浙江省宁波市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙02行赔终24号
上诉人（原审原告）章福梅，女，1934年11月4日，汉族，住浙江省鄞州区。
上诉人（原审原告）傅剑慧，女，1963年4月8日，汉族，住浙江省鄞州区。
两上诉人委托代理人陈国祥（特别授权代理），男1962年11月6日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省鄞州区钟公庙街道繁裕三村**幢****室。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风西路115号城南大厦A座11-12AF。
法定代表人金建永，主任。
委托代理人王闽（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人周利锋（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处工作人员。
上诉人章福梅、傅剑慧因诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处房屋行政赔偿一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年10月13日作出的（2016）浙0204行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后依法组成合议庭进行了审理，并经批准延长审限2个月，现已审理终结。
原审法院经审理认定，1956年12月，案外人傅芳庭（系原告章福梅丈夫、傅剑慧父亲）购买了坐落于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的楼房一间，登记于其父亲傅顺兴名下，楼房四址为东徐永兴田、南出业主基什、西公路为界、北出业主屋，原鄞县人民委员会依法向傅顺兴出具了鄞字第20054号房契。1994年2月，上述涉案房屋因火灾毁损，原告于2003年11月在原房屋基础上修建了二层楼房一间作为居所，建筑面积约为60-88平方米之间。2012年8月，宁波市鄞州区钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室发布了《傅家耷房屋拆迁实施办法》，原告房屋在拆迁范围内。2015年11月20日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处对涉案房屋实施了强制拆除。原告不服，向该院提起行政诉讼。
另查明，原告于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关的规划、用地审批手续，涉案房屋亦未取得相关权属证明。
原审法院认为，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未向本院提交其具有强制拆除他人房屋的强制执行权的职权依据，且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条和第三十七条第一款、第二款的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未提交证据证明其在作出行政强制拆除行为前向原告送达催告书、强制执行决定，并保障原告陈述和申辩的法定权利。被告作出该强制拆除行为违反法定程序，应当予以撤销，但因涉案房屋已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，故本院确认其强制拆除行为违法。
其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，原告提供的证据能够证明其具有原告资格，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处拆除了原告的房屋，被告适格。本案中，原告在修建涉案房屋时未办理规划、用地审批手续，涉案房屋亦无相关权属证明，其修建涉案房屋的行为不具有合法性，且原告未向本院提交证据证明涉案房屋的装修情况，故原告要求被告赔偿其同等建筑面积（85.764平方米）的房屋，并按每平方米600元计算附属装修费的损失51458元的诉请，本院不予支持。但原告的涉案房屋系原告用材料建造而成，属原告的合法财产，被告强制拆除后，应将建筑材料归还原告。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告拆除涉案房屋时未通知原告，拆除涉案房屋后未通知原告领回房屋材料，被告应给付相应的房屋材料残值赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照涉案房屋被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，本院无法对其价格进行准确的计算和评估。在本案情况下，本院经考虑涉案房屋使用时间和年限，被拆除后的材料的折旧和是否具有可重复利用性等因素，本院酌情确定涉案房屋的残值为15000元。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，第四条第（四）项，第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处赔偿原告章福梅、傅剑慧人民币15000元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。
2上诉人上诉认为，一审判决认定事实有误，判决错误。一、涉案房屋是上诉人的合法房屋，并非于2003年重新建造，而仅是对火灾引发损害后，对损毁的屋顶和门窗结构部分进行修复。在程序上，1994年火灾后上诉人即向村委会提出修建房屋的申请，被村委会因规划的原因要求另选他址，后因县中心区对建房的控制最终未获得审批，最终村委会同意在火灾房屋的基础上作修复，故该修复后的房屋也没有被有关部门认定为违章建筑。二、涉案拆除合法房屋行为不是行政行为而刑事犯罪行为，因为不存在行政机关取得合法根据且以其名义合法实施强拆行为，而是秘密实施的暴力故意破坏财产的犯罪行为，且强拆行为毁灭了上诉人拥有合法房屋的证据。故本案涉及刑事犯罪需移送公安检察机关。请求撤销（2016）浙0204行赔初3号判决，依法向将案件移送公安检察机关。
被上诉人答辩称，审判决认定事实清楚，适用法律正确，一、对涉案房屋的拆除行为合法。涉案房屋位于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村，1994年因发生火灾毁损后，2003年未进行任何审批、未领取有关证书的情况下，重新建造的房屋。违反规划属于违章建筑。在被告多次告知原告自行拆除违法建筑而原告拒不履行的情况下，强制拆除合法。二、原告要求赔偿同等建筑面积的房屋于法无据。涉案房屋在1994年2月发生火灾毁损后，该房屋的物权已经消灭；而新的房屋为违章建筑，既不能作为合法房屋给予拆迁补偿，也不能作为合法房屋给予损害赔偿。原审判决认定1万5的赔偿金额准确合理公平。至于关于刑事犯罪行为与本案无关。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
二审过程中，各方均未向法庭提供新的证据，对原有证据的质证意见同一审。经审查，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，涉案房屋于1994年2月因火灾毁损后，2上诉人于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关的规划、用地审批手续，涉案房屋亦未取得相关权属证明，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》等的相关规定，可以经过法定程序确认为违章建筑后依法予以强制拆除。被上诉人在组织实施强制拆除时，并不存在依法认定涉案房屋为违章建筑并限期拆除的行政决定，强制拆除缺乏合法前提；也未按行政强制法的规定对2上诉人进行催告，听取其陈述申辩并依法作出强制执行决定，故违反法定程序，应确认该行政行为违法。鉴于被拆除房屋系违章建筑，故2上诉人要求认定合法房屋并予以赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。2上诉人对建造房屋的建筑材料享有合法权利，应在拆除结束后予以返还。在返还不能的情况下，原审法院根据房屋使用时间和年限等因素酌情确定房屋材料残值赔偿金为15000元，符合实际情况，本院予以确认。被上诉人拆除涉案房屋系事实行政行为，2上诉人关于认定该行为为刑事犯罪而应移送公安检察处理的主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人章福梅、傅剑慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭星光
审 判 员 贾红霞
代理审判员 巩祥勇
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 沈 骋