浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第79号
上诉人（原审被告）：杭州戈而摩化工有限公司。
法定代表人：刘慧英。
委托代理人：单立平。
上诉人（原审被告）：HANGZHOUGILMORECHEMICALCO。
诉讼代表人：陈建忠。
委托代理人：吴报建。
委托代理人：张奕。
被上诉人（原审原告）：浙江捷马化工有限公司。
法定代表人：周王。
委托代理人：金迎春。
委托代理人：覃桃云。
上诉人杭州戈而摩化工有限公司（以下简称戈而摩公司）、HANGZHOUGILMORECHEMICALCO，LIMITED［杭州戈而摩化工有限公司，以下简称戈而摩公司（港）］为与被上诉人浙江捷马化工有限公司（以下简称捷马公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商外初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人戈而摩公司委托代理人单立平，上诉人戈而摩公司（港）委托代理人吴报建、张奕�被上诉人捷马公司委托代理人金迎春、覃桃云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年1月15日，捷马公司收到由刘嘉签字的英文采购订单一份（编号H08-039／JM#121208，以下简称039号），载明：买方为HangzhouGilmoreChemicalCo，Ltd，地址为中国杭州市南星街道大名空间1205室，购买126720加仑或479712升，共30个集装箱草甘膦41.2%异丙胺盐，单价7.76美元／加仑，货款共计983347.20美元，付款方式为提单日期后60天电汇。同时要求产品中牛脂胺含量大于7%，产品从上海港装运，提单上的收货人为FarmAdvantage。2009年1月19日，捷马公司向HangzhouGilmoreChemicalCo，Ltd开具了相应的商业发票（编号09JMC014）。2009年1月26日，捷马公司按约在上海港将30个集装箱草甘膦41.2%异丙胺盐装船出运，提单编号为BANQSHA27672354351-0400-901.039。2009年3月23日，捷马公司发送电子邮件给MaryLiu，列明了订单项下的有关资料，希望其告知付款计划。2009年3月24日，MaryLiu给捷马公司回复电子邮件，认为草甘膦在美国市场上还有很多问题，将会对订单项下的货款延付2周。一审庭审中，戈而摩公司和戈而摩公司（港）确认MaryLiu为刘慧英。
该院另查明，2008年12月18日，捷马公司曾收到由刘嘉签字的英文采购订单一份（编号H08-038／JM#121208，以下简称038号），买方为HangzhouGilmoreChemicalCo，Ltd，地址为中国杭州市南星街道大名空间1205室，购买211200加仑或799520升，共50个集装箱草甘膦41.2%异丙胺盐。捷马公司按约出运货物后，分别于2009年3月10日、3月19日收到货款1138912.00美元、500000美元，该货款系由戈而摩公司（港）通过在汇丰银行杭州分行的离岸账户支付。
该院又查明，戈而摩公司于2007年6月14日在杭州注册成立，注册资本50万元，刘慧英和陈建忠的出资各占注册资本的50%。2007�9月17日，戈而摩公司的法定代表人变更为刘慧英。2008年9月30日，戈而摩公司和王卉签订房屋租赁合同，承租杭州市上城区大名空间商务大厦1205室用于办公，租赁期限自2008年10月5日至2013年10月5日，合同由刘嘉签字并加盖戈而摩公司的公章。2008年12月15日，戈而摩公司的章程对公司住所作相应修改。2009年1月6日，戈而摩公司申请变更登记的住所为杭州上城区大名空间1205室。2009年2月24日，戈而摩公司申请变更注册资本为600万元，刘慧英的出资占注册资本的90%，刘继武的出资占注册资本的10%。戈而摩公司（港）于2007年10月5日在香港注册成立，法定股本为港币10000元，刘慧英和陈建忠各占50%的股份。
2009年8月28日，捷马公司以戈而摩公司为被告向杭州市上城区人民法院起诉，后申请追加戈而摩公司（港）为被告，该院予以准许，并将本案移送至原审法院。捷马公司诉讼请�：1.判令戈而摩公司立即支付货款983347.20美元（折合人民币6716261元）；2.判令戈而摩公司赔偿经济损失21756.6美元（折合人民币148598元）3.判令戈而摩公司（港）对戈而摩公司应承担的支付货款及赔偿款折合人民币共计6864859元承担连带责任。
原审法院审理认为，本案为涉港的买卖合同纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，因合同纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，可由合同签订地或可供扣押财产所在地人民法院管辖。本案所涉合同系采用数据电文形式订立，作为收件人的捷马公司主营业地在浙江省杭州市，即合同签订地为浙江省杭州市，且戈而摩公司（港）在汇丰银行杭州分行开立了离岸账户，即浙江省杭州市也是可供扣押财产所在地，故原审法院对本案具有管辖权。
从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在一审庭审中，双方当事人均选择中华人民共和国法律作为处理合同争议所适用的法律，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。
戈而摩公司（港）陈述系由其向捷马公司下达采购订单，捷马公司收到订单后即组织安排货物，双方之间的合同成立，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点在于：1.戈而摩公司（港）是否有正当理由拒绝支付本案所涉订单项下的货款2.戈而摩公司和戈而摩公司（港）是否应对支付货款承担连带责任。
对于第一个争议焦点，原审法院认为，双方在合同中约定的付款时间为提单日期后60天电汇，捷马公司提供的提单日期为2009年1月26日，即戈而摩公司（港）应在2009年3月26日向捷马公司支付相应的货款983347.20美元。现戈而摩公司（港）抗辩称捷马公司交付的草甘膦存在质量问题，即牛脂胺含量未达到7%的合同约定标准，故其有权拒绝支付货款。对此，戈而摩公司（港）提供了证据5［FarmAdvantage致戈而摩公司（港）的检测报告（09038317-12）及翻译件］，用以证明捷马公司的货物不符合合同约定标准。但从这份证据来看，该检测报告缺乏显示其来源合法性的基本信息，无法确定其内容的真实有效性，且提供检测的样品与捷马公司交付的货物的关联性亦无法确定，故该份证据并不能证明捷马公司的货物存在质量问题。在审理过程中，戈而摩公司（港）虽然申请对涉案货物的质量进行鉴定，但并未提出相应的反诉请求，即因货物质量问题要求退货或赔偿损失，以抵销、吞并捷马公司要求其支付货款的诉讼请求，故在本案中不需要对涉案货物的质量进行鉴定，戈而摩公司（港）可另行提起诉讼。对于捷马公司主张戈而摩公司（港）支付货款983347.20美元的诉讼请求，依法予以支持。对于捷马公司主张的从2009年3月26日至2009年8月6日止的经济损失21756.6美元诉讼请求，因中国人民银行自2000年9月21日开始不再公布统一的外币贷款利率，该院参照同期伦敦银行同业拆借利率即五个月的Libor利率1.62%，酌情上浮3%，即以年利率1.67%计算［1.62%×（1＋3%）=1.67%］，对从2009年3月26日至2009年8月26日止、以年利率1.67%计算的利息6842.46美元（983347.20×1.67%÷12×5＝6842.46），依法予以支持。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，从采购订单来看，其显示的公司信息为杭州戈而摩化工有限公司，与戈而摩公司的中文名称相同，地址为杭州市南星街道大名空间1205室，与戈而摩公司在下达订单当时的实际经营地相同，同时订单上的签字人刘嘉曾代表戈而摩公司签订租赁合同；而从订单的履行过程来看，刘慧英（MaryLiu）多次通过电子邮件与捷马公司进行协商，刘慧英的身份不仅是戈而摩公司（港）的股东，同时也是戈而摩公司的股东和法定代表人。在本案中，戈而摩公司（港）承认系由其向捷马公司下达订单，而戈而摩公司否认其与捷马公司间的合同关系，但因戈而摩公司（港）和戈而摩公司的中文名称相同，股东组成情况相同，在本案所涉订单签订的这一段时期在同一地址办公，工作人员亦存在一定的混同，致使在客观上并无法区分戈而摩公司和戈而摩公司（港）的人格，无法辨别合同相对方是戈而摩公司还是戈而摩公司（港），而造成这种混淆的责任在于戈而摩公司和戈�摩公司（港），故二者对此应承担相应的不利后果，即共同作为合同相对方承担支付货款的责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，原审法院于2010年6月7日判决：一、戈而摩公司、戈而摩公司（港）共同向捷马公司支付货款983347.20美元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、戈而摩公司、戈而摩公司（港）共同向捷马公司赔偿损失6842.46美元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回捷马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币59854元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币64854元，由捷马公司负担人民币500元，由戈而摩公司、戈而摩公司（港）共同负担人民币64354元。
上诉人戈而摩公司、戈而摩公司（港）不服原审判决，向本院提出上诉。戈而摩公司上诉称：一、原判认定事实不清，认定戈而摩公司为合同相对方错误。1.捷马公司一审提供的证据5、6（电子邮件、送货通知及出口货物收货单）中的“主题”栏“杭州戈而摩（美国货物装运）”本身是英文，并非确指戈而摩公司。原判据此认定上海怡翔国际货运发展有限公司系受戈而摩公司委托、指示送货，该认定存在主观臆断。2.戈而摩公司提供的证据2（工商变更登记申请书），能够证明038号合同签订时，戈而摩公司的地址为杭州余杭区东湖街道双林村。何况，捷马公司也确认戈而摩公司（港）在杭州设有办事处。因此，捷马公司已知其交易对象为戈而摩公司（港）。3.038号、039号合同的订购方均写明戈而摩公司（港）的英文名称，捷马公司就合同项下货款开具的是商业发票，而非增值税发票，说明其明知交易对象为境外企业。而戈而摩公司于2009年3月3日经核准才可以经营外贸业务。二、原判认定戈而摩公司与戈而摩公司（港）人格混淆，没有事实和法律依据。戈而摩公司与戈而摩公司（港）系依据不同法源、在不同法域注册登记的相互独立的公司，二者在公司名称、住所地、财务、资产、法定代表人等方面均各自独立明确，从事的业务也无重叠。戈而摩公司没有任何行为或意思表示介入捷马公司与戈而摩公司（港）之间的合同关系。三、原判在责任主体与责任形态的认定上超越诉讼请求范围。捷马公司请求确认合同相对人为戈而摩公司，戈而摩公司（港）仅因代付货款而承担连带责任。但原判却径直将戈而摩公司（港）认定为合同相对人，并且判决二主体承担共同�任。四、原判适用法律不当。《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，其内容均系民法中“诚实信用原则”，该原则作为基本原则，直接作为司法裁判规则应当慎重。原判在缺乏人格混淆事实依据，未查明相关过错及后果的情况下，滥用“诚实信用原则”判决。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回捷马公司诉讼请求。
上诉人戈而摩公司（港）上诉称：一、原判认定事实不清。1.原判对证据的认定存在倾向性。本案的症结不是主体混同或恶意逃债，而是捷马公司履行义务时以次充好，戈而摩公司（港）提供的鉴定报告显示牛脂胺含量存在问题，且双方为此已交涉多次，检测结果也已告知捷马公司。戈而摩公司（港）主要抗辩理由就是质量不符合合同约定，原判关于“未提起反诉不予鉴定”的释明，无法律依据。2.原判认定主�混淆的依据不成立。原判已认定戈而摩公司（港）为合同相对人，戈而摩公司并非合同主体，原审法院应向捷马公司释明变更主体或驳回其起诉。混淆的发生并非戈而摩公司（港）或戈而摩公司，而是捷马公司虚构二主体共同履行付款义务等一系列事实，使法律关系混乱。戈而摩公司（港）无须为此混淆承担责任。3.原判将戈而摩公司（港）、戈而摩公司认定为共同相对人无事实和法律依据。二、原判法律适用错误。1.诚信原则的对立面是恶意，戈而摩公司（港）的行为不存在恶意。原判直接适用法律原则判案，滥用自由裁量权。三、程序错误。捷马公司申请追加戈而摩公司（港）为被告的理由是“代为支付货款、与诉讼有直接的法律利害关系”，依据相关法律规定，戈而摩公司（港）只应被追加为无独立请求权第三人，而不能追加为被告。杭州市上城区人民法院�戈而摩公司（港）尚是案外人时，即冻结戈而摩公司（港）的存款，且该账户是离岸账户，应按境外保全程序处理。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回捷马公司的诉讼请求。
被上诉人捷马公司答辩称：一、原判认定事实正确，证据确实充分。1.原判关于证据的认定符合法律规定。2.有充足事实依据认定两上诉人主体混淆。两上诉人公司名称混同，在签订本案合同时，两上诉人股东及股本构成完全一致，实际控制人同为刘慧英，经营范围及经营场所混同，管理人员混同，存在利益上的一致性，并通过混淆合同主体故意转嫁商业风险。二、由于两上诉人构成主体混淆，原判依据《中华人民共和国民法通则》第四条判令两上诉人共同承担支付货款责任，适用法律正确。本案中，两上诉人在交易过程中为逃避债务设置种种陷阱，妄图达到损害供货方利益、实现不履行付款义务的目的，其不仅主观上存在主体混淆的故意，客观上也侵害第三人的合法权益，其行为违背诚信原则、公平原则。三、一审程序合法。一审法院依捷马公司申请将戈而摩公司（港）列为共同被告并无不妥，依据捷马公司的申请所采取的财产保全措施符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人戈而摩公司（港）向本院提交2组证据材料：1.捷马公司与杭州大容贸易有限公司签订的出口商品收购合同复印件2份；2.捷马公司向杭州大容贸易有限公司出具的增值税发票复印件10份，上述材料拟证明捷马公司清楚外销与内销的区别。捷马公司质证认为，上述材料不属于二审新证据，且与本案并无关联性，出口商品收购合同的真实性也不能确定。
本院经审查认为，戈而摩公司（港）二审提交的出口商品收购合同及增值税发票系捷马公司与案外人之间发生�法律关系，与本案并无关联性，故对其证据资格不予认定。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
根据各方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：1.涉案货物是否存在质量瑕疵；2.涉案买卖合同的买方主体及原审判决两上诉人共同承担货款支付责任是否正确；3.原判适用法律及诉讼程序是否正确。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院针对本案的争议焦点分析如下：
一、涉案货物是否存在质量瑕疵
戈而摩公司（港）认为捷马公司交付的草甘膦产品中牛脂胺含量未达到7%，不符合合同约定，其有权拒绝支付货款。为此，戈而摩公司（港）在一审中提交了“FarmAdvantage至戈而摩公司（港）的检测报告”，以证明捷马公司交付的标的物质量不合格。经查，该材料本身是一份传真件，且未记载检测时间、对象、方法等内容，更无检测人员签字确认，无法确定其来源的合法性，故原判对该证据不予确认并无不妥。此外，虽然本案采购订单未约定买方对标的物的质量异议期，但约定“提单日期后60天”付款，戈而摩公司（港）或戈而摩公司均未在该期间内对标的物质量提出异议，应视为标的物质量符合合同约定，原审法院据此判决支持捷马公司的货款请求权，并无不妥。至于戈而摩公司（港）在一审中提出对涉案货物进行质量鉴定，因戈而摩公司（港）未提供检测样品，且涉案标的物为化学产品，从戈而摩公司（港）2009年2月收货到一审庭审时已长达一年时间，即使鉴定也难以反映标的物一年前的状况，故一审法院决定在本案中不需要进行质量鉴定并无不妥。
二、涉案买卖合同的买方主体及原审判决两上诉人共同承担货款支付责任是否正确
戈而摩公司（港）自认是涉案039号合同的买方，但039号采购订单抬头部分记载的内容是：首行为中文书写的“杭州戈而摩化工有限公司”，次二行为“HANGZHOUGILMORECHEMICALCO，LTD”及“#1205DiamondOfficeBuildingNanXingStreet，Hangzhou，China31008”，以下为英文书写的电话、邮箱；订单“发票”栏记载的内容为英文书写的“HangzhouGilmoreChemicalCo，Ltd，#1205DiamondOfficeBuilding.Hangzhou，China”。由于戈而摩公司（港）与戈而摩公司名称一致，区别只是分别以英文与中文注册为法定名称，而订单中不仅显示英文名称，也记载有中文名称，且记载的地址为戈而摩公司的住所地（戈而摩公司2009年1月6日将该地址申请为公司住所地，而039号采购订单签署日期为2009年1月15日），因此，从039号采购订单记载的信息看，不能排除戈而摩公司作为合同买方的可能性。而且本案订单的签署人刘嘉曾代表戈而摩公司签订租赁营业场所的合同，也曾代表戈而摩公司办理公司变更登记申请等事项；在合同履行过程中，戈而摩公司的法定代表人刘慧英（MaryLiu）多次与捷马公司协商，因此，戈而摩公司的行为亦表明其与本案交易并非毫无关系，故捷马公司将戈而摩公司作为其交易的相对方并无过错。原判依据戈而摩公司与戈而摩公司（港）之间存在名称、股东组成、办公地址相同，以及工作人员存在一定的混同情况，认定该二公司在本案人格混同，并判决该二公司共同承担支付货款的责任，并无不妥。
三、原判适用法律及诉讼程序是否正确
由于在本案合同签订及履行过程中，戈而摩公司以其行为足以让捷马公司相信其为合同的相对方，戈而摩公司（港）在诉讼中又承认其是合同相对方，因此，原判认定该二公司构成混同，以《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条判决戈而摩公司、戈而摩公司（港）�同承担付款义务，适用法律并无不妥。戈而摩公司（港）在本案中符合作为被告的条件，杭州市上城区人民法院应捷马公司申请追加戈而摩公司（港）为本案被告，程序并无不当。虽然在杭州市上城区人民法院2009年8月28日依申请对戈而摩公司（港）的离岸账户采取保全措施时，戈而摩公司（港）尚非本案被告，但同年9月10日，捷马公司即向该院申请追加戈而摩公司（港）为本案共同被告并获得准许，其后不解除对其的财产保全措施，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
综上，本院认为，捷马公司收到由刘嘉签字的039号采购订单后，按照订单要求交付了订单项下货物，捷马公司作为买卖合同卖方有权向买方主张货款。订单记载的买方为“HangzhouGilmoreChemicalCo，Ltd”，但是，由于戈而摩公司（港）与戈而摩公司在名称、股东组成、办公地址、工作人�及合同签订及履行过程中存在一定的混同情况，原判认定其在本案中存在人格混同情形，并判决该二公司共同承担支付货款的责任，并无不妥。二上诉人的上诉请求均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59854元，由上诉人戈而摩公司、戈而摩公司（港）共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 孔繁鸿
二〇一〇年十月二十日
书 记 员 章 瑜