广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅中法行终字第70号
上诉人（原审原告）：广东省兴宁三建工程有限公司（以下简称“三建公司”），地址：兴宁市兴南大道近水楼台。
法定代表人：王佛鹏，该公司经理。
委托代理人：王美玲，系王佛鹏女儿。
委托代理人：廖丹，广东诚优律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴宁市国土资源局，地址：兴宁市205国道秀塘围国土资源大厦。
法定代表人：廖红彬，该局局长。
委托代理人：曾荣松，广东广兴律师事务所律师。
上诉人三建公司因诉被上诉人兴宁市国土资源局不服行政处罚纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2014）梅兴法行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托代理人王美玲、廖丹，被上诉人兴宁市国土资源局的委托代理人曾荣松等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理认定如下事实：原告三建公司是由兴宁市第三建筑工程公司变更而来。2003年4月11日，兴宁市发展计划局向梅州市发展计划局提起兴计字（2003）14号《关于我市茶艺休闲娱乐运动中心项目的立项请示》，决定由三建公司筹资在福兴镇五里村征地80亩建设茶艺休闲娱乐运动中心。梅州市发展计划局于2003年4月20日批复同意兴建上述项目。2003年10月30日，兴宁市招商引资办公室作出兴招字（2003）22号《关于兴办五里香茶艺、健身中心项目用地申请的批复》同意该项目选址为福兴镇五里、锦华村地域，并同意土地补偿费（含安置补偿、青苗补偿等）按原告与福兴镇政府协商的价格解决，出让土地价格按征地成本减去本级财政收入部分计算。2003年12月28日，兴宁市建设局（现为兴宁市住房和城乡规划建设局）在编号为地04规001《广东省建设项目选址意见书》亦同意五里香度假村（即五里香茶艺馆）选址在兴宁市福兴镇五里村于锦华村地段，用地规模为110亩。2003年9月18日，原告三建公司向兴宁市建设局为兴宁市五里香度假村茶艺馆（以下简称“五里香度假村”或“五里香茶艺馆”）的建筑工程施工许可申请报建，报建材料中附有兴宁市国土资源局福兴国土资源所出具的关于五里香度假村建筑工程“土地使用证正在办理中，请有关部门给予办理报建手续”的证明和原告承诺尽快办理报建材料中所缺的土地使用证、消防许可证等的承诺书。兴宁市建设局于2004年2月12日核发编号为04规006的《建设工程规划许可证》准予建设上述建筑工程，并于同年2月24日核发编号为441425200402240201《建设工程施工许可证》准予五里香度假村施工，建设规模为4036㎡，建设地址位于兴宁市205国道福兴五里段。期间，兴宁市建设局于2004年2月10日颁发了编号为地04规001的《建设用地规划许可证》，准予办理五里香度假村的征用划拨土地手续。2004年间兴宁市人民政府以兴市府函（2004）2号《关于引资大户项目要求减免报建规费的批复》，同意对包括五里香度假村在内的项目给予减免建设报建中的有关规费。
原告在未取得五里香度假村的国有土地使用权证的情况下，于2004年初开始兴建五里香度假村茶艺馆，整体至今还未兴建完毕。2008年7月20日，原告与兴宁市丽都假日酒店签订《五里香场地使用合同》，将部分已兴建的五里香度假村茶艺馆建筑及场地（面积：3000㎡，其中建筑面积2000㎡，空地面积1000㎡）租赁给兴宁市丽都假日酒店，合同期为10年（自2008年8月1日起至2018年7月31日止），场地每月使用费为10000元。
被告于2014年3月15日开始对原告非法占用土地一案进行立案查处，至同年4月30日查实：原告以招商引资名义在未取得建设用地批准手续的情况下，在205国道侧福兴五里村黄产桥李屋门口兴建五里香茶艺馆，占地总面积共10216.67平方米。原告于2008年7月将五里香茶艺馆租赁给兴宁市丽都假日酒店装修经营至今。经勘测，已建成的假日酒店主楼建筑物占地1468.25平方米，经查核符合土地利用总体规划。被告将《国土资源行政处罚听证告知书》于2014年5月5日留置送达给羁押在兴宁市看守所的原告法定代表人王佛鹏，于同年5月6日直接送达给原告法定代表人的委托代理人王美玲。2014年5月27日举行了听证会，原告法定代表人的委托代理人王美玲参加了听证会。同年5月28日的《关于对广东省兴宁市三建工程有限公司行政处罚听证报告书》确认了被告查证的事实。2014年5月29日，被告以原告在未取得建设用地批准手续情况下占用土地兴建五里香茶艺馆，对原告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》，决定处罚如下：没收广东省兴宁三建工程有限公司在非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施。被告将上述处罚决定书于2014年5月30日留置送达给羁押在兴宁市看守所的原告法定代表人王佛鹏，并于同年6月3日分别直接送达给王美玲和兴宁市丽都假日酒店。原告不服上述处罚决定，于2014年8月25日向法院提起行政诉讼。
另查明，2009年4月18日，广东省国土资源厅以粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》，同意将包括兴宁市福兴街道办事处锦华村、五里村属下的集体农用地一并办理征收为国有土地手续，上述土地经完善征收手续后依照规划安排作为兴宁市城镇建设用地。
原审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条和第五条的规定，本案被告兴宁市国土资源局具有对原告三建公司作出土地行政处罚的法定职权。
关于被告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实认定和适用法律方面：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，可知申请使用国有土地是任何单位和个人进行建设必备的前提条件。在本案中，原告三建公司在2004年初以招商引资名义在未取得建设用地批准手续的情况下，在205国道侧福兴街道办事处五里村黄产桥李屋门口占用土地兴建五里香茶艺馆，占地面积共10216.67平方米，并在该土地上兴建茶艺馆建筑物占地1468.25平方米，宿舍工棚建筑物占地706.93平方米。经查，原告的上述行为虽是符合土地利用总体规划，但这些建筑物均是在没有依法申请使用国有土地的前提下进行的。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，可见县级以上地方人民政府才有征收土地的权力。对本案的涉案土地，兴宁市人民政府至目前未实施相关的征收行为，可以认定原告提供的证据中福兴国土资源所出具的其协助征用土地等内容与事实不符，其证明行为也明显超越了法定职权。本案中的兴宁市发展计划局的请示、梅州市发展计划局的批复、建设工程规划许可证及兴宁市人民政府的批复等相关证据材料，均不能证明原告在涉案土地上实施的建设行为已经进行了依法申请使用国有土地的事实，原告也不能基于上述证据材料就免除其建设行为须依法申请使用国有土地的法定义务，由此可以证明原告在涉案土地上进行建设没有申请使用国有土地并获得审批的事实是客观存在的。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”的规定，在本案中，从被告提供的证据材料来看，原告在涉案土地上的建设行为是符合兴宁市土地利用总体规划的，所以被告依上述规定对原告作出没收其非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施符合上述法律的规定。
同时，原告非法占用涉案农用地的事实，在已生效的（2014）梅中法刑终字第34号广东省梅州市中级人民法院刑事判决中得到确认。该判决认定原告于2004年在没有办理建设用地使用审批手续的情况下擅自在福兴街道办事处五里村、锦华村获得的土地上兴建五里香茶艺馆的行为构成非法占用农用地罪。因此被告对原告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》在认定事实和适用法律方面并无不当之处。
关于被告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》程序方面：在本案中，被告在作出该处罚决定时，严格遵守《土地违法案件查处办法》和《国土资源听证规定》，依法履行了受理、立案、调查、召开听证会、作出决定、送达及告知救济途径等程序，所以原告认为被告作出该处罚决定存在程序违法的主张不予采纳。
综上所述，被告兴宁市国土资源局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，现原告诉请撤销该处罚决定明显缺乏事实依据和法律依据。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告广东省兴宁三建工程有限公司请求撤销被告兴宁市国土资源局于2014年5月29日作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》的诉讼请求。本案受理费50元，由原告三建公司负担。
上诉人三建公司上诉称：请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的兴国土资处罚字第9号《国土资源行政处罚决定书》。事实和理由：一、上诉人没有“非法占用土地”的事实，一审的判决是错误的。1、涉案土地是经政府相关部门负责处理向农民租地、征地事宜，然后将涉案土地交给上诉人使用。上诉人已取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等等相关文件，说明兴建五里香茶艺馆经政府许可建设。五里香茶艺馆占地在广东省国土资源厅粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批城镇建设用地的批复》之内，涉案土地已转化为建设用地。2、被上诉人认为涉案土地约15亩，但是其中5亩包含在上诉人已经和被上诉人签订的土地使用权出让合同之内，不是被上诉人所谓的“非法占用”，被上诉人不能全部将15亩土地之上的建筑物予以没收。而一审对于涉案15亩中含有5亩已签订土地使用权出让合同的土地一事不予以查明，是错误的。3、一审依据刑事案件的判决来证明上诉人非法占用土地的事实，上诉人已提起申诉，不能作为本案的依据。二、被上诉人作出本案具体行政行为的程序违法，一审不采纳上诉人的观点是错误的。1、依据《土地违法案件查处办法》第二十七条的规定、《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，集体审议或集体讨论决定是一项重要的程序，而被上诉人未履行此程序，程序违法。2、《土地违法案件查处办法》第三十条规定，土地管理部门应当在三日内送达当事人及利害关系人。本案具体行政行为作出的时间是2014年5月29日，送达给上诉人时间却是在6月3日（王美玲签收，而王美玲不能代表三建公司），送达给利害关系人林振荣（丽都假日酒店）的时间却是在6月20日。而上诉人法定代表人王佛鹏当时在看守所，看守所会见制度森严，被上诉人未经相关程序、未经中级法院同意岂能会见王佛鹏。因此被上诉人送达程序违法。综上所述，上诉人兴建五里香茶艺馆是经政府部门许可的，没有非法占用土地，被上诉人作出本案具体行政行为没有事实依据，证据不足，程序违法，应予以撤销。
被上诉人兴宁市国土资源局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予依法维持。理由是：一、我局于2014年5月29日作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿。二、我局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》适用法律准确。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第七十六条规定，我局作出没收上诉人在非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施是符合法律规定的。三、我局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》程序合法。我局在作出决定前，履行了受理、立案、调查、召开听证会、作出决定、送达及告知救济途径等程序，符合法律规定。四、上诉人的请求缺乏事实与证据，依法不成立。1、兴市府函（2004）2号批文只是同意减免引资项目报建规费，五里香茶艺馆用地不在粤国土资（建）字（2009）170号批复范围内。五里香茶艺馆建设项目虽经相关部门同意立项和选址，但上诉人在未依法取得国有土地使用权的情况下便动工建设并已建成，其行为构成了非法占用土地。2、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，（2014）梅中法刑终字第34号《刑事判决书》已发生法律效力，属于有效的证据。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
经公开开庭审理，原审法院查明的基本事实，本院予以认可。
本院认为，本案是对被上诉人兴宁市国土资源局作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》的合法性进行审查。被上诉人具有作出土地行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”和第四十四条第一款规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，涉案土地系兴宁市福兴街道办事处五里村、锦华村的集体土地，用途属于农用地，上诉人三建公司在未取得国有土地使用证，未经用地审批情况下擅自在集体农用地上兴建五里香茶艺馆的行为已经构成非法占用农用地，上述事实有本院已生效的（2014）梅中法刑终字第34号刑事判决书予以确认。因此，被上诉人认定上诉人非法占用土地事实清楚，证据确实充分。被上诉人虽然存在程序瑕疵，但不影响上诉人违法行为的定性和处罚，亦没有影响到上诉人的权利行使。综上，被上诉人作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定。上诉人诉请撤销该行政处罚决定的诉讼请求无事实根据和法律依据，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 璐
审 判 员 江 彦
助理审判员 巫乐庭
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 谢丹丹