湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0891刑初32号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人刘某，男，身份证号码：×××0610，汉族，高中文化，出生于湛江市市辖区，家住湛江市市辖区，无业。因本案于2014年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。2016年2月23日被本院取保候审。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2016）16号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2016年2月16日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人刘某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：
2014年7、8月，被告人刘某在其工作的湛江经济技术开发区海滨大道中荣基国际广场公寓13A层07号房信付电子商务有限公司安装三台P**机，利用POS机从事套取现金业务和帮持卡人“养某”（即代还信用卡）。2014年12月18日19时许，湛江市公安局霞山分局在信付电子商务有限公司内发现刘某利用银行POS机非法套取现金行为，当场扣缴三台P**机、小票、61张信用卡、3张储蓄卡。经统计，刘某持有的POS机商户代码：30644085211028的交易记录，交易金额为人民币809674.59元；刘某持有的两台P**机商户代码：847591059980002及847591057220002的交易记录，交易金额分别为人民币375185.8元及人民币181252元，总涉案金额已达人民币1366112.39元。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述、证人证言、物证、书证、现场勘验、辨认笔录等证据，认为被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人刘某判处有期徒刑六个月以上一年六个月以下，并适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人刘某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：2014年7、8月，被告人刘某在湛江经济技术开发区海滨大道中荣基国际广场公寓13A层07号房信付电子商务有限公司安装三台P**机，利用POS机从事套取现金业务和帮持卡人“养某”（即代还信用卡）。2014年12月18日19时许，湛江市公安局霞山分局在信付电子商务有限公司内发现刘某利用银行POS机非法套取现金行为，当场扣缴三台P**机、小票、61张信用卡、3张储蓄卡。经统计，刘某持有的POS机商户代码：30644085211028的交易记录，交易金额为人民币809674.59元；刘某持有的两台P**机商户代码：847591059980002及847591057220002的交易记录，交易金额分别为人民币375185.8元及人民币181252元，总涉案金额已达人民币1366112.39元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1、扣缴的三台P**、小票、61张信用卡、3张储蓄卡，证明经刘某辨认，三台P**是用于套现使用。小票系虚假交易套现造成，共计971141元。另三张储蓄卡与POS机绑定，案发后，卡内共有现金96000元。
2、归案情况说明，证明2014年12月18日19时，湛江市公安局霞山区分局民警在湛江经济技术开发区海滨大道中荣基国际广场公寓13A层07号信付商务有限公司发现有人涉嫌非法经营，现场传唤到案刘某、韦某、林某甲、陈某甲、林某乙等人。
3、湛江开发区挺冬电器（商户代码：847591057220002）的流水账，证明流水记录显示了消费记录达375386.8元，（其中201元是储蓄卡产生的交易，应剔除），所以套现额为375185.8元
4、湛江开发区绿品水产（商户代码84751059980002）的流水账，证明2014年10月26-27日的流水账，交易金额达181254元，其中借记卡产生2元记录，应剔除，金额认定为181252元。
5、江开发区德化实业有限公司交易流水（商户代码：30644085211028）流水账，证明自2014年9月1日至2014年9月30日，交易金额达809674.59元。（无法看出贷记卡和借记卡）
6、湛江开发区德华实业有限公司的税务登记资料，证明该司成立日期是2014年7月29日，其法定代表人系刘某，负有商户资料（6214620938000021529）.
7、房屋租赁合同，证明涉案的房屋由湛江容大房地产代理有限公司出租给刘某。
8、违法犯罪记录查询情况说明，证明刘某在案发前无犯罪记录。
（二）证人证言
1、证人韦某的证言：我是湛江开发区信付电子商务有限公司的法定代表人，该司主要是为个人商户代办POS机并提供模具，在收集申请人的个人和店铺资料后，向银行申请POS机，成功后按0.38%、0.78%、1.25%收取刷卡手续费。我听办公室的同事说刘某用POS机帮他人套现，也收取手续费，但因其没有损害我利益，所以没有阻止和举报。
2、证人陈某甲的证言：我在湛江开发区信付电子公司工作，负责回收损坏的Pos，机会厂家维修。该司主要是为个人商户代办POS机并提供模具，在收集申请人的个人和店铺资料后，向银行申请POS机，成功后按0.38%、0.78%、1.25%收取刷卡手续费。见过刘某帮别人套现，并收取手续费。
3、证人林某乙的证言：我在湛江开发区信付电子公司工作，担当文员工作。该司主要是为个人商户代办POS机并提供模具，在收集申请人的个人和店铺资料后，向银行申请POS机，成功后按0.38%、0.78%、1.25%收取刷卡手续费。见过刘某帮别人套现，并收取手续费，我没有分得任何好处。
4、证人林某丙的证言：我在湛江开发区信付电子公司专门负责管理POS机客户个人信息资料。我在湛江开发区信付电子公司，我没有分得任何好处。
5、证人陈某丙的证言：2014年11月18日，我在信付电子商务有限公司通过刘某刷POS机偿还了5000元的欠款，他将资金转入我的信用卡账户内，再用另一台P**刷出来，我支付了其50元手续费。我的卡号是华夏银行6226388005662477。
6、证人陈某乙的证言：2014年12月18日，我在湛江信付电子商务有限公司找“飞哥”代还三张信用卡，分别是中国工商银行：6222310080906094，中国光大银行信用卡账号：62×××03，中国交通银行信用卡45×××38，一共还款八千元，收取一百一十元手续费。
（三）被告人供述
被告人刘某的供述：2014年12月18日19时，公安人员在我的办公室键盘托盘处扣押了61张银行卡及103张POS机消费单，从桌面扣缴了3台P**机及一台N×××××手机。该61张信用卡是我帮持卡人“养某”，即持卡人透支信用卡后，没有能力还款，将信用卡放在我这里，由我提供资金帮持卡人归还透支款后，再用持卡人的信用卡通过我申请的POS机虚假消费的方式转账到的账户，造成信用卡多次正常适用的假象，并且银行恢复持卡人的信用额。另外，我帮持卡人非法套现，即信用卡持卡人急需使用现金，可以通过申请的POS机虚假消费获取现金。我非法套现现金和“养某”收取的手续费是一样，收取0.7%至1.3%手续费。如果信用卡套取现金1万元以下按1.2%手续费收取，套取现金1万元以上10万元以下，按0.7%收取手续费。我申请的这三台P**机是以湛江开发区挺冬电器经营部、湛江开发区绿品水产经营部、湛江开发区德华实业有限公司的名义申请的，对应的银行账号为工商银行储蓄卡62×××32、广发银行储蓄卡账号是62×××68、南粤银行卡62×××55。从2014年7、8月份开始，平均每天套现5、6万元，累计总额有3、4百万元。
（四）现场勘查、辨认笔录
本案的案发现场位于湛江市开发区海滨大道中荣基国际广场公寓13A层07号房。
证人陈某乙辨认出帮其代还5000元信用卡欠款后收取50元手续费的刘某。
本院认为，被告人刘某违反国家规定，使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘某对公诉机关的指控亦无异议。鉴于被告人刘某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据本案的案情及被告人的认罪、悔罪态度，对被告人刘某从轻处罚并适用缓刑不致于再危害社会及对其居住社区产生重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关建议对被告人刘某判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑的量刑建议合理，本院予以采纳。扣押的三台P**机是作案工具，应予以没收。冻结的96000元，现无证据证明系非法所得款，应用于抵扣判处的罚金后，剩余部分应予退还。
为打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人刘某的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从冻结刘某账户的96000元中予以抵扣，上缴国库）。
二、扣押的POS机三台，予以没收，冻结的96000元用于抵扣罚金后，剩余部分及其他扣押的财物予以退还（由湛江市公安局霞山区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一六年五月十一日
书记员 符家奉
附：相关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。