黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1736号
上诉人（原审被告）：张福仁，男，汉族。
委托诉讼代理人：谷殿和，男，汉族。
上诉人（原审原告）：王建生，男，汉族。
上诉人（原审原告）：王建军，男，汉族。
上诉人（原审原告）：王建德，男，汉族。
共同委托诉讼代理人：宋保国，肇州镇法律服务所法律工作者。
上诉人张福仁因与上诉人王建生、王建军、王建德建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
张福仁上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、依法改判上诉人张福仁不承担赔偿上诉人王建生、王建军、王建德楼房加固补强费用50,753.25元及鉴定费2万元的民事责任；二、请求维持一审判决第二项，但利息应以人工费113,012元为本金并自2009年9月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；三、一审案件受理费及二审上诉费均由王建生、王建军、王建德承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予撤销。根据双方当事人签订的《工程建楼协议书》第四条约定：“施工说明，乙方必须按图纸施工，如不按图纸施工出现问题由乙方负责，甲方提出变更不按图纸施工出现问题由甲方负责，甲方提出变更不按图纸施工出现问题乙方不负一切责任。”该协议书系双方自愿认可且符合法律规定，是合法有效的协议，依法应受法律保护。在实际施工中，建设方提出不按原设计图纸施工，要求我方在原设计的一层耳房上再增加一层楼房，南北两侧的耳房由原设计的一层平房变为现有的两层楼房。建设方在我方已按原图纸设计图标准浇筑、捆绑完成主梁施工的情况下，甲方为了扩大主楼室内的空间，又要求上诉人缩减一楼北侧三道主梁的厚度，重新捆绑主梁，使原设计的主梁厚度由105公分缩小至70公分。三条大梁中间打一个横梁，横梁下打一个结构柱。不按图纸施工是甲方提出的，我方无权变更原设计图纸的。该事实客观存在且甲方也予以认可（详见（2009）州民初字第479号卷宗第五次庭审笔录第二页），但一审法院却没有依法认定。根据《工程建设协议书》第五条约定：“甲方在施工中跟踪验收，如有问题当时处理，不留后患，甲方不准找任何理由和原因扣乙方工时费。”我方在施工过程中，出现漏震原因是对方改变了施工方案，增加两侧耳房层数以及变更主梁厚度所致，对方也认可该事实并提出整改方案，待三楼平口以后再处理漏震问题，其余地方并没有出现漏震，否则，对方是不允许我方继续施工的。对方在第一次庭审答辩时承认自己没有跟踪验收，这说明对方并没有按照约定履行合同，有违约行为，应当承担违约的民事责任，而该事实也没有得到原一法院的认可（详见（2009）州民初字第479号卷宗第一次庭审笔录第四页末行）。二、一审法院没有依法采信证据，一审判决第一项依法应予撤销。关于我方在一审中提供的证人车成龙、纪广臣的证人证言均证实了我方所承建的楼房主梁已经捆绑完成又按对方的要求重新捆绑，不按原图纸施工的事实，而一审法院既没有采信，也没有按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定在判决中阐明证据是否采纳的理由。而对方申请法院所做的司法鉴定不具有客观性，忽视了楼房的现状与原设计图纸的不一致性，而一审法院却置我方的质证意见于不顾，采信并依据该证据作出显失公平、公正的判决。三、一审判决第一项适用法律错误，依法应予撤销。一审法院应当根据建设方自认的不按施工图纸施工的事实以及《工程建楼协议书》判决我方不承担任何民事责任，而一审法院却适用了《合同法》第一百零七条判决我方承担责任，属于适用法律错误。
王建生、王建军、王建德答辩称，双方当事人签定施工合同后，在履行过程中所发生的变更是双方当事人协商一致达成的，不能认为改变了协议的内容而忽略工程的质量，司法鉴定的结论明确记载了出现漏震与工程设计无关，这种漏震给我方当事人造成的损失经司法鉴定得到了确认，故一审法院判决张福仁承担赔偿责任并支付鉴定费用，既有事实依据又有法律依据，并不存在在一审中适用法律错误的情况，而且在一审开庭审理时，双方一致认可在合同中并没有约定建筑面积，建筑面积的确定是依据图纸，而图纸所载明的面积为1508.74平方米，一审法院在没有司法鉴定确认的情况下，所认定的面积是错误的。综上请求驳回张福仁的上诉请求。
王建生、王建军、王建德上诉请求，一、请求撤销（2014）州民初字第578号民事判决；二、请求二审法院认真核查事实，将本案发回重审并由张福仁承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2009年6月27日，我方与张福仁签订施工协议中给付工程款的比例与承包方完成的工程量不具有同一性，其只是给付工程款的履行步骤而已，当整个工程由合同承包方独立完成时，合同的权利义务才是对等的，否则，承包方中途退出，对于其已完成的工程量必须通过司法鉴定方能确认，一审法院按双方协议书将应当给付百分之八十的工程款与已完成工程量为百分之八十进行嫁接必然导致认定事实错误。二、一审适用法律错误。双方所签订的协议书已认定为无效，因施工方原因导致工程出现严重质量问题，即使应给付工程款，也应当自鉴定结论生效之日开始计算利息，一审法院认定从2009年9月10日保护施工方的利息错误。三、一审法院没有示明已完成的工程量需要进行司法鉴定，属于程序违法。另外，双方当事人所签定的建筑工程施工合同，施工面积没有经过司法鉴定进行确认，一审法院所认定的建筑面积是在没有任何证据予以支持的情况下作出的，属于认定事实错误，一审法院既没有对建筑面积进行司法鉴定，同时也未对已完工程量进行司法鉴定，一审法院强行认定给付工程款的比例与已完工程量具有同一性是错误的。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。综上，本案应发回重审。
张福仁答辩称，一、一审判决根据最高院的司法解释相关规定，判令工程款支付符合法律规定，双方签定的施工协议虽然无效，但系当事人的真实意思表示，且已经实际履行，而且有证人证实施工进度已经符合协议约定的标准，故此，一审法院判令对方给付我方80%的人工费并无不当，既有事实依据也有法律根据。二、一审法院保护我方的利息时间是根据我方施工结束之后的时间，而对方没有按约定给付我方工程款，故此判决给付利息的时间也符合法律规定。综上应驳回对方的上诉请求。
王建生、王建军、王建德向一审法院起诉请求：请求被告赔偿经济损失50,753.25元，承担鉴定费2万元及利息，承担本案的诉讼费用。
反诉原告张福仁反诉请求：请求被反诉人连带给付拖欠的人工费113012元，并自2009年9月10日起按银行同期同类贷款利率给付利息至实际给付之日止，反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2009年6月27日，原、被告达成工程建楼协议书，约定由被告承包建设原告的商服楼工程，被告清包人工费，按实际建筑面积每平方米165元计算，承包内容为力瓦工、钢筋制作、木工、水暖工、电工和施工设备。工程建楼协议书对付款方式作了明确约定，乙方进入工地基础平口，甲方付给乙方每平方米人工费总造价的20%，一层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%，二层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%，三层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%。室内外灰抹完，外墙砖粘完，甲方付给乙方人工费总造价10%，余下工时费待全部完工时一次性付清。2009年9月3日，工程干完三楼平口，按协议约定原告应给付被告80%的人工费，但原告只给付166,870元。2009年9月10日，原、被告因人工费问题发生纠纷，被告提出解除合同，并将工人撤出工地。在一审诉讼过程中，经原告申请，本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对原告的楼房质量进行司法鉴定，鉴定意见为，申请人提出的6项工程质量问题不是设计者的责任，是施工人未按照操作规程施工所致。申请人提出的6项工程质量问题因构件混凝土抗压强度满足设计要求，故不会导致整个楼房拆除，但涉及主体结构安全，必须进行加固补强。按规范要求加固补强，经验收合格后，楼房的使用寿命不会缩短。加固补强费用核定为人民币50,753.25元。原告在本次重审中，要求被告赔偿楼房加固补强费用50,753.25元，给付鉴定费20,000元及利息。被告反诉原告，要求三原告连带给付拖欠的人工费113,012元（165元／㎡×2120.32㎡×80%－166870元），并自2009年9月10日起按银行同期同类贷款利率给付利息至实际给付之日止。一审院认为，原告（反诉被告）王建生、王建军、王建德与被告（反诉原告）张福仁签订的建设工程施工合同即工程建楼协议书，根据相关法律、行政法律及司法解释的规定，张福仁承包建设三层商服楼房需具备工程施工的相应资质，而张福仁没有施工资质，违反了法律的效力性强制性规定，该建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，建设工程施工合同无效，工程存在质量问题，经竣工验收不合格，但能够修复合格的，由承包人承担修复费用，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对楼房质量的司法鉴定意见为，申请人提出的6项工程质量问题不是设计者的责任，是施工人未按照操作规程施工所致，工程质量问题因构件混凝土抗压强度满足设计要求，故不会导致整个楼房拆除，但涉及主体结构安全，必须进行加固补强，按规范要求加固补强，经验收合格后，楼房的使用寿命不会缩短，加固补强费用核定为人民币50,753.25元。王建生、王建军、王建德关于向张福仁主张赔偿楼房加固补强费用50,753.25元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，关于要求张福仁承担20,000元鉴定费及利息的请求，20,000元鉴定费应由张福仁承担，但鉴定费利息无法律依据，不予支持。张福仁认为不应赔偿的意见依法不能成立。关于涉案楼房质量问题，因双方未在施工合同中对楼房质量作出约定，参照建设工程质量评定标准及司法鉴定意见，按规范要求加固补强后，楼房的使用寿命不会缩短，楼房能够修复合格。王建生、王建军、王建德与张福仁签订的建设工程施工合同，体现了双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，可作为结算工程款的参考依据。关于张福仁要求原告给付人工费113012元及利息的反诉请求，根据张福仁在一审、重审庭审中的陈述，证人罗继成、车成龙、姬广臣在一审中的出庭证言及原、被告双方对楼房施工的陈述，能够证实张福仁已干完三楼平口的工程，参照原、被告双方签订的工程建楼协议书对给付工程款的约定：“乙方清包人工费，按实际建筑面积每平方米165元计算，乙方进入工地基础平口，甲方付给乙方每平方米人工费总造价的20%，一层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%，二层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%，三层平口甲方付给乙方每平方米人工费总造价20%。“原告应给付被告80%的人工费。建楼协议书虽然约定人工费按实际建筑面积每平方米165元计算，但张福仁要求按图纸面积2120.32平方米给付，因原、被告双方均认可实际施工面积大于图纸面积，故张福仁的请求在法律许可的范围内，应予支持，扣除已给付的166,870元，原告还应给付被告人工费113,012元，利息计算应扣除张福仁承担赔偿责任的加固补偿费用50,753.25元，剩余62,258.75元可按反诉请求支持利息。关于王建生、王建军、王建德称已超额支付人工费的抗辩意见，与事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告（反诉原告）张福仁赔偿原告（反诉被告）王建生、王建军、王建德楼房加固补强费用50,753.25元。二、原告（反诉被告）王建生、王建军、王建德共同给付被告（反诉原告）张福仁人工费113,012元。其中，62,258.75元人工费利息自2009年9月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。上述给付，义务人应于本判决书生效后十日内履行。否则，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。鉴定费20000元，由被告张福仁负担。本诉案件受理费1069元，由被告张福仁负担；反诉案件受理费2560元，减半收取1280元，由原告王建生、王建军、王建德负担。
上诉人王建生、王建德、王建军二审提交涉案工程首层工程施工图纸一份。欲证明涉案工程的总建筑面积为1508.74平方米，首层的建筑面积为736.25平方米。
上诉人张福仁质证称，该证据只能证明施工工程的首层面积，并不能证明实际施工的面积。
本院认为，张福仁曾举证主张涉案工程的面积为2120.32平方米，王建生、王建德、王建军质证无异议，此次提交的图纸只是部分施工图纸，无法证明其余图纸是否变更，并且双方均认可涉案工程并未完全按图纸施工，故本院对此证据不予采信。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因张福仁无施工资质，一审法院认定双方当事人之间建设工程施工合同无效，符合法律规定，本院予以确认。虽然涉案工程经鉴定存在质量问题，但认为按规范要求加固补强，经验收合格，楼房使用寿命不会缩短。由于涉案楼房现已完工，部分房屋已投入使用，此种情况下，可由施工人承担修复费用，施工人也可以参照合同约定要求发包人支付工程款。因双方合同约定的条款是双方当事人的真实意思表示，故可以参照双方之间合同所约定的单价条款计算涉案工程的工程款。关于工程量问题。因张福仁已举证证实其施工工程量，且对方无异议，故无需对工程量进行鉴定。关于加固修复费用问题，虽然施工过程中存在按发包方要求改变图纸施工问题，但鉴定结论认定涉案工程质量并非是因与图纸施工不一致所致，而是因为施工过程中漏震所致，故加固修复费用应由施工人承担，因此产生的鉴定费亦应由施工人承担。关于利息计算问题。由于质量问题属于拒付工程款的抗辩事由，故对于因加固修复涉案工程质量的费用冲抵工程款部分，不应再计算利息，对于剩余工程款可以计算利息。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2638元，由上诉人王建生、王建德、王建军承担1069元，由张福仁承担1569元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 陈 丽
审 判 员 王鹏渤
二〇一七年九月二十九日
法官助理 李 丹
书 记 员 李 丽