甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终40号
上诉人（原审原告）吴元运，男，汉族，生于1966年12月21日。
委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃铭峰房地产开发有限责任公司，住所地：金昌市北京路延伸段。
委托代理人李青山，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人吴元运因与被上诉人甘肃铭峰房地产开发有限责任公司（以下简称铭峰公司）商品房预约合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2015）金民二初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴元运及其委托代理人陈炷昌，被上诉人铭峰公司的委托代理人李青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2013年10月26日，原告吴元运欲购买被告铭峰公司开发销售的位于本市盘旋路西南角铭峰首座一号楼一层的1至8号商铺，向铭峰公司交纳预购商铺诚意金300000元。2014年8月30日，原、被告签订铭峰首座认筹协议书约定，吴元运支付被告10000元作为优惠登记金，该登记金在签订正式认购协议后，将优惠登记金转为认购定金，优惠登记金收款收据将更换为认购定金收据，本协议书仅作为购房意愿及优惠权承诺，吴元运凭此协议书于公开发售日前往铭峰首座现场销售中心认购时，10000元诚意金抵顶20000元房款使用等。当日，吴元运支付被告10000元。2004年10月18日，吴元运与铭峰公司签订两份定购书，其中一份定购书约定，吴元运自愿认购铭峰首座1号楼1层2、3、5、6、7号物业，该物业的建筑面积为283.04平方米（暂定，最终以房管部门实测为准），单价30600元，总价款为8661024元，付款方式为按揭；吴元运在签订本定购书的同时向铭峰公司缴纳221428元定金。另一份定购书约定，吴元运自愿认购铭峰首座1号楼1层1、8号物业，该物业的建筑面积为116.4平方米（暂定，最终以房管部门实测为准），单价30800元，总价款为3585120元，付款方式为按揭；吴元运在签订本定购书的同时向铭峰公司缴纳88571元定金。两份定购书均约定，定金缴纳后至商品房买卖合同签订之前，铭峰公司不再转让或销售本定购书所约定的物业，否则视为铭峰公司违约，应向吴元运双倍返还所缴纳的定金；吴元运自签订定购书即日起十日内即2014年10月29日前必须按约定条件支付购房全款或首付款，同时与铭峰公司签订商品房买卖合同，如吴元运在本定购书生效后，不论何种原因未能与铭峰公司签订商品房买卖合同、支付房款或提出退房均视作违约，铭峰公司有权将本定购书所约定的物业另行销售，吴元运所缴纳的定金不再退还等。因两份定购书的定金合计为309999元，吴元运之前缴纳的诚意金为310000元，与该定金相当，再未另交。之后，吴元运认为其订购的商铺公摊面积过大，未与铭峰公司签订商品房买卖合同，亦未缴纳房款或办理银行按揭贷款手续。
认定上述事实的证据有双方当事人的陈述，原告提交的收据两份、认筹协议书一份、定购书一份，被告提交的定购书二份。
一审法院认为，原告吴元运先向被告铭峰公司缴纳购买商铺诚意金300000元和优惠登记金10000元，并签订了认筹协议书，之后又与铭峰公司签订定购书约定了所购商铺的位置、单价、定金数额及定金的处理，明确约定“吴元运在本定购书生效后，不论何种原因未能与铭峰公司签订商品房买卖合同、支付房款或提出退房均视作违约，铭峰公司有权将本定购书所约定的物业另行销售，吴元运所缴纳的定金不再退还”，该约定合法有效，对双方具有约束力。且铭峰公司以订购方式向吴元运收取定金、吴元运向铭峰公司缴纳定金就是双方为订立商品房买卖合同设定的担保，目的就是保证商品房买卖合同成立并履行，现吴元运以公摊面积过大不与铭峰公司签订房屋买卖合同、交纳房款，而非不可归责于当事人双方的事由，导致合同不能签订，其要求返还定金及利息损失的诉讼请求，不符合双方约定，也不符合相关法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：驳回原告吴元运的诉讼请求。
宣判后，吴元运不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人铭峰公司在与上诉人签订定购书时未取得商品房预售许可证，其无权销售还未建成的楼房。故双方当事人之间应为商品房预售合同纠纷，原判定性为商品房销售合同纠纷错误。二、被上诉人铭峰公司隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实与上诉人签订的定购书，违反了《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，为无效合同。三、定购书中有关“如上诉人在本定购书生效后，不论何种原因未能与铭峰公司签订商品房买卖合同、支付房款或提出退房均视作违约，铭峰公司有权将本定购书所约定的物业另行销售，上诉人所缴纳的定金不再退还”的约定为霸王条款，应属无效。四、因铭峰公司强行要求上诉人承担40%的公摊面积，也无法为上诉人办理按揭贷款，双方未签订商品房买卖合同是因铭峰公司违约所致。原判认定事实及适用法律错误，请求：依法撤销一审判决，改判铭峰公司返还预收上诉人商铺诚意金310000元，承担利息损失37400元。
被上诉人铭峰公司辩称，双方签订的定购书明确了房屋面积及价格等，为预售合同。为促成交易，双方约定310000元定金合法有效。公摊面积是由房管部门确定，双方因公摊面积过大未签订商品房销售合同，上诉人无权要求返还定金。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明，被上诉人铭峰公司于2014年10月27日取得涉案位于本市盘旋路西南角铭峰首座一期一号商住楼商品房预售许可证。
认定上述事实的证据有被上诉人铭峰公司提交的房商预字（2014）第013号商品房预售许可证。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，双方当事人因未按定购书的约定签订商品房买卖合同发生争议，双方之间为商品房预约合同纠纷。关于双方争议的310000元款项性质问题。首先，被上诉人铭峰公司出具的收据载明，上诉人吴元运交纳的该310000元为“预购商铺诚意金”。双方于2014年8月30日签订的认筹协议书约定，吴元运交纳的10000元为“优惠登记金”。铭峰公司认可吴元运于2013年10月26日交纳300000元时，双方也签订了类似的认筹协议书。根据上述收据及认筹协议书的内容，铭峰公司向吴元运收取的该“预购商铺诚意金”或“优惠登记金”，是其为刺激购房者的积极性，预先对购房者许诺一定的优惠而采取的营销措施；而吴元运交纳该款项用以获得房屋的优先购买资格。双方并未约定吴元运交纳该310000元是担保双方签订商品房买卖合同定金的意思表示。其次，双方在认筹协议书中明确约定了将“优惠登记金”转为定金的程序是将优惠登记金收款收据更换为认购定金收据。但双方于2014年10月18日签订定购书时，铭峰公司未按约将上述收据更换为定金收据。虽然两份定购书中记载的定金数额总和与310000元大致相同，但不能据此认定该310000元已经转换为定金。故认为，铭峰公司主张吴元运向其预交的310000元“诚意金”是向其交纳的购房定金，没有充分的事实依据。双方因公摊面积过大等问题未能协商一致签订商品房销售合同，吴元运要求铭峰公司退还预交的310000元“诚意金”的请求，应予支持。因双方未签订商品房销售合同，吴元运要求铭峰公司退还其预交的310000元“诚意金”发生争议，吴元运要求铭峰公司承担利息损失的请求，没有依据，不予支持。双方当事人在签订定购书时，铭峰公司尚未取得商品房预售许可证，原判将本案定性为商品房销售合同纠纷，并将吴元运预先交纳的310000元认定为定金错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销金昌市金川区人民法院（2015）金民二初字第579号民事判决；
二、被上诉人甘肃铭峰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人吴元运310000元；
三、驳回上诉人吴元运的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6511元，减半收取3255.5元，由上诉人吴元运承担358.5元，被上诉人甘肃铭峰房地产开发有限责任公司承担2897元；二审案件受理费6511元，由上诉人吴元运承担717元，被上诉人甘肃铭峰房地产开发有限责任公司承担5794元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 琴