河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2579号
上诉人（一审原告、反诉被告）开封市汴京公园。
法定代表人李大寨，主任。
委托代理人崔海杰，河南龙文律师事务所律师，特别授权。
上诉人（一审被告、反诉原告）宝宝家园幼儿园。
法定代表人李皖莹，园长。
上诉人开封市汴京公园与上诉人宝宝家园幼儿园房屋租赁合同纠纷一案，开封市汴京公园于2015年8月3日向开封市顺河回族区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求法院判令：解除开封市汴京公园与宝宝家园幼儿园所签订的合同，腾出房屋、搬出公园并承担诉讼费用。宝宝家园幼儿园提出反诉，请求法院依法判令：开封市汴京公园赔偿因违约给宝宝家园幼儿园造成的直接损失1061436元、可预见利润损失1052228元，对宝宝家园幼儿园向其聘用的老师和员工支付违约金91690元予以赔偿，对引起纠纷后宝宝家园幼儿园所产生的后续费用65000元、评估费用33000元、诉讼费用30275元及律师费30000元予以赔偿。一审法院于2016年7月22日作出（2015）顺民初字第778号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）豫02民终2359号民事裁定：撤销（2015）顺民初字第778号民事判决，发回重审。一审法院于2017年6月12日作出（2016）豫0203民初字1522号民事判决。双方均不服，想本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2009年5月19日，开封市汴京公园（甲方）与开封市龙亭区七彩人生婴儿健康咨询中心（乙方）签订协议，协议内容为儿童拓展，经营地点为公园内园中园，时间为8年，自2009年8月16日起到2017年8月15日，合同执行期间前四年管理费每年6.5万元，后四年管理费每年8万元，乙方必须每年8月16日前将本年度管理费交于甲方，乙方先交给甲方信用金1万元用作经营抵押。协议第七条约定“因政策性变化、不可抗力等因素，本合同自行终止。甲方对乙方不做任何赔偿”。协议还约定了其他事项。2011年7月13日，开封市汴京公园（甲方）与宝宝家园幼儿园（乙方）双方就“甲方于2009年5月19日与开封市龙亭区七彩人生婴儿健康咨询中心签订的协议书，经甲乙双方友好协商就协议主体变更事宜做相应调整”签订补充协议，协议约定“自2011年7月13日起，协议书中开封市龙亭区七彩人生婴儿健康咨询中心承担的权利义务由开封市宝宝家园幼儿园承担。原协议中乙方负责人未变。本补充协议与甲方在2009年5月19日与开封市龙亭区七彩人生婴儿健康咨询中心签订了协议书具有同等法律效力。本补充协议若与原协议有冲突，以本补充协议为准”。2013年3月6日，开封市汴京公园环境改造暨海洋馆建设领导小组向李皖莹项目幼儿园下发《经营户搬迁通知书》，要求“你户于2013年4月1日前自行拆除并搬出公园。逾期未拆除或未搬出公园的经营设施，建设领导小组将组织力量依法清除，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你方承担”。2013年10月16日，开封市汴京公园向法院起诉李皖莹，要求终止协议，并立即搬走和腾清场地，李皖莹提起反诉。2015年7月17日，一审法院分别下发（2013）顺民初字第898-1号裁定“本诉按自动撤回起诉处理”和第898-2号裁定“反诉按自动撤回反诉处理”。
2015年8月3日，开封市汴京公园再次起诉来院，将宝宝家园幼儿园列为本案被告，宝宝家园幼儿园亦提起反诉。由于双方未能就赔偿问题达成一致，双方于2015年10月22日共同对“宝宝家园幼儿园2012年9月—2017年8月15日的可预见的利润进行评估（根据宝宝家园提供的2009年—2012年12月真实有效的票据和帐薄为依据）”提出评估申请，2016年4月20日，河南豫泰会计师事务所作出河南豫泰（2016）会鉴定字第01号《关于宝宝家园幼儿园可预见利润的鉴定意见》，认为“我们估算的宝宝家园幼儿园2012年9月—2017年8月15日可预见利润为1052228元，也即为假设宝宝家园幼儿园可以正常经营到2017年8月31日，应该可以收回1052228元的现金”。该鉴定意见还提到“经过检查核对宝宝家园幼儿园会计凭证及帐薄，2012年8月31日后其发生支出合计248267.20元，收入344939元，实现利润96671.80元”。宝宝家园幼儿园为此支出评估费19417.48元。另外，宝宝家园幼儿园也提出对“宝宝家园幼儿园的资产进行评估（评估基准日为2015年12月）”，2016年2月16日，开封市天元价格评估咨询有限公司出具汴价估字（2016）第004号《关于对于宝宝家园幼儿园资产现值的价格评估结论书》，认为“委托标的在评估基准日的现值为：人民币1061436元”，1061436元中包含宝宝家园幼儿园存货-
在用周转材料现值296736.4元、固定资产-厨房设备资产现值为18252元、固定资产-教学设备现值为184784元、固定资产-
宣传栏及花果木现值56950元、固定资产-房屋建筑物现值504713.3元。宝宝家园幼儿园为此支出评估费12621.36元。
另查明，开封市汴京公园及宝宝家园幼儿园双方均同意解除2009年5月19日签订的协议及2011年7月13日签订的补充协议。
再查明，开封市龙亭区七彩人生婴儿健康咨询中心系宝宝家园幼儿园的前身，法定代表人为李皖莹，宝宝家园幼儿园经营至2013年1月30日，并于同日闭园。2009年协议中的1万元信用金，开封市汴京公园已返还宝宝家园幼儿园。
一审法院认为，双方于2009年5月19日签订的协议书和2011年7月13签订的补充协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，开封市汴京公园诉请解除其与宝宝家园幼儿园所签订的合同，要求宝宝家园幼儿园腾出房屋并搬出公园，而宝宝家园幼儿园不持异议，故对开封市汴京公园的该项请求，予以支持。但合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。承租人应当按照约定的期限支付租金。
对于宝宝家园幼儿园要求开封市汴京公园赔偿直接损失1061436元的诉请，根据开封市天元价格评估咨询有限公司出具汴价估字（2016）第004号《关于对于宝宝家园幼儿园资产现值的价格评估结论书》，评估结论认为委托标的在评估基准日的现值为人民币1061436元，其中包含有宝宝家园幼儿园存货-
在用周转材料现值296736.4元、固定资产-厨房设备资产现值为18252元、固定资产-
教学设备现值为184784元、宣传栏及花果木现值56950元、固定资产-
房屋建筑物现值504713.3元。而依据最高人民法院《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第八十六条之规定“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”。故开封市汴京公园应对宝宝家园幼儿园在租赁物内中投资修建的添附属物予以补偿，即宝宝家园幼儿园在租赁物内修建的宣传栏及花果木和房屋建筑物，两项增添附属物经鉴定，现共价值561663.3元。
对于宝宝家园幼儿园要求开封市汴京公园赔偿可预见利润损失1052228元的诉请，根据河南豫泰会计师事务所作出河南豫泰（2016）会鉴定字第01号《关于宝宝家园幼儿园可预见利润的鉴定意见》，宝宝家园幼儿园2012年9月—2017年8月15日可预见利润为1052228元。但因宝宝家园幼儿园实际经营至2013年1月份，故在其鉴定中的可预见利润损失1052228元，应减去2012年8月31后至2013年1月份之前的利润96671.80元，应为955556.2元。同时也应减去2012年9月至2017年8月的应由其承担管理费38.5万元，故开封市汴京公园应赔偿宝宝家园幼儿园可预见利润损失为570556.2元。综上，开封市汴京公园应补偿宝宝家园幼儿园增添附属物的损失561663.3元、可预见利润损失570556.2元，共计1132219.5元。
对于宝宝家园幼儿园要求开封市汴京公园赔偿向其聘用的老师和员工赔偿违约金91690元、赔偿引起纠纷后所产生的后续费用65000元、评估费用33000元，诉讼费用30275元、律师费30000元的诉讼请求，其中宝宝家园幼儿园要求赔偿的违约金、赔偿引起纠纷后所产生的后续费用、诉讼费、律师费，因双方协议并未约定，且宝宝家园幼儿园提交的证据不足，故对以上四项反诉请求，不予支持。对于宝宝家园幼儿园要求开封市汴京公园承担本案鉴定费33000的反诉请求，因鉴定系双方当事人共同委托，故该费用也应由双方共同负担，而宝宝家园幼儿园实际支付鉴定费为32038.84元，故开封市汴京公园应负担以上费用的一半，即16019.42元。
对于开封市汴京公园关于“协议约定因政策性变化、不可抗力等因素，合同自行终止，不做任何赔偿。法律也没有规定出租方赔偿承租方固定资产的规定。反诉人要求赔偿直接损失及间接损失没有依据。幼儿园的固定资产投资和汴京公园没有任何关系。后五年的租金应予考虑，没有租金就没有利润。请求法院驳回反诉人的反诉请求”的辩称，因其提交的证据不足，对此辩称，法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、二百一十二条、第二百二十五条、第二百二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除开封市汴京公园与宝宝家园幼儿园于2009年5月19日签订的协议及2011年7月13日签订的补充协议。二、宝宝家园幼儿园于本判决书生效之日起60日内将租用的开封市汴京公园房屋交付给开封市汴京公园。三、开封市汴京公园于本判决书生效之日起10日内支付宝宝家园幼儿园实际损失1132219.5元。四、驳回宝宝家园幼儿园的其他反诉请求。案件受理费17100元，由开封市汴京公园负担8550元，由宝宝家园幼儿园负担8550元；案件反诉费25709元，减半收取12854.5元，由开封市汴京公园负担6157.5元，由宝宝家园幼儿园负担6697元。评估费32038.84元，由开封市汴京公园负担16019.42元，由宝宝家园幼儿园负担16019.42元。
开封市汴京公园上诉称：1、一审判决开封市汴京公园赔偿宝宝家园幼儿园预期利润损失570556.2元于法无据。自2013年1月起，双方合同已经不再履行，宝宝家园幼儿园没有实际经营，就不存在获取预期利润问题。其只能就已经发生的损失要求赔偿或者承担违约责任。2、河南豫泰会计师事务所的可以预见利润的鉴定意见，并没有扣除固定资产折旧，没有考虑汴京公园进行闭园改造，幼儿园出入不便，经营必然受到影响的客观情况和幼儿园的激烈竞争因素，不能作为认定事实的依据。3、开封市天元价格评估咨询有限公司出具资产现值的价格评估结论，没有考虑五年内的固定资产折旧问题，不能作为认定事实的依据。一审判决上诉人赔偿宝宝家园幼儿园财产损失561663.23元依据不足。4、关于鉴定费，上诉人已经缴纳10000元鉴定费，一审判决没有扣除，仍判决上诉人承担16019.42元明显错误。请求二审法院撤销一审民事判决。改判驳回宝宝家园幼儿园的反诉请求。
宝宝家园幼儿园上诉并答辩称：1、开封市天源价格评估咨询有限公司作出的宝宝家园幼儿园直接损失司法鉴定结论为1061436元。一审法院对库存周转材料现值296736.4元、厨房设备资产现值18252元、固定资产教学设备现值184784元不予赔偿明显错误。库存周转材料、厨房设备资产、固定资产教学设备等物品是宝宝家园幼儿园的实际投入，既不可代替代也不能通用，汴京公园理应赔偿。2、对于2012年9月-2017年8月15日期间的可预见利润损失，河南豫泰会计师事务所作出的评估意见清晰显示：依据宝宝家园幼儿园2009年8月至2012年12月会计凭证记载的收入与支出，评估结论为可预见利润损失1052228元。该评估结论已经合理扣除了38.5万元的管理费（租金），而一审法院又再次扣除38.5万元的管理费实属错误。3、2009年5月，宝宝家园幼儿园接收的是一所垃圾堆积成山、没有任何水电基础设施的废弃院落，宝宝家园幼儿园共投资182万元，历时三年成功将其建造成为一所环保的优秀幼儿园，已经在社会上有了品牌效应；2014年9月3日，被上诉人强令通知上诉人闭园搬离，上诉人三年在物质和精神上所有的付出都化为泡影。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持宝宝家园幼儿园的诉讼请求。
汴京公园答辩称：宝宝家园幼儿园上诉理由不能成立。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案双方在履行合同过程中，开封市汴京公园环境改造暨海洋馆建设领导小组于2013年3月6日向宝宝家园幼儿园下发《经营户搬迁通知书》；2013年10月16日，开封市汴京公园向法院起诉，要求终止协议，宝宝家园幼儿园立即搬走和腾清场地；2015年8月3日，开封市汴京公园再次起诉宝宝家园幼儿园。开封市汴京公园以自己的实际行动表示不愿再履行合同义务，依法应当承担违约行为给宝宝家园幼儿园造成的损失。
关于宝宝家园幼儿园实际投入的直接损失问题。开封市天元价格评估咨询有限公司出具汴价估字（2016）第004号《关于对于宝宝家园幼儿园资产现值的价格评估结论书》，认为“委托标的在评估基准日现值为：人民币1061435.7元，其中包含有宝宝家园幼儿园存货-
在用周转材料现值296736.4元、固定资产-厨房设备资产现值为18252元、固定资产-
教学设备现值为184784元、宣传栏及花果木现值56950元、固定资产-
房屋建筑物现值504713.3元”。因宝宝家园幼儿园的库存周转材料、厨房设备资产、固定资产教学设备等物品是实际投入，既不可代替代也不能通用，在没有证据证明将以上物品另作他用的情况下，汴京公园理应赔偿。考虑到宝宝家园幼儿园的固定资产在使用过程中不可避免存在折旧问题，本院酌定年折旧率按照5%计算，截止2017年8月15日宝宝家园幼儿园的固定资产价值为796076元〔1061435.7元×（1-25%）〕。因此，开封市汴京公园应当赔偿宝宝家园幼儿园直接损失796076元，宝宝家园幼儿园的以上所有资产××××开封市汴京公园所有。
关于宝宝家园幼儿园可预见利润损失问题。河南豫泰会计师事务所作出河南豫泰（2016）会鉴定字第01号《关于宝宝家园幼儿园可预见利润的鉴定意见》，认为“经过检查核对宝宝家园幼儿园会计凭证及帐薄，2012年8月31日后其发生支出合计248267.20元，收入344939元，实现利润96671.80元；根据以上收支情况，宝宝家园幼儿园2012年9月—2017年8月15日可预见利润为1052228元”。但因宝宝家园幼儿园实际经营至2013年1月份，该期间的利润96671.80元，故2013年1月—2017年8月15日可预见利润为955556.2元。河南豫泰会计师事务所根据宝宝家园幼儿园的会计凭证及帐薄中的收入与支出情况而做出的司法鉴定，已经考虑到在此期间应当支出的管理费，因此，一审判决再次扣除2012年9月至2017年8月的管理费38.5万元有失妥当。
关于鉴定费的承担问题。从鉴定部门开具的增值税发票可以看出：宝宝家园幼儿园共向鉴定部门缴纳鉴定费33000元，开封市汴京公园共向鉴定部门缴纳鉴定费20000元，因鉴定系双方当事人共同委托，故该费用也应由双方共同负担，宝宝家园幼儿园应当承担鉴定费为26500元，开封市汴京公园应应当承担鉴定费为26500元。综上，开封市汴京公园应应当向宝宝家园幼儿园支付鉴定费6500元。
综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2016）豫0203民初1522号民事判决第四项即“驳回宝宝家园幼儿园的其他反诉请求”；
二、维持开封市顺河回族区人民法院（2016）豫0203民初1522号民事判决第一项即“解除开封市汴京公园与宝宝家园幼儿园于2009年5月19日签订的协议及2011年7月13日签订的补充协议”、第二项即“宝宝家园幼儿园于本判决书生效之日起60日内将租用的开封市汴京公园房屋交付给开封市汴京公园”；
三、变更开封市顺河回族区人民法院（2016）豫0203民初1522号民事判决第三项即“开封市汴京公园于本判决书生效之日起10日内支付宝宝家园幼儿园实际损失1132219.5元”为“开封市汴京公园于本判决书生效之日起10日内支付宝宝家园幼儿园损失1758132元（796076元＋955556.2元＋6500元）”；
四、宝宝家园幼儿园于本判决生效后10日内将存货在用周转材料、厨房设备资产、教学设备宣传栏及花果木、房屋建筑物全部交付给开封市汴京公园；
五、驳回开封市汴京公园的其他诉讼请求；
六、驳回宝宝家园幼儿园的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费17100元，开封市汴京公园负担8550元，宝宝家园幼儿园负担8550元；一审反诉案件受理费12854.5元，开封市汴京公园负担6157.5元，宝宝家园幼儿园负担6697元。二审案件受理费28604元，开封市汴京公园负担14990元，宝宝家园幼儿园负担13614元。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 尹福中
审判员 周超举
二〇一七年十二月十二日
书记员 王 栋