陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民一终字第00239号
上诉人（原审被告）安康市交通工程监理有限公司，住所地：安康市汉滨区金州南路52号，组织机构代码：71355724-7。
法定代表人柳建平，公司经理。
委托代理人田强，陕西滕浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）紫阳县交通运输局，住所地：紫阳县城关镇环城路，组织机构代码：01605422-2。
法定代表人朱元地，局长。
委托代理人吕炟军，系该局干部。
委托代理人李世秉，系该局职工。
被上诉人（原审原告）冯传友，男，l988年5月8日出生，汉族，陕西省紫阳县人。
委托代理人ＸＸ，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆林市博泰建设工程有限公司，住所地：榆林市神木县滨河路神源大厦，组织机构代码：67514120-7。
法定代表人杨建军，公司总经理。
委托代理人肖永成，男，榆林市博泰建设工程有限公司紫阳县土地庙桥项目部负责人。
委托代理人潘西海，陕西政源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯传玲，女，l982年5月6日出生，汉族，陕西省紫阳县人。
上诉人安康市交通工程监理有限公司（以下简称安交监理公司）、紫阳县交通运输局因健康权纠纷一案，不服紫阳县人民法院（2013）紫民初字第00726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人安交监理公司法定代表人柳建平及委托代理人田强，上诉人紫阳县交通运输局法定代表人朱元地及委托代理人吕炟军、李世秉，被上诉人冯传友的委托代理人ＸＸ、被上诉人榆林市博泰建设工程有限公司（以下简称博泰公司）委托代理人肖永成、潘西海，被上诉人冯传玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，陕西省公路局2011年同意将石紫公路紫阳县汉王镇土地庙大桥列入危桥改造项目，并于2012年8月2日下达了该项目施工图设计及预算的批复。该工程于2013年4月28日通过招标由博泰公司承建，博泰公司委托肖永成具体负责工程施工，2013年5月27日成立项目部，于6月4日动工。2013年5月，紫阳县交通运输局副局长王永国与安交监理公司办公室主任戎光华口头协议，提出由安交监理公司派出监理工程师肖春杰负责驻地监理，但双方未明确监理工程费用和未签订工程监理合同，后肖春杰到施工现场实地查看和查阅了施工设计图。肖永成施工中租用李昌霜所有的现代225型挖掘机l台进行施工，月租金4万元，冯传友系李昌霜雇佣的挖掘机操作员。6月5日，肖兰英（肖永成女儿）在施工现场发现大桥耳拱出现裂纹后给肖永成打电话汇报，肖永成随即安排工地停止施工，并电话请示紫阳县交通运输局副局长王永国，王永国回复同意项目部停工，并要求项目部将拆除方案上报监理审查同意后并经紫阳县交通运输局审批后再行开工。肖春杰2013年6月6日上午到达施工工地，下午13时许，肖春杰指挥冯传友驾驶挖掘机在桥面进行施工，李昌霜也随挖掘机在施工现场。挖掘机在桥面开始施工不久，现场观望的彭忠军等人发现大桥西头北侧桥面与桥墩连接处出现裂缝，彭忠军放了一个烟头在裂缝上，烟头很快落入裂缝中，彭忠军又找了一个酒杯大小的石块放在裂缝上，石块也很快掉入裂缝里，彭忠军遂对桥面施工人员大喊示警，肖春杰等听到后就指挥挖掘机和人员退回大桥西头路面，随后彭忠军等人将裂缝指给肖春杰等三人查看，三人查看后，肖春杰一人到大桥西头南侧查看。约三分钟后，肖春杰上到桥西头，继续指挥挖掘机上桥面施工，肖春杰和李昌霜在挖掘机前面，李昌霜边观察桥面情况边指挥挖掘机前进。下午14时3分，大桥从西头突然垮塌，正在桥面上施工的挖掘机和冯传友、肖春杰、李昌霜三人直接坠入河沟中，肖春杰当场死亡、李昌霜经抢救无效死亡、冯传友重伤。冯传友后被送入西安市中心医院手术住院治疗82天至8月27日出院，诊断为腰3椎体骨折并截瘫、腰3椎体滑脱。住院治疗期间，支出医疗费91157.37元、救护车费用3800元、残疾器具费用l450元。2013年10月9日，冯传友到西安市中心医院门诊治疗，支出医疗费3479.40元。经西安交通大学法医学司法鉴定中心于2013年11月15日鉴定，其伤残等级属二级，护理依赖等级属于大部分护理依赖等级，后期腰3椎体内固定物取出手术费用约需10000元，冯传友支出鉴定费2400元。住院期间，博泰公司垫付医疗费用等l40000元。西南政法大学司法鉴定中心于2014年6月10日作出西政司法鉴定中心（2014）第1620号司法鉴定意见书，鉴定冯传友伤残程度属二级、为大部分护理依赖。
另查明：冯传友之父冯厚梓，出生于l962年5月5日，母亲罗建兰，出生于1960年6月12日，其父母均住紫阳县汉王镇马家营村十组，冯传友兄妹共4人。
原审认为，本案的争议焦点是：一、紫阳县交通运输局与安交监理公司之间的工程监理合同是否成立二、本案侵权责任人赔偿责任的划分问题关于焦点问题一，虽然紫阳县交通运输局与安交监理公司没有按照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条的规定订立书面合同，也没有就监理报酬这一主要合同条款进行约定，但是按照双方此前工程完工后补签合同和支付监理报酬的交易惯例，双方对监理报酬可以补充进行约定或者参照此前的工程监理合同支付；而且监理公司的监理工程师肖春杰也查看了施工设计图纸和到工地现场查看，其行为应当是实际履行工程监理合同义务的行为，所以依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条之规定，紫阳县交通运输局与安交监理公司之间的工程监理合同成立。安交监理公司辩称其与紫阳县交通运输局之间未签订监理合同而不承担赔偿责任的理由不能成立，依法不予采纳。关于焦点问题二，博泰公司“租用”李昌霜的挖掘机施工，双方之间的合同关系虽名为“租赁合同”，但标的物挖掘机并未转移使用权，仍由李昌霜和其雇佣人员控制、操作，只是在博泰公司施工人员指示下完成和交付施工成果，双方之间的合同关系应属于承揽合同关系，博泰公司作为定作人，违反施工设计方案，未选用小型挖掘机进行桥面卸载施工，在选任方面存有过失，而且未认真履行安全生产管理制度，也应当承担相应的赔偿责任。冯传友在从事雇佣活动遭受人身损害，其雇主李昌霜应当承担赔偿责任，且李昌霜也存有忽视安全、冒险作业的过失，由于李昌霜已经在该事故中死亡，其妻子冯传玲作为挖掘机的共有人和李昌霜财产的继承人，应当承担赔偿责任。冯传友，由于安全意识淡薄，违规冒险作业，其对自身损害的发生也存有一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权责任人的赔偿责任。本次事故中监理工程师肖春杰违章指挥，强令工人冒险作业，存有重大过失，是造成事故发生和冯传友人身损害的主要过错原因，由于肖春杰的行为系执行工作的职务行为，而安交监理公司是其用人单位，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应由安交监理公司承担赔偿责任。紫阳县交通运输局，由于不按照施工程序与监理单位签订监理合同，也未就工程中出现的险情和停工安排向监理公司或监理工程师通报，其过错也是造成事故发生的原因，故应由其承担相应的赔偿责任。其辩称不是调查报告中认定的事故责任人，所以不应承担赔偿责任的理由，由于安全事故责任是安全生产管理行政机关依照行政法规作出，而本案应当按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定确定侵权责任，所以其辩解理由不能成立，不予采纳。综合各方的过错责任，以及考虑到博泰公司工地负责人发现大桥耳拱裂缝后及时请示业主和采取了停工措施等实际情况，对冯传友的人身损害后果，应由冯传玲承担20％的赔偿责任；博泰公司承担25％的赔偿责任；安交监理公司承担25％的赔偿责任；紫阳县交通运输局承担20％的赔偿责任。综上，各责任人应当赔偿冯传友医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费、被扶养人生活费等损失。由于冯传友已经以城镇作为经常居住地，并且以挖掘机操作工作作为经济收入来源，故对其主张的残疾赔偿金应按照陕西省2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算，博泰公司等提出按照陕西省2013年度农村居民人均纯收入收入标准计算残疾赔偿金的理由不能成立，不予采纳；冯传友主张的误工减少的收入，由于其主张的工资标准过高，应按照陕西省2013年度在岗职工平均工资标准计算，由于西南政法大学司法鉴定中心的重新鉴定结果与西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定结果相同，冯传友要求误工损失计算至重新鉴定前一日的理由缺乏法律依据支持，其请求不能成立，应计算至西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定定残前一日。关于各项赔偿费用的计算，其中医疗费，按照冯传友在西安市中心医院住院和门诊医疗费、以及救护车费用确定为98436.77元；冯传友主张的后续治疗费l0000元，系二次手术取出内固定的医疗费，有司法鉴定机构的意见，应予支持；住院伙食补助费，按照30元／天计算为2460元（30元×82天=2460元）；护理费，住院期间82天，由于冯传友高位截瘫，故按照护理人员2人和每人每天l00元计算，为16400元（100元×82天×2人=16400元），后期护理费按照每天60元和大部分护理依赖80％计算为350400元（60元×365天×20年×80％=350400元）；因误工减少的收入，按照陕西省2013年在岗职工平均工资48853元标准计算，从其受伤之日计算至定残前一日为21548.86元（48853元÷365天×l61天=21548.86元）；残疾赔偿金，按照陕西省2013年城镇居民人均可支配收入22858元标准计算，应为411444元（22858元x20年×90％=411444元）；营养费，考虑冯传友骨折康复的需要，酌情支持4000元；鉴定费为2400元；残疾辅助器具费用为1450元；住宿费，按照护理人员护理期间每天l00元标准和冯传友到西安鉴定的住宿费100元计算为8300元（100元×82天=8200＋100元=8300元）；交通费，按照冯传友出院回家和到西安鉴定包乘车辆2次、每次1000元以及护理人员往返、乘坐出租车等酌情支持l000元计算，共计支持3000元；被赡养人生活费，按照陕西省2013年农村居民人均纯收入6503元和冯传友父母二人计算20年为58527元（6503元×20年×90％÷4人×2人=58527元）；精神损害抚慰金，参照冯传友身体损害程度以及本地生活消费水平等，酌情确定支持50000元，以上医疗费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等合计l038366.63元。安交监理公司应承担25％赔偿责任，即259591.66元，博泰公司应承担25％赔偿责任，即259591.66元，扣除博泰公司已付医疗费l40000元，还应赔偿ll9591.66元；冯传玲应承担20％赔偿责任，即207673.33元；紫阳县交通运输局应承担20％赔偿责任，即207673.33元。对冯传友主张的住院生活费等其他诉讼请求，因缺乏法律依据和举证支持，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，遂判决：一、安交监理公司于本判决生效后五日内赔偿冯传友医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入以及残疾赔偿金等259591.66元；博泰公司于本判决生效后五日内赔偿冯传友医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入以及残疾赔偿金等119591.66元；紫阳县交通运输局于本判决生效后五日内赔偿冯传友医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入以及残疾赔偿金等207673.33元；冯传玲于本判决生效后五日内赔偿冯传友医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入以及残疾赔偿金等207673.33元。二、驳回冯传友的其他诉讼请求。案件受理费6097元，鉴定费1500元，合计7597元，由冯传友负担的759.70元，予以免收；由安交监理公司负担l899.25元，由博泰公司负担1899.25元（已预交鉴定费l500元），由紫阳县交通运输局负担1519.40元，由冯传玲负担1519.40元。
宣判后，安交监理公司、紫阳县交通运输局均不服，向本院提起上诉。
安交监理公司的上诉理由为：一、该公司并未与紫阳县交通运输局签订监理合同，故不应对事故承担赔偿责任，原审判其承担25%责任于法无据；二、肖春杰的行为并无过错，且其行为系个人行为，并非职务行为，上诉人不应承担赔偿责任。
紫阳县交通运输局的上诉理由为：一、6.6事故调查报告并未认定上诉人对事故负有责任，原审判其承担20%责任于法无据；二、上诉人与安交监理公司是否签订监理合同与损害结果无关，且其行为符合交易惯例，肖春杰的监理行为系职务行为；三、冯传友自身存在过错，原审认定冯传友自负10%责任过低。
冯传友、博泰公司、冯传玲均答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，安交监理公司、紫阳县交通运输局二审当庭提交书证若干，上述证据系一审能够提交而未提交的证据，从形式上不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，故对上述证据依法不予采信。
上述事实有紫阳县人民政府关于石紫公路紫阳县汉王镇土地庙桥拆除重建工程6.6事故调查报告的批复、西安市中心医院诊断证明及住院病历、医疗费票据、西安交通大学法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书、冯传友佳通户口簿、李昌霜死亡赔偿协议、鉴定费票据、博泰公司企业法人营业执照及组织机构代码证、博泰公司法定代表人身份证明、博泰公司与冯传玲签订的调解协议机收条、安全生产合同、紫阳县安监局调查组对戎光华的调查笔录、关于石紫公路土地庙桥拆除重建工程委托安交监理公司进行监理的情况说明、紫阳县安监局调查组对肖永成等三人的调查笔录、肖永成2013年6月4日发现大桥耳拱裂缝后电话通知王永国副局长及批复后的记录及各方当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。紫阳县石紫公路汉王镇土地庙桥拆旧建新工程业主方为紫阳县交通运输局，工程施工方为博泰公司，工程现场负责人为肖永成，安交监理公司监理员肖春杰负责施工现场监理工作，博泰公司与李昌霜形成加工承揽关系，李昌霜提供一台现代225型挖掘机从事桥梁拆除工作，冯传友系李昌霜雇佣的挖掘机司机。2013年6月6日，肖春杰指挥李昌霜、冯传友操作挖掘机在土地庙桥桥面施工过程中桥梁倒塌，三人及挖掘机坠入河道，造成肖春杰、李昌霜死亡，冯传友重伤，挖掘机受损的事故。冯传友治愈后被鉴定为二级伤残，其护理依赖等级为大部分护理依赖。综合上诉人的上诉意见以及答辩人的答辩意见，本案争议焦点有三，焦点一，安交监理公司应否承担赔偿责任，若承担，原审认定责任比例是否恰当？焦点二，紫阳县交通运输局应否承担赔偿责任，若承担，原审认定责任比例是否恰当？焦点三，原审冯传友自负10%责任是否恰当？针对第一争议焦点，经查，肖春杰系安交监理公司监理员，“6.6”事故发生前，肖春杰已经前往土地庙桥拆建现场实地查看并查阅施工图，且已实际指挥现场工作人员进行拆建施工，履行工程监理职责，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，肖春杰驻地监理的行为应视为履行主要监理义务的行为，且紫阳县交通运输局认可接受该监理行为，故虽然安交监理公司未与紫阳县交通运输局签订工程监理合同，仍应认定监理合同成立，肖春杰的行为系职务行为，故肖春杰在履行职务过程中因过于自信、疏忽大意造成冯传友受伤的损害赔偿责任应由其用人单位安交监理公司承担，原审认定法律关系正确，且结合过错原因力大小酌定安交监理公司承担25%赔偿责任恰当，安交监理公司该上诉理由不能成立。针对第二争议焦点，经查，紫阳县交通运输局系事故桥梁业主，其应对土地庙桥的工程招投标、拆建施工、验收使用等全过程承担充分的安全注意义务，本案中，肖永成发现险情后向紫阳县交通运输局主管副局长王永国电话请示，虽然王永国同意项目部停工并上报审查审批，但其措施力度仍未达到足够有效制止危险施工进行的程度，故紫阳县交通运输局对损害结果的产生仍存在一定过错，应担承担冯传友受伤的损害赔偿责任，原审认定法律关系正确，且结合过错原因力大小酌定紫阳县交通运输局承担20%赔偿责任恰当，紫阳县交通运输局该上诉理由不能成立。针对第三争议焦点，经查，事发前冯传友系完全民事行为能力人，事故当天，冯传友在肖春杰、李昌霜指挥下驾驶挖掘机施工，在围观群众发现险情后，三人撤离桥面，经查看，肖春杰再次指挥恢复施工，冯传友遂驾驶挖掘机返回桥面，后桥梁坍塌造成事故，冯传友对于损害结果的产生负有过错，但过错较小，原审据此酌定冯传友自负10%赔偿责任恰当，紫阳县交通运输局该上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6097元，由安康市交通工程监理有限公司负担3048.5元，由紫阳县交通运输局负担3048.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 马 娟
代理审判员 李 颖
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李梦秋