陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2254号
上诉人（原审被告）张永民，男，1955年10月13日出生，汉族，陕西省周至县竹峪镇谭家寨村（*组）西三街村民，住。
委托代理人张亚斌，男，1986年7月29日出生，陕西省周至县竹峪镇谭家寨村（*组）西三街村民，住，系被上诉人之子。
委托代理人王成，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马显宗，男，1964年3月24日出生，汉族，陕西省眉县恒渠镇石马寺村*组村民，住。
委托代理人梁志勇，陕西省周至县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）张社刚，男，1959年10月2日出生，汉族，陕西省周至县竹峪镇谭家寨村*组村民，住。
上诉人张永民与被上诉人马显宗、张社刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2015）周民初字第00911号民事判决，向本院提起上诉�本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永民的委托代理人张亚斌、王成，被上诉人马显宗及其委托代理人梁志勇，被上诉人张社刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，马显宗与张永民系工友，马显宗长期跟随张永民在建筑工地施工。2015年，张社刚欲修建五间一层半房屋。经张天瑞、张田美从中说话，张社刚与张永民口头约定，建房采用“点工”形式，张永民作为包工头，工资每天200元，负责组织施工；马显宗每天130元。2015年4月15日上午10时，马显宗在“人字梁”上架檩条作业时，因“人字梁”两端墙体东高西低，张永民遂递给工人王堪良撬杠，让其将“人字梁”一端撬起，张永民用钢管将“人字梁”下高出的砖块打掉。作业时，“人字梁”突然侧翻，在“人字梁”上作业的马显宗也随之跌落摔伤。事故发生后，张社刚赶往现场，并叫出租车将马显宗送往眉县中医医院救治，眉县中医医院诊断为“左髌骨骨折、左跟骨骨折、胸壁软组织损伤”。马显宗住院期间，张社刚及张永民各给付马显宗2000元。2015年5月15日，马显宗出院回家治疗，共支付眉县中医医院医疗费用19046.4元。2015年5月22日、6月8日，马显宗在眉县中医医院门诊复查两次，支付费用132.1元。2015年8月1日，在眉县青化乡石马寺村卫生所购药，花费32元。2015年6月11日，马显宗诉至本院，要求二被告赔偿损失共计四万元。在本案审理过程中，经马显宗申请，陕西正义司法鉴定中心对马显宗伤残等级、二次手术费、误工期限、护理期限进行司法鉴定，2015年10月14日，陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴［2015］临鉴字第814号法医临床司法鉴定意见书认为“马显宗的损伤属八级伤残；马显宗二次手术费用约需人民币一万四千元；�显宗的护理期限为90天；马显宗的误工期限为240天，鉴定费用3200元。”。审理过程中，马显宗变更诉讼请求，要求二被告赔偿其医疗费19092.50元，复查费118元，误工费24000元，护理费12200元，住院伙食补助费900元，营养费900元，交通费1500元，伤残赔偿金47580元，二次手术费14000元，鉴定费3200元，共计123490.5元。
马显宗于2015年6月诉至陕西省周至县人民法院称，2015年4月15日上午10时许，张永民组织其等人给张社刚家建房过程中，因檐墙一边砌的比较高，致“人字梁”上檩条无法架实，张永民令王堪良将“人字梁”撬起，“人字梁”突然翻倒，致在“人字梁”上面架檩条的其随着“人字梁”摔下致伤。随后，其被送往眉县中医院治疗30天，经诊断为“左髌骨骨折、左跟骨骨折、胸壁软组织损伤”，花去医疗费近2万元。二被告在给付其4000元之后，对其的病情不闻�问，经村上从中调解多次未果。经陕西正义司法鉴定中心2015年10月14日鉴定，其损伤属八级伤残；二次手术费用约需人民币14000元；护理期限为90天；误工期限为240天，鉴定费用3200元。请求判令二被告赔偿原告医疗费19092.50元，复查费118元，误工费24000元，护理费12200元，住院伙食补助费900元，营养费900元，交通费1500元，伤残赔偿金47580元，二次手术费14000元，鉴定费3200元，共计123490.5元。
张社刚辩称，自己修建五间一层半房屋，盖房前，经张天瑞、张田美从中说话，口头约定为“点工”，张永民作为包工头，每天工资200元，含有管理费，负责施工现场安全，包括机械设施和人员安全。2015年4月15日上午10时，张永民在组织工人架檩条时，因两个檐墙的高度不一，致檩条无法搁置，张永民令王堪良用铁撬，将大梁撬起，当时马显宗在“人字梁”在蹲着，看到王�良撬“人字梁”，也没有从“人字梁”上下来。“人字梁”突然侧翻，马显宗从“人字梁”摔下受伤。自己知道此事后，叫出租车将马显宗送往眉县中医院进行救治，并支付马显宗2000元。架人字梁及檩条时，自己还雇了吊车。本次事故，自己不承担任何责任。
张永民辩称，自己以前是包工头，马显宗跟自己干活多年。这次给张社岗家建房是“点工”，马显宗是自己叫的。张社岗每天给自己200元工资，包括使用自己建筑设施的费用。马显宗每天工资130元。自己安排人干活，记工，最后与房主核对，由房主发放工资。自己也没有从其他工人的工资中提钱，因此，马显宗诉讼主体错误。在此次事故中，工人王堪良撬人字梁，致马显宗从大梁上摔下受伤，与其无关，其也没有命令王堪良撬人字梁。所以，对本次事故，其不承担任何责任。
原审法院认为，公民的身体健康权受国家法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案马显宗在给张社刚家建房的过程中作为点工为张社刚提供劳务，其二人之间形成雇佣关系，马显宗在建房过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，张社刚依法应承担赔偿责任；张永民作为工头，负责组织、安排工人施工。其明知马显宗在“人字梁”上高空作业，仍指挥工人撬“人字梁”，其存在重大的过错，应当承担主要赔偿责任；马显宗作为完全民事行为能力人，明知自己站在“人字梁”上高空作业存在安全隐患，在工人撬人字梁时，未予制止，亦未采取相应措施，未尽到安全注意的义务，存在一定的过错，亦应承担�应的责任。综合考虑各方当事人的过错程度，本次事故，马显宗承担30%的责任，张社刚承担20%的责任，张永民承担50%的责任为宜。经本院核查，马显宗医疗费共19210.5元。根据鉴定意见，马显宗误工费14400元（60元/天×240天），护理费5400元（60元/天×90天），马显宗住院30天，住院伙食补助费900元（30元/天×30天），营养费600元（20元/天×30天），伤残赔偿金47592元（7932元/年×20年×30%），鉴定费3200元，二次手术费14000元。以上共计105302.5元。马显宗主张交通费1500元，因其未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张社刚于本判决书生效后十日内赔偿原告马显宗损失21060.5元（已付2000元履行时扣除）；二、被告张永民于本判决生效后十日内赔偿原告马显宗损失52651.25元（已付2000元履行时扣除）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1117元（原告已预交），由原告马显宗负担335元，被告张社刚负担223元，被告张永民负担559元。于本判决履行时向原告一并支付。
宣判后，张永民不服向本院提起上诉称，其和马显宗一样是干点工的，一天200元，其不是包工头，原审法院认为其是雇主与法有悖，故其主体不适格。请求：1、纠正一审错误判决；2、依法驳回对我起诉；3、一、二审诉讼费�被上诉人承担。
马显宗答辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回张永民的上诉。
张社刚答辩称，认为其没有责任，事故是谁造成的由谁负责，马显宗受伤其积极配合，其不属于雇主。
本案经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张永民叫马显宗给张社刚干活，马显宗在“人字梁”上架檩条作业时，因两端墙体东高西低，张永民递给工人王堪良撬杠，让其将一端翘起，张永民用钢管将“人字梁”下高出的砖块打掉。作业时，“人字梁”突然侧翻，致使马显宗跌落摔伤。对此，张社刚、张永民及马显宗本人都应承担相应责任。张永民上诉认为，其不是包工头，只是点工，张永民当庭陈述，是其叫马显宗给张社刚干活，故原审�院判决张永民承担50%责任，张社刚承担20%责任，马显宗因未尽到安全注意义务，承担30%的责任并无不妥。综上，原审判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1117元（张永民已预交），由张永民承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年七月四日
书 记 员 范致远