安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终983号
上诉人（原审原告）：南京金九建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区，统一社会信用代码913201151355954513。
法定代表人：祝锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈钢，江苏万欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全椒县十字镇人民政府，住所地安徽省全椒县，统一社会信用代码113411240032168003。
负责人：方立天，该镇镇长。
委托诉讼代理人：赵广兵，该镇副镇长。
委托诉讼代理人：李国联，安徽椒陵律师事务所律师。
上诉人南京金九建设集团有限公司（以下简称金九集团公司）因与被上诉人全椒县十字镇人民政府（以下简称十字镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金九集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由十字镇政府承担。事实和理由：1.涉案工程在招投标过程中存在不合法情形，招投标应属无效。涉案工程在招投标无效后，十字镇政府的相关工作人员通知潘三好等人进行相关施工，故金九集团公司因活动板房产生的全部损失均应由十字镇政府承担。金九集团公司对涉案工程进行了土地平整，应通过司法鉴定对土地平整工程价款进行确定。
十字镇政府辩称，一审认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
金九集团公司向一审法院起诉请求：1.判令十字镇政府返还工程保证金80万元；2.判令十字镇政府赔偿金九集团公司己支付吴江市豫苏彩钢板厂（以下简称豫苏板厂）的临时工棚活动板房费用954525元；3.判令十字镇政府支付金九集团公司与豫苏板厂诉讼案件的一审、二审诉讼费各11346元、执行费10059元；4.判令十字镇政府支付“丰乐园安置房BT项目”工程平整土地费用约450346元；5.诉讼费用由十字镇政府承担。
一审法院认定事实：2012年3月21日，南京金九建设有限公司（以下简称金九建设公司）出具授权委托书委托潘三好联系全椒县丰乐园小区安置房建设BT项目工程相关事宜。同年6月8日，十字镇政府向金九建设公司发出安徽省建设工程招标投标中标通知书，主要内容：确定金九建设公司为丰乐园安置房BT项目中标单位，于接到中标通知书后10日内到十字镇政府与建设单位签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。同年6月12日，时任十字镇政府副书记的夏朝晖在金九集团公司的工程事宜联系单上签名。该联系单主要内容：工程建筑红线、标高确定及要求；工程现场的余留物，井架、建筑物拆除；工程区域内余土的数量测定及外运、堆放点的安排；地表清理、平整及工程量的测定等。
2012年6月22日，金九建设滁州分公司与豫苏板厂签订承揽合同，约定豫苏板厂向金九建设滁州分公司定作轻钢组合房。后豫苏板厂在涉案工程附近建造了轻钢组合房。2012年8月17日，双方结算确认总价款为954525元，扣除已付款20万元，下剩754525元未付，故豫苏板厂向江苏省吴江市人民法院起诉。2015年8月11日，该院判决，金九集团公司给付豫苏板厂价款754525元，诉讼费11346元由金九集团公司承担。后金九集团公司不服，提出上诉，2016年10月8日，江苏省苏州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费11346元由金九集团公司承担。2017年4月金九集团公司支付执行款775930元（含诉讼费），并承担执行费10059元。
2012年8月2日，金九建设公司滁州分公司向十字镇政府汇款30万元保证金，十字镇政府于8月30日出具往来结算票据，注明系保证金。2013年7月21日，《全椒县十谭现代产业园建设工程指挥部办公室会议纪要》中关于退还原丰乐园一期安置房招标工程保证金部分内容为：潘三好（南京金科）缴纳招标工程保证金50万元，现要求退还此项保证金。研究决定：潘三好在拆除丰乐园一期安置房项目地块上的临时工棚后，退还保证金。
2014年8月，丰乐园安置房由安徽省贵安建筑安装有限公司承建，现已交付使用。
另查明：2012年10月29日，金九建设公司变更为金九集团公司。
金九集团公司向一审法院申请对涉案工程土地平整费用进行鉴定，因其未提供有效的工程量清单，且涉案工程已由案外人建成房屋，金九集团公司是否平整土地及工程量也无法实地测量，故不予准许。
一审法院认为，2012年6月8日，十字镇政府向金九建设公司发出中标通知书，后金九建设公司变更为金九集团公司，金九建设公司的权利义务由金九集团公司享有和承担，故金九集团公司是本案适格主体。该中标通知书告知金九建设公司10日内到十字镇政府与建设单位签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。由于在规定的时间内未签订合同，自此双方权利义务关系终止。金九集团公司诉称依据夏朝晖签字的工程事宜联系单进行了土地平整等。经查，夏朝晖签字的工程事宜联系单时间是2012年6月12日，系在约定的合同签订期内，且该联系单所列事宜是对涉案工程的前期准备，并未同意活动板房、平整土地的实际履行。2012年6月22日，金九建设公司在逾期未与十字镇政府签订建设工程合同的情况下，贸然与豫苏板厂签订承揽合同，向豫苏板厂定作活动板房，其自身存在过错，由此产生的损失应自行承担。但十字镇政府在约定的合同签订时间之后，却收取金九集团公司保证金30万元。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中，有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任，故十字镇政府也应承担相应责任。关于金九集团公司损失，其举证已支付活动板房价款975930元（包括诉讼费），因诉讼费、执行费等系金九集团公司未按约定支付案外人价款所发生的费用，该费用应由其自行承担。活动板房的价款954525元，酌定十字镇政府承担10%，即95452.5元。对金九集团公司诉请的平整土地费用450346元，因未提供证据证明其实际完成的工程量及价款，故对该费用不予支持。另外，由于双方未就涉案工程签订合同，十字镇政府收取的保证金30万元也应当退还。金九集团公司诉请的另50万元保证金，未实际发生，故该请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条规定，判决：一、全椒县十字镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还南京金九建设集团有限公司保证金30万元；二、全椒县十字镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿南京金九建设集团有限公司损失95452.5元；三、驳回南京金九建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24701元，减半收取12351元，由南京金九建设集团有限公司负担10169元，全椒县十字镇人民政府负担2182元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：金九集团公司要求十字镇政府赔偿临时工棚活动板房费用及支付诉讼费、执行费、平整土地费用的请求能否成立。
2012年6月8日，十字镇政府向金九建设公司发出中标通知书，该中标通知书载明，金九建设公司在收到中标通知书后10日内到十字镇政府与建设单位签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。由于在中标通知书确定的时间内，金九建设公司与十字镇政府未签订施工合同，故双方未形成建设工程施工合同关系。金九集团公司认为其依据十字镇政府的工作人员签字的工程事宜联系单进行了土地平整等施工，故由此产生的全部损失均应由十字镇政府承担。因该工程事宜联系单并未要求金九集团公司建设活动板房及土地平整，且双方亦不存在施工合同关系，故金九建设公司建设活动板房及土地平整等施工行为与十字镇政府并直接的关联性。同时，金九建设公司建设的活动板房及土地平整工程，十字镇政府亦未接收使用。故金九建设公司要求十字镇政府赔偿全部活动板房费用及给付土地平整等费用，本院不予支持。因十字镇政府在中标通知书确定的合同签订时间之后，收取金九建设公司30万元保证金。一审认定十字镇政府存在缔约过失，并酌定十字镇政府承担活动板房价款954525元的10%责任并无不当。金九集团公司主张的诉讼费、执行费，系金九建设公司的违约行为所产生的费用，该费用应由其自行承担。金九集团公司主张的土平整地费用450346元，虽然申请一审法院对涉案土地平整费用进行鉴定，但其无法提供鉴定所必须的施工资料，故一审法院未予准许并无不当。依据谁主张谁举证原则，金九集团公司应对该项主张承担举证不能的法律后果，故对金九集团公司主张的土平整地费用450346元，本院不予支持。
综上，金九集团公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20439元，由上诉人南京金九建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一八年五月二十八日
书记员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。