河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终67号
上诉人（原审原告）刘鹏，男，1966年10月16日生，汉族，住天津市和平区。
委托代理人吕军，沁阳市怀府法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）焦作市宏宇房地产开发有限公司，住所地：沁阳市怀府西路（中天新世界购物广场三楼）。
法定代表人吴元肖，公司总经理。
委托代理人陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。
委托代理人闪梦梦，河南陈彦东律师事务所律师。
原审第三人王方平，男，1964年12月15日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托代理人袁建庭，男，1973年3月11日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
原审第三人牛东文，男，1963年9月3日生，汉族，住河南省沁阳市。
上诉人刘鹏与被上诉人焦作市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）、原审第三人王方平、牛东文民间借贷纠纷一案，刘鹏于2016年8月29日向沁阳市人民法院提起诉讼，要求判令：宏宇公司偿还借款600万元及利息，利息按月息2分计算从2016年2月9日起至付清之日止。沁阳市人民法院于2016年11月16日作出（2016）豫0882民初1667号民事判决，刘鹏不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭于2017年1月13日公开开庭审理了此案，上诉人刘鹏委托代理人吕军、被上诉人宏宇公司委托代理人陈彦东、闪梦梦、原审第三人王方平委托代理人袁建庭到庭参加了诉讼，原审第三人牛东文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2015年2月9日，第三人王方平向原告刘鹏出具借条一张，载明：“今向刘鹏借款人民币陆佰万元整利息按2.5%月计算，借期为四个月，以此条为凭。具借人王方平，2015.2.9。”第三人牛东文作为担保人在借条上签名。当日，王方平将借条带回被告宏宇公司加盖公章后交给原告。原告刘鹏分别于2月10日、2月11日委托张国兴、李艳红向王方平个人账户转款400万元和200万元。王方平支付原告利息至2016年2月。另查明，被告宏宇公司股东由吴元肖和王方平构成，吴元肖系控股股东兼法人代表。诉讼前，原告向本院申请财产保全，本院依法查封了被告宏宇公司开发的位于沁阳市××大道南段西侧锦绣江南小区2300平方米的房产。
原审法院认为：根据原被告及第三人诉辩，各方当事人主要争议在两个方面：一是原被告是否成立民间借贷关系；二是原告是否履行了向被告提供借款的义务。
一、关于合同成立。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借款合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”，除自然人之间的民间借贷属实践性合同之外，自然人与法人、其他组织之间以及法人、其他组织相互之间的民间借贷属诺成性合同。就本案而言，王方平向原告出具借条后，被告在具借人处加盖公章的行为，表明被告追认以公司名义向原告借款，原被告之间民间借贷关系成立。依法成立的合同，自成立时生效。被告以王方平使用公章时标注“个人借款”为由抗辩原被告不成立民间借贷关系，理由不能成立，本院不予采信。
二、关于合同履行。在民间借贷法律关系中，出借人向借款人提供借款是其法定义务。本案原告以王方平系被告公司股东，向王方平支付借款构成表见代理，据此主张其已向被告履行了付款义务。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”，具体来讲，原告不仅应就代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素负举证责任，而且应就其善意且过失地相信行为人具有代理权负举证责任。由于一方面，王方平代理被告与原告建立合同关系时虽然得到了被告公司的授权，但在合同履行过程中，被告并未向王方平出具代收借款的授权委托书，更未指示原告向王方平支付借款。也就是说，根本就不存在使原告产生合理信赖向王方平付款就等于向被告公司付款的权利外观。另一方面，本案合同标的较大，原告作为一名商人，理应尽到比一般人更高的注意义务。即使王方平有受领借款的授权，原告也应知向公司付款却转至个人账户是违反财务制度的，其也应当进一步向被告公司核实。何况在被告公司并未授权王方平代收借款的前提下，原告不作任何审查径行向王方平个人账户转款，显然原告本身存在重大过失。故原告关于向王方平支付借款构成表见代理的主张不能成立，本院不予采信。
综上，原、被告之间虽然成立民间借贷关系，但原告未按约向被告提供借款，其要求被告返还借款600万元并支付利息，缺乏事实基础，本院不予支持。
原审判决：驳回原告刘鹏的诉讼请求。案件受理费53800元，保全申请费5000元，由原告负担。
刘鹏不服原判，提起上诉称，第一、一审认定600万元是借给王方平而没有向被上诉人履行借款义务错误。该笔资金用于沁阳市文化艺术建设工程，该工程履行的主体是被上诉人。第二、王方平既是被上诉人的股东，也是被上诉人的经理，又是借款合同签订时被上诉人的代理人。请求二审撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宏宇公司答辩称，第一、本案600万元借款与宏宇公司没有任何关系，借款系王方平个人借款。第二、沁阳市文化艺术中心早在2012年3月已投入使用，而本案借款发生在2015年。第三、600万元的收款人是沁阳市中天房地产开发公司和沁阳市中天商贸管理有限公司的财务人员，不是宏宇公司的财务人员。第四、宏宇公司没有委托王方平签订借款协议,也未委托其代收借款,王方平私自加盖公司印章的行为,不能表明宏宇公司对其借款行为的追认或认可。请求维持一审判决。
原审第三人王方平答辩称，王方平向刘鹏借款属实，并多次支付利息，月息超过法律规定，我个人资金紧张。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系，如果有借贷关系，是否履行。
本院根据上诉人来的申请，依法从沁阳市人民政府调取一份会议纪要和一份补充协议两份证据。
上诉人刘鹏对证据无异议。
被上诉人宏宇公司质证意见为，对真实性无异议，但与本案无关。
原审第三人王方平对证据无异议。
为证明自己的主张，被上诉人宏宇公司向法庭提交两份证据：
证据一：2012年3月1日照片一张，证明沁阳市文化艺术中心2012年3月投入使用。
证据二、网上新闻两份。证明2013年、2014年文化艺术中心也在使用。
上诉人刘鹏质证意见为：对证据真实性无异议，但与本案无关，到目前文化艺术中心的配套设施还没有建全。
原审第三人王方平质证意见为：到现在文化艺术中心还没有进入决算。
本院审查认为，本院调取的两份证据和被上诉人宏宇公司提交的两份证据，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。
针对争议焦点，上诉人刘鹏与被上诉人宏宇公司、原审第三人王方平的辩论意见与上诉意见、答辩意见一致。
本院查明的事实与原审查明的一致外。另查明，沁阳市文化艺术中心由宏宇公司承建。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案中，上诉人刘鹏出借了600万元款项，实际借款人是本案的关键，就本案现有证据来看，不能证明宏宇公司为实际借款人，实际借款人应为本案原审第三人王方平，但是王方平作为宏宇公司的管理层人员，擅自使用宏宇公司公章，在借据上盖章，宏宇公司在公司管理上有漏洞，宏宇公司在本案民间借贷中存在过错，对刘鹏的出借款项应当承担部分责任，结合本案实际情况，本院确定宏宇公司承担10%的连带还款责任，若宏宇公司承担责任后，可向王方平追偿。关于本案原审第三人王方平、牛东文的责任，因本案诉讼请求没有涉及，刘鹏可以另行向二人主张，若本案确定的宏宇公司承担的连带责任已履行，则刘鹏在向王方平等主张权利时，只能申请执行剩余数额的款项。综上，上诉人刘鹏的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1677号民事判决；
二、焦作市宏宇房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向刘鹏连带偿还600000元及利息（利息按月息2%计算，自2016年2月9日计算至偿还之日）；
三、驳回刘鹏的其他诉讼请求。
一审案件受理费53800元，由刘鹏负担44000元，焦作市宏宇房地产开发有限公司负担9800元，保全费5000元，由刘鹏负担4000元，焦作市宏宇房地产开发有限公司负担1000元；二审案件受理费53800元，由刘鹏负担44000元，焦作市宏宇房地产开发有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 贾胜利
审判员 程全法
二〇一七年三月二十八日
书记员 申慧洁