辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民再8号
上诉人（一审原告、再审申请人）：何荣恒，男，1953年2月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：朱鸿均，系内蒙古铭法律师事务所律师。
上诉人（一审被告、被申请人）：铁法煤业集团建设工程有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市调兵山市育才路9号。
法定代表人：边路明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚晶晶，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：郑玉龙，男，系该公司项目经理。
上诉人何荣恒与上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司（以下简称建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，铁岭县人民法院于2013年7月16日作出（2012）铁县民一初字第361号民事判决，何荣恒、建设公司对判决不服，均提出上诉。本院于2013年12月16日作出（2013）铁民一终字第00520号民事判决，维持原判。何荣恒、郑玉龙不服，向辽宁省高级人民法院提出申诉。辽宁省高级人民法院于2014年7月20日作出（2014）辽审三民申字第00367号民事裁定，指令本院再审。本院于2015年2月5日作出（2015）铁审民终再字第00003号民事裁定：1、撤销一、二审判决；2、发回铁岭县人民法院重审。铁岭县人民法院于2017年2月8日作出（2015）铁县审民再字第00011号判决。何荣恒与建设公司均不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，上诉人何荣恒及其委托诉讼代理人朱鸿均、上诉人建设公司的委托诉讼代理人尚晶晶、郑玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何荣恒上诉称，1、依工程承包协议，建设公司应支付欠款441849元；2、6号地块劳务费36025元；3、基础人工费534559.68元；4、二层返工人工费524443.73元；5、拆除人工费256688.89元，共计1428181.03元人工费。理由是双方签订合同是清包合同，面积是1.38万平方米，应按合同计算人工费，一审认定三层改二层为1-8轴错误，何荣恒完成了1-39轴的全部制作安装和基础的人工工程，以及6号地块的工程，建设公司应支付该工程款。何荣恒按照建设公司的安排的进度进行施工，没有违约。请求依法改判。
被上诉人建设公司答辩称，实际施工面积是11251平方米，1.38万平方米是预估面积，合同约定是按照工种承包。二层只是建到1-8轴，1-39轴没有证据支持。何荣恒技工、普工工资为365元、120元没有依据。应当按照国家标准计算。双方约定了工期，违约应罚款。鉴定费不应由建设公司承担。
上诉人建设公司上诉称，工程款重复计算；技工、普工日工资标准过高；安全罚款一审认定由何荣恒承担，但主文没有扣除，鉴定没有采用，鉴定费应由何荣恒承担；违约罚款没有判决何荣恒承担。请求依法改判。
被上诉人何荣恒答辩称，双方合同是有效的，人工费应按合同计算�基础是另算的，法院应作出裁判。建设公司提到人工费标准是国家规定价款，不是市场价格，三层改二层，何荣恒多付出了劳动，应按鉴定报告计算人工费。
何荣恒向一审法院起诉请求：要求三被告（原审被告铁煤集团建设公司、陈集强、郑玉龙）立即按合同给付劳务工资款1428181.03元并给付利息；2、诉讼费由建设公司承担。
一审法院再审查明：2008年3月12日，建设公司项目经理陈集强以建设公司的名义与何荣恒签订了《凡河新区钟山路商业街工程清包施工协议》，协议约定：建设公司将其承建的扬达公司开发的凡河新区钟山路的商品房人工承包给何荣恒，建筑面积50000㎡。2008年3月28日，陈集强又以建设公司扬达公司工程项目部的名义与何荣恒签订了《劳动合同补充条款》，补充条款约定1、施工内容为钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌筑、放线、机械手及机械维修、维护、二次倒运及装卸料、现场发生的计时工等；2、建筑面积13800㎡，人工费125元/㎡（含保险费和上缴劳务公司管理费1%费用）；3、如因安全、质量问题发生罚款等事项费用由何荣恒承担。合同签订后，何荣恒开始组织施工，当施工进行至二层时，扬达公司将设计的三层门市房改为二层。这时，何荣恒已进行了部分施工，二层1-8轴梁底模板支设、栓子钢筋模板、部分钢筋绑扎已经完工。2008年7月24日扬达公司现场工程师王树德在建设公司项目部的报告上签证，确认人工费58000元、材料费19000元。2009年该工程完工时，结算实际施工面积是11257.19㎡。
建设公司将其承建的扬达公司凡河新区钟山路商业街工程人工承包给何荣恒。建设公司为此支付何荣恒人工费，共计1283151元。
何荣恒在施工期间因不符合文明施工的要求，被处以罚款的金额为32400元。2008年7月10，何荣恒在施工中工人李清海不慎受伤，住院治疗45天，支付医疗费5791.12元、伙食费1400元。2008年9月8日建设公司与李清海达成协议，建设公司赔偿李清海损失20000元。
2009年1月3日，扬达公司与建设公司进行了结算，核定2号楼建筑面积为11257.19㎡，并制作了结算书，工程结束并交付。建设公司2号工地负责人郑玉龙与何荣恒所雇用的钢筋工结算时按25元/㎡结算，面积为657平方米作为补偿工程三层改二层的材料费和人工费损失，即16425元。木工班二层返工支付费用15000元。
一审法院认为，何荣恒与建设公司双方当事人签订的合同是在平等自愿的基础上签订的，应为合法有效。双方当事人应据此结算。何荣恒提出建筑面积应按照13800㎡计算的主张，仅仅是2号地块预算面积，其面积应以实际施工面积为准，即11257.19㎡。对于�荣恒的该请求本院不予支持。何荣恒请求建设公司立即偿付工程款1428181.03元计算方法与双方合同约定的人工费的计算方法不一致，双方应按照合同约定的方法进行计算，故何荣恒请求建设公司立即偿付工程欠下的劳务费总计1428181.03元的诉讼请求没有事实和法律依据本院不予支持。依双方约定及实际施工面积建设公司应给付何荣恒人工费11257.19㎡×125元=1407148.75元，扣除建设公司已支付的1283151元，建设公司尚欠工程人工费123997.75元。双方当事人争议较大的二层拆除重建部分，何荣恒主张为二层全部建成后拆除，但对于该节事实，何荣恒没能提供现场工程师签证，该节事实不能认定，也有悖于情理，但从建设公司提供的“扬达2#地块与钢筋工班结算书”、“2#地块木工班结算”、2008年7月28日建设公司给扬达公司的“报告”可以认定返工部分为2#地块的1-8轴。该二#地块二�返工费用经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司二层1-8轴拆除部分技工劳务量为97.79、普工劳务量为169.07，结合何荣恒技工每日365元、普工每日120元计算为55981.75元。关于罚款问题。根据合同约定，何荣恒在施工中因安全问题被罚款费用应由何荣恒承担，故何荣恒32400元安全罚款应由何荣恒自行承担。关于劳务公司的费用14071元，双方当事人在协议中有约定，故由何荣恒承担。李清海受伤赔偿问题。根据双方合同约定，在施工过程中因发生伤情导致的赔偿费用应由何荣恒负担。李清海的实际损失为：医疗费5791.12元、误工费3844.35元、护理费3545.55元、伙食补助费675元，合计13856.02元。鉴定费22000元，由何荣恒先行垫付，再审申请人（原审原告）承担17000元，建设公司承担5000元。综上，建设公司尚欠何荣恒2#地块人工费为236497.75元+55981.75元－13856.02元－14071元=264552.48元，鉴定费5000元。何荣恒请求建设公司给付施工费的请求本院予以支持。建设公司未能及时给付工程款，应当依法承担违约责任，故何荣恒请求建设公司承担利息的诉讼请求本院予以支持。一审法院再审判决如下：一、建设工程有限责任公司于判决生效后十日内，给付何荣恒工程款264552.48元，并从2009年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、建设公司于判决生效后十日内，给付何荣恒鉴定费5000元。驳回何荣恒的其他诉讼请求。
本院二审查明，2008年3月12日，建设公司项目经理陈集强以建设公司的名义与何荣恒签订了《凡河新区钟山路商业街工程清包施工协议》，协议约定：建设公司将其承建的扬达公司开发的凡河新区钟山路的商品房人工承包给何荣恒，建筑面积50000㎡。2008年3月28日，陈集强又以建设公司扬达公司工程项目部的名义与何荣恒签订了《劳动合同补充条款》，补充条款约定1、施工内容为钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌筑、放线、机械手、及机械维修、维护、二次倒运及装卸料、现场发生的计时工等；2、建筑面积13800㎡，人工费125元/㎡（含保险费和上缴劳务公司管理费1%费用）；3、如因安全、质量问题发生罚款等事项费用由何荣恒承担。合同签订时，2号工地设计面积为13152.5平方米。合同签订后，何荣恒开始组织施工，当施工进行至二层时，扬达公司将设计的三层门市房改为二层。这时，何荣恒已进行了部分施工，建设工程给扬达公司2008年7月24日出具的报告表明，1、二层框架的所有模板、钢筋梁、板、柱料已全部制作完毕，所有材料包括运输、装卸、吊装、分类、现场管理；2、二层1-8轴梁底模板已支设完毕，需重新拆除后支设。3、二层钢筋1至8轴钢筋梁模板已全部绑扎完毕�需重新拆除后，筛选交给从新绑扎；4、拆除的跟进梁料以及制作完成的梁板料需要重新理由由于原设计二层钢筋与更改后的三层配筋不同，拆除的钢筋需要重新分类、焊接、截断。5、木料，多购进4米大头柱子1000根，多制作大头柱子2000根，包括运输、装卸；6、二层室内脚手架全部拆除后重新搭设承重架。2008年7月24日扬达公司现场工程师王树德在建设公司项目部的报告上签证，确认人工费58000元、材料费19000元。在本院审理期间，鉴定部门根据建设公司向扬达公司出具的三层改二层门市房的报告作出工程量鉴定，技工定额日工量为658.0704工日，普工定额日工量为1175.2974工日。
何荣恒在施工期间因不符合文明施工的要求，被建设公司处以罚款的金额为32400元，。2008年7月10日，何荣恒雇佣的工人李清海不慎受伤，住院治疗45天，支付医疗费5791.12元、误工费3844.35元，护理费3545.55元，伙食费675元，共计13856.02元。2008年9月8日建设公司与何荣恒工地工人李清海达成协议，建设公司赔偿李清海损失20000元。建设公司为何荣恒向劳务公司缴纳管理费用14071元。
2009年1月3日，扬达公司与建设公司进行了结算，核定2号楼建筑面积为11257.19㎡，并制作了结算书，工程结束并交付。建设公司已支付何荣恒人工费，共计1283151元。
何荣恒在2号工地施工期间，按照建设公司的指令，在建设公司的6号工地出劳务，人工费为36025元。
再查明建设公司在2009年一审期间提交用工明细中记载技工150元、力工（普工）80元。
以上事实有《凡河新区钟山路商业街工程清包施工协议》、《劳动合同补充条款》、《签订报告》、《六号工地劳务费明细》、《扬达2#地块与钢筋工班结算书》、《2#地块木工班结算》、《安全�报》、2008年7月28日建设公司给扬达公司的《报告》、《铁煤集团工程结算书》、《凡河新区结算汇总》《证明》、《凡河商业街设计变更协议书》、缴纳劳务公司管理费《证明》以及双方当事人的庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人何荣恒与上诉人建设公司双方自愿签订施工合同，应据此结算。双方所签订的合同施工面积为1.38万平方米，同时均明知设计面积为13152.5平方米，合同面积与设计面积差额647.5平方米，应视为建设公司为补偿何荣恒施工期间的可能多出人工费用的补偿，且建设公司在原审庭审中也有多出面积为补偿意思的表示。因2号地块实际施工面积为11257.19平方米，相应补偿面积按照实际施工面积与设计面积的比例确认为554.19平方米（11257.19*647.5/13152.5），何荣恒与建设公司的人工费用结算的面积亦应相应变更，为11811.38平方米（554.19+11257.19）。则依合同确定的工程款为1476422.50元（11811.38平方米*125元/平方米）。
何荣恒6号地块劳务费为36025元以及施工中因三层改二层门市房增加的劳务费建设公司应一并予以支付。
双方当事人争议较大的二层拆除重建部分，何荣恒主张为二层全部建成后拆除，但何荣恒提供的证据不足，该节事实无法认定。建设公司提供的“扬达2#地块与钢筋工班结算书”、“2#地块木工班结算”、2008年7月28日建设公司给扬达公司的“报告”以及2008年7月24日扬达公司现场工程师王树德在建设公司项目部的报告上签证，证据充分，可以认定返工部分为2#地块的1-8轴。因二层拆除重建增加的劳务工程量，鉴定部门根据建设公司对扬达公司出具的《报告》，作出《鉴定报告》，技工日量为658.0704工日，普工日量1175.2974工日。何荣恒主张按照普工120元一天，技工按照365元一天的标准计算人工费，依据不足，无法认定。建设公司原审提交用工明细，技工为150元/日，普工为80元/日。则三层改二层增加的工程量的人工费为192734.35元（658.0704*150+1175.2974*80）。故何荣恒的2号地块总劳务费为1705181.85元（1488086.25元+36025元+192734.35元）。何荣恒提出的基础施工面积不在其施工合同内，建设公司应另行支付一节，因双方合同对此未作约定，何荣恒亦未能提供证据证明基础面积施工在合同之外的证据，对该主张本院不予支持。
依双方合同的约定，建设公司对何荣恒的安全罚款、垫付的劳务公司管理费以及何荣恒工地人员受伤赔偿金应由何荣恒承担。一审法院安全罚款在判决主文未予扣除，应予纠正。建设公司此节上诉请求，本院予以支持。
建设公司应扣除的费用为已付工程款为1283151元，32400元安全罚款，劳务公司管理费为14071元，李清海的实际损失13856.02元，共计应扣除劳务费为1343578.02元。
综上，建设公司实际应向何荣恒人工费为361603.83元（17051181.85元—1343578.02元）。
建设施工未能及时支付工程款应承担违约责任。上诉人建设公司上诉称，双方约定延期一天罚款3000元，原审没有扣除一节，因该罚款系违约责任，原审建设公司并未对此提出反诉，故该节请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决：
一、撤销铁岭县人民法院（2015）铁县审民再字第00011号判决第一、二项；
二、维持铁岭县人民法院（2015）铁县审民再字第00011号判决驳回何荣恒的其他诉讼请求的判项；
三、上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司于判决生效后十日内，给付上诉人何荣恒工程款361603.83�，并从2009年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17630元（何荣恒预交），二审案件受理费24720元（何荣恒、建设公司各预交17360元），鉴定费22000元，由何荣恒承担17630元，建设公司承担46720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周彤
审 判 员 刘奇
代理审判员 于丹
二〇一七年六月二日
书 记 员 赵众