云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0112民初3352号原告：肖诗华，女，1978年12月27日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。原告：沈峻寅，男，1980年5月19日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南臻万企业管理有限公司，住所：云南省昆明市西山区永昌办事处永联社区“都昌欣界苑”5层。法定代表人：曹敏，职务：董事长。委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明赣富绅泰经贸有限公司（简称：赣富绅泰公司），住所：云南省昆明经济技术开发区昌宏路135号金凯大厦522-2室。法定代表人：曹松华，职务：董事长。委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南新都昌房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市西山区老海埂路都昌欣界苑五楼。法定代表人：吕国平。委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。原告肖诗华、原告沈峻寅与被告云南臻万企业管理有限公司（下称臻万公司）、昆明赣富绅泰经贸有限公司（下称赣富绅泰公司）、云南新都昌房地产开发有限公司（下称新都昌公司）委托合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年12月11日公开开庭进行审理。原告肖诗华、原告沈峻寅的委托诉讼代理人角兴海，被告臻万公司、被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司的共同委托诉讼代理人冯俊声到庭参加庭审。经双方当事人申请,庭外和解六个月。本案审限届满后，原、被告双方一致同意继续适用简易程序审理，经本院院长批准，本案延审三个月。本案现已审理终结。原告肖诗华、原告沈峻寅向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告臻万公司签订的《商铺委托经营管理合同书》；2、判令被告臻万公司支付原告2015年1月30日至2016年1月30日商铺收益13791.15元；3、判令被告臻万公司支付原告从2016年2月1日起至解除《商铺委托经营管理合同书》之日止的商铺收益金（该收益金按每年82746.9元的标准计算）；4、判令被告臻万公司支付原告违约金55164.6元；5、判令被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司对前述第二、三、四项请求承担连带责任；6、判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告臻万公司签订《商铺委托经营管理合同书》，约定原告将N-0XXX号商铺委托给臻万公司进行经营管理，委托期限为10年，被告臻万公司每年支付原告商铺收益金，被告赣富绅泰公司为被告臻万公司履行前述合同债务承担保证责任。原告向被告新都昌公司购买商铺前，被告新都昌公司曾对被告臻万公司的资信及偿债能力做过大肆宣传，鉴于此，原告才将商铺委托给被告臻万公司代为经营管理。合同签订后，原告按约交付了商铺，但被告臻万公司未按约支付原告商铺收益金，经原告多次催要未果，基于上述事实，原告认为被告臻万公司已无履约能力，为维护原告的合法权益，应当依法解除双方签订的《商铺委托经营管理合同书》，被告赣富绅泰公司与被告新都昌公司应对被告臻万公司的债务承担连带责任。三被告共同辩称，1、《商铺委托经营管理合同书》不应解除，合同中有约定，非因不可抗力任何一方不可擅自解除合同，原告要求解除合同并不符合合同约定；2、2016年1月30日之前的收益已经支付完毕。被告臻万公司应支付的收益应为税后收益，合同中有约定，由被告臻万公司代为上税，扣税后的剩余金额才是被告臻万公司支付的金额；3、案涉合同不应该解除，故不应支付商铺占用费；4、合同约定的违约金过高，按合同法及其司法解释的规定应调整为按应付未付部分的同期银行贷款比例支付，原告诉请的违约金远远超过其实际损失；5、合同约定的被告赣富绅泰公司只应该承担一般保证责任；6、合同是原告与被告臻万公司、被告赣富绅泰公司签订的，被告新都昌公司不是本案当事人，不应当承担责任。当事人围绕其诉辩主张向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对原告提交的售房宣传广告、工商查询登记资料、《商品房购销合同》、《商铺委托经营管理合同书》、告知书、关于第三方支付的说明、（2016）云0112民初5462号民事判决书、（2016）云0112民初3579号民事调解书、受理执行案件通知书，三被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。三被告提交的领款凭证四份、兴业银行代发工资处理清单、建设银行电子回单，原告均无异议，本院予以确认。经审理，本院确认以下事实：被告新都昌公司是XXX商业广场的开发商，其曾就XXX商业广场发布了“财富保值、增值计划”的宣传资料。两原告购买西山区XX街道办事处XX社区云纺女性主题商场N-0XXX号商铺。两原告、被告臻万公司、被告赣富绅泰公司签订《商铺委托经营管理合同书》。合同约定“由原告委托被告臻万公司对原告享有合法所有权的位于西山区XX街道办事处XX社区XXX商业广场负一层2XX号商铺，进行统一招商、出租、管理。委托期限为10年，于2012年1月30日起计算。第一年至第四年（2012年1月30日至2016年1月29日）的收益金额每年均为13791.15元；第六年至第十年（2017年1月30日至2022年1月29日）的收益金额每年均为82746.9元。当年收益由被告臻万公司在次年6月30日前由被告臻万公司代扣代缴相应税费后一次性支付给原告。若被告臻万公司实际经营管理该房屋的收益高于双方约定的上述收益标准的，则高出部分作为被告臻万公司的代理经营管理的收益归被告臻万公司所有，原告不得提出异议，若被告臻万公司实际经营管理该房屋的价格低于双方约定的上述收益标准的，被告臻万公司仍按上述收益标准向原告支付收益，损失由被告臻万公司自行承担。被告赣富绅泰公司同意为被告臻万公司履行本合同债务承担一般保证责任，在被告臻万公司不履行本合同约定债务的情况下，原告有权要求被告赣富绅泰公司承担保证责任。被告臻万公司不支付本合同约定的原告收益的，除应支付外，还须按本合同约定按十年总收益的10%承担违约金。鉴于本合同系整体的委托经营协议，任何一方擅自解除本合同将给对方造成巨大的损失，合同双方非因不可抗力原因，任何一方不得擅自解除合同。”合同签订后，原告将商铺交付给被告臻万公司，被告臻万公司则将商铺整体对外出租。原、被告一致认可，原告购买的云纺女性主题商场N-02XX商铺即是委托被告臻万公司经营的XXX商业广场负一层2XX号商铺。原告与被告臻万公司一致认可被告臻万公司支付了2016年1月30日前的收益。2016年3月11日，XXX全体业主向三被告发出告知书，要求被告臻万公司完善产权手续，并要求被告臻万公司和被告赣富绅泰公司按照合同约定履行义务。被告新都昌公司在上述告知书中盖章确认收到此告知书。2016年9月26日，被告臻万公司就协商如何支付收益的事宜向臻万百货商户发出《关于第三方支付的说明》。庭审中，原告陈述，其主张的违约金系按合同约定的十年总收益的10%计算的。另查明，北京X**投资有限公司、王金凤曾经为被告臻万公司的股东，后被告臻万公司的股东变更为曹敏、吕永丰。本院认为，根据本案《商铺委托经营管理合同书》的“甲方（即肖诗华、沈峻寅）委托乙方（即臻万公司）代其经营管理其享有合法所有权的商铺，由乙方统一招商、出租、管理。乙方经甲方合法授权代甲方与承租人签订《商铺租赁合同》，代甲方向承租人收取经营管理费，并按本合同约定，如期向甲方支付收益”的内容，可以表明双方之间形成了委托合同关系，本院认定双方之间形成委托合同关系。本案合同系双方在自愿平等基础上签订，合同内容并不违反国家的法律规定，故《商铺委托经营管理合同书》应属有效。关于合同是否应该解除，本院认为，虽然合同中约定“非因不可抗力，任何一方当事人不得擅自解除合同”。但该条款排除了当事人主要权利，应属无效条款。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，自原告起诉至今，被告臻万公司未向原告支付自2016年1月30日之后的收益，已严重违约，原告具有法定的合同解除权。原告要求解除《商铺委托经营管理合同书》的主张有事实和法律依据，本院予以支持。合同解除后，原告要求被告臻万公司支付自2016年2月1日至解除合同之日按年收益82746.9元计算的商铺收益金，于法有据，但鉴于原告仅主张到合同解除之日，故本院确认合同解除之日即为本判决生效之日，被告臻万公司应当支付自2016年2月1日至本判决生效之日止的按每年82746.9元计算的收益。关于原告要求被告臻万公司按照十年总收益10%的标准支付违约金的主张，本院认为，《商铺委托经营管理合同书》的解除系因被告臻万公司逾期支付收益的行为所致，故原告要求被告臻万公司承担违约责任，应予以支持。合同约定的违约金是按照合同总收益10%计算，但合同解除后的收益金已不再产生，原告要求按照合同总收益计算违约金显失公平，故结合本案案情，本院酌情确定违约金按两年收益的10%计算为16549元（82746.9元×2×10%）。关于被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司是否承担连带责任。本院认为，《商铺委托经营管理合同》中对被告赣富绅泰公司应承担一般保证责任已作出了明确约定，同时，该合同就收益作出了分期履行的约定，在主债务分期履行的情况下，保证期间应从最后一期债务履行期届满之日起算。本案合同的履行期间系自2011年起10年，现尚处于被告赣富绅泰公司的保证期间内，同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，被告赣富绅泰公司应承担的一般保证责任不因主合同解除而免除。同时，原、被告双方未就被告赣富绅泰公司的保证范围作出明确约定，故被告赣富绅泰公司应当就被告臻万公司所负全部债务承担一般保证责任，综上，若依法对被告臻万公司的财产强制执行后仍不能履行债务时，被告赣富绅泰公司应当对于不能履行部分承担清偿责任，被告赣富绅泰公司在承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向被告臻万公司追偿。另外，庭审中，原告陈述被告新都昌公司的股东北京X**投资有限公司曾经也是被告臻万公司的股东，且两个公司的其他股东之间是有亲属关系，被告新都昌公司在销售商铺时有包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的情形，故主张要求被告新都昌公司承担连带责任。本院认为，原告提交的工商登记资料仅能显示被告新都昌公司的股东北京X**投资有限公司曾经也是被告臻万公司的股东，该证据不能证明被告新都昌公司与被告臻万公司存在混同，同时，仅以原告提交的宣传资料也不能认定被告新都昌公司存在包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的行为，因此，本院认为，原告要求被告新都昌公司承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告肖诗华、原告沈峻寅与被告云南臻万企业管理有限公司、被告昆明赣富绅泰经贸有限公司签订的《商铺委托经营管理合同书》；二、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告肖诗华、原告沈峻寅自2016年2月1日起至本判决生效之日止按每年82746.9元计算的收益；三、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖诗华、原告沈峻寅违约金16549元；四、对被告云南臻万企业管理有限公司的财产强制执行后仍不能履行前述第二、三项债务时，由被告昆明赣富绅泰有限公司对于不能履行部分承担清偿责任，被告昆明赣富绅泰有限公司承担责任后，有权向被告云南臻万企业管理有限公司追偿；五、驳回原告肖诗华、原告沈峻寅的其他诉讼请求；六、驳回原告肖诗华、原告沈峻寅对被告云南新都昌房地产开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762元，已减半收取（原告已预交），由原告肖诗华、原告沈峻寅承担579元；被告云南臻万企业管理有限公司、被告昆明赣富绅泰经贸有限公司承担183元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  杨国娟二〇一七年十二月二十五日书记员  符慧芸