四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泸刑终字第45号
原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷玉和，男，1970年10月24日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人陈勇，四川滨河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗于国，男，1973年3月18日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
原审被告人王某甲，男，1953年8月10日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
原审被告人王某乙，男，1972年4月17日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民。1994年8月10日因犯盗窃罪，被古蔺县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2013年5月14日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕。同年9月16日被取保候审，同年12月30日被执行逮捕，于2014年1月26日取保候审。
原审被告人曾某甲，男，1969年10月3日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2013年6月3日被取保候审，同年12月30日被执行逮捕，于2014年1月26日取保候审。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院指控原审被告人冷玉和、罗于国、王某甲、王某乙、曾某甲涉嫌犯盗掘古墓葬罪，原审被告人王某甲同时涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年1月26日作出（2014）古蔺刑初字第28号刑事判决。判决宣告后，原审被告人罗于国、冷玉和不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨涯林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗于国、冷玉和及其辩护人陈勇，原审被告人王某甲、王某乙、曾某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2012年11月，被告人冷玉和到被告人曾某甲的商店买烟，曾某甲询问冷玉和哪里有石狮子。冷玉和告知曾某甲，古蔺县永乐镇山落村十组小地名“刘家坪”王家祖坟有一对石狮子。随后曾某甲将此事告知了被告人王某甲，并且由冷玉和带王某甲到王家祖坟前观看石狮子。事后，冷玉和、曾某甲与王某甲经协商对王家祖坟前的两个石狮子作价8000元人民币。随即曾某甲、冷玉和雇请黄某甲、朱某甲等人将王家祖坟前的两个石狮子抬走，并将该石狮子以8000元的价格卖与王某甲；2、2013年1月的一天晚上，被告人王某乙在明知冷玉和与罗于国欲盗掘古墓葬的情况下，仍然为其带路指认位于自己家附近的黄尚先扶氏坟墓。当晚，被告人冷玉和、罗于国在实施盗掘时，打电话给王某乙，要王某乙将自己家的狗栓好，被告人冷玉和、罗于国成功将古蔺县护家乡兴阳村六组黄尚先扶氏坟墓石碑上的两个石狮子盗走，随后以1200元的价格卖给王某甲。后王某乙分得赃款200元，冷玉和、罗于国各分得赃款500元；3、2013年3月23日晚，被告人冷玉和与罗于国将古蔺县永乐镇山落村八组罗通先何氏坟墓石碑上面的碑梁和碑斗心盗走，随后以2600元的价格卖给王某甲，冷玉和、罗于国各分得赃款1300元。
经国家文物出境鉴定四川站鉴定，上述墓葬均为清代古墓葬，对于研究当地丧葬习俗及民俗具有一定的科学、历史价值。上述古墓葬被盗物品已被公安机关机关追回并发还失主。案发后，被告人曾某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，古蔺县公安局刑事侦查大队、永乐派出所受案登记表，泸州市公安局江阳区分局大山坪派出所受理报警登记表，古蔺县公安局立案决定书，对被告人采取强制措施的相关法律文书，提讯证，权利义务告知书，询问通知书，到案情况说明，营业执照、税务登记证，古蔺县人民法院（1994）古刑初字第106号刑事判决书，户籍证明材料，证人证言，被告人供述，辨认笔录及辨认照片、指认照片，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及扣押、发还清单，现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、物证照片，古蔺县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明，古蔺县文物保护管理局被盗调查情况，国家文物出境鉴定四川站委托古蔺县文物保护管理局调查情况说明，古蔺县公安局关于冷玉和等人盗掘古墓葬一案鉴定结论的情况说明，国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2013）第015号文物鉴定结论书，四川省机构编制委员会川编发（2003）48号文件，四川省文物管理局专业咨询委员会聘书等。
原判认为，被告人冷玉和、罗于国、王某乙、曾某甲以非法占有为目的，盗掘具有科学、历史价值的古墓葬，其中被告人王某乙、曾某甲情节较轻，被告人冷玉和属于多次盗掘古墓葬，四被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人王某甲明知是他人犯罪所得财物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在公诉机关指控的第一起犯罪事实中，被告人冷玉和、曾某甲地位和作用相当，不宜区分主从犯；在公诉机关指控的第三起犯罪事实中，被告人冷玉和、罗于国地位和作用相当，不宜区分主从犯；在公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被告人王某乙的地位和作用明显低于冷玉和、罗于国，冷玉和、罗于国系主犯，应当按照全部犯罪处罚；王某乙系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人冷玉和、罗于国、王某甲、王某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人曾某甲犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综合本案被告人王某乙、曾某甲犯罪的事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，对其不关押确实不致再危害社会，本院决定对被告人王某乙、曾某甲从轻处罚并适用缓刑；决定对被告人冷玉和、罗于国、王某甲从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款及第一款第（三）项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人冷玉和犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；二、被告人罗于国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；三、被告人王某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；四、被告人王某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；五、被告人曾某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；六、五被告人违法所得予以追缴上缴国库。
上诉人（原审被告人）罗于国的上诉意见是，两次参与的犯罪不是针对古墓葬，应认定为盗窃罪，且均属从犯，赃物已追回并发还失主，没有造成损失，应在三年以下量刑。
上诉人（原审被告人）冷玉和的上诉意见是，其是从犯，且只盗未掘，应定性为盗窃罪，申请重新鉴定赃物是否符合文物标准。辩护人陈勇的意见是，涉案墓葬在案件发生前没被法定机关依法确定为具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，且冷玉和等人仅是盗窃财物而未掘坟墓，冷玉和的行为应认定为盗窃罪。国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2013）第015号文物鉴定结论书不符合法律规定。冷玉和系从犯、初犯，涉案赃物已全部追回并发还失主，社会危害性不大，应减轻处罚。
原审被告人曾某甲、王某乙对原判认定事实无异议。
原审被告人王某甲对原判认定事实无异议，希望从轻处罚。
四川省泸州市人民检察院认为，国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2013）第015号文物鉴定结论书系由具备鉴定资质人员依法作出，合法有效。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冷玉和、罗于国、原审被告人王某乙、曾某甲以非法占有为目的，盗掘具有科学、历史价值的古墓葬，已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人王某甲明知是他人犯罪所得财物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。古蔺县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明，古蔺县文物保护管理局被盗调查情况，国家文物出境鉴定四川站委托古蔺县文物保护管理局调查情况说明，古蔺县公安局关于冷玉和等人盗掘古墓葬一案鉴定结论的情况说明，国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2013）第015号文物鉴定结论书，四川省机构编制委员会川编发（2003）48号文件，四川省文物管理局专业咨询委员会聘书等证据能相互印证，足以证实国家文物出境鉴定四川站川文物鉴定（2013）第015号文物鉴定结论书系由有资质人员依法作出，合法有效，本院予以采纳。冷玉和及其辩护人陈勇提出对涉案古墓葬进行重新鉴定的请求，因在案证据能够证明本案鉴定程序的合法性，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。在案证据能相互印证，足以证实检察机关指控的各次犯罪中冷玉和、罗于国均是积极参与实施，不应认定为从犯。原判综合考虑冷玉和、罗于国、王某甲如实供述自己犯罪事实等情节，对三人从轻处罚，量刑并无不当。冷玉和及其辩护人陈勇认为冷玉和只盗未掘的行为应认定为盗窃罪，情节较轻等辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。罗于国认为自己的行为构成盗窃罪、系从犯等意见，与查明事实不符，本院不予采纳。原判按照审理认定的罪名所作判决，符合法律规定。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李旭东
代理审判员 杨 婧
代理审判员 徐智宏
二〇一四年五月五日
书 记 员 滕 琴