吉林省松原市宁江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0702刑初531号
公诉机关松原市宁江区人民检察院。
被告人刘会，初中文化。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年10月27日被辽宁省岫岩县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金100000元。因涉嫌销售伪劣产品，于2017年8月18日被松原市公安局刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，经松原市人民检察院批准，于2017年9月18日由松原市公安局执行逮捕,现羁押于松原市看守所。
被告人谢影，初中文化。因涉嫌销售伪劣产品，于2017年8月18日被松原市公安局刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，经松原市人民检察院批准，于2017年9月18日由松原市公安局执行逮捕,现羁押于松原市看守所。
辩护人熊伟，吉林群星律师事务所律师。
被告人于美华，初中文化，现住前郭县。因涉嫌销售伪劣产品，于2017年8月19日被松原市公安局刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年9月18日被松原市公安局取保候审；经本院决定，于2017年11月6日由前郭县公安局执行取保候审。
辩护人王照林，吉林吉大律师事务所律师。
松原市宁江区人民检察院以宁检刑检刑诉（2017）502号起诉书，指控被告人刘会、谢影、于美华犯非法经营罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市宁江区人民检察院指派检察员杨天旭出庭支持公诉，被告人刘会、谢影及其辩护人熊伟、于美华及其辩护人王照林到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3、4月份，被告人刘会、谢影夫妻二人违反国家烟草专卖管理法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人刘会通过微信联系货源、微信转帐结算货款、快递运送货物的方式，从微信号×××，微信昵称“香港一手实力生产商”、微信号×××，微信昵称×××牛姐、微信号×××，微信昵称老兵爆款玩具（老字号）处购进伪劣卷烟，被告人谢影则帮其为买家送货、计帐。2017年8月17日，被告人刘会在销售卷烟过程中被松原市烟草专卖局工作人员抓获，当场收缴卷烟价值人民币39270元。经检验，在被告人刘会、谢影经营的卷烟中，国产卷烟均为伪劣卷烟，进口卷烟均为真品卷烟。经核算，自2015年至案发，被告人刘会、谢影经营的卷烟销售给于美华、王某、于某1、林某、刘某1、刘某2、寇某等人合计人民币816978元，其中二人经营伪劣卷烟销售额人民币689290元，非法经营进口真品卷烟销售额人民币127688元。
2015年至案发，被告人于美华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，私自从被告人刘会处购进“软中华、硬中华、玉溪、芙蓉王”四种伪劣卷烟，并销售给于某2、张某1、崔某、刘某3、孙某、李某、张某2、齐某等人，销售金额合计人民币94765元。
公诉机关对于指控的上述事实，向本院移送、提供并当庭出示、宣读了相关书证，证人王某、于某1、林某、刘某1、刘某2、寇某、于某2、张某1、崔某、刘某3、孙某、李某、张某2、齐某的证言，被告人刘会、谢影、于美华的供述与辩解、鉴定意见：吉林省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告（NO.R-ZW2217080690）等证据。
公诉机关认为，被告人刘会、谢影明知其非法经营的烟草为伪劣卷烟，以假充真；违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘会在犯罪过程起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚；鉴于被告人谢影在犯罪过程起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人于美华违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘会、谢影、于美华对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人熊伟认为，被告人谢影的犯罪数额应认定为146655元，其中107385元是既遂，39270元属于未遂，起诉书指控数额证据不足，应在5年以下量刑。被告人谢影如实供述，属坦白；从犯，应从轻减轻处罚；认罪、悔罪，家中有重病的婆婆需要照顾，孩子读高三即将高考，夫妻双双入狱，应对谢影考虑缓刑。
辩护人王照林认为，被告人于美华无前科劣迹，如实供述犯罪事实，同意缴纳罚金，请求人民法院从轻处罚。
经审理查明：本院认定的事实与公诉机关指控的事实相一致。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据证实：
一、物证
⑴帐簿两本。
⑵手机三部。
二、书证
⑴刘会、谢影、于美华户籍信息和现实表现证明，刘会曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年10月27日被辽宁省岫岩县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元；谢影、于美华无前科劣迹。刑事判决书复印件一份。
⑵扣押清单及接受证据清单证实公安机关扣押刘会持有的苹果手机、金立手机、金天纬手机各一部，帐本2本。
⑶松原市烟草专卖局于2017年8月17日当场查获刘会涉案烟草专卖品核价表，证实刘会被当场查获的烟草专卖品价格合计人民币16.4822万元。
⑷松原市烟草专卖局核算刘会卷烟帐本核价表，证实经松原市烟草专卖局核算刘会卷烟帐本，刘会涉案卷烟144种，共5743条，合计人民币203883857元。
⑸吉林省烟草专卖局办公室《关于出具2017年度涉案卷烟价格证明的通知》复印件。
⑹抓捕经过，证实2017年8月17日，松原市烟草专卖局执法人员在扶余市石桥镇截获刘会驾驶的黑色现代越野车，车号为×××，当场查获卷烟5个品种168条，于当日将谢影抓获，并在和平小区2号楼3单元502室刘会、谢影家中查获卷烟5个品种14条。合计182条，两本帐本。当日松原市烟草专卖局执法人员分别将于美华、王某抓获。并于2017年8月18日，将案件移交到松原市公安局治安支队，将上述人员一并送至公安机关。
⑺办案说明，证实公安机关对犯罪嫌疑人刘会上线微信号为×××，昵称“香港一手实力生产商”，微信号：×××，微信昵称：“×××牛姐”，“老兵爆款玩具（老字号）”相关涉案人员信息调取正在工作中。
三、证人证言
⑴王某证言，我是2017年8月18日17时左右，因为销售假烟被松原市烟草专卖局的工作人员送到公安机关的。我销售的烟都是假烟。我的假烟是我通过微信进的货。对方的微信号码×××，昵称是“×××.私人定制.×××”，还有一个昵称是“金商团队创始人玉姐”微信号码：×××。×××.私人定制.×××”叫刘会，40岁左右，我们是今年5月份左右通过微信认识的，后其他给我打电话说我要是在他那进烟，每条都能便宜10元至20元不等，然后我就在他那进烟了，我在他那进过“中华”（软）每条是以180元购进的以240元-280元向外销售的、“南京九五”每条是以180元进的我在以260-280元向外销售的、“荷花”（细）每条是以70元进的我在以120元向外销售的、“黑狼”每条是以70元进的我在以130元向外销售的、“苹果”（爆珠）每条是以70元进的我在以120元向外销售的、“阿诗玛”每条是以70元进的我在以120元向外销售的、“苏烟”每条是以100元进的我在以170元向外销售的，我一共就在他这进过30左右条烟，每次我都是通过微信转账的方式把钱给他，他在把烟给我送过来，通过这半年我一共在刘会那进了大约5000元钱的烟。
⑵于某1证言，证实曾帮林某联系过卖烟人，并帮林某买了两条烟。
⑶林某证言，今年5、6月份的时候，我的同事于某1跟我说有个人在微信朋友圈发广告卖烟，觉得还行，于是我就让于某1帮我联系，后来我加了这个卖烟人的微信，微信号是×××.私人定制.×××，微信号是×××-382828。我不知道这个卖烟人的真实姓名。后来大约是8月份，我和这个卖烟人联系上了，我和他说我要买烟盒上有猫头鹰图案的香烟，后来这个人开了辆起亚车到我工作的佳讯手机店给我送了两条烟，每条90元，我给了他180元现金。
⑷刘某1证言证实在刘会处购买过假烟并销售。
⑸刘某2证言证实在刘会处购买过假烟。
⑹寇某证言证实在刘会处购买过假烟并销售。
⑺于某2证言，2017年7月份，我妹妹于美华到外地旅游，她把车停在我开超市的油田总医院停车场并把车钥匙放在我这，让我帮她经管几天。8月10号左右，她给我打电话说有一个朋友给她送两条中华烟，在油田总医院正门口一个黑色吉普车上等着我，让我帮她收一下放在车里，之后我到门口看见黑色吉普车，一个男的开车窗把给我，是两条中华烟，他什么也没说，把烟给我之后就走了，我也没给他钱。我把烟放在于美华车里。当天晚上于美华给我打电话说有一个朋友来我这取这两条中华烟，之后一个女的到油田总医院找我把这两条中华烟取走了。她也没给我钱，于美华也没告诉我收钱。
⑻张某1、孙某、李某、张某2、齐某、崔某证言均证实在于美华处买过香烟。
四、被告人的供述与辩解
⑴被告人刘会供述，我于2017年8月18日因为烟的事情，被松原市烟草专卖局的工作人员送到公安机关了。17日早8点多钟长吉货站给我打电话，说我的货到了，等到江北给我打电话，大约11点多钟送货的人给我打电话说让我到晨光花园对面等他，一直到12点多送货的才过来，我把货装到我车上后就向长春岭方向走了，到石桥村前的加油站时被烟草公司的工作人员抓住了，今天12点30分烟草公司的人就把我送到公安局了。我当时接的货是我通过微信定的卷烟。都是假烟，高仿的。有“南京（九五）”88条、“黄鹤楼1916”大35条、“黄鹤楼1916”小33条、“中华”（软）7条、“玉溪”（软）5条、“阿里山”（细枝印象）3条、“猫头鹰”4条、“孔雀”2条、“ESSE”（绿）4条、“阿里山”（罐装1条4罐）。“南京（九五）”是每条110元钱进的，销售价格是每条150元钱
--180元钱，市场价格是每条1000元钱，“黄鹤楼1916”分大包装和小包装，两种都是每条110元钱进的，销售价格大包装是每条150元钱--
180元钱，小包装每条240元钱--
260元钱，市场价格大包装和小包装都是每条1000元钱，“中华”软包是每条100元钱进的，销售价格是每条130元钱、180元钱、230都卖过，市场价格是每条700元钱，“玉溪”软包是每条75元钱进的，销售价格是每条100元钱
--140元钱，市场价格是每条230元钱，“阿里山”（细枝印象）是每条75元钱进的，销售价格是每条90元钱--
150元钱，市场价格是每条90元钱，“猫头鹰”是每条40元钱进的，销售价格是每条60元钱、80元钱、90元钱，市场价格是每条202元钱，“孔雀”是每条38元钱进的，销售价格是每条60元钱
--90元钱，市场价格是每条202元钱，“ESSE”（绿）是每条45元钱进的，销售价格是每条70元钱--
100元钱，市场价格是每条100元钱，“阿里山”（罐装）是每条135元钱进的，销售价格是每条200元钱，市场价格是每条200元钱，（根据松原市烟草专卖局的工作人员，在你的车上和家中查获卷烟共计10个品种182条，价值164132元，你是否清楚？）我清楚，我当时在烟草专卖局，烟草专卖局的工作人员已经和我核对过了，我没有异议。我没有烟草销售的许可，这些烟是我上线从福建省漳州市发过来的。我上线是一名男性，我和他没有见过面，都是通过微信沟通的。2015年的时候（具体时间记不清了）我被拉到一个微信群（微信群叫啥名我不记得了），我加微信群后我们加为好友开始和这个人聊关于假烟的事情。这个人的微信名字叫“香港一手实力生产商”。微信号是：×××，支付宝账号：×××姓名是梁明坤。支付宝标注的是梁明坤，是不是同一人我不知道。我有两个微信号，分别是×××微信昵称是“×××.私人定制.×××”这个微信号是我专门用来买烟和卖烟的。还有一个微信号是“132XXXX****”这个微信号就是跟亲属、朋友联系。我通过微信看他发的卷烟图片和价格，我在微信里下订单，定好货之后我在通过微信转账的方式把钱付给他，他收到钱之后就给我发货了。我用来交易的银行卡号是×××，这张银行卡是和微信：×××微信昵称是“×××.私人定制.×××”绑定的，我所有的交易都是通过这个微信号和这张银行卡进行的。我从2015年3月-4月开始和“香港一手实力生产商”进行交易的。从开始交易到现在，我在他这进了多少货我记不清了，都在我的绿色账本和白色账本账本里记着。白色账本记录的是我2015年
--2016年进假烟和销售假烟的账目，绿色账本是我2016年--
2017年进假烟和销售假烟的账目，在我两个账本内大部分的国产品牌假烟都是从“香港一手实力生产商”进的货，他只做国产品牌的假烟。账本是我媳妇谢影帮我记录的，偶尔我也记录。除了记账以外，谢影有时时间太晚她不放心陪我送过货。谢影单独送过几次卷烟，每次都是1条2条的。我被烟草专卖局抓获后，烟草专卖局的工作人员对两个账本进行了统计，并且我在账本上每页逐一签字，经核算账本自2015年以来我共销售假烟累计金额753182元。我还在微信号×××和×××进过烟。微信号：×××，微信昵称：“×××牛姐”，电话号：152XX****XX，我们没有通过话，都是微信联系，是男是女我也不知道，她给我发货的地址是广西省北海市，我在她那进的都是进口烟，我两个账本上记录的进口烟大部分都是在她那进的，主要有“猫头鹰”、“阿里山”、“ESSE（苹果）”、“孔雀”、“花花公子”、“WIN”、“考拉”、“双龙”、“兰博基尼”、“宝恒”、“黑鹰”、“魔镜”、“米兰”、“卡尔顿”这几个牌子的烟，我和她交易也是我在微信上看烟的图片，下订单之后通过微信转账的方式结算，她确定后就通过快递给我发货。2015年3-4月份的时候（具体时间记不清了）在微信群里认识的“牛姐”（微信群已经删除了），后来我们加为好友开始聊关于假烟的事情，她手里有烟，我就从她那开始进烟了。我用来交易的银行卡号是×××这张银行卡是和微信：×××微信昵称是“×××.私人定制.×××”绑定的，我和“牛姐”交易都是通过这个微信号和这张银行卡进行的。微信号：×××，微信昵称：老兵爆款玩具（老字号），我们没有通过话，都是微信联系，是男是女我不知道，他给我发货的地址是广西省北海市，具体是不是在北海市我不知道，我在她那进的烟有：“摩尔”（绿细）2条、每条是以135元钱购进的以每条200元钱向外销售，这2条烟刚进回来不到半个月，“凤凰”（细）4条、每条是以每条80元钱购进的，以每条130元-150元向外销售，这4条烟进回来不到1个月，“猫头鹰”5-6条、每条是以45元钱购进的以每条60-100元钱向外销售，这烟是在4-5月份进回来的。我和“老兵爆款玩具（老字号）”是2017年3-4月份的时候（具体时间记不清了）他通过微信加的我，后来我们加为好友开始聊关于假烟的事情，后来在“香港一手实力生产商”和“牛姐”那缺货的时候，我在他这进过一些货。
公安民警已向我宣读烟草公司工作人员和我媳妇谢影共同核对的账本内容，我对照账本核算内容属实，我对核算结果没有异议。
⑵被告人谢影供述，因为2017年8月17日下午我老公刘会销售假烟被松原市烟草专卖局稽查人员查获，销售假烟的事我也参与了，烟草专卖局稽查人员把我和我老公一起带到了松原市烟草专卖局，2017年8月18日下午12时30分左右被松原市烟草专卖局工作人员送到了公安机关。刘会是2015年2月份左右开始一直到现在开始卖假烟的。烟都是我老公刘会通过微信购进的，具体在谁那买的，我不太清楚。都是我老公通过微信向外销售的，我知道的有一个微信名叫“琪琪”的，还有一个叫王霞的，微信名叫“媛”，我备注的微信名是“金钻小妹”，她俩都是松原本地的，这个叫王霞的加的我的微信，她在我家购进烟有时通过我，有时通过我老公，我就给她俩送过烟，其他的我就不知道了，都是我老公联系送货的。我家是2016年开始给“琪琪”送货的，一直送到现在，我自己2016年冬天给“琪琪”送过一条烟，其他的都是我和我老公一起送的或者我老公自己送的；我家是今年6月份开始给王霞送货的，一直送到现在，给她送过10条软盒中华、11条大包装苏烟、还有几条南京九五至尊，还有2到3条细枝香烟，我记得的就这么多，我单独给王霞送过两次南京九五至尊，她来我这里取过一次细枝香烟。我家没有烟草专卖的许可证。我家卖的这些烟都是假烟。在我家销售假烟的过程中，每天我帮我老公记账，再有就是我偶尔也跟他出去送货，我家所有购进和销售的假烟都是我老公通过他的微信在网上购进和销售的，具体情况我不清楚。刘会的微信号我记不住，微信昵称是“×××.私人定制.×××”。“绿色封面印有资料手册字样”和“白色翻开封皮写有刘会字样”账本，是我家购进和销售假烟的帐本，我和烟草专卖局工作人员逐条核对的。这两个账本是烟草专卖局工作人员昨天找我的时候，在我家提取的，当时我在现场。
⑶被告人于美华供述，2017年8月17日晚上10点多，在查干湖小区大门口，松原市烟草专卖局工作人员给我看的工作证，之后就把我带到松原市烟草专卖局了，昨天晚上因为我在网上卖假烟的事给我取的笔录，取完笔录2017年8月18日下午5点多把我送到公安机关的，我认识刘会，2015年，具体时间记不清了，在微信上通过附近的人认识的。刘会在微信上卖烟的。我微信号是×××，昵称是“0×××琪琪”后面是符号，刘会的微信号我记不住，微信昵称是“×××.私人定制.×××”，我微信给他备注的昵称是“松原助理”。我记不清刘会手里购进过多少烟了，我只在他手里购进“软中华、硬中华、玉溪、芙蓉王”四个品种。我是从2015年开始购进的，具体时间记不清了，我记得2015年只在他手里购进过四次香烟，2016年购进次数记不清了，大约购进了四万元钱的香烟，今年购进的比较多，年初到现在购进了四万多元钱的香烟，我一共在刘会手里购进九万多元钱的香烟。我在刘会手里购进香烟后，都在微信上卖给其他人了。烟草专卖局给我取的笔录里面提到的问题，我回答的属实。笔录里显示的核对我在刘会手里购进假烟的微信记录属实，都是我和烟草专卖局工作人员按照我微信记录逐条核对的，共计我在刘会手中购买的烟款为94765元，这些烟款是我自2015年到现在所有购买假烟的微信转账总钱数。
五、鉴定意见
吉林省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告，证实松原市烟草专卖局抽样送检的黄鹤楼（硬1916）、黄鹤楼（软1916）、南京（硬九五）、中华（软）、玉溪（软）五个香烟样品的鉴别检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟；阿里山（印象）、BlackOwl(SpecialFlavour)、Lotus(孔雀)、ESIE（×××PPLE）、阿里山（宝岛听装）均为真品卷烟。
附吉林省烟草产品质量监督检验站资质认定授权证书、鉴定人冯某（经国家烟草检验监督检验中心确认，有效期延至2017年10月）、刘某4资格证书复印件证。证实机构、人员资质均符合法律规定。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘会、谢影明知其非法经营的烟草为伪劣卷烟，以假充真；违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人于美华违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人谢影的辩护人提出，谢影的犯罪数额应认定为146655元，其中107385元是既遂，39270元属于未遂的意见，经查，被告人刘会伙同谢影在未取得烟草专卖许可证的情况下，私自购进卷烟予以销售，经营额合计816978元，其中价值39270元的卷烟属于被告人刘会去交易的途中被当场收缴的部分，此时其二人的经营行为已经既遂，故辩护人的此点辩护意见不予采纳。鉴于被告人刘会在犯罪过程起主要作用，系主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部罪进行处罚；被告人谢影在犯罪过程起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。被告人刘会、谢影、于美华归案后，如实供述所犯罪行，属坦白，均可依法从轻处罚；谢影、于美华积极交纳保证金，保证罚金刑的执行，均可酌情从轻处罚。关于被告人于美华的辩护人提出于美华无前科劣迹，如实供述犯罪事实，同意缴纳罚金，请求人民法院从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
被告人刘会因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年10月27日被辽宁省岫岩县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金100000元，在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑与本罪并罚。
综上，本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合宁江区和前郭县社区矫正工作领导小组办公室为谢影、于美华出具的调查评估意见，经本院2018第五次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十七条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省岫岩县人民法院（2011）鞍岫刑初字第205号刑事判决书主文“被告人刘会犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元”的“缓刑五年”部分。
二、被告人刘会犯非法经营罪，判处有期徒刑六年,并处罚金36万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币46万元【刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年8月18日始至2025年8月17日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳，已执行的罚金可在实际执行中予以扣除】。
三、被告人谢影犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币36万元【缓刑的考验期自判决确定之日开始计算，罚金于判决生效后三个月内缴纳】。
四、被告人于美华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金人民币2万元【缓刑的考验期自判决确定之日开始计算，罚金于判决生效后三个月内缴纳】。
五、涉案被收缴的卷烟、苹果手机一部、金立手机一部、金天纬手机一部、账簿2本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于吉林省松原市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘东立
人民陪审员 刘淑华
人民陪审员 付桂芳
二〇一八年二月六日
书 记 员 陈美英