浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4864号
上诉人（一审原告、反诉被告）：温州市奥丽达纺织品有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区学院中路人才大厦909室。
法定代表人：张琳,董事长。
委托诉讼代理人：林存锟，北京盈科（温州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏阳光尚溪高级呢绒有限公司，住所地：江苏省江阴市滨江东路7号。
法定代表人：陈丽芬,董事长。
委托诉讼代理人：陈宇，男，1990年2月5日出生，汉族，住江苏省江阴市，该公司员工。
上诉人温州市奥丽达纺织品有限公司（以下简称奥丽达有限公司）因与被上诉人江苏阳光尚溪高级呢绒有限公司（以下简称阳光尚溪公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初7445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案。经审理，合议庭决定不公开开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人奥丽达公司上诉请求：一、改判由阳光尚溪公司承担支付逾期违约金94348.5元；二、撤销一审判决第四项，驳回阳光尚溪公司的反诉。三、本案诉讼费用由阳光尚溪公司承担。事实与理由：一审判决没有认定阳光尚溪公司违约行为情节的严重性，欺诈性、恶意性及违约的过错程度，是认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决以参照给付货币型月利率2%标准酌情认定逾期违约金是认定事实不清，适用法律错误，不符合商业交易的利润常识，显失公正。本案中奥丽达公司的损失包括预期利益损失，是可得利益范围之内，这也是现实实际的损失，因阳光尚溪公司的违约期限造成的违约金所谓过高也就应该由该公司买单。奥丽达公司已经对阳光尚溪公司违约造成的损失承担了违约期限可信赖利益的举证责任，提供了致歉函，发货保证金，录音等证明，截止2017年3月初阳光尚溪公司仍向奥丽达公司意思表示交货从而给奥丽达公司希望及预期利益。根据我国合同法及司法解释规定，违约金过高的认定是相对地参考超过损失的30%，但不是绝对的，还要参考违约过错程度，履行程度，预期收益等综合因素。三、关于阳光尚溪公司违约时间的起算点，一审认定在2016年11月10日起算，认定事实与适用法律均错误。四、关于陈宇一万元发货保证金退回的判决认定是错误的，这是新的债权债务关系，应驳回反诉另案处理，且没有结合阳光尚溪公司最终未发货的事实来认定，适用法律错误违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，判决内容显失公正，请求二审依法改判上诉请求。
被上诉人阳光尚溪公司答辩称，与奥丽达公司共达成3个合同，本案这个合同，奥丽达公司至今没有履行合同义务支付20%的定金，因此阳光尚溪公司没有发货义务。2、发货保证金是因为奥丽达公司一直催促发货，而具体经办人员陈宇亲人去世在老家，就先支行支付给奥丽达公司发货保证金，但是回到公司后发现奥丽达公司一直没有支付定金和货款，所以就没有发货。3、一审认定阳光尚溪公司支付违约金6660元，应当认定到双方解释合同关系的2017年3月28日止，按此计算为3744元，但对此阳光尚溪公司不再予以主张，请求维持原判，驳回上诉。
奥丽达公司向一审法院提起诉讼请求：1.确认解除与阳光尚溪公司之间签订的编号为20160518-1#的《采购合同》；2.判令阳光尚溪公司向奥丽达公司承担支付逾期违约金94348.8元；3.本案诉讼费由阳光尚溪公司承担。
一院受理后，阳光尚溪公司提出反诉请求：1.判令奥丽达公司向阳光尚溪公司返还保证金1万元；2.奥丽达公司承担反诉费用。
一审认定：奥丽达公司是布料经营商，阳光尚溪公司是供货商。2016年5月18日，奥丽达公司因经营需要向阳光尚溪公司采购羊毛布料，奥丽达公司、阳光尚溪公司签订了编号为20160518-1#《采购合同》，约定：货号为ALD32569016/13#，成份/材质说明羊毛95p5，幅宽150cm，克重360，含税单价72元，订单数量520米，货物金额37440元，到仓日期为2016年7月20日。从合同签署之日起，奥丽达公司在一周内以电汇方式支付货款总额的20%作为定金，发货前奥丽达公司开具4个月商业承兑支付货款的60%中期款，尾款20%在双方完成对账并收到全额增值税专用发票后以6个月商业承兑结算。关于逾期交货违约金，逾期超过15天的，甲方有权每天按逾期交付的货品总价的1%计算违约金，且甲方有权解除合同；合同履行地管辖地等双方约定的内容。
2016年11月5日，阳光尚溪公司出具《函》，载明因阳光尚溪公司原因，未能发货，造成损失，深表歉意。预计3-5日发货到奥丽达公司指定地点。2016年11月12日，阳光尚溪公司业务员陈宇向奥丽达公司业务员许植树提供的指定账户（农商行6230910399039788023）支付1万元发货保证金。后阳光尚溪公司未交货。
一审认为，合同约定：奥丽达公司在一周内以电汇方式支付货款总额的20%作为定金。奥丽达公司未按约定支付定金，先履行一方未履行的，阳光尚溪公司作为后履行一方有权拒绝其履行要求。双方于2016年11月5日达成的之后3-5日发货的协商函，对违约日期的起算，应以最后一份材料载明的日期为发货日期，在无相反证据情况下，以最后确认的日期为准。一审认定2016年11月10日作为违约金起算点。合同约定：甲方有权每天按逾期交付的货品总价的1%计算违约金。奥丽达公司应对阳光尚溪公司的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。阳光尚溪公司对此持有异议，认为约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院予以适当减少。对于阳光尚溪公司的违约责任，予以适当调整，以月利率2%从约定交货之日（2016年11月10日）起计算违约金，酌定支付违约金6600元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六、第三十一条的规定，判决如下：一、解除奥丽达公司与阳光尚溪公司于2016年5月18日签订的编号为20160518-1#《采购合同》。
二、阳光尚溪公司于本判决生效之日起十日内偿付奥丽达公司违约金6600元。三、驳回奥丽达公司的其他诉讼请求。四、奥丽达公司于本判决生效之日起十日内返还阳光尚溪公司保证金1万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2159元、减半收取为1079.5元，反诉受理费25元，由奥丽达公司负担1079.5元、阳光尚溪公司负担25元。
本院二审期间，奥丽达公司向本院提供北京锦尚有限公司的营业执照复印件一份及公函复印件一份，证明由于阳光尚溪公司的违约行为造成客户索赔损失46950元及应收款100786元的利润损失57766元，合计104716元，说明奥丽达公司一审请求的违约并不是过高的。
阳光尚溪公司质证认为奥丽达公司与第三方公司达成的协议，与本案没有关联性。
对奥丽达公司二审提供的证据本院认为与本案不具有必然的关联性，不予采纳。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，奥丽达公司与阳光尚溪公司2016年5月18日签订的采购合同约定奥丽达公司应在一周内以电汇方式支付货款总额37440元的20%作为定金，但是奥丽达公司一直未予支付，先行构成违约。奥丽达公司上诉称没有支付涉案合同定金的原因为双方公司在履行前两个合同时，奥丽达公司都已经交付了定金，而阳光尚溪公司均没有发货，在本案合同履行过程中，阳光尚溪公司就没有要求奥丽达公司支付20%的定金。该陈述与双方当事人之间签订的采购合同不符，本院不予采信。2016年11月5日双方经协商达成协议在3-5天后发货，但在约定的期间内，阳光尚溪公司未依约发货，也构成违约。结合双方当事人在本案合同履行中的均存在一定的违约行为，原审在解除双方签订的采购合同后从2016年11月10日起按月利率2%酌定阳光尚溪公司支付奥丽达公司违约金6600元，并判令奥丽达公司返还阳光尚溪公司保证金1万元，处理恰当。奥丽达公司上诉要求阳光尚溪公司支付逾期违约金9438.8元与事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，奥丽达公司公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2394元由奥丽达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 斌
审判员 周林环
审判员 黄丽君
二〇一八年二月六日
书记员 黄嘉毅