贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第515号
上诉人（原审被告）罗永贵，男，1958年8月16日出生，苗族，住贵州省大方县星宿乡龙山村岩脚组。
委托代理人宋明晟，贵州名城（金沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大方县星宿乡龙山煤矿。住所地：贵州省大方县星宿乡。
执行事务合伙人：银鸿伍
上诉人罗永贵因与被上诉人大方县星宿乡龙山煤矿劳动争议纠纷一案，不服大方县人民法院（2013）黔方民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2012年6月6日，被告在原告矿上卸矸石过程中操作不慎，致其左小指被挤压受伤。2012年11月29日，被告单方分别向大方县人力和社会保障局和毕节市劳动能力鉴定委员会申请认定工伤和劳动能力及停工留薪期鉴定，随后向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决适用法律不当，导致不应当计算的住院护理费得到支持，一次性伤残就业补助金核定过高。请求判令：原告不支付被告停工留薪期住院护理费；原告只按一个月标准支付被告一次性就业补助金。
原审经审理查明：被告罗永贵系原告龙山煤矿职工。2012年6月16日，被告在原告矿上卸矸石过程中致左手小指受伤，经大方县百纳彝族乡卫生院诊断为左手小指开放性骨折，被告在该院住院治疗25天。2012年11月29日，大方县人力资源和社会保障局以方人社工认字（2012）196号《认定工伤决定书》认定被告所受伤害为工伤。2012年12月20日，被告的损伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，确认停工留薪期为4个月。随后，罗永贵向大方县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与大方县星宿乡龙山煤矿之间的劳动关系，并由大方县星宿乡龙山煤矿支付其工伤保险待遇及其他费用共计46859.50元。2013年4月26日，大方县劳动争议仲裁委员会作出方劳仲案字（2013）第19号仲裁裁决书，裁决：原、被告双方劳动关系自裁定书下发之日解除；原告支付被告停工留薪期工资福利9944.00元、一次性伤残补助金17402.00元、住院伙食补助费250.00元、停工留薪期护理费2050.00元、一次性工伤医疗补助金7458.00元，一次性伤残就业补助金7458.00元及其他费用1400.00元（鉴定费、停工留薪期确认费、鉴定检查费、车旅食宿费等），共计45962.00元。本次诉讼中，原、被告双方均对仲裁裁决中认定的住院伙食补助费250.00元和其他费用（鉴定费、停工留薪期确认费、鉴定检查费、车旅食宿费等）1400.00元的数额无异议，本院依法予以确认。另查明，被告受伤时，原告未为其办理工伤保险参保手续。
本案的争议焦点为：1、被告的工伤保险待遇应适用何年度统筹地区城镇单位从业人员的工资标准；2、被告是否应获得停职期间的住院护理费及其他工伤保险待遇的核定。
原审认为：被告罗永贵所受伤害经大方县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级、确定停工留薪期4个月，原告未对工伤认定和鉴定结论提出异议，本院对被告因公受伤的性质和鉴定结论予以认可，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，被告应享受的工伤保险待遇由原告支付。本案在大方县劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决后，原告对仲裁裁决不服提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。被告罗永贵于2012年6月16日受伤，其伤害经鉴定为停工留薪期4个月，停工留薪期满后，原告未要求被告继续到岗，被告也未继续上班，可以认定原、被告之间的劳动关系已于停工留薪期届满之日即2012年10月16日解除，根据贵州省《关于贯彻实施新修改﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算”的规定，原、被告终止劳动关系时的上年度职工平均工资29831.00元，被告因受工伤应获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准应参照该标准核算。原、被告均未提供证据证明被告受伤前的工资收入状况，故被告因受工伤应获得的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金也应参照被告受伤前上一年度职工平均工资29831.00元计算。
被告要求与原告解除劳动关系，应当对被告因受工伤所应获得的各项工伤保险待遇按一次性赔偿方式核算，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和贵州省《关于贯彻实施新修改﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条“伙食补助标准按照每人每天10元规定执行。”、第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，被告应获得的工伤保险待遇核定为：1、停工留薪期工资福利9943.67元（29831.00元／年÷12月×4月）；2、住院伙食补助费250.00元（10元／天×25天）；3、一次性伤残补助金17401.42元（29831.00元／年÷12月×7月）；4、一次性医疗补助金7457.75元（29831.00元／年÷12月×3月）；5、其他费用（鉴定费、停工留薪期确认费、检查费、车旅食宿费等）1400.00元；6、关于一次性伤残就业补助金，综合被告的伤残状况和距法定退休年龄的剩余时间，本院酌情以两个月核算，即4971.83元（29831.00元／年÷12月×2月）；7、关于停工留薪期护理费，被告受伤后住院治疗25天，原告主张被告不需要护理，但未提供证据加以证明，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告未提供证据证明其护理人员的工资收入状况，故其停工留薪期护理费应参照2011年度毕节市城镇单位从业人员平均工资计算，即2043.22元（29831.00元／年÷365天×25天），共计43467.89元。据此，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条和贵州省《关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条、第六条、第七条的规定，原审判决：一、解除原告大方县星宿乡龙山煤矿与被告罗永贵的劳动关系；二、原告大方县星宿乡龙山煤矿在判决生效后支付被告罗永贵停工留薪期工资福利、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和其他费用共计43467.89元。案件受理费10.00元，由原告大方县星宿乡龙山煤矿负担。
上诉人罗永贵不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审开庭时2012年的社会平均工资数据已公布，对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费等，原审应按该标准计算。二、住院伙食补助费应当参照国家机关工作人员出差伙食补助标准即30元每天计算。三、原审酌情认定一次性伤残就业补助金的月数为2月错误。四、原审认定双方之间解除劳动关系是停工留薪期届满之日即2012年10月16日错误，劳动关系应当在二审判决时才算解除。五、原审超审限14天。综上，罗永贵的工伤保险待遇足额计算应为：1、一次性伤残补助金25508元（3644元／月×7月）。2、住院生活补助750元（30元／天×25天）。3、停工留薪期工资14656元（3664元／月×4个月）。4、住院期间护理费3500元（140元／天×25天）。5、一次性工医疗补助金10932元（3644元／月×3个月）。6、一次性伤残就业补助金10932元（3644元／月×3个月）。7、其他费用1400.00元（被上诉人认可）。上述费用共计67678元，被上诉人应支付。请求二审法院公正判决。
被上诉人大方县星宿乡龙山煤矿未作答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：一、根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审中双方均未提供证据证明罗永贵受伤前的工资收入状况，故原审参照2011年度毕节市城镇单位从业人员平均工资计算并无不当；根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条第二款规定，该条例中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，上诉人罗永贵受伤时，被上诉人大方县星宿乡龙山煤矿未为其办理工伤保险参保手续，不能确定缴费工资，且原审中双方均未提供证据证明罗永贵受伤前的工资收入状况，故原审参照2011年度毕节市城镇单位从业人员平均工资计算并无不当；原审中罗永贵未提供证据证明其住院期间护理人员的工资收入状况，故原审对其护理费参照2011年度毕节市城镇单位从业人员平均工资计算并无不当。综上，上诉人罗永贵称“原审开庭时2012年的社会平均工资数据已公布，对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费等，原审应按该标准计算”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、根据贵州省《关于贯彻实施新修改﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，罗永贵称“住院伙食补助费应当参照国家机关工作人员出差伙食补助标准即30元每天计算”的理由不能成立；第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，原审酌情以两个月核算并无不当。三、罗永贵受伤后经鉴定停工留薪期为4个月，停工留薪期满后，煤矿方未要求罗永贵继续到岗，罗永贵也未继续上班，故原判认定双方之间的劳动关系已于停工留薪期届满之日即2012年10月16日解除并无不当。另罗永贵上诉称“原审超审限”无相关证据证实，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人罗永贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王明会
二〇一四年四月十四日
书记员 唐 荣