江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终185号
原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金飞，曾用名黄琪、孟梦，女，1981年11月4日生，汉族，大专文化，徐州仟京贸易有限公司、徐州博垠贸易有限公司、徐州正润商贸有限公司、徐州侨福商贸有限公司实际经营人，住浙江省临海市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2014年11月19日被刑事拘留，当月20日被指定居所监视居住，30日再次被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人张放、孙振，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈高红，男，1979年7月27日生，汉族，初中文化，金创黄金（上海）有限公司员工，住上海市闵行区，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2014年11月27日被刑事拘留，当月28日被指定居所监视居住，30日再次被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王青国，男，1961年7月2日生，汉族，初中文化，山东省烟台市名都贵重金属投资有限公司、山东省招远市新名都珠宝行实际经营人，住山东省招远市，户籍所在地吉林省四平市铁东区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2014年11月27日被刑事拘留，当月28日被指定居所监视居住，30日再次被刑事拘留，2015年1月6日再次被指定居所监视居住，当月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人杨东山，山东通昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）项昌弟，曾用名项昌第，男，1969年4月8日生，汉族，中专文化，辽宁省大连寇洋贸易有限公司、大连来福贸易有限公司、大连锦容贸易有限公司、大连梅萍贸易有限公司、大连亿集贸易有限公司、大连君晨国际贸易有限公司、大连明华秋实商贸有限公司、大连迪泰国际贸易有限公司、大连际加贸易有限公司、大连名登商贸有限公司实际经营人，住浙江省临海市，户籍所在地浙江省临海市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2014年12月20日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人王新颖，北京市广盛律师事务所律师。
辩护人钱苏平，江苏诺法律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1976年5月18日生，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2014年11月21日被指定居所监视居住，当月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2016年6月22日被取保候审。
徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人金飞、陈高红、王青国、项昌弟犯虚开增值税专用发票罪、王某某犯伪造居民身份证罪一案，2017年4月18日作出（2016）苏0302刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人金飞、陈高红、王青国、项昌弟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了徐州市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间经依法延期审理，现已审理终结。
原判决认定：
一、金飞、陈高红、王青国虚开增值税专用发票的事实
2014年7月至10月间，被告人金飞与周某根为了套取进项增值税专用发票抵扣税款后为他人虚开增值税专用发票，从中牟取非法利益，金飞在江苏省邳州市先后注册成立了仟京公司、博垠公司、侨福公司、正润公司等开票公司，并与金飞黄金（上海）有限公司（以下简称金飞公司）业务经理被告人陈高红通谋后，首先通过金飞公司陈高红在上海黄金交易所购买黄金，再由陈高红联系被告人王青国，王青国在明知金飞的四家公司并不需要黄金，而是以此获取增值税专用发票进而向他人虚开的情况下，仍为其提供帮助，以低于上海黄金交易所成交价每克0.6元至0.8元的价格对金飞购买的黄金予以回购，后加价出售给山东招远的精炼厂。且在精炼厂明确告知王青国不收购标准金时，其将标准金砸掉编码或再熔后将黄金出售给精炼厂，从中获取利润。在黄金回购过程中，金飞公司获得了每克黄金0.15元至0.2元的收益。上海黄金交易所根据其与金飞四家公司之间的交易情况，开具出票单位为上海黄金交易所，受票单位为金飞设立的上述四家开票公司的增值税专用发票共计220份，合计税款278606400.34元，该税款被上述四家公司向他人虚开增值税专用发票过程中已全部非法抵扣。具体犯罪事实分述如下：
1.2014年7月至9月间，被告人金飞、周某根伙同被告人陈高红、王青国以购买黄金的形式获得出票单位为上海黄金交易所，受票单位为仟京公司的增值税专用发票84份，税款合计98397860.29元已被非法抵扣。
2.2014年8月至9月间，被告人金飞、周某根伙同被告人陈高红、王青国以购买黄金的形式获得出票单位为上海黄金交易所，受票单位为博垠公司的增值税专用发票65份，税款合计83903914.48元已被非法抵扣。
3.2014年10月，被告人金飞、周某根伙同被告人陈高红、王青国以购买黄金的形式获得出票单位为上海黄金交易所，受票单位为侨福公司的增值税专用发票36份，税款合计50109510.57元已被非法抵扣。
4.2014年10月，被告人金飞、周某根伙同被告人陈高红、王青国以购买黄金的形式获得出票单位为上海黄金交易所，受票单位为正润公司的增值税专用发票35份，税款合计46195115元已被非法抵扣。
二、被告人项昌弟虚开增值税专用发票的事实
为虚开增值税专用发票牟利，2014年4月被告人项昌弟在辽宁省大连市成立了大连来福贸易有限公司、大连锦容贸易有限公司、大连梅某贸易有限公司、大连寇某贸易有限公司、大连亿集贸易有限公司、大连君晨国际贸易有限公司、大连明某实商贸有限公司、大连迪泰国际贸易有限公司、大连际加贸易有限公司、大连名登商贸有限公司等十家公司。2014年6月至10月间，项昌弟在没有实际购销业务的情况下，让被告人金飞、周某根为自己虚开增值税专用发票共计518份，税款合计71629225.47元，其中税款70176235.45元已被非法抵扣。具体犯罪事实分述如下：
1.2014年7月至8月间，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州仟京贸易有限公司，受票单位为大连来福贸易有限公司的增值税专用发票142份，税款合计16832316.54元已被非法抵扣。
2.2014年8月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州仟京贸易有限公司，受票单位为大连锦容贸易有限公司的增值税专用发票77份，税款合计13034457.34元已被非法抵扣。
3.2014年8月至9月间，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连梅某贸易有限公司的增值税专用发票104份，税款合计13710876.72元已被非法抵扣。
4.2014年8月至9月间，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连寇某贸易有限公司的增值税专用发票118份，税款合计15750307.9元已被非法抵扣。
5.2014年8月至9月间，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连亿集贸易有限公司的增值税专用发票24份，税款合计3898567.74元已被非法抵扣。
6.2014年9月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连君晨国际贸易有限公司的增值税专用发票4份，税款合计625411.69元已被非法抵扣。
7.2014年9月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连明某实商贸有限公司的增值税专用发票17份，税款合计2752749.74元已被非法抵扣。
8.2014年9月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州博垠贸易有限公司，受票单位为大连迪泰国际贸易有限公司的增值税专用发票16份，税款合计2583128.54元已被非法抵扣。
9.2014年10月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州侨福贸易有限公司，受票单位为大连际加贸易有限公司的增值税专用发票7份，税款合计988419.24元已被非法抵扣。
10.2014年10月，被告人项昌弟在没有实际购销业务的情况下，从被告人金飞、周某根处虚开出票单位为徐州侨福贸易有限公司，受票单位为大连名登商贸有限公司的增值税专用发票9份税款合计1452990.02元。
三、被告人王某某伪造居民身份证的事实
2014年8月份，被告人王某某为虚开增值税专用发票，提供本人的真实照片，让他人为自己伪造姓名为“李某”的居民身份证一张。
公安机关在侦查阶段扣押了被告人金飞、陈高红、王青国、项昌弟、王某某的财物以及冻结了相关涉案账户；此外，金飞公司以陈高红的名义上缴赃款1799668.17元。
2014年11月19日，被告人金飞被公安机关抓获归案；2014年11月21日，被告人王某某被抓获归案；2014年11月26日，被告人王青国被抓获归案；2014年11月27日，被告人陈高红被抓获归案；2014年12月19日，被告人项昌弟被抓获归案。
原判决认定上述事实的证据有：证人王某1、徐某、王某2、顾某、穆某、郭某、单某、宫某、夏某、崔某、于某、刘某等人证言；涉案公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、虚开的增值税专用发票复印件、银行账户资金往来明细、暂扣款收据等书证；居民身份证鉴别书、电子证据检查笔录、辨认笔录、扣押清单；发破案经过、到案经过、户籍证明；同案参与人周某根的供述；被告人金飞、陈高红、王青国、项某、王某某供述等。
原审人民法院认为，被告人金飞、项昌弟违反国家税收征管和发票管理法规，虚开增值税专用发票，税款数额巨大，被告人陈高红作为金飞公司的直接责任人，伙同被告人王青国帮助金飞虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人王某某违反居民身份证管理法规，伪造居民身份证，其行为已构成伪造居民身份证罪。公诉机关指控被告人陈高红的行为独立构成虚开增值税专用发票罪不当，对其应当以金飞公司单位犯罪的直接责任人追究刑事责任。被告人金飞、王青国以及金飞公司系共同犯罪。被告人王青国及金飞公司在共同犯罪中系从犯，鉴于陈高红、王青国主要是在金飞对外虚开增值税专用发票中起到辅助作用，并未直接参与金飞向下游公司虚开增值税专用发票，对二人可予以较大幅度的减轻处罚。
综上，根据五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人金飞犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元。被告人项昌弟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。被告人陈高红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。被告人王青国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。被告人王某某犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑一年七个月。对被告人金飞、项昌弟、陈高红、王青国的违法所得依法予以追缴或责令退赔，上缴国库；对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，由查封、扣押、冻结机关依法处置。
上诉人金飞及辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.原判决没有认定坦白情节错误。2.案发后积极退还赃款。3.在共同犯罪中系从犯。4.已缴纳的税款应从涉案金额中扣减。5.原判决量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人陈高红及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：本案系单位犯罪，其不是直接责任人，原判决没有处理金飞黄金（上海）有限公司和直接责任人是错误的。其不构成犯罪，请求改判无罪或发回重审。
上诉人王青国及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：其没有虚开增值税专用发票的行为，和金飞、陈高红之间没有共同犯罪故意，请求改判无罪。
上诉人项昌弟及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.其注册的十家公司进行的虚开行为应认定为单位犯罪。2.获得增值税进项票及对外虚开销项票均受周某根控制，其处于从属地位，应认定为从犯。3.原判决量刑过重。请求减轻处罚。
徐州市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审认定一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人金飞、陈高红、王青国、项昌弟及辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人金飞、陈高红、王青国、项昌弟及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
1、关于提出“金飞系从犯，应当减轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查认为，在共同犯罪中起次要或辅助作用的为从犯。本案中，上诉人金飞知悉周某根长期从事虚开增值税专用发票犯罪活动，在产生虚开增值税专用发票非法谋利的犯意后，找到周某根谋求资金和销路等支持。二人商议后，金飞按照分工在江苏省邳州市成立了徐州仟京贸易有限公司、徐州博垠贸易有限公司、徐州正润商贸有限公司、徐州侨福商贸有限公司，通过交易黄金的形式套取增值税专用发票的进项票，再按照周某根提供的开票信息向外开具销项票，销售谋利。上诉人金飞的行为是共同犯罪的一个必要和重要环节，并非起次要和辅助作用，原判决不认定为从犯是正确的。
2、关于提出“应将已缴纳的税款从虚开的数额中予以扣减”的辩护意见。经查认为，无实际经营的情况而为他人虚开销项增值税专用发票，虚开的税额应当以虚开行为将会导致国家税款处于可能流失的危险状态的最大金额计算。本案中，金飞等人为套取进项票进行黄金交易时缴纳了部分税款，但该部分税款已在向外开具销项票时抵扣。金飞等人将销项票向外出售，受票单位购买后用于抵扣税款，导致国家税款可能流失的最大金额仍为其虚开的税额，故已缴纳的税款不应从犯罪数额中扣除。
3、关于提出“金飞公司构成犯罪，而陈高红不是直接责任人，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查认为，陈高红作为金飞公司的工作人员，在与金飞洽谈业务时即知道了金飞购买黄金的目的是为了套取增值税进项发票进而向外虚开非法谋利，金飞亦明确提出由金飞黄金（上海）有限公司帮助联系回购黄金。陈高红在征得公司主管负责人同意后，并按照公司主管负责人提供的信息，与从事黄金回购业务的王青国进行了联系，王青国同意回购后，陈高红、王青国帮助金飞通过“购买—回购”循环交易的形式套取了增值税专用发票。期间，购买黄金的佣金、回购黄金的差价均归金飞公司所有。金飞公司为谋取非法利益帮助金飞套取增值税专用发票进项票是金飞实施向外虚开增值税专用发票犯罪的重要环节，金飞公司的行为符合单位犯罪的构成要件，陈高红在单位犯罪中具体实施犯罪，起较大作用，应当作为直接责任人员追究刑事责任。原判决依法按单位犯罪中的直接责任人员追究陈高红的刑事责任，并按照共同犯罪中的作用大小认定其为从犯是正确的。
4、关于提出“王青国没有虚开增值税专用发票的行为，和金飞、陈高红之间没有共同犯罪故意，应改判无罪”的上诉理由和辩护意见。经查认为，王青国客观上实施了帮助金飞购买和回购黄金的行为，在具体操作过程中，王青国安排人员使用金飞实际控制的徐州仟京贸易有限公司、徐州博垠贸易有限公司等四家公司在上海黄金交易所的账号、密钥购进黄金，提货后低价卖给黄金精炼厂，再将资金汇到金飞购买黄金的账户循环交易，使金飞能够利用购买黄金的形式套取增值税专用发票进项票。本案中，认定王青国是否构成虚开增值税专用发票罪的关键在于王青国主观上对于金飞实施虚开增值税专用发票犯罪是否明知。金飞短期内频繁的购买黄金，总价值达数亿元，所购黄金却没有进入生产流通领域而直接低价出售的行为明显违背市场经济规律，上述行为伴随着增值税、交易佣金、回购差价等支出，只能通过对外虚开增值税专用发票的销项票实现抵扣和弥补已支出的税费，王青国作为长期从事黄金收购、珠宝经营者，对此显然明知。陈高红亦告知王青国高买低卖黄金的目的是“做流水”，即通过“跑量”套取进项增值税专用发票，然后再向外虚开增值税专用发票谋取非法利益。王青国到案后对“做流水”含义的供述和辩解存在反复，辩解过“流水”是上市公司为了提高业绩，这一辩解明显与市场经济规律和常识不符。同时，王青国也供述过从出资、流转过程、盈亏等情况判断，认为金飞从上海黄金交易所套取增值税专用发票就是用来实施虚开增值税专用发票犯罪。该供述和本案的主、客观证据能够相互印证，与案件事实相关联，应当作为定案依据。综合在案证据应当认定王青国对于金飞购买、回购黄金套取增值税专用发票并虚开获利在主观上是明知的，金飞和王青国相互知道对方的存在，王青国虽未与金飞当面谋议，但并不影响共同犯罪的成立，王青国实施的帮助行为应当认定为为金飞虚开增值税专用发票犯罪提供帮助，依法定罪处罚。
5、关于提出“应按单位犯罪的规定进行定罪处罚”的上诉理由。经查认为，上诉人项昌弟为进行虚开增值税专用发票违法犯罪活动，在辽宁省大连市注册成立了大连来福贸易有限公司、大连锦容贸易有限公司等十家公司，且在公司设立后，项昌弟通过上述公司实施犯罪活动，不应以单位犯罪论处。
6、关于提出“项昌弟和周某根构成共同犯罪，项昌弟系从犯”的上诉理由和辩护意见。经查认为，项昌弟辩解其在大连注册公司、购买增值税进项票以及对外虚开销项票均受周某根控制，该辩解无其他证据印证，现有证据不能证实项昌弟和周某根构成共同犯罪。
7、关于提出“原判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查认为，金飞、项昌弟违反国家税收征管和发票管理法规，虚开增值税专用发票，涉案税额巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。金飞到案后未如实供述犯罪事实，不具有坦白情节。项昌弟归案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判决在量刑时已充分考虑上诉人金飞、项昌弟等人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及金飞在共同犯罪中的地位、作用、认罪悔罪态度、退赃情况等法定、酌定情节，对金飞判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元，对项昌弟判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，体现了罪责刑相一致的刑罚原则，原判决量刑并非过重。
本院认为，上诉人金飞、项昌弟违反国家税收征管和发票管理法规，虚开增值税专用发票，税款数额巨大，上诉人陈高红作为金飞公司的直接责任人员，伙同上诉人王青国帮助金飞虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人王某某违反居民身份证管理法规，伪造居民身份证，其行为构成伪造居民身份证罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省徐州市人民检察院的意见成立，予以采纳。上诉人金飞、陈高红、王青国、项昌弟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱学锋
审判员 陈浩亮
审判员 王胜宇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 赵 静