广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）百刑终字第134号
原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦庆元，农民。
辩护人欧启进，广西鹅城律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民法院审理广西壮族自治区平果县人民检察院指控原审被告人韦庆元犯盗窃罪一案，于2014年4月10日作出（2014）平刑初字第28号刑事判决。原审被告人韦庆元不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人韦庆元及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月2日19时许，被告人韦庆元进入平果县马头镇盘龙苑小区9栋1单元1905号房内，将被害人林某飞家中四台苹果牌平板电脑、一条项链、三条手链及三个耳环等物盗走。在被告人韦庆元逃出该房欲乘电梯离开时，恰好被林某飞等人发现，被告人韦庆元又退回该房，企图关门逃避抓捕，但被紧随其后的林某飞抓住不放，被告人韦庆元欲挣脱，二人便在房内扭打起来，最后被告人韦庆元被林某飞制服。被告人韦庆元便央求林某飞将其放走，但被害人林某飞未答应。因此，被告人韦庆元即威胁被害人林某飞，但林某飞没有理会。之后在群众和小区保安的帮助下，合力控制住被告人韦庆元并报警。平果县公安局城东派出所及时出警，依法将被告人韦庆元抓获归案。经平果县价格认证中心鉴定，林某飞被盗的四台苹果牌平板电脑价值共12520元。破案后，被盗物品均已发还被害人林某飞。
原判另查明，被告人韦庆元与被害人林某飞在扭打过程中，造成林某飞左前臂软组织挫伤、划伤。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
⒈刑事受案登记表，证实平果县公安局城东派出所接受被害人林某飞报案，记载的主要内容为：有一名青年男子窜入他位于平果县马头镇盘龙苑小区9栋1单元1905号家中实施盗窃，盗得苹果牌平板电脑等物，该名青年男子被发现后为了逃跑，就反抗并和其扭打在一起。之后在其朋友和小区保安的配合下，将该青年男子制服。要求派警处理。
⒉被害人林某飞的疾病证明书、病历、放射科检验报告单复印件，证实2013年5月2日被害人林某飞到平果县人民医院就诊，诊断为左前臂软组织挫伤、划伤，左尺桡骨未见明显骨折征，关节未见脱位。
⒊搜查证、搜查笔录，证实平果县公安局侦查员根据平公搜查字（2013）00021号搜查证，于2013年5月2日21点21分对被告人韦庆元身上穿的衣服口袋进行搜查。从其右边裤袋中搜出白色手套一副、一条黄色项链、三条黄色手链、一对银色圆形耳环及一条银色链式耳环。
⒋扣押、发还物品清单，证实平果县公安局于2013年5月10日将扣押的金银首饰、四台ipad平板电脑发还被害人林某飞。
⒌平果县公安局城东派出所出具的《抓获经过》，证实被告人韦庆元入室盗窃后被林某飞发现，为逃避抓捕与被害人林某飞扭打，在群众及小区保安的配合下将其制服并报警，无自首情节。
⒍户籍信息、人口信息查询系统信息，证实被告人韦庆元出生于1985年10月11日，案发时为成年人，具备完全刑事责任能力。
⒎全国违法犯罪人员信息资源库信息表，证实2005年8月31日被告人韦庆元在大连市中山区有盗窃犯罪记录。
⒏刑事判决书，证实被告人韦庆元曾因犯盗窃罪，于2005年12月15日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（二）证人证言
⒈证人游某娇的证言，证实2013年5月2日晚上19时许，其与林某飞、柯某雅、蒋某玲在平果县马头镇盘龙苑小区9栋1单元1901号房内打麻将，大概晚上19时20分，他们听见隔壁林某飞家门有响声，当时蒋某玲就先走到门外看了一下，然后返回房里跟其姐夫林某飞说，她见到一名陌生的青年男子正站在电梯门那里，且手中提着林某飞家那个印有“愤怒小鸟”图案的黑色手提包。他们听后就一起从1901号房内走出楼道外面来，其姐夫林某飞走在前，当他们走到楼道外面时，见到一名陌生青年男子提着一个有“愤怒小鸟”图案的黑色手提包正站在电梯口等电梯，于是林某飞就上前去问那名男子是干什么的，那名男子说是来找朋友的。然后边说边往林某飞的房门方向退，同时还用手来假装敲门说你们要不要我叫我朋友出来给你们看。这时其发现林某飞的房门是虚掩的，没有关实，紧接着那名青年男子就退到林某飞家中，林某飞也紧跟着走进去。其意识情况有些不对，便打电话给游某华告诉他这件事，挂电话后，她进到林某飞的房子里，发现林某飞和那名青年男子正在家中扭打，后来林某飞就把那名男子压在地板上，其见状后就上前帮忙摁住那名男子的手，后来那名青年男子还跟林某飞说放他一马，就给几百元。林某飞没理他，后又说给两千块钱，林某飞还是没有理他。这样那名男子就威胁林某飞说他已经知道他家在这里，如果他们打电话报警，到时他放出来后会回来报复。过了十几分钟后，游某华就带了三、四个朋友赶到林某飞家中，这时小区保安也赶到了，后来就一起将该青年男子控制住，并用一根红绳子绑住他的双手，然后就打电话报警。
⒉证人柯某雅的证言，证实的内容与证人游某娇证言一致。
⒊证人游某华的证言，证实2013年5月2日19时30分，其接到二妹游某娇电话说有小偷进入其大妹夫林某飞家偷东西被他们发现，现在正和其大妹夫扭打在一起，叫他马上过去。他听到后马上和几个朋友赶到大妹夫家，到那里后，看到其大妹夫林某飞将一名青年男子压在大厅沙发前面的地板上，这时小区保安人员也赶到了现场，其大妹夫见到他们后就说这个人是小偷，见状他们几个人就一起上去合力将这名男子控制住，随后林某飞找来一根红绳子将该青年男子的双手绑起来，然后就打电话报警了。
⒋证人苏某林的证言，证实2013年5月2日19时30分许，其在家里接到老总游某华电话说在他们的小区9栋1单元1905号房抓到一个小偷，让他带几个保安上去。于是他一边用对讲机呼叫小区保安一边赶过去，他走进1905号房后，看到该业主林某飞气喘嘘嘘的将一名青年男子压在大厅沙发前面的地板上，那名青年男子还在不停的挣扎，然后他就用绳子将该青年男子的双手捆起来，捆好后他问是否有人报警，游某华说已经报过了。
（三）被害人陈述
被害人林某飞的陈述，证实2013年5月2日19时许，其在隔壁朋友家与游某娇、柯某雅、蒋某玲一起打麻将，大约19时20分，他听到隔壁自家房门有声响，于是便走到楼道外面看，发现有一个青年男子提着他家的一个手提袋已走出他家门口，而他家房门是开着的，家中亮着灯。他一看对方不认识，便上前问他是干什么的，那名青年男子说是过来找朋友的，这时游某娇、柯某雅、蒋某玲也闻讯走到楼道外面看，那名青年男子见他们人多后就边说边往他家里面退，他见状后也紧跟了进去，当那名青年男子退到客厅后，便伺机绕开他往门外跑，他见状后就堵住那名男子的去路。那名青年男子见无路可逃后便用身体挤开他，于是他就用手抓住对方的手腕不放，那名青年男子想用力挣脱开他的手，但一直被他抓着不放，随后那名青年男子就开始动手来打他，他见对方有反抗，便和他扭打起来。在扭打过程中，两个人都倒在沙发上，后来又从沙发上滚到地板上，但他还是死死地抓住对方不放。那名青年男子见挣脱不了后，就开始和他谈判说：“你放我一马，我给你几百块钱”，他说：“这是我朋友的家，我收你几百块钱，对不起我朋友”，后来那名青年男子又说：“那我给你两千块钱，你就放我走吧”，见他没有理会，又威胁他说：“我知道你家在这里，如果你报警，警察到了把我抓进去后，我用不了多久就会出来的，到时候我会回来报复你的”，但他一直都没有理会对方，还是死死地压着对方不放。约过十几分钟后，他的朋友游某华就带着三、四个朋友赶到他家里面，随后小区保安人员也赶到了现场，然后就过来和他合力将该青年男子控制住，随后他到房间里找来一根红绳子将该青年男子的双手捆起来，之后才打电话报警。
（四）被告人供述和辩解
被告人韦庆元的供述，证实2013年4月，其因参与赌博输了很多钱，同时也借了高利贷，为了偿还赌债，便想到了去偷。2013年5月2日晚19点多钟，他来到平果县盘龙苑小区大门左侧的一栋电梯楼，窜到二十楼后，看到有一户人家的灯光不亮，之后便从窗户爬进去，后发现该户人家正在装修，没什么值钱东西可以偷。于是又顺着一条燃气管道爬到十九楼，扳开防盗网，从阳台爬进屋内。在该户房间的桌子抽屉发现一个小铁盒里装有一些金首饰，于是便把这些首饰放进口袋。之后他又继续在房间里寻找东西，突然听到房子外面有人说话，于是他就走到房子大厅去听外面的动静。见外面没有声音后，他就打开房子大门，还没有关门，他就直接走到电梯口去按电梯，突然就有一名中年男子过来问他是干什么的，他说是过来找朋友的，于是便拿出手机边假装打电话边退回他偷东西的那户人家。刚进入大门，他就突然用力关门，但由于那名中年男子用力抓住他的手不放，他关不了门，这时他就想反抗逃跑，于是他就和中年男子扭打起来，扭打过程中，他们两人都倒在客厅的沙发上，之后又倒在地板上，由于对方比他高大，把他压在地板上，他就央求对方说：“我没偷得什么东西，你放我一马，我可以给你几百元钱”，中年男子没答应，他又说：“我给你二千元钱，你放我走吧”，对方还是没有答应。这时他便威胁对方说：“我知道你家在这里，如果你敢报警，警察抓了我之后，我出来后就会报复你的”，中年男子还是死死压住他不放。过了十多分钟，对方的朋友和小区保安也过来了，之后他们就把他制服。过了五、六分钟，公安民警就过来把他带来问话了。
（五）鉴定意见
⒈鉴定聘请书、价格鉴定结论书、通知书。证实：平果县公安局于2013年5月6日委托广西产品质量监督检验院对被抢首饰的金属材质及含金量进行鉴定；于2013年5月7日委托平果县价格认证中心对被抢的首饰及平板电脑ipad的价格进行鉴定。①鉴定结论：一条黄色项链、三条黄色手链为18K金首饰；一对银色圆形耳环不为银；一条银色链式耳环为银。②涉案平板电脑价格鉴定合计为12520元；因涉案首饰资料不全，不予进行价格鉴定。鉴定意见已告知被害人林某飞。
⒉平果县公安局刑事科学技术大队出具的伤情说明。证实：林某飞的损伤未达到轻伤。
（六）现场勘查笔录、现场示意图、辨认笔录及照片
⒈2013年5月2日21时00分，平果县公安局刑侦大队民警对案件现场进行勘查。证实现场位于平果县马头镇盘龙苑小区9栋1单元1905号房，主卧室衣柜门和中间抽屉呈打开状，柜内衣服和抽屉内物品摆放凌乱，南面阳台南侧是一张隐形防盗网，有破坏痕迹。
⒉辨认笔录及照片22张。证实：（1）2013年5月3日，被告人韦庆元对其盗窃的现场、赃物及作案工具进行指认；（2）被害人林某飞、证人游某娇、柯某雅对被盗的物品进行指认。
原判认为，被告人韦庆元以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大；在逃离过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力并以暴力相威胁的，其行为具备转化型抢劫罪的构成要件，应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定予以处罚。其犯抢劫罪且为入户抢劫。由于韦庆元既未劫取到财物，又未造成他人轻伤以上后果，属于抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据其情节，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决：被告人韦庆元犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。
原审被告人韦庆元上诉称，一审法院改变对其起诉的罪名，并剥夺其充分辩护的权利，有违诉讼程序；其无犯罪前科。在二审庭审中，其辩称所盗的电脑只有两台而不是四台，证人证言有不实之处；其实施盗窃被发现后再次进入被害人的房中是为了归还所盗物品，未与被害人搏斗。请求本院予以改判。
辩护人辩护提出，无证据证实韦庆元对被害人实施暴力行为；所盗电脑只有两台而不是四台，证人证言有不实之处；原判认定韦庆元有犯罪前科证据不足；韦庆元的行为不构成入户抢劫。建议本院对韦庆元予以改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，均经一、二审庭审举证和质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人韦庆元及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本案的诉讼程序问题。一审法院作出与起诉罪名不一致的判决，在判决前的庭审中，控辩双方已进行了充分的辩论，合议庭听取了控辩双方的意见，并充分保障了上诉人韦庆元的各项诉讼权利，并无违反诉讼程序之处。
2、关于本案涉案的电脑数量是两台还是四台的问题。案卷材料反映，被害人是在案发后的第一时间里将夺回的赃物交给前来处警的公安人员的，当时所上交的赃物就是袋子里装的四台电脑。被害人及证人均证实，夺回的赃物里电脑数量为四台。在一审庭审中，上诉人韦庆元对盗得四台电脑的事实亦予以供认。以上证据，足以证实韦庆元所盗的电脑是四台而不是两台。
3、关于韦庆元是否对被害人实施暴力及以暴力相威胁的问题。韦庆元在实施盗窃被发现后，为抗拒抓捕，与被害人扭打，造成被害人手臂挫伤、划伤。在被制服后，又使用语言威胁被害人。认定该事实，有被害人的陈述、在场目击证人的证言证实以及诊断证明等证据证实，足以认定韦庆元对被害人实施了暴力并使用语言威胁。
4、关于韦庆元是否有犯罪前科的问题。案卷材料中，有辽宁省大连市中山区人民法院的判决书及全国违法犯罪人员信息资源库信息表证实，韦庆元于2005年在大连市有犯罪记录，并被判处有期徒刑一年。在一审庭审中，韦庆元对以上证据未提出异议。其在二审当庭翻供，且不能提出相应证据予以佐证，本院不予支持。
5、关于本案的定性问题。上诉人韦庆元以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；在逃离过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力并以暴力相威胁，其行为具备转化型抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第（1）项规定，行为人实施盗窃行为，未达到数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力或者暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的，可以依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。广西壮族自治区确定盗窃数额较大的起点为1500元，而上诉人韦庆元盗窃的数额为12520元，已超过盗窃数额较大的起点，且韦庆元存在为抗拒抓捕而使用暴力和以暴力相威胁的情形。“当场”应理解为行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，以及行为人刚离开现场就被及时发现而立即追捕的场所。韦庆元在入户盗窃完成后刚逃出该户欲乘电梯离开时即被户主发现，在返回该户时户主立即对其进行抓捕，这一连贯的过程符合“当场”的定义，可以认定为“当场”。应当认定上诉人韦庆元实施盗窃行为，达到数额较大，且为抗拒抓捕当场使用暴力和以暴力相威胁，其行为符合转化型抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。关于韦庆元的行为是否构成“入户抢劫”的问题，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”韦庆元入户盗窃后因被发现而当场对被害人使用暴力并以暴力相威胁，因此，应当认定为入户抢劫。
综上，上诉人韦庆元及其辩护人提出的上诉、辩护意见与本案查明的事实不符，请求本院改判无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦庆元以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大；在逃离过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力并以暴力相威胁的，其行为具备转化型抢劫罪的构成要件，应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定予以处罚。其犯抢劫罪且为入户抢劫。由于韦庆元既未劫取到财物，又未造成他人轻伤以上后果，属于抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据其情节，对其减轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 卢 荣 旗
二〇一四年七月七日
书 记 员 熊 飞