浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5742号
上诉人（原审被告）：金华市鼎泰汽车服务有限公司，住所地金华市金华山旅游经济区赤松镇下杨村。
法定代表人：叶林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王霞，浙江金哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，营业场所：金华市婺城区中山路293号。
法定代表人：毛新龙，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：李桥，女，系该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：项宝宣，女，1970年3月9日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：毛长征，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麻文艳，女，1984年5月10日出生，汉族，住金华市婺城区。
上诉人金华市鼎泰汽车服务有限公司（以下简称鼎泰公司）、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保金华分公司）因与被上诉人项宝宣、麻文艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
鼎泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回项宝宣对我方的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判定“鼎泰公司作为本案所涉事故车辆的所有人及管理人，未对工作人员及车辆使用等进行有效管理，对事故的发生存在过错，根据过错程度依法酌定鼎泰公司在麻文艳赔偿款额中承担40%的责任”于法无据。1.虽然鼎泰公司对于本案交通事故的发生并无过错。对于车辆的管理，鼎泰公司在公司内部是指定公司员工孙某（其具备合法的驾驶资格）为浙Ｇ×××××号车辆的驾驶员，并将该车辆钥匙交由孙某保管。根据孙某的证言，事发当天系麻文艳向孙某借用了该车辆驾驶。孙某作为浙Ｇ×××××号车辆的实际控制人和使用人，虽然其在车辆交给麻文艳驾驶之前未先征得公司领导的同意，但孙某对于麻文艳是否具备驾驶资格的情形已经尽到了严格的审查注意义务。2.对于认定机动车所有人或者管理人其损害的发生是否存在有过错《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条有明确规定。本案中，鼎泰公司所有的浙Ｇ×××××号车辆是合格的可正常上路行驶的车辆；肇事驾驶员即麻文艳具备合法的驾驶资格，其不存在规定中不能驾驶机动车的情形；无论我方或者浙Ｇ×××××号车辆的实际控制人（使用人）孙某对本次交通事故的发生均没有任何过错。我方不应承担赔偿责任。二、一审判定非医保费用按15%的比例计算过高，非医保费用不应当由我方承担。根据市中院的规定，非医保用药需结合实际情况，按10%-15%的比例酌定费用。根据项宝宣提供的用药清单，其非医保费用并未达到医疗费总额的15%。且人保金华分公司也未举证证明非医保费用不属于商业险的理赔范围。三、一审判定由我方承担案件受理费不合理。我方对于本案交通事故的发生没有过错，受理费不应当由我方承担。
人保金华分公司辩称，一、一审法院关于非医保用药按15%比例计算合法有据，保险人在交强险及商业险范围内，根据合同条款的约定均不承担赔偿责任。二、对鼎泰公司第一点上诉理由没有异议。三、一审诉讼费应当由实际侵权人承担。
项宝宣辩称，一、我方认为一审认定事实清楚，程序合法。鼎泰公司在该交通事故中是有过错的，肇事车辆和驾驶员都是鼎泰公司员工。在一审中虽鼎泰公司及其相关证人证明麻文艳没有经公司允许驾驶车辆，我方认为鼎泰公司在一审时出庭证人为该公司员工和其有利害关系，我方认为一审的证人证言不符合客观事实。从肇事时间看是在2017年3月15日下班时，是孙某将钥匙给麻文艳，从整体看均是其内部管理问题，在该事故中鼎泰公司及其员工发生事故，项宝宣是没有责任的。鼎泰公司是存在过错。二、麻文艳作为公司员工，其行为后果应当由公司承担。不仅公司有过错，且对员工发生过错也要承担责任。三、一审判定非医保是合理的。
麻文艳未作答辩。
人保金华分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判人保金华分公司仅在交强险责任范围内承担赔偿责任。2.由鼎泰公司、麻文艳、项宝宣承担本案上诉费用。事实与理由：一、一审项宝宣的损失不属于商业险的保险责任范围，一审判决人保金华分公司在商业险范围内承担赔偿责任系错误的。从法律规定来看：很据《保险法》第六十五条“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。保险公司承担的责任范围系被保险人对第三者依法应负赔偿责任。结合《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条第二项“被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人”，将被保险人明确限定在投保人及其允许的合法驾驶人。除此之外，均不属于保险责任主体范围。从合同约定来看：《机动车第三者责任保险》保险责任的约定明确：保险期限内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任。商业三者险也将保险责任主体范围约定在被保险人及其允许的驾驶人。从上述法律规定和合同约定够可以明显看出，不管是交强险还是商业三者险均系对投保人及其允许的合法驾驶人依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。从合同相对性来看，无论是交强险还是商业三者险，保险公司与被保险人才是保险合同的当事人，双方系合同关系。虽然法律规定给第三者可以直接向保险公司要求承担必须赔付责任，但保险公司所承担的并非是侵权责任，而是替代责任。保险公司所承担的保险责任仍然在被保险人与保险公司所签订的保险合同约定范围之内。同样的，第三者在享有依法向保险公司要求承担保险赔付责任的同时，也受到保险合同保险范围、保险金额、免责条款等约束。一审法院已经在判决书中明确麻文艳并非本案的投保人、被保险人，更非被保险人鼎泰公司允许的驾驶人。而保险公司与被保险人约定的承保范围是被保险人、被保险人允许的驾驶人，此外，法律规定保险公司的常保范围也是投保人、被保险人、被保险人允许的驾驶人。本案的侵权责任主体系麻文艳，不在保险公司的承保的主体范围之内。二、一审法院判决我方在交强险医疗项下优先承担非医保费用系错误的。从法律和法规来看，因交通事故产生的医疗费，保险公司只在医保范围内负责赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织指定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”，以及《道理交通事故受伤人员临床诊疗指南》中关于“道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”的第三条“在道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和适用医药材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。”从以上规定中可以看出，我方只需承担医保范围内的费用。从保险合同的约定来看，非医保费用不应当由保险公司承担。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》中第十九条规定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国际基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金。”由此，可以看出保险公司与被保险人之间在保险合同中已明确约定保险公司所要承担的医疗费的赔付范围，非医保范围保险公司不予赔偿。而且保险公司已经履行了告知义务，根据意思自治，该合同合法有效所以非医保范围内用药应该核减。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。
鼎泰公司辩称，一、人保金华分公司上诉的拒赔理由不能成立，我方公司为肇事车辆向人保金华分公司投保了交强险及商业三者险，我公司对该车辆在投保时没有指定驾驶员，在双方保险合同中没有特定驾驶员，肇事车辆在实际使用过程中鼎泰公司为了便于管理在公司内部指定该车辆驾驶员是孙某，并将车辆钥匙给其保管，因此，孙某是该车辆的实际控制人和使用人。人保金华分公司提到的“非被保险人允许的驾驶人”驾驶被保险车辆发生事故的，造成损失保险公司拒赔，该条款设置的目的是针对那些没有经任何人允许擅自偷拿车钥匙和偷开车辆的行为，我方认为，麻文艳使用车辆的情形并不等同于人保金华分公司在上诉状提到的非被保险人允许的驾驶人的该情形。一审中孙某作为证人出庭其证言表明是下班后麻文艳向其借该车辆用，麻文艳驾驶该车辆是经孙某同意并允许的，只是孙某将车辆借给麻文艳使用之前没有事先向公司领导说明，且麻文艳也是鼎泰公司员工，孙某没有将车借公司员工之外的人驾驶。虽，麻文艳驾车行为不是履行职务行为，但孙某将车辆借给有合法驾驶资格的麻文艳驾驶的行为，并没有增加保险公司风险。二、目前为止，保险公司也没有提供相应证据证明其已就相应免责条款向投保人或者是被保险人尽到明确说明义务。综上，我方认为保险公司以此作为事故拒赔理由依据不足。三、非医保用药同我方上诉状意见。
项宝宣辩称，同意鼎泰公司的答辩意见。
麻文艳未作答辩。
项宝宣向一审法院起诉请求：1.麻文艳、鼎泰公司连带赔偿医疗费用301549.90元；2.人保金华分公司在保险责任限额内予以赔偿；3.诉讼费用由麻文艳、鼎泰公司、人保金华分公司负担。
一审法院认定事实：2017年3月15日，麻文艳驾驶浙Ｇ×××××号小型普通客车沿东十线由西往东行驶。17时20分许，行至金华市金东区顺风快递公司路段分流岛时往二环南路兰溪方向行驶，在超越前方同向行驶的项宝宣驾驶的电动自行车（户籍管理号K110462）时发生刮擦，造成项宝宣受伤及电动自行车损坏的交通事故。金华市公安局交通警察支队直属二大队作出金公交直二〔2017〕第00028号道路交通事故认定书，认定：麻文艳驾驶车辆超车时未按规范操作，是导致事故发生的根本原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，承担事故的全部责任；项宝宣无责任。项宝宣受伤后被送往文荣医院住院治疗，3月21日转至金华市中心医院，4月27日转至武警浙江总队杭州医院，6月12日转至浙江大学医学院附属第二医院；2017年3月15日至6月19日期间，项宝宣支出医疗费用合计301549.90元。另查明，浙Ｇ×××××号小型普通客车登记所有人为鼎泰公司，在人保金华分公司投保交强险、商业三者险（责任限额1000000元）及不计免赔险等险种，本案所涉交通事故发生在保险期间内；麻文艳为项宝宣垫付医疗费60000元（其中30000元为麻文艳从鼎泰公司领取），人保金华分公司在交强险医疗费赔偿限额内先行偿付10000元。
一审法院认为，交警部门作为公安机关的交通管理部门就本案所涉交通事故作出的事故认定书客观、真实，在没有其他足以反驳的相反证据和理由的情况下，依法予以采信。麻文艳因驾驶机动车发生交通事故致使项宝宣损害，依法应当承担赔偿责任。鼎泰公司为本案所涉事故车辆的登记所有人，并辩称麻文艳非因履行工作职责且未经允许驾驶该车辆发生交通事故造成损害，应当由其自行承担赔偿责任。本案中，麻文艳为鼎泰公司的员工，其劳动合同载明的工作岗位为客户服务专员，结合鼎泰公司补强提供的《公司岗位责任制及考核制度》确定的工作任务；同时，本案所涉交通事故发生时间为2017年3月15日17时20分，并结合证人孙某的证人证言，应当认定麻文艳未经鼎泰公司允许使用车辆，而非工作时间或者从事工作过程中发生的交通事故。鼎泰公司作为本案所涉事故车辆的所有人及管理人，未对工作人员及车辆使用等进行有效管理，对事故的发生存在过错，一审法院根据过错程度依法酌定鼎泰公司在麻文艳赔偿款额中承担40%的责任。人保金华分公司作为本案所涉事故车辆的保险人，依法应当在保险责任限额内承担赔偿责任。关于项宝宣起诉主张的医疗费301549.90元，其中住院期间的伙食费1589元和陪客费用190元应当予以扣减，一审法院按照299770.90元予以认定；综合考虑本案实际情况，非医保费用依法酌定比例为15%，在交强险医疗费赔偿限额内优先偿付，超出限额部分的34965.64元由麻文艳、鼎泰公司承担。鉴于麻文艳为项宝宣垫付医疗费60000元以及其中30000元为麻文艳从鼎泰公司领取的事实，扣减麻文艳、鼎泰公司应当各自承担的赔偿款额和诉讼费用后，余款从人保金华分公司赔偿款中予以退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、人保金华分公司在保险责任限额内赔付项宝宣医疗费264805.26元；扣除先行赔付的10000元，余款254805.26元于判决生效之日起十日内履行完毕（其中230774.90元赔付项宝宣，8418.62元退还麻文艳，15611.74元退还鼎泰公司）。二、麻文艳赔偿项宝宣医疗费20979.38元，款已履行。三、鼎泰公司赔偿项宝宣医疗费13986.26元，款已履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回项宝宣的其他诉讼请求。案件受理费2008元，减半收取计1004元，由麻文艳负担602元，金华市鼎泰汽车服务有限公司负担402元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于鼎泰公司是否存在过错的问题。本案所涉事故车辆系鼎泰公司所有，鼎泰公司对该车辆应尽到管理职责。鼎泰公司的员工麻文艳在非工作时间驾驶车辆，事故发生时案涉车辆并非鼎泰公司指定的车辆管理人驾驶。故一审法院认定鼎泰公司未对工作人员及车辆使用等进行有效管理，酌定其承担40%的责任，并无不当。二、关于人保金华分公司是否应当承担商业险的保险责任问题。人保金华分公司上诉主张，麻文艳并非投保人鼎泰公司允许的合法驾驶人，根据保险条款其商业险责任应当免除。但人保金华分公司未提供证据证明其对该免责条款已向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。人保金华分公司关于商业险免责的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于非医保费用的问题。一审法院已按案件实际情况酌定非医保用药的数额，并认定扣除交强险优先赔付的10000元后，余额按照过错比例由麻文艳、鼎泰公司直接赔偿，其裁量并无不当。
综上所述，鼎泰公司、人保金华分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2008元，由金华市鼎泰汽车服务有限公司负担400元，由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担1608元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年二月五日
代书记员 张 益