江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终163号
原公诉机关江西省南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢文斌，男，1997年8月14日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，无业，住江西省南城县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月4日被福建铁路公安机关抓获，同日被羁押于福建省沙县看守所，次日被南城县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
原审被告人李强，绰号“小四川”、“四川佬”，男，1997年1月15日出生于重庆市綦江县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地重庆市綦江县，现租住在江西省南城县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
原审被告人罗捷，男，1998年1月18日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南城县，现住江西省南城县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
江西省南城县人民法院审理江西省南城县人民检察院指控原审被告人谢文斌、李强、罗捷犯故意伤害罪一案，于2016年8月12日依法作出（2016）赣1021刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人谢文斌不服，提出上诉。南城县人民法院于2016年8月30日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。经过阅卷，审查了上诉人谢文斌的上诉理由，并讯问了上诉人谢文斌，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
江西省南城县人民法院判决认定：2016年2月21日，丁某1（另案处理）父亲丁某2与被害人黄某1在南城县株良镇双湖村赌博时输了钱给黄某1。同月24日14时许，丁某1以黄某1与其父亲赌博玩假为由，纠集了被告人罗捷、李强、谢文斌以及徐某（另案起诉）、危某（另案处理）等人驾车到双湖村，丁某1等人来至一麻将馆将黄某1叫出来并带上车。随后丁俊驾车载大家一起前往南城县天井源乡南源村。其间，丁某2接到丁某1的电话，赶来确认黄某1是不是赢自己的钱的人。途中，丁某1反复质问黄某1与其父丁某2赌博时赢了多少钱，黄某1交代了输赢情况，丁某1认为黄某1不老实，于是徐某、罗捷、李强、谢文斌等人用手和拳头殴打黄某1的眼部和面部。当车行至天井源乡南源村一居民屋旁，丁某1叫罗捷捡来两根木棍放在车内，行至南源村游坊组一偏僻树林处时，丁某1将车停下，并将黄某1叫下车又反复质问黄某1与其父亲赌博的输赢情况，黄某1只承认赢到了1000元，丁某1遂用木棍殴打黄某1的腿部，随后，危某、谢文斌、李强也捡起木棍殴打黄某1腿部，致黄某1右腿部受伤。法医鉴定：被害人黄某1的损伤程度为轻伤二级。同年4月7日，丁某1、罗捷、李强一方与被害人黄某1达成了赔偿协议，赔偿了被害人黄某1各项费用21000元，得到了被害人黄某1的谅解。2016年3月17日，南城县公安局民警在南城县建昌镇皇廷7号宾馆将被告人罗捷、李强抓获归案。2016年5月4日，福建铁路公安处三明北车站派出所民警在D6504次列车上将被告人谢文斌查获，并羁押于福建省沙县看守所。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、归案情况说明、临时寄押收押证明、辨认笔录、照片、户籍证明、调解协议书、谅解书、人体损伤程度鉴定意见书、现场勘查检验笔录、刑事摄影照片、被告人谢文斌、李强、罗捷的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人谢文斌、李强、罗捷在他人纠集下，伙同他人故意伤害被害人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。被告人谢文斌、李强、罗捷具有坦白情节，对三被告人依法可从轻处罚。被告人罗捷、李强已赔偿被害人的经济损失并得到被害人方的谅解，可酌情对其二人从轻处罚；被告人谢文斌因同案人已赔偿了被害人黄某1的经济损失，可对其酌情从轻处罚。本案虽不区分主、从犯，但被告人罗捷在共同犯罪中的作用要小于被告人李强、谢文斌，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人谢文斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；（二）被告人李强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（三）被告人罗捷犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人谢文斌上诉提出，原判量刑过重。
经二审审理查明：2016年2月24日14时许，丁某1（另案处理）以被害人黄某1与其父亲丁某2在一起赌博玩假为由，邀集了上诉人谢文斌、原审被告人罗捷、李强以及徐某（另案起诉）、危某（另案处理）等人驾乘一辆小车到南城县株良镇双湖村，丁某1等人到一麻将馆将黄某1叫出来并带上车，向南城县天井源乡南源村方向驶去。其间，丁某2接到丁某1的电话，赶来确认黄某1是不是赢自己的钱的人。途中，丁某1反复质问黄某1与其父丁某2赌博时赢了多少钱，黄某1交代了输赢情况，丁某1认为黄某1不老实，于是徐某、罗捷、李强、谢文斌等人用手和拳头殴打黄某1的眼部和面部。当车行至天井源乡南源村一居民屋旁，丁某1叫罗捷捡来两根木棍放在车内，行至南源村游坊组一偏僻树林处时，丁某1将车停下，并将黄某1叫下车又反复质问黄某1与其父亲赌博的输赢情况，黄某1只承认赢到了1000元，丁某1遂用木棍殴打黄某1的腿部，随后，上诉人谢文斌和危某、李强也捡起木棍殴打黄某1腿部，致黄某1右腿部受伤。法医鉴定：被害人黄某1的损伤程度为轻伤二级。同年3月16日下午，原审被告人罗捷、李强在南城县被公安人员抓获。同年4月7日，原审被告人罗捷、李强和丁某1一方与被害人黄某1达成了赔偿协议，赔偿了被害人黄某1各项费用21000元，得到了被害人黄某1的谅解。同年5月4日，上诉人谢文斌被福建铁路公安机关抓获，并羁押于福建省沙县看守所。
认定以上事实的证据有：
1.被害人黄某1的陈述：2016年2月24日下午3时左右，其在南城县株良镇双湖村王国某家打麻将牌，有几个伢仂走到其身边，其中一个黄头发的伢仂以有事要问其，其便跟这几个伢仂走出了王国某家。在屋外，这几个伢仂推了其，其就跟这些人上了一辆黑色小车。黄头发的伢仂坐在主驾驶的位置上，其他伢仂也上了车，车朝南城县城方向驶去。途中，有人问其是否和黄头发伢仂的父亲在一起赌博，并问其赢了多少钱，其都回答了。小车行驶到天井源乡河东工业园区往右的一个村庄，那几个伢仂用手和拳头打了其脸部和头部。车辆行驶中，那个黄头发的伢仂问了其几句话，还用手和拳头打了其。车上的伢仂打了其几下，又问其到底赢了多少钱，其就说赢了一二千元钱，其中一个伢仂说不止这些钱，其争论了几句，对方就用手打其脸部。车驶过几个村庄后，那几个伢仂把其拉下车，其中一个（坐在其左边）瘦小的伢仂在村庄旁拔起了两根木棍，并拿起了一根木棍打其右脚。然后，那个黄头发的伢仂拿起了另外一根木棍打了其右小腿两下。最后，其被打了最后一下时就坐到了地上。那几个伢仂问其赢了钱如何解决，当其答应还钱后，这些人就没有再打其了。之后，这些人就开车把其送到株良。其被打时，有一个老头看到了。
2.证人张某的证言：二0一六年正月十七日（即2016年2月24日）下午3时左右，其丈夫黄某1在南城县株良镇双湖村打牌时，一个伢仂（丁某1）带了五六个伢仂，以黄某1赢了丁某1父亲的钱为由，将黄某1带上一辆小车。丁某1等人把黄某1带到一个村庄进行殴打，黄某1的脚被打伤，经法医鉴定为轻伤二级。
3.证人付某1的证言：2016年2月24日下午3时左右，其在“国某”家看黄某1等人打麻将时，看见黄某1被几个伢仂以出去说几句话为由，带上一辆小车开走了。后来，其听说黄某1被那几个伢仂打伤了。
4.证人付某2的证言：2016年2月24日下午3时左右，其发现在其家打麻将的黄某1走了，换了别人在打麻将，就问在场人原因，在场的人就说黄某1被几个伢仂叫出去了，说要讲几句话。黄某1出去后一直没回来。当晚6时左右，其从邻居处得知黄某1回来了，但被打伤了脸和脚。
5.证人徐某（同案人）的证言：案发当天，其和“老鼻”（危某）在一起，丁某1打电话给“老鼻”问他们在哪里，说开车来接他们去株良双湖村找个人。于是，丁某1开车载其、“老鼻”、罗捷和“四川佬”（李强）等人，又在株良镇融坊村路口接了谢文斌，然后一起前往株良镇双湖村一家麻将馆。下车后，丁某1指着一男子（黄某1），要黄某1跟他们走。黄某1打完牌后出来，他们就把对方拉上了车。之后，丁某1驾车往天井源方向行驶，“老鼻”坐在副驾驶室，其他人和黄某1坐后面。途中，丁某1问黄某1是不是玩假牌，黄某1说没有，丁某1问黄某1赢了多少钱，黄某1说赢了1000元左右，丁某1就说黄某1不老实，叫大家打，大家就用手和拳头打了黄某1的脸部和头部。途中，丁某1还打了电话给其父亲“孙某”（丁某2）。后来在路上看见了丁某2，丁某1还问其父亲是不是这个人赢了钱、赢了多少钱，丁某2说是被黄某1赢了钱，不止赢1000元。丁某1说黄某1不老实，叫大家打黄某1。中途，丁某1还停了车，罗捷在路上捡了几根木棍。丁某1把车开到一偏僻地方停下，大家都下了车，丁某1又问黄某1赢了多少钱，黄某1还是说只赢了1000元，丁某1先拿木棍打了黄某1的右腿部，接着“老鼻”、谢文斌也拿起木棍打了黄某1的右腿。打完后，丁某1就叫黄某1把赌博赢的钱还回来，黄某1答应过几天还给丁某1，之后大家就没有再打黄某1，并开车把黄某1送到株良。
6.临时寄押收押证明、归案情况说明证实：2016年5月4日，上诉人谢文斌被福建铁路公安机关查获，并羁押于福建省沙县看守所；2016年3月16日下午，原审被告人罗捷、李强在南城县建昌镇皇廷7号宾馆被公安机关抓获。
7.户籍证明证实了上诉人谢文斌、原审被告人罗捷、李强的出生时间及住址等身份信息，三人在实施犯罪时均已成年。
8.调解协议书、谅解书证实了2016年4月7日，原审被告人罗捷、李强、同案人丁某1一方与被害人黄某1达成了赔偿被害人黄某1各项费用21000元的协议，得到了黄某1的谅解。
9.人体损伤程度鉴定意见书：证实被害人黄某1头面部及下肢可见多处皮肤软组织挫伤，从其损伤形态分析，符合钝性物体击打形成的特征。被害人黄某1右侧腓骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f)款“四肢长骨骨折；髌骨骨折”之规定，其肢体损伤程度为轻伤二级。
10.现场勘查检验笔录、刑事摄影照片记载了本案案发现场位于南城县天井源乡南源村至游坊组水泥路北侧小路上等情况。
11.被害人黄某1的辨认笔录、照片：证实被害人黄某1经过辨认照片，辨认出第一组6号照片上的男子是打伤其的原审被告人罗捷；辨认出第二组7号照片上的男子就是2016年2月24日在天井源乡持木棍殴打其的黄头发伢仂，即丁某1。
12.证人徐某的辨认笔录、照片：证实徐某经过辨认照片，辨认出照片上的11号男子为同案人丁某1的父亲“孙某”，即丁某2。
13.上诉人谢文斌的辨认笔录、照片：证实谢文斌经过辨认照片，辨认出照片上的6号男子为同案人丁某1的父亲“孙某”，即丁某2。
14.原审被告人罗捷的辨认笔录、照片：证实罗捷经过辨认照片，辨认出第一组照片上的6号男子即同案人丁某1；辨认出第一组照片上的2号、9号男子分别为同案人“南瓜”，即徐某和上诉人谢文斌；辨认出第三组照片上的3号、9号男子分别为同案人“老鼻”，即危某、“鹏矮子”，即丁鹏；辨认出第四组照片上的10号男子为同案人丁某1的父亲“孙某”，即丁某2。
15.原审被告人李强的辨认笔录、照片：证实李强经过辨认照片，辨认出第一组照片上的6号男子为同案人丁某1；辨认出第二组照片上的2号、9号男子分别为同案人“南瓜”，即徐某和上诉人谢文斌；辨认出第三组照片上的3号、9号男子分别为同案人“老鼻”，即危某、“鹏矮子”，即丁鹏；辨认出第四组照片上的5号男子为同案人丁某1的父亲“孙某”，即丁某2。
16.上诉人谢文斌的供述和辩解：案发当天下午2时许，丁某1打电话邀其到南城县株良镇融坊村路口与丁某1等人会合。其到会合地点等了一会，丁某1开车载“老鼻”、罗捷、徐某等人过来，其上了车。丁某1开车载着其等人来到株良镇双湖村一麻将馆，下了车，在麻将馆看见一男子（即黄某1）在打麻将牌，丁某1将黄某1叫了出来并叫黄某1上了车。然后，丁某1开车，“老鼻”坐副驾驶室，其和罗捷、“四川佬”（即李强）、徐某等人押着黄某1坐在后面。途中，丁某1反复质问黄某1前几天和丁的父亲赌博时赢了丁父多少钱，黄某1说只赢了1000元，丁某1说黄某1不老实，叫大家打黄某1，谢文斌等人在车上都动手打了黄某1的脸部。丁某1开车从株良往天井源河东工业园区、南源方向走，半路上，丁某1打电话叫父亲来确认是不是黄某1这个人，中途，丁某1还停下车叫罗捷捡了木棍放在车上。后来，丁某1把车开到一偏僻的地方停下，大家都下了车，丁某1又问黄某1到底赢了多少钱、怎么处理，黄某1还是说只赢了1000元，丁某1就用木棍用力往黄某1的腿部打，其与“老鼻”也持棍打了黄某1的腿部。黄某1答应赔钱给丁某1，其等人就没再打黄某1了，并开车把黄某1从天井源送到株良。谢文斌还当庭供述：在去天井源乡南源村的途中，其等人见到了丁某1的父亲，丁父指认黄某1就是赢钱的人，丁某1还问了自己父亲有关黄某1赢钱的数额。其与丁某1、“老鼻”（即危某）、李强用木棍殴打了被害人黄某1。
17.原审被告人罗捷的供述和辩解：2016年2月24日下午，丁某1打电话邀集其和“老鼻”（即危某）、徐某、“鹏矮子”等人，并说有事会来接大家。之后，丁某1开了一辆黑色无牌奥迪小车接到其等人和谢文斌，并把大家带到株良双湖村的一家麻将馆，丁某1叫一个男子（即黄某1）打完手上这盘牌就走。黄某1打完牌后，丁某1就拉黄某1往外走，直接把黄某1拉到车上。在车上，丁某1反复问黄某1是不是和别人一起玩假赢了丁父的钱，还问赢了多少钱，黄某1说没有玩假，只赢了1000元，丁某1说黄某1没有说实话，于是车上的人每人都动手打了黄某1几巴掌。丁某1开车载大家往天井源河东工业园区方向走，途中，丁某1叫其下车捡了两根木棍，丁某1还打电话问丁父黄某1到底赢了多少钱。之后，丁某1又质问黄某1，但黄某1仍说只赢了1000元。后来，丁某1、“老鼻”、谢文斌等四人持木棍打了黄某1的腿，丁某1问黄某1赢了钱能拿多少钱出来，黄某1答应还钱给丁某1，丁某1等人就没有再打黄某1，丁某1就驾车载大家来到株良，让黄某1下了车。打黄某1是丁某1纠集大家去的，是因为丁某1说黄某1玩假赢了丁父的钱。其等人与黄某1以前不认识，也无矛盾。其在车上用手打了黄某1几个巴掌。罗捷当庭供述：其等人去天井源乡南源村的途中，丁某1的父亲到与其等人见了面，丁父指认了黄某1就是赢钱的人，丁某1还问了自己父亲有关黄某1赢钱的数额。
18.原审被告人李强的供述和辩解：案发当天下午，丁某1开了一辆黑色无牌奥迪轿车，邀集了其、罗捷、“鹏矮子”、“南瓜”（即徐某）、“老鼻”（即危某）、谢文斌等人来到株良镇双湖村进株良老路的一家麻将馆。下车后，其等人来到一打牌的中年男子（即黄某1）身边，丁某1叫对方打完这盘牌就出来。待黄某1出来后，丁某1和谢文斌就用手挽着对方上了车。丁某1开车，“老鼻”坐副驾驶室，其他人和黄某1坐后面。上车后，丁某1就问黄某1那天赌博赢了多少钱，黄某1说只赢了1000元，丁某1就说黄某1不承认，叫大家打黄，大家就都用手打了黄某1的脸部。途中，经过天井源一村庄的村民家门口时，丁某1叫罗捷拔了两根木棍放在车上。丁某1开车来到一偏僻无人处，停车后，叫其等人和黄某1下车，丁某1拿出事先准备好的木棍，反复问黄某1到底赢了丁父多少钱，黄某1一直说只赢了1000元，丁某1有点生气，先用木棍打了黄某1的大腿，接着，其和“老鼻”也用木棍打了黄某1的腿部。之后，其等人一直和黄某1说话，要黄某1把赢到的钱还出来，黄某1答应过几天还。于是，大家就把黄某1一起带到车上，送到株良让黄某1下车。其听丁某1说，黄某1利用手段赌博，赢了丁某1父亲的钱，丁某1不服气，要求还钱。之前有两根木棍是罗捷在路上捡来的，后来其在地上随意捡了一根。其等人打黄某1时，被一个路过的老头看见了。李强当庭供述：其等人在去天井源乡南源村的途中，丁某1的父亲到与其等人见过面。其与丁某1、“老鼻”、谢文斌用木棍殴打了被害人黄某1。
以上证据均经一审庭审举证、质证、认证，且经二审查证属实，对上列证据所证明的内容，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人谢文斌提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，原审人民法院根据上诉人谢文斌故意伤害的事实及认罪态度、赔偿、取得被害人谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》的相关条款，对上诉人谢文斌作出了从轻处罚的判决，该判决在量刑幅度之内，不属过重。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人谢文斌、原审被告人李强、罗捷在他人纠集下，伙同他人故意伤害被害人黄某1身体，致被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。上诉人谢文斌、原审被告人李强、罗捷归案后，能如实供述自己的犯罪事实，均具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人罗捷、李强归案后赔偿了被害人的经济损失，并得到被害人方的谅解，可酌情从轻处罚；上诉人谢文斌因同案人赔偿了被害人的经济损失，可对其酌情从轻处罚。鉴于原审被告人罗捷在共同犯罪中的作用要小于上诉人谢文斌和原审被告人李强，对其又可酌情从轻处罚。上诉人谢文斌请求二审法院依法改判的理由不充分，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 英
审判员 孙卫民
审判员 吴志凌
二〇一六年十月十一日
书记员 付志兵