河北省石家庄市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑再初字第1号
原公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被害人陈某，女，1973年2月1日出生，汉族，高中文化，户籍地及现住址石家庄市新华区红军大街。
委托代理人王雪梅，河北诚基律师事务所律师。
原审被告人高某某，男，1967年9月17日出生，汉族，高中文化，户籍地河北省邢台市任县任城镇，无业，1996年2月8日因犯贪污罪被河北省任县人民法院判处有期徒刑十三年，2003年4月30日被释放。2010年1月22日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，2012年4月27日刑满释放。2015年11月5日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市新华区人民检察院取保候审，2016年1月4日因涉嫌犯诈骗罪被本院决定逮捕，同年1月11日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
原公诉机关石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人高某某犯诈骗罪一案，本院于2010年1月22日作出（2009）新刑初字第355号刑事判决。该判决发生法律效力后，石家庄市人民检察院提起抗诉，2015年6月16日石家庄市中级人民法院作出（2015）石刑检抗字第00001号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对案件进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院检察员王君来出庭履行职务。被害人陈某及其委托代理人王雪梅、原审被告人高某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高某某系从河北省邢台市任县来本市的无业人员，因犯贪污罪曾于1996年2月8日被河北省任县人民法院判处有期徒刑十三年（2003年4月30日被释放）。被告人高某某已婚，但其仍以“大学本科生，未婚”的名义在杨某某开办的婚介所登记征婚。2007年11月左右，经杨某某介绍，被告人高某某与被害人陈某相识，二人确立“恋爱关系”。2008年2月至2008年5月间，被告人高某某谎称做“獭兔”生意和在正定县建大棚需要资金，以借款的名义，先后从被害人陈某处骗取人民币123700元：
1、2008年2月1日以借款的名义骗取3000元；
2、2008年2月4日以借款的名义骗取2700元；
3、2008年2月17日以借款的名义骗取1500元；
4、2008年2月20日以借款的名义骗取1500元；
5、2008年2月21日以借款的名义骗取1000元；
6、2008年2月28日以借款的名义骗取16000元；
7、2008年3月3日以借款的名义骗取30000元；
8、2008年3月4日以借款的名义骗取10000元；
9、2008年3月8日以借款的名义骗取15000元；
10、2008年3月11日以借款的名义骗取1500元；
11、2008年3月20日以借款的名义骗取3500元；
12、2008年3月27日以借款的名义骗取10000元；
13、2008年4月13日以借款的名义骗取4000元；
14、2008年4月18日以借款的名义骗取二笔共计9000元，其中一笔4000元，一笔5000元；
15、2008年5月12日以借款的名义骗取15000元。
事后，被告人高某某除于2008年7月以汇款的方式偿还被害人陈某1000元，其余款项均未偿还。本案在审理过程中，被告人高某某动员其家属向被害人陈某退赔了人民币90000元，并由其妻柴彦平作为担保人，向被害人陈某出具了40000元的欠条，其中33700元为欠款，6300元为被告人高某某给付被害人陈某的补偿款。被害人陈某对被告人高某某表示谅解，并请求法庭对被告人高某某科处三年有期徒刑。
另查，被害人陈某通过中国建设银行先后八次向被告人高某某汇款31000元（2008年3月8日汇款12000元；2008年3月12日汇款1500元；2008年3月23日汇款10000元；2008年4月28日汇款2000元；2008年5月2日汇款1000元；2008年5月6日汇款500元；2008年5月7日汇款3000元；2008年5月14日汇款1000元。）被告人高某某称以上汇款已经向被害人陈某出具了欠条，公诉机关指控的数额存在重复计算的问题。被害人陈某对此予以否认。
上述事实，有被告人高某某供述，被害人陈某陈述和辨认笔录，证人杨某某证言，济南市公安局市中区分局大观园派出所出具的抓获记录，河北省任县人民法院（1996）任刑初字第5号刑事判决书，被告人高某某原籍公安机关
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任县公安局城关派出所出具的被告人高某某刑满释放后无违法犯罪行为的证明，关于被告人高某某的在逃人员信息登记／撤销表，被告人高某某向被害人陈某出具的借条，被害人陈某向被告人高某某汇款的银行存款凭条，公安机关调取的山东省莱芜市姓名为“李某华”的公民的常住人口基本信息资料，公安机关关于被告人高某某未能辨认出“李某华”的情况说明，被告人高某某的户籍资料及结婚证，调解协议书，被告人高某某向本院退赔赃款的票据和其向被害人陈某出具的欠条，释放证明书等证据材料予以证实。以上材料经当庭示证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
现被告人高某某称全部诈骗款在做“獭兔”生意过程中交给了山东莱芜市人李某华，不能提供相关证据。公安机关调取了山东省莱芜市姓名为“李某华”的全部公民信息，经被告人高某某辨认，其所称“李某华”未在其中。
原审判决认为，被告人高某某以非法占有为目的，在已婚的情况下通过谈恋爱的欺骗手段，编造事实和理由骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关对其指控事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立。因不能提供相关证据，且公安机关查证情况与被告人高某某所称情况不符，对其已将诈骗赃款交给李某华的辩称，本院不予采信。因公诉机关向本院提交的金额为31000元的中国建设银行存款凭条，仅能证明被害人陈某向被告人高某某汇款的事实，并不能证明该款系借款性质，亦不能排除其他的可能性，且无其他证据佐证公诉机关及陈某的观点，故该31000元不应认定为被告人高某某的诈骗数额，对被告人高某某及其辩护人的相关辩护观点，本院予以支持。结合被告人高某某在案发前曾以汇款的方式偿还被害人陈某1000元的事实，其诈骗数额认定为122700元。被告人高某某认罪态度较好，向被害人陈某退赔了现金90000元，并向被害人陈某出具了有担保人的借条，赔偿了被害人陈某大部分经济损失，征得了被害人的谅解，确有悔罪表现，可从轻处罚。其在刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。为了打击犯罪，保护公民的财产权利不受侵害，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定判决如下：
被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
石家庄市新华区人民检察院认为，原判认定事实错误，陈某汇款给高某某的3.1万元应当认定为诈骗款；高某某诈骗公私财物15.47万元，数额巨大，依法应当在有期徒刑3-10年之间量刑，并处罚金，高某某系累犯，应当从重处罚。
被害人陈某陈述，高某某诈骗我共计15.47万元，原审判决量刑过低，法院应当对不能追缴回来的赃款或者被告人未能还清的赃款责令退赔，故原审期间的调解协议违法。其代理人代理意见为，高某某从未向陈某赔礼道歉，没有积极主动履行约定的给付剩余退赃款的义务，没有悔改，故不能依据调解协议对其从轻处罚；高某某辩称所打借条包含了陈某8次汇款的3.1万元的观点与事实不符，不应得到支持。
原审被告人高某某再审辩称，我对原审认定的事实和证据均无异议。我借陈某的钱共计12.37万元，我都给陈某打了借条，这些借款中包括陈某汇款给我的3.1万元，故起诉书指控我诈骗款额为15.47万元不属实，应当从中减去汇款的3.1万元。以上诈骗款，陈某与我爱人柴彦平曾在原审判决前在原审法院主持下达成协议，柴彦平已经按照协议约定退赔9万，余款3.37万元以及利息共4万元，我出具了欠条，柴彦平系担保人，2014年3月，我将该欠款4万元以及利息通过原审法院转交给了陈某。我对不起陈某，我郑重给陈某赔礼道歉。希望法院公平、公正判决。
经再审查明，原审被告人高某某是高中文化程度，2003年7月7日登记结婚。2007年，高某某在证人杨某某开办的婚介所登记征婚，谎称自己大学本科毕业、未婚。同年11月左右，高某某与被害人陈某经杨某某介绍相识，并确立恋爱关系。2008年2月至同年5月间，高某某向陈某虚构做“獭兔”生意和在正定县建大棚需要资金的事实，以借款的名义，先后从陈某处骗取人民币15.47万元。其中，高某某给陈某出具借条16份，借款额合计12.37万元；陈某给高某某建设银行6227000130610085092号银行卡存款8次，存款额合计3.1万元。
借条的出具时间、款额具体为：2008年2月1日借款0.3万元；2月4日借款0.27万元；2月17日借款0.15万元；2月20日借款0.15万元；2月21日借款0.1万元；2月28日借款1.6万元；3月3日借款3万元；3月4日借款1万元；3月8日借款1.5万元；3月11日借款0.15万元；3月20日借款0.35万元；3月27日借款1万元；4月13日借款0.4万元；4月18日借款二次，分别为0.4万元、0.5万元；5月12日借款1.5万元。
存款的时间、款额具体为：2008年3月8日存款1.2万元；3月12日存款0.15万元；3月23日存款1万元；4月28日存款0.2万元；5月2日存款0.1万元；5月6日存款0.05万元；5月7日存款0.3万元；5月14日存款0.1万元。
以上诈骗款，高某某除于2008年7月通过银行转账给陈某0.1万元外，余款未归还。高某某因为陈某经常打电话催要钱款于2009年1月更换了手机号码。同年4月22日陈某报案。
2010年1月，在原审审理期间，原审被告人高某某及其妻子柴彦平与被害人陈某达成调解协议书，约定：高某某向陈某赔礼道歉，陈某对高某某表示谅解，并请求法院对高某某尽可能从轻处罚，（判处三年有期徒刑）；高某某先期一次性退赔陈某损失9万元，余款3.37万元高某某自愿按照4万元的数额向陈某出具欠条（其中，0.63万元系高某某给付陈某的补偿款），并有高某某妻子柴彦平作为连带担保人，向陈某出具欠条，还款期限为3年，逾期不还，按同期银行贷款利率给付违约金，陈某有继续向高某某追偿的权利；其它各节无争议；本调解协议书经双方当事人签字后即具有法律效力。1月21日高某某出具4万元的欠条，柴彦平在连带保证人处签字。
高某某在原审诉讼期间按约定退赃9万元。2014年3月5日本院向陈某发还了高某某的欠款4万元以及自2013年1月19日至2014年3月5日期间的利息0.2768万元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的原审被告人高某某供述，被害人陈某陈述和辨认笔录，证人杨某某证言，高某某的《结婚证》，高某某给陈某出具的借条16份，陈某给高某某银行账户存款的存款凭条8份，抓获记录，户籍证明，河北省任县人民法院（1996）任刑初字第5号刑事判决书等证据，以及调解协议书、欠条、本院NO2224361号收款收据，陈某原审代理人出具的收条，陈某出具的收款证明等证据证实，足以认定。
本院再审认为，原审被告人高某某虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人陈某信任，继而以非法占有为目的，以借款为理由骗取被害人陈某财物15.47万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于犯罪数额的认定，因为原审被告人高某某在案发前已经退还被害人陈某0.1万元，故在具体认定犯罪数额时，应把该0.1万元扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被害人陈某及其委托代理人提出的相应观点与事实相符，本院予以采纳。原审被告人高某某提出陈某通过银行给高某某存款的3.1万元已经包含在所打借条内，实际诈骗额为12.37万元的观点，但是没有提交相应证据证实该观点，并且，本院经比对借条与存款凭条，发现二者的时间和款额均不相符，故本院对高某某提出的辩护观点不予采纳。原审被告人高某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑满释放后五年内再犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚；其当庭自愿认罪，且已将诈骗款中的12.37万元退还被害人陈某，并支付了相应的补偿款和利息，酌情均予从轻处罚。为了打击犯罪，保护公私合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）新刑初字第355号刑事判决。
二、原审被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月11日起至2017年1月10日止）。
（罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
三、责令被告人高某某退赔犯罪所得人民币3万元给被害人陈某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张中文
审 判 员 丁 虹
代理审判员 刘 超
二〇一六年一月十五日
书 记 员 李丹阳
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条?人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。