重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终577号
上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层，组织机构代码80210043-3。
法定代表人梁志祥，经理。
委托诉讼代理人张永宜，北京大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）团博百众（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区裕民路12号1号楼A座2层201，统一社会信用代码91110105571298269B。
法定代表人吴欣然，总经理。
委托诉讼代理人李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆四季团科技有限公司，住所地重庆市永川区人民东路168号红河枫景15幢2-5，组织机构代码05172986-2。
法定代表人黄中福，董事长。
委托诉讼代理人罗国洪，男，1988年8月2日出生，汉族，住重庆市大足县。
原审被告永川区夜宴歌厅，经营场所重庆市永川区。
经营者陶勋伦，业主。
上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）、团博百众（北京）科技有限公司（以下简称团博百众公司）与被上诉人重庆四季团科技有限公司（以下简称四季团公司）著作权权属纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）渝05民初37号民事判决书。百度网讯公司和团博百众公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月28日公开开庭审理了本案。百度公司的委托诉讼代理人张永宜，团博百众公司的委托诉讼代理人李章虎、四季团公司的委托诉讼代理人罗国洪到庭参加诉讼。永川区夜宴歌厅（以下简称夜宴歌厅）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年10月20日四季团公司对涉案图片在重庆市版权局进行了作品登记，并获得了作品登记证书，登记号：渝作登字-2015-F-00113346，作品名称：2015-01-永川夜宴（01）。2015年10月29日，重庆市大足公证处出具了（2015）渝足证字第2995号公证书。该公证书显示，在团博百众公司的网页上使用了涉案图片，图片未署名，并做了修改。另查明，2014年5月20日，夜宴歌厅（甲方）与北京糯米网信息技术有限公司（乙方）签署了《糯米网团购推广服务合同》，该合同2.1条约定：乙方向甲方开放糯米网团购交易平台，并向甲方提供图片、文字编辑等团购页面制作服务。该合同4.3条约定：甲方应在每单团购产品首次上线前向乙方提供制作该产品团购页面所需的全部文字介绍材料和图片，保证提供给乙方的产品原价、产品描述文字及图片信息不存在虚假、夸大，也不会侵犯第三方合法权益（包括但不限于所有权、商标权、肖像权、著作权、专利权、商业秘密等）。若甲方无法提供前述图片或产品信息且乙方同意代甲方拍摄图片或撰写文案的，甲方应给予必要的配合并提供真实的信息，并对提供的信息真实性负责。图片及文案的著作权归乙方所有，未经乙方许可甲方不得擅自使用。另，百度网讯公司（甲方）与团博百众公司（乙方）签署了《网络营销服务协议》，该协议2.1条约定：乙方通过自身渠道（包括但不限于自身网站、网盟等），推广甲方的产品和服务（包括但不限于甲方网站、甲方移动网站等），具体推广内容以甲方确认的为准。协议2.2条约定：乙方向甲方提供推广营销服务的方式为CPS,即按照有效销售额提成的方式获得推广费用。协议2.3条约定：乙方提供营销推广服务的期限：2015年1月1日至2015年12月31日。另查明，百度网讯公司已收购北京糯米网信息技术有限公司，相应的权利义务由百度网讯公司承担。
一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，在无相反证据的情况下，根据作品登记证书记载，涉案图片的著作权人是四季团公司，其依法享有对涉案图片享有包括复制权、署名权、保护作品完整权、信息网络传播权等权利在内的相关著作权。团博百众公司经营的“团800”网站的团购服务中所使用的涉案侵权图片，系夜宴歌厅提供给百度网讯公司，百度网讯公司又将其含有涉案侵权图片的团单交由团博百众公司进行商业推广。团博百众公司没有举示证据证明其仅是网络内容服务提供者，且其从商业推广中获取相应的利益，与百度网讯公司构成共同侵权，因此对团博百众公司认为其仅提供链接服务，已经及时删除并断开了与百度网讯公司的推广链接而不应承担责任的抗辩理由不予支持。因没有证据显示团博百众网站上的侵权图片已经撤除，故停止侵权行为的诉讼请求可以得到支持。三被告未经许可使用涉案侵权图片的行为，侵犯了四季团公司对涉案图片享有的信息网络传播权等权利，应共同赔偿四季团公司经济损失0.01元。涉案侵权图片被进行了裁剪，并对原告的署名进行了删除，因此对于原告要求团博百众公司书面赔礼道歉的诉请，一审法院亦予以支持。另，一审法院同意四季团公司撤回要求被告百度网讯公司、团博百众公司共同赔偿原告因维权支付的合理费用的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：1、夜宴歌厅、百度网讯公司、团博百众公司于判决生效之日起十日内共同向四季团公司赔偿经济损失0.01元；2、团博百众立即停止使用侵权图片，并在判决生效之日起十日内向四季团公司书面赔礼道歉；3、驳回四季团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由夜宴歌厅、百度网讯公司、团博百众公司共同负担。
宣判后，百度网讯公司、团博百众公司不服一审判决，向本院提起上诉。百度网讯公司的上诉请求为：依法改判驳回四季团公司对百度网讯公司的诉讼请求。其上诉理由为：1、提供图片给团博百众公司的是夜宴歌厅，百度网讯公司并未实施直接的内容提供行为：百度网讯公司经营的糯米网是团购网站，由商家自行在平台上进行信息发布，而团800网站是团购导航网站，即团购网站信息的垂直搜索，所提供的是搜索引擎链接；2、百度网讯公司亦尽到了合理注意义务，不存在明知或应知的过错，没有实施帮助侵权行为：百度网讯公司没有收到四季团公司的诉前律师函；涉案图片本身就是夜宴歌厅的店内场景，百度网讯公司作为电商交易平台的服务提供者，无论事先施以何种注意力，都不可能意识到照片不是夜宴歌厅所拍，而是另有作者；百度网讯公司亦未对涉案图片进行编辑、整理；百度网讯公司在糯米网上公示的《百度糯米商户协议》以及与夜宴歌厅签订的《糯米网团购推广服务合同》都要求或约定商户在提供产品服务和信息时，不得侵犯第三人的合法权利，由此可知百度网讯公司已经履行了提示义务。
团博百众公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回四季团公司对团博百众公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由四季团公司承担。其主要上诉理由为：1、团博百众旗下的团800网站属于团购导航平台，只提供存储空间服务和链接服务，并不制作网页数据内容：团800导航网站上的所有数据都是百度网讯公司通过数据接口原样接入的，网络用户点击数据后，会跳转到百度网讯自已运营的网站界面，团800既没有提供图片，也没有权限和能力对图片进行修改或编辑；2、团800网站虽无法对海量信息逐一核查内容，但通过与百度网讯公司签署协议来履行合理注意义务；3、四季团公司发送的书面通知函件表达不清、图片不清晰、网络地址不明，并不回复团博百众的短信询问，导致团博百众没有能够及时履行通知删除义务（最终已删除），团博百众公司对此没有过错。
团博百众公司在二审法院规定的举证期限之内提交了两份公证书，分别是（2016）京中信内经证字74710号、74711号，欲以此证明其上诉理由1和上诉理由3成立。
本院在二审审理中查明：1、四季团公司在一审庭审中陈述，涉案图片是由夜宴歌厅未经其允许提供给百度网讯公司，百度网讯公司在未经审查的情况下，修改涉案图片后作为对外宣传使用，而团博百众公司为百度网讯公司提供网站推广服务，亦未经审查，将图片在其经营的网站上展示。2、百度网讯公司在一审审理过程中提供的证据显示：百度网讯公司在其经营的百度糯米网上公示了《百度糯米商户协议》，其中规定：商户通过百度糯米平台提交、编辑和发布团购信息，并对团购信息独立承担法律责任。
本院在二审审理中查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的焦点问题是百度网讯公司和团博百众公司是否侵犯了四季团公司涉案图片的信息网络传播权。
就是否构成直接侵权行为而言，百度网讯公司需要证明涉案图片不是由其提供或上传到网络上的。根据《信息网络传播权条例》第22条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，本院认为，网络服务提供者至少应该在以下几方面加以证明：作品由服务对象提供或上传的证据，包括与服务对象签订的合同中的相关约定、服务对象自行上传内容的路径等；在网络中明确标示该信息储存空间是为服务对象所提供或所展示的内容由服务对象提供；未改变服务对象所提供的作品等等。
本案中，百度网讯公司举示了与夜宴歌厅签订的《糯米网团购推广服务合同》，合同中约定，由百度网讯公司负责制作团购页面，但团购页面上的所有图文资料由夜宴歌厅提供；一审法院认定涉案图片由夜宴歌厅提供给百度网讯公司，夜宴歌厅并未就此提起上诉，应视为对该事实的认可；并且四季团公司亦在起诉状及一审庭审中承认涉案图片由夜宴歌厅提供给百度网讯公司；同时，百度网讯公司在其经营的百度糯米网上公示了《百度糯米商户协议》，其中规定：商户通过百度糯米平台提交、编辑和发布团购信息，并对团购信息独立承担法律责任，这个协议可以看做是百度网讯公司在网络上明确标示内容提供者的行为。综合以上事实，本院认为涉案图片由夜宴歌厅提供的事实可以得到确定。
首先，团购页面由百度网讯公司制作能否视为百度网讯公司实施了著作权法中所称的上传行为？本院认为，著作权法中所称的“上传”应指能够决定上传内容的行为，而不是仅仅提供技术措施的行为（除非技术提供者明知或应知上传内容为侵权内容），故仅根据他人提供的内容制作团购页面不能视为是法律所称的上传行为。
其次，就是否构共同侵权或帮助侵权而言，四季团公司必须证明百度网讯公司具有过错，方能要求其承担相应的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条、第9条的规定，本案中，基于传播作品的性质，即涉案图片为商户夜宴歌厅的营业场所实景，百度网讯公司即使施以合理的注意力仍难以发现该图片侵害了他人的信息网络传播权，故本院认为，百度网讯公司亦不构成共同侵权或帮助侵权。
由于百度网讯公司不构成侵犯四季团公司的著作权的行为，则团博百众公司作为百度网讯公司的二级推广网站，在收到四季团公司的侵权通知后已经删除被控侵权图片的前提下，亦不构成侵犯四季团公司的著作权。
综上所述，百度网讯公司和团博百众公司的上诉理由和上诉请求有事实和法律上的依据，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项的规定，判决如下：
1、变更重庆市第五中级人民法院作出的（2016）渝05民初37号民事判决第一项为：永川区夜宴歌厅于本判决生效之日起十日内共同向四季团公司赔偿经济损失0.01元；
2、撤销一审判决第二项；
3、维持一审判决第三项。
本案一审案件受理费50元由夜宴歌厅负担，二审案件受理费50元由四季团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
代理审判员 阳 路
代理审判员 余 力
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张春阳