黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终1372号
上诉人（原审原告）黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司，住所地拜泉县永勤乡西门外1公里。
法定代表人威廉爱德华斯拉斯，该公司董事长。
委托代理人宋毅，居民身份证号码：×××，男，1973年1月8日出生，汉族，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司经理，住讷河市新华街1委4组。
委托代理人张晓红，黑龙江迅雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）穆海峰，住克东县。
被上诉人（原审被告）黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司，住所地克山县克山镇西门外路北。
法定代表人赵继文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）克山县宏建建设工程监理有限责任公司，住所地克山县友谊路。
法定代表人孟繁华，该公司经理。
上诉人黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司（以下简称“天泉公司”）为与被上诉人穆海峰、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司（以下简称“宏达公司”）、克山县宏建建设工程监理有限责任公司（以下简称“宏建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服拜泉县人民法院（2015）拜民初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月19日，穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订了建设工程施工合同一份。穆海峰作为乙方代理人在合同上签字。工程实际施工人是穆海峰，其与宏达公司是挂靠关系。合同约定穆海峰按照国家标准给天泉公司完成3399平方米的厂房后，天泉公司按每平方米1，400.00元（包括土建、水暖、电气）的价格支付工程款4，758，600.00元，施工期限为2009年9月22日至2009年11月30日。合同采取包工包料，一口价不执行定额预决算方式，税费由天泉公司承担。该合同是未经过招投标，而以直接发包的方式签订的。双方在签订合同时天泉公司的开工手续不全，天泉公司查验了宏达公司的资质。在施工过程中天泉公司又增加了地下室等部分“增项工程”，双方就“增项工程”没有书面约定，但都认可“增项工程”的存在。因在合同之外增加了其他增项工程等原因，导致在合同约定的期限内没有完工，天泉公司以此为由于2009年12月21日解除合同，导致穆海峰有少量工程未完工。穆海峰于2010年1月5日将工程交付给天泉公司。为工程顺利完成及确保质量，在签订建设工程施工合同前的2009年9月10日，天泉公司与宏建公司签订了建设工程委托监理合同，合同约定宏建公司应就穆海峰施工工程履行监理职责。现天泉公司以双方签订的建设工程施工合同无效，及整体工程质量不合格为由诉至法院，要求确认双方签订的建设工程施工合同及合同补充条款无效，穆海峰交付完整的竣工验收资料；同时给付不合格工程修复费用534，990.44元、鉴定费120，000.00元，合计654，990.44元，宏达公司与宏建公司针对上述款项承担连带赔偿责任。
另查明，经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出的黑中力鉴字[2015]第1311号司法鉴定意见书鉴定意见：“由穆海峰施工的黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司办公楼工程，其实物现状存在以下工程质量问题：（1）地下室工程存在严重工程质量缺陷，不能满足正常使用要求，按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为157，873.17元。（2）屋顶钢屋架工程未做人字形钢架的修复费用预计是45，565.55元。（3）地上工程地基基础部分工程符合设计要求；主体部分工程中梁类构件混凝土抗压强度部分未达到设计要求；梁、板类构件的钢筋保护层厚度未达到国家验收规范要求；外墙体砌筑砂浆抗压强度未达到设计要求。（4）地上工程主体结构工程部分不符合国家验收标准，按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为240，820.86元。”上述修复费用合计444，259.58元。同时发生鉴定费用120，000.00元。
原审法院经审理认为：首先，确认合同效力问题。穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订的建设工程施工合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，应认定穆海峰以宏达公司名义与天泉公司签订的建设施工合同为无效合同。其次，关于工程的质量问题。双方承认2010年1月5日穆海峰将整个工程交付天泉公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，可视为对该工程质量认可。但实际施工人穆海峰应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定工程质量确实存在不合格情况，工程修复费用合计444，259.58元。至于天泉公司认为根据鉴定意见书及鉴定意见书的说明中工程修复费用应计算为979，250.02元，因其未提交明确的计算依据，而仅是将各项重复相加予以计算，无事实及法律依据。且根据鉴定意见书的说明显示，经鉴定机构认真复核，鉴定意见书已就工程质量修复费用进行了明确分项说明，不应再次重复计算。故工程修复费用应按鉴定意见书标准确定为444，259.58元，该笔修复费用穆海峰已在工程价款中予以扣除，天泉公司无权再次主张。再次，穆海峰是否应向天泉公司交付完整的竣工验收资料的问题。根据双方之间签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第47.1条规定：“工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第48条规定进行验收。提交上述资料的费用已包含在合同价款中。”穆海峰作为承包人在完成现有工程建设的基础上，应提交完整的竣工资料及竣工报告，协助天泉公司完成竣工验收。最后，宏达公司与宏建公司针对不合格工程是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”工程部分质量不符合国家标准，宏达公司系穆海峰挂靠公司，理应对不合格工程承担连带赔偿责任。至于宏建公司是否应承担赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”天泉公司可依据与宏建公司签订的委托监理合同约定另行诉讼主张权利。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，判决：一、穆海峰借用黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司资质与黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司所签订的建设施工合同及合同补充条款无效；二、穆海峰待本判决生效后十日内给付黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司先行垫付鉴定费用120，000.00元；三、穆海峰待本判决生效后十日内向黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司交付完整的竣工验收资料及竣工报告，协助履行验收义务。四、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司对上述款项的给付及竣工验收资料、竣工报告的交付、协助义务承担连带责任。五、对黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司的其它诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,350.00元，穆海峰、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司共同负担2,700.00元，黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司自负7,650.00元；公告费1,280.00元由穆海峰、黑龙江省克山县宏达建筑工程有限公司共同负担。
天泉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决程序违法。（2015）拜民初字第2号和第11号民事判决书，虽然分为两宗案件，但这两宗案件基于相同事实，同一《建设工程施工合同》。穆海峰的证人耿庆宝上午旁听法庭审理，下午出庭作证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，因此，原判决程序违法。因天泉公司持有的《中华人民共和国建设工程规划许可证》和《中华人民共和国建设用地许可证》原件丢失，天泉公司依法申请原审法院调取该证据，原审办案人调错证据，导致法院调取的证据不能使用，原审判决反而对天泉公司提供的证据复印件不予采信系程序违法。第二、原审判决认定事实错误。天泉公司主张不合格修复费979,159.42元，而原审仅认定不合格修复费为444,259.58元，对于534,990.44元认定无事实和法律依据是错误的。根据《关于对黑中力鉴字（2015）第1311号＜司法鉴定意见书＞的说明》，天泉公司主张给付不合格修复费为979,159.42元合法有据，因该《司法鉴定意见书》和《司法鉴定意见书》的说明修复项目不重合，应当分别计算修复费用。鉴于原审法院与天泉公司对《司法鉴定意见书》的说明理解不一致，故天泉公司申请鉴定人二审出庭作证。天泉公司苏打水厂工程质量不合格，原审法院未判决监理单位宏建公司承担连带赔偿责任是错误的。原审法院曲解了《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十九条、《建筑工程质量管理条例》第六十七条规定，宏建公司应当承担连带赔偿责任。第三、因本案系建设工程施工合同纠纷，原审判决未适用《中华人民共和国建筑法》等特殊法律规定是错误的等为由，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判，维护天泉公司的合法权益。
针对天泉公司的上诉请求及理由，穆海峰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案依法应予维持。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，穆海峰借用宏达公司资质与天泉公司签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故该《建设工程施工合同》及合同补充条款无效。由于天泉公司在工程未经验收的情况下擅自使用该工程，视为其对该工程质量认可。但穆海峰作为实际施工人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽然经鉴定该工程质量确实存在不合格情况，但天泉公司主张的不合格工程修复费用在另案已做处理，故在本案中天泉公司不能再行主张。因穆海峰是实际施工人其在完成现有工程建设的基础上，应提交完整的竣工资料及竣工报告，协助天泉公司完成竣工验收。由于穆海峰是以宏达公司名义进行的施工，宏达公司应对穆海峰应履行的义务承担连带责任。原审判决并无不当，本案应予维持。
关于天泉公司主张本案程序违法问题。天泉公司称穆海峰的证人耿庆宝上午旁听法庭审理，下午出庭作证，违反《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，经核实耿庆宝在本案庭审时并未旁听本案庭审，且此证人证言原审并未采信。关于天泉公司称原审调错证据，导致法院调取的证据不能使用，原审对天泉公司提供的《中华人民共和国建设工程规划许可证》和《中华人民共和国建设用地许可证》证据复印件未予采信，程序违法问题。原审法院根据天泉公司申请调取了证据，但调取的证据与天泉公司提供的证据记载信息不一致，天泉公司主张以其提供的证据复印件为准，因天泉公司提供的证据是复印件未能提供证据原件，法院对证据复印件无法进行核实，故对此证据未予采信。综上，天泉公司主张本案程序违法的上诉理由不成立。
关于天泉公司申请鉴定人员出庭作证问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。但在一审时天泉公司并未向原审法院申请鉴定人出庭作证，故应视为其放弃。
因本案系建筑工程施工合同纠纷，而天泉公司与宏建公司签订的是建筑工程委托监理合同，二者不属同一法律关系，不宜同案审理，故原审判决天泉公司另行诉讼主张权利，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。天泉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,650.00元，由黑龙江天泉庄园苏打水饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 戚丽英
审判员 李立新
二〇一六年八月十七日
书记员 杨子旋