吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民一初字第25号
原告（反诉被告）：九台市建筑工程有限公司。住所：吉林省九台市工农街建设路*号。
法定代表人：曲广君，该公司董事长。
委托代理人：王振华，吉林北振律师事务所律师。
被告（反诉原告）：农安县锅炉制造有限公司。住所：农安县农安镇兴业路南侧。
法定代表人：王长青，该公司总经理。
委托代理人：杨开敏，吉林杨开敏律师事务所律师。
委托代理人：马云超，该公司职工。
原告（反诉被告）九台市建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）与被告（反诉原告）农安县锅炉制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建筑公司的委托代理人王振华，被告（反诉原告）的委托代理人杨开敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建筑公司诉称：2010年5月27日双方签订建设锅炉厂协议及补充协议。约定：1.由建筑公司出资征用土地9900平方米；2.出资建筑轻钢结构1481.21平方米；3.出资建筑二层砖混办公楼645.67平方米；4.出资修建砖围墙102延长米；5.出资修建混凝土道路600平方米。该工程建筑完工并交付使用后锅炉公司迟迟不予结算，不给付转让款。2012年1月21日出具欠据一枚，欠款人民币450万元，并承诺从2012年3月1日付款350万元，迟延付款，给付滞纳金每日2%，至今锅炉公司未付款，经多次催要未果，建筑公司为维护自身合法权益，依法请求：一、判令锅炉公司给付欠款人民币450万元；二、判令锅炉公司给付欠款滞纳金350万（350万×2%×100×50%）；三、诉讼费由锅炉公司承担。
锅炉公司辩称：1.关于欠款数额的问题。双方于2010年5月27日签订了修建了锅炉厂的协议，协议约定总价款为426万元其中含土地使用费157/平方米及4个月垫付工程款的利息，另增加工程量，增加了10万元，总计工程款为436万元。在该合同履行期间锅炉公司已经给付建筑公司工程款949838.5元，因此尚欠工程款为3410161.5元，而不是450万元。2.关于滞纳金的问题。建筑公司请求350万的滞纳金缺乏法律及事实依据。因为双方所签订的合同在工程付款方式及违约约定的条款中明确约定：“如果甲方没有按照约定日期支付工程款，工程余款乙方要按月息3%计息。”我国合同法第113条明确规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。案涉合同中约定的如果甲方没有按照约定日期支付工程款内容可以证明双方在订立合同时已经预见到了有可能迟付工程款，对这个损失的解决方式就是以月息3%来解决，因而不存在滞纳金的问题。而且，无论是利息还是滞纳金，锅炉公司均不应承担，因为建筑公司违约在先，其在施工过程中没有严格照图纸施工，存在严重质量问题，锅炉公司迟付工程款是在行使抗辩权。综上，建筑公司的诉请不应得到支持。
锅炉公司反诉称：建筑公司于2010年5月为锅炉公司建设了一层轻钢结构厂房、二层砖混结构办公室及砖围墙，锅炉公司在安装机械设备时发现，车间车道地面未达到图纸设计厚度，未按图纸要求铺设钢网（图纸要求车道为400厚加钢网，车间所有地面均应铺设钢网，而建筑公司施工加厚地面即车道仅为160厚，且均未铺设钢网），在此情况下锅炉公司便请人核对图纸，结果发现建筑公司在施工中多处未按照图纸施工，如：钢结构厂房所选用的钢材普遍达不到图纸设计标准厚度；车间地面未按图纸现浇水磨石板，表面磨光打蜡，干后铜条分割；檩条末用钢筋拉结；未按图纸要求在车间电动卷帘门上安装平开门；未做屋面检修钢梯；墙体未喷涂乳胶漆、外墙高级涂料、钢结构未喷防火漆；厂房屋面板厚度不够；另，窗台下进水导致窗台下电控箱无法正常使用，办公室走廊墙体裂缝、潮湿长毛，钢结构雨搭脱落。由于这些质量问题存在，严重影响了锅炉公司对所建工程的正常使用，侵犯了锅炉公司的合法权益，依据法律规定，提起反诉，请求：一、判令对建筑公司所建轻结构厂房未按图纸要求施工存有严重工程质量问题进行鉴定；二、要求建筑公司承担违约责任；三、要求建筑公司赔偿因工程质量不合格造成的经济损失90万元（以鉴定为准）。
建筑公司反诉辩称：1.建筑公司起诉锅炉公司系欠款纠纷，锅炉公司以建筑质量为由反诉，不符合反诉条件；2.锅炉公司反诉无事实依据。水泥厚度无问题，合同变更锅炉公司认可，我方有证人及证据可以证实。综上，锅炉公司的反诉与本诉无关，请法院驳回反诉。
经审理查明：2010年5月27日，锅炉公司（甲方）与建筑公司（乙方）签订一份《施工协议书》，约定由建筑公司承接锅炉公司位于农安工业集中区的轻钢结构厂房、砖混结构办公楼各一栋及102米围墙工程建设。工程质量约定为合格；工程开竣工日期为2010年6月10日至同年9月10日，总日历工期为90天；工程价款为426万，其中包括土地使用费157元/平方米及4个月的垫付工程款利息。
2010年5月28日，锅炉公司预付工程款50万元。
2010年10月20日，锅炉公司（甲方）与建筑公司（乙方）又签订《补充协议》一份，约定在原工程款总额426元基础上增加合同外混凝土道路的工程造价12万元，即合同工程总造价为438万元。该协议第三条约定：“原协议中规定2010年11月甲方（锅炉公司）应该给乙方（建筑公司）垫付的工程款全部付清。如果给不上，甲方从11月1日起按所欠工程款的总金额计息给乙方（计息标准：按月息3%计算）。”第四条约定：“取利息的本金按338万元计算，直到甲方全部付给乙方为止。如果贷款下来不能全额付给乙方，余额按5月利息计取，并另加3%滞纳金，滞纳金按天计算。”
2010年12月1日，建筑公司将案涉工程移交给锅炉公司，锅炉公司其后组织工程验收，验收结果为合格，并于2011年6月办理了房屋产权证。
2011年1月14日，农安县财政局出具案涉工程占用土地出让费收据，金额为148.7万元。双方认可建筑公司缴付126万，剩余22.7万元由锅炉公司缴付。锅炉公司主张22.7万元应作为已付工程款予以扣减。
2011年10月10日与14日，锅炉公司以建筑公司名义缴付两笔税款，金额分别为92340元、55460元（两项合计147800元）。锅炉公司主张上述费用应作为已付工程款予以扣减；建筑公司主张双方口头达成由锅炉公司缴付建筑公司应缴税款的意见，但锅炉公司不认可建筑公司该主张。
2012年1月21日，锅炉公司向建筑公司出具欠据一枚，锅炉公司的法定代表人王长青在该欠据上签名并加盖公司公章。欠据内容为：“截止到2012年2月30日，总计本金和利息共450万元整。锅炉公司计划在2012年2月30日前还款350万，利息从2012年3月开始按本金450万按月息2%计息。余欠款计划在2012年6月末还50万元，2012年12月末还50万元。如不能按计划还款，同意按日2%付给滞纳金。”
锅炉公司主张案涉工程质量问题有：1.钢结构厂房所选用的工字钢、槽钢、型钢等普遍达不到图纸设计厚度；2.车道地面未达到图纸设计厚度，未按图纸要求铺设钢网；3.车间地面未按图纸要求现浇水磨石板，表面磨光打蜡，干后铜条分隔；4.檩条未用钢筋拉结；5.未按图纸要求在车间电动卷帘门未安装平开门；6.未做屋面检修钢梯；7.墙体未喷涂乳胶漆，外墙高级涂料；8.钢结构未喷防火漆；9.厂房屋面板厚度不够。经本院询问，锅炉公司主张上述第1项与第2项属于隐蔽工程，其在验收时未发现质量不符合约定。
庭审时，锅炉公司提供了其自行委托由吉林省佳祥检测有限公司出具的吉建检字第ZJG037号检测报告，该份报告中确认了案涉工程所使用的规格分别为6mm、10mm、12mm三种钢板的强度。锅炉公司主张10mm、12mm两个规格钢板符合设计要求，但6mm规格钢板不符合设计要求，按照设计要求案涉工程应全部使用Q345B型钢，而6mm规格钢板使用的是Q235B型钢。经庭审查明，案涉工程设计要求的6mm规格钢板有Q235B型钢、Q345B型钢两种，建筑公司主张锅炉公司提供的证据不能证明其施工使用材料不符合标准。
关于车道地面未达设计要求及未铺设钢网的事实，建筑公司无异议，但主张上述变更系已经过锅炉公司同意。庭审后，双方提交一份《农安县锅炉厂钢结构厂房两条进出口门水泥地面修复材料及人工费明细表》，一致认可地面修复费用140754元。
本院认为：一、锅炉公司的反诉主张案涉工程存在质量问题，建筑公司应承担工程质量不合格的违约责任，其该主张与本诉系基于同一建设工程施工合同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，锅炉公司的反诉主张适当，本院对其反诉一并审理。
二、关于建筑公司主张的工程款欠款450万元依据是否充分的问题。案涉《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自的义务，案涉工程已竣工验收并交付使用，锅炉公司应向建筑公司给付剩余工程款及约定利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，《补充协议书》第三条及第四条对于工程款计息标准及数额有明确约定，即以338万元为基数按照标准计算欠付工程款利息。虽然约定的月息3%标准高于中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，但即使按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准计算，截止到锅炉公司出具欠据所约定的还款日2012年2月29日（约定虽为2月30日但日历无该日期）止，按约定计息的工程款本息合计为4524937.44元（338万+1144937.44元）。另外，还有不按月息3%标准计息的工程款50万元（438万元-338万元-50万元）。通过上述计算，截止到2012年2月29日，建筑公司依法可以保护的工程款债权数额为5024937.44元（4524937.44元+50万）。鉴于双方对欠据确定的欠款数额450万元的具体计算方式及依据均无法陈述清楚，而欠据所确定的工程款本息450万元少于上述可依法保护的工程款及利息数额，故案涉欠据在建筑公司认可的情况下应视为双方对2012年2月29日之前工程款债权债务的结算依据。锅炉公司抗辩主张应扣减其垫付的土地出让金22.7万元及代缴的税费147800元，因该两笔费用发生时间均在2012年2月29日之前，其主张扣减上述两笔费用依据不足。建筑公司主张以案涉欠据确定的450万元作为其保护的债权数额合理，本院予以支持。
三、双方违约责任的确定问题。锅炉公司抗辩案涉工程存在质量问题，其享有先履行抗辩权未付工程款不构成违约。经查，案涉工程不仅已经竣工验收且交付使用。在锅炉公司向本院提交的工程质量鉴定申请书中有多项鉴定项目，庭审时，锅炉公司认可除“1.钢结构厂房所选用的工字钢、槽钢、型钢等普遍达不到图纸设计厚度；2.车道地面未达到图纸设计厚度，未按图纸要求铺设钢网”属隐蔽瑕疵外，其他项目均属于外观表面瑕疵。锅炉公司未举证证明在验收时其已指明案涉工程存在问题，即使存在锅炉公司鉴定申请书中所载的外观表面瑕疵问题，因案涉工程已验收合格并交付使用，亦应视为锅炉公司对此类外观表面瑕疵的认可，故本院对锅炉公司关于案涉工程存在地面未表面磨光打蜡等外观表面瑕疵的抗辩主张不予支持。关于锅炉公司主张的钢结构厂房所用钢板厚度及型号不达标的问题，依据为其自行委托的吉林省佳祥检测有限公司出具的一份检验报告，该报告中记载钢材型号有Q235B与Q345B两种型号，而双方一致认可施工图纸要求的钢材型号亦有两种即Q235B与Q345B，故锅炉公司仅以该份报告作为其主张建筑公司存在钢材使用不当的违约事实依据不足，本院不予支持。关于车道地面厚度与未铺设钢网的问题，虽然双方对车道地面厚度不达标的面积及该项工程施工变更是否合法等存在争议，但建筑公司对未铺设钢网的事实无争议。鉴于双方已对此争议达成一致意见，即由建筑公司承担140754元的地面修复费用，本院对此予以确认。建筑公司诉讼主张的滞纳金性质应为逾期支付工程款的违约金。锅炉公司未按照欠据确定的期限给付工程款，应承担逾期给付工程款的违约责任。因欠据确定的日2%滞纳金标准过高，庭审时建筑公司已认可放弃300万元滞纳金的请求，其实际主张的滞纳金数额为50万元。即使按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2013年1月1日起至今的利息也已超过50万元。故建筑公司最终主张的50万元滞纳金数额合理，本院予以保护。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）农安县锅炉制造有限公司于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）九台市建筑工程有限公司工程款本息及滞纳金500万元。
二、原告（反诉被告）九台市建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）农安县锅炉制造有限公司修复费用140754元；
三、驳回原告（反诉被告）九台市建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）农安县锅炉制造有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67800元、财产保全费5000元、反诉受理费6400元合计79200元，由农安县锅炉制造有限公司负担52875元，由九台市建筑工程有限公司负担26325元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 白雪成
代理审判员 张新华
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 周宏伟