河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）安中行终字第166号
上诉人（原审原告）安阳市铁西耐火材料有限责任公司，住所地：安阳市殷都区。
法定代表人郭海福，该公司经理。
委托代理人郭志斌，安阳市铁西耐火材料有限责任公司职工。
上诉人（原审被告）安阳市人民政府，住所地：安阳市。
法定代表人马林青，该市市长。
委托代理人申长林，安阳市国土资源局局工作人员。
委托代理人黄海均，河南大然律师事务所（）律师。
原审第三人安阳市蓝田房地产开发有限责任公司，住所地：安阳市殷都区。
法定代表人何海新，该公司经理。
上诉人安阳市铁西耐火材料有限责任公司（以下简称耐火材料公司）、安阳市人民政府（以下简称安阳市政府）因耐火材料公司诉安阳市政府出让土地批复一案，均不服安阳市殷都区人民法院（2012）殷行初字第3号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耐火材料公司的委托代理人郭志斌，上诉人安阳市政府的委托代理人申长林、黄海均到庭参加诉讼。原审第三人安阳市蓝田房地产开发有限责任公司（以下简称蓝田公司）的法定代表人何海新经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院审理中，经河南省高级人民法院（2015）豫法行复字第1010号批复同意，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院查明：耐火材料公司使用的土地为原安阳市铁西区第二绝热板厂使用的土地。安阳市铁西区第二绝热板厂系铁西区集体企业，隶属安阳市铁西区计划经济贸易委员会领导�使用的土地为国有土地，郭海福系该厂厂长。1997年8月8日，安阳市铁西区计划经济贸易委员会将安阳市铁西区第二绝热板厂除土地使用权外的全部资产整体出售给郭海福，并将土地使用权出租给郭海福，租期10年，此后该厂由郭海福经营管理。2000年9月7日，郭海福设立耐火材料公司，并以该公司名义进行生产经营。耐火材料公司缴纳土地收益租金至2008年。2005年12月，耐火材料公司以安阳市铁西区第二绝热板厂的名义向安阳市国土资源局申请办理土地使用证。2006年1月6日，安阳市政府为耐火材料公司颁发了安国用（45）第449号《国有土地使用权证》。耐火材料公司于2007年2月14日将该地块上的房屋办理了1750000135号和1750000136号《房屋所有权证》。2008年4月16日，安阳市政府认为其为耐火材料公司颁发的安国用（45）第449号《国有土地使用权证》属于错登，作出注销该证的决定。耐火材料公司不服该决定申请行政复议，河南省人民政府于2008年9月5日作出复议决定维持了安阳市政府的注销决定。耐火材料公司不服提起行政诉讼，安阳市中级人民法院于2008年12月2日作出一审判决，判决维持安阳市政府的注销决定。耐火材料公司不服提起上诉，河南省高级人民法院于2010年12月17日作出二审判决，判决维持原判。
耐火材料公司与安阳市铁西区物资供销公司南北相邻。2008年8月29日，安阳市殷都区人民政府为安阳市铁西区物资供销公司颁发了殷都区国用（45）第453号《国有土地使用权证》。2009年1月8日，安阳市铁西区物资供销公司向安阳市国土资源局出具证明，该公司共有114间平房，均未被任何单位抵押。2009年2月8日，安阳市铁西区物资供销公司向安阳市国资委申请对该公司土地按差价进行挂牌。2009年4月22日，安阳市国土资源局公开�布了编号为2009-3-3原安阳市铁西区物资供销公司地块的挂牌出让公告。2009年6月1日，安阳市铁西区物资供销公司与蓝田公司签订了《土地移交协议书》。移交地块包括安阳市铁西区物资供销公司使用的殷都区国用（45）第453号《国有土地使用权证》证载土地和耐火材料公司被注销的安国用（45）第449号《国有土地使用权证》所载土地。2009年6月3日，安阳市地产交易中心和蓝田公司签订了《挂牌成交确认书》。2009年6月5日，安阳市铁西区物资供销公司对安阳市国土资源局出具证明，蓝田公司在取得该地块住宅使用权后，已与该公司结清了882万余元的各种费用，请安阳市国土资源局按照相应规范，给开发商完善各种手续。2009年6月5日，安阳市国土资源局发布国有建设用地使用权挂牌出让结果公示，安钢大道中段南侧编号：（2009-3-3）地块于2009年6月3日由蓝田公司竞得。2009年12月10日，安阳市铁西区物资供销公司对安阳市国土资源局出具证明，蓝田公司已将该公司48名职工进行了妥善安置，要求安阳市国土资源局为开发商办理土地证及相关手续。2009年12月26日，安阳市政府作出安政土（2009）301号《关于对蓝田公司出让土地的批复》，该批复载明：根据2009年6月3日《挂牌成交确认书》和安规管地字（2009）0022号《建设用地规划许可证》，同意将位于安阳市安钢大道中段南侧的0.5759公顷国有建设用地出让给蓝田公司使用。
“蓝田梅景”商住小区是蓝田公司在安阳市政府批复出让给该公司土地上所建的项目，规划建设四栋楼。蓝田公司已先后办理了该项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，1#、2#、3#楼取得《建设工程施工许可证》，1#楼和3#楼已办理《商品房预售许可证》。2011年6月30日，蓝田公司与安阳市旭东置业有限公司签订了《项目合作开发协议书》。安阳市公安局殷蒙派出所因安阳市旭东置业有限公司非法吸收公众存款于2012年9月25日对该公司立案侦查。2014年1月17日，原审法院判处该公司法定代表人刘清洲有期徒刑9年。殷都区处置旭东置业公司案件工作组现负责处置该公司的债权债务及集资情况，该公司非法吸收公众存款票面金额7091万元，人数727人，借款500万元，欠工程款1200余万元。“蓝田梅景”项目是安阳市旭东置业有限公司非法吸收公众存款案唯一能实现盘活变现的涉非资产。该项目目前由安阳市鼎盛房地产开发有限公司注入资金盘活续建。
原审法院认为：耐火材料公司至今仍在使用并于2006年1月6日办理了安国用（45）第449号《国有土地使用权证》的土地是安阳市政府批复出让给蓝田公司的部分土地。耐火材料公司因不服安�市政府作出的注销安国用（45）第449号《国有土地使用权证》的决定，先后进行了行政复议和行政诉讼，虽然河南省高级人民法院判决维持了安阳市政府的注销决定，但安阳市政府对蓝田公司作出出让土地的批复时，该案仍在诉讼期间。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地现状。安阳市政府在该块土地部分使用权争议未解决前作出出让土地的批复，程序违法。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发（2007）36号）第二条规定：“实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系。”安阳市政府出让该块土地时违反了该规定，程序违法。蓝田公司已办理“蓝田梅景”项目的土地使用权证等相关手续，且1#楼和3#楼已办理商品房�售许可证。蓝田公司与安阳市旭东置业有限公司签订了《项目合作开发协议书》，安阳市旭东置业有限公司非法吸收公众存款数额特别巨大，人数众多，且有巨额借款和欠款，“蓝田梅景”项目是该公司非法吸收公众存款案唯一能实现盘活变现的涉非资产。安阳市政府作出的关于对蓝田公司出让土地的批复程序违法，但撤销该批复，将会给公共利益造成重大损失，应当确认该批复违法，但安阳市政府应采取相应的补救措施。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认安阳市政府于2009年12月26日作出的安政土（2009）301号《关于对安阳市蓝田房地产开发有限责任公司出让土地的批复》违法；二、驳回耐火材料公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由安阳市政府负担。
上诉人耐火材料公司上诉称：原审判决结果不当。本案争议土地原为安阳市铁西区第二绝热板厂使用。1997年8月，安阳市铁西区第二绝热板厂改制时，将该厂的房产出售给了耐火材料公司的法定代表人郭海福。2000年10月，安阳市铁西区计划经济贸易委员会批复同意安阳市铁西区第二绝热板厂更名为耐火材料公司。2006年1月6日，安阳市政府为耐火材料公司颁发了安国用（45）第449号《国有土地使用权证》。2008年，安阳政府将耐火材料公司的该《国有土地使用权证》注销，耐火材料公司不服，提起行政诉讼。安阳市政府在该案诉讼还未结束的情况下，就将该《国有土地使用权证》证载土地批复出让给蓝田公司，明显侵犯了耐火材料公司的合法权益。本案争议土地的使用权依法应归耐火材料公司享有，即使安阳市政府处置此块土地，也应优先出让给耐火材料公司。原审判决虽已查明并确认安阳市政府该出让土地的批复行为违法，却驳回了耐火材料公司的诉讼请求，忽视了耐火材料公司的权益受到侵犯且损失严重的事实，明显不当。请求：一、撤销原审判决；二、撤销安阳市政府作出的安政土（2009）301号《关于安阳市蓝田房地产开发有限责任公司出让土地的批复》，确定争议土地使用权归耐火材料公司享有（出证或其他方式）。
上诉人安阳市政府上诉称：一、耐火材料公司不具有本案原告诉讼主体资格。安阳市铁西区计划经济贸易员会和耐火材料公司的法定代表人郭海福签订的《企业出售合同》第一条明确载明：“出售内容：安阳市铁西区第二绝热板厂除土地使用权外的全部资产（包括债务和债权）。”且双方签订的《土地使用权租赁合同》约定：安阳市铁西区计划经济贸易员会将安阳市铁西区第二绝热板�的土地使用权出租给耐火材料公司法定代表人郭海福，租期到2007年8月7日结束。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，安阳市政府有权对争议土地进行处置。安阳市政府作出的被诉批复与耐火材料公司不存在直接利害关系，耐火材料公司无权对该批复主张自己的权利。二、原审判决认定事实和适用法律均错误。原审判决认定安阳市政府作出的批复违反国土资源部发布的《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发（2007）36号）的规定，属认定事实错误。安阳市政府在作出被诉批复前，相关单位和部门已处理好了拟出让土地的产权、补偿安置等经济法律关系，拟出让的土地已达了“净地”标准，安阳市政府作出的被诉批复符合国土资电发（2007）36号文件第二条关于“净地”出让的规定，程序合法。请求：撤销原审判决，驳回耐火材料公司的诉讼�求。
原审第三人蓝田公司未向本院提交书面陈述意见，经本院合法传唤也未到庭参加诉讼。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于耐火材料公司是否具有本案原告诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”本案中，被诉批复同意出让的部分土地上有耐火材料公司的房产，根据上述第十二条的规定，耐火材料公司与被诉批复有法律上的利害关系，耐火材料公司可以对被诉批复提起行政诉讼。故安阳市政府主张耐火材料公司不具有本案原告诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。二、关于安阳市政府作出的被诉批复是否合法问题。本案中，安阳市政府作出的安政土（2009）301号《关于对安阳市蓝田房地产开发有限责任公司出让土地的批复》，同意出让的土地中包含了耐火材料公司持有的安国用（45）第449号《国有土地使用证》证载土地，而安阳市政府2009年12月26日作出该批复时，耐火材料公司诉安阳市政府注销该公司所持的上述《国有土地使用证》一案还在诉讼期间。因此，安阳市政府在其注销安国用（45）第449号《国有土地使用证》决定的效力还未最终确定的情况下，就把该《国有土地使用证》证载土地的使用权批复出让给蓝田公司，程序明显违法。安阳市政府主张其作出的被诉批复程序合法的理由不能成立，本院不予支持。三、关于耐火材料公司的诉讼请求是否应予支持问题。首先，安阳市政府作出的被诉批复程序虽然违法，但是鉴于被诉批复同意出让的土地已被出让且部分已开发，撤销该批复将会给公共利益造成重大损失，故原审判决在指明安阳市政府应采取相应补救措施的同时，确认被诉批复违法而未判决撤销，并无不当。其次，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”第十六条规�：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”由此可见，国有土地使用权的出让和登记颁证是县级以上人民政府的职权。本案中，耐火材料公司主张该公司使用的争议土地其享有使用权，并要求判决确认该土地使用权归该公司享有（出让或其他方式），但根据上述规定出让和确认争议土地的使用权归属不属人民法院的职权，且争议土地的使用权归属不是本案的审理范围。故耐火材料公司的该项请求缺乏法律依据，原审判决不予支持并无不当。综上所述，安阳市政府、耐火材料公司的上诉理由均不能成立，安阳市政府、耐火材料公司的上诉请求本院均不予支持。原审判决认事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下�
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安阳市人民政府、安阳市铁西耐火材料有限责任公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 袁武明
审判员 阎丽杰
二〇一五年十一月二十日
书记员 张艳娇