内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终117号
上诉人（原审被告）李开政，男，1963年4月1日出生，汉族。
委托代理人徐海花，内蒙古广安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢翠珍，女，1987年3月30日出生，汉族。
委托代理人王以军，内蒙古君缘律师事务所律师。
上诉人李开政因与被上诉人卢翠珍合伙协议纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李开政及其委托代理人徐海花、被上诉人卢翠珍及其委托代理人王以军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢翠珍上诉称，请求撤销（2016）内2921民初2123号民事判决，依法改判。本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：首先，一审认定事实不清，法律适用错误。被上诉人不能作为本案的诉讼主体提出请求主张合伙利润。被上诉人已将合伙投资转让与第三人薛露，转让行为一旦成立，不得撤销。其次，上诉人承揽的网围栏工程，尚未结算，无法计算利润。上诉人承揽的工程均为政府工程，以政府工程决算为准，至今涉案五个工程均未进行结算，因此无法核算成本及利润。一审认定事实错误，适用法律错误。
卢翠珍向一审法院起诉请求，1、判令被告依据合伙协议约定返还原告垫付材料款13000元；2、判令被告根据合伙协议约定的利润分成比例支付原告应得工程结算利润345210元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实，2015年5月12日，原、被告双方签订了一份《合伙协议》，根据协议约定：由甲方即被告方负责承揽林业局、农牧局的零星工程、招投标工程及工程款的结算。由乙方即原告方负责施工，并在前期垫资200000元用于购买施工材料。工程利润方面约定为在除去所有开销后，各占50%。对于原告垫资的200000元材料款约定为根据工程拨款的情况，在周转资金不存在困难的情况下，将此款退回原告。上述协议签订后，被告先后从阿善左旗林业局承揽到了敖伦布拉格镇西尼乌素嘎查图克木嘎查网围栏工程、头道湖网围栏工程、敖伦布拉格网围栏工程、乌力吉网围栏工程，从阿拉善盟乌兰布和绿土地科技有限公司处承揽到了贺兰山网围栏工程等共计五项网围栏工程。原告则组织工人进入上述工地入场施工，并依据协议垫付200000元用于购买材料等费用的支出。在原告组织工人施工期间，被告方指派徐开峰作为其工地施工代表负责领工，上述与各发包单位的施工合同也均由徐开峰出面与之签订。现上述各项工程均已完工，五项网围栏工程的所完工程量、所用材料及价款、人工费用及所剩材料数量在工程完工后，已由原告与被告指定的施工代表徐开峰双方签字核实，按照双方签字认可的工程量清单核算，但被告没有向原告支付利润。被告向原告陆续返还垫付材料款187000元，尚欠13000元未予返还。
另查明，西尼乌素、图克木嘎查围栏工程决算明细：1、总工程量：共计完成围栏长度：165圈×2000米=33000米，广告牌2个。2、总工程款：472000元。围栏：33000米×14元/米=462000元。广告牌：2个×5000元/个=10000元。注：围栏每延长米14元（含材料费及人工工资），广告牌每个5000元，下同。3、总成本：198532元。A：人工工资：49500元。33000米×1.5元/米=49500元。注：每延长米人工工资1.5元，下同。B：材料费：144132元。小立柱：3474根×12元/根=41688元。中柱：115根×28元/根=3220元。围栏：165圈×450元/圈=74250元。刺丝：165圈×120元/圈=19800元。地苗：130根×6元/根=780元。支杆：133根×18元/根=2394元。广告牌：2个×1000元/个=2000元。注：以上材料数量及价格均为双方确认的结算价格，下同。C：运费（以实际发生票据为准）：4900元。总成本：A+B+C=49500元+144132元+4900元=198532元。净利润：总工程款－总成本=472000元-198532元=273468元。
头道湖围栏工程决算明细：1、总工程量：a：共计完成围栏米数14900米，广告牌2个。b：增加变更：支杆:128根中柱：70根。2、总工程款：232460元。围栏：14900米×14元/米=208600元。广告牌：2个×5000元/个=10000元。增加支杆：128根×70元/根=8960元。增加中柱：70根×70元/根=4900元。3、总成本：94622元。A：人工工资：22350元。14900米×1.5元/米=22350元。B：材料费：71472元。小立柱：1250根×12元/根=15000元。中柱：（111根+70根）×28元/根=5068元。围栏：75圈×450元/圈=33750元。刺丝：75圈×120元/圈=9000元。地苗：230根×6元/根=1380元。支杆：（165根+128根）×18元/根=5274元。广告牌：2个×1000元/个=2000元。C：运费（以实际发生票据为准）：800元。总成本：A+B+C=22350元+71472元+800元=94622元。净利润：总工程款－总成本=232460元-94622元=137838元。
乌力吉围栏工程决算明细：1、总工程量：共计完成围栏长度：65圈×200米=13000米，广告牌4个。2、总工程款：202000元。围栏：13000米×14元/米=182000元。广告牌：4个×5000元/个=20000元。3、总成本：78330元。A：人工工资：19500元。13000米×1.5元/米=19500元。B：材料费：58830元。小立柱：1307根×12元/根=15684元。中柱：32根×28元/根=896元。围栏：65圈×450元/圈=29250元。刺丝：65圈×120元/圈=7800元。地苗：80根×6元/根=480元。支杆：40根×18元/根=720元。广告牌：4个×1000元/个=4000元。C：运费：未发生运费。（李开政自己找顺车运送的）。总成本：A+B=19500元+58830元=78330元。净利润：总工程款－总成本=202000元-78330元=123670元。
敖伦布拉格旅游局围栏工程决算明细：1、总工程量：共计完成围栏长度：25圈×200米=5000米。2、总工程款：70000元。围栏：5000米×14元/米=70000元。3、总成本：32828。A：人工工资：7500元。5000米×1.5元/米=7500元。B：材料费：25328元。小立柱：770根×12元/根=9240元。中柱：32根×28元/根=896元。围栏：25圈×450元/圈=11250元。刺丝：25圈×120元/圈=3000元。地苗：55根×6元/根=330元。支杆：34根×18元/根=612元。C：运费（以实际发生票据为准）：1200元。总成本：A+B+C=7500元+25328元+1200元=34028元。净利润：总工程款－总成本=70000元-34028元=35972元。
贺兰山围栏工程决算明细：1、总工程量：共计完成围栏米数3200米。2、总工程款：64000元。围栏：3200米×20元/米=64000元。注：围栏每延长米20元（含材料费及人工工资）。3、总成本：20814元。A：人工工资：4800元。3200米×1.5元/米=4800元。B：材料费：16014元。小立柱：450根×12元/根=5400元。中柱：27根×28元/根=756元。围栏：16圈×450元/圈=7200元。刺丝：16圈×120元/圈=1920元。地苗：36根×6元/根=216元。支杆：29根×18元/根=522元。C：运费：未产生运费（注：由徐开峰用自己的皮卡车运送的）。总成本：A+B=4800元+16014元=20814元。净利润：总工程款－总成本=64000元-20814元=43186元。以上一至五项围栏工程：总净利润=273468元+137838元+123670元+35972元+43186元=614134元。
剩余部分材料折合价款：74266元。（小立柱：4200根×12元／根＝50400元。地苗：900根×６元／根＝5400元。中柱：367根×28元／根＝10276元。支杆：455根×18元／根＝8190元）
一审认为，原告与被告签订的《合伙协议》，是原告与被告真实意思的表示，内容没有违反有关法律的规定，合法有效，原、被告均应当全面履行。原告与被告的合伙关系成立。关于原告是否已退出合伙问题。因被告未及时退回原告垫付的材料款，原告委托薛露强行向被告追讨，其目的是为了尽快收回投资款而不是退出合伙。且原告向被告出具证明时，原告已履行了合伙人出资和共同经营的义务，故对被告提出原告已退出合伙，主体不适格的主张，依法不予采纳。被告给原告出具的证明证实原告垫付材料款200000元，原告认可被告退还187000元，故对原告诉请返还垫付材料款13000元的主张，依法予以支持。双方签订的《合伙协议》约定工程款的结算由被告负责，现上述五项网围栏已完工，被告辩称尚未结算，但未提交证据证明，故被告应向原告支付合伙利润。根据原告与被告及被告委托施工负责人徐开峰签订的五项网围栏工程结算对账明细，结合材料、人工工资和网围栏每延长米价格，扣除总成本，确认纯利润为614134元，被告应给原告分得利润307067元（614134元×50%），加上剩余材料折价款37133元（74266元×50%），共计344200元，原告诉请由被告支付，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告李开政向原告卢翠珍返还垫付材料款13000元；2、由被告李开政向原告卢翠珍支付合伙利润307067元（614134元×50%），剩余材料折价款37133元（74266元×50%），合计344200元。以上第一项和第二项共计357200元，由被告李开政于判决生效后十日付清。案件受理费3337元，由被告李开政负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月12日，上诉双方签订了一份《合伙协议》，根据协议约定：由甲方即李开政负责承揽林业局、农牧局的零星工程、招投标工程及工程款的结算。由乙方即卢翠珍负责施工，并在前期垫资200000元用于购买施工材料。工程利润方面约定为在除去所有开销后，各占50%。对于卢翠珍垫资的200000元材料款约定为根据工程拨款的情况，在周转资金不存在困难的情况下，将此款退回。上述协议签订后，李开政从阿善左旗林业局承揽到了敖伦布拉格镇西尼乌素嘎查图克木嘎查网围栏工程、头道湖网围栏工程、敖伦布拉格网围栏工程、乌力吉网围栏工程，从阿拉善盟乌兰布和绿土地科技有限公司处承揽到了贺兰山网围栏工程等共计五项网围栏工程。卢翠珍则组织工人进入上述工地入场施工，并依据协议垫付200000元用于购买材料等费用的支出。在施工期间，李开政指派徐开峰作为其工地施工代表负责领工，上述与各发包单位的施工合同均由徐开峰出面与之签订。现上述各项工程虽完工，但政府尚未与承包方进行决算。
另查明，2005年12月11日，卢翠珍出具证明一份，载明“卢翠珍投资李开政200000（大写：貮拾万元整）转让给薛露，让薛露和李开政结算。”李开政、卢翠珍对李开政已返还187000元的事实无异议，双方予以确认。
再查明，卢翠珍与徐开峰出具《双方合伙完成工程项目共计五项工程具体如下》的情况说明，二人对材料数量、剩余材料、材料成本、人工工资做了初步确认，由卢翠珍、徐开峰签字确认。后李开政提出四项意见，即“1、材料：徐、梁、卢三人记数；2、各项目区最后结算公里数和金额；3、最后剩余材料全部总出；4、可以结算出总工程量金额和利润。”最后由李开政签字。
以上事实由双方提交的《合伙协议》、2015年12月10日李开政出具的《证明》、12月12日出具的《特此说明》、《五项网围栏工程结算对账明细》等证据在卷证明。
本院认为，双方签订的《合伙协议》属真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，双方应当依据协议履行义务。关于被上诉人是否已退出合伙，因上诉人未及时退回垫付的材料款，被上诉人卢翠珍转让债权，由薛露向上诉人李开政追讨，属委托薛露为收回投资款行为，并不具有退出合伙关系的意思表示。且上诉人李开政于2015年12月10日、12月11日出具的《证明》及《特此说明》均能证明，合伙存续期间被上诉人卢翠珍确实投入200000元，并由李开政书面承诺如何退还，因此上诉人主张被上诉人卢翠珍已退出合伙的理由不能成立，本院不予支持。双方签订协议后，涉案协议均系政府网围栏工程，政府尚未与承包方进行结算，最终工程量尚未确定。且依据卢翠珍、徐开峰双方确认，由李开政签字的《五项网围栏工程结算对账明细》，双方对实际使用材料数量、人工工资、剩余材料、每项工程量的总完成量均未进行结算。一审依据《五项网围栏工程结算对账明细》及卢翠珍单方提供的工程明细说明计算五项工程成本及利润不当。应政府决算及李开政、卢翠珍确认成本后，对利润另行主张。
综上所述，李开政的上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初2313号民事判决第一项；
二、撤销阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初2313号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人卢翠珍其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3337元，由上诉人李开政负担122元，被上诉人卢翠珍负担3215元；二审案件受理费6658元，由上诉人李开政负担243元，被上诉人卢翠珍负担6415元；
本判决为终审判决。
审判长 白 嘎 力
审判员 乌 拉
审判员 哈斯塔娜
二〇一七年六月二日
书记员 策丽格尔