湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终1102号上诉人（原审原告）：湖北东盛特种涂料科技有限公司，住所地湖北省嘉鱼县潘湾畈湖工业园。法定代表人：叶琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：向世琦，湖北千湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张继桥，男，1962年7月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉绾，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人湖北东盛特种涂料科技有限公司因与被上诉人张继桥劳动争议一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初805号民事判决，向本院提起上诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项的规定，本院依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。湖北东盛特种涂料科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人张继桥属于接触职业病危害作业的劳动者证据不足，上诉人在劳动合同期满后一直要求续签合同，但被上诉人以工资待遇过低为由拒绝，上诉人与被上诉人在2017年1至2月期间不存在事实劳动关系；2.双方劳动合同期限届满，本案并非劳动关系的违法解除，而是劳动关系的终止；3.被上诉人主动拒绝续订劳动合同，不符合法律规定的领取失业保险金的情形，并且其未对存在失业损失的事实进行举证。张继桥辩称，1.被上诉人长期在危险化学品生产的一线车间工作，属于接触职业病高危人群，即使劳动合同期满，上诉人未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，劳动关系应当续延至相应的情形消失时终止，上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系；2.上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，导致被上诉人失去享受失业保险待遇的机会，应承担赔偿责任。湖北东盛特种涂料科技有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决一审原告不向一审被告支付经济补偿金94500元；2.依法判决一审原告不向一审被告支付2017年1月、2月工资7875元；3.依法判决一审原告不向一审被告支付失业保险待遇12852元；4.依法判决一审原告不向一审被告支付年休假工资2413元；5.依法判决一审原告不为一审被告办理离职前健康检查。一审法院认定事实：2008年2月，张继桥入职东盛公司，在化工生产车间任主任。2016年1月至12月，张继桥的应发工资分别为5250元、4000元、5250元、5250元、5250元、5250元、5250元、5250元、5250元、5136.40元、5116.10元、5250元。其中每月包含了一审原告发给一审被告的社保补助500元。2016年1月14日，一审原、被告签订劳动合同，约定合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。合同期满后，双方未续签劳动合同。2016年，一审被告未申请休年休假，一审原告也未主动安排一审被告休年休假。一审被告在一审原告单位工作期间，一审原告未为一审被告缴纳养老保险费、失业保险费。2017年2月中旬，一审被告因工资待遇问题与一审原告发生吵闹，一审原告报警，一审被告被带离原告单位。一审被告离开一审原告单位前，一审原告未为一审被告作健康检查。2017年4月5日，张继桥向嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决东盛公司支付张继桥违法解除劳动关系经济赔偿金139500元（7750元×9个月×2）；2、依法裁决东盛公司支付张继桥2017年1月、2月工资各7750元；3、依法裁决东盛公司支付张继桥未休年休假工资3563.22元；4、依法裁决东盛公司支付张继桥失业保险待遇赔偿金12852元（1020×70％×18个月）；5、依法裁决东盛公司支付张继桥2016年年终未支付工资3万元；6、依法裁决东盛公司为张继桥办理离职前健康检查；7、依法解除双方劳动关系；8、依法裁决东盛公司为张继桥补缴2008年2月至2017年2月的社会保险。该仲裁委员会于2017年6月12日作出嘉劳人仲裁字【2017】08号仲裁裁决书，裁决：一、东盛公司与张继桥解除劳动关系；二、东盛公司支付张继桥经济赔偿金94500元；三、东盛公司支付张继桥2017年1月和2月半个月工资7875元；四、东盛公司支付张继桥失业保险待遇损失12852元；五、东盛公司支付张继桥未休年休假工资2413元；六、东盛公司为张继桥办理离职前职业健康检查；七、驳回张继桥的其他仲裁请求。东盛公司不服，遂提起诉讼。一审法院认为，一、2017年1、2月，一审原、被告是否成立事实劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十五条规定，劳动合同期满，对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离职前健康检查的，劳动合同应当延续至相应情形消失时终止。一审被告从事的是化工产品的生产，属于接触职业病危害作业的劳动者，一审原告在没有为一审被告作离职前健康检查前，应视为劳动合同延续，故2017年1、2月一审原、被告间成立事实劳动关系。同时，一审原告应为一审被告作离职前健康检查，且费用由一审原告承担。二、2017年1、2月工资一审原告应否发放给一审被告的问题。依前所述，既然2017年1、2月一审原、被告间成立事实劳动关系，一审原告当然要发放该两个月工资给一审被告，但标准应参照2016年1、2月工资，并扣除社保补助500元，即为4750元、3500元，共计8250元。三、一审原、被告间劳动关系应否解除的问题。一审原、被告现关系已闹僵，一审被告亦无意继续在一审原告单位工作，双方的劳动关系应予解除。四、东盛公司应否赔偿张继桥双倍经济补偿金的问题。依《劳动合同法》第四十条第三项的规定，在用人单位与劳动者就变更劳动合同内容不能达成一致意见时，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资可以解除劳动合同，但本案中一审原告既没有提前30日以书面形式通知一审被告解除劳动合同又没有额外支付一个月工资给一审被告，属于违法解除劳动合同的情形，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，应按经济补偿标准的两倍支付赔偿金。同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资应按劳动者应得工资计算。故本院可按张继桥2016年1月至12月的应发工资计算，但应扣减每月社保补助500元，即经济补偿的月工资标准为4625.21元【（4636.40+4616.10+3500+4750×9）÷12】。五、一审原告应否支付一审被告2016年未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位统筹安排休年休假，要考虑职工本人意愿。实践中，劳动者欲休年休假，应向单位递交书面申请，以示本人意愿，如单位不批年休假，才适用支付年休假工资报酬的规定。但本案中，一审被告根本没有向一审原告提出休年休假的请求，不适用支付年休假工资报酬的规定，故对一审原告的第4项诉讼请求，本院予以支持。六、东盛公司应否支付张继桥失业保险待遇赔偿金的问题。《劳动保障监察条例》第二十一条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。嘉劳人仲裁字【2017】08号仲裁裁决书对该项仲裁请求的裁决适用法律正确，处理得当，本院予以认可。七、东盛公司应否支付张继桥2016年年终未支付工资3万元的问题。张继桥并未提供具有证明力的证据证明东盛公司应支付其2016年年终工资3万元，故东盛公司不应支付张继桥2016年年终工资3万元。八、东盛公司应否为张继桥补缴2008年2月至2017年2月的社会保险问题。社会保险包括养老、医疗、工伤、生育、失业五项。其中，失业保险前述已述及，一审原告如已承担赔偿责任，则可不补缴。生育保险与被告无关，医疗、工伤保险不得补缴。养老保险国家有法律强制规定，一审被告可通过行政途径维权。故东盛公司应为张继桥补缴2008年2月至2017年2月的养老保险费，但应通过行政途径解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、东盛公司不支付张继桥年休假工资2413元；二、解除东盛公司与张继桥间的劳动关系；三、东盛公司支付张继桥解除劳动关系经济赔偿金83253.78元（4625.21×9×2）；四、东盛公司支付张继桥2017年1、2月工资8250元；五、东盛公司支付张继桥失业保险金损失12852元；六、东盛公司为张继桥作离职前健康检查，费用由东盛公司负担；七、驳回原告东盛公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定，“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”上诉人湖北东盛特种涂料科技有限公司经营范围为醇酸漆等化工产品的生产和销售，根据双方所签劳动合同反映，被上诉人张继桥在上诉人公司担任生产车间主任一职，同时附有生产车间内危险化学品安全周知卡、职业危害告知卡等照片为证。被上诉人张继桥系接触职业病危害作业的劳动者。2017年2月6日为上诉人公司全体员工签订劳动合同的时间，上诉人与被上诉人虽然未达成续签劳动合同的一致意见，但结合被上诉人张继桥在2月份的工作照片和派出所出警记录等综合判断，被上诉人张继桥2017年1至2月份在上诉人公司正常上班，双方存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。”第四十五条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”双方劳动合同期满后，上诉人未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，上诉人在上述情形并未消失时强行要求被上诉人离岗系违法解除与被上诉人的劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记的，并有求职要求的。”用人单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当依法主动向社会保险经办机构给职工办理相关保险，并缴纳保险费。上诉人与被上诉人建立了劳动关系，却一直未依法给其办理并缴纳失业保险费用，违反法律规定，直接导致被上诉人在失业后无法享受失业保险待遇，上诉人作为用人单位未履行法定义务，应承担相应的损失赔偿责任。综上所述，湖北东盛特种涂料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北东盛特种涂料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘盛礼审判员  汤兆光审判员  杨荣华二〇一七年十二月二十日书记员  杨 锐附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；