福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第441号
上诉人（原审原告）福建省恒大建设工程有限公司。
法定代表人王华，董事长。
委托代理人周福平，福建义恒律师事务所律师。
委托代理人钟恭富，1971年10月2日出生。
被上诉人（原审被告）福建省亿山农业科技发展有限公司。
法定代表人熊建华，董事长。
被上诉人（原审被告）熊建华。
被上诉人（原审被告）陈俊卿。
被上诉人（原审被告）熊建钢。
上诉人福建省恒大建设工程有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人福建省亿山农业科技发展有限公司（以下简称亿山公司）、熊建华、陈俊卿、熊建钢建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人恒大公司的委托代理人周福平、钟恭富到庭参加诉讼。被上诉人亿山公司、熊建华、陈俊卿、熊建钢经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年11月25日，恒大公司与亿山公司签订《建设工程施工合同》，承建该公司的厂房、办公楼、宿舍楼、道路等附属工程，合同开工日期为2009年11月25日，竣工日期为2010年9月25日，合同价款为700万元。同日，恒大公司与亿山公司签订《补充协议》，约定：工程款（进度款）支付方式：每个月按各单位工程进度预算造价的40％付款，单位工程全部完工后10天内支付工程总造价的70%，单位工程全部竣工验收后10天内支付总造价的85%工程款，在工程结算审查定案后10天内支付其余工程款及利息，工程增加部分的工程款支付按以上条款执行。上述工程款如逾期未支付，发包方按逾期款项的1.5％月息�付给承包方，直至付清款项并支付违约金5万元；等等。恒大公司承建的工程完工后，于2011年2月22日进行了初步验收，并于2011年3月交付亿山公司使用。2011年7月8日，恒大公司承建的工程通过了竣工验收。由于亿山公司没有按照约定向恒大公司支付工程款，恒大公司与四被告于2011年11月18日签订《补充协议（二）》，该协议约定：1、恒大公司承建的亿山公司厂房、综合楼、仓库3、道路等附属工程等已交付亿山公司使用；2、亿山公司应在协议订立后10日内支付给恒大公司20万元，在办好房屋产权证的30日内支付给恒大公司100万元；亿山公司在恒大公司交付工程结算材料后的90日内，完成对工程总造价的审查核定，并在审查核定完成后的15日内，向恒大公司付清余欠的工程价款；熊建华、陈俊卿、熊建钢自愿为亿山公司按照本补充协议约定应当向恒大公司支付的工程价款承担连带清偿的保证责任，保证期限为本补充协议订立之日起二年；等等。2012年1月7日，恒大公司向亿山公司提交工程结算材料，要求亿山公司在90日内审核完毕。2012年1月12日，恒大公司向武平县人民法院提起诉讼，要求四被告连带清偿结欠的工程款，并主张在所承建工程的拍卖、变卖所得价款中优先受偿。后因双方拟庭外协商解决纠纷，恒大公司撤回了该案的起诉。2013年3月24日，亿山公司因需要向银行贷款，由其法定代表人熊建华与恒大公司的工程项目部负责人钟恭富订立《换证协议》，约定：亿山公司应在获得贷款后向恒大公司支付工程款100万元，否则应承担违约金5万元。合同订立后，亿山公司已经从银行获得了贷款，但未按约向恒大公司支付工程款。2013年5月12日，恒大公司与亿山公司订立《补充协议（三）》，约定：确认恒大公司所承建的工程总造价为12315090元，亿山公司已经向恒大公司支付工程款及代垫税款共计5631348元，仍欠工程款6683742元；等等。自《补充协议（三）》订立至今，亿山公司未向恒大公司支付工程款及其利息。亿山公司的付款情况为：1、2011年3月4日前付款370万元，2010年4月恒大公司代付税款231348元；2、2011年4月3日付款30万元；3、2011年5月19日付款100万元；4、2011年9月6日付款20万元；5、2011年12月1日付款10万元；6、2011年12月6日付款10万元。
原审认为，亿山公司未支付尚欠恒大公司工程款6683742元，已构成违约，亿山公司应限期支付，并承担相应的利息及违约金。熊建华、陈俊卿、熊建钢作为讼争款项的保证人，应对亿山公司的还款承担连带清偿责任，熊建华、陈俊卿、熊建钢在承担保证责任后，有权向亿山公司追偿。讼争工程竣工验收时间为2011年7月8日，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，恒大公司行使工程价款优先受偿权的时间为2013年10月8日（即恒大公司起诉之日），已超过了六个月内的法定期限，故一审法院对恒大公司要求亿山公司不履行支付结欠工程款本息和违约金义务时，其有权对其所承建的工程的拍卖、变卖所得价款中优先受偿的诉讼请求不予支持。熊建钢经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、亿山公司应于本判决生效之日起十日内向恒大公司支付尚欠的工程款6683742元，并支付利息（自2011年3月4日起至2013年9月30日止的利息为2660623.35元�自2013年10月1日起至本判决指定期间届满之日止，以6683742元为本金，按照月1.5%的利率计算）及违约金10万元。二、熊建华、陈俊卿、熊建钢对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任；其承担连带清偿责任后，有权向亿山公司追偿。三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80157元，由恒大公司负担10157元，亿山公司负担70000元。
一审宣判后，恒大公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2013）岩民初字第208号民事判决第三项，改判支持上诉人的原审诉讼请求第4项，即“亿山公司不履行支付结欠工程款本息和违约金义务时，恒大公司有权在所承建的厂房、综合楼、仓库3、道路等附属工程等的拍卖、变卖所得�款中优先受偿”。理由如下：一、原审判决有部分事实认定错误。上诉人在本案起诉时就已经提交证据，证实自己曾因被上诉人违约未按期支付所欠工程款而于2012年1月9日向武平县人民法院提起诉讼，要求四被上诉人连带清偿结欠的工程款，并主张在所承建工程的拍卖、变卖所得价款中优先受偿（见（2012）武民初字第775号建设工程施工合同纠纷案的民事起诉状第1、2项诉讼请求），武平县人民法院当天即已收取材料并在上诉人提交的民事起诉状中加盖了收文章（文号775号），后武平县人民法院于2012年1月12日决定立案受理。据此，上诉人以提起诉讼方式行使工程价款优先受偿权的时间是2012年1月9日，原审判决认定上诉人提起诉讼的时间为2012年1月12日完全错误。二、原审判决不支持上诉人关于行使工程价款优先受偿权的诉讼请求错误。本案的工程竣工时间为2011年7月8日，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，上诉人有权在竣工之日起六个月的期间届满的最后一日即2012年1月8日前行使工程价款优先受偿权，由于2012年1月8日是星期日，根据民事诉讼法的规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期，因此，上诉人在期间届满的最后一日即2012年1月9日以提起民事诉讼方式行使工程价款优先受偿权，符合法律规定。该案虽然因双方拟以庭外自行协商解决纠纷而撤回起诉（事实上双方也确实曾多次就余欠工程款的支付问题进行协商），但上诉人在工程竣工之日起六个月内行使了工程价款优先受偿权的客观事实是无可争辩的。此后，只要上诉人在二年的诉讼时效期间内再次行使工程价款优先受偿权，上诉人关于自己有权在所承建工程的拍卖、变卖所得价款中优先受�的诉讼主张就应当予以支持。上诉人已经在2013年10月8日提起民事诉讼，并行使了工程价款优先受偿权，原审法院依法应当予以支持。
被上诉人亿山公司、熊建华、陈俊卿、熊建钢未到庭参加诉讼，未提交书面意见。
上诉人恒大公司除对一审法院认定的其提起诉讼方式行使工程款优先受偿权的时间有异议外，对一审法院认定的无争议的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1.原审法院是否存在部分事实认定错误（体现在上诉人上诉状第一点，即原审对上诉人以提起诉讼方式行使工程款优先受偿权的时间认定是否正确）。2.施工的讼争工程是否有优先受偿权。
一、原审法院是否存在部分事实认定错误（体现在上诉人上诉状第一点，即原审对上诉人以提起诉讼方式行使工程款优先受偿权的时间认定是否正确）。
本院认为，2012年1月8日恒大公司向武平县人民法院提起诉讼，要求四被上诉人连带清偿本案讼争工程欠款，并主张在所承建工程的拍卖、变卖所得价款中优先受偿。武平县人民法院在该起诉状上加盖的收件章标注的时间为2012年1月9日。后恒大公司撤回了该案的起诉。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案讼争工程�工验收时间为2011年7月8日，恒大公司行使工程价款优先受偿权的时间为2012年1月8日，因为2012年1月8日为星期日，故以法定节假日后的第一日即2012年1月9日为期限届满时间。结合武平县人民法院在该起诉状上加盖的收件章标注的时间为2012年1月9日，可以认定上诉人恒大公司以提起诉讼方式行使工程价款优先受偿权的时间是2012年1月9日，并未超过六个月行使工程价款优先受偿权内的法定期限。故一审法院认定上诉人恒大公司提起诉讼的时间为2012年1月12日，认定事实不清。
二、施工的讼争工程是否有优先受偿权。
本院认为，如前所述，上诉人恒大公司在法定六个月优先权的期间内提起诉讼主张优先权，虽然后来恒大公司撤回了该案的起诉。但恒大公司已依法在法定期间内即2012年1月9日主张并享有了优先权。恒大公司在2013年10月8日再次就同一案由提起民事诉讼，其关�仍然享有优先受偿权的诉讼主张依法应得到支持。一审法院对恒大公司要求亿山公司不履行支付结欠工程款本息和违约金义务时，其有权对其所承建的工程的拍卖、变卖所得价款中优先受偿的诉讼请求不予支持，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第208号民事判决第一、二项；
二、撤销龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第208号民事判决第三项；
三、被上诉人福建省亿山农业科技发展有限公司不履行支付结欠工程款本息和违约金义务时，上诉人福建省恒大建设工程有限公司有权对所承建的厂房、综合楼、仓库3、道路等附属工程等的拍卖、变卖所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费80157元，由福建省亿山农业科技发展有限公司负担74057元，由福建省恒大建设工程有限公司负担6100元。一审案件受理费的负担参照二审执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恩强
审 判 员 林 毅
代理审判员 苏玲玲
二〇一四年四月十七日
书 记 员 黄 曦