内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）内04行终215号
上诉人（原审第三人）内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司忙农支行。住所地：内蒙古自治区宁城县忙农镇大忙农营子村。
负责人李波，系支行行长。
委托代理人于某、乔某，内蒙古正勋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某1，男，1957年9月8日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
被上诉人（原审原告）焦某（刘某1之妻），女，1959年12月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
二被上诉人委托代理人姚某，内蒙古乐民律师事务所律师。
原审被告宁城县人民政府。住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇哈河大街中段党政综合楼。
法定代表人马某，系县长。
委托代理人张某1，宁城县住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人张某2，内蒙古全兴律师事务所律师。
原审第三人刘某2，男，1965年2月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区宁城县。
原审第三人张某3（刘某2之妻），女，1967年12月30日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
原审第三人王某，男，1968年2月12日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
原审第三人鲍某（王某之妻），女，1964年12月1日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司忙农支行（以下简称忙农支行）因房屋行政登记一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院(2017)内0429行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人忙农支行的委托代理人于某，被上诉人刘某1及其委托代理人姚某，原审被告宁城县人民政府的委托代理人张某1、张某2，原审第三人刘某2、鲍某到庭参加诉讼,原审第三人张某3、王某经本院传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告刘某1、焦某系夫妻关系，2014年3月12日，第三人王某、鲍某作为借款人，原告刘某1、焦某作为担保人与第三人忙农支行签订了《最高额抵押担保借款合同》，约定原告刘某1、焦某以位于××县蒙D-11-27-01-102号村镇房屋所有权证为本案第三人王某、鲍某提供担保。原告刘某1、焦某与第三人忙农支行签订了《房地产抵押合同》，约定将涉案村镇房屋所有权证作为抵押物，抵押期限为1年，从2014年3月12日起到2015年3月10日止。第三人忙农支行作为权利申请人向被告递交了宁城县房屋他项权登记申请书,被告宁城县人民政府依据国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》、《内蒙古自治区村庄和集镇规划建设管理实施办法》及国务院《城市房屋权属登记管理办法》等法律、法规，于2014年3月19日为第三人忙农支行颁发了蒙D-11-27-01-04003号蒙村房他证，房屋所有权人为刘某1，房屋所有权证号为蒙D-11-27-01-04102，房屋坐落宁城县忙农镇三家村四组。权利种类为贷款抵押，权利价值为1346400.00元，设定时间为2014年3月19日，约定期限一年，注销日期为2015年3月18日。2016年9月7日，宁城县人民法院作出（2016）内0429民初4430号民事判决书，认定原告刘某1、焦某与第三人忙农支行签订的《最高额抵押担保借款合同》和《房地产抵押合同》合法有效。原告不服向赤峰市中级人民法院提起上诉后，赤峰市中级人民法院以（2017）内04民终572号民事判决书维持了宁城县人民法院作出（2016）内0429民初4430号民事判决。
另查明，原告刘某1、焦某位于××县的蒙D-11-27-01-102号村镇房屋所有权证编号应为蒙D-11-27-01-04102。
2014年6月,宁城县农村信用合作联社变更为内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司。宁城县农村信用联社忙农信用社变更为内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司忙农支行。
原审法院认为，被告宁城县人民政府所作的涉案行政行为所依据的《城市房屋权属登记管理办法》自2008年7月1日起被《房屋登记办法》废止，因此，被告为第三人忙农支行颁发的蒙D-11-27-01-04003号蒙村房他证适用法律错误。根据《房屋登记办法》第十二条规定：”申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。””有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。”第十八条第一款规定：”房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。”上述规定是在《房屋登记办法》第二章一般规定中，因此申请抵押权登记应当由当事人双方共同申请。同时，还应当询问申请人，询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。本案中，第三人忙农支行作为权利申请人向被告递交了宁城县房屋他项权登记申请书,原告刘某1、焦某并没有与第三人忙农支行共同向被告宁城县人民政府申请，同时抵押权登记并不属于当事人单方申请的情形。被告也没有履行询问申请人的程序。因此，被告所做的行政行为违反法定程序。综上所述，原告刘某1、焦某的诉讼请求成立，本院予以支持。原审法院判决：撤销被告宁城县人民政府于2014年3月19日为第三人忙农支行颁发的蒙D-11-27-01-04003号蒙村房他证。
宣判后，忙农支行不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人刘某1、焦某抵押担保行为真实、合法、有效。2014年3月12日被上诉人与上诉人及原审第三人等签订《最高额抵押担保借款合同》。合同中约定，原审第三人王某、鲍某向上诉人借款70万元，被上诉人刘某1、焦某自愿以其所有的蒙D-11-27-01-102号村镇房屋提供抵押担保。被上诉人刘某1、焦某分别在《最高额抵押担保合同》、《内蒙古自治区房地产抵押合同》、《房屋抵押贷款抵押物协议价值认定书》上签字。该签字系被上诉人刘某1、焦某真实意思表示，其自愿以蒙D-11-27-01-102号村镇房屋所有权证项下的房屋为原审第三人的借款提供抵押担保。二、涉案房屋抵押担保已办理他项权证，具有公示效力。2014年3月19日，原审被告宁城县人民政府颁发了以上诉人为权利人的蒙D-11-27-01-4102号房屋他项权证，并依法进行了公示。三、该抵押担保已经被赤峰市中级人民法院生效判决确认。赤峰市中级人民法院的生效判决认可上诉人、被上诉人及第三人之间签订的《最高额抵押担保借款合同》是真实意思表示，故合法有效。同时确认他项权有效并认可上诉人享有被上诉人抵押房屋的优先受偿权，也证实该他项权证不能撤销。四、在办理他项权证的过程中，被上诉人刘某1、焦某在场。被上诉人刘某1、焦某分别在《最高额抵押担保借款合同》、《内蒙古自治区房地产抵押合同》、《房屋抵押贷款抵押物协议价值认定书》上签字，证实其自愿为王某、鲍某的借款提供抵押担保的事实，被上诉人对其签字的真实性均予认可。由此可以断定在办理他项权登记时被上诉人是在现场的，只是由于宁城县政府工作人员的疏忽而未让其签字确认。原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销宁城县法院2017年9月4日作出的（2017）内0429行初22号行政判决，并依法改判宁城县人民政府颁发的蒙D-11-27-01-04003号房屋他项权证书有效；由本案被上诉人刘某1、焦某承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人刘某1、焦某答辩称，1、上诉人对本案定性不正确，人民法院审查的是被诉行政行为的合法性即被诉行政机关在作出行政行为时事实是否清楚、证据是否充分、法律适用是否正确、程序是否正当，而本案行政机关作出行政行为依据的是《城市房屋权属登记管理办法》，是部门规章，2008年7月已经废止，由此可以看出行政机关在作出行政行为时法律依据错误。按照现行有效的《房屋登记管理办法》规定，办理抵押登记应当由抵押人和抵押权人共同申请，而且行政机关应当对申请人进行询问，审查双方真实意思表示，应当将询问材料签字归档保存。本案行政机关并没有履行上述程序，违反法律规定，应当予以撤销。2、被上诉人并没有为王某、鲍某进行抵押担保的意思表示，当时签订的抵押合同、价格认定书等都是空白的，二被上诉人是为刘某2做抵押担保。3、根据物权法定原则，要想抵押权成立必须办理抵押登记，撤销行政机关向上诉人颁发的他项权证意味着上诉人丧失优先受偿权，不存在上诉人所说信赖利益保护等说法。4、赤峰市中级人民法院在民事诉讼中只确认了担保合同有效，确认上诉人有优先受偿权是基于对行政机关具体行政行为的信赖，并不表示人民法院已经对具体行政行为进行了认可，同时法律赋予当事人申请再审的权利，也是为了当事人在发现新证据后可以申请再审推翻原来的生效判决，所以上诉人称其优先受偿权已经得到法院认可，被上诉人不认同。5、上诉人提出办理他项权证时被上诉人在场，上诉人及行政机关未提供证据证实，且法律规定双方共同申请，并不是简单的在场。上诉人所说在办理他项权登记时被上诉人在现场，只是宁城县政府工作人员疏忽没让其签字确认的说法不能提供证据证实。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审被告宁城县政府述称，1、原审被告的抵押登记行为事实清楚、程序合法，抵押登记行为有效。2、本次抵押登记期限为一年，至2015年3月10日期限已届满，抵押登记行为效力不再存在。3、上诉人与被上诉人之间的抵押合同效力已由生效判决予以确认，原审法院判决错误，应予撤销。
原审第三人刘某2述称，因为当时不在家，所以对抵押的具体事情不清楚。
原审第三人鲍某述称，当时借钱的时候是张洪凯（刘某2妻弟）带着鲍某及其丈夫王某到原宁城县农村信用合作联社借款，当时刘某1不在场，第三人并不愿意签字，但张洪凯劝说有刘某1的房屋担保，第三人应打消顾虑。当时信用社已经下班了，大厅只有一个业务员和一个信贷员，经手办理的是一个不认识的信贷员，不是三家村的信贷员。信用社也没有核实情况，亦未去第三人家调查。
上诉人、被上诉人及原审被告、原审第三人均未向本院提交新的证据。
经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，房屋他项权证是对房屋抵押权的登记，仅是对抵押权的一种公示证明。本案中，抵押权的权属来源是抵押担保借款合同，本院作出的已经生效的（2017）内04民终572号民事判决书载明：”刘某1、焦某与内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司忙农支行之间形成保证合同关系。”因此，房屋他项权证据以作出的基础法律关系已经被生效的法律文书所确认，上诉人即原审原告现申请撤销房屋他项权证缺乏法律依据。虽然原审被告宁城县政府在登记颁证的过程中存在程序上的瑕疵，但并不足以撤销该他项权证。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院(2017)内0429行初22号行政判决；
二、驳回刘某1、焦某的起诉。
二审案件受理费50元，由被上诉人负担；邮寄费160元，由上诉人负担20元、二被上诉人各负担20元、原审被告负担20元，原审第三人王某、鲍某、刘某2、张某3各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长姜静
审判员甄天麟
审判员刘淑波
二○一七年十二月十二日
书记员苏赫