重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终889号
上诉人（原审被告）赵远辉，男，生于1975年10月29日，汉族。
委托代理人雷志江，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓国平，男，生于1961年12月2日，汉族。
原审被告雷必勇，男，生于1969年11月1日，汉族。
原审被告谭莉，女，生于1977年6月15日，汉族。
上诉人赵远辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服开县人民法院（2014）开法民初字第03692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，谭莉是开县宝乐迪歌城的投资人（经营者），其将歌城拆除装修的工程承包给无资质的赵远辉，赵远辉让雷必勇喊来邓国平等人从事拆除工作。2014年5月2日，邓国平在务工时被高处断裂的玻璃片砸伤。邓国平当日被送往开县人民医院医疗，经诊断为左面颊部、耳廓切割伤；左侧面神经损伤；左侧面瘫；左侧颞颌关节损伤；失血性休克。2014年5月26日出院，住院医疗费由赵远辉垫付。出院后邓国平复查及用药花费696.5元，由邓国平用赵远辉垫付的医疗费剩余部分支付。2014年8月16日，经重庆市万州司法鉴定所鉴定：1、邓国平面部瘢痕形成属十级伤残；左侧面瘫属十级伤残；2、邓国平面部瘢痕修复治疗约需人民币12000元左右；左侧面瘫继续治疗约需人民币20000元左右（以上费用难以准确估算，或以实际发生的费用为准）；3、邓国平损伤后的护理期限评定为5周左右；营养期限评定为10周左右。邓国平支付了1400元鉴定费。庭审中，赵远辉申请对邓国平的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定。2015年5月11日，重庆市梁平司法鉴定所法医临床鉴定意见书鉴定意见为：邓国平左面部损伤伤残程度为十级；左侧面神经损伤伤残程度为十级；后续医疗费评估为28000元。邓国平支付了鉴定费1300元。
邓国平在原审诉称，2014年5月2日，邓国平在赵远辉承包的原帝豪娱乐会所现宝乐迪娱乐会所拆除装修时，被高处断裂的玻璃片砸伤。经重庆市万州司法鉴定所鉴定为面部瘢痕属10级伤残，侧面瘫属10级伤残。邓国平当日被送往开县人民医院医疗，经诊断为左面颊部、耳廓切割伤；左侧面神经损伤；左侧面瘫；左侧颞颌关节损伤；失血性休克。2014年5月26日出院，医疗费由赵远辉垫付。邓国平在此之前是在赵远辉承包的文峰商工地做工，雷必勇是现场负责人。后宝乐迪的工地需要拆除装修，赵远辉到文峰商的工地来说需要人去他承包的宝乐迪的工地去做工，雷必勇就喊了邓国平和其他几个人去。邓国平之前拿工资是在雷必勇处拿，雷必勇从赵远辉处拿钱。宝乐迪的工地邓国平刚做了一天工，还没拿工钱。雷必勇是给赵远辉打工的，二人也可能是合伙。现邓国平起诉要求其因伤产生的医疗费696.5元（由赵远辉垫付的医疗费剩余部分支付）、后续医疗费28000元、误工费13780元（130元/天×106天）、残疾赔偿金60518.4元（25216元/年×20年×12%）、鉴定费2700元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、护理费770元（70元/天×11天）、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、营养费2100元（30元/天×7天×10周），该费用由赵远辉、雷必勇、谭莉连带赔偿，并承担诉讼费。
雷必勇在原审未作答辩。
赵远辉在原审辩称，邓国平系雷必勇喊去干活的，事发工地是宝乐迪的老板让我介绍工人去拆装修，我便介绍雷必勇去做这个工程，我并未承包工程。工人工资在宝乐迪处直接领取。邓国平的医疗费是雷必勇找我拿的钱再去支付给邓国平的，但不是我支付的，这是我跟雷必勇之间的事。我不承担赔偿责任。关于邓国平的赔偿请求，误工费应按相关行业最近一年平均工资计算，残疾赔偿金应按农村户口计算，精神损害抚慰金、营养费、交通费偏高，鉴定费、护理费由法院依法认定。
谭莉在原审未作答辩。
原审法院认为，邓国平在提供劳务过程中受伤，其伤害后果应当得到赔偿。
一、关于本案的责任主体及责任比例的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。邓国平是由雷必勇喊去到谭莉经营的开县宝乐迪歌城进行拆除装修工作，邓国平称雷必勇系给赵远辉打工的，二人可能是合伙关系，但未提供证据证实二人系合伙关系；赵远辉称自己是介绍雷必勇承包的该工程，但并未提供证据证实，且赵远辉认可雷必勇是其管理人员，在邓国平受伤后，雷必勇从赵远辉处拿的钱去支付邓国平的医疗费，综上分析，可以认定赵远辉在谭莉处承包了拆除装修工程，邓国平系给赵远辉提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邓国平在从事劳务过程中应当有必要的注意义务，其没有尽到注意义务，存在过错，因此，邓国平应当自行承担一部分责任。邓国平与赵远辉之间的劳务关系属事实劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。故赵远辉应当承担赔偿责任。谭莉将拆除装修工程承包给赵远辉，赵远辉无相应资质，谭莉在选任上有过失，应当承担相应的责任。综合赵远辉、谭莉及邓国平的过错，酌定谭莉承担邓国平损失20%的赔偿责任，赵远辉承担邓国平损失70%的赔偿责任，邓国平自行承担10%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故谭莉与赵远辉相互承担连带责任。
对邓国平因此次事故造成的损失，认定如下：
关于医疗费的问题，邓国平主张696.52元，有医疗费发票证实，但该费用由赵远辉垫付的医疗费剩余部分支付，不计入赔偿金额。
关于后续医疗费的问题，邓国平主张28000元，有鉴定结论证实，依法予以确认。
关于误工费的问题，邓国平主张130元/天×106天＝13780元，赵远辉有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，邓国平无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，因其从事建筑杂工工作，其本人工资标准可参照2014年重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资额41472元/年计算。误工时间应从邓国平受伤之日计算至定残日前一天。故误工费应为41472元/年÷365天×106天（邓国平自己主张）＝12043.92元。
关于护理费的问题，邓国平主张70元/天×11天＝770元。邓国平没有对其主张的护理费标准举证，应按当地护工从事同等级别护理的标准70元/天计算。护理时间经鉴定为伤后5周即35天，邓国平主张住院期间的护理费赵远辉已支付，剩余11天未支付。故护理费应为70元/天×11天＝770元。
关于残疾赔偿金的问题，邓国平主张为25216元/年×20年×12%＝60518.4元。邓国平虽系农村户口，但其于2013年起便居住在其儿媳郑祥辉所有的位于开县文峰富厚街的套房内，并一直从事杂工工作。故其赔偿标准可按城镇居民标准予以赔偿。邓国平的伤残等级为两处十级，故其残疾赔偿金应为25147元/年（2014年城镇常住居民人均可支配收入）×20年×11%＝55323.4元。
关于鉴定费的问题，第一次鉴定是由邓国平单方进行的，第二次鉴定结论相对第一次鉴定结论有小部分变化，所以第一次的鉴定费1400元由邓国平负担100元，赵远辉、谭莉负担1300元较为妥当。对于第二次鉴定费，因鉴定中有小部分发生了改变，故第二次的鉴定费1300元由邓国平负担100元，赵远辉、谭莉负担1200元。
关于交通费的问题，邓国平主张的500元，赵远辉认为偏高。邓国平因本次交通事故受伤住院治疗，及参加两次司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，故予以支持。
关于住院伙食补助费的问题，邓国平主张30元/天×24天=720元，符合法律规定，予以认可。
关于营养费的问题，邓国平主张30元/天×7天×10周＝2100元，赵远辉认为偏高。经鉴定邓国平的营养期限为10周即70天，根据邓国平的伤情，邓国平主张的30元/天的营养费比较合适，对主张营养费的该项请求予以支持。
关于精神抚慰金的问题，邓国平主张6000元，赵远辉认为偏高。邓国平因伤致残，其伤害后果势必对其身心产生严重影响，综合邓国平的伤残情况，酌情支持5000元。
据此，邓国平在本案中产生的损失为：1、后续医疗费28000元；2、误工费12043.92元；3、护理费770元；4、残疾赔偿金55323.4元；5、鉴定费2500元；6、交通费500元；7、住院伙食补助费720元；8、营养费2100元；9、精神抚慰金5000元。合计106957.32元。赵远辉承担70%的赔偿责任，即赔偿邓国平74870.12元；谭莉承担20%的赔偿责任，即赔偿邓国平21391.46元。其余损失由邓国平自行承担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵远辉赔偿邓国平的损失74870.12元。二、谭莉赔偿邓国平的损失21391.46元。三、谭莉与赵远辉相互承担连带赔偿责任。四、驳回邓国平的其他诉讼请求。案件受理费986元，由邓国平负担99元，赵远辉负担690元，谭莉负担197元。以上费用限本判决生效后十日内支付。
一审宣判后，赵远辉不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回邓国平对赵远辉的诉讼请求。其理由如下：一、一审认定赵远辉系开县宝乐迪歌城装修工程的承包人无相应证据证明，与事实不符。且诉讼中，邓国平亦未举示证据证明赵远辉是该工程的承包人，故一审认定赵远辉系邓国平的劳务接受者错误。二、邓国平系农村户籍，邓国平未能举示相应证据证明其在城镇连续居住一年以上，且有正当收入来源，故一审按城镇标准计算邓国平的残疾赔偿金错误，应当按农村居民标准计算。三、一审认定邓国平因本次事故精神受到严重损害错误，故一审支持邓国平的精神损害抚慰金5000元不当。
邓国平辩称，一审判决赵远辉系邓国平的雇主正确。邓国平一直居住在城镇，并有正当的收入，一审按城镇居民标准计算邓国平的残疾赔偿金正确。本次事故邓国平两处十级伤残，故一审判决5000元的精神损害抚慰金正确。
雷必勇、谭莉未作答辩
二审中，邓国平向本院提交了2016年2月7日赵远辉通过ATM机转账给邓国平840.1元的转账凭证一份，拟证明邓国平给赵远辉做工的事实。赵远辉质证认为对证据的真实性无异议，但并不能证明该款系赵远辉给付邓国平在开县宝乐迪娱乐会所做工的工资。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、一审认定赵远辉系开县宝乐迪歌城装修工程的承包人及邓国平系给赵远辉提供劳务是否恰当。诉讼中，赵远辉自认在邓国平受伤后，邓国平的医疗费是雷必勇从赵远辉处拿的钱去支付，赵远辉亦自认雷必勇是其管理人员，故一审结合上述事实认定赵远辉在谭莉处承包了开县宝乐迪歌城拆除装修工程，邓国平系给赵远辉提供劳务并无不当。虽赵远辉称是自己介绍雷必勇承包开县宝乐迪歌城的装修工程，而开县宝乐迪歌城的经营者系谭莉，谭莉与赵远辉系同一住所，双方应当具有特殊关系，故赵远辉有足够能力举示相应证据证明该工程系雷必勇承包，而诉讼中赵远辉未举示相应证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故赵远辉上诉认为其不是开县宝乐迪歌城装修工程的承包人、其不是邓国平的劳务接受者的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一审按城镇居民标准计算邓国联的残疾赔偿金是否恰当。残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案中，邓国平虽系农村户籍，但一审诉讼中，邓国平举示了郑祥辉的房产证、开县公安局和谦派出所的证明、开县和谦镇长坪村民委员会的证明及证人朱光才、廖代玉的证言等证据，证明邓国平于2013年起居住于开县文峰街道富厚街经贸花苑F-1-3-1号的房屋内及邓国平一直从事杂工的事实。虽赵远辉认为邓国平未在城镇连续居住一年以上，也无正当收入，主张一审计算邓国平残疾赔偿金的标准错误。但其未能举示相反证据予以反驳，其应当承担举证不能的法律后果。一审按城镇居民标准计算邓国平的残疾赔偿金并无不当。
三、一审判决邓国平精神损害赔偿抚慰金5000元是否恰当。精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合予以考虑。本案中，赵远辉负本次事故的主要责任，邓国平负次要责任，且邓国平的伤残等级为两个十级，故一审结合本案实际酌情判决邓国平的精神损害抚慰金为5000元并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费649元，由赵远辉负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年六月十六日
书记员 石同全