甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终224号
上诉人（原审原告）:合水县老城镇牧家沟行政村牧家沟自然村。
负责人：陶东虎，该村村长。
委托诉讼代理人：马俊武，男，1966年7月13日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张磊，甘肃锦晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶黎军，汉族，农民。
委托诉讼代理人：陶海成（系陶黎军之子），男。
委托诉讼代理人：袁治业，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人合水县老城镇牧家沟行政村牧家沟自然村（以下简称牧家沟村）因与被上诉人陶黎军农村土地承包合同纠纷一案，不服合水县人民法院（2016）甘1024民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牧家沟村的委托诉讼代理人马俊武、张磊与被上诉人陶黎军及其委托诉讼代理人陶海成、袁治业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牧家沟村上诉请求:撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方未约定合同履行期限和解除、终止条件，该认定与本案事实不符，双方合同不但约定了履行期限，也约定了解除、终止合同的条件。上诉人提交一审法院的证据3中律师对原任队长马俊林、现任村支书陶军伟、村民陶召勇、陶连、赵虎调查笔录以及出庭作证的陶麻福，证实在1988年牧家沟村将康家峁山承包给陶黎军时，在召开的村民大会上议定的承包期限是苹果树的一个寿命期，解除、终止合同的条件是苹果树死亡后，若不更新、新栽苹果树，承包合同便自行终止。这一客观事实，包括陶黎军在内的所有村民均非常清楚，只是未将该约定写入书面合同。陶黎军未按约定经营果园，七、八年后苹果树全部死亡，陶黎军未更新、新栽苹果树，全家迁往西安居住，任由承包的耕地荒芜达20年之久。按照双方口头协议，苹果树死亡后承包期限即届满，陶黎军再不更新、新栽苹果树，合同解除、终止的条件成就，合同自行解除。为此，上诉人曾多次联系陶黎军让其返还承包地未果，现陶黎军私自将承包地转让给陕西沃顿新能源有限责任公司，私自引进油井收益，致使上诉人虽已通知解除、终止合同，但始终未能收回承包地。二、一审判决认定，2009年后季，陶黎军曾组织人员在康家峁果园山栽植文冠果树，现有各种大小树木1000余棵;2015年7月，山东军辉集团公司在牧家沟自然村压埋石油管线时，赔偿陶黎军文冠果树损失38000元。上诉人认为上述认定缺乏证据证实。一是经庭后法庭现场勘查，康家峁山上被荒草覆盖，经陶黎军指认山上有文冠果树，但经丈量，最高不过40公分，无文冠果树的标本或实物做对比，无法分辨荒草中是否存在文冠果树苗。一审判决仅凭陶黎军一面之词予以认定，无法肯定500多棵树木中是否包含文冠果树苗。一审判决认定陶黎军在2009年组织人员在康家峁山上栽植文冠果树的事实无相关证据证实。2009年发改委虽然给老城镇人民政府批复建立文冠果栽植基地，但并不能证实陶黎军就一定栽植了文冠果树。二是一审庭审质证时陶黎军提交的”地面附着物明细表”中受补偿及农户签字人均为陶海成，补偿项目是井场占地，而非文冠果树赔偿，最后增加的两行名称”木瓜树赔偿”明显系添加。三、一审判决认为，陶黎军已经连续荒芜土地十三年，原发包单位有权终止合同，收回耕地，但在两年的法定期限内未行使监督权，默认了陶黎军履行合同的方式，牧家沟村合同解除权已经消灭。上诉人认为该认定是对法律规定的曲解。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，本案双方并未约定解除权行使期限，解除权的消灭也就无从谈起。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条只是针对承包人弃耕抛荒后最低达到两年时间，原发包单位即有权收回承包地，但法律并未规定超过两年不主张终止合同，解除权、终止权即告消灭。只要陶黎军将承包地连续荒芜两年以上，上诉人任何时间都有权请求解除、终止合同，始终都不存在解除权消灭的问题，两年亦非法定解除期限。若按照一审判决认定，一旦超过两年，原发包单位丧失了解除权，会产生承包人的违法行为一直延续。四、一审判决认为本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条合同解除的法定情形错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条及《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条的规定，因陶黎军终止经营，致使耕地连续闲置荒芜二十年，构成违法，应当终止合同，由村集体收回恢复耕种。二是陶黎军未经土地所有人即上诉人的同意以及土地管理部门的批准，非法将耕地转让给第三人承包经营。1、非法转让给陕西沃顿新能源有限公司，用于新能源示范培育基地。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条、第二十五条的规定，陶黎军未经发包方同意备案，也未经土管部门批准，擅自流转土地，非法转包，致使双方的承包合同无法继续履行，应当依法解除、终止合同。2、根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条的规定，应当终止合同。五、一审判决显失公正，侵害了上诉人全体村民的根本利益，应当依法撤销。陶黎军承包的70亩土地是上诉人19户村民耕地组合建成的苹果园，之所以承包给陶黎军是为了综合利用耕地，发挥更大效益，但陶黎军承包后，经营不到10年，苹果树全部死光且未新栽、更新。陶黎军虽辩称其已经新栽了文冠果树，但与双方约定树种不同，构成违约。退一步讲，即使文冠果属于合同要求树种，但康家峁山上并未新栽、更新文冠果树，即是有，也是寥寥无几，无法成林。
陶黎军辩称，一、一审判决以土地承包经营纠纷为案由定性不准。上诉人起诉的主要证据为《买卖苹果园山合同书》，买卖合同与土地承包经营合同属于两个类型的合同，其所规定的内容及适用的法律明显不同，本案没有关于土地承包经营方面的任何证据故本案应定性为买卖合同纠纷。二、本案应当依据合同内容进行审判。1、该合同已经有关部门公证，系双方真实意思表示且已履行近三十年之久，系有效合同，故应依照合同约定履行相应的义务；2、答辩人已履行了交付11000元义务，而上诉人就应当依照合同约定满足由答辩人对”地、果树经营权归个人，可以更新、新栽，乙方（答辩人）有自主权”、”中途任何一方不能随便终止、解除合同”。故该合同即为诉讼及人民法院裁判的直接依据；3、该合同无履行期限约定，更没有约定合同解除、终止的条件。上诉人提出的合同履行期限、终止及解除的条件是基于其向原任队长马俊林、现任支书陶军伟、村民陶召勇、陶连、赵虎的询问笔录及证言，据此认为承包期限为苹果树的一个寿命期，解除、终止合同的条件是苹果树死后若不更新、新栽承包合同便自行终止。对此，仅系其单方意愿，并非双方的协商结果；4、上诉人提出苹果树七、八年后全部死亡且答辩人未更新、新栽苹果树的说法无根据证实。在答辩人经营期间有部分苹果树死亡是客观事实，但至今仍然留有少量苹果树，双方合同并未约定答辩人在经营期间只能栽植苹果树，只要是果树即可，因为答辩人有自主经营权。为了提高效率和收益，答辩人与他人联营并在政府的支持下立项栽植了文冠果，不但提高了收益，而且为当地政府提供了示范经验；5、文冠果即为”木瓜瓜”，系灌木而非乔木，故其高度即为40公分左右，上诉人提出答辩人栽植的果树并非文冠果的理由不能成立。三、本案双方没有约定解除或终止合同的条件，也不存在法定解除或终止合同的情形。由于双方在合同中没有约定解除或终止该合同的条件，因此本案是否具有法定解除或终止的情形就成为上诉人请求能否成立的唯一根据。答辩人认为根据本案现实和经历，合同没有出现法定解除的情形。首先，本案双方争议的土地到底属于耕地还是林地性质，从双方所签合同来看，并未注明。其次，林权证明确了涉案土地为林地而非耕地。第三、本案中，答辩人已将全部义务履行完毕，上诉人的权利也已享受完结，并不存在合同目的无法实现的情形。第四、上诉人引用的《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项的其他情形，实际为兜底条款，即除上述四项外的其他法定情形。上诉人引用的《中华人民共和国土地管理法》三十七条及《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）》第二十四条第四项，该项规定的是将耕地弃耕抛荒的情形，但本案是根据中共中央有关退耕还林还草相应政策而退耕还林的情形，故上诉人以此为由认为出现了弃耕抛荒的情形，适用法律不当。第五、本案并未出现将耕地非法转让给第三人承包经营的问题。首先，土地退耕还林还草是中央的惠民政策，是国家为了改善人民群众的居住环境，提高人民的生活质量倡导的，答辩人所经营的果园改变土地的使用性质是符合国家政策的，并非私自进行。其次，答辩人改变用途，与他人合作经营，符合双方合同约定。另外，关于油田用地勘探、开发，亦符合双方约定及政府的相关规定，不存在掠夺式经营的问题。四、一审判决公正，准确。因答辩人系本村村民，故判决结果未损害全体村民的利益。本案双方系平等主体法律关系，答辩人认为只能按照双方约定或者法律规定裁判，不能以损害合同一方即答辩人的利益而没有原则的保护合同另一方占多数群众的一方利益。请求驳回上诉，维持原判。
牧家沟村向一审法院起诉请求：1.解除或终止双方签订的土地承包合同；2.由陶黎军归还承包牧家沟村康家峁山上的集体土地；3.诉讼费由陶黎军负担。
一审法院认定事实：1988年6月15日，牧家沟村将集体所有的康家峁山（70余亩承包地）承包给陶黎军，山上新栽的3420棵果木树（其中苹果树2700余棵，其余为梨树、桃树、杏树）以11000元价格出售给陶黎军，双方签订了《买卖苹果园山合同》，并进行了公证。合同约定承包地四至为东至刘家庄地界土墙，西至双圪岔俭，南至塬畔，北至石坡自然村乔家沟峁下第二俭；地权归集体，果树经营权归个人，陶黎军可以更新、新栽，享有自主权；中途任何一方不能随便终止、解除合同，如违约，按总值的30%支付违约金。合同签订后，陶黎军经营果园七八年，苹果树全部死亡，陶黎军全家长期居住西安市，康家峁山交给亲属陶天明看管。2007年8月10日合水县人民政府颁发合林证（2007）第1001333号林权证，内含陶天明2004年9月11日至2009年6月18日，分四次在合水县林业局登记88.6亩土地为退耕还林地，这88.6亩土地包括陶黎军承包的康家峁果园山。2009年后季，陶黎军曾组织人员在康家峁果园山栽植文冠果树，2015年7月，山东军辉集团公司在牧家沟自然村压埋石油管线时，赔偿陶黎军文冠果树损失38000元。2015年9月23日，牧家沟村召开了村民大会，村民一致要求收回陶黎军的承包经营权。2016年9月份牧家沟村给陶黎军送达解除合同通知书时，陶天明未签收。现在康家峁山引进石油井，占地27亩，存在赔偿问题，牧家沟村提起诉讼。
一审法院认为，牧家沟村与陶黎军签订并公证的《买卖苹果园山合同》合法有效，承包期间苹果树在七八年后全部死亡，陶黎军全家长期定居西安市，土地荒芜至2009年后季的事实，双方无争议，予以确认。该合同对履行期限和解除、终止条件均未约定，只约定了违约金。陶黎军从1996年苹果树全部死亡后至2009年，闲置承包地长达十三年，符合《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款”承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”的规定，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定的”发包方享有下列权利：......（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”，牧家沟村有权终止合同，收回耕地。但牧家沟村并未在法定期限内行使监督权，亦未按合同约定要求陶黎军承担违约责任，默认了陶黎军履行合同的方式，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，牧家沟村合同解除权已经消灭。陶黎军在2009年后季组织人员栽种文冠果树，现有各种大小树木1000余棵，有充分证据证实，予以确认。虽然目前可以看见的树木稀少，但并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的法定情形，陶黎军要求继续履行合同的理由成立。牧家沟村的诉讼请求不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国土地管理法》第三十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条之规定，判决：驳回合水县老城镇牧家沟行政村牧家沟自然村的诉讼请求。案件受理费120元，由合水县老城镇牧家沟行政村牧家沟自然村负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2009年9月，经合水县发展和改革局批复立项，合水县老城镇人民政府决定在该镇实施文冠果栽植基地建设项目，项目实施单位为陕西沃顿新能源有限责任公司，项目规划首期在以牧家沟村为主的5个行政村荒山荒坡地带，以三年示范造园为基本目标，栽植文冠果10000亩。2009年5月17日，陶黎军与陕西沃顿新能源有限责任公司签订《土地承包(转包)协议》，将涉案承包地块转包陕西沃顿新能源有限责任公司用于能源林示范园培育。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，有身份证复印件、证明、委托函、买卖苹果园山合同书、村民大会会议笔记、照片、康家峁山现状摄像光盘、解除合同通知书、林权证、合水县公证处（88）合证字第194号公证书、合水县老城镇人民政府（2009）88号文件、合水县发展和改革局（2009）178号文件、土地承包（转包）协议、地面附着物明细表、证人证言等相关证据在卷佐证，应予确认。
本院认为，牧家沟村与陶黎军签订并经公证的《买卖苹果园山合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，系合法有效的合同。根据合同约定，牧家沟村将其集体所有的康家峁山70余亩土地交由陶黎军承包经营，一审判决将本案定性为农村土地承包合同纠纷准确。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条：”发包方享有下列权利：......（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”的规定，牧家沟村作为承包地发包单位，其有权监督陶黎军依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，但在合同履行过程中，其疏于监督，且从1996年苹果树全部死亡至2009年承包地被闲置长达十三年期间，未依照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款：”承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”的规定，依法终止合同，收回承包土地，双方虽未就合同解除权行使的期限进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款：”法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”，牧家沟村未在合理期限内行使合同解除权且在陶黎军栽植文冠果树后，以自己的行为默认了双方土地承包经营合同的继续履行，一审判决认定牧家沟村合同解除权已经消灭正确，牧家沟村认为双方约定了合同解除、终止的条件，但未提供相关证据证实，其上诉引用的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》要求终止合同的法律规定，已于2008年12月24日被最高人民法院公告废止。牧家沟村上诉提出，双方约定的承包期限为苹果树的一个寿命期，但无相关证据证实且陶黎军对此予以否认，故其上诉理由不能成立，双方合同虽未约定履行期限，但根据牧家沟村所在的合水县老城镇人民政府项目建设规划，结合陶黎军2009年后季组织在康家峁果园山栽植文冠果树的客观事实，为确保土地承包合同带来持久稳定的经济和生态效益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条：”国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”的规定，一审判决对牧家沟村解除本案土地承包合同的请求予以驳回，并无不当。牧家沟村上诉所提的农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条：”承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”及第二十五条：”发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。”的规定，系相关土地承包经营权证办理及备案登记的政府行政法规，其上并未规定未办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发及备案手续的土地转包行为违法，陶黎军与陕西沃顿新能源公司签订用于能源林示范园培育项目的土地转包合同，未违反效力性强制性法律规定，故牧家沟村上诉认为陶黎军未经发包方同意备案及土管部门批准，非法转包流转土地，致使双方承包合同无法继续履行，要求对该合同予以解除的上诉理由不能成立。根据地面附着物明细表及当地党委部门石油管护办工作人员的证言，一审判决认定2015年7月山东军辉集团公司在牧家沟村压埋石油管线时，赔偿陶黎军文冠果树损失38000元准确，牧家沟村上诉认为受补偿人为陶海成，赔偿项目系井场占地的上诉理由与本案事实不符，不能成立。
综上所述，牧家沟村的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120元，由合水县老城镇牧家沟行政村牧家沟自然村负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 闫 弘
代理审判员 卢小栋
二〇一七年四月三日
书 记 员 郑栋洲