山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第158号
上诉人（原审被告）孙仁湖。
委托代理人张蕴慧、高安亮，山东国恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘君明。
委托代理人牛舜尧。
原审被告常显栓。
上诉人孙仁湖因与被上诉人刘君明、原审被告常先栓民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1273号民事判决，于2013年12月6日向本院提起上诉。本院与2014年4月10日受理后，由审判员王立杰担任审判长并担任本案主审、与审判员冷杰、代理审判员管金伦共同组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人孙仁湖及其委托代理人孙蕴慧、高安亮，被上诉人刘君明的委托代理人牛舜尧准时到庭参加诉讼，原审被告常显栓经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘君明在一审中诉称，常显栓从刘君明处分两次借款共计人民币140000元并为刘君明出具借条，孙仁湖为该两笔借款提供保证，借款到期后，刘君明多次索要未果，诉至本院，请求判令常显栓、孙仁湖偿付刘君明借款140000元及违约金28000元，支付刘君明诉讼代理费10000元，诉讼费由常显栓、孙仁湖承担。
为支持其诉讼请求，刘君明向法庭提交了如下证据：
1、2011年6月28日常显栓向刘君明出具的借条一份、由常显栓、孙仁湖签字的个人担保借款合同一份、保证合同一份、承诺书一份、保证类借款申请表一份。证明常显栓借刘君明人民币70000元，借期自2011年6月28日至2011年7月27日，孙仁湖作为保证人，双方约定逾期按借款金额的20%承担违约金并承担刘君明的律师费、执行费等各项费用；
2、2011年8月5日常显栓向刘君明出具的借条一份、由常显栓、孙仁湖签字的个人担保借款合同一份、保证合同一份、承诺书一份、保证类借款申请表一份，证明常显栓借刘君明人民币70000元，借期自2011年8月5日至2011年9月4日，孙仁湖作为保证人，双方约定逾期按借款金额的20%承担违约金并承担刘君明的律师费、执行费等各项费用；
3、委托代理合同一份、发票两份，证明刘君明为本次诉讼聘请代理人花费代理费人民币10000元。
常显栓、孙仁湖未答辩也未向法庭提交证据。
原审法院经审理查明，2011年6月28日，常显栓向刘君明借款人民币70000元并出具借条一份，借条载明：“今借刘君明人民币（大写）柒万元整（小写￥70000.00），用于短期资金流动，限期壹个月，自2011.06.28到2011.07.27止。”常显栓在该借条上签字确认，同日，刘君明与常显栓签订编号为青城字第20110628号个人担保借款合同和保证合同各一份，双方在担保借款合同第七条中约定了逾期还款的违约金为借款金额的20%，双方在保证合同的第一条、第三条中约定了诉讼代理费由常显栓、孙仁湖承担，孙仁湖作为保证人在两份合同中签字确认，另常显栓于借款当日向刘君明出具了承诺书一份，承诺该笔借款于2011年6月28日前偿还（系笔误，应为同年7月27日）。
2011年8月5日，常显栓又向刘君明借款人民币70000元并出具借条一份，借条载明：“今借刘君明人民币（大写）柒万元整（小写￥70000.00），用于短期资金流动，限期壹个月，自2011.08.05到2011.09.04止。”常显栓在该借条上签字确认，同日，刘君明与常显栓签订编号为青城字第20110805号个人担保借款合同和保证合同各一份，双方在担保借款合同第七条中约定了逾期还款的违约金为借款金额的20%，双方在保证合同的第一条、第三条中约定了诉讼代理费由常显栓、孙仁湖承担，孙仁湖作为保证人在两份合同中签字确认，另常显栓于借款当日向刘君明出具了承诺书一份，承诺该笔借款于2011年9月4日前偿还。
综上，常显栓向刘君明借款共计人民币140000元，孙仁湖均为该借款提供保证，该款被告至今未能偿付。
另查明，刘君明为本案诉讼花费代理费人民币10000元。
原审法院认为，债务应当清偿。本案中，常显栓向刘君明借款及孙仁湖为该借款提供保证的事实清楚，证据确实充分，因此，对刘君明要求常显栓偿还借款、要求孙仁湖承担连带还款责任的理由正当，予以支持。因刘君明、常显栓、孙仁湖在合同中明确约定逾期付款的违约金为本金的20%，不违反法律的限制性规定，故对刘君明要求常显栓、孙仁湖支付违约金28000元的主张，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决常显栓于本判决生效后10日内偿还刘君明借款140000元、违约金28000元，共计人民币168000元；常显栓于本判决生效后10日内偿还刘君明代理费人民币10000元；孙仁湖对上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元、保全费1020元，共计4880元，由常显栓、孙仁湖负担。常显栓、孙仁湖在履行上述付款义务时，将应负担的诉讼费用一并给付刘君明。
上诉人孙仁湖不服原判上诉称：1、一审认定被上诉人刘君明与原审被告常显栓的借款实际履行数额以及合同的真实性事实不清，证据不足。借贷合同需有借款合意和履行证明。本案一审中，除了借条没有其他相关证据证明刘君明所主张的14万元款项的实际履行金额和方式。故对20110628号个人担保借款合同和20110805号借款合同的是否履行不能认定。2、一审中对借款实际偿还数额并没有查清，而常显栓对刘君明主张的2011年6月28日的7万元借款确已还清，且有通话录音佐证，该笔借款是通过孙仁湖交到刘君明手中。一审法院根据被上诉人的单方陈述，对于还款的本金实际数额进行错误的认定。3、一审中刘君明隐瞒常显栓还款7万元整的事实，其行为明显侵害了上诉人的合法权益。本案判决于2013年11月25日送达。常显栓于2013年11月18日变卖坐落于即墨马山新城23号1单元402号价值70万元的房屋，时间相隔不长，故常显栓完全具有还款能力。当孙仁湖联系常显栓时，其却又避而不见，电话也不接，完全不关心此债务。据此上诉人认为刘君明与常显栓存在恶意串通，损害上诉人的合法权益，根据《担保法》第三十条规定，保证合同无效，上诉人不应承担保证责任。综上所述，一审所认定的事实不清、证据不足，请求依法撤销原判，改判或发回重审，本案第一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘君明在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法维持原判，驳回上诉。
二审审理的过程中，上诉人孙仁湖提交以手机为载体的经其偷录的录音证据两份，第一份为刘君明与其代理律师牛舜尧于2013年12月5日的通话录音，证明被上诉人刘君明对原审被告常显栓还款7万元的认可。第二份录音为2014年2月26日孙仁湖与刘君明的通话录音，进一步证明刘君明对上述还款事实的认可。
被上诉人刘君明质证称：第一份录音证据无法证明常显栓已经还款7万元的事实。在该段录音中，孙仁湖多次提到常显栓与刘君明之间尚存多笔借款，无法证实录音中刘君明认可的已还款项即为本案所涉款项。第二份录音证据进一步证实了常显栓与刘君明之间尚存多笔借款，也充分证明第一份录音证据中所说的已还的7万以及其他的还款均与本案无关。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：常显栓与刘君明之间借贷关系依法成立。孙仁湖作为保证人在借款合同上签字，担保借贷关系的事实清楚、证据确凿，其应按借款合同的约定承担连带清偿责任。综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为孙仁湖应当承担保证责任的数额问题。孙仁湖提交其偷录的以手机为载体的录音证据拟证明常显栓已经还清刘君明7万元欠款，孙仁湖仅需对剩余的7万元欠款承担连带担保责任。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，偷拍偷录的视听资料法院必须有条件的作为认定案件事实的依据，需要符合的条件为：1、该证据有其他证据佐证；2、该证据无疑点；3、以合法手段取得的；4、对方无异议或提出异议但没有足以反驳的相反证据。孙仁湖仅提供了录音证据，并没有提供其他证据佐证，故该录音证据无法作为认定案件事实的依据。另结合孙仁湖提交的两份录音证据判定，刘君明和常显栓之间尚存多笔借款关系，无法确定录音中所说的已还7万元即为本案借款中所含的7万元。由此可见，上诉人提交的证据本身不能推翻书面借款保证合同的效力，被上诉人尚持有14万元的借条，故上诉人主张的已还款7万元的事实证据不足，孙仁湖应对借款合同中的14万元承担连带担保责任。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3860元，由上诉人孙仁湖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
审 判 员 冷 杰
代理审判员 管金伦
二〇一四年七月十一日
书 记 员 吴珊珊