赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3387号
上诉人(原审原告)：冯某，男，1969年4月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：宋某，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：克什克腾旗恒惠工贸有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇永胜村。
法定代表人：张某，经理。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古驰信律师事务所律师。
上诉人冯某因与上诉人克什克腾旗恒惠工贸有限公司（以下简称恒惠工贸公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2016)内0425民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人冯某的委托诉讼代理人宋某、上诉人恒惠工贸公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯某上诉请求：撤销原判决对于挖掘机毁损后经营损失的认定，改判恒惠工贸公司赔偿冯某挖掘机毁损后的经营损失242979.48元；被上诉人承担本案鉴定费、诉讼费用。事实与理由：2013年6月1日，上诉人与被上诉人法定代表人张某口头约定，张某租用上诉人的挖掘机为其碎石厂干活，每天1500元具体工作场�、工作时间、工作内容均由张某安排。2013年6月3日，挖掘机司机李学明（上诉人指派的司机）驾驶挖掘机工作时，挖掘机滑坡毁损，李学明死亡。本事故纠纷共发生三起诉讼，其中对挖掘机司机李学明人身损害赔偿之诉和挖掘机自身损毁损失之诉（前两起均以承揽合同纠纷为案由）已审结，确定的责任比例为被上诉人60%，上诉人40%。本案为第三起诉讼，诉求为挖掘机损毁后所造成的经营损失之诉。一审期间经委托鉴定，结果为：挖掘机损毁期间日租金损失1433元，挖掘机损毁至融资租赁期满期间（314天，没人承租的概率为10%）总损失额为404965.8元。一审判决认为挖掘机损毁后造成的经营损失客观存在，对鉴定机构评估的日租金损失为1433元及没人承租的概率为10%予以确认，同时认定被上诉人承担损失的60%。对一审判决的前述认定，上诉人无异议。但对一审判决认定的”因原告（上诉人）与卡特彼勒融资租赁有限公司签订的《融资租赁协议》于2013年10月22日终止，其后不可能再存在损失，故该经营损失期间应自2013年6月3日至2013年10月22日”损失计算期间为141天，被上诉人承担损失109108.62元的结果不服。首先，涉案挖掘机系上诉人以融资租赁的方式从卡特彼勒融资租赁有限公司取得，租赁期限为36个月（自2011年4月10日至2014年4月10日）。上诉人自2013年6月1日将挖掘机租赁给被上诉人并于6月3日损毁，到融资租赁期届满，期间为314天（6月1日、2日租金亦未付），上诉人没有获取任何经营收益，故此期间应为经营损失期间。损失数额为242979.48元[314天×90%（1-10%）×1433元/日×60%]。其次，一审判决认定上诉人与卡特公司《融资租赁合同》终止于2013年10月22日，其后不可能再存在损失是错误�此日期非但不是经营损失截止日，而且损失恰恰证明了经营损失正在发生过程中。挖掘机损毁后，测算结果是修复费用166.7万余元，超过新购只能报废。于是，卡特公司于2013年10月22日单方向上诉人发出《合同终止通知书》，并根据《融资租赁协议》第15.3款约定由上诉人承担加速付款责任，即将挖掘机损毁后的2013年6月3日至2014年4月10日共11个月的租金358292元由上诉人提前支付（上诉人实际支付357905.68元），而后才进入保险理赔程序。可见卡特公司发出《合同终止通知书》的日期（2013年10月22日）非但不是经营损失的截止日，而且恰恰证明上诉人的经营损失正处于不断发生的过程中，同时还证明挖掘机本身的损失还没有获得弥补。综上，请求依法改判。
针对冯某的上诉，恒惠工贸公司辩称，上诉人冯某主张挖掘机损毁后的经营损失，没有事实及法律依据。上诉人冯某与恒惠工贸公司之间的承揽合同，经历了上诉人雇佣的挖掘机司机死亡赔偿之诉和挖掘机自身损毁之诉，经一二审生效判决确认双方的过错责任后，冯某已经获得了应有的赔偿，但是冯某额外又提起挖掘机停业损失之诉。一审法院违背事实，错误的适用法律，依据冯某与第三方卡特公司的《融资租赁协议》，保护了上诉人自2013年6月3日至2013年10月22日《融资协议》期间的经营损失109108.62元，没有事实及法律依据。一、一审判决违背了民事判决填平原则，冯某损毁的挖掘机由保险公司赔偿损失价款的90%，金额为1129500元，保险公司免责的10%即12250元，按过错原则，被上诉人又赔偿了75300元得以解决。二、挖掘机已经损毁报废，也就不存在修复期，该租赁的挖掘机得到赔偿后，上诉人可以另安排挖掘机进行经营，冯某未及时采取补救措施，即使存在经营损失，也与上诉人无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
恒惠工贸公司上诉请求：撤销原判，改判驳回冯某的诉讼请求；一二审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人冯某负担。事实与理由：本案事实不清，适用法律不当。2013年6月1日，上诉人恒惠工贸公司法定代表人张某与被上诉人冯某达成口头协议，约定租赁冯某的挖掘�到恒惠工贸公司的三义宏庆碎石厂作业。2013年6月3日，该挖掘机驾驶员李学明在驾驶挖掘机工作时，挖掘机从山体滑坡致使李学明死亡，挖掘机损毁。经过诉讼确定过错原则冯某获得应有的赔偿。但冯某又额外提起挖掘机经营损失（停业损失）之诉。一审法院判决上诉人赔偿冯某109108.62元无事实及法律依据。最高人民法院相关规定，对车辆停运损失控制相当严格，停运损失限定在修复期间。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：”损坏国家的、集体的财产或其他人的财产的，应当恢复原状或折价。受害人因此遭受损失的，侵权人应当赔偿损失”。就本案而言，冯某损毁的挖掘机达到报废程度，保险公司赔偿90%金额为1129500元，保险公司免责的10%即125500元，按照过错原则由上诉人赔偿75300元得以解决。该挖掘机不存在修复�。虽然冯某与卡特公司签订的《融资租赁协议》于2013年10月22日终止。事故发生的2013年6月3日至2013年10月22日，这期间合同期内有141天，但冯某与第三方的《融资租赁协议》对上诉人无约束力，既无合同约定，也无法律规定，上诉人无需赔偿冯某《融资租赁协议》期间的收益。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
针对恒惠工贸公司的上诉，冯某辩称，1、冯某请求经营损失的诉求有法律规定，双方虽然没有合同约定，但合同法第103条逾期可得利率损失，按合同可获取利益应该得到法院支持。且经营损失的存在已经经过生效判决书确认才形�本案。2、冯某与卡特公司的融资租赁关系与被上诉人无关的观点不成立，在机械损毁诉讼中因为保险公司赔偿了，才免除了恒惠公司的赔偿责任。依据保险法第60条及61条规定，损失最终应由被上诉人承担。但是因为保险公司的赔付，被上诉人才免除了责任。被上诉人是最终责任承担者，即便冯某得了双份，只有向保险公司退回或者由保险公司赔付后再行向被上诉人追偿，在机械损毁诉讼中，因为保险公司的赔付免除了被上诉人的责任。说明保险公司的赔付和租赁合同对被上诉人来说是适用的。3、关于经营损失，不存在冯某故意扩大损失的问题，按融资租赁协议的性质，冯某作为承租人的目的是为了经营，而经营期限是合同约定的期限，由于被上诉人的过错致使机械损毁，在11个月期间内没有经营，还要加倍支付11个月的融资租赁费，因此，真正的经营损失应该算�2014年4月10日。即便参照机械损毁之诉的确认日期，至少应该计算至保险赔付的兑现日即2014年2月20日（依据卡特公司的保险赔付协议）。
冯某向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告挖掘机损毁后造成的经营损失404965.8元；二、由被告承担本案鉴定费用和诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月份，原告�某与被告恒惠工贸公司的法定代表人张某达成口头协议，约定原告冯某派其雇佣的司机李学明驾驶原告的挖掘机到被告的三义宏庆碎石场作业。被告每小时给付原告冯某150元，被告负责加油。2013年6月3日，李学明在驾驶挖掘机工作的过程中，挖掘机从山体滑坡，致使李学明死亡、挖掘机毁损。赤峰正合资产评估有限公司作出的赤正合评字（2016）第59号资产评估报告及对赤正合评字（2016）第59号资产评估报告的解释说明，评估结论为：挖掘机日租金为1433元，租赁期间没人承租的概率为10%。另查明，2011年4月10日，原告冯某作为承租人与出租人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订《融资租赁协议》，约定出租人同意依据承租人对设备的选择，购买设备并将设备租赁于承租人，承租人同意向出租人租赁设备并支付租金。该涉案挖掘机（序列号PBE01207）系双方签订合同的租赁设备。双方约定首付款257957元，基本租金月付32572元，租赁期限为36个月。如在租赁期限内发生租赁设备毁损或灭失的情况，承租人向出租人支付相应的款项后，设备所有权将自动转移给承租人。该涉案挖掘机已向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司进行投保。2013年6月3日，涉案挖掘机发生毁损，保险公司进行理赔，保险金额为1255000元，免赔额为损失金额的10%即125500元，其余保险金额已由冯某实际获赔。2013年10月22日，原告冯某与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司终止了涉案融资租赁合同关系。冯某分别于2013年6月14日、2014年3月3日、2014年3月12日、2014年3月14日向融资租赁公司支付了租金357905.68元。再查明，根据克旗人民政府克什克腾旗恒惠工贸有限公司三义宏庆碎石矿”6.03”机械伤害事故调查组出具的调查报告，涉案�故发生时，恒惠工贸公司所经营的三义宏庆碎石厂无安全生产许可证，对此恒惠工贸公司予以认可。涉案事故发生时，死者李学明驾驶涉案挖掘机从碎石料堆上掉落，正在进行甩料作业，恒惠工贸公司没有工作人员在现场。恒惠工贸公司认可甩料作业是碎石生产环节一部分。
一审法院认为：（2015）赤民二终字第323号民事判决书为已生效判决，法院予以采信。该判决书认为：”冯某主张挖掘机损毁后的经营损失，由于挖掘机损毁后一段时间内，涉案挖掘机不能正常投入经营使用，客观上应存在损失，但由于冯某要求就该损失另行起诉主张，本院予以准许，因此本案不予处理。”本案中，原告冯某主张被告赔偿其挖掘机损毁后造成的经营损失404965.8元。涉案挖掘机损毁后一段时间内不能正常投入经营使用，客观上确实存在经营损失，因原告与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订《融资租赁协议》于2013年10月22日终止，其后不可能再存在损失，故该经营损失期间应自2013年6月3日至2013年10月22日，按鉴定评估的日租金1433元计算，再扣除租赁期间没人承租的概率10%，该经营损失应为：141天×1433元/天×（1－10%），计181847.70元。涉案事故的发生，原、被告双方均有责任，恒惠工贸公司在不具备安全生产条件下，本不应组织进行生产活动，却安排李学明驾驶挖掘机进行生产，在定作方面即存在过失。同时，恒惠工贸公司现场安全管理不到位，在指示方面也存在过失，综上，就涉案事故的发生，恒惠工贸公司应承担主要责任。原告冯某作为涉案挖掘机的所有人及李学明的雇主，在被告恒惠工贸公司没有安全生产证，不具备安全生产条件的情况下与恒惠工贸公司达成口头协议，存在未尽到的注意义务，亦存在过错，应承担次要责任。故被告恒惠工贸公司应对原告挖掘机毁损后造成的损失承担相应的赔偿责任，即承担该笔损失的60%，即109108.62元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告克什克腾旗恒惠工贸有限公司赔偿原告冯某挖掘机损毁后的经营损失人民币109108.62元，前列款项于本判决生效后七�内给付；二、驳回原告冯某的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，冯某上诉称，原审法院将经营损失期间计算至2013年10月22日是错误的，涉案挖掘机系冯某融资租赁取得，租赁期限为自2011年4月10日至2014年4月10日。自2013年6月1日将挖掘机租赁给恒�工贸公司到融资租赁期届满，期间为314天上诉人没有获取任何经营收益，故此期间应为经营损失期间。因涉案挖掘机2013年6月3日发生事故毁损，保险金额为1255000元，因保险合同约定了10%的免赔率，故其中90%的保险金额保险公司已经赔付，剩余10%即125500元依据已生效判决确定的比例由恒惠工贸公司赔偿冯某损失75300元，上述事实已被本院生效判决确认。综上，因涉案挖掘机已毁损，保险公司及恒惠工贸公司已经依法进行赔付，冯某的损失已经得到补偿，挖掘机毁损后已经无法经营使用，故不存在停业损失，因此冯某主张挖掘机毁损后的经营损失至租赁期届满无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人恒惠工贸公司的上诉主张本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2016)内0425民初537号民事判决；
二、驳回冯某的诉讼请求。
一、二审案件受理费15793元，鉴定费用4000元，由冯某负担17793元，克什克腾旗恒惠工贸有限公司负担2000元；邮寄送达费80元，由冯某、克什克腾旗恒惠工贸有限公司各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员雷蕾
审判员周振卿
二○一七年九月二十五日
书记员刘梦鸽