河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第540、543号
上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店。住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：徐吉华，该公司总经理。
委托代理人：杨英超，河北法润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：孙秋宝，男，1980年8月9日出生，汉族，现住秦皇岛市抚宁县。
委托代理人：罗汉卫，河北百诺律师事务所律师。
上诉人秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店（以下简称假日酒店）因与被上诉人孙秋宝劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第1930、2009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告系被告单位厨师，2008年9月27日双方签订书面劳动合同一份。合同显示：孙秋宝担任餐厅出品部上什岗位，孙秋宝劳动报酬为1000元每月，假日酒店为乙方提供社会保险待遇，每月以津贴形式在工资中体现。2011年9月8日，孙秋宝向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求与假日酒店解除劳动关系，假日酒店支付2007年9月至201l年10月底前的法定节假日及双休日加班工资58455.4元、未签订书面合同双倍工资27500元、经济补偿金12500元、押金300元，并补缴2001年9月至2011年10月底的社会保险。2012年2月28日，该仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2012）第342号仲裁裁决：一、自收到本裁决书之日起15日内，假日酒店为孙秋宝办理解除劳动关系手续，返还押金300元；二、假日酒店给付孙秋宝解除劳动关系经济补偿金10560元；三、驳回孙秋宝其他仲裁请求。双方均不服该裁决，向法院提起诉讼。
另查，2007年9月29日假日酒店收取孙秋宝押金100元，2007年10月10日假日酒店收取孙秋宝押金200元，2011年10月中旬孙秋宝离开假日酒店。
原审法院审理认为：双方均认可存在劳动关系，但对劳动关系起始时间双方存有争议。被告主张双方自2008年9月27日签订书面劳动合同之日到被告处工作，虽然提供了双方签订的书面劳动合同，但根据原告提供的押金条显示2007年9月29日交押金100元，故对原告的证据予以采信，故认定双方劳动关系自2007年9月29日开始。对原被告解除劳动关系时间，双方均认可原告2011年10月中旬请假离开被告单位，故认定解除劳动关系时间为2011年10月中旬。对原告诉讼请求分述如下：一、关于节假日及双休日加班费问题。原告主张从2007年9月至2011年10月底，双休日每周至少加班一天，并提交了被告单位考勤表及存休表予以证明，被告对原告提交的被告单位考勤表及存休表没有异议，对原告加班事实没有异议，但主张原告是上什主管，是管理人员，根据冀劳1995年14号文件的规定，管理人员不适用加班的规定，不应当支付加班费，即使有加班，加班费也在工资中一同支付，被告提供劳动合同及原告的工资表予以证明。原告对劳动合同及原告的工资表不予认可，认为劳动合同系空白合同且有涂改痕迹，工资表是被告后作的，但劳动合同有孙秋宝签字，孙秋宝没有证据证明签订的是空白合同，涂改痕迹并不影响合同效力，故对双方签订的劳动合同予以确认，劳动合同确定的工资数额1000元与原告实际工资2500元的差额与被告提供的工资表相吻合，故认定原告的加班工资被告已经支付，对原告请求加班工资、节假日加班工资的主张不予支持。二、关于未签订劳动合同双倍工资问题。
原告主张2007年9月入职被告处，双方2008年9月才签订劳动合同，2007年9月至2008年9月被告应当支付双倍工资，每月2500元乘以11个月，计27500元。原告请求的2007年9月至2008年1月的双倍工资没有法律依据，《劳动合同法》自2008年1月1日实施，根据该法第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年2月1日至2008年9月27日双方签订了书面劳动合同，被告应向原告支付未签订劳动合同双倍工资，根据原告工资卡银行明细，原告工资均高于2500元，其按2500元请求，予以采信，被告应支付原告未签订劳动合同双倍工资数额为20000元（2500元×8个月）；三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告以被告未给其缴纳养老保险为由与被告解除劳动关系，符合上述规定，被告虽主张劳动合同中有保险以现金方式发放条款，但该条款违反法律规定，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2007年9月29日至2011年9月原告申请仲裁，原告在被告处工作4年，被告应支付4个月本人工资，原告请求本人工资按2500元计算，故经济补偿金为10000元（2500元×4个月）。四、关于押金问题。原告提供的两张押金收条证明被告收取押金300元，被告予以认可，故对原告主张的押金300元予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条的规定，判决如下：一、被告（原告）秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店自本判决生效之日起七日内给付原告（被告）孙秋宝未签订劳动合同双倍工资20000元；二、被告（原告）秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店自本判决生效之日起七日内给付原告（被告）孙秋宝解除劳动合同经济补偿金10000元；三、被告（原告）秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店自本判决生效生效之日起七日内给付原告（被告）孙秋宝押金300元；四、驳回原被告其他诉讼请求。
上诉人假日酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担诉讼费。理由：一、上诉人不应当向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。2008年9月27日上诉人与被上诉人签订正式劳动合同一份，并不存在没有签订劳动合同情况，在一审过程中被上诉人也承认该劳动合同上的签字是被上诉人所签，由此可见2008年签订的劳动合同是真实有效的合同。被上诉人在上诉人处工作时间应为2008年9月27日开始。一审法院仅仅以押金条就认定被上诉人是在2007年开始在上诉人处工作没有任何事实理由根据，劳动合同上已经明确了双方的劳务关系存在时间的起点是2008年9月，即使原审法院认定上诉人在2008年2月1日至2008年9月27日之间上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》追诉时效应为2年。被上诉人明显已经超过了法律规定的追诉时间，一审法院应当以超过诉讼时间而驳回被上诉人的诉讼请求。所以上诉人认为不应当向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。二、上诉人不应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。2008年9月27日上诉人与被上诉人签订正式劳动合同，合同签订之初双方就约定保险以现金方式给付被上诉人或者由上诉人为其缴纳，这两种方式由被上诉人自由选择。被上诉人在签订劳动合同时明确选择将保险以现金形式发放给自己。这也印证了合同中明确约定将应当缴纳的保险费用核算到被上诉人的工资中，上诉人已经将应缴纳的保险金发放给了被上诉人。此种形式也是得到被上诉人认可才将其写入劳动合同中。所以上诉人认为一审法院认定用人单位未向劳动者缴纳保险是错误认识，上诉人已经将应缴纳的保险金给付了被上诉人。并且被上诉人于2011年10月中旬擅离岗位，构成旷工，已经严重违反劳动纪律，根据《劳动合同法》用人单位可以据此单方解除劳动合同，并不支付解除劳动合同的经济补偿金。所以上诉人不应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。三、本案一审当事人双方均向法院起诉，一审法院将两个案件合并审理，但是一审法院仅审查了被上诉人的诉讼请求，对上诉人的诉讼请求未予审查，所以该一审判决严重违反诉讼程序。综上所述，上诉人认为不应当向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动关系补偿金。
被上诉人孙秋宝书面答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审判决认定上诉人支付未签订劳动合同双倍工资依法有据。上诉人以双方在2008年9月签订了正式劳动合同一份，并以此为依据认为双方的劳动合同就是在2008年9月27日签订的，但在一审诉讼中被上诉人提交了押金条两张，均是在2007年，其足以证明被上诉人就是在2007年9月到上诉人处工作的，而且，上诉人提供的劳动合同书改动的笔迹中，也是将2007年的7字改动为8字，因此原审判决认定双方劳动关系的起始时间为2007年9月，并判令上诉人支付未签订劳动合同双倍工资依法有据。二、原审认定由上诉人支付解除劳动合同经济补偿金依法有据。根据我国《劳动合同法》第三十八条第一款和第四十六条第一款第（一）项之规定，被上诉人自到上诉人处工作，上诉人始终未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人也是因此要求与上诉人解除劳动合同的，因此原审认定由上诉人支付双方解除劳动合同经济补偿金有事实和法律依据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：被上诉人孙秋宝自2007年9月起到上诉人假日酒店处工作，双方于2008年9月27日签订了期限至2011年12月31日的劳动合同。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人假日酒店主张已与被上诉人孙秋宝于2008年9月27日签订了劳动合同，被上诉人直至2011年9月8日申请仲裁时才要求上诉人支付2008年9月27日之前未签订劳动合同的双倍工资，该请求已超过申请仲裁期限。但上诉人在仲裁及一审诉讼中均未提出上述答辩意见，故本院在二审诉讼中对上诉人所称被上诉人的请求已过仲裁期限不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，上诉人应支付被上诉人2008年2月1日至2008年9月26日未签订劳动合同双倍工资，但一审判决第一项数额有误，应为2500元／月×7个月＝17500元。上诉人假日酒店主张系被上诉人孙秋宝擅离岗位故不应支付经济补偿金，但未提交被上诉人擅离岗位且对其进行处理的相关证据，本院对上诉人不支付被上诉人经济补偿金的请求不予支持，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险要求解除劳动关系并支付经济补偿金于法有据，该项原审判决并无不妥，且数额计算准确，应予维持。本案双方当事人不服仲裁裁决，均向原审法院提起诉讼，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，对两案进行并案审理，且对当事人提出的诉讼请求中不予支持的予以驳回，并无违反诉讼程序之处。综上，上诉人假日酒店上诉请求部分有理，本院予以支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第1930、2009号民事判决的第二、三、四项；
二、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第1930、2009号民事判决的第一项，即上诉人秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店自判决生效之日起七日内给付被上诉人孙秋宝未签订劳动合同双倍工资20000元；
三、改判秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第1930、2009号民事判决的第一项为，上诉人秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店自本判决生效之日起七日内给付被上诉人孙秋宝未签订劳动合同双倍工资17500元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人秦皇岛秦发实业集团有限公司假日酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍成新
审判员 郭玉田
审判员 韩 颖
二〇一三年六月十一日
书记员 高 鹏