湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终230号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐国平，男，1964年7月6日出生，汉族，湖南省益阳市人，大学文化，无业，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月19日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕，现押于益阳市第一看守所。
辨护人吴命生，湖南天声律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人徐国平犯诈骗罪一案，于2016年10月8日作出（2016）湘0903刑初380号刑事判决，徐国平不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月8日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辨护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年下半年至2015年下半年，被告人徐国平冒充省政法委的干部，谎称为被害人办理事情，赢得被害人信任，以请客送礼等为由骗取钱财共计49800元，该事实有被害人蔡某新、周某波、欧阳某某的陈述，证人徐某、李某、朱某文、洪某义的证言，书证，辨认笔录、户籍资料，抓获经过，徐国平的供述等。
原判认为，被告人徐国平以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员身份，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人徐国平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。
上诉人及其辨护人提出，上诉人徐国平的行为只构成招谣撞骗罪，且原审量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，2014年下半年至2015年下半年，上诉人（原审被告人）徐国平冒充省政法委的干部，谎称能帮被害人办理事情，赢得被害人信任，以给有关领导请客送礼等为由骗取钱财共计49800元。案发后，上诉人徐国平被公安机关抓获归案。
在本案二审审理期间，上诉人徐国平认罪、悔罪态度好，全部退还了被害人的损失。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）被害人蔡某新的陈述，证明他于多年前认识徐国平，自2014年底开始熟悉起来。在后来的接触中，徐国平透露其身份是副处级干部，在长沙某个部门担任领导职务。徐国平知道他有一个儿子是退伍军人，在益阳市路灯管理处工作，是事业编制，便称可以帮助他儿子调到益阳市技术监督局工作并解决公务员编制。徐国平的一些话让他对其有能力帮忙儿子调动工作的事深信不疑。后来他向徐国平询问调动事情的进展，徐国平逐渐向他索要钱财。徐国平先后以要请客、打通关系等理由从他这里拿走现金、烟酒等共计折合8万元，其中银行转账两万、和天下香烟约20条、现金4次，每次不低于5000元。2015年过年的时候，徐国平以向领导送礼的名义找他要过6000元。时间过了很久后，调动的事情迟迟没有消息，徐国平找各种理由推脱。后来他发现徐国平所说的身份是假的，还有徐国平称经常与之一起喝酒的技术监督局“一把手”根据不认识徐国平，也没有人员调动改变编制的事情。他知道还有周某波和一个村支书也被徐国平骗了，徐国平还编造了很多执行任务、搞行动等谎言。
（2）被害人周某波的陈述，证明2014年底，他通过蔡某新介绍认识了徐国平。徐国平能说会道，他们一起打牌时，徐国平经常有意无意把自己包装成一个大领导，称其在省政法委督查处任处长，认识省里很多政要和社会各界重要人物，影响力很大，在长沙政法系统有关系，若他出面很多事都容易处理好。他们在一起打牌时还经常听徐国平说起去执行任务、搞行动、抓人等。徐国平故意让他们认为其不摆架子，主动提出有事可以提供帮助，从而骗取他们的信任。因为他考虑到自己是做建筑工程的，需要这方面的关系承包一些工程，所以他很信任徐国平，当徐国平明说暗指需要钱或者其他费用的时候，他就拿了钱给徐。长沙官司的事转账给徐国平1万，给了现金2万元；殡仪馆搬迁工程给了徐国平3万元；徐国平女朋友车祸的事给了13000元，还有一台价值5350元的苹果6S手机和两条和天下香烟，他共被徐国平骗了78350元。2016年1月28日，他找到徐国平，徐称工程款执行和殡仪项目的事还在继续搞，但他不相信徐了，他要徐国平就之前收取的钱打了一张欠条（金额为80300元，包括打牌时徐向他借的2000元）。2016年2月4日，徐国平归还给他60300元。
（3）被害人欧阳某某的陈述，证明2015年，他通过朋友周某波、蔡某新认识了徐国平，徐自称是湖南省政法委的领导，主管督查。熟悉之后，徐国平主动跟他说在政法方面没有给他带来好处，并问他村里是不是还有需要帮忙的地方，他说村里有个大型的蔬菜基地，徐国平称认识省环保厅副厅长，争取环保资金是很容易的事情。不久后徐国平称拨付环保资金的事已联系好，其还会向省里领导争取更多点的资金。2015年年底的时候，他问徐国平能否帮他一个因工伤落得伤残的老兄在省政法委申请一笔司法救助资金，徐国平满口答应，称这个事情正好归其管，可以帮他申请8万元的救助金。后来徐国平以给相关领导红包、请客吃饭等理由先后四次向他索要现金共计11800元。
2、证人证言
（1）证人徐某的证言，证明他是徐国平的儿子，在装修公司上班，尾号为4273的中国农业银行卡是他自己在使用，卡上的资金往来都是业务上的客户或工程队的工程款。2015年的时候，他将这张农行卡借给了父亲徐国平，父亲用这张卡做什么事他记不清了，几个月后，父亲把卡归还给他了。他不认识叫周某波的人，也没有经济往来。
（2）证人李某的证言，证明他通过朋友认识徐国平，徐国平自称是省政法委的副处级干部，暗指其有很大的权力。有几次，他与徐国平、周某波等人在赫山体育局旁一餐馆内，徐国平说要去执行什么任务、抓人等。
（3）证人朱某文的证言，证明他现任益阳市质量技术监督局局长。他局招收干部必须经过公务员考试，近三年没有招录新人，他不认识叫徐国平的人。
（4）证人洪某义的证言，证明他是原益阳市民政局局长、党委书记。九十年代徐国平给他当过三年司机，但没有任何编制。后来他调动工作了，不清楚徐国平从事的工作，他与徐国平保持普通的朋友关系。徐国平从来没有和他讲过要帮别人儿子调动工作和解决编制的事，他也没有能力做到这些事。他没有听说过益阳市殡仪馆搬迁的事，也没有听徐国平说起过周某波、蔡某新的事。
3、书证
（1）欠条，证明上诉人徐国平于2016年1月28日向周某波出具一张欠款80300元的欠条，于2016年2月4日归还60300元。
（2）周某波所用手机的信息截屏，证明周某波与徐国平之间短信联系的部分情况和周某波建设银行账户向徐某转账10001元。
（3）徐国平的手机通话详单，证明2015年10月至2016年3月，徐国平与周某波、蔡某新、欧阳某某有多次的电话联系。
（4）益阳市财政局出具的证明，证明民政部门没有实施益阳市殡仪馆搬迁的项目。
（5）中共益阳市赫山区委政法委员会出具的证明材料，证明经查询湖南长安网（中共湖南省委政法委门户网站）内设机构一栏，无“湖南省委政法委督查处”这一机构设置。
（6）周某波、徐某的银行卡交易明细清单，证明2015年8月19日周某波的建设银行账户向徐某的农业银行账户转账10000元。
（7）户籍资料和抓获经过，证明被告徐国平的基本身份信息及被公安机关抓获归案的情况。
4、辨认笔录，证明被害人周某波、蔡某新辨认出上诉人徐国平就是骗取他们钱财的男子。
5、上诉人徐国平的供述和辩解，称他冒充省政法委的干部，承诺为周某波办理长沙的官司骗取周某波80300元，案发前归还60300元；谎称为蔡某新的儿子调动到益阳市技术监督局工作并解决编制，骗取蔡某新260**元；谎称帮忙欧阳某某为村里向省环保厅争取环保资金和为欧阳某某因伤残疾的老兄申请司法救济金，骗取欧阳某某3800元。
以上证据已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐国平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，关于徐国症及辨护人提出只构成招摇撞骗罪的辨护意见，经查，上诉人徐国平虚构省政法委处长身份，编造执行公务等事实，从而骗取三被害人财物，其行为同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，根据择一重罪处罚原则，应对徐国平以诈骗罪定罪量刑。对徐国平及其辨护人的辩护意见，本院不予采纳。鉴于二审期间上诉人徐国平认罪态度好，且全部退还了被害人钱物并取得了谅解，可对其从轻处罚，根据被告人徐国平的犯罪情节和悔罪表现，考虑对其适用缓刑，不致有再犯罪的危险，亦不会在其居住的社区造成重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初380号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐国平的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903刑初380号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐国平的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐国平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
审 判 员 夏 勇
代理审判员 张 伟
二〇一六年十二月八日
书 记 员 何武岷