湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0424民初875号
原告湖南省湘东房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省衡东县新塘镇东健路。
法定代表人贺子恒，总经理。
委托代理人周德田，男，66岁，系该公司员工，住。
委托代理人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
被告衡阳市南岳金昇房地产建筑工程有限公司。住所地：湖南省衡阳市南岳区南岳镇万福路。
法定代表人袁金云，总经理。
委托代理人李新庚，湖南华方律师事务所律师。
原告湖南省湘东房地产开发有限责任公司（以下简称湘东公司）与被告衡阳市金昇房地产建筑工程有限公司（以下简称金昇公司）确认合同效力纠纷一案于2017年5月22日向本院提起诉讼。在答辩期内，被告金昇公司向本院提出管辖权异议，被本院依法驳回，其不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉，被驳回上诉，维持原裁定。本院受理后，由审判员颜丽担任审判长，与审判员林毅鹏，人民陪审员丁丰生依法组成合议庭于2017年8月18日公开开庭进行审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湘东公司诉称：原、被告于2016年11月1日经协商签订了《建设工程施工合同》。该合同约定由被告承包施工原告发包的位于衡东县新塘镇东健路鑫桂园B区1栋1号楼。该合同约定的建设房屋根据相关法律规定属于公共安全、公共利益的大型建筑项目，依法应进行招投标。而原、被告所签合同是在没有办理审图、报规、招投标、施工审批手续情况下签订的，违背了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告湘东公司诉至法院，要求依法确认原告湘东公司与被告金昇公司签订的《建设工程施工合同》无效。
为支持其主张，原告湘东公司向本庭提交以下证据予以证明：
证据1、建设工程施工合同。证明双方签订施工合同的事实。
证据2、终止建筑承包合同通知。证明原告向被告说明合同无效及要求终止的事实。
被告金昇公司辩称：原、被告于2016年签订的合同系双方当事人真实意志的表示，且被告已按照合同约定向原告缴纳定金及质保金，双方签订的合同为有效合同，请求法院驳回原告诉请。
为支持其主张，被告金昇公司向本庭提交以下证据予以证明：
证据3、收据。证明被告依据合同缴纳定金、质保金的事实。
经庭审质证，本院对证据1、2的三性予以确定，作为本案定案依据；因本案为确认之诉，故证据3与本案缺乏关联性，不能作为本案定案依据。
通过对证据的分析与认定，本院确定如下事实：
2016年11月1日，原、被告双方经协商，签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，发包方为原告，承包方为被告；建设项目总称为：鑫桂园B区1栋高层商住楼；建筑面积约5200㎡；工程造价约为7900万元。在该合同文本末页，左侧发包方处盖有原告公司合同专用章，蒋中财在法人处签名；右侧承包方处盖有被告公司的合同专用章，袁金云在法人处签名，合同骑缝处盖有原、被告公司合同专用章。2017年5月17日，原告湘东公司通知被告金昇公司，要求被告金昇公司收到通知之日终止《建筑工程施工合同》。
另查明，被告湘东公司对本案诉争的建设工程施工项目并未进行招标投标，该项目至今也未取得《建筑用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2017年4月10日，被告湘东公司的法人代表由蒋中财变更为贺子恒。
本院认为，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》约定施工的项目为商品住宅项目，工程总造价为7900元。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于“关系公共利益、公众安全”而必须招标的项目；依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，从其规模标准方面而言，亦是必须招投标项目。本案诉争的建设项目，未经招标程序则违反了法律法规强制性规定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定认定合同无效。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会根据《招标投标法》第三条这一上位法的规定而制定，由国务院于2000年4月4日以《关于批准<工程建设项目招标范围和规模标准规定>的批复》（国函[2000]27号）文正式批准，后由国家发展计划委员会于2000年5月1日正式公布颁行，而《立法法》施行时间为2000年7月1日，根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要>的通知》的规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》正好属于“立法法颁行以前”，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准，由国务院部门公布的行政法规这一种情形。因此，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》当属行政法规。被告主张《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是部门规章的意见，本院不予支持。
被告主张，根据住建部2014年7月《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》[建市（2014）92号]的规定，本案诉争的项目属于非国有资本投资的商品住宅项目，不需要经过招标程序。本院认为，湖南并不属于建筑市场监督综合试点地区，不属于改革招投标监管方式的地区。住建部2014年7月发布的建市（2014）92号仅为部门规范性文件，在《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等上位法没有修改的情形下，低位价的部门规范性文件不能擅自更改上位法的规定。故而，对被告主张的前述理由，本院不予采纳。
本院认为，原告湘东公司至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、第六十四条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》无效，而建设工程应办理施工许可证的规范属于管理型规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响原、被告之间签订的《建设工程施工合同》的效力。
综上所述，原、被告于2016年11月1日签订的《建筑工程施工合同》因违背《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条之规定，判决如下：
原告湖南省湘东房地产开发有限责任公司与被告衡阳市南岳金昇房地产建筑工程有限公司2016年11月1日签订的《建筑工程施工合同》无效。
本案案件受理费400元，由被告衡阳市南岳金昇房地产建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 颜 丽
审 判 员 林毅鹏
人民陪审员 丁丰生
二〇一七年九月十三日
书 记 员 熊阳杰
校对责任人：颜丽打印责任人：熊阳杰
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：
供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
科技、教育、文化等项目；
体育、旅游等项目；
卫生、社会福利等项目；
商品住宅，包括经济适用房；
其他公用事业项目。
第七条本规定第二至第六条规定范围内的各项工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万人民币以上的。
《中华人民共和国城乡规划法》
第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。