浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第93号
上诉人（原审原告）宁波南洋酒店用品制造有限公司。
法定代表人吴平。
委托代理人（特别授权代理）陈耀军。
被上诉人（原审被告）宁波市江东新佳酒店用品有限公司。
法定代表人张永平。
被上诉人（原审被告）杭州银都餐饮设备有限公司。
法定代表人周俊杰。
委托代理人（特别授权代理）王兵。
上诉人宁波南洋酒店用品制造有限公司（以下简称南洋公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人南洋公司的委托代理人陈耀军，被上诉人杭州银都餐饮设备有限公司（以下简称银都公司）的委托代理人王兵到庭参加诉讼。被上诉人宁波市江东新佳酒店用品有限公司（以下简称新佳公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：南洋公司于2006年6月9日申请了一种名称为“餐炉（方形钢盖D102G）”的外观设计专利，国家知识产权局于2007年5月2日授予南洋公司该“餐炉（方形钢盖D102G）”外观设计专利权并公告，专利号为ZL20063011××××.8，该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图等。该专利由主体、上盖、连接器和支腿组成，主体呈正方体，其上部有外凸边缘；上盖为光滑圆弧面，边缘呈方形，一侧有一呈圆柱形的拉手；主体和上盖由连接器连接；支腿位于连接器正下方，呈倒置梯形（详见该专利附图）。2008年1月2日，南洋公司委托代理人徐培红与浙江省宁波市天一公证处工作人员一同来到位于浙江省宁波市鄞州区麦德龙路由新佳公司经营的超市内，徐培红以南洋公司的名义购得由银都公司制造的方形钢盖自助餐炉及圆形钢盖自助餐炉各一台，单价各为1200元和1150元，并取得了盖有新佳公司财务专用章的收款收据一张，浙江省宁波市天一公证处对上述购买过程进行了公证。将南洋公司经公证购买的上述方形钢盖自助餐炉与其享有的ZL20063011××××.8号外观设计专利公告图所示的专利产品相比，被控侵权产品也由主体、上盖、连接器和支腿组成，二者的不同之处主要在于：一、上盖的形状明显不同，被控侵权产品的上盖呈四棱台状，而涉案专利上盖呈光滑圆弧面；二、上盖中拉手的形状不同，被控侵权产品上盖中的拉手呈扁平的椭圆形，而涉案专利上盖中的拉手呈圆柱形。其他的部分，二者基本相同。国家知识产权局专利检索咨询中心于2008年1月24日出具一份外观设计检索报告，检索结论为：未检索到与ZL20063011××××.8号外观设计相同或相似的外观设计。南洋公司该专利权现仍在有效期内。南洋公司遂以新佳公司和银都公司侵犯外观设计专利权为由，于2008年1月4日向原审法院起诉，请求判令新佳公司和银都公司立即停止侵犯专利权的行为、销毁所有侵权模具并赔偿南洋公司经济损失50万元。原审庭审中南洋公司认可新佳公司销售的被控侵权产品具有合法来源，放弃对新佳公司的赔偿请求。
原审法院认为，南洋公司依法取得的ZL20063011××××.8号外观设计专利权现仍在有效期内，该专利权受法律保护。被控侵权产品与ZL20063011××××.8号外观设计专利所涉产品系同种产品，可以进行对比。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经比对，被控侵权产品与南洋公司的专利主要存在上述二处不同之处，特别是二者上盖的形状明显不同，而该不同之处对餐炉产品的整体视觉效果具有显著的影响，故被控侵权产品与南洋公司专利整体上不构成相似，未落入ZL20063011××××.8号外观设计专利权的保护范围。南洋公司的诉讼请求于法无据，不予支持。银都公司关于被控侵权产品与涉案专利不相似，未落入专利权保护范围，其行为不构成侵权的辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，于2009年3月19日判决：驳回南洋公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由南洋公司负担。宣判后，南洋公司不服，向本院提起上诉。
南洋公司上诉称：一、进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准；普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。因此，一审认定被控侵权产品的外观设计的“上盖呈四棱台”没有根据。两者完全属于相同或近似产品。原审法院没有遵循“以普通消费者的审美观察能力”为标准，而直接用自己审理案件的眼光去判断。二、原判认定的“上盖中拉手的形状不同”，并不影响侵权行为的成立。因为拉手只是次要部分，构成要素中的主要设计部分（要部）相同或者相近似，次要部分不相同，也应当认为是相近似的外观设计。综上，要求二审法院撤销原判，支持南洋公司的一审诉讼请求。
被上诉人银都公司在庭审中答辩称：一、判断外观设计相同或近似应当以一般消费者的眼光来看，在界定该类产品的一般消费者时，应当注重该类产品的使用特点。涉案专利产品是餐炉，用餐状态是其使用状态，因此，被控侵权产品与涉案专利的相同或相近似性的判断应当以自助餐用餐人作为判断主体，消费者在前部俯视状态下对其观察和使用。涉案专利产品设置在桌面，距离使用者有一定距离，因此在评价相同或相近似性应当采用“整体观察、综合判断”的评价办法。涉案专利产品上有明确的朝向性，因此一般消费者对专利产品的视觉印象主要由整体形状和俯视图前视图来决定。二、根据第12157号无效宣告请求审查决定书，就炉体而言，涉案专利与已有技术相区别的特点在于上盖的形状的不同。被控侵权产品的上盖具有均布的四条凸棱，使上盖的整体呈现棱台形，上盖四侧有明显的近似平面，而涉案专利的上盖整体呈现圆弧形，无凸棱，也无四侧平面。从一般消费者的视觉角度看，被控侵权产品的视觉产品印象与已有技术的上盖有相同特点，相反，被控侵权产品的上盖不具备涉案专利的特点。故被控侵权产品与涉案专利不相近似。原审判决符合事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新佳公司未作答辩。
二审过程中各方当事人均未提交新的证据。
对于原判中各方当事人均无争议的证据认证和事实认定，本院予以确认。
根据南洋公司的上诉请求与理由以及银都公司的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点是被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或相似。
本院认为，专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似应以普通消费者的审美观察能力为标准。从普通消费者角度出发，将被控侵权产品与外观设计专利主视图及俯视图相比，两者均由主体、上盖、连接器和支腿组成，主体呈正方体，其上部有外凸边缘，边缘呈方形，一侧有拉手；主体和上盖由连接器连接；支腿位于连接器正下方。但两者也存在一定的不同，主要表现在：一、涉案外观设计专利的上盖呈光滑的圆弧形，而被控侵权产品的上盖有四条凸棱，四角有角棱，从而使上盖四侧和顶部呈现近似平面，整体上呈现棱台形；二、涉案外观设计的拉手呈圆柱形，而被控侵权产品的上盖中拉手呈扁平的椭圆形。本院认为，由于上盖是涉案外观设计专利的主要组成部分，被控侵权产品的上盖与涉案专利的上盖在形状上存在着较为明显的差别，普通消费者并不会产生混淆或误认，故被控侵权产品与涉案外观设计专利并不构成相同或相似。
综上，本院认为，南洋公司作为ZL20063011××××.8号外观设计专利权的专利权人，其享有的专利权应受国家保护。但银都公司生产的被控侵权产品与ZL20063011××××.8号外观设计专利并不相同或相似，故银都公司生产的产品并未侵犯南洋公司的专利权，南洋公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人宁波南洋酒店用品制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 林 孟
二〇〇九年六月十七日
书 记 员 王莉莉