陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕08行终第3号
上诉人（原审原告）榆林市恒源汽贸有限公司。住所地：陕西省榆林市。
法定代表人杨万利，董事长。
委托代理人田军，该公司职工。
委托代理人刘向锋，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆林市工商行政管理局。住所地：陕西省榆林市经济开发区。
法定代表人周锦峰，局长。
委托代理人刘振周，该局经济检查支队支队长。
委托代理人薛亚丽，陕西文星律师事务所律师。
上诉人榆林市恒源汽贸有限公司与被上诉人榆林市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00040号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人榆林市恒源汽贸有限公司的委托代理人田军、刘向锋，被上诉人榆林市工商行政管理局的委托代理人刘振周、薛亚丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告为“一汽大众”品牌汽车经销商，已经取得由中国保险监督管理委员会陕西监管局颁发的“保险兼业代理业务许可证”，并与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同。合同约定，原告在从事自身业务的同时，指定本公司具有保险代理资格的专门人员在榆林市行政区域内全面代理人保、平安两家保险公司的保险产品，具体承担指导投保人填写资料、销售保险产品、收取保费、协助两家保险公司勘察、理赔、代报案等工作，两家保险公司根据当事人代理保险业务的保费收入情况，向其支付代理手续费。但实际情况是，原告提供场所，两家保险公司直接派遣员工在原告设立的“榆林恒源汽车保险咨询处”现场办理汽车保险业务，出具保单、收取保费，原告并未指定本公司具有保险代理资格的专门人员从事合同约定的代理工作。2012年以来，两家保险公司将在原告店内办理机动车辆保险业务所得强险额的0
--4%、商业险额的0--
15%支付给原告，原告以“保险返利”的名义入账，计入财务账簿“其他业务收入”或“营业外收入”科目。截止2014年6月30日，原告收取人保、平安两家保险公司支付的“返利”共计1604786.07元。为此，被告认为，原告作为榆林市“一汽大众”品牌汽车经销商，对消费者具有整车销售、零配件供应、售后服务、信息反馈四位一体的优势，对消费者选择保险公司及具体保险险种具有较大的影响力，其提供场地给保险公司进驻，在自身并未按照协议约定从事实质保险代理业务的情况下，以“保险返利”的名义非法收受两家保险公司给予的财务，并为两家保险公司牟取交易机会的行为，构成了收受商业贿赂的违法行为。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条规定“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，经研究决定，责令原告立即停止违法行为，并作如下行政处罚：1、没收违法所得1604786.07元；2、罚款100000元。原告不服被告作出的该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。
原审法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条规定，被告作为本市工商行政管理监督检查部门，对违反不正当竞争的违法行为，具有监督管理和作出行政处罚的法定职权。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局总局60号令）第二条规定“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。本案原告作为榆林市“一汽大众”品牌汽车经销商，掌握着该品牌较多的客户资源，虽然与人保、平安两家保险公司签订了保险兼业代理合同，但并未履行合同约定的保险代理业务，为了收取两家保险公司的“返利”，允许两家保险公司驻店销售，并将自身掌握的客户资源提供给支付“返利”的两家保险公司，为其争取了更多的交易机会，该行为损害了保险行业公平的竞争秩序。而且，原告只为被告提供场所，没有代办业务和收取保费，其所收取的费用既不能认定为佣金，也不能认定为折扣或者是回扣。所以，其假借“保险返利”名义收取财物，构成一般商业贿赂的违法行为。被告依据该事实，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对原告作出没收违法所得1604786.07元，罚款100000元的行政处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告诉称其收取费用系“保险代理佣金”，其行为并未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的主张与本案证据证明事实不符。对于原告诉称根据被告对其收取费用的认定标准，已构成犯罪，本案不属被告管辖之主张，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，涉嫌商业贿赂犯罪的主体是国有性质的单位、公司、企业、事业单位；国家工作人员、非国家工作人员，其侵害的客体为国有性质的单位、公司、企业、事业单位的廉洁性。但是，本案原告为市场经济中的一般民营企业，其违法行为侵害的客体是公平的市场竞争环境，应属于一般商业贿赂行为的违法主体，被告对此违法行为具有管辖权，原告的该项诉讼理由亦缺乏事实依据和法律依据支持，其诉请撤销该行政处罚决定之理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告榆林市恒源汽贸有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告榆林市恒源汽贸有限公司负担。
上诉人榆林市恒源汽贸有限公司上诉称：一、“保险返利”的行为依法不构成收受商业贿赂行为。首先，上诉人收取2014年至2015年人保财险以及平安保险公司的“保险返利”的行为依法不构成收受商业贿赂。2014年5月8日以及2014年5月8日，上诉人分别与平安保险公司以及人保财险公司签订了《保险兼业代理合同》（在签订上述合同时上诉人已经依据《保险法》的规定取得了保险兼业代理业务许可证书）。合同签订后，上诉人一直在履行设立专门“榆林市恒源汽贸保险”销售区域、指派销售人员向客户提供服务、在达成购买保险产品的合意后由上诉人的员工负责收集客户资料、录入客户信息，引导客户支付保险费用等《保险兼业代理合同》约定的代理销售上述两家公司的保险产品义务。本案中被上诉人据以作出行政处罚以及向一审法院提供的证据，虽然证明人保财险及平安保险公司曾派遣过员工参与了保险兼业代理合同的部分工作。但被上诉人所提供的证据所反映的事实，客观上是因上诉人雇佣的保险兼业人员因故不能上班，为保证消费者的权益而由保险公司临时性派遣员工协助完成签订保险合同的尾留工作。但被上诉人却置该客观事实于不顾，以“一叶障目不见泰山”的心理暗示，想当然以保险公司人员临时性参与出单工作，就草率的推定上诉人“仅有代理之名，未履行代理之实”，并以此认定上述的行为构成商业贿赂。上诉人认为，上诉人收取“保险代理佣金”的行为，是充分履行《保险兼业代理合同》后，依法产生的权利，该行为完全符合《合同法》以及《民法通则》的相关规定，应为合法、有效的民事法律行为。即便存在未完全履行合同义务的情形存在也仅仅为民事违约行为，断然不构成“收受商业贿赂行为”。其次，被上诉人现有的证据不能证明2012年至2014年间收取的“保险代理佣金”（账面记载为“保险返利”）是通过只提供场所，没有代办业务和收取保费而产生。被上诉人据以认定上诉人收取的“保险返利”的行为构成商业贿赂的违法行为主要证据有同商学武、李波、庞兴华、陈慧慧的证人证言。在本案中姑且不论上述证据的客观性、合法性以及关联性，单就上述证人证言分析来看，该证据也仅能证明在被上诉人与上述四人调查取证时，上诉人的经营场所内保险经营是由人保财险以及平安保险两家公司派遣员工负责出单，并不能证明在证人证言形成以前年度的（2012年至2014年间）《保险兼业代理合同》的履行以及收取“保险代理佣金”也必然是通过所谓的“有偿代理之名，无代理之实”方式收取。但被上诉却以上述对2014年至2015年间的待证事实就有疑议的证言，推断出2012年至2014年上诉人收取的代理佣金也为“收受商业贿赂”所获违法收入并据此作出了将2012年至2014年的合法收入也一并予以没收的违法行政处罚行为，显然不符合法律规定。二、被上诉人依据《反不正当竞争法》第二十二条的规定处罚上诉人适用法律错误。《反不正当竞争法》第二十二条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元一下的罚款，有违法所得的，予以没收。从该法的规定来看，本条显然是针对进行贿赂以销售商品方即行贿方的处罚行条款。依此规定，即便保险公司以及上诉人所涉支付及收取保险返利的行为构成所谓的“不正当竞争”行为，也不应当按照该法律规定对上诉人予以处罚。因为本案中按照被上诉人的认定销售的商品为保险产品，而采用财物进行贿赂以销售保险产品的主体显然为行贿方
----保险公司。既然如此被上诉人依据此规定对所谓的收受贿赂主体----
上诉人作出的行政处罚行为显然错误，依法应予撤销。综上所述，上诉人认为，被上诉人作出行政处罚决定的事实不清，适用法律错误，原审法院在未查明案件客观事实的基础上，将上诉人错误的处罚法律及事实依据照搬而来并据此作出了错误判决，鉴于此上诉人特依法提起上诉，望二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00040号《行政判决书》，改判撤销榆林市工商行政管理局于2015年5月4日作出的榆工商处字（2015）23号《行政处罚决定书》；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人榆林市工商行政管理局答辩称：一、上诉人构成商业贿赂的行为事实清楚，证据充分。二、根据相关规定，结合本案的事实，能够认定上诉人的行为完全符合《反不正当竞争法》第八条的规定，且属于被上诉人的行政处罚范畴。三、被上诉人作出行政行为符合法定程序，且适用法律正确。上诉人提出其行为民事违法行为的观点错误，应为行政违法行为。
二审期间，上诉人榆林市恒源汽贸有限公司提供两份新证据：一、中国保监会陕西监管局陕保监发（2012）134号文件；二、金融部组织架构及职责表一份一页。证明目的：被上诉人在调查时上诉人代理保险业务的行为符合法律规定，并不违反相关法律规定。被上诉人榆林市工商行政局质证认为以上两份证据与本案无关，且均不属新证据，不符合证据规则。本案的焦点是上诉人没有履行其保险代理业务，而不是上诉人没有代理资格。经庭审质证，本院认为以上两份新证据，因被上诉人对上诉人代理资格并无异议，故与本案工商行政处罚决定无关，不予认证。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条处罚的主体是经营者，本案中的“经营者”是与上诉人榆林市恒源汽贸有限公司签订保险兼业代理合同的人保、平安两家保险公司，而非上诉人，被上诉人榆林市工商行政管理局适用该条法律对上诉人榆林市恒源汽贸有限公司作出工商行政处罚决定，显然适用法律错误，应予撤销。一审法院判决驳回榆林市恒源汽贸有限公司的诉讼请求错误，亦应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00040号行政判决；
二、撤销被上诉人榆林市工商行政管理局于2015年5月4日作出的榆工商处字[2015]23号行政处罚决定。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人榆林市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 刘红梅
代理审判员 常跃华
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 寇艳艳