湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7573号
上诉人（原审原告）：长沙统一企业有限公司，住所地长沙市开福区金霞经济开发区中清路1301号。
法定代表人：侯荣隆，公司总经理。
委托诉讼代理人：史双琴，女，汉族，1982年12月20日出生，住长沙市芙蓉区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：胡英，女，汉族，1974年6月9日出生，住江西省南昌市东湖区。系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王玉星，男，汉族，1989年12月10日出生，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：周志亮，湖南金桥律师事务所律师。
上诉人长沙统一企业有限公司（以下简称统一公司）因与被上诉人王玉星劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下称一审法院)作出的（2017）湘0105民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人统一公司的委托诉讼代理人史双琴、胡英，被上诉人王玉星的委托诉讼代理人周志亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
统一公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判统一公司无需向王玉星支付赔偿金；2、由王玉星承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清。王玉星代理期满后，因不符合转正条件，被当时的最高主管销售总监直接批示取消代理资格，并未延期代理。二、一审判决适用法律错误。王玉星虽为不定时制员工，实行的是弹性的工作时间，但前提是确保生产、工作任务的完成，而不是绝对的自由，其作为销售人员，其工作性质、职位说明书及公司的作业标准均要求其必须每天进行日常的客户拜访。且一审已查明，公司于2016年8月19日和26日先后两次向王玉星邮寄了《督促返岗通知》，证明经统一公司通知，王玉星拒不出勤。一审判决以不定时制员工，公司内部的规定无法认定旷工显然属于适用法律错误，不定时制员工仍应该在公司有要求的情况下出勤，王玉星在连续长达两周的时间拒不出勤，且不向公司提供任何劳动，工作时长为零，明显属于旷工。
王玉星辩称，一、统一公司在无正当理由的情况下未与王玉星协商一致，对其调整工作岗位的行为属于单方变更劳动合同，是违法的。二、统一公司免除王玉星的销售主管职务，又不给其安排新的工作，未按照劳动合同约定提供劳动条件，使得劳动合同无法继续履行，欲逼迫王玉星离职，是一种变相的辞退员工的违法行为。三、统一公司没有任何证据证明王玉星有旷工行为，且王玉星属于不定时工作制，不需要进行正常工作时间的安排和考勤，同时，劳动合同的第三条也约定了不定时工作制下每一工作日没有固定的上下班时间限制，因此统一公司以王玉星旷工为由来解除劳动合同是违法解除。四、统一公司与王玉星解除劳动合同依据的规章制度并没有通过任何法定的民主程序，不能够作为审理本案的依据。五、一审判决书对延期代理的认定是否正确，对认定违法解除劳动合同没有实质影响。
统一公司向一审法院起诉请求：1、请求确认统一公司解除王玉星劳动合同关系合法，并判令统一公司无需向王玉星支付赔偿金；2、判令统一公司无需向王玉星支付陪产假8天工资；3、由王玉星承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：王玉星于2011年8月1日起到统一公司工作，双方订立一份劳动合同书，2011年9月1日，双方又订立一份劳动合同书，该合同约定王玉星工作地点为长沙市开福区以外各办事机构、营业单位、子公司等，王玉星实行不定时工作制。2016年3月25日，经考核，统一公司聘任王玉星担任邵阳乳饮公司怀化营业所的传统营业所主任。自2016年4月1日起，统一公司发文正式任命具体职级及薪酬福利配套依公司规定执行：统一公司规定代理期为三个月，统一公司同时规定了转正的条件，王玉星代理期满后，经统一公司考核王玉星有一项指标未达标，遂统一公司决定应延期代理，统一公司于2016年8月1日发文免去王玉星的代理资格，要求其返回原销售岗位工作。因王玉星妻子生产，统一公司批准王玉星于2016年7月6日至2016年7月25日共20天的陪产假。统一公司于2016年8月19日和26日，两次向王玉星邮寄《督促返岗通知书》，其内容为王玉星于2016年8月15日至2016年8月25日期间未办理任何手续未到岗上班，无考勤记录，已构成旷职，王玉星辩称系统一公司未安排其具体工作，且其一直在与统一公司相关领导交涉，不构成旷职。统一公司遂解除了与王玉星的劳动合同，王玉星不服向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月20日，以长劳人仲案字（2016）第968号裁决书，认定统一公司以旷工为由解除其与王玉星的劳动合同，证据不足，系违法解除，遂裁定统一公司支付王玉星赔偿金48754元，驳回了王玉星的其他仲裁请求。统一公司不服遂诉至法院。另查明，王玉星在统一公司工作离职前12个月平均工资为4874.5元。
一审法院认为，统一公司与王玉星订立的劳动合同合法有效，统一公司解除与王玉星的劳动合同的理由系王玉星旷工，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，统一公司应向法院举证证明王玉星有旷工行为，而依双方订立的劳动合同约定王玉星为不定时工作制，统一公司所提供的内部规定不能作为直接证据证明王玉星有旷工的行为，因此，统一公司诉请法院确认统一公司解除与王玉星的劳动关系合同并请求判令统一公司无需向王玉星支付经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持，统一公司应向王玉星支付经济补偿金48745元。统一公司诉请无需向王玉星支付陪产假8天工资，因王玉星未在法定时间内向法院起诉，原裁决书已对此裁决驳回，故一审法院对此不再审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：统一公司在判决生效之日起五日内支付给王玉星赔偿金48745元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由统一公司承担。
本案二审期间，统一公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：对于统一公司提交的《经销业务的岗位说明书》与《联络单》，该两份证据均无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为统一公司应否支付王玉星违法解除劳动关系的赔偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条以及第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，统一公司将王玉星的岗位进行调动，但并未与王玉星达成一致意见。统一公司未再为王玉星安排具体工作，王玉星亦未再至统一公司上班，可以视为双方协商一致解除劳动关系，统一公司应支付王玉星解除劳动关系的经济补偿26809.75元（4874.5×5.5个月）。
综上所述，统一公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初2133号民事判决；
二、长沙统一企业有限公司于本判决生效之日起五日内支付王玉星解除劳动关系的经济补偿26809.75元；
三、驳回长沙统一企业有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由长沙统一企业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王红兰
审判员 黄红萍
审判员 戴 莉
二〇一七年十月三十日
书记员 龙韦钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。