河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终第1820号
上诉人（一审被告）开封市兴和经营服务有限公司。住所地：开封市。
委托代理人陈艳梅，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人王天行，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审原告）李瑞，女，回族，1970年10月12日出生，住址：河南省开封市龙亭区。
委托代理人梁培新，河南国基律师事务所律师。代理权限为特别授权。
一审被告开封市兴和房地产开发有限公司。住所地：开封市禹王台区。
委托代理人张伟娜，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人王文平，该公司法务顾问。代理权限为特别授权。
上诉人潘瑞、开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）与一审被告开封市兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1315号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，兴和经营公司委托代理人陈艳梅、王天行，李瑞及委托代理人梁培新，兴和房地产公司委托代理人张伟娜、王文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴和经营公司上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判驳回违约金及2015年8月之后租金的诉讼请求；按比例承担诉讼费用。事实与理由：2015年1月31日，本案委托出租协议到期，代表业主的鼓楼商城业主委员会向三毛文化实业有限公司发函，要求交还商城，并表示如三毛公司无理由占有，使商城业委会无法和愿意入住商城的经营者签订合同、收取租金的，三毛公司必须向商城业主赔偿损失。后三毛公司回函，要求对商城业主办理交接手续，但业委会未接收。由此，造成鼓楼商城未及时交还的原因在三毛公司、业主，兴和经营公司对商铺返还无过错，不应承担违约责任。2015年8月1日前，已将商城整体交付商城业委会，业委会对外招商，为实际接收了商城，因各业主在招商期间，租金标准无法统一，造成招商失败，非兴和经营公司造成，就算兴和经营公司将商铺交付业委会时未进行分户确认，存在一定瑕疵，但不足以影响招商，后期的再次划线分户，是基于业委会之请求的帮助行为，才有二次商铺交付。故兴和经营公司对招商失败不存在过错，不应承担招商空档期的损失。
潘瑞上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：首先，一审判决认定2015年7月底鼓楼商城业主委员会事实上已经接受李瑞等众业主的商铺没有事实依据。我们知道，鼓楼商城业主委员会作为一个业主自治组织是有数位自然人组成，而业主委员会从兴和经营公司手中接受李瑞的商铺必然由业委会成员去实施，那么是哪位或者哪几位业委会成员接受了李瑞的上诉，兴和经营公司没有提供证据，一审判决也没有说明。在本案开庭过程中，兴和经营公司也没有提供一份证据证明业委会接受商铺的交接手续，诸如双方的交接确认书、交接清单、交接明细等原始凭证，而恰恰相反，业主委员会出示给全体业主的函中明确否认了接受了业主商铺。所以，兴和经营公司的所有证据证明的事实均是无中生有，而一审判决不尊重事实、偏袒兴和经营公司，仅仅从鼓楼商城业委会的招商广告、与有关方面招商洽谈以及告全体业主书等依据退订事实上业委会已经接受了李瑞的商铺完全是错误的。从事实上讲即使业委会接受业主商铺前，完全可以进行上诉行为并无可厚非。退一步讲、在李瑞以及众多业主没有明确授权业主委员会接收业主商铺的情况下，兴和经营公司和业主委员会进行交接都是对李瑞财产所有权的侵犯因而是非法的、无效的。其次、根据一审法院调取的以及兴和经营公司出示的鼓楼商城业主委员会选举的业主签名记录足以证实：有相当一部分业主签名均出自一人之手且没有相关授权委托书，所以鼓楼商城业主委员会的在选举的过程中没有达到全体业主的60%以上，在一审补充质证过程中李瑞就此问题提醒一审法庭引起高度注意并调取鼓楼商城业委会的证明，然而一审判决置上述事实于不顾，在判决书中只字未提，试问：如此轻率的判决怎么能做到公平、公正、令人口服心服呢？既然业委会的产生不符合法定人数，那么其所谓的接受李瑞的商铺自然也是违法的，无效的。第三、目前李瑞的商铺以及鼓楼商城处于非正常状态下不符合交接条件、对此兴和经营公司应承担相应责任。1、根据李瑞提交的李瑞与兴和开发公司（注：兴合开发公司与兴和经营公司实质上是一套人马、两个牌子；也就是说在2005年兴和开发公司在出售商铺的时候为了对鼓楼商城进行有效管理和经营关联专项注册成立了兴和经营公司）签订的商品房买卖合同的约定：李瑞的商铺有外墙玻璃、内墙玻璃上有吊顶，而与其他业主的商铺明显的分开。而该商品房买卖合同是最原始，最能证明李瑞商铺原始状态和情景的不可复制的证据，也是李瑞和兴合开发公司真实意思的充分表示，因而是有效。而如今兴和经营公司无论在告知书、还是媒体报刊登的交付商铺通知或者是结合当庭兴和经营公司的陈述证明目前的现场状况，均没有内外玻璃墙，上没有吊顶，所以四址不明、界限不清、因此是本案商铺不具备交接条件之一的理由。2、根据兴和开发公司以及兴和经营公司出售商铺时在宣传彩页上承诺：第一轮协议到期时市场已经培育成熟。而现在是鼓楼商城一片狼藉、鸦雀无声、人去楼空。没有达到开发公司以及兴和经营公司在出售商铺时在宣传彩页上承诺的市场已经培育成熟的情形，这是不具备交接条件的第二个理由。3、公用设施处于非齐全、完备、运转状态以及物业维修资金使用情况和结余不清等这是不具备交接的第三个理由。4、兴和经营公司在2016年1月12日在汴梁晚报以及大河报上刊登通知书告知业主1月25日现场交接李瑞的商铺并称经有关权威部门测量划线。所称的经有关权威部门从新界定划线，却又没有提交任何部门从新划线界定的任何证明材料。所以这是不符合交接条件的理由之四。基于上述四点理由，李瑞认为：兴和经营公司违背了双方协议第八条第二款第一项约定的协议到期终止时兴和经营公司应在正常状态下将该铺位交给李瑞的约定。因此在兴和经营公司未按协议约定的时间、地点、正常状态下将兴和经营公司的商铺交给李瑞之前，应参照协议约定的2015年元月的租金标准继续支付从2015年4月1日起的商铺租金或者称之为使用费、占用费以及参照协议约定的违约金的标准支付违约金赔偿金或者称之为赔偿金直至符合交接条件之日为止。而一审判决兴和经营公司仅支付2015年4月1日到7月31日租金以及2015年8月1日至2016年1月25日的损失（按租金标准80%计算）不足以对弱势群体的权益的保护，不足以惩戒违约者的不当行径，不足以维护法律的公平和公正，不足以维护社会的和谐和稳定。第四、一审判决使用我国物权法第78条属于适用法律严重错误。一方面本案是李瑞与兴和经营公司之间的委托租金合同纠纷，应适用我国合同法的有关规定认定本案的是非曲直，另一方面物权法第78条的效力只适用于对建筑区域内业主公共所有部分诸如办公用房、停车场地、道路、绿化等业主委员会的决议才对全体业主具有约束力，并非是指对私有建筑业主委员会享有处置权。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，根据我国法律的有关规定，特提出上诉，敬请二审法院明察秋毫、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一身诉讼请求，以维护李瑞的合法权益。
兴和房地产公司述称意见同兴和经营公司意见一致，请求依法判决。
李瑞向一审法院起诉：请求判令一、解除李瑞与兴和经营公司双方签订的《委托出租协议》；二、兴和经营公司腾出李瑞的铺位并恢复原状；三、兴和经营公司向李瑞支付自2015年2月1日至2015年11月27日共计300天的租金10862元，自2015年11月28日至兴和经营公司返还铺位之日止的租金由兴和经营公司另行支付；四、兴和经营公司向李瑞支付自2015年11月28日至返还铺位之日止的违约金3303.75元；五、本案诉讼费、律师代理费、误工费由兴和经营公司承担。
一审法院认定事实，李瑞于2005年11月10日与开封市兴和房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：026687）一份，原告购买了位于开封市××商城××区××号铺位一处，总价款为165191元（李瑞于2007年4月9日取得房地产权证书，汴房地产权证第××号，建筑面积为27.45平方米）。李瑞（甲方）于2005年9月8日与兴和经营公司（乙方）签订《委托出租协议》一份，将位于开封市鼓楼街的鼓楼商城二层D区07号铺位委托兴和经营公司出租。该《委托出租协议》第二条约定：“甲方委托乙方出租的期限：1、试营业期自2007年1月1日起，至2007年1月31日止，共计为1个月免收租金。2、正式营业自2007年2月1日起，至2015年1月31日止，共计8年整。3、协议有效自2005年9月8日起，至2015年1月31日止。”第三条约定:“租金及支付方式：1、二层商铺按本商铺购房合同总价的约定比率支付年租金，购房委托出租年限为8年。第1年至2年按总金额的7%支付租金，年租金为11563元；第3年至6年按总金额的7.5%支付租金，年租金为12389元；第7年至8年按总金额的8%支付租金，年租金为13215元。2、乙方于正式营业后5日内将第一年租金一次性付给甲方，第二年开始租金为每三个月支付一次，每三个月租金为年租金的四分之一，支付日期为首月1日之后的5天内（遇法定节假日顺延）……”。第六条甲方权利约定：“1、有下列情况之一出现时，经甲方书面提出后不纠正，甲方有权终止本协议：（1）……（2）乙方拖欠租金达30天。2、乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金。”第八条协议终止约定：“1、有下列情况之一出现时，本协议视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）……（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方……。4、乙方在拆除经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时，如有可能对承租区域造成损伤，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签订协议。”2007年2月7日，鼓楼商城取得开封市建设委员会颁发的工程竣工验收备案证书。双方委托合同履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城整体出租给了开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用。后兴和经营公司与三毛荣耀公司因租赁事宜产生纠纷，诉至法院。河南省高级人民法院二审审理，于2015年10月19日作出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。三毛荣耀公司按照该判决于2015年7月3日将其承租的鼓楼商城腾出交予兴和经营公司。兴和经营公司支付原告租金至2015年1月31日，又于2015年12月22日参照租金标准向李瑞支付了两个月的房屋使用费2202.50元（即支付租金至2015年3月31日止），其后未再向李瑞支付费用。
另查明，2014年12月20日上午9时鼓楼商城召开了第一届业主委员会选举大会，业主应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人。会议通过选举，确定李斌、孙世权（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员。同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定：李斌任主任，周伟平任副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。
2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会及相关租金问题。7月31日以后，鼓楼商城的商铺一直处于空置状态。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司发出公函，要求兴和经营公司予以解决、答复。该公函的主要内容为：“……3、2015年元月31日租赁期满，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担（支付）房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。2016年1月12日，兴和经营公司通过顺丰快递向李瑞位于开封市××北××胡同××楼××单元××号的住处邮寄了《通知书》（运单查询结果显示：已签收），通知李瑞于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时兴和经营公司分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“……双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。……鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主……请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”2016年1月14日，开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出说明：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”
一审法院认为，本案所涉《委托出租协议》于2015年1月31日履行期满，双方委托协议明确约定协议履行期限届满是终止协议履行的成就条件之一，但2015年1月31日到期时兴和经营公司与实际承租人三毛荣耀公司有纠纷正在诉讼当中，导致涉案商铺未能如期交付给李瑞，自2015年2月1日起本案李瑞与兴和经营公司之间已形成不定期租赁关系。不定期租赁合同，合同双方可以随时解除。一、关于李瑞要求解除双方所签订《委托出租协议》的请求。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条之规定，业主大会或者业主委会的决定，对业主具有约束力。2015年7月3日，三毛商贸公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会及相关租金问题。以上情况应视为兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。李瑞与兴和经营公司双方的委托出租协议已于2015年8月1日实际解除，故对李瑞的此请求不再处理。二、关于李瑞要求兴和经营公司腾出本案所涉商铺，并恢复原状的请求。因2005年原、兴和经营公司签订委托出租协议时，鼓楼商城尚未竣工（实际竣工时间为2007年2月），且李瑞未提交充分证据证明其将铺位委托兴和经营公司时的原始状态，根据《委托出租协议》的约定“……乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权”，故对此请求不予支持。三、关于李瑞要求兴和经营公司支付自2015年2月1日至返还铺位之日租金的请求。法院庭审查明，兴和经营公司已将租金支付至2015年3月31日，故拖欠租金应从2015年4月1日起计算至同年8月1日双方实际交付之日止，共4个月租金，合计为4405元（年租金13215元÷12个月×4个月）。同时，鉴于双方实际交付时，兴和经营公司未对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，而于2016年1月25日进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故酌定兴和经营公司对李瑞给予适当赔偿，按2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金80%的标准计算，应为4431.55元（日租金36.205元×153天×0.8），超出部分不予支持。四、关于原告要求支付2015年11月28日起至返还铺位之日止违约金3303.75元的请求。因兴和经营公司已实际于2015年8月1日将本案所涉铺位交付业主委员会，2015年11月以后兴和经营公司不存在的违约情况，故对李瑞此项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第二百三十六条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司支付李瑞自2015年4月1日起至2015年8月1日止所欠租金4405元（按年租金13215元的标准计算）。同时赔偿李瑞自2015年8月2日至2016年1月25日止期间的经济损失4431.55元（按同期租金的80%计算）。二、驳回李瑞其他诉讼请求。一审案件受理费154元，由开封市兴和经营服务有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。
本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77元，由李瑞负担27元，开封市兴和经营服务有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 荀文彬