广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终42号
上诉人（原审原告）：弥和国，男，1960年6月13日出生，汉族，住陕西省彬县，
被上诉人（原审被告）：珠海御温泉渡假村，住所地：珠海市斗门区斗门镇斗门大道333号（客房楼），统一社会信用代码91440400617875683P。
法定代表人：吴卓晋，董事长。
委托诉讼代理人：唐宝勤，女，汉族，1970年6月28日出生，住广东省珠海市香洲区，员工。
委托诉讼代理人：谢红霞，女，汉族，1985年9月26日出生，住广东省珠海市斗门区，员工。
上诉人弥和国因与被上诉人珠海御温泉渡假村劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初1817号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
弥和国上诉请求：1.撤销一审判决；2.珠海××温泉××村支付赔偿金5000元；3.珠海××温泉××村支付经济补偿金5000元；4.珠海××温泉××村支付2017年2月25日至3月15日期间的工资3960元及加班费（平日加班费1650元、双休日加班工资1320元）及加付赔偿金2670元和3960元；5.珠海××温泉××村支付代通知金5000元，负担诉讼费20元及维权交通费60元；6.珠海××温泉××村赔礼道歉。二审庭审中，弥和国增加上诉请求：请求珠海××温泉××村支付弥和国多次立案、投诉、开庭产生的误工费1000元。
事实与理由：珠海××温泉××村正式试工后双方口头约定5000元/月，包吃包住，有休息日。珠海××温泉××村认可弥和国的厨艺和为人，才同意其正式入职的。因为做兰州拉面、刀削面、北方饺子的只有弥和国一个人，而面的配料、汤都是弥和国一人做，上午卖完了还得加班给下午备料，晚上卖完了还得给次日上午备料，弥和国入职后基本上每天都是加班加点地工作，有电子考勤和手笔签到可证实。2017年3月15日，珠海××温泉××村违法单方解雇弥和国，还拖欠工资至今未发。一审法院包庇本地人枉法裁判。
珠海××温泉××村答辩称：一、珠海××温泉××村是依法解除劳动合同，并非违法解除。弥和国在《劳动仲裁申请书》、《民事诉状》中均称珠海××温泉××村非法解除与弥和国签订的劳动合同关系，而本案事实并非如此。
事实上，弥和国2017年2月25日入职珠海××温泉××村，双方签订了书面劳动合同，约定弥和国任厨师一职，在珠海××温泉××村××坊做“拉面、刀削面”工作，试用期为1个月。工资每月1650元，5天8小时工作制，加班费按劳动法计算，每日岗位补助32.63元。每日上班时间为：11：30-14：30，18：30-23：30。小食坊同工同酬岗位叶嘉荣、罗秀梅工资均为1650元。
弥和国入职后，在制作“拉面”汤底时，为了减少工作量，将急冻的牛骨和鸡放在煤气炉上烧烤，通过烧烤没有办法解冻，直接放进汤锅煮，严重影响了汤底的卫生和口感。因其制作的“拉面”质量问题，2017年3月4日、3月5日、3月11日分别收到客人对拉面质量的投诉及要求退单的情况。
另，弥和国在上班期间，公然在小食坊私自盗取食用公司食物。
再有，弥和国在试用期期间多次违反公司打卡规定，意欲骗取加班费：
（1）2017年2月26日第一次签到时间与打卡时间不相符迟到17分钟；
（2）2017年2月26日第二次签退与打卡时间不相符早退41分钟；
（3）2017年2月27日第一次签到时间与打卡时间不相符迟到16分钟；
（4）2017年2月27日第二次签到时间与实际超出半小时范围；
（5）2017年2月28日第一次签到时间与打卡时间不相符迟到24分钟；
（6）2017年2月28日未打下班卡；
（7）工作期间私自离开工作岗位超过30分钟一次。
弥和国自2017年2月25日入职后实际工作10.5天，却累计迟到及早退达18次之多。
珠海××温泉××村《御温泉考勤管理制度》第6.3.3.4条规定：“试用期员工当月出现一次打卡与原考勤签到不符，如上班时间提前签到，下班时间推后签退试图骗取公司加班费的，一经查出，终止试用期”。
珠海××温泉××村《御温泉试用期员工管理要求》第4.2条规定：“迟到半小时以上的，终止试用期”；第4.3条规定：“迟到（10分钟）或早退（10分钟）合计3次以上的，终止试用期”。
珠海××温泉××村《员工守则》第10.3.4.2条规定：“任何盗窃行为，违反御温泉试用期员工管理要求4.19条偷吃公司食物的，违反御温泉试用期员工管理要求4.5条私自离开工作岗位20分钟以上的视为“严重违反公司规章制度”。
鉴于弥和国违反“拉面”汤底制作规范，且多次严重违反公司《考勤管理制度》和《员工守则》相关规定，为此，经珠海××温泉××村研究决定，自2017年3月11日终止弥和国的试用期、解除劳动合同，并书面通知弥和国，张贴终止试用期通知于公司宣传栏、弥和国宿舍319门口及其宿舍床位上，并通过顺丰快递和挂号信的形式将终止试用期《通知》寄送到弥和国入职时提供的有效地址。
然而，弥和国却拒绝签收《通知》和邮寄的信函，且拒绝归还公司给其发放的工牌、打卡器（与饭卡一体）、员工守则等物。公司人力资源部及厨房部厨师与其沟通，通知其办理离职手续、退出员工宿舍，弥和国却谎称自己没地方可去，公司出于人道主义，同意其2017年3月13日搬走。但是当天其仍然以自己没地方去为由不肯搬走。2017年3月14日，珠海××温泉××村报警后，经过警方与其沟通，其同意3月15日搬走，但弥和国实际搬走时间为2017年3月16日。
《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（一）在试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；”
上述事实证明，弥和国在试用期制做的“拉面”汤底不符合卫生规定，造成顾客多次投诉，且其多次严重违反公司规章制度，珠海××温泉××村依据《劳动合同法》第三十九条规定终止其试用期、解除劳动合同，并无不当。弥和国请求珠海××温泉××村支付“赔偿金”及“经济补偿金”缺乏事实根据和法律依据。
二、珠海××温泉××村已向弥和国支付2017年2、3月工资及加班费。
珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会珠斗劳仲裁终字[2017]第130号仲裁裁决书、珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1817号判决已经查明：“被申请人于2017年3月15日通过银行转账方式向申请人名下账号为44×××32的银行卡支付申请人2017年2月份、3月份工资及加班费共计2068.47元。根据珠海××温泉××村提交的考勤及工资表，显示珠海××温泉××村已按弥和国实际出勤时数计算并支付了2017年2月及3月份工资及加班费。”上述事实证明，弥和国第2、3、4项诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。
三、弥和国请求支付“代通知金”、“诉讼费”、“维权交通费”缺乏事实根据和法律依据。如上所述，珠海××温泉××村并非违法解除劳动合同，而是因弥和国“试用期不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度”，珠海××温泉××村依据《劳动合同法》第三十九条规定终止弥和国试用期，解除劳动合同。珠海××温泉××村无需向弥和国支付其主张的“代通知金”、“诉讼费”和“维权交通费”，据此，弥和国第5项诉讼请求亦缺乏事实根据和法律依据。
综上所述，弥和国提出的五项诉讼请求均缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，为了维护珠海××温泉××村合法权益和良好的用工秩序，恳请二审法院依法驳回弥和国全部诉讼请求。
弥和国向一审法院提出诉讼请求：１.请求珠海××温泉××村支付经济补偿金5000元；２.请求珠海××温泉××村支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元；3.请求珠海××温泉××村支付2017年2月25日至3月15日期间双休日的加班工资1320元、平日加班工资1650元及加倍支付赔偿金1320元和1650元；4.请求珠海××温泉××村支付2017年2月25日至3月15日期间的工资3960元；5.请求珠海××温泉××村支付拖欠工资的加付赔偿金（50%-100%）3960元；6.请求珠海××温泉××村支付代通知金5000元，合计28860元。
一审法院查明的事实：一、签订劳动合同的相关情况。弥和国与珠海××温泉××村于2017年2月25日签订劳动合同。当天，珠海××温泉××村对弥和国进行了新员工入职培训，培训内容为《员工守则》，弥和国签名确认。双方在劳动合同中约定：劳动合同期限从2017年2月25日至2018年2月25日，试用期为一个月，每周工作5天，每天工作8小时；试用期工资为1650元/月；在试用期间被证明不符合录用条件的、或者严重违反珠海××温泉××村制定并经公示或告知弥和国的规章制度的，珠海××温泉××村可以解除与弥和国的劳动合同，且无需支付弥和国经济补偿金。弥和国、珠海××温泉××村签订的劳动合同一式两份，两份均在珠海××温泉××村手上，两份劳动合同的不同之处是第十条第二项的内容不一致，其中一份有手写的文字，内容是“1.珠海御温泉度假村2010版《员工手册》，2.珠海御温泉度假村2010版《御温泉考勤管理制度》，3.珠海御温泉度假村2010版《御温泉试用期员工管理要求》，4.劳动合同补充条款”。两份劳动合同均有弥和国的签名。弥和国也在《劳动合同补充条款》中签名。
二、弥和国上下班的情况。从珠海××温泉××村提交的考勤原始记录单和电脑打卡记录明细看，弥和国从2017年2月26日至28日，从3月1日至3月9日期间，弥和国上班自己签到的时间均比打卡时间早，最多早30分钟，下班签到的时间也比打卡时间推后。弥和国在2017年2月26日、27日和28日、3月1日、2日、4日至9日均有签到。3月8日弥和国参加培训，培训内容为“爱国主义教育（升国旗唱国歌）、宿舍管理制度、员工守则、四项礼仪实操”，培训记录表上有弥和国的签名。从珠海××温泉××村提交的2017年3月5日的视频光盘中，可见到在工作场所，弥和国煮珠海××温泉××村的食物，之后将食物装入自己的餐具，再将食物端出工作场所，至于弥和国有无食用珠海××温泉××村的食物，从光盘中没有看到。从珠海××温泉××村提交的2017年3月1日至11日的视频截图，均见到弥和国在工作场所打瞌睡的情形。在珠海××温泉××村提交的2017年3月11日的视频光盘中，见到弥和国将冰冻的牛骨和鸡肉放在煤气炉上烧一会儿，然后将牛骨和鸡肉直接放入汤锅中煲。从珠海××温泉××村提交的2017年3月14日的视频光盘中，可见警察与弥和国交谈，弥和国答应将于3月15日搬离。实际上，弥和国于3月16日才从珠海××温泉××村宿舍搬离。
三、弥和国被辞退的相关情况。2017年3月11日，珠海××温泉××村以不符合公司的录用条件为由通知弥和国办理离职手续和结算试用期工资，但弥和国不予理会。3月13日，珠海××温泉××村再次通知弥和国，告知弥和国有关珠海××温泉××村已于3月11日终止与弥和国的试用期，并限令弥和国搬离公司宿舍。由于弥和国一直不肯搬走，珠海××温泉××村于3月14日报警，弥和国答应公安机关于3月15日离开珠海××温泉××村公司。事实上，弥和国于3月16日才搬离珠海××温泉××村公司的宿舍。3月12日至15日，弥和国没有到小××（××温泉××村提交的视频记录截图中没有见到弥和国上班），弥和国也没有在考勤表上签到，但弥和国仍持打卡器继续打卡。
四、珠海××温泉××村发放工资的情况。珠海××温泉××村根据弥和国在2017年2月份上班三天、加班4小时、休息日26日加班1天加0.5小时，结算弥和国2017年2月份的工资为543.60元（正常工作日工资227.59元+岗位津贴97.89元+工作日加班4小时加班工资56.90元+休息日加班工资161.22元）。珠海××温泉××村按照正常工作日上班7天半、工作日加班12小时、休息日加班2.5天8.5小时，结算弥和国2017年3月份的工资为1524.87元（正常工作日工资568.97元+岗位津贴244.71元+工作日加班工资170.68元+休息日加班工资540.51元）。以上合计2068.47元，珠海××温泉××村于2017年3月15日转账2068.47元给弥和国在珠海农村商业银行股份有限公司尾号为9241的账户里。
同在珠海××温泉××村××坊工作的厨师还有罗秀梅和叶嘉荣，两人在2017年2月份工资分别为2395元和2410.42元，2017年3月份的工资分别为2445元和2405.42元。
五、劳动仲裁的相关情况。2017年3月22日，弥和国申请劳动仲裁，当地仲裁委于3月27日受理案件，并于4月20日公开开庭进行了审理。弥和国的仲裁请求为：1.支付违法辞退赔偿金5000元；2.支付经济补偿金5000元；3.支付2017年2月25日至3月15日的工资3960元；4.支付2017年2月25日至3月15日期间双休日加班工资1320元；5.支付2017年2月25日至2017年3月15日平时加班工资1650元；6.支付拖欠工资的75%赔偿金5197.50元，合计22127.50元。2017年5月10日当地仲裁委作出珠斗劳仲裁终字［2017]第130号仲裁裁决，裁决珠海××温泉××村支付弥和国违法解除劳动合同的赔偿金4285元以及驳回弥和国的其它仲裁请求。弥和国不服仲裁裁决，于2017年7月21日向一审法院起诉珠海××温泉××村。
一审法院认为：本案争议的焦点为珠海××温泉××村是否违法解除与弥和国的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案应当由珠海××温泉××村负责提交证据来证明其解除与弥和国的劳动合同的合法性。从珠海××温泉××村提交的证据看，珠海××温泉××村于2017年3月11日通知弥和国办理离职手续，通知的内容是“弥和国先生：鉴于你在试用期的工作表现，公司认为你不能胜任现在的岗位，不符合公司的录用条件，现决定终止试用期。请在2017年3月11日内，前往公司人力资源部办理离职手续。一并结算试用期内工资。特此通知！珠海××温泉××村2017年3月11日”，珠海××温泉××村解除与弥和国的劳动关系的理由是“不符合公司的录用条件”。本案中，珠海××温泉××村再没有证据证明录用条件是什么，也没有证据证明弥和国不符合录用条件。综上，一审法院认为，珠海××温泉××村违法解除与弥和国的劳动合同。
事实上，弥和国在2017年3月8日接受了珠海××温泉××村公司的培训，专门学习了《员工守则》。而《员工守则》第7.4.4条规定：若新入职员工属不称职、违纪、虚报、隐瞒、伪造个人资料，或入职培训考核不及格等，渡假村有权随时终止试用期。如果珠海××温泉××村认为弥和国违反《员工守则》第7.4.4条所规定的情形之一的，可以引用该条规定终止弥和国的试用期。
关于弥和国在试用期的工资问题。弥和国主张其试用期工资为5000元，而珠海××温泉××村辩称为1650元。一审法院认为，根据弥和国、珠海××温泉××村签订的劳动合同第四条，双方约定了试用期工资为1650元/月；又根据同在小食坊工作的厨师罗秀梅和叶嘉荣两人的2017年2月份、3月份的工资情况，一审法院认定弥和国的试用期工资为1650元/月的事实。
关于弥和国的诉讼请求。
1.关于弥和国请求珠海××温泉××村支付经济补偿金5000元和支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元的问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，珠海××温泉××村应当支付弥和国赔偿金，而不是经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，以及弥和国试用期工资1650元和弥和国工作时间不满半年的实际情况，经济补偿金的标准为半个月工资，赔偿金按照经济补偿金的两倍即按照一个月工资计算，为1650元。一审法院认为，弥和国收取2017年2月26日至3月11日的工资共2068.47元，包括了平日加班工资、休息日加班工资和2017年2、3月两个月的岗位津贴，因此，仲裁部门简单地将2068.47元作为10.5天的正常工作工资与事实不符。弥和国请求珠海××温泉××村支付经济补偿金5000元，一审法院不予支持；弥和国请求珠海××温泉××村支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元，一审法院予以支持1650元。
2.关于弥和国请求珠海××温泉××村支付2017年2月25日至3月15日的工资3960元、2017年2月25日至3月15日期间双休日的加班工资1320元和平日加班工资1650元的问题。珠海××温泉××村于2017年3月15日转账2068.47元给弥和国在珠海农村商业银行股份有限公司尾号为9241的账户里，已经按照弥和国实际出勤天数和加班天数发放弥和国的工资和加班工资，不存在珠海××温泉××村拖欠弥和国工资和加班工资的事实。弥和国的上述请求，缺乏事实根据，一审法院不予支持。
3.关于弥和国请求珠海××温泉××村加倍支付赔偿金1320元、1650元和拖欠工资的加付赔偿金（50%-100%）3960元的问题。因为珠海××温泉××村没有拖欠弥和国工资和加班工资，因此，弥和国的上述请求，无事实根据，一审法院不予支持。
4.关于弥和国请求珠海××温泉××村支付代通知金5000元的问题。弥和国此项请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，一审法院判决如下：一、珠海××温泉××村于判决生效之日起三日内向弥和国支付违法解除劳动合同的赔偿金1650元；二、驳回弥和国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（弥和国已预交），由珠海××温泉××村负担。
本案二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
针对弥和国的上诉请求，本院综合评述如下：珠海××温泉××村解除与弥和国的劳动合同关系时，双方尚处于试用关系期间。在试用期，双方均可根据对对方情况的综合判断决定是否继续维持劳动关系。珠海××温泉××村解除与弥和国的劳动合同关系也是基于弥和国的综合表现，不应确定为违法解除。鉴于珠海××温泉××村对一审所判的1650元赔偿金没有上诉，本院对该判项予以维持。至于弥和国的其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由弥和国负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年三月九日
书记员 梁煜平