上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1600号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人金来尧。
辩护人瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。
被告人王某某。
辩护人陈镞锋，上海市亚太长城律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）1561号�诉书指控被告人金来尧、王某某犯非法经营罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员仇某某出庭支持公诉，被告人金来尧、王某某及上列辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：2014年2月始，被告人金来尧结伙被告人王某某，在明知未办理过《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法购入“中华”、“利群”等品牌香烟，在上海市宝山区场联路XXX号其经营的“九里香烟杂店”内销售。其中，由被告人金来尧负责进货、销售，被告人王某某负责销售。2014年5月9日，上海市烟草专卖局宝山分局在上海市宝山区场联路XXX号“九里香烟杂店”内及被告人金来尧的车内（牌照号：浙J9XX**）查获欲销售的“中华”、“利群”各类品牌卷烟共计318条。经上海市烟草质量监督监测站鉴定：被查获的各类卷烟共计318条，共计价值人民币101，761.60元。案发当日，被告人金来尧、王某某被人赃俱获后移送至上海市公安局宝山分局立案侦查，并在到案后对自己的罪行作了基本供述。
上海市宝山区人民检察院以证人桂某某的证言、被告人的有罪供述、转让协议书、房屋租赁合同、检查笔录、移送清单、鉴别检验报告、估价意见书、证明、前科材料及相关工作情况等证据，指控被告人金来尧、王某某的行为已构成非法经营罪，且认定金来尧为主犯、王某某为从犯，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，实行数罪并罚，追究其二人的刑事责任。
被告人金来尧辩称被查获的香烟系帮亲友代购或赠送亲友所用，其辩护人认为香烟没有流入社会，希望法庭考虑其行为的社会危害性对其从轻处罚；被告人王某某及其辩护人对公诉机关指控其参与非法经营烟草的基本事实无异议，且犯罪情节较轻，请求本院对王某某判处缓刑。
经审理查明：被告人金来尧结伙其妻子被告人王某某，在明知未办理过《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法购入“中华”、“利群”等品牌香烟，在上海市宝山区场联路XXX号其经营的“九里香杂货店”内销售。其中，由被告人金来尧负责进货、销售，被告人王某某负责在店内销售。2014年5月9日，上海市烟草专卖局宝山分局对上海市宝山区场联路XXX号进行检查时，当场查获待售的“中华”、“利群”等品牌卷烟计318条。经鉴定及估价，被查获的318条卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币101，761.60元。
案发当日，被告人金来尧、王某某被人赃俱获后移送至上海市公安局1、证人桂某某的证言及出具的《协议书》证明，2007年11月底，其因经营不善，宝山分局立案侦查，并在到案后的初次讯问中如实供述了基本犯罪事实。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
与金来尧签订协议书，将场联路XXX号的九里香杂货店转让给金经营，双方约定以后杂货店在经营方面的任何问题，包括烟草问题均由金来尧负责，后来因为烟草专卖许可证是不允许转让的，该店的营业执照、烟草专卖许可证上均是桂某某的名字，2014年桂某某被虹口法院判刑出来后，其本来打算配合金来尧去办理烟草专卖许可证，但还没有办成。
2、被告人王某某的供述证明，其与丈夫金来尧共同经营九里香杂货店，店内主要经营香烟、酒类、饮料等物，其主要是帮金来尧打打下手销售香烟，但其二人均没有经营香烟的许可证；店内的香烟主要有正规�道进货和非正规渠道进货的两种，两种香烟其都在店内销售过，但非正规渠道的香烟其不知道是金来尧从哪里购进的。
3、被告人金来尧的供述（2014年5月9日供述）证明，2007年其从桂某某处接手经营九里香杂货店，妻子王某某主要负责在店内打打下手卖点东西，店内虽有烟草专卖证但系上家桂某某所有，2014年5月9日执法部门在其店内和车上查获的香烟是其从外面收来准备在店内销售的。
4、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存通知书》、《案件移送函》、《移送财物清单》证明，2014年5月9日6时许，烟草专卖局稽查支队会同公安机关对场联路XXX号仓库进行突击检查时，当场查获“中华”等品牌香烟318条，抓获涉嫌非法经营的金来尧、王某某，后案件移送至公安机关处理。
5、上海市烟草专卖局宝山分局出具的证明材料《关于金来尧、王某某是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》证明，金来尧、王某某从未办理过烟草专卖零售许可证，无经营烟草资质。
6、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》证明，被查获的318条卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币101，761.60元。
7、公安机关出具的工作情况及上海市虹口区人民法院《刑事判决书》证实，被告人金来尧、王某某于2014年5月9日被抓获归案；金来尧于2014年2月因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；王某某因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，罚金均已缴纳。
本院认为，被告人金来尧结伙被告人王某某，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人金来尧在因非法经营烟草制品被判处刑罚适用缓刑后，仍从事该违法行为，反映出其在主观上有继续非法经营烟草制品的目的，同时，被缴获的香烟数量达300余条，亦超过正常的非销售用途所需，故被告人金来尧及其辩护人提出被查获香烟系帮亲友代购或赠送他人的辩解显与事实不符，且无相应证据支持，本院不予采信。被告人金来尧在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当依法从轻处罚。被告人王某某到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚，辩护人的相关意见，本院可予采纳。被告人金来尧、王某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，依法予以数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五�第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人金来尧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；撤销上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第64号刑事判决中对被告人金来尧宣告缓刑四年的执行部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2017年11月7日止。罚金自判决生效之日起十日内付清，已经执行的罚金部分从并罚的罚金总额中予以扣除。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；撤销上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第64�刑事判决中对被告人王某某宣告缓刑一年六个月的执行部分，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清，已经执行的罚金部分从并罚的罚金总额中予以扣除。）
三、扣押在案的卷烟，依法予以没收。
王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐敏芳
代理审判员 王 勇
人民陪审员 郭凤英
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下�非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处�；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，�高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。