湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭民一初字第03076号
原告十堰市祥安房地产有限责任公司。住所地：湖北省十堰市白浪中路**号。
法定代表人王福双，该公司董事长。
委托代理人龚成国，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人王忠民，该公司副总经理。代理权限：提起诉讼，提出和变更诉讼请求，撤诉、和解、调解，签收法律文书等特别授权。
被告廖正辉，男，汉族，1984年8月出生，住湖北省十堰市东城国际花园*栋*单元***号。
委托代理人王伟，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告十堰市祥安房地产有限责任公司（下称祥安房地产公司）诉被告廖正辉商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张京郧适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祥安房地产公司的委托代理人龚成国、王忠民，被告廖正辉及其委托代理人王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告祥安房地产公司诉称：2012年9月29日，我公司和廖正辉签订《祥安东城国际花园预订协议》。约定廖正辉预订我公司开发的祥安东城国际花园3栋1单元803号商品房，建筑面积108.11平方米，单价4493.3元，房款485771元（房屋面积最终确定107.21平方米，总价款481727元），廖正辉应于预订协议签订时交付预订款147218元，余款待正式合同签订后由廖正辉提供手续办理银行按揭。协议签订后，廖正辉于2013年10月9日交付了首期预付款。2013年11月4日，房屋建成后，廖正辉向我公司申请要求交房。同日，我公司将房屋实际交付给廖正辉。廖正辉承诺，在接到签订正式合同的通知后立即与我公司签订正式购房合同，并配合办理银行按揭手续，否则将按银行贷款罚息利率承担延期利息。2015年10月，房屋符合签订正式合同条件后，我公司通知廖正辉签订正式的购房合同，廖正辉拒绝签订。2015年12月4日，我公司再次书面通知廖正辉签订合同并支付拖欠的购房款。廖正辉既不签订合同，也不支付拖欠的购房款。请求判令廖正辉立即支付购房款334509元，承担逾期付款期间的同期银行贷款利息，并承担本案诉讼费。
原告祥安房地产公司为支持起诉主张，向本院提供以下证据：
证据一：居民身份证。证明廖正辉的身份信息。
证据二：祥安*东城国际花园预定协议。证明祥安房地产公司和廖正辉存在商品房预定关系及权利义务。
证据三：收据。证明廖正辉于2013年10月9日支付预定款147218元。
证据四：申请。证明廖正辉于2013年11月4日向祥安房地产公司申请交房，领取钥匙。
证据五：交房告知书。证明对廖正辉申请交房行为，祥安房地产公司告知了注意事项，告知廖正辉履行签订正式购房合同、办理按揭手续等义务。
证据六：保修内容与保修期。证明廖正辉认可房屋保修事项，入住房屋。
证据七：声明。证明廖正辉承诺按约定签订正式的购房合同、办理按揭手续。
证据八：土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。证明祥安房地产公司依法取得五证，双方的商品房交易合法有效。
证据九：测绘报告。证明廖正辉所购房屋面积为107.21平方米，根据双方约定单价，总房款为481727元，廖正辉尚欠房款334509元。
证据十：催告通知。证明祥安房地产公司催告廖正辉完善购房手续、支付所欠购房款，廖正辉拒绝办理、拒付购房款，已构成违约。
证据十一：照片。证明对象同证据十。
被告廖正辉辩称：我与祥安房地产公司签订《祥安*东城国际花园预定协议》时，该建设项目系“三违建筑”，该协议自始无效，祥安房地产公司前期收取我预定款等相关款项的行为违法。根据法律规定，双方签订的预定协议不是商品房买卖合同。祥安房地产公司也认可双方未签订正式的商品房买卖合同，已经承认双方签订的预定协议不是商品房买卖合同。双方未签订正式的商品房买卖合同，祥安房地产公司要求廖正辉支付购房款及利息没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。
被告廖正辉为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：
证据一：身份证。证明廖正辉的身份信息。
证据二：关于“祥安*东城国际花园3栋、4栋、6栋、7栋、幼儿园平面功能变更”及办理《建设工程规划许可证》批前公示。证明祥安房地产公司开发的涉案建设项目系“三违建筑”，没有获得政府相关许可，不符合商品房销售条件；该项目部分指标突破《土地出让合同》要求，部分建筑设计功能不符合规范要求，系不合格商品房；3栋、4栋、6栋、7栋住宅不满足日照部分变更为公寓，共计134套。
证据三：工程设计变更单。证明祥安房地产公司开发的涉案建设项目未经综合验收合格，所以交房行为违法。
证据四：关于“祥安*东城国际花园3栋、4栋、6栋、7栋、幼儿园平面功能变更”及办理《建设工程规划许可证》批前公示。证明祥安房地产公司开发的涉案建设项目未取得商品房预售许可证或者商品房销售备案证。
证据五：（2014）鄂十堰中刑终字第00005号刑事裁定书。证明祥安房地产公司开发的涉案建设项目《建设工程施工许可证》系违法所得；祥安房地产公司开发的涉案建设项目于2013年10月22日才取得《国有土地使用权证》；祥安房地产公司开发的涉案建设项目系“三违建筑”，没有获得政府相关许可，不符合商品房销售条件，不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。
证据六：祥安*东城国际花园预定协议、收据。证明《祥安*东城国际花园预定协议》签订于2012年9月29日，此时，该项目属“三违建筑”，该协议应属自始无效。
证据七：信访事项处理意见。证明祥安房地产公司开发的涉案建设项目还未经土地、规划、工程质量等部门验收合格，不符合商品房销售条件。
证据八：起诉状。证明祥安房地产公司承认双方签订的预定协议不是正式的商品房买卖合同。
证据九：祥安房地产公司售楼信息。证明祥安房地产公司现在出售的与廖正辉同类型住宅，售价为每平方米4200元左右。
证据十：商品房买卖合同样本。证明祥安房地产公司让廖正辉签订的商品房买卖合同部分条款不公平。
经审理查明：2012年9月29日，祥安房地产公司和廖正辉签订《祥安*东城国际花园预定协议》。协议约定：廖正辉预定祥安房地产公司开发的祥安*东城国际花园3栋1-8-3号房屋，面积108.11平方米，单价每平方米4493.3元，总价485771元，通过银行按揭付款；本协议签订时，廖正辉须交纳订金147218元；廖正辉应于竣工交付前到祥安房地产公司签订正式《商品房买卖合同》，并交付相应的房款；在双方约定的期限内，祥安房地产公司不得将房屋转售他人，否则应双倍退还订金；逾期，祥安房地产公司有权对房屋另行处理，廖正辉所交订金不予退还；有关售房具体事项以正式售房合同为准，待双方签订正式合同后，本认购书自动失效，所付订金记入购房款。协议签订当日，廖正辉支付房款147218元。
房管部门在测绘时，上述房屋的编号调整为3栋2-8-3号，建筑面积为106.95平方米。前述房屋建成后，在未完成竣工验收的情况下，2013年11月4日，廖正辉申请接收房屋入住，声明在收到办理合同网上签约和银行按揭贷款的书面通知或电话通知后，主动配合，并承诺在15个工作日内完成合同网上签约和银行按揭贷款申报，逾期自愿承担违约责任，按照贷款罚息利率按日计付利息。祥安房地产公司遂将约定房屋交给廖正辉使用。2013年11月8日，双方协议将廖正辉所订房屋调整为3栋2-8-3号，房屋单价调整为4439.92元，总房款为48万元。
因前述项目是在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，土地手续不到位情况下擅自开工建设，直到2015年10月22日，在经市三违办处理到位后，才取得商品房预售许可。因部分指标突破《土地出让合同》要求，部分建筑设计功能不符合规范要求，部分住宅不满足日照要求，3栋、4栋、6栋、7栋共134套房屋被变更为公寓。廖正辉所订房屋在该134套内，被变更为公寓。
预售许可证办理后，祥安房地产公司于2015年12月4日通知廖正辉签订正式合同并交纳剩余房款。廖正辉认为此时房价低于签订认购协议时的价格，且房屋用途从住宅变更为公寓后，房屋价格应降低，拒绝与祥安房地产公司签订正式合同。祥安房地产公司向本院起诉，引起诉讼。
本院认为：祥安房地产公司和廖正辉签订的《祥安*东城国际花园预定协议》对双方在商品房买卖关系中的主要权利义务进行了约定。祥安房地产公司将未经过竣工验收的房屋交给廖正辉，但廖正辉未提出退房，而是继续使用该房屋，交房行为应予认定。祥安房地产公司将房屋交给廖正辉使用，双方在行为上对商品房买卖合同应具备的条款进行了补充，至此，双方关于商品房买卖合同关系中的基本权利义务都能明确，欠缺的条款在法律上也有相关规定。上述预定商品房行为实际上是商品房预售行为，双方形成事实上的商品房预售合同关系。祥安房地产公司在未取得预售许可时预售商品房违反法律规定，但在起诉时，祥安房地产公司已经取得预售许可，根据法律规定，双方商品房预售合同有效。
廖正辉在申请交房时所做承诺时其真实意思表示，祥安房地产公司接受承诺并交付房屋，该承诺具有合同效力。廖正辉在接到祥安房地产公司签订正式合同并支付下余房款的通知后，未履行相应义务构成违约，应承担违约责任。标的物用途是商品房买卖合同的重要内容，从普通消费者购买商品房的用途和规划变更情况看，廖正辉预订的商品房用途应当为住宅。祥安房地产公司交付使用的商品房用途与约定不一致，但廖正辉对该情形未提出相应的退房或者减少价款主张，以该情形为由拒绝履行付款义务不能成立。祥安房地产公司主张廖正辉支付所欠房款并按同期银行贷款利率计算违约金应予支持。根据约定，廖正辉所定房屋价款为474849.44元（106.95×4439.92），减去已付的147218元，还应支付327631.44元；违约金应从2015年12月26日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决如下：
被告廖正辉支付原告十堰市祥安房地产有限责任公司购房款327631.44元，并从2015年12月26日起按同期银行贷款利率支付违约金。
以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6318元，收取3159元，原告十堰市祥安房地产有限责任公司负担52元，被告廖正辉负担3107元，退还原告十堰市祥安房地产有限责任公司3159元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张京郧
二〇一六年三月二十日
书记员 彭 苗