河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第150号
上诉人（原审被告）石家庄市动力机械厂。住所地：河北省石家庄市经济技术开发区三峡路**号。
法定代表人蔡彦欣，该厂厂长。
委托代理人冯勇。
委托代理人任洪涛，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北普阳钢铁有限公司。住所地：河北省武安市阳邑镇。
法定代表人石跃强，该公司总经理。
委托代理人游海清，河北正驰律师事务所律师。
上诉人石家庄市动力机械厂（以下简称动力机械厂）因与被上诉人河北普阳钢铁有限公司（以下简称普阳钢铁）买卖合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2012）武民初字第5282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人动力机械厂委托代理人冯勇、任洪涛，被上诉人普阳钢铁委托代理人游海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月30日，原、被告双方在原告所在地签订了《工业产品购销合同》一份。合同主要约定：原告向被告购买JMY353（480马力）内燃机车一台，总价款为114万元，被告在原告支付30%预付款后六个月交货；交提货地点方式为，原告到被告厂内验车提货，车到原告处后，被告派人到现场协助安装调试机车；付款方式：以银行承兑汇票或者现汇结算，原告预付30％合同款后合同生效，合同生效后两个月原告再付30％的进度款，发货前原告再付35%提货款，被告开具全额增值税专用发票（17%），剩余5％的货款，货到原告公司后十二个月内原告一次性付清；违约责任按《合同法》有关条款执行，如发生纠纷，由双方友好协商，协商不成，向合同签订地人民法院起诉。合同签订后，原告依约通过银行承兑汇票的方式给付了被告30％预付款35万元，被告为原告出具了收款手续。同年6月26日，原告再次通过银行承兑汇票的方式向被告支付了30%的进度款35万元，被告派员赴原告处办理了收款手续，被告在收款时及收款后并未对原告逾期给付该进度款提出异议，也未向原告主张违约责任或协商变更合同、延长交货期限。在合同约定的履行期限届满后，被告未按合同约定向原告发出验车提货通知，原告遂于2012年10月11日向被告发出催货函，要求被告尽快发货，并多次派人上门催货，被告至今未按合同约定履行交货义务。另查明，被告现有符合原告合同要求的480马力内燃机车一台，现已完工。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人各方都应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告河北普阳钢铁有限公司与被告石家庄市动力机械厂系买卖合同关系，双方在自愿、协商一致的基础上订立了内燃机车买卖合同，该合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同签订后，原告已于2012年3月30日及2012年6月26日分两次向被告支付了30%预付款及30%的进度款，履行了合同约定的支付预付款和进度款的义务，被告理应按照合同约定的期限交付标的物。在双方约定的交货期限届满后，原告以催货函的形式，催促被告发货，但被告至今仍未履行交货义务，也未提出不能交货的理由，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因庭审中被告承认在订立合同后一直在为原告履行合同义务，并当庭表示愿意继续履行合同，故原告提出要求被告继续履行合同，交付合同标的物的请求，理由正当，应予支持。原告提出，要求被告赔偿因违约行为给原告造成的经济损失，因原、被告在合同中并未约定违约金及违约损失的计算方法，且原告又未能举证证明因被告违约行为给其造成损失的依据，故法院对此不予支持。关于被告辩称的原告未按合同约定期限支付进度款，原告违约在先，影响了被告的生产计划和安排，导致被告无法按期交货的抗辩理由，因被告就此未向原告提出异议，且被告于2012年6月26日派员赴原告处办理了收款手续，收款后被告也未以口头、书面或其他形式向原告主张违约责任或协商变更合同、延长交货期限，被告的上述行为表明被告仍愿接受双方在合同中对交货期限的约定，故被告仍应按合同约定的期限履行交货义务，该抗辩理由法院不予采纳。关于被告在庭审中提出法院保全查封其厂的480马力内燃机车一台系被告为案外人唐山某公司生产，应予解除保全查封的主张，武安市人民法院在2013年3月10日做出的（2012）武民初字第5282一1号驳回复议通知书中已对被告提出解除保全查封的复议申请做出了处理，故对此不再处理。一审法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、被告承担继续履行合同的违约责任，于判决生效后十日内向原告交付合同标的物JMY353KW（480马力）内燃机车一台；原告验收后三日内将剩余35％提货款支付给被告；双方约定的其他权利义务，仍按合同履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11050元由被告承担。
宣判后，原告普阳钢铁服判。被告动力机械厂不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。其具体理由是：一、根据双方合同约定，被上诉人应在合同生效后两个月内支付进度款。合同于2012年3月30日生效后，被上诉人本应在2012年5月30日前支付进度款，但却迟至2012年6月26日才支付进度款。由于被上诉人的违约在先，上诉人的生产安排被打乱，因此被上诉人要求立即交付机车的请求不能成立。二、一审法院查封的机车，是上诉人为唐山东海钢铁集团特钢有限公司生产的，所装配的发动机也是该公司自行购买的。一审法院查封了案外人的财产，诉讼保全对象错误。并且，该机车尚未完工，一审认定该机车已完工，属认定事实错误。三、根据合同约定，被上诉人在发货前应支付35％提货款。但一审错误判决被上诉人在上诉人交付后才支付货款，判决结果明显与合同约定相抵触。在被上诉人未支付提货款前，无权要求上诉人交付机车。综上，上诉人请求二审查明事实，依据合同依法予以改判。
被上诉人普阳钢铁二审中书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在上诉状中诉称，被上诉人因延迟26天支付进度款导致其生产安排被打乱作为其不履行合同义务的抗辩理由显然不能成立。双方合同订立后，被上诉人依约支付了30％预付款（该款项的支付也是按照双方的约定和交易习惯，由上诉人带着收据到被上诉人处领取的承兑汇票），其间被上诉人曾多次催促上诉人派人带着收据领取进度款，按照交易习惯和双方约定，只有上诉人开出领款收据，付款方（被上诉人）才能给付其货款（银行承兑汇票），由于上诉人的迟迟没有给被上诉人开出收款收据，至使被上诉人也没有办法在约定的支付进度款日支付款项，上诉人于2012年6月26日开出收据，被上诉人于当日即支付了30％进度款。且上诉人在收取进度款时以及收取进度款后，并未就被上诉人所谓的逾期给付进度款提出异议，也未向被上诉人以口头、书面等形式主张违约责任或协商变更合同、延长交货期限，因此依照法律相关规定，上诉人应积极继续履行合同，在2012年9月30日前履行交货义务，然而已经过了交货期限，上诉人依然没有履行交货义务。鉴于此，被上诉人于2012年10月11日向上诉人发出催告函，希望其尽快安排生产继续履行交货义务，然而上诉人并没有回应，被上诉人在无奈之下诉至人民法院，上诉人为了逃避合同义务，一再主张被上诉人的迟延支付进度款行为属先行违约，其根据《合同法》的相关规定，行使的是先履行抗辩权。先履行抗辩权是一时抗辩权，其立法精神和目的旨在暂时拒绝履行相对方的请求，在抗辩理由消灭时，先履行抗辩权也同时消灭，合同相对方应当及时继续履行合同。被上诉人自书面催告至今也已过去半年之久，即使重新安排生产现如今也可以交货了，且当初合同约定的就是半年交货，现已两个半年都过去了，因此上诉人拒不履行合同的交货义务的抗辩理由没有事实和法律依据，严重违背了诚实信用的原则，其行为致使被上诉人的生产受到重大影响，遭受了重大的经济损失。因此，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、动产交付前所有权不发生转移，因此（2012）武民初字第5282-2号裁定，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中辩称一审法院查封的一台内燃机车，型号（480马力）JMY353KW，属案外人唐山东海钢铁集团有限公司的财产，查封有错。被上诉人认为，上诉人的上诉理由不能成立。根据合同法和物权法的相关规定，动产交付前所有权依然归出卖人所有。一审法院查封的内燃机车，是在上诉人院内进行的，其所有权依然是上诉人所有，并且该机车和上诉人与被上诉人签订的合同标的物型号完全一致，均为480马力内燃机车，上诉人同被上诉人签订合同约定的交货日期均在上诉人和唐山东海公司的约定之前（上诉人与被上诉人签订合同时间为2012年3月30日，交货时间为同年的9月30日前，上诉人与唐山东海公司签订合同时间为2012年5月14日，交货时间为同年的10月14日前）。机车是同一种类的种类物而非特定物，按照合同法相关规定和交易的先后顺序，上诉人也应当先履行同被上诉人的合同义务之后方才可以向唐山东海公司履行合同义务，现上诉人为逃避合同义务，以一审法院诉讼保全错误为上诉理由显然没有事实和法律依据，上诉的理由不能成立。三、关于被上诉人应付的35％的提货款，无论一审判决如何判定，上诉人只要同意交付机车，被上诉人随时可以支付，不管是提货前或是提货的同时支付货款，被上诉人都无异议，这一点在一审庭审时被上诉人也作了明确表示和承诺，现在也仍然不会改变。综上所述，被上诉人一审期间申请诉讼保全的一台内燃机车，型号（480马力）JMY353KW，现已基本制做完成，己具备了交货的全部条件，因此一审判决判令上诉人立即履行交货的合同义务，属认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以促使上诉人尽快履行合同义务，向被上诉人交付机车，维护正常的经济秩序和被上诉人的合法权益。
上诉人与被上诉人在二审中未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人动力机械厂与被上诉人普阳钢铁签订的购销合同是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。上诉人动力机械厂称根据双方合同约定，被上诉人应在合同生效后两个月内支付进度款而被上诉人普阳钢铁迟延26天才支付进度款。由于被上诉人的违约在先，上诉人不能交付合同标的物。对此本院认为，上诉人动力机械厂在收取被上诉人普阳钢铁支付的进度款后，并未就被上诉人的逾期给付提出异议，也不能证明向被上诉人主张过违约责任或协商变更合同、延长交货期限等；且上诉人动力机械厂主张的先履行抗辩权是一时抗辩权，在抗辩理由消灭时，先履行抗辩权也同时消灭，合同相对方此时应当及时继续履行合同。而上诉人动力机械厂在2012年6月26日收取被上诉人支付的进度款后，至今仍未向被上诉人交付标的物，应向被上诉人承担继续履行的责任。因此上诉人的该主张不能成立。上诉人动力机械厂又称一审法院查封不当，诉讼保全对象错误。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条已为当事人不服人民法院采取的保全措施规定了法定的复议救济渠道，对上诉人动力机械厂提出的复议申请，一审武安市人民法院已作出（2012）武民初字第5282-1号驳回复议通知书，驳回了上诉人动力机械厂的复议申请。因此上诉人的该主张亦不能成立。上诉人动力机械厂又称根据合同约定，被上诉人普阳钢铁在上诉人动力机械厂发货前应支付35％提货款。但一审却判决被上诉人在上诉人交付后才支付货款，判决结果明显与合同约定不符。经查，上诉人与被上诉人签订的购销合同第七条约定“……发货前买方支付35%提货款……。因此本院认为，双方签订的合同对于付款和发货的履行顺序有明确约定，上诉人的该上诉理由成立。一审判决被上诉人在验收后三日内支付35%提货款给上诉人与双方合同约定不符，应予纠正。综上，一审认定主要事实清楚，部分事实认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2012）武民初字第5282号民事判决第二项：
二、变更河北省武安市人民法院（2012）武民初字第5282号民事判决第一项为：石家庄市动力机械厂承担继续履行合同的违约责任；河北普阳钢铁有限公司于判决生效后三日内将剩余35%提货款支付给石家庄市动力机械厂，石家庄市动力机械厂收到该提货款后十日内向河北普阳钢铁有限公司交付合同标的物JMY353KW（480马力）内燃机车一台；双方约定的其他权利义务，仍按合同履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费11050元，二审案件受理费11050元，均由上诉人石家庄市动力机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志鹏
审 判 员 盖自然
代理审判员 赵玉剑
二〇一三年七月十五日
书 记 员 李晓康