重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1472号
上诉人（原审被告）：程启芳，女，汉族，1975年4月19日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：熊刚，重庆市万州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：谭登峰，男，汉族，1970年10月28日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：杨广露，重庆高山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张勇，男，汉族，1973年5月14日出生，住重庆市万州区。
上诉人程启芳因与被上诉人谭登峰、张勇民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
程启芳上诉请求：1.驳回被上诉人谭登峰对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.谭登峰与张勇之间借款成立的证据不充分。银行交易明细中杨英转账给谁，尚无直接证据证明转账支付了张勇。2.即使谭登峰补证证实借款成立，张勇与谭登峰之间的借款实为张勇个人借款。张勇以租船经营为名借款，实际用于个人消费，将所借款项用于开房、上网、买彩票赌博等，未用于家庭共同生活。且张勇向谭登峰借款发生在张勇与程启芳分居期间，程启芳对张勇的借款不知情。张勇犯诈骗罪正在服刑，本案借款发生的事由与张勇诈骗的原因具有一致性，张勇在本案中的借款有可能涉及犯罪行为，因此，本案不宜认定为共同债务。3.张勇虽然出具了80000元的借条，但实际转账金额为77600元，在借款当日扣留了一个月利息2400元，一审认定借款本金为80000元错误。后支付了4个月的利息，多付的利息应冲抵本金。逾期未偿还的本金利息，应当按照银行同期贷款利率计算。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
谭登峰辩称，1.一审认定借贷关系成立的事实清楚。谭登峰举示了借条和银行转账明细，张勇对借款事实并无异议，双方之间的借贷关系成立。2.张勇的借款发生在张勇与程启芳夫妻关系存续期间，上诉人程启芳未举证证明本案借款未用于夫妻共同生活，一审认定系夫妻共同债务正确。3.借条明确约定每月利息2400元，即月息3%。张勇已支付的利息未超出法律规定的范围，不应抵扣本金。4.一审认定借款80000元正确，转账支付77600元，现金支付2400元符合民间借贷的交易习惯。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张勇辩称，向谭登峰借款用于赌博和买彩票，没有用于家庭共同生活，不是夫妻共同债务。
谭登峰向一审法院起诉请求：要求张勇、程启芳立即偿还谭登峰借款本金80000元，并按月息2%支付上述借款从2015年9月2日起至还清时止的资金利息。
一审法院认定事实：谭登峰与张勇经人介绍相识，2015年4月2日，张勇向谭登峰借款80000元，张勇并于当日向谭登峰出具借条一份，载明：“今借到谭登峰人民币80000元正（大写捌万元正），借款期限肆个月，每月利息2400元，大写贰仟肆佰元正，按时付清，并用本人万州沙龙路二段3072号1幢2单元601室房产证作为抵押，如果不能按时还款，本人愿付一切法律责任和经济损失”。谭登峰妻子杨英通过银行转账向张勇交付了借款77600元，谭登峰又以现金给付的方式交付了2400元，抵押房产未办理抵押登记。借款后，张勇支付5个月利息。
另查明，1.张勇、程启芳原系夫妻关系，于1996年9月27日登记结婚，2016年1月7日经一审法院调解离婚。2.张勇因犯诈骗罪，于2016年4月14日经一审法院作出的（2016）渝0101刑初307号刑事判决书，判处有期徒刑三年，目前在重庆三合监狱服刑。3.本案在审理过程中，谭登峰向一审法院提出财产保全申请，一审法院作出了（2016）渝0101民初577号民事裁定书，裁定：一、查封张勇名下的位于重庆市万州区（龙宝）沙龙路二段3072号1幢6层2单元601室房屋；二、查封案外人黄家清名下的位于重庆市万州区上菜家坡20号1-320室房屋。
一审法院认为，谭登峰作为出借人，于2015年4月2日向张勇借款80000元之事实，谭登峰提供了其持有的由张勇亲笔签名捺印的借条以及借款所对应的银行交易流水予以证明，双方之间债权债务关系明确，一审法院予以确认。对于实际交付的借款金额，张勇、程启芳辩称应当为转账交付的77600元。针对该意见，谭登峰主张除转账交付77600元外，还以现金给付的方式向张勇交付了2400元，张勇虽当庭予以否认，综合当事人的支付能力、交易习惯以及所给付现金金额等因素，一审法院对谭登峰的主张予以采信，其实际向张勇交付的借款应当为80000元。目前，本案借款的借期已经届满，张勇未按约定偿还借款，故一审法院对谭登峰主张张勇偿还借款本金80000元的请求予以支持。关于利息，谭登峰主张以借款本金80000元为基数按月息2%从2015年9月2日起至本息付清时止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。张勇、程启芳原系夫妻关系，目前虽然已离婚，但一审法院确认的上述债务产生于张勇、程启芳夫妻关系存续期间，程启芳举示的证据不足以证明张勇向谭登峰所借债务未用于夫妻共同生活，也未举示充分证据证明谭登峰与张勇明确约定本案借款为张勇个人债务或属于婚姻法第十九条第三款所规定的情形，故上述债务应当属于张勇与程启芳的夫妻共同债务，一审法院对谭登峰主张程启芳应共同偿还上述借款本金及逾期利息的请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、张勇、程启芳在判决生效后十日内偿还谭登峰借款本金80000元及利息，利息以本金80000元为基数，按照年利率24％从2015年9月2日起算至本息付清时止。二、驳回谭登峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，保全费820元，合计2620元，由张勇、程启芳负担。
二审中，程启芳向本院提供了：1.何树容、付艳、刘春芳的调查笔录及同步同音录像的光盘。2.重庆市万州区人民法院注明复印属实且加盖该院档案专用章的民事调解书、张勇信件、开房及上网记录、手机短信截屏图、协议书，同时提供了刊登在《三峡都市报》之上的寻人启事。拟证明：1.张勇与程启芳在涉案借款发生时未共同生活；2.张勇以租船经营为名借款，并将所借款项用于开房、上网、买彩票赌博、偿还其个人信用卡或贷款等，而未将借款用于夫妻共同生活，也不可能用于夫妻共同生活。
谭登峰质证意见：1.何树容、付艳、刘春芳的调查笔录不符合证据规则的规定，证人未到庭接受质询，不应采信。2.民事调解书、张勇信件、开房及上网记录、手机短信截屏图、协议书、寻人启事系复制件，未提供原件核对，对真实性及关联性均不认可。
张勇对程启芳提供的证据无异议。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，谭登峰变更诉讼请求，要求张勇、程启芳偿还借款本金77600元，利息共计支付5个月。
本院认为，张勇向谭登峰借款的事实，有张勇出具的借条、谭登峰向张勇转账的银行交易明细佐证，且张勇对收到谭登峰转账77600元借款无异议，故张勇与谭登峰之间的借贷关系有效。谭登峰主张借款金额为80000元，其中转账77600元，现金支付2400元，但张勇对收到现金2400元明确予以了否认，只认可收到借款77600元。针对双方的陈述，结合双方借条约定每月利息2400元，故谭登峰在支付张勇借款时预先扣留一个月利息2400元的事实存在具有高度可能性，且二审中，谭登峰变更诉讼请求只要求张勇、程启芳归还借款本金为77600元，因此，本院认定谭登峰实际支付给张勇的借款本金为77600元。谭登峰陈述张勇支付了5个月利息每月2400元，张勇对该事实予以确认，但谭登峰与张勇均不能提供证据证明所支付利息的具体时间，本院确定以每月2号为支付利息的时间，除第一个月预扣一个月利息后，剩余4个月利息支付至2015年8月2日。根据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，从2015年4月2日起，以77600元为本金基数，对已付利息部分按年利率36%计算利息，多余的部分冲抵本金的原则，计算至2015年8月2日尚欠借款本金为77457.21元（详见计算清单）。故张勇应当归还谭登峰借款本金77457.21元，并支付从2015年8月3日起按年利率24%计算至付清时止的利息。但谭登峰在一审起诉时，明确要求张勇支付从2015年9月2日起至还清时止按年利率24%计算的利息，因此，对计算利息的起止时间以谭登峰的主张为准。
关于涉案借款是否属于夫妻共同债务问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，婚姻关系存续期间，在夫妻一方以个人名义对外借款的情形，夫妻另一方是否在借条上签字以及是否对借款知情，均不是判断该债务是否属于夫妻共同债务的要件事实或关键因素。因此，程启芳抗辩因对本案借款不知情而不属原夫妻共同债务的上诉理由不成立，本院不予采纳。程启芳提供的调查笔录、民事调解书、张勇的信件、开房及上网记录、手机短信截屏图、协议书等证据材料，能够证明张勇因隐瞒家人购买彩票进而影响家庭和睦，进而张勇与程启芳于2016年1月7日离婚的事实，亦可证明张勇在2014年至2015年12月期间多次在宾馆或酒店开房的事实存在具有高度可能性。但程启芳所提供的证据尚不足以证明张勇在本案借款产生之后一直未与程启芳共同生活的事实。结合张勇在2015年12月5日给程启芳所发手机短信的称谓和具体内容、父母抚养小孩既是法定义务更是自觉行动、程启芳暂无稳定收入来源、张勇多年以来均对家人心怀愧疚等综合分析，程启芳所提供的证据尚不足以证明张勇未将本案借款用于原夫妻共同生活。因此，程启芳关于张勇未将亦不可能将本案借款用于原夫妻共同生活、本案借款与程启芳没有任何关系的上诉理由欠缺较为充分的证据证明，故不予采纳。
综上，程启芳的上诉主张不是夫妻共同债务的理由均不成立，但基于二审中谭登峰变更诉讼请求，本院依法对一审判决认定的借款本金数额予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初577号民事判决；
二、张勇、程启芳在本判决生效后十日内偿还谭登峰借款本金77457.21元，并以77457.21元为基数从2015年9月2日起按照年利率24%计算利息至本金付清时止。
三、驳回谭登峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之起规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，保全费820元，二审案件受理费1800元，一、二审合计4420元，由谭登峰负担442元，张勇、程启芳负担3978元。
本判决为终审判决。
审判长 龙江莉
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一七年七月二十五日
书记员 张 蕾