辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5892号
上诉人（原审被告）：大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部。
经营者：吴佳明。
被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。
法定代表人：郭锦标，总经理。
委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部（以下简称博明钟表维修部）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博明钟表维修部的经营者吴佳明，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博明钟表维修部上诉请求：撤销一审判决第二项，改判给付金士顿公司合理开支1000元。事实和理由：1、我方所出售的商品零售价仅为35元，利润只有10元，与一审法院判决的13000元有天壤之别。被上诉人没有向法院提供造成损失的证据，我方并没有侵权的故意，并没有积极地在销售中为了谋取利益采取非法手段，涉案商品很小，很难从商标辨别商品的优劣。2、律师费3000元并不是被上诉人必然发生的损失，我国法律只对当事人行使撤销权时有承担律师费的法律规定，本案律师费并不是依法由败诉方承担的费用。3、其余9000元费用，被上诉人并没有向法院提供相关证据。
金士顿公司辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由。我公司是全球最大的第三方内存市场、闪存盘制造商。2015年市场占有率是46.7%，占有绝对的市场优势。金士顿闪存产品具有巨大的市场知名度、品质可靠。而被上诉人销售的侵权商品，质量上无法与正品相比，但却被冠以金士顿公司名义，使消费者将上诉人销售的侵权产品视为金士顿公司的产品。在金士顿公司的网站上，针对金士顿产品的侵权行为，被上诉人已经公示了真伪鉴别方法。上诉人销售的侵权产品不但损害了金士顿公司的商誉、挤占了金士顿产品的销售市场，也削弱了消费者对金士顿产品的信任度，在消费者中造成了恶劣影响。请求驳回上诉，维持一审判决。
金士顿公司向一审法院起诉请求：1、博明钟表维修部立即停止销售侵犯金士顿公司第1084708号、第2024537号、第10060266号注册商标专用权的侵权产品；2、博明钟表维修部赔偿金士顿公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计20000元。
一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号”KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。
2015年11月19日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的八个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以原告的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。
博明钟表维修部成立于2016年3月3日，经营者吴佳明，经营场所位于大连市中山区修竹民生农贸市场B1-B111-113号店铺。经营范围包括通讯器材、家用电器维修等。
2017年2月26日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市中山区修竹民生农贸市场内的”博明通讯”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。金士顿公司委托的代理人蒋宏在公证人员的监督下，以55元的价格购买外观标有”Kingston”英文字母、”金士顿”中文文字和人头图像的闪存盘16G一个，现场取得印章显示为”大连修竹民生钟表维修部保修专用章”的”单据”一张。购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和单据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。2017年3月3日，金士顿公司的专业鉴定人员在公证处对涉嫌侵犯其商标权的商品进行现场鉴定，鉴定结束后，公证人员将被鉴商品和单据进行现场拍照并封存。上述购买行为和鉴定行为载于（2017）大中证经字第279号公证书中。2017年5月1日，金士顿公司出具鉴定证明一份，确认案涉产品并非该公司或该公司授权的任何单位生产。庭审中，法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为由透明包装盒盛装的黑色闪存盘一个，案涉商品包装的正面、背面均使用了”Kingston”标识及人头图案，封存黑色闪存盘上使用了”Kingston”标识及人头图案。正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，案涉闪存盘外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。
另查，金士顿公司就本案支付产品购买费55元、律师费3000元、公证费1000元。诉讼中，金士顿公司撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求。
一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。
本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的”Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似，相关公众以一般的注意力看到标有”Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由金士顿公司或该公司授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。博明钟表维修部销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。金士顿公司在诉讼中自愿撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反相关法律规定，予以准许。博明钟表维修部辩称”案涉商品不是其销售，封存的单据上的印章与其名称不符”，但公证书记载的店铺门头为”博明通讯”，且单据上填票人姓氏及电话与博明钟表维修部的经营者姓氏及向法院提供的联系电话一致，可以认定案涉商品系其销售。博明钟表维修部辩称”在进货时不知道是假的”，但未提供证据证明其销售的案涉商品有合法来源，故应承担赔偿责任。
实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，博明钟表维修部的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、博明钟表维修部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。金士顿公司因博明钟表维修部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。金士顿公司主张超出部分，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，作出判决：一、被告大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。二、被告大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由金士顿科技（上海）有限公司负担25元，大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部负担125元。
本院二审期间，被上诉人提供电子工程网的市场研究报告、金士顿公司网站关于金士顿公司市场占有率及所获赞誉与殊荣的介绍各一份（均为打印件），证明：从金士顿产品的市场知名度、市场占有份额及历年所获荣誉角度，一审判决金额正确。上诉人对上述证据的真实性无异议，但仍认为一审判决赔偿金额过高。鉴于上诉人对上述证据的真实性无异议，本院对被上诉人提供的证据的真实性予以确认。
经审查，一审法院查明事实属实。另查明，自1987年起，金士顿公司屡获产品、服务和创新类的奖项和赞誉。GartnerResearch在2009年、2011年、2013年均将金士顿评为全球第一大USB闪存盘制造商。
本院认为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人除对一审判决赔偿金额有异议外，对其他无异议，故本案二审审理焦点为：侵权赔偿数额如何确定。
《中华人民共和国商标法》（第三次修正）第六十三条规定，”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。......赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。......权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，第十七条规定：”商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。根据上述规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，并可将制止侵权行为的合理开支及符合规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，博明钟表维修部的违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素酌定金士顿公司因博明钟表维修部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为13000元，符合上述法律规定。因此，上诉人关于一审法院赔偿数额过高、承担律师费没有法律依据的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，博明钟表维修部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人大连市中山区修竹民生农贸市场博明钟表维修部负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾春雨
审判员 王立媛
审判员 盛韵同
二〇一八年八月三日
书记员 白 玫