吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6001号
上诉人(原审原告)：宋继亮，1955年5月11日出生，住所地吉林省农安县。
委托诉讼代理人：宋光华，住所地吉林省长春市朝阳区，系宋继亮之子。
委托诉讼代理人：赵连春，长春市全安法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：曲波，住所地吉林省长春市绿园区组。
被上诉人(原审被告):吉林市昌邑区隆发餐饮服务有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区解放大路鸿博嘉园A1号楼3单元7层44号。
法定代表人：赵俊伟。
委托诉讼代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊国，男，汉族，1964年9月22日出生，住所地湖北省宜昌市伍家岗伍临路16-19-217号，系该公司工作人员。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。
负责人：石台群，总经理。
委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。
上诉人宋继亮因与被上诉人曲波、吉林市昌邑区隆发餐饮服务有限公司（以下简称隆发餐饮公司）、原审被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋继亮及其委托诉讼代理人宋光华、赵连春、被上诉人隆发餐饮公司的委托诉讼代理人曲道静、王俊国、原审被告平安保险广东分公司的委托诉讼代理人庞广彪到庭参加诉讼。被上诉人曲波经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋继亮上诉请求：判令隆发餐饮公司对曲波赔偿宋继亮经济损失143773.95元承担连带赔偿责任；二审案件受理费用由曲波、隆发餐饮公司承担。事实与理由：一审认定事实有误，曲波驾驶无号牌电动自行车系隆发餐饮公司所有，是公司配发给曲波使用，曲波同时也是隆发餐饮公司的员工，事故现场照片可以清楚辨别车辆上有美团标识，隆发餐饮公司作为事故车辆的车主，曲波是其单位员工，隆发餐饮公司应当承担连带赔偿责任。综上所述，请求二审法院支持宋继亮的上诉请求，二审受理费用由曲波和隆发餐饮公司承担。
隆发餐饮公司辩称，曲波事故发生骑行无号牌两轮电动车并非机动车辆，该车所有人并非隆发餐饮公司，曲波在发生交通事故时并没有执行职务行为，隆发餐饮公司对本次事故没有责任，不承担连带赔偿责任。
平安保险广东分公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉。
曲波未作答辩。
宋继亮向一审法院起诉请求：判令曲波、隆发餐饮公司、平安保险广东分公司赔偿其经济损失160269.95元，平安保险广东分公司在平安公众责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由隆发餐饮公司和曲波承担；诉讼费用由曲波、隆发餐饮公司、平安保险广东分公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月10日6时53分许，曲波驾驶无号牌电动自行车行驶至本区光谷大街与荷园路交汇口，超越骑自行车行驶的宋继亮时，将宋继亮刮倒，致宋继亮受伤。经120急救车送至吉林省前卫医院救治，住院15天。经长春新区公安交警大队认定，曲波承担事故全部责任，宋继亮无责任。经吉林中正司法鉴定所鉴定，宋继亮所受伤情构成十级伤残，后续治疗费1万元，误工期210日，护理期120日，营养费1万元。经查曲波为隆发餐饮公司员工，事故发生后，曲波联系公司管理人员丁鹏填写虚假调度单，以证实曲波正在送餐过程中，免除曲波赔偿责任，后因丁鹏了解事情严重性，将调度单更改，调度单与隆发餐饮公司考勤簿矛盾，实际送餐人为案外人王文礼，故曲波发生交通事故时并非履行送餐的工作职务期间。另查隆发餐饮公司在平安保险广东分公司投保平安公众责任险，约定隆发餐饮公司现任及其指定的雇员在保险单载明范围内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故或交通事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人按照保险合同负责赔偿。
一审法院认为，公安交警部门以事故责任认定的方式确定曲波承担全部责任，宋继亮无责任，本院对此责任认定亦予以认可。曲波作为机动车驾驶员对事故的发生具有过错，应当对宋继亮所受财产损益承担赔偿责任。虽宋继亮提供证据中证实曲波系履行职务期间发生交通事故，但庭审中查明系隆发餐饮公司员工为免除曲波赔偿责任制作虚假调度单，事故发生期间曲波并非履行职务，故最终各项损失应由曲波承担赔偿责任。关于原告各项赔偿费用问题：1.关于医疗费问题，宋继亮提供了医院提供的正规票据，并提供病历等相关材料佐证，证实花费医疗费共计43954元，该笔费用系宋继亮住院治疗必要费用，本院予以保护；2.关于住院伙食补助费问题，宋继亮因伤住院15天，宋继亮提出此项金额为1500元，符合法律规定，本院予以保护；3.关于护理费问题，根据鉴定意见载明宋继亮此次交通事故护理期限为120日，宋继亮以居民服务业标准主张符合法律规定，宋继亮诉请护理费本院保护14498.40元；4.关于营养费问题，根据鉴定意见载明宋继亮此次外伤营养费为10000元，本院予以保护。5.关于误工费问题，根据鉴定意见载明宋继亮误工期为210日，因伤残赔偿金具有补偿意义，故误工费保护至定残前一日应为一个月，虽宋继亮发生事故时以超过退休年龄，但事故发生前宋继亮仍在工作单位工作，根据宋继亮提供的劳动合同等证实每月工资为1900元，故本院保护误工费1900元；6.关于后续治疗费问题，根据鉴定意见载明宋继亮此次外伤后续治疗费为10000元，本院予以保护；7.关于残疾赔偿金问题，根据鉴定意见宋继亮因此次交通事故致伤构成十级伤残，其工作生活均为城市，故根据吉林省高级人民法院关于2016年度人身损害赔偿执行标准，宋继亮发生交通事故时已年满60周岁，结合宋继亮所受伤情，伤残赔偿金本院酌情保护44821.55元（24900.86元*18年*10%）；8.关于精神抚慰金的问题，根据宋继亮年龄、伤情、治疗情况，本院酌情保护5000元；9.关于鉴定费、律师代理费问题，因鉴定费3900元系主张权利所要支出的必要费用，宋继亮提供正规发票，本院予以保护。另因诉讼宋继亮聘请律师，律师费用8000元系宋继亮因主张权利所支出合理费用，且宋继亮提供正规发票予以证实，本院予以保护；10.关于交通费问题，考虑宋继亮伤情治疗情况，本院酌情保护200元交通费。最终责任承担问题，因曲波驾驶车辆发生交通事故时并非履行职务期间，其所在公司隆发餐饮公司不承担责任，其所投保的平安公众责任险亦不承担赔偿责任，最终宋继亮各项经济损失均由曲波承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曲波于本判决生效后立即赔偿宋继亮因机动车交通事故造成的经济损失人民币143773.95元；二、驳回宋继亮的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案事故发生时，曲波身穿“美团”派送员统一的黑黄相间的工作服，其驾驶的电动自行车后部加载带有“美团外卖”标识的送货箱。根据隆发餐饮公司提供的证人证言可以认定，其工作时间从早6：00开始，曲波除派送任务外还承担调度等其他工作。隆发餐饮公司在二审中称其与曲波系合作关系，双方曾签过合作协议，但是因现找不到而无法提交法庭。
本院认为，第一，根据本案已查明的事实，可以认定曲波系隆发餐饮公司的工作人员。虽然隆发餐饮公司称事故发生当日曲波没有上班，并提供隆发餐饮公司单方制作的考勤记录，但该说法与其提供的证人证言、调度单相矛盾，本院对此说法的真实性不予认可。第二，本案中，隆发餐饮公司不能提交其与曲波之间就工作内容和工作时间的约定，但根据隆发餐饮公司提供的证人证言可以认定，其工作时间从早6：00时开始，曲波除派送任务外还承担调度等其他工作。本案事故发生在曲波合理的工作时间、工作地点范围内，其身穿“美团”派送员统一的黑黄相间的工作服，驾驶加载带有“美团外卖”标识送货箱的电动自行车，按照民事证据“高度盖然性”的证明标准可以认定事故发生时曲波正在履行其工作职能。即使隆发餐饮公司提供的美团运营监测后台数据、隆发餐饮公司员工丁鹏的证言称其为免除曲波赔偿责任制作虚假调度单的情况属实，也只能证明事故发生时曲波并未为“美团”、“美团外卖”提供配送服务，不能证明事故发生时曲波未履行其他工作职能。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，隆发餐饮公司作为用人单位应当承担本案侵权责任。一审判决由曲波承担赔偿责任错误，应予纠正，但宋继亮上诉主张曲波与隆发餐饮公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。第三，根据本案现有证据及隆发餐饮公司的陈述，不能认定曲波在事故发生时为“美团”、“美团外卖”提供配送服务，因此不在平安保险广东分公司“平安公众责任险”的承保范围之内，平安保险广东分公司不承担赔偿责任。
综上所述，宋继亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1349号民事判决第二项；
二、变更吉林省长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1349号民事判决第一项为“吉林市昌邑区隆发餐饮服务有限公司于本判决生效后立即赔偿宋继亮因机动车交通事故造成的经济损失人民币143773.95元”；
三、驳回宋继亮的其他诉讼请求。
一审案件受理费3506元，由宋继亮承担331元，由吉林市昌邑区隆发餐饮服务有限公司负担3175元；二审案件受理费3175元，由吉林市昌邑区隆发餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 宫 平
二〇一七年十二月七日
书 记 员 姜 瑞