广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1439号
上诉人（一审原告）：罗小松，女，1975年7月29日出生，汉族，住南宁市江南区。
委托代理人：罗小洁，女，1966年11月27日出生，汉族，住北流市。
被上诉人（一审被告）：广西容县建筑工程公司，住所地容县容州镇金珠街太爷巷7号。
法定代表人：韦宜光，该公司总经理。
委托代理人：黄江丽，广西五行律师事务所律师。
一审第三人：罗国安，男，1969年11月21日出生，汉族，住北流市。
一审第三人：广西容县建筑工程公司南宁分公司。
负责人：罗国安。
上诉人罗小松因民间借贷纠纷一案，不服容县人民法院（2016）桂0921民初676号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告广西容县建筑工程公司（以下简称容县建司）与第三人罗国安于2006年5月28日签订了一份《容县建筑工程公司部分区域建筑施工承包经营发承包合同》，合同主要内容是：一、容县建司（甲方）将南宁、崇左、北海、钦州、防城港、玉林（不包括容县）等地一带的建筑施工承包经营权发包给罗国安（乙方）承包管理。二、发承包期限从2006年7月1日起至2014年6月30日止共八年六个月。乙方每年按约定数额缴交承包费。三、经营方式：乙方在甲方领导下经营，可在南宁、玉林设立分公司作为办公机构，并自主招聘人员、设立银行帐户，独立核算自负盈亏。四、乙方主要责任和义务：1、甲方提供的公章（必须在甲方备案）、资质证书等乙方必须妥善保管，管理好印章（公章及各项目部印章）并承担其掌管公章的全部经济法律责任。2、乙方必须承担由乙方所承包的工程的全部责任，包括经济、行政、质量、安全、法律等责任。3、乙方不得以任何借口以甲方名义进行借款、拖欠工人工资、为他人提供担保等经济活动。4、乙方不得以甲方名义直接采购、赊欠材料，如出现这种现象甲方概不承认，其行为实际为项目承包人个人行为，与甲方无关等……。上述合同签订后，第三人罗国安于2006年7月28日以被告的名义登记设立了“广西容县建筑工程公司南宁分公司”（以下简称南宁分公司），由其担任该分公司的法定代表人，设立了分公司的银行账户，并聘用原告为分公司的财会工作人员。2011年12月19日，第三人罗国安以被告容县建司名义通过投标中标广西武宣县土地开发整理中心（武宣县土地开发中心）招标的广西武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目，中标书载明“项目经理罗国安”。第三人罗国安中标该施工项目后，设置了名称为“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目部”（以下简称项目部）。2012年12月12日和2012年12月14日，原告从中国工商银行南宁市民族东支行向广西容县建筑工程公司南宁分公司的账户分别存款各20万元，《存款凭证》款项来源一栏注明为“材料款”。
2013年7月31日，武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目通过了竣工验收，建设单位依工程施工合同将工程款汇付至被告容县建司的账户，而被告容县建司因与第三人罗国安之间存在分歧，至今没有将工程余款付给第三人罗国安、南宁分公司。
2015年5月14日，原告以落款加盖“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目专用章，落款时间分别为2012年11月13日和2012年12月12日，内容分别为“兹借到罗小松同志人民币肆万贰仟元整（￥42000元），该款项用于武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目工程。借期该项目竣工验收后全部还清”和“兹借到罗小松同志人民币肆拾万元整（￥400000元），该款项用于武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目工程。借期该项目竣工验收后全部还清”的二份打印文字《借条》为主要依据，并以其在南宁分公司银行账户存入“材料款”的凭证以及由项目部财会人员对外支付工程款的银行转账单和收款收据为其给付借款的证据，提起本案诉讼。
罗小松向一审法院起诉，请求判令被告容县建司向其返还借款422000元，后来其又增加诉讼请求为判令容县建司向其支付借款利息（从借款之日起按年利率24%计算）。
一审法院认为：民间借贷是一种借款合同法律关系，是借款人和贷款人关于借款、到期还款和支付利息的合意。民间借贷合同法律关系是否成立，借贷事实是否真实存在，首先应当明确借贷双方当事人，更取决于出借人是否已经如约将借款给付了借款人。在本案中，原告虽提供了以项目部名义出具的借条等证据证明其主张，但原告提供的这些证据不能确凿地证明其与被告公司之间存在借贷关系的事实，也不能确凿地证明其已经给付借款的事实。一、原告以及第三人罗国安在各自的自述中都一致明确地表示借款人是项目的实际施工老板（即甘福生）而不是被告公司，在《借条》上加盖项目印章只是名义；二、原告是第三人罗国安聘用的南宁分公司财会人员，负责分公司工程款的管理和收支，所以，原告提供其向南宁分公司银行账户存入“材料款”的凭证不足以证明该款项是其个人的资金，而项目部财会人员对外支付工程款的银行转账单和收款收据也不能证明这些款项就是其现金给付的借款。综上理由，因为原告不能提供确凿的证据证明其与被告之间存在借贷关系事实和给付借款事实是真实无疑的，所以，依法认定本案原、被告的借贷事实不存在，原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，判决：驳回原告罗小松的诉讼请求。案件受理费人民币14036元，由原告负担。
上诉人罗小松不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）认定被上诉人接管后的借款人是施工老板甘福生是错误的。武宣县政府成立公检法纪盘龙项目专案调查组后，就不允许再有老板进入现场施工管理。强制要被上诉人直接进驻现场施工管理，并委派项目经理进驻现场管理。借款并没有到甘福生手里，资金流向是：上诉人借款→南宁分公司→项目部个人专用账户→支付材料款；或上诉人借款→项目部个人专用账户→支付材料款（或民工工资保障金）。2012年10月以后是被上诉人直接委派项目经理罗国安进驻现场施工、管理，该项目的一切经济往来已经和甘福生没有任何关系。罗国安也承认了借款人是项目部，并出具了借条。项目部才是事实的借款单位，借款并用于该项目的项款支出，同时项目部借款行为是职务行为。（二）认定罗国安身份错误。罗国安是本案项目的项目经理，其进驻现场管理是应调查组和被上诉人的要求而履职，而本项目是被上诉人容县建司的项目，罗国安当然是被上诉人的职工。拿内部《承包合同》来推翻罗国安是项目经理的身份，或说是挂靠关系等都是不切合实际的。根据法律规定，罗国安的一切经营行为都是被上诉人的经营行为。（三）认定南宁分公司和项目部不是被上诉人的分支机构是错误的。不管南宁分公司和项目部与被上诉人之间是承包关系还是挂靠关系或者其他关系，在法律上都是被上诉人的注册（南宁分公司）和不注册（项目部）的分支机构。依法这两个分支机构的债务必须由被上诉人偿还。（四）一审没有理清个人项目专用账户的借款和工程款的关系而误判，账户是先有借款再产生工程款。自调查组强令项目经理进驻现场管理时，项目部是没有资金的，有资金也不会停工和拖欠民工工资、材料款，迫于重压，2012年10月应调查组和被上诉人的要求，项目部和被上诉人多方筹借资金，并开设个人的项目专用账户（2012年11月20日开账户），以便存放筹借的资金并支付相关款项。个人项目专用账户的首批资金是借款，有了借款作为启动资金才产生工程量再产生工程款，因此上诉人用工程款转为借款是不可能的事。其关系是：上诉人的借款→支付材料款、民工工资、机械费→产生工程款。所以一审判决认定先有工程款再有借款是错误的。（五）项目复工启动资金全是借款资金。项目经理驻进现场接管项目时项目部只有欠款，一审法院认定：“因原告是财会人员。原告所提供的借款证据都不能证明款项是原告个人的资金，也不能确认给付借款”是错误的。二、认定证据错误。（一）上诉人与被上诉人之间借贷关系成立，并合法有效。上诉人提供的项目经理的说明、项目部借条、银行转账单等证据，已具备了借款合同生效的要件，证明上诉人与项目部之间的借款合同生效，借款关系成立有效。不能因为上诉人是财会人员就说明借款事实不存在，一审法院认定借贷事实不存在是错误的。（二）被上诉人于2015年2月15日，通过银行汇款给罗小松个人账户还款10万元，并由四个债权人自行分配还款，其中还刘清秀6万元、罗小松2万元、徐石连1万元、罗国安1万元。这说明上诉人的贷款已得到被上诉人的事实认可，实际就是事后的事实追认。（三）武宣项目工程结算款全部被被上诉人占用。没有上诉人的借款投入项目施工就没有工程款产出，被上诉人已享有占用项目部工程款约220万元的权利，那么就必须要承担项目部借款的责任。一审判决错误。请求：一、撤销容县人民法院（2016）桂0921民初676号民事判决。二、判决被上诉人容县建司偿还上诉人借款42.2万元。三、判令被上诉人容县建司向上诉人支付借款利息（利息自借款之日起按年利率24%计算）。
被上诉人容县建司答辩称：一、一审作出的（2016）桂0921民初676号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二、上诉人在事实上的讲法有矛盾，足以认定根本不存在借款。理由是：1、上诉状中称“2012年10月20日，被上诉人委派项目经理罗国安进驻该项目工地接管印章，代表被上诉人负责该项目含筹款在内等全面工作”，这个讲法违背事实，因为这个项目一开始就是罗国安承揽下来的，并且被上诉人只要收到武宣的工程款，扣除应扣的外，即时将工程款转到由罗国安掌握的南宁分公司的帐户上，在这个时间前，被上诉人即转有600多万元到南宁分公司账户上，怎么能说是这个时间罗国安才接管这个项目！2、上诉状中称“2012年10月以后是被上诉人直接委派项目经理罗国安进驻现场施工、管理，该项目的一切经济往来已经和甘福生没有任何关系”，但在起诉状和一审庭审时，上诉人所讲的是“迫于压力第三人和项目老板以项目部的名义动员我借款给项目部，说半年内工程完工了，资金松动了，就从工程款中还借款，甘福生还说到时给月息四分，第三人说可以以项目部的名义写借条，请放心借款”，可见关于借款给谁的事实已在一审时明确无误了，但上诉人在上诉时推翻一审时的讲法。上诉人这种前后矛盾的讲法，足以认定根本就没有借款给被上诉人的事实，所谓的借条是伪造的。三、上诉人提供的证据不能证明借贷关系的存在。上诉人提供的“材料款”不足以证明该款项是其个人的资金，而上诉人作为罗国安掌握的南宁分公司的财会人员，即使有将款转至陈清秀或徐石连的为项目部所使用的账户，从账户中支付项目部工程款的银行转账单和收款收据也不能证明这些款项就是其现金给付的借款。四、如果真有借款，由于上诉人是明知项目经理罗国安是该项目的承包人还借款给项目部，那么应该还款的是罗国安或“老板甘福生”。上诉人在诉状里和一审庭审时都承认：项目老板甘福生说到时给月息四分，罗国安说可以以项目部的名义写借条，请放心借款。那就说明了真正借款的人是甘福生和罗国安二人。因此如果真有借贷关系存在，上诉人的借款应由甘福生或罗国安承担还款责任。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人罗国安及南宁分公司陈述称：对上诉人的上诉请求及事实理由没有异议。
在二审举证期限内，上诉人提供以下证据：1、2013年1月25日的武宣县桂中农村土地整治重大工程建设领导小组办公室函，证明容县建司承建的桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目，因严重拖欠农民工工资及材料商的材料款而被迫停工，项目经理罗国安代表容县建司驻现场管理施工。2、桐岭镇盘龙村项目第四次约谈会记录，证明工程进度慢主要问题是项目一直处于资金紧缺状态，主要责任在容县建司，要求由项目部去进行信用贷款启动工程，容县建司已知道项目部在启用信用贷款。3、工程测绘协议书，4、武宣县法院（2012）武民初字第748号民事判决书，5、来宾市中院（2013）来民二终字第6号民事判决书，3、4、5证明，两级法院均判决容县建司支付盘龙村项目的测绘工程款，盖“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目专用章”签订协议合法有效，“项目专用章”在该项目中代表容县建司的一切经营活动，盖此章的借条不仅合法有效，而且是代表容县建司借款。被上诉人提供以下证据:1、武宣项目工程款流向表，2、电子转账凭证，1、2证明，武宣项目工程款自一开始即到第三人南宁分公司的账户，由罗国安承包的南宁分公司掌握，南宁分公司一审庭审陈述后来才接管项目的主张并不是事实。3、容县法院（2016）桂0921民初746号民事判决书，证明罗国安不是被上诉人公司的员工。经当事人对证据进行质证，对上诉人提供的证据，被上诉人认为：证据1、2与本案无关，证据3，被上诉人并不知晓有此测绘协议，判决书中被上诉人方作为被告，是委托代理人罗国安找人出庭的，被上诉人并不知情，证据3、4、5也与本案无关。一审第三人认为：上诉人提交的证据真实，对约谈会被上诉人也参与。对被上诉人提供的证据，上诉人认为：对证据1、2的真实性没有异议，但与本案无关，表中4-10的款项是罗小松借款给项目部后才产生的工程款，与本案无关。一审第三人认为：一、证据1真实，但第三项30万元是借款，是项目部向武宣县建设方借款，不是工程款，第四项60万元其已偿还了；二、即使款项真实也不能说明是由南宁分公司管理；三、证据3判决书的案件还在诉讼过程，不能证实被上诉人的主张；四、表格中3-4项款所间隔的时间中，工程已停止，建设方要被上诉人直接管理项目，要求项目经理现场管理。4-6的差旅费说明被上诉人参与处理了工人围攻的情况；五、证据2不能证实被上诉人要证明的内容，武宣项目工程款一共是1700万元左右，被上诉人只转了款1000万元左右，是建设方把款直接转给被上诉人的，不能证实工程款由第三人掌握。本院认为：上诉人提供的证据，均不能证明讼争借款是否发生的事实，本院不作为认定本案事实的依据。被上诉人提供的证据1、2，上诉人和一审第三人对其中所转款项的真实性均无异议，本院可作为认定事实的依据，证据3也可结合本案其他证据予以认定事实。
经本院二审查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：罗国安以容县建司名义投标中标并且与武宣建设方签订工程承包协议而取得武宣县桐岭镇土地整治项目工程的建设承包权后，即设置了项目部并刻制了名称为“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目专用章”的印章进行经营使用，但该印章没有在容县建司备案，也没有进行工商备案，该印章平时为罗国安掌管。罗国安对该项目进行经营后，容县建司也根据与罗国安之间的合同关系，将武宣建设方拨入其账户的工程资金在按2%等比例扣除所得税后的款项陆续转至罗国安掌控的南宁分公司账户，由罗国安支配，其中自2012年4月28日起至2013年1月5日期间，容县建司转至南宁分公司款就有五笔，合计金额7122546.2元。项目部的款项开支，需罗国安同意，本案罗小松所提供的从项目部出纳陈清秀、徐石连用于项目部收支款的账户中所支付的材料款、机械租金、人工工资等开支，均由罗国安在现金收入单据上签名同意开支。刘清秀与徐石连同时也是南宁分公司的人员。罗国安与罗小松为堂兄妹。因上述建设项目竣工后，容县建司没有将建设方在2013年8月后汇入的尚余工程款全部转给罗国安，罗国安追讨不到余款，双方对此发生矛盾。
还查明：罗国安与容县建司签订承包合同后，通过南宁分公司的账户转账，向容县建司交纳承包金，其中于2010年7月2日交15000元、2012年1月12日交20000元、2012年7月2日交20000元。
本院认为：罗国安与容县建司之间，双方签订有承包合同，明确容县建司将区内一些地区的建筑施工承包经营权发包给罗国安，由罗国安设立分公司，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，承担所承包工程的全部责任，并不得以容县建司名义进行借款、担保、采购、赊欠等，可见，双方通过合同设立的是承包关系。承包合同签订后，罗国安也依约成立了南宁分公司由其管控经营，并向容县建司交纳承包金。武宣县桐岭镇土地整治项目工程的承包，从开始的中标文件中就载明罗国安是项目经理，并且在具体的承包经营过程中，也是由罗国安设立工程项目部，掌管该项目部印章，自主招聘人员，独立管理开支，并且建设方拨至容县建司的工程款也要付给罗国安，由罗国安支配而不是由容县建司享有。因此，容县建司与罗国安之间为承包关系，罗国安以项目部名义承包经营上述工程的事实清楚，应予认定。本案中，罗小松作为罗国安聘用的南宁分公司的财务人员，罗国安在承包经营上述项目过程中，需要将其筹集用于投入承包经营的款项或建设方拨付的已付至其南宁分公司的工程款交由罗小松直接管理，由罗小松经手转至项目部出纳陈清秀或徐石连的账户或者交予陈清秀、徐石连掌管，以用于支付项目部所要支出的款项，事实上，至2013年1月5日之前容县建司转至南宁分公司给罗国安的工程款已有7122546.2元，可转给项目部使用。因此，即使罗小松确有通过转账或存款入南宁分公司账户后再把款转给项目部出纳陈清秀、徐石连，用于支出项目部的开支，从该两出纳账户支出款的转账凭证亦无法证明其中款来源为属罗小松个人所有的资金，因而罗小松提供的证据不能证实其已交付了本案“借条”所载借款。由于罗小松不能证明其把个人所有的44.2万元款交付给了项目部的事实真实存在，同时，罗小松作为罗国安的出纳和亲属，罗国安为追索工程余款正与容县建司发生矛盾，而本案的“借条”是罗国安加盖项目部印章后出具给罗小松，罗小松以该“借条”提起诉讼向容县建司追款，此情形下借条内容的真实性存疑，故也不能依据该“借条”而认定罗小松主张的借款44.2万元的事实存在。因此，罗小松主张其与容县建司之间存在借贷关系的事实并没有确凿的证据证实，本院依法不予认定。对罗小松的诉讼请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。罗小松的上诉理由不成立，对其上诉予以驳回。上诉人还提出一审法院多收了诉讼费的问题，对此上诉人应依照诉讼费用交纳办法的相关规定，向一审法院申请复核。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14036元（上诉人罗小松已预交），由上诉人罗小松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 邹丽娟
代理审判员 杨庆俭
二〇一七年八月十四日
书 记 员 陈婷婷