江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4949号上诉人(原审被告):张必新，男，1968年12月24日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人(原审被告):邹秀，女，1968年4月3日出生，汉族，住江苏省阜宁县。两上诉人共同委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。两上诉人共同委托诉讼代理人：丁婕,江苏法鼎律师事务所律。被上诉人(原审原告):王标，男，1964年11月11日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：张宝进，阜宁县新沟法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人):孙乃中，男，1964年1月22日出生，汉族，农民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王效金，阜宁县三灶法律服务所法律工作者。上诉人张必新、邹秀因与被上诉人王标、孙乃中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2016)苏0923民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张必新、邹秀上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判令上诉人承担赔偿责任主体错误，涉案房屋的户主姓名为张兆才，上诉人仅仅是受张兆才委托为其翻建房屋，一审判令上诉人承担赔偿责任错误。2.盐城东方司法鉴定所作出的鉴定意见缺乏事实和法律依据，一审法院对被上诉人二次自行伤害的后果、责任没有查明和排除，被上诉人2014年4月1日的伤情并未导致其截瘫，鉴定意见不能作为定案依据。上诉人在对鉴定意见有异议的情形下，一审法院未能通知鉴定人出庭作证，程序违法。3.一审法院适用城镇标准错误。4.一审法院程序违法，未向上诉人释明申请重新鉴定的权利，收到上诉人重新鉴定申请后未予准许，对责任比例划分不当。王标辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。孙乃中辩称，孙乃中不是承包人，没有受上诉人委托管理和指挥现场施工，事发时，孙乃中不在现场，其和其他工人同工同酬，工资都是从上诉人手中领取。本案中，孙乃中是上诉人的雇工，不存在任何过错，对王标的损害不应承担任何责任。王标向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张必新、邹秀承担医疗费等各项损失合计1163128.32元，第三人是为便于查明事实而追加，如第三人应依法承担责任，要求其承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由张必新、邹秀承担。一审法院经审理查明：2014年3月30日，张必新、邹秀因自家翻建房屋，雇佣王标、第三人孙乃中等人为其做工，日工资160元。2014年4月1日上午11时许，王标在二层摆放楼板时，不慎从二层楼上跌落在地，后在阜宁县人民医院住院治疗21天，在此期间共花去医疗费41068元。出院诊断为：腰2椎体压缩性骨折伴截瘫，腰1左侧横突骨折，腰2左侧横突骨折。张必新共支付医疗费等45000元。2015年8月24日至2015年9月2日，王标在阜宁安康医院住院治疗。出院诊断为：左小腿丹毒，左双踝陈旧性骨折，腰2椎体压缩性骨折内固定术后伴截瘫。2015年9月10日至2015年9月26日，王标在阜宁中医院住院治疗。出院诊断为：左内外踝陈旧性骨折，腰2椎体陈旧性骨折伴不全瘫。应王标申请，一审法院委托盐城东方司法鉴定所对王标的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。结论为：王标意外损伤后腰2椎体压缩性骨折伴截瘫，双下肢肌力1级构成人体损伤二级伤残；其本次损伤后的误工期限截止评残前一日，营养期限为5个月，终身护理，大部分护理依赖，住院期间2人护理。另查明，王标为农业户口性质。受伤前多年一直居住在阜宁县镇区内。还查明，王标有父亲王友余、母亲徐广玉需抚养，王标共有兄妹3人。父亲王友余于1944年9月24日出生，母亲徐广玉于1946年12月22日出生。在审理过程中，应王标的财产保全申请，一审法院于2017年1月4日作出（2016）苏0923民初5859-1号民事裁定书，查封、冻结张必新的银行存款1000000元或等值财产，并对申请保全提供担保的财物予以查封。一审法院认为，《最高人民法院》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣劳动活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”本案王标由张必新、邹秀雇佣，王标是在其授权及指示范围内从事劳动活动，王标的劳动报酬由张必新、邹秀支付，双方形成雇佣关系，王标在雇佣劳动过程中受伤，事实清楚，证据充分。因此，张必新、邹秀作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案在施工过程中，张必新、邹秀和王标均应预见到登高作业存在的危险性，在可能发生危险的情况下没有采取任何有效的安全防护措施，且王标没有专业从事建筑的相关资质，导致其从高处坠地受伤，双方当事人均存在严重过错，应当自行承担相应责任，依据本案事实，依法确定王标承担30%的过错责任为宜。第三人孙乃中不是承包人，与王标及其他雇佣人员同工同酬，亦未受委托指挥管理该项工作，不应承担赔偿责任。关于张必新、邹秀提出王标已超过诉讼时效的辩解意见，因王标伤势较重，直至2016年8月16日才进行伤残鉴定，张必新于2015年2月17日向王标支付25000元的医疗费，后经多次协调，调解无果。故对该辩解意见，不予采信；对张必新提出王标经阜宁县人民医院治疗出院状况已治愈，根本不存在瘫痪，王标瘫痪是因其于2015年在自家跌倒，加重了2014年损伤程度的辩解意见，虽然阜宁中医院在出院记录上记载：“二个月前左踝有扭伤史…”，并行骨折切开复位加内固定术，该骨折在第一次阜宁县人民医院没有记载，但鉴定意见没有提到左双踝陈旧性骨折。根据阜宁县人民医院2014年4月21日出院诊断：腰2椎体压缩性骨折伴截瘫，腰1左侧横突骨折，腰2左侧横突骨折，以及2015年8月、9月，阜宁安康医院、中医院出院诊断都有“截瘫”、“不全瘫”的记载，王标的截瘫是在第一次受伤形成，张必新、邹秀辩解王标在2015年受伤致原伤情加重的意见缺乏依据，不予采信；对张必新、邹秀辩解不存在雇佣关系，其没有过错不应承担赔偿责任的意见，不予采信；对张必新、邹秀提出村镇房屋产权人是张必新的父亲张兆才，张必新、邹秀主体不适格的辩解意见，因张必新、邹秀是雇主，故对该辩解意见，亦不予采信；关于张必新、邹秀辩解已支付王标65000元，庭审中，王标认可共支付45000元，其余不认可，张必新、邹秀对此没有举证，应认定支付王标45000元。关于具体赔偿项目，根据相关规定，针对王标的各项请求作如下认定：1.医疗费，审理中王标撤回新沟镇卫生院、东沟镇卫生院的医疗费的请求，王标在阜宁县人民医院住院治疗费用为41068元，对阜宁县人民医院41068元医疗费予以认定；对王标在阜宁中医院医疗费21711.98元，因治疗左踝骨折，不能认定是2014年4月1日受伤形成，对该医疗费不予认定。2.住院伙食补助费，认定王标在阜宁县人民医院住院21天，参照江苏省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准18元/天，计378元。3.营养费，参照司法鉴定意见书建议的王标营养期限150天，按照9元/天计算，计1350元。4.误工费，根据王标受伤前居住的情况及收入减少状况，参照司法鉴定意见书建议的王标误工期限截止评残前一日共864天，每天102元，计88128元予以支持。5.残疾赔偿金，因王标一直居住在阜宁县镇区，对其主张残疾赔偿金669114元，予以支持。6.精神损害抚慰金，鉴于王标在本起事故中构成二级伤残，给其在精神上造成一定的损害，根据双方当事人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素，对王标主张精神损害抚慰金支持30000元。7.被扶养人生活费，对王标要求支付其父亲王友余30919元、其母亲徐广玉38649元，予以支持。8.残疾辅助器具轮椅，从王标受伤之日起，每5年换一次，每次950元，暂支持950元，以后如需更换，王标可再行主张权利。百邦治疗仪一台，价格5980元，为治疗所需，予以支持。9.交通费，综合考虑王标就医地点、必要的人数、次数，酌定王标的交通费为1000元。10.护理费，王标住院期间为双人护理，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准75元/天计算，截止评残之日，王标的护理天数为864+21=885天，计66375元。参照司法鉴定意见，王标为终身护理，大部分护理依赖，根据目前王标的年龄状况及身体状况，暂支持评残后5年的护理费用，5年×365天×75元/天×80%=109500元，期满后王标可另行主张权利。综上，王标因本起事故所致的损失为：医疗费41068元、住院伙食补助费378元、营养费1350元、误工费88128元、残疾赔偿金669114元、精神损害抚慰金30000元、被抚养人生活费69568元、残疾辅助器具6930元、交通费1000元、护理费175875元，合计1353411元。一审法院遂判决：一、王标的医疗费41068元、住院伙食补助费378元、营养费1350元、误工费88128元、残疾赔偿金669114元、被抚养人生活费69568元、残疾辅助器具6930元、交通费1000元、护理费175875元，合计1053411元，由张必新、邹秀承担70%即737387.7元，并承担精神损害抚慰金30000元，合计767387.7元，扣减张必新、邹秀已支付45000元，再向王标支付722387.7元，限于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。二、驳回王标的其他诉讼请求。案件受理费15268元，由王标负担4244元，张必新、邹秀负担11024元，鉴定费1560元，保全费5000元，合计6560元，由王标负担1968元，张必新、邹秀负担4592元。本院二审中，张必新、邹秀提交以下证据材料：其委托诉讼代理人同王其稳、王健、皋丁成的谈话笔录，拟证明王标在2014年4月1日受伤后并未导致截瘫，有众多村民曾看见王标在村内行走，但是在第二次受伤后，就再也没有见过王标在村内行走过。另外证明王标是西沙湖村民兵营长，基础工资为500元/月，并有年终考核，考核奖金要看平时工作情况，王标的工作是在2015年6月份以后才调整的，在此之前，一直担任民兵营长。王标对此质证后认为，对三份谈话笔录不予认可，该证据的取得不符合证据规则和民诉法的相关规定，证人应到庭作证，接受法庭和当事人的质询，对谈话笔录的真实性有异议，所反映的情况与事实不符，王标在事发后就住院，出院后直至如今，从未能够行走，即使在外面也是坐的轮椅。如果说相关人员看到王标在村内正常行走，请相关证人到庭作证。王其稳反映的王标兼任村干部一职是事实，但王标多年来一直从事保险业务，并从事建筑瓦工，这在一审庭审中已经提交相关证据。孙乃中的质证意见同王标。王标向二审法院提交了其参加社保的资料，拟证明王标以职工身份参加社会保险，从2011年缴纳到2017年，也能证明王标并非农民身份。张必新、邹秀对此质证后认为，对该资料的真实性无法确认，关联性和证明目的有异议。王标主要生活来源于新沟镇沙湾村，王标2014年4月1日出现事故时，向阜宁县人民医院陈述的职业是农民，住址是阜宁县××沟镇××号。孙乃中质证后认为，对该证据材料的真实性及证明目的均予以认可。本院对双方当事人提交的证据材料认证后认为，对张必新、邹秀提交的三份谈话笔录，性质上为证人证言，证人无正当理由未到庭作证，故对该证言内容不予采信。对王标提交的基本养老保险缴费记录，真实性予以确认，其主张的应按城镇居民标准赔偿的意见和在卷的其他证据能够相互印证，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决认定的赔偿责任主体及赔偿责任比例是否正确；2.一审法院依据的鉴定意见是否合法有效，能否作为定案依据；3.一审判决适用城镇标准依据是否充分；4.一审法院审判程序是否合法。本院认为，关于一审判决认定的赔偿责任主体及赔偿责任比例是否正确的问题。经审查，王标由张必新、邹秀雇佣，是在其授权及指示范围内从事劳动过程中受伤的事实，有收条、当事人陈述、证人证言、调查笔录等证据在卷证实，足以认定。现张必新、邹秀辩称涉案房屋的产权人是张必新的父亲张兆才，两上诉人仅系受委托为张兆才翻建房屋的主张，与之前自认相矛盾，本院不予采信。另，一审法院根据双方当事人的过错情形，确定的赔偿责任比例适当，并不违反法律规定。关于一审法院依据的鉴定意见是否合法有效，能否作为定案依据的问题。经审查，涉案鉴定意见系受一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定内容具体明确，且经过庭审质证，应作为认定案件事实的依据，张必新、邹秀没有提供充足有效的证据证明本案存在需要重新鉴定的法定情形，故一审法院未予准许重新鉴定申请，从而采信该鉴定意见正确，并无不当。关于一审判决适用城镇标准依据是否充分的问题。经审查，王标虽为农业户口性质，但受伤前多年一直居住在阜宁县镇区内，该事实有西沙湖村委会证明、房屋买卖协议、一审法院的调查笔录等证据在卷证实，足以认定，故一审法院适用城镇标准计算赔偿符合法律规定。关于一审法院审判程序是否合法的问题。经审查，一审法院审判程序合法，并无违反法定程序的事由。综上所述，张必新、邹秀的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15268元，由张必新、邹秀负担。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  吕伟平审判员  朱 倩二〇一七年十二月十八日书记员  王圆圆