广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第426号
上诉人（原审被告）：深圳市卓悦立信电子科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：ＸＸ，广东圣方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市率先电器有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：黄学政，总经理。
委托代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市卓悦立信电子科技有限公司（以下简称卓悦公司）因与被上诉人深圳市率先电器有限公司（以下简称率先公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月14日，率先公司向国家知识产权局申请了一种名称为“蓝牙耳机（SX-971）”的外观设计专利，并于2013年2月20日获得授权公告，该设计人为黄学政，专利号为ZL20123043××××.3，专利权人为率先公司。率先公司最近一次缴纳专利年费时间是2014年8月15日。2015年1月9日，国家知识产权局对本案专利出具的一份《外观设计专利权评价报告》，对本案专利权评价的初步结论是“全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷”。
本专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图共八幅图组成。从主视图看，呈头箍形状，厚度较为均匀，但底部明显略厚于其他部位，左右两侧底部内侧约三分之一处呈凸起状，且底部均有一个更凸起的圆形部位，表面大致呈圆形分布较多的出声孔，产品右侧前方上下分布三个长方形按钮；后视图与主视图相同，方向相反；左视图为耳机外壳的一侧呈长条带状；右视图与左视图相同，方向相反；俯视图，为耳机外壳顶端部分，是宽度相同的条带状；仰视图呈条带形，中间是头箍形状两端，产品左侧底部有一个圆形插孔，产品右侧有一个凹槽，其上下各有一个圆形小孔；立体图，整个耳机外观整体形状类似头箍；使用状态参考图，产品两侧中间偏上部位均可折叠，对应部位内侧各有一个矩形凸起机构。
根据（2014）深证字第149282号《公证书》记载，2014年11月13日，率先公司向广东省深圳市深圳公证处申请办理保全证据公证。同日，该处公证员及其工作人员，与率先公司的委托代理人一同来到位于深圳市龙岗区XXX一栋厂房三楼，以人民币250元的价格，购得耳机2副，取得《收据》、《物品放行条》、《名片》各1张，宣传彩册一本，并对厂房进行了拍照、封存了所购得的产品。该《收据》上记载，“样品费人民币250元”，落款时间“2014年11月13日”；该《物品放行条》（№0001609）记载，“图＋Topspeed卓悦电子厂，ZY-0306，ZY-0307各一个”，出具时间“2014年11月13日”；该毛羲鹏的《名片》上记载，“图＋Topspeed深圳市卓悦立信电子科技有限公司，深圳市龙岗区平湖坪龙工业区明光路96号”等内容；该厂房照片上显示有“Topspeed卓悦电子”字样；该宣传彩册上，有“图＋Topspeedwww.Topspeed.net.cn”等字样，以及刊登了卓悦公司“耳机的生产流水线作业车间”、“耳机＋Bluetooth”等图片。广东省深圳市深圳公证处见证了上述过程，并于2014年1月14日出具了一份《公证书》。
率先公司庭审称，该产品型号“ZY-0306，ZY-0307”，其中“ZY”字母即卓悦公司名称简称。当庭拆开公证封存产品，内有耳机2副，一副红色耳机，一副蓝色耳机。红色耳机无外包装盒，蓝色耳机有外包装盒，但无任何中文字样或标识，也无产品型号记载。
率先公司指控卓悦公司制造、销售的蓝色耳机侵权，请求法院判令：1、卓悦公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品；2、卓悦公司赔偿率先公司经济损失及率先公司维权支出的合理费用共计人民币10万元；3、本案的诉讼费由卓悦公司承担。率先公司当庭放弃指控卓悦公司许诺销售侵权。
卓悦公司当庭确认销售了该被诉侵权产品，确认有生产耳机能力，但辩称未生产蓝牙耳机，辩称被诉侵权产品来源于深圳纳西科技有限公司。当庭将本案授权专利与被诉侵权产品被诉侵权设计比对，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图上，完全相同，比对结论：两者构成相同。卓悦公司辩称，“本案专利图片有一插孔，而被诉侵权产品对应位置不具有”。经查，该被诉侵权产品亦具有一插孔。
卓悦公司提交的抗辩证据，该《送货单》（№192510）出具时间是“2014年8月28日”、产品型号是“LH-8253”；（2015）深证字第29309号《公证书》记载的取证时间是“2015年2月5日”、“产品型号是NX-8252”，且卓悦公司提交的“型号NX-8252”的产品外观（截屏视图），与本案专利外观设计完全不同。
率先公司庭审明确表示，在本案中不指控抗辩证据即（2015）深证字第29309号《公证书》所封存的被诉侵权产品侵权。
根据商事主体登记簿记载，卓悦公司经营范围包括耳机、电子产品的生产加工。
率先公司在本案中提交维权票据，包括购买产品计人民币250元，公证费支出人民币500元。
率先公司在本案中对深圳纳西科技有限公司不主张权利。
上述事实，有外观设计专利证书、公证书及附件、公证封存被诉侵权产品、发票、庭审陈述等证据证实。
原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。率先公司的外观设计专利权，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态，依法应受到法律保护。
本案无争议的事实：卓悦公司销售了本案被诉侵权产品。
本案争论焦点有三：一是被诉侵权产品被诉侵权设计是否落入了本案专利授权设计的保护范围的问题；二是卓悦公司是否构成制造侵权，以及卓悦公司关于“有合法来源”的抗辩是否采纳的问题；三是卓悦公司民事责任承担的问题。
争论焦点之一，关于被诉侵权设计是否落入了本案专利授权设计的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性的差异的，人民法院应当认定两者构成近似。无论相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。经当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类即“蓝牙耳机”产品上，本案被诉侵权设计与本案专利授权设计在整体视觉效果上无差异，两者整体构成相同，原审法院认定本案被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。卓悦公司所作的“缺一插孔”的辩称，即构成“近似”的辩称，原审法院不予以采纳，且“近似”依法仍应落入专利权的保护范围。
争论焦点之二，关于卓悦公司是否构成制造侵权，以及卓悦公司关于“有合法来源”的抗辩是否采纳的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。率先公司在本案中指控卓悦公司构成制造侵权。经查，率先公司公证取证的产品型号“ZY-0306，ZY-0307”是以“ZY”字母打头，而卓悦公司提交的合法来源抗辩证据，其中《送货单》产品型号“LH-8253”以“LH”字母打头、抗辩证据《公证书》产品型号“NX-8252”以“NX”字母打头，且卓悦公司提交的“型号NX-8252”的产品外观截屏视图，与本案专利外观设计完全不同。同时，该抗辩证据《公证书》取证时间（2015年2月5日）晚于本案侵权产品取证时间（2014年11月13日），与本案不具有关联性，故卓悦公司关于合法来源的抗辩，原审法院不予以采纳。卓悦公司不能证明其所销售的侵权产品有合法来源，且卓悦公司的经营范围包括耳机的生产，卓悦公司庭审确认生产耳机能力，同时，率先公司公证取证的卓悦公司宣传彩册上刊登了卓悦公司“耳机的生产流水线作业车间”、以及“耳机＋Bluetooth”等图片，故卓悦公司构成制造侵权，率先公司指控卓悦公司构成制造侵权成立。卓悦公司关于“合法来源”的抗辩，原审法院不予以采纳。率先公司庭审当庭放弃指控卓悦公司许诺销售侵权，原审法院予以准许。
争论焦点之三，关于卓悦公司民事责任承担的问题。卓悦公司未经专利权人许可，制造、销售侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因率先公司没有提供其在被侵权期间因卓悦公司侵权所受到的损失等证据，且卓悦公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故原审法院综合考虑率先公司指控卓悦公司侵权性质、其他具体侵权情节、以及率先公司合理支出费用等因素，酌情确定本案的赔偿金额计人民币10万元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、深圳市卓悦立信电子科技有限公司立即停止侵害本案“蓝牙耳机（SX-971）”（专利号为ZL20123043××××.3）的外观设计专利权，销毁库存侵权产品；二、深圳市卓悦立信电子科技有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市率先电器有限公司赔偿本案经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；三、驳回深圳市率先电器有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费计人民币2300元，由深圳市卓悦立信电子科技有限公司负担。
上诉人卓悦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判判决驳回率先公司的全部诉讼请求。理由如下：1.被诉产品与本案专利不相同不相近似。2.被诉产品不是卓悦公司制造的，卓悦公司只生产耳机产品，但不生产蓝牙耳机；卓悦公司销售的被诉产品具有合法来源。3.一审判决的赔偿数额过高。
被上诉人率先公司答辩称：1.被诉产品与本案专利在整体视觉效果上无明显差异，构成相同。2.卓悦公司的合法来源抗辩不成立，被诉产品是卓悦公司制造的。3.一审判决的赔偿数额合理。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：本案专利仰视图显示耳机左侧有一圆形插孔，右侧另有一个小型USB插孔。被诉产品耳机对应位置上只有小型USB插孔，缺少圆形插孔。
率先公司在公证购买被诉产品时获得了卓悦公司的宣传彩册一本，彩册首页耳机产品上标注了蓝牙耳机的标识。
卓悦公司辩称2014年8月28日向深圳纳西科技有限公司购买被诉产品时获得的单据显示产品名称为“LH-8253”；而卓悦公司在本案发生后于2015年2月通过公证方式向深圳纳西科技有限公司购买产品获得的单据显示产品名称为“NX-8252”，该次公证购买的产品除了色彩以外与本案被诉产品基本相同；但深圳纳西科技有限公司的网站网页显示的“NX-8252”产品图片与本案被诉产品完全不同，网站上没有“LH-8253”产品图片。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1.被诉产品与本案专利是否构成相同或相近似。2.卓悦公司的合法来源抗辩是否成立、被诉产品是否由卓悦公司制造。3.一审判决的赔偿数额是否合理恰当。
（一）关于被诉产品与本案专利是否构成相同或近似的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，被诉产品与专利产品相同或相近种类，被诉侵权设计与授权外观设计相同或近似的，应认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉蓝牙耳机产品与专利产品属于相同种类产品，可以进一步进行外观设计的近似性比对。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，对比被诉产品与本案外观设计专利，两者除了被诉产品仰视图中的一侧缺少圆形插孔以外，其他特征基本相同，这一差异相对而言仅为局部、细微的设计，不足以对整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无差异。故原审法院认定被诉产品与涉案专利构成近似，被诉产品设计落入涉案专利外观设计的保护范围，认定正确，本院予以维持。
（二）关于卓悦公司的合法来源抗辩是否成立、被诉产品是否由卓悦公司制造的问题。由于卓悦公司辩称购买被诉产品的单据上显示产品名称是“LH-8253”，在深圳纳西科技有限公司的网站上没有这款产品的图片，卓悦公司无法证明“LH-8253”与本案被诉产品的关联性；而卓悦公司在本案纠纷产生以后通过公证方式从深圳纳西科技有限公司购得与被诉产品相同的产品，所获单据上显示的产品型号为“NX-8252”，与“LH-8253”明显不同，卓悦公司不能证明其销售的被诉产品来自于深圳纳西科技有限公司。同时，卓悦公司自认生产耳机产品，而率先公司购买被诉产品时获得了卓悦公司的宣传彩册，该宣传册是以蓝牙耳机产品作为首页的，明显与卓悦公司称其没有生产蓝牙耳机的陈述相反。综上，原审法院认定卓悦公司的合法来源抗辩不成立、被诉产品是由卓悦公司制造的，认定正确，本院予以维持。
（三）关于一审判决的赔偿数额。鉴于率先公司未能证明侵权期间其实际损失或者是卓悦公司的侵权获利数额，因此原审法院综合考虑侵权性质、情节及合理支出费用等因素，酌情确定赔偿金额10万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，卓悦公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由深圳市卓悦立信电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张绪春