浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍嵊刑初字第799号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人张孟鑫，男，1974年5月12日出生，身份证号码3306231974********，小学文化，农民，住嵊州市石璜镇白竹村相家亭相亭中路***号。因扒窃于1990年6月20日被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2005年8月30日被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元，2008年9月13日刑满释放；因赌博于2014年2月20日被嵊州市公安局行政拘留十日、罚款人民币五百元；因犯开设赌场罪于2014年10月8日被本院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自2014年3月2日起至2016年7月1日止），于2015年10月19日解回再审。现羁押于嵊州市看守所。
被告人张某甲，农民。因赌博于2014年4月25日被嵊州市公安局行政拘留三日、罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月12日被嵊州市公安局刑事拘留，同年4月4日变更为取保候审，2015年4月3日解除取保候审，同年9月8日再次被嵊州市公安局取保候审。
被告人袁某，农民。因犯故意伤害罪于2002年2月6日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪于2005年6月8日被本院判处有期徒刑三年四个月，2007年9月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月10日被嵊州市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉（2015）759号起诉书指控被告人张孟鑫、张某甲、袁某犯开设赌场罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。本院于12月8日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员孙斌出庭支持公诉，被告人张孟鑫、张某甲、袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、2013年7月初，被告人张孟鑫、张某甲、袁某经事先商议，结伙在嵊州市甘霖镇楼下村张钱附近的竹园里开设赌场，召集周某乙、周某甲等参赌人员以翻牌九的方式进行赌博，抽头获利人民币7000余元。
2、2013年7月下旬至8月初，张孟鑫（该起已判刑）等人在嵊州市长乐镇剡源村的一块花木田中开设赌场，召集周某丙等人以翻牌九的方式进行赌博，其中被告人张某甲参与抽头4天，期间抽头获利人民币16000余元。
3、2013年8月中旬，周某甲（已判刑）在嵊州市长乐镇剡源村的一块花木田中开设赌场，召集周某丙等人以翻牌九的方式进行赌博，其中被告人张某甲参与抽头2天，期间抽头获利人民币6000余元。
2015年6月10日，被告人袁某自动向嵊州市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
2014年4月4日，被告人张某甲家属向公安机关预缴人民币20000元，现暂存于嵊州市公安局。
另查明，周某甲在开设赌场中抽头获利36000余元，其中6000余元由被告人张某甲参与抽头，其分得违法所得2000元；周某甲已退缴违法所得34000元。
2015年12月15日，被告人张某甲向本院退缴违法所得人民币5000元。
上述事实，被告人张孟鑫、张某甲、袁某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人周某甲、周某乙、张某乙、钱某甲、钱某乙、周某丙等人的证言，抓获经过、归案说明，辨认笔录及照片，嵊州市公安局预交款凭证，本院（2014）绍嵊刑初字第534号、（2015）绍嵊刑初字第295号刑事判决书，罪犯解回再审通知书，户籍证明，本院（2005）嵊刑初字第357号、第192号刑事判决书，释放证明书、罪犯档案资料，嵊州市公安局行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张孟鑫、张某甲、袁某以营利为目的，结伙开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人张孟鑫在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚；被告人袁某有故意犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人袁某犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，予以从轻处罚；各被告人当庭自愿认罪，被告人张某甲已退缴违法所得，酌情分别从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对被告人张某甲可以适用缓刑。被告人张孟鑫在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有开设赌场罪没有判决，应当对新发现的开设赌场罪作出判决，并予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张孟鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，连同原判有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金计人民币一万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二o一四年三月二日起至二o一七年一月一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日缴纳）。
三、被告人袁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二o一五年六月十日起至二o一六年一月九日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人张某甲预缴于嵊州市公安局的违法所得人民币20000元、退缴于本院的违法所得人民币5000元，均予没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员 单学忠
二〇一五年十二月十七日
书记员 金叶薇
附：《中华人民共和国刑法》相关法条：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开没赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。