江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2058号
上诉人（原审被告）南京埃思麦尔建筑产品有限公司，统一社会信用代码91320115690446340D，住所地在江苏省南京市江宁区吉印大道3789号（科学园）。
法定代表人韦晓斌，该公司总经理。
委托代理人姚希康，江苏天熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江绿筑建筑系统集成有限公司，住所地在浙江省绍兴市柯桥经济开发区柯北二期工业园区梅林支路以南。
法定代表人孙关富，该公司董事长。
委托代理人陈益麟，上海锦智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦晓斌。
原审被告南京中元联合会计师事务所，住所地在江苏省南京市浦口区江浦街道凤凰大街055号。
负责人沈先宁，该所执行事务合伙人。
委托代理人赵俊华，江苏苏德律师事务所律师。
委托代理人张国民，江苏苏德律师事务所律师。
上诉人南京埃思麦尔建筑产品有限公司（以下简称埃思麦尔公司）因与被上诉人浙江绿筑建筑系统集成有限公司（以下简称绿筑公司）、韦晓斌以及原审被告南京中元联合会计师事务所（以下简称中元事务所）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人埃思麦尔公司的法定代表人韦晓斌及其委托代理人姚希康，被上诉人绿筑公司的委托代理人陈益麟，被上诉人韦晓斌，原审被告中元事务所的委托代理人赵俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿筑公司原审诉称：2013年5月25日，其与埃思麦尔公司为南京市江宁区国家高新技术产业园软件园招商办公楼施工项目签订《装配式房屋材料供应及安装合同》，约定其包工包料施工，合同总价为2048400元，总工期为具备施工条件为准的40个工作日。合同签订后，绿筑公司如期进场，但埃思麦尔公司未能依约提供施工现场条件，且未足额付款，导致其增加搬运费用、施工现场看护费用、机械停滞费用等，施工工期一再被拖延。2013年8月16日，绿筑公司完成了主体钢结构、次结构以及对钢结构的油漆，同年9月初，其向埃思麦尔公司发函催要进度款，埃思麦尔公司称无力支付工程款，导致其自2013年8月23日开始窝工。埃思麦尔公司在收到绿筑公司的催款函，提出对合同重新约定要求的同时，又单方面撕毁合同，以绿筑公司违约为由将合同项下余下的工程（幕墙和管道等）交由案外人施工。埃思麦尔公司的行为既违背合同约定的义务，又造成绿筑公司为履行合同的备货材料压库损失，同时使绿筑公司产生了合理预期利润损失。埃思麦尔公司的工商登记资料显示，该公司系于2009年8月由韦晓斌等三自然人发起成立，注册资本为50万元，中元事务所出具了验资报告，但工商资料中并不存在韦晓斌等三人向埃思麦尔公司认缴注册资本金50万元的资金流转的确凿凭证。2013年3月，埃思麦尔公司的其他股东将股权全部无偿转让给韦晓斌，该公司变成一人有限公司，韦晓斌与埃思麦尔公司的财产混同。现起诉要求：1、埃思麦尔公司给付工程款572978.4元，因埃思麦尔公司延误时间产生的费用163366元、材料积压损失40万元、赔偿预期利润损失10万元，并承担相应的欠款利息（自2013年9月10日起，按银行同期贷款利率的标准计算至判决生效之日止）；2、韦晓斌、中元事务所对埃思麦尔公司的债务各自承担50万元的连带责任；3、在上述二项各被告不足以偿还其公司债务时，要求韦晓斌继续承担连带责任。
埃思麦尔公司原审辩称：其已按照合同的约定履行了付款义务。绿筑公司进场后，施工进度缓慢，远远达不到40天工期的要求。2013年8月，绿筑公司施工的工地发生事故，因工伤没有处理，绿筑公司于同年8月15日全部撤出工地。按照合同约定，绿筑公司必须完成主体钢结构才可以向埃思麦尔公司主张45%的进度款，但绿筑公司未能完成钢结构，也未经过竣工验收，故绿筑公司主张进度款没有依据。
韦晓斌原审辩称：埃思麦尔公司是正规的公司，有正规的财务制度，公司的财产与其个人财产没有混同，绿筑公司要求其承担民事责任没有法律依据。
中元事务所原审辩称：其出具的验资报告合法、有效，并在工商部门备案。绿筑公司认为其对认缴注册资本金出具虚假的验资报告与事实不符，也没有提交证据证明该主张，请求驳回绿筑公司对中元事务所的诉讼请求。
原审法院查明：
2013年5月25日，埃思麦尔公司（甲方）与绿筑公司（乙方）签订《江宁区国家高新技术产业园软件园招商办公楼装配式房屋材料供应及安装合同》1份，约定甲方将位于南京江宁国家高新产业园的江宁国家高新产业园软件园样板楼工程发包给乙方；履行本现场施工总工期为40个工作日（以具备施工条件为准）；乙方按照确认后的图纸进行深化设计并制造建筑物±0地面（或建筑图特别指定的标高）以上的全部钢结构系统建筑（含水电系统，详见附件一，附件一中未有描述的均不属乙方供货范围）；本工程合同总价2088400元（详见附件一：江宁区国家技术产业园软件园招商办公楼报价单），甲、乙双方采用包工包料的价格方式，具体价格以审计后产生的费用计算，合同总价包括承包范围内工程的原辅材、构件制作、运输、地方质监报监、现场施工安装费、按国税文件规定的增值税及营业税费用；合同款支付条件及方式：本合同签订后三个工作日内，甲方应付乙方合同总价款的30%，作为预付款，乙方承诺专款用于本工程备料，乙方主体钢结构全部安装完成，甲方在7个工作日内支付合同总价款的45%，乙方安装完成，甲方在7个工作日内支付合同总价款的20%，甲方15天内组织内部验收，验收合格，15天内甲方支付尾款，如不合格，乙方负责整改到合格，并承担所有费用，如甲方15日内不组织验收，则视为验收合格，乙方同时提供合同结算总价款的3%的一年期银行保函作为质保金；设计、制作及发运工期为40个工作日，因非乙方原因导致修改、调整，工程中间停顿的，工期相应后延；在收到30%的预付款后12个工作日内，乙方发运所有构件到现场，材料发运前，乙方应书面通知甲方对主要构件予以验收，甲方须为乙方提供卡车进入施工现场的运输通道、平整堆放场地等必须的置物条件；材料运抵工地现场时，甲方应配合清点数量、抽检质量，并负责在乙方供货单上签收，工地现场的卸货由乙方负责，安装工期为30个工作日，安装开工日期以现场钢结构开吊的基础满足荷载、场地满足吊车行走为条件，开工日以甲方开工令并经双方确认为准，甲方应在安装开工前5个工作日书面通知乙方；因甲方原因造成工人误工、机械停滞，甲方应支付乙方人工误工费150元/天/人和机械停滞台班费，乙方不能按协议工期完工，每逾一天，乙方付给甲方人工误工费200元/天/人和机械停滞台班费；因一方违约使协议不能履行，另一方欲中止或解除全部协议，应提前5天通知违约方，之后方可中止或解除协议，由违约方承担违约责任。该合同的附件一成套产品报价单内容为：一、主结构：1、机械连接梁与柱含楼梯柱，价格1003200元，2、C型钢，143500元，3、地脚螺栓，11900元，4、高强螺栓，11586.4元，5、普通螺栓，2792元，小计1172978.4元；二、维护系统：616753.2元；三、水电、消防、弱电网络系统，258680元，造价总计2048411.6元。该报价单注明为地面±0.00以上主结构报价，含材料、安装、税金，不含规费。合同签订后，绿筑公司将钢结构运抵施工现场，并进行了施工。埃思麦尔公司分别于2013年5月24日、同年6月13日各给付绿筑公司工程款30万元，共计60万元。绿筑公司于2013年9月2日发函催要工程进度款，同年12月17日，埃思麦尔公司委托律师回函称绿筑公司无故拖延工期，已构成违约，进度款的支付以按约完工为前提，工程款应重新结算。
2014年12月30日，绿筑公司向浙江省绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼。埃思麦尔公司在答辩期间提出管辖权异议，要求将本案移送至原审法院审理。浙江省绍兴市中级人民法院于2015年4月作出终审民事裁定，将本案移送原审法院处理。原审法院于2015年5月26日立案受理。审理中，绿筑公司变更诉讼请求，要求判令：1、解除对涉案合同中不可能继续履行的附件报价单的第二、三单元部分；2、埃思麦尔公司给付工程款622978.4元（其中含配套费5万元），因埃思麦尔公司延误时间产生的费用163366元、材料积压损失35万元、赔偿预期利润损失10万元，并承担相应的欠款利息（自2013年9月10日起，按银行同期贷款利率的标准计算至判决生效之日止）；3、韦晓斌、中元事务所对埃思麦尔公司的债务各自承担50万元的连带责任；4、在上述二项各被告不足以偿还其公司债务时，要求韦晓斌继续承担连带责任。埃思麦尔公司同意绿筑公司解除合同的诉讼请求。绿筑公司认为，2013年6月20日，其项目经理刘小龙电话通知埃思麦尔公司材料准备进场，并通知埃思麦尔公司对主要构件进行验收。同年6月23日，绿筑公司的钢梁进场，发现埃思麦尔公司未按合同的约定开通道路，致使其将钢梁卸在马路上，直到2013年7月20日才进场，同年8月10日完成主体结构安装，8月16日完成油漆，但埃思麦尔公司未能给付工程进度款，绿筑公司人员于2013年10月16日撤离。埃思麦尔公司对绿筑公司的陈述不予认可，认为绿筑公司未通知埃思麦尔公司材料进场，在签订合同时，场地已符合施工条件，绿筑公司的撤离时间是2013年8月15日，撤离原因是工地发生工伤事故。双方对各自主张的事实均未能提供相应的证据加以证明。在绿筑公司撤离后，埃思麦尔公司在未通知绿筑公司的情况下，将案涉工程中未完工的部分发包给他人，现该工程已施工完毕。
原审法院另查明，埃思麦尔公司于2009年8月设立，股东为韦晓斌、屈宁生、周岳泉，注册资本50万元，韦晓斌、屈宁生、周岳泉分别出资20万元、20万元、10万元。中元事务所出具了验资报告。2013年3月，经埃思麦尔公司股东会决议，屈宁生、周岳泉将所持有的股权全部转让给韦晓斌，并办理了工商变更登记，埃思麦尔公司成为自然人独资的有限责任公司。
原审法院认为：
埃思麦尔公司将其承包的本案所涉工程转包绿筑公司，埃思麦尔公司没有提供证据证明转包经过建设方的同意，故埃思麦尔公司与绿筑公司之间的合同应属无效。绿筑公司完成部分工程后撤场，埃思麦尔公司将其余工程另行承包给他人施工，现案涉工程已完工交付。因案涉工程所取得的财产不能返还，故埃思麦尔公司应当折价补偿。埃思麦尔公司在未与绿筑公司进行已完成的工程量确认或保留相应证据的情况下，将未完工的部分另行发包给他人施工，根据绿筑公司提供的照片可以反映出案涉工程的主体钢结构已施工完毕。埃思麦尔公司认为绿筑公司未完成主结构的施工，应当承担相应的举证责任。现埃思麦尔公司提供的证据不足以证明其主张，故原审法院对绿筑公司主张已完成主结构施工的意见予以采信，工程价款可以参照合同附件的第一项主结构确定为1172978.4元。绿筑公司对其主张的配套费5万元、埃思麦尔公司延误时间产生的费用163366元、材料积压损失35万元、赔偿预期利润损失10万元均未能提供充分的证据加以证明，故原审法院不予支持。扣除埃思麦尔公司已给付的工程款60万元，埃思麦尔公司还应给付绿筑公司572978.4元。绿筑公司陈述其于2013年8月16日完成主结构的施工，埃思麦尔公司则认为绿筑公司于2013年8月15日撤离，此后未再施工，可以认定绿筑公司完成主结构的施工时间为2013年8月份，参照合同约定应当在主结构完成后七个工作日内付45%的款项，故原审法院对埃思麦尔公司主张自2013年9月10日起计算利息至判决确定生效之日予以支持。
中元事务所提供的银行询征函、银行账户流水可以证明在埃思麦尔公司设立时，韦晓斌、屈宁生、周岳泉分别向埃思麦尔公司在南京市江宁区农村信用合作社陶吴信用社开设的账户缴入20万元、20万元、10万元，埃思麦尔公司的股东均履行了出资义务，中元事务所据此出具验资报告，内容属实，绿筑公司对其主张的埃思麦尔公司股东未实际出资的意见，未能提供相应的证据证明，故原审法院不予采纳，对其要求中元事务所承担相应民事责任的请求不予支持。埃思麦尔公司于2013年3月成为一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东应当证明公司的财产独立于股东自己的财产，埃思麦尔公司、韦晓斌提供了财务报销制度、资产负债表等，但未能提供经会计师事务所审计的年度会计财务报告等其他证据，使交易相对人无从区分公司与其股东存在各自独立的利益和人格，韦晓斌提供的证据不足以证明埃思麦尔公司财产独立于韦晓斌的财产，其个人财产与埃思麦尔公司财产存在混同的情形，故韦晓斌对埃思麦尔公司的债务应当承担连带责任。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、埃思麦尔公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付绿筑公司价款572978.4元及相应利息（自2013年9月10日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决生效之日止）；二、韦晓斌对埃思麦尔公司的上述债务承担连带责任；三、驳回绿筑公司的其他诉讼请求。原审案件受理费15870元，由绿筑公司负担8477元，由埃思麦尔公司、韦晓斌负担7393元。
埃思麦尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。理由如下：一、原审判决认定事实不清，认定绿筑公司已完成主结构工程没有事实依据。1、2013年8月15日，绿筑公司在主体钢结构施工中发生工伤事故，施工人员死亡，该事实绿筑公司认可。事故发生后，因死者家属索赔和闹事，绿筑公司的包工头和施工人员离开工地。发生事故时主体钢结构没有完成，事故发生后绿筑公司没有再安排继续施工。2、在涉案合同附件一成套产品报价单中，对油漆的要求是“含45u底漆、45u面漆”，该事实是原审认定主体钢结构是否完成的焦点之一。绿筑公司开始称没有油漆，认为钢结构使用的材料无需油漆，后又称有油漆，但从照片可以看出没有油漆。主体钢结构二遍油漆是合同的约定，原审认为没有油漆的钢结构完成没有事实依据。3、绿筑公司在上诉人不知情的情况下撤出后，上诉人无法向总发包方交付工程，总发包方终止了与上诉人的合同。后经多方努力，上诉人才与总发包方重新签订合同，随后上诉人将工程交给其他公司继续完成。2013年12月5日，上诉人与陈广明签订《南京江宁科学园幕墙工程双方协议》，施工内容幕墙工程，合同金额67万元；2013年12月13日，上诉人与南京亿和富系统工程公司签订《协议书》，承包范围水电安装，合同金额30万元；2014年1月6日，上诉人与南京三晶钢结构公司签订《工程合同》，工程范围包括基础、钢结构、铝板的龙骨、内部隔墙龙骨，造价30万元，从该份合同工程范围可以看出绿筑公司主体钢结构没有全部安装完成；以上三份合同工程款合计127万元，另外因绿筑公司突然撤离支出的油漆工工资还有15万元左右。据此计算，涉案合同总价2048400元，上诉人已支付给绿筑公司60万元，后又分别支付给其他施工人员67、30、30、15万元，合计202万元。按照原审判决的结果，绿筑公司擅自停止施工，不但不承担违约责任，反而获利，上诉人多支付57万元的工程款，显然不公平，违反了涉案合同第11.2条的约定。二、原审判决认定双方之间的涉案合同无效没有法律依据。本案原审中，双方当事人均没有主张合同无效，原审认定合同无效没有依据。三、主结构施工是否完成的举证责任属于施工方，原审将该举证责任分配给发包方没有法律依据。谁主张谁举证是基本原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”主体结构安装完成是绿筑公司的主要义务，是否安装完成应当由其举证。原审法院认为“现埃思麦尔公司认为绿筑公司未完成主结构的施工，应当承担相应的举证责任”的观点，违反法律规定。即便按照原审分配的举证责任，也不能得出“根据绿筑公司提供的照片可以反映涉案工程的主体钢结构已施工完毕”的结论。首先，照片只是反映绿筑公司进行了主体结构施工，但不能证明已经全部完成；其次，照片清楚反映没有油漆，可以直接证明没有完成主体结构施工；第三，工程款是按进度付款，主体结构施工完成后应当验收，但上诉人没有收到过绿筑公司主体钢结构施工完成要求验收的通知。
绿筑公司答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求，请求本院驳回上诉。理由如下：一、原审认定绿筑公司完成主结构工程有事实依据。上诉人在原审庭审中承认绿筑公司基本完成主结构工程。原审中，双方各自提供的完工后的主结构工程状况现场图片显示，主结构工程是个完整的框架结构。1、绿筑公司在主结构工程收尾施工中发生的伤亡事故没有影响施工，与本案争议没有关联性。上诉人未举证证明伤亡事故后，绿筑公司未安排继续施工。2、绿筑公司对主结构工程施工中二根镀锌的柱子确实没有油漆，因为镀锌是防锈的，不需要油漆。涉案的钢结构运到工地时已经刷了第一遍油漆（底漆），施工安装后，施工方再刷第二遍油漆。原审中双方的图片共同显示了第二遍油漆后的状况。上诉人也没有证据证明绿筑公司未做油漆。3、上诉人明知绿筑公司因未收到第二笔工程进度款被迫撤离工地的事实。上诉人与其他案外人签订的合同，与本案没有关联性。二、发包方知道上诉人部分分包给绿筑公司的事实，且未提出异议。原审认定合同无效的事实基础难以成立。三、上诉人否定绿筑公司的主体钢结构完工，应当举证。绿筑公司在原审中完成了施工量的举证，上诉人也认可。上诉人在原审中除了认可绿筑公司主体钢结构施工之外，并无其他相反证据，原审认定并无不当。根据涉案合同约定，验收是上诉人的义务，上诉人明知主体钢结构已经施工完毕，且在此基础上由第三方继续施工，可见上诉人已经完成了验收或视为认可验收。
韦晓斌答辩意见为：同意上诉人的上诉请求和意见。
中元事务所答辩意见为：请求法院依法查明事实并作出判决。
本案二审争议焦点为：1、原审认定涉案合同无效是否恰当；2、原审认定绿筑公司对涉案工程的主体钢结构已施工完毕是否恰当。
各方当事人二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实，绿筑公司、中元事务所不持异议。埃思麦尔公司、韦晓斌对原审查明事实的内容没有异议，但认为原审法院漏查了油漆、工伤事故以及上诉人在绿筑公司撤离后又找其他公司继续履行钢构件合同的事实。各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：
一、原审认定涉案合同无效并无不当。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应当首先审查建设施工合同的效力。即使当事人对建设工程施工合同的效力未产生争议，未对合同效力提出主张或抗辩，人民法院也应当就合同效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案《江宁区国家高新技术产业园软件园招商办公楼装配式房屋材料供应及安装合同》系埃思麦尔公司将其承包的工程转包给绿筑公司而签订的建设工程施工合同，原审法院认定涉案建设工程施工合同无效有事实和法律依据，并无不当。
二、原审认定绿筑公司对涉案工程的主体钢结构已施工完毕并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，绿筑公司主张其对涉案工程的主体钢结构已施工完毕，应当对此承担举证责任。原审中，绿筑公司提供了其撤离施工工地时拍摄的照片，以证明涉案工程的主体钢结构已施工完毕。埃思麦尔公司对此不予认可，在埃思麦尔公司未就绿筑公司已完成的钢结构施工工程量进行确认并将未完工的工程内容另行发包给他人施工的情况下，原审认定埃思麦尔公司应当就其反驳主张承担相应的举证责任并无不当。现埃思麦尔公司以其提供的照片以及与案外人另行签订的合同主张绿筑公司未完成主体钢结构的施工，但并未举证证明绿筑公司未完成的施工内容，以及案外人另行施工的内容与绿筑公司已施工完成的主体钢结构工程量之间的关系，其仅以主体钢结构上是否有油漆主张绿筑公司未完成主体钢结构的施工依据不足。且从绿筑公司提供的照片来看，其施工的主体钢结构上并非没有油漆，绿筑公司认为其已完成二遍油漆的施工，其与埃思麦尔公司提供的照片均能显示油漆完工的状况；从埃思麦尔公司提供的照片来看，其中显示的部分主体钢构件的颜色与绿筑公司提供的照片相比虽有一定的差异，但仅凭该差异尚不能证明绿筑公司未完成涉案合同约定的底漆和面漆的施工。故原审认定绿筑公司已完成主体钢结构的施工有事实依据，据此支持绿筑公司主张的主结构工程余款及利息于法有据，并无不当。至于埃思麦尔公司上诉所称的工伤事故，其并未举证证明该事故的发生及后果与本案所争议的绿筑公司是否完成涉案工程主体钢结构施工之间的关联性，故本院对其该上诉意见不予采信。
综上，埃思麦尔公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9530元，由上诉人南京埃思麦尔建筑产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 郭旭冬