四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川18刑终125号
原公诉机关四川省宝兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，汉族，生于1979年10月17日，四川省芦山县人，大学本科文化。2017年2月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经四川省宝兴县人民检察院决定取保候审，同年2月28日被执行刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕，同年4月1日被取保候审。2017年7月19日，四川省宝兴县人民法院对其继续取保候审，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于宝兴县看守所。
辩护人汪建国，四川民欣律师事务所律师。
辩护人乐大海，四川民欣律师事务所律师。
四川省宝兴县人民法院审理四川省宝兴县人民检察院指控原审被告人张勇犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年10月12日作出（2017）川1827刑初30号刑事判决。张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审查了案卷材料、讯问了上诉人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年1月至2016年12月期间，张勇先后担任宝兴县灵关工业集中区管委会副主任、宝兴县永富乡乡长、党委书记、宝兴县扶贫和移民工作局局长。在上述任职期间，张勇伙同他人套取公款共计77万余元，单独占有或与他人予以私分，个人分得30万元；为他人谋取利益，非法收受他人现金共计12.2万元。具体事实如下：
一、贪污事实
1.2009年8月的一天，张勇利用其担任灵关工业集中区管委会副主任的职务便利，与灵关镇党委副书记张某1（已判处）合谋采取虚列灵关镇新场村征地补偿款的方式套取资金。后张某1安排灵关镇财务工作人员代某某（已判处）、征地工作人员廖某某（已判处）套取征地补偿款33.213988万元。之后的一天，张勇在自家楼下收到张某1交给的10万元后，将该笔款项用于其个人及家庭开支。
2.2013年10月的一天，张勇利用其担任宝兴县扶贫和移民工作局局长的职务便利，伙同该局副局长李某2（已判处）、四川华能宝兴河水电有限责任公司（以下简称华能公司）基建办公室专责吴某某（另案处理），采取虚增杨某2“4.20”地震抢险项目工程量的方式，套取项目资金42万元，张勇个人分得18万元，并将该款用于个人及家庭开支。2016年4月的一天，张勇因害怕罪行暴露，将其分得的18万元现金退还至吴某某处。
3.2013年1月的一天，张勇利用其担任永富乡党委书记的职务便利，让永富乡乡长补某某从单位“小金库”领取2万元现金交给其使用，补某某在宝兴县好立方茶楼将2万元交给张勇，张勇将该款用于个人开支。该笔2万元由补某某签字，出纳程某某在“小金库”账户中列支。
原判认定上述案件事实的证据：有立案决定书、到案情况说明、户籍证明、任职文件及公务员考核登记表、宝兴县灵关镇政府财务资料、宝兴县扶贫和移民工作局“4.20地震抢险项目”财务资料；有司法会计检验报告书，有证人汪某某、李某1、骆某某、胡某某、郭某某、代某某、廖某某、张某1、张某2、杨某1、吴某某、李某2、杨某2、罗某某、戴某某、补某某、程某某的证言；有被告人张勇的供述及自书材料等。
二、受贿事实
1.2010年上半年的一天，张勇利用其担任灵关工业集中区管委会副主任的职务便利，为石材老板何某某解决了建厂用地，后张勇以借款名义收受何某某1万元现金用于个人开支。
2.2010年期间，张勇利用其担任灵关工业集中区管委会副主任的职务便利，帮助工程老板倪某某承揽到园区内几家企业的彩钢棚建设项目。2010年底2011年春节前，倪某某在其租住房内（上坝999小学附近）送给张勇0.5万元现金以示感谢，张勇收受后将该款用于其个人开支。
3.2011年上半年期间，张勇利用其担任永富乡党委书记的职务便利，将永富乡政府伙食团改造项目交给倪某某承揽，倪某某在永富乡张勇的办公室送其0.7万元现金以示感谢，张勇予以收受并将该款用于其个人开支。
4.2011年底2012年春节前的一天，张勇利用其担任永富乡党委书记的职务便利，将永富乡中岗村、永和村通组公路项目指定给工程老板李某3实施，李某3在其车内送给张勇10万元现金以示感谢，张勇予以收受后将该款用于其个人及家庭开支。
另查，张勇在接受宝兴县纪委调查期间向宝兴县纪委退缴赃款20万元；在侦查期间向雅安市人民检察院退缴赃款7万元。
原判认定上述案件事实的证据：有建设工程施工合同、扣押决定书、清单及现金缴款单；有证人何某某、倪某某、李某3的证言；有被告人张勇的供述与自书材料等。
原判认为，张勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同他人以虚列征地补偿款、虚增工程量等方式骗取侵吞公款共计77万余元，个人分得30万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。张勇利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人现金共计12.2万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。张勇犯数罪，应当数罪并罚。张勇在案发后尚能如实供述犯罪事实，提起公诉前积极退赃，庭审中真诚悔罪，认罪态度较好，可从轻处罚。故判决：一、被告人张勇犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元；二、被告人张勇退缴的赃款予以没收，由收缴单位上缴国库。
上诉人张勇及其辩护人提出：1.李某3所给的10万元中有7万元属于张勇与李某3合伙经营装载机的结算欠款，不属于受贿款；2.张勇具有自首或坦白情节，应予减轻或从轻处罚；3.贪污罪、受贿罪的罚金不应简单累加，应当按照限制加重原则进行限制；4.张勇患有严重高血压和重度脂肪肝，不适宜关押，应予监外执行。
二审经审理查明，原判认定“2009年1月至2016年12月，张勇在担任宝兴县灵关工业集中区管委会副主任、宝兴县永富乡乡长、党委书记、宝兴县扶贫和移民工作局局长期间，伙同他人套取公款共计77万余元进行私分，个人分得30万元；为他人谋取利益，非法收受他人现金共计12.2万元”的事实清楚，本院予以确认。认定案件事实的证据与原审判决认定案件事实的证据相一致，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）张勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同他人以虚列征地补偿款、虚增工程量等方式骗取侵吞公款共计77万余元，个人分得30万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。张勇利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人现金共计12.2万元，数额较大，其行为构成受贿罪。张勇犯数罪，依法应当数罪并罚。张勇在案发后尚能如实供述犯罪事实，提起公诉前积极退赃，认罪态度较好，可从轻处罚。
关于张勇及其辩护人所提“李某3所给的10万元中有7万元属于张勇与李某3合伙经营装载机的结算欠款，不属于受贿款”的意见。经查，李某3为感谢张勇将通组公路工程项目指定由其承建，送给张勇10万元。该事实有张勇本人在侦查阶段的供述、有证人李某3的证言相互印证，应予确认。故该10万元应当认定为李某3向张勇的行贿款，该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于张勇及其辩护人所提“张勇具有自首或坦白情节，应予减轻或从轻处罚”的意见。经查，纪检部门在对张勇谈话调查时，张勇没有如实交待其贪污、受贿的犯罪事实；此后，侦查机关在办理其他案件中掌握到张勇的犯罪事实，并电话通知其到案接受调查。由于侦查机关已于张勇归案前掌握其犯罪事实，故张勇缺乏主动到案的条件，依法不构成自首。张勇归案后如实交代犯罪事实，原审判决已予认定并对其从轻处罚，二审对此不再考虑。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于张勇及其辩护人所提“贪污罪、受贿罪的罚金不应简单累加，应当按照限制加重原则进行限制”的意见。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额”的规定，原审判决对张勇所犯贪污罪判处的罚金二十万元和所犯受贿罪判处的罚金十万元，合并执行判处罚金三十万元，符合法律规定。该辩解辩护意见缺乏法律依据，本院不予支持。
关于张勇及其辩护人所提“张勇患有严重高血压和重度脂肪肝，不适宜关押，应予监外执行”的意见。本院认为，暂予监外执行属于对生效判决的执行方式，与案件的定罪量刑无关，根据刑事诉讼法的相关规定，不属于二审法院审查范畴。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李双池