甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2159号
上诉人（原审被告）：甘肃拓福机械化拆除有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：王文军，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐爱水，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州益欣投资建设发展有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：肖矛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玫，甘肃金轮盛律师事务所律师。
上诉人甘肃拓福机械化拆除有限公司（以下简称拓福公司）与被上诉人兰州益欣投资建设发展有限公司（以下简称益欣公司）合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人拓福公司的法定代表人王文军及委托诉讼代理人徐爱水、被上诉人益欣公司的委托诉讼代理人殷大勇、黄玫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓福公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对本案关键事实认定错误，事实不清。上诉人已经按照合同约定完成大部分房屋的拆除工作，剩余部分房屋未完成拆除系因被上诉人未完成合法征收工作，致使此部分房屋中的居民未搬迁，并引发大量穆斯林民众集体抗拒拆迁的事件，致使被拆除的房屋不符合拆除条件，不具有拆除的现实可能性，故上诉人从社会稳定的大局出发，依法中止履行合同，而非违约行为，依法无需支付违约金。二、被上诉人未按合同约定主动协调相关部门为上诉人办理《渣土排放证》《处置证》《准运证》等相关证件，未依法征收房屋，被上诉人的违约行为致使上诉人无法继续履行合同，给上诉人造成巨大损失。上诉人为履行合同额外支付台班费16万元，天燃气封堵开挖及回填作业费55000元，搭设防护支架费398400元，拆除合同外自建房19740元，垫付电费47000元，水费4400元，垫付拆迁户自建房损失5000元，因被上诉人违约造成停工损失24万元。根据合同第十条约定，被上诉人应当承担合同约定之外的上述费用合计929540元及对5号楼基坑开挖过程中产生的损失。故被上诉人超出工程款支付的986018.47元实际为上诉人在合同约定款项外支出的损失费用，应当由被上诉人承担，一审判决由上诉人返还依法无据。
益欣公司辩称：1、合同签订后，上诉人未按合同约定履行义务，在履行过程中，多次出具承诺书，保证按照《施工任务单》中的日期完成任务，但上诉人长期拖延，没有按照承诺履行，在合同约定的期限内未能完成拆除任务，给益欣公司造成巨大损失，在上诉人拒绝履行合同情况下，益欣公司只能委托其他公司拆除2254.48平方米。益欣公司2次支付工程款240万元，超付986018.47元，理应返还。2、涉案”西湖西街棚户区改造项目”，早已纳入甘肃省兰州市棚户区改造计划，益欣公司在签订该合同之前就已经取得拆迁的合法审批手续，已经按照合同约定履行了全部合同义务。3、答辩人在合同履行期间已经尽到协助办理相关证件的义务，相关部门的文件可以佐证，不存在上诉人为此支出巨额费用，增加成本的情形。4、合同约定只有在工程量产生增加或变更的情况下，益欣公司才能给予签证，本案实际工程量未发生增加和变更，故不可能产生合同款项之外的费用，所以上诉人称额外支出的损失费用无事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
益欣公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年7月15日签订的《房屋拆除工程施工合同》;2、被告向原告支付违约金627974元;3、被告返还原告超付的工程款项986018.47元;4、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月30日，原告对兰州市七里河区”西湖北街棚户区改造项目”的房屋拆除工程进行招标，被告投标后，于2015年7月6日中标。2015年7月15日，原告与被告签订了房屋拆除工程施工合同，合同约定：由被告承包兰州市七里河区西湖北街棚户区改造项目征收房屋拆除工程，工程地点位于兰州市七里河区小西湖立交桥以东，碱沟以西，南滨河路以南，省肿瘤医院以北；工程内容为拆除、清运所产生的所有建筑垃圾，废旧物资在规定时间内全部清运出场，房屋拆除至现有建筑±0.O0地坪；承包范围是施工图范围内所有建筑物；房屋拆除总面积为66618.17平方米；合同总价款为人民币3139870.47元；拆除费为每平方米47.13元，实行拆除费用总包干；开工日期为2015年7月8日，工期天数45天；被告应按原告要求按时进入拆迁现场，保证工期的顺利完成，负责合同所列拆除范围内所有建筑物及附属物的拆除、清运、清扫等工作；若被告不能按合同约定时间完成拆除任务，每延期一天罚款5000元，若一方违约使合同无法履行，违约方将自行承担合同总价款20％的违约金。合同签订后，原告足额支付了预付款和进度款，被告仅拆除了部分建筑物后就多次以无资金施工为由停工，后经原告反复催告，被告仍然拖延工期，到后来干脆以实际行动拒绝履行合同义务。2015年9月28日，被告的工地负责人马十四向原告书写了承诺一份，承诺于2015年9月29日早8点前将小西湖北街棚户区2号、3号、6号、7号楼院内垃圾全部清理完毕，场地平整；从2015年9月28日下午2点开始，对6号、7号楼搬完的住户砸门窗；2号楼在具备拆除条件时，在5小时内全部拆除；区委家属楼支护工程3天内完工，完工后一周内拆除完毕。但被告未按承诺完成拆除任务。2016年7月25日，原告与被告及其他相关部门召开了协调会，就有关被告违反合同约定、延误工期等事项形成了《关于西湖北街棚改项目拆除工作议定事宜》，原、被告及相关部门人员都签字进行了确认，在工作议定事宜中，再一次明确了被告不能按期完成拆除任务，立即解除合同，并赔偿相应的损失。被告在施工任务单中再次向原告作出承诺，承诺保证按照施工任务单中计划的日期完成全部任务，否则愿意接受原告对被告的处罚。后被告完成了30001.73平方米的拆除任务，拖延工期达19个月(自2015年8月31日至2017年3月31日)，原告分次向被告支付了工程款240万元，超付了986018.47元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告签订了房屋拆除工程施工合同后，原告兰州益欣投资建设发展有限公司已履行了自己的义务，向被告甘肃拓福机械化拆除有限公司及时预付了工程款，但被告只完成了三分之一的工作量后就明确表明不再履行合同所确定的义务，经多次协商仍然拒不施工，其应承担合同第七条约定的违约责任，即合同总价款的20%，违约金共计627974元，并退还原告超付的工程款986018.47元。鉴于被告已以实际行动明确表明拒绝施工，符合法律规定中的法定单方解除条件，故原告要求解除合同、支付违约金、退还超付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告兰州益欣投资建设发展有限公司与被告甘肃拓福机械化拆除有限公司于2015年7月15日签订的房屋拆除工程施工合同；二、被告甘肃拓福机械化拆除有限公司于判决生效后五日内给付原告兰州益欣投资建设发展有限公司工程款986018.47元，违约金627974元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19426元，由被告甘肃拓福机械化拆除有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：拓福公司提交证据一、七里河区政府文件2份，证据二、视频资料及图片，用来证明被上诉人未完成征收补偿，拆除条件未成就；证据三、工程签证及工程负责人的《承诺》，证明存在合同外费用。益欣公司质证认为政府文件真实性无异议，文件给拆迁户均下发了，都签了补偿协议，照片上的铺面存在，随时都可以拆迁。工程签证及《承诺》，没有签字或盖章，不属实，对上诉人的证明目的均有异议。本院认为，2份政府文件均有七里河区人民政府的盖章，真实性无异议，视频资料及图片亦属实，但并未反映出被上诉人益欣公司未完成征收补偿的问题，不足以证明存在拆除条件未成就的情形。关于上诉人拓福公司提交的签证单及承诺书，均未有益欣公司及相关人员的签字或盖章，真实性无法认定，不能证明上诉人拓福公司存在合同外的费用和损失。益欣公司提交证据：1、甘肃省住房和城乡建设厅《关于确认兰州市2013-2017年棚户区改造项目工程计划的函》；2、《2014年棚户区改造预审项目表》；3、《兰州市保障性住房建设指挥部会议纪要【兰保指（2014）2号】；4、《关于减免七里河区西湖北街棚户区改造项目拆除建筑垃圾排放费的报告【七建发（2015）83号】；5、《关于办理七里河区西湖北街棚户区改造项目渣土排放证的函》，用来证明益欣公司在签订涉案合同之前，已经取得合法拆迁审批手续的事实和协助解决渣土清运等问题的事实，证明益欣公司已经全面履行了合同义务。拓福公司质证认为对证据的真实性无异议，因住户一直在居住，商户在营业，无法强制拆除，不能证明益欣公司的证明目的。函和报告，没有批复，证件不齐全。本院认为，益欣公司提交的政府文件，系甘肃省住房和城乡建设厅及兰州市保障性住房建设指挥部下发的文件，均早已将涉案项目纳入2013-2017年棚户区改造计划，并取得审批手续。关于减免七里河区西湖北街棚户区改造项目拆除建筑垃圾排放费的报告和关于办理七里河区西湖北街棚户区改造项目渣土排放证的函，该2份文件顶部空白处均有相关政府部门人员签署的意见，可认定益欣公司已履行了协助办理相关证件的义务。本案一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1、涉案合同是否符合解除条件；2、上诉人是否违约，应否支付违约金，退还工程款。3、是否存在合同外费用。
关于涉案合同是否符合解除条件的问题。涉案合同系经过招投标程序后，双方签订的合法有效的合同，双方应已约履行。合同中明确约定开工日期2015年7月8日，合同工期为45天，但在被上诉人足额支付预付款和进度款后，上诉人仅拆除部分房屋，在2015年9月28日，上诉人的工地负责人马十四向益欣公司出具承诺一份，但之后未按承诺完成拆除任务。2016年7月25日，上诉人在施工任务单中再次向益欣公司作出承诺，承诺保证按照施工任务单中计划的日期完成全部任务，否则愿意接受处罚。但上诉人共完成30001．73平方米的拆除任务，拖延工期达19个月(自2015年8月31日至2017年3月31日)。现上诉人拒绝继续履行拆除义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，上诉人以自己的行为表明不履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，符合解除合同的法定条件，故一审判决解除双方签订的房屋拆除工程施工合同符合法律规定。
关于上诉人是否违约，应否支付违约金，退还工程款的问题。上诉人认为未完成拆除系因被上诉人未完成合法征收工作，致使部分房屋中的居民未搬迁，并引发大量穆斯林民众集体抗拒拆迁的事件，致使被拆除的房屋不符合拆除条件，不具有拆除的现实可能性，上诉人是依法中止履行合同，而非违约行为，依法无需支付违约金。但上诉人提供的文件、视频资料及图片等证据，没有反映出被上诉人益欣公司未完成征收及拆迁补偿工作的问题，不足以证明存在拆除条件未成就的情形。且被上诉人益欣公司提供的政府文件等证据，系甘肃省住房和城乡建设厅和兰州市保障性住房建设指挥部下发的文件，可证明涉案项目早已纳入兰州市2013-2017年棚户区改造计划，并取得相关审批手续。关于减免七里河区西湖北街棚户区改造项目拆除建筑垃圾排放费的报告和关于办理七里河区西湖北街棚户区改造项目渣土排放证的函等2份证据文件顶部空白处均有相关政府部门人员签署的意见，可认定益欣公司已履行了协助办理相关证件的义务,不存在益欣公司违约的情形。故上诉人认为未能继续履行合同系益欣公司未完成征收补偿、拆除条件未成就、未协助办理相关证件的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据一、二审查明事实，上诉人多次承诺履行拆除义务但又实际拖延履行，致使被上诉人益欣公司的合同目的不能实现，构成根本违约，上诉人应当承担违约责任。根据涉案合同第七条约定：”若因一方违约使合同无法履行，违约方将自行承担合同总价款20%的违约责任”，故一审判决上诉人承担合同总价款20%的违约金，计627974元并无不当。因上诉人未依约履行合同，仅完成30001．73平方米的拆除任务，在判决合同解除情况下，理应退还未完成部分的工程款986018.47元。
关于是否存在合同外费用的问题。上诉人拓福公司认为其为履行合同额外支付台班费16万元、天燃气封堵开挖及回填作业费55000元、搭设防护支架费398400元、拆除合同外自建房19740元、垫付电费47000元、水费4400元、垫付拆迁户自建房损失5000元、因被上诉人违约造成停工损失24万元，根据合同第十条约定，被上诉人应当承担合同约定之外的上述费用合计929540元及对5号楼基坑开挖过程中产生的损失，故被上诉人超付的986018.47元实际为上诉人在合同约定款项外支出的损失费用，应由被上诉人承担。但根据双方合同第十条约定，合同履行过程中因工程量的增加或变更，产生台班费、误工费、坑基开挖回填、防护支架等其他合理费用时，益欣公司应当签证；因拓福公司垫资和情势变迁需追加施工费时，益欣公司应及时签证。但上诉人拓福公司未能提供有效签证证明存在上述合同外费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对其主张的合同外费用，本院不予采信。
综上所述，上诉人拓福公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19326元，由上诉人甘肃拓福机械化拆除有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年十月二十日
书 记 员 闫 佳
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