四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1114号
上诉人（原审被告）何洪伦，男，1952年4月12日生，汉族，住四川省泸县石桥镇。
委托代理人周能朝，四川九狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）代柱兵，男，汉族，1975年10月28日生，住四川省泸县福集镇。
被上诉人（原审被告）刘光兆，男，1954年1月12日生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托代理人邹静，四川宏兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内江市强华机械厂，住址：内江市东兴区。
负责人周建君，系该厂投资人。
委托代理人邹静，四川宏兴律师事务所律师。
委托代理人刘光兆，男，1954年1月12日生，汉族，住四川省内江市市中区。
被上诉人（原审被告）江彬，男，1979年6月16日生，汉族，住四川省泸县福集镇。
上诉人何洪伦因与被上诉人代柱兵、刘光兆、内江市强华机械厂、江彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理。上诉人何洪伦的委托代理人周能朝，被上诉人代柱兵，被上诉人刘光兆及其委托代理人邹静，被上诉人内江市强华机械厂的委托代理人邹静、刘光兆，被上诉人江彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年8月，因安全生产许可证即将到期，四川省泸州散装水泥粉磨站对原有厂房及机器设备进行拆卸。2014年8月10日，四川省泸州散装水泥粉磨站与被告内江市强华机械厂签订关于Φ2.6m×13m磨机设备拆卸、安装事宜的《磨机、辅机拆卸安装协议》，并约定拆卸安装范围：Φ2.6m×13m球磨机一台，提升机一台，皮带机一台，收尘器一台（包括需安装的所有部件）。被告内江市强华机械厂指定被告刘光兆负责现场实施。因四川省泸州散装水泥粉磨站厂房有部分彩钢棚影响上述机器设备拆除，四川省泸州散装水泥粉磨站原生产副厂长钟顺友请被告江彬进行彩钢瓦拆除。因被告江彬无时间便介绍原告代柱兵及另两名工人进行拆除。原、被告协商后，由原告代柱兵开始彩钢瓦拆除工作。2015年8月16日，原告代柱兵在按四川省泸州散装水泥粉磨站厂长钟顺友指挥拆除收尘器到粉罐之间的彩钢瓦时落地受伤，于同日在泸县人民医院住院治疗。经泸县人民医院入院诊断：1.腰1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；2.右侧肋骨骨折伴胸腔积液；3.颈椎病；4.颈腰部软组织挫伤。2014年9月5日，原告出院，共计住院20天，产生医疗费39651.9元。出院医嘱：1、院外休息疗养1月，3月内多卧床休息……；2、出院后1.2.3.6月X线复查；3.门诊随访。此后，原告代柱兵于2014年10月20日产生挂号、医疗费11元、放射检查费140元，于2015年6月15日产生照片费77.4元。经四川求实司法鉴定所鉴定，原告代柱兵的伤残等级评定为Ⅸ（九）级。原告因鉴定支付相关费用共计2770元［伤残等级鉴定费、照相费、邮寄费970元，交通费（4人）950元，出勘费等850元］。另查明，原告有子女三人，分别为长子代某甲（1998年12月23日生）、次子代某乙（2005年5月7日生）、三女代某丙（2009年2月6日生）。原告父亲已过世，母亲王秀远（1950年9月28日生），王秀远另有一子。原告及其长子代某甲、次子代某乙、母亲王秀远均系城镇户籍。王秀远2014年5月至2015年3月每月收入1224.4元，2015年4月起每月收入1344.4元。原告代柱兵与三女代某丙之母余兰经泸县民政局登记离婚，在离婚协议中约定：“男女双方非婚生女代某丙（20090206）归女方抚养，男方不支付抚养费”。同时查明，四川省泸州散装水泥粉磨站原系个人独资企业，投资人为被告何洪伦。该企业于2014年10月24日经泸县工商行政管理局核准注销。原告住院期间，被告何洪伦垫付30000元。
原审法院认为，原告代柱兵在四川省泸州散装水泥粉磨站拆除彩钢瓦时落地受伤的事实客观存在。从原、被告的陈述以及其他证据分析，原告在受伤时，未佩戴安全设施，且四川省泸州散装水泥粉磨站的生产副厂长钟顺友在安监局的询问笔录中陈述其在现场负责协调工作，并告知原告代柱兵应佩戴安全绳。故应当认定原告的工作系受四川省泸州散装水泥粉磨站安排管理，本案中所拆除的彩钢瓦也确系原告所有，结合安监局所查明的事实，应当认定原告受伤时系受四川省泸州散装水泥粉磨站雇请。被告何洪伦称原告受伤时拆除的彩钢瓦已经承包给了被告刘光兆、内江市强华机械厂，但四川省泸州散装水泥粉磨站与内江市强华机械厂所签订的《磨机、辅机拆卸安装协议》中并未对彩钢瓦的拆除进行约定。被告何洪伦所提供的其他证据不足以证明原告受伤时拆除的彩钢瓦已承包给被告内江市强华机械厂，应承担举证不能的法律后果。故被告何洪伦的该辩解，本院不予采信。被告江彬仅系介绍原告务工，并未参与管理，也未获取收益，故被告江彬不承担责任。综合本案的证据及查明的事实，应当认定原告受伤时接受劳务者为四川省泸州散装水泥粉磨站，而并非四川省泸州散装水泥粉磨站、刘光兆、内江市强华机械厂共同接受劳务。四川省泸州散装水泥粉磨站系个人独资企业，其存续期间的债务在注销后应由其投资人承担。原告向被告何洪伦主张权利并未超过五年，故对原告要求被告何洪伦承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持，对其要求被告刘光兆、内江市强华机械厂承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告代柱兵称其长期从事拆除作业，对自身安全具有最直接的控制力，在工作中未佩戴安全绳便进行拆除，没有尽到最大审慎义务注意安全，自身也有一定过错，应当减轻被告何洪伦的赔偿责任。根据原告的过错程度及本案的实际情况，原审法院认为就原告受伤所发生的损失应由原告承担20%，其余80%由被告何洪伦负担。原告伤残等级经鉴定为9级伤残，双方当事人对此无异议，原审法院予以确认。对原告受伤所产生的损失，本院确定如下：1、医疗费39880.3元。双方当事人对已产生的医疗费39880.3元无异议，本院予以确认。原告主张的续医费未实际产生，也未申请对续医费进行鉴定，故原审法院不予支持。原告可在续医费实际产生后另行主张权利。2、鉴定费2770元。双方当事人无异议，原审法院予以确认。3、护理费1600元。根据原告的伤残程度，原审法院酌情确定护理费每天80元，原告住院20天，故护理费为1600元（80元／天×20天）。因二次医疗未实际发生，故原告主张的二次医疗护理费，原审法院不予支持。原告方可在实际产生后另行主张权利。4、住院伙食补助费300元（15元／天×20天）。原告方请求的住院伙食补助费计算标准为每天15元，该请求符合法律规定，本院予以准许，原告住院20天，共计300元。因二次医疗未实际发生，故原告方所主张的二次医疗住院伙食补助费，原审法院不予支持。原告方可在实际产生后另行主张权利。5、关于营养费，因无相关医嘱要求加强营养，原审法院不予支持。6、误工费12595.75元。因原告未提供证据证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照上一年度即2014年职工的平均工资45697元计算其误工费。原告主张以年收入41795元计算误工费是其真实意思表示，符合法律规定，故原审法院按照原告主张的年收入41795元计算其误工费。原告住院20天，经医嘱院外3月内多卧床休息，误工日期确定为110天。故原告的误工费计算为12595.75元（41795元÷365天×110天）。因二次医疗未实际发生，故原告方所主张的二次医疗误工费，原审法院不予支持。原告方可在实际产生后另行主张权利。7、残疾赔偿金总额为125121.6元，其中残疾赔偿金97524元（24381元／年×20年×20%）。同时被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金总额。原告之母王秀远及原告长子代某甲、次子代某乙均系城镇居民，故应按城镇居民人均消费性支出计算其生活费。原告之母每月有固定收入，但未达到2014年城镇居民人均消费支出，应作相应扣减。故原告之母（65岁）的生活费计算为2841.3元［（18027元-1344.4元×12月）×15年×20%÷2人］，长子代某甲（17岁）的生活费计算为1802.7元（18027元×20%÷2人×1年），次子代某乙（10岁）生活费计算为14421.6元（18027元／年×20%÷2人×8年）。原告虽在与三女代某丙之母离婚协议中约定男方不承担抚养费，但因抚养费的权利人系其子女，故其三女代某丙也应计算被扶养人生活费。因原告未能提供三女代某丙户籍类别的证据，而三女由其母余兰抚养，原审法院参照农村居民标准计算其生活费。故三女代某丙（6岁）的生活费计算为8532元（7110元×20%÷2人×12年）。8、精神损害抚慰金4000元。原告方主张4000元，被告方均无异议，原审法院予以确认。9、交通费本院酌情考虑500元。综上，原告受伤后造成的损失共计186767.65元。根据前述赔偿比例，由被告何洪伦承担149414.12元，扣除其垫付的30000元，被告何洪伦还应赔偿119414.12元。其余损失，由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告何洪伦限期于本判决生效后10日内赔偿原告代柱兵因伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计119414.12元，其余损失由原告自行负担；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4625元，由原告代柱兵负担2000元，被告何洪伦负担2625元。
宣判后，何洪伦不服，向本院提起上诉。其上诉理由为，本案中，上诉人与被上诉人刘光兆、内江市强华机械厂之间系承揽合同关系，被上诉人代柱兵是受刘光兆、内江市强华机械厂雇请，与之形成劳务关系；代柱兵受伤时进行的拆除彩钢瓦工作属于《磨机、辅机拆卸安装协议》约定的拆卸工作范围；上诉人虽然支付了代柱兵受伤时拆除的彩钢瓦的工钱，但也是因为拆卸工作的需要。因此，上诉人只应当承担30%的补充赔偿责任；代柱兵对自己受伤应当承担50%的过错责任。请求二审撤销原判并依法改判
被上诉人代柱兵答辩称，自己是接受水泥磨粉厂厂长的雇请从事拆除彩钢瓦工作，受厂长的指挥、监督、安排，拆除工具也是由厂长提供，厂里没有提供相应的安全防护工作用具，自己不应当承担任何责任。
被上诉人刘光兆答辩称，自己从来没有雇请代柱兵为其工作，《磨机、辅机拆卸安装协议》约定的拆卸工作，都是自己组织人员进行，且拆卸工作不包括彩钢瓦的拆除，代柱兵受伤的地点也不在拆卸工作包含的范围内，不应当对代柱兵的受伤承担责任。
被上诉人内江市强华机械厂的答辩意见与刘光兆一致。
被上诉人江彬答辩称，自己仅仅是受水泥磨粉厂厂长的委托，帮忙介绍代柱兵为其工作，其他具体情况都不了解。
二审中，被上诉人刘光兆、内江市强华机械厂向法庭提供了一份《磨机、辅机拆卸安装定做承揽协议》，该协议在乙方（内江市强华机械厂）职责和义务第6条约定“泸州水泥散装磨粉站的拆卸，包括凡是涉及因挡住吊车无法正常工作的彩钢瓦等等不利于拆卸工作的障碍物，均由乙方负责组织人员拆卸，一切安全责任事故均由乙方负责赔偿”。上诉人陈述，该协议系事故发生后，由何洪伦重新拟定，增加了前述第6条，交由被上诉人，但被上诉人拒绝签字。以此证明上诉人在事故发生后推卸责任，事故与二上诉人无关；同时，该二被上诉人还提供了一份电话录音资料，内容系被上诉人刘光兆与上诉人何洪伦之间的电话通话记录，何洪伦在通话中表示，上诉的目的并不针对该二被上诉人。上诉人何洪伦的委托代理人质证认为，《磨机、辅机拆卸安装定做承揽协议》双方均未签字，该协议与本案无关；电话通话记录无法考察证据的三性。其余被上诉人代柱兵及江彬均表示不知道情况。本院认为，《磨机、辅机拆卸安装定做承揽协议》双方均未签字，对本案相关法律关系及权利义务的认定，应当以双方当事人签字生效的《磨机、辅机拆卸安装协议》为准。对何洪伦与刘光兆之间的通话记录，由于上诉人何洪伦并未当庭表示放弃对被上诉人刘光兆、内江市强华机械厂的上诉请求，亦未书面向本院提交对该二被上诉人的撤诉申请，故本院仍针对上诉人的上诉请求进行审理。
本案在审理过程中，本院组织双方当事人到代柱兵受伤现场进行了勘察，代柱兵及刘光兆对受伤地点进行了指认，陈述受伤地点并未在拆卸工作包含的地点范围内。上诉人对受伤地点未提出异议。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中，上诉人何洪伦与被上诉人内江市强华机械厂签订《磨机、辅机拆卸安装协议》，该协议在乙方（内江市强华机械厂）职责第5条中对拆卸安装范围进行了明确具体的约定，该约定内容并不包括对彩钢瓦的拆除工作；同时，综合本案其他证据及查明的事实，应当认定被上诉人代柱兵是受四川省泸州散装水泥磨粉站的雇佣并提供劳务，代柱兵受伤是在为四川省泸州散装水泥磨粉站提供劳务过程中所致，四川省泸州散装水泥磨粉站的投资人何洪伦应当对此承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2688元，由上诉人何洪伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝云
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年五月十日
书记员 王 丽