河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2462号上诉人（原审原告）：承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂，住所地承德市双滦区双塔山镇三岔口村。负责人：魏树海，厂长。委托诉讼代理人：段树春，河北山庄律师事务所隆化分所律师。上诉人（原审被告）：承德市龙城建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区北兴隆小区11号楼2单元103室。法定代表人：林长青，董事长。委托诉讼代理人：赵福军，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：孙延民，男，1959年2月16日出生，汉族，市民，现住承德市双桥区。委托诉讼代理人：田坤，河北华川律师事务所宽城满族自治县分所律师。被上诉人（原审被告）：胡金生，男，1960年8月17日出生，满族，现于承德市上板城监狱服刑。上诉人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、承德市龙城建筑安装工程有限公司因与被上诉人胡金生、孙延民买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人将混凝土运送到隆基泰和国际广场2-20、21号楼工程上，该工程是被上诉人孙延民借用承德市龙城建筑安装工程有限公司的资质从隆基泰和承包的，在整个施工过程中孙延民组织胡金生、陈万和、李振福等多名包工头进行具体施工，孙延民负责向承德市龙城建筑安装工程有限公司结算工程款、向其他包工头支付工资，向其他材料商支付材料款，以上事实由孙延民亲自承认。所以孙延民才是该工程的真正承包者，而一审法院故意绕开，不说明此环节。二、一审判决没有支持上诉人的违约金请求，明显偏袒被上诉人。三、一审法院适用法律错误，孙延民是真正的承包者，其有支付材料款的义务。四、上诉人在诉讼阶段，依法申请财产保全，一审法院冻结了孙延民银行存款70万元；一审法院在不通知上诉人的情况下将该笔存款解封，并判决孙延民不承担任何责任，令人产生怀疑。承德市龙城建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法判决上诉人不承担给付责任。事实和理由：一、2011年8月23日上诉人与隆基泰和公司签订施工合同，由上诉人承建承德双滦区万和城C区部分项目。后上诉人将工程承包给孙延民，孙延民将该工程分包给韩国海、董铁民、陈万和、胡金生等人施工，孙延民收取胡金生等人的管理费。孙延民与上诉人之间是承包关系，孙延民并不是该工程的施工管理人，且上诉人与孙延民签订的承包合同明确约定因工程施工产生的权利义务由孙延民承担，上诉人不承担给付责任。二、原审法院程序违法。在庭审过程中，上诉人及孙延民围绕本案争议焦点当庭出示的证据，未组织质证。三、原审法院适用法律不当。上诉人与胡金生不存在劳动关系，也未给予胡金生授权，胡金生无权代表上诉人签署合同，其行为属于个人行为，应当根据合同的相对性由胡金生承担责任，原审法院判令上诉人承担连带责任于法无据。四、孙延民应当依法承担责任，庭审中承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂明确提出商砼价格是与孙延民进行的协商，货款也是与孙延民进行结算，孙延民对此承认。孙延民是商砼买卖合同的相对方，应由孙延民承担法律责任。五、上诉人如承担责任，违反公平原则。针对二上诉人的上诉请求和理由，孙延民辩称，第一，孙延民是龙城公司项目经理，已经在多起案件中出示授权委托书，是万和城项目的负责人，应当由龙城公司承担责任，孙延民不应承担责任；第二，本案是买卖合同纠纷，通远公司和龙城公司项目部签订混凝土销售合同只对双方有约束力，不应由孙延民承担责任；第三，孙延民认可给工人发工资和付材料款是孙延民代表公司的职务行为，不是个人行为；第四，违约金数额过高，请求法院裁判。胡金生辩称，是通过孙延民承包的工程。2011年10月1日的《混凝土销售合同》，是承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂与承德市龙城建筑安装工程有限公司签订的，合同中的签名非其本人所写；混凝土确实用在工地上；混凝土单价是承德市龙城建筑安装工程有限公司定的，龙城公司和通远公司结算后，让胡金生打一个收款条，从工程款中扣除。原审判决正确。承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付货款612847.50元及利息（自2012年12月4日至2017年2月6日止按银行同期贷款利率计算）；2、判令三被告支付违约金300000.00元。一审法院认定事实：1、原告提交的证据1合同一中的胡金生的签字为其本人签字，结合原告证据3、4中反映出的锦绣城四区实验楼项目使用砼、砂浆的情况，能够证明原告对于锦绣城四区实验楼项目供货数额为230450.00元，本院予以认定。2、原告提交的证据2合同二中的胡金生的签字明显不是其本人签字，且原告对此予以认可，故本院对该合同涉及胡金生的部分不予认定。但结合原告证据3、4中反映出的隆基泰和国际广场C区20、21号楼项目使用砼、砂浆的情况，能够证明原告对于隆基泰和国际广场C区20、21号楼项目供货数额为1782397.50元，本院予以认定。一审法院认为，根据原告的诉讼请求，本案应解决以下问题：一、关于被告胡金生的责任问题。被告胡金生作为锦绣城四区实验楼项目、隆基泰和国际广场C区20、21号楼项目的承包人从原告处订购并使用砼、砂浆共计价值2012847.50元，原告自认已经获得1400000.00元的给付，且被告孙延民认可的确存在给付原告800000.00元和代扣600000.00元事实，故被告胡金生作为工程承包人，应当承担给付货款612847.50元的义务。被告胡金生关于不应由其本人承担还款责任的主张，本院不予支持。原告供货时间最晚为2012年11月，最后对账时间为2012年12月4日，故原告要求支付该款自2012年12月4日起至2017年2月6日止期间按银行同期贷款利率计算的利息符合法律规定，本院予以支持。二、关于违约金的问题。该问题的处理应从两份合同的签订及履行情况进行分析。虽然合同一中约定“如甲方没按合同约定期限及时付款，甲方需向乙方支付所欠货款的5‰/天的违约金”，考虑合同一所涉及货款仅为230450.00元，而原告已经获得的给付远超于此数额，原告对该部分的违约事实未进行举证，故对原告关于该部分的违约金的主张本院不予支持。合同二中的胡金生的签字不是其本人书写，尽管被告胡金生使用了原告提供的货物，但不能以此合同衡量和处理违约金的问题。考虑本院已经支持了原告关于银行同期贷款利率的主张，且原告并未举证其还有其他损失，本院对其关于该部分的违约金的主张亦不予支持。三、关于被告承德市龙城建筑安装工程有限公司、孙延民是否应当承担本案责任的问题。河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民终869号民事判决书中认定，2011年，承德市龙城建筑安装工程有限公司承包了承德市双滦区万和城项目C区中包含20、21号楼在内的建设施工工程，其并未对工程进行施工，而是委托孙延民为该工程的施工管理人员，孙延民又将工程以口头方式分包给不具有施工资质的胡金生等人。承德市龙城建筑安装工程有限公司及孙延民与胡金生之间，虽未签订书面建设工程施工合同，但各方当事人均认可，承德市龙城建筑安装工程有限公司及孙延民与胡金生之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。故原告提供的货物已经全部用于被告公司承包的工程上，被告公司应当对被告胡金生在本案中的合同义务承担连带清偿责任。各方当事人所举证据不能证明被告孙延民在本案中应当承担何种责任，且根据目前法律规定及司法实践，不能确定被告孙延民应当向原告承担给付责任，故对原告要求被告孙延民承担责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告胡金生于本判决生效之日起十日内给付原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂材料款612847.50元，并向原告支付该款自2012年12月4日起至2017年2月6日止期间按银行同期贷款利率计算的相应利息；二、被告承德市龙城建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，承德市龙城建筑安装工程有限公司委托的施工管理人孙延民将20#、21#楼工程分包给无施工资质的自然人被告胡金生施工，诉讼中各方当事人均承认案涉混凝土用于胡金生承包的工程，对混凝土价款2012847.50元亦无争议，胡金生未按合同约定全额给付承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款，应承担继续给付责任；已经给付的混凝土款项胡金生并未经手，是由孙延民和承德市龙城建筑安装工程有限公司给付，而孙延民系承德市龙城建筑安装工程有限公司的施工管理人，其行为产生的后果应由承德市龙城建筑安装工程有限公司承担，故承德市龙城建筑安装工程有限公司对胡金生欠付的混凝土款项应承担连带给付责任，孙延民对此不承担责任。关于承德市龙城建筑安装工程有限公司上诉提出的证据质证问题，一审法院对认定案件基本事实的证据已经在庭审中依法组织诉讼各方进行了质证，对其当庭提出的证据，对法院认定案件基本事实的影响不大，且未在举证期限内提出，一审法院对此不予接收、采纳，于法有据。关于承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂主张的违约金，一审法院根据第一份合同的混凝土价款以及第二份合同非胡金生本人签名的实际情况不予支持，并无不当。一审法院根据孙延民对保全财产提供的担保，解除对其名下存款的冻结，有事实和法律依据。综上所述，承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、承德市龙城建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25856.96元，由承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂、承德市龙城建筑安装工程有限公司各负担12928.48元。本判决为终审判决。审判长  孙琳丽审判员  李红梅审判员  刘 音二〇一七年九月十八日书记员  刘明喆