安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖15刑终213号
抗诉机关六安市金安区人民检察院。
原审被告人郭毅，男，汉族，1972年12月22日出生于安徽省寿县，大学文化，律师，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月31日被六安市公安局刑事拘留，同年12月4日经六安市人民检察院批准，次日由该局对其执行逮捕，2016年8月29日被六安市金安区人民法院决定取保候审。
辩护人杜家红，安徽金六州律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人郭毅犯开设赌场罪一案，于2016年8月25日作出（2016）皖1502刑初146号刑事判决。六安市金安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员曹某、刘某出庭履行职务，原审被告人郭毅及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年8月至10月期间，被告人郭毅以营利为目的，先后将本市经济技术开发区香榭花城25栋1单元602室、东城一品茶楼包厢和曙光铂尊酒店客房作为赌博场所，多次邀约他人以“比鸡”、“赌干子”、“百家乐”、“推牌九”等方式进行赌博。被告人郭毅为吸引赌客前来参赌，向赌客承诺由其提供赌博资金并负责结算，赢钱可以现金带走、输钱可欠账两个月。为防止公安机关查处，郭毅在赌场内向参赌人员发放自制的筹码，按每领取两万元筹码扣除五百元的标准从中抽头，并在赌博过程中，对不同赌博方式的赢家以不同的标准抽头，赌博结束后由其统一对输赢情况进行结算并记录赌账。
在赌场开设期间相继有罗某、胡某、叶某、王某1、王某2、陈某、张某、余某等16人及郭毅本人参赌，累计赌资744.45万元，其中赌账为609.4万元。
2015年10月31日，被告人郭毅在金寨县鸿福花园粤海酒店被警方抓获。
另查明，被告人郭毅在羁押期间，为检举揭发他人犯罪行为，曾向侦查机关提供三个案件线索，其中倪某涉嫌敲诈勒索案，经六安市公安局核实已立案侦查，犯罪嫌疑人倪某已被上网追逃。
原判依据相关书证，视听资料、电子数据，搜查、辨认笔录，证人证言，被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人郭毅以营利为目的，邀约他人聚众赌博，并为参赌人员提供资金和结算，其行为构成赌博罪。郭毅归案后有揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，同时其如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。鉴于本案赌资数额中大部分系赌账，郭毅自愿缴纳罚金，有悔罪表现，结合郭毅居住地的县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人郭毅犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
六安市金安区人民检察院抗诉称：原判适用法律不当，认定量刑情节有误，量刑不当，其中郭毅的行为符合开设赌场罪的特质，且属情节严重；郭毅向侦查机关提供的举报线索，案情没有查明，不能认定为立功；郭毅主观恶性深，没有悔罪表现，不应当对其适用缓刑。
六安市人民检察院出庭检察员意见：原判适用法律不当，认定量刑情节有误，量刑不当，建议二审法院依法改判。
郭毅辩称自己的行为应认定为赌博罪，自己举报他人犯罪，应认定为立功，自己认罪、悔罪，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。郭毅的辩护人提出与郭毅基本相同的辩护意见。
经审理查明：原审被告人郭毅以营利为目的，邀约他人聚众赌博的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经庭审举证、质证，并能相互印证，郭毅亦无异议，本院予以确认。
另查明：郭毅向侦查机关提供他人涉嫌犯罪的线索，公安机关现均不能查实。
针对抗诉机关的抗诉理由及二审检察员的意见，郭毅及其辩护人的辩称意见、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于抗诉机关抗诉称郭毅的行为应认定为开设赌场罪的抗诉理由，经查，郭毅在本案中参与赌博，参赌人员较少且相互熟悉，时间上不连续，在一次赌博结束后，下一次赌博又重新组织，抽头方式比较随意，赌博场所较为隐弊，不具有营业性、公开性，没有严密的组织性和人员分工，赌博方式也是共同商定的。因此，郭毅的行为更符合聚众赌博的构成要件，其行为应构成赌博罪。抗诉机关上述抗诉理由不予采纳。
关于抗诉机关抗诉称郭毅不构成立功的抗诉理由，以及郭毅及其辩护人称郭毅举报他人犯罪，具有立功情节的辩称意见、辩护意见，经查，郭毅向侦查机关提供他人涉嫌犯罪的线索，公安机关现均不能查实；同时赌博一案的涉案人员李红军系主动到公安机关投案，郭毅并没有协助公安机关抓捕李红军等法律规定的立功情节。故郭毅不具有立功情节，抗诉机关的上述抗诉理由成立，予以采纳。郭毅及其辩护人的上述辩称意见、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：原审被告人郭毅以营利为目的，邀约他人聚众赌博，并为参赌人员提供资金和结算，其行为构成赌博罪，依法应予惩处。郭毅如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。根据现有证据，郭毅不能认定为立功，故对郭毅刑期予以调整。鉴于本案赌资数额中大部分系赌账，郭毅自愿认罪，有悔罪表现，并结合郭毅居住地的县级司法行政机关出具的社区影响评估意见，可对其宣告缓刑，郭毅及其辩护人建议对郭毅适用缓刑的辩称意见、辩护意见，予以采纳；抗诉机关认为郭毅不具有悔罪表现，不应适用缓刑的抗诉意见，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502刑初146号
刑事判决；
二、原审被告人郭毅犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李洋洋
代理审判员 王 欣
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 吴章谊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；