海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼9030行初13号
原告雷以云，男，1950年2月10日出生，汉族，农民，现住海南省琼中黎族苗族自治县。
被告海南省琼中黎族苗族自治县规划局，住所地：海南省琼中黎族苗族自治县。
法定代表人张慧涛，局长。
委托代理人吴鹏，海南如瑜律师事务所律师。
原告雷以云不服被告海南省琼中黎族苗族自治县规划局作出的【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，即限原告从本决定送达之日起七日内，自行拆除位于海南省琼中黎族苗族自治县某队75号违法建设的一栋四层私宅，于2016年11月1日向本院提起行政诉讼，本院于2016年11月4日立案后，于2016年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。原告雷以云、被告海南省琼中黎族苗族自治县规划局局长张慧涛及其委托代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海南省琼中黎族苗族自治县规划局于2016年10月17日作出【2016】琼中行决字第144号《行政处罚决定书》，认定原告雷以云在琼中黎族苗族自治县加钗农场某队75号建设一栋私宅，无土地证，未办理建设工程规划许可证。其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，对原告作出如下处罚决定：从本决定送达之日起七日内，自行拆除该栋违法建筑物。
原告雷以云诉称，一、原告土地来源合法，建房投入巨大。2009年，海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）加钗农场某队职工黄海坚将其已建好的地基（可建四层）的住宅地通过转让给原告使用。2010年4月，原告在该地上建造四层楼房，2011年9月建好并入住至今。在原告建房的一年多时间里，从未接到被告或其他单位指出建房属于违法的通知，更没有任何单位、个人加以阻止。现建房花去90多万元，如果强制拆除，损失惨重。二、被告作出处罚决定存在处罚主体不适格，适用法律错误，程序及实体等严重错误。1、处罚主体不适格，法律适用错误。原告建造的房屋在加钗某队菜地上，位于农村土地范围内，不属于城镇规划区域。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区域内违建的，作出处罚决定的机关应是乡、镇政府，而不是被告，被告不具备对原告进行处罚的主体资格。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，将农村土地认定为城乡规划区域土地，并对原告作出处罚，属于处罚主体不适格，法律适用错误；2、被告作出处罚决定程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，被告在作出处罚前，必须告知原告违法的事实、理由、依据及原告具有的权利等，但被告从未向原告送达，原告亦未签收上述告知书。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，对重大的处罚行为，作出处罚的行政机关必须告知被处罚人具有要求听证的权利，但被告均未告知及给予原告听证的请求权，该处罚决定严重损害原告的利益。再者，被告至今未直接向原告送达【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》及事先告知书，其采取晚上偷贴决定书在原告房屋的行为，违反了直接送达程序的规定；3、被告作出处罚决定，实体结果违法、过重。2010年4月起，原告在受让土地上建造四层楼，2011年9月建好并入住至今。但被告于2016年10月17日才对原告作出处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未发现的，不再给予行政处罚。因此，原告就算违建，时间已经过去了五年多，被告不能再对原告作出处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对违章建筑，在无法采取其他改正措施，消除影响的情形下，才能适用拆除的决定，如果被告能对原告进行罚款，就不能选择强制拆除。故被告属实体处罚结果违法、过重。综上，被告作出【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，存在处罚主体不适格，法律适用错误，程序违法，实体处罚结果过重等严重错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，请求法院依法判决撤销被告作出的【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》。
被告琼中县规划局辩称，一、被答辩人雷以云未取得土地使用证，建设工程规划许可证，擅自建设，属违法建设行为。2016年10月7日，经执法工作人员巡查，发现被答辩人雷以云在未取得土地使用证、建设工程规划许可证的情况下，在营根镇海榆路加钗农场某队75号擅自建设一栋四层私宅，建设用地132平方米，总建筑面积528平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，属违法建设行为。二、答辩人实施的行政处罚决定，适用法律正确，程序合法。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，依法认定被答辩人擅自建设的四层私宅系违法建筑物，后依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，依法于2016年10月12日向被答辩人送达【2016】琼中行告字第129号《行政处罚事先告知书》，告知被答辩人拟对其进行行政处罚的事由和法律依据，并依法告知了其享有的法律权利。2016年10月17日，在未收到被答辩人任何陈述和申辩的情况下，答辩人依据认定的事实，依法对被答辩人作出【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，责令被答辩人自行拆除该栋建筑物。该行政处罚行为适用法律正确，程序合法。综上，答辩人认定被答辩人擅自建设私宅属违法建筑物，并依法责令其自行拆除的行政处罚行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的诉讼请求，没有法律和事实根据，请法院依法全部驳回。
原告为了证明其诉讼主张，向本院提供的证据如下：
1、【2016】琼中行告字第129号《行政处罚事先告知书》、2、【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》、3、【2016】琼中行催字第142号《行政处罚决定催告书》：拟证明被告将上述文书偷贴在墙上，不符合法律规定，程序不合法。
被告对原告提供的证据三性均无异议，对其证明内容有异议，原告提供该证据证明了原告接受文书后，被告采取留置送达的方式送达，原告已经知晓。
被告为了其抗辩事由，向本院提供该证据如下：
1、现场勘察（检查）记录；2、调查询问通知书；3、调查询问笔录；4、现场照片；5、关于雷以云建设私宅事项核查的复函：拟证明执法人员开展调查询问工作，核实原告违法建设建筑物情况的事实；6、【2016】琼中行告字第129号《行政处罚事先告知书》、7、【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》、8、【2016】琼中行催字第142号《行政处罚决定催告书》：拟证明被告依照法律规定的内容和程序责令原告限期拆除违法建筑，原告无故拒不拆除的事实。
原告对被告提供的上述证据，均表示无异议。
本院根据原、被告的质证意见，综合认证如下：
对原告提供的证据1、【2016】琼中行告字第129号《行政处罚事先告知书》、2、【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》、3、【2016】琼中行催字第142号《行政处罚决定催告书》，用于证明被告将上述文书偷贴在墙上，不符合法律规定，程序不合法。被告对三性均无异议，对其证明内容有异议。该证据系被告依职权作出，来源客观、合法，与本案有关联性，予以确认。
原告对被告提供的证据1-8均无异议，且以上证据系被告依职权对原告违法建设私宅调查情况，以及根据调查原告的违法建设之事实，依照相关法律、法规规定，对原告作出限期拆除的处罚决定。来源客观、合法，与本案有关联性，予以确认。
本院根据原、被告的陈述及证据认定，查明案件事实如下：
2016年10月7日，琼中县城监察大队执法人员检查发现原告雷以云在琼中县加钗农场某队75号建设一栋四层私宅，建设用地面积132平方米，建设建筑面积528平方米，框架结构。2009年3月动工建设，2011年9月建成入住，无土地使用权证，未办理建设工程规划许可证。于2016年10月12日，被告琼中县规划局作出【2016】琼中行告字第129号《行政处罚事先告知书》，告知原告上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条关于“在城市和县、自治县人民政府所在地镇、特定地区规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，拟对原告作出责令限期拆除上述违法建筑的行政处罚。并当天予以留置送达。于2016年10月12日，作出【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，认定原告在琼中县加钗农场某队75号建设一栋四层私宅，无土地证，未办理建设工程规划许可证的行为，违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，作出处罚决定：原告从本决定送达之日起七日内，自行拆除该栋违法建筑物。并当天予以留置送达。于2016年10月27日，被告作出【2016】琼中行催字第142号《行政处罚决定催告书》，即依据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条的规定，向原告发出催告，要求在收到催告书起三日内自行拆除该栋违法建筑物，并当天予以留置送达。
本院认为，本案争议的焦点：被告琼中县规划局作出的【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，是否有事实根据与法律依据，依法是否应当撤销。
本案中，被告在查清原告建设私宅，无土地证，未办理建设工程规划许可证的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条之规定，对原告作出限期自行拆除该栋违法建筑物的行政处罚。原告据此诉称，一、其建设用地来源合法，且在建设房屋过程中未收到被告或其他单位的违法通知；二、被告作出行政处罚决定主体不适格，适用法律错误，程序违法；三、被告对其行政处罚实体违法，结果过重。根据原告陈述其建设私宅土地来源于加钗农场某队工人转让，自认土地性质为国有，无土地使用权证。原告建设用地时未取得合法使用权，其诉称土地来源合法，无事实根据与法律依据；至于原告在建设楼房过程中，未收到被告或其他单位的违法通知，不能抵抗原告违法建设楼房的事实。原告诉称其建设用地在加钗农场某队菜地，位于农村土地范围，不属于城镇规划区域，被告不具备处罚主体资格。加钗农场某队原属于海南省国营加钗农场，后改制变更为琼中县加钗农场某队，隶属琼中县人民政府管辖，2007年划入琼中县县城（营根镇）总体规划范围。而作为县级规划局的被告依法有权对辖区内发生违法建设进行处罚的权利，不存在处罚主体不适格之情形；原告诉称被告从未向其送达行政处罚决定书等，亦未告知原告有听证的权利，损害原告的利益。根据原告诉称被告采取晚上偷贴行政处罚决定书，且其向本院提供的证据，即被告作出行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、行政处罚决定催告书。可见，原告已收到被告作出以上的告知书、处罚决定书、催告书。同时，被告提供的公文送达回证，亦证实其确实通过留置送达的方式，予以送达给原告。可见，被告依法对原告违法事实进行事先告知，并依据《中华人民共和国城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的相关规定，作出行政处罚决定，然后进行催告，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定的“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”，第四十条规定的“......当事人不在场的，行政机关应当按照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”可见，被告作出【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》，适用法律正确，程序合法。原告诉称被告对其行政处罚实体违法，结果过重。其称涉案楼房于2009年3月开始建设，2011年9月建成入住至今，而被告于2016年10月17日才作出行政处罚决定，已超过六年多，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未发现的，不再给予行政处罚”，原告就算违建，被告不能再对原告作出处罚决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条规定的“对违章建筑，在无法采取其他改正措施，消除影响的情形下，才能适用拆除的决定”如果被告能对原告进行罚款，就不能选择强制拆除，而被告没有对原告采取罚款的处罚，直接作出强制拆除决定，属实体违法，结果过重。根据最高人民法院行政审判庭[1997]法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”原告违建楼房至今存在，即在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，不受“违法行为在二年内未发现的，不再给予行政处罚”的限制，应属于法律另有规定除外的情形。《中华人民共和国城乡规划法》是有处罚轻重的规定，但被告对原告作出限期拆除的行政处罚决定，并未违反该法的相关规定。综上，被告在查清原告违法建设私宅的前提下，依法对其作出行政处罚，事实清楚，适用法律正确，程序合法，无可撤销内容。故对原告请求撤销被告作出的【2016】琼中行决字第139号《行政处罚决定书》的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告雷以云的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由原告雷以云负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审判长 翁 栩
审判员 陈国燕
审判员 王 林
二〇一六年十二月二十九日
书记员 韩宇君
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。