新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终170号
上诉人（原审被告、反诉原告）马永存，男，回族，1976年12月31日出生。
委托代理人吴巍，系新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王小龙，男，汉族，宁夏回族自治区吴忠市人。
上诉人马永存因承揽合同纠纷一案不服若羌县人民法院（2015）若民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。上诉人马永存及其委托代理人吴巍，被上诉人王小龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月15日，王小龙与马永存签订了同和汽车修理厂建设工程施工合同书，由王小龙承建同和汽车修理厂的400平方米生活用房、1200平方米彩钢修理厂房、4000余平方米厂地地坪、通向国道的道路和路口的地坪、化粪池、过滤池、及购买供暖1600平方米的3吨卧式锅炉等附属设施，工程总价款为1560000元，工期为2011年10月15日至2012年5月1日。2011年11月16日，王小龙与马永存二人与翔宇钢结构工程有限公司签订工程施工合同，将1200平方米彩钢修理厂房工程以550000元的价格承包给翔宇钢结构工程有限公司施工，该款包含在同和汽车修理厂建设工程施工总价款1560000元中，由马永存直接支付给翔宇钢结构工程有限公司。施工过程中，由于翔宇钢结构工程有限公司未将彩钢修理厂房工程全部完工，马永存向翔宇钢结构工程有限公司支付工程款300000元后，解除了2011年11月16日签订的工程施工合同。翔宇钢结构工程有限公司未完成的施工项目，由王小龙继续完成。2012年7月17日，王小龙与马永存签订延长工期补充协议，约定同和汽修厂施工工程需在2012年8月20前交付使用。另查明，2011年10月17日，马永存支付王小龙工程款100000元；2011年10月30日，马永存支付王小龙工程款100000元；2011年11月21日，马永存支付王小龙工程款100000元；2012年3月26日，马永存支付王小龙工程款50000元；2012年4月25日，马永存支付王小龙工程款50000元；2012年5月10日，马永存支付王小龙工程款110000元；2012年6月1日，马永存支付王小龙工程款130000元；2012年7月17日，马永存支付王小龙工程款50000元；2012年8月1日，马永存支付王小龙工程款50000元；2012年8月6日，马永存支付王小龙工程款100000元；2012年9月，马永存支付王小龙工程款3400元；另马永存交付王小龙水泥2吨，抵顶工程款800元，综上，马永存直接向王小龙支付工程款合计844200元，该款中包含马永存以45000元抵顶给王小龙的型号为CA8180的黑色红旗轿车，该车已修理完毕后交付原告王小龙。另外马永存代王小龙向农民工郭文仪支付劳务费3000元；向程建生支付劳务费2030元；向黄治刚支付劳务费7150元；向张正明等四人支付劳务费8000元；向张小宁等二人支付劳务费4000元；向杨银斗支付劳务费16000元；李成渝作为若羌县政府法律顾问处理同和汽车修理厂农民工劳务工资一事时，由其代马永存支付工人劳务费31700元；综上，马永存代王小龙支付劳务费共计71880元。再查明，2012年9月14日，马永存因同和汽车修理厂钢筋归属问题与王小龙发生争执，马永存殴打王小龙被若羌县公安局处以500元罚款。2012年9月28日，若羌县建设工程质量安全监督站向马永存下发责令停止违法行为通知书，要求其纠正违法违规行为，停止同和汽车修理厂的施工。同和汽车修理厂建设工程停工后，农民工起诉马永存及王小龙二人索要工资，王小龙也分别于2013年、2014年、2015提起诉讼，要求马永存支付剩余工程款。另同和汽车修理厂建设工程停工后，剩余部分工程由马永存找其他人完成，马永存找人完成的工程花费人工费及材料费163946元，至今未施工建设项目的造价，经马永存与王小龙当庭核对确认为102980元。
原审认为，当事人在订立合同时应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，同和汽车修理厂建设工程施工过程中，原、被告二人将同和汽车修理厂车间彩钢房建设工程以550000元分包给翔宇钢结构工程有限公司施工，翔宇钢结构工程有限公司未依约完成分包工程，被告（反诉原告）马永存向翔宇钢结构工程有限公司支付300000元工程款后，将剩余未完成工程承包给原告（反诉被告）王小龙，并附加相关无偿建设项目，可认定翔宇钢结构工程有限公司未完工的工程造价为250000元。原、被告签订的补充建设施工合同书中，被告（反诉原告）马永存将造价为250000元的工程以100000元的价格承包给原告（反诉被告）王小龙，并增加了部分工程，违背日常的转包规则，且显失公平。对原告（反诉被告）王小龙主张补充建设施工合同书显失公平，翔宇钢结构工程有限公司未完成施工部分是被告（反诉原告）马永存追加100000元工程款（合计350000元）后由其承揽建设，并非补充合同约定的剩余工程造价为100000元的意见，因原告（反诉被告）王小龙在签订该补充合同时并未加以注明，也未提供其他证据予以证实该主张，因此造成的后果应由其自行承担，对其主张本院不予支持。对被告（反诉原告）马永存辩称补充协议是王小龙的真实意思表示，如若王小龙认为显示公平，应该自知道之日起一年内行使撤销权，王小龙逾期未行使撤销权，则该合同是有效合同的意见，因从2012年9月同和汽车修理厂工程停工后，王小龙就双方建设工程纠纷分别于2013年、2014年、2015年向本院依法提起诉讼，要求马永存按照完成工程造价支付剩余工程款，其一直通过法律诉讼主张自己的权利，并未放弃撤销权，故对被告（反诉原告）马永存的辩解意见本院亦不予采纳。综上，同和汽车修理厂总工程造价1560000元，扣除翔宇钢结构工程有限公司所完成工程300000元，剩余1260000元工程为原告（反诉被告）王小龙应完成项目，虽然原告（反诉被告）王小龙未完工，剩余部分工程是被告（反诉原告）马永存找他人施工，但是原告（反诉被告）王小龙对被告（反诉原告）马永存聘请第三人施工所花费材料费及人工费均认可，且原、被告对未施工建设项目的造价也达成了一致意见，故对原告（反诉被告）王小龙请求判令被告（反诉原告）马永存支付剩余工程款440000元的意见，扣除被告（反诉原告）马永存向原告（反诉被告）王小龙直接支付的工程款844200元、被告（反诉原告）马永存及代原告（反诉被告）王小龙支付农民工劳务费71880元（包含李成渝律师代为支付的31700元）、被告（反诉原告）马永存聘请第三人完成的工程花费163946元、至今未施工建设项目造价102980元后，被告（反诉原告）马永存尚欠原告（反诉被告）王小龙剩余工程款76994元，对原告（反诉被告）王小龙的诉讼请求本院予以部分支持。对反诉原告（被告）马永存请求判令反诉被告（王小龙）王小龙赔付违约金100000元的诉讼请求，因反诉原、被告在合同履行中都存在违反合同约定的行为，双方应当各自承担相应的责任，故对其反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第五十五条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告（反诉原告）马永存于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王小龙工程款76994元。二、驳回原告（反诉被告）王小龙其他的诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）马永存的反诉请求。本案案件受理费7900元，本院决定予以免交；反诉案件受理费2709元（反诉原告已预交），由反诉原告（被告）马永存承担。
马永存上诉称：首先，本案在发回一审法院重审时，法院组织双方当事人算账，按被上诉人王小龙的意思全部重新计算一遍（马永存也最终签字认可）：1、直接付王小龙844200元。2、马永存代付王小龙的工人工资71880元。3、马永存自行购买材料、聘请工人施工完成的项目价值163946元（算做王小龙完成的工程）。4、属于合同约定的施工内容、但未施工的项目价值102980元。----也就是说，假定王小龙自行完成了上述合同规定的所有项目，马永存已经向被上诉人支付了1183006元。而上诉人与被上诉人在2011年10月15签订的《王小龙与同和汽车修理厂的建设施工合同书》明确约定：本工程价款1110000元。一审法院却仍然判决马永存继续支付7万多元，认定事实不清，判决错误。其次，马永存与王小龙最初签订的施工合同工程价款为156万元，其中彩钢房部分为55万元，马永存、王小龙分包给瞿银志，由马永存直接向瞿银志付款。因瞿银志违约，马永存付款30万元后，双方解除合同。付给瞿银志的30万元钱，并不意味着瞿银志仅仅干了30万元的工程，事实上瞿银志实际完工的工程价值远远高于30万元，解除的原因是因为其施工进度太慢了，超过了合同规定的期限。之后，马永存与王小龙在2012年6月1日签订的《王小龙与同和汽车修理厂的补充建设施工合同书》中约定：将瞿银志（翔宇钢结构工程有限公司在本案工程中的项目负责人）未完工的工程由双方协商确定为10万元价款，加上王小龙之前的101万土建工程，共计111万元承包给王小龙。故一审法院认定上诉人承包给被上诉人的工程造价为1260000元，认定事实不清；再次，一审中上诉人提出反诉要求被上诉人承担其未按时交付工程10万元违约金的违约责任，并出示了相关的证据予以证明，一审法院未予以支持，违反法律规定，本案双方当事人2012年6月1日签订的补充建设施工合同书约定将第三人翔宇钢结构工程有限公司所承建的剩余工程以10万元的价格承包给被上诉人施工，被上诉人如果不愿意履行该合同，可在1年里行使撤销权，但该1年为除斥期间，不适用中止、中断的事由，一审法院认为该补充合同书显示公平不予认可，认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，判决错误；恳请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
王小龙辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为：根据法律规定，建设工程施工合同必须进行招标，未招标或者中标无效的，应认定为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后因合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案双方当事人2011年10月15日、2012年6月1日签订的建设工程施工合同及其补充合同因未按照国家法律规定进行招投标，上述合同均为无效合同；被上诉人作为实际施工人有权向发包人即上诉人主张欠付的工程款；根据谁主张谁举证的原则，本案当事人在2011年10月15日建设施工合同中对本案工程量的总价款进行了约定，即1560000元，被上诉人实际施工完成的工程量价款应为扣减第三人翔宇钢结构工程有限公司实际施工的300000元后的价款，即1260000元（1560000元-300000元），上诉人称被上诉人完成工程量的实际价值为1110000元及第三人翔宇钢结构工程有限公司完成的工程量已超出300000元，其一、二审出示的证据不能证明其主张，其上述两项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院以1260000元为基数减去上诉人、被上诉人认可的1183006元，计算上诉人欠付的工程款数额为76994元，认定事实清楚，于法有据；上诉人上诉称其已向被上诉人支付完工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。因本案双方当事人签订的两份合同为无效合同，上诉人主张被上诉人承担10万元的违约金，没有法律依据，本院不予支持；综上，一审认定事实清楚，判决正确；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3817元，由上诉人马永存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
代理审判员 斯钦达来
代理审判员 刘 媛
二〇一六年四月十三日
书 记 员 叶 子