广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2726号
上诉人（原审原告）：李建成，男，汉族，1953年10月25日出生，住广东省江门市江海区。
委托代理人：刁海彦，广东东方大卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄天泉，男，汉族，1984年10月15日出生，住广东省怀集县。
委托代理人：李玉麟，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：吴锦文，广东粤鑫（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人李建成因与被上诉人黄天泉劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初4566号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李建成于2002年8月28日在珠海市拱北水湾路188190号铺以个体户形式成立珠海市拱北色色新娘世界（以下简称色色新娘世界），黄天泉于2004年4月入职色色新娘世界工作，后升任电脑主管。黄天泉在职期间，李建成作为色色新娘世界负责人与黄天泉签订了两份《劳动合同》，约定固定期限分别是从2013年5月1日起至2015年4月30日止，从2015年5月1日起至2018年4月30日止，工作时间为每日八小时，每周五天，月工资分别是为1380元、1650元。李建成提供《珠海市职工社会保险缴费记录》显示李建成为黄天泉缴纳社会保险年限合计9年1个月。根据黄天泉签名确认的工资计算表，其工资由岗位工资、职位补贴、加班提成构成，其2015年1月2015年12月的月平均工资为6443.17元，2014年3月出勤天数27天、4月工作24.5天，2015年度出勤天�分别为26天、14天、25天、25天、26天、24天、27天、27天、23天、26天、29天、25天。2016年1月5日李建成注销色色新娘世界，2016年1月8日，珠海市拱北蔓城映像婚纱摄影店（以下简称蔓城摄影店）在原色色新娘世界注册地址设立，经营者为郑春苗。2016年2月，蔓城摄影店要求与黄天泉签订书面劳动合同，黄天泉不认可蔓城摄影店经营者而拒签。黄天泉出具微信聊天记录书面材料，称其于2016年3月5日被色色新娘世界移除工作群，群内名叫“经理苗苗”的人称“黄天泉要是来店，不让他进店，要是特意进入工作岗位，直接报警”。黄天泉向有关单位投诉并申请劳动仲裁。2016年3月8日，珠海市香洲区劳动和社会保障监察大队出具《劳动保障监察投诉案件告知书》，告知黄天泉已受理其投诉蔓城摄影店未依法及时支付劳动报酬一案。2016年5月23日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]871号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认黄天泉与色色新娘世界、蔓城摄影店已解除劳动关系；二、原色色新娘世界经营者李建成于裁决生效后的3日内支付黄天泉经济补偿金77318元；三、原色色新娘世界经营者李建成于裁决生效后的3日内支付黄天泉2015年度未休年休假工资5924.75元；四、驳回黄天泉其他仲裁请求。李建成、黄天泉均不服上述裁决，在法定期间内提出起诉。蔓城摄影店没有提出起诉。
原审法院认为：黄天泉于2004年4月入职李建成经营的色色新娘世界，至2013年5月1日双方签订两年期书面劳动合同，合同到期后又继续签订三年期劳动合同，合同期限至2018年4月30日，双方成立劳动合同关系。
本案的争议焦点，原审法院作如下分析：
一、关于黄天泉与色色新娘世界的劳动合同关系是否解除。根据《中�人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。该条所称的合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位；分立是指用人单位分立为两个以上的独立用人单位；承继是指合并或者分立以后的新的用人单位承接原用人单位的权利义务。本案中，原色色新娘世界系于2002年8月28日设立、2016年1月5日办理注销登记的个体工商户，经营者为李建成。蔓城摄影店系于2016年1月8日设立的个体工商户，经营者为郑春苗。从两商事主体的外观特征看，两主体的设立时间、经营者、名称并不相同，蔓城摄影店为新设的个体工商户，并不是原色色新娘世界在名称、法定代表人或投资人等事项上的变更，也不是合并为一个用人单位，更不是分立为两个用人单位，蔓城摄影店与原�色新娘世界为相互独立的用人单位主体，两者并不存在必然的承继关系。从经营者的主观意图看，未有证据表明李建成与蔓城摄影店经营者郑春苗就上述生产资料的承接、员工的处置达成相关协议，原色色新娘世界在注销前并未履行告知全体员工的义务亦未就员工的劳动关系、工龄、经济补偿金等问题与员工协商，因此对于李建成主张蔓城摄影店承继了李建成的经营权、生产资料、员工等继续经营的主张，理据不足，原审法院不予采信。综上，色色新娘世界与蔓城摄影店为先后成立的两个独立的个体工商户，并不存在共同作出合并或分立等决定的情况，色色新娘世界从注销之日起不再具有用人单位的资格，黄天泉与李建成经营的色色新娘世界的劳动合同关系因用人单位的注销而终止。至于黄天泉与蔓城摄影店之间的劳动合同关系，蔓城摄影店在仲裁后放弃了起诉�权利，应视为蔓城摄影店认可仲裁裁决，原审法院对此予以确认。李建成请求确认黄天泉与李建成、蔓城摄影店之间的劳动关系尚未解除，劳动合同继续履行，理据不足，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条的规定，用人单位提前解散导致劳动合同终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。色色新娘世界、黄天泉确认黄天泉入职色色新娘世界时间为2004年4月，据此黄天泉在色色新娘世界的工作年限已满11年半，色色新娘世界应支付黄天泉12个月的经济补偿金人民币77318元（6443.17元/月×12个月），黄天泉请求李建成支付经济补偿金77318元，理据充分，原审法院予以支持。
二、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）�第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄天泉对工资计算表中统计的工作时长及数额有异议，应对其存在的加班事实提供证据证明，但黄天泉没有举证，应承担举证不能的法律后果。李建成提供了黄天泉的电子考勤记录，但由于系其单方制作，没有黄天泉的签名，黄天泉也不认可，故原审法院不予采信。黄天泉对其每个月的固定工作时间是清楚的，固定工作时间包括了固定的加班提成工资。根据李建成提供的黄天泉签名确认的工资计算表，2015年1月黄天泉加班2天，根据双方约定的工资计算当月加班工资为184元（2000元÷21.75天×2天），工资计算表显示色色新娘世界向黄天泉支付的工资不低于合同约定的基本工资及法律规定的最低工资标准计算的工资，即没有违反法律规定及合同约定。在合同履行期间，双方对工资没有争议，黄天泉每次领取工资时均签名予以确认，现黄天泉否认色色新娘世界已支付加班工资，明显违背诚实信用原则。原审法院认定色色新娘世界已足额向黄天泉发放了加班工资。故对其要求李建成支付加班费的请求，没有事实依据，原审法院不予支持。
三、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”第三条规定“职工累计工作已满十年不满二十年的，年休假10天，且国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”黄天泉自2004年4月入职色色新娘世界，自2014年起享有每年10天的年休假。根据色色新娘世界制作由黄天泉签名确认的工资条显示，黄天泉2015年全年实际考勤天数共计297天，实际休假的天数少于应休假天数，李建成没有证据证明已安排黄天泉休2014年及2015年的年休假并支付未休年休假工资，对黄天泉主张李建成支付2014年2015年的年休假工资，理据充分，原审法院予以支持。由于李建成将加班提成工资计算在一起，不能区分加班和提成工资，且没有提供黄天泉2014年度的工资情况，应承担举证不能的后果，原审法院直接采信黄天泉主张的按2015年度12个月的平均工资计算，扣除李建成已支付的工资，还需支付黄天泉2014年至2015年两年年休假工资差额11849.5元（6443.16元÷21.75天×20×200%），黄天泉的此项请求，理据充分，原审法院予以支持。李建成请求无需支付黄天泉未休年休年休假工资，理据不足，原审法院不予支持。
四、关于未签订劳动合同双倍工资。黄天泉主张其工作已届满十年，色色新娘世界应与其签订无固定期限合同，否则应支付2014年4月2015年12月期间的二倍工资。李建成�供两份书面劳动合同证明与黄天泉签订了两份固定期限的劳动合同，黄天泉确认合同上签名为本人所签，原审法院对上述劳动合同的真实性予以确认，认定2013年5月1日色色新娘世界与黄天泉签订固定期限劳动合同。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议若干问题的座谈会议纪要（2012）》第17条“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持”的规定，色色新娘世界与黄天泉已签订了书面劳动合同，且对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资属惩罚性规定，综合考虑市场经济规则及劳动力市场管理秩序，在用人单位已履行签订书面合同的义务，不应对用人单位过于苛求，也是对用人单位及劳动者双方在权利义务上的一种平衡。因此，对黄天泉要求李天成支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
五、关于责任承担。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，由个人经营的个体工商户，其债务由个人财产承担。色色新娘世界已被注销，李建成应对色色新娘世界的债务承担无限责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决如下：一、确认黄天泉与李建成经营的色色新娘世界、蔓城摄影店已解除劳动关系；二、李建成于判决生效之日起十日内向黄天泉支付经济补偿金人民币77318元；三、李建成于判决生效之日起十日内向黄天泉支付2014年度、2015年度未休年休假工资人民币11849.5元；四、驳回李建成的诉讼请求；五、驳回黄天泉的其他诉讼请求。一审案件受理费共计10元，由李建成负担。
一审判决后，李建成不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2016）粤0402民初4566号民事判决；2.改判并支持李建成一审的全部诉讼请求；3.判令黄天泉承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、黄天泉与李建成、蔓城摄影店之间的劳动合同关系至今尚未解除，劳动合同因承继继续履行，李建成无需向黄天泉支付经济补偿。1.蔓城摄影店在色色新娘世界原经营地点承接了李建成的经营管理权、经营场地、生产资料、员工等继续经营。黄天泉所在的用人单位只是发生了名称和负责人�变更，不影响黄天泉原有劳动合同的履行，且黄天泉在劳动仲裁时也确认了其与蔓城摄影店之间形成了事实劳动关系，并承继了李建成的劳动关系。故，根据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持”之规定，李建成与黄天泉之间的劳动合同关系尚未解除，且黄天泉已与蔓城摄影店建立了新的劳动关系，李建成与黄天泉之间劳动合同关系在由蔓城摄影店承继后应继续履行。
二、李建成无需支付黄天泉2014年度、2015年度未休年休假工资。从李建成提交的考勤记录、工资表可以看出，黄天泉已在实际劳动合同履行过程中享受了其应有的年休假、月休假并由李建成和蔓城摄影店支付了相应的工资，黄天泉在多年签领工资过程中也对此未提出过任何异议，应视为其认可。退一步来说，黄天泉于2016年3月21日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，黄天泉对于未休年假工资应在其知道或应当知道权利被侵害之日起一年内主张。由此看来，一审判决确认的李建成应向被上诉支付2014年度未休年休假工资也因超过诉讼时效规定而不应支持。
针对李建成的上诉，被上诉人黄天泉提出如下答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、原审判决确认“黄天泉与色色新娘世界、蔓城摄影店已解除劳动关系”完全正确，李建成依法应承担支付经济补偿金的法律责任。从商事登记看，首先，本案色色新娘世界、蔓城摄影店，分属两个独立的个体工商户，两主体的设立时间、经营者、名称均不相同，且色色新娘世界已办理注销登记，丧失了经营资格，不再具备劳动关系一方的主体资格，与黄天泉的劳动关系也因注销而终止。蔓城摄影店作为经注册成立的新设个体户，与色色新娘世界之间并不存在法律上的承继关系，更并不存在李建成主张符合《劳动合同法》第三十三条或《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十三条，关于用人单位内部变更相关商事登记，不影响劳动关系继续履行的情形。其�，李建成主张色色新娘世界和蔓城摄影店存在承继关系，但自此未能举证证明此说法，而是一直采取欺骗隐瞒的方式，从未依法履行注销前的告知义务，更未就员工的劳动关系、工龄、经济补偿金等问题进行协商，显然从主观意图上可知，李建成系企图通过秘密注销方式达到令员工工龄归零，进而逃避用工法律责任的违法目的。最后，黄天泉已明确不认可蔓城摄影店的劳动关系主体资格，双方至此也未签订劳动合同，而蔓城摄影店在仲裁后也放弃了起诉的权利，应视为蔓城摄影店已服从仲裁裁决，原审法院依法已予以确认，显然李建成无权提出涉及蔓城摄影店的诉求。结合以上事实，根据《劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条的规定，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿金。又因色色新娘世界为个体工商户性质，根据《民�通则》第二十九条规定，其经营者李建成应承担无限责任。故原审判决确认黄天泉与色色新娘世界、蔓城摄影店的劳动关系已解除，并判决由李建成支付经济补偿金的事实清楚，法律适用正确，应依法予以维持。
二、原审法院判决李建成应支付2014年度、2015年度未休年假工资完全正确。从事实分析，根据李建成提交的证据显示，黄天泉2015年的实际考勤天数为297天，远远超过双方约定的五天工作制，约249天的正常工作天数，显然实际休假天数远不能满足应休天数，由此可见一年10天的年休假就更无从谈起。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的�可以跨1个年度安排。结合《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议仲裁时效为一年。换言之，终止劳动关系前最后三年的未休年休假工资均在仲裁时效内，现黄天泉请求2014年度、2015年度年休假工资符合法律规定。故依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，原审判决李建成支付2014年度、2015年度未休年假工资证据充足，合法合理，应依法维持。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于黄天泉与色色新娘世界的劳动合同关系是否解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。该条所称的合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位；分立是指用人单位分立为两个以上的独立用人单位；承继是指合并或者分立以后的新的用人单位承接原用人单位的权利义务。本案中，色色新娘世界与蔓城摄影店为相互独立的用人单位主体，并非上述规定中的合并或者分立，黄天泉与李建成经营的色色新娘世界的劳动合同关系因用人单位色色新娘世界的注销而终止，原审法院对此认定无误，并无不当，本院予以维持。李建成上诉请求确认黄天泉与李建成、蔓城摄影店之间的劳动关系尚未解除，劳动合同继续履行，理据不足，本院不予支持。至于黄天泉入职时间，黄天泉主张是2004年4月，李建成主张是2004年8月。本院认为，劳动者入职时间应由用人单位负举证责任，在李建成未能举证证明的情况下，结合双方劳动合同签订的起始日期为5月1日，黄天泉的主张亦更为可信，据此，原审法院采信劳动者的主张并无不当，本院予以维持。
二、关于未休年休假工资问题。�建成虽主张黄天泉已享受了年休假，但对此并未举证证明，应承担举证不能的不利后果，且根据色色新娘世界制作由黄天泉签名确认的工资条显示，黄天泉2015年全年实际考勤天数共计297天，实际休假的天数少于应休假天数。据此，黄天泉主张李建成支付2014年2015年的年休假工资，理据充分，本院予以支持。至于李建成上诉主张2014年的未休年休假已过诉讼时效。本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”。根据上述规定，对于2014年的未休年休假，黄天泉是在2015年年底时如仍未享受，才知道或者应当知道其权利被侵犯，黄天泉�2016年3月21日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁主张权利，并未过诉讼时效，李建成的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。李建成的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李建成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 梁煜平