广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终459号
上诉人（原审被告）：肖广源，男，汉族，1968年10月30日出生，住江门市蓬江区，
委托诉讼代理人：谭小仪，广东华南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭文秀，广东华南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：廖雯影，女，汉族，1989年7月4日出生，住江门市蓬江区，
委托诉讼代理人：黄振雄，广东法道行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹臣，广东法道行律师事务所律师。
上诉人肖广源因与被上诉人廖雯影租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
肖广源上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2016)粤0703民初5468号民事判决书的所有判项，驳回廖雯影的诉讼请求。2、二审诉讼费用由廖雯影承担。事实与理由：一审法院对认定装修事实严重错误，适用法律不当。
一、一审法院认为肖广源负有管理义务，从而推定肖广源同意廖雯影装修是极端荒谬的。《铺位租赁协议》第八条约定廖雯影要进行装修的，必须征得肖广源的同意,通知并征得同意的举证责任在于廖雯影，如果其无法对此举证，按合同约定，其损失应由其本人承担。据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。所以无论是合同还是司法解释的规定，没有经过出租人同意进行的装修损失都不应该由出租人承担。
二、即使廖雯影有装修，但装修的项目是否与项目清单所列的一致存在疑问。评估机构既不是公证部门，也不是司法人员，评估机构在2016年8月19日才接受委托，2016年7月12日现场已经拆除，评估机构又如何勘查现场以及出具复函称到现场查对。一审法院认为廖雯影是因为事态紧急，委托手续后补符合常理，但廖雯影提交的证据证明在6月份已经和评估机构联系。评估机构既是廖雯影单方委托，也是营利机构，其评估的结论作为定案依据明显对肖广源不公平。法院委托的评估机构有规定鉴定人员必须接受质询，那么当事人一方委托的更应该接受质询，否则公正性难以保障。另，评估项目清单中所列的项目，大部分是可拆走的动产，肖广源在拆除前看到租赁物的状况是除了四面墙外其他物品都已撤走，这些肖广源都有相片为证。即使存在装修项目，廖雯影的损失也是装修物的购买价减去装修物的残值后剩余的部分，而非装修物的全部。因此，一审法院采用评估报告作为定案的依据错误。
二审诉讼中，肖广源补充意见称：第一、《铺位租赁协议》第八条免责条件中亦约定因政府的行为导致不能使用房屋的，肖广源不承担责任。对租赁物是违法建筑双方是明知的，在此基础上对政府行为导致不能使用房屋作出的特别约定有效，所以廖雯影的损失无论是否存在都应由其本人承担。第二、肖广源的房屋是带装修出租的，可以直接使用，无需另行装修，一审判决以肖广源是管理方推断出肖广源是应当知道装修情况明显错误，经同意进行装修的举证义务在廖雯影而不是肖广源，肖广源将房屋交付给廖雯影后，房屋的支配权已经由转移，所以对装修的情况，肖广源并不知情。第三、根据评估报告第四页评估师声明的第二条讲明评估报告是受假设和限制条件的限制，而限制条件的第七条列明，本报告的评估结果仅为装修费用维修工程的评估价值，本报告不做任何定案之用，亦即本案的评估结论是不可以作为定案的依据，不仅如此，评估报告的第六页第四点已经写明评估是以委托方提供的数据为依据，无法体现其客观性及公正性。评估是依据《国家评估管理办法》进行的，根据该办法第十五条，评估的程序是：接受委托、受理、现场勘估、鉴定估算、出具评估报告，本案委托的时间是8月19日，清拆的时间是7月12日，也就是说，委托在后，清拆在前，在委托评估的时候，已经不存在现场可勘察，一审法院认为由于事情紧急委托手续候补符合常理错误。并且根据《国家评估管理办法》第十八条规定，属于不动产项目的，要进行实地勘丈测估和周边环境的调查，应当作出详尽的记录，第十九条规定，评估报告应当包括评估标的物现存地点，现实状况和勘估说明，这些在本案的评估报告中均没有体现，既然评估的基准日是2016年7月16日，那么应当有当天的勘估说明，明显评估公司所做的评估报告是违反程序，不符合规范，不应当作为本案定案的依据。第四、对于押金部分，肖广源认为房屋是带装修出租的，廖雯影在接手租赁物后如果对该装修进行改造的话，根据合同的规定押金是不应退回的。
廖雯影答辩称：一、对于肖广源认为出租屋是违法建筑是双方都明知的观点，廖雯影不予认可。廖雯影租赁该房屋是用于经营之需，必须是合法的租赁物才能办理营业执照，为办理工商执照税务，肖广源向廖雯影提供了由蓬江区棠下镇中心村民委员会出具《证明》，证明涉案房屋属于肖广源所有。但在2016年2月3日之后，情况发生了变化，江门市滨江新区（棠下）国土规划环境局出具《关于责令拆除违法建筑物的通知》认定肖广源的房屋属于违法用地、违章建筑，并责令肖广源在2016年2月18日前自行拆除恢复原状，因此在2月3日之后肖广源属于故意隐瞒并且放任违法行为发生，该行为—直持续到2016年6月，由相关政府职能部门将拆除通知张贴在租赁物附近，廖雯影方知该建筑物为违法建筑。二、评估报告具有真实性。本次拆迁来的非常突然，政府部门没有直接通知租户，因此廖雯影委托评估公司进行评估十分仓促。廖雯影委托评估后，评估公司的工作人员到现场进行了拍照取证，并结合相关的证据出具了评估报告，该评估报告真实、合法、有效，在一审期间，亦未发现有足以推翻该评估报告不合法的证据出现。肖广源认为委托瑕疵或评估瑕疵，廖雯影认为委托分为口头委托和书面委托，本案因为情况特殊，廖雯影采用口头委托要求其办理相关手续，完全符合法律规定。另外对评估书所反映的内容也完全依照当时的实物进行真实评估，作为具备司法资质的评估机构，其评估范围、方向属于其职业范围内的事情，上诉人对其执业行为的否定不具有专业性，不足以取信。三、该合同时非法建筑引起的无效合同，无论是要求租金或占用费都是没有法律基础的，廖雯影认为一审法院认定有误，但不愿被诉讼所累，因此没有对此提出上诉。
廖雯影向一审法院起诉请求：1、肖广源返还廖雯影商铺租赁押金人民币7000元；2、肖广源承担商铺装修损失人民币69667.40元及评估费697元；3、肖广源承担误工损失人民币18036元；4、肖广源返还2016年2月至2016年5月租金人民币14000元；5、肖广源承担律师费人民币3000元及本案诉讼费；6、肖广源承担从起诉之日以损失总额112400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的损失。
一审法院审理查明：2016年1月5日，廖雯影、肖广源签订《房屋租赁合同》，约定：1、甲方（肖广源）出租的房屋坐落于江门市××中心路××号地铺，租金合计3500元/月，租赁期限为10年，从2016年2月1日起至2026年1月31日止，租用用途为销售五金建材。2、乙方在签订合同时交纳首期租金时支付甲方7000元作为押金，待租赁期限届满，乙方付清本应交纳的所有费用及甲方验房后，乙方将该房屋钥匙交与甲方，同时甲方将此押金全部归还乙方。3、甲方将房屋交给乙方后，乙方的装修及修缮，甲方概不负责（包括水、电线管等），其经营情况也与甲方无关，租赁结束或中途双方协商解除合同，乙方不得破坏已装修部分及房屋结构（包括由乙方装修部分）。
上述合同签订后，廖雯影向肖广源支付了7000元的押金，交纳了2016年2月至5月的租金。2016年1月18日，江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会出具《证明》，证明涉案商铺的使用权属于肖广源所有，此证明仅供办理工商营业执照、税务登记使用。廖雯影以涉案商铺作为经营地成立了“蓬江区宜居建材综合店”，并且对商铺进行了装修及修缮。
2016年2月3日，江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局出具《关于责令拆除违法违章建筑物的通知》，内容为涉案商铺没有办理建设用地和规划报建手续，属于违法用地、违章建筑，责令肖广源在2016年2月18日前，将涉案商铺自行拆除，并复耕复绿，恢复土地原状。
2016年6月22日，江门市蓬江区城市综合管理局出具《强制拆除违法建筑公告》，内容为因肖广源在限期内未履行处罚决定，将于3日后依法组织有关部门予以强制拆除。
2016年4月28日，江门市蓬江区棠下镇中心村民委员会出具《证明》：棠下镇村民肖广源在江门市××下镇××中心路规划建设征地拆迁时配合政府要求，拆除了经营多年的厂房及附属设施，使道路建设得以顺利进行，至道路完成后在其原地附近建回厂房，盼有关部门对此建筑物予以酌情处理。
涉案商铺于2016年7月13日被强制拆除。
另查明，廖雯影向江门市诺诚价格鉴证有限公司出具《委托书》，要求对蓬江区宜居建材综合店装修工程进行价格评估。该公司出具《价格评估报告》，称评估以委托方提供的数据为依据，经过测算，于评估基准日2016年7月10日，涉案商铺的装修费用价值为人民币69667.40元。
经一审法院对涉案《价格评估报告》进行调查，江门市诺诚价格鉴证有限公司2017年7月3日复函称：“一、我司在委托方向贵院提起诉讼之前接受委托方的单方委托，出具上述三份评估报告，《委托评估项目清单》中的装修项目由委托方提供，本公司根据清单内容到现场逐项查核和校对，现场查核和校对情况与委托方提供的装修项目和情况一致；二、我司严格按照《价格评估报告》规程进行评估，报告中的价格评估人员为李建东和吕晓怡，李建东是国家执业价格鉴证师，因此附上资政证书，吕晓怡是价格评估人员。”
廖雯影提供其与微信账户名称为“怡姐姐”在2016年6月27日、7月15日的聊天记录，内容为双方在协商装修评估及货物评估的事宜。
再查明，廖雯影委托广东法道行律师事务所律师作为本案的代理人，并签订《委托代理合同》，廖雯影为此支付律师费3000元。
一审法院认为：本案为租赁合同纠纷。依照《租赁合同解释》第二条规定，涉案商铺已被政府相关部门认定为违章建筑并已拆除，因此涉案的《房屋租赁合同》应为无效合同，廖雯影、肖广源对此均无异议。本案焦点应为：一、廖雯影、肖广源对涉案合同无效是否存在过错；二、肖广源是否应赔偿廖雯影本案主张损失、返还相关财产的问题。
一、关于廖雯影、肖广源对涉案合同无效是否存在过错的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，肖广源作为出租方，在明知涉案租赁物未取得建设工程规划许可证的情况下，为取得租金收入，将涉案租赁物出租给廖雯影使用，肖广源对合同无效存在着缔约上的过错。即使涉案土地如肖广源抗辩是政府承诺的拆迁回迁补偿，亦不能对抗法律所规定的租赁物报建程序。廖雯影作为承租方，应有义务核实租赁物是否符合承租条件。庭审中廖雯影称在办理营业执照的时候，曾要求肖广源提供产权证照，但肖广源以办理当中未有提供，仅提供由棠下镇中心村委会提供的权属证明。廖雯影在知悉涉案商铺未有产权证照的情况下，并未对商铺的建设合法性进行核实，其对合同无效亦存在着缔约上的过错。综合以上分析，廖雯影、肖广源对合同无效均存在着缔约上的过错，对于因合同无效所造成的损失，应由廖雯影、肖广源各自承担50%的责任。
于肖广源是否应赔偿廖雯影相关损失的问题。对于廖雯影主张的商铺装修损失69667.40元、评估费697元。肖广源抗辩廖雯影的商铺装修未得到其同意，根据《房屋租赁合同》第五条约定：“租赁期间房屋修缮：甲方将房屋交给乙方后，乙方的装修及修缮，甲方概不负责……租赁结束或中途双方协商解除合同，乙方不得破坏已装修部分及房屋结构（包括由乙方装修部分）”可以看出，在签订合同时双方已约定廖雯影可对租赁物进行装修，即肖广源已知悉并同意廖雯影对租赁物进行装修，因此肖广源该项抗辩意见，一审法院不予采纳。肖广源提出《价格评估报告》的委托书日期在报告评估基准日之后，并且在委托日涉案租赁物已经被拆除的抗辩意见，一审法院认为，廖雯影对此解释因租赁物即将被拆除，时间紧迫之下有部分评估手续是在拆除之后补充，符合常理，另外廖雯影提供了微信记录佐证，鉴定机构方面也复函称其到租赁物现场核对廖雯影提供的装修项目情况，因此一审法院对肖广源提出的该抗辩意见也不予采纳。另外肖广源提出依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，《价格评估报告》的评估人员未出庭作证，该报告不能作为认定事实依据，一审法院认为该法律条款适用于人民法院委托评估机构进行鉴定的情况，而本案《价格评估报告》是廖雯影自行委托，不适用该法律规定。江门市诺诚价格鉴证有限公司是具有价格评估资质的公司，评估公司在现场核对廖雯影提供的清单后作出评估报告，肖广源未能提供充足的反驳证据予以推翻该评估结论，因此一审法院对《价格评估报告》核定的装修价值69667.40元，予以采纳。参照《租赁合同解释》第九条第二款规定：“。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”因涉案商铺已经被拆除，装修已无法进行利用，现值损失应按照廖雯影、肖广源各自按照导致合同无效的过错分担。综上所述，对于因合同无效所造成的损失，应由廖雯影、肖广源各自承担50%的责任，廖雯影请求的装修费用69667.40元、评估费697元，合计70364.40元，应由肖广源承担50%的责任，即35182.20元。廖雯
廖雯影请求肖广源赔偿误工费用18036元，因未能提供充足证据证明，一审法院不予支持。
廖雯影请求肖广源承担相关律师费3000元，因《房屋租赁合同》中未对律师费损失进行约定，故该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
廖雯影主张肖广源承担从起诉之日以损失总额112400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的损失，因涉案合同未被确认无效之前，并未产生合同无效的法律后果，故此廖雯影该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
三、肖广源是否应返还相关财产的问题。返还廖雯影2016年2月至5月的租金14000元的问题。廖雯影庭审中称2016年5月至7月已经没有开门营业，后来在肖广源告知商铺必须拆除的时候，即2016年7月10日才搬离商铺。依照《租赁合同解释》第五条规定，廖雯影虽称在2016年5月至7月期间没有开门经营，但实际搬离商铺时间为2016年7月10日，即使涉案合同无效，廖雯影在2016年2月1日至7月10日期间实际占有涉案商铺，应参照合同约定支付肖广源房屋占有使用费，廖雯影请求肖广源返还2016年2月至5月租金缺乏依据，一审法院不予支持。
返还廖雯影商铺租赁押金7000元的问题。如上所述，廖雯影实际搬离商铺的时间为2016年7月10日，即廖雯影对于2016年6月1日至7月10日的房屋占有使用费并未支付给肖广源，肖广源抗辩称在抵扣相关费用后有余额部分押金再予以退还，一审法院予以采纳。对于肖广源要求抵扣其对房屋装修的损失，因其未能提供充足的证据证明存在该项损失，因此一审法院不予采纳。参照《房屋租赁合同》约定租金3500元/月计算，2016年6月至7月10日的房屋占有使用费应为4667元（3500元/月÷30天×40天），相互抵扣后，肖广源应返还廖雯影商铺租赁押金2333元。对廖雯影请求超出法院核定部分，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、肖广源应在判决发生法律效力之日起十日内返还商铺租赁押金2333元给廖雯影；二、肖广源应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿装修损失、评估费合计35182.20元给廖雯影；三、驳回廖雯影的其他诉讼请求。如果肖广源未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给廖雯影。案件受理费2548元，由廖雯影负担1274元，肖广源负担1274元。
二审期间，肖广源提交以下证据：照片一组，证明拆迁前，廖雯影已经将所有的装修物品拆走。廖雯影不同意质证，并称该照片的形成时间无法确定且其反映的内容不全面，对本案没有参照意义。本院经审核认为，肖广源提交的证据在一审辩论结束前已形成，不属于新的证据，本院对此不予认证。
廖雯影二审期间没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的相关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审中仅对肖广源的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：一、肖广源是否应对廖雯影的损失承担的赔偿责任，如应赔偿，赔偿数额是多少?二、肖广源应否返还押金？对上述争议焦点，本院具体分析如下：
关于第一个争议焦点。肖广源上诉认为不应对廖雯影的损失承担赔偿责任。本院认为，首先，对于合同所约定的免责条款是否有效的问题。肖广源上诉认为合同约定因政府行为导致不能使用房屋的其不承担责任，因双方在庭审中对一审法院认定合同无效均没有提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，合同无效对双方自始均无约束力。故对肖广源以合同约定的免责事由主张无需承担责任的意见，本院不予采纳。其次，对涉案商铺的装修是否征得肖广源同意的问题。肖广源主张廖雯影未经其同意进行装修而无需承担赔偿责任。本案中，肖广源作为出租方虽将涉案商铺交付给承租方廖雯影使用，但不能因此而免除其对涉案商铺的管理义务，而肖广源未能证明其在租赁期间对廖雯影的装修提出过异议，由此推定肖广源知道或应当知道廖雯影对涉案商铺所进行的装修，故一审法院视为肖广源同意并无不妥，本院予以维持。再者，廖雯影单方委托所作出的鉴定意见可否作为本案定案依据的问题。肖广源以委托书日期在报告评估基准日之后、委托日涉案商铺已被拆除无法现场查对，鉴定程序不符合行业和国家的规定，鉴定人员未经质询及评估项目清单中所列项目被拆走等理由认为《价格评估报告》不应被采信作为定案依据。本案中，双方均认可廖雯影在评估基准日之前已与鉴定机构取得联系，且鉴定机构也复函称其到涉案商铺现场核对廖雯影提供的装修项目情况，并与廖雯影称其书面委托手续由于时间紧迫在拆除之后补充的意见相互印证，符合常理，本院对此予以采纳。经审查，由江门市诺诚价格鉴证有限公司所作出的《价格评估报告》，其鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，肖广源既未能提交充足的反驳证据予以推翻上述评估结论，也不能举证证实评估项目清单中所列的项目被拆走，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由肖广源承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对廖雯影单方委托所作出的《价格评估报告》予以采信并作为定案依据并无不当，本院予以维持。肖广源认为《价格评估报告》不应当作为定案依据的意见理据不足，本院不予支持。综上，肖广源上诉主张不应对廖雯影的损失承担的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的过错程度，认定肖广源应对因合同无效所造成廖雯影损失50%的责任，即35182.20元（70364.40元×50%）正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，因涉案租赁合同无效，肖广源因该合同取得的押金，应当予以返还。肖广源上诉认为廖雯影私自对租赁物进行装修不应退回押金，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，肖广源的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2548元，由肖广源负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴拥军
审判员 陈 炜
审判员 陈雪娟
二〇一八年四月二十日
书记员 陈君华