广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19744号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：彭轶涛，男，1984年6月6日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董思圆，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人彭轶涛商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人南开公司上诉请求：撤销一审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2%。事实理由如下：一、彭轶涛没有证据证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，调高迟延办证违约金没有事实依据。二、双方合同补充协议第十八条约定：“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5％，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”截止2017年5月25日，南开公司承担的违约金已经超过合同约定的总价款5%的最高上限，对南开公司显失公平，也违反了双方合同的约定。三、合同对于双方违约责任均约定明确的承担违约责任方式，且该条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判决而约定的比例，双方不应对该比例提出变更。法院应尊重双方约定对案件作出处理。双方《广州市商品房买卖合同(预售)》补充协议第十二条约定“甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》。甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按商品房总房价款0.01％的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价的百分之二。”第二十五条约定：“甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。”前述内容是双方协商一致达成合议，是双方真实意思表示，一审法院在未查明双方约定的情况下，擅自调高违约金，未能保护南开公司的合法权益。四、南开公司未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，属于不可抗力因素，非南开公司主观上拖延或故意不办理，应予免责。五、南开公司二审当庭补充上诉意见如下：（一）一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，将迟延办证违约金上调，且没有设定上限，属于适用法律错误。本案是彭轶涛以违约金过低为由，申请法院调整，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，彭轶涛在没有证据证明南开公司迟延办证造成其损失大于约定违约金的情况下，应当适用合同约定。（二）彭轶涛已接收并使用涉案房屋，其居住和使用需求得到满足，合同目的已经实现，迟延办理房产证并未给彭轶涛造成实际损失。一审法院认定“南开公司何时可以协助彭轶涛取得涉案房屋房地产权证仍处于不确定状态，以总房款的百分之二计算违约金明显不足以弥补南开公司违约造成的损失”，缺乏事实依据。综上，南开公司上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人彭轶涛二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
彭轶涛于2017年5月3日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：南开公司向彭轶涛支付逾期办理房产证的违约金（以3139998元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，自2016年1月12日起计至南开公司将房产证交付给彭轶涛之日止）。
一审法院经审理查明：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。
2012年12月27日，南开公司（甲方、卖方）、彭轶涛（乙方、买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2住宅楼自编B-2栋9层XX号房【房屋地址天河区瘦狗岭路417号（住宅楼，自编B-2栋）XX房，以下简称“涉案房屋”】，总金额3139998元；如果乙方未能按照约定期限将全部房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金；（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定：双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二等。
一审庭审中，彭轶涛及南开公司共同确认，合同签订后彭轶涛依约付清了房款3139998元给南开公司，南开公司于2014年1月11日将涉案房屋交付给彭轶涛使用，至今南开公司未协同彭轶涛办理涉案房屋的《房地产权证》；涉案房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收；双方同意自2016年1月12日起计算迟延办证违约金。
一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。
一审庭审中，彭轶涛认为双方签订的《广州市房屋买卖合同》约定的条款均为格式条款，并无明显提示，且南开公司办证时间仍未确认，违约行为持续进行，南开公司出具统一的买卖合同对相应的违约行为进行免责，与原告的违约条款不对等，严重损害了原告的利益，请求将迟延办证违约金调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准自2016年1月12日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。南开公司认为彭轶涛没有证据证明其实际受到的损失，以总房价款百分之二为限的违约金并不过低。
一审法院认为：彭轶涛与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因南开公司对彭轶涛主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期并无异议，一审法院予以照准，不再赘述。
本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助彭轶涛取得涉案房屋的《房地产权证》确给彭轶涛造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助彭轶涛取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给彭轶涛所造成的损失，故彭轶涛请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，一审法院予以采纳。但彭轶涛请求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金缺乏合同依据，一审法院不予采纳。综合本案案情，一审法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自迟延之日的2016年1月12日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给彭轶涛之日止。对于彭轶涛诉请的超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年8月14日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州南开房地产开发有限公司向原告彭轶涛支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以3139998元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年1月12日起计至被告广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给原告彭轶涛之日止）；二、驳回原告彭轶涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5170元，由原告彭轶涛负担2000元，被告广州南开房地产开发有限公司负担3170元。
南开公司、彭轶涛对一审查明事实没有异议，本院二审予以确认；双方当事人二审期间均无新证据提交。
另查明，双方《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七《补充协议》第十八条约定“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外”、第二十四条约定“甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更”、第二十五条约定“甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任，己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明，乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映”。
本院认为：本案二审争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。虽一审判决书对涉案合同部分条款未予载明，但对案件事实认定和处理并无影响。从本案证据及当事人陈述可知，彭轶涛与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，每日按该商品房总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金最高不超过总房款的2%。但涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助彭轶涛取得涉案房屋的《房地产权证》，给彭轶涛造成一定的损失。南开公司何时可以协助彭轶涛取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态。南开公司上诉状亦自认目前计算其承担的违约金已超过总房价款的5%。因此，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则。以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给彭轶涛所造成的损失。彭轶涛要求对逾期办证违约金的标准进行调整符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条等相关规定。一审法院综合本案案情，认定南开公司按照总房价款的每日万分之一，自2016年1月12日起计付迟延办证违约金至南开公司实际将《房地产权证》交付给彭轶涛之日止，并无不当，本院予以维持。因违约金宜不超过本金为限，一审法院对此未予明确欠妥，本院予以纠正。南开公司上诉请求改判其向彭轶涛支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。另外，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定存在瑕疵，但对本案处理结果并无影响。
综上所述，南开公司的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审法院查明事实清楚，违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11723号民事判决第二项及一审法院对案件受理费负担的认定；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11723号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向彭轶涛支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以3139998元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年1月12日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给彭轶涛之日止，违约金以不超过本金为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费538元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二Ｏ一七年十一月二十二
书记员 璩方慧