广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂03民终2389号上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。法定代表人黄忠春，该公司董事长。上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地桂林市临桂区临桂镇金水湾.自由自宅15层19号。负责人毛立良，该分公司经理。二上诉人委托诉讼代理人黎德周，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）广西大丰建材有限责任公司，住所地广西富川县富阳镇凤凰路。法定代表人肖元成，该公司总经理。委托诉讼代理人姚建才，广西金桂律师事务所律师。上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称天厦桂林公司）、广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月14日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人天厦桂林公司及天厦公司的委托诉讼代理人黎德周，被上诉人广西大丰建材有限责任公司（以下简称大丰公司）总经理肖元成及其委托诉讼代理人姚建才到庭参加诉讼。因特殊情况，经本院院长批准，本案延长了审理期限。本案现已审理终结。上诉人天厦桂林公司及天厦公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人大丰公司的起诉，将案件移送公安机关处理。事实和理由：一、一审法院认为邓仕长是否属于诈骗是否挪用资金或职务侵占，是否违法犯罪，是上诉人的内部管理行为产生，与本案无关，两案间并不存在民刑交叉，依法不影响民事合同责任的承担，属于认定事实错误。没有将案件移交公安机关处理，程序违法。所谓的“香港动漫城”项目根本不具备开工条件，该项目没有取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证——直到2014年7月土地性质都尚未由工业用地改为商住地。在开工手续没有办妥的情况下被上诉人与邓仕长签订的《铝合金门窗施工内部承包合同》根本不可能履行。《铝合金门窗施工内部承包合同》第五条第5款约定：“如甲方（邓仕长私自以上诉人天厦桂林公司的名义）在本合同签字之日起8个月内，未能提供建筑面积4万㎡内的铝合金门窗工程给乙方（被上诉人）施工，则甲方应一次性返还150万元保证金给乙方…。”该合同是2013年6月19日签订的，合同约定的8个月内（也就是2014年2月19日前）邓仕长不可能将该工程的铝合金门窗施工部分工程交给被上诉人施工。因该工程尚不具备开工的条件，基桩都没有开挖，主体工程都没有开工，怎么能到安装铝合金门窗这一步。由此可见，邓仕长是在其知道或者应当知道合同无法履行的情况下与被上诉人签订的《铝合金门窗施工内部承包合同》，其目的就是骗取履约保证金。在保证金到达邓仕长控制的天厦桂林公司账户后邓仕长将其中的125.8万元转至其个人账户，占为己有，在案发后，邓仕长至今没有退还该保证金给被上诉人。因此，可以认定邓仕长签订合同只是其实施诈骗的一种手段，其主观上有骗取他人保证金的故意。邓仕长的行为已经触犯刑法，上诉人已向南宁市公安局控告，南宁市公安局已于2015年11月5日以邓仕长涉嫌职务侵占立案侦查，2016年1月19日以邓仕长涉嫌诈骗罪立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案属于民刑交叉的案件，应当移送公安机关处理。一审法院没有将本案移送公安机关处理，直接审理民事部分，不符合程序规定（根据规定该案件应当移送公安机关而没有移送）。二、因邓仕长涉嫌经济犯罪的一系列案件在桂林市已有多起，大部分案件经审理后已经处理完毕，本案属于该系列案中的一起案件依法应当撤销一审判决，驳回一审原告的起诉。因邓仕长知道或应当知道合同不能履行的情况下分包工程收取保证金，所引起的一系列案件中，经过法院处理，大部分案件已处理完毕。其中，王保良诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案已经经过一审、二审、广西高院再审都因为邓仕长涉嫌经济犯罪驳回了王保良的起诉。桂林市四海园林绿化有限责任公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经过桂林市七星区人民法院一审和桂林市中级人民法院二审，桂林市中级人民法院认为桂林市四海园林绿化有限责任公司与上诉人天厦桂林公司签订的《桂林文化旅游——世贸城绿化、铺装总承包施工合同》涉嫌经济犯罪，撤销了一审判决并驳回了桂林市四海园林绿化有限责任公司的起诉。其他相关的部分案件原告方已撤诉，部分移送了公安机关处理。因一人行为导致如此多的诉讼案件，绝非普通的民事案件，部分案件还在同一法院同一法官手上，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中如此明显的犯罪事实，理应根据规定驳回被上诉人的起诉，将案件移送公安机关。被上诉人大丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求依法予以维持。被上诉人大丰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告保证金150万元；二、判令被告赔偿原告损失108万元（损失从原告向被告天厦桂林公司支付保证金之日起计算，计至2016年6月12日止，按年利率24%计算,以后损失另算）；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2012年7月17日，香港动漫城即桂林文化旅游·世贸城开发商广西桂林金伟实业有限公司与被告天厦桂林公司签订《建设工程总施工合同》。工程地点为：临桂县临桂镇秧塘工业园区内；工程承包范围为：围墙、土石方、基础、地下室、土建、门窗、水电、消防、土建室内外装修、幕墙玻璃、室内外排水工程及小区道路绿化工程和图纸有关内容。2013年6月19日，原告大丰公司与被告天厦桂林公司订立《铝合金门窗施工内部承包合同》。该合同约定，被告天厦桂林公司将桂林香港·动漫城整体建筑工程的铝合金门窗工程的制作、安装项目承包给原告大丰公司施工，合同单价按土建工程量计算规则及定额套用2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗定额》和《广西壮族自治区装饰装修工程节能消耗量定额》，以《桂林市建筑工程造价信息》公布的施工材料差价加定额清单编制测算及人工工资按清单综合调价结算，下浮12.6%，达成意向后，原告大丰公司向被告天厦桂林公司交纳保证金50万元，并同时签订正式合同，签订正式合同后8个工作日内，再支付保证金100万元，当原告铝合金材料13吨进入工地施工时，10天内被告天厦桂林公司退还保证金100万元，余下50万元，待该铝合金窗框安装完成后10日内退还原告，否则按22%计算保证金利息，如自合同订立起8个月内，被告天厦桂林公司未能提供建筑面积4万平米内的铝合金门窗工程给原告施工，则一次性返还150万元给原告，被告天厦桂林公司按原告每月完成的工程量80%于下月15日前支付工程款，质保金3%保修期满后1个月内付清，如被告天厦桂林公司未按期支付工程款，从结算之日起，20个工作日之后按年利率22%计算利息。合同签订后，2013年7月3日，原告依约向被告天厦桂林公司支付清保证金150万元，但被告天厦桂林公司至今也未将铝合金制作安装工程交原告施工，原告多次要求被告退还保证金，被告至今没有退还。同时查明，被告天厦桂林公司系被告天厦公司依法注册成立的分支机构，不具备法人资格；原告大丰公司营业执照上经营范围记载为建材、五金批发、零售。一审法院审理认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2013年6月19日，原告大丰公司与被告天厦桂林公司签订的《铝合金门窗施工内部承包合同》,是经过双方充分协商形成的一致意见，虽是双方真实意思表示，但是，原告大丰公司营业执照上没有记载铝合金门窗施工的内容，不具有施工资质，根据我国合同法的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。因此，原告与被告天厦桂林公司签订的《铝合金门窗施工内部承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，被告辩称合同无效，理由正当，依法予以采信。根据我国法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告请求退还交纳的150万元保证金是符合法律规定的，依法予以支持；原告请求按国家规定的最高利息年24%利率赔偿利息损失，虽符合法律规定，但是，本案中原、被告均存在过错，应当各自承担相应的责任，因此，酌情按年利率12%予以赔偿，超过部分，应由原告自行承担；天厦桂林公司不具有法人资格，其民事责任由天厦公司承担。邓仕长属于被告天厦桂林公司负责人，签订合同是其职责范围，并且盖有公章，其行为代表公司行为，被告辩称其签订合同属私自行为，没有依据，不符合我国法律规定，不予采信；邓仕长是否属于诈骗是否挪用资金或职务侵占，是否违法犯罪，是被告内部管理行为产生，本案原告并没有向公安机关报过与本案同一事实、同一法律关系的相关刑事案件，因此被告辩称符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，与本案无关，两案间并不存在刑民交叉，依法不影响民事合同责任的承担，被告请求驳回起诉，对该案作出移送，理由不充分，故对被告的此项辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，判决：一、原告广西大丰建材有限责任公司与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司于2013年6月19日签订的《铝合金门窗施工内部承包合同》无效；二、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司返还保证金150万元给原告广西大丰建材有限责任公司；三、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司自2013年7月3日起按年利率12%计算，以150万元为基数，计算利息给原告广西大丰建材有限责任公司，至履行完毕全部债务最后一日止；四、驳回原告广西大丰建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27440元，财产保全费5000元，合计32440元，由被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：南宁市公安局于2016年1月29日出具一份南公立字第（2016）00454号立案决定书，决定对邓仕长涉嫌诈骗立案侦查，现邓仕长已被拘捕归案，被羁押在南宁市第一看守所。据本案查明的事实，本院认为：邓仕长以天厦桂林公司名义于2013年6月19日与大丰公司签订《铝合金门窗施工内部承包合同》的行为涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案符合最高人民法院该规定的情形，故本案应驳回一审原告的起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1146号民事判决；二、驳回被上诉人广西大丰建材有限责任公司的起诉。本案一审案件受理费27440元，由一审法院退给被上诉人广西大丰建材有限责任公司;一审财产保全费5000元,由被上诉人广西大丰建材有限责任公司负担；二审案件受理费18300元，由本院退给上诉人广西天厦建筑工程有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  邹国良审判员  唐国登审判员  唐 勇二〇一七年八月十六日书记员  刘文静