湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3369号
上诉人（原审原告）：杨开，男，1989年9月28日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
上诉人（原审原告）：廖蓉，女，1992年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
共同委托诉讼代理人：郭雄伟，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：李红梅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙荣苑房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区望岳村048号020栋。
法定代表人：张大海，总经理。
委托诉讼代理人：彭宁，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王英帅，湖南金州律师事务所律师。
上诉人杨开、廖蓉因与被上诉人长沙荣苑房地产开发有限公司（以下简称荣苑公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杨开、廖蓉不服原审判决，向本院上诉称，请求：1、撤销长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初7288号判决书，支持上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决违背基本事实，强行认定上诉人向被上诉人主张产品侵权责任。事实上，上诉人的诉状从来就没有主张产品侵权责任，在诉讼过程中，上诉人也是一直主张本案存在违约和侵权的竞合，上诉人要求被上诉人承担侵权责任，而不是产品侵权责任。2、一审判决书在进行事实认定时，故意回避上诉人是否在正常使用房屋或者是否能够正常使用房屋的事实。事实上，长沙市公安消防支队出具的《关于对刘超信访事项答复意见书》以及长沙市建设工程质量监督站出具长建质监函[2017]32号《关于要求停止违法交付使用，尽快办理竣工验收的函》以及法庭的询问已经足够证明上诉人并未正常使用房屋，也不能正常使用房屋，实际损害已经发生的事实足以认定。3、对诉争房屋地段的房屋租赁价格未予以认定。一审过程中，上诉人提交了诉争房屋所在地的房屋租赁价格，包括网络询价和中介询价，但一审法官对这一重要事实没有认定。二、一审判决适用法律严重错误。1、一审判决适用《产品质量法》第二条，以房屋不属于产品为由驳回诉讼请求属于适用法律上的严重错误。首先，上诉人没有要求对方承担产品质量责任。上诉人也认为房屋的质量问题不适用产品质量法，但并不是房屋的质量问题就不需要承担责任。相反房屋的质量要受建筑法、消防法等法律调整。房屋的质量不合格或者其质量存在缺陷，房屋的提供方同样应该承担责任。2、一审判决适用侵权责任法第6条驳回上诉人诉讼请求同样属于法律适用错误。侵权责任法第6条之规定均属于被上诉人要承担侵权责任的情形，而不是被上诉人不应该承担侵权责任的情形。可见一审判决适用应当由被上诉人承担侵权责任的法律却判决被上诉人不承担侵权责任，属于明显适用法律错误。事实上，被上诉人违反了消防法的规定，也违反了建筑法的规定，其违法事实存在，说明被上诉人具有过错，同时，被上诉人的过错造成了上诉人不能实际使用房屋的危害后果，危害后果与被上诉人的过错存在因果关系。危害后果的损失也是可以计算的。上诉人用同地段同等条件的房屋租赁价格作为损失计算依据符合法律规定，也符合公平原则和大众常识。3、一审判决故意回避消防法第13条，建筑法第61条及建设工程质量管理条例第16条在庭审中被反复提及的法律规定，属于偏袒适用法律。三、一审判决在说理部分说“原告并没有证明实际损害发生”完全是一审判决故意遗漏事实的结果。而“原告仅以同等条件下房屋租赁价格来主张实际损害后果，没有事实依据”则是犯了明显的逻辑错误，“同等条件下的房屋租赁价格”本身就是主张实际损害的“事实依据”，一审判决书故意将事实依据和主张合并到一句话里，巧妙地隐匿上诉人的事实依据，然后说上诉人没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清或故意遗漏重要事实，适用法律明显错误，而且还犯有逻辑错误，故依法提出上诉，恳请二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人荣苑公司答辩称:1、原审法院判决程序正确。违约责任和侵权责任的情况下，只能选择其一，一审庭审多次向被上诉人释明是违约责任还是侵权责任；2、一审认定事实清楚。本案中，上诉人没有证据证明其实际损失，消防抽查不合格不影响正确使用该房屋。房屋租金的认定，由评估机构来进行租金标准的认定。上诉人提出58同城的网页截图来作为租金标准的认定是不合理的。还有上诉人没有证据证明其损失。3、被上诉人没有主观过错。被上诉人比上诉人更希望消防合格。是因为南沿路没有施工，所以消防验收的问题并不是被上诉人主观造成的，而是客观不能造成的。4、侵权行为和损害结果之间没有因果关系。消防支队已经对被上诉人进行了处罚，并不会必然导致上诉人产生的租金损失。5、原审法院适用法律正确。根据侵权责任法的第六条规定，被上诉人不应承担侵权损害的责任。6、上诉人主张的消防法非本案的法律依据。综上，原审判决判定被上诉人不构成侵权责任是正确的，请求二审法院维持原判。
杨开、廖蓉向一审法院提出诉讼请求：1、荣苑公司赔偿杨开、廖蓉因合同所涉房屋消防验收不合格及未经竣工验收违法交付使用给杨开、廖蓉造成的损失（自2017年5月31日起至消防验收及竣工验收全部合格为止，暂计至2017年8月31日，该项损失数额为8100元，按房屋租赁第三方平台相似房型、地段房屋租金计算）；2、本案全部诉讼费用由荣苑公司承担。
一审法院经审理查明:2016年11月30日，杨开、廖蓉与荣苑公司签订《长沙市商品房买卖合同》，杨开、廖蓉购买荣苑公司开发的位于长沙市，约定荣苑公司应于2017年5月31日前向杨开、廖蓉交付，且交付的商品房应为已经竣工验收备案。2017年5月20日，荣苑公司向杨开、廖蓉发出入伙通知书，杨开、廖蓉于2017年11月11日收房。庭审中，杨开、廖蓉认可荣苑公司交付的房屋时间是符合合同约定的，经本院释明后，坚持向荣苑公司主张产品侵权责任。
2017年7月25日，长沙市公安消防支队出具了《关于对刘超信访事项答复意见书》，该意见书载明：荣苑公司于2017年5月24日向该支队申报荣盛书苑3#、5#栋建设工程消防验收，该支队于2017年6月4日进行消防验收检查，发现该工程存在消防车道未施工完毕，与原消防审核设计不符，并于2017年6月7日下发长公消验字[2017]第WO145号《建设工程消防验收意见书》，判定该工程消防验收不合格，即未通过消防验收；如需通过消防验收，荣苑公司还应重新申报。
2017年6月20日，长沙市建设工程质量监督站出具长建质监函[2017]32号《关于要求停止违法交付使用，尽快办理竣工验收的函》，该函载明，荣苑公司建设的荣盛花语书苑3#、5#栋工程未经竣工验收，就交付使用，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定。要求荣苑公司立即停止交付使用，迅速组织办理竣工验收，经验收合格后方可交付使用。
一审法院认为：杨开、廖蓉、荣苑公司签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，双方存在合法、有效的商品房买卖合同关系。荣苑公司向杨开、廖蓉交付所在的3#、5#栋商品房消防车道未施工，经长沙市公安消防支队公安消防支队验收，消防设施不合格，杨开、廖蓉基于对该商品房能否安全使用产生顾虑，认为客观上给杨开、廖蓉造成了损失，故而要求荣苑公司应按同地段同等条件下的房屋租赁价格赔偿杨开、廖蓉损失，遂向荣苑公司主张产品侵权责任。在本案中，荣苑公司交付杨开、廖蓉所在的3#、5#栋商品房消防车道未施工，荣苑公司交付的合同标的物本身存在的缺陷，属于出卖人出卖的标的物质量存在瑕疵，杨开、廖蓉可以提起违约之诉。杨开、廖蓉依照侵权之债向荣苑公司主张权利，依法需应举证证明其因所在栋房屋消防通道未施工，给杨开、廖蓉的人身或其他财产权益造成实际损害，现杨开、廖蓉并未举证证明实际损害的发生，杨开、廖蓉仅以同地段同等条件下的房屋租赁价格来主张实际损害后果，没有事实依据，且房屋等建筑也不是《中华人民共和国产品质量法》所规定的产品范围，杨开、廖蓉以此向荣苑公司主张因产品质量不合格，并给杨开、廖蓉造成损失的侵权之诉也就无事实和法律依据。经该院释明，杨开、廖蓉拒绝按照合同之债追究荣苑公司违约责任，故该院对杨开、廖蓉的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国产品质量法》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杨开、廖蓉的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由杨开、廖蓉负担。
二审中,被上诉人荣苑公司向本院提交了新证据：一份长沙市公安消防支队出具的复函。拟证明：消防验收未通过是因为南沿路未施工，系政府原因导致，并不是被上诉人的过错。上诉人发表质证意见为：真实性无异议，但是关联性有异议，达不到其证明目的。这个恰恰证明了被上诉人有过错，证明上诉人的房屋消防不合格。并且目前为止，都没有消防合格。本院经审查认为，该证据具有真实性，但并不能完全达到其证明目的，故对其该关联性不予认定。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《长沙市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。被上诉人向上诉人交付所在的3#、5#栋商品房消防车道未施工，经长沙市公安消防支队验收，消防设施不合格，该事实双方无争议。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于上诉人能否以侵权之债要求被上诉人主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权诉讼，受害人不仅要证明损害的事实，而且要证明侵害人造成损害是有过错的。本案中，上诉人未举证证明被上诉人有过错，亦未举证证明其因所在栋房屋消防通道未施工，给上诉人的人身或其他财产权益造成实际损害。上诉人称，其以同地段同等条件下的房屋租赁价格来主张实际损害后果，本院认为，上诉人未举证证明该损害后果系被上诉人侵权所致，而上诉人的损失系被上诉人未依约提供合格的房屋所致。因此，上诉人以侵权之诉要求被上诉人承担侵权责任依据不足，一审判决不予支持并无不当。因被上诉人确未按约定交付合格的房屋，上诉人可以另行按照合同之债追究被上诉人的违约责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人杨开、廖蓉的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人杨开、廖蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 詹支粮
审判员 曾庆军
二〇一八年六月二十八日
书记员 黄 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。