北京市平谷区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民（商）初字第5530号
原告中车（北京）汽修连锁有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路27号。组织机构代码：73348666-9。
法定代表人满志国，总经理。
委托代理人闫德利，北京市智深律师事务所律师。
委托代理人杨麟，男，1982年7月25日出生，北京市昌平区沙河镇法律服务所法律工作者。
被告北京北院新程轮胎销售有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802。组织机构代码：05564128-6。
法定代表人张光普，经理。
委托代理人张运涛，男，1981年8月26日出生，北京北院新程轮胎销售有限公司经理。
原告中车（北京）汽修连锁有限公司（以下简称中车公司）与被告北京北院新程轮胎销售有限公司买卖合同纠纷一案（以下简称北院公司），本院于2014年9月4日受理后，依法适用简易程序，由法官张虹雨独任审判。后本案依法转为普通程序，组成由法官张虹雨担任审判长，人民陪审员杜翠桂、张福江参加的合议庭审理本案，并于2015年3月12日、2015年3月16日公开开庭进行了审理。原告中车公司委托代理人闫德利、杨麟，被告北院公司法定代表人张光普、委托代理人张运涛均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告中车公司起诉称：原告是风神轮胎的总代理，被告是原告的经销商。2013年4月1日，原被告双方签订《轮胎经销协议》，被告经销原告代理的风力牌轮胎，销售范围为北京市和内蒙古地区，合同期限是2013年4月1日起至2013年12月31日止；货款结算方式是货到付款。协议签订后，被告口头说明要轮胎的型号、规格、数量，原告按照被告要求向被告供应轮胎，从工厂直接发到被告仓库。2014年之后也存在业务往来，但未签订合同。合同约定货到付款，但实际并未按约定履行。在双方合作期间，原告也借用被告仓库存储轮胎。2014年4月30日，双方对账目进行核对，自经销协议签订之日起至2014年1月间，原告合计发货12010条轮胎，金额为14868705元，截止到对账日被告通过现金承兑（电汇）方式陆续支付货款2705200元，扣除厂家给被告的三包反冲款2045022元、返利92350元，原告给被告的仓储费92680元、代付运输费26470元、原告提走4813条轮胎的金额3655121元，被告累计欠原告货款数额为6251862元。其中三包反冲款为轮胎出现质量问题后经厂家鉴定确定为质量胎算出理赔金额，用来冲减货款；返利为被告销售额达到一定指标后厂家给予被告的返利奖励，用来冲减货款；仓储费是因原告借用被告仓库存储轮胎应支付给被告的仓储费，用来冲减货款；代付运输费是被告代替原告支付的将原告的轮胎运到被告仓库的运输费，用来冲减货款；原告转走货物4813条轮胎合计金额3655121元是原告因自身经营及各种原因从被告仓库转走的货物，冲抵被告货款。以上各项冲减后，被告尚欠货款6251862元未付，对账后原告多次找被告协商未果，故起诉要求：1、被告支付尚欠货款6251862元。2、被告支付违约金468889元（违约金按拖欠货款总额每天万分之五支付，从2014年4月30日支付至款付清之日）；3、本案诉讼费由被告承担。
在本案审理过程中，针对被告对双方关系及尚欠货款提出的异议，原告称双方是经销关系，不是是合作关系。双方从未谈过折扣问题，原告出售的价格与厂家的指导价一致，不存在原告卖给第三方的价格比卖给被告的价格高。轮胎的质保期为三年，在质保期内发现轮胎质量问题的，经厂家鉴定后可以从相应的货款中予以扣除。但是对2014年4月30日之前已经鉴定有问题的质量胎已在2014年4月30日对账时从总货款中予以扣除；对于2014年4月30日之后发现的质量胎，被告如能提供相应证据，可以从货款中扣除。经销协议中第十条约定货到付款，被告提交的协议对此没有进行选择，原告同意以被告的合同为准，但是不论款到发货还是货到付款，被告都应在对账之日起给付货款，如不按时给付应当支付违约金，并变更第二项诉讼请求为要求被告自2014年4月30日起按拖欠货款总额日万分之五标准支付违约金至款实际付清日止。
原告中车公司向本院提交以下证据予以证明：
1、原被告双方于2013年4月1日签订的《轮胎经销协议》，证明双方存在买卖合同关系及关于货到付款的约定。
2、原被告双方于2014年4月30日签订的对账确认书，证明截止到2014年4月30日，扣除三包返利款、被告已给付货款，原告借用被告仓库的仓储费，厂家给被告的返利款外，被告尚欠原告货款6251862元。
3、2013年4月25日原告为案外人北京市昌平县北方橡胶制品经销部出具的增值税发票、2013年7月29日原告为案外人吴华贵阳化工有限责任公司出具的增值税发票、2014年12月24日原告为案外人北京华速物流有限公司出具的增值税发票，证明原告的市场销售价格并不比给被告的价格低。
4、2013年1月1日、2013年3月16日、2014年1月1日盖有风神轮胎股份有限公司财务部公章的风力全钢子午线轮胎现行价格表，证明原告卖给被告的价格符合市场要求。
被告北院公司未向本院提交书面答辩意见，但在本院庭审中口头答辩称：原告是风神轮胎一级总代理，被告是经销商，双方于2013年4月1日签订《轮胎经销协议》，被告在北京和内蒙地区经销原告代理的风力牌轮胎，被告先打款给原告，工厂确认收到款后根据被告要求的数量、型号直接将轮胎发到被告仓库，不存在原告所述货到付款的问题，依据该协议被告并不欠原告货款，且该协议约定有效期为2013年4月1日起至2013年12月31日止，现协议已到期，原告不应该再拿协议主张货款。被告认可经销协议终止后双方未再签订过协议，但仍从原告处购进过轮胎。2013年4月30日的对账确认书是经过双方核对后共同盖章确认的，但这只是一个内部的对账书，形式很不规范，只是加盖了公章，双方法定代表人并未在对账书中签字。而且对账确认书只是对数量进核对、确认，不是对尚欠货款数额的确认，对对账书中已扣除的部分没有意见，但尚有部分质量胎及折扣未扣除。双方曾口头约定有折扣，欠款数额应当在对账书确认的数额基础上扣除折扣及质量胎，故不应以对账确认书作为欠款依据，如果是赊欠模式原告手里应该有借据或欠条。关于折扣问题，被告称轮胎市场降价很快，需要降低成本，不可能不降价销售，双方曾口头约定按五折计算，被告与原告法定代表人也多次谈过折扣问题，但无书面约定。对账时跟原告的领导沟通过将成本降低，原告同意后被告才出具了对账确认书。关于质量胎问题，质保期为三年，质保期内发生质量胎问题经厂家鉴定后，应从货款总额中扣除，但是2014年4月30日对账时对于之前已出现的质量胎问题，并未全部从对账书中予以扣除，对于2014年4月30日之后出现的质量胎有476条被原告拉到自己仓库，被告无法联系厂家进行鉴定，另外现有86条质量胎在被告仓库尚未鉴定。这些质量胎必须经过厂家质检部门检测确定后才可以将货款返还被告，对账时还未进行检测，所以未从中扣除。现在双方发生争议的并非经销期间发生的争议，而是在被告替原告销售10053条轮胎尾货时出现的争议，该10053条轮胎是2012年底双方签订经销协议之前，原告从厂家进货未处理完的尾货，原告找被告合作处理，当时约定的就是折扣价，陆续卖陆续给钱，而不是先付钱后发货，双方是合作销售的关系，价格是原告定的，所有的通知都是口头进行，无书面材料证明。
综上，第一、双方不是经销关系是合作关系，如为经销关系不可能欠这么多货款，且如为经销买卖关系，原告应提交卖给被告的发票及被告的回款证明。第二、双方口头约定折扣，被告应该按进价的50%给原告支付货款。第三、双方约定如有质量胎问题，由被告通过原告联系厂家，由厂家来被告仓库进行鉴定，根据鉴定结果给被告出具产品质量鉴定单，确定折旧费和退赔率，进而确定理赔金额充减轮胎货款。第四，经销协议已于2013年12月31日终止，协议已失效，且原被告提交的协议不同，被告提交的协议中未约定货到付款，故不同意原告要求给付货款及支付违约金的诉讼请求。
被告北院公司向法庭提交了如下证据予以证明：
1、原被告双方于2013年4月1日签订的轮胎经销协议，证明经销协议约定期限已过，协议已经失效；原被告双方提交的经销协议部分内容不同；按经销协议内容不可能欠这么多货款，原告主张的欠款与该协议无关，是双方在合作期间形成的。
2、2013年7月11日北京库存盘点表，上面有原告方人员签字，证明双方是合作模式，实发数10053条，被告卖轮胎的价格由原告决定。
3、双方签订的2013年TBR／LTR技术服务协议（社会维修部分）、2013年TBR／LTR市场规范协议，该两份协议是与经销协议同时签订的，证明双方争议不是因经销协议引起。
4、双方于2014年4月30日签订的对账确认书，证明该对账确认书只是内部就数量的核对和确认，并不是对欠款数额的确认，且未从中扣除质量胎及双方约定的折扣。
5、风神轮胎股份有限公司产品质量鉴定单，日期分别为2013年7月19日、2013年8月14日、2013年8月19日、2013年8月20日、2013年8月25日、2013年9月19日、2013年9月20日、2013年10月26日、2013年10月27日、2013年11月17日，证明轮胎问题率较高。
6、2013年10月26日返胎表，证明经厂家进行质量鉴定后会将质量胎返给厂家。
7、风神轮胎股份有限公司（成品）出门证，日期分别为2013年4月4日、2013年4月5日、2013年4月6日、2013年4月7日、2013年4月10日、2013年4月19日、2013年4月21日、2013年4月26日、2013年4月27日、2013年4月29日、2013年6月9日、2013年7月4日、2013年8月4日、2013年9月2日、2013年9月22日、2013年11月9日，上面写的收货单位是原告，被告法定代表人只是联系人，证明双方是合作关系，原告指定被告收货。
8、北京北院新程轮胎销售有限公司初检意见登记表，日期分别为2014年1月20日、2014年1月21日，另有三张未标注鉴定日期，证明轮胎的损坏率高，还有部分质量胎未进行鉴定及充减。
9、北京北院新程轮胎销售有限公司为赤峰盈邦轮胎开具的购买风力轮胎单据，开票日期分别为2014年2月19日、2014年3月10日、2014年4月23日、2014年5月25日、2014年6月18日、2014年7月10日、2014年7月25日、2014年8月10日、2014年9月13日、2014年10月18日，证明被告的市场销售价格不是按照原告给被告的价格，双方之间有折扣的约定，同时证明双方是合作关系，如果双方是经销关系，原告应该为被告出具发票。
经本院庭审质证，对原告提交的证据2，被告对真实性认可，但称这只是内部对账书，不能作为欠款依据；对被告提交的证据1、3，原告对真实性认可，同意以其作为依据。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：对原告提交的证据1，被告对签字和盖章的真实性认可，但称内容与其提供的协议不同，应以被告提供的协议为准，原告同意以被告提交的协议为准；对原告提交的证据3，被告对真实性认可，称该证据显示原告卖给第三方零售商的轮胎价格比给被告同样规格同样型号的价格低，说明双方有折扣的约定，欠款不应该按照对账确认书的价格确定；对原告提交的证据4，被告对真实性不认可，称无法确认公章的真实性。对被告提交的证据2，原告对真实性认可，对证明目的不认可，称10053条轮胎仅是截止到2013年7月11日的轮胎数，并非经销期间所有轮胎数；对被告提交的证据4，原告对真实性认可，对证明目的不予认可；对被告提交的证据5，原告对真实性不认可，称无风神公司的公章；对被告提交的证据6，原告对真实性不认可，称无原告的签字及盖章；对被告提交的证据7，原告对证明目的不认可，称如果双方存在合作关系在经销协议上应该有体现；对被告提交的证据8，原告对真实性不认可，称无原告的盖章；对被告提交的证据9，原告对关联性不认可，称被告卖多少钱与原告无关。
本院经认证认为，对原告提交的证据2，被告提交的证据1、3，本院予以确认；对原告提交的证据1、3、4，本院将结合本案其他证据综合予以判定；对被告提交的证据2、4、5、6、7、8、9，本院将结合本案其他证据综合予以判定。
本院根据上述认证查明，2013年4月1日，原告中车公司（甲方）与被告北院公司（乙方）签订《轮胎经销协议》，协议约定原告同意被告经营风力品牌的全钢载重子午线轮胎、斜交工程机械轮胎、全钢工程机械轮胎，经销区域为北京市和内蒙地区。协议对经销目标、市场规范、质量要求、交货地点、货款结算、价格、违约责任等进行了约定；协议有效期为2013年4月1日至2013年12月31日止。双方同时还签订了《2013年TBR／LTR技术服务协议（社会维修部分）》和《2013年TBR／LTR市场规范协议》作为本协议的附件，技术服务协议对理赔服务范围等进行了约定。庭审中原被告分别提交《轮胎经销协议》，其中关于货款结算方式的约定不同，原告提交的协议中写的是货到付款，被告提交的合同处为空白，但双方对公章及法人签字的真实性均认可，原告同意以被告提交的合同为准。
2014年4月30日，双方签订对账确认书，确认截止到2014年4月30日，被告尚欠原告货款共计6251862元（附对账清单），原被告均盖章确认。该对账清单显示自经销协议签订之日起至2014年1月间，原告合计发货12010条轮胎，金额共计为14868705元，到对账日止被告现金承兑（电汇）金额共计2705200元，加上给被告的三包反冲款2045022元，返利92350元，仓储费92680元，代付运输费26470元，原告转走4813条轮胎合计金额3655121元，被告累计欠货款数额为6251862元。被告认可对账确认书公章的真实性，但称对账确认书只是内部对数量的核对和确认，并非是对最后欠款数额的确认，双方曾口头约定有回扣，且尚有部分质量胎未从中扣除，故不应以此作为欠款依据。原告对被告所称不予认可，被告亦未提交证据予以证明。
在本案审理过程中，原被告双方争议的焦点主要有四点：一是关于双方关系问题；二是关于是否约定折扣问题；三是关于质量胎问题；四是关于违约金的问题。
关于双方关系问题。双方均认可签订了《轮胎经销协议》，原告是风神轮胎的总代理，风神轮胎系列包括风神、风力、风达三个品牌，被告是原告的经销商，经销风力牌轮胎，经销区域为北京和内蒙地区，经销期间自2013年4月1日至2013年12月31日止。但被告称发生争议的这批轮胎不是经销关系期间产生的争议，经销期间轮胎是从厂家直接发到被告仓库，都是先付货款后发货，货款都已经结清。现在发生争议的是双方合作期间产生的争议，2012年底原告进了一批轮胎未处理完，找到被告合作销售尾货，被告从原告处直接进了10053条胎，此时轮胎销售价格一直处于下跌状态，市场价格比起初进价跌了50%，双方口头约定被告按照货款的50%折扣支付给原告。为了处理这批尾货，原告还要求被告降价销售，被告的销售价格低于从原告处进货的价格。原告对被告所述不予认可，称其与被告之间是轮胎经销关系，双方不存在被告所说的合作销售处理尾货问题，也不存在折扣的约定问题，但是如达到一定销售额，厂家会给一定的返利。原告发给被告的轮胎是12010条，并非10053条，被告称经销期间厂家直接发货，是因厂家按原告指示将轮胎直接发到被告仓库，被告与厂家无权直接进行业务往来。
关于是否存在折扣约定的问题。被告称大概在2013年7、8月份，轮胎市场不景气，轮胎价格狂跌，被告与原告公司的领导协商要求降低成本，原告口头答应给被告五折的折扣，但是没有书面的材料。现在双方发生争议就是被告直接从原告处进的10053条轮胎，该10053条轮胎是原告直接从厂家进的未处理完的尾货，原告要和被告一起合作处理，所以约定的就是折扣价，这批是陆续在卖陆续给钱。因原告说要跟上面的公司申请折扣，双方才进行了对账，对账时被告跟原告的领导沟通过将成本降低，原告领导同意后被告才出具了该对账书。被告法定代表人张光普一直与原告法定代表人满志国通过电话沟通，并没有书面的证据。对账书只是内部对数额做个核对、确认，不是欠款依据，欠款数额应在该笔数额的基础上将折扣及质量胎数额从中扣除。被告进货要按照全价支付货款后，厂家才能发货，达到一定销售额厂家给返利。原告对被告所述不予认可，称双方并无折扣的约定。
关于质量胎的确认流程及是否可以冲减货款的问题。原被告双方均认可轮胎质保期三年，在质保期内发现问题，由被告通过原告联系厂家，由厂家来被告仓库进行鉴定，根据鉴定结果给被告出具产品质量鉴定单，确定折旧费和退赔率，根据退赔率给被告计算理赔金额，充减轮胎货款。有的质量胎是被告直接退回厂家，有的质量胎是经过原告退回厂家，返回厂家的轮胎会有返胎表。原告对被告所称质量胎的确认流程认可，但称发现有质量问题的时候，厂家会直接从货款中冲减，并不会出具书面的产品质量鉴定单。被告称2014年4月30日对账时有部分质量胎因未鉴定未从尚欠货款中扣除，原告不予认可，称截止对账时已通过鉴定确定的质量胎已全部从总货款中扣除，三包反冲款共计为2045022元；被告称对账后又陆续出现质量胎，其中有476条质量胎被原告拉到自己仓库，被告无法联系厂家进行鉴定，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明；被告另称现有86条质量胎在被告仓库尚未鉴定，本院于2015年3月13日组织双方进行现场勘查，确认现场有95条质量胎，其中有47条质量胎属于原告提供的风神系列品牌轮胎，另48条质量胎与原告无关，双方协商确定这47条质量胎作价80000元从被告尚欠原告货款总额中扣除，原告将该47条质量胎拉走去找厂家进行鉴定。
关于违约金问题。经销协议第十二条明确约定货款未能按照双方协议及时结清的，原告有权停止供货，取消被告特约经销商资格，取消被告享有的优惠政策；被告应在一个月内清偿所欠原告的全部债务。被告未按本协议约定付款的，原告有权对逾期部分按照日万分之五收取被告违约金。原告称因双方提交的经销协议中约定的货款结算方式不同，同意以被告提交的为准，被告提交的经销协议中虽未明确约定货款结算方式，但无论是货到付款还是款到发货，被告都应当从对账之日起给付货款。被告称协议约定的有效期已过，协议已经失效，不应当以此作为依据，且经销协议中并未写明货款结算方式，原告也从未向被告主张过货款，故不同意支付违约金。
上述事实，有双方当事人向本院提交的上述证据材料及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。2013年4月1日，原被告双方签署《轮胎经销协议》，由被告在北京和内蒙地区经销风力品牌轮胎。该协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。原被告提交的《轮胎经销协议》部分内容不一致，原告同意以被告提交的为准，故本院对被告提交的《轮胎经销协议》予以确认。关于双方关系问题，被告辩称双方发生的争议并非发生在经销期间，而是发生在双方合作销售轮胎尾货期间，被告为证明双方系合作关系向本院提交了北京库存盘点表、出门证、销售轮胎单据，原告对该证据的证明目的不予认可，认为双方如为合作关系应有明确约定，被告亦未提交其他证据予以证明，故被告该辩解意见依据不足，本院不予采纳。轮胎经销协议虽然对有效期限进行了约定，但该期限的约定不影响原告在期满后向被告主张货款，被告辩称该经销协议约定的有效期限已过，原告不能以此为依据主张货款的辩解意见不能成立。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告现持双方于2014年4月30日签订的《对账确认书》起诉称，截止到2014年4月30日，扣除被告已付款项及可冲减款项外，被告尚欠原告货款6251862元未付。被告对该确认书公章的真实性认可，但称该确认书仅有公司公章无法定代表人签字，并非正式签订，只是内部对数量的核对和确认，不能作为最后欠款的依据，双方曾口头约定有五折的折扣，被告应按货款总额的50%支付原告。被告提交其为案外人赤峰盈邦轮胎开具的购买风力轮胎单据，证明被告的市场销售价格比原告给被告的价格低，双方之间有折扣的约定，原告对此不予认可，称被告以多少钱的价格销售与其无关，被告亦未提交其他证据予以证明，且双方均在庭审中陈述达到一定销售额后厂家给予返利，该返利并不能直接反映原被告之间存在折扣，故被告该辩解意见依据不足，本院不予采纳。被告另辩称尚有部分质量胎未从对账确认书的尚欠货款总额中扣除，庭审中双方均认可在三年质保期内如经厂家鉴定确定质量胎，应计算理赔金额后充减轮胎货款，故对于已经鉴定确有质量胎问题的应从被告尚欠原告货款总额中予以冲减。被告称2014年4月30日对账时有部分质量胎因未鉴定未从尚欠货款中扣除，原告不予认可，称截止对账时已通过鉴定确定的质量胎已全部从总货款中扣除，因对账确认书中已明确扣除三包反冲款2045022元，被告提交的初检登记表及部分产品质量鉴定单均在对账之前，故被告该辩解意见不能成立；被告辩称对账后有476条质量胎被原告拉到自己仓库，该476条质量胎应由厂家鉴定后冲抵货款，因原告对此不予认可，被告又未能提交证据证明将该质量胎退回给原告，故被告该辩解意见不能成立；被告另称现有86条质量胎在被告仓库尚未鉴定，本院于2015年3月13日组织双方进行现场勘查，确认现场有47条质量胎属于原告提供的风神系列品牌轮胎，双方协商确定该47条质量胎作价80000元从被告尚欠原告货款总额中扣除，原告将该47条质量胎拉走找厂家进行鉴定，因双方对此达成一致意见，故本院对此予以确认；被告另称在保修期内还可能会有轮胎陆续出现质量问题，应在总货款中予以冲抵，原告称从2015年3月13日法院组织双方现场勘查以后，被告如有证据证明从原告处经销的轮胎在保修期内出现质量问题，双方可按约定的程序另行解决。因后续轮胎是否存在质量问题具有不确定性，双方可自现场勘查之日起，待质量胎实际发生后另行解决。对于原告提出的违约金问题，因双方在轮胎经销协议中约定了违约金条款，双方应依此履行，但该协议及对账确认书中均未明确约定付款期限，原告也无证据证明其对被告进行过催要，故原告从对账之日起主张违约金的诉讼请求不能成立，但原告自起诉之日起要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：
被告北京北院新程轮胎销售有限公司于本判决生效后七日内给付原告中车（北京）汽修连锁有限公司尚欠货款六百一十七万一千八百六十二元并支付违约金（以尚欠货款总额为基数，按照日万分之五标准支付自二〇一四年九月四日起至款实际付清日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五万八千八百四十六元，由原告中车（北京）汽修连锁有限公司负担八百四十六元（已交纳），由被告北京北院新程轮胎销售有限公司负担五万八千元（限本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张虹雨
人民陪审员 杜翠桂
人民陪审员 张福江
二〇一五年三月十六日
书 记 员 赵 颖