浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1270号
上诉人(原审原告)：浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区北海桥。
法定代表人：傅建伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪文峰、陈权，浙江中行律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：北京西普耐火材料有限公司。住所地：北京市昌平区南口镇南辛路**号。
法定代表人：孟昊文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：青岛海盛自动化工程有限公司。住所地：山东省青岛市市北区福州北路***号*号楼***户。
法定代表人：杨永安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔捷、刘起麟，上海信亚律师事务所律师。
原审被告：重庆康达玻璃技术服务有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区壮志路**号附*号3-2。
法定代表人：徐树云。
上诉人浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司（以下简称“古越龙山公司”）、上诉人北京西普耐火材料有限公司（以下简称“西普公司”）因与原审被告青岛海盛自动化工程有限公司（以下简称“海盛公司”）、重庆康达玻璃技术服务有限公司（以下简称“康达公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭,于2018年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人古越龙山公司的委托诉讼代理人汪文峰、陈权、上诉人西普公司的委托诉讼代理人余永祥、原审被告海盛公司的委托诉讼代理人崔捷、原审被告康达公司的法定代表人徐树云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古越龙山公司上诉请求：变更原审判决第一项为西普公司于判决生效之日起十日内赔偿给古越龙山公司14037980.89元，并由西普公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审不予支持古越龙山公司主张的停炉冷修后能耗增加的损失3861308.56元错误。窑炉因冷修、大修，对能耗的增加造成了影响，对此，古越龙山公司已提交了大量证据证明该能耗损失与西普公司的产品质量之间存在因果关系，审计机构也对此作了审计，原判认为古越龙山公司无证据证明上述因果关系的认定错误。二、一审调整窑炉的折旧损失认定错误。古越龙山公司在起诉状中诉称的窑炉投入使用时间是试生产时间，但财务计提折旧的时间为审计报告载明的时间，故应以审计报告载明的时间为准。
西普公司辩称，古越龙山公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决所依据的两份鉴定报告不具有合法性和真实性，且对本案的重要事实没有查清，请求驳回古越龙山公司的上诉请求，并依法判决。
海盛公司述称，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
康达公司述称，尊重一审法院判决。
西普公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回古越龙山公司对西普公司的诉讼请求，并由古越龙山公司承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）窑炉故障的原因分析存在调查不全面和预设前提的倾向性误认。（1）一审未调查窑炉的设计、施工以及是否合理正确使用的事实。（2）原审法院委托的司法鉴定应当对窑炉的设计、施工、用材以及业主使用过程是否存在过错和过失，与窑炉故障是否有因果关系进行鉴定。（二）一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告不具有证据效力。（1）鉴定机构没有对建筑工程的质量进行鉴定的资质，也未采用建筑工程质量鉴定方式对窑炉工程进行鉴定。（2）鉴定人不具有建筑工程的鉴定资质也未进行相应的资料搜集和调查，鉴定报告中窑炉故障与设计和施工无关联性的结论就是无效的。（3）窑炉故障原因分析中未调查古越龙山公司是否正确使用窑炉进行生产活动以及生产活动与窑炉故障是否存在因果关系，导致鉴定过程存在不全面的瑕疵和错误。（4）即使西普公司提供的材料交付时存在质量瑕疵，其是否系造成故障的唯一排他性原因，鉴定报告也未有合理的意见和说明。（三）一审法院委托的审计机构出具的审计报告不具有证明效力。审计机构的取材均来源于古越龙山公司递交的资料和陈述，且关于利润的损失未说明为可得利益的间接损失，未排除可通过合理措施减少和避免损失的替代方案，更无相关损失的直接依据。（四）一审错误认定耐火材料买卖合同的履行事实。西普公司举证证明所供材料为合格产品，且具有检测报告。西普公司在一审中提供的检测报告虽不能直接证明随货递交给古越龙山公司，但该迟延交付并不导致所供材料不合格的后果。（五）原判未调查古越龙山公司以及施工单位是否合理保管保存并使用西普公司提供的耐火材料。二、一审程序存在错误。（一）原判违反证据规则。对于双方提供的举证材料，原判采取双重标准加以认定。（二）原判委托的司法鉴定机构不具有建筑工程质量鉴定资质，只具有建筑材料质量鉴定资质。（三）本案基于合同关系产生纠纷，古越龙山公司诉请侵权纠纷，应举证证明西普公司存在主观过错下的侵权行为以及侵权行为与损害后果之间的因果关系。古越龙山公司无证据证明西普公司故意提供不合格产品，在事故发生后，西普公司主动与各方现场办公分析原因，并在未收到后续货款的情况下及时提供修补材料，足以证明在履行合同供货义务中不存在主观过错和恶意。三、原判适用法律错误。原判错误适用《侵权责任法》第四十一条。（一）《侵权责任法》第四十一条规定的“产品存在缺陷”并不是《合同法》意义上的货物质量不合格，而是《产品质量法》第四十六条规定的产品缺陷。无证据证明西普公司提供的供货合同标的具有产品缺陷。（二）《侵权责任法》第四十一条并不是可单独适用的条款，而应以第六条规定为适用前提。在未能证明西普公司存在主观过错的情况下，不应当适用该条。（三）原判在未能查明西普公司有侵权故意或过错的情况下，应当庭告知古越龙山公司，侵权之诉和合同之诉的竞合选择后果，在古越龙山公司坚持侵权之诉的情况下，原判应驳回其侵权之诉。（四）原判判决西普公司承担的赔偿金额远远超过合同总标的额，违反了《合同法》第113条的规定。（五）基于原判未查明事实，未能证明西普公司存在违约行为，更无西普公司存在侵权故意和过失的证据，原判内容缺乏法律依据。另当庭补充以下事实和理由：原判在认定事实上还存在以下错误：一是原审未认定古越龙山公司未按海盛公司的设计协议建造窑炉，未调查案涉窑炉燃料方式违反设计协议所做的改变及其对窑炉损坏损耗的影响。根据设计协议第三条要求，涉案窑炉燃料使用的种类应为天然气，但古越龙山公司却实际使用了天然气和石油焦二种供热方式。石油焦系国务院认定的高污染燃料，燃烧过程中会对玻璃窑炉的构造、耐火材料及玻璃炉料造成侵蚀。且使用该种供热方式，其相应的环保节能要求、生产工艺等与使用天然气燃料是完全不同的。二是原审未认定古越龙山公司以废止的建筑工程国家标准建造了两座窑炉，以及该违规建筑工程对窑炉损害的关联性。涉案的建筑安装工程承包合同约定的施工和验收标准是1987年颁布的相关标准，但该标准在2004年已被废止，古越龙山公司在2010年签订上述合同时仍使用1987年的标准，明显影响了两座窑炉的质量和使用寿命。三是原审未查明两座窑炉建造的批准、验收手续是否符合国家规定。涉案窑炉的建造本质上属于建筑安装工程，古越龙山公司与康达公司签订的合同中已明确了相关建筑要求，相关的政府审批和验收是窑炉制造过程中质量保证的基本条件。西普公司对古越龙山公司的供货时间早于古越龙山公司投入使用窑炉的时间长达半年之久，期间古越龙山公司或者康达公司是否妥善合理的保管保存西普公司供应的货物是本案不应当遗漏调查的重要事实。古越龙山公司对窑炉故障的处理是否及时合理、是否有导致损失扩大的行为等情形，亦是本案应当查明的事实。四是原审已查明却未认定的其他重要事实：原审已查明但未认定古越龙山公司怠于履行耐火材料买卖合同采购方权利和义务的事实及相关责任。根据合同约定，古越龙山公司在未收到西普公司的检测报告的情况下，可以拒收货物，但古越龙山公司一方面认为其未收到相关的检测报告，一方面又将西普公司的货物交付给康达公司施工，故即使西普公司的货物质量不合格，古越龙山公司也存在着使用过错的事实。古越龙山公司依照合同约定应当在货物出厂前对其进行检验，对不符合质量要求的货物有权要求西普公司采取整改措施。古越龙山公司认为西普公司的企业标准低于国家标准，但却通过招投标程序选定了西普公司，故即使西普公司的企业标准低于国家标准，古越龙山公司也应承担相应责任。涉案送货单可以证明曾有两块作为样品和检测用的成品刚玉砖送达至古越龙山公司处，该两块砖是鉴定西普公司的产品是否符合质量要求的最直接检材，古越龙山公司以各种理由拒不提供，致使鉴定机构只能对已使用过的刚玉砖进行鉴定。从验收报告的内容中可以看出，双方已对质量进行过检测，可以证明西普公司以善良注意义务履行了合同而无侵权的主观过错。五是一审未调查也未认定的其他重要事实：原判认定古越龙山公司对窑炉进行的大修还是继续使用西普公司的耐火刚玉砖，却大量更换了钢结构等材料，并将两处窑炉从设计的阶梯式更换为平底式。从现场照片中可见，被侵蚀的刚玉砖底部与玻璃液混杂体内，有明显的金属块状物，系原料废旧玻璃瓶在打碎制作成料的过程中未及时清理所致，会对熔炉的耐火材料造成侵蚀。六是原判采纳的鉴定意见不具有证据效力，在鉴定过程中未发现建筑安装工程合同所执行的质量标准和规范是已经废止的1987年国标。鉴定机构无视实际建造和合同约定的差异，也无权作出窑炉损坏与设计、施工无关的鉴定结论。对古越龙山公司的窑炉操作使用分析不在本次鉴定的范围之内，鉴定专家组成员中无一具有此种鉴定资质。对刚玉砖的鉴定不具有专业性和证据效力。鉴定过程中的取样操作违反相关规程，以工程重锤敲击耐火砖取小样的方式，将直接影响耐火材料的质量。七是审计报告不能作为定案依据使用。涉案合同的主体是古越龙山公司，审计的却是其下属的非独立核算的分支机构玻璃瓶厂。窑炉的设计使用寿命5年指的是耐火和保温材料的时限，其钢结构、供热系统、冷却系统等建筑价值并不受此限制，审计机构一概将此作为5年的折旧方式进行审计错误。关于玻璃瓶厂几百名员工的工费损失，审计机构未查明劳动合同关系、临时工的雇佣计时工的差异、产假和病假、年休假等情况，一律将其薪酬开支全部作为损失计算，不具有客观性和真实性。工业设备有正常的检修和因其他事项停产的可能，该期间内的员工薪酬和折旧是否应当予以扣除，审计报告未予说明。古越龙山公司对窑炉的大修，是有计划和可安排的，在供应不足的情况下，可在市场上进行采购，采购差价才是古越龙山公司的直接损失。
古越龙山公司辩称，一、原判已对窑炉的损坏原因进行了全面分析。1.原审依照法定程序委托了鉴定机构对窑炉的损坏原因作了鉴定。浙江方圆检测集团股份有限公司在接受委托后，组织了七名具有相应资质的专家，先后三次进行现场勘察并取样检测，期间均书面通知了各方当事人。古越龙山公司按照要求提供了全部资料，但西普公司始终未能提供相关资料。在涉案窑炉出现漏料后以及一审庭审时，古越龙山公司均多次要求西普公司提供相关资料，但西普公司均以涉及商业秘密为由拒不提供。在鉴定机构要求其提供时，其也以同样的理由拒不提供。作为一家经过ISO9001质量体系认证的企业，其产品应当具有可溯性，在产品出现质量问题，西普公司应当提供相关的生产记录，然西普公司以设计商业秘密为由拒不提供，应自行承担相应的后果。2.鉴定专家通过资料审查、现场勘察、样品检测分析等方式对窑炉的设计、施工、耐火材料等进行鉴定，最终形成专家意见并出具鉴定报告。3.根据西普公司的申请，专家组中的三位专家出庭接受质询，古越龙山公司和西普公司也均申请了专家辅助人参加质询，并对窑炉的设计、施工、材料等作了详细地分析。综上，应当认为一审已对窑炉损坏的原因作了全面分析。二、浙方圆鉴定【2015】质鉴018号鉴定报告具有证据效力。1.涉案窑炉并非建筑工程。建筑工程在施工前必须领取规划许可证、施工许可证等，并在事后需要建管、国土等部门进行验收，但涉案窑炉只是生产玻璃瓶的设备或装置，不属于房屋建筑或附属设施，更没有不动产权证，故不是建筑工程。2.鉴定机构具有鉴定资质。鉴定机构系当事人协商不成的情况下通过摇号方式产生，符合法律程序。经查询，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，且在法院鉴定机构的名册之内。3.鉴定专家通过多种方式分析了窑炉损坏的原因，并得出鉴定结论，足以证明西普公司提供的耐火材料存在质量缺陷。三、杭联会审字【2017】0681号审计报告具有证明效力。1.古越龙山公司已尽最大努力提供了相关资料，一审在审计前也组织双方对资料进行了质证。2.审计报告所载的各项损失均与西普公司的耐火材料缺陷有“直接”和“必然要发生”的关系。3.古越龙山公司提供的合同、发票、凭证、员工名册等资料均合法、真实、客观。4.审计机构的审计工作符合审计准则规定，审计方法科学、准确。四、西普公司没有根据行业标准和合同约定交付检验报告和出厂检验合格证。1.根据耐火制品的行业标准和双方的合同约定，西普公司应在交货时提供国家权威机构的检测报告和西普公司的出厂检验合格证。即使西普公司在一审中提交的检验合格证与本案有关，该证上也没有发货日期、制品标记、批号、数量等内容。2.西普公司认为其在送货时，古越龙山公司已现场勘验并出具验收报告，但古越龙山公司验收时间是在西普公司送货前而非送货时，是对产品的中间验收而非收货验收。中间验收只是对材料外观和数量的检验，并不涉及其他内容，更无法发现隐蔽缺陷。3.本案是产品质量纠纷，西普公司是否需要承担责任的关键是产品是否存在缺陷。西普公司未提交检验报告能够说明其交付的产品不符合行业标准。即使西普公司提供了检验报告，也并不代表产品就没有缺陷。判断产品是否存在缺陷，要根据《产品质量法》规定的两个标准进行判断。五、古越龙山公司对窑炉的维修方案是必要和合理的。因耐火材料中装有高温度的玻璃液，一旦泄露将会对人身财产安全造成极大危险，故在维修时，应当停炉放料，在温度降至常温后再行维修。古越龙山公司为防止损失的进一步扩大，在窑炉漏料后，及时通知各方召开讨论会，经过各方研讨，采取了一系列的维修、更换措施。西普公司自行提供的两份分析报告也可印证古越龙山公司采取的维修方案是正确的。六、一审未违反证据规则。1.本案系产品质量纠纷，适用严格责任即无过错责任，古越龙山公司无需证明西普公司是否存在主观过错，只需证明产品是否存在缺陷即可，现已有鉴定报告作出证明。2.西普公司应当就其存在法定的免责事由进行举证，否则在古越龙山公司已证明产品缺陷的情况下，西普公司应当承担责任。七、一审适用法律正确。1.涉案耐火材料是西普公司根据古越龙山公司的图纸定制，并非通用产品。根据古越龙山公司的图纸和西普公司的分析报告，窑炉的使用寿命为5-6年，但涉案耐火材料实际使用不到两年。2.西普公司认为《侵权责任法》第四十一条的适用要以该法第六条为前提，但产品责任适用无过错责任，古越龙山公司无需对西普公司是否存在主观过错承担举证责任。3.双方签订的合同价款为680万元，西普公司应当非常清楚合同价款。综上，请求驳回西普公司的上诉请求。
海盛公司述称，西普公司认为涉案事故应当考虑海盛公司在设计施工上可能存在的问题，海盛公司认为，部分材料的合格并不代表所有材料都合格，当时替换的大量耐火材料并未继续使用西普公司的材料。根据相关专家意见，可以证明阶梯式设计能够正常使用，且窑炉都有一个客观的使用寿命。至于建造资质，同意古越龙山公司的意见，窑炉并非建筑工程，涉案的鉴定报告客观合理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
康达公司述称，同意海盛公司的述称意见。
古越龙山公司向一审法院起诉请求：判令西普公司、海盛公司、康达公司连带赔偿损失14037980.89元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2008年10月31日，古越龙山公司与海盛公司签订《浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司玻璃厂年产五万吨高档玻璃瓶生产线工程项目总体规划及工艺设计协议》1份，约定古越龙山公司拟定在绍兴新建年产出5万吨高档玻璃瓶生产线，委托海盛公司完成该工程项目的生产线工艺布置、设备配置选型、热段和冷段工段等有关生产线非标设施的工程设计工作，并同时委托海盛公司完成上述建设工程项目的设备安装、系统调试和投产运行的现场技术指导工作，并约定设计要求为窑炉使用寿命大于5年，该合同还对具体工作内容、设计要求、工作进度、设计验收、设计费用、双方责任等进行了约定。
2010年6月30日，古越龙山公司与西普公司签订编号为C4415-10的《合同》1份，约定古越龙山公司向西普供公司购买耐火材料，合同金额为68万元，交付时需提供装箱清单、国家权威机构检测报告及产品出厂检验合格证，西普公司所提供的耐火材料在保证期间如有质量问题，如属西普公司的责任，西普公司应即使更换或补货，并承担一切费用。如非属西普公司原因，西普公司有责任帮助解决。该合同还对其他事项进行了约定。
2010年8月6日，古越龙山公司与康达公司签订《建筑安装工程承包合同》1份，约定古越龙山公司在新厂区筹建玻璃窑炉两座，由康达公司承建该项工程，工程名称为46m2和32m2蓄热室燃天然气马蹄焰玻璃池窑砌筑工程，开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2010年12月29日。该合同还对其他事项进行了约定。
后海盛公司向古越龙山公司提供了玻璃瓶生产线工程项目的设计方案。西普公司于2010年10月至11月向古越龙山公司供应耐火材料，古越龙山公司工作人员签署了《客户验收报告》。康达公司对该窑炉砌筑工程进行了施工。古越龙山公司自认46m2窑炉（1号窑炉）于2011年5月投入使用，32m2窑炉（2号窑炉）于2011年4月投入使用。
2013年3月，2号窑炉加料池发生漏料事故。随后古越龙山公司对该窑炉进行停炉冷修。事故发生后，古越龙山公司召集西普公司、海盛公司、康达公司及相关专家对事故进行分析，浙江省包装技术协会玻璃（陶瓷）容器委员会、浙江省玻璃窑炉组于2013年3月29日出具《鉴析意见》1份，专家组认为西普公司提供的电熔锆刚玉砖中部分材料内部结构的不致密性或不均匀性，是造成其侵蚀过快过大的主要原因。2014年2月，2号窑炉流液洞再次出现漏料现象，古越龙山公司于2014年7月对2号窑炉再次进行了停炉大修，并委托绍兴市国信公证处对拆卸取样现场进行了证据保全公证，绍兴市国信公证处出具了（2014）浙绍证民字第1525、1526号公证书各1份。
2013年5月，古越龙山公司对1号窑炉进行停炉放料检查，并进行了维修。浙江省包装技术协会玻璃（陶瓷）容器委员会、浙江省玻璃窑炉组于2013年6月5日出具《鉴析意见》1份，认为西普公司提供的电熔锆刚玉砖中部分材料内部结构的不致密性或不均匀性，是造成其侵蚀过快过大的主要原因。2014年11月6日，上述机构再次出具《调研意见反馈的报告》1份，认为不能完全排除设计、施工与事故之间的因果关系，并同时认为西普公司提供的电熔锆刚玉砖中部分材料内部结构的不致密性或不均匀性，是造成其侵蚀过快过大的主要原因。2015年4月至5月、2015年10月古越龙山公司对1号窑炉进行了2次修补，2016年7月对1号窑炉进行停炉整体大修。
诉讼中，经古越龙山公司申请，该院委托浙江方圆检测集团股份有限公司出具浙方圆鉴定[2015]质鉴018号质量鉴定报告1份，鉴定结论为古越龙山公司玻璃窑炉的损坏与西普公司耐火材料熔铸刚玉砖的质量存在直接相关性，与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性。
诉讼中，经古越龙山公司申请，该院委托杭州联信会计师事务所对古越龙山公司的损失进行了专项审计，该机构出具杭联会审字[2017]0681号审计报告1份，经鉴定1号窑炉、2号窑炉2013年期间停炉冷修期间的损失包括维修费用2311464.04元、放料损失132431.95元、人工费1136403.60元、停炉期间折旧费122343.69元，产品利润损失1238569.6元；2014年2号窑炉漏料产品利润损失为5214.51元；1号窑炉和2号窑炉提前大修（报废）折旧损失3609143.55元；停炉冷修后能耗增加损失为3861308.56元；2015年1号窑炉2次修补损失为710001.39元；冷修废料收入（冲减损失）为-189900元。损失合计为14037980.89元。
一审法院认为，本案双方对古越龙山公司窑炉曾发生漏料事故的事实无异议，双方争议焦点有两点，一、西普公司、海盛公司、康达公司是否应当承担侵权责任；二、古越龙山公司合理损失如何认定。该院评析如下。关于第一点争议焦点。该院委托浙江方圆检测集团股份有限公司出具的浙方圆鉴定[2015]质鉴018号质量鉴定报告载明，古越龙山公司玻璃窑炉的损坏与西普公司耐火材料熔铸刚玉砖的质量存在直接相关性，与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性。根据该司法鉴定结论，可以认定西普公司提供的产品存在缺陷，其应对古越龙山公司的损失承担侵权赔偿责任，康达公司、海盛公司无需承担侵权赔偿责任。西普公司对该司法鉴定结论不予认可，其提出了多项抗辩意见。其一，西普公司认为该院鉴定程序不公开不透明，对此该院认为，庭审中各方当事人均同意如需鉴定的，由该院依法指定鉴定机构，该院系通过浙江法院对外委托机构信息平台，电脑摇号产生鉴定机构浙江方圆检测集团股份有限公司，鉴定程序合法。其二，西普公司对浙江方圆检测集团股份有限公司、鉴定人员的鉴定资质提出异议，对此该院认为，浙江方圆检测集团股份有限公司系进入浙江法院对外委托机构信息平台，由浙江省高级人民法院认可的适格鉴定机构，其鉴定范围包含耐火材料，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，故该院对该异议不予采信。其三，西普公司提出已经使用过的耐火材料不能作为鉴定取样的样本，但即使JC493-2001标准系针对未使用的耐火材料，鉴定人员在接受质询时也已陈述通过对使用过耐火材料相关化学和物理成分的分析并结合其他相关材料，可以反映原始耐火材料的质量情况，故JC493-2001标准的内容不能推翻本案司法鉴定，该院对该意见亦不予采信。其四，西普公司再以其提交的《检验报告》证明其产品已符合各项质量要求，但西普公司未有证据证明上述《检验报告》已在交付产品时一并交付给古越龙山公司，且《检验报告》与涉案产品的关联性亦无法确认，故该院对该辩称意见亦无法采信。关于第二点争议焦点。古越龙山公司主张其损失为杭联会审字[2017]0681号审计报告中载明的审计结论14037980.89元，再加上2013年3月停炉维修期间西普公司提供的耐火材料金额483639.33元，合计为14521620.22元。其一，古越龙山公司在审计报告之外主张的483639.33元，系古越龙山公司尚未支付的款项，因西普公司对古越龙山公司损失承担侵权赔偿责任，故该部分款项古越龙山公司已无须再支付给西普公司，古越龙山公司亦无需列入西普公司还应支付的赔偿范围，故对古越龙山公司的该部分诉请，该院不予支持。其二，审计报告所载的停炉冷修后能耗增加损失3861308.56元。古越龙山公司虽主张该部分损失，但其未有充分证据证明西普公司产品质量与该部分损失的因果关系，故该部分损失依据不足，该院不予支持。其三，1号窑炉和2号窑炉提前大修（报废）的折旧损失3609143.55元。审计报告载明1号窑炉于2011年6月投入使用，折旧年限5年，截止2016年7月1日停炉大修净值506396.22元，预计残值386932.56元，故计算1号窑炉的提前停炉整体大修折旧损失为119463.66元。对此该院认为，审计报告以1号窑炉2011年6月投入使用计算折旧，但根据古越龙山公司起诉状自认的事实1号窑炉投入使用的时间是2011年5月，至2016年6月使用时间已年满五年，相应折旧应当予以调整，故对该1号窑炉提前停炉大修的折旧损失119463.66元，该院不予支持。又审计报告载明2号窑炉于2011年6月投入使用，折旧年限5年，截止2014年7月1日净值为3752704.10元，预计残值263024.20元，故计算2号窑炉提前停炉整体大修折旧损失3489679.90元。但根据古越龙山公司诉状中自认2号窑炉于2011年4月投入使用，故至2014年6月计提折旧金额应当予以调整，该部分提前停炉整体大修折旧损失亦应予调整为3206198.26元。《审计报告》的其他内容，该院认为合法有据，予以采信。故古越龙山公司的各项损失，本院予以核定为9773727.04元。综上，西普公司应赔偿给古越龙山公司各项损失9773727.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西普公司应于判决生效之日起十日内赔偿给古越龙山公司9773727.04元；二、驳回古越龙山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108930元，财产保全费5000元，合计113930元，由古越龙山公司负担35615元，西普公司负担78315元；司法鉴定费40万元，由西普公司负担；鉴定人员出庭费9196元，由西普公司负担。
二审中，西普公司向本院提供了以下证据：
1.工业炉砌筑工程施工及验收规范复印件一份，证明涉案窑炉在建造时应当按照此标准进行建造的事实。
2.现场照片复印件一组，证明涉案窑炉存在同时使用天然气和石油焦两种燃料，与海盛公司的设计不一致的事实。
古越龙山公司质证认为，该两组证据均不属于新证据，相关的结论应以鉴定报告为准。
海盛公司质证认为，同意古越龙山公司的意见，证据1与海盛公司无关，证据2已在一审中进行了质证。
康达公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但与1987年的国家标准相比实际上是差不多的，只是方式方法有所不同。证据2不属于新证据，且与耐火材料的腐蚀性无关。
本院对上述证据分析和认证认为：西普公司提供的上述两组证据均不属于二审中的新证据，且不足以影响本案相关事实的认定，本院均不予采纳。
二审中，古越龙山公司、海盛公司、康达公司均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实中除对2010年6月30日，古越龙山公司与西普公司签订编号为C4415-10的《合同》约定金额应为680万元外，对其余事实均予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：
一、一审法院对于古越龙山公司主张的停炉冷修后能耗损失不予支持以及对窑炉大修的折旧损失进行调整是否存在不当。首先，古越龙山公司在一审中仅提供了2013-2016年能耗表一组及计算表一份，以证明窑炉停产以后性能等其他发生改变而产生的增加能耗费用。但该组证据并不足以证明窑炉停产以后产生的能耗增加费用与西普公司提供的产品质量具有直接的因果关系，审计报告系对相关经济损失费用进行审计，不能将其作为认定与西普公司提供的产品质量是否具有因果关系的直接依据。一审法院对审计报告的内容进行逐一分析后，对该部分诉请不予支持并无明显不当。其次，因古越龙山公司在起诉时自认的窑炉投入使用的时间与审理过程中一审法院委托的审计机构作出的审计报告中载明的时间并不一致，且审计报告中对于窑炉大修的折旧损失亦系根据古越龙山公司玻璃瓶厂提供的相关资料进行了折算，一审法院依据古越龙山公司自认的时间对窑炉大修的折旧损失进行调整也无不当。古越龙山公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。
二、如何认定西普公司对涉案事故损失的赔偿责任。首先，古越龙山公司主张海盛公司的设计、西普公司提供的耐火材料、康达公司的施工工艺导致了涉案窑炉损失的发生，一审法院为了查明事实，依法委托了具有专业资质的司法鉴定机构进行了鉴定，鉴定的事项为：1.鉴定对象损坏的后果与其他三方之间的因果关系及相应的参与度（即窑炉损坏的原因）；2.西普公司提供的耐火材料质量与窑炉损坏之间的因果关系。鉴定结论为：1.鉴定对象玻璃窑炉的损坏与西普公司提供的耐火材料熔铸锆刚玉砖的质量存在直接相关性。2.鉴定对象玻璃窑炉的损坏与设计、施工质量及生产操作之间没有相关性。一审审理期间，根据西普公司的申请，相关鉴定人员出庭接受了质询，古越龙山公司和西普公司也均申请了专家辅助人出庭作证，对窑炉损坏的原因作了较为全面详细的分析。在没有充分证据足以推翻该鉴定结论的情况下，一审法院将该鉴定结论作为认定本案事实的依据并无不当。对于一审法院依法委托专业的会计师事务所对涉案损失作出的审计报告，一审法院也进行了详细审查，对于合理部分予以采信，西普公司也无充分证据足以推翻一审法院认定的相关损失。因此，西普公司主张一审认定事实错误的相关理由，均缺乏充分的证据予以证明，本院不予采信。其次，西普公司认为一审法院在证据认定上存在双重标准，鉴定机构不具有鉴定资质等上诉理由，仅系其主观评断，均依据不足。再次，对于西普公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由，因古越龙山公司提出诉请的基础系侵权责任纠纷，一审法院结合当事人提供的证据以及鉴定机构作出的鉴定结论等相关证据，足以证明涉案窑炉损失与西普公司提供的产品质量具有直接相关性，对于古越龙山公司而言，其已完成了相应的举证责任，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定进行判决并不存在适用法律不当的情形。西普公司认为应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定对赔偿金额进行认定的理由显然不能成立。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108930元，由浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司负担35947元，北京西普耐火材料有限公司负担72983元。
本判决为终审判决。
审判长 李 志
审判员 陈伟明
审判员 季璐璐
二〇一八年四月二十八日
书记员 刘莎莎