浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6471号
上诉人（原审被告）：王磊，男，1966年2月9日出生，汉族，住北京市西城区。
上诉人（原审被告）：叶志峰，男，1989年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：汪红馀，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：丁艇宏，男，1983年3月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人（特别授权代理）：邵东倩、吕建春，浙江丰国律师事务所律师。
原审被告：杭州醺客餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区大福清巷**号***室（临）。
法定代表人：王磊，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：田雪，系公司监事。
上诉人王磊、叶志峰因与被上诉人丁艇宏及原审被告杭州醺客餐饮管理有限公司（以下简称醺客餐饮公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初5209号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原杭州市下城区醺客咖啡厅（以下简称醺客咖啡厅）性质为个体工商户，经营者为王磊。2015年6月16日，丁艇宏作为丙方，醺客咖啡厅作为甲方，叶志峰作为乙方，共同签订《入股协议书》，三方约定甲方授权乙方、丙方入股醺客咖啡厅，各投入股金50万元，在资金打入后自2015年8月1日成为股东，甲方资本计200万元，乙方、丙方各50万，盈亏比例为甲方66.6%，乙方、丙方各16.7%。在合作期间每年按比例利润分红，享有财务监督权等股东收益，承担协助公司内落实各项措施，配合甲方执行工作的义务。公司管理按照少数服从多数做出决议。乙方、丙方不得中途撤股、撤资，三方协商可以结束合作，如遇经营困难，股东可以协商退出。乙方、丙方不承担入股前甲方一切债务，2015年8月1日前机构的所有资产、资金情况汇总由三方签字作为协议附件。协议签订后，丁艇宏依约投入50万元。2016年5月13日王磊向工商登记部门提交《债务承诺书》，称醺客咖啡厅拟转为有限责任公司，原个体工商户若有经营期间未结清的债务，由其本人承担。2016年5月23日经工商核准醺客咖啡厅名称变更为杭州醺客餐饮管理有限公司（以下简称醺客餐饮公司），企业类型由个体工商户变更为私营有限责任公司，股东为王磊、叶志峰与案外人田雪，股份分别为220万、50万与30万。2016年6月28日丁艇宏致函醺客咖啡厅、叶志峰，函件内容为：本人入股后并没有享受到合同约定的股东权利，2016年5月23日在本人不知情的情况下，醺客咖啡厅变更登记为醺客餐饮公司，登记股东为王磊、叶志峰与田雪，把本人排除在外。鉴于此实际履行《入股协议书》已无必要与可能，故通知解除《入股协议书》，王磊收到函件后于2016年7月9日回函称签订《入股协议书》后，三方实际形成合伙关系。醺客咖啡厅申请办理经营范围增加需要将个人转为公司性质才能够办理。因多次联系不到丁艇宏，故由王磊代持你的股份办理了相关变更手续。积极协助公司落实各项措施是股东责任，丁艇宏此前的行为已经损害了合同其他方的利益，但本着合作共赢的原则，认为仍应继续履行合同，请丁艇宏在收函后尽快办理相关手续，还原应享有的股权。2016年7月13日，丁艇宏诉至原审法院请求判令：1、解除丁艇宏与叶志峰、醺客咖啡厅2015年6月16日订立的《入股协议书》；2、王磊、叶志峰、醺客餐饮公司返还丁艇宏人民币50万元，支付经济损失595.89元（以50万元为基数，以银行同期贷款利率4.35%每年为标准，自2016年6月28日计算至全部股金返还之日止，暂计算至2016年7月8日，经济损失为500000*4.35%/365*10=595.89元）；3、王磊、叶志峰、醺客餐饮公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：醺客咖啡厅的性质原为个体工商户，登记的经营者为王磊，在丁艇宏及叶志峰签订入股协议后，丁艇宏实际投入50万元共同经营，三人实际已经形成个人合伙经营关系，但在合伙经营过程中，王磊在合伙人未对退伙或终止合伙达成一致意见的情况下，即决定变更企业性质为有限公司，其实质是终止了由丁艇宏参加的个人合作经营，为重大违约行为，致使丁艇宏合伙经营的目的不能实现，丁艇宏要求解除合同的请求具有法律依据，该院予以支持。认为丁艇宏联系不到，故由王磊代持丁艇宏股份办理了变更手续的意见缺乏合理性，即使丁艇宏确实联系不到，王磊也无权直接终止协议，若要退伙或终止合伙亦应通过法律程序。新登记成立的醺客餐公司对原醺客咖啡厅并无债权债务的承继关系，公司的股东亦与原合伙人不一致，提出的丁艇宏办理股权还原手续以继续履行入股协议的意见于法不符，醺客餐饮公司不应对原醺客咖啡厅合伙协议未尽债务承担责任的意见成立，对丁艇宏要求该公司共同承担责任的请求该院不予支持。王磊、叶志峰作为合伙经营人，擅自终止合伙经营关系，应承担相应的违约责任，丁艇宏参照所投入的50万元要求承担擅自终止合同的违约责任，以填补其损失，该院认为具有合理性，对其诉讼请求予以准许。王磊、叶志峰擅自终止合伙协议，该行为不能等同于合伙人退伙或合伙终止，要求对公司财产进行清算来确定丁艇宏是否有盈利分配的意见不当，且醺客餐饮公司并非醺客咖啡厅，不能以醺客餐饮公司现在财产作为清算依据。丁艇宏要求除投入的50万元外还应赔偿利息损失的请求，该院认为超出了其实际损失，与其追究违约责任的性质不符合，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除丁艇宏与叶志峰、醺客咖啡厅（王磊）2015年6月16日签订的《入股协议书》；二、王磊、叶志峰于判决生效之日起10日内返还丁艇宏50万元；三、驳回丁艇宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8806元，因本案适用简易程序减半收取4403元，由丁艇宏负担5元，由王磊、叶志峰负担4398元。
宣判后，王磊、叶志峰不服，向本院提出上诉称：原审错误界定了工商登记行政法律关系与个人合伙民事法律关系的性质和关系，也错误界定了个体工商户、个人合伙及公司法人的财产关系，导致本案事实不清，适用法律错误，具体如下：一、王磊、叶志峰与丁艇宏之间的个人合伙法律关系与工商登记无关。1、工商登记不是个人合伙的强制性条件，工商登记也不是个人合伙的成立要件，并且协议的名称和表述是否完全准确也不是影响个人合伙关系的实质要件。2、本案中的工商登记行政法律关系一开始便和王磊、叶志峰与丁艇宏之间的个人合伙民事法律关系分离和独立的。虽然王磊、叶志峰与丁艇宏之间签订的合作经营协议名称为《入股协议书》，且协议条文中甚至出现“公司”字样，但该协议中诸多的法律用语表述错误，并不影响三方实质上个人合伙关系的成立。对于三方的个人合伙关系，王磊、叶志峰对一审认定没有异议。将《入股协议书》确定的权利义务定性为个人合伙关系系基于民法对于公民意思自治的保护，但对于协议中或个人合伙关系中违反法律强制性规定的部分，应认定无效。根据《民法通则》等相关法律的规定，《入股协议书》将个体工商户醺客咖啡厅作为个人合伙关系的合伙人显然是错误的，实际的合伙人应当认定为王磊。而根据《个体工商户登记办法》等相关法律的规定，个人合伙经营也不得登记为个体工商户，故本案的个人合伙经营关系应认定为未进行工商登记，“醺客咖啡厅”的个体工商户的工商登记效力不及于三人的个人合伙关系，个人合伙的合伙人也无法依据《入股协议书》而享有与“醺客咖啡厅”工商登记相关的权利。即，本案中王磊、叶志峰与丁艇宏之间的个人合伙关系的确定是基于《入股协议书》而非工商登记，“醺客咖啡厅”的名称、工商登记相应变更权利等的权利人仍然是王磊，三人的个人合伙经营仅仅是借用个体工商户“醺客咖啡厅”的名称及经营范围；王磊在行使相应工商变更的权利时，只要不侵犯其他合伙人依照协议确定的权利义务，其他合伙人均无权干涉。3、王磊将“醺客咖啡厅”的个体工商户性质变更为有限责任公司的行为，系独立于三人合伙关系外的法律行为，不受王磊、叶志峰与丁艇宏之间的《入股协议书》的约束。二、王磊将“醺客咖啡厅”变更为有限责任公司不构成违约，三人的合伙协议也不因此而终止。1、“醺客咖啡厅”的工商登记情况一开始便独立于王磊、叶志峰与丁艇宏的个人合伙关系，三人的合伙协议也未约定对王磊享有的“醺客咖啡厅”工商登记相关的权利进行约束，故王磊所进行的工商登记变更行为不构成违约。2、“杭州市下城区醺客咖啡厅”变更为“杭州醺客餐饮管理有限公司”后，也未侵犯到其他合伙人的权利。在工商变更前，王磊、叶志峰与丁艇宏个人合伙对外经营时借用的是个体工商户“杭州市下城区醺客咖啡厅”的名称与经营范围，而变更为公司后，三人的个人合伙对外经营借用的是“杭州醺客餐饮管理有限公司”的经营范围，而对外名称也并未改变。并且通过变更，三人的个人合伙对外经营可借用的经营范围增加了餐饮，实际是有利于全体合伙人的利益。并且，增加经营范围属合伙经营的业务事项，依照合伙协议约定，按少数服从多数的原则，即使丁艇宏不同意，王磊、叶志峰也可以执行，不构成违约。并且，“杭州市下城区醺客咖啡厅”变更为“杭州醺客餐饮管理有限公司”也未侵犯到王磊、叶志峰与丁艇宏的合伙财产。公司设立时，并未将三人合伙经营的财产作为公司的出资，根据公司章程约定，公司注册资本为认缴，各股东以货币出资，且均为实缴。且三人合伙经营的咖啡厅也从未将经营所得收入公司账户，仍然按照《入股协议书》的约定进入王磊的个人账户。故“醺客咖啡厅”变更为公司并不影响王磊、叶志峰与丁艇宏之间的个人合伙关系，三人的合伙协议并不因此而终止。3、事实上，丁艇宏因看到三人合伙经营发生亏损，意欲退伙并恶意投诉，本身违约在先，而其离开咖啡厅，有意不参与管理是其对参与经营权的自动放弃，但根据三人合伙协议约定，丁艇宏无权要求撤资或退伙。三、王磊、叶志峰与丁艇宏的合伙财产不属于公司的财产。“杭州醺客餐饮管理有限公司”系由个体工商户“杭州市下城区醺客咖啡厅”变更而设立，设立时，并未将合伙财产作为公司出资，设立后，三人合伙经营咖啡厅的经营所得也不进入公司的账户，可见公司自设立时财产便独立于三人的合伙财产之外，其与三人合伙经营的关系仅是将经营范围借与合伙经营使用．该关系相当于挂靠。王磊、叶志峰与丁艇宏之间的合伙经营仍然是独立经营独立核算的，财产与公司并无直接关系，三人合伙经营的财产仍然归合伙人所有。即使三人合伙经营不善，要关停清算，也与公司没有任何关系。据此，原审认为咖啡厅的财产属于公司财产，合伙人无权要求清算的观点显然是错误的。综上，原审错误认定了个人合伙与工商登记的关系，也错误界定了公司与个人合伙间的财产关系，导致本案认定事实不清，适用法律错误。现上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回丁艇宏的诉讼请求，一、二审诉讼费用由丁艇宏承担。
丁艇宏答辩称：王磊、叶志峰上诉主张的事实和理由没有依据，全然不顾丁艇宏的合法权益。王磊、叶志峰依据个体工商户登记办法，认为个体工商户不得登记为个人合伙主体，个人合伙不能登记为个体工商户，因此三方签订的入股协议书违反法律强制性规定应为无效，丁艇宏等三人与咖啡厅之间为挂靠、借用，而非所有，再推出王磊拥有处置权，拥有工商登记并未侵害丁艇宏的权益。以上认识错误。三方签订的协议书并未违反法律强制性规定，原审认定该入股协议书有效。咖啡厅属于三人合伙所有，根据入股协议书内容，明确规定三人拥有咖啡厅的处置权，因此王磊单方将咖啡厅变更为有限责任公司，并将田雪吸纳为股东，明显侵害了丁艇宏的合法权益。王磊、叶志峰上诉称未侵害其他合伙人的权益并不属实，其将咖啡厅变更为有限责任公司属于违约。咖啡厅作为三方合伙的经营项目，咖啡厅终止或不能继续进行，与三方之间协议的履行有关，所以王磊、叶志峰的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
醺客餐饮公司答辩称：同意王磊、叶志峰提出的上诉事实和理由。当时在G20前，是街道要求进行名称变更的。王磊没有将个人吸入股东，如果吸入股东的话，在账目中会有信息存在，田雪只是代理丁艇宏的股权，而且也通知了双方。个人工商户转为公司后，对公账户只有在工商银行走账时使用过，此外没有使用过对公账户。丁艇宏的说法不能成立。
二审期间，王磊、叶志峰向本院提交如下证据：1、醺客餐饮公司的工商全套档案，证明醺客餐饮公司的全部股东出资都是认缴，均是货币出资，但未实缴，从未将丁艇宏的合伙财产作为公司资产，没有侵害丁艇宏的权益，醺客咖啡厅中所有的资产都不是醺客餐饮公司资产。2、醺客餐饮公司基本账户银行流水，拟证明醺客咖啡厅日常经营款项并未进入公司账户，而是根据约定进入王磊的账户，三人的经营都是独立的，与公司无关。以上证据经质证，丁艇宏对真实性无异议，但认为与本案无关。醺客餐饮公司对以上证据无异议。本院认为，以上证据均系真实，对真实性予以确认。
经审理，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，醺客咖啡厅的性质为个体工商户，登记的经营者为王磊，王磊与丁艇宏、叶志峰签订《入股协议书》约定丁艇宏、叶志峰各投入50万元入股醺客咖啡厅，即该三人共同合伙经营醺客咖啡厅。在合伙经营过程中，王磊在合伙人未对退伙或终止合伙达成一致意见的情况下，即决定将醺客咖啡厅变更为醺客餐饮公司，鉴于醺客咖啡厅与醺客餐饮公司的主体性质、责任承担均不相同，故该主体变更行为构成严重违约，致使丁艇宏合伙经营的目的不能实现，原审对丁艇宏要求解除合同的请求予以支持依据充分。关于解除合同后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，王磊、叶志峰作为合伙经营人，擅自终止合伙经营关系，应承担相应的违约责任。在醺客咖啡厅变更为醺客餐饮公司后，王磊、叶志峰作为公司股东继续经营并发生亏损，故根据履行情况和合同性质，原审对丁艇宏参照所投入的50万元要求王磊、叶志峰承担违约责任以填补损失的诉请予以支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，王磊、叶志峰的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8806元，由上诉人王磊、叶志峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 边 佳 宁