安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00116号
上诉人（原审被告）：霍邱县兴业融资担保有限责任公司。
法定代表人：吕保安，该公司总经理。
委托代理人：吴中，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：林述雄。
委托代理人：孙泳，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人霍邱县兴业融资担保有限责任公司（以下简称兴业公司）与被上诉人林述雄民间借贷纠纷上诉一案，前由安徽省霍邱县人民法院于2013年9月30日作出（2013）霍民二初字第00304号民事判决，兴业公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托代理人吴中、被上诉人林述雄的委托代理人孙泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林述雄诉称：2013年3月27日，原、被告和六安正大汽车销售服务有限公司（以下简称正大公司）签订委托发放借款合同书，约定原告作为出借方，正大公司作为借款方，被告作为担保方和发放借款方，将4000000元借给正大公司，期限为一个月，利息为月息2%。合同签订后，原告于当日将借款汇入被告账户，被告出具了书面保函，承诺承担本息、诉讼费、律师费、差旅费等连带清偿责任。后被告将该笔借款支付正大公司。借款后经原告多次催要，被告归还本金4000000元，但合同期内的利息未予支付。请求判令被告支付借款利息119999元，并承担律师费10000元及诉讼费。
兴业公司辩称：原告向兴业公司汇款4000000元属实，但兴业公司未将该款支付给正大公司，也没有与原告签订担保合同。如果兴业公司向正大公司发放借款4000000元，那么原告会将兴业公司与正大公司一起列为共同被告，现原告只诉讼兴业公司而没有起诉正大公司，说明原告陈述的事实根本不能成立。请法庭查实后对原告的诉请予以驳回。
林述雄向原审法院提供的证据为：证据一、身份证，证明原告主体资格和身份情况；证据二、委托发放借款合同，证明原、被告间的借款合同关系、担保责任、借款利息、还款期限、违约责任等；证据三、担保函，证明被告担保责任、担保金额及担保范围等；证据四、转账记录，证明原告转账时间、金额、转账方式；证据五、查询单，证明原告转账金额、收款人名称、转账日期；证据六、银行卡客户交易查询单，证明被告偿还借款本金金额及日期；证据七、交易查询单，证明原告交易账户号码、时间；证据八、律师费、诉讼费发票，证明原告为主张权利开支的费用；证据九、委托发放借款合同，证明原、被告间的借款合同关系、担保责任、借款利息、还款期限、违约责任等。
兴业公司向原审法院提供的证据为：证据一、营业执照、组织机构代码证，证明兴业公司的经营范围中没有委托放款业务。
原审法院的认证意见为：原告提供证据一系公安机关出具，具有真实性、合法性、关联性；证据二委托发放借款合同与其提供的证据九互相印证，具有真实性、合法性、关联性；证据三担保函系复印件，真实性、合法性、关联性不予认定；证据四转账记录、证据五查询单、证据六银行卡客户交易查询单、证据七交易查询单，均系银行出具，证实了原告转账交易及被告还款情况，被告对此无异议，真实性、合法性、关联性应予认定；证据八律师费、诉讼费发票，其中律师费在委托发放借款合同中约定不明确，真实性、合法性、关联性不予认定，诉讼费发票系法院出具，真实性、合法性、关联性应予认定；证据九委托发放借款合同，系被告在合同复印件上加盖公章后所出具，该证据中注明的合同内容与合同原件中注明的合同内容一致，真实性、合法性、关联性应予认定。
被告提供的证据一营业执照、组织机构代码证，系行政机关出具，真实性、合法性、关联性应予认定。
原审法院经审理查明：2013年3月27日，林述雄、正大公司及兴业公司签订委托发放借款合同，约定：借款单位为正大公司，出借人为林述雄，担保单位为兴业公司；林述雄委托兴业公司向正大公司发放借款金额为人民币4000000元；借款期限从2013年3月27日至2013年4月27日，在签订协议之时，上述款项林述雄已经打入兴业公司账户，双方不再另立字据；借款利率按月息2%计算，付息方式为每月支付一次，由正大公司直接支付给林述雄；兴业公司应负责将借款发放给正大公司，并监督正大公司将借款用于约定用途；三方权责及争议解决方式为借款期限届满如正大公司无法完成偿还义务，应属违约，兴业公司应无条件偿还该笔借款及相关利息，兴业公司承诺对本合同的借款承担连带清偿责任，直到此借款本息全部还清，兴业公司连带担保责任才能解除。合同签订后，原告通过中国工商银行向被告账户中汇款4000000元。后被告于2013年5月7日、2013年5月16日分别向原告账户中汇款2000000元，合计4000000元。因正大公司及被告均未向原告支付合同中约定的利息，遂引起诉讼。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担相应的民事责任。原告林述雄与被告兴业公司签订委托发放借款合同后，双方即应按照合同约定履行义务。林述雄依约将4000000元汇入兴业公司账户后，无论兴业公司是否向正大公司发放了借款，均应按照合同约定为正大公司向林述雄偿还借款本息承担担保责任。同一债权即有债务人又有保证人时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，故林述雄诉请兴业公司支付借款利息，应予支持。利息的数额，可按合同中约定的利率计算，即4000000元×2%=80000元。林述雄诉请中超过合同约定的部分利息，因未在借款合同中约定，且兴业公司在借款合同到期后不久即偿还了借款本金，故对该部分诉请，不予支持。兴业公司辩称其未将该款支付给正大公司、也没有与原告签订担保合同等意见，理由不足，不应采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定判决：一、被告霍邱县兴业融资担保有限责任公司偿付原告林述雄借款利息80000元，于判决书生效后三日内一次性付清；二、驳回原告林述雄其他诉讼请求。案件受理费2700元，由原告林述雄负担1000元，被告霍邱县兴业融资担保有限责任公司负担1700元。
兴业公司对上述判决不服，向本院提出上诉称：林述雄委托兴业公司发放贷款给正大公司，兴业公司承担保证责任。但因借款安全性问题，兴业公司没有将款项借给正大公司。既然借款事实没有成立，兴业公司不应该承担任何担保责任。原审法院未查明兴业公司是否将借款转入正大公司账户，也未认定兴业公司承担的是委托责任还是担保责任，就判决兴业公司承担支付利息的保证责任，属认定事实不清，适用法律错误。同时，一审法院如果判决兴业公司承担支付利息的保证责任，就应该全部支持林述雄诉讼请求，但一审法院判决部分支持林述雄的诉讼请求，也属认定事实不清，适用法律错误。
兴业公司向本院提供的新证据为：正大公司出具的情况说明，证明正大公司没有收到该笔借款。
林述雄辩称：兴业公司未向正大公司发放贷款属自身违约，以此作为不承担担保责任及不支付利息的理由不应支持。
通过庭审，林述雄对兴业公司提供新证据的质证意见为：对正大公司出具的情况说明的三性无异议，但林述雄已履行出借义务，兴业公司未向正大公司发放贷款属自身违约，不能作为其不承担担保责任不支付利息的抗辩理由。
本院对兴业公司提供新证据的认证意见为：情况说明的真实性、合法性、关联性林述雄无异议，应予认定。
二审期间，当事人在二审所举证据与一审相同，相对方的质证意见同一审。本院的认证意见与一审一致。
二审查明：兴业公司的经营范围不包括委托发放借款业务。林述雄将4000000元通过银行汇入兴业公司账户后，兴业公司未将该笔款项支付给正大公司。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：林述雄、兴业公司、正大公司签订委托发放借款合同后，林述雄将借款汇入兴业公司，但兴业公司未将借款发放给正大公司，因此，正大公司与林述雄之间未形成借贷关系。合同约定兴业公司为正大公司借款承担连带清偿责任，因正大公司与林述雄之间未形成借贷关系，故兴业公司与林述雄、正大公司之间未形成担保合同关系。原审法院以兴业公司应依约承担担保责任为由，判决兴业公司支付利息不妥，应予纠正。但兴业公司明知自己的业务范围不包括委托发放借款业务，仍然超越其经营范围与林述雄签订委托发放借款合同，存在明显过错，其为规避风险未将借款发放给正大公司，应属违约，因此兴业公司对其违约行为给林述雄造成的损失应承担赔偿责任。林述雄因兴业公司的违约行为造成损失为合同当事人按合同约定履行后，林述雄应取得的利息收入，即80000元（4000000×1×2%）。综上，一审判决理由错误，但判决结果正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，不应采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由霍邱县兴业融资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。