云南省开远市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民二初字第00112号
原告红河州工�建设集团有限公司。
法定代表人贺亚林，总经理。
委托代理人刘小林，开远市法律援助中心律师。特别授权诉讼代理。
委托代理人陈莎莎，开远市法律援助中心律师。特别授权诉讼代理。
被告李福友，男，1969年11月30日生，汉族。
委托代理人查景文，云南法砝码律师事务所律师。特别授权诉讼代理。
第三人王治国，男，1957年7月26日生，汉族。
委托代理人郑志宏，开元法律服务所律师。特别授权诉讼代理。
原告红河州工程建设集团有限公司（以下简称红河州集团公司）与被告李福友、第三人王治国不当得利纠纷一案，本院于2014年4月5日立案受理。依法由审判员段琳适用简易程序公开开庭进行审理，原告红河州集团公司的委托代理人刘小林、被告李福友、第三人王治国的委托代理人郑志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红河州集团公司诉称：原告承建云南省XXX监狱廉租周转房建设工程。承建过程中，由第三人负责施工。2011年6月，第三人经公司许可将其中4幢房屋的土建工程分包给被告李福友。被告施工的工程，合同总价为1385020元，合同外新增工程量总价为86819.92元，共计1471839.90元。但原告通过第三人向被告实际预付工程款158.5万元，被告还向原告借款26.3万元，两项共计184.8万元。据此，被告应返还原告工程款376160.01元。原告多次要求与被告进行工程结算，但被告不予配合。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令被告对其承包的XXX监狱廉租周转房4幢建设工程进行结算，并返还原告多支付的工程款376160.01元。诉讼费由被告承担。
被告李福友辩称：一、答辩人不是本案适格被告。2011年6月24日，第三人与答辩人签订了《建筑工程包工协议》，将XXX监狱廉租房建设工程承包给李福友实施。该合同是答辩人与第三人签订，答辩人未与被答辩人签订过任何合同，根据合同相对性原则，被答辩人无权起诉李福友。二、答辩人未收到过被答辩人的工程款。工程实施过程中，第三人先后支付答辩人工程款154.50元。由于工程量增加，导致答辩人无力支付工人工资。2013年8月29日，在开远市劳动局的主持下，答辩人向被答辩人借款26.30万元支付工人工资，约定借款从工程款中结算扣除。根据合同相对性原则，26.30万元借款应由第三人与被答辩人结算扣除，然后再由第三人与答辩人结算扣除。三、被答辩人的诉求不能成立。1、答辩人与第三人签订单包工合同后，第三人不能按时供应施工材料，导致工程延误和答辩人生产成本增加。经答辩人与第三人协商一致，工程承包单价由原合同的140元／㎡增加至150元／㎡，合同价由1385020.00元变更为1474560.00元。2、工程量增加�经答辩人统计，工程总费用为2774330.00元，含主体施工及室内装修、室外工程、围墙加高等工程。扣减王治国已经支付的工程款154.50万元及借款26.30万元，还应支付答辩人966330.00元。综上，答辩人与第三人之间未进行结算的情况下起诉要求答辩人返还工程款的诉讼请求是不能成立的，请求人民法院驳回原告的起诉。
第三人述称：原告承包的廉租房建设工程是中标项目，第三人作为该项目经理的身份，其行为系原告公司的行为。第三人将工程交给被告实施及支付工程款是原告公司的行为，同时，在（2013）开民二初字第287号民事判决书中已经明确已付工程总价是158.5万元，合同约定单包工是140元每平方不是150元每平方，被告无任何依据。对被告陈述的工程量增加也有异议。
原告红河州集团公司为证明其诉讼请求向本院提交以下证据：1、建筑工程包工协议一份、工程预（结）算书一份，证明该笔工程合同总价为1385020元；合同外施工价为86819.92元，共计1471839.92元。2、民事判决书一份，证明原告、被告的工程承包关系；原告向被告预付工程款158.5万元，借款26.3万元，共计184.8万元的事实。3、借条三份，证明被告主体适格及借款的金额。4、土方量记录一份，证明人工土方量的数量。5、建设工程合同一份，证明发包人云南省XXX监狱与承包人原告之间约定的具体权利义务。6、3栋土建投标清单一份，其它栋的土建投标清单一致，证明原被告约定的包工协议工程范围含室内装修铺地砖、贴墙砖、水沟等工程。
被告李福友向本院提交以下证据：1、建筑工程包工协议，证明王治国将XXX监狱廉租房建设工程包给李福友实施，包工不包料。2、XXX监狱廉租房周转房增项记录、合同外工程款结算清单，证明李福友完成的工程工价为2774330元。3、房产�量报告一份，被告施工的4栋房子面积一致，证明工程总面积。
第三人王治国向本院提交一份任命书，证明王治国是原告公司的项目经理。
被告李福友对原告提交的1证中的包工协议真实性无异议，但没有原告公司的盖章，原告不是适格的主体；结算书是原告单方结算，不予认可。对2证无异议，但对事实有争议，领取的158.5万元款项是向第三人领取，该工程是分包给第三人。对3证真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。4证是何明相的记录，不清楚具体内容。对5证、6证真实性无异议，但是认为与本案无关联性，认可1、2、4栋房屋的土建工程投标清单与3栋的一致。
第三人对原告提交的证据1无异议，补充说明的是第三人是项目经理，该工程不是层层转包，是公司单包工给被告施工。对证据2、3、4、5、6无异议。
原告对被告提交的证据1建筑工程包工协议无异议�对证据2XXX监狱廉租房周转房增项记录、合同外工程款结算清单不予认可，是被告单方制作，且记录大部分是包含在原被告的合同范围内，不应重复计算。对证据3房产测量报告一份，真实性无异议，但不认可被告的证明内容。
第三人对被告提交的证据1真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，该合同是第三人代表公司与被告签订的。不认可被告提出的单价由140元变为150元的主张。对证据2不予认可，被告计算的大部分项目包含在原被告签订的合同范围中，如果是增项工程应该有监理出具的签证。对3证，由于测量技术因素，房管局的测量可能存在误差，房产测量的面积不能等同于建设工程的面积，否则不能验收，所以只能以图纸面积为准。对于合同外的工程，第三人有清单。
原告对第三人提交的证据任命书无异议。
被告对第三人提交的证据任命书三性均有异议，认为第三人不是原告公司的项目经理，实际是层层分包关系。
本院认为，原告提交的证据1中的建筑工程包工协议，虽然未加盖原告公司公章，但事后公司进行了追认，且实际为被告提供了借款支付人工工资，且提交了任命书进行佐证，该证据有其他证据佐证证明原、被告之间形成建设工程施工合同关系，故本院予以采信。工程预结算书，因是原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。对证据2民事判决书一份，系生效判决书，本院对该份判决书中确定的与本案有关联的事实予以采信。对证据3借条三份，系被告向原告借款用于支付本案工程的人工工资，借条明确了在工程款结算中扣减，故本院予以采信。对证据4土方量记录一份，是工程在场施工人的客观记录，本院予以采信。对证据5建设工程合同一份，系原告与发包人云南XXX监狱签订的合同，因本案原被告双方签订的协议中部分条款约定了以该合同为准，该份合同与本案有关联性，故本院予以采信。对证据6土建投标清单一份，其它栋的土建投标清单与其一致，能够证明原被告的工程范围含室内装修铺地砖、贴墙砖、水沟等工程，本院予以采信。
对被告提交的证据1建筑工程包工协议，与原告提交的一致，本院予以采信。对证据2XXX监狱廉租房周转房增项记录、合同外工程款结算清单，因是被告单方制作，原告对增项记录不予认可，本院不予采信，原告对合同外工程款结算清单在结算过程中认可，本院予以采信。对证据3房产测量报告一份，系云南省开远市房地产交易服务中心对本案工程的一栋房屋进行的测量报告，本院予以采信。
对第三人王治国提交一份任命书，证明王治国是原告公司的项目经理，本院予以采信。
根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：
2011年，原告与云南省XXX监狱签订《建设工程施工合同》，将云南省XXX监狱廉租周转房工程发包给原告承建。原告公司任命王治国为该工程项目经理，2011年6月29日，王治国与被告李福友签订了《建筑工程包工协议》，约定，将该工程1-4栋廉租周转房建设工程发包给李福友；承包范围：施工蓝图内和投标清单内全部土建工程（但不包括钢筋、模板、门窗制作安装和涂饰工程及金属栏杆安装），另外配合施工放线。承包单价为140元／㎡，总建筑面积为9830㎡，承包总人工工资为人民币1385020元。涉及变更的增减部分，工程增减结算按所在地分项工程人工工资单价结算。付款方式：开工前不付预付款，满一个月按工程实际完成的工程量80%支付，剩余款竣工验收合格后一个月内付97%，其余3%作为保修金，一年后退还。工期要求：按发包人与建设单位签订的施工合同约定为准。协议还约�了其它内容。签订协议后，2011年10月，被告按约进场进行了施工。在施工过程中，原、被告口头协商一致工程单价由140元／㎡增加至150元／㎡。被告除了对协议约定的主体工程进行施工外，对主体工程的增项工程，合同外的工程进行了施工。原告支付了被告工程款158.5万元。工程于2013年2月1日竣工验收。因被告拖欠农民工工资，分别于2013年8月26日、同月29日分三次向原告共计借款26.3万元用于支付本案工程人工工资。工程虽然已竣工验收合格，但原、被告双方对工程未进行结算，原告以单方制作的结算结果要求被告返还多收到的工程款未果，诉至法院。
另查明，原告、被告及第三人对合同外的工程款计96156.00元无异议。
在审理过程中，本院组织双方当事人在被告提交的增项记录项目基础上，自愿对涉案主体工程的增项工程造价进行了结算，结算情况如下：
一、各�当事人无异议的工程：
（一）基础工程增加部分。1、被告租赁设备的费用3500元。2、基础加深、土方加深导致增加土方量共计2000立方：其中机械开挖1800立方，单价6元每方，合计10800元；人工开挖200立方，单价55元每方，合计11000元。该项共计21800元。3、因基础加深混泥土增加168.75立方，单价180元，合计30375元。4、人工土方回填1842立方，单价10元，合计18420元。6、面积按合同约定面积与测绘面积误差的一半49.74平方米进行结算，即49.74×单价150元=7461元。7、阳台增加混泥土及砼抹灰工程合计11381元。10项被告不主张。
（二）增加室内装修：被告对3-13项不主张。
（三）3-6项运转费790元。被告对7项不主张，8-11项费用1000元。12-15不主张。
（四）计时工、因卫生间水管漏水防水漏水水管堵塞造成墙砖地板砖返工费用5000元。
以上款项共计99727元，原、被告及第三人均无异议。
二、各方当事人有异议的工程：
第（一）项下第5工期延误增加成本损失、8项塔吊司机费用、9项看工地费用、第（二）项下第1项铺地板砖、2项贴墙砖、第（三）项下第1项搭拆施工用配电房、2项搭拆工地零时厕所化粪池的费用，各方未达成一致结算意见。
综合原、被告及第三人的诉辩主张，各方当事人争议的焦点本院归纳为：1、原告共计向被告支付了多少工程款？2、在施工过程中原被告是否协议将工程单价由140元增加到150元？3、被告是否应该向原告返还款项？
针对本案争议焦点，本院作如下评判：
一、关于原告共计向被告支付了多少工程款的问题。本案原告诉称已付158.5万元加上借款26.3万元，共计184.8万元，被告辩称收到154.5万元，认可借款26.3万元事实，两者存在4万元的争议，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：�下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，原、被告双方在（2013）开民二初字第287号案件审理过程中，经法院组织进行了结算，已经确认被告领取工程款158.5万元的事实，该案件判决书系生效法律文书，对其确认的事实，在被告未提出足以推翻其事实的证据的情况下，本院对生效的法律文书中确认的原告支付158.5万元工程款的事实予以采信，加上借款，原告共计向被告支付了184.8万元。
二、关于在施工过程中原、被告是否协议将工程单价由140元增加到150元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，虽然原告在诉讼过程中不认可增加单价的事实，但是工地在场施工人在结算过程中认可泥工单价增加10元的事实存在，视为原告方的人员作出的对己方不利的陈述，佐证了被告提出的因施工成本增加与原告协商单价增加10元的观点，原告无相反证据推翻该事实，故本院予以采信被告提出的工程单价增加至150元的观点，该约定可视为在原被告合同履行过程中对单价达成的补充约定，故本案主体工程价款相应变更为（9830㎡＋49.74㎡）×150元=1481961.00元。
三、关于被告是否应该向原告返还款项的问题。首先，对于原告的主体问题，被告提出根据合同相对性，原告不具有原告的主体资格。本院认为，本案原告提供了任命书，任命王治国系本案项目的项目经理，任命时间与工程时间相符，且被告亦向原告借款用于支付本案工程的人工工资，虽然原、被告签订的协议没有加盖原告公司公章，但事后原告公司进行了追认，原告及第三人对原、被告之间形成建设工程施工合同关系提供的证据证实，原、被告之间通过第三人王治国签订了《建筑工程包工协议》，被告属于没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该协议属于无效合同，但是被告李福友可以要求按协议约�支付工程款，故原、被告之间形成建设工程施工合同关系。
其次，被告承建的主体工程，原、被告双方在协议中明确约定了单价及面积，后来双方对单价及面积均进行了补充约定，被告虽然对主体工程造价有异议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，虽然被告对本案主体工程的造价有异议，但是该工程造价以原、被告双方约定的固定价为准，即主体工程造价为1481961元。原、被告对主体增项工程除了第一项下的第5、8、9小项、第二项下的1、2小项及第三项下的1、2小项有争议外，对其它工程造价均无异议。本院对被告有异议的工程部分评判如下：第一项下的第5项，被告提出的是延长工期使人工成本增加导致施工成本增加了每平米10元。首先，被告提出的开工日期与竣工日期不准确，且被告在完成主体工程同时还对合同主体工程的增项工程及合同外的工程进行了施工，即工程进行了设计变更和工程量增加，应相应顺延工期，原、被告双方对顺延工期没有达成一致补充协议。其次，关于施工成本增加10元的观点，在上述第二个争议焦点已经做出评判，被告属于重复计算，故本院对被告的该项主张，不予支持。第8项塔吊司机费用和第9项看工地费用，因在《建筑工程包工协议》第一承包范围第3项中明确机械操作手含在承包范围内，且被告对这两项费用的产生及支付未提交证据佐证，故本院不予支持。第二项下的第1小项是铺地板砖、第2小项是贴墙砖，根据《建筑工程包工协议》第一承包范围下的第1项，施工蓝图内和投标清单内全部土建工程（但不包括钢筋、模板、门窗制作安装和涂饰工程及金属栏杆安装）的约定，该协议对被告承建的工程范围及不包括的项目已经做了明确约定，对应投标清单中的细目名称，被告主张的地砖和墙砖项目已经包含在投标清单中，即属于《建筑工程包工协议》的范围内，不应单列计算，故对被告的这两项主张，本院不予支持。第三项下的第1小项是搭拆施工用配电房及第2小项是搭拆工地零时厕所挖化粪池的费用，在《建筑工程包工协议》第一项下的第2项所需的临时设施搭拆，临时道路，施工场地平整、浇筑，施工道路场地维护清扫，含在承包内。被告主张的该两项设施费用，属于临时设施搭拆范围，故本院不予支持。综上，被告承建工程理应得款=主体工程价款1481961.00元＋主体工程的增项工程款99727.00元＋合同外工程款96156.00元=1677844.00元，而原告共计向被告支付了184.8万元，多付18480000.00-1677844.00=170156.00元。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应该将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，本案工程已经竣工验收合格，李福友可以要求原告向其支付协议约定的工程款，但是原告在向被告支付工程款时，多支付了170156元，被告占有该笔款项无事实依据及法律依据，占有该笔款项给原告造成了损失，故被告应将该笔款项返还给原告。综上所述，本案事实清楚，原告的主张本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告李福友于本判决生效之日起十日内返还原告红河州工程建设集团有限公司多支付的170156.00元。
二、驳回原告红河州工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6942.00元，减半收取3471.00元，由被告李福友负担1570.00元，由原告红河州工程建设集团有限公司负担1901.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判员 段 琳
二〇一四年十�月五日
书记员 白劲松