湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00125号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年3月18日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，后经恩施市人民法院2014年5月26日决定，同年6月13日恩施市公安局对其执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人田凤，湖北施南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某乙，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2013年10月10日经恩施市人民检察院批准，同年10月22日恩施市公安局对其执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人陈官衡，湖北施南律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某，农民。
恩施市人民法院适用普通程序公开开庭审理恩施市人民检察院指控原审被告人廖某甲、廖某乙犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2014年6月20日作出（2013）鄂恩施刑初字第00400号刑事附带民事判决。原审被告人廖某甲、廖扬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定，2013年2月5日21时许，被告人廖某甲的胞弟廖龙到恩施市龙凤镇小龙潭村“舞龙山庄”接女友李敏下班时，因琐事与该山庄老板张某、高歆尭发生冲突，廖龙被张某、高歆尭殴打。廖龙随即电话告知廖某甲自己被打，廖某甲邀约被告人廖某乙与杨明（另案处理），廖某乙又邀约谢达、谭ＸＸ、周朝洋（均另案处理）等人赶至现场。同日22时许，廖某甲、廖某乙等人相继赶到该山庄后对张某、高歆尭进行殴打。经鉴定，被害人张某的损伤程度为轻伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
被害人张某2013年3月4日称，我于2013年2月5日晚上和别人打架的事情，经派出所当场调解处理，我赔偿了廖龙一千块钱，但我的伤情经法医鉴定为轻伤，我申请公安机关重新调查……廖龙喊的人都冲上来打我和高歆尭，高歆尭在被打的过程中跑掉了，他们将我围住后先用拳头打我的头部，将我打倒在地上，接着又用脚踢我胸部，大约持续了三四分钟的时间，廖龙的二叔抓住我的衣服将我从地上提到大门口，派出所的人就到了……调解后我回家睡觉，第二天早上，我醒来觉得浑身疼痛并想呕吐，我就到恩施州中心医院拍片接受检查，当时医生告诉我要过一个星期左右去医院复查才知道伤势的具体情况……我只记得廖某乙和他的父亲对我实施了殴打，其他人我没有印象。
2、证人证言
（1）谢达2013年6月3日证言称，我和对方两人间没有什么矛盾，我是被廖某乙喊去帮忙打架的……廖某乙一到场坝很凶的喊道“是哪个打的！”……廖龙带着廖某乙往停车场方向走过去，边走廖某乙还往场坝里摆着的蒙古包踢了几脚。我和廖某甲、杨明、王奎还有其他我不认识的，都跟着廖某乙赶了过去……又出来了一个大概40多岁的男子，我听到有人喊“你还打我啊”，接着廖某乙、廖某甲、王奎转身围着那个40多岁的人打……具体怎么打的我没看清楚，这个时候胖子趁机跑掉了……廖某乙他们对40多岁的男子打了分把钟的时间……动手的有十几个人，但我只认识廖某乙、廖某甲、王奎、杨明。
（2）高歆尭2013年3月7日证言称，2013年2月5日晚上，我将廖龙打伤，后廖龙喊人将我和张某打了……又来了一个二十几岁的年轻人，他应该是廖某乙，他到场坝后将我们厨房的门和场坝里的蒙古包各踢了一脚……我只记得廖某乙打了张某的，其他人我找不到名字。
（3）廖龙2013年3月4日证言称，我被打后给廖某甲打电话，过了大概十几分钟，廖某甲就到了……我堂哥廖某乙赶到“舞龙山庄”问我哪个打的我，我指着张某和胖一些的老板说：“就是他们”，然后廖某乙过去和他们讲话去了……我看见十几个人一起冲上去打了胖一些的老板，廖某乙朝胖一些的老板大腿踢了一脚，胖一些的老板手里拿的刀子掉到地上，接着胖一些的老板就跑掉了，那十几个人就围着张某，大概打了一分钟的时间，我二叔将打人的扯开……我在现场看见张某受伤了的。张某脸被打肿，胸面前的衣服上有鞋印……我当时看见哥哥廖某甲、堂哥廖某乙对张某实施了殴打。
（4）李敏2013年3月5日证言称，我和廖龙是男女朋友关系……当时站在场坝里的一二十个人冲上前将高老板和张某围住，我看场面很混乱，就将廖龙拉到一边去了。
（5）廖文学2013年3月13日证言称，当天晚上9点多钟，我开车赶到“舞龙山庄”……我发了几分钟脾气后，廖某乙就来了……廖某乙往停车场过去了，廖某乙刚过去，我就听到有刀掉地上和摩托倒地的声音……我过去的时候看见二十几个人围着张某拳打脚踢，我听到打人的声音，就将打人的人扯开，把张某从地上拉起来……派出所的人也赶到了……张某的伤是二十几个年轻娃打伤的，但围着他打的人很多，又在停车场里打的，我没看清楚是哪些人打的张某。
（6）刘作政2013年3月15日证言称，“舞龙山庄”有人打架，我走过去看了下情况就回家了。
（7）杨恩2013年3月14日证言称，廖龙边吼边踢场坝里的一个蒙古包，并往张某、高歆尭躲藏的方向（停车场）冲过去……我听到摩托车倒地的声音。因为他们站的那边很黑，具体打斗的情况我没看清楚，廖某乙动手后，先前骑摩托车来的那些年轻娃都朝停车场那边冲过去围着张某和高歆尭拳打脚踢，打了一两分钟时间，直到廖龙家属把打人的娃都扯开……张某调解的时候，我看见有皮外伤，但具体情况我不清楚。
（8）黄金秀2013年3月14日证言称，打架时我在现场……廖文学的儿子廖某乙赶到现场，他一到现场就吼了几声“是哪个打的人啊”，样子非常凶……边吼边踢放在场坝里的一个蒙古包，并往停车场冲过去。接着，我听到摩托车倒地的声音。因为他们站的地方很黑，具体情况我也没看清楚……高歆尭挤出人群，经场坝往公路方向跑了，张某被那些年轻娃围着拳打脚踢。
（9）周朝阳2013年3月15日证言称，2013年2月5日晚上打架时我在现场……廖某乙一赶到现场样子就很凶，站在场坝里喊话，但没人答，他又反复问了几遍，接着我听到打人的声音，我站在鱼塘旁没上去看，具体情况我不清楚。
（10）谭ＸＸ2013年4月9日证言称，打架时，我在现场……廖某乙看见对方胖一些的人站在摩托车旁边，廖某乙就冲上去，接着廖某甲和站在场坝的年青人都冲过去了。我和我媳妇走到厨房边看见冲过去的人围着对方两个年青人打，当时围着打的人多，又没有灯光，我没有看清楚是怎么动手打的人。……瘦一些的人脸上有伤痕，衣服上有脚印。
3、书证：
（1）到案情况说明，证实二被告人到案经过。
（2）廖某乙案发当晚通话记录机主来源、通话清单，证实廖某乙案发当晚通话记录。
（3）调解协议，证实案发当晚调解的内容。
（4）户籍证明，证实二被告人身份。
4、鉴定意见：
（1）州鸿翔司鉴（2013）法医临床鉴字第117号司法鉴定意见书，证实张某损伤程度为轻伤。
（2）恩施州鸿翔司法鉴定中心更正说明，证实州鸿翔司鉴（2013）法医临床鉴字第123号鉴定意见（误工日、伤残等级鉴定）有一处打印校对错误需要更正。
5、勘验笔录：
现场勘查笔录、方位图及照片，证实现场情况。
6、被告人的供述与辩解
（1）廖某乙的供述与辩解
①2013年3月5日的供述称，我接到廖某甲电话……我一脚踢到胖子的肚子上，他感觉到疼后，将他手里的菜刀踢掉……胖子在被打的过程中跑掉了，剩下的年轻娃都冲上去对另外一个人拳打脚踢……我没看清楚哪些人对穿蓝色衬衣的人（张某）殴打。
②2013年3月18日供述称，我一脚踢在胖点的人肚子上，他感觉疼就将刀子掉在地上了，并捂着肚子……当时天太黑，我没看清楚冲上去的年轻娃在做什么。
③2013年3月19日供述称，案发时，我给谭ＸＸ、谢达、周朝洋打过电话。
④2013年10月22日供述称，我给谭ＸＸ、谢达、周朝洋打过电话……我没看清楚哪些人打张某。
（2）廖某甲的供述与辩解
①2013年3月5日供述称，我们一帮人出于气愤把他们两个人给打伤了。
②2013年3月18日供述称，我叫廖某乙到“舞龙山庄”帮忙……廖某乙就到场坝里面找到了打人者，廖某乙把其中一个人手里的刀子踢掉了，然后我们的人就迅速围拢上去打对方……现场人很多，我只知道有人跟着廖某乙围上去打。
③2013年3月19日供述称，我给廖某乙打了个电话……廖某乙就冲进去了，我也跟过去，廖某乙先朝姓高那个人踢了一脚……紧接着站在场坝的人都冲上去打姓高的人和张某去了。
④2013年3月21日供述称，杨明是我打电话喊他去的……打架时，大家都围在一团，我没看清他们是怎么殴打张某等人的。
关于民事部分
经查，附带民事诉讼原告人张某受伤后住院治疗5天，花去医疗费8191.29元、误工费5643.12元、住院伙食补助费250元、护理费313.51元、营养费200元、鉴定费1740元，其经济损失共计为16337.92元。
认定上述事实的证据有：
1、医疗费发票8张，金额为8191.29元；2、法医鉴定费发票2张，金额为1740元；3、出院记录单1份，证实了被害人张某的治疗的情况；4、司法鉴定意见书1份，证实张某伤残程度为九级，误工日为90天；原告人张某和护理人员张琼均系农民，且未提交其从事其他行业的相关证据，误工费和护理费应按照上一年度农业年平均工资收入计算；原告人未能就护理费的发生提供具体的依据，但考虑到张某受伤住院的实际情况，酌情考虑住院5天的护理费313.51元；原告人主张的营养费，考虑到出院记录单上载明要求加强营养，酌情考虑200元；原告人未能就财产损失的发生提供具体的情况说明和依据，不予支持；原告人主张的医疗费中含424.73元的急诊处方，因急诊处方系非正规医疗费发票，对该笔医疗费不予支持；残疾赔偿金不属于刑事附带民事的赔偿范畴，应不予支持。综上，附带民事诉讼原告人各项经济损失共计16337.92元。
恩施市人民法院审理认为，被告人廖某甲、廖某乙纠集他人对被害人实施伤害行为，致一人轻伤，在共同犯罪中起主要作用，其行为已构成故意伤害罪。被告人应当承担刑事责任和民事赔偿责任。民事赔偿部分，双方均有过错，二被告人应承担80%的主要责任（即13070.34元），由附带民事诉讼原告人承担20%的次要责任（即3267.58元）。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十七条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人廖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人廖某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。二、由被告人廖某甲、廖某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失13070.34元，限判决生效后十日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人廖某甲、廖扬不服，均以原判认定故意伤害被害人张某证据不足及不能排除被害人在案发前就已骨折或者由他人替身检查等为由提出上诉，请求对张某的伤情重新鉴定。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖某甲、廖某乙纠集他人对被害人实施伤害行为，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。二上诉人故意伤害被害人张某的事实有被害人陈述，证人证言，相关书证，现场勘查笔录、方位图、照片，司法鉴定意见书及被告人供述等证据证实，廖某甲、廖某乙认为原判认定其故意伤害被害人证据不足的上诉理由不能成立。廖某甲、廖某乙上诉提出，不能排除被害人在案发前就已骨折或者由他人替身检查的可能，请求对张某的伤情重新鉴定的理由无证据证实，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 陈 敏
二〇一四年九月二十九日
书记员 李 敏