文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第2635号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：安徽众力房地产开发有限公司。住所地：安徽省合肥市蜀山区黄山路665号西环商贸中心汇峰大厦1405室。法定代表人：肖克功，该公司总经理。委托代理人：计永胜，北京市中永律师事务所律师。委托代理人：张云霞，北京市中永律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司。住所地：安徽省合肥市合作化北路188号。法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。再审申请人安徽众力房地产开发有限公司（以下简称众力公司）因与被申请人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。众力公司申请再审称：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应再审改判。（一）二审判决认定众力公司应付利息缺乏证据证明，计算方法存在严重错误。《众力公司实际支付工程款及应付利息明细表》证明，二审法院就利息计算的期间及计算基数存在重复计算的情况。（二）二审法院就工期延误基本事实的认定缺乏证据证明。1、二审法院概括的将工期延误的原因全部归因于众力公司延迟支付工程款没有足够的证据支持。（1）在工程竣工验收完成前，众力公司并不拖欠工程款，但工期已经延误500天之久。众力公司真正拖欠工程款的行为是从工程项目竣工验收合格后，应付至合同价的80%时才开始的，在此之前不拖欠工程款。而此时已超过合同约定的竣工期限500天。（2）即便是在每个支付节点，众力公司存在少量工程款延期支付的情况，但该迟延的行为是否足以导致广厦公司停工或者工期延误或在多大程度上影响工期延误，二审法院并未查明。2、工期延误应是多种因素综合而导致的，但二审法院并未查明。（1）项目经理陈明章不在施工现场，致施工现场混乱，从而影响工期进展。（2）广厦公司违法分包的行为贯穿整个施工期间，施工单位无相应的施工资质、施工能力、管理混乱，致使施工工程质量严重不合格，从而进行返工、甚至重复返工，严重影响了工期进展。（3）广厦公司现场施工人力的不足，严重影响了工期的进展。（三）二审法院认定广厦公司延误工期的行为并不构成违约，不赔偿工期延误给众力公司造成的损失，缺乏证据证明。工期延误是前述多种因素综合而导致的，众力公司和广厦公司都存在过错，各方应根据其过错程度对工期延误的天数承担违约责任。广厦公司应在工期延误违约的天数范围内，对众力公司因工期延误而遭受的损失承担赔偿责任。（四）二审判决对众力公司提出的施工单位项目经理不在岗应承担违约责任的主张不予以支持，无事实及法律依据。1、二审法院对陈明章是否在施工现场的事实未进行审查。监理单位发出的相关通知证明项目经理陈明章在施工过程中未到施工现场。陈明章在开工通知、工程联系单等文件上的签字皆出自不同的笔迹，非同一人所签，陈明章也没有授权第三人代签。陈明章在项目建设期间与多家单位建立了劳动关系，担任其他工程项目的项目经理，即其并未在“登云庭”项目现场履行项目经理职责。2、二审法院认为项目经理与项目负责人是两个概念、两个不同的岗位，属认定错误。在建筑工程行业中，施工单位的项目现场负责人就是指项目经理，项目经理也就是当然的项目现场负责人，这是建筑工程行业内的基本常识与通行称谓。3、二审法院对王雷是否具有项目经理、现场总负责人的身份并未查明。王雷不具备担任涉案工程项目经理、现场总负责人的资质，虽然广厦公司称于2009年3月19日向众力公司出具委托书，委托王雷为现场总负责人，即为该项目的项目经理。但自2009年3月19日后，众力公司多次向广厦公司发函，请求广厦公司委派项目经理，充分说明众力公司对王雷身份不予认可。（五）二审法院不支持众力公司关于广厦公司超领甲供材料的诉讼请求，无事实及法律依据。（六）二审判决违反法定程序。二审判决书的时间为2014年12月15日，但二审法院在2014年12月23日、2015年1月27日、2015年2月2日、2015年2月5日，依然在找双方当事人了解案件的事实情况，并找其他人员进行调查取证。众力公司还提交了两份再审新证据，用于证明广厦公司项目经理未到现场构成违约。众力公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。本院认为，本案审查的焦点为：众力公司是否迟延支付工程款，二审判决对迟延付款利息的认定是否有误；广厦公司是否超领建材,其项目经理是否未到施工现场；广厦公司应否就延期竣工承担违约责任；二审法院是否违反法定程序。（一）关于众力公司是否迟延支付工程款，二审判决对迟延付款利息的认定是否有误的问题。依照合同约定，众力公司应在决算审计后支付95%的工程款。案涉工程竣工后，众力公司委托造价审计，并经广厦公司签字确认，工程造价为15520万元，扣除众力公司已付工程款11949.49万元，以及广厦公司认可众力公司为其代垫部分材料款278321元，工程罚款51.73万元以及双方合同约定的5%质保金776万元（15520万元×5%)，众力公司应支付广厦公司工程款27149479元。关于是否延期支付进度款的问题。一审法院对双方付款情况进行了详细核对，根据双方协议的约定、众力公司制作的12份工程进度结算审核表以及众力公司实际付款时间，除第1笔、第12笔付款足额支付外，第2笔至第11笔付款节点，众力公司存在未足额付款的情形。依照双方合同约定，众力公司逾期支付工程款，应承担逾期付款的利息损失。一、二审法院以每笔欠款数额为基数，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，从每笔欠款的应付款之日，计算至最后一笔付款日2010年11月3日，并无不当。（二）关于广厦公司是否超领建材，其项目经理是否未到施工现场的问题。关于广厦公司领取建材的问题，审计报告已予以扣除，众力公司主张广厦公司还超领了821134元的供材，但没有提供充分证据予以证明。关于项目经理是否未到施工现场的问题。广厦公司的项目经理为陈明章，但广厦公司于2009年3月19日向众力公司出具委托书，委托王雷为现场总负责人，3月20日众力公司予以签收，此后的《监理例会》均载明王雷在施工现场，履行了现场管理的职责，众力公司就此追究广厦公司违约责任依据不足，二审未予支持并无不当。（三）关于广厦公司应否就延期竣工承担违约责任的问题。2009年2月22日签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第二条第1项约定，“地下室结构完成，三层全部顶板砼浇筑完毕,7日内甲方支付乙方±0.0000标高以下已完工程量40%的工程进度款。”由于双方均未提交施工计划等可以确定施工工期的证据，二审法院依据合同及工期定额，推定广厦公司施工至地上三层合理工期为157天。地上三层的完工时间为2009年6月20日，实际用时254天，超合理工期97天。二审法院考虑到春节和天气等因素的影响，酌定广厦公司在前期施工延误工期90天。根据二审查明的事实，造成上述延误的主要原因是广厦公司将案涉工程违法转包给无资质的个人施工，对此其应承担主要责任。实际施工人孙中民系众力公司引荐并交由广厦公司管理，众力公司亦存有一定的过错，应承担次要责任。众力公司多支付安置补助费、延期交房违约金合计7120540元，二审酌定广厦公司承担上述损失的80%计5696432元(7120540元×80%)。对于2009年6月20日之后广厦公司应否继续承担逾期竣工的违约责任问题。根据双方签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第4.2条约定，“若因众力公司工程款或履约保证金不能及时拨付，每延迟一天，众力公司同意承担赔偿违约金人民币壹万元整，工期予以顺延。”根据一、二审查明的事实，众力公司应依约于八层结构封顶一周内返还广厦公司履约保证金210万元；于二十层结构封顶一周内前返还广厦公司履约保证金210万元；于结构封顶一周内返还广厦公司履约保证金140万元；于工程竣工验收合格后一周内余款140万元返还完毕。但众力公司返还履约保证金时间分别迟延约24个月、20个月、14个月、28天，此外，众力公司至一审起诉仍未按约支付到决算审计价款的95%。广厦公司依约可以顺延工期，2009年6月20日后的施工逾期不构成违约。对于广厦公司原因造成2009年6月20日前施工逾期的，二审法院已经判令其承担相应责任，众力公司主张广厦公司应承担所有工程逾期违约责任的诉请依据不足，本院不予支持。（四）关于二审判决是否违反法定程序的问题。二审法院依法公开开庭审理了本案，双方当事人均行使了诉讼权利。至于判决书落款日期之后法院了解、询问的问题，不属违反法定程序应再审的事由。此外，众力公司提交两份再审新证据，证据一：《合肥市社会保险个人参保情况》，内容为陈明章在案涉项目施工期间的社保费由其他公司缴纳。证据二：公证书复印件，内容为合肥市城乡建设委员会网站和新站区重点工程管理局网站公开信息，拟证明陈明章担任其他工程的项目经理。经审查，因众力公司提交的上述证据均系复印件，真实性无法确认，且其并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，本院对其再审新证据不予审查。综上，众力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回安徽众力房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  王季君代理审判员  晏 景代理审判员  朱 婧二〇一五年十二月五日书 记 员  冯哲元