湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终571号
上诉人（原审原告）陆青。
上诉人（原审原告）陆茜。
上诉人（原审原告）陆超。
被上诉人（原审被告）长沙市开福区城乡建设局，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路区政府大院二办三楼。
法定代表人王中柱，局长。
委托代理人高峰，该单位工作人员。
委托代理人杨波，湖南金凯华律师事务所律师。
上诉人陆青、陆茜、陆超因与被上诉人长沙市开福区城乡建设局（以下简称开福区城建局）房屋拆除决定一案，不服长沙市开福区人民法院（2014）开行初字第00090号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2014年4月16日，开福区城建局收到长沙市开福区湘雅路街道办事处《关于请求加快处理铁佛东街21号危旧房屋的函》，该函称其街道安监站在2014年4月房屋安全隐患排查过程中，发现铁佛东街21号房屋因年久失修，房屋承重墙局部开裂，结构破损，影响房屋正常使用，存在房屋安全隐患，随时有倒塌危险，从而会带来公共安全隐患，造成巨大社会影响，请开福区城建局按相关程序进行处置。开福区城建局于2014年4月17日对原审原告陆青、陆茜、陆超下达《房屋安全隐患整改通知书》，表明原审原告所有的铁佛东街21号房屋，因年久失修，结构破损，影响房屋正常使用，存在重大安全隐患，特通知原审原告按如下标注措施实施：在房屋醒目部位和周边设立警示标志，告知行人和住户注意安全；立即疏散房屋内所有人员，停止该房屋的使用；聘请专业检测机构进行检测鉴定；按鉴定部门处理建议落实整改；整改落实前切实加强对生命和财产的安全防范工作。如若房屋所有人（使用人）3日内未聘请专业检测机构进行检测鉴定，街道办事处可代为聘请专业检测机构进行检测鉴定。其后长沙市开福区湘雅路街道新湘路社区委托湖南科创高新工程检测有限公司对原审原告房屋进行结构安全性检测鉴定，湖南科创高新工程检测有限公司于2014年4月21日出具《长沙市开福区铁佛东街21号民房结构安全性检测鉴定报告》（报告编号JD2014-KC-215），鉴定结论为：1、房屋平面布置符合规范要求；2、该房屋建筑时间为1981年；3、房屋承重墙局部严重开裂；4、经抽样检测，砌体中砖抗压强度满足规范要求；经抽样检测，砌体中砂浆抗压强度不满足规范要求；5、木屋架出现严重腐蚀与局部塌陷；6、屋面局部渗水严重；7、门窗等围护结构局部破损；8、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），该建筑结构安全性鉴定为Dsu级，不符合安全性要求。建议：1、停止使用；2、建议拆除。该房屋检测鉴定报告未向原审原告送达。开福区城建局随后于2014年5月13日对陆青、陆茜、陆超下达开建危拆告字[2014]第002号《危房拆除告知书》，告知“你户所有的铁佛东街21号房屋存在以下问题：房屋承重墙局部严重开裂，木屋架出现严重腐蚀与局部塌陷，屋面局部渗水严重，门窗等围护结构局部破损，影响房屋的正常使用，房屋存在严重安全隐患，经湖南科创高新工程检测有限公司检测，（检测鉴定报告编号：JD2014-KC-215），鉴定结论和处理意见为：综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”，同时明确告知原审原告“特通知你户在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房，逾期未拆除的，我局将依法作出强制拆除的决定。”2014年5月16日，开福区城建局对原审原告下达开建危拆决字[2014]第002号《危房拆除决定书》，责令原审原告户立即停止使用位于铁佛东街21号危险房屋，并在本决定送达之日起3日内腾空并拆除该危险房屋。原审原告陆青、陆茜、陆超不服，向长沙市住房和城乡建设委员会提起行政复议，长沙市住房和城乡建设委员会于2014年8月18日下达长住建复决[2014]第18号行政复议决定书，维持开福区城建局作出的《危房拆除决定书》。原审原告不服，提起诉讼。
另查明，长沙市开福区铁佛东街21号房屋原系登记在陆君钜名下的房产，2004年9月20日，陆君钜死亡。2010年8月10日经长沙市开福区公证处公证确认上述房产系陆君钜与其妻丁荣辉夫妻共同财产，上述房产的一半属遗产，由丁荣辉与原审原告陆青、陆茜、陆超共同继承。丁荣辉已于2010年11月23日死亡。涉案房屋现已被拆除。
一审法院认为，《城市危险房屋管理规定》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。危险房屋的居住使用安全涉及公共安全，开福区城建局作为开福区房地产行政主管部门，具有负责本辖区范围内的城市危险房屋管理工作的职责，可以依据《城市危险房屋管理规定》对辖区内的危险房屋采取必要的管理措施。同时，房屋所有人和使用人应按《城市危险房屋管理规定》承担相应的义务。本案中，开福区城建局在收到湘雅路街道办事处提交的《关于请求加快处理铁佛东街21号危旧房屋的函》后，对该房屋的权利人即原审原告陆青、陆茜、陆超下达《房屋安全隐患整改通知书》，告知了原审原告应注意的安全事项和应采取的措施，并限期原审原告对房屋进行检测鉴定，因原审原告未在通知书规定的时间内委托相关鉴定机构对其房屋进行安全鉴定，湘雅路街道新湘路社区委托湖南科创高新工程检测有限公司对原审原告房屋进行结构安全性检测鉴定，湖南科创高新工程检测有限公司出具《长沙市开福区铁佛东街21号民房结构安全性检测鉴定报告》，开福区城建局随后根据上述鉴定报告的“综合评定该房屋为Dsu级，不符合安全性要求，建议对该房屋进行拆除”的鉴定结论和处理意见，对原审原告下达了开建危拆告字[2014]第002号《危房拆除告知书》，告知了原审原告“在收到本告知3日之内停止使用并自行拆除危房”，在原审原告未按《危房拆除告知书》指定期限停止使用并自行拆除危房的情况下，又向原审原告下达了《危房拆除决定书》，开福区城建局的上述行为系履行其管理职责行为。但开福区城建局未将《长沙市开福区铁佛东街21号民房结构安全性检测鉴定报告》送达给原审原告，侵害了原审原告的程序权利。且根据《湖南省行政程序规定》第七十三条规定，行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。因开福区城建局在作出本案《危房拆除决定书》时没有告知陈述、申辩的权利，违反了法定程序。故开福区城建局作出的开建危拆决字［2014］第002号《危房拆除决定书》程序违法，依法应予撤销，因涉案房屋现已被拆除，涉案《危房拆除决定书》已不具备可撤销的内容，且涉案《危房拆除决定书》的违法情形为程序违法，涉案《危房拆除决定书》不宜确认无效，应当确认为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认开福区城建局作出的开建危拆决字［2014］第002号《危房拆除决定书》违法。
上诉人陆青、陆茜、陆超上诉称：一审在未征得上诉人的同意的情况下，将上诉人提出的确认无效之诉变更为撤销之诉，应发回重审。被上诉人不是房屋安全鉴定机构，鉴定报告不合法，不能作为执法依据。被上诉人无作出拆除决定的行政主体资格，被诉行政行为无依据，依法应确认无效。一审严重超审限。一审的结论实际上被诉行政行为合法。请求撤销原判并发回重审。
被上诉人开福区城建局的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案涉鉴定报告不是《城市危险房屋管理规定》规定的鉴定主体作出，也不是按该规定程序作出，不能作为认定案涉房屋是否系危险房屋的依据，被诉行政行为根据该鉴定报告认定案涉房屋为危险房屋，属事实认定错误，证据不足。上诉人认为该鉴定报告不合法，理由成立，应予支持。《城市危险房屋管理规定》第十七条并未规定对危险房屋可予以拆除，被诉行政行为属适用法律错误。对一审认定的被诉行政行为存在的程序问题，经查，具有事实根据和法律依据，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第（一）（二）（三）项的规定，应予撤销，但因案涉房屋已拆除，被诉决定已实施，一审判决确认被诉决定违法，符合行政诉讼法第七十四条第二款第（一）项的规定，并无不当，其处理结果是正确的，应予维持。
行政诉讼审查的是行政行为的合法性，不是当事人的诉讼请求，行政行为不合法的，由人民法院依法判决是撤销还是确认无效或违法，上诉人主张其诉讼请求是确认无效，一审法院只能判决确认无效与否，不能判决撤销或是确认违法，属法律认识错误，理由不成立。被上诉人属行政机关，具有行政主体资格，上诉人因被诉行政行为违法而认为其无行政主体资格，无法律依据，同时，被诉拆除决定列明了案涉房屋应予拆除的事实根据和法律依据，上诉人认为无依据，系将依据错误与没有依据混同，上诉人据此主张被诉行政行为应为无效，不予支持。上诉人提出的一审超审限的问题，经查属实，但该问题不影响本案的处理，本院予以指正。上诉人认为一审的处理实际上是被诉行政行为合法，与一审判决不符，理由明显不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由被上诉人长沙市开福区城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 陈丽琛
审判员 吴树兵
二〇一七年十月二十七日
书记员 刘 哲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。