河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终4471号
上诉人（原审被告）申和平，男，1966年2月14日出生，汉族，住邯郸市磁县。
被上诉人（原审原告）韩大新，男，1954年3月1日出生，汉族，住邯郸市磁县。
被上诉人（原审被告）何洪海，男，1978年12月28日出生，汉族，住邯郸市磁县。
上诉人申和平因与被上诉人韩大新、何洪海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初512号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
申和平上诉请求：一审法院认定事实错误，实际情况是何洪海租用上诉人施工设备并雇用上诉人为其干活，上诉人只是按照村里惯例有活后互相介绍一起干活并一起与何洪海约定日工资，上诉人作为一个被雇用的人没有也不可能与其他人约定工资，一审认定上诉人与被上诉人之间形成承揽关系是错误的，并据此认定上诉人与韩大新之间形成劳务关系是没有事实依据的。
韩大新辩称：上诉理由不能成立，应予维持原判。
何洪海答辩称：上诉理由不能成立，对一审判决没有意见。
韩大新向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计116194元；2、判令被告赔偿原告二次手术费、鉴定费，待鉴定后确定数额；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2014年春季，被告何洪海将其房屋内部装修工程承包给了被告申和平，约定完工后参照村里的惯例向被告申和平一次性支付工程款。被告申和平组织原告韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人到何洪海家中干活。被告申和平有自己的施工设备，施工设备需要房主何洪海另外付租赁费。被告申和平与其组织的人员约定每人每天150元工资、安排工人具体干活并负责记工。原告称被告申和平是雇主，被告申和平认可其带领原告韩大新等人施工，并负责提供施工设备、计算日工、结算工程款、对工程款进行分配，其中包括支付工人工资与设备费用。该工程完工后被告何洪海参照村里惯例一次性支付给被告申和平2.2万元，其中包括施工设备的租赁费用。
2014年5月29日上午8时许，原告韩大新按照被告申和平的安排，在被告何洪海房屋内干活，登上架板准备抹墙时，因架板滑落而被摔伤。原告被送往邯郸康欣骨科医院住院治疗，并诊断为：右跟骨粉碎性骨折。原告在邯郸康欣骨科医院住院治疗9天，花费医疗费8500元。原告称其住院期间由妻子张建华护理，张建华务农。出院后，原告申请对其伤残等级进行鉴定，经磁县台城法律服务所委托，邯郸市律正司法医学鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：原告韩大新的伤残等级为九级一处。原告为此支付鉴定费800元。原告要求二被告赔偿其损失，经磁县台城法律服务所调解未果诉至法院。另查明，上一年度河北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为15410元、农村居民人均可支配收入10186元。上述事实，有原、被告当庭陈述，书面证明，住院病历、诊断证明书、鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷证实，经当庭质证，均可作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，被告何洪海将房屋内部装修工程发包给被告申和平是什么法律关系、被告申和平与原告韩大新之间是什么法律关系是本案的主要争议焦点问题。本案中被告何洪海将其房屋内部装修工程承包给了被告申和平，约定完工后参照村里的惯例向被告申和平一次性支付工程款、施工设备费用共计2.2万元，被告申和平自带施工设备，由被告何洪海支付设备租赁费，该事实符合承揽民事法律关系。被告申和平组织原告韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人到被告何洪海家中干活。被告何洪海与被告申和平之间形成承揽关系，被告申和平与原告韩大新之间形成劳务关系。承揽人即被告申和平应以自己的风险完成工作任务，对工作成果的完成负全部责任。被告房主何洪海虽然是报酬的最终支付者，而且从表面看也是装修工程的最终受益者，但其所获得的利益是被告申和平交付的劳动成果。承揽关系的定作人即被告何洪海对于完成工作任务所需要的提供劳务者并没有选任、监督的权利，被告何洪海不应该对被告申和平选任的原告韩大新承担赔偿责任。故原告要求被告何洪海承担连带责任，法院不予采纳。
根据庭审查明的事实，被告申和平有自己的施工设备并组织人员在被告何洪海处承揽了房屋内部装修的活，被告申和平与其组织的人员原告韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人约定每人每天150元工资、安排他们具体干活并负责记工。原告韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人受被告申和平指示、控制、管理或者监督，被告申和平与原告韩大新之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故被告申和平应当承担原告韩大新的赔偿责任。
关于原告损失的问题。1、医疗费8500元；2、住院伙食费，按照每天50元计算，住院伙食补助费为：50元／天×9天=450元；3、营养费，根据原告的伤情和医院的相关医嘱，按照每天30元的计算，营养费为：30元／天×9天=270元；4、误工费，原告无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，按照上一年度河北省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资15410元计算，计算至定残日前一天，误工费为：15410元／年÷365天×365天=15410元；5、护理费，原告称其住院期间由其妻子张建华护理，张建华务农，按照上一年度河北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资15410元计算，护理费为：15410元／年÷365天×9天=380元；6、残疾赔偿金，原告现年61周岁，根据伤残鉴定意见书，原告的伤残等级为九级一处，按照上一年度河北省农村居民人均可支配收入10186元计算，伤残赔偿金为：10186元／年×［20-（61-60）］×20%=38707元；7、精神抚慰金，原告因伤致残，给其精神上造成一定的痛苦，根据司法实践中掌握的标准和本案的具体情况，法院对原告主张的精神抚慰金10000元予以支持；8、鉴定费800元；9、关于交通费和二次手术费，原告未提供相关证据予以证明，法院对其该主张不予支持。综上，原告的各项损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚恤金、鉴定费，以上合计74517元。被告申和平作为原告韩大新的雇主，提供架板等设备，未尽到保障施工安全的管理义务，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本院酌定被告申和平承担原告摔伤损失60%的赔偿责任，即赔偿原告74517元×60%﹦44710元。原告韩大新作为雇员在施工过程中，未尽到安全注意义务，也存在一定过错，应对其摔伤造成损失承担40%的责任。被告申和平辩称其不是包工头，只是一个抹墙工，平等的接受房主给付的工资。经查实被告申和平组织原告韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人到何洪海家中干活，被告申和平有自己的施工设备，施工设备需要房主何洪海另外付租赁费。被告申和平与其组织的人员约定每人每天150元工资、安排工人具体干活并负责记工。从陈勇证人证言中得知，被告申和平在别的工程中还欠陈勇的工资。一起施工的工人们不清楚何洪海与申和平之间约定，工人们无需提供资金或者实物，也没有参与分配盈余。故被告申和平称其不是包工头，只是一个抹墙工，平等接受房主给付工资的辩称不是事实，法院不予采信。原告称事故发生前一日，被告何洪海在工人收工后，收拾现场时碰到了架板，未提供证据予以证明，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告申和平于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩大新医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等各项费用44710元；二、驳回原告韩大新对被告何洪海的诉讼请求；三、驳回原告韩大新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，案件事实与原审查明一致。
本院认为，通过一审二审查明，何洪海将其房屋内部装修工程承包给了申和平，约定完工后参照村里的惯例向申和平一次性支付工程款、施工设备费用共计2.2万元，申和平自带施工设备，由何洪海支付设备租赁费，申和平组织韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人到何洪海家中干活，韩大新及陈继光、申志加、陈勇等人受申和平指示、控制、管理或者监督，干活过程中韩大新受伤，干完活后申和平给付何洪海2.2万元的事实清楚，何洪海与申和平之间形成承揽关系，申和平与韩大新之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。申和平应当承担韩大新的赔偿责任，申和平虽有异议，但没有提交其他相反证据予以反驳。申和平要求何洪海承担赔偿责任没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人申和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费915元，由申和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温永国
审 判 员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 郝培培