河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0403民初2797号原告：郭凌福，男，1951年1月14日生，汉族，现住邯郸市邯山区。委托代理人：王子敏，河北道申律师事务所律师。被告：王义民，男，1956年3月9日生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托代理人：樊子雷，河北十力律师事务所律师。委托代理人：顾福保，男，1964年6月5日生，汉族。原告郭凌福与被告王义民合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，于2013年3月27日作出（2011）丛民初字第470号民事判决书。被告王义民不服，上诉于邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院于2013年9月10日作出（2013）邯市民四终字第72号民事裁定书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年11月23日作出（2015）丛民初字第282号民事判决书，被告王义民不服，上诉于邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院于2016年5月18日作出（2016）冀04民终1046号民事裁定书，发回本院重新审理。本院现另行组成合议庭，依法公开开庭进行审理。原告郭凌福及其委托代理人王子敏，被告王义民及其委托代理人樊子雷、顾福保到庭参加了诉讼，本院现已审理终结。原告郭凌福向本院提出以下诉讼请求：1、解除原、被告签订的合伙协议；2、被告退还原告剩余的出资款654477元；3、原告应分剩余利润824504.13元由被告给付；4、滏阳公园游乐器材归原告所有，浙江象山石浦镇游乐器材原告也应分得几件，剩余多数归被告所有；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2003年7月28日，原、被告双方签订一份协议书，约定各出资一半合计150万元开办游乐场，滏阳公园的游乐场由原告负责经营，渔村的游乐场由被告负责经营，股份比例双方各占50％，后期资金双方各自进行投入，或者协商后以借款方式筹措，原告投入的资金，依约打入约定账户，共计102万元；合伙期间原告未分得过利润，2010年5月被告提出让原告退出管理，由他人代管经营，但押金和承包金并未给付原告，故诉至法院。被告王义民辩称，1、原告要求解除合伙协议，被告认为可以，因本协议自订立之日起就没有严格履行，一条也没有履行过，协议约定各投资75万元，共投资150万元并没有做到，原告投资50万元；无锡购买设备购买款162万余元，与协议不符；协议约定成立公司，但仅成立个体工商户；本协议仅约定滏阳公园游乐场，不涉及象山游乐场，象山游乐场与滏阳公园游乐场规模相当，但协议并未约定投资；游乐园实际投资5431049.95元，后追加891200元，共计投资6322249.95元，该协议自订立之日并未实际履行，故被告认为可以解除。2、原告要求退回投资款的诉请，被告不予认可，本案原告实际投资102万元，实际提走600675元，有原告被告、第三人对账为证，现原告剩余投资款为42万余元，而不是654000元；被告实际投资额并未提走，被告也要求退回投资款，还有其他股东的投资款115万也要退出，原告要求退回投资款不符合事实也没有法律支持。3、原告要求分配剩余利润，该请求没有依据，根据本案证据来看，原告不可能分配82万余元的利润。本案的两个游乐场共投资5431049.95元，营业后追加投资82万余元，共计投资6322249.95元，原告主张分配利润，未扣除成本等，原告从未掌握财政，被告投资数额最多，原告要求分配利润没有依据也没有法律规定。4、原告要求占有游乐器材的诉请不符合事实，原告在经营期间提走投资款，剩余投资款与游乐场的建设费用相差过大。游乐项目并不是高盈利项目，投资回报率不到4.8%。原告的诉请没有事实根据也没有法律根据，请求法院依法驳回原告诉请。原告郭凌福向本院提交如下证据：合伙协议，证明各持股50%，如投资不够，经营所得利润款项可用于投资，协议中说面向全国发展就是之后象山游乐场的由来，其中约定如有新的股东加入要签订新的合伙协议。被告王义民对原告的证据质证如下：该协议约定互惠互利、风险共担，但原告不想承担风险；协议第二条第二款说双方各占50%，还有说双方要各投资75%，才能享有该股权，该条款未实际履行，原告违约；协议约定成立新公司，并未做到，当时为了减少开支成立个体工商户，郭凌福作为经理。购买设备时打包价150万元，因是二手设备，有部分不能使用，有部分不能适用滏阳公园游乐场，就转移到象山游乐场，之后陆续补充投资购买游乐设备，中间为购买设备增加6名股东，共投资300多万。原告不承认股东，但当时所有股东有多次开会，原告从2003年经营至2010年5月底，经营时职务工资2000元均是股东共同约定，之后股东协商后交由焦志峰管理经营。被告王义民为证明自己的反驳意见向本院提交如下证据：1、个人投资一览表，证明原告实际投资1024477元及投资时间，还有其余股东的投资时间及金额；2、无锡设备搬迁明细表，证明投资设备购买额为1623971.77元；3、交接表，证明原告在2010年5月31日前负责经营管理，交接人是原告的会计牛学锐，之后交给焦志峰进行经营，上有原告、刘旭、会计牛学锐签字，原告拿走34万元，交给焦志峰代管22万多元，库存现金7759元，原告诉请中说被告掌控财政不属实；4、郭凌福、王义民等9人共同投资游乐项目成本费用明细表，证明邯郸滏阳公园及象山游乐场投资5431049.95元，营业后追加投资892100元，以上共计6322249.95元，以及证明经营情况及各股东投资金额和所占比例；5、王义民、郭凌福、焦志峰对账记录21页，证明在二审中，根据法院要求，由会计刘旭记录，核算出经营投资额为543万元，但其中未包括部分设备费；6、王义民、郭凌福、焦志峰对账表3页，对证据5的总结，证明目的同证据5；7、象山游乐场设备报废明细。原告郭凌福对被告的上述证据质证意见如下：对证据1，被告说还有股东，但没有合伙协议，原告不同意，没有认可；对证据3，交接时对原告的账目并没有提出异议；对证据4，从未见过不予认可；对证据5，对账记录中，大部分对账记录原告均有异议，不应采纳，其中180万元纯利润双方均认可；对证据6，从未见过，不予质证；对证据7，报废应经原被告双方共同认定。根据上述证据，我方认可原告出资102万余元，被告出资115万元，双方均认可象山项目的利润截止2012年为182万元，双方又认定了2013-2015年利润，滏阳公园项目的利润我方认可；被告所说有300多万投资，其中115万元有证据原告知情，其余原告均不知情，被告也没有任何书面证据，因此除115万元外其余出资均不予认可。本院依法出示邯郸市中级人民法院委托河北中诚会计师事务所鉴定并出具的审计报告及温书民（男，1962年8与27日生，汉族，身份证号，系河北中诚会计师事务所主任）当庭证言。原告郭凌福对审计报告及证人证言的质证意见如下：审计报告是根据被告提供的证据，经我方认可的数额计算得出，是公正合理的。被告所说部分数据不准确、不完整系被告证据未提交完整所致，被告的会计报表不完整。被告王义民对审计报告及证人证言的质证意见如下：应由审计报告的签字人或盖章人出庭作证，对专家证人的身份存疑，如不是审计报告的当事人出庭作证，对本次质证的效果保留意见。经审理查明，2003年7月28日，原、被告签订合伙协议，主要约定：一、股份合作：1、以无锡太湖设备共计12台，总价150万元，其中设备120万元，拆运费预计30万元（以实际发生费用为准）；2、双方各占股份50％，双方各投资75万元；3、乙方（郭凌福）将资金打到甲方（王义民）账户，由甲方具体负责无锡设备事宜。二、设备定项：1、无锡设备如果售出，售出款双方不进行分配，仍然投入到滏阳游乐园，双方认可；2、投入滏阳游乐园的设备按预计费用分摊，双方各自再进行投入，但股份仍由双方各占50％，不再另行增加新股；3、如果后期资金缺口较大，双方可以协商以借款等方式筹资，以设备营业款补还借款；4、滏阳设备最终投资，双方按设备运到正式运营后，前期发生的费用为准…。原告于协议签订当日向被告指定账户转款50万元，此后陆续转款至2005年初，累计投资1024477元，被告王义民以借款的名义向袁生民、焦志峰、刘爱民、霍金庆、毛兵艳、李成武等筹措资金1150000元。原、被告利用上述资本及经营期间的利润，滚动投资先后购置游乐场设备用于滏阳公园游乐场和浙江象山游乐场。滏阳公园游乐场由原告经营，象山游乐场由被告王义民负责经营管理，原告经营的滏阳公园游乐场期间全部经营收入均交于王义民委托的财会人员收入下账，双方经营所得利润即投入购买新设备和今后的经营。至2010年6月经被告给原告做工作征得原告同意，滏阳公园游乐场交由焦志峰承包经营，并协议约定，焦志峰每年交承包费15万元。此后，该游乐场由焦志峰经营管理，焦志峰未交纳承包费，又拒绝退出对滏阳公园游乐场的经营。为此，原告要求解除合伙，分配合伙财产，双方争议成讼。再查明，经邯郸市中级人民法院委托河北中诚会计师事务所有限公司对合伙经营期间投入、盈利及合伙财产情况审核，结论为：2003年至2013年期间收到投入金额合计5281049.95元，其中原告郭凌福1024477元，被告王义民投入1150000元，其余投入3106572.92元暂计入“其他应付款”；滏阳项目投资性支出（硬化费）320000元，象山项目投资性支出433200元原告郭凌福（借款）支出370000元。浙江象山项目盈利1820000元，邯郸滏阳项目盈利1517485.26元，两项合计3337485.26元。该审计报告主要依据：1、原被告及焦志峰等投资游乐场项目投入收入成本费用明细表；2、原、被告及焦志峰关于滏阳公园、象山渔村游乐场投资、经营及对账情况说明；3、原、被告及焦志峰对账记录；4、郭凌福2010年5月31日交接表；5、2014年10月9日质证笔录；6、原被告协议书；7、设备及硬化地面收据复印件；8、滏阳历年经营收入支出表；9、渔村03至09收入支出表；10、滏阳投资及经营情况说明；11、渔村安装成本明细；12、财务收支表；13、滏阳公园个人投资一览表；14、2010年5月-12月经营情况月报表；15、2011年11月6日质证笔录等。本院认为，原、被告签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订过后，双方应当且全面履行各自的义务。原、被告双方未对经营期间的利润进行过分配，原告请求解除合伙协议，分割合伙财产。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本院认为，依照上述法律规定，因个人合伙发生的民事权利义务纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》关于个人合伙的规定。因此，原告请求解除合伙协议没有法律依据，应适用上述法律关于退伙和终止合伙的规定。原、被告双方实际已不再履行合伙协议，且均有“解除合伙”的意思表示，故本院准予终止双方合伙。《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”依照上述规定，合伙人退还后，可以分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告诉讼请求第二、第三、四项应根据双方合伙期间产生的利润和剩余游乐设备等财产情况进行分割。双方对如何分割合伙期间的利润发生分歧。关于合伙所涉项目问题：被告在原一、二审及本次审理中提交的证据中均列明原告投资项目包括滏阳游乐场和象山游乐场两个项目。本次庭审中，被告陈述“原告的102万元是陆续购买设备拿的，有部分转到象山，有部分设备在滏阳公园”，该陈述也说明双方合伙期间投资的项目包括滏阳游乐场和象山游乐场两个项目。所以，本院对被告“合伙不包括象山游乐场”的答辩意见不予采信。原审期间，邯郸市中级人民法院委托了河北中诚会计师事务所有限公司对合伙经营期间投入、盈利及合伙财产情况审核，主要依据原被告提交的双方均认可的、不存在争议的证据及质证意见，审计程序合法，审计依据的材料比较客观真实，故本院对该审计报告予以采信。《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”合伙协议虽约定了“双方各占股份50％，双方各投资75万元”，但双方实际出资并未按照约定履行，应以实际出资额为准。原被告双方对合伙财产的处理没有书面协议，依照上述法律规定及公平原则，应当根据合伙人出资额占全部合伙额的比例分配利润。审计报告显示：原告郭凌福投入1024477元，被告王义民投入1150000元，其余投入3106572.92元（暂计入“其他应付款”），上述投资总额为5281049.95元；滏阳项目资本性支出（硬化费）320000元，象山项目资本性支出433200元，郭凌福（借款）支出的370000元；象山项目盈利1820000元，滏阳项目盈利1517485.26元，两项合计3337485.26元。根据上述审计内容，原告出资额占出资总额分两部分：一是单独出资部分：1024477元÷5281049.95元≈19.4%；另一部分是经营期间所得利润再投入：该投入主要是原被告经营期间所得利润再投入，原被告应当根据彼此投资额互占比例来确定该部分的各自出资份额：其他应付款投入占出资总额的（3106572.92元÷5281049.95元）≈58.8%，58.8%×[1024477元÷(1024477元+1150000元)]≈27.7%。两项合计约为47.1%。合伙期间的资本性支出应从总盈利中扣除。原告应分得利润：（3337485.26元－320000元－433200元）×47.1%＝1217198.4元。扣除原告郭凌福（借款）已支出的370000元，被告需支付原告847198.4元。关于合伙期间所购游乐器材的分割问题：原、被告均未提供证据证明所购器材的数量、型号、价款及现状，故无法确定可能分割的游乐器材的明确信息。因此，本院对合伙期间所购游乐器材的分割问题无法作出处理，待双方明确后可另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王义民于本判决生效之日起十日内偿还原告郭凌福利润847198.4元；二、驳回原告郭凌福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12617元，由原告郭凌福承担5425元，被告王义民承担7192元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  李ＸＸ代理审判员  米鹏畅人民陪审员  薛 晶二〇一七年四月二十日书 记 员  刘振华附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行的意见（试行）》第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。