江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第57号
上诉人（原审被告）陈某1，男，1976年6月1日出生，汉族，浙江省仙居县人，江西省资溪县农机厂下岗工人，住资溪县，
被上诉人（原审原告）姜某，女，1984年11月13日出生，汉族，浙江省淳安县人，农民，住江西省资溪县,
委托代理人付年根，江西平诚律师事务所律师。
上诉人陈某1因与被上诉人姜某离婚纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院(2013)资民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月，姜某与陈某1经人介绍相识，于××××年××月××日在江西省资溪县民政局登记结婚。××××年××月××日生有一子陈某2。婚后，姜某与陈某1夫妻感情尚可，偶尔因家庭、生活琐事发生争吵。2008年8月，姜某与陈某1在湖北省从姜某父亲姜福电处花了6万元转让了一面包店，由陈某1给付了4万元，欠2万元（后在经营面包店的收入中归还了姜福电）。在经营面包店期间，双方经常因家庭、经济问题发生争吵。2009年8月初，姜某与陈某1因经营面包事宜发生打架，姜某被陈某1打伤，提出与陈某1离婚。2009年8月14日，陈某1向姜某出具了一份“保证以后不打老婆，违反赔50万元”的保证书。自此，夫妻感情产生了裂痕。2013年3月30日，姜某与陈某1再次因经营面包、蛋糕事宜发生争吵，陈某1又将姜某打伤。2013年4月1日，陈某1向姜某出具了一份协议书，约定家中存款AA制，一人一半。2013年6月份，姜某与陈某1将夫妻共同存款进行分割，姜某分得11.9万元，陈某1分得15.9万元（其中4万元是转让面包店时被告投资款）。此后，姜某与陈某1因无法沟通，难以共同生活，互不往来。现姜某在资溪县杨再忠超市工作，每月工资1000元。由于姜某与陈某1双方均同意离婚，但对小孩抚养和部分财产分割以及赔偿经济损失问题未达成一致意见。为此，姜某诉至法院，要求与陈某1离婚，儿子由陈某1抚养，夫妻共同财产平分，陈某1赔偿姜某经济损失50万元。
原审法院认为，姜某与陈某1婚后经常因家庭、生活琐事争吵、打架，夫妻感情逐渐疏远，现双方均认为夫妻感情确已破裂，同意离婚，故对姜某要求与陈某1离婚的诉讼请求，予以支持；婚生子陈某2，姜某与陈某1同意由陈某1抚养，姜某承担部分抚养费用，抚养费可按姜某月收入的20%至30%的比例给付；姜某与陈某1婚后在湖北省××共同经营的面包店，属夫妻共同财产，陈某1同意该店由姜某经营，姜某补偿给陈某11万元；姜某与陈某1对夫妻共同存款的分割，是双方自愿、平等协商的，没有违反法律规定，不再作处理；陈某1在2009年8月14日出具给姜某“保证以后不打老婆，违反赔50万元”的保证书是陈某1以书面形式向姜某认错，保证以后不打姜某，违反将对姜某进行赔偿的一项承诺，是其真实意思表示，是对离婚中无过错方有权请求损害赔偿的一种约定，但陈某1为了挽回婚姻，承诺赔50万元超出其实际支付能力，不是其真实意思表示，且50万元赔偿明显过多。因此，陈某1向姜某出具的保证书部分有效。陈某1在保证之后又违反了承诺，在2013年3月30日再次打伤姜某，具有过错，应当在其经济能力范围之内，对姜某酌情补偿7万元，故对姜某要求陈某1赔偿50万元的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条的规定，判决如下：一、准予姜某与陈某1离婚；二、婚生子陈某2由陈某1抚养至独立生活时止，姜某自2013年12月份开始每月给付抚养费260元，在每月月底前给付；三、位于湖北省的面包店由姜某经营，姜某给付陈某11万元；四、陈某1补偿姜某经济损失7万元。上述三、四项相互折抵后，陈某1尚应给付姜某人民币6万元，限在本判决生效后十日内支付。案件受理费1800元，由姜某承担900元，陈某1承担900元。
一审宣判后，陈某1不服，上诉至本院，请求改判或发回重审。其理由是：1、一审程序严重违法，没有对被上诉人姜某提供的收入证明进行质证；2、一审关于补偿的判决超出原审诉讼请求，被上诉人姜某并没有诉请补偿，但一审判决补偿；3、赔偿问题不能成立：首先，50万元不是其真实意思表示；其次，没有物质损失的事实存在；第三、精神损害赔偿也不存在法律依据，因争吵打架并没有达到一定的严重程度；4、一审案件受理费判决双方各自承担一半违法，被上诉人姜某有44万元诉求没有实现，应当承担更多的诉讼费。
被上诉人姜某未向本院提交书面答辩意见。
二审双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
二审对事实和证据的分析与认定：
关于一审程序是否严重违法的问题。上诉人陈某1主张一审对抚养费计算依据未经庭审质证，一审程序严重违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，未经质证的证据不能作为定案依据。被上诉人姜某关于在杨再忠超市工作的收入证明提交在一审法庭辩论结束后，未经上诉人陈某1质证，依法不能作为一审定案依据。一审程序明显违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，对严重违反法定程序的事项，该规定仅列举了两个事由，即“原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决”，对其他事由，审判实践及相关司法解释一般认为下列事项属于严重违反法定程序的情形：1、应当公开审判未进行公开审判的；2、应该回避的人员未予回避的；3、剥夺当事人法定的诉讼权利，严重影响公正审判的；4、未经开庭审理而作出判决的；5、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；6、审判组织的组成不合法的。因此，本案一审程序违法但并不属于上述严重违反法定程序的情形，对该证据可以在二审时进行质证认证。关于上诉人陈某1主张一审判决补偿超出诉讼请求的问题，本院认为，一审法院判决书在其本院认为部分叙述“被告向原告出具的保证书部分有效。被告在保证之后又违反了承诺，在2013年3月30日再次打伤原告，具有过错，应当在其经济能力范围之内，对原告酌情补偿7万元，故对原告要求被告赔偿50万元的诉讼请求，本院予以部分支持”，该叙述的确存在表述不一致的情形，即，既判决“酌情补偿7万元”，又判决“对原告要求被告赔偿50万元的诉讼请求，本院予以部分支持”，但综合来看，一审法院判决实质是支持上诉人姜某的部分赔偿请求，只是在叙述上存在前后不一致的错误，并不存在超出被上诉人姜某关于50万元赔偿请求的程序性错误。故对上诉人陈某1关于一审程序严重违法的上诉主张不予支持。
关于赔偿50万元保证书的效力问题。上诉人陈某1主张赔偿50万元的保证书不是其真实意思表示，依据意思表示不真实的民事法律行为无效的规定，该保证书不具有法律效力。本院认为，本争议焦点在于能否认定保证书为损害赔偿协议及该协议的效力问题。对此，本院认为，上诉人陈某1基于挽回婚姻的目的作出保证并写下保证书是自愿的，其对保证书关于打架过错赔偿之承诺的意思表示也是清楚和确定的，其写保证书的行为符合民事法律行为的要件，该保证书应视为双方关于婚内损害赔偿的协议。同时，该保证书的内容不违背法律的强制性规定，是合法有效的，上诉人陈某1应当对被上诉人姜某进行赔偿。但按照民法人身损害损益相当原则，被上诉人姜某获得的赔偿应当与其遭受的物质损失和精神损失总额相符。诉讼中，被上诉人姜某认可其未有物质损失，认为其精神受到损害应当得到赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：一是侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三是侵权行为所造成的后果；四是侵权人的获得情况；五是侵权人承担责任的经济能力；六是法院所在地平均生活水平；同时，该解释第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，被上诉人姜某就其受伤情况仅提供了一组照片及一份内容不明晰的住院证，并未能证明其受伤造成的严重后果；同时，上诉人陈某1和被上诉人姜某因吵架发生打架时共同财产仅为6万元，根本没有50万元的赔偿能力。因此，如按协议赔偿50万元精神损失，则明显违背了上述司法解释的规定，亦存在显失公平或可能导致上诉人陈某1生活陷入困境的情形。但若不赔偿，亦违反了有效的损害赔偿协议，同时亦不足以教育惩罚被上诉人陈某1动手打人的行为，故对赔偿数额予以酌情考虑，以赔偿4万元为宜。
关于共同财产分割的问题。上诉人陈某1主张湖北省××共同经营的面包店应由其经营，有利于今后对儿子的抚养，其愿意给付被上诉人姜某店面款1万元。被上诉人姜某亦表示同意。对此，予以支持。双方已分割的夫妻共同财产，因双方自动履行完毕，不在本案处理范围。
关于一审案件受理费的问题。本院认为，一审案件受理费1800元是按诉讼标的55万元计算的，但一审仅支持被上诉人姜某6万元，按我国诉讼费用交纳办法的规定，被上诉人姜某应当负担未予支持的标的部分诉讼费，对上诉人陈某1关于诉讼费分配不合理的主张予以支持。被上诉人姜某应负担一审案件受理费为1600元，上诉人陈某1应负担200元。
综上，本院认为，上诉人陈某1与被上诉人姜某同意离婚，应予准许。关于共同财产的分割，双方均同意由上诉人陈某1经营湖北省的面包店，并由上诉人陈某1支付一万元给被上诉人姜某，应予支持。对婚生子的抚养，双方亦同意由上诉人陈某1抚养，应予支持。关于抚养费，二审期间，由上诉人陈某1对被上诉人姜某提供的收入证明进行了质证，上诉人陈某1虽主张收入不符合实际，但未能提供证据予以推翻，故对该收入证明予以确认。一审按该收入证明判决被上诉人姜某每月支付260元抚养费并无不当，应予支持。对被上诉人姜某关于按保证书支付精神损害赔偿50万元的请求，结合本案实情，可酌情由上诉人陈某1赔偿4万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省资溪县人民法院(2013)资民初字第204号民事判决第一、二项。
二、撤销江西省资溪县人民法院(2013)资民初字第204号民事判决第三、四项。
三、位于湖北省咸宁市的面包店由上诉人陈某1经营，上诉人陈某1给付被上诉人姜某1万元。
四、上诉人陈某1赔偿被上诉人姜某损失4万元。
上述三、四项款项限在本判决生效后十日内支付。
一审案件受理费1800元，由上诉人陈某1负担200元，被上诉人姜某负担1600元；二审案件受理费1800元，由上诉人陈某1负担1350元，被上诉人姜某负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
代理审判员 谢志国
代理审判员 王 琳
二〇一四年五月九日
书 记 员 张美珍