甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第177号
上诉人（原审被告）甘肃金轮混凝土有限公司。住所地：兰州市七里河区西果园王家坪村。
法定代表人马国海，该公司总经理。
委托代理人王育民，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州凯顺建材有限责任公司。住所地：兰州市城关区东岗东路****号（恒利大厦***室）。
法定代表人赵凯，该公司经理。
委托代理人彭清，兰州市城关区皋兰路法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃金轮混凝土有限公司（以下简称金轮混凝土公司）为与被上诉人兰州凯顺建材有限责任公司（以下简称凯顺建材公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理，金轮混凝土公司委托代理人王育民、凯顺建材公司委托代理人彭清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月30日，凯顺建材公司与金轮混凝土公司签订工矿产品购销合同一份，双方约定由凯顺建材公司给金轮混凝土公司供应祁连山牌42.5级普通水泥，价格为每吨380元。合同有效期限为2013年5月30至2013年12月31日止。关于付款方式及期限双方约定，按月结算，每月25日结算一次，供方当月所供水泥货款需方必须在次月15日前结算累计金额的70％，以此类推，当月所供水泥的运费，在次月的15日前全部结清，每吨水泥的运费60元。如需方不按合同约定付款，供方有权停止供货，需方在停止供货后一个月内必须付清所欠的全部货款。关于违约责任双方约定，按合同法相关条款执行。本案审理过程中，经当事人双方核对，至2014年3月，凯顺建材公司为金轮混凝土公司供货总价为17227721.30元，金轮混凝土公司付款13300717.30元。截止2015年5月16日，金轮混凝土公司尚欠凯顺建材公司货款3927004元。
2015年3月30日，凯顺建材公司向原审法院起诉，请求：1、判令金轮混凝土公司给付拖欠货款4017795.40元及违约金576697.74元，共计4594493．14元；2、金轮混凝土公司承担本案全部诉讼费用。
该院认为，凯顺建材公司与金轮混凝土公司签订的工矿产品购销合同是当事人双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。双方均应当按照合同内容履行自己的义务。凯顺建材公司作为供货方已经履行了供货义务，金轮混凝土公司亦应当按照合同约定承担付款的义务。凯顺建材公司起诉要求金轮混凝土公司支付货款符合法律规定，应予支持。关于凯顺建材公司要求金轮混凝土公司承担违约金的诉讼请求，金轮混凝土公司在合同履行过程中存在逾期支付货款的违约行为，依法应当承担违约责任，当事人双方在合同中对违约金的计算方式虽然没有明确约定，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，金轮混凝土公司应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准向凯顺建材公司承担逾期付款的损失。据此计算，金轮混凝土公司应当向凯顺建材公司承担逾期付款损失317215元（3927004元（欠款本金）x逾期天数405天（2014年4月23日计算至判决之日2015年6月3日）x年化利率5.6％x（1＋30％）］。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定判决：1、金轮混凝土公司于该判决生效后15日内支付凯顺建材公司货款3927004元；2、金轮混凝土公司于本判决生效后15日内支付凯顺建材公司逾期付款的损失3l7215元；3、驳回凯顺建材公司的其他诉讼请求。案件受理费43556元，凯顺建材公司承担3321元，金轮混凝土公司承担40235元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金轮混凝土公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决金轮混凝土公司承担违约金于法无据。1、一审法院超出诉讼请求裁判，违反民事诉讼法“不告不理”的原则。凯顺建材公司在一审时的诉讼请求中，只要求金轮混凝土公司承担违反合同约定的违约金，在诉讼请求中并没有提出金轮混凝土公司承担逾期付款的损失。一审法院不应超出凯顺建材公司的诉讼请求，判决金轮混凝土公司承担逾期付款的损失。2、根据双方签订的《工矿产品购销合同》第七条之规定：“当月所供水泥的费用。在次月的15日前全部结清。如不按合同约定付款，供方有权停止供货……”。凯顺建材公司在明知拖欠其供货款无法给付的情况下，应停止供货防止损失扩大，其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。双方签订的《工矿产品购销合同》中，对违约责任的约定是：“按《合同法》相关条款执行”。按照《合同法》规定，金轮混凝土公司承担的违约责任应该为继续履行付款义务。凯顺建材公司所主张赔偿其损失的诉请无证据证明，“合同中对违约金约定不明的。可按不超过银行同期利率的4倍要求违约金”的主张亦于法无据。凯顺建材公司与银行签订借款合同与本案无关，所造成的后果，不应由金轮混凝土公司承担。3、凯顺建材公司违反合同约定，未给金轮混凝土公司提供发票。按照双方合同约定：“凯顺建材公司应当每月向金轮混凝土公司提供运输发票和税务发票，由金轮混凝土公司根据其开票数额向其付款”。所提供的发票数额为合同总价款17227721.30元。而时至今日凯顺建材公司并未给金轮混凝土公司开具过任何发票，其违约在先。综上，请求本院：1、撤销（2015）兰民二初字第116号民事判决。2、依法改判金轮混凝土公司不承担逾期付款损失317215元。3、判令凯顺建材公司提供17227721.30元的发票。由凯顺建材公司承担本案的诉讼费用。
凯顺建材公司答辩称：1、凯顺建材公司与金轮混凝土公司签订多份《工矿产品购销合同》，该合同第七条规定付款方式及期限中明确约定“按月结算，每月25日结算一次，供方当每月所供水泥款需方必须在次月15日前结算累计金额的70％，以此类推。当月所供水泥的运费，在次月的15日前全部结清，每吨水泥的运费60元。如需方不按合同约定付款，供方有权停止供货，需方在停止供货后一个月内必须付清所欠的全部货款”。凯顺建材公司给金轮混凝土公司最后一次供货时间为2014年3月，而金轮混凝土公司最后一次付款时间为2015年5月16日，合同约定付款时间是凯顺建材公司停止供货后一个月内必须付清所欠的全部货款，而金轮混凝土公司至今拖欠凯顺建材公司货款3927004元，致使凯顺建材公司在银行贷款，给凯顺建材公司造成巨大经济损失，原审认定损失的违约金由金轮混凝土公司承担，与法有据。2、诉请拖欠货款而非运输费用。本案凯顺建材公司诉请系金轮混凝土公司拖欠凯顺建材公司所供水泥货款引发纠纷，双方约定凯顺建材公司提供给金轮混凝土公司的是运输发票，而非水泥发票，如金轮混凝土公司确需水泥发票，本案案款结清后，由金轮混凝土公司承担税款，凯顺建材公司为其出具发票。综上，请求依法维持原审判决，驳回其上诉。
本院二审除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：2014年3月15日，凯顺建材公司（供方）与金轮混凝土公司（需方）签订工矿产品购销合同，合同第一条约定：“水泥单价为410元／吨”。合同第八条约定：“付款方式及期限：前期先付上年旧款肆拾万元整（小写：400000.00）。当年发生新货款每月25日结算一次，供方当月所供水泥货款需方必须在次月10日前全部付清，并从供方当月起需方每月付上年欠款至少30万元，付清为止，如需方不按合同约定付款，供方有权停止供货并终止合同，需方在停止供货六个月内必须付清所欠的全部货款。如供方不按需方用量供货造成的损失由供方承担一切责任。若一方不按合同履行造成的损失由违约方承担。”
以上事实有工矿产品购销合同一份在卷佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为金轮混凝土公司是否应支付凯顺建材公司违约金，若需支付，违约金的具体数额。经原审法院组织双方对账，双方确认金轮混凝土公司尚欠付凯顺建材公司货款3927004元。据此，金轮混凝土公司存在逾期付款的违约行为，而对于逾期付款的违约行为应承担的相应的违约责任形式就是赔偿逾期付款损失。双方在合同中约定违约责任承担按合同法相关条款执行。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”以逾期付款损失确定违约金的计算标准并无不当。金轮混凝土公司关于其不应承担违约金的上诉理由不能成立。
关于逾期付款违约金的起算时间。金轮混凝土公司在二审期间提交工矿产品购销合同，用以证明双方就付款期限作出新的约定，凯顺建材公司不认可该证据的真实性，同时认为该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，对金轮混凝土公司逾期提供证据提出了异议。经审查，从签订时间来看，该份合同中约定的水泥出厂单价与双方对账确认的水泥供货单价变化相吻合；从合同形式来看，与凯顺建材公司起诉时依据的合同基本一致，且合同加盖有双方当事人印章，凯顺建材公司亦未否认合同上所盖印章的真实性。关于是否构成逾期举证，经本院当庭询问，金轮混凝土公司未能说明一审期间未提交该份证据的理由。因此，因该证据关系案件基本事实，对该份证据本院予以采信，但金轮混凝土公司非因客观理由逾期提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、第一百一十五条第一款的规定，本院另行制作罚款决定书，对其处以人民币50000元罚款。
根据该份合同重新确定的付款期限，金轮混凝土公司应在凯顺建材公司停止供货后六个月内付清所欠全部货款，而依据双方对账确认的供货时间，凯顺建材公司所供最后一批水泥供货时间为2014年3月22日，故金轮混凝土公司逾期付款的起算时间为2014年9月23日。关于违约金计算的截止时间。凯顺建材公司在一审中主张的逾期付款损失576697.74元系计算至2015年6月30日止，即其未主张2015年6月30日之后的逾期付款损失。综上，金轮混凝土公司应付凯顺建材公司逾期付款违约金3927004元×5.6%×（1＋30%）／360×280天（自2014年9月23日至2015年6月30日）=222355.69元。
关于金轮混凝土公司认为凯顺建材公司未开具增值税发票违约在先，并要求其开具发票的上诉理由。开具发票的义务并非买卖合同主义务，本案双方买卖合同主合同义务为凯顺建材公司交付水泥转移货物所有权，金轮混凝土公司支付货款并受领标的物，因此，凯顺建材公司开具发票的义务与金轮混凝土公司支付货款不能形成对待给付，不能构成其拒付货款的同时履行抗辩权。且本案中双方并没有在合同中约定开具增值税发票为金轮混凝土公司付款的必要条件，因此金轮混凝土公司认为凯顺建材公司未开具增值税发票违约在先的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。
金轮混凝土公司上诉请求第一项要求撤销原审判决，但未对原审判决第一项本金部分提出新的主张，因此对该上诉请求本院不予审查。
综上，原审判决认定部分事实不清。金轮混凝土公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第116号民事判决主文第一项、第三项；
二、变更兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第116号民事判决主文第二项为“甘肃金轮混凝土有限公司于本判决生效后15日内支付兰州凯顺建材有限责任公司逾期付款违约金222355.69元”。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费6058元，由甘肃金轮混凝土有限公司公司负担2000元，限其于本判决生效之日起七日内向本院交纳，兰州凯顺建材有限责任公司负担4058元，其预交的不应由其负担的2000元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 周 雷
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杨 丹