吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一初字第11号
原告长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔云街899号。
法定代表人阚学芬，该公司经理。
委托代理人胡延河，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人刘海龙，吉林常春律师事务所律师。
被告吉林省铭仁汽车技工学校（筹建吉林省铭仁汽车技师学院），住所地长春净月经济开发区净月大街东侧世外桃园36号楼。
法定代表人周淑贤，该学校校长。
委托代理人石成印，长春市南关区民康法律服务所法律工作者。
原告长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）与被告吉林省铭仁汽车技工学校（以下简称铭仁学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新星宇公司的委托代理人胡延海、刘海龙，被告铭仁学校的法定代表人周淑贤及委托代理人石成印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新星宇公司诉称：2012年3月初，原告与被告签订施工协议，约定由原告承建位于吉林省农安县烧锅镇经济技术开发区的吉林省铭仁汽车技师学院工程，总建筑面积188000平方米，工程总造价约1.1亿元人民币，约定2012年完成约7万平方米。工程内容为办公楼、教学楼、食堂、宿舍、体育馆、对外教育中心楼及附属配套工程，承包范围包括校园内的建筑工程（土建、水、电、暖及楼房的装饰工程）、道路、绿化工程、管道网络工程、围墙、装潢工程等校园工程的全部。
原被告双方在协议第二条第1款约定，工程量完成基础与地上框架二层，起第三层时甲方支付给乙方建筑款（工程款）肆仟万元人民币（如施工方一层完成以后在资金短缺的情况下甲方同意提前支付壹仟万元）；第4款约定，2013年4月15日甲方付给乙方2012年完成工程的全部工程款，如工程款不到位，按工程应付款每天1%补偿。协议第三条约定结算采用施工图预算加签证，并对工程发包与结算进行了详细约定。协议第四条约定，2012年5月20日开工，至2012年11月30日完成甲乙双方所确定的工程量（即7万平方米）。协议第五条第1款约定，如果甲方不按时支付工程款，晚给乙方工程款15天以外应承担违约责任，一周之内甲方如果再没有付工程款，乙方有权停工，工期顺延，甲方并承担乙方的经济损失，按工程应付款每天1%给予乙方补偿。
原告从2012年5月22日开始进场施工，当年9月15日完成3号楼基础及地上两层，当年9月19日完成1、2号楼基础及地上两层，当年10月25日完成4号楼基础及地上两层；2012年10月31日完成1号楼（7层）和3号楼（5层）的主体框架施工，至此原告完成约37500平方米的工程量，工程价款为3470万元。被告理应按照合同约定及时向原告支付工程款，即：在起第三层时向原告支付工程款4000万元，2013年4月15日付给原告2012年完成工程的全部工程款。但是至本案起诉时被告只向原告支付了670万元工程款（其中包括当地政府支付的500万元），还拖欠工程款2800万元。虽经原告多次向被告催讨，但是至今未果。另外，根据原告和监理公司编制的预算，2012年越冬维护费、签证费等合计2899762元，2013年越冬维护费1735964元。故被告应给付原告总工程款为40090716元，被告已给付原告6700000元（含镇政府代付民工工资500万元），尚欠工程款33390716元（2012年度欠28272833元，2013年度欠5117883元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的规定，结合《施工协议》第二条第4款约定，被告欠付的2012年度工程款28272833元应从2013年4月15日起计息（至2014年1月23日起诉日利息为1315268元），直至本息清偿完毕；2013年度工程款5117883元应从起诉日即2014年1月23日起计息，直至本息清偿完毕。
由于被告逾期给付工程款，给原告造成了停工、窝工、利息等损失。根据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于逾期付款违约金应按照何种标准计算问题的批复》的规定，并结合《施工协议》第二条第4款约定，2013年4月15日被告应给付原告2012年完成工程的全部工程款，如工程款不到位，按工程应付款每天1%补偿，但原告考虑到按协议约定的标准计算违约金数额偏高，故自愿假定到按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算违约金，即5261071元（截止2014年1月23日起诉日）。由于被告的违约行为一直持续，原告诉请的违约金数额属合情合理。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，诉请：1.判令被告给付原告工程款33390716元；2.判令被告给付原告工程款的利息（按中国人民银行发布的一年期贷款利率6%计算）。其中：2012年欠付工程款28272833元从2013年4月15日起计息至本息清偿完毕（至2014年1月23日起诉日利息为1315268元），2013年工程款511783元从2014年1月23日起诉日起计息直至本息清偿完毕；3.判令被告给付原告逾期给付工程款违约金5261071元；4.本案诉讼费用由被告承担。
被告铭仁学校辩称：1.对原告的工程款数额（起诉标的）不予认可，双方并未进行真实的结算，实际工程量按照被告统计在1800万左右，且原告所主张的误工损失、越冬维护费不应存在，按照协议约定施工资金不到位，不能停工，要继续施工，故造成工期延后的责任不在被告。现场签证部分，被告认为有一部分是不存在的，所有签证材料并没有得到被告的核实，给付原告的工程款除诉状称的670万外，原告应缴纳的240万工程保证金经双方协商也作为工程款给原告使用了，应为原告的借资行为；2.原告主张的违约金不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条的规定，原告提出的违约金不应超过银行贷款利率。且按照施工协议约定所有建筑物都应是2层以上，才给付相应工程款，但案涉工程仅有教学楼达到了2层以上，故被告不存在逾期给付工程款的违约行为。被告所持施工合同中没有约定违约金；3.原告主张的工程款利息不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条、第十八条的规定，因案涉工程尚未达到给付工程款的要求，故不存在给付利息的问题；4.原告在施工过程中没有达到施工协议约定要求，被告暂不应付工程款。施工协议签订总工程量188000平方米，先期（2012年）7万平方米，其中有办公楼、教学楼（两栋）、宿舍楼（三栋）、体育馆、对外教育中心等，但在整个施工中仅有教学楼达到了给付工程款的要求（即框架2层以上后给付工程款壹仟万），但就整个总体工程而言并没有达到协议条款的要求，故被告没有义务提前支付原告的工程款；5.原告在施工过程中有违约行为，应当以协议约定承担违约责任。根据施工协议第四项规定，在施工中，学校资金不到位，乙方不能停工，要继续施工。但在2013年以来，原告并没有按照此条款履行义务，擅自停工，按协议第五条第二款约定，应按应付工程款日1%承担赔偿责任；6.原告在施工过程中存在质量问题，在完成的工程项目中，没有经过被告及相关部门验收。在工程检查时发现二、三楼之间钢筋接触不符合技术规范要求。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告新星宇公司为支持其诉讼主张，提供以下证据：
证据1、《施工协议》（原件）。证明：1.被告将诉争工程发包给原告；2.工程结算采用施工图预算加签证，冬季使用费、越冬维护费、看管费应计入工程成本核算；3.工程款给付期限；4.逾期给付工程款的违约金：如工程款不到位，按工程应付款每天1%补偿；如被告不按时支付工程款，原告有权停工，工期顺延，被告应赔偿原告经济损失，按工程应付款每天1%补偿。
被告质证意见：对证据的真实性不认可。该份协议上的公章是我方的公章，但我方签订合同的时候是跟吕正民和老侃太太签订的，与新星宇签订的合同，这个施工协议是他们后写的。
证据2、工程预算书（1号楼）原件。证明原告已完成1号楼建筑面积14084.24平方米，预算价格10577733元，其中2012年完成预算9114696元，2013年完成预算1463037元。
证据3、工程预算书（2号楼）原件。证明原告已完成2号楼建筑面积7788.76平方米，预算价格7284301元，其中2012年完成预算6359777元，2013年完成预算924524元。
证据4、工程预算书（3号楼）原件。证明原告已完成1号楼建筑面积12398.91平方米，预算价格12088087元，其中2012年完成预算11093729元，2013年完成预算994358元。
证据5、工程预算书（4号楼）原件。证明原告已完成1号楼建筑面积12398.91平方米，预算价格5504869元，其中2012年完成预算5504869元。
被告对证据2-5的质证意见：证据上没有烧锅镇政府的字样，这份预算是原告单方行为，跟我方无关。
证据6、技术变更及签证（1、2、3号楼）。证明1-3号楼预算外签证费用1877209元。
被告质证意见：对证据的真实性有异议，监理单位不是我方委托的。
证据7、越冬维护及签证（4号楼共7项）复印件。证明4号楼预算外签证费用1990612元。
被告质证意见：对证据的真实性有异议，没有取得我方认可，是原告自己做出的。
证据8、结算清单（原件）。证明被告同意给付原告2012年6月15日至8月10日停工补助800000元。
被告质证意见：对证据上加盖的公章没有异议。这是我方的承诺，该承诺是可撤销的。现在我方不同意给。
证据9、建筑工程预算书（1号楼）原件。证明1号楼2013-2014年越冬维护费69649元。
证据10、建筑工程预算书（2号楼）原件。证明2号楼2013-2014年越冬维护费59279元。
证据11、建筑工程预算书（3号楼）原件。证明3号楼2013-2014年越冬维护费66924元。
证据12、越冬维护费（4号楼）复印件。证明4号楼2013-2014年越冬维护费99770元。
被告对证据9-12的质证意见：越冬确实存在维护费，但是我方对维护费的数额不认可。
被告铭仁学校为支持其诉讼主张，提供一份证据，即2012年7月版《施工合同》一份（原件）。证明该合同是双方真实意思表示，约定了施工的面积及给付工程款的时间，乙方资金不到位甲方不能停工。
原告质证意见：被告提供的施工合同是伪造的，和我方提供的施工协议第四页的内容完全一样，并且有页码显示是第四页，且盖章的位置都是一样的，也有李玉民的签字，但是被告提供的施工合同前几页下面没有标注页码，而原告提供的施工协议从1-4连续表明了页码，且是同一笔体。
经审理查明：铭仁学校（甲方）与新星宇公司（乙方）未经招投标程序签订《施工协议》一份（无具体签订日期），约定由新星宇公司承建铭仁学校位于长春市农安县烧锅镇经济技术开发区的吉林省铭仁汽车技师学院工程，承包范围：校园内的建筑工程（土建、水、点、暖及楼房的装饰工程）、道路、绿化工程、管道网络工程、围墙、装潢工程等校园工程的全部。工程概况：总建筑面积188000平方米（2012年完成约7万平方米）、工程总造价约1.1亿人民币（2012年完成7万平方米工程造价）、工程性质及工程内容“办公楼、教学楼、食堂、宿舍、体育馆、对外教育中心楼及附属配套工程”。工程开工时间2012年5月20日至2012年11月30日，完成当年甲乙双方所确定的工程量（即7万平方米）。全部竣工日期为2013年12月底（甲乙双方根据工程项目而定）。
《施工协议》第二条约定工程款的支付和工程量的确定：“1.工程量完成基础与地上框架二层、起第三层时甲方支付给乙方建筑款肆仟万元人民币（如施工方一层完成以后在资金短缺情况下甲方同意提前支付壹仟万元）；2.主体封闭时再支付工程款肆仟万元人民币；3.装饰工程完毕达到使用再付工程款贰仟万元人民币给乙方；4.2013年4月15日甲方付给乙方2012年完成工程的全部工程款。如工程款不到位，按工程应付款每天1%补偿；5.2013年按照2012年的施工合同模式进行施工及付款，具体事宜甲乙双方进行协商。”第三条关于工程发包与结算的约定：“1.乙方发生的冬季施工费，越冬维护费及看管费等执行国家省、市预算的标准及有关冬季维护标准文件，并进入工程成本核算；2.结算采用施工图预算加签证，定额采用2009年吉林省预算定额，人工费、机械费、材料费等采用2012年国家、省、市有关文件找价差。类别根据工程项目而定2类或3类；3.工程项目施工期间，现场实际发生的工程技术签证需甲、乙、监理三方签字后进入工程成本核算。（图纸以外）。”第五条关于违约责任的约定：“1.在施工过程中甲方不按时支付工程款，晚给乙方工程款15天以外应承担违约责任，一周之内甲方如果再没有付工程款，乙方有权停工，工期顺延甲方并承担乙方的经济损失，按工程应付款每天1%补偿，如甲方一周之内付给乙方工程款，甲方不承担任何赔偿；2.乙方不按时间完工，纯属乙方责任，工期不顺延，乙方应赔偿甲方的经济损失，即工程应付款的1%每天。如果工期顺延15天或再加一周，乙方也不付甲方违约金。《施工协议》还对双方施工责任及争议解决等问题进行约定。”
协议签订后，由于前期图纸及供电等原因，新星宇公司于2012年8月15日正式施工。之后由于铭仁学校拖欠大部分工程款未付，案涉工程于2013年底停工。
另查明，案涉工程系农安县烧锅镇人民政府（以下简称烧锅镇政府）招商工程，因农民工集体上访，烧锅镇政府于2013年12月委托吉林省昇裕工程咨询有限公司对案涉已完工程作出工程预算。吉林省昇裕工程咨询有限公司于2014年1月22日出具案涉1-4号楼的四份《工程预算书》，编制依据部分说明：“依据长春市建筑设计研究院有限公司吉林省铭仁汽车技师学院1—4号楼图纸编制。报价依据《吉林省建筑工程计价定额JLJD-
JZ-2009》、《吉林省装饰工程计价定额JLJD-ZS-2009》、《吉林省安装工程计价定额JLJD-
AZ-2009》及吉林省住房和城乡建设厅《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-
FY-2009）编制。”该四份《工程预算书》确认已完工程造价总额为35454990元。烧锅镇政府代铭仁学校垫付农民工工资500万。至本院2014年2月25日受理该案时，铭仁学校给付工程款数额为670万元（含上述烧锅镇政府垫付的500万元）。
又查明，吉林省铭仁汽车技工学校（筹建吉林省铭仁汽车技师学院）是由吉林省人社厅作为业务主管单位，由吉林省民政厅作为登记管理机关登记的民办非企业单位。
2014年9月1日，新星宇公司向本院提交撤回部分诉讼请求的书面申请，请求撤回案涉1-4号楼技术变更、签证费用（含越冬维护费部分）及停工损失等工程款的诉讼请求金额为4635726元。及此部分工程款利息215657元、违约金862626元的诉讼请求。
本院认为：一、关于施工合同文本的确定。铭仁学校提供的施工合同文本与新星宇公司出示的施工合同文本页数相同，均为四页，但除第4页即加盖有双方公章页外其他三页并不相同。新星宇公司提供的施工合同文本下方连续编码，而铭仁学校提供的施工合同文本仅在第4页下方有页码，其余三页并无编码。铭仁学校主张其提交法庭的合同文本系与新星宇公司协商并经其同意后对原施工合同文本进行的更换，但新星宇公司对铭仁学校的解释不认可，铭仁学校亦未提供其他证据证明其所提交法庭的合同文本系双方合意变更后形成的，故铭仁学校提交的施工合同文本的真实性本院不予采信。
二、关于施工合同效力认定的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目”的规定，因案涉工程用途系作为教育设施，属上述法律、行政法规规定的应进行招标的工程，但铭仁学校与新星宇公司并未履行招投标手续，径行协商并签订施工合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，案涉施工合同应为无效合同。
三、新星宇公司主张工程款应否保护及数额确定问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效合同当事人应当返还取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程的特殊性，案涉工程无法返还，对此发包方铭仁学校应将案涉工程价值折价补偿给新星宇公司。新星宇公司提供的烧锅镇政府委托吉林省昇裕工程咨询有限公司出具的工程造价预算书，造价意见为截止2013年底工程停工时，已完工程造价总额为35454990元（不含新星宇公司主张的签证部分造价）。经查，吉林省昇裕工程咨询有限公司具有工程造价资质，其出具的工程造价预算书与施工合同约定的结算方式一致。上述工程造价预算书虽系第三方烧锅镇政府在本案诉讼前为解决因案涉工程纠纷引发的社会矛盾对外委托进行的工程造价鉴定，但新星宇公司主张可以上述工程造价预算书作为结算依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，铭仁学校对此虽有异议，但既未提出证据对此予以反驳亦未申请对案涉已完工程造价进行重新鉴定，故本院对吉林省昇裕工程咨询有限公司出具的造价意见予以采信，以此作为案涉已完工程折价补偿的依据。新星宇公司关于签证应增加工程款部分已向法院申请撤回，不在本案主张，故本院对其此部分工程款纠纷不予审理。综上，扣除铭仁学校已给付的工程款及烧锅镇政府垫付的工程款共计670万后，铭仁学校尚应给付新星宇公司折价补偿款28754990元（35454990元-6700000元）。因案涉施工合同系无效合同，新星宇公司主张的违约金请求无法律依据，本院不予支持。因新星宇公司对施工合同无效亦存在一定过错，本院对其利息诉请酌定予以保护，从其起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告吉林省铭仁汽车技工学校（筹建吉林省铭仁汽车技师学院）于本判决生效后十五日内给付原告长春新星宇建筑安装有限责任公司工程折价补偿款人民币28754990元及利息（利息自2014年2月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回原告长春新星宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费241635元，由原告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担45835元，由被告吉林省铭仁汽车技工学校负担195800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 吴东旭
人民审判员 栾 兰
二〇一四年九月十九日
书 记 员 梁 芳