浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第128号
上诉人（原审被告）宁波飞天伟业工具有限公司。
法定代表人王永安。
上诉人（原审被告）宁波市鄞州威斯汀工具厂。
负责人王永安，厂长。
两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）罗云。
两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）周琳。
被上诉人（原审原告）侯红光。
委托代理人（特别授权代理）陈军杰。
上诉人宁波飞天伟业工具有限公司（以下简称飞天公司）、宁波市鄞州威斯汀工具厂（以下简称威斯汀厂）因侵害外观设计专利权权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人飞天公司、威斯汀厂的共同委托代理人罗云、周琳，被上诉人侯红光的委托代理人陈军杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：侯红光于2007年7月26日向国家�识产权局申请名称为“加力棒手柄扳手组套”的外观设计专利，并于2008年6月11日获得公告授权，专利号为ZL20073012××××.0，该专利至今有效。ZL20073012××××.0外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图及立体图等，未标注色彩属保护范围。2012年3月2日，侯红光的委托代理人吕甲木到浙江省宁波市天一公证处，对飞天公司的网页（该公司网址为http：／／www.feitiantools.com）进行公证保全，侯红光指控飞天公司网页中的型号为FT-H20、FT-H22的加力棒手柄扳手组套为本案被诉侵权产品。上述保全过程记载于（2012）浙甬天证民字第795号公证书。2013年12月6日，侯红光的委托代理人吕甲木到浙江省宁波市天一公证处，再次对飞天公司的网页（该公司网址为http：／／www.feitiantools.com）中型号为FT-H20、FT-H22的加力棒手柄扳手组套作了公�保全。上述保全过程记载于（2013）浙甬天证民字第6245号公证书。原审庭审中各方当事人均确认，飞天公司与威斯汀厂于2014年1月份在该网站撤掉了上述型号产品的宣传。
2014年12月2日，侯红光以飞天公司、威斯汀厂实施的行为侵害其专利权为由，诉至原审法院，请求判令飞天公司、威斯汀厂：一、立即停止侵害涉案外观设计专利权的行为（包括制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为），收回并销毁市场上销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品、半成品、包装物以及用于制造侵权产品的模具；二、赔偿其经济损失100000元（含侯红光为制止侵权所支出的合理费用35910元）。
飞天公司、威斯汀厂原审共同答辩称：侯红光的诉请不能成立。本案并没有实物产品，所以不存在收回、销毁库存产品的问题。飞天公司、威斯汀厂的涉案行为并无主观恶意，�未对侯红光造成损害，并且侯红光也没有相应的证据证明侵权行为给其造成直接的经济损失或者飞天公司、威斯汀厂因侵权而获利，侯红光主张的赔偿数额没有相应法律依据。其已对国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）对涉案专利维持有效的审查决定提出行政诉讼，并要求中止本案诉讼。
原审法院另查明，侯红光曾就涉案专利纠纷于2013年12月4日诉至该院，该院以（2013）浙甬知初字第391号立案受理。在审理中，该院依侯红光申请法对飞天公司、威斯汀厂采取了证据保全措施，在飞天公司制作了证据保全笔录并扣押了飞天公司与威斯汀厂2012年度产品宣传册等。侯红光指控该产品宣传册第22页型号为VK-79的加力棒手柄扳手组套为被诉侵权产品。各方当事人确认型号为VK-79与型号为FT-H22的加力棒手柄扳手组套两者外观相同，而型号为FT-H20的加力棒手柄扳手组套与上述两型号的产品在包套部分有所不同。侯红光于2014年1月22日撤回了该案的起诉。
2013年12月30日，飞天公司就涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。该委于2014年8月5日作出维持涉案专利权有效的决定，飞天公司不服该决定，于同年10月22日提起行政诉讼。
原审法院再查明，飞天公司为成立于2001年2月28日的有限责任公司，经营范围：电动工具、绕线机、电器配件、机械配件的制造、加工等，注册资本为100万元。威斯汀厂为成立于2008年11月13日的普通合伙企业，经营范围：电动工具、五金工具、绕线机、电器配件、塑料件、机械配件的制造、加工等。飞天公司、威斯汀厂在原审庭审中陈述双方如有产品就共同制造、销售、许诺销售。侯红光为本案诉讼支出一定的公证费、律师费等维权费用。
原审法院认为，侯红光依法享有专利号为ZL20073012××××.0、名称为“加力棒手柄扳手组套”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。
本案的争议焦点一是本案是否应中止诉讼。飞天公司、威斯汀厂认为，专利复审委员会虽于2014年8月5日作出维持涉案专利权有效的决定，但飞天公司不服该决定已于同年10月22日提起行政诉讼，故本案应中止诉讼以待该行政诉讼结果。该院认为，在本案立案前，专利复审委员会已对飞天公司宣告涉案专利无效的请求作出了维持涉案专利权有效的决定，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》有关中止诉讼的规定，本案不属于应当中止诉讼或有必要中止诉讼的情形，故对飞天公司、威斯汀厂中止审理的申请不予准许。
本案的争议焦点二是被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。该院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则。将被诉侵权产品图片所展示的被诉侵权设计与涉案专利的外观设计相比对，侯红光认为型号为VK-79和FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品所示的被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上相同；而型号为FT-H20的加力棒手柄扳手组套仅在包套部分略有不同，总体上两者构成近似。飞天公司、威斯汀厂认为型号为VK-79、FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品所示的被诉侵权设计与专利外观设计相比，包套部分不同，被诉侵权设计的包套在扣合状态时是明显的三角，展开后包套也呈三角形，而涉案专利呈阶梯状，且被诉侵权设计的手柄两端有梅花形的棱状设计，而涉案专利此位置呈圆形，故两者不相同不近似；型号为FT-H20的加力棒手柄扳手组套的包套部分与涉案专利有明显的不同，被诉侵权设计的包套在打开状态下，粗扳手放置的包套呈长方形，细扳手放置的包套呈三角形，而且被诉侵权设计的手柄两端有梅花形的棱状设计，涉案专利此位置呈圆形，总体上两者不相同也不近似。原审法院认为，涉案专利由近似圆柱形的手柄和相对叠置的由包套限定的两组扳手组成，限定两组扳手的包套之间轴接连接，叠置包套打开状态下，限定从粗到细扳手的包套整体呈左高右低的梯形，包套上下边形状略有起伏。型号为VK-79、FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品所示的被诉侵权设计与涉案专利的外观设计相比，也由近似圆柱形的手柄和相对叠置的由包套限定的两组扳手�成，两者部件各自的组合位置关系相同，不同点在于手柄两端形状略有差异，被诉侵权设计包套部分上、下边为直线条设计，包套打开状态下呈现为明显的梯形，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，上述区别点在整体的视觉效果上不具有实质性的差异，两者构成相似，该被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。而型号为FT-H20的加力棒手柄扳手组套的被诉侵权设计，除了在上述的手柄两端的形状上有所区别外，包套部分在打开状态下，限定较粗扳手的包套呈长方形，限定较细扳手的包套呈三角形，且长方形包套下边明显高于三角形包套，包套打开下的形状及叠置下的形状，与涉案专利的近似梯形的设计明显不同，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，在整体的视觉效果上会具有实质性的差异，两者构成不相同也不相似，应认定该被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。
本案争议焦点三是飞天公司、威斯汀厂构成何种专利侵权行为及应承担的民事责任。承上所述，型号为VK-79和FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品为涉案的侵权产品。依据已查明的事实，在飞天公司网站上曾有涉案的型号为FT-H22加力棒手柄扳手组套产品图形及介绍，飞天公司、威斯汀厂2012年度产品宣传册第22页有型号为VK-79加力棒手柄扳手组套产品图形及介绍，因飞天公司、威斯汀厂自述存在混同经营，故飞天公司、威斯汀厂就该两款侵权产品已构成许诺销售的侵权行为。侯红光指控飞天公司、威斯汀厂有制造、销售侵权产品的行为，但未提供相应证据，且经该院证据保全未发现飞天公司、威斯汀厂有制造、销售相关产品的行为，故对该指控不予认定。对于侯红光指控销毁库存产品及模具的诉讼请求，亦不予支持。
综�所述，飞天公司、威斯汀厂为生产经营目的许诺销售侵权产品的行为已构成对涉案外观设计专利权的侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。侯红光要求以法定赔偿方式请求判令飞天公司、威斯汀厂赔偿其损失100000元，因未提供其因飞天公司、威斯汀厂侵权所受到的损失或飞天公司、威斯汀厂因侵权所获得的利益的确切依据，该院按照涉案专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计专利，具有一定的技术含量；飞天公司为有限责任公司，威斯汀厂为合伙企业，均具有一定的经营规模；飞天公司、威斯汀厂许诺销售侵权产品有较长时间；侯红光为制止侵权已支出的合理费用等，该院酌情确定赔偿额为20000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专�法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，于2015年5月5日判决：一、飞天公司、威斯汀厂立即停止侵害侯红光享有的专利号为ZL20073012××××.0、名称为“加力棒手柄扳手组套”的外观设计专利权，即立即停止许诺销售侵犯侯红光享有的该外观设计专利权的产品；二、飞天公司、威斯汀厂赔偿侯红光经济损失20000元（含侯红光为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内付清；三、驳回侯红光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费2300元，由侯红光负担920元，飞天公司、威斯汀厂负担1380元。
宣判后，飞天公司、威斯汀厂不服，向本院上诉称：一、涉案外观设计没有新颖性，其已就专利复审委维持专利权有效的审查决定提起行政诉讼，原审法院未将本案中止审理，属于认定事实不清、适用法律错误。二、被诉侵权产品属于现有设计，不构成专利侵权。三、被诉侵权设计与授权外观设计相比，既不相同也不相近似。涉案专利的包套部分呈阶梯状，手柄两端呈圆形，而型号为VK-79、FT-H22的被诉侵权产品的包套在扣合状态时是明显的三角，展开后亦呈三角形，且手柄两端是梅花型的棱状设计，型号为FT-H20的被诉侵权产品的包套在打开状态下，粗扳手放置的包套呈长方形，细扳手放置的包套呈三角形，手柄两端有梅花形的棱状设计。请求二�法院撤销原判，依法改判驳回侯红光的全部诉讼请求。
侯红光答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案不予中止审理亦符合法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，侯红未提交新的证据。
飞天公司、威斯汀厂提交了以下证据：1.（2013）浙甬业证民字第11471号公证书；2.（2013）浙甬业证民字第11634号公证书；3.第十一届中国国际五金博览会部分参展商名录。上述三份证据拟共同证明宁波市鄞州飞天电动工具有限公司的《2007年产品目录》宣传册已在第十一届中国国际五金博览会向公众公开，该宣传册上所展示的FT-020产品外观图片与被诉侵权产品的外观设计完全相同，故被诉侵权产品采用的是现有设计。经质证，侯红光对证据1、2的真实性有异议，认为该宣传册是飞天公司自行印刷的产品介绍册，印制的随意性较大，且没有出版时间以直接证明其公开发行的时间；对证据3的真实性予以认可，但认为该证据与本案无关联性，亦无法证明飞天公司是否参加了展会，涉案宣传册是否公开进行派发。
经审查，本院认为，证据1、2记载了浙江省宁波市信业公证处的公证人员到宁波鸿帆进出口有限公司和宁波埃维特进出口有限公司取得涉案宣传册的过程，公证书所附宣传册的封面印有“January2007”、“飞天”、“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”等字样，封底印有“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”的名称、公司地址和联系方式，正文印有大量工具类产品的图片、型号和介绍，故对于上述两份公证证据及涉案宣传册的形式真实性予以认定，但该宣传册系“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”自行印制的印刷品，印制的随意性较大，且没有正规的发行刊号和出版时间，难以确定该宣传册是否为公开发行及公开发行的时间，故仅凭公证书所公证的内容无法证明宣传册的来源、公开时间及公开方式。对于证据3的真实性，侯红光没有异议，本院亦予确认，但该证据系与证据1、2共同证明宣传册上所展示的FT-020产品外观图片已于涉案专利申请日前公开，在证据1、2不能实现证明目的的情况下，对于证据3的证明目的亦不予认可。
本院二审查明的事实与原判认定的一致。
综合飞天公司、威斯汀厂的上诉请求和理由以及侯红光的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、被诉侵权产品是否属于现有设计；三、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点一
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵�实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，在侯红光一审起诉前，专利复审委员会已就飞天公司宣告涉案专利无效的请求作出了维持专利权有效的审查决定，并且飞天公司、威斯汀厂一审中未向原审法院提交任何请求宣告涉案专利权无效所依据的证据，二审中提交的相关证据亦与专利无效审查程序中提交的证据相同。因此，本案不属于应当中止诉讼或有必要中止诉讼的情形，原审法院对飞天公司、威斯汀厂的中止审理申请不予准许，并无不当。
关于争议焦点二
本案中，飞天公司、威斯汀厂据以主张现有设计抗辩的依据在于其二审提交的三份新证据。如前所述，本院认为，上述三份证据不能形成完整的证据链，不足以证明涉案宣传册上所展示的FT-020产品外观图片在涉案外观设计专利申请日前已经公开。因此，飞天公司、威斯汀厂的现有设计抗辩不能成立，本院对此不予支持。
关于争议焦点三
本案中，将型号为VK-79、FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品的外观设计与涉案专利相比对：二者均是由近似圆柱形的手柄和与手柄垂直放置的两组扳手构成，二者的两组扳手均呈相对叠置状态并由包套固定，二者的手柄与扳手的组合位置关系亦相同。虽然飞天公司、威斯汀厂主张被诉侵权设计在包套的形状和手柄两端的梅花形棱状设计方面与涉案专利不同，但从实际比对的情况来看，被诉侵权设计的包套在扣合和展开的状态下一组对边平行，另一组对边不平行，四条边均为直线，是较为规则的梯形结构；涉案专利的包套在展开的情况下，虽然不平行的两条对边略有一点凸出的边缘，但这种细微差别不足以导致二者在整体视觉效果上产生实质性差异。对于飞天公司、威斯汀厂主张的手柄两端的形状差异，经观察，被诉侵权设计的手柄两端确实并非圆形，而是有一定角度的棱状设计，但是该棱状设计的尖角并不明显，整体来看与圆形的差异不大。综上，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利的上述两方面差异均属于产品细节方面的差异，尚未对产品的整体视觉效果造成显著影响，应认定二者构成近似，故型号为VK-79、FT-H22的加力棒手柄扳手组套产品的外观设计落入涉案专利权�保护范围。飞天公司、威斯汀厂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
另，对于型号为FT-H20的加力棒手柄扳手组套产品的外观设计，原审法院认为该被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，而侯红光对此亦未提出上诉，故本院在此不再予以评述。
综上，飞天公司、威斯汀厂的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由飞天公司、威斯汀厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 琼
代理审判员 侯 洁
代理审判员 王 磊
二〇一五年九月十八日
书 记 员 郝梦君