广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终233号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人(原审被告人)范海清，男，1981年7月16日出生，汉族，初中文化，住广东省英德市，户籍所在地：广东省英德市，曾因犯贩卖毒品罪，于2008年12月30日被英德市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2009年4月5日刑满释放，因本案于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
上诉人(原审被告人)黄玉麟，男，1983年11月9日出生，汉族，小学文化，住广东省英德市，户籍所在地：广东省英德市，曾因犯故意伤害罪、盗窃罪，于2002年3月8日被英德市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2002年10月7日刑满释放，因本案于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人范海清、黄玉麟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月21日作出（2017）粤1881刑初4号刑事判决。原审被告人范海清、黄玉麟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:一、被告人范海清、黄玉麟租赁到英德市XXXX花园A28栋204房为其二人贩卖及吸食毒品的窝点。2016年6月至同年9月6日间，由被告人黄玉麟负责购进毒品，被告人范海清、黄玉麟共同出卖毒品。从2016年6月开始，多次向何某均、杨某梁、房某均等吸毒人员出售海洛因约50克。2016年9月6日，公安机关侦查人员在抓获被告人范海清、黄玉麟时，在被告人范海清身上查获到疑似毒品37小包（经检验，检出海洛因成分，净重8.91克）；在吸毒人员房某均身上查获到从被告人范海清处购买到的疑似毒品1小包（经检验，检出海洛因成分，净重0.11克）；在被告人范海清、黄玉麟租赁到的英德市XXXX花园A28栋204房的抽屉内查获到疑似毒品一批（经检验，检出海洛因成分，净重21.1克，检出甲基苯丙胺成分，净重32.46克）。
二、2016年6月至同年9月6日间，被告人范海清、黄玉麟在租赁到的英德市XXXX花园A28栋XX号房内多次容留吸毒人员何某均以“追龙”的方式吸食毒品。
原判认定上述事实，有：一、物证：在英德市XXXX花园A28栋XX号房查获到的物证、在被告人范海清身上查获的物证、在吸毒人员房某均身上查获用红色封口透明袋装的疑似毒品1包。二、书证：1、《受案登记表》、《立案决定书》各二份。2、《抓获经过》一份。3、全国人口信息查询登记表二份。4、《房屋租赁合同》（含承租人黄少威身份证复印件）一份。5、电话记录清单。6、《现场检测报告》、《行政处罚决定书》、《强制隔离戒毒决定书》各一份。7、《吸毒人员详细信息》各一份。8、《刑事判决书》2份，《释放证明书》2份。9、《情况说明》3份。三、证人何某棠、何某均、房某均、杨某梁、王某、吴某珍、黄某林的证人证言。四、被告人范海清、黄玉麟的供述和辩解。五、鉴定意见。1、广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字【2016】09036号《理化检验检验报告》。2、广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字【2016】09037号《理化检验检验报告》。3、广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字【2016】09038号《理化检验检验报告》。六、现场勘验、辩认笔录等证据证实。
原判认为，被告人范海清、黄玉麟贩卖海洛因、甲基苯丙胺，数量大，其二人的行为均已构成了贩卖毒品罪；被告人范海清、黄玉麟多次为他人吸食毒品提供场所，其二人的行为又构成了容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。被告人范海清曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后再犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，属于毒品再犯，依法从重处罚。公诉机关英德市人民检察院指控被告人范海清、黄玉麟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，罪名成立，应予采纳；指控被告人范海清、黄玉麟犯非法持有毒品罪不当，应予纠正。因为，公安机关侦查人员于2016年9月6日在被告人范海清、黄玉麟为贩卖及吸食毒品而租赁的XX花园A28栋204房查获的32.46克甲基苯丙胺没有证据证明并非用于贩卖，应当按照其购买的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，依法处罚。被告人范海清、黄玉麟的辩解意见不成立，不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定,判决如下：一、被告人范海清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十六年三个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元、罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元、罚金人民币3000元。二、被告人黄玉麟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元、罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元、罚金人民币2000元。三、现场扣押的毒品海洛因、甲基苯丙胺予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人范海清上诉提出，原判认定其贩卖毒品约50克存疑，公诉机关无直接证据证明其已卖出的毒品有50克，案发时公安机关在其身上缴获的37小包毒品现货只有8.91克。无法认定其卖出的毒品是否全部都是海洛因，其是以贩养吸，案发时缴获的毒品统计数量不应完全计入贩卖数量中。至于32.46克冰毒，其根本不知情，不应纳入其贩卖毒品的数量中。二、其帮黄玉麟做事，是送货的工仔，自己是吸毒者，是以贩养吸，无主观恶意，也有悔罪表现，积极配合调查案情，请酌情从轻处罚。三、无权做主谁进出出租房，要经黄玉麟同意，其只是一个打工仔。四、请求量刑时减去在行政拘留的十几天。
上诉人黄玉麟上诉提出，XX花园A28栋XX号房不是其租也非其叫范海清租的，是范海清自己租的，其只是在那里吸毒。毒品是范海清放在其休息房间的梳妆台，不知道范海清买毒品从何处来，买回称重、装袋、贩卖等过程其不知道，每天联系哪些人也不知道，都是由范海清在操作。何某均吸的毒是范海清的，何某均以为其与范海清一起卖，其实是范海清在卖，其只是吸毒。范海清说帮其卖毒品还包范有毒吸和日常生活开支，都是范推卸责任。请求二审对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，上诉人范海清、上诉人黄玉麟于2016年9月6日因涉嫌吸毒均被行政拘留15日。
2017年6月28日，因一审判决有错漏字句，一审法院于2017年6月28日作出（2017）粤1881刑初4号刑事裁定书，将被告人范海清的刑期从“2016年10月19日起至2032年10月18日止”更正为从“2016年9月6日起至2032年9月5日止”，将被告人黄玉麟的刑期从“2016年10月19日起至2032年4月18日止”更正为从“2016年9月6日起至2032年3月5日止”。
对于上诉人范海清提出所卖出海洛因数量异议的问题，经查，对该约50克海洛因数量的确定依据有吸毒人员何某均、杨某梁、房某均的证言及上诉人范海清、黄玉麟的供述，二者相互印证、吻合，该异议理据不足，本院不予采纳。
对于两上诉人提出的关于在毒品犯罪中的作用的问题，经查，该涉案出租屋是两上诉人共同商定进行贩毒、吸毒专用，并具体由上诉人范海清办理相应租赁事宜，在具体实施犯罪过程中两人各有分工，不分主从，因此两上诉人各自推卸责任的上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人黄玉麟在侦查阶段均稳定供述其与上诉人范海清租赁房屋并具体进行贩毒的运作，其提出不是其租房、其仅在房间吸毒并否认其贩毒等为由提出减轻处罚理据不足，本院不予采纳。
对于在两上诉人租赁的住房中搜查并缴获的毒品应否均计入贩卖毒品的数量当中的问题，经查两上诉人均长期多次向多人贩卖毒品，虽然也有自己吸食的情况，但无证据证实32.46克冰毒仅供二人自吸，因此在两上诉人租赁的住房中缴获的海洛因与冰毒均应归于贩卖的数量，上诉人范海清提出缴获的冰毒不应计入贩卖的毒品当中理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人范海清提出量刑再酌情从轻处罚并减去行政拘留的天数的问题，经查，上诉人范海清是毒品再犯，在量刑上应从重从严掌握，一审法院在法定刑幅度内量刑适当，上诉人范海清提出再从轻理据不足，本院不予采纳。另外，一审法院己另行出具裁定书将上诉人范海清的刑期起算点作了更正与调整，该刑期己考虑了上诉人范海清的行政拘留期间，本院予以确认。
本院认为，上诉人范海清、黄玉麟贩卖海洛因、甲基苯丙胺，数量大，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人范海清、黄玉麟多次为他人吸食毒品提供场所，其二人的行为又构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚，均应依法予以刑罚惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁红斌
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 黄水妹
书 记 员 柯 漫