广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第351号
上诉人（原审原告）：李广强，男，汉族。
委托代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。
委托代理人：张斯，广东法申律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李兴强，男，汉族。
委托代理人：陈春霖，广东前瞻律师事务所律师。
委托代理人：郭雪波，女，汉族。系被上诉人李兴强的妻子。
上诉人李广强因与被上诉人李兴强排除妨害纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：原告李广强、被告李兴强均是化州市广东鉴江开发区百室堂山西冲经济合作社社员。1991年，原告与同村村民李世芳协商，李世芳将化州市鉴江开发区山西冲村后背山北面的一块土地约0.9亩与原告对换使用，原告将对换的土地用来办东兴轧钢厂。1995年10月27日，化州市人民政府核发集体土地建设用地使用权证给原告（用地面积为陆百叁拾平方米，土地四至为东至山地边；南至茂化公路边；西至山地边；北至空地。土地证号：化集用（95）字第303000**号）。1996年，原告又分别与本村村民李海强、李绍辉、李伟强对换位于上述0.9亩北边的土地来使用，对换这三人连在一起的土地后约有2.1亩（土地四至：东面以李昇强、李华强、李立芳、李绍秀、李绍友为界；南面以原告对换李世芳的土地为界；西面以谭来元土地为界；北面以李河强、李绍飞土地为界）。
1998年3月27日，原告李广强在上述0.9亩土地上建厂房后转让给被告李兴强，双方并签订了《东兴轧钢厂断卖协议》，协议约定将原告（甲方）位于百室堂管理区山西冲村的东兴轧钢厂（该厂所有权属原告）断卖给被告（乙方）。该协议内容：“一、断卖时间。甲方于1998年3月27日将本人所有的东兴轧钢厂断卖给乙方。二、断卖标的物。即东兴轧钢厂所有动产和不动产，但厂内地皮除外，属山西冲村集体所有。三、断卖金额及交款时间。该厂断卖金额共壹拾肆万元整（140000.00），乙方必须在1998年3月20日一次过付清给甲方，分毫不准拖欠。……七、甲方现有责任田面积约贰亩在厂北面。甲方同意借给乙方使用。若甲方以后要使用此地，甲方有权向乙方收回。……”协议签订后，被告已付清款给原告，原告也将上述二块土地交付被告使用，被告在使用期间在约2.1亩这块土地上建了平房。2015年2月4日原告向被告发出书面通知及委托律师于2015年2月27日向被告发出律师催告函，要求被告在规定的时间内将土地交还给原告使用，但被告至今仍不归还。原告认为，被告占用这二块土地侵害了其对土地的使用权利，为了维护原告的合法权益，现特具状至法院，请求：1.依法判令被告将位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约2.1亩的土地（土地四至：东面以李昇强、李华强、李立芳、李绍秀、李绍友土地为界；南面以李世芳土地为界；西面以谭来元土地为界；北面以李河强、李绍飞土地为界）的承包经营权交回原告经营，并不得阻止及妨碍原告对上述土地的使用；2.依法判令被告将位于化州市鉴江开发区百室堂管理区山西冲茂化公路边约0.9亩（土地证号：化集用（95）字第303000**号）使用权交回给原告，并不得阻止及妨碍原告对上述土地的使用；3.本案一切诉讼费用由被告承担。
另查明，原告李广强与被告李兴强在签订协议时，原告隐瞒已办有土地使用证并于1995年10月30日抵押给化州市桔大集团基金会借款的事实。
上述事实，有原告提供的身份证、证明、集体土地建设用地使用权证登记卡和宗地图、东兴轧钢厂断卖协议、通知、照片、律师函等证据在案证实，并经庭审质证、认证，以及本院庭审笔录在案佐证，足以认定。
一审法院认为：原、被告均是化州市鉴江开发区百室堂山西冲经济合作社的集体成员，双方对涉案的约2.1亩和0.9亩集体土地的来源、四至均无异议，1998年3月27日双方自愿签订了《东兴轧钢厂断卖协议》，原告已按协议约定将这二块土地交付被告占有、使用。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本案被告占有、使用这二块土地的行为构成侵权的前提条件是违反了法律的禁止性或强制性规定。
一、关于被告借用原告约2.1亩土地的问题。协议约定是原告将约2.1亩土地借给被告使用的，若原告要使用有权收回，所以在原告提出限期收回土地之前是合法占有使用的，不存在侵权。原告公告及律师函告被告，限期要求收回土地使用，但被告逾期至今仍不将约2.1亩的土地交还原告，被告继续占有借用土地的行为已违约，妨害了原告的使用权，所以被告在原告提出限期收回土地之后继续占用的行为已构成侵权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”所以原告请求被告交回这块约2.1亩的土地承包经营权，合理合法，本院予以支持。被告对原告请求交还约2.1亩的土地没有意见，但辩称其经原告同意在约2.1亩土地上建了约210平方米平房，在交还该土地给原告时，要求原告对这平房折价补偿给被告，因原告在庭审中不表态是否需要使用平房，协议中也没有约定交还土地时对平房如何处理，所以被告在交还土地时应折除平房按原状交还或可双方协商解决。
二、关于被告使用0.9亩土地的问题。0.9亩土地是东兴轧钢厂占用范围内的，双方在协议中约定将东兴轧钢厂所有动产和不动产断卖给被告，双方争议是转让轧钢厂是否含厂内的0.9亩土地使用权。即争议的是协议中第二条：“断卖标的物。即东兴轧钢厂所有动产和不动产，但厂内地皮除外，属山西冲村集体所有。”原告因开办轧钢厂以其个人名申请建设用地，协议约定原告将位于百室堂管理区山西冲村的东兴轧钢厂（该厂所有权属原告）断卖给被告，至今原告仍没有提供东兴轧钢厂是否办有工商执照，原、被告双方对该厂的权属无争议，据此本院认定该厂原属原告私人的厂房，双方约定将东兴轧钢厂所有动产和不动产断卖给被告，东兴轧钢厂所有动产已包括厂房，所以原告实际上已将厂房也断卖给了被告，该条同时约定厂内的土地所有权仍属村集体所有，也没有违反法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条和《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定，集体土地上的房屋可以在集体成员内转让；转让房屋的，房屋占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，原告断卖厂房时，厂房内的土地使用权也一并断卖。原告认为0.9亩的土地已抵押，在抵押期间再转让，转让行为无效，所以该条对土地使用权的约定也是无效的。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条和《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，集体土地使用权是不得抵押的。即使可抵押，被告也可代为清偿抵押的债务消灭抵押权的，所以抵押在先未必导致转让厂房的行为无效。本案是侵权纠纷，对于原、被告之间的买卖合同以及原告与他人之间的抵押合同这两份合同的效力，不属本案审查范围，所以本院对原告诉称0.9亩的土地使用权的因抵押导致转让无效的问题，本院也不予审查。在原、被告之间的买卖合同以及原告与他人之间的抵押合同的效力尚未确定的情况下，被告基于双方签订的协议占用、使用厂房，被告的行为并没有违约，原告至今也没有证据证实是被告违法占用其厂房，因此原告主张被告侵犯其0.9亩土地使用权，缺乏事实和法律依据，其请求被告交回0.9亩土地使用权，并不得阻止及妨碍其对土地的使用的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，被告逾期不归还借用土地的行为已构成侵权，被告占用厂内0.9亩土地的行为不构成侵权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百八十四条、第一百九十一条、第二百四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告李兴强在本判决发生法律效力后一个月内归还借用原告李广强位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约2.1亩的土地（土地四至：东面以李昇强、李华强、李立芳、李绍秀、李绍友土地为界；南面以李兴强断卖的东兴轧钢厂土地为界；西面以谭来元土地为界；北面以李河强、李绍飞土地为界）的承包经营权给原告，并不得阻止及妨碍原告对这块土地的使用；二、驳回原告李广强的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由原、被告各负担50元。
上诉人李广强不服一审判决，上诉称：一、上诉人对一审判决主文第一项“限被告李兴强在本判决发生法律效力后一个月内归还借用原告李广强位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约2.1亩的土地承包经营权给原告，并不得阻止及妨碍原告对这块土地的使用”没有意见，同意该判项。二、上诉人对一审判决驳回请求判令被上诉人将位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约0.9亩使用权交回给上诉人并不得阻止及妨碍上诉人对该土地使用的诉讼请求，是错误的，既认定事实错误，又适用法律不当。（一）一审判决认定上诉人转让东兴轧钢厂的动产和不动产时，已转让了0.9亩土地使用权给被上诉人，属认定事实错误。1.被上诉人在受让上诉人东兴轧钢厂时具体受让的标的物是什么，应该以双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》（下称《断卖协议》）为准。《断卖协议》第二条约定“断卖标的物，即东兴轧钢厂所有动产和不动产，但厂内地皮除外，属山西埇村集体所有”，这条就是转让标的物的具体约定。该条约定转让的具体标的物是东兴轧钢厂的所有动产（即可移动的机械设备、操作工具等）、不动产（即不可移动的厂房），而该厂的土地（《断卖协议》表述为地皮）不属转让之列。2.一审判决认为“原告断卖厂房时，厂房内的土地使用权也一并断卖”没有任何事实根据。首先，综观一审判决何以得出“原告断卖厂房时，厂房内的土地使用权也一并断卖”的说理部分逻辑凌乱，理据不足，根本不能得出“原告断卖厂房时，厂房内的土地使用权也一并断卖”的结论。其次，土地的权能包括土地所有权和土地使用权，既然《断卖协议》约定厂内地皮不属转让标的物，在当事人约定“厂内地皮除外”的“地皮”是指土地所有权还是土地使用权不够明确时，当然应理解为土地的全部权能，即土地所有权和土地使用权，一审判决认为“原告断卖厂房时，厂房内的土地使用权也一并断卖”，与《断卖协议》的内容不符，且缺乏法律依据。3.《断卖协议》中也无转让0.9亩土地的表述。上诉人与被上诉人在协商转让（受让）东兴轧钢厂财产时，转让（受让）的财产如果包括厂区内土地，那么，在签订《断卖协议》时就应有转让土地使用权的表述，且对转让的土地使用权面积、四至作出明确的约定，然而，事实刚好相反，这也证明了被上诉人在受让东兴轧钢厂的财产并不包括0.9亩土地使用权在内。（二）0.9亩土地使用权已抵押给化州市桔大集团基金会，如果当时转让该0.9亩土地使用权的话，也因违反法律规定而致转让行为归于无效。根据《担保法》第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。由于0.9亩土地使用权已抵押给化州市桔大集团基金会，就算有转让该0.9亩土地使用权，因为转让时未通知抵押权人化州市桔大集团基金会，该转让行为无效。（三）如果有转让0.9亩土地使用权的事实，该转让行为因违反土地管理法律法规而归于无效。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》均规定农村集体土地属农民集体组织所有和管理，不可以转让、买卖。根据《农村土地承包法》第三十二条、第三十七条规定，土地的原承包者将自己取得的土地承包经营权可以依法转让，但要经发包方村民委员会或镇人民政府同意，并与发包方村民委员会或镇政府变更原土地承包合同。本案中，由于上诉人与被上诉人签订《断卖协议》未经发包方村委会或镇政府同意，又未与发包方村委会或镇政府变更原土地承包合同，因此该转让行为因违反法律禁止性规定而无效。既然转让0.9亩土地使用权的行为无效，那么，被上诉人在受让东兴轧钢厂动产和不动产时占用了0.9亩土地使用权，就构成了对上诉人的侵权。（四）一审判决适用法律不当。一审法院适用《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）第12条作为判决本案的法律依据，明显是错误的。1.《指导意见》不是司法解释，不能作为判决案件引用的法律依据，根据相关规定，《指导意见》不能作为判决案件的适用法律而冠冕堂皇地写入判决书中。2.《指导意见》是2001年10月30日发布的，距今已有15年之久，国家法律、政策已发生巨大变化，该《指导意见》的精神和具体规定已与现行法律、政策相悖，不能再适用于本案。3.《指导意见》第12条的规定也不适用于本案的情形，是张冠李戴。《指导意见》第12条规定：“当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。但1999年1月1日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，以及1999年1月1日《土地管理法》修订以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，可认定转让合同有效。”上述规定中认定转让合同有效的前提条件是当事人转让宅基地使用权，但本案中《断卖协议》约定转让标的物是东兴轧钢厂的动产和不动产，就算包括厂内土地使用权，该土地使用权是厂房建设用地使用权，而不是宅基地使用权，一审判决适用该条认为转让合同有效，显然搞错了对象。由此可见，一审判决适用《指导意见》第12条，属适用法律错误。三、一审判决不审查《断卖协议》的效力，违反法定程序。一审判决认为“对于原、被告之间的买卖合同以及原告与他人之间的抵押合同这两份合同的效力，不属本案审查范围”，违反了法定程序。本案是违约与侵权竞合的案件，上诉人在一审时选择以侵权案件起诉，是当事人行使诉讼权利的表现，法律并无禁止。法院在审理此类违约与侵权竞合的案件时，对于涉案合同的效力，依职权是必须要审查的，因为涉案合同的效力如何，决定了合同当事人权利义务是否需行使，也就对审查侵权诉讼中当事人是否构成侵权有着非常重要的意义。在本案中，《断卖协议》如果有涉及土地使用权转让事项，则法院必须审查《断卖协议》关于土地使用权转让的法律效力状态，以便作为侵权事实是否成立的参考依据，然而一审判决认为原、被告之间的买卖合同不属本案审查范围，遗漏了审理内容，属程序违法。综上所述，一审判决关于0.9亩土地使用权问题认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法，上诉人上诉请求：1.撤销（2015）茂化法民一初字第110号民事判决；2.裁定将本案发还重审或改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人李兴强答辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人李广强是否将涉案0.9亩土地的使用权转让给被上诉人李兴强的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《东兴轧钢厂断卖协议》第二条“断卖标的物。即东兴轧钢厂所有动产和不动产，但厂内地皮除外，属山西冲村集体所有”的约定，上诉人已将东兴轧钢厂的所有动产和不动产全部转让给被上诉人，且该协议已经履行完毕。农村土地属于农民集体所有，双方关于厂内地皮属山西冲村集体所有的约定符合《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款的规定，即上诉人仅享有涉案0.9亩土地的使用权，也仅有权将该土地的使用权转让给他人。上诉人上诉认为双方协议转让的具体标的物是东兴轧钢厂的所有动产（即可移动的机械设备、操作工具等）和不动产（即不可移动的厂房），而该厂的土地不属转让之列。但根据“地随房走”的有关规定，上诉人不可能只转让厂房而不转让厂房所占用的土地使用权，也就是说，上诉人将东兴轧钢厂的厂房转让给被上诉人时已将涉案0.9亩土地的使用权一并转让给被上诉人。因此，上诉人要求判令被上诉人将涉案0.9亩土地的使用权交回给上诉人，并不得阻止及妨碍上诉人对上述土地的使用的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李广强的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李广强负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 龙光新
审判员 陈琪奕
二〇一五年十月二十九日
书记员 莫 婵
速录员 汤智磊