贵州省天柱县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民初字第45号
原告杨正梅。
委托代理人欧阳修银。
被告彭凤东。
委托代理人杨敏。
被告杨森。
被告杨秀根。
被告天柱县顺安借车行。
负责人杨世欢。
被告中国平安财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。
负责人刘义坤，该公司总经理。
委托代理人周锐。
原告杨正梅诉被告彭凤东、杨森、杨秀根、天柱县顺安借车行、中国平安财产保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称：平安财保公司黔东南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨正梅及其委托代理人欧阳修银，被告彭凤东及其委托代理人杨敏、杨森、杨秀根、天柱县顺安借车行负责人杨世欢、平安财保公司黔东南支公司的委托代理人周锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月31日彭凤东驾驶杨森所有的贵HX50**号小客车从地良往天柱方向行驶，09时10分该车行驶至坪从线41km+200m处弯道时，与杨秀根驾驶的贵HM23**号二轮摩托车正面相撞，造成杨秀根及车上乘客吴菊花、杨正梅3人受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。当天杨正梅被送往天柱县人民医院住院治疗。被告未尽到赔付义务。为此请求被告赔偿：1、医疗费32510元；2、误工费28773.8元；3、护理费28773.8元；4、交通费1000元；5、住院伙食补助费24200元；6、营养费12100元；7、残疾赔偿金68201.33元；8、精神损害抚慰金5000元；9、后续治疗费30000元。合计230558.93元。
被告彭凤东辩称：一、赔偿额应在保险赔偿后，超过部分按事故责任比例分担。二、彭凤东驾驶的车辆属租赁车，车辆所有人与使用人不是同一人，保险公司不得以此拒赔。三、原告所诉赔偿额在保险公司承担的交强险和商业险范围内，彭凤东不应在承担赔偿责任，只在保险赔偿不足部分才承担赔偿责任。四、原告的医药费用中，彭凤东垫付了部分，应在本案中扣回彭凤东垫付的费用。五、原告请求赔偿的数额与相关标准不完全相符，对不合理部分应予扣除。原告已满68周岁，应无误工费，其他请求项目计算过高。
被告杨森、杨秀根、天柱县顺安借车行、平安财保公司黔东南支公司未提交书面答辩意见。
审理查明：被告杨森将其所有的贵HX50**号五菱牌非营运小型客车，放在被告天柱县顺安借车行从事租赁业务。该车每租赁一次，从该车租赁费中分取一定利润。2013年12月31日被告彭凤东驾驶从被告天柱县顺安借车行租赁的贵HX50**号车，从地良往天柱方向行驶。09时10分当该车行驶至坪从线41km+200m处弯道时，与被告杨秀根驾驶的贵HM23**号普通二轮摩托车正面相撞，造成被告杨秀根及车上乘客吴菊花和原告三人受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。同日天柱县公安局交通警察大队作出了第522627BW201312310002号《道路交通事故认定书》，认定：“彭凤东应对此事故负主要责任；杨秀根负次要责任”。原告伤后当天被送往天柱县人民医院治疗，其在该院住院治疗242天后已“治愈”，并于2014年8月30日自愿出院，期间为其子女在护理。该院住院医疗费计68125.6元，其中原告垫付了31350元。被告彭凤东支付了26800元，被告平安财保公司黔东南支公司垫付了10000元给被告彭凤东，其已用于支付原告的医疗费。住院费结余24.4元，原告结帐已领取。被告彭凤东另支付原告检查费321.5元、输血费840元，为此被告彭凤东合计支付了原告医疗费37961.5元。
2014年7月23日原告至黔东南州人民医院法医学司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2014年8月1日作出了法临鉴（残）字（2014）238号《法医临床学鉴定意见书》，对原告评定为八级伤残。原告为此支付鉴定费600元、放射费260元。受原告委托，2014年9月23日该所对原告又作出了法临鉴（疾）字（2014）67号《法医临床学鉴定意见书》，对原告后续治疗费评估为10000元左右的鉴定意见。原告为此支付鉴定费300元。
另查明，贵HX50**号车车主被告杨森为该车在被告平安财保公司黔东南支公司投保了机动车交强险、商业第三者责任险加不计免赔。
上述事实有原、被告的陈述和辩解意见，并有书证：1、身份证，2、《道路交通事故认定书》，3、天柱县人民医院疾病证明书、病历、门诊费收据、预交费收据、住院费收据，4、法临鉴（残）字（2014）238号、法临鉴（疾）字（2014）67号《法医临床学鉴定意见书》、检查费、鉴定费收据，5、机动车信息查询结果单，6、营业执照，7、机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保险单等证据佐证，足以认定。
本院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，遭受侵害的有依法取得赔偿的权利。按《道路交通事故认定书》认定，该交通事故系被告彭凤东、杨秀根各自驾驶机动车时，一方不按规定会车，一方载人超员而发生。为此认定二被告各自承担事故的主、次责任，说明双方在车辆驾驶行为中均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。肇事车是通过租赁方式取得，故按第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任的规定和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”的相关规定。本案肇事机动车所有人为被告杨森，其将该车放在被告天柱县顺安借车行处用于租赁，为此被告天柱县顺安借车行为该车的管理人。本案中，没有证据证明机动车所有人被告杨森和管理人被告天柱县顺安借车行有违上述法律及司法解释的行为，故被告杨森、天柱县顺安借车行不承担本案过错民事赔偿责任。为此原告因该事故所造成的经济损失，应由机动车使用人被告彭凤东按事故责任认定承担70%的主要民事过错赔偿责任，被告杨秀根承担30%的次要民事过错赔偿责任。
另据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定。说明相关保险公司在交强险的责任限额范围内赔偿中是不分项不分责进行赔偿的。故被告平安财保公司黔东南支公司辩称在交强险的赔偿中应分责分项赔偿的意见本院不予采纳。为此在原告请求的各项经济损失赔偿中，应先由被告平安财保公司黔东南支公司在交强险责任限额内不分项不分责的进行赔偿。在商业三者险赔偿中，应按被告平安财保公司黔东南支公司与被告杨森所签订的机动车保险合同的约定履行。肇事车在投保中属非营运车辆性质，但事发时该车却从事商业租赁业务已改变了其使用性质。被告杨森在该车变更用途后，并未书面通知被告平安财保公司黔东南支公司并办理批改手续。使该车从事租赁业务中增加了危险程度，为此被告杨森的行为违反了《中华人民共和国保险法》及《机动车辆第三者责任保险条款》和双方所签保险合同的相关规定、约定。故被告平安财保公司黔东南支公司不承担该车的第三者责任保险赔偿责任。不足部分的赔偿责任应由被告彭凤东、杨秀根按事故所负责任的比例承担赔偿。
对于赔偿范围和赔偿金额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入之规定。故关于原告请求的：
一、医疗费32510元。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……的规定。据原告提交票据中原告自行垫付的医疗费为31350元，住院费结余24.4元其结帐时已领取。故原告实际医药费应为31325.6元。
另据原告出具的黔东南州人民医院门诊2014年7月23日开据的发票显示，其中一张为其他费600元、一张为放射费260元、2014年9月15日的一张为其他费300元。经核实该费用支出与鉴定机构、鉴定时间相吻合。故本院这三笔费用为其两次鉴定的鉴定费用，不属于医疗费用范围。因原告并未请求鉴定费，故对此费用本院不予支持。
二、误工费28773.8元。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算之规定。据锦屏县启蒙镇便幌村民委员会的出具的锦屏县公安局启蒙派出所也签署意见的“证明”，证实原告之子吴礼忠于2011年全家在锦屏居住并经营夜市。锦屏县三江镇步行街社区居民委员会出具的锦屏县公安局三江派出所也签署意见的“证明”，证实原告随其子吴礼忠家有五口人，于2011年6月1日至今在我县县城务工，一家租住在步行街社区。本院认为两份“证明”证明了原告现居住在城镇，其已不在原籍居住、务农，被告没有相关证据否定“证明”证明的事实，故本院对“证明”证明的事实予以认可。但本院同时认为，两份“证明”不足以证明原告在城镇从事什么职业及近三年的收入状况，也没有营业执照、收入完税等证据证明其子的职业情况及其随其子务工的相关证据。故本院认定原告居住在城镇但无相关经济收入。为此其请求的误工费本院不予支持。
三、护理费28773.8元。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数的规定。据天柱县人民医院病历记载原告住院治疗为242天，护理人员为其子女，但其没有相关证据证明其住院期间需二人护理，故本院认定为一人护理。其子女为务农，为此参照误工费标准计，原告护理费应为20453.97元（30850元/年÷365天/年×242天）。
四、交通费1000元。据上述司法解释第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合的规定。对此原告没有提交交通支出费用的车票及相关证据佐证，故对其该项请求本院不予支持。
五、住院伙食补助费24200元。据上述司法解释第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的规定。原告住院为242天，其请求住院伙食补助费100元/天超出了本县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告为本州的外县人，按规定州内出差伙食补助费每人每天80元。故按此标准计，原告的住院伙食补助费应为19360元（242天×80元/天）。
六、营养费12100元。据上述司法解释第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定之规定。对此医疗机构没有出具相关意见，故对原告该项请求本院不予支持。
七、残疾赔偿金68201.33元（20667.07元/年×11年×0.3）。据上述司法解释第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……的规定。原告现年69周岁，其以11年计符合规定。原告是否属于城镇居民，对此其出示了锦屏县启蒙镇便幌村民委员会的“证明”，证实该村村民吴礼忠于2011年全家在锦屏居住并经营夜市。锦屏县公安局启蒙派出所在该“证明”上签署“经核实，情况属实”及锦屏县三江镇步行街社区居民委员会的“证明”，证实原告随其子吴礼忠家有五口人，于2011年6月1日至今在我县县城务工，一家租住在步行街社区。锦屏县公安局三江派出所在该“证明”上签署“杨正梅随其子吴礼忠到步行街唐思芳家居住”以此“证明”佐证其属城镇居民。本院认为，原告现在城镇居住已经相关村民、居民委员会及公安派出所认定。被告对此虽予否认，但没有相关证据否定“证明”证实的事实，故本院认定原告事发时已在城镇居住一年以上，属于城镇居民。为此参照“贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准”上年度城镇居民人均可支配收入为20667.07元/年计，其残疾赔偿金的请求符合相关标准，本院予以支持。
八、精神损害抚慰金5000元。按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金的规定。原告伤后已达八级伤残，给原告的精神造成了伤害，故对原告此请求本院予以支持，但其请求数额过高，本院予以酌情支持1000元。
九、后续治疗费30000元。按法临鉴（疾）字（2014）67号《法医临床学鉴定意见书》的鉴定意见，原告的后续治疗费评估为10000元左右。本院认为，该费用鉴定机构虽作出了评估，但原、被告对赔偿数额意见不能统一，且属尚未发生之费用。故本院不予支持，待实际产生后原告另行起诉。
上述原告请求中，本院予以支持的合理费用合计为140340.9元。其中应扣除被告平安财保公司黔东南支公司垫付给被告彭凤东的赔偿款10000元，此款被告彭凤东虽用于支付了原告的医疗费，但不在原告医疗费的请求中，该款应由其赔偿给原告。被告彭凤东本人支付原告的医疗费27961.5元，加上保险垫付的10000元计37961.5元，如超过其承担责任的比例，其可向被告杨秀根进行追偿。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十、二十一、二十三、二十四、二十五以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决如下：
一、原告杨正梅的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计140340.9元。其中由被告平安财保公司黔东南支公司在交强险限额内赔偿122000元，扣除已垫付的10000元，被告平安财保公司黔东南支公司实还应赔偿原告杨正梅112000元。
二、交强险赔偿后不足的18340.9元，由被告彭凤东赔偿12838.63元（70%），由被告杨秀根赔偿5502.27元（30%）。
三、被告平安财保公司黔东南支公司赔偿给被告彭凤东用于垫付原告杨正梅医疗费的10000元，由被告彭凤东赔偿给原告杨正梅。被告彭凤东计应赔偿给原告杨正梅22838.63元。
上述赔偿款限三被告于本判决生效后二十日内付清。
四、驳回原告杨正梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1450元，减半收取725元，由杨正梅负担240元，彭凤东负担340元，杨秀根负担145元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 黄 琳
二〇一五年三月十日
书记员 吴贵鸾（代）