江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终2370号
上诉人（原审被告）：吕新华，男，1964年3月30日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：刘亚，江苏福坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴健，江苏福坤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：丁建筛，男，1971年6月30日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：周福俊，泰兴市河失法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏九华家电有限公司，住所地泰兴市济川街道燕头村姚王公路南侧。
负责人：赵明，董事长。
委托诉讼代理人：卢莹，江苏有方律师事务所律师。
上诉人吕新华因与被上诉人丁建筛、江苏九华家电有限公司（以下简称九华家电公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吕新华上诉请求：撤销原判，重新判决。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，部分事实认定错误。1、原审判决书部分内容前后矛盾事实认定不清。原审判决书认定“1、原告代理人陈述原告与被告九华公司之间是雇佣关系”、“3、被告九华公司认为与原告之间是承揽关系”内容前后矛盾，可一审判决书却表述为“经本院查明”。丁建筛与九华家电公司之间究竟是雇佣公司还是承揽关系？一审判决书中一直没有认定，何谓已查明？2、本案关键事实一审法院没有查清。合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中丁建筛8月12日去吕新华家中是因为其7月25日在吕新华家中将空调移机不当导致空调不能制冷而去检查、维修。一审法院应当查明，2016年7月25日丁建筛前往吕新华家中移机是受吕新华邀请、还是受九华家电公司的指派去完成这一工作的？这关系到三者之间的法律关系认定，关系到过错责任的认定，一审法院在判决书中却回避了这一关键的问题，仅在判决书第七页表述为“综上，单就案涉空调的维修方面来看”。这一表述割开了7月25日空调移机和8月12日检查、维修之间的关联性。这是导致一审法院认定事实不清、法律关系错误、适用法律错误、责任分担错误最关键之处。3、原审法院认定丁建筛和吕新华之间形成的法律关系为承揽关系，没有事实和法律依据，也超出了一审丁建筛的主张。丁建筛向一审法院提交的诉状、庭审中均陈述“丁建筛受聘于九华家电公司从事安装、维修工作”。“丁建筛由九华家电公司派遣进行空调维修”，这一事实是一审丁建筛在诉状、一审庭审中的主张，吕新华在答辩时也认同丁建筛陈述的事实。庭审中吕新华提供了其与汤明泉的电话录音证实其是通过汤明泉委托九华家电公司将空调移机的事实，丁建筛提交的“丁杰成与九华公司售后部经理张云东的电话录音也能证实这一事实。这一事实既有丁建筛当庭的自认，又有丁建筛、吕新华的证据证明，显然，一审判决书认定“被告吕新华就其主张未能提供其他证据证明”适用证据规则错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张谁举证”的规则，无需吕新华自证其与丁建筛之间不存在承揽关系。反之，丁建筛如果不能提供证据证明九华家电公司委派的，则应当由丁建筛承担判决的不利后果。一审法院判决书记载“另查明：原告就其向吕新华收取的1500元是否向九华家电缴纳不能陈述清楚”，根据证据规则，这一举证责任应由丁建筛承担举证不能的不利后果。一审法院在不能查明丁建筛是由谁派遣的这一事实的情况下，却武断地认定丁建筛与吕新华之间存在承揽法律关系，显然违反了《证据规则》“谁主张谁举证”的规定，属于认定事实错误。吕新华有种感觉，是不是因为丁建筛在吕新华家中摔伤，一切证据责任都应该有吕新华承担？二、一审庭审程序严重违法；判决书中归纳的争议焦点错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十六条规定“人民法院归纳的争议焦点应当征求当事人的意见”，本案三次庭审中，法庭均没有当庭归纳本案的争议焦点，严重违反了法定程序，侵犯了吕新华的权益。一审判决书中虽归纳了争议焦点，但吕新华认为是错误的。本次庭审中三方有争议的内容仅仅是：1.丁建筛是否受九华家电公司派遣将空调移机？2、丁建筛与九华家电公司之间是雇佣关系还是承揽关系？3、吕新华与九华家电公司之间是否承揽关系？以上三点内容，庭审中三方均有所涉及到，但判决书中归纳的“原告与吕新华之间是否是承揽关系？”这一争议焦点，庭审中三方均没有提及到，三方更没有因这一问题发生过争议，何来焦点？三、一审判决书认定吕新华有过错、“被告吕新华的过错比为30%”认定事实错误，适用法律错误，吕新华不应该承担责任。1、姑且不论丁建筛与谁之间是承揽关系，既然判决书中认定为承揽关系，就应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽关系”的法律规定，可一审法院判决时适用的法律却是《侵权责任法》第三十五条“个人劳务关系”的法律规定。2、退一步讲，即使吕新华与丁建筛之间是承揽关系，吕新华在空调移机以及后来因移机而检查、维修空调的过程中没有定作、指示或者选任的过失或过错的责任。一审法院认为上诉人吕新华对丁建筛的空调检查、维修负有安全、审查的劳动保护义务，认为吕新华不告知丁建筛存在危险有过失没有法律依据。丁建筛没有证据证明其作业时的脚手架是吕新华提供，庭审查明的事实只能是丁建筛使用了吕新华所有的脚手架，该脚手架符合安全条件，不存在安全隐患！一审法院认定吕新华具有失察的疏忽防控之过失没有法律依据和事实依据。吕新华请求二审人民法院查明本案的事实，撤销原审法院第一项判决，发回重审或依法改判，支持吕新华的上诉请求。
被上诉人丁建筛辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，丁建筛请求二审法院驳回吕新华的上诉请求、维持原判。
被上诉人九华家电公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，九华家电公司请求二审法院驳回吕新华的上诉请求、维持原判。
丁建筛向一审法院起诉请求：1、请求依法判令吕新华、九华家电公司赔偿丁建筛各项损失合计人民币474311.4元；2、本案诉讼费由吕新华、九华家电公司承担。事实和理由：丁建筛丁建筛受聘于九华家电公司从事空调安装、维修工作。2016年8月12日，丁建筛在吕新华家中安装空调过程中从脚手架上坠落，后吕新华仅将丁建筛送至泰兴市第二人民医院后即自行离开，第二人民医院通知丁建筛家属后才将丁建筛转院至泰兴市人民医院治疗。经查丁建筛作业过程中使用的脚手架系吕新华提供和安装，吕新华提供的设施不符合安全条件，吕新华家的空调安装和维修一般是由九华家电公司指派丁建筛完成，故要求吕新华、九华家电公司承担连带责任。
吕新华一审辩称，丁建筛受聘于九华家电公司是事实，2016年8月12日，丁建筛受九华家电公司指派到吕新华家中为吕新华查看、维修空调从脚手架上坠落也是事实，后吕新华及时拨打120将丁建筛送至泰兴市第二人民医院。但脚手架是由丁建筛自己安装，吕新华并不知情，吕新华家的空调安装和维修一般是由九华家电公司指派丁建筛完成，因此吕新华与九华家电公司之间不存在连带责任。吕新华请求法庭驳回丁建筛对吕新华的诉讼请求。
九华家电公司一审辩称，丁建筛没有受聘于九华家电公司从事空调安装、维修工作，丁建筛也不是九华家电公司的员工，双方事实上是承揽关系。2016年8月12日，九华家电公司没有指派丁建筛为吕新华安装空调，对其安装空调的情况九华家电公司不知情。故九华家电公司请求法院驳回丁建筛对九华家电公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
2016年7月25日，丁建筛向吕新华出具“空调安装”记录一份，该记录中载明了吕新华之房屋及工地安装空调的数量、所需辅材，总安装费为1525元。吕新华在该记录上签署“最终按1500元现金支付，包用贰年”并向原告支付了1500元。2016年8月12日，丁建筛至吕新华家维修空调，在利用吕新华家中的脚手架时从脚手架上坠落受伤。丁建筛受伤后被送至泰兴市第二人民医院后又转院至泰兴市人民医院治疗，先后两次住院59天，丁建筛支付医疗费145389元，吕新华支付1686.64元。丁建筛支付住院期间护理费3600元，丁建筛损伤被诊断为脑挫裂伤、左侧颞部创伤性硬膜外血肿、右侧额颞顶部硬膜下血肿等等。2017年5月15日，经南通三院司法鉴定所鉴定，丁建筛脑外伤后中度智能损害评定为五级伤残，开颅术后评定为十级伤残；误工期至鉴定前一日，护理期限115日（其中2人护理40日，1人护理75日），营养期100日。鉴定费2860元。
另查明：1、丁建筛代理人陈述其与九华家电公司之间是雇佣关系。丁建筛提供了九华家电公司发放给原告的《技术服务资格证》、工作服予以证明，该证载明服务种类是安装、维修，注意事项中包括要求安全施工，高空作业须使用保险带并防止工具材料坠落。但原告就其向吕新华收取的1500元是否向九华家电公司缴纳不能陈述清楚。
2、从事故现场照片看，丁建筛坠落时，用于维修空调的脚手架是完整的，脚手架一支撑部位用木板垫在地面，脚手架的所有人是吕新华。吕新华认为脚手架是原告私自在其家中无人时搭建的，并提供了证人吕某到庭作证，吕某是受吕新华委托到现场协助丁建筛维修空调的人员之一，事故发生后其没有看到安全帽、安全绳，但其不能证明脚手架搭建的情况。吕新华委托吕某时未能与其说明安全事项。
3、九华家电公司认为与丁建筛之间是承揽关系，并提供《安装派工信息查询导出明细表》、送货单、2016年6－8月份《报修登记表》、2016年1－6月份发放安装工安装费的财务凭证及工资表，用以证明丁建筛不是其员工，双方仅仅是承揽关系，其尚欠原告16次安装费1870元未支付，丁建筛最后一次被派工时间是2016年8月10日，第一次派工时间是2016年6月26日。
4、吕新华陈述其是通过汤明泉向九华家电公司购买空调并于2016年7月25日前电话联系汤明泉要求移机，汤明泉将丁建筛的电话号码留给吕新华或是将吕新华的电话号码留给丁建筛，然后由吕新华与丁建筛联系安装空调的事宜。空调安装结束之后，在2016年8月10日左右发现空调不制冷就联系丁建筛进行维修。并认为汤明泉是九华家电公司的员工。经一审法院向汤明泉调查核实，汤明泉否认是九华家电公司的员工，并陈述其与九华家电公司之间有业务联系，也介绍过吕新华向九华家电公司购买过空调，吕新华家空调移机时，吕新华曾电话找他拆机，汤明泉让跟在他后面的张建军去的。后来不知道什么事没有去，汤明泉没有安排人去吕新华家中维修空调，也并不认识丁建筛。吕新华就其主张未能提供其他证据证明，且其就汤明泉与九华家电公司之间关系的陈述亦前后矛盾，质证时陈述汤明泉是九华家电公司赵总的朋友，后又陈述是九华家电公司的员工。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、丁建筛、吕新华及九华家电公司相互之间的法律关系是什么。即从事案涉空调维修时，丁建筛与九华家电公司之间是否是雇佣关系，丁建筛与吕新华之间是否是承揽关系，吕新华与九华家电公司之间是否是承揽关系？2、丁建筛对于损害的发生自身是否存在过错？3、吕新华是否存在过错？
雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬的合同。雇佣关系中，雇员的职务行为是为了雇主的利益，雇员只是获得固定的报酬，基于报偿原理，雇员职务行为的风险也由雇主承担；而承揽人只是完成特定的工作从而换取定作人支付的对价，其行为是为了自己的利益。雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，但两者的归责原则不同，雇主责任是替代责任，且系严格责任；而承揽合同则基本上是过错责任。判断当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，可以考虑以下因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配、从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
结合本案，首先，虽然丁建筛持有九华家电公司发放的技术服务资格证和工作服，但丁建筛亦自认双方不是劳动关系，丁建筛就其主张的雇佣关系亦没有其他证据能够充分证明，也没有证据证明九华家电公司为其提供了劳动工具或设备；其次，丁建筛与吕新华签订《安装空调记录》时是以个人名义与吕新华签订，而非以九华家电公司雇员的身份，且丁建筛亦没有证据证明其向吕新华收取的安装费已经缴纳给九华家电公司，九华家电公司的财务记账对此亦没有反映；第三，丁建筛为吕新华安装空调之后，因吕新华认为空调不制冷需要维修，便由吕新华直接与丁建筛联系进行维修；第四，吕新华并未与九华家电公司联系空调的移机、维修事宜，其陈述空调的移机安装、维修均是与汤明泉联系，但吕新华就汤明泉与九华家电公司之间关系的陈述却前后矛盾，且汤明泉陈述其不是九华家电公司的员工，双方仅仅是业务的合作关系，其本人亦不认识丁建筛。吕新华就其主张的丁建筛由九华家电公司派遣进行空调维修的主张没有其他证据予以充分证明，故一审法院不予采信；第五，尽管九华家电公司提供的《安装派工信息查询导出明细表》、送货单、《报修登记表》、2016年1－6月份发放安装工安装费的财务凭证及工资表等证据系其单方制作的，但此类证据具有时间上的连续性，且能够相互印证，不似一时之举，故其真实性应予认可，从上述证据看，九华家电公司并未指派丁建筛对案涉空调进行维修。丁建筛从九华家电公司获得报酬的方式是以安装空调的数量计算，即丁建筛是以自己的劳动成果获得报酬，而不是以继续性的劳务来获得报酬。综上，单就案涉空调的维修方面看，丁建筛与九华家电公司之间的关系不符合雇佣关系的法律特征，故一审法院对丁建筛的此项主张不予支持。然而，丁建筛就涉空调的安装、维修与吕新华形成的法律关系应当认定为承揽关系，丁建筛是承揽人，吕新华是定作人，丁建筛按吕新华的要求完成工作，吕新华亦向丁建筛支付了相应的安装费用。
关于丁建筛及吕新华各自是否存在过错的问题，一审法院认为，第一，丁建筛具有维修空调的资质，尽管该资质不是相关行业或管理部门颁发的，但至少说明其具有相应的技能，因此吕新华不存在选任过失；第二，丁建筛在明知从事高空作业时应当采取安全措施，但从现场照片及证人证言来看，丁建筛并没有使用安全带等保护性措施，故丁建筛对于损害存在明显的过错；第三，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指控者、监督者和风险防范者，对提供劳务者应负有安全注意、审查和劳动保护义务。定作人明知承揽事项存在危险而不告知承揽人的为定作过失。（1）本案没有证据证明吕新华与丁建筛就安全事项进行了约定，吕新华指派的协助作业人员到现场时没有向丁建筛提示安全事项，也没有检查脚手架是否牢固稳定；（2）丁建筛作业的脚手架系由吕新华提供，对此吕新华应当负有检查脚手架是否符合安全规范、是否存在安全隐患的义务，但其未能履行该项义务，故吕新华在丁建筛操作过程中具有定作上的失察和疏忽防控之过失。结合案情，一审法院认定丁建筛的过错比例为70%，吕新华的过错比例为30%。
关于丁建筛主张的损失问题，一审法院认定如下：1、医疗费147075.64元；2、住院伙食补助费按其住院时间59天、每天20元计算为1180元；3、营养费，根据司法鉴定意见确定的、以每天20元计算为2000元；4、护理费，根据司法鉴定意见确定的时间及护理人数、每人每天100元计算为元15500元；5、交通费确定为1000元；6、误工费，因丁建筛提供的证据不能证明其固定收入的情况，故参照本地区上一年度相同行业居民修理服务业在岗职工年平均工资54671元/年来认定其误工费的标准。丁建筛的误工期限则依据司法鉴定的意见认定272天，因此其误工费为40740.16元；7、残疾赔偿金，参照农村居民人均纯收入（17606元/年）并根据丁建筛的伤残等级系数进行计算为214793.2元；8、精神抚慰金根据当事人的过错程度、侵权的方式及本地区生活水平等因素可确定为30000元；因此，丁建筛的总损失为452289元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、吕新华于本判决生效后10日内赔偿丁建筛各项损失人民币135686.7元，扣除吕新华已支付的1686.64元后，吕新华实际支付人民币134000.06元。二、驳回丁建筛的其他诉讼请求。如果吕新华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2772元，鉴定费2860元，合计5632元，由丁建筛负担3942元，吕新华负担1690元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，上诉人吕新华就一审判决查明的事实未提出异议；被上诉人丁建筛、九华家电公司对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，丁建筛在为吕新华维修空调期间人身身体受到伤害，其有权依法向侵权人主张权利。
关于吕新华上诉提出一审法院没有当庭归纳争议焦点等而严重违反法定程序的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，吕新华就一审法院审理程序违法的主张，不属于我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的“严重违反法定程序”情形，且一审法院虽未在庭审中归纳争议焦点，但一审民事判决书所归纳的争议焦点并无不当之处，故本院对吕新华此主张不予采信。
二审中，双方当事人的争议焦点：吕新华是否应当对丁建筛因人身伤害而产生的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吕新华主张自己通过案外人汤名泉联系后由九华家电公司而由丁建筛于2016年7月25日到吕新华家将空调移机、后丁建筛又于同年8月12日到吕新华家维修空调、故丁建筛与九华家电公司之间形成雇佣关系，但吕新华及丁建筛所提交的证据不足以证明丁建筛与九华家电公司之间构成雇佣关系。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。成立包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据本案中双方当事人提交的证据，本院能够认定吕新华就其家空调的安装、维修等事宜与丁建筛形成了承揽合同关系，其中丁建筛是承揽人、吕新华是定作人，即丁建筛按吕新华的要求完成对涉案空调的移机、修理等工作、吕新华亦向丁建筛支付了相应的安装费用。至于吕新华所主张的丁建筛与九华家电公司之间构成雇佣关系的观点是否成立，不能推翻吕新华与丁建筛之间承揽合同关系的成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吕新华以丁建筛在修理空调摔伤时自己及家人均不在场而主张自己无责任，如果吕新华所述事实即丁建筛在2016年8月12日修理空调时吕新华及家人均不在场成立，那么吕新华在明知家中无人的情况下而由丁建筛自行修理空调、且未对丁建筛的人身安全提供必要的保护措施，故吕新华与丁建筛均明显存在疏忽大意的过失，据此本院认定吕新华因对定作存在过失而应对丁建筛人身受伤承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况，确定吕新华对丁建筛的人身受伤损失承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人吕新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2772元，由上诉人吕新华负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一七年十二月二十二日
书记员 袁高亮