上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民四（民）初字第2453号
原告何丽萍。
委托代理人朱秀利，上海思信律师事务所律师。
委托代理人李洁芳，上海思信律师事务所律师。
被告上海特领机电安装工程有限公司。
法定代表人王爱娜。
委托代理人谢艺华。
委托代理人张青。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人费嘉。
被告陈庆有。
被告徐金珍。
委托代理人陈庆有。
原告何丽萍与被告上海特领机电安装工程有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“太保财险上海分公司”）、陈庆有、徐金珍机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何丽萍的委托代理人朱秀利律师，被告上海特领机电安装工程有限公司的委托代理人张青，被告太保财险上海分公司的委托代理人费嘉，被告陈庆有，被告徐金珍的委托代理人陈庆有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何丽萍诉称，2011年10月3日10时12分许，被告陈庆有、徐金珍之子徐某某驾驶被告上海特领机电安装工程有限公司名下牌号为苏E3XX**小客车途经G50高速公路往安徽方向138公里＋250米处，车辆尾随碰撞前方同向行驶的原告乘坐的沪D7XX**小客车致原告受伤。经交警认定，徐某某负事故全部责任。另因肇事机动车苏E3XX**在被告太保财险上海分公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）。另因徐某某在诉讼过程中死亡，现原告诉至本院，要求依法判令被告太保财险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的项目和金额由被告上海特领机电安装工程有限公司、被告陈庆有、被告徐金珍连带承担全部赔偿责任。原告认为，其因本案事故产生以下损失：医疗费54，833.55元、住院伙食补助费670元、营养费3，600元、护理费4，953元、医疗辅助器具费887.5元、住宿费785元、残疾赔偿金80，376元、交通费483元、误工费18，000元、精神损害抚慰金5，000元、拖车费300元、物损费300元、鉴定费1，800元、律师费5，000元。审理中，原告放弃住宿费、拖车费的诉讼请求，变更交通费为300元。
被告上海特领机电安装工程有限公司辩称，发生交通事故属实，对于事故责任认定、鉴定意见均无异议，涉案车辆已经投保了交强险和商业三者险，应由保险公司在保险范围内予以赔偿。徐某某系其单位员工，肇事机动车系单位配发给徐某某使用，事发当天徐某某并不是履行职务行为，因此应由徐某某承担超过保险范围合理诉请的赔偿责任。
被告太保财险上海分公司辩称，发生交通事故属实，对于事故责任认定以及事发时肇事机动车在我公司投保交强险和商业三者险无异议，但肇事驾驶员事发时不是履行职务行为，仅同意在交强险范围内承担赔偿责任，不同意在商业三者险范围内承担赔偿责任。
被告陈庆有、徐金珍辩称，发生交通事故属实，肇事驾驶员徐某某系其儿子，对于事故责任认定、鉴定意见均无异议，但涉案车辆已经投保了交强险和商业三者险，愿意承担超过保险范围合理诉请的赔偿责任，并要求一并处理徐某某垫付的款项。
经审理查明，2011年10月3日10时12分许，被告陈庆有、徐金珍之子徐某某驾驶被告上海特领机电安装工程有限公司名下牌号为苏E3XX**小客车途经G50高速公路往安徽方向138公里＋250米处，车辆尾随碰撞前方同向行驶的原告乘坐的沪D7XX**小客车致原告受伤。原告受伤后至中国人民解放军第九八医院、上海交通大学附属第六人民医院、上海海员医院、上海市中医医院治疗，共支付医疗费54，833.55元，其中包含急救医疗费救护车费2，380元，住院伙食费252元。浙江省高速公路交警总队湖州支队三大队出具道路交通事故认定书：徐某某承担全部责任。
2013年4月16日，浙江省高速公路交警总队湖州支队三大队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级以及休息、护理、营养时限进行法医学评定，2013年5月7日，该鉴定中心作出司法鉴定意见：何丽萍因交通事故致左外踝、内踝骨折伴移位，左踝关节脱位；经治疗，目前遗留左踝关节功能障碍（功能丧失84%），导致左下肢功能丧失达10%以上（未达25%），构成XXX伤残，参照相关条款并结合伤者损伤愈合情况（包括取内固定事宜），综合分析认为，伤者何丽萍伤后可予以休息6个月，营养3个月，护理3个月。原告为此支付鉴定费1，800元。
审理中，被告太保财险上海分公司对鉴定意见持有异议，向本院申请重新鉴定。本院遂委托上海市司法鉴定中心进行重新鉴定，2013年10月10日上海市司法鉴定中心以不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条（重新鉴定）规定为由，作出不予受理通知书。
事发时肇事机动车苏E3XX**向被告太保财险上海分公司投保交强险和商业三者险。商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。
审理中，肇事驾驶员徐某某因病于2013年10月31日去世。被告陈庆有系徐某某的父亲，被告徐金珍系徐某某的母亲，徐某某生前未婚、未育。
原告何丽萍户籍地为上海市虹口区吴淞路XXX弄XXX号XXX-XXX室，非农家庭。
事发时原告系上海日满工贸有限公司员工，双方签订劳动合同，期限为3年，自2010年01月1日至2013年9月31日，月收入3，000元。
原告为本次诉讼聘请律师支付律师费5，000元。
肇事驾驶员徐某某垫付款：现金25，000元。
以上事实有道路交通事故认定书、病历、医疗费收据、住院费用清单、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费发票、不予受理通知书、保险单（复印件）、户口簿（复印件）、劳动合同、聘用协议、误工证明、工资签收单、律师费发票及庭审笔录等证据证明。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定：1、公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确，应作为确定本案被告方民事责任的依据。徐某某作为肇事机动车驾驶人，应当按照交通安全法及交警队的责任认定，对原告所造成的损害后果承担全部的民事赔偿责任。诉讼过程中，侵权人徐某某因病死亡，其继承人即被告陈庆有、被告徐金珍愿意承担徐某某应承担的赔偿责任，于法不悖，予以准许。2、本案中实际侵权人徐某某事发时不是履行职务行为，且未有证据证明本起事故系车辆原因造成，被告上海特领机电安装工程有限公司作为肇事机动车车主在本案中没有过错，依法不应承担赔偿责任。3、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告太保财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。虽然被保险人在本案中不承担赔偿责任，但肇事驾驶人徐某某系被保险人允许的合法驾驶人，因此保险公司拒赔商业三者险，于法无据，也有悖于保险合同的约定，本院不予支持。二、本案损害赔偿范围的确定：1、医疗费：原告就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算（应扣除住院期间的伙食费252元）。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”被告太保财险上海分公司据此主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，被告太保财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。因此本院认为医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告太保财险上海分公司赔偿；2、营养费：营养期限以司法鉴定机构明确的期限（一、二期）为限，根据原告的病情，本院酌情确定营养费为2，700元；3、护理费：护理期限以司法鉴定机构明确的期限（一、二期）为限，原告住院期间的陪护费1，353元系实际支出，其余59天以40元／天计算，本案护理费确定为3，713元；4、残疾赔偿金：参照本市城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，结合其伤残等级，本案残疾赔偿金核定为80，376元；5、交通费：原告为治疗、鉴定确有交通费用支出，现原告主张的数额合理，应予支持；6、住院伙食补助费：庭审中各方当事人对原告实际住院33.5天均无异议，本院予以核准，以20元／天计算；7、误工费：原告提供劳动合同、误工证明、工资签收单等证明，能够证明其实际工作及误工情况，结合司法鉴定机构明确的休息期限（一、二期），本案误工费确定为18，000元；8、鉴定费：本院认为根据法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定费属于为查明和确定被侵权人伤残情况和“三期”时限所支付的必要的、合理的费用，且《保险条款》未对该费用作出明确的责任免除特别约定，故属于商业三者险的赔偿范围，应由被告太保财险上海分公司赔偿。具体金额应以发票记载的为准；9、医疗辅助器具费：原告购买大便壶支付49.50元、购买马桶椅支付500元，系辅助用品，且与本案事故具有关联性，可予支持，此费用不属于保险理赔范围，应由被告陈庆有、被告徐金珍赔偿。其余购买毛巾、护胸等，无法证明与本案事故相关，不予支持；10、物损费：交通事故造成原告衣物损失，本院酌情确定为200元；11、律师费：律师费根据本案实际情况，本院酌情确定为3，000元。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由被告陈庆有、被告徐金珍赔偿；12、精神损害抚慰金：本起交通事故确实对原告造成一定程度的伤害，根据原告的实际伤情，本院酌情确定为5，000元。另原告主张该费用在交强险范围内优先受偿，应予支持。三、其他：对徐某某所垫付的费用，应在向原告赔偿时予以冲抵。
综上所述，原告各项损失共计170，890.05元。被告太保财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费1万元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金80，376元、交通费300元、护理费3，713元、误工费18，000元、物损费200元，合计117，589元。
被告太保财险上海分公司另应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费44，581.55元、住院伙食补助费670元、营养费2，700元、鉴定费1，800元，合计49，751.55元。
被告陈庆有、被告徐金珍应赔偿原告律师费3，000元、辅助用品费549.50元，合计3，549.50元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起10日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告何丽萍医疗费1万元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金80，376元、交通费300元、护理费3，713元、误工费18，000元、物损费200元，合计117，589元；
二、于本判决生效之日起10日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告何丽萍医疗费44，581.55元、住院伙食补助费670元、营养费2，700元、鉴定费1，800元，合计49，751.55元；
三、于本判决生效之日起10日内，被告陈庆有、被告徐金珍赔偿原告何丽萍律师费3，000元、辅助用品费549.50元，合计3，549.50元，实际徐某某已经垫付25，000元，原告何丽萍应自获得上述保险公司理赔款后3日内，返还被告陈庆有、被告徐金珍21，450.50元；
四、原告何丽萍的其余诉讼请求，不予支持。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，839.76元，减半收取1，919.88元，由原告何丽萍负担65.88元、被告陈庆有、被告徐金珍负担1，854元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周浩
二〇一三年十二月十六日
书记员 陆燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。