河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第251号
上诉人（原审被告）：汝州市四和堂生物科技有限公司。住所地：河南省汝州市望嵩路**号。
法定代表人：杨长年，该公司董事长。
委托代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省四知堂制药有限公司。住所地：河南省汝州市西关南拐街***号。
法定代表人：周遂记，该公司董事长。
委托代理人：周游记，该公司员工。
委托代理人：吕学峰，河南仟问律师事务所律师。
上诉人汝州市四和堂生物科技有限公司（以下简称四和堂公司）与被上诉人河南省四知堂制药有限公司（以下简称四知堂公司）商业诋毁纠纷一案，四知堂公司于2014年1月7日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、四和堂公司立即停止对四知堂公司的商业诋毁等不正当竞争行为，删除四和堂公司在www.sht2012.com网站上发布的《四知药引第八代传人杨长年讲一口气读懂二毒疗法》、《杨家四知药酒第八代传人杨长年大会致词》、《关于老杨家四知药引的说明》、《副总夏洪义谈从四知堂到四和堂》、《本是同根生相煎何太急》、《再次声明》等文章。2、四和堂公司就其实施的商业诋毁等不正当竞争行为在《人民日报》、《河南日报》、《大河报》上刊登启事，消除影响。3、四和堂公司赔偿四知堂公司经济损失人民币10万元。4、四和堂公司赔偿四知堂公司公证费、代理费及维权差旅费等合理支出费用5万元。5、诉讼费由四和堂公司承担。原审法院于2014年7月8日作出（2014）平知初字第5号民事判决。四和堂公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。四和堂公司委托代理人刘小飞和四知堂公司委托代理人吕学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、四知堂公司的原名称为临汝县药酒厂，1989年7月20日更名为汝州市药酒厂，1995年5月20日再次更名为汝州市四知堂制药厂，2007年11月30日汝州市四知堂制药厂改制为汝州市四知堂药业有限公司，2011年9月3日更名为河南省四知堂制药有限公司。该公司经营范围主要是酒剂（含中药前处理及提取）制造、销售。四知堂公司系第822257号和第8613987号注册商标注册人，该两项注册商标均系“四知堂”文字与葫芦形图案的组合，核定使用商品种类为第5类，包括药酒。本案涉及的“痹通药酒”系四知堂公司的产品，2003年12月22日国家食品药品监督管理局向四知堂公司颁发第0108518号《药品注册证》，证明四知堂公司生产的痹通药酒已注册。
2、四和堂公司注册成立于2012年10月30日，主要经营范围是：保健食品的研发、保健食品代理销售。并代售平顶山市汉帝药业有限公司生产的“飙风1号”养肾活血酒（现名伯诺神药），在其公司网站上有“四知药引”的产品宣传。
3、2013年10月29日，河南省郑州市黄河公证处出具（2013）郑黄证民字第19580号《公证书》，证实四和堂公司在四和堂公司网站（www.sht2012.com）上发表了如下文章：①《再次声明》中有如下描述，四知堂药酒晋升为国药准字号Z41022397，因未按杨家“神露一蘸一舔”装生产，因而更名为四知堂痹痛药酒；……仅剩一个“四知堂”商标会成什么惨状？……周遂记敢声称自己拥有“中华老字号”；……痹痛药酒让消费者承担了近5倍的冤枉钱；……杨长年离开工厂时带走了炮制工艺，周遂记只能将乌头碱的用量，由原始秘方用量0.015毫克下降3倍至0.005-0.006生产....乌头碱用量不足就没疗效；……自2009年我携秘方工艺离厂开始，至今不过短短3年多的时间，倒是这个国药准字号痹痛药酒连连不断喝死人；……他们还有一款大罪，原来一瓶196元，患者可服25天，现在价格没减，一瓶还是196元，一次喝30—40毫升，一瓶只能喝5—7天。你说是不是坑害患者？...真是恬不知耻；……此和痹痛药酒服用说明书相符合，杨家400年临床见证，国药准字号倒是喝死人；……今天的“四知堂”只是空空如也的“商标”；……他们之所以一再强调是国药准字号，是因为只剩下这一根救命稻草。②《关于老杨家四知药引的说明》中有如下描述，周遂记为了扩大销量，打着我们杨家祖传秘方的幌子在外宣传，让广大经销商信任痹通药酒是百年老字号产品，取得市场的支持。为了获得老字号的使用权，周遂记每年支付我40万元的补偿费用，但是因为他们没有真正掌握我们杨家的秘方工艺，痹通药酒质量下降，疗效大打折扣……；使用四知堂痹通药酒时，加上我的药引，解决了疗效问题。……汝州唯一一家中华老字号将断送在周遂记手里。③《本是同根生相煎何太急》中有如下描述，现在生产的痹通药酒乌头碱几乎少了3倍，只能按测临界值的方法服用，危险系数高，又没有显著疗效；河北市场毛医生，贵州市场游医生按临界值让患者服用喝死了两名患者搞的倾家荡产。你周遂记擅自改变说明书服用方法，鼓动医生按临界值给患者过量服用，严重危害人体健康并致人死亡，根据刑法141条规定是不是应该承担刑事责任；……现在的痹痛药酒因堂主带走了最后一道工序中的点卤水工艺，就少了三分之二的乌头碱含量，致使疗效出了问题；④《致医生朋友的一封公开信》中有如下描述，四知药酒第八代传人杨长年……无奈之下，愤然携秘方工艺离开工厂，并在汝州原址重新挂牌“四和堂”，周遂记只落一个“四知堂”商标名，从此假冒杨家名号，销售并非杨家秘方工艺生产的“四知堂痹痛药酒”；……自杨长年携秘方离厂之日起，他就不按秘方工艺生产了，但仍然不忘炒作杨家，还大言不惭地自称自己是“中华老字号企业”……等等。另有河南省郑州市黄河公证处分别于2013年11月27日、2014年4月3日出具的（2013）郑黄证民字第22027号《公证书》、（2014）郑黄证民字第6650号《公证书》，证实四和堂公司在其四和堂公司网站（www.sht2012.com）上发表相关四知堂公司的文章。四和堂公司对上述公证书真实性均无异议，并认可其在公司网站上发表了上述文章，但认为其发表的文章均是事实，不存在虚假宣传及不正当竞争的行为。并认可上述文章中涉及的“国药准字号痹通药酒”、“痹通药酒”均指的是四知堂公司的产品。
另查明，四知堂公司提供本案律师代理费3万元发票一份；支付河南省公证处公证费票据2份，共计金额3020元。
原审法院认为：一、关于四和堂公司的行为是否构成商业诋毁的问题。商业诋毁是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以消弱其市场竞争能力，并为自己谋求不正当利益的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案四知堂公司与四和堂公司均为从事商品经营的法人，四和堂公司经营的产品“四知药引”酒及“飙风1号”与四知堂公司生产的“痹通药酒”治疗的病症有所重合，相互之间存在同业竞争关系。四和堂公司在其公司网站上发表涉及四知堂公司的文章中有“痹痛药酒连连不断喝死人、痹通药酒质量下降、疗效大打折扣”等贬低四知堂公司“痹通药酒”的言语，足以引起他人对四知堂公司生产的“痹通药酒”的质量产生质疑，从而影响该商品的商品声誉。且四和堂公司并未对其发表的上述言语的真实性进行举证。因此，四和堂公司在没有事实依据的前提下，发布关于四知堂公司相关产品的评论，给四知堂公司造成了一定的不良影响，损害了四知堂公司的商业信誉和商品声誉，符合商业诋毁的主客观构成要件，其行为已构成侵权，应当承担相应的民事责任。故四知堂公司主张四和堂公司在网上发布相关文章的行为已经构成侵权理由成立，原审法院予以支持。
二、关于商业诋毁行为的民事责任问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（七）赔偿损失；……（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。四和堂公司的行为已经构成了商业诋毁。按照上述法律规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。因四知堂公司未对其主张的10万元经济损失提供相关证据，原审法院考虑四和堂公司的商业诋毁行为可能对四知堂公司造成的经济损失及四知堂公司制止侵权所支付的合理费用，酌定四和堂公司赔偿四知堂公司经济损失5万元。关于四知堂公司主张的赔礼道歉的问题。因四和堂公司实施的的上述侵权行为均是在其公司网站上发布，根据其侵权行为的影响范围及程度，四和堂公司应在其公司网站（www.sht2012.com）上向四知堂公司公开赔礼道歉。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款之规定，原审法院判决：一、四和堂公司应于判决生效之日起立即停止商业诋毁的不正当竞争行为；二、四和堂公司应于判决生效之日起十日内赔偿四知堂公司各项经济损失共计人民币5万元；三、四和堂公司于判决生效之日起十日内在其公司网站（www.sht2012.com）上向四知堂公司公开赔礼道歉；四、驳回四知堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由四知堂公司负担2200元，四和堂公司负担1100元。
四和堂公司上诉称：一、四和堂公司发表“痹痛药酒连连不断喝死人、痹通药酒质量下降、疗效大打折扣”均有事实依据，不构成商业诋毁。二、四知堂公司没有损失，故四和堂公司不应赔偿。请求撤销原审判决，发回重审或者改判驳回四知堂公司诉求，一、二审诉讼费用由四知堂公司承担。
四知堂公司辩称：四和堂公司称四知堂公司药酒喝死人及其质量下降纯属捏造事实。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：四和堂公司是否构成商业诋毁及应否承担赔偿责任。
二审庭审中，四和堂公司提交2013年12月17日的《云南法制报》一份，其刊登有《一个中医诊所红火的秘密》一文，拟证明四和堂公司关于“痹痛药酒连连不断喝死人、痹通药酒质量下降、疗效大打折扣”的言论有事实根据。四知堂公司对该报纸的质证意见为：该证据与本案无关。这是杨常年联合小报对四知堂公司生产的药酒进行的诋毁。药品质量是否合格应当由药品管理部门认定，而不是根据一份报道来判断。四和堂公司称四知堂公司药酒连年喝死人，既没有死者的姓名，也没有死亡鉴定报告，属凭空捏造。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于四和堂公司是否构成商业诋毁的问题。虽然四和堂公司主张其发表的“痹痛药酒连连不断喝死人、痹通药酒质量下降、疗效大打折扣”言论有事实根据，并在原审程序中还举证有2012年12月6日《当代商报》报道的《患者服用“四知堂”痹通药酒屡屡中毒》一文，但是四和堂公司在两审程序中所举证的两份报纸报道均未提到“四知堂公司痹痛药酒连连不断喝死人”的情况，更无死者姓名及死亡原因。四和堂公司关于四知堂公司“痹通药酒质量下降、疗效大打折扣”的言论，亦无相关证据予以支持。相反，四知堂公司在原审程序中举证有2003年12月22日国家食品药品监督管理局向四知堂公司颁发第0108518号“痹通药酒”《药品注册证》，说明四知堂公司生产的痹通药酒已获得国家注册。四和堂公司关于其发表的相关言论具有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于四和堂公司是否应当承担赔偿责任的问题。四和堂公司主张四知堂公司没有损失，故四和堂公司不应赔偿。但是，四知堂公司进行维权聘请有律师、申请有公证，必然发生一定的费用开支。另外在本案中，虽然四知堂公司对其主张的10万元经济损失没有提供相应的证据予以支持，但是原审判决引用的最高人民法院的司法解释已明确规定在这种情况下法院可以参照商标侵权酌定赔偿数额。因此，原审法院根据本案的具体案情酌定四和堂公司赔偿5万元符合上述法律规定。
综上，四和堂公司上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由汝州市四和堂生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十二月十日
书 记 员 郭发振