上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四（商）终字第581号上诉人（原审被告）鞠兴周，男，1958年8月13日出生，汉族，住上海市。委托代理人庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。委托代理人赵晔，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于招军，男，1958年8月7日出生，汉族，住上海市。委托代理人周荆，上海市金茂律师事务所律师。委托代理人王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。上诉人鞠兴周因合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民二（商）初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞠兴周的委托代理人庄卓、赵晔，被上诉人于招军及其委托代理人周荆、王晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年3月16日，于招军与鞠兴周签订《合作协议书》，约定：一、关于股权安排的协议。1、鞠兴周先生将原在其名下的上海励达、苏州励达、厦门励达、华兴公司、香港公司、台湾公司等诸企业的股权均出让40%予于招军先生，具体出让方式另行协商。2、双方商定自2009年1月1日起形成合作关系，并视同为事实完成股权转让，以此时点起由双方按上述股比承担上述企业的股权损益。此条款不受股权转让的法律手续完成时间限制，但必须以于招军先生于2009年上半年到位为前提。3、上述股份包含2008年投入于华兴公司的美元60万元。二、关于股权购置的协议。1、股权价格由双方协商议定，原则上以上述公司2008年年底的净资产为依据。2、股权购置的方式：一旦确定股权价格之后，企业股权总价的40%为鞠兴周先生借予于招军先生的投资款。每年于招军先生分得之股利须首先用于归还鞠兴周先生之借款。三、关于股权转让的协议。1、自本协议签字之日起，双方持有的股权如欲转让第三人，需征得对方同意，对方有优先收购的权利。2、本条款所述之优先收购不适用于本次特定的股权购置方式。四、关于收益分配的协议。1、确定双方日常薪资标准，以月薪2至3万元（币种为人民币，以下币种除注明外均为人民币）为宜。具体薪资标准的确定以股权比例为依据。2、其余收益应在次年年初财务决算或审计完成后作为股利进行分配。五、关于财务管理模式的协议。双方商讨建立新的财务管理模式，并在双方同意的合适时点启用新的财务管理模式。六、关于分工合作的协议。1、合作范围内，如有特别重大事项（如投资、公司结构变化等），双方应达成一致意见后实施。2、日常经营管理活动中一般事项如有异议，以大股东意见为主。3、因特定原因，在日常经营管理工作中，于招军先生可回避与原企业的接触。七、关于保密的协议。在于招军先生到位之前，双方应对本合作事项保密；一旦合作未果，双方应对本事项过程及企业所有情况保密。八、本协议的生效。1、本协议自签字之日起生效。2、如双方合作组建合资公司，则可以合资公司合同章程的形式替代本协议。3、如于招军先生于2009年6月31日前未到位，则本协议（除保密条款）自动失效。《合作协议书》所涉及的“上海励达、苏州励达、厦门励达、华兴公司、香港公司、台湾公司”情况如下：（1）“上海励达”即上海励达物流有限公司（以下简称“上海励达公司”），上海励达公司系设立于2002年4月29的有限责任公司，注册资本为100万元，发起人股东及股权比例为：鞠兴周90%、案外人冯国英10%。（2）“苏州励达”即苏州市励达国际货运代理有限公司（以下简称“苏州励达公司”），苏州励达公司系设立于2006年5月25日的有限责任公司，注册资本为500万元，发起人股东为鞠兴周一人。（3）“厦门励达”即厦门励达物流有限公司（以下简称“厦门励达公司”），厦门励达公司系设立于2006年8月14日的有限责任公司，注册资本为150万元，发起人股东及股权比例为：鞠兴周70%、案外人张漳松30%。（4）对于协议约定的“华兴公司”，鞠兴周解释称，华浩海运（香港）有限公司（设立于香港特别行政区，以下简称“华浩香港公司”）与上海励达公司原准备设立华兴公司，后实际设立的为苏州华航物流有限公司（以下简称“苏州华航公司”）。苏州华航公司设立于2009年6月26日，注册资本为4，000万元，发起人股东及股权比例为：太仓港口投资发展有限公司49%、华浩香港公司49%、福建华荣海运集团股份有限公司2%，其中，启星公司通过华浩香港公司隐名持有苏州华航公司7.65%的股权。于招军对苏州华航公司的设立情况无异议，但认为是上海励达公司通过华浩香港公司隐名持有苏州华航公司7.65%的股权。（5）“香港公司”即设立于英属维京群岛的启星有限公司（KARSTARLIMITED，以下简称“启星公司”），发起人股东为鞠兴周一人，鞠兴周担任董事。鞠兴周称该公司实际控制人系鞠兴周妻子余平，于招军则认为余平并非启星公司实际控制人。（6）“台湾公司”系设立于台湾地区的励达国际物流股份有限公司（以下简称“台湾励达公司”），台湾地区注册机构登记的公司股东为华浩船务股份有限公司（设立于台湾地区，以下简称“台湾华浩公司”），持有100%股权。鞠兴周称，台湾华浩公司确认其名下60%股权系代上海励达公司持有，于招军对此无异议。另，太仓市启星运输有限公司（以下简称“太仓启星公司”）系设立于2010年7月7日的有限责任公司，注册资本为50万元，发起人股东及股权比例为：苏州励达公司70%、案外人韩郭斌30%。目前，苏州励达公司持有太仓启星公司100%股权。于招军认为，《合作协议书》签订后，其已全面履行协议，鞠兴周却未能按约履行其办理股权转让手续和使于招军获得收益的义务，已构成违约，且鞠兴周无意继续履行协议，并已经同意解除协议，故于招军诉至原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除于招军与鞠兴周2009年3月16日签订的《合作协议书》；二、鞠兴周向于招军支付合作期间于招军应得的合作收益14，642，766.75元。原审审理中，于招军称，2012年4、5月，双方就协议解除后鞠兴周应向于招军赔偿的金额进行多次磋商，最终，鞠兴周通过电子邮件明确表示同意赔偿于招军700万元，故于招军调整其第二项诉讼请求为：判令鞠兴周向于招军支付合作期间于招军应得的合作收益700万元。原审法院另查明，2009年9月23日，“励达物流有限公司”内部发布“关于上海（苏州）励达公司组织结构的通知”，载明：上海（苏州）励达公司董事长为鞠兴周，总经理为于招军。2009年10月8日，“励达物流有限公司”发布“关于厦门励达公司组织结构的通知”，载明：厦门励达公司董事长为鞠兴周，总经理为于招军。2010年3月26日，鞠兴周办理将其名下苏州励达公司40%股权转让至于招军名下的工商登记手续，变更后，苏州励达公司工商登记的股东及股权比例为：鞠兴周60%、于招军40%。2011年10月30日、11月28日，于招军先后通过电子邮件向鞠兴周、张漳松发送其起草的厦门励达公司股权转让协议。此后，张漳松电子邮件回复于招军，表示同意协议。2012年9月12日，厦门励达公司工商登记的股东及股权比例变更为：鞠兴周70%、上海励达公司30%。2011年11月20日，于招军向鞠兴周、余平发送电子邮件，称：上星期与鞠先生商量，由香港账户上提取美元20万元，按美元12万元︰美元8万元分配。11月22日，余平电子邮件回复于招军，称：美元8万元今天汇出美元5万元，还有美元3万元明天支付。我们的美元12万元，加上未支取的工资……，我共汇了美元20万元，余额到时用人民币结给鞠先生就可以。2012年2月2日，于招军向鞠兴周发送电子邮件，称因身体原因，提交辞职报告，辞去公司总经理的职务。2012年4月17日，于招军向鞠兴周发送电子邮件，邮件附件为《协议书》一份，协议甲、乙双方分别为鞠兴周、于招军，载明：因乙方将退出甲方控制并运营的励达物流企业系统内各公司，甲、乙双方就如何兑现乙方加盟励达物流企业系统时，甲方向乙方承诺的各项条件进行了友好协商，现双方达成如下协议，本协议一经签署，立即生效：1、乙方自2012年5月份起退出励达物流系统各公司，不再担任各项职务，也不再拥有股东身份；2、甲方同意以个人名义补偿乙方900万元整；3、因2011年乙方已经获付50万元，故甲方实际应付乙方850万元。……2014年4月21日，鞠兴周电子邮件回复于招军，邮件附件为修改过的《协议书》一份，载明：因乙方原因将退出甲方控制并运营的励达物流企业系统内各公司，甲、乙双方进行了友好协商，现双方达成如下协议，本协议一经签署，立即生效，2009年双方签署的《合作协议书》将自动失效：1、乙方自2011年12月份起退出励达物流系统各公司，不再担任各项职务，也不再拥有股东身份；2、甲方同意每年按300万元总收入支付乙方。或按其原公司标准每年50万元以十年为限支付；3、因2011年乙方已经获付……，故甲方实际应付乙方……，上述款项由甲方分三期支付……；4、为避免因违约对乙方造成损失，甲方同意，如甲方就上述三期付款的任何一期违约（未如期支付或未足额支付等），乙方即可要求甲方立即支付所有剩余未支付的款项；5、乙方在收到第一笔款项应积极配合甲方完成有关股权转让，如乙方原因不能完成，甲方有权停付剩余款项，并退还甲方付给乙方的所有款项；……7、乙方在其任总经理期间2009年6月至2011年12月，在甲方不知情况下所处理事项并对甲方控制并运营的励达物流企业系统内各公司造成影响及经济损失，甲方有权向乙方提出索赔……。2012年5月6日，于招军再次向鞠兴周发送电子邮件，称根据讨论的精神，其将协议进行了修改与简化，邮件附件《协议书》载明：因乙方原因将退出甲方控制并运营的励达物流企业系统内各公司，甲、乙双方进行了友好协商，现双方达成如下协议，本协议一经签署，立即生效，2009年双方签署的《合作协议书》将自动失效：1、乙方自2012年5月份起退出励达物流系统各公司，不再担任各项职务，也不再拥有股东身份；2、甲方同意支付乙方700万元；3、因2011年乙方已经获付50万元，故甲方实际应付乙方700万元，上述700万元按如下方式支付：2012年5月支付500万元，完成工商变更登记后一个月内支付200万元；4、乙方在收到第一笔500万元款项后应立即出让其所持有的苏州励达公司股权，配合甲方办理工商变更登记，如乙方原因而不能完成股权转让的，甲方有权停付剩余费用；……。次日，鞠兴周邮件回复于招军，称：“有关协议我看一下再给你回复，其中700万元我确认，现账户共美元168.20万元，本月上海和厦门各需20万元，张总80万元要从香港支付，由于运费条件改了，明基12月份还未收到，友达1月也没收到，所以你的款项只能分两次付，今年400万元，明年300万元。”2012年6月4日，“励达物流有限公司”工作人员向于招军等发送“关于励达公司人事调整的通知”的邮件，通知载明：“公司原经理于招军先生，因身体原因，自2012年1月1日起，不再担任励达公司总经理一职，总经理各项工作由公司董事长鞠兴周先生兼任。”通知的落款日期为2012年5月2日。另，根据工商行政管理部门备案的材料以及鞠兴周的确认，上海励达公司2009年所有者权益合计初期余额为1，050，844.84元，2009年、2010年、2011年度净利润分别为：23，904.14元、24，830.20元、33，323.54元。苏州励达公司2009年所有者权益合计初期余额为4，486，539.69元，2009年、2010年、2011年度净利润分别为：0元、-344，522.89元、-609，918.29元。厦门励达公司2009年所有者权益合计初期余额为1，207，133.66元，2009年、2010年、2011年度净利润分别为：316，830.51元、-16，904.50元、41，277.01元。上海申洲大通会计师事务所有限公司2014年12月5日出具申洲大通司法鉴定中心（2015）鉴字第001号司法鉴定意见书。针对“华冈款项”，审计报告说明如下：“根据鞠兴周提供的资料（附件七），启星公司已经支付华冈款项50%，即514，705元，在本次鉴定中我们无法确定其余支付款项所属期间为2011年度成本，因此调减该款项50%即美元81，699.21元应付款和主营业务成本。”针对“台湾滞箱费”，审计报告说明如下：“根据鞠兴周提供的资料，滞箱费（超期用箱费用）系台湾华浩公司向上海励达公司收取的2009年、2010年和2011年度太仓-台湾航线和厦门-台湾航线在台湾超过期限使用集装箱货柜的费用。我们根据鞠兴周提供的联系方式向台湾华浩公司副总经理陈坚举先生（同时是苏州华航公司总经理）询证2009年1月1日至2011年12月31日超期用箱费用以及支付情况。我们收到台湾华浩公司关于超期用箱费用的回函，回函确认2009年、2010年和2011年度太仓-台湾航线和厦门-台湾航线累计超期用箱费用美元1，905，000元，其中美元500，000元已于2012年通过启星公司开设在HSBC的账户支付，其余美元1，405，000元尚未支付。询证函见附件十台湾华浩公司关于超期使用箱费的询证回函。同时鞠兴周提供了每次航线的集装箱使用费用和相应的超期使用费用的计算单据。鉴于，鞠兴周提供的台湾华浩公司与上海励达公司《台湾航线超期使用费结算协议》未注明签署日期、作为《台湾航线超期使用费结算协议》付款主体的上海励达公司是否在自身财务账册中对超期使用费进行列支或实际支付、实际支付美元50万元是由华浩香港公司出具相应发票而不是协议主体台湾华浩公司、滞箱费首次发生于2009年度支付时为2012年度、2010年和2011年度滞箱费至今尚未支付以及大量业务存在超期（计费超期天数远远超过免费使用期限）等诸多我们并不掌握的因素，因此台湾滞箱费作为特殊事项影响鉴定意见。”对于启星公司的净利润，鉴定意见书具体说明如下：根据上述对2009年、2010年和2011年度利润相关项目的梳理，同时台湾滞箱费作为特殊事项，如果启星公司无法确认此项成本，我们认为此款项将对鉴定结果产生重要影响。因此对调整后盈利情况，分两种情况列示：事项金额金额2009、2010和2011年度调整前净利润USD546，566.46USD546，566.46华荣海运费减少主营业务成本增加长期投资额USD100，000.00USD100，000.00应付华冈款减少主营业务成本USD81，699.21USD81，699.21其他应付款软件费减少管理费用USD166，666.67USD166，666.67应付台湾滞箱费减少主营业务成本USD1，905，000.00调整后利润USD2，799，932.34USD894，932.34按照2011／12／31汇率6.3折合成人民币RMB17，639，573.74RMB5，638，073.74调整对苏州华航投资收益RMB-831，714.00RMB-831，714.002009、2010和2011年度调整后净利润RMB16，807，859.74RMB4，806，359.74另，对于净利润，鉴定意见书分年度列示如下：事项不确认台湾滞箱费确认台湾滞箱费2009年度净利润RMB6，706，591.95RMB3，556，591.952010年度净利润RMB3，658，246.38RMB4，246.382011年度净利润RMB6，443，021.41RMB1，245，521.41合计RMB16，807，859.74RMB4，806，359.74司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、启星公司2008年12月31日所有者权益为2，465，134.62元；2、启星公司2009年、2010年和2011年度净利润（确认台湾滞箱费）为4，806，359.74元；3、启星公司2009年、2010年和2011年度净利润（不确认台湾滞箱费）为16，807，859.74元。原审法院经审理后认为：本案系于招军基于其与鞠兴周签订的《合作协议书》，以鞠兴周违反协议约定的义务、造成其可得利益损失为由提起的合同之诉。于招军以鞠兴周为被告提起的本案诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，鞠兴周系本案适格诉讼主体。鞠兴周请求法院裁定驳回于招军的起诉缺乏法律依据，原审法院不予支持。本案争议集中于：一、鉴定意见书中的“华冈款项”及“台湾滞箱费”是否应列为启星公司应付款；二、于招军请求解除《合作协议书》的诉请是否应当支持；三、鞠兴周是否应向于招军支付700万元。关于争议焦点一。对“华冈款项”，鞠兴周解释称，厦门市华冈物流股份有限公司（以下简称“华冈公司”）开发客户“明基材料”后，由于资质原因，相关业务由上海励达公司投标、操作，业务完成后，上海励达公司需向华冈公司支付利润佣金。上述业务发生于2011年7月至12月，上海励达公司于2012年3月、5月向华冈公司支付利润佣金50余万元，于2013年支付剩余利润佣金50余万元。针对该笔费用，鞠兴周在审计过程中向审计单位提供以下材料：1、明基华冈结算毛利表；2、华冈公司苏州分公司向上海励达公司开具的总金额为514，705元的发票4份；3、付款人为上海励达公司、收款人为华冈公司、总金额为960，902元的银行凭证3份。于招军认为，鞠兴周所称的业务其并不知晓，不认可其真实性，且司法审计的事项是启星公司利润，以上海励达公司的发票作为启星公司应付款的依据与财务规定不符。原审法院认为，根据鞠兴周的解释，上述费用系基于上海励达公司与华冈公司之间的业务关系所发生，但鞠兴周未提供充分证据证明其所称业务的具体情况包括实际发生时间以及利润佣金的计算依据，且上海励达公司与启星公司系各自独立的法人，在上海励达公司已于2012年对外支付该笔款项的情况下，鞠兴周认为该款项系启星公司2011年应付款缺乏依据，原审法院难以认定，该笔费用不应列为启星公司2011年的应付款。对“台湾滞箱费”，鞠兴周解释称，滞箱费系台湾华浩公司向上海励达公司收取的2009年、2010年、2011年度太仓-台湾航线和厦门-台湾航线在台湾超过期限使用集装箱货柜的费用。根据台湾华浩公司与上海励达公司签订的《台湾航线超期使用费结算协议》以及《华浩船务-台湾货柜延迟费计价表》，台湾华浩公司于2009年、2010年、2011年底分别就航线使用集装箱超期费用向启星公司结算，结算金额分别：2009年美元50万元、2010年美元58万元、2011年美元82.5万元。2012年7月，启星公司向台湾华浩公司支付2009年滞箱费美元50万元。针对该笔费用，鞠兴周在审计过程中向审计单位提供以下材料：1、《台湾航线超期使用费结算协议》；2、《华浩船务-台湾货柜延迟费计价表》；3、超期用箱费通知单三份；4、汇丰银行理财账户结单；5、华浩香港公司出具的发票。于招军认为，鞠兴周提供的上述材料均系虚假。原审法院认为，鞠兴周提供的台湾华浩公司与上海励达公司签订的《台湾航线超期使用费结算协议》中，既未约定协议期限，亦无注明协议签署日，原审法院对其形成时间以及与本案的关联性均难以认定。鞠兴周称其提供的三份“超期用箱费通知单”均为台湾华浩公司向其发送的传真，但三份通知单均系复印件，鞠兴周并未提供证明三份通知单来源的证据，且无其他证据证明三份通知单所载明的滞箱费金额的收费依据，原审法院对三份通知单亦难以认定。而“汇丰银行理财账户结单”并无反映美元50万元具体收款人的内容，无法证明该笔款项的支付对象及与本案的关联性。至于审计单位所收到的询证函回复，审计单位系在根据鞠兴周提供的台湾华浩公司联系方式向其发送询证函后，收到该回复函件，鉴于鞠兴周未举证证明该联系方式的准确性，亦难以确定该函件的形成地点，原审法院对该回复函件的真实性难以认定。而且，根据鞠兴周的陈述，鞠兴周担任股东的上海励达公司与台湾华浩公司具有合作关系，在此情况下，即便台湾华浩公司确认上海励达公司或启星公司尚欠其滞箱费，仅凭其确认亦不足以达到鞠兴周的证明目的。综上，对于鞠兴周所主张的启星公司应向台湾华浩公司支付的滞箱费，原审法院亦难以认定，该笔费用不应列为启星公司的应付款。综上，结合于招军与鞠兴周对鉴定意见书的质证意见，原审法院认定，启星公司2008年12月31日所有者权益为2，465，134.62元，启星公司2009年、2010年和2011年度净利润为17，322，564.74元，其中2009年、2010年、2011年度净利润分别为6，706，591.95元、3，658，246.38元、6，957，726.41元。关于争议焦点二。原审法院认为，于招军与鞠兴周签署的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约遵守。根据协议的约定，双方系以六家标的公司的股权转让及于招军担任公司总经理的形式进行合作，鞠兴周将六家标的公司40%的股权转让予于招军，于招军受让上述股权并负责管理公司后，除了日常薪资，自2009年1月1日起每年按照40%的比例获取股利，并在获取股利后支付股权转让款。因此，对于招军而言，其签订《合作协议书》的目的在于通过受让股权以及负责管理公司的工作，获得相应股权收益。对于协议所约定的股权收益，原审法院认为，标的公司利润应当由公司根据公司章程、股东会决议等向股东发放。对于鞠兴周在协议签订时持有全部股权的公司，如苏州励达公司、启星公司，鞠兴周有能力基于协议约定，履行其义务，促成公司利润的发放。而对于鞠兴周未持有全部股权的公司，鞠兴周无权直接对公司利润分配作出决定，但仍应依协议约定促成公司利润的发放，进而确保于招军利益的实现。在于招军依约履行协议的2009年至2011年间，虽上海励达公司、厦门励达公司净利润较少，但启星公司每年均有较大金额的净利润，即便扣除苏州励达公司的亏损，于招军在2009年至2011年间按照40%的持股比例仍可获得较大金额的收益，该收益远高于按照2008年底上海励达公司、苏州励达公司、厦门励达公司及启星公司所有者权益40%计算的股权转让款。但上述有净利润的公司均未向股东发放利润，鞠兴周作为上海励达公司、厦门励达公司的股东，作为启星公司的唯一股东，亦未促成公司利润的发放。对于台湾励达公司及苏州华航公司，鞠兴周并未直接持有其股权，而是通过上海励达公司或启星公司间接、隐名持有股权，本案中，鞠兴周无证据证明其已依约促使或有能力促成于招军成为直接持有台湾励达公司、苏州华航公司40%股权的股东，故两公司净利润不在上述可分配利润考虑范畴。作为《合作协议书》的一方当事人，鞠兴周的行为致使于招军合同目的不能实现，构成根本违约，在此情况下，于招军有权通知鞠兴周解除协议。案件审理中，鞠兴周称，于招军与鞠兴周2012年并无矛盾，于招军系基于身体原因辞去总经理职务。对鞠兴周的上述陈述，于招军不予认可，并称因鞠兴周不履行协议义务，且回避与于招军见面，于招军认为协议目的难以实现，无意合作，故以身体原因委婉提出辞职。原审法院认为，根据上述认定，于招军于2009年至2011年依约履行协议而未获得协议所约定的利益，在此情况下，于招军的解释具有一定合理性。而且，鞠兴周行为已构成根本违约，即便于招军系自行辞去总经理职务，其辞职行为亦不影响对鞠兴周根本违约的认定。根据原审法院分析，于招军与鞠兴周双方系以六家标的公司的股权转让及于招军担任公司总经理的形式进行合作，于招军在其于2012年4月17日向鞠兴周发送的邮件中明确提出“不再担任各项职务，不再享有股东身份”，其结束双方合作、解除《合作协议书》的意愿明确，根据鞠兴周2012年4月21日所回复的邮件内容，鞠兴周亦知晓于招军该意愿。据此，原审法院认为，于招军2012年4月17日发送的邮件可认定为其向鞠兴周提出的解除协议的通知。在鞠兴周未提供相应反证的情况下，原审法院认定于招军所发送的上述邮件系于邮件发送当日到达鞠兴周的邮件系统。鞠兴周在收到于招军上述邮件后，未对协议解除提出异议，仅就支付金额等问题与于招军磋商，且于2012年6月4日在公司内部发送通知，罢免于招军总经理职务。鉴于《合作协议书》未对协议解除异议期作出约定，而鞠兴周在于招军解除协议的通知到达其邮箱系统后三个月内未提出异议，原审法院确认，《合作协议书》于于招军所发送的上述邮件到达鞠兴周邮件系统时，即2012年4月17日解除。关于争议焦点三。原审法院认为，鞠兴周在《合作协议书》履行过程中存在根本违约的情形，对因此所造成的于招军的可得利益损失，鞠兴周应予以赔偿。针对于招军2012年5月6日向鞠兴周发送的协商补偿金额的邮件，鞠兴周次日通过回复邮件明确认可向于招军支付700万元并承诺付款的时间，该邮件系鞠兴周真实意思表示，自邮件到达于招军邮件系统时即对双方发生约束力。尽管于招军提起本案诉讼时的诉请金额系根据其自行统计的各标的公司的收益金额计算所得，但案件审理中，于招军依据鞠兴周上述回复邮件的内容，自行调整其诉讼请求，于招军的行为并不影响鞠兴周向于招军所作出的承诺的效力以及双方就补偿金额协商一致的效力。而且，根据原审法院上述认定的启星公司2009年至2011年度净利润以及上海励达公司、厦门励达公司、苏州励达公司年检报告所反映的三公司2009年至2011年度净利润，鞠兴周应向于招军支付的700万元金额与上述四公司2009年至2011年净利润的40%基本相符，并未过分高于鞠兴周所造成的于招军的损失。《合作协议书》解除后，于招军不再担任总经理职务，未行使股东权利、享受股东利益，且在本案中，于招军亦同意配合办理将其名下苏州励达公司股权变更登记至鞠兴周名下的手续，在此情况下，于招军要求鞠兴周向其支付700万元的诉请，与法无悖，原审法院可予支持。鞠兴周认为，于招军作为公司股东和管理者，在管理公司三年后解除协议，将经营公司的相关风险转嫁给鞠兴周不合法、不公平。对于鞠兴周的上述观点，原审法院认为，若鞠兴周认为于招军作为公司高管期间，违反法律法规、公司章程，违反高管忠实义务及勤勉义务，损害公司利益，进而损害鞠兴周的利益，鞠兴周可另行向于招军主张权利。原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决：一、确认于招军与鞠兴周2009年3月16日签订的《合作协议书》于2012年4月17日解除；二、鞠兴周应于判决生效之日起十日内向于招军支付人民币700万元。如果鞠兴周未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60，800元、保全费5，000元，合计65，800元（于招军均已预缴），由鞠兴周负担。司法审计费用31万元（于招军预缴18万元、鞠兴周预缴13万元），由于招军负担10万元，鞠兴周负担21万元。原审判决后，鞠兴周不服，向本院提起上诉称：1、本案原审经过近两年的审理，并委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对启星公司的财务状况进行鉴定，但鞠兴周在2015年2月1日收到于招军补充提交的新证据，即双方当事人在2010年4月至6月间往来电子邮件的公证书。2015年2月3日原审法院开庭时，于招军变更了第二项诉讼请求。鞠兴周当庭对新证据的真实性提出异议，但原审法院既未给予足够的答辩、举证期限，也未给予任何回应即作出一审判决，致本案基本事实不清。2、于招军在其起诉状中是以鞠兴周构成违约为由请求判令解除《合作协议书》，应为行使法定解除权，并称鞠兴周除表达解除的意思表示外，对于合作期间的利润分配和补偿事宜未能与于招军达成一致意见，因此，于招军既未通知鞠兴周解除合同行使法定解除权，双方也未合意解除合同，而原审判决确认解除《合作协议书》系判非所请。于招军在电子邮件附件协议书中所述其不再拥有股东身份，以及于招军以身体原因委婉提出辞职并非通知解除合同，双方往来邮件最多能够证明双方对解除协议进行了协商，并未达成一致意见。即使双方协议解除，鉴于于招军从未支付过股权转让款，根据《合同法》规定的解除合同的法律后果，其也无权要求鞠兴周根据股权支付红利。同时，于招军所主张的股东权益问题，原审法院也认为应由公司根据章程、股东会决议等向股东发放，而鞠兴周仅为《合作协议书》所涉两家公司的单一股东，无权单方对全部公司作出利润分配的决定，因此，鞠兴周并非于招军第二项诉请的适格被告。3、自于招军2012年4月17日发送给鞠兴周的电子邮件后，双方未再收发过电子邮件，原审判决所依据的电子邮件真实性存疑，且鞠兴周提供的是其下载到本地邮件客户端的电子邮件，公证书只是对电脑操作过程的真实合法性进行公证，不能证明邮件本身的真实性。综上，原审判决认定基本事实不清，违反法定程序，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回于招军的诉讼请求或撤销原审判决，发回重审。被上诉人于招军答辩称：1、其本案诉请的请求权基础是《合作协议书》项下的权利，即合同之诉，而非依据公司股东身份主张的股东分红之诉。《合作协议书》涉及的诸多公司只是双方合作的平台，最终应按照《合作协议书》而非公司章程或股东之间的协议进行结算。2、双方产生矛盾后，鞠兴周通过公司内部发函称于招军不再担任总经理职务，实际于招军也已不在相关的公司工作，因此无论《合作协议书》是法定解除还是协议解除，于招军诉请解除《合作协议书》应当得到法院的确认。3、于招军原诉请合作收益14，642，776.75元是基于其任职总经理期间收到的财务资料的汇总和未计入利润总额的收入而提出的主张，由于于招军对全部公司的经营状况不清楚，故申请法院审计，而鞠兴周始终拖延、提供虚假材料，导致上海申洲大通会计师事务所有限公司无法作出唯一的客观结论。在此情形下，于招军提供了鞠兴周发送的客观真实的电子邮件，并变更了诉讼请求。如果鞠兴周提供的有关台湾滞箱费的凭证得以确认，则启星公司2009年至2011年的净利润为4，806，359.74元，鞠兴周不可能同意支付于招军700万元。故原审法院依据法律和诚信原则作出的判决应予维持。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，本院依据于招军的申请，于2015年8月21日依法委托上海上信计算机司法鉴定所（以下简称“上信所”）对于招军提供的证据之一，即2012年5月7日从鞠兴周使用的xzju@ld-logistics.com邮箱发送至于招军使用的yuzj@ld-logistics.com邮箱的电子邮件的真实性以及该电子邮件内容是否被篡改过进行鉴定。上信所于2015年11月2日出具上信司鉴所（2015）计鉴字第019号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、经对邮箱域名服务提供商上海热线调查与了解，上海热线的邮件服务器对用户数据只保存三个月，由于该系争邮件发生于2012年5月7日，故邮箱域名服务提供商未留存系争邮件发送时间段内的发送接收日志，也没有以其他任何方式留存的邮件发送接收记录，邮箱域名服务提供商上海热线的相关证明材料详见附件。2、经鉴定，“2012年5月7日从鞠兴周使用的xzju@ld-logistics.com邮箱发送至于招军使用的yuzj@ld-logistics.com邮箱的电子邮件”，未发现经过伪造篡改。3、在使用Encase7.07检查鞠兴周的硬盘镜像时，Encase深入操作系统底层查看所有的数据——包括fileslack，未分配的空间和Windows交换分区（存有被删除的文件和其它潜在的证据）的数据，检查结果找到的相关邮件12-18存放的目录是：1CustomerMacintoshHDUsersjuxingzhluLibraryMailV2POP-xzju@pop.51biz.comINBOX.mbox。xzju@ld-logistics.com邮箱的发件箱和收件箱均有内容，但在其目录下没有找到系争邮件及其他相关邮件。本院第二次庭审中，上信所鉴定人陈某、应某出庭作证，上诉人鞠兴周经本院准许，委托江苏仕德伟网络科技股份有限公司IDC运维经理蒋继晔作为具有专门知识的人出庭，对《司法鉴定意见书》及其所涉专业问题提出意见。鞠兴周对《司法鉴定意见书》质证认为，对鉴定意见1没有异议；鉴定意见2只能表述为于招军电脑中显示的系争邮件下载后没有经过伪造和篡改，且对于招军在诉讼中的陈述没有证明力；鉴定意见3证明系争邮件在鞠兴周的电脑中没有发现，也未被删除，鞠兴周的陈述是真实的，该邮件未被发送过。鞠兴周在二审中另提供了一份上海市静安区公证处于2015年6月15日出具的《公证书》，公证内容显示了三封鞠兴周和于招军两人邮箱之间的往来邮件，时间分别为2012年4月17日、4月21日、5月6日，内容与于招军所提供的上述时间两人往来邮件内容完全不一致，但邮件发送日期、时间等均未改变，拟通过实验性操作来反驳于招军所提供的邮件及其公证书的真实性、合法性、关联性。于招军对上信所《司法鉴定意见书》没有异议，对鞠兴周二审中提供的《公证书》认为与本案不具有关联性。本院对鞠兴周二审中提交的《公证书》和上信所《司法鉴定意见书》的认证意见是，上信所参照《电子数据司法鉴定通用实施规范》SF／ZJDXXXXXXX-2014，《电子物证数据恢复检验规程》GB／T29360-2012，《电子物证数据搜索检验规程》GB／T29362-2012，《电子邮件鉴定实施规范》SF／ZJDXXXXXXX-2014对所提取到的电子邮件进行检查分析的结果合法有效，鉴定意见能够证明于招军收到鞠兴周于2012年5月7日发送的电子邮件的真实性。而鞠兴周提交的《公证书》仅能够证明在已有的邮件基础上篡改或伪造出另一封不存在的电子邮件确有可能，但并不能据此否定系争邮件的真实性，故本院对鞠兴周提供《公证书》欲推翻系争邮件不存在的抗辩理由不予采信。此外，鞠兴周在诉讼中称，由于其手提电脑从床上跌落后损坏，导致邮箱系统中无法找到发送过的邮件，因这一说法并不符合常理，同时该可能性也为鉴定人员在作证过程中予以了否定。故综合以上分析，本院对《司法鉴定意见书》的结论予以采纳，对鞠兴周的反驳意见不予采信。本案二审中的争议焦点在于：1、原审法院判决确认解除《合作协议书》有无依据；2、鞠兴周是否应当支付于招军700万元。本院认为：《合作协议书》是双方当事人基于真实意思表示签订的合同，合法有效，双方应当按约履行。但签约后，双方并未按约完成全部所涉公司的股权转让，鞠兴周也未按照约定在签约后完成股利分配和冲抵股权转让款。从双方提供的证据反映的事实是，于招军于2012年2月发送邮件以身体原因辞去总经理职务，鞠兴周一方则由“励达物流有限公司”工作人员以发送邮件的方式通知称，于招军因身体原因自2012年1月1日起不再担任总经理职务。而《合作协议书》约定双方合作是以于招军任职到位为前提，可见双方合作基础已经丧失，《合作协议书》已无法继续履行。至于导致该后果的具体原因，双方在诉讼中各执一词，但均无证据表明是由于对方违约所致。本院认为，原审法院认定是由于鞠兴周的根本违约导致合同解除缺乏相关证据证明的事实为依据，但从往来邮件内容可以推定，双方就《合作协议书》的解除具有一致的意思表示。故本院认为，虽然于招军以鞠兴周违反合同约定为由诉请解约，但原审法院判决确认双方合同解除的结果与客观事实并无相悖之处，故原审判决第一项可予维持。关于鞠兴周的付款义务问题，本院认为，本案为合同纠纷，于招军以在鞠兴周名下公司任职和受让股权并获取预期收益是双方签订合同的目的所在，现于招军在合同无法继续履行的情况下主张已经履行部分的合同对价并无不当。虽然于招军在原审起诉时主张的收益为1，464万余元，并称双方未就解除《合作协议书》的补偿事宜达成一致，但该主张是基于于招军所掌握的各家公司盈利情况所提出的主张。在原审法院无法对合同所涉六家公司的经营情况进行全面审计，以及单就启星公司一家进行审计后仍无法得出唯一鉴定意见的情况下，于招军变更诉讼请求，依照鞠兴周已经确认的金额主张收益，本院对此认为并无不当。虽然鞠兴周对2012年5月7日系争电子邮件的真实性予以否认，但通过本院二审中委托司法鉴定的结果可以认定其该项抗辩理由不能成立。鞠兴周在电子邮件中所称确认的700万元应当按约给付于招军，该承诺也印证了此前双方协商一致解除《合作协议书》，并由于招军获取相应合同对价的分析认定。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币60，800元，鉴定费人民币17，700元，均由上诉人鞠兴周负担。本判决为终审判决。审判长  汤征宇审判员  王 伟审判员  赵 炜二〇一五年十二月二十三日书记员  王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……