四川省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）川行终128号
上诉人(原审原告)廖国华，男，1955年9月25日出生，汉族，农民，住四川省犍为县。
被上诉人(原审被告)犍为县人民政府，住所地四川省犍为县玉津镇西街72号。
法定代表人陈建东，县长。
委托代理人万罗城，犍为县人民政府工作人员。
委托代理人蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
上诉人廖国华因诉被上诉人犍为县人民政府土地行政赔偿一案，不服四川省乐山市中级人民法院(2016)川11行初30号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告廖国华在四川省犍为县玉津镇互和村三组有房屋及承包地、自留地。
2012年8月6日，四川省人民政府作出川府土〔2012〕820号《四川省人民政府关于犍为县2012年第2批城市建设用地的批复》，批准征收犍为县玉津镇互和村三组集体土地1.0434公顷，其中包含原告承包种植花椒的土地和竹林0.63亩。
2012年12月13日，四川省人民政府又作出川府土〔2012〕1076号《四川省人民政府关于犍为县2012年第3批城市建设用地的批复》，批准征收犍为县玉津镇互和村三组集体土地5.1099公顷，其中包含原告承包及租用其他农户土地种植的花椒地3.33亩、房屋和地坝所占土地0.22亩、承包地和自留地0.91亩。被告至今未使用该部分土地，也未发出停止耕种通知书。
2013年4月14日，原告领取了由犍为县玉津镇人民政府发放的竹林补偿和213线绕城路工程红线范围内补偿款70000元（该金额经协议确定）。之后，该部分土地被修建为213线绕城路的一部分。
原告被征收的房屋及承包地、自留地均在四川省人民政府先后两次批文批准征收的范围内。
2014年11月20日，原告认为被告犍为县人民政府征地行为违法，诉至四川省乐山市中级人民法院，请求确认被告征收原告承包耕种的集体土地及原告房屋所在集体土地的行为违法。之后，四川省乐山市中级人民法院作出（2014）乐行初字第63号行政判决，认为原告被征收的自留地、承包地属于经四川省人民政府批准征收的范围，但被告征收原告征地范围内的土地未依法进行公告而应确认违法，遂判决确认犍为县人民政府征收廖国华征地范围内的土地的行政行为违法。
一审法院认为，（2014）乐行初字第63号行政判决认为廖国华被犍为县人民政府征收的自留地、承包地属于经四川省人民政府批准征收的范围内，但被告征收原告征地范围内的土地未依法进行公告，程序违法，判决确认被告该次征收土地的行为违法。原告廖国华有申请国家赔偿的权利。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，国家承担赔偿责任的前提是，国家机关和国家机关工作人员行使职权违法并给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害。
廖国华的诉讼请求为，自被告于2010年作出预征收犍为县玉津镇互和村三组土地时起，原告在被征收范围内的土地上种植的大量花椒树就无法耕种，且该征收行为已被确认违法，请求判决被告赔偿原告至今无法耕种以上花椒树的收益4662000元。针对被告以川府土〔2012〕820号批复征收土地中涉及原告的承包地（竹林和花椒）0.63亩。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。故廖国华承包地被批准征收为国有后，其青苗补偿费应由相关单位依法予以补偿。犍为县人民政府通过与廖国华协商，已将该部分青苗补偿费70000元支付给了廖国华。因此廖国华请求赔偿该部分土地上花椒树收益的主张不能成立，依法不予支持。针对被告以川府土〔2012〕1076号批复征收涉及原告的房屋（含地坝）约0.22亩、承包地和自留地0.91亩、承包地和租用其他农户土地种植花椒地3.33亩。虽然被告在实施土地的征收过程中，没有依法公告，程序违法，被判决确认违法。但原告的土地在批准征收范围内，被告未及时公告的程序违法对原告的实体权利并未产生实质影响，且被告并没有实际占用该部分土地，也未强制原告交出土地和不允许原告使用土地，该部分土地上的花椒树原告仍可继续耕种和收益。故原告请求赔偿该部分土地上花椒树收益的主张不能成立，依法不予支持。
原告的土地被征收后，其地上附着物的补偿，应通过安置补偿获得。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。廖国华如对土地补偿标准有异议，可依法另寻救济。综上，虽然犍为县人民政府对涉及廖国华的承包地、自留地的土地征收行为，因程序违法，被判决确认违法，但尚未对原告的合法权益造成损害。原告廖国华的诉讼理由依法不能成立，对其主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，遂判决驳回原告廖国华的诉讼请求。
上诉人廖国华上诉称，2015年11月27日四川省乐山市中级人民法院（2014）乐行初字第63号判决认定犍为县人民政府征收廖国华土地的行政行为违法。被上诉人的违法征收行为，直接导致上诉人种植的花椒树无法继续种植。被上诉人的征收行为不仅体现在未依法公告的征收程序上，其在未获取征地批文的情况下，就通过与村委会签订《统征协议书》的方式，将涉案集体土地未批先征。被上诉人在实际征收过程中，禁止上诉人继续使用及种植花椒地，导致上诉人不能继续种植，使花椒地停产荒废。所以原审判决中关于被上诉人未不允许上诉人使用土地的认定与客观事实不符。因此，原判决认定事实错误，呈请二审法院依法撤销乐山市中级法院（2016）川11行初30号行政赔偿判决书，将本案发回重审。
被上诉人犍为县人民政府答辩称，一是答辩人依据批复仅涉及上诉人0.63亩竹林和花椒地，因上诉人对答辩人的该征地行为无异议，同意答辩人清理该0.63亩竹林和花椒地，才于2013年3月14日签字领取了补偿款70000元。因此，被上诉人的征地行为没有对上诉人造成任何损失。二是（2014）乐行初字第63号判决确认答辩人征收上诉人征地范围内的行政行为违法，但同时确认违法的原因仅是未依法公告且上诉人被征土地均在征地范围内。依据另一批次川府土〔2012〕1076号批复征地，涉及上诉人房屋0.22亩、承包地和自留地约0.91亩、承包地和租用其他农户土地种植花椒约3.33亩。答辩人均未强制上诉人交出土地。与上诉人土地相邻的其他村民的土地也在继续耕种。因此，答辩人的行为未对上诉人的实体权益造成影响。三是上诉人无证明其损失客观存在的大小及损失与答辩人行为有关的确实充分证据。综合看，上诉人实际是对涉及地上附着物补偿的拆迁安置补偿标准有异议。根据规定应先申请裁决，上诉人直接起诉无法律依据。因此，应驳回上诉人请求，维持一审判决。
上诉人为了证明其主张，向一审法院提出以下证据材料：1.原告身份证复印件户口薄复印件。2.村委会出具的原告土地权利证据复印件。3.原告的土地被违法征收时的花椒照片。4.《犍为县人民政府关于征收玉津镇互和村3组集体土地的公告》。5.被告组织了有关职能部门于2010年4月27日签订的《统征协议书》复印件。6.《户籍证明》复印件、《财政补贴一卡通》复印件、犍为县人民政府划定树立永久性基本农田保护区标志碑照片、被告毁坏基本农田设施排灌沟切断了原告生产生活用水资源照片。7.原告被违法征收遭受损害后的花椒地照片。8.互和村“十五”规划一览表照片。9.（2014）乐行初字第63号行政判决书复印件。10.原告向被告邮寄的《行政赔偿申请书》及邮寄单据复印件、被告收到原告邮寄的《行政赔偿申请书》的网上查询签收证明复印件。11.玉津镇人民政府已核准支付的《记账凭证》复印件、《互和村3组青苗补偿名单》复印件、原告已领取曾经补偿的0.63亩青苗补偿70000元领条复印件。
被上诉人为了证明其主张，向一审法院提交以下证据材料：1.原告领取川府土〔2012〕820号批文“213绕城公路”范围内土地的青苗补偿款70000元的凭据。2.原告《行政起诉状》及《行政起诉状变更申请》。3.（2014）乐行初字第63号《行政判决书》。4.原告在川府土〔2012〕1076号批文征地范围内的花椒地的照片；同组村民仍在耕种土地的照片。5.犍为县人民政府关于印发《犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置办法》的通知（犍府发〔2009〕21号文件）。
上述证据材料已随卷移送本院。二审中双方当事人未提出新的证据，除一审质证意见外，也未提出新的质证意见。
二审查明的事实、证据与一审一致。另查明，廖国华房屋（含地坝）宅基地、承包地及租用其他农户种植花椒地、自留地处于规划建设的“4号路上”。但该路未修建，故上述土地未被占用。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人犍为县人民政府的违法征收土地行为是否应对上诉人廖国华予以赔偿。
在案证据证实，对廖国华土地的征收行政行为涉及两部分，一是廖国华已领取补偿款的竹林和花椒树部分，共计有0.63亩。经犍为县人民政府通过与廖国华协商，廖国华已领取该部分补偿费70000元。故廖国华再次请求赔偿的主张不能成立，本院不予支持。
二是已经批准征收，但被上诉人未实际占用的部分，包括廖国华的房屋（含地坝）占地约0.22亩、承包地和自留地0.91亩、承包地和租用其他农户土地种植花椒地3.33亩。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。因此，只有国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，且给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，国家才承担赔偿责任。但本案在案证据证实，首先，四川省乐山市中级人民法院作出的（2014）乐行初字第63号行政判决确认被上诉人犍为县人民政府征地行为违法的原因是“因公告程序违法导致征收行为违法”。参照国土资源部制定的《征收土地公告办法》第三条、第四条规定，公告是告知被征收人土地征收依据、征地方案、征地补偿等内容，未对被征收人设定新的权利义务；其次，犍为县人民政府并未实际占用该部分土地，也未阻止上诉人廖国华继续使用土地。因此，上诉人廖国华在该土地上种植花椒的权益并未受到违法行政行为的损害；第三，廖国华没有提供证实其因受被诉行为侵害而造成损失的事实的证据。故其提出的赔偿请求不能成立。综上，上诉人廖国华的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 谭 勇
审判员 伍平会
审判员 杨 军
二〇一七年十月二十三日
书记员 邱 方