中华人民共和国上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪民终175号
上诉人(原审被告)：浙江永源摩托车制造有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市。
法定代表人：杨素华，执行董事。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：川崎重工业株式会社，住所地日本国兵库县神户市。
法定代表人：富田健司，代表取缔役。
委托诉讼代理人：闵炜，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：陈霄翔，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
原审被告：上海牧之贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市宝山区。
法定代表人：易海辉，执行董事。
上诉人浙江永源摩托车制造有限公司(以下简称永源公司)因与被上诉人川崎重工业株式会社、原审被告上海牧之贸易有限公司(以下简称牧之公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永源公司的委托诉讼代理人毛灵见与被上诉人川崎重工业株式会社的委托诉讼代理人闵炜、陈霄翔到庭参加诉讼。经本院传票传唤，牧之公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
永源公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回川崎重工业株式会社的起诉。事实和理由：涉案专利已被宣告全部无效。
川崎重工业株式会社辩称：一审事实查明无误，适用法律正确；国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)审查决定存在重大错误，不能作为本案证据；涉案专利的行政诉讼程序尚未终结。综上，请求中止本案审理。
川崎重工业株式会社向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的产品；2、判令两被告赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)100万元；3、判令两被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用共计1,060,849.73元。
一审法院认定事实：原告川崎重工业株式会社系“摩托车”外观设计专利(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.2)的专利权人，该专利申请日为2013年1月24日，授权公告日为2013年7月31日，原告按期缴纳专利年费。
原告专利主视图上半部分由后视镜、防风罩、前照灯组成，防风罩呈倒三角形，两侧边缘处各有一对称的条形槽，外侧是后视镜；防风罩下部是向上弯折的上导流罩、两侧各有一个斜向上延展呈近似平行四边形的前照灯；上导流罩后部是车把，与摩托车前叉避震装置和前轮挡泥板相连，前侧挡泥板端部呈尖刀状。从俯视图看油箱呈枣核状，油箱口在中心线偏前位；油箱后部是前后座椅，其间有导流罩分割；后部是尾部罩壳，下侧与后档泥板及后转向灯相连。从左右视图看两侧导流罩呈飞镖状的大三角形，有一排散热格栅；格栅上横条尾端尖锐并凸出于外罩边缘；中间下部为发动机等，前后轮轮毂中间均有较大的花盘结构；后下部是排气管，呈粗圆管状；消音器上塑料和金属的分割线呈斜线状。从后视图看，排气管孔呈五边形；尾灯两端呈横向V字形并延至侧面。原告诉称：上述专利外观设计防风罩、上导流罩、前照灯组合设计呈“愤怒脸”的设计特征；后视镜及其与防风罩连接形状以及侧导流罩设计与“愤怒脸”之设计相适配。
2015年9月24日，国家知识产权局经原告申请作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年8月21日，北京万慧达知识产权代理有限公司受原告委托为原告保护知识产权申请网页证据保全公证。北京市海诚公证处出具的(2015)京海诚内民证字第09831号公证书显示：被告永源公司网站“车型展示”项下“跑车系列”栏目，其中有：“永源战隼三代”产品图片展示、文字介绍；“牛魔网2014最受网友关注的跑车TOP10永源战隼YY350-6A”之信息；永源摩托车战隼三代发布会(2014.11.26)、永源：战隼3代上市等相关报道。网站“新闻中心”栏目下刊载“声音非常好听的大排量跑车”宣传文章有如下内容：永源战隼350三代(YY350-6A)，与一代二代相比主要改动如下：1、全新设计的轻量化双摇篮车架和日式跑车外形，跟地平线彻底SAYGOODBYE；2、改进后的德尔福电喷系统，采用内置汽油泵，更加稳定，供油压力更强，告别频繁故障；3、对于320cc双缸发动机的薄弱部分重新加强设计，新的轻量化活塞，所有油封，水封全部采用进口部件，以前出现的各种小问题，再也没有了。
2015年12月11日，原告代理人至上海市沪太路XXX号“牧之机车新感觉摩托”店铺内购买摩托车一辆，付款21,800元，当场取得发票包括发票联、折扣联、报税联、注册登记联四联以及机动车车辆一致性证书、机动车整车出厂合格证、车辆购置税纳税申报表各一份。其中，发票、机动车车辆一致性证书、机动车整车出厂合格证、车辆购置税纳税申报表上均记载了厂牌型号YY350-6A以及合格证号、发动机号码、车架号码，发票上还记载销货单位被告牧之公司名称并盖有其公司公章。其他证件上均还记载了生产企业名称为被告永源公司。上述购买过程经公证由上海市东方公证处出具(2015)沪东证经字第21070号公证书并附相关文件复印件及照片。
经一审当庭就被控侵权产品照片和原告专利进行比对，两者整体外观结构基本相同，均是由防风罩、前照灯、把手、后视镜组成的车头、与油箱相连的车座、车尾以及两侧档板等组成。原告认为，被控侵权产品与原告专利主视图前照灯、后视镜及连接方式、带有条形槽的防风罩、两侧呈Y形的上导流罩、尖形的前侧挡泥板、凹凸的前档泥板正面等设计均相同。左右视图侧护板格栅条一端尖形并凸出护板边缘、前侧导流罩呈大三角形、消音器等设计相同。俯视图枣核状的油箱、油箱口及油箱顶点位于中心线前侧等设计相同。后视图排气管呈五边形、尾灯两端呈V形等设计相同。因此，被控侵权设计与原告专利近似。被告永源公司、牧之公司认为，被控侵权产品与原告专利存在以下区别：1、轮毂设计不同，被控侵权产品轮毂外沿由均匀排列分布的横条形设计，原告专利则是五个Y形设计。2、刹车片设计不同，被控侵权产品呈环状，外沿圆环状内侧呈三角条状，原告专利呈齿轮状，内侧由三角形和椭圆形间隔镂空环绕构成。3、侧导流罩设计不同，被控侵权产品端部相对圆润呈彗星状，原告专利端部呈尖锐的V字形。4、被控侵权产品发动机完全外露，原告专利有部分被外罩遮挡。5、散热格栅形状设计不同，被控侵权产品呈长刀形，原告专利呈弯刀形。6、车轮和车架连接部的后撑设计不同，被控侵权产品是横条和三角设计，原告专利仅一横条。7、车尾部设计不同，被控侵权产品长，有反光灯及牌照框设计，原告专利比较短。8、被控侵权产品防风罩上的条形槽呈缓坡状，不是凹陷，底部是M形，原告专利无法看出是凹陷的还是缓坡状的，底部呈倒三角形；两个前照灯之间被控侵权产品呈三角形，原告专利呈V字形。9、后视镜下边缘设计不同，被控侵权产品呈倒V形，原告专利呈倒T形。据此，两被告认为两者不相同亦不近似。
2015年6月22日，被告牧之公司向永源公司购得YY350-6A摩托车5辆，发票总金额为37,500元。两被告确认实际销售单价16,000元左右。
原告为购买被控侵权产品支付21,800元，还支付以下费用：公证费14,300元(包括网页公证、购买产品公证和警告函寄发公证)，司法鉴定费5万元，翻译费2,025元，专利权评价报告费用2,400元。北京万慧达知识产权代理有限公司向原告开具包括法律咨询、侵权调查等法律服务费发票金额152,620元，北京市金杜律师事务所上海分所向原告开具法律服务费发票金额817,704.73元。
2017年3月3日，经被告永源公司申请，一审法院组织原告、被告永源公司对被控侵权产品实物进行勘验。经勘验，被控侵权产品外壳塑件内侧面有“AOLIN”标识。
一审法院认为，原告系XXXXXXXXXXXX.2号外观设计专利的专利权人，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品，否则应当承担相应的法律责任。
本案的争议焦点之一是被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围。根据我国专利法规定，判断外观设计是否近似，人民法院应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断。通常产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状的微小变化。本案经比对，被控侵权产品与原告专利整体造型、结构、布局相同，细节设计存在以下相同之处：防风罩两侧边缘有条形槽设计、前照灯斜向上延展呈近似四边形、上导流罩向上弯折、侧导流罩呈大三角状、前挡泥板正面呈凹凸状、前侧挡泥板下端呈尖刀状、油箱呈枣核状、尾灯两端呈横向V字状并延至侧面、前后座椅间有塑料外壳间隔、排气管口呈五边形状。被告提出被控侵权产品与原告专利存在9处区别，一审法院认为，区别点1、2是轮毂、刹车片形状的差异，虽然该两部件的形状差异较大，但是均处于摩托车侧面，且在使用状态下该差异不易见，故相对于车头及侧档板等部位，对于摩托车整体视觉效果的影响有限。区别点3、4是侧导流罩设计的不同，被控侵权产品与原告专利的侧导流罩均呈现大三角形状，前者端部微圆，发动机外露，未被外罩遮挡；后者端部较前者尖锐，发动机部位被外罩遮挡一侧边缘，但遮挡部分极少，这些区别属于形状上的微小变化，不易被消费者观察到。区别点5是散热格栅形状设计差异，前者呈长刀形，后者上部弯曲，呈弯刀形；区别点6是车轮和车架连接部位的后撑设计不同，这两点区别微小且于产品使用时不易见部位，对整体视觉效果影响小。区别点7车尾部设计的差异在于被控侵权产品较原告专利加设了牌照框及反光灯设计，该设计属惯常设计，不足以对整体视觉效果产生实质性影响。被告提出的区别点8、9是防风罩及后视镜的设计差异，其中被控侵权产品防风罩条形槽呈缓坡状，原告专利则无法看出缓坡状。经审查比对被控侵权产品和原告专利，一审法院无法确认存在该区别点。至于后视镜下边缘呈倒V形还是倒T形、防风罩底部的形状呈M形还是倒三角形，亦属于细微区别，一般消费者难以观察到该区别，对整体视觉效果不产生实质影响。根据外观设计专利整体观察、综合判断的侵权判定规则，一审法院认为，摩托车的外观设计基于基本功能需要，整体造型及各部件结构布局及位置关系较为固定，系本领域的惯常设计，不属于外观设计侵权判断的考虑因素。但是各部分的外形形状细节设计则较为多样，存在较大设计空间。原告专利防风罩、前照灯、上导流罩组成的“愤怒脸”之设计特征，结合被告提供的设计空间的相关现有设计证据并无上述设计特征之情况，可以认定原告专利两侧边缘处带有对称条形槽的防风罩、向上弯折的上导流罩、两侧各有一个斜向上延展呈近似平行四边形的前照灯及其组合设计构成其创新性设计。被控侵权产品采用与该设计特征近似的设计，该些设计特征位于摩托车整体视觉的主要易见部分，对整体视觉效果的影响显著，结合被控侵权产品与原告专利在侧导流罩呈大三角状、前挡泥板正面呈凹凸状、前侧挡泥板下端呈尖刀状、油箱呈枣核状等的相同设计，亦对整体视觉效果影响较大。该些相同或近似设计对整体视觉效果影响足以弱化被控侵权产品与原告专利的区别对整体视觉效果的影响，因此，被控侵权产品与原告专利整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。被控侵权产品落入原告外观设计专利权的保护范围。
本案争议焦点之二在于被告永源公司的合法来源抗辩能否成立。一审法院经查，被控侵权摩托车的车辆资料记载制造者是永源公司，永源公司在其公司网站上亦对被控侵权摩托车进行宣传，且牧之公司提供的发票亦证明该摩托车来源自永源公司，因此，在案证据足以认定被控侵权摩托车是由被告永源公司制造、销售。永源公司抗辩摩托车外壳系从浙江奥林车业有限公司采购，但该事实不足以否定其制造被控侵权摩托车的认定，故永源公司的合法来源抗辩不能成立。
本案争议焦点之三在于被告侵权责任的承担。被告永源公司未经许可，制造、销售、许诺销售的产品侵犯了原告的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告牧之公司未经许可销售侵权产品，亦应承担停止侵权的民事责任。
关于损害赔偿数额的确定，原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，又无专利许可费参照，一审法院综合专利权的类别、被告主观过错程度、被控侵权产品的销售价格、销售规模等侵权的性质和情节，酌情判定侵权的赔偿数额。关于合理费用的确定，原告主张的翻译费、购买被控侵权产品费用、网页及购买产品的公证费，系为原告为制止侵权行为而真实发生的费用，数额合理，一审法院予以支持。至于原告支付的律师费等法律服务费，一审法院根据侵权调查的难度、工作量以及合理性、必要性等因素酌情确定。原告主张的司法鉴定费、专利权评价报告费用，不属于为制止侵权支出的合理费用，一审法院不予支持。警告函寄发公证费用无相应证据证明其真实性、合理性、必要性，一审法院不予支持。牧之公司作为销售商，在销售被控侵权产品时出具了发票、机动车车辆一致性证书、机动车整车出厂合格证、车辆购置税纳税申报表等完整的售车资料，并已提供被控侵权产品的合法来源，且现无证据证明其在销售被控侵权产品过程中具有过错，故不承担赔偿责任。
一审法院判决：一、被告永源公司、牧之公司立即停止侵害原告川崎重工业株式会社“摩托车”(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.2)外观设计专利权；二、被告永源公司赔偿原告川崎重工业株式会社经济损失300,000元；三、被告永源公司赔偿原告川崎重工业株式会社合理费用120,000元；四、驳回原告川崎重工业株式会社的其余诉讼请求。一审案件受理费23,287元，由原告川崎重工业株式会社负担9,271元，被告永源公司负担14,016元。
本院二审期间，上诉人向本院提交了专利复审委作出的第32849号无效宣告请求审查决定书，以证明专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的“摩托车”外观设计专利权已被宣告全部无效。被上诉人认为该决定书中存在重大错误，不应采信，故无法证明涉案专利已被宣告无效。原审被告牧之公司未对该审查决定书提交质证意见。本院认为，根据第32849号审查决定书的全文内容可知，被上诉人主张的重大错误系笔误，该处笔误并不影响该审查决定书的效力，故本院对该审查决定书予以采信。
本院经审理查明，2017年7月27日，专利复审委作出第32849号无效宣告请求审查决定，宣告专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的“摩托车”外观设计专利权全部无效。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案中，涉案专利已被专利复审委宣告全部无效。虽然川崎重工业株式会社表示已提起专利行政诉讼，但目前涉案专利尚处于不稳定状态，可能因此自始无效，故川崎重工业株式会社是否为本案诉讼的适格原告，目前无法确定。而且采取裁定驳回起诉而非中止审理的处理方式，不仅可提高专利侵权诉讼的审理效率，也通过程序上裁定驳回起诉给权利人留以司法救济的途径。倘若宣告涉案专利无效的决定于嗣后被相关专利行政判决所撤销，则川崎重工业株式会社可重新提起民事侵权诉讼，因此其诉权并未因本案被驳回起诉而受损。
依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，裁定如下：
一、撤销上海知识产权法院(2016)沪73民初701号民事判决；
二、驳回川崎重工业株式会社的起诉。
一审案件受理费人民币23,287元，退还川崎重工业株式会社；上诉人浙江永源摩托车制造有限公司预交的二审案件受理费人民币7,600元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 马剑峰
审判员 徐卓斌
审判员 孔立明
二〇一八年二月二日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
第二条权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
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