广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1833号
上诉人（原审被告）：佛山市泉琪家具有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇世埠股份社（龙首分社）站前路龙头家具材料市场**座***号。
法定代表人：唐春梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李民芳，广东龙浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：霍润铁，男，1971年12月13日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：汪登潮，佛山东平知识产权事务所专利代理人。
上诉人佛山市泉琪家具有限公司（以下简称泉琪公司）因与被上诉人霍润铁侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人泉琪公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回霍润铁的全部诉讼请求，并由霍润铁承担案件诉讼费。事实与理由：1.被诉侵权产品并非泉琪公司生产，是从朱吉阳经营的佛山市南海区西樵全有五金塑料制品厂（以下简称全有五金制品厂）处购得，具有合法来源。2.涉案专利视图错误，无法正常比对，不应享有正常的专利权。而且涉案专利的名称为转椅网架，说明其保护范围仅限于网架，不包含扶手部分，扶手设计不在专利权保护范围内。3.被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。4.一审判决数额过高，被上诉人异地立案的成本不属于正常维权成本，在判赔时应予以扣除。
被上诉人霍润铁答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
霍润铁于2016年5月16日向一审法院起诉请求判令：1.确认泉琪公司侵犯了涉案专利号为ZL201330069691.7、名称为“转椅网架（602）”的外观设计专利权，立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁靠背和扶手的专用模具、侵权产品及宣传资料；2.判令泉琪公司赔偿霍润铁经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用，共100000元；3.判令泉琪公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：霍润铁是专利号为201330069691.7、名称为“转椅网架（602）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2013年3月19日，授权公告日为2013年9月4日，霍润铁已按期缴纳专利年费，该专利简要说明指出涉案外观设计产品的用途是用于一种转椅配件，可组合成转椅，设计要点是整个网架的外观形状，该专利授权公告图片见附件一。2015年10月16日，泉琪公司向国家知识产权局专利复审委员会就该专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2016年4月21日作出第28770号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。上述《无效宣告请求审查决定书》决定的理由中记载有“综合涉案专利的各视图可以确定要求专利保护的产品的外观设计，综上，上述视图名称的错误不影响涉案专利外观设计的清楚显示，涉案专利符合专利法第27条第2款的规定”。泉琪公司在上述无效宣告审查程序中提交的证据包括：1.专利号为ZL201230274736.X的中国外观设计专利授权公告文本打印件；2.专利号为ZL201230346040.3的中国外观设计专利授权公告文本打印件；3.鹤山市四方家具有限公司宣传画册第13期复印件；4.（2015）粤知法专民初字第123号民事判决。
霍润铁为证明泉琪公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，提交了以下证据：
一、（2015）皖安宜公证字第6005号《公证书》，该《公证书》记载：2015年6月4日，申请人黄旭光的委托代理人汪恩民在安徽省安庆市宜城公证处公证人员的监督下，在安庆市光彩大市场四期标识有“安庆市通达物流有限责任公司”的场所，提取了其所称是通过网上订购的办公转椅产品。经验收，产品数量共31箱，根据产品包装显示及汪恩民所称，产品分别来自四个商家，其中包括来自泉琪公司的产品四箱。公证人员对上述四个商家的产品各取一件拍照后封存，封存物由申请人黄旭光保管。泉琪公司对上述《公证书》的真实性无异议，但认为无法证明泉琪公司制造、销售被诉侵权产品。
二、（2015）粤佛顺德第23688号《公证书》，该《公证书》记载：霍润铁在广东省佛山市顺德公证处公证人员的监督下，操作计算机浏览相关网页，并将网页截图后打印作为附件。该《公证书》附件显示：掌柜为“连丰家具厂”的淘宝店铺内有“泉琪电脑椅子家用升降转椅人体工学网椅座椅会议职员椅办公椅”产品的图片及价格，交易成功1293件，库存177059件，产品图片上方显示有“连丰椅业”字样。霍润铁称诉请要求销毁的宣传资料，即指要求泉琪公司删除有上述产品的网页。泉琪公司认为该《公证书》附件中淘宝网页记载的主体是“连丰椅业”，与泉琪公司无关。
三、“QUANQI泉琪”注册商标查询信息打印件，记载有“QUANQI泉琪”的商标权人为刘有强。泉琪公司认为该证据与本案没有关联性。
四、淘宝网页打印件，显示订单编号为952099585538457的订单，商品名称为“泉琪电脑椅子家用升降转椅人体工学网椅座椅会议职员椅办公椅”，单价为480元，数量为4件，总价为676元，卖家昵称为“连丰家具厂”，真实姓名为“陈朝振”，物流公司为“天天快递”，运单号为550160323395。泉琪公司认为该证据无法核实真实性，也无法指向泉琪公司。
经一审当庭拆封（2015）皖安宜公证字第6005号《公证书》所记载的公证封存箱，箱内有“电脑椅”产品一套、一张《合格证》、一张《销售发货清单》、一张《收据》，该封存箱外包装上记载有“16年专业品质”“产地：广东佛山”“佛山市泉琪家具有限公司”等字样，靠背上镶嵌有“泉琪”布标，《合格证》上记载有“产品名称：泉琪电脑椅”等字样，《销售发货清单》上记载有“订单号952099585538457”“卖家：陈先生”，《收据》上加盖有“佛山市顺德区连丰家具厂财务专用章”。泉琪公司认为无法确认上述单据的真实性，且单据上写的均不是泉琪公司名称，与泉琪公司无关。霍润铁指控上述箱内由扶手、靠背和腰靠三部分组成的转椅网架侵犯其涉案外观设计专利权，并认为被诉侵权产品外观与涉案专利构成相同，被诉侵权产品照片见附件二。泉琪公司认为涉案专利视图错误，无法进行比对，且涉案专利是现有设计。
泉琪公司提出现有设计抗辩，并提交以下五份材料：1.专利号为201230274736.X、名称为“椅子”的外观设计专利文件，该专利申请日为2012年6月26日，授权公告日为2013年1月16日；2.专利号为201230346040.3、名称为“椅子”的外观设计专利文件，该专利申请日为2012年7月27日，授权公告日为2013年4月10日；3.专利号为201230313611.3、名称为“椅子”的外观设计专利文件，该专利申请日为2012年7月13日，授权公告日为2013年4月10日；4.一审法院（2015）粤知法专民初字第123号民事判决书，泉琪公司认为霍润铁在该案中放弃了腰靠作为设计要点，被诉侵权产品没有腰靠，且属于现有设计，泉琪公司并未侵权；5.“鹤山市四方家具有限公司”第13期宣传画册，其中有多款产品图片，该画册没有显示印刷时间。霍润铁对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不足以证实涉案专利无效及泉琪公司的现有设计抗辩。
霍润铁诉请泉琪公司销毁库存侵权产品及专用模具，对此没有提交证据予以证实，霍润铁对其损失及泉琪公司获利均未提交证据予以证实，请求一审法院酌定泉琪公司的赔偿数额。
泉琪公司为证实其没有库存产品，提交了《火灾事故认定书》，认为火灾导致厂内所有物品被焚烧，已经没有库存。泉琪公司另提交了《送货单》，记载有收货单位为“连丰”，产品为“188网架”，并认为连丰家具厂的产品来自朱吉阳，而对于朱吉阳有合法来源的案件已经处理过了，霍润铁不应当重复主张权利。泉琪公司提交（2015）粤知法专民初字第123号民事判决，拟证实霍润铁在该案件中放弃涉案专利的腰靠特征。经核，上述民事判决中未记载关于霍润铁放弃涉案专利中腰靠设计的陈述。
另查，泉琪公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500000元，成立日期为2013年11月6日，经营范围为销售家具。
诉讼中，泉琪公司以已对涉案专利提起无效宣告请求为由申请中止本案审理。
一审法院认为，霍润铁是专利号为ZL201330069691.7、名称为“转椅网架（602）”外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为转椅网架，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者外形基本相同，区别仅在于涉案专利靠背背面上方有一向下延伸的设计，而被诉侵权产品没有该设计，但该区别属细微区别，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，泉琪公司以涉案专利授权公告图片错误，不符合法律规定为由，认为被诉侵权产品与涉案专利无法进行比对。因综合涉案专利的各视图可以确定要求专利保护的产品的外观设计，且国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利作出认定，认为虽然涉案专利主视图、后视图名称错误，但不影响涉案专利外观设计的清楚显示，故泉琪公司关于无法比对的意见依据不足，一审法院不予采纳。
二、关于泉琪公司提出现有设计抗辩是否成立的问题
（一）泉琪公司提交的“鹤山市四方家具有限公司”第13期宣传画册没有显示印刷时间，亦非合法出版物，不能认定其形成时间是在涉案专利申请日前，故该证据不符合现有设计抗辩证据的形式要件。（二）泉琪公司提交的专利号分别为ZL201230274736.X、ZL201230346040.3、ZL201230313611.3的外观设计专利文件，其申请日均早于霍润铁申请涉案专利的时间，故上述三份专利文件可作为本案现有设计抗辩的对比文件。将对比文件与被诉侵权设计进行比对，一审法院具体分析如下：1.将专利号为ZL201230274736.X的对比文件与被诉侵权设计比对，被诉侵权产品的扶手形状为平行四边形、腰靠为不规则形状，而对比文件的扶手为不规则四边形、上部前端略向前突、角度略尖、腰靠为长方形，故被诉侵权设计与对比文件有实质性差异。2.将专利号为ZL201230346040.3的对比文件与被诉侵权设计比对，被诉侵权产品的扶手形状为平行四边形、腰靠为不规则形状，而对比文件的扶手为不规则四边形、上部前端略向前突、角度略尖，且对比文件没有腰靠设计，故被诉侵权设计与对比文件有实质性差异。3.将专利号为ZL201230313611.3的对比文件与被诉侵权设计比对，被诉侵权产品的扶手形状为平行四边形，而对比文件的扶手仅由两条边形成圆滑的折角，且被诉侵权产品的腰靠形状与对比文件的腰靠不同，故被诉侵权设计与对比文件有实质性差异。综上，泉琪公司的现有设计抗辩意见不能成立。
鉴于（2015）粤知法专民初字第123号民事判决中并未记载关于霍润铁放弃涉案专利中腰靠设计的陈述，泉琪公司关于霍润铁放弃腰靠这一设计要点的主张缺乏事实依据，一审法院对此不予采信。
三、关于霍润铁主张泉琪公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见是否成立的问题
关于制造行为，被诉侵权产品的外包装箱上标注了泉琪公司的名称，标注的产地“佛山”也与泉琪公司的登记地址所在区域一致，且被诉侵权产品的靠背上镶嵌有“泉琪”布标，被诉侵权产品的《合格证》上也显示有“泉琪电脑椅”字样，上述证据均证实被诉侵权产品系由泉琪公司制造，在泉琪公司未能提交相反证据证实被诉侵权产品非其产品的情况下，霍润铁主张泉琪公司制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以采纳。关于销售、许诺销售行为，因霍润铁提交的（2015）粤佛顺德第23688号《公证书》、公证封存箱内的《销售发货清单》、《收据》及淘宝网页打印件上显示的卖家均不是泉琪公司，而霍润铁未提交证据证实泉琪公司销售，亦未提交证据证实销售、许诺销售被诉侵权产品，故霍润铁主张泉琪公司销售、许诺销售被诉侵权产品依据不足。
四、关于侵权责任承担的问题
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，泉琪公司未经专利权人许可，制造被诉侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。霍润铁请求泉琪公司立即停止制造被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。霍润铁未举证证实泉琪公司有制造被诉侵权产品的专用模具，亦未举证证实泉琪公司有库存侵权产品，故霍润铁请求泉琪公司销毁专用模具及库存侵权产品依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，霍润铁并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或泉琪公司的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、泉琪公司侵权行为的性质和情节、泉琪公司的经营规模、霍润铁维权合理支出等因素，一审法院酌情确定泉琪公司应赔偿霍润铁经济损失及合理费用共60000元，超出部分不予支持。
至于泉琪公司申请本案中止审理的问题，泉琪公司以其已对涉案专利的《无效宣告请求决定书》提起行政诉讼为由申请中止本案审理缺乏法律依据，一审法院对此不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、佛山市泉琪家具有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯名称为“转椅网架（602）”、专利号为ZL201330069691.7的外观设计专利权的产品；二、佛山市泉琪家具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿霍润铁经济损失及合理支出共60000元；三、驳回霍润铁的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由霍润铁负担460元，佛山市泉琪家具有限公司负担1840元。
本院二审期间，泉琪公司向本院提交以下证据：1.全有五金塑料制品厂出具的证明及该单位营业执照复印件，拟证明被诉侵权产品即“188转椅网架”源于全有五金塑料制品厂，泉琪公司没有生产被诉侵权产品的行为。2.送货单及银行转账记录，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。3.（2015）粤知法专民初字第123号判决书，拟证明霍润铁与全有五金塑料制品厂案中被诉侵权产品型号同为“188转椅网架”，进一步证明泉琪公司的被诉侵权产品具有合法来源。4.（2017）粤民终339号民事调解书，拟证明霍润铁与全有五金塑料制品厂的专利纠纷案已最终裁决。5.（2015）粤知法专民初字第123号案件中霍润铁提交的NO6002809送货单，拟证明与二审新证据2中送货单为同一样式，佐证该被诉侵权产品具有合法来源。霍润铁质证认为，证据1、证据2的真实性无法确认，不排除是泉琪公司事后制作的，泉琪公司的合法来源抗辩不成立。证据3-5与本案无关。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，泉琪公司二审提交的NO.1824904号送货单显示的收货单位为“连丰”。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案专利的保护范围是否仅限于转椅网架；2.泉琪公司是否有生产被诉侵权产品的行为；3.被诉侵权产品的现有设计抗辩是否成立；4.一审判决的赔偿数额是否合理。
㈠关于涉案专利的保护范围是否仅限于转椅网架的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中，涉案专利的有关图片或者照片已经可以清楚地显示其要求保护的产品外观设计包左右对称的两个扶手、一个靠背网架和一个位于靠背下方接近腰椎部位的腰靠，其中腰靠为不规则形状，分前后两部分，扶手近似平行四边形，前侧向内旋扭且下端向内90度弯折，下横梁上对称设置三个螺孔。故泉琪公司上诉主张本案涉案专利的保护范围仅限于转椅网架并没有事实和法律依据，本院对该项上诉请求予以驳回。
㈡关于泉琪公司是否有生产被诉侵权产品行为的问题
被诉侵权产品的外包装箱上标注了泉琪公司的名称，标注的产地“佛山”也与泉琪公司的登记地址所在区域一致，且被诉侵权产品的靠背上镶嵌有“泉琪”布标，被诉侵权产品的《合格证》上也显示有“泉琪电脑椅”字样，根据常理推断，任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。
泉琪公司上诉主张其没有生产被诉侵权产品，并提交全有五金塑料制品厂出具的证明、送货单及银行转账记录等证据拟证实被诉侵权产品来源于案外人全有五金塑料制品厂。对此，本院认为，首先，该证明属于证人证言，在全有五金塑料制品厂法定代表人未出庭接受法庭质询的情况下，本院对该证据的真实性无法确认。其次，泉琪公司提交的送货单显示收货单位为“连丰”，但泉琪公司并未提交证据证实其与连丰厂之间的关系，其提交的银行转账记录也与送货单中的金额不符，泉琪公司亦无法证明送货单中的“188转椅网架”与全有五金塑料制品厂形成唯一对应关系，故泉琪公司提交的证据均无法证实被诉侵权产品来源于全有五金塑料制品厂。因此，一审法院在泉琪公司未能提交相反证据证实被诉侵权产品来源于第三方或系他人冒用其公司名义进行生产的情况下，根据已查明事实认定泉琪公司实施了制造被诉侵权产品行为，并无不当，本院予以维持。
㈢关于被诉侵权产品的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”本案中，泉琪公司明确以专利号为ZL201230274736.X的外观设计文件作为现有设计对比文件。经审查，该外观设计文件公开时间早于涉案专利申请日，可以进行现有设计比对。将该对比文件与被诉侵权设计比对，两者在扶手、腰靠形状上均有实质性差异，故泉琪公司主张被诉侵权产品使用了该现有设计的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
㈣关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院可以根据相关法律规定酌定本案赔偿数额。由于一审法院在确定本案赔偿数额时已经综合考虑了涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、泉琪公司的经营规模、霍润铁的维权合理支出等因素，故泉琪公司以霍润铁异地立案的成本不属于正常维权成本，在判赔时应予以扣除为由主张一审判决赔偿数额过高，并没有事实与法律依据。一审法院在法定赔偿额范围内确定6万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人佛山市泉琪家具有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人佛山市泉琪家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年九月二十九日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣
附件一：专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品照片
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