陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00123号
上诉人（原审被告）兰仲华，男，1976年10月21日出生，汉族。
委托代理人王能慧、刘思娇，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨远平，男，1976年1月4日出生，汉族。
委托代理人沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）旬阳县博雅装饰有限公司。住所地：旬阳县进站路**号。组织机构代码：07125992-5。
法定代表人张怀生，该公司经理。
上诉人兰仲华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00955号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰仲华以及委托代理人王能慧、刘思娇，被上诉人杨远平以及委托代理人沈道广，被上诉人旬阳县博雅装饰有限公司（以下简称博雅公司）的法定代表人张怀生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年6月，博雅公司在宁陕县第二幼儿园承包了装修工程，博雅公司将该工程中的木工工程转包给兰仲华，双方约定木工总造价为30000元。2014年6月7日，兰仲华打电话让杨远平帮忙找几位工人去宁陕第二幼儿园干活。2014年6月26日，杨远平和兰磊、李刚等六人，随同兰仲华前往工地干活。7月9日，杨远平在该工地三楼阳台从事打孔工作过程时，孔体脱落，杨远平失去平衡后摔落至二楼受伤。杨远平受伤后，先后前往宁陕县医院、旬阳县张河医院、旬阳县医院治疗、伤情经医院诊断为：1、右桡骨头骨折；2、右尺骨近端骨折；3、右肘部挫伤；4、右足挫伤。2014年11月3日，陕西安康金州司法鉴定中心作出（2014）第1766号伤残等级鉴定意见书，评定杨远平的伤残等级为八级，后期医疗费用需10000元，误工日为160日。审理中，博雅公司对杨远平伤残等级不服，于2014年12月8日申请重新鉴定。2015年1月12日，西安交通大学医学司法鉴定中心，西交司法鉴定中心（2014）临鉴字第2177号鉴定书，鉴定杨远平伤残等级为九级，博雅公司支付二次鉴定费4000元。因治疗、鉴定、诉讼，杨远平开支医疗费35424.60元、交通费391元、打印费160元、鉴定费2280元。另查明，杨远平居住在旬阳县城关镇鲁家坝社区，长期在外务工，并以其务工收入为家庭主要生活来源。还查明，兰仲华陈述其与博雅公司是承包关系，承包宁陕县第二幼儿园木工工程造价为30000元。杨远平为兰仲华雇请，工资为每天80元。
原审认为，杨远平系兰仲华雇请的民工，杨远平在兰仲华承包的宁陕县第二幼儿园装修工程打孔工作中受伤，其雇主兰仲华依法应承担民事赔偿责任；兰仲华辩称其与杨远平不是雇佣关系，但被其在庭审中的陈述所否定，故其辩解理由不能成立；杨远平在施工过程中，未采取安全防护措施导致受伤，自身存在过错，应承担15%的责任。博雅公司与杨远平之间不存在劳务关系，故对杨远平要求博雅公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持；杨远平请求赔偿误工费偏高，应以其受伤前与兰仲华约定的日工资80元标准计算赔偿金；杨远平请求赔偿伤残赔偿金应按西安交通大学法医学司法鉴定中心作出的（2014）临鉴字第2177号鉴定意见书确定的伤残等级计赔；杨远平请求赔偿精神抚慰金过高，应酌情予以支持。原审法院确认杨远平合理经济损失为医疗费35424.60元（含后续医疗费10000元）、误工费6000元（首次误工费80元×160天=4800元，后续治疗误工80元×15天=1200元）、护理费7772元（首次住院治疗护理费134元×43天=5762元，后续治疗护理费134元×15天=2010元）、住院伙食补助费1740元（首次住院治疗伙食补助费30元×43天=1290元、后续治疗伙食补助30元×15天=450元）、残疾赔偿金91432元（22858元×20年×20%）、被扶养人生活费15012元（16680元×9年×20%÷2）、交通费391元、打印费160元、鉴定费2280元、精神抚慰金6000元，共计160211.60元。原审判决：一、限判决生效后十日内由兰仲华赔偿杨远平各项损失160211.60元的85%，共计136179.86元。二、驳回杨远平的其他诉讼请求。
宣判后，兰仲华不服提出上诉称：1、法院认定事实不清，兰仲华与博雅公司并不是承包关系，兰仲华与杨远平之间也不是劳务关系。兰仲华与杨远平地位平等，是博雅公司雇请的工人。2、博雅公司是一个具有用人主体资格的用人单位，兰仲华、杨远平与博雅公司之间形成劳动关系。杨远平在施工中受伤，应当依照工伤事故处理程序申请工伤认定及劳动仲裁。3、博雅公司应当对杨远平的损害承担赔偿责任，杨远平在施工中操作不当，未尽安全注意义务，自身有过错，兰仲华不应承担责任。4、杨远平属于农村户口，只能按照农村居民标准计算赔偿金；医疗费用中有一万余元已经通过旬阳县新型合作医疗报销应予扣除，兰仲华垫付的一万三千余元医疗费也应当扣除；精神抚慰金、后续治疗的误工费、护理费、住院伙食补助费因尚未发生，不应支持；原审中杨远平已经放弃了被扶养人生活费，原审判决误判了该项诉讼请求应予纠正。
被上诉人杨远平答辩认为，杨远平受雇于兰仲华即为兰仲华提供劳务，至于兰仲华与博雅公司是什么法律关系，并不影响兰仲华对杨远平损害责任的承担。博雅公司有选任过失，应当承担责任。杨远平的损害赔偿标准应当按城镇标准计算，有社区证明等证据证明。一审起诉时诉讼请求包括被扶养人生活费。医疗费并没有通过旬阳县新型合作医疗报销，精神抚慰金、后续治疗费是合理的，应予支持。
被上诉人博雅公司答辩认为，兰仲华在一审中陈述与博雅公司是承包关系，兰仲华承包的是木工，承包总造价30000元，工人的工资也是他自己定的。
二审中，上诉人兰仲华提供以下证据证明其主张：
1、杨远平于2014年8月8日向兰仲华出具12332元的收条。证明兰仲华为杨远平垫付医疗费12332元。
被上诉人杨远平质证认为，对该收条的真实性无异议，同意在赔偿款中予以扣除。
被上诉人博雅公司质证认为，对该证据不知情。
2、杨远平于2014年9月25日在旬阳县新型合作医疗报销医疗费11041.36元的支付凭证。
被上诉人杨远平质证认为，有证据证明确实报销了，可以在赔偿款中扣除。
被上诉人博雅公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
合议庭经评议认为，上诉人兰仲华提供的两份证据杨远平均予以认可，被上诉人博雅公司对证据的真实性也无异议，故应予确认。
被上诉人杨远平在二审中提供其家庭户口簿，欲证明其子李西杨于2004年12月5日出生。
上诉人兰仲华质证认为，对该证据的真实性无异议。但认为该户口簿显示杨远平为农村户口，不能按照城镇居民标准计算赔偿金。
被上诉人博雅公司与杨远平的质证意见相同。
被上诉人杨远平提供的户口簿载明其子李西杨于2004年12月5日出生，对此予以认定。
经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致，另查明，兰仲华垫付杨远平医疗费12332元；2014年9月25日杨远平通过旬阳县新型合作医疗报销医疗费11041.36元。再查明，杨远平之子李西杨于2004年12月5日出生。上述事实有旬阳县中医院、旬阳县医院的住院病历、诊断证明、陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书、西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定意见书、杨远平支付的医疗费、交通费、住宿费、打印费、鉴定费、收条、旬阳县新型合作医疗报销凭证、户口簿等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，博雅公司承包了宁陕县第二幼儿园装修工程后，将其中的木工工程非法分包给无建筑装饰装修施工资质的兰仲华。兰仲华在完成木工工作中，雇请杨远平为其提供劳务，兰仲华与杨远平之间形成劳务关系。兰仲华在一审庭审中认可其承包了博雅公司的木工工作，造价为30000元。故兰仲华上诉认为其与博雅公司不是承包关系、与杨远平不是劳务关系，兰仲华、杨远平与博雅公司应形成劳动关系的理由不能成立。杨远平在从事木工工作中身体遭受损害，接受劳务的一方即兰仲华应当负主要责任；杨远平在工作中未尽安全注意义务，其自身亦应当承担相应责任。《陕西省室内装饰管理规定》第七条规定：“从事室内装饰设计和施工的单位应当取得工商营业执照、室内装饰资质等级证书、消防资质证。未取得工商营业执照、室内装饰资质等级证书、消防资质证的，不得从事室内装饰设计与施工。”博雅公司承包了宁陕县第二幼儿园的装修工程后将木工工程转包给没有建筑装饰装修施工资质的个人兰仲华，亦应承担相应责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，博雅公司应当与兰仲华承担连带赔偿责任，结合本案实际，兰仲华、博雅公司与杨远平按照85%、15%承担责任，兰仲华、博雅公司在85%的责任范围内按照60%、40%承担责任较为适当。
杨远平人身遭受损害，各项经济损失为：医疗费35424.60元（含后续治疗费10000元）、误工费80元×160天=12800元、护理费134元×43天=5762元、住院伙食补助费30元×43天=1290元、残疾赔偿金22858元×20年×20%=91432元、被扶养人生活费16680元×9年×20%÷2=15012元、交通费391元、打印费160元、鉴定费2280元、精神抚慰金6000元，合计170551.6元，杨远平于2014年9月25日在旬阳县新型合作医疗报销11041.36元医疗费，二审中杨远平同意从总赔偿款中扣减，即放弃了对该部分费用的请求权，故对已报销的医疗费予以扣减，各项损失为170551.6元-11041.36元=159510.24元。因后续治疗的误工费、护理费、住院伙食补助费尚未产生，故不予支持，一审计算的误工费有误，应予纠正。对于上诉人认为应当按照农村居民标准计算杨远平的残疾赔偿金，结合本案实际，因杨远平居住在旬阳县城郊，长期以务工为生，故对该上诉理由不予采纳。一审酌定的精神抚慰金较为适当，予以确认。综上所述，兰仲华、博雅公司应当在159510.24元×85%=135583.70元的范围内承担连带赔偿责任，其中，兰仲华应承担杨远平的各项经济损失为：159510.24元×85%×60%=81350.22元，减去兰仲华已经垫付的医疗费12332元，还应支付杨远平69018.22元；博雅公司应承担杨远平的各项经济损失为：159510.24元×85%×40%=54233.48元。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；杨远平自身应承担159510.24元×15%=23926.54元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十四条第二款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00955号民事判决；
二、由兰仲华、旬阳县博雅装饰有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿杨远平各项经济损失135583.70元。兰仲华应承担杨远平的各项经济损失为81350.22元，扣减已经支付的12332元，还应支付杨远平69018.22元；博雅公司应承担杨远平的各项经济损失为54233.48元。一方承担责任后，对超出自己应当承担份额的，可以向另一方追偿；
三、驳回杨远平的其他诉讼请求。
一审案件受理费3400元，由兰仲华负担1734元，博雅公司负担1156元，杨远平负担510元；二审案件受理费3400元，由兰仲华负担1734元，博雅公司负担1156元，杨远平负担510元。重新鉴定费用4000元，由杨远平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
代理审判员 杜 涛
代理审判员 刘慧琴
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 燕