福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第2394号
上诉人（原审原告）莆田市鸿盛鞋业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区。
法定代表人邓朝阳，董事长。
委托代理人蔡德火、李萍，福建壶兰律师事务所律师。代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）邓高玉，男，1972年3月7日出生，汉族，农民，住江西省九江市修水县。
委托代理人胡祖波，福建品义律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人莆田市鸿盛鞋业有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被上诉人邓高玉工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，邓高玉自2014年4月13日被鸿盛公司招用，从事裁断工种，双方签订《劳动合同书》一份，合同期自2014年4月13日起至2015年4月13日止，其中试用期自2014年4月13日起至2014年5月13日止，月工资不低于1170元／月。2014年7月19日上午11时许，邓高玉在工厂车间裁断作业时，右环指不慎被机器压伤，邓高玉受伤后即被送往武警8710部队医院住院治疗，经诊断为：1、右环指末节不全离断；2、右环指甲床裂伤。于2014年8月2日出院，共住院15天。出院时医嘱建议：休息三个月，术后6周视骨愈合情况拔除克氏针等，邓高玉住院期间的全部医疗费已由鸿盛公司支付。2014年9月24日，莆田市人力资源和社会保障局作出莆人社工认（2014）1322号《认定工伤决定书》，认定邓高玉受到的事故伤害属工伤。2014年11月10日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴（2014）第476号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定邓高玉劳动功能障碍十级，邓高玉花去鉴定费人民币320元。鸿盛公司没有提供其为邓高玉办理工伤保险待遇及缴纳费用的证据。2015年1月4日，邓高玉（申请人）向莆田市荔城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人（鸿盛公司）的劳动关系；被申请人支付给申请人住院伙食补助费14天×20元／天＝280元，护理费14天×135元／天＝1890元，交通费14天×50元／天＝700元，食宿费14天×180元／天＝2520元，一次性伤残补助金4500元／月×7个月＝31500元，一次性伤残就业补助金10992元，一次性工伤医疗补助金10992元，停工留薪期工资4500元／月×12个月＝54000元，伤残鉴定费320元，查询费50元，经济补偿金4500元，双倍工资4500元／月×3个月＝13500元，2014年4月至2014年7月休息、法定节假日加班费及100﹪的赔偿金9000元，合计�民币140244元。2015年2月15日，该仲裁委作出闽莆荔劳仲案（2015）004号仲裁裁决书，裁决：一、准予申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金人民币一万九千一百一十七元，一次性工伤医疗补助金人民币一万零九百九十二元，一次性伤残就业补助金人民币一万零九百九十二元，停工留薪期工资人民币九千五百五十八元五角，鉴定费人民币三百二十元，查询费五十元，护理费人民币一千二百五十四元四角，交通费二百八十元，伙食补助费人民币二百一十元，以上合计人民币五万二千七百七十三元九角。鸿盛公司没有提供在邓高玉住院期间其有派人到医院护理及提供伙食的证据。邓高玉2014年4月至7月的工资为人民币2138元（18天）、2945元（31天）、1823元（30天）、2218元（19天）。邓高玉为查询鸿盛公司的基本情况表花去查询费人民币50�。邓高玉没有提供其自2014年4月至7月休息、法定节假日加班的证据。另查，莆田市2014年度职工平均工资为人民币43963元，月平均工资为人民币3664元，男性平均寿命为71.8岁，邓高玉现年43岁，与平均寿命相差28.8年。2015年3月24日鸿盛公司诉至法院后，案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。
原审法院认为，邓高玉自2014年4月13日起在鸿盛公司从事裁断工作，双方有签订书面劳动合同，双方建立劳动关系，事实清楚，法院予以确认。鸿盛公司提供的邓高玉在职期间工资发放清单中的4月份和7月份工资的出勤天数为18天和19天，无法体现邓高玉该月真实的工资水平，故鸿盛公司主张邓高玉的月平均工资为人民币2385.75元，法院不予采信，邓高玉的工资应当以5月份和6月份的平均工资2384元（2945＋1823）／2元核定。莆田市人力资源和社会保障局于2014年9月24日依法作出莆人社工认（2014）1322号《认定工伤决定书》，认定邓高玉受伤害性质为工伤。莆田市劳动能力鉴定委员会于2014年11月10日依法作出莆劳鉴（2014）第476号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定邓高玉劳动功能障碍十级，上述认定依法可以作为邓高玉受伤害性质及劳动功能障碍等级的依据，法院予以采信。邓高玉的伤情经鉴定为劳动功能障碍十级，鸿盛公司没有提供其为邓高玉办理工伤保险待遇及缴纳费用的证据，由此产生的不利后果由鸿盛公司自行承担，故邓高玉请求与鸿盛公司解除劳动关系，享受工伤保险待遇，于法有据，法院予以支持。邓高玉可享受的一次性伤残补助金7个月×2731元／月＝19117元，一次性工伤医疗补助金为（71.8-43）×0.1×3664元＝10552.32元，一次性伤残就业补助金为（71.8-43）×0.1×3664元＝10552.32元。邓高玉住院治疗15天（被告请求按14天计算），医嘱建议休息三个月，停工留薪期工资依据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》闽人社文（2010）265号的规定，法院酌定为3.5个月×2731元／月＝9558.5元。邓高玉主张护理费人民币1890元（135元／天×14天），不符合法律规定，法院予以调整为护理费人民币1346.52元（96.18元／天×14天）。邓高玉主张住院伙食补助费人民币280元（20元／天×14天），不符合法律规定，法院予以调整住院伙食补助费为人民币140元（10元／天×14天）。鸿盛公司没有提供在邓高玉住院期间其有派人到医院护理及提供伙食的证据。故对其请求不予支付住院护理费和伙食费补助费的辩解意见，法院不予采信。邓高玉主张交通费人民币700元（50元／天×14天），不符合法律规定，法院予以调整交通费为人民币140元（10元／天×14天）。邓高玉请求食宿费人民币2520元，于法无据，法院不予支持。邓高�请求劳动能力鉴定费人民币320元、工商查询费人民币50元，系客观需要，法院予以支持。上述各项费用共计人民币51776.66元。因双方在用工时已签订书面劳动合同，故邓高玉主张支付未签订劳动合同的另一倍工资人民币13500元，没有事实依据，法院不予支持。邓高玉因请求工伤保险待遇提出与鸿盛公司解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，不属于支付经济补偿金规定的情形，故邓高玉请求经济补偿金人民币4500元，法院不予支持。因邓高玉没有提供其自2014年4月至7月休息、法定节假日加班的证据，故对邓高玉主张自2014年4月至7月休息、法定节假日加班费及100﹪的赔偿金人民币9000元，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉�法》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除鸿盛公司与邓高玉的劳动关系；二、鸿盛公司应在判决生效之日起十日内支付给邓高玉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、查询费计人民币51776.66元。本案案件受理费人民币10元，由鸿盛公司负担。
一审宣判后，上诉人鸿盛公司不服，向本院提起上诉。
上诉人鸿盛公司上诉称：一、被上诉人的伤情按规定不能达到10级，莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人为十级伤残缺乏依据。二、被上诉人只住院14天，�审判决3.5个月停工留薪期是错误的。三、被上诉人住院期间的护理全部由医院和上诉人单位员工负责，一审判决上诉人赔偿给被上诉人住院护理费没有依据，是错误的。补充如下：退一步说，即使被上诉人的伤残构成10级，那么按照一审判决的认定被上诉人的月平均工资是2384元，一次性伤残补助金、停工留薪期工资应当按照该数额计算，但是一审按照2731元的平均工资计算是错误的。且即使要支付护理费的话，护理费应当按照88.74元／天计算，不能按96.18元／天计算。综上，请求撤销原审判决第二项并改判驳回被上诉人关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、停工留薪期工资，住院护理费的诉讼请求。
被上诉人邓高玉答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉系恶意诉讼，故意拖延时间。1、被上诉人10级伤残已经过劳动能力鉴定，上诉人在规定的申请复核和复议期间均没有提出异议，故被上诉人的10级伤残是成立的。2、一审认定停工留薪期为3.5个月是根据医生的建议休息三个月加上实际住院15天酌情予以计算的，原审法院认定停工留薪期为3.5个月并无不当，且上诉人未提供任何证据证明一审法院判处被上诉人3.5个月停工留薪期是错误的。3、被上诉人住院期间均由被上诉人的家属在护理，上诉人没有派任何人去护理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中双方均未提供新的证据。
本院在审理过程中，上诉人与被上诉人均对原审法院查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼�求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人邓高玉的伤情经莆田市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍十级，故其依法享有工伤保险待遇。上诉人鸿盛公司主张被上诉人邓高玉的伤残不能达到十级但未提供证据予以证实，故对于上诉人的该主张本院不予支持。根据《工伤保险条例》第33条规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，而被上诉人于2014年7月19日受伤，2014年11月10日评定伤残等级，原审法院酌情认定被上诉人的停工留薪期为3.5个月并无不当，上诉人主张停工留薪期应按其住院天数14天加上医嘱建议休息3个月计算缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人住院期间由医院及其单位员工负责护理但未提供证据予以证实，故上诉人请求不予支付住院护理费的上诉理由亦不能成立，原审法院以96.18元／天计算住院护理费并无不当。同时，上诉人鸿盛公司亦认可：如果被上诉人的伤残构成10级那么对一审判决认定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准和数额没有异议，故本院对此不予审查。一审按照被上诉人5月份的实付工资2945元与6月份的实付工资1823元认定其月平均工资为2384元，对此，上诉人主张应当按照四个月的实付工资（扣去借款1000元）计算平均工资为2281元，被上诉人主张因6月份存在扣除借款1000元故6月份的实发工资为2823元，应当以2823元和5月份工资2945元计算被上诉人的平均工资为2884元。本院经审查认为，被上诉人6月份工资应为2823元，以此计算被上诉人的月平均工资应为2884元，一审法院认定被上诉人的月平均工资为2384元存在错误，但一审法院以2731元为基数计一次性伤残补助金和停工�薪期工资，被上诉人未就此提出上诉，视为对自己权利的放弃。故综上，原审判决认定事实清楚，虽对于平均工资的计算存在一些不当，但判决结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人莆田市鸿盛鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
代理审判员 黄冰晶
代理审判员 陈丽萍
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 陈慧芳
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。