云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1629号
上诉人（原审原告）：张正龙，男，1962年2月24日生，汉族，个体工商户，住个旧市五一路朝阳北外区。
委托诉讼代理人：张超（张正龙儿子），住蒙自市。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李明飞，女，1965年10月31日生，汉族，个体户，住个旧市。
原审第三人：蒋玲玲，女，1965年5月12日生，汉族，个体工商户，住个旧市。
上诉人张正龙因与被上诉人李明飞、原审第三人蒋玲玲合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院(2016)云2501民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张正龙上诉请求：依法撤销云南省个旧市人民法院(2016)云2501民初l607号民事判决，对上诉人原审诉讼请求给予支持；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案不存在合伙清算的问题，不应把上诉人与被上诉人合作代销第三方货物的账目纳入审理范围，上诉人、被上诉人与第三方红河汇滇宝商贸有限公司(以下称汇滇宝公司)的财务问题只能另案处理。上诉人与被上诉人合作，其目的是代销汇滇宝公司的货物，而代销是不需要支付货款的。李明飞出具的支付货款的收据只能证明是其代销了汇滇宝公司的货物后应该返还给供货方的货款，并不是李明飞购货垫付的货款，更不能成其投资或损失。在代销过程中，李明飞代销了多少货物、返还了多少货款、应得多少代销提成(返点)以及未销售出去的货物的处理，都涉及到第三方，是必须与第三方共同结算的。而本案不能追加第三方参与诉讼，因而无法与第三方结算，在无法确定代销经营的真实状况下，仅有上诉人与被上诉人的参与不能完成结算。上诉人、被上诉人与第三方汇滇宝公司是否存在纷争及是否存在赢亏只能另案处理，并且也完全可以另案处理。本案所涉及到李明飞的出资，仅仅是其装修商铺的款项，即法庭确认并且上诉人认可的61000元。至于李明飞向个旧市明盛市场经营服务有限公司支付的2014年、2015年两年租金的问题，2014年的租金属于合作代销关系中的成本支出，应与第三方汇滇宝公司结算时一并清算；而2015年的租金则应由李明飞自行承担，因为2015年李明飞就利用上诉人用于合作的商铺自行销售她自己的与合伙代销经营生意无关的商品，与上诉人无关。如果一定要通过司法会计鉴定李明飞的投资及损失，那么也应该由李明飞提出申请而不应把申请司法审计的义务强加在上诉人的身上。本案上诉人提出解除合作协议并要求赔偿损失的依据是李明飞的违约行为，而原审判决无视李明飞的违约行为，竟然适用解除合伙后才进行清算的后置清算程序作为解除合伙的前提条件，错误极其严重。如果法院的此判决成立，那么李明飞可以在自身违约又不进行清算的条件下，把其个人的经营强加给上诉人，让上诉人替其承担不该承担的责任。这不是法律公平正义的精神。李明飞的违约行为如下：双方合伙代销汇滇宝公司的商品后，李明飞不告知上诉人经营状况，不公开合伙账目。合伙关系开展不久，李明飞就利用上诉人投资用于合伙的商铺自行销售其与合伙无关的商品。上诉人与被上诉人合伙一年半后，李明飞就擅自终止了与汇滇宝公司的代销合同且不告知上诉人，利用上诉人投资参与合伙的商铺自行销售其自己的商品。把合伙经营当成了其独自经营。李明飞擅自把上诉人用于合伙的商铺出租给隔壁商铺用于通行，独自占有64800元租金收益。本案的投资及成本仅仅是①上诉人投入合伙的商铺，以租金的方式可以体现；②李明飞投资装修商铺的装修款；③支付明盛公司的房租。双方合伙经营的是商品代销，是不需要垫付货款承担销售不出商品的责任的。李明飞名为合伙投资装修商铺，实则是其独自经营，合伙关系已名存实亡。有亏损也是其经营自己的商品导致的，与上诉人无关。何况前面己论述，就算真有亏损，因涉及第三方，只能另案处理。本案只应判决李明飞违约致使合伙不能，判令李明飞返还上诉人投资用于合伙的商铺并赔偿上诉人2016年至2017年的租金损失，此损失上诉人也只是要求李明飞擅自出租上诉人的商铺收取的租金及2016年上诉人代付的明盛公司的租金，连李明飞侵占商铺独自经营的租金损失都没计入。至于合伙清算则应由上诉人、被上诉人与第三方就处理代销合同关系时(后)另案处理。而李明飞投入的商铺装修款，因是其违约导致无法继续合伙，该损失应由其个人自行承担。如此处理才是解决争议之道，才是公平公正的。望二审人民法院对上诉人的上诉请求给予支持。
李明飞辩称，被答辩人的上诉理由均不符合事实，完全忽视了原审诉讼请求中所存在的两个法律关系，一是合伙人法律关系，二是商铺房屋租赁使用权关系。首先被答辩人是以商铺使用权作为出资，答辩人是以商铺装修和提供流动资金出资合伙，在协议中明确约定；协议履行过程中被答辩人提出终止合同的，应该先由被答辩人赔偿装修费，被答辩人避开合伙经营损失和答辩人装修费10多万元不谈，大肆列举答辩人所谓违约事实，企图只享有权利，不承担义务。既然承认合伙关系存在，那么应该按合伙协议约定被答辩人要提前解除合作协议，前提是装修费应该先赔偿答辩人，再就合伙盈利和亏损进行清算，否则不是被答辩人所想象的随便找个理由想解除就解除。个旧市人民路综合西巷农贸市场水果街48-49号只是承租使用权的问题，2014年是答辩人所交的商铺租金，2015年至2016年连续两年是答辩人的女儿储漫清与个旧市明盛市场服务公司签订的房屋租赁合同，合法的商铺使用权人是储漫清，即使是商铺租赁期满，出租人个旧市明盛市场服务公司愿意与谁签订租赁协议那是个旧市明盛市场服务公司的权利。与被答辩人毫无关系，商铺的房屋租赁关系是案外的出租人与承租人的法律关系，单从房子的租赁关系上与被答辩人是没有任何关系的，答辩人与被答辩人又不是房屋租赁关系，何来的租金损失?个旧市明盛市场服务公司是48-19号商铺出租人，租赁合同又不是被答辩人签订的，被答辩人有何资格请求腾还商铺。总之被上诉人是只想收回别人使用权的商铺，自己又不想承担合伙义务，把债务亏损都说成答辩人自己承担，把一切责任都推给答辩人，这样违背事实和法律的事情不可能得到法律的支持，原审判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法判决驳回上诉请求，维持原判。
张正龙向一审法院起诉请求：1、请求解除其与被告签订的《合作协议》；2、判令被告腾还其位于个个旧市××农贸市场水果街××号含自建部分）商铺；3、由被告赔偿其房屋损失77760元（含被告收取的租金64800元及其支付的2016年房租12960元）；4、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告张正龙与被告李明飞系朋友关系，双方经协商决定合伙代销红河汇滇宝商贸有限公司的产品。2014年6月19日，张正龙（甲方）与李明飞（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方提供位于农贸市场水果街内的铺面，作为双方共同经营的场地，乙方负责铺面的装修及柜台制作的一切费用，甲方保证铺面石阶以上的平方面积不收租金，石阶以下约5平方米（属向明盛公司租用）的租金打入销售成本核算，经营所得的利润甲乙方各占50%，主体经营由乙方全权负责。合同期暂定为2014年7月至2019年7月31日，如在合同期内遇有特殊情况，甲方有权收回房屋。但必须赔偿乙方投入铺面的所有装修费用。协议签订后，由李明飞负责经营了一段时间，后因多种原因导致不再经营汇滇宝公司产品。另查明，原告张正龙与第三人蒋玲玲原系夫妻关系，双方于2016年3月4日协议离婚，离婚协议约定，双方共同财产中位于个个旧市综合西××、××号屋产权归张正龙所有，但该两套房屋未作房屋所有权变更登记。张正龙用于出资的铺面包含三个部分，即向个旧明盛公司租用的水果街商铺（48、49号）8平方米，向红河良黎房地产开发有限责任公司租用的配电房及张正龙与蒋玲玲共有的个个旧市综合西××、××号屋。协议签订后，被告李明飞支付了2014年水果街商铺租金12960元，装修款61000元，货款71692.6元，合计145652.6元。2015年10月28日，李明飞之女储漫清支付了2015年水果街商铺租金12960元。2016年10月24日，第三人蒋玲玲支付了2016年水果街商铺租金12960元。2015年12月1日，李明飞将水果街商铺中个个旧市综合西××、××号出租给饶七林，截止2017年6月1日，李明飞收取饶七林租金64800元。
一审法院认为，原告张正龙与被告李明飞签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。只有发生约定解除合同的情形，或者发生法律规定的解除合同情形时，当事人才能行使解除合同的权利。本案中，原、被告并未约定李明飞对该协议享有解除权，双方也未对解除合作协议达成一致意见，故对被告《合作协议》已经解除的答辩主张，不予采纳。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共担盈亏。本案中，双方已形成合伙关系，合伙当事人应当诚实履行合同约定的义务，维护合伙人的共同利益。因被告李明飞已根据协议约定对水果街商铺进行了装修并支付货款，原告要求被告腾还水果街商铺及赔偿租金损失的主张，可以先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算。当事人双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，均可以申请人民法院通过司法审计等方式进行清算。庭审中，一审法院已向原告释明其负有申请通过司法审计进行清算的义务，但原、被告均明确表示不申请司法审计，致一审法院不能认定该合伙项目合伙期间的赢亏数额及是否存在合伙债务等情况，故对被告李明飞提出双方应对合伙期间的事宜进行清算的辩解，予以采纳。据此，原告要求解除合作协议主张，不予支持。关于原告要求被告腾还水果街商铺及赔偿租金损失的主张，是以解除合作协议为前提条件，因解除合作协议条件不成就，故该诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张正龙的诉讼请求。案件受理费1744元，由原告张正龙负担（已交纳）。
二审中，双方当事人没有提交新证据，双方陈述合作经营的自建房屋、向明盛公司承租的铁皮房屋已经被拆除。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，向个旧明盛公司租用的水果街商铺（48、49号）及张正龙自建房已经被拆除。
本院认为，上诉人张正龙与被上诉人李明飞签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，自成立时生效，任何一方均不得擅自变更或解除。张正龙与李明飞的合作因经营不善及合作的商铺被拆除等原因，合作无法进行。因双方的合作已经开始履行，合作的经济权利义务关系已经发生，张正龙、李明飞与红河汇滇宝商贸有限公司签订的《供货合同》还没有结算解除，双方不能对合作期间的债权债务达成一致意见，也不愿意申请司法鉴定，合作期间的赢亏情况及是否存在合伙债务等情况均不清楚，一审判决未支持张正龙解除合同的主张并无不当。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据双方签订的《合作协议》约定，李明飞负责铺面的装修及柜台制作的一切费用，张正龙也认可李明飞装修支出61000元，而根据张正龙的陈述，合作进行了3个月，代销的货卖不出去，经营不下去。因李明飞负责经营，在合作经营难以进行后，李明飞出租商铺是为了挽回装修损失，也是挽回合作损失。双方《合作协议》约定所交纳的租金计入成本核算，张正龙主张的租金涉及到合作经营的结算。根据双方合作投资的实际情况，李明飞装修支出61000元、支付2014年、2015年租金各12960元，共计86920元，即便不算李明飞支付的货款7万余元，李明飞实际投入合作经营的金额已经超过张正龙要求赔偿损失金额77760元（即李明飞收取的饶七林租金64800元、蒋玲玲交纳的2016年租金12960元）。根据权利义务对等的原则，张正龙不能仅享有权利而不承担义务，对于张正龙请求赔偿的主张也不应支持。
综上所述，上诉人张正龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1744元，由上诉人张正龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一七年十二月二十六日
书记员 蒋松琦