山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终53号
上诉人（原审被告）：孟朝晖，男，1972年5月20日出生，汉族，住东平县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，泰山天同法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：孔凡鹏，男，1966年11月10日出生，汉族，住东平县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，泰山天同法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：亓效滨，男，1973年7月12日出生，汉族，住梁山县。
委托诉讼代理人：程岩，山东金正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肥城鑫旺小额贷款有限公司，住所地肥城市新城办事处驻地。
法定代表人：王斌，职务董事长。
委托诉讼代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东东平龙峰商砼有限公司，住所地东平县城105国道南段。
法定代表人：李峰，职务总经理。
上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨因与被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司、山东东平龙峰商砼有限公司民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟朝晖、孔凡鹏的委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人亓效滨的委托诉讼代理人程岩、被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司的委托诉讼代理人房永军到庭参加诉讼。被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人孟朝晖、孔凡鹏上诉请求：1，请求二审法院依法撤销一审民事判决，发回一审法院重审或查清事实后改判；2，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一，一审法院认定事实不清，证据不足，审判程序违法。二，被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司放弃抵押财产或怠于行使抵押权，致使抵押财产价值减少或灭失，上诉人孟朝晖、孔凡鹏作为担保人免除担保责任。2013年3月11日，被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司向法院提起诉讼后，被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司与山东东平龙峰商砼有限公司达成还款协议，被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司承诺每月偿还5万元，直至借款本息还清。至此被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司与山东东平龙峰商砼有限公司变更了原借款合同的还款期限，也即变更了主合同的实质条款，在未经上诉人孟朝晖、孔凡鹏书面承诺继续承担担保责任的情况下，上诉人孟朝晖、孔凡鹏依法免除担保责任。2013年12月24日，被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司向一审法院申请撤诉，同时申请解除对上诉人亓效滨名下150万元财产的保全，应视为被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司放弃抵押财产或怠于行使抵押权，上诉人孟朝晖、孔凡鹏作为担保人应免除担保责任。三，上诉人孔凡鹏因工作原因，未在担保合同上签字，一审法院将担保合同作为定案依据，违反法定程序。四，本案主合同及担保合同均已过诉讼时效。
被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，判决事项公正合法，上诉人上诉无理，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉。
上诉人亓效滨辩称，对上诉人孟朝晖、孔凡鹏的上诉没有意见。
被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司未到庭，无陈述。
上诉人亓效滨上诉请求：1，请求二审法院依法撤销一审民事判决第四项，驳回被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司对上诉人亓效滨的诉讼请求；2，一、二审诉讼费由被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司承担。事实与理由：一，一审判决审理程序严重违法。一审法院从未向上诉人亓效滨依法送达开庭传票等法律文书，导致上诉人亓效滨无法到庭参加庭审、行使抗辩等权利。二，本案被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司于2015年9月29日向一审法院起诉，已经超过保证期间，上诉人亓效滨的保证责任应予免除，不应承担保证还款责任。一审法院判决上诉人亓效滨承担保证责任不当。补充上诉内容：1、一审判决未查明本案案情，一审原告主张两次起诉两次撤诉，一审判决没有查明撤诉的原因是什么，事实上，在第一次起诉后，一审原告与本案的借款人山东东平龙峰商砼有限公司达成了新的还款协议，制定了新的还款计划，在这种情况下，一审原告才撤诉并申请法院解除查封保全措施，出借人与借款人达成新的还款计划，而本案的上诉人作为担保人未参与，在这种情况下，不应该承担担保责任。2、关于一审判决另查明部分，原告曾经第二次起诉，经过查阅卷宗材料，这个所谓的第二次起诉，事实上一审原告没有缴纳案件受理费，一审法院也没有向各被告送达法律文书，应视为未起诉，并不引起诉讼时效中断。综上，本案已超过保证期间，且一审原告已超过诉讼时效，请贵院依法驳回一审原告之诉请，或发回重审。
被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司辩称，1、一审法院审理该案程序合法。2、被上诉人是在保证期间内向各上诉人主张权利，并未超过保证期间，因此根据担保法第25条的规定，在保证期间内主张权利的，保证期间适用于诉讼时效期间，而被上诉人起诉是在法律规定的诉讼时效期间内，该权利并未丧失，一审判决支持被上诉人的一审诉讼请求是于法有据的，二审法院依法应当予以支持。
上诉人孟朝晖、孔凡鹏辩称，对上诉人亓效滨的上诉没有意见。
被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司未到庭，无陈述。
被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告偿还借款本金2032080元及期内利息194400元和逾期利息按月息2%自2013年3月13日起计算；被告孟昭晖、孔凡鹏、亓效滨对上述借款承担连带担保责任；四被告依据合同承担违约责任；依法判令我公司行使被告龙峰商砼公司在我公司的抵押物的抵押权；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2010年11月12日，原告鑫旺贷款公司与被告龙峰商砼公司分别签订借款合同和抵押合同，借款合同约定借款金额300万元整；借款期限2010年11月12日至2011年3月12日；借款利息为月利率16.2‰；被告不按本合同约定的期限归还贷款本金，原告有权对逾期贷款按本合同约定的利率上浮30%计收利息。抵押合同约定被告龙峰商砼公司自愿以如下“抵押物清单”所列财产向原告提供抵押担保，抵押财产为：车辆型号为BJ5253GJB_S2的重型特殊结构货车10辆，（机动车登记编号分别为鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××）；抵押担保范围为借款本金300万元及利息、违约金、赔偿金、原告垫付的有关费用以及原告为实现债权和抵押权的一切费用；被告龙峰商砼公司未能在借款期限届满前偿还全部或者部分债务本金或者利息的情况下，原告有权对抵押物依法进行拍卖、协议折价、变卖。原告与被告龙峰商砼公司分别在借款合同和抵押合同上加盖公司公章及法定代表人签章。2010年7月9日原告与被告龙峰商砼公司就抵押财产在泰安市公安局车辆管理所办理了抵押登记，被告龙峰商砼公司并将抵押财产即10辆车辆型号为BJ5253GJB_S2的重型特殊结构货车的机动车登记证书交由原告保管。2010年11月12日，原告与被告孟昭晖、孔凡鹏、亓效滨签订保证合同，约定三被告为被告龙峰商砼公司的300万元借款及利息、违约金、赔偿金及实现债权费用提供连带责任保证；保证期间为借款合同项下债务履行期限届满之日起两年。三被告在保证合同上签字并按手印。同日，原告通过银行转账的方式向被告龙峰商砼公司支付300万元，被告龙峰商砼公司收到300万元后向原告出具借据一份，由龙峰商砼公司加盖公司公章及法定代表人李峰签字并按手印。借款到期后，被告龙峰商砼公司仅偿还原告借款本金967920万元，被告孟昭晖、孔凡鹏、亓效滨亦未按合同约定承担连带保证责任。另查明，原告曾于2013年3月11日及2013年12月24日对四被告向一审法院起诉，后分别于2013年12月11日及2014年1月13日向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许。以上事实由借款合同、保证合同、抵押合同、机动车登记证书10本、借据一份、民事裁定书一份、撤诉笔录复印件一份及当事人的陈述予以证实。
一审法院认为：被告龙峰商砼公司借原告300万元，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以确认。被告龙峰商砼公司尚欠原告借款本金203.2080万元及利息未偿还，已属违约，现原告要求被告偿还本金203.2080万元和期内利息194400元及逾期利息的请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。被告龙峰商砼公司自愿以10辆车辆型号为BJ5253GJB_S2的重型特殊结构货车提供抵押担保并在泰安市公安局车辆管理所办理抵押登记，原告依法对该抵押财产折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。被告孟昭晖、亓效滨、孔凡鹏在被告龙峰商砼公司借款时提供连带责任保证。原告曾于2013年3月11日向一审法院起诉四被告，在保证期间内对三担保人孟昭晖、亓效滨、孔凡鹏主张过权利，因此开始计算保证合同的诉讼时效。原告撤诉后，原告又于2013年12月24日向一审法院起诉，再次发生诉讼时效中断。因此被告孟昭晖、亓效滨、孔凡鹏应为被告龙峰商砼公司的借款承担连带清偿责任。该担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在债务人龙峰商砼公司不履行到期债务，且原、被告双方对实现债权约定不明的情形下，债权人应当先就该抵押车辆实现债权，保证人孟昭晖、亓效滨、孔凡鹏应当在抵押物担保物权外承担连带保证责任。被告孟昭晖、亓效滨、孔凡鹏承担保证责任后有权向被告龙峰商砼公司进行追偿。原告主张邮寄费，因未提交证据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东东平龙峰商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告肥城鑫旺小额贷款有限公司借款本金2032080元；二、被告山东东平龙峰商砼有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告肥城鑫旺小额贷款有限公司借款期内利息194400元及逾期利息（以本金2032080元按月息2%自2013年3月13日起计算至本判决确定的还款之日止）；三、如被告山东东平龙峰商砼有限公司不能按期偿还本判决第一、二项款项，原告肥城鑫旺小额贷款有限公司有权对被告山东东平龙峰商砼有限公司设置抵押财产即车辆型号为BJ5253GJB_S2的重型特殊结构货车10辆，（机动车登记编号分别为鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××）折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；四、被告孟昭晖、孔凡鹏、亓效滨在被告山东东平龙峰商砼有限公司提供的车辆抵押受偿实现价值范围外对本判决第一、二项承担连带保证责任；五、驳回原告肥城鑫旺小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24605元，由被告山东东平龙峰商砼有限公司、孟昭晖、孔凡鹏、亓效滨共同负担。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孔凡鹏主张其因工作原因未在担保合同上签字无证据证实，本院不予采信。一审法院将担保合同作为定案依据并无不当。因被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司与本案有利害关系，其出具的证明不能作为本案的定案依据；上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨依据被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司出具的证明主张被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司于2013年3月11日向一审法院提起诉讼后，与被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司达成还款协议即被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司承诺每月偿还5万元，直至借款本息还清证据不足，本院不予采信。上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨据此主张因被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司与山东东平龙峰商砼有限公司变更了原借款合同的还款期限和主合同的实质条款而未经上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨书面承诺继续承担担保责任，故上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨应依法免除担保责任证据不足，本院不予支持。一审法院在经打电话同意由被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司的法定代表人李峰代收上诉人亓效滨的开庭传票后让李峰代收上诉人亓效滨的开庭传票程序并无不当，上诉人亓效滨主张一审法院未向其依法送达开庭传票等法律文书证据不足，本院不予采信。因被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司分别于2013年3月11日和2013年12月24日两次向一审法院提起诉讼向被上诉人山东东平龙峰商砼有限公司和上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨主张权利，被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司上述起诉行为应认定为其在保证期间内向上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨主张了权利，并产生保证合同的诉讼时效中断的法律结果，上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨主张被上诉人肥城鑫旺小额贷款有限公司向一审法院起诉已经超过保证期间和诉讼时效期间无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨据此主张其保证责任应予免除和不应承担保证还款责任，本院不予支持。
综上所述，上诉人孟朝晖、孔凡鹏、亓效滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24605元，由上诉人孟朝晖、孔凡鹏负担16403元，由上诉人亓效滨负担8202元。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 陈宗光
审判员 于永刚
二〇一七年七月二十七日
书记员 李丹丹