青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终51号
上诉人（原审被告）：青海金品园林工程有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人：马陟，该公司总经理。
委托代理人：马一原，该公司经理。
委托代理人：刘海毅，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：童昱森，男，汉族。
委托代理人：汪春虎，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季德怀，男，汉族。
委托代理人：夏定国，男，汉族。
原审被告：江苏中盛建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：孟庆利，该公司执行董事。
委托代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
上诉人青海金品园林工程有限公司（以下简称金品公司）与被上诉人童昱森、季德怀、原审被告江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省西宁市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）宁民一初字第24号民事判决。金品公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人金品公司的委托代理人马一原、刘海毅，被上诉人童昱森及其委托代理人汪春虎，被上诉人季德怀的委托代理人夏定国，原审被告中盛公司的委托代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院经审理查明，金品公司无建设工程施工资质。2009年11月2日，金品公司以中盛公司名义与亚楠公司就青海西宁屹海怡园小区1、2号楼及裙楼工程签订《建设工程施工合同》。童昱森系西宁市城中区奥腾建材厂业主，季德怀系金品公司员工。季德怀以中盛公司名义与童昱森签订《外墙保温施工合同》，约定建材厂对西宁市城西区微波巷屹海怡园1＃、2＃及裙楼内外墙保温工程施工。2011年3月20日，季德怀代表金品公司与童昱森签订了《外墙保温施工合同》，约定施工范围为1＃、2＃楼及裙楼外墙楼梯内墙、阳台内墙以及飘窗、保温、油漆、涂料等工程。工期自2011年5月15日至2012年5月15日。工程款按进度支付，每月实际完成工程面积的80%支付进度款，工程完工时付总工程款的80%，竣工验收后28日内支付总工程款的95%，留5%作为保修金，保修期一年，保修期满后退还。童昱森在施工过程中，还根据中盛公司的要求对屹海怡园小区防水、室外广场等进行了施工。2012年10月19日，金品公司就屹海怡园保温及外墙涂料、防水工程进行了结算，保温及外墙涂料结算价为5020000元，防水工程结算价为405351.68元。后金品公司陆续向童昱森支付工程款2500000元。
一审第一次开庭时，因中盛公司对童昱森提交的季德怀以中盛公司名义与童昱森签订《外墙保温施工合同》落款处加盖的中盛公司公章不予认可，申请对该公章委托司法鉴定，经一审法院委托青海省警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定，意见为：中盛公司青海分公司与西宁奥腾建材厂签订的《外墙保温施工合同》尾页内容为中盛公司青海分公司公章印文不是该单位的公章所盖。
第三次开庭时，因金品公司对于童昱森提交的2014年10月28日施如干书写的证明中工程内容认可确系童昱森施工，但对于该证明中的工程款数额无法确认，故依据童昱森的申请，委托青海百鑫工程造价司法鉴定所作出司法鉴定，鉴定意见为：1.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中广场地面的工程造价为155705.49元，其中直接费为88464.74元，取费为62077.16元，税金为5163.59元；2.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中西侧台阶的工程造价为3324.66元，其中直接费为2830.21元，取费为384.2元，税金为110.25元；3.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中地板砖地面的工程造价为1902.06元，其中直接费为1544.87元，取费为294.11元，税金为63.08元；4.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中石狮基础的工程造价为1512.60元，其中直接费为671.94元，取费为790.5元，税金为50.16元；5.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中电缆沟双方无争议的工程造价为10588.64元，其中直接费为6711.69元，取费为3525.8元，税金为351.15元；6.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中电缆沟双方争议的工程造价为55111.84元，其中直接费为33434.3元，取费为19849.89元，税金为1827.65元；7.童昱森提交的落款为2014年10月28日的证明中场地平整的工程造价为16847.12元，其中直接费为16154.7元，取费为133.73元，税金为558.69元。
第四次开庭时，童昱森变更诉讼请求为要求金品公司、中盛公司共同支付尚欠工程款3177674元，支付利息603744元。
另查明，涉案工程至今未竣工验收，但已于2012年8月10日前交付亚楠公司使用。
针对承担责任的主体问题。一审法院认为，庭审时金品公司认可季德怀系金品公司员工，金品公司以中盛公司名义取得亚楠公司开发的青海西宁屹海怡小区1、2号楼及裙楼工程后，季德怀先后与童昱森签订了两份《外墙保温施工合同》，其中加盖有中盛公司青海分公司印章的《外墙保温施工合同》经鉴定并非中盛公司青海分公司印章，故不能认定中盛公司与童昱森存在合同关系，但该合同上有季德怀的签名，季德怀系金品公司员工，应认定金品公司与童昱森之间存在合同关系。另一份季德怀作为委托人以金品公司的名义与童昱森于2011年3月20日签订的施工合同加盖有金品公司的印章，金品公司虽不认可，但未提交反驳证据加以证明，进一步证明金品公司与童昱森之间存在合同关系，金品公司应承担本案的民事责任。中盛公司明知金品公司无建设工程施工资质，向金品公司出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应连带承担本案的民事责任。
关于童昱森的诉讼请求应否支持的问题。一审法院认为，童昱森施工工程范围除《外墙保温施工合同》约定的1＃、2＃楼及裙楼外墙楼梯内墙、阳台内墙以及飘窗、保温、油漆、涂料等工程外，还根据金品公司的要求对屹海怡园小区防水、室外广场及人行道地砖等进行了施工。金品公司仅就屹海怡园小区1＃、2＃楼保温及防水分别结算为5020000元、405351.68元，对于童昱森施工的室外广场及人行道地砖等未予结算，因金品公司认可童昱森对室外广场等项目进行了施工，经鉴定，童昱森对于室外广场等项目的施工总价为244992.41元。童昱森、金品公司均无施工资质，双方签订的《外墙保温施工合同》无效，因涉案工程已交付使用并进行了结算，对于金品公司已结算部分应根据金品公司出具的结算单记载的数额支付工程款，而对于金品公司与童昱森未结算部分施工项目，系鉴定机构根据有资质的施工企业收费标准鉴定应付工程款，而童昱森无建设工程施工资质，不应按有资质的施工企业收费标准计付工程款，故在扣除税金及取费95179.96元后，应付童昱森室外广场等项目工程款为149812.45元。以上三项合计应付款为5575164.13元。但因防水工程的保修期最低年限为5年，涉案工程2012年8月10日前交付使用，童昱森施工的防水工程保修期至今尚未届满，故应从童昱森施工的防水工程价款405351.68元中扣除5%保修金20267.6元；再扣减童昱森认可已支付的工程款2500000元，金品公司现应向童昱森支付工程款3054896.53元。中盛公司、季德怀、金品公司对童昱森认可的已付款数额虽不认可但未提交反驳证据证明，对其抗辩意见不予采纳。金品公司于2012年10月19日与童昱森进行了结算，且对于未结算部分的工程认可系童昱森施工而至今未予结算，应一并认定2012年10月20日为金品公司应付款的起算时间到本案最后一次开庭之日2015年12月16日，金品公司还应支付逾期付款的利息按2012年人民银行贷款利率6%计算为3054896.53元×6%÷365天×776天＝389687.62元。
综上，一审法院认为，金品公司明知其无建设工程施工资质，借用中盛公司资质取得亚楠公司发包的工程项目，随后又与童昱森签订《外墙保温施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项的规定，应为无效合同。工程虽未经竣工验收，但已交付使用，且金品公司对童昱森施工的主要工程内容进行了结算，故应向童昱森支付尚欠的工程款3054896.53元。金品公司出具结算单但未及时足额支付工程款，还应向童昱森支付欠付工程款的利息389687.62元。童昱森诉讼请求的合理部分予以支持。季德怀系金品公司员工，其签订合同及结算行为均系代表金品公司的职务行为，由此产生的法律后果应由金品公司承担。中盛公司出借资质违反法律规定，应对金品公司欠付的工程款承担连带给付责任。中盛公司关于金品公司挂靠其公司施工，不应承担民事责任的抗辩意见于法无据，不予采纳。金品公司关于其未与童昱森签订施工合同不应承担给付责任的抗辩意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、金品公司于判决生效后十五日内给付童昱森工程款3054896.53元、利息389687.62元。二、中盛公司对金品公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38407元，由金品公司负担33485元，童昱森负担4922元。
一审判决后，金品公司提起上诉称，本案的工程款认定错误，工程款5020000元、小区防水工程款405351元并非根据童昱森与金品公司之间的合同所确定，也不是与金品公司进行的结算，对金品公司不具有约束力，本案中应参照金品公司与童昱森之间的合同计付工程款，但一审法院以童昱森和中盛公司之间的合同结算后的价款认定工程款错误。季德怀虽系金品公司员工，但其没有结算工程款的职权，一审法院对于本案的证据特别是有关合同、季德怀的职权、结算等证据未予查清。本案的己付工程款认定错误，童昱森辩称金品公司仅向其支付2500000元，与事实不符。本案的利息应从童昱森起诉主张工程款之日起算为宜，一审法院以2012年10月20日起算不当。二审庭审中，金品公司在上诉的事实理由中当庭认可一审法院关于应付工程款5575164.13元的认定，认可应由金品公司给付童昱森工程款，仅对已付款提出异议，认为已付工程款为3193000元。上诉请求：撤销一审判决，依法改判，利息由中盛公司承担。
童昱森答辩称，一审查明金品公司没有施工资质，判决中盛公司、金品公司连带承担工程款、利息的给付责任；季德怀是案涉项目的负责人，其结算应予认定，一审法院关于利息及起算时间认定正确。
季德怀未发表答辩意见。
中盛公司发表意见称，不同意金品公司关于利息的意见，一审关于中盛公司承担连带责任没有法律依据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审庭审中，金品公司对于其应给付童昱森工程款及一审法院关于应付工程款数额的认定无异议，仅对已付工程款数额及利息的承担提出异议，故本院对金品公司与童昱森之间的法律关系及应付款数额不再论证，且一审法院关于双方法律关系及应付款的认定亦正确，本院对一审判决关于此部分认定直接予以确认，本院仅对金品公司已付童昱森工程款数额及利息应否由中盛公司单独承担予以评判分析认定如下：
（一）关于金品公司已付童昱森工程款数额的问题
本院认为，金品公司作为付款方负有举证证明已付工程款数额的责任，二审中金品公司辩称其已付童昱森3193000元，并提交了相关的借款单及借据，借款单中有童昱森及季德怀签字，季德怀审核“同意支付”，从该借款单内容看应为审批支付款项所用，是否已经实际付款还需其他支付凭据来证实，金品公司陈述上述提交的证据中除其中50万元一张借据上载明的款项直接由金品公司支付给童昱森，其余均由金品公司付给季德怀，再由季德怀付给童昱森，因季德怀曾为金品公司总工程师，负责审核发放款项，故季德怀付给童昱森多少工程款仍属于金品公司的举证范围，现金品公司未提交已付童昱森工程款的支付凭据，应承担举证不能的法律后果，本院作出判决后，若金品公司发现新的证据证明其还有其他已付款项，则其可向童昱森主张返还，若其支付给了季德怀，而季德怀未付给童昱森，其也可向季德怀主张返还。综上，在金品公司无充足证据证明已付款数额而童昱森认可已收到金品公司工程款2500000元（其中500000元由金品公司直接给付，其余由季德怀给付）的情况下，本院依据证据规则依法认定金品公司已付童昱森工程款2500000元。
综上，金品公司应付童昱森工程款5554896.53元，已付2500000元，金品公司欠付童昱森工程款3054896.53元。
（二）关于中盛公司应否单独对欠付工程款利息承担给付责任的问题
本院认为，金品公司与童昱森之间成立分包工程法律关系，依据合同的相对性，金品公司依法应当给付童昱森工程款，若欠付工程款依法应当给付欠付工程款的利息，若因中盛公司原因导致其欠付工程款，则本案中其承担的利息也属于其损失的范畴，也是其与中盛公司之间的法律关系，与童昱森无关，故金品公司上诉认为利息应由中盛公司单独承担的理由不能成立，本院不予支持。金品公司与童昱森于2012年10月19日进行了结算，那么利息应当从2012年10月20日开始计算，金品公司上诉状中认为利息起算时间认定错误并应从童昱森主张工程款之日计息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
一审法院判决中盛公司对上述欠付工程款及利息承担连带责任，中盛公司并未提起上诉，本院对一审法院此节认定予以维持。
综上，金品公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38407元,由青海金品园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年四月二十七日
书记员 吴晓琴