甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终449号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，1989年10月2日出生于甘肃省榆中县，汉族，大专文化，兰州市城关区民主西路5号”乐友汇”音乐餐吧主管，户籍所在地：甘肃省榆中县，住兰州市城关区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1993年6月1日出生于甘肃省礼县，汉族，初中文化，兰州市城关区民主西路5号”乐友汇”音乐餐吧主管。户籍所在地：甘肃省礼县，住兰州市城关区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人杨志旭，甘肃金城律师事务所律师。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院提起公诉的原审被告人白某某、赵某某犯故意伤害罪一案，于2017年9月5日作出（2017）甘0102刑初1758号刑事判决。宣判后，原审被告人白某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人白某某、赵某某于2017年3月21日22时许，伙同徐某某（另案处理）在兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧包厢外过道处，因消费纠纷与窦某某发生争执后，被告人白某某、赵某某朝被害人窦某某脸部、胸部等处拳打脚踢，徐某某持木棒朝被害人窦某某的背部进行击打，将被害人窦某某殴打致伤。被害人窦某某的伤情经医院诊断为：1、胸部挫伤；2、多发性肋骨骨折（左侧7、8肋骨）；3、气胸（左侧）；4、肺挫伤；5、肺不张（左）；6、肾结石（右侧）；低钾血症。经法医鉴定，被害人窦某某所受损伤为重伤二级。案发后，被告人白某某向警方报案，并与被告人赵某某在现场等待公安机关到达。被告人白某某、赵某某的家属及”乐友汇”音乐餐吧共同赔偿被害人窦某某经济损失10万元，均得到被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有受案登记表，接处警详细信息，被害人窦某某的陈述，同案犯徐某某的供述，证人张某某、王某某、曹某某、马某的证言，辨认笔录，指认现场照片，视屏截图，病历及法医学人体损伤程度鉴定书，赔偿协议、收条及谅解书，案件来源、抓获经过、归案说明，被告人的供述等证据。
原判认为，被告人白某某、赵某某故意伤害公民身体致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。二被告人系共同犯罪，应共同承担责任。二被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。鉴于二被告人家属赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人白某某、赵某某犯故意伤害罪，均判处有期徒刑三年。
上诉人赵某某的上诉理由是：原判量刑过重。被害人存在重大过错，其有自首、积极赔偿被害人经济损失取得谅解等情节，请求改判缓刑。其辩护人所提辩护意见与上诉人赵某某上诉理由一致。
经审理查明：上诉人白某某、赵某某于2017年3月21日22时许，伙同徐某某（另案处理）在兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧包厢外过道处，因消费纠纷与窦某某发生争执后，上诉人白某某、赵某某朝被害人窦某某脸部、胸部等处拳打脚踢，徐某某持木棒朝被害人窦某某的背部进行击打，将被害人窦某某殴打致伤。案发后，上诉人白某某向警方报案，并与上诉人赵某某在现场等待公安机关到达。被害人窦某某的伤情经医院诊断为：1、胸部挫伤；2、多发性肋骨骨折（左侧7、8肋骨）；3、气胸（左侧）；4、肺挫伤；5、肺不张（左）等。经法医鉴定，被害人窦某某所受损伤为重伤二级。案发后，上诉人白某某、赵某某的家属及”乐友汇”音乐餐吧共同赔偿被害人窦某某经济损失10万元，均得到被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、案件来源、抓获经过等，证实2017年3月21日兰州市公安局城关分局接匿名电话1361931****（白某某）报警，称2017年3月21日22时许，窦某某在兰州市城关区民主西路”乐友汇”餐吧内因消费纠纷同该餐吧员工发生争执打架，在打架过程中窦某某被打伤，送甘肃省第二人民医院救治，随立案侦查。上诉人白某某电话报警，白某某、赵某某在现场等待，后如实供述犯罪事实。
2、被害人窦某某的陈述，证实2017年3月21日22时许，我和马某、张某某、王某某、曹某某到兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧唱歌，进到一间包厢发现环境特别差，要求服务员换一个，服务员说要给主管说。一会，来了一个小伙，我说换一个包厢，但这个小伙说如果我们不想呆的话就滚，我们吵起来，越吵越凶，我和这个小伙打起来了，不知从哪里又过来两三个小伙围住开始打我，将我按在过道的墙壁上打，之后，一个小伙拿一根木棒在我背上打了一棍子，当时我反击了，我用拳头在一个小伙子的头上打了。之后我朋友将我扶进包厢，我拿起包厢内的茶壶将点歌屏砸了，当时我腰腹特别疼，从沙发上跌落到地上，我朋友打了120、110。之后，我朋友跟随120将我送到甘肃省第二人民医院救治。打我的人都是”乐友汇”餐吧的员工，打我的木棒约六十公分长。
3、病例及鉴定书，证实被害人窦某某的伤情经医院诊断为：（1）、胸部挫伤；（2）、多发性肋骨骨折（左侧7、8肋骨）；（3）、气胸（左侧）；（4）、肺挫伤；（5）、肺不张（左）；（6）、肾结石（右侧）；低钾血症。经法医鉴定，被害人窦某某所受损伤为重伤二级。
4、辨认笔录、照片及视频截图，证实经上诉人白某某、赵某某、同案徐某某分别进行辨认，均确认兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧包厢外过道就是案发现场；
经上诉人白某某、赵某某、同案犯徐某某分别进行混杂辨认，均辨认出被害人窦某某；
经上诉人白某某、赵某某对视频截图进行辨认，均辨认出截图中上身穿灰色线衣、下身穿蓝色牛仔裤、较胖的男子就是被其三人殴打的男子，并辨认出这些截图就是故意伤案的现场照片；被告人赵某某辨认出其中一穿黑色衬衣、黑色裤子、较瘦的就是自己；
经被害人窦某某分别进行混杂辨认，分别辨认出殴打其的白某某、赵某某、徐某某；
经证人王某某进行混杂辨认，辨认出殴打窦某某的被告人白某某；经证人马某分别进行混杂辨认，分别辨认出殴打窦某某的被告人白某某、赵某某、徐某某；经证人张某某分别进行混杂辨认，分别辨认出殴打窦某某的被告人白某某、徐某某。
5、证人证言：
（1）张某某的证言，证实2017年3月21日22时许，我和窦某某、王某某、曹某某、马某到兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧唱歌，因为调换包厢的事情，窦某某就出去了。之后，我听见楼道内窦某某和别人吵起来了，出去看见窦某某和别人在争吵，窦某某和围着他的人互相殴打，一个人拿着木棒过来，我就去拉架，将窦某某拉到一包厢沙发坐下，窦某某拿一暖瓶砸在包厢的点歌屏上，后窦某某跌落在沙发上，我打了120。打窦某某的都是”乐友汇”的员工。
（2）王某某的证言，证实2017年3月21日23时许，我和窦某某等几个朋友到城关区民主西路”乐友汇”KTV包厢喝酒唱歌，后我听见外面很吵，出去看见窦某某被几个人围住殴打，一个男的用拳头在窦某某的胸部打了几拳，我上去将这个男的抱住，将他拉到吧台对面的沙发坐下，后发现我拉过来的这个男的脸被抓破了一道，嘴角流血。之后，120来了我才知道窦某某被打坏了，窦某某被送到医院后警察就来了。打架的人是KTV的工作人员。
（3）曹某某的证言，证实2017年3月21日23时许，我和窦某某、张某某、王某某到城关区民主西路”乐友汇”KTV唱歌，我从厕所出来时看见窦某某和一个男的厮打在一起，我开始拉架，对方突然不知从哪里拿出一根木棒，我将拿木棒的男子拉到一边，并告诉他不要拿木棒打人，他就将木棒收起来了，之后警察来了。和窦某某打架的是KTV的工作人员。
（4）马某的证言，证实2017年3月21日10时许，我和窦某某、张某某、王某某、曹某某到兰州市城关区民主西路”乐友汇”餐吧唱歌，但是包厢有点小，张某某和窦某某出去和服务员商量换包厢的事情。之后，听见外面有点吵，出去看见窦某某和一个年轻男子厮打在一起，这个男子举起拳头在窦某某的头上和身上打，我开始拉架，之后又来了两个年轻人将窦某某围在包厢外面的墙上打，窦某某也举起拳头打他们，我在劝架的时候看见一个人抡起木棒打在了窦某某的身上。之后，我将窦某某拉到隔壁包厢，窦某某拿一水壶将包厢内的电子屏幕砸了，窦某某说他胸部很疼，直接坐到地上了，我们打了120。一会，120和警察都来了，我跟120将窦某某拉到了甘肃省第二人民医院。打窦某某的人都是”乐友汇”餐吧的工作人员。
6、同案犯徐某某的供述，证实2017年3月21日22时20分许，在我上班的城关区民主西路5号”乐友汇”音乐餐吧内，一包厢的客人因为嫌包厢费高，让我叫来了主管赵某某。赵某某说包厢费是708元不能便宜，该男的就打赵某某，赵某某也还手打这个男的，他俩厮打在一起。我们另一个主管白某某出来拉架，这个男的又开始打白某某，白主管也拿拳头打这个男的，我拉架的时候这个男的在我脸上捣了一下，我看见这个男的打我们的人，就到后面垃圾桶找了一个长约六十公分的木棒，在这个男的肩膀后方部位打了一下，后和这个男的朋友将他拉进了一个没人的包厢。之后，120来将和我们打架的男子拉走了。打人的棒子我扔到店内的垃圾桶了。被我们打的男子比较高、较胖，短发，很壮实。我当时穿黑色衬衣，黑色休闲裤。
7、上诉人供述
（1）上诉人白某某的供述，证实2017年3月21日22时30分许，在我上班的城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧内，我听见有人打架，过去看见一男子跟我们店内的主管赵某某打架，在赵某某的脸上打了几拳。我过去拉架，那个男的用拳头在我脸上打了两下，用脚踢了我的腹部，我在他头上和身上打了几拳，跟那个男的一起的男子拉架将我抱住，但是那个男的还是拉着我的衣服不放，我们餐吧的服务员徐某某拿着一根木棒在那男的后背上打了一下，他就跑到一个空包厢了，我被一个对方拉架的人按在沙发上坐着。之后，120和警察先后来了。那个男的身高一米七五左右，较胖，上身穿灰色线衣，下身穿黑色裤子。徐某某打人的木棒我让他扔到我们店里的垃圾桶了。我当时穿黑色带格子的衬衣，下身穿黑色休闲裤。
（2）上诉人赵某某的供述，证实2017年3月21日22时许，在我工作的兰州市城关区民主西路”乐友汇”音乐餐吧V11包厢来了四五位客人。过了几分钟，服务员说V11包厢的客人要求优惠，我给V11包厢一身体很壮的男子说包厢费没有办法优惠，给他们换个包厢，这个男的不乐意并骂我，我转身要走，他过来把我的下巴按住，我让他挪开他不挪，我挣开他的手，我们的服务员就拉这个男的，但是他不听，过来在楼道内用拳头打我的脸，我就开始反击，我在他头上捣了一拳，这个男的将我踹倒在地，我起来的时候我们餐吧的白某某和这个男的厮打在一起，这个男的在白某某脸上打了几拳，白某某在这个男的脸上打了几拳，我趁机过去在这个男的身上打了几拳。这时，我们店的徐某某提着一木棒（长六十多公分，直径七八公分）过来在这个男的身上打了一棒，这个男的抢木棒没抢过来就跑到包厢了。后120来将这个男的抬走了，警察过来询问了一些情况，我到V11包厢发现包厢内的点歌屏幕被砸坏了。该男子身高一米七八左右，身体很壮。
8、赔偿协议、收条及谅解书等，证实上诉人白某某、赵某某家属及”乐友汇”与被害人窦某某达成调解协议，被告人白某某、赵某某家属及”乐友汇”赔偿被害人窦某某共计10万元（其中白某某6.5万元、赵某某1.5万元、乐友汇2万元），被害人窦某某对被告人白某某、赵某某的行为表示谅解，请求对二被告人从轻、减轻或免予刑事处罚。
9、户籍信息，证实上诉人白某某、赵某某犯罪时均系成年人。
上述证据已经原审法院开庭出示并质证，二审期间上诉人均未提交新的证据，对上述证据本院予以确认。
关于上诉人赵某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下：被告人一方与被害人发生争执继而发生厮打，对于案件的引发，双方均有责任。原判鉴于被告人赵某某有自首、赔偿经济损失取得谅解等情节，已在法定幅度内对其从轻处罚，量刑适当。故上诉人赵某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人白某某、赵某某犯故意伤害罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。在本院审理期间，上诉人白某某表示对原审判决认罪服判，申请撤回上诉，经审查，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人白某某撤回上诉。
二、驳回上诉人赵某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玲玲
代理审判员 邵军梅
代理审判员 丁 婕
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 张 潇