江西省宜春市袁州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0902刑初197号
公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
被告人冷亮，男，1994年2月6日生，汉族，江西省宜春市人，初中文化，无业，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月8日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年7月7日经该局决定取保候审。2016年12月16日经宜春市袁州区人民检察院批准逮捕，2017年2月14日被依法逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人李春辉，江西天开律师事务所律师。
被告人陈裕，男，1982年2月5日生，汉族，福建省南平市人，初中文化，无业，家住福建省南平市建阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月19日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人袁斌，江西百姓律师事务所律师。
被告人ＸＸ，女，1994年1月6日生，汉族，江西省宜春市人，初中文化，无业，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月8日经宜春市公安局宜阳分局决定取保候审，现在家。
被告人邹丹，女，1995年3月1日生，汉族，江西省宜春市人，初中文化，务农，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月8日经宜春市公安局宜阳分局决定取保候审，现在家。
被告人卢玉凤，女，1981年10月2日生，汉族，福建省南平市人，初中文化，无业，家住福建省南平市建阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月2日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年7月21日经该局决定取保候审，现在家。
宜春市袁州区人民检察院以袁检诉刑诉（2017）162号起诉书指控被告人冷亮、陈裕、ＸＸ、邹丹、卢玉凤犯非法经营罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院于2017年4月24日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜春市袁州区人民检察院指派检察员徐运锋出庭支持公诉，被告人冷亮及其辩护人李春辉、被告人陈裕及其辩护人袁斌、被告人ＸＸ、邹丹、卢玉凤等到庭参加诉讼。本案经宜春市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
宜春市袁州区人民检察院指控：1、自2015年7月来，被告人陈裕、卢玉凤均未取得烟草专卖许可证，先后到云南德宏州瑞丽姐告边境贸易区，购进免税和缅甸产香烟，用微信昵称“缅甸小伟（总仓）”和“缅甸一手招代理A”在网上联系买家，通过韵达快递发货销售。二被告人用支付宝（账号13×××57）收取买家转款目前已查实金额为119282.82元，其中，销售给被告人冷亮香烟金额为16115元，销售给董某香烟金额为46485元，销售给“阿某小朋友”（微信名）香烟金额为24612.82元，销售给“沉淀”（微信名）香烟金额为16035元，销售给“七七”（微信名）香烟金额为16035元。
2、自2015年7月至2016年5月间，被告人冷亮、ＸＸ均未取得烟草许可证，先后利用QQ号、微信号联系买卖方在网上买卖香烟赚取差价赢利，并由卖家发货给买家。目前已查实，二被告人从被告人陈裕（昵称缅甸小伟总仓）等14余人卖家手中购买香烟，其中，从陈裕手中购买香烟金额为16115元。并用微信账号×××（昵称宇轩）收取90余人买家销售金额为514565元。其中，销售香烟给被告人邹丹金额计2万余元，销售给刘某116万余元。通过支付宝（账号337×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）收取龙大梅等4个买家销售金额5135元。2016年6月7日，宜阳公安在冷亮家中搜查出硬中华烟6条和玉溪烟3条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，扣押香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、2015年6月至2016年6月间，被告人邹丹未取得烟草销售许可证，使用微信（微信号×××，昵称筑梦）等从冷亮等人卖家手中购买香烟，销售给买家李某2等十余人。2016年3月至6月间，邹丹从冷亮、ＸＸ手中购买香烟金额为2万余元。核实邹丹销售账本统计，其销售香烟金额为123455元。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，扣押香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关向法庭提供了相关证据以证实其指控，认为被告人冷亮、ＸＸ、邹丹、陈裕、卢玉凤的行为构成非法经营罪。其中被告人冷亮、ＸＸ非法经营数额519700元，情节特别严重；被告人陈裕、卢玉凤非法经营数额119282.82元、被告人邹丹非法经营数额123455元，均属情节严重。共同犯罪部分属共同犯罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定对五被告人定罪处刑。
被告人冷亮对起诉书的指控没有异议。当庭提出其与微信账号分别为×××、xj1791232306、xingai3166等人的微信转账金额不是销售香烟的交易金额。其辩护人的辩护意见，1、对指控的罪名不持异议；但指控冷亮对90人销售香烟达51万余元，存在证据不足；2、2016年6月7日冷亮经传唤到公安机关如实供述罪行，是自首。综上，建议从轻处罚。
被告人ＸＸ对起诉书的指控没有异议。
被告人陈裕对起诉书的指控没有异议。其辩护人的辩护意见，1、2016年7月19日被告人陈裕到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首；2、犯罪情节轻微，有悔罪表现；主观恶性较轻，社会危害不大。综上，建议对其从轻、减轻处罚。
被告人卢玉凤对起诉书的指控没有异议。
被告人邹丹对起诉书的指控没有异议。
经审理查明，被告人冷亮、陈裕、ＸＸ、邹丹、卢玉凤在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，利用QQ、微信等形式通过网络买卖香烟，具体情况如下：
一、被告人陈裕、卢玉凤在云南省德宏自治州瑞丽市姐告边境贸易区务工。2015年7月以来，被告人陈裕、卢玉凤先后从该贸易区购进免税香烟和缅甸产香烟，用昵称为“缅甸小伟（总仓）”和“缅甸一手招代理A”的微信账号在网上联系买家，通过韵达快递发货销售。并用支付宝和微信转账的方式收取销售香烟金额共计118997.82元。其中，销售给被告人冷亮的香烟金额为15560元，销售给董某（另案处理）的香烟金额为46485元，销售给“阿某小朋友”（微信昵称）的香烟金额为24612.82元，销售给“沉淀”（微信昵称）的香烟金额为16035元，销售给“七七”（微信昵称）的香烟金额为16305元。
2016年7月19日，被告人陈裕到宜春市公安局宜阳分局投案。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实，
1、被告人陈裕供述，2016年7月19日被告人陈裕到宜春市公安局宜阳分局投案。供述其与妻子卢玉凤2015年7月起在云南瑞丽打工，期间将缅甸产香烟和瑞丽免税店的香烟放到朋友圈大范围销售。其销售香烟的微信号有13×××57（昵称“缅甸一手招代理A”）和130××××6956（昵称“缅甸小伟（总仓）”）。其还使用支付宝账户13×××57来收取卖烟的钱。2016年4月份，其妻子卢玉凤也开始帮其在网上卖香烟。其通过韵达快递姐告边境贸易区物流点将香烟邮寄给买家，该物流店老板李某1会帮其处理好邮寄事项。其销售给“宇轩”、“阿某小朋友”、“德邦”、“沉淀”、“七七”这几个微信号的香烟金额比较大。
2、被告人卢玉凤供述，证实其与被告人陈裕一起在网上通过微信、QQ销售香烟的事实。与被告人陈裕的供述基本一致。
3、证人董某的证言及相关证据，证人董某因涉嫌犯非法经营罪被驻马店市公安局依法刑拘、逮捕。其证实用昵称“德邦”的微信号与被告人陈裕交易香烟金额达4万余元的事实。
4、被告人陈裕与微信昵称为“德邦”的人的交易记录，证实从2016年4月至5月，“德邦”通过支付宝共付款八次给被告人陈裕，交易金额共计46485元。
5、被告人冷亮、ＸＸ供述，证实其在网上销售香烟的上线有“缅甸小伟”等。被告人ＸＸ另供述，“缅甸小伟（总仓）”的姓名验证：陈。他的支付宝账号显示的是*裕。
6、“宇轩”与“缅甸小伟（总仓）”的微信聊天记录，证实2016年4月14日至2016年6月5日，被告人冷亮、ＸＸ向被告人陈裕、卢玉凤频繁购进香烟，其中通过微信转账的交易金额8960元，通过支付宝的交易金额6600元，交易金额共15560元。
7、证人李某1的证言及辨认笔录，证实自2015年11月左右开始，被告人陈裕、卢玉凤基本每天来李某1工作的韵达快递公司物流点邮寄香烟。每次都是李某1帮包装后发出。2016年过年后，他们每天邮寄香烟二三十单；2016年4月后，每天邮寄一百单左右。他们写的寄件人姓名是“陈某”，地址是乱写的，电话是13×××57。
8、证人李某1与“缅甸小伟（总仓）”谈邮费的聊天记录，证实被告人陈裕与李某1商谈及支付邮资的事实。
9、证人小敏、赵某的证言及辨认笔录，证实被告人陈裕、卢玉凤打工之外，还做买卖香烟的生意。
10、侦查机关调取证据通知书及证据清单、照片，证实案发后，侦查机关从云南瑞丽市韵达快递姐告边境贸易区国门货场斜对面的韵达快递服务点调取存放的所有李某1负责邮寄“陈某”及“陈某”老婆寄发的香烟包裹底单的事实。
11、侦查机关搜查证、扣押决定书、扣押物品清单，证实案发后，侦查机关从被告人卢玉凤处扣押韵达快递清单21张、顺丰快递清单1张、韵达快递底单953张、账本9本、现金日记账本1本、价格本1本、手机7部（华为2部、苹果1部、三星2部、山寨机1部、HTC1部）、银行卡22张（陈裕8张、卢玉凤14张）等物品的事实。
12、侦查机关协助查询财产通知书，证实被告人陈裕、卢玉凤的银行卡转账交易频繁的事实。
13、侦查说明及提取支付宝账单、通讯录信息截图，证实被告人陈裕的供述与侦查员从被告人陈裕手机中提取的支付宝账单的金额相互印证，其中被告人陈裕、卢玉凤通过支付宝与“阿某小朋友”交易香烟的金额为24612.82元；与“沉淀”交易香烟的金额为16035元；与“七七”交易香烟的金额为16305元；与董某交易香烟的金额为46485元。
二、2015年7月，被告人冷亮使用昵称为“宇轩大帅哥”和“宇轩护肤品”的QQ号及昵称为“宇轩”的微信账号从被告人陈裕等10余个卖家手中购买香烟销售给买家，由卖家直接发货给买家，被告人冷亮则从中赚取差价赢利。2016年10月，被告人冷亮要被告人ＸＸ（被告人冷亮妻子）一起在网上销售香烟。至2016年5月，被告人冷亮、ＸＸ用昵称为“宇轩”的微信账号及支付宝支付给被告人陈裕、卢玉凤购烟款15560元。并用此微信账号收取81个买家的购烟款共计460143元。其中，收取被告人邹丹购烟款7210元，收取刘某1购烟款16万余元。2016年6月7日，侦查人员在被告人冷亮家中查获硬中华香烟6条和玉溪香烟3条，并依法予以扣押。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实，
1、被告人冷亮供述，2015年7月左右，其在百度贴吧打广告，利用微信、QQ开始在网上买卖香烟，赚取差价。买家通过微信支付或支付宝付款方式付购烟款。其用于买卖香烟的QQ号有“宇轩大帅哥”（87663391）和“宇轩护肤品”（1084217536），微信号×××（昵称“宇轩”）、微信号×××（昵称“持之以恒”），支付宝账号337×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其小米手机里“宇轩”的微信号上有收款纪录，有“缅甸小伟”等上线和几十个下线的微信号。其QQ“宇轩大帅哥”上有聊天记录和具体的销售情况，支付宝账号内有支付宝的收款纪录。一开始都是其操办网上买卖香烟的事，在网上买注册支付宝和微信用的假身份信息。2015年10月份，其要其妻ＸＸ一起在网上买卖香烟。
其与“飞鹏商贸”微信号的交易额16万元左右。他收货地址是四川省成都市新津县五津镇五津东路144号。
2、被告人ＸＸ供述，与被告人冷亮的供述基本一致。
3、证人冷某1的证言，系被告人冷亮父亲。证实冷亮和ＸＸ没有工作，用手机、电脑在网上卖东西。其家里的6条红色包装中华香烟和3条红白相间玉溪香烟是冷亮买的，2016年5月14日通过韵达快递寄过来的。
4、证人刘某1的证言，证实其微信昵称为“飞鹏商贸”。2015年12月至2016年6月初其从“宇轩”处购买香烟共775条，交易金额16万元左右。其通过微信红包或转账支付烟钱给“宇轩”，“宇轩”通过快递将烟寄到成都市新津县五津镇五津东路144号。之后其将香烟转卖赚取差价。其买卖香烟有账本登记。
5、“持之以恒”与“飞鹏商贸”的微信聊天记录，证实被告人冷亮取保候审期间，违反相关法律规定，要刘某1删除销售香烟记录的事实。与证人刘某1的证言一致。
6、买卖香烟账本登记及微信红包转账记录，证实刘某1从被告人冷亮、ＸＸ处购买各类香烟775条，用微信红包转账给微信号“持之以恒”（×××）3万元，转账给微信号“宇轩”（×××）13万元的事实。与证人刘某1的证言一致。
7、侦查机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片，2016年6月7日，侦查人员依法对被告人冷亮位于洪塘镇七里店村冷家组8号的家进行搜查，从卧室中发现硬中华香烟6条，玉溪香烟3条并予以扣押。另从被告人冷亮处扣押三星笔记本电脑、联想笔记本电脑各一台，苹果6手机、魅族手机、小米手机各一部等物品。
8、鉴定聘请书及江西省烟草质量监督监测站（YC）WW201606003号鉴别检验报告，证实从冷亮家卧室搜查发现的硬中华香烟6条，玉溪香烟3条系假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、被告人陈裕、卢玉凤供述，证实“宇轩”通过支付宝和微信转账付钱从被告人陈裕、卢玉凤处买烟的事实。
10、“宇轩”与“缅甸小伟（总仓）”的微信聊天记录，证实2016年4月14日至2016年6月5日，被告人冷亮、ＸＸ向被告人陈裕、卢玉凤频繁购进香烟，其中通过微信转账的交易金额8960元，通过支付宝的交易金额6600元，交易金额共15560元。
11、被告人邹丹供述、其销售香烟的记录本（复印件）及其支付宝收支明细，证实“宇轩”与其联系，其加微信“持之以恒”为好友，2016年3月份开始从“持之以恒”处购买香烟。
13、侦查说明，证实案发后，侦查员第一次对被告人冷亮进行讯问时，被告人冷亮就如实供述了其在网上销售香烟的犯罪事实，并打开其在小米手机上登录的昵称为“宇轩”的微信账号，对照该微信账号上的交易记录，向侦查员逐条指出其在网上销售香烟的相关信息和交易金额。
14、电子证物检查工作记录、情况说明及电子数据光碟两张，证实2017年6月27日，公安机关依法对被告人冷亮使用的小米手机进行检查，并提取该手机内被告人冷亮、ＸＸ非法经营香烟时与下线的聊天记录和交易记录等相关信息，并将相关信息刻录至光碟作为附件的事实。经统计，被告人冷亮、ＸＸ与80名买家（不包含“飞鹏商贸”）交易香烟金额共计300143元。
15、户籍证明及出生证明，证实2016年被告人ＸＸ怀孕，于同年11月5日生下儿子冷睿轩的事实。
三、2015年6月至2016年6月间，被告人邹丹使用微信账号从被告人冷亮、ＸＸ等卖家手中购买香烟销售给李某2等十余个买家，从中赚取差价赢利。2016年6月7日，侦查人员在被告人邹丹家中查获记录其买卖香烟交易情况及金额的笔记本一本、硬中华香烟2条、云烟（软大重九）香烟1条、黄鹤楼（软雅韵）香烟1条、苏某（蓝色妖姬）香烟1条、Blackowl香烟1条，并依法予以扣押。经统计，上述扣押的笔记本上记录的被告人邹丹销售香烟的交易金额共计123370元。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实，
1、被告人冷亮、ＸＸ供述，证实被告人邹丹自2016年始从被告人冷亮、ＸＸ处购进香烟的事实。
2、被告人邹丹供述，其微信昵称“筑梦”。2015年6月其开始在微信和QQ里买卖香烟，从中赚取差价。其有个记账本，记录了其与上线“持之以恒”、“小志商行”等人、下线“熙宝贝”等十几个人交易香烟的情况。
3、记录被告人邹丹销售香烟交易情况的笔记本（复印件）及其支付宝收支明细，经被告人邹丹指认该记录本及支付宝收支明细，其销售香烟金额共计123370元。
4、证人李某2、张某、易某、刘某2的证言，均证实通过微信或QQ认识在网上卖烟的邹丹，从邹丹处购买过香烟，用微信红包或支付宝等方式付款给邹丹，邹丹用快递将烟寄给他们。邹丹经常在网上发香烟的图片和文字。通过聊天知道邹丹是宜春官园街道人。其中易某、刘某2向邹丹交代理费后成为邹丹的代理。刘某2的微信号：×××，昵称“熙宝贝”。
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及物品照片，案发后，侦查人员依法对被告人邹丹位于宜春市袁州区官园街道的住所进行搜查，在其家的卧室发现用于记录香烟销售情况的笔记本一本、香烟六条，并依法扣押。
6、将定聘请书及江西省烟草质量监督监测站（YC）WW201606004号鉴别检验报告，证实从被告人邹丹家卧室搜查发现的6条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
此外，公诉机关还提交了下列经庭审质证、认证的证据：
1、受案登记表，证实宜春市公安局宜阳分局情报大队侦查人员在日常工作中发现辖区内有人自2015年6月以来利用互联网通过微信、QQ等平台销售假烟、走私烟，并通过发展代理的形式贩卖香烟。该局遂进行侦查的事实。
2、常住人口信息及证明，证实五被告人的基本情况，均无前科。
3、侦查机关调取证据通知书及证据清单，证实案发后，侦查机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取以被告人冷亮、ＸＸ、邹丹、卢玉凤、陈裕身份信息注册的支付宝开户资料、所有交易明细、绑定的银行卡信息及短信通知、手机号、登录IP等信息的事实。
4、侦查机关调取证据通知书、接受证据材料清单、宜公（网安）勘[2016]032号电子证物检查工作记录，2016年12月12日，宜春市公安局网络安全保卫支队对被告人冷亮、ＸＸ、邹丹、卢玉凤、陈裕使用的智能手机进行检查，发现、提取并固定手机中涉及本案非法经营的电子数据（手机基本信息、短信、通话记录、微信和QQ即时通讯等），进行数据勘查，将所有数据导出为相应格式的报告，使用压缩软件将数据打包为xxx.zip。将所提取文件刻录至光盘中作为附件。
本院认为，被告人冷亮、陈裕、ＸＸ、邹丹、卢玉凤违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人冷亮、ＸＸ非法经营数额460143元，情节特别严重，被告人邹丹非法经营数额123370元，情节严重，被告人陈裕、卢玉凤非法经营数额118997.82元，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。本案属部分共同犯罪。公诉机关指控被告人冷亮、ＸＸ非法经营数额519700元，其中用微信账号收取81个买家销售金额460143元的事实，有被告人冷亮、ＸＸ的供述、证人刘某1的证言、相关微信聊天记录及交易记录证实，足以认定，予以支持，其他部分，证据不足，不予支持，对被告人冷亮的辩护人提出指控的非法经营数额存在证据不足情况的意见，予以采信。被告人ＸＸ受被告人冷亮的邀集参与作案，帮助被告人冷亮实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚，适当减少刑罚量；被告人卢玉凤按被告人陈裕的指使实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚，适当较少刑罚量；被告人陈裕的辩护人提出被告人陈裕是自首的意见，经查，被告人陈裕于2016年7月19日到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚，适当减少刑罚量，对辩护人提出是自首的意见予以采信；被告人冷亮辩称其与微信账号分别为×××、xj1791232306、xingai3166的微信转账金额不是销售香烟的交易金额的辩解，与查明的事实及证据不符，不予采信；被告人冷亮的辩护人提出被告人冷亮是自首的意见，与查明的事实和法律的规定不符，不予采信；被告人冷亮、ＸＸ、邹丹、卢玉凤归案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，适当减少刑罚量。根据被告人冷亮、陈裕、ＸＸ、邹丹、卢玉凤的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人冷亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押1个月，即2017年2月14日起至2022年7月13日止）；
二、被告人陈裕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2018年1月18日止）；
三、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、被告人邹丹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、被告人卢玉凤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 祖玉梅
人民陪审员 周梅珍
人民陪审员 周楚云
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 黄斯铭