福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终301号
原公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某阳，男，1961年8月15日出生，汉族，中专文化，教师，户籍地厦门市翔安区。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2014年11月29日因被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人唐志良，福建联合信实律师事务所律师。
厦门市翔安区人民法院审理厦门市翔安区人民检察院指控原审被告人李某阳犯猥亵儿童罪一案，于2015年11月5日作出（2015）翔刑初字第259号刑事判决。案经本院二审审理，于2016年3月31日作出（2015）厦刑终字第641号刑事裁定将案件发回原审法院重新审判。厦门市翔安区人民法院经重新组成合议庭进行审理，于2017年3月15日作出（2016）闽0213刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人李某阳不服，提出上诉。本院经审查立案受理并依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2015年8月4日不公开开庭进行审理，厦门市人民检察院指派代理检察员阮某出庭履行职务，上诉人李某阳及其辩护人唐志良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月至11月间，被告人李某阳在担任翔安区内厝镇黄某6小学五年级（仅有一个班级）教师期间，利用课堂上纠正学生坐姿等机会，多次以触碰、按摸女生的胸部等敏感部位的方式，当众对被害人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、宋某1、张某1、李某1（均未满12周岁）进行猥亵。
2014年11月28日上午，黄某6小学五年级女生集体到校长办公室反映被李某阳猥亵的情况，同日下午，公安机关接学生家长报警至黄某6小学抓获李某阳。李某阳归案后未能如实供述罪行。
原判认定上述事实的证据，有教职工调动通知书、行政介绍信、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘查笔录、现场照片及辨认笔录、户籍证明、人口信息、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、情况说明及相关法律文书等。
原判认为，被告人李某阳利用教师身份，在学校教室内当众对女童实施猥亵行为，且时间长、次数多、人数众，严重侵犯女童的身心健康和人格尊严，其行为已构成猥亵儿童罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，判决被告人李某阳犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年。
上诉人李某阳及其辩护人的上诉、辩护意见提出，李某阳没有触碰、按摸女生的胸部等敏感部位，没有猥亵学生的主观故意，现有证据不足以认定李某阳存在利用纠正学生坐姿借机猥亵女学生的行为，请求本院改判其无罪。
出庭检察员发表意见认为，在案证据能够形成证据锁链，证实李某阳实施了触摸女学生敏感部位的行为，李某阳的行为具有寻求性刺激的目的，原判认定上诉人李某阳构成猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实充分。但认定在”在公共场所当众”实施猥亵不当，原判量刑偏重，建议本院减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李某阳猥亵儿童的犯罪事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的证据证实，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人李某阳及其辩护人提出现有证据不足以认定李某阳实施了利用纠正学生坐姿借机触碰、按摸女生敏感部位的行为的上诉、辩护意见。经查，在案的七名被害人及被害人所在班级的其他多名学生均一致指认李某阳在教室内借纠正坐姿为名，采取一手按背一手按胸的方式触碰女生胸部、臀部等部位。该学校校长及家长亦证实案发前及案发当天学生曾经反映过李某阳触摸女生胸部、臀部等部位的事实。被害人宋某1、李某1、证人张某2还可以证实李某阳借口猜体重触摸班级女生胸部的事实。而李某阳提出其仅是用书本敲打学生、抓住女生肩膀将其举起等辩解或不符合常理或与在案证据矛盾，不足为信。至于辩护人提交的证人黄某5电话录音中谈及班上学生是为更换老师猜谎称李某阳猥亵学生的电话录音证据，鉴于该证据材料取证程序不合法，录音内容完整性、真实性等存疑，且事后黄某5在公安机关的调查中明确予以否认，故不具有证据能力不能作为本案证据使用。综上，在案证据足以证实李某阳利用课堂纠正学生坐姿等机会触碰、按摸女生的胸部等敏感部位的事实，该节诉辩意见不予采纳。
关于上诉人李某阳及其辩护人提出李某阳没有实施猥亵学生的主观故意的上诉、辩护意见。经查，首先，李某阳作为一名已婚已育的成年男性及具有数十年教龄的教师，明知胸部、臀部等部位之于女性所代表的性象征意义，以及五年级女生可能开始进入身体发育期的生理规律，日常教育教学活动中本应当尽量避免接触女生的胸部等敏感部位，却长期刻意为之，而其归案后持完全否认的行为足以说明主观上明知上述触碰、按摸女生胸部等部位的行为并非正常教学目的所必需，为师某、法律所不容，结合其在课堂上发表带有色情意味低俗言论所反映的品格，可以认定其所实施一手按背一手按胸方式纠正女生坐姿等行为并非出于善良动机，具有寻求性刺激的主观目的。其次，被害人对李某阳借纠正坐姿之机触碰身体敏感部位的行为均表现出明显的羞耻感、厌恶感，并给予措辞激烈的负面评价，部分被害人亦有向校长或家长反映被李某阳触碰胸部等敏感部位的经历，女性的性羞耻心遭受到侵害。综上，李某阳的行为具有猥亵他人的主观动机。该节诉辩意见理由不足，不予支持。
关于出庭检察员提出原判认定李某阳具有”在公共场所当众”实施猥亵情形不当，原判量刑偏重的意见。经查，在案证据表明，上诉人李某阳均是通过借口纠正女学生坐姿触碰、按摸女生敏感部位等较为隐蔽的方式实施猥亵，有别于纯粹且直接的抠摸、进行肉体摸触等猥亵行为，由于其利用教师身份长时间在校园内当众对多名女学生实施猥亵，已经对女童的身心健康及人格尊严造成伤害，其行为具有相当的社会危害性，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。鉴于在对李某阳构成猥亵儿童罪定罪中已经充分考虑其在校园内当众实施猥亵的情节，故在量刑中不再对该情节重复评价。该节出庭意见部分有理，予以采纳。
本院认为，上诉人李某阳利用教师身份，对多名未满12周岁的学生实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。根据案件具体情节，原判适用第二百三十七条第二款系适用法律错误，予以纠正。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但部分适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213刑初131号刑事判决对上诉人李某阳的定罪部分；
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213刑初131号刑事判决对上诉人李某阳的量刑部分；
三、上诉人李某阳犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月29日起至2018年5月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 龙 辉
代理审判员 杨陆平
二〇一七年九月××日
书 记 员 张 静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。