湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3255号
上诉人（原审原告）：黄万芳，女，1976年8月6日出生，土家族，住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：丁祖伍，男，1957年6月10日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：鲍祥凤，女，1956年3月26日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。
原审第三人：笱远飞，男，1976年2月27日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
原审第三人：涂奎兰，女，1975年3月15日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
上诉人黄万芳因与被上诉人丁祖伍、鲍祥凤，原审第三人笱远飞、涂奎兰定作合同纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄万芳的委托诉讼代理人田昌陆，被上诉人丁祖伍、鲍祥凤，原审第三人笱远飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄万芳上诉请求：请求撤销原审判决，改判丁祖伍、鲍祥凤赔偿黄万芳损失12258元，一、二审诉讼费由丁祖伍、鲍祥凤承担。事实和理由：一、一审法院确定案由错误。黄万芳根据《中华人民共和国侵权责任法》第47条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条起诉，系因丁祖伍、鲍祥凤明知产品存在缺陷仍然欺诈销售而提起的侵权之诉。一审法院开始以买卖合同纠纷审查，后定性为加工承揽合同纠纷，是对黄万芳提起的侵权之诉错误定论。由于案由掌控权在法院，就算一审法院开始立案时没有查明，立案时暂定为买卖合同纠纷，但根据庭审举证、质证、辩论内容，法院也应依职权调整为产品侵权之诉，按产品质量侵权之诉分配举证责任。二、一审法院举证责任分配错误。由于黄万芳在一审中是提起的产品质量侵权之诉，根据《中华人民共和国侵权责任法》第41条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项规定，在黄万芳提出所购产品有重大质量问题的情况下，丁祖伍、鲍祥凤应当承担所加工销售的26床棉絮系合格产品的举证责任，即举证责任倒置，即应由丁祖伍、鲍祥凤承担举证不能的法律后果，依法判决丁祖伍、鲍祥凤承担惩罚性赔偿责任。基于上述理由，请二审法院支持黄万芳的上诉请求。
鲍祥凤辩称，黄万芳上诉的理由不能成立，我的棉花没有问题。
丁祖伍辩称，我同意鲍祥凤的意见。
笱远飞述称，黄万芳的上诉有道理。
黄万芳向一审法院起诉请求：1、判令丁祖伍、鲍祥凤赔偿黄万芳棉絮损失12258元；2、判令丁祖伍、鲍祥凤承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年初，黄万芳计划在五峰土家族自治县长乐坪镇开办一家托教机构，便全权委托笱远飞、涂奎兰订做课桌及棉絮。笱远飞、涂奎兰接受黄万芳委托，在长阳××自治县大堰乡××村骆德清处定做课桌14套。2016年2月21日，笱远飞、涂奎兰到位于长阳××自治县大堰乡××、鲍祥凤家定做棉絮26床，双方口头约定2016年5月由笱远飞来运输棉絮成品，并当场给付定金500元。丁祖伍、鲍祥凤家存有9元／斤、15元／斤、18元／斤三种标准的棉花，笱远飞、涂奎兰在丁祖伍、鲍祥凤处指定用15元／斤的棉花制作棉絮。双方约定了所有棉絮的尺寸与规格，盖棉絮共13床，其中：2米×1.5米规格的12床（每床需棉花8斤）、2米×1.8米规格的1床（每床需棉花10斤）；垫棉絮共13床，其中：1.8米×1.1米规格的8床（每床需棉花6斤）、2.1米×1.1米规格的4床（每床需棉花6斤）、2米×1.8米规格的1床（每床需棉花10斤）。10斤一床的棉絮加工费为100元一套（包含盖棉絮一床、垫棉絮一床），其他规格的棉絮加工费为70元一套（包含盖棉絮一床、垫棉絮一床）。2016年5月26日，笱远飞到丁祖伍、鲍祥凤处将26床棉絮运输到黄万芳处，黄万芳于当日委托笱远飞支付给丁祖伍、鲍祥凤3200元；5月29日，笱远飞再次支付386元给丁祖伍、鲍祥凤；黄万芳共支付给丁祖伍、鲍祥凤棉絮加工费和棉花费共计4086元。2016年8月，黄万芳电话联系丁祖伍、鲍祥凤，要求丁祖伍、鲍祥凤帮忙处理棉絮起球问题。同年8月9日，笱远飞、涂奎兰将棉絮运输至丁祖伍、鲍祥凤家，双方遂发生争执。该纠纷经长阳土家族自治县大堰乡派出所、都镇湾工商所12315投诉举报站调解处理，未达成一致意见，黄万芳遂提起诉讼。
一审法院认为，双方争议的主要焦点为：1、本案如何定性？2、黄万芳的诉请有无事实和法律依据？关于焦点1，黄万芳为开办托教机构全权委托本案第三人笱远飞、涂奎兰订做课桌及棉絮，第三人笱远飞、涂奎兰接受黄万芳的委托办理委托事务。第三人笱远飞、涂奎兰与丁祖伍、鲍祥凤约定定做棉絮和选择棉花的行为均系受黄万芳的委托代办，该行为视为黄万芳的真实意思表示，黄万芳应对委托事宜承担相应的法律后果。2016年2月21日，第三人笱远飞、涂奎兰与鲍祥凤口头约定定做新花棉絮，并支付了500元定金。双方约定了棉絮加工工资以及棉絮的数量、规格，并按照黄万芳的指示在丁祖伍、鲍祥凤处选定标准为15元／斤的棉花做棉絮，亦约定了棉絮交付时间。丁祖伍、鲍祥凤提供劳动、技术按照黄万芳的指示要求加工棉絮，2016年5月26日，笱远飞到丁祖伍、鲍祥凤处将棉絮运输至黄万芳处，并将下欠的棉絮加工工资、棉花费用代黄万芳支付给丁祖伍、鲍祥凤。由此可以看出，黄万芳与丁祖伍、鲍祥凤之间并非买卖关系，而是定作合同关系。关于焦点2，黄万芳认为丁祖伍、鲍祥凤交付的棉絮存在黑心棉填充料，丁祖伍、鲍祥凤应予以赔偿。黄万芳在庭审中提交的长阳土家族自治县公安局大堰派出所出具的接处警登记表、照片、长阳土家族自治县工商行政管理局都镇湾工商所12315投诉举报站出具的消费者权益争议调解书，均证实了第三人与丁祖伍、鲍祥凤因棉絮质量问题产生纠纷后，通过派出所、工商部门处理的经过与事实，但对棉絮是否具有质量问题并无认可结论。黄万芳提交的宜昌市纤维检验局出具的检验报告上载明：“送检单位：黄万芳，送样数量：2床，送样日期：2016年9月7日，送样人员：黄万芳。”一审法院在庭审过程中亦查明，产品取样、产品送检均为黄万芳，丁祖伍、鲍祥凤没有在场，也没有其他行政执法人员在场，黄万芳也未提交其他合法有效的证据来予以佐证，该检验报告与本案的关联性存在瑕疵，对本案事实的证明力不足。《中华人民共和国消费者权益保护法》是维护全体公民消费权益的法律规范，规范的是经营者与消费者的权利、义务。本案中，黄万芳与鲍祥凤、丁祖伍系定作人与承揽人的关系，双方享有定作人、承揽人的权利，并承担定作人、承揽人的义务。故黄万芳请求丁祖伍、鲍祥凤应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定，三倍赔偿黄万芳的损失的诉请，应不予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黄万芳的诉讼请求。一审案件受理费150元，由黄万芳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为本案案由的确定与举证责任的分配问题。首先，在黄万芳向一审法院起诉的诉讼请求、事实和理由中并未明确选择是以侵权还是以违约主张损失赔偿。其次，根据民法原理，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。据此，一审法院根据黄万芳的诉讼请求以及查明的黄万芳委托笱远飞、涂奎兰在丁祖伍、鲍祥凤处定作棉絮的事实确定了本案案由为定作合同纠纷，并在此基础上划分了各方当事人的举证责任，最后认定“应由黄万芳对案涉棉絮的质量问题负举证责任，亦应由其承担举证不利的后果”，并无不妥。
综上所述，黄万芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由黄万芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十二月十四日
书记员 余 丹