河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第1069号
上诉人（原审被告）李颖智。
被上诉人（原审原告）邯郸日报社。住所地：邯郸市滏河北大街**号。
法定代表人连玉平，该社社长。
委托代理人李铎良，河北天捷律师事务所律师。
委托代理人赵艳伟，河北天捷律师事务所律师。
上诉人李颖智因与被上诉人邯郸日报社劳动合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第2010号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1995年3月7日，原告邯郸日报社在邯郸日报上刊登“广告信息部招聘启示”，内容为“本报广告信息部欲招聘数名业务员，要求具有广告策划能力，公关能力和较高文化水平，男女不限，年龄在22岁至45岁之间，有大专以上学历者优先考虑，一旦录用，待遇从优，工作成绩突出者，另有考虑。在职人员和被选中，本部门可协个人与所在单位协商借用。”被告李颖智见报后，即到原告单位应聘，1995年3月22日，原告的广告信息部（甲方）与被告李颖智（乙方）签订“邯郸日报社广告信息部聘用业务员协议书，主要内容为“一、甲方为乙方提供广告、信息载体；二、乙方为甲方提供广告、信息中介服务；三、甲方对乙方实行费用包干（费用包括代理费、差旅费、活动费等）；四、甲方发给乙方工作证件；五、乙方须向甲方交工作证押金200元；六、乙方聘任期满或辞职、被辞退、应交回工作证件，并领回200元押金；乙方如在聘任期满或自行辞职时不交回工作证件，其工作证件200元押金被甲方扣留；七、甲方负责免费为乙方提供必要的培训；八、乙方应严格遵守甲方制定的工作纪律，如有违犯工作纪律的行为，甲方有权视情节给予经济处罚直至辞退，乙方如借为甲方工作之名谋取不正当私利或触犯法律、法规，责任自负，甲方概不承担法律责任；九、乙方在受聘期如发生疾病或意外事故，甲方不负担医疗费和其他费用（包括抚恤金、赔偿费等）；十、甲方对乙方工作成绩突出者给与适当的经济嘉奖。”甲方邯郸日报社广告信息部在协议书加盖了公章，乙方李颖智在协议书上签了名。协议签订后，1995年9月15日，原告给被告李颖智办理了工作证，载明“被告职务广告编辑，工作单位邯郸日报社，地址邯郸市滏河北大街42号。”同时，原告还给被告印制了不同时期的各种名片。2006年11月6日，原告又给被告办理了“新闻采访证”。原告广告信息部通讯录中形象部也载有被告的姓名。被告自1995年3月被原告聘用至2010年3月，在原告广告形象部工作期间，进行了广告策划、承揽工作，完成了一定的广告量任务，并按广告费的比例领取相应的报酬。2010年3月29日，被告要求与原告签订正式劳动合同，由原告向社会保障部门为被告补缴1995年以来的保险费，原告拒绝，被告向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2011年9月19日，该委员会作出邯劳人裁（2011）55号裁决书，裁决“1、邯郸日报社与李颖智补签自1995年3月用工之日起至今的无固定期限劳动合同；2、邯郸日报社为李颖智补缴自1995年3月用工之日起的养老保险费”。原告不服该劳动争议裁决书，诉至原审法院，双方争议成讼。又查明，原告提交的工资计算表中没有被告李颖智领取工资的名字。被告李颖智提交的“邯郸日报广告信息部（代理组稿）费领款单载明，“李颖智领取刊登广告费用10%的比例。”被告提交的完成工作量补发工资条载明“按相关日期费用的20%造表”。再查明，被告李颖智在与原告签订“聘用协议书”之前曾在邯郸市第七塑料厂工作，因该厂经营性停产，放长假，李颖智下岗、停薪，1994年被告李颖智离开该厂。1995年3月原、被告签订聘用业务员协议书之后，被告在原告下属广告部工作。直至2010年3月，期间2006年7月1日李颖智与原单位邯郸市第七塑料厂解除劳动合同关系，2008年11月28日，被告李颖智领取了失业证。被告的职工养老保险个人账户中载明自1995年3月起用人单位未交纳单位应当交纳部分的养老保险。
原审认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系后应当订立劳动合同。”本案中，原、被告之间未签订书面劳动合同，对此双方一致认可，故原、被告之间不存在书面的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”国家劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号文通知，第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告诉讼争执的焦点是原告邯郸日报社与被告李颖智是否存在事实劳动关系，按照《劳动法》和国家劳动和社会保障部通知的规定，被告李颖智虽被原告的下属机构广告信息部聘用，从事该广告信息部业务范围的工作，并持有原告的相关工作证件，但根据聘用协议第二条的规定“李颖智（乙方）为邯郸日报社广告信息部（甲方）提供的是广告、信息中介服务，且实行费用的包干（费用包括代理费、差旅费、活动费等）”，被告李颖智不存在计时、计件工资，原告的工资表内没有被告李颖智的姓名及其领取工资的签名。原告下属机构广告信息部并未按月支付被告工资，李颖智所领取的劳动报酬系根据广告费的价款按比例提取，领款手续为“邯郸市日报广告信息部（代理组稿）费领款单，而非工资表。”这种按比例提取劳动报酬的形式，显然不能等同于劳动关系中的工资发放。被告李颖智辩称与原告存在事实劳动关系，但其未提交认定事实劳动关系主要特征的工资支付凭证、缴纳社会保险费记录的证据，故被告辩称与原告存在事实劳动关系，原审法院不予采信。原告邯郸日报社要求确认与被告李颖智之间不存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、国家劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号文通知第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：确认原告邯郸日报社与被告李颖智之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告李颖智负担。
宣判后，上诉人李颖智不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。一审法院以“原、被告之间未签订书面的劳动合同”为由认定“原、被告之间不存在书面的劳动合同关系”违背了《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定。一审原告未与被告建立书面劳动合同，责任在原告，况且并不影响双方劳动合同关系的建立，按照《劳动合同法》第十四条规定，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二、一审判决认定证据错误，导致错误的判决结果。根据国务院批准1990年1月1日国家统计局令第一号发布的《关于工资总额组成的规定》中第四条规定，上诉人每完成一笔广告业务，即领取相应的报酬，应视为“计件工资”。“（代理组稿）费领款单”应视为实际的工资表。况且不同单位发放的形式不尽相同，故将工资表作为劳动合同关系的依据是不能成立的。上诉人之所以没有缴纳社会保险，是由于被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同所致，责任在被上诉人。三、一审判决罔顾上诉人与被上诉人形成长达十五年的劳动合同用工关系和市劳动仲裁的裁决作出违背客观事实的判决。依据《劳动合同法》第二条和《劳动合同法实施条例》第三条的规定，邯郸日报社属于“劳动法”意义上的用人单位，具备用工主体资格；本人未达到退休年龄，因原单位经营性停产下岗放长假停薪而重新就业，具备劳动者主体资格。鉴于邯郸日报社对本人工作进行安排、管理，并支付劳动报酬，并且发放了能证明本人身份的多个证件等项事实，足以证明邯郸日报社与本人已建立事实上的劳动合同关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定，企业经营性停产放长假下岗停薪，职工因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。综上，一审法院对原、被告之间不存在事实劳动合同关系的认定与事实不符。请求撤销一审判决，依法改判或发还重审。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邯郸日报社口头答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明案件事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据李颖智的上诉理由和邯郸日报社的答辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：李颖智与邯郸日报社之间是否存在劳动关系？因双方之间未签订劳动合同，故双方之间不存在劳动合同关系。虽然李颖智与邯郸日报社广告信息部1995年3月签订过聘用业务员协议书，且李颖智多年来也在该单位从事广告信息业务并持有邯郸日报社的相关工作证件，但从双方签订的聘用协议第三条约定“三、甲方对乙方实行费用包干（费用包括代理费、差旅费、活动费等）；”及李颖智提交的“邯郸日报广告信息部（代理、组稿费）领款单”看，李颖智在邯郸日报社广告部工作所领取的劳动报酬是根据其广告业务的价款按比例提取，并非邯郸日报社按月支付固定数额。虽然李颖智二审期间称除广告提成费外还有定额工资，即完成一定广告工作量发放的固定工资，但其一审期间提交的个人书写的“本人工资发放记录”不能证明该部分工资的存在，且邯郸日报社对此也不予认可。故不能认定李颖智在邯郸日报社工作期间存在计时、计件工资的事实。原审法院认定李颖智按比例提取劳动报酬的形式不能等同于劳动关系中的工资发放并无不当。综上，李颖智上诉称与邯郸日报社存在事实劳动关系不符合国家劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号文通知第二条的规定，原审法院判决邯郸日报社与李颖智之间不存在劳动关系正确。李颖智的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李颖智承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 虹
代理审判员 马 静
代理审判员 陈志明
二〇一五年二月五日
书 记 员 张翠英