云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云城法民二初字第491号
原告云浮市柏悦贸易有限公司。地址：广东省云浮市云城区城北金山小区云浮碧桂园林云六街**号首层商铺。
法定代表人黄宇名。
委托代理人陈天华，男，汉族，1982年6月25日出生，住罗定市。是该公司员工。
委托代理人张辉，广东广和律师事务所律师。
被告廖志强，男，住云浮市云城区。
原告云浮市柏悦贸易有限公司诉被告廖志强买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。原告云浮市柏悦贸易有限公司的委托代理人张辉、被告廖志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云浮市柏悦贸易有限公司诉称：2014年9月26日，原告（云浮市柏悦贸易有_公司）与被告（廖志强）签订了《终端购销与促销推广协议》（以下简称“协议”)。协议第一条约定了销售品种、价格等。第三条约定：购销双方结款方式：批结，具体结算方法为：压一批货200箱，以后每次进货现金结算。第四条第二款约定：消费者活动促销费：协议期内，为支持乙方经营，在本协议双方签订盖章及有货流产生后，甲方同意给予乙方消费者宣传费13万元，该费用用于在协议期内场所所有经营活动和广告招牌制作的赞助费用。第五条约定：乙方承诺在协议期内向甲方购买：9600箱（其中青岛纯生600箱），每月确保购买800箱（其中含青岛纯生啤酒50箱）。第七条约定：本协议有效期为2014年10月1日至2015年10月1日。第八条约定:如在协议期间双方发生争议，双方应当友好协商解决，协商不成的，向甲方所在地人民法院提出诉讼。
合同签订后，原告依约向被告供货，并向被告支付了13万元消费者活动促销费。但截止2015年1月17日，被告仅完成600箱啤酒的销量，未完成协议约定的销售任务，并拖欠货款35200元。之后，被告没有再向原告进货。经原告多次与被告协商，被告既不结清货款，也不继续完成销售任务，又不退回消费者活动促销费。原告认为，《协议》是双方的真实意思表示，没有违反现行法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。被告未完成协议约定的销量，单方面终止合同，构成违约。被告未履行其合同义务，应退回其己经收取的消费者活动促销费并结清货款。
据此，原告请求判令：1、被告向原告返还消费者活动促销费13万元并支付利息（以13万元本金，按同期银行贷款利率标准自2015年2月1日计算至返还之日止）。2、被告向原告支付货款35200元并支付利息1173元（以35200元为本金，按同期贷款利率标准自2015年2月1日计算至付清之日止)。3、本案全部诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：1、终端购销和促销推广协议，证明原告与被告就青岛啤酒的销量、消费者活动促销费、货款等事宜签订了协议。2、中国工商银行转账凭证、委托书，证明原告向被告支付了13万元消费者活动促销费。3、送货单11张，证明被告仅完成销量600箱。
被告廖志强辩称：不同意原告的诉求，廖志强不是本案的适格被告。本案的被告应为云浮市金世纪娱乐有限公司。当时由我与原告签订合同，由于营业执照还没办下来，当时以金世纪KTV名义与原告签订合同。由于当时还没办营业执照，公司的账目用我的私人的银行卡进行来往，我不清楚公司与被告之间的账目来往，我是金世纪娱乐有限公司的大股东，公司共有4个股东，公司的运作由法定代表人管理，我的银行卡也由法定代表人持有，我不清楚收了多少钱和支出了多少钱，我也不清楚原告供了多少货给公司，另原告方也私自停止供货。
被告廖志强没有在举证期限内向本院提供证据，其庭后向本院提交如下证据：云浮市金世纪娱乐有限公司营业执照、异议书、证明、确认书等，拟证明廖志强与原告签订合同是云浮市金世纪娱乐有限公司的职务行为，原告向廖志强转账的13万元，云浮市金世纪娱乐有限公司确认用于其公司的经营活动。
经审理查明：2014年9月26日，被告廖志强以云浮市云城区金世纪KTV的名义（乙方）与原告（甲方）签订了《终端购销与促销推广协议》。协议第一条约定了销售品种、价格等。第三条约定：购销双方结款方式：批结，具体结算方法为：压一批货200箱，以后每次进货现金结算，如因乙方拖欠甲方之货款造成经营场所无产品可卖，则甲方有权拒付一切费用，并要求乙方赔偿损失。第四条第二款约定：消费者活动促销费：协议期内，为支持乙方经营，在本协议双方签订盖章及有货流产生后，甲方同意给予乙方消费者宣传费13万元，该费用用于在协议期内场所所有经营活动和广告招牌制作的赞助费用。第五条约定：乙方承诺在协议期内向甲方购买：9600箱（其中青岛纯生600箱），每月确保购买800箱（其中含青岛纯生啤酒50箱）。第七条约定：本协议有效期为2014年10月1日至2015年10月1日。第八条约定:如在协议期间双方发生争议，双方应当友好协商解决，协商不成的，向甲方所在地人民法院提出诉讼。原告此后至2015年1月17日陆续向被告供货，原告提供的11张送货单中，合共有600箱，其中已付款的是350箱，未付款的是杨喜兵签收的200箱货款为28300元以及温文聪签收的50箱货款为6900元。被告廖志强称其只认可温文聪、温浩宇签收的400箱，其中温文聪签收50箱6900元未付款。
被告对原告提交的证据质证意见如下:对证据1没有意见。对证据2需庭后到银行核实才答复法庭。对证据3的收货人是杨喜兵的送货单不认可，我不认识此人，对其它由温浩宇、温文聪签字的送货单没有异议。
被告提供的证据中，云浮市金世纪娱乐有限公司营业执照显示该公司成立日期为2014年10月28日，住所在云浮市云城区世纪大道中27号永利酒店第三层；证明、确认书等，由云浮市金世纪娱乐有限公司盖章作出，其声明原告转账给被告廖志强的13万元系用于云浮市金世纪娱乐有限公司的经营使用，廖志强收款的银行卡账户是该公司筹建阶段使用的临时账户，廖志强与原告签订终端购销与促销推广协议及代收款等相关行为均是履行公司职务的行为，合同的权利义务由云浮市金世纪娱乐有限公司享受和承担。
原告对被告庭后提交的证据的质证意见如下:不认可几份证据的真实性、关联性、合法性，即使该两份证据是真实的，几份证据举证超过举证期限，法院不应采纳。金世纪娱乐有限公司并不是合同的相对人，与本案无关，而且成立日期是在2014年10月28日，且此公司名称字样、账户、公章没有出现在任意一次交易行为中，原告对于该公司的背景、股东结构、出资情况及组织形式毫不知情，原告不认可该公司是合同相对人。原告整个交易过程是与廖志强合作、不管是送货还是打款，都是在公司成立之前，之后也未变更。因为廖志强掌握着云浮市金世纪娱乐有限公司的公章，他提供这些材料的目的是为了规避债务。根据公司法解释三第二条，法院应当根据合同相对性原则尊重当事人选择，无论选择发起人或者公司承担责任，都是原告权利。
原告明确表示即使云浮市金世纪娱乐有限公司与廖志强要承担共同付款责任，原告在本案中亦放弃对其主张付款义务的权利，原告不同意追加云浮市金世纪娱乐有限公司作为被告或第三人参加诉讼。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。《终端购销与促销推广协议》是双方真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应按照合同行使权利，履行义务。对于被告辩称不是本案的适格被告，本案的被告应为云浮市金世纪娱乐有限公司。本院认为虽然云浮市金世纪娱乐有限公司声称廖志强与原告签订终端购销与促销推广协议及代收款等相关行为均是履行公司职务的行为，但云浮市金世纪娱乐有限公司成立于2014年10月28日，而协议签订于2014年9月26日，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”及中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条第二款“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动”之规定，当时公司并未具有民事行为能力和权利能力，故对廖志强的抗辩意见，本院不予采纳。廖志强以云浮市云城区金世纪KTV的名义与原告签订合同，因签订协议时云浮市云城区金世纪KTV并非实际存在的公司亦非设立中的公司，故廖志强是合同的当事人，合同的权利义务由其承受。
被告廖志强除了杨喜兵签名的送货单外其余送货单均予认可，其中温文聪签收50箱6900元未付款，被告廖志强应予支付给原告，合同约定压货后每次进货现金结算，被告廖志强本应于送货当天即2015年1月17日支付上述货款，原告请求自2015年2月1日按同期银行贷款利率计算利息至支付之日止，合理合法本院予以支持。原告提供的送货单中，由杨喜兵签收的的200箱货款为28300元，被告廖志强不予认可，合同亦未约定可由杨喜兵收货，原告又未提供证据证实杨喜兵与廖志强存在雇佣关系，对该笔货款原告请求廖志强付款无事实依据，本院不予支持。合同约定，乙方承诺在协议期内向甲方购买：9600箱（其中青岛纯生600箱），每月确保购买800箱（其中含青岛纯生啤酒50箱），如因乙方拖欠甲方之货款造成经营场所无产品可卖，则甲方有权拒付一切费用，并要求乙方赔偿损失。现被告从2014年10月1日至今仅向原告购买600箱，远未达到合同约定的销量，已违反合同约定。此外，被告拖欠货款，导致原告无法供货，按照合同约定，原告有权拒付一切费用，并要求被告赔偿损失，原告支付给被告的130000元消费者活动促销费，被告应当返还给原告。该笔费用的利息应从原告向被告主张权利之日即原告起诉之日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告廖志强于本判决发生法律效力之日起十日内返还人民币130000元及利息（利息从2015年10月26日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告云浮市柏悦贸易有限公司。
二、被告廖志强于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款6900元及利息（利息从2015年2月1日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告云浮市柏悦贸易有限公司。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3714元，适用简易程序审理，减半收取1857元（该款原告云浮市柏悦贸易有限公司已预交），由被告廖志强负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
代理审判员 杨清岚
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 邓伟静