广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2241号
上诉人（原审被告）：深圳市国奥欣科技有限公司，住所地：深圳市龙华新区油松街道东环一路东环一号Bl栋717。
法定代表人：肖文斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李金徽，广东法尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪叶，广东法尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。
法定代表人：应佳伟。
委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市国奥欣科技有限公司（以下简称国奥欣公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国奥欣公司的委托诉讼代理人李金徽和被上诉人骑客公司的委托诉讼代理人丁敬伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国奥欣公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品具有合法来源，国奥欣公司不应当承担赔偿责任。被诉侵权产品来源于案外人深圳市乔兴科技有限公司，有收款收据予以证明，且337调查报告及深圳市乔兴科技有限公司营业执照能证明深圳市乔兴科技有限公司具备实际生产、销售能力。2.国奥欣公司销售被诉侵权产品的数量只有一台，侵权性质与侵权情节轻微，没有给骑客公司造成较大损失，且国奥欣公司只是销售行为，并没有制造被诉侵权产品，获利较低。因此，一审判赔数额明显过高。3.关于诉讼费用承担问题，一审法院没有考虑骑客公司主张的30万元赔偿金额和实际支持的4万元判赔金额的差距，而是将诉讼费用全部由国奥欣公司承担，明显不合理，应按比例责令双方共同承担。综上，国奥欣公司请求二审法院撤销一审判决第二项，判令一、二审案件受理费用由骑客公司负担。
骑客公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.国奥欣公司提交的收款收据显示产品的颜色是红色，而被诉侵权产品的颜色是黑色，显然收款收据所交易的产品不是被诉侵权产品。2.国奥欣公司在其官方网站上对外销售时记载：“欢迎前来批发选购公司独家私模价格从优品质保证”，产品款式有5款颜色。由此可以证明对方并不仅仅向第三方采购，而是自己生产、销售、许诺销售被诉侵权产品且数量不仅仅是一件。一审判赔数额显然不高。
骑客公司向一审法院起诉请求：1．判令国奥欣公司立即停止对骑客公司享有的名称为电动平衡扭扭车，专利号为ＺＬ20143018××××4的外观设计专利的侵权；2．判令国奥欣公司赔偿骑客公司经济损失及骑客公司合理支出共计人民币叁拾万元整；3．判令国奥欣公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，并于2014年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143018××××.4。最近一次专利年费缴纳日期为2016年5月31日。2014年12月29日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第101364号公证书的记载，2016年6月30日，骑客公司的委托代理人陈栋宇到该处申请证据保全公证。2016年7月19日，公证员刘某、公证人员许某1陈栋宇在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼收取快递包裹一个，并当场取得137781971721“信丰物流”单一张、NO:Q2016-20:17:02“送货单”一张、0284974收据一张。收件行为结束后，陈栋宇打开包裹，确认收到的物品为平衡车一台。随后，公证员对收到物品进行拍照、封存。
根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第101369号公证书的记载，2016年6月30日，骑客公司的委托代理人陈栋宇到该处申请证据保全公证。2016年7月20日，在公证员刘某、公证人员许某2监督下，陈栋宇使用该处计算机，在浏览器地址栏中输入www.1688.com，进入该网站首页，进行登录操作。点击“我的阿里”，得到附件四，点击该页面上的“待确认收货（4）”，得到附件五。点击该页面上的“智能6.5寸电动车扭扭车平衡体感漂移车双轮电动车可手机蓝牙连接”右侧的“查看物流”，得到附件六，显示物流公司为信丰，运单号码为137781971721。点击附件五中的前述产品，得到附件七，点击该页面上的“查看货品最新详情”，得到附件八，展示了该产品图片和相关信息。点击附件八页面中的“深圳市国奥欣科技有限公司”下方的“企业身份认证”，得到附件九。国奥欣公司在网页上称其是“一家集智能移动电源方案设计、锂电充电方案设计开发、扭扭车方案开发、电脑周边产品等专业研发、生产加工的专业化企业”，点击附件九页面上的“查看工商注册信息”，显示国奥欣公司的经营范围是：移动电源、数码产品、电子元器件、集成电路、电子产品的技术开发、设计与销售；国内贸易等。
现在当庭打开公证封存外包装，内有送货单一张、收据一张、信丰物流单一张、黑色被诉侵权产品实物一个。《送货单》上显示产品名称为“智能6.5寸电动车平衡扭扭车”，价格900元，收据上加盖了国奥欣公司的公章。被诉侵权产品本身和外包装以及说明书上没有生产厂家、商标等产品来源标识。
骑客公司在本案中主张保护涉案专利分为立体图、使用状态参考图、主、俯、后、仰、左、右共八幅视图，其设计要点在于产品的形状。从立体图看，本专利图片的电动平衡扭扭车由顶盖、轮子、底盖、踏板、提示板、装饰灯组成。顶盖包括一个左顶盖和一个右顶盖，左顶盖和右顶盖上各有一个弧形凸起，与该弧形凸起对应的是左右两个轮子，左轮子的轮毂上面有花纹，左顶盖和右顶盖上各有一个踏板，踏板上有花纹，左顶盖和右顶盖连接处附近对称设置有提示板，底盖包括一个左底盖和一个右底盖，左底盖和右底盖上各有一个装饰灯。
从主视图看，该视角的电动平衡扭扭车显示了左顶盖和右顶盖以及上面的弧形凸起，弧形凸起对应安装了左右两个轮子，左顶盖和右顶盖上略微凸起的踏板，以及左顶盖和右顶盖连接处附近的提示板的侧面视图，左底盖和右底盖上提示灯的正面视图，以及底盖与顶盖连接的螺丝孔。
从俯视图看，左顶盖和右顶盖、左提示板和右提示板、以及左踏板和右踏板的形状对称设置，踏板上有花纹。
从后视图看，能看到左底盖和右底盖上对称设置有分别与左顶盖和右顶盖连接的螺丝孔，左底盖上还有一个开关按钮和一个充电接口，其他部分与主视图显示的基本相同。
从仰视图看，左底盖和右底盖的形状对称设置，能看到左底盖和右底盖上对称设置有用于与左顶盖和右顶盖连接的螺丝孔，底盖两侧各有一个轮子。
左视图和右视图视觉效果相同，均为弧形凸起和对应的轮子，轮子的轮毂上面有花纹。
从使用状态参考图的视觉效果基本与立体图一样，在使用状态时，左底盖和右底盖上提示灯会亮。
将被诉侵权产品与骑客公司专利进行比对，两者均由顶盖、轮子、底盖、踏板、提示板、装饰灯组成。顶盖包括一个左顶盖和一个右顶盖，左顶盖和右顶盖上各有一个弧形凸起，与该弧形凸起对应的是左右两个轮子，左轮子的轮毂上面有花纹，左顶盖和右顶盖上各有一个踏板，踏板上有花纹，左顶盖和右顶盖连接处附近对称设置有提示板，底盖包括一个左底盖和一个右底盖，左底盖和右底盖上各有一个装饰灯。两者的区别在于：1、在被诉侵权产品踏板上有三条外扩式的防滑花纹，涉案专利图片上没有该设计；2、被诉侵权产品的轮毂花纹是奔驰标志的，涉案专利是五个花瓣形状；3、被诉侵权产品的底盖有太阳形状的花纹设计，涉案专利没有花纹。4、被诉侵权产品轮毂上面增加了一个防撞条，涉案专利没有。经当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。
另查明：骑客公司为本案及另一关联案件【案号：（2016）粤03民初2343号】共支出公证费人民币1600元，骑客公司在本案中主张公证费人民币800元。
骑客公司提供了一张金额为人民币12万元的律师费发票，骑客公司主张，该发票中的金额是骑客公司委托律师代理12个专利侵权案的第一阶段律师费，本案中仅主张律师费人民币1万元。
2015年12月3日，骑客公司（合同甲方）与案外人深圳佳普电子有限公司签订（合同乙方，以下简称佳普公司）《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》，约定甲方将包括涉案专利在内的三个专利、两个商标授权许可乙方实施和使用，许可方式为普通许可、非独占许可。许可期限自2015年12月1日至2016年12月1日。乙方需每年向甲方支付人民币50万元作为其加入骑客平衡车的加盟的资格费，按照10元/台向甲方支付专利许可费。2015年12月4日，佳普公司向骑客公司转账人民币50万元，骑客公司向佳普公司出具了50万元的发票。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。骑客公司依法享有名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权，该专利稳定有效，本院依法予以保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与骑客公司专利产品同为电动平衡车，系同类产品。将被诉侵权产品与骑客公司专利进行比对，两者无实质性差异。因此，本院认定被诉侵权产品与骑客公司专利外观设计相近似，被诉侵权产品落入骑客公司外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品的外观设计落入在先的涉案专利的保护范围，国奥欣公司提出该外观设计被授予了在后的专利权为由抗辩，该抗辩本院不予采纳。
本案中，国奥欣公司在网上店铺中展示了侵权产品的图片，骑客公司亦通过网购从国奥欣公司处购得侵权产品实物，国奥欣公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。国奥欣公司在网上店铺中宣称其是移动电源等产品方案设计公司，并未宣称其是平衡车的生产公司，且国奥欣公司的经营范围、经营地址上无法看出国奥欣公司具有平衡车的制造能力，侵权产品上也没有指向国奥欣公司生产的信息，且骑客公司也未提交其他证据证明上述侵权产品确系由国奥欣公司生产，故对骑客公司主张国奥欣公司实施了制造侵权产品的主张，本院不予支持。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。国奥欣公司未经骑客公司同意，以经营为目的销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了骑客公司专利权，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。国奥欣公司提出合法来源抗辩，但并未提交发票、银行转账凭证等相应证据予以佐证，故对其合法来源抗辩，本院不予采纳。骑客公司请求法院判令国奥欣公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，本院予以支持。
骑客公司虽然提供了《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》及支付凭证，但该合同中载明人民币50万系加盟费，并非骑客公司主张的专利许可费。且合同中载明有三项专利，专利许可费以10元/台的标准支付，但骑客公司亦未能提供专利许可费实际支付的最终金额和涉案专利许可费所占比例、金额等证据，因此，涉案专利的许可费用不能确定。鉴于骑客公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者国奥欣公司因侵权获得的全部利益数额，本院根据骑客公司专利的类别、侵权产品的市场价值、国奥欣公司侵权行为的性质、骑客公司的维权费用等情节因素，酌情确定国奥欣公司赔偿骑客公司经济损失及合理维权支出共计人民币4万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：1.国奥欣公司立即停止侵害骑客公司享有的名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权行为。2.国奥欣公司应于本判决生效之日起十日内赔偿骑客公司经济损失及合理维权支出共计人民币4万元。3.驳回骑客公司的其他诉讼请求。本判决生效后，若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，国奥欣公司应向骑客公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由国奥欣公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，国奥欣公司提交的收款收据显示：“今收到深圳市国奥欣科技有限公司交来扭扭车A76（6.5寸）红色货款”，金额为660元，出具日期为2015年12月19日，加盖有“深圳市乔兴科技有限公司”公章。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1、国奥欣公司提出的合法来源抗辩是否成立；2、一审法院判赔数额是否适当。
关于国奥欣公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。在本案中，国奥欣公司为证明被诉侵权产品来源于案外人深圳市乔兴科技有限公司，提交了加盖有深圳市乔兴科技有限公司公章的收款收据作为证据。该收款收据显示所交易的产品颜色为红色，而被诉侵权产品的颜色为黑色，两者不能对应。本院认为，该收款收据不足以证明被诉侵权产品来源于案外人深圳市乔兴科技有限公司。退一步而言，即使被诉侵权产品来源于案外人深圳市乔兴科技有限公司，还应当审查国奥欣公司是否不知道所销售的产品为侵权产品。根据骑客公司提交的公证书第13页网站信息显示，国奥欣公司经营的产品包括电动扭扭车、小家电数码等。国奥欣公司作为经营此类产品的企业，应当知道此类产品可能存在他人的外观专利。在销售本案被诉侵权产品时，国奥欣公司应当注意被诉侵权产品是否侵犯他人外观专利。而从本案的证据来看，国奥欣公司并未尽到相应的注意义务。综上，国奥欣公司的合法来源抗辩,证据不足，本院不予支持。
二、关于一审法院判赔数额是否适当的问题
关于本案的赔偿数额，因专利权人骑客公司并未举证证明其因国奥欣公司的侵权行为所遭受的损失或国奥欣公司的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案专利类别、国奥欣公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、骑客公司的合理维权开支等因素，一审法院酌情判定赔偿数额为4万元，并无不当，国奥欣公司提出一审法院判决赔偿过高的主张，依据不足，本院不予支持。此外，国奥欣公司还提出一审案件受理费5800元，不应当由其全部承担，应当按照一审判决支持金额的比例来分担。对此，本院认为，由于知识产权的无形性和价值的不确定性，在知识产权侵权纠纷中，不宜苛求权利人在起诉时即精确提出与判决金额相适应的赔偿诉请，更不宜按照获得法院最终支持的金额与诉请金额之间的比例来确定相关诉法费用的分担。在国奥欣公司侵权行为成立、且并无证据显示骑客公司存在恶意提出高额诉讼标的金额的情况下，一审法院考虑判赔金额等因素，判决由国奥欣公司承担全部一审案件受理费，亦无不当。国奥欣公司关于一审诉讼费用应根据一审判决支持的比例分担的主张，本院不予支持。
综上，国奥欣公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人深圳市国奥欣科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年九月二十五日
法官助理 宋薇薇
书 记 员 谢宜桐