浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第1070号
原告田森。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ仪。
被告朱国强。
被告朱雅琴。
委托代理人（特别授权代理）郑海东。
被告天安保险股份有限公司绍兴中心支公司。
负责人商锋平。
委托代理人（特别授权代理）黄公鑫。
原告田森与被告朱国强（以下简称第一被告）、被告朱雅琴（以下简称第二被告）、被告天安保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称第三被告）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，于2010年2月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员金胜明独任审判，于2010年3月3日公开开庭进行了审理。原告田森的委托代理人ＸＸ仪，第二被告的委托代理人郑海东，第三被告委托代理人黄公鑫到庭参加诉讼。第一被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田森诉称：2007年5月16日，第一被告驾驶第二被告所有的浙D×××××号轿车在绍兴市越城区东浦农贸市场地方时，与推自行车的原告发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。原告受伤后在绍兴市博爱医院门诊和住院治疗，经鉴定构成十级伤残。浙D×××××号肇事车辆在第三被告处投保。诉请判令第一被告和第二被告连带赔偿医疗费15993.78元、误工费30956元、护理费6390元、交通费1609元、住院伙食补助费920元、营养费1800元、残疾赔偿金40908.60元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1600元；判令第三被告在交强险和商业三者险保险责任限额内承担直接赔付责任；诉讼费用由被告负担。
第一被告未作答辩。
第二被告辩称：发生交通事故及责任认定均无异议，第一被告系受第二被告雇佣，第二被告愿承担相关赔偿责任。第二被告已缴纳事故押金15000元，并为原告垫付医药费900元，支付急救车费58元，合计15958元，该款项应在赔偿款中扣除。因肇事车辆在第三被告处投保商业三者险和不计免赔险，保险金额为500000元，故原告的赔偿款由第三被告赔付，第三被告认为医保外的费用不予理赔没有合同的约定，即使有约定也没有履行告知义务，故对第二被告不发生效力。
第三被告辩称：肇事车辆在第三被告处投保商业三者险属实，但应按事故的责任赔付，医保外的费用和精神损害抚慰金不予理赔。因原告已超过退休年龄，故误工费不予赔付，护理费只赔偿住院期间的费用，交通费和营养费偏高，由法院核定，住院伙食补助费无异议。
原告在举证期限内提供如下证据并经第二、第三被告质证：
第1组，事故认定书、驾驶证和行驶证各1份，以证明事故发生经过及原告负事故的次要责任，第一被告负主要责任，第一被告系肇事驾驶员，第二被告系肇事车辆车主的事实。该证据经第二、三被告质证均无异议。
第2组，门诊病历1份、医疗费收据20份、住院费用清单1组、入院记录和出院记录、长期医嘱单和临时医嘱单、手术记录各1组，以证明原告受伤后在绍兴市博爱医院门诊和住院治疗，共住院46天，产生医疗费15993.78元的事实。该证据经第二、三被告质证均无异议。
第3组，医疗证明书7份，以证明原告出院后需休息390天，合计误工436天的事实。该证据经第二被告质证提出异议，认为原告在事故发生时已超过法定退休年龄，故误工费不应赔付。第三被告质证认为2009年3月3日开具的四张医疗证明书，有三张系补开，而且只能证明需休息，不能证明误工的事实。
第4组，伤残鉴定书及鉴定费发票各1份，以证明原告经鉴定构成十级伤残，护理时间为3个月，营养期限为3个月，原告因此支付鉴定费1600元的事实。该证据经第二、三被告质证均无异议。
第5组，交通费发票1组，以证明原告因就医支付交通费1609元的事实。该证据经第二、三被告质证认为由法院酌情确定。
第6组，绍兴园林汽车维修有限公司的证明1份，以证明原告在发生交通事故前的工作情况，日工资为75元的事实。该证据经第二、三被告质证对真实性均提出异议，认为没有劳动合同和工资单等证据相印证，故不具有证明效力。
第7组，户口薄1份，以证明原告系非农业家庭户的事实。该证据经第二、三被告质证均无异议。
第一被告在举证期限内未提供证据。
第二被告在举证期限内提供收款收据2份、医疗费收据1份、临时收据1份，以证明第二被告已缴纳事故押金15000元，并为原告垫付医药费900元，支付急救车费58元，合计15958元的事实。该证据经原告和第三被告质证均无异议。
第三被告在举证期限内提供保险条款1份，以证明医保外用药、精神损害抚慰金和诉讼费不予理赔，按事故责任比例第三被告承担70%的赔偿责任的事实。该证据经原告质证对真实性无异议，第二被告质证认为第三被告对有关责任免除和责任限制条款未履行告知义务，故对投保人不发生法律效力。
本院认证认为，原告提供的第1组、第2组、第4组、第7组证据经第二、三被告质证均无异议，第一被告不到庭应诉视为放弃质证权利，故本院对证据的证明效力均予以确认；原告提供的第3组证据经第二、三被告质证对真实性均无异议，故本院对真实性予以认定，根据该证据所载明的内容和原告在事故发生时已超过法定退休年龄的事实，故只能证明原告出院后需休息390天的事实，而不能证明原告误工的事实；原告提供的第5组证据本院根据原告的就医次数、地点及需陪护人员等因素酌情确定为1200元；原告提供的第6组证据因原告未能提供证明单位的营业执照和用工合同及工资发放清单等相关证据，故本院对该证据的证明效力不予确认。第二被告提供的证据经原告和第三被告质证均无异议，故本院对证据的证明效力予以确认。第三被告提供的证据因第三被告未能提供其已将免责条款告知投保人的相关证据，故本院对证据的证明效力不予确认。
经审理本院认定，2007年5月16日，第一被告驾驶第二被告所有的浙D×××××号轿车，在途经绍兴市越城区东浦镇农贸市场地方时，与骑自行车的原告发生碰撞，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。经公安机关认定，第一被告负事故的主要责任，原告负次要责任。原告受伤后在绍兴市博爱医院门诊和住院治疗，共住院46天，合计产生医疗费15993.78元，经原告委托绍兴文理学院司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，伤后的护理时间为3个月，营养期限为3个月，原告因此支付鉴定费1600元。原告在事故发生时已年满62周岁，按每天20元计算，原告的住院伙食补助费为920元，按每天71元计算，原告的护理费为6390元，按每月600元计算，原告的营养费为1800元，按每年22727元计算，原告的残疾赔偿金为40908.60元，原告为处理交通事故和治疗所需的交通费确定为1200元，精神损害抚慰金确定为2000元。综上，原告因本次交通事故所产生的各项赔偿项目和金额核定为：医疗费15993.78元、护理费6390元、住院伙食补助费920元、交通费1200元、营养费1800元、残疾赔偿金40908.60元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金2000元，合计人民币70812.38元，第二被告应承担该款项的80%计人民币56649.90元。第二被告已赔付给原告人民币15958元，抵扣后原告尚可获赔40691.90元。
本院同时认定，第一被告系受第二被告雇佣的驾驶员，第一被告驾驶车辆肇事系履行职务行为。浙D×××××号肇事车辆在第三被告处投保商业三者险和不计免赔险，商业三者险的赔偿限额为500000元，第三被告对免责条款未履行告知义务。根据保险合同的约定，第三被告应在商业三者险赔偿限额内赔付56649.90元。
本院认为，公安机关认定第一被告负事故主要责任，原告负次要责任符合法律的规定，当事人亦无异议，故本院予以确认。根据机动车与非机动车间发生交通事故的事实，作为机动车方的第一被告依法应对原告的损失承担80%的赔偿责任，因第一被告受第二被告雇佣，系履行职务行为肇事，故第一被告的赔偿责任由第二被告承担。原告主张的医疗费、鉴定费、护理费、营养费、残疾赔偿金和住院伙食补助费均符合法律规定的赔偿范围和计算标准，故本院均予以支持；因原告在事故发生时已超过法定退休年龄，原告又未能提供其仍有固定收入的相关证据，故原告主张的误工费本院不予支持；原告主张的交通费和精神损害抚慰金偏高，本院予以调整，符合法律规定的部分本院予以支持，超过部分本院不予支持。第二被告和第三被告间的保险合同依法成立，合法有效，第三被告依法应在商业三者险的赔偿限额内根据合同的约定理赔并直接赔付给原告。因第三被告未履行免责条款的告知义务，故保险条款载明的免责条款对投保人不发生效力，第三被告提出医保外的费用和精神损害抚慰金不予理赔，本院不予采纳。第一被告无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告天安保险股份有限公司绍兴中心支公司应赔付给原告田森人民币40691.90元、并返还给被告朱雅琴人民币15958元，均于本判决生效后三十日内履行；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1227元，由原告负担818元，被告朱雅琴负担409元，于本判决生效后三十日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 金胜明
二〇一〇年三月八日
书记员 严莺飞