河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终216号
上诉人（原审原告）：宋海宾，男，1963年8月6日出生，汉族，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王瑞、刘文君，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张占奎（曾用名张占占），男，1965年3月11日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。
被上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）电机制造有限责任公司，住所地山西省太原市万柏林区玉门沟西山煤电集团公司机电修造工业园区16、17号车间。
法定代表人：史武装，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王瑾，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：沈阳电机集团榆次电机制造有限公司，住所地山西省晋中市榆次工业园区。
法定代表人：张占奎，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张玉兰（系被告张占奎之妻），女，1965年3月9日出生，汉族，无业，住址。
上诉人宋海宾因与被上诉人张占奎、西山煤电（集团）电机制造有限责任公司、张玉兰、沈阳电机集团榆次电机制造有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院(2015)宣区民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋海滨的委托诉讼代理人王瑞、刘文君，西山电机制造公司的法定代表人史武装及委托诉讼代理人王瑾，张占奎，榆次电机制造公司的法定代表人张占奎到庭参加诉讼。张玉兰经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋海滨上诉请求：撤销审判决，改判西山电机制造公司对张占奎、张玉兰借款392.5万元及利息承担连带给付责任或发还重审；一、二审诉讼费由张占奎、张玉兰、西山电机制造公司、榆次电机制造公司承担。事实和理由：一、张占奎的行为构成表见代表，担保合同合法有效。第一，张占奎借款时担任西山电机制造公司总经理兼董事职务，也是西山煤电的法人股东榆次电机制造公司的法定代表人、实际控制人，基于张占奎职务上的特殊身份，宋海滨有足够的理由相信张占奎可以代表公司签订担保协议；第二，借款当日，张占奎让宋海宾的司机霍建华在西山电机制造公司的总经理办公室等着，张占奎在西山电机制造公司办理好借款借据及担保手续后，将该借款手续交由霍建华，对此宋海滨没有必要也没有能力鉴别公章的真伪。事实上，宋海滨直到收到鉴定部门的鉴定意见，才知道公章是伪造的。第三，担保协议的形式和内容没有违反法律强制性规定，合法有效。西山电机制造公司章程等工商登记资料是公司内部规定，对外没有约束力，不能对抗善意第三人。对借据、担保协议效力的认识上，宋海滨已尽到了一般人的注意义务，不能苛求宋海滨如同专业人士熟悉公司法、合同法等法律法规。第四，对善意第三人的认定，应侧重宋海滨是否有足够的理由相信张占奎可以代表公司提供担保，而不是侧重公司内部规定和公章的真伪。综上，张占奎出具借据时在担保人处加盖西山电机制造公司公章的行为符合《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定的规定，构成表见代表，担保协议合法有效，西山电机制造公司应当承担相应的担保责任。二、张占奎的行为构成表见代理。出具借条和加盖公章在张占奎西山煤电公司的办公室办理的。2015年5月21日张占奎与宋海宾以及西山煤电公司作为担保人签订协议书，他当时任西山煤电公司总经理职务，他的行为按照合同法第49条表见代理的规定，他既是总经理，又将西山煤电公司作为担保人签字，他的行为也属于表见代理的行为。三、张占奎作为西山电机制造公司的总经理，私刻公章用于担保，西山电机制造公司在公章管理和人员管理上存在监管不力的过错，应当承担相应的责任。
西山电机制造公司辩称，一、张占奎的行为依法不构成表见代表。所谓表见代表，是《合同法》第50条规定的“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高院关于适用民诉法解释第50条规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，其他组织，以其主要负责人为代表人。西山电机制造公司系依法成立的公司法人，法定代表人以其依法登记为准。公司设立时依法登记的法定代表人为郭校平，后于2014年9月变更为史武装，张占奎系公司董事、总经理，并非公司依法登记的法定代表人。因此，无论其为何种行为，对西山电机制造公司而言均不构成法律意义上的表见代表。二、宋海宾依法不能构成善意第三人。宋海滨认为张占奎有权代表西山电机制造公司对外提供担保，没有任何认知基础，西山电机制造公司从未授权过张占奎与宋海宾有过任何业务往来。假使张占奎系代表西山电机制造公司提供担保，不论是《公司法》还是《西山电机公司章程》均要求对外提供担保须经股东会通过，均未赋予董事、经理个人有提供担保的权利，因此宋海滨至少应该审査张占奎的委托手续，这是任何人应明知的常识。但是宋海滨在出借款项并要求提供担保的过程中，没有尽到审查和注意义务，在借据上仅加盖公章，没有法定代表人、委托代理人的签字，就轻信系西山电机制造公司提供担保，显然由于其本人认知错误，存在重大过失，才导致张占奎非法目的的实现，依法不构成善意第三人。三、张占奎的行为依法亦不构成表见代理。根据法律规定，表见代理需要满足以下条件：第一、相对人需要依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权；第二、相对人主观上为善意、无过失。如果相对人对无权代理人的代理行为审査不严，存在过失则不构成表见代理。宋海滨仅仅因其在西山电机制造公司任总经理和董事的身份，就轻信其有权代表公司对外提供担保，是严重缺乏法律常识之行为，存在重大过失，因而不构成善意第三人，张占奎的行为亦不构成表见代理。四、张占奎伪造公司印章，以西山电机制造公司名义对外提供担保的行为系犯罪行为，只有公司对其犯罪行为存在明显过错的前提下，才承担赔偿责任。无论是表见代理或是表见代表，又或是善意第三人，均应以加盖印章是真实的公司印章为前提。一审中，已经过司法鉴定程序，明确宋海滨提交借据加盖的担保人公章系伪造，且西山电机制造公司对于张占奎个人借款完全不知情，系以合法形式掩盖非法目的的行为，其担保违反了法律、行政法规的强制禁止性规定（治安管理处罚法第52条、刑法第280条），根据《合同法》第52条第三款、第五款规定，本担保合同无效。同时，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定，行为人私刻单位公章签订合同骗取财物的，单位对行为人所造成的经济损失不承担民事责任。除非单位有明显过错，且该过错行为与被害人损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，才承担赔偿责任。西山电机制造公司无任何过错，因而不承担民事责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。
张占奎陈述：借钱我用于其他的用途，西山电机制造公司没有见到一分钱，我借钱跟西山电机制造公司没有任何关系。
榆次电机制造公司没有陈述意见。
宋海宾起诉请求：1、依法判令张占奎、张玉兰偿还借款本金392.5万元及相应利息（对于借款本金292.5万元，自2014年8月10日起按月利率2%计算至本金付清为止；另外的借款本金100万元，自2014年1月19日起按月利率2%计算至本金付清之日）；2、张占奎、张玉兰、西山电机制造公司、榆次电机制造公司对上述借款本金及相应利息承担连带给付责任。
一审法院对有争议的证据和事实的认定：1、宋海宾提交的2013年10月10日、2014年1月19日两份借据。借款人处的“张占奎”系其本人签写、捺印，系张占奎的真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，可以证明张占奎分别于2013年10月10日、2014年1月19日约定向宋海宾借款300万元、100万元，借款期限均为一年、月利率均为2.5%。但该借据中担保人处的“西山煤电（集团）电机制造有限责任公司”印章，经北京华夏物证鉴定中心鉴定，与太原市印章厂、太原市工商行政管理局留存的该公司的印章不同。本院对借据中西山电机制造公司的印章真实性不予认定。2、宋海宾提交的2015年5月21日协议书。该协议书约定甲方张占奎、张玉兰愿偿还所借乙方宋海宾的借款400万元；丙方榆次电机制造公司对该债务承担连带担保责任，担保期限两年；丁方西山电机制造公司同意继续承担连带保证责任。该协议书由张占奎、张玉兰在甲方处签名、捺印，由宋海宾在乙方处签名，由榆次电机制造公司盖章，由张占奎在丁方处签名、捺印。该协议书系张占奎、张玉兰、榆次电机制造公司与宋海宾的真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，对张占奎、张玉兰、榆次电机制造公司与宋海宾具有法律约束力；但丁方处未加盖西山电机制造公司的印章，此时本案已进入诉讼程序，本院已依法向西山电机制造公司送达了起诉状副本，故此协议不是该公司的真实意思表示，对该公司不具有法律约束力。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、西山电机制造公司是否应当承担连带保证责任；2、张玉兰是否应当承担共同还款责任。对于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定，“法人的法定代表人以依法登记的为准……其他组织，以其主要负责人为代表人。”西山电机制造公司系依法登记设立的有限责任公司，登记的法定代表人为史武装。张占奎在向宋海宾出具借据期间，虽系西山电机制造公司的董事、总经理，但并非依法登记的法定代表人。西山电机制造公司并非其他组织，张占奎也非负责人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，张占奎以西山电机制造公司名义为其个人的借款提供担保，因张占奎并非该公司的法定代表人，不构成表见代表行为。张占奎未得到西山电机制造公司的授权，没有权限代理西山电机制造公司对此借款签订担保合同，事后西山电机制造公司也未追认其代理行为，故张占奎以西山电机制造公司名义为其个人的借款提供担保，并非有效的代理行为，对西山电机制造公司不发生法律效力，担保合同无效。另外，借据中“西山煤电（集团）电机制造有限责任公司”印章与太原市印章厂、太原市工商行政管理局留存的该公司的印章不同，张占奎亦辩称借据中的印章系在别处私刻。由于西山电机制造公司对张占奎私刻的行为并不知情，私刻公章的行为与该公司之间没有关联性，该行为所造成的损害结果与该公司之间也不存在法律上的因果关系。故宋海宾主张西山电机制造公司对张占奎的借款承担连带保证责任，缺乏事实依据和法律依据，西山电机制造公司不应承担连带保证责任。对于第二个争议焦点。张玉兰与张占奎系夫妻关系，张占奎向宋海宾所借款项用于张占奎经营周转，此笔债务系夫妻共同债务，张玉兰应对此笔债务承担共同还款责任。且张玉兰在2015年5月21日协议书中已签字自愿偿还所借款项。故张玉兰应当对此借款承担共同还款责任。虽然张占奎与宋海宾约定的借款金额为400万元，但宋海宾实际向张占奎提供的借款金额为392.5万元。双方约定的还款期限为一年，但张占奎未在约定的借款期限内偿还借款本金、给付利息，已构成违约。现宋海宾主张张占奎承担还本付息的义务，本院依法予以支持。榆次电机制造公司作为保证担保人，同意承担连带偿还责任，宋海宾主张榆次电机制造公司承担连带偿还责任，本院亦依法予以支持。关于借款本金和利息。宋海宾分别于2013年10月10日、2014年1月19日向张占奎实际提供借款本金292.5万元、100万元，后张占奎给付宋海宾利息50万元，现宋海宾按月利率2%主张292.5万元自2014年8月10日起的利息、100万元自2014年1月19日起的利息。对于借款本金292.5万元的利息，自2013年10月10日起至2014年8月9日止按月利率2%计算应为58.5万元，已超过张占奎给付的利息50万元，故对于宋海宾主张的自2014年8月10日起按月利率2%计算292.5万元的利息，本院依法予以支持。对于2014年1月19日的借款本金100万元，因张占奎未支付相应利息，故对于宋海宾主张的自2014年1月19日起按月利率2%计算100万元的利息，本院依法亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十一条、第五十条规定，判决：一、张占奎、张玉兰于本判决生效之日起15日内偿还宋海宾借款本金392.5万元，并按月利率2%给付利息至借款本金392.5万元全部付清日止（其中292.5万元借款本金自2014年8月10日起计算利息，100万元借款本金自2014年1月19日起计算利息）；二、沈阳电机集团榆次电机制造有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、驳回宋海宾其他诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由张占奎、张玉兰负担，沈阳电机集团榆次电机制造有限公司承担连带责任。
本院二审期间，西山电机制造公司提交证据：公司初始设立的时候登记申请书、2014年股东会决议、董事会决议各一份。拟证明西山电机制造公司设立的时候法定代表人是郭校平，到2014年10月份法定代表人变更成史武装，张占奎只是公司的总经理、公司的董事。宋海滨质证意见为，一审已查清张占奎从公司成立开始是总经理和董事，我们认可。张占奎、榆次电机制造公司对西山电机制造公司提交的证据没有异议。本院认证，西山电机制造公司提交的证据符合规定，具有证明力，予以采信。
本院查明，张占奎给宋海滨出具两张《借据》，在《借据》的担保人处加盖西山机电制造公司公章时，是在张占奎的西山机电制造公司办公室内办理的。本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，借款人张占奎和其妻子张玉兰及涉案借款的保证人榆次电机制造公司对一审法院判决借款的金额、利息均没有提出异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据本案已查明事实，张占奎系西山机电制造公司的总经理、董事，其在给宋海滨出具《借据》及在《借据》的担保人处加盖西山机电制造公司公章时，均在张占奎西山煤电公司的办公室内办理。虽然有证据证明其加盖的西山机电制造公司公章与西山机电制造公司留存于太原市印章厂、太原市工商行政管理局的公章不同，但张占奎在履行西山机电制造公司总经理职务的办公场所加盖公司公章，作为出借人宋海滨足以相信西山机电制造公司对两笔借款提供担保保证，张占奎的行为构成表见代理。上述两张《借据》约定的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据两张《借据》约定，西山机电制造公司应当对宋海滨的借款本金392.5万元承担连带保证责任。宋海滨主张偿还借款本金的利息没有依据，本院不予支持。西山机电制造公司在承担连带清偿义务后，对张占奎、张玉兰享有追偿权。2015年5月21日，张占奎、张玉兰，宋海滨，榆次电机制造公司，西山电机制造公司四方再次就涉案的两笔借款签订《协议书》。张占奎此时仍为西山电机制造公司总经理，代理西山电机制造公司签名、捺印，承诺“同意继续为上述债务承担连带保证责任”。此时，宋海滨仍相信张占奎能够代理西山电机制造公司对其提供连带保证。但，因该《协议书》上并未加盖西山电机制造公司的公章，且此时本案已进入诉讼程序，原审法院已依法向西山电机制造公司送达了起诉状副本，西山电机制造公司得知情况后，对张占奎的行为表示反对，故张占奎在《协议书》上的签名、捺印行为对西山电机制造公司不具有法律约束力。张占奎作为西山电机制造公司的高管，利用职务便利，私刻公章并对外进行担保，西山电机制造公司对此具有管理、监督不力的过错，应承担相应的过错责任。张玉兰经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市宣化区人民法院(2015)宣区民初字第519号民事判决即“一、张占奎、张玉兰于本判决生效之日起15日内偿还宋海宾借款本金392.5万元，并按月利率2%给付利息至借款本金392.5万元全部付清日止（其中292.5万元借款本金自2014年8月10日起计算利息，100万元借款本金自2014年1月19日起计算利息）；二、沈阳电机集团榆次电机制造有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、驳回宋海宾其他诉讼请求。”；
二、西山煤电（集团）电机制造有限责任公司对上列一借款本金392.5万元承担连带清偿义务；承担义务后，对张占奎、张玉兰享有追偿权。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理38800元，保全费5000元，合计43800元；二审案件受理费38800元，均由张占奎、张玉兰、沈阳电机集团榆次电机制造有限公司、西山煤电（集团）电机制造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一七年三月二十七日
书记员 宋 力
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
（三）项内容：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。