湖南省张家界市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）湘08执复4号
复议申请人（异议人）张家界市中小企业信用担保有限责任公司，住所地张家界经济开发区C区创业中心10栋。
法定代表人杨永清，总经理。
申请执行人郑霞波，男，1975年10月26日出生。
被执行人张家界和义农业综合开发有限公司，住所地张家界市永定区沙堤乡贯坪村。
法定代表人黄和初，董事长。
复议申请人张家界市中小企业信用担保有限责任公司（简称中小企业担保公司）因与申请执行人郑霞波、被执行人张家界和义农业综合开发有限公司（简称和义公司）民间借贷纠纷一案，不服永定区人民法院（2016）湘0802执异4号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请人中小企业担保公司申请复议称：涉案森林资源资产是中小担保公司的抵押物，抵押物价值范围不单指林木本身，还包括与之不可分割的补偿项目（建构筑物除外），中小担保公司对相应森林资源资产补偿款55万元享有法定优先受偿权。永定区法院（2016）湘0802执异4号执行异议裁定认定中小企业担保公司的利益损失仅限于苗木总价值437640元毫无根据，请求撤销该裁定，将55万元补偿款执行回转并依法全部支付给中小企业担保公司。
永定区法院（2016）湘0802执异4号执行异议裁定认定：2013年7月，和义公司将位于张家界市永定区沙堤乡贯坪村经济林300亩抵押给张家界市中小企业信用担保有限责任公司，并办理了抵押登记，其抵押物为林木，抵押物评估价值为1843.30万元，抵押的林权证号为XXXX字（2009）第XX号和（2011）第XXXX号。永定区法院在执行（2014）张定民一初字第1594号民事判决申请执行人郑霞波与被执行人和义公司民间借贷纠纷案、申请执行人谷忠学与被执行人和义公司、张家界和义园林景观工程有限公司及黄明初民间借贷纠纷案中，于2015年8月11日，向张家界市国土资源局永定分局征地拆迁服务中心送达了（2015）张定民执字第821-1号执行裁定书及协助执行通知书，要求扣留、提取被执行人和义公司在张家界市国土资源局永定分局征地拆迁服务中心享有的征收补偿款收入55万元至永定区法院执行款专户。2014年12月30日，张家界仲裁委员会对中小企业担保公司与和义公司等担保合同纠纷仲裁一案，作出张仲裁字（2014）25号仲裁裁决：一、和义公司偿还中小企业担保公司为其偿还的中国银行贷款本息5577516.50元，律师费48195元，仲裁费33000元；二、中小企业担保公司以抵押的森林资源变现价值优先受偿……。”张家界市中级人民法院在对该仲裁裁决执行中，于2015年4月20日作出（2015）张中执字第6-1号执行裁定，裁定查封了和义公司所有的位于张家界市永定区沙堤乡贯坪村经济林300亩，并于2015年9月23日，委托张家界阳光拍卖有限公司对该查封标的物公开进行拍卖。2015年12月13日，张家界市国土资源局永定分局与和义公司签订了地上附着物及建（构）筑物补偿协议，征收协议范围为和义公司所有的位于张家界市永定区沙堤乡贯坪村经济林300亩中的35亩，征收总补偿款为710860元，其中含苗木移栽损失费43764元（按苗木价格认定结论总价的10%认定）。2016年1月22日，张家界中级人民法院委托拍卖，对和义公司位于张家界市永定区沙堤乡贯坪村300亩经济林，由张家界市沙堤新区开发有限责任公司以3767500元依法竞得。2016年1月26日，张家界市国土资源局永定分局征地拆迁服务中心将和义公司35亩苗木征收补偿款中的55万元转入本院执行款专户。同日，申请执行人郑霞波、谷忠学经永定区法院办案人员协调后，制作了执行分配协议，其中，郑霞波领取分配款291680元，加上退回垫付的诉讼费8320元，实际领取执行款300000元，谷忠学领取分配款217920元，加上退回垫付的诉讼费13280元，实际领取执行款23120元，二案共收取执行费18800元。2016年1月27日，张家界市中级人民法院向永定区法院发出督办函，认为永定区法院从张家界市国土资源局永定征地拆迁服务中心划走的五十五万元，系中小企业担保公司享有抵押权的园林补偿款，且张家界市中级人民法院于2015年10月8日和2016年1月7日已先后向同一家协助执行单位发出了协助执行通知书和执行函，责令永定区法院采取有效措施，立即将该五十五万元予以追回并返存于永定区法院执行专户。2016年1月28日，永定区法院通知郑霞波和谷忠学退回所领的全部执行款项。郑霞波和谷忠学均表示愿意尽最大努力退回所领全部款项。但郑霞波、谷忠学在退款过程中，对中小企业担保公司是否享有35亩林木的全部征收款持有异议，认为和义公司抵押给中小企业担保公司的300亩林木中的35亩经济林被征收后，其林木仍然存在且可以进行移栽，并没有因征收而消失，中小企业担保公司损失的利益仅为移栽费用；张家界市中级人民法院还对被征收后的35亩林木进行了拍卖，实现了抵押林木资源的变现；债权人郑霞波、谷忠学的诉讼费用和永定区法院收取的执行费用也应该优于林木的抵押权。截止2016年3月3日止，郑霞波已退回执行款99000元，谷忠学已退回执行款40890元。2016年2月23日，中小企业担保公司向永定区法院提出执行异议，认为永定区法院提取的和义公司55万元苗木征收补偿款，是对抵押权人中小企业担保公司抵押财产征收所得，中小企业担保公司享有法定优先受偿权，请求永定区法院将执行分配给郑霞波、谷忠学的55万元立即执行回转，并依法全部支付给中小企业担保公司。
永定区法院对中小企业担保公司的执行异议经审查后，作出（2016）湘0802执异4号执行裁定，该裁定认为：一、涉案征收补偿款710860元是对和义公司的经济林的征收补偿，和义公司是实体权利人。永定区法院对设置抵押的情况不知情，将征收补偿款收入55万元分配给申请执行人郑霞波、谷忠学时。中小企担保公司参与分配并主张优先受偿而提出的执行异议，系因本院强制执行侵害其法律上权益的利害关系人异议，而不是案外人异议，且案外人异议应当在执行程序终结前提出。二、和义公司35亩苗木征收补偿款中的55万元转入永定区法院执行款专户后，在协调制作执行分配协议时，虽不明知被征收的35亩苗木设置了抵押，但抵押权人中小企业担保公司事后提出了书面执行异议，该执行分配协议确实侵害了抵押权人的利益，违反了法律规定，应该依法予以撤销，应重新制作分配方案。三、虽然中小企业担保公司要求对分配给郑霞波、谷忠学的55万元执行款执行回转的理由成立，但中小企业担保公司主张对该55万元执行款全部优先受偿的理由不能成立，不予支持，其理由如下：1、和义公司设置了抵押的经济林300亩中的35亩征收收入不仅仅是林木资源价值，还有林木价值以外的补偿收入。根据补偿协议，其35亩征收苗木的总价值应该为437640元，苗木移栽损失费为43764元。且35亩苗木被征收后，和义公司或抵押权人中小企业担保公司可以进行移栽，抵押物林木资源并没有因征收而消失。2、涉案征收所得价款的实体权利人为和义公司，永定区法院提取55万元征收补偿款后，抵押权人中小企业担保公司可以向永定区法院申请主张优先受偿，其优先受偿的数额应该在执行分配方案中予以确定，对于分配方案不服，可以通过提出异议或执行分配异议之诉予以解决。如果直接认定55万元征收补偿款全部归抵押权人中小企业担保公司享有，剥夺了其他债权人的诉权，系典型的执行权代替审判权的行为，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：一、撤销永定区法院2016年1月26日给申请执行人郑霞波、谷忠学制作的执行分配协议，责令申请执行人郑霞波、谷忠学退回所领的全部执行款项，并由本院重新制作分配方案；二、驳回异议人中小企业担保公司对执行分配给申请执行人郑霞波、谷忠学的55万元执行款主张全部优先受偿的异议。中小企业担保公司对该执行异议裁定不服，向本院申请复议。
本院认为：中小企业担保公司以涉案执行标的55万元征收补偿款是其抵押财产的征收所得，中小企业担保公司享有法定优先受偿权为由，而提出的执行异议。该执行异议的核心是对执行标的55万元征收补偿款，提出旨在排除永定区法院强制执行的优先受偿权。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四、第二十五条的规定，案外人的实体权利包括所有权、股权、抵押权、质押权、基于抵押或质押等享有的优先受偿权等方面。中小企业担保公司以其在林业部门办理的抵押登记手续及张家界仲裁委员会张仲裁字（2014）25号仲裁裁决为依据，对其抵押物35亩经济林的征收补偿款55万元主张优先受偿权的实体权利，提出排除永定区法院强制执行的异议，属于案外人异议。同时，中小企业担保公司基于优先受偿的实体权利，认为永定区法院将征收补偿款55万元执行给他人，损害了中小企业担保公司的权利，提出应当执行回转的异议，属于对永定区法院执行行为的异议。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的规定，应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定，按案外人异议进行审查。因此，永定区法院认为按中小企业担保公司的异议是利害关系人的执行行为异议，不是案外人异议，而适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查并作出裁定，属于审查程序和适用法律错误，按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（五）的规定，该执行异议裁定应当予以撤销，在发回后重新作出裁定。
虽然中小企业担保公司可以向永定区法院申请在申请人郑霞波、谷忠学与被执行人和义公司执行案中参与分配，请求优先受偿权，并通过参与分配程序解决优先受偿权争议，但本案中小企业担保公司并非在执行分配程序中提出的执行异议，而是基于其优先受偿的实体权利，直接提出的排除对执行标的执行的案外人异议，本案应当按案外人异议程序审查和裁定。永定区法院不是按案外人异议程序审查中小企业担保公司排除执行的优先受偿权及其优先受偿金额并作出相应裁定，而是按执行行为异议程序审查，错误适用审查程序和法律，其执行异议裁定中认为的“如果直接认定本院提取的55万元征收补偿款全部归抵押权人张家界市中小企业信用担保有限责任公司享有，剥夺了其他债权人的诉讼权，系典型的执行权代替审判权的行为，不符合法律规定。”混淆了执行行为异议与案外人异议的审查对象和范围。
综上，永定区法院将案外人对执行标的提出的异议作为执行行为异议审查，致使本案执行异议的审查程序和适用法律错误，其执行异议裁定依法应予撤销并发回重新作出裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十三条第一款（五）项、第二十四、第二十五条（五）项的规定，裁定如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院（2016）湘0802执异4号执行裁定；
二、发回张家界市永定区人民法院重新作出裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 聂启明
审 判 员 王 峰
代理审判员 崔 钦
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 秦 杨