杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1799号
原告（反诉被告）：刘新起。
原告（反诉被告）：沈银娟。
共同委托代理人：林军。
被告（反诉原告）：吕琦。
委托代理人：张通。
被告（反诉原告）：许燕。
委托代理人：李锦茹。
委托代理人：张通。
原告刘新起、沈银娟为与被告吕琦、许燕房屋买卖合同纠纷一案，于2009年5月21日向杭州市下城区人民法院起诉。被告吕琦、许燕在答辩期内提出管辖权异议，该院于2009年6月5日作出裁定，将该案移送至本院审理。本院于2009年7月20日受理后，依法由审判员陈雪梅独任审判。被告吕琦、许燕在举证期限内提起反诉。本院合并审理后于2009年9月1日、10月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘新起、沈银娟的共同委托代理人林军，被告（反诉原告）吕琦、许燕的共同委托代理人张通及许燕的委托代理人李锦茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘新起、沈银娟起诉称：2009年4月29日，刘新起、沈银娟与吕琦、许燕签订一份《杭州市房屋转让合同》，约定刘新起、沈银娟将其所有的位于杭州市西湖区世纪新城26幢4单元202室房屋（以下简称202室房屋）转让给吕琦、许燕，转让总价为255万元，并约定吕琦、许燕首付款为110万元，余款以银行按揭贷款形式支付，如吕琦、许燕逾期付款超过3天，应向刘新起、沈银娟支付违约金25.5万元。同日，刘新起、沈银娟与吕琦、许燕及中介人杭州我爱我家房屋租赁置换有限公司（以下简称我爱我家公司）签订《代理合同》，约定吕琦、许燕应于代理合同签订后10日内支付首付款110万元至我爱我家公司指定的账户，付款后，吕琦、许燕向银行申请商业贷款，待产权过户且银行放贷后5个工作日内，吕琦、许燕向刘新起、沈银娟支付房款145万元。同日，刘新起、沈银娟与吕琦、许燕签订《补充协议》一份，约定10万元装修费用及支付方式。同日，刘新起、沈银娟与吕琦、许燕另行签订《补充协议》一份，约定刘新起、沈银娟以吕琦、许燕支付的首付款110万元清偿银行抵押贷款，以取消备案手续。协议签订后，吕琦、许燕突然于2009年5月4日传真《关于要求终止合同、退回房屋意向金的函》至我爱我家公司要求解除合同。因吕琦、许燕未按约定支付购房款，其行为已构成违约。故要求判令吕琦、许燕支付违约金255000元，承担诉讼费用。
吕琦、许燕答辩并反诉称：一、刘新起、沈银娟在与吕琦、许燕签订房屋转让合同时隐瞒了202室房屋的抵押状况，也未向吕琦、许燕出示产权证书原件。《代理合同》签订后，方告知其110万元首付款先用于归还抵押贷款，且告知只有中国银行高新支行一笔贷款，并口头承诺提供银行的书面同意。后吕琦、许燕才得知202室房屋在四家银行有四笔抵押贷款，均未注销，共计6125448元，远远超出房产价值。根据《代理合同》第四条约定，刘新起、沈银娟提交的资料不真实，影响合同履行的，需承担全部责任。二、吕琦、许燕无违约行为。根据《补充协议》第六条约定，如由于银行政策的变动导致吕琦、许燕需调整首付款的，双方另行协商解决，协商不成解除合同，互不追究责任。吕琦、许燕于2009年5月3日用自有房屋名仕家园18幢2单元101室办理首付款的过程中，被银行告知由于信贷政策调整，其房贷不得用于支付购房首付款，因此未能办理抵押贷款，故向我爱我家公司发函，要求协商调整首付比例，即使协商不成，亦属《补充协议》第六条约定的“协商不成解除合同，互不追究责任”的情形。三、吕琦、许燕并未传真我爱我家公司要求解除合同。2009年5月4日，吕琦、许燕通过EMS向我爱我家公司发送一份抬头一致但内容与刘新起、沈银娟提供的传真复印件不完全相同的函，要求提供相关银行证明及协商调整首付款比例，而我爱我家公司在回函中就吕琦、许燕提出的问题作出回应，并提出各方进一步协商。由此可见，各方处于进一步协商之中，并无违约情形。四、本案中各方签订的合同有效，且尚未解除，应继续履行。刘新起、沈银娟在未与吕琦、许燕协商的情况下，于2009年5月14日向法院起诉，要求吕琦、许燕支付违约金，却又在本案尚未开庭审理的情况下，将涉案的202室房屋出售给黄登钦、殷萍，并于2009年6月30日办理过户登记手续，其售价远远高于与吕琦、许燕交易的售价，其行为已构成违约，损害了吕琦、许燕的利益。故应驳回刘新起、沈银娟的诉讼请求，并据此提起反诉，要求刘新起、沈银娟支付违约金255000元，承担诉讼费用。同时吕琦认为即使其有违约，因在本案中刘新起、沈银娟并无损失且因此获益，故违约金数额显然过高，请求予以相应的减少。
针对吕琦、被告许燕的反诉，刘新起、沈银娟答辩称：一、其不存在隐瞒202室房屋被抵押的情况。房屋转让合同、代理合同、补充合同均为同一天所签订，内容相互补充，吕琦、许燕对房屋设有抵押、首付款用于归还抵押贷款一事是知晓的。二、吕琦、许燕称未支付首付款的原因在于因银行政策发生变动需要调整相应首付款，而刘新起、沈银娟认为补充协议第六条约定中的房屋首付款项变动的情况仅指房屋首付款110万元先行由吕琦、许燕全部支付，吕琦、许燕在向银行申请商业按揭贷款时由于银行政策变动导致按揭比例调整导致其首付款增大的情形。吕琦、许燕称以其自有房屋进行抵押贷款，并用该款项来支付首付款的情形并非属于补充协议第六条约定的情形。三、吕琦、许燕在2009年5月4日向我爱我家公司发函及传真要求解除合同，我爱我家公司回函给吕琦、许燕后，吕琦、许燕也未与刘新起、沈银娟进行协商。刘新起、沈银娟在吕琦、许燕不再履行合同的一个月之后将房屋转让他人，并无不妥。综上，请求驳回吕琦、许燕的反诉请求。
刘新起、沈银娟就本诉提供如下证据：
1.杭州市房屋转让合同。证明双方之间的房屋买卖合同关系及权利义务约定。
2.代理合同。证明双方与我爱我家公司之间的合同关系。
3.补充协议。证明双方对于装修费用的约定。
4.补充协议。证明双方对清偿抵押贷款的约定。
5.关于要求终止合同、退回购房意向金的函（传真件）。证明吕琦、被告许燕要求解除合同的事实。
吕琦、许燕就本诉未提供证据。
吕琦、许燕就反诉提供了下列证据：
1.关于要求终止合同、退回购房意向金的函。证明吕琦、许燕要求协商解决合同事宜。
2.我爱我家公司的复函。证明我爱我家公司要求与刘新起、沈银娟协商。
3.杭州市西湖区名仕家园18幢2单元101室房产证。证明吕琦、许燕用自有房屋向银行抵押贷款获取首付款的事实。
4.下城区人民法院应诉通知书。证明刘新起、沈银娟在2009年5月14日就已向法院起诉，而涉案房屋的付款截止时间是2009年5月11日。
5.个人授信最高额抵押合同。证明刘新起、沈银娟就202室房屋向银行设定了抵押，该房屋转让受到限制。
6.吕琦、许燕的委托代理人向杭州银行江城支行零售部客户经理邹峻某的调查笔录。证明吕琦、许燕要求调整首付款的事实。
7.房产记载信息查询记录。证明刘新起、沈银娟已将202室房屋出售及过户的事实。
8.房屋他项权证存根三份。证明诉争的202室房屋有三笔抵押贷款没有清偿的事实。
刘新起、沈银娟就反诉未提供证据。
上述由刘新起、沈银娟提供的本诉证据，经吕琦、许燕质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，代理合同约定在合同签订10天内支付首付款，比例是43%，且在代理合同中刘新起、沈银娟明确表示无抵押事项，如提供的交易资料不真实，影响合同履行由刘新起、沈银娟承担责任。证据3系复印件，不予质证。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，补充协议第六条约定，若由于银行政策变动需调整首付款由双方进一步协商，协商不成解除合同，双方互不追究责任。证据5，系传真件，未提供原件，对该证据不予质证。
上述由吕琦、许燕提供的反诉证据，经刘新起、沈银娟质证后认为，对证据1EMS封面的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，该函是发给竞舟路营业部的，与我爱我家公司提供给刘新起、沈银娟的材料文字上有出入，EMS封面上注明是《要求终止合同、退回意向金的函》，与吕琦、许燕提供的函件内容不符。对证据2无异议，我爱我家公司已经告知吕琦、许燕其理由不成立。对证据3、4、7无异议。对证据5、8的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，抵押房屋与本案房屋买卖无关。对证据6有异议，该证人没有出庭作证，不符合证据规则的要求，如何贷款与本案没有关联性。
审理过程中，本院依职权向杭州银行江城支行零售部客户经理邹峻就吕琦、许燕以自有房屋向银行申请贷款的有关事宜进行了调查，并向中国人民银行浙江省分行调取了中国人民银行银发（2001）195号文件《中国人民银行关于规范住房金融业务的通知》。
上述本院调查取得的证据，经刘新起、沈银娟及吕琦、许燕质证后均无异议。
综合双方当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院对证据作如下认证：
刘新起、沈银娟提供的证据1、2、4，吕琦、许燕无异议，予以认定。证据3，因系复印件，无其他证据印证，故不予认定。证据5，因系传真件的复印件，且吕琦、许燕的名字为打印；而吕琦、许燕提供的证据1，虽刘新起、沈银娟对EMS封面无异议，但吕琦、许燕未提供证据证明其发给我爱我家公司《关于要求终止合同、退回购房意向金的函》的内容即为其提供的证据1，现双方所提供的函虽名称一致，但具体内容有差异，结合经刘新起、沈银娟质证后无异议的我爱我家公司的复函，本院对刘新起、沈银娟提供的证据5中与吕琦、许燕提供的证据1中相符的内容予以认定。对吕琦、许燕提供的证据2、3、4、7予以认定。对证据5、8的真实性予以认定。证据6，结合本院对证人邹峻某的调查笔录，予以认定。对本院调查取得的证据予以认定。
根据上述认定之证据及当事人的陈述，本院认定下列事实：
刘新起与沈银娟，吕琦与许燕均系夫妻关系。2009年4月29日，刘新起、沈银娟（甲方）与吕琦、许燕（乙方）签订《杭州市房屋转让合同》一份，就甲方向乙方转让坐落于杭州市西湖区世纪新城26幢4单元202室、建筑面积164.61平方米的住宅房屋达成一致，合同约定：该套房屋转让价格为人民币总价2550000元。甲乙双方同意委托中国工商银行杭州市之江支行银行12×××95账号对房产交易资金进行监管支付。支付房款方式为乙方首付房款￥1100000元整，其余申请商业按揭。交房方式为甲方于产权过户且银行放贷后五个工作日内将房屋交付给乙方。乙方逾期付款的违约责任：乙方未按本合同第三条约定的时间付款，甲方有权按累计应付款向乙方追究违约利息，自本合同规定的应付款最后期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按活期利率计算。逾期付款超过3天，甲方有权按下述第2种约定追究乙方的违约责任：（2）乙方向甲方支付违约金共计255000元整，合同终止，乙方将房屋退还给甲方。甲方实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。除不可抗拒的因素外，甲方未按本合同第四条约定的时间交房的，乙方有权按累计已付款向甲方追究违约利息，自本合同规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，月利息按活期利率计算。逾期交付超过3天，乙方有权按下述第2种约定追究甲方的违约责任：（2）甲方向乙方支付违约金共计255000元整，合同终止。乙方实际经济损失与支付的违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。同日，刘新起、刘银娟（甲方）与吕琦、许燕（乙方）及我爱我家公司（丙方）签订《代理合同》一份，约定：甲方将坐落于杭州市西湖区世纪新城26幢4单元202室，建筑面积为164.61平方米的房屋转让给乙方，转让价￥2550000元；乙方对上述房屋的所处位置、权属、用途、环境、建筑年代、性质及内部设施（含设备）情况均已了解，并同意受让上述房屋。甲方愿意在产权过户且银行放贷后五个工作日内完成物业交割手续，将上述房屋交乙方验收。支付方式：甲乙双方同意以下列方式授权丙方将监管银行账户中房款划转支付给甲方。房款￥1100000元，乙方于合同签订后10天内交由丙方指定的银行保证金账户内，同时提供按揭所需全部资料并完成向中国工商银行之江支行申请57%商业贷款手续，待乙方首付款到位（至丙方换取收据）且至银行办理按揭手续后五个工作日内，乙方同意向甲方支付房款￥1100000元；产权过户且银行放贷后五个工作日内，乙方同意向甲方支付房款￥1450000元。甲方承诺：该房为其合法所有，所提交的资料真实、无被抵押、被查封、涉诉纠纷等事项；并委托丙方办理转让手续、如该房产有权属争议、或提供的交易资料不真实，影响本合同履行的，由甲方承担全部责任。乙方应在签订本合同8个工作日内到银行办理按揭手续，如因乙方提供的按揭资料不真实，影响本合同履行的，由乙方承担全部责任。违约责任：甲方或乙方违约，违约方应按房屋成交价的10%向对方支付违约金，由此影响过户进程的，原承诺的办证日期相应顺延。遇下列情况的，三方免责，互不追究违约责任，返回原状：1、不可抗力因素的；2、本合同签订后、杭州市房产管理局受理前，该房屋被证实列入动迁或市政成套改造范围的；3、法律、法规、政策更改，致使本合同无法履行的。同日，刘新起、沈银娟（甲方）与吕琦、许燕（乙方）签订《补充协议》一份，约定：双方在平等协商基础上，就编号为ZHZB0010128ZY的《杭州市房屋转让合同》作以下补充：一、该房屋转让价格为贰佰伍拾伍万元整（小写：￥2550000元），价含整体厨卫设施、热水器壹台、沙发壹套、茶几壹张、固定装修及固定家俱。二、乙方承担甲方交易过户中发生的税费、代理费等相关费用，票据归乙方所有，所有费用由承担方于2009年5月9日前交由委托代理机构。三、甲乙双方协商约定，在产权交易过户过程中，个人所得税以总价的1％征收，由乙方承担，票据归甲方所有。四、若因政府政策原因导致税费发生变动，则变动部分由乙方承担，如果成交价低于税务部门核定基准价，则按基准价征收。五、待乙方首付款到位（至委托代理机构换取收据）且至银行办理按揭手续后五个工作日内，乙方委托委托代理机构代为先行支付房款壹佰壹拾万元整（小写：￥1100000元）给甲方。甲方承诺在领取上述款项的当日，将上述款项用于归还其在银行的抵押贷款之用，若挪作他用，则视为甲方违约，不足部分由甲方自行还清并取消相关备案手续。六、乙方承诺个人资信良好且是第一次用商业按揭购房，乙方的首付房款若因银行政策变动导致乙方需调整首付款，则双方协商解决，协商不成合同终止，双方互不追究责任，已产生的评估费由乙方承担。七、根据房管局的要求，若未能在《合同签订承诺书》第二条规定的期限内办理交易过户手续的，则甲乙双方应在接到委托代理机构通知后的3天内，到委托机构重签《杭州市房屋转让合同》，除签约日期外，转让合同其他条款不变。若一方未能依约重签合同的，则应向另一方支付该房屋转让价的10％作为违约金。2009年5月4日，吕琦、许燕向我爱我家公司竞舟路营业部发了一份《关于要求终止合同、退回购房意向金的函》，认为我爱我家公司在代理交易过程中有隐瞒出卖人个人所得税的退税归属及多计算税费和出卖人的房屋有抵押状况等问题，要求解决，否则将解除此次购房交易的所有合同和协议，并退还一万元购房意向金。我爱我家公司随后将该函转告给了刘新起、沈银娟，并于2009年5月8日回函给吕琦、许燕，对吕琦、许燕所提出的五个问题进行了回答，并告知吕琦、许燕若要求终止合同，应向出卖方进行协商。吕琦、许燕因无法用其所有的杭州市西湖区名仕家园18幢2单元101室的房屋进行抵押获得贷款用以支付首付款，故未能在2009年5月9日前支付房屋首付款1100000元。2009年5月21日，原告刘新起、沈银娟向下城区人民法院起诉。2009年6月13日，原告刘新起、沈银娟将202室房屋以280万元的价格出售给黄登钦、殷萍，并已于2009年6月30日办理了202室房屋的产权过户手续。
本院认为，刘新起、沈银娟与吕琦、许燕签订的《杭州市房屋转让合同》、《补充协议》和刘新起、沈银娟与被告吕琦、许燕及我爱我家公司签订的《代理合同》均系双方当事人之真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行。至于因202室房屋设定有抵押是否影响合同效力及履行的问题，因双方在《补充协议》中明确约定刘新起、沈银娟在收到首付款1100000元后必须用于归还其在银行的抵押贷款，不得挪作他用，否则即构成违约并应自行还清抵押贷款并取消相关备案手续，从该条款的约定可以看出吕琦、许燕对202室房屋设有抵押的情形是知晓的，且双方的约定并未损害抵押权人的利益，故在本案中涉案房屋设有抵押并不影响合同的效力及履行。本案争议的焦点在于：一、双方之间的合同是否解除？二、刘新起、沈银娟及吕琦、许燕是否均构成违约？
关于焦点一，本院认为，合同解除包括约定解除与法定解除两种情形。约定解除，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，吕琦、许燕向我爱我家公司发出《关于要求终止合同、退回购房意向金的函》，我爱我家公司并未同意解除合同，而是告知其解除合同应与卖家即刘新起、沈银娟进行协商，此后吕琦、许燕与刘新起、沈银娟并未就解除合同一事进行协商，也就不可能达成解除合同的合意，故约定解除的条件不成立。根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条（法定解除）的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，刘新起、沈银娟若要以吕琦、许燕未支付房屋首付款为由主张法定解除，应当向吕琦、许燕发出解除合同的通知，但刘新起、沈银娟并未通知吕琦、许燕。故双方之间的合同并未解除。
关于焦点二，首先，根据双方合同约定，吕琦、许燕应在合同签订后10天内将首付款1100000元交由我爱我家公司指定的银行保证金账户，但吕琦、许燕未在该约定的时间支付房屋首付款，其行为已构成违约。其辩称系由于银行政策变动导致其无法以自有房屋办理抵押贷款以支付1100000元的首付款，此属于双方合同约定的“协商不成解除合同，互不追究责任”的情形，故其不构成违约的意见。对此本院认为，双方签订的《补充协议》第六条约定：“乙方承诺个人资信良好且是第一次用商业按揭购房，乙方的首付房款若因银行政策变动导致乙方需调整首付款，则双方协商解决，协商不成合同终止，双方互不追究责任，已产生的评估费由乙方承担”，现双方对该条款的理解发生争议，刘新起、沈银娟认为“乙方的首付房款若因银行政策变动导致乙方需调整首付款”是指银行政策对首付比例及按揭贷款比例的规定发生变化，而非对于以银行贷款用于支付首付款的政策发生变化。吕琦、许燕则认为应是包括用银行贷款支付首付款的政策发生变化的情形。对此，应当从该条款的文字表述结合上下文义作通常的理解。从该条款的文字表述“因银行政策变动导致乙方需调整首付款”，表明银行政策变动是调整首付款的原因条件；后文“协商不成合同终止，双方互不追究责任，已产生的评估费由乙方承担”，该对已产生的评估费的承担所作的约定表明系以诉争的202室房屋进行按揭贷款需要对房屋进行评估，而支付首付款是不需要对买卖的标的物予以评估的。再从银行政策是否发生变动这一调整首付款的原因条件分析，根据本院查明的事实，银行政策在双方发生买卖行为的整个过程中均未发生过变动。因此吕琦、许燕辩称的系由于银行政策变动导致其需要调整首付款，此属于双方合同约定的“协商不成解除合同，互不追究责任”的情形因而其不构成违约的意见不能成立。吕琦、许燕未按约定支付房款构成违约，应承担违约责任。其次，刘新起、沈银娟在合同尚未解除的情况下将202房屋转让给第三人的行为是否亦属违约？对此本院认为，虽刘新起、沈银娟在本案诉讼期间将诉争房屋卖与他人，但其是在吕琦、许燕未按约定支付首付款且向我爱我家公司致函欲解除合同的情况下，其作为后履行义务的合同相对方表示同意终止合同后而采取的避免损失扩大的行为，该行为是在吕琦、许燕先行违约而其享有后履行抗辩权的情形下所实施，因而是适当的。故刘新起、沈银娟的行为并不构成违约，吕琦、许燕要求刘新起、沈银娟支付违约金255000元的反诉请求依据不足，本院不予支持。至于吕琦、许燕应承担的违约责任的问题，根据合同中关于“乙方逾期付款的违约责任”的约定，吕琦、许燕逾期付款超过3天的，刘新起、沈银娟有权要求吕琦、许燕支付违约金255000元，合同并终止。因此吕琦、许燕应按照该约定承担违约责任。但由于吕琦、许燕对违约金是否支付、违约金数额过高进行了抗辩，考虑到本案中刘新起、沈银娟是以高于其与吕琦、许燕约定的房屋价格将房屋转让他人，吕琦、许燕的违约行为实际并未给刘新起、沈银娟造成损失，综合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，本院酌情确定吕琦、许燕支付给刘新起、沈银娟违约金100000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，判决如下：
一、吕琦、许燕支付给刘新起、沈银娟违约金100000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回刘新起、沈银娟的其他本诉请求。
三、驳回吕琦、许燕的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5125元，减半收取2562.5元，由刘新起、沈银娟负担1557.5元，由吕琦、许燕负担1005元，吕琦、许燕负担部分于本决生效之日起十日内支付至本院。反诉案件受理费2563元由吕琦、许燕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈雪梅
二〇〇九年十月二十日
书记员 王 颖