山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1078号
上诉人（原审被告）:山西大川建设有限公司，住所地太原市小店区学府街318号207-224号房。
法定代表人：张宏兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁佳，山西知达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1963年8月14日生，汉族，江苏省金坛市人，住。
委托诉讼代理人：孟铁虎，山西敦宇律师事务所律师。
上诉人山西大川建设有限公司因与被上诉人张国庆劳务承包合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2016）晋0726民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山西大川建设有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，重新审理，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作为一审原告的诉讼主体不适格。2016年5月27日，上诉人是与太原晋川建筑工程有限公司签订的《劳务分包合同》。2013年6月8日，上诉人也是收到太原晋川建筑工程有限公司的保证金50万元。2014年10月20日，上诉人返还太原晋川建筑工程有限公司的保证金10万元，收条上明确注明。以上证据证明，《劳务分包合同》的合同双方当事人为上诉人与太原晋川建筑工程有限公司而非张国庆，明确张国庆不具备上述主体资格，依法应当裁定驳回其的诉讼请求；2、被上诉人在太谷县劳动人事争议仲裁委员会太劳仲裁字（2016）第60号、第61号仲裁案件中，明确被上诉人张国庆系员工，而非实际劳务承包人。在一审审理过程中，上诉人当庭提供了上述证据再次证实被上诉人没有诉权，然而一审法院却置若罔闻；3、上诉人还向一审法院提交太原晋川建筑工程有限公司缴纳建筑团体意外保险的保险费票据、保险单，证实太原晋川建筑工程有限公司是当然的《劳务分包合同》之合同一方当事人，而非张国庆。张国庆并无主张要求上诉人返还其个人保证金40万元的诉权。二审庭审中，上诉人山西大川建设有限公司表示不再主张其上诉状上的上述事实与理由，其上诉理由变更为：上诉人另行在一审法院以被上诉人为被告，按照实际劳务承包合同关系提起了诉讼，要求对上诉人与被上诉人之间因履行劳务分包合同关系提起了诉讼，要求对上诉人与被上诉人之间应履行劳务分包合同产生的权利义务，以及应当结算的价款进行裁决。被上诉人缴纳的履约保证金，是保证双方签订的劳务分包合同全面履行的，如被上诉人出现违约情况，相应的违约责任应当从履约保证金中予以扣除，本案被上诉人履行劳务分包合同过程中，由于与其下属的木工班组负责人发生打架，导致合同无法继续履行，其实际只完成了地上七层以下的施工工作，七层以上至封顶部分工作并没有按约定完成，按照双方合同约定（合同第八页第十六项规定），由于被上诉人无法保证工期要求，上诉人与被上诉人协商解除了合同，根据该条约定，被上诉人只能按已完成工程量的70%进行结算，被上诉人所完成的施工面积实际为10741平米，双方在2014年8月23日对面积结算的价格以合同约定的290元每平米计算为3114890元，这个价格的30%应当作为违约金，由被上诉人承担总金额为93万余元，远超被上诉人缴纳的50万元履约保证金，所以被上诉人缴纳的履约保证金不应当返还。上诉人提起的劳务合同纠纷结算的诉讼一审法院已经受理，并且已经委托鉴定机构对双方履行合同应当结算的金额进行鉴定，该案涉及的内容已经包含了本案的履约保证金的处分，被上诉人在本案中撇开劳务合同全面履行的基本事实，单独就保证金提起诉讼，既不利于双方彻底解决纠纷，又增加诉累，无助于事情的彻底解决。
被上诉人张国庆辩称，本案现在是二审程序，上诉人突然将一审的上诉理由改变，我们不接受这种改变，因为在一审中上诉人答辩也是按照主体答辩的，本案仅是起诉的返还履约金的问题，不涉及其他工程量及结算款的问题，因为2014年打架事件发生之后，关于工程如何结算、保证金如何退还是经过太谷县公安局、太谷县劳动人事局、太谷县住建局以及上诉人与被上诉人多家协调达成工程如何结算，最后各方签字形成个结算单，现在上诉人的理由又要推翻原来的结算，且一审审理该案的时候从来没有提到关于变更上诉理由，作为二审程序我们不接受这种变更理由，也不符合法律规定，因为二审审查的是一审过程中的事实认定与法律适用，突然变更与一审的答辩理由是完全不相同的，所以我们不接受该上诉理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张国庆向一审法院起诉请求：要求山西大川建设有限公司立即退还保证金40万元及利息损失6.8万元；诉讼费用由山西大川建设有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月27日张国庆借用太原晋川建筑工程有限公司资质与山西大川建设有限公司订立劳务分包合同，采用大清包的方式承揽太谷县龙湖金谷3号楼的施工工程。合同第五条第八款约定：本合同签订后三月内，乙方向甲方交纳履约保证金50万元，具体返还办法为：主体地上十层封顶后返还25万元，主体封顶后返还15万元，工程完工后返还10万元。2013年6月8日张国庆支付山西大川建设有限公司保证金50万元，山西大川建设有限公司为张国庆出具了收款收据，内容为：今收到太原晋川建筑工程有限公司保证金伍拾万元。此后张国庆即依约施工，至2013年8月底张国庆、山西大川建设有限公司因施工发生纠纷，中止了合同的履行，2014年8月由于农民工工资未及时支付等问题，造成民工上访，经太谷县公安局、太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县人力资源和社会保障局协调解决。张国庆、山西大川建设有限公司针对工程总价进行了核定结算，并且双方签字认可出具了张国庆完成工程款结算明细，并且山西大川建设有限公司表示同意支付工程款和保证金。并于2014年10月20日山西大川建设有限公司龙湖金谷项目负责人尚政支付给张国庆妻子耿小美履约保证金10万元，耿小美按尚政的要求出具了收条，内容为：今收到山西大川建设有限公司返还太原晋川建筑有限公司（张国庆）太谷龙湖金谷3号楼劳务履约保证金壹拾万元，收款人张国庆（代耿小美）。此后张国庆向山西大川建设有限公司要求退还支付剩余40万元保证金未果，故诉至一审法院要求山西大川建设有限公司退付其保证金40万元，并赔偿其利息损失6.8万元。山西大川建设有限公司则以张国庆并非合同主体，合同主体应为太原晋川建筑工程有限公司，张国庆主体不适格为由，主张应依法驳回张国庆的起诉。一审法院认为：虽本案分包合同是山西大川建设有限公司与太原晋川建筑工程有限公司所立，张国庆只作为委托代理人签名，山西大川建设有限公司收取50万元保证金收据中书写的是收取太原晋川建筑工程有限公司的收据，但根据张国庆所举证据：第一，收据现由张国庆掌握；第二，在山西大川建设有限公司2014年8月22日给太谷县建设局、公安局、明星派出所、龙湖地产的关于解决龙湖金谷3号楼复工报告中也载明张国庆系龙湖金谷3号楼工程的劳务承包人；第三，通过太谷县住房保障和城乡建设管理局与太谷县人力资源和社会保障局的情况说明以及在太谷县住房保障和城乡建设管理局组织下的清算明细，耿小明所立退还保证金收据，这些证据形成证据链条，足以证实张国庆系实际的劳务承包人，以及张国庆向山西大川建设有限公司交纳50万元保证金的事实存在，因此对于山西大川建设有限公司认为张国庆主体不适格的辩解该院不予采信。既然山西大川建设有限公司在相关单位协调解决时承诺退还张国庆保证金，并已于2014年10月20日退付张国庆10万元，山西大川建设有限公司就应信守承诺退还张国庆剩余保证金40万元，因之对于张国庆诉讼要求退还其履约保证金之诉讼请求，依法应予支持；对于张国庆主张要求山西大川建设有限公司支付利息损失之请求，因双方并没有支付利息之约定，该院不予支持，故此依据《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：（一）山西大川建设有限公司在判决生效后十日内退付张国庆履约保证金400000元；（二）驳回张国庆的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题是：上诉人山西大川建设有限公司应否向被上诉人张国庆退还本案所涉40万元的履约保证金。本案中，张国庆借用太原晋川建筑工程有限公司的资质与山西大川建设有限公司订立劳务分包合同后，山西大川建设有限公司向张国庆收取了50万元的履约保证金。双方在合同履行过程中因施工发生纠纷，中止了合同的履行。而后又经太谷县公安局、太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县人力资源和社会保障局协调解决，张国庆、山西大川建设有限公司针对工程总价进行了核定结算，最终由双方签字认可出具了张国庆完成工程款结算明细，山西大川建设有限公司表示同意支付工程款和保证金，且于2014年10月20日山西大川建设有限公司已向张国庆退还履约保证金10万元。以上事实清楚，证据确凿。本院认为，上诉人山西大川建设有限公司应当秉持诚实守信的原则，履行双方约定，向张国庆退还本案剩余的履约保证金40万元。对于山西大川建设有限公司二审期间当庭变更其上诉理由所提出的，其已另行提起诉讼要求对劳务分包合同中的工程款进行结算之上诉理由，本院认为，一则双方已经在太谷县公安局、太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县人力资源和社会保障局等多部门的组织下对相关工程款进行了结算，并形成了双方签字认可的工程款结算明细，上诉人目前并未提供相关证据推翻该结算书；二则本案的履行并不影响其另诉的进行。故本院对上诉人所持该上诉理由不予采纳，并对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人山西大川建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 元晓鹏
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一七年十一月二十日
书记员 介 楠