天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2055号
上诉人（原审原告）北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司，住所地北京市密云县古北口镇古御路外街11号镇政府办公楼212室-7。
法定代表人赵春利，董事长。
委托代理人梁云宇，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人张志明，该公司总务部经理。
被上诉人（原审被告）宁河区七里海保护区建设管理委员会，住所地宁河区光明路33号。
法定代表人童乃勇，主任。
委托�理人刘宝东，天津市宁河区芦台镇政府法律服务所法律工作者。
上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院作出的（2014）宁民初字第3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理，并依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司的委托代理人梁云宇、张志明，被上诉人宁河区七里海保护区建设管理委员会的委托代理人刘宝东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月28日，宁河县七里海保护区建设管理委员会（甲方）与北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司（乙方）签订《宁河县七里海国家湿地公园张拉膜工程拆除及修缮施工协议》约定：“1、为了保障人员安全及现场其他建筑不造成损坏，乙方按照甲方要求�除现有张拉膜的膜屋面、索具、钢结构及拉杆等与张拉膜有关的构件，拆除后由乙方安排运输，撤出现场。2、按照建设单位要求重新安排调整方案，并配合设计院复合基础。3、按设计院及专家组提出方案进行重建。4、施工范围：公园舞台东西两侧和上方张拉膜进行拆除；按甲方及设计单位要求重建此张拉膜。按照专家组提出的方案进行重建；5、拆除及重建张拉膜面积：5977㎡；6、此次修缮整改重建工程暂估价人民币5000000元，最终施工造价依据天津20**年房屋修缮基价及天津造价信息由甲方聘请有资质的造价公司进行审计。（此次施工原则上乙方不计利润，以成本价核算。）7、造价中含基础加固费及地面铺装修缮费；8、工程中所有材料必须满足原用材质或高于原材质；9、重建工期为40天，但需满足2013年4月30日前完工。”2013年5月14日上午9时许，案外人冯以刚在宁�区七里海国家湿地公园干绿化工程过程中，开车路过位于公园正门进门处不远的活动脚手架旁时，脚手架倒塌，冯以刚被砸伤。该脚手架系原告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司搭建。2013年12月2日，案外人冯以刚以北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司为被告提起建筑物、构筑物倒塌致人损害责任纠纷一案，原审法院作出（2013）宁民初字第4277号民事判决书，认定，事故发生现场脚手架系北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司进行张拉膜施工临时搭建，该脚手架的所有人应对其进行管理，案外人冯以刚在园区从事绿化工作，经过搭建脚手架旁的通道，是正常的工作行为，北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司作为脚手架的所有者和施工单位，对该脚手架负有日常使用和管理的义务，其在七里海国家湿地公园施工过程中，没有充足证据证明其脚手架是安全合格的，也没有设置文字警示标志，且存在工期延误导致与案外人参与的绿化作业交叉施工现象，事发后北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司在第一时间拆除了脚手架，破坏了事故现场，使得事故原因无法查清，北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司对案外人冯以刚的损害承担全部责任。后北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司对该判决不服，提起上诉，本院作出（2014）二中民四终字第478号民事判决书，判决，驳回上诉，维持原判。后案外人冯以刚对后续发生的费用再次提起诉讼，原审法院作出（2014）宁民初字第2689号民事判决书，北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司不服，提起上诉，本院作出（2015）二中民四终字第701号民事判决书，判决，驳回上诉，维持原判。2015年6月10日，宁河县安全生产监督管理局出具《北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司“5.14”脚手架倒塌事故调查结果》为：“宁河县安全生产监督管理局的调查人员接到事故报告后及时赶到事故现场，发现事故现场已经被破坏，相关主要物证和有关设施设备已经不在事故现场，无法取证。调查人员只对相关人员进行了了解和询问，事后通过对相关人员的询问笔录所了解的情况看，双方各执一词，因此相关责任无法确认。”
原告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司原审的诉讼请求：1、要求被告分担案外人冯以刚赔偿款5564446.84元的80%，即445157.47元；2、判令被告继续分担冯以刚后续治疗费用的80%；3、要求被告返还原告先行支付的100000元；4、诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求要求，将第1、2诉讼合并为要求判令被告分担冯以刚治疗费用1825380元的80%，即1460304元；第3项诉讼请求予以放弃。
原审法院认为，根据庭审及原、被告提供的证据，本案的�议焦点为：原告承担了对案外人冯以刚的赔偿的责任后，是否享有向被告追偿的权利。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。依据原告与被告订立的《宁河县七里海国家湿地公园张拉膜工程拆除及修缮施工协议》，对七里海国家湿地公园内舞台东西两侧和上方张拉膜工程拆除及修建，被告是建设单位，原告是施工单位。在工程施工过程中，被告搭建的临时脚手架倒塌致案外人冯以刚受伤，案外人选择向施工方索赔，是其法定的权利。其请求已被原审法院及本院的判决所确认。原告系该伤害事故的终局赔偿义务人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责�。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原告向被告行使追偿权的前提系能够证明，原、被告签订的合同对施工中造成他人损害有约定或被告存在过错。原告与被告订立的《宁河县七里海国家湿地公园张拉膜工程拆除及修缮施工协议》中，没有被告承担原告施工中造成他人损害赔偿责任的约定。原告以被告疏于履行对七里海国家湿地公园内的管理，致交叉施工，不排除干扰原告施工安全及原告主张伤害事故发生后，被告未及时报案，违规指示原告员工拆除了脚手架，使得事故原因无法查清，导致案外人冯以刚侵权之诉成立及被告违规发包工程，不具备公园绿化承包资质的的人雇佣案外人冯以刚，系违法用工，原告主张被告就上述问题存在过错，证据不足，原审法院不予支持。原告的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持�依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3026元，由原告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司承担。”
原审判决后，北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后，改判支持上诉人与被上诉人各承担案外人冯以刚50%的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向被上诉人行使追偿权，符合《中华人民共和国侵权责任法》第14条、第86条第1款的规定，于法有据；2、原审判决适用法律明显错误。本案中，原审判决简单认定上诉人为冯以刚人身赔偿案件中终极赔偿义务人，混淆了连带责任人外部责任�内部责任。被上诉人作为涉案工程建设单位，又是园区行政管理机构，应对施工现场疏于管理、未能及时发现和消除施工安全隐患，承担一定比例的赔偿责任。本案中，原审法院错误将全部举证责任分配给了上诉人，即使上诉人不能完全举证证明被上诉人存在过错，按照宁河区安监局关于本次事故调查结果“相关责任无法确定”也应由双方平均承担赔偿责任。
被上诉人宁河区七里海保护区建设管理委员会辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人不存在过错，上诉人所举证据不能完全支持其主张，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，建筑物、构筑物或�其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。受害人可以仅起诉其中的一方当事人并要求承担全部责任。本案中，案外人冯以刚以本案上诉人为被告提起建筑物、构筑物倒塌致人损害责任纠纷一案已由生效判决所确认，上诉人对案外人冯以刚的损害结果承担全部责任。现上诉人向被上诉人追偿，并主张被上诉人对案外人冯以刚的损害结果承担50%的赔偿责任，对此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。认定双方责任的大小，主要考量双方是否存在过错以及过错的程度。上诉人作为案涉脚手�的施工单位，对脚手架负有日常使用和管理的义务，其在施工过程中未设置文字警示标志，且事发后在第一时间拆除脚手架，破坏现场，致使事故原因无法查清，存在过错，应当对案外人冯以刚的损害结果承担相应的赔偿责任。被上诉人作为涉诉工程的建设单位，应尽到对工程的管理及监督职责，但被上诉人对施工单位在施工现场的安全隐患未及时发现，对其未设置警示标志等行为监管不力，且在事故发生后对拆除脚手架的行为未予适时阻止，导致事故原因无法查清，亦存在一定过错。故综和考虑双方过错程度，本院酌情确定由上诉人对案外人冯以刚的损害承担90%的赔偿责任，被上诉人对案外人冯以刚的损害承担10%的赔偿责任为宜。损害赔偿数额以生效判决所确认的数额1819416.07元为基数。因上诉人明确表示放弃其垫付的100000元，故被上诉人应给付上诉人171941.61元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河区人民法院（2014）宁民初字第3678民事判决；
二、本判决生效后十日内，被上诉人宁河区七里海保护区建设管理委员会给付上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司171941.61元；
三、驳回上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3026元，由上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司负担2723元，由被上诉人宁河区七里海保护区建设管理委员会负担303元；二审案件受理费4863元，由上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司负担4377元，由被上诉人宁河区七里海保护区建设管理委员会负担486元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 苏美玉
代理审判员 李冬梅
二〇一六年六月十二日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 李 楠