贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2626刑初65号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人李炳时，男，现年51岁（1965年3月21日出生于贵州省雷山县），苗族，大学本科文化，中共党员，原系贵州省雷山县生态文明建设管理局党组书记、局长。因犯贪污罪、受贿罪岑巩县人民检察院于2016年4月14日对其指定居所监视居住，同年5月6日对其刑事拘留，同年5月20日转为逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
辩护人杨麒，贵州争荣律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2016）67号起诉书指控被告人李炳时犯贪污罪、受贿罪于2016年6月23日向本院提起公诉。本院遵照黔东南苗族侗族自治州中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员杨军出庭支持公诉，被告人李炳时及其辩护人杨麒到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李炳时利用其担任雷山县民政局局长的职务之便，伙同他人采取虚增工程造价的方式套取工程项目资金，并在工程建设和救助棉被采购项目中为他人谋取利益，非法收受贿赂。具体情况如下：
1、2010年11月，雷山县民政局将该县达地乡敬老院的装修工程承包给朱某，工程竣工并验收后，验收测算工程造价为42万余元人民币。被告人李炳时与民政局副局长李天洪（另处）、审计局工作人员李茂兴（另处）共谋，决定以虚增工程造价的方式套取工程项目资金，后经李茂兴将工程造价审定为527175.78元人民币。朱某得到工程款后，将多出的10万元人民币退还给李炳时和李天洪。李天洪将其中的3万元送给李茂兴后，剩余的7万元人民币与李炳时私分。
2、2009年3月，雷山县民政局将该县望丰乡敬老院的综合楼建设工程承包给朱某1，工程竣工后，朱某1（另处）于2009年10月12日用银行转账的方式送给被告人李炳时3万元人民币。
3、2011年12月。王某（另处）以贵阳小河泽华被服厂的名义与雷山县民政局签订了冬春救助棉被采购项目，在供货结束后，王某于2012年初，送给被告人李炳时12万元人民币。
案发后，被告人李炳时的亲属为其退交违法所得15.5万元人民币。
公诉机关认为，被告人李炳时的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，构成贪污罪、受贿罪，应依法判处。鉴于被告人李炳时归案后，如实供述其犯罪事实且案发后家属为其退交违法所得15.5万元，建议对其数罪并罚，判处有期徒刑三年六个月至五年六个月，并处罚金。
被告人李炳时对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人李炳时犯贪污罪、受贿罪的罪名无异议。但对事实及量刑提出以下辩护意见：一、被告人李炳时在贪污犯罪中并非与李天洪共谋，贪污犯意是李天洪提起，也是李天洪具体实施，李炳时在并不清楚整个案件的情况下，只是予以配合签字，且贪污数额属于较大，对其可从轻处罚；二、公诉机关指控被告人贪污的是优抚款，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，属“其他严重情节”不是事实。虽然支付给朱某工程款确实是用优抚资金支付，但当时李天洪等人虚增工程量的审计手续已经完成，只是暂时使用优抚账户上的资金支付工程款，虚增工程量的资金随后就由财政拨付到账，优抚资金实际并没有受到损失，故不能认定本案贪污的是优抚资金，不属于具有“其他严重情节”，应在三年以下量刑；三、被告人李炳时受贿金额较大，但有自首情节。主要表现在以下两个方面。首先本案的立案时间是2016年4月12日，而被告人李炳时在2013年配合雷山县纪委调查期间，主动交待办案单位未掌握的朱某1行贿其3万元的犯罪事实，并将受贿款退交雷山县纪委廉政专户，此次受贿应以自首论；其次关于收受王某12万元的事实，检察机关对王某行贿一案的第一次讯问笔录是2016年5月12日，而李炳时在2016年4月29日自己的交待材料中对此事已做了供认，同时在检察机关对他的第三次讯问笔录中对此事也做了供述，为此可以确定李炳时是在行贿人交代之前就供述了此事，并且是在检察机关掌握其受贿事实之前，故此次受贿也应以自首论；四、案发后被告人主动交代自己的犯罪事实且已退清全部赃款，对其应从轻处罚。综上所述，建议对被告人李炳时犯贪污罪，判处一年以下有期徒徒刑并处罚金；犯受贿罪判处一年以下有期徒刑并处罚金，数罪并罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月，缓刑二至三年，并处罚金。
经审理查明，被告人李炳时于2006年12月至2012年9月任雷山县民政局局长、党组副书记。期间李天洪任该局党组书记。李炳时在其担任雷山县民政局局长期间，利用职务之便，伙同他人采取虚增工程造价的方式套取工程项目资金，并在工程建设和棉被采购项目中为他人谋取利益，非法收受贿赂。具体犯罪事实如下：
一、贪污犯罪事实：
1、2010年11月，雷山县民政局将该县达地乡敬老院的装修工程承包给朱某，工程竣工并验收后，验收测算工程造价为42万余元人民币。被告人李炳时与民政局副局长李天洪（另处）、审计局工作人员李茂兴（另处）商定以虚增工程造价的方式套取工程项目资金，后经李茂兴将工程造价审定为527175.78元人民币。朱某得到工程款后，将多出的10万元人民币退还给李炳时和李天洪。李天洪将其中的3万元送给李茂兴后，剩余的7万元人民币与李炳时均分，各得35000元。
上述事实有以下证据证实：
（1）指定管辖决定书、立案决定书、拘传证、指定监视居住决定书、拘留证、逮捕证，证实案件来源及对被告人采取强制措施情况。
（2）被告人李炳时的户籍证明，证实其已达到应负刑事责任年龄。
（3）达地敬老院维修工程协议书一份、补充协议书一份，证实达地敬老院的维修工程由朱某负责施工的事实。
（4）审计结果通知书、工程量实测数量汇总表，达地敬老院装修结算单，证实达地敬老院实际装修造价是42万元，审定工程造价为52万余元的事实。
（5）2011年11月2日雷山县民政局党组会议记录，证实该会议是由李炳时主持召开的，会上一致通过李炳时局长通报的关于达地敬老院审定工程造价为52万余元，并同意用优抚款支付该工程款的事实。
（6）证人朱某的证言，证实其承接了达地敬老院的装修工程，收方测量下来工程总价是42万余元，后来结算时，民政局向他支付了52万余元，李天洪要求其将多出的10万元退给他，后来他将多出的10万元退给了李炳时和李天洪。
（7）证人李某（系雷山县民政局会计）的证言及记账凭证，证实达地敬老院装修、维修工程项目资金是用优抚资金支付的事实。
（8）同伙李天洪的供述，其供述称2011年达地敬老院装修工程由其具体负责监工，工程完工后，收方测量下来工程总价是42万余元，李炳时让其在这个工程上套点钱来用。后来他就拿工程材料去找审计局的李茂兴，并给李茂兴说看能不能通过这个工程搞点钱来用，到时会感谢他的。当时，李茂兴还问他李炳时局长是否知道此事，他说李局长是知道的，不然他也不敢这样做。李茂兴看完材料后让他把材料拿回去重新整理。过了几天，李茂兴就打电话给他要他去拿审计结果。不久民政局就按审计结果的金额将钱打到了朱某的账上。后来自己还要求朱某将多出的工程款准备好，他去拿。得钱后，他拿了3万元给李茂兴的事实。
（9）同伙李茂兴的供述，其供述称2011年10月下旬，李天洪拿工程材料到他办公室给他说这个工程需要结账，要求他审计出来，并要求对工程价格少砍点，到时他会知道感谢的。他问李天洪这个事情李炳时局长是否知道，李天洪说李局长是知道的。他看完材料后，觉得材料比较乱，就要李天洪拿回去重新整理。不久李天洪就将整理后的材料拿给他，后来他就将审计结果通告书拿给了李天洪。过了几个星期，李天洪就到他办公室送了3万元钱给他的事实。
（10）被告人李炳时的供述，其供述称，2011年为了尽快将达地敬老院装修好，让五保对象入住，经民政局班子会议决定将该敬老院的装修工程拿给朱某负责施工。朱某的预算价格是42万元左右。工程竣工后，李天洪牵头对该工程进行验收，经验收合格后要求县财政局支付中心工作人员拨付工程款，他们以该工程未经审计，不同意拨款。于是他就要李天洪与审计局的同志对接，要求审计局的同志尽快审计出来。李天洪去审计局对接后说审计局的李茂兴工程审计事情太多，一时审不出来，看能否给他点好处费，他同意李天洪的想法并要求快点将审计报告做出来。他还问李天洪给李茂兴多少好处费，李天洪说给他3万元。后来他就嘱咐李天洪自己去操作就可以了。审计结果出来后，李天洪给他说审计结果比原来多了10万元，除拿给李茂兴的3万元外，其余7万元他们两人平分，他也同意了李天洪的意见。并提出审计结果多出的10万元开个班子会通报一下。后来他们按审计结果将工程款全部拨给了朱某。其中还包括审计多出的10万余元。朱某得到工程款后便让他和李天洪去他家拿多出的10万元，于是他和李天洪开车去到雷山县烈士墓上面朱某的新房子那里拿钱。他分得了3.5万元，李天洪拿了6.5万元，李天洪拿走的6.5万元中还有3万元是要拿给李茂兴的事实。
二、受贿犯罪事实：
1、2009年3月，雷山县民政局将该县望丰乡敬老院的综合楼建设工程承包给朱某1，工程竣工后，朱某1（另处）于2009年10月12日用银行转账的方式送给被告人李炳时3万元人民币。
2、2011年12月。王某（另处）以贵阳小河泽华被服厂的名义与雷山县民政局签订了冬春救助棉被采购项目，在供货结束后，王某于2012年初，送给被告人李炳时12万元人民币。
案发后，被告人李炳时的亲属为其退交违法所得15.5万元人民币。
另查明，被告人李炳时在2009年至2012年任雷山县民政局局长期间，因单位挪用民政专项资金及个人借款长期未及时归还等违纪行为于2014年1月14日被雷山县纪律检察委员会和雷山县监察局分别给予严重警告和记过处分，其间退交了收受朱某1的30000元好处费。
上述事实有以下证据证实：
（1）望丰敬老院综合楼施工合同，证实雷山县民政局将望丰敬老院综合楼建设工程发包给雷山县建设开发有限公司第十三工程队朱某1修建的事实。
（2）雷山县财政局记账凭证、支付凭证、支付申请、借条，证实雷山县财政局支付该项目工程款的事实。
（3）银行流水清单两份，证实朱某1于2009年10月12日14时向李炳时汇款3万元的事实。
（4）证人朱某1的证言，证实雷山县民政局局长李炳时让其承包了望丰乡敬老院的综合楼建设工程，工程竣工后，其以银行转账的方式送给李炳时3万元作为承包工程的感谢费。
（5）雷山县民政局关于调整冬春救助物资采购数量的请示文件、订货合同及支付凭证，证实雷山县民政局与贵阳小河泽华被服厂签订供货合同，购货商品为棉军被，贵阳小河泽华被服厂经办人是王某。供货完后，雷山县财政局已将货款支付给贵阳小河泽华被服厂的事实。
（6）证人王某的证言，证实2011年6、7月份，他找到雷山县民政局局长李炳时，提出想接雷山县的救灾棉被的采购项目来做，并答应给李炳时一些宣传费。后来李炳时就让他去到雷山县民政局办公室领招标文件报名。事后他中标了，并与雷山县民政局签订了采购合同。在他供货完毕经过验收后，雷山县民政局就一次性把货款拨付到贵阳小河泽华被服厂。在收到货款后，他就联系李炳时并准备拿12万元钱给他。李炳时讲他在州民政局汇报工作，于是他要李炳时到洗马河去一下，当李炳时开车到达冼马河时，他就将12万元钱放在李炳时车子的副驾驶座住上然后离开的事实。
（7）中共雷山县纪律检查委员会雷纪[2014]2号决定和雷山县监察局[2014]雷监决字第2号监察决定书，证实李炳时因单位挪用民政专项资金及个人借款长期未及时归还等违纪行为于2014年1月14日被雷山县纪律检察委员会和雷山县监察局分别给予严重警告和记过处分，其间退交了收受朱某130000元好处费的事实。
（8）雷山县纪委、雷山县监察局2013年11月28日对李炳时的调查笔录，证实2013年李炳时因其他违纪行为在接受雷山县纪委、雷山县监察局调查期间，承认收到朱某1转账的3万元是借款并同意上交县纪委的事实。
（9）李炳时退缴违法所得15.5万元的收据，证实案发后，被告人李炳时已退交了全部赃款。
（10）被告人李炳时的供述，其供述称，自己在任雷山县民政局任局长期间，将该县望丰乡敬老院的综合楼建设工程发包给朱某1修建，工程竣工后，朱某1以银行转账的方式给了其3万元好处费。2011年，王某找到他说想做救助军用棉被的采购项目，该项目通过招投标后，王某中标。在该采购项目结算完毕后，王某送给他12万元的事实。
针对控辩双方提出的争执焦点，本院评判如下：
一、被告人李炳时在贪污犯罪中是否贪污了优抚款，是否具有“其他严重情节”的问题。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，贪污数额在十万元以上不满二十万元的，具有“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会救助等特定款物的”等情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。经查，从证人李某的证言、记账凭证、被告人李炳时的供述及2011年11月2日李炳时主持召开的党组会议内容可以证实，2011年11月2被告人李炳时主持召开党组会决定用优抚款支付达地乡敬老院的项目装修工程，其在知道是用优抚款支付该装修项目工程的情况下，仍与他人共同进行贪污，应当认定其贪污的是优抚款。故其行为应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、被告人李炳时在受贿犯罪中是否有自首情节的问题。经查，被告人李炳时在2013年11月因其他违纪行为被雷山县纪律检察委员会调查期间，对收到朱某13万元的事实只承认该款是朱某1偿还自己的借款而不是给予自己的好处费，故不能认定其如实供述了受贿的犯罪事实，该行为不能认定为自首。关于被告人李炳时收受王某12万元的事实，被告人李炳时虽如实交待了办案机关未掌握的受贿事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的…”之规定，被告人李炳时供述的是同种罪行，故其行为不能认定为自首，而是坦白，量刑时可从轻处罚。
本院认为，被告人李炳时身为国家工作人人员，利用职务便利套取公共财物，数额较大，且情节严重，其行为已构成贪污罪；被告人李炳时非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人李炳时一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人李炳时犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同贪污犯罪中，被告人李炳时与李天洪所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人李炳时归案后能如实供述自己的犯罪事实且主动退赔全部赃款，有悔罪表现，对其可从轻处罚。辩护人提出被告人李炳时的贪污行为不属“情节严重”及其在受贿犯罪中有自首情节的的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。但提出被告人李炳时认罪态度好，积极退赃，要求对其从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。为维护公共财产和国家机关的廉洁性不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国》刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三、第九十三条之规定，判决如下：
一、被告人李炳时犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元（限本判决生效后十日内缴清）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2020年4月24日止（扣除指定居住监视居住的22天，折抵刑期11天）。
二、犯罪违法所得15.5万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芝伟
审 判 员 杨 令
人民陪审员 黄贵安
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 朱 凯