河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1216号
上诉人（原审被告）：王代卫,男,汉族,1979年9月15日出生,住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：骈天民,河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南华仪置业发展有限公司
住所地:信阳市工区路***号。
法定代表人：陈道荣，该公司负责人。
委托诉讼代理人:陆云,河南朝霞律师事务所律师。
上诉人王代卫因与被上诉人河南华仪置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2017）豫1502民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王代卫及其委托诉讼代理人骈天民，被上诉人河南华仪置业发展有限公司委托诉讼代理人陆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王代卫上诉请求：1、撤销(2017)豫1502民初4670号判决书第二项判决,查明事实依法改判;2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人的行为不构成租赁合同的实质性违约。1、上诉人没有缴纳租金的责任是被上诉人造成的,根据合同约定店铺最终面积以房地产行政主管部门认定的产权登记面积为准或以双方认可的第三方测绘机构测量面积为准，被上诉人起诉前也没有向上诉人出示合同约定的最终面积,也就是说上诉人缴纳租金的条件还没有成就;2、上诉人在签订合同时,2015年8月22日向被上诉人交付了12870元的履约保证金,2016年3月9日依据被上诉人的入住通知书向被上诉人交付了3个月的租金38610元,这时交付的租赁费是依据合同上标注的367.7平方米,在一审庭审时被上诉人提供的信阳市房产管理中心的《房产测绘报告书》显示上诉人租赁的房屋面积是272平方米,两者相差近100平方米,在装修时,被上诉人的管理人付玉和上诉人约定,上诉人装修室外的玻璃幕墙,可以折抵2个月房租;南虹公司向我们承诺可以在2016年5月1日前开业的免收一个月房租；2017年6月24日推出了租金缴一免一的政策,2017年7月1日上诉人又交付了1万元房租,那么,这1万元房租,就应按照2万元来算,还有被上诉人应当承担上诉人装修店铺门窗的费用36000元,这样一算截止到2017年7月5日,上诉人根本不欠被上诉人的房租。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2个月装修期的房租显属错误。首先,上诉人和被上诉人签订的店铺租赁合同是被上诉人为了重复使用而预先拟订,在签订合同时没有与上诉人协商合同的任何条款,应属格式合同;其次,合同12.2.1条款约定,乙方有实质性违约时乙方向甲方承担如下责任,按第一租赁年度租金标准向甲方支付相当于乙方已经使用的免租期期间之免收减收租金,上诉人认为该条约定的免租期间指经营免租期,而不应包括装修期,依据《合同法》规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此,该条关于免租期规定的解释应当作出不利于被上诉人的解释,即免租期间指经营免租期,所以,退一步讲,即便是上诉人的行为构成违约,一审法院也不应判决上诉人向被上诉人支付3个月装修期的房租。三、一审法院没有判令被上诉人承担上诉人装修门窗的费用显属错误。上诉人和被上诉人签订的租赁合同附件二约定,上诉人店铺的门窗应当由被上诉人统一安装,但被上诉人没有给上诉人安装,上诉人在对店铺装修时安装门窗的36000元应当由被上诉人承担,且一审庭审时,上诉人已向法庭出示装修施工合同,一审法院应当判令被上诉人承担该项费用。四、一审法院没有变更合同属适用法律错误。被上诉人在招商宣传中称10万平方米的生活体验式购物中心,一站式体验消费,大牌进驻、品牌商家云集,聚核的力量助擎商业腾飞;商铺面积至今仍未建成达到,其所宣称的一站式消费体验也根本无法实现,基本没有大牌、品牌商家进驻;被上诉人下属的招商经理对承租商户的承诺中,也宣称在商场开业时商户的入驻率将达到80%,开业一年后入驻率将达到100%;2016年3月4日被上诉人在其微信公众号中宣称满租在即,少量席位虚位以待!由于被上诉人的虚假宣传,使上诉人做出错误的选择,等到商城正式开业后上诉人才发现整个商城的入驻率不足50%,时至今日,仍在营业的商户不足40%:导致商城人流稀少,所有商户经营惨淡,难难以为继,被上诉人的行为构成民事欺诈,依据合同法第五十四条第二款规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:一方以欺诈、胁追的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”据此,上诉人请求变更租赁合同中租金的约定即将商铺租金减半收取;被上诉人也自知在现有状态下制定的租金收费标准过高,被上诉人在2017年6月24日推出了租金缴一免一的政策。这也从另一方面证明了上诉人要求变更合同的合理性。为此一审法院应当予以支持上诉人变更合同的诉请。五、一审法院判令上诉人向被上诉人支付2016年9月初至11月初两个月的租金错误。庭审已经查明2016年9月初至11月初被上诉人在白天营业时间不间断施工,导致各个通道被围挡无法通行,上诉人的店铺受到严重影响,无法经营;被上诉人的施工行为并未与上诉人协商,构成违约,因此,一审法院判令上诉人向被上诉人支付2016年9月初至11月初两个月的租金错误。六、2017年7月5日被上诉人对上诉人店铺断电锁门的行为构成根本违约。2017年7月5日,此时上诉人并不欠被上诉人的房屋租金,被上诉人强行将上诉人的商铺断电锁门,导致上诉人的商铺无法继续经营,被上诉人的行为构成根本违约。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人河南华仪置业发展有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
河南华仪置业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间签订的《房屋租赁合同》,并于3日内清空房屋,向原告返还商铺,恢复至《租赁合同》附件二所列交付标准。2、被告向原告支付拖欠的租赁费61246元。3、被告向原告支付拖欠的物业综合管理费15618元。4、被告向原告支付逾期支付应付款项产生的违约金21809元。5、被告按第一年度租金标准向原告支付装修期间的租金28560元。6、被告支付的履约保证金原告不予退还,如被告尚未全额支付,应补足该保证金差额。7、本案诉讼费及律师费由被告承担。
一审法院认定事实：原告河南华仪置业发展有限公司作为甲方与被告王代卫于2015年8月26日签订了《店铺租赁合同》,由王代卫承租原告位于化工路）【××虹广场】购物中心／室外商业街××楼××号店铺,用于经营餐饮。双方合同中第3.3条约定:“装修期:乙方享有60日的装修期,自该店铺交付之日起计算。甲方可以根据具体情况调整交付日及该物业开业日,从而调整装修免租期。”第4.1条第1款约定“租赁期内,连续十二个月的租赁期间为一个租约年,租金实行季付,每一个租约年乙方按以下标准向甲方支付租金:第一个租约年:经营免租期3个月,月租金单单价为人民币35元/平房米(建筑面积),月租金为人民币壹万贰仟捌佰柒拾元整(小写12870元),季度租金合计人民币叁万捌仟陆佰元整(小写38610元)。”第4.3条约定:“如乙方未依约按时支付租金,每逾期一日,应按所欠付金额的0.3%向甲方支付违约金。”第4.4条约定：“乙方超过租金缴费期后30天仍未支付该款项,无论甲方有否向乙方做出任何形式的催讨,甲方均有权在任何时间内通知乙方终止本合同、收回该店铺。在甲方发出终止合同通知后5日内,乙方应及时转移店铺内财物并退出店铺,逾期则视同乙方放弃财产(含店铺内装修、货柜、货物等财物,下同)所有权,甲方有权处置该财产。”第5.1条约定:“乙方应于本合同签订之日向甲方数付店铺租赁履约保证金。保证金为租赁期内首个租约年的月租金标准1倍数额,计人民币壹万贰仟捌佰柒拾元整(小写12870元),履约保证金的最高限额为20万元。本合同终止时,经甲乙双方确认乙方无任何未结清费用和违约金后,该保证金将无息退还乙方(该保证金不开据发票)。如乙方存在未结清费用或违约金等,甲方可直接在履约保证金中扣减。”第5.3.1条约定租赁期内,若乙方拖欠租金或物业管理费或推广费或其他应付费用(包括由于乙方原因造成甲方损失的补偿款、乙方因违约应向甲方或管理单位支付的违约金等),甲方或管理单位有权在提前五日书面通知乙方而乙方在甲方或管理单位发出书面通知三日内仍未付款的情况下立即从保证金中扣除相应费用或款项,若保证金仍无法弥补甲方或管理单位损失的,甲方或管理单位可要求乙方补足差额。乙方必须在甲方或管理单位规定的期限内补足或重新支付保证金。”第5.4条约定:“推广费:为人民币1.00元/平房米/月,按该店铺建筑面积计算,共计人民币币367.7元/月。推广费用于该物业的统一广告宣传和推广活动。从店铺开业日或物业开业日(以较早者为准)起开始计算。租赁期间,推广费采取先付后用的原则向甲方支付(连续3个自然月份为一个收费期)。推广费的支付时问与4.2条租金支付时间相同。”第5.6条约定:“物业服务费:为人民币2.00元/平房米/月,按该店铺建筑面积计算,共计人民币735.4元/月,从店店铺铺开业日或该物业开业日(以较早者为准)起开始计算。租赁期间,物业服务费采取先付后用的原则向管理单位支付(连续3个自自然月份为一个收费期)。物业服务费的支付时间与4.2条租金支付时间相同。”第5.9条约定“乙方未按约支付上述5.4条、5.6条、5.7条、5.8条约定费用中任何一项费用或履约保证金因欠费被扣除而未及时补足的,每逾期一日,应按所欠付金额的0.5%标准向甲方支付违约金。”第12.1条第1款约定:“下列行为属于甲方可以解除合同的乙方实质性违约行为:乙方逾期不支付租金、物业管理费、推广费、水电费(含公摊水电费)、空调使用费及应由乙方承担的其它有关费用之任何一项累计达到一个月或以上的。”第12.2条约定:“乙方在此明确同意及声明:在发现乙方有上述实质性违约行为之一的任何时间,甲方有权书面通知乙方解除本合同、提前收回该店铺,且乙方应同时向甲方承担如下违约责任:1.按第一租赁年度租金标准向甲方支付相当于乙方已经使用的免租期期间之免收减收租金;2.按本合同租金标准向甲方补足乙方已经享用的租赁期间的减、免的租金额(如有);3.逾期应付款项的,应按照日租金0.3%的标准向甲方支付逾期违约金;4.甲方有权没收履约保证金,如果届时乙方尚未向甲方支付全额的履约保证金,乙方应向甲方补足履约保证金的差额;5.不论所留装潢是否有利用价值乙方均放弃要求甲方补偿该店铺所留装潢未摊销完费用的权利。”附件二第一部分第5款约定:“门、窗由甲方统一安装。”2015年8月26日,原、被告双方签订了《店铺租赁合同》,2016年3月9日,被告王代卫收到原告的入场通知书,且入场通知书上再次确认物业费为3元每平方,推广费为2元每平方。被告方如约交纳了三个月房租38610元,三个月的物业服务费309元,三个月的广告推广费2206元,装修综合管理费费4780元，一个月的履约保证金12870元。且通过原告提交的《房产测绘报告书》,被告告王代卫租赁店铺实测面积为272平方米,被告每月实际应当支付租金为9520(35元/mx272),推广费为每月544元(2元/mx272),综合物业费为每月816元(3元/m×272)。庭审中另查明,被告王代卫在与原告方签订租赁合同后获得了5个月的装修及经营免租期,另因被告方自已出资安装的玻璃外墙原告方又增加了2个月的免租期作为补偿。原告方一直按照合同约定履行推广义务,后因被告方逾期未支付租金,2017年8月15日,原告通过律师函告知王代卫,要求解除双方租赁合同。被告王代卫在2017年7月1日支付了10000元租金。以上事实由店铺租赁合同、信阳市商品房测绘报告、推广宣传画册、双方当事人的陈述子以证实。
一审法院认为，双方签订店铺租赁合同系双方自愿行为,意思表示真实,该合同合法有效。按照合同约定,王代卫从第一次交纳租金至原告发送律师函,其拖欠租金时间及金额超出了合同约定的逾期期间一个月。被告王代卫抗辩在其经营期间,原告于2016年9月至11月对广场天顶施工影响了商铺正常经营;原告对外做推广宣传有大量虚假内容等等,以此拖延支付租金或拒交租金,其理由既非法律规定亦非双方租赁合同约定的内容,故王代卫逾期缴纳租赁费的事实,构成了租赁合同的实质性违约。因被告王代卫逾期缴纳租赁费,原告向被告发送律师函,明确表达了解除双方签订的《房屋租赁合同》意思,且被告经营的餐饮店铺目前处于实际关门停业状况,双方的合同再无继续履行的可能。故原告要求确认双方合同解除的诉请,本院子以支持。按照合同约定原告通过向被告发送律师函的方式,明确要求解除合同的行为,符合双方租赁合同的约定,合同解除时间应为被告王代卫收到律师函之日,即2017年8月15日。租赁合同解除后的房屋未能交付产生的实际占用费,原、被告双方可自行协商。被告又辩称,2016年9月至11月原告对广场天棚装修期间的租赁费应当扣除,因原告该装修行为系对广场公共地方整体结构布局的改造,且亦未造成被告经营店铺的关门停业,按照双方租赁合同第11.1.4的约定,被告该辩称理由不能成立,本院不予支持。被告王代卫拖欠租金的违约事实是解除合同的根本原因,故按照合同约定,王代卫理应承担相应的法律后果,即支付拖欠的房租费、物业费、推广费,补交装修期及经营免租期的房租费。因被告方经营的系餐饮行业,原告方于2017年7月5日对被告采取断电措施后,被告方无法经营停业,故被告的计租日期应当截至2017年7月5日对于原告方诉请的具体金额确定为:1、房租费,自2016年3月9日(含装修及经营免租期)至2017年7月5日,计算为9520元/月*15个月+9520元/月÷30天/月*26天=151050元,扣除玻璃墙抵换的两个月租金及原告方已经支付过的租金共计9520*2个月+48610元=67650元,剩余83400元;2、物业费,自2016年3月9日至2017年7月5日,计算为816元/月*15个月+816元/月÷30天/月*26天=12947元,减去被告已经支付的3309元,还余9638元;3、推广费,自2016年3月9日至2017年7月5日,计算为44元/月*15个月+544元/月÷30天/月*26天=8631元,减去被告已经支付的2206元,还余6425元;故被告王代卫目前还拖欠原告房租费83400元,物业费9638元和推广费6425元;4、违约金共计17464元,其中租金违约金7934元:从2017年1月1日至2017年7月5日y,9520×3月×0.3%×(94+4)天-1000×0.3%4=8039元;物业费违约金565元:从2016年8月1日至2017年7月5日:86×3×0.5%×(244+154+64)天=5655元;推广费违约金3770元:从2016年8月1日至2017年7月5日:544x3×0.5%×(244+154+64)天=3770元。因被告已经交纳履约保证金12870元,应当予以抵扣,抵扣后的违约金金额系4594元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条第(三)款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定判决：一、解除原告河南华仪置业发展有限公司与被告王代卫之间签订的《房屋租赁合同》,被告王代卫于本判决书生效后十日内将房屋交还给原告河南华仪置业发展有限公司。二、被告王代卫向原告河南华仪置业发展有限公司支付拖欠的房租费(含免租期)83400元,物业费9638元,推广费6425元,违约金4594元;上述款项合计104057元,被告王代卫应于本判决生效后十日内日一次性付清。三、驳回原告河南华仪置业发展有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3994元,由原告河南华仪置业发展有限公司承担1200元,被告王代卫承担2794元。
二审期间上诉人当庭出示二份证据：1、2017年7月1日被上诉人向上诉人出具的缴费通知单，用于证明其所交租房费是按300多平方面积计算的，而不是实际的200余平方，上诉人不构成违约；2、王代卫和王代强装修门窗3万6的合同（一审已提供，但未按手印）。被上诉人对上述证据质证称：上诉人证明目的不能实现，缴费通知单每季度都有，不只这一张；对于门窗合同真实性无法确定，一审判决已经对上诉人应当安门窗处所装幕墙予以了二个月减免。
二审查明的本案基本事实与一审相一致。
本院认为，本案双方争议焦点是：原判关于上诉人是否违约及支付的房租、门窗装修费等事实方面的认定是否有误。经查，自上诉人王代卫于2016年3月9日收到被上诉人的入场通知书后,在依合同交纳了第一个季度的租赁费38610元等各项费用后，第二个季度只交纳了10000元，经多次催交其他应交费用逾期未交，依双方所签合同相应条款应当构成违约；合同收费面积与以后实际测量面积的误差并不足以免除上诉人的违约责任（合同面积367.7平方米-
实际测量面积272平方米=95.7平方米；实际误差：38610÷367.7=105元/平方米×95.7平方米=10049元，远不足以支付上诉人第二季度应付的各项费用），上诉人实际应付费用，原审已按实际测量的租房面积予以认定。关于本案门窗装修费用认定问题，因上诉人玻璃幕墙替代了门窗安装，被上诉人已折抵2个月房租且原审在计算赔偿金额时也予以了扣减，故原判此项费用认定亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2381元，由上诉人王代卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 钢
审判员 陈 钢
审判员 吕树利
二〇一八年五月十六日
书记员 张 徐