河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终2565号
上诉人（原审原告）：张英，女，汉族，1963年12月27日出生，住沧州渤海新区。
委托代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜亮，男，汉族，1981年10月10日出生，住沧州渤海新区。
委托代理人：回增亮，河北东方伟业律师事务所律师。
原审第三人：姜枢娃，女，1966年6月25日出生，汉族，住沧州渤海新区。
上诉人张英因与被上诉人姜亮、原审第三人姜枢娃财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第5076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告张英原居住于中捷五队，居住房屋为土木结构北房两间及一个院落。1991年，原告因离异搬离五队。1992年4月，中捷五队领导班子经研究决定，将包括原告原居住的房屋坐落的宅基，分配给第三人的父亲姜长文。1992年4月20日，姜长文交纳了扒房费，由第三人姜枢娃出资并依照中捷五队的要求，在规定的时间内、按规定的标准，与邻居王俊强、丁绍良、蔡芳顺三户为一排，统一建造了现砖木结构房屋三大一偏的院落一套，该房屋一直由第三人姜枢娃居住。后于2006年11月份，第三人姜枢娃将该房屋转让给了被告姜亮，被告居住后又建造了北房三间。2013年3月，被告因房屋需拆迁找原告协商，双方因宅基和房屋的归属权问题产生争执，在调解未果后，原告张英诉诸法院。
另查明：国营中捷友谊农场公房改制时间为1993年11月实施。1993年房改前，中捷农场职工的住房，除经批准个人新建砖木结构房屋外，均为统一调配安置的公有房屋。中捷五队的宅基由中捷五队统一管理，居民的宅基分配、建房等事项由该队领导班子集体决定。建房需依照该队组织的统一规划、统一的时间实施。第三人的父亲姜长文已去世。
另在原告申请调取沧州市国土局渤海新区分局中捷产业园区国土资源所的档案材料时，该档案中只有一页档案材料即以原告名义申请建房的申请书一张，没有关于宅基申请、行政登记等审批材料。
庭审中，原告张英陈述，1992年3月25日批准的建房申请书不是其申请，内容也并非其书写，其并不知情，也未实际建房，亦未参加房改。
原审认为：原告在庭审中请求撤回第一项要求依法确认宅基地使用权归原告，并返还上述宅基的诉求请求。变更并增加了要求判令被告停止侵权，被告返还房屋。原告向被告或第三人支付补偿款，并由被告及第三人向原告支付房屋及土地使用权的使用费的请求，则双方由物权确认变更为财产损害赔偿的法律关系。原告庭审中主张其原居住的土房系被第三人的父亲姜长文拆除并非法占有，因其未提交证据予以证实，且被告与第三人均予以否认，故原审法院对原告的该观点不予采信。第三人的父亲姜长文系经原中捷五队批准取得诉争的房屋宅基，并由第三人姜枢娃与其他三户按照中捷五队的建房要求建造的房屋。第三人姜枢娃及其父亲姜长文在1992年当时的历史背景下，依照中捷五队队组织规定的程序取得宅基地并建造房屋，并无不妥。据此第三人居住并将现诉争房屋转让给了被告，第三人与被告并没有侵害原告合法权益的行为与过错，与原告主张的权益受侵害没有因果关系。因第三人出资建造了该诉争房屋的事实，原、被告及第三人均予认可，原审法院予以认定。原告在庭审中认可未申请建房也未实际建房同时亦未参加房改。且原告诉称的原居住的土房于1992年已被拆除早已不存在。同时，第三人姜枢娃及其父亲姜长文依照中捷五队队组织规定的程序取得宅基地并建造房屋，并非为了原告的利益，而是自建居住。故，原告主张对该诉争房屋享有所有权的观点，没有法律依据，原审法院不予采信。因此，原告要求判令被告停止侵权，被告返还位于中捷二分场五队西区三排的房屋，原告按照92年市场重建涉案的房屋价值，向被告或第三人支付补偿款并由被告及第三人向原告支付自92年至今，房屋及土地使用权的使用费的请求，于法无据，原审法院不予支持。
原告在庭审中请求撤回要求依法确认河北省沧州渤海新区中捷产业园区中捷五队西区三排5号宅基地使用权归原告，并返还上述宅基的诉求请求，是其自愿处置其权利的行为，符合法律规定，原审法院予以准许。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第三项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：驳回原告张英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。
一审判决后，原审原告张英不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、原审判决程序存有错误。刘雪林既在（2013）黄民初字第4074号民事案件中担任书记员，又在（2014）黄民初字第5076号民事案件中担任书记员，程序违法。二、在实体上原审判决驳回上诉人的原审诉讼请求是错误的。1、在原审中上诉人向原审法院提交的证据，均能证明涉案房产现登记在上诉人名下，且权属明确系上诉人享有涉案房屋的所有权。故1992年第三人及其父亲姜长文私自翻建行为只能按照当时翻建价格获得相应的对价，而不能获得相应的所有权。被上诉人及第三人从1992年至今都在使用上述房产，应按同地段的房屋出租价格向上诉人支付房屋及土地使用权的使用费。2、原审判决认定中捷农场93年实施房改，在93年房改之前涉案房产系公房是错误的。事实上中捷农场从85年就已经实施房改，上诉人及其婆婆李芬莲均是中捷二分场五队的工人，涉案房屋房改时最初登记在上诉人的婆婆李芬莲名下，后因1991年上诉人张英离异，此房由李芬莲过户到上诉人名下，即涉案房产于1991年就已登记在上诉人名下。庭审中，上诉人另补充：一、原审判决对本案涉及土地使用权归属进行审理，属于程序违法。理由1、本案涉及土地使用权属，并非本案诉辩双方争议的问题，本案中上诉人诉求为停止侵权，故本案属于侵权纠纷，并非土地权属纠纷，原审法院竟对土地权属进行认定，超出了上诉人的诉求范围。2、如果说被上诉人或第三人对本案涉及土地的权属提出主张，根据我国法律规定，未经行政部门的处理法院不应直接对土地权属争议进行受理或审理，据此规定本案任何当事人在本案的侵权纠纷中提出土地权属的主张和要求，法院均应告知其向土地行政主管部门提出，待土地主管部门拒绝处理或处理之后不服，方可诉至法院由法院作出审理。而本案中对本案涉及的土地使用权并无行政主管部门的处理，所以一审法院对该问题进行审理属于严重的程序违法。3、关于本案涉及土地权属问题，土地行政主管部门已经明确表示其登记在上诉人张英名下且无争议，根据不动产所有权以登记为准的法律规定，本案涉及土地使用权属张英所有的事实毋庸置疑，而原审判决在无任何可信的证据更无行政部门作出的处理结果的情况下，直接作出与行政主管部门登记内容相左的认定属于滥用职权，属于严重违反程序法。二、根据我国法律规定，本案当事人所在的所谓中捷二分场五队或其他任何个人均无权对登记在上诉人张英名下的土地进行处分，所以说原审判决根据所谓的中捷二场五队的行为或证据作出的与行政机关登记内容相反的土地使用权属认定，违反土地使用权属以登记为准的法律规定，故原审判决关于本案涉及土地属姜亮及其爷爷所有的认定明显错误。
被上诉人辩称，1、黄骅法院（2013）黄民初字第4074号民事裁定书，认为上诉人张英、被上诉人姜亮及原审第三人姜枢娃之间的土地使用权争议，不属于法院受案范围，应由人民政府确权处理，故驳回了上诉人的起诉。而沧州中院（2014）沧立终字第375号民事裁定书，认为应由法院审理，故指令黄骅法院审理本案，而并非发还重审。这样的情况下本来黄骅法院可以不另行组成合议庭审理本案，黄骅法院为了更加公正地审理，另行组成了合议庭审理了本案。合议庭组成人员，不包括书记员。另行组成合议庭不是另行更换书记员。对此民事诉讼法有明确的规定。2、上诉人提交的证据均不能证明上诉人享有涉案土地的使用权和涉案房屋的所有权。第一，2013年10月21日国土资源所的证据没有出证人签名，证据形式不合法。第二，2013年10月21日国土所证明下半部分是吕廷普的个人证言，根据民诉法规定，证人没有到庭作证接受双方当事人质询的，该证据无证明力。第三，2014年11月25日国土资源分局的情况说明，该情况说明并未对挡案登记的客观情况作出客观表述。结合庭审笔录中，上诉人自己陈述其并没有申请翻建房屋，故国土分局出具的说明与客观事实不符，该说明不能作为认定事实的证据。第四，2014年7月21日国土资源分局出具的关于上诉人张英反映材料的答复，未涉及到本案诉争房屋土地的登记情况，无法证明上诉人享有土地使用权和房屋所有权。第五，关于上诉人的建房申请书。该申请书所申请的内容为因房子破旧，请求翻建，并非申请土地使用权登记，单位意见一栏及总场审批意见一栏也只是同意建房，并未涉及土地使用权。3、被上诉人提交了大量证据，原五队领导及知情人多人出庭作证，本案的事实非常清楚。1991年上诉人因离异搬离五队，1992年4月中捷五队将宅基地分配给第三人之父姜长文。上诉人原居住的旧房连同五队其他旧房是五队统一扒掉的，姜长文并未扒房，只是按五队的要求交纳了扒房费。第三人出资与五队其他三户为一排，按五队要求统一建造了房屋。2006年第三人将房子卖给了被上诉人姜亮，姜亮又建造北房三间。中捷农场1993年11月开始房改，房改前职工住房为公有房屋。以上事实非常清楚，请依法驳回上诉人的诉讼请求。针对上诉人的补充理由，被上诉人辩称：一、上诉人起诉书中对案件审理范围非常详细，如果按照上诉人的说法，上诉人没有要求确定土地使用权，那么黄骅法院（2013）黄民初字第4074号裁定书是完全正确的，该裁定书认为土地使用权争议不属于人民法院受案范围应由人民政府处理，所以驳回了上诉人的起诉。正是对该民事裁定书上诉人进行了上诉，上诉书的内容仍然是要求法院依法确认宅基地使用权并返还宅基地和该房屋，而今天审理本案上诉人又以不属于法院审理范围为由，显然其自己主张前后矛盾。二、关于涉案土地使用权问题，并没有任何登记机关档案显示上诉人拥有土地使用权，行政机关出具证明应当依照土地登记档案，在没有土地登记档案的情况下，土地主管机关出具的任何证明都没有效力。
第三人姜枢娃答辩意见同被上诉人姜亮的答辩意见一致。
二审审理中，上诉人提交以下证据：一、李景华于2015年10月29日书写的证明一份，证明该案涉土地是在中捷二分场五队统一办理土地使用权过程中办理上诉人的土地使用证。二、国营中捷农场中捷厂字（1991）第13号文件，证明在1991年的时候土地使用权已经确权给个人了。三、中捷厂字（1988）第74号文件，证明在1988年开始，中捷农场已经开展了城镇土地申报登记工作。四、国营中捷友谊农场（通知），中捷场通字（1988）第18号文件，证明同上。五、于连海的土地使用证复印件一份，证明该证于1991年7月16日下发，在1991年中捷五队的宅基地确权给个人。六、于国文的房产证，证明在1985年的时候，中捷友谊农场第五分公司房改已经完成，房屋已经确权给个人，下发时间1985年1月30日。综上，证明被上诉人在一审中所提交的关于中捷农场的房改时间的所有证据，包括证人证言等，都是不真实的。同时证明，在1985年中捷农场五队已经将房屋确权给个人，1991年土地也已经确权给个人。七、和土地局相关人员对话录音一份，证明1991年土地已经确权。八、上诉人和范昌荣谈话录音，证明在1985年的时候本案案涉土地的房屋已经归个人所有，1991年的时候土地也已经确权给个人。
被上诉人质证后认为：1、证据一，李景华的证明属于证人证言，依照法律规定证人应当到庭，接受双方质证后，才能确定证人证言的效力。我方对该证明的真实性、关联性、合法性都不予认可。2、证据二、证据三，不能证明上诉人对诉争土地拥有使用权。3、证据四、证据五，与本案没有关联性。上诉人未持有合法的土地使用证，属于无权主张涉案土地使用权。4、证据六，房产证是由于国文购买的中捷农场五分公司的房屋，而且支付了房价款，但是尽管如此，房产证最后说明所有权归农场，使用权归户。也就是中捷农场的房产尽管卖给职工，宅基地的所有权归农场，本案上诉人也不拥有涉案房屋的房产证，这个房产证与本案没有关联性。5、对证据七，真实性不认可。录音中只有叫严如娟的人说了5句话，其他都是上诉人的儿子说的。总体上说上诉人到土地局去查档案，土地局查不到。6、对证据八，对真实性不予认可，无法核实与谁谈话。
原审第三人姜枢娃的质证意见同被上诉人姜亮的质证意见一致。
二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于沧州市中级人民法院指令黄骅市人民法院对本案进行审理后，黄骅市人民法院仍由原来的书记员担任本案记录是否存在程序违法的问题。本院认为，法律并未禁止庭审时由同一书记员担任同一案件不同程序的庭审记录。且在原审开庭审理时，合议庭明确告知合议庭组成人员及书记员姓名，并征询各方当事人意见，对合议庭成员、书记员是否申请回避，各方当事人均表示不申请回避。原审审理过程中，张英从未对书记员提出回避申请。因此，上诉人认为一审法院未更换书记员审理本案属程序违法的上诉理由不能成立。
上诉人张英与姜长文均系中捷五队职工，张英基于中捷五队内部分配取得该争议房产所在位置土地使用权及原房产的权利，姜长文基于中捷五队内部分配取得该争议房屋所在土地使用权并新建房屋。本案被上诉人姜亮权利取得是基于姜长文、姜枢娃的权利转移，属于中捷五队内部分配给姜长文后的权利再转移。本案发生纠纷的原因是中捷内部分配房屋引起，中捷五队内部分配房屋源于权利分配，不是平等民事主体的平等协商，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》的规定：“因单位内部建房、分房而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院不予受理或驳回起诉”，故本案诉争房屋不属于人民法院受理民事诉讼范围，应依法驳回起诉，原判驳回诉讼请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第5076号民事判决；
二、驳回上诉人张英的起诉。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，分别予以退还张英。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫东
审判员 穆庆伟
审判员 余志刚
二〇一六年六月十八日
书记员 靳 雪
书记员 张军莉