浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2192号上诉人（原审被告）：夏火明，男，1955年12月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何俊，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江德盛建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道德盛大厦26楼。法定代表人：周月新。诉讼代表人：浙江震天律师事务所，住所地绍兴市越城区中兴北路***号好望大厦*幢**楼。负责人：周利生。委托诉讼代理人：王竹青，浙江震天律师事务所律师。原审被告：周建良，男，1961年6月7日出生，汉族，住绍兴市上虞区。上诉人夏火明因与被上诉人浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）、原审被告周建良追收未缴出资纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日主持进行了法庭询问。并于8月11日公开开庭审理了本案。上诉人夏炎明及其委托诉讼代理人周斌照、何俊，被上诉人德盛公司的委托诉讼代理人王竹青到庭参加诉讼。原审被告周建良经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。夏火明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人德盛公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定2007年4月17日由德盛公司法定代表人周月新转入德盛公司的1500万元款项的性质不清，该款中的225万元应当属于周月新代上诉人向德盛公司缴纳的认缴增资。首先，2007年4月16日，德盛公司召开股东会，公司决定增资1500万元，2007年4月17日，上诉人夏火明等股东委托周月新将1500万元增资款汇入德盛公司验资账户，本案事实认定的关键在于1500万元的增资款是否来源于德盛公司自有资金，一审将周月新在庭审中的陈述作为证据来认定本案事实，属事实认定错误。周月新在开庭中的陈述前后矛盾，出尔反尔，无可信性；此外，周月新庭审中否认德盛公司应付其款项的事实，是其作为本案利害关系人，为保护自身利益，逃避法律责任而作的虚假陈述；周月新与其他股东之间存在利害关系，其陈述不能作为证据来认定本案基本事实。根据一审查明的资金流向，德盛公司将1500万元转账给上虞市金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司），金盛公司再转账给周月新后，虽然资金来源于德盛公司，但资金的所有人已为周月新而非德盛公司。德盛公司在将1500万元转账给金盛公司后，或可取得对金盛公司的债权，但已失去对该笔资金的所有权。货币作为一类种类物，其持有者为所有人，故周月新持有的该1500万元在性质上应属于自有资金，完全由其自由支配使用。此外，德盛公司股东会于2006年4月22日、9月14日作出两份关于德盛大厦投资、建造事宜的股东会决议，可以确认周月新为德盛大厦的主要投资人和实际施工承包人，德盛公司与周月新之间存在建设工程承包法律关系。在对该事实的调查过程中，上诉人夏火明虽为德盛公司股东，但其未参与公司管理，对公司财务往来不甚清楚，但上诉人为主张德盛公司应付周月新款项的事实，尽其所能提交了相关证据，反观德盛公司的诉讼代表人即管理人，虽然掌握了财务账目等资料，相比上诉人而言更有条件查清事实，却仅为口头否认，未提交任何反驳证据，根据优势证据原则，当证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，人民法院应当采用更具有优势的一方当事人所列举的证据来认定案件事实。上诉人所提交证据虽不能直接、全面证明德盛公司与周月新之间的建设工程承包法律关系，但相对于被上诉人的“不作为”而言，对于认定夏火明主张的事实更具证明力。而根据德盛公司与周月新之间存在建设工程承包法律关系，德盛公司于2007年4月10日将1500万元通过承兑汇票支付给周月新实际控制的上虞市天宏建筑材料有限公司（以下简称天宏公司），也正是为支付德盛大厦的工程款项。天宏公司于2007年4月12日将14748579.20元转入德盛公司，并不是将德盛公司的自有资金交还给德盛公司，而只是周月新利用其权限以天宏公司名义再通过德盛公司、金盛公司账户将该笔本就属于其所有的资金转入其自己个人名下供其缴纳增资款所用的过程。一审判决混淆了资金的来源与资金的归属，并且采纳周月新的虚假陈述，认定该1500万元仍属于德盛公司自有，系认定事实错误。其次，即使不论周月新持有的该1500万元的性质、来源与归属，夏火明委托周月新缴纳的225万元应认定已履行缴纳认缴增资义务。本案的特殊之处，在于夏火明不是直接向德盛公司验资账户缴纳增资款，而是由周月新代为缴纳。从夏火明和德盛公司之间的法律关系看，夏火明委托第三人即周月新向德盛公司缴款225万元，第三人也确实将夏火明委托的增资款缴纳到位并通过了验资，那么夏火明对德盛公司认缴的增资便应认定已完成缴纳，至于周月新代夏火明缴纳的款项来源为何、周月新与夏火明之间如何进行债权债务结算，与夏火明和德盛公司之间的股东认缴出资关系无涉。一审判决既然认定周月新的陈述“股东出资都是真实出资的，只是分类账没有结算过。增资款项进出均符合法律程序，出资款无需补缴……”，却又选择性地采纳了周月新的另外一个说法“由原中国银行赵燕操作办理增资款，资金由赵燕负责，通过金盛公司资金划转，10位股东不知投资款的具体情况”，从而否认上诉人的辩解，是不负责任的。此外，被上诉人德盛公司在经营期间，尚欠上诉人夏火明款项1000余万元，且有相关记录。夏火明的上述债权，足以与对德盛公司的增加出资的缴款义务相抵扣，故即使周月新代缴增资款不成立，上诉人至今也未欠缴增资款。德盛公司辩称，上诉人夏火明所称委托周月新代缴增资款是以德盛公司负债贷来，德盛公司自有资金没有增加，上诉人作为德盛公司股东没有增资到位。股东对德盛公司是否享有债权，建议股东向管理人申报债权，由管理人确认后再说。根据破产法司法解释（二）第四十六条规定，上诉人关于债权债务抵销的主张不成立。请求驳回上诉，维持原判。德盛公司向一审法院起诉请求：1.夏火明立即补缴出资225万元，并赔偿相应的利息损失（自2007年4月17日起至实际补缴之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失）；2.周建良对夏火明上述责任在225万元及其利息损失（从2012年7月3日起至实际补缴之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失）限额内负连带清偿责任；3.该案受理费及保全费由夏火明、周建良承担。一审法院认定事实：德盛公司成立于2000年12月27日，系私营有限责任公司。工商登记资料显示德盛公司设立时的注册资本为3000万元，股东为陈国民、陈继泉、金光明、余光兴、余永根、朱星火、周月新。2004年3月5日，股东变更为余永根、余光兴、金光明、陈国民、周月新。2005年12月20日，股东变更为高会兴、潘建新、乐浩明、余永根、金光明、周建新、朱星火、陈国民、夏火明、周月新。2007年4月17日，德盛公司增资1500万元，注册资本金从6225万元增资至7725万元。其中夏火明增资225万元，出资额从9337500元增至11587500元。2012年7月6日，德盛公司的股东变更为周建新、陈国民、周月新、周建良。2012年7月20日，股东变更为陈国平、余纪明、俞国龙、周瑞宝、周建新、陈国民、周月新、周建良。2013年6月14日，股东变更为周建新、周月新、周建良、李铭君。2007年3月28日，德盛公司与天宏公司签订《工矿产品购销合同》，德盛公司向天宏公司购买钢材，结算方式为银行承兑汇票。2007年4月10日，德盛公司与建设银行签订《银行承兑协议》，约定建设银行承兑出票人为德盛公司，收款人为天宏公司，汇票号码为217539、217540的两张银行承兑汇票，汇票金额总计1500万元。同日，德盛公司向天宏公司分别开具金额为1000万元，号码为00217539及金额为500万元，号码为00217540的两张银行承兑汇票。2007年4月12日，天宏公司对上述银行承兑汇票进行银行贴现获取贴现金额14748579.20元。同日，中国银行进账单显示，上述14748579.20元款项进入德盛公司870029052608093001账户。2007年4月13日及2007年4月16日，德盛公司分两次向金盛公司开具金额为1200万元及300万元的转账支票，其中300万元的支票存根注明用途为验资用。2007年4月13日及2007年4月16日，金盛公司分两次向周月新开具金额为1200万元及300万元的转账支票。2007年4月17日，周月新向德盛公司的29052608099001账户转账1500万元，并在转账原因一栏注明“其中周月新投资款420万元，夏火明投资款225万元，陈国民投资款135万元，周建新投资款135万元，朱星火投资款135万元，金光明投资款90万元，余永根投资款90万元，潘建新投资款90万元，高会兴投资款90万元，乐浩明投资款90万元”。2007年4月17日，上虞同济会计师事务所出具虞同会验（2007）字第158号验资报告，载明截至2007年4月17日止，德盛公司已收到周月新、夏火明、陈国民、周建新、朱星火、金光明、余永根、高会兴、潘建新、乐浩明缴纳的新增注册资本合计人民币壹仟伍佰万元，各股东以货币出资。2007年4月18日，德盛公司从29052608099001账户转账1500万元至29052608093001账户，转账原因为销户划转。同日上述款项再转账至上虞市德盛房地产开发有限公司银行账户。2007年4月19日，上虞市德盛房地产开发有限公司开具银行汇票，将1500万元作为投资款汇至安吉昌硕购物广场房产开发有限公司账户。同时查明，2005年12月5日，德盛公司召开股东会会议，同意周月新将其持有的德盛公司10.12%的股份及金光明将其持有的德盛公司4.88%的股份分别转让给夏火明。2005年12月12日，周月新、金光明分别与夏火明签订股份转让协议，夏火明从周月新处受让德盛公司10.12%的股份，从金光明处受让德盛公司4.88%的股份。夏火明的出资总额为9337500元。2007年4月17日，夏火明的出资额增加至11587500元。2012年7月3日，德盛公司召开股东会会议，同意夏火明将其持有的德盛公司15%的股份共计11587500元出资额转让给周建良。2012年7月3日，夏火明与周建良签订股权转让协议，周建良从夏火明处受让德盛公司15%的股权。2014年5月15日，该院依法受理德盛公司破产清算一案，并指定浙江震天律师事务所为管理人。2014年7月26日，河南省项城市人民法院出具（2014）项执字第00239号执行裁定书，载明因周月新、夏火明、周建新、陈国民、金光明、朱星火、余永根、高会兴、潘建新系被执行人德盛公司的出资人，且2007年4月17日在德盛公司增资注册资本1500万元的验资过程中，采用虚假的金融凭证，通过验资获得验资报告，裁定追加周月新、夏火明、陈国民、周建新、朱星火、金光明、余永根、潘建新、高会兴为被执行人，在注册资金不实的范围内对申请执行人高峰承担责任。一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东未履行或者未全面履行出资义务，公司请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。该案依据银行承兑协议、银行承兑汇票、贴现凭证、进账单、特种转帐借方传票等证据材料，结合德盛公司法定代表人周月新在庭审中的陈述，能够形成完整的证据链证明德盛公司2007年4月增资1500万元时，各股东均未以自有资金实际出资，而是通过德盛公司以向天宏公司支付材料款为名，向建设银行开具收款人为天宏公司的票面总额为1500万元的两张银行承兑汇票，天宏公司将上述银行承兑汇票贴现后再返还给德盛公司，德盛公司转账至金盛公司，金盛公司转账至周月新银行卡，再从周月新银行卡将1500万元增资款转账至德盛公司验资账户进行验资。由此可见，上述1500万元增资款并不是各股东的自有资金，而是德盛公司与建设银行签订银行承兑协议获得的自有资金，故可以认定德盛公司2007年4月增资时，各股东实际并未向德盛公司缴纳各自认缴的增资额。夏火明辩称增资款应当来源于天宏公司或周月新个人的资金，且各股东已委托周月新将1500万元增资款从周月新的账上划到德盛公司验资账户，增资款是实际到位的。该院认为，周月新在调查笔录及庭审过程中陈述“由原中国银行赵燕（音）操作办理增资款，资金由赵燕负责，通过上虞市金盛建筑工程有限公司资金划转，10位股东不知投资款的具体情况”，与夏火明的上述辩称明显不符，该院对该辩称意见不予采信。夏火明又辩称德盛公司给天宏公司开具共计1500万元的银行承兑汇票的实际用途系支付周月新工程款，但其提供的证据不足以证明德盛公司与周月新之间存在建筑工程承包法律关系及上述款项系支付工程款的待证事实，对此该院不予认定。现夏火明提供的证据不足以证明其已履行增资义务，应当承担向德盛公司补足其所认缴的增资额并赔偿相应利息损失的责任。有限责任公司的股东未履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。周建良于2012年7月3日受让夏火明所持有的德盛公司15%的股权，其在该案第二次开庭审理时陈述其受让上述股权并未支付相应的股权转让对价，亦明知夏火明未履行增资义务而受让夏火明所持有的公司股权。故周建良应当对夏火明应履行的增资义务承担连带责任。综上所述，德盛公司的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、夏火明应向德盛公司补缴增资款2250000元，并支付该款自2007年4月17日至判决确定履行之日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，限在该判决生效之日起五日内付清；二、周建良对上述款项在增资款2250000元及该款自2012年7月3日至判决确定履行之日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息范围内承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24800元，由夏火明、周建良负担。二审中，上诉人夏火明围绕上诉请求向本院提交了下列证据复印件：1.2012年9月16日夏火明与德盛公司结算清单，拟证明到2012年9月16日，上诉人只要上缴公司3067438.05元，即取得对公司7131082.39元的债权；2.电子转账凭证、特种转账借方凭证、收据、协助扣划存款通知书、欠款证明等14页，拟证明2012年9月16日之后，上诉人一共汇款支付3419200元，比结算单多付351761.95元；3.借款证明一组4页，拟证明德盛公司向上诉人借款7131082.39元；4.会议纪要一份，拟证明德盛公司上海办事处由上诉人承包的事实；5.股东会决议一份，拟证明2011年德盛公司曾经准备重组的事实；6.股东会决议两份，拟证明德盛大厦工程由周月新承包建设的事实；7.承诺书一份，拟证明1500万元增资款系周月新代办，可反映当时验资报告的真实性，且不属实的话，应当由周月新承担全部责任；8.德盛大厦裙房协议书一份，拟证明德盛大厦裙房由周月新个人收购，周月新应支付每位投资者140万元；9.上诉人代理人对周月新询问笔录、周月新出庭作证证人笔录，拟证明德盛大厦由周月新个人垫资组织施工，完工后由公司向其支付工程款；夏火明是上海办事处承包经营人，承包期间为公司大量垫资的事实。被上诉人德盛公司认为不属二审中的新证据，且与本案事实无关，认为债权是否存在还不能确认，即使存在也不能抵销。德盛大厦是否由周月新承包的问题，一审时已经说过多次，周月新也说过仅作为德盛公司的法定代表人出面组织施工，根据一审时被上诉人代理人询问周月新，德盛大厦完工时间晚于增资；（2017）浙06民终579号民事判决已明确认定周月新承包德盛大厦建设的事实不存在。原审被告周建良未对上述证据发表质证意见，视为放弃质证的权利。本院认证认为，对证据1-4，夏火明举证目的是证明其对德盛公司具有相应债权，现阶段夏火明是否对德盛公司享有债权，需经德盛公司管理人确认，该证据不能达到上诉人的证明目的；对证据5，与本案事实缺乏关联性；对证据6-8，其相关内容均不能反映德盛大厦由周月新承包建造的事实；对证据9，内容也不能证明周月新承包德盛大厦建设工程以及夏火明对德盛公司享有相应债权的事实。本院对夏火明二审中提交的证据均不予确认。被上诉人德盛公司和原审被告周建良在二审中均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案上诉人夏火明与被上诉人德盛公司对夏火明是否已经履行缴纳认缴增资义务发生争议，焦点集中在2007年4月17日周月新转账德盛公司的1500万元是德盛公司的自有资金还是周月新的个人资金，夏火明主张系德盛公司支付给周月新的德盛大厦工程款，周月新收到该款后，受夏火明等德盛公司股东的委托，转账至德盛公司验资账户，作为公司股东缴纳认缴增资的款项，故上诉人的增资已到位，德盛公司则认为该1500万元系公司自有资金，夏火明并未实际履行增资义务。关于该1500万元的性质，本院生效的（2017）浙06民终579号民事判决已作出认定，该判决认为，周月新承建德盛大厦及德盛公司支付周月新工程款的事实缺乏证据支持，该1500万元款项系德盛公司自有资金。对于该生效判决确认的事实，夏火明并未提供足以反驳的相反证据，故本院对夏火明提出的该项上诉理由不予采信。夏火明认为德盛公司将1500万元转账给金盛公司后，或可取得对金盛公司的债权，但已失去对该笔资金的所有权。如前所述，德盛公司向周月新支付工程款的事实并不存在，本案亦无相应证据表明金盛公司因向德盛公司借款等而向德盛公司负担债务，根据该1500万元款项的来源、去向，结合周月新、夏火明等人的身份、关系，本案实际上是周月新作为德盛公司时任法定代表人，利用其职务便利操作办理了将公司自有资金1500万元用作股东缴纳公司增资事宜，德盛公司并未因此增加资金的数额，并未实际获得夏火明等股东缴纳的增资款，即夏火明等股东并未完成缴纳增资义务。夏火明主张其对德盛公司享有相应债权，应与讼争债务进行抵销。德盛公司作为进入破产程序的公司，夏火明主张对其享有债权，依法应向破产管理人申报债权，且本案为追收未缴出资纠纷，夏火明的抵销主张并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）第四十六条的规定，故夏火明的该项上诉理由亦不成立。综上所述，夏火明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由上诉人夏火明负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 陆卫东审判员 彭丽莉二〇一七年八月二十八日书记员 曹颖颖