江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1281民初5762号原告：江阴市天人合一园林绿化有限公司，住所地江阴市天鹤六村20幢05号。法定代表人：陶丽萍，董事长。委托诉讼代理人：蒋星海，男，1978年8月2日出生，汉族，住沭阳县。委托诉讼代理人：孔国清，江阴市精诚法律服务所法律工作者。被告：兴化市富民农副产品交易市场有限公司，住所地兴化市兴泰公路东侧疏港大道北侧。法定代表人：胡永亮，董事长。委托诉讼代理人：王爱兵，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：平安，江苏天棱律师事务所律师。原告江阴市天人合一园林绿化有限公司（以下简称天人合一公司）与被告兴化市富民农副产品交易市场有限公司（以下简称富民公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天人合一公司的委托诉讼代理人蒋星海、孔国清、被告富民公司的委托诉讼代理人王爱兵、平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天人合一公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款6839468.68元；2.支付水电费2000元，并承担自2015年4月26日至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率5%标准计算的逾期付款利息；3.本案诉讼费、鉴定费58000元由被告承担。事实和理由：2014年2月20日，原告与被告签订《工程施工合同》1份，合同主要约定：一、工程概况工程名称：兴化市农贸产品批发市场；二、工程地点：兴化市垛田镇；三、工程内容：市场景观道路与附属工程；四、合同价款人民币1100万元（最终以审计价为准）；合同并对工期、价款、双方的权利义务等作出了约定。工程由泰州市大地工程管理有限公司监理。2014年6月1日兴化市农贸产品批发市场开业。2015年2月17日，被告向原告出具承诺书：我公司承诺天人合一公司两个月（2月25日-4月25日）内逐步付清工程款300万元，剩余工程款待审计后，双方商谈就下浮率、抵房及支付事宜达成一致后执行，本承诺一式二份、双方签字。被告单位盖章、二股东代表胥伟、周永贤签字。工程结束后，被告对原告提出的按合同约定对工程进行审计合理要求不顾，以要协商解决为由迟迟拖延，并提出许多不合理的要求，以达到拖欠工程款的目的。现原告诉至法院，请求判如所请。被告富民公司辩称：1.关于工程范围：原告在变更诉请中将不属于我公司发包的项目一并计价，不应当得到支持。所谓的签证1、2、3、4、6和7，原告已经自认属于园区的项目，在6份签证中均表明由园区（兴化市得胜湖港口开发有限公司）承担给付工程款的义务；2.涉案工程存在两个方面的质量问题：一是按照约定，商砼应当是C30的标准，经检测只达到C25的标准，涉及混凝土道路面积8452.48平方米，鉴定评估价值106.7万元。因此，该8452.48平方米的道路面积属于不合格工程，对于该不合格部分，而原告又无法修复，必然影响被告对道路的使用年限，因此被告无权主张该不合格部分的106.7万元工程价款。二是石灰用量严重不足，根据司法鉴定意见，涉案工程根据约定，使用石灰含量5%、10%的灰土及二灰结石中需要石灰用量5051.2吨，这也是鉴定报告的评估量。而该工程实际用量仅为1966.9吨，仅占需要量的40%还不到。由于石灰用量远低于施工要求，必然导致工程质量不合格。鉴于工程已经实际使用，原告进行返工修复难度过大，所以我公司认为，对于工程中涉及石灰用量的部分应当按照相应比例计算工程价款，即扣除287.17万元。现同意进行让步结算，给付223.24万元（详见结算表）；3.施工用水电均为我公司提供，并未向原告收取水电费，故不应向原告再支付水电费；4.原告报送至我公司的结算价为912.88万元，后经我公司审核确认的结算价仅为286万元，最终双方未能协商一致，故承诺书中内容实际并未能履行，责任不全部在我公司，我公司不应承担逾期付款利息；5.从鉴定造价可以看出，原告是利用隐蔽工程事后不便鉴定复查的客观情形，随意虚报工程价款，导致诉讼的发生，并且未能保证涉案工程施工质量，本案的诉讼费用应由原告承担。原告围绕诉请，在质证阶段，向本院提交了以下证据：1.工程施工合同，证明原告与被告在2014年2月20日签订了施工合同，该合同专用条款第十九条对施工进度及付款时间进行了约定；2.网易新闻2份，证明被告在2014年3月8日开工，2014年6月1日正式营业，证明原告施工的工程被告已经接受使用的事实。经质证，被告对证据1三性有异议，认为该合同在施工前包括施工过程中都不存在，因被告原大股东周永平与现场实际施工人周永贤系兄弟关系，未经招投标就直接进场施工，所以原告当庭出示的合同是在工程结束后未经合同双方当事人协商一致，凭空想象的。关于此点，被告已经从垛田派出所在处理因该起工程所引起的纠纷时公安机关所作的笔录可以证实，所以合同中所谓的图纸、工程量清单、工程报价等都是原告私自编制的结果，同时因本案工程有相当一部分属于兴化得胜湖港口园区管委会负责建设，被告从来没有安排过专门的现场人员，也没有聘请过监理单位，这从原告提供的合同中可以看出，合同中对施工各方、监理、发包方代表等都是空白，没有约定专人，所以该合同并非是双方真实意思表示，对双方没有约束力。既然该合同是原告单方制作，未得到被告认可，则不存在固定单价计价。被告对该份施工合同的公章予以认可，但认为是当时的大股东周永平指派属下所盖。认为证据2与本案无关联性，盛大开业有可能是招商，但不能证明道路已经实际使用，兴化法院的判决书载明，截止到2014年3月29日，原告才与别人签订石灰销售合同，两个月的时间道路不可能建成。认为交付使用日期应当是2015年6月1日。关于施工人，被告认为从法律上讲是原告施工的，但实际是周永贤施工的。庭审中，原告向本院提交了以下证据：1.鉴定费发票58000元、电费押金2000元；2.鉴定造价咨询书，证明原告完成的工程造价为6839468.68元；3.承诺书一份，证明被告承诺于2015年4月25日前付清工程款。经质证，被告对证据1鉴定费发票真实性无异议，对电费押金不予认可，认为没有其公司盖章，也不是其公司财务出具的；对证据2无异议，但认为鉴定报告的前提是基于合格的工程作出的评估价格，其没有对工程是否合格作出肯定或否定的回答；对证据3真实性无异议，但认为不能证明原告的证明目的，因为当时出具该承诺书是因为有施工工人年底时闹事，在有关部门的协调下找到发包方即其公司，当时并不知道原告虚报的900多万元的工程款为假，故作出的承诺，但后来其公司发现涉案工程并没有900多万元，即使到今天，连同签证1、2、3、4、6、7在内，经评估，也不过680多万元，故其公司没有支付承诺书中的300万元。被告围绕诉请，向本院提交了以下证据：1.兴化市人民法院（2016）苏1281民初1739号民事判决书、泰州中院的判决书、石灰销售合同，证明原告与被告的工程需要石灰5000吨左右，此与鉴定报告相吻合，但是原告实际在该工程中只是用了1966.9吨，被告出于妥善处理本纠纷的愿望，同意按其石灰用量的比例支付价款，所涉及石灰用量工程按40%左右计算工程价款；2.原告提交的混凝土检测报告，根据该报告，涉案有8452.48平方米的混凝土的道路施工质量不合格，按照约定，应当使用C30，但检测结果仅能达到C25，该面积结算评估价为1067151.98元，因此不应当支付该部分工程款。经质证，原告对证据1真实性无异议，但认为不能证明被告提出的主张，因为泰州中院的判决书证明了原告与陈东京之间的往来。在施工过程中，原告还有其他的混凝土进行工程使用（通过搅拌机）。兴化法院的判决书只能证明该工程原告向蒋兴明购买石灰的事实。关于石灰销售合同真实性无异议，原告做的是被告的一期工程，但签订约5000吨的石灰合同是总工程量，但是目前原告只做了一期工程，后期工程都没有做，所以原告只向供应石灰方购买了1900多吨的石灰，另原告还和其他人购买了石灰，因为有价格因素，所以可以向其他人购买；关于证据2，该报告反映的是2014年4月29日，由兴化市建设工程质量检测有限公司检测的混凝土，其写的是有异常，不是载明的质量不合格。该检测报告被告是收到的，在收到报告的15日内，被告未提出异议（因为检测报告有标注如对报告有异议，15日内提出意见），故被告对该事实是认可的。被告对原告提供的工程施工合同有异议，但对该合同中其单位的公章予以认可，同时又陈述系其公司的大股东周永平指派属下工作人员所盖。因该公章对外具有法律效力，至于盖公章的过程怎样与本案无关联，故本院对被告的该项抗辩不予采信，对工程施工合同的真实性予以认定。关于工程交付时间。被告虽不认可网易新闻中的时间，但陈述本案涉案工程系2015年6月1日交付使用。因原告未能提供其他证据进一步证明，致本院对网易新闻载明的时间无法确认，应承担举证不能的后果，故认定该工程交付使用时间为2015年6月1日。关于实际施工人。被告认为实际施工人系案外人，但未能提供证据佐证，同时亦认可本案原告是法律上的施工人，故本院认定本案原告系涉案工程的实际施工人。另被告提供的本院及泰州中院的两份判决书、石灰销售合同仅能证明原告采购石灰的数量，但无法排除被告通过其他途径采购石灰使用于本案涉案工程中，即该证据不能充分证明原告使用在本案涉案工程中的石灰量，故本院对该组证据不予认定。关于被告提供的混凝土检测报告，因本案涉案工程已交付使用，故本院对被告的该项抗辩同样不予采信。对其他证据的真实性被告无异议，因此本院认定以下事实：2014年2月20日，原被告双方签订位于兴化市兴泰公路东侧疏港大道北侧市场景观道路与附属工程施工合同，但原告实际施工的是兴化市富民农副产品交易市场一期道路、排水等工程。该工程原告于2015年6月1日交付被告使用。经原告申请，本院依法委托泰州天平会计师事务所有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定，结合原被告双方签字确认的工程签证单、技术核定单，在本院主持下，原被告双方共同对道路结构层钻孔取样并进行数据测量，该鉴定机构作出本案涉案工程的造价为6839468.68元。2015年2月17日，被告公司承诺原告两个月（2月25日-4月25日）内逐步付清工程款3000000元，剩余工程款待审计后双方商谈就下浮率、抵房及支付事宜达成一致后执行。本院认为，本案涉案工程的范围系在被告的土地使用权证范围内，故本院对被告的涉案工程不属于其公司发包项目及工程款由兴化市得胜湖港口开发有限公司给付的抗辩不予采信。2014年2月20日原被告双方签订的兴化市垛田镇市场景观道路与附属工程施工合同，因原告仅有园林绿化工程施工资质，没有道路施工资质，故双方签订的合同系无效合同，但对实际施工人请求支付工程款的请求应予支持。本案涉案工程经造价鉴定为6839468.68元，双方无异议，应予认定。被告的扣减工程款的抗辩无事实和法律依据，不予采信。关于电费押金，因原告未能提供证据证明该押金用途的具体对向，故本院对该主张不予支持。纵观整个承诺书的内容，原被告双方并未待被告先行付款3000000元后再审计，后双方商谈下浮率等问题后达成一致再付清尾款，而是产生争议，通过诉讼途径最终确定涉案工程造价，因此应认定原被告双方之后的行为已对该承诺书的内容进行了变更，因此原告主张被告承担自2015年4月26日起按中国人民银行同期贷款5%的利率计算逾期付款利息无事实依据，依法应自工程交付使用时即2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。原告主张的电费押金，其提供的证据不足以证明该电费使用于涉案工程，故对该项诉请不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告兴化市富民农副产品交易市场有限公司于本判决生效后立即给付原告江阴市天人合一园林绿化有限公司工程款6839468.68元及逾期付款利息（自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告江阴市天人合一园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59690元，鉴定费58000元，合计117690元，由被告承担。因上述款项原告已垫付，故被告在履行上述判决给付义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费59690元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；账号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  沈玉秀审 判 员  何卫民人民陪审员  赵 萍二〇一七年十一月二十三日书 记 员  陆龙云