江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）睢民初字第02425号
原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区口岸街道春江路。
法定代表人姚宝生，该公司经理。
委托代理人徐国权，个体户。
委托代理人蔡亚东，上海朱方官律师事务所律师。
被告徐州万电通电子科技有限公司，住所地睢宁县王集镇校前街。
法定代表人魏芳，该公司董事长。
委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。
原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司与被告徐州万电通电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月22日受理，于2014年4月16日作出（2013）睢民初字第00738号民事判决书，原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司不服本院判决提出上诉，经徐州市中级人民法院审理后于2014年7月16日作出（2014）徐民终字第02208号民事裁定，以原审判决驳回原告起诉欠妥为由裁定发回重审。本院于2014年8月28日受理后，依法另行组成合议庭于同年10月23日公开开庭审理了本案。后因承办人变更，合议庭组成人员依法相应变更，并于2015年8月27日公开开庭进行了审理。原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司的委托代理人蔡向东，被告徐州万电通电子科技有限公司的委托代理人刘传刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司诉称：2011年4月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》和补充协议书。根据合同和协议约定，被告作为建设单位，将其位于徐州市睢宁县王集镇王集村（地号13-31-01）国有农用土地作为住宅用地项目发包给原告。原告作为承建单位，全垫资施工，承包范围为土建、水电，开工日期为2011年5月8日，工期为240天，合同造价为3760万元，工程价款结算方式：采用固定包干方式每平方米780元进行结算，最后增加每平方米20元按实结算。双方签订合同后，被告向原告发出进场通知书，并同时保证该项目的合法性，该项目所需的相关手续也会予以办齐。出于对被告的信任，原告按照被告要求进场施工，包括为建设工程所需的临时设施：建造食堂、装饰宿舍，安装塔吊、购买建材模板、钢材等，同时原告为被告的工程进行基础建设垫沙石，总计原告为该工程花费55万多元。然而当原告准备按照合同继续履行时，2011年6月19日睢宁县建设局突然找到原告，要求原告停止施工，理由是该建设项目没有办理建设工程许可证，项目本身没有报监理单位。工程不得不停工，原告多次要求被告按事先承诺办齐手续施工，但被告迟迟未能实现，为此原告于6月29日向被告发出律师函，书面通知被告停工理由，并要求办齐相关手续以便继续履行合同，否则赔偿原告前期投入的所有损失。被告收信后并未理睬，2011年7月初，被告竟将余下的工程转包给第三方进行建设，并且利用原告留在现场的建材进行施工。
综上，原告认为被告所取得该建设项目的土地为国有农用土地，性质为划拨，而该土地如用于住宅建设，须持有县级以上发改委的批文同意，但在原告停工前始终未能取得。另外被告所建的项目没有工程报监，没有取得相关的建设工程许可证等，同时被告的资质仅为一般生产企业，根本不具备建设单位发包资质。鉴于该工程存在的种种问题，而被告未能按事先承诺保证该工程建设合法性，其违法发包建设工程的行为直接造成了原告的巨大经济损失。
本案中原告损失范围依法鉴定为40多万元，以鉴定结论为准扣除被告方代为支付的石子、材料费及人工费，具体费用原告认可法庭依法于2013年5月31日对袁某及祁某两位具体施工人询问笔录中其承认的人工费和石子费用为准。我们认为法定鉴定机构出具的鉴定报告书中所列举的涉案工程所用到的石子的数量、单价和总价格是科学合理公平的，所以原告请求法庭扣除石子费用应以鉴定报告作价为准。因此，请求法院依法支持原告诉讼请求。
被告徐州万电通电子科技有限公司辩称：1.按照签订的施工合同来看，因为涉案工程是新农村建设工程，没有相应的建设审批手续，双方应属于无效合同，因此谈不上追究违约责任，退一步讲即使参照有效合同处理，被告方并没有违约，因为原告就没有实际履行合同，更不存在睢宁的建设行政主管部门发出停工通知的行为，因此原告主张赔偿损失支付违约金是没有事实依据的;2.涉案工程的实际施工人至始至终都是陈志其，尽管原告主张陈志其是隶属于原告方人员，是代表原告施工，但是截至目前为止原告方未有提供证明陈志其是代表原告施工，而被告之所以说涉案工程是陈志其组织施工，是因为组织人员进入工地、施工中材料的采购、相应机械的租用都是陈志其出面完成，同时也包括陈志其对工人的安置及生活费用的支付均是陈志其完成的，因此说陈志其是涉案工程的实际施工人，原告方根本没有实际施工，因此其也无权主张工程款结算;3.如果说原告有证据证明陈志其前期是代表原告对涉案工程进行施工，被告则认为陈志其已经支取完涉案工程的全部款项，因为在本案的原审开庭中，被告已经提供向陈志其支付210余万元的收据，而就整个工程被告方已经向陈志其支付工程款达到了600多万元，因此被告方没有继续向金厦公司支付工程款的义务;4.根据原告仅同意扣除实际使用材料所发生的材料款来抵扣工程款的诉求，被告支付陈志其购买石子款是235000元，尽管涉及鉴定的工程量中仅用石子2500多吨，但是陈志其为了准备施工在2011年6月11日之前购进了石子价款应该为235000元，被告代付石子款的行为实际是向陈志其支付工程价款的行为，因此应当将被告支付的石子款直接记取为涉案工程款，代付的租用机械费，也应当视为支付工程款;5.对涉案工程的造价,鉴定部门是按照定额取费结合实际工程量计算出来的造价费用，尊重双方的原始约定工程造价应该下浮15%左右，对于原告通过鉴定计算出来的设施投入费用，因为设施投入在工程过程中不进行单独取费，而是作为工程收费的一部分，所以不论施工方为了建设工程前期进行了多大规模的配套建设均不能作为建设单位支付工程款的范围，因此原告主张的这部分费用也不应支持。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2011年4月20日，原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司与被告徐州万电通电子科技有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，被告徐州万电通电子科技有限公司将位于睢宁县王集镇的双营村新农村建设工程发包给原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司承建，同日双方签订了补充协议书，协议约定该工程由原告全垫资施工，工程价款采取固定包干方式按每平方米780元计算，最后增加每平方米20元按实结算；房屋四层封顶后支付工程造价的20%……。协议签订后，原告雇佣陈志其负责组织人员进场施工，当工程仅完成11号楼基槽开挖、三层石子回填，12号楼基槽开挖、一层石子回填时，原告认为国有土地上建造商品房须有相关部门准许、建筑图纸必须经过审校盖章、该工程须有房地产公司资质证书，而被告并未做到，要求暂停施工。2011年7月6日，被告与浙江万利建筑工程有限公司签订了工程施工补充协议，将睢宁县王集镇双营村新农村建设工程发包给浙江万利建筑工程有限公司，陈志其与浙江万利建筑工程有限公司系挂靠关系，陈志其为实际施工人，并从被告处直接领取了工程款。原告主张其为了履行合同，前期购买了钢筋、模板合计167463元，提供了材料清单、收条等予以证明，前期工程款33万元、塔吊基础两个6万元，并装修了宿舍、建设食堂等临时设施，合计要求被告赔偿原告工程造价款55万元、违约金2万元，在庭审中，原告申请对自己完工部分实际造价进行鉴定，经鉴定406851.17元，花费了鉴定费6000元。
另查明，睢宁县王集镇双营村新农村建设工程占用的土地使用权人为被告徐州万电通电子科技有限公司，该公司并不具备房地产开发资质，土地使用权类型包括出让的工业用地、划拨的国有农用土地。该工程的建设，至今未经有关部门的审批、规划及许可；原告并未支付前期施工的机械、石子款项。
上述事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、暂停施工通知、律师函、收条、材料清单、工资明细表、鉴定费票据、鉴定报告、进场通知书、睢委农领（2010）04号批复国有土地使用权证、陈志其出具的收条、照片、谈话笔录等证据证实。
本案双方当事人的争议焦点是:1.原告是否有主张工程款的主体资格，陈志其是否涉案工程的实际施工人以及陈志其领取的本案涉案工程的工程款是否能予以抵扣；2.原告所施工的工程量范围及施工工程投入的材料费和人工费具体是多少，因此被告应支付原告工程款的具体数额。
关于本案第一个争议焦点问题
本院认为，根据被告申请，原审中本院依法对证人袁某、祁某作了询问笔录：证人袁某证实其系徐国权找来施工，施工内容为挖基础、运土方、填石子、平路面，徐国权并未支付其任何费用，由被告直接支付其工程款6万元，且证言中证实陈志其是跟徐国权干活的；证人祁某证言中证实送石子合同也是和徐国权签的，但徐国权没有支付其石子款，是由被告直接支付给他的，石子是按每吨55元计算的。
原被告双方对询问笔录的内容质证意见是均无异议。
就涉案工程，原告和被告签订施工合同，依据合同的相对性原则，建设工程施工合同只对缔约人原告与被告产生约束力，本案原告是合同当事人当然有依据双方签订的合同主张权利。根据被告方证人证言和当事人陈述，陈志其原系跟从徐国权从事工程施工，就其涉案工程来说陈志其不是合同当事人，也并非实际施工人，至于其后来又挂靠其他单位继续施工涉案工程，与本案原告诉求的前期费用无关联性，被告主张其工程款已经支付给陈志其应予抵扣的答辩意见，本院不予采信。
二、关于本案第二个争议焦点
本院认为，原被告双方对于在2011年6月11日之前完成的工程，即鉴定结论所鉴定的工程量范围：11号楼挖基槽、三层碎石回填，12号楼挖基槽、一层碎石回填，两个塔吊基础，施工队宿舍及厕所内部工程。原被告对此施工内容均无异议，都认可鉴定报告中鉴定的工程量范围。分歧是：原告认可鉴定报告对这些工程量的鉴定造价即406851.23元的鉴定结论，认可可以扣除被告支付的鉴定报告中的石子材料费，人工费;被告认为不仅要扣除上述费用，涉案工程未发生平整场地、场内倒土以及场外运土的施工项目，这部分鉴定中的发生费用也应扣除。且临时设施施工费用也不应算在工程款内。由于双方对证人询问笔录都无异议，证人袁某证实在原告撤出涉案工程之前收到被告支付的挖基槽、运土方、回填石子人工费是6万元，这部分鉴定报告中的费用不能计算在原告花费项目上，应予从鉴定总额中扣除。根据鉴定报告，完成前述工程中所用石子材料为171.359吨和2391.898吨合计2563.257吨，根据证人祁某证言，被告支付其石子款是按每吨55元的价格已支付完毕，因此鉴定报告中关于石子款2563.257*55=140979.135元，也应从鉴定报告中原告花费项目上扣除此笔费用。被告否定涉案工程发生平整场地、场内倒土以及场外运土的施工项目支出的费用，根据鉴定人当庭接受质证的证言，这部分费用在鉴定报告中的支出是406851.23-324783.33=82067.9元，因原告没有证据证明支出了这部分的费用，且因为这部分支出和证人袁某收到的人工费有重复，本院支持可以扣除这部分费用，但应包含证人袁某已收到的人工费6万元。根据鉴定报告和最后认定双方无异议的工程量范围，原告为完成工程支出的材料费、人工费为406851.23元（鉴定总价）-140979.135元9(石子款)-82067.9元（平整场地，挖土方等）=183804.195元。临时设施建设费用，因被告承认为陈志其建设，并在原告停工之日前完工，因此应计入原告施工费用支出，因鉴定报告中有该项列支，具体支出以鉴定报告为准。
综上，本院认为，关于原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司与被告徐州万电通电子科技有限公司签订的建设工程施工合同的效力问题，因涉案工程为新农村建设工程，所占用土地用途为工业用地、国有农用土地，截至原告停工之前也未取得建设工程规划许可证，双方之间签订的合同为无效合同。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。这种折价补偿的标准只能根据鉴定结论来结算工程价款。根据相关法律规定，如果因建设方过错导致合同无效的，应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用。从本案来看，被告在合同不能履行方面承担主要责任，因此被告应依法支付原告已投入的材料费和人工费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告徐州万电通电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司支付材料费、人工费计183804.195元。
二、驳回原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求;
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9500元（原告已预付），由原告负担6325元、被告负担3175元；鉴定费6000元（原告已预交），由原告负担3995元、被告负担2005元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 卜召其
人民陪审员 朱 敏
人民陪审员 鲍 娟
二〇一五年九月十四日
书 记 员 赵 岩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十四条
因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。