安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三终字第00061号
上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人：林易东，该公司总经理。
委托代理人：桂兆金，安徽良实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何林军，男，1971年10月2日出生，汉族，住安徽省铜陵市，系铜陵县林瑞修建装饰工程队业主。
委托代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏进斌，男，1969年8月19日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。
被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1985年3月30日出生，汉族，住安徽省铜陵县。
上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称远泰公司）因与被上诉人何林军、夏进斌、徐辉建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2015年3月2日作出的（2014）狮民二初字第00378号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭对案件进行了审理，上诉人远泰公司法定代表人林易东及其委托代理人桂兆金，被上诉人何林军的委托代理人查锐到庭参加诉讼。被上诉人夏进斌在监狱服刑，本人表示不到庭参加诉讼；被上诉人徐辉，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：何林军系铜陵县林瑞修建装饰工程队（以下简称林瑞工程队）的业主。2012年7月4日，福建远泰幕墙装饰工程有限公司铜陵体育中心项目部（以下简称远泰公司项目部）与林瑞工程队签订一份《协议书》、《协议条款》，约定林瑞工程队以包工包料方式承包远泰公司项目部位于铜陵市体育中心体育场外幕墙装饰工程。履约担保：本合同签订后暂付50万元，图纸取回后5日内再付50万元，工程竣工验收合格后5日全部（无息）返还剩余保证金。远泰公司项目部盖章，夏进斌在远泰公司项目部委托代理人处签字。
2012年7月3日，林瑞工程队向远泰公司项目部支付50万元工程保证金；2012年7月18日，林瑞工程队向远泰公司项目部支付50万元工程保证金。远泰公司项目部分别向林瑞工程队出具收据。
2013年7月12日，远泰公司项目部（甲方）与林瑞工程队（乙方）签订一份《复工补充协议》，远泰公司在该份协议上盖章。该协议载明：1.乙方承包的体育场幕墙工程目前处于停工状态，为尽快复工，签订本协议；2.工程进度款支付方式：乙方承包的体育场工程上报甲方项目部的工程量的进度款项，经营造公司批复后转入远泰公司，并由远泰公司扣除合同约定的管理费后，直接转入给乙方合同指定的账户，做到专款专用；3.乙方缴纳的100万元保证金由远泰公司代扣；4.乙方保证协议签订后三日内复工，复工后向甲方提交管理人员名单及职务，提交施工进度计划报甲方审核；5.复工后，工程方面传达的文件和指示由项目部书面形式传达乙方，并加盖公章；6.本协议一式三份，总公司一份，双方各执一份，具有同等法律效力。甲方处有徐辉签字，远泰公司项目部、远泰公司盖章。乙方处有林瑞工程队盖章。
另查明：2011年12月30日，远泰公司从华丰建设股份公司铜陵分公司处分包铜陵市体育中心外墙工程。
2012年11月22日，远泰公司与营造公司签订一份《幕墙工程施工合同》，约定营造公司将铜陵市体育中心项目主体育场铝镁锰板、体育馆铝单板外挂幕墙工程深化设计与施工分包给远泰公司，工程于2012年11月22日复工，2013年6月30日竣工。
2014年3月5日，营造公司、远泰公司、夏进斌、何林军签署一份《会议纪要》，载明“体育中心主体育场因前期种种因素，故3月5日在营造项目部，营造章总、段总、远泰项目经理武经理、体育场前期负责人夏进斌开会共同讨论研究决定，因体育场担心的资金走向问题，经几方研究决定，体育场工程款下来后由营造监管，按合同约定扣除管理费后，剩余的工程款直接打入铜陵县林瑞工程队”
2014年3月28日，营造公司（甲方）与远泰公司（乙方）签订《变更施工合同内容的协议》，约定：一、原施工合同中的工程内容包含：主体育场铝镁锰板、体育馆铝单板外挂幕墙工程深化设计与施工，经双方协商确定主体育馆铝单板外挂幕墙工程深化设计与施工继续由乙方完成；主体育场铝镁锰板深化设计仍由乙方完成，施工由甲方另行确定分包单位完善；双方确认：乙方的施工工程范围为体育馆幕墙，体育中心的其他工程与乙方无关；二、双方确认：原体育场施工队何林军的施工工程量确认，材料采购部分，钢材、铝单板、班组协议等全部作废……同日，何林军出具一份承诺书，承诺何林军系体育场幕墙工程施工的负责人，因营造公司同远泰公司协议解除合同，现承诺营造公司与远泰公司合同解除后，同意体育场幕墙工程一切事宜同远泰公司无关，因本工程引起的所有债权债务均由本人承担。
再查明：2011年7月1日，远泰公司授权夏进斌作为代理人，以远泰公司名义参加铜陵市体育中心体育场馆幕墙工程的业务洽谈及其他相关事宜。2012年7月7日，远泰公司再次授权夏进斌作为代理人，以远泰公司名义参加铜陵市体育中心体育场馆幕墙工程的业务洽谈及其他相关事宜。
2013年1月15日，远泰公司向徐辉出具一份《远泰公司业务专用章使用授权书》，载明远泰公司授权徐辉使用远泰公司“铜陵体育中心项目部”印章，使用起止日期为2013年1月15日至2014年6月30日。
2013年6月5日，夏进斌向远泰公司出具一份《关于变更铜陵市体育中心幕墙工程项目负责人的申请》，申请将项目负责人由其本人变更为徐辉，由徐辉全权代表公司担任该项目负责人。
2013年10月28日，徐辉向远泰公司出具一份承诺书，载明：铜陵市体育中心幕墙工程由承包人徐辉全权负责该项目的全面工作，承诺按照总公司授予的职权，依据和工程队签订的合同条款和要求支付工程款……徐辉收取的体育场施工队的施工安全押金与远泰公司无任何关系。
一审法院判决认为：何林军系林瑞工程队的业主，其作为本案原告起诉远泰公司主体适格。远泰公司为建设铜陵市体育中心体育场馆幕墙工程成立项目部，并授权夏进斌、徐辉使用远泰公司项目部印章，进行业务洽谈及其他相关事宜，夏进斌所在的项目部与林瑞工程队签订合同、收取保证金是履行职务行为。项目部虽系远泰公司成立的下属机构，但其本身不具有独立承担民事责任的主体资格，其对外因履行合同而产生的民事责任，应由具有法人资格的上级机构即远泰公司承担。远泰公司分包铜陵市体育中心体育场、馆幕墙工程后，又将体育场幕墙工程以包工包料的方式分包给不具有施工资质的何林军，双方均违反了法律行政法规的强制性规定，应属无效。从远泰公司、远泰公司项目部与林瑞工程队签订的复工补充协议“远泰公司代扣100万元保证金”来看，远泰公司对林瑞工程对支付给远泰公司项目部100万元保证金知晓并且具有处分权利。远泰公司于2014年3月28日退出铜陵市体育中心体育场施工工程，远泰公司收取的100万元保证金应予返还。何林军于2014年3月28日作出的承诺内容并未明确表示何林军放弃要求远泰公司返还保证金的责任。何林军要求远泰公司返还100万元保证金的诉讼请求，法院予以支持。远泰公司与何林军之间系无效合同关系，何林军明知自己没有资质，仍与远泰公司签订协议，存在过错，其要求远泰公司赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，法院不予支持。远泰公司关于100万元保证金的辩称与法院查明的事实不符，不予采信。远泰公司关于8万元利息损失的辩称，法院予以采信。远泰公司提交的电话录音，是夏进斌的单方陈述，夏进斌与远泰公司的内部行为对外不具有免除远泰公司责任的效力，且远泰公司亦未提交证据证明欠款的数额。远泰公司项目部收取保证金后，是否转交给远泰公司，是远泰公司与其项目部之间的纠纷，远泰公司可另行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告福建远泰幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告何林军保证金100万元；二、驳回原告何林军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14520元，由原告何林军负担1076元，被告福建远泰幕墙装饰工程有限公司负担13444元。
上诉人远泰公司上诉称：1.远泰公司未授权夏进斌收取保证金，夏进斌收取100万元保证金不是履行职务行为，完全系个人行为。远泰公司出具给夏进斌的授权委托书范围不包括授予其财务权，更没有授予代收保证金的权利。2.远泰公司及项目部并未收到过100万元保证金。何林军虽提供了项目部虽开具的收据，载明100万元通过转账支付，但没有提供转账凭证证明这100万元转到了远泰公司或公司项目部账户。而事实上100万元转给了夏进斌个人，被其侵占。3.复工协议中约定的代扣100万元保证金亦表明，远泰公司没有返还保证金的义务。100万元保证金是交给夏进斌的，远泰公司只是“代扣”，而不是“返还”，远泰公司并非责任主体，只有协助义务。4.何林军出具了承诺书晚于复工协议，承诺书系对本人权利、义务的重新确认及处分，即承诺书否定了复工补充协议中关于“代扣100万元保证金”的约定，证明之后100万元保证金与远泰公司无关。复工补充协议中的内容与承诺书不一致之处，以后续的承诺书为准。2014年3月28日是远泰公司退出涉案项目签订协议的日期，也是何林军与远泰公司脱离关系的日期，何林军承诺“体育场幕墙工程一切事宜同远泰公司无关，因本工程引起的所有债权债务均由本人承担”，当然包括本案争议的100万元保证金。5.录音证据证明，本案100万元保证金是何林军与夏进斌个人债权债务关系，录音内容是何林军在夏进斌处购买材料，有四、五十万元材料款未付，其认可欠保证金五、六十万元，故本案100万元保证金与远泰公司无关。6.一审程序存在漏判诉讼请求情形。一审判决未对何林军提出的“确认双方签订的建设工程施工合同无效”作出明确判决，而是概括驳回，这与判决书阐述的理由相矛盾，如一审认定合同有效，则不能得出“返还保证金”的判决结果，如一审认定合同无效，则不能“驳回何林军的其他诉讼请求”。根据法律规定，应发回原审法院重审。
被上诉人何林军答辩称：1.远泰公司授权夏进斌“以远泰公司名义参加铜陵市体育中心体育场馆幕墙工程的业务洽谈及其他相关事宜”。夏进斌作为项目部负责人，只要与工程相关事宜，都有权处理，100万元保证金收据是远泰公司项目部出具，不是夏进斌个人。2.答辩人依照与远泰公司项目部的合同约定，向项目部支付了100万元履约保证金，如远泰公司项目部没有收取100万元保证金，何以连续两次出具保证金收款收据。2013年7月12日，远泰公司、远泰公司项目部与答辩人三方共同签订的《复工补充协议》第2项关于“乙方缴纳的100万元保证金由远泰公司代扣”的约定，是对将来返还保证金的安排，没有收取何来返还。即使按上诉人所说是夏进斌涉嫌职务侵占，其侵占的也是远泰公司资金，与本案并不冲突。3.夏进斌并没有参与《复工补充协议》的签订，该协议的约定与夏进斌无关。代扣100万元保证金的意思是：签订该份协议时，上诉人要求何林军继续承接本案涉及的工程，所以这个保证金要继续扣留在远泰公司，但在何林军当初缴纳保证金时是直接将100万元汇到了上诉人的项目部，没有直接汇给上诉人，而在这份复工协议中是由上诉人直接与何林军签订，那么对于保证金当然要说明清楚，原来在交项目部的100万元保证金上诉人当然要承诺要从其项目部中代扣，这就是代扣的意思。“代扣”是指在项目部资金中代扣，是对保证金返还方式的一种安排，并不能因此免除上诉人的法定义务。4.何林军的承诺也是清楚的，何林军表明“体育场幕墙工程一切事宜与上诉人无关，因本工程引起的债权债务由何林军承担”，实际意思是因为体育场幕墙工程是由何林军实际施工和承建，那么对于上诉人退出后因该项目对外形成的一切交易包括材料以及人工，以及何林军施工的这部分工程质量都与上诉人无关。其次，保证金是作为承接工程质量的保证，既然工程因上诉人的原因无法继续，保证金当然要返还。5.录音材料中二人都是远泰公司的员工，该二人的录音材料与远泰公司有直接的利害关系，证明效力比较低。6.针对本案是否漏判以及是否应当发回重审，被上诉人认为第一本案没有漏判，所谓漏判是一审法院对原告的诉讼请求没有进行审理和审查，而在本案中，一审判决不存在漏判。就合同是否无效的问题，一审判决书第七页法院认为部分已经对合同效力进行了阐述，并且明确了本合同是无效合同，那么法院认为的部分当然属于判决书的一部分，就不属于漏判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明：2014年8月19日，福建远泰幕墙装饰工程有限公司企业名称变更为中建远泰幕墙装饰工程有限公司。
其他查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳的争议焦点是：1.远泰公司项目部是否收取何林军100万元保证金，夏进斌的行为是否属于职务行为；2.何林军出具承诺书的目的是否是放弃要求远泰公司返还保证金的责任，即远泰公司是否应承担100万元保证金返还责任；3.本案是否存在漏判的程序问题？
本院认为：关于远泰公司项目部是否收取何林军100万元保证金，夏进斌的行为是否属于职务行为问题。远泰公司授权夏进斌为公司代理人，以远泰公司名义参加涉案公司的业务洽谈及其他相关事宜。2012年7月4日，远泰公司项目部与林瑞工程队业主何林军签订的《协议书》约定，合同签订后何林军需向远泰公司项目部交纳履约保证金100万元，远泰公司对《协议书》没有异议。何林军主张该100万元保证金已实际交付，提供了由远泰公司项目部出具的收据为证，夏进斌作为该项目部负责人、出纳章江燕在收据上签字，加盖项目部公章。在夏进斌的谈话笔录中，夏进斌认可远泰公司项目部收到了该100万元保证金。2013年7月12日，远泰公司项目部、远泰公司、何林军三方签订的《复工补充协议》，第2条“乙方（何林军）缴纳的壹佰万保证金由远泰公司代扣”，该条可以看出，远泰公司认可何林军缴纳了100万元工程保证金。故可以认定，何林军已实际交付100万元保证金，夏进斌的行为系职务行为。远泰公司认为何林军没有实际交付100万元金的上诉观点，没有提供证据证明，对该项上诉理由，本院不予支持。
关于何林军出具承诺书的目的是否是放弃要求远泰公司返还保证金，远泰公司是否应承担100万元保证金返还责任问题。承诺书的表述为：营造公司与远泰公司合同解除后，同意“体育场幕墙工程”一切事宜同远泰公司无关，因本工程引起的所有债权债务均有本人承担。何林军认为该承诺书仅表示因工程对外形成的一切交易，包括材料、人工等与远泰公司无关，并不涉及保证金内容。本院认为，何林军的解释比较符合客观事实，何林军在承诺书中并没有明确表示放弃保证金。在通常情况下，工程履约保证金也是由收取方返还，在对保证金没有约定由其他人代还情况下，何林军放弃要求远泰公司返还100万元巨额保证金也不符合常理。远泰公司应承担返还保证金100万元的责任。
关于本案是否存在漏判的程序问题。本院认为，一审判决主文中虽没有对原、被告合同效力作出明确判决，但在一审判决书本院认为部分，对远泰公司将涉案工程分包给何林军的行为进行了阐述，后认定远泰公司与何林军之间系无效合同关系。一审法院对合同效力进行了审理，作出了无效的认定，基于合同无效，进而判决被告返还保证金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六的规定，不属于法定的漏判情形。一审判决书本院认为部分，还论述了不支持原告要求被告赔偿8万元利息损失诉求的理由，对应了判决的第二项，故判决与说理部分并不矛盾。
综上，上诉人远泰公司的上诉观点不能成立，上诉理由依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人远泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 查慧凌
代理审判员 戴卢刚
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王小江
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……