北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民再19号
上诉人（一审被告、反诉原告）：北京太极电子工程公司，住所地北京市海淀区德胜门外苇子坑卧虎桥甲6号。
负责人：刘亚超，经理。
委托代理人：翁飞，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京觉峰软件有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路13号。
法定代表人：尹红伟，总经理。
委托代理人：刘雪峰，北京市现代律师事务所律师。
委托代理人：张成，北京市现代律师事务所律师。
上诉人北京太极电子工程公司（以下简称太极公司）与被上诉人北京觉峰软件有限责任公司（以下简称觉峰公司）居间合同纠纷一案，因太极公司不服北京市海淀区人民法院（2015）海民再初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太极公司之负责人刘亚超及委托代理人翁飞，被上诉人觉峰公司之法定代表人尹红伟及其委托代理人张成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告觉峰公司诉称，2008年2月1日，觉峰公司与太极公司双方签署居间合同，约定由觉峰公司为太极公司提供承接北京京客隆商业集团股份有限公司（以下简称京客隆公司）弱电电子工程的机会并协助签订相关协议，委托期限从2008年2月1日起至2010年2月21日止，居间报酬按照合同约定时间范围内太极公司与京客隆公司签署全部合同金额的20％提取，报酬支付时间为太极公司在每次与京客隆公司签署合同后10日内支付，若逾期未支付报酬，每延期一天，应支付相当于上述报酬千分之五的违约金。合同签订后，觉峰公司在2009年1月至9月期间，为太极公司提供居间服务，促成太极公司与京客隆公司签署五份弱电工程合同，总金额为2087669元，工程增加洽商15万元，按照双方居间合同约定的报酬标准，太极公司应该支付447533.8元。截止到2010年9月8日，太极公司仅支付居间报酬16万元，尚欠287533.8元，且还应支付违约金。觉峰公司现起诉要求太极公司支付剩余的居间报酬287533.8元及违约金（按每日5‰标准自各合同签订日起至清偿之日止）。
一审被告太极公司辩称，2008年2月1日，觉峰公司与太极公司双方签署居间合同，但觉峰公司未履行合同约定的义务，无权主张中介费。本案中太极公司与京客隆公司签订的第一份到第三份合同，确由觉峰公司提供了机会，但此后两份合同的签订是由太极公司与京客隆公司直接交流、公平竞争、诚信工作的结果，与觉峰公司无关，后两份合同中觉峰公司未履行任何居间合同约定的义务，无权主张巨额中介费。居间合同中约定的居间报酬畸高，显失公平。太极公司完成工程所得毛利润率只有13％，如果支付20％的居间费，则整个工程没有利润反而亏损，显失公平。对于觉峰公司提供过机会的前三份合同，太极公司愿意按惯例支付其1％的居间费，即9027元居间费。觉峰公司不具备经纪人资格，合同内容违反了《建筑法》和《建筑市场管理规定》的条款，内容违法，造成合同无效。本案居间合同中约定合同金额的20％作为居间费损害公共利益，显然内容违反了我国法律法规，居间合同应属无效。对于觉峰公司曾提供过的订约机会，太极公司愿意按惯例支付9027元费用，而不能按无效合同的约定支付居间费用，觉峰公司主张的违约金标准过高，亦应予以降低。太极公司不同意觉峰公司的诉讼请求。
一审反诉原告太极公司提出反诉，请求法院判令变更双方合同中居间服务费标准为合同额的1％，并要求觉峰公司返还已支付的居间费150973元。
一审反诉被告觉峰公司辩称，合同是双方在自愿协商充分考虑双方利益情况下签订，合同已经生效，居间报酬的标准是双方协商确认的结果，觉峰公司不同意变更居间费用标准，不同意太极公司的反诉请求。
一审法院经审理查明，2008年2月1日，太极公司（委托人）与觉峰公司（居间人）签订居间合同，约定委托人委托居间人代办承接京客隆公司弱电电子工程事宜，居间人为委托人提供承接京客隆公司弱电电子工程的机会并协助签订相关协议，时间范围为2008年2月1日至2010年2月1日，居间人促成委托人承接京客隆公司弱电电子工程项目，居间人报酬按照约定的时间范围内委托人与京客隆公司签署全部合同的金额的20％提取，委托人应在每次与京客隆公司签署合同后10日内支付给居间人报酬，若合同到期委托人逾期未支付居间人上述报酬，每延期一天，委托人应向居间人追加支付相当于上述报酬5‰的违约金。
2009年1月6日，太极公司与京客隆公司签订了京客隆怀柔店、朴满山店弱电系统工程合同。同日，太极公司与北京首联超市有限公司签订京客隆黄村店弱电系统工程合同（合同甲方名称为京客隆公司）。上述三份合同总金额为902269元，太极公司认可上述合同系觉峰公司居间介绍后签订。
2009年5月14日，太极公司与京客隆公司签订会议室恢复工程施工合同，合同金额为225000元，该工程性质为恢复工程，承包范围为装修恢复。诉讼中，觉峰公司提交视频资料一份，用以证明京客隆公司改造后的会议室现状，觉峰公司称视频中可以看出该会议室经过弱电改造成为具备了音频视频、计算机网络、消防、综合布线等子系统的多媒体会议室，而非简单的恢复装修工程。太极公司不认可觉峰公司提交上述视频的证明目的。
2009年9月，太极公司与京客隆公司签订信息中心机房改扩建工程施工合同，合同金额为96万元，该工程性质为改扩建工程，太极公司提供设备中包括配电柜、UPS、电池、网络机柜、空调新风设备等。太极公司认可该工程另有合同外增项部分工程价款14万元。诉讼中，觉峰公司提交京客隆信息中心机房改扩建工程合价表，并称此系太极公司给京客隆公司的报价表，通过比对太极公司的具体施工项目和相关国家标准，可以证明京客隆机房改扩建工程属于弱电工程。太极公司不认可上述合价表真实性，但认可该合价表的内容和金额，并认为从各分项项目工程款在合同金额总价的占比，或从该合价表全部内容或某一条款，均无法得出京客隆信息中心机房改扩建工程完全为弱电工程合同的结论。太极公司认为机房改扩建工程应属100％的建设工程施工合同。
2010年2月12日，太极公司向觉峰公司支付居间服务费4万元。同年9月7日，太极公司向觉峰公司支付居间服务费12万元。
2011年5月5日，京客隆公司出具说明称，2008年5月，该单位拟将407会议室改建为机房，决定由北京太极电子工程公司完成，开工之后，由于建筑原因暂停，经过清华大学房屋鉴定中心检测之后，2009年9月改由原三楼机房原地新建机房，2009年4月原407会议室改建成以简单装修多媒体为主的会议室，以上两个弱电工程均由太极公司完成。
2015年3月17日，京客隆公司出具情况说明称，2009年，该公司与太极公司签订的《京客隆集团信息中心机房改扩建工程》和《京客隆会议室恢复工程》两个弱电工程合同。该公司依据弱电工程的国家标准对“改扩建及装修恢复”提出需求，工程的性质属于弱电工程。以上两个弱电工程均由太极公司完成。该公司依据弱电工程的国家标准对工程进行的验收。
上述事实有居间合同、三份弱电系统工程合同书、会议室恢复施工合同、信息中心机房改扩建工程施工合同、居间服务费发票、合价表、视频资料、说明、情况说明及一审法院开庭笔录等证据材料在案佐证。
一审法院认为，太极公司与觉峰公司签订的居间合同系双方协商一致的结果，反映了当事人的真实意思，且未违反国家法律法规强制性规定，应确认有效。太极公司要求变更居间合同条款，已超过法定除斥期间，一审法院不予支持，其要求觉峰公司按照变更后标准退还居间费的反诉请求，一审法院亦不予支持。
根据双方居间合同，觉峰公司的合同义务是为太极公司提供承接京客隆公司弱电电子工程的机会并协助签订相关协议，觉峰公司取得居间费用的前提是促成太极公司承接京客隆公司弱电电子工程项目，对于经觉峰公司成功促成的太极公司承接的京客隆公司弱电电子工程项目，太极公司需依约支付居间报酬。因此上述合同系对觉峰公司促成太极公司承接京客隆公司弱电电子工程项目的居间报酬的约定，并未涉及其他性质合同。
诉讼中，太极公司认可觉峰公司促成了三份弱电系统工程合同，太极公司即应按照上述合同的总金额902269元，根据合同约定标准支付居间报酬180453.8元。太极公司现已支付16万元，太极公司理应继续支付差额部分的居间报酬。
对于机房改扩建工程合同和会议室恢复工程施工合同的性质，应根据实际的施工内容来定性。觉峰公司已提交合价表、视频资料、情况说明等证据证明上述两份合同的实际施工内容属于弱电系统工程，太极公司虽予以否认，但其未能提交相反证据加以证明，故一审法院对觉峰公司的主张予以采信，太极公司应对机房改扩建工程合同和会议室恢复工程施工合同的促成支付觉峰公司居间报酬。
鉴于太极公司拖欠觉峰公司居间报酬，确属违约行为，应当承担违约责任。觉峰公司主张的每日按未付报酬的5‰支付违约金的计算标准，明显高于其实际损失，故太极公司要求降低违约金计算标准的主张一审法院予以支持，并适当酌减。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京太极电子工程公司给付原告北京觉峰软件有限责任公司居间报酬二十八万五千四百五十三元八角；二、被告北京太极电子工程公司给付原告北京觉峰软件有限责任公司违约金（以二万零四百五十三元八角为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年一月十六日起计算至实际付清之日止；以四万五千元为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年五月二十五日起计算至实际付清之日止；以二十二万元为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年十月十日起计算至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告北京觉峰软件有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京太极电子工程公司的全部反诉请求。
太极公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清、适用法律不当。具体理由如下：一、原审法院将上诉人已支付的20453.8元居间报酬计算在居间报酬总数内，遗漏了案件事实，未将该款项予以扣除。二、会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的性质为建设工程合同，而不是弱电工程合同。从合同的主要内容、实际施工内容、验收事项、合同双方的合意可以得出这两个工程应为建设工程合同。三、原审法院将分别指向会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的证据笼而统之概述，且仅依据未经质证、证据形式存在严重问题的“《合价表》、视频资料和情况说明”认定工程性质是错误的。1、如果认定京客隆公司单方出具的情况说明为证人证言，应让证人出庭作证。2、京客隆公司在2015年出具的情况说明属于新的证据，该证据未经一审质证。3、信息中心机房改扩建工程的合价表无法证明会议室恢复工程的工程性质。4、会议室视频资料仅能体现该会议室桌椅摆放等陈设的现状，根本证明不了会议室恢复工程的性质，更加无法证明信息中心机房改扩建工程的性质。四、原审法院将工程为弱电工程的举证责任赋予上诉人一方，适用法律错误。本案应由被上诉人觉峰公司承担证明会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程为弱电工程的举证责任。五、关键证据（京客隆公司出具的说明）的认定存在程序和事实错误。2015年3月17日，京客隆公司出具意见称：会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程为弱电工程合同，并称该公司依据弱电工程的国家标准进行验收。该证据为首次提出，且未经我公司质证，也未向我公司送达。现会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的相关当事人健在，资料由京客隆公司保存，法院可以去调查清楚。六、原审法院判决我公司向觉峰公司支付的违约金明显高于觉峰公司的实际损失，我公司请求法院参照觉峰公司的实际损失即居间报酬285453.8元的30％进行调整，并将我公司已支付原生效判决认定的10000元违约金予以扣除。1、因原一、二审法院均判决觉峰公司的现有证据不足以认定会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程为弱电工程，因此判决我公司不需要向觉峰公司支付会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的居间费用。在原一、二审判决确定之日至原一、二审判决被撤销之日期间，不应将违约责任归责于我公司。2、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”七、会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程是我公司与案外人京客隆公司经过平等交流，直接协商促成，不属于居间合同的范畴。觉峰公司虽然提供证据证明会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的工程性质，但没有提供证据证明其促成该两份合同，法院对其是否具有居间的关键事实，既没有进行说理，也没有作出事实认定。我公司上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付居间报酬285453.8元（若判决支付居间报酬，请求将上诉人已支付居间费20453.8元扣除）。2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不向被上诉人支付违约金（若判决支付违约金，请求将违约金额参照实际损失，即居间报酬285453.8元的30％进行调整，并将已支付的10000元违约金扣除）。3、撤销一审判决第四项，判令变更双方合同居间服务费标准为合同额的1％，要求被上诉人返还已经支付的居间费150973元。4、本案诉讼费由被上诉人承担。
觉峰公司辩称，1、我们不同意上诉人的请求和理由，我们同意一审判决。上诉人的第1、2项诉讼请求是不明确的，不能让法院去选择。2、上诉人的第3项诉讼请求我们也不同意，不能降低居间服务费用。3、本案经过多次诉讼，可以证明会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程的性质就是弱电工程。4、上诉人认为原审法院依据合价表、情况说明确定会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程是弱电工程是错误的，我公司认为这个观点不成立。合价表和情况说明是在原审法院经过举证、质证后认定的证据，可以证明会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程是弱电工程。
本院二审过程中，太极公司提供了十份证据，分别为：证据一，2010年1月25日《京客隆集团信息中心机房改扩建工程验收计划》。证据二，2015年11月26日武X的录音记录（光盘和文字稿），这两份证据证明：1、京客隆公司“依据弱电工程的国家标准对工程进行验收”，这在事实上是无法进行的。2、事实上京客隆公司没有“根据弱电工程标准对工程进行验收”，而是机房装修工程的部分由监理单位按照装修工程的国家标准验收。3、从国家技术规范的标准和工程施工内容看，不可能按照弱电工程的国家标准，来验收非弱电工程的部分（装修工程、电气工程、空调工程）。证据三、会议室恢复工程合价表，证明1、会议室恢复工程属于建设工程，弱电工程占比很小（5％）。2、用占比5％的弱电工程，定义整个工程为弱电性质，与事实和国家规范不符。证据四、会议室《安装工程预算书》，证明1、会议室恢复工程属于建设工程。2、弱电工程不可能含有多达95％的非弱电性质工程（装饰工程、电气工程、空调工程）。证据五、会议室项目各分项《工程预算表》和《工程取费表》。证明各个不同性质的工程预算、工程量、施工内容等分门别类，不存在混淆。会议室恢复工程不能定义为弱电工程。证据六、京客隆怀柔店弱电报价。证明通过弱电工程合同包含弱电部分，而不包含非弱电工程部分，反证：会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程尽管包含弱电工程（少部分），但非弱电性质的工程内容（装修装饰工程、电气（强电）工程、空调工程）占大多数，不能归类为弱电工程合同，属于建设工程。证据七、太极公司2016年2月23日《情况说明》，证明会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程性质上属于建设工程。京客隆公司出具的《情况说明》不符合事实。证据八、会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程涉及的验收国家标准。证明从国家对工程的验收标准看，不同性质工程按照不同的验收标准验收。京客隆公司提供的情况说明不符合事实。证据九、财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法治办公室财金司编著《﹤中华人民共和国政府采购法实施条例﹥释义》。证明1、建设工程与其他工程（如弱电工程）法律上的根本不同，在于最终体现形式是否“形成有形固定资产”。是否属于建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。2、弱电工程的体现形式不具备“有形固定资产”特征。3、该法律观点是财政部、国务院等部门通过分析法律法规的中“建设工程”的法律定义，在公开出版物发布的官方性质的权威观点。证据十、居间报酬和违约金的付款凭证，证明海淀法院重审一审判决遗漏该居间报酬和违约金，存在事实错误。觉峰公司认为太极公司提供的前九份证据不属于新证据，且只有太极公司一方的盖章。觉峰公司认可太极公司提供的第十份证据。觉峰公司未提交新证据。本院对该十份证据的认证意见为：第一至九份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据的范畴，且对本案的裁判结果不产生实质影响，本院不予采信。对于太极公司提供的第十份证据，本院予以采信。
本院经审理查明，2009年1月6日，太极公司与京客隆公司签订了京客隆怀柔店、朴满山店弱电系统工程合同。同日，太极公司与北京首联超市有限公司签订京客隆黄村店弱电系统工程合同（合同甲方名称为京客隆公司）。上述三份合同总金额为902669元。
再查，本案原生效判决（2011）一中民终字第10034号民事判决于2011年9月9日作出后，太极公司为履行判决支付觉峰公司居间报酬20453.8元，支付觉峰公司违约金10000元。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实及认定的证据予以确认。
以上事实，有双方当事人陈述、觉峰公司开具发票、北京银行转账支票存根等证据材料在案佐证。
本院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。太极公司与觉峰公司签订的居间合同系双方当事人真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。太极公司要求变更居间合同条款，已超过法定除斥期间，一审法院不予支持其变更合同条款并要求觉峰公司退还居间费的反诉请求正确，本院予以维持。
依据居间合同的约定，觉峰公司的主要义务是为太极公司提供承接京客隆公司弱电电子工程的机会并协助签订相关协议，太极公司的主要义务是在觉峰公司促成其承接京客隆公司弱电电子工程项目时，按照约定的时间范围内太极公司与京客隆公司签署全部合同的金额的20％支付觉峰公司居间报酬。本案中，太极公司与京客隆公司签订五份合同的时间均在居间合同约定的时间范围即2008年2月1日至2010年2月1日内，且五份合同所涉及的工程均包含弱电工程，故太极公司应当依据合同约定向觉峰公司支付居间报酬。太极公司关于会议室恢复工程及信息中心机房改扩建工程是其与京客隆公司直接协商促成、且工程性质为建设工程的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
关于太极公司应支付给觉峰公司居间报酬的数额的问题。依据居间合同的约定，居间报酬的支付标准为合同金额的20％。太极公司与京客隆公司于2009年1月6日、2009年5月14日、2009年9月签订的五份合同总金额为2227669元，故其应当支付居间报酬445533.8元，依据本院查明的事实，太极公司已支付居间报酬180453.8元（包含原二审判决生效后支付的20453.8元），故其仍应向觉峰公司支付居间报酬265080元。太极公司关于原审法院遗漏已支付的20453.8元居间报酬的上诉理由具有事实依据，其要求将已支付的居间费20453.8元扣除的上诉请求本院予以支持。
关于太极公司应向觉峰公司支付违约金之数额的问题。太极公司主张双方在居间合同中约定的违约金过高，应予以降低。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院基于居间合同中约定的每日千分之五之计算标准过分高于觉峰公司所受损失，将违约金的计算标准酌情调整为每日千分之三并无不妥，本院予以确认。关于违约金计算的起止日期，居间合同中虽约定违约金计算至实际支付之日止，但鉴于原二审判决认定觉峰公司无需支付2009年5月14日及2009年9月签订合同对应的居间报酬，故就原二审判决作出后产生之违约金太极公司无法预见亦不存在主观过错，故判定太极公司支付违约金至原二审判决作出之日止较为合理。就原二审判决作出后觉峰公司所受损失，应为居间报酬被占用之损失，本院以太极公司所欠居间报酬为基数，依据中国人民银行同期贷款利率予以确定。另，太极公司因履行原二审判决所支付的一万元违约金，应从太极公司应支付违约金数额中予以扣除。
综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民再初字第55号民事判决第四项。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民再初字第55号民事判决第一、二、三项。
三、北京太极电子工程公司给付北京觉峰软件有限责任公司居间报酬二十六万五千零八十元。
四、北京太极电子工程公司给付北京觉峰软件有限责任公司违约金（以二万零五百三十三元八角为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年一月十七日起计算至二Ｏ一一年九月九日止；以四万五千元为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年五月二十五日起计算至二Ｏ一一年九月九日止；以二十二万元为基数，按照每日千分之三计算，自二ＯＯ九年十月十一日起计算至二Ｏ一一年九月九日止；以二十六万五千零八十元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二Ｏ一一年九月十日起计算至居间报酬实际付清之日止。已支付的违约金一万元应予扣除），于本判决生效之日起十日内付清。
五、驳回北京觉峰软件有限责任公司的其他诉讼请求。
如果上诉人北京太极电子工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费五千六百一十三元，由北京太极电子工程公司负担五千一百七十三元，于本判决生效后七日内交纳，由北京觉峰软件有限责任公司负担四百四十元，已交纳。反诉案件受理费三千三百一十九元，由北京太极电子工程公司负担，已交纳。
二审案件受理费八千九百三十二元，由北京太极电子工程公司负担七千二百四十元（已交纳），由北京觉峰软件有限责任公司负担一千六百九十二元，于本判决生效后七日内交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 纪艳琼
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张 海