江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣10刑终109号
原公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某乙（曾用名“陈某甲”），原系崇仁县马鞍镇马鞍村陈家组组长。2016年1月19日因涉嫌犯挪用公款罪由崇仁县人民检察院决定取保候审。2016年3月18日由崇仁县人民法院决定取保候审，同日由崇仁县公安局执行取保候审。2016年6月6日经崇仁县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于崇仁县看守所。
辩护人龚国庆，江西论研律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某丙，农民。2016年1月19日因涉嫌犯挪用公款罪由崇仁县人民检察院决定取保候审。2016年3月18日由崇仁县人民法院决定取保候审，同日由崇仁县公安局执行取保候审。2016年6月6日经崇仁县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于崇仁县看守所。
辩护人曾勤荣，江西论研律师事务所律师。
江西省崇仁县人民法院审理江西省崇仁县人民检察院指控原审被告人陈某乙、陈某丙犯挪用公款罪一案，于2016年6月6日作出（2016）赣1024刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某乙、陈某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人陈某乙及其辩护人龚国庆、上诉人陈某丙及其辩护人曾勤荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2001年3月，陈某乙开始担任崇仁县马鞍镇马鞍村委会陈家组组长。2012年3月，崇仁县马鞍镇汤溪温泉旅游专线公路征地工作正式启动，马鞍镇人民政府与马鞍镇马鞍村陈家组签订征地合同，征用陈家组耕地5.54亩，山地66.09亩以及高排山塘水库，征地补偿款439237元。陈某乙身为马鞍村委会陈家组组长协助人民政府确定征地范围、调处纠纷以及管理征地补偿款。2012年8月12日、10月13日，马鞍镇人民政府先后两次分别将131771元、307466元拨付至陈某乙的马鞍农村信用合作社账户19×××48。
认定上述事实的证据有：
1、证人罗某（原马鞍镇马鞍村委会党支部书记）的证言证实，2012年，开发汤溪温泉项目专线公路开始征地，征地过程中，村委会干部以及被征土地的村小组组长共同协助政府参与征地工作。陈某乙作为陈家村小组组长，主要工作就是和村包片干部共同协作政府征地，具体工作就是确定征地面积及地类、调处纠纷、管理征地补偿款。陈家村村小组的征地补偿款是由县财政拨到镇财政所，再由镇财政所直接拨付到陈家村小组组长陈某乙个人账户里。
2、马鞍镇汤溪温泉旅游专线公路马鞍村陈家组征地情况说明证实，2012年汤溪温泉旅游专线公路在马鞍村陈家组进行征地，陈家组组长陈某乙协助马鞍镇进行征地工作，主要职责是协助镇政府确定征地范围及四至界址，核对征地面积，调解处理征地过程中的矛盾纠纷，管理征地补偿款。
3、马鞍镇汤溪温泉项目专线公路征地合同证实，马鞍镇人民政府与马鞍镇马鞍村陈家组签订征地合同，征用陈家组耕地5.54亩，山地66.09亩以及高排山塘水库，共计征地补偿款439237元。
4、征地款拨付凭证、陈某乙的马鞍农村信用合作社交易明细及存取款凭证（账户为19×××48）证实，马鞍镇财政所将陈家组征地补偿款分两次，于2012年8月12日和同年10月13日分别将131771元、307466元拨付至被告人陈某乙的马鞍农村信用合作社账户内。
5、被告人陈某乙的供述证实，他从2001年3月份，任马鞍村委会陈家村小组组长，2012年汤溪温泉旅游专线公路在马鞍村陈家组进行征地，他们村小组被征收土地共计71.63亩，其中耕地5.54亩，山地66.09亩以及高排山塘水库，征地补偿款总计439237元。2012年8月14日，马鞍财政所转账到他马鞍农村信用合作社账户（账户为19×××48）131771元，2012年10月13日，又转账307466元到他这个账户。
一、2012年9月，被告人陈某丙因参与马鞍镇敬老院工程建设投标，需缴纳保证金，获知陈家组的征地款已到位，遂向被告人陈某乙提出借款120000元用于交纳保证金。9月7日，陈某乙在马鞍信用社将120000元征地补偿款转账至陈某丙的账户内，并告知陈某丙款项系征地补偿款，村民随时要分钱，需及时归还。尔后，陈某丙将该款用于交纳崇仁县宏伟建筑工程公司（2013年之后改名为江西中仁建筑工程有限公司）（以下简称为崇仁宏伟公司及江西中仁公司）、崇仁县建筑工程公司（以下简称为崇仁建筑公司）及崇仁县发达建筑工程有限责任公司（以下简称为崇仁发达公司）的投标保证金。2012年10月9日陈某丙归还借款。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈某乙的供述证实，2012年8月份，第一笔征地款拨付下来后，他对陈家村小组村民说征地补偿款13万元左右已经拨付下来了。9月初的一天晚上，陈某丙到他家借12万元去投标马鞍镇敬老院工程（用于交保证金），并同意一个礼拜内把钱还回来，他便同意借钱给陈某丙。第二天，他们就到马鞍信用社办理了转款手续，把12万元征地补偿款转给陈某丙。之后他还告知陈某丙，这是征地补偿款，村民随时要分钱，要尽快还，陈某丙答应了。但过了一个月，在2012年10月9日，陈某丙才把这笔钱转回给他。
2、被告人陈某丙的供述证实，2012年9月初，他挂靠了崇仁县建筑公司参与马鞍镇敬老院工程招标、邀标，再由县建筑公司的人员帮他挂靠宏伟公司及发达公司一起进行邀标。邀标保证金等要15万元左右，但他资金不足。他知道征地补偿款拨付下来后，就去陈某乙家中借12万元。他告知陈某乙他借钱是做敬老院工程保证金，一个礼拜就会归还，顶多不会超过一个月。第二天他就和陈某乙到马鞍信用社，将这12万元转到他信用社的存折上。2012年10月左右他交的工程保证金退回了，他就和陈某乙一起去马鞍信用社，将12万转至陈某乙存折上。
3、证人何某（崇仁宏伟公司后更名为江西中仁公司的出纳）的证言证实，马鞍镇敬老院工程造价为40多万元，该工程于2012年9月份左右由崇仁县公共资源交易中心进行邀标，陈某丙挂靠江西中仁公司、崇仁建筑公司及崇仁发达公司参与邀标，最后由江西中仁公司中标。每家参与邀标的公司需交工程保证金44000元，三家公司保证金共计132000元。2012年9月13日，陈某丙在建行崇仁县支行营业部，将该132000元的保证金的现金交给她，她再存入三家公司的账户。2012年9月25日，崇仁县公共资源交易中心退回她公司44000元的保证金，同月27日，她公司扣除了2800元的费用，再将剩余保证金41200元转回陈某丙账户。
4、证人许某（崇仁发达公司出纳兼业务员）的证言证实，2012年马鞍镇敬老院工程项目开始邀标，需要三家公司才能进行邀标，所以江西中仁公司（2013年之前叫崇仁宏伟公司）就借用她公司名义一起参与邀标，最后该工程由江西中仁公司中标，每次都是江西中仁公司出纳何某联系她的，具体是谁挂靠她不清楚。2012年9月13日，何某将44000元的保证金存入她公司账户，她再经手从公司账户将保证金转至崇仁县公共资源交易中心的账户，9月25日，崇仁县公共资源交易中心将保证金44000元退回她公司账户，9月27日，她再将保证金44000元转回陈某丙账户。她并不认识陈某丙，是何某把对方账户及户名给她，她是按何某的要求退保证金的。
5、被告人陈某乙的账号为19×××48的农村信用社交易明细及存取款凭证证实，2012年8月14日，马鞍镇财政所转存陈某乙账户131771元，2012年9月7日转存120000元至陈某丙19×××38账户，2012年10月9日，陈某丙19×××38账户转存120000元至陈某乙账户。
6、陈某丙农村信用社（账号为19×××38）交易明细及存取款凭证证实，2012年9月7日陈某乙19×××48账户转存120000元至陈某丙账户，2012年10月9日陈某丙转存120000元至陈某乙19×××48账户。
7、马鞍敬老院建设工程招投标的情况说明证实，马鞍敬老院建设工程于2012年9月14日在崇仁县公共资源交易中心开标，投标保证金为4.4万元，共三家企业参与该项目投标，分别为崇仁宏伟公司、崇仁建筑公司及崇仁发达公司，由崇仁宏伟公司中标。此三家企业于2012年9月13日各转入投标保证金4.4万元，崇仁县公共资源交易中心于同年9月25日分别退回三笔保证金至上述三家公司的基本账户。
8、中标通知书、建筑工程施工合同证实，2012年9月20日，马鞍镇敬老院建筑工程由崇仁宏伟公司中标承建。
9、承包协议书、承诺书、江西中仁公司（2013年之前为崇仁宏伟公司）证明证实，崇仁县马鞍镇敬老院建设工程由陈某丙以崇仁宏伟公司参与邀标，并于2012年9月20日中标，投标保证金由陈某丙支付，公司收取该工程施工管理费2800元。
10、崇仁县建设银行交易明细及存取款凭证证实，崇仁宏伟公司、崇仁建筑公司及崇仁发达公司，这三家企业于2012年9月13日各转入崇仁县公共资源交易中心投标保证金4.4万元，崇仁县公共资源交易中心于同年9月25日分别退回三笔保证金至上述三家公司账户。
二、2012年10月，陈家组村民陈某丁找到陈某乙，要求陈家组归还欠款4680元，并提出借50000元用于购买挖机承建土方工程。同月28日，陈某乙同意，从征地补偿款中将54680元转账至杨小花（系陈某丁的妻子）的账户内。同年12月底，陈某丁归还借款50000元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈某乙的供述证实，2012年10月的一天，陈某丁打电话给他，要求陈家组归还欠陈某丁的4680元水泥款，另借5万元买挖机。同月28日，他和陈某丁二人就到马鞍信用社办理了转款手续，从征地补偿款中将54680元转账至杨小花（陈某丁的妻子）的账户内。同年12月底，陈某丁方将借款归还。
2、证人陈某丁的证言证实，2012年10月的一天，他要买挖机，资金不足，他打电话给陈某乙借5万元，同时要求陈家组归还欠他的4680元水泥款。第二天上午，他就和陈某乙到马鞍信用社办理转款手续，陈某乙把54680元一起转到他老婆杨小花的账户内。2012年12月底，他找到陈某乙，在马鞍信用社取了5万元现金给陈某乙。
3、被告人陈某乙的农村信用社（账号为19×××48）交易明细及存取款凭证证实，2012年10月28日，陈某乙将54680元转账至杨小花卡号为62×××63的账户内。
案发后，被告人陈某乙、陈某丙主动到检察机关说明情况，如实供述了挪用公款的犯罪事实。
认定本案事实的证据还有：
1、归案情况说明证实，2016年1月19日，经崇仁县人民检察院电话通知，陈某乙、陈某丙主动到案并如实供述了自己的犯罪事实。
2、常住人口信息证实，被告人陈某乙出生于1964年12月22日，陈某丙出生于1959年3月16日。
原判认为，被告人陈某乙身为农村基层组织人员，在协助政府进行征地过程中，利用保管马鞍镇马鞍村陈家组征地补偿款的职务之便，挪用补偿款170000元给他人进行营利活动，数额较大；被告人陈某丙明知被告人陈某乙保管的款项系公款，仍借用120000元进行营利活动，数额较大。二被告人的行为均已构成挪用公款罪。被告人陈某乙、陈某丙在接到检察机关的电话通知后，能主动向检察机关投案并如实交代自己挪用公款的犯罪事实，系自首；且案发前已退还全部挪用款项，可对被告人陈某乙、陈某丙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人陈某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；被告人陈某丙犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人陈某乙、陈某丙上诉提出，本案虽然发生在政府征地的过程中，但一旦补偿到位，来源于政府的补偿费应转变为集体财产和个人财产，款项的性质不具有公款性质，一审法院对被告人的定罪是否准确，望二审核准。上诉人挪用的款项及时归还，未造成实际损失，上诉人还具有自首、退赃情节，且系初犯、偶犯，上诉人犯罪情节较轻，请求二审对其免予刑事处罚。
上诉人陈某乙、陈某丙的辩护人均提出，上诉人的行为应定性为挪用资金罪，理由是：上诉人陈某乙协助人民政府进行土地丈量以确定征用土地补偿费用，此时的行为系以国家工作人员身份从事公务的行为，但该公务结束时，其重新恢复基层组织人员的身份；涉案土地征用补偿款是发给集体而非村民个人，款项的性质是陈家组的集体资金，而不是公款，本案中应以政府向村小组发放相关补偿费用为界点，上诉人陈某乙协助人民政府从事的行政管理职责已履行完毕。上诉人犯罪情节轻微，应免予刑事处罚或适用缓刑。理由是：挪用款项时间短，案发前已经归还，陈某乙个人未谋利；上诉人均具有自首情节。
江西省抚州市人民检察院出庭检察员意见为：马鞍村委会陈家组的征地补偿款来源于政府财政，属国有财产；上诉人陈某乙作为村基层组织人员依法协助人民政府行使土地补偿费用的行政管理工作，借钱给陈某丙明确告知是征地补偿款，陈某丙借款目的是进行营利活动，陈某乙、陈某丙构成挪用公款罪的共犯。本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑适当，两上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经一、二审庭审举证、质证，控辩双方无异议的上述证据予以证实，本院予以确认。
认定本案事实的证据还有：
崇仁县社区矫正工作领导小组办公室出具（2016）崇司矫调评估字23号、24号调查评估意见书两份证实，调查小组通过走访，作出对陈某乙、陈某丙适用非监禁刑的评估意见。
上述证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某乙身为农村基层组织人员，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，利用职务便利，挪用保管的补偿款170000元给他人进行营利活动，数额较大；上诉人陈某丙明知上诉人陈某乙保管的款项系土地征用补偿款，仍借用120000元进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。上诉人陈某乙、陈某丙在接到检察机关的电话通知后，能主动向检察机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；案发前已归还全部挪用款项，综上，对上诉人陈某乙、陈某丙可以从轻处罚，根据上诉人陈某乙、陈某丙的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，其所在社区对陈某乙、陈某丙亦作出适用非监禁刑的评估意见，对其适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人陈某乙、陈某丙及其辩护人均提出，本案应定挪用资金罪。经查，上诉人陈某乙的供述证实，他在将12万元借给陈某丙时还特意告诉陈某丙该12万元是征地补偿款，村民随时要分钱，要尽快还，陈某丙当时也答应了。陈某乙协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，属《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论；该款项在未发给村民之前应当认定为公款，其利用管理征地补偿款的职务便利，将公款借给陈某丙进行营利活动，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条挪用公款罪的规定，应以挪用公款罪对上诉人陈某乙、陈某丙进行处罚。故对两上诉人及其辩护人的该意见不予采纳，对出庭检察员提出的原判定罪准确的出庭意见予以采纳。上诉人陈某乙、陈某丙及其辩护人还提出，上诉人挪用款项的时间短，案发前已归还，上诉人还具有自首等情节，上诉人犯罪情节较轻，请求对两位上诉人免予刑事处罚或适用缓刑。经查，两上诉人分别挪用公款17万元、12万元，不属情节轻微，不宜适用免予刑事处罚；根据上诉人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，以及崇仁县社区矫正工作领导小组对其的调查评估意见，可对其适用缓刑。故对上诉人的辩护人提出对上诉人陈某乙、陈某丙适用缓刑的意见予以采纳，对出庭检察员提出的维持原判的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但可改变刑罚执行方式。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条及《最高人民法院﹤关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第八条之规定，判决如下：
一、撤销江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024刑初15号刑事判决；
二、上诉人陈某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；
三、上诉人陈某丙犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（上述缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 武 凌
代理审判员 华 苑
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 孙 敏