河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3433号
上诉人（原审原告）孙兴林，男，1952年5月26日出生，汉族，农民，高中文化，住河北省邢台市内邱县。
被上诉人（原审被告）孙茂林，男，1951年2月16日出生，汉族，工人，初中文化，住河北省邢台市内邱县。
被上诉人（原审被告）吕保金，女，1950年6月6日出生，汉族，农民，小学文化，住河北省邢台市内邱县，系被上诉人孙茂林之妻。
二被上诉人共同委托代理人孙永军，男，1975年4月5日出生，汉族，住河北省邢台市内邱县，系二被上诉人之子。
上诉人孙兴林因与被上诉人孙茂林、吕保金土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院(2016)冀0523民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙兴林、被上诉人孙茂林、吕保金及二被上诉人的共同委托代理人孙永军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙兴林上诉请求：改判一审判决，由被上诉人退还队分给上诉人的0.57亩土地使用权，并承担上诉人减产损失7200斤。理由如下：1、一审判决适用法律不当。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条、第2条经上诉人查证，是法释2001年12月21日出台的33号，根据法释（2015)5号第552条，33号法文与法释（2015)5号多处解释不一致，故不再适用。此外内邱县法院适用法律不带年份和法律的编号，作为一名正式法官不应当犯有这样的低级错误。2、关于一审法院所规定的上诉期用语不当的说明。一审判决书第6页称：“如不服本判决，可在判决送达之日起15日内向本院递交上诉状。”该用语不当（一）应当在15个工作日内，因15日包括法定节假日；不当（二）两个判决书729号、730号判决书，同时都是15日以内，实际上内邱法院是给上诉人上诉期为7.5天，不合理、不合法；不当（三）迄今为止还没有见到哪部法律不准老年人过法定节假日，老年人更需要体息，其作法不符合《老年人权益保障法》1、2、3、4、7条和宪法33条之规定；不当（四)2016年9月是收秋大忙季节，各行各业大力支持农业，这是国家的一贯政策。司法机关应为工农业生产保驾护航、应当为工农业服务，不应当为农忙季节再添忙。法律是实事求是，法律不是教条主义。3、关于上诉人在1991年8月2日所写的调地请示报告能够证明什么的说明（以下简称报告）。1980年后，村北苹果园地老帐能证明什么？与调地报告有什么关系？作为一个审判员，不能只听当事人说，更重要的是看当事人提供的证据作用有多大，能够证明几个方面的问题是否属实。报告能够证明以下三个问题：①证明上诉人是当时分地的村干部，并且参加了分地。②证明了村北苹果园地第二次调地时，谁种苹果树，地归谁所有。③证明了1980年后的苹果园地亩帐复印件是真的，苹果园地都是北至沟、南至道，没有半截地，每户长度都在160米以上，原记帐人孙升科已去逝，现已不能在复印件签名证实。虽然该帐时隔30多年，中间有些人串换过地，但大多数人没有串换过地。需要在这里说明的是90％以上的户地的长度增长，因为将南道和北沟埝部分种了地，但它的宽度不会变。比如：老帐显示：孙长磙、孙满圈、孙长小、孙根林四户地共宽15.85米。1980年后苹果园老帐和报告是辅车相依之关系，缺一不可。4、关于被上诉人所写诉状能说明什么和被上诉人对上诉人所提供的证据持一概否认态度怎么办？①上诉人实际出生年月日是1953年3月8日出生，39岁即是1992年，证明上诉人当时是第二次调地时的村干部，并月是包队干部参加分地工作。②该诉讼状系孙茂林所书，能证明上诉人与被上诉人换地协议上的名字是孙茂林所书，换地协议书上上诉人和被上诉人所写的名字和手印还可以与2016年9月20日的庭审笔录比对核实。5、关于上诉人与被上诉人换过地和换地位置的说明：①换地协议已载明所换地亩的长宽和地亩数。②被上诉人在2016年9月20日9时33分至11时18分庭审笔录第6页正数第1行讲明其“地邻东至孙增文，西至孙文国证上登记的是他父亲“，子承父业正常，根据法释（2015）5号第92条第一款，上诉人对此无需再举证，被上诉人承包证上载明其地邻孙增文和其笔录所说一致，这里主要证明被上诉人的东邻是孙增文而不是孙秋生。上诉人承包证和承包合同上载明地邻孙随生、孙增文，上诉人的菜园垄沟以北西地邻是孙增文、东邻是孙随生，与被上诉人承包证和其庭审笔录所说一致，在此说明孙增文地西边是被上诉人、东边是上诉人。由此证实上诉人与被上诉人换过地，第二次调地承包证上只登记新地邻，没有登记菜园地和苹果园地地邻，这是当时的统一登记方法，由上诉人和被上诉人的承包证为证。③村北菜园垄沟以北地，3-4口人所分的地均在0.5亩左右（注明：被上诉人3口人、上诉人4口人），新二队村北所有地人口平均0.63亩左右，现有上诉人和被上诉人的承包证为证。新二队村北地井台以东、王连梅地以西各户都是4块地，请问被上诉人现在是3块地，另外一块地到何处了？村北总分地亩为1.88亩，现被上诉人菜园垄沟以北的地有1.5亩有余，又有被上诉人在笔录第7页正数第7行说明其东地邻地孙秋生，由此证实被上诉人与上诉人换过地，并且与别人也换过地。④上诉人在庭审笔录第7页讲明换地位置和丈量方法。以上4条证明了上诉人和被上诉人换过地，并证明了换地位置，中国有一句俗话说的好：真的假不了，假的真不了，刻的没有旋的圆，换地不同私人借款，有的人不知道，换地是公开的。一审法院就应依据以上4条事实和法释（2015)5号第93条第四款认定换地为事实，判定上诉人和被上诉人所换的地块就在菜园垄沟以北、孙增文地东边。现在上诉人苹果地垄沟以北就是被上诉人80年后所分的地及内邱县法院所照的3张照片以北地，该照片所照的南半截地和垄沟北是一块地，但内邱法院没有这么做。以事实为根据，以法律为准绳的基本审判原则，未在此提现。729号判决书第5页称：“被告提交的土地承包证记载地块名称村北面积1.88亩，四至：东至孙增文、西至孙申。”上诉人在此说明内邱法院所说上述的这块地根据就不存在。此后，内邱法院（2016)冀0523民初729号民事裁定书，裁定补正：”(2016)冀0523民初729号民事判决书中第5页第13行‘四至东至增文、西至孙申、南至沟、北至沟’补正为‘四至东至增文、西至孙申光、南至沟、北至沟’。”上诉人在此说明被上诉人没有这样的地块，新二队也没有孙申光这个人，可让被上诉人落实此地块何在，孙申光是何人？由此证实内邱法院在没有对上诉人和被上诉人的庭审笔录以及当事人所提供的各项证据，全面客观地审查核实证据情况下，匆忙误判、枉下结论。6、关于上诉人与被上诉人所签订的协议真实性和村北苹果园地垄沟以北2002年前是被上诉人的苹果园地的说明（以下简称苹果园地）。①上诉人与被上诉人是同胞兄弟，两人在亲情友好情况下换种地的，不友好能换种地吗？729号判决书第4页称：“原告称该份换种地协议书系自已亲笔所写，当时只写了一份，原件交予被告，自己留有复印件，根据日常生活经验和逻辑推理，原告既然称自己曾是包队干部，参与分地，起草过各种文书，理应比常人更加注意协议原件的重要性。”不是自留复印件，而是被上诉人复印好后交给上诉人的复印件（有庭审笔录第6页倒数第7行为证）。那时是亲情友好，不能提出谁要复印件、谁要原件，如果那样就伤害了弟兄感情。上诉人当时对协议书复印件的认为复印件和原件是一样的，没有原件那来的复印件，没有妈妈那有孩子。内邱法院拿现在发生矛盾的情况推理过去的事情是错误的。②调地请示报告第6页第5行称：“对原承包地上的经济果林，原则上归原承包者所有和采取串换地的说法，从现调地应得地中减去原承包果林地亩数。”村北苹果园地是1980年后所分，至1991年调地时是按照报告上的调地的方法调的地。所以苹果园地1991年调地时谁种的苹果树地归谁所有，所以苹果地没有半截地。被上诉人的苹果园地南北长164米，东西宽3.55米为被上诉人所有，有1980年分地时的老帐为证（该帐为复印件）记帐人孙升科已去逝，该复印件是原始复印件，可以验证。因当时的复印件是调地所用，并非用于诉讼，所以当时的复印件未让记帐人书名证实，现记帐人已去逝，不能签名证实。可对苹果园地每户所分的地亩宽度进行核实。③729号判决书第4页称：“经核对该原始复印件系1张A4纸，纸面干净，字迹清晰，与存放十四年之久的纸质文字材料有出入。”该说法错误，事实如下：“上诉人在当庭说明事后我将协议书复印了十来张”。现在只找到两张，其它找不到了，我向法庭提交协议书说：这张可能是原始复印件。由于保存较好，时过十多年，确实难定哪一张是原始复印件，为了防止丢失和损坏，复印件的保存方法只有重新复印;协议书有明显的横条印，这说明协议书原件是横条纸所制;被上诉人说协议书上的名字不是我所写，手印不是我按的，这是协议的关键。名字和手印内邱法院应当对主要证据进行核实，但是内邱法院没有对此进行核实，就盲目的使用了法释(2001)33号第69条。以上事实证明换地协议书原件是横条纸所制，有被上诉人的签名和手印证明，协议书原件在被上诉人手里。此情况属于法释(2015)5号第111条第二款范畴。在交协议书之前上诉人对内邱法院讲明原件在被上诉人手里，并口头要求被上诉人提交，内邱法院就应依照法释（2015)5号第112条和法释（1998)14号第30条定论复印件协议书内容真实无误，并责令被上诉人交出原件，否则由其承担不利后果。因为协议书上有被上诉人的名字和手印，可以与庭审笔录的签名和笔录上的手印比对，被上诉人应当承担不利后果。换种地时被上诉人说，将其地沙子挖完，其实不然，他撒了谎，上诉人根据《合同法》第6、10、113条第一款和《民法通则》第4、80条第二款85条、111条、115条、117条。请求改判一审判决，支持上诉人的上述请求。
被上诉人孙茂琳、吕保金辩称，我方没有跟对方换过地。因对方和东边邻居闹意见，其想让我们地挨着东边邻居。我们没有换地协议，更没有换地协议原件。
原审原告孙兴林向一审法院起诉请求：1、由孙茂琳、吕保金退还队分给土地使用权0.57亩；2、由孙茂琳、吕保金赔偿减产损失7200斤。
原审法院认定事实：孙兴林与孙茂林系亲兄弟关系，孙茂林系孙兴林哥哥，吕保金系孙兴林嫂子。孙兴林提交的换种地协议书复印件记载“换种地名称：孙茂林、吕保金苹果园地龙沟以北换种孙兴林菜园地龙沟以北：吕保金地东西宽：叁点伍伍米（3.55米），南北长：壹佰零伍米（105米），合亩：零点伍柒亩。孙兴林地东西宽：伍点肆米（5.4米），南北长：柒拾点陆米（70.6米），合亩：零点伍柒亩（0.57亩）。两家地换种不换要，一方要求退种队分给地块时，对方不得拒绝。立书人：孙茂林、吕保金、孙兴林，二00二年十月三日”。庭审中，双方一致确认，苹果园地垄沟以北，系法庭到都城铺村村北地查看现场时拍摄的照片（一）中显示东西龙口以北地块，现该地块由孙兴林耕种。孙兴林提交的土地承包经营权证书中记载“地块名称村北，面积2.56亩，四至东至随生、西至增文、南至道、北至沟”，孙茂林提交的土地承包经营权证书记载“地块名称村北，面积1.88亩，四至东至增文、西至孙申光、南至沟、北至沟”。双方数次发生争执的地块系照片（一）显示的龙口以南两个地块地界问题，种植核桃树地块属于孙茂林承包地，核桃树地块西侧属于孙兴林承包地。
原审法院认为，诉讼双方本为同胞兄弟，且均已年过六旬，作为家族长辈，促使家族和睦义不容辞，如有矛盾，更应本着相互谦让、相互谅解、友好协商的方式予以解决，现诉至法院，对簿公堂，实属不该。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，孙兴林有责任对自己主张的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。现孙兴林提交的换种地协议书，只有复印件，无原件予以核对，协议书中记载的两个地块只有东西、南北长度和亩数，并无具体四至，同时依据双方所提交的土地承包经营权证书中记载，村北地块均为一个地块名，亩数均多于换种地协议书中的面积，无法确定孙兴林所主张的村北苹果园垄沟以北地块系孙茂林、吕保金享有土地承包经营权，后又与对方换种。现孙茂林、吕保金对孙兴林所称的换地一事不予认可，孙兴林亦无其他证据能充分证明换地事实，故对于孙兴林主张由孙茂林、吕保金退还队分给其的0.57亩土地使用权的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第二十一条、第二十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告孙兴林的诉讼请求。案件受理费80元，由孙兴林负担。
二审庭审中，上诉人提交了自己所画的地邻分布图一张、孙根林与孙长滚等换地说明一份（复印件）、照片一张并请求法院责令对方交出换地协议书原件的申请一份。庭审后，上诉人通过邮寄的方式提交了证明一份。
二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，上诉人孙兴林提交的上诉状虽然冗长，语句也多有不通顺之处，但表达的内容基本清楚。其上诉状主要表达了四个方面的意思，一是自己在分地时任村干部，分地时自己曾参与，自己说的地邻都是真实的；二是自己持有的《换种地协议书》复印件来源于原件，复印也是原来复印的，“原始复印件”应当区别于一般复印件，法院应当按“原始复印件”反映的内容逐一核实，而不能机械地认为复印件没有证明力；三是“原始复印件”的原始件在被上诉人手中，应当让对方拿出来；四是应当以证明人出具的地邻证明推定本案换地的“事实”。针对上诉人的以上上诉理由，本院认为，农村农业土地承包时均有土地分配方案和具体的分地实施意见。证明村民的承包地的亩数、位置应当首先依土地承包证书记载的内容确定；无土地承包证书的应当以村民委员会保留的原始分地记录作为确定依据。村民委员会将土地分配于村民家庭后，村民之间自行对土地位置、面积等内容进行变更的，应当向村民委员会进行备案，村民之间因变更土地位置、面积发生纠纷，应当以村民委员会变更备案的相关材料作为处理纠纷的依据。村干部只是具体的实施人，参加分地的村干部分地时的分地记录应当交由村委会保存，作为村民委员会保留的原始分地记录的一部分。村干部个人的“证明”不是原始的记录，不具有原始的证明效力。本案中，孙兴林诉称曾与孙茂林、吕保金进行过土地对换，其不能提交记载有对换地备案情况的土地承包证书或村民委员会分配土地时的原始记录，无法仅凭当事人提交的证人证言即推测确定原承包土地的位置、面积、四至等内容。况且孙兴林所提交证明的相关人员均未出庭作证，故本院对该证明难以从其真实性和合理性上辨别和认定。孙兴林主张自己与孙茂林换地系村民之间“私下”换地，但孙兴林提交的《换种地协议书》系复印件，对方当事人对孙兴林主张的换地“事实”不予认可，对复印件《换种地协议书》证据本身亦不认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。只有当事人证明书证原件遗失、灭失或者毁损，或原件在对方当事人控制之下才可以提交复印件。孙兴林没有提交证明《换种地协议书》原件在对方当事人控制之下的相关证据，仅凭孙兴林自己陈述无法确定该协议书原件是否为孙茂林、吕保金持有；据孙兴林陈述，该协议为自己书写，其内容及书写时间的真实性均应由孙兴林承担进一步的举证责任。孙兴林在二审期间提交申请，要求人民法院责令对方当事人提交《换种地协议书》原件，但孙兴林不能举证《换种地协议书》原件确实存在及原件在对方当事人控制之下的相关前提证据，故本院对孙兴林的该项申请不予准许。在没有举证证明《换种地协议书》真实性之前，孙兴林要求人民法院以该复印件推定换地“事实”存在的诉讼主张，本院不予支持。孙兴林在上诉状及二审诉讼中所称的《换种地协议书》复印件是“原始复印件”，效力等同于原件的主张无法律依据，对其要求以此支持自己诉讼请求的上诉主张不予支持。
另外，孙茂林、孙兴林本为同胞兄弟、家庭长辈，应当和睦相处，维护家庭的团结。孙兴林主张的换地无论是否存在，均对双方的家庭生活及土地承包权利并无影响。孙兴林缘于家庭内部日常矛盾在同胞兄弟之间提起换地诉争，破坏家族内部祥和平静的生活，使两个同血缘家庭之间的矛盾进一步加深，其做法和诉讼目的不应当提倡。假使换地“事实”存在，亦不应当在双方对土地维护、耕种多年后随意解除。
综上，原审根据法律规定和法定程序分配举证责任并无不当，孙兴林不能举证证明其诉讼请求所依据的“事实”，应当承担举证不能的法律后果。原审适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人孙兴林负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一六年十二月二十三日
书记员 刘 静