四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川34刑终121号
原公诉机关四川省昭觉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）土比阿各，女，彝族，1973年8月4日出生，四川省昭觉县人，文盲，村民，户籍所在地昭觉县，捕前住昭觉县。因犯贩卖毒品罪，2015年11月5日被昭觉县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月21日被昭觉县公安局刑事拘留。经昭觉县人民检察院批准逮捕，于2017年3月29日由昭觉县公安局执行逮捕，现羁押于昭觉县看守所。
辩护人黄国英，四川绳墨律师事务所律师。
四川省昭觉县人民法院审理四川省昭觉县人民检察院指控原审被告人土比阿各犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月14日作出一审刑事判决，原审被告人土比阿各不服，提出上诉。本院于2017年12月6日作出（2017）川34刑终272号裁定，撤销原判，发回重审。四川省昭觉县人民法院于2018年3月13日作出（2018）川3431刑初12号刑事判决，以被告人土比阿各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金二万元。宣判以后，原审被告人土比阿各仍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护意见，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，被告人土比阿各系吸毒人员，以贩养吸。2017年3月18、19日，依火某某打电话向被告人土比阿各购买毒品，被告人土比阿各在昭觉县医院妇产科一病房内，从他人处两次购买了各100元的毒品后卖给依火某某。依火某某两次购买毒品都是应吸毒人员八且某某的要求而向被告人土比阿各购买后，将所购毒品交给了八且某某。同年3月20日17时30分，公安民警根据在工作中掌握的线索在昭觉县新城镇水井巷的被告人土比阿各的住处将其抓获，并当场从其住处沙发上查获现金8237.00元、一部黑色电子称和一包毒品（里面有9小包及一些未包装的白色颗粒），毒品经称量，净重10.58克，经鉴定系海洛因。被告人土比阿各交代的尔古伍呷，公安机关采用网上查询、到乌坡乡走访等形式均未查实尔古伍呷此人。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人土比阿各的户籍信息，现勘材料，物证照片，搜查笔录、扣押物品清单、随案移送物品清单、毒品称量记录、毒品及赃款照片、视听资料，毒品指认照片，尿检记录，毒品鉴定意见书，（2015）昭刑初字第193号刑事判决书，情况说明，通话记录，证人依火某某证言及辨认笔录，证人八且某某的证言，被告人土比阿各的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人土比阿各目无国法，贩卖海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人土比阿各因犯贩卖毒品被判过刑，现又贩卖毒品，系毒品再犯，且属累犯，应依法从重处罚。被告人土比阿各辩解称不是卖毒品给依火某某只是从中要点来吸，对从其住处查获的10.58克毒品是尔古伍呷的辩解意见。被告人土比阿各的辩护人提出土比阿各不是卖毒品给依火某某而是从中要点来吸，没有从中获利，不能认定为贩卖毒品；从被告人土比阿各住处查获的10.58克毒品是尔古伍呷的，被告人土比阿各在本案中只构成非法持有毒品罪的辩护意见。上述辩解与辩护意见与查明的事实不符，法院不予采纳。被告人土比阿各系吸毒人员，其因贩卖毒品被判过刑，刑满释放后不思悔改，在本案案发前，为了以贩养吸，帮助依火某某购买毒品虽然没有从中加价谋利，但其从中截留小部分用于自己吸食，就是变相谋利的一种表现形式，故可以认定其两次贩卖零包毒品。正因为其继续贩卖毒品，应当认定其为贩毒人员，对于从贩毒人员住所搜出的毒品，不管毒品来源如何，均应当认定为其贩卖毒品的数量。故对从被告人土比阿各住处查获的10.58克毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。从被告人土比阿各住处查获的8237.00元人民币，法院采纳辩护人的意见，依法将此款予以退还。公诉机关当庭提出对被告人土比阿各判处有期徒刑七至八年的量刑建议，法院予以采纳。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第四十七条，第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条之规定，以被告人土比阿各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币二万元。将从被告人土比阿各处查获的8237元人民币予以退还。
上诉人（原审被告人）土比阿各及其辩护人上诉提出，土比阿各虽然帮依火某某购买了两次分别为100元的零包毒品，但目的是为了掐一点毒品來吸食，不是贩卖毒品给依火某某。另外，在土比阿各住处搜获的10.58克毒品是尔古伍呷为了陷害土比阿各而故意留在现场的，本案并无证据证实土比阿各贩卖毒品，其只构成非法持有毒品罪。上诉认为原判决定性不准，量刑过重，请求本院予以改判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，原判决认定原审被告人土比阿各的犯罪事实清楚。在二审期间，上诉人（原审被告人）土比阿各未提供新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，2017年3月18日和19日，吸毒人员八且某某两次委托其朋友依火某某代为购买各100元的零包海洛因，并将购毒的钱交给了依火某某。依火某某接受请托后，分别于3月18日和19日与上诉人（原审被告人）土比阿各电话联系购买零包毒品事宜，双方在约定的地点，一手交钱一手交货完成了两次毒品交易，即3月18日和19日，上诉人（原审被告人）土比阿各分别将价值各100元的两包零包海洛因交给依火某某，亦分别收取依火某某的购毒资金各100元。上诉人（原审被告人）土比阿各的上述行为，已经构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。
针对上诉人（原审被告人）土比阿各及其辩护人所提毒品是从尔古伍呷处购买的，土比阿各也只是帮依火某某代为购买，没有加价倒卖，只是从中掐一点来吸食，不具有牟利性质，其不构成贩卖毒品罪；在土比阿各家中查获的10.58克海洛因也是尔古伍呷的，不是土比阿各的，土比阿各只构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见。经查，上诉人（原审被告人）土比阿各向依火某某贩卖海洛因的犯罪事实，有其自己的供述、购买毒品人员的证言、指认笔录、通话记录、毒品鉴定材料等证据予以证实，其贩卖毒品的证据确凿。至于上诉人（原审被告人）土比阿各所提毒品是尔古伍呷的，其也只是代购并未加价牟利，以及从其家中查获的10.58克海洛因也是尔古伍呷的辩解，因该辩解的事实只有上诉人（原审被告人）土比阿各自己的单方供述，本案中根本没有相关证据予以印证，甚至所提尔古伍呷此人经公安机关多方查找，查无此人。故，对上诉人（原审被告人）土比阿各及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）土比阿各曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后5年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且属于毒品再犯，依法应当从重处罚。原审法院综合考虑上诉人（原审被告人）土比阿各贩卖毒品的数量、造成的社会危害、其本人吸毒并以贩养吸、主动足额缴纳罚金、具有一定悔罪表现等因素，结合原公诉机关提出对其从轻处罚的量刑建议，对其判处的刑罚恰当。故上诉人（原审被告人）土比阿各及其辩护人所提原判决量刑过重的辩解辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 成
审判员 杨红武
审判员 江 黎
二〇一八年六月四日
书记员 刘宇傲
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。