湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终9号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金波，无固定职业。2008年8月因犯交通肇事罪被沙洋县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人周治元，湖北楚天律师事务所律师。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人刘金波犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月8日作出（2015）鄂潜江刑初字第00442号刑事判决。刘金波不服该刑事判决，于同年12月16日提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察机关及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
1.2012年7月1日、10月31日，被告人刘金波以买房差钱的虚假理由，先后两次骗取蒋某款共计15万元，经蒋某催讨，归还4万元。
2.2012年12月，被告人刘金波以买房差钱的虚假理由，骗取刘某丙1万元。
二、合同诈骗
潜江市后湖晟农之家商贸有限公司（以下简称晟农公司）系金沃裕牌化肥在潜江市区域的销售代理商。2011年，被告人刘金波进入晟农公司从事销售工作。2012年6月左右，刘金波离开晟农公司。经与公司协商后，刘金波获取潜江市所辖竹根滩镇、总口管理区等地的金沃裕牌化肥销售代理权。
1.2012年10月12日，被告人刘金波在向蒲某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取蒲某2万元。
2.2011年，被告人刘金波在晟农公司工作期间，向蒋某收取化肥订购款后，尚有1.8万元化肥未送货。2012年10月17日，刘金波在向蒋某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取蒋某10万元，刘金波当场向蒋某出具了11.8万元的化肥送货单（含2011年所欠的1.8万元）。同年10月21日，刘金波向蒋某出具3760元的送货单，为刘金波2011年所欠蒋某1.8万元的利息。
3.2012年10月21日，被告人刘金波在向王某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取王某2万元。
4.2012年10月21日，被告人刘金波在向刘某丙销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取刘某丙10吨化肥订购款26240元。案发前，刘金波于2013年上半年给刘某丙送金沃裕牌化肥7吨，尚余货值7872元的金沃裕牌化肥未送货。
5.2012年10月22日、29日，被告人刘金波在向关某甲销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，分别骗取关某甲3万元、2万元。案发前，刘金波于2013年向关某甲送货值1万元的金沃裕牌化肥，尚余货值4万元的化肥未送货。
6.2012年11月5日，被告人刘金波在向关某乙（关洪力）销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取关某乙2万元。
7.2012年11月6日、12月13日，被告人刘金波在向刘某丁销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，分别骗取刘某丁2万元、2万元。
8.2012年11月8日，被告人刘金波在向贺某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取贺某3万元。
9.2012年11月23日、2013年1月13日，被告人刘金波在向肖某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，分别骗取肖某2万元、7000元。案发前，刘金波给肖某送哈丰牌化肥5吨，货值约1.1万元，尚余约1.6万元的化肥未送货。
10.2012年12月13日，被告人刘金波在向董某销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取董某3万元。
11.2013年1月6日，被告人刘金波在向关某丙销售金沃裕牌化肥的过程中，以收取化肥订购款的名义，骗取关某丙2万元。
12.黄某在潜江市杨市办事处经营潜江市大兴农资公司（以下简称大兴公司），从事农资生意。2013年初，被告人刘金波与黄某约定，由刘金波在大兴公司购进化肥后对外推广销售，大兴公司可以在刘金波暂不支付货款的情况下向其提供货值10万元额度的化肥。随后，刘金波共从大兴公司骗取哈丰牌化肥62吨。案发前，刘金波向大兴公司共支付16吨化肥款，尚余46吨哈丰牌化肥款95680元未支付。
被告人刘金波实施上述诈骗、合同诈骗行为后，逃匿至外地。被抓获归案后，刘金波在侦查阶段如实供述了上述主要事实，但在审判阶段辩解称其主观上没有诈骗故意。
证明上述事实的证据有：
1.被害人蒲某、蒋某、王某、刘某丙、关某甲、关某乙、刘某丁、贺某、肖某、董某、关某丙、黄某的陈述及相关收款凭证、欠条；
2.证人刘某甲（湖北沃裕化工有限公司工作人员）、何某（晟农公司法定代表人）、李子英（刘金波妻子）的证言及湖北沃裕化工有限公司提供的现金流水账；
3.公安机关制作的受案登记表、立案决定、案件来源、抓获经过等；
4.被告人刘金波在侦查阶段的供述。
原判认为：被告人刘金波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。刘金波在法庭上辩称其主观上没有诈骗故意与法庭查明事实不符，不能成立。刘金波对蒋某合同诈骗的数额应认定为10万元，对刘某丙实施合同诈骗的数额应认定为7872元，对肖某实施合同诈骗的数额应认定为1.6万元。刘金波诈骗、合同诈骗犯罪所得财物，依法应分别退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十九条第一、二款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘金波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金一万八千元；二、被告人刘金波退赔被害人潜江市大兴农资公司95680元、蒲某2万元、蒋某21万元、王某2万元、刘某丙17872元、关某甲4万元、关某乙2万元、刘某丁4万元、贺某3万元、肖某1.6万元、董某3万元、关某丙2万元。
上诉人刘金波上诉提出：一、其向蒋某借款15万元，向刘某丙借款1万元，确因买房差钱，并没有编造虚假理由，且其积极与蒋某、刘某丙沟通，还分两次还款4万元给蒋某，不存在故意骗取；二、其与蒲某、蒋某、王某、刘某丙、关某甲、关某乙、刘某丁、贺某、肖某、董某、关某丙等人存在多年的合作关系，在生意亏本的情况下，其出售房屋积极兑现合约，并与关某甲、关某乙、王某、董某等人一起商量还款事宜，主观上没有诈骗的故意；三、其欠黄某46吨化肥折款95680元是基于双方的口头约定，黄某同意向其提供货值10万元额度的化肥垫底；四、其不存在故意逃匿，只是手机丢失了，一直未与蒋某等客户联系。
上诉人刘金波的辩护人周治元提出如下辩护意见：一、原判认定刘金波犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律不当。原判认定刘金波以买房差钱的虚假理由，先后两次骗取蒋某款共计15万元，事实上，刘金波向蒋某借款确系用于购买潜江市章华北路32号的两套住房，刘金波向蒋某出具了借条，双方还约定了借款利率、还款期限等，不属诈骗，系民间借贷。二、原判认定刘金波逃匿至外地与事实不符，刘金波系在人身安全受到威胁的情况下出走外地的，不是为了躲避债务。三、原判认定刘金波合同诈骗的部分数额不准，量刑过重。请求二审依法改判。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。
另查明，2013年初，黄某代表所经营的大兴公司与上诉人刘金波约定：大兴公司向刘金波提供货值10万元额度的化肥垫底，但要求刘金波年底必须把垫付的资金与公司结清，刘金波表示同意。2013年刘金波共欠黄某46吨化肥折款95680元。
自2013年底始，刘金波关闭手机，逃匿到外地，失联直至2015年4月被公安机关抓获。
二审期间，上诉人刘金波的辩护人周治元向本院提交了如下证据：
1.购房收据9张、潜江市园林办事处马昌湖社区居民委员会及证人刘某乙证明各1份，证明刘金波为自己及其父亲刘友元购买两套住房的事实；
2.被害人蒋某出具的《刑事谅解书》、蒋某与柳保良所签《还款协议》，证明刘金波向蒋某借款系用于购房、蒋某对刘金波表示谅解及双方属于民间借贷关系的事实；
3.被害人蒋某出具的收条，证明刘金波出走外地不是为了躲避债务。
上诉人刘金波对上述证据不持异议，认同辩护人的观点。
检察机关针对上述证据发表如下质证意见：证据1中部分收据不清晰，“交款单位‘一栏注明“刘友元”的6张收据与本案无关；证据2系刘金波的辩护律师未经司法机关许可自行向被害人收集的证据，不具有合法性，且蒋某谅解与否不影响本案事实认定及定罪量刑；证据3只能证据刘金波于2014年1月28日向蒋某还过款，不能证明刘金波出走外地不是为了躲避债务。
本院审查认为，证据1中编号为5964321、5964322的二张收据不清晰，不具有证据的形式要件；编号为0967132的收据，证明刘金波于2013年6月6日向潜江市名流置业有限公司棉纺厂棚户区改造工程项目部交过购房款4万元；6张“交款单位”一栏注明“刘友元”的收据只能证明刘友元交过购房款，不能证明刘金波为其父亲刘友元购买过房屋，该组证据不能证明刘金波先后于2012年7月1日、10月31日两次所骗取蒋某款共计15万元系用于购买房屋。证据2系刘金波的辩护律师未经人民检察院或人民法院许可自行向被害人收集的证据，《还款协议》中还有辩护律师周治元作为见证人的签名，取证方式违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款的规定，证据来源不合法。证据3只是刘金波的还款凭证，不能证明刘金波出走外地不是为了躲避债务。对上述证据均不予采信。
关于上诉人刘金波提出其向蒋某借款15万元，向刘某丙借款1万元，确因买房差钱，并没有编造虚假理由，且其积极与蒋某、刘某丙沟通，还分两次还款4万元给蒋某，不存在故意骗取的上诉理由及辩护人周治元提出原判认定刘金波犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律不当的辩护意见。经查，刘金波虽系以买房差钱的理由获取蒋某款15万元、刘某丙款1万元，但无证据证明刘金波将此款用于购房，且刘金波在侦查阶段多次供述其将此款用于做农资生意资金周转，并未用于购房，而当被问及其做农资生意所收商户数十万元预付款去向时，其2015年5月8日接受公安机关讯问时供述：“平时和朋友打牌赌博输了一部分，还有一部分作为平时开销花费了”，“共输了约150万元，输的钱当中有80多万元是自己赚的钱”；同年6月24日其又供述相关款项用作平时生活开销和做其他生意被别人骗了，当公安机关问“你做其他生意有谁可以证实”时，其供述“没有人可以证实”。刘金波所获赃款是否主要用于赌博虽无法查实，但综合全案证据分析，可以认定系主要用于个人挥霍。刘金波获取上述款项后，虽经被害人多次催讨仅返还蒋某小部分款项，但其后自2013年底始逃匿到外地，失联直至2015年4月被公安机关抓获，逃避还款的意图明显，故对其主观动机应认定为以非法占有为目的，行为性质属于诈骗，而非民间借贷，原判认定刘金波系以买房差钱的虚假理由骗取蒋某、刘某丙款项并无不当，认定刘金波的行为构成诈骗罪事实清楚，证据充分，定性准确，上述上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人刘金波提出其不存在故意逃匿，只是手机丢失了，一直未与蒋某等客户联系的上诉理由及其辩护人周治元提出原判认定刘金波逃匿至外地与事实不符的辩护意见。经查，自2013年底始，刘金波关闭手机，逃匿到外地，失联直至2015年4月被公安机关抓获，该事实有被害人蒲某、蒋某、王某、刘某丙、关某甲、关某乙、刘某丁、贺某、肖某、董某、关某丙、黄某的陈述，公安机关出具的抓获经过等证据证实。刘金波于2015年6月24日向公安机关供述，“当时我手头没有资金，就找各种借口给商户解释，拖延这些商户的还款时间，直到2013年底，我把我的手机一直关机，躲着回避不让这些人找我，2014年过完年我就跑到厦门去了”。以上证据表明，刘金波故意逃匿的事实清楚，证据充分，上述上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人刘金波提出其与蒲某、蒋某、王某、刘某丙、关某甲、关某乙、刘某丁、贺某、肖某、董某、关某丙等人存在多年的合作关系，主观上没有诈骗故意的上诉理由。审理查明的事实表明，刘金波以预收化肥订购款的名义骗取上述被害人款项，主要用于个人挥霍，后关闭手机逃匿至外地，诈骗他人财物的动机明显，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项“收受对方当事人的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”的情形，原判认定刘金波的行为构成合同诈骗罪定性准确，刘金波的该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘金波提出其欠黄某46吨化肥折款95680元是基于双方的口头约定，黄某同意向其提供货值10万元额度的化肥垫底的上诉理由。经查，黄某2013年初虽代表所经营的大兴公司与刘金波约定向其提供10万元额度的化肥垫底，但要求其年底必须把垫付的资金与公司结清，刘金波表示同意。刘金波欠黄某46吨化肥折款95680元，按该约定应于2013年底还清，但刘金波自2013年底始关闭手机逃匿至外地，逃避还款，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项“收受对方当事人的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”的情形，原判认定刘金波的行为构成合同诈骗罪定性准确，刘金波的该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘金波的辩护人周治元提出原判认定刘金波合同诈骗的部分数额不准，量刑过重的辩护意见。经查，原判认定刘金波以预收化肥订购款等名义，骗取蒲某、蒋某、王某、刘某丙、关某甲、关某乙、刘某丁、贺某、肖某、董某、关某丙等人货款及化肥折款共计439552元的事实清楚，证据充分。参照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条及《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院﹤关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知﹥》第（一）条的规定，诈骗公私财物价值五万元以上即属“数额巨大”，原判根据刘金波合同诈骗犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑四年、并处罚金八千元并无不当，辩护人的该辩护意见不能成立。
综上，本院认为，上诉人刘金波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人刘金波的上诉理由及其辩护人周治元的辩护意见均不能成立。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 刘利雯