浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终78号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦毅（曾用名韦奕兵），男，1986年10月17日出生，壮族，广西壮族自治区都安瑶族自治县人，专科文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区河池市金城江区。因本案于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张明宇（曾用名张�沼），男，1979年1月16日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区平南县。因本案于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）黄明卫，男，1977年11月2日出生，壮族，广西壮族自治区德保县人，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区德保县。因本案于2016年12月31日被刑事拘留，2017年2月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）曾贤豪，男，1988年10月19日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区平南县。因本案于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ恋（绰号“阿恋”），男，1981年8月7日出生，壮族，广西壮族自治区马山县人，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区马山县。因本案于2017年1月15日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人黄铮（绰号“奇哥”），男，1981年12月6日出生，壮族，广西壮族自治区马山县人，专科文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区马山县。因本案于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人林桦（绰号“阿发”），男，1980年8月13日出生，汉族，广西壮族自治区马山县人，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区马山县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人覃海荣，男，1965年5月30日出生，壮族，广西壮族自治区马山县人，文盲，无业，户籍所在地广西壮族自治区马山县。1995年9月4日因犯�架勒索罪被判处有期徒刑九年；2016年1月13日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，同年2月19日刑满释放。因本案于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，2018年1月19日被取保候审。
原审被告人陆振海（绰号“阿四”），男，1973年3月1日出生，壮族，广西壮族自治区马山县人，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区马山县。因犯贩卖毒品罪，先后于1997年7月4日被判处拘役六个月；1998年6月19日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；2003年12月被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；2008年9月25日被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6000元，2012年3月28日刑满释放。因本案于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，2018年1月19日被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院�控原审被告人黄铮、韦毅、张明宇、黄明卫、ＸＸ恋、林桦、曾贤豪犯诈骗罪，原审被告人覃海荣、陆振海犯妨害信用卡管理罪，原审被告人韦毅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月12日作出（2017）浙0106刑初649号刑事判决。原审被告人韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗
2016年7月至9月期间，被告人黄铮、韦毅经与上家“阿某”事先通谋，通过让被告人覃海荣、陆振海等人有偿办理银行卡、由韦毅通过“合乐”赌博网站洗钱转账、雇佣被告人张明宇、曾贤豪、ＸＸ恋、林桦、黄明卫等人取款的方式，帮助上家转移诈骗犯罪所得，根据其转移赃款的金额获取10%-12%不等的好处费。具�如下：
1．2016年9月22日上午，被害单位中传文创投资（上海）有限公司（以下简称中传文创公司）财务会计莫某被他人以假冒单位QQ群和冒充单位领导身份，并要求其协助退还合同保证金的方式诈骗，莫某于当日中午在本市景区玉皇山路1号通过单位出纳万某将公司账户内的人民币48.8万元转至诈骗人员指定的梁弘茂尾号为90078的农业银行账户内。资金到账后，立即被转至周某、赵某等人的银行账户内，并在多个银行账户之间频繁划转。被告人黄铮接到“阿某”电话后，向“阿某”提供事先准备好的银行账户，在资金汇入该银行卡账户后，通知被告人韦毅利用事先注册的“合乐”赌博网站游戏账号洗钱后，将周某银行账户内的23万元、赵某银行账户内的10万元陆续转至彭雨翠尾号为87643的工商银行账户内。而后，被告人韦毅通知被告人张明宇继续提供银行卡号�将其中5万元混同其他钱款转入被告人曾贤豪尾号为12889的招商银行卡内，并由曾贤豪至银行柜台取现；将12.1万元陆续转入被告人覃海荣事先办理的韦某2、覃某1、韦某1、覃某2录、陆振海的工商银行卡和农业银行卡内，由被告人ＸＸ恋从中取款人民币5万元、由被告人林桦从中取款人民币6万元。上述取出的钱款最终通过被告人黄铮交至上家。被告人黄铮、韦毅分别从中获利人民币6000余元，被告人曾贤豪、张明宇分别从中获利人民币3000余元，被告人ＸＸ恋、林桦分别从中获利人民币1000余元。
2．2016年9月12日上午，被告人黄铮、韦毅通过上述相同手段，将江苏省常州市轨道交通发展有限公司被骗人民币30万元中的21万元，通过“合乐”赌博网站洗钱后，陆续转至由黄铮提供的覃海荣尾号为41912的招商银行卡内。后韦毅通知被告人张明宇提供银行卡号，将该21万�混同其他钱款转入被告人黄明卫尾号为8728的招商银行卡内，并由黄明卫至银行柜台及通过ATM机取现。上述取出的钱款通过被告人张明宇、韦毅、黄铮最终交至上家。被告人张明宇从中获利人民币3000余元，被告人黄明卫从中获利人民币1000余元。其余好处费由被告人黄铮、韦毅平分。
二、妨害信用卡管理
1．2016年8月20日，被告人覃海荣应黄铮等人的要求，伙同被告人陆振海以每张100元的好处，雇用覃某2录在农业银行大化金昌支行办理借记卡一张（卡号62×××70），雇用韦某1在工商银行大化县支行办理借记卡一张（卡号62×××45），由被告人覃海荣将该2张银行卡提供给黄铮等人使用。事后，被告人覃海荣、陆振海从中收取好处费。
2．2016年9月5日，被告人覃海荣应黄铮等人的要求，伙同被告人陆振海以每张200元的好处，雇用覃某2录在工商银行大化县支行办理借记卡一张（卡号62×××46）、在农业银行大化金昌支行办理信用卡一张（卡号62×××70）,雇用韦某1在工商银行大化县支行办理借记卡一张（卡号62×××74）、在农业银行大化金昌支行办理借记卡一张（账号82×××79），被告人陆振海本人也在农业银行大化金昌支行办理借记卡一张（卡号62×××76），在工商银行大化支行办理借记卡一张（卡号62×××81），由被告人覃海荣将该6张银行卡提供给黄铮等人使用。事后，被告人覃海荣、陆振海从中收取好处费。
3．2016年9月9日，被告人覃海荣以每张200元的好处，雇用覃某1在工商银行都安县支行办理借记卡一张（卡号62×××88）、在农业银行都安屏高支行办理借记卡一张（卡号62×××70），雇用韦某2在工商银行都安县支行办理借记卡一张（卡号62×××12）、在农业银行都安屏高支行办理借记卡一张（卡号62×××75），后将该4张银行卡提供给黄铮等人使用，并从中收取好处费。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得
2016年6月20日，被告人韦毅明知是诈骗等犯罪所得，帮助顾某（另处）将赃款人民币1859990元通过“合乐”赌博网站洗钱后，转入李某1、潘某（均另处）名下的银行账户内，后被告人韦毅伙同顾某、李某1、潘某取款，由顾某将其中171万元转交给上家。被告人韦毅从中获利人民币5万元。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第三百一十二条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以诈骗罪，判处被告人韦毅有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元；以诈骗罪，分别判处被告人黄铮有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元，判处被告人张明宇有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币15000元，判处被告人黄明卫有期徒刑三年�个月，并处罚金人民币12000元，判处被告人曾贤豪有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币1万元，判处被告人ＸＸ恋有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，判处被告人林桦有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；以妨害信用卡管理罪，分别判处被告人陆振海有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元，判处被告人覃海荣有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。并责令被告人黄铮、韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、林桦以其所参与犯罪为限退赔违法所得；扣押于公安机关的用于犯罪的银行卡、手机等物品予以没收。
上诉人韦毅上诉称，其并未参与诈骗实施的任何一个环节及步骤，亦不知道资金的来源是否属于诈骗所得，与上家直接联系的人是黄铮，其只知道使用网上赌博平台洗钱，属于诈骗完成之后的行为，应该定性为掩饰、隐瞒犯罪所得一个罪名。
上诉人张明宇上诉称，其并未直接参与任何诈骗行为，只是受韦毅指使替他取钱收钱，不知道是在诈骗，原判量刑过重。
上诉人黄明卫上诉称，其事先未参与他人诈骗通谋，对具体的诈骗过程不知情，取款时也不知道是诈骗所得，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，而是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重。
上诉人曾贤豪上诉称，其没有参与实施诈骗犯罪事实，是受韦毅所托将一笔来源不明的钱款从其个人银行账户取出，当时并不知道是诈骗所得，不应认定其犯诈骗罪，应该是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，并适用缓刑。
上诉人ＸＸ恋上诉称，其没有参与诈骗的预谋和实施过程，在不知道诈骗的情况下受人雇佣取款，没有诈骗的主观故意，事后才有点怀疑，其行为应定掩饰、隐瞒�罪所得罪而不是诈骗罪，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人韦毅诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、上诉人张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、原审被告人黄铮、林桦诈骗、原审被告人覃海荣、陆振海妨害信用卡管理的事实，有证人莫某的证言及手机聊天截图、照片，证人万某的证言及聊天记录截图、转账截图，证人杨某的证言及微信截图，证人徐某、施某的证言，证人王某的证言及情况汇报材料，证人范某的证言及聊天记录、转账截图，证人覃某2录的证言及辨认笔录，证人韦某1、覃某1、凌某、唐某的证言，同案人顾某、李某2的供述及辨认笔录，同案人潘某的供述，银行账户开户信息、银行账户交易明细、付款回执、转账交易凭证，银行卡开户资料、转账流水、资金流向图，工商登记资料及情况说明，取款监控视频及截图，电子数据光盘，搜查�录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明，前科证明材料等证据予以证实。被告人黄铮、韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、林桦、覃海荣、陆振海亦有供述和辩解在案，所供主要相关情节能互为印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、原审被告人黄铮、林桦经事前与他人通谋，或者明知他人实施电信网络诈骗，提供银行账户并帮助转移诈骗犯罪所得、取现，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。其中被告人黄铮、韦毅数额特别巨大，被告人张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、林桦数额巨大。原审被告人覃海荣、陆振海非法持有他人�用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉人韦毅明知是犯罪所得而予以转移、取现，价值达到十万元以上，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。系情节严重。上诉人韦毅一人犯二罪，依法实行并罚。原审被告人覃海荣到案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法予以从轻处罚。原审被告人陆振海在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋所提对原判认定其犯诈骗罪有异议，原判量刑过重的上诉理由。经查，（1）近年来，电信网络诈骗犯罪活动日益呈现跨地域、分工细化、专业化的态势和特征，已经形成由各个作案环节构成的利益链条。本案中，原审被告人黄铮及上诉人韦毅事前经与上线联络，以分得“好处费”为条件�意帮助他人洗钱和转账取现，并纠集、雇佣上诉人张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、原审被告人林桦等人作为专门取款人，同时办理、收买了大量本人或者非本人身份证明开设的银行卡，做好充分准备，在资金到账后的很短时间内即迅速地完成洗钱和转账取现等一系列操作流程，其间还有采用故意规避调查的异常手段，取款后逐层级交至上线，均从中分成非法获利。上诉人韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋等人虽未参与前一阶段对被害人的具体诈骗行为，但根据其认知能力、既往经历、行为次数和手段、获利情况等主客观因素进行综合分析，足以认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而与诈骗人员分工合作，默契配合，相互利用，所实施的提供银行账户，帮助转移诈骗犯罪所得资金、取现的行为，是整个诈骗犯罪得逞、诈骗团伙成功控制赃款、最终实�非法占有目的的重要且固定的一环，并造成被害人巨额损失至今未能追回等严重后果。全案应当作为一个整体而非单独考察评价，依法成立诈骗罪的共同犯罪。（2）电信网络诈骗犯罪严重侵害公民财产权利，严重妨害电信网络安全秩序和金融管理秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害程度严重，对此应当坚持全链条全方位打击，依法从严惩处。原判鉴于在诈骗共同犯罪中，被告人黄铮、韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋、林桦起辅助作用，均是从犯，并综合考虑全案事实情节，依法予以从轻、减轻处罚，符合罪刑相适应原则，量刑并无不当。故上诉人韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋的前述上诉理由与相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）韦毅、张明宇、黄明卫、曾贤豪、ＸＸ恋之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 强
审判员 钱安定
审判员 胡 荣
二〇一八年三月十五日
书记员 沈钟杭