广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2971号
上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市南海区建筑工程公司。
法定代表人黄伟才。
委托代理人敖斌，广东通利达律师事务所律师。
委托代理人李成，广东通利达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）邓建治，男。
委托代理人魏艳，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人程宝雪，广东天地正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市翊嘉工艺设计制品有限公司。
法定代表人邓建治。
委托代理人邝燕平，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人郭敏，广东天地正律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海区建筑工程公司（以下简称南海建筑公司）、邓建治因与被上诉人佛山市翊嘉工艺设计制品有限公司（以下简称翊嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2011）南法民三初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，作出如下判决：一、邓建治应于判决发生法律效力之日起十日内支付2084000.84元予南海建筑公司；二、驳回南海建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回邓建治、翊嘉公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费43165.56元（南海建筑公司已预交），由南海建筑公司负担19693.55元，由邓建治负担23472.01元。反诉受理费减半收取24651元（翊嘉公司、邓建治已预交），由翊嘉公司、邓建治负担。鉴定费210846元（南海建筑公司已预交），由南海建筑公司负担105423元，由邓建治负担105423元。邓建治负担的份额合共128895.01元应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予南海建筑公司，法院不另收退。
上诉人南海建筑公司、邓建治均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人南海建筑公司上诉称：一、翊嘉公司就本案工程款等款项应当承担连带清偿责任。原审法院认为邓建治持有的《建设工程施工合同》等合同签证都没有翊嘉公司的盖章，且双方在《建设工程施工合同》签订时（2008年6月6日）翊嘉公司尚未成立（公司成立于2008年10月8日），从而认为涉讼工程的权利和义务由邓建治一人承担是错误的。南海建筑公司持有的《建设工程施工合同》中有翊嘉公司的盖章，且邓建治是翊嘉公司的法定代表人，邓建治在之后的工程补充协议、合同等的签字也就代表翊嘉公司，而且该厂房也是翊嘉公司实际使用。翊嘉公司就本案工程款等款项依法应当与邓建治一起承担连带清偿责任。二、易耀平不是南海建筑公司的代理人，南海建筑公司也从未授权其签订2009年8月19日的《补充协议书》，翊嘉公司、邓建治依法应当支付厂房道路、围墙、排水工程工程款1467148.41元。1.易耀平不是南海建筑公司的员工，易耀平是所涉工程的中间介绍人。由于易耀平本人没有能力，也没有资质做本案所涉工程，易耀平就将该工程介绍给南海建筑公司来做，易耀平从中收取介绍费。2.南海建筑公司从没有向翊嘉公司、邓建治出具过书面授权委托书委托易耀平作为涉讼工程的代理人。易耀平也只在《施工合同补充协议书》中的经办人一栏中签名，承包人一栏是南海建筑公司的代表李惠志签名。易耀平之所以在《工程完工概况》签名及收款，是因为翊嘉公司、邓建治相信介绍人易耀平，易耀平也要从收到的工程款中收取介绍费，之后再把工程款交给南海建筑公司。同时，根据双方2009年9月14日签订的《补充协议》第一条：“工厂厂区道路、围墙路政及下水道的工程未完成部分，现经协商甲、乙双方一致同意，甲方及易耀平先生共同补偿50万元整给乙方，由乙方完成所余下工程”的规定，如果易耀平是南海建筑公司的代理人，易耀平不可能还要补l5万元给南海建筑公司。3.南海建筑公司从没有授权易耀平签订2009年8月19日的《补充协议书》。道路、围墙工程的增减涉及到南海建筑公司的主要权利义务，在南海建筑公司没有明确授权的情况下，易耀平是无权代理。易耀平的无权代理行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，在南海建筑公司没追认易耀平行为的前提下，南海建筑公司不承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十八条也作了相同的规定。同时，该《补充协议书》中邓建治的签名不是邓建治本人所签，见证人也是邓建治的代理人，该《补充协议书》不具有合法生效的要件。4.双方所签订的所有合同中都不包括厂房道路和围墙，道路、围墙、排水工程是属于增加的工程。南海建筑公司在签订合同前，曾经将《工程预算书》提交给被南海建筑公司。该《工程预算书》是南海建筑公司对各工程主体的预算，总造价21538127.52元，该《工程预算书》没有道路、围墙的预算。以上充分说明道路、围墙、排水工程是属于增加的工程，翊嘉公司、邓建治依法应当支付工程款1467148.41元。三、翊嘉公司、邓建治还应当向南海建筑公司支付如下款项：1.南海建筑公司已提交了签证56、签证73，证实翊嘉公司、邓建治要求南海建筑公司完成该项工程，由于翊嘉公司、邓建治一直拖欠工程款，所以南海建筑公司在签证73写下“因工程量大、复杂、老板大方，没法收取工程款，请甲方另外找人做”。后来，翊嘉公司、邓建治支付了拖欠的工程款，南海建筑公司也完成了上述工程。2009年12月24日，翊嘉公司、邓建治的代表人梁汉魁也出具了《证明书》，证明南海建筑公司已完成所有工程。如果南海建筑公司没有完成上述工程，梁汉魁不可能出具该证明书，该工程也不可能验收。翊嘉公司、邓建治应当向南海建筑公司支付该部分工程款ll6303.4元。3.翊嘉公司、邓建治应当向南海建筑公司支付所拖欠工程款的利息。2009年12月24日，南海建筑公司将完工的工程交付给邓建治，邓建治的代表人梁汉魁也出具了《证明书》，证明南海建筑公司已完成所有工程，翊嘉公司也在厂房内生产经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，翊嘉公司、邓建治应当从2009年12月24日实际交付之日起向南海建筑公司支付所拖欠工程款的利息。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，据此上诉请求：1.翊嘉公司、邓建治向南海建筑公司支付工程款1583451.81元及利息：2.一、二审诉讼费用由翊嘉公司、邓建治承担。
针对南海建筑公司的上诉，翊嘉公司、邓建治共同答辩称：一、翊嘉公司并非本案适格被告，不应承担责任。一审法院认定、判决正确。1.翊嘉公司并未签订《建设工程施工合同》及其补充协议，并非合同当事人。涉案《建设工程施工合同》于2008年6月6日签订，而翊嘉公司于2008年10月8日才成立，不可能在当时与南海建筑公司签订《建设工程施工合同》。经查建设部门备案的合同，亦无翊嘉公司的盖章，且在翊嘉公司成立后，后续的一系列合同或协议均由邓建治签订，与翊嘉公司无关。2.翊嘉公司未委托邓建治签订涉案工程合同及补充协议，本案纠纷与翊嘉公司无关。翊嘉公司未委托邓建治签订涉案工程合同及补充协议。涉案《建设工程施工合同》及其补充协议，约定由南海建筑公司承建的工程名称为“邓建治工厂”，之后多份协议注明发包人均为邓建治。虽邓建治是翊嘉公司的法定代表人，但是，翊嘉公司成立在邓建治发包涉案工程之后，不可能委托邓建治签订涉案《建设工程施工合同》。签订《建设工程施工合同》及发包行为纯属于邓建治的个人行为，该行为也非翊嘉公司的意思表示。南海建筑公司以邓建治是翊嘉公司的法定代表人为由，要求翊嘉公司对邓建治的个人行为承担连带责任，实属无理。3.翊嘉公司并非涉案工程权利人，不具备发包人的条件。《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第1.3条约定：“发包人指协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”涉案土地使用权人为邓建治，建设单位为邓建治，报建等相关手续均由邓建治办理，且工程竣工后，房产所有权人亦为邓建治。至于工程竣工后由谁实际占有使用，不影响《建设工程施工合同》当事人相关的权利和义务。故翊嘉公司非涉案工程权利人，不具有发包人主体资格。从上可看出：合同的签订、合同内容、合同的履行均表明翊嘉公司并非合同主体，本案建设工程施工合同纠纷与翊嘉公司无关。一审法院认定翊嘉公司非《建设工程施工合同》、补充协议当事人，无需承担涉案工程相应权利义务，是正确的。南海建筑公司上诉无理。
二、南海建筑公司上诉主张支付道路、围墙、排水的工程款1467148.41元是错误的。1.易耀平是南海建筑公司涉案工程代理人，一审判决认定正确。从易耀平与李惠志共同作为南海建筑公司代表在2008年6月11日《施工合同补充协议书》、2008年11月17日协议上签名，代表南海建筑公司签订《会议记录》，与李惠志共同签订多份《工程完工概况》确认工程进度、指定收款账号，可见易耀平是南海建筑公司就涉案工程的代理人。南海建筑公司对易耀平的代理行为亦未向邓建治作出限制或撤销的表示，易耀平有权代理南海建筑公司签订2009年8月19日《补充协议书》，该《补充协议书》合法有效。因此，南海建筑公司应遵守《补充协议书》的约定。南海建筑公司不予认可易耀平的代理行为毫无诚信。2.《建设工程施工合同》及系列补充协议约定，涉案工程范围已含道路、围墙、排水工程。《建设工程施工合同》、《补充协议》（2008年6月11日）及《补充协议书》（2009年8月19日）均明确载明：南海建筑公司以总包干价2100万元承包的施工项目包括产品车间一、二、厂房一、二、仓库、干部宿舍、员工宿舍、配电房、门卫室、围墙、道路，承包范围包括土建、给排水、供电、防雷、消防设施、装饰、安装工程。虽然双方已以大包干方式明确了上述工程范围，但南海建筑公司消极怠工，缓慢施工，以停工要挟，逼迫邓建治签订《补充协议》（2009年9月14日），再次要求邓建治就原属工程范围内的厂区道路、围墙路政及下水道工程支付35万元。此再次表明，道路、围墙、给排水工程在南海建筑公司承包工程范围内。一审判决已认定道路、围墙、排水工程属合同承包范围，应包含在合同总价范围内，但基于认定《补充协议》合法有效，将《鉴定报告》“约定退补款”35万元计入工程款范围。现南海建筑公司不仅要求邓建治支付道路、围墙路政及下水道工程补偿款35万元，又主张道路、围墙、给排水工程款1467148.41元，实属无理。3.从施工及合同履行来看，南海建筑公司无权重复主张该项工程款。涉案施工合同签订后，南海建筑公司进场施工，并按照合同约定进行给排水、围墙、道路等工程施工。南海建筑公司在2008年9月17日出具的两份《工程完成概况》中已载明：围墙主体、给排水、铺脚石路基等工程已完成，请求支付10%工程进度款。南海建筑公司两代表李惠志、易耀平及监理均签名确认。此充分表明，给排水、围墙、道路等工程已包含在施工合同内并由南海建筑公司施工，否则南海建筑公司不可能据此主张相应进度款。且按照工程施工惯例及施工程序，工程在施工过程中，要先行对围墙进行施工，将工地进行围闭，对给排水、道路等进行施工，该等工程均属前期工程。南海建筑公司在施工时，对此也是无异议的，否则，其不可能对其施工。退一步讲，即使道路、围墙、给排水工程不属于工程范围，但南海建筑公司并没有任何签证证明，邓建治要求其对该部分工程进行施工。从本案一审庭审情况来看，对仅涉及数百元的变更或增加工程，南海建筑公司均要求邓建治签证方施工。若上述工程不属于工程范围，南海建筑公司不可能不要求邓建治出具签证。4.《建筑工程预算书》不能作为认定合同工程范围的依据。南海建筑公司单方制作的《建筑工程预算书》中无道路、围墙，《建筑工程预算书》为南海建筑公司在双方签订正式的《建筑工程施工合同》之前单方制作，其包含的工程范围及价款是其内部管理、预估使用。事实上，经双方协商，已将《建筑工程预算书》中的七项主体工程及水电工程、围墙、道路、门卫、消防等在内的工程发包给南海建筑公司。现其再另行主张道路、围墙、排水的工程款，是错误的。
三、签证56、73工程款116303.4元属第三方施工，南海建筑公司无权主张。涉案工程的部分签证工程（签证1、签证44第2项、签证46、51、56、73、75），因南海建筑公司再三拖延，拒不施工，邓建治不得不委托第三方施工。该等工程经鉴定机构鉴定，总价为424389.35元。对于上述签证由第三方施工的事实，邓建治已提供大量施工合同及票据予以证明。但一审判决仅认定签证56、73计116303.4元为第三方施工，并在工程结算款中扣除，而对于签证1、签证44第2项、签证46、51、75共计308085.95元，一审判决未将其认定为第三方施工，反而计入南海建筑公司签证工程结算价款，是错误的。对此，邓建治已提起上诉。2009年12月24日《证明书》，并不代表确认南海建筑公司已完成所有工程，也不代表确认涉案工程全部由南海建筑公司施工。现南海建筑公司上诉主张支付签证56、73工程款116303.4元无理。
四、南海建筑公司主张2009年12月24日为实际交付日，并据此主张从该日起支付工程款利息无理。（一）一审判决认定涉案工程于2009年12月24日实际竣工错误。1.竣工验收合格日应为竣工验收备案日。双方2008年6月11日《施工合同补充协议书》第5条约定：经监理、南海建筑公司、邓建治三方验收签证后，认定为涉案工程的竣工验收，再经质量监督部门及建设局出具的验收合格报告后，取得验收合格结论的文件为工程验收完毕。为此，涉案工程竣工验收合格日应为竣工验收备案日。涉案工程于2010年8月12日才竣工验收完毕并备案，该日应为竣工验收合格日。2.2009年12月24日仅为南海建筑公司撤场日，并非竣工日。本案因南海建筑公司原因，涉案工程于2010年8月12日才竣工验收完毕并备案。一审以2009年12月24日的《证明书》认定2009年12月24日为实际竣工日期，不仅不符合双方合同约定，更违反相关法律法规。2009年12月24日，当时主体基本完成，但工程并未完工，还有大量细节工程需施工处理，不符合竣工验收条件亦未验收。但南海建筑公司坚决不做，不愿意再施工，停止施工。邓建治被迫同意南海建筑公司撤场，另请其他施工方完成南海建筑公司未完成的部分，以便尽快完工、验收。此《证明书》并不能表明邓建治确认涉案工程已完工，且邓建治此时接管工程只是让第三方对南海建筑公司未做部分进行施工等，双方只是工作面的移交确认。工程未完工，邓建治根本没有亦不可能使用涉案工程。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。但一审法院据此简单认定邓建治确认工程完工、接管工程并进而认定涉案工程实际竣工日期为2009年12月24日明显错误，且与事实严重不符。邓建治不是“擅自使用”，而是另行委托他人继续完工。对此，邓建治已提出上诉。（二）南海建筑公司无权主张工程款利息。如上所述，2009年12月24日仅为南海建筑公司撤场日，并非涉案工程实际竣工日期。南海建筑公司无权以2009年12月24日为起算点要求支付拖欠工程款利息。而且，工程一直没有结算，不可能确定欠款。本案一审诉讼期间才鉴定造价最终结算，故其主张利息不对。一审判决对此认定是正确的。
上诉人邓建治上诉称：一、涉案工程结算价款应为22521909.89元。一审判决认定为23169000.84元错误，多认定647090.95元。（一）一审判决未在合同总价2100万元中扣除由第三方施工项目相应工程款339005元错误。2008年6月6日，邓建治与南海建筑公司签订《建设工程施工合同》约定：南海建筑公司以包工料的方式承建邓建治产品车间一、二，厂房一、二，干部宿舍、员工宿舍、仓库工程，工程内容为土建、装饰、安装工程，总金额为1350万元。2008年6月11日，双方再次签订《施工合同补充协议书》约定：南海建筑公司以包工包料的大包干形式承建邓建治工厂（产品车间一、二、厂房一、二、仓库、干部宿舍、员工宿舍、配电房、门卫室、道路、围墙）；承包范围为土建工程、给排水工程、供电、防雷、消防设施、装饰、安装工程；合同总价为2100万元，工期为270天。2008年6月，南海建筑公司进场施工。但施工过程中，南海建筑公司却消极怠工，想方设法逼迫邓建治增加工程造价，毫无履约诚意。2009年8月起，在邓建治按时超额支付工程款的情况下，南海建筑公司更以各种理由停止施工。邓建治不得已于2009年9月14日与其签订《补充协议》，并要求其签订该协议后立即恢复施工。但南海建筑公司此后仍未依约履行，对此，南海建筑公司一审庭审时也予以承认并未按该协议履行。2009年12月24日，南海建筑公司在未完成涉案工程及竣工验收的情况下，撤出施工现场。南海建筑公司施工过程中，对涉案部分合同工程拒不施工；撤场时，涉案合同工程也尚未完工。为此，邓建治不得已将该等合同工程另行委托第三方施工。对此，邓建治已提供第三方施工合同、票据等大量证据证明。具体明细如下：
序号项目施工方金额（元）证据1产品车间一玻璃幕墙不锈钢护栏、产品车间一、干部宿舍不锈钢楼梯扶手鸿威木业48462证据202员工宿舍大理石洗衣台、
电房何耀峰139404证据213仓库首层砌砖、电房、门卫隔热砖、地脚线、井盖姜建会40863证据224与“亿尼奥”公用围墙一侧批荡杨士坤10276证据235围墙上方30CM铁栏杆他方100000证据19合计339005依法依约，该部分工程款应在南海建筑公司合同价款中扣除，但一审判决对此未予认定，严重错误。（二）一审判决将签证工程中属于第三方施工部分308085.95元计入南海建筑公司工程结算款错误。涉案工程的部分签证工程，因南海建筑公司再三拖延，拒不施工，邓建治不得不委托第三方施工。该等工程经鉴定机构鉴定，总价为424389.35元。具体明细如下：
序号项目签证序号施工方鉴定金额（元）鉴定栏1门卫室装修工程款（不锈钢、大理石、铝塑板）1伍于铿60000补“第三方施工”表3.6序号12门卫室、电房隔热砖1姜建会9880补“第三方施工”表3.6序号23厂房二、仓库原双扇门修改44第二项黄正江11487.2补“第三方施工”表3.6序号34干部宿舍、员工宿舍窗户纱窗变更46何振盈212874.75补“第三方施工”表3.6序号45产品车间一男厕所变更（卫生间改瓷砖、贴瓷砖工程）51姜建会10844补“第三方施工”表3.6序号56产品车间砌隔墙砖56、73姜建会116303.4补“第三方施工”表3.6序号6-117产品车间二厨房开明渠75王振华3000补“第三方施工”表3.6序号12总计424389.35元对于上述由第三方施工的签证工程，邓建治已提供大量施工合同及票据予以证明。但一审判决仅认定签证56、73计116303.4元为第三方施工，并在工程结算款中扣除。而对于签证1、44第二项、46、51、75共计308085.95元，未将其认定为第三方施工，反而计入南海建筑公司签证工程结算价款，属于明显认定错误。（三）涉案工程造价应为22521909.89元，一审判决多认定647090.95元。如上所述，一审判决将第三方施工的签证工程308085.95元计入涉案工程结算价款、未将第三方施工项目相应工程款339005元在结算价款中扣除是错误的。涉案工程结算款应为22521909.89元（合同价款2100万元-
第三方施工合同工程339005元＋面积补差价款165001元＋约定退补款146026.2元＋签证818571.46元＋产品车间一桩基础工程267059.97元＋产品车间二桩基础工程197674.63元＋员工宿舍深层搅拌桩工程168964.48元＋产品车间一、二增加地梁32617.15元＋道路路岩石等工程65000元），一审判决多认定647090.95元。
二、邓建治应付工程款1243284.52元，一审判决邓建治应支付工程款2084000.84元错误。1.邓建治代缴水电费30136.37元应在应付工程款中扣除。施工过程中的水电费应由南海建筑公司缴纳，但南海建筑公司共欠30136.37元的水电费拒不缴纳（含2009年12、2010年1月份）。该费用计费时段均发生在南海建筑公司占用施工场地期间。即使2009年12月24日，南海建筑公司拒不施工并撤场，但之后春节放假，该期间内并无任何第三方施工。从邓建治提供的委托第三方施工证据材料看，第三方也是在2010年3月之后才进场对南海建筑公司未施工及维修部分工程进行施工。为此，该笔费用由邓建治代缴，应在工程款中抵扣。2.邓建治代垫工程维修费用163489元应在应付工程款中扣除。涉案工程竣工后，存在诸多质量问题。①根据《建设工程施工合同》第九条及《工程质量保修书》的约定，建筑公司应在工程竣工验收合格之日起2年内（装修工程）承担保修责任。涉案工程交付后，仓库首层、厂房二首层的水磨石地面严重开裂，邓建治多次通知南海建筑公司返工，但南海建筑公司至今未对仓库、厂房二首层水磨石地面进行返修。该笔维修费为70299元。②厂房、车间、宿舍扇灰严重不平整，邓建治不得不委托第三人刘中元重新扇灰，产生费用75647元。③因卫生间门锁生锈严重，邓建治委托第三人何振盈更换，产生费用17543元。对此，邓建治已提供证据予以证明，详见邓建治提交的《（反诉原告）证据清单》中的证据17、18。上述维修费共计163489元应在工程款（质保金）中抵扣。3.邓建治应付工程款1243284.52元。上述水电费及维修费共计193625.37元，一审判决未在工程款中扣除错误。因此，涉案工程结算金额为22521909.89元，而邓建治实际已支付21085000元，扣除水电费及维修费193625.37后，实际应付工程款1243284.52元。
三、一审判决未支持邓建治主张的逾期竣工违约金、租金损失错误。（一）一审判决认定涉案工程于2009年12月24日实际竣工错误。1.竣工验收合格日应为竣工验收备案日。双方2008年6月11日《施工合同补充协议书》第5条约定：经监理、南海建筑公司、邓建治三方验收签证后，认定为涉案工程的竣工验收，再经质量监督部门及建设局出具的验收合格报告后，取得验收合格结论的文件为工程验收完毕。为此，涉案工程竣工验收合格日应为竣工验收备案日。2.2009年12月24日仅为南海建筑公司撤场日，并非竣工日。本案，因南海建筑公司原因，涉案工程于2010年8月12日才竣工验收完毕并备案。一审以2009年12月24日的《证明书》认定2009年12月24日为实际竣工日期，不仅不符合双方合同约定，更违反相关法律法规。2009年12月24日，当时主体基本完成，但工程并未完工，还有大量细节工程需施工处理，不符合竣工验收条件亦未验收，但南海建筑公司坚决不做，不愿意再施工，停止施工，邓建治被迫同意南海建筑公司撤场，另请其他施工方完成南海建筑公司未完成的部分，以便尽快完工、验收。此《证明书》并不能表明邓建治确认涉案工程已完工，且邓建治此时接管工程只是让第三方对南海建筑公司未做部分进行施工等，双方只是工作面的移交确认。工程未完工，邓建治根本没有亦不可能使用涉案工程。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。但一审法院据此简单认定邓建治确认工程完工、接管工程并进而认定涉案工程实际竣工日期为2009年12月24日明显错误，且与事实严重不符。（三）一审判决认定南海建筑公司工期顺延合理错误。双方已确认涉案工程于2008年8月15日开工，依双方合同工期为270天的约定，涉案工程最迟应于2009年5月15日竣工验收。但因南海建筑公司原因，直至2010年8月12日才竣工验收完毕并备案，与约定竣工验收日期相比逾期458天。一审判决认定此工期逾期458天为南海建筑公司合理顺延错误。1.2009年9月14日签订的《补充协议》并未对工期及违约责任作出变更约定。双方2009年9月14日签订的《补充协议》第9条约定：“鉴于乙方（南海建筑公司）原因造成工期延长，乙方在签订协议后应立即恢复施工，并保证在签约50个晴天工作天内全面竣工并交付邓建治验收，……。否则，双方有权按双方约定的合同工期及违约处理方法追究对方的违约责任。”可见，双方虽约定南海建筑公司应在50个晴天工作天内全面竣工，只是在南海建筑公司工期严重滞后并擅自停工的情况下，督促南海建筑公司尽快复工并在50天内完工，但此并非双方对工期作出的变更约定，更未对逾期竣工的违约责任作出变更。此也不表明邓建治放弃追究南海建筑公司此前工程严重逾期的违约责任。同时，因南海建筑公司未在50个晴天工作天全面竣工，依该条款约定，邓建治亦有权追究南海建筑公司逾期竣工的全部违约责任。一审法院认定双方《补充协议》对工期重新约定，并据此认定南海建筑公司工期顺延合理错误。2.工程细项变更等不影响工期。首先，双方2009年11月15日《协议书》及2009年11月27日《补充协议书》涉及的车槽道路等工程本来就属于合同工程范围，由于南海建筑公司以停工为要挟，逼迫邓建治签订协议书、增加支付65000元。该等工程并非增加工程。一审判决认定此为增加工程、南海建筑公司工期延误合理错误。其次，清洗工程本是南海建筑公司工作范围，因其原因工期延误，清洗也只能顺延。且2009年11月27日《协议书》约定清洗工作需20日，只是限定南海建筑公司清洗的时间，并不代表邓建治同意顺延工期20天。一审判决却以该《协议书》认定南海建筑公司工期延误合理错误。再次，施工过程中签证大多为工程细项变更，不符合合同约定的“由于重大变更所影响的工程，以及由于不可抗力因素所延误的工期，经甲、乙、监理三方签订认可后工期相应调整”的工期合理顺延的理由。一审判决以工程存在签证等为由，认定南海建筑公司工期延误合理，是错误的。3.涉案工程由于南海建筑公司原因导致延误。涉案工程逾期竣工为南海建筑公司消极施工、组织不力所致。此从以下证据和事实可充分证明：一是，从邓建治提交的3份《监理例会》、5份《监理月报》、多份监理工程师通知单、监理联系函、《安全隐患整改通知书》以及佛山市南海区建筑工程施工安全监督站发出的《暂时停止施工通知书》等大量证据来看：由于南海建筑公司施工组织不力，施工质量存在众多问题等原因，经监理、邓建治及佛山市南海区建筑工程施工安全监督站多次要求整改，导致工期严重迟延。二是，负责本项目的监理公司亦出具关于《邓建治工程工期延误的说明》证明：本工程严重延误是由于南海建筑公司施工过程中，未严格按照施工进度施工，人员组织不力，并多次要求南海建筑公司加快施工进度，但其仍未按期完工。三是，从施工现场来看，南海建筑公司故意拖延施工，工地时常仅有几个工人在缓慢施工，根本达不到南海建筑公司承诺的施工进度要求。对此，双方提供的多份《补充协议》亦可以证明。其中，2009年9月14日的《补充协议》第九条明确约定：“鉴于乙方原因造成工期延长，乙方在签订协议后应立即恢复施工，并保证在签约50天内全面竣工并交付甲方验收；乙方应于签约后5天内提交未完成工程进度表等”。此可看出：对于因南海建筑公司造成工期延误、南海建筑公司尚有大量工程未完工、协议签订时涉案工程已处于停工状态等事实，双方予以确认。邓建治在每份补充协议中均要求南海建筑公司尽快施工，而南海建筑公司一再恶意拖延施工，利用邓建治尽快完工的心理，使邓建治满足其增加工程款（补偿款）及更改结算方法的无理要求。但在邓建治依约支付工程款后，南海建筑公司仍拒绝施工或未按要求施工，至其撤场之日，仍有大量未完工程，导致邓建治不得不另行委托第三方进行施工。四是，《建设工程施工合同》第14条关于工程竣工约定：南海建筑公司必须按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因南海建筑公司原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，南海建筑公司承担违约责任。本案，涉案工期并不存在双方约定需要顺延的情形，南海建筑公司也未提供任证明涉案工程由工程师同意顺延的证据材料。南海建筑公司未依约竣工已是不争的事实，应当承担逾期完工的违约责任。为此，一审法院在未审查清楚的情况下，直接以存在签证等为由认定南海建筑公司长达400多天的工期顺延合理严重错误。（四）南海建筑公司逾期竣工验收，严重违约，应支付违约金2381600元。2008年6月11日《施工合同补充协议书》约定：涉案工程工期为270天，若工期延误，每延误一天，南海建筑公司支付违约金2100元（如超出20天后按每天4200元计算）。2009年9月14日，双方再次签订《补充协议》约定：如南海建筑公司不能在协议签订后50天内竣工验收，除了赔偿邓建治所有损失外，还应另行支付逾期竣工验收违约金50万元。本案，南海建筑公司承建涉案工程后，缓慢施工，消极怠工，拖延进度，并以种种理由拒绝监理、邓建治要求加快施工的合理要求，利用邓建治希望工程尽快完工的心理，屡次逼迫邓建治签订多份不公平《补充协议》，意图增加工程造价。其毫无履约诚意，导致涉案工程2010年8月12日才竣工验收备案，工期严重延误，给邓建治造成重大经济损失。根据上述约定，南海建筑公司应向邓建治支付违约金1881600元＋500000元=2381600元。（五）南海建筑公司逾期竣工验收，应赔偿邓建治租金损失981047.25元。由于南海建筑公司未能依约在2009年5月15日前完成涉案工程竣工验收手续，致使邓建治无法如期使用涉案工程厂房，而被迫延长原厂房的租期。且依双方2009年9月14日签订《补充协议》约定：如南海建筑公司不能在协议签订后50天内竣工验收，邓建治有权要求赔偿所有损失。对此，邓建治蒙受了巨大的租金及押金损失，自2009年5月16日起至2010年8月30日止共计981047.25元。该损失均属邓建治因南海建筑公司逾期完工产生的实际损失。邓建治已提供相关租赁合同及租金支付凭证。该部分损失，南海建筑公司应当赔偿给邓建治。因此，一审判决认定2009年12月24日为工程实际竣工日期、工期顺延合理是错误的。其驳回邓建治要求南海建筑公司支付逾期竣工违约金及租金损失的反诉请求不当。更严重损害了邓建治的合法权益。
综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，判决有不公，据此上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判邓建治支付南海建筑公司工程款1243284.52元；2.撤销原审判决第三项，改判南海建筑公司向邓建治支付逾期竣工违约金2381600元及自2010年8月13日起至实际清偿日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）、南海建筑公司赔偿邓建治延长原厂房租期的损失981047.25元及自2009年5月16日起至实际清偿日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3.维持原审判决第二项；4.本案一、二审诉讼费用由南海建筑公司承担。
针对邓建治的上诉，南海建筑公司答辩称：一、邓建治上诉提出部分工程是由他人所做，应扣减相关的费用，但是所涉的工程都是南海建筑公司做的，邓建治应当支付工程款。二、一审已经查明邓建治所提供的部分合同和单据是在工程产生之后发生的，与南海建筑公司无关，邓建治所说的由他方所做的并没有南海建筑公司的签名和其他的证据相印证，所以其应当支付工程款。三、关于逾期的问题，根据双方签订的多份补充协议约定，对双方的工程延误都可以顺延工程，但在施工期间，邓建治不断地变更、增加工程导致工程延误，所以工期相应也顺延，应驳回邓建治的上诉请求。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，二审期间的争议焦点在于：1.翊嘉公司应否对案涉工程款承担连带清偿责任？2.南海建筑公司还可取得的工程款具体数额？3.案涉工程欠付工程款应从何时开始计付利息？4.南海建筑公司应否向邓建治支付逾期竣工违约金及赔偿租金损失？
关于第一个争议焦点，南海建筑公司上诉认为其持有的《建设工程施工合同》有翊嘉公司的盖章，且邓建治是翊嘉公司的法定代表人，案涉厂房亦实际由翊嘉公司使用，故翊嘉公司应与邓建治一起就案涉工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故南海建筑公司可选择邓建治或者翊嘉公司承担合同责任，而不能要求二者承担连带清偿责任。根据南海建筑公司的陈述，案涉合同于2008年6月6日签订时即盖有“翊嘉公司”公章字样，但当时翊嘉公司尚未成立，现翊嘉公司亦不确认其为案涉合同当事人，而且邓建治是涉讼土地使用权权属人，涉讼工程报建、竣工验收备案建设单位亦为邓建治，除南海建筑公司持有的《建设工程施工合同》外，双方围绕涉讼工程签订的合同、补充协议发包方均为邓建治个人，因此，原审法院确认邓建治为合同当事人及应由邓建治承担合同责任，认定正确，本院予以维持。南海建筑公司的前述理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，第一，南海建筑公司上诉认为易耀平不是南海建筑公司的代理人，无权与邓建治签订2009年8月19日的《补充协议书》，邓建治应支付厂房道路、围墙、排水工程的工程款1467148.81元。经审查，易耀平与李惠志共同作为南海建筑公司的代表在多份合同、会议纪要中签名，而且也签订《工程完工概况》确认工程进度、指定收款帐号等，以上行为足以使邓建治相信易耀平为南海建筑公司代表。南海建筑公司虽认为其未授权给易耀平，但并未向邓建治作出相关说明。而且2008年6月11日《施工合同补充协议书》也明确约定承包范围包括给排水工程（指排水由排污点起至市政工程配套的工程衔接）。综上分析，原审法院认定易耀平是代表南海建筑公司与邓建治签订2009年8月19日的《补充协议书》及厂房道路、围墙、排水工程并非新增工程，认定正确，本院予以维持。至于相关工程结算问题，由于南海建筑公司与邓建治于2009年9月14日再签订了《补充协议》，对厂区道路、围墙路政及下水道工程未完成部分价款分摊及包干工程量（多退少补）作出补充约定，则应按约定结算相关工程款。南海建筑公司的前述理由不能成立，本院不予支持。
第二，南海建筑公司上诉认为签证56、73所列工程均为南海建筑公司完成，邓建治应支付相应工程款。经审查，南海建筑公司在签证73上注明有“请甲方另外找人做”，而签证56与签证73的工程内容重复，故本案现有证据无法证明南海建筑公司已完成前述两份签证所列工程。南海建筑公司的前述理由不能成立，本院不予接纳。
第三，邓建治上诉认为部分合同工程、签证工程是委托第三方施工完成，工程款分别为339005元、308085.95元，不应计算为南海建筑公司应得工程款。经审查，邓建治提供的相应证据反映第三人施工的情况，但由于邓建治在将争议部分工程交予他人施工时，并没有保留工程已完工情况的证据，也没有提供证据证明南海建筑公司确认由他人完工，故并不足以证明南海建筑公司没有完成相应施工，邓建治应承担举证不能的不利后果。原审法院对邓建治主张的相关工程项目不予扣减正确，本院予以维持。
第四，邓建治上诉认为其代垫的30136.37元水电费应在应付工程款中扣除。经审查，关于电费部分，邓建治提供了电费通知单及电费发票一份，其中电费通知单记载的计费时段为2009年11月20日至2009年12月23日，该时段为南海建筑公司施工期间，故可认定该部分电费已实际发生且应由南海建筑公司负担，虽然邓建治没有提供相应电费发票，但南海建筑公司并未主张其已交纳该部分电费，结合邓建治已交纳该时段以后电费的情况，本院确认邓建治已代垫2009年11月20日至2009年12月23日期间的电费3523.7元，可在工程款中抵扣；邓建治提供的另一份电费发票显示的收费时段在南海建筑公司撤出工地之后，故该部分费用不应由南海建筑公司承担；关于水费部分，邓建治提供的一份水费发票显示的收费时段也在南海建筑公司撤出工地之后，故该部分水费不应由南海建筑公司承担，而另一份水费发票显示收费时段为2009年12月1日至2009年12月31日，金额为2818.76元，根据查明的事实，南海建筑公司在2009年12月24日才撤出工地，故可以认定该部分水费是南海建筑公司施工期间发生，根据合同约定，应由南海建筑公司负担。此外，邓建治提供的用水收费登记表也只是其单方制作，并没有南海建筑公司相关人员签名确认，故邓建治主张相关费用系其代垫，依据不足，本院不予支持。因此，本院确定在应付工程款中应扣除邓建治代垫的2818.76元水费。对于原审法院处理不当部分，本院予以纠正。
第五，邓建治上诉认为其代垫的工程维修费163489元应在应付工程款中扣除。经审查，邓建治在一审期间撤回了对案涉工程质量问题进行鉴定的申请，故其主张扣减工程维修费依据不足，本院不予支持。
综合上述分析，原审法院认定案涉工程结算价款为23169000.84元正确，本院予以维持，扣除邓建治已付款21085000元，抵扣邓建治代垫的水费2818.76元、电费3523.7元，邓建治尚应支付2077658.38元（23169000.84元-21085000元-2818.76元-3523.7元）。
关于第三个争议焦点，南海建筑公司上诉认为应从2009年12月24日起计付欠付工程款的利息。经审查，邓建治已付款项已超出约定付款额度，且本案涉及工程量变更、增加，双方未明确约定该部分工程价值致本案需经鉴定后确定结算价款，邓建治应付相关款项的时间须待本案审结后才能确定，故原审法院不予支持南海建筑公司的前述主张恰当，本院予以维持
关于第四个争议焦点，邓建治上诉认为原审法院认定2009年12月24日为竣工日错误，南海建筑公司逾期竣工，应支付违约金及赔偿租金损失。经审查，第一，关于竣工时间的认定。2009年12月24日，梁汉魁代表邓建治出具一份《证明书》，确认工地土建及市政工程等已经完成，故可以认定建设单位已经确认工程竣工，而且此后邓建治也实际接管案涉工程，因此，原审法院认定2009年12月24日为竣工日并无不当，本院予以维持。第二，关于南海建筑公司是否逾期完工，应否承担违约责任的问题。根据查明的事实，双方于2009年9月14日签订的《补充协议》约定工程在签约50个晴天工作天内全面竣工并交付验收，应视为双方根据工程施工的具体情况对工程工期的进行了重新约定。虽然至2009年12月24日竣工时止已有102天，已超过合同约定的50个晴天工作日，但从证据上看，首先，在该《补充协议》签订后，仍存在建设单位变更部分工程细项以及在2009年11月15日签订《协议书》另行增加路沿石、清洗各幢建筑物等共65000元工程项目的情形，双方又于2009年11月27日签订《补充协议书》约定清洁工作需20日，此在施工过程中建设单位提出的变更及增加工程等要求必然对工期产生影响；其次，并没有施工日志、监理日志等证据直接反映南海建筑公司存在逾期完工的情形。因此，现有证据不足以认定南海建筑公司逾期竣工，故本院确认南海建筑公司顺延工期具有合理抗辩理由。原审法院据此驳回邓建治要求南海建筑公司支付逾期竣工违约金及赔偿租金损失的请求，处理恰当，本院予以维持。邓建治的前述上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，南海建筑公司上诉主张不能成立，本院不予支持。对于邓建治上诉主张中成立部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2011）南法民三初字第436号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2011）南法民三初字第436号民事判决第一项为：邓建治应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2077658.38元予佛山市南海区建筑工程公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费43165.56元，由佛山市南海区建筑工程公司负担23436.29元，由邓建治负担19729.27元。反诉受理费减半收取24651元，由佛山市翊嘉工艺设计制品有限公司、邓建治负担。鉴定费210846元，由佛山市南海区建筑工程公司负担105423元，由邓建治负担105423元。本案二审受理费59478元，由佛山市南海区建筑工程公司负担19101元，由邓建治负担40377元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年五月十二日
书 记 员 邱雪碧