安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终308号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程天佑，男，1964年12月29日出生于安徽省天长市，汉族，大专文化，原系天长市大通镇便西村党总支书记，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月7日被天长市人民检察院决定刑事拘留，次日由天长市公安局执行。同年4月21日经滁州市人民检察院决定逮捕，次日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ俊，男，1961年12月24日出生于安徽省天长市，汉族，高中文化，原系天长市大通镇便西村文书，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月9日被天长市人民检察院取保候审。同年9月2日被天长市人民法院决定逮捕，同年10月9日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人查满山，安徽世浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李明岐，男，1973年10月13日出生于安徽省天长市，汉族，初中文化，原系天长市大通镇便西村村委会主任，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月7日被天长市人民检察院决定刑事拘留，当日由天长市公安局执行。同年4月21日经滁州市人民检察院决定逮捕，次日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万开军，男，1988年6月28日出生于安徽省天长市，汉族，大专文化，系安徽永正房地产估价有限公司评估员，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月16日被天长市人民检察院决定刑事拘留，当日由天长市公安局执行。同年4月23日被天长市人民检察院取保候审。同年9月2日被天长市人民法院决定逮捕。2016年9月19日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人程天佑、ＸＸ俊、李明岐、万开军犯贪污罪、被告人ＸＸ俊犯挪用公款罪一案，于2016年9月23日作出（2015）天刑初字第00297号刑事判决。宣判后，原审被告人程天佑、ＸＸ俊、李明岐、万开军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员王俊出庭履行职务。上诉人程天佑、上诉人ＸＸ俊及其辩护人查满山、上诉人李明岐及其辩护人李志萍、上诉人万开军均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
（一）2013年6月，因宿扬高速公路天长段建设需要，天长市大通镇在该镇便西村开展征地拆迁工作，原便西村党总支书记被告人程天佑根据镇政府安排，带领拆迁工作组到现场进行评估测量，并负责拆迁矛盾的协调。期间，被告人程天佑向具体负责评估业务的安徽永正房地产估价有限公司（以下简称“永正公司”）评估人员被告人万开军送去香烟，要求被告人万开军通过虚增便西村拆迁附属物等项目的方式，为便西村搞点额外收入，并许诺从虚增所得的拆迁补偿款中，拿出十万元左右与其私分。经商议，被告人万开军按照被告人程天佑提供的虚增清单，在评估时通过虚增部分拆迁户附属物数字、对生产队树木及塘坝等进行虚报的方式，虚增拆迁补偿款计368539元，并出具了评估报告。该报告经宿扬高速公路天长段建设工程地方工作协调指挥部（以下简称市高指）审核后，由业主单位天扬高速公路开发有限公司将拆迁补偿款拨付天长市大通镇政府专用账户。根据大通镇政府安排，由被告人程天佑分次制作便西村的拆迁补偿款发放花名册。期间，被告人程天佑将其与被告人万开军虚增的368539元拆迁补偿款的情况告知了被告人李明岐、ＸＸ俊。被告人李明岐、ＸＸ俊未表示反对，且被告人李明岐在审核拆迁补偿款发放花名册时签字同意，虚增的368539元拆迁补偿款也被列在被告人ＸＸ俊个人名下。
2013年7月至9月间，天长市大通镇政府依据被告人程天佑等人提供的发放花名册，将被告人ＸＸ俊作为被拆迁人，分四次将虚增套取的368539元打入其账号为10011123811510000000016的个人账户。因漏发拆迁户杨天宇补偿款6万元，2013年9月14日，被告人程天佑安排从虚增的368539元中支付6万元给杨天宇。
2013年10月的一天，被告人程天佑、李明岐、ＸＸ俊经商议，从虚增拆迁补偿款中拿出4万元，在天长市区一饭店内送给被告人万开军。
2014年初，被告人程天佑、李明岐、ＸＸ俊经过合议，从虚增的拆迁补偿款中拿出6.48万元平分，三人各分得2.16万元。另拿出0.92万元用于解决本村处理拆迁评估过程中的烟酒费用，剩余拆迁补偿款由被告人ＸＸ俊上了本村三资账户。
2015年3月，在办案机关对天长市大通镇便西村账目进行调查后，被告人程天佑、李明岐、ＸＸ俊各自将私分的钱款退出，并上了便西村的收入。同时，被告人万开军开具的金额为4万元的虚假评估费用收据也被入账做了支出。
（二）2013年下半年，天长市大通镇实施“森林长廊增长”工程，在便西村征用土地植树造林，并将土地租金按照午、秋季统一支付给便西村，由村发里放放给农户。被告人程天佑、李明岐、ＸＸ俊利用职务上的便利，协助政府对该村流转土地面积进行丈量、统计和上报的过程中，通过将田埂、沟渠等纳入流转田亩的方式，虚增生产队土地流转面积，套取政府土地流转租金。
采取上述方式，被告人程天佑、李明岐、ＸＸ俊通过虚增套取土地流转租金33448元。其中，被告人程天佑套取租金7114元；被告人ＸＸ俊套取租金14296元；被告人李明岐套取租金12038元。
（三）2012年，天长市大通镇在便西村开展土地置换工作期间，被告人李明岐利用职务之便，在协助政府开展该项工作的过程中，以施工挖掘机作业时压坏该村涵管，需要维修为由，向大通镇土地所索要补偿款。后大通镇土地所以增加土地置换补偿款的方式支付该村1.6万元。被告人李明岐未将该款用于维修涵管，而是从中私吞6000元，向被告人程天佑、ＸＸ俊称其以维修涵管为由，向镇政府索要补偿款1万元，并提议将该款私分。被告人程天佑、ＸＸ俊未表示反对。后被告人李明岐分给被告人程天佑、ＸＸ俊各3300元，自己分得9400元。
二、挪用公款事实
2013年8月27日、9月9日，天长市大通镇政府先后将该镇便西村宿扬高速一期征地款552.7万元、二期征地款8274555元，打入被告人ＸＸ俊在天长市农村商业银行的1001951400881000000049账户（便西村公用账户），再由被告人ＸＸ俊经手发放到该村每户被征地的村民。被告人ＸＸ俊利用职务之便，于2013年9月15日私自将二期征地款8274555元中的500万元取出，以个人名义存入天长市农村商业银行大通支行，以获取存款利息。
2013年12月15日存款到期后，被告人ＸＸ俊退还本金，将上述存款利息35750元据为己有。
上述事实，原审有证人刘春、应秀武、牛昌芹、张万香、徐勇等人的证言、被告人程天佑、ＸＸ俊、李明岐、万开军的供述、宿扬高速天长段征地补偿安置框架协议书、粮补账户明细、便西村森林长廊土地流转资金发放清册、土地增减挂钩拆迁安置户补偿款明细表、天长市农村商业银行存单、存款利息单以及户籍信息、天长市大通镇委员会文件、村干部履历表、到案情况说明等书证在卷证实。
根据以上事实和证据，天长市人民法院认为被告人程天佑、ＸＸ俊、李明岐身为农村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作过程中，共同或伙同被告人万开军，利用职务之便，骗取公共财物，四被告人的行为均构成贪污罪。被告人ＸＸ俊在协助政府管理征地补偿款期间，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。被告人ＸＸ俊犯贪污罪、挪用公款罪，应当数罪并罚。被告人ＸＸ俊如实供述办案机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，对其挪用公款罪，以自首论，对其挪用公款罪可以减轻处罚；被告人ＸＸ俊如实供述贪污罪的犯罪事实，对其贪污罪可以从轻处罚；其在提起公诉前主动退出涉案赃款，对其贪污罪、挪用公款罪均可以酌情从轻处罚。被告人程天佑、李明岐、万开军在提起公诉前均如实供述贪污的罪行、真诚悔罪、积极退赃，且属于贪污数额较大，均可以从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人程天佑、李明岐，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定；对被告人ＸＸ俊，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定；对被告人万开军，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以被告人程天佑犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；被告人ＸＸ俊犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；被告人李明岐犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十三万元；被告人万开军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元；涉案赃款依法予以没收，上缴国库。
上诉人程天佑提出：1、原审认定其伙同ＸＸ俊等人套取的宿扬高速拆迁补偿款11.4万元中，其中有9200元用于烟酒招待，4万元送给了万开军，该两笔款项应从共同贪污数额中扣除；2、其接电话通知后，主动到案如实供述全部犯罪事实，应构成自首，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人ＸＸ俊及其辩护人提出：1、其挪用的500万元系便西村村民所有，不属公共财产，其行为不构成挪用公款罪；2、其到案后，如实供述了侦查机关尚未掌握的其与他人贪污“森林长廊”增长工程土地流转金、土地置换补偿款等犯罪事实，对该部分犯罪应认定为自首，予以减轻或免除处罚；3、在其参与的三起贪污犯罪过程中，其均只是接受程天佑、李明岐等人指令对赃款进行了分配、处理，其系从犯，请求二审法院依法改判。
上诉人李明岐及其辩护人提出：1、程天佑等人共谋套取宿扬高速拆迁补偿款11.4万元的事情，其事前并不知情，后ＸＸ俊告知往其银行卡上打了2.16万元，其才知道，故其不构成共同犯罪，只能认定其贪污2.16万元；2、原审认定其在“森林长廊增长工程”中，虚增亩数套取土地流转租金12038元，显属错误，其实际套取了11286元；3、其在原审认定的三起贪污共同犯罪中，所起作用较小，应认定为从犯；4、其在立案侦查前，已主动向纪检部门说明情况，应认定为自首，故原审认定事实不清致其量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法改判。
上诉人万开军提出：其不是公务人员，其不符合贪污犯罪主体构成要件，且其认为其是截取了程天佑给其公司的好处费，其主观上没有共同贪污的犯罪故意，其行为不构成贪污罪。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
关于本案第一起贪污犯罪事实中，四上诉人有无共同犯罪故意及购买烟酒等款项是否应从贪污数额中予以扣除的问题，经查，上诉人程天佑在制作第一批拆迁补偿款花名册期间已将其与上诉人万开军合谋套取宿扬高速拆迁补偿款的事告知了上诉人ＸＸ俊、李明岐，其二人并未反对，后四人将套取的拆迁补偿款11.4万元予以瓜分，在得知办案机关对便西村账目进行调查后，上诉人程天佑、ＸＸ俊、李明岐、万开军为逃避侦查，又将私分的钱款退出平账，欲掩盖犯罪事实，其客观行为反映出四上诉人具有共同侵吞、占有拆迁补偿款的主观故意，原审认定四上诉人共同贪污宿扬高速拆迁补偿款11.4万元，并无不当；上诉人程天佑等人套取拆迁补偿款11.4万元后，分给万开军4万元，并拿出9200元作为烟酒花费，是犯罪既遂后赃款的分配处理问题，不影响本案犯罪事实的认定及定性，该笔数额不应从贪污数额中予以扣除，故四上诉人及辩护人此节上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案第二起贪污犯罪事实中，上诉人李明岐套取的土地流转租金数额的问题，经查，上诉人李明岐、程天佑、ＸＸ俊在大通镇实施“森林长廊增长工程”过程中，通过将田埂、沟渠等纳入流转田亩的方式，虚增生产队土地流转面积，套取政府土地流转租金33448元，其中，上诉人李明岐套取租金12038元，此节事实有大通镇“森林长廊”农村土地流转登记表、便西村“森林长廊”土地流转资金发放清册、李明岐、雍在山粮补账户明细等证据在卷证实，且能相互印证，上诉人李明岐在二审庭审中对其套取土地流转租金12038元的事实亦无异议，故相关辩护人此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案挪用公款定性问题，经查，上诉人ＸＸ俊挪用的500万元系大通镇政府委托便西村发放给村民的宿扬高速征地补偿款，便西村对该500万元征地补偿款没有独立的决定权、支配权和使用权，且该款不属于便西村集体自有资金，该500万元属便西村协助政府管理并代为发放的公共财产，ＸＸ俊将该款分存为五个定期存款账户，并从中获取利息，其行为属挪用公款进行营利活动，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，故上诉人ＸＸ俊及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案相关上诉人是否构成自首的问题，经查，原审已查明程天佑、ＸＸ俊、李明岐均是接到办案机关通知后才到案接受调查，无归案主动性，且办案机关已掌握了三上诉人贪污宿扬高速拆迁补偿款11.4万元的主要犯罪事实，故其行为不符合认定自首的法定构成要件，三上诉人及辩护人的此节上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案贪污共同犯罪中是否应认定主从犯的问题，经查，本案中上诉人程天佑、ＸＸ俊、李明岐均为便西村村委会组成人员，在套取宿扬高速拆迁补偿款、“森林长廊增长工程”土地流转租金、土地置换补偿款犯罪中，其三人各有职责，相互之间积极配合，原审根据上诉人程天佑、ＸＸ俊、李明岐在贪污共同犯罪中所处地位、作用，不予区分主从犯，符合法律规定，并无不当，故三上诉人及辩护人的此节上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人程天佑、李明岐、万开军的行为构成贪污罪、上诉人ＸＸ俊的行为构成贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据充分。对出庭检察员驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
审 判 员 闫 真
代理审判员 陈晓蕾
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 黄 坤
附本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。