广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第165号
原公诉机关广东省平远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于广东省平远县看守所。
上诉人（原审被告人）姚＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于广东省平远县看守所。
上诉人（原审被告人）林＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于广东省平远县看守所。
原审被告人杨＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
原审被告人陈＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
原审被告人陈＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
原审被告人姚＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
原审被告人丘＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
原审被告人刘＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。现居住在家。
广东省平远县人民法院审理广东省平远县人民检察院指控原审被告人陈＊＊、姚＊＊、林＊、杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊犯开设赌场罪一案，于2015年9月25日作出（2015）梅平法刑初字第31号刑事判决。宣判后，原审被告人陈＊＊、姚＊＊、林＊均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月始至2015年5月，被告人陈＊＊伙同被告人姚＊＊、林＊、杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊以共同参与该赌博网站利润分成（各被告人所占股份不一）的形式进行“六合彩”网络赌博活动，接受下线代理人或下线会员的赌博投注金，非法牟利。2015年5月13日，被告人陈＊＊、姚＊＊、林＊、杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊被抓获归案；2015年5月16日，被告人刘＊投案自首。具体犯罪事实如下：
一、2014年3月上旬，被告人陈＊＊通过上线陈定均（外号“巴定”，另案处理）取得新乐宝“六合彩”赌博网站的网址及股东账号ga5118（密码为cjc520）。2014年3月下旬至2014年6月期间，陈＊＊用该股东账号先后发展了被告人丘＊＊（总代理账号是ha0222）、被告人陈＊＊（总代理账号是ha0869）、被告人姚＊＊（总代理账号是ha3004）、被告人陈＊＊（总代理账号是ha8798）等人为下线总代理人员并接受投注。2014年6月份，为了发展更多的下线人员，陈＊＊继续使用股东账号ga5118的同时，通过从上线廖传清（江西人，另案处理）取得大股东账号mm5118（密码为cjc520），其利用该大股东账号先后发展了被告人刘＊（股东账号是ga2133）、被告人姚＊＊（股东账号是ga3652）、被告人杨＊＊（股东账号是ga3888）、被告人林＊（股东账号是ga8938）等人为下线股东人员并接受投注。下线总代理人员和下线股东人员取得账号后继续发展下线代理人和下线会员。期间陈＊＊分别与杨＊＊、姚＊＊、林＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊等人商议以共同参与该赌博网站利润分成的形式进行网络赌博活动，接受下线代理人和下线会员的赌博投注金，然后陈＊＊将收取的投注金转投给上线。从2014年3月至2015年5月13日，陈＊＊累计收受“六合彩”赌博投注168期（次），并以利润分成和得取返水二种形式，从中非法牟利4万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的金色苹果6牌手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息；通过对送检手机的微信内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的银色苹果6牌手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息；通过对送检手机的相簿进行恢复，发现六合彩投注单照片。
二、2014年10月份，被告人姚＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站的网址及股东账号ga3652（密码为456789），并使用该股东账号开出hy1388、hy1288、hy1688、hy1988四个总代理账号，然后分别使用上述总代理账号开出chy1388、chy1288、chy1688、chy1988四个代理账号。姚＊＊使用代理账号chy1388发展了卓灵衍（会员账号achy6548）、陈声活（会员账号achy3124）、杨健（会员账号achy68）等下线会员。2015年4月份，姚＊＊停止使用股东账号ga3652，转而使用通过上线陈＊＊取得的总代理账号hh2266（密码为456789），并利用该总代理账号开出代理账号chh01、chh02、chh03、chh04、chh05五个代理账号，然后使用代理账号chh01开出achh01、achh02、achh839、achh6548、achh3124等下线会员账号，并将账号achh839、achh6548、achh3124分别给杨健、卓灵衍、陈声活使用。至2015年5月13日案发，姚＊＊共收受“六合彩”赌博投注80多期（次），并以得取返水的形式从中牟利1.3万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对姚＊＊持有的笔记本电脑一台（硬盘序列号：WX51C1299484）电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址；对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的网页记录：可发现刘＊股东账号ga2133下注金额41849元，姚＊＊股东账号ga3652下注金额136675元，林＊股东账号ga8938下注金额为72979.7元。使用林＊股东账号ga9988登陆报表页面，其中2014年12月11日下注金额为110446元，2014年12月8日至12月14日下注金额为355469元。
经梅州市公安司法鉴定中心对姚＊＊持有的组装台式电脑一台（硬盘序列号：Z4X0115Q）电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址http／／cf33368.com；对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的网页记录：使用总代理账号hh2266于2015年4月14日下注金额3045元、于2015年5月12日下注金额为87388元。
经梅州市公安司法鉴定中心对姚＊＊持有的三星手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信内容进行恢复，发现网络赌博相关信息；通过对送检手机的上网记录进行恢复，发现用户访问了网络赌博网站，并使用了ga2133、ga365、hy1688账号登陆。
三、2014年12月，被告人林＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址、及股东账号ga8938，并使用该股东账号开出总代理账号ha6081、ha1217、ha3996，林＊使用总代理账号ha1217开出cha0331、cha0808、cha5069、cha1217四个代理账号，并用代理账号cha1217、cha0808分别开出acha0123、acha0228、acha3872、acha9590、acha3890等会员账号，发展林敦聪（会员账号acha9590）、邹远（会员账号acha3890）、李碧松（通过电话投注）等人为下线会员。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注50多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利2万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对林＊持有的三星手机一部（手机序列号352203061839076）进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对林＊持有的无品牌组装台式电脑一台（硬盘序列号：5VMHC7KB）电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆了http／／cf33368.com网络赌博网站；对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户使用股东级别账号ga8938登陆股东报表查询页面，其中2014年12月15日至2014年12月21日下注金额为18000元，2015年1月26日至2月1日下注金额为96456元，2015年4月28日下注金额为35419元。未知时间段总代理账号ha1217的下注金额分别为33243元、78005元、110786元、28322元。
四、2014年5月，被告人杨＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址http：／／cfa2233.com及股东账号ga3888（密码为asd123）、总代理账号ha0009（密码为asd123）。杨＊＊使用总代理账号ha0009开出cha0836、cha009、cha2299、cha0988四个代理账号，然后用上述代理账号开出了acha8360、acha0090、acha1088、acha5533、acha5333等会员账号，发展黄亮（会员账号acha8630）、张建音（会员账号acha0090）、姚玉平（会员账号acha1088）、张志琦（通过电话及QQ软件投注）等人为下线会员。至2015年5月13日案发，杨＊＊共接受“六合彩”赌博投注130期（次），以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利1万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对杨＊＊持有的联想牌笔记本电脑一台（硬盘序列号：3R00HEXK）电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的网页记录，使用账号cha2299登陆代理报表页面，其中2015年5月1日至2015年5月31日下注金额为10583元。
经梅州市公安司法鉴定中心对杨＊＊持有的NEC牌笔记本电脑一台（硬盘序列号：K41XT8226E8C）进行电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆了赌博网址http：／／fff33378.com。通过对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的网页记录：使用陈＊＊的大股东账号mm5118登陆报表页面，其中刘＊的股东账号ga2133于2015年5月2日下注金额为23000元。使用总代理账号ha0009登陆报表页面，未知日期总代理账号ha0009下注金额为151394元。使用丘＊＊的总代理账号ha0222登陆报表页面，其中代理商cha0222于2015年3月31日下注金额为4801元。使用代理商账号cha2299登陆报表页面，其中张建音的会员账号acha0090于2015年4月1日至2015年5月1日下注金额为20450元。使用代理商账号cha2299登陆报表页面，2015年5月4日至2015年5月10日下注金额为31932元。使用代理商账号cha0836登陆报表页面，其中黄亮的会员账号acha8360于2015年3月30日至2015年4月5日下注金额为10365元。
经梅州市公安司法鉴定中心对杨＊＊持有的vivo牌手机一部（手机序列号864510024779434）进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
五、2014年10月，被告人陈＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址、及总代理账号ha0869（密码为aa112233），并使用该总代理账号开出cha2388、cha3666、cha3999三个代理账号，其本人使用代理账号cha2388发展了徐增基（会员账号acha7122、acha7177）、林志华（会员账号acha7166）、马彬运（会员账号acha7155）等人为下线会员。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注150多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利1.8万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的YAMI手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的三星牌笔记本电脑一台（硬盘序列号：S1WWJFOS553370）电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的残缺网页记录，其中使用总代理账号ha0869登陆查看报表页面于2015年1月29日至2015年1月25日下注金额为173693元。登陆查看历史帐户界面残缺网页，其中2015年4月28日至2015年5月12日下注金额为14200元。
六、2014年5月，被告人陈＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址及代理账号cha789（密码为123456），并使用该代理账号发展了刘焕祥（会员账号acha2262）、陈干明（会员账号acha9933）等人为下线会员。2015年2月，陈＊＊停止使用代理账号cha789，转而使用通过陈＊＊取得的总代理账号ha8798（密码为asd123），并开出cha2798、cha8978二个代理账号，然后使用代理账号cha2798发展了陈干明（会员账号acha5599）、陈淮忠（会员账号acha9900）等人为下线会员。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注140多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利1.2万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的OPPO手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对陈＊＊持有的宏基牌笔记本电脑一台（硬盘序列号：WX31EB1TDJ48）进行电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址；对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现用户访问了相关网络赌博网站的网页记录。
七、2014年4月，被告人姚＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址及总代理账号ha3004（密码为ss136136），发展了陈晓强（会员账号achad221）、林海升（会员账号achab663）、陈燕（会员账号achad112）等人为下线会员。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注150多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利1.2万元。
经梅州市公安司法鉴定中心对姚＊＊持有的IPHONE5S手机一部进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对姚＊＊持有的台式电脑一台（硬盘序列号：WCC2EYU94879）进行电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址http／／：WWW：fff33378.com.。
八、2014年5月，被告人丘＊＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址http／／：WWW：cfa2233.com及总代理账号ha0222（密码为aaa111），并使用该总代理账号开出cha2927、cha0222、cha929三个代理账号，发展黄云海（代理账号cha2927）为下线代理人，其本人使用代理账号cha0222、cha929。丘＊＊使用代理账号cha0222发展了下线会员赖锡梅（账号acha586）、刘李志（账号acha709），另有直接电话投注的人员肖秀兰。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注100多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利5500元。
经梅州市公安司法鉴定中心对丘＊＊持有的华硕牌笔记本电脑一台（硬盘序列号：WX41AC298612）进行电子数据鉴定：通过对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址；对送检电脑硬盘进行网页记录恢复，发现用户访问了下注明细网页，其中2015年4月18日下注金额为4875元，最近十笔下注金额为1815元。
经梅州市公安司法鉴定中心对丘＊＊持有的三星牌手机一部（手机序列号355882052461409）进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
经梅州市公安司法鉴定中心对丘＊＊持有的华为牌手机
一部（手机序列号a000004fadle44）进行电子数据鉴定：通过对送检手机的短信息内容进行恢复，发现网络赌博相关信息。
九、2014年11月，被告人刘＊通过上线陈＊＊取得新乐宝“六合彩”赌博网站网址及股东账号ga2133（密码为asd123asd），使用该账号开出总代理账号ha6868再开出cha567、cha9487二个代理账号，发展了何珍群（代理账号cha9487）为下线代理人，其本人使用代理账号cha567开出会员账号acha000、acha543供自己投注使用。至2015年5月13日案发，共接受“六合彩”赌博投注70多期（次），同时以参与网站利润分成和得取返水的形式从中牟利5000元。
原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈＊＊无视国家法律，为赌博网站招募下级代理并由下级代理发展会员和接受投注，情节严重；被告人姚＊＊、林＊、杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，九位被告人之行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。被告人刘＊能投案自首，其余被告人归案后认罪态度较好，被告人杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊积极缴交罚金，均依法可从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元，于判决生效之日起一个月内缴纳。
二、被告人姚＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，于判决生效之日起一个月内缴纳。
三、被告人林＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，于判决生效之日起一个月内缴纳。
四、被告人杨＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
五、被告人陈＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
六、被告人陈＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）。
七、被告人姚＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）。
八、被告人丘＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）。
九、被告人刘＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）。
十、依法追缴被告人陈＊＊非法所得40000元、姚＊＊非法所得13000元、林＊非法所得20000元、杨＊＊非法所得10000元、陈＊＊非法所得18000元、陈＊＊非法所得12000元、姚＊＊非法所得12000元、丘＊＊非法所得5500元、刘＊非法所得5000元，于判决生效之日起一个月内缴纳。
十一、作案工具组装电脑主机三台、联想牌平板电脑一台、联想牌笔记本电脑二台、海尔牌台式电脑主机一台、力盾牌台式电脑主机一台、凤达牌组装电脑主机一台、惠普牌笔记本电脑一台、NEC牌笔记本电脑一台、宏基牌笔记本电脑一台、三星牌笔记本电脑一台、米诺塔牌台式电脑主机一台、华硕牌笔记本电脑一台、苹果6手机二部、三星牌手机四部、VIVO牌、BBK牌、OPPO牌、YAMI牌手机、苹果牌5S、华为牌手机各一部，予以没收。
陈＊＊上诉提出，其虽然为赌博网站招募下级代理，并由下级代理发展会员和接受投注，但并没有从牟利，不属情节严重；其持有的苹果6手机，鉴定时发现“新时代”赌博网店、股东账号的报表照片，并不是上诉人使用的网站和数据，而是朋友使用过其手机拍照而残留在其手机内，其不知情；其归案后认罪态度好，无犯罪记录；原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
姚＊＊上诉提出，其只认可二个账号ga3652与hh2266所涉数额，不认可其它账户所涉数额；其认罪态度好，无犯罪记录；与同案其他判缓刑的被告人性质相同，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。
林＊上诉提出，其涉案金额与同案第二被告人的数额少，判处的刑期却一样，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈＊＊为赌博网站招募下级代理，并由下级代理发展会员和接受投注，从中牟利40000元；上诉人姚＊＊、林＊、原审被告人杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊为赌博网站担任代理并接受投注，非法所得分别为13000元、20000元、10000元、18000元、12000元、12000元、5500元、5000元的犯罪事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈＊＊为赌博网站招募下级代理并由下级代理发展会员和接受投注，上诉人姚＊＊、林＊、原审被告人杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊、原审被告人杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊、刘＊的行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人陈＊＊情节严重。原审被告人刘＊自动投案，如实供述自己的罪行，属自首；上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊、原审被告人杨＊＊、陈＊＊、陈＊＊、姚＊＊、丘＊＊归案后认罪态度较好，对各上诉人、原审被告人均予以从轻处罚。陈＊＊上诉提出，其虽然为赌博网站招募下级代理，并由下级代理发展会员和接受投注，但并没有从牟利，不属情节严重。经查，陈＊＊为赌博网站招募下级代理，并由下级代理发展会员和接受投注，从中牟利40000元，这一事实有上诉人陈＊＊本人和同案人的供述、证人证言、对涉案电脑和手机的鉴定意见、银行结算转账记录等证据证实，应予认定，上诉人陈＊＊开设赌场犯罪属情节严重。陈＊＊提出，其持有的苹果6手机，鉴定时发现“新时代”赌博网店、股东账号的报表照片，并不是上诉人使用的网站和数据，而是朋友使用过其手机拍照而残留在其手机内，其不知情。经查，从上诉人陈＊＊处扣押的苹果6手机由陈＊＊持有，经鉴定发现网络赌博相关信息，里面显示的相关信息应作为认定陈＊＊开设赌场的证据，陈＊＊认为其不知情，理由和依据不足，不予采纳。陈＊＊、姚＊＊、林＊提出其认罪态度好、无犯罪记录，原判量刑过重，请求从轻处罚、适用缓刑。经查，原审判决已根据上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊的犯罪情节、性质和社会危害性及上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊无前科、认罪态度较好等情形，对上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊予以从轻处罚，量刑适当，上诉人陈＊＊、姚＊＊、林＊提出对其适用缓刑的意见，理由不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 丘素红