山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第25号
上诉人（原审被告）山东安大置业有限公司，住所地：济南市高新区舜华路2000号舜泰广场11号楼北座第八层c区802。
法定代表人苗学东，总经理。
委托代理人肖玉良，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人姜宪峰，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘长胜。
委托代理人刘刚，山东宇明律师事务所律师。
原审被告山东安大置业有限公司临朐分公司，住所地：临朐县五路南侧朐山路西首路南。
负责人苗学军，经理。
委托代理人肖玉良，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人姜宪峰，山东康桥律师事务所律师。
上诉人山东安大置业有限公司因与被上诉人刘长胜、山东安大置业有限公司临朐分公司民间借贷纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2014）临民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月24日，山东安大置业有限公司临朐分公司向刘长胜借款100万元，借款交付方式为刘长胜通过中国农业银行临朐杨善分理处将借款100万元汇入时任山东安大置业有限公司临朐分公司负责人的王汝富的账户中。2013年5月2日，刘长胜与山东安大置业有限公司临朐分公司就上述借款偿还事项签订商品房买卖合同补充协议，双方约定，山东安大置业有限公司临朐分公司自愿以位于临朐县冶源水库芙蓉岛度假村的3幢别墅东户抵借刘长胜借款及利息177万元，以编号为：0001553号购房款收据为借据，期限自2012年12月23日至2013年12月31日。如山东安大置业有限公司临朐分公司提前归还借款，按照每天1350元从上述借款本息177万元中扣减。签订上述补充协议后，山东安大置业有限公司临朐分公司未能按照约定归还借款本息。
庭审中，山东安大置业有限公司向法庭提供王汝富的银行卡交易明细，证实借款后已通过王汝富个人账户向刘长胜支付11万元。诉讼中，刘长胜撤回主张支付逾期付款违约金的诉讼请求。
山东安大置业有限公司临朐分公司系山东安大置业有限公司2010年1月28日设立的分公司，负责人为王汝富，2014年4月10日负责人变更为李江波。
上述事实，有商品房买卖合同补充协议、收款收据、银行卡取款凭条两份、银行卡交易明细、分公司设立登记情况表及庭审笔录在案为证。
原审法院认为，刘长胜与山东安大置业有限公司临朐分公司间的民间借贷关系成立。山东安大置业有限公司临朐分公司向刘长胜借款事实清楚、证据充分。因山东安大置业有限公司临朐分公司不具备独立法人资格，故本案的还款责任应当由山东安大置业有限公司承担。刘长胜与山东安大置业有限公司临朐分公司在商品房买卖合同补充协议中对借款利息作出约定，自借款日至2013年12月31日共计利息77万元，计息方式已超出同期银行贷款利率的四倍，不符合法律规定，应当予以调整。山东安大置业有限公司主张的已支付给刘长胜的11万元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，应认定为支付的是利息，但应从利息总额中扣除。诉讼中，刘长胜撤回主张支付逾期付款违约金的诉讼请求，是对自己诉讼权利的合法处分，法院予以准许。因借贷关系发生时王汝富为山东安大置业有限公司临朐分公司负责人，且补充协议中加盖了山东安大置业有限公司临朐分公司公章，所以王汝富收到刘长胜借款及支付利息的行为应当认定为职务行为，故山东安大置业有限公司辩称的关于与刘长胜之间未发生借贷行为及涉案借款应当由王汝富偿还的辩解事由与事实不符，法院不予采信。山东安大置业有限公司临朐分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对本案事实的抗辩和对证据质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东安大置业有限公司于判决生效后十日内返还刘长胜借款100万元及利息（利息按照本金100万元，自借款日起至2013年12月31日，期间中国人民银行公布基准贷款利率的，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率四倍计息；中国人民银行停止公布基准贷款利率后，按临朐当地商业银行贷款利率的平均值四倍计息。已支付的11万元应从上述利息中予以扣除）；二、驳回刘长胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20730元，财产保全费5000元，共计25730元，由山东安大置业有限公司负担。
宣判后，山东安大置业有限公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清，首先，原审法院认定临朐分公司借了被上诉人本金100万元，属于认定事实错误，没有任何证据证明2011年10月24日临朐分公司向被上诉人借款100万元，现有证据只能证明2011年10月24日被上诉人向王汝富个人账户打了100万元，至2013年5月2日临朐分公司与被上诉人签订《商品房买卖补充协议》之前，王汝富是可能存在三个身份，即个人身份、金鹏公司的法定代表人、临朐分公司的负责人，本案很明显的可以看出是王汝富个人与被上诉人之间发生的资金往来业务关系，与临朐分公司没有任何的关联性，被上诉人也没有其他证据加以证明分公司授权王汝富打款就是给分公司打款。其次，原审判决认定2013年5月2日双方签订的《商品房买卖补充协议》是借款协议，是借款100万元的重要证据，上诉人认为该协议中确实存在有177万元的内容，但临朐分公司作为一个法律关系的主体进行民事法律行为签订的这个借款协议双方实际并没有履行，被上诉人刘长胜没有将177万元打入临朐分公司的账户，临朐分公司也没有收到被上诉人的177万元。再次，原审法院将临朐分公司编号为001553购房款收据作为借据，作为被上诉人将177万元借款交付给临朐分公司的证据与事实不符，该收据是虚假证据，收据时间为2013年5月3日，但5月2日签订的《商品房买卖补充协议》内容中就已经显示存在这张收据；很明显临朐分公司没有收到177万元的购房款，即使是借款，临朐分公司也未收到；被上诉人虽持有该收款收据，其连自己也不会确认在5月3日向临朐分公司缴纳了177万元。最后，被上诉人在原审庭审笔录中认可还款11万元的还款人也是王汝富个人，原审判决在没有确定借款是否用于分公司的前提下，就认可是职务行为不当，应追加王汝富作为第三人参加诉讼。综上，现有的证据只能证明被上诉人将100万元打给了王汝富个人账户根据国家关于个人账户实名制的规定，被上诉人将这100万元是给了王汝富个人，归王汝富所有，上诉人及临朐分公司不应承担还款义务。二审中，上诉人明确其上诉请求，主张临朐分公司与被上诉人不存在民间借贷关系，存在的是商品房买卖关系，但该合同并未实际履行，分公司未收到100万元或177万元。二、原审法院未给临朐分公司送达开庭传票，违反法定程序，侵犯了当事人的合法诉讼权利。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘长胜的诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人刘长胜辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告山东安大置业有限公司临朐分公司的答辩意见同上诉人的上诉意见。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，山东安大置业有限公司上诉的主要理由是山东安大置业有限公司临朐分公司与刘长胜之间不存在民间借贷关系，双方是商品房买卖合同关系，但商品房买卖合同并未实际履行，该主张能否成立是本案的主要争议焦点问题。刘长胜提交的其与山东安大置业有限公司临朐分公司签订的《商品房买卖合同补充协议》中清楚地载明，山东安大置业有限公司临朐分公司与刘长胜签订《商品房买卖合同》（合同编号押2013-05-02）的目的是为了抵山东安大置业有限公司临朐分公司向刘长胜的借款，购房交款收据（no0001553）为借据，从补充协议总的内容来看，是山东安大置业有限公司临朐分公司以《商品房买卖合同》和购房交款收据来担保其向刘长胜的借款，若按时付清借款则合同和收据作废，若到期不能归还则双方履行以上商品房买卖合同。以上补充协议由山东安大置业有限公司临朐分公司当时的负责人王汝富签字并加盖分公司印章，山东安大置业有限公司及其分公司对以上证据的真实性并无异议，根据补充协议内容及银行卡取款凭条等证据，应认定双方之间存在真实的民间借贷关系。对补充协议中约定的借款本息177万元，刘长胜提交了向王汝富账户付款100万元的证据，刘长胜在一、二审中也对如何计算出本息177万元作了说明，原审判决据此认定刘长胜实际交付借款数额为100万元客观有据，本院予以确认，山东安大置业有限公司主张该100万元是刘长胜与王汝富个人之间的借款无事实依据，本院不予支持。关于程序问题，在受送达人山东安大置业有限公司临朐分公司拒绝接收诉讼文书的情况下，原审法院对其留置送达开庭传票并采用拍照方式记录送达过程，符合民诉法规定，应视为已送达。综上，王汝富作为山东安大置业有限公司临朐分公司的负责人其行为是职务行为，应认定刘长胜与山东安大置业有限公司临朐分公司之间存在真实有效的民间借贷关系，山东安大置业有限公司作为总公司对其分公司的行为应承担法律责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20730元，由上诉人山东安大置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 柏道勇
代理审判员 崔恒心
二〇一五年一月十四日
书 记 员 牟姣姣