新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第236号
上诉人（一审被告）：威海恒峰房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登经济开发区九龙路甲64号。
法定代表人：刘祖延，该公司董事长。
委托代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李群，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：栾惠武，乌鲁木齐市水磨沟区居正法律服务所法律工作者。
一审被告：文登市社会福利中心，住所地山东省威海市文登区金山路26号。
法定代表人：刘祖延，该中心董事长。
上诉人威海恒峰房地产开发有限公司（以下简称恒峰公司）因与被上诉人李群、一审被告文登市社会福利中心（以下简称福利中心）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒峰公司的法定代表人刘祖延及其委托代理人张玉珊，被上诉人李群及其委托代理人栾惠武，一审被告福利中心的法定代表人刘祖延等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年8月8日，李群与恒峰公司签订《委托代理合同》约定：本次委托是甲方（恒峰公司）所属并开发的”文登海地苑商品房”项目，该项目位于文登经济开发区银河以北、九龙路与金山路之间的800亩土地上。委托权限为：”甲方委托乙方（李群）设立新疆办事处，授权乙方为新疆全区包括市场开发、经营销售、招商引资在内的全部事宜的总代理”。委托期限为：”从2009年2月19日起至该项目已建、在建和待建的全部商品房售完，并办好客户所有房屋产权手续时为止”。在委托期内，甲方向乙方提供经年审合格的全套经营手续和该项目全套合法的售房文件（包括五证彩色复印件及电子版复印件、房屋平面设计图、配套设施说明及水、电、暖分户计量、天然气管线进户等）。委托代理费支付形式：委托期内，甲方授权乙方全权负责组建包括售前、售中、售后在内的享受代理服务体系，并确定各地销售代理人。甲方以代理佣金的形式向乙方支付销售代理费，其中包括乙方应支付给各代理人的销售开支费用、代理人的报酬以及乙方应支付给购房客户的交通费（往返新疆与文登）、食宿及招待费等。在委托期限内，任何人在新疆地区为甲方售房的销售收入，及全国各地的客户因通过乙方的介绍而购买甲方商品房的销售收入，必须全部计入乙方的销售业绩，否则视为违约。业务开办费及相关费用的支付：甲方委托乙方设立的新疆办事处是代表甲方在新疆区域行使权力的常驻机构。在委托期内，因设立新疆办事处和开展各项业务而发生的业务开办费及相关费用（其中包括办事处租赁办公场所的租金、水、电、暖气费、物业费、办公设施及办公用具费、收视上网电话手机费、接待费、差旅费和乙方招商引资产生的费用及应得报酬等）均由甲方以业务提成费用的形式支付给乙方；甲方按《商品房预售合同》中的成交额×10%的标准计算乙方代理佣金，甲方在每笔购房款到帐后10内向乙方结算支付代理佣金；甲方按《商品房预售合同》中的成交总额×6%的标准向乙方支付业务开办费；任何一方不得擅自违约，违约方必须承担全部经济损失及6%的违约金。
2009年2月19日，威海海地苑房地产开发有限公司给李群出具《授权委托书》内容为：”兹全权委托李群为威海海地苑房地产开发有限公司在新疆维吾尔自治区的总代理。被委托人在授权范围内全权代理本公司在当地办理有关商品房销售的全部事宜”。同日，福利中心向李群出具《授权书》内容为：”兹委托李群为文登市社会福利中心新疆办事处主任，被委托人在授权范围内，全权代表福利中心在当地办理有关养老中心（颐和园公寓）商品房销售的全部事宜”。
2010年2月1日，威海海地苑房地产开发有限公司变更为威海恒峰房地产开发有限公司。
2009年7月1日，李群与恒峰公司签订《合同书》约定：”恒峰公司应在十日内根据李群销售经办并已全额进账的销售房款总额的百分之四，向李群支付销售业务开办费，李群应及时凭相关票据与恒峰公司结算、报销”。
2010年10月10日，恒峰公司的法定代表人刘祖延给李群出具《承若书》内容为：”同意承诺李群按销售额8%提成，业务费（包括差旅费），款到公司账号即可提成”。
恒峰公司与李群签订《补充协议》（备忘录）约定：根据甲方（恒峰公司）2009年2月19日向乙方（李群）出具的《授权书》（两份）、双方于2009年8月8日签订的《委托代理合同》、甲方于2010年10月10日向乙方出具承诺书的履行情况，双方经友好协商签订本补充协议，具体内容为：1、甲方（恒峰公司）认可乙方（李群）提供的《已购房客户交付款明细汇总表》（见附表），并对该汇总表证明的乙方通过市场投资运作而促成的62户（98间房）购房客户均与甲方签订（网签）了《商品房买卖（预售）合同》及甲方财务账上已足额收取了这些客户16038426元（大写：壹仟陆佰零叁万捌仟肆佰贰拾陆元）购房款的事实，甲方给予确认，并以此作为甲方向乙方支付代理费及业务费的结算依据。2、在委托代理期间，双方如发生法律纠纷，应向乙方所在地新疆乌鲁木齐法院提起诉讼。3、本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，任何一方不得擅自违约，违约方将按照甲方已收取的购房款总额的6%向对方支付违约金。协议落款处，由甲方法定代表人刘祖延签字，乙方代表李群签字。
恒峰公司与李群签订《委托代理合同》后，李群在新疆区域范围内为恒峰公司销售了房屋。根据李群提供的《已购房客户交付款明细汇总表》记载”从2009年2月19日至2011年9月，李群为恒峰公司销售房屋共计62套”。一审庭审中，恒峰公司认可李群销售房屋51套（不包括李群及其家人所购房屋的套数）。
另查明：恒峰公司对李群提供的《委托代理合同》的第1、2页内容的真实性不认可，认为该两页系李群伪造。对李群提供的《补充协议》（备忘录）中”刘祖延”签名的真实性不认可，认为不是刘祖延本人签名。对此，恒峰公司向一审法院提出鉴定申请：1、对《委托代理合同》的最后一页与前几页是否系同一打印机打印，是否一次性形成，最后一页的内容及威海海地苑房地产开发有限公司新疆办事处的盖印、李群的签字形成时间是否为2009年8月8日形成进行鉴定；2、对《补充协议》中刘祖延签名的真伪进行笔迹签订。一审法院于2014年5月19日对恒峰公司要求鉴定的内容委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2014年11月18日出具《鉴定意见书》鉴定意见为：1、甲方法定代表人署名”刘祖延”、乙方代表署名”李群”的《补充协议》（备忘录）上甲方法定代表人（签字）部位”刘祖延”署名字迹与供检的刘祖延签名样本字迹是同一人书写；2、签订日期为2009年8月8日的《委托代理合同》末页与第3页、第2页不是同一台打印机一次性打印形成；3．不能确定上述《委托代理合同》末页的内容字迹及”威海海地苑房地产开发有限公司新疆办事处”印文、”李群”签名字迹的形成时间是否是2009年8月8日。该鉴定意见书经向李群、恒峰公司、福利中心送达后，在一审法院限定的提出鉴定异议的期限内，李群、恒峰公司及福利中心均未提出鉴定异议。
2013年3月6日，恒峰公司向其公司各部门发威海恒峰发（2010）03号《通知》，决定撤销恒峰公司在2009年2月设立的威海海地苑房地产开发有限公司新疆办事处这一机构，并要求收回新疆办事处公章壹枚和文登市社会福利中心公章壹枚，解除授权李群为新疆办事处主任的职务并解除与李群的所有房屋销售协议。
另查明：2007年3月10日，文登经济开发区经济贸易发展局给恒峰公司下发文开经计字（2007）4号《批复》，同意恒峰公司在开发区金山路东、银河路以北建设文登福利中心项目颐和园公寓，建筑面积70934.50平方米，基建投资8000万元，所需资金由企业自筹。2009年7月27日，恒峰公司出具《关于颐和园公寓具体情况说明》载明，文登社会福利中心竞买的是颐和园公寓的一层和九层，恒峰公司竞买的是二层至八层。颐和园养老公寓简介中载明，该公寓系由福利中心与恒峰公司共同开发建造。
一审法院认为，恒峰公司提供的2009年8月8日与李群签订的《合同书》（传真件），从形式上看，合同中约定的条款为七大项，但该合同中只有第一、二、五、六、七项的内容，缺失第三、四项的内容。从合同的内容看，只对业务开办费及违约金进行了约定，合同中对佣金的支付标准及在新疆开办办事处产生费用的承担等相关事项未进行约定，而这些内容恰恰是该合同的主要内容。李群提供的《委托代理合同》共计4页，第1页为《委托代理合同》的封面，无其他具体内容，第1页与第2页在第一张纸的正反面，第3页与第4页（末页）在第二张纸的正反面。虽然鉴定意见证实该合同的第4页与第3、第2页不是同一台打印机一次性打印形成，但并不能证明第2、第3页所载的内容系李群变造而为，且该合同的内容完整，从形式到内容均符合合同的构成要件。而恒峰公司提供的合同文本中明显缺失相关内容，该合同从文本格式到内容与李群提供的《委托代理合同》存在明显差异，与本案争议的相关内容在该合同文本中也存在明显缺失。鉴于上述事实，根据证据优势的原则，一审法院对李群提供的《委托代理合同》的真实性、关联性及合法性均予以确认。对恒峰公司提供的合同效力不予确认。李群与恒峰公司签订的《补充协议》，经鉴定该协议的签字为刘祖延本人所签，恒峰公司虽对《补充协议》的内容不认可，但未能提供有效的反驳证据予以证实，故该《补充协议》应视为双方当事人真实意思的表示，对其合法有效性予以确认。
关于李群要求终止与恒峰公司2009年8月8日签订的《委托代理合同》的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：”有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律法规或者当事人约定终止的其他情形”。本案中，恒峰公司于2013年3月6日向其公司各部门下发威海恒峰发（2010）03号通知，决定撤销恒峰公司在2009年2月设立的威海海地苑房地产开发有限公司新疆办事处这一机构，并要求收回新疆办事处公章壹枚和文登市社会福利中心公章壹枚，解除授权李群为新疆办事处主任的职务，并解除与李群订立的所有房屋销售协议。此后，恒峰公司已从李群处收回了恒峰公司新疆办事处的公章，双方订立的《委托代理合同》已实际解除并终止履行。基于此，李群在本案中提出终止履行与恒峰公司2009年8月8日签订《委托代理合同》，已无实际意义和必要，故对该项诉讼请求不予支持。
关于李群要求恒峰公司按约定支付委托代理业务开办费1283074.08元的诉讼请求能否成立。《委托代理合同》签订后，李群依约履行了合同的代理义务。根据《补充协议》的约定，恒峰公司已收取李群销售的客户房款16038426元，《委托代理合同》第六条约定，恒峰公司按《商品房预售合同》中成交总金额×6%的标准向李群支付业务开办费。2010年10月10日，恒峰公司的法定代表人刘祖延给李群出具承诺书，承诺李群按销售额8%提成，业务费（包括差旅费），该承诺应视为是对《委托代理合同》第六条的变更。据此，李群要求恒峰公司支付委托代理业务开办费1283074.08元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。
关于李群要求恒峰公司支付代理费（佣金）1603842.60元的诉讼请求。《委托代理合同》中代理佣金的结算标准明确约定甲方按《商品房预售合同》中成交额×10%的标准支付代理佣金。根据《补充协议》的约定，恒峰公司已收取李群销售的客户房款16038426元，其应按约定向李群支付代理费（佣金）1603842.60元，故李群的此项诉讼请求成立，予以支持。一审庭审中，恒峰公司提供了相关的财务票据，用以证明其已向李群支付了代理费。一审法院认为，恒峰公司提供的财务票据不足以证明其所支付的款项是向李群支付的代理费，故对恒峰公司的抗辩理由不予采纳。
关于李群要求恒峰公司承担违约金962305.56元的诉讼请求。《委托代理合同》签订后，李群按约履行了合同的代理销售房屋的义务，恒峰公司未能按约定向李群支付相关费用，其行为已构成违约，应当承担本案的违约责任。本案中，虽然《委托代理合同》及《补充协议》均对违约金进行了约定，但恒峰公司认为李群主张的违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：”......买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期贷款同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。依据上述法律规定，因李群不能举证证明由于恒峰公司的违约行为给其造成的实际损失，故对李群主张的违约金，应按中国人民银行同期同类贷款的基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。李群提供的《已购房客户交付款明细汇总表》中显示，李群销售的最后一套房屋的时间是2011年9月，一审法院酌定违约金应从2011年9月计算至2013年3月26日（李群变更诉讼请求的时间）较为合理。违约金的计算公式为：2886916.68元×6%/年÷12个月×18个月×1.3=337769.25元。
关于李群要求福利中心承担本案连带责任的诉讼请求。一审法院认为，虽然福利中心给李群出具了授权委托书，但双方并未签订书面合同。恒峰公司虽表示其与福利中心共建颐和园公寓，但李群未能提供福利中心应当承担连带责任的依据，故李群要求福利中心承担本案的连带责任没有事实依据，对该项诉讼请求，不予支持。
一审法院遂判决：一、被告威海恒峰房地产开发有限公司支付原告李群委托代理业务开办费1283074.08元；二、被告威海恒峰房地产开发有限公司支付原告李群代理费（佣金）1603842.60元；三、被告威海恒峰房地产开发有限公司支付原告李群违约金337769.25元；四、驳回原告李群要求被告文登市社会福利中心承担本案连带责任的诉讼请求；五、驳回原告李群对被告威海恒峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项共计3224685.93元，被告威海恒峰房地产开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内付清。一审案件受理费37593.78元（李群已预交），由被告威海恒峰房地产开发有限公司负担31578.78元。由原告李群负担6015元。
恒峰公司不服一审判决，提起上诉并请求：改判驳回李群对我公司的诉讼请求。主要理由如下：一审判决将伪造证据作为定案证据，导致认定事实错误，适用法律错误。1、我公司未与李群签订过《委托代理合同》，经一审法院委托鉴定，该《委托代理合同》末页与3页、第2页不是同一台打印机一次性打印形成，系变造而成，一审法院予以认定是错误的。2、《补充协议》是李群铅笔写成，在我公司法定代表人刘祖延签字后，李群又用圆珠笔重新涂描，已经成为一份与之前不同的新的证据，我公司认可的是铅笔写的文字。该事实在一审庭审笔录中有记载，一审判决中却没有任何表述。3、李群提交的其他证据不足以证实双方之间的权利义务如何约定，佣金数额和销售数量等合同主要内容。李群提供的一份合同中约定佣金比例为4%，我公司认可。我公司认可李群销售房屋51套，我公司已经支付佣金325381.48元。因为李群无法提供发票，为了做账和应对税务检查，我公司每一张给李群打款记录之后都附有一张”归还李群借款”的单据；这些单据是我公司单方形成，实际上我公司与李群之间不存在借款关系。
针对恒峰公司的上诉请求和理由，李群书面答辩称：一审法院是在查清案件事实，证据确实充分和适用法律正确的基础上作出的正确判决。1、《委托代理合同》内容完整，从形式到内容完全符合合同成立构成要件。2、《补充协议》（备忘录）上”刘祖延”经过司法鉴定为刘祖延本人书写，具有很强的证明效力，李群为恒峰公司在新疆区域内推销并代理销售商品房62户（98套）房产是事实。3、我提供的《授权委托书》、《委托代理合同》、《承诺书》，《补充协议》、《已购房屋客户交款明细汇总表》等关联证据已形成一个完整的证据链，足以证实我推销并代理销售商品房62户（98套），成交款16038426元。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、2009年8月8日的《委托代理合同》第七条第3款载明”本合同一式两份，双方各执一份，合同自双方签字盖章后生效”，《补充协议》第3条载明”本补充协议一式两份，双方各执一份，双方签字后生效，任何一方不得擅自违约，违约方将按照甲方已收取的购房款总额的6%向对方支付违约金”。2、关于恒峰公司支付李群佣金问题。恒峰公司提交4张银行打款凭证（金额分别为137164.32元、99217.16元、5.9万元、3万元，用途写为借款和佣金）和2张收据（1万元、5000元，用途写为差旅费），合计340381.48元。3、关于恒峰公司支付于康风（李忠的婆婆）款项问题。恒峰公司提交5张银行打款凭证（金额分别为137114.30元、99217.11元、55710元、121146.16元、9897.32元，用途写为劳务费和借款），合计423084.89元。4、一审法院2015年1月29日庭审笔录记载，李群陈述”李群是一个团队，李群的妹妹及其他人都是李群的团队里面的。恒峰公司应该把佣金全部支付给李群，至于李群团队内部怎么分配佣金，是李群的是，与恒峰公司无关”。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）恒峰公司是否欠付李群代理费（佣金）和业务开办费，具体数额如何认定；（二）恒峰公司是否构成违约，违约责任如何认定。
一、关于恒峰公司是否欠付李群代理费（佣金）和业务开办费，具体数额如何认定的问题。
恒峰公司与李群存在委托代理销售商品房合同关系有《委托代理合同》、《补充协议》、《承诺书》、《商品房买卖合同》、《银行凭证》等大量证据予以证实，一审法院予以认定正确，应当予以确认。本案关键在于：恒峰公司提出质疑的《委托代理合同》、《补充协议》证据力如何认定的问题。本院认为，恒峰公司对以上证据的形成提出质疑，却又不能举出切实证据予以证实，故在以上证据经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，表明”刘祖延”签名真实的情况下，一审法院对于恒峰公司的质疑不予采信正确，本院对于恒峰公司此项上诉理由亦不予采信。换言之，按照《委托代理合同》第七条第3款、《补充协议》第3条的约定，恒峰公司理应持有《委托代理合同》和《补充协议》，在恒峰公司持有证据却不出示该证据的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，恒峰公司理应承担不利后果。
关于李群应得代理费（佣金）和业务开办费数额的问题。本案中，《补充协议》约定”恒峰公司已经足额收取客户购房款16038426元，以此作为支付代理费及业务费的结算依据”、刘祖延2010年10月10日的《承诺书》将业务费比例从《委托代理合同》中的6%提高至8%（且未明确提高比例是否有范围限制），故一审法院依照以上约定，认定李群应得代理费（佣金）1603842.60元、业务开办费1283074.08元（合计2886916.68元）正确，本院予以确认。
关于恒峰公司支付李群款项的问题。一审时，恒峰公司提交4张银行打款凭证、2张收据，证实支付李群340381.48元；提交5张银行打款凭证，证实支付于康风423084.89元。一审法院以凭证上载明是借款、于康风系案外人为由，不予认定。本院认为，其一、恒峰公司给李群打款和李群收款是可证事实，李群没有举证证明与恒峰公司存在借款关系或者向恒峰公司出借过款项，故一审法院简单地以凭证上填写的款项用途认定，与本案事实不符，本院予以纠正。其二、李群自认”李群是一个团队，李群的妹妹及其他人都是李群的团队里面的”，李忠是李群的妹妹，于康风是李忠的婆婆，均属于李群的团队，故以上收款亦均应当视为李群收款。综上，恒峰公司已经支付李群763466.37元，尚欠2123450.31元（2886916.68元－763466.37元）。
二、关于恒峰公司是否构成违约，违约责任如何认定的问题。
通过争议焦点一的分析和认定，恒峰公司确实欠付李群款项，构成违约。鉴于一审法院已经应恒峰公司的意见对违约金数额予以调整（即：酌定违约金应从2011年9月计算至2013年3月26日，计算公式为：2886916.68元×6%/年÷12个月×18个月×1.3=337769.25元），且李群没有针对一审判决第三项认定的违约金数额提起上诉。本院认为，违约金的计算基数应当由2886916.68元变更为2123450.31元，违约金数额亦应变更为248443.69元（2123450.31元×6%/年÷12个月×18个月×1.3）。
综上所述，一审判决认定案件事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第89号民事判决第四项、第五项；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第89号民事判决第一项、第二项为”威海恒峰房地产开发有限公司支付李群代理费（佣金）、业务开办费2123450.31元”；
三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第89号民事判决第三项为”威海恒峰房地产开发有限公司支付李群违约金248443.69元”。
一审案件受理费37593.78元、二审案件受理费32597.49元，合计70191.27元；由上诉人威海恒峰房地产开发有限公司负担47849.39元，由被上诉人李群负担22341.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 马小菊
代理审判员 李 刚
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 佳