广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第253号
上诉人（原审原告）：曾德警，男，汉族，1971年10月6日出生。身份证住址：广东省英德市。
委托代理人：梁照和，广东御藏律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：霍甲元，男，汉族，1971年2月15日出生。身份证住址：广东省中山市。
上诉人（原审原告）：岑佳开，男，汉族，1966年6月28日出生。身份证住址：广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：英德市人民政府。住所地：英德市利民路*号。
法定代表人：黄镇生，市长。
委托代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：莫秀芳，广东浈阳律师事务所律师。
原审第三人：英德市永源水力发电有限公司。住所地：英德市英城建设路煤炭公司大院四楼。
法定代表人：李炳球，董事长。
委托代理人：黄定球，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：谢茂焱，英德市永源水力发电有限公司工作人员。
上诉人曾德警、霍甲元、岑佳开（以下简称“曾德警等3人”）因诉被上诉人英德市人民政府指挥泄洪工作违法、行政赔偿纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2013）清中法行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：英德市锦潭电站水库（以下简称“锦潭水库”）位于英德市石牯塘镇以北锦潭村处，距英德市区52公里，距石牯塘镇8公里。水库位于连江支流黄洞河上游。库区地势由北向南呈台坎状下跌，坝址河段呈窄长的峡谷地形，流域地处山区。锦潭电站水库总库容2.49亿m3，属大（II）型水库。水库正常蓄水位230m，汛期限制水位229.6m，设计洪水位231.32m。水库管理使用单位是第三人英德市永源水力发电有限公司。2011年2月18日，原告曾德警等3人与甲方（再发包方）杜伟东签订《土地转包合同书》，再承包了石牯塘镇长江村委会竻围村民小组的位于锦潭水库下游大地坝土地约三百亩，种植了药材果树。
2013年8月15日至18日，由于受强台风“尤特”和西南季风的影响，锦潭水库集雨区降雨量高达434.2毫米，降雨量达50年一遇的洪水标准，根据《锦潭水库运行情况表》显示，2013年8月16日上午8时，水文观测显示锦潭水库水位为225.02米，比汛限水位低4.58米，接近限制水位229.6米，2013年8月16日21时锦潭水库水位226．47米，比汛限水位低3.13米，当日，被告英德市人民政府属下三防指挥部作出《关于启动防汛III级应急响应的通知》，当晚22时左右电话通知锦潭水库密切注意水位上升情况。2013年8月17日8时，鉴于锦潭水库水位达到229.67米，超过防限水位0.07米时，被告英德市人民政府三防指挥部于2013年8月17日8时发电给第三人英德市永源水力发电有限公司《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》，内容如下：“据水文监测系统监测资料，2013年8月17日8时，贵公司的锦潭水库水位经到达229.67米，超过《防洪预案》防限水位（229.6米）0.07米，现要求贵公司在做好下游泄洪安全工作后立即泄洪。泄洪后，库水位在防限水位以下运行。”同时三防指挥部立即电话紧急通知锦潭水库、石牯塘镇政府、石灰铺政府、浛洸镇政府等相关部门做好下游泄洪安全工作后立即泄洪，并组织公安、消防、武警官兵及村镇干部等对库区下游沿线群众进行安全转移，同时召开紧急会议，会商锦潭水库调度及下游抢险核实工作。第三人英德市永源水力发电有限公司立即启动应急预案，知会水库当地和下游人民政府。石牯塘镇、石灰铺、浛洸镇人民政府的领导干部即时紧急分赴各个村小组进行泄洪前的安全工作并加强了对沿河道、低洼地带的巡逻。在获得上述政府确认做好下游群众安全转移和泄洪安全工作的反馈信息后，2013年8月17日13时，被告英德市人民政府三防指挥部确定锦潭水库可开始泄洪，被告成立锦潭水库泄洪临时前线指挥部，对泄洪进行科学的指挥，并科学调度泄洪流量，锦潭水库开始以50m3／s的流量泄洪，鉴于当时锦潭水库的降雨量造成锦潭水库水位在泄洪中还迅猛上升，为确保水库大坝安全和最大限度保障下游人民群众的生命和财产安全，严格按照《应急预案》逐步加大泄洪流量，到下午17时，水库水位高达231.85米，此时根据《应急预案》泄洪量起码要达到1321m3／s，但是考虑到最大限度保障下游人民群众的生命和财产安全，从17时至21时最大控制在1000m3／s流量。由于安全工作到位，此次大流量泄洪，没有造成生命伤亡事故。
原告曾德警等3人认为此次锦潭水库大流量泄洪造成其位于锦潭水库下游大地坝土地种植的约三百亩药材果树园圃，不同程度地遭遇泄洪洪水冲毁，受到损失，并认为其损失是被告的指挥泄洪的具体行政行为违法导致的，遂起诉要求赔偿，并要求水库的所有者和管理者即第三人承担附带赔偿责任。原告起诉提供了一份损失清单，损失项目为：冲毁的药材果树共8000株（单价为280元／株），金额2240000元；被泡浸的药材果树共12000株，明年失收果实至少144000斤（果实单价为2元／斤），金额288000元；秧苗共20000株（单价为3元／株），金额60000元；水管共2500米（单价为4.5元／米），金额11250元；鱼塘共2亩，失收鱼2000斤（单价为4.5元／斤），金额9000元；大胶桶5个，每个60元，金额300元；垃圾清理费共240工人，每工人70元，金额16800元；冲走土方共200亩，共20010立方（单价为25元／立方），金额500250元；以上合计3125600元。曾德警等3人于2013年11月22日向原审法院提起行政诉讼，请求：一、确认被告英德市人民政府指挥锦潭水库本次泄洪工作的行政行为违法；二、判令被告赔偿原告因其违法行政行为导致的直接经济损失共3125600元；三、判令第三人作为共同侵权人对第一被告的上述违法侵权赔偿责任承担连带责任；四、被告承担本案案件受理费。
原审法院认为：根据《中华人民共和国防洪法》第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十一条第二款规定：“当江河、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量，水库水位接近设计洪水位，或者防洪工程设施发生重大险情时，有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期。”的规定，本案被告英德市人民政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防讯工作的地方人民政府，在锦潭水库遭受强台风“尤特”袭击影响，水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，根据法律赋予的行政指挥职责，被告英德市人民政府三防指挥部于2013年8月17日8时给第三人发出的《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》，是严格按照国家防洪防汛抢险相关的法律法规规定所采取的紧急抗洪抢险措施，履行了政府法定职责，属行政管理指导及紧急避险行为，是符合《中华人民共和国防洪法》的规定的，并不存在违法行政的情形，无需承担行政赔偿责任。原告认为被告指挥第三人泄洪的行政行为违法，理据不充分，不予支持。
第三人英德市永源水力发电有限公司作为水库管理使用单位，在汛期必须服从被告英德市人民政府三防指挥部的调度指挥。由于第三人不享有行政管理职能，在本次水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，是按法律规定执行被告英德市人民政府三防指挥部《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》和《英德市锦潭水库电站防汛抢险应急预案》，依照《应急预案》和《防洪预案》启动应急预案进行紧急开闸泄洪排险的。根据《中华人民共和国防洪法》第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运行，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”因此，第三人英德市永源水力发电有限公司在超过防限水位的紧急情况下执行被告英德市人民政府三防指挥部的指令及方案进行有计划的泄洪，虽然造成下游群众财产损失，其本身并无过错。原告以第三人作为泄洪的错误执行者为由，要求其承担共同和连带赔偿责任，理据也欠充分，不予采纳。
原告曾德警等3人位于锦潭水库下游大地坝土地种植的约三百亩药材果树园圃，不同程度地遭遇洪水冲毁损失，虽然可能有部分属于第三人英德市永源水力发电有限公司锦潭水库的泄洪行为所导致，但本次强台风降雨灾害属不可抗拒的自然灾害事件，原告的损失究竟哪部分是泄洪行为导致的，哪部分是属自然灾害导致的，无法确认，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（三）、（四）项之规定，原告对下列事项承担举证责任：在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；其他应当由原告承担举证责任的事项。现原告认为全部属被告指挥第三人泄洪造成的举证不足，应承担举证不能的法律责任。且被告英德市人民政府三防指挥部作出《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》以及第三人紧急情况下泄洪，均符合法律规定，不存在行政行为上的过错，原告曾德警等3人的损失不属于行政赔偿的范畴，其起诉请求确认被告英德市人民政府具体行政行为违法、适用国家行政赔偿的理由不能成立，并要求判令第三人作为共同侵权人承担违法侵权赔偿责任和承担连带责任的理由不足。据此，应予驳回原告曾德警等3人的诉讼请求。综上所述。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款（二）项的规定，判决：驳回原告曾德警、霍甲元、岑佳开的诉讼请求。
上诉人曾德警、霍甲元、岑佳开不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、英德市人民政府指挥泄洪的行为不是行政指导行为。政府是防洪防汛的第一责任主体，其从发出泄洪通知到成立临时防洪指挥部到现场指挥泄洪的行为，是具体行政行为。2、英德市人民政府指挥调度锦潭水库泄洪工作不是紧急避险行为。紧急避险是为了免受正在发生的危险不得已采取的损害另一较小合法利益的行为，但本案危险并未正在发生，只是潜在危险，且并非不可抗拒。3、英德市人民政府对锦潭水库泄洪所作的统筹调度错误。被上诉人在强台风降雨期间延迟泄洪，且泄洪的流量过大，造成上诉人重大财产损失。4、被上诉人泄洪前的预警工作未落实到位，上诉人在泄洪前未收到防范转移的通知。二、原审法院认定上诉人对因泄洪造成的财产损失负举证责任错误。上诉人提交泄洪前后承包土地种植现状的图片作为证据，明显看出上诉人遭受的损失并不是自然降雨造成的，应视为上诉人就因果关系完成了举证责任。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人英德市人民政府答辩称：一、被上诉人指挥调度锦潭水库泄洪的行为，不属具体行政行为，属行政管理指导及紧急避险的行为。1、水库泄洪是为了防洪治水，减轻洪涝灾害，并未针对特定的主体，不符合具体行政行为的构成要件；2、被上诉人严格按照国家防洪法相关法律法规采取的紧急抗洪抢险措施，属行政指导及紧急避险行为；3、被上诉人不存在弄虚作假的情形。二、被上诉人对锦潭水库的统筹调度，符合相关法律的规定。1、《中华人民共和国防洪法》第四十一条并未要求在水库达到汛限水位前必须提前泄洪。本次在水库水位超过防限水位0.07米时，被上诉人已立即组织泄洪调度，不存在违法情形。2、被上诉人进行泄洪调度遵从上级部门的要求。3、上诉人认为被上诉人刻意蓄水、以权谋私没有事实根据。此次台风来势凶猛，各方损失均不能幸免，其中水利直接经济损失为1.463亿元，政府水利工程损失更为严重，不存在以权谋私。4、被上诉人对下游群众已恪尽告知、转移等安全保障义务。锦潭水库水位超过防限水位0.07米时，被上诉人立即电话紧急通知锦潭水库、石牯塘镇政府等相关部门做好下游泄洪安全工作后立即泄洪，在获得相关部门已做好下游群众安全转移工作的反馈信息后，确定13时可开始泄洪，并根据《应急预案》的要求，考虑到最大限度保障下游群众的生命和财产安全，在17时至21时控制最大流量，未造成生命伤亡事故。对上诉人因不可抗拒的自然灾害造成的损失，被上诉人没有赔偿责任。三、上诉人无实质证据证明其农作物毁坏与此次水库泄洪有直接因果关系，更未经过相关物价部门对损失进行评估。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人英德市永源水力发电有限公司答辩称：一、英德市人民政府指挥调度答辩人泄洪的行为属于行政指导及紧急避险行为，不属于具体行政行为。二、答辩人已依照《预案》启动应急预案，最大程度保障水库安全和下游人民群众的生命和财产安全。三、上诉人损失与答辩人没有法律上的利害关系，依法不应当承担赔偿责任。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
经二审法庭调查，各方当事人对原审法院经审理查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：《中华人民共和国防洪法》第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”由于遭受强台风降雨的特大自然灾害，在锦潭水库的水位已超过防限水位的紧急情况下，被上诉人英德市人民政府为了维护群众的生命、财产安全，根据上述法律规定，从全局利益出发，向原审第三人英德市永源水力发电有限公司发出泄洪紧急通知并无不妥，泄洪属于政府在重大自然灾害面前采取的紧急性应对行为，英德市人民政府在指挥泄洪工作中无明显过错。英德市人民政府在泄洪之前，已通知上诉人曾德警等3人所在的石牯塘镇人民政府等相关单位做好下游群众的安全转移工作，在确认相关单位已做好安全转移工作的反馈信息后，按照《应急预案》的要求科学调度泄洪流量，未造成人员伤亡。上诉人提出其未接到转移通知的理由证据不足，本院不予采纳；上诉人请求确认被上诉人指挥水库泄洪的行为违法的理由不能成立，本院不予支持。原审第三人英德永源水力发电公司根据英德市人民政府紧急泄洪的通知要求，依照《应急预案》和《防洪预案》启动应急措施进行开闸泄洪排险，并无不妥。上诉人提出原审第三人是共同侵权人、延期排洪及超量排洪的理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员存在违法行使职权的行为。本案被上诉人英德市人民政府指挥锦潭水库泄洪没有违反法律规定，不存在违法行使职权的行为。上诉人要求被上诉人对其进行行政赔偿、原审第三人承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决正确，依法予以维持。上诉人请求改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曾德警、霍甲元、岑佳开共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 静
代理审判员 董嫦青
代理审判员 戴剑飞
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 邓丽华