广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终77号
上诉人（一审原告）张连财，男，1974年3月5日生，汉族，个体户，住桂林市象山区。
委托代理人胡卫中，广西九宇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市象山区人民政府。
法定代表人蒋永刚，区长。
行政负责人董岚，桂林市象山区人民政府副区长。
委托代理人谭永有，广西象山律师事务所律师。
张连财诉桂林市象山区人民政府行政强制及行政赔偿一案，桂林市中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）桂市行初字第3号行政判决。张连财不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人张连财及其委托代理人胡卫中，被上诉人桂林市象山区人民政府（以下简称象山区政府）行政负责人董岚及委托代理人谭永有到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
桂林市中级人民法院一审查明：桂林市规划局经过立案、调查、权利告知及审批等程序，于2013年7月27日作出市规行决字[2013]象第148号《广西建设行政处罚决定书》，认定张连财未经城乡规划主管部门批准，擅自在桂林市××区××村委瓦窑村净瓶山大桥西头北侧搭建二层木楼（已完工），违法建筑面积1512平方米的行为，违反《城乡规划法》第四十条的规定，依据该法第六十四条的规定，限张连财于2013年7月30日前自行拆除其违法建筑，并告知其复议权及诉权。张连财未在处罚决定规定的期限内履行拆除义务，桂林市规划局于2013年8月2日作出市规行决催字[2013]象第148号《履行行政处罚决定催告书》，限张连财自收到该催告书之日起3日内自行拆除上述违法建筑。同年8月27日，桂林市人民政府作出市政[2013]106号《桂林市人民政府关于依法拆除象山区张有德等20户建设的违法建筑的决定》，责成象山区市容管理局依法拆除张连财的违法建筑。同年9月11日，象山区政府发出《通告》，要求张连财于2013年9月19日前将违法建筑自行拆除，并将现场存放的各种物品清理完毕，逾期未拆除、未清理的，将进行强制拆除。张连财仍未在规定的期限内自行拆除，象山区政府于2013年10月25日组织象山区市容管理局、象山区城管大队等部门对张连财的上述建筑实施强制拆除，同时，申请桂林市公证处对建筑内的物品进行证据保全公证，并租用仓库存放保管上述物品。另，本案《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》、《广西建设行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》和《通告》等法律文书，以张贴并拍照等留置方式向张连财送达。张连财不服象山区政府的强制拆除行为，提起行政诉讼，要求确认该行为违法，并给予行政赔偿。
桂林市中级人民法院一审认为，本案争议的焦点：一是被诉行政强制行为是否合法；二是原告请求行政赔偿是否具有事实和法律依据。
第一，关于被诉行政强制行为是否合法的问题。首先，张连财认为本案被强制拆除的建筑物系其2002年建成，象山区政府依据2008年1月1日实施的《城乡规划法》，认定该建筑物属于违法建筑，予以强制拆除，属于认定事实错误。根据2011年12月29日住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委发函《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号）中提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工办发[2012]20号文答复：“同意你部意见。”违法建筑的追诉时效，应当自行为终了之日起计算。据此，张连财未经规划部门审批，擅自搭建建筑物，违反城乡规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，桂林市规划局可以依据2008年实施的《城乡规划法》对其进行处罚。因此，张连财的上述理由不能成立，不予支持。其次，张连财认为象山区政府2013年10月25日实施的行政强制拆除行为，尚在桂林市规划局2013年7月27日作出的《广西建设行政处罚决定书》的法定三个月起诉期限内，故被诉强制拆除行为无生效的法律依据。根据《行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《行政处罚法》第四十五条“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”本案中，桂林市规划局于2013年7月27日作出处罚决定书，告知张连财如对本处罚决定不服，可在收到行政处罚决定书之日起60日内向桂林市人民政府或广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议或者3个月内直接向象山区人民法院提起行政诉讼，并于当日送达给张连财。据此，张连财可以在2013年10月28日前对该处罚决定书提起行政诉讼，而象山区政府于同年10月25日实施被诉行政强制拆除行为，显然违反上述法律规定，未保障行政相对人诉权，属于程序违法。因此，象山区政府答辩称行政复议或诉讼过程中不停止行政处罚执行的理由不能成立。应当确认被诉行政强制拆除行为违法。
第二，关于张连财请求行政赔偿是否具有事实和法律依据的问题。首先，张连财请求按造价对被强制拆除的建筑物进行赔偿。法律保护公民的合法权益不受非法侵害，行政机关的行政行为侵害其合法权益的，公民可以提出行政赔偿。本案中，张连财未经城乡规划部门批准，擅自搭建建筑物，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，被桂林市规划局作出行政处罚，确定该建筑为违法建筑，并决定限期予以拆除。张连财在法定期限内未对该行政处罚提起行政复议或行政诉讼，行政行为具有公定力，非经法定程序撤销，则具有法律效力。因此，张连财被强制拆除的建筑物属于违法建筑，不受法律保护，其诉请不符合《国家赔偿法》第二条第一款的规定，不予支持。其次，张连财请求象山区政府返还财物，不能返还部分折价赔偿。象山区政府在进行强制拆除时，已由公证部门对违法建筑内的物品保全进行公证，该物品属于张连财合法财产，应予区别对待。故张连财要求象山区政府返还财物的理由成立，应予支持，但张连财未列明具体财物内容，且同意按照物品清单进行返还，因此，象山区政府应当按物品清单，将保全的物品返还给张连财。另，现象山区政府未返还财物，不能返还部分尚未确定，故张连财要求对不能返还部分折价赔偿的请求，无事实依据，不予支持。
综上所述，象山区人民政府的行政强制行为违反法定程序，应予确认违法；张连财要求赔偿其违法建筑损失，于法无据，不予支持；张连财要求返还财物，有事实和法律依据，应予支持，张连财要求对不能返还部分折价赔偿，无事实依据，不予支持。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款之规定，判决：一、确认被告象山区人民政府于2013年10月25日强制拆除原告在桂林市××区××村委瓦窑村净瓶山大桥西头北侧搭建的二层木楼的行政行为违法；二、由被告象山区人民政府按《张连财建筑内搬迁物品清单》将保全的物品返还给原告；三、驳回原告要求按建筑造价对被强制拆除的建筑物进行赔偿的诉讼请求；四、驳回原告要求对不能返还的部分财物折价赔偿的诉讼请求。
上诉人张连财上诉称：1、本案被强制拆除建筑物“净瓶桥头醋血鸭店”系原告2002年建成完工，桂林市规划局认定该建筑物属于违法建筑并进行处罚是错误的。2、一审判决确认象山区政府2013年10月25日强制拆除原告在桂林市××区××村委瓦窑村净瓶山大桥西头北侧搭建的二层木楼的行政行为违法，应判决象山区政府按建筑造价对上诉人被强制拆除的建筑物进行赔偿；3、被上诉人拆除木楼时造成屋内物品毁损、丢失不能返还部分应予赔偿。请求：一、判决撤销一审判决第三、四项；二、改判被上诉人按建筑造价对被强制拆除的建筑物进行赔偿；三、改判被上诉人对不能返还的部分财物折价赔偿。
被上诉人象山区政府答辩称：1、对上诉人未经城乡规划主管部门批准，擅自搭建的违法建筑，桂林市规划局依据《城乡规划法》对其作出行政处罚决定属依法行政；2、被强制拆除的建筑物属于违法建筑，不受法律保护，上诉人请求赔偿不符合《国家赔偿法》的规定；3、对违法建筑物内的物品已由公证部门进行证据保全并进行公证，答辩人多次与被答辩人协商，要求其领回，但被答辩人一直拒绝领回保全物品。被答辩人认为有不能返还的财物，没有证据予以证实。请求：驳回上诉，维持一审判决。
本案二审诉讼中，本院于2016年5月12日组织张连财与象山区政府就作为证据保全的建筑物内物品返还和行政赔偿问题进行协商，经双方同意后，由象山区政府按物品清单将保全的物品返还给张连财，公证部门对物品的清点和返还移交进行公证。但双方就丢失、损坏的物品的赔偿问题未达成协议。
保全的物品移交后，象山区政府向法庭提交《公证书》一份，用以证明物品移交的事实。张连财认为，《公证书》仅证明物品移交时的情况，但搬迁时的物品清单没有将被强制拆除的建筑物内物品全部登记。此次物品移交，除了象山区政府清点返还移交的物品之外，还有不能返还的财物。
张连财为证明在强制拆除过程中造成物品毁损、丢失不能返还的财产损失，向法庭提交以下证据：证据1、《张连财建筑内搬迁物品部分清单（拆迁当天所拍的部分奇石图片）》；证据2、《桂林市象山区净瓶桥头醋血鸭店清点时物品丢失的部分图片》；证据3证据、《桂林市象山区净瓶桥头醋血鸭店清点时物品破损的部分图片（1-3）》；证据4、《上诉人（原告）店面被强拆受损物品清单》；5、桂林市观赏石协会出具的《破损／丢失奇石鉴定书》。被上诉人象山区政府认为，对证据1－证据３照片的真实性有异议，照片不能确认何时何地何人拍摄，不能证明财物丢失或破损的损失。相反，在强制拆除过程中，已由公证部门对违法建筑内搬迁的物品保全进行公证，二审期间，被上诉人按物品清单，将保全的物品返还给上诉人，由公证部门对物品的清点和返还移交进行公证，能真实反映搬迁的物品保全的情况，不存在物品丢失或损毁；对证据４真实性有异议，物品清单是上诉人自己制作的清单，无任何依据，不予认可；对证据５，桂林市观赏石协会不具备价格评估资质，其出具的鉴定书不能证明其物品受损财物的损失数量及价值，不予认可。
本院认为，上诉人提供的证据１-证据３中的照片不能证明拆除行为的完整过程，也不能证明物品丢失的数量和财物受损的真实具体的情况；证据４中系上诉人单方制作，无其他证据相互印证，且被上诉人对其真实性不认可，本院不予采信；证据５，系上诉人单方委托，没有证据证明桂林市观赏石协会具备价格评估资质，不符合法律规定。该鉴定书不是有资质的评估机构出具的鉴定结论或证明，且无其他证据相互印证，本院不予采信。被上诉人二审中提供的《公证书》系公证机关出具的与客观事实相符的公证，可证明被上诉人将保全的物品返还给上诉人的情况。
此外，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案证据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案被诉行政行为是被上诉人象山区政府强制拆除涉案建筑的行为，该行为已经一审判决确认违法。本案二审审查期间的争议焦点是，上诉人张连财请求行政赔偿是否具有事实和法律依据的问题。一、关于请求按建筑造价对被强制拆除的建筑物进行赔偿的问题。本案中，上诉人张连财未经城乡规划部门批准，擅自搭建建筑物，被桂林市规划局作出行政处罚，确定该建筑为违法建筑，并决定限期予以拆除。张连财在法定期限内未对该行政处罚提起行政复议或行政诉讼，桂林市规划局作出行政处罚行为无重大明显错误，非经法定程序撤销，则具有法律效力。因此，张连财被强制拆除的建筑物属于违法建筑，不受法律保护，其主张被上诉人按建筑造价对被强制拆除的建筑物进行赔偿不符合《国家赔偿法》第二条第一款的规定，本院不予支持。二、关于上诉人请求对不能返还的部分财物折价赔偿的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，张连财应当对被上诉人强制拆除行为对其合法财产造成损害的事实提供证据。在二审过程中，被上诉人已按物品清单，将保全的物品返还给张连财，并由公证部门对物品的清点和返还移交进行公证，该诉讼请求已得到实际执行，本院予以确认。张连财认为在强制拆除过程中造成其物品丢失破损，损害其合法财产，主张对不能返还的部分财物应折价赔偿，但提供的照片以及受损物品清单等证据，系其请求赔偿的项目明细，无其他证据相互印证，不足以证明其合法财物在强制拆除过程中丢失和毁损。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，一审法院驳回张连财的赔偿请求并无不当。上诉人张连财请求行政赔偿没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张连财的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人张连财负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗伊里
审判员 班 艳
审判员 陆 海
二〇一七年七月十九日
书记员 孙宇欣