湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第159号
抗诉机关湖南省衡山县人民检察院。
原审被告人谭某某，女，1978年12月5日出生，汉族，住铜仁市。因犯诈骗罪于2013年1月28日被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。2013年3月12日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2014年11月14日被贵州省思南县公安局抓获，次日被衡山县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2015年6月28日，经湖南省衡山县人民法院决定，被取保候审。
原审被告人冉某某，女，1982年5月23日出生，土家族，住铜仁市。因犯诈骗罪于2012年4月25日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。因涉嫌诈骗犯罪于2014年11月14日被贵州省思南县公安局抓获，次日被衡山县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2015年6月28日，经湖南省衡山县人民法院决定，被取保候审。
原审被告人夏某某，男，1978年5月22日出生，汉族，住贵州省思南县。因涉嫌诈骗犯罪于2014年11月14日被贵州省思南县公安局抓获，次日被衡山县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。2015年6月24日，经湖南省衡山县人民法院决定，被取保候审。
原审被告人夏某甲，男，1982年3月2日出生，苗族，住贵州省思南县。因犯抢劫罪于2001年11月8日被浙江省湖州市城郊人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元。2008年8月20日被减刑释放。因涉嫌诈骗犯罪于2014年11月14日被贵州省思南县公安局抓获，次日被衡山县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。2014年12月16日经衡山县公安局决定，被取保候审。
辩护人刘东方，湖南华方律师事务所律师。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二○一五年六月十八日作出（2015）山刑初字第29号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省衡山县人民检察院对原审被告人夏某甲提出抗诉。本院2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，于同年7月24日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院8月24日查阅案卷完毕。本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款（三）项之规定，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭支持抗诉，原审被告人夏某甲及其辩护人刘东方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月22日，被告人夏某某驾车搭载被告人谭某某、冉某某、夏某甲和“老二”（另案处理）从广东省来到湖南省衡山县城附近，伺机以“捡钱平分”的方式骗钱，五人在衡山县开云镇107国道黄花坪岔路口时，“老二”发现被害人王某某站在路边等车，便提出去骗取王某某的财物，五人达成合意并商量好分工，随后谭某某、冉某某、“老二”下车先后接近王某某，夏某甲也随即下车站在路边假装等车实际上负责望风，夏某某则驾车在附近等候接应。“老二”在路过王某某身旁时，故意将一小捆钱丢在地上，谭某某随即在王某某面前将该捆钱捡起来，站在王某某附近的冉某某向谭某某提出要分钱，并问王某某是否看到谭某某捡钱。王某某说看到了。冉某某便说见者有份。谭某某以到偏僻的地方分钱为由将冉某某、王某某带至附近的一条小路，假装准备分钱。夏某甲则走到小路路口望风。此时，“老二”便追过来问谭某某、冉某某和王某某是否捡到其掉的钱。三人予以否认。“老二”便要三人拿出身上的物品以核实他们是否捡到他掉的钱。谭某某和冉某某将身上的钱财拿出来给“老二”看，王某某见后也将自己身上的钱财和手机拿了出来。随后“老二”又以验证谭某某、冉某某、王某某三人的银行卡在十分钟之内有无进账为由，让其三人拿出身上的银行卡以作核实。王某某说，她刚才替她母亲在银行存过钱，其他的银行卡没有进过账。“老二”不相信，让王某某把存过钱的银行卡拿出来验证。王某某便跑回家，从其母彭某某处拿来银行卡。谭某某、冉某某将自己包里的银行卡拿出来让“老二”验证。“老二”便拨通夏某某电话，由夏某某冒充银行工作人员，在通话过程中谭某某、冉某某先后将银行卡密码告诉了电话中的“银行工作人员”。电话中“银行工作人员”说她们的银行卡在十分钟之内没有进账记录。王某某见状，也拿出自己身上的一张农业银行卡和从其母处拿来的农业银行卡让“老二”打电话给“银行工作人员”验证。在通话过程中，假冒银行工作人员的夏某某诱骗王某某说出了两张银行卡的密码。后“老二”又问谭某某、冉某某、王某某三人是否是朋友关系。三人讲是朋友关系。“老二”提出要考验一下，先要冉某某将身上的财物交给王某某，并要冉某某站在原地不动。“老二”带谭某某、王某某走开一段距离，冉某某站在原地不动，于是三人便原路返回。“老二”又让王某某将一部三星手机、1000元现金和两张农业银行卡交给冉某某，让王某某站在原地不动。“老二”带谭某某、冉某某离开。在走出王某某视线后，几人迅速跑回车上，夏某某驾车来到衡山县开云镇两路口农业银行。由夏某甲用王某某的两张银行卡在农业银行ATM机上共取出现金14100元，随后几人驾车逃离。所得赃款每人分得2000余元，余款作为路上开支。2014年11月14日，被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲在贵州省思南县杭瑞高速温泉收费站被思南县公安局抓获。案发后，被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲的家属各赔偿王某某3480元损失，共计13920元。在审理过程中，四被告人家属又赔偿被害人经济损失2400元。
另查明，被告人谭某某因犯诈骗罪，于2013年1月28日被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，同年3月12日刑满释放。被告人冉某某因犯诈骗罪，于2012年4月25日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。被告人夏某甲因犯抢劫罪，于2001年11月8日被浙江省湖州市城郊人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元，2008年8月20日被减刑释放。
上述事实，有被害人王某某的陈述，被害人王某某银行卡交易记录，鉴定意见，视频资料，证人彭某某的证言，辩认笔录，刑事判决书，被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲的供述等证据证实。
据此，原判认为：被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲以非法占有为目的，骗取他人银行卡和密码并使用银行卡将钱取出占为己有，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，系主犯。四被告人到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。案发后，四被告人积极退赔被害人损失，可酌情从轻考虑。贵州省思南县司法局认为夏某甲符合社区矫正条件，结合本案被告人的犯罪情节、罪后表现，依法可对被告人夏某甲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人夏某甲还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人谭某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币二万元；二、被告人冉某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币二万元；三、被告人夏某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币二万元；四、被告人夏某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关认为：夏某甲不属于犯罪情节较轻的被告人，其曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，后又因诈骗行为被劳动教养，具有再犯罪的危险，且本案其他同案犯均被判处实刑，对夏某甲适用缓刑，量刑亦不均衡，故夏某甲不符合适用缓刑的条件，提请二审法院依法判处。
原审被告人夏某甲对一审认定的犯罪事实及定罪量刑没有异议，请求法庭从轻处罚。
其辩护人提出，原审被告人夏某甲系受“老二”怂恿参与犯罪，其犯罪情节较轻，且不是累犯，社区矫正评估部门亦建议对其适用社区矫正，故夏某甲符合判处缓刑的法定条件。另本案夏某甲被判处的是有期徒刑较之同案犯的量刑未失衡，故原判定罪量刑正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原判事实本院予以确认。
本院认为：原审被告人谭某某、冉某某、夏某某、夏某甲以非法占有为目的，骗取他人银行卡、密码后，冒用他人名义使用银行卡从银行取款，数额较大，并占为己有，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，四原审被告人均起主要作用，是主犯。四原审被告人到案后，均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。四原审被告人积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原审被告人夏某甲有前科劣迹，但非累犯，在共同犯罪中起望风、从银行取款作用，其虽系主犯，但相较本案其他主犯而言，作用相对较小，另贵州省思南县司法局亦认为夏某甲符合社区矫正条件，同意对其监管，结合夏某甲的认罪、悔罪态度，一审从分化瓦解犯罪分子的刑事政策角度，对其适用缓刑，未违反法律规定。故对抗诉机关关于原判对夏某甲适用缓刑不当的抗诉理由，本院不予采纳。对夏某甲及其辩护人关于请求二审维持原判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年九月十七日
书记员 王晓冬
打印责任人：梁晓亮校对责任人：王晓冬附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
…