湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂丹江口刑初字第00145号公诉机关丹江口市人民检察院。被告人明某，男，1957年5月6日出生，汉族，大专文化，中共党员，系武当山旅游经济特区农村工作局党委委员、林业局副局长（副科级干部）。因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月13日被丹江口市人民检察院决定刑事拘留，同日由丹江口市公安局对其执行刑事拘留；同年3月26日经十堰市人民检察院决定逮捕，次日（即2015年3月27日）由丹江口市公安局执行逮捕；同年4月29日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；同年6月18日，本院决定对其取保候审。现在家候审。辩护人刘均，湖北遇真律师事务所律师。丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2015）97号起诉书指控被告人明某犯受贿罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员王汝军担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员程学金参加的合议庭，先后于2015年7月7日和同年7月22日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员李燕琴、鲁凤仙出庭支持公诉，被告人明某及辩护人刘均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控：2009年至2014年，被告人明某在任武当山旅游经济特区（以下简称“武当山特区”）农村工作局党委委员、林业局副局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金50000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：一、先后两次非法收受湖北省郧西县（以下简称“郧西”）个体老板袁某乙所送现金共计20000元。1.2010年年底至2011年11月，被告人明某利用其担任武当山特区林业局副局长的身份，介绍郧西个体老板袁某乙到丹江口市官山镇（以下简称“官山镇”）孤山村和该镇骡马沟村为山东三明林业发展有限公司（以下简称“山东三明公司”）办理5万余亩的林地林权流转手续。事后，袁某乙为感谢被告人明某帮忙，给明迸现金10000元，被告人明某予以收受。2.2011年11月左右，被告人明某利用担任其武当山特区林业局副局长的身份，介绍个体老板袁某乙到丹江口市六里坪镇双龙堰村为山东三明公司办理16000余亩的林地林权流转手续。事后，袁某乙为感谢被告人明某帮忙，给明送现金10000元，被告人明某予以收受。二、非法收受皮治文所送现金20000元。2011年5月期间，被告人明某帮忙将原在官山镇林业管理站工作的皮治文调到武当山林业站工作，为感谢被告人明某的帮忙，皮治文给明送现金20000元，被告人明某予以收受。2014年8月，被告人明某被中共十堰市纪律检查委员会（以下简称“十堰纪委”）通知协助配合调查其他相关问题，后被告人明某于2014年11月将其收受皮治文的20000元现金退还给了皮治文。三、非法收受个体老板乔某、刘某所送现金10000元。2010年，个体老板乔某、刘某承包了武当山特区马家沟果园场后，二人多次找到被告人明某要求能在林业扶持项目上给予其照顾。2011年2月，被告人明昌同意拨付给马家沟果园场5万元长防林工程项目款。在2012年春节前，乔某、刘某为感谢被告人明某的帮忙，以拜年的名义，给明送现金10000元，被告人明某予以收受。同年3月，被告人明某又给乔某、刘某所承包的马家沟果园场拨付了6万元的低产林改造项目款。案发后，10000元赃款已被追缴。公诉机关认为：被告人明某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收他人贿赂，数额共计达30000元，为他人谋取利益；利用其本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人贿赂共计达20000元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十三条第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实，向法庭提供了相应证据予以证实。被告人明某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人明某的辩护人刘均提出的辩护意见为：起诉书指控被告人明某犯受贿罪的犯罪数额有误。被告人明某收受袁某乙所送的20000元不构成受贿罪，按照《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三百八十八条指控被告人明某是斡旋受贿是不成立的。被告人明某受袁某乙之托，办理林权证流转属于正当利益而不属于不正当利益。后来是谭某、皮治文、段小清等人在办理林权流转的过程中违规操作，导致林权证被撤销，与被告人明某的行为没有法律上的因果关系。根据《全国法院经济犯罪工作座谈会纪要规定》对《刑法》第三百八十八条的解释，被告人明某与谭某、皮治文、周某等人之间只是同一系统内的工作人员，并不是同一单位的工作人员，也不是有上下级隶属关系的不同单位的工作人员，也不是具有工作联系的不同单位的工作人员。因此，被告人明某收取袁某乙所送20000元的行为，并没有利用其个人职务便利，不构成斡旋受贿，被告人明某的行为应只属于违纪行为。被告人明某收受刘某所送的10000元用于了公务支出。武当山特区林业局、林业站分别出具证明材料，均证实被告人明某在2012年3月份受单位领导的安排，到湖北省林业厅争取项目，被告人明某从收受刘某的10000元中支取了9500用于公务支出，该公务支出款项应从被告人明某的受贿犯罪数额中扣减，被告人明某受贿的犯罪数额应认定为20500元。被告人明某有自首情节，2012年8月10日，被告人明某在接受检察机关一般性调查询问时，即主动交待了其收受袁某乙所送20000元的违纪事实，并退交了该款。后在2015年3月，检察机关再次通知被告人明某接受一般性调查询问时，被告人明某又主动交代了其收受刘某等人所送10000元的犯罪事实，并且被告人明某在接受十堰纪委调查其他事情后，也主动将收受皮治文的20000元现金退还给了皮治文，后又向侦查机关作了如实交代。被告人明某能坦白认罪，有悔罪表现，且系初犯，无犯罪前科，并能积极退赃，被告人明某在平时工作中一贯表现良好，请法庭能对被告人明某从轻或减轻处罚，判处其非监禁刑或对其免于刑事处罚。被告人明某的辩护人刘均就其提出的辩护意见，向法庭提交了以下证据：1.被告人明某本从书写的关于收受刘某、乔某所送10000元现金的说明材料、武当山特区林业局出具的证明材料、武当山特区林业站以及证人魏某出具的证明材料、十堰市国有武当山林场鲁家寨村出具的收款专用凭据及相关发票各1份。拟证明：被告人明某收受刘某所送的10000元后，因武当山特区林业局公务支出开支了9500元，被告人明某的该笔受贿数额实际应为500元。2.被告人明某本人书写的关于其与袁某乙之间经济往来的补充交代材料、对证人董某、冯某、袁某甲等人的调查笔录以及证人袁某甲、朱某清书写的证明材料各1份、相关就餐发票（9张，共计金额1000元）、交通费发票（共18张，共计金额1800元）。拟证明：被告人明某为袁某乙联系林地流转事宜所支出的费用2800元，应从其犯罪金额中扣减，被告人明某实际收受袁某乙的款项应为17200元。3.丹江口市人民检察院扣押物品清单。拟证明：被告人明某收受袁某乙20000元，已经于2012年8月10日退交给了丹江口市人民检察院，但检察机关当时对此未予立案。4.相关林权证撤销公告。拟证明：丹江口市林业局为山东三明公司以及张来军、李国民、王兵等人核发的林权证被撤销，被告人明某实际并没有为袁某乙谋取利益。5.武当山特区林业局、武当山林场、武当山特区林业站出具的请求书。拟证明：被告人明某一贯工作表现好，请求对其免于刑事处罚。经审理查明：2010年至2012年，被告人明某在担任武当山特区农村工作局党委委员、林业局副局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人所送现金共计30000元，为他人谋取利益。具体事实如下：一、先后两次非法收受郧西个体老板袁某乙所送现金共计20000元。1.2010年年底至2011年11月，被告人明某利用其所任武当山特区林业局副局长的身份，将个体老板袁某乙介绍给官山林业站站长谭某等人相识，后袁某乙通过谭某等人在官山镇孤山村和该镇骡马沟村为山东三明公司办理了50000余亩林地的林权流转。事后，袁某乙为感谢被告人明某的帮忙介绍，送给明现金10000元，被告人明某予以收受。2.2011年11月左右，被告人明某利用其所任武当山特区林业局副局长的身份，将个体老板袁某乙介绍给六里坪林业站站长周某等人相识，后袁某乙通过周某等人在六里坪镇双龙堰村为山东三明公司办理了16000余亩林地的林权流转。事后，袁某乙为感谢被告人明某的帮忙介绍，送给明现金10000元，被告人明某予以收受。2012年8月，被告人明某在接受检察机关调查其他相关问题时，如实交待了上述犯罪事实，并向检察机关退缴了20000元赃款。二、非法收受个体老板乔某、刘某所送现金10000元。2010年，个体老板乔某、刘某承包了武当山特区马家沟果园场后，乔某、刘某曾多次找到时任武当山特区农村工作局党委委员、林业局副局长的被告人明某，要求明能在林业扶持项目上给予其照顾。2011年2月，经被告人明昌同意，武当山林业站拨付给马家沟果园场50000元长防林工程项目款。2012年春节前，乔某、刘某为感谢被告人明某的帮忙，以拜年名义送给明现金10000元，被告人明某予以收受。同年3月，被告人明某又通过武当山林业站拨付给乔某、刘某所承包的马家沟果园场60000元低产林改造项目款。2015年4月，被告人明某在接受检察机关调查其他受贿问题时，如实交待了上述犯罪事实，并向检察机关退缴了10000元赃款。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：（一）书证立案决定书。载明：丹江口市人民检察院于2015年3月12日决定对被告人明某涉嫌受贿罪一案立案侦查。2．相关户籍证明、干部履历表、公务员考核登记表、中共武当山特区工作委员会文件。载明：被告人明某于2007年任武当山特区林业局副局长，2009年任武当山特区农村工作局党委委员以及被告人明某的身份情况。3．武当山特区农村工作局文件。载明：被告人明某在2007年至2014年分管武当山特区林业、渔政、农业等单位。4．相关合同书、收款收据、费用报销单。载明：2010年1月1日，乔某与武当山特区农业局签订合同，承包武当山马家沟果园场，承包期为10年。2011年2月和2012年3月，经被告人明某批示同意支付马家沟果园场50000元长防林工程项目款和60000元低产林改造项目款，领款人是乔某。6．丹江口市人民检察院扣押决定书、扣押物品清单。载明：被告人明某于2012年8月10日退交赃款20000元，于2015年4月29日退交赃款10000元。7．到案说明。载明：2015年3月12日，丹江口市人民检察院办案人员电话通知被告人明某到该院接受询问，在询问过程中，被告人明某主动交待了其收受袁某乙所送20000元贿赂等犯罪事实。（二）证人证言证人袁某乙在接受侦查机关调查时的证言。主要内容为：2010年9月份，我在武当山办理林权证的过程中，明某说官山的林地面积大，你可以到官山去看看，我说行，他就给了我皮治文的电话，让我去找皮治文联系，过了两天，我给皮治文打电话，说“明局长说你们官山林地面积大，想搞点林地流转”，皮治文说先给领导商量下，又过了几天，皮治文给我打电话，让我去看林地，我们到了官山孤山村看林地，我问有多少面积，皮治文说有39000多平方米，当天，我和山东人李道宏联系，过了十几天，李道宏带人过来看了一下，就回去了，过了十几天，李道宏说可以，我就联系皮治文办理林权证，到2010年12月份林权证办好了。为感谢明某，在当年（指2010年）12月的一天上午，我把10000元现金装在包里，到武当山中银宾馆前桥头给明某打电话，让他过来一下，明某过来后，我说官山的事办好了，表示感谢，给你10000元钱，随后我把10000元钱给了他，他把钱装在衣服口袋后，我们各自离开了。2011年六七月份，明某又给我说“你能不能在六里坪镇双龙堰村办林权证流转？他们村欠我小姨子的修路款要不回来，办好了帮我把他们欠我小姨子的钱要回来”，我说行，后来我们去看了两次林地，可能明某把我的手机号告诉了双龙堰村的赵书记，赵书记找到我要求给他们办林地流转，后来办了16000亩的林权证。到2011年9月份，林权证办好后，我拿到林权证的第二天上午，到武当山特区农行附近给明某打电话，让他过来，他开车过来后，我打开副驾驶的门，对他说六里坪的事办好了，你操心了，给你10000元钱，说完我把10000元钱掏出来放在他车副驾驶位置上，他说“不好意思”，我把车门一关，他就开车走了。2.证人乔某在接受侦查机关调查时的证言。主要内容为：武当山马家沟果园场是武当山特区农村工作局的二级单位，2009年底，刘某找我合伙承包马家沟果园场，刘某有工作，就由我出面签订合同，每年承包费30000元。2012年春节前，刘某说“明某对我们比较关照，帮我们争取了不少资金，送个10000元表示下感谢”，我说应该。后来过了几天，刘某说钱已经送给明某了，明某收下了。送的钱是我和刘某共同支出的，在我们合伙承包的工程项目上核销了。明某是武当山农村工作局的副局长，分管我们，2011年2月份给我们争取了一笔50000元补偿款，是我到武当山林业站领取的；2012年春节后，明某又给我们拨付了60000元低产园改造款，也是我去林业站领的。3.证人刘某在接受侦查机关调查时的证言。主要内容为：2009年，我和我舅家老表乔某合伙承包了武当山马家沟果园场，2012年春节前，为了感谢武当山特区农村工作局的副局长明某对我们的支持，我给明某送了10000元钱，他收下了，当时我给明某打电话，他说他在老营饭店附近，我让他等我，我带着装有10000元现金的信封过去，到了老营饭店附近，我看到明某开着黑色轿车停在武当山林业站路边，我就坐到他车上，说过年了给你拜个年，这是我和乔总的一点意思，说完我就把装有10000元现金的信封递给明某，他客套地说不要，我把钱放在他车上就下车走了。给明某送钱主要是感谢明某给我们争取了扶持资金，也为了维持好关系，好让他以后再帮我们争取点资金。上面扶持资金划拨到武当山特区农村工作局，怎么分配是明某说了算。4.证人谭某（原官山林业站站长）在接受侦查机关调查时的证言。主要内容为：大概是在2009年7月左右的一天，武当山特区林业局副局长明某给我打电话说“我给你介绍一个人，想到你们山里面（指官山镇）去合伙做个事，一起搞点事，看搞得成吧”，我问他“做啥事”，明某说“这个人说他想进山去看一看林子，看可以不可以，如果可以的话，你们给他办个林权证，每亩有100块钱，你们可以分这个钱”，还没有成立武当山特区的时候，明某是武当山林业站长，我当时在市林业局稽查队工作，平时关系不错，所以，他对我说话也比较直白。5.证人周某（原六里坪林业站站长）在接受侦查机关调查时的证言。主要内容为：我调到丹江口市六里坪林业站不久，在2011年3月份的一天，我接到武当山特区林业局明某的电话说“兄弟，给你说个好事，有个林地流转租赁业务，租赁方不用你们的山，也不砍你们的树，还给你们搞些租赁费，到时候村里会去找你”。我听六里坪双龙堰村书记赵洪明说了他们之间的经济往来，才明白明某给我打电话的原因，明某的小姨子借钱给熊巨清，熊巨清在双龙堰村修路，村里欠熊巨清的钱，后来熊巨清也还不了明某小姨子的钱。（三）被告人的供述与辩解被告人明某于2015年3月12日在接受侦查机关讯问时的供述。主要内容为：2011年3月，袁某乙到我办公室找我。袁某乙说“你对林业工作熟悉，帮忙介绍一下周边的乡镇办理林权流转，还说官山有相中的林地让我陪他一起去”，我说“我忙，没有时间和你一起去”，他说“你给官山镇林业站打个电话，介绍一下，我直接找他们”。我就给官山林业站站长谭某打电话，把袁某乙介绍给他们，说“具体怎么办袁某乙去找你们”，后来大约过了二三个月，袁某乙给我打电话，说生意做成了，给我10000元钱的劳务费，让我到武当山老营桥头找他。我接到电话后七八分钟，我就走到老营桥头，袁某乙坐在车上给我打招呼，我走过去后，袁某乙摇下车窗后递给我一沓10000的现金，说这10000元钱是给你的劳务费，我当时对袁某乙说“谢谢你”，后来拿着钱就离开了。2011年四五月份，我跟袁某乙打电话，问他能不能在六里坪双龙堰村办理林权流转，并把我小姨子曹双琳欠款的事情也给他讲了一下。袁某乙听完后说可以，约我星期天和他一起过去看看再说，我和袁某乙到了六里坪林业站后没找到六里坪林业站的站长周某，我便给周某打电话，周某说他在丹江，让我去找一个姓吴的副站长（吴副站长的名字明称其记不清了）。找到姓吴的副站长后，我介绍说袁某乙是山东公司代表，到六里坪镇搞炭汇林权流转。我、袁某乙和那位姓吴的副站长一起便到六里坪双龙堰村看林地，看完后，袁某乙说双龙堰村的林地还可以，我们3人便一起找到双龙堰村党支部赵书记（具体名字明称其记不清了），在跟双龙堰村赵书记说明情况后，赵书记又带着我们3个人看了他们村的林地，袁某乙觉得林地不错，说他要回去跟山东公司汇报后再联系。大约过了两三个月，袁某乙给我打电话说六里坪的事办成了，给我10000元钱的劳务费，让我到武当山老营国际饭店附近的桥头找他。在桥头见面后，袁某乙还是从他车上递给我了10000元现金，我收下钱后，说了句感谢的话就走了。2．被告人明某于2015年4月2日在接受侦查机关讯问时的供述。主要内容为：2012年春节前，刘某给我打电话，约我在老营饭店附近马路边见面，见面后，刘某把装纪念币的一个袋子放在我车里面，并说“快过年了，给你拜个年”。我说“谢谢”，他走后，我打开袋子一看，里面装的是一套纪念币，另外还有一个银行装钱的纸袋子，装了10000元现金，都是红色100元票面的。本院认为：被告人明某身为国家机关工作人员，利用其本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并非法收受他人现金20000元，利用职务上的便利，非法收受他人现金10000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人明某犯受贿罪的主要事实清楚，部分证据确实、充分，但起诉书指控被告人明某受贿的犯罪数额有误，经查，虽然被告人明某在帮皮治文调动工作后，非法收受了皮治文所送的现金20000元，但其在本案案发前已于2014年11月将该款退还给了皮治文，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。因此，被告人明昌在案发前已及时退还的20000元应从其受贿犯罪数额中扣减，被告人明某实际受贿的数额应认定为30000元。被告人明某在检察机关立案前就已向检察机关如实供述了其收受袁某乙所送现金20000元的事实，并退交相应赃款，应视为自首；其归案后又主动供述办案机关未掌握的其收受乔某、刘某所送现金10000元的犯罪事实，并能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且已退交全部赃款，被告人明某具有法定减轻和酌定从轻处罚情节，结合本案实际，为教育挽救其本人，可对被告人明某免予刑事处罚。被告人明某的辩护人刘均提出“被告人明某收受袁某乙20000元，并没有利用其职务形成的便利条件，不构成斡旋受贿，应只属于违纪行为以及其收受刘某所送10000元用于公务支出的9500元应从被告人明某受贿犯罪数额中扣减”的辩护意见，与法律规定不符，本院对上述辩护意见不予采纳；其提出“被告人明某有自首情节，且能当庭自愿认罪，有悔罪表现，无犯罪前科，并能积极退赃，可对被告人明某减轻和从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明事实相符，且有相应的法律依据，本院对此予以采纳。在本案审理过程中，被告人明某住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对被告人明某进行帮教、监管，并书面建议对被告人明某适用非监禁刑，本院对此予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人明某犯受贿罪，免于刑事处罚；二、被告人明某违法犯罪所得依法追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王汝军代理审判员柯明飞人民陪审员程学金二〇一五年八月十二日书记员徐彬鹏附：本判决所适用的法律（包括相关司法解释）条款《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。《中华人民共和国刑法》第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《中华人民共和国刑法》第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。