广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法南民一初字第582号
原告晏远健，男，汉族，住广西玉林市玉州区，身份证号码为×××2256。
委托代理人袁锦良、叶少芸，均系广东众坚律师事务所律师。
被告东莞市粤通汽车贸易有限公司，住所：东莞市南城区，注册号：441900000051122。
法定代表人谭志和。
被告东莞市长城客运有限公司，住所：东莞市城区，注册号：441900000175711。
法定代表人邓炽光。
两被告共同委托代理人孙章宾、曾桂张，均系广东赋诚律师事务所律师。
原告晏远健诉被告东莞市粤通汽车贸易有限公司（以下简称“粤通公司”）、东莞市长城客运有限公司（以下简称“长城公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2015年3月11日立案受理后，依法由代理审判员刘秋霞适用简易程序独任审理，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告晏远健及其委托代理人叶少芸，两被告的共同委托代理人孙章宾、曾桂张到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晏远健诉称，2007年5月，原告与东莞市裕和汽车贸易有限公司（以下简称“裕和公司”）签订劳动合同，后根据安排，原告与被告粤通公司于2014年1月24日签订劳动合同，被告粤通公司同意原告在裕和公司的工作年限计入在其工作期间的工作年限。但原告一直在被告长城公司上班，并由被告长城公司发放工作证及安排上班班次，被告长城公司在2007年1月15日收取原告10000元风险金。2014年9月7日，原告在工作过程中无故被人打伤以致住院治疗，共计住院2天，医嘱建议休息二周。但原告伤势痊愈后回被告处上班遭拒绝。被告长城公司仅向原告支付2014年9月份7天的工资1300元，既不安排原告上班，也不向原告支付工资，二被告的行为已表示其意愿解除与原告间的劳动关系。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、原告与两被告的劳动合同关系自2014年12月9日起已解除；2、两被告向原告支付2014年9月17日起至申诉之日止拖欠的工资（暂计至2014年12月9日22448.09元：7904.12元／月÷20天×9＋7904.12元／月×3-1300元）；3、两被告向原告支付违法解除劳动合同关系的赔偿金120288元（自2007年5月暂计至2014年12月共8个月，7518元／月×8个月×2）；4、两被告向原告支付2013年6月至10月及2014年6月至9月的高温津贴1350元（150元／月×9月）；5、两被告向原告支付加班费213411.24元（自申诉之日起往前推2年，7904.12元／月÷20天÷8时×150%×6时×20天×24月）；6、两被告向原告退还风险金10000元并支付利息（暂计至申诉之日止利息4800元：10000元×6%×8年）；7、两被告向原告支付经济补偿金60144元（自2007年5月暂计至2014年12月共8个月：7518元／月×8月）；8、本案诉讼费用由被告承担；以上合计432441.33元。
被告粤通公司和长城公司共同辩称，一、确认原告与被告粤通公司的劳动关系在2014年10月14日解除，被告粤通公司同意按仲裁裁决内容支付原告工资1033元和风险金10000元。二、原告主张被告长城公司承担责任没有事实和法律依据。原告原入职裕和公司，后因裕和公司注销，被告粤通公司继受裕和公司的权利义务（包括工作年限），原告在裕和公司注销后与被告粤通公司建立劳动关系，粤通公司继续为原告参保社会保险，原告的行车路线、工作岗位和薪资标准不变。两被告之间是经营合同关系，原告的工作证以被告长城公司名义出具是因为粤通公司经营的线路所有权属长城公司，由粤通公司配合道路交通部门对道路客运经营线路的管理，长城公司不参与粤通公司的经营管理，原告与被告长城公司不存在任何关系。三、原告主张的工资超出法定标准。原告在2014年9月7日因与他人打架受伤住院5天，出院医嘱全休两周，故医疗期应计算至全休期满，原告主张工资计算至2014年12月9日没有事实及法律依据。原告在医疗期内未提供劳动，法律规定医疗期内工资不得低于法定最低工资标准的80%，被告粤通公司按原告的正常工作时间工资1550元为基数核算医疗期工资为1033元，该数额高于法律规定的最低工资标准的80%的规定，但原告对该数额有异议一直未领取。原告主张的月工资数额过高，应根据被告提交的工资表进行核算。四、原告主张解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据。原告与他人打架受伤，在治疗期间及出院后，被告粤通公司多次与原告联系，询问其治疗情况及何时可以上班，原告一直借口拖延。2014年10月8日，被告粤通公司再次向原告发出回岗上班的书面通知，原告仍置之不理，该状态持续至原告提出申诉之日。原告经多次通知拒不到岗上班的行为，实际上是原告以其实际行为表明不愿意与粤通公司继续维持劳动关系，原告已构成自动离职。退一步讲，即使原告不构成自动离职，其经多次通知拒不到岗上班的行为依法已构成严重违反劳动纪律，粤通公司有权依法解雇且无须支付任何补偿或赔偿。五、原告驾驶的车辆内安装有空调，原告工作场所的温度未达到高温标准，原告主张高温津贴没有事实及法律依据。六、被告粤通公司每月在核算工资时均有根据原告的出勤情况核算加班费，已足额支付原告加班费，不存在差额。七、原告主张风险金利息没有事实及法律依据。八、原告已经领取2014年9月受伤前的工资，因双方对原告医疗期工资数额存在争议，原告拒绝领取，被告粤通公司不属于恶意拖欠工资情形。医疗期工资属法定补偿性收入，不属提供劳动的对价，不属劳动报酬的范围。原告2014年9月份的工资应在2014年10月中旬核算支付，但原告在工资核算前经多次通知拒绝回岗上班，故原告不履行劳动合同在先，双方劳动合同无法继续履行是由于原告拒不到岗上班造成的，而非被告未及时足额支付工资，故原告主张经济补偿金没有事实和法律依据。
经审理查明，原告晏远健于2007年5月入职裕和公司任司机，原告在2011年5月27日裕和公司注销后进入被告粤通公司工作。原告在2007年5月至2011年6月期间的社保由裕和公司缴纳，2011年7月之后的社保由被告粤通公司缴纳。原告和被告粤通公司签订的最近一期劳动合同期限为2014年1月24日至2017年1月23日，约定：1、原告的工作部门为长城公司专线车队，职务为司机（含上线司机、机动司机），工作地点为东莞市及公司线路经营区域；2、原告正常工作时间工资按公司薪酬制度执行，初始工资1310元／月或7.53元／时，绩效薪酬或奖金的计发方法参照公司绩效考核办法计算，加班工资及年休假待遇基本工资为基数计算；3、患病或非因工负伤，粤通公司在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费，数额不低于当地最低工资标准的80%；4、原告在原裕和公司工作期间的工作年限计入在粤通公司工作期间的工作年限。裕和公司原承包被告长城公司的深圳机场城际快线，裕和公司注销后该路线由被告粤通公司承包，原告从事该路线的空调大巴客运工作。被告长城公司和被告粤通公司是经营合同关系。
2014年9月7日，原告晏远健与案外人黄青在长安镇锦厦天桥发生打架，原告因此进入东莞市长安医院住院治疗，住院期间自2014年9月7日至2014年9月12日共5天，出院医嘱注明住院期间陪护一人，建议休息二周。该事件经东莞市公安局长安派出所调解处理并出具治安调解协议书，注明双方自愿和解并达成赔偿协议，由黄青赔偿晏远健医药费3000元。原告自2014年9月7日受伤后没有上班，2014年9月7日以前的工资已经结清。被告粤通公司愿意支付原告住院及全休期间即2014年9月7日至9月26日共20天的工资1033元，愿意退还风险金10000元。
原告晏远健于2014年12月16日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请仲裁，诉请与本案诉请一致。该仲裁庭于2015年2月9日作出东劳人仲院南城庭案字（2015）87号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告粤通公司的劳动关系已经解除；二、被告粤通公司支付原告工资1033元、风险金10000元，合计11033元；三、驳回原告的其他请求。原告晏远健不服仲裁裁决，诉至本院，请求解决。
庭审中，双方对劳动合同关系解除一事不持异议，对离职时间及离职原因发生争议。原告主张伤愈后多次要求复职但被告多番刁难和拒绝，其被迫在2014年12月9日申请劳动仲裁，故应视为在2014年12月9日被迫离职，为此提交录音光盘和劳动争议调解不成证明书为证。其中003光盘显示原告称其没有什么，可以上班了，粤通公司员工则称需提交书面申请，双方并就原告的受伤是否属于工伤发生争执，018光盘显示原告问何时安排上班，被告粤通公司员工称要写一份书面申请，且公司已经书面通知原告回来处理该事但原告不配合处理，原告明确表示不写申请，没有收到书面通知，双方对是否构成工伤和医疗期工资发生争议；劳动争议调解不成证明书由东莞市中堂镇蕉利村人力资源服务站于2014年10月17日出具，注明晏远健与长城专线车队因要求复工和医疗期间工资问题经该人力资源服务站在2014年10月10日至2014年10月17日2次调解无效，双方不服要求进一步处理。被告粤通公司对003光盘不予确认，确认018光盘的录音是2014年10月16日的通话内容，确认双方的纠纷经过东莞市中堂镇蕉利村人力资源服务站的调解，但认为证明书未客观反映当时的事实经过，故对此不予确认。
被告粤通公司则称其在2014年9月12日、9月15日、9月23日和9月25日多次与原告电话联系了解其治疗及复工情况，但原告没有明确回复，且在9月25日不接听电话，故被告在2014年10月8日向原告的身份证地址邮寄限期回岗上班通知，原告一直没有回来上班应视为自动离职，双方劳动关系解除时间是原告收到被告快递次日即2014年10月14日，为此提交回岗处理及上班通知书、EMS快递单、快递投递查询单和录音光盘为证。其中回岗处理及上班通知书由被告粤通公司在2014年10月8日出具，内容是“晏远健：自2014年9月7日起在上班途中因与一小客车司机发生打架纠纷后，未说明情况也未履行请假手续情况下至今没有回公司处理及上班。我司同时于2014年9月29日、2014年9月30日、2014年10月7日多次打你本人电话但无人接听。现本公司郑重通知你，请接到本通知书之日起二日内向公司书面说明情况并回岗上班，逾期则视为你自动离职，相关法律后果由你自行承担，包括本公司有权追究你擅自离职造成损失的责任。”，EMS快递单显示该材料由被告粤通公司邮寄至原告的身份证地址，快递投递查询单显示该邮件于2014年10月11日16时29分由庞健晖签收。原告对上述证据不予确认，称没有收到该份通知，不认识签收人庞健晖，被告的录音内容均是双方协商何时回公司处理，但没有显示协商时的内容。被告粤通公司未能举证证明其在2014年9月29日、2014年9月30日和2014年10月7日致电原告的情况。
关于原告的工作时间和工资。根据双方在庭审中的陈述可知原告每天工作约13小时，每月工作约20天。原告主张每月工资不固定，按照行车班次和卖票情况进行提成，每月工资由银行转账支付和现金支付构成，银行转账金额以原告提交的银行流水为准，现金发放则包括节油奖700元、伙食补助420元、话费补助10元、全勤奖100元合计1230元，但未能举证证明现金发放工资的情况。被告粤通公司称不存在节油奖，现金发放部分只有节日补助、伙食补助和电话补助，原告每月实发工资总额减去现金发放项目就是原告银行流水中显示的转账数额，并提供长9专线车队司机2012年10月至2014年8月工资表证明原告的考勤及工资情况。工资表有员工的签名确认，显示应发项目包括安全行车／文明服务奖、效益奖金、基本工资、全勤奖100元、加班工资、奖金、节日补助、伙食补助、电话补助10元，原告该期间的应发工资分别为5721.06元、3649.06元、3489.06元、4404.06元、5968.06元、4849.06元、5122.06元、4697.06元、5542.69元、4748.69元、3918.69元、5494.69元、5476.69元、3775.69元、3179.69元、4181.69元、5340.69元、5072.38元、5561.69元、6115.69元、4741.78元、5935.03元和5168.03元。原告确认工资表上签名的真实性，但对上述工资表不予确认。经核对被告提供的工资表及原告提供的银行流水可知，2013年9月至2014年7月期间原告每月实领的工资数额减去现金发放的节日补助、伙食补助和电话补助即为银行流水显示的转账工资数额。
以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、工作证、参保人险种缴费明细表、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、兴业银行交易明细、东莞市长安医院诊断证明书、出院记录、收款收据、录音光盘、劳动争议调解不成证明书、长9路专线2014年10月份作息安排表、行车时间表，被告提交的劳动合同、工资表、现金支出单、回岗处理及上班通知书、EMS快递单、快递投递记录、东莞市公安局治安调解协议书、住院押金发票、缴费凭证、录音光盘以及本案庭审笔录、质证笔录等附卷为证。
本院认为，本案是劳动合同纠纷，本案的争议焦点有三：一是原告与谁存在劳动合同关系；二是用人单位是否足额支付工资、加班费；三是原告是自动离职还是被迫离职。
关于焦点一。劳动合同和社保记录均显示原告与被告粤通公司存在劳动合同关系，原告在被告长城公司的专线车队工作符合劳动合同关于工作部门的约定。被告长城公司和被告粤通公司是经营合同关系，原告要求被告长城公司承担本案法律责任没有事实和法律依据，本院不予支持。原告和被告粤通公司均确认双方之间的劳动合同关系已经解除，本院亦予以认定。
关于焦点二。工资问题。双方均确认原告2014年9月7日之前的工资已经结清，在2014年9月7日之后没有上班，故被告粤通公司应按劳动合同的约定支付原告住院及全休期间即2014年9月7日至9月26日的工资。被告粤通公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，其愿意支付原告病伤假期工资1033元是对自身权利的处分，该数额不低于东莞市同期最低工资标准的80%，没有违反国家有关规定及劳动合同的约定，本院依法予以认定。原告的受伤未经认定为工伤，该期间没有实际付出劳动，其主张按离职前十二个月的平均工资计算该期间的工资于法无据，本院不予支持。原告诉请9月26日之后的工资于法无据，本院亦不予支持。
加班费问题。首先，被告粤通公司提交的工资表有原告的签名确认，该工资表显示的实发工资减去现金发放的节日补助、伙食补助和电话补助即原告提交的银行流水显示的转账工资数额，故本院对该工资表的真实性予以确认，原告的工资报酬应以该工资表为准。原告主张除银行转账工资外，每月现金发放工资1230元，但未能举证证明，被告对此不予确认，本院亦不予采信。其次，判断被告是否足额支付原告加班费，应将原告的实际上班时间折算成正常上班时间，按应发工资计算出小时工资，再比较是否低于东莞市同期最低工资标准。原告每天工作13小时，每月工作20天，折算每月正常工作小时为20×8＋20×（13-8）×150%=310小时。以应发工资最低的2013年12月为例，小时工资为3179.69元÷310小时=10.26元／小时，小时工资远高于东莞市同期最低工资标准7.53元／小时，表明被告已足额支付该月原告工资。由此可知，被告已足额支付原告在职期间工资。原告诉请加班工资于法无据，本院不予支持。
关于焦点三。首先，从双方提交的录音可知原告多次向被告提出何时安排上班的请求，双方在2014年9月期间多次就何时复工等问题进行协商沟通，但均因原告受伤是否属于工伤、偿还借款3000元和医疗期间工资等问题未达成一致的意见。结合劳动争议调解不成证明书可知，原告在多次与被告粤通公司协商无果后，请求有关部门介入调解处理。由此可见，原告不存在拒不回岗上班的情形，上述情况与被告粤通公司关于原告在发生打架纠纷后未说明情况也未履行请假手续情况下至今没有回公司处理的主张不相符。其次，被告粤通公司称其在2014年9月29日、2014年9月30日和2014年10月7日多次打电话给原告但无人接听，没有相关证据予以佐证，且原告不予确认，该情况与双方提交的录音内容显示的双方多次协商沟通的情形明显不相符。再次，从2014年10月8日之前的录音内容来看，被告粤通公司从未明确表示过回岗处理及上班通知书的相关内容，其在双方多次协商沟通无果的情况下，单方将回岗处理及上班通知书邮寄至原告身份证地址要求原告在二天内向公司书面说明情况并回岗上班的做法牵强，不符合生活逻辑。且从有关部门自2014年10月10日至2014年10月17日期间两次介入调解处理双方纠纷的情况来看，被告粤通公司称无法联系原告的说法不属实，原告也不存在没有与公司沟通联系及回岗的情形。综上，原告在与被告粤通公司无法协商一致解决纠纷的情况下申请劳动仲裁维护自身权益，不应视为自动离职，亦不足以证明被告粤通公司存在违法解除劳动合同行为。由于双方对原告离职原因存在较大争议，且均无法证明己方主张，故应视为被告粤通公司提出解除劳动合同双方在原告申请仲裁之日即2014年12月16日协商一致解除劳动关系，被告粤通公司应支付原告经济补偿金。
原告在被告粤通公司的工作年限应自原告入职原裕和公司即2007年5月起计算，共7年7个月。按被告提交的工资表取2013年9月至2014年8月期间应发工资计算得原告离职前一年的月平均工资为5003.65元。被告粤通公司应支付原告的经济补偿金为5003.65元×8个月=40029.20元。
另，被告粤通公司占有风险金10000元没有法律依据，其应将该款项及法定孳息一并予以返还，法定孳息即为存款收益，应自2007年1月15日起按中国人民银行同期同类存款利率计算至返还之日。原告超出该标准的诉请不予支持。因原告在职期间驾驶空调大巴司机，不属于高温工作岗位，其诉请高温津贴于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告晏远健与被告东莞市粤通汽车贸易有限公司的劳动合同关系在2014年12月16日解除；
二、被告东莞市粤通汽车贸易有限公司应在本判决书发生法律效力之日起五天内支付原告晏远健2014年9月7日至9月26日期间工资1033元；
三、被告东莞市粤通汽车贸易有限公司应在本判决书发生法律效力之日起五天内支付原告晏远健经济补偿金40029.20元；
四、被告东莞市粤通汽车贸易有限公司应在本判决书发生法律效力之日起五天内返还原告晏远健风险金10000元及孳息（自2007年1月15日起按中国人民银行同期同类存款利率计算至返还之日）；
五、驳回原告晏远健对被告东莞市长城客运有限公司的全部诉讼请求；
六、驳回原告晏远健其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（原告已预交），由被告东莞市粤通汽车贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 刘秋霞
二〇一五年六月一日
书 记 员 黄 河
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。