江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04446号
上诉人（原审被告）爱帝思（中国）展示系统有限公司，住所地苏州市吴江区汾湖经济开发区汾湖大道东。
法定代表人KilgoreDavidRaymond，董事长。
委托代理人邹武，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人陈明媛，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏苏明。
委托代理人万华山，上海方本（苏州）律师事务所律师。
上诉人爱帝思（中国）展示系统有限公司（以下简称爱帝思公司）因与被上诉人夏苏明劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月16日，夏苏明与爱帝思公司签订劳动合同一份，约定夏苏明到爱帝思公司从事财务管理工作，劳动合同期限自2011年3月16日起至2013年3月15日止，试用期自2011年3月16日起至2013年3月15日止，试用期内每月工资为34000元，工资报酬实行基本工资加绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月34000元另加年终奖60000元到20%的年工资。2013年3月14日，夏苏明与爱帝思公司续签劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年3月16日起至2018年3月15日止，夏苏明从事财务兼运营总监工作，每月工资为税前人民币40800元，每月10日为发薪日。2013年4月起，夏苏明的月工资增加到48960元。2013年10月11日，爱帝思公司向夏苏明出具解除劳动合同通知一份，称财务部总监夏苏明因严重违法公司相关规章制度，具体如下：1、为显示比实际业绩良好的结果，伪造财务数据。随意调整生产数据及临时工工时。2、作为公司财务总监及员工付涛的直线汇报经理，对于其通过公司旅行社为其购买个人机票，疏于管理。公司决定于2013年10月11日与夏苏明解除劳动关系。2013年10月18日，夏苏明向仲裁委员会申请仲裁，要求确认爱帝思公司解除劳动合同违法并继续履行劳动合同；爱帝思公司支付违法解除劳动合同期间的工资损失；爱帝思公司为夏苏明补缴2013年10月的社会保险（含住房公积金）；爱帝思公司支付加班工资295457.04元。仲裁委员会于2014年3月11日作出吴江劳人仲案字（2013）第1447号仲裁裁决书，裁决夏苏明与爱帝思公司之间的劳动合同继续履行；爱帝思公司支付夏苏明违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资损失45696元；驳回夏苏明的其他仲裁请求。夏苏明收到仲裁裁决书后在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明：2013年7月4日，苏州市吴江区国家税务局作出吴国税稽告（2013）60号税务行政处罚事项告知书，认为爱帝思公司在2011年-2012年有下列违法行为：1、账簿、会计凭证未使用中文，该行为违反了《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第二十七条的规定；2、取得不符合规定的发票，作为报销凭证，该行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条的规定。根据相关规定，拟对爱帝思公司作出责令在十五日内改正，并分别出1000元和10000元的罚款的处罚。2013年7月15日，苏州市吴江区国家税务局稽查局作出吴国税稽处（2013）64号税务处理决定书，认为爱帝思公司存在上述两项违法行为，拟调增爱帝思公司2011年度、2012年度应纳税所得额403542.81元和792109.97元（实际为调减亏损额，未涉及企业所得税税额）。
再查明：2014年1月，夏苏明到其他单位工作，并且由泰连电子（苏州）有限公司为其缴纳社会保险。
爱帝思公司提交付款审批单、发票、机票、退款单等证据，证明夏苏明签字同意向上海金利航空票务代理公司支付19098元的机票款中，包含公司员工付涛的私人机票款8800元。夏苏明认为，财务人员只是根据付涛提供的发票来记账，且爱帝思公司发现付涛该行为后，付涛已经将8800元退回，未给公司造成损失。
爱帝思公司提交与案外人吴江市文睿人力资源服务有限公司的合作协议书、2012年度财务报告、电子邮件打印件、银行付款凭证、加班费付款明细等，电子邮件主题为2012年财务结算草案，由夏苏明发送给总经理，内容为：“2012年财务结算草案中息税折旧摊销前利润为-33万美元，……今天十点打电话给你的时候再做进一步解释”。证明2012年爱帝思公司将部分劳务外包给案外人，全年实际支付的劳务费与夏苏明发送的报表上记载金额不符，且2012年度加班费实际付款数额与财务报表也不相符，夏苏明存在伪造工资财务数据、粉饰财务报表行为。夏苏明认为，根据相关会计准则，出现此种差异在合理范围之内，且爱帝思公司对夏苏明的考核不以财务业绩为指标，夏苏明没有伪造财务数据的必要，所谓的“伪造财务数据”的事实均发生在2012年12月，并且从电子邮件可以看出夏苏明已经将财务报表草案告知了爱帝思公司总经理，公司当时对此未表示异议。爱帝思公司以牵强附会的理由解除与夏苏明的劳动合同，损害了员工的合法权益。
以上事实，由夏苏明提交的仲裁裁决书、送达证明、解除劳动合同通知书、工资单，被告提交的运营总监劳动合同、运营总监工作职责、财务总监工作职责、书面证言、税务行政处罚事项告知书、税务处理决定书、付款审批单、发票、机票、退款单、合作协议、2012年度财务报告、银行付款凭证、加班费付款明细、报销审批单、年终奖通知单、公告、征求上级工会意见函，原审法院调取的仲裁材料，以及原、被告的当庭陈述予以证实。
夏苏明在原审中的诉讼请求为：1、确认被告解除劳动合同违法，并继续履行劳动合同；2、被告支付夏苏明自违法解除劳动合同起至恢复履行劳动合同期间工资损失（暂计至一审终结时）；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。爱帝思公司以夏苏明严重违反规章制度为由，与夏苏明解除劳动合同，爱帝思公司对夏苏明是否存在严重违反规章制度规定的事实、解除劳动合同是否符合法律规定等负有举证责任。首先，爱帝思公司2012年实际支付的劳务费和加班费与财务报表记载不相符，该差异是否在合理范围之内，夏苏明对此是否负有责任，应由爱帝思公司举证证明，但从夏苏明发送给爱帝思公司总经理的电子邮件可以看出，夏苏明在2013年1月7日已将2012年财务结算草案发送给了爱帝思公司，爱帝思公司的现有证据不足以证明夏苏明对财务数据误差负有责任；夏苏明审核同意向案外人支付的款项中，包含了公司员工付涛的私人机票款，说明夏苏明确实存在疏于管理的行为。其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者的行为应当在规章制度中明确载明，且规章制度的制定应经过相应的民主程序，但爱帝思公司未提交所依据的规章制度。再次，爱帝思公司认为与夏苏明解除劳动合同的依据是夏苏明存在严重失职、营私舞弊行为，给单位造成了重大损害，该理由与解除劳动合同通知书中的理由不一致，因此，该理由不应成为本案中爱帝思公司与夏苏明解除劳动合同的法律依据。综上，爱帝思公司与夏苏明解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。本案中，夏苏明于2014年1月开始在其他单位工作，与其他单位建立劳动关系，双方的劳动合同已不具备继续履行的条件，经原审法院释明后，夏苏明表示请求法院依法判决。原审法院认为，双方劳动合同已不具备继续履行条件，爱帝思公司违法解除劳动合同，应当向夏苏明支付解除劳动合同经济赔偿金，夏苏明自2011年3月16日进入爱帝思公司工作，至2013年10月11日被解除劳动合同，工作年限超过两年六个月不足三年，夏苏明解除劳动合同前十二个月的平均工资超过苏州市上年度职工月平均工资三倍，原审法院以苏州市2013年度职工月平均工资三倍为经济赔偿金计算基数，爱帝思公司应当向夏苏明支付经济赔偿金86436元（4802＊3＊6）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、四十七条、第四十八条的规定，原审判决：爱帝思公司于判决生效之日起五日内支付夏苏明解除劳动合同赔偿金86436元。案件受理费10元，由爱帝思公司负担。
宣判后，爱帝思公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：爱帝思公司解除与夏苏明劳动合同的理由是严重失职、给公司造成重大损失，而非违反用人单位的规章制度。具体表现在：1、作为运营总监，为冲产值，指使下属填写虚假入库单；2、作为财务总监，不按法律规定设置中文账目，使用假发票与不符合规定发票入账，导致公司被罚款11000元、多缴税款19177.5元；3、为其他员工报销私人机票款8800元；4、为获取个人利益，伪造临时工与加班费财务数据，粉饰财务报告；5、为少缴个人所得税，向公司给出违法建议，要求年终奖以费用报销形式发放，未尽到财务总监职责。综上，公司系合法解除与夏苏明的劳动合同，不应支付经济赔偿金。故上诉请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人夏苏明答辩称：第一，夏苏明作为一名优秀职业经理人，在爱帝思公司工作表现良好，2013年获得公司17万多奖金（即工资上涨20%）。此外，夏苏明作为财务总监，所有的决策都经过公司集体讨论，获得公司的批准，恪尽职守。第二，爱帝思公司现上诉中所称的解除合同的理由与解除劳动合同通知所载明的不符，因此与本案无关联性。第三，爱帝思公司未履行在解除劳动合同当时给予夏苏明申辩的机会，故程序违法。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，爱帝思解除劳动合同实因其经营状况不好，需要大规模裁员。故请求二审法院依法驳回上诉请求、维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：根据法律规定，因除名、辞退发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。用人单位解除劳动合同时不仅应当符合相关法律规定，且应当遵循诚实信用的原则。
本案中，首先，爱帝思公司上诉主张解除合同依据系夏苏明存在严重失职、给公司造成重大损失，但该理由与10月11日解除公告中“严重违反公司相关规章制度”的理由不一致。且公司上诉中提到的夏苏明存在不按法律规定设置中文账目等行为并非解除公告时的事实理由。对此，本院认为，根据诚信原则，解除依据及理由应以解除公告载明为准，故对于爱帝思公司上诉内容中与解除公告不一致的内容本院不予理涉。
其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者的行为应当在规章制度中明确载明，且规章制度的制定应经过相应的民主程序，但爱帝思公司未提交解除合同所依据的规章制度。
再次，解除公告表明夏苏明存在伪造财务数据、随意调整生产数据及临时工工时的违纪行为。对此本院认为，第一，公司认为夏苏明为冲产值指使下属填写虚假入库单，但仅提交了公司员工的情况说明，而该说明落款于2013年10月30日，晚于解除公告，且公司未能证明因此造成具体损失，故本院不予采信。第二，公司认为夏苏明在统计2012年全年报表时少报了50万左右的临时工费用。本院认为，根据企业会计准则，因年报部分费用存在预估，故财务数据误差难以避免；且本案中夏苏明已于2013年1月7日将2012年财务结算草案发送给公司，公司并未表示异议；而根据双方劳动合同反映，夏苏明2013年初仍系公司的财务总监，其考核不以财务业绩为标准，不存在粉饰财务数据谋取个人利益的动机。因此，爱帝思公司现有证据无法证明夏苏明对财务数据误差负有主观故意伪造责任。
第四，解除公告表明夏苏明审核同意向案外人支付的款项中，包含了员工付涛的私人机票款，存在疏于管理的行为。对此本院认为，利用公司报销私人购买机票款项系付涛的个人违规行为，爱帝思公司未能举证证明夏苏明作为财务总监在该审核报销环节中存在故意，且事后付涛已将款项退回公司，并未给公司造成实际损失，因此，夏苏明的该疏忽过失不足以构成公司合法解除劳动有关系的理由。
最后，根据法律规定，用人单位以劳动者严重违反规章制度等解除劳动合同，应给予劳动者申辩机会以符合基本的正当程序要求，本案中，夏帝思公司未就该程序事实进行举证，故解除程序存在一定瑕疵。
综上，爱帝思公司解除与夏苏明的劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，爱帝思公司的上诉请求无事实及法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人爱帝思（中国）展示系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 芮 园