湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑二终字第00059号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无职业。2014年2月11日因犯非法持有毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人严本道，湖北涛实律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人张某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月9日作出（2015）鄂武汉中刑初字第00024号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月9日晚7时许，被告人张某甲在武汉市江岸区二七路下正街其租住地将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）贩卖给王某（已判刑），随后王某伙同周某、胡某（均已判刑）携带该批毒品驱车前往武穴市，在途经龚家岭收费站时王某、周某、胡某三人被公安人员抓获，当场收缴一黑色塑料袋内装的毒品疑似物两包，经鉴定，查获的毒品疑似物两包净重371.08克，均为毒品甲基苯丙胺。
另查明，2014年2月11日，被告人张某甲因犯非法持有毒品罪被武汉市江汉区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自2013年10月31日起至2014年3月29日止）。
上述事实，有相关抓获及破案经过材料，扣押物品清单、毒品检验鉴定书、查获的毒品等物证及照片，证人王某、周某、胡某的证言，被告人张某甲的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张某甲违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂371.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。被告人张某甲在服刑期间被发现有漏罪，依法应当数罪并罚。据此判决：被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元，与前罪拘役五个月，罚金人民币三千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币三千元（已缴纳）。
上诉人张某甲及其辩护人提出：原审判决认定张某甲构成贩卖毒品罪的证据不足，张某甲没有贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，并有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：
1．公安机关出具的破案及抓获经过，证明了本案案发及抓获被告人张某甲的经过。
2．公安机关出具的《扣押物品清单》、《毒品上交入库登记单》及拍摄的照片证明：公安机关扣押王某建设银行卡两张、诺基亚手机一部，塑料袋装毒品疑似物两包。
3．武汉市公安局出具的武公禁毒技检字（2013）第JD1080号《毒品检验鉴定书》及拍摄的毒品照片证明：壹塑料袋内装有塑料袋装红色圆形片剂21包，净重371.08克，为毒品甲基苯丙胺。
4．公安机关出具的《现场检测报告书》证明：王某尿液检测吗啡抗体试纸呈阳性、甲基苯丙胺抗体试纸呈阳性；周某尿液检测吗啡抗体试纸呈阳性、甲基苯丙胺抗体试纸呈阳性、氯胺酮抗体试纸呈阳性；胡某尿液检测甲基苯丙胺抗体试纸呈阳性、氯胺酮抗体试纸呈阳性。
5．公安机关调取的王某（手机号159××××0598）2013年5月的通话清单证明：王某与张某甲（手机号130××××8287）、周某、胡某有多次通话记录；且2013年5月9日，王某与张某甲有多次电话记录。
6.公安机关调取的王某建设银行卡（62×××41）流水交易记录证明：2013年5月9日，该卡有12.4万元（人民币，下同）现金存入，地址为黄冈武穴永宁分理处，随后，12.4万元在武汉被陆续取出。
公安机关调取的张某甲的银行卡（62×××10）交易流水记录证明：2013年5月5日，王某通过转账分别将5万元、1万元共6万元转给张某甲。
7.公安机关制作的《辨认笔录》证明：
（1）2014年4月16日，胡某从公安机关出示的12张不同男性免冠照片中辨认出8号照片上的男子（即张某甲）是2013年5月9日晚将毒品卖给王某的人。
（2）2013年5月12日，周某从公安机关出示的12张不同男性免冠照片中辨认出5号照片上的男子（即张某甲）就是2013年5月9日晚将包裹交给王某的人。
（3）2014年4月16日，王某从公安机关出示的12张不同男性免冠照片中辨认出8号照片上的男子（即张某甲）是2013年5月9日晚将毒品卖给他的人。
8.公安机关制作的《指认笔录》证明：
（1）2014年4月16日，王某、胡某分别带领公安人员指认武汉市江岸区下正街130号旁的一栋已拆迁房即是张某甲的租住地。
（2）2014年4月18日，张某甲带领公安人员指认武汉市江岸区下正街一已拆迁私房是其租住过一年的地方。
公安机关出具的说明材料证明：下正街大部分房屋已被拆迁，上述三人指认的地点相差仅10米。
9.证人陆某（关山检查站干警）的证言：2013年5月9日21时许，我和同事吕某、张某乙在龚家岭收费站出城口100米处设卡盘查。我正在检查其它车辆时，吕某发现一辆车牌号为鄂A×××××的黄色出租车停在距我们检查地点30米处，犹豫不前。吕某告诉我们有情况，并示意出租车开到卡点接受检查。经盘查，发现该车乘客胡某、王某神情慌张，回答民警询问时支支吾吾，而且此车看到有民警检查突然减速，民警遂即加大检查力度。我通过警备咨询台查出乘客胡某有贩毒前科，遂加大检查力度，在车上和人员身上都没有发现违禁品。司机周某说与胡某和王某不认识，后对三人手机的通话记录查证，三人是朋友。吕某跟我说当时出租车在30米处曾经停下来过，有可能是嫌疑人停车丢弃违禁品。吕某沿着车辆行驶轨迹向后查找，在车辆后方约30米处发现一黑色塑料袋。我们当着三人的面打开塑料袋，发现是毒品疑似物，总计4020颗。
证人吕某、张某乙（均为市公安局关山检查站干警）的证言，印证了上述相关情节。
10.证人王某的证言：黄晓要我带4000颗麻果到武穴去，他当天打了12.3万元到我建设银行的卡上，当天到账。我找张某甲买32元1颗，带给黄晓是34元至36元的单价。周某和胡某都知道我带麻果给黄晓，我们在小丽家玩的时候，我当面和他们说的。2013年5月9日下午，我接到黄晓电话，说钱到账了，我就和周某一起开着朋友的车到西北湖一建设银行，从柜台上取黄晓打过来的钱，然后一同去张某甲家附近。我跟张某甲打电话，他过一会就下来把钱拿了，并要我过一会再来拿麻果。于是我和周某回小丽家，周某去拿车。晚6时许，周某把车拿了，我就和周某、胡某一同准备去张某甲那里拿麻果。胡某接了家里电话先回去了，我和周某一同去张某甲家。张某甲当着我和周某的面把一个用蓝白相间颜色包着的袋子（里面是麻果）给我。我给胡某打电话，要他从家里找个黑色袋子来张某甲家。过了约20分钟左右，胡某带了个黑色塑料袋给我，我把它包在那包毒品外面。我们下楼，周某坐驾驶室，我在副驾驶，胡某坐后排，毒品放在胡某的脚边。晚上9时许，我们快开到龚家岭收费站，我看见前面有警察在查车，我对胡某说前面有查车的，把毒品扔了。周某就踩刹车减速，胡某把毒品从后排左手边的车窗扔出去。车行驶约50米被拦停，我们三人被搜了身，但没检查到什么。后来有个警察用手电筒照我们车后面的路，并从车行驶过的地方找，最后找到我们扔的毒品，我们就被带到了公安局。我给周某的1000元钱是取钱的时候就给他了。我想要他帮我跑一趟武穴，带果子过去。他的车正好坏了，没钱修，我就给他1000元叫他快点把车修好，好晚上去武穴。胡某和周某都知道包里的东西是毒品麻果，因为我一开始就和他们说了我要带果子去武穴，而且周某一直和我在一起。周某和胡某都认识张某甲，也知道张某甲是卖麻果的。胡某以前从我这里拿过几次麻果，有时我原价给他，有时也赚点钱。
11.证人周某的证言：2013年5月9日下午1点多钟，我跟曾剑锋打电话，他说有蛮多人在小丽屋里打牌，问我来不来。我之前把“的士”送到修理厂去了，没什么事，就过去了。我去时王某、胡某、小丽、曾剑锋他们四个人在玩牌，后来家里又来了三个人。我在小丽家时，王某不停地接电话，然后问我车在不在手上。我问么样，他说：“等下跟我跑个长途，去趟武穴。”我就打电话去修理厂，对方说车子六七点钟可以修好。王某说：“那不影响事。”到下午5点半，我出门拿车，车调头回汉口时给王某打了个电话，王某要我到小丽家接他。我快到时，给王某打了个电话，过了七八分钟，王某跟胡某一起下来了，上我车后，王某说先去趟二七路。快到二七路时，胡某接到了个电话，他妈妈要他回去喝汤，他就走了。之后我开着车进了下正街的巷子，王某打了个电话说：“我到了，你下来。”挂了电话后，王某说还要等胡某，我就把车停好。下车时，我就看见了张某甲。我跟着王某上了一栋私房，上去后，张某甲进了左边的房间，要我和王某在右边的屋里等一下。过了大约五分钟，张某甲拿了一个包裹出来交到王某手里。王某说：“搞个黑袋子包着。”张某甲在屋里看了下，说没有。王某就跟胡某打电话，让他带个黑袋子过来。过了十分钟左右，胡某上来了，王某就说走，我们三个一起下了楼。我走在最前面，下去牵车。我上车后，王某就上来了，坐在副驾驶位置，胡某坐后面。车快到龚家岭收费站时，王某突然说：“前面有检查的，开慢点。”我下意识地踩了一脚刹。开了不远车被拦停了，警察过来后就对王某、胡某还有车进行检查。检查了十分钟左右，从车后面来了两个警察，其中一个人拿了个黑袋子过来，让其他警察把我们控制住。之后我们就被带到了派出所。
12.证人胡某的证言：2013年5月9日晚上，我从自己家吃完饭后，王某打电话我叫我带一个黑色塑料袋到张某甲家找他。我是步行前往张某甲家的，在路上我在自己家附近一家小商店买了一包40元的黄鹤楼香烟，顺便找老板要了一个黑色的塑料袋。我走到位于下正街的张某甲家里，我进房后看见王某、周某还有一个我不认识的人在吸食毒品麻果。我将那个黑色塑料袋交给王某后就到隔壁房间上厕所。我返回房间时看见王某用我给的那个黑色塑料袋包着一包东西拿在手上。他看见我来后便起身叫我们走，周某走在前面，王某走在第二个，我跟在后面一起下了楼。下楼后快出门栋的时候，王某将手中塑料袋交给我，让我上车后将东西丢在司机座位下，王某说这些的时候周某也在旁边听见了。王某把包裹给我的时候我不能确定是麻果，因为我没看到东西，但我感觉是麻果，王某去张某甲家只能是去拿麻果，而且我以前也知道王某找张某甲买过麻果。上车时，周某坐驾驶室，王某坐副驾驶座，我从车右后门上车后挪到司机座位后将那包东西塞进司机座位底下后又挪回副驾驶座位后方坐着。我们一行三人开车朝武穴方向行驶。那包东西是麻果，是王某从张某甲那里买的，后来我从车窗丢出去的就是那包麻果。周某肯定知道那包东西是麻果，因为他知道王某和张某甲都是卖麻果的，而且当天王某是和周某一起去的张某甲家，王某拿包下楼时周某也看见了。快到检查站时，周某先说：“前面有警察咧。”接着王某跟我说：“胡某，快，快把周某座位下面的东西赶紧丢掉。”周某就踩了一脚刹，我就赶紧坐到周某座椅后面，把黑色塑料袋包着的麻果从车窗扔出去了。过了几十米我们车子就被拦停了。
13.上诉人张某甲供述：王某是我一个朋友，以前上初中认识的，他住黄浦街，我住江岸区下正街，他之前卖过手机，后来又卖麻果，王某和胡某是初中同学，胡某也住二七路一带，周某我只是认识，有时和几个朋友到我下正街家里玩游戏机。2013年5月初的一天晚上，我在下正街家里，后来王某来我这里玩苹果机，中途还溜了几颗果子，他在玩机子我没有怎么招呼他，因为我家里还有其他朋友，我就招呼别人去了，他来了半个小时左右，胡某和周某两人过来了，他们打了几个电话就走了。我原来使用过号码为130××××8287的手机。我2006年在汉正街做服装生意，2008年开了一年餐馆，后来在工地上干了一段时间，最近两年没有做什么事了，在家带小孩。
14.湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑初字第00023号刑事判决书：对本案事实予以了确认，并对王某、周某、胡某予以定罪量刑。
15.湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第00185号刑事判决书确认：2014年2月11日，被告人张某甲因犯非法持有毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳），刑期自2013年10月31日至2014年3月29日。
上列证据，经一审庭审质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂371.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。对于上诉人张某甲及其辩护人提出的“原审判决认定张某甲构成贩卖毒品罪的证据不足，张某甲没有贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护意见。经查，证人王某的证言证明其从银行取款后即与张某甲联系，并在张某甲租住房用胡某提供的黑色塑料袋包装张某甲交给其的一个蓝白相间颜色包着里面有甲基苯丙胺的袋子。证人周某、胡某的证言均能证明被公安机关查获的黑色塑料袋包装的毒品是从张某甲处购买的，在交接毒品时胡某虽不在现场，但王某接到张某甲贩卖的毒品后拨打电话让胡某带黑色塑料袋包装毒品，随后王某用胡某带来的黑色塑料袋包装该毒品，后该毒品被公安人员查获。公安机关调取的王某的手机（号码为159××××0598）在2013年5月通话清单证明：案发当天，王某的手机与张某甲的手机（号码为130××××8287）有多次电话通话记录，从而印证了王某的供述属实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张某甲在服刑期间被发现有漏罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但因适用法律错误，导致对上诉人张某甲剥夺政治权利不当，且数罪并罚时将有期徒刑的刑期与拘役的刑期合并，超出单罪所判处的有期徒刑决定执行刑期错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑初字第00024号刑事判决。即以贩卖毒品罪判处被告人张某甲判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元，与前罪拘役五个月，罚金人民币三千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元，罚金人民币三千元。
二、上诉人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币一万元，连同犯非法持有毒品罪拘役五个月，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元，罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2028年10月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 官文生
审 判 员 吴中山
代理审判员 张 奎
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘 念