山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1111号上诉人（原审被告）：侯宪兰，女，1969年3月18日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：翟继现，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁阳和美饲料有限公司。住所地：宁阳县泗店镇驻地济微路东。法定代表人：刘以林，经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。原审被告：肖培仑，男，1978年6月10日出生，汉族，农民，住东平县。上诉人侯宪兰与被上诉人宁阳和美饲料有限公司（以下简称和美饲料公司）、原审被告肖培仑因买卖合同合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁商初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯宪兰上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、对一审法院认定的欠款数额有异议，被上诉人在明细中漏列了三项应付上诉人的款项，致使上诉人的欠款数额达到了191998.54元。漏列的三项费用为欠鸭苗款48600元、毛鸭款107748元、东平天普阳光养殖有限公司为上诉人支付90000元给被上诉人。上诉人与被上诉人互付种类相同的债务，上诉人依法享有主张在对等数额内相互消灭的权利。如二审法院对上述三笔款项不予认定，上诉将保留另案起诉的权利。2、一审法院适用法律错误。原审被告与上诉人不存在雇佣关系，其承诺支付利息没有上诉人的授权，不能由上诉人承担。原审被告出具的欠条数额为40650元，一审法院判决全额191998.54元基础上计算违约金属于适用法律错误。一审法院参照罚息利率计算违约金属适用法律错误。和美饲料公司答辩称，通过上诉人的上诉请求能够看出，上诉人对于一审判决所认定的欠款数额为191998.54元无争议，上诉人所讲的漏列得三项费用不属实，与本案无关。请求依法查清事实，驳回上诉，维持原判。原审被告肖培仑陈述意见称，原审被告系案外人苏某1雇佣的司机，受上诉人侯宪兰指派运输货物，其他无异议。和美饲料公司起诉请求：被告偿还欠款191998.54元，违约金从欠款到期之日至实际付清之日，按照每日万分之五计算。一审法院查明，自2015年开始，原告与被告侯宪兰发生饲料买卖合同业务关系，由原告向被告侯宪兰供应饲料，交付方式为由被告侯宪兰委托承运人自提货物。自2015年5月1日起至2015年5月31日止，原告共向被告侯宪兰供应饲料价款共计1151200.00元，被告侯宪兰共计向原告支付货款1150916.06元，加之2015年5月1日前被告侯宪兰已经向原告支付的284.00元，经结算后，截至2015年5月31日，被告侯宪兰共欠原告货款为0.06元。原告提供了自2015年5月1日起至2015年5月31日原告向被告侯宪兰供应饲料的和美饲料公司专用销售出库单及被告侯宪兰支付货款的记账凭证，出库单中均记载购货单位为梁山侯宪兰，出库单中还记载了品名、规格、数量、单价、金额等，出库单中还有被告肖培仑及其他承运人（王庆虎、王军）的签名。自2015年6月1日至2015年7月31日，原告共向被告供应饲料价款共计520805.60元，被告侯宪兰共计支付货款328807.00元，被告侯宪兰尚欠原告货款数额为191998.545元。原告提供了被告肖培仑出具的制式填充欠条、和美公司专用销售出库单、被告侯宪兰支付货款的记账凭证。2015年6月1日的欠条内容为：“欠条今欠宁阳和美饲料有限公司饲料：15吨，人民币大写：肆万零陆佰伍拾元整，小写：40650元，于2015年6月4日付清，若该欠款逾期归还，应向宁阳和美饲料有限公司按每日万分之五支付违约金。此据：证件号码：3709231978061××××0电话：150××××8868欠款人：侯宪兰担保人：苏洪港经办人：肖培仑审批人：宋宝军2015年6月1日”。被告肖培仑认可欠款人处、担保人处的签名均系按照惯例及原告公司要求由肖培仑本人书写的。2015年6月3日、6月6日、6月10日的欠条格式内容同2015年6月1日的欠条，欠条中记载的还款期限均为欠条出具后三日内。被告肖培仑主张其系受雇于苏某1从事运输的货车司机，其系按照侯宪兰的要求到原告处运输饲料，具体过程为：由肖培仑与苏某2（和美饲料公司业务员）电话联系后，肖培仑出具欠条，肖培仑将饲料运输到侯宪兰指定的梁山县馆驿镇养鸭基地，同时根据侯宪兰的指令向养殖户卸送饲料，由养殖户出具欠条，肖培仑或苏某1将欠条交付给侯宪兰，由侯宪兰与苏某1结算运输费用。庭审中，肖培仑申请苏某1出庭作证，苏某1到庭证实：肖培仑系证人2014年5月份至2015年6月份雇佣的货车司机，肖培仑出具的欠条中记载的饲料系被告侯宪兰找证人承运的货物，当时约定50元/吨，除在原告处外，证人还为侯宪兰从肥城六和饲料公司、东阿等地承运过货物，2015年6月17日侯宪兰曾为证人出具过欠运费的欠据一份，内容为：“欠运费捌万柒仟壹佰零捌侯宪兰2015年6月17号”，证人称侯宪兰之后偿还了部分运费，尚欠40000.00元运费未结清，同时，证人提供了为侯宪兰承运饲料送往养殖户的记录明细一份。被告侯宪兰代理人主张证人与肖培仑存在重大利害关系，证言应不予采信。为查明案件事实，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定书面通知被告侯宪兰本人到庭接受询问，后被告侯宪兰本人未未到庭接受询问。对原告主张的违约金计算标准，被告侯宪兰主张过高，应当按照买卖合同司法解释予以调整。另原告起诉时曾一并起诉有苏某2，后原告撤回对苏某2的起诉。2015年12月2日，中国人民银行公布的一年期人民币贷款基准利率为年利率4.35%。一审法院认为，本案诉争的系买卖合同欠款纠纷，根据原告的陈述和被告的答辩，争议焦点为：一、买卖合同的相对方应如何认定，被告肖培仑是否应承担还款责任；二、原告主张的违约金标准应如何计算。关于第一个焦点问题。从原告提供的欠条、出库单、记账凭证、证人苏某1的证言、证人苏某1提供的欠据等证据综合来看，系原告与被告侯宪兰之间发生的买卖合同业务往来，被告侯宪兰应认定为买卖合同的买受人，案涉买卖合同标的物即饲料系由被告侯宪兰委托苏某1承运，侯宪兰与苏某1之间形成运输合同买卖关系，被告肖培仑系苏某1的雇员，其受侯宪兰指派运输货物并出具欠条的行为后果应由买卖合同的实际买受人侯宪兰承担。原告要求被告侯宪兰承担还款责任，应予支持，原告要求被告肖培仑承担还款责任，无事实及法律依据，不予支持。关于原告主张的欠款数额191998.54元，由出库单、记账凭证、欠条予以证实，予以认定。关于第二个焦点问题。原告与被告侯宪兰之间的结算方式采用的系滚动计算的结算方式，双方亦未就具体的欠款数额作出结算，原告未就欠款的付款期限提供充分证据证实，原告主张的违约金可从起诉之日起开始计算，标准可以按照中国人民同期同类人民币贷款基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告侯宪兰于本判决生效后十日内一次性支付原告宁阳和美饲料有限公司尚欠货款191998.54元；二、被告侯宪兰于本判决生效后十日内一次性支付原告宁阳和美饲料有限公司尚欠货款191998.54元的逾期付款损失（以191998.54元为基数，自2015年12月2日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率4.35%×150%计算）；三、驳回原告宁阳和美饲料有限公司要求被告肖培仑承担责任的诉讼请求；四、驳回原告宁阳和美饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，案件申请费1540元，共计5900元，由被告侯宪兰负担。二审中，上诉人侯宪兰提交与被上诉人签订的《养殖合同》一份以及苏某2为上诉人出具的证明两份，欲证明2015年6月上诉人与被上诉人曾签订《养殖合同》，尚欠上诉人鸭苗款48600元、毛鸭款107748元。提交（2015）梁商初字第929号民事判决书一份以及2015年5月31日转账凭条一份，欲证明案外人东平天普阳光养殖有限公司为上诉人支付90000元给被上诉人。被上诉人质证意见为对证据均有异议，上诉人在一审中并没有提供，在二审开庭前也没有按照规定提交，不符合证据的形式。与本案不是同一个法律关系，上诉人所欠被上诉人的是饲料款，对欠条对真实性有异议。上诉人申请证人苏某2出庭作证，欲证明苏某2为被上诉人的业务员，尚欠鸭苗款48600元、毛鸭款107748元。被上诉人对证人证言有异议，主张证人已经讲到鸭苗款没有交给公司，毛鸭也没有交给公司，公司也不知情，是证人的个人行为。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人侯宪兰对双方因买卖饲料欠付被上诉人饲料款191998.54元没有提出异议，其主张应当扣减被上诉人欠其的鸭苗款48600元、毛鸭款107748元，以及应当扣减东平天普阳光代付款项9万元。对其主张的应当扣减的三款项，上诉人在一审答辩中没有提出，亦未提交相关证据。一审法院依据双方的买卖合同欠款事实作出判决并无不当。对于上诉人主张的养殖合同形成的欠款，被上诉人不予认可，对上诉人提交的证据存在较大争议，本案二审中不宜对双方的养殖合同一并作出处理，上诉人可另行主张。关于上诉人主张的应当扣减东平天普阳光代付款项9万元，被上诉人不予认可，其提交的证据不能证实东平天普阳光代其付款项9万元，对该主张本院不予支持，上诉人亦可在证据充分后另行主张。上诉人侯宪兰购买饲料形成欠款未付，属于违约行为，应当承担违约责任，一审法院自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算上诉人应当承担的逾期付款损失并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人侯宪兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏军审 判 员  朱峰代理审判员  刘乐二〇一七年五月十日书 记 员  王璞