山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终84号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李翔，曾用名李祥，男，1989年3月26日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，无业，住曹县。因涉嫌犯抢夺罪于2015年6月5日被青岛铁路公安处抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年7月14日被逮捕。
辩护人侯永宾、樊士振，山东信法律师事务所律师。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人李翔犯抢劫罪一案，于二〇一七年一月十九日作出（2016）鲁1721刑初43号刑事判决，被告人李翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年初，曹县磐石街道办事处居民李玉访在曹县珠江路东段独资经营“天下第一牛”火锅店，装修时从吕某经营的曹县大庆家电销售有限公司购进数台“格力”牌空调。2013年5月，李玉访将饭店更名为“新辣道老川菜”并试营业。2013年6月14日2时41分许，饭店发生火灾，失火面积5余平方米，烧毁空调、门窗、装修装饰物等物品一宗，经曹县公安消防大队认定，起火原因为303房间空调主机故障打火引燃周围可燃物所致。经销商吕某向李玉访提议，因涉及产品质量和房屋损失认定方面的问题，让李玉访依法向人民法院提起诉讼，以人民法院判决结果进行赔偿。吕某同时提出对饭店毁损部分先行装修，费用由吕某预付，李玉访同意该处理方式，但时任李玉访男友的被告人李翔不同意以诉讼程序解决，在未经李玉访授权或委托的情况下，以空调打火造成饭店经济损失为由屡次到吕某的家电销售公司闹事索赔。2013年底，李玉访与被告人李翔分手后，被告人李翔仍然多次到吕某的家电销售公司以拉横幅、锁门等方式闹事索赔。2014年6月22日，被告人李翔再次滋事时，被曹县公安局处以行政拘留十日，罚款500元的行政处罚。
2015年5月3日17时许，被告人李翔携带自制电棒再次找吕某索赔，途径曹县李家林路口的“恒辉”饭店东侧遇见吕某，被告人李翔使用自制电棒电击吕某胸部，吕某反抗将其自制电棒踹掉在地，被告人李翔使用拳脚将吕某殴打致伤，并当场劫取吕某鲁Ｒ×××××黑色“奥迪”牌A6L型轿车一部，并于次日在菏泽市开发区公安局报警谎称该车被其债权人开走，被告人李翔实际于2015年6月4日以抵押借款为名将涉案车辆以16万余元的价格销售给魏春生。次日，被告人李翔被抓获，其到案后，仍多次辩解称该车辆被他人开走，不知去向，隐瞒其擅自销售的事实。直至2015年8月26日，涉案车辆被公安机关追回后，被告人李翔才供述了其将车辆处分的事实。
经鉴定，被害人吕某的人体损伤程度为轻微伤。经价格鉴定，涉案“奥迪”牌A6L型轿车鉴定基准日2015年5月3日的价格为246206元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人陈述
被害人吕某的陈述，证实自己于2009年卖给李玉访格力空调，2012年其中一台空调自燃，后上报生产商，告诉李玉访按法律程序解决。后李翔以空调故障为由多次以围堵、锁门、打条幅等方式在其门市闹事，其中一次李翔被拘留。2015年5月3日17时许，自己从“红太阳”地板砖商店出来时见李翔拿着自制电棒，并说已经找其好多天了，遂上前用电棒电击自己胸口和肚子，用脚跺自己的肚子和腿，将自己推倒在地，抢了自己的轿车钥匙，要将其汽车开走，自己抓住方向盘，不让他离开，他把自己的手掰开，把自己推下来，把汽车抢走，后自己拨打了报警电话并给家人联系被送进医院。
2.证人证言
（1）刘建军证言证实了2015年5月3日17时许，自己在“恒辉”饭店东侧见卖“格力”牌空调的那人与一个瘦些的男子厮打，瘦些的男子用脚跺卖“格力”牌空调的那人、抢开黑色“奥迪”牌轿车、卖“格力”牌空调的那人争抢不让他开、那个瘦些的男子将卖“格力”牌空调的那人从车上跺下来、那人呕吐、报警送、医院治疗的事实经过。并证实当时见到地上有一个用胳膊粗的白色水管制作的类似电棒的物品。
（2）段玉娟证言证实，2015年5月3日下午四五时许，一个胖胖的矮个男子到自己的商店看地板砖，他看后下楼离开。后来听说外面打架，忙完生意自己出去，见到自己商店看地板砖的胖胖矮个男子已躺在地上。
（3）王培丽证言证实，2015年5月3日下午5时30分许，丈夫吕某打来电话说他在曹县李家林路口北侧被李翔打晕了，自己赶到时李翔已经逃离，吕某躺在地上呕吐很厉害，两个膝盖处都有伤，头脑不太清醒，吕某身旁有一个自制的电棒，是用白色水管制作的。吕某说他的轿车被李翔抢走。自己家中做销售“格力”牌空调的生意，因空调的问题，李翔经常到自家的门市部闹事。自家被抢的是黑色“奥迪”牌A6型轿车，吕某说车上存放有现金、发票、公司印章等物品。
（4）陈永平证言证实了通过微信朋友圈中见到有人出售一辆车牌号为鲁Ｒ×××××的黑色“奥迪”牌轿车事实经过。
（5）魏春生、魏涛涛证言均证实了2015年6月5日他们以16.6万元的价格从李翔手里购买了车牌号为鲁Ｒ×××××“奥迪”牌A6L型轿车。李翔称该轿车是“大庆公司”抵债给他的，并向其出示了相关证明。根据李翔要求，自己将16万元转账至他妹妹马静茹账号，给他现金4000元。
（6）马静茹证言证实了其表哥李翔曾使用自己中国工商银行卡转账汇款的事实。
（7）李玉访证言证实了自己经营曹县鲁西顺风至尊皇牛和“新辣道老川菜”饭店、购买的吕某格力空调自燃后协调处理纠纷的事实经过。并证实自己与李翔是男女朋友关系，饭店是其独立经营，与李翔无关。在饭店更名后，李翔投资了房租费、壁纸、吊灯、二次装修的人工费等。当时火灾发生后，吕某让自己走法律程序解决，自己从未委托或者授权李翔向吕某要钱。
（8）周刚生证言证实了李翔使用自己身份注册“新辣道老川菜”饭店的事实。并证实他认为李玉访和李翔都应该是饭店的老板。
（9）李明雷证言证实了自己将房子租赁给李玉访经营饭店、后于2012年11月5日与李翔签订房屋租赁合同，由李玉访作为担保的事实经过。
3.书证
（1）户籍证明，证实被告人李翔的出生日期及家庭住址等情况。
（2）菏泽市公安局接处警系统接警单、曹县公安局曹城派出所出警证明、指挥中心接处警单记录表及110处警现场情况登记表，证实2015年5月3日下午5时许，曹城派出所值班民警高振华中队接曹县公安局指挥中心指令，有人报警在曹县曹城办事处李家林路口北侧有抢劫车的，接警后值班民警立即到达现场，现场为吕某在地上躺着，吕某身旁地上有六七十公分长白色自制的电击棒，吕某在地上躺着说他被李翔殴打后，又将其车牌号为鲁Ｒ×××××开的轿车抢走；2015年5月4日11时10分14秒，菏泽市公安局开发区分局和平路派出所接李翔电话报警称“在双河立交桥下人民路上，我和朋友有纠纷，朋友把我借的奥迪A6轿车鲁Ｒ×××××”。到达现场后，报警人称其和对方是借钱发生纠纷，现场调解。
（3）曹县公安局受案登记表、立案决定书，证实曹县公安局于2015年5月7日对吕某轿车被抢案立案侦查。
（4）报警记录截图和接处警记录单，证实涉及饭店火灾李翔曾经向吕某公司索赔及双方产生纠纷等的事实。
（5）曹县公安局行政处罚决定书，证实2014年7月9日，因在吕某公司双方发生纠纷，曹县公安局对李翔处以行政拘留十日、罚款500元的事实。
（6）抓获及破案经过，证实2015年6月5日被告人李翔被抓获。
（7）曹县公安局调取证据通知书、曹县公安局协助冻结马静茹账户及解除冻结财产通知书，证实2015年7月6日，曹县公安局调取马静茹户名的工商银行账号62×××92交易明细，显示于2015年6月5日汇入16万元，截至7月1日卡内余额157277.17元；2015年7月6日对卡内余款157277元予以冻结，8月25日解除冻结。
（8）车辆抵押手续复印件，证实李翔销售被抢车辆时的曹县新辣道餐饮管理有限公司组织机构代码证、曹县公安消防大队火灾事故认定书、菏泽市公安消防支队火灾事故认定复核决定书，机动车辆抵押借款合同、车辆转押协议、曹县大庆家电销售有限公司组织机构代码证，李翔机动车驾驶证等。
（9）被盗车辆登记撤销表，证实曹县公安局于2015年8月26日将涉案鲁Ｒ×××××的奥迪牌A6L轿车追回，8月27日撤销被盗车辆登记。
（10）曹县公安消防大队火灾事故调查档案，证实曹县新辣道餐饮管理有限公司火灾调查及财产损失情况。
（11）入所健康体检表，证实被告人李翔于2016年6月6日被羁押进入曹县看守所时身体属正常状态。
（12）曹县公安局刑事警察大队出具的证明，证实曹县公安局在办理被告人李翔案件时，不存在刑讯逼供行为。
（13）曹县鲁西顺风至尊皇牛大酒店企业信息，证实曹县鲁西顺风至尊皇牛大酒店的法定代表人为李玉访，成立日期为2008年12月3日，注销时间为2014年8月12日。
（14）曹县新辣道餐饮管理有限公司私营公司工商登记档案，证实曹县新辣道餐饮管理有限公司的法定代表人为周刚生，成立日期2013年8月22日，李玉访任公司监事。
（15）山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第2813号民事判决书及山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民一终字第239号民事判决书、录音材料一份，房屋租赁合同（复印件），证实李明雷将位于曹县珠江路东段路南的民居楼房租赁给李玉访、李翔经营及房屋租赁费用交纳情况。
（16）马巧玲与魏春生达成的调解协议，证实2015年8月26日，马巧玲代其子李翔退还魏春生抵押车款158000元，双方就此了结此事。
4.鉴定意见
（1）曹县公安局刑事科学技术室出具的（鲁）公（曹）伤鉴（法）字［2015］0863号法医学人体损伤程度鉴定书，证实吕某的损伤为轻微伤。
（2）曹县价格认证中心出具的菏曹价鉴字（2015）40号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实涉案鲁Ｒ×××××号黑色“奥迪”牌轿车于鉴定基准日2015年5月3日的鉴定价格为246206元。
（3）菏泽江天资产评估事务所出具的江天鉴字［2015］314号价值鉴定报告，证实经鉴定曹县新辣道餐饮管理有限公司火灾损失涉及的空调、门窗、装修装饰物等市场价值为27170元。
5.辨认笔录
吕某辨认笔录，证实2015年5月7日，被害人吕某从12张年龄相仿的男性照片中辨认出被告人李翔；2015年7月4日，魏春生从12张年龄相仿的男性照片中辨认出被告人李翔。
6.被告人供述和辩解
被告人李翔供述和辩解，证实“顺风肥牛”成立于2009年，法定代表人是李玉访。2013年，“顺风肥牛”变更为新辣道餐饮管理有限公司，法定代表人为周刚生。“顺风肥牛”是自己一人投资成立的，当时自己名下有银行贷款，注册公司时使用了李玉访的名字。“顺风肥牛”于2013年变更为新辣道餐饮管理有限公司。公司变更名字之前，自己与李玉访的关系紧张，自己才将公司的法定代表人变更为周刚生。2009年，自己的饭店开业时使用了吕某家电公司的空调，后来空调自燃给饭店造成了很大的经济损失，自己多次找吕某讨要说法，吕某一直拒绝给自己赔偿。事发当天下午，自己找吕某说关于他销售的空调自燃导致自己经营的酒店火灾一事的赔偿问题。在途经曹县恒辉大酒店东侧时遇见了吕某。吕某一个人在路侧绿化带里站着，他的“奥迪”牌轿车停在人行道上。自己给吕某说赔偿的事，说了几句话后，二人发生争吵并相互推搡，在推搡过程中，吕某的汽车钥匙掉在地上，自己当时心想，几次找吕某要钱他都不给，干脆把他的车开走，然后以车为要挟向他要钱。自己捡起他的车钥匙，跑到吕某的轿车前把吕某的轿车开走。几分钟后，自己担心出事，便拨打了报警电话说了自己的基本信息，又说了与吕某发生的事情，自己开着吕某的车，问110该怎么办，110说让自己和吕某去派出所处理。当时自己和吕某发生肢体冲突了，双方只是相互推搡，没有打，自己当时也没有带什么东西。自己把吕某的轿车开走后，吕某仍不给自己赔偿款，自己便将他的“奥迪”牌汽车开到济宁市汶上县以16万元的价格抵押给一家二手车公司，合同上写的是16.6万元。对方实际打给自己银行卡上的款是16万元。对方将抵押车款打入自己的亲戚马静茹的工商银行卡里。当时把吕某的轿车抵押给二手车公司时，自己出具了酒店的火灾事故认定书和吕某的轿车行车证。
原审法院认为，被告人李翔以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的”之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。鉴于被告人李翔在庭审中认罪态度尚好，涉案车辆已被公安机关追退被害人，予以从轻处罚。根据被告人李翔犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李翔犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人李翔不服，向本院提出上诉，其认为自己无罪，主要上诉理由是：
1.李翔是涉事饭店的实际投资者和经营者，其向吕某索赔是其合法权利，无需他人授权或委托，李翔只是以车辆为筹码，让吕某赔偿损失，没有抢劫的故意及抢劫的客观行为；
2.侦查机关扣押的李翔的手机未随案移送，手机上有对李翔有利的录音，该手机录音未能提取，审理程序不当。
3.李翔的行为不是抢劫罪，应构成寻衅滋事罪。
辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经二审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李翔以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，原判定罪准确。鉴于涉案车辆已被追回并已发还被害人，可对其从轻处罚。
关于上诉人李翔及其辩护人提出的“李翔是涉事饭店的实际投资者和经营者，其向吕某索赔是其合法权利，无需他人授权或委托，李翔只是以车辆为筹码，让吕某赔偿损失，没有抢劫的故意及抢劫的客观行为”，以及“李翔的行为不是抢劫罪，应构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见。经查，因吕某销售的空调燃烧，导致曹县新辣道餐饮管理有限公司门窗、装修装饰物等物品的损坏，损坏部分业经曹县公安局委托相关部门依法鉴定，曹县公安局将价值鉴定报告依法告知吕某和李翔双方，并告知如对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，李翔对价值鉴定报告并未提出异议。同时，吕某已告知李翔可以通过法律程序认定该损失，解决纠纷，但上诉人李翔在可通过法律程序解决纠纷的情况下，却不能正确看待，以暴力手段劫取他人“奥迪”牌A6L型轿车一辆，并将该车低价销售给他人，非法获取赃款16万余元。李翔到案后故意隐瞒将涉案车辆处置的事实。上诉人李翔主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了劫取他人轿车的行为，李翔辩解的以“车辆为筹码，让吕某赔偿损失”的理由与查明的事实不符，其行为符合抢劫罪的构成要件，应当构成抢劫罪，而不是寻衅滋事罪。上诉人李翔及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李翔及其辩护人提出的“侦查机关扣押的李翔的手机未随案移送，手机上有对李翔有利的录音，该手机录音未能提取，审理程序不当”的上诉理由及辩护意见。经查，为进一步查明上诉人李翔的手机中是否存有报案录音，以及案发现场录像情况等问题，原审审理期间，合议庭组织公诉人、侦查人员、上诉人李翔及其辩护人召开了座谈会，座谈会笔录证实上诉人李翔的苹果手机中并无报案录音，李翔称当时并未用手机录音，对此情况及侦查机关关于案发现场录像情况的说明，上诉人李翔及其辩护人均无异议。上诉人李翔手机中并无报案录音，故不能提取。原审法院严格依照《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定审理本案，程序并无不当。上诉人李翔及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 博
审 判 员 李昌安
代理审判员 郝银刚
二〇一七年四月一日
书 记 员 王 然