贵州省贵阳市观山湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑观法民初字第2085号
原告周兵兰，女，汉族，1958年5月28日生，住所地……。
委托代理人张正权，2015年3月12日原告变更其代理人为韩月凯、朱远梅（实习），均为贵州省道卫律师事务所律师。
被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房A588室。
法定代表人张义勇，职务董事长。
被告刘太学，男，汉族，1960年7月12日生，住所地……。
以上二被告委托代理人袁军，贵阳市息烽县中心法律服务所法律工作者。
第三人鼎和财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路110-134号富中国际广场1幢21层。
负责人ＸＸ，职务不详。
委托代理人张全生，贵州乾合律师事务所律师。
原告周兵兰诉被告贵州建工集团第一建筑有限责任公司（以下简称省建一公司）、刘太学提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李丽适用简易程序，根据被告省建一公司申请，依法追加鼎和财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称鼎和保险）为第三人，于2014年12月18日第一次公开开庭进行了审理，庭审中因被告及第三人对原告提交的司法鉴定报告有异议，要求重新鉴定，经审查，其异议理由成立故对原告伤情进行了重新鉴定。2015年3月12日本院第二次公开开庭进行了审理。原告周兵兰及其委托代理人张正权（第一次庭审时参加了诉讼，第二次变更为韩月凯、朱远梅）、韩月凯、朱远梅，被告省建一公司及刘太学的共同委托代理人袁军，第三人鼎和保险的委托代理人张全生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周兵兰诉称，2013年5月份原告通过工友介绍到被告处工作，经被告的项目管理班长即被告刘太学同意后，被安排从事钢筋工，正常情况下每天工作10小时，每天工资160元，工资原则上按月结算。2013年8月26日，原告在上班过程中从高处摔下，当场送往医院治疗。住院9天后回家休养。原告后经鉴定为10级伤残，后申请工伤认定，因原告已达到法定退休年龄，故不是劳动关系的主体而是雇佣关系。经协商无法达成赔偿协议。为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼，请求1、依法判决二被告连带赔偿原告伤残赔偿金41334元、误工费27423元、护理费705.6元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元等各项损失共计67062.6元。2、本案诉讼费由二被告承担。
被告省建一公司辩称，1、周兵兰在我公司工地受伤是事实，我公司在鼎和保险处购买了保险，所以原告的赔偿应该在保险公司的限额内赔偿。2、刘太学在省建一公司是钢筋班组的负责人，不是老板，不应该承担连带责任。3、本案是提供劳务者受害责任纠纷，周兵兰鉴定的标准应该是道路交通事故的鉴定标准。而且原告的年龄已经超过法定退休年龄，不适用劳动法的相关规定，所以在伤残评定的时候不应适用工伤评定标准。对第二次鉴定报告结论认可，原告伤情未达伤残等级。
被告刘太学答辩意见与被告省建一公司一致。
第三人鼎和保险辩称，1、原告和我公司没有任何关系，不予赔偿。2、对保险合同的问题，被告省建一公司没有提交交费的相关证据，保险关系成立是按照交费与否来判断的。3、原告已经超过60岁，女性55岁就应该退休，而且她从事的危险行业，不符合用工标准。省建一公司所招聘的工人不符合劳动用工标准，既然不符合我公司就不应当赔偿。4、对残疾赔偿金，根据第二次鉴定结果是没有残疾的，故不应该计算残疾赔偿金，且第二次鉴定机构采用的鉴定标准作出的鉴定结果是真实合法的。误工费，我方认为原告不具备用工资格，不应当计算；护理费可以参照贵州服务行业平均收入来计算；伙补费标准100元，是没有依据的，太高了；营养费，根据最高院人身损害赔偿的办法，需要加强营养的才有营养费，而且要有医院的证明；交通费，法院酌情处理；精神抚慰金，没有伤残就没有精神抚慰金。鉴定费，应当由原告承担，是因为原告的举证有瑕疵才产生了第二次鉴定。
经审理查明，2013年5月，原告周兵兰经人介绍到被告省建一公司位于贵阳市观山湖区德福中心工地工作，双方未签订劳动合同，2013年8月26日，原告在工作过程中从高处坠落受伤，后被当即送往贵阳市第二人民医院（贵阳金阳医院）住院治疗，2013年9月4日出院，共住院9天，住院期间的医疗费用已由被告省建一公司全部支付。2014年5月28日，原告周兵兰向贵阳医学院法医司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，该鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》相关规定，鉴定周兵兰的伤情构成十级伤残，此次鉴定花费鉴定费700元。
2014年8月15日，原告周兵兰向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与被告省建一公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于当日作出筑劳人仲不字（2014）第69号不予受理案件通知书，认为原告已于2008年5月28日达到法定退休年龄，不再是劳动关系的主体，故对于周兵兰的仲裁申请不予受理。2014年8月28日，原告周兵兰诉至本院，请求确认其与被告之间存在劳动关系，案号（2014）筑观法民初字第1648号，后撤回起诉。2014年11月18日，原告以上述事实及理由诉至本院，并提出如前诉请。
2014年12月18日，根据被告省建一公司及第三人鼎和保险的申请，本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心根据人身损害《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对原告周兵的伤情进行了重新鉴定，2015年2月10日，该司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心（2015）法临鉴字第92号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为周兵兰所受伤情未达伤残。对于该鉴定结论，原、被告双方及第三人鼎和保险均无异议。此次鉴定花费800元，由第三人鼎和保险预付。
另查明，被告刘太学系省建一公司钢筋班组的负责人，被告省建一公司认可其招周兵兰到省建一公司工地工作系职务行为，不承担赔偿责任。
又查明，被告省建一公司于2013年5月15日向第三人鼎和保险投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，所投保工程项目位于贵阳市观山湖区长岭南路“德福中心”A4-A7、B区写字楼工程项目，施工工期2013年5月16日至2014年8月27日，保险期间自2013年5月16日零时起至2014年8月27日二十四时止，所投保险种为主险“意外身故或伤残保险金”每人保险金额60万元，附险“建筑施工人员团体人身意外伤害保险附加医疗险”每人保险金额2万元。2014年，经被告省建一公司申请，鼎和保险作出批单号为xx的批单，内容为同意对省建一公司的上述保险单的保险止期由原2014年8月27日24时止变更为2015年2月27日24时止，其他条件不变，批注内容自2014年8月27日生效。
上述事实，有当事人陈述、当事人身份证明、贵阳市第二人民医院住院病历、贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第1441号鉴定意见书及鉴定费发票、修文县村村民委员会证明、贵阳市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书、证人证言、建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险投保单、建筑施工人员团体意外伤害保险单、谢荣发出具的证明、贵警院司鉴中心（2015）法临鉴字第92号鉴定意见书及鉴定费发票等证据在卷佐证，亦经庭审举证、质证核实，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点有两个，一是原告在被告工地上所受意外伤害其伤残等级应适用工伤评定标准还是道路交通事故受伤人员伤残评定标准的问题；二是原告因伤所造成的损失如何赔付的问题。
原告周兵兰出生日期为1958年5月28日，其于2013年5月至被告省建一公司德福中心工程项目工地工作，后于2013年8月26日在工作过程中意外受伤。之后，周兵兰向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告省建一公司之间存在劳动关系，而贵阳市劳动人事争议仲裁委员会则认定，原告已于2008年5月28日达到法定退休年龄，不再是劳动关系的主体，故未受理周兵兰的仲裁申请，也即未认可原、被告双方之间存在劳动关系，但周兵兰经刘太学招工至省建一公司工地工作并领取报酬是事实，且原、被告双方对此亦均予以认可，由此可以认定，原、被告之间虽不存在劳动关系，但存在劳务雇佣关系，原告受雇于被告从事生产劳动，在受雇佣期间发生意外人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。”周兵兰与省建一公司之间的关系现已经贵阳市劳动人事争议仲裁委员会确认为不属于劳动关系，故不适用《工伤保险条例》调整双方之间的损害发生情形，因此原告对其伤情在2014年5月28日向鉴定部门申请伤残等级鉴定时适用工伤评定标准不符合上述法律的规定，对于原告周兵兰的伤情应当适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准确定其伤残等级。现根据被告及第三人申请，已适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准对周兵兰的伤情进行了重新鉴定，各方当事人对此次重新鉴定结论亦无异议，故本院确认周兵兰于2013年8月26日在被告工地意外受伤未达伤残。
对于周兵兰因伤造成的各项经济损失，其诉请范围及金额本院意见如下：1、伤残赔偿金41334元。因原告伤情经鉴定未达伤残，故不产生该项损失赔偿，原告该项诉请本院不予支持；2、误工费27423元。原告系按建筑行业职工月平均工资标准3047元按9个月计算所得。本院认为，原告伤情现经鉴定未达伤残，且无证据证实原告因伤持续误工期限达9个月，其住院期间虽有误工情形，但原告亦未举证证实在其因伤住院期间，作为其雇主的被告扣发了劳动报酬，故对于原告的该项主张，本院亦不予支持；3、护理费705.6元。原告系按2013年度居民及其他服务行业年收入以9天计算所得。鉴于原告下身受伤，住院期间确需护理，虽其未提供护理人员的具体护理费用依据，但本院对于原告的该项主张亦予以支持，具体护理费金额本院参照贵州省2013年护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按1人计算确认（2014年的标准未公布），即28224元／年÷12月／年÷21.75天（每月计薪天数）×9天=973元，原告现诉请705.6元，本院从其自愿；4、住院伙食补助费900元。符合规定，本院予以支持；5、营养费3000元。原告系按每天50元标准共60天计算所得。虽然原告的计算标准及计算天数没有明确证据予以证实，但原告出院时医院医嘱中有“加强营养”的内容，结合当前物价情形，对于原告的该项主张，本院酌情全部予以支持；6、交通费1000元，原告对此未提供证据证实，考虑到本案的实情情况，对于原告的该项主张，本院予以支持；7、精神抚慰金5000元，因原告伤情未达伤残，故该项诉请，本院不予支持；8、第一次鉴定费700元，因鉴定是为确定原告伤情从而计算损失金额的必要支出，且有票据为证，故对于原告的该项主张本院予以支持。庭审中，第三人鼎和保险提出第二次鉴定系因原告举证有瑕疵才产生故鉴定费应当由原告承担的意见，本院认为，原告对于第二次鉴定的产生并无主观过错，而是由于客观原因所导致，故鉴定费不应由原告承担。对于第二次鉴定所产生的鉴定费，因此次鉴定由被告及鼎和保险共同提出，本院确认该费用由双方平均承担。
以上1-8项费用共计6305.6元，由被告省建一公司承担，鉴于省建一公司与鼎和保险之间就省建一公司建筑工程施工人员人身意外伤害签订了团体保险合同，周兵兰的损害事故发生在保险期间内，为避免诉累，对于该项应由省建一公司承担的赔偿费用，由鼎和保险在保险赔偿限额内直接向原告周兵兰支付。庭审中，鼎和保险提出原告已达法定退休年龄，省建一公司招聘原告作为其工人不符合劳动用工标准，故不应当赔偿的意见，本院认为，被告与鼎和保险之间的保险单中并未约定所投保受益人的年龄必须在法定工作年龄内，原告与被告省建一公司之间现虽未构成劳动关系，但雇佣关系合法存在，我国法律中对于雇佣关系的受雇佣人年龄并无强制性规定，因此省建一公司雇佣原告在其工地上从事生产劳动并不违法，鼎和保险的该辩论意见本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第二条“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：
一、第三人鼎和财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内在建筑施工人员团体人身意外伤害保险赔偿限额内支付原告周兵兰因伤所产生的各项经济损失6305.6元；
二、驳回原告周兵兰的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取739元（已减半收取，原告预交），由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判员 李 丽
二〇一五年五月十五日
书记员 杨清雅