办理按揭手续，并就合同的主要条款无法协商一致。当事人对其诉讼主张具有举证的义务。原告提交录音资料欲以证明原、被告就商品房买卖合同内容进行协商，但该录音资料未包含原、被告的身份、谈话时间、涉案标的等内容，该证据的证明力不足以证明原告的主张，因此，原告主张其与被告就合同的主要条款无法协商一致的事实，证据不足，本院不予采信。原告未在约定时间与被告签订商品房买卖合同，存在违约行为，原、被告在认购书约定定金20000元作为担保，原告未按期与被告签订商品房买卖合同，被告可对定金不予退还。因此，原告请求被告返还定金20000元，没有事实依据，本院不予支持。因原告拒绝签订《商品房买卖合同》，认购协议已无法继续履行，该认购协议应当解除。综上，依照《民事诉讼法》第六十四条、《合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条、《担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：
一、解除原告罗艳君与被告惠州大亚湾东圳房地产有限公司于2012年10月14日签订的关于“龙光城”52栋2单元603号房的《房屋认购协议书》；二、驳回原告罗艳君其他的诉讼请求。案件受理费150元（减半收取），由原告罗艳君负担。
当事人二审意见
上诉人罗艳君不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，对上诉人提供的录音资料及高速公路过路费发票等不予采信的做法，有失公平原则，人为的加大了上诉人的举证责任。
一个普通的购房者本来就在与开发商的交易过程中处于弱势地位，在签订认购书后，上诉人按照双方约定的期限内前来与被上诉人就商品房买卖合同进行协商时，根本就无法在征得对方人员同意后再进行录音，购房者也不是专业的法律人士，法院应结合相关证据来综合认定相关证据的证明效力和证明内容，而不能片面的加大购房者的举证责任，而对开发商的相关证明责任却视而不见。
上诉人认为上诉人提供的相关录音和高速公路过路费等证据足以证明上诉人在双方约定的协商时间内与被上诉人就商品房买卖合同协商后无法就商品方买卖合同的主要条款达成一致意见，进而导致双方无法签订正式的商品房买卖合同的事实情况。
二、被上诉人在与上诉人签订《认购书》时存在严重误导行为，其做为专业房产开发公司未尽到对市场主体的选择和审查义务，存在重大过错。最终导致上诉人按揭买房的合同目无法实现，应解除双方所签订的《认购书》并返还上诉人所交定金。被上诉人作为房产开发公司，具有房产方面的专业知识。在签订《房屋认购协议书》(以下简称《认购书》)过程中，上诉人提供的身份证资料明确显示其户口所在地为“湖南省永州市”，即其非本地户口，根据《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知(国发2010第10号)》第二条第(三)项中“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款”之规定，上诉人是不能办理按揭贷款的。但被上诉人基于其房产销售的目的，严重误导上诉人，并在双方签订的《认购书》第二条明确约定采取按揭付款的方式。上诉人最终因无法按揭贷款而无力支付巨额的购房款，无法继续购买该房屋。因此，上诉人可依法要求解除双方所签订的《认购书》，并要求被上诉人返还定金。
三、双方在签订《认购协议书》时被上诉人未向上诉人出示《广东省商品房买卖合同》示范文本及其附件，而后双方又无法就《商品房买卖合同》基本条款达成一致，导致《商品房买卖合同》无法签订，其责任并不在上诉人，上诉人不存在违约，则已交定金应当返还。《认购书》属于预约合同性质，是为了将来双方签订商品房买卖合同而签订的合同，上诉人交给被上诉人的20000元属于预约定金。双方所签订的《认购书》虽然约定了部分双方的权利义务，但是双方对于所买房屋的交楼时间、办证时间、违约责任等直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，对此双方需要在将来签订买卖合同时协商一致。上诉人在《认购书》约定的时间内与被上诉人就签订商品房买卖合同事宜进行协商，但由于双方无法就合同主要条款达成一致导致商品房买卖合同无法签订。被上诉人并无证据证明双方已经就商品房买卖中涉及双方权利义务的重要条款协商一致。由于双方当事人对于商品房买卖合同的主要条款没能协商一致，在无证据证明属于何方恶意违约的情况下，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若于问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”据此规定，上诉人可依法要求解除《认购书》，并要求被上诉人返还定金。
综上，原审法院判决认定事实不清，请求二审依法判令：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司答辩称,一、被上诉人认为一审法院事实认定清楚、举证责任分配合理合法，被上诉人在一审中提供了证据已经经到我方的举证义务，但是上诉人在一审中提供的证据不足以证明其所主张的事实，他补充提供的录音资料里没有任何与本案有关的东西。
二、被上诉人与上诉人签订认购书时没有存在上诉人所说的误导行为，双方作为平等的合同主体是公平公正的签订合同，并且合同里有按揭付款及一次性付款的选项，都是上诉人根据自己的情况作出选择，不在误导或胁迫的情形。
三、被上诉人对上诉人提供的录音资料的真实性有异议，需要法庭核实。综上，上诉人不按照认购协议的内容履行认购义务，因此上诉人的请求应依法驳回，请求二审法院维持原判。
本院查明的事实
本院审理查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，上诉人与被上诉人对原审判决认定双方签订的《房屋认购协议书》有效但应予解除，均无异议，本院予以确认。根据协议书的约定，上诉人应该在2012年11月5日前，到被上诉人处签订商品房买卖合同等相关文件，但因上诉人非惠州户籍，且不在惠州地区工作，无法提供一年在惠州纳税证明或近一年在惠州缴纳社保证明，而无法办理银行按揭手续，导致《商品房买卖合同》未能签订。上诉人认为造成《商品房买卖合同》不能签订属不可归责于双方的原因造成，故其已缴交的2万元定金应予返还。而被上诉人则认为造成《商品房买卖合同》不能签订的责任在上诉人本身。对此本院认为，上诉人在与被上诉人签订《房屋认购协议书》时，上诉人作为一个具有完全民事行为能力人，明知自己并非惠州户籍，且不在惠州地区工作，无法提供一年在惠州纳税证明或近一年在惠州缴纳社保证明，却仍与被上诉人签订《房屋认购协议书》，并缴付2万元定金，由此产生的因不能办理银行按揭手续，而导致双方无法签订《商品房买卖合同》后果的发生，上诉人对此应承担相应责任。同样，又因被上诉人在与上诉人签订《认购协议书》时，亦明知道上诉人上述情况，但却仍与上诉人签订该协议，因此，被上诉人亦应对双方无法签订《商品房买卖合同》后果的发生承担责任。根据本案实际，本院确定上诉人与被上诉人应对《商品房买卖合同》无法签订的后果承担同等的过错责任。原审判决认定上诉人全部承担过错责任不当，本院予以纠正。被上诉人应将上诉人已支付的20000元定金中的一半10000元，返还给上诉人。
综上所述，上诉人上诉部分有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第413号民事判决第一判项及受理费的处理；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第413号民事判决第二判项；
三、被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内返还1万元定金给上诉人罗艳君。
本案二审受理费300元，由上诉人罗艳君和被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司各负担一半即150元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一三年十一月十五日
书记员 黄美静
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；