浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5221号
上诉人（原审被告）:上海国烨建设发展有限公司，住所地：上海市浦东新区书院镇船山街80号125室
法定代表人：王国权，董事长。
委托诉讼代理人：余志农，上海汇裕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆长高，男，1963年8月18日出生，汉族，住上海市，
委托诉讼代理人：叶宝强，上海力帆律师事务所律师。
上诉人上海国烨建设发展有限公司（以下简称上海国烨公司）因与被上诉人陆长高建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初14827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
上诉人上海国烨公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定上诉人与被上诉人之间并非合作关系，系转包关系，属事实认定错误。上诉人经公开招投标程序从总包处取得涉案工程，严格按照招标文件要求履行管理职责。上诉人与被上诉人签订的《土方工程施工合作协议书》仅将具体的施工行为约定由被上诉人承担，但在施工过程中一直由上诉人按照投标时的承诺配备管理人员，负责指挥、调度、统计每月工程量报表并报总包审批、接受总包监理的管理、参加总包的工程例会、负责现场人员机械的调配、管理、成本控制、施工机械设备的进场、调度等完成涉案土方工程施工的必要管理。涉案土方工程施工的管理事务，是不可能仅凭没有操作证、上岗证的被上诉人所能完成。实质上，双方分别负责涉案土方工程的管理性事务和具体施工行为，属合作关系，《土方工程施工合作协议书》合法有效，被上诉人应当按照协议约定获取工程款。2.退一步讲，即使双方之间系转包关系，涉案《土方工程施工合作协议书》无效，根据司法解释相关规定，该协议约定的工程款结算方式仍可参照适用。即被上诉人应当按照70元/立方米计取费用，上诉人与总包的结算单价超过72元/立方米部分，双方各按50%计取，其应当获取的工程款应为20975694.4元，原判认定被上诉人应当获取的工程款明显缺乏事实与法律依据。3.原判认定双方对上诉人应当收取的项目及金额进行结算，并确认结算金额明显缺乏证据支撑。首先，罗伟达的签字不能代表上诉人的意志，对上诉人不具有约束力。罗伟达系上诉人工作人员，受上诉人授权负责与总包的投标事宜。其没有上岗证、操作证，只参与前期投标的跑腿、与总包联系等事宜，后期因涉案土方工程工程款均在上海领取，罗伟达主要留在上海负责向总包收取工程款，并非施工现场主要管理人员，也不负责与被上诉人的施工结算事宜，故在上诉人没有授意的前提下，其在《温州葡萄村项目双方无争议部分》上的签字不能代表上诉人的意思表示。其次，即使罗伟达的签字对上诉人具有约束力，《温州葡萄村项目双方无争议部分》仅是对部分项目金额的确认，无法证明双方对工程价款形成了新的结算方式，更无法得出被上诉人应当支付给上诉人多少工程价款的结论。从证明目的来看，能够反映被上诉人自认该证据系对部分工程项目的单独确认，而非形成总的结算结果。更为重要的是，该证据中所罗列的项目并未确认支付的主体，该证据对被上诉人最终应当获取多少工程款没有任何参考意义。涉案工程款系由总包支付给上诉人，上诉人再按照《土方工程施工合作协议书》约定的结算标准向被上诉人支付工程款，一审关于最终结算金额的认定不仅证据不足，更系本末倒置。
二审庭审期间，上诉人补充如下上诉理由：1.原判认定事实错误。原判对上诉人与被上诉人之间的工程款金额认定有误，对被上诉人完成的工程量认定有误。原判认定罗伟达在与被上诉人应支付上诉人的款项的表格上签字确认，认定该表格是结算单错误，不符合事实。2.原判适用法律错误。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人是合作关系，合作协议中有结算条款，应按照双方的约定进行结算。即使按照原判认定双方系转包关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案合作协议无效，但该协议约定的工程款结算方式依然有效。
被上诉人陆长高辩称：1.上诉人与被上诉人之间系转包关系。《土方工程施工合作协议书》可以反映，被上诉人是施工主体，而上诉人仅是被上诉人对外的挂靠单位。上诉人就本工程参与项目管理、施工、付出劳力没有事实依据，实际上仅为工程转包方。根据被上诉人一审提供的材料，总包单位经手材料的主体都是被上诉人。根据被上诉人与罗伟达的工程结算单，工程竣工验收后，由上诉人向被上诉人支付款项，上诉人就土包工程赚取2元/立方米的差价。2.上诉人认可罗伟达系其员工，对委托书的真实性也予以认可，罗伟达一直作为上诉人的代理人处理工程事宜，至于内部是否授权，并非被上诉人考虑的事宜。3.关于税金问题，被上诉人作为实际施工方，支付款项超过100万元后产生5万元税金。针对上诉人的补充意见，1.涉案工程之前确实有第三方介入，但不影响双方之间的转包关系。2.结算单形成于工程完工之后，罗伟达的授权委托书包含“预算、结算、追加减工程”的处理，被上诉人有理由相信罗伟达有权对工程进行结算。
一审法院认定事实如下：2014年4月1日，上海国烨公司（甲方）与陆长高（乙方）签订《土方工程施工合作协议书》，约定温州市汇昌河葡萄村居住区6-3、10-1、13-1地块工程具体实施由乙方全权负责（包括挖土、运输、协调内外关系、支付相关费用等所有施工项目及合同内容），土方工程施工过程中产生的所有费用（包括但不限于土方外运的运输费、场内短驳费用等所有相关费用、机械费、人工费、申报及处置费用、工地围墙内外的保洁由乙方负责并支付费用、内外关系协调费用、应上缴给国家和温州市主管部门的规费、管理费、税金、卸点费用等所有完成本工程土方工程的所有费用）均由乙方自行承担；乙方按照70元/立方米计取费用（该单价包括但不限于土方开挖、装卸车、场内外运输及油品费、人工扦土等以及税金、管理费、利润、上缴政府主管部门的相关费用、甲方与总包合同单价约定等所有一切费用），乙方的税金由甲方从总包支付的工程款转支付给乙方前代扣代缴，甲方与总包的结算单价超过72元/立方米部分，双方各按50%计取。2014年7月16日，中建七局（上海）有限公司与上海国烨公司签订《合同协议书》，将温州市汇昌河葡萄居住区10-1、13-1地块土石方工程由被告分包，合同为固定综合单价合同，土方开挖、外运35公里72元/立方米（消纳场地政府指定，运距以土方准运证确认距离为准），土方开挖、外运5公里35元/立方米（消纳场地政府指定），土方外运超过35公里时，在72元/立方米单价基础上每增加1公里的运距单价增加1.2元/立方米。后从工地土方开挖中心店到土方消纳场地中心的运距确认为39.95公里。土方工程完工后，上海国烨公司、陆长高于2015年12月25日与总包单位在《分包结算定案表》中确认涉案工程款审定金额为26875000元。陆长高自2014年7月30日至2016年2月5日期间收取上海国烨公司支付的14笔工程款总计22990000元。2016年6月14日，案外人罗伟达与陆长高就应由上海国烨公司收取的项目及金额进行结算，确认管理费按260000立方米、单价2元计为520000元、挖机租赁费为312500元、28快走道板租赁费为50400元、走道板丢失赔偿费为92800元、走道板运费为18000元、挖机签证费为102000元、税金为-50000元，确认部分总计1145700元。上海国烨公司于庭审中确认案外人罗伟达系其派驻涉案工地现场的管理人员，负责与总包单位之间招投标活动，后续参与部分管理事项。上海国烨公司曾于2014年5月2日出具授权委托书一份，载明：“现授权委托罗伟达为我公司代理人，参加中建七局（上海）有限公司（招标人）的温州市汇昌河葡萄村居住区10-1、13-1地块土石方（道渣换填回填）工程的全部投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判、合同签约、预算、结算、施工过程中追加减的工程价款等过程中所签署的一切书面文件和处理与之有关的一切事务，我方均予以认同。”案外人邵卫锋于2014年5月15日先后向案外人胡家兵的账户汇入80000元、120000元，计200000元。陆长高称上述200000元款项系向上海国烨公司支付的保证金。
一审法院认为，上海国烨公司虽与陆长高签订《土方工程施工合作协议书》，由陆长高负责涉案土方工程的施工，但该协议内容仅对陆长高应承担的义务及双方收取费用的标准等进行约定，而未约定被告就涉案工程应承担的义务。上海国烨公司主张其为涉案工程指派管理人员，垫付前期资金、提供挖机走道板设备等，但未提供证据证明，且双方均确认上海国烨公司系以租赁方式向陆长高提供挖机走道板等设备，综合《土方工程施工合作协议书》约定的内容及工程施工的实际情况，上海国烨公司与陆长高之间并非合作关系，系转包关系。因陆长高系没有资质的实际施工人，其与上海国烨公司签订《土方工程施工合作协议书》应认定为无效。虽《土方工程施工合作协议书》无效，但陆长高实际进行施工，且工程已经竣工结算，陆长高请求支付工程余款，原判予以支持。双方均确认总包单位与双方结算的涉案工程价款为26875000元，上海国烨公司已向陆长高支付工程款22990000元，原判予以确认。案外人罗伟达系上海国烨公司的职工，且曾受上海国烨公司委托参与涉案工程的招投标活动，上海国烨公司曾出具授权委托书，认可罗未达在“投标、开标、评标、合同谈判、合同签约、预算、结算、施工过程中追加减的工程价款等过程中所签署的一切书面文件和处理与之有关的一切事务”，现罗伟达在与陆长高的结算单上签字确认，应当认定为职务行为，对上海国烨公司具有约束力。双方确认应由陆长高支付被告签证费520000元、挖机租赁费312500元、走道板租赁费50400元、走道板丢失赔偿费92800元、走道板运费18000元、挖机签证102000元，以上共计1095700元，原判予以确认。扣除上述费用，上海国烨公司应向陆长高支付的工程余款为2789300元（26875000元-22990000元-1095700元）。陆长高诉请被告支付其已代付的工程项目罚款130000元、赔偿钢板费用90000元、税金50000元及自做道板费用52000元，但陆长高提供的证据尚不足以证明上述费用的产生及应由上海国烨公司负担的事实，原判不予支持。陆长高主张上海国烨公司返还工程保证金200000元，但陆长高提供的证据尚不足以证明双方之间有关于工程保证金的约定及其实际向上海国烨公司缴纳工程保证金的事实，故原判不予支持。陆长高主张上海国烨公司支付油费258000元，据陆长高陈述的事实，该笔费用的产生与本案土方工程不具关联性，应另行主张权利，本案对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告上海国烨公司于本判决生效之日起十日内向原告陆长高支付工程款2789300元；二、驳回原告陆长高的其他诉讼请求。如果被告上海国烨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38744元，由原告陆长高负担9630元，被告上海国烨公司负担29114元。
本院二审审理期间，上诉人上海国烨公司向本院提交了如下证据：证据1.《投标书》，用以证明上诉人专业分包的土方工程是在2013年12月底经过招投标取得，投标书中对持证上岗的管理人员都呈报总包，并在实际土方施工过程中必须实际到位，持证上岗，接受总包、业主、监理、当地政府主管部门的核查、检查，确保符合法律法规之规定，持证上岗人员均有经过核验的有效证件进行土方施工活动；证据2.《中标通知书》，用以证明上诉人依法依规进行招投标并中标，投标时间在2013年底，询标时间在2014年2月份，随即上诉人进场施工；证据3.渤海银行网上银行交易电子回单，用以证明上诉人缴纳给总包单位的保证金10万元；证据4.《证明》，用以证明“谭飞龙”为项目管理人员，与上诉人投标书相互印证，上诉人项目管理人员非但没有减少，反而增加了“豆中宇”等人，原判认定事实错误，上诉人与被上诉人仅为合作关系，并非转包；证据5.上诉人与总包单位的《施工专业分包合同》，根据合同约定，上诉人绝不可能将涉案土方工程转包，总包单位从没有扣除违约金，也证明上诉人的人员与土方工程施工现场完全一致；证据6.上诉人与被上诉人部分付款确认书，用以证明每次上诉人向被上诉人付款都是依被上诉人的请求暂时支付，最终以双方签订的协议进行结算，而双方尚未进行结算；证据7.上诉人与总包单位在合同履行过程中超出合同范围以外的6-3、10-1、13-1《分包签证单》，用以证明6-3签证工程是由上诉人自行施工部分，后由总包单位直接分包给其他单位，该部分不是被上诉人施工，10-3、13-1签证工程绝大部分是上诉人进行土方施工，被上诉人仅是部分与上诉人合作施工，以上签证绝大部分是2014年4月1日前施工，被上诉人在2014年4月1日与上诉人签订合同后才进场施工；证据8.《租赁合同》，用以证明被上诉人应支付挖机租赁费55万元。被上诉人陆长高向本院提交了如下证据：证据1.《温州土方结算回复单》，用以证明其中载明的“地方保护费”说明上诉人知晓工程土方单价增加了5元/立方；证据2.《承诺书》，用以证明上诉人应当将收到的款项另外计算5%向国家纳税，由于金额较小，故上诉人没有提起上诉；证据3.账目单及付款凭证，用以证明豆中宇、谭飞龙在涉案工程中负责交接工作，工资由被上诉人支付，证实双方之间系转包关系。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证称，对证据1-3关联性有异议，属于上诉人承包工程前期工作，与上诉人将涉案工程转包给被上诉人的事实不矛盾；对证据4，认为豆中宇、谭飞龙在转包过程中对被上诉人进行交接工作，豆中宇、谭飞龙一直作为被上诉人员工，其生活费和工资都由被上诉人支付；对证据5，认为与上诉人将涉案工程转包给被上诉人的事实不矛盾；对证据6，认为确认书第二段载明“该合同的具体实施由陆长高全权负责”，可知施工方与唯一承包人就是被上诉人，由总包单位汇给上诉人的款项全部支付给被上诉人，与上诉人主张的合作关系不符；证据7的材料形成于2014年4月1日，材料均系挖机签证费，该笔费用由双方在2016年6月14日已经结算，不存在超出合同范围外的其他费用，其中部分证明内容与证据8存在矛盾；对证据8，认可双方存在租赁关系，能够证实双方系转包关系，租赁费与本案没有关联。针对被上诉人提交的证据，上诉人质证称，对证据1，总包单位结算系依据78元/立方米计算，共计303598.28立方，一审计算有误；对证据2的关联性有异议；对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议。关于上诉人提交的证据，本院认为，证据1、2、3、5均系上诉人与涉案工程总包单位之间就工程承包的相关事宜，与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据4系一审期间被上诉人向一审法院提交的证据，上诉人一审质证对该证据三性均有异议，现上诉人将该证据作为二审新证据提交，本院不予采纳；证据6的真实性予以确认，但该证据系对在工程施工过程中对完成工程量、付款的确认书，确认书不足以证明双方时间系合作关系，双方之间的法律关系仍应以双方在涉案工程中的具体分工进行确认；对证据7、8的真实性予以确认，但双方之间的结算仍应结合其他材料做综合认定，本院在说理部分作综合阐述。关于被上诉人提交的证据，本院认为，对证据1的真实性予以确认，但对于工程款结算，本院结合相关材料在说理部分作综合阐述；证据2与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据3系被上诉人单方书写制作，真实性无法确认，本院不予采纳。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《土方工程施工合作协议书》，明确约定涉案工程合同的具体实施由被上诉人全权负责，上诉人亦认可涉案工程实际由被上诉人施工，在涉案工程施工过程中，被上诉人亦多次以上诉人公司“代表人”、“负责人”等身份对外签订协议、出具函件、参与结算，故即使上诉人在施工过程中有参与管理性事务，亦不能改变双方以“合作”的合法形式掩盖“转包”非法目的的事实，原判综合双方合同约定及实际履行，认定上诉人与被上诉人之间非合作关系，而系转包关系正确，本院予以维持。涉案工程完工后，上诉人职工罗伟达与被上诉人就《温州葡萄村项目双方无争议部分》签字确认，根据上诉人公司出具的《授权委托书》，罗伟达系上诉人在涉案工程的代理人，代理权限包括预算、结算、追加减工程价款等事务，故罗伟达在《温州葡萄村项目双方无争议部分》上的签字行为未超出其代理权限，对上诉人具有约束力。《温州葡萄村项目双方无争议部分》已包含双方结算应涉及的全部项目，被上诉人以此作为结算单主张剩余工程款，符合双方真实意思表示。上诉人以《温州葡萄村项目双方无争议部分》的结算标准与《土方工程施工合作协议书》约定不符为由，主张双方尚未最终结算，本院认为，在工程结算过程中，双方自愿调整单价、让渡权益均为正常的协商行为，法律亦未限制当事人必须以约定作为不变的结算标准，上诉人对结算提出的异议内容都已包含于《温州葡萄村项目双方无争议部分》的结算项目中，上诉人的异议实为在双方达成结算后要求重新结算，有违建设工程的结算流程和民事行为的诚信原则，对上诉人在二审中提出的部分签证等项目，本院不作审查，对上诉人的二审主张本院不予支持。故原判根据《温州葡萄村项目双方无争议部分》，认定上诉人应付剩余工程款并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29114元，由上诉人上海国烨建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏孟宣
审 判 员 李 佩
审 判 员 郑明岳
二〇一八年一月十九日
法官助理 黄百隆
书 记 员 章亦诗