江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00460号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：谢建春。
委托代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通市华泰建设有限公司，住所地在江苏省海安县海安镇宁海南路185号。
法定代表人：赵成贵，该公司董事长。
委托代理人：周东华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
委托代理人：钱宗晶，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。
申请再审人谢建春因与被申请人南通市华泰建设有限公司（以下简称华泰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0625号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
谢建春申请再审称：一、原审法院认定事实错误。1．常州工程处和苏州项目部所承建的工程均是华泰公司自己的工程队具体组织施工，并不是挂靠或转包他人施工的，工程处或项目部有权代表华泰公司从事与工程相关的民事行为；2．工程处、项目部会计周鹏和项目负责人姜圣明均是华泰公司单位职工，且具体负责华泰公司常州项目和苏州项目的财务和工程管理，有权代表华泰公司从事与项目有关的民事行为；3．根据周鹏反映，其经办的和姜圣明经办的集资借款全部入账，华泰公司也已经将项目部和工程处的账册从周鹏处调取，并将账册交海安县海审会计师事务所审计并出具审计报告，确认项目部向社会集资的事实，华泰公司以审计结果和查账发现周鹏侵占公司财产，并向公安机关举报，其中就涉及周鹏重复支出集资款利息问题，可见华泰公司授权或追认项目部和工程处对外集资；4．华泰公司向公安机关出具的集资利息表并加盖了华泰公司单位公章，该利息表中记载了向申请人集资尚欠40万元的事实，该集资利息表所记载的事实已经生效的海安县人民法院（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书所确认。依据民事诉讼证据的相关规定，已经生效的法律文书确认的事实不再需要举证证明；5．根据海安县人民法院（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书所认定的周鹏犯罪事实，其中就包括周鹏重复计算申请人集资利息两个月由其非法侵占，如果华泰公司连向申请人集资都不认可，既不会有集资利息，更不会重复计算两个月的利息。两审法院就申请人的集资款事实，刑事判决作出肯定的认定而民事判决作出了否定认定。6．申请人一审中提交的起诉意见书和桑美娟的询问笔录。申请人认为，这两份证据虽然为复印件但是均载明了取证或制作单位，刑事判决书中也引用了该证据；7．一审法院就项目部职能以及华泰公司对项目的管理在未经调查了解的情况下作出了显然与事实不符的认定，华泰公司项目工程队和项目部均是华泰公司自行设立的，并不是转包或挂靠设立，工程队或项目部的所有管理人员均是华泰公司单位的管理和财务人员；8．由于华泰公司苏州和常州项目均是由江苏苏中建设集团承接工程后转包承建施工的，华泰公司因此成立了常州工程处和苏州项目部，华泰公司均没有在当地银行开户，项目资金或通过苏中公司转移支付，或通过会计个人银行卡账户支付。因此，汇入会计周鹏个人银行卡的账户就是项目部或工程处的账户。华泰公司强制周鹏交出财务账册，足以证明周鹏系代表华泰公司对工程队的财务进行管理的而不是周鹏个人的。一审和二审法院并没有查清该事实而作出了错误的认定。
二、一审和二审法院适用法律不当。一审和二审法院认为，周鹏未经授权对外集资借款，也超出了职权范围，不能认定有权代理，同时也不构成表见代理。实际上，申请人的集资款在华泰公司账面上均有记录，该账册已经被华泰公司强制收缴且已经审计，足以证明华泰公司已经接受集资事实，且周鹏、姜圣明均是华泰公司单位财务和项目负责人，为工程项目对外集资显然属于职务行为。综上，请求依法再审本案。
本院审查查明：周鹏于2010年9月至2012年4月底担任华泰公司皇家丽景工程项目部（以下简称项目部）会计，负责工程项目现金收付、记账等工作，皇家丽景工程项目从开工之初即开始集资。周鹏与谢建春系朋友关系，2010年12月底周鹏以项目部名义向谢建春借款110万元，利率为月息1.5%，一个月后周鹏又以同样方式向谢建春借款30万元，利率为月息2%，所借款项由谢建春交付给周鹏，周鹏向谢建春支付过部分本金、利息。谢建春所提供的《苏州七都皇家丽景项目个人集资利息表》中有关谢建春的借款记载为：借款110万元和30万元，起息日2011年1月1日，止息日2011年12月31日，利率为月息1.542%，应付利息259000元；起息日2012年1月1日，止息日2012年4月30日，利率为月息2%，应付利息112000元，备注本金140万元已退；借款40万元，起息日2011年9月20日，止息日2012年1月21日，利率为月息2%，应付利息3200元；借款40万元，起息日2012年1月21日，止息日2012年5月20日，利率为月息2%，应付利息3200元。吴江七都皇家丽景项目2010年个人集资利息表有关谢建春的借款记载为：借款110万元，起息日2010年12月28日，止息日2011年1月28日，利率为月息1.5%，应付利息16500元；借款110万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息22000元；借款30万元，起息日2011年1月28日，止息日2011年2月28日，利率为月息2%，应付利息6000元。
2012年1月21日，周鹏出具收据一份给谢建春，收据载明：交款人为谢建春，金额为40万元，摘要为集资款、期限四个月，收款方式为现金，收据上盖有华泰公司常州工程处印章。收据上的40万元谢建春自称为华泰公司还款后累计下来的，不是直接给付的40万元。
海安海审会计师事务所接受华泰公司委托对常州工程处七都项目部截止2012年4月底的财务收支情况进行了专项审计，2012年12月28日该所作出海审所咨（2012）0141号专项审计报告，该审计报告指出：2012年4月前集资款及集资利息的处理很不规范，存在集资款入账不及时，集资利息账外支付、集资利息较高、职工往来核算混乱等现象。
2012年12月28日，华泰公司向海安县公安局控告，认为周鹏在任职期间利用其职务之便，采取重复支出、收入不入账、截留材料款的方式，私自侵占了公司的工程款774486元。
2014年1月20日，江苏省海安县人民法院作出（2013）安刑二初字第0185号刑事判决书，判决周鹏犯职务侵占罪、虚开发票罪，并处有期徒刑四年九个月。该刑事判决书中涉及吴江皇家丽景工程项目个人集资情况，涉及谢建春名下一笔110万元，一笔30万元集资款。而周鹏名下的则是一笔90万元，一笔40万元集资款，而且未发现周鹏在单位集资款到账记录。
周鹏出具收据后，周鹏涉嫌犯罪被采取强制措施，谢建春索要无着，于2014年5月12日向江苏省海安县人民法院提起诉讼，请求判令：华泰公司归还谢建春集资款40万元，并从2012年1月21日起按照月利率2%向其支付利息直到还清为止。
一审法院认为：周鹏出具的收据上加盖了华泰公司常州工程处印章，常州工程处系华泰公司的工程项目部。项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内可以进行买卖、租赁等商事行为，但对外借款是一件非常重大的事，涉及公司的重大权益，公司有可能委托项目经理去买材料，但从行业习惯上看，一般不可能委托项目经理去借款，项目部借款应当得到公司的明确授权，本案项目部对外借款并未得华泰公司明确授权，华泰公司对项目部对外借款也不知情。
周鹏身为华泰公司项目部会计，应当在其职权范围内代表工程项目部对外从事与项目相关的活动，其无权代表华泰公司对外借款，其行为不属于职务行为。本案中周鹏的行为是否构成表见代理？主张表见代理成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；第二，行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。结合本案，周鹏为华泰公司项目部会计，存在一定代理权表象；所借款项是以华泰公司项目部名义出具相关手续；但主观认识状态上相对人谢建春存在过失。1.所借款项并未汇入华泰公司账户，而是给了周鹏；2.还本付息由周鹏个人给付谢建春，华泰公司并未参与；3.对华泰公司是否为真实借款人，周鹏取得借款后的用途，谢建春应当进行了解而没有进一步谨慎审查、了解。故周鹏的行为不构成表见代理。
另外，本案中40万元借据，谢建春自称该表格显示实际给付，是以前的借款累积下来的，其所举证的个人集资利息表系周鹏个人所制作，且周鹏已归还110万元，谢建春主张的40万元借款的真实性不能确认。对于此前的借款及还款情况，由于借款100多万元，数额巨大，谢建春应当提供所借款项的来源、交付给华泰公司的事实等相关证据，现谢建春未能举证证明，故借贷关系是否实质存在难以查清，应当由谢建春承担相应的法律后果。
综上，一审法院认定谢建春与华泰公司之间的借贷关系不能成立，谢建春的诉讼请求不应予以支持。一审法院于2014年9月18日作出（2014）安商初字第00237号民事判决：驳回谢建春的诉讼请求。案件受理费7300元，由谢建春负担。
谢建春不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院于2014年12月4日作出（2014）通中商终字第0625号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：关于谢建春主张周鹏有权代表华泰公司从事与项目有关的民事行为于法无据，本院不予支持。理由如下：
一、周鹏借款行为不应认定为是表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而本案谢建春与周鹏借款时，周鹏并不具有代理表象，同时谢建春也非善意无过失。1、周鹏与谢建春系朋友关系，在2010年12月底周鹏以项目部名义向谢建春借款时，周鹏并未出示有关华泰公司授权其借款的手续，谢建春将款项直接交付给周鹏个人，之后周鹏个人向谢建春支付了部分本金、利息，而华泰公司从未向谢建春支付本息。对此谢建春至少应当知道周鹏借款行为没有得到华泰公司授权。而在借款发生之后，直至2012年周鹏才以工程处名义出具了欠40万元的单据。因此，在订立合同时周鹏不具有代理的表象。2、谢建春在诉讼中自认是南通新词置业有限公司的股东，其与普通自然人相比更熟谙公司组织机构和公司管理规定。谢建春仅凭与项目部会计周鹏个人之间的合意，既没有确认周鹏是否有公司集资的授权，又没有要求加盖华泰公司公章，便通过周鹏的个人账户进行汇款、结算，不足以证明其确信该借款实为华泰公司的借款，更不符合表见代理中关于相对人善意无过失的要求。
二、周鹏借款行为也不是职务行为。首先，项目部系建设单位为方便管理具体项目施工而设立的临时性管理部门，具有一定的自主性，侧重于对工程建设的规划、组织、管理和具体施工。通常来讲，在建设资金的问题上，工程项目部主要以建设单位的资金为基础，在此基础上，从事诸如催要工程款、资金周转、资金使用、成本核算、成本控制等职能，而非自行筹集建设资金。在没有建设单位明确的集资授权的情况下，难以认定该项目部的集资行为实为建设单位的授意。本案中，周鹏仅为项目部工作人员，其向谢建春借款时并未出示华泰公司的授权，且其行为与其职务并没有内在联系。其次，（2013）安刑二初字第0185号案件中的证据即《苏州七都皇家丽景项目个人集资利息表》在形式上系由周鹏个人制作，由其个人作了“集资”的表述。为了确认证据的来源，在公安机关的要求下华泰公司加盖了公司印章，而华泰公司否认该款项为华泰公司的集资款，谢建春认为周鹏借款行为是职务行为的主张也无充分的证据证明，故对谢建春该项主张本院不予采信。
综上，谢建春的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回谢建春的再审申请。
审判长 李圣鸣
审判员 李道丽
审判员 陈志明
二〇一五年十二月十八日
书记员 庆姝驿