贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终5593号
上诉人（原审被告）：周遵余。
上诉人（原审被告）李厚云。
二上诉人共同委托诉讼代理人：尚燕，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余代梅。
委托诉讼代理人：杨兴茂，系余代梅舅舅。
原审第三人：贵阳荣城房地产经纪有限公司。
法定代表人：黄荣生，无职务。
委托诉讼代理人：李爱军。
上诉人周遵余、李厚云因与被上诉人余代梅及原审第三人贵阳荣城房地产经纪有限公司（以下简称荣城经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周遵余、李厚云的委托诉讼代理人尚燕，被上诉人余代梅及其委托诉讼代理人杨兴茂，原审第三人荣城经纪公司的委托诉讼代理人李爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周遵余、李厚云上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律均有错误。首先，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同明确约定，上诉人需先行给付500000元给上诉人用于清偿房屋贷款，虽然上诉人将被上诉人支付的230000元优先偿还小贷公司的贷款，但是当时银行计算的提前还款金额约为260000元，两笔贷款总和并没有超过合同约定的清偿房屋贷款的数额。但被上诉人仅支付230000元后就不再继续支付，导致被上诉人未向银行还款，不能办理过户手续。因此，上诉人未能将房屋过户给被上诉人，是由于被上诉人未遵守合同约定导致，并非因上诉人优先偿还小贷公司的贷款导致。其次，根据合同法规定，双方的义务有履行的先后顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。本案被上诉人违约在先，一审判决认定上诉人违约，并支持被上诉人的诉请，是明显错误的。上诉人要求继续履行双方合同，并由被上诉人承担违约责任。
余代梅辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
荣城经纪公司述称，请求二审法院维持一审判决。
余代梅向一审法院起诉请求：1、判决二被告返还原告购房款283000元；2、本案诉讼费由二被告承担。2017年3月28日，余代梅变更其诉讼请求为：1、解除原、被告双方签订的《房屋买卖合同》；2、判决二被告返还原告购房款293000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实：2013年10月15日，原告（乙方）与二被告（甲方）及中介方荣城经纪公司第一分公司共同签订《房屋买卖合同》一份，约定二被告将二人所有的位于贵阳世纪城S组团12号楼1单元16层1号房以760000元价格出售给原告，合同载明该房屋处于抵押状态，乙方对此情况已了解并愿意购买该房。对于房款的给付，双方约定先由乙方支付定金20000元保管在中介方，具体房款支付为先支付500000元给甲方用于还该房银行尾款用，剩余购房款260000元在过户之日一次性支付给甲方。双方还约定了其他权利义务。
合同签订后，原告余代梅按约定向中介方支付了定金20000元，之后未向二被告支付房款。2014年8月21日，周遵余、李厚云作为原告，以余代梅为被告，荣城经纪公司为第三人向贵州省贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，请求解除双方于2013年10月15日签订的房屋买卖合同，要求余代梅支付违约金76000元，同时将支付至第三人处的定金20000元判决支付给周遵余、李厚云。本案在审理过程中，双方达成庭外和解，同意继续履行合同，余代梅承担违约金，并将案涉房屋银行贷款的尾款部分代周遵余、李厚云归还完毕后，双方办理房屋过户，余代梅将剩余尾款全部支付给周遵余、李厚云，为此原因，周遵余、李厚云申请撤回起诉，荣城经纪公司撤回反诉，贵州省贵阳市观山湖区人民法院亦于2015年3月21日作出（2014）筑观法民初字第1594号民事裁定书，准许周遵余、李厚云撤回起诉，准许荣城经纪公司撤回反诉。
为履行双方达成的和解协议，余代梅于2015年2月26日通过银行转账方式向周遵余支付了230000元，该款用于结清案涉房屋银行按揭抵押贷款以便办理房屋过户。周遵余收到该款后，未将款项用于结清房屋按揭贷款，庭审中，经法院询问，周遵余陈述当时该房屋上有两笔贷款没有还，一笔是欠银行的按揭抵押贷款，当时银行计算的提前还贷的金额大约是260000元左右，另一笔是欠小贷公司的贷款，因为小贷公司的贷款利息高，故其将该款先还了小贷公司的贷款。因房屋按揭贷款未结清，不能办理房屋过户手续，余代梅未再向周遵余夫妻支付房款，双方多次协商未果，余代梅遂于2017年1月3日以前述事实及理由诉至法院。
一审法院认为，本案争议的焦点有两点，一是原、被告双方于2013年10月15日签订的《房屋买卖合同》是否具备解除条件；二是若双方签订的《房屋买卖合同》被解除，被告向原告退还的已付购房款金额该如何认定。
关于焦点一，本案房屋买卖合同签订于2013年，至2014年8月21日，该合同除余代梅支付了20000元定金外，其他合同义务买卖双方均未履行，在周遵余、李厚云就此向法院提起诉讼要求解除合同后，双方达成庭外和解，均同意继续履行该合同，且余代梅亦于2015年2月26日履行了部分付款义务，然而最终因房屋不具备过户条件导致合同不能继续履行，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”经查，本案案涉房屋在转让时其上设有抵押权未消灭，被告周遵余、李厚云作为该房屋所有权人，有义务保证在转让该房屋时，其他第三方对该房屋不享有物权权利，也即作为案涉房屋的抵押人，在向余代梅转让该房产时应当结清债务消灭抵押权。余代梅作为受让人同意代为清偿该房屋的债务从而消灭抵押权使房屋符合法律规定的转让条件，并为此支付了费用专门用于此目的，但被告却将款项用作他用，导致房屋抵押权不能消灭，房屋因此不能过户，被告在此问题上存在过错，且时至今日，被告仍未有消灭房屋抵押权使合同可以继续履行的表现，其提出继续履行合同的意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，对于原告诉请解除双方2013年10月15日签订的《房屋买卖合同》，依法予以支持。
庭审中，被告提出本案合同签订于2013年，原告向法院提起诉讼已超过诉讼时效的意见。根据庭审查明的事实，合同虽系2013年签订，但合同主要义务一直未履行，且双方亦在2015年初就该合同的履行达成了新的意思表示，同意继续履行，而余代梅也在2015年2月26日履行了部分付款义务，则该房屋买卖合同仍处于履行过程中，从2015年2月26日至2017年1月7日余代梅诉至法院，未超过法律规定的诉讼时效期间，被告的该意见不予采信。
对于焦点二，现确认原、被告双方于2013年10月13日签订的《房屋买卖合同》解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求被告退还其已经支付的购房款，此项诉请予以支持。
对于退还的金额，原告陈述其向被告支付了293000元，其中230000元通过手机银行转账方式支付，33000元通过银行柜员机存款方式支付，剩余30000元系委托案外人汪红波支付，被告对此表示收到原告支付的20多万元，但具体是多少记不清，以原告付款凭证所载金额为准。对此主张，原告仅提供了230000元转款凭证一份，经询问，原告表示33000元是与230000元同一天支付，因为之前家中被盗很多东西没有了，所以没有证据提交，而委托汪红波代其转款30000元的凭证其在第一次庭审时表示庭审后提交，但截止至第二次庭审结束，原告仍未将之提交法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告现不能举证证实向被告支付的购房款为293000元，应承担举证不能的不利后果，此项诉请，以有证据证实的款项金额予以支持，即退还230000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第九十四条四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告余代梅与被告周遵余、李厚云及中介方贵阳荣城房地产经纪有限公司第一分公司于2013年10月15日签订的《房屋买卖合同》；二、被告周遵余、李厚云于本判决生效之日起五日内退还原告余代梅支付的购房款230000元；三、驳回原告余代梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5695元（原告预交5695元），由被告周遵余、李厚云负担4442元，原告余代梅负担1253元。
本院二审期间，当事人均未提交证据。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周遵余、李厚云与被上诉人余代梅签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。本案争议焦点为：一、双方签订的《房屋买卖合同》是否应予解除；二、二上诉人是否应退还被上诉人已支付的购房款。
对于焦点一，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，本案中，涉案房屋在转让时所设抵押权未予消灭，上诉人周遵余、李厚云作为该房屋所有权人，在转让该房屋时，有义务结清该房屋的银行贷款以消灭抵押权。被上诉人余代梅作为受让人同意代为清偿该房屋的银行贷款从而消灭抵押权使房屋符合法律规定的转让条件，并向二上诉人支付了费用专门用于此目的，但二上诉人却将该款项另作他用，导致房屋抵押权并未消灭，至今仍不具备过户条件。最终，双方因房屋不能过户而无法继续履行合同，合同目的已无法实现。二上诉人在此问题上存在明显过错，故上诉人要求继续履行合同的主张不能成立，原判依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定判决解除双方签订《房屋买卖合同》并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点二，按照双方合同约定，被上诉人余代梅需先支付500000元给二上诉人用于归还银行尾款,而实际上二上诉人未归还的银行贷款仅为260000元。虽然被上诉人仅支付了230000元，但其支付该款项的目的是用于二上诉人归还该房屋的银行贷款以解除抵押权，而二上诉人并未将该款项用作此用途。故依照《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”之规定，本案在二上诉人未按照合同约定使涉案房屋具备过户条件的情况下，被上诉人作为先履行支付购房款义务的一方，有权行使不安抗辩权，中止自己的义务履行，因此，被上诉人在支付230000元后未再支付剩余款项的行为不宜认定为违约。二上诉人提出被上诉人没有按照合同约定支付足额款项构成违约的主张不能成立，本院不予支持。因被上诉人在合同履行过程中未有违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，双方签订的房屋买卖合同解除后，二上诉人应依法向被上诉人退还其已支付的购房款230000元。
综上，上诉人周遵余、李厚云的上诉理由均不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5695元，由上诉人周遵余、李厚云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐有临
审 判 员 刘 妍
审 判 员 龙 珑
二〇一七年十二月一日
法官助理 石 敏
书 记 员 袁华丽