湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6143号上诉人（原审被告）：湖南佳阳建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区陡岭路69号佳阳▪悦景馨都。法定代表人：蒋富强，董事长。委托诉讼代理人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊世遥，湖南湘商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南宏源建筑施工有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪小区B-1栋203房。法定代表人：谭小明，董事长。委托诉讼代理人：孙梅芳，湖南昌禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚天庆，男，1950年2月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南佳阳建设集团有限公司（以下简称佳阳公司）因与被上诉人湖南宏源建筑施工有限公司（以下简称宏源公司）、姚天庆建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第04388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，各方均没有提出新的证据、事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人佳阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人虽认可曾承揽“双子座商住楼”工程以及与姚天庆签订了《项目施工内部承包合同书》的事实，但并未授权姚天庆对外进行劳务分包，姚天庆的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。宏源公司在签订《内部劳务分包合同》之前，查看过佳阳公司与姚天庆签订的《项目施工内部承包合同书》，明知姚天庆无权代表佳阳公司订立劳务分包合同并收取保证金。姚天庆与宏源公司订立的《内部劳务承包合同》本质上属于劳务分包合同，该合同加盖的项目部公章系姚天庆私自刻制。宏源公司将保证金支付至姚天庆私人账户，其行为所产生的后果不应由佳阳公司承担。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定姚天庆的行为属于职务行为，并据此要求佳阳公司承担补偿责任，显然存在法律适用上的错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。宏源公司辩称：宏源公司与姚天庆签订合同时明确知晓其权利，且佳阳公司通过默示行为认可了姚天庆的权利，故佳阳公司应当承担相应责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。姚天庆在二审过程中未发表答辩意见。宏源公司向一审法院起诉请求：1、判决解除宏源公司与佳阳公司签订的《劳务承包合同》；2、判决佳阳公司退还宏源公司合同定金20万元，退还履约保证金80万元，共计100万元整；3、佳阳公司支付资金占用利息（计算至退还上述款项时止），并赔偿宏源公司相关损失；4、姚天庆对佳阳公司的上述责任承担连带责任；5、本案诉讼及一切相关费用由佳阳公司与姚天庆承担。一审法院认定事实：2013年1月6日，长沙市望智城市建设开发有限公司（甲方）与佳阳公司（乙方）签订合同协议书一份，该协议书载明：为实现双子座商住楼工程，发包人已接受承包人对本项目中的中标。依据有关法律、法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则经甲、乙双方协商达成如下协议：……1、工程概况。工程名称：双子座商住楼，工程地点：长沙市开福区四方坪，工程内容……。长沙望智城市建设开发有限公司在发包人处加盖公章，湖南佳阳建设有限公司在承包人处加盖公章。2013年4月12日，佳阳公司（甲方）与姚天庆（乙方）签订《项目施工内部承包合同书》一份，该合同书约定：根据我国《合同法》和《建筑法》及有关规定，为明确双方对该项目工程施工的权利、义务和经济责任，经双方协商签订本合同。第一条：工程概况。1、工程名称：双子座商住楼，2、工程地点：长沙市四方坪，3、工程造价：暂估贰仟伍佰万元，4、建设单位：长沙望智城市建设开发有限公司。第二条：承包形式。承包形式：乙方按甲方与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工、依法经营、独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏、自担风险。乙方不得将该项目对外分包和转包，并承担施工合同范围内的一切责任。第三条：双方责任。……（二）乙方责任：…3、乙方不能擅自刻制项目部印章或其他形式的以甲方名义的印鉴。不能擅自以甲方项目部的名义与相关供货商签订建设材料的供销协议，不能擅自以甲方项目部的名义签订劳务分包合同，不能擅自以甲方项目部的名义签写任何形式的欠款字据等，否则，由此带来的一切法律责任及经济责任由乙方承担。……第十一条乙方只能以项目部的名义对外签订劳务合同、订购货物合同，不得以甲方名义借款租物。凡以甲方名义与任何单位或者个人签订的合同、出具的条据甲方一概不予承认。乙方须承担由此造成的一切经济、法律责任。……。吴国斌在甲方代表签字处签名，并加盖佳阳公司公章，姚天庆在乙方代表签字处签名。2013年10月10日，佳阳公司望智双子座项目部（发包单位，甲方）与宏源公司（承包单位，乙方）签订《内部劳务承包合同》一份，该合同载明：工程概况：1、工程名称：双子座商住楼，2、工程地点：长沙市开福区四方坪，3、工程内容简况：16层框架，4、建筑面积：17064.82平方米。第一条：承包方式及范围。……第三条：合同工期。1、按建设方、监理开工令进场，工期：360天，严格按甲方与开发商的合同工期。……第十条：履约保证金。1、本合同履约保证金80万元，用于确保安全施工、文明施工和保证质量与工期，乙方施工中欠缺部分经甲方与监理方指出后不做整改、补整工作，由甲方使用本保证金做整改、补整工作乙方不得异议。2、乙方履约保证金交纳时间：本合同签订次日向甲方交纳10万元作为合同定金。（甲方不执行此合同须双倍返还乙方），乙方正式进场基础施工次日向甲方交纳余下70万元。该保证金交纳甲方后，如甲方等原因不能正常施工，一个月内甲方应全额返还乙方，如甲方未能返还，乙方按2分利息推算收取。……。姚天庆在甲方代表签章处签名，并加盖佳阳公司望智双子座项目部公章，开户行：建行长沙定王台支行，账号：43×××32，姓名：姚天庆；谭小明在乙方代表签字处签名，并加盖宏源公司公章。2013年10月11日，卡号为43×××91的账户向姚天庆指定账户转账10万元，2013年10月18日，户名为刘国文、卡号为62×××12的账户向姚天庆指定账户中国建设银行股份有限公司长沙定王台支行43×××32转账汇入80万元。2014年3月7日，长沙市望智城市建设开发有限公司（甲方）与佳阳公司（乙方）签订《建设工程施工合同解除协议》一份，该协议约定，双方自愿同意，自本协议签订之日起，解除双方于2013年3月20日签订的长沙市开福区四方坪双子座商住楼项目的《建设工程施工合同》，……，该协议还对履约保证金的返还、利息的计算、违约责任的事项进行了约定。2014年4月3日，长沙市望智城市建设开发有限公司向湖南正道建筑工程有限公司发出中标通知书，由湖南正道建筑工程有限公司承建“双子座商住楼建安工程”。宏源公司认为，佳阳公司收取其保证金后未将相关的建设公司交给宏源公司施工，不仅未退还保证金，也不愿赔偿相关损失，故向一审法院起诉并提出前列诉求。在本案一审的质证以及庭审过程中，宏源公司认为，姚天庆是佳阳公司双子座项目的负责人，姚天庆以项目部的名义与宏源公司签订的《内部劳务承包合同》合法有效，佳阳公司是《内部劳务承包合同》的责任主体。宏源公司为证明自己的主张，向一审法院提交了：1、建筑工程施工许可证（编号430101201307010101，该证载明的施工单位是佳阳公司）；2、《项目施工内部承包合同书》（该合同第十一条约定，乙方（姚天庆）只能以项目部的名义对外签订劳务合同、订购货物合同，不得以甲方（佳阳公司）名义借款租物…）；3、2014年12月19日的询问笔录；4、《建设工程施工合同解除协议》；5、李小平的收条；6、《钢材购销合同》；7、《见证取样委托试验合同》；8、姚天庆与吴国斌签订的《协议》；9、《关于要求立即进行基坑支护加固的函》（长建质监函（2013）43号）；10、宏源公司给佳阳公司的关于安排开工的工作联系函三份等证明，拟证明涉案工程的各方包括行政部门、发包方等认可姚天庆组建的双子座项目部是代表佳阳公司成立的项目部，姚天庆的行为代表了佳阳公司。佳阳公司经质证后认为，姚天庆与佳阳公司是挂靠关系，但是挂靠违反了建设部的相关规定，故《项目施工内部承包合同书》是无效合同，佳阳公司并未授权姚天庆对外分包工程；姚天庆使用的项目部的印章应当是其未经佳阳公司许可私自刻制的印章，姚天庆的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，佳阳公司不对姚天庆的行为承担责任。就10万元定金和80万元保证金的支付问题，佳阳公司在庭审后，补充提交了新证据：1、刘国文起诉佳阳公司、姚天庆、谭小明的起诉状、湖南省湘乡市人民法院签发的开庭传票、2、姚天庆出具的借条；3、银行转账流水，拟证明宏源公司主张的80万元的保证金是刘国文支付的，不是宏源公司支付；4、阳光财产保险公司税务发票。宏源公司经质证后认为，1-3份证据属实的话，则向人民法院提出中止审理本案的申请，第4份证据综合质证意见是佳阳公司认可了姚天庆的表见代理行为。2016年5月23日，宏源公司向一审法院书面提出中止审理申请。在一审庭审过程中，宏源公司就诉讼请求的“资金占用利息”、“相关损失”的含义做了说明，资金占用利息的计算方式是：以90万元为本金，按月息2%，从2013年10月18日至2016年3月18日止，赔偿损失是按工程造价的10%即75万元赔偿。一审法院认为：一、国家对建筑行业实行严格的资质许可制度。对于借用建筑资质承揽工程的行为是不予认可，借用资质，即通常所称的“挂靠”。本案中，佳阳公司与长沙市望智城市建设开发有限公司就“双子座商住楼”的工程建设签订了《合同协议书》，之后佳阳公司与姚天庆签订了《项目施工内部承包合同书》，该项目施工内部承包合同书明确约定“承包形式：乙方按甲方与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工、依法经营、独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏、自担风险”，该约定可以认定为佳阳公司通过名义上的内部承包方式允许姚天庆以本公司的名义承揽“双子座商住楼”的工程，应当认定姚天庆挂靠了佳阳公司；二、姚天庆以佳阳公司望智双子座项目部的名义与宏源公司签订了《内部劳务承包合同》，尽管佳阳公司极力否认姚天庆以望智双子座项目部的名义与宏源公司签订《内部劳务承包合同》，同时也否认授权姚天庆刻制“望智双子座项目部”的印章、否认姚天庆对外签订“劳务分包合同”的权利，并且对“劳务分包合同”与“劳务合同”在法律上的定义作了详细的解释，但是却无法否认佳阳公司曾承揽“双子座商住楼”工程的事实，也无法否认其与姚天庆签订了《项目施工内部承包合同书》的事实，故为了保护合同相对人即宏源公司的合法权益，挂靠人姚天庆应当对其责任承担直接偿还义务，被挂靠人即佳阳公司对姚天庆的责任承担补充责任；三、承担责任的范围。宏源公司提出的主要诉讼请求是：1、解除佳阳公司与宏源公司签订的《劳务承包合同》；2、佳阳公司退还宏源公司合同定金20万元，退还履约保证金80万元，共计100万元整；3、佳阳公司支付资金占用利息（计算至退还上述款项时止），并赔偿宏源公司相关损失；4、姚天庆对佳阳公司的上述责任承担连带责任。姚天庆以佳阳公司名义与宏源公司与签订的《劳务承包合同》中所约定的“双子座商住楼”工程已由他人承建，故该《劳务承包合同》，应以解除为宜；根据2013年10月10日佳阳公司望智双子座项目部（发包单位，甲方）与宏源公司（乙方）签订的《内部劳务承包合同》中的约定，“本合同履约保证金80万元”，“乙方履约保证金交纳时间：本合同签订次日向甲方交纳10万元作为合同定金。（甲方不执行此合同须双倍返还乙方），乙方正式进场基础施工次日向甲方交纳余下70万元”。宏源公司提交了保证金的交纳情况：2013年10月11日，卡号为43×××91的账户向姚天庆指定账户转账10万元，2013年10月18日，户名为刘国文、卡号为62×××12的账户向姚天庆指定账户中国建设银行股份有限公司长沙定王台支行43×××32转账汇入80万元。根据宏源公司的交款情况，10万元的定金已经交付给姚天庆，但是因《项目施工内部承包合同书》无效，《内部劳务承包合同》亦无效，其定金条款也无效，但是姚天庆应当返还宏源公司10万元；户名为刘国文、卡号为62×××12的账户向姚天庆指定账户中国建设银行股份有限公司长沙定王台支行43×××32转账汇入80万元，该80万元刘国文已经向湖南省湘乡市人民法院起诉了姚天庆、佳阳公司以及担保人，故该80万元另案处理，宏源公司可以以第三人的名义参加该案诉讼，该80万元一审法院在本案中不予处理，宏源公司要求中止审理本案的请求，不予采纳；赔偿损失75万元，因宏源公司未提交证据予以证实，不予采信；资金占用利息，一审法院认为应当按本金10万元计算，按月息2%，从2013年10月18日至2016年3月18日止；四、姚天庆经传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担不举证、不质证的法律后果。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，第一百一十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除姚天庆以佳阳公司望智双子座项目部名义与宏源公司于2013年10月10日签订的《内部劳务承包合同》；二、姚天庆在本判决生效之日起10日内退还宏源公司合同履约保证金10万元，并支付资金占用利息（该利息以10万元为本金，按月息2%，从2013年10月18日至2016年3月18日止）；三、佳阳公司对姚天庆的上述偿还义务向宏源公司承担补充责任；四、驳回宏源公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，公告费560元，共计14360元，由宏源公司承担10000元，姚天庆承担4360元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明，被上诉人宏源公司在一审庭审时认可姚天庆向其出示过姚天庆与上诉人佳阳公司所签订的项目施工内部承包合同。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人佳阳公司是否需要承担补偿责任。被上诉人姚天庆与上诉人佳阳公司之间无劳动合同关系，姚天庆只是“挂靠”在佳阳公司经营，由姚天庆自负盈亏、自担风险，故姚天庆与宏源公司之间签订合同的行为并非是其代表佳阳的职务行为。在姚天庆与宏源公司签订合同时，姚天庆向宏源公司出示过其与佳阳公司签订的项目施工内部承包合同，该合同明确约定姚天庆不能擅自刻制项目部印章或其他形式的以佳阳公司名义的印鉴；不能擅自以佳阳公司项目部的名义与相关供货商签订建设材料的供销协议，不能擅自以佳阳公司项目部的名义签订劳务分包合同，不能擅自以佳阳公司项目部的名义签写任何形式的欠款字据等，否则，由此带来的一切法律责任及经济责任由姚天庆承担。因此，宏源公司明知姚天庆无权代表佳阳公司对外签订合同，姚天庆的行为不能构成表见代理。姚天庆的行为不是职务行为，也不构成表见代理，且其私自收取宏源公司的款项未入佳阳公司账户，故宏源公司只能要求姚天庆返还相关款项及支付利息，佳阳公司无需承担责任。一审判决佳阳公司承担补偿责任，无法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人佳阳公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第04388号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第04388号民事判决第三项。本案一审案件受理费13800元，公告费560元，二审案件受理费2300元，共计16660元，由被上诉人湖南宏源建筑施工有限公司负担12000元，被上诉人姚天庆负担4660元。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一六年十二月三十日书 记 员  何冰洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。