广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9359号上诉人（原审被告）：冯丽叶，女，汉族，1969年8月8日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：杜宪华，广东法岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆巧仪，女，汉族，1983年1月28日出生，住广东省鹤山市，委托诉讼代理人：陈志坚，广东群立弘律师事务所律师。原审被告：佛山市家家顺房产经纪有限公司，住所地广东省佛山市禅城区湖明街8号首层P29号，统一社会信用代码9144060439815843XL。法定代表人：罗立平。委托诉讼代理人：陈宇轩，系公司员工。委托诉讼代理人：钟小冬，系公司员工。上诉人冯丽叶因与被上诉人陆巧仪、原审被告佛山市家家顺房产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初2788号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯丽叶上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项；2.案件受理费由陆巧仪负担。事实与理由：一、依照合同的约定和二手房交易习惯，陆巧仪负有先取得合法有效的银行同贷书的义务，在陆巧仪未取得加盖银行印章的符合惯例的银行同贷书的情况下，后履行协助过户义务的冯丽叶享有先履行抗辩权，有权拒绝协助办理过户手续，一审法院认定冯丽叶违约错误。首先，陆巧仪在一审中提交的《贷款审批通知书-二手商业房按揭贷款（CNY）》并非合法有效的银行同贷书，冯丽叶对该份通知书不予确认。其次，渤海银行工作人员王化雨作为证人，未出庭接受当事人质证，一审法院采信王化雨的证人证言程序错误。最后，即使冯丽叶的配偶刘广新、陆巧仪、家家顺公司员工在2016年11月18日曾经去渤海银行了解过贷款审批情况，但当时只是由渤海银行的普通员工王化雨接待，即使王化雨口头确认贷款已审批通过，但由于渤海银行可以出具加盖银行公章的同贷书但一直未予出具，冯丽叶有充分理由怀疑王化雨口头确认的真实性。二、直至陆巧仪要求解除合同前，冯丽叶一直积极配合履行合同义务，只是由于陆巧仪不积极解决银行同贷书的问题，后反而起诉要求解除合同，冯丽叶为防止损失扩大，才同意解除合同并另案起诉要求陆巧仪迁出房屋并赔偿损失。陆巧仪答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回冯丽叶的上诉请求。陆巧仪向一审法院提出诉讼请求：1、解除陆巧仪、冯丽叶签订的房屋买卖合同；2、冯丽叶、家家顺公司连带返还陆巧仪定金15000元及已支付的佣金15000元；3、冯丽叶、家家顺公司连带返还陆巧仪已支付的首期购房款158000元；4、冯丽叶、家家顺公司连带返还陆巧仪已支付的评估费3000元；5、冯丽叶、家家顺公司连带赔偿陆巧仪违约金110200元；6、冯丽叶、家家顺公司连带赔偿陆巧仪律师费11000元；一审法院查明：2016年6月15日，陆巧仪（买方）、冯丽叶（卖方）、家家顺公司（居间方）签订《佛山市二手房买卖及居间服务合同》，主要约定：“第一条【转让标的】买卖双方交易的房地产位于佛山市禅城区文华北路56号七座1405房（下称该房产）……第二条【转让价款】该房产转让总价款为人民币伍拾肆万叁仟元整（小写：￥543000元）……第三条【交易定金】该房产交易定金共计人民币壹万伍仟元整……买方同意在本合同签订时向卖方支付定金人民币壹万伍仟元整……买卖双方一致同意上述定金可交由居间方托管。第四条【付款方式】买卖双方协商一致约定由买方按下列第2项约定支付楼款（不含定金）……2、按揭付款（1）买卖双方一致同意首期款（不含定金）的支付方式为以下第项：……②买方须于办理产权过户递件手续的当天，向卖方支付首期款（不含定金）人民币贰拾玖万贰仟肆佰元整……（2）买方须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，申请贷款金额为人民币贰拾玖万贰仟肆佰元整（小写￥292400元）（具体金额以银行承诺发放贷款金额为准）。卖方须无条件配合提交申请按揭所需资料及法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。申请贷款金额将在递件过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户。若银行承诺发放的贷款不足以支付房款余额，买方应在办理产权过户递件手续当天向卖方补足差额。第五条【递件过户】买卖双方须于银行同意贷款，卖方赎出房地产证原件且注销抵押登记之日起3个工作日内（含当日），签署《广东省房地产买卖合同》，缴清税费并办理产权过户递件手续，递件回执由居间方或第三方代为托管。第六条【产权现状】买卖双方均清楚该房产以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该房产，故买方不得以此拒绝交易。卖方保证其所述产权现状真实有效且没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按本合同第十二条承担违约责任。该房产产权现状及处理方式为2……2、该房产有处于抵押状态，卖方承诺在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押手续并将房地产证原件交予居间方……第八条【税费承担】按有关规定，卖方应付税费……（25）律师费……（前述税费以实际发生的为准）。经双方协商，买方自愿支付上述（1）-（28）项……第九条【交房保证金】买卖双方同意买方支付定金时从定金或楼款中预留人民币伍仟元整（小写￥5000元）作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房产后五个工作日内结算……第十一条【居间服务】鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订本合同当日向居间方支付人民币：壹万伍仟元整……作为佣金，其中买方向居间方支付佣金人民币壹万伍仟元整……第十二条【违约责任】1、如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金……3、……若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。如支付费用方为守约方，守约方可直接向违约方追偿……第十六条【备注】（备注条款与前述条款不一致的，以备注条款为准）：1、交房时间由双方协商，居间方负责见证并办理交房……2、买方在支付首期款时先支付人民币壹拾伍万整……余款在银行放款时一并支付结清；3、若买方不能及时付清尾款，则按拖欠总款月息3%进行补偿……”同日，陆巧仪（买方）、冯丽叶（卖方）、家家顺公司（居间方、托管方）还签订《资金托管协议》，约定买卖双方同意将定金15000元交由居间方免息托管，其中包括交房保证金5000元。同日，家家顺公司收取冯丽叶涉案房屋的钥匙，收取陆巧仪监管定金15000元，收取佣金15000元。陆巧仪于2016年6月底收取上述钥匙。2016年7月1日，陆巧仪（买方）、冯丽叶（卖方）、家家顺公司（居间方）签订《二手房买卖合同补充协议》，主要内容为：“……1、因……证房产面积与签约面积多出1.35㎡，现双方协商买方补交人民币捌仟元整（8000元），卖方搬走客厅的柜机（空调）3、留下房间两台挂机。”同日，陆巧仪向冯丽叶转账8000元。2016年7月19日，陆巧仪与冯丽叶在案外人渤海银行股份有限公司佛山分行开设银行账户。2016年8月3日，陆巧仪签署《个人贷款申请情况声明及承诺函》、《房屋贷款申请表》、《渤海银行个人征信授权书》，同日，冯丽叶及其配偶刘广新签署《售房人声明书》。2016年8月18日，渤海银行股份有限公司佛山分行将贷款审批内容通知书（未盖章）发给家家顺公司。2016年10月10日，陆巧仪向冯丽叶转账150000元，同日家家顺公司收取冯丽叶涉案房屋的房产证。2016年10月12日，涉案房屋的贷款全部结清，原涉案房屋的抵押登记现已注销。2016年11月18日，冯丽叶配偶刘广新、陆巧仪、家家顺公司去渤海银行股份有限公司佛山分行核实上述贷款审批内容通知书。一审法院认为，陆巧仪与冯丽叶、家家顺公司签订的《佛山市二手房买卖及居间服务合同》、《二手房买卖合同补充协议》（以下简称“涉案合同”）包含房屋买卖合同及居间合同两部分，上述涉案合同合法有效，各方当事人均应依约履行。关于陆巧仪诉请解除上述涉案合同。经法院审查，陆巧仪该诉请部分成立。理由如下：一、按照涉案合同约定，买方须于办理产权过户递件手续的当天，向卖方支付首期款（不含定金），买方须向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续。卖方须无条件配合提交申请按揭所需资料及法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。申请贷款金额将在递件过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户。若银行承诺发放的贷款不足以支付房款余额，买方应在办理产权过户递件手续当天向卖方补足差额。买卖双方须于银行同意贷款，卖方赎出房地产证原件且注销抵押登记之日起3个工作日内（含当日），签署《广东省房地产买卖合同》，缴清税费并办理产权过户递件手续，卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同。从法院查明的事实可知，按揭银行已同意贷款，冯丽叶亦赎出房地产证原件且注销抵押登记，故双方办理产权过户递件手续的条件已成就；二、办理产权过户系陆巧仪办理按揭贷款的必要条件（需办理抵押登记），亦是按揭贷款划入冯丽叶账户的必要条件。由于冯丽叶在得知按揭银行已同意贷款的情况下至陆巧仪起诉前未能配合陆巧仪办理产权过户递件手续，属于以自己的行为表明不履行主要债务，根据上述约定已经构成违约，且陆巧仪有权解除合同；三、关于冯丽叶的辩解意见，虽然贷款审批内容通知书未盖银行公章，但冯丽叶夫妻双方均已签署《售房人声明书》，冯丽叶配偶亦曾与陆巧仪、家家顺公司一同去银行核实，已足以证实按揭银行同意贷款，故冯丽叶主张贷款审批内容通知书须银行盖章才表明银行同意贷款,依据不足，法院不予采纳。另外，虽然涉案合同约定买方须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，但涉案合同亦约定卖方承诺在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押手续并将房地产证原件交予居间方，因此从现有证据来看，虽然不足以证明陆巧仪按期向银行提交按揭贷款资料，但冯丽叶亦未按期办妥注销抵押手续，且在2016年6月30日之后，冯丽叶并未提出解除合同且仍在履行其他合同义务。因此可见双方在涉案合同实际履行过程中，已经变更了上述合同义务的履行期限。故冯丽叶以陆巧仪未按期提交按揭贷款资料作为抗辩理由，依据不足，法院不予采纳；四、涉案合同包括房屋买卖合同及居间合同两部分，由于陆巧仪未能提供证据证明居间合同部分存在可予解除的情形，故陆巧仪请求一并解除居间合同部分，依据不足，法院不予支持。关于陆巧仪诉请返还定金、佣金、首期购房款、评估费及赔偿违约金、律师费。根据法律的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于定金15000元，依据涉案合同约定，家家顺公司收取定金视为冯丽叶收取定金，而冯丽叶负有向陆巧仪返还定金的责任，但定金现由家家顺公司托管，故向陆巧仪返还定金的责任应由家家顺公司承担。陆巧仪诉请冯丽叶对定金承担连带返还责任，依据不足，法院不予支持。关于佣金15000元，根据涉案合同约定，若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。如支付费用方为守约方，守约方可直接向违约方追偿。由于陆巧仪是守约方，故有权要求违约方即冯丽叶支付陆巧仪已经支付的佣金15000元。陆巧仪该诉请有法律依据，法院予以支持。关于首期购房款158000元，根据查明事实，冯丽叶已收取陆巧仪首期购房款158000元，故陆巧仪诉请冯丽叶返还，理据充足，法院予以支持。关于违约金，根据涉案合同约定，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，故陆巧仪有权依据上述约定请求冯丽叶支付违约金（543000元+8000元）×20%=110200元。冯丽叶主张违约金过高，缺乏依据，法院不予采纳。至于陆巧仪诉请家家顺公司对佣金、首期购房款、违约金承担连带责任，依据不足，法院不予支持。关于评估费，陆巧仪提供的收款收据并非评估机构出具的收款凭证，不足以证明评估机构收取了陆巧仪评估费，而且法院调取的银行材料中的房地产估价结果报告委托方是冯丽叶并非陆巧仪，故对于陆巧仪该项诉请，法院不予支持。关于律师费，根据涉案合同约定，相关律师费由陆巧仪承担，但应是指正常履行涉案合同所产生的律师费而非双方发生纠纷时一方所支出的律师费，双方对此亦无其他约定，故陆巧仪诉请律师费，缺乏依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除陆巧仪、冯丽叶、家家顺公司于2016年6月15日签订的《佛山市二手房买卖及居间服务合同》（编号：50304002771）的房屋买卖部分及陆巧仪、冯丽叶、家家顺公司于2016年7月1日签订的《二手房买卖合同补充协议》的房屋买卖部分；二、家家顺公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陆巧仪退还托管的定金15000元；三、冯丽叶于判决发生法律效力之日起十日内，向陆巧仪支付佣金15000元；四、冯丽叶于判决发生法律效力之日起十日内，向陆巧仪返还首期购房款158000元；五、冯丽叶于判决发生法律效力之日起十日内，向陆巧仪支付违约金110200元；六、驳回陆巧仪的其他诉讼请求。案件受理费5984元，由陆巧仪负担211元，由冯丽叶负担5773元。财产保全费2081元，由陆巧仪负担70元，由冯丽叶负担2011元。二审期间，陆巧仪向本院提交微信聊天记录一份以及补充协议一份，拟证明是因冯丽叶的过错才导致交易无法继续进行。冯丽叶对陆巧仪提交证据的真实性没有异议，但认为不能证明陆巧仪所要证明的内容。家家顺公司对上述证据的真实性无法确定。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：冯丽叶在案涉房屋买卖合同中是否违约，是否应向陆巧仪支付中介佣金15000元及违约金110200元。根据案涉《佛山市二手房买卖及居间服务合同》的约定，陆巧仪须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，冯丽叶需在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押手续并将房地产证原件交予居间方。而从现有证据来看，虽不足以证明陆巧仪按期向银行提交了按揭贷款资料，但冯丽叶亦未按期办妥注销抵押手续，且在2016年6月30日之后，冯丽叶并未提出解除合同且仍在履行其他合同义务。由此可见双方在案涉合同实际履行过程中已经变更了上述合同义务的履行期限。现根据陆巧仪提交的《贷款审批内容通知书-二手商业房按揭贷款》及陆巧仪、冯丽叶的配偶刘广新、家家顺公司员工曾到渤海银行核实贷款审批的情况以及一审法院对渤海银行工作人员王化雨所作的询问笔录均显示渤海银行已经审批通过了陆巧仪的按揭贷款申请，且陆巧仪在冯丽叶未协助办理交易过户手续的情况下已向冯丽叶支付了部分购房款，故依照《佛山市二手房买卖及居间服务合同》的约定，冯丽叶应协助陆巧仪办理产权过户递件手续，但冯丽叶一直以陆巧仪未取得合法有效的同贷书为由而拒绝办理产权过户手续，其行为已构成违约。根据案涉合同关于违约责任的约定，陆巧仪有权请求冯丽叶支付转让总价款20%的违约金并支付陆巧仪所支出的中介佣金。故一审法院判令冯丽叶向陆巧仪支付佣金15000元及违约金110200元并无不当，本院予以维持。冯丽叶的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2804元，由上诉人冯丽叶负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一七年十二月二十七日书记员  李嘉敏