黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终162号上诉人（一审原告）：哈尔滨市东方�际建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市呼兰区利民开发区台北路西玉田28号。法定代表人：安博民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志强，该公司项目部负责人。委托诉讼代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司，住所地哈尔滨经开区南部新城东起新雨路西至新丰路北起江南中环路南至规划用地界限。法定代表人：陈希刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘洪亮，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司（以下简称晟通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第103号民�判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人刘志强、陈志芳，被上诉人晟通公司的委托诉讼代理人潘洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销（2014）哈民一民初字第103号民事判决第二项、第三项；2.改判晟通公司支付逾期付款利息（自2012年1月25日起至给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令晟通公司支付工程预付款的违约金182.5万元及逾期拨付工程进度款的违约赔偿金1650万元；4.诉讼费用由晟通公司承担。事实和理由：1.一审法院判决晟通公司支付逾期付款利息的起算时间为2014年9月25日无事实和法律依据。东方公司与晟通公司于2011年9月22日签订的《备忘录》第五条第1款约定，东方公司在2011年9月28日前将已完工程的内业资料、检验报告、记录等所有与工程有关�资料全部移交给晟通公司。东方公司于2011年9月25日撤场，并如期交付了内业资料。根据双方签订的《建设工程施工合同》第77.1.4条约定，东方公司提供齐全结算资料之日起，晟通公司应在四个月内完成结算审计。故晟通公司应自2012年1月25日起支付逾期付款利息。依照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第十七条、第十八条规定，东方公司撤场时已将案涉工程交付给晟通公司，且双方已确认已完工程量，故晟通公司应在四个月内完成结算审计，并于2012年1月25日前支付工程款。2.东方公司诉请晟通公司给付工程预付款违约金182.5万元及逾期拨付工程进度款违约赔偿金1650万元不构成重复诉讼。晟通公司另案起诉东方公司主张2011年4月至6月的工期延误违约罚款�东方公司以同时履行抗辩权作为抗辩理由，主张晟通公司未支付预付款及未按期支付2011年6月至8月的工程进度款，以此抵消或调整晟通公司主张的违约罚款，但并未提出反诉。东方公司在另案中的主张与本案的诉请不具有同一性，可在本案中单独提起诉讼。晟通公司辩称：1.关于利息起算时间的问题。东方公司在履行案涉《建设工程施工合同》的过程中存在违约行为，经协商，解除了该合同，但双方一直未就结算问题达成一致意见，东方公司提交的竣工资料也不齐全。案涉工程的结算由双方共同委托黑龙江晨旭建设工程管理咨询有限公司（以下简称晨旭咨询公司）进行，审核报告于2014年8月25日出具。因此以该时间作为应付工程款的时间符合《施工合同解释》第十八条的规定。2.关于违约金及赔偿金的问题。一审法院作出的（2014）哈民一民终字第583号民事判决已认定东方公司未按期完成约定的工程量，系违约在先，应承担逾期完工的违约责任，不存在晟通公司违约的事实。因此，东方公司请求晟通公司给付违约金及赔偿金的请求已被生效判决确认，其在本案中再次主张没有法律依据。东方公司向一审法院起诉请求：1.晟通公司给付拖欠的工程款15,167,030.70元；2.晟通公司给付逾期支付工程款利息4,030,351.81元(按照银行同期贷款利率自2012年1月25日计算至2016年1月25日)；3.晟通公司给付逾期支付工程预付款违约金182.5万元（自2010年12月1日至2011年9月25日）；4.晟通公司给付进度款违约赔偿金1650万元；5.诉讼费、鉴定费由晟通公司承担。一审法院认定事实，2010年9月15日，晟通公司经招投标程序将其投资建设的“年产20万吨汽车专用改性塑料项目”的土建工程及附属工程发包给东方公司，双方签订该项目一标�、三标段两份《建筑工程施工合同》，并于2010年10月28日报建委备案。施工合同约定的工程范围为晟通公司1#、2#、3#、4#、5#厂房、综合办公楼、门卫室及其他附属工程；工期为2010年9月16日至11月10日厂房基础完成施工，4#厂房于2011年5月30日整体竣工，其他建设项目2011年6月30日整体竣工，合同工期总日历天数288天；合同预计价款分别为45,719,396.35元和62,419,239.95元，合计1亿余元；付款方式为按照形象进度拨付；一标段的《建筑工程施工合同》约定合同暂列金额为4,100,511.98元，预付款的金额为合同价款（扣除暂列金额）的25%，于开工前7日支付；三标段的《建筑工程施工合同》未约定预付款；结算方式为可调价；结算期限为竣工验收后承包人提供齐全结算资料之日起四个月内完成；误期赔偿费每日历天应赔付额度5000元，误期赔偿费最高限额按合同价款的5%执行。其后，东方公司依照合同约定进场施工。在施工过程中，东方公司与晟通公司因预付款问题于2010年10月27日签订《补充协议书》，约定：“一、承包人自愿放弃本工程合同专用条款中的第60款，同意发包人于2010年11月30日前分批拨付承包人325万元的预付款或相应价值的实物，放弃本工程合同第60款，并不影响本工程合同中其他条款的有效性与执行。二、承包人自愿放弃本工程合同专用条款中的第60款，并不影响本工程合同中约定的工期和质量，如工期和质量不能满足本工程合同要求的时间和标准，承包人应承担本工程合同中相应的违约责任。三、其他事项双方严格按照本工程合同条款执行，如有违约，违约方承担本工程合同中约定的违约责任。”东方公司与晟通公司在施工过程中因施工进度及预付工程款等问题产生纠纷。2011年1月31日，双方签订《年�20万吨汽车专用改性塑料项目施工合同补充协议书》，重新约定了建设工期。同时约定，工程结算条件：1.结算按月进行，东方公司每月25日前上报本月工程进度，晟通公司于次月5日前核算本期拨付额度，次月10日前拨付工程款；2.结算按施工形象进度进行；3.每月拨付工程款额度是按当期完成工程总造价的70%进行拨付。工程款拨付条件：1.东方公司每月25日前上报当月“工程形象进度报告”，晟通公司核对工程进度，对工程质量进行验收，满足质量标准要求和施工计划的工程进度给予经济核算并付款，当没能达到工程进度时，只有施工完本月计划进度时再进行经济核算；2.东方公司每月25日前上报当月“进度结算书”和“工程款支付申请（核准）表”报晟通公司项目部，晟通公司项目部进行进度结算的审核，东方公司不能按时上报当月“工程形象进度报告”、“进度结算书”和“工程款支付申请（核准）表”，视为工程没有按期完成，晟通公司按东方公司工期违约处理，工期未按期完工，每延期1天，赔偿晟通公司50万元经济损失。违约赔偿：1.晟通公司在东方公司工程进度达到合同约定拨付工程款条件时，5个工作日拨付相应工程款，每拖延1天，赔偿东方公司50万元经济损失；2.晟通公司应按“晟通工程2011年进度计划”的工期要求按时完工，每延期1天，赔偿晟通公司50万元经济损失；3.如果延期10天以上未完成节点工期，晟通公司有权以书面形式给东方公司下达“停工撤离通知”，东方公司自接到“停工撤离通知”5日内无条件将机械、设备、材料、人员撤离施工现场，如东方公司在五日后未撤出施工现场，每拖延1天赔偿晟通公司100万元的经济损失，东方公司撤离后1个月内双方进行清算；4.对于违约赔偿款在当期付款中体现，�通公司违约赔偿款在违约当期应付工程款中拨付，东方公司违约赔偿款在当期应付工程款中扣除。晟通公司认为东方公司施工进度缓慢，工期拖延，为保证工程顺利进行，双方于2011年9月14日决定解除一标段、三标段的《建筑工程施工合同》及相关补充协议，并于2011年9月22日签订《备忘录》，约定东方公司于2011年9月25日前从施工现场全部撤出。2011年9月25日，东方公司从工地撤离。东方公司在撤场后将内业资料、检验报告等资料全部移交给晟通公司。截止东方公司撤场，晟通公司支付东方公司工程款共计13,915,069元。因对工程结算款争议较大，东方公司与晟通公司在本案诉讼前共同委托晨旭咨询公司对东方公司已完工程进行审核。该公司于2014年8月25日出具审核报告，审核结论为东方公司已完工程结算审定金额为26,785,383.83元。东方公司提起本案诉讼后，申�对双方争议项目进行司法鉴定。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称远大鉴定公司）作出黑远大技鉴字（2015）第0170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：土方调整部分为4,060,960.17元；材料差价部分为954,194.89元；越冬保温费为720,412.86元；商品混凝土添加剂为358,392.71元；钢结构吊装修路费为218,150.71元。一审庭审中，双方对社保统筹费给付标准存在争议，后经双方对账确认晟通公司支付东方公司工程款共计17,347,886.37元。双方对鉴定意见中10.1“对施工单位提出土方调整部分为4,060,960.17元（含审计已给金额）”中的“含审计已给金额”存在争议，争议金额为454,945.05元。后远大鉴定公司出具函，明确对东方公司提出的土方调整部分总费用不找人工差价（含审计）为：3,936,723.97元。晟通公司因东方公司2011年4月至6月施工工期延误，于2012年2月15日向哈尔滨市平房区人民法院提起诉讼，要求东方公司给付误期赔偿费115万元，2011年4月至6月违约赔偿款1075万元。哈尔滨市平房区人民法院作出（2014）平民一重字第1号民事判决，判决东方公司赔偿晟通公司违约金1190万元。东方公司不服提出上诉，一审法院作出（2014）哈民一民终字第583号民事判决，驳回上诉，维持原判。现（2014）平民一重字第1号民事判决已生效，东方公司又向本院申请再审。一审法院认为，双方当事人于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》及综合楼、4、5号厂房及其他工程签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。东方公司依照合同约定履行了部分施工义务，晟通公司亦给付东方公司部分施工进度款。双方在履行施工合同过程中发生纠纷，不能达成一致意见，经协商，双方于2011年9月14日签订《解除建设施工合同协议》，东方公司于2011年9月25日撤离施工现场。上述事实双方并无争议。双方争议的焦点：一是东方公司已完成部分的工程造价；二是双方在履行施工合同过程中是否存在违约。关于东方公司已完成部分的工程造价问题。双方在起诉前共同委托晨旭咨询公司对案涉工程造价进行审计，审核金额为26,785,383.83元。本案诉讼中，东方公司对该审核结论部分项目不予认可。依据东方公司申请，一审法院委托远大鉴定公司对该公司提出异议的项目重新进行鉴定，鉴定意见为：土方工程调整为3,936,723.97元（原报告为1909,197.65元）；材料差价部分调整为954,194.89元；越冬保温费为720,412.86元（原报告为40309.39元）；商品混凝土添加剂费为358,392.71元；钢结构吊装修路费为218,150.71元。经一审法院委托作出的鉴定报告比照双方当事人诉前委托审�机构作出的报告调高工程造价4,362,604.30元，因此东方公司已完成工程造价为31,023,751.92元。后经双方对账确认晟通公司支付东方公司工程款共计17,347,886.37元，晟通公司尚欠东方公司工程款13,675,865.55元。2011年9月25日，东方公司从施工现场全部撤出。依照《施工合同解释》第十七：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……。”的规定，本案双方当事人对工程款结算数额争议较大，故在诉前共同委托晨旭咨询公司对东方公司已完工程进行审核，该公司于2014年8月25日出具审核报告，因此晟通公司应在该审核报告作出后的合理宽限期内给付工程款余款，该公司宜自2014年9月25日起按照人民银行同期同类贷款基准利率给付东方公司欠款利息。关于东方公司主张晟通公司在支付工程款问题上存在违约情形，依照双方签订的协议应给付东方公司违约赔偿金1650万元的问题。在晟通公司诉东方公司建设工程施工合同纠纷一案中，哈尔滨市平房区人民法院作出的（2014）平民一重字第1号民事判决及一审法院作出的（2014）哈民一民终字第583号民事判决均对晟通公司在给付工程款上是否存在违约行为予以审理并作出结论性认定，东方公司对此不服亦已向本院提出申诉。依照法律规定，东方公司在本案中再次以此问题作为诉讼理由并主张权利，属重复诉讼，不予审理，对东方公司已交纳的该部分请求诉讼费予以退还。判决：一、晟通公司于判决生效后十日内给付东方公司工程款13,675,865.55元；二、晟通公司于判决生效后十日内给付东方公司工程款13,675,865.55元欠款利息，利息起算时间自2014年9月25日起至判决指定的履行期限内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；三、驳回东方公司其他诉讼请求。案件受理费139,520元，由晟通公司负担111,800元，由东方公司负担22,720元；东方公司补交的诉讼费89,891.91元予以退还；鉴定费7万元，由晟通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晟通公司为证明其抗辩主张成立，向本院举示第二次结算增加说明，意在证明东方公司在第二次审计时补充提供资料；举示晟通公司向东方公司付款明细，意在证明晟通公司于2010年11月分四次向东方公司支付预付款超过325万元。东方公司对晟�公司举示的第二次结算增加说明的真实性无异议，但认为其在第一次审计时即已将该证据所列资料提交给审计机构，且在撤场时已将结算资料提交给晟通公司，不存在结算时东方公司提供资料不全的问题；认为付款明细中的2010年11月四笔付款均非预付款，第一笔为工程进度款，不包含预付款，第二笔和第三笔均为安全文明施工费，按照约定应由晟通公司承担，亦非预付款，第四笔劳保统筹费系晟通公司办理施工手续时应交纳的费用，并非给付东方公司的预付款。因晟通公司未提交证据证明东方公司在撤场时向公司提交的资料清单及在第一次审计中提交的结算资料，无法证实第二次结算增加说明中所列资料为东方公司在第二次审计中新提交的，故本院对该证据不予认定；晟通公司举示的付款明细与本案处理结果无关，故本院不予认定。东方公司二审中未提�新证据。本院审理查明：晟通公司与东方公司于2011年9月22日签署《备忘录》约定，东方公司将已经完成工程的内业资料、检验报告、记录等所有与工程有关的资料在2011年9月28日前全部移交晟通公司。同时查明：2017年9月25日，本院作出（2015）黑高民申二字第212号民事裁定，提审晟通公司诉东方公司建设工程施工合同纠纷一案。除此，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，晟通公司与东方公司签订的案涉两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在其他无效情形，故一审判决认定上述合同有效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案应解决以下焦点问题：关于晟通公司应给付东方公司欠付工程款利息的起算时间的问题。按照晟通公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》有关工程价款支付期限及审计时限的约定，晟通公司应在东方公司提供齐全结算资料之日起四个月内完成结算审计并向东方公司支付工程价款。一审判决认定，东方公司于2011年9月25日撤场后已将内业资料、检验报告等资料全部移交给晟通公司，晟通公司与东方公司均未对一审判决认定的该事实提出异议，故本院亦予以认定。东方公司在上诉中自认，已按照双方于2011年9月22日签署的《备忘录》约定的移交资料的时间（2011年9月28日前），如期将案涉工程的相关结算资料移交给晟通公司，故按照案涉施工合同的上述约定，晟通公司应于2012年1月28日前完成结算审计并向东方公司支付工程价款。依照《施工合同解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，晟通公司应自2012年1月28日起计付欠�工程款的利息。一审判决认定晟通公司应自晨旭咨询公司出具审核报告后的合理宽限期内，即2014年9月25日起计付欠付工程款利息，违反当事人约定，且无法律依据，本院予以纠正。关于东方公司诉请晟通公司给付预付款违约金及违约赔偿金是否构成重复诉讼的问题。晟通公司因与东方公司建设工程施工合同纠纷已另案诉请东方公司给付工期延误赔偿金及经济损失，该案当事人与本案相同，诉讼标的与东方公司在本节诉请的诉讼标的均为违约责任。东方公司在本节的诉讼请求与晟通公司在上述案件中的诉讼请求均以违约责任的认定为基础和前提，本院虽已另案提审上述案件，但并未撤销该案生效判决，故东方公司在本节的诉讼请求实质上否定了上述案件的裁判结果。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，一审判决认定东方公司诉请晟通公司给付预付款违约金及违约赔偿金构成重复诉讼并不予审理，并无不当。东方公司可根据上述案件的处理情况，另行主张权利。综上所述，东方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第103号民事判决第一项、第三项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第103号民事判决第二项为：哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司于本判决送达后十日内给付哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司欠付工程款13,675,865.55元的利息（自2012年1月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费229,411.91元，退还东方公司89,891.91元，剩余139,520元由东方公司负担10,838元，由晟通公司负担128,682元，鉴定费7万元，由晟通公司负担；二审案件受理费131,750元，由东方公司负担90,641元，由晟通公司负担41,109元。本判决为终审判决。审判长 何 涛审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一七年十一月十四日书记员 刘 丹