江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣1002民初842号
原告廖建平，男，1962年3月24日出生，江西省黎川县人，住江西省黎川县，
委托代理人邓卫民，江西赣鼎律师事务所律师。
被告陈景荣，男，1974年2月19日出生，汉族，江西省乐安县人，住抚州市临川区。
委托代理人付海平，江西三松律师事务所律师。
被告江西肯雅隆投资有限公司，住所地：江西省抚州市临川区赣东大道153-1号。注册号：361000210015276。
法定代表人：黄石秀，经理。
被告周斌，男，1976年8月23日出生，汉族，抚州市临川区人，户籍地：河南省郑州市金水区。
被告赵锋，男，1982年6月12日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
原告廖建平诉被告赵锋、被告江西肯雅隆投资有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告廖建平的委托代理人邓卫民、被告赵锋、被告江西肯雅隆投资有限公司委托代理人周斌到庭参加诉讼，后经原告申请，本院追加周斌、陈景荣为共同被告，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告廖建平的委托代理人邓卫民、被告赵锋、被告周斌、被告陈景荣的委托代理人付海平到庭参加诉讼，被告江西肯雅隆投资有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告廖建平诉称：原告等人与江西肯雅隆投资有限公司、陈景荣签订委托暨投资协议，约定原告等人委托陈景荣全权代理以陈景荣名义借款1500000元给李强、聂玉娟和办理相关股份变更或抵押担保手续，约定月息2%，借款期限4个月，被告二提供履约担保，其中原告出资300000元。陈景荣拿了其与李强、聂玉娟、赵锋签订的信用借款担保合同给原告看，合同约定被告一提供无限连带责任担保。经催收原告仅收到还款100000元，原告诉至法院要求赵锋、江西肯雅隆投资有限公司履行保证人责任，归还借款归还原告借款200000元并按2%月息支付从2015年5月24日起至还清时止的违约金，两被告负担诉讼费。因周斌收取了李强还款1190000元，而原告等三人未还本金有550000元，李强应退赔310000元，差额240000元，故要求周斌就差额部分对原告承担还款责任。因陈景荣未披露其受委托出借款项，且陈景荣给原告看信用借款担保合同已将抚州鼎盛酒店有限公司及其分店股权过户在陈景荣名下，资产作抵押担保，原告才出借款项，但股权并未办过户，要求陈景荣、周斌、江西肯雅隆投资有限公司对李强应退赔款310000元部分承担付款责任。
被告陈景荣辩称被告作为原告的代理人，接受原告委托借款给李强、聂玉娟，代理行为产生的法律后果由原告承担。被告如果是肯雅隆公司的员工，则其接受委派受原告委托出借款项，系职务行为，被告四不应当承担法律后果。
被告江西肯雅隆投资有限公司辩称公司属于民间中介机构，原告作为投资人是陈景荣私下对接，与公司没有关系。李强借款时承诺以酒店作抵押，公司风控经理陈景荣与他到工商局办理股权登记，但李强夫妻办了虚假抵押，陈景荣未辩明真假直接放款导致本息没有收回。
被告周斌辩称原告称李强将1190000汇入我账户没有凭据。李强所转入我账户款含2分利息和中介担保费。借款合同指定李强所还借款汇入我账户。我收到李强所还款扣除2分的担保费交给陈景荣，我没有个人使用。我与出借人、借款人没有债权债务关系。
被告赵锋辩称答辩人与被答辩人廖建平无合同关系，被答辩人廖建平起诉答辩人承担连带还款责任，明显违反合同相对性。答辩人如果知道出借人不是陈景荣，就不会同意担保。李强、聂玉娟向陈景荣非法吸收公众存款行为不是民间借贷，其行为违反法律禁止性规定，借款合同无效，担保也随之无效。合同约定李强、聂玉娟以抚州鼎盛酒店公司及其贸易广场分店的90%股份作担保，陈景荣违反合同约定，未满足提款条件，未征得答辩人同意擅自给付借款，答辩人担保责任应免除。被答辩人应追加主债务人参加诉讼，以便查明事实。
经审理查明：2014年11月24日被告陈景荣（作为甲方）与原告廖建平等九人（作为乙方）、被告江西肯雅隆投资有限公司（作为丙方）签订了一份委托暨投资协议，主要内容为：李强、聂玉娟因酒店装修，乙方自愿共同出资1500000元借款给李强、聂玉娟。乙方一致同意委托甲方全权代理，特别授权甲方以甲方名义与李强、聂玉娟签订借款合同、办理相关手续等事宜，见信用借款担保合同。委托期限自本协议签订之日起至李强、聂玉娟归还乙方全部借款本息止。此次借款人李强、聂玉娟自愿以1、抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店全部90%的股份为此次借款作抵押担保；2、抚州鼎盛酒店有限公司全部90%的股份为此次借款作抵押担保，以上股份均已在工商部门办理过户在陈景荣、赵锋名下，三方一致同意上述资产办理抵押登记时抵押权人为甲方或丙方，相关他项权利证书由丙方保管。借款期满，李强、聂玉娟不能及时归还借款时，当事人各方可协商办理延期手续，延期又至，李强、聂玉娟仍无法偿还借款情况时，乙方可向丙方提出书面申请，请求丙方出面协调解决，协调不成可由丙方出资购买本协议项下债权，债权转移后，本协议丙方责任自动消失，丙方自动演变为本协议乙方，享受乙方各项权益，乙方有义务配合丙方收回全部款项。丙方为本协议提供履约担保，有权监督甲方的代理行为。肯雅隆投资有限公司担保期延长贰年时间。乙方出资金额共计1500000元。其中廖建平出资300000元。借款期限为四个月，即从2014年11月24日至2015年3月23日，以具体发放借款时间为准。乙方须在2014年11月24日前，把各自出资的份额悉数汇入甲方在工商银行的账户中。乙方按各自实际出资额比例分配利润，承担风险。乙方投资利润按月息2%计算，由甲乙丙三方根据甲方另行与李强、聂玉娟签订的《信用借款担保合同》中约定的本息给付时间进行结算。
同日，李强、聂玉娟（作为甲方）与陈景荣（作为乙方）、赵锋（作为丙方）、江西肯雅隆投资有限公司（作为丁方）签订一份信用借款担保合同，主要内容为：本合同项借款金额为1500000元，借款仅限于宾馆装修，借款期限为四个月，自2014年11月24日至2015年3月23日止，借款利率为月固定利率2%计算利息按借款金额每个月支付一次即按月收息。具体付息为每个月23日。甲方已按照有关法律法规，和规章制定，办妥与本合同项下借款有有关的行政许可，批准，登记及其他法定手续。本合同项下抵押质押已办理完毕所有双方约定的手续并已生效。甲方应在还款日（付息日、还本日）营业时间终止前将应还款项（利息、本金）足额存入在乙方开立的指定账户。甲方支付的款项，按下列顺序清偿债务，实现债权和抵押权利的费用、损害赔偿金、复利、逾期利息和罚息、利息、本金。甲方不能按合同约定支付借款利息超过十天时，乙方有权终止本合同并收回全部借款，自甲方欠息之日起，按月借款利息总金额每日1%支付违约金或赔偿损失，所欠利息按实际天数另行支付。借款本金逾期超过十天时，甲方从逾期第1天起每日按借款金额1‰×违约天数向乙方支付违约金。借款由丙方提供无限连带责任担保，担保期限为本合同中约定的主债务履行期限届满之日起两年。甲方收领借款，以汇入甲方指定银行账户为准。乙方收取借款本息，以汇入乙方指定银行账户准，乙方指定银行账户为周斌62×××54和陈景荣6222081511000975773贰个账户。甲方自愿以抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店名下90%的股份和抚州鼎盛酒店有限公司90%的股份为此次借款作抵押担保，分别办理过户在陈景荣、赵锋名下。公安机关对陈景荣询问时，陈景荣陈述他把自己的1500000元出借给李强、聂玉娟。庭审中，廖建平未能提供证据证明赵锋知道陈景荣受廖建平等人的委托签订信用借款担保合同。赵锋陈述其并不知道陈景荣受廖建平等人委托签订信用借款担保合同，且表示如知道出借人不是陈景荣就不会同意担保，不会与陈景荣签订该担保合同。
同日，廖建平按合同约定向陈景荣账户汇款300000元。同日陈景荣收到包括廖建平在内的出资人所汇款项共计1500000元。后陈景荣在未将聂玉娟持有的抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场一分店90%的股权经工商部门办理至陈景荣名下的变更登记手续情况下，将1500000元款项全部汇至李强账户。
李强收到借款后，多次向周斌银行账户汇款，以偿还部分借款本息，经江西博中司法鉴定中心出具的司法技术鉴定书载明李强分别于2014年12月25日周斌汇款30000元，聂玉娟于2015年1月22日向周斌汇款67500元，李强于2015年4月1日向周斌汇款130000元，于2015年4月4日向周斌汇款280000元，于2015年4月18日向周斌汇款50000元，于2015年5月16日向周斌汇款100000元，以上款项均汇入周斌账号为62×××54的账户，鉴定调整532500元，共计119000元。未还本金550000元，实获利息240000元。陈景荣在公安机关询问其对司法技术鉴定书的意见时，陈述李强归还其本金950000元，利息240000元，共1190000元，其中周斌拿了利息120000元，李强还欠其本金310000元。庭审中，周斌认可其收取了部分利息款，对陈景荣的陈述未持异议。廖建平认可其收到还款100000元。
本院作出的（2016）赣1002刑初358号刑事判决书，判决被告人李强犯非法吸收公众存款罪，责令被告人李强退赔被害人损失（附被害人清单中陈景荣损失为310000元）
以上事实，有原告廖建平、被告赵锋、被告江西肯雅隆投资有限公司、被告周斌、被告陈景荣陈述、原告身份证、被告赵锋身份证、被告江西肯雅隆投资有限公司企业信息、被告周斌、被告陈景荣身份信息、委托暨投资协议、原告汇款至陈景荣的汇款凭证、收据、信用借款担保合同、承诺书、陈景荣汇款至李强汇款凭证、收据、江西博中司法鉴定中心司法技术鉴定书、刑事判决书、股权转协议、抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场一分店企业信息、公安机关对李强的讯问笔录、公安机关对陈景荣询问笔录等证据，经庭审举证、质证，予以认定。
本院认为：原告廖建平等人委托被告陈景荣将廖建平等人的投资款出借经李强、聂玉娟，双方签订委托暨投资协议，形成委托合同关系，该协议约定被告江西肯雅隆投资有限公司为陈景荣的代理行为提供履约担保，故廖建平与江西肯雅隆投资有限公司形成保证合同关系。陈景荣以自己的名义将廖建平等人的投资款出借给李强、聂玉娟，双方签订信用借款担保合同，形成借款合同关系，被告赵锋为李强、聂玉娟借款提供保证担保，故陈景荣与赵锋又形成保证合同关系。
廖建平以陈景荣未按合同约定将抚州鼎盛酒店有限公司分店股权过户在其名下，要求陈景荣对李强应退赔款310000元部分承担付款责任。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案廖建平等人与陈景荣签订的委托暨投资协议未约定委托人对受托人完成委托事务应给付费用，系无偿的委托合同。该协议约定李强、聂玉娟已将抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店全部90%的股份在工商部门办理过户在陈景荣名下，廖建平基于此条款才将资金委托陈景荣出借给李强、聂玉娟。但陈景荣在工商部门尚未办理完该酒店股权变更登记手续情况下，就将1500000元款项全部汇至李强账户，未履行受托人义务，具有重大过失，其过错给廖建平造成损失，应予赔偿。关于赔偿的金额，本院作出的刑事判决书中，确定李强已偿还陈景荣借款本息1190000元，判决责令李强退赔陈景荣损失310000元，此款陈景荣有追索权。廖建平应明知多人共同出借大额款项给同一人存在投资风险，且委托暨投资协议亦约定按各自实际出资额比例承担风险，现李强因非法吸收公众存款被判处刑罚，廖建平等人应承担利息损失等风险。故参照刑事判决内容、根据廖建平1/5的出资比例，酌定陈景荣赔偿廖建平损失62000元（310000元×1/5）为宜。
廖建平以陈景荣在收到李强还款1190000元后未给付廖建平应得款项，应对廖建平未收到还款承担付款责任。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。陈景荣在接受廖建平等人的委托出借款项给借款人李强、聂玉娟，在借款人偿还部分借款本息后，有义务将该款项全部返还委托人廖建平等人。在陈景荣与李强、聂玉娟签订的信用借款担保合同中载明陈景荣指定周斌、陈景荣两个账户作为借款人还款的账户，李强、聂玉娟借款后陆续偿还借款本息1190000元，该款全部汇入周斌的账户，陈景荣在公安机关陈述周斌拿了120000元利息款，其余1070000元为陈景荣收取。陈景荣有义务将1070000元全部返还廖建平等委托人。委托暨投资协议约定廖建平等人按各自实际出资额比例分配利润，承担风险。按照廖建平出资比例，扣除已收到100000元，则陈景荣尚应返还廖建平114000元（1070000元×1/5-100000元）。
廖建平要求江西肯雅隆投资有限公司履行保证人责任，归还原告借款150000元并支付违约金。本院认为，廖建平等人与陈景荣、江西肯雅隆投资有限公司签订的委托暨投资协议约定江西肯雅隆投资有限公司为该协议提供履约担保，有权监督陈景荣的代理行为。担保期为二年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，江西肯雅隆投资有限公司对陈景荣未履行委托合同产生的债务应按照连带责任保证承担保证责任，且因协议未约定担保范围，其作为保证人应当对全部债务承担责任。陈景荣未履行受托人义务，应赔偿廖建平损失62000元，陈景荣在李强偿还部分借款后，应返还廖建平114000元，以上合计176000元，江西肯雅隆投资有限公司对陈景荣应付该款项承担连带偿付责任。
廖建平要求周斌对李强应退赔310000元部分和李强未还款差额240000元部分向廖建平承担付款责任。本院认为：李强、聂玉娟向陈景荣借款后陆续偿还借款本息1190000元，该款全部汇入周斌的账户，陈景荣在公安机关陈述周斌拿了120000元利息款，庭审中周斌认可其在收到李强、聂玉娟还款后拿了部分利息款，作为出资人应付的担保中介费。其对陈景荣的陈述未持异议，故认定周斌收取了120000元款项。在廖建平等人与陈景荣、江西肯雅隆投资有限公司签订的委托暨投资协议中并未约定廖建平等人应交纳担保中介费等内容，周斌收取120000元无合法根据，该款系周斌不当得利款，应返还廖建平等人，按廖建平出资比例，周斌应返还廖建平24000元（120000×1/5）。廖建平要求其承担其余付款责任，于法无据，本院不予支持。
廖建平以赵锋未履行保证担保义务要求赵锋直接向廖建平承担保证责任。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人签订合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的合同关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。本案中，廖建平等人未与李强、聂玉娟、赵锋签订借款合同，双方无直接合同关系。陈景荣与李强、聂玉娟、赵锋签订的信用借款担保合同并未载明陈景荣受廖建平等人委托签订合同的内容。陈景荣在公安机关陈述他把自己的1500000元出借给李强、聂玉娟。庭审中，廖建平未能提供证据证明赵锋知道陈景荣受廖建平等人的委托签订信用借款担保合同。赵锋陈述其并不知道陈景荣受廖建平等人委托签订信用借款担保合同，且表示如知道出借人不是陈景荣就不会同意担保，不会与陈景荣签订该担保合同。故根据法律规定，陈景荣与李强、聂玉娟、赵锋签订的信用借款担保合同仅约束合同的双方当事人，廖建平作为委托人不能直接行使要求赵锋承担保证担保责任的权利。综上，本院对于廖建平要求赵锋承担保证责任的诉讼请求不予支持。
陈景荣辩称其为江西肯雅隆投资有限公司的员工，其接受公司委派并受廖建平等人委托出借款项，系职务行为，陈景荣不应当承担法律后果。经查，陈景荣未能举证证明其系江西肯雅隆投资有限公司员工并接受委派签订合同，且委托暨投资协议和信用借款担保合同均未载明陈景荣是以江西肯雅隆投资有限公司员工的身份签订合同，两份合同均明确陈景荣是以个人身份签订合同。两份合同确定了各方权利和义务，陈景荣分别以受托人身份和出借人身份签订合同，享有受托人、出借人的权利和义务。故陈景荣的行为是个人行为，而非职务行为，本院对陈景荣辩解不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四百零三条第一款、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告陈景荣赔偿原告廖建平损失62000元、返还廖建平114000元，共计176000元，此款由被告陈景荣在本判决生效后三日内付清。
二、被告江西肯雅隆投资有限公司对被告陈景荣应付廖建平176000元承担连带偿付责任。
三、被告周斌返还原告廖建平24000元，此款由被告周斌在本判决生效后三日内付清。
四、驳回原告廖建平要求被告赵锋承担保证责任的诉讼请求。
五、驳回原告廖建平其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5670元，由被告陈景荣和被告肯雅隆投资有限公司共同负担3784元，被告周斌负担516元，原告廖建平负担1370元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在二年内向本院申请执行。
审 判 长 邱 锋
人民陪审员 丁丽玲
人民陪审员 武贞娥
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 邓有梅