辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2043号
上诉人（原审原告）：大连中船贸易公司，住所地大连市中山区同兴街25号大连世界贸易中心22层2207--2210。
法定代表人：王杰，该公司总经理。
委托代理人：顾延家，北京市京都律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）：韩硕，女，1981年3月18日出生，满族。
委托代理人：田臻澎，辽宁国宸律师事务所律师。
委托代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。
原审原告大连中船贸易公司与原审被告韩硕劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年10月27日作出（2015）中民初字第5382号民事判决。大连中船贸易公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人大连中船贸易公司的委托代理人顾延家，被上诉人韩硕的委托代理人曲日旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告大连中船贸易公司一审诉称：被告因与原告之间产生劳动人事争议，向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。经该委审理后做出了大中劳人仲裁字[2015]第66号《仲裁裁决书》，裁决书认为原告未能履行法定程序，解除被告劳动合同缺乏事实和法律依据，裁定原告支付被告赔偿金197552.74元。原告认为：大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误。现原告依法向人民法院提起诉讼，请求法院判决不予支付被告赔偿金。原告认为被告私自跟客户联系，损害公司利益的行为已经给原告的商业信誉和公司经营造成了严重的损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，和双方之间的劳动合同，第三十条第（三）项的约定，原告决定解除与被告的劳动合同关系。在听取了工会。被告在工作中营私舞弊，给原告造成重大损害，事实清楚，证据确凿。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和双方之间签订的劳动合同的约定，单方面解除与被告的劳动合同关系于法有据。因此诉至贵院，请求判令：1．判令原告不予支付被告赔偿金197552.74元；2．判令被告承担本案诉讼费。
原审被告韩硕一审辩称：不同意原告的诉讼请求。认可仲裁裁决。被告没有发送该邮件，原告解除与被告的劳动合同没有事实根据也没有法律依据，根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，应当向被告依法支付赔偿金。另根据劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明，依据严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的，应当由企业规章制度进行规定，不能任由用人单位主观推断。根据《证据规定》第六条，用人单位也应当对解除合同的依据负有举证责任，原告在没有任何事实依据及法律依据的情形下，与我方解除劳动合同违法。原告肆意侵害劳动者权利的行为，是不应得到法律保护的。
一审法院审理查明：被告于2004年12月30日到原告处从事外贸业务工作，具体负责贸易的国内采购和对外出口，以及与国外客户进行联系。双方当事人自2008年7月1日起签订劳动合同，至2010年6月30日合同期满后，按照法律规定续签了自2010年7月1日起的无固定期限劳动合同。劳动关系存续期间，原告依法为被告缴纳了社会保险，工资每月以银行转账形式支付。2008年6月27日，原告与被告签署了《关于项目技术保护协议》，其中第二条约定“公司员工应严格保守公司的商业秘密和技术秘密。应保密的内容有：产品图纸、工艺文件、专有技术、产品价格、客户信息及订货供货状况、公司拥有的知识产权等。如违反此
规定，……，直至追究法律责任。”2015年7月20日，以被告所用手机号码1394082****注册的电子邮箱13940825499@163．com向原告的国外客户Bijian和Nunzio发送了题为“发往南卡罗菜纳州的新货物”邮件，表示“最近包括王先生在内的很多供应商都不满意DSIE（大连中船贸易公司）的付款，而且王先生抱怨DSIE的总经理从未到过他的铸厂甚至不想和他沟通。所以从这批发货开始，我将通过其他公司发货。对于Leemco来说，除了付款账号不同其他没有变化”，后落款名为被告韩硕。当日，Bijian向原告处的王杰转发了该份邮件。原告于2015年7月22日向大连市公证处对该份邮件申请保金证据公证，大连市公证处对此做出了(2015)大证民字第31618号公证书。2015年7月23日，原告以劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由与被告解除了劳动合同，并开具了解除劳动合同证明书直接送达于被告。被告在原告处工作十年七个月，解除劳动合同前十二个月平均工资为8979.67元。另查，以手机号码注册的网易邮箱需输入网站向该手机号码发送的验证码才可成功注册使用。被告于2015年7月31日向大连市中山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金205802元，大连市中山区劳动仲裁委员会作出大中劳人仲裁字[2015]第66号仲裁裁决书。原告不服该裁决书诉至本院。
一审法院认为：用人单位解除劳动者的劳动合同必须符合法律规定与劳动合同约定的程序和条件，否则，应当承担赔偿责任。对于用人单位因劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除劳动合同，应当同时满足两个条件：一是劳动者确实存在利用职务所获得的职权和使得，谋取私利，侵害用人单位有形财产、无形财产或其他合法权益的行为；二是该行为的实施给用人单位造成了客观存在的重大损害。本案被告作为对外贸易项目的具体操作人员，应具备相应的职业操守和行为准则，并且应当遵守其所签订的项目保护协议。原告以被告严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而单方面解除劳动合同，其未向本院提供解除合同所依据的相应规章制度，亦未提供证据证明被告行为给单位造成重大损害。原告单方面解除同原告的劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，应予支付原告赔偿金，故原告要求不予支付被告赔偿金197552.74元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、原告大连中船贸易公司支付被告韩硕赔偿金197552.74元；二、驳回被告韩硕的其他诉讼请求。上述原告应给付被告之款项，于本判决生效之日起10日内付清。若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连中船贸易公司负担。
大连中船贸易公司的上诉理由及请求是：关于被上诉人实施的违法行为，上诉人在一审已提供了证据。被上诉人长期以来与上诉人单位离心离德，正常的业务没有在办公电脑留下任何记录，从档案上看，他所负责的4个客户的资料全部去向不明。从跟外商发往的邮件也可以看出被上诉人是精心策划，往哪一个帐户里汇款都做了充分的准备，只是由于客观上的原因被上诉人的最终目的没有得逞，对该节事实一审法院已给予认定的。法律规定劳动者只要给用人单位造成重大损害，用人单位就有权解除合同，该损害是多方面的，有对客户信誉的损害，因为外商看到被上诉人的信息之后就产生了对上诉人的不信任。另一个重大损害是该行为已经在企业员工中造成了重大影响；被上诉人这种转移盈利客户经营资料本身对单位也是一种重大的损害。一审判决适用法律不当在客观上纵容和支持了被上诉人的违法行为，因为这种营私舞弊是任何一个企业都不能容忍的，否则就会严重损害国有企业的合法权益和企业的正常的经营和管理秩序，导致企业无法经营。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
韩硕二审答辩认为：被上诉人没有严重失职、营私舞弊的行为，上诉人未提供其单位的规章制度及造成重大损害的证据。上诉人的上诉理由不成立，项目技术协议是保守商业秘密的，里面也没有关于严重违纪和重大损害的规定。项目经理工作职责被上诉人从来没有见过，而且该文件是岗位职责并不是规章制度，没有履行民主制定和公示等法定程序，而且实质被上诉人也从来没有在外兼职，所谓造成重大损害均是上诉人的口头说明没有证据予以证明。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人以被上诉人严重失职，营私舞弊，给上诉人单位造成重大损害为由单方面解除劳动合同。但上诉人在一、二审诉讼中并未向法庭提供解除合同所依据的相应规章制度，亦未提供被上诉人的行为给上诉人单位造成重大损害的相关证据。上诉人单方面解除与被上诉人的劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，故上诉人应承担不利的法律后果。一审法院依法认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除，并判决上诉人支付被上诉人的赔偿金并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费１0元，由上诉人大连中船贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年六月八日
书记员 李 玲