内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第323号
上诉人（原审原告）冯学勇，男，1969年4月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人宋国臣，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）克什克腾旗恒惠工贸有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇永胜村。
法定代表人张国富，经理。
委托代理人郑宝森，克什克腾旗经棚街道办事处法律服务所法律工作者。
上诉人冯学勇与上诉人克什克腾旗恒惠工贸有限公司（以下简称“恒惠工贸公司”）承揽合同纠纷一案，双方不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人冯学勇的委托代理人宋国臣、被上诉人恒惠工贸公司的委托代理人郑宝森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月份，原告冯学勇与被告恒惠工贸公司的法定代表人张国富达成口头协议，约定原告冯学勇派其雇佣的司机李学明驾驶原告的挖掘机到被告的三义宏庆碎石场作业。被告每小时给付原告冯学勇150元，被告负责加油。2013年6月3日，李学明在驾驶挖掘机工作的过程中，挖掘机从山体滑坡，致使李学明死亡、挖掘机毁损。2013年6月5日，被告的法定代表人张国富与原告冯学勇作为甲方与乙方（死者李学明家属）签订了《死亡事故赔偿协议书》，协议中约定甲方支付给李学明家属各项赔偿金708000元，乙方不得再向甲方主张任何赔偿或补偿费用。协议签订后，被告恒惠工贸公司支付给李学明家属赔偿金708000元。恒惠工贸公司认为原、被告之间系承揽关系，应由冯学勇承担各项赔偿，因此提起诉讼要求冯学勇给付损失708000元。克什克腾旗人民法院于2014年3月31日作出（2014）克民初字484号民事判决书，判令冯学勇给付恒惠工贸公司赔偿金495600元（即708000元的70%）。冯学勇不服一审判决，提起上诉，赤峰市中级人民法院于2014年9月1日作出的（2014）赤民二终字第245号民事判决书，撤销了克什克腾旗人民法院作出（2014）克民初字484号民事判决书，并判令冯学勇给付赔偿金283200元（即708000元的40%）。该判决现已生效。另查明，2011年4月10日，原告冯学勇作为承租人与出租人卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订《融资租赁协议》，约定出租人同意依据承租人对设备的选择，购买设备并将设备租赁予承租人，承租人同意向出租人租赁设备并支付租金。该涉案挖掘机（序列号PBE01207）系双方签订合同的租赁设备。双方并约定首付款257957元，基本租金月付32572元，租赁期限为36个月。如在租赁期限内发生租赁设备毁损或灭失的情况，承租人向出租人支付相应的款项后，设备所有权将自动转移给承租人。该涉案挖掘机已向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司进行投保。2013年6月3日，涉案挖掘机发生毁损，保险公司进行理赔，保险金额为1255000元，免赔额为损失金额的10%即125500元，其余保险金额已由冯学勇实际获赔。2013年10月22日，原告冯学勇与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司终止了涉案融资租赁合同关系。冯学勇分别于2013年6月14日、2014年3月3日、2014年3月12日、2014年3月14日向融资租赁公司支付了租金357905.68元。再查明，根据克旗人民政府克什克腾放恒惠工贸有限公司三义宏庆碎石矿“6.03”机械伤害事故调查组出具的调查报告，涉案事故发生时，恒惠工贸公司所经营的三义宏庆碎石厂无安全生产许可证，对此恒惠工贸公司予以认可。涉案事故发生时，死者李学明驾驶涉案挖掘机从碎石料堆上掉落，正在进行甩料作业，恒惠工贸公司没有工作人员在现场。恒惠工贸公司认可甩料作业是碎石生产环节一部分。
原审法院认为，（2014）赤民二终字第245号民事判决书为已生效判决，本院予以采信。该判决书已确认原、被告之间系承揽合同关系，故本案应为承揽合同纠纷。涉案事故的发生，原、被告双方均有责任，恒惠工贸公司在不具备安全生产条件下，本不应组织进行生产活动，却安排李学明驾驶挖掘机进行生产，在定作方面即存在过失。同时，恒惠工贸公司现场安全管理不到位，在指示方面也存在过失，故就涉案事故的发生，恒惠工贸公司应承担主要责任。原告冯学勇作为涉案挖掘机的所有人及李学明的雇主，在被告恒惠工贸公司没有安全生产证，不具备安全生产条件的情况下与恒惠工贸公司达成口头协议，存在未尽到的注意义务，亦存在过错，应承担次要责任。综上，被告恒惠工贸公司应对原告挖掘机毁损造成的损失承担相应的赔偿责任。关于原告主张的各项损失是否应予保护问题。原告主张由被告赔偿其向卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司支付的11个月租金358292元，其实际支付的租金为357905.68元，该租金系原告冯学勇应向融资租赁公司支付的款项，是其获得涉案挖掘机所有权所应支出的费用，原告只是提前支出而已，并非给其造成了实际经济损失，故原告要求被告赔偿该笔租金的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告给付挖掘机损毁后造成的经营收入损失，因其未能提供充分有效的证据证明在合理期间内存在经营收入损失的具体数额，故本院对该主张不予支持。另外，原告主张被告赔偿保险公司免赔额125500元。保险公司已确认保险金额为1255000元，因双方签订的合同确认免赔额为损失金额的10%即125500元，该笔款项确系原告的损失，且已实际发生，故本院对该笔款项予以支持。但因原、被告双方对挖掘机的毁损均存在过错，故被告恒惠工贸公司应承担该笔损失的60%，即75300元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告克什克腾旗恒惠工贸有限公司赔偿原告冯学勇损失（即保险免赔额）人民币75300元，前列款项于本判决生效后七日内给付；二、驳回原告冯学勇的其他诉讼请求。
上诉人冯学勇不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院径行变更本案案由于法无据。就法律关系而言，系恒惠工贸公司因安全生产事故所引发的民事侵权责任和机械租赁合同的违约责任竞合，上诉人选择的是侵权之诉。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人，一审法院径行变更案由为承揽合同纠纷，导致了其中立原则公平原则的丧失。即使是合同关系，本案也是租赁合同关系，也不是承揽合同关系。二、一审判决对上诉人机械损毁损失数额认定错误。（一）涉案挖掘机系融资租赁方式取得，租赁期限36各月，每月支付租金32572元。挖掘机于2013年6月3日损毁至融资租赁合同届满2014年4月10日共11个月，租金合计为358292元，上诉人实际支付357905．68元，此为已实际发生的直接损失。无论是租金损失还是挖掘机损毁损失，只要实际发生，被上诉人均应承担赔偿责任，被上诉人是终极责任承担者。该笔租金是因被上诉人将挖掘机损毁后，导致上诉人按《融资租赁协议》约定向卡物公司所支付的款项，是承担挖掘机损毁的风险损失，绝非正常情况下的购买机械款。融资租赁合同目的是上诉人通过支付租金获得挖掘机的使用和收益。而在挖掘机损毁后的11个月内，上诉人既不能使用该挖掘机，更没有获得收益，而且白白地支付了该笔租金，造成了实际经济损失。一审判决已经认定了挖掘机保险金额为1255000元，但在挖掘机损毁时，其所有权属卡特公司。卡特公司为保险第一受益人，在理赔款项中，卡特公司先行按《融资租赁协议》约定，扣除了因挖掘机损毁而由上诉人所应承担的全部损失。上诉人仅从中获取65万元的赔偿，该笔租金损失并未得到弥补。（二）挖掘机损毁后造成的经营收入损失的计算标准即为上诉人与被上诉人当时约定的标准，合理期限为11个月。当时上诉人与被上诉人约定的租金标准为每天1500元，除去挖掘机费用每天约500元，每天实际收1000元，期间为挖掘机损毁时起至融资租赁期届满止，计11个月，金额330000元。此属于必然发生的损失，被上诉人应予赔偿。三、一审判决认定的损失承担比例错误。本案中，在挖掘机交付被上诉人之后，挖掘机以及司机李学明完全受被上诉人的控制、指挥和监督，作业场地、具体工作均由被上诉人安排，上诉人对现场情形均不知晓，无任何过错，不应承担任何责任。一审判决套用（2014）赤民二终字第245号民事判决模式认定上诉人承担40％的损失责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
针对冯学勇的上诉，恒惠工贸公司答辩称，冯学勇主张的涉案的挖掘机是125万买的，应提供相关的证据证明。确定价值后，按照使用年限折旧，第一年是20%，第二年15%，第三年百分之10%，四年到10年是5%，按照这样计算，发生事故的车辆是两年53天，按照折旧计算，事发时候的价值638000元。确认当时的价值后，减去折旧费和残值，同时减去保险部分，冯学勇没有任何损失。所以冯学勇的上诉理由不成立。冯学勇主张赔偿租金损失358200余元，枚有法律和合同上的依据。恒惠工贸公司的碎石厂没有营业执照、税务登记证、安全生产许可证，没有实际经营，原审判决确定的损失分担比例正确。
上诉人恒惠工贸公司上诉称，原审法院判决恒惠工贸公司赔偿冯学勇七万余元是错误的。本案中原审法院没有将冯学勇所购买的挖掘机残值进行核减，按照正常折旧率，并且按照冯学勇在（2014）赤民二终字第245号民事案件审理中的自认，挖掘机的残值为20余万元。原审未将该残值核减错误。请求依法撤销原判，改判恒惠工贸公司不承担责任。
针对恒惠工贸公司的上诉，冯学勇答辩称，机械残值和折旧没有计算的抗辩理由与本案无关，机械残值和折旧在赔付的时候已经做了参考。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，二审期间，冯学勇向本院提出申请，要求对挖掘机毁损后的经营损失另行起诉，不在本案中主张权利。上述事实有冯学勇提交的另行起诉申请在卷佐证，可以认定。
本院认为，冯学勇上诉称其以侵权关系起诉，原审法院变更案由为合同纠纷错误的上诉主张，本院认为，冯学勇在原审起诉时，主张“就法律关系而言，系工程机械租赁关系，原告将挖掘机交付给被告，因被告指挥、使用、管理不当，造成挖掘机损毁……”，以此为由要求判令恒惠工贸公司承担赔偿责任，上述起诉理由系以合同纠纷起诉，而且双方当事人之间的纠纷发生，亦是由于冯学勇承担碎石作业产生，因此原审法院确定本案为承揽合同纠纷并予以审理并无不当。关于上诉人提出原审对损失数额认定错误的上诉主张，本院认为，冯学勇虽主张的事故发生后其交付的融资租赁款应予认定为损失，但根据冯学勇陈述，其只有交纳上述融资租赁款，才能获得挖掘机的所有权，进而保险公司才对挖掘机进行赔付，因此冯学勇交纳的融资租赁款已经通过保险公司的赔付获得补偿，不属于损失金额，原审法院对此未予认定并无不当。冯学勇主张挖掘机损毁后的经营损失，由于挖掘机损毁后一段时间内，涉案挖掘机不能正常投入经营使用，客观上应存在损失，但由于冯学勇要求就该损失另行起诉主张，本院予以准许，因此本案不予处理。关于冯学勇提出的原审认定的损失承担比例错误的上诉主张，本院已经终审生效的（2014）赤民二终字第245号民事判决认定，就涉案的安全生产事故，恒惠工贸公司应承担主要责任，冯学勇应承担次要责任，因此原审法院按（2014）赤民二终字第245号民事判决确立的原则在当事人之间分担损失并无不当。
关于恒惠工贸公司提出的应对挖掘机残值进行核减的上诉主张，由于冯学勇称保险公司在赔付后，损毁的挖掘机所有权已经属于保险公司，而恒惠工贸公司并没有提供证据证实涉案挖掘机仍由冯学勇所有，故就恒惠工贸公司该上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13618元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司承担1680元，由冯学勇承担11938元；邮寄送达费80元，由克什克腾旗恒惠工贸有限公司、冯学勇各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一五年十一月五日
书记员 张乐萌