北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第269号
上诉人（原审原告）北京问天阁茶业有限责任公司，住所地北京市西城区。
法定代表人王金海，执行董事。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘云佳，北京恒都知识产权代理有限公司职员，住北京市顺义区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人孙玉成，住山东省烟台市。
委托代理人梁旭光，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人北京问天阁茶业有限责任公司（简称问天阁公司）不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3477号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第四十三条的规定，作出商评字（2013）第28381号《关于第3761057号”问天阁”商标异议复审裁定书》（简称第28381号裁定），裁定：第3761057号”问天阁”商标（简称被异议商标）予以核准注册。问天阁公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：问天阁公司提交的证据不能证明其在被异议商标申请注册之前，已经在饭店、咖啡馆、茶馆等服务项目上使用”问天阁”商标并具有一定影响，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定，并无不当，予以确认。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第28381号裁定。
问天阁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第28381号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、问天阁公司提交的证据足以证明其对”问天阁”商标在先使用并具有一定影响，被异议商标指定使用的服务与问天阁公司的经营范围相似，依据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册，而商标评审委员会及原审法院对该问题认定事实不清，适用法律错误，应予纠正；二、商标的作用为区分商品和服务来源，被异议商标与问天阁公司在先使用的商标及商号完全相同，若将其核准注册势必误导相关公众，产生不良影响。
商标评审委员会、孙玉成均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第3761057号”问天阁”商标，由孙玉成于2003年10月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类”饭店、咖啡馆、自助餐厅、假日野营服务（住宿）、茶馆、酒吧、提供野营场地设施、旅游房屋出租、日间托儿所（看孩子）、快餐馆”等服务项目上，该商标经商标局初步审定，刊登在第1185期《商标公告》上。
针对被异议商标，问天阁公司在法定期限内向商标局提出异议。2011年8月14日，商标局作出（2011）商标异字第29977号《”问天阁”商标异议裁定书》（简称第29977号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
问天阁公司不服第29977号裁定，于2011年9月28日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、”问天阁”不仅是其使用多年的企业字号，也是其在先使用并有一定影响的商标，经过其宣传使用，”问天阁”已具备一定知名度。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条之规定；二、孙玉成将他人在先使用并具有一定影响的商标进行恶意抢注，明显违反了诚实信用原则；三、被异议商标若被核准注册，将对问天阁公司的品牌发展设置障碍，造成多方面的不良影响；四、第4727390号”问天阁”商标为问天阁公司在先使用商标，被异议商标指定使用的服务项目与该商标指定使用的商品存在密切关联性。综上，请求依据《商标法》第二十八条、第三十一条及其他相关法律规定，对被异议商标不予核准注册。
问天阁公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、问天阁公司网站宣传资料；2、问天阁公司为推广”问天阁”品牌所签订的合同、广告宣传资料；3、问天阁公司所获荣誉证书；4、孙玉成注册的部分商标信息。
孙玉成在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年8月5日，商标评审委员会作出第28381号裁定，认为：问天阁公司所提的第4727390号”问天阁”商标注册人名义为王金海，且该商标申请注册日期晚于被异议商标申请注册日期，故问天阁公司主张《商标法》第二十八条的理由不成立。问天阁公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其”问天阁”商标已在饭店等服务上使用并已具有一定知名度，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条之规定。问天阁公司其他理由缺乏事实及法律依据，均不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第四十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，孙玉成提交了以下证据：1、孙玉成与烟台泛美利华食品有限公司于2010年6月16日签订的商标许可使用合同；2、烟台泛美利华食品有限公司的营业执照，孙玉成为法定代表人；3、《胶东文学》2012年第1期第94-96页刊载的介绍孙玉成及烟台泛美利华食品有限公司的问天阁红极参养生体验馆的文章《红极参，一见倾心》；4、经公证下载的网站有关问天阁红极参养生体验馆的报道；5、烟台泛美利华食品有限公司委托其他公司拍摄制作《问天阁红极参养生会馆》、《烟台Style》等宣传片的合同及样片光盘、宣传合作协议、宣传报、相关发票；6、问天阁红极参养生会馆印制的宣传页。
在二审诉讼中，问天阁公司提交了其在茶叶等商品上使用”问天阁”商标的照片、刊物介绍、宣传报道的网页摘页、纳税凭证、企业荣誉及其它商标档案等证据材料，用以证明问天阁公司相关上诉主张。上述证据的形成时间均晚于被异议商标的注册申请日。孙玉成对该证据所证明的内容不予认可。
在二审诉讼中，问天阁公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先”问天阁”商号权益，但该主张在商标评审及原审阶段并未提出，问天阁公司对此予以认可。另外，问天阁公司明确表示其在商标评审及诉讼程序中提交的证据材料没有证明”问天阁”商标或商号在被异议商标申请日（2003年10月21日）之前进行过使用。
经查，问天阁公司成立于2005年12月1日，许可经营项目主要有中餐、茶叶等。
上述事实，有被异议商标、第4727390号”问天阁”商标档案、第29977号裁定、商标异议复审申请书、第28381号裁定、企业营业执照副本、当事人提交的证据材料及相关陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉请求，本案二审的焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第三十一条规定的情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条规定旨在防止申请商标注册与在先合法权利产生冲突和避免恶意抢先注册他人未注册商标行为的发生。其中”在先权利”包括在先商号权益。该规定对于在先商号及已经使用的未注册商标的保护，是以该商号或商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标指定使用商品相同或类似的商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。
本案中，问天阁公司在商标评审及原审阶段并未主张被异议商标的申请注册侵害其在先商号权益，本院不予评述。问天阁公司主张被异议商标的申请注册系对其已经使用并有一定影响商标的抢先注册。根据二审查明的事实，问天阁公司并未提交其在被异议商标申请日之前，已经在饭店、咖啡馆、茶馆等服务项目上使用”问天阁”商标并具有一定影响的证据，其提交的证据均在被异议商标申请日之后，问天阁公司对此亦予以认可。商标注册以申请在先为原则，问天阁公司对”问天阁”商标的在后使用行为不足以阻碍被异议商标的申请注册，故对其相关主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。问天阁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京问天阁茶业有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年三月七日
书 记 员 郭雪洁