河北省唐山市路南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0202民初2479号
原告：河南豫安信息系统工程有限公司，住所地郑州市金水区博颂路16号1号楼2层8号。
法定代表人：杨文革，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐其春，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。
被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：燕振义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘超，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘晓庆，女，该公司员工。
被告：唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司，住所地唐山市路南区建设南路增45号。
法定代表人：韩铁梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建超，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙小云，女，该公司员工。
第三人：郭强，男，1963年6月26日生，汉族，天津市沃尔特建设工程有限公司员工，现住天津市河西区。
委托诉讼代理人：窦家奎，男，1952年2月2日生，汉族，住天津市河西区，由天津市沃尔特建设工程有限公司推荐。
原告河南豫安信息系统工程有限公司（以下简称“豫安公司”）与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太集团”）、唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司（以下简称“南湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，被告中太集团申请追加郭强为第三人，本院予以准许，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告豫安公司委托诉讼代理人徐其春、徐景生，被告中太集团委托诉讼代理人刘超，被告南湖公司委托诉讼代理人刘建超、孙小云，第三人郭强委托诉讼代理人窦家奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告中太集团给付拖欠原告的工程款9100304元及利息；2.判令被告南湖公司在欠付被告中太集团工程款的范围内对第一项中的数额承担连带责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年7月，被告中太集团陆续将其从被告南湖公司通过BT方式承包的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程中的R、P、N、K、Q、S、V、U组团外网消防电；U1独立商业消防电、U5商业消防电、U6商业消防电；T组团消防水电、通风、V社区服务中心外网消防水电等工程内容分包给了原告。2011年9月，原告进场施工。2012年11月经过竣工验收将所施工的工程交付给被告南湖公司。2016年8月22日，原告与被告中太集团签订结算单，扣除6.2%的税及5%的管理费、暂扣2%的保修金378200元及影像资料费20000元后，工程款合计为15935662元。截止到起诉之日被告中太集团仅支付工程款7283558元，原告交付了税金50000元，故被告中太集团尚欠原告工程款合计9100304元，被告中太集团应当支付拖欠的工程款及利息。根据唐山市审计局最终审计结果，被告南湖公司尚欠被告中太集团工程款2亿余元。另，第三人郭强是挂靠被告中太集团的名义进行涉案工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建设工程司法解释”）第二十六条的规定，被告南湖公司应当在欠付被告中太集团工程款的范围内承担给付原告上述款项的连带责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
被告中太集团辩称，一、涉案工程已经进行结算，原告主张的工程款计算没有依据；二、原告在签订合同过程中，认为郭强是挂靠中太集团进行施工，签订过程中存在过错，不应主张利息；三、中太集团与原告没有就利息支付进行约定，且根据法律规定原告主张利息没有依据。
被告南湖公司辩称，一、原告不应将南湖公司列为被告，应予驳回原告对被告南湖公司的诉请。建设工程司法解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高人民法院黄松有副院长就建设工程司法解释答记者问中谈到此问题时已经予以明确，建设工程司法解释第二十六条是为保护农民工的合法权益作出的规定，立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。适用建设工程司法解释第二十六条第二款规定是受严格条件限制的，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼；其次，适用建设工程司法解释第二十六条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。结合本案被告中太集团承建被告南湖公司发包的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程第五、八、九标段，并签订了施工合同，被告中太集团具有所承包工程资质，双方签订的施工合同合法有效。只有南湖公司与中太集团之间的总承包合同、中太集团签订的下手分包合同均无效的情况下，才能由实际施工人追溯到发包人，在本案总承包合同有效的前提下，不能适用建设工程司法解释第二十六条第二款。二、原告豫安公司所述的事实与实际不符，其向被告南湖公司请求给付工程款承担连带责任无法律依据。首先，南湖公司与中太集团签订的施工合同是合法有效的，原告豫安公司与中太集团签订的《消防工程专业分包合同》是有效的，根据合同相对性原理，原告豫安公司在本案中无权直接向被告南湖公司主张权利；其次，被告南湖公司多次电话催促中太集团进行对账，但中太集团均不予配合，因此被告南湖公司具体欠付中太集团多少工程款，目前不清楚；第三、退一步讲，根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任；第四、被告南湖公司与被告中太集团及涉及中太集团协助执行案件的相关法官进行开会，并形成了会议纪要，由被告南湖公司配合相关法院提取协助执行款项，被告南湖公司基本配合完毕。综上所述，被告南湖公司作为被告主体不适格，且原告豫安公司向被告南湖公司要求给付工程款承担连带责任无法律依据，应当驳回原告对被告南湖公司的诉请，诉讼费用由原告担负。
第三人郭强述称，一、原告主张工程款9100304元不对，与我们对账的数额不一致；二、原告与被告中太集团所签订的合同应为无效合同，原告本身存在过错，不应存在违约和利息；三、原告诉讼程序混乱，被告南湖公司作为本案共同被告不适格，根据法律规定法院认为有必要可以把南湖公司追加为第三人，原告并无权利，根据法律规定南湖公司主动要求给付中太集团款项，不应是本案的共同被告。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.证据一、被告中太集团与原告豫安公司签订的《消防工程专业施工分包合同》（以下简称“分包合同”）、《消防工程专业施工分包合同补充协议》（以下简称“补充协议”）各一份，该两份证据的来源、形式符合法律规定，对该证据的证明效力予以认定，但证明目的需结合其他证据综合认定；2.证据二、唐山市中级人民法院（2015）唐民初字281号民事判决书及唐山市中级人民法院民一庭出具的证明各一份，该两份证据的来源、形式符合法律规定，对该证据的证明效力予以认定，但证明目的需结合其他证据综合认定；3.证据三、南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单，该份证据的来源、形式符合法律规定，对该证据的证明效力予以认定，但证明目的需结合其他证据综合认定；4.证据四、豫安公司项目对账表、付款明细、银行转账凭证及关于税金的说明各一份，该组证据中关于税金的说明来源符合法律规定，但系刘勇福出具，其形式属于证人证言，因刘勇福未到庭，故对其出具的该份说明，不予采纳，该组证据中其他证据的来源、形式符合法律规定，但付款明细及银行转账凭证不能证明与本案具有关联性，不予采纳，项目对账表的内容客观真实，能够证明被告中太集团已支付原告豫安公司工程款7283557.40元，但庭审中原告与被告中太集团一致认可已付工程款为7283558.2元，对此，本院予以确认，其中截止到2013年7月20日前支付5429194.4元。
被告中太集团、南湖公司、第三人郭强均未提交证据材料。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告南湖公司通过BT方式将唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期五、八、九三个标段工程发包给被告中太集团。后被告中太集团下属的天津三分公司（甲方）与第三人郭强（乙方）签订协议书，约定“由乙方对上述工程独立核算，实行全额经济承包，确保上缴，自负盈亏。以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。甲方只收取乙方的管理费，按工程总造价结算价格的不含税0.6%收取管理费。”2012年7月、11月，第三人郭强以中太建设集团股份有限公司唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程项目部（甲方，以下简称“南湖项目部”）的名义与原告豫安公司（乙方）分别签订了分包合同和补充协议，约定将唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程中的T组团住宅楼T1-5、商业楼、地下车库、老年活动中心办公楼的消防工程，T、K、N、P、S、U、V、Q组团的消防火灾报警系统外网电缆敷设、预埋电缆套管施工工程，T组团1、2、3、4、5号楼，P组团2、4、6号楼，Q组团1、2、3、4、7号楼的住宅楼电梯五方对讲外网电缆施工工程，R小学、分控室至U组团地下车库消防泵房的电缆敷设施工工程分包给原告豫安公司施工。分包合同第七条约定“工程款拨付：1、根据业主拨款进度和比例拨付乙方工程款；2、本项目二次结构完成后，甲方按消防工程暂定建安工程费扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付已完消防工程量的80%的工程款给乙方；3、验收交付使用后，甲方按消防工程暂定建安工程费扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付已完剩余消防工程量的80%的工程款给乙方；4、交付使用满一年后，扣除质保金（工程决算价款的5%）外甲方按工程决算价款扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付剩余的工程款给乙方；5、交付使用满两年后甲方返还质保金（不计息）。”2012年年底，原告豫安公司施工的工程交付使用。经唐山市审计局最终审计，唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期五、八、九标段的工程款数额为1076956292元，截止到2016年10月27日，被告南湖公司共支付被告中太集团工程款976435236.63元。2016年8月22日，原告豫安公司与被告中太集团签订“唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单”，经双方确认，原告豫安公司所施工完成的工程在扣除目前明确的费用（其中包括税金1172420.25元、管理费1394203元、2%的保修金378200元、影像资料费20000元、房租费9519.17元）后结算金额为15935662元。被告中太集团共支付原告豫安公司工程款7283558.2元（其中截止到2013年7月20日前支付5429194.4元），另，原告豫安公司为被告中太集团垫付税金50000元。
另查明：《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》（以下简称“BT合同”）约定“7.5交付使用满一年后10个工作日内除质保金（工程决算价款的5%）外按决算总价款及融资成本扣除上述已付回购款进行回购；7.6交付使用满2年后10个工作日内甲方返还质保金（不计息）。”被告中太集团与南湖公司在BT合同中未对消防工程专业分包事宜进行约定，第三人郭强以南湖项目部的名义与原告豫安公司分别签订的分包合同、补充协议亦未经过被告南湖公司的认可。
本院认为，被告中太集团主张在承包唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期五、八、九三个标段工程后将全部工程转包给第三人郭强，但第三人郭强主张其与被告中太集团系挂靠关系，根据被告中太集团天津三分公司与第三人郭强签订的协议书内容及第三人郭强以南湖项目部的名义施工及对外分包的行为，第三人郭强与被告中太集团之间的关系应为挂靠与被挂靠的关系。被告中太集团主张将工程转包给第三人郭强，但第三人郭强并未以自己的名义对外施工和分包，故对被告中太集团的该主张，不予支持。第三人郭强挂靠被告中太集团承包工程后又与原告豫安公司分别签订了分包合同和补充协议，依照建设工程司法解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该分包合同和补充协议应为无效，原告豫安公司应为涉案工程的实际施工人。因在施工后期，被告中太集团接管了第三人郭强所实际施工的工程，且于2016年8月22日与原告豫安公司签订了工程结算单，现原告豫安公司所实际施工工程已经完工并交付使用，依照建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告要求被告中太集团参照分包合同约定给付工程款的诉请，有事实和法律依据，依法应予支持。
关于给付工程款的数额，被告中太集团辩称工程结算金额应以双方2016年8月22日签订的结算单为准，即结算金额应为扣除目前明确的费用（其中包括税金1172420.25元、管理费1394203元、2%的保修金378200元、影像资料费20000元、房租费9519.17元）后的结算金额15935662元，但该结算单上明确载明结算金额为扣除目前明确的费用（包括管理费、税费、其他应扣账款）后的结算金额，该金额并非原告所施工工程的总结算金额，故对被告中太集团的该项抗辩，不予采信。原告所施工工程的总结算金额，根据结算单上暂扣的2%保修金378200元可计算得出，为378200元÷2%=18910000元。现已支付工程款7283558.2元。另外，根据分包合同第七条第5项约定，被告中太集团应于涉案工程交付使用满两年后返还质保金，即于2015年1月1日返还质保金，故被告中太集团在签订结算单时暂扣原告豫安公司2%保修金无事实和法律依据，该笔费用应与工程款一并予以给付；被告中太集团在结算单中暂扣的20000元影像资料费，双方既未在分包合同中约定，又无法律依据，亦应一并予以给付；原告豫安公司为被告中太集团垫付税金50000元，该费用应在已付工程款中予以扣除。综上，被告中太集团欠付原告豫安公司工程款的数额应为18910000元-1172420.25元（税金）－1394203元（管理费）－9519.17元（其它应扣账款）－（7283558.2元－50000元）（已付款）=9100299.38元。
关于原告主张的欠付工程款的利息，被告中太集团辩称因原告在签订合同过程中认为郭强系挂靠中太集团资质进行施工，其本身存在过错，且双方对垫资未约定利息，故原告不应主张利息。首先，依照建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，对欠付工程款计付利息并不以合同双方当事人在签订合同过程中无过错为前提，且欠付工程款的利息属于法定孳息，是从物，应由主物所有人取得；其次，分包合同虽因第三人郭强挂靠被告中太集团资质签订而无效，但依照建设工程司法解释第二条之规定，分包合同中关于工程价款的约定并不因合同无效而无效，而工程款拨付时间及进度的约定亦属于工程价款约定的范畴，故该分包合同第七条关于工程款拨付的约定有效，被告中太集团应当根据分包合同第七条中关于付款时间及进度的约定拨付工程款，另，依照建设工程司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告要求被告中太集团给付欠付工程款利息的诉请，有事实和法律依据，依法予以支持。关于利息计算标准，因双方未约定，依照建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，欠付工程款的利息应以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。本案中，根据分包合同第七条第3项约定“验收交付使用后，甲方按消防工程暂定建安工程费扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付已完剩余消防工程量的80%的工程款给乙方”，因双方并未暂定建安工程费，故应按照结算总金额18910000元的80%支付工程款，即应于2013年1月1日给付18910000元×80%－1172420.25元（税金）－1394203元（管理费）－9519.17元（其它应扣账款）=12551857.58元，因截止到2013年7月20日前已支付5429194.4元，故被告中太集团应从2013年1月1日起至2013年7月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款7122663.18元（12551857.58元－5429194.4元）的利息；从2013年7月20日起至2013年12月31日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付欠付工程款5268299.38元[7122663.18元－（7283558.2元－5429194.4元）]的利息；根据分包合同第七条第4项约定“交付使用满一年后，扣除质保金（工程决算价款的5%）外甲方按工程决算价款扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付剩余的工程款给乙方”，即被告中太集团应于2014年1月1日给付工程款18910000元×95%－1172420.25元（税金）－1394203元（管理费）－9519.17元（其它应扣账款）=15388357.58元，扣除已付款项7283558.2元后，应自2014年1月1日起至付清之日止中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付欠付工程款8104799.38元（15388357.58元－7283558.2元）的利息；根据分包合同第七条第5项约定“交付使用满两年后甲方返还质保金（不计息）”，即被告中太集团应于2015年1月1日返还质保金18910000元×5%=945500元，即应自2015年1月1日起至付清之日止中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付应返还质保金945500元的利息。
关于原告主张被告南湖公司应在欠付被告中太集团工程款范围内承担连带责任的问题，因被告中太集团与南湖公司在BT合同中未对消防工程专业分包事宜进行约定，第三人郭强以南湖项目部的名义与原告豫安公司分别签订的分包合同、补充协议亦未经过被告南湖公司的认可，依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”之规定，第三人郭强以南湖项目部的名义进行分包的行为应为违法分包，依照建设工程司法解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告南湖公司应在欠付被告中太集团工程款范围内对作为实际施工人的原告豫安公司承担连带责任，故原告的该项诉请，有事实和法律依据，依法应予支持。被告南湖公司辩称其已收到其他人民法院要求协助执行被告中太集团债务的通知，禁止向中太集团支付工程款，原告对被告南湖公司申请财产保全不享有优先受偿的权利，本院认为，被告南湖公司在本案中应作为责任人在欠付被告中太集团工程款范围内对被告中太集团欠付原告的工程款承担连带责任，即原告可直接请求被告南湖公司给付工程款，与其他人民法院要求被告南湖公司协助执行被告中太集团的债务并不冲突，故对被告南湖公司的该项抗辩，不予采信。
关于被告南湖公司欠付被告中太集团工程款的数额，庭审中已查明唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期五、八、九标段的工程款数额为1076956292元，截止到2016年10月27日，被告南湖公司共支付被告中太集团工程款976435236.63元，即被告南湖公司尚欠被告中太集团工程款100521055.37元（1076956292元－976435236.63元）。被告南湖公司主张应在欠付工程款中扣除2%的质保金及应由被告中太集团维修而实际委托第三方维修但未实际支付的维修款，根据BT合同约定“7.6交付使用满2年后10个工作日内甲方返还质保金（不计息）”，即被告南湖公司应在2015年1月10日之前返还被告中太集团质保金，故对被告南湖公司的该项主张，不予支持。应由被告中太集团维修而实际委托第三方维修但未实际支付的维修款，因被告中太集团对该部分费用并不认可，且被告南湖公司尚未实际给付，故被告南湖公司主张在欠付工程款中扣除该部分款项，无事实依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告河南豫安信息系统工程有限公司工程款9100299.38元及利息（利息分别以7122663.18元为本金，自2013年1月1日起计算至2013年7月19日；以5268299.38元为本金，自2013年7月20日起计算至2013年12月31日；以8104799.38元为本金，自2014年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止，如履行期限届满前给付，算至实际付清之日止；以945500元为本金，自2015年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止，如履行期限届满前给付，算至实际付清之日止）；
以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
二、被告唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司在其欠付被告中太建设集团股份有限公司工程款100521055.37元范围内对上述给付事项承担连带责任；
三、驳回原告河南豫安信息系统工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费75152元，由中太建设集团股份有限公司、唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司负担。保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司、唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 马元庆
审 判 员 赵忠凯
代理审判员 马 岳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘 洋