浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第64号
上诉人（原审被告）：浙江信宇建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道红联外塘路*号。
法定代表人：王永芳，该公司董事长。
委托代理人：贺春曙，浙江腾瑞律师事务所律师。
委托代理人：洪华龙，浙江腾瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹雄伟。
委托代理人：姚志杰，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
上诉人浙江信宇建设集团有限公司（以下简称浙江信宇公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2014年12月18日作出的（2014）甬仑民初字第1952号民事判决，向本院提起上诉。2015年1月7日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：浙江信宇公司从宁波大榭工程建设有限公司处中标承包大榭游泳馆改造工程施工项目。案外人陈军（无任何经营玻璃安装业务的证照）从浙江信宇公司承包了大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分的工程。2013年12月20日下午开始，案外人陈军雇佣曹雄伟到大榭游泳馆从事玻璃安装工作。同年12月22日上午，曹雄伟在安装玻璃时，因踩空从棚架高处摔下。受伤当日，曹雄伟经大榭医院门诊治疗后入北仑区人民医院住院治疗并于2014年8月3日出院，花费医疗费79729.56元。其中，陈军为曹雄伟预缴医疗费45000元。曹雄伟因尚欠北仑区人民医院医疗费34729.56元，故未办理出院手续。2014年4月29日，曹雄伟向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认曹雄伟2013年12月22日受伤时与浙江信宇公司存在事实劳动关系。2014年6月10日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会驳回了曹雄伟的仲裁请求。2014年6月25日，曹雄伟向原审法院提起诉讼，诉求陈军和浙江信宇公司按照工伤的有关规定赔偿曹雄伟各项损失。期间，经曹雄伟申请，原审法院委托，宁波三益司法鉴定所于2014年9月28日出具的《司法鉴定意见书》（甬益司鉴（2014）临鉴字第1700号）载明：曹雄伟因外伤致骨盆多发骨折及右尺骨鹰嘴骨折经内固定术治疗后的致残等级为致残八级（标）。……评估意见：建议曹雄伟的休息期限累计为240日，护理期限累计为90日。（上述期限包括住院期间、拆除内固定期限）。曹雄伟的后续治疗费（拆内固定费用）约需柒仟元人民币。2014年10月13日，曹雄伟以需仲裁前置为由向原审法院撤诉。2014年10月14日，曹雄伟向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤补偿争议仲裁申请。2014年10月16日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会通知曹雄伟其仲裁请求不属于受案范围而不予受理。现曹雄伟再次向原审法院提起诉讼，请求依法判决浙江信宇公司参照工伤保险承担相应的责任，赔偿曹雄伟各项工伤待遇233858元（含尚欠医院医疗费35000元、后续治疗费〈拆钢板〉7000元、护理费12231元〈4077元／月×3个月〉、住院伙食补助费5251元〈1470元／21.75×35%×222天〉、停工留薪期工资54000元〈6000元／月×9个月，出院至评残〉、交通费500元、一次性××补助金66000元〈6000元／月×11个月〉、一次性医疗补助、就业补助51926元〈3709元／月×7个月×2〉、鉴定费1950元），并由浙江信宇公司承担本案诉讼费用。一审中，曹雄伟放弃住院伙食补助费、护理费的诉讼请求。
浙江信宇公司在一审中答辩称：曹雄伟诉请工伤保险待遇所援引的相关法律法规必须满足三个条件即存在违法分包或转包的情形、受害人存在被个人或没有资质一方所雇用的事实、受害人必须在工作中受伤。曹雄伟在本案中不满足此三个条件，浙江信宇公司不是本案适格的被告，曹雄伟起诉错误应予以驳回。因为浙江信宇公司根本不认识曹雄伟，与曹雄伟不存在任何法律上的权利义务关系。曹雄伟至今未提供高度盖然性证据证明其是在工作中受伤的。根据“谁主张，谁举证”的规则，曹雄伟未提供相应的证据证明曹雄伟与案外人陈军、浙江信宇公司之间存在雇佣合同（口头）关系时应承担相应举证不能的后果。同时，浙江信宇公司与案外人陈军签订的《大榭游泳馆玻璃采购安装合同》系买卖合同关系，并非曹雄伟诉状上所述的承包关系。其次，即便曹雄伟与案外人陈军存在雇佣关系，浙江信宇公司亦无需承担任何赔偿责任。因为浙江信宇公司与案外人陈军之间系买卖合同关系而非承包关系，不存在违法分包或转包情形，不存在过错。前述合同所涉及的玻璃安装约定是合同的从义务，是为了更好地实现涉案买卖合同目的，并不属于建设工程领域中的分包情形。以生活实践中的空调买卖合同为例，商家的主义务是交付空调，消费者的主义务是支付对价。但商家在空调买卖合同中还负有安装空调的从义务。若商家不负责安装空调，消费者就无法使用空调。诸如此类，假使曹雄伟所言其在安装玻璃过程中受伤成立，则其所受损害的赔偿责任亦应由曹雄伟的雇主案外人陈军负责，与涉案买卖合同的相对方即买受人浙江信宇公司无关。同时，安装玻璃是否需要资质，应由法律、行政法规或部门规章等明确规定。没有明确规定，应视为无需资质。涉案玻璃安装位于室内，高度有限，但凡经营玻璃的商家，无需任何资质都能够进行安装。况且，曹雄伟作为成年人，未尽到安全注意义务，对涉案事故的发生也存在一定的过错。故而，曹雄伟诉请的损害赔偿中的合理部分应根据侵权责任法的相关规定由曹雄伟与案外人陈军按照各自的过错承担相应的责任。再者，曹雄伟主张其工资水平为200元／天和月收入6000元／月没有相应的证据证明；其未提供受伤前从事何种工作以及相应的收入情况的证据，亦未作出合理的解释和陈述。其主张的月收入6000元／月不应得到支持。综上，应裁定驳回曹雄伟的起诉或判令浙江信宇公司无需承担任何赔偿责任。
原审法院经审理认为：浙江信宇公司将其所承包的大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分工程分包给不具备用工主体资格且无任何经营玻璃安装业务证照的案外人陈军，而曹雄伟受雇于陈军并在从事大榭游泳馆玻璃安装工作中受伤致残，则曹雄伟有权依法请求浙江信宇公司参照工伤的有关规定对其予以赔偿。虽然曹雄伟申请仲裁确认其受伤时与浙江信宇公司存在事实劳动关系的请求被驳回以及工伤补偿未被受理，但是其因工伤致残依法享有参照工伤保险待遇予以赔偿的权利。浙江信宇公司以其与陈军之间系玻璃采购安装买卖合同关系，而非玻璃安装工程分包关系为由予以抗辩，依据不足，原审法院不予采信。浙江信宇公司应依法支付曹雄伟工伤待遇赔偿。关于曹雄伟工伤待遇计算问题。其中，医疗费34729.56元（医疗费79729.56元－陈军为曹雄伟预缴医疗费45000元），后续治疗费7000元，停工留薪期工资为24278.71元（2013年12月22日至31日停工留薪期工资为990.97元〈3072元／月÷31天／月×10天〉＋2014年1月至7月停工留薪期工资为21504元〈3072元／月×7月〉＋2014年8月1日至18日停工留薪期工资为1783.74元〈3072元／月÷31天／月×18天〉，曹雄伟从事玻璃安装工作未满一个月，无法计算其月平均工资，故结合《关于发布2013年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》〈甬人社发（2013）244号〉附件2中“建筑业装饰、装修、油漆工”行业年平均工资36860元计算确认曹雄伟每月平均工资为3072元〈36860元／年÷12月〉；另鉴定意见载明曹雄伟休息期限累计为240日），交通费酌情认定为300元，一次性伤残补助金33792元（3072元／月×11月，确认曹雄伟每月平均工资为3072元），一次性工伤医疗补助金25963元（3709元／月×7月，2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，鉴定意见载明曹雄伟构成八级伤残），一次性伤残就业补助金25963元（3709元／月×7月，2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，鉴定意见载明曹雄伟构成八级伤残），鉴定费1950元。曹雄伟八级工伤待遇共计人民币153976.27元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、浙江信宇建设集团有限公司在判决生效之日起十日内支付曹雄伟八级工伤待遇计人民币153976.27元；二、驳回曹雄伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费10元，减半收取5元，由浙江信宇建设集团有限公司负担。
宣判后，原审被告浙江信宇公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与案外人陈军系玻璃买卖合同关系，不是承包或转包关系。对此，原审作出“案外人陈军（无任何经营玻璃安装业务的证照）从浙江信宇公司承包了大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分的工程”的事实认定，显属错误。理由如下：首先，上诉人与案外人陈军签有玻璃买卖合同，双方在法律上属于买卖合同，不是所谓的承包关系。玻璃安装是买卖合同的从义务，为的是更好地实现买卖合同的目的，不属于建设工程领域中的分包。其次，安装玻璃是否需要资质，应该有法律、行政法规或部门规章等明确规定。没有明确规定的，应当视为无需资质。最后，工程分包或承包合同一般都有维修与质保金条款，上诉人提交的买卖合同根本没有相应记载。2.在被上诉人未提供证据证明其受雇于案外人陈军的情形下，原审就认定“2013年12月20日下午开始，案外人陈军雇佣曹雄伟到大榭游泳馆从事玻璃安装工作”，有悖客观事实。被上诉人与案外人陈军不存在雇佣合同（口头）关系。3.对于被上诉人如何受伤的事实，被上诉人至今未提供高度盖然性的证据予以证实。被上诉人也有可能不是在工作中受伤的。二、原审适用法律错误。被上诉人诉请参照工伤保险待遇赔偿所援引的法律规定为法院内部规定，并非法律、行政法规。而且该规定的使用必须满足相应的条件，但被上诉人提供的证据不足以证明其与案外人陈军系雇佣关系，也难以证明上诉人与被上诉人系承包关系。退一步讲，即使被上诉人与案外人陈军系雇佣关系，上诉人也无需承担任何赔偿责任。对于被上诉人诉请赔偿中的合理部分，应根据侵权责任法的相关规定，由被上诉人与案外人陈军按照各自的过错承担相应责任。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
曹雄伟在二审中答辩称：一、上诉人认为玻璃安装是买卖合同的从义务，没有法律依据。二、本案中上诉人与陈军之间存在违法分包的情况，而不是买卖关系。理由是：1.陈军是个人，没有经过工商部门的审批，没有玻璃买卖的主体资格；2.本案中不是日常生活中的普通消费，是一个建设工程，上诉人在建设工程里找了一个个人来做玻璃安装的业务，这就是违法分包。正是基于被上诉人承建的这样一个工程，它将玻璃安装承包给陈军，签了买卖合同，这是一种规避法律的行为。三、关于陈军雇佣被上诉人的事实，被上诉人在一审提供了证据，陈军本人也到法院承认了这么一个事实。四、上诉人认为被上诉人有可能不是在工作中受伤，该项事实的举证责任在上诉人，因为本案是参照《工伤保险条例》进行判决的。五、一审法院适用的是《工伤保险条例》，而不是法院的内部规定，最高人民法院的司法解释也有相关规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人浙江信宇公司与被上诉人曹雄伟均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人浙江信宇公司对原判认定的“案外人陈军（无任何经营玻璃安装业务的证照）从浙江信宇公司承包了大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分的工程”以及“2013年12月20日下午开始，案外人陈军雇佣曹雄伟到大榭游泳馆从事玻璃安装工作”这二节事实有异议，认为上诉人与陈军之间是买卖关系，玻璃安装只是买卖合同的从义务，被上诉人与陈军不存在雇佣关系。本院经审查认为，玻璃安装业务虽然是在买卖合同中作出约定，但是该业务系大榭游泳馆改造工程项目中的一部分，需要具备相应资质的单位才可以安装，而陈军作为个人并没有相应的安装资质，且陈军也认可曹雄伟系其雇佣，因此上诉人提出的异议缺乏依据，本院不予采信。被上诉人曹雄伟对原判认定的事实没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，虽然上诉人与案外人陈军签订了《大榭游泳馆玻璃采购安装合同》，但该合同中涉及的玻璃安装工程是大榭游泳馆改造工程项目中不可分割的主体部分，仍然需要具备相应的资质才可以实施，而双方将玻璃安装工程在玻璃采购安装合同中予以约定，其实质是上诉人将玻璃安装工程分包给案外人陈军，而案外人陈军并不具备相应的工程资质。据此，应认定上诉人将其所承包的大榭游泳馆改造工程中玻璃安装部分工程分包给不具备用工主体资格且无任何经营玻璃安装业务证照的案外人陈军。现曹雄伟受雇于陈军并在从事大榭游泳馆玻璃安装工作中受伤致残，曹雄伟当然有权依照上述规定请求上诉人参照工伤的有关规定对其予以赔偿。上诉人浙江信宇公司提出其无需承担责任，原判适用法律错误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。原判依照《工伤保险条例》的相关规定要求浙江信宇公司依法支付曹雄伟相应的工伤待遇赔偿并无不当。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江信宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马金平
审判员 陈士涛
审判员 梅亚琴
二〇一五年三月十二日
书记员 刘建军