江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初3712号原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，公司总经理。委托代理人周旭、李云倩，江苏维多利律师事务所律师。被告海安县福兴织造有限公司，住所地海安县西场镇人民东路94号。法定代表人秦祥玉，公司董事长。被告秦祥玉。被告秦海兵。以上三被告委托代理人崔晓荣，海安县城东立发法律服务所法律工作者。被告海安县万邦浆纱织造有限公司，住所地海安县西场镇丰产村1组。法定代表人肖亚东，公司董事长。被告肖亚东。被告许波兰。被告南通市海宇机械设备有限公司，住所地海安县胡集镇工业园区。法定代表人张勇，公司总经理。被告张勇。以上二被告委托代理人韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称海陵公司）与被告海安县福兴织造有限公司（以下简称福兴公司）、秦祥玉、秦海兵、海安县万邦浆纱织造有限公司（以下简称万邦公司）、肖亚东、许波兰、南通市海宇机械设备有限公司（以下简称海宇公司）、张勇追偿权纠纷一案，本院于2016年6月27日受理后，依法由审判员钱军独任审判，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告海陵公司委托代理人周旭、李云倩，被告福兴公司、秦祥玉、秦海兵委托代理人崔晓荣，被告海宇公司、张勇委托代理人韩世宝到庭参加诉讼，被告万邦公司、肖亚东、许波兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告海陵公司诉称：2014年5月29日，我公司为被告福兴公司向江苏海安盐海村镇银行股份有限公司（以下简称盐海村镇银行）借款提供担保，双方委托担保协议书约定如我公司因担保代垫款，福兴公司按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向我公司支付违约金，并承担律师代理费等损失。被告秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇自愿为我公司的担保，向我公司提供反担保。2015年5月4日，因福兴公司未能按约还本付息，盐海村镇银行从我公司账户上扣划保证金2006186.29元，用以代偿福兴公司所欠借款本息。我公司代偿后，未能向主债务人福兴公司和反担保人秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇实现追偿。请求法院判决被告福兴公司立即给付代偿款本金2006186.29元及违约金（以本金2006186.29元，自2015年5月4日起按年利率18%算至实际给付之日），并支付律师代理费50723元；被告秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇承担连带责任；被告福兴公司、秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇负担本案诉讼费用。被告福兴公司、秦海兵、秦祥玉辩称：案涉借款及担保、反担保是事实。对于原告海陵公司是否代偿不清楚。被告秦祥玉系被告福兴公司更换法定代表人后在个人无限连带责任承诺函上补签名，个人不应承担法律责任。案涉民事责任不应包含日万分之五的违约金和律师代理费。被告海宇公司、张勇辩称：借款及担保、反担保是事实。原告海陵公司是否代偿不清楚，即便海陵公司已代偿，其未按照反担保合同履行通知义务，对反担保合同第7条第2项规定的万分之五的违约金无权再行主张。被告海宇公司、张勇不应承担违约金和律师代理费。如法院支持海陵公司的违约金主张，因违约金约定过高，请求法院予以调整。被告万邦公司、肖亚东、许波兰未答辩。经审理查明：2014年5月7日，盐海村镇银行与福兴公司签订编号为盐村银流循借字（2014）第14050701号流动资金循环借款合同一份。借款合同载明：福兴公司向盐海村镇银行借款额度为200万元，借期自合同生效之日起至2015年5月7日止，按月结息，结息日为每月的20日；年利率为7.2%的固定利率，合同期内不调整。同日，福兴公司向盐海村镇银行提交了董事（股东）会同意借款决议及授权委托书。2014年5月7日，盐海村镇银行与海陵公司签订编号为盐村银高保字（2014）第14050701号最高额保证合同一份。最高额保证合同载明：为确保福兴公司与债权人盐海村镇银行签订的盐村银流循借字（2014）第14050701号流动资金循环借款合同的切实履行，保证人已阅知担保的主合同，愿意为福兴公司依主合同与债权人盐村银流循借字（2014）第14050701号流动资金循环借款合同所形成的债务提供保证担保；保证人自愿为福兴公司自2014年5月7日起至2015年5月7日止，在盐海村镇银行处实际形成的主债务最高余额200万元整提供最高额连带保证责任担保。在本合同约定的期限和最高余额内，债权人发放贷款或同意借款人循环重复使用贷款时无须逐笔办理担保手续；保证人担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2014年5月26日，海陵公司与海宇公司签订编号为海陵保【2014】反保字第117-1号反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：鉴于债务人福兴公司与担保人海陵公司订立编号为海陵保【2014】保字第117号的委托担保协议书，为确保“委保协议”的履行，海宇公司自愿以反担保保证人的身份向担保人海陵公司提供连带责任反担保；保证方式为连带责任保证；反担保保证的范围包括担保人在“委保协议”项下的债务以及实现债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期限为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。同日，海陵公司又与万邦公司签订编号为海陵保【2014】反保字第117-2号反担保保证合同一份，该反担保保证合同内容与上述编号为海陵保【2014】反保字第117-1号反担保保证合同本质一致。2014年5月27日，秦海兵向海陵公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份。承诺函载明：兹有福兴公司于2014年5月27日签署委托担保合同，承海陵公司接受委托为其提供200万元贷款担保，为维护海陵公司的合法权益，秦海兵愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向海陵公司提供反担保；本人同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；本承诺函是不可撤销的，无论是否征得本人同意或是否事先通知本人，皆不影响本承诺函的法律效力及继续履行。本承诺函自本人签字之日起生效，直至海陵公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。其后，秦祥玉、肖亚东、许波兰、张勇分别向海陵公司出具了与前述内容本质一致的《个人无限连带责任承诺函》。庭审中，秦祥玉委托代理人崔晓荣提出，秦祥玉是在被变更为福兴公司法定代表人后，补签的《个人无限连带责任承诺函》。2014年5月27日，在上述企业和个人反担保基础上，福兴公司与海陵公司签订编号为海陵保【2014】第117号委托担保协议书一份。委托担保协议书载明：鉴于福兴公司与盐海村镇银行签订债权本金金额最高不超过人民币200万元的编号为盐村银流循借字（2014）第14050701号流动资金循环借款合同，福兴公司委托海陵公司与盐海村镇银行签订担保期限为主合同债务履行期届满后24个月的编号为盐村银高保字（2014）第14050701号保证合同，经与担保人认可的第三人，正式向担保人签发以担保人为受益人的不可撤销，连带责任反担保保证书，或者与担保人签订反担保保证合同。当债权人盐海村镇银行按保证合同的规定向担保人海陵公司索赔时，担保人海陵公司有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人福兴公司收取违约金（资金占用费）；委托人福兴公司收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等），由委托人承担支付。2014年5月29日，福兴公司按照盐海村镇银行的要求在200万元的借款借据上加盖企业印章，并由法定代表人秦海兵签名、加盖私人印章。该借款借据约定借款到期日为2015年4月20日。同日，盐海村镇银行通过委托支付方式向福兴公司履行贷款200万元。盐海村镇银行履行贷款后，至2015年4月20日，福兴公司尚有借款本金1997793.22元及利息599.34元未支付。其后，福兴公司未支付分文。2015年5月4日，盐海村镇银行从海陵公司保证金账户上扣划2006186.29元。诉讼中，盐海村镇银行出具证明一份，证明2006186.29元由海陵公司代偿。2016年6月7日，海陵公司与江苏维多利律师事务所签订委托律师合同一份，约定代理费50723元。根据海陵公司所举证据，至庭审前海陵公司已向江苏维多利律师事务所支付律师代理费2万元。以上事实，有2014年5月7日流动资金循环借款合同、董事（股东）会同意借款决议及授权委托书、最高额保证合同各一份，2014年5月26日反担保保证合同二份，个人无限连带责任承诺函五份，2014年5月27日委托担保协议书，2014年5月29日借款借据，盐海村镇银行扣划海陵公司代偿款手续，盐海村镇银行证明，2016年6月7日委托律师合同，江苏维多利律师事务所收取律师代理费手续及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉担保及反担保系各方当事人真实意思，应认定为成立有效。原告海陵公司向银行履行代偿义务后，有权向主债务人被告福兴公司追偿，并可要求被告秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇按反担保约定承担担保责任。原告海陵公司所举证据形成体系，充分证明其已向盐海村镇银行代偿2006186.29元，不应存在争议。被告秦祥玉事后在《个人无限连带责任承诺函》上签名，依法应认定为追认，且其本人又是主债务人福兴公司的法定代表人，系知悉情况而反担保，理应承担担保责任。被告秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇承担反担保责任后，有权凭判决书向被告福兴公司追偿。本案主要争议在于主债务人和反担保人应否承担违约金、律师代理费问题及违约金、律师代理费的核定问题。关于主债务人和反担保人应否承担违约金、律师代理费问题。本院认为，根据现有证据主债务人和反担保人应当承担违约金和律师代理费。其理由如下：第一，反担保保证合同明确约定，反担保人的责任包括“委托担保协议”项下的债务及实现债权的费用，包括但不限于担保人支付的律师费等。第二，《个人无限连带责任承诺函》明示，本人同意对委托担保合同及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任。第三，在主债务人福兴公司与担保人海陵公司签订的委托担保协议书第五条的索赔范围明确包含全部代偿款、日万分之五的违约金和律师费等。第四，海陵公司作为营利性担保机构，追索利润最大化是必然的选择，前三点约定符合市场规则。由此，相互关联、自成体系，主债务人福兴公司和案涉反担保人均应对代偿款本金、日万分之五的违约金和律师代理费承担连带清偿责任。至于被告海宇公司、张勇所述的未通知引发的日万分之五违约金，则系在前述日万分之五违约金之外，另行约定的违约制裁措施，因原告海陵公司在本次诉讼中未予主张，不再详细论述。因违约金可核定为年利率18%，不超出年利率24%，本院不予调整。关于违约金、律师代理费的核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现当事人按照委托担保协议中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。关于“其他费用”范围，司法实务中存在一定争议。杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。案涉律师代理费系为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度、律师有无依靠自身力量调取关键证据以及区域经济差异等因素，依法合理确定相关数额。考虑到律师代理费必然发生及本案的实际情况，酌情支持律师代理费3万元。综上，案涉担保及反担保合法有效，原告海陵公司承担担保责任后，可要求被告福兴公司、秦祥玉、秦海兵、万邦公司、肖亚东、许波兰、海宇公司、张勇承担还本付息义务，并支付律师代理费。被告万邦公司、肖亚东、许波兰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海安县福兴织造有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币2006186.29元及违约金（以本金2006186.29元，自2015年5月5日起按年利率18%算至实际给付之日），并向原告海安县海陵中小企业担保有限公司支付律师代理费人民币30000元。二、被告秦祥玉、秦海兵、海安县万邦浆纱织造有限公司、肖亚东、许波兰、南通市海宇机械设备有限公司、张勇对被告海安县福兴织造有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告秦祥玉、秦海兵、海安县万邦浆纱织造有限公司、肖亚东、许波兰、南通市海宇机械设备有限公司、张勇承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告海安县福兴织造有限公司追偿。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23252元，减半收取11626元，由被告海安县福兴织造有限公司、秦祥玉、秦海兵、海安县万邦浆纱织造有限公司、肖亚东、许波兰、南通市海宇机械设备有限公司、张勇负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告海安县福兴织造有限公司、秦祥玉、秦海兵、海安县万邦浆纱织造有限公司、肖亚东、许波兰、南通市海宇机械设备有限公司、张勇于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费23252元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。审判员  钱军二〇一六年八月二十五日书记员  王璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。