广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0303刑初207号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人徐宇，男，1994年7月4日出生，苗族，贵州省龙里县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区桂林市（户籍所在地：贵州省龙里县）。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月30日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，2017年2月6日经桂林市叠彩区人民检察院批准逮捕，次日由桂林市公安局叠彩分局执行。现羁押于桂林市第三看守所。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2017﹞189号起诉书指控被告人徐宇犯诈骗罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员银昭溢出庭支持公诉，被告人徐宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：被告人徐宇因赌博、玩游戏、个人支出等背负十余万元外债，财务状况不具备偿还能力，遂实施系列诈骗及信用卡诈骗行为以用于偿还债务、赌博及满足个人开支。
（一）诈骗罪
1、2015年12月，被告人徐宇在福建省厦门市海沧区以能够办理贷款为由，要求被害人李某1支付手续费，被害人李某1在当月先后支付手续费人民币4700元给被告人徐宇，被告人徐宇得款后随即逃匿。
2、2015年12月22日，被告人徐宇通过上述方式在其位于福建省厦门市海沧区霞阳村的租住处骗取被害人周某1人民币1800元，得款后亦逃匿。
3、2016年6月至7月，被告人徐宇以女朋友做人流和去柳州追债为由先后骗取被害人钟某人民币约7000元，钟某均系在广西电子科技大学附近以现金方式支付给被告人徐宇，被告人徐宇得款后逃匿，致使钟某无法与其取得联系。
4、2016年7月7日，被告人徐宇以需还贷款为由，向被害人黄某借款人民币4000元，黄某使用支付宝分两笔各2000元转账至被告人徐宇支付宝账户，后被告人徐宇逃匿，黄某无法与被告人徐宇取得联系。
5、2016年7月9日，被告人徐宇在没有偿还能力的情况下向被害人马某借款人民币1000元，后被告人徐宇逃匿，马某无法与被告人徐宇取得联系。
6、2016年7月10日，被告人徐宇以需还款为由，让被害人韦某在网上贷款人民币2500元及携程旅行包1000元，韦某将其中1300元取现交给被告人徐宇，将其中1200元支付宝转账给被告人徐宇，携程旅行包1000元被被告人徐宇卖掉变现，后被告人徐宇逃匿，韦某无法与被告人徐宇取得联系。
7、2016年10月，被告人徐宇以能帮别人办贷款和信用卡为由骗取被害人李某2的信任，在没有偿还能力的情况下，自称“王某”以修手机为由于2016年10月2日、10月3日、10月4日分三次共骗取被害人李某2借款人民币3500元，李某2将3500元转入被告人徐宇及其女友李某3的支付宝账户，后被告人徐宇又编造各种理由问徐宇借钱，被害人徐宇分别于2016年10月7日、10月12日、10月13日、10月30日分多次在桂林市叠彩区等地共转账15600元至徐宇支付宝账户，徐宇使用其中的4000元为李某2购买了1台手机设备。
8、2016年12月，被告人徐宇以能够办理贷款为由，要求被害人欧某支付手续费，被害人欧某通过微信支付被告人徐宇人民币1600元，徐宇得款后关机，致使欧某无法与其取得联系。
综上，被告人徐宇诈骗数额共计人民币38700元。
（二）信用卡诈骗罪
2016年10月，被告人徐宇以提升信用卡额度为由，为李某2卡号为62×××70的中信银行信用卡办理卡卡贷及圆梦金，被告人徐宇未征得李某2同意便使用李某2中信银行信用卡于2016年10月11日、10月14日在柳州市、都匀市分别套现人民币2025元、2475元、2000元，于10月13日在黔南自治州分别消费人民币880元、1498元。被告人徐宇同样以提升信用卡额度为由骗取持有李某2卡号为62×××57的光大银行信用卡，未征得李某2同意便于2016年10月16日在都匀市消费人民币300元。
被告人徐宇信用卡诈骗数额共计人民币9178元。
公安机关于2016年12月30日在桂林理工大学将被告人徐宇抓获归案。
为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1.户籍证明、徐宇照片、身份证照片、信用卡消费记录、支付宝转账记录、信用卡账单、微信聊天记录、抓获经过等书证；2.证人李某3的证言；3.被害人李某2、李某1、周某1、欧某、钟某、马某、韦某、黄某的陈述及报案材料；4.被告人徐宇的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人徐宇以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐宇冒用他人信用卡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐宇犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提请本院依法追究被告人徐宇的刑事责任。
被告人徐宇辩称，对公诉机关指控其诈骗罪、信用卡诈骗罪无异议，但对诈骗的数额有异议。其向钟某出具了借条，向韦某借款后陆续归还过几次借款，收取欧某手续费时承诺不能办理贷款将于2018年1月份退还手续费，但之后就其就被公安机关羁押。其向李某2借款是为了修手机，确实是借款。请求法庭查明事实依法从轻判处。
经审理查明：2015年至2016年期间，被告人徐宇实施多起诈骗及信用卡诈骗行为以用于偿还债务及个人开支。具体犯罪事实如下：
一、诈骗罪
1.2015年12月，被告人徐宇在福建省厦门市海沧区以能够办理贷款为由，要求被害人李某1支付手续费，被害人李某1在当月先后支付手续费人民币4700元给被告人徐宇，被告人徐宇得款后随即逃匿。
2．2015年12月22日，被告人徐宇通过上述方式在其位于福建省厦门市海沧区霞阳村的租住处骗取被害人周某1人民币1800元，得款后亦逃匿。
二、信用卡诈骗罪
2016年10月，被告人徐宇以提升信用卡额度为由，为李某2卡号为62×××70的中信银行信用卡办理卡卡贷及圆梦金，被告人徐宇未征得李某2同意便使用李某2中信银行信用卡于2016年10月11日、10月14日在柳州市、都匀市分别套现人民币2025元、2475元、2000元，于10月13日在黔南自治州分别消费人民币880元、1498元。被告人徐宇同样以提升信用卡额度为由骗取持有李某2卡号为62×××57的光大银行信用卡，未征得李某2同意便于2016年10月16日在都匀市消费人民币300元。
认定上述事实的证据有：
1.户籍证明、被告人正面照片，证实被告人徐宇民族、出生日期、户籍地等基本情况；
2.信用卡消费短信记录，证实被害人李某2手机收到其卡号为62×××70的中信银行信用卡消费短信通知，通知显示该卡于2016年10月11日支出2025元、2475元，同月13日消费1498元、880元，同月14日支出2000元；
3.中信银行卡电子账单，证实被害人李某2所有卡号为62×××70的中信银行信用卡于2016年10月11日两次分别支出2025元、2475元，10月13日两次支出880元、1498元，10月14日支出2000元；
4.中国光大银行信用卡账单，证实李某2所有卡号为62×××57的光大银行信用卡于2016年10月16日在都匀市绿谷超市支出300元；
4.抓获经过，证实被害人李某2向公安机关报案后，其于2016年12月30日晚约被告人徐宇在桂林理工大学见面时民警将被告人抓获。
5.证人李某3的证言，证实其与被告人徐宇在三亚玩时认识导游李某2，之后被告人徐宇因手机进水向李某2借款1500元；
6.被害人李某1、周某1的陈述，证实被告人徐宇以办理贷款为由分别向其收取手续费4700元、1800元后搬离住处并失去联系；
7.被害人李某2的报案材料及陈述，证实被告人徐宇以帮其提升信用卡额度为由，未经李某2同意用其中信银行、光大银行信用卡分别办理卡卡贷、圆梦金，并盗刷9000元。其中，光大银行信用卡在都匀被徐宇消费300元，中信银卡信用卡于2016年10月11日被徐宇刷卡套现2025元、2475元，后来又在黔南市刷了880元、贵州市刷了1498元，在都匀银河百货刷了2000元；
8.被告人徐宇的供述和辩解，证实其于2015年12月在福建厦门以办理贷款为名分别骗取被害人李某1、周某1手续费4700元、1800元后搬离原住处跑回贵阳。2016年10月，其以提升信用卡额度为由向李某2要了中信银行、光大银行信用卡，并为李某2中信银行信用卡办理卡卡贷、圆梦金。后因无钱归还贷款及个人消费在未经李某2同意的情况下从中信银行信用卡套现及消费共计9178元。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、真实，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。
针对控辩双方争议的诈骗数额问题，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。如果在案证据不能证明行为人具有非法占有公私财物的目的，即使行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，并通过欺骗手段取得相对人的财产，从而在客观上符合诈骗罪的构成要件，仍不能认定该行为构成诈骗罪。
关于公诉机关指控的第一起、第二起诈骗犯罪是否成立的问题。被告人徐宇谎称为被害人李某1、周某1办理贷款，在收取手续费6500元后直接逃匿。被告人徐宇在庭审中对上述诈骗事实无异议，且其多次供述亦证实主观上具有非法占有的目的，应当认定为诈骗。
关于公诉机关指控的第三起至第六起诈骗犯罪是否成立的问题。经查，钟某、黄某、马某、韦某均系在学校附近网吧上网时与被告人徐宇熟悉。虽然被告人徐宇使用他人身份证登记上网，但其并未刻意向钟某等人隐瞒真实身份。韦某的证言证实其见过被告人徐宇的临时身份证，知晓被告人徐宇的真实姓名。虽然被告人徐宇向钟某等四人借款时虚构了部分理由，但上述借款中部分系使用支付宝转入被告人徐宇本人账户，庭审中被告人徐宇亦辩解称其向钟某出具了借条且已归还韦某部分借款。在案证据不能证明被告人具有非法占有目的，不宜认定诈骗。
关于公诉机关指控的第七起诈骗犯罪是否成立的问题。经查，被告人徐宇及女友李某3在旅行团旅行期间与导游李某2认识，在旅行过程中被告人徐宇因修理手机向李某2陆续借款3500元，其后被告人徐宇在李某2同意后用其身份信息办理了京东白条购买手表壹块，并以帮他人办理贷款需要资料费为由又陆续向李某2借款共计15600元。李某2的证言证实其早已知晓被告人徐宇报名参团使用的身份证与真实身份不符，并在此后借款过程中留存了被告人徐宇的身份证照片及其母亲的联系电话，且被告人徐宇曾返还其3000元定金并使用借款为李某2购买1台手机设备。李某2向公安机关提供的支付宝账单详情亦证实上述借款系其分别于2016年10月2日、3日、4日转入被告人徐宇本人及李某3支付宝账户。上述事实表明被告人徐宇向李某2借款时非法占有目的不明显，不宜将该行为定性为诈骗。
关于公诉机关指控的第八起诈骗犯罪是否成立的问题。经查，欧某的证言证实被告人徐宇曾承诺办理不了贷款退还手续费，被告人徐宇亦供述称向欧某承诺不能办理贷款将于2018年1月份退还手续费。被告人徐宇收取欧某手续费后因本案被告人徐宇被公安机关羁押失去联系，并不存在逃逸等行为。因此，认定被告人徐宇收取欧某手续费在主观上具有非法占有的目的证据不足，不宜认定为诈骗。
本院认为，被告人徐宇以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人徐宇冒用他人信用卡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关提请应以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究被告人徐宇刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人徐宇犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚。被告人徐宇当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，判决如下：
一、被告人徐宇犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2018年2月28日止），并处罚金人民币二万五千元（于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、责令被告人徐宇退赔被害人损失人民币一万五千六百七十八元（其中退赔被害人李某1四千七百元、被害人周某1一千八百元、被害人李某2九千一百七十八元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邓 昱
人民陪审员 邹锦钦
人民陪审员 王莲弟
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 胡景宁
附本判决适用的相关法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。