四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终251号
原公诉机关成都市温江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙建，男，1983年6月18日出生于四川省中江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省德阳市中江县。2015年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
辩护人许超，四川山和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田旭，男，1981年3月16日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市奉节县。2015年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
上诉人（原审被告人）蔡丹，女，1987年9月13日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省射洪县。2015年1月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
原审被告人宋玉秋，女，1993年10月9日出生于四川省彭山县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省彭山县，住成都市温江区。2015年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
原审被告人刘磊，男，1981年12月8日出生于成都市温江区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市温江区。2003年8月13日因犯抢劫罪被成都市温江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；2009年11月2日因犯寻衅滋事罪再次被该院判处有期徒刑一年，2010年10月30日刑满释放。2015年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
原审被告人冷肖燕，女，1991年10月5日出生于四川省眉山市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省眉山市东坡区，住成都市温江区。2015年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控的原审被告人龙建、田旭、蔡丹、宋玉秋、刘磊、冷肖燕犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月21日作出(2015）温江刑初字第396号刑事判决。原审被告人龙建、田旭、蔡丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见。现已审理终结。
成都市温江区人民法院判决认定，1.2013年3月，被告人刘磊在成都市温江区和盛镇綦江七组天府中学附近的路边，以人民币150元的价格（以下币种同）将1包重约0．2克的毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”，系含甲基苯丙胺成分的晶体或粉末）贩卖给雷某。2.2013年4月，被告人刘磊在成都市温江区和盛镇东宫寺社区六组，以100元的价格将1包重约0.2克的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某。3.2013年9月，被告人刘磊在成都市温江区柳城双柳三巷28号香水河畔酒店门外，以200元的价格将1包重约O.4克的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某。4.20l3年1O月，被告人刘磊在成都市温江区和盛镇东宫寺社区六组，以200元的价格将1包重约0.4克的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某。5.2014年7月中旬下午5时许，被告人龙建在成都市武侯区机投镇九康六路半边街新居小区×栋×单元×××号房间，以16200元的价格将约重5O余克的600颗毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”，系含甲基苯丙胺片剂、咖啡因成分的片剂）贩卖给被告人田旭。6.2014年9月下旬的一天下午，被告人龙建在成都市武侯区机投镇九康六路半边街新居小区门口，以16200元的价格将约重50余克的600颗毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给被告人田旭。7.2014年10月的一天，被告人田旭在成都市武侯区机投镇附近一房间，以4500元的价格将1包重约50.6克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人宋玉秋。8.2014年12月30日下午，被告人宋玉秋在成都市温江区柳城春江南路398号春江花园小区附近，以100元的价格将1包重约0．3克的甲基苯丙胺贩卖给雷某。9.2015年1月6日晚，被告人宋玉秋经与购毒人雷某电话联系，后指使被告人冷肖燕在成都市温江区柳城春江南路398号春江花园小区×栋×单元×楼×号房内，以200元的价格将1包重约0.8克的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某。10.2015年1月17日下午，被告人宋玉秋在成都市温江区柳城春江南路398号春江花园小区附近，以200元的价格将1包重约0.8克的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某。11.2015年1月21日凌晨1时许，雷某以需要购买毒品为由，带领公安人员在成都市温江区柳城春江南路398号春江花园小区×栋×单元×楼×号房，将房内的被告人宋玉秋、冷肖燕抓获，当场从房内查获10袋共8.44克毒品甲基苯丙胺。12.2015年1月21日23时许，被告人刘磊在成都市温江区德通桥路年轻时代网吧2楼，欲将售价200元的毒品甲基苯丙胺贩卖给雷某，被公安人员抓获，当场从被告人刘磊处查获1袋重0.16克的毒品甲基苯丙胺。13.2015年1月21日23时许，被告人田旭在成都市温江区柳城春江南路398号春江花园小区门口附近，欲将售价5000元的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人宋玉秋时被公安人员抓获，当场从被告人田旭处查获4袋共重60.69克的毒品甲基苯丙胺和1袋重0.46克的甲基苯丙胺片剂。14.2015年1月22日21时许，被告人蔡丹在成都市温江区和平路125号浪漫满屋203号房内，欲将售价2500元的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人刘磊，被公安人员抓获，当场从被告人蔡丹处查获2袋共重19.66克的毒品甲基苯丙胺。15.2015年1月22日22时许，被告人龙建在成都市武侯区机投镇九康六路半边街新居小区1栋7单元601号房内，欲将毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给被告人田旭，被公安人员抓获，当场从被告人龙建处查获1袋重0.4克的毒品甲基苯丙胺和6袋共重75.15克的甲基苯丙胺片剂。
原判认定上述事实，有经庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
成都市温江区人民法院判决认为，被告人龙建、田旭、蔡丹、宋玉秋、刘磊、冷肖燕违向他人贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪，其中龙建、宋玉秋、刘磊系多次贩卖，龙建贩卖甲基苯丙胺片剂约175余克，田旭贩卖甲基苯丙胺约110余克，蔡丹贩卖甲基苯丙胺19.66克，宋玉秋贩卖甲基苯丙胺约10余克。被告人刘磊系累犯，依法从重处罚；被告人田旭、宋玉秋到案后有协助公安机关抓捕其他被告人的立功表现，依法减轻处罚；被告人刘磊归案后有协助公安机关抓捕其他被告人的立功表现，依法从轻处罚；被告人蔡丹、宋玉秋、刘磊、冷肖燕归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决：一、被告人龙建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人田旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人蔡丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；四、被告人宋玉秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；五、被告人刘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元；六、被告人冷肖燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元；七、扣押于公安机关的违禁品予以没收。
宣判后，原审被告人龙建、田旭、蔡丹不服，提出上诉。
龙建及其辩护人称：1.2014年7月及9月两笔贩毒因毒品没查获而不能证明贩卖的东西是毒品，相应数量不应计入贩毒数量；2、2015年1月22日这起贩毒系数量引诱，应从轻处罚。据此，原判量刑过重，请求二审改判。
田旭上诉称：其当庭自愿认罪，如实供述，有立功表现。据此，原判量刑过重，请求二审改判。
蔡丹上诉称：1.其是受刘磊引诱而贩毒，应从轻处罚；2.房内查获的毒品还没交付，交易是在公安机关的控制之下进行，不可能完成，应系贩卖毒品犯罪未遂；3.其是受在逃的“小马”所雇参与贩毒，应为从犯；4.毒品应作含量鉴定，以纯度计算毒品数量；5.查获所持的毒品，可能用于吸食，不应都计入贩毒数量。据此，原判量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判决的一致，本院予以确认。
针对争议的焦点，本院综合评述如下：
1.关于上诉人龙建及其辩护人提出的2014年7月和9月两起贩毒因毒品没查获、不能证明贩卖的东西是毒品、不应计入贩毒数量的上诉辩解及辩护意见，本院经审查认为，在案证据购毒人田旭的供述所证该两次交易毒品的种类、数量、交易地点、交易价格等内容，与贩毒人龙建的供述印证，并互相作了辨认，充分证实龙建于2014年7月和9月先后两次向其下家田旭贩卖毒品甲基苯丙胺片剂各600粒，共约100克。贩卖物系毒品甲基苯丙胺片剂的事实清楚，证据确凿，毒品未被查获在案，此并不影响该两起贩毒事实的认定。上诉人龙建及其辩护人提出的该上诉辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于量刑。（1）就上诉人蔡丹、龙建及其辩护人提出的本案存在犯罪引诱、应从轻处罚的上诉辩解及辩护意见，经查，在案证据证实上诉人龙建、田旭、蔡丹及原审被告人刘磊、宋玉秋、冷肖燕均系贩毒人，有贩毒的故意并持毒待售，在此情形下公安机关采用安排已捕人员出面向各自的上家求购毒品的方法予以诱捕，此不属于犯罪引诱，但量刑时可从轻考虑。（2）就上诉人蔡丹提出的其持有的毒品还没完成交易、应属贩毒未遂的上诉辩解，本院经审查认为，贩毒人蔡丹持毒品与他人交易，毒品已处于流通环节，应属贩卖毒品犯罪既遂。（3）就上诉人蔡丹提出的其受在逃的“小马”所雇参与贩毒、应为从犯的上诉辩解，本院经审查认为，蔡丹所提受“小马”雇参与贩毒，此系其一面之词，无其他证据支持，系孤证而不能成立，且在案证据已证实蔡丹持毒并予以销售，系贩毒行为的直接实施人，故依据现有证据不能认定蔡丹系受他人所雇贩毒，不能认定为从犯。（4）就上诉人蔡丹提出的毒品应作含量鉴定、应以纯度计算数量的上诉辩解，本院认为，贩卖毒品犯罪中毒品不应以纯度计算，公安机关对涉案毒品未作含量鉴定，此并不影响本案的定罪及量刑。（5）就上诉人蔡丹提出的其持有的毒品可能用于自己吸食、不应计入贩毒数量的上诉辩解，本院认为，贩毒人蔡丹持有的数量较大的毒品依法应当计入其贩毒数量，部分毒品不排除可能用于自己吸食，在量刑时可予以考虑。（6）就具体量刑，本院认为，上诉人龙建、田旭贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品数量分别为175克、110余克，均属毒品数量大，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；上诉人蔡丹贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品19.66克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人田旭所提自己系自愿认罪、有立功表现，原判已作认定并在量刑时予以了充分考虑。原判根据本案的具体情况，从轻判处龙建有期徒刑十五年、并处没收财产人民币五万元，减轻判处田旭有期徒刑十四年、并处罚金人民币四万元，从轻判处蔡丹有期徒刑八年、并处罚金人民币一万元，量刑均适当。上诉人田旭、蔡丹和上诉人龙建及其辩护人所提原判量刑过重、请求二审改判的上诉辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨中良
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 曾 执
二〇一六年五月二十日
书 记 员 岳双全
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当维持原判；……