安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终811号
上诉人（原审被告）：张文军，男，1959年7月22日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人张文军因与上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张文军的委托诉讼代理人王述亭、上诉人四冶建设公司的委托诉讼代理人李飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文军上诉请求：依法查明事实，予以改判。事实与理由：1.工程总造价认定错误，上诉人在一审中向法院提供了安徽信泰造价师事务所有限公司（以下简称信泰公司）出具的工程结算审计报告，该审定单为施工方、建设方、审计方三方审计，具有合法性、真实性，该审计结果6145990.49元依法应作为工程总价结算依据。而一审法院将亳州市审计局的单方审计结果作为工程造价的结算依据，缺乏事实与法律依据。2.一审判决扣除税收208142.19元是错误的，一审被上诉人未就税收问题提出反诉，开票与否不是一审法院处理范围；上诉人已经纳税133608.99元。3.保证金20万元应予返还。4.虎振红的工程借款8万元应予返还。
四冶建设公司辩称：1.一审法院关于案涉工程的造价认定正确。案涉工程经过初审、协审最终由亳州市审计局复核三个阶段确认工程造价为5989703.34元，该造价为案涉工程的最终审计造价，该价格是四冶建设公司与亳州师专资金结算的依据。徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称徐州飞虹公司）与四冶建设公司签订了合同书，合同书第四条明确约定了工程款的结算方式。无论是张文军诉请工程款还是徐州飞虹公司诉请工程款，均应当按照合同书约定的结算方式进行结算；2.一审法院判决扣除税金合法有据。徐州飞虹公司与四冶建设公司签订的合同书第四条约定所有税金由徐州飞虹公司承担，由我方代为缴纳，张文军为徐州飞虹公司案涉工程垫付的税金应予以扣除，一审法院对于该项内容认定是正确的；3.张文军诉请的保证金及工程借款缺乏法律依据，依法不应支持，一审法院对于该部分认定合法有据，请求驳回张文军的上诉请求。
四冶建设公司上诉请求：撤销原审判决第一项（差额554565.15元）。事实与理由：1.张文军不是承揽合同当事人，诉讼主体不适格。涉案《合同书》系上诉人与徐州飞虹公司签订的，根据合同的相对性，张文军不是承揽合同的当事人，不具有主张相关权利的资格。2.即使张文军具有主张工程款的权利，也应当按照上诉人与徐州飞虹公司签订的《合同书》第四条约定的“承包金额”进行结算。承包金额为：按第二套涉及图纸全部内容（含支座），用钢量在410吨内，一次性包死价370万元；超过410吨及施工中变更增加部分，按实际结算金额归飞虹公司所有；税金由飞虹公司承担，由上诉人代扣缴纳。据此，看台钢结构罩棚工程用钢量在410吨内，工程款为370万元，用钢量超过410吨及施工中变更增加部分，属于额外增加的工程款。
张文军辩称：1.首先我们对把该案件定性为加工承揽合同有异议，因为本案从合同的签订分包到合同的审计实际上是一个建设工程纠纷，但一审法院适用法律是正确的；2.张文军是案涉工程的实际施工人，其作为诉讼主体是适格的；3.四冶建设公司的计算违反了相关的法律规定，工程的计算最终是依鉴定为依据的，本案经过三方审计确定了含合同约定的最终造价，同时在审计报告出来后，四冶建设公司没有提出过异议，按照相关法律规定，建设工程的结算以第三方审计为主，四冶建设公司提出的相关观点实际上在一方面承认了审计结果，另一方面又重新进行了计算，推翻审计结果，是矛盾的；4.一审中关于税收代扣代缴，我方也提出要求四冶建设公司提供代扣代缴的相关凭证，但四冶建设公司没有提供相关手续和证据，事实上我方在合同履行过程中已经缴纳了部分的税款，四冶建设公司从未为我方进行代缴，因此一审法院判决直接扣除相应税收是错误的。
张文军向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币919054.49元及逾期付款利息（自2010年8月20日起至履行之日止，按同期银行贷款利率计算）。2.判令被告立即向原告返还合同保证金200000元及承担逾期返还利息（自2010年8月20日起至履行之日止，按合同银行贷款利率计算）。3.支付工资材料借款8万元。4.判令被告赔偿原告机械设备、工具材料损失197000元。5.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：四冶建设公司为亳州师范高等专科学校体育场看台工程的承包方，四冶建设公司于2009年12月2日将该工程的看台罩钢结构工程分包给徐州飞虹公司，双方签订了合同一份【承包金额为:按第二套涉及图纸全部内容(含支座)，用钢量在410吨内，一次性包死价370万元，超过4l0吨及施工中变更增加部分，按实际结算金额归徐州飞虹所有；税金由徐州飞虹承担，由被告代扣缴纳】。张文军以徐州飞虹公司名义组织工人、材料施工，即：张文军为实际施工人。上述工程于2010年8月19日完工，并经验收合格。四冶建设公司已经向张文军、徐州飞虹公司共计支付价款5226996元。上述工程经审计最终（亳州市审计局）价款为5989703.34元。该项工程税金费率为3.475%。2013年9月26日向张文军出具《情况说明》，亳州师范高等专科学校体育场看台工程项目实际施工人为张文军，工程价款支付与张文军。
一审法院认为：竣工日期为2010年8月19日。亳州师范高等专科学校按约定向四冶建设公司支付工程款,四冶建设公司却未支付与张文军,形成纠纷。张文军与徐州飞虹网架（集团）有限公司之间存在事实上的承包关系。张文军无建筑资质，其承包诉争工程总项目或部分项目的行为无效。徐州飞虹网架（集团）有限公司委托张文军做出相关公司委托事项，张文军也实际为该工程组织了工人、材料等工程的承包。且没有证据证明涉案工程存在质量问题，工程也已经投入使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据徐州飞虹网架（集团）有限公司与四冶建设公司合同约定，应扣除相应税费，经审查，上述约定不违反法律规定。
张文军要求四冶建设公司向其返还合同保证金200000元以及四冶建设公司应赔偿其机械设备、工具材料损失197000元的诉讼请求，一审法院认为，张文军所举证据不能证明四冶建设公司收取保证金20万元以及其机械设备、工具材料损失197000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对其上述诉讼请求不予支持。
四冶建设公司关于“原告诉讼主体不适格，原告不是承揽合同当事人，无权主张相关权利”以及“根据被告与徐州飞虹公司签订的合同书所约定的结算方式，结算价款4779440.91元，被告的累计付款已经超出该价款”的抗辩意见，一审法院认为，实际施工人为张文军，徐州飞虹网架（集团）有限公司委托张文军做出相关公司委托事项，张文军也实际为该工程组织了工人、材料等工程的承包，张文军与徐州飞虹网架（集团）有限公司之间存在事实上的承包关系，徐州飞虹网架（集团）有限公司也出具证明材料予以认可工程款属于张文军所有。张文军系适格诉讼主体，因此对其该项抗辩意见不予采信。对于四冶建设公司抗辩已经累计付款已经超出该合同价款的意见，一审法院认为，对于增加的部门工程量系张文军组织工人、材料进行的施工，且经亳州市审计局审计合同最终价款为5989703.34元，扣除合同约定应缴纳的税费（208142.19元）后的款项，即：5781561.15元。四冶建设公司已经支付张文军5226996元，余款554565.15元（5781561.15-5226996）应予支付张文军。
对于张文军诉求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，参照交付使用时间并按银行同期贷款利率计算至还清该工程款时止。四冶建设公司从中获取利益并导致拖欠实际施工人工程款不能及时给付，具有一定的过错，应对所欠张文军工程款承担清偿责任。计算利息时间应自徐州飞虹网架（集团）有限公司向张文军出具工程价款属于张文军所有之日（2013年9月26日）起计算为宜。判决：一、中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效之日起五日内给付张文军工程款554565.15元和利息（基数为554565.15元，自2013年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）。二、驳回张文军的其他诉讼请求。案件受理费17365元（预交17667元），由中国第四冶金建设有限责任公司负担9400元，由张文军负担7965元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对张文军二审提交的税票发票联（复印件），因无原件相核对，且发票载明的付款方及收款方既不是张文军，也不是徐州飞虹公司，该证据达不到其证明目的，不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.张文军是否是适格诉讼主体；2.涉案工程价款以亳州市审计局审计意见作为依据是否正确；3.涉案工程款是否应扣除税收，若应扣除税收，扣除税金的具体数额；4.一审未认定合同保证金20万元是否正确；5.张文军主张的工程借款8万元是否应予支持。
关于争议焦点1，根据徐州飞虹公司的情况说明、2010年10月10日会议纪要会签栏签名（张文军亦在施工单位栏签名），以及本案其他证据，足以认定张文军是涉案工程的实际施工人，且徐州飞虹公司明确表示，其与四冶建设公司签订的涉案工程承包合同，由张文军直接向四冶建设公司主张工程款，工程款归张文军个人所有，故张文军具有本案诉讼主体资格。关于争议焦点2，安徽省亳州市审计局亳审函〔2013〕25号函第二项工程价款审核情况第一段表述为：“建设单位送审前已由安徽信泰造价师事务所有限公司对该工程进行了初审，我局是在初审的基础上委托安徽省安建工程造价有限责任公司对该工程价款结算情况进行了协审，我局对审计结果进行了复核”。张文军主张以信泰公司出具的工程结算审计报告作为工程总价结算依据，但信泰公司仅仅是初审，张文军提交的审核定案表中亦无四冶建设公司的印章，故对张文军的此项上诉请求不予支持。该函第三项审计意见表述为：“审计认定该工程价款金额为16495546.65元。根据《安徽省审计监督条例》第二十三条的规定，你单位将此作为与施工（承建）单位价款结算的依据”，故一审法院认定亳州市审计局审计意见为涉案工程价款并无不当。关于争议焦点3，徐州飞虹公司与四冶建设公司合同约定，税金徐州飞虹公司承担，由四冶建设公司代扣代缴，不违反法律规定，合法有效。一审按亳州市审计局审计最终价款5989703.34元，乘以税率3.475%，得出税金为208142.19元，从总工程款中予以扣除并无不当。关于争议焦点4，张文军所举证据不能证明收款人虎振红具有代四冶建设公司收取合同保证金的权利，故一审未认定合同保证金20万元亦无不当。关于争议焦点5，张文军主张的工程借款8万元，只有一张户名为苏家芳现金存款20000元的银行卡存款业务回单，现有证据不能证明其主张，本院不予支持。
四冶建设公司主张本案工程款应当按照其与徐州飞虹公司签订的《合同书》第四条约定的“承包金额”进行结算。本院认为，根据2010年10月10日的会议纪要，建设单位齐处长发言的第五点表示：“关于结算的问题；为了不混扰，为了大家都清楚明白，钢结构和土建必须分开计算，只要是属于钢结构全部项目，从预埋件、支座，到油漆所有钢结构的全部项目按决算全部给徐州飞虹，结算的依据是合同和变更，加现场签证，……徐州飞虹和四冶是合作关系，……如果大家同意就按此执行”，所有与会人员均表示同意没意见。该次会议，参加人员有建设单位、施工单位、监理单位，其中在施工单位栏中有四冶建设公司代表人和徐州飞虹公司代表人的签名，四冶建设公司和徐州飞虹公司代表人在该会议纪要上签名，视为双方对结算方式的变更，故对四冶建设公司的此项主张不予采信。
综上，上诉人张文军、四冶建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17364元，由上诉人张文军负担9000元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担8364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓非
审 判 员 刘 强
代理审判员 李红波
二〇一八年六月四日
书 记 员 张宇楠