湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1736号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司枝江支公司，住所地湖北省枝江市马家店迎宾大道。统一社会信用代码914205838826768021。
主要负责人：李祖新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志，湖北骁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏贤英，女，1954年7月9日出生，汉族，住湖北省当阳市。
被上诉人（原审原告）：云某1，男，1977年10月10日出生，汉族�住湖北省当阳市。
被上诉人（原审原告）：云章龙，男，2001年4月10日出生，汉族，住湖北省当阳市。
法定代理人：云某1（系云章龙之父）。
上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：熊跃进，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马亮，男，1984年12月29日出生，汉族，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司枝江支公司（以下简称中保财险枝江公司）因与被上诉人夏贤英、云某1、云章龙、马亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中保财险枝江公�上诉请求：一、撤销一审判决，在查清事实后予以改判（不服金额403905.34元）或者发回重审；二、由各被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决中保财险枝江公司对超出交强险的损失部分，按照80%的比例在商业第三者责任险内承担赔偿责任，违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案应依照商业第三者责任险合同进行赔偿，即中保财险枝江公司应按70%的比例予以赔偿。2、一审判决支持云某1的护理费，缺乏法律依据。云某1不是本案交通事故的受害人，依照侵权责任法和相关人身损害司法解释的规定，没有受害人亲属的护理费项目。二、一审法院认定事实不清。1、马亮违反装载规定，根据保险合同条款，中保财险枝江公司在商业第�者责任险内有10%的绝对免赔率，中保财险枝江公司已当庭提供了投保单，证明其已将免责条款向马亮作了明确说明，马亮在加黑免责条款上有亲笔签名，一审法院认定中保财险枝江公司未尽说明义务，与事实不符。2、一审法院认定云某2的死亡赔偿金按照城镇标准计算，属事实认定不清。云某2是农业户口，在交通事故发生时，其居住的当阳市××办事处××心村仍属于农村区域。该村村委会出具的《证明》不能证明云某2的失地农民身份，仅凭证人证言也不能证实云某2生前在城镇务工及取得收入的事实。3、一审法院判决中保财险枝江公司赔偿云某1、云章龙的抚养费是错误的。云某1虽是残疾人，但不表明他丧失了劳动能力和无生活来源，一审法院判决赔偿云某1的抚养费，是混淆了残疾人和丧失劳动能力的概念。云某2不是云章龙的法定监护人，也没有证据证明云某2是云章龙的实际供养人。云某2已经年满65周岁，没有扶养能力，还需要他人扶养，一审法院将云某2作为云章龙的扶养人，既无法律依据也不符合常理。4、一审法院支持精神损害抚慰金不当。马亮已经涉嫌刑事犯罪，依法不应支持精神损害抚慰金。即使支持，因受害人本身也有过错，最多支持5000元到8000元为宜，一审法院判决该费用明显偏高。
夏贤英、云某1、云章龙辩称：一、根据湖北省人大常委会《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第49条第4款的规定“非机动车、行人负次要责任的，机动车一方承担70%、80%的责任”，一审判决中保财险枝江公司承担80%的责任并无不妥。二、根据法律规定，受害人死亡的，赔偿义务人还应赔偿被扶养人的生活费。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定，父母对子女�有抚养、教育的义务。本案中，云某1的身体情况特殊，其父母基于这种情况，一直在扶养云章龙，云某1和云章龙是云某2生前所扶养的对象，原审法院适用法律正确。三、马亮虽在投保单上签字，但没有收到保险条款，视为无特别约定。云某2生前是失地农民，在一审中提供了湖北省人民政府的批复，还提供了村委会的《证明》以及证人证言，能够形成证据链，证明云某2在外务工，可以按照城镇居民的标准进行赔付。云某1是云某2之子，现瘫痪在床需要照顾，云章龙的母亲早已死亡，云某2生前还需要照顾云章龙，所以云某1、云章龙均是云某2生前扶养的人。四、关于精神抚慰金的问题。云某2承担事故的次要责任，原审判决的精神损害抚慰金是妥当的。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
马亮辩称：一、中保财险枝江公司对免除保险责任条�未尽到提示和说明义务，免责条款不生效，一审法院按80%的比例确定赔偿，且不支持10%的绝对免赔率符合法律规定，实体处理正确。二、受害人云某2的家庭情况特殊，一审作出的判决公正合理，体现出了法律效果和社会效果的统一。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
夏贤英、云某1、云章龙向一审法院起诉请求：夏贤英、云某1、云章龙因云某2的死亡而产生的各项损失853230.40元，其中：死亡赔偿金405765元（27051元/年×15年）、丧葬费23660元（47320元/年÷2）、精神抚慰金30000元、云某1的扶养费136440元（18192元/年×15年÷2人）、云章龙的扶养费21830.40元（18192元/年×2.4年÷2人）、护理费233535元（31138元/年×15年÷2人）、误工费1000元、交通费1000元，由中保财险枝江公司在交强险范围内赔偿110000元，余下743230.40元由马亮赔偿594584.32元（743230.40元×80%），该款由中保财险枝江公司在商业第三者责任险中予以支付，合计赔偿704584.32元。
一审法院认定事实：2016年12月14日，马亮驾驶鄂Ｅ×××××重型自卸货车载货，沿汉宜线由当阳城区方向往宜昌方向行驶至汉宜线260公里处当阳高管大队门前路段时，与同向在前骑自行车由右侧往左侧横过道路行驶的云某2发生碰撞，造成云某2当场死亡、两车受损的交通事故。经当阳市公安局交通警察大队对此交通事故认定“当事人马亮负此事故主要责任，当事人云某2负此事故次要责任”。云某2生前有一子云某1，系一级伤残，生活完全不能自理，全靠云某2生前抚养和护理；云某1有儿子云章龙，云章龙母亲也去世，也依靠云某2抚育。马亮驾驶其所有的鄂Ｅ×××××重型自卸货车在中保财险枝江公司投保了交强险和商业第三者责任险，其交强险保单号为：PDZA201642050000093842，�险期间为：2016年6月21日18时起至2017年6月21日18时止；商业险保单号为PDAA201642050000060433，保险期间为：2016年6月9日0时起至2017年6月8日24时止。此交通事故发生在保险期间。商业第三者责任险限额100万元，且已购买不计免赔。
一审法院另认定：一、云某1系肢体一级残疾，完全丧失劳动能力，生活已不能自理。云章龙的外公已去世、外婆已改嫁、母亲已去世，一直靠云某2生前抚养和护理。云某2居住地当阳玉泉办事处合意村一组，已规划为当阳城区，云某2为失地农民，且长年在外做建筑小工为生。二、马亮已垫付赔偿款23660元。
一审法院认为：一、马亮驾驶事故车辆与云某2发生交通事故，造成云某2死亡，马亮应当依法承担侵权赔偿责任。由于事故车辆鄂Ｅ×××××重型自卸货车在中保财险枝江公司投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国�权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。对中保财险枝江公司抗辩马亮超载应承担10%的免赔率，因中保财险枝江公司未完全尽到免责条款的告知义务，其抗辩理由不充分，不予支持。根据《湖北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十九条第四款之规定，夏贤英、云某1、云章龙请求由中保财险枝江公司承担80%赔偿比例的理由充分，予以支持。
二、对夏贤英、云某1、云章龙请求�死亡赔偿金，因云某2居住在当阳城中区域内，且属失地农民，打工为生。可按城镇标准计算，即死亡赔偿金为405765元（27051元/年×15年）。对夏贤英、云某1、云章龙请求的丧葬费23660元，双方无异议，予以支持。因云某1已丧失劳动能力，生活完全不能自理，没有能力抚养云章龙，其外婆已改嫁、外公已去世、母亲已去世，死者云某2生前一直抚养、教育云章龙，对夏贤英、云某1、云章龙请求的云某1的抚养费136440元（18192元/年×15年÷2人）及云章龙的抚养费21830元（18192元/年×2.4年÷2人），予以支持。综合考虑云某1的家庭生活状况及特殊困难家庭情况的现实，对云某1的护理费酌情支持5年，即77845元（31138元/年×5年）。对夏贤英、云某1、云章龙请求的办理丧事的误工费酌情支持697.93元（28305元/年÷365天×3天×3人）。对夏贤英、云某1、云章龙请求的交通费酌情支持500元。对精神抚慰金酌情支持21000元。综上，夏贤英、云某1、云章龙的经济总损失为687737.93元，由中保财险枝江公司在交强险限额内赔偿110000元，下余损失462190.34元（577737.93元×80%），由中保财险枝江公司在商业第三者责任险限额内赔偿，保险公司合计赔偿572190.34元。马亮垫付的赔偿款23660元，夏贤英、云某1、云章龙予以返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏贤英、云某1、云章龙的经济总损失为687737.93元，由中保财险枝江公司在交强险限额内赔偿110000元，下余损失462190.34元，由中保财险枝江公司在第三责任商业险限额内赔偿，中保财险枝江公司合计赔偿572190.34元。马亮垫付的赔偿款23660元，夏贤英、云某1、云章龙予以返还；二、驳回夏贤英、云某1、云章龙的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日内履行（给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1726元（夏贤英、云某1、云章龙已预交），由马亮负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审主要争议焦点在于责任比例和受害方各项损失的认定问题。本院评述如下：
一、关于责任比例问题。1、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”，该规定明确了机动车与非机动车、行人之间的过错责任认定规则。云某2骑行非机动车与马亮驾驶的机动车发生碰撞，云某2负次要责任，依法可以适当减轻机动车一方的赔偿责任，一审确认由马亮承担80%的赔偿责任，并未超出主要责任的赔偿比例范围。中保财险枝江公司与马亮之间在商业保险合同中约定的主次责任赔付比例条款，是在选择自行协商的情况下所约定的责任比例，不能替代和约束司法机关对事故责任比例的认定。对中保财险枝江公司提出一审划分责任比例错误的上诉理由，本院不予采纳。2、关于商业保险免赔率问题。《道路交通事故认定书》认定马亮驾驶严重超载的机动车上路行驶是造成事故发生的原因之一，中保财险枝江公司在一审中提交的《机动车第三者责任保险条款》第二十七条约定“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，中保财险枝江公司另提交的商业第三者责任险《投保单》落款处有加黑字体的“投保人声明”内容，马亮在上述声明中签字确认，同时还在《客户权益保障确认书》及《机动车辆保险投保单附件（特别约定内容）》签名确认，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条规定，应当认定中保财险枝江公司对免责条款已向投保人履行了提示和说明义务，“违反安全运载规定实行10%的绝对免赔率”条款对缔约双方具有合同约束力。对于中保财险枝江公司针对商业保险免赔率提出的上诉理由，本院予以采纳。
二、关于受害方的各项损失的认定问题。1、死亡赔偿金。夏贤英、云某1、云章龙在一审中提交了湖北省人民政府办公厅、当阳市人民政府、当阳规划局发布的文件，证明云某2生前居住的当阳市××办事处××村已××为××市城区，从另一个角度可以说明受害方不可能再通过农业生产获取收入来源。因此，当阳玉泉办事处合意村村民委员会出具的关于云某2为失地农民的证明内容较为可信，�有证人李某、陈某对云某2在建筑工地务工的证言予以佐证，可按照城镇居民标准计算云某2的死亡赔偿金。2、被扶养人生活费和护理费。本案证据表明，云某1是重度肢体残疾人，无法通过劳动取得收入，云章龙系云某1之子，尚未成年，其母亲已死亡，不能从其父母处获得生活来源。因此，云某1、云章龙均为云某2生前实际供养的对象，主张被扶养人生活费依法应予支持。云某1除肢体残疾外，同时患有多种严重疾病，生活上不能自理，确需专人护理照料，因被扶养人生活费只能满足其基本生活需求，鉴于本案特殊情况，一审法院酌情支持云某15年的护理费用并无明显不当。3、精神损害抚慰金。根据侵权责任法的相关规定，侵害他人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。云某2作为家庭主要生活来源的提供者，在交通事故中死亡，对其家庭造成了巨大的精神痛苦，一审法院酌情支持21000元符合法律规定，数额合理。中保财险枝江公司提出马亮涉嫌刑事犯罪，依法不应支持精神损害抚慰金的上诉理由，并未提供相关证据证明，本院对此不予采纳。综上，对中保财险枝江公司就受害方的各项损失的认定问题提出的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审对受害方的各项损失687737.93元认定清楚，根据法律规定，首先由中保财险枝江公司在交强险责任限额内赔偿110000元，对超出交强险部分的损失577737.93元，由马亮承担80%的赔偿责任即462190.34元（577737.93元×80%），该部分按照商业第三者责任险合同约定，在扣除10%的绝对免赔率后，由中保财险枝江公司承担415971.31元（462190.34元×90%）的给付责任，即中保财险枝江公司应在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿525971.31元（110000元+415971.31元）。剩余部分由马亮赔偿46219.03元（462190.34元-415971.31元），扣除马亮此前已垫付的费用23660元，其还应向夏贤英、云某1、云章龙赔偿22559.03元。一审判决认定事实清楚，责任比例划分得当，但对绝对免赔率条款的效力认定有误，中保财险枝江公司提出的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初445号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司枝江支公司于本判决生效后十日内向夏贤英、云某1、云章龙赔偿经济损失525971.31元；
三、马亮于本判决生效后十日内向夏贤英、云某1、云章龙赔偿经济损失22559.03元；
四、驳回夏贤英、云某1、云章龙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费依原审判决执行。二审案件受理费3452元，由中国人民财产保险股份有限公司枝江支公司负担3000元，由马亮负担452元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年八月八日
书记员 袁昌芹