吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再298号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省龙腾房地产开发集团有限公司，住所吉林省辽源市龙山区南康街济康路。
法定代表人：伍国春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王延安，该公司副总经理。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：辽源市巨源工贸集团有限责任公司，住所吉林省辽源市龙山区齐宁大路65号。
法定代表人：潘人培，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于清生，吉林恒太律师事务所律师。
申诉人吉林省龙腾房地产开发集团有限公司（以下简称龙腾公司）因与被申诉人辽源市巨源工贸集团有限责任公司（以下简称巨源公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2015）辽民一终字第608号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监〔2017〕2200000068号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）吉民抗59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员张士英、张燕静出庭。申诉人龙腾公司委托诉讼代理人王延安、被申诉人巨源公司委托诉讼代理人于清生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为，原审法院判令龙腾公司于判决生效之日起十日内给付巨源公司经营损失补助费100万元存在适用法律错误。
龙腾公司称，按照龙腾公司与巨源公司签订的《动迁安置协议书》约定，从合同相对性看，龙腾公司是违约了，但龙腾公司违约不是自身原因，更不是龙腾公司过错导致违约，而是国家法律法规发生了变化，属不可抗拒因素，应免除龙腾公司赔偿责任。2010年9月27日签订的《协议书》约定100万元经营损失补助费给付时间为正式开工放线之前，该约定属附条件的法律行为。直至今日，巨源公司的办公楼还由承租户使用，因此，判决龙腾公司给付巨源公司100万元经营损失补助费没有法律依据。
巨源公司辩称，关于迟延回迁赔偿款问题，龙腾公司认为案涉地块是辽源市龙山区人民政府征收与事实相悖，辽源市龙山区人民政府没有对该地块进行征收，也没有任何公告；国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收房屋是指为公共利益需要，不为公共利益的不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，吉林省人民政府关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的指导意见第一条规定，只有因公共利益需要方可征收单位和个人的房屋，公共利益的确定应当符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定的情形；龙腾公司开发建设的地段是商业开发，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，辽源市国土资源局建设用地批准书（2010建字第011号）明确龙腾公司开发地块为住宅商用；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条明确规定本条例实施前，已经取得拆迁许可的，沿用原有规定办理。综上，案涉地块不是政府征收，不是公共利益，是商业开发，政府没有和巨源公司就征收问题达成协议，巨源公司与龙腾公司签订的动迁安置补偿协议是生效的合同，应当履行。关于100万元经营损失补助费问题，双方约定开工放线之前给付，属约定不明，但巨源公司损失确实存在，且超过100万元，龙腾公司应依照双方协议约定给付。
巨源公司向一审法院请求：一、判令龙腾公司履行合同义务；二、判令龙腾公司支付《协议书》约定的100万元经营损失补助费及逾期支付违约金（自2010年12月3日至判决指定付款期满之日止，按最高人民法院[2000]34号司法解释规定计算）;三、判令龙腾公司支付2012年12月2日至判决指定付款期满之日止每月12.5万元的迟延回迁赔偿款及逾期付款违约金（按最高人民法院[2000]34号司法解释规定计算）；四、由龙腾公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月27日，巨源公司与龙腾公司签订《动迁安置协议书》，双方就龙腾公司动迁巨源公司房屋进行了约定，该协议第七条约定，双方同意从巨源公司接到动迁通知后，以拆迁通告发布之日起计算满24个月应为回迁进户日期，如果因龙腾公司造成的原因，没有按时回迁，龙腾公司同意按每月12.5万元给予赔偿。同日，双方又签订《协议书》，约定龙腾公司同意给巨源公司在施工建设期间的出租经营损失补助费100万元，正式开工放线前缴付巨源公司。现龙腾公司因多方原因未对该房屋进行实体拆迁，巨源公司起诉要求龙腾公司承担该款及逾期违约金。
一审法院认为，龙腾公司、巨源公司之间签订的动迁安置协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，双方应按合同履行。但因此地域征收工作仍在进行中，暂不具备回迁条件，对巨源公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，判决：驳回巨源公司的诉讼请求。案件受理费100元、诉讼费用60元、保全费5000元，共计5160元由巨源公司负担。
巨源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。巨源公司的诉求是给付协议约定的补助费、赔偿款及逾期付款违约金，而不是要求立即回迁，回迁条件与给付补偿金、赔偿金无必然联系。一审判决认定事实正确，并认为动迁安置补偿协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，该协议合法有效，双方应履行，但却以不具备回迁条件为由驳回巨源公司的诉讼请求，与认定的事实相矛盾、与法律规定相悖。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定所称非金钱债务不符合本案诉讼请求，一审判决适用法律错误。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，一、龙腾公司与巨源公司签订了动迁安置协议及经营损失补助协议，双方形成了动迁安置补偿合同关系。合同的目的是对巨源公司房屋进行拆迁安置和补偿，巨源公司为履行动迁义务，解除了与原承租户的租赁合同，承受了租金损失，按照合同相对性原则，龙腾公司应按约定对巨源公司承担安置、补偿、赔偿义务。
二、龙腾公司系案涉巨源公司所有的被拆迁房屋所处地段的拆迁补偿安置责任人，与巨源公司签订的《协议书》约定给付经营损失补助费100万元，合法有效。同时，龙腾公司应在合理期间内履行拆迁安置补偿义务，对于超出合理期间未进行安置补偿给巨源公司造成的损失应承担责任。《动迁安置协议书》对龙腾公司履行回迁义务的合理期间限定为24个月，并约定超出该期间龙腾公司应负赔偿责任，该协议亦合法有效。对合法有效合同，双方应按约履行。
三、辽源市住房和城乡建设局于2010年12月3日发布的拆迁通告规定拆迁期限为2010年12月3日至2011年3月13日，拆迁范围为东至谦宁大路、南至西宁大路、西至市邮局、北至市内半截河，现该地段开发建设正在进行中，部分新开发楼盘已建成;龙腾公司作为原告起诉案涉《动迁安置协议书》所涉房屋未腾迁承租户的相关诉讼案件均已审结,相关生效民事判决已确认巨源公司与龙腾公司签订的《动迁安置协议书》有效，并已确认龙腾公司依据有效合同已经取得《动迁安置协议书》所涉房屋的占有处分权能。相关生效民事判决进入执行程序后,龙腾公司向法院申请延缓执行,致《动迁安置协议书》所涉房屋拆迁工作处于停顿状态，龙腾公司称政府尚且不能完成拆迁、龙腾公司更无法完成拆迁，系与事实不符的推诿责任之词。
四、《动迁安置协议书》所涉房屋拆迁工作未完成，与巨源公司及案涉协议无关。
五、因龙腾公司未在约定的期限内对巨源公司进行回迁安置，按照巨源公司诉讼请求，龙腾公司应自2012年12月至2015年10月按约给付巨源公司赔偿款每月12.5万元；对于2015年11月以后的该项赔偿款给付，巨源公司可另行起诉主张权利。
六、双方约定给付经营损失补助费100万元的履行期限为正式开工放线前，该项约定不明，双方存有争议，龙腾公司至今未履行该项义务，且已超出龙腾公司履行回迁义务的合理期间，现巨源公司起诉主张龙腾公司给付该款项，龙腾公司应履行给付义务。
七、双方所约定的每月12.5万元赔偿款系惩罚性条款，巨源公司主张该款项的逾期支付违约金不予支持；对于100万元经营损失补助费，双方约定给付时间不明，巨源公司主张该款项的逾期支付违约金，不予支持。
综上所述，巨源公司诉请龙腾公司按约给付经营损失补助费100万元及迟延回迁赔偿款每月12.5万元，符合合同约定及法律规定，应予支持；一审判决以不具备回迁条件为由驳回巨源公司的诉讼请求无事实和法律依据，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院(2015)龙民初字第1033号民事判决；二、龙腾公司于判决生效之日起10日内给付巨源公司经营损失补助费100万元；三、龙腾公司于判决生效之日起10日内给付巨源公司自2012年12月至2015年10月的赔偿款4375000元（125000元/每月×35个月）；四、驳回巨源公司其他诉讼请求。龙腾公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元、诉讼费用60元、保全费5000元，二审案件受理费49500元，共计54660元由龙腾公司负担；巨源公司已预缴，与前述判决款项一并执行。
本院再审期间，龙腾公司提交了以下证据：一、2010年11月30日辽源市住房和城乡建设局出具的房屋拆迁许可证，证明龙腾公司2010年11月30日取得房屋拆迁许可，于2010年9月27日与巨源公司签订的《动迁安置协议书》是无效的。二、2011年《辽源市龙山区人民政府国有土地上房屋征收公告》，证明巨源公司的房屋是由辽源市龙山区人民政府负责征收，公告明确了征收范围的四至。三、辽源市龙山区人民政府下发的《辽源市紫禁城香皂厂地段房屋征收补偿方案》，证明巨源公司的房屋由辽源市龙山区人民政府负责征收，不应由龙腾公司征收。四、辽源市龙山区人民政府《关于中银大厦科技城（原紫禁城香皂厂）地块国有土地房屋征收的决定》，证明自2011年4月21日后，案涉地块由辽源市龙山区人民政府负责征收和补偿。五、辽源市房屋拆迁安置管理处出具的《关于紫禁城拆迁地块的情况说明》，证明到2011年2月20日，龙腾公司的拆迁权利被依法取缔。
巨源公司质证认为，龙腾公司与巨源公司2010年9月27日签订的《动迁安置协议书》是生效的协议，辽源市龙山区人民政府没有对巨源公司的房屋进行征收，拆迁义务人和补偿义务人仍然是龙腾公司。因此，对100万的经营损失补助费和迟延回迁赔偿款龙腾公司应依照合同给付和继续给付。
巨源公司提交了以下证据：一、二审法院（2015）辽民一终字第608号民事判决，证明100万的经营损失补助费是约定不明，应随时给付，迟延回迁赔偿款是双方协议中明确约定的，应履行。二、本院（2016）吉民申1733号民事裁定书，证明认定协议约定的由龙腾公司支付100万元经营损失补助费是对巨源公司停业的补偿，龙腾公司应根据协议约定履行该项义务，并在合理期限内给付。三、一审法院（2016）吉0402执460号执行裁定书，证明该案已执行终结。四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、吉林省人民政府关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的指导意见、辽源市国土资源局《建设用地批准书》，证明龙腾公司动迁巨源公司房屋系用于商业开发，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，龙腾公司在条例实施前已经取得拆迁许可，与巨源公司签订的安置补偿协议已经生效，辽源市龙山区人民政府并未对案涉房屋进行征收。
龙腾公司质证认为，法院的判决和裁定已被本院（2017）吉民抗59号民事裁定所否定，该裁定明确中止原判决执行，《国有土地上房屋征收与补偿条例》等证据不能否定辽源市龙山区人民政府颁布的征收决定、公告、公示以及征收补偿方案所明确的征收范围。
围绕龙腾公司的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：龙腾公司提交几份证据，主张《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施后，案涉房屋拆迁主体已变为辽源市龙山区人民政府。本院经审理认为，龙腾公司并未提供证据证明辽源市龙山区人民政府房屋征收部门与巨源公司达成拆迁安置补偿协议或者辽源市龙山区人民政府就案涉房屋拆迁安置补偿事项作出决定，而且，龙腾公司实际上继续作为拆迁人继续实施了拆迁，因此，龙腾公司提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。
本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，一、关于《动迁安置协议书》和《协议书》的效力问题。龙腾公司与巨源公司经协商，于2010年9月27日签订了《动迁安置协议书》，约定由龙腾公司负责对巨源公司的房屋拆迁，龙腾公司予以安置和补偿。为解决动迁时给巨源公司造成的经营损失问题，同日，龙腾公司与巨源公司签订了《协议书》，龙腾公司同意给付巨源公司在施工建设期间的出租经营损失补助费100万元。《动迁安置协议书》和《协议书》的签订系龙腾公司与巨源公司双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，《动迁安置协议书》和《协议书》合法有效，双方均应履行。本次再审开庭审理时，龙腾公司虽主张双方签订的《动迁安置协议书》是无效的，但龙腾公司在提交给检察机关的监督申请书中已认可其在履行《动迁安置协议书》时违约，两者互相矛盾，且龙腾公司未提交充分证据证明《动迁安置协议书》符合《中华人民共和国合同法》第52条合同无效的情形，因此，龙腾公司关于《动迁安置协议书》无效的主张不应予以支持。
二、关于巨源公司主张的迟延回迁赔偿款能否得到支持的问题。龙腾公司与巨源公司签订的《动迁安置协议书》合法有效，双方应按协议履行。《动迁安置协议书》约定龙腾公司履行回迁义务的合理期间限定为24个月，超出24个月龙腾公司应承担每月12.5万元赔偿责任。《动迁安置协议书》签订后，龙腾公司始终没有完成拆迁工作，致巨源公司不能回迁，应按《动迁安置协议书》约定赔偿巨源公司超过24个月之后的迟延回迁赔偿。龙腾公司主张，没有完成拆迁系因国务院于2011年1月21日颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，龙腾公司拆迁许可已被取缔，拆迁人已变为辽源市龙山区人民政府。国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”龙腾公司与巨源公司签订《动迁安置协议书》的时间和龙腾公司取得案涉房屋拆迁许可的时间均早于《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布时间，应沿用原有的规定办理。而且，在2011年3月30日辽源市城市房屋拆迁安置管理处给辽源市龙山区征收办的《关于紫禁城拆迁地块的情况说明》中也进一步明确，龙腾公司作为拆迁人，拆迁许可已到期，在规定的期限内未提出拆迁许可延期申请，并非龙腾公司所称拆迁许可被取缔。同时，2011年7月18日，辽源市龙山区人民政府虽作出《关于中银大厦科技城（原紫禁城香皂厂）地块国有土地上房屋征收的决定》，但房屋征收部门并未与巨源公司达成补偿协议或者辽源市龙山区人民政府就补偿事项作出补偿决定，且龙腾公司实际上也是作为拆迁人继续实施了拆迁。因此，龙腾公司以拆迁人已变为辽源市龙山区人民政府，其属不可抗拒应免责的主张不应得到支持，龙腾公司应给付巨源公司迟延回迁赔偿每月12.5万元。
三、关于巨源公司主张的100万元经营损失补助费能否得到支持的问题。龙腾公司系案涉房屋拆迁的补偿安置人，与巨源公司签订的《协议书》约定给付100万元经营损失补助费，且《协议书》签订后，巨源公司已将案涉房屋移交给龙腾公司，解除了与原承租户的租赁合同，承受了租金损失。龙腾公司虽认可巨源公司的经营损失，但主张100万元经营损失补助费给付期限为正式开工放线前。本院认为，“正式开工放线前”属约定不明，双方存在争议，但巨源公司确有损失发生，且截止目前，亦很难对案涉房屋拆迁后的建设工程开工放线，龙腾公司持此主张实际是拒绝履行给付义务。同时，《动迁安置协议书》和《协议书》签订后，龙腾公司作为原告起诉《动迁安置协议书》所涉房屋未腾迁承租户的相关诉讼案件均已终审胜诉,并确认龙腾公司依据《动迁安置协议书》取得了案涉房屋的占有处分权能。因此，龙腾公司应给付巨源公司的100万元经营损失补助费。
综上所述，龙腾公司再审请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持吉林省辽源市中级人民法院（2015）辽民一终字第608号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 张 辉
代理审判员 周 婧
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 任秀玉