山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民四终字第143号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）：青岛博海建设集团有限公司。住所地：青岛市市北区埕口路**号。
法定代表人：袁红军，该公司董事长。
委托代理人：栾珂，山东文康律师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：济南振鲁建筑劳务有限公司。住所地：济南市市中区王官庄小区一区*座***室。
法定代表人：杜玉芬，该公司经理。
委托代理人：孔祥合，山东浩尚�师事务所律师。
上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）与上诉人济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称振鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人博海公司委托代理人栾珂，上诉人振鲁公司的委托代理人孔祥合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告博海公司于2015年3月3日诉称：2011年2月，原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定由被告分包莱芜市雪野旅游区恒大金碧天下工程相关劳务，并约定乙方（被告）拖欠其工人或雇佣人员工资或报酬，导致他们向有关部门投诉、控告、检举或以聚集的方式讨要工资或报酬事件的，每�生一次，乙方须向甲方（原告）支付违约金10万元。现双方合同履行完毕，原告已经与被告结算并支付了合同约定的全部结算款，但被告没有处理好与劳务人员工资事宜，导致案外人薛亚仙自2013年起每年以讨薪为由向相关部门投诉，给原告声誉造成了不利影响，造成不必要的损失，因此特诉至法院，请求判令被告支付原告违约金30万元，并立即向原告开具已付工程款932000元对应发票，诉讼费用由被告承担。
一审被告振鲁公司于2015年4月29日反诉称：2011年2月20日，原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，对被告分包莱芜市雪野旅游区恒大金碧天下工程相关劳务进行了约定。2013年2月1日经双方最终结算，不含税造价为5409196.16元。根据合同，约定的一年保修期已过，被告应当支付原告工程款（保修金）270459.81元。双方约定工程款不含税款，但被告已经为原告�具了440.70万元发票，为此支付税款170181.21元，该税款应当由原告承担。原告行为侵犯了被告的合法权益，请求判令原告支付工程款270459.81元及利息，并支付工程发票税款170181.21元；诉讼费用及其他费用由原告承担。
一审法院经审理查明：2011年2月20日，原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定由被告（乙方）承担位于莱芜雪野湖旅游区莱明路东侧莱芜恒大金碧天下工程部分土建工程及粗装修工程的劳务施工，工程按平方包干形式结算，人工费综合单价285元／平方米建筑面积，开工日期为2010年11月20日，竣工日期为2011年5月31日，以甲方（原告）开工令为准，甲方驻工地代表为过晓明，乙方驻工地代表为康贻建、王保印。劳务分包合同第五条第四款、第十六款约定，本工程投标报价采用的币种为人民币，以上综合单价为一次性包死（含个得税不含工程税金）不做任何调整，并不计取其他费用，该单价为甲乙双方在招投标书（或承诺函）的基础上并认真熟悉施工图纸及施工现场实际情况后，双方最终确认的价格，无论发生何种情况，以上单价不再做任何调整，包含不限于乙方完成其他承包范围内的所有工作内容，并通过竣工验收的全部费用。劳务分包合同第十二条第四款约定，保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格一年保修期后30天内支付5%（无利息）。劳务分包合合同第十一条第十二款约定，乙方进场前必须先提供花名册，人员发生变动时乙方应及时与甲方沟通并变更花名册，所有务工人员必须持本人有效身份证、建设工人上岗证书、临时居住证，并于进场后10日内将上述证件复印件报甲方备案；以上产生的所有费用均由乙方自行承担。乙方应按政府有关部门对劳务管�的要求配备所需的设备，并承担相应的费用。劳务分包合同第十二条第八款约定，乙方到甲方收取工程款之前，要到工程所在地开具符合当地税务部门要求的税务发票，并给甲方提供加盖公章的发票、税票复印件，同时要提供营业执照、税务登记证、授权委托书和乙方相应的资质证书的复印件。劳务分包合同第二十条第四款、第二十一条第九款约定，乙方已充分考虑了了本合同可能存在的资金风险，并在执行本合同过程中，在乙方保证在本工程合同范围内自身企业所有雇工及供应商等资金的充分支付，同时保证其同企业内所有雇工及供应商等债务纠纷与甲方无关。如发生乙方企业内所属雇工及供应商等越级向甲方催讨资金事件，甲方可先行代付，相关费用将在乙方进度款中予以两倍扣除，由此给甲方造成的信誉损失，甲方有权另行向乙方索赔，该索赔单独立项并不与本合同的其他索赔金重复。除因甲方所欠乙方工程款金额巨大情况外，乙方拖欠其工人或所雇人员工资或报酬，导致其工人或所雇人员向有关部门投诉、控告、检举或以聚集的方式讨要工资或报酬事件的，每发生一次，乙方须向甲方支付违约金10万元；本款情形与第25.9款所述甲方直接支付工资或报酬的情形同时存在的，不免除乙方依该款向甲方支付违约金的责任，乙方须按25.9款和本款分别向甲方支付违约金。庭审中，被告述称与案外人薛亚仙不存在合同关系。
另查明，2011年5月4日至2012年4月13日期间，原告已经支付被告工程款4407120元，对应的工程款发票被告已经出具，相应税金为170181.21元。2013年2月1日，双方经结算，确定工程不含税造价为5409196.16元，同日被告向原告出具二份《承诺书》，主要内容为：2013年2月10日前，被告安排专人值班，接待处理涉及农民工上访讨薪事件，同时要求原告在2013年2月7日前按照双方结算值（加税金）的95%足额支付被告工程尾款，被告按照当地清欠办的要求，提前做好农民工工资分配预案，收到款项后发放所欠农民工工资。2013年2月6日，原告支付被告工程款932000元，该款项被告未出具工程款发票。
一审法院经审理认为：原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应当认真履行合同，恪守合同义务。原告本诉和被告反诉均系在双方履行《建筑工程施工劳务分包合同》过程中产生的，是基于相同的法律关系，可以合并审理，原告辩称不宜合并审理，不予采信。
对于被告是否存在拖欠工人工资导致其上访及产生的违约金问题，根据被告的《承诺书》，被告确实存在因拖欠工资造成农民工上访讨薪，且当时原告已累计支付工程款4407120元，与结算数额5409196.16元相比，已经支付了绝大部分，因此被告存在违约行为，事实清楚，其应当根据合同约定支付原告违约金，数额为10万元。被告对薛亚仙上访材料复印件不予质证，并认为与薛亚仙不存在合同关系，根据合同约定原告应当掌握被告进场工作人员花名册（含薛亚仙）及身份信息，原告未提交其他证据相印证，对原告主张的因2014年、2015年被告拖欠工人工资导致薛亚仙上访产生的违约金，证据不足，不予支持。对于原告主张的开具工程款932000元的发票问题，开具发票系被告的法定义务，也是合同的附随义务，双方在合同中对该问题也有明确约定。根据双方合同约定，被告在收取工程款之前，应当先行提供发票，原告在被告未提供发票条件下已支付款项932000元，被告于情于理于法应当为原告出具相应发票，对于原告的该项请求，予以支持�
对于被告反诉工程税金承担问题，依法纳税是企业的法定义务，被告应当对其取得工程款收入缴纳相应税款。含税的工程款会高于不含税的工程款，在工程款不含税的情况下，被告如果依法缴纳税款，必然会造成收益减少，被告作为建筑劳务施工企业，对这一点应当是明知的。既然被告知道收益减少的风险，却仍与原告签订合同约定同意综合单价为一次性包死价，不含工程税金，不做任何调整，并同意在收取工程款之前出具发票、税票，那么被告就应当恪守合同的约定，自行承担不利后果，其要求原告承担税款，于法无据，不予支持。被告在《承诺书》中要求原告在2013年2月7日前按照双方结算值（加税金）的95%足额支付被告工程尾款，属于单方要求，并不能证明双方就工程税款的承担问题达成新的意思表示，另即使达成了一致意思表示，根据被告《承诺书》，被告在2013年2月8日就知道或应当知道其权利受到侵害，被告于2015年4月份提起反诉要求原告承担税款也已超过2年的诉讼时效。对于被告反诉要求的工程质保金，根据合同约定原告应当在工程竣工验收合格一年保修期后30天内支付，双方于2013年2月1日对工程进行结算，原告应当在2014年3月1日前支付被告质保金，被告于2015年4月提起反诉未超过2年的诉讼时效，质保金数额确定为剩余的工程款项即70076.16元（5409196.16-4407120-932000），利息从2014年3月1日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至判决生效之日起。被告要求按照5409196.16元的5%计算质保金，将超出双方结算数额，与事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民�和国发票管理办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）济南振鲁建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）青岛博海建设集团有限公司违约金100000元；二、被告（反诉原告）济南振鲁建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）青岛博海建设集团有限公司出具工程款932000元的建筑业统一发票；三、原告（反诉被告）青岛博海建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）济南振鲁建筑劳务有限公司支付工程款（质保金）70076.16元及利息（自2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至判决生效之日起）；四、驳回被告（反诉原告）济南振鲁建筑劳务有限公司其他的反诉请求。案件受理费5880元，由博海公司负担；反诉费7990元，由振鲁公司负担。
上诉人博海公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定振鲁公司违约一次错误。上诉人支付了绝大部分款项后，振鲁公司拖欠工人工资导致薛亚仙三次上访，给上诉人造成严重的不良影响。上诉人认为就振鲁公司的违约情况已经完成举证责任，应当按照三次违约的情况判决振鲁公司应向上诉人支付违约金30万元。二、一审判决对是否应支付质保金及应扣减数额认定错误。首先，根据《劳务分包合同书》约定，上诉人支付质保金的前提为工程竣工验收合格，但涉案工程至今未完工，因此，尚未达到支付质保金的条件。即使认为应当于2014年3月1日前向振鲁公司支付质保金，也应当扣减振鲁公司应承担的相关费用。1、价值24500元的双层床应从剩余的工程款（质保金）中扣除。2、代振鲁公司支付职工意外伤害保险10818.39元，应返还给上诉人。因此，仅仅就数额而言，上诉人应支付振鲁公司剩余的工程款（质保金）的数额为：34757.77元（5409196.16-4407120-932000-24500-10818.39=34757.77）综上，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人振鲁公司针对上诉人博海公司的上诉答辩称：博海公司主张的违约金与事实不符，且没有提供充足的证据证明其主张，一、根据博海公司上诉状，其所主张的违约金存在多个前置条件，工程款金额除博海公司欠振鲁公司工程款巨大情况外，振鲁公司存在拖欠工人工资或报酬，在两个条件同时满足的情况下，博海公司才有权利进行相应的主张，因此，博海公司的主张没有事实和法律的依据，对此振鲁公司也提出上诉，要求驳回博海公司的诉讼请求。二、关于质保金的问题，根据双方合同约定及在履行合同中的承诺书及双方合意，博海公�至今仍拖欠振鲁公司结算额5%的质保金未予结算，不存在其上诉状中提到的3万余元质保金的情况。对于其上诉状中提到扣减相应款项的问题，因其没有提供充足的证据证明其主张，因此也不应得到法庭的支持。
上诉人振鲁公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定振鲁公司存在违约行为，判决赔偿博海公司违约金，没有事实和法律依据。从《承诺书》内容来看，只是一种保证，并不能说明已经发生上访讨薪事实，因此一审法院认定振鲁公司存在违约行为错误。一审法院直接判定振鲁公司支付10万元违约金没有事实依据。二、一审法院认定事实不清，对博海公司所欠工程款（质保金）数额的认定错误。一审法院对双方的已付款情况并没有调查清楚，就简单地认定振鲁公司已经开具发票金额（4407120元）加上未开具发票的932000元，构�总的已付工程款，与事实不符。1、根据博海公司2014年11月11日出具的开具发票证明，认可将支付振鲁公司工程款金额为1147374.63元，但实际并没有支付。因此截至2014年11月11日，博海公司欠款金额应为1147374.63元。2、截止2013年2月7日，博海公司仅付款至工程结算的95%，剩余5%的质保金并没有支付。在2013年2月6日后，博海公司没有支付过任何款项。所以，振鲁公司直接起诉索要博海公司扣留的工程结算值5%的质保金270459.81元，事实充分，符合建筑领域交易习惯。三、关于税金的负担，一审法院认定事实与适用法律均错误。按振鲁公司2013年2月1日《承诺书》明确要求博海公司“在2013年2月7日前，按照双方结算值（加税金）的95%足额支付给济南振鲁建筑劳务有限公司工程尾款”，博海公司于2013年2月6日支付款项932000元，结合本案中相关证据，可知博海公司以自己的实际行为履行《承诺书》的付款义务，是双方一致的真实意思表示，并不是振鲁公司的单方要求。综上所述，一审法院判决振鲁公司赔偿博海公司违约金，没有事实和法律依据，应予驳回。振鲁公司的反诉主张的工程款、税金有充足的证据证明，应得到法庭的支持，请求二审法院查明案件事实，依法改判。
上诉人博海公司针对上诉人振鲁公司的上诉答辩称：一、一审判决对违约金的认定具有事实和法律依据，振鲁公司的承诺书的内容足以证明2013年出现过违约行为，具有事实依据，同时博海公司认为振鲁公司在2014年、2015年也存在违约行为并已提起上诉。二、一审判决查明博海公司已付工程款为5339120元，认定事实正确。三、一审判决认定税金由振鲁公司自行承担，认定事实及适用法律正确，首先，承诺书第1条关于结算值加税金的内容系振鲁公司的单方意愿，博海公司不接受，因此不能约束博海公司；其次，除承诺书外，振鲁公司未举证证明其要求博海公司承担税金的法律依据或事实依据；再次，开具发票是振鲁公司作为收款人的法定义务，且在合同中也有约定，综上，恳请贵院驳回振鲁公司的上诉请求。
根据上诉人博海公司、振鲁公司的上诉及答辩，本案当事人争议焦点是：一、振鲁公司是否存在违约行为，博海公司要求其支付违约金是否有事实与法律依据，数额应为多少；二、博海公司欠振鲁公司工程款的数额是多少；三、工程款税金170181.21元应由哪方负担。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
经审理，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于第一个焦点问题，即振鲁公司是否存在拖欠工人或雇佣人员工资导致上访及产生的违约金问题。经审查，双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第21�第9款已经明确约定：如发生振鲁公司拖欠其工人或其所雇佣人员工资或报酬，导致其工人或雇佣人员向有关部门投诉、控告、检举或以聚集的方式讨要工资或报酬事件的，每发生一次，须向博海公司支付违约金10万元。振鲁公司出具的《承诺书》载明：承诺安排专人值班，接待处理涉及农民工上访讨薪事件，保证按照当地清欠办文件要求将工地所欠农民工工资全部发放到本人手中，保证此款拨付后如再有农民工因没有拿到工资有纠纷或上访问题，由振鲁公司承担全部责任，与博海公司无关。《承诺书》的内容足以证明2013年确实存在振鲁公司因拖欠工资造成农民工上访讨薪事件，符合双方约定违约情形。因此一审法院据此判决振鲁公司支付违约金10万元并无不当。
至于博海公司提出的在2014、2015年振鲁公司雇佣人员上访问题，此时，双方已经施工完毕，是否存在上�与渤海公司无关，因此，博海公司提出的振鲁公司应承担30万元的违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，博海公司欠振鲁公司工程款数额的问题，本院经审查认为，2013年2月1日，双方经结算，确定工程不含税造价为5409196.16元。2011年5月4日至2012年4月13日期间，振鲁公司为博海公司出具增值税发票4407120元，并认可该部分工程款已收到，对此双方在合同中亦有明确约定振鲁公司收取工程款之前出具发票、税票。因此，应认定增值税发票所涉金额4407120元振鲁公司已经收到，该款项与二审中博海公司提交的振鲁公司收款情况相符。2013年2月6日博海公司支付振鲁公司款项932000元，该款项振鲁公司只出具收到条，未向渤海公司出具增值税发票。因此，博海公司支付振鲁公司工程款总额为5339120元，余款70076.16元尚未支付。一审判决计算正确，本院予以维持。对于振鲁公司主张的博海公司支付的工程结算值5%的质保金270459.81元无任何事实依据，本院不予支持。
对于博海公司主张的振鲁公司领取24500元的双层床及代振鲁公司支付的意外伤害保险10818.39元，应从未付的工程款中扣除的上诉请求，因博海公司并无证据证实该两项费用应由振鲁公司承担，因此，对其上诉理由，本院不予采信。
关于第三个焦点问题，即工程款税金170181.21元应由谁负担。本院经审查，振鲁公司与博海公司签订合同约定同意综合单价为一次性包死价，不含工程税金，不做任何调整，双方经结算确定工程不含税造价为5409196.16元，因此振鲁公司应当遵守合同的约定，应当对其取得工程款开具相应的发票，由此产生的缴纳相应税款理应由镇路公司承担。因此振鲁公司要求博海公司承担税款170181.21元，于法无据，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13790元，分别由上诉人青岛博海建设集团有限公司和上诉人济南振鲁建筑劳务有限公司各负担6895元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一五年十月二十日
书 记 员 吕 敏