江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00078号
原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌贪污罪,于2013年12月25日、2014年12月25日分别被取保候审，于2015年6月12日被逮捕。经本院决定，于2016年4月29日取保候审。
辩护人曹建平，江苏江花律师事务所律师。
原审被告人张某。因涉嫌贪污罪,于2013年10月30日、2014年10月30日分别被取保候审。
原审被告人季某。因涉嫌贪污罪,于2013年10月30日、2014年10月30日分别被取保候审。
原审被告人成某。因涉嫌贪污罪,于2013年10月30日、2014年10月30日分别被取保候审。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人陈某、张某、季某、成某犯贪污罪一案，于2015年6月19日作出（2014）通刑二初字第0022号刑事判决。原审被告人陈某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某，听取了检察员及辩护人的意见，现已审理终结。
原审审理查明：
2010年6月3日，江苏省国土资源厅发出苏国土资函（2010）374号《关于南通市通州区万顷良田建设工程规划方案的批复》。2010年起，南通市通州区人民政府根据江苏省国土资源厅批复，开始实施万顷良田建设工程。2011年4月起，南通市通州区金沙镇人民政府开始组织实施该镇万顷良田工程功能区地块拆迁补偿安置项目。南通市通州区金沙镇迁坟补助标准是有棺木的每个坟头补助人民币500元，火化有骨灰坛的每个坟头补助人民币400元。××村制定的实施方案为只要农户愿意，由××村请工程队统一开挖、集中烧化、统一购买骨灰坛、统一安葬，由××村支付工程队的款项，再由××村补助农户，标准是不分棺木和骨灰坛，每个坟头补助人民币300元。
被告人陈某、张某、季某、成某等××村干部首先分片进行摸底、预估坟头，通过预估的数目（部分系虚报），到镇财政领取款项，分三次领取。
2011年4月，××村的村干部在开会时认为自己在迁坟工作中辛苦，要求发放补助，被告人陈某同意发放人民币29000元，以补助款名义发放给××村14名村干部，其中被告人陈某分得人民币3000元，被告人张某、季某、成某各分得人民币2000元。
2011年7月，××村的村干部在开会时认为自己在迁坟工作中辛苦，要求发放补助，被告人陈某同意发放人民币26000元，以××村万顷良田拆迁村干部补助的名义发放给××村13名村干部。被告人陈某、张某、季某、成某各分得人民币2000元。
2011年9月，××村的村干部在开会时认为自己在迁坟工作中辛苦，要求发放补助，被告人陈某同意发放人民币68000元，以二期拆迁村干部补助的名义发放给××村14名村干部。其中被告人陈某分得人民币6000元，被告人张某、季某、成某各分得人民币5000元。
2011年11月，××村的村干部在开会时认为自己在迁坟工作中辛苦，要求发放补助，被告人陈某同意发放人民币29000元，以村补助的名义发放给××村14名村干部。其中被告人陈某分得人民币3000元，被告人张某、季某、成某各分得人民币2000元。
2011年下半年，××村的村干部需要缴纳养老保险，当时村干部均在第一线做拆迁工作，被告人成某找不到人缴纳，为此请示被告人陈某，被告人陈某决定利用迁坟资金垫付，被告人成某即支出人民币19261.44元用于缴纳村干部个人养老保险，其中被告人陈某、张某、季某、成某各缴纳人民币1605.12元。
上述五次，合计人民币171261.44元。其中，被告人陈某实得人民币15605.12元，被告人成某、张某、季某实得人民币12605.12元。
2011年4月，南通市通州区金沙镇财政所第一次拨款人民币915300元，给××村用于村民迁坟费用。2011年5月，××村与金沙镇政府结算时，经被告人陈某、张某、季某、成某等村干部计议，被告人陈某同意，由被告人成某、季某、张某等村干部将账做平。2011年7月，××村与金沙镇政府结算时，以虚假的工作餐及烟水零星费人民币11756.2元、虚假的农户自己开挖坟头工资人民币18300元、虚假的各组补发坟头费支出人民币41400元、虚假的农户自己开挖坟头费的人民币14185元、虚假的开挖坟头及烧化费人民币90100元从中支出，上述虚假凭证，经过被告人季某等村干部的签名，补发坟头费上农户的签名由××村干部代签。被告人张某加盖村监督委员会的章，被告人陈某审批，套取迁坟资金共计人民币175741.2元。
2011年8月，南通市通州区金沙镇财政所第二次拨款人民币874700元，给××村用于村民迁坟费用。2012年春节前后，被告人陈某、张某、季某、成某等村干部计议，2012年2月被告人陈某同意，被告人张某、季某、成某等村干部，以虚假的二期补发坟头费人民币83700元、虚假的二期补开挖坟头务工、火化、运输费用人民币37900元、虚假的二期迁坟村民组长务工及工作烟、餐费人民币51521元从中支出，另外还少支多报购寿坛款人民币5000元，被告人季某等村干部签名，被告人张某加盖村监督委员会的章，被告人陈某审批，套取迁坟资金共计人民币178121元。
2011年10月，南通市通州区金沙镇财政所拨款人民币1051900元，给××村用于村民迁坟费用。在第二批迁坟资金结算后，即2012年春节后，被告人陈某、张某、季某、成某等村干部共同计议后，被告人陈某同意，被告人张某、季某、成某以虚假的开挖坟头及迁坟补助人民币29600元、虚假的开挖坟及移坟补助人民币88000元、虚假的三期迁坟务工及自挖费车费人民币32050元、虚假的三期迁坟现场工作餐等人民币6811元、虚假的三期迁坟村民组长补贴及垫青费人民币32000元从中支出，被告人季某等村干部签名，被告人张某加盖村监督委员会的章，被告人陈某审批，套取迁坟资金共计人民币188461元。
××村从以上三次财政所拨付的迁坟款中共套取人民币542323.2元。上述××村的干部所分得的补助款、个人缴纳的养老保险费计人民币171261.44元，均是在这人民币542323.2元中支出的。
2013年5月29日、30日、31日，被告人成某、陈某、张某、季某在南通市通州区人民检察院立案前，作为证人接受询问时，如实供述了上述事实。被告人陈某已向中共南通市通州区纪律委员会退出违法所得人民币14000元，被告人张某、季某、成某分别向该委退出违法所得人民币11000元。审理中，被告人陈某、张某、季某、成某分别退出赃款人民币1605.12元。
原审法院认为，被告人陈某、张某、季某、成某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物计人民币171261.44元，四被告人的行为均已构成贪污罪，应予惩处。被告人陈某、张某、季某、成某共同实施贪污犯罪，被告人陈某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某、季某、成某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈某、张某、季某、成某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。综上，考虑到被告人陈某有自首情节，退出赃款，可以减轻处罚。考虑到被告人张某、季某、成某均系从犯，均有自首情节，综合三被告人在本案中的犯罪手段、情节及实得数额，三被告人均系犯罪情节轻微，均可免予刑处。对各被告人已退出的赃款，应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，被告人张某犯贪污罪，免予刑事处罚，被告人季某犯贪污罪，免予刑事处罚，被告人成某犯贪污罪，免予刑事处罚；二、将被告人陈某、张某、季某、成某退出的赃款人民币53420.48元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人陈某不符合贪污罪主体构成要件，××村村委会实施迁坟并非协助政府从事公务；2.上诉人陈某的行为不符合贪污罪客观要件，发放辛苦费经过上级领导同意和全体村干部集体讨论通过；3.即使上诉人陈某的行为构成犯罪，其行为也未造成国有财产的损失，占有的钱款系村集体财产，构成职务侵占罪；4.原判决认定上诉人陈某系主犯不当；5.原判决量刑不均衡，对上诉人陈某量刑偏重。
检察员检察意见：1.上诉人陈某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分；2.上诉人陈某符合贪污罪主体构成要件；3.上诉人陈某及原审被告人张某、季某、成某等利用职务便利，通过虚报迁坟数量等方式，套取的系国家财产，应当定性贪污罪；4.依照上诉人陈某在共同犯罪中的作用和地位，应认定其为主犯；5.原判决依据判决时的刑法规定，对上诉人陈某及各原审被告人的量刑恰当；6.原判决认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，应予以维持，但鉴于刑法修正案九对贪污犯罪数额标准进行了调整，建议二审法院依法改判。
本案二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
认定本案事实的证据有：
1.书证上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某的常住人口信息；中共南通市通州区金沙镇委员会提供的村干部信息采集表，南通市通州区金沙镇××村村民委员会、××村总支部委员会提供的××村两委2011-2012年分工情况、中共金沙镇委员会关于××村党总支班子选举结果的批复；江苏省国土资源厅《关于南通市通州区万顷良田建设工程规划方案的批复》、南通市通州区房屋动迁管理办公室《拆迁补偿安置实施方案批准通知书》、南通市通州区金沙镇人民政府提供的相关会议记录复印件、南通市通州区金沙镇重点工程建设指挥部提供的万顷良田工程功能区拆迁人员分工安排表；南通市通州区金沙镇财政所提供的万顷良田迁坟款拨付给××村的相关凭证、南通市通州区金沙镇农业服务中心提供的××村账目；被告人成某保管的清单；南通市通州区企业职工社会保险基金管理中心提供的通州区企业职工养老保险职工缴费花名册；南通市通州区金沙镇重点工程建设指挥部提供的万顷良田建设工程的资金概算表、万顷良田拆迁推进会会议记录等；
2.未到庭证人吴某、屈某、纪某、邢某甲、朱某、刘某、易某、邢某乙、郁某、高某甲、高某乙、曹某、王某的证言笔录；
3.上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某的供述和辩解；
4.南通市通州区人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过、中共南通市通州区纪律检查委员会提供的收条、暂予扣留、封存款物登记表复印件。
上述证据经原审法院庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人陈某及其辩护人认为上诉人陈某不符合贪污罪主体构成要件的上诉理由及辩护意见，经查：在卷的江苏省国土资源厅《关于南通市通州区万顷良田建设工程规划方案的批复》、南通市通州区房屋动迁管理办公室《拆迁补偿安置实施方案批准通知书》、南通市通州区金沙镇人民政府提供的相关会议记录复印件、通州区万顷良田安置地块拆迁补偿资金测算表等书证、上诉人及各原审被告人的供述及证人证言证明，××村村委会实施的迁坟工作系南通市通州区万顷良田工程的组成部分，迁坟资金系政府从万顷良田安置地块拆迁补偿资金中拨款。上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某作为村委会基层组织人员，动员、组织村民迁坟、发放迁坟补偿款等行为系协助通州区金沙镇政府从事行政管理工作，符合贪污罪的主体构成要件。因此，上诉人陈某及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人陈某及其辩护人认为上诉人陈某的行为不符合贪污罪客观要件的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某采用虚报迁坟数量、开挖坟头务工、火化、运输费用等方式，从通州区金沙镇政府财政拨款资金中套取、侵吞国家资金，其行为符合贪污罪的客观要件。辩护人所称发放“辛苦费”经过上级领导同意的辩护意见得不到在案证据的印证。因此，上诉人陈某及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人陈某及其辩护人认为上诉人陈某的行为即使构成犯罪也应认定为职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查：综合上述1、2，上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，骗取、侵吞国家财政资金计人民币171261.44元，其行为均已构成贪污罪。因此，上诉人陈某及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人陈某及其辩护人认为上诉人陈某在共同犯罪中不是主犯的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人陈某2010年10月至2013年2月任南通市通州区金沙镇××村党总支书记兼村委会主任、经济合作社社长，负责××村迁坟全面工作，在本案中发放涉案赃款需经其同意，虚报坟头、利用虚假凭证套取国家资金亦需经其审批。原判决依据上诉人陈某在共同犯罪中的地位、作用认定其为主犯正确。因此，上诉人陈某及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人陈某及其辩护人认为原判决量刑失衡，对上诉人陈某量刑偏重的上诉理由，经查：原判决依据上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某贪污犯罪的数额，综合各被告人在共同犯罪中的地位、作用，考量自首、退赃等情节，依照判决时的法律规定对各被告人的量刑恰当。因此，上诉人陈某及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某在协助政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，骗取、侵吞公款计人民币171261.44元，其行为均已构成贪污罪。本案属共同犯罪，上诉人陈某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张某、季某、成某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某犯罪以后主动投案，如实供述，属自首，依法可以从轻、减轻处罚。综合原审被告人张某、季某、成某的犯罪情节，从犯、自首的法定情节，均可免予刑事处罚。原判决认定上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。上诉人陈某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员提出原判决认定事实清楚，定性正确，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见不成立的检察意见正确，本院予以采纳。本院审理期间，最高人民法院、最高人民检察院对贪污犯罪定罪量刑标准作出新的规定，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，本院对上诉人陈某的量刑予以相应调整，并决定对上诉人陈某适用缓刑。本案涉案赃款属上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某套取的财政拨款，应追缴后上缴国库。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第三十七条，第六十四条，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0022号刑事判决第一项中对上诉人陈某的定罪部分及对原审被告人张某、季某、成某的定罪量刑部分，即“被告人陈某犯贪污罪”、“被告人张某犯贪污罪，免予刑事处罚，被告人季某犯贪污罪，免予刑事处罚，被告人成某犯贪污罪，免予刑事处罚”；
二、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0022号刑事判决第一项中对上诉人陈某的量刑部分及判决第二项，即上诉人陈某“判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元”、“将被告人陈某、张某、季某、成某退出的赃款人民币五万三千四百二十元四角八分，予以没收，上缴国库”；
三、上诉人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产人民币十万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、追缴上诉人陈某、原审被告人张某、季某、成某贪污犯罪赃款人民币十七万一千二百六十一元四角四分（已扣押53420.48元），予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐 诚
审判员 陈广宇
审判员 顾峰峰
二〇一六年六月六日
书记员 吴懿运
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。