广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2403号
上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕春林，广西嘉沁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂林市和信混凝土有限公司（原名称为：桂林市金鼎混凝土有限公司），住所地广西壮族自治区桂林市临桂县四塘乡横山村白马山。
法定代表人：谢子超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程璞，广西诚瑞律师事务所律师。
原审被告：广西华南建设集团有限公司桂林一分公司，住所地广西壮族自治区桂林市穿山路訾竹苑38号4栋1-2。
负责人：陈思颖，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吕春林，广西嘉沁律师事务所律师。
上诉人广西华南建设集团有限公司因与被上诉人桂林市和信混凝土有限责任公司、原审被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人广西华南建设集团有限公司、原审被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司的委托诉讼代理人吕春林、被上诉人桂林市和信混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人程璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西华南建设集团有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初78号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付尚欠货款216431元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人欠被上诉人的货款为216431元，一审判决认定上诉人欠被上诉人货款606036元错误。一、一审判决认定上诉人转给唐正华的三笔款项共计289605元属于上诉人与唐正华个人之间的经济关系错误，该三笔款项实为上诉人支付给被上诉人的混凝土货款。1.被上诉人提交的供货单为“桂林市金鼎混凝土有限公司混凝土送货单”，施工单位为“唐正华”，工程名称为“福达清理车间私人工程”。该证据清楚的表明被上诉人与唐正华之间存在买卖合同关系，而非上诉人与唐正华之间存在经济关系。2.没有任何证据证明唐正华与上诉人存在经济关系，也没有任何证据证明上诉人承建过“福达清理车间私人工程”。3.在一审庭审过程中，被上诉人从未否认该三笔款项系上诉人向其支付的货款。一审判决认定“唐正华以个人名义为被告广西华南建设有限公司桂林一分公司施工的'福达清理车间私人工程'供货”，进而认定上诉人转给唐正华的三笔款项属上诉人与唐正华个人之间经济关系，毫无事实根据。上诉人一直是按被上诉人的要求转账到公司业务员、财务人员的私人账户或直接将银行汇票、现金支付货款。在上述三笔款项支付之前，唐正华也曾代表被上诉人接收货款（2015年2月，上诉人以汇票支付货款20万元，收款人为唐正华）。鉴于唐正华系被上诉人的财务经理，上诉人将货款转到唐正华个人账户，完全符合双方的交易习惯，唐正华收取货款是职务行为。上诉人与唐正华不存在经济关系，而是与被上诉人存在买卖合同关系，所以上诉人转给唐正华的上述三笔款项共计289605元系支付给被上诉人的货款。二、一审判决认定被上诉人自认的已支付的货款2222576元中包含了2013年1月16日上诉人支付给被上诉人的10万元汇票错误，导致少计算上诉人已付货款10万元。2013年1月，上诉人共向被上诉人支付货款2笔，分别是2013年1月16日支付10万元汇票和5万元现金、2013年1月17日支付10万元汇票。被上诉人作为证据提交的货款支付明细表，漏计了2013年1月16日支付的15万元。一审判决错误地将2013年1月16日支付的汇票10万元计入已支付货款2222576元中，导致少计算上诉人已付货款10万元。三、上诉人逾期支付货款，是由于双方进行结算时被上诉人单据不全造成的，一审法院判决上诉人支付逾期付款违约金是错误的。被上诉人提交的证据结算单没有上诉人签字或盖章，被上诉人向上诉人追讨货款时，上诉人多次说明结算数据有误，要求重新核对，但被上诉人一直未提供送货单。因此，上诉人逾期付款，完全是由于被上诉人在结算时单据不全造成的，上诉人没有违约行为，一审判决上诉人支付逾期违约金没有事实和法律依据。
被上诉人桂林市和信混凝土有限公司辩称，上诉人支付给唐正华的款项，是上诉人与唐正华之间的买卖合同货款，与本案无关。上诉人只在2013年1月16日支付了10万元的汇票。上诉人有违约行为，应该承担相应的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂林市和信混凝土有限公司起诉请求：1、判令被告支付货款716036元；2、判令被告赔偿逾期付款损失544180元（原合同第九条第2项违约金计算标准过高，现公司按照银行贷款利率的四倍，从2015年3月1日起计算，暂计至2016年12月1日止，实际判决应计算至付清款项之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审时，原告变更了违约金的诉讼请求，改为违约金参照民间借贷法律保护最高利息即按月息2%来计算。
一审法院认定的事实：2011年11月3日，原告桂林市金鼎混凝土有限公司与被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司因福达重工有限公司办公楼及工业厂房工程签订了一份《商品混凝土购销合同》，合同编号为：20111025-008，双方均加盖公司公章，并由公司代表签名，合同约定：第一条、供需双方通过友好协商，同意就福达重工有限公司办公楼及工业厂房工程商品混凝土购销的有关事宜订立以下合同条款，供双方共同遵守；第二条、工程地点：秧塘工业园福达厂区；第三条、订货与发货方式：……；第四条、计量及校核签收：……；第五条、验收标准及方法：……；第六条、……；第七条、双方责任：……；第八条、单价、付款方式及期限：……；第九条、违约责任：1、…；2、如需方不能按时付款，供方有权暂停供料，需方每延迟一天按所欠贷款1%的违约金支付给供方，但违约金最高不超过每天2000元，并且供方可暂不提供混凝土资料给需方，供方有权终止合同；3、……；第十条、……；第十一条、……；第十二条、……；十三、……。合同签订后，原告桂林市金鼎混凝土有限公司按合同约定向被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司建设的福达公司工业园、船机曲轴厂和清理车间及成品库项目提供混凝土商品总计10407立方米，货款总额2938612元，截止2016年7月14日前，两被告通过银行转账、承兑汇票等付款方式向原告支付货款2222576元（其中包括2013年1月16日原告桂林市金鼎混凝土有限公司只认可的10万元汇票），另两被告已于2012年6月4日支付2万元（现金）并由原告桂林市金鼎混凝土有限公司出具收据，2013年1月16日支付了15万元并由原告桂林市金鼎混凝土有限公司出具收据（原告只认可收到其中10万元汇票），2013年11月9日向原告公司业务员杨小勇通过银行转账支付了4万元。
2015年5月至2016年1月，原告桂林市金鼎混凝土有限公司施工的财务经理唐正华以个人的项目工程名义为被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司“福达清理车间私人工程”提供混凝土商品，送货单102单，共计265825元，被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司于2015年4月17日通过银行转账3600元给唐正华、2015年8月26日通过银行转账75970元给唐正华、2016年2月4日通过银行转账210035元给唐正华。
2016年7月14日，原告桂林市金鼎混凝土有限公司向被告广西华南建设集团有限公司发送《工作联系函》：“我公司于2012年6月至2015年2月向贵公司承建的桂林福达公司工业园、船机曲轴厂和清理车间及成品库项目供混凝土10407立方，货款总额2938612元，已付款2222576元，尚欠716036元，请贵公司于2016年7月25日前付清全部货款（户名：张丽梅开户行：建行临桂人民路支行账号：62×××76）。逾期我司将依法起诉追收货款及违约金，由此产生的一切责任由贵公司承担。”
另查明，经桂林市临桂区工商行政管理局批准，桂林市金鼎混凝土有限公司已于2017年1月18日变更名称为桂林市和信混凝土有限公司，董事长由张济忠变更为谢子超。
杨小勇为原告桂林市金鼎混凝土有限公司业务员，唐正华为原告桂林市金鼎混凝土有限公司财务经理，唐正华还以销售员的名义对外联系销售原告桂林市和信混凝土有限公司生产的混凝土商品。
一审法院认为，原告桂林市和信混凝土有限公司与被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司签订的《商品混凝土购销合同》,被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司虽然不具备法人资格，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条的规定，其行为的法律后果由被告广西华南建设集团有限公司承担，故该合同是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。
鉴于原、被告双方对原告桂林市和信混凝土有限公司提供的混凝土商品总量10407立方米，总货款2938612元以及两被告已付款2222576元均认可，仅对本案两被告于2012年6月4日支付2万元（现金）、2013年1月16日支付15万元（原告认可收到其中10万元汇票）、2013年11月9日向原告桂林市金鼎混凝土有限公司业务员杨小勇通过银行转账支付4万元、2015年4月17日、2015年8月26日、2016年2月4日本案两被告通过银行转账至唐正华的个人账户上3600元、75970元、210035元以及违约金的计算标准、起始时间有争议。该院认为，2012年6月4日支付2万元（现金）、2013年1月16日支付15万元（原告认可收到其中10万元汇票），根据交易习惯及举证原则，应以加盖公章的收据为准，视为两被告已支付给了原告；2013年11月9日转给杨小勇的4万元，因被告在之前支付的货款中亦有直接转账给杨小勇的记录，原告亦认可，原告也未提交证据证明该笔转账支付的是属于其他款项，故根据双方交易习惯，该院亦认定该笔转账支付属本案尚欠货款；两被告通过银行转账支付给原告公司财务经理唐正华的三笔款项共计289605元，原告提供了送货单证明从2015年5月至2016年1月间，唐正华以个人名义为被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司施工的“福达清理车间私人工程”供货，由于原告提供的送货单据不全，缺失了2015年18日、19日、21日共9张价值23780元的送货单据，因此该院认定应以原告提供的实际送货单据为准，应属唐正华个人工程货款，共计265825元，而被告转款支付给唐正华个人账户的三笔款项的数额（289605元）及时间（2015年4月17日、2015年8月26日、2016年2月4日）与唐正华供货给该工程的时间基本对应，被告此前也并未有将双方签订的合同项目货款支付到唐正华名下账号的先例，因此，根据案件事实及交易习惯，该院认定转给唐正华的三笔款项共计289605元应属两被告与唐正华个人之间经济交往关系，与本案涉诉合同无关系。至于违约金的起始时间、利率计算的标准问题，原告提出原合同约定的违约金计算标准过高，请求调整为按照月息2%从2015年3月1日起开始计算；被告认为支付违约金没有依据，一是合同没有约定逾期付款违约金，二是被告逾期付款是由于原告结算时提供的单据不全造成的。该院认为，根据双方签订的合同第九条约定了不按时付款按每天所欠货款的1%计算违约金，因此原告请求被告支付违约金是有事实依据的；原告曾于2016年7月14日向被告发送《工作联系函》，要求被告于2016年7月25日前付清剩余货款716036元，两被告在此期间，应主动与原告结算，并支付欠款，但两被告在接到联系函后没有回应，视为默认，故该院认为违约金计算应从2016年7月26日起以本金606036元为基数计算，但月息2%参照的是民间借贷利率的规定，本案不属于民间借贷案件，不应适用民间借贷案件的法律条款，原告的违约金损失应视为利息损失，该损失不能超过该利息损失的30%，即按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%计算为妥。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告广西华南建设集团有限公司向原告桂林市和信混凝土有限公司支付尚欠货款人民币606036元及违约金（以606036元为基数，从2016年7月26日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%计算利息至本判决规定的生效履行期限为止）；二、驳回原告桂林市和信混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16142元，由被告广西华南建设集团有限公司负担12000元，原告桂林市和信混凝土有限公司负担4142元。
二审中，上诉人对一审查明的“截止2016年7月14日前，两被告通过银行转账、承兑汇票等付款方式向原告支付货款2222576元（其中包括2013年1月16日原告桂林市金鼎混凝土有限公司只认可的10万元汇票）”有异议，认为该支付货款未包括2013年1月16日支付的10万元；对“2015年5月至2016年1月，原告桂林市金鼎混凝土有限公司施工的财务经理唐正华以个人的项目工程名义为被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司“福达清理车间私人工程”提供混凝土商品”有异议，认为唐正华提供的货不是给原审被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司的。对于上诉人的上述异议，本院认为，1.上诉人提供汇票复印件两张，票号分别为21437676和22893336，被上诉人对票号为22893336的汇票表示收到并认可，对票号为21437676的汇票不认可。本院认为，被上诉人对上诉人提供的证据票号为22893336的汇票无异议，本院对该证据予以采纳，确定作为认定本案事实的依据。上诉人提供的票号为21437676的汇票为复印件，且背书未显示被上诉人曾持有该汇票，被上诉人对该证据亦不认可，本院对该证据不予采纳。被上诉人提供的上述证据，不能证明一审认定的上诉人向被上诉人支付货款2222576元不包括2013年1月16日支付的10万元这一事实主张，上诉人的该异议不成立，本院不予采信；2.被上诉人在一审审理过程中已经向法院提交了有关2015年5月至2016年1月间，唐正华以个人名义一审被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司施工的“福达清理车间私人工程”的送货单，上诉人虽对此提出异议，但并未提供相应的反驳证据，本院对上诉人认为唐正华提供的货不是给原审被告广西华南建设集团有限公司桂林一分公司的事实主张不予采信。综上，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、上诉人尚欠被上诉人的货款数额是多少；二、上诉人是否应支付被上诉人逾期付款违约金。
关于焦点一，本院认为，上诉人对一审认定的被上诉人共向原审被告提供混凝土立方数，货款总额没有异议，只是对一审认定的还款数额有异议，认为一审判决认定上诉人支付给被上诉人的财务经理唐正华的三笔款项共计289605元不是支付本案货款错误，该款应计算为支付本案货款，以及一审认定的已支付货款少计算了上诉人已支付的货款10万元。对于被上诉人支付给唐正华的289605元是否是支付本案货款的问题，被上诉人在一审过程中提交了送货单，证明从2015年5月至2016年1月间，唐正华以个人名义为原审被告施工的“福达清理车间私人工程”供货，该送货单未计入被上诉人向原审被告的供货量中,且供货单所显示的货款数额、日期与上诉人支付给唐正华款项的数额、时间基本相符。由此可见，唐正华虽是被上诉人的工作人员，但其以个人名义向原审被告供货。原审被告认为其未承包“福达清理车间私人工程”，付给唐正华的货款289605元是支付本案货款的事实主张，未提供相应的证据证实，对上诉人的该事实主张，本院不予采纳。对于少算被上诉人已支付货款10万元的问题，上诉人称其2013年1月向被上诉人共支付货款2笔，即2013年1月16日支付15万元（其中10万元汇票，5万元现金），2013年1月17日支付10万元汇票。上诉人为此提供的证据两张汇票复印件，被上诉人对票号为22893336的汇票表示收到并认可，对票号为21437676的汇票不认可。对被上诉人不认可的汇票，上诉人未提供完整的背书情况，不能确认上诉人是否将该汇票背书支付给了被上诉人，上诉人应承担举证不能的法律后果，其主张2013年1月间向被上诉人用2张10万元汇票支付货款的事实主张，本院不予采纳。综上，一审判决上诉人尚欠被上诉人货款606036元正确，本院予以维持。
关于焦点二，本院认为，被上诉人于2016年7月14日向上诉人及原审被告发送《工作联系函》，要求2016年7月25日前付清剩余货款716036元。上诉人未提供其收到该函后对剩余货款提出异议以及要求被上诉人提供全部送货单的意思表示的相关证据。因此，上诉人与一审被告收到该《工作联系函》后没有积极回应被上诉人，上诉人主张其逾期支付货款，是由于结算时被上诉人单据不全造成的证据不足，理由不成立，本院不予采纳。一审判决上诉人从2016年7月26日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%计算利息至本判决规定的生效履行期限为止向被上诉人支付违约金并无不妥，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9860元（上诉人已预交）由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 郑文波
审判员 周秋莹
二〇一七年十二月××日
书记员 唐 挺