安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00170号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，1955年10月17日出生，汉族，初中文化，合肥某某建筑安装工程有限公司芜湖分公司法定代表人，住安徽省芜湖市三山区。2013年7月23日因涉嫌逃税罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月8日被取保候审。
辩护人陈建国，安徽方振律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人倪某某犯逃税罪一案，于2014年6月12日作出（2014）繁刑初字第00072号刑事判决。宣判后，原审被告人倪某某不服提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月2日公开开庭进行了审理，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人倪某某及其辩护人陈建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2009年12月份，浙江省新昌县第一建筑工程公司与安徽省溜溜果园集团有限公司（以下简称溜溜果园公司）签订建设工程施工合同，承建溜溜果园公司位于繁昌县经济开发区的2#厂房土建工程，工程造价1000余万元。被告人倪某某挂靠浙江省新昌县第一建筑工程公司具体承建。2010年6月2日，被告人倪某某为方便结算工程款，遂成立合肥某某建筑安装工程有限公司芜湖分公司（以下简称合肥某某芜湖分公司），自己任该分公司法定代表人。2010年6月22日被告人倪某某以合肥某某芜湖分公司名义领取税务登记证。2010年8月，浙江省新昌县第一建筑工程公司出具介绍信，委托建设单位溜溜果园公司将工程款直接付至合肥某某芜湖分公司。2011年2月、4月，被告人倪某某又分别以浙江省新昌县第一建筑工程公司名义承建溜溜果园公司2#厂房附属工程，两项工程造价共计102万元。承建的工程结束后，被告人倪某某分别将从本县地方税务局开具的十张建筑业统一发票（付款方为溜溜果园公司，收款方为合肥某某芜湖分公司），和从他人处购买的四张安徽省合肥市地方税务局建筑业统一发票（代开）（出票时间自2011年11月至2012年5月期间，付款方为溜溜果园公司，收款方为合肥某某芜湖分公司。代码为234011106401，发票号码00001532，金额200万元；发票号码00001565，金额30万元；发票号码00001581，金额350万元；发票号码00001595，金额200万元，累计开票金额780万元），交与溜溜果园公司结算工程款。溜溜果园公司应支付合肥某某芜湖分公司工程款12120111.36元，已付11461926元，已开票11189000元。合肥某某芜湖分公司收到工程款后，自2011年起未将工程款转汇至浙江省新昌县第一建筑工程公司。因代码为：234011106401，票号分别为：00001532、00001565、00001581、00001595的发票经鉴定系假发票，繁昌县地方税务局于2013年3月10日起对合肥某某芜湖分公司所承建的溜溜果园公司2#厂房及其附属工程纳税情况进行税务检查，并于2013年3月28日下达税务处理决定书，认定合肥某某芜湖分公司共实现营业收入11461926元，应申报营业税、城建税、印花税、企业所得税593727.77元，已申报缴纳181550.2元，少申报营业税、城建税、印花税、企业所得税共计418177.57元。该税务处理决定书要求合肥某某芜湖分公司补缴税款418177.57元并加收滞纳金90330.42元，自收到之日起15日内缴纳入库。2013年4月23日，合肥某某芜湖分公司补缴税款14万元。公安机关立案后，合肥某某芜湖分公司先后向税务机关补缴应纳税款29万余元。
2014年4月经查询，合肥某某芜湖分公司处于吊销状态。合肥某某芜湖分公司于2010年收工程款100万元，已全额缴纳税款51800元；于2011年逃避缴纳税款284900元，占当年度应纳税款比例的71.07%；于2012年逃避缴纳税款119140元，占当年度应纳税款比例的100%；于2013年收入工程款272926元未提供发票，致少缴纳税款14137.57元。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、繁昌县地方税务局涉税案件移送书，证实繁昌县地方税务局在税务检查时发现合肥某某芜湖分公司存在利用假发票逃税行为、已移送公安机关处理事实。附繁昌县地税发票九张、合肥市地方税务局代开发票四张等相关涉案材料。
2、鉴定证实发票代码为：234011106401，票号分别为：00001532、00001565、00001581、00001595的合肥市地方税务局（代开）发票均系假发票事实。
3、税务登记证、繁昌县地方税务局税务检查通知书、送达回证、税务检查底稿等证据，证实繁昌县地方税务局依法对合肥某某芜湖分公司承建工程进行税务检查事实。
4、安徽溜溜果园集团有限公司情况说明，证实2#厂房工程由项目经理倪某某中标承建，倪某某挂靠浙江新昌第一建筑工程公司，以浙江新昌第一建筑工程公司为承建单位作为工程备案，委托付款至倪某某担任法人的合肥某某芜湖分公司。工程款12120111.36元，已付工程款11461926元。附建设工程施工合同及附件、介绍信、2#厂房工程结算报告等证据予以印证。
5、税务处理决定书、税务行政处罚决定书证实，繁昌县地方税务局对合肥某某芜湖分公司逃税行为处以补交税款及加收滞纳金的决定，并对该公司处以少缴罚款一倍计418177.57元的罚款。
6、税收通用缴款书8份，证实合肥某某芜湖分公司于公安机关立案前后补缴43万余元税款事实。
7、私营企业基本注册信息查询单证实，合肥某某芜湖分公司属有限责任公司分公司，现已吊销。
8、辨认笔录证实被告人倪某某辨认出售假发票的犯罪嫌疑人经过。银行转帐、存款单证实被告人倪某某支付开票费给陈先进或陈先进指定的户头事实。
9、抓获经过证实被告人倪某某接通知后主动到公安机关接受调查的事实。
10、户籍信息证实被告人倪某某的年龄、住址等基本情况。
11、被告人倪某某供述，证实他是个体搞工程的，为了把业务做大、有自己独立帐户，经联系合肥某某公司，成立了芜湖分公司，由他一人操作。2010年他挂靠浙江新昌第一建筑工程公司，承建溜溜果园公司2#厂房土建工程，为结算工程款，溜溜果园公司要他开具发票，因他的公司当时资金困难，他听公司原业务员杨某某讲能先开票后付钱、且税率比地税部门低只有2.6%，他就让杨某某帮他先后开出四张发票总金额为780万元，交到溜溜果园公司结算了工程款，他不知道发票是假的，他一共给了杨某某、陈某某20余万元。
原判认为上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。
针对辩护人关于建筑工程的纳税义务人应为工程的承建方而不是工程款的代收方、合肥某某芜湖分公司非独立法人、对被告人倪某某构成逃税罪持有异议的辩护意见。在案证据证实，被告人倪某某注册成立合肥某某芜湖分公司（注册资金为零，其经营项目为总公司接洽业务）后，即在芜湖市国家税务局、地方税务局领取了税务登记证，浙江省新昌县第一建筑工程公司虽与溜溜果园公司签订工程合同，但具体承建单位是被告人倪某某设立的合肥某某芜湖分公司，溜溜果园公司在工程结束后，陆续将工程款支付给合肥某某芜湖分公司，合肥某某芜湖分公司收到工程款后，并自2011年起未将工程款转交给建设工程施工合同上的承包单位浙江省新昌县第一建筑工程公司，因此，合肥某某芜湖分公司作为有营业收入的其他组织，依法应为溜溜果园公司2#厂房及其附属工程营业税的纳税义务人。因合肥某某芜湖分公司已被吊销营业执照，该公司设立人倪某某应成为溜溜果园公司2#厂房及其附属工程享有营业收入的纳税义务人。又因本案公诉机关指控的是被告人倪某某自2011年11月至2012年5月期间使用假发票逃税的事实，其逃避缴纳税数额较大且占应纳税额百分之十以上，符合逃税罪构成要件。据此，对辩护人的此辩护意见不予采信。
原判认为：被告人倪某某违反国家税收管理规定，采用欺骗手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。被告人倪某某主动到案、如实供述其犯罪事实，可认定为自首，依法从轻处罚；公安机关立案前后全额补缴应纳税款，可酌情从轻处罚。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三条、最高人民法院《关于审理偷税、抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第三条之规定，判决：被告人倪某某犯逃税罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
倪某某上诉及其辩护人辩护提出：上诉人不是涉案工程项目的纳税义务人，税务机关下达处罚决定书的同日移送公安机关立案，而上诉人在行政处罚决定书下达前已补交税款14万元，程序上不合法。请求二审撤销一审判决。
经审理查明：原判认定上诉人倪某某作为合肥某某芜湖分公司的实际控制人购买假发票，偷逃应缴税款，犯偷税罪的犯罪事实有一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。上诉人倪某某对一审判决认定的事实亦未提出异议，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人倪某某违反国家税收管理规定，购买虚假的发票并提供给建设单位以逃避缴纳义务，其逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上，其行为已构成逃税罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确。上诉人倪某某作为合肥某某芜湖分公司的实际控制人对外以合肥某某芜湖分公司名义从事经营行为，获得营业收入，系该经营行为的纳税义务人，涉案应税工程的承包人新昌县第一建筑工程公司在介绍上诉人倪某某接收应税工程款的介绍信上明确载明：“我公司同意倪某某挂靠我公司资质，所有往来帐由他指定收款单位合肥某某建筑安装工程有限公司芜湖分公司。”，该事实足以证明上诉人倪某某以合肥某某建筑安装工程有限公司芜湖分公司名义挂靠新昌县第一建筑工程公司承建涉案应税工程的事实，该事实亦为生效的繁昌县地方税务局繁地税罚（2013）1号、税务处理决定书、税务行政处罚决定书所确认，上诉人倪某某在接收税务机关调查时对其作为涉案应税工程的实际施工人这一事实亦予认可，上诉人倪某某上诉及其辩护人辩护就此提出的上诉人倪某某不属涉案工程的纳税义务人的意见，既与事实不符，亦不符合法律规定，不予采纳。原判根据上诉人倪某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年九月十五日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。