陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终93号
原公诉机关榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）慕明峰，男，因犯盗窃罪于2012年3月12日被吴堡县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元。2017年8月18日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2017年9月22日经报榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人郭东波、华开建，陕西文生律师事务所律师。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人慕明峰犯诈骗一案，于2018年1月31日作出（2017）陕0802刑初883号刑事判决。宣判后，原审被告人慕明峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年秋季，被告人慕明峰谎称自己认识榆林市交警支队车辆管理所、驾考大队领导，捏造可以只交钱不考试办理机动车驾驶证的事实，在微信朋友圈发可以办理驾驶证的信息，然后通过冯某为其联络承诺为他人办理驾驶证，骗取他人钱财。2015年9月份至10月份，冯某多次向被告人慕明峰打款共计人民币59500元，被害人高某直接给被告人慕明峰现金3000元。综上所述，被告人慕明峰诈骗数额共计人民币62500元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人慕明峰的供述，证明2015年8月底9月初的时候，其在一次办理二手车过户的时候认识两个车管所的人，听他们说他们内部有办法能给参加驾考的人发送答案了，后来其想赚点钱，就在微信朋友圈发了一条可以办理驾驶证的信息，后来其联系冯某并说其认识领导能够花钱办理驾驶证，同时让冯某联系看有没有人想花钱办理驾驶证的，后来冯某联系了十几个人过来找其办理驾驶证，其拿到钱后并没有能力为他们办证。
2、被害人秦某等人的陈述，证明2015年9月至10月份，经人介绍或通过微信朋友圈了解到能够花钱办理驾驶证和处理违章然后联系到冯某，以转账或直接给付现金的方式给冯某打钱，但是一直未将证件办理下来，也没有退过钱。
3、被害人高某的陈述，证明2015年秋天的时候，我有一次看见冯某手机微信的好友“慕明峰”在朋友圈发布信息说能够花钱办理驾驶证，我通过冯某联系到了慕明峰，给了慕明峰3000元现金让他帮我办理驾驶证，但是后来我通过自己的能力通过了考试拿到了驾驶证，慕明峰并没有帮忙,我后来感觉被慕明峰骗了。
4、冯某的证言，证明我除了叫冯某以外，熟人还称呼我“峰峰”、“冯冯”等。2015年8月底，我的朋友慕明峰跟我联系说他认识交警支队的领导，能够直接花钱办理驾驶证且不需要参加考试，并让我转发将他在微信朋友圈里面发的办理驾驶证的内容转发在我的朋友圈，后来我联系了21个人办理驾驶证以及消除驾驶证记分，给了慕明峰共计10万元左右，我并没有从中获利。
5、证人常某的证言，证明2015年10月份左右，我听我姑舅冯某说有熟人能够有关系不参加考试就能办理出来驾驶证的，后来我老婆和冯某的嫂子一共给了冯某9000元，让冯某的同事帮忙办理驾驶证，后来听说那个同事叫冯某。过段时间驾驶证没有办理下来，我让冯某跟对方联系，对方称自己要找的那个办事的人被公安局抓了，后来冯某的那个同事也联系不到了。
6、证人郝某的证言，证明2015年10月份的时候，我丈夫冯继波听他弟弟冯某说有认识的人可以不用参加考试直接花钱就能办理驾驶证，我丈夫就想给我也办理一个驾驶证，常某也想给自己老婆办理驾驶证，后经冯某联系后，我们先后给对方了9000元让对方帮忙办理驾驶证，但是直到现在驾驶证也没有办理出来。
7、辨认笔录，证明冯某以及被害人高某、姬飞对被告人慕明峰的辨认。
8、接受证据材料清单及银行流水，证明冯某向被告人慕明峰打款18支共计人民币59500元的事实。
9、报案材料，证明冯某向公安机关报警，称被告人慕明峰通过办理驾驶证诈骗他人的事实。
另查明：被告人慕明峰因犯盗窃罪于2012年3月12日被吴堡县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元。该事实有陕西省吴堡县人民法院作出的（2012）吴刑初字第00009号刑事判决书、释放证明书在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人慕明峰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，且数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人慕明峰犯诈骗罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人慕明峰诈骗数额共计101000元，被告人慕明峰辩称只收取了3000元现金，其余诈骗款项均以银行转账方式取得。经查，根据被告人慕明峰在公安机关的供述、被害人的陈述、证人证言、银行转款凭证等证据证实被告人慕明峰诈骗数额为62500元，对公诉机关指控的被告人慕明峰诈骗下余款项38500元仅有冯某的证言，没有其他证据相互印证，且冯某与本案有利害关系，证言不能作为本案的定案依据，根据现有证据对被告人慕明峰诈骗数额应以62500元认定。被告人慕明峰诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人慕明峰2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人慕明峰多次利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大亦可对其酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为了保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人慕明峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人慕明峰退赔诈骗所得款人民币62500元。
慕明峰上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。其主观上并无诈骗的故意，收款后因戒毒无法退款，也未挥霍，且收取的款项是车管所人员辅导考试学习的正常费用，冯某虚假宣传骗取被害人钱财，故其不构成犯罪，请求二审依法改判。
慕明峰辩护人辩护认为，一审判决认定上诉人诈骗数额有误，应将退还的22000元予以剔除，且慕明峰存在坦白情节，可从轻处罚。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人慕明峰再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人慕明峰虚构事实、隐瞒真相，以办理机动车驾驶证为由，骗取被害人财物，数额巨大，拒不返还，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。对于慕明峰所持其并未虚假宣传诈骗被害人之上诉理由。经查，其在侦查阶段的多次供述与证人证言能够相互印证，足以证实其通过微信朋友圈发布办理驾照信息的事实，故对其所持该上诉理由，本院不予采纳。慕明峰上诉称，其主观上并无诈骗的故意。经查，慕明峰明知自己并无能力帮助被害人办理驾照，为赚取非法利益谎称可花钱办理驾照，并通过微信朋友圈宣传，且收取款项后拒不返还，其主观上非法占有的故意明显，故对其所持该上诉理由，本院亦不予采纳。对于慕明峰辩护人所持应将退还款项从诈骗数额中予以剔除的辩护理由，经查，卷中仅有慕明峰供述称其曾向冯某退还22000元，再无其他证据予以佐证，不足以证实退还款项的事实，故对辩护人所持该辩护理由，本院不予采纳。上诉人慕明峰虽能如实供述其犯罪事实，但其在前罪刑罚执行完毕之日起五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，一审判决依法对其从重处罚符合法律规定，定罪量刑并无不当。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 涛
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 任姿樾