上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11719号
上诉人（原审被告）：上海心之旅文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区罗山路1502弄14号。
法定代表人：余东平，执行董事。
委托诉讼代理人：杨寻，上海普若律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：余东平，男，汉族，1981年11月1日出生，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：李俊，上海王育文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彼尚企业管理咨询（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区泰谷路78号二层267室。
法定代表人：陈倩，总经理。
委托诉讼代理人：罗国林，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封芸，广东格林律师事务所律师。
上诉人上海心之旅文化传播有限公司（以下简称心之旅公司）、余东平因与被上诉人彼尚企业管理咨询（上海）有限公司（以下简称彼尚公司）股东资格确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初22829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人心之旅公司的委托诉讼代理人杨寻，上诉人余东平的委托诉讼代理人李俊，被上诉人彼尚公司的委托诉讼代理人封芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
心之旅公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回彼尚公司的原审诉请。事实和理由：余东平是心之旅公司的唯一股东。彼尚公司从未实际出资或认缴出资，未参与公司设立、变更和经营管理，更未与余东平签订过代持股协议，故彼尚公司不是心之旅公司的股东。彼尚公司没有任何设立子公司的内部董事会决议。彼尚公司2016年9月28日的会议纪要（以下简称9.28会议纪要），内容表述不明，不是余东平的真实意思，不应作为定案的依据。
余东平的上诉请求与心之旅公司一致，事实和理由基本相同。
彼尚公司辩称:原判正确，请求维持。
彼尚公司的原审诉请：1、确认彼尚公司为心之旅公司的股东，持有全部股权；2、心之旅公司应向公司登记机关申请办理股权变更登记手续，即将余东平的股权变更到彼尚公司名下，余东平应当配合、协助。
一审查明：彼尚公司是中外合资经营企业，成立于2014年6月4日，经营范围包括企业管理咨询、商务信息咨询、投资咨询、企业营销策划、展览展示服务、文化艺术活动交流策划等。现工商登记的股东有余东平（持股1%）、M1（持股94.50%）、M2（持股1%）、高某（持股1%）、马某1（持股1%）、马某2（持股1%）、朱某（持股0.5%）。余东平曾任彼尚公司的法定代表人，于2016年10月变更为陈倩。
心之旅公司成立于2016年6月6日，认缴的注册资本为人民币1,000万元（以下币种同），现工商登记的股东为余东平，持有全部股权。经营范围包括文化艺术交流活动策划、市场营销策划、企业管理咨询、商务信息咨询、展览展示服务等。发起人为余东平和案外人董某，董某持股比例为0.1%。2016年8月，董某将全部股权转让给余东平，心之旅公司由此成为一人有限责任公司。
2016年9月28日，彼尚公司形成会议纪要1份，即上述9.28会议纪要。会议有7个议题，分别为：1、关于余东平个人相关离职手续办理的事项；2、关于余东平离职后办理资料移交的事项；3、关于余东平个人离职审计的事项；4、关于彼尚公司股东分红的事项；5、关于余东平个人退股（1%）的事项；6、关于彼尚公司员工劳动合同变更的事项；7、关于彼尚公司2周年会展活动举办的事项。第2个议题项下又包括10项具体内容，其中第8项标题为“关于公司（即彼尚公司）的对外投资”，内容如下：“公司投资设立的上海心之旅文化传播有限公司银行账户内的现有资产（约800万元，以审计结果为准），余东平应当自审计结果出具后的2日内，将截止至审计结果出具之日止的心之旅公司全部财产转到相关关联公司账户内（具体转移方式及关联公司的确定由股东会决定）。财产清算完成并交付之后，心之旅公司为余东平个人持有，心之旅公司之后的业务往来与彼尚管理公司无任何关系。”记载该内容的1页会议纪要上有彼尚公司股东高某、马某1及余东平等的签字。会议纪要还载明：由股东会决定是否对余东平进行离职审计，经决定同意审计的，由董事会选出审计公司并确定审计时间，审计的范围应该包括彼尚公司和心之旅公司；待余东平离职审计完成后，由股东会决定余东平个人所持有的1%股份的退出方案等。会议参会人员有彼尚公司的股东高某、马某1、马某2、余东平、M1公司的代表B及M2。
2016年12月11日，彼尚公司召开临时股东会会议，5名股东参会，余东平及另一股东马某1未出席。会议议题为对心之旅公司进行财务审计的相关事项。会议内容为，同意对心之旅公司进行财务审计，彼尚公司为心之旅公司的唯一股东，至审计报告出具前，心之旅公司名下的全部财产及债权归属于彼尚公司，审计报告出具且完成相关财产划转后，心之旅公司的业务往来及债权债务关系与彼尚公司无关……
2016年12月15日，余东平发电子邮件给彼尚公司的律师，表示不同意2016年12月11日的会议内容。余东平在邮件中提出：心之旅公司是其独资设立的公司，其在2016年9月作出辞职决定后，曾明确要求将彼尚公司与余东平（原审笔误，应是“彼尚公司与心之旅公司”）的法定代表人职务及股权转移至陈倩名下，但彼尚公司人员表示仅需过户彼尚公司，无须过户心之旅公司，而应该由彼尚公司支付的心之旅公司工商注册代办费等公司设立费用至今仍未向代办公司支付，彼尚公司人员坚持认为该笔费用应由余东平自行支付或由心之旅公司支付，心之旅公司的注册资本为认缴，彼尚公司未投入任何资金，不存在出资设立一说；心之旅公司并非由彼尚公司出资设立，彼尚公司要求将心之旅公司的资产划转给彼尚公司或关联公司无法律依据，彼尚公司无权要求对心之旅公司进行审计；余东平要求彼尚公司同意其股东马某1、高某、朱某及余东平退股的要求，并根据彼尚公司和心之旅公司的审计结果，进行分红等。
2017年1月19日，彼尚公司委托律师发函给余东平，要求余东平按照2016年9月28日的会议纪要内容执行，配合对心之旅公司进行审计，并向彼尚公司移交心之旅公司的营业执照及印章等。
2016年5月11日，余东平与上海XX有限公司签订《代理协议书》，委托赋企公司代办公司注册事宜，赋企公司的合同经办人为董某。2016年12月15日，余东平向董某付款32,939.70元，附言“心之旅代办注册费用”。
原审法院于2017年3月28日受理彼尚公司起诉心之旅公司所有权确认纠纷一案，案号为（2017）沪0115民初22811号，彼尚公司在该案中诉请心之旅公司返还代收款1,940万元及偿付逾期付款利息损失等，该案尚在审理中。
一审认为：虽然彼尚公司未能提供代持股协议，但余东平在9.28会议纪要中已经确认心之旅公司由彼尚公司投资设立，故可认定彼尚公司主张的事实。判决：支持彼尚公司的诉请，一审案件受理费由心之旅公司负担。
心之旅公司和余东平在二审庭审中未有新的举证。
彼尚公司在二审庭审中提交了1张录音光盘和录音内容的书面整理材料，证明余东平在2016年9月28日的会议上确认心之旅公司由彼尚公司投资设立。心之旅公司和余东平质证认为，不构成新证据，对真实性、合法性、关联性均不予确认，要求对该录音材料进行鉴定。本院认为，上述录音材料不应作为二审新证据，证明目的不予采信。理由：（1）该材料形成于本案诉讼之前，理应在一审中提交，当事人迟至二审才提交，不构成新证据。（2）彼尚公司在一审2017年7月14日的庭审中陈述：“2016年9月28日的会议是有录音的，但录音的人中途离开了，录音是不完整的。（会议纪要）的文字材料是律师整理后给余东平签的。”彼尚公司已经明确承认录音是“不完整的”，故不能依据不完整的录音材料进行判断。（3）即使根据彼尚公司整理的录音书面材料分析，其中也没有余东平对股权“直接、明确”的表述。（4）鉴于心之旅公司和余东平均否认录音的真实性，法院无从判断录音中相关人员的身份，亦无从判断录音是否经过进一步加工（修改、编辑、删除），故录音内容无法采信。
原审文书第5页倒数第2行表述：“会议参会人员有彼尚公司的股东高某、马某1、马某2、余东平、M1公司的代表B及M2。”心之旅公司在二审庭审中提出B及M2不是M1公司的代表。余东平提出，在9.28会议时，M2与彼尚公司还没有关系，还不是股东。本院认为，心之旅公司和余东平质疑的上述事实与本案无关，在本案中毋需认定，原审查明的其余事实属实。
本院认为：本案的争议焦点是系争股权的归属。针对焦点，综合双方诉辩意见，分析如下：
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第22条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”根据上述司法解释，彼尚公司主张股权，应当举证证明其曾经对心之旅公司履行了实际出资义务或已经认缴了出资。但是，彼尚公司对此未能尽到举证责任。
第二，没有任何证据可以证明彼尚公司从事了心之旅公司的设立事务。彼尚公司主张，余东平系根据彼尚公司的决定设立心之旅公司。但是，彼尚公司未能提交任何相关的股东会决议或董事会决议或其他内部文件，证明曾经授权或要求余东平设立心之旅公司。或许彼尚公司认为，余东平设立心之旅公司之时是彼尚公司的法定代表人、股东，余东平的行为应当认定为职务行为。但是，该主张明显缺乏法律依据，法定代表人的行为并不能当然地全部定性为职务行为。
第三，彼尚公司主张，其与余东平之间系代持股关系，心之旅公司系其全资设立。该主张不能成立，理由：（1）彼尚公司未能提交任何委托持股的书面协议。（2）心之旅公司成立之初有2名股东──余东平和董某。彼尚公司不能合理解释为何董某也代持了心之旅公司的部分股权。（3）彼尚公司的注册资本为100万元，其自己承认目前尚未全部实缴，而心之旅公司的注册资本是1,000万元，彼尚公司不能合理解释其有何能力可以投资设立注册资本十倍于其的公司。
综上,本院充分注意到9.28会议纪要的相关文字表述，即“公司投资设立的心之旅公司”，但是该内容不能合理解释上述三点分析意见。9.28会议纪要仅是一份孤证，没有其他证据可以佐证。因此本院认为，彼尚公司的证据尚不足以证明其主张的事实，对其诉请难以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初22829号民事判决。
二、驳回被上诉人彼尚企业管理咨询（上海）有限公司的一审全部诉请。
本案一审案件受理费81,800元，上海心之旅文化传播有限公司提起上诉的二审案件受理费81,800元，余东平提起上诉的二审案件受理费81,800元，均由被上诉人彼尚企业管理咨询（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤黎明
审判员 贾沁鸥
审判员 范德鸿
二〇一七年十一月二十七日
书记员 黄海波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》第二十六条
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条
当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。