浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙01民终7321号
上诉人（原审原告）吕永锋,男,1978年9月11日出生,汉族，住浙江省缙云县。
上诉人（原审原告）符文彩,女,1987年4月20日出生,汉族，住河南省淮滨县谷堆乡涂营村要庄村，现住浙江省缙云县。
上诉人（原审被告）浙江中联耀信资产评估有限公司，住所地浙江省杭州市湖墅南路260号6楼。
法定代表人邬崇国，董事长。
委托代理人张勇、孙韩丹，浙江六和律师事务所律师。
上诉人吕永锋、符文彩、浙江中联耀信资产评估有限公司侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：吕永锋、符文彩因与案外人杭州蓝巨星餐饮娱乐有限公司(以下简称蓝巨星公司)劳动合同纠纷一案，经萧山区联合人民调解委员会调解分别达成调解协议，但蓝巨星公司未依约履行调解协议，吕永锋、符文彩分别向法院申请确认调解协议的效力。原审法院于2014年1月24日分别作出（2014）杭萧调确字第67号、70号民事裁定书，确认劳动关系解除，蓝巨星公司于2014年2月24日前支付符文彩工资39893.20元,吕永锋工资、材料款等合计121191元。后吕永锋、符文彩于2014年10月24日向原审法院申请执行，在执行中吕永锋申请对案涉蓝巨星公司的一批设备进行评估，缴纳评估费5000元。案涉设备经浙江中联耀信资产评估有限公司评估市场价值为37.33万元，建议司法处置价为29.86万元。评估报告送达后，吕永锋未在合理期限内对评估价格提出书面异议。在法院实际拍卖中，第一次案涉财产于2015年3月31日流拍，2015年4月10日第二次流拍。吕永锋、符文彩拒绝抵扣案涉财产，执行程序终结。另查明，吕永锋、符文彩系夫妻。符文彩与符媛（蓝巨星公司法定代表人妻子）系姐妹关系。案涉财产系吕永锋负责采购，在庭审中其亦认可有书面合同。现案涉财产已处置给案外人。
吕永锋、符文彩在原审中的诉讼请求为：一、浙江中联耀信资产评估有限公司支付赔偿金85000元；二、浙江中联耀信资产评估有限公司退还评估费5000元，并赔偿律师费5000元；三、浙江中联耀信资产评估有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，案涉财产由浙江中联耀信资产评估有限公司进行评估属实，经拍卖两次流拍亦属实。吕永锋、符文彩提出浙江中联耀信资产评估有限公司作出的评估报告的错误之一系固定资产
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电子设备评估明细表第10项低音炮（玛田）价格作为进口的价格，实际并非进口玛田；因浙江中联耀信资产评估有限公司作为专业资产评估单位，有相应专业的人员，进口与国产的产品可凭借专业知识进行一定的识别，退一步讲无法识别可不作评估或由当事人提供相应证据材料，故存在一定的过错；但吕永锋作为负责采购工作的人员理应提供相应的材料协助评估，虽在庭审中提供了部分证据材料，但因系复印件及聊天截图不足以证明其向浙江中联耀信资产评估有限公司提供了相应的证据材料，且浙江中联耀信资产评估有限公司作出评估后其未提出异议，也存在过错，况且案涉财产流拍后吕永锋、符文彩拒绝抵扣，也是吕永锋、符文彩申请执行程序终结的原因之一。吕永锋、符文彩提出评估报告错误之二为第16项全频音响中只有5个马兰士音响；因据固定资产—机器设备评估盘点表中明确全频音响数量为60只，该表中有符文彩、符媛签名，与法院查封（扣押）清单上记载的60只数量一致，该清单上有在场人员吕永锋的签名，浙江中联耀信资产评估有限公司在评估中按60只数量予以计算无差错。关于浙江中联耀信资产评估有限公司提出符文彩不具备原告的主体资格，虽符文彩未对案涉财产申请评估，但吕永锋、符文彩系夫妻，符文彩符文彩的申请执行案件与本案案涉财产的处理结果有一定的利害关系，法院的执行人员也证明吕永锋、符文彩与浙江中联耀信资产评估有限公司曾协商过赔偿事宜，故浙江中联耀信资产评估有限公司提出的这一抗辩不予以采纳。综观浙江中联耀信资产评估有限公司在案涉财产进行评估过程中过错程度，酌情认定赔偿吕永锋15000元，赔偿符文彩5000元，吕永锋、符文彩的其余诉请无法律依据，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、浙江中联耀信资产评估有限公司在本判决生效后十日内赔偿吕永锋15000元；二、浙江中联耀信资产评估有限公司在本判决生效后十日内赔偿符文彩5000元；三、驳回吕永锋、符文彩的其余诉讼请求。如浙江中联耀信资产评估有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元，由吕永锋负担429元，符文彩负担1288元，浙江中联耀信资产评估有限公司负担458元。
宣判后，吕永锋、符文彩与浙江中联耀信资产评估有限公司均不服，均向本院提出上诉。
吕永锋、符文彩上诉称：一、一审法院有证不认，在认定本案事实中遗漏了吕永锋、符文彩与浙江中联耀信资产评估有限公司曾在执行法官徐军利组织下进行了调解并承诺赔偿85000元的关键事实。吕永锋、符文彩申诉的关键点是：1、评估结果中的设备原值严重偏离实际市场价格，浙江中联耀信资产评估有限公司存在行为过失；2、是否在执行法官的组织下进行了赔偿调解；3、吕永锋、符文彩与浙江中联耀信资产评估有限公司双方是否达成了调解结果。原审法院在责任认定中已经认定浙江中联耀信资产评估有限公司在评估过程中违反了评估程序，存在过错行为并造成了评估原值严重偏离实际市场价格的事实；也确认了吕永锋、符文彩与浙江中联耀信资产评估有限公司在执行法官组织下进行了赔偿调解的案件事实；但全然不顾双方调解所达成的浙江中联耀信资产评估有限公司需向吕永锋、符文彩支付赔偿金85000元这一调解结果。通过吕永锋、符文彩提交的录音证据文件9可以充分佐证证据11中双方曾达成85000元的赔偿调解协议。原审法院为何对当事执行法官的证词给予了认定，却对调解结果这一关键证据不予采信，属于明显的有证不认。吕永锋、符文彩提交的证据文件9中浙江中联耀信资产评估有限公司人员骆丁辉亲口向吕永锋、符文彩承诺，如果真的出现设备资产退回蓝巨星公司的情况，骆丁辉本人就可以做主自行将这批执行标的物买下来。原审法院已经认证了证据文件9的真实性，就应该判定被上诉方按照口头承诺的内容来履行。二、原审法院责任划分不当。如果原审法院认为执行法官组织的双方调解结果无效，那么本案中吕永锋、符文彩双方工资及工程款共计161084元。原审法院判决浙江中联耀信资产评估有限公司向吕永锋、符文彩支付赔偿金20000元，扣去吕永锋、符文彩支付的评估费5000元，按这个结果理解本案的评估过失是吕永锋、符文彩为主责，需承担90%多的过失责任，而存在评估过错造成原值严重偏离实际市场价格的被上诉方却只需承担10%不到的过失责任。三、原审法院适用法律错误。现场调查和收集评估资料是注册资产评估师履行业务时的法定评估程序。（1）财政部关于印发《资产评估准则—基本准则》和《资产评估职业道德准则—基本准则》的通知2004年2月25日财企【2004】20号中《资产评估准则-
基本准则》中第三章《操作准则》中第十三条《评估程序》中明文规定：注册资产评估师执行资产评估业务，应当根据业务具体情况履行适当的评估程序：1、明确评估业务基本事项；2、签订业务约定书；3、编制评估计划；4、现场调查；5、收集评估资料；6、评定估算；7、编制和提交评估报告；工资底稿规规定。注册资产评估师不得随意删减评估程序。（2）资产评估准则第二章《基本要求》中第九条规定：注册资产评估师执行资产评估业务，可以聘请专家协助工作，但应当采取必要措施确信专家工作的合理性。（3）浙江中联耀信资产评估有限公司执行本次资产评估业务的注册资产评估师骆丁辉和虞浙安两人违反资产评估程序中第4条现场调查的规定评估程序，没有到设备存放现场进行设备资产现场勘查；（4）第一版评估报告退回后，吕永锋、符文彩已经对浙江中联耀信资产评估有限公司所要求提供的资料全部给予了提供，足以证明吕永锋、符文彩已经对评估工作给予了全力的协助配合。评估报告第10页尾第11页头中已经明确写明，浙江中联耀信资产评估有限公司已经进行了收集资产评估所需文件资料的评估程序，可以证明评估结果是否出错与吕永锋、符文彩有没有提供资料无关。四、原审判决认定事实不清。原审法院对吕永锋、符文彩拒绝以物抵扣的原因认定事实不清。（1）在第一版评估报告出来后，吕永锋、符文彩发现多处错误。第一处：评估报告尾页-
固定资产-
机器设备评估盘点表中的评估总金额为141500元；而评估报告的前页中显示的该批设备市场价值为81200元，前后相差了63300元。第二处：固定资产-
机器设备评估盘点表中所有设备的采购时间均为2009年。在吕永锋、符文彩发现这2处错误后，及时向被执行法官和浙江中联耀信资产评估有限公司提出了错误，浙江中联耀信资产评估有限公司公司员工李临风承认了错误并解释为笔误；然后吕永锋、符文彩也按照浙江中联耀信资产评估有限公司的要求退回了第一版评估报告并按照浙江中联耀信资产评估有限公司员工李临风的所提要求提交了相关的资料。（2）在第二次流拍后，双方一直保持电话沟通，骆丁辉一直承诺会积极与执行法官进行沟通，并承诺如果真的出现设备资产退回蓝巨星公司的情况，骆丁辉本人就可以作出自行将这批执行标的物买下来。（3）吕永锋、符文彩拒绝执行以物抵扣的原因。二次流拍后的司法拍卖价仍然为23.9万元，而吕永锋、符文彩各项工资和工程材料款合计为161084.2元，中间的差额部分78000余元需由补上。（4）原审法院对执行程序终结的真正原因认定事实不清。事实是先有双方达成赔偿调解协议，吕永锋、符文彩才签署了拒绝资产设备抵扣的文件。再有，徐军利法官将流拍的执行标的推给了蓝巨星并终止了执行程序，因果关系前后顺序清晰。（5）原审法院遗漏了评估价值与实际市场价格严重偏离的过失事实。评估报告中固定资产-
机器设备盘点第16项为全频音响，数量为60只，规格型号及生产厂家为马兰士MKS1000，实际资产中马兰士的数量仅有5只，其余是12寸专业全频音响。就算全部是马兰士的MKS-1000，其单只音箱的评估原值也严重偏离了实际市场价格。如果浙江中联耀信资产评估有限公司不承认以上错误，应提供评估该批音箱实际价值的相关证明文件。原审法院对原审被告这一过失事实没有进行确认。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决的第一项、第二项，改判浙江中联耀信资产评估有限公司向吕永锋、符文彩支付赔偿金85000元。2、撤销原审判决的第三项，改判浙江中联耀信资产评估有限公司退还评估费5000元并赔偿律师费5000元。3、一、二审诉讼费由全部由浙江中联耀信资产评估有限公司承担。
浙江中联耀信资产评估有限公司二审答辩称：1、原审认定事实基本清楚，吕永锋、符文彩在上诉状中陈述的上诉事实与理由没有依据，与事实不符，请求法院驳回上诉。双方没有达成赔偿协议，承诺函是吕永锋向浙江中联耀信资产评估有限公司出具的，如果浙江中联耀信资产评估有限公司愿意赔偿相应的金额，吕永锋承诺不再信访，由于浙江中联耀信资产评估有限公司对赔偿金额不认可，因此没有最终答应赔偿相应金额。2、关于责任的划分。在本次评估中，浙江中联耀信资产评估有限公司不存在过错。3、原审法院适用法律并无过错。浙江中联耀信资产评估有限公司是在接受杭州市萧山区人民法院委托，进行了认真评估，评估程序合法。评估只是作为司法拍卖保留评估价的确定依据，不能理解为对拍卖标的市场价值的精准评估，最终的价格以司法拍卖市场价格为准，之后可以二次拍卖，三次拍卖或者流拍，流拍并不表示评估机构确定的价格不正确，并不表示评估机构要承担责任，公司没有过错，没有给吕永锋、符文彩造成损失，不应该承担赔偿责任。
浙江中联耀信资产评估有限公司上诉称：原审判决认定事实和适用法律均存在错误。一、原审判决认定浙江中联耀信资产评估有限公司存在一定过错，没有事实依据。（一）浙江中联耀信资产评估有限公司依据《资产评估准则—评估程序》、《资产评估准则—机器设备》（中评协【2007】189）等系列准则开展评估工作，并无不当。浙江中联耀信资产评估有限公司在评估报告中明确写明，本次评估主要参考资料是实物资产实地情况的照片资料，取价标准为当地市场价格资料及网上询价资料。评估方法采用成本价，即通过向设备的生产厂家、代理商及经销商询价，以市场价值确定其购置价，设备购置价即为重置全价。同时按照设备的经济使用寿命、现场勘查情况预设设备尚可使用年限，确定其成新率；最终评估价=重置全价×成新率。上述评估办法符合资产评估准则相关规定，并无不当。（二）在实地勘查、盘点时，浙江中联耀信资产评估有限公司根据评估对象外观及铭牌等信息，记录了设备名称、规格型号、生产厂家、数量及购置日期等情况，同时向当事人即申请执行人吕永峰的妻子符文彩及被执行人蓝巨星公司询问设备相关状况及维护等情况，因当事人不了解，故已告知其评估人员将自行判断，可能存在出入。在浙江中联耀信资产评估有限公司提交的《固定资产—机器设备评估盘点表》中，第10项设备名称为“低音炮”、规格型号为“S218”，生产厂家为“玛田”，数量为“21”台，购置日期为“2009.12”，同时盘点表右侧注明“2009.12时由吕永锋、符文彩、浙江中联耀信资产评估有限公司双方确认，设备相关情况及维护等情况对吕永锋、符文彩及浙江中联耀信资产评估有限公司咨询，双方对情况不了解，故仅能依靠评估人员自行判断，可能存在出入”，上述信息由申请执行人吕永峰的妻子符文彩及被执行人蓝巨星公司实际控制人即设备产权所有人符媛签字确认。根据现场勘查及当事人提供的信息，已记录设备的相关信息，同时告知当事人因其未提供充分信息，评估可能存在出入。（三）现场勘查后，申请执行人吕永峰与设备产权所有人符媛共同向萧山区人民法院提交《关于财产采购时间的说明》，对包括第十项设备低音炮在内的共七项设备的采购时间为2012年9月而非现场勘察时《固定资产—机器设备评估盘点表》记录的2009年12月予以证明，但未对品牌、型号提出异议。浙江中联耀信资产评估有限公司原审举证的《关于财产采购时间的说明》系由吕永峰与案涉设备产权所有人符媛共同出具，作为该执行案件申请执行人、案涉财产采购时间、数量、品牌、价格、使用情况等信息，因此其双方共同提供的关于购置时间的说明，浙江中联耀信资产评估有限公司予以采纳，在制作评估报告时双方认可的设备的购置时间进行了调整。（四）结合现场勘查吕永峰提供的《关于财产采购时间的说明》，浙江中联耀信资产评估有限公司根据准则，于2014年12月10日进行询价，并制作了《机器设备评估询价记录》，并于2014年12月11日制作了《评估项目分析计算表》，对电子设备评估明细表第10项低音炮（玛田）的价格取中值予以确定。2014年12月10日，浙江中联耀信资产评估有限公司经阿里巴巴网了解，玛田S218款低音炮售价从1550元至26000元不等，价格差异悬殊，向供货商了解S218款玛田低音炮存在原装进口及国产的区别，该因素为造成低音炮价格差异主要因素，因现场勘查及向吕永锋、符文彩及浙江中联耀信资产评估有限公司咨询无法确定现场的低音炮详细情况，故取售价区间中值10000元为评估单价，该取值方法符合资产评估准则。（五）庭审中并无证据证明案涉设备是国产玛田还是进口玛田，浙江中联耀信资产评估有限公司在评估时已经要求双方当事人提供证据材料，但吕永峰作为采购人员故意不提供，且浙江中联耀信资产评估有限公司已提前告知申请执行人及被执行人因材料不齐全可能会导致价格存在出入，并在评估报告中注明。况且，只有相反的鉴定结论才能证明浙江中联耀信资产评估有限公司对案涉S218款玛田低音炮的定价过高，在无证据证明下，原审判决认定浙江中联耀信资产评估有限公司存在过错没有事实依据。（六）浙江中联耀信资产评估有限公司系受法院委托为配合执行程序进行评估，不作出评估结果法院就无法启动拍卖程序。评估过程中因产品信息不全而需由评估人员酌情确定价格的情形很常见，并无构成拒绝评估的理由。原审判决称“退一步讲无法识别可不作评估”纯属想当然。二、原审判决酌情认定浙江中联耀信资产评估有限公司赔偿吕永峰15000元、符文彩5000元无事实依据，也没有法律依据。（一）吕永峰、符文彩并不存在损害结果。虽然因拍卖资产流拍，导致吕永锋、符文彩的债券在此次执行中未能受偿。但吕永峰、符文彩根据（2014）杭萧调确字第67、70号《民事裁定书》对蓝巨星公司享有的债券仍然存在，在发现蓝巨星公司有可供执行的财产时，仍可向萧山法院申请继续执行。因此，吕永峰、符文彩的债权并未受损。（二）评估结果与吕永锋、符文彩是否能实现债权之间不存在因果关系。案涉的音响设备虽然流拍，但并无证据证明其与拍卖价格存在因果关系，吕永峰认为流拍系因价格过高纯属臆测。1、音响设备系特定行业的专业用品，使用范围窄，潜在客户少，这是导致流拍的重要原因。首先，本案拍卖的音响设备，系主要用于KTV等的专用设备。这些设备本身并非需求广泛的商品，具有购买意向的潜在客户数量极少，这是导致流拍的重要原因。其次，音响设备等财产，仅从外观是很难判断其质量。且如果放置时间过长，其质量状况更会加速恶化。而对KTV经营者来说，往往通过提供产品质量高、音响效果好的设备来招徕顾客。而购买一批二手的、质量无法保证的音响设备，显然不如多花点钱购买的新的设备划算。这是导致流拍的重要原因。2、评估信息发布平台影响力不足，这也是导致流拍的重要原因。本次拍卖系放在淘宝司法拍卖平台进行的。该平台受众虽然众多，但主要系进行网络购物的，且分散在全国各地。而该平台进行司法拍卖的时间很短，通过该平台拍卖物品还并不为广大买家所熟知。3、整个行业市场不景气，这是导致流拍的又一重大原因。（三）原审判决酌情认定赔偿吕永峰15000元、赔偿符文彩5000元没有任何事实与法律依据。首先，在本案中，浙江中联耀信资产评估有限公司评估过程符合评估准则的规定，并不存在过错；吕永峰、符文彩的债权并未消失，也不存在损失，其可继续向蓝巨星公司主张；评估结果与音响设备流拍之间不存在必然的因果关系。因此，浙江中联耀信资产评估有限公司并无侵权行为，无需承担相应的赔偿责任。其次，原审判决的赔偿数额15000元与5000元没有任何计算依据。综上，原审判决的赔偿数额没有任何事实与法律依据。浙江中联耀信资产评估有限公司认为，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回吕永锋、符文彩全部诉讼请求。2、吕永锋、符文彩承担原审、二审全部诉讼费用。
吕永锋、符文彩二审答辩称：一、（一）按照国家《资产评估准则--
评估程序》第二章《基本要求》第九条明文规定，浙江中联耀信资产评估有限公司公司注册评估师虞浙安和骆丁辉明显缺乏对音响设备行业的相关专业知识。首先，两名签字的资产注册评估师没有按照国家《资产评估准则
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评估程序》中第四条“现场调查”的评估程序，没有到设备存放现场进行调查勘察，二是没有按照国家相关程序聘请行业专家协助工作，以上两条足以证明在此次评估估值存在重大过错。（二）公司员工万工和李某在实地勘察中，不负责任，没有对每一件设备进行详细的清点，更没有对每一款设备进行设备LOGO，产地铭牌，型号参数，数量等进行仔细拍照确认，只照抄了法院查封（扣押）财产清单，随意拍了几张照片就草草结束了现场调查程序。从评估报告最后面的评估对象附图可以清楚的证明这一点，没有任何设备信息细节拍图，有的只是大范围的整体图片。另外在流拍后与本答辩人沟通协商期间，由执行法官徐军利专门对现场设备进行再次拍照取证，也已经得出部分设备确实存在与评估报告所体现的品牌商标不一致的情况。（三）在现场勘察过程中，符文彩及被执行人蓝巨星公司实际控制人符缓对本案设备相关情况不了解，将由评估人员自行判断，可能存在出入为理由，认为不存在过错，评估公司本身的专业性无从体现。二、浙江中联耀信资产评估有限公司颠倒是非，偷换概念，调词架讼。综上，法院驳回浙江中联耀信资产评估有限公司的上诉。
各方未在二审中提供新证据。
本院认为：本案争议的是在诉讼过程中，鉴定机构根据法院的委托出具鉴定意见的行为是否属于司法行为，该鉴定意见是否能成为诉讼标的，以及鉴定机构及申请鉴定人间是否存在民事法律关系的问题。本院认为，鉴定机构受法院委托出具鉴定意见书是一项辅助证明活动，是法院司法行为的延伸。在诉讼活动中，鉴定意见的合法性、真实性是由人法院通过审查、质证及重新鉴定、补充鉴定等程序设置在实现。当事人如对持有异议，单独就鉴定意见或鉴定行为提起诉讼的，因不属平等的民事法律关系，故不属民事诉讼审理范畴，应驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初937号民事判决；
二、驳回吕永锋、符文彩的起诉。
一、二审案件受理费，均退还当事人。上诉人吕永锋、符文彩、浙江中联耀信资产评估有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；
本裁定为终审裁定。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年二月二十一日
书记员 朱 江