江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第93号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小雷，男，1987年1月13日出生，汉族，大专文化，自由职业。2012年9月2日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年10月9日被取保候审，2013年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人徐志强，江苏锐观律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人张小雷犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年4月30日作出（2013）玄刑初字第311号刑事判决。原审被告人张小雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员郭朝辉出庭履行职务，上诉人张小雷及其辩护人徐志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
（一）诈骗犯罪事实
2012年7月，被告人张小雷冒充高校教师，谎称能帮助2012年高考成绩未达本科线的学生办理点招录取，为了使学生家长相信学生已被高校录取，被告人张小雷找到罗某（已判刑），要求罗某想办法在南京高校网站上添加考生录取信息。罗某通过网络联系到王某甲（已判刑），王某甲又通过网络联系到宁伟（已判刑）。宁伟利用南京农业大学网站的漏洞，采用注入网页木马的手段盗取了南京农业大学本科招生网站的管理权限，先后将李某、张某、王某等4名未被该校录取的高考考生信息添加到该网站的本科生录取名单中，使考生及其家长相信已被南京农业大学录取。被告人张小雷按罗某要求先后于2012年7、8月间支付罗某等人的相关操作费用。被告人张小雷通过上述手段先后骗取学生家长袁某人民币23万元，并通过杜某骗取学生家长张某、王某丙、王某丁共计人民币59万余元。案发前，被告人张小雷迫于学生家长压力，先后退还张某人民币21万元，退还王某丙、王某丁等共计人民币13万元。
（二）合同诈骗犯罪事实
1、2011年7月24日，被告人张小雷之弟张二雷以张小雷的名义，与被害人周某签订车辆租赁合同，从周某处租赁车牌号为苏A×××××的别克轿车（价值人民币6.2万元），租赁期限为一年。期间，被告人张小雷从张二雷处取得该车。2012年4月14日，被告人张小雷用变造的周某的身份证，以周某的名义将该车抵押给朱某，向朱某借款人民币4万元。
2、2012年6月17日，被告人张小雷与被害人周某签订车辆租赁合同，从周某处租赁车牌号为苏A×××××的红旗轿车（价值人民币5.1万元），租赁期限为二个月。同年6月20日，被告人张小雷用变造的周某的身份证，以周某的名义将该车抵押给黄某，向黄某借款人民币4万元。
2012年9月2日，被告人张小雷被公安机关抓获归案。
另查明，案发后，公安机关依法扣押了上述赃物别克轿车、红旗轿车各1辆，已发还被害人周某。
上述事实，有被告人张小雷的供述，被害人袁某、张某、王某丙、王某丁、周某的陈述，证人杜某、罗某、王某甲、徐某、居某、杨某、姚某甲、马某、傅某、林某、王某乙、朱某、姚某乙、黄某、李某等人的证言，辨认笔录，2012年高校录取时间以及分数线等证明，聊天记录，手机短信摘录，电话记录，南京农业大学2012年高考录取查询截图，银行卡交易明细及打款凭证，收条，电子证据检查笔录，购车发票及车辆登记证明，车辆租赁合同，抵押借款合同及附件，扣押及发还物品清单，刑事摄影照片，价格鉴证结论书，归案经过材料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张小雷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。被告人张小雷判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张小雷在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人张小雷犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币八万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑九年，罚金人民币十万元；责令被告人张小雷退赔人民币四十八万元，分别发还各被害人。
上诉人张小雷上诉称，一审认定诈骗罪事实不清、证据不足。其在一审庭审中没有基本供认；杜某明知上诉人的身份仍让其办理，应为共同犯罪人；上诉人系受到罗某欺骗进而对学生家长作出承诺；案发前就积极退款给杜某。故一审量刑过重，请求二审改判。
其辩护人辩护称：1.上诉人主观上没有犯罪的故意。2.一审认定事实不清。上诉人仅是中介作用，具体过程系罗某操作；给杜某的收条中明确写明，如办理不成则退款。合同诈骗罪虽实施犯罪，但主观恶性较小。3.上诉人有退款的经济实力和行为。请求二审予以改判或发回。其辩护人当庭提交上诉人手机短信截图，以证明上诉人主观上没有非法占有的故意。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确。认定诈骗罪，有罗某、杜某的证言互相印证，且上诉人取得赃款后进行挥霍，并指使他人冒充高校老师敷衍被害人，充分证明上诉人主观上有非法占有故意，客观上实施了诈骗行为，已构成诈骗罪。杜某是否构成犯罪，不影响对张小雷的定罪量刑。一审判决已考虑其诈骗数额及当庭认罪态度较好等情节，量刑适当。故建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）张小雷犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审出示并质证，本院对原审证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、当庭提交的证据，以及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出的没有诈骗的主观故意，一审事实不清、证据不足，张小雷有退款的行为等上诉理由、辩护意见，经查，（1）罗某的证言证实，上诉人主动联系罗某，要求其帮忙办理“校园网录取”，也即找黑客在校园网上添加数据；杜某的证言证实，上诉人从一开始就告诉其学生名单先上学校的网站，再录入教育考试院的名单，此操作流程不符合正常的“点招”方式；罗某与杜某的证言、罗某与王某甲QQ聊天记录、银行交易明细等证据互相印证，能证实7月23日下午，杜某与张小雷因查询不到李姓学生的录取信息，由张小雷电话联系罗某，罗某再联系王某甲，查明系身份证号码漏输一位所致，在王某甲联系黑客更改相关信息后，杜某与张小雷遂查询到该学生的录取信息，当天张小雷即向罗某打款2000余元，该事实亦能印证上诉人张小雷明知是采用黑客攻击方式在学校网站上添加学生录取信息。（2）上诉人张小雷冒充高校老师与学生家长见面，采用黑客攻击方式在学校网上添加录取信息，骗得赃款后随即购买轿车、任意使用，并指使他人继续冒充高校老师敷衍被害人，其行为已构成诈骗罪，事实清楚，证据充分。（3）上诉人的多项辩解与事实不符。称罗某以前办成过，相信罗某的能力，该辩解上诉人在侦查阶段并未提出过，也得不到罗某证言的印证；称给杜某的收条上注明办不成事则退款，该辩解与事实不符，收条上并未有此备注。（4）辩护人当庭提交的证据，不能证明张小雷行为时主观上不具有非法占有的目的；事后的退款行为，并不能否定之前诈骗行为的性质。
2.关于上诉人提出的杜某应为共犯的上诉理由，经查，张小雷在侦查阶段的讯问中均没有供述其与杜某有过共谋，且杜某是否构成共犯，不影响对张小雷的定罪量刑。
3.关于上诉人的辩护人提出的合同诈骗罪中上诉人主观恶性较小，应当从轻处罚的意见，经查，上诉人使用变造的身份证，将租赁的车辆抵押给他人借款，并在借条上注明如到期不还，出借人有权处置该车等内容，足以证实上诉人的主观恶性明显，一审量刑已考虑其当庭认罪态度较好，量刑并无不当。
4.关于上诉人提出的量刑过重的上诉理由，经查，一审判决在认定犯罪数额时已将上诉人退还被害人的钱款予以扣减，同时认定其在庭审中认罪态度较好，予以从轻处罚，量刑并无不当。
综上，上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张小雷以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 玲
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一四年八月十九日
书记员 孟鑫鑫