广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终492号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司。住所地：广东省云浮市。
负责人：赖伟忠，该公司总经理。
委托代理人：梁怀华，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李绍容，女，1973年2月19日出生，汉族，户籍地：贵州省习水县，现住广东省新兴县。
委托代理人：陈才茂，男，住贵州省习水县。
被上诉人（原审被告）：梁立中，男，1976年2月6日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
被上诉人（原审被告）：叶彩菊，女，1981年5月5日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人李绍容、梁立中、叶彩菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服新兴县人民法院(2016)粤5321民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人梁怀华、被上诉人李绍容及其委托代理人陈才茂到庭参加诉讼，被上诉人梁立中、叶彩菊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、依法撤销(2016)粤5321民初1435号关于误工费11152.28元的判决；二、依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、原裁判认定事实错误，关于本案误工费判决：在(2016)粵5321民初373号判决书中，由于李绍容10级伤残，误工费已经计算至定残前一天(7603.83元/30天*121天=30668.78元），其误工费已经得到补偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。我方认为最高院计算伤残持续误工就已经考虑了二次手术的误工费，否则在（2016）粤5321民初373号计算误工费时就应计算其实际误工时间，而不是无任何证明情况下计算至定残前一天。
综上所述，原审法院的判决事实认定不清，适用法律不当，是错误的判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条的规定，提起上诉，恳请云浮市中级人民法院予以改判，是为公允。
李绍容答辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法有据。一、依照李绍容在一审时向法院提交的（2016）粤5321民初373号《民事判决书》中判决上诉人赔偿李绍容残疾赔偿金方面证实，上诉人赔偿李绍容残疾赔偿金时是按照李绍容因残疾而丧失部分劳动能力造成的实际损失，并非残疾而丧失全部劳动能力造成的损失。况且，2016年9月20日李绍容再次住院治疗取出内固定物的起因与本案有因果关系。误工是在存在有劳动能力的情况下，因需治疗而无法劳动所造成的损失，且从医疗机构出具的证据《诊断证明》、《出院记录》等证据证实证明，从客观上讲，李绍容误工方面存在事实清楚。二、虽在一审判决判决上诉人赔偿李绍容残疾赔偿金及到定残日前一天的误工费，但残疾赔偿金是李绍容的收入财产损失。根据法律规定，误工费与残疾赔偿金是不同性质的，不能用残疾赔偿金来代替二次手术的误工损失。
综上所述，上诉人公司的诉求缺乏事实证据与法律依据支持，依法二审法院应维持原审判决认定事实，驳回其上诉公司的全部诉求。
李绍容向一审法院起诉请求：1、判令梁立中、叶彩菊赔偿李绍容经济损失25900.1元，保险公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由保险公司、梁立中、叶彩菊承担。
一审法院认定以下事实：2015年10月24日5时30分，梁立中驾驶粤YVxx**号小型轿车在新兴县广兴大桥与向天波驾驶粤W5X0**号二轮摩托车载着李绍容发生碰撞，造成两车损坏，向天波、李绍容受伤的交通事故。新兴县公安局交通警察大队于2015年12月1日作出新公交认简字[2015]第0005032号道路交通事故认定书（简易程序），认定梁立中没有按照操作规范安全驾驶，是造成该宗事故的直接过错，认定梁立中承担事故的全部责任；向天波、李绍容在该宗事故中的行为无过错，不承担事故的责任。事故发生后，李绍容被送到新兴县人民医院住院治疗，并于2015年11月26日出院，花去医疗费30166.52元（该款已由梁立中垫付了20166.52元，保险公司垫付了10000元）；向天波被送到新兴县人民医院门诊治疗，花去医疗费1723元（该款已由梁立中垫付了）。李绍容再于2016年1月11日至14日在新兴县人民医院住院4天，行右腓骨螺钉取出术，花去费用2284.38元。2016年3月22日，李绍容、向天波就其前期损失向一审法院起诉保险公司、梁立中、叶彩菊[案号：（2016）粤5321民初373号]，该案中，一审法院核实李绍容的损失包括：1、医疗费2284.38元；2、住院伙食补助费3700元；3、营养费2000元；4、护理费3060.65元；5、误工费30668.78元；6、残疾赔偿金60384元；7、伤残鉴定费2800元；8、精神损害抚慰金2000元；9、被扶养人生活费2541.79元；10、交通费700元。核实向天波的误工费为8872.84元。一审法院判决保险公司在交强险限额内赔偿110000元、在第三者责任保险限额内赔偿9012.44元给李绍容、向天波。该案判决后，保险公司已按判决履行给付义务。2016年9月20日，李绍容到新兴县人民医院行右腓骨接骨板、螺钉取出术，住院16天，花去门诊和住院医疗费7645.12元。处理意见：住院期间留陪人一名；出院后休息肆周。
另查明，根据（2016）粤5321民初373号民事判决可知李绍容事故前一年内实发月平均工资为7603.83元。向天波和李绍容是夫妻关系，向天波事故前一年内实发月平均工资为7394.03元。向天波于2016年9月21日至10月7日向新兴县先丰不锈钢制品有限公司新成分厂请假护理李绍容。
又查明，梁立中驾驶的粤YVxx**号小型轿车登记车主为叶彩菊，梁立中事故当天是借用叶彩菊的车辆，该车在保险公司处投保了交强险和第三者责任保险（保额500000元，且投保了不计免赔），事故时在保险有效期限内。
以上事实，有李绍容提供的身份证、疾病诊断证明书、出院记录、医疗费发票、民事判决书、请假条、费用明细汇总清单、广东凌丰家居用品有限公司工资明细以及一审法院庭审笔录等证实。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。2015年10月24日5时30分，梁立中驾驶粤YVxx**号小型轿车在新兴县广兴大桥与向天波驾驶粤W5X0**号二轮摩托车载着李绍容发生碰撞，造成两车损坏，向天波、李绍容受伤的交通事故，以上事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。新兴县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定梁立中负事故的全部责任，向天波、李绍容不负事故的责任，责任划分正确，程序合法，一审法院予以采信。叶彩菊与保险公司签订的交强险和第三者责任保险合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。双方主要争议焦点：1、李绍容请求的误工费、护理费是否合理合法？2、赔偿责任如何分担？
对双方争议焦点，一审法院评判如下：
1、李绍容请求的的误工费、护理费是否合理合法？本案法庭辩论终结于2016年12月16日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，本案的赔偿项目应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算。李绍容花去医疗费7645.12元，有疾病诊断证明书、出院记录、医疗费发票等证实，一审法院予以支持。李绍容请求超出部分，一审法院不予确认。李绍容请求住院伙食补助费1600元，符合法律规定，一审法院予以支持。李绍容请求住院及出院后休息的误工费，保险公司认为前期已经赔偿了残疾赔偿金及到定残前一天的误工费，不应支持。但残疾赔偿金赔偿的是李绍容的收入财产损失，该损失是李绍容因残疾而部分丧失劳动能力造成的损失，李绍容该次住院的起因是拆除内固定物，是在存有劳动能力的情况下，因需治疗而无法劳动造成的损失，与残疾赔偿金是不同性质的，不能用残疾赔偿金来替代二次手术的误工损失。因此，保险公司的抗辩，理据不足，一审法院不应采纳。李绍容住院16天，出院后休息4周即28天，则误工费为11152.28元[7603.83元/月÷30天×（16+28）天]，李绍容请求超出部分，一审法院不予支持。李绍容住院16天，由向天波护理，虽提供了其公司出具的工资明细，但没有提供相应的银行清单予以佐证，因（2016）粤5321民初373号民事判决查明向天波事故前一年内实发月平均工资7394.03元，因此，护理费应为3943.48元（7394.03元÷30天×16天）。李绍容请求交通费320元，虽在（2016）粤5321民初373号民事判决中已支持了交通费，但该项交通费是李绍容在前期住院期间产生的，而不包括后续住院的交通费，因此，一审法院酌情支持本案的交通费为200元。综上，李绍容的经济损失包括：医疗费7645.12元、住院伙食补助费1600元、护理费3943.48元、误工费11152.28元、交通费200元，合计24540.88元。
2、赔偿责任如何分担？根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，因保险公司已将交强险医疗费用10000元和死亡伤残费用110000元赔偿给李绍容，且梁立中负事故的全部责任，本案李绍容的损失24540.88元，应由梁立中赔偿。由于梁立中驾驶的车辆在保险公司处投保了第三者责任保险（保额500000元，含不计免赔），且李绍容的损失没有超出第三者责任保险限额，因此，由梁立中赔偿的款项直接由保险公司在第三者责任保险限额内赔偿给李绍容。
鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司应于判决发生法律效力之日起七日内在第三者责任保险限额内赔偿24540.88元给李绍容。二、驳回李绍容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费223.75元，由李绍容负担11.75元，中国平安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担212元。
保险公司、李绍容、梁立中、叶彩菊在二审中均没有提交新证据。
梁立中、叶彩菊经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证、质证及当庭抗辩的权利。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，（2016）粤5321民初373号判决书中查明：李绍容住院33天，新兴县人民医院处理意见为出院后休息半年，（2016）粤5321民初373号判决书认定：李绍容的误工时间从事故之日2015年10月24日计至定残前一日2016年2月21日，为121天，李绍容的误工费为30668.78元。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据本案上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，本案的焦点是：李绍容二次手术的误工费是否应该支持。
定残后，李绍容二次手术时住院16天，医院建议出院后休息4周，以上均有新兴县人民医院的记录和证明材料证实，李绍容确实存在误工的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，一审法院认定李绍容的误工时间为44天，认定准确，本院予以维持。保险公司认为在李绍容第一次治疗时在（2016）粤5321民初373号判决书中误工费已经计算至定残前一天，已经考虑了二次手术的误工费，但（2016）粤5321民初373号判决书中在认定误工费时并没有表述已将二次手术的误工费计算在内，保险公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费78.81元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 王怡欢
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。