甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初10号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人汪某某，男。2008年2月因犯抢劫罪被四川省成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，2011年11月6日刑满释放。2015年7月2日被抓获，同月4日因涉嫌犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人赵雪红，甘肃鑫盾律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2015]290号起诉书指控被告人汪某某犯信用卡诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理本案，天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏旋、汪溪出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人赵雪红到庭参与诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2015年3月7日，被告人汪某某在网上购物时称自己的网银上没钱，让任某某将她的工商银行卡（卡号为621723*******2530）绑定在自己的微信上，并替汪某某支付了380元，汪某某趁机获取了任某某银行卡的信息资料和支付密码。此后，被告人汪某某在任某某毫不知情的情况下，对绑定在其微信上的任某某的银行卡内资金通过手机微信转账将54800元分12次转到赵某某的银行账号后提现消费；通过微信在线支付、微信转账、手机充值等功能直接支付消费5000元左右；总消费共计59800元。案发后，被告人汪某某退还任某某现金2500元。就其指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人汪某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十五条第一款之规定，构成信用卡诈骗罪，且系累犯，请法院依法判处。
被告人汪某某对公诉机关指控的犯罪事实提出如下异议：1、微信支付密码是被害人主动告知的；2、其使用该卡的资金被害人是默许的；但当庭自愿认罪。其辩护人认为被告人汪某某的行为构成盗窃罪，理由如下：本案中被告人的犯罪行为侵犯的是被害人的财产权利，并不是金融管理秩序等复杂客体；且被告人的犯罪行为系以非法占有为目的，未经他人同意使用他人的信用卡，符合盗窃罪的构成要件；且提出如下意见：1、被害人对本案的发生存在重大过错；2、被告人的犯罪行为没有事先预谋，主观恶性不大；3、被告人的供述比较稳定，认罪态度好；4、被告人当庭自愿认罪，悔罪表现明显；综上，建议对被告人判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2015年3月7日，被告人汪某某在网上购物时称自己的网银上没钱，让其朋友任某某帮其支付，被害人任某某便将自己尾号为2530的中国工商银行卡绑定在被告人汪某某昵称为“花茶”的微信上，并替被告人汪某某支付了380元，后被告人汪某某获取了任某某该银行卡的信息资料和微信支付密码。2015年3月11日，被告人汪某某用被害人任某某绑定的在其微信上的该卡，给其手机充值100元。后被告人离开天水，并自2015年4月至2015年5月，在被害人任某某毫不知情的情况下，通过手机微信转账的方式将被害人绑定在其微信上的银行卡内54800元分12次转到其朋友赵某某尾号为5156的中国农业银行银行卡后提现消费；同时，通过微信在线支付、微信转账、手机充值等功能直接支付消费4017.3元；以上，被告人汪某某共消费被害人银行卡内资金共计58817.3元。
另查明，2015年7月2日，被告人汪某某被西安铁路公安处西安站派出所民警在西安市西工大附中门口抓获。
再查明，2015年7月4日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队从被告人汪某某处扣押现金2500元，于2015年9月19日发还被害人任某某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队的受案登记表。证明本案来源。
2.西安铁路公安处西安站派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明。证明被告人汪某某于2015年7月2日被西安铁路公安处西安站派出所民警在西安市西工大附中门口抓获的事实。
3.西安铁路公安处看守所羁押证明。证明被告人汪某某2015年7月2日被抓获后，临时羁押于西安铁路公安处看守所的事实。
4.四川省成都市龙泉驿区人民法院（2008）龙泉刑初字第53号刑事判决书及四川省崇州监狱刑释证明。证明2008年2月因犯抢劫罪被四川省成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，2011年11月6日刑满释放的事实。
5.证人赵某某卡号为622848*****5156的中国农业银行借记卡卡资料查询。证明赵某某上述借记卡开户时间为2013年10月28日，2015年4月18日份转入22000元，4月19日转入20000元，4月20日转入4000元，5月1日转入8800元，并分45次通过财付通转账或者现金支付，截止2015年5月18日账户余额为91.68元的事实。
6.被害人任某某卡号为621723*****2530中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单。证明2015年3月7日，上述卡上通过微信支付380元，3月21日通过网银支出99.65元，2015年4月15日转入70000元。自2015年4月17日至2015年5月1日，多次通过微信转账、消费支出68716.65元的事实。
7.微信号为“wang1473000”的账户注册信息、微信钱包基本信息技术、绑定银行卡信息及微信钱包在2015年3月至2015年6月17日的交易明细。证明绑定手机号为1391965****的微信号为“wang1473000”的微信绑定银行卡卡号为6217232706000012530及该卡2015年3月7日至2015年5月9日快捷支付明细。
8.被告人汪某某卡号为622848*****5070的中国农业银行借记卡卡资料查询。证明上述借记卡2015年4月30日至7月1日的交易明细。
9.光盘1张。证明“wang1473000”的微信账户的基本资料。
10.被害人任某某手机微信聊天记录截屏。证明被害人得知其银行卡的现金被他人使用后，向被告人汪某某询问核实时，被告人予以否认并将被害人从微信好友中删除，后以昵称为“苦逼”的微信添加被害人后人仍然对于使用被害人卡上现金的事实予以否认的事实。
11.被害人任某某手机短信截屏。被害人任某某尾号为2530的工商银行于2015年5月13日开通余额变动提醒业务的事实。
12.证人赵某某微信转账记录截屏。证明赵某某的微信自2015年4月18日至2015年5月13日转账、消费次数及支付的金额。
13.证人赵某某与被告人汪某某的手机短信聊天记录。证明赵某某从任某某处得知被告人使用的是任某某现金时劝被告人予以归还，被告人不听劝解，并且言语威胁赵某某的事实。
14.收条、房屋租赁合同及网店服务合作协议书。证明被告人汪某某在西安的部分消费信息。
15.天水市公安局麦积分局扣押及发还物品清单。证吗天水市公安局麦积分局2015年7月4日从被告人汪某某处扣押现金2500元，并于2015年9月19日发还被害人任某某的事实。
16.天水市公安局刑事侦查大队出具的办案说明。证明微信钱包的密码在知道旧密码的情况下可以修改，并且不会留下任何痕迹的事实。
17.常住人口基本信息。证明被告人汪某某的出生日期等基本身份情况。
（二）证人证言
证人赵某某的证言。证明2015年5月份，任某某给其打电话，询问是否认识汪生，并说汪生通过网上购物和微信转账将她卡里的几万元转走了，她通过查询得知是汪生将钱转到其卡上。其告诉任某某，汪生确实将钱转到其银行卡上，其与汪生共同消费了，但汪生告诉其转到卡上的钱是他哥哥做生意的时候欠他的钱。汪生先将其5165的中国农业银行卡绑在他的微信上，通过转账的方式向其分五次分别转了2000元、2000元、10000元、5000元、3000元，2015年4月18日，其通过微信提现的方式将22000元转到其农行卡上，后汪生又通过2次给其卡上转入10000元和10000元2笔，4月20日以同样的方式转入5000元、3000元和800元三笔，上述四次共转入54800元，后其与汪生将上述款项消费。其从任某某处得知后，就到天水将上述的情况告知任某某的事实。
（三）被害人陈述
被害人任某某的报案材料及陈述。证明2015年过年的时候与被告人汪某某相识，后慢慢熟悉。2015年3月7日，其和汪某某在天水市秦州区“茗龙轩”茶楼喝茶时，汪某某在网上看了一串手链，他当时说他的银行卡不合适，叫其帮忙支付，其就将其为尾号为2530的中国工商银行卡绑定在他名为“花茶”的微信上，因为是首次绑定，其将该卡在微信上的支付密码设置为“325727”，当时汪某某就坐在其旁边，可能看到密码了，其并未将密码告知汪某某。后来汪某某问其借钱，其没有答应，慢慢的关系就淡漠了。2015年4月6日，其往尾号为2530的卡上转存了7万元。2015年5月12日，其消费时发现没有余额了，就到银行将消费明细打出来了，才发现其卡上的钱分46次通过“财付通”被消费了，其通过财付通客服查询到消费电话为1529387****，经查询该号码为汪生的，绑定的微信号为wang1473000，昵称为“花茶”。后其通过微信平台查询其卡上的钱通过微信转到了赵某某的账户上，经联系赵某某得知是汪生将钱转到赵某某的账户上提现使用的，其通过微信询问汪某某是否通过微信支付了其卡上的钱，汪某某予以否认，并言语威胁的事实。
（四）被告人供述
被告人汪某某的供述。证明2015年过年的时候，其在天水市秦州区永和豆浆与任某某相识，其告诉任某某其叫汪生，后慢慢熟悉，并成为朋友。2015年3月份，其在网上看了380元一串手链，其说其网银上没有钱支付，任某某就说帮其支付，后任某某将她的工商银行卡绑定到其微信上，其问任某某微信钱包的支付密码是多少，任某某说是其手机号码的前六位，即“152938”。过了几天其通过任某某绑定的银行卡给其充话费花费100元；大约3月中旬，其告诉任某某其要离开天水去西安，向任某某借钱，任某某告诉其她绑定的银行卡上还有一点钱，如果其着急的话可以先用。到西安后，其身上没有多少钱，就试探着消费任某某卡上的钱，刚开始就买些游戏币，后来就用该卡上的钱买衣服等。后来想开火锅店，但是没有钱，就想把任某某卡上的钱取出来一点用，就骗赵某某说其将天水鑫海餐饮文化管理有限公司的股份卖给哥哥，哥哥现在将几万元通过微信归还，但是钱在微信中取不出来，想通过微信转账到她的微信上然后通过她的银行卡取出来，后其就将赵某某的农业银行卡绑定到她的微信上，然后其就试探着用微信2000元、2000元的分几次将任某某卡上的钱转到赵某某的微信上，然后再转到她的银行卡上，当时考虑到其要开店，就打算多转点，具体转了多少忘记了，总共微信提现20000多元。4月底的时候，其打算开卤肉店，就抱着试一试的态度通过微信好友转账的方式分两次给赵某某的卡上转了20000元，后面因为要租房子等就又转了1000元、3000元两笔。到了5月2日，其因为要用钱又通过微信好友转账的方式往赵某某的卡上转了5000元、3000元、800元三笔。通过转账和消费的方式一共花费任某某卡上现金月59000余元。期间，其一直没有告诉任某某用她卡上现金的事情，一直到5月十几号任某某问其银行卡上的钱是不是其用了的时候，其一口否定了的事实以及抓获汪某某后，从其处扣押现金2500元，已发还给被害人任某某的事实。
（五）辨认笔录
被害人任某某的辨认笔录。证明被害人任某某能明确辨认出被告人汪某某就是自称汪生，通过微信支付使用其银行卡上现金的行为人。
庭审中，被告人汪某某及其辩护人对被害人任某某的陈述提出异议，认为被害人的陈述中关于其与被告人汪某某的关系以及是其并未主动告知被告人微信钱包支付密码的陈述不实。经查，被告人多次供述称被害人任某某在密码设定后主动告知其微信钱包支付密码系被告人手机号码前六位，即“152938”，但被害人陈述其在设置支付密码时被告人就坐在其旁边，可能看到了其设置的密码，其并未告知被告人微信钱包支付密码，其设置的密码是“325727”；结合天水市公安局刑事侦查大队出具的办案说明，微信钱包的密码在知道旧密码的情况下可以修改，并且不会留下任何痕迹。上述三份证据关于被告人汪某某是如何得知微信钱包支付密码的过程不能相互印证，而得出唯一性结论，故对上述证据中关于该部分事实的言辞证据不作为本案定案依据；被告人与被害人的关系不影响本案犯罪事实的成立，故辩护人的上述质证意见中与查明事实相符的部分予以采纳。
同时，辩护人对公诉机关提交的被害人任某某的中国工商银行95533的短信提醒记录提出异议，认为该份证据存在瑕疵，应当予以排除。本院认为，被害人于2015年5月13日定制了工银信使余额变动提醒业务，在此之前收到的验证码的信息并非短信提醒业务的范围，故与被害人陈述中关于其一直未收到卡内余额变动提醒短信不存在矛盾，且截屏信息客观真实，能够作为本案的证据予以确定，辩护人的上述质证意见不能成立，不予采纳。
上述其他证据，经庭审质证，被告人及辩护人均无异议，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，能够证明本案犯罪事实，均作为本案定案依据，当庭予以确认。
本院认为，诈骗罪是指行为人虚构事实、隐瞒真相，从而使得被害人基于错误意识主动交出财物的行为；信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，本案中，被告人汪某某通过网络支付、转账的方式使用了他人信用卡，但在取得被害人财物时并没有虚构事实、隐瞒真相，也没有实施一定的行为使得被害人基于错误意识主动交出财物，故不符合信用卡诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当。
被告人汪某某将他人绑定在其微信上的信用卡，在获取密码后，在被害人不知情的情况下，通过微信转账、在线消费的方式，秘密转账、消费被害人卡中财物行为，系秘密窃取他人财物的行为，且数额较大，故被告人的行为构成盗窃罪。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出被害人对本案的发生具有重大过错以及被告人主观恶性不大、有悔罪表现的辩护意见，经查，被害人出于朋友之间的信任将自己的信用卡绑定在被告人的手机微信上帮助被告人网上购物，未及时解绑的行为并非刑法意义上的过错行为；被告人利用被害人的信任获取密码后，未经被害人同意，多次通过微信消费、转账等方式长期消费被害人银行卡内现金，经被害人几次询问，仍予以否认，毫无悔改之意，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑法执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。据此，依照，为了打击犯罪，保护公私财物不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人汪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2018年7月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 武新星
代理审判员 杨 薇
人民陪审员 霍文强
二〇一六年四月五日
书 记 员 王 琪