湖南省常宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一初字第624号
原告汤贱金，男，1987年8月24日生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，农民。
委托代理人吕宁红，常宁市法律援助中心律师。（特别授权）
被告常宁市建鑫房地产开发有限公司。（以下简称“建鑫房地产公司”）
法定代表人蹇和平，系该公司经理。
委托代理人胡楠，湖南兴常律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人陈素英，湖南兴常律师事务所律师。
被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司。（以下简称“中兴聚富房地产公司”）
法定代表人陈力，系该公司经理。
原告汤贱金为与被告常宁市建鑫房地产开发有限公司、常宁市中兴聚富房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2014年7月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月29日公开开庭进行了审理。原告汤贱金及其委托代理人吕宁红、被告常宁市建鑫房地产开发有限公司委托代理人胡楠、陈素英、被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司法定代表人陈力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤贱金诉称：2010年8月起，被告常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部在常宁市青阳路原老干局地址销售中兴大厦商品房。被告宣称该项目具有规划许可证、建设许可证和商品房销售许可证，采用多种方法大肆宣传和公开销售。2010年11月8日，原告汤贱金与被告公司签订买房协议书，约定购买中兴大厦2栋2单元17C号房屋，面积为117.67平方米，每平方米为2000元，总计价款235361元。不久原告汤贱金向被告交付约定的40%首付95361元。2011年3月30日，陈力组建常宁市中兴聚富房地产开发有限公司，具体经营中兴大厦。几年来，两被告公司没有开工建设。原告汤贱金多次向有关领导报告处理，两被告拒绝履行合同，欺骗领导和业主，两被告的欺骗行为给原告造成很大的经济损失。原告认为：常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部不是独立的法人单位，其行为后果应由被告建鑫房地产公司承担。两被告公司在没有规划许可证、建设许可证和商品房销售许可证的情况下擅自销售商品房，该行为违反法律，合同应该确认无效。两被告采用欺骗的方法骗取原告签订商品房买卖协议，且无履行协议的诚意，应该返还价款和支付银行同期贷款利息，还应赔偿交付价款一倍的损失。故请求法院判决：原告与被告签订的房屋买卖合同无效；两被告返还购房款95361元，承担同期银行贷款利息，并赔偿原告损失95361元；两被告承担连带责任。
为支持其主张，原告汤贱金向法庭提交如下证据：
证据一、《中兴大厦协议书》、中兴大厦开业照片，证明被告建鑫房地产公司挂靠被告中兴聚富房地产公司收取原告房款，及两被告采取欺骗手段骗取原告购买房屋的事实。
证据二、《承诺书》，证明被告如不能在2015年5月1日前交房，应按照常宁市2015年的房屋价格予以赔偿。
证据三、收据，证实两被告收取原告房款的事实。
证据四、《中兴大厦购房补充协议书》，证明如不能在2015年5月1日前交房，应退还预交的房款并参照常宁市同期同地段法院项目同层次房屋及商铺市场补偿差价。
被告建鑫房地产公司对原告提交证据的质证意见：证据一上没有盖本公司的合同专用公章或行政公章，也没有法定代表人蹇和平的签字盖章，协议上盖了常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部的公章，这个公章不知道从何而来，本公司不是合同的相对人；证据二恰恰证明了与被告建鑫房地产公司没有关系，真正的合同相对方是被告中兴聚富房地产公司；证据三不能证明本公司是合同相对方，收据上的会计，经手人均不是本公司的工作人员，且收据上盖的是常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部财务专业章，本公司不知道该章从何而来；证据四与本公司没有关联性，但本案合同的双方及合同中的权利义务在证据四中已经明确，也恰恰证明了本公司不应是本案的适格被告。
被告中兴聚富房地产公司对原告提交证据的质证意见：对证据一、二、三、四没有异议，可以肯定票据和协议书是出自本公司的。
被告建鑫房地产公司辩称：一、本公司不是本案适格被告。理由如下：1、原告汤贱金诉称的事实和理由与客观不符，因本公司从未与原告签订过购房协议或其他有关购房方面的法律文件，本公司与本案无任何法律意义上的利害关系。2、被告中兴聚富房地产公司是中兴大厦项目部的实际投资人，“常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部”的印章是中兴大厦的实际投资人私自雕刻，印章刻制前既未与本公司商量，事后也未征求本公司认可。被告中兴聚富房地产公司成立后与本案原告签订了购房补充协议，从而再次明确了中兴大厦项目与本公司无任何法律关系，因此被告中兴聚富房地产公司才是本案的适格被告，而本公司不是本案的适格被告。二、请求驳回原告对本公司的诉讼请求。
为支持其主张，被告建鑫房地产公司向法庭提交如下证据：
证据一、《中兴大厦购房补充协议书》，证明被告建鑫房地产公司不是本案的适格被告，被告中兴聚富房地产公司才是本案的适格被告。
原告对被告建鑫房地产公司提交证据的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有意见，被告建鑫房地产公司应当承担本案的民事责任。
被告中兴聚富房地产公司辩称：本公司签订的合同不是商品房预售，而是预订，本公司并没有欺骗购房人，只是因为客观原因造成这个局面。
经审理查明，双方当事人无争议的事实如下：2009年8月8日，陈龙、郑冬梅、刘红英在永州顺昌拍卖有限公司以1200万元竞价买受原常宁市老干局办公用地。2011年12月3日，陈龙、郑冬梅、刘红英取得地字第43042520110694号建设用地规划许可证。2013年4月份，常宁市中兴聚富房地产开发有限公司向常宁市人民政府、常宁市发展和改革局办妥常宁市中兴大厦建设项目备案。2010年11月8日，被告中兴聚富房地产公司以常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部（甲方）的名义与原告汤贱金（乙方）签订了《中兴大厦协议书》。协议约定：“汤贱金出资建筑甲方坐落于青阳路（原老干局）中兴大厦2栋2单元17C号房物业，建筑面积约117.67平方米，每平方米单价2000元，总价235361元。乙方在签定本协议书时向甲方缴纳以上物业认建定金壹万元……注：1、相关事项以政府最终批复为准……3、上列房价计算如有错误，以《商品房买卖合同》所列为准。其他事项：1、双方签署本认建书后，甲方不得再将乙方所认建的物业转于他人，如违约认建定金双倍赔偿。乙方须在认建书约定日期内缴清应付款项并待相关政府文件批复后与甲方转签《商品房买卖合同》，逾期未办理的视为违约，甲方可另行处理该物业，认建定金不予退还。2、本认建书经双方签字盖章之日起生效。甲乙双方根据签署《商品房买卖合同》后，本认建协议书自动作废……”等内容。同日，原告向甲方交纳物业认建定金10000元，被告出具收据一张交原告保存。10日，原告交房款85361元，被告出具收据一张交原告保存，共计95361元。由于被告中兴聚富房地产公司因前期准备工作不足和缺乏经济实力，致使该项目主体工程迟迟未开工建设，原、被告之间酿成纠纷。被告中兴聚富房地产公司分别于2013年10月29日、2014年5月4日二次向原告承诺。2014年1月14日，原、被告之间又签订了《中兴大厦购房补充协议书》，协议约定：“……甲方（被告）保证在2015年5月1日前交房。逾期交房超过90天，乙方有权要求退房，并解除购房协议，甲方应退还乙方已预交的房款，并参照常宁市同期同地段项目同层次房屋及商铺市场价补偿给乙方（原告）差价……”等内容。嗣后，被告中兴聚富房地产公司仍未对主体工程开工建设，也未取得商品房预售许可证。原、被告双方不能签订《商品房买卖合同》，原告汤贱金遂于2014年7月15日向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告汤贱金于同日向本院申请财产保全，本院于23日作出（2014）常民一初字第624-1号民事裁定书，查封被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司从常宁市国土资源局土地储备中心招拍挂所得位于常宁市泉峰街道办事处的夏联2号宗地40.5亩（四季花城项目）。
上述事实，有原告汤贱金、被告建鑫房地产公司委托代理人胡楠、陈素英、被告中兴聚富房地产公司法定代表人陈力的当庭陈述，以及原告提供的证据一-四，被告建鑫房地产公司提供的证据一为凭，并经庭审质证，本院审查，可以采信。
对本案当事人有争议事实，本院认定如下：
一、关于被告建鑫房地产公司是否为本案适格被告的问题。原告汤贱金主张：双方所签订的合同上所盖印为常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部，被告建鑫房地产公司是本案的适格被告。并向法庭提交证据一、三。被告建鑫房地产公司主张：合同上的印章不知从何而来，其未与原告签订合同，本案的销售合同与其无关，其不是本案的适格被告。并向法庭提交证据一。被告中兴聚富房地产公司主张：合同是其与原告签订的，款项也是其收取的，其愿意承担本案的责任。本院认为：本案的《中兴大厦协议书》及房款《收据》上的印章虽然都显示为常宁市建鑫房地产开发有限公司中兴大厦项目部，且无法确认该印章的来源和真实性，但被告中兴聚富房地产公司在庭审时均自认是其公司签订了《中兴大厦协议书》及收取了原告所支付的房款。另从原告汤贱金向本庭提交的证据《承诺书》、《中兴大厦购房补充协议书》来看，均可以确定被告中兴聚富房地产公司是合同相对方的事实。且原告汤贱金无充分的证据推翻上述事实，故被告建鑫房地产公司不是本案的适格被告。
二、关于原、被告双方签订的《中兴大厦协议书》是何种性质的合同，是否无效的问题。原告汤贱金主张该协议为商品房买卖合同，因被告至今未办理相关证件，是无效的合同。并向法庭提交证据一-四。被告建鑫房地产公司主张：该协议为认购协议，该协议与被告建鑫房地产公司无关联。并向法庭提交证据一。被告中兴聚富房地产公司主张：该协议不是商品房预售，而是预订。本院认为：原、被告之间签订的《中兴大厦协议书》，约定内容中有：“注：1、相关事项以政府最终批复为准……3、上列房价计算如有错误，以《商品房买卖合同》所列为准。其他事项：1、双方签署本认建书后，甲方不得再将乙方所认建的物业转于他人，如违约认建定金双倍赔偿。乙方须在认建书约定日期内缴清应付款项并待相关政府文件批复后与甲方转签《商品房买卖合同》，逾期未办理的视为违约，甲方可另行处理该物业，认建定金不予退还。2、本认建书经双方签字盖章之日起生效。甲乙双方根据签署《商品房买卖合同》后，本认建协议书自动作废……”则证明原、被告双方所签订的为商品房认购书，构成一项预约。是对双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前对双方交易房屋有关事项的初步确认，出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺。故原、被告之间所签订的《中兴大厦协议书》为商品房预约合同。原、被告之间签订的《中兴大厦协议书》，虽然在签订该协议时，被告没有取得立项、规划、报建审批手续等，但在签订后到起诉前被告已经办妥了立项、规划、报建审批手续。故双方所签订的协议为有效的。但该协议书中，“三：认建定金及付款方式，……2、银行按揭，乙方签订本认建书后于2010年11月8日前甲方支付所认购物业40%的房款，计币95361元；剩余房款140000元，由乙方向甲方指定银行申请按揭贷款。”该条款应是无效的。被告中兴聚富房地产公司在没有取得商品房预售证前是不能收取购房户房款的。
三、关于被告中兴聚富房地产公司如何赔偿原告汤贱金经济损失的事实。原告汤贱金主张：因被告未取得商品房销售许可证而擅自销售商品房，被告应当返还购房款95361元，支付同期银行贷款利息，并赔偿原告损失95361元。并向法庭提交证据一-四。被告建鑫房地产公司主张：原告无证据证明购房造成了损失，原告要求赔偿一倍购房款损失的请求应不予支持，且本案与其无关。并向法庭提交证据一。被告中兴聚富房地产公司主张：双方约定交房日期为2015年5月1日，且该公司未进一步建设是因为客观原因导致的，原告也无证据证明其造成了损失。本院认为：被告中兴聚富房地产公司在签订《中兴大厦协议书》后其主体工程至今未开工建设，也没有取得商品房预售许可证，致使双方现未能订立商品房买卖合同，其责任在于被告中兴聚富房地产公司，已构成违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……。被告中兴聚富房地产公司应当返还原告汤贱金20000元。原、被告双方签订的《中兴大厦协议书》其中收取购房户房款的行为是无效的，被告中兴聚富房地产公司应返还收取房款，原告汤贱金明知被告中兴聚富房地产公司没有取得商品房预售许可证，而与其订立约定收取房款的条款，并支付部分房款，原告汤贱金是有过错的，因双方所签订的《中兴大厦协议书》是预约合同，其经济损失应按其实际损失赔偿，即利息损失按交款之日起的银行同期贷款利率予以赔偿。
依据上述事实，本院认为：原告汤贱金与被告中兴聚富房地产公司签订的《中兴大厦协议书》，是双方对交易房屋有关事项的初步确认，是为出卖人和买受人为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，故双方所签订的协议为商品房预约合同。被告中兴聚富房地产公司以被告建鑫房地产公司的名义与他人签订合同，原告汤贱金无证据证明被告建鑫房地产公司知情，且原告缴纳的认建定金和房款均是被告中兴聚富房地产公司的工作人员经办的。被告中兴聚富房地产公司对上述行为均认可。故被告建鑫房地产公司不是本案适格的被告。被告中兴聚富房地产公司在签订《中兴大厦协议书》后其主体工程至今未开工建设，亦未办理商品房预售许可证等手续，致使双方现未能订立商品房买卖合同，其责任在于被告中兴聚富房地产公司，已构成违约。同时，被告中兴聚富房地产公司以自己的行为已经表明不能履行合同约定的义务，故对双方签订的《中兴大厦协议书》予以解除。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……。被告中兴聚富房地产公司应当返还原告汤贱金20000元。原、被告双方签订的《中兴大厦协议书》其中收取购房户房款的行为是无效的，被告中兴聚富房地产公司应返还收取房款，原告汤贱金明知被告中兴聚富房地产公司没有取得商品房预售许可证，而与其订立约定收取房款的条款，并支付部分房款，原告汤贱金是有过错的，因双方所签订的《中兴大厦协议书》是预约合同，其经济损失应按其实际损失赔偿，即利息损失按交款之日起的银行同期贷款利率予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认原告汤贱金与被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司签订的《中兴大厦协议书》部分无效，并解除双方签订的《中兴大厦协议书》。
二、被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告汤贱金定金20000元。
三、被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤贱金购房款85361元，并赔偿原告汤贱金的经济损失按银行同期贷款利率计息，从2010年11月10日计算至还款之日止的利息。
四、驳回原告汤贱金的其他诉讼请求。
五、驳回原告汤贱金对被告常宁市建鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4114元，财产保全费1520元，共计5634元，由被告常宁市中兴聚富房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。
审 判 长 谷文军
审 判 员 郭淑容
人民陪审员 唐 晴
二〇一五年一月十五日
代理书记员 王 婷
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。