广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终616号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱旭文，绰号“朱总”、“朱哥”、“文哥”，男。因本案，于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王某某，福建XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋彩云，女。因本案，于2014年1月21日被刑事拘留，同年1月23日被取保候审。
辩护人周某某，福建XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋定国，绰号“大师兄”，男。因本案，于2014年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）朱某甲，绰号“文伢子”，男。因本案，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人彭某，绰号“飞天”，男。因本案，于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现已取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、彭某、朱某甲犯诈骗罪一案，于2016年1月30日作出（2015）深福法刑初字第1902号刑事判决。宣判后，原审被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月开始，被告人朱旭文和宋彩云组织、指挥被告人宋定国、彭某、朱某甲和肖某、阳某（另案处理）等人在广东省、江苏省等地租车大肆进行发短信冒充房东从事诈骗房租活动；同时，朱旭文和宋彩云还组织、指挥黄某、王某、向某、张某甲、宋武（均另案处理）等人在福建省、浙江省、山东省、四川省、重庆市等地租车大肆进行发短信冒充房东从事诈骗房租活动。被告人朱旭文和宋彩云负责提供发送诈骗短信息的伪基站设备，并提供技术维护，由被告人宋定国、彭某、朱某甲等人负责租车后携带伪基站设备到经济发达、人口众多的地区发送诈骗信息，短信息内容为“我是房东XXX，因故刚刚换了这个手机号码，请将这个月的房租汇到XX银行的XXXXXX户上”。一旦有被害人受骗将钱款存入诈骗信息上的账户，便由被告人宋彩云负责将账户上诈骗所得钱款转入被告人宋定国持有的银行卡内，再由宋定国或者朱某甲、彭某等人从柜员机将诈骗所得钱款取现。
经对被告人朱旭文、宋彩云等人所持银行卡提取诈骗款且有录像记录的情况进行统计，2013年7月中旬至10月，被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、彭某、朱某甲及其团伙成员用上述方法共计诈骗人民币481976.25元，其中被告人宋定国参与实施诈骗人民币约273309.49元，被告人彭某参与实施诈骗人民币约4万元，被告人朱某甲参与实施诈骗人民币约7万元。
2014年1月8日，被告人宋定国被民警抓获归案；2014年1月9日，被告人彭某被民警抓获归案；2014年1月21日，被告人宋彩云、朱旭文被民警抓获归案；2014年10月22日，被告人朱某甲被民警抓获归案。
2015年9月18日，被告人宋彩云规劝并带领犯罪嫌疑人宋武到厦门市公安局湖里刑侦大队投案。
证明上述事实的证据有被告人的身份资料、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录和扣押清单、情况说明、涉案物品刑事拍摄照片及相应指认、涉案银行卡开户资料和资金流水、涉案银行转账凭证、入住登记信息、刑事判决书、被告人宋彩云立功材料等；证人肖某、黄某、王某、向某、张某甲、阳某、宋某霞、揭某霖的证言，被害人陈某、被害人张某乙、廖某、刘某、胡某、滕某、杨某、张某丙等116人的陈述，被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、彭某、朱某甲的供述，辨认笔录、辨认照片和辨认照片说明，视频资料、电子数据等。
原判认为，被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、彭某、朱某甲无视国家法律，与他人结伙诈骗公民财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱旭文否认诈骗，但同案犯宋定国、肖某、黄某、王某均指证其是幕后老板，提供作案工具，组织、指挥团伙犯罪，按高比例分赃，而从其住处缴获的电脑中提取到被害人转款账户的操作记录，其不能做出合理解释，故对其辩解不予采纳。被告人朱旭文的犯罪数额认定为已明确被害人的金额共计人民币481976.25元，公诉机关指控的部分数额并未明确被害人，根据存疑有利于被告人的原则，不予认定。
被告人宋彩云在犯罪中所起作用、地位与朱旭文相当，是犯罪团伙的组织、指挥者。被告人宋彩云的犯罪数额认定为481976.25元。经查，被害人葛某收到诈骗短信的时间为2013年11月14日，被害人朱某乙收到诈骗短信的时间为2013年11月11日，故被害人在房租到期后汇款的犯罪结果并不影响被告人犯罪构成，同样应计入犯罪数额。被害人廖某、赵某、宋某的汇款已进入被告人控制的账户，被害人失去控制，而被告人尚未取款即被公安机关冻结属于被告人取得控制后再次失去控制，犯罪行为已经完成，应认定为犯罪既遂。
被告人宋定国供述其在广东省内使用左小峰的银行卡号实施诈骗，犯罪数额为人民币24134.84元。被告人宋定国明知是团伙诈骗所得而取款，构成共同犯罪，鉴于现有的证据能认定其取款时间为2013年9月1日至10月23日，认定其对2013年10月23日前的已查明被害人的诈骗数额承担刑事责任，共计人民币220674.65元（使用左小峰银行卡号的除外）。被告人宋定国安排肖某、阳某到江苏省实施诈骗，构成共同犯罪，已查明的犯罪数额为人民币28500元。故被告人宋定国参与实施的犯罪数额共计人民币273309.49元。
被告人彭某仅参与广东省内的诈骗犯罪，另帮助被告人宋定国取款人民币约2万元，故认定其犯罪数额为人民币约4万元。
被告人朱某甲仅参与广东省内的诈骗犯罪，另帮助被告人宋定国取款人民币46800元，故认定其犯罪数额为人民币约7万元。
在共同犯罪中，被告人朱旭文、宋彩云起组织、指挥作用，系主犯，按照团伙全部犯罪处罚，构成数额巨大；被告人宋定国起主要作用，系主犯，按照所参与的全部犯罪处罚，构成数额巨大；被告人彭某、朱某甲起次要、辅助作用，系从犯，按照所参与的部分犯罪从轻处罚，构成数额较大。本案系通过伪基站群发虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应从严处罚。被告人宋彩云规劝并带领犯罪嫌疑人宋武投案，构成立功，依法可从轻处罚。被告人宋定国、彭某、朱某甲归案后基本如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人朱旭文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人宋彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人宋定国犯诈骗罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
原审被告人朱旭文及其辩护人提出：朱旭文在案中仅提供联系购买伪基站并负责维修，并未实施其它诈骗行为，一审法院认定其在共同犯罪中起组织作用事实不清、证据不足。请求二审依法改判，对其从轻量刑。
原审被告人宋彩云及其辩护人提出：宋彩云并未实施冒充房东诈骗放租的活动；并未组织、指挥同案人进行诈骗活动；并无证据证实宋彩云将账户上诈骗所得钱款转入宋定国持有的银行卡；宋彩云参与诈骗的金额应为454376.25元，其中15242.44元属诈骗未遂，其参与取款的金额仅为13000元；宋彩云在诈骗组织中并未占有股份，其仅仅实施对账、发放部分人员工资以及领取部分赃款的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋彩云有立功情节。综上，原审量刑过重，请求二审法院改判，并考虑适用缓刑。
原审被告人宋定国上诉提出：宋定国系在朱旭文的指使下参与部分诈骗活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋定国用于转账的电脑，转账U盾并未显示其取款人民币138276.15元，不应被计入诈骗金额，其诈骗金额属于较大；宋定国协助公安部门抓获彭某构成立功；宋定国在犯罪过程中主动终止犯罪，其系初犯，偶犯，主观恶性较小。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
原审被告人朱某甲上诉提出：其在不知情的情况下受人利用参与犯罪，主观恶性较小，犯罪情节轻微，具备多个从轻、减轻或免除处罚的情节。原审量刑过重，请求二审改判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人朱旭文、宋彩云、宋定国、朱某甲伙同原审被告人彭某结伙诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。本案中，原审被告人朱旭文、宋彩云、宋定国、彭某、朱某甲结伙诈骗他人财物的犯罪事实有各原审被告人供述、证人证言、被害人陈述、银行转账凭证、电子视频资料及相关物证、书证证实，足资认定。原审法院综合考虑各原审被告人的犯罪事实、情节及在共同犯罪中的地位、作用依法判决，量刑并无不当。综上，各上诉人及辩护人提出的上诉理由和意见均无法律和事实依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏 国 儿
审 判 员 涂 平 一
代理审判员 吴 南
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈敏（兼）