福建省南平市延平区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）延民特字第27号申请人中国建设银行股份有限公司南平滨江支行。代表人黄银花，行长。委托代理人李革，女，系中国建设银行股份有限公司南平滨江支行员工。委托代理人曹婉婷，女，系中国建设银行股份有限公司南平分行员工。被申请人魏华旭，男，1971年8月7日出生，汉族。被申请人朱从梅，女，1971年8月1日出生，汉族。申请人中国建设银行股份有限公司南平滨江支行（以下简称建行滨江支行）于2015年7月7日向本院提出实现担保物权的申请，本院受理后，依法进行了审查。申请人建行滨江支行称，2011年7月22日，中国建设银行股份有限公司南平分行与被申请人魏华旭、朱从梅签订《个人住房借款合同》（编号：2011年建平滨个个房借字第707号），合同约定：借款金额为55.5万元，借款期限为300个月，自2011年10月14日起至2036年10月14日止。合同第四十一条第五款约定：“本合同项下贷款发放后，贷款人将其在本合同项下的所有权利义务一并转给中国建设银行股份有限公司南平滨江支行。贷款人对上述合同权利转移不再另行通知借款人和担保人。借款人和担保人均已知悉并同意贷款人的上述行为。”合同还对其他事项作出约定。被申请人魏华旭、朱从梅自愿以合同第三十七条抵押清单所列的坐落于南平市工业路6号锦江花苑2幢17层1703室房产及其占用范围内的土地使用权为上述借款设定抵押担保，并由福建省南平华龙锦江房地产开发有限公司为上述借款提供阶段性保证，保证期间为该合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。被申请人魏华旭、朱从梅于2011年8月4日到南平市房地产交易登记服务中心办妥了房屋抵押预告登记（房屋预告登记证明编号：南房预字第201102431号）。上述合同由当事人签字盖章后生效，2011年10月14日，中国建设银行股份有限公司南平分行依约向被申请人发放贷款55.5万元，期限300个月，有个人贷款支付凭证为据。贷款发放后，被申请人魏华旭、朱从梅未能按合同约定还本付息，经申请人多次催收，被申请人不能完全履行其还本付息义务，保证人福建省南平华龙锦江房地产开发有限公司也未履行担保责任。根据双方签订的《个人住房借款合同》的约定及《合同法》第九十三条之规定，申请人有权解除合同并收回贷款本息，原告于2015年6月23日向被告魏华旭、朱从梅发出《信贷业务提前到期通知书》，宣布贷款提前到期，解除与被告魏华旭、朱从梅签订的《个人住房借款合同》（编号：2011年建平滨个个房借字第707号）。截止2015年7月1日，被申请人共欠申请人借款本金524989.32元、利息1829.58元、罚息20.16元（利息、罚息暂算至2015年7月1日，2015年7月2日起至本息全部清偿之日止的利息、罚息等按合同约定的标准计算）。现申请人向法院提出申请要求：一、对被申请人名下位于南平市工业路6号锦江花苑2幢17层1703室房产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；二、申请人对变现所得款项在主债权本金524989.32元、利息1829.58元、罚息20.16元（利息、罚息暂算至2015年7月1日，2015年7月2日起至本息全部清偿之日止的利息、罚息等按合同约定的标准计算）范围内享有优先受偿权；三、申请费用由被申请人承担。被申请人魏华旭、朱从梅对上述申请事实未提出异议。本院经审查认为，中国建设银行股份有限公司南平分行与魏华旭、朱从梅签订的《个人住房借款合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同约定，中国建设银行股份有限公司南平分行将合同项下权利全部转让给申请人建行滨江支行，被申请人魏华旭、朱从梅在合同上签字确认表明其知晓并且同意上述债权转让行为。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”故本案中《个人住房借款合同》项下债权转让行为已经发生效力，借款人朱从梅、魏华旭应当按照合同约定向建行滨江支行按月还本付息，如违约，建行滨江支行有权要求借款人承担违约责任。但2011年8月4日，中国建设银行股份有限公司南平分行与朱从梅、魏华旭到南平市房地产交易登记服务中心办理预购商品房抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可知，抵押权预告登记虽具有对抗第三人的物权效力，但是并不能取代抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中双方虽进行了预告登记，但是因为抵押物尚未取得房屋产权证而并未办理抵押登记，故申请人的抵押权并未设立。且根据申请人建行滨江支行提供的证据可知，双方约定的还款日为每月的14日，2015年7月7日申请人提起本案申请之时，借款人魏华旭、朱从梅并未积欠到期贷款本息；2015年6月23日申请人向魏华旭送达《信贷业务提前到期通知书》，通知其贷款提前到期及解除合同，但并未将上述通知送达朱从梅，故本案合同解除及贷款提前到期的通知对朱从梅不发生效力。综上，申请人的申请不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百七十一条、第三百七十二条第（三）项的规定，裁定如下：驳回申请人中国建设银行股份有限公司南平滨江支行要求实现担保物权的申请，申请人可以向人民法院另行提起诉讼。案件申请费3023元，由申请人中国建设银行股份有限公司南平滨江支行负担。本裁定为终审裁定。代理审判员曾凤二〇一五年七月二十七日书记员黄君娇本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百七十一条人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。第三百七十二条人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。