广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终337号上诉人（原审原告）：常天恩，男，1971年9月10日出生，瑶族，住广西恭城瑶族自治县。委托诉讼代理人：连忠，广西独秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费格，男，1966年10月13日出生，汉族，住广西恭城瑶族自治县。委托诉讼代理人：段友毅，广西嘉鑫律师事务所律师。上诉人常天恩因与被上诉人费格合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2015)恭民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登与审判员李艳参加的合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任法庭记录。上诉人常天恩及其委托诉讼代理人连忠，被上诉人费格及其委托诉讼代理人段友毅到庭参加诉讼。本案经批准延长审限三个月，现已审理终结。上诉人常天恩的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或发回原审人民法院重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决基本事实不清。本案是合伙纠纷，作为合伙纠纷案件依法应当进行清算，但一审法院仅要求上诉人支付合伙清算费用，未要求作为合伙人、特别是占合伙分配比例最大的另一方当事人费格等承担清算费用，致使上诉人因不愿承担全部清算费用，而没有清算，造成一审因合伙未进行清算的基本事实不清。同时，作为合伙人之一的蔡仁彪、陈玉忠没有参加诉讼，不能查明合伙基本事实。二、一审遗漏当事人。2007年9月28日，常天恩与乙方费格、蔡仁彪、陈玉忠签订《协议书》，就恭城西岭费村懒头山采石场达成合伙协议。但一审审理时上诉人误提供了只有与费格签订的协议书，而实际该协议是与费格、蔡仁彪、陈玉忠共同签订。综上，一审基本事实不清，没有把蔡仁彪、陈玉忠作为合伙当事人参加诉讼，请求将本案发回重审。被上诉人费格答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人常天恩在一审的诉讼请求：一、判令被告费格支付常天恩1014064.3元；二、判令被告费格恢复采石场的生产设备达到能正常生产；三、责令被告费格履行《补充协议》第七条约定，做好停产后的复垦工作，因复垦产生的费用由原告常天恩承担30%，被告费格承担70%；四、本案诉讼费用由被告费格承担。一审法院认定的事实：2007年9月28日，原告常天恩（甲方）与被告费格（乙方）签订《协议书》，载明双方就经营西岭乡费村懒头山采石场达成如下协议：甲方原经营的西岭乡费村懒头山采石场的开采权以及现有生产设施折价300000元投入；乙方负责配套建设一条日产300立方米2—4合格料的生产线以及日常生产经营所需资金共计约700000元；双方组建管理机构对石场及石料的加工进行经营管理。经营期间所发生的生产成本和费用计入经营总成本，所生产的利润或者出现的亏损及安全事故，甲方按30%的比例享受或者承担，乙方按70%的比例享受或者承担；经营时间自2007年10月1日起，至2012年9月30日止，共5年，经营期满后各自处置自己的设备。《协议书》对其他相关事项亦进行了约定。2010年8月1日，原告常天恩（甲方）与被告费格（乙方）签订《补充协议》，载明根据2007年9月28日双方签订的《协议书》补充协议如下：甲方不再负责石场日常生产管理；根据石场生产方量计算，甲方从2010年5月1日起每方按4元提成，甲方提成先按60%抵扣欠款；甲方每年负责10000元的办证及其他费用；甲方2010年5月至10月的收入部分抵扣欠款，11月按每月的实际销售方量计算提成；2010年5月1日以前的账目按原协议30%的比例承担债权债务（附结算单）；补充协议签订后挖机未付款和原石场借款所产生的利息按原协议30%的比例承担（甲方所承担的债务还清后不再承担借款利息）；合同期满后因复垦产生的费用按原协议30%的比例承担；2010年5月1日后的固定资产投入与甲方无关，所有权归乙方所有；乙方经营时间从2010年5月1日起至山场合同期满；石场安全甲乙双方按原协议比例承担负责；甲方负责办理相关手续，费用乙方负责。《补充协议》对其他相关事项亦进行了约定。2012年12月5日，原告常天恩（甲方）与被告费格（乙方）签订《协议书》，载明因大田坊采石场开采范围变更，调整协议如下：开采范围变更后，甲方只对开采范围内（坐标内）提供给乙方开采，坐标移动后，扩大的土地，作物补偿费由乙方承担，不得超出范围开采；开采范围变更后可开采时间到2015年1月30日止，这段开采时间由乙方与县有关部门协调，甲方不再保证这段开采时间有效（办证费用按原补充协议执行）；石场人员的保险由甲方购买，乙方提供购买人资料，费用由乙方承担；如石料销售价格上升，原价格甲方按每方收取4元不变，上升部分的金额甲方按30%提取；乙方必须安全生产，自负盈亏。《协议书》对其他相关事项亦进行了约定。合伙期满后，原、被告没有进行解散清算。审理过程中，一审法院于2015年11月11日向原、被告下发了清算通知书并进行了释法，2015年11月23日，原告向一审法院递交清算申请书，申请委托相关专业机构进行合伙解散清算。后原告以清算应由被告申请，其已提供充分证据，被告故意毁坏相关财务票证致使无法清算为由，未预交清算费用。一审法院于2016年8月8日告知原告因其未预交清算费用，导致合伙解散清算无法进行，撤回清算委托。一审法院认为，案涉各协议均系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，协议双方应当按照协议的约定履行各自的义务。虽然恭城县西岭乡大田坊采石场登记的类型为个人独资企业，但根据双方协议约定，恭城县西岭乡大田坊采石场实为合伙企业。原、被告合伙协议期限届满后，未依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条进行合伙解散的全面清算，致使对双方合伙期间的出资、债权债务、生产销售、生产设备、管理费用等相关事实无法确认，故对原告提出的被告未履行出资义务、贷款经营产生的利息负担、生产石材数量、石材方量单价等主张不予采信。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”及《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”的规定，对原告的第一项诉讼请求（其中第3小项除外）不予支持。对原告的第一项诉讼请求中的第3小项，系因民间借贷关系引发的纠纷，与本案不系同一法律关系，故不予处理。对原告的第二项诉讼请求，因原、被告合伙协议期限届满，恢复采石场的机械设备已无现实意义，虽双方约定“经营期满后各自处置自己的设备”，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”的规定，对原告的该项诉讼请求不予支持。原告的第三项诉讼请求，根据双方“合同期满后因复垦产生的费用按原协议30%的比例承担”的约定，因双方均未能提供证据证实因复垦发生的费用的具体数额，且复垦应在双方散伙清算后进行，并且复垦的标准涉及他人（土地权利人）的权益，故对原告的该项诉讼请求，不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、第八十五条第（一）项、第八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告常天恩的诉讼请求。案件受理费13927元，由原告常天恩负担。本案经审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷，依据法律规定，合伙协议期限届满后，要进行全面清算，未经清算的，不得请求分割合伙企业的财产。上诉人常天恩曾向一审法院递交清算申请书，要求委托相关专业机构进行合伙解散清算，但因其未预交清算费用，导致合伙清算无法进行，致使一审法院对双方合伙期间的出资、债权债务、生产销售、生产设备、管理费用等相关事实无法确认。合伙财产无法清算以致上诉人的诉请得不到支持，责任在于上诉人，一审法院在组织双方清算的程序上并无不当。一审法院通知上诉人预交清算费用是根据谁申请谁预交的原则进行的，最终的清算费用是依据清算结果及诉请的判决支持率决定承担数额的，并非谁预交就一定是谁承担。而上诉人认为一审法院仅通知其本人预交清算费，不要求被上诉人预交清算费不公平，拒绝交纳预算费，使得其诉讼主张没有清算结果来支持，因上诉人放弃清算的权利而形成举证不能的后果，败诉的责任依法由上诉人承担。上诉人常天恩在二审中提供了一份2007年9月28日，上诉人作为甲方与乙方费格、蔡仁彪、陈玉忠就恭城西岭费村懒头山采石场达成的《协议书》，以此证明一审判决遗漏了当事人，应当追加蔡仁彪、陈玉忠作为本案的当事人。对该协议书上蔡仁彪、陈玉忠的签名，首先被上诉人不予认可；其次上诉人自己在一审提交的《协议书》上并没有蔡仁彪、陈玉忠的签名，被上诉人持有的一份《协议书》亦没有蔡仁彪、陈玉忠的签名，且上诉人在一审递交的诉状没有将蔡仁彪、陈玉忠列为被告或第三人，审理过程中也没有提及双方之间的合伙还有蔡仁彪、陈玉忠二人参与。之后，在2010年8月1日与2012年12月5日签订的两份补充协议中甲方为常天恩，乙方为费格，也没有出现蔡仁彪、陈玉忠的签名。因此，上诉人在二审中提供的2007年9月28日由常天恩与费格、蔡仁彪、陈玉忠签订的协议书，因与其在一审中提供的证据自相矛盾，并无其他证据佐证，本院不予认可，对上诉人要求发回一审法院追加蔡仁彪、陈玉忠参加诉讼的请求因无证据证实，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13927元，由上诉人常天恩负担。本判决为终审判决。审判长 徐 刚审判员 李 艳审判员 唐国登appoint二〇一七年七月十四日书记员 邢卫斌