重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0110民初5481号原告：重庆合创机电设备工程有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路50号第23层3-2，统一社会信用代码915001037474582719。法定代表人：曹晓霞，该公司执行董事。委托代理人：李婷，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托代理人：姜益，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被告：重庆盛东商贸股份有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）万东镇万东北路46号,组织机构代码06618539-4。法定代表人：陶贵芸，该公司董事长。被告：陶贵芸，男，1986年2月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：陶渊，男，1992年5月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原告重庆合创机电设备工程有限公司（以下简称合创公司）与被告重庆盛东商贸股份有限公司（以下简称盛东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案受理后，原告申请追加陶贵芸、陶渊为本案被告参加诉讼。本案由审判员喻洪兵担任审判长，与人民陪审员陈琳、许范明组成合议庭，依法适用普通程序，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。原告合创公司的委托代理人李婷、姜益、被告盛东公司的法定代表人陶贵芸、被告陶贵芸到庭参加诉讼；被告陶渊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告合创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告履约保证金1500000元，并支付资金占用损失（从2015年4月21日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）；2、判决解除原被告于2014年11月15日签订的《建设工程施工（空调安装）合同》；3、判决被告陶贵芸、陶渊在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告盛东公司于2014年11月15日在万盛经济技术开发区签订了《建设工程施工（空调安装）合同》，约定原告承包由被告发包的“万盛国际商贸物流园”空调安装工程。合同签订后，原告安装约定于2014年11月20日向被告支付了1500000元履约保证金，被告于当日向原告出具了保证金收据。但之后该工程未在计划开工日开工，且建设项目出现了停工现象，被告亦未按照合同第三部分专用条款3.7履约担保中“自交保证金之日起5个月内全额退还（保证金不计息）”的约定，在2015年4月20日前退还1500000元保证金。原告多次向被告要求返还履约保证金，但被告以各种理由推诿，且出现无法联系现象。按照合同第三部分专用条款16.1.2发包人违约责任（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：1、发包人超过一个月未支付合同价款，承包人有权要求停工，发包人由于未按合同约定支付已审核的工程款，按银行同期贷款利息的四倍支付自己占用利息，计息期从合同约定的支付合同价款最后截止期开始计算。以及合同法第九十四条、第九十七条规定，原告认为被告有义务返还1500000元履约保证金以及赔偿资金占用损失，原告有权解除合同。被告陶贵芸、陶渊系被告盛东公司发起人暨股东。根据国家企业信用信息公示系统公示信息，被告盛东公司注册资本为3000万元（出资方式为货币），但实收资本为800万元。根据被告2013年9月25日股东大会通过的对公司章程的修改决议，二被告应在2015年5月8日前缴付剩余的2200万元认缴出资。截止目前，被告陶贵芸、陶渊没有履行全面的出资义务，其行为已构成出资不实。另，根据中国执行信息公开王查询信息，被告已存在四条失信被执行人记录，未清偿债权总额已近700万元，申请人有理由认为被告已丧失清偿能力。根据《民事诉讼法》相关规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条相关规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，请求法院判决被告陶贵芸、陶渊在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告盛东公司辩称，1、与原告签订合同时我本人不在场，我也不知晓，签订合同是我叔叔陶富祺，而他并非盛东公司的法定代表人，但合同加盖了公司的印章，虽然陶富祺组建了盛东公司，但是他与原告签订的合同并不是我的真实意思表示，合同上也没有我的签章；2、对于原告支付的保证金我也不清楚是支付给谁的，盛东公司没有收到该笔1500000元的保证金；3、对于1500000元保证金盛东公司并不清楚，不应当承担责任。被告陶贵芸辩称，对于原告追加我作为被告有异议，1、我并不清楚这个事实；2、盛东公司是我叔叔与我父亲成立的，但是用的是我与我弟弟陶渊的名字，出资没到位也是事实，我们只出资了800万元，还差2200万元，但是我对本案不承担责任。被告陶渊未作答辩。经审理查明，2014年11月15日，原告合创公司与被告盛东公司签订建设工程（空调安装）合同，约定被告将开发的位于重庆市万盛经开区万东镇榜上村重庆万盛国际商贸物流园中央空调安装工程发包给原告合创公司施工建设，工程承包范围：中央空调安装工程，具体内容以发包人提供的施工设计图纸、设计变更、现场签证、读图纪要等施工文件范围内的全部内容为准（不含消防正压送风、防排烟系统），计划开工日期2015年3月10日，具体开工日期以发包方书面出具的开工报告上载明的日期为准。合同价暂定2000万元，履约担保，承包人提供150万元人民币工程保证金作为担保，保证金退还时间：自交保证金之日起5个月内全额退还（保证金不计息），发包人违约责任承担方式和计算方法：1、因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：双方另行确定，2、因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人超过一个月未支付合同价款，承包人有权要求停工，发包人由于未按合同约定支付已审核的工程款，按银行同期同类贷款利息的四倍支付资金占用利息，计息期从合同规定的支付合同价款最后截止期开始计算，双方还约定了其他事项。该合同加盖被告盛东公司印章，陶富祺作为该公司代表签字。合同签订后，原告于2014年11月20日通过银行转账方式向被告支付了150万元，同日被告向原告出具了收到工程保证金150万元的收据一张。之后原告一直未能收到被告的开工通知，原告至今无法进场施工。另查明，被告盛东公司系被告陶贵芸、陶渊共同出资成立的股份有限公司，注册资本为3000万元，但被告陶贵芸、陶渊实际出资各400万元，陶贵芸、陶渊各有1100万元应在2015年5月8日前以货币方式出资，但至今未出资到位。陶富祺系被告盛东公司监事会主席。审理中，被告陶贵芸对建设工程（空调安装）合同上加盖的公司印章真实性无异议，但认为其本人未签字，合同上“陶富祺”签名是否系陶富祺本人所签不能确认。被告盛东公司及被告陶贵芸同意解除与原告签订的建设工程（空调安装）合同。前述事实，有双方当事人陈述、建设工程（空调安装）合同、银行转账凭证、收据、重庆盛东商贸股份有限公司章程修正案、股份有限公司变更登记申请书、股东出资信息表等在案，并经庭审质证，可以认定。本院认为，原告合创公司与被告盛东公司签订的建设工程（空调安装）合同，系双方真实意思表示，也不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务，否则应当承担违约责任。被告陶贵芸虽然否认合同上不是其本人签名，但陶富祺作为公司监事会主席，被告也未提供证据否认该签名不是陶富祺所签，即使该签名不是陶富祺所签，该合同上也加盖了被告盛东公司印章，故被告辩解理由不能成立。原告在签订合同后，按照合同约定向被告盛东公司支付了工程保证金150万元，但被告盛东公司一直未向原告发出开工通知，导致原告至今未能进场施工，被告的行为已经严重构成违约，被告盛东公司也表示同意解除合同，故原告要求解除合同，退还保证金的理由成立，本院应予支持。关于原告要求被告支付的资金占用利息损失，因双方合同上对被告逾期未发出开工通知的违约责任进行约定，故原告要求按照银行贷款利率四倍支付利息损失，缺乏事实依据，本院可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算资金占用利息损失，从合同约定的退还保证金时间次日起计算至付清时止。关于被告陶贵芸、陶渊是否承担本案补充赔偿责任，被告盛东公司系被告陶贵芸、陶渊共同出资成立的，注册资本为3000万元，但被告陶贵芸、陶渊实际出资各400万元，尚有2200万元至今未出资到位，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，应予支持。故被告陶贵芸、陶渊未全面履行股东出资义务，现分别尚有1100万元未出资，原告以诉称理由要求被告陶贵芸、陶渊本案中承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院应予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决如下：一、解除原告重庆合创机电设备工程有限公司2014年11月15日与被告重庆盛东商贸股份有限公司签订的建设工程（空调安装）合同；二、被告重庆盛东商贸股份有限公司在本判决生效后5日内返还原告重庆合创机电设备工程有限公司工程保证金150万元，并从2015年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付资金占用利息损失；三、被告陶贵芸、陶渊分别在未出资金额1100万元范围内对被告重庆盛东商贸股份有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告重庆合创机电设备工程有限公司的其余诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9510元，财产保全申请费5000元，合计14510元，由原告重庆合创机电设备工程有限公司负担510元，由被告重庆盛东商贸股份有限公司负担14000元（原告重庆合创机电设备工程有限公司已预交，被告重庆盛东商贸股份有限公司负担部分在履行上述义务时直接支付原告重庆合创机电设备工程有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  喻洪兵人民陪审员  许范明人民陪审员  陈 琳二〇一七年三月七日书 记 员  谭光净