江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑二终字第70号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭辉，男，1987年11月12日出生于江西省萍乡市，汉族。因犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，2014年4月9日被安源区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年8月6日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人黎某某，男，1982年9月21日出生于江西省萍乡市，汉族。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人彭辉、黎某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月12日作出（2015）安刑初字第154号刑事判决。原审被告人彭辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月，被告人黎某某因缺乏资金，其得知被告人彭辉可以在银行办到信用卡后，便要求彭辉为其办理信用卡。因办理信用卡需要提供财力证明，彭辉要黎某某先办理一张中国银行的储蓄卡，由其帮黎某某往该卡存入数十万元现金，同时其还伪造了一份房屋所有权人为黎某某的虚假房权证明复印件及一份法定代表人为黎某某的虚假企业法人营业执照复印件，并提交给中国银行萍乡市分行（以下简称中国银行）。同年11月18日，彭辉将一张已经填好内容的信用卡申请表交由黎某某，要黎某某在该申请表上书写亲笔声明及签名后提交中国银行。不久中国银行向黎某某发放了一张授信额度为20万元的信用卡。因黎某某需要现金，其便将卡交由彭辉支配。后彭辉在萍乡市元福汽车用品批发中心等商户处使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式套取现金数十万元。彭辉套取现金后，自己使用其中部分资金，并将另一部分现金交由黎某某使用。黎某某也通过网络平台，陆续透支消费该信用卡部分资金。2013年5月23日，彭辉通过电话申请临时增额，将该信用卡信用额度增进10万元，随后其通过萍乡市元福汽车用品批发中心的POS机刷卡套取现金99900元，并挥霍一空。2013年6月起，该卡再未按期还款，累计透支银行本金296590.03元。中国银行工作人员分别于2013年8月5日、同年8月16日两次到黎某某家中送达催收函，黎某某不在家，其父黎某某代为签收催收函并转告黎某某。黎某某知悉后，曾三次在中国银行书写归还欠款承诺，但一直未兑现。后黎某某采取改变联系方式、隐匿行踪的方式逃避银行催收。该卡另一持卡使用人彭辉亦未归还该信用卡透支的钱款。2014年6月17日公安机关立案侦查该案。案发后，彭辉家属代被告人彭辉归还银行欠款9.5万元。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：
1、证人邱某某（中国银行工作人员）的证言，证实黎某某在中国银行办理了信用卡恶意透支29万余元，加利息、滞纳金共40余万元。黎某某向银行提供了房屋产权证明及公司营业执照复印件，由于中国银行当时办卡条件宽松，没有核实手续的真实性，但从银行系统截屏显示黎某某在中国银行有22万余元的存款，便同意为其办理长城环球通信用卡。该卡自2012年12月30日消费后，陆续偿还过欠款。自2013年6月份后再没有还钱。2013年8月5日、8月14日两次到黎某某位于湘东的家中催款，黎某某都不在家，其父亲黎某某签收并答应告知黎某某，后黎某某也到中国银行写了还款承诺书。截止2014年6月16日，黎某某欠款本金为296590.03元，经催收一直未还款，黎某某要他们找彭辉，说彭辉用了该卡的钱。
2、证人刘某某（中国银行工作人员）的证言，证实彭辉帮助黎某某在中国银行办理了一张授信额度为20万元的信用卡，彭辉向银行提供了房屋产权证明及法人代表为黎某某的“江梅汽车服务有限公司”的营业执照复印件，没有原件。由于中国银行当时办卡条件宽松，没有核实手续的真实性，便同意为其办理长城环球通信用卡。该信用卡办理系黎某某亲笔签名，后来该款又通过电话临时增额10万元。该卡自2012年12月30日消费后，陆续偿还过欠款。自2013年6月份后再没有还钱。截止2014年6月16日，黎某某欠款本金为296590.03元，她们经多次电话催收，黎某某称没有钱，还更换了电话号码，后她们两次上门催收，其父亲黎某某代签，但黎某某一直未还款。
3、证人熊某某的证言，证实彭辉帮助黎某某办理了信用卡。他看到彭辉在萍乡市中级人民法院旁的一个广告店内办过以黎某某名义的虚假房产证及工商营业执照。2012年11月份的一天，彭辉带他和黎某某一起去中国银行为黎某某办理信用卡，黎某某称自己对办理信用卡不懂，彭辉将一张申请表交给黎某某去银行大堂办理，黎某某只复印了身份证和签字声明。
4、证人彭某甲（中国建设银行工作人员）的证言，证实2012年8月，彭辉以自己的名义代表萍乡市安源区元福汽车用品批发中心法人代表邬某某在中国建设银行申请了一台P**机。
5、证人邬某某的证言，证实他在中国银行申请了一台P**机，2013年5月23日，他在店内用该台P**机为彭辉套现9.9万元，无真实交易。他没有以萍乡市安源区元福汽车用品批发中心的名义在中国建设银行申请过POS机。
6、证人刘某某的证言，证实2013年2月17日彭辉在他的萍乡市华泰汽车销售公司刷卡消费10万元，并无真实交易，实为套现。
7、证人彭某乙的证言，证实2013年1月3日彭辉在他的名门秀服装店刷卡消费2万元，并无真实交易，实为套现。
8、证人黎某某的证言，证实中国银行工作人员曾多次来他家催收欠款，称黎某某在中国银行透支本金加利息共31万余元，他就说他要向黎某某确认一下，之后他联系上黎某某确认了此事。中国银行工作人员于2013年8月5日、16日再次来家催收时，他代签并将此事告诉了黎某某。
9、信用卡申请材料、银行审核材料、电话临时增额申请材料及视听光盘，证实黎某某2012年11月18日申领长城环球白金信用卡申请额度为20万元，中国银行萍乡市分行于2012年11月20日批准发卡。2013年5月21日彭辉通过电话临时增额10万元。
10、产权证明及营业执照、萍乡市房产档案馆的协助查询说明、萍乡市工商局出具的证明，证实黎某某向中国银行提供的房屋产权证明、“江梅汽车服务有限公司”的相关资料系伪造。
11、存取款明细，证实户名为黎某某的中国银行账号191717225073在2012年10月29日至2013年4月15日的存取款明细。2012年10月29日黎某某办理了该张中国银行储蓄卡，同年11月4日起，该卡内存款陆续增多，卡内余额多时有22万余元，同年11月20日后卡内钱陆续被取出。
12、建设银行受理银行卡业务协议书，证实2012年8月以元福汽车用品批发中心法定代表人邬某某的名义在该行申请过一台尾号为80046的POS机。
13、中国银行萍乡市分行催收还款回执及还款承诺书，证实中国银行两次上门催收黎某某还款，黎某某经催收后承诺还款。
14、辨认笔录和照片，证实刘某某辨认出彭辉是帮助黎某某在中国银行办理了一张授信额度为20万元的信用卡的人；彭某甲辨认出彭辉以自己的名义代表萍乡市安源区元福汽车用品批发中心法人代表邬某某在中国建设银行申请了一台P**机的人。
15、被告人彭辉的供述，证实因黎某某个人能力无法申领到信用卡，他帮助黎某某在中国银行办理了一张授信额度为20万元的信用卡。在办理该卡时，他利用中国银行办卡审查不严，向银行提供了名义为黎某某的虚假的房产证及工商营业执照复印件，并向黎某某一张中国银行卡内转入十几万元钱，帮助黎某某提供财力证明，后又让黎某某在申请表上填写了虚假地址和单位信息，黎某某在申请表上签字和申明。银行发卡后黎某某用了一段时间，后来一直他用，黎某某要钱时，他刷卡套现后就交给黎某某，并无真实交易，并由他还银行款。在套现后他并没有将钱全部拿给黎某某，前后刷卡十几次，共刷了852200元，还款602200元。2013年5月份时，因为在使用信用卡期间，全部由他帮黎某某套现、还银行款，有时他把还银行卡的钱打到账号上后，黎某某擅自动用并在网上赌博，造成还款金额缺失，大概有45000元，他为了把这些钱收回来，索性再通过电话临时申请增额，后他通过尾号为2219的电话临时增额10万元后，立即在元福汽车用品店的POS机刷卡消费99900元，然后在ATM机上取现55000元给黎某某，其余的钱转入自己的银行卡。
16、被告人黎某某的供述，证实2012年11月他因需要用钱就找到彭辉要其帮忙办张信用卡，彭辉先要他去中国银行申请了一个账户，然后彭辉向该账户转入近30万元以证明他的财力。2012年11月18日彭辉帮他申请了一张授信额度为20万元的信用卡，还向银行提供了写有他名字的房产证明和以他为法定代表人的江梅汽车服务有限公司的企业法人营业执照。当时彭辉带他去申请信用卡时，同车的还有熊某某，该信用卡所填写的身份资料只有签名是他签的，其他都是彭辉代办，里面所绑定的手机号也是彭辉的，期间该卡遗失过几次，彭辉要求银行变更了该卡卡号，但主账户仍为他，其余信息为变更，他们没有约定怎样使用资金，该卡一直由彭辉掌控，他需要钱时就找彭辉，彭辉通过刷卡套现将现金拿给他，大部分是拿现金给他，有约14、15万元，还有部分是转到他农行的卡上，有约4、5万元，因为他不熟悉还款流程，彭辉说由他来还，他也还过几次小额的款项。后来彭辉通过电话通知银行将该卡临时增额10万元，彭辉将该10万元套现后占为己有，该卡就一直没有还款了。该卡一直到现在有本金296590.03元及滞纳金、利息共有425853.03元逾期未归还，他没有能力还，他先后拿了15万元左右用于网络赌博，其余的4万余元生活开支，另外彭辉用了10万元。银行工作人员先后于2013年8月5日、8月16日两次到他家催收，他不在家，他父亲代签并打电话通知了他，过了几天他去银行写过几份承诺书和还款保证。因为没有能力偿还，银行催款电话一直不断，他便索性换了好几个号码，更换号码后也没有通知银行。
另查明，萍乡市公安局经济犯罪侦查支队于2014年6月16日接中国银行萍乡市分行报案，对被告人黎某某涉嫌信用卡诈骗一案于同年6月17日立案侦查，在侦查过程中，于2014年7月15日传唤被告人彭辉到该局接受讯问，同年8月6日，该局通知彭辉父亲将彭辉送到该局，萍乡市公安局于当日对被告人彭辉执行逮捕；在本案立案之前的6月4日公安机关对被告人黎某某进行了询问，要其尽快偿还银行借款，但黎某某拒不偿还，变更通讯号码隐匿行踪。立案后，公安机关得知黎某某因吸毒被萍乡市公安局安源分局行政拘留十五日，遂在黎某某行政拘留期限届满转刑事拘留；案发后，被告人彭辉的父亲彭某乙归还了银行欠款95000元。上述事实有萍乡市公安局的受案登记表、立案决定书、传唤证、询问及讯问笔录、归案情况说明、萍乡市公安局安源分局的行政处罚决定书及中国银行萍乡市分行的被告人彭辉父亲归还银行欠款的证明证实。
又查明，被告人彭辉因犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，于2014年4月9日被安源区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。该事实有（2014）安刑初字第49号刑事判决书证实。
综上，被告人彭辉、黎某某信用卡诈骗计人民币296590.03元。
原判认为，被告人彭辉、黎某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人彭辉因犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，被安源区人民法院判处有期徒刑，宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现漏罪，应当对被告人彭辉撤销缓刑，数罪并罚惩处。在共同犯罪中，被告人彭辉为被告人黎某某提供虚假证明材料，积极办理信用卡后，掌控该卡刷卡套现，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黎某某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人彭辉第一次被公安机关传唤并接受公安机关的讯问后，未对其采取强制措施，后经公安机关通知其家属，由其家属送至公安机关，如实供述犯罪事实，其行为符合《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（一）项的规定，是自首，对被告人彭辉可以减轻处罚。被告人黎某某在本案立案之前公安机关对其进行了询问，要其尽快偿还银行借款，但黎某某拒不偿还，变更通讯号码隐匿行踪，立案后，公安机关得知黎某某因吸毒被行政拘留，遂在黎某某行政拘留期限届满转刑事拘留，故被告人黎某某的行为不符合法律关于自首的规定，但其归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。被告人黎某某将部分透支款用于赌博，酌情从重处罚。案发后，被告人彭辉的家属已代其归还部分欠款，对被告人彭辉可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第五十三条之规定，判决：1、撤销安源区人民法院（2014）安刑初字第49号刑事判决中对被告人彭辉宣告缓刑二年的执行部分。2、被告人彭辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币四万元，与原犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。3、被告人黎某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人彭辉上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：2012年，上诉人彭辉、原审被告人黎某某采用伪造房权证明、企业法人营业执照等材料的方式申请银行高额度信用卡后，使用以虚构交易套取现金等方式，套取或透支消费银行资金，累计透支银行本金296590.03元，2013年8月份，经发卡银行催收两次超三个月仍没有退还。案发后，彭辉家属代上诉人彭辉归还银行欠款9.5万元。
另查明，上诉人彭辉因犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，于2012年11月30日被上栗县公安局刑事拘留，2012年12月28日被释放，共计羁押29日。在二审审理期间，上诉人彭辉的家属代上诉人彭辉归还银行欠款9万元。中国银行萍乡分行出具谅解书对上诉人彭辉表示谅解。
上述事实，有经庭审质证的证人证言，刑事判决书，刑事拘留证，释放证明书，收条一份，谅解书一份，信用卡申请材料，银行审核材料，存取款明细，中国银行受理银行卡业务协议书，中国银行萍乡市分行催收还款回执及还款承诺书，辨认笔录和照片，原审被告人黎某某以及上诉人彭辉的供述等证据证实。
本院认为，上诉人彭辉、原审被告人黎某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人彭辉因犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，被安源区人民法院判处有期徒刑，宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现漏罪，应当对上诉人彭辉撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人彭辉为原审被告人黎某某提供虚假证明材料，积极办理信用卡后，掌控该卡刷卡套现，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黎某某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人彭辉第一次被公安机关传唤并接受公安机关的讯问后，未对其采取强制措施，后经公安机关通知其家属，由其家属送至公安机关，如实供述犯罪事实，其行为符合《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（一）项的规定，是自首，对上诉人彭辉可以减轻处罚。原审被告人黎某某归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告人黎某某将部分透支款用于赌博，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，但鉴于上诉人彭辉的亲属在案发后归还了被害单位9.5万元，在二审期间又赔偿了被害单位9万元，取得了被害单位的谅解，故对上诉人彭辉及原审被告人黎某某还可酌情从轻处罚。应当改判。上诉人彭辉上诉提出从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第154号刑事判决第一项，即撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安刑初字第49号刑事判决中对被告人彭辉宣告缓刑二年的执行部分。
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第154号刑事判决的第二、三项，即被告人彭辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币四万元，与原犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人黎某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币四万元。
三、上诉人（原审被告人）彭辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，与原犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，还应折抵前罪已羁押29日，即自2014年8月6日起至2017年7月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人黎某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年1月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘树平
审 判 员 易玉奇
代理审判员 舒 芳
二〇一五年八月二十六日
代书 记员 钟 琰