四川省渠县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达渠民初字第890号
原告四川省渠县三江建筑工程公司。
法定代表人王平山，经理。
委托代理人罗世绪，渠县三汇法律服务所法律工作者。
被告李春，男，汉族，四川省渠县人。
委托代理人ＸＸ，四川绥定律师事务所律师。
委托代理人燕刚，四川绥定律师事务所律师。
第三人谢天国，男，汉族。
委托代理人王于丁，达州市通川区通达法律服务所法律工作者。
原告四川省渠县三江建筑工程公司与被告李春劳动争议纠纷一案，本院受理后，为查明案件事实，依法追加谢天国为第三人参加诉讼。本案由审判员王天华适用简易程序于2014年5月14日公开开庭进行了审理。原告方的委托代理人罗世绪，被告李春及委托代理人ＸＸ、燕刚，第三人谢天国的委托代理人王于丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川省渠县三江建筑工程公司诉称，渠县三汇镇北坝社区熊家湾安置房工程的外墙涂料粉刷工作由李斌承包，李斌又将外墙涂料粉刷工作转包给杨峰，杨峰再次转包给谢天国，谢天国雇请吴某某、李春等人，其工资由谢天国支付。渠县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，确认原、被告存在劳动关系不符合法律规定，请求法院确认原、被告不存在劳动关系。
被告李春辩称，原告系渠县三汇镇北坝社区熊家湾新村安置房建筑工程的承建商。被告在该工地从事外墙涂料粉刷工作时，右手背被伸出墙面的一截钢筋划伤，并住院治疗，应属工伤。原告发包给不具有资质的自然人做粉刷工作，原告应承担用工主体责任，经渠县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，已确认了原、被告之间存在劳动关系。原告的诉讼请求应被驳回。
第三人谢天国述称，同意被告的答辩意见。但谢天国与被告之间不存在雇用关系，都是劳动者。
原告四川省渠县三江建筑工程公司为支持其诉讼主张举出如下主要证据：
1、《合同书》2份。用以证明李斌将渠县三汇北坝社区熊家湾安置房外墙涂料劳务部分转包给杨峰粉刷，杨峰又将外墙涂料再转包给谢天国粉刷的事实。
2、渠县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书。用以证明仲裁裁决原、告存在劳动关系不符合法律规定，依法向法院起诉的事实。
被告李春及第三人谢天国质证认为，第1项证据属转包，其行为不合法，不能证明用工主体不是原告，第2项证据真实性无异议，但不同意原告待证的观点。
被告李春举出如下证据：
1、证明1份。用以证明被告受伤的地点系原告承建渠县三汇镇北坝社区熊家湾新村房屋建设项目的事实。
2、仲裁裁决书。用以证明被告与原告存在劳动关系的事实。
3、证人吴某某出庭证实：第三人谢天国承包的外墙涂料粉刷工作，由吴某某代班，工资由谢天国支付，李春在外墙粉刷时受伤的事实。
4证人肖某出庭证实：做外墙粉刷的工资，均由谢天国支付，每天200元，李春在外墙粉刷时受伤的事实。
原告质证认为，第1项证据只有公章没有法定代表人签名，不能证明建设项目是原告承建；第2项证据真实性无异议，但不同意待证的观点；第3、4项证据表明都是谢天国发放工资，与原告无任何劳动关系。
第三人谢天国对被告所举的证据无异议。
第三人谢天国举出《合同书》一份，证明杨峰与谢天国签订的合同，是承包工资并非是工程。
原告对此无异议。
被告质证认为，第三人所举证据属转包，其行为不合法。
本院依职权调查了王某某，其证实渠县三汇镇北坝社区熊家湾安置房工程属灾后重建安置房，通过比选由原告四川省渠县三江建筑工程公司中标承建的事实。
原、被告及第三人对本院调查王某某的证词无异议。
本院对原、被告及第三人所举的证据，经审核认为：原告所举第1项证据，原告将外墙粉刷工作分包给自然人，但不能改变用工主体是原告这一事实；第2项证据所待证的观点原、被告不存在劳动关系予以采信。被告所举的第1项证据，原告承建渠县三汇镇北坝社区熊家湾安置房工程，予以采信；第2项证据待证原、被告存在劳动关系不予采信；第3、4项证据李春的工资由谢天国支付，李春在原告修建房屋做外墙粉刷时受伤予以采信。第三人谢天国所举证据待证的观点予以采信。本院调查王某某的证词，予以采信。
经审理查明，渠县三汇镇北坝社区熊家湾安置房工程属灾后重建安置房，由原告四川省渠县三江建筑工程公司承建。该工程的外墙涂料粉刷实行包工不包料，由渠县三江建筑工程公司承包给李斌，李斌又转包给杨峰，杨峰再次转包给谢天国。2013年1月9日，第三人谢天国雇用被告李春（系农村居民）等人到渠县三江建筑工程公司承建的渠县三汇镇北坝社区熊家湾安置房工程处从事外墙涂料粉刷工作，口头约定每天工资180至200元。2013年1月15日10时许，被告李春在粉刷第2层房屋外墙时，右手背被划伤，后由吴某某送往渠县第二人民医院住院治疗，2013年3月21日出院，其医疗费10000余元由吴某某垫付。因双方对用工性质存在争议，李春向渠县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系，渠县劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月26日作出（2013）第90号仲裁裁决书，裁决原告与被告存在劳动关系，原告不服该裁决，起诉来院要求确认原告与被告之间不存在劳动关系。
本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。如双方没签订劳动合同但只要双方实际履行了上述权利义务，也可形成事实上的劳动关系。本案原告渠县三江建筑工程公司与被告李春没签订劳动合同，但双方是否实际履行劳动关系包含的权利义务是本案争议的焦点。原被告未签订劳动合同，工作期间的报酬按天计酬，根据当天劳动时间确定工资由第三人支付。被告李春从务工的2013年1月9日起至受伤的2013年1月15日，在该工地务工仅有6天。被告在工地上务工的时间自由按排，不存在严格遵守原告规章制度的情形，上班时间随意确定，平时工作自已决定，双方之间的工作关系松散，不能反应出任何的人身隶属关系，因此能判定被告无论与原告还是第三人（暂不论第三人用工主体资格）均不构成事实劳动关系。从本案实际情况看被告与用工主体之间形成的是不定期的劳务关系，所谓劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，被告所提供的服务符合这一特征。虽原劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此规定界定的是用工主体问题非劳动关系问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，发包方、分包方对接受发包或分包的雇主招用的雇员承担的是侵权赔偿责任，而非劳动法意义上劳动关系中的用人单位的责任。劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。第（二）项，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。即如果通过第三人的招用，被告必须接受原告或第三人依法制定的各项劳动规章约束，接受其劳动管理，定期领取报酬方能形成劳动关系。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、笫五十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决如下：
原告四川省渠县三江建筑工程公司与被告李春不构成劳动合同关系。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川省渠县三江建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 王 天 华
二〇一四年五月十四日
书记员 杨芳（代）