辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中审民终再字第106号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘某某。
委托代理人：孙某某，辽宁某某律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市某某制造有限公司。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：刘某某，沈阳市某某法律服务所法律工作者。
申请再审人刘某某与被申请人沈阳市某某制造有限公司（简称某某公司）劳动争议一案，沈阳市大东区人民法院于2013年7月10日作出（2013）大东民二初字第1523号民事判决。宣判后，刘某某与某某公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日作出（2013）沈中民五终字第1376号民事判决，驳回上诉、维持原判。该判决发生法律效力后，刘某某仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年6月11日作出（2014）辽审一民申字第104号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员龙�华担任审判长、代理审判员孙玉龙（主审）、孙菁蔓参加评议的合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。申请再审人刘某某及其委托代理人孙智强、被申请人某某公司的委托代理人刘焕尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月16日，刘某某诉至沈阳市大东区人民法院称，刘某某于2011年1月3日经人介绍到某某公司工作，职务司机，双方约定工资每月2000元，并填写了招聘登记表，正式上班，当月经单位负责人程静批准，借出备用金500元，刘某某与某某公司双方并没有签订劳动合同。2012年12月30日下午发完工资后，单位负责人程静突然告知本人已被解聘，备用金被收回，并说当初备用金借条已入财务账，给开具一张收款收据。根据劳动法第91条、劳动合同法第47条、87条之规定，某某公司应该向刘某某支付二倍经济赔偿金8000元。根据劳动合同法第十四条第三款、第八十二条等规定，应向刘某某支付未订立书面劳动合同二倍的工资24000元。故刘某某诉至法院，请法院依法判决：1、某某公司支付刘某某违法解除劳动合同赔偿金8000元；2、某某公司给付刘某某未订立书面劳动合同二倍工资24000元。
某某公司辩称，刘某某属于我单位临时雇用人员，每月工资2000元。刘某某的养老保险由沈阳某某企业有限公司缴纳，因此刘某某与沈阳某某企业有限公司尚未解除劳动关系，故刘某某与我单位并不存在劳动关系。我单位与刘某某没有劳动合同，因刘某某违反厂纪厂规，我单位将刘某某解聘。
一审法院审理查明，刘某某原系某某公司员工，每月工资2000元。2011年9月6日刘某某驾驶辽A258**中型货车因违章被沈阳市交警支队大东大队处罚，辽A258**中型货车是某某公司所有车辆。2012年12月30日，某某公司与刘某某解除劳动关系，某某公司为刘�某出具收款收据一张，收款事项为收回备用金。刘某某填写企业内部退养申请表向沈阳市某某总厂申请办理企业内部退养并从2003年7月1日开始执行。沈阳某某企业有限公司为刘某某缴纳养老保险至2013年2月份。沈阳某某企业有限公司是由沈阳第一监狱作为投资主体成立的国有独资企业。刘某某在庭审中自认沈阳市某某总厂与沈阳某某企业有限公司均为沈阳某某监狱下属企业。沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于刘某某提出的要求某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金和未订立劳动合同双倍工资的申请作出不予受理的通知。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工�议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”刘某某属于沈阳市某某总厂的内退职工，其养老保险由沈阳某某企业有限公司缴纳，因此刘某某与原单位并未解除劳动关系，在刘某某并未解除劳动关系时要求某某公司给付未订立书面劳动合同的双倍工资有悖于公平原则，不予支持。
关于刘某某提出的要求某某公司支付解除劳动合同经济赔偿金的主张，因刘某某与原单位并未解除劳动关系，因此某某公司解除与刘某某之间的劳动关系并非系违法解除，因此某某公司无需向刘某某支付赔偿金，但刘某某与某某公司之间解除劳动关系系由某某公司提出，因此某某公司应向刘某某支付解除劳动关系经济补偿金。因刘某某未能提供证据证明其在2011年1月份在某某公司工作的证据，而刘某某于2011年9月份驾驶某某公司车辆因违章被交警部门处罚，因此应当�定从2011年9月份起刘某某与某某公司存在事实劳动关系，至2012年12月份双方解除劳动关系时止，刘某某在某某公司工作已满一年未满一年六个月，因此某某公司应当向刘某某支付一个半月工资数额的经济补偿金3000元（2000元×1.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决：一、沈阳市某某制造有限公司于判决发生法律效力10日内给付刘某某经济补偿金3000元；二、驳回双方当事人其他诉讼请求。如沈阳市某某制造有限公司未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费10元，由沈阳市某某制造有限公司负担。
宣判后，刘某某与某某公司均不服，均向本院提起上诉。刘某某上诉称，一审法�对于刘某某入职时间认定错误，刘某某于2011年1月3日到某某公司上班，相关证据在某某公司手中。刘某某与某某公司存在劳动关系，某某公司没有与刘某某签订劳动合同，而且某某公司提出与刘某某解除劳动合同违法，请求二审改判某某公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额24000元，支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。
针对刘某某的上诉请求，某某公司辩称，刘某某与沈阳某某企业有限公司存在事实上的劳动关系，某某公司与刘某某之间不是劳动关系，而是劳务关系，请求驳回刘某某的上诉请求。
某某公司上诉称，某某公司与刘某某之间不是劳动关系，而是劳务关系，即临时雇佣。没有证据证明刘某某与原单位沈阳东北某某总厂解除了劳动关系，同时，沈阳某某企业有限公司为刘某某缴纳养老保险至2013年的事实证明刘某某与沈阳某某企业有限公司存在劳动关系，又没有证据证明是该企业下岗人员，所以刘某某与某某公司是劳务关系，不应适用劳动合同法规定，不应支付解除劳动关系经济补偿金。故请求撤销一审判决，驳回刘某某的诉讼请求。
针对某某公司的上诉请求，刘某某辩称，刘某某在某某公司从事全职工作，提供劳动，接受其领导管理，双方形成事实劳动关系。刘某某原为沈阳东北某某总厂员工，在2003年办理内部退养，沈阳东北某某总厂于2006年破产，由沈阳某某企业有限公司接收。刘某某与某某公司存在劳动关系，某某公司应支付未签订劳动合同双倍工资及违法解除赔偿金。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2006年沈阳东北某某总厂实施政策性破产，2006年8月8日经我院以（2006）沈中民破字第14号民事裁定书宣告破产还债，2006年12月15日经我院裁定终结破产程序。《沈阳东北某某总�职工安置方案》记载，由沈阳某某企业有限公司及其下属子公司对沈阳东北某某总厂员工实行整体安置。沈阳某某企业有限公司于2013年8月22日出具证明，载明“刘某某系原沈阳东北某某总厂职工，于2003年按辽社保办发（2001）12号文件精神办理企业内部退养。沈阳东北某某总厂于2006年8月破产，按破产安置办法其所属内退职工由沈阳某某企业有限公司接为管理。”
本院二审认为，关于刘某某与某某公司是否存在劳动关系问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据沈阳东北某某总厂盖章核准刘某某执行内部退养的�企业内部退养申请表”、沈阳某某企业有限公司出具的证明、我院（2006）沈中民破字第14号民事裁定书、沈阳东北某某总厂职工安置方案等能够证明刘某某属于沈阳东北某某总厂未达到法定退休年龄的内退人员，依据上述法律规定，刘某某可以与新的用人单位建立劳动关系。结合刘某某向某某公司提供劳动并接受其考勤管理，以及某某公司向刘某某发放工资的事实，可以认定刘某某与某某公司之间存在劳动关系。对于某某公司提出双方系劳务关系的上诉请求，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同双倍工资问题，由于刘某某原系沈阳东北某某总厂内退人员，沈阳东北某某总厂破产后，刘某某由沈阳某某企业有限公司接为管理并为其缴纳养老保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，刘某某与新的用人单位虽�可以建立劳动关系，但鉴于刘某某的养老保险仍由沈阳某某企业有限公司缴纳，刘某某与原用人单位业已存在劳动关系，新的用人单位即某某公司可以不签订书面劳动合同。对于刘某某要求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题，由于刘某某与原用人单位沈阳某某企业有限公司仍存在劳动关系，沈阳某某企业有限公司仍为其缴纳社会保险，刘某某与新用人单位某某公司并未签订书面劳动合同，双方对于劳动合同期限没有明确约定，鉴于双方解除劳动关系系由某某公司提出，一审法院认定某某公司支付刘某某解除劳动关系经济补偿金并无不当。关于入职时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，某某公司应对刘某某入职时间负举证责任。沈阳市某某制造有限公司提供了2012年8月至2012年12月的员工考勤表，主张刘某某是2012年8月到该公司，之前并无其相关记录。刘某某对某某公司的该份证据予以否认，却未能提供证据予以反驳，亦未能就其主张的入职时间即2011年1月提供证据佐证。刘某某一审提供的驾驶某某公司车辆违章处罚决定书记载时间为2011年9月6日，早于该公司提供的刘某某考勤记录时间，一审法院根据该处罚决定书认定双方存在事实劳动关系的起始时间为2011年9月并无不当。鉴于双方对于一审认定的解除劳动关系时间及工资数额均予认可，一审法院计算某某公司应向刘某某支付解除劳动关系经济补偿金3000元正确，本院予以维持。对于刘某某、某某公司的该项上诉请求，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘某某、沈阳市某某制造有限公司各负担10元。
刘�某再审称，1、原审法院部分认定事实错误，刘某某的入职时间应为2011年1月。能证明刘某某入职时间为2011年1月的关键性证据入职登记表及考勤表均由某某公司掌握，刘某某已向法庭提交书面调取申请，而原审法院未予调取。原审法院既然认定入职时间的举证责任在某某公司，在某某公司未完成举证责任的情况下，应由某某公司承担举证不利的后果，而不应由刘某某承担。原审既然认定刘某某的入职时间为2011年9月，就应当由某某公司提供2011年9月至2012年12月的考勤表，其仅提供2012年8月至12月的虚假考勤表，就认定其已完成举证责任是错误的。同时刘某某提供了能够证明入职时间的证人联系方式，希望法院依职权主动查明事实，而原审法院仍未查明。2、原审法院适用法律错误。原审均认定我与某某公司存在劳动关系，但却认为可以不签订书面劳动合同，可以不支付双倍工资，依据不足，严重违反劳动合同法及实施条例上位法的规定，属适用法律错误。综上，请求依法判令某某公司向刘某某支付未签订书面劳动合同的双倍工资24000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金8000元，并承担诉讼费用。
某某公司辩称，原审法院适用法律错误。刘某某1999年10月21日与东北制剂总厂签订所谓的待岗合同，1998年至2013年的养老保险是由某某公司缴纳的，因此所谓待岗合同缺乏真实性，应该认定刘某某为某某公司的人员，与某某公司形成了事实上的劳动关系，刘某某不属于下岗、待岗人员，不应适用劳动争议司法解释三的规定，本案不存在给付双倍工资及赔偿金的问题，本案不应按劳动关系处理，应按劳务关系处理。
本院再审对本院二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，刘某某原系沈阳东北某某总厂内退人员，该厂破产后，沈阳某某企业有限公司按破产安置办法将内退职工刘某某接为管理，并为其缴纳养老保险，其后，刘某某入职某某公司，向该公司提供劳动并接受其用工管理，某某公司亦为刘某某发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，双方存在事实上的劳动关系。
关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。
本案刘某某作为企业内退人员虽可与某某公司建立劳动关系，但因其仍存在劳动关系，且养老保险仍由沈阳某某企业有限公司缴纳，故在其劳动关系未予解除或终止时，新的用人单位某某公司对此可以不签订书面劳动合同，原审未支持刘某某双倍工资请求并无不妥。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题。
因刘某某与原单位并未解除劳动关系，双方对劳动合同期限亦无明确约定，故某某公司与刘某某解除劳动关系不属于违法解除，原审未支持刘某某解除劳动关系赔偿金并无不妥。关于刘某某入职时间一节，刘某某未能提供充分有力的证据证明其入职时间为2011年1月，某某公司对其主张的备用金借条一事也予以否认，原审以刘某某驾驶某某公司车辆被处罚的时间（2011年9月）认定其入职时间起始并无不妥。对刘某某再审中提供证人证明其入职时间问题，因该证人不能准确的确认刘某某在某某公司工作及准确的工作起始时间，该证人亦非某某公司工作人员，对该证人证言不予采信。因刘某某至劳动关系解除时的2012年12月，其已在某某公司工作已满一年未满一年六个月，原审根据劳动合同法规定判决给付刘某某解除劳动关系经济补偿金3000元并无不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）沈中民五终字第1376�民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙国华
代理审判员 孙玉龙
代理审判员 孙菁蔓
二〇一四年九月十七日
书 记 员 韩 丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，�事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。