黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第458号
上诉人（原审被告）邵春林，男，1965年8月10日出生，满族，农民。
委托代理人杨军，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚军，男，1965年7月4日出生，汉族，农民。
委托代理人王善保，男，1957年6月3日出生，汉族，法律工作者。
上诉人邵春林与被上诉人姚军提供劳务者受害责任一案，不服林口县人民法院（2015）林民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：邵春林外出找活和雇主谈好价格后，就雇佣原告姚军等人干活，原告姚军和王有金为大工，每天工资220元，张玉山等小工每天工资130元，工资由邵春林按日支付。2014年9月9日，被告邵春雇佣原告等人到龙爪镇西山村于桂芹家砌石头，在干活过程中，原告姚军被石头砸伤。出事后，另一名大工王有金给邵春林打电话告之此事。后邵春林安排车来将原告送到林口中医整骨医院治疗，经诊断:右胫骨开放性骨折,住院10天;2014年9月19日转至林口中医骨伤医院住院治疗,经诊断：右胫骨下1/3粉碎性骨折并开放性外伤缝合术后,住院13天,花医疗费
5219.95元。经司法鉴定认为：1.姚军右胫骨远端骨折，达伤残十级。2.根据伤情，其医疗终结时间为伤后伍个月。3.根据伤情，伤后需壹人护理贰个月。另查明，原告姚军系农业户口；在姚军住院期间，邵春林支付了4500元。从龙爪镇山东会村到林口小客每人每次单程5元，
原判认为：一、关于本案责任承担问题。公民的身体健康权受法律保护。邵春林雇佣原告姚军砌石头，形成劳务关系。据《侵权责任法》第三十五条规定，原告姚军在砌石头的过程中受伤，应当认定为原告因劳务自己受到损害，原、被告双方根据各自的过错承担相应的责任。被告无证据证明原告在本次事件中存在过错，原告不承担责任。原告要求被告赔偿合理的经济损失，应予支持。关于赔偿项目和相应数额问题。据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的人损解释》（以下简称《人损人损解释》）第十九条规定，原告共住院治疗23天，支出医疗费5219.95元，有原告提供情报的医疗费票据、住院病案、费用清单予以证明，予以确认。原告主张医疗费5090.80元，在法律规定的范围内，本院予以支持。根据《人损解释》第二十条规定，根据鉴定结论，原告主张的误工费33000元（220元/天×150天）符合法律规定，应予支持。根据《人损解释》第二十三条规定，姚军住院伙食补助费计算23天，应为1150元（50元/天×23天）。但原告只主张伙食补助费805元（35元/天×23天），在法律规定的范围内，本院予以支持。关于护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定结论，结合2014年全省居民服务和其他服务业就业人员平均工资每天135元的标准，护理费8100元（135元/天×60天）符合法律规定，本院予以支持。关于交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。交通费应保护5元（原告出院从林口到龙爪镇山东会村小客一人次）。关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告的伤残达十级，其为农业户口，其主张以农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金
19268.20元（9634.10元/年×20年×10%）不超出法律规定的标准，本院予以支持。关于鉴定费，原告因确定损失范围进行司法鉴定，该费用2100元为原告因本起事故所遭受的财产损失，本院予以支持。本院确认原告姚军合理的经济损失为：医疗费
5090.80元、误工费33000元、伙食补助费805元、护理费8100元、交通费5元、残疾赔偿金19268.20元，合计66269元，扣除邵春林已支付的4500元，应赔偿经济损失61769元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《人损解释》第十一条第一款之规定，判决如下：邵春林赔偿原告姚军医疗费5090.80元、误工费33000元、伙食补助费805元、护理费8100元、交通费5元、残疾赔偿金19268.20元，合计66269元。扣除已支付4500元，剩余61769元。
宣判后，邵春林不服，向本院提出上诉。请求依法改判或发回重审,追加于桂芹为本案被告。理由：1.原审法院认定事实不清，证据不足，且被上诉人自身存在过错，依法应承担相应责任。2.要求二审法院依法追加房主于桂芹为被告，根据《人损解释》第十条规定，于桂芹把盖房砌地基等工作以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的上诉人承揽，如果二审法院查明被上诉人确实是施工过程中受伤，于桂芹具有选任上的过失，法院依法应追加其为被告，判决其承担相应的赔偿责任。3.原审判决的误工费过高。被上诉人是农民，农忙时种地，闲时打工，即使是常年以打工为生，也不是天天都有活干，一审按220元每天的标准计算误工费是没有任何法律依据。?4.原审法院适用法律不当。本案原审法院应适用《侵权法》第35条之规定划分双方赔偿责任比例。
被上诉人辩称：请求维持原判。
本案的争议焦点为：1.一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失61769元是否有事实根据和法律依据；2.一审认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。
各方当事人均未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：被上诉人姚军在二审称，上诉人邵春林打电话让他找两个小工去干活。被上诉人在一审提供的证人张玉山出庭证实：上诉人邵春林雇佣其和姚军等给别人家彻石头，石头从车上掉下来将姚军的脚碰伤了，他是原告找的给被告干活，工资是被告给的。被上诉人在一审提供的证人王有金出庭证实：其和姚军是大工，另外二人是小工，一起砌石头，姚军受伤。出事后就给邵春林打电话，邵是我们的老板，安排车到了，工资是一天220元，由邵春林给。以上证据已形成证据链条，相互印证，能证实姚军受雇于邵春林给别人家彻石头。关于上诉人提出被上诉人自身存在过错，依法应承担相应责任的问题。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人并未提供证据证实被上诉人自身存在过错。关于上诉人提出一审按220元每天的标准计算误工费过高的问题。被上诉人未举证证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况。其为瓦工，可以参照2014年黑龙江省建筑业在岗职工平均工资，二审确定被上诉人的误工损失为15033.30元（36581÷365×150）。一审按每天220元的标准计算被上诉人误工费不当，二审予以纠正。据此，被上诉人应保护的实际损失是43801.30元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持（2015）林民初字第56号民事判决第二项；
二、变更（2015）林民初字第56号民事判决第一项为，上诉人邵春林赔偿被上诉人姚军各项损失43801.30元。于本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费1655.90元，减半收取827.95元，由邵春林负担447.50元，由姚军负担380.45元，鉴定费2100元由邵春林负担。
二审案件受理费1344元，由邵春林负担895元，由姚军负担449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李先平
代理审判员 李慧宇
二〇一五年九月七日
书 记 员 李莎莎