浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终713号
原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）竺春琦，男，1980年2月11日出生，汉族，浙江省宁海县人，高中文化，原系卓尚服饰（杭州）有限公司四川分公司经理，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2016年1月28日被取保候审，同年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）沈春雷，男，1977年3月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，杭州沃美教育咨询有限公司董事长兼总经理，户籍地杭州市富阳区。1995年12月18日因犯盗窃罪、流氓罪被判处有期徒刑八年，2000年11月4日刑满释放。因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年10月21日被取保候审，2017年7月10日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人韩侃，浙江哲鼎律师事务所律师。
辩护人葛明均，北京淘金律师事务所律师。
原审被告人唐赟，男，1980年7月27日出生，汉族，安徽省歙县人，中专文化，原系卓尚服饰（杭州）有限公司桑卡品牌总经理，户籍地杭州市江干区。因本案于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人沈爱君，女，1977年9月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，个体服装经营户，户籍地杭州市富阳区。因本案于2016年3月28日被取保候审，同年5月20日被逮捕，同年7月8日被取保候审。
杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控被告人竺春琦、沈春雷、沈爱君犯职务侵占罪、被告人唐赟犯职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年7月12日作出(2017)浙0191刑初24号刑事判决。被告人竺春琦、沈春雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2011年8月至2013年10月间，被告人竺春琦担任卓某服饰（杭州）有限公司（以下简称卓某公司）营销中心副总经理兼直营事业部总监，负责审核各区域拓展经理提报的招商/新店开业方案、费用预决算及重要商业条款的洽谈落定等。2011年3月至2015年6月间，被告人唐赟担任卓某公司三彩营销总监，负责管理区域店铺，审核区域市场发展计划等。
2012年至2015年间，被告人竺春琦、唐赟在为卓某公司租赁店铺的过程中，利用职务之便，伙同被告人沈春雷、沈爱君及欧某磊（已判刑），采用虚增或虚报费用的方法，骗取公司资金，其中被告人唐赟在部分事实中，明知资金是犯罪所得而予以收受。具体犯罪事实如下：
1、2011年11月起，被告人沈春雷受杭州嘉祥房地产投资有限公司（以下简称嘉祥公司）委托，负责杭州市文晖路419号（湖墅南路103号）商铺（以下简称“二百大店”）的整体招商及商业经营管理的咨询顾问等。2012年5月，被告人竺春琦在为卓某公司寻找店铺时，经被告人沈爱君介绍，通过被告人沈春雷向某公司承租上述“二百大店”，期间，被告人竺春琦、沈春雷商定找人充当二房东并采用提高租金租给卓某公司的方法骗取差价，且为使卓某公司能够顺利接受报价，被告人竺春琦又告知被告人唐赟情况并让其帮忙，后被告人唐赟予以答应并在陪同卓某公司财务总监与沈春雷商谈价格时予以配合。尔后，经竺春琦、沈春雷提议，被告人沈爱君以“沈某”名义先与嘉祥公司签订租赁合同，再与卓某公司签订租赁合同并高价转租给卓某公司。2012年至2014年，卓某公司共计支付租金人民币1136.4835万元至沈某账户，四被告人将约定租金支付给嘉祥公司后，将剩余的人民币298.2019万元按照约定比例分赃，其中竺春琦分得人民币801969元，唐赟分得人民币818935元，沈春雷分得人民币1061115元，沈爱君分得人民币约30万元。
2、2012年11月，被告人竺春琦伙同欧某磊（原系卓某公司营销部拓展经理）经事先商量，与潘某签订租赁合同，承租嘉兴市禾兴路370号北1-3号商铺，约定2012年11月至2014年11月的每年租金为人民币17.5万元，2014年11月至2015年9月的租金为人民币14.58万元。后欧某磊制作并提交了虚假的租赁合同，谎报租金为每年人民币26万元，并申请公司支付租金。2012年至2014年，卓某公司共计支付人民币73.6666万元，被告人竺春琦及欧某磊将约定租金支付给潘某，将剩余的人民币24.0866万元占为己有，其中竺春琦分得人民币11万元，欧某磊分得人民币11.0866万元，被告人唐赟在明知欧某磊向公司谎报租金的情况下分得人民币2万元。
3、2013年4月，欧某磊与徐某签订租赁合同，承租衢州市蛟池街瑞仙巷1号楼4号5号营业房（现蛟池街50-1号）。后欧某磊制作并提交了虚假的租赁合同、转让合同，虚构转让费人民币15万元，被告人竺春琦明知该费用不实仍予以审批通过。后被告人竺春琦及欧某磊将卓某公司支付的人民币15万元占为己有，各分得人民币5万元，被告人唐赟在明知欧某磊虚构转让费的情况下分得人民币5万元。
4、2013年9月，欧某磊与出租方胡某、转租方张某签订租赁合同，承租金华市兰溪街25号商铺，约定支付张某2013年10月至12月的租金共计人民币10.2万元，转让费人民币15万元、保证金人民币4万元、水电押金人民币1万元，约定支付胡某2014年租金人民币42.8321万元，2015年租金人民币55万元。后欧某磊制作并提交了虚假的租赁合同，谎报2013、2014年租金共计人民币73.75万元，转让费人民币18万元，押金人民币4万元，2015年租金为人民币61万元。被告人竺春琦明知费用不实仍予以审核通过。2013年至2014年，卓某公司共计支付人民币156.75万元，欧某磊将约定钱款支付给胡某、张某后，剩余的人民币28.7179万元被竺春琦、欧某磊等人占为己有，其中竺春琦分得人民币5万元，欧某磊分得人民币19.7179万元，被告人唐赟在明知欧某磊虚报费用的情况下分得人民币4万元。
综上，被告人竺春琦利用职务之便，参与骗取卓某公司资金四次，共计人民币366.0064万元；被告人唐赟利用职务之便，参与骗取卓某公司资金人民币298.2019万元，明知是犯罪所得而予以收受三次，共计人民币11万元；被告人沈春雷、沈爱君利用他人职务之便，参与骗取卓某公司资金人民币298.2019万元。
2016年1月28日上午，被告人竺春琦至公安机关投案；同年3月28日上午，被告人沈爱君至公安机关投案；同年3月30日，被告人唐赟被传唤至公安机关；同年4月7日，被告人沈春雷至公安机关投案。
案发后，被告人竺春琦退赃人民币15万元，被告人唐赟退赃人民币10万元，被告人沈春雷退赃人民币91万元，被告人沈爱君退赃人民币30万元。卓某公司对被告人沈春雷、沈爱君表示谅解。审理期间，被告人沈春雷又退出赃款人民币151115元。
上述事实有营业执照及岗位职责证明等，房屋租赁合同及补充合同、定金合同、付款凭证、记账凭证、业务凭证及账户交易明细、款项申请单、转账交易凭证、收据、商业地产招商及商业顾问合同、用款申请书及支付凭证，租房协议、新店立项审批表、普通费用报销单、款项申请书、取款凭条，证人傅某、刘某、丁某、邱某、宋某、潘某、徐某、胡某、张某等人的证言，同案犯欧某磊的供述，同案犯欧某磊已被判刑的刑事判决书，现金缴款单及情况说明、收款收据、谅解书、说明，到案经过，沈春雷的前科刑事判决书及罪犯档案资料，户籍证明和被告人竺春琦、唐赟、沈春雷、沈爱君的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人竺春琦身为公司人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大；被告人唐赟身为公司人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，又明知是犯罪所得而予以收受，情节严重；被告人沈春雷、沈爱君与竺春琦、唐赟勾结，利用竺春琦、唐赟职务上的便利，结伙将竺春琦、唐赟所在单位的财物非法占为己有，数额巨大，被告人竺春琦、沈春雷、沈爱君的行为均已构成职务侵占罪，被告人唐赟的行为分别构成职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人唐赟一人犯两罪，应依法予以并罚。被告人竺春琦、唐赟、沈春雷在职务侵占罪的共同犯罪中均属主犯；被告人沈爱君在职务侵占罪的共同犯罪中仅起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人唐赟自动投案并如实供述职务侵占罪行，系自首，对其所涉职务侵占罪依法予以从轻处罚；被告人沈爱君自动投案并如实供述罪行，系自首，依法予以减轻处罚；被告人竺春琦、沈春雷均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人竺春琦、唐赟均已部分退赃，被告人沈春雷、沈爱君已全部退赃并取得被害单位谅解，均酌情予以从轻处罚。被告人竺春琦、唐赟、沈爱君均系初犯，酌情予以从轻处罚，被告人沈春雷有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以职务侵占罪，判处被告人竺春琦有期徒刑七年，并处没收财产人民币20000元。以职务侵占罪，判处被告人唐赟有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元，罚金人民币5000元。以职务侵占罪，分别判处被告人沈春雷有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；判处被告人沈爱君有期徒刑三年，缓刑四年。并判令被告人沈春雷退出的赃款人民币151115元发还给卓某服饰（杭州）有限公司；继续追缴被告人竺春琦违法所得人民币861969元，追缴被告人唐赟违法所得人民币828935元，均发还给卓某服饰（杭州）有限公司。
被告人竺春琦上诉提出，其主动向公安机关投案，并主动交代了主要犯罪事实，应当作自首认定，故原判量刑过重。
被告人沈春雷上诉提出，（1）其在本案中起到的是辅助和次要作用，应认定其属于从犯。（2）其不仅主动投案，还如实供述罪行，应认定为自首。（3）其主动退清全部赃款，取得了被害单位的谅解，原判量刑失衡，综上，请求改判其缓刑。被告人沈春雷的二位辩护人持相同辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人竺春琦提出其应当被认定为自首的上诉理由，经查，上诉人竺春琦虽于2016年1月28日向公安机关自动投案，但其投案后仅供述其伙同欧某磊职务侵占的犯罪事实，并未供述其伙同唐赟、沈春雷、沈爱君职务侵占的主要犯罪事实。公安机关在已掌握其犯罪事实的情况下，于同年3月24日对其讯问时，其才作供述，已不符合如实供述的认定条件，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人沈春雷及其辩护人分别提出沈春雷系自首、在共同犯罪中属于从犯的诉辩意见，经查，（1）上诉人沈春雷于2016年4月7日向公安机关投案时并未如实供述其参与职务侵占的犯罪事实，其所作店铺转租经过请示、所获差价经过汇报并同意作为公司支付的佣金等供述，属于对其犯罪事实的否认，不符合自首中如实供述的认定条件。（2）在共同犯罪中，上诉人沈春雷参与预谋，具体行为亦积极，事后分赃获利亦较多，其行为不符合法律所规定的从犯的认定条件。综上，上诉人沈春雷及其辩护人的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人竺春琦提出原判量刑过重、上诉人沈春雷及其辩护人提出原判量刑失衡，请求改判缓刑的诉辩意见，经查，（1）上诉人竺春琦、沈春雷职务侵占犯罪数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑。（2）上诉人沈春雷已全部退赃并取得被害单位谅解；上诉人竺春琦、沈春雷均自愿认罪；上诉人竺春琦系初犯等从轻情节，原判均已予以认定，其2人并无法定的减轻处罚情节。（3）原判根据4被告人的犯罪事实、性质、情节所综合裁量的刑罚并无不当，综上，对上诉人竺春琦、上诉人沈春雷及其辩护人的相关诉辩意见均不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）竺春琦、沈春雷的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 洁
审判员 钱晓明
审判员 胡 荣
二〇一七年十一月七日
书记员 沈钟杭