广西壮族自治区田林县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）田民一初字第519号
原告杨惠林，个体户。
委托代理人龙秀福。
被告杨顺荣，个体户。
委托代理人黄志明，广西万科律师事务所。
原告杨慧林诉被告杨顺荣合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理后，依法由代理审判员杨凤莲适用简易程序于2015年7月16日公开开庭进行了审理，书记员黄尚智担任法庭记录，原告杨慧林、被告杨顺荣及其委托代理人黄志明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告系湖南籍老乡，2012年5月被告承包了田林县金辰郡楼盘的钢管外架建设工程，之后原、被告口头协商，被告将其承包工程的三分之一内部转包给原告，协商一致后原告就到工地进行施工。工程竣工后经结算，被告尚欠原告162500元工程款，2014年8月8日，被告向原告出具一张欠条，并在欠条上约定于2014年8月底支付50000元，余款于2014年12月30日前全部付清，但是被告并没有如约旅行付款义务。为此，原告向法院起诉，请求判令被告支付给原告162500元工程款。
原告为其陈述提供的证据有：被告杨顺荣所写的欠条一份，用于证实被告欠原告162500元工程款的事实。
被告辩称，首先，原、被告不是工程分包关系，而是合伙关系。原、被告按照原告出三分之一材料、被告出三分之二材料的比例共同承建田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程，双方按比例分配工程款，在施工期间原告负责双方材料的看管工作。2014年8月8日写欠条时，双方并未进行清点结算，是原告找工人去工地闹事阻碍施工，被告为工程的顺利进行才写了欠条给原告的。后来进过清点，被告钢管少了23.4吨，按每吨4780元计算，损失了111852元，扣件少了492包（每包30个），按每个扣件5.4元计算，损失了79704元，两项共计损失191556元，按照合同约定这些损失应由原告承担，用原告应得的工程款减去其应承担的这部分责任，原告已经没有多少工程款可领，故被告一直未支付工程款给原告。其次，工程竣工后，金辰郡因资金方面的原因一直没有支付工程款，但考虑到双方的关系，被告于2015年5月21日通过银行汇给原告12600元以暂时缓解原告的困难。综上所述，原、被告之间的合伙尚未进行清算，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。
被告为其辩解提供的证据有：1.中国邮政储蓄银行的存款凭据两张，用于证实被告曾经付给原告12600元；2.原告所列的损失清单一份，用于证实被告钢管、扣件的损失情况；3.《田林金辰郡项目工程款》一份，用于证实原、被告与金辰郡项目部结算的情况，但是没有扣除材料损失；4.《田林金辰郡项目看守员工守则》，用于证明原告负责看管材料，看管守则约定如材料有损失的由看管人负责，现在被告材料有损失，原告应该对此负责，应从原告所得的工程款中扣除；5.《顺荣田林工地进场材料数》、《惠林田林工地进场材料帐》，用于证实被告进场材料情况。
经质证，被告对原告提供的证据的真实性没有异议，但是认为写欠条时双方还没有进行结算，欠条中的数额不是原告最终应该得到的数额。对于被告提供的1号证据，原告对其真实性没有异议，但是认为这笔钱与本案没有关联性，这是被告支付给原告的钢管和扣件费；对被告提供的2号证据，原告对其真实性没有异议，但是认为该损失不应由原告来承担；对于3号证据，原告认为该证据没有双的签字，不具有证明效力；对于4号、5号证据，认为这些证据与欠款没有关系。
对双方提供的证据，本院作如下认定：原告的证据客观真实，可证实本案的事实，对其证明效力，本院予以认定；被告的1号证据可证实被告通过中国邮政储蓄银行汇款12600元给原告的事实，对该部分事实，本院予以认定；被告的2号证据双方都没有异议，对其证明效力，本院予以认定，但对该证据中所列损失是否由原告承担应结合其他事实做处理；被告的3号证据可证实原、被告各方所得的工程款总数，对该部分事实，本院予以认定；被告的4号证据能证实各方对材料损失的承担责任约定是由当班人承担，对该部分事实，本院予以认定；被告的5号证据与本案没有关联性，对其证明效力，本院不予认定。
综合本案的有效证据及庭审情况，本院确认以下法律事实：2015年5月，被告承包下田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程，后与原告达成口头协议，由原告出三分之一材料、被告出三分之二材料，双方合伙完成该项工程，工程款按出资比例分配。2014年8月8日，被告向原告出具一份欠条，欠条内容为“今欠到杨惠林工程款壹拾陆万贰仟伍佰元整，是实。今欠人：杨顺荣，2014年8月8日。8月底支付50000元，限2014年12月30日前全部付清”，2015年5月21日，被告通过存款的方式将12600元存入原告在中国邮政储蓄银行的账户中。现原告起诉要求被告按照欠条所写支付162500元工程款，庭审中双方对写欠条时是否结算各持一词。
另查明，双方合伙期间由原告负责管理看管材料并安排其他材料看管人的工作，各方签订的《田林金辰郡项目看守员工守则》中第二条约定“交班人必须把扣件成堆的数量清点交与接班人，如有丢失应由当班人承担责任”，2014年9月1日，双方经清点后确认原告丢失了13.06吨钢管，239包扣件，被告丢失了23.4吨钢管，492包扣件，庭审中双方对丢失材料的责任承担问题各执一词，原告方主张各自负责各自的损失，被告认为原告作为材料看管人，应承担全部责任。
本案的争议焦点有：1.原、被告之间是合伙关系还是建设工程分包合同关系；2.原告的诉讼请求有无事实和法律依据。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，本案中原、被告双方约定由原告出三分之一材料、被告出三分之二材料共同完成田林县金辰郡楼盘一期工程的钢管外架建设工程，工程款按出资比例分配，原告在庭审中认可上述事实，故原、被告双方是合伙关系而非建设工程分包合同关系；原告提供的欠条显示被告欠原告的工程款是162500元，被告承诺于2014年8月底支付50000元，剩余的2014年12月30日前付清，但是直至现在，被告未完全履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现原告请求被告履行付款义务有事实和法律依据，本院予以支持；被告于2015年5月21日通过存款的方式将12600元存入原告在中国邮政储蓄银行的账户中以支付原告工程款，原告称该款项是被告支付其钢管和扣件费，并不是工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的后果，原告并没有提交任何证据证实该主张，应承担举证不能的后果，本院认定该款是用于支付被告所欠的工程款，原告现应得的工程款为162500-12600=149900元，被告应将剩余的149900元工程款支付给原告，原告诉求合理部分，本院予以支持；被告辩称，当初是因为原告找一群人到工地闹事阻碍施工，被告为了工程的顺利进行才写了欠条给原告，当时原、被告之间的合伙尚未进行结算，但被告并没有证据证实其上述辩解，应承担举证不能的后果，且被告作为一个完全民事行为能力人，对写欠条的法律后果应该有清醒的认识，故对其辩解，本院不予采信；被告提交一份结算清单证实双方是2014年8月20日才进行结算的，由于该结算清单中并未写明结算各方当事人，也未有各方的签字，且结算清单中的数额是全部的工程款，该证据只能证实原、被告按照双方的约定分配工程款的事实，并不能证实被告写欠条时双方并未结算的事实；被告称其共丢失了23.4吨钢管、492包扣件，共计损失1911556元，原告作为材料看管人，应该对丢失的材料负责，应从原告所得工程款中扣除材料的损失，但是被告提供的《田林金辰郡项目看守员工守则》中第二条约定“交班人必须把扣件成堆的数量清点交与接班人，如有丢失应由当班人承担责任”，该条已经明确规定由当班人承担材料丢失的责任，而本案中被告亦无任何证据证实其所丢失的材料都是在原告当班时丢失的，被告现要求从原告所得工程款中扣除材料损失无任何依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告杨顺荣支付原告杨惠林工程款149900元；
二、驳回原告杨惠林其他诉讼请求。
案件受理费3550元，减半收取1775元，由原告杨惠林承担175元，被告杨顺荣承担1600元。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起三十日内履行完毕。逾期不履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户；账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部），逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 杨凤莲
二〇一五年九月一日
书 记 员 黄尚智