昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2015）西法民初字第6282号原告云南广歌广告有限公司（下称：广歌公司）组织机构代码：09942166-4法定代表人：曾欢住所：云南省昆明市盘龙区委托代理人：谢兴友，云南欧派律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：张丽君，女，汉族，1987年1月7日生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区，系公司总经理助理，特别授权代理。被告云南仁泽房地产开发有限公司（下称：仁泽公司）组织机构代码：67870905-6法定代表人：陈勇住所：昆明市。委托代理人：张筱婷，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：王墒，男，1992年1月4日生，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。原告广歌公司诉被告仁泽公司广告合同纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，依法适用简易程序，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢兴友、张丽君，被告委托代理人张筱婷、王墒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广歌公司诉称：2014年6月2日，原、被告订立《地产推广项目服务合同》。约定原告为被告开发建设的滇池宜城（西南海）房地产项目提供广告创意、设计等服务，服务期限12个月，从2014年6月5日至2015年6月5日；服务费132万元，合同签订后5个工作日内支付39.6万元项目推广启动费，其后11个月合同余款按月支付，每月固定支付8.4万元于次月10日前支付。若未按约定支付款项，超过约定付款时间10日起，每日按拖欠款额的万分之五向原告支付滞纳金。合同签订后，原告履行了约定义务，但被告至今未支付服务费。故原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告广告服务费132万元；2、被告支付上述服务费从应支付之日后十日起至实际支付之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金；3、被告承担本案诉讼费。被告仁泽公司辩称：1、根据原被告双方签订的《地产推广项目服务合同》，合作期限为一年，但原告仅履行至2014年9月25日，之后没有召开例会也未再履行任何合同义务，双方均以行为表明解除合同意愿。根据合同法规定，合同无法履行以后，双方均有止损义务，原告未实际履行的部分，被告不应该付款，故被告仅应按日支付4个月的费用；2、由于双方一致解除合同，不存在违约行为，故违约金也不应该支付。为支持其诉讼请求，原告提交了下列证据：一、2014年6月4日《地产推广项目服务合同》及附件，欲证明原告为被告开发建设的滇池宜城房地产项目提供广告创意、设计等服务，并就各方权利义务进行了约定。经质证，被告对证据三性予以认可，但认为根据合同第9.3.1款的约定，原告于2014年9月后以撤出售楼部的行动表明不再履行合同，合同实际已经解除。经询问，对于合同签订日期，原告陈述是2014年6月4日，被告陈述在2014年6月5日前签署。二、1、《客户工作会议纪要》25份；2、QQ聊天记录6份。欲证明双方在沟通工作过程。其中，在会议纪要上签名确认的是被告方策划人员李晓燕，与原告方通过QQ沟通的被告方人员分别有于杰、陈丽颖、非凡、黄亚军、李菲菲、王岭、王玉林。经质证，被告对证据真实性、合法性不予认可，关联性予以认可，1中客户确认签字看不清是谁。QQ聊天记录有过，但是内容已经记不清了。同时提请法庭注意聊天记录最后截止时间是2014年8月20日。经询问，被告代理人表示不清楚李晓燕是否是其公司工作人员。三、1、2014年6月10日-7月15日《广歌广告任务确认单》；2、2014年7月11日-7月29日《广歌广告任务确认单》；3、2014年8月5日-8月29日《广歌广告任务确认单》；4、2014年8月29日-9月17日《广歌广告任务确认单》；5、2014年9月17日-10月9日《广歌广告任务确认单》；6、《校稿程序单》及稿件23份。欲证明原告完成工作任务的过程。经质证，被告以是原告方单方面制作为由不予认可，同时指出其中2014年9月20日22日、10月9日任务单上的客户是金马源，与被告无关。就此，原告称装订错误申请撤回该三份任务单。四、《西南海出街户外图片》6本（来源PPT），欲证明原告工作成果的文件。经质证，被告对证据真实性、合法性予以认可，对关联性提出质疑，认为2014年9月之前的宣传图片，不代表全部都是原告完成的工作成果。五、1、2014年6月《营销工作月进度确认表》；2、被告方签收的《2014年6月18日-2014年8月26日工作汇总》；3、2014年6月《6月工作汇总表》及正稿文件；4、2014年6月《工作总结PPT签收单》1份及DVD光盘1张；六、1、2014年7月《营销工作月进度确认表》；2、2014年7月《7月工作汇总表》及已出正稿文件；3、2014年7月《工作总结PPT签收单》及记载7月工作的DVD光盘；七、1、2014年8月《营销工作月进度确认表》；2、2014年8月《8月工作汇总表》及已出正稿文件；3、2014年8月《工作总结PPT签收单》及记载8月工作的DVD光盘；八、1、2014年9月《营销工作月进度确认表》；2、2014年9月《9月工作汇总表》及已出正稿文件；3、2014年9月《工作总结PPT签收单》及记载9月工作的DVD光盘。以上四组证据欲证明原告完成了2014年6-9月的工作，被告策划李晓燕签收了相关材料。但被告未按期支付月度款，应按每日万分之五的比例向原告支付滞纳金。经质证，被告对五-八组证据中的《营销工作月进度确认表》无异议，并称在实际履行过程中，该表即为付款依据，6-9月原告的确是需要付款的。对李晓燕的签收不予认可，且从证据材料来看，原告已经自认所有工作截止时间是2014年9月25日。九、《付款申请》4份；欲证明原告曾要求被告支付服务费。经质证，被告以系原告单方行为，被告并未收到为由不予认可。被告未提交任何证据。本院认为：原告证据一、四及五-1、六-1、七-1、八-1，经被告质证对真实性无异议，应予确认。对于证据一的形成时间，从双方陈述和合作期限起始时间可以推知是在2014年6月初。被告虽对证据四的关联性提出质疑，但在其未完全否认系原告工作成果且证据又由原告持有的场合，可以认定与案件待证事实间存在关联。原告证据二及五-2、3、六-2、3，七-2、3，八-2、3，被告虽提出质疑，但以上证据中除QQ聊天记录外均有“李晓燕”的签名确认，而就“李晓燕”的身份经反复询问，被告既未承认又未否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，并结合无争议的证据，可以推定李晓燕属被告工作人员的事实存在，故对有“李晓燕”签名的证据予以确认。对于QQ聊天记录，因原告仅用于证明双方工作人员就案涉合同的履行进行过沟通，并未更涉及到具体聊天内容，而就此被告并无异议，故对此节事实可直接予以采信。原告证据三、九系单方制作，被告又不予认可，故不予确认。经审理，本院确认下列事实：2014年6月初，原被告签订《地产推广项目服务合同》。约定：被告委托原告作为其开发建设的滇池宜城（西南海）项目（下称“本项目”）传播推广的代理商，负责本项目的广告策划、创意、设计以及第三方监控事宜；项目服务细则工作内容详见附件一，原告根据被告在附件一所列的工作范围内提出的广告任务工作单为被告提供服务；工作方式为被告以书面方式委托原告提供某一项目服务，原告严格按规范的广告策划流程进行；原告在接到被告单项书面委托后即进入具体操作阶段，在双方约定的工作日内须提供策划案，经被告修改、审定、签订确认后，由双方按策划方案，严格贯彻落实到每一个分项目的实施过程中；原告按要求完成工作成果，被告应在收到原告提交的工作成果后5个工作日内签收确认；被告有权在收到工作成果的5个工作日内以书面形式提出修改意见，但被告提出修改意见应尊重原告的专业经验和知识；原告据此修改、调整直至被告签字认可；若原告的服务质量或提交工作成果无法达到被告要求，被告有权顺延服务费支付时间或不支付服务费用，不视为被告违约；被告有权于每月5日前对原告上月的工作提出异议，如被告没有对原告工作提出异议或异议不成立，则视为原告上月的工作符合被告要求，被告应当按期支付服务费并对原告的工作成果享有知识产权；服务期限为12个月，自2014年6月5日起至2015年6月5日止；服务期内，由于政府或市场原因严重影响被告项目营销计划，需要中途暂停本合同服务期限，被告须提前10天以书面形式通知原告；被告应在暂停之日起5日内支付暂停日前的服务费以及原告提供服务已产生的费用；本合同暂停后余下的服务期顺延，被告须重新启动项目时，须以书面形式提前15日通知原告；收费采用广告服务费制：被告共需支付给原告132万元作为广告服务费，服务期12个月；支付方式：合同签订后5个工作日内支付第一笔服务费即合同总款的30%即39.6万元作为项目推广启动费，其后11个月合同余款以月度为收费标准进行结算，每月服务费为8.4万元，以上月服务费须于次月10日以前支付上月固定服务费用，具体付款内容详见附件4-《付款时间及金额明细表》；经双方同意可终止本合同，如单方提前终止合同，则应在终止合同2个月前以书面形式通知对方；如在履行期限届满前，另一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务或义务，或另一方迟延履行主要义务、经一方书面通知后30日内仍未履行的，或被告对原告提交的工作成果提出异议的，原告未能按被告指定的时间、条件完成整改的，非违约方有权解除合同；若被告未能按本协议或单项合同约定时间支付相应款项的，超过约定付款时间10日起，每日按拖欠款项的万分之五向原告支付滞纳金，若逾期超过60天的，原告有权解除合同；对于因违约而引起的诉讼费用，应由违约方承担；附件1《服务内容》、附件2《作业流程》、附件3《项目服务小组人员》为本合同不可分割的组成部分；附件与本合同相冲突时，以本合同的规定为准。合同订立后，原、被告在2014年6月5日至9月15日间召开了多次工作会议，形成的会议纪要经被告工作人员李晓燕确认。期间双方工作人员还通过QQ进行过沟通。2014年6月30日、7月28日、9月1日、9月25日，被告在6-9月的营销工作月进度确认表上加盖策划部印鉴，确认了各月已完成工作项、会议情况及其他工作，备注栏注明“营销服务单位报送作为月进度款的依据”。期间，被告工作人员李晓燕签收了各月工作汇总、已出正稿文件及工作总结PPT。庭审中，双方一致确认：案涉合同自2014年6月5日开始履行，双方对工作的最后确认时间是2014年9月25日，之后被告未再下达任务。如合同正常履行，无论任务量大小均须按月付款。同时，原告陈述：首期款比例高是因为合同履行之初投入和工作量较大。被告表示只愿按日自2014年6月5日至9月25日的计付服务费。本院认为：原、被告订立的《地产推广项目服务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《地产推广项目服务合同》的主要内容是由原告为被告开发建设的滇池宜城（西南海）项目提供广告策划、创意、设计、第三方监控事宜提供服务，被告支付服务费用，系广告合同性质。原告主张，其按约完成了全部服务内容，被告应当支付服务费132万元并承担支付逾期违约金的违约责任。被告认为，2014年9月25日《地产推广项目服务合同》已经实际解除。原告只完成了部分服务内容被告不应再支付此后的服务费用。归纳原、被告各自的主张，本案的争议焦点一在于《地产推广项目服务合同》是否已实际解除。《地产推广项目服务合同》约定的合作期限自2014年6月5日至2015年6月5日。按当事人陈述，合同自2014年6月5日起履行，至2014年9月25日双方对工作进行最后确认后，被告未再下达任务，原告也没开展新的工作。而针对此种情况，没有任何一方明确行使过解除权。基于此，原告认为，向原告提出工作指令与要求的一方为被告，只要在合作期内被告下达任务，原告均会完成。如其不下达任务也不影响月度款的支付，何况在2014年9月25日以后其方一直对前期完成的工作进行效果跟踪。故案涉合同一直在正常履行中。被告则认为，双方已经口头协商解除了合同，且9月25日原告从售楼部撤离后，双方已经没有任何往来，实际是以行为方式解除了案涉合同。本院认为，合同解除权制度的设立旨在为守信方敏捷保护自身的期待权益，及时淘汰无履行意义的合同。本案中，被告并未支付过任何一期服务款,且在2014年9月25日后就没有向原告下达任务，也无证据显示向原告发出过暂停服务期限的书面通知，依照合同约定和法律规定，原告本可行使合同解除权，但至庭审之时，原告仍表示仅主张违约责任。虽被告违约行为在先，现其认为合同已经实际解除的辩解意见实质上表明了不再继续履行的意愿。而在合作期限届满后继续履行合同的条件已经发生了变化，为衡平当事人利益，本着经济效益原则，当违约方解除案涉合同的意思表示到达非违约方也即当庭答辩时，可视为合同已解除。本案争议焦点二在于原告是否有权主张相应的服务费用？《中华人民共和国合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。广告合同是无名合同。原告受被告委托提供广告策划、创意、设计和推广服务，各方权利义务关系与委托合同最相类似，可以参照合同法中委托合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，双方当事人对于2014年6月-9月间的工作任务已完成并无争议，且一致认可之后未提供服务的原因是被告未继续下达工作任务，故无论案涉合同解除与否，原告均有权主张相应的服务费。但考虑到《地产推广项目服务合同》只约定合作期间提供全部服务内容的总价为132万元和项目服务内容，没有确定单项设计及服务的价格。原告已完成的部分工作并无一一对应的单价，也无法界定原告已完成工作和全部工作之间的比例，原告针对滇池宜城（西南海）项目这一特定房地产项目完成的广告服务工作作为一种智力成果没有直接的计价标准，也没有可资参照的市场价格。故只能综合合同性质、行业惯例、履行情况和合同约定的付款进度来确定与履行部分匹配的服务费。原告称首期款比例高是因为合同履行之初投入和工作量较大，该陈述符合广告行业通常交易惯例，且与合同界定的“项目推广启动费”契合，可予采信。也就是说，一旦项目正常启动，被告即应支付原告首期启动费39.6万元。而原告2014年6月-9月共4个月开展的工作既获被告确认，亦可参照合同中付款进度的约定支付33.6万元。至于未履行部分终止履行，则不再支付相应的费用。最后，对于原告主张的逾期付款违约金。被告固然没有按照合同约定的付款时间支付服务费，但原告在被告已严重违约的情形下也没有尽快行使其解除权，以防止损失的进一步扩大，根据合同法第119条确定的减损规则，就逾期违约金部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条第一百一十九条，第一百二十四条、第四百零五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告云南仁泽房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告云南广歌广告有限公司服务费732000元。二、驳回原告云南广歌广告有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案受理费18470元（原告已预交)，减半收取9325元，由原告云南广歌广告有限公司与被告云南仁泽房地产开发有限公司各承担4617.5元。另9325元退还原告云南广歌广告有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审判员 蔡 磊二〇一五年十二月七日书记员 刘耘杉