湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终318号
上诉人（原审第三人）李孝明，男。
委托代理人李玮，男。
上诉人（原审第三人）唐必凯，男。
被上诉人（原审原告）武汉市新恒泰经济发展有限公司，住所地武汉市东西湖区张柏路2号。
法定代表人ＸＸ宇，总经理。
委托代理人闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武汉汇域投资有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山投资区荷包湖特585号。
法定代表人张仁海，总经理。
委托代理人闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
原审被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区翠柳村特一号。
法定代表人张意冰，常务副局长。
委托代理人徐年丰，该局副局长。
委托代理人张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。
上诉人李孝明、唐必凯因被上诉人武汉市新恒泰经济发展有限公司（下称新恒泰公司）、武汉汇域投资有限公司（下称汇域公司）诉原审被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局（下称东湖风景区城管局）不履行城管法定职责一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开行初字第00048号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，均未提出新的事实、证据和理由，经合议庭决定本案不开庭审理。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月7日，新恒泰公司与汇域公司从武汉市洪山区人民法院的执行拍卖程序中竞得武汉伊光建的皮草制品有限公司位于原洪山区洪山街磨山村沙湾的房地产及附着物（土地使用权证号为：武房地籍洪房自字第00997号，土地面积6916.69平方米。房产证号（1）07-012**号，房产证号（2）07-032**号，以及未办理所有权证的别墅两栋，门房一处，院墙等附着物），并于2013年2月27日办理了土地使用权人为汇域公司和新恒泰公司的《国有土地使用证》［证号为武国用（2013）第43号］，2014年1月15日，因汇域公司更名，将上述《国有土地使用证》的编号换发为东国用（2014）第1号，其他事项不变。2013年9月26日，汇域公司和新恒泰公司向东湖风景区城管局邮寄了申请拆除唐必凯、李孝明的洪山区洪山乡磨山村沙湾91号违章建筑物的申请书，该局未予书面回复，亦未作出拆除违章建筑的行为。2015年5月15日，新恒泰公司与汇域公司再次向东湖风景区城管局邮寄了要求拆除违章建筑物的申请书，该局仍未予书面回复，也未作出拆除违章建筑的行为。汇域公司和新恒泰公司不服，遂诉至法院。另查明，涉案洪山区洪山乡磨山村沙湾91号房屋目前为唐必凯、李孝明居住，该房屋建造在东国用（2014）第1号《国有土地使用证》的使用范围内，未经相关规划部门的批准。
原审法院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，东湖城管局负有对辖区内的违章建筑予以拆除的法定职责。对此，各方当事人均无异议。针对新恒泰公司、汇域公司的起诉、东湖风景区城管局的答辩及唐必凯、李孝明陈述意见，本案主要有以下焦点问题：1、新恒泰公司、汇域公司的起诉期限问题。新恒泰公司与汇域公司在取得涉案土地使用权后，多次向东湖风景区城管局申请拆除在其国有土地使用证范围内的唐必凯、李孝明居住的房屋，最后一次是在2015年5月15日，新恒泰公司、汇域公司向法院提起诉讼是在2015年7月21日。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”新恒泰公司、汇域公司起诉的期间在上述法律及司法解释的限定范围内，并未超过法定起诉期限。东湖风景区城管局称按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，东湖风景区城管局的拆除行为应当有公告等程序，并不是两个月可以完成，故新恒泰公司、汇域公司的起诉不是在东湖风景区城管局履行法定职责期限届满后，不具备起诉条件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对强制拆除违法建设的行为设置了公告程序，给予当事人自行拆除的限期，但这是对行政机关在认定违法建设之后设置的行为程序，而《武汉市控制和查处违法建设办法》第十九条规定，行政执法部门对群众举报、上级交办的违法建设信息应当在1个工作日内进行核查。经核查属于本部门职责范围的，应当在2个工作日内予以立案并及时采取相关控制措施。经核查不属于本部门职责范围的，应当在2个工作日内将案件移交相关部门……。可见，东湖风景区城管局对违法建设的认定并不能超过以上时间期限。从本案事实和证据来看，东湖风景区城管局并未在法定期限内作出上述条款规定的行为，其组织争议双方的协调措施亦不是法定的查处方式，故东湖风景区城管局以其作出行政行为的期限未到而否定新恒泰公司、汇域公司的起诉权，没有充分的事实和法律依据。2、东湖风景区城管局是否应当认定洪山区洪山乡磨山村沙湾91号房屋为违章建设及进入强制拆除程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的房屋为违法建设。东湖风景区城管局未向法院提交任何证据，唐必凯、李孝明提交的东湖生态旅游风景区磨山村村民委员会的证明，因其证明的建房事实是其在拥有国有土地使用权的他人土地上的建房，不具备证明房屋合法性的能力，故唐必凯、李孝明的证据亦不能佐证洪山区洪山乡磨山村沙湾91号房屋经过相关部门批准。根据上述论证，东湖风景区城管局应当在《武汉市控制和查处违法建设办法》第十九条规定的期限内对洪山区洪山乡磨山村沙湾91号房屋作出违法建设的认定并立案。而唐必凯、李孝明与新恒泰公司、汇域公司之间是否存在民事纠纷，与查处违法建设是不同的法律关系；且查处违法建设并无时效限制，故东湖风景区城管局以存在民事纠纷及历史遗留问题作为不能查处的原因之一，没有法律依据。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条规定，城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。无法拆除的，依法没收实物，可以并处罚款。东湖风景区城管局没有按照上述规定做出相应的行政行为，属于行政不作为，但新恒泰公司、汇域公司诉请要求东湖城管局立即拆除洪山区洪山乡磨山村沙湾91号房屋，因受上述法律规范程序的限制，并不能立即实现，东湖风景区城管局应当按照上述规定的程序实施违法建设的查处，故对新恒泰公司、汇域公司的诉讼请求只能部分予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：一、被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局于本判决生效之日起三十日内按照《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定履行查处洪山区洪山乡磨山村沙湾91号违法建设的法定职责。二、驳回原告武汉市新恒泰经济发展有限公司、武汉汇域投资有限公司其它的诉讼请求。
上诉人李孝明、唐必凯不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决违反程序法的有关规定。被上诉人从2014年4月30日向行政机关请求强制拆除到2015年7月20日向法院起诉长达15个月，大大超过法律规定的诉讼时效。原审判决认定2015年5月15日为最后申请时间，作出不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定的认定错误。2、原审判决认定事实错误。上诉人自建房屋在2007年，原审却认定为2008年，违背客观事实；上诉人建房是由2007年债务人皮革公司给上诉人划地建房具有抵债的历史原因，而被上诉人是2011年通过拍卖才取得的权利，其土地为集体土地；原审判决忽视了上诉人从1997年到2007年已在磨山沙湾村无住房居住10年之久的历史事实。3、原审判决适用法律法规不当。《武汉市控制和查处违法建设办法》2008年9月1日施行，该办法作为行政规章只可参照，其不具有溯及力。而原审判决引用该规章第二十一条的规定，作出实质性的判决，而不论是原《中华人民共和国城市规划法》还是新《城乡规划法》对未经许可的建筑均未规定一刀切式的带有钢性的处罚方式。此外，原审被告不是不作为，而是深入现场调查研究，多次做调解工作，履行了应尽的职责。综上，请求二审法院撤销原判，作出驳回被上诉人诉讼请求的公正判决。
被上诉人新恒泰公司、汇域公司辩称：两上诉人的房屋一直建在属于我公司的土地上，而且没有两证。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院维持原判。
原审被告东湖风景区城管局述称：1、同意并支持上诉人的上诉请求；2、坚持我局一审的答辩意见；3、我局未提起上诉，不等于认同原审判决的结论，二审对案件要全面审查。本案是被上诉人与上诉人之间产生的纠纷，系历史遗留问题，涉及多个法律事实，我局参与了居间协调的有关工作，故我局暂未采取强制执行的行为是稳妥的，并无不当。希望二审法院根据本案的实际情况，充分提供当事人之间沟通的机会和平台，加强民事协调，化解社会矛盾，对历史遗留的问题要综合考量，依法公正的审理本案。
原审原告和原审第三人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，本庭审理中各方当事人均坚持原审的质辩意见。原审判决对证据的认证正确，本院对其采信的证据予以确认。二审认定的事实与原审判决相同。
本院认为，根据规定，城市管理执法机关对未经城市规划管理部门审批搭建建筑物、构筑物或其他设施的行为有进行查处的职责。被上诉人新恒泰公司、汇域公司以上诉人唐必凯、李孝明搭盖的无证房妨害其所享有的土地所有权行使为由，向原审被告东湖风景区城管局提出申请，要求其强制拆除两上诉人位于洪山区洪山乡磨山村沙湾91号的违章建筑物。本案证据显示，被上诉人新恒泰公司、汇域公司于2015年5月15日向原审被告东湖风景区城管局邮寄了申请，原审被告对此未予否认。被上诉人认为东湖风景区城管局未履行法定职责，于同年7月20日提起本案行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四条的规定，其起诉未超过法定期限，被上诉人申请原审被告履行职责的事实成立，原审判决对此认定正确，本院予以确认。原审被告东湖风景区城管局收到被上诉人的申请后，应在其职责范围内，对上诉人唐必凯、李孝明的涉案房屋是否属于违法建设等事实进行调查，依照其行政程序和法律规定决定是否进行处理或如何处理，并将结果告知申请人即本案被上诉人。这是行政机关在合法前提下的行政裁量权，法院的判决不应代替行政机关对案件的事实进行认定或判决其如何履行。但本案原审判决不仅对涉案房屋的性质和事实进行了认定，对原审被告东湖风景区城管局的行政强制拆除程序亦作出了实质认定，进而判决原审被告在判决生效起三十日内按照《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定履行查处洪山区洪山乡磨山村沙湾91号违法建设的法定职责，则超出了本案审理范围，故本院对被上诉人即原审原告新恒泰公司、汇域公司要求法院判决原审被告东湖风景区城管局“立即拆除上诉人违章建筑物”的诉讼请求不予支持，但基于申请要求原审被告履行法定职责予以确认，上诉人唐必凯、李孝明认为原审法院替代行政机关作出判决事实不清的上诉理由成立。原审判决东湖风景区城管局履行法定职责，其适用法律正确，但判决第一项的内容本院将予以变更。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开行初字第00048号行政判决书第一项，即“被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局于本判决生效之日起三十日内按照《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定履行查处洪山区洪山乡磨山村沙湾91号违法建设的法定职责”；
二、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开行初字第00048号行政判决书第二项，即“驳回原告武汉市新恒泰经济发展有限公司、武汉汇域投资有限公司其它的诉讼请求”；
三、原审被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局于本判决生效之日起两个月内针对被上诉人即原审原告武汉市新恒泰经济发展有限公司、武汉汇域投资有限公司的申请事项履行相应的法定职责。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，由原审被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局各负担25元，被上诉人即原审原告武汉市新恒泰经济发展有限公司、武汉汇域投资有限公司各共同负担25元，上诉人唐必凯、李孝明不负担案件受理费。
审判长 肖 丹
审判员 刘 忠
审判员 朱金梅
二〇一六年八月三日
书记员 张笑弥