杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭萧行初字第55号
原告方小中。
委托代理人吴有水、郭淑丽。
被告杭州市萧山区人民政府北干街道办事处。
法定代表人劳伟刚。
委托代理人孙勇龙。
第三人童菊花。
原告方小中不服被告杭州市萧山区人民政府北干街道办事处（以下简称“北干街道”）规划行政处罚行为，于2013年11月14日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于2013年11月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因童菊花与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼，于2013年12月31日公开开庭审理了本案。原告方小中及其委托代理人郭淑丽，被告北干街道委托代理人孙勇龙到庭参加诉讼。第三人童菊花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被告北干街道于2013年1月16日作出萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》，内容为：“永红汽车美容（方小中），你（单位）位于城北村永红汽车美容的建筑物（构筑物或其他设施），在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下（或未按照乡村建设规划许可证的规定）进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令你（单位）在2013年1月19日前自行改正，如逾期不改正，依法可以拆除。由此造成的一切经济损失由你（单位）自行承担。”
被告北干街道于2013年11月29日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：
1.萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》（存根联）；
2.严建根《调查询问笔录》；
3.严招夫《调查询问笔录》；
4.现场检查勘查笔录；
5.北干街道工作人员徐恩、缪伟炳，被调查人严建根、严招夫的身份证复印件各一份；
证据1-5证明案涉房屋属于违法建筑。
法律、法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条。
原告方小中诉称：2010年3月20日，方小中分别从孙云红、陈栋签订店铺转让合同，从对方处转让取得杭州萧山北干永红汽车装饰店的经营权。双方于2010年4月30日办理了个体工商户变更登记。2011年10月31日，方小中与该店铺房屋所有人童菊花签订房屋租赁合同，合同期限至2014年11月1日。2013年1月19日，被告北干街道通知原告该房屋为违章建筑，责令原告限期改正，并于2013年8月25日对该房屋实施了强制拆除。原告认为，第一，该房屋并非违章建筑，在原告办理工商登记等过程中，被告曾出具“房屋用途证明”，证明该房屋属合法建筑。第二，被告作为区人民政府的派出机关，应在其辖区内依法行使法律赋予的行政管理职能。现行法律、法规、规章均未规定被告北干街道拥有对违法建设的处罚权和强制拆除权。故被告作出的被诉责令限期改正及将原告承包经营的汽车装饰店予以拆除的行为超越法定权限，是越权、违法的行政行为，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，因此起诉要求确认被告北干街道作出的萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》违法。案件受理费由被告承担。
原告方小中起诉时向本院提交的证据有：
1.店铺转让合同两份（转让人分别是孙云红、陈栋），证明原告经营的杭州萧山北干永红汽车装饰店系原告合法转让取得。
2.《个体工商户变更登记核准通知》（编号为（萧个）准予变更（2010）第111327号），证明原告系案涉汽车装饰店的店主。
3.童菊花与方小中《房屋租赁合同》一份，证明原告与案涉房屋的所有人签订了房屋租赁合同。
4.《房屋用途证明》一份，证明案涉房屋是合法建筑。
5.萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》（存根联）及照片各一份，证明被告作出了被诉具体行政行为。
原告方小中在庭审调查时向本院提供了以下证据：
6.经营场地证明；
7.房屋用途证明；
8.方小中与徐佩芬2010年4月1日签订的房屋租赁合同；
9.企业实地察看认为及反馈察看意见表；
证据6-9证明案涉房屋属于合法建筑。
被告北干街道在法庭上辩称：2001年，第三人童菊花以主屋需要征迁为由，在北干街道城北村育才路西侧垃圾转运站南侧的空地上建造过渡安置房（即案涉违法建筑），并写下承诺书保证一旦征迁完成房子安置好就无条件拆除该违建房屋。但第三人童菊花非但没有履行承诺同意征迁，还将案涉违法建筑出租给原告方小中以谋取利益。2013年1月10日，被告接到城北村村民委员会的反映，案涉房屋涉嫌违反《城乡规划法》的规定。2013年1月14日，被告的工作人员向城北村村民委员会就案涉房屋情况进行调查、制作询问笔录并拍摄现场照片。经现场勘查，案涉房屋共两幢，均为二层砖混结构，占地八间共280平方米，总建筑面积为560平方米。2013年1月16日，被告向原告所开设的永红汽车美容（方小中）发出《责令限期改正通知书（已建）》，要求原告在2013年1月19日前对案涉违法建筑限期自行改正。被告认为，一、案涉房屋在城市规划范围之内，属违法建设。《杭州市总体规划（2001-2020年）》于2007年2月经国务院批复，并通过在政府门户网站公示、在杭州城建陈列馆展示等各种形式向全社会公开。根据该规划，萧山区的全部行政管辖区域均在杭州市城市规划区范围之内，上诉人所见案涉住宅当然也在杭州市城市规划区范围之内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”凡在城市规划区内进行建设，均必须取得《建设工程规划许可证》，否则即为违法建设行为。故案涉建筑系未经办理工程规划许可等相关审批手续而建造的房屋，为违法建筑。二、被告做出行政处罚决定符合法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，被告在2013年1月14日分别向北干街道城北村村民委员会工作人员严建根、严招夫调查情况，并做了询问笔录。同日，被告对案涉房屋进行了现场勘查，并做了现场检查勘查笔录并拍摄了现场照片。2013年1月16日，被告发出《限期责令改正通知书（已建）》并向原告进行了送达。被告在作出被诉行政处罚决定之前，已进行了充分的调查与了解，并告知了相应的权利，因此，被告做出行政处罚决定符合法定程序。
综上，请求人民法院驳回原告方小中的诉讼请求。
第三人童菊花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见和证据。
法庭审查时，原告方小中对被告北干街道提供的证据发表以下质证意见：对证据1无异议；对证据2、3的关联性和真实性有异议；对证据4，认为被告在该笔录记载的当日没有到原告经营的汽车装饰店现场勘查，对该笔录的真实性有异议；对证据5的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。
被告北干街道对原告方小中提供的证据发表以下质证意见：对证据1、3的关联性和真实性有异议；对证据2、4，真实性无异议，但认为不能以此证明案涉房屋系合法建筑；对证据5无异议。对证据6-9，认为超过法定举证期限。
经庭审质证，本院对上述证据审查后认证如下：原告证据1、2可以证明原告系杭州萧山北干永红汽车装饰店经营者的事实，予以采信。原告证据3所证事实有被告相关证据予以佐证，对该证据予以采信。原告证据4与本案不具有关联性，不予采信。原告在法庭调查时提供的证据6-9超过了举证期限，经查亦无正当理由，对该部分证据本院不予采信。被告证据2、3、4符合证据三性，原告虽提出异议，但未提供相应证据予以佐证，对其异议本院不予支持，对上述证据予以采信。被告证据5符合证据三性，予以采信。对双方当事人没有异议的其他证据，本院予以采信。
经审理查明：原告方小中经营的杭州萧山北干永红汽车装饰店位于杭州市萧山区北干街道城北新村育才路上，其实际使用的经营用房中有一部分（即案涉房屋）原由第三人童菊花搭建，系原告通过房屋租赁合同从第三人处承租取得。被告北干街道于2013年1月16日作出萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》，以原告经营使用的案涉房屋系规划违法建筑为由，要求原告在2013年1月19日前自行改正，如逾期不改正，依法可以拆除，由此造成的一切经济损失由原告自行承担。因原告在被告限定的期限内没有采取改正措施，被告随后对案涉房屋实施了强制拆除。原告不服被告作出被诉《责令限期改正通知书》的具体行政行为，诉至本院，要求确认该行为违法。
本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被告北干街道在被诉《责令限期改正通知书》中依据该条作出责令限期改正的行政决定，关于该行为的法律性质，本院认为，《城乡规划法》第六十五条所称的“责令限期改正”规定在《城乡规划法》法律责任一章，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人将由此面临被强制执行的法律后果，因此，该行为符合行政处罚的基本特征，人民法院应依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定对其进行审查判断。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。本案中，被告北干街道未提供证据用以明确案涉房屋所处的规划区域究竟属于城市、镇规划区还是乡、村庄规划区，在这一重要事实尚未查清的情况下，被告即作出被诉《责令限期改正通知书》，依据《城乡规划法》第六十五条的规定责令原告限期改正，显然属于事实不清、主要证据不足，依法应予以撤销。鉴于被诉具体行政行为已经实施完毕，其内容已实现，再予以撤销已无实质意义，故应确认其违法。第三人童菊花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第四十九条第三款之规定，判决如下：
确认被告杭州市萧山区人民政府北干街道办事处于2013年1月16日作出萧北干街道责字（2013）41号《责令限期改正通知书》的具体行政行为违法。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府北干街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 吴康平
人民陪审员 徐亚兰
二〇一四年二月十三日
书 记 员 王利琴