山东省平原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1426刑初4号
公诉机关平原县人民检察院。
被告人张水养，男，1972年6月5日生，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省漳州市诏安县，捕前住河南省漯河市。因生产、销售伪劣产品于2015年8月14日被平�县公安局刑事拘留；2015年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人山东忆兴律师事务所律师。
被告人杜刚，男，1975年10月25日生，满族，初中文化，无业，户籍地及住址为辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2015年10月4日被平原县公安局刑事拘留，临时羁押于沈阳市沈河区看守所，2015年10月5日被押解至德州市看守所羁押；2015年11月3日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
被告人聂运开，男，1976年3月25日生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地及住址为辽宁省大连市瓦房店市。因生产、销售伪劣产品于2015年8月14日被平原县公安局刑事拘留；2015年9月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人山东垠鹏律师事务所律师。
平原县人民�察院以平检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人张水养、杜刚、聂运开犯非法经营罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平原县人民检察院指派检察员张振红出庭支持公诉，被告人张水养及其辩护人、被告人杜刚、被告人聂运开及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
平原县人民检察院指控，2015年4月至2015年8月，被告人张水养在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，向沈阳杜刚销售“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，涉案价值28万余元。2015年4月至2015年8月，被告人杜刚在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从河南省漯河市张水养处购进价值28万余元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将其中部分伪劣卷烟销售至辽宁省瓦房店市聂运开处，涉案价值94400元。自2015年4月至7月底，被告人聂运开在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从沈阳杜刚处购进价值94400元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将伪劣卷烟在自家小卖部销售或销售至辽宁省瓦房店市各工地。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、笔记本、银行卡、抓获经过、案件管辖问题的批复、发破案经过、刑事判决书、银行交易明细、沈阳市等烟草专卖局出具的查询证明等物证、书证，证人李某、唐某某、孙某某、张某某等证言，被告人张水养、杜刚、聂运开供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张水养、杜刚、聂运开之行为均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项之规定处罚，且被告人聂运开之行为符合《中华人民共和国刑法》第65条规定之累犯情节。
被告人被告人张水养、杜刚、聂运开对公诉机关的指控均供认不讳，对所举证据无异议。被告人张水养的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控张水养犯非法经营罪的指控无异议。被告人张水养供述汇款金额中茶叶款11200元，其收到杜刚的汇款6万元尚未发货属未遂，公安机关在岳阳市邮政快递公司扣押的350条伪劣卷烟认定为张水养贩卖，证据不足；张水养系初犯，犯罪社会危害小，具有坦白情节，应从轻处罚，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人聂运开的辩护人提出的辩护意见是，聂运开具有如实供述犯罪事实，属坦白，应从轻处罚；聂运开向杜刚所汇的烟款中有部分真烟，应予扣除。
经审理查明，2015年4月至2015年8月，被告人张水养在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，向沈阳杜刚销售“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，涉案价值28�余元。
2015年4月至2015年8月，被告人杜刚在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从河南省漯河市张水养处购进价值28万余元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将其中部分伪劣卷烟销售至辽宁省瓦房店市聂运开处，涉案价值94400元。
自2015年4月至7月底，被告人聂运开在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获得非法利益，从沈阳杜刚处购进价值94400元的“红梅”、“白梅顺”等品牌伪劣卷烟，并将伪劣卷烟在自家小卖部销售或销售至辽宁省瓦房店市各工地。
以上事实，由公诉机关提供的、业经当庭质证并采纳的下列证据证实，
（一）物证、书证
被告人张水养、杜刚、聂运开的常住人口基本信息，证实各自的出生日期及身份等情况。
平原县公安局《关于张申华等人生产销售伪劣产品案�辖问题的批复》、案件来源说明、发破案经过、抓获经过，证实2012年8月31日，根据公安部公治（2012）539号文批复，该局对张申华等人生产、销售伪劣产品案立案侦查。经审查发现何某甲、何某乙（已判刑）销售伪劣卷烟的犯罪事实，又发现被告人何某甲、何某乙曾将伪劣卷烟货款汇入河南嫌疑人提供的一个名叫“魏某某”的账户内，经分析发现，“魏某某”账户的款项被持卡人转入“王某某”账户内，调取“王某某”账户发现，被告人杜刚频繁给河南“王某某”、“陶某某”涉烟账户汇款。经侦查查明，被告人张水养为“陶某某”涉烟账户的实际持有人。根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条第四项规定，予以并案处理，及被告人被抓获的过程。
依法调取的杜刚的邮政银行卡号6217992210000421577的2014年5月28日的个人账户开户的银行资料复印件、杜刚账户向王某某6210985040004151175账户汇款的凭单，证实该账户汇款与何某乙等账户有汇款业务，公安机关进行侦查。
王某某邮政储蓄银行卡自2014年4月1日开户至2015年6月29日的交易明细、魏某某6210985040003698507邮政储蓄银行账户自2014年4月11日至2014年6月21日的银行交易明细证实，已被判刑的的被告人何某乙曾经向魏某某账户汇过钱，魏某某账户内的钱曾向王某某的账户转过钱；公安人员经查询王某某的账户发现，被告人杜刚曾多次向王某某、陶某某（即被告人张水养使用的涉烟账户）的账户汇款。
杜刚的羁押证明证实，被告人杜刚于2015年10月4日至10月5日羁押于沈阳市沈河区看守所。
聂运开的收押回执证实，被告人聂运开于2015年8月14日至2015年8月15日羁押于大连市看守所。
依法调取于瓦房店市人民法院的被告人聂运开的刑事判决书2份证实，被告人聂运开因犯销售伪劣产品罪，于2012年10月31日被辽宁省瓦房店市人民法院判决判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元；后检察院抗诉，辽宁省大连市中级人民法院于2012年12月18日判决被告人聂运开因犯销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金8万元，伪劣产品假烟予以没收。
平原县公安局查询信息5份证实，漯河市烟草专卖局袁俊霞出具的张水养在漯河市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；漯河市烟草专卖局袁俊霞出具的张水养之妻张某秋在漯河市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；瓦房市烟草专卖局浦田出具的聂运开在瓦房店市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；瓦房市烟草专卖局浦田出具的聂运开在瓦房店市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明；沈阳市烟草专卖局出具的杜刚曾办过烟草专卖许可证，但该许可证已于2011年12月15日注销。
依法调取的杜刚邮政银行卡6217992210000421577账户自2014年5月28日至2015年8月23日的交易明细，证实2015年4月9日向陶某某账户汇款18700元、2015年6月2日向陶某某账户汇款58200元、2015年4月9日向陶某某账户汇款18700元。
杜刚向陶某某账户汇款58200元、18700元的两张凭单复印件，证实向陶某某账户汇款情况。
陶某某邮政银行卡号6217995040001091161自2015年4月2日开户至2015年8月12日的交易明细证实，自2015年4月9日至8月11日收到杜刚及李某账户汇款17笔，共计285600元。
陶某某账户的部分取款凭单复印件，证实被告人张水养从账户中取款的事实。
李某6217992210006475239账户的个人账户申请书复印件（杜刚使用）、李某账户向陶某某账户汇款的部分凭单复印件（11份）、李某向陶某某账户自2015年4月10日开户至2015年8月11日的银行交易明细证实，李某账户向陶某某账户汇款265600元和李某账户收到孙某某6210982220006389139账户汇款94400元的事实。
孙某某账户的个人账户申请书复印件及部分取款凭单复印件（凭单复印件）、孙某某6210982220006389139账户（聂运开使用）交易明细证实，其向李某账户汇款情况：自2015年4月20日至7月30日汇款8笔，共计94400元（均为ATM汇出）。
被告人张水养手机短信中的物流信息照片证实，内容为您的快件5071777924404预计今日送达岳阳市梅溪桥市场，如不便接收，请致电投递员。
依法调取于湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司的张水养手机中涉及到的7张物流详情单复印件，单号分别为5071777925804、5071777927504、5071777921304、5071777924404、5071777923504、5071777926104、5071777922704等情况。
通过中国邮政速递物流的快递详情证实，1箱中华�卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟，每箱50条运至平原县公安局。
（二）扣押笔录、辨认笔录
平原县公安局扣押清单证实，2015年8月14日依法扣押张水养随身携带的7部手机、5张银行卡、1个电话本、1个记事本，扣押物品中有涉及与“小杜”交易的页面照片。其中，涉案邮政储蓄的银行卡1张、手机1部、记事本1本已随案移送至本院。
平原县公安局扣押7张物流单上所托运的货物的扣押决定书及扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片证实，扣押物品为1箱中华牌卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟，每箱50条。
被告人杜刚依法辨认河南漯河向其销售假卷烟的被告人张水养的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辩认指出9号照片上的人就是张水养的照片。
被告人杜刚依法辨认从其处购买假卷烟的被告人聂运开（大成）的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辩认指出6号照片上的人聂运开（大成）的照片。
被告人聂运开依法辨认沈阳向其出售假卷烟的被告人杜刚的照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辩认指出12号照片上的人就是聂运开（大成）的照片。
客运司机闫某某依法辨认从其处将货物取走的“大成”的男子照片的辨认笔录、照片及照片情况说明证实，经其从一组照片中辩认指出9号照片上的人就是聂运开（大成）的照片。
（三）证人证言
李某（杜刚的表弟）的证言证实，2015年春天其表哥杜刚用李某的身份证在邮政银行办了一张银行卡．银行卡一直是杜刚使用，不知道他干什么用，自己名下只有这一张邮政银行的银行卡，8月份，杜刚让李某说这张银行卡丢了，让把这张银行卡销户了。
唐某某（被告人聂运开之妻）的证言证实，今年8月14日聂运开被公安要员抓获后才知道他销售伪劣卷烟。自己在家开了一个小卖店，小卖店里卖的烟是聂运开买来的。2012年时和聂运开一起用孙某某的身份证开过一张邮政银行的卡，开卡时的单子是自己写的，当时是因为怕法院查账户才办的，聂运开让自己用孙某某的账户给杜刚汇过款。
孙某某（被告人聂运开的母亲）的证言证实，聂运开和儿媳唐某某曾用自己的身份证开过一个邮政账户，当时说是为了逃避法院的罚金，这张卡一直是聂运开使用。
闫某某（给聂运开捎货的大巴车司机）证言证实，运送给大成的货物，有时是一个箱子，有时是两个箱子，箱子是纸盒箱子，箱子高40厘米左右，长60厘米左右，宽30厘米左右。记得“大成”共到瓦房店市长途客运站西门接送过2次货。
公�人员对张某某的电话记录证实，张水养经常到自己的茶叶店里喝茶，张水养好像没有介绍顾客到自己的店里买过茶叶，但张水养好像带人到自己的店里买过一次茶叶，最后好像买了100块钱的便宜茶叶，好像买了3斤。
（四）被告人供述和辩解
张水养的八次供述与辩解：从河南漯河姓陈的那里买进假烟，卖给沈阳杜刚，杜刚将烟款汇到自己购买并使用的陶某某的邮政银行的账户内。杜刚向该账户内的汇款，除了2次茶叶款外，其余都是卖假烟的钱。这张银行卡是2014年过年之前从漯河市八市场里面一个超市里买的。每次卖给杜刚的假烟都搭配着，一般是“软红梅”、“白梅顺”、“黄山”这三个品牌的假烟多一点，其他的“中华”等品牌的少一点，一般每个品牌卖给他一、两件，每次交易金额在1万元左右。有时杜刚先汇钱，有时是自己先给杜刚寄烟。最近一次交易是2015年8月6、7号左右，卖给了杜刚15000元钱的假烟，有12件“白梅”，每件50条，每件400元；“软中华”、“盒中华”各1件，每件40条，“红利群”27条，“帝豪金满堂”28条，“红利群”和“帝豪金满堂”装在1件，共计2000元左右，“软、硬中华”每件1100元，这些在公安人员扣押的自己的笔记本上有记录。公安人员扣押的尾号是1161的邮政银行卡户名是陶某某，是自己用来做假烟生意和其他生意用的。扣押的当天从身上扣押的黄色传奇牌手机一直是自己使用，手机中的“中国邮政速递物流”信息自己不知道是怎么回事，公安人员根据手机上物流信息单号，在岳阳市邮政速递公司依法扣押了350条伪劣卷烟，其没有向湖南卖过假烟。
杜刚的十次供述与辩解：从2015年3月份开始和张水养联系后从张水养处购进假烟，自己用杜刚和李某的邮政储蓄账户向张水养提供的陶某某的邮政储蓄银行的账户所汇的款，除了自己在今年5、6月份的时候从张水养那里买过一次茶叶，共3包，每大包400元，共计1200元，茶叶的钱应该是今年6，7月份的时候连同假烟款一起汇到了张水养使用的陶某某的账户上的。除了这1200元的茶叶款外，其余通过杜刚、李某账户向陶某某账户上汇的钱都是假烟款。辽宁瓦房店的大成汇到李某邮政银行账户里的钱全部是大成买假烟的钱。从张水养处购进的假烟最多的是白顺（也就是白红梅）进价每条11元、卖价13-15元，还有长征、黄山、红塔山、白狼（七匹狼）每条进价是20元，卖每条22-23元，红河每条进17元，卖19-20元，还有黄红梅、中华（比较少）。
聂运开的四次供述与辩解：从今年过完年后开始销售假烟，自己从沈阳杜刚那里购进假烟并销售，自己经常把烟卖到瓦房店市的各工地内的小卖�内。自己用孙某某的邮政银行的账户向杜刚提供的杜刚或李某的账户汇烟款，自己的杜刚之间只做假烟生意。汇的钱全部是烟款。
本院认为，被告人张水养违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人杜刚、聂运开违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，被告人张水养、杜刚、聂运开之行为均已构成非法经营罪，应予惩处，平原县人民检察院对被告人张水养、杜刚、聂运开的指控成立。鉴于被告人张水养、杜刚、聂运开归案后能够如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可予以从轻处罚；鉴于被告人聂运开在因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑刑罚被刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯，依法应予以从重处罚。对于被告人张水养的辩护人提出的“被告人张水养系初犯，犯罪社会危害小，具有坦白情节，应从轻处罚；公安机关在岳阳市邮政快递公司扣押的350条伪劣卷烟认定为张水养贩卖，证据不足”之辩护意见，经查属实，本院予以采纳，对于该辩护人提出的“被告人张水养供述汇款金额中茶叶款11200元，其收到杜刚的汇款6万元尚未发货属未遂”等其他辩护意见，因经庭审调查，就汇款金额中的茶叶款数额，被告人张水养供述、被告人杜刚供述与证人张某某的证言未能相互印证，而本院不予采纳，但可认定所诉烟款账目中确实包括所汇茶叶款，故在量刑时可酌予考虑；就被告人张水养供述收到杜刚的汇款6万元尚未发货应属未遂问题，因其供述与被告人杜刚的供述不一致，且无相关证据证实，而本院不予采纳。对于被告人聂运开的辩护人提出的“聂运开具有如实供述犯罪事实，属坦白，应从轻处罚”之辩护意见，经查属实，本院予以采纳，对于该辩护人提出的“聂运开向杜刚所汇的烟款中有部分真烟，应予扣除”等其他辩护意见，量刑时酌予考虑；为维护社会市场经济秩序，惩治经济犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张水养犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的日期，羁押1日折抵刑期1日，即自2015年8月14日起到2020年8月13日止），并处罚金人民币40000元（罚金在判决生效后15日内缴纳）。
二、被告人杜刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算，判决前先行羁押的日期不予折抵），并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
三、被告人聂运开犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，执行前先行羁押的日期，羁押1日折抵刑期1日，即自2015年8月14日起到2017年8月13日止），并处罚金人民币20000元（罚金在判决生效后15日内缴纳）。
四、平原县公安局所扣押张水养随身携带的7部手机、5张银行卡、1个电话本、1个记事本、1箱中华牌卷烟，6箱芙蓉王牌卷烟（每箱50条）及被告人杜刚未销售的部分伪劣卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 玉 霞
助理审判员 张 晓
人民陪审员 张 红 军
二〇一六年二月二日
书 记 员 �王德勇