山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第323号
上诉人（原审被告）宿迁市建设工程（集团）有限公司。原住所地：宿迁市宿城区发展大道西侧（商务中心****室）。现住所地：宿迁市经济开发区（南区）振兴路*号。组织机构代码：72069996-4。
法定代表人张增生，该公司总经理。
委托代理人沙俊江。
委托代理人徐守卫。
被上诉人（原审原告）杨树华，居民。
被上诉人（原审原告）赵店刚，居民。
上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沾化县人民法院（2008）沾河民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宿迁公司委托代理人沙俊江、徐守卫，被上诉人杨树华、赵店刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年9月19日，杨树华与宿迁公司签订建设工程施工合同，约定由杨树华承建宿迁公司承包的山东冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁公司）开发的位于沾化县龙居水岸住宅小区的第四标段工程40#楼及沿街楼A段的工程；并约定宿迁公司向杨树华收取结算审定价总价住宅2.5%，商住3%的管理费，结算审定价未确定前，按以上比例从业主拨付款中逐笔扣缴。
2008年1月24日，杨树华与宿迁公司及第三人冠鲁公司签订建设工程施工协议书一份，约定：根据宿迁公司及第三人冠鲁公司签订的施工合同约定，第三人冠鲁公司按照宿迁公司已完工程量的70%付款，在2008年1月30日前拨足工程款给宿迁公司，但宿迁公司必须出具合法手续。宿迁公司收到冠鲁公司款后二日内必须支付给杨树华；若冠鲁公司不能按时支付给宿迁公司，宿迁公司不能支付给杨树华，每拖一天违约方给守约方违约金1万元。
另查明，双方争议的工程现已全部竣工。经鉴定，杨树华施工的40#住宅楼工程造价为2587683.64元，沿街A段工程造价为1196599.82元。宿迁公司已给付工程款2106216.7元；杨树华依约应向宿迁公司缴纳管理费：住宅楼为64692.09元，商住楼为35898元；宿迁公司为杨树华向姜英军垫付劳务费260137元；宿迁公司于2006年11月15日为杨树华租赁沾化二建建筑安装有限公司塔吊，垫付租赁费224000元，现宿迁公司尚欠杨树华工程款1093339.67元。杨树华为索要欠款提起诉讼。
原审认为，双方签订的合作协议及协议书，加盖了各方当事人的印章和签字，系其真实意思表示，与法不悖，应予采信。依据该合作协议可以证实双方之间的建筑工程施工合同关系，事实清楚。据此，杨树华请求宿迁公司支付工程款于法有据，应予支持。宿迁公司已为杨树华垫付人工费及租赁费260137元和224000元，以及杨树华按照约定应向宿迁公司交纳管理费100590.09元，应从宿迁公司给付杨树华的工程款中予以扣减。故宿迁公司实际应支付给杨树华剩余工程款为1093339.67元。现宿迁公司未按约定向杨树华支付工程款已构成违约，杨树华请求宿迁公司支付违约金，于法有据；但杨树华、宿迁公司及第三人冠鲁公司约定的违约金过高，依法适当予以调整，酌定30万元为宜。赵店刚主张宿迁公司尚欠其租赁费30960元和现金3000元的诉求，因与本案不属同一法律关系，应另案处理，对此不予审理。因杨树华与宿迁公司争议的工程现已竣工，杨树华请求终止与宿迁公司签订的施工合同的客观条件已消失，故杨树华请求解除履行合同已无裁决之必要，对此不予支持。杨树华虽主张其施工的40#楼及沿街楼A段工程的附属工程亦系其施工，并且该工程的造价即系宿迁公司提交的结算鉴定报告书的“零星工程签证”95089.34元。宿迁公司对40#楼及沿街楼A段工程的附属工程系杨树华施工的事实没有异议，但对杨树华主张的“零星工程签证”95089.34元系其附属工程造价或附属工程造价包含于其中的事实提出异议。杨树华对附属工程的造价未申请鉴定，也未提交证据证实该“零星工程签证”95089.34元即系其附属工程附的造价，故杨树华的该项请求，于法无据，不予支持。赵店刚与杨树华系雇佣关系，赵店刚既非合同当事人，也未通过其他途径取得权利人的资格，故其主张权利，主体不适格，其诉请于法无据，不予支持。宿迁公司抗辩称代杨树华向案外人孙传文、刘小花垫付钢材款350616.60元，因法院生效裁决文书中确认的出具欠条人员为“赵吉伟、赵建刚”与本案权利主体不符，与本案缺乏关联。故宿迁公司的辩称理由不能成立，对此不予采信。宿迁公司为杨树华向沾化二建公司垫付的塔吊租赁费，在调解书中确认为25万元，在扣除交纳的押金26000元后，实际应付224000元。原审法院下河人民法庭的执行明细中虽为559640元，超出224000元的执行款，系因宿迁公司迟延履行而扩大的损失，依法不属杨树华应承担的建筑成本，亦不应在杨树华的工程款中予以扣减。故宿迁公司的辩称理由不能成立，对此不予采信。对宿迁公司垫付姜英军劳务费超出260137元的执行款，不予采信的原因，与以上对垫付塔吊费的认定缘由相同。宿迁辩称应按《建设工程施工合同》约定，杨树华施工总价款下浮3%后为3670755元，并应按5.83%扣除各项税费。但双方签订的协议书及合作协议中对此并未约定，宿迁公司提交的《结算鉴定报告书》对此亦未说明，庭审中宿迁公司亦未提交《建设工程施工合同》，此属宿迁公司举证不能，故对该理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告宿迁市建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨树华工程款1093339.67元（2587683.64＋1196599.82－2106216.7元－64692.09元－35898元－260137元－224000元＝1093339.67）二、被告宿迁市建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨树华违约金30万元。三、驳回原告赵店刚的诉请请求。四、驳回原告杨树华的其他诉讼请求。案件受理费34000元，保全费5000元，由被告宿迁市建设工程（集团）有限公司负担18900元，由原告杨树华、赵店刚负担20100元。
宣判后，宿迁公司不服，上诉称，我公司与杨树华因建设工程合同引起诉争，该案经过长达六年的审理历程，事实虽然查证清楚，但并未客观公正据实裁判。一审在当事人执法尺度上标准不一、存在随意性，加之法官个人认知偏颇，导致实体判决错误，恳请二审能全面审查，依法纠错。具体表现如下：一审认定杨树华应得的涉案工程款金额不实。我公司在一审提交滨州市中级法院卷宗中“山东东慧工程造价咨询有限公司对涉案整体工程的造价鉴定报告书”，是确定上诉人承建该工程实际造价的唯一合法依据，其中也包括杨树华施工的40#楼和沿街A楼工程造价。一审判决书第七页第三段“经鉴定、原告施工的40#住宅楼工程造价为2587683.64元，沿街A段工程造价为1196599.82元”。该内容不是鉴定汇总表全部，汇总表第12、13栏中表明1
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11栏鉴定总价让利3%（此让利是依据承、发包双方在《建设工程施工合同》中约定的），其中8、9两栏正是杨树华涉案工程款。纵向看表中第14栏是我公司施工的“龙居水岸”工程让利3%后最终鉴定造价为16297176.69元。故杨树华诉争的工程款正确鉴定价应是（2587683.64元＋1196599.82元）×（1-3%）=3670755元。需要说明的是，我公司在最后一次开庭前己将代杨树华垫付的钢材款、劳务费、租赁费和赔偿塔吊损失费的证据材料，并列表附上说明邮寄提交法庭，并且在庭审时作出解释，但均未引起合议庭的足够重视。杨树华在享受合同权利、主张工程款的同时也必须承担对等的合同义务。按照建设方与施工方签订的《建设工程施工合同》相关约定，杨树华工程总价款让利（下浮）3%后，（1）40#住宅楼2510053.2元、按2.5%交上诉人管理费62751.4元，沿街A楼1160701.8元、按3%交上诉人管理费34821.1元，合计应交上诉人管理费97572.2元。（2）按照合作协议和谁受益谁负担的原则，杨树华还应承担40#楼和沿街A楼工程审计后价款3670755.00元的5.83%税费即214005.00元。杨树华挂靠我公司资质投资承建40#楼和沿街A楼工程期间，拖欠案外人材料费、人工费、租赁费及两台塔吊购置费等、产生多起诉讼，我公司作为总承包人也是唯一诉讼主体参加诉讼，也被强制执行结案。故请求二审法院支持我公司关于为杨树华垫付的全部执行款项、包括诉讼费用从其应得的工程款中冲减。滨州市滨城区人民法院（2008）滨商初字第242号民事判决生效后执行结案。在该案件中我公司是总承包人，被列为唯一被告，为此代杨树华垫付各项执行费用78.97万元。根据滨城区法院判决书第二页“经审理查明在承建龙居水岸40#楼及沿街A楼工程期间，购买原告的钢材供工地使用”，我公司要求一审法院抵销杨树华诉求的工程款完全合理合法。然而一审法院承办人却视而不见，曲解法律精神，片面理解、竟在判决书第五页说理中唐突认定“（2008）滨商初字第242号判决书中所确认的法律事实及合同当事人与本案当事人并非一致，故判决书所确认的事实与本案缺乏关联性……”。一审笼统地采纳杨树华质证意见，既不符合客观事实、也有悖法律。其一、滨城区法院审理的案件中提到的赵吉伟、赵建刚是杨树华投资分包施工40#楼及沿街A楼工程期间聘用的工地现场管理人员，其在工地上收发料物、出具凭证的行为、均应是代表杨树华履约，从法理上讲是表见代理、而非当事人不一致。其二、赵店刚的原告主体己被一审否定，赵店刚在一审中也自认与杨树华是雇佣关系，由于赵店刚、赵吉伟、赵建刚在两个不同案件中均不是当事人，故一审认定用词不严谨，前后矛盾、不能自圆其说。我公司认为，不论滨城区法院审判的案件合同需方经办人是谁，都不应影响使用钢材的实际受益人是杨树华这一事实。杨树华一方面积极主张40#楼和沿街A楼的全部工程款，一方面又消极躲避否认我公司代为垫付的施工期间欠款。我公司依法履行生效裁判义务，现在行使追偿抵消杨树华主张工程款完全正当合法。杨树华既然选择挂靠我公司资质承建工程，那么就理所应当接受总包合同的一切条件，在享受合同权利时，就应对等的承担合同义务。偿还40#楼和沿街A楼施工中欠款，是杨树华天经地义的义务，否则与法理、事理、情理难容。一审判决书第六页我公司主张抵销该院执行（2008）沾河民初字第65号生效民事调解书己垫付的案款，虽对该事实认定，但又在判决书第九页断章取义，未做全面审查，认为“本院下河法庭执行明细表中虽为559640元，超出224000元的执行款，系因被告迟延履行而扩大的损失，依法不属原告应承担的建筑成本，亦不应在原告的工程款中予以扣减。我公司认为该份调解书诉争的租赁事实，杨树华在一审中自认租用沾化二建公司两台塔吊和部分标准件，双方并签订合同交了押金，当庭也提供了《租赁合同》和交押金的凭证。调解书主文第二条要求七日内返还租赁物，如逾期交还或缺损部件按市场价格、每台塔吊12万元、每节标准件6000元赔偿。由于杨树华未按期履行支付租金和返还两台塔吊，故我公司被依法强制执行、代杨树华垫付租金和赔偿两台塔吊费用等全部案款，二审依法应予支持我公司的诉求，而不应随意作出取舍，割裂审执事实，侵害我公司正当权益。（2009）沾河民初字第182号民事判决书生效，已被一审法院确认与本案具有关联性，然而该份判决经执行终结，我公司代杨树华垫付姜英军劳务费及相关费用371740.49元，一审亦然是仅认定判决书中260137.00元，难道杨树华因与他人建立合同怠于履约形成诉讼产生间接损失不应从其经营成本中付出吗？综上：一审法院认定的基本事实存在错误，在执法尺度上存在片面和随意性，只体现了对杨树华合同利益的全面保护，支持违约金30万元，但对我公司代杨树华垫付的执行间接违约和损失不加保护、没有公允据实全面保护上诉人的合同权利，恳请二审撤销原审判决第一、二项内容，改判驳回杨树华的全部诉求；一、二审诉讼费由杨树华承担。
被上诉人杨树华辩称，原审判决正确，应予以维持。
被上诉人张店刚辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据充分。2.原审法院对判决的管理费认定事实清楚。我方将保留对原合同中违约金的追诉权利。两份合同（即我方在原审提交的证据一、二）中分别有约定两种（1.原合同中违约金的索赔；我方在原审提供的证据二中关于违约金的索赔情况）不同违约形式。3.请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，2006年8月，宿迁公司与山东冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由宿迁公司（乙方）承建冠鲁公司（甲方）发包的沾化县“龙居水岸”住宅小区第四标段住宅楼、幼儿园及沿街商业楼工程，承包范围：设计图纸范围内的土建、水电暖安装、装饰工程。工程内容：住宅楼11栋（楼号分别为：20号、28号、29号、30号、31号、32号、33号、40号住宅楼、A号、B-1号沿街楼、41号、42号、43号），一栋幼儿园及部分沿街商业楼，砖混结构，建筑面积为41659㎡。承包人在结算价的基础上让利3%。宿迁公司因冠鲁公司欠其工程款提起诉讼，滨州市中级人民法院于2011年7月27日，作出（2009）滨中民四初字第23号民事判决，冠鲁公司支付宿迁公司工程款2395480.03元及利息（利息自2009年9月2日起按人民银行同期利率计算）。
2007年9月19日，杨树华与宿迁公司沾化项目部签订《合作协议》，约定：杨树华承建沾化县龙居水岸住宅小区的第四标段工程40#楼及沿街楼A段的工程；宿迁公司向杨树华收取结算审定价总价住宅2.5%，商住3%的管理费，结算审定价未确定前，按以上比例从业主拨付款中逐笔扣缴。税率以及政府、行业管理部门收取的规定费用，按大合同约定执行。政府如有变动，按当地政府有关文件执行。
2008年1月24日，冠鲁公司（甲方）、宿迁公司（乙方）与沾化龙居水岸小区1#楼施工班组、2#楼施工班组、40#楼级沿街施工班组（丙方）签订《协议书》，约定：截止2007年12月20日，乙方完成的工程总产值为1706.7万元，其中储藏室以下500.56万元，储藏室以上为1206.14万元。根据甲、乙双方签订的施工合同约定，甲方按照乙方已完工程量的70%付款，在2008年1月30日前拨足工程款给乙方，但乙方必须出具合法手续。乙方收到甲方款后二日内必须支付给丙方；若甲方不能按时支付给乙方，乙方不能支付给丙方，每拖一天违约方给守约方违约金1万元。乙方代表由杨树华、杨文俊签字。
2008年3月13日，宿迁公司函告冠鲁公司要求解除合同，同日冠鲁公司回函同意解除合同，双方签订的合同遂于2008年3月13日解除。2008年5月14日，宿迁公司、冠鲁公司及监理单位三方对宿迁公司已完成工程量进行了书面确认后，宿迁公司撤出施工现场。冠鲁公司与宿迁公司就涉案工程造价进行鉴定。2011年7月12日，山东东慧工程造价咨询有限公司做出鲁东造咨鉴字（2011）第1号鉴定报告：涉案工程总造价16801213.08元（未进行让利），其中杨树华施工的40#住宅楼工程造价为2587683.64元，沿街A段工程造价为1196599.82元。
宿迁公司与冠鲁公司解除合同后，杨树华与冠鲁公司签订合同，继续施工，将涉案工程施工完毕。宿迁公司已支付给杨树华工程款2106216.7元。杨树华、赵店刚提起诉讼，请求：1.终止与宿迁公司的合作协议；2.宿迁公司支付工程款290万元、赔偿相应损失及违约金。
宿迁公司主张其因涉诉代杨树华垫付的款项有：
1.沾化县二建建筑安装有限责任公司（以下简称二建公司）起诉宿迁公司，要求支付租赁费，沾化县人民法院作出（2008）沾河民初字第65号民事调解书，确认二建公司与宿迁公司签订租赁合同，若宿迁公司在限定期限内返还租赁物则支付欠付租赁费224000元即可，否则将支付滞纳金等费用。该案案件受理费10150元、财产保全费3695元均由宿迁公司负担。后该案强制执行，宿迁公司支付执行款共计559640元。
2.孙传文、刘小花起诉宿迁公司，要求支付购买钢材款，滨州市滨城区人民法院做出（2008）滨商初字第242号判决，该判决认定涉案借条由宿迁公司所属项目部人员赵吉伟、赵建刚出具，宿迁公司在答辩意见中表明要求以后向赵建刚追偿。该案判决：宿迁公司支付货款350616.6元及相应利息、经济损失153291.6元。该案已经执行终结。
3.姜英军起诉赵店刚、杨树华及宿迁公司要求支付劳务费，沾化县人民法院做出（2009）沾河民初字第182号民事判决：宿迁公司支付姜英军劳务费260137.49元。案件受理费5202元由宿迁公司负担。该判决已经强制执行，宿迁公司支付了劳务费、诉讼费及执行费共计371740.49元。
以上事实有《建设工程施工合同》、《合作协议》、《协议书》、《结算鉴定报告书》、付款凭证、判决书及双方当事人陈述在案为凭。
本院认为，关于《合作协议》的效力问题。从杨树华与宿迁公司签订《合作协议》约定内容来看，名为合作实为将涉案工程转包，转包人杨树华为没有相应资质的自然人。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《合作协议》属无效合同。冠鲁公司、宿迁公司及杨树华于2008年1月4日签订的协议书主要就拨付工程款事宜进行约定，该约定应视为对合作协议的补充。因此，该协议书也应认定为无效。原审按照有效合同处理不当，本院予以纠正。
关于宿迁公司支付杨树华工程款数额问题。
首先，关于工程价款应否让利问题。因《合作协议》无效，宿迁公司主张杨树华支付管理费缺乏依据，原审对宿迁公司的该项主张予以支持不当。宿迁公司与冠鲁公司所签订的《建设工程施工合同》中约定承包方在结算价的基础上让利3%，且双方已经按此结算，杨树华作为涉案工程的分包人亦应受该约定约束，故涉案工程让利后造价为3670754.96元（2587683.64元×97%＋1196599.82元×97%）。
其次，关于应否从工程造价中扣除税金的问题。宿迁公司未提交证据证实其就涉案工程已经缴纳了税金，故其该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。
最后，关于宿迁公司所支付涉诉款项应否在工程款中扣除的问题。滨州市滨城区人民法院做出（2008）滨商初字第242号判决的被告为宿迁公司，该案所认定的事实中载明出具欠条的人员为赵吉伟、赵建刚，宿迁公司在该案中未申请追加赵吉伟、赵建刚为当事人，亦未申请追加杨树华为当事人，且在该案中宿迁公司在答辩意见中称日后将向赵建刚追偿。本案中杨树华明确否认赵吉伟、赵建刚为其雇佣人员，宿迁公司未能提供证据证实赵吉伟、赵建刚与杨树华之间存在关联的事实，故宿迁公司主张该款系代杨树华支付缺乏事实依据，其该项上诉主张不能成立。关于沾化县人民法院（2008）沾河民初字第65号案件，该案被告为宿迁公司，杨树华并非该案的当事人，宿迁公司主张系因杨树华的原因导致该调解书未能自行履行导致其支付迟延履行金等款项，无事实依据，其该项上诉主张不能成立。原审认定该案中所支付租赁费系代杨树华支付，杨树华并未上诉，本院对该事实予以确认。因该案而产生的案件受理费10150元、财产保全费3695元，原审没有计算不当，本院予以纠正。关于沾化县人民法院（2009）沾河民初字第182号案件，宿迁公司支付的诉讼费、强制执行费等费用应否从工程款中扣除的问题。本院认为，姜英军受杨树华雇佣，杨树华未能及时支付劳务费引发纠纷，该案诉讼费应由杨树华负担。宿迁公司至今尚欠杨树华工程款百万余元，该案生效后，宿迁公司未能按判决指定期间履行付款义务，系其自身原因导致损失的扩大，与杨树华并无关系，故因迟延履行所支付费用不应从杨树华工程款中扣除。综上，宿迁公司在该案中应支付杨树华工程款1061353.77元（让利后工程款3670754.96元-已付工程款2106216.7元-（2009）沾河民初字第182号案件过付款及案件受理费260137元-5202元-（2008）沾河民初字第65号案件过付款、案件受理费及财产保全费224000元-10150元-3695元）。
关于违约金及损失问题。因涉案合同无效，杨树华要求支付违约金的诉讼请求不予支持，原审认定不当，本院予以纠正。杨树华要求支付损失的诉讼请求可予支持。因杨树华未提交证据证实其具体损失，则本院仅认定其利息损失。宿迁公司与冠鲁公司于2008年3月13日解除施工合同。2008年5月14日，宿迁公司与冠鲁公司确定工程量后撤场。2011年7月12日，本案工程造价确定，宿迁公司就应向杨树华支付工程款，鉴于宿迁公司与冠鲁公司建设工程施工合同纠纷的判决执行日期等因素，本院酌定本案工程款利息自2011年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持沾化县人民法院（2008）沾民初字第102号民事判决第三项，即：驳回赵店刚的诉讼请求；
二、维持沾化县人民法院（2008）沾民初字第102号民事判决第四项，即：驳回杨树华的其他诉讼请求；
三、撤销沾化县人民法院（2008）沾民初字第102号民事判决第一、二项；
四、宿迁市建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内向杨树华支付工程款1061353.77元及相应损失（以1061353.77元为基数，自2011年9月1日起，起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34000元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担14000元，由杨树华负担20000元。保全费5000，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担。二审案件受理费34000元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担14000元，由杨树华负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 张 珊
代理审判员 赵芳德
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 董学学