山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）即民再字第5号
抗诉机关：山东省青岛市人民检察院。
申诉人（原审被告）：青岛鸿顺达运输有限公司（原名青岛慎佳运输有限公司），住所地即墨市环秀街道办事处李家西城西村工业园。组织机构代码77026068-5。
法定代表人梁乃娥，经理。
委托代理人刘尚，山东元衡律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：柳宝平。
委托代理人孙崇超，山东锦海盛律师事务所律师。
申诉人青岛鸿顺达运输有限公司（下称鸿顺达公司）与被申诉人柳宝平提供劳务者受害责任纠纷一案，申诉人鸿顺达公司不服本院（2011）即民初字第2124号民事判决，向检察机关申诉。2013年5月3日，青岛市人民检察院作出青检民抗（2013）第6号民事抗诉书，向青岛市中级人民法院抗诉，青岛市中级人民法院于2013年7月5日作出（2013）青民抗字第44号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年8月12日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，即墨市人民检察院指派检察员刘方伟、蒋京辰出庭履行职务。申诉人法定代表人梁乃娥及委托代理人刘尚，被申诉人委托代理人孙崇超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院再审查明，2011年3月17日柳宝平向本院起诉称，2010年11月28日13时许，柳宝平在青岛慎佳运输有限公司（下称慎佳运输公司）处干活过程中被砸伤，后被送到即墨市人民医院治疗，经多次协商，慎佳运输公司给付柳宝平赔偿款18000元，剩余赔偿款项慎佳运输公司拒付。故柳宝平诉至法院，请求法院判令慎佳运输公司赔偿医疗费32871.8元、住院伙食补助费324元、护理费1863元、交通费2000元、误工费13806元、鉴定费800元、残疾赔偿金50640元、被扶养人生活费39571元、精神损害抚慰金3000元，共计144875.8元。扣除已给付18000元，计126875.8元。
慎佳运输公司未答辩。
原审查明，柳宝平为慎佳运输公司雇员，2010年11月28日13时许，柳宝平在慎佳运输公司处干活过程中被砸伤，受伤当日到即墨市人民医院进行治疗，被诊断为胸12爆裂骨折、T11右侧及L1双侧横突骨折、左第12肋骨骨折、软组织挫伤。原告住院治疗27天，共花费医疗费32871.8元。
2011年6月3日，经本院委托青岛万方医学司法鉴定所鉴定，原告本次外伤第12胸椎椎体爆裂骨折，评定为九级伤残；胸椎第11及第1腰椎双侧横突骨折，评定为十级伤残；其左侧第12肋骨骨折，评定为十级伤残。评估费为800元。
另查明，柳宝平为农业户口，共有兄弟姐妹四人（均成家），子女四人，即女儿柳学英（1996年11月24日出生）、女儿柳学超（2002年11月6日出生）、女儿柳学琳（2006年4月22日出生）、儿子柳学森（2006年4月22日出生）。柳宝平的父亲柳宗照于1940年11月27日出生，母亲杜美荣于1945年4月4日出生。
柳宝平主张交通费2000元，请求法院酌情处理。
庭审中柳宝平主张误工费按照180天计算。
慎佳运输公司已支付柳宝平18000元。
青岛慎佳运输有限公司于2011年2月11日更名为青岛鸿顺达运输有限公司，住所地为即墨市华山镇烟青路大转盘北西侧。
原审认为，柳宝平受雇于慎佳运输公司并在从事雇佣活动期间受伤，对柳宝平受到的损失，慎佳运输公司应当予以赔偿。柳宝平主张的各项损失，原审认定如下：1、柳宝平主张的医疗费32871.8元、住院伙食补助费324元、护理费1863元、鉴定费800元、残疾赔偿金90211元（包含被扶养人生活费39571元）符合法律规定，本院予以认定；2、柳宝平主张180天的误工费符合法律规定，故误工费应为69.03元／天×180天=12425.4元；3、柳宝平主张交通费2000元过高，本院认为1000元比较适宜；4、柳宝平要求慎佳运输公司支付精神损害抚慰金3000元的请求，于法无据，本院不予支持。慎佳运输公司更名为鸿顺达公司，鸿顺达公司应当承担赔偿责任。鸿顺达公司经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。综上，原审判决如下：1、鸿顺达公司赔偿柳宝平医疗费32871.8元。2、鸿顺达公司赔偿柳宝平住院伙食补助费324元。3、鸿顺达公司赔偿柳宝平护理费1863元。4、鸿顺达公司赔偿柳宝平交通费1000元。5、鸿顺达公司赔偿柳宝平误工费12425.4元。6、鸿顺达公司赔偿柳宝平鉴定费800元。7、鸿顺达公司赔偿柳宝平残疾赔偿金90211元（50640元39571元）。上述第一项至第七项合计139495.2元，扣除鸿顺达公司支付18000元，余款121495.2元由鸿顺达公司于判决生效后十日内赔付给柳宝平。8、驳回柳宝平其他诉讼请求。案件受理费2838元，公告费600元，由柳宝平负担108元，鸿顺达公司负担3330元。原审判决生效，鸿顺达公司不服生效判决，向检察机关申诉。
检察机关抗诉认为：原审违反法定送达程序，适用公告送达时相关程序不符合法律规定，使得本案应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其他诉讼代理人的原因，未参加诉讼；原审判决认定原告受雇于被告并在从事雇佣活动期间受伤，缺乏证据证明。
针对检察机关的抗诉，申诉人鸿顺达公司称，同意检察机关抗诉意见。另将申诉人列为被告错误，本案结合其他证据，柳宝平是曹允东的工人。综上，原审判决错误，请求依法纠正。
被申诉人柳宝平述称，原审程序合法，事实认定清楚，证据确实充分，请求维持原判。
再审诉讼中，鸿顺达公司提交以下证据：
证据1、2010年11月20日，赵慎佳与曹允东签订的拆除合同一份，证明赵慎佳将拆除工程捡钢筋工作包给曹允东。柳宝平质证称，对证据的真实性无法确定，同时该合同不能排除申诉人与柳宝平存在雇佣关系。申诉人没有柳宝平与曹允东存在雇佣关系的相关证明，即柳宝平与曹允东没有劳动合同和派遣的相关证明，故该证据不能证明柳宝平同曹允东存在雇佣关系。
证据2、一审原告提交柳宝平妻子及朋友与赵慎佳等相关人员就柳宝平受伤住院，柳宝平追要工资、医疗费的录音记录三份共四页（从原审卷宗中复印），证明柳宝平跟领工曹允东干活，柳宝平与曹允东是表亲，受雇于曹允东。柳宝平质证称该证据不能证明申诉人所主张的柳宝平与曹允东存在雇佣关系，柳宝平在工地干活不认识鸿顺达公司的负责人，在事发后经有关部门联系，才得知赵慎佳为当时施工单位的负责人，当时在公司干活时也确实跟着领工干活，安排任务，事故发生当天跟着姓孙的领工干活，姓孙的是鸿顺达公司人员。
证据3、郑纪华（柳宝平的妻子）2010年12月24日出具的收条一份，证明柳宝平是曹允东的工人。柳宝平质证称，其妻确实收到申诉人3000元，但申诉人给付3000元时要求必须注明“柳宝平是曹允东工人，郑纪华是柳宝平配偶”。如果不注明，申诉人不给3000元，在被申诉人急需用钱治病的情况下，按照申诉人的要求在收条上注明。
证据4、柳宝平出具授权委托书一份，柳宝平委托孙崇超和吕圣勇律师处理他和曹允东之间的纠纷，证明柳宝平受雇于曹允东。柳宝平质证称，授权委托书是柳宝平与孙崇超和吕圣勇律师之间办理的委托手续。涉案纠纷经有关部门协调，鸿顺达公司支付部分医疗费时，孙崇超和吕圣勇代收，鸿顺达公司要求律师出具授权委托书，我们出具给鸿顺达公司，鸿顺达公司要求我们将慎佳运输公司去掉，更改为“曹允东40岁临沂人（受雇于曹允东在工地头）”。如果我们不更改，鸿顺达公司不给该款，无奈，我们按照鸿顺达公司的要求在授权委托书上做了更改。
证据5、2012年12月5日从曹允东手中所取的证明一份，其中上面有赵兴顺、徐传胜、郭德俊签名，证明柳宝平受雇于曹允东。柳宝平是下班后私自拆玻璃受伤的，工地上的玻璃不允许拆，只允许破碎。柳宝平质证称，从内容看是柳宝平书写，但该证据不是柳宝平书写的，是申诉人组织人员单方出具的，不能证明申诉人的主张。
证据6、与曹允东结算凭证，证明与曹允东是承揽关系，与柳宝平不认识。柳宝平对该证据不予认可。
柳宝平在原审提交以下证据证明其主张：
证据1、即墨市人民医院急救中心的出诊记录（青岛市院前急救病历）一份，记录地点龙洲宾馆，即原物资大厦拆迁片区。证明柳宝平在鸿顺达公司拆除工地工作被砸伤，到即墨市人民医院住院治疗。鸿顺达公司质证称，对其真实性无法确认，对该证据不认可。
证据2、鸿顺达公司工商登记查询结果一份，证明青岛慎佳运输有限公司变更为青岛鸿顺达运输有限公司，法定代表人也由赵慎佳变更为梁乃娥。鸿顺达公司对该证据无异议，予以认可。
证据3、柳宝平的亲属关系证明二份，证明其家庭人员情况。鸿顺达公司对该证据真实性无法确认，不认可该证据。
证据4、柳宝平妻子及朋友与赵慎佳等相关人员就柳宝平受伤住院，柳宝平追要工资、医疗费的录音记录三份共四页，证明柳宝平在原物资大厦区域干活过程中受伤，经即墨市拆迁领导小组办公室予以证实，该工程发包给原慎佳运输公司现在鸿顺达公司施工。鸿顺达公司对该证据无异议，但认为不能证明柳宝平与鸿顺达公司有雇佣关系。
证据5、门诊、住院病历一份，证明柳宝平受伤及治疗。鸿顺达公司对该证据不认可，称与本案无关。
上述证据经质证，双方对鸿顺达公司工商登记查询结果、录音材料三份无异议，本院予以确认。
本院调查涉案片区拆迁领导小组工作人员，证实涉案片区实施拆除单位为慎佳运输公司，柳宝平受伤后多次找慎佳运输公司法定代表人赵慎佳协商支付柳宝平医疗费问题。
结合双方当事人质证意见及陈述，本院认定如下事实：
即墨市物资大厦至邮电局区域实施拆迁改造，其中丝绸公司和龙洲宾馆区域（即墨市邮政联通广场）由鸿顺达公司负责拆除。2010年11月28日柳宝平在龙洲宾馆区域工作时受伤，并拨打120急救电话，120急救车将柳宝平送至即墨市人民医院进行治疗，经诊断柳宝平为胸12爆裂骨折、T11右侧及L1双侧横突骨折、左第12肋骨骨折、软组织挫伤。住院治疗27天，共花费医疗费32871.8元。
再审诉讼中，鸿顺达公司称，涉案工地拆除由赵慎佳承包，但该公司未提供证据证明；鸿顺达公司又称，柳宝平通过曹允东介绍到鸿顺达公司拆除工地工作，涉案工地包给曹允东，柳宝平的具体工作就是捡钢筋，下班后一个姓孙的，不是我公司的工作人员，领着柳宝平等人私自将玻璃拆除变卖，从而受伤，那个姓孙的是和柳宝平一起干活的。对其主张提供赵慎佳与曹允东签订的拆除合同、赵兴顺等三人签名的证明、与曹允东结算凭证。柳宝平均不认可，本院告知鸿顺达公司要求其提供证据中的上述人员出庭作证，但上述人员均未能到庭。
涉案事故发生后，经即墨市邮政联通广场拆迁改造领导小组负责涉案拆除工地负责人多次与慎佳运输公司法定代表人赵慎佳协商，给付柳宝平医疗费18000元。鸿顺达公司称是赵慎佳个人给付的，柳宝平称是鸿顺达公司支付的。
其它事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院再审认为，本案争议的焦点：1、柳宝平为谁提供劳务受伤。2、鸿顺达公司应否承担赔偿责任。
本院认为，鸿顺达公司主张柳宝平系曹允东雇佣人员，并提交赵慎佳与曹允东签订的拆除合同、录音记录、郑纪华（柳宝平的妻子）出具的收条、柳宝平出具授权委托书、赵兴顺等三人签名的证据、与曹允东结算凭证予以证明。柳宝平对鸿顺达公司提交与曹允东签订拆除合同、赵兴顺等三人签名的证明、与曹允东结算凭均不予认可，本院告知鸿顺达公司通知上述人员出庭作证而未到庭，视为举证不能，应承担不利后果。对该三份证据本院不予采信。双方当事人对录音记录无异议，但该录音记录不能证明柳宝平受雇于曹允东。鸿顺达公司提交郑纪华出具收条及柳宝平出具授权委托书，其中郑纪华签名后面填写的内容，授权委托书中更改的部分，柳宝平均称是应鸿顺达公司要求填写和更改的，否则不予付款，在此情况下填写和更改了上述内容。结合本案案情本院认为，柳宝平在涉案工地工作受伤住院，鸿顺达公司未支付医疗费，柳宝平住院费用3万余元，对一个家中有四个孩子的农村打工者是一笔不小的支出费用，在此情况下，柳宝平要求鸿顺达公司支付医疗费，而鸿顺达公司要求柳宝平必须承认是曹允东雇用人员才支付医疗费，鉴于柳宝平经济状况，为了尽快拿到钱，因此柳宝平填写和更改了上述内容，均不是柳宝平的真实意思表示，对鸿顺达公司其主张本院不予支持。慎佳运输公司是涉案工地的实施拆除单位，赵慎佳是慎佳运输公司法定代表人，事故发生后，由拆迁领导小组负责涉案片区的负责人协调，慎佳运输公司法定代表人赵慎佳出面解决柳宝平医疗费事宜。故赵慎佳的行为是履行法人职务行为。后慎佳运输公司变更为鸿顺达公司，其法定代表人变更为梁乃娥，因此赵慎佳支付柳宝平医疗费18000元属鸿顺达公司支付。综上，鸿顺达公司主张柳宝平是曹允东雇佣人员证据不足，本院不予支持。鸿顺达公司主张涉案工程由赵慎佳承包未提供证据证明，本院不予确认。双方确认柳宝平在龙洲宾馆工地提供劳务时受伤，该工地由鸿顺达公司负责拆除，因此鸿顺达公司应当对柳宝平所受到的伤害承担赔偿责任。检察机关抗诉认为原审判决认定柳宝平受雇于鸿顺达公司并在从事雇佣活动期间受伤，缺乏证据证明理由不充分，本院不予支持。另根据2003年11月12日国务院常务会议通过的《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。根据上述规定，本案慎佳运输公司具有拆除资质，可以承揽拆除工程，但在其提交与曹允东签订的拆除合同中，其将拆除废旧门窗、管道、灯具、砸钢筋、拆沥青等包给曹允东，即使是真实的，其签订的合同也无效，鸿顺达公司仍应承担赔偿责任。综上所述，原审判决并无不当。本案经本院审判委员会研究讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：
维持本院（2011）即民初字第2124号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 展建强
审 判 员 董瑞玲
人民陪审员 齐蔓陆
二〇一四年四月一日
书 记 员 范琳琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第二百零一条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。存在