辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终8275号上诉人（原审原告）：辽宁嘉博金属结构有限公司，住所地铁岭经济开发区秦家岗子分场。法定代表人：鞠河，该公司经理。委托诉讼代理人：王毅，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：毛立臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛德宽，男，1987年5月29日出生，汉族，系该公司员工。上诉人辽宁嘉博金属结构有限公司（以下简称嘉博公司）与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院做出的（2015）康民初字第02399号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉博公司上诉请求：请求撤销原审判决，按照竣工图纸载明的工程量给付合同内部分的工程款，并且将合同外锅炉房部分施工的款项给我。理由：我方对一审的鉴定机构要求整体回避，但一审法院仅仅对个别鉴定人员要求回避。我们双方签订的是固定总价合同，且工程也通过了验收，那就应当按照竣工图纸载明的工程量给付工程款，但中大鉴定公司却抛开了固定总价合同，按照现场勘验的工程量计算总造价，违背了司法解释的规定，造价鉴定将一些图纸上已经标明存在，但现场勘验过程中没看到的施工部位给排除在造价计算之外，但我方认为这些施工部位在竣工时是存在的，可能后来被工程的发包人恒生公司出于一些需要给拆除了，但不能因此不给我方计入工程造价中，鉴定给我方少算了约36万元，且被上诉人已付的工程款为5518328.22元，也正好是工程总价款的90%，符合合同约定的付款进度，说明被上诉人一直按照我方全部履行合同义务来计算价款的，因此一审法院组织鉴定是不对的。另外，合同外还有一笔锅炉房的价款，152600元，恒生公司说已经将款项打给被上诉人，但被上诉人不给我方工程款。中建一局辩称：同意一审判决。回避是法院决定的，与我方无关；在原审证据卷136页记载了实际施工现场与竣工图纸比较减少的施工项目造价汇总表共10项，约36.9万元，这些项目是我方认为上诉人并未实际完成的合同内项目；施工结束后双方没有签验收单及工程量确认等单据，上诉人并未在施工结束后向我方提交竣工图，我方也没在任何图纸上签字盖章。施工现场确实有锅炉房，锅炉房是合同外工程，土建部分是我方做的，但是上诉人做的屋面钢结构等项目并不是从我方处发包的，我方没有义务付款；我方承认支付合同价款5518328.22元。嘉博公司一审诉讼请求：请求被告支付拖欠的工程款613147.58元并支付自2015年9月1日起至给付之日止的利息。一审法院认定事实：原、被告于2012年8月30日签订了《沈阳恒生生物科技建设工程钢结构制作加工与安装、屋面板制作加工与安装、玻璃丝棉加工制作与安装分包合同》，双方约定工程采用固定总价合同（含税金），承包范围内施工内合同价一次性包死，合同价款为5580000元；后原、被告又于2012年11月19日签订了《沈阳恒生生物科技建设工程钢结构厂房屋面工程设计变更增量部分施工分包合同》，双方约定工程采用固定总价合同，承包范围内施工内合同价一次性包死，合同价款为398875.80元，两份合同价款共计为5978875.80元。经辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的工程量进行鉴定，实际施工与竣工图比较，减少工程量369617.31元,即原告完成的工程量总计5609258.49元。被告预交鉴定费100000元。被告已经分七次共向原告支付工程款5518328.22元。沈阳恒生生物科技发展有限公司证明，原告关于新建锅炉房屋面钢结构工程款152600元应由被告予以支付。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。原告辽宁嘉博金属结构有限公司与被告中建一局集团安装工程有限公司分别签订了《沈阳恒生生物科技建设工程钢结构制作加工与安装、屋面板制作加工与安装、玻璃丝棉加工制作与安装分包合同》与《沈阳恒生生物科技建设工程钢结构厂房屋面工程设计变更增量部分施工分包合同》，原告辽宁嘉博金属结构为承包方，被告中建一局集团安装工程有限公司为发包方，原、被告形成了建设工程施工法律关系，双方均应当按照约定履行合同义务。按照两份合同约定由原告实际施工，被告向原告支付工程款，双方约定两次工程的工程款共计5978875.80元（第一次5580000元+第二次398875.80元）。但按照辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见，原告实际施工现场与竣工图纸比较存在工程量的减少，故原告的实际完成工程量工程造价定案金额为5609258.49元（5978875.80元-369617.31元）。关于原告诉请的要求被告支付由其为沈阳恒生生物科技发展有限公司承建的新建锅炉房的工程款152600元，因原告未能提供证据予以证明，本院不予支持。根据原、被告确认，被告已经向原告支付工程款5518328.22元。故被告尚欠原告工程款90930.27元（5609258.49元-5518328.22元）。关于原告要求被告支付工程款从2015年9月1日起至给付之日止利息的诉讼请求。根据本院认定，被告尚欠原告工程款90930.27元。关于利息的起算日期，双方未对应付工程价款的时间进行约定，故应当以原告向被告发出结算材料的日期，即2015年8月22日计算利息，但根据原告诉请，原告要求从2015年9月1日开始计算利息，不违反法律规定，本院予以确认。双方未对欠付工程款的利息进行过约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于鉴定费的负担。为了确认原告完成的工程量，被告支出鉴定费100000元。原告没有按设计图纸进行施工，现涉案工程已交付使用。故因确认原告已完成的工程量导致的鉴定费，原、被告均有责任，因此鉴定费应当由原被告共同负担，即双方共承担百分之五十，原告承担50000元，被告承担50000元。综上所述，对于原告主张的要求被告给付工程款及利息的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第十七条、第十八条、第二十条，判决：一、被告中建一局集团安装工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁嘉博金属结构有限公司工程款90930.27元；二、被告中建一局集团安装工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁嘉博金属结构有限公司利息（以90930.27元为本金，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年9月1日起至付清之日止）；三、原告辽宁嘉博金属结构有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告中建一局集团安装工程有限公司鉴定费50000元；四、驳回原告辽宁嘉博金属结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9931元，由被告中建一局集团安装工程有限公司负担2073元，由原告辽宁嘉博金属结构有限公司负担7858元。二审中，嘉博公司申请调取了涉案工程竣工图纸，根据图纸，所有檩条在垂直地面方向上是位于同一平面，上诉人还提供了关于檩条部分的照片，照片中有部分檩条架上没有檩条，但有檩条被拆除的痕迹。本院对一审查明的事实予以确认。另外，经本院调查，鉴定机构表示，其在造价鉴定中对未完工程扣减的价格依据是中建一局提供的报价单，本院组织双方当事人对该报价单进行核对，中中建一局称该报价单是嘉博公司经理庄泼以电邮形式发给中建一局的，文件名是“8月23日最后报价”，目的是用于协商合同价款，中建一局解释称，该报价单涉及两部分工程，报价合计588万元多一点，最后双方协商后将合同价款定为588万元，嘉博公司称，该报价的确是该公司发给中建一局的，但不是为了协商合同，而是在合同签订后为了给中建一局合同备案拼凑的价格单，不是真实的合同报价。本院认为，关于本案工程造价鉴定的提起，上诉人提出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对固定总价合同，不允许提出造价鉴定，司法解释该条款的真实含义是，承包人和发包人在履行合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该依合同约定的固定价格结算工程价款，一方提出工程造价鉴定不应得到支持。本案双方虽然签订了固定总价合同，但中建一局认为合同内有些工程并未实际施工，即实际履行的工程量发生了变化，而本案的工程造价鉴定也严格限于通过现场勘验的方式确定实际完成的工程量，在扣减未完成工程的价款时，也是按照嘉博公司发送给中建一局的报价单价格逐项计算扣减额，并未违反固定总价合同的约定，因此不能以司法解释有相关规定为由否定造价鉴定的效力。关于嘉博公司发送的报价单，从形式上，该份文件在邮件中的附件文件名为8月23日最后报价，展开附件后文件名称也是体现为报价单，且双方签订的《沈阳恒生生物科技建设工程钢结构制作加工与安装、屋面板制作加工与安装、玻璃丝棉加工制作与安装分包合同》签字盖章页手写的时间是2012年8月30日，从时间对比上，报价单的形成早于合同签订时间，嘉博公司的解释缺乏证据支持，此外，报价单的金额比合同约定的固定总价588万元要多，也不符合嘉博公司所称是为凑备案合同材料的特征，因此本院采信中建一局的意见，即报价单是双方合同价款的形成依据，鉴定机构依据该报价单扣款是合理的。关于造价鉴定扣减工程量是否合理的问题，竣工图纸的确是工程造价审计的重要依据，但如果竣工图纸与现场实际不符，法律法规也并未禁止采取现场勘验的方式来核算工程量，本案的鉴定机构通过现场勘验，将在现场勘验时仍然存在的檩条和有拆除痕迹的檩条都计入工程造价，具体包括一区一共4个面实际现存3道2*C180，外加一道1*C180，三区有3道1*C180，二区有三道1*C180，四区有3道2*C180外加一道1*C180，本院也要求上诉人自行核对还有哪些有拆除痕迹的檩条未计入造价，上诉人并未予以回复，因此造价报告对檩条部分的扣减本院予以确认。对于造价鉴定报告扣减的其他合同内工程量，涉及雨棚钢结构、未施工雨棚面积、墙面拉条、斜拉条、撑杆、二三区屋面檩条连接板、屋脊连接板、二三区夹层梁檩条、墙面檩拖筋板等项目，鉴定机构也解释称，在现场勘验时，发现这些设施是存在的，功能也完好，但实际测量后发现在长度等工程量方面与图纸存在差别，上诉人也未提供证据证明这部分设施的量差并非竣工后拆除所导致，因此对鉴定机构按照实际勘验工程量计算价款后得出的结论予以认可。关于合同外锅炉房的问题，中建一局称该公司只承包锅炉房土建部分，不涉及上诉人主张的钢结构部分，由于双方之间并无合同或者签证等书面材料证明中建一局将锅炉房工程发包给上诉人嘉博公司，上诉人也并未提供证据证明其所主张的恒生公司已经将钢结构的钱给了中建一局，因此上诉人提供的证据不足以证明其有权向被上诉人主张锅炉房工程款。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9931元，由上诉人辽宁嘉博金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一七年十二月十五日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。