浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终457号
上诉人（原审原告）：宁波环球建材有限公司。住所地：宁波市江北区三官堂。
法定代表人：应明皓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓丽，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡名凯，男，1968年11月18日出生汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王怀伦，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人宁波环球建材有限公司（以下简称环球公司）因与被上诉人胡名凯买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
环球公司上诉请求：撤销一审判决，改判胡名凯支付环球公司货款2794850元及自2013年9月1日起至实际付款之日止按照日万分之五计算的违约金（截至起诉之日为2400000元，扣除已付100000元为2300000元）。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.在（2016）浙0205民初1233号案件审理过程中，华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）对胡名凯系实际施工人的主张提出异议。华丰公司抗辩理由之一就是用于工程中的混凝土的货款由华丰公司支付；而胡名凯提出混凝土货款系工程款之一，并非由华丰公司支付，且胡名凯同意扣除华丰公司已经向环球公司支付的100000元，并要求环球公司向一审法院出具申请书放弃对华丰公司执行主张。环球公司认为，如果胡名凯是实际施工人，环球公司既可以向胡名凯和华丰公司同时主张，也可以选择其中之一主张。但为了方便诉讼，环球公司接受了胡名凯的建议，一审法院也据此未将涉案混凝土货款计入工程成本，并在（2016）浙0205民初1233号民事判决书中作了明确的描述。2.一审法院在（2016）浙0205民初1233号案件中已认定胡名凯是实际施工人。环球公司认为，《预拌混凝土买卖合同》的实际另一方主体也是胡名凯，如果施工合同的工程款收入判决归胡名凯所有，则其中的材料款应当是归胡名凯。环球公司放弃华丰公司承担（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的法律义务的申请足以说明胡名凯已认可环球公司无须向华丰公司催讨涉案货款而是应由其支付的事实。因此，环球公司起诉胡名凯，主体适格。二、胡名凯应向环球公司支付涉案货款。1.虽然本案所涉的《预拌混凝土购销合同》及另一个与本案关联的建设工程施工承包合同都是由华丰公司出面订立，但《预拌混凝土买卖合同》是从建设工程施工承包合同派生出来的合同，有建设工程施工承包合同，必须有原材料采购，包括混凝土采购，两者是不可分的。2.合同相对性原则也是相对的，并非绝对。一审法院在本案的一审判决中大谈合同相对性，却在（2016）浙0205民初1233号案件突破合同相对性。3.（2016）浙0205民初1233号民事判决中，胡名凯同意将华丰公司已经向环球公司支付的100000元作为成本扣除，这也说明华丰公司与胡名凯之间已经结算完毕。华丰公司把人工费、材料费等都已经结算给胡名凯，其中当然包括了环球公司的混凝土货款。为此，环球公司可以直接向胡名凯主张拖欠的货款及违约金。
胡名凯辩称，与环球公司签订合同的相对方是华丰公司，华丰公司与胡名凯属于内部承包关系。环球公司与华丰公司订立的《预拌混凝土买卖合同》涉及的货物总量达2700多吨，其中大概2300多吨的款项已经支付完毕，涉案货款是华丰公司剩余尚未支付的货款。为此，无论从合同相对性还是双方的交易习惯来看，混凝土货款均应由华丰公司支付。之前，环球公司起诉华丰公司并达成调解，说明环球公司明知应当向华丰公司催讨。后来，因为华丰公司进入破产程序，环球公司在得知债权清偿率很低的情况下，再想到向胡名凯进行追讨，这显然是行不通的。胡名凯认为一审判决很有道理，环球公司只是普通债权人，如果允许其绕过华丰公司直接向胡名凯索要货款，这就损害了其他债权人的利益。环球公司的《预拌混凝土购销合同》是与华丰公司签订的，发票也是开给华丰公司的，并且由华丰公司进行付款，整个工程款项结算都是这样一个流程。（2016）浙0205民初1233号民事判决中明确还有将近5000000元款项留在华丰公司，如果法院又判决胡名凯向环球公司再支付涉案货款，这不符合逻辑。
环球公司向一审法院起诉请求：胡名凯支付环球公司货款2794850元及自2013年9月1日起至实际付款之日止按照日万分之五计算的违约金（截至起诉之日为2400000元，扣除已付100000元为2300000元）。
一审法院认定事实：华丰公司作为需方（甲方）、环球公司作为供方（乙方）曾签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：华丰公司因承建天水家园I-4a地块工程所需，向环球公司订购预拌混凝土，付款方式为：本工程按月结算，每月30号结账，次月15号以前付所供混凝土货款的65%，依次类推直至工程结束，工程结顶后30天内付至总货款的80%，余款20%在工程结顶后8个月内付清，如甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，自甲方逾期支付货款日起，乙方有权停止供应混凝土，并向甲方催讨已供预拌混凝土的全部货款，同时甲方承担向乙方支付每日0.5‰的拖欠款逾期违约金，合同还就预拌混凝土的交货地点、方式、验收、质量、技术、交货检验及资料交接等事项以及各自的责任和义务进行了详细的约定。合同签订后，环球公司向华丰公司供应了货物，但华丰公司却拖欠货款。2015年4月16日，环球公司于（2015）甬北商外初字第5号案件中向法院起诉，要求华丰公司支付货款及违约金，后经一审法院主持调解，环球公司和华丰公司达成了调解协议，内容为：一、华丰公司于2015年9月15日前支付环球公司货款2794850元、违约金300000元；若华丰公司未履行上述债务，另应支付自2015年9月15日至实际付清之日止以未付货款为本金基数、按照日万分之五计算的违约金；二、案件受理费减半收取计14579.50元，财产保全费5000元，合计19579.50元，由华丰公司承担（该款于2015年9月15日前支付给环球公司）。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议笔录上签名或捺印后即具有法律效力，一审法院根据上述调解协议制作了（2015）甬北商外初字第5号民事调解书。调解协议达成后，因华丰公司未履行（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的付款义务，环球公司就该案向法院申请强制执行。截至目前，华丰公司仅支付环球公司100000元。2015年7月23日，因涉案工程拖欠工程款，胡名凯在（2016）浙0205民初1233号案件中以实际施工人的身份将发包人宁波众润置业有限公司（以下简称众润公司）及华丰公司（该案第三人）诉至一审法院，要求发包人众润公司支付其工程款12846822元。一审法院经审理查明，2011年3月29日，众润公司和华丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定众润公司将宁波市江北区天水家园以北I-4a地块安置房Ⅱ标段工程发包给华丰公司进行施工，后涉案工程实际由胡名凯负责组织施工。在该案诉讼过程中，环球公司向法院申请放弃在（2015）甬北商外初字第5号案件中要求华丰公司履行付款义务，改由胡名凯承担该案的支付责任。后法院于2016年9月10日作出（2016）浙0205民初1233号民事判决，认定华丰公司从发包方处收取的工程款为166158000元，为工程支出的成本为161188134.32元[其中华丰公司在（2015）甬北商外初字第5号案件中已支付的100000元计入工程成本，其余未履行款项未计入工程成本]，两者差额为4969865.68元，该差额部分要大于华丰公司主张收取的管理费及支付给陈国民的费用之和，故判决支持了胡名凯关于剩余工程款12846822元的诉讼请求，现该判决已生效，发包人已履行完毕。一审法院另认定，2015年11月16日，宁波市中级人民法院裁定受理华丰公司破产重整案；在（2016）浙0205民初1233号民事判决生效后，环球公司向一审法院申请在（2015）甬北商外初字第5号案件执行中追加胡名凯为被执行人，一审法院作出（2017）浙0205执异9号执行裁定书，裁定驳回了环球公司的追加申请。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，涉案《预拌混凝土购销合同》系环球公司和华丰公司签订，胡名凯并非该合同的相对方，且（2015）甬北商外初字第5号民事调解书已经明确涉案货款及违约金应由华丰公司承担，故环球公司无法基于合同关系要求胡名凯承担相应付款责任；其次，环球公司根据权利义务相一致原则，认为胡名凯作为涉案工程实际施工人享有工程款利益的同时也应承担工程成本的意见，一审法院认为，工程款的构成主要包含了材料费、机械费和人工费等，现胡名凯已经根据生效判决受领了发包人支付的工程款，但如无须承担涉案工程的材料款，确实有违权利义务相一致原则，导致双方利益失衡，但因华丰公司已进入破产程序，所有普通破产债权应当按照法律规定的顺位进行清偿，如果允许环球公司单独直接享有对胡名凯的债权，必然损害华丰公司其他债权人的利益，有违债权人对破产财产的公平受偿的原则。而出于相同原因，环球公司也无法基于代位权直接向胡名凯进行追索，至于本案情形下胡名凯最终应当承担的责任，应根据合同相对性的原则，由华丰公司管理人向其进行内部追索。而环球公司虽然放弃要求华丰公司承担民事调解书确定的义务，但其本意并非完全放弃相关债权，而是认为相关义务转移至胡名凯名下，故在被法院驳回其对于胡名凯的主张后，环球公司依然可以向华丰公司管理人主张相应权利。综上所述，环球公司的涉案诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回环球公司的诉讼请求。一审案件受理费47464元，减半收取23732元，财产保全费5000元，合计28732元，由环球公司负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系环球公司能否要求胡名凯承担涉案货款及相应违约金的支付责任。本案中，环球公司要求胡名凯支付上述款项的主要事由有两点，一是（2016）浙0205民初1233号生效民事判决认定众润公司将华丰公司承包的施工项目的工程余款直接支付给胡名凯。故，环球公司就此认为工程余款中包括了涉案混凝土货款，胡名凯虽是实际施工人却并非系2011年3月29日《建设工程施工合同》的一方当事人，但一审法院突破合同相对性判决将发包方应当支付给承包方华丰公司的工程款直接结算给胡名凯，则环球公司作为材料供应商也应当可以直接向胡名凯主张涉案混凝土货款；二是胡名凯在（2016）浙0205民初1233号案件的审理中同意将华丰公司向环球公司支付的100000元计入成本并在其应得的工程余款中予以扣除。故，环球公司就此认为胡名凯已经接受了华丰公司对环球公司所负的债务。然本院认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。但在法律未明确规定或合同未明确约定的情况下，如果第三人没有成为合同当事人或者未自愿承担合同义务，则该第三人不承担合同义务及违约责任。一审法院（2016）浙0205民初1233号民事判决系适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但本案中，与环球公司签订《预拌混凝土购销合同》的相对方系华丰公司，之后亦由华丰公司出面向环球公司支付相应货款，在（2015）甬北商外初字第5号案件中环球公司也以华丰公司作为买受人提起诉讼。尽管环球公司主张系在得到胡名凯同意向其支付涉案货款的承诺之后，其才向一审法院出具了其自愿放弃要求华丰公司履行（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的付款义务的申请书，但该申请书由环球公司制作，所载内容均为环球公司的单方意见，而未体现出胡名凯同意向环球公司支付涉案货款及违约金的意思表示。因此，虽然胡名凯是实际施工人，而《预拌混凝土购销合同》是由环球公司与华丰公司签订，与胡名凯并无直接关联，胡名凯作为合同之外的第三人，除法律明确规定或胡名凯自愿承担义务外，环球公司直接要求胡名凯承担合同义务和违约责任，显然缺乏事实和法律依据。一审法院未予支持环球公司的主张，并无不妥。
综上所述，环球公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47464元，由上诉人宁波环球建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅亚琴
审判员 徐梦梦
审判员 朱 静
二〇一八年三月五日
书记员 汤李燕