广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终133号
原公诉机关梧州市长洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨森。曾因犯抢夺罪于2010年5月10日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，2011年7月16日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月3日被刑事拘留，2015年10月10日被逮捕，现羁押于梧州市看守所。
辩护人龙德民，广西天际律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余继林。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月3日被指定居所监视居住，2015年10月10日被逮捕，现羁押于梧州市看守所。
原审被告人李发勇。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月3日被刑事拘留，2015年10月10日被逮捕，现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控被告人杨森、余继林、李发勇犯诈骗罪一案，于二○一六年三月四日作出（2016）桂0405刑初10号刑事判决。原审被告人杨森、余继林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，梧州市人民检察院代理检察员李展出庭履行职务，上诉人杨森及其辩护人龙德民、上诉人余继林、原审被告人李发勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人余继林、李发勇、杨森经商量后，于2015年9月1日，携带无线电发射设备一套，驾驶李发勇所有的车牌号为粤T×××××白色三菱牌小汽车从广东中山市出发，途经广东肇庆、封开，9月2日中午到达广西梧州境内。余继林、李发勇、杨森沿途利用该无线电发射设备冒充中国移动客服平台100**发送内容为“尊敬的用户您好，您的上月话费积分已达2152分，可兑换215.2元，请登录th-10086.tk尽快领取。【中国移动】”，和冒充中国工商银行专属号码95588，发送内容为“尊敬的工行用户，您当前银联积分已达兑换503.8元的条件，请及时登录idbc-95588.tk领取。感谢你对工行的支持【工商银行】”，向不特定人群发送虚假诈骗信息。9月2日下午，在梧州市人民检察院门口余继林、李发勇、杨森被公安人员当场抓获，当天公安人员扣押了余继林、李发勇、杨森作案使用的粤T×××××小汽车一辆及无线电发射设备一套，无线电发射设备包括通信天线、通信发射器、笔记本电脑及电源电压变换器。经核验，本案被扣押的无线电发射设备一套未经过国家无线电管理机构型号核准，属于违规生产、销售、使用的无线电发射设备；该设备从2015年9月1日14时14分至9月2日16时39分，利用“10086”号码发送短信共211177条，利用“95588”号码发送短信共33162条。综上，被告人余继林、李发勇与杨森利用该设备发送虚假信息合计244339条，其中在广西梧州市区内发送7882条。
被告人余继林因患有××，生活不能自理，从2015年9月4日起至10月9日止，被梧州市公安局龙圩区分局指定居所监视居住36天，原判在计算余继林起止刑期时已折抵刑期18天。
上述事实，有下列证据证实：
1、物证
《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及照片，证实公安机关于2015年9月2日依法对李发勇、余继林、杨森人身及车辆进行搜查，并依法扣押了车牌号为粤T×××××小汽车一辆及无线电发射设备一套，无线电发射设备包括通信天线、通信发射器、笔记本电脑及电源电压变换器。
2、书证
（1）《抓获经过》，证实李发勇、余继林、杨森于2015年9月2日在梧州市人民检察院门口，利用“伪基站”发送虚假诈骗短信时，被公安干警当场抓获的情况。
（2）《拘留证》、《监视居住决定书》、《逮捕证》等，证实李发勇、余继林、杨森被采取强制措施的情况，以及余继林因患有××，生活不能自理，从2015年9月4日起至10月9日止，被指定居所监视居住36天的情况。
（3）中国移动公司梧州分公司出具的证明，证实公安机关提供244339个手机串号（IMSI）中，梧州分公司查出有7882个号码是于2015年9月2日在梧州市市区被发送的号码。
（4）中国工商银行梧州分行出具的《涉案信息情况答复》，证实95588号码为工行专用号码，李发勇等人发送的工行银联卡积分兑换信息为虚假信息。
（5）广东省高速公路联网收费信息系统出具的截图，证实2015年9月1日粤T×××××小汽车在广东省公路上行走情况。
（6）《机动车详细信息》，证实粤T×××××小汽车所有人为李发勇。
（7）（2010）南刑初字第789号《刑事判决书》，证实杨森于2010年因犯抢夺罪被广东省佛山市南海区法院判处有期徒刑一年六个月。
（8）《医院CT检查报告单》，梧州市红十字会医院检查出余继林左侧中腹部小肠异物。
（9）蒙山县公安局出具的《户籍证明》三份，证实李发勇、余继林、杨森的身份情况。
3.证人证言
林坤宁的证人证言，证实其是中国移动公司梧州分公司员工，2015年9月1日至9月2日，有人利用“伪基站”，冒充移动公司10086向手机用户发送“尊敬的用户您好，您的上月话费积分已达2152分，可兑换215.2元，请登录th-10086.tk尽快领取。【中国移动】”的虚假诈骗信息情况。
4.被告人的供述和辩解
（1）余继林供述，2015年7月期间，其与李发勇认识后，李发勇提出购买用于发送诈骗短信的设备，在人多的地方发送诈骗信息来赚钱，于是其就给李发勇18000元购买设备。李发勇买回设备并组装到粤T×××××小车内，其与李发勇确认设备能够正常运转后，商量开车到外地去发送信息，李发勇找来杨森做司机。2015年9月1日上午9时许，由杨森开车从广东中山往广西方向行驶，其负责发送诈骗信息，李发勇负责照看设备通电情况。由于三人中只有杨森有驾驶证，其和李发勇基本不开车，但杨森开车累了，其和李发勇也会冒险开车，杨森不用开车时也会负责打开设备开关发送信息。短信的内容是：“尊敬的用户您好，您的上月积分已达2152分，可兑换215.2元，请登录th-10086.tk尽快领取。”李发勇与其说过，只要有人相信他们发送的诈骗短信，点击登录上面的网址，后台掌握了对方的信息就可以赚到钱，至于怎么赚，李发勇没有明说。在途中，三人分别在广东省肇庆市、德庆县逗留各3个小时，发了大约40000条信息，最后在封开镇住了一晚。2015年9月2日中午12时许，来到广西梧州市后，他们就打开设备发送短信。当时由杨森开车，其坐在副驾驶位发送诈骗短信，李发勇负责照看设备通电是否顺畅。他们开着车在梧州市市区专门去人多的地方停留一会，发送信息后又换另一个地方。后来在梧州市人民检察院门口对出路段下车休息时，被公安人员抓获，并从车上搜出正在发送诈骗短信的设备。在梧州市发送了大约20000条至30000条短信。余继林还供述，其为了逃避法律制裁，于9月2日趁民警不注意时吞食筷子。
（2）李发勇的供述与辩解，2015年9月1日，其与余继林、杨森从广东中山出发，途经肇庆、封开，进入广西梧州境内。2015年9月2日中午到达梧州，在梧州市区转悠了3-4个小时并发送诈骗短信，后开车到一处路边休息，准备开车走时被抓获，公安人员当场在小车里找到发送诈骗短信的设备。作案途中，由余继林和杨森轮流负责开车和发送短信，其在后排负责开关电源，其和余继林、杨森利用这套设备专门去到人流量多的地方发送诈骗信息，诈骗信息内容是：“尊敬的用户您好，您的上月话费积分已达2152分，可兑换215.2元，请登录th-10086.tk尽快领取。【中国移动】。”除此之外还有三种信息内容，其记不起了。车牌为粤T×××××小轿车是其购买的并登记在其名下。但其辩解认为是杨森、余继林租赁其车辆发送诈骗信息，按每日200-300元支付报酬。
（3）杨森的供述与辩解，2015年9月1日，其跟余继林、李发勇回蒙山，李发勇让其开车，从广东省中山市出发开往广西梧州市方向。到达肇庆市时，李发勇让其把车开进市区，其看见李发勇、余继林在车上发送信息，问他们在干什么。李发勇告诉其，他们正在发信息，只要有人上当了，上家赚到钱会给提成，如果其开车累了可换余继林，也让余继林教其操作发送信息，到时候也会给其提成。进入广东省德庆县城时，由余继林开车，其按照余继林教的方法操作电脑发送信息，当天晚上在广东封开住宿。9月2日，进入梧州市市区后，余继林让其顺便开车在梧州市区里兜圈约两个小时，其就经梧州市金晖汽车站往蒙山方向开去，刚开过一个转弯，其说累了换个驾驶员开车，靠边停车想换驾驶员时，公安干警就将他们抓获了。
5.鉴定意见
（1）《鉴定聘请书》，证实梧州市公安局龙圩区分局聘请梧州市无线电管理处对本案扣押的无线电发射设备的相关性能及被使用情况进行鉴定。
（2）梧州市无线电管理处于2015年9月15日出具的《无线电发射设备的核验证明》，证实李发勇等人使用的无线电发射设备未经国家无线电管理机构型号核准，为自制无线电发射设备，属于违规生产；设备的发射功率为15.8瓦，发射频率为935-960MHz（该频段属GSM公众移动通信频率，共124个信道）；设备接入手机并阻断手机接入运营商基站信号功能验证通过；2015年9月2日查获的伪基站设备同时进行4条信息发送，其中9月1日23时24分开始利用“10086”号码发送短信164990条，9月1日22时40分开始利用“10086”发送短信8611条，9月1日14时38分开始利用“95588”发达短信33162条，9月1日14时14分开始利用“10086”发送短信37576条，结束时间是抓捕犯罪嫌疑人时，天网监控显示的时间9月2日16时39分。合计利用“10086”号码发送短信共211177条，利用“95588”号码发送短信共33162条。
（3）《鉴定意见通知书》，证实余继林、李发勇、杨森对梧州市无线电管理处于2015年9月15日出具的《无线电发射设备的核验证明》均无异议。
6．勘验、检查、辨认笔录
证实杨森、余继林、李发勇均能辨认出同案人员和作案工具，三人均参与了利用“伪基站”发送诈骗短信。
原判认为，被告人杨森、余继林、李发勇以非法占有为目的，用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息244339条，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应受到惩处。三被告人诈骗公私财物，具有其他特别严重情节，对三被告人依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。三被告人在共同犯罪中，相互配合、分工明确、积极实施，起主要作用，均是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨森在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，三被告人群发短信诈骗的行为，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，原判决定依法对三被告人减轻处罚。被告人余继林、李发勇归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚；被告人杨森归案后没有如实交待犯罪事实，但当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪性质、情节、后果及被告人的悔罪态度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人杨森犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元；二、被告人李发勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元；三、被告人余继林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元；四、公安机关依法扣押的作案工具一辆（车牌为粤T×××××）白色三菱牌小汽车、无线电发射设备一套（包括通信天线、通信发射器、笔记本电脑及电源电压变换器），予以没收，上缴国库。
上诉人杨森上诉认为，其事先没有与同案人同谋发送虚假信息实施诈骗的故意，只是事后起帮助作用，其是从犯，不是主犯；梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》所验证的发射信息数量244339条与事实不符，要求重新鉴定；原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人杨森的辩护人认为，侦查机关在委托梧州市无线电管理处鉴定时没有通知被告人到场，原审法院采信的梧州市无线电管理处核验的发送虚假信息数量与事实不符，根据相关司法解释规定，对本案三名被告人应在三年以下有期徒刑或拘役的刑幅内量刑，对杨森判处一年以下有期徒刑是适当的。
上诉人余继林上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》所验证的发射信息数量244339条与事实不符，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，上诉人杨森、余继林及原审被告人李发勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回杨森、余继林的上诉，维持原判。
经二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，证据经一、二审庭审示证、质证、查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇以非法占有为目的，用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息244339条，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条规定，具有其他特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪（未遂），依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇在共同犯罪中，相互配合、分工明确、积极实施，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨森在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇犯诈骗罪未遂，依法减轻处罚。上诉人余继林、原审被告人李发勇归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚；上诉人杨森归案后虽没有如实交待犯罪事实，但当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。
对上诉人杨森及其辩护人提出，杨森是从犯，不是主犯，梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》所证明的发射信息数量244339条与事实不符，要求重新鉴定，认为原判量刑过重，请求从轻处罚的意见；以及上诉人余继林上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见。经查，上诉人杨森明知上诉人余继林、原审被告人李发勇利用无线电发射设备发送虚假信息实施诈骗，仍提供帮助，且积极参与、相互配合实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》，是基于公安机关的委托对本案扣押的无线电发射设备的相关性能及被使用情况进行鉴定，根据管理职责和利用专业技术按照委托要求进行技术鉴定、检测核验而得出的意见，是合法的；《无线电发射设备的核验证明》所核验出该无线电发射设备从2015年9月1日14时14分开始至9月2日16时39分止各个时段所发送信息，在时间上与上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇供述的作案时间相一致，核验出所发信息的内容与上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇的供述内容也相一致，故，在此时间段内该无线电发射设备发送虚假信息244339条是与事实相符的。梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》经上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇确认，均无异议。因此，梧州市无线电管理处出具的《无线电发射设备的核验证明》的内容真实，程序合法，核验信息发送的时段与上诉人杨森、余继林、原审被告人李发勇供述的作案时段相吻合，具有关联性，本院予以采纳。上诉人杨森及其辩护人、上诉人余继林提出的辩解意见理据不足，本院依法不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭履行职务检察员的意见正确，依法予以采纳。上诉人杨森、余继林的上诉理由依据不足，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 莫志祥
二〇一六年六月十三日
书记员 游雅萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。