山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5894号上诉人（原审被告）：济宁医学院附属医院，住所地济宁市任城区古槐路**号。法定代表人：司传平，院长。委托诉讼代理人：李继斌，男，该医院医患关系与医疗安全管理办公室主任，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张立胜，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田彦红，女，1983年7月5日出生，汉族，济宁市银座购物广场职员，住济宁市。委托诉讼代理人：郑鹏，济宁任城金德法律服务所法律工作者。上诉人济宁医学院附属医院因与被上诉人田彦红医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁医学院附属医院上诉请求：判决上诉人不承担赔偿责任或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人承担医疗费用的赔偿责任没有证据。一审判决的理由是根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条认定上诉人没有及时告知被上诉人卵巢缺失。该法律条文对民事赔偿构成要件规定得很明确：××患者告知，基于没有告知给患者造成了损害，医疗机构才承担赔偿责任。一审中经过数次委托，鉴定机构均没有认定上诉人在为被上诉人实施诊疗过程中存在过错，也没有认定被上诉人有具体的损害后果，同时认定目前证据不能证实由上诉人造成的被上诉人卵巢缺失。在司法部鉴定中心鉴定听证时，被上诉人对上诉人病历不予认可导致鉴定不能进行，没有证据证明被上诉人因上诉人的行为造成损害，当然不应承担赔偿责任。2、判决上诉人承担50,000元精神损失费没有事实与法律依据。一审法院判决的理由是被上诉人因卵巢缺失受到精神损害，经过两次鉴定，鉴定机构均没有认定是上诉人的原因造成的被上诉人卵巢缺失，上诉人没有义务对不是本单位造成的后果承担责任。3、一审法院没有就上诉人预交的鉴定费用判决被上诉人承担属于事实认定不清。一审中虽然根据举证责任的规定，上诉人不负证明义务，但为配合人民法院查明案件事实并考虑被上诉人家庭困难的实际情况，上诉人两次向鉴定机构预交鉴定费用2,000元和13,900元，上诉人已明确要求一并处理，一审法院认定了该笔费用的事实，但在判决中又没有阐明该笔费用如何处理，属于事实认定不清。田彦红辩称：1、被上诉人对上诉人所做的术前检查明确记载右侧卵巢存在，××程记录中载明右侧卵巢缺如，前后不一，上诉人未作出合理解释，未及时将以上情况向被上诉人说明，没有履行告知义务，导致被上诉人无法保全相关证据及时进行鉴定，上诉人应承担不利后果。2、被上诉人术后长达四年的时间不知道自己右侧卵巢已缺失，为了能有一个孩子费了大量的时间支出了大量的费用做试管婴儿。由于被上诉人右卵巢缺失导致继发性不孕及卵巢储备下降，试管婴儿未成功。上诉人的过错给被上诉人造成严重伤害。现在身体各个指标开始下降，已出现50多岁的症状，到现在没有孩子。手术前怀孕2、3次，做完手术后两三年没有孩子，去医院查发现右侧卵巢没了。田彦红向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项损失395,509.83元（包括：医疗费73,999.83元，误工费210,566元，残疾赔偿金58,444元，精神损害抚慰金50,000元，鉴定费1,500元，交通费1,000元）。一审法院认定：2010年12月15日晚，原告因下腹痛到被告处就医，入院诊断：腹痛原因待查，异位妊娠？当晚23时45分对原告进行了手术治疗，手术名称为：腹腔镜右侧输卵管切除术+血胚块清除术。同年12月18日出院，诊断为右侧输卵管妊娠。共计花费5,850元。在入院记录中记载：“既往史：……2006年于济宁市妇幼保健院因‘右侧输卵管妊娠’行‘腹腔镜开窗取胚术’……。辅助检查结果：……宫颈见多个囊性结节，较大者0.6x0.5cm……。子宫周围示深约6.0cm液性暗区，透声差，见密集点状回声浮动，盆腔另见多处不均质回声区，右卵巢内见大小约5.1x1.4x2.4cm的囊性回声，界清，透声可，右卵巢与子宫间见大小约1.4x1.2x1.9cm的混合性包块，内见不规则囊性回声，呈面包圈征……”。2010年12月16日01：00术后首次病程记录记载：“……右侧输卵管近端长约2cm，局部膨大，呈暗红色。输卵管远端积水，长约4cm，与近端断开，不连续，与大网膜粘连，右侧卵巢缺如……”。2013年5月，原告因不孕不育到被告处诊治，期间得知右侧卵巢缺如，认为系被告医疗过错所致。2015年7月2日济宁市中医院司法鉴定所经原告申请、法院委托，对田彦红右侧卵巢缺失进行了伤残鉴定，结论为十级伤残，鉴定费1,500元。被告对原告卵巢缺如是否属于医疗侵权损害后果、济医附院的诊疗行为是否存在过错，过错与原告的卵巢缺如现状是否具有因果关系，如存在因果关系，参与度为多少提出司法鉴定申请，法院于2016年5月19日进行了委托，因鉴定材料中原告曾在济宁市市中区妇幼保健院住院时使用的姓名为张红，经原告方举证后，泰安东岳司法鉴定所于2016年9月13日出具退卷函：“贵院委托的（2016）济任法技字第573号鉴定一案的委托书我所已收到，并于2016年8月3日在我所的主持下召开了由医患双方参加的听证会，会中我所即告知患方提交2006年济宁市市中区妇幼保健院的住院病案，我所于2016年8月19日收到了贵院转来的济宁市市中区妇幼保健院的住院病案、巨野县田桥镇邬官屯谢村村委会证明信及质证笔录，其质证笔录中明确记载了被告济宁医学院附属医院对济宁市市中区妇幼保健院的住院病案、巨野县田桥镇邬官屯谢村村委会证明信存在异议，故我所无法作为定案的依据，经研究决定给予退卷处理。”在接到法院说明后，该泰安东岳司法鉴定所于同年12月14日向法院回函：“关于贵院委托的（2016）济任法技字第573号鉴定一案，因‘贵院转来的质证笔录载明了济宁医学院附属医院对济宁市市中区妇幼保健院的住院病案及巨野县田桥镇邬官屯谢村村委会的证明信存在异议，我所无法作为定案的依据’，于2016年9月13日给予了退卷处理。2016年12月12日贵院又转来关于本案的说明一份，现针对该说明答复如下：从目前的鉴定材料看，无法确定右侧卵巢缺失的时间，故我所无法对本案进行鉴定。”被告向该所支付鉴定费用2,000元。同年12月29日原告田彦红对被告对其诊疗行为是否存在过错、过错行为与其医疗损害结果之间是否存在因果关系要求鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受法院委托后，于2017年5月16日向法院出具《退卷函》：“贵单位委托本中心对‘被鉴定人田彦红诉济宁医学院附属医院医疗损害赔偿’进行法医学鉴定一案，于2017年5月12日鉴定人以听证会形式法官在场的情况下听取了医患双方的陈述。由于对病历材料存在疑义，依据现有材料无法出具明确的鉴定意见。依据《司法鉴定程序通则》第十七条之规定，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。”法院技术室于2017年5月25日出具《终止委托说明书》：“田彦红与济医附院医疗损害司法鉴定一案，已委托多家鉴定机构均予退案，现我国权威机构亦作出退案处理，说明本案依据现有材料无法作出明确的鉴定意见（不具备鉴定条件），本案不应再继续委托鉴定。依据《全省法院对外委托工作管理规定》第四十三条第一款之规定，现终止本案的委托工作。”被告向该所支付鉴定费用13,900元。原告以卵巢缺失系被告过错所致诉来法院，要求被告赔偿其经济损失395,509.83元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”原告所述其右侧卵巢缺失系被告所致的主张，虽经法院数次委托，均由于无法确定缺失时间鉴定被退回而不能确认，但因被告对原告所作的术前检查中确有右侧卵巢的记载，被告虽称属于影像学检查、报告中描述的卵巢并不确定就是卵巢、有可能是软管膨大积水产生的影像等，但其对此没有提供相应证据予以证实，××程记录中，载明右侧卵巢缺如，前后不一，被告没有及时将以上情况向原告予以说明，没有完全履行告知义务，因此对原告造成了一定程度的伤害，应承担赔偿责任，法院酌定其赔偿比例为30%。原告的医疗费损失以在本案中住院的费用5,850元为限；误工费请求，自2010年12月15日起三个月的部分，以每天80元计算共7,200元；交通费酌情确认为500元，合计13,550元，由被告按30%的比例赔偿4,065元。原告因卵巢缺失受到精神损害，要求被告给付精神损害抚慰金50,000元，予以支持。其所述用于治疗不孕不育的费用、残疾赔偿金的主张，因未提供与右侧卵巢缺失之间具有因果关系的证据，不予确认。双方已付鉴定费用由各自负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告济宁医学院附属医院于判决生效后五日内赔偿原告田彦红54,065元。二、驳回原告田彦红的其他诉讼请求。如果被告济宁医学院附属医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,232元，原告田彦红负担6,080元，被告济宁医学院附属医院负担1,152元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人济宁医学院附属医院是否应向被上诉人田彦红承担赔偿责任并支付被上诉人精神损害抚慰金。被上诉人2010年底入住上诉人处术前检查时记载右侧卵巢存在，而术后记载右侧卵巢缺如，无论是否上诉人手术导致的被上诉人右侧卵巢缺失，上诉人都应及时将这一情况告知被上诉人，但上诉人并没有及时告知，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的告知义务，致被上诉人连续多年不明就里的对其不孕情况进行治疗，给身体和精神造成伤害，因此，上诉人应向被上诉人承担一定的赔偿责任并支付精神损害赔偿金。上诉人主张现有证据不能证明被上诉人卵巢缺失系其造成，其不应承担赔偿并支付精神损害赔偿金，该主张与上述事实及法律规定相悖，本院不予支持。另外，就上诉人所主张的鉴定费，因两次鉴定均未作出鉴定结论而被退卷，法院无法对鉴定结论作出认定处理，当然也就无法对鉴定费用作出分担处理，上诉人作为鉴定费交纳方可就鉴定费与鉴定部门协商处理。综上所述，上诉人济宁医学院附属医院的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,152元，由上诉人济宁医学院附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  吕玉宝审判员  张 芳审判员  宋汝庆二〇一七年十二月十二日书记员  周平平