广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民五再字第11号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：港X房地产开发（深圳）有限公司。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：田某某，男。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市鹏X建筑集团有限公司（原深圳市第X建筑工程有限公司）。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：顾某某、刘某，均为广东XX律师事务所律师。
二审被上诉人（一审第三人）：深圳市罗湖区住宅局。
法定代表人：宋某某，局长。
委托代理人：吴某，广东XX律师事务所律师。
二审被上诉人（一审第三人）：深圳市规划局。
法定代表人：王某，局长。
委托代理人：熊某某，北京市XX律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：罗某某，女。
二审被上诉人（一审第三人）：深圳市国土资源和房地产管理局。
法定代表人：张某某，局长。
委托代理人：李某某、毕某某，均为广东XX律师事务所律师。
申请再审人港X房地产开发（深圳）有限公司（以下简称港X公司）与被申请人深圳市鹏X建筑集团有限公司（以下简称鹏X公司）、二审被上诉人深圳市罗湖区住宅局、深圳市规划局、深圳市国土资源和房地产管理局建筑工程施工合同纠纷一案，本院（2008）深中法民五终字第1353号民事判决，已发生法律效力。港X公司不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。2008年11月28日，广东省高级人民法院以（2008）粤高法立民申字第3311号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2002年12月4日，港X公司向深圳市规划与国土资源局罗湖分局提出申请，要求将港丰大厦（首都大厦）旁排洪沟纳入湖贝路工程进行施工。2002年12月17日，因湖贝路、东门路雨水改线工程需要，港X公司向鹏X公司发出意向书，将该雨水改线委托鹏X公司进行施工。2002年12月19日，深圳市规划与国土资源局罗湖分局根据该申请作出了批复，内容为：根据港X公司的申请，同意该项工程及由此引起的相关工程的建设资金单列，并由港X公司承担。2002年12月28日，港X公司将涉案工程的施工图移交给鹏X公司。
2003年1月8日，在深圳市规划与国土资源局罗湖分局规划科的主持下，鹏X公司、港X公司以及监理单位铁道部专业设计院深圳分院监理部就东门雨水改线工程等有关问题形成了会议纪要，该纪要明确：1、将港丰大厦地下东门干渠改造纳入湖贝路扩宽改造工程项目管理，该段雨水管工程费用由港丰大厦业主承担，并保证资金到位；2、鹏X公司不能以该雨水管工程改造为条件，增加湖贝路扩宽改造工程的工期；3、深圳市规划与国土资源局罗湖分局规划科出函确认同意该改造工程纳入湖贝路扩宽改造项目，一并验收和资料归档；4、港X公司应与鹏X公司签订工程施工委托合同以及与监理单位签订监理合同。2003年1月28日，鹏X公司、港X公司、监理单位铁道部专业设计院深圳分院监理部、深圳市罗湖区住宅局基建办公室对该纪要进行了盖章确认。2003年4月3日下午，在深圳市罗湖区委五楼A会议室，由湖贝路扩宽改造项目监理工程师主持，进行了一次港丰大厦地下东门雨水干渠改造协调会议，会议纪要明确：港X公司的唐副总承诺关于支付该工程费用的事，结算时一分钱不少施工单位。同日，港X公司向深圳市规划与国土资源局罗湖分局提出关于施工图审查的申请。次日，深圳市规划与国土资源局罗湖分局就该申请进行了批复，批复同意该排洪渠改造施工设计图，同意排洪渠改造工程纳入湖贝路拓宽改造项目，一同进行施工管理，但该排洪渠改造工程及与此相关的各种费用均由港X公司承担。2003年5月22日下午，在罗湖管理中心大厦5楼A会议室，深圳市罗湖区住宅局戴某某副局长委托罗湖区基建办公室于某副主任召集深圳市水务集团、深圳市罗湖区住宅局、深圳市规划与国土资源局罗湖分局、鹏X公司、港X公司等单位，主持召开了湖贝路东门雨水干渠改造工程资金等需要协调的雨水干渠改造工程协调会，会议纪要明确：一、东门雨水干渠改造工程费用必须由港X公司承担。会议认为，港X公司于2002年12月17日将雨水渠的工程施工书面委托鹏X公司进行施工，并承诺承担雨水箱涵移位工程费用并保证资金到位。目前该项工程已全面竣工，但港X公司一再拖延合同的签订，至今未支付任何工程费用。深圳市罗湖区住宅局、深圳市规划与国土资源局罗湖分局等单位已做了大量协调工作（见1月8日、4月3日会议纪要），但均未达成协议，有关部门将继续进行协调。该项工程所有费用必须由港X公司承担。二、东门雨水干渠改造工程费用先由湖贝路改造资金垫付。鉴于今年底该工程已全面完工，为减少施工方的资金风险，会议建议，深圳市罗湖区住宅局作为建设协调方，向深圳市规划与国土资源局罗湖分局申请该工程费用先由湖贝路改造资金垫支，并进行单项结算。其结算价经审计部门审核后即为港X公司应支付的费用，以后不再进行调整。深圳市罗湖区住宅局替港X公司垫付的工程款，由深圳市规划与国土资源局罗湖分局负责追回。三、鹏X公司立即完成排洪渠疏通工程。为保证湖贝片区的排洪安全，鹏X公司作为施工方，应立即完善排洪渠的后续疏通工程；由深圳市罗湖区住宅局代替港X公司将排洪渠移交给深圳市水务集团，以保证排洪渠的安全与顺畅。
根据上述会议纪要，鹏X公司承建了湖贝路、东门路雨水改线工程，并进行了东门路雨水改线工程等相关工程的施工，在施工过程中发生了工程量的增加，并签署了增加工程签证单、现场签证单。虽然港X公司对增加部分的工程签证单有异议，但未提供足以推翻该签证单的证据佐证，故一审法院确认鹏X公司提供的增加工程签证单的真实性。2003年3月2日，鹏X公司完成了其所负责施工的港丰大厦地下东门雨水改线工程的全部施工任务。2003年6月30日，涉案工程通过深圳市罗湖区住宅局组织的竣工验收。2003年11月6日、7日，鹏X公司将涉案工程向深圳市道桥管理处、深圳市排水管理处进行了移交。
在鹏X公司进行东门雨水改线工程的改造过程中，港X公司未向鹏X公司支付过工程款。2004年4月21日，鹏X公司与港X公司双方进行了市政工程造价计算，经双方计算湖贝路、东门雨水改线工程造价为454826.33元。由于双方对工程量增加的签证部分存在争议，故未进行结算。
因双方未对涉案工程进行结算，鹏X公司申请对涉案工程进行造价审定。经一审法院于2005年11月20日委托广东XX司法会计鉴定所对涉案工程进行造价审定，广东XX司法会计鉴定所于2006年2月17日作出粤财安（2006）鉴字第004号司法鉴定书，鉴定结论是涉案工程的总造价为820848.31元。
2005年8月15日，鹏X公司的公司名称由深圳市第X建筑工程有限公司更名为深圳市鹏X建筑集团有限公司。原深圳市规划与国土资源局罗湖分局已撤销，根据深圳市人民政府办公厅印发的深府办（2004）60号、深府办（2004）61号文件，该局原有职能分别由深圳市规划局和深圳市国土资源和房产管理局承担。
鹏X公司原审诉讼请求：1、判令港X公司向鹏X公司支付工程款820848.31元；2、港X公司向鹏X公司支付拖欠工程款的利息52559.30元（暂计一年即自2006年2月18日至2007年3月17日，应计至工程款全部付清之日止）；3、港X公司承担本案的诉讼费用；4、深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局对港X公司的义务承担连带责任。
一审法院经审理认为，鹏X公司与港X公司双方虽未签订书面的施工合同，但依据港X公司发出的意向书和有关会议纪要的规定，可以认定鹏X公司与港X公司双方形成了工程施工合同关系，且鹏X公司的合同义务已经履行完毕。涉案工程已经通过竣工验收，并且工程已经交付使用。会议纪要虽为有关政府部门的会议文件，但是鹏X公司与港X公司双方均出席了会议，是与会各方的共同意见。会议纪要对鹏X公司与港X公司双方权利义务进行明确的规定，所以，会议纪要对鹏X公司与港X公司双方均具有约束力。港X公司不按照会议纪要的有关规定及时向鹏X公司结清工程款，已经构成了违约，依法应承担相应的民事责任。港X公司未提供证据证明鹏X公司所提交的涉案工程的增加工程量签证单系伪造，因此，对港X公司该辩解理由不予采信。经造价审定，涉案工程的造价为820848.31元，故港X公司应向鹏X公司支付的工程款为820848.31元，鹏X公司的该项请求有理，予以支持。鹏X公司要求港X公司从鉴定结论出来后支付利息的请求合理，予以支持。
关于鹏X公司依据2003年5月22日的会议纪要请求深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局对港X公司的义务承担连带责任的问题，一审法院认为，从该纪要载明：”涉案工程费用先由湖贝路改造资金垫付；深圳市罗湖区住宅局替港X公司垫付的工程款，由深圳市规划与国土资源局罗湖分局负责追回”的内容看，意思很符合在法理上所称的”由第三人代替债务人履行合同义务”的形式。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，第三人并不由此而成为合同的当事人。第三人只是自愿代替债务人履行合同义务。在第三人代替债务人履行合同义务的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的当事人，他无权因代替债务人合同履行而对抗债权人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同的当事人对待，也不得直接向第三人请求履行合同义务。所以，鹏X公司的该项请求，依法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、港X公司应向鹏X公司支付工程款820848.31元；二、港X公司应向鹏X公司支付上述工程款即820848.31元的利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2006年2月18日起计至本判决指定的付款之日止）；上述款项，港X公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回鹏X公司其他的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15022元，鉴定费10000元，合计25022元，由鹏X公司负担4532元，港X公司负担20490元（受理费、鉴定费已经由鹏X公司预交，港X公司应径付鹏X公司）。
一审宣判后，鹏X公司、港X公司均不服，上诉至本院。鹏X公司上诉请求：1、维持原审判决第一、二项；2、改判原审判决第三项为：”深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局对港X公司的债务承担连带责任（垫付工程款）”。港X公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回鹏X公司的诉讼请求；2、判令鹏X公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，在二审审理过程中，港X公司承认在2003年1月8日的会议纪要上的”该段雨水管工程费用由港丰大厦业主承担”中的港丰大厦业主为港X公司。港X公司在2003年1月8日的会议纪要上盖章确认其承担涉案工程的工程费用。
本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据2002年12月17日港X公司向鹏X公司发出工程施工意向书及2003年1月8日会议纪要的内容，可以认定港X公司将涉案工程委托给了鹏X公司，港X公司认为其没有委托鹏X公司施工的上诉理由不成立，不予采信。鹏X公司将涉案工程完工后，港X公司应将涉案工程的工程款支付鹏X公司。原审法院对涉案工程进行了工程量造价审计后，港X公司没有提供证据证明造价审计依据的证据系伪造，因此，对港X公司的该上诉理由本院不予采信。经造价审定，涉案工程的造价为820848.31元，故港X公司应向鹏X公司支付的工程款为820848.31元。原审对此处理正确，予以维持。港X公司的上诉理由不成立，不予支持。针对鹏X公司要求深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局承担连带责任的问题，本院认为，虽然在会议纪要中陈述涉案工程先由有关湖贝路改造资金垫付，但在其后并没有进行垫付，因此，鹏X公司还应该依据其与港X公司形成的事实建设工程施工合同向港X公司主张权利。鹏X公司要求深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局承担连带责任没有事实依据，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。鹏X公司与港X公司的上诉理由均不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15022元，由鹏X公司负担7511元，由港X公司负担7511元。多收的部分由本院退还鹏X公司7511元，退还港X公司7511元。
港X公司不服二审判决，向广东省高级人民法院提出再审申请，要求改判，其主张事实和理由是：一、原一、二审事实认定不清，本案鹏X公司承接的涉案工程是属于市政工程，鹏X公司应向该涉案工程建设单位深圳市罗湖区住宅局主张工程款，而非向港X公司主张。鹏X公司承建的东门雨水改造工程是深圳市湖贝路拓宽改造工程的组成部分，是属于深圳市政工程范畴之内的，对此，在深圳市中级人民法院对案件进行审理过程中，鹏X公司和第三人深圳市规划局、深圳市国土资源和房产管理局、深圳市罗湖区住宅局均予以认可。这些市政工程已由市政府拨款建设，而且由深圳市罗湖区政府和深圳市罗湖区住宅局组织实施。鹏X公司正是基于深圳市罗湖区住宅局的委托而进行施工的，且施工完毕后也将该工程移交给政府相关部门。因此，鹏X公司应向建设单位深圳市罗湖区住宅局主张工程款，而非是向港X公司主张。二、港X公司与鹏X公司之间并不存在建设施工合同关系，但二审判决却依据意向书和有关会议纪要错误认定港X公司与鹏X公司形成了工程施工合同关系。有关会议纪要所涉的港X公司承担工程费用的内容是政府部门认为港X公司是受益方而强迫要求港X公司承担，港X公司在此特别强调，这是政府有关部门是单方意思表示，是一种无理的霸王行径，此乃国务院政府部门三申五令禁止政府强行摊派的行为。事实上，涉案工程东至湖贝小学以东，西至东门北路，受益的单位、企业众多，不只是港X公司一家，港X公司作为港丰大厦的开发商，已向政府部门支付5000多万元的地价款，包括3000万元的市政建设配套费，况且涉案工程的范围大部分在港丰大厦红线之外，港X公司再承担涉案工程款项不仅没有依据，也不合乎情理。三、港X公司已经提供了充分的证据证明法院认定涉案工程造价为820848.31元是错误的，但二审判决却认为港X公司没有提供足够证据，从而错误地认定涉案工程造价为820848.31元。港X公司在庭审时已说明在政府有关部门迫使下，2004年与鹏X公司核对了涉案工程全部费用，双方审核确认的全部工程款为454826.33元，当时并无工程签证部分。同时，港X公司在庭审中已经向法院指出鹏X公司提交的签证单从形式和内容上存在严重瑕疵，不能作为本案的证据使用，不能证明增加工程的存在，依据此作出的工程款鉴定结论是无效的，且始终对鉴定行为持反对意见。另外，本案的鉴定报告不能作为工程造价的依据。综上，请求再审予以改判。
鹏X公司、深圳市规划局、深圳市国土资源和房地产管理局以及深圳市罗湖区住宅局再审答辩均认为涉案工程是港丰大厦（首都大厦）地下基础工程的组成部分，不属于湖北路拓宽改造市政工程范畴，后经港X公司申请，有关部门同意纳入协调管理，但早已明确工程费用由港X公司承担。原审认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。
本院再审查明，原审查明事实请楚，予以确认。
再审另查明，2004年4月21日，鹏X公司与港X公司双方进行了市政工程造价计算，经双方计算湖贝路、东门雨水改线工程造价为454826.33元。双方对工程量增加的签证部分366021.98存在争议，故未进行结算。关于增加工程签证单，鹏X公司认为有监理公司盖章确认，且有港X公司驻场工程师黄某某签字，应予确认。港X公司主张，黄某某并非其公司员工，鹏X公司亦没有证据证实有关签证单得到港X公司或其代表确认，故不能作为增加工程计算费用的凭证。
本院再审认为，本案的争议焦点是涉案工程应否由港X公司支付工程款以及工程款数额的问题。经查，港X公司于2002年12月3日向罗湖区国土局提出”关于首都大厦旁排洪沟改道及相关问题的申请”，称原有排洪沟横穿该司大厦一体化工程，建议排洪沟改造项目与湖贝路改造工程同步进行，由现湖贝路施工单位施工，并由区住宅局统一协调，该工程费用单列，暂由该司支付。其后，在多次的会议纪要上，港X公司亦盖章确认由其承担涉案工程的工程费用。因此，尽管港X公司与鹏X公司没有签订施工合同，但双方构成了事实合同关系，港X公司应向鹏X公司支付相应的工程款。如港X公司认为有关政府部门在本案中存在强行摊派的行为，其可循行政法律途径解决。
关于工程款问题，本院认为，有关增加工程签证单有监理公司确认，且经过人民法院委托的司法鉴定所进行造价审定，鉴定结论经双方质证，港X公司没有充分依据证明该鉴定结论有不当之处，本院对港X公司的主张不予采信。综上，港X公司的再审主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2008）深中法民五终字第1353号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
审 判 员 彭 亮
代理审判员 胡 劭
二〇一〇年三月三十一日
书 记 员 郭春暖