广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终252号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏挺，男，出生于广东省肇庆市，汉族，大学文化，无固定职业，住肇庆市端州区。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人王茜，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴沛霖，男，出生于广东省吴川市，汉族，高中文化，无固定职业，住吴川市。2014年6月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人何洁贤，广东舜华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘湛升，男，出生于广东省德庆县，汉族，初中文化，农民，住德庆县。1993年因犯抢劫罪被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑五年，1997年1月14日刑满释放。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人何某甲，男，出生于广东省清新县，汉族，高中文化，务工人员，住广东省清远市清城区。2014年5月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。
原审被告人顾某甲，男，出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，务工人员，住北流市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人庞某，男，出生于广东省湛江市，汉族，中专文化，无固定职业，住广东省吴川市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人练某甲，女，出生于广东省清新县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省广州市海珠区。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
原审被告人董某，男，出生于河北省藁城市，汉族，初中文化，务工人员，住藁城市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人李某甲，男，于河北�元氏县，汉族，初中文化，务工人员，住元氏县。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人何某乙，男，出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，务工人员，住耒阳市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人江某，男，出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，务工人员，住耒阳市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人崔某，男，出生于河北省隆尧县，汉族，高中文化，无固定职业，住隆尧县，2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现已被取保候审。
原审被告人顾某乙（曾用名顾某某），男，出生于广西壮族自治区北流市，汉族，�中文化，无固定职业，住北流市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人张某，男，出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无固定职业，住廉江市。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人梁某，男，出生于广东省高要市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省肇庆市端州区。2014年5月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
原审被告人欧某，男，出生于广东省吴川市，汉族，中专文化，无固定职业，住吴川市。2014年6月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人苏挺、吴沛霖、何某甲、�湛升、顾某甲、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某犯非法经营罪一案，于2015年12月2日作出（2015）佛南法刑初字第423号刑事判决。原审被告人苏挺、吴沛霖、刘湛升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏挺经营非法六合彩报纸业务，于2014年2月向被告人刘湛升订购印刷六合彩报纸，并以0.75元每份报纸的价格出售给被告人顾某甲、何某甲等人，其中顾某甲和何某甲每期购买3万份左右，被告人练某甲负责帮何某甲管理账户并向苏挺支付六合彩报纸的款项。同时苏挺雇佣被告人吴沛霖从事六合彩报纸的长途运输业务，将六合彩报纸运输到广州、佛山等多地。被告人刘湛升在广州市海珠区××路××号�设印刷厂，接受苏挺的印刷订单并以每周3期，每期印刷9万份左右的生产量印刷六合彩彩报，并先后以3600到8000不等的工资雇佣了被告人李某甲、江某、董某、何某乙等人为其从事印刷包装工作，雇佣被告人崔某和“长安”（另案处理）为其运输六合彩报纸交接给吴沛霖等人。吴沛霖为苏挺运输六合彩彩报，并先后雇佣了被告人梁某、张某、顾某乙、庞某、欧某等人为其驾车运输六合彩报纸。
2014年5月28日凌晨，民警分别在广州市、佛山市等地抓获被告人苏挺、何某甲、庞某、刘湛升、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、顾某甲，并在广州市海珠区××路××号的印刷厂查获了印刷六合彩报的机器生产线，先后扣押了45500份“新粤彩”等非法六合彩印刷报成某六辆涉案车辆。2014年6月18日，民警在肇庆市将被告人欧某、吴沛霖抓获。
经鉴定，送检的涉案印刷品为非法出版物。
另查明，1.本案中苏挺获利约20000元、吴沛霖获利约15000万元、何某甲获利至少约8000元、刘湛升获利约16000元、顾某甲获利至少约7000元、庞某获利约7000元、练某甲获利约2000元、董某获利约10000元、李某甲获利约8000元、何某乙获利约4000元、江某获利约3000元、崔某获利约1000元、顾某乙获利约6000元、张某获利约2000元、梁某获利约1000元、欧某获利约2000元，该事实有各被告人在侦查阶段及当庭的供述等予以证实；2.被告人何某甲患有疾病，该事实有广东武警医院病历材料等予以证实；3.公安机关扣押苏挺现金10900元、何某甲现金37150元、刘湛升现金16000元、顾某甲现金1010元，该事实有扣押清单等予以证实。
原审判决认定上述事实的证据有：证人卫某乙、阮某的证言，各被告人供述及辨认笔录，电�物证检验报告，抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单，鉴定书，通过清单，厂房租赁合同及户籍证明、前科证明等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人苏挺、吴沛霖、何某甲、刘湛升、顾某甲、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某经营六合彩报纸，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人苏挺、刘湛升在非法经营中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何某甲、顾某甲均只是经营六合彩报纸的下线，起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人吴沛霖、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人吴沛霖所起作用相较被告人庞某、顾某乙、张某、梁某、欧某更大，量刑时予以区别。被告人苏挺、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、顾某乙、张某、梁某、欧某归案后能如实供述其罪行，均依法从轻处罚，并对被告人练某甲、梁某、欧某适用缓刑。被告人何某甲当庭自愿认罪，有悔罪表现，且有××不宜羁押，酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人刘湛升有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人苏挺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人吴沛霖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
四、被告人刘湛升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元。
五、被告人顾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
六、被告人庞某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。
七、被告人练某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
八、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
九、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
十、被告人何某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并�罚金人民币五千元。
十一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。
十二、被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。
十三、被告人顾某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。
十四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。
十五、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
十六、被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
十七、扣押的六合彩报纸45500份，均予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人苏挺上诉提出其是受沈老板指使，为沈老板管理财物，系从犯，原判对其量刑过重。上诉人苏挺的辩护人提出以下辩护意见：1.苏挺只是听从沈老板的安排进行结算，原审辩护人出示的转账记录证实苏挺将大部分非法经营收入转入沈老板指定的账户，原审辩护人出示的六合彩报证实苏挺被关押后仍有六合彩报纸销售，因此，应认定苏挺是从犯。2.原判量刑畸重，苏挺的非法收入约为两万元，被判处有期徒刑五年，罪责刑不相适应。3.苏挺患有××，不适合关押。
原审被告人吴沛霖上诉提出其并没有雇请张某、顾某乙、梁某，仅介绍庞某、欧某参与运输，其作用与二人相当，原判对其量刑过重。吴沛霖的辩护人提出以下意见：1.原审认定事实有误，吴沛霖并没有雇请张某、顾某乙、梁某等人运输，其作用与庞某、欧某相当。2.原判量刑过重，在本案中吴沛霖只参与运输，在非法经营中所起作用较小。
原�被告人刘湛升上诉提出其不是印刷厂老板，也不是管理人员，只是一般业务员，对其应认定为从犯。
原审被告人何某甲提交书面意见提出从其住处扣押的现金32600元系其前妻财产，请求退还。
经审理查明，原审判决认定上诉人苏挺、吴沛霖、刘湛升及原审被告人何某甲、顾某甲、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人苏挺及其辩护人提出苏挺是受沈老板指使，为沈老板管理财物，应认定为从犯的意见，经查，上诉人刘湛升、吴沛霖的供述及辨认笔录证实，本案中，苏挺下单向刘湛升订购六合彩报纸，通过自己的工商银行账户向刘湛升转账支付印刷费用。吴沛霖和李某乙帮苏挺运输六合彩报纸后，苏挺支付运费。原审被告人何某甲、练某甲证实何某甲等客户向苏挺购买六合彩报纸并向其转账支付费用。上诉人苏挺也供述其最初帮沈老板联系六合彩报业务，从2013年1月起，沈老板让客户直接联系苏挺。上诉人苏挺还供述，其收取客户钱款后，除帮沈老板付钱给刘湛升外，自己也会从中获利。上述事实还有银行转账凭证、手机通信清单予以印证。因此，本案证据足以证实上诉人苏挺在本案中参与了六合彩报纸经营业务，向刘湛升订购六合彩报纸后再转卖给何某甲等人，并提供账户收款、付款，其行为积极主动，在本案中所起作用较大，应认定为主犯。即使其根据沈老板的指派从事上述行为并将部分相关经营收入转给沈老板，仍不能改变其积极参与非法经营的事实。上诉人苏挺及其辩护人提出应认定苏挺为从犯的意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人吴沛霖及其辩护人提出原判认定事实错误，量刑过重的意见，经查，根据上诉人苏挺的供述，在其非法经营六合彩报纸时，将运输包给吴沛霖。原审被告人庞某称吴沛霖联系他从事运输非法报纸的行为，原审被告人梁某称吴沛霖雇请其作司机为苏挺非法运输六合彩报纸。原审被告人欧某供述称吴沛霖让其到肇庆帮忙运输六合彩报纸。上诉人吴沛霖供述称李某乙将庞某、梁某的工资交给他发放。因此，上述事实足以证实苏挺在非法经营六合彩报纸时，雇请吴沛霖进行运输，吴沛霖又雇请了庞某、欧某、梁某运输六合彩报纸。原审判决认定上诉人吴沛霖雇请张某、顾某乙的证据不充分。上诉人吴沛霖在本案中所起的作用大于原审被告人庞某、欧某等人。本案中，吴沛霖与苏挺是共同犯罪，从事非法报纸的运输，原审判决根据上诉人吴沛霖的犯罪事实、情节和社会危害性，将其认定为从犯，并�法定刑幅度内对其量刑适当。上诉人吴沛霖及其辩护人提出原判量刑过重的意见理据不充分，本院不予采纳。
关于上诉人刘湛升提出其不是印刷厂老板，也不是管理人员，只是一般业务员，对其应认定为从犯的意见，经查，证人卫某乙、阮某的证言证实上诉人刘湛升等人从事非法经营的场所广州市海珠区××路××号系上诉人刘湛升向卫某乙租赁并交纳租金。上诉人刘湛升供述称系黄某让其租房从事印刷六合彩报纸的业务，其负责新闻纸原材料和油墨的进货，接受苏挺的下单和汇款。原审被告人李某甲、江某、董某、何某乙均称印刷厂的其中一个老板是刘湛升，也印证了刘湛升在印刷六合彩报纸时的积极行为。因此，上诉人刘湛升虽供称其受黄某指派从事上述行为，但其在非法印刷六合彩报纸时行为积极主动，所起作用较大，原判认定其为主犯并无不当。�诉人刘湛升认为其是从犯的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于原审被告人何某甲提出被扣押的现金系其前妻财产，应予退还的意见，经查，公安机关在扣押财物原审被告人何某甲的现金时，出具了扣押清单并由持有人何某甲、见证人练某乙签名。在原审庭审时，原审被告人何某甲及其辩护人对扣押清单进行质证时均表示无意见。现原审被告人何某甲请求退还扣押现金的理据不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏挺、吴沛霖、刘湛升及原审被告人何某甲、顾某甲、庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某经营六合彩报纸，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人苏挺、刘湛升在非法经营中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人何某甲、顾某甲是经营六合彩报纸的下线，起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人吴沛霖及原审被告人庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、崔某、顾某乙、张某、梁某、欧某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人吴沛霖所起作用较原审被告人庞某、梁某、欧某大，量刑时予以考虑。上诉人苏挺及原审被告人庞某、练某甲、董某、李某甲、何某乙、江某、顾某乙、张某、梁某、欧某归案后如实供述其罪行，均依法从轻处罚，对原审被告人练某甲、梁某、欧某可适用缓刑。关于上诉人苏挺及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原审判决根据上诉人苏挺的犯罪事实、在共同犯罪中的地位作用及认罪态度对其在法定刑幅度内量刑，量刑适当。对上诉人苏挺及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予采�。关于上诉人苏挺的辩护人提出苏挺身患××不适于关押的意见，因与本案事实无直接联系，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘 培
区志滨