重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02818号
上诉人（原审被告）：渝北区澜园丽都歌城，住所地重庆市渝北区。
经营者：张国兰，住重庆市垫江县。
委托代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。
委托代理人：张静，重庆派瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游调军，住四川省泸州市纳溪区。
委托代理人：杜宁，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人渝北区澜园丽都歌城（以下简称澜园歌城）与被上诉人游调军工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月14日作出（2014）渝北法民初字第17126号判决，澜园歌城不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭并进行了询问，上诉人澜园歌城的委托代理人张静，被上诉人游调军及其委托代理人杜宁参加了询问，本案现已审理终结。
游调军一审诉称：2013年3月，游调军到澜园歌城工作，任大堂经理。2013年10月25日凌晨3点过，游调军在工作时间巡视到大厅时，被来娱乐的客人用刀捅伤，受伤后，被送往重庆市急救中心救治，被诊断为：1.左侧胸部刀刺伤；左侧血气胸；左上肺裂伤；2.左下腹刀刺伤；横结肠穿透伤；3.前胸壁多处皮肤裂伤。游调军住院19天后于2013年11月13日出院，回家休养。2014年5月，重庆市渝北区劳动人事和社会保障局认定游调军受伤属于工伤。2014年7月，渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为八级。澜园歌城未依法为游调军缴纳各项社会保险。游调军诉至法院，请求判令：1.解除双方劳动关系；2.澜园歌城支付一次性伤残补助金46200元（4200元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金25003元（50006元÷12月×6月）、一次性伤残就业补助金50006元（50006元÷12月×12月）、停工留薪期工资12600元（4200元／月×3月）、住院伙食补助费608元（32元／天×19天）、护理费950元（50元／天×19天）、交通费500元、鉴定费400元、经济补偿金4200元（4200元／月×1月）。
澜园歌城一审辩称：澜园歌城主体不适格，作为个体工商户，应当列张国兰为被告；劳动关系解除时间应当以提交仲裁申请书的时间2014年8月22日为准；本案未经仲裁前置程序，不应受理；澜园歌城未收到工伤认定决定书和伤残等级鉴定书；澜园歌城已经被陈建文承包，实际经营者不是张国兰；本案系游调军在工作时间与他人打架斗殴，不属于工伤范畴。
一审法院审理查明：2013年3月10日，游调军入职澜园歌城，担任大堂经理。澜园歌城未为游调军缴纳工伤保险。2013年10月25日凌晨3时左右，游调军在澜园歌城娱乐会所大厅巡视时看见有客人在员工休息室逗留劝说中被捅伤，随后被送往重庆市第四人民医院医治，被诊断为全身多处刀刺伤、左侧胸部刀刺伤、左侧血气胸、左上肺裂伤、左下腹刀刺伤、横结肠穿透伤等。2013年10月25日至2013年11月13日期间游调军住院共计19天，澜园歌城支付了医疗费。2014年5月4日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定游调军受伤性质为工伤。2014年7月16日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，鉴定游调军所受伤害为伤残八级。游调军为此支付鉴定费400元。
2014年10月10日，游调军以澜园歌城为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方劳动关系；2.支付一次性伤残补助金46200元、一次性工伤医疗补助金25003元、一次性伤残就业补助金50006元、停工留薪期工资16800元、住院伙食补助费608元、护理费950元、交通费500元、鉴定费600元；3.支付解除劳动关系的经济补偿金4200元；4.支付失业保险金8820元。2014年10月16日，该委出具超期未作出受理决定证明书。2014年10月22日，游调军诉至该院。2014年12月3日，澜园歌城收到本案的起诉状副本。
庭审中，游调军陈述，工资发放现金，签字领取，每月工资下月发放，平均工资为4200元／月。澜园歌城陈述，澜园歌城实际承包给陈建文经营，不清楚游调军每月工资多少，未在限期提供工资证据。
一审法院认为，游调军与澜园歌城建立了劳动关系，游调军发生了工伤，要求解除劳动关系，澜园歌城同意，予以支持。双方对解除劳动关系的时间存在争议，该院以澜园歌城收到起诉状副本的时间2014年12月3日作为劳动关系解除时间。
关于游调军的本人工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。澜园歌城作为用人单位，对游调军发放工资负有举证责任，其未提供相关证据，应承担举证不利的后果，该院按游调军主张的4200元／月确定工资。澜园歌城未为游调军缴纳工伤保险，应当支付相应工伤保险待遇，对各项诉讼请求评判如下：
一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，为46200元（4200元／月×11个月）。
一次性工伤医疗补助金，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，为25512元（4252元／月×6个月），游调军起诉的金额为25003元，其请求的范围内予以支持。
一次性伤残就业补助金，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，为51024元（4252元／月×12个月），游调军起诉的金额为50006元，在其请求的范围内予以支持。
停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，原告的停工留薪期3个月，则停工留薪期工资为12600元（4200元／月×3个月）。
住院期间伙食补助费，游调军住院19天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，住院期间伙食补助费为152元（19天×8元／天）。
住院期间护理费，游调军住院19天，根据《工伤保险条例》第三十三条第四款规定，住院期间护理费为1520元（19天×80元／天）。游调军起诉的金额为950元，在其请求的范围内予以支持。
交通费，游调军受伤不属于《工伤保险条例》第三十条规定的在统筹地区外就医的情形，对交通费不予支持。
鉴定费，游调军鉴定伤残等级产生鉴定费400元，予以支持。
关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，游调军因工伤解除劳动合同属于解除劳动合同中其他应支付经济补偿金的情形，澜园歌城应当支付经济补偿金。结合游调军入职时间2013年3月10日、离职时间2014年12月3日、工资水平4200元／月，应支付的经济补偿金为8400元（4200元／月×2月）。游调军起诉的金额为4200元，在其请求的范围内予以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”澜园歌城辩称自己是个体工商户，应当列张国兰为被告，不予支持。澜园歌城辩称澜园歌城已经被陈建文承包，实际经营者不是张国兰，因营业执照并未变更登记，对该抗辩不予支持。澜园歌城辩称未收到工伤认定决定书和伤残等级鉴定书，由于相关部门认为已经将法律文书送达被告，澜园歌城未启动行政救济程序，本案系民事案件，对上述程序不予评判。澜园歌城辩称原告在工作时间与他人打架斗殴，不属于工伤范畴，因相关部门已出具工伤认定书，澜园歌城未提起行政救济程序，对工伤认定不予评判。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、游调军与澜园歌城的劳动关系于2014年12月3日解除；二、澜园歌城于本判决生效后五日内支付游调军工伤保险待遇135311元（包括一次性伤残补助金46200元、一次性工伤医疗补助金25003元、一次性伤残就业补助金50006元、停工留薪期工资12600元、住院期间伙食补助费152元、住院期间护理费950元、鉴定费400元）；三、澜园歌城于本判决生效后五日内支付游调军解除劳动关系经济补偿金4200元；四、驳回游调军的其他诉讼请求。案件受理费5元，不予收取。
澜园歌城不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：本案未经过仲裁前置，一审程序错误。2、游调军因他人侵权受伤，非工作原因受伤，不属于工伤。
游调军辩称：一审判决正确，请求维持原判。本案已经仲裁前置，因仲裁机构不予受理，依法起诉。工伤认定不属于本案审理范围。
二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”游调军于2014年10月10日就本案争议向渝北区劳动仲裁委申请仲裁，该委未在5内作出是否受理的决定，游调军遂向一审法院起诉，符合前述规定，澜园歌城关于一审程序错误的理由不能成立。
根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工是否构成工伤应当由社会保险行政部门依法作出认定，用人单位或职工对社会保险行政部门作出的工伤认定有异议，应当依法通过行政途径救济，不属于人民法院审理工伤待遇民事案件的审查范围。生效的行政文书已认定游调军的伤情构成工伤，澜园歌城关于游调军不构成工伤的上诉理由，非本案审理范围。
综上，澜园歌城的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人渝北区澜园丽都歌城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 程译莹