福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽04刑终13号
原公诉机关福建省明溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘强，男，1989年11月17日出生，汉族，初中文化，务工，出生地河南省滑县，住河南省安阳市滑县。因犯敲诈勒索罪，于2012年4月27日被判处有期徒刑一年一个月，2012年11月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被临时羁押于河南省滑县看守所，同年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于明溪县看守所。
原审被告人陈晓倩，女，1998年8月12日出生，汉族，初中文化，无业，出生地河南省滑县，住河南省安阳市滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被临时羁押于河南省滑县看守所，同年4月20日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
福建省明溪县人民法院审理福建省明溪县人民检察院指控原审被告人刘强、陈晓倩犯盗窃罪一案，于2017年11月10日作出（2017）闽0421刑初85号刑事判决。原审被告人刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月22日晚，宋某（另案处理）叫被告人陈晓倩去武汉办银行卡，第二天中午，张某（另案处理）叫被告人刘强找些人去武汉办银行卡，并叫被告人刘强联系去武汉办银行卡的出租车。同年2月23日晚7时许，由张某出资，被告人刘强、陈晓倩与张某等共9人前往武汉办银行卡。同年2月24日上午8时许，被告人刘强、陈晓倩与张某等人到达武汉，由宋某带被告人陈晓倩等人先购买手机卡后，再到武汉的建设、邮政、工商、农业等5家银行办理银行卡，并开通银行手机短信通知功能。办好银行卡后，将所有银行卡交给宋某、张某。之后张某等人到河南省安阳市汽车站附近，将之前办的银行卡卖给他人使用。2017年3月3日，被害人林某因受骗于当日13时许、16时许分两次将钱款125000元和90000元打入户名为陈晓倩，卡号为62×××45的建设银行账户中，三明市反诈骗中心接到报案后，民警于当日17时对上述陈晓倩建设银行账户做出挂失止付，止付金额为29000元。2017年3月3日晚，杨某龙告知被告人刘强、陈晓倩，称陈晓倩在武汉建设银行办理的银行卡内有29000元钱被冻结了，需要被告人陈晓倩本人去解冻才能把钱取出来，钱取出来后将用于处理张某交通事故，后被告人刘强、陈晓倩与杨某龙从河南省滑县出发到武汉。同年3月4日上午，被告人刘强、陈晓倩与杨某龙到达建设银行武汉解放路支行办理银行卡挂失、换卡和取钱。杨某龙与被告人刘强在银行门口等陈晓倩。被告人陈晓倩在建设银行武汉解放路支行营业厅柜台办理取款业务过程中，因忘记银行卡密码，打电话问被告人刘强，被告人刘强告知被告人陈晓情银行卡密码后，被告人陈晓倩将已止付的卡号为62×××45银行卡挂失，重新办理了户名为陈晓倩，卡号为62×××75的银行卡，扣除办理该卡的费用10元后，将剩余的28990元钱取出，并将取出的28990元和重新办理的银行卡交给杨某龙，杨某龙将钱放进包里，交由被告人刘强保管。事后，杨某龙付给被告人刘强2600元钱，付给陈晓倩1000元。
2017年4月17日，被告人刘强、陈晓倩在河南省滑县被公安机关抓获。2017年11月10日，被告人陈晓倩亲属为其向被害人林某退赔29000元。
原判据以认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的被告人刘强、陈晓倩的供述，被害人林某陈述、证人施某证言、银行交易明细、视频截图、户籍证明、到案经过、羁押证明、判决书等。
原判认为，被告人刘强、陈晓倩以非法占有为目的，明知不属于自己所有或占有的存款，采用挂失、换卡的手段，掌握银行存款的支配权，进而秘密取走他人存款28990元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，被告人刘强曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案中，被告人刘强、陈晓倩与杨某龙等人，具有共同犯罪故意，分工实施，系共同犯罪，各自在犯罪活动中所处地位相当，无主、从犯之分，但被告人刘强、陈晓倩在犯罪活动中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚；到案后，二被告人能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚；被告人陈晓倩退赔被害人林某的财产损失，减小了其行为的社会危害性，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，原审判决：一、被告人刘强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈晓倩犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人刘强上诉的主要理由：陈晓倩补卡取款的行为不是秘密窃取，取款的对象也不是被害人林某的财产，上诉人的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非盗窃罪；上诉人在犯罪中属从犯，一审量刑过重，请求撤销一审判决，改判上诉人有期徒刑十个月。
经审理查明，原判认定原审被告人刘强、陈晓倩犯盗窃罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘强所提陈晓倩补卡取款的行为不是秘密窃取，取款的对象也不是被害人林某的财产，上诉人的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非盗窃罪的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人刘强明知以陈晓倩名义所办银行卡内被挂失止付的29000元为上游犯罪违法所得，伙同杨某龙、陈晓倩二人，以非法占有为目的，通过补办新卡的方式，将涉案卡内钱款取出，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚，刘强等人的行为构成盗窃罪。故上诉人刘强的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘强、原审被告人陈晓倩以非法占有为目的，明知卡内钱款29000元为犯罪所得，通过补办新卡的手段，将犯罪所得非法窃为己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘强、陈晓倩在实施盗窃犯罪时，主观上具有共同的犯罪故意，客观上具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。刘强、陈晓倩在本案中地位、作用相当，不划分主、从犯，但刘强、陈晓倩在整体犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚；到案后，刘强、陈晓倩能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，可以从轻处罚；刘强曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；陈晓倩退赔被害人林某的财产损失，减小了其行为的社会危害性，酌情从轻处罚。原判综合考虑刘强、陈晓倩犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及从重、从轻的情节，在法定刑幅度内依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当。刘强提出其在犯罪中属从犯，一审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 仲 伟
审判员 刘时杰审判员张文弟
二〇一八年一月二十九日
书记员 安 雅 婷
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。