浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第185号
上诉人（原审原告）：上海欣瑞信息科技有限公司。住所地：上海市闵行区中春路****弄**号第*幢***室。
法定代表人：芮小元，该公司总经理。
委托代理人：刘华健，上海佳通律师事务所律师。
委托代理人：奚来玉，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天籁之梦旅游投资有限公司。住所地：浙江省湖州市太湖旅游度假区。
法定代表人：郑生华，该公司董事长。
委托代理人：方建平，浙江银湖律师事务所律师。
委托代理人：沈升，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人上海欣瑞信息科技有限公司（以下简称“欣瑞公司”）为与被上诉人浙江天籁之梦旅游投资有限公司（以下简称“天籁之梦公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴环商初字第386号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年3月10日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人欣瑞公司的委托代理人刘华健、被上诉人天籁之梦公司的委托代理人沈升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月4日，欣瑞公司与天籁之梦公司签订了电子设备买卖合同一份，合同约定：由欣瑞公司为湖州喜来登温泉度假酒店SPA区域客房提供电子门锁，合同总价为520000元，付款方式为合同签订后5日内天籁之梦公司应支付欣瑞公司合同总金额的30%为预付款，并对其余货款的支付时间进行了约定，双方同时对电子门锁的品牌，交货地点及相关的合同事项进行了明确约定。合同同时约定如天籁之梦公司违约，则需赔偿欣瑞公司货款总额的20%违约金。合同签订后，欣瑞公司向天籁之梦公司提供了ONITY牌手持机一台。2013年1月24日，天籁之梦公司以通知函的形式告知欣瑞公司要求中止双方的买卖合同。2013年6月4日，天籁之梦公司正式发函欣瑞公司终止双方之间的买卖合同。现双方涉诉标的已由第三方履行完毕。欣瑞公司认为天籁之梦公司单方解除合同无事实依据，故诉至法院。欣瑞公司一审请求法院判令：1.确认天籁之梦公司单方终止合同行为无效，应继续履行买卖合同的约定；二、天籁之梦公司向欣瑞公司支付无故解除合同的违约金104000元；三、案件诉讼费用由天籁之梦公司承担。
天籁之梦公司一审答辩称：天籁之梦公司对双方于2012年12月4日签订的买卖合同及合同内容没有异议。2013年1月24日，天籁之梦公司向欣瑞公司发出通知函一份，该函告知欣瑞公司提供的ONITY品牌电子门锁存在感应不灵问题，并暂时中止了双方买卖合同。对于合同中付款方式没有异议，但在天籁之梦公司未向欣瑞公司支付预付款的情况下，欣瑞公司向关联方订购电子门锁显然不合情理。现SPA区域电子门锁已由第三方安装完毕，该合同已无法继续履行。对于欣瑞公司要求天籁之梦公司支付违约金，不予认可。
原审法院经审理认为：天籁之梦公司与欣瑞公司之间的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，确认该买卖合同合法有效。天籁之梦公司无正当理由单方面解除双方所签订的电子设备买卖合同显属违约，理应承担违约责任。现欣瑞公司请求判令天籁之梦公司继续履行买卖合同之主张，因本案所涉及标的物已由第三方履行完毕，现天籁之梦公司事实上已不能继续履行，故对欣瑞公司该主张不予支持。欣瑞公司要求天籁之梦公司支付违约金之主张于法有据，予以支持，但欣瑞公司所主张的违约金偏高，依法调整为7万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十二条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除欣瑞公司与天籁之梦公司于2012年12月4日签订的电子设备买卖合同；二、天籁之梦公司应支付欣瑞公司违约金7万元，限于判决生效之日起七日内付清；三、驳回欣瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，减半收取1190元，由欣瑞公司负担190元，天籁之梦公司负担1000元。
欣瑞公司不服一审判决上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，对欣瑞公司判决明显不公。1.事实认定方面。（1）庭审中天籁之梦公司未提出任何证据证明涉案合同已经由第三方履行完毕，一审法院在没有审查相关证据的情况下，仅依据天籁之梦公司的答辩即认定天籁之梦公司事实上已经不能履行，依法驳回欣瑞公司要求继续履行的诉求，明显过于武断。（2）一审法院依职权解除了合同，但是对于欣瑞公司因解除合同造成的损失部分未进行任何审理，而是直接以欣瑞公司约定的违约金作为损失补偿，明显与事实不符。2.法律适用方面。（1）违反程序法规定。一审法院依职权解除合同，应在庭审中对当事人进行释明。一审法院在未释明的情况下解除合同致使欣瑞公司因合同解除造成的损失无法在诉求中进行主张，对欣瑞公司不公。（2）违反实体法规定。首先，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补偿措施，并有权要求赔偿损失。”据此，守约方要求违约方承担责任的方式不包括支付违约金，一审法院解除双方合同后又对欣瑞公司的违约金诉求予以支持，明显适用法律错误。其次，合同约定一方无故解除，应向守约方支付合同总标的20%的违约金，法院依职权解除应恢复原状、采用补救措施，且守约方有权要求赔偿损失，一审法院混淆了两种情形。再次，欣瑞公司已经向天籁之梦公司交付手持机一台，合同解除后应当予以返还或折价补偿，一审法院未进行任何处理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判天籁之梦公司赔偿欣瑞公司376350元；2.案件诉讼费用由天籁之梦公司承担。
天籁之梦公司答辩称：1.欣瑞公司认为应当继续履行合同，因为SPA区域的门锁安装已经由第三方履行完毕，继续履行合同已不能实现。2.一审法院解除合同是因合同约定的内容已无法继续履行，是有事实依据的，关于欣瑞公司要求赔偿376350元的诉请，因一审中未提交证据予以证实，一审法院是参照违约造成的损失、当事人过错、合同履行情况等解除的合同，所以一审认定事实清楚，适用法律准确，要求维持原判。
二审中欣瑞公司提供两份证据：1.销售货物清单，证实购买货物的实际价款；2.照片一组，证实货物已实际送达欣瑞公司处。
天籁之梦公司质证认为：从发货单上可以看出收货时间是2013年4月9日，但天籁之梦公司在2013年1月24日已经书面通知合同暂时中止，欣瑞公司不顾通知内容，依旧向第三方进货，这些损失是由欣瑞公司自己造成的。
天籁之梦公司二审中没有提供新证据。
对于欣瑞公司提供的证据，本院经审查认为：以上证据可以反映出欣瑞公司向第三方公司订购货物的事实以及订购的货物的具体价款，但不能据此认定欣瑞公司遭受的实际损失，故对于上述证据，本院不予认定。
二审期间，本院组织欣瑞公司与天籁之梦公司至湖州喜来登温泉度假酒店SPA区域进行了实地查看，证实该区域的门锁均已由第三方履行完毕。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、欣瑞公司与天籁之梦公司之间的合同是否应该解除；二、合同解除后欣瑞公司的具体损失应如何确定。
关于争议焦点一。本案中，欣瑞公司同时提起要求天籁之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。所谓预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。对于预备合并之诉，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。本案中欣瑞公司的主位之诉为要求天籁之梦公司继续履行合同，预备之诉为请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金。对于欣瑞公司的主位之诉，天籁之梦公司签订《电子设备买卖合同》之后，理应按合同约定履行合同义务，但其在履行期限届满之前即明确表示将不履行合同义务，故其行为已明显构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，欣瑞公司有权要求天籁之梦公司继续履行合同。但因本案所涉标的物已经确由第三方履行完毕，天籁之梦公司继续履行已属事实不能，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，欣瑞公司的这一诉请不能得到支持，故一审法院对欣瑞公司要求继续履行的诉请予以驳回符合法律规定。对于欣瑞公司的预备之诉，因解除合同系支付违约金的前提，欣瑞公司请求天籁之梦公司支付解除合同的违约金，表明欣瑞公司对解除合同也予以认可，双方事实上已经达成解除合同的合意，故在双方当事人对解除合同的意思表示一致的情况下，一审法院判决解除双方合同并无不当。
关于争议焦点二。欣瑞公司与天籁之梦公司在买卖合同中约定：买方无故解除合同的，应当赔偿卖方货款总额20%的违约金，该内容是对天籁之梦公司无故解除合同的违约责任约定。本院认为，该条款约定的违约金系对守约方损害赔偿之预定，属于双方意思自治之范畴，天籁之梦公司无故解除合同，应当依照合同约定承担违约责任。天籁之梦公司虽提出违约金过高的抗辩，但是并未提供相应的证据，故一审法院对欣瑞公司主张的违约金予以调整没有依据。二审中欣瑞公司提出要求天籁之梦公司赔偿损失共计376350元的上诉请求，根据法律规定，当事人增加或者变更诉讼请求的，应在一审举证期限届满前提出。原审法院送达的举证通知书已经明确举证期限为法庭调查结束前，欣瑞公司未在指定的期限内变更诉讼请求。因此，对于该部分二审新增加的诉请，本院不作处理。至于欣瑞公司在双方合同签订后向天籁之梦公司交付的ONITY牌手持机，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后天籁之梦公司应当予以返还。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）湖吴环商初字第386号民事判决第一项、第三项；
二、变更（2012）湖吴环商初字第386号民事判决第二项为：“浙江天籁之梦旅游投资有限公司应支付上海欣瑞信息科技有限公司违约金104000元，限于本判决生效之日起七日内付清”；
三、浙江天籁之梦旅游投资有限公司返还上海欣瑞信息科技有限公司交付的ONITY品牌手持机一台，限于本判决生效之日起七日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱及返还财产义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
二审案件受理费2380元，由被上诉人浙江天籁之梦旅游投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
代理审判员 朱国斌
代理审判员 郑 扬
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 盛同舟