清远市清城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1802刑初590号
公诉机关清远市清城区人民检察院。
被告人杨卫华，男，1988年8月29日出生，汉族，文化程度初中，无业人员，户籍地及住所地广东省乐昌市。因犯贩卖毒品罪于2012年10月16日被广东省乐昌市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年8月1日刑满释放。因本案于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。
被告人余某，男，1982年10月5日出生，汉族，文化程度初中，无业人员，户籍地及住所地广东省乐昌市。因本案于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。
清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉（2016）584号起诉书指控被告人杨卫华、余某犯诈骗罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同月30日公开开庭审理了本案。清远市清城区人民检察院指派检察员黄洁明出庭支持公诉，被告人杨卫华、余某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月19、20日，被告人杨卫华、余某利用上家提供的电源器、皮射器、频率显示手机等伪基站设备，由被告人余某负责驾驶粤Ｆ×××××小型轿车，被告人杨卫华负责在车内操作设备的方式，在清远市市区范围，冒充中国建设银行客服（显示号码电话95××3）向不特定的中国移动通信手机用户发送诈骗短信。期间，两被告人在清远市市区范围内成功发送8066条诈骗短信。6月20日，公安民警在清远市清城区广清大道与人民交叉路口将两被告人抓获，并当场在粤Ｆ×××××小型轿车内起获伪基站设备一套。
以上犯罪事实，有：1、物证：涉案小车一辆、伪基站设备一套等；2、书证：户籍材料、到案经过、中国移动清远分公司公司关于清远市流动伪机站的影响和损失报告等；3、证人证言：证人廖某、邱某等人的证言；4．被害人陈述：被害人谢某、陈某2、郭某等人的陈述；5、被告人的供述与辩解：被告人余某、杨卫华的供述与辩解；6、鉴定意见：广东省无线电监测站检验结论等；7、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、扣押笔录；8、视听资料、电子数据：审讯视频、治安卡口截图等证据证实，足以认定。
被告人杨卫华辩称，我认罪，但2016年6月19日我没有发送诈骗短信。
被告人余某辩称，2016年6月20日我被抓获当天，民警在刑警大队有对我刑讯逼供；我认罪，但2016年6月19日我没有发送诈骗短信。
经审理查明：2016年6月19、20日，被告人杨卫华、余某利用上家提供的电源器、皮射器、频率显示手机等伪基站设备，由被告人余某负责驾驶粤Ｆ×××××小型轿车，被告人杨卫华负责在车内操作设备的方式，在清远市市区范围，冒充中国建设银行客服（显示号码电话95××3）向不特定的中国移动通信手机用户发送诈骗短信。期间，两被告人在清远市市区范围内成功发送8066条诈骗短信。6月20日，公安民警在清远市清城区广清大道与人民交叉路口将两被告人抓获，并当场在粤Ｆ×××××小型轿车内起获伪基站设备一套。
上述事实，有本院庭审笔录以及如下由公诉机关提供并经当庭举证、质证的证据证实：
1、被害人陈述：
（1）被害人谢某陈述称：2016年6月19日收到显示号码为95××3的诈骗短信，自己没有理会该信息。需要说明的是该短信内容与被告人杨卫华、余某发送的短信内容一致。
（2）被害人陈某2陈述称：2016年6月19日收到显示号码为95××3的诈骗短信，自己没有理会该信息。需要说明的是该短信内容与被告人杨卫华、余某发送的短信内容一致。
（3）被害人郭某陈述称：2016年6月19日收到显示号码为95××3的诈骗短信，自己没有理会该信息。需要说明的是该短信内容与被告人杨卫华、余某发送的短信内容一致。
2、被告人供述和辩解：
（1）被告人杨卫华供述称：2016年6月18日，余某问我去不去做事，我问是做什么，余某说是发送诈骗短信，报酬是两三百元一天。于是我答应了他。2016年6月19日，余某开车载我从佛山来到清远，试用了一下伪基站设备。6月20日早上，余某开车，我负责发送诈骗短信。伪基站设备操作方法是余某教我的，内容是冒充银行的诈骗信息，至被抓时大概发送了两万四千多条诈骗短信。
（2）被告人余某供述称：我上网的时候加了一个陌生的QQ，对方叫我发送信息，并说邮寄设备给我，报酬是每人每天200元。我就叫上杨卫华一起做这事。2016年6月1516日，我收到上家邮寄的设备，上家在QQ上教会我们使用设备。随后我租了一台车，与杨卫华于2016年6月19日从佛山到达清远。我负责开车，杨卫华负责发送诈骗短信，诈骗短信内容是上家编好发给我们的。6月19日我们在清远闲逛，6月20日开始发送短信，至被抓获，我们手机数据显示共发送了24418条诈骗短信。
3、证人证言：
（1）证人廖某（中国移动清远分公司员工）证实：2016年6月19日、20日，我公司检测到清城区西门塘附近有伪基站活动的情况，于是单位在20日上午安排我和另一同事带着检测仪前往检测，后在华冠酒店附近发现嫌疑车辆，于是通知公安机关，民警在广清大道一红绿灯路口将嫌疑车辆截获，当场抓获两名嫌疑人并起获伪基站设备。
（2）证人邱某证实：被告人余某做案用的小车是向其租赁的。
（3）证人杨某、肖某、谭某、陈某1、黄某均证实曾收到诈骗短信被骗走银行卡内钱款的事实。
4、物证：
作案小车、伪基站设备等照片，证实了被告人杨卫华、余某的作案工具及发送的诈骗短信内容等情况。
5、鉴定意见：
（1）广东省无线电监测站检测报告，证实公安机关从被告人杨卫华、余某处查扣的伪基站设备是工作在GSM900公众移动通信频率、发射指标不符合检测依据的要求、未经国家无线电管理机构型号核准或未标明其型号核准代码的无线电发射设备，在使用过程中能非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。
（2）清远市公安局公安司法鉴定中心电子证物检验报告，证实被告人杨卫华、余某发送诈骗短信的情况。
（3）现场检测报告书，证实被告人杨卫华甲基安非他明（冰毒）呈阳性。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）现场勘查笔录，证实了案发现场的情况。
（2）辨认笔录，被告人杨卫华、余某能互相辨认。
（3）辨认笔录，被告人杨卫华、余某辨认出案发地点，与现场勘察地点一致。
（4）扣押笔录，证实了公安机关依法扣押被告人杨卫华、余某作案工具的情况。
7、书证：
（1）情况说明，证实了公安机关并无刑讯逼供行为。
（2）扣押清单，证实公安机关在2016年6月20日抓获被告人杨卫华、余某时，当场起获伪基站设备等物品的情况。
（3）租车协议、押金收据、车辆查询信息等，证实被告人杨卫华、余某作案用车辆的情况。
（4）银行证明，证实被告人杨卫华、余某发送的短信不是银行发出的，链接的网址不是银行网址。
（5）中国移动清远分公司出具的清远市流动性伪基站的影响和损失报告，证实2016年6月19日、20日被告人杨卫华、余某的伪基站发送短信的实际用户共8066个。
（6）入所体检表等，证实被告人杨卫华入所时身体无异常；被告人余某入所时右侧背部皮肤淤青，其余无异常。
（7）前科材料，证实被告人杨卫华系累犯；被告人余某曾被行政处罚。
（8）抓获经过，证实被告人杨卫华、余某被抓获归案的情况。
（9）户籍材料，证实了被告人杨卫华、余某的身份信息情况。
8、视听资料：
（1）治安卡口截图等，证实2016年6月19日、20日被告人杨卫华、余某在清远市区发送诈骗短信的路径等情况。
（2）电子物证检验鉴定数据光盘，证实了被告人杨卫华、余某发送诈骗短信的情况。
（3）讯问视频录像，证实了公安机关讯问的情况。
本院认为，被告人杨卫华、余某以非法占有为目的，结伙利用发送短信的方式对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨卫华、余某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对于被告人余某辩称，2016年6月20日其被抓获当天，民警在刑警大队有对其刑讯逼供的意见，经查，公诉机关虽然当庭提供了情况说明、讯问录音录像等，拟证实公安民警没有刑讯逼供行为，但入所体检表显示被告人余某入所时右侧背部皮肤淤青，无法排除被告人余某入所前所作口供来源合法，因此，本院对被告人余某入所前的供述予以排除。对于被告人杨卫华、余某辩称，2016年6月19日其没有发送诈骗短信的意见，经查，被告人供述2016年6月19日试用了伪基站设备，治安卡口截图记录了二被告人发送诈骗短信的路径，被害人陈述、证人证言、中国移动清远分公司的报告、鉴定意见等证据证实二被告人2016年6月19日所经路段的移动通信用户收到了诈骗短信，本案现有证据形成完整的证据链条，足以认定公诉机关指控的犯罪事实，因此，对于该辩解意见，本院不予采纳。被告人杨卫华、余某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杨卫华、余某归案后能部分如实供述其犯罪事实，对其如实供述部分可以从轻处罚。被告人杨卫华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金3000元。（罚金在判决生效之日起一个月内交纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即杨卫华的刑期，自2016年6月21日起，执行至2019年4月20日止）
二、被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元。（罚金在判决生效之日起一个月内交纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即余某的刑期，自2016年6月21日起，执行至2018年9月20日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖国献
审 判 员 廖华军
人民陪审员 邓桂英
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 潘文静
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。