浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第1号
上诉人（原审原告）：盛基工业（嘉善）有限公司。
法定代表人：朱饶章。
委托代理人：姚武强。
委托代理人：凌巧荣。
上诉人（原审被告）：安徽明德竹木工艺制品有限公司。
法定代表人：王明德。
委托代理人：许翔。
上诉人盛基工业（嘉善）有限公司（以下简称盛基公司）为与上诉人安徽明德竹木工艺制品有限公司（以下简称明德公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月7日立案受理后依法组成合议庭，于2008年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人盛基公司委托代理人凌巧荣、上诉人明德公司委托代理人许翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月13日，原告盛基公司与被告明德公司签订《订购合同》一份，约定被告向原告供应竹吧台、竹吧椅5000套，每套包括一台竹吧台、二把竹吧椅，单价510元／套，竹帐篷（竹屏风）四片为一套，单价110元／套，总价款530万元；质量要求、技术标准按图纸及附件（1）的相关约定，违约责任按附件（1）的相关约定，合同并对交货地点、结算方式等内容作了约定。次日，双方在合同附件（1）中对付款方式、产品质量及检验作了详细约定，并约定被告必须按合同要求准时交付产品，如误期，每推迟一天支付违约金500元，第四天起每天支付1500元，第八天起每天支付3000元，同时原告视出货期有权取消定单，并保留追究因延期出货所造成经济损失的权利。同日，双方就交货期限又作了明确约定：2005年11月30日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005年12月10日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005年12月20日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005年12月30日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年1月10日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年1月20日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年1月30日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年2月10日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年2月20日前交竹吧台4**套、竹屏�6000片，2006年2月30日前交竹吧台4**套、竹屏风10000片，2006年3月10日前交竹吧台4**套、竹屏风10000片，2006年3月20日前交竹吧台4**套、竹屏风10000片，2006年3月30日前交竹吧台2**套、竹屏风16000片。但被告未能按期履约，2005年11月30日应交的400套竹吧台直至2006年3月16日才交齐；2005年11月30日应交的6000片竹屏风直至2006年1月6日才交齐；2005年12月10日应交的6000片竹屏风直至2006年1月24日才交齐；2005年12月20日应交的6000片竹屏风直至2006年2月27日才交齐。2006年3月7日，原告发函通知被告：因被告未能准时交付产品，客户取消了后期订单，已给原告造成严重经济损失，故要求被告最晚在2006年3月15日前完成2000套竹吧台、竹吧椅的配套，超过部分不予接收与结算；在2006年3月31日前确保分批交付8000套竹屏风。但被告在该期限内仍未足额交付，至2006年3月底，被告共计交付原告竹吧台16**套�竹屏风5878套。2007年1月15日，原告盛基公司向原审法院起诉，请求判令解除合同，被告支付原告逾期交货违约金及赔偿损失3500000元，并承担全部诉讼费用。被告辩称：一、原告的诉讼请求及理由不能成立。1、根据2006年3月7日原告向被告的传真函告，截止2006年3月31日，原告已经验收入库的成品竹吧台23**套，竹屏风7444套，加工酬金合计2034170元。原告实际支付了380600元，尚欠加工酬金1653570元，造成损失1334670元，所以被告并不构成违约。2、原告与外方签订的购销合同及与被告签订的加工承揽合同是两个不同的法律关系，权利义务主体不同，故原告由此产生的可得利益及由于违约所遭受的经济损失也不应当由被告承担。二、本案在程序上已经构成管辖权异议。被告就同一事实、同一法律关系已向安徽省宣城市中级人民法院提起加工酬金诉讼，原告提出管辖权异议被驳回后，又向安徽省高级人民法院提出上诉，在安徽省高级人民法院裁定下达之前本案应当中止审理。
原审法院经审理认为：双方当事人签订的《订购合同》及其附件意思表示真实，内容合法有效，双方均应严格按约履行。该合同虽名为《订购合同》，但标的物不属于通用产品，质量要求、技术标准按图纸及附件（1）的相关约定，其内容符合定作合同的特征，故双方之间实为加工承揽关系。交货时间表虽名为“预排”，但详细列明了交货的具体期限、数量和品种，应认定为双方对交货期限的明确约定，如按被告所说交货期限是不确定的，则缺乏定作合同应具备的基本要素，也不符合一般交易惯例，况且标的物系季节性较强的产品，交货期限不确定对原告是不公平的。被告未能按约定的期限向原告交付定作物，且交货数量不到合同数量的三分之一，已构成严重违约，现�同已无继续履行的必要，可予以解除，被告应承担相应的违约责任。原告主张延期出货遭外商索赔损失及取消订单遭外商索赔损失合计15469764.64元，但原告没有证据证明销售合同及赔偿协议外商主体的存在以及签名人的身份、签名的真实性和效力，且合同内容是买卖，与本案双方之间的加工承揽关系缺乏直接的关联性，赔偿金额是否合理、赔偿款项是否已经实际扣除等均不清楚；此外被告系注册资本为300万元的有限责任公司，原告对可能造成如此巨额赔偿存在的风险应当是明知的，故对其该请求不予支持。合同附件（1）对逾期交货违约金的计算方法作了详细约定，同时约定被告延期交货除应承担逾期交货违约金外，原告有权视出货期取消定单，并保留追究因延期出货所造成经济损失的权力，故原告主张逾期交货违约金或可得利益损失，理由正当。2006年3月7日函是�告在被告未按期交货的情况下为减少损失采取的补救措施，并非对交货期限的重新约定，被告在该期限内仍未足额交货，应继续承担违约责任。原告所主张的逾期交货违约金为346500元（2005年12月1日至2006年3月30日）及可得利益损失为2747342．79元，因双方未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，鉴于可得利益损失客观存在，但又难以确切计算，从公平合理原则出发，可酌情将逾期交货违约金按合同附件（1）约定的计算方法计算至起诉之前一日（2005年12月1日至2007年1月14日）。具体计算如下：500元／天×3天=1500元，1500元／天×4天=6000元，3000元／天×427天=1281000元，合计1288500元。该赔偿总额未超出合同总额，且在被告可以预见到或者应当预见到的范围内。至于被告提出其已就同一事实、同一法律关系向安徽省宣城市中级人民法院提起加工酬金诉讼，本案应中止审理一�，因嘉兴市中级人民法院立案在先，并经浙江省高级人民法院终审裁定对本案具有管辖权，故被告有责任提供其主张的有关合同履行的证据，但被告经两次通知仍未提供，应承担举证不能的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，于2007年10月29日判决：一、解除双方当事人于2005年10月13日签订的《订购合同》；二、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告逾期交货违约金1288500元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件�理费27510元，由原告负担17383元，被告负担10127元。
宣判后，上诉人盛基公司与上诉人明德公司均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
盛基公司上诉称：盛基公司在本案中的可得利益可以计算；因明德公司的违约造成盛基公司延期出货遭外商索赔及取消订单遭外商索赔客观存在，不能因明德公司注册资本少而免除其赔偿责任。请求撤销原判第三项，判决明德公司还应赔偿损失2211500元，并承担本案诉讼费用。
明德公司在庭审中辩称：盛基公司的上诉请求和上诉理由均不能成立。依法应予驳回。
明德公司上诉称：1.一审法院规避法律、违反最高人民法院规定，所作出的判决应予撤销。（1）盛基公司以买卖合同纠纷提起诉讼，一审法院以买卖合同纠纷受理并驳回明德公司的管辖异议，但一审法院在判决中确定本案法律关系为加工承揽合同法律关系，显然一审法院为争取管辖，规避法律。（2）一审法院在明知明德公司在安徽省宣城市中级人民法院提出同一法律关系诉讼的情况下，不顾明德公司的一再请求，抢先作出判决，严重违反了最高人民法院的规定，应当予以撤销。2.一审法院枉法裁判，偏袒盛基公司。明德公司根据盛基公司2006年3月7日的函并在此期限内交付定作物，根本不存在违约行为。其违约金的计算显然是违背法律偏袒盛基公司。请求撤销原判决，中止本案审理，待管辖权确定后再行审理，二审案件受理费均由盛基公司负担。
盛基公司辩称：1.一审程序正确，无论是加工承揽合同或买卖合同，合同均明确约定为嘉善县，一审没有偏袒盛基公司，反而偏袒明德公司。请求驳回明德公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为：盛基公司与明德公司于2005年10月13日签订的《订购合同》及采购合同附件，均系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效。合同签订后，双方均应依约履行。但明德公司未按合同约定的期限交货。2006年3月7日盛基公司发函要求明德公司在其确定的期限内交付定作物，但明德公司在该期限内仍未足额交付，至2006年3月底，明德公司也未如期如数交付货物。明德公司已构成违约，应承担违约责任。因明德公司未履行合同约定的主要义务，故本案合同已无继续履行的必要，盛基公司提出解除本案合同的请求，应予准许。合同附件（1）除对违约金的计算方法作了约定外，还约定盛基公司视出货期有权取消订单，并保留向明德公司追究因延期出货所造成的相关经济损失的权利，故原审判决明德公司应对盛基公司承担逾期交付违约金或可得利�的损失，应属得当。2006年3月7日的函是盛基公司对因明德公司未如期交货情况下减少损失而采取的补救措施，并非对交货期限的重新约定，故明德公司仍应继续承担违约责任。鉴于可得利益客观存在，原审根据公平原则与本案实际所确定的计算方法而得出的明德公司应承担的赔偿总额，也属合理。盛基公司提出由于明德公司延期出货、取消订单遭外商索赔所遭受的损失，以及要求明德公司赔偿可得利益损失，请求撤销原判第三项，判决明德公司还应赔偿211500元的诉请，因其不能提供充分有效证据，对此诉请，本院不予支持。明德公司提出的2006年3月7日的函是盛基公司作为定作方作出的合同变更要求，明德公司在此期限定作物均已交付，根本不存在违约行为的上诉理由不足，本院不予支持。明德公司还诉称：一审法院在明确知道其在安徽省宣城市中级人民法院提出就同一法律关系诉讼的情况下，不顾明德公司的一再请求，抢先作出判决，严重违反了最高人民法院的有关规定，请求：撤销原审判决，中止本案审理，待管辖权确定后再行审理。经查，本案原告盛基公司起诉的时间是2007年1月15日，而明德公司向安徽省宣城市中级人民法院起诉受理的时间是2007年2月27日，在明德公司提出管辖权异议后，嘉兴市中级人民法院于2007年2月28日作出（2007）嘉民二初字第16号民事裁定，驳回了明德公司对本案管辖权提出的异议。其后，明德公司不服该裁定向本院提起上诉，本院于2007年5月21日作出（2007）浙民告终字第114号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。对明德公司这一上诉理由，本院认为：本案争议合同的名称虽为订购合同，但根据其约定的权利义务，其既有买卖合同内容又有加工承揽合同内容，根据最高人民法院《关于经济合同的名称�内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》的规定，合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。因此，本案应按合同名称确定为买卖合同纠纷。因合同约定的履行地为嘉善县，故嘉兴市中级人民法院作为合同履行地法院对案件享有管辖权。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条的规定：“加工承揽合同以加工行为地为合同履行地，但合同对履行地有约定的除外。”因本案合同明确约定的履行地为嘉善县，因此，即使本案为加工承揽合同纠纷，作为承揽合同履行地也应定为浙江省嘉善县，嘉兴市中级人民法院作为加工承揽合同履行地法院对案�也享有管辖权。故上诉人提出的本案应中止审理，待管辖权确定后再行审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40888.5元，由上诉人盛基工业（嘉善）有限公司负担24492元，由上诉人安徽明德竹木工艺制品有限公司负担16396.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 范启其
二〇〇八年三月七日
书 记 员 周云芳