山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0829刑初37号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1969年11月5日出生，汉族，初中文化，住址是平陆县，无业。2013年3月26日因涉嫌非法经营罪到平陆县公安局投案，同日被刑事拘留。2013年5月2日被执行逮捕，同年7月2日被变更为取保候审。2016年4月25日被本院取保候审。
被告人赵某甲，男，1971年3月7日出生，汉族，初中文化，住址是平陆县，无业。2012年7月17日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，同年8月14日被变更为取保候审。2013年5月14日被执行逮捕，同年6月14日被变更为取保候审。2016年4月25日被本院取保候审。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉【2015】50号起诉书指控被告人吴某甲、赵某甲犯非法经营罪，于2016年4月25日向本院提起公诉，同日本院予以立案，并依法组成合议庭于2016年6月2日第一次公开开庭审理了本案。庭审中，公诉机关当庭举出证人冯某甲、刘某甲等人证言，均证实在被告人赵某甲跟前报黑彩号；同时在被告人赵某甲家中搜查出的65页记录纸中均有黑彩报号记录。庭后我院即要求平陆县人民检察院对此组证据予以补侦，2016年7月15日平陆县人民检察院将补侦情况提交本院，2016年7月21日第二次公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员薛伟出庭支持公诉，被告人吴某甲、赵某甲均到庭参加了诉讼，本案由合议庭评议审判委员会讨论决定。现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2011年5月至2012年5月期间，被告人赵某甲未经国家有关部门批准，以非法营利为目的，利用中国福利彩票3D开奖公告为平台，私自制定赔付标准，非法收取杨某甲、李某甲的黑彩号，非法经营额共计260900元。被告人赵某甲将所收的黑彩号全部报给被告人吴某甲。
公诉机关认为，二被告人的行为均触犯刑律，构成非法经营罪。二被告人犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚，建议对二被告人在有期徒刑一年以下予以量刑，适用缓刑，并处罚金。同时提供了被告人的供述、证人证言、辨认笔录、到案经过、户籍证明等证据予以佐证。
经审理查明：2011年5月至2012年5月期间，被告人赵某甲未经国家有关部门批准，以非法营利为目的，利用中国福利彩票3D开奖公告为平台，私自制定赔付标准，非法收取杨某甲、李某甲的黑彩号，非法经营额共计260900元。被告人赵某甲将所收的黑彩号全部报给被告人吴某甲。
同时查明，被告人吴某甲于2013年3月26日到平陆县公安局投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。
2013年5月14日，平陆县公安局民警张正斌、卫明杰持《平陆县公安局逮捕证》到赵某甲住宅对其执行逮捕，赵某甲当时外出不在家。当日下午17时左右，赵某甲主动到平陆县公安局，后民警依法对其执行逮捕。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县公安局受案登记表、立案决定书。证实：2012年6月25日接群众匿名举报平陆县常乐有人打黑彩坐庄，后该局经审查于2012年7月4日立案侦查。
2、证人李某甲证实：自己于2011年4月28、29号开始在赵某甲跟前买黑彩直到2012年5月28日，之间结算都是现金存入赵某甲银行卡或银行转账，自己有部分文字记录。目前自己还欠赵某甲112700元黑彩钱，这些自己也有记载。在2012年6月28日，赵某甲叫自己一起到杨某甲家，协商后让自己打了一张10万元的欠条。
自己通过银行账户打给赵某甲的9万元钱，这些钱都是黑彩款。
3、证人杜某甲(李某甲妻子)证实：其丈夫李某甲在赵某甲跟前买黑彩并输了近20万元，至案发时还欠赵某甲112700元。在杨某甲家李某甲给赵某甲打了一张10万元的欠条。
4、证人李某乙(李某甲父亲)证实：李某甲因为买彩票，欠别人不少钱。
5、证人杨某甲证实：自己从2011年4、5月份陆续在赵某甲跟前买黑彩直到2012年7月份，并承认赵某甲所记载的有关“天社”的黑彩交易记录是自己买黑彩的真实记录。
自己和赵某甲进行黑彩交易都是银行转账结算，侦查人员出示的“杨某甲”转给“赵某甲”的7宗共计58200元的转账凭单，杨某甲均证实这全部是他在赵某甲跟前买黑彩的钱。
从金鑫公司领取的25026元是替赵某甲领取的运费，这笔钱当天就当面给他了。自己在2011年给赵某甲邮政储蓄账户转账的钱全部都是黑彩钱。
6、证人李某丙(杨某甲妻子)证实：杨某甲在赵某甲处买黑彩，听别人说李某甲也在赵某甲处买黑彩。
7、证人候某甲(吴某甲妻子)证实：吴某甲于2012年5月份开始接收赵某甲在他跟前报黑彩号，他再将号报给彦科，目的就是想赚些钱，每注能抽5元钱，但对于报多少注黑彩以及付多少钱她都不清楚。
8、证人焦某甲(赵某甲妻子)证实：赵某甲在吴某甲跟前买黑彩，还帮吴某甲收黑彩，还看见吴某甲到赵某甲跟前取过黑彩钱。
9、赵某甲的邮政银行账户明细及李某甲给赵某甲账户转账存单照片、杨某甲给赵某甲账户转账存单照片。证实：李某甲通过转账支付给赵某甲9万元，杨某甲通过转账支付赵某甲58200元。
10、被告人吴某甲、赵某甲银行账户明细。证实二被告人的银行交易记录。
11、接受证据证据清单。证实：李某甲提供的自己在赵某甲跟前买黑彩的部分记录，上面记载有日期、注数和钱数，还有自己银行卡明细，以及火车票、通话详单。
12、搜查笔录两份。分别证实：（1）、2012年7月17日12时37分侦查人员对被告人赵某甲家进行搜查，对搜查中发现的与黑彩相关的材料(65页书证资料和李某甲给赵某甲打的10万元欠条)予以扣押。（2）、2012年7月17日17时16分侦查人员对被告人吴某甲住宅进行搜查，对搜查中发现的4份与黑彩相关的材料予以扣押。
13、提取记录。侦查人员对李某甲和杜某甲手机涉案的短信内容予以提取，证实：李某甲买黑彩输钱并出走在外，与赵某甲、杜某甲之间就黑彩一事所进行的沟通。
14、辨认笔录。（1）、2012年7月17日赵某甲辨认吴某甲和2012年7月24日冯某甲辨认赵某甲的笔录。（2）、2013年3月27日吴某甲辨认李某丁和同案赵某甲的笔录。（3）、2013年4月2日候某甲辨认李某丁和赵某甲的笔录。（4）、2013年4月8日成某甲辨认李某丁的笔录。
15、平陆县公安局民警出具的到案经过。分别证实：2013年5月14日，被告人赵某甲到平陆县公安局投案后，民警将其依法执行逮捕。2013年3月26日11时，被告人吴某甲到平陆县公安局投案自首。
16、户籍证明两份。证实了二被告人的身份情况。
17、被告人吴某甲供述及辩解。主要内容：2012年2、3月份开始接收赵某甲一人在自己跟前报黑彩号，自己再将这些号报给上线李某丁，每注抽取5块钱的“水钱”，但对于赵某甲在自己跟前报有多少注黑彩号以及共交易有多少钱都记不清了，之前的记录也已经扯了。自己和赵某甲以及李某丁之间是电话报号，现金交易。一般赵某甲每晚8点左右通过电话将黑彩号报给自己，自己也是通过电话将号报给李某丁，然后对照国家正规福利彩票3D开奖结果算当晚的输赢情况，随后结算。自己收取赵某甲报给他的黑彩号有六、七百注，经营数额有19万左右。赵某甲直到他到案时还欠自己3万元钱黑彩钱，这3万元是自己在刘某甲跟前借的钱，当天给了李某丁。赵某甲也承认让吴某甲借钱一事，对这一情节刘某甲、张某甲均能证实。自己所开的银行账户，上面与成某甲、李某戊、刘某乙之间的资金往来是借人家的钱个人做铁屑生意或者是帮别人借钱，没有用银行账户进行黑彩交易。
18、被告人赵某甲的供述及辩解。主要内容：2011年上半年自己开始收黑彩号，有杨某甲、李某甲、冯某甲等人将号报给自己，自己再将这些号全部报给吴某甲，中间自己也有吃号行为。吴某甲每注给自己抽10元或5元不等，有时候也不抽钱。对于自己共收取多少注黑彩号、给吴某甲报了多少号、有多少交易额，自己都有记录，侦查人员从自己家扣押的65页书证资料就是自己记录的黑彩交易情况。对于黑彩结算，只有李某甲、杨某甲是用银行账户交易，杨某甲与他交易的有两笔是运费，其他是黑彩款。李某甲给他邮政账户打的钱全是黑彩款，其他报号人都是现金结算。自己和吴某甲之间也是现金结算，别人打给自己的黑彩钱，自己全部取出给了吴某甲。李某甲欠自己的112700元黑彩钱自己也垫付给了吴某甲，这其中就包括吴某甲帮忙给借的3万元钱。
以上证据均经庭审举证、质证，二被告人均无异议，当庭予以确认。
同时公诉机关还提供了以下证据：
1、证人冯某乙、陈某甲、焦某乙、李某戌、赵某乙、刘某丙、李某强、李某丙、董某甲证言。均证实：在赵某甲跟前买黑彩，至于赵某甲将号报给了谁，焦某乙、赵某乙说是报给了吴某甲，其余人他们都不清楚。对于赵某甲记载的黑彩交易记录他们辨认后基本上承认是自己购买黑彩的真实记录，但并未对黑彩号注数进行确认。
2、证人冯某甲证实：自己一直在赵某甲跟前买黑彩，赵某甲将号报给一个叫新江的人。自己在赵某甲家里见过新江，自己听赵某甲说常乐附件厂的一个叫卫红、还有天社在他跟前报号买黑彩。卫红输了有十几万，赵某甲借钱替卫红把钱给了新江，卫红后来给赵某甲打了十万元的条。自己知道赵某甲有买黑彩的账本，上面关于自己买黑彩的记录全部属实。
3、证人刘某甲证实：自己在赵某甲跟前买过黑彩，今年5月24、25号的时候，吴某甲通过自己向张某甲借了三万元。随后自己把钱给了吴某甲，吴某甲说用一个月，给钱时，还有张某甲、赵某甲在场，当时给了28500元(1500元的利息)。后来，吴某甲说钱给赵某甲用了。
4、证人张某甲证实：刘某甲借了自己三万元，给了吴某甲，给钱时赵某甲也在场。
5、证人李某戊证实：自己在吴某甲跟前购买黑彩，吴某甲通过农村信用社账户取钱后转的63000元钱是打黑彩赢的钱，输掉的钱是与吴某甲现金交易。
6、证人赵某丙证实：吴某甲给自己账户上转的10万元可能是哪个朋友用自己的卡转的帐，因为自己不认识吴某甲。
7、证人成某甲证实：自己和吴某甲之间所有的银行账户资金往来都是吴某甲借钱用，给他付利息，大概借过有几十万吧，现在都还了，吴某甲还担保给彦科借过5万元一宗款，对于他们借钱干什么他都不清楚，也不知道他们打黑彩的事。
8、证人刘某乙证实：自己在吴某甲跟前买过黑彩，但买多少付了多少钱都记不住了，她通过银行转账给吴某甲的钱是借款。
9、证人田建新证实：杨某甲从公司领过赵某甲两笔款，分别是2011年9月6日领25026元，2011年10月5日领14501.5元。赵某甲给公司干活是杨某甲联系的，所以自己把钱给了杨某甲，这钱杨某甲应该给了赵某甲，后来没见过赵某甲到公司要钱。
10、侦查机关补充侦查报告书。证实：冯某甲、冯云刚等7人“打黑彩”的金额总计17.53万元，剩余刘某甲、焦某乙、李某戌、赵某乙、李某丙、刘某乙6人联系不上，无法查证。
以上证据均经庭审举证、质证，二被告人亦均无异议。
公诉机关当庭对该组证据予以说明，曾要求侦查机关对该组证据补充落实具体的非法经营数额，以及要求报号人对黑彩注数予以确认，但侦查机关未能落实，公诉机关对该组证据涉及的非法经营数额不予认定，并未起诉。休庭后，本院再次要求公诉机关就该组证据予以补充侦查。后经补侦，公诉机关仍认为被告人赵某甲对在其家搜查出的黑彩收号记录未予认可，侦查机关所统计的数字不能予以证实是二被告人的非法经营额，仍不予认定，不予变更非法经营数额。应以指控的非法经营额260900元为准。
本院认为：被告人吴某甲、赵某甲无视国法，违反国家规定，利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准销售经营3D彩票，扰乱市场秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对于公诉机关当庭所举的证人冯某乙、陈某甲、焦某乙等人的证言，公诉机关补侦后仍未予认定，且并未指控，故不予考虑。二被告人犯罪以后主动投案，并如实供述自己的犯罪罪行，系自首，可从轻处罚。根据二被告人的犯罪性质、认罪态度及社区评估，对其所在社区无重大影响，判处缓刑不致再发生社会危害，故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币16000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币16000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一六年十月十八日
书记员 陈 璇