江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0114刑初12号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人叶雨露，男，1966年9月4日出生，汉族。2015年9月18日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人贾政和、陈露，江苏圣典律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检知刑诉〔2016〕12号起诉书及宁雨检知刑诉〔2016〕1号追加起诉书指控被告人叶雨露犯贪污罪、职务侵占罪，分别于2016年1月13日和2016年4月22日向本院提起公诉和追加起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员余波出庭支持公诉，被告人叶雨露及其辩护人贾政和、陈露到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市雨花台区人民检察院指控：
一、贪污罪
2006年至2013年，被告人叶雨露在担任南京市雨花经济开发区“三集中”安置房拆迁项目谈判组杨某甲组组长期间及协助南京市雨花经济开发区开展防汛、排涝、抗旱、防台风工作中，利用职务便利，通过虚增房屋面积、制作虚假拆迁补偿协议和截留并私分防汛专用资金的方式，与他人共同贪污共计人民币（以下币种相同）46.8万元，个人得款共计9.4万元。
二、职务侵占罪
2008年至2015年期间，被告人叶雨露利用职务便利，与他人共同将私设的社区“小金库”中的钱款共计78.409万元予以私分，个人得款35万元。
为证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述、证人证言、书证等证据，并据此认为，被告人叶雨露身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二百七十一条之规定，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人叶雨露对公诉机关指控的事实不持异议。
其辩护人辩护提出，1.叶雨露在贪污共同犯罪中起次要辅助作用，且分得赃款较少，应当认定为从犯，依法应当减轻处罚；2.叶雨露主动至纪委接受调查谈话，并主动交代全部犯罪事实，该事实均是纪委尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3.叶雨露积极退缴赃款，确有悔罪表现，依法应减轻处罚；4.叶雨露与他人共同贪污的5万元虽与防汛有关，但其贪污时防汛工程已经结束，不可能影响防汛工作，不能认定为贪污防汛款项；5.叶雨露平时表现良好，系初犯，其行为的社会危害性不大。综上，恳请法庭综合考虑叶雨露的犯罪情节及其平时表现、身体状况对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。为证明叶雨露的平时表现，辩护人当庭提交叶雨露的相关荣誉证书复印件11份。
经审理查明：
一、贪污
2006年至2013年，被告人叶雨露在担任南京市雨花经济开发区“三集中”安置房拆迁项目拆迁领导小组成员、拆迁谈判组杨某甲组组长，协助人民政府从事拆迁补偿工作期间，在担任南京市雨花经济开发区近华社区党委书记，协助人民政府开展防汛、排涝工作中，分别与该拆迁领导小组成员黄某、杨某乙及拆迁谈判组杨某甲组成员戴某乙、赵某丙，与近华社区党委副书记姚某等人（均另案处理）共谋，共同利用职务便利，通过虚增拆迁房屋面积、制作虚假拆迁补偿安置协议、截留私分防汛专用资金的方式，骗取国家公共财产共计46.8万元。被告人叶雨露实际分得9.4万元。具体分述如下：
1.2006年至2008年，被告人叶雨露与黄某、杨某乙、戴某乙经共谋后，共同利用职务便利，在被拆迁户龚加英户虚增房屋面积，后以戴某甲的名义制作虚假拆迁补偿安置协议，骗取拆迁补偿款21.2万元并私分。被告人叶雨露实际分得5.5万元；
2.2006年至2008年，被告人叶雨露与黄某、杨某乙、赵某丙经共谋后，共同利用职务便利，在被拆迁户赵某乙户虚增房屋面积，骗取拆迁补偿款20.6万元并私分。被告人叶雨露实际分得1.4万元；
3.2013年6、7月，被告人叶雨露与姚某经共谋后，共同利用职务便利，将南京市雨花经济开发区管理委员会下发的防汛专用资金5万元截留并私分。被告人叶雨露实际分得2.5万元。
二、职务侵占
2008年至2015年，被告人叶雨露分别与曾任南京市雨花经济开发区近华社区党总支书记的杨某乙、近华社区党委副书记姚某、报账员杨某丙、会计赵某甲（另案处理）共谋后，共同利用职务便利，将私设的近华社区“小金库”中的钱款及近华社区财物共计78.409万元予以私分，个人实际分得35万元。具体分述如下：
1.2008年下半年，被告人叶雨露与杨某乙、杨某丙经共谋后，共同利用职务便利，将近华社区“小金库”中的钱款21.2万元予以私分。被告人叶雨露实际分得7万元。
2.2009年至2015年期间，被告人叶雨露与杨某乙经共谋后，利用叶雨露的职务便利，先后7次将近华社区“小金库”中的钱款共计44万元予以私分。被告人叶雨露实际分得22万元。
3.2011年至2015年，被告人叶雨露与姚某经共谋后，共同利用职务便利，以虚报社区支出的方式将社区财物共计10.209万元予以私分。被告人叶雨露实际分得5万元。
4.2015年春节前后，被告人叶雨露与姚某、赵某甲经共谋后，共同利用职务便利，以虚报社区支出的方式将社区财物共计3万元予以私分。被告人叶雨露实际分得1万元。
另查明，2015年8月27日，中共南京市雨花台区纪律检查委员会根据黄某的交代掌握了叶雨露涉嫌贪污的线索，电话通知叶雨露到案接受调查谈话，被告人叶雨露在接受调查谈话期间，除交代办案机关已掌握线索所针对的事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其与杨某乙、杨某丙、姚某等人共同职务侵占的事实。被告人叶雨露主动退缴个人全部违法所得44.4万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人董某、孙某、赵某乙、赵某丙、潘某、赵某甲、周某、戴某甲、夏某的证言；2.个人信息采集表、关于公推直选社区党组织班子选举结果的通知、南京市雨花台区委开发区工委文件、南京市雨花经济开发区管理委员会组织机构代码证、雨花台区非征地房屋拆迁实施方案批准通知书、关于成立雨花开发区拆迁工程指挥部的通知、雨花台区征地拆迁调查表、南京市征地房屋拆迁补偿协议、房屋拆迁款和附属物补偿款存单、支票存根、开发区板桥河防洪抢险工作预案、申请报告、财政直接支付凭证、近华社区清理5号街沿线水系劳务费、杨某丙提供的近华社区土地费小金库明细表、小金库支出单据表、报销审批表、发票、杨某丙银行卡交易明细、2003年至2014年近华社区支付青苗费、集体资产、土地费汇总及明细、年度土地补偿费、青苗费分配表、2011至2015年近华社区记账凭证24份、近华社区情况说明、雨花台区纪委案件移送函、情况说明、随案移送赃证款物品清单、户籍资料等书证；3.被告人叶雨露的供述及另案处理被告人杨某乙、黄某、戴某乙、姚某、杨某丙的供述。
本院认为，被告人叶雨露身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人叶雨露犯贪污罪和职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人叶雨露与他人共同故意实施贪污犯罪和职务侵占犯罪行为，系共同犯罪。被告人叶雨露在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于辩护人提出“叶雨露在共同贪污犯罪中属从犯”的辩护意见，经审查认为，本案共同贪污犯罪行为是叶雨露与其他行为人经共谋后实施，且对所获赃款实际均分或约定均分，叶雨露的作用和地位与其他行为人相当，不宜认定其为从犯。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“叶雨露全案具有自首情节”的辩护意见，经查，南京市雨花台区纪委案件移送函、情况说明及黄某的供述等在案证据证实，2015年8月12日，中共南京市雨花台区纪律检查委员会通过对黄某进行调查谈话，已掌握被告人叶雨露有与黄某等人共同实施贪污行为的线索，2015年8月27日，中共南京市雨花台区纪律检查委员会据此通知叶雨露到案接受调查谈话，叶雨露在接受调查谈话期间，除交代办案机关已掌握线索所针对的事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其与他人共同实施职务侵占行为的事实。被告人叶雨露未主动投案，其交代的贪污犯罪事实系办案机关已掌握线索所针对的事实，依法不应认定其贪污罪具有自首情节；其主动交代的职务侵占犯罪事实系办案机关未掌握的罪行，且与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，依法应认定其职务侵占罪具有自首情节。故辩护人的上述辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。关于辩护人提出“不应认定叶雨露贪污防汛款项”的辩护意见，经审查认为，案涉5万元贪污款确实属于防汛专用资金，叶雨露未将该防汛资金足额用于防汛事务，而是私自截留私分，必然对防汛工作产生影响，不能以对防汛工作产生现实危害为判断依据；但鉴于该笔贪污款在叶雨露的贪污犯罪数额中相对较小，本院在量刑时酌情予以考虑。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“对叶雨露适用缓刑”的辩护意见，经审查认为，被告人叶雨露在判决宣告以前一人犯数罪，犯罪数额均相对较大，已不属于犯罪情节较轻，且其年龄、身体状况均不属于法定从宽理由，不应对叶雨露适用缓刑。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人叶雨露归案后如实交代办案机关掌握的贪污线索所针对的事实，且主动交代办案机关尚未掌握的其职务侵占犯罪事实，当庭认罪、悔罪，其贪污罪部分具有坦白情节，依法予以从轻处罚；其职务侵占罪部分具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人叶雨露主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院根据被告人叶雨露犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二百七十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人叶雨露犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，罚金人民币二十万元，犯职务侵占罪判处有期徒刑二年一个月，合并决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2019年9月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、扣押在案的被告人叶雨露贪污犯罪所得人民币9.4万元发还被害单位南京市雨花经济开发区管理委员会；职务侵占违法所得35万元发还被害单位南京市雨花经济开发区近华社区。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑朝明
人民陪审员 贾安居
人民陪审员 吴美云
二〇一六年十月三十一日
见习书记员 刘梦婷