江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01475号
上诉人（原审原告）王守军（已去世）。
继承人王晶晶（系王守军女儿）,女,1988年6月28日生,居民身份证号码3207041988********,汉族,住海州区云锦园**号楼*单元***室。
委托代理人王爱国，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司，住所地在连云港市连云区墟沟镇棠梨路1号东城海岸小区E座103号门面。
被上诉人（原审被告）连云港泰和物业服务有限公司，住所地在连云港经济技术开发区宋跳高新区昌意路1号。
法定代表人陈赠平，该公司总经理。
委托代理人刘世军，该公司法律顾问。
上诉人王守军因与被上诉人南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司（以下简称紫竹物业公司）、连云港泰和物业服务有限公司（以下简称泰和物业公司）经济补偿金纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，上诉人王守军死亡，王守军妻子孙如华、父亲王广明自愿无条件放弃继承权和参加诉讼，王守军之女王晶晶作为合法继承人参加诉讼。本院依法公开开庭审理本案，上诉人王守军的继承人王晶晶及其委托代理人王爱国，被上诉人泰和物业公司的委托代理人刘世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王守军于2009年7月23日至连云港凯捷利物业管理有限公司，双方签订书面劳动合同。合同约定劳动合同期限为自2009年7月23日至2016年7月22日止。工作岗位为维修工作。2012年6月，连云港凯捷利公司变更工商登记为泰和物业公司。2014年1月28日，连云港凯捷利房地产有限公司与紫竹物业公司订立前期物业管理委托合同，约定物业名称为：东方之珠A、B、C，物业管理服务期限为3年，自2014年3月1日起至2017年2月28日止。泰和物业公司退出东方之珠小区后，王守军进入紫竹物业公司工作后，工作地点及工作岗位无变化。从2014年3月起，紫竹物业公司每月支付王守军工资。从2014年3月至2014年9月，王守军的月平均工资为2108.73元。2014年9月3日，紫竹物业公司向王守军送达《签订劳动合同通知书》，该通知书的内容为“我公司与你已建立劳动关系，为完善劳动合同管理工作，公司决定与你签订劳动合同，请你于2014年9月5日前到东方之珠小区物业办公室签订劳动合同，逾期视你自动辞职，解除劳动关系。”2014年9月4日，王守军签收该通知书。2014年9月5日，并未与紫竹物业公司签订劳动合同，并在领取最后一个月工资后于2014年9月18日离职。
王守军向连云港经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫竹物业公司、泰和物业公司向其支付工资、经济补偿金及带薪年休假工资。仲裁委于2015年1月28日作出连开劳仲裁字〔2014〕082号仲裁裁决书，驳回申请人的所有仲裁请求。后王守军向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，案件的争议焦点为：一、王守军与紫竹物业公司间是否存在劳动关系；二、王守军是否可获得经济补偿金及泰和物业公司、紫竹物业公司是否应当连带支付该经济补偿金。三、王守军在泰和物业公司、紫竹物业公司建立劳动关系的工作年限是否能合并计算其应当获得的经济补偿。
关于王守军与紫竹物业公司间是否存在劳动关系的问题。原审法院认为，劳动者应当与劳动单位签订劳动合同，继而产生劳动关系。自2014年3月至王守军离职，双方未签订劳动合同，但王守军为紫竹物业公司提供劳动，接受紫竹物业公司的管理，获得紫竹物业公司向其发放的劳动报酬，且王守军在庭审中称紫竹物业将其电子考勤予以删除，以上均表明王守军与紫竹物业公司之间虽然无书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成了劳动关系。
关于王守军是否可获得经济补偿金及泰和物业公司、紫竹物业公司是否应当连带支付该经济补偿金的问题。原审法院认为，自2014年3月起至2014年9月18日这一期间，王守军在紫竹物业公司处工作，双方一直未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第七十七条的规定支付经济补偿金。紫竹物业公司辩称，其已向王守军送达《签订劳动合同通知书》，但王守军未在通知书规定的期限内与其签订合同。紫竹物业公司应于用工之日起就与王守军签订劳动合同，而其怠于签订，致使王守军在紫竹物业公司处工作7个月，未与其订立劳动合同。在此情况下，王守军有权选择是否与紫竹物业公司订立书面合同。在王守军不与紫竹物业公司订立合同时，紫竹物业公司应当按照法律规定支付经济补偿金。王守军称泰和物业公司一直未与其解除劳动合同，其要求泰和物业公司连带给付经济补偿无法律依据，故对王守军要求泰和物业公司连带给付其经济补偿的诉求依法不予支持。
关于王守军在泰和物业公司、紫竹物业公司建立劳动关系的工作年限是否能合并计算其应当获得的经济补偿的问题。泰和物业公司辩称其退出东方之珠小区后，部分员工与其解除合同，给予了经济补偿金，而部分员工包括王守军到紫竹物业公司工作，并非是其安排王守军到紫竹物业公司工作。王守军自述泰和物业公司曾告知其不负责东方之珠小区，由紫竹物业公司接管。王守军在知晓与其签订劳动合同的泰和物业退出其提供劳动的小区时，仍然选择留在该小区物业，并为紫竹物业公司继续工作，接受紫竹物业公司的管理，紫竹物业公司为其发放工资，王守军与紫竹物业公司之间劳动关系的形成系双方双向选择。王守军与紫竹物业公司终止劳动关系，亦并非劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的情形。综上，王守军虽然其留在原工作场所、原工作岗位，但不符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。故在计算王守军的经济补偿的工作年限时，不能把在泰和物业公司的工作年限合并计算为在紫竹物业公司的工作年限，而仅计算其在紫竹物业公司工作年限。王守军自泰和物业公司退出东方之珠小区后随即在紫竹物业公司工作。根据连云港凯捷利房地产有限公司与紫竹物业公司订立的物业管理委托合同，紫竹物业公司自2014年3月1日对该小区进行物业管理。王守军在紫竹物业公司的工作期限自2014年3月1日至2014年9月18日，共计7个月18天。根据经济补偿按照劳动者在工作单位工作的年限，六个月以上不满一年的，按一年计算，故应当按照一年计算王守军的经济补偿。王守军在紫竹物业公司工作期间，双方那个均认可王守军从2014年3月起领工资。王守军的月平均工资为2108.73元，故王守军的经济补偿为2108.73元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司于该判决发生法律效力之日起十日内向王守军支付经济补偿2108.73元。二、驳回王守军要求连云港泰和物业服务有限公司连带支付经济补偿的诉讼请求。案件受理费10元，由南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司承担（因王守军已交纳，紫竹物业公司于该判决发生法律效力之日起十日内给付王守军）。
上诉人王守军不服原审判决，提起上诉称，原审判决认定事实错误。1、上诉人与紫竹物业公司之间劳动关系的形成不是双方双向选择，是被泰和物业公司安排。2、上诉人进入紫竹物业公司工作，工作场所、岗位均无变化，只是劳动合同主体发生了变化，属于法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。3、经济补偿金计算年限应为上诉人在泰和物业公司和紫竹物业公司工作年限之和，应为5年。4、原审认定上诉人月平均工资错误。上诉人月平均工资应为2013年9月至2014年9月期间的月平均工资2200元。请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的诉求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人紫竹物业公司未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。
被上诉人泰和物业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、对上诉人所主张的经济补偿金作出的认定以及所适用的法律正确。上诉人主张的工龄是否应当合并计算，原审判决认定中充分审查了上诉人的工作单位及工作时间，依法作出认定，被上诉人认为于法于理有据。2、泰和物业公司与上诉人在2014年3月份前已经解除劳动关系，实际用人单位系紫竹物业公司连云港分公司，上诉人要求泰和物业承担连带责任无法律依据。请求二审法院依法查清事实，维持原判，驳回上诉人对本被上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明的案件主要事实同原审判决认定的事实。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。在本案审理期间，上诉人提供劳动争议仲裁申请书、劳动争议案件受理通知书，证明王守军2014年10月向连云区劳动仲裁委提起劳动仲裁，向泰和物业公司和紫竹物业公司主张补偿金，仲裁委10月25日受理。经质证，被上诉人泰和物业公司对申请书和通知书的真实性无异议，但该证据不属于新证据，上诉人在仲裁庭审中明确经济补偿金的支付主体为紫竹物业公司，泰和物业公司承担连带责任。被上诉人紫竹物业公司未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人提供的仲裁申请书和案件受理通知书均不属于新证据，本院不予采信。
本院认为，用人单位与劳动者均应按照劳动法律法规规定和劳动合同约定，全面履行各自的权利义务。因劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位终止劳动关系的，依法应支付劳动者经济补偿金。本案中，上诉人主张王守军到紫竹物业公司工作系非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故其在原工作单位的工作年限应计入经济补偿金的计算年限。经审查，王守军2009年7月至第二被上诉人泰和物业公司工作，工作地点为东方之珠小区。2014年3月，第二被上诉人泰和物业公司退出该小区，紫竹物业公司入驻该小区从事物业管理工作，王守军向紫竹物业公司提供劳动。虽王守军的工作地点及工作岗位无变化，但鉴于紫竹物业公司与泰和物业公司是两家分别具有有独立主体资格的企业，上诉人方未提供证据证明王守军留在紫竹物业公司继续劳动系泰和物业公司安排，被上诉人对上诉人的该项主张也均不予认可，原审法院认定不符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”符合法律规定。故王守军在泰和物业公司的工作年限不应作为紫竹物业公司支付经济补偿金的计算年限，原审法院认定王守军的工作年限不应合并，判决紫竹物业公司支付其经济补偿金并无不当。但王守军在提起仲裁、诉讼时将紫竹物业公司和泰和物业公司均列为被告，其在诉求中表述由泰和物业公司承担经济补偿金的连带责任虽不符合法律规定，但要求两公司给付经济补偿金的诉讼主张明确，原审法院认定两公司工作年限不应合并正确，但因两公司不承担连带责任而未审查泰和物业公司与王守军的经济补偿金纠纷不当，在二审审理期间上诉人进一步明确要求泰和物业公司支付经济补偿金，本院在查清上述事实后依法对该项诉讼请求予以确认。关于上诉人主张月平均工资应为2013年9月至2014年9月期间的月平均工资2200元，经审查，上诉人2009年7月至2014年2月在泰和物业公司工作，上诉人于泰和物业公司退出小区前12个月的月平均工资为2200元，泰和物业公司应支付王守军经济补偿金11000元（2200元×5）。上诉人2014年3月至2014年9月在紫竹物业公司工作，原审法院认定紫竹物业公司应支付上诉人经济补偿金正确，数额亦无不当，本院予以支持。因王守军在本案诉讼过程中去世，王守军的妻子孙如华、父亲王广明自愿放弃继承权和参加诉讼，王守军之女王晶晶作为合法继承人参加诉讼，故王守军的相关诉讼权利由继承人王晶晶承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第0401号民事判决。
二、被上诉人南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司于本判决发生法律效力后十日内支付王晶晶经济补偿金2108.73元。
三、被上诉人连云港泰和物业服务有限公司本判决发生法律效力后十日内支付王晶晶经济补偿金11000元。
如未在上述规定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被上诉人南京紫竹物业管理有限公司连云港分公司、连云港泰和物业服务有限公司各半负担。上诉人上诉时已预交，两被上诉人公司于判决发生法律效力后十日内一并支付王晶晶。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
代理审判员 周文元
代理审判员 张静静
二〇一六年五月十八日
书 记 员 袁 萍
法律条文附录
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十二条上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。