吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第473号
上诉人（原审原告）：周云有，男，1962年10月23日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：任玲，吉林千瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司（原长春建设股份有限公司）。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：刘策，董事长。
委托代理人：王镇昌，该单位职工。
委托代理人：陈平平，吉林吉良律师事务所律师。
原审被告：陈喜伍，男，1961年2月4日生，汉族，住吉林省舒兰市。
上诉人周云有因与被上诉人长春建设集团股份有限公司、原审被告陈喜伍买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王成彦的委托代理人任玲，被上诉人长春建设集团股份有限公司的委托代理人王镇昌、陈平平，原审被告陈喜伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周云有在原审诉称：2009年9月至2011年9月期间，第二被告承包第一被告承建的长春市惠隆木制品工业园（三标段）工程，并向原告赊购塑钢窗，用于该工程的施工建设。工程完工后经双方结算，共欠原告塑钢窗人民币120，000.00元，第二被告于2011年11月10日，向原告出具欠据一份。根据欠据约定，2011年12月30日前将欠付的塑钢窗款全部还请，如到期不还，被告应按月息2分利向原告支付利息。但期限届满后，二被告却不能按照约定向原告支付上述款项。为此，原告曾多次向二被告催要欠款，但二被告总以工程的发包方长春市惠隆牧业制品工业园管理有限公司未支付工程款为由拒绝给付。故原告诉讼来院，现要求二被告负连带给付货款120，000.00元及利息，利息自2011年12月31日起算，利率按约定计算至庭审之日数额为64，800.00元。诉讼费由二被告负担。
长春建设集团股份有限公司在原审辩称：1.我公司未赊购原告的塑钢窗，第二被告也不是我公司职工，第二被告和我公司没有挂靠关系，故第二被告出具欠条和我公司没有关系。2.起诉书陈述欠款发生于2009年，而合同签订于2010年，第二被告2009年施工和我公司没有关系，原告无法证明第一被告欠款，由于原告未在二年内主张权利，已超过诉讼时效。3.合同约定由甲方供材，我公司不承担此款的给付责任。
陈喜伍在原审辩称：因为甲方长春市惠隆制品工业圆公司没有给我付款，所以我不承担给付欠款责任。
原审法院经审理查明：2009年，第二被告承揽了长春市惠隆木制品工业园工程施工项目，并已对此工程部分项目进行了施工，因其不具备建设工程施工资质，经与第一被告（原名称为长春建设股份有限公司）协商，由第一被告为其出具法人授权委托书，授权其参与该工程的招标事宜。该委托书载明的有效期限为自2009年12月28日至2010年1月28日。2010年1月9日，第二被告以第一被告名义与建设单位长春市惠隆木制品工业园有限公司签订了建设工程合同，工程项目为长春市惠隆木制品工业园（三标段）工程。合同签订后，第一被告除收取了印花税外，并未参与施工，也未向第二被告收取管理费。第二被告实际进行了施工，并由其本人采购建筑材料。2011年7月20，第二被告又与建设单位签订补充协议，双方约定增加原告合同价格。第二被告于2011年11月10日原告出具欠条一份，该欠条载明：欠原告塑钢窗材料12万元，2011年12月30日前还清。如果到期不还愿以月利2分偿还欠款利息。该欠条中欠款人处写有“长春建设股份有限公司第三分公司陈喜伍”字样。后虽经原告多次向第二被告催要此款，但第二被告未按约定履行还款义务。致使原告诉讼来院。
另查明，1、第二被告并非第一被告及其第三分公司职工。2、在二被告施工期间，建设单位长春市惠隆木制品工业园有限公司曾经通过银行转帐给第一被告第三分公司15万元，庭审中第二被告表示该款系签订施工合同之前建设单位欠其款项，因其本人无账户，故转至第一被告第三分公司帐内。第一被告第三分公司收到到该款后，在扣除税金、提现费外，已将剩余款项给付第二被告。
原审法院认为：原告与第二被告之间所形成的买卖关系明确，有第二被告向原告出具的欠条为凭，合法有效，应受法律保护。第二被告应按欠条约定向原告履行给付义务，即第二被告应给付原告货款120，000.00元。关于原告提出的利息请求因未在本院指定的期限内补交案件受理费，应视为自动放弃该项诉讼请求。第二被告提出因建设单位未付款，不承担给付欠款责任的主张，不属于合法有效的抗辩理由，本院不予以支持。至于原告要求二被告连带给付此货款的主张，因缺乏充分的事实根据和和法律依据，本院不予支持。其理由是：二被告向原告承担连带给付责任应具备约定或法定的要件，而本案中并不存在此情形。本案争议的主要焦点问题是第二被告向原告赊购建筑材料的行为是职务（或代理）行为还是个人行为，如系职务（或代理）行为应由第一被告承担责任，如系个人行为应由第二被告承担责任。通过庭审双方当事人举证、质证及陈述，足以认定该行为属于第二被告的个人行为：1、第二被告虽借用了第一被告资质进行了施工，但第一被告并未参与施工，也未因此收取管理费。2、欠条中收款人处虽载有第一被告第三分公司字样，但并未加盖其单位公章，第二被告并不是第一被告及其第三分公司职工，第一被告对此也未予以追认，属于第二被告个人行为。3、原告提供的施工合同和法人授权委托书等证据均未体现出原告有代理第一被告采购建筑材料的权利，故原告提出其有理由相信第二被告赊购原告建筑材料的行为属于表见代理的行为一节，证据不足，不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条之规定，判决“一、被告陈喜伍于本判决生效后立即给付原告周云有货款120，000.00元；二、驳回原告周云有其他诉讼请求。”
宣判后，周云有不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后依法改判。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。1.原审判决认定被上诉人在签订施工合同后，除收取印花税外，并未参与施工，也未向陈喜伍收取管理费错误，被上诉人收取了管理费，也实际参与了施工管理；2.原审判决认定陈喜伍赊购建筑材料的行为不构成表见代理，被上诉人不承担给付货款的责任是错误的。被上诉人认可陈喜武借用了被上诉人的资质，陈喜伍以被上诉人的名义签订合同，陈喜伍还持有被上诉人出具的授权委托书，其购买材料的行为能够代表被上诉人。
被上诉人长春建设集团股份有限公司辩称：一审认定事实正确，应予维持。我公司并没有购买材料，陈喜武不是我单位职工。
原审被告陈喜伍辩称：长春市惠隆制品工业圆公司没有给我付款，所以我不承担给付欠款责任。我与被上诉人是挂靠关系，应当由被上诉人给付货款。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人在一审的诉讼请求是请求判令被上诉人与原审被告陈喜伍向其支付货款及利息。上诉人原审时提交的欠条中书写的“周云友”即为本案上诉人，是陈喜伍出具此欠据时书写错误。对此事实被上诉人与原审被告陈喜伍均表示认可。
本院认为：关于被上诉人长春建设集团股份有限公司应否与原审被告陈喜伍承担连带向上诉人周云有给付货款责任的问题。1.上诉人周云有在一审的诉讼请求是要求被上诉人与原审被告陈喜伍共同支付货款，在二审上诉时其请求判令被上诉人与陈喜伍承担连带给付责任，该项请求变更了一审诉请，超越了二审审理范围。2.承担连带给付责任的依据或为法律之规定或为合同之约定。本案中，上诉人周云有并未提供证据证实存在由被上诉人与原审被告陈喜伍承担连带给付责任的法定或约定事实依据。3.在本案买卖合同关系背景下，如果上诉人周云有能够提供证据证实原审被告陈喜伍系基于职务行为或代理行为代表被上诉人与其进行买卖交易，则买卖关系应对被上诉人有约束力，应由被上诉人承担给付货款责任；如果上诉人不能提供证据证实陈喜伍与其进行的交易系基于履行职务行为或代理行为，则该买卖关系仅约束上诉人与陈喜伍，应由陈喜伍个人承担给付货款责任。本案中，虽然被上诉人长春建设集团股份有限公司与工程发包方（案外人）长春市惠隆木制品工业园管理有限公司签订了建设工程施工合同，但是由于被上诉人并未实际进场施工，且其给陈喜伍出具的委托书亦仅限于工程招标，不包括与工程有关的买卖合同的签订和履行，故陈喜伍无权代理被上诉人与上诉人签订买卖合同，买卖合同不能约束被上诉人；就职务行为看，上诉人周云有并未提供证据证实陈喜伍系被上诉人员工，陈喜伍与上诉人进行买卖交易亦非履行职务行为。综上，上诉人要求被上诉人与原审被告陈喜伍承担连带给付货款责任的主张于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周云有的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人周云有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 闫 冬
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 张克烈