广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监刑再字第2号
抗诉机关广东省人民检察院。
原审被告人谢某甲，男，于江西省寻乌县，汉族，文化程度高中，原江西省××县公安局桂竹帽派出所工作人员，户籍地江西省寻乌县。因涉嫌犯非法采矿罪于2012年7月2日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现在居住地接受社区矫正。
辩护人周炳星，广东凡立律师事务所律师。
广东省平远县人民法院审理广东省平远县人民检察院指控原审被告人谢某甲、王清亮、钟焕煌犯非法采矿罪一案，于2012年12月18日作出（2012）梅平法刑初字第54号刑事判决：（1）被告人谢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。（2）被告人王清亮犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。（3）被告人钟焕煌犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1000元（已缴纳）。（4）赃款331286.61元、对讲机二台，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人谢某甲不服上诉。广东省梅州市中级人民法院于2013年3月6日作出（2013）梅中法刑终字第46号刑事判决：（1）维持广东省平远县人民法院（2012）梅平法刑初字第54号刑事判决第一项中对被告人谢某甲定罪、附加刑部分及第二、三项（即对被告人王清亮、钟焕煌定罪和量刑部分的判项）和第四项（即对赃款、作案工具处理的判项）。（2）撤销广东省平远县人民法院（2012）梅平法刑初字第54号刑事判决第一项中对被告人谢某甲主刑部分的判项。（3）上诉人谢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元（已缴纳）。梅州市人民检察院认为，梅州市中级人民法院的终审判决确有错误，提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2013年10月30日作出粤检诉一抗（2013）10号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员王静、韦晓一出庭履行职务，原审被告人谢某甲及其辩护人周炳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：被告人谢某甲得知位于广东省平远县差干镇新岭村小桃子的谢健扬自留山含有稀土矿资源，为能够非法开采该自留山的稀土，2011年7月下旬，经被告人王清亮从中说合，谢健扬同意将小桃子的自留山租给谢某甲用于开采稀土，商定租期10年、租金共38万元，谢某甲先行付给谢健扬定金1万元。2011年8月3日上午，谢某甲、谢健扬在江西省寻乌县城新桥酒店签订协议书后，两人一起到寻乌县农村信用合作联社长宁分社，以银行卡划款形式，将余款37万元从谢某甲账户（账号：62×××27）划到谢健扬账户（账号：62×××25），事后谢健扬给王清亮500元。2011年11月底，同案人黎宪浩加入股份，并负责管理矿内主要事务，至2012年5月23日期间，谢某甲、黎宪浩在未办理采矿许可证的情况下，雇请钟焕煌、王清亮、彭国根（另案处理）与黎式良、黎式学、黎式杰等人在小桃子谢健扬的自留山上，对整座山体采用打眼安装PVC塑料管在山项注入硫胺、草酸进行原山浸矿提取液体的方式非法开采稀土，开采出的稀土经销售后得款6.8万元。被告人王清亮、钟焕煌明知谢某甲、黎宪浩在小桃子谢健扬的自留山上是无证非法开采稀土，仍分别在2011年8月和2012年4月到该矿点做工约一个月时间。2012年5月23日，平远县国土资源局执法队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员在对小桃子谢健扬自留山无证非法开采稀土进行查处整治时，当场抓获被告人钟焕煌，扣押对讲机二台，随后分别抓获谢某甲、王清亮。经广东省国土资源厅鉴定，平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿石量为249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），矿产资源破坏价值为1652.75万元。
一审判决认定上述事实，有证人杜某、谢某乙、谢某丙、严某等人的证言、电话录音数据光盘、调取证据清单、查询存、汇款及冻结材料、动态巡查登记表、辨认笔录及照片、扣押、处理物品清单、侦查机关出具的抓获经过、户籍证明、鉴定结论、同案人黎宪浩、谢健扬、彭国根、潘林海的供述及被告人钟焕煌、王清亮、谢某甲的供述等证据予以证实。
一审法院认为，被告人谢某甲、王清亮、钟焕煌违反法律规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法惩处。被告人王清亮、钟焕煌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后认罪态度较好，能积极缴交罚金，依法均可减轻处罚，并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出前述一审判决。
原审被告人谢某甲不服上诉及其辩护人提出，谢某甲虽然投资参与广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的稀土采矿行为，但其参与开采的时间较短、开采范围较小、从事作业的工人较少，且其没有具体实施日常开采和管理工作，社会危害性相对较小。根据相关规定，广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的稀土矿石平均品位较低，可利用资源仅为7.48吨，扣除可利用部分，其采矿稀土实际造成的资源损失远低于7.48吨；广东省国土资源厅出具的《关于黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》，没有扣除通过科学合理的开采方法仍可利用的稀土资源部分，以及当前存留在矿山尚能合理开采出的矿产价值，把矿山储量价值249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨）误认定为非法采矿破坏的矿产价值不当。上诉人谢某甲的辩护人还提出上诉人谢某甲家属在二审期间积极代为缴交罚金且有悔罪表现，请求二审法院撤销原判，依法对上诉人谢某甲适用缓刑。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定事实清楚，证据充分，广东省国土资源厅出具的《关于黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》的鉴定程序合法，内容真实，结果客观。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：2011年7月下旬，上诉人谢某甲为能够非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的稀土，遂找到该山地的使用权人谢健扬（另案处理），协商如何开采稀土的事宜。2011年8月3日，经原审被告人王清亮从中撮合，上诉人谢某甲与谢健扬达成由谢健扬将小桃子的山地租给谢某甲用于开采稀土的协议，约定租期10年、租金38万元，谢某甲先行付给谢健扬定金1万元。同日，上诉人谢某甲将37万元余款以银行卡划款方式支付给谢健扬，事后谢健扬给王清亮500元。2011年11月底，同案人黎宪浩（另案处理）加入股份。原审被告人王清亮、钟焕煌明知上诉人谢某甲、黎宪浩在小桃子谢健扬的山上是非法开采稀土，仍分别在2011年8月和2012年4月到该矿点做工约一个月时间。自2011年8月至2012年5月23日，上诉人谢某甲与同案人黎宪浩在未办理采矿许可证的情况下，通过雇请的工人王清亮、钟焕煌、彭国根（另案处理）与黎式良、黎式学、黎式杰等人在小桃子谢健扬的山上，对整座山体采用打眼安装PVC塑料管在山顶注入硫胺、草酸进行原山浸矿提取液体的方式非法开采稀土，并非法销售给他人。2012年5月23日，平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对小桃子谢健扬山无证非法开采稀土进行查处整治时，当场抓获原审被告人钟焕煌等人，扣押对讲机两台，2012年7月2日、8月2日，侦查机关根据掌握的情况将上诉人谢某甲及原审被告人王清亮抓获归案。经广东省国土资源厅鉴定，广东省平远县差干镇新岭村小桃子山非法开采的稀土矿石量为249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），矿产资源破坏价值为1652.75万元。案发后，公安机关扣押冻结谢健扬赃款331286.61元。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2012年5月23日10时29分许，广东省平远县国土资源局执法大队队长杜某向平远县公安局“110”报案称，当天上午9时许，平远县国土资源局执法队、平远县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对平远县差干镇新岭村小桃子山巡查时，发现非法开采稀土矿点，当场抓获正在施工作业的可疑人员，平远县公安局接报后，即进行立案侦查的事实。
2、证人杜某的证言，证实其是广东省平远县国土资源局执法大队队长，2011年9月26日，平远县差干镇国土所发现差干镇新岭村小桃子山有人无证开采稀土，后其局执法队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员多次来该处巡查并制止。2012年5月23日，再次对小桃子山非法采矿点巡查时，当场抓获两名工人，在现场发现有发电机、抽水机、PVC白色塑料管等生产设备及三个沉淀池，山体上有许多人工作业挖成的眼洞。
3、证人谢某乙的证言，证实其是广东省平远县差干镇国土所所长，2011年9月26日，其所发现差干镇新岭村小桃子山有人无证开采稀土，后平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员多次来该处巡查并制止，销毁现场设备，但没见到作业工人。2012年5月23日，再次对小桃子山非法采矿点巡查时，当场抓获了两名工人，销毁现场生产设备，扣押两台对讲机；巡查中发现山体上有许多人工作业挖成的眼洞及有三个沉淀池。
4、证人谢某丙的证言，证实其是广东省平远县差干镇新岭村村民，2011年2月间，其曾带江西省人谢某甲及另一名江西男子找谢健扬的父亲商谈租山开采稀土一事，后来在严某家其又听见谢某甲及那名江西男子与谢健扬、王清亮商量如何签订协议问题，谢某甲两人先付谢健扬1万元作为定金。同年8月，谢某甲与谢健扬签订协议时其亦在场，当时谢某甲手拿笔和协议书，叫谢健扬、王清亮、严某签名，吃饭期间谢某甲向其敬酒，说“我已租了山，多谢支持”。
5、证人严某的证言，证实其是福建省武平县民主乡坪畲村村民，2011年7月间，其与江西省人谢某甲和另一名江西男子认识，一星期后，此两人与谢健扬、王清亮到其家，并在家中吃饭，并签订山地租赁合同，当时其亦在现场，还看见谢健扬收了一万元定金，谢某甲、谢健扬、王清亮及那名江西男子均签了名；据其所知该矿点谢某甲有股份。
6、同案人黎宪浩的供述，证实2011年11月底，其参与广东省平远县差干镇新岭村小桃子非法开采稀土点，后该矿由其出面管理，采用原山浸矿的方式开采稀土，购买生产设备及发放工资等都向谢某甲汇报并经谢同意。2012年春节前夕储水池、沉淀池建好，前后一共购买了50吨左右的硫胺，同年5月后开始销售给他人的事实。
7、同案人谢健扬的供述，证实2011年8月，谢某丙、严某与两名江西男子找其，说两江西男子要租用广东省平远县差干镇新岭村小桃子山用原山浸矿的方式开采稀土，后其与王清亮到严某家与上述两名江西男子商定租期10年租金38万元，谢某甲两人当场给其一万元定金。约一个星期后，在寻乌县一宾馆签订协议书，甲方签名是其本人，乙方签名有谢某甲和另一名江西男子，王清亮及严某在“在场人”一栏签名，其持协议复印件，谢某甲两人持协议原件，谢某甲随即将37万元打到其信用社账号。2011年10月间，因担心出事，其和签订协议时的那名江西男子一起将协议烧掉。
8、同案人彭国根的供述，证实2012年4月7日，谢某甲电话中问其是否愿意到他朋友的稀土矿做工，月工资4000元；同年4月13日，黎宪浩接其到矿上，其负责管理和指导工作；至5月23日生产出三次水稀土，由黎宪浩载走卖给他人；参与开采的稀土面积约5亩左右，采用原山浸矿方式开采，矿上主要事情由黎宪浩负责，另一名江西老板谢某甲也有股份。2012年5月23日，同案人钟焕煌被侦查机关抓获后，谢某甲电话中吩咐其不要返回矿点上班。
9、中华人民共和国林权证，证实2005年12月31日，平远县林业局颁发位于平远县差干镇新岭村要麻石（即小桃子山）面积为100亩的森林或者林木所有权利人为谢健扬的事实。
10、查询存、汇款及冻结材料，证实2011年8月3日，卡号62×××27（户名为谢某甲）往卡号62×××25（户名为谢健扬）的银行卡汇入37万元及平远县公安局冻结上述卡号为62×××25（户名为谢健扬）账户余款331286.61元的事实。
11、现场勘验检查笔录，证实案发现场位于广东省平远县差干镇新岭村小桃子山，山内分为东、西两采矿区及三层沉淀区，采矿区山顶还有两只堆浸池，每层沉淀区山脚均有沉淀池，同时现场有塑料管、发电机和简易木房。
12、扣押、物品移交清单，证实原审被告人钟焕煌等人手中的对讲机两台及谢健扬手中的信用卡被扣押的事实。
13、侦查机关出具的抓获经过，证实2012年5月23日，平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对平远县差干镇新岭村小桃子山巡查时，发现有人正在非法开采稀土，并当场抓获正在施工作业的江西省寻乌县人钟焕煌，遂到广东省平远县公安局报案，并将钟焕煌移交该局处理。经过侦查，发现江西省寻乌县人谢某甲、福建省武平县人王清亮亦有重大作案嫌疑。2012年7月2日、8月2日，侦查机关根据掌握的情况分别将上诉人谢某甲及原审被告人王清亮抓获归案。
14、广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字（2012）52号文件（《关于黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》），证实平远县差干镇新岭村小桃子山被非法开采的稀土矿石量为249464.28吨，被非法开采面积为40826.18平方米，受损稀土氧化物为132.22吨，矿产资源破坏价值为1652.75万元。
15、户籍证明，证实上诉人谢某甲及原审被告人王清亮、钟焕煌案发时已达到完全刑事责任年龄的事实。
16、上诉人谢某甲的供述，2011年7月的一天，其表侄子黎宪浩叫其帮忙寻找含有稀土的山地想开采稀土，同月中旬的一天，其与黎宪浩一同到广东省平远县差干镇新岭村，并得知该村小桃子山有稀土可开采后，便通过关系找到该山地的使用权人谢健扬。2011年8月3日，在谢健扬的姐夫王清亮的撮合下，达成由谢健扬将小桃子的自留山租给其用于开采稀土的协议，约定租期10年、租金38万元，其先行付给谢健扬定金1万元。同日，其将37万元余款以银行卡划款方式支付给谢健扬。2011年11月底，黎宪浩加入小桃子山稀土矿股份。后其与黎宪浩先后雇请王清亮、钟焕煌等人到该矿点做工。
17、原审被告人王清亮的供述，证实2011年7月底，其小舅子谢健扬对其说，有一位江西省寻乌县的男子想租赁他家在广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的林地来开采稀土，后谢健扬叫其到现场确认山址，并与自称是“谢老板”和“黎老板”的江西人会面。2011年8月初，“谢老板”、“黎老板”与谢健扬达成协议，由“谢老板”、“黎老板”承租谢健扬位于平远县差干镇新岭村小桃子山，租期10年，租金38万元，采用原山浸矿方式开采，先给了一万元定金，余下数额已付给谢健扬。后谢健扬还给其人工报酬500元。2011年8月，“黎老板”还雇其作为工人在山上打眼。同年10月，“黎老板”说为免得以后多事，叫其将各方手持的协议毁掉。
18、原审被告人钟焕煌的供述，2012年4月3日，江西省人“黎老板”叫其到平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿上做工，月工资约3200元。其觉得工资报酬不错，便表示可以接受。尔后，其坐上“黎老板”的汽车到新岭村小桃子山矿山内做工，采用原山浸矿的方式采矿，其到矿内做工时已有五、六名工人。“黎老板”很少到采矿点，日常事务由一位姓“彭”的男子负责。其听说此矿被有关部门查处过，但具体情况不清楚。
二审法院认为，上诉人谢某甲、原审被告人王清亮、钟焕煌违反法律规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人谢某甲起组织、策划作用，是主犯；原审被告人王清亮、钟焕煌系受雇请的工人，起次要作用，是从犯；鉴于上诉人谢某甲及原审被告人王清亮、钟焕煌归案后悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，且积极缴纳罚金，对上诉人谢某甲和原审被告人王清亮、钟焕煌分别予以从轻和减轻处罚，并适用缓刑。
谢某甲上诉及其辩护人提出，谢某甲虽然投资参与平远县差干镇新岭村小桃子的稀土采矿行为，但其参与开采的时间较短、开采范围较小、从事作业的工人较少，且其没有具体实施日常开采和管理工作，社会危害性相对较小。经查，上诉人谢某甲虽然没有具体实施开采稀土，但其积极组织、策划非法开采稀土，造成非法开采稀土面积为40826.18平方米，受损稀土氧化物为132.22吨，情节特别严重，其社会危害性较大。谢某甲不服上诉及其辩护人还提出，广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的稀土矿石平均品位较低，可利用资源仅为7.48吨，扣除可利用部分，其开采稀土实际造成的资源损失远低于7.48吨；广东省国土资源厅出具的《关于黎宪浩等人非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》没有扣除通过科学合理的开采方法仍可利用的稀土资源部分以及当前存留在矿山尚能合理开采出的矿产价值，把矿山储量价值249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨）误认定为非法采矿破坏造成的矿产价值不当。经查，广东省国土资源厅根据相关规定作出《关于黎宪浩等人非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》的鉴定意见，鉴定主体资质合法，认定因非法开采稀土被破坏的土地面积、损失的范围恰当，鉴定内容中并没有把矿山储量认定为损失部分，鉴定结果与上诉人谢某甲及原审被告人王清亮、钟焕煌实施非法开采稀土的时间、范围和造成后果相符，该上诉意见理由和依据均不足，不予采纳。鉴于上诉人谢某甲悔罪态度较好，并主动缴纳罚金，没有再犯罪的危险，对其可适用缓刑，故上诉人谢某甲及其辩护人提出的该意见，可予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，但对上诉人谢某甲量刑不妥，应予纠正。广东省梅州市人民检察提出原审判决认定事实清楚，证据充分的意见，应予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出前述二审判决。
梅州市人民检察院认为，梅州市中级人民法院的终审判决确有错误，提请广东省人民检察院抗诉。
广东省人民检察院认为，梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑终字第46号判决对谢某甲适用缓刑属适用法律错误，理由如下：
1、原审被告人谢某甲不符合法律规定的缓刑适用条件
（1）本案犯罪情节特别严重，不符合“犯罪情节较轻”的条件。
原审被告人谢某甲等人造成矿产资源破坏价值1652.75万元，一、二审法院均认定谢某甲伙同他人非法采矿“情节特别严重”按法律规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人谢某甲是矿山股东，又是非法采矿的发起者、组织者，参与雇佣工人等环节，二审判决在认定谢某甲犯罪情节特别严重的前提下，仅因为交罚金便适用缓刑，适用法律错误。
（2）原审被告人谢某甲无悔罪表现，且有再犯危险性。
谢某甲一直否认其非法采矿的犯罪事实，在案发后通知同案犯黎宪浩逃跑，并企图找人顶替其接受刑罚，并无悔罪表现。国土资源部门多次查处，原审被告人一经发现即逃避查处，之后又实施犯罪。原审被告人有再犯危险性。
2、从宽严相济刑事政策出发，应对谢某甲重点打击。破坏生态文明犯罪是近几年国家重点惩治的犯罪类型，应体现刑事政策严的一面重点打击。
原审被告人黎宪浩及其辩护人提出《刑事抗诉书》所述的理由不成立，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：
1、《刑事抗诉书》认定原审被告人谢某甲有再犯危险性不符合事实。
原审被告人谢某甲在缓刑考验期遵纪守法融入社区生活，心态和行为已得到矫正。谢某甲涉案38万元被收缴，二审期间又缴纳10万元罚金，本案非法采矿尚处于投入初期谢某甲没分得分红或收益，谢某甲已不具备再犯非法采矿的经济基础。
2、本案不属于情节特别严重，采矿行为尚处投入初期，占地面积小，人员少，非法所得少。
3、《鉴定结论》混淆储量价值、可利用价值及资源破坏价值的区别，本案储量价值132.22吨，可利用价值7.48吨，资源破坏价值待定，但小于7.48吨。矿山中仍春游可利用价值矿体。
国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条规定：非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。鉴定结论一没有已采出矿产品的价值，二没有对采用科学合理的开采方法能采出的矿产价值进行评估；三没有对矿山尚能开采出的矿产进行评估。将矿石储量价值当成非法采矿破坏的矿产资源价值，违反法定鉴定程序，导致鉴定结论与事实不符。
4、原审被告人谢某甲归案后如实供述案件基本事实。
谢某甲的认罪态度应从其归案后的表现综合分析，而不是考察归案前的态度。谢某甲归案后如实供述案件基本事实。
5、从维护生效判决的权威性和稳定性的角度出发，除非生效判决存在重大瑕疵，应维持原生效判决。
本院经再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，据以定案的证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”的规定，针对抗诉机关的抗诉意见和原审被告人谢某甲及其辩护人的辩护意见，本案的争议焦点是：1、本案对原审被告人谢某甲适用缓刑是否适当。2、谢某甲及其辩护人对本案破坏矿产资源价值鉴定结论的异议。关于本案对原审被告人谢某甲适用缓刑是否适当的问题。
1、关于本案对原审被告人谢某甲适用缓刑是否适当的问题。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可疑宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对原审被告人谢某甲适用缓刑是否适当应从谢某甲是否符合上列四个条件审查判断。具体如下：
（1）原审被告人谢某甲的犯罪情节
原审被告人谢某甲是本案非法采矿的股东，是起组织、策划作用的主犯。一审、二审法院认定谢某甲非法采矿罪情节特别严重，但对非法采矿罪情节特别严重的情形，刑法法条没有明确规定，目前也尚未有明确的司法解释。一审、二审法院认定谢某甲非法采矿犯罪情节特别严重主要是根据本案非法采矿造成矿产资源严重破坏的犯罪后果予以认定，但本案作出矿产资源严重破坏的鉴定结论程序有瑕疵，未能科学客观鉴定出实际破坏矿产资源的价值。本案非法采矿时间约十个月、雇佣六七名工人，现有证据未能查明实际开采出的稀土矿产量和价值。本案非法采矿犯罪后果虽然特别严重，但谢某甲为初犯，具有酌定从宽处罚情节，综合衡量其犯罪情节，谢某甲可视为刑法第七十二条第一款规定可以适用缓刑犯罪情节较轻的条件。
（2）原审被告人谢某甲的悔罪表现
原审被告人谢某甲案发后逃避侦查，归案后对是否出资采矿与另案处理的同案犯黎宪浩互相推诿，但二审审理期间，谢某甲主动履行一审判处的罚金。谢某甲可视为有一定的悔罪表现。
（3）原审被告人谢某甲有否再犯罪的危险
本案案发前原审被告人谢某甲与同伙非法确有逃避巡查后非法开采及案发后逃避侦查缉捕等行为。但本案二审判决谢某甲缓刑后，其居住地江西省寻乌县社区矫正监管中心据寻乌县长宁镇司法所反映和日常管理情况记录反映，没有发现谢某甲有脱管、漏管现象。结合谢某甲无违法犯罪记录的往常表现，可视为没有再犯罪的危险。
（4）对原审被告人谢某甲宣告缓刑对所居住社区有否重大不良影响
本案一审、二审审判阶段和二审法院对原审被告人谢某甲宣告缓刑后，谢某甲所居住社区的居民没有联名要求严惩谢某甲。对谢某甲宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
综上，原审被告人谢某甲符合我国刑法第第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，二审法院对谢某甲适用缓刑并无不当。抗诉机关认为二审法院对谢某甲适用缓刑属适用法律错误依据不足。不予采纳。
2、关于原审被告人谢某甲及其辩护人对本案破坏矿产资源价值鉴定结论的异议
本案广东省国土资源厅出具粤国土资非采鉴字（2012）52号《关于黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》结论为：黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿石量249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），造成矿产资源破坏价值为1652.75万元。该鉴定结论中小桃子山稀土矿石量和稀土氧化物量根据远县国土局提供的《黎宪浩等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿资源储量检测报告》作出。
国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条规定：“对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值按照以下原则进行鉴定：非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。破坏性采矿造成矿产资源严重破坏的价值，指由于没有按照国土资源主管部门审查认可的矿产资源开发利用方案采矿，导致应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。”本案鉴定非法采矿破坏的稀土矿产资源价值中未扣除按照科学合理的开采方法仍可采出的稀土矿价值，鉴定程序有瑕疵。
综上所述，广东省梅州市中级人民法院原二审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，对原审被告人谢某甲适用缓刑并无不当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关认为原二审判决对原审被告人谢某甲适用缓刑属适用法律错误依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持广东省梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑终字第46号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 莉
代理审判员 郑元智
代理审判员 丁 骏
二〇一五年十一月八日
书 记 员 曹春艳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。