福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终375号上诉人（原审被告）：莆田市成林缘工艺有限公司，住所地福建省莆田市荔城区新度镇厝柄村沟西185号，统一社会信用代码91350304075019128C。法定代表人：许群英。委托诉讼代理人：李萍，福建福莆律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）：郑飞武，男，1966年11月20日出生，汉族，居民，住广东省陆丰市。上诉人莆田市成林缘工艺有限公司（以下简称成林缘工艺公司）因与被上诉人郑飞武定金合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。成林缘工艺公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判2、本案的一、二审诉讼费用由郑飞武承担。事实和理由：一、郑飞武支付的30000元并非定金，而是预付货款，不应适用定金罚则，成林缘工艺公司向郑飞武出具《定货单》当日，郑飞武实际上仅支付10000元，另于次日及第三天分别支付1万元，故即使认定定金，亦仅能认定1万元的数额；二、成林缘工艺公司在约定的交付时间内，已经基本完成货物，不存在其迟延履行导致合同目的落空的情况。郑飞武未支付剩余尾款，成林缘工艺公司有权主张先履行抗辩权。郑飞武未经催告直接起诉要求双倍返还定金，没有事实及法律依据。郑飞武答辩称，一、一审时，成林缘工艺公司无正当理由拒不到庭应诉，应承担不利后果、二、定金三万元是成林缘工艺公司在《定货单》明确记载的，郑飞武确实因微信转账额度的限制，在三天内分三次支付，成林缘工艺公司亦予认可。三、郑飞武一直向成林缘工艺公司催收货物，成林缘工艺公司法定代表人避而不见，至今未完成交货。一审法院判决认定事实清楚，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。郑飞武向一审法院起诉请求；成林缘工艺公司双倍返还定金6万元并自起诉之日起按月利率1.5%计息。一审法院认定事实：2016年4月15日，郑飞武向成林缘工艺公司定货，成林缘工艺公司向郑飞武出具《定货单》一份，《定货单》主要载明了成林缘工艺公司应于6月15日向郑飞武交付天王佛像4尊（规格：5.45m）、韦陀1尊（规格：3.7m）、弥勒佛1尊（规格：2.46m）；货物价款为88000元；预交付定金3万元等内容。郑飞武即于当日向成林缘公司支付定金3万元。但双方约定的交货日期届满后，成林缘工艺公司未向郑飞武供货，致诉讼。一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。郑飞武与成林缘工艺公司在《定货单》中约定涉案合同定金为3万元，定金合同合法成立，一审法院对此予以确认。郑飞武依约向成林缘工艺公司支付了定金，成林缘工艺公司应遵循诚实信用原则向郑飞武履行合同义务，现成林缘工艺公司逾期未向郑飞武交付货物，已经构成违约，故郑飞武主张成林缘工艺公司双倍返还定金，有事实与法律依据，一审法院予以支持；因涉案买卖合同标的额为88000元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”的规定，郑飞武支付的3万元中未超过主合同标的额的20%的部分应认定为定金，成林缘工艺公司应予双倍返还，超过主合同标的额的20%的部分为预付货款，成林缘工艺公司应如数退还，故成林缘工艺公司共计应向郑飞武偿还双倍定金和预付款项30000-88000×20%+88000×20%×2=47600元，一审法院对此予以确认。郑飞武要求成林缘公司自起诉之日起按月利率1.5%计息，因该诉求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。郑飞武合理的请求部分予以支持，不合理的请求部分予以驳回。成林缘工艺公司经一审法院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、莆田市成林缘工艺有限公司应在本判决生效之日起十日内双倍返还郑飞武定金和预付货款47600元，二、驳回郑飞武其他的诉讼请求。案件受理费1300元，由莆田市成林缘工艺有限公司负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据，成林缘工艺公司对一审法院查明的事实部分中的“但双方约定的交货日期届满后，成林缘工艺公司未向郑飞武供货，致诉讼”存在异议，主张交货期满后郑飞武拒绝支付尾款，才导致未交货，对其它认定的事实没有异议。郑飞武对一审法院查明的事实没有异议。对各方无异议的部分，本院予以确认，对异议部分，本院结合争议焦点予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对成林缘工艺公司上诉事由、郑飞武答辩理由及本院调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、郑飞武支付的3万元款项性质问题；二、成林缘工艺公司是否存在根本违约，应否双倍支付定金的问题。对此，本院予以分析认定如下：一、郑飞武支付的3万元款项性质问题成林缘工艺公司主张，郑飞武支付的30000元并非定金，而是预付货款，即使认定定金，亦仅能认定1万元的数额。郑飞武主张，定金三万元是成林缘工艺公司在《定货单》明确记载的，郑飞武确实因微信转账额度的限制，在三天内分三次支付，成林缘工艺公司亦予认可。本院认为，从合同约定考查，成林缘工艺公司向郑飞武出具《定货单》载明：货物价款为88000元；预交付定金3万元，双方对此并无异议，即应认定双方约定合同定金金额为3万元。从合同履行考查，双方于2016年4月15日以《定货单》的方式形成买卖合同关系，成林缘工艺公司于当日备注“预交付定金叁万元正”，并在收款人处加盖公章予以确认，郑飞武于当日、次日、第三天分别转账1万元，上述行为符合小额交易往来的商业习惯及日常生活经验。故定金的数额无论从合同约定及履行情况上分析，均应认定为3万元。二、成林缘工艺公司是否存在根本违约，应否双倍支付定金的问题成林缘工艺公司主张，成林缘工艺公司在约定的交付时间内，已经基本完成货物，郑飞武未支付剩余尾款，成林缘工艺公司有权拒绝交货，郑飞武未经催告直接起诉要求双倍返还定金，没有事实及法律依据。郑飞武主张郑飞武一直向成林缘工艺公司催收货物，成林缘工艺公司法定代表人避而不见，至今未完成交货，应双方返还定金。本院认为，成林缘工艺公司主张其在约定的交付时间内，已经基本完成货物，因郑飞武未支付剩余尾款，成林缘工艺公司有权拒绝交货。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，其应提供已经完成货物并通知郑飞武领取的证据，但至今其未完成相应举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担相应的不利后果。成林缘工艺公司主张郑飞武未经催告直接起诉要求双倍返还定金，没有事实及法律依据。但其在郑飞武起诉之后，并未积极与郑飞武进行磋商，履行交货义务，而是无正当理由拒不参加诉讼。该行为不但是对相关诉讼权利的放弃，亦应视为其以行为表示不再履行合同主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，一审法院判令其双倍返还定金并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。成林缘工艺公司的上诉主张不能成立。成林缘工艺公司主张其支付给案外介绍人的回扣，应予以返还的问题，不属于本案受理范围，其可另行主张。对于诉讼费用的承担问题，一审法院判决部分支持郑飞武的诉讼请求，故一审案件受理费应根据判决结果进行相应的分配。因成林缘工艺公司的上诉主张完全不能成立，故其应承担全额二审诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费1300元，由莆田市成林缘工艺有限公司负担990元，由郑飞武负担310元。二审案件受理费1300元，由莆田市成林缘工艺有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年三月二十七日书 记 员  余凰丹附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；