安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）埇民一初字第09393号
原告：中国工商银行股份有限公司宿州分行，住所地安徽省宿州市。
负责人：吉道勇，该分行行长。
委托代理人：许永民，该行法律事务部总经理。
委托代理人：黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。
被告：刘影，女，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。
第三人：安徽宏利房地产开发有限公司，住所地宿州市。
法定代表人：林泽民，董事长。
委托代理人：徐林，该公司员工。
原告中国工商银行股份有限公司宿州分行与被告刘影及第三人安徽宏利房地产开发有限公司（下称宏利房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案中，本院受理后，依法由朱群芳担任审判长，与人民陪审员杨杰、宋颂组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国工商银行股份有限公司宿州分行（下称工行宿州分行）委托代理人许永民、黄辉，被告刘影委托代理人陈光跃到庭参加诉讼。第三人安徽宏利房地产开发有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告工行宿州分行诉称：中国工商银行股份有限公司宿州分行作为甲方与第三人安徽宏利房地产开发有限公司作为乙方于2011年1月8日签订了《按揭贷款业务合作协议》，协议约定中国工商银行股份有限公司宿州分行为安徽宏利房地产开发有限公司开发“欣意国际城（城隍庙二期）”的购房户提供按揭贷款业务。协议第五条约定：“在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商宏利房地产公司同意为借款人提供偿还贷款本息阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5％的款项，作为履约保证金。未经甲方同意，乙方不得动用该款项。上述协议签订后，安徽宏利房地产开发有限公司根据购房户实际按揭贷款发生额按5％的比例，向中国工商银行股份有限公司宿州分行指定的在中国工商银行股份有限公司宿州城建支行设立的账号：1329的保证金账户中缴纳了保证金。被告刘影与第三人安徽宏利房地产开发有限公司、徐林民间借贷纠纷一案，被告刘影依据2015年6月2日安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2015）宿埇民一初字第03097号民事调解书，于2015年6月2日向安徽省宿州市埇桥区人民法院申请强制执行。安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年6月3日以（2015）埇执字第02029号执行裁定书冻结了工行宿州分行在工行宿州城建支行设立的账号：1329保证金账户中的资金125万元，并于2015年9月7日向工行宿州分行发出了（2015）埇执字第02029号《协助划扣存款通知书》，要求划扣该保证金账户中的资金125万元。工行宿州分行向宿州市埇桥区人民法院提出执行异议，该院以（2015）埇执异字第00053号执行裁定书裁定驳回了工行宿州分行的异议。工行宿州分行认为该账户为工行宿州分行设立的保证金账户，安徽宏利房地产开发有限公司向该账户内缴纳的保证金以工行宿州分行设立的专户形式进行了特定化。安徽宏利房地产开发有限公司是按双方协议的约定将保证金实际缴付至工行宿州分行指定的保证金账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。工行宿州分行既是该账户的设立人，又是该账户的控制人，并实际管理了该账户，故质权依法设立。请求依法1、确认原告工行宿州分行对安徽宏利房地产开发有限公司缴存在中国工商银行股份有限公司宿州城建支行设立的账号：1329的保证金账户账户内的资金125万元依法享有质权。2、被告刘影承担本案诉讼费用。
被告刘影辩称：按揭贷款业务合作协议的第五条说法是不能成立的，是个留质条款，违法法律规定。原告与第三人没有签订书面的质押合同，没有明确约定专门账户，没有具体约定担保的种类、数额、期限，故应当判决驳回原告的诉讼请求。
第三人安徽宏利房地产开发有限公司未到庭陈述，庭前提交书面意见：2011年1月8日我公司与工行签订的“按揭贷款业务合作协议”是按工行按揭贷款购房要求签订的。我公司账户上的125万元存款是根据与工行的“协议”在每个购房户的购房款中存入的款项。关于工行异议请求法院依法裁决。
原告工行宿州分行针对其诉讼请求提交了以下证据：1、金融许可证、组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明，证明原告主体资格，具有从事金融业务的资质。2、安徽宏利房地产开发有限公司的营业执照，组织机构代码证。证明该公司具备参与诉讼的主体资格，具有独立的法人资格。3、（2015）宿埇民一初字第03097号民事调解书，（2015）埇执字第02029号执行裁定书，（2015）埇执字第02029号《协助划扣存款通知书》，（2015）埇执异字第00053号执行裁定书，（2015）埇执字第02029号《协助冻结存款通知书》，证明刘影与安徽宏利房地产开发有限公司民间借贷纠纷要求法院强制执行，中国工商银行宿州分行提出执行异议被裁定驳回。4、按揭贷款业务合作协议，证明安徽宏利房地产开发有限公司与工行宿州分行存在质押担保关系。质押担保的种类为金钱，数量为全部按揭贷款的5％。符合动产质押的形式要求。该合作协议的内容及形式符合质押合同的法律要件。5、安徽宏利房地产开发有限公司结算账户的开户资格，开户许可证，开户申请，预留意见卡，安徽宏利房地产开发有限公司是由自己申请的，自行用于结算账户。6、中国工商银行远程授权申请书，保证金开户凭证。7、涉案保证金的资料，工银办发（2005）549号通知，中国工商银行系统内部余额表第6、7页。8、“欣意国际城”贷款明细表，保证金支付凭证，购房合同。9、2015年第一期最高人民法院公告案例两份，最高人民法院（2014）民审字第1235号民事裁定书，证明案例所涉及的案情与本案法律关系相符，事实相近，证据相似，具有可比性，上级法院对下级法院的工作具有指导作用，可予以参照。
被告刘影针对原告上述证据质证如下：对证据1、2、3无异议。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，是为了购房按揭签订的协议，违反物权法第211条规定，不符合担保法关于质权的规定。5、对真实性无异议，但认为与本案无关联性。6、原告单方手写不具备真实性，账户开户是在协议之前，且体现不了安徽宏利开发有限公司的真实意思。7、通知不能作为质权成立的条件，原告内部的资料不能作为证据，不能达到证明目的。8、都发生在双方签订的按揭合作协议之后，关于5％的保证金贷款人是不知情的，看不出是三方协议。9、案件的事实不具有可比性，最高院的公告案例约定很清晰，有一项专门的担保保证金的约定，且没有流质性条款，本案的账户、数额、期限均不清晰，且存在流质条款。请求法庭具体案例具体分析。
被告刘影未向本院举证。
第三人安徽宏利房地产开发有限公司未向本院举证。
本院听取了诉、辩双方的质证意见，对于原告提交的证据认证如下：原告证据1、2、3具有真实性，与本案有关联性。原告其余证据与本案无关联性，对证据证明效力不予认定。
本院认为，根据原告的举证、被告的质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、原告工行宿州分行与第三人安徽宏利房地产开发有限公司是否存在质押关系、质权是否设立。2、原告工行宿州分行对安徽宏利房地产开发有限公司缴存在中国工商银行股份有限公司宿州城建支行设立的账号：1329的保证金账户账户内的资金125万元是否享有质权。
经审理查明：本院于2015年4月10日作出了（2015）宿埇民一初字第03097号民事调解书，由第三人宏利房地产公司和徐林偿还刘影借款本金140万元及利息。民事调解书生效后第三人宏利房地产公司未偿还借款。刘影于2015年6月2日向本院申请强制执行。本院于2015年6月3日以（2015）宿埇执字第02029号执行裁定书冻结了宏利房地产公司名下在原告控制下的存款125万元，2015年9月7日本院向工行宿州分行发出协助扣划存款通知书。工行宿州分行向宿州市埇桥区人民法院提出执行异议。工行宿州分行认为该账户为工行宿州分行设立的保证金账户，安徽宏利房地产开发有限公司向该账户内缴纳的保证金以工行宿州分行设立的专户形式进行了特定化。经审查本院以（2015）埇执异字第00053号执行裁定书裁定驳回了工行宿州分行的异议。
另查明：原告作为甲方于2011年1月8日与乙方第三人宏利房地产公司签订了《按揭贷款业务合作协议》，约定原告为安徽宏利房地产公司开发的“欣意国际城（城隍庙二期）”的购房户提供按揭贷款。协议第五条约定：“在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商宏利房地产公司同意为借款人提供偿还贷款本息阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5％的款项，作为履约保证金。未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面通知后三日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣除。”按揭贷款业务发生后，第三人宏利房地产公司向1329保证金账户交纳了相应保证金。上述账户户名是“保证金户安徽宏利房地产开发有限公司”。原告以该账户资金属具有质押性质的保证金为由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，主张对该账户中的资金享有优先受偿权。
本院认为：原告工行宿州分行提出异议认为户名是“保证金户安徽宏利房地产开发有限公司”账户中的资金，系第三人安徽宏利房地产开发有限公司以金钱出质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，主张对该账户中的资金享有质权。《中华人民共和国物权法》第二百一十条明确规定当事人应当采取书面形式设立质权合同。质权合同一般包括下列条款：一、被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；三、质押财产的名称、数量、质量、状况；四、担保的范围；五、质押财产交付的时间。本案中原告与第三人之间签订的《按揭贷款业务合作协议》内容反映的是原告为第三人销售欣意国际城提供按揭贷款而达成的业务合作协议。第五条约定在《房屋他项权证》未办妥之前，第三人承担的是连带保证责任，该条款对第三人动用“保证金”账户设置了限制性条件，但没有具体规定被担保的主债务种类、数额、担保范围等条款，对“保证金”的约定不符合《中华人民共和国物权法》第二百一十条的规定，不能认定原告与第三人宏利房地产公司之间订立了书面质权合同。且该“保证金”账户户名仍是第三人宏利房地产公司，该协议第五条也表述“如借款人在乙方阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面通知后三日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣除。”，即原告要扣除第三人的款项仍需第三人授权，第三人对该账户内的款项仍然有支配权，《按揭贷款业务合作协议》中关于保证金账户的约定不符合《担保法解释》第八十五条动产质押中关于保证金“特定化”的形式要求。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定及《担保法解释》第八十五条关于动产质押也规定，质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。故原告对争议的“保证金”不享质权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第二款的规定，判决如下：
驳回原告中国工商银行股份有限公司宿州分行的诉讼请求。
案件受理费16050元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式五份，同时交纳上诉费16050元（银行转账方式，收款人：宿州市财政局，开户银行：中国农业银行宿州城中支行，账号：12120001040000575-608。汇款时在汇款用途栏中注明编码05301-053101，并在汇款后七日内将银行回执交付我院），上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 朱群芳
人民陪审员 杨 杰
人民陪审员 宋 颂
二〇一六年四月十二日
书 记 员 宋晓禹