江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0981民初5398号
原告:潘存友，男，1967年8月19日出生，汉族，住东台市。
委托诉讼代理人：杨国平，江苏天全律师事务所律师。
被告：邓爱平，男，1965年1月17日出生，汉族，住东台市。
委托诉讼代理人：张仁春，东台市头灶法律服务所法律工作者。
被告：东台市彩虹植绒材料厂，住所地东台市头灶镇练坳村。
负责人：陈春明，该厂厂长。
委托诉讼代理人：居桂林，男，该厂工作人员。
委托诉讼代理人：潘文生，江苏月朗律师事务所律师。
原告潘存友与被告邓爱平、东台市彩虹植绒材料厂（以下简称彩虹植绒厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月29日立案后，于2016年9月19日、2016年11月15日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告潘存友及其委托诉讼代理人杨国平，被告邓爱平及其委托诉讼代理人张仁春，被告彩虹植绒厂的委托诉讼代理人居桂林、潘文生到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年1月16日公开开庭进行了审理，原告潘存友及其委托诉讼代理人杨国平，被告彩虹植绒厂的委托诉讼代理人潘文生到庭参加诉讼，被告邓爱平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
潘存友向本院提出诉讼请求：1、判令被告邓爱平赔偿原告潘存友各项损失109830.02元，被告彩虹植绒厂对原告潘存友的损失承担连带赔偿责任。2、判令两名被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年4月起，潘存友受雇于邓爱平从事瓦工工作，每日工资130元。2014年8月，邓爱平承包彩虹植绒厂厨房、围墙、浴间等建设工程，潘存友受邓爱平指派，参加工程建设。2014年9月9日上午10时左右，邓爱平指派潘存友、郭桂宝、潘景荣卸浴间模板。潘存友卸好模板从竹梯上下来时，因竹梯滑动导致其跌倒受伤。潘存友受伤后，先后在东台市海丰卫生院、东台市中医院、东台市头灶镇六灶医院治疗，被诊断为右跟骨骨折。邓爱平系潘存友的雇主，应对潘存友受伤的损失承担赔偿责任，彩虹植绒厂将工程发包给没有资质的邓爱平，应当与邓爱平承担连带赔偿责任。故原告潘存友诉讼请求判令支持如前所请。
邓爱平辩称，1、邓爱平仅承揽了彩虹植绒厂的厨房工程，其余工程是做日工的形式，潘存友受伤的浴室工程不属于承揽范围；2、潘存友、邓爱平之间并非雇佣关系，两人同工同酬，共同受雇于彩虹植绒厂为其建设浴室等工程；3、2014年9月9日上午，潘存友受伤并非受邓爱平指派从事施工，邓爱平当时并不在事发现场，不清楚潘存友是如何受伤的；4、潘存友受伤后，其妻子向邓爱平借了7500元，并非邓爱平支付的赔偿款。综上，潘存友受伤的损失不应由邓爱平赔偿。
彩虹植绒厂辨称，1、邓爱平与彩虹植绒厂之间系承揽关系，潘存友与邓爱平之间系劳务关系，彩虹植绒厂与潘存友之间不存在任何法律关系；2、案涉建筑项目无建筑资质要求，2004年7月，建设部已发文废止了村镇工匠从业资格的规定，故彩虹植绒厂不存在选任过失；3、本案的建设项目，彩虹植绒厂以清包工方式发包给邓爱平，该项目所需建设工具以及安全防患设备和施工人员均由邓爱平负责，彩虹植绒厂不承担安全责任。综上，彩虹植绒厂对本案的赔偿损失不承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、潘存友提供的周益宏、张红甫对王春龙的谈话笔录。该份谈话中涉及潘存友受邓爱平雇佣以及邓爱平垫付款项的相关事实，与双方当事人的陈述相符，故对该证据的真实性，合法性、关联性，本院予以认定。
二、潘存友提供的头灶镇金东村村委会证明。潘存友确系在做瓦工过程中受伤，双方当事人的庭审陈述亦反映潘存友系从事瓦工工作，故对该份证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。
三、邓爱平提供的工日记账页。该工日记账系邓爱平单方记账，真实性无法确认，本院不予认定。本院对该证据虽无法认定，但彩虹植绒厂对与邓爱平之间部分工程系按工日结算，工日由邓爱平统计的事实并无异议，该事实可予认定。
四、彩虹植绒厂提供的费用报销凭证、领款证明单及费用清单。该组证据装订于彩虹植绒厂账册中，系与邓爱平结账时形成，记载内容亦与庭审查明事实相符，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月份左右，彩虹植绒厂将厂房内建房及整修仓库、浇筑地坪等零星工程承包给邓爱平施工，工程范围包括拆除纸厂园池，整修仓库、浇筑染色车间、砌围墙、浇筑地基、新建厨房、配电间、浴室、锅炉间等。邓爱平承接案涉工程后，组织工人进行施工，确定工资标准为大工120元/天，小工90元/天。施工中，邓爱平负责指挥、安排工作，负责现场管理和工人考勤，并提供施工工具。2015年2月14日，邓爱平与彩虹植绒厂结算工程总价款57000元，其中厨房25000元，拆除纸厂园池1100元，整修仓库2100元，浇筑染色车间3910元，其他施工项目按大工125元/日，小工95元/每日结算，邓爱平已领取工程款。
潘存友长期从事瓦工工作。2014年7月，邓爱平找潘存友做工，先在其他人家中修屋10天，后到案涉工程中做工38天，共计做工48天。2014年9月9日，因地面刚刚浇筑地坪，潘存友在拆完浴室外模板从竹梯上下来时，因竹梯滑倒而摔伤。潘存友受伤后，在东台市中医院、东台市头灶镇六灶医院治疗及二次手术，被诊断为右跟骨骨折，第一次住院20天，第二次住院11天，先后花费医疗费13298.06元。
审理中，经本院委托，盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对潘存友的伤情出具了鉴定意见：1、潘存友外伤致右踝损伤已构成十级伤残；2、潘存友误工期限以四个月为宜，护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。
潘存友自认受伤后，收到邓爱平向其支付的10500元，其认为应扣除工资6240元（48天*130元/天），认可邓爱平垫付了医疗费4260元。
另查明，关于潘存友的工资标准，其认可瓦工正常是120元/天，但主张邓爱平与其洽谈的工资标准为130元/天，邓爱平对此未予认可。
审理中，潘存友与彩虹植绒厂就本案的赔偿事宜已达成赔偿协议，且已实际履行。
本院认为，一、本案争议焦点是潘存友与邓爱平是否构成雇佣关系。潘存友在卸浴室模板时受伤，该工程项目邓爱平与彩虹植绒厂之间虽按日工量结算报酬，但邓爱平向工人发放工资时截取了利润，并非同工同酬。邓爱平安排潘存友工作，并对其工作内容进行指挥、考勤监督，潘存友的工资亦由邓爱平
按确定的标准发放，在整个工程中，邓爱平以潘存友的工作获取利润，故潘存友与邓爱平符合雇佣关系的法律特征，应认定潘存友与邓爱平之间系雇佣关系。邓爱平作为雇主应对潘存友受伤的损失承担相应赔偿责任。潘存友作为具备一定工作经验的瓦工，在刚刚浇筑过的地坪上施工，未尽到足够的安全注意义务，其对自身受伤存在一定过错。邓爱平从事新建厨房等工作，需要具备相应的技能，彩虹植绒厂未能审查邓爱平是否具有相应的施工能力，也未能举证其提供了安全的施工环境，故应认定彩虹植绒厂选择邓爱平承建案涉工程，具有一定的选任过失。本院酌定潘存友、邓爱平、彩虹植绒厂承担责任的比例为3：5：2。
二、潘存友受伤的合理损失本院认定如下：1、医疗费13298元。依照潘存友提交的住院病历、医疗费发票、用药清单认定；2、住院伙食补助费558元（31天*18元/天）；3、营养费810元（90天*9元/天），参照鉴定意见确定；4、护理费7650元（85元/天*90天），参照鉴定意见确定；5、误工费14400元（120天*120元/天），潘存友受伤前从事瓦工工作，原、被告双方均认可本地大工平均收入为120元/天，故潘存友的误工收入可按120元/天计算；6、残疾赔偿金74346元（37173元*20年*10%），潘存友的主要收入来源于城镇，参照城镇标准计算残疾赔偿金；7、精神抚慰金3000元，根据潘存友的伤残等级确定；8、交通费，本院酌情认定500元。以上各项合计为114562元。潘存友、邓爱平、彩虹植绒厂承担责任的比例为3：5：2，故邓爱平应赔偿潘存友57281元。潘存友受伤后，邓爱平已向其支付10500元，潘存友主张工资为130元/天无依据，应按120元/天计算，从减少当事人的诉累角度考虑，该10500元中应先扣除应付工资款5760元，余4740元为赔偿款。邓爱平尚应向潘存友赔偿52541元。因潘存友与彩虹植绒厂已另行达成赔偿协议，且已履行完毕，故本判决不涉及彩虹植绒厂的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告邓爱平应于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告潘存友因提供劳务造成的损失52541元；
二、驳回原告潘存友的其余诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2496元，鉴定费1360元，合计3856元，由原告潘存友负担749元，由被告邓爱平负担3107元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 徐惠琴
代理审判员 钱海惠
人民陪审员 王涛书
二○二○一七年三月二十八日
书 记 员 吴 鑫
附录法律条文
1．《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。
2．最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后继治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”