福建省周宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0925刑初73号
公诉机关周宁县人民检察院。
被告人卢斌，男，1970年7月14日出生于福建省周宁县，汉族，中专文化，案发时系周宁县咸村中心卫生院副院长，住周宁县咸村镇政府对面自建房（户籍所在地：周宁县）。因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年8月29日经周宁县人民检察院决定，由周宁县公安局执行取保候审，2017年6月28日由本院决定取保候审，同年9月18日由本院决定逮捕，同日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。
辩护人周林斌，福建闽星律师事务所律师。
周宁县人民检察院以周检公刑诉[2017]57号起诉书指控被告人卢斌犯非法经营罪，于2017年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周宁县人民检察院指派检察员林俊杰出庭支持公诉，被告人卢斌及其辩护人周林斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
周宁县人民检察院指控称，2011年7月至2015年7月，被告人卢斌在未取得药品经营许可的情况下，为非法牟利，利用周宁县咸村中心卫生院预防接种门诊作为平台，私自从黄某、陈某1(均另案处理)处购进未经冷链存储、运输，可能失效或者变质的第二类疫苗用于人体接种，货值金额达人民币422161元，给受种人员生命健康带来重大安全隐患。
案发后，被告人卢斌于2016年8月11日向周宁县人民检察院投案。
公诉机关当庭提供了周宁县卫生局周卫[2006]73号《关于郭某等同志职务任免的通知》、《福建省周宁县预防接种工作人员上岗资格证书》、《福建省机关事业单位工人高级技术等级岗位证书》、农村信用合作社及农村商业银行账户明细、周宁县市场监督管理局出具的证明、周宁县卫生局培训情况、周宁县咸村中心卫生院工作管理方案、提收笔录、到案经过、被告人卢斌户籍证明等书证，证人黄某、陈某1、汤某、林某、吕某、陈某2提、何某、陈某3、陈某4、孙某1、陈某5等人证言，被告人卢斌供述等为证。公诉机关指控认为，被告人卢斌违反国家规定，在未取得药品销售许可的情况下非法经营第二类疫苗用于人体接种，数额达人民币422161元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人卢斌对指控的犯罪事实和罪名均不持异议，请求对其从轻处罚。
辩护人周林斌的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名不持异议；2、本案的发生有其客观因素；3、被告人主动投案，又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；4、被告人卢斌如实供述了司法机关尚未掌握的罪行，卢斌供述同案犯黄某罪行时还未被司法机关采取任何强制措施，卢斌的供述对本案的全面侦查起到较大的作用，依法可以从轻处罚；5、被告人主动投案后，主动提出愿意缴纳罚金，还具有其他相关从轻减轻处罚情节；建议对被告人予以减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明,2011年7月至2015年7月，被告人卢斌在未取得药品经营许可的情况下，为非法牟利，利用周宁县咸村中心卫生院预防接种门诊作为平台，私自从黄某、陈某1(均另案处理)处购进未经冷链存储、运输，可能失效或者变质的第二类疫苗用于人体接种，货值金额达人民币422161元，给受种人员生命健康带来重大安全隐患。
案发后，被告人卢斌于2016年8月11日向周宁县人民检察院投案。
另查明，被告人卢斌非法经营疫苗共计违法所得7万元，在本院审理期间主动退清违法所得7万元。被告人卢斌到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，确有一定的悔罪表现。
上述事实，被告人卢斌在开庭审理过程中亦无异议，并有周宁县卫生局周卫[2006]73号《关于郭某等同志职务任免的通知》、《福建省周宁县预防接种工作人员上岗资格证书》、《福建省机关事业单位工人高级技术等级岗位证书》、农村信用合作社及农村商业银行账户明细、周宁县市场监督管理局出具的证明、周宁县卫生局培训情况、周宁县咸村中心卫生院工作管理方案、提收笔录、到案经过、福建省政府非税收入票据、被告人卢斌户籍证明等书证，证人黄某、陈某1、汤某、林某、吕某、陈某2提、何某、陈某3、陈某4、孙某1、陈某5等人证言，被告人卢斌供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人卢斌违反国家药品管理法律法规规定，在未取得药品销售许可的情况下非法经营第二类疫苗用于人体接种，经营数额达人民币422161元，违法所得7万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人卢斌为非法牟利，私自购进未经冷链存储、运输，可能失效或者变质的第二类疫苗用于人体接种，给受种人员生命健康带来重大安全隐患，应依法惩处。被告人卢斌能够主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对其可以从轻处罚。在本院审理期间，被告人能够主动退清违法所得，对其可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现，被告人虽具备社区矫正条件，由于其触犯药品安全犯罪，应严格缓刑的适用，对其不宜宣告缓刑。辩护人关于被告人卢斌主动投案，又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚的辩护意见成立，应予采纳，但建议对被告人适用缓刑的意见不予采纳。辩护人关于被告人如实供述黄某罪行时还未被司法机关采取任何强制措施对本案的全面侦查起到较大的作用，依法可以从轻处罚的问题，因被告人的该行为已被认定为自首，不能再给予重复评价，故辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人卢斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月18日起至2020年9月17日止。)
二、追缴被告人卢斌退出的违法所得人民币7万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈高顺
人民陪审员 叶椿美
人民陪审员 李妍芳
二〇一八年五月三十日
书 记 员 何樟铭
附法律和司法解释相关条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条[非法经营罪]违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条[自首]犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条[犯罪物品的处理]犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。