广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终367号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫敬才，男，1957年1月3日出生，汉族，广东省怀集县人，初中文化，农民，住怀集县。2012年8月21日因犯聚众扰乱交通秩序罪被怀集县人民法院判处有期徒刑一年，2013年3月22日刑满释放。因本案于2017年7月13日被抓获，同日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控被告人莫敬才犯开设赌场罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤1224刑初267号刑事判决。被告人莫敬才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人莫敬才，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年春节开始，莫来记（已判刑）租住怀集县岗×镇×街×号房屋。2014年5月份开始，被告人莫敬才伙同莫某4、梁某3、莫某5（均已判刑）在该房屋开设赌场，之后，卢某、梁某4、莫某6（均已判刑）先后加入。被告人莫敬才等人以扑克牌为赌具，以三公大吃小（俗称推磨）、以现金交易的方式进行聚众赌博并抽头渔利。至案发时被告人莫敬才非法获利人民币5000元。2014年6月18日，公安民警接群众举报到该赌场查处，当场抓获梁某3、梁某4、卢某、莫某4及梁某2等18名参赌人员。
2017年7月13日，公安民警将被告人莫敬才抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安民警对案发现场进行勘查及现场周边环境的情况。
（二）书证
1.（2014）肇怀法刑初字第199号刑事判决书、（2015）肇怀法刑初字第172号刑事判决书，证实同案人梁某3、梁某4、卢某、莫某4、莫某5、莫某6因本案被判处刑罚的情况。
2.（2012）肇怀法刑初字第106号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人莫敬才因犯聚众扰乱交通秩序罪于2012年8月21日被本院判处有期徒刑一年，2013年3月22日刑满释放的情况。
3.抓获经过，证实公安民警于2017年7月13日抓获被告人莫敬才的经过。
4.新常住人口信息，证实被告人莫敬才的身份情况。
（三）证人证言
1.同案人梁光昌的供述主要内容：在怀集县岗×镇×街×号的赌场是我和莫某4、梁某3、卢某、“阿箱”、“阿练”、“阿飞”七个人合股开设的。我们是用扑克牌为赌具，以三公“推大磨”的方式进行赌博，点数大的吃点数小的。怀集县岗×镇×街×号处是莫某4租来的，每到岗×镇圩日就开始开设赌场，平时不是圩日，有人来赌博的话就开场1个小时左右，没有人赌博就打“大D”。圩日每天就交100元给莫某4当作屋租，闲日有人来赌博的话就交30元至40元给莫某4当作屋租。圩日多人来赌博的话到结束的时候有多少钱，就我们七个人分，每天分500多元至600多元不等。怀集县岗×镇×街×号的赌场到现在开了大约有一个多月的时间，我是最后一个入股的，是5月份才入股的，是“阿练”和“阿飞”叫我入股的，我们每一个人大约分得5000元至6000元。
经梁某4辨认，指出相片中的3号男子就是“阿飞”，即被告人莫敬才。
2.同案人梁光桥的供述主要内容：在怀集县岗×镇×街×号的赌场是我和莫某4、梁某4、卢某、“阿箱”、“阿练”、“阿飞”七个人合股开的赌场。我们是用扑克牌为赌具，以三公“推大磨”的方式进行赌博，点数大的吃点数小的。怀集县岗×镇×街×号处是莫某4租来的，每到岗×镇圩日就开始开设赌场，平时不是圩日，有人来赌博的话就开场1个小时左右，没有人赌博就打“大D”。圩日每天就交100元给莫某4当作屋租，闲日有人来赌博的话就交30元至40元给莫某4当作屋租。圩日多人来赌博的话到结束的时候有多少钱，就我们七个人分，每天分500多元至600多元不等。怀集县岗×镇×街×号的赌场到现在开了大约有一个多月的时间，我们每一个人大约分得5000元至6000元。
经梁某3辨认，指出相片中的6号男子就是“阿飞”，即被告人莫敬才。
3.同案人莫来记的供述主要内容：是岗×镇红星村委会的“了狗飞”在我租住的岗×镇×街×号的房屋内召集人聚众赌博的。我伙同他人在我租住的房屋开设赌场，连同我共有7人。我是负责提供场所和在门口为参赌人员望风，梁某4、卢某、“阿箱”、“阿练”主要是在赌场负责参赌，充多点人数，吸引赌博人员，梁某3和“了狗飞”在赌场主要是负责抽水发牌。在我的房屋内开设赌场是从2014年5月份开始的，已经有一个多月了。
经莫某4辨认，指出相片中的2号男子就是“了狗飞”，即被告人莫敬才。
4.同案人卢亚好的供述主要内容：我有去到怀集县岗×镇×街×号参与赌博，是利用扑克牌为赌具以“三公”形式聚赌，点数大的为赢，点数少的为输。岗×镇×街×号的赌场我是有份参股的，我是与梁某3、梁某4、莫某4、等七人一起开设的赌场，我就是过来充人数，有时参赌一下，一般是由梁某3和一个我不认识的股东在赌场发牌抽水。因为我入股的时间比较晚，到现在共分得3000元至4000元。
经卢某辨认，指出相片中的1号男子是与其一起开设赌场的男子，即被告人莫敬才。
5.同案人莫某5的供述主要内容：2014年上半年，我与梁某3、莫某4、梁某4、卢某、莫敬才、莫某6一起商量，在怀集县岗×镇×街×号开个赌场，到时有收益一起分成。我主要是参与赌博，充人数。赌场内是赌三公的，大吃小，现金交易的方式进行赌博，是梁某3负责发牌和抽水的。
6.同案人莫某6的供述主要内容：2014年6月份，莫某4跟我说，他所租的房屋内（怀集县岗×镇×街×号）经常有人赌博，叫我参与入股一起抽水，有利益大家一起分成。包括我共有7个合伙人，分别是梁某3、莫某4、梁某4、卢某、莫敬才、莫某5。我与梁某4、卢某、莫敬才、莫某5主要在里面参与赌博充人数，梁某3负责抽水和发牌，莫某4负责提供场地。是赌三公的，大吃小、现金交易的方式进行赌博。
7.证人周某1、梁某1、林某、罗某、陈某1、莫某1、陈某2、叶某、周某2、李某1、姚某、莫某2、孔某、李某2、梁某2、莫某3、朱某、周某3等18个证人的证言，证实2014年6月18日，各个证人到怀集县岗×镇×街×号房屋内赌博，是以三公“推大磨”的方式进行赌博，每人发三张，点数大的吃点数小的。
（四）被告人供述
被告人莫敬才在公安机关的供述：平时认识我的人叫我“了狗飞”，我的乳名也叫“阿飞”。2014年我去到岗×镇一间房屋处，发现里面有很多人赌博，我也参与了赌博。第二天，我又过去想参与赌博，“阿连”叫我入股一起经营这个赌场，我说考虑一下，没多久就看见警察过来，我逃跑了。赌场是用扑克牌玩三公“大吃小”，当场现金交易。他们叫我入股，我还没有答应，我没有在赌场抽水和发牌，没有获利。
被告人莫敬才在庭审中供述其在赌场共7天，负责参与赌博，一共获利人民币1200元。
原判认为，被告人莫敬才无视国家法律，以营利为目的，伙同他人为赌博开设场所，设定赌博方式，提供赌具，组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。鉴于被告人莫敬才在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人莫敬才犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；二、对被告人莫敬才未退出的违法所得人民币五千元，予以追缴。
上诉人莫敬才提出：原判仅凭同案人梁某4、梁某3的供述认定其非法获利5000元的证据不足，其仅获利1200元，请求二审予以纠正，且考虑其已是六十岁的老人，依法对其改判有期徒刑八个月。
经审理查明，原判认定上诉人莫敬才犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人莫敬才所提上诉意见，经查，1.同案人梁某4、梁某3的供述证实他们通过开设赌场每个人的获得5000元至6000元，而同案人卢某亦证实后来加入获利3000元至4000元，且三人供述获得的方式及每天获得的大概数额较一致。故原判以同案人梁某4、梁某3及卢某的供述认定上诉人莫敬才获利5000元的并无不当。2.原判结合上诉人系累犯的等情节对其判处有期徒刑十个月，量刑恰当。上诉人莫敬才认为原判认定其获得数额不当以及量刑偏重请求从轻处罚的意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人莫敬才无视国家法律，以营利为目的，伙同他人为赌博开设场所，设定赌博方式，提供赌具，组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人莫敬才在刑满释放后五年内又犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫敬才所提上诉意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 刘永东
二〇一七年十二月二十日
书记员 肖莉娟
相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。