浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第211号
上诉人（原审被告）金华市国土资源局，住所地金华市双龙南街818号。
法定代表人楼东江，局长。
委托代理人余晓华，男，金华市国土局金东分局法规科工作人员。
委托代理人蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金华市金大罐业有限公司，住所地金华市金东区澧浦多功能区。
法定代表人李淑芳，经理。
委托代理人章汝招，男，1953年7月7日出生，汉族，住金华市婺城区，系公司员工。
上诉人金华市国土资源局因诉与被上诉人金华市金大罐业有限公司（以下简称金大罐业公司）土地行政处罚一案，不服金华市金东区人民法院作出(2015)金东行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人金华市国土资源局的委托代理人余晓华、蒋杭民，被上诉人金华市金大罐业有限公司的法定代表人李淑芳及其委托代理人章汝招到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月30日，金大罐业公司经协议出让取得了位于金华市金东区澧浦镇功能区的工业用地，土地证号金市（两区）国用（2007）第7－**号，地号7－46－0－2，使用权面积17512.2平方米，终止日期为2056年12月30日。该土地证的宗地图中记载其四至为东西是待出让土地、北为金佛公路、南为金义南线。至金华市国土资源局对金大罐业公司作出行政处罚前，金大罐业公司东西面各有企业，南面与金义南线有水渠隔断且与东西企业整齐划一，形成相对独立的区块。2012年，因被征集体土地所有权人金华市金东区澧浦镇洪村村提出北面红线内围墙距离其村的金佛公路太近，经澧浦镇人民政府协调，由金大罐业公司拆除北面红线内围墙向南退出三米，失去面积从南面补足。但金市（两区）国用（2007）第7－52号土地证的记载并没有改变。2011年12月，金大罐业公司在已批准用地南侧及往南至公路通道进行了路面硬化、东首植树绿化，建有传达室一间，用地面积2331平方米，其中建筑占地面积617平方米，该处土地类别为未利用地。金华市国土资源局经过调查后于2015年4月15日对金大罐业公司作出金土资（金东）罚[2015]第8号《行政处罚决定书》,认定金大罐业公司未经依法批准擅自动工建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法占用土地行为。该局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，给予金大罐业公司如下行政处罚：1、责令金大罐业公司将非法占用的2331平方米土地退还给洪村村集体经济组织；2、责令金大罐业公司限期拆除在非法占用2331平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3、对金大罐业公司非法占用土地的行为处以罚款60606元。另查明，金华市金东区澧浦镇人民政府于2013年12月30日向金大罐业公司等企业发出通知，要求金大罐业公司等企业根据镇政府统一的设计方案，在不影响道路正常通行、确保安全的前提下对厂区门前绿化实行包干施工。金华市金东区澧浦镇人民政府认为本案金华市国土资源局对金大罐业公司违法占地面积认定应不包括金大罐业公司从北往南延伸的三米。
原审法院认为，金华市国土资源局依法具有查处违反土地法律法规非法建设的法定职责。金华市国土资源局经过调查、现场勘测之后认定金大罐业公司在未经依法批准的土地上进行建设，属于非法占用土地行为认定事实清楚。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。金华市国土资源局对金大罐业公司作出责令退还土地、限期拆除建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚于法有据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关在行使行政管理权，选择适用法律法规对违法行为给予行政处罚时，应遵循公平比例原则，选择执法成本相对较小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的处罚方式。本案中，考虑金大罐业公司的违法行为的客观情形、社会危害性等情况，金华市国土资源局选择适用罚款的罚则违反了公平比例原则，处罚不当，依法应当撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决：一、撤销金华市国土资源局于2015年4月15日对金大罐业公司作出金土资（金东）罚[2015]第8号《行政处罚决定书》第3项处罚内容。二、驳回金大罐业公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由金大罐业公司负担。
上诉人金华市国土资源局上诉称：上诉人依据《土地管理法》第76条规定对被上诉人予以处罚，罚款的数额也符合《土地管理法实施条例》第42条规定，不存在违反公开、公正原则和公平比例原则。原审法院判决撤销金土资（金东）罚[2015]第8号《行政处罚决定书》第3项处罚内容证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原审法院判决第一项内容，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人金大罐业公司辩称：上诉人对其处罚是错误的。一、被上诉人购置的地块是受法律保护的，村、镇里提出来要向南退让三米，从南面补，这不是被上诉人的决定，出于无奈南面建了41个平方米的临时门卫房，还通过公路部门协调临时用房。所谓的没有合法的相关手续这是国土部门应当给被上诉人合情合理的补办、协调做好相关工作的，并不是被上诉人力所能及的。但上诉人至今还欠3米的面积没有补给被上诉人。该地置换在先，处罚在后，处罚不当。二、有关道路入口的罚款。本通道入口经规划部门审批，政府开好三通一平的入口，交通部门批准后，为了方便通行，被上诉人把道路硬化了一下，被上诉人有规划局审批核准为证，不属于违法占地，上诉人的处罚不当。三、厂区门前绿化罚款这块，一共是11家企业，镇政府要每家企业门前实行包干，通知下达前被上诉人没有动过地，通知下来后被上诉人没有办法，根据镇政府的要求种了七、八颗小树。如果上诉人认为镇政府作出的这个东西是违法的，就应该在施工的时候及时发出土地违法的通知书，到现在被上诉人也没有接到上诉人的通知书，所以被上诉人也没有违法。现该地块是独立区块，土地保持原状，没有造成危害后果，上诉人对被上诉人的处罚决定事实不清楚，处罚程序也是错误的。请求法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，金大罐业公司在未经依法批准的土地上进行建设，属于非法占用土地，金华市国土资源局依法具有查处违反土地法律法规非法建设的法定职责。本案争议的焦点是金华市国土资源局对金大罐业公司的罚款是否合理、合法。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，金华市国土资源局在查处违法建设用地时可以并处罚款。但其在行使该自由裁量权时，应当根据《行政处罚法》第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中，造成被上诉人违法占用土地的原因有：（1）被征集体土地所有权人及金华市金东区澧浦镇人民政府要求其将合法占用的土地向南移三米；（2）上诉人为了方便出行，对部分用地作出硬化处理。故上诉人主观过错程度较小，且其行为也未造成实际损害后果。在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。上诉人对被上诉人进行行政处罚时，责令其退还非法占用的土地并责令拆除建筑物和其他设施，恢复土地原状已足以达到其行政执法目的，原审法院根据本案的实际情况撤销上诉人对被上诉人的罚款并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金华市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一五年十二月四日
代书记员 朱丽敏