浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1186号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某。因本案于2015年8月23日被取保候审。
辩护人李鸣杰、徐方圆。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人杜某犯危险驾驶罪一案，于2015年10月19日作出（2015）杭淳刑初字第437号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月23日凌晨，被告人杜某饮酒后驾驶牌号为浙F×××××的小型越野客车，从淳安县千岛湖镇新安东路驶往建德方向。0时50分许，途经建淳线坪山治安岗亭路段被淳安县公安局巡特警大队工作人员发现，并通知交警赶至将被告人杜某查获，经当场呼气酒精含量检测结果为148mg／100mL。后经杭州市公安司法鉴定中心检验，被告人杜某的血液中乙醇含量为128.6mg／100mL，达到醉酒驾驶机动车标准。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以危险驾驶罪，判处被告人杜某拘役一个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人杜某上诉称，其对公安机关执法行为有异议，原判认定其犯危险驾驶罪证据不足，请求本院撤销原判，发回原审人民法院重新审判，或在查清事实后改判。后请求本院对其适用缓刑，其愿意放弃二审提出的所有抗辩。
上诉人杜某的辩护人提出：（一）淳安县公安局交通警察大队作出的检验杜某血液中酒精含量的行政强制措施，严重违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，不具有合法性，依法应当确认违法并予以撤销，鉴于杜某已向人民法院提起行政诉讼，申请对本案中止审理，待行政案件处理结果产生后，根据人民法院对行政行为合法性审查的结论，再对本案关键证据的采信进行审查。（二）医务人员抽取杜某血样时使用了含有乙醇成分的消毒液安尔碘，严重违反国家标准的强制性规定，本案鉴定检材（血样）在取得过程中已受到污染，不具有有效性，应当以非法证据予以排除。对于《当事人血样提取登记表》中“消毒液名称”的记载文字，申请进行笔迹鉴定。（三）作为检材的血样，没有保管、流转、送检的原始记录，无法确认同一性和未受污染。（四）本案鉴定机构和鉴定人的鉴定资质存疑，申请调取（1）中国合格评定国家认可委员会颁发的《实验室认可证书》，或者中国国家认证认可监督管理委员会或者浙江省计量监督局颁发的《资质认定计量认证证书》和《资质认定审查认可证书》；（2）鉴定机构已向司法行政机关备案登记并向社会公告，鉴定人已向司法行政机关备案并由其向有关部门通报的证明。（五）鉴定机构采用GA／T1073-2013《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验方法》，违反了国家标准的强制性规定，该鉴定意见应当予以排除。（六）检验报告的形式不符合有关规定，没有鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的说明，申请调取检验报告所涉的相关检测档案，包括受理鉴定确认书、检材照片、样本流转记录表、检材前处理记录表、乙醇定性定量分析记录表、定性定量原始图谱、鉴定文书审批表等。（七）呼气酒精含量检测仪的技术指标和性能是否符合相关规定没有证据证明，申请调取淳安县公安局交通警察大队机身编号为08003422的呼气酒精测试仪的国家强制检定合格证书。另，本案不具有以呼气酒精含量检验结果认定杜某醉酒的条件，即使呼气酒精测试仪已经通过国家强制检定并尚在有效期内，也仅具有启动行政强制措施的程序意义，对本案的定罪量刑不具有实际意义。综上，本案证据不足，不能认定杜某构成危险驾驶罪，但考虑到上诉人本人的诉请及本案的实际情况，请求本院对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人杜某危险驾驶的事实，有证人钱某、潘某、包某的证言，现场笔录及照片，接受证据清单及机动车驾驶证复印件、行驶证复印件、驾驶人信息、车辆信息、交强险保险单复印件，呼气酒精含量检测记录单，公安交通管理行政强制措施凭证及审批表，当事人血样提取登记表、乙醇检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，呼气、抽血过程视频资料（附光盘），公安机关出具的查获经过及道路情况等说明，身份证复印件等证据予以证实。上诉人杜某亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于辩护人所提中止审理的申请。经查，依照刑事诉讼法第五十二条第二款及其司法解释第六十五条第一款之规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。据此，在刑事诉讼中，对于公安机关收集在案的物证等材料，无论是在刑事立案侦查过程中收集的，还是在行政执法办案过程中收集的，均应当对证据收集程序的合法性进行审查，进而依法认定其证据能力，而不必另待行政诉讼的处理结论。同时，本案不具有刑事诉讼法第二百条第一款规定的致使案件在较长时间内无法继续审理的情形，故对辩护人申请中止审理不予准许。
关于上诉人杜某及其辩护人所提原判认定杜某醉酒驾驶机动车证据不足的上诉理由、辩护意见及相关排除非法证据、调取证据、笔迹鉴定的申请。经查，（1）根据在案《当事人血样提取登记表》中“消毒液名称”的记载，结合本院调查核实证据的情况，可以认定本案中医护人员抽取杜某血样时消毒药品的使用符合国家有关规定，不存在血样在取得过程中已受到污染而不具有有效性和刑事诉讼法第五十四条第一款规定的“可能严重影响司法公正”的问题。上诉人杜某及其辩护人提出医护人员使用“安尔碘”消毒液一说，缺乏客观依据，没有进行笔迹鉴定之必要。（2）在案的抽血过程视频显示，医护人员提取杜某血液后，2支盛装试管当场被放入物证封装袋予以封存，并由杜某本人、医护人员和民警分别在封口处签名。民警对杜某血样提取（含消毒、抽血、封装、签字）过程全程监控并同步录像。上述视频资料的内容，与本院向鉴定机构调取的检材照片相符，可见由医护人员提取的血样经民警当场登记封装后由其他民警及时送检，在当日上午送至鉴定机构时，经检查物证袋封装完好无破损，并核对物证袋内试管上当事人姓名无误后予以受理，表明检材的保管和送检程序符合法律及有关规定，流转期间始终与封存时的状态一致，可以保证检材的同一性，且不存在曾受污染的合理怀疑。（3）在案已有证据证明，本案鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，具有相关专业技术条件，其在鉴定业务范围内接受委托进行血液酒精含量检验，出具的乙醇检验报告合法、有效，依法可以作为定案的根据。（4）根据规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。因此，在本案中，认定上诉人杜某醉酒的依据是血液酒精含量检验鉴定意见而非呼气酒精含量检验结果。综上所述，上诉人杜某及其辩护人申请排除非法证据的理由不能成立，本院不予采纳。所提调取证据材料的申请，除检材照片已予调取并通知辩护人查阅、摘抄、复制外，其他并无必要，故不予准许。
本院认为，上诉人杜某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判鉴于上诉人杜某到案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法已予从轻处罚，量刑并无不当。对上诉人杜某及其辩护人所提改判适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈俊杰
代理审判员 高 强
二〇一六年一月八日
书 记 员 钟 黎