山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9790号
上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：李英，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国亮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵伟。
委托诉讼代理人：庄清勇，青岛黄岛周正法律服务所法律工作者。
原审第三人：马丽娜。
上诉人ＸＸ因与被上诉人赵伟、原审第三人马丽娜土地租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员秦艳华担任审判长，与审判员于瑞军、尤志春共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：1、撤销（2016）鲁0211民初15583号民事判决第四项，判决被上诉人向上诉人支付损害赔偿金273439元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第四项“办公室74.07㎡、钢结构房33.27㎡、铁皮屋面棚18.27㎡、狗屋3个、砖砌大门垛2个、铁门1个、铁丝栅栏350米、围栏水泥柱88根、温室大棚2046㎡、机械打井308米、灌溉管道358米、小水池4个、潜水泵3台、电缆275米、常柴牌ZS1100柴油机1台、10KW英泰发电机1台、太阳能发电设备1套等交付给被告赵伟”是错误的，上述财产经评估后价值总计146275元，应当由被上诉人支付上诉人。二、上诉人主张的273439元损害赔偿应依法得到支持。
被上诉人赵伟辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人马丽娜未答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间的农村土地流转合同于2016年10月9日解除；2、判决被告向原告返还租金340136元；3、判决被告向原告支付违约金245000元；4、本案诉讼费、评估费由被告承担。庭审过程中，原告增加二项诉讼请求，分别为：要求被告另赔偿损失273439元及移栽损失200000元。
一审法院认定事实：一、对当事人无争议的事实，原审法院认定如下：2012年7月20日，赵伟与马丽娜签订土地转租合同，约定赵伟将位于黄岛区铁山街道李家店子村的54亩土地转租给马丽娜，期限10年，租金每年每亩800元，每5年交一次租赁费……合同签订后马丽娜支付赵伟前5年的租赁费。同年8月10日，马丽娜又分别与赵利钦、赵继田、王继强签订土地承包合同，约定马丽娜分别租赁赵利钦、赵继田、王继强的2.8亩、0.8亩、0.8亩土地，期限10年，租金每年每亩800元，每5年交一次租赁费……上述三块土地与54亩土地相邻。合同签订后马丽娜已支付前5年的租赁费。（2012年8月10日至2017年8月10日）。
2014年8月20日，原告ＸＸ、被告赵伟、第三人马丽娜签订解除合同协议书一份，约定马丽娜与赵伟协商解除2012年7月20日签订的土地租赁合同，土地面积共58.4亩，当时付5年的租赁费已使用2年，剩余3年的租赁费（2014年7月20日至2017年7月20日）由续租人ＸＸ直接返还给马丽娜。
同日，ＸＸ、赵伟和马丽娜签订协议书一份，内容为：兹有马丽娜与赵伟于2012年7月签订土地租赁协议，租用赵伟所属位于黄岛区李家店子村的58.4亩土地种植蓝莓，租期10年，预付了5年的地租，已使用2年，还剩余3年。因马丽娜资金困难，放弃继续经营，经赵伟同意，解除土地租赁合同，ＸＸ与赵伟另行签订土地租赁合同。马丽娜已支付给赵伟的剩余3年的地租14万元，由ＸＸ直接返还给马丽娜，并且支付马丽娜在地里所建房屋、大门围墙、井、两个大棚、太阳能设备及一台拖拉机等设施投资费用16万元。经ＸＸ与马丽娜双方协商，两项费用共计30万元，考虑到ＸＸ接手土地后前期经营投入费用高，马丽娜同意ＸＸ分两次支付该费用，即在ＸＸ与赵伟签订合同之日支付马丽娜20万元，剩余10万元在2015年8月20日前支付。
同日，赵伟与ＸＸ签订土地流转合同一份，约定赵伟将位于黄岛区铁山街道李家店子村的58.4亩土地流转给ＸＸ用于苗圃等农业经营，期限自2014年8月20日至2032年3月1日，租金为固定价格每亩每年800元，总计84万元，（其中14万元，是赵伟应当返还给马丽娜的租金，由ＸＸ代赵伟直接支付给马丽娜），剩余租金70万元付给赵伟，分二次支付，第一期租金于合同签订后三日内支付30万元，第二期租金于2027年8月20日前支付40万元。合同第六条约定：赵伟应于2014年8月20日前将合同项下的土地全部交付ＸＸ，交付现状为光地，除了一个小水库（面积大约660平方）外，没有任何地上附着物。第七条：赵伟的权利义务：1、按照合同规定收取土地流转费，在流转期限内，赵伟不得向ＸＸ收取租金以外的任何费用；2、保证流转的土地是以家庭承包的方式承包的，并以其父赵继秋的名义与铁山李家店子村委地签订土地承包合同，对本合同出租土地的承包经营权有权流转且权属无争议；3、保证如因其拖欠原土地发包方的承包费或其他原因导致合同无效或被原土地发包方收回土地，赵伟应向ＸＸ承担违约责任；4、赵伟保证其已依法解除与马丽娜签订的土地转租合同，解除合同协议作为本合同附件。5、……6、……7、租赁期限内，赵伟不得非法变更、解除合同……、十、违约责任：1、在合同履行期间，任何一方不得擅自改变或解除合同，如违约，应按照ＸＸ已经支付给赵伟租金数额的两倍支付违约金。2、如赵伟违反本合同第六、七条的约定，应按照评估后苗圃总价值的50%向ＸＸ支付违约金。……
合同签订当天，ＸＸ通过银行传账的方式支付赵伟第一期租金30万元；支付马丽娜20万元。后ＸＸ又支付马丽娜6万元，现尚欠4万元。合同签订后赵伟将土地交付ＸＸ使用，ＸＸ在该租赁的土地上从事苗木种植。2016年9月，赵伟以“合同约定2027年8月20日之前付清第二笔租赁费、2016年9月也是2027年之前的时间”为由要求ＸＸ全部付清承包费、不付清款就终断合同，ＸＸ不同意，赵伟便于2016年9月2日下午4点雇佣挖掘机把ＸＸ经营的苗圃北大门的土路挖断、用土把北大门堵死，后ＸＸ报警。同年9月24日，ＸＸ给赵伟发限期履行合同义务通知一份，要求赵伟自接到通知后5日内清除障碍，将租赁地恢复原状，逾期将采取法律解除合同并追究其法律责任。赵伟于9月25日收到该通知。因赵伟未按ＸＸ的通知要求履行清除障碍，恢复原状的义务，2016年10月8日，ＸＸ给赵伟发解除合同通知函一份，以赵伟的违约行为已导致合同无法履行、合同目的无法实现为由，通知赵伟自接到通知之日起解除双方签订的土地流转合同，办理租金返还及其他交接手续。赵伟于同年10月9日签收了该通知。赵伟答辩称同意解除合同。
庭审过程中ＸＸ申请对其经营的58.4亩租赁土地上的苗圃总价值进行鉴定，经法院委托，青岛海德资产评估事务所出具评估报告，结论为：58.4亩租赁土地上苗圃总价值为491901元，其中办公室、钢结构房、铁皮屋面棚、狗屋、砖砌大门垛、铁门、铁丝栅栏、围栏水泥柱、温室大棚、机械打井、灌溉管道、小水池、潜水泵、电缆、柴油机、发电机、太阳能发电设备等价值共计146275元，苗木价值共计345626元（不包含移栽费）。为此ＸＸ支付评估费30000元。
二、双方当事人争议的问题及经审查认定的事实。1、赵伟应返还ＸＸ土地租赁费的数额。ＸＸ称，赵伟所称的双方签订合同的租金金额是不正确的，原告实际支付给被告的租金金额是440000元，不是300000元。原告在诉状中起诉要求被告返还的租金是340136元，计算方式为扣除2014年8月20日至2016年8月20日租金共计93440元，2016年8月21日至2016年10月9日合同解除之日共计50天，该段时间的租赁费为6424元，从已支付440000元租金减去93440元减去6424元等于340136元。法院认为，已查明的事实可以认定原告ＸＸ支付的土地租赁费为二项：一项为支付给赵伟的租赁费30万元；另一项为赵伟应当返还给马丽娜的租金14万元（58.4亩×800元/亩×3年，其中54亩使用期限至2017年7月20日，4.4亩使用期限至2017年8月10日），三方约定由ＸＸ代赵伟直接支付给马丽娜，现已支付，故应认定ＸＸ已支付的租赁费为44万元，2016年10月8日，ＸＸ给赵伟发解除合同通知函一份，赵伟于同年10月9日签收了该通知，应认定双方的合同自2016年10月9日解除，自2014年8月20日至2016年10月9日共计2年零50天，应返还的租赁费应为340160元（440000-93440-6400），现原告仅主张340136元应予准许。2、ＸＸ主张的违约金是否过高，损失应如何认定。ＸＸ称，其主张的违约金是根据合同第七条第八款的规定，作为合同的甲方被告有负责协调周边关系等合同义务，但实际上被告在2016年9月份至今通过锁门及挖掘机挖断道路及堵门等方式，严重影响了原告的经营管理。根据合同第十条违约责任第二条的规定，如被告违反协助义务，应当按照评估后苗圃总价值的50%计算违约金，经法院委托评估苗圃的总价值为491901元，故主张违约金为245000元。另原告称，要求被告另赔偿损失数额为273439元。原告方目前损失总数为518439元，其中512439元之前已经提交过损失清单及相应的证据，另外还有上次提到的十车鸡粪的损失6000元，目前损失合计518439元，扣除已经提出的违约金损失245000元，应当增加的数额为273439元。提交损失清单及损失证据材料1份，证明原告ＸＸ的损失情况，证明因被告违约双方解除合同导致原告的损失是512439元。另原告经咨询评估公司移栽苗木价格，将移栽苗木损失的诉讼请求明确为20万元。因该损失是合同解除后必然发生的损失，且是由被告违约所导致的原告的相应损失。根据合同法的规定，若因过错方违约导致合同解除，预期利益损失都应当支持；那么原告的移栽苗木的损失是必然发生的，预期损失也应当依法予以支持；且该20万元是经向评估公司咨询后的保守数额，实际费用可能远远大于20万元。原告准备好土地后欲于明年3月移栽苗木，大概移栽地点在即墨一带。被告称，原告所主张的损失未实际发生，原告提供的证据不能证明其主张的损失。其主张的损失亦与被告无关，因此被告不承担原告主张的损失；且原告主张的违约金过高，要求予以调整。原审法院认为，原、被告签订的合同不违反相关法律规定，依法应确定为有效合同，当事人均应按合同约定履行。合同履行过程中被告赵伟以“合同约定2027年8月20日之前付清第二笔租赁费、2016年9月也是2027年之前的时间”为由要求ＸＸ全部付清承包费、不付清款就终断合同，ＸＸ不同意，赵伟便于2016年9月2日下午4点雇佣挖掘机把ＸＸ经营的苗圃北大门的土路挖断、用土把北大门堵死，被告的行为已构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。原被告在合同第十条违约责任第2条中约定，如赵伟违反本合同第六、七条的约定，应按照评估后苗圃总价值的50%向ＸＸ支付违约金。而合同第六条第7条约定：“土地租赁期内，甲方（赵伟）不得非法变更、解除租赁合同”。被告现要求原告提前履行租赁费的交付属于单方变更租赁合同的履行，故原告现按照合同约定依评估后苗圃总价值的50%向被告主张违约金245000元符合合同约定。对于该违约金是否过高问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。但对前述规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”规定应当全面、正确的理解，百分之三十并不是一成不变的标准；另一方面，前述规定是解决违约金是否过高的标准，不是法院适当减少违约金的标准。本案中，原告按合同约定履行了义务，被告的根本违约行为造成合同不能继续履行，被告应承担全部过错责任。对于原告损失的认定，经原告申请法院委托评估，58.4亩租赁土地上苗圃总价值为491901元，其中办公室、钢结构房、铁皮屋面棚、狗屋、砖砌大门垛、铁门、铁丝栅栏、围栏水泥柱、温室大棚、机械打井、灌溉管道、小水池、潜水泵、电缆、柴油机、发电机、太阳能发电设备等评估后价值共计146275元为原告的投资，合同解除后上述财产不适合由原告清除，为充分发挥物的价值上述财产应归被告所有，故该146275元应认定为原告的损失；虽被告的堵门行为对原告的经营造成影响，但对于原告主张的其他损失，其提供的证据不能充分证明其损失；对于原告主张的十车鸡粪的损失6000元，因鸡粪是可以运输到其余地方使用的，不能作为损失认定，故原告提供的证据不能证明其损失超过其主张的违约金数额245000元，该违约金245000元符合合同约定亦不违反相关法律规定，故对原告主张的违约金245000元予以支持，对被告主张违约金过高要求予以调整的请求不予采纳。对于原告主张的移栽苗木的费用，因未实际发生，且原告移栽的具体地点等亦未确定，等实际发生后可另行主张。
3、关于原告是否享有先履行抗辩权的问题。原告称，在被告未返还租金之前其有权拒绝支付土地使用费，且根据合同法抵销原则，被告反诉的土地占用费依法可以在其应付的租金中抵扣。另外原告认为目前对该苗圃投入巨大，目前已经投入了100多万元，如要返还土地必须先另租一块土地然后再移栽苗木。而该项工程需要花费更大的费用，至少需要几十万元。目前原告已经无力支付该费用，因此如需返还土地，被告需先把应当返还的租金、违约金及损害赔偿金先行支付；第二，本案中被告是过错方、违约方，是因为被告的根本违约导致双方合同的解除。合同解除后，被告应当先行支付上述租金、违约金、损害赔偿金。在未支付之前，原告有权拒绝返还土地的请求；第三，移栽苗木是有季节的要求，每年的春天三月份才适合移栽苗木。如被告能够支付上述租金、违约金及相关损害赔偿的话，原告同意在明年三月份移栽苗木返还土地。
原审法院认为，合同解除后，原告负有移除苗木、返还土地、支付土地腾出期间的土地使用费的义务，被告负有返还租金、支付违约金的义务，原被告双方在合同中没有约定合同解除后的履行顺序，应当同时履行，故原告主张其享有先履行抗辩权不予支持；原告要求在明年三月份移栽苗木返还土地，被告不同意，因原告经营的是绿化苗木，春季和秋季都可移栽，故原告要求在明年三月份移栽不予支持。对于土地腾出期间的使用费问题，各方均同意在合同解除至土地腾出期间仍按照原租赁合同计算，应予准许。合同解除之后，原告应将其租赁被告的54亩土地返还给被告。因马丽娜已支付赵利钦、赵继田、王继强前5年的租赁费（2012年8月10日至2017年8月10日）且马丽娜仍未解除其与赵利钦、赵继田、王继强之间的租赁合同,故合同解除之后原告应将马丽娜租赁赵利钦、赵继田、王继强的2.8亩、0.8亩、0.8亩土地返还给第三人马丽娜；2017年8月11日之后的土地使用费应由原告支付给第三人马丽娜，马丽娜亦同意，应予以准许。为评估支出的评估费30000元，应由被告赵伟承担。至于原告现尚欠第三人的4万元、第三人与赵利钦、赵继田、王继强之间的租赁合同关系应另案处理。原审据此判决：一、原告ＸＸ与被告赵伟2014年8月20日签订的的农村土地流转合同于2016年10月9日解除；二、被告赵伟于本判决生效后90日内返还原告ＸＸ土地租赁费340136元；三、被告赵伟于本判决生效后90日内支付原告ＸＸ违约金245000元；四、原告ＸＸ于本判决生效后90日内将位于黄岛区铁山街道李家店子村的54亩土地上的苗木自行移除、将该54亩土地及土地上的办公室74.07㎡、钢结构房33.27㎡、铁皮屋面棚18.27㎡、狗屋3个、砖砌大门垛2个、铁门1个、铁丝栅栏350米、围栏水泥柱88根、温室大棚2046㎡、机械打井308米、灌溉管道358米、小水池4个、潜水泵3台、电缆275米、常柴牌ZS1100柴油机1台、10KW英泰发电机1台、太阳能发电设备1套等交付给被告赵伟；并按每年每亩800元的价格支付被告赵伟该54亩土地自2016年10月10日起至实际腾出土地期间的土地使用费，于土地实际腾出之日支付给被告赵伟；五、原告ＸＸ于本判决生效后90日内将位于黄岛区铁山街道李家店子村的4.4亩土地上的苗木自行移除、将该4.4亩土地交付给第三人马丽娜;并按每年每亩800元的价格支付第三人马丽娜该4.4亩土地自2017年8月11日起至实际腾出土地期间的土地使用费，于土地实际腾出之日支付给第三人马丽娜；六、被告赵伟于本判决生效后90日内支付原告ＸＸ评估费30000元。七、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。本案案件受理费14327元，由被告赵伟承担4385元，原告ＸＸ负担9942元。反诉费50元，由原告ＸＸ负担。
经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。原审认定事实基本属实。
本院认为，原审法院认定被上诉人的行为已构成根本违约，并按照合同第十条“如甲方（赵伟）违反本合同第六、七条的约定，应按照评估后苗圃总价值的50%向乙方（ＸＸ）支付违约金”的约定，由被上诉人赵伟向上诉人ＸＸ支付苗圃评估总价值491901元的50%违约金245000元基本正确。另，58.4亩租赁土地上的苗圃总价值经法院评估为491901元，其中办公室、钢结构房、铁皮屋面棚、狗屋、砖砌大门垛、铁门、铁丝栅栏、围栏水泥柱、温室大棚、机械打井、灌溉管道、小水池、潜水泵、电缆、柴油机、发电机、太阳能发电设备等价值共计146275元，苗木价值共计345626元。其中，苗木由上诉人限期移栽，办公室等上述所有权属于上诉人的设备不宜清除，为充分发挥物的价值上述财产应归被上诉人赵伟所有，由赵伟对ＸＸ按照评估的价格146275元进行补偿。因此，一审法院将之简单地认定为损失属于认定事实错误。综上，原判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15583号民事判决第一、二、三、五、六、七项及诉讼费的负担；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15583号民事判决第四项内容为：ＸＸ于本判决生效后90日内将位于黄岛区铁山街道李家店子村的54亩土地上的苗木自行移除、将该54亩土地及土地上的办公室74.07㎡、钢结构房33.27㎡、铁皮屋面棚18.27㎡、狗屋3个、砖砌大门垛2个、铁门1个、铁丝栅栏350米、围栏水泥柱88根、温室大棚2046㎡、机械打井308米、灌溉管道358米、小水池4个、潜水泵3台、电缆275米、常柴牌ZS1100柴油机1台、10KW英泰发电机1台、太阳能发电设备1套等交付给赵伟；并按每年每亩800元的价格支付赵伟该54亩土地自2016年10月10日起至实际腾出土地期间的土地使用费，于土地实际腾出之日支付给赵伟；赵伟支付ＸＸ办公室等设备款146275元，于本判决生效后90日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7596元，由上诉人ＸＸ、被上诉人赵伟各负担3798元。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一七年十二月十八日
书记员 侯小凡