广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1895号
上诉人（原审原告）：赖丰，男，汉族，1952年11月11日出生，住廉江市，
委托诉讼代理人：李成富、郑肯真，广东尚情律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市开发区乐山东路**号银隆广场**楼。
负责人：黄志伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈永强，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：林良华，男，汉族，1980年9月12日出生，住湛江市霞山区，
上诉人赖丰因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称“平安保险湛江公司”）、被上诉人林良华机动车交通事故责任纠纷一案，不服廉江市人民法院作出（2016）粤0881民初1485号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赖丰的委托诉讼代理人郑肯真、被上诉人平安保险湛江公司的委托诉讼代理人陈永强、原审被告林良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖丰上诉请求：1、撤销广东省廉江市人民法院（2016)粤0881民初1485号民事判决书第一项，改判被上诉人平安保险湛江公司赔偿上诉人124326.96元(上诉人的总损失应为：医疗费69171.3元、住院伙食补助费4500元、营养费1350元、护理费6120元、残疾赔偿金129991.92元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费490元、交通费1000元、司法鉴定费1800元，以上共计224423.22元）；2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实、法律适用错误。1、事实认定错误部分。（1）上诉人医疗费用的支付情况一审法院认定错误，被上诉人现有证据只能证明其支付了17000元的医疗费用，其余费用均为上诉人自己支付。上诉人产生的总医疗费用为69171、3元，双方对此均无异议。上诉人提供了中国人民解放军第196医院的收费票据（票据金额为69171.3元），费用明细清单（总金额为69171.3元）予以证实。上诉人对于支付医疗费用的情况已经完成了举证。但林良华在一审时主张垫付了22000元，根据举证规则，应当由林良华就其支付的费用进行举证。被上诉人提交的单据只能证明上诉人在住院期间共同支付按金的情况，不能据此区分是由何方支付。由于举证责任在林良华，其提交的证据不足以证实为上诉人支付费用的情况，故应当采信上诉人的自认数额即17000元。（2）一审法院用“鸡蛋里挑骨头”的证据审查标准来认定上诉人是否在城镇居住的事实，既导致事实认定错误，又有失客观、公正。根据上诉人提交的《屋地转让协议书》，上诉人在2004年9月30日从陈荣处取得了晨光派出所住宅用地一块，并且于2004年9月30日取得《工程开工许可证》，上诉人于2007年即完成了房屋的施工建设，并于2008年入住至今。上诉人提供了2014年10月11日起至今的该房屋的电费交付情况的银行存折予以证实。上述证据形成了一个完整的证据链，从土地的取得，到政府部门批准建设，再到上诉人实际居住使用，互相应证，足以证实上诉人在城镇拥有住房并在城镇居住。
一审法院同时提到，上诉人已经年满60周岁，不能证明其在城镇工作，主要收入来源地不明。既然认为上诉人已经年满60周岁，不支持误工费，为何又要求上诉人必须提供在城镇有收入来源的证据？上诉人在城镇居住生活，其消费必然与城镇居民无异，其已经达到退休年龄，其抚养费必然来自亲友，事故造成上诉人人身伤害，被上诉人承担的责任即是上诉人将来在城镇居住生活的费用损失，显然应当按照城镇标准。
2.法律适用错误部分。（1）关于后续治疗费。上诉人提交的中国人民解放军出具的诊断证明书中明确注明:取出内固定物的费用在10000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，该笔费用是合理且必然会发生的费用，应予支持。（2）关于赔偿数额的计算和各方应当承担的比例，一审法院计算错误。正确的计算方式为：(224423.22元-120000元）X0.3-17000元+110000元=124326.96元。
平安保险湛江公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人赔付被上诉人59624.29元（不服判决金额11900元）；2、被上诉人承担全部上诉费用。事实和理由：1、原审法院先扣减垫付款后再按责任分担确定被上诉人的赔偿额，处理明显不当。根据法律规定，交强险赔偿后不足部分，按照各自过错的比例分担责任。本案的处理，应先按责任分担确定被上诉人的赔偿额，再扣减上诉人及原审被告的垫付款后确定上诉人应赔付被上诉人的数额。2、上诉人应赔付被上诉人的数额为59624.29元，原审法院认定为71524.29元错误。
林良华答辩称：一审时有提供押金流水单、刷卡单，同时我也叫朋友用现金垫付医药费，这部分费用我有收据。
赖丰向原审法院提出诉讼请求：1、判令平安保险湛江公司在交强险赔偿11万元；2、判令平安保险湛江公司在第三者险赔偿36525.07元；3、判令林良华承担连带责任，对超出保险公司赔偿范围的承担赔偿责任；4、诉讼费由林良华、平安保险湛江公司承担。
原审法院经审理查明：2016年2月1日，赖丰驾驶二轮摩托车从青平往横山新山仔村方向行驶，13时55分，行至G325线横山镇青塘村路口路段，左转弯时与林良华驾驶从遂溪往青平方向直行的粤Ｇ×××××号轿车相撞，造成两车损坏，赖丰受伤的交通事故。经廉江市交警大队处理，作出道路交通事故认定书，认定赖丰承担主要责任，林良华承担次要责任。粤Ｇ×××××号轿车在平安保险湛江公司投保了交强险和第三者险100万元不计免赔率。
赖丰受伤当天被送往湛江市第196医院住院治疗到2016年3月17日，住院医疗费用69171.3元，购买轮椅用去490元，医嘱前7天陪护二人，加强营养。共住院46天。赖丰诉前委托广东中博法医临床司法鉴定所鉴定，2016年5月18日作出鉴定意见：赖丰分别构成九级、十级伤残。司法鉴定费1800元。赖丰是农业户口。
林良华垫付赖丰22000元。平安保险湛江公司垫付10000元。
原审法院认为：廉江市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定的事实清楚，作出的责任认定正确，予以确认。
本案的焦点主要有三个:一是平安保险湛江公司及林良华对赖丰提交的证据5中的诊断证明书的关联性有异议，认为赖丰请求后续治疗费10000元应驳回。原审法院认为由于该后续治疗费没有经过法医鉴定，不予支持；二、平安保险湛江公司及林良华对赖丰提交的证据9关联性有异议，认为应按农村标准计算损失。原审法院认为，首先，赖丰提交的证据9的证据，只能说明赖丰在晨光农场派出所路有一块地，没有照片或证件证明该地上建了房屋，即使赖丰确实建有房屋，也不能当然地证明赖丰就居住在该房屋，因为自已的房屋也可能给别人住；其次，赖丰提交的交电费存折，只能说明赖丰交了电费，交哪里的电费无法证明，即使确是交上述房屋的电费，交电费也不能证明赖丰就是居住在该房屋了，因为也可能是别人居住；再次，赖丰已满六十岁，不仅没有证据证明其在城镇工作，其主要生活、收入来源也不明。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》载明：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市,有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。赖丰的情况没有符合上述复函的条件，不应按城镇居民的标准计算损失；三、赖丰对林良华提交的6张单据真实性无异议，但提出其当事人说只收到17000元，林良华提交的只是预交金单，并非正式的医院的按金单，只能证明何时在医院交了钱，但是否是林良华交的不确定，需去医院核实。由于林良华提交有原件，且主张的均为每张单最后一笔数，原审法院对其垫付22000元予以确认。另外赖丰已满六十周岁，对其请求误工费不予支持。
对赖丰的合法合理损失，先由平安保险湛江公司在保险范围内依法赔偿，不属保险范围或不足部分，由林良华依法赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还就赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释)第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”第二十六条规定：”残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”同时根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，赖丰的合法损失有：
1、医疗费。根据上述解释第十七、十九条规定，为69171.3元。减去赖丰请求扣减的林良华垫付的17000元（还有5000元）、平安保险湛江公司的10000元，实际请求42171.3元。
2、住院伙食补助费。请求45天。根据上述解释第二十三条规定，为100元/天X45天=4500元。
3、营养费。根据上述解释第二十四条规定，酌情为30元/天X45天=1350元。
4、护理费。按赖丰请求的天数。根据医嘱及赖丰伤残情况，根据上述解释第二十一条规定，为120元/天X7天X2人+120元/天X37天XI人=6120元。
5、残疾赔偿金。根据上述解释第二十五条规定，为13360.4元/年X17年X22%=49967.9元。
6、精神抚慰金。根据上述解释第十八条规定，根据事故责任及伤残情况，酌情支持4500元。
7、残疾辅助器具费。根据上述解释第二十六条规定，为490元。
8、交通费。根据上述解释第二十二条规定，酌情计500元。
9、司法鉴定费。1800元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”赖丰上述1到3项的损失共48021.3元，由平安保险湛江公司在第三者险赔付30%即14406.39元。赖丰上述4到8项的损失共61577.9元，由平安保险湛江公司在交强险伤残限额内赔付。平安保险湛江公司的赔款为75984.9元。赖丰的第9项损失由林良华赔偿30%即540元。林良华垫付的其中没起诉又没有在赖丰请求中扣减的5000元（减去上述的540元后佘4460元），应在平安保险湛江公司的赔偿中扣除，由林良华与平安保险湛江公司处理，扣除后，平安保险湛江公司实赔付给赖丰75984.29元一4460元=71524.29元。
赖丰的部份请求有理，予以支持，不合理的部份，予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、十九、二十三、二十四、二H-—、二十五、十八、二十六、二十二条，最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，作如下判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在判决生效后十日内赔付赖丰71524.29元。二、驳回赖丰的其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1615元，由赖丰负担821元，由林良华负担794元。
本院二审期间，上诉人提交了两份新证据：1、横山镇居委会的证明，证明当事人在自建房居住情况及房屋所在位置；2、广东晨光农场国土科的证明，证明赖丰居住地在城镇的事实。平安保险湛江公司、林良华没有发表质证意见。对上诉人提交的证据，本院认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，该证据不属于以上规定所列的二审阶段的新证据，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
另查明：湛江市第196医院出具诊断证明书证明赖丰取出内固定物的费用在10000元左右。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、赖丰的损失应按城镇标准还是按农村标准赔付；二、精神损害抚慰金应支持多少金额；三、鉴定费、交通费应支持多少金额；四、后续治疗费应否支持；五、林良华垫付了多少费用；六、本案中平安保险湛江公司赔付金额如何计算。
关于赖丰的损失应按城镇标准还是按农村标准赔付的问题。赖丰是农村户口，其提供证据拟证明其居住在城镇，但未能提供证据证明其主要收入来源于城镇。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，赖丰应承担举证不能的后果。一审法院根据其农村居民的身份认定其损失按农村标准赔付并无不当，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金应支持多少金额的问题。本案中，赖丰构成一项九级伤残，一项十级伤残。林良华对涉案事故损失承担次要责任。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，一审法院根据赖丰实际伤情及在事故中的责任酌情认定为4500元符合事实及法律规定，本院予以确认。
关于鉴定费、交通费应支持多少金额的问题。对于交通费赖丰未提供相关票据凭证，一审法院结合实际情况酌情认定支持500元符合事实及法律规定，本院予以维持。鉴定费是赖丰诉前所支出，是为确定涉案伤情的损失所支出的必要费用，一审法院列入赖丰的损失并按事故责任计算赔付正确，本院予以维持。
关于后续治疗费应否支持的问题。本案中，湛江市第196医院出具诊断证明书证明赖丰取出内固定物的费用在10000元左右。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，该项费用作为赖丰治疗伤情所支出的必要费用，应予支持。一审法院对该项请求未予以支持不当，本院予以纠正。
关于林良华垫付了多少费用的问题。赖丰上诉称林良华垫付的金额应是17000元，而非22000元。但林良华在一审的时候提交了相应的预交金凭证，显示其垫付的金额共为22000元。赖丰提出异议，但未能提供反驳的证据，故一审法院认定林良华垫付的金额为22000元并无不当，本院予以确认。
关于本案中平安保险湛江公司赔付金额如何计算的问题。对于涉案事故造成的损失，因林良华购买了保险，故其在本案中应负担赔偿部分由平安保险湛江公司负担。林良华垫付部分费用在本案中进行扣减，再由其和平安保险湛江公司另行解决。本案中，平安保险湛江公司垫付了医疗费10000元，林良华垫付了22000元。一审法院已将平安保险湛江公司垫付部分算入医疗费用进行扣减，故林良华垫付部分不应在医疗费部分再进行扣减，可在交强险伤残赔偿项目中进行扣减。故本案中平安保险湛江公司赔付给赖丰的金额为62624.29元（22506.39元+39577.9元+1800元×30%）【具体计算如下：商业险内尚应赔付的金额：医疗费总额69171.3元-平安保险湛江公司垫付的10000元（在交强险医疗费赔偿限额内扣减）+10000元（后续治疗费）+4500元+1350元=75021.3元，75021.3元×30%=22506.39元；交强险死亡伤残赔偿限额内尚应赔付的金额：61577.9元-22000元（林良华垫付金额）=39577.9元】。
综上所述，上诉人平安保险湛江公司、赖丰的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院（2016）粤0881民初1485号民事判决第二项；
二、变更广东省廉江市人民法院（2016）粤0881民初1485号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决生效后十日内赔付赖丰62624.29元。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回赖丰的其他诉讼请求。
一审案件受理费1615元，由赖丰负担821元，由林良华负担794元。二审案件受理费1217.5元，由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担97.5元，由赖丰负担1120元。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 杨伟玲
审判员 梁 旗
二〇一七年五月十二日
书记员 郑 薇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。