文书内容重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0109民初4806号原告：重庆鲁商地产有限公司，住所地重庆市北碚区碚南大道7号，统一社会信用代码91500109798022005D。法定代表人：董红林，公司董事长。委托诉讼代理人：杨方洪，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治宏，男，公司员工。被告：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，公司董事长。委托诉讼代理人：谭伏虎，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小燕，重庆索通律师事务所律师。原告重庆鲁商地产有限公司（以下简称鲁商地产公司）与被告重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鲁商地产公司的委托诉讼代理人杨方洪、陈治宏，被告建工住宅公司的委托诉讼代理人冯小燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告鲁商地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告违约金490613.64元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2009年1月20日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款附件三《重庆鲁商地产造价管理规定（造价篇）》第二部分工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价千分之6的违约金。被告报审的整个工程的金额共计为88640993.15元，双方最后确定的审定金额共计为81768940.75元，该审定金额共由四份工程结算审核报告组成，审减率为8.4%，超过了合同所约定的6%，被告应当向原告承担违约责任。被告建工住宅公司辨称，1、原告诉求已超诉讼时效；2、原告所诉称的合同第6.5条条款应属无效条款；3、即使法院认定该合同条款有效，我方认为原告主张的违约金金额过高，应予调整。违约金应根据实际损失作为计算标准，而原告就本案提起了两次诉讼，均未举示证据证明其因此产生了实际损失。故我方认为不应支付原告所诉的违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：2009年1月20日，原告鲁商地产公司与被告建工住宅公司签订《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》（合同编号：LS1220080902）一份，该份合同由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”、“补充条款及其附件”等内容共同组成，在合同“第四部分补充条款”之附件三“重庆鲁商地产造价管理规定（造价篇）”中的“二、工程预（结）算编制审核补充规定”第6.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金。”合同签订后，涉案工程经被告建工住宅公司施工并竣工验收。2013年5月27日、2014年1月13日、2014年1月21日、2014年6月13日，原、被告双方分别对涉案工程各部分工程进行了结算审核并形成了《结算审核报告》，根据四份《结算审核报告》中的《工程结算审核定案表》显示，被告建工住宅公司四次送审金额及最终审定金额分别为：审核报告时间              定案表签字时间              送审金额（元）              审定金额（元）              审减率              备注                  2013.5.27              无              64558106.9              60494975.91              -6.29              -6.72                  2014.1.13              2014.5.13              6674688              6213372.45              -6.91              -7.42                  2014.1.21              2014.5.15              14548061.90              12971509.23              -10.84              -12.15                  2014.6.13              2015.3.31/2015.4.28              2860136.35              2089083.16              -26.96              -36.91                  总计              88640993.15              81768940.75              -8.40      注：定案表签字时间除“2015.4.28”签写于鲁商地产公司处外，其余均签写于建工住宅公司处；“审减率”栏数据为抄录定案表中数据，“备注”栏为根据（送审金额-审定金额）/审定金额，计算得出。2016年11月8日，建工住宅公司以鲁商地产公司欠付涉案工程工程款及质保金等为由向本院提起诉讼，本院立案受理后，鲁商地产公司于2016年12月14日庭审中向本院提出答辩意见,认为根据双方合同约定，建工住宅公司报审的工程预结算总价超过双方审定预结算价的6%，因此建工住宅公司应承担违约金，按审定的预结算总价6‰计算为453333.41元（以审减率为注脚分别为：审减率26.96%,违约金12534.50元；审减率10.84%，违约金77829.06元；审减率6.29%，违约金362969.86元，违约金合计453333.41元）,鲁商地产公司要求以此款冲抵其欠付的款项。本院审理后认为建工住宅公司与鲁商地产公司于2009年1月20日签订的《建设工程施工合同》真实、合法有效；鲁商地产公司要求以违约金、工程款相冲抵的请求不属于该案受理范围等为由，于2017年3月20日以（2016）渝0109民初8292号民事判决书，判决鲁商地产公司支付建工住宅公司质保金，该判决现已生效。2017年3月24日，鲁商地产公司以建工住宅公司报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%为由向本院提起诉讼，要求建工住宅公司支付其违约金453333.41元。5月4日，鲁商地产公司变更该案诉讼请求为：要求建工住宅公司支付违约金490613.64元。5月17日，案件庭审中，鲁商地产公司表示就两次诉求间的差额可以放弃，不再要求建工住宅公司支付。5月18日，鲁商地产公司提出撤诉申请。当日，本院出具（2017）渝0109民初2893号民事裁定书，裁定准许鲁商地产公司撤回起诉。2017年5月19日，鲁商地产公司再次起诉来院，要求判如所请。以上事实有当事人当庭陈述、《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》、（2016）渝0109民初8292号民事判决书、（2017）渝0109民初2893号民事裁定书等在卷为证，足以认定。本院认为，根据已生效的（2016）渝0109民初8292号民事判决书认定，《鲁商地产有限公司建设工程施工合同（建设工程总承包施工合同）》（以下简称《合同》）真实有效。被告建工住宅公司认可《合同》真实有效，但认为《合同》中关于预结算、审定结算价差违约责任约定的6.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金。”因“约定不明”、“显失公平”、“加重被告方预期风险”等为由而系属无效条款。综观本案所涉《合同》，《合同》效力已经生效判决认定为有效，且该争议条文仅涉及数据审定、比例计算，其内容本身清晰明确，并无不明之处，而被告所提出的“显失公平”、“加重被告方预期风险”的理由也并不属于合同或合同条款无效的法定理由，故此本院在认可《合同》效力的同时，亦认可该条约定系属真实有效。《合同》既属真实有效，则根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原、被告双方即应依照约定履行各自义务。在本案中即应审查被告建工住宅公司所报审的工程预（结）算总价有无超过双方审定预（结）算价的6%这一事实发生。结合双方认可的四份《结算审核报告》及其中的《工程结算审核定案表》数据可以看出，被告建工住宅公司四次所报审的工程预（结）算总价均有超过双方审定预（结）算价的6%，故建工住宅公司确有违约行为发生，理应承担支付相应违约金的责任。但被告同时提出，原告本案诉求内容应以四次结算报审时间单独计算诉讼时效，而原告则主张应以最后审定时间统一计算诉讼时效。本案中，涉案工程系分期、分部施工就绪，其报审结算基于工程进度而分次报审亦属合理，《合同》签订之初对承包人报审金额作出约定，其本意应是在于规范报审数据，避免双方就虚高的报审价格做无异议的争执而设定。故结合《合同》条文本意可以得出其所指的“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的6%”应系指涉案工程总结算价款而言。否则,报审数据本就可能存在高低差异，若单次计算数据的审减率，则可能发生单次过高而总体不超的结果，在此情况下若仍得主张违约责任则显然对承包方并不公平。而本案中被告四次报审金额审减率均高于6%的情形确为极端个例，但本院仍认为将涉案工程视为整体，做总价的比较与计量较为合理。因此，就原告的诉求而言，仍应以最终结算价款出具之时间为原告知晓或应当知晓权利受损之时，即为本案诉讼时效的起算时间，也即2015年4月28日。依此计算，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，原告于2016年12月14日庭审中向本院提出答辩意见，足以构成诉讼时效的中断，而其后续两次就违约金提起起诉也并未超出诉讼时效期限保护范围。被告建工住宅公司还主张原告所要求的违约金过高应予调整，主张违约金不应超过实际损失的30％,而原告并未就其存在实际损失举示证据，故对原告主张不予认可。本案中原告方基于双方合同约定提出被告应依约支付违约金之诉求，原告举示了《合同》、结算资料等，原告实际完成了举证义务。被告主张应以实际损失为准调整违约金数额，则被告应对其主张承担相应举证责任，而非由原告对非其一方的主张承担额外的举证义务；再有，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”可以看出产生损失并不是违约金支付的必要条件，而被告所提出的抗辩应适用于因违约行为给守约方造成实际损失，在结合实际损失对违约金进行综合考量较易趋近实质公平的情形。否则，若任何违约金的支付均以产生实际损失为前提，则违约金制度的效果将在部分程度上受到限制，且不利于规范双方依约履约。最后，结合本案案情可以看出，双方对于涉案违约金约定比例仅为6‰，参考《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，原告所主张违约金也并非过高，无需调整；而原告在前述案件中虽曾表示放弃前后违约金主张数目的差额部分，但前一案件并未就此意思表示是否对原告的实体权利产生影响进行认定处理，而原、被告间也并未对此事项单独达成意思合意，原告再次起诉主张相应权利即不应受此表示的约束，故本案中不对原告在上一案件中同意放弃的部分作出扣减。结合案情，被告建工住宅公司作为承包人报审的工程预（结）算总价为88640993.15元超过双方审定预（结）算价81768940.75元的6%，原告鲁商地产公司作为发包人处以建工住宅公司审定的预（结）算总价6‰的违约金，即490613.64元（81768940.75元*6‰）于法有据。综上所述，原告的诉求具有事实、法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：被告重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆鲁商地产有限公司违约金490613.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，财产保全申请费1820元，由被告重庆建工住宅建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  刘瑞鹏二〇一七年七月二十日书 记 员  胡晓舒