.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁05民终560号上诉人（原审原告）：吴吉军，男，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：方少婕，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：陈春香，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：何全红，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：蒋艳，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：利凤霞，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：刘丽芳，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：孟永枝，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：沈锐，男，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：孙秀娟，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：王爱红，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：王秀莲，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：杨蓉，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：杨占先，男，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：张翠霞，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：张国霞，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人（原审原告）：张耀华，男，住宁夏回族自治区中卫市。共同诉讼代表人：吴吉军。共同委托诉讼代理人：赵海丽，宁夏大远律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：中卫沙坡头假日酒店（有限公司），住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区迎水桥镇沙坡头村。法定代表人：田智德，该公司总经理。委托诉讼代理人：任欲晓，宁夏永合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：夏建波，男，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。上诉人王秀莲、利凤霞、刘丽芳、陈春香、何全红、吴吉军、孟永枝、张耀华、杨占先、杨蓉、蒋艳、沈锐、张国霞、方少婕、王爱红、张翠霞、孙秀娟（以下简称王秀莲、利凤霞等17人）因与上诉人中卫沙坡头假日酒店（有限公司）（以下简称假日酒店）劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人王秀莲、利凤霞等17人及其诉讼代表人吴吉军、共同委托诉讼代理人赵海丽，被上诉人假日酒店的委托诉讼代理人任欲晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王秀莲、利凤霞等17人上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初630号民事判决，依法改判假日酒店向王秀莲、利凤霞等17人支付经济补偿金298767.49元、加班费530412.65元等，并补缴欠缴的社会保险；2.一、二审诉讼费等相关费用由假日酒店承担。事实和理由：1.王秀莲、利凤霞等17人在假日酒店处的工作年限为少则两年，多则十年之久。在王秀莲、利凤霞等17人提起劳动仲裁前一个月，假日酒店告知王秀莲、利凤霞等17人不必来上班也不会发放任何形式的劳动报酬。到了十月份工资发放日，即2016年11月15日假日酒店未支付10月份工资，故王秀莲、利凤霞等17人于2016年11月20日提起劳动仲裁。从王秀莲、利凤霞等17人提交的工资流水显示，假日酒店很多月份向王秀莲、利凤霞等17人支付几百元工资，就在王秀莲、利凤霞等17人提起劳动仲裁之前的一个月，即2016年10月的工资，假日酒店发放的工资仅几百元，远低于社会平均工资，而一审法院对该事实未予认定不当。2.一审判决认定事实前后矛盾。一审判决未采信王秀莲、利凤霞等17人提交的考勤表的复印件，采信了假日酒店提交的工资表，并认为是反证，但假日酒店的证据不是用来推翻王秀莲、利凤霞等17人未加班的事实，而是证明加班费已经支付的事实，由此，王秀莲、利凤霞等17人提交的考勤表能够证明加班的事实。假日酒店辩解已经支付加班费，其提交的工资表未能实现证明目的，故应当承当不利后果。3.一审认定王秀莲、利凤霞等17人的12个月平均工资有误。实际上假日酒店存在欠付2016年10月工资的情形。故前十二个月计算平均工资应当以2016年9月之前未拖欠工资为标准计算。4.一审判决适用法律错误。首先，关于经济补偿金补偿年限。除沈锐、杨占先之外的其他15人假日酒店应支付经济补偿金。经济补偿金的计算，一审参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条计算违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。故关于经济补偿金的计算应当按照劳动者在本单位的工作年限支付，而并非按照违法年限。因此，一审法院对经济补偿金的计算适用法律错误。其次，关于请求补缴社保是否属于人民法院民事案件审理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，关于劳动争议案件的收案范围，则对《中华人民共和国劳动法》第二条和《企业劳动争议处理条例》第二条作了扩大解释，将用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中，因劳动权利和劳动义务发生的所有纠纷，全部纳入人民法院受理的案件范围之内。因此，社会保险费纠纷应当作为劳动争议案件受理。假日酒店上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2017)宁0502民初630号民事判决第二项，改判驳回王秀莲、利凤霞等17人经济补偿金的诉讼请求；2.上诉费由王秀莲、利凤霞等17人承担。事实与理由：1.一审认定王秀莲、利凤霞等17人进入假日酒店处工作的时间有误。一审判决认为假日酒店在一审中提交的统计表与王秀莲、利凤霞等17人提交的招收转入职工备案登记表、劳动合同中显示的时间不尽一致，没有依据劳动合同和备案信息认定入职时间，但按照王秀莲、利凤霞等17人的自述和自己填写的招收转入职工备案登记表记载时间认定入职时间，认定的该事实与实际事实、证据不符。2.一审判决认定假日酒店未为王秀莲、利凤霞等17人缴纳部分期限的社会保险时间错误。《中华人民共和国劳动合同法》给予了用人单位签订合同、办理社会保险一个月的时间，因此，假日酒店给王秀莲、利凤霞等17人漏缴的时间段为：吴吉军、方少婕为2008年2月-2008年7月（6个月）、刘丽芳、王爱红2012年2月-2012年3月（2个月）、杨蓉2009年4月-2009年8月(5个月)、张翠霞2012年6月-2014年5月（2年）、张国霞2012年5月-2012年6月（2个月）、张耀华2008年2月-2008年12月(11个月)，何全红、蒋艳、王秀莲三人不欠缴。一审判决以王秀莲、利凤霞等17人自述的时间开始计算社会保险起始时间缺乏依据。3.一审判决经济补偿金适用法律错误、判决结果错误。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了仲裁时效，而一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，确定经济补偿金的仲裁时效，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》是全国人大常委会通过的法律，而最高院的司法解释仅仅是规范性文件，不论从时间上，还是效力上，都应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定；其次，一审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项并未规定劳动者解除劳动合同的具体时间，从而认为劳动者要求经济补偿金不受劳动时效限制不当。该条法律虽未规定劳动者解除劳动合同的具体时间，但是本案争议的焦点并不是合同解除的时间，而是经济补偿金能否得到支持。既然要求支付经济补偿金，必然涉及到劳动仲裁时效的问题，《中华人民共和国劳动合同法》虽未对仲裁时效做出规定，但是在其后实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据上述法律规定，劳动仲裁时效从知道或者应当知道时开始计算。假日酒店虽然存在漏缴的行为，但在之后都为王秀莲、利凤霞等13人办理了社保，从漏缴之日王秀莲、利凤霞等13人就知道或应当知道其权利被侵犯，但是其一直未提出，直至2016年11月，其请求早已超过1年的劳动仲裁时效期。一审判决直接引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定认为劳动合同的解除时间法律未做出规定，从而认为劳动者要求经济补偿金的请求也未超过劳动仲裁时效的观点错误。再次，一审判决引用《中华人民共和国社会保险法》第十五条一款的规定，从而认为假日酒店的行为导致王秀莲、利凤霞等17人未来享受养老保险待遇时受到影响，假日酒店的违法行为不应视为已经完成的状态，而是不法状态的一种持续，同时将经济补偿年限向后延期了1年是错误的。假日酒店的违法行为是终止还是持续，并不是《中华人民共和国社会保险法》调整的，而是由当事人的行为决定的。当假日酒店给王秀莲、利凤霞等13人开始缴纳社会保险后，其违法行为已经终止，至于之前漏缴的部分属于当事人的违法行为造成的损失，劳动者可在一年之内行使权利，但绝不能认为违法行为还在持续。否则，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的1年的劳动仲裁时效就无任何异议。对于假日酒店给王秀莲、利凤霞等17人漏缴养老保险造成王秀莲、利凤霞等17人未来享受养老保险待遇产生影响，法律及司法解释一般用承担损失和经济补偿来惩罚用人单位。但在劳动者不及时主张经济补偿金的情况下，超过1年劳动仲裁时效后，劳动者虽可主张，但是已不享有胜诉权。最后，一审判决认定”经济补偿年限的合理截止日期应为假日酒店违法行为后的1年”，没有法律依据，综上，支持假日酒店的上诉请求。假日酒店针对王秀莲、利凤霞等17人的上诉辩称：王秀莲、利凤霞等17人的上诉请求不能成立，应当驳回。理由如下：（一）假日酒店在每年十月份后不支付劳动报酬与客观事实不符。因假日酒店的经营场所位于中卫市沙坡头旅游景区，每年十月份至来年三月处于旅游淡季，除了中高层的管理者外，假日酒店与劳动者协商在此期间不提供劳动，劳动者的工资按平时的50%发放，如需上班，单另支付加班工资对此事实王秀莲、利凤霞等17人均已知晓且认可。因此王秀莲、利凤霞等17人提出假日酒店未支付10月份工资，又无法上班才提起劳动仲裁的理由不能成立，与客观事实不符。（二）1.关于王秀莲、利凤霞等17人上诉提出假日酒店发放部分月份工资低于最低社会平均工资的问题，最低工资是指劳动者在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，在旅游淡季，本案劳动者并未向假日酒店提供正常的劳动，所以不适用最低工资的规定。2.关于加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任......”之规定，本案中，王秀莲、利凤霞等17人提交的证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的后果。且假日酒店在一审中提供的《工资表》可以证实，已经向王秀莲、利凤霞等17人支付了相应的加班费，或者以安排补休、淡季放假等方式进行了补偿。3.关于补缴养老保险的问题。根据2011年3月9日最高人民法院《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复即法研（2011）31号》文件、《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》及《中华人民共和国社会保险法》第八十六条等有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。王秀莲、利凤霞等17人针对假日酒店的上诉辩称：假日酒店的上诉请求不能成立，应以驳回。理由如下：1.一审判决认定王秀莲、利凤霞等17人进入假日酒店工作的时间正确，职工备案登记表可以证明上述事实。2.关于经济补偿金的支付的问题。一审判决假日酒店应当支付王秀莲、利凤霞等17人经济补偿金正确，但对经济补偿金的计算方法适用错误。未支持沈锐、杨占先的经济补偿金不当。根据假日酒店在一审中提交的工作发放表明细统计，2016年9月之前，核对吴吉军的基本工资为3700元，10月为2446元，11月为1850元；杨蓉9月前为2700元，10月工资为1785元，11月为1350元；刘丽芳9月前为1600元，10月工资为1058元，11月为800元；王秀莲9月前为1850元，10月工资为1058元，11月为925元；王爱红9月前为1500元，10月工资为991.94元，11月为750元；何全红9月前为1220元，10月工资为806.77元，11月为610元；利凤霞、孙秀娟、张国霞三人9月前为1220元，10月工资为806.77元，11月为610元；沈锐9月前为1800元，10月工资为1190元，11月为900元；张耀华9月前为4152元，10月工资为4150元，11月为1436元；方少婕9月前为2250元，10月工资为1487元，11月为1125元；杨占先9月前为1800元，10月工资为1190元，11月为900元；陈春香、蒋艳9月前为1220元，10月工资为806元，11月为610元；孟永枝、张翠霞9月前为1220元，10月工资为1220元，11月为610元（2016年度工作发放情况），假日酒店减半发放工资。3.王秀莲、利凤霞等17人主张的经济补偿金并未超过诉讼时效，对此一审法院适用法律正确。王秀莲、利凤霞等17人一审诉讼请求：1.解除王秀莲、利凤霞等17人与假日酒店之间的劳动关系；2.判令假日酒店向王秀莲、利凤霞等17人支付经济补偿金共计298767.49元；3.判令假日酒店为王秀莲、利凤霞等17人补缴养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等社会保险并承担相应的滞纳金；4.判令假日酒店向王秀莲、利凤霞等17人支付2006年至2016年10月各项加班工资530412.65元；5.判令假日酒店向王秀莲、利凤霞等17人退还入职押金，每人500元，总计8000元（沈锐已退还）；6.诉讼费由假日酒店承担。一审法院认定的事实：1.关于王秀莲、利凤霞等17人的进入假日酒店工作时间的问题。假日酒店制作的《社保缴纳情况统计表》中显示的王秀莲、利凤霞等17人进入假日酒店工作时间与王秀莲、利凤霞等17人提交的招收转入职工备案登记表、劳动合同中显示的时间不尽一致，因假日酒店未提交其他证据证明王秀莲、利凤霞等17人的具体入职时间，故采信王秀莲、利凤霞等17人提交的上述证据，经查明，王秀莲、利凤霞等17人进入假日酒店工作时间如下：吴吉军2006年6月、方少婕2006年8月、陈春香2014年6月、何全红2008年3月、蒋艳2007年6月、利凤霞2012年6月、刘丽芳2010年7月、孟永枝2014年6月、沈锐2006年6月、孙秀娟2012年6月、王爱红2006年7月、王秀莲2006年8月、杨蓉2009年3月、杨占先2012年6月、张翠霞2012年5月、张国霞2012年4月、张耀华2006年10月；2.假日酒店对未向孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟4人缴纳社会保险费的事实不表异议，对该部分事实直接确认；3.根据王秀莲、利凤霞等17人提交的职工备案登记表、劳动合同中以及假日酒店提交的职工基本养老保险个人账户清单显示，假日酒店未为吴吉军2006年6月至2008年7月、方少婕2008年1月至2008年7月、何全红2008年3月至2010年12月、蒋艳2007年6月至2010年12月、刘丽芳2010年7月至2012年3月、王爱红2006年8月至2012年3月、王秀莲2006年8月至2010年12月、杨蓉2009年3月至2009年9月、张翠霞2012年6月至2014年6月、张国霞2012年4月至2012年5月、张耀华2006年10月至2008年12月期间缴纳社会保险；4.王秀莲、利凤霞等17人制作的附件明细表中显示，假日酒店不欠缴沈锐、杨占先的社会保险，对该部分事实直接确认；5.王秀莲、利凤霞等17人提交的个人账户明细查询单中未显示户名、账户等信息，无法确认该部分证据与案件的关联性，也无法证明王秀莲、利凤霞等17人的实际工资收入情况。假日酒店提交了2015年11月至2016年10月期间的工资表，王秀莲、利凤霞等17人对该工资表三性不表异议，对该证据采信，根据该证据，核定王秀莲、利凤霞等17人在劳动合同解除前12个月的月平均工资分别为：吴吉军3838元、方少婕2009元、何全红1181元、蒋艳1173元、刘丽芳1790元、王爱红1429元、王秀莲2125元、杨蓉2347元、张翠霞1113元、张国霞1164元、张耀华3582元；7.王秀莲、利凤霞等17人提交的押金收据中不包含陈春香、孟永枝，故对陈春香、孟永枝主张的假日酒店欠其二人押金未退还的事实，不予采信。沈锐的押金假日酒店已退还。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。查明，假日酒店未为吴吉军、方少婕、何全红、蒋艳、刘丽芳、王爱红、王秀莲、杨蓉、张翠霞、张国霞、张耀华、孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟缴纳在职期间的部分社会保险费用，故王秀莲、利凤霞等15人依据上述法律规定要求解除与假日酒店之间的劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，要求假日酒店支付经济补偿金的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，予以支持。假日酒店辩称，王秀莲、利凤霞等15人以假日酒店未缴纳以前的社会保险费用为由，主张经济补偿金，主观上存在恶意，且从假日酒店未缴纳之日起王秀莲、利凤霞等15人即知道其权益受到侵害，现在要求假日酒店支付经济补偿金，超出了法定的仲裁时效，该部分诉讼请求应予驳回。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动合同。该条文并未限定劳动者解除劳动合同的具体时间；其次，《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款规定，基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。假日酒店未为王秀莲、利凤霞等15人缴纳社会保险费用，导致王秀莲、利凤霞等15人未来享受养老保险待遇时受到影响，故假日酒店的违法行为不应视为已经完成的状态，而应是不法状态的一种持续；最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付经济补偿金争议，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。综上，对假日酒店的上述辩解意见，予以驳回。虽假日酒店漏缴部分期间的社会保险是一种持续违法行为，但该违法行为自做出之日起给王秀莲、利凤霞等17人造成的损失是确定和可以衡量的，王秀莲、利凤霞等17人未在合理期限内提起仲裁，要求假日酒店支付经济补偿金，而是放任假日酒店违法行为的持续，并要求将假日酒店违法行为持续的全部期间作为经济补偿年限的计算依据，不符合公平原则，亦不符合权利义务对等原则。参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议仲裁时效期间为权利受损之日起的1年，结合本案系漏缴间隔多年的社会保险费发生的争议，认为经济补偿年限的合理截止日期应为假日酒店违法行为后的1年。综上，应认定王秀莲、利凤霞等17人的经济补偿年限为：吴吉军2006年6月至2009年7月、方少婕2008年1月至2009年7月、何全红2008年3月至2011年12月、蒋艳2007年6月至2011年12月、刘丽芳2010年7月至2013年3月、王爱红2006年8月至2013年3月、王秀莲2006年8月至2011年12月、杨蓉2009年3月至2010年9月、张翠霞2012年6月至2015年6月、张国霞2012年4月至2013年5月、张耀华2006年10月至2009年12月。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位未缴纳社会保险费用的，不属于经济补偿的范围。综上，王秀莲、利凤霞等17人在2008年1月1日前进入假日酒店工作的，其经济补偿金的年限统一从2008年1月1日起算，2008年1月1日后进入假日酒店工作的，经济补偿年限按实际工作年限计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年的，按一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合前文论述的王秀莲、利凤霞等17人的经济补偿年限，按照上述法律规定调整后，王秀莲、利凤霞等17人的经济补偿期限分别为：吴吉军2个月、方少婕2个月、何全红4个月、蒋艳4个月、刘丽芳3个月、王爱红5.5个月、王秀莲3个月、杨蓉1.5个月、张翠霞3个月、张国霞1.5个月、张耀华2个月。何全红、蒋艳、张翠霞、张国霞解除劳动合同前12个月平均工资低于最低工资标准，核算上述人员的经济补偿金时统一按照1390元的最低工资标准进行计算。综上，假日酒店应向王秀莲、利凤霞等人支付经济补偿金的数额分别为：吴吉军7676元（3838×2个月）、方少婕4018元（2009×2个月）、何全红5560元（1390×4个月）、蒋艳5560元（1390×4个月）、刘丽芳5370元（1790×3个月）、王爱红7860元（1429×5.5个月）、王秀莲6375（2125×3个月）、杨蓉3520（2346.5×1.5个月）、张翠霞4170元（1390×3个月）、张国霞2085元（1390×1.5个月）、张耀华7164元（3582×2个月）。假日酒店对劳动仲裁部门裁决向孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟支付经济补偿金的数额不表异议，孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟诉讼中主张的上述4人的经济补偿金未超出仲裁裁决的数额，故假日酒店需向上述4人支付经济补偿金的数额分别为：孟永枝3468.75元、陈春香3415.50元、利凤霞6658.20元、孙秀娟5748.75元。假日酒店已为沈锐、杨占先足额缴纳各项社会保险，故驳回沈锐、杨占先要求假日酒店支付经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门按欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。故王秀莲、利凤霞等17人要求假日酒店补缴社会保险的诉请不属于人民法院民事案件的审理范围，王秀莲、利凤霞等17人可向相关社会保险经办机构反映并请求处理。陈春香、孟永枝未提交押金收据，应承担举证不能的后果，沈锐的押金已经退还，故假日酒店需向吴吉军、方少婕、何全红、蒋艳、利凤霞、刘丽芳、孙秀娟、王爱红、王秀莲、杨蓉、杨占先、张翠霞、张国霞、张耀华分别退还押金500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王秀莲、利凤霞等17人向法庭提交的《考勤表》系复印件，但未提交其他证据证明其加班的时间、内容等基本事实。同时，假日酒店为了反驳王秀莲、利凤霞等17人的上述事实主张，提交了包含加班项目的工资表，该证据系反证，虽不足以证明假日酒店主张的其已将加班费足额支付给王秀莲、利凤霞等17人的事实，但已经使王秀莲、利凤霞等17人主张的假日酒店未支付加班费的事实陷入真伪不明的状态。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。故对王秀莲、利凤霞等17人主张的假日酒店未支付加班费的事实，不予采信，相应的王秀莲、利凤霞等17人要求假日酒店支付加班费的诉讼请求，因缺乏相应证据证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十五条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，判决：1.解除吴吉军、方少婕、陈春香、何全红、蒋艳、利凤霞、刘丽芳、孟永枝、沈锐、孙秀娟、王爱红、王秀莲、杨蓉、杨占先、张翠霞、张国霞、张耀华与假日酒店劳动关系；2.假日酒店于判决生效之日起10日内支付经济补偿金78649.20元，其中：吴吉军7676元、方少婕4018元、何全红5560元、蒋艳5560元、刘丽芳5370元、王爱红7860元、王秀莲6375元、杨蓉3520元、张翠霞4170元、张国霞2085元、张耀华7164元、孟永枝3468.75元、陈春香3415.50元、利凤霞6658.20元、孙秀娟5748.75元；3.假日酒店于判决生效之日起10日内退还押金7000元，其中:吴吉军500元、方少婕500元、何全红500元、蒋艳500元、利凤霞500元、刘丽芳500元、孙秀娟500元、王爱红500元、王秀莲500元、杨蓉500元、杨占先500元、张翠霞500元、张国霞500元、张耀华500元；4.驳回王秀莲、利凤霞等17人其他诉讼请求。案件受理费5元，由假日酒店负担。二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实外，另查明：沈锐、杨占先、吴吉军、刘丽芳、王秀莲、杨蓉、张耀华、方少婕、蒋艳、何全红、王爱红、张翠霞、杨占先、沈锐在仲裁时提出假日酒店支付经济补偿金的理由是违规收取押金、未缴纳社会保险、不支付加班工资、不准休年休假、淡季强行安排外出务工学习，一审时增加了未足额支付工资的理由。下列人员解除劳动合同前12个月的平均工资孟永枝为1650元、陈春香1302元、利凤霞1344元、孙秀娟1350元、沈锐1879元、杨占先1864元、吴吉军3838元、刘丽芳1790元、王秀莲2307元、杨蓉2446元、张耀华3582元、方少婕2009元、蒋艳1173元、何全红1181元、王爱红1429元、张翠霞1113元、张国霞1164元。本院认为，本案争议的主要问题有：1.关于王秀莲、利凤霞等17人提出的解除劳动合同的诉讼请求是否应当支持；2.关于王秀莲、利凤霞等17人入职时间的认定问题；3.关于王秀莲、利凤霞等17人主张的加班费是否支持的问题；4.关于王秀莲、利凤霞等17人主张的经济补偿金是否支持的问题；5.关于王秀莲、利凤霞等17人提出社会保险的缴纳是否属于人民法院受理范围的问题。关于问题1，王秀莲、利凤霞等17人提出解除劳动合同，假日酒店同意解除，故对王秀莲、利凤霞等17人要求解除与假日酒店劳动合同的诉讼请求予以支持。关于问题2，有假日酒店审核确认的招收转入职工备案登记表中工作简历及押金单相互印证，能够确认一审法院认定的王秀莲、利凤霞等17人入职时间正确，假日酒店对此上诉意见不能成立，不予支持。关于问题3，王秀莲、利凤霞等17人的主张的加班工资包含两部分，一部分为休息日加班工资，一部分为节假日加班工资。由于假日酒店为服务行业，双方根据行业的特殊性，在合同中约定每周40小时工作制，每年52周，每年的工作时间为2080小时。从统计数据来看，王秀莲、利凤霞等17人每年的工作日未能达到约定的时间，故对王秀莲、利凤霞等17人要求正常休息日及上班期间支付加班费不予支持。对于节假日期间的加班费，因节假日不予调休，假日酒店提供的工资表证实发放了加班工资，王秀莲、利凤霞等17人提供的证据不足以证实其主张，故对王秀莲、利凤霞等17人加班费的诉讼请求，不予支持。关于问题4，假日酒店未依法缴纳孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟的社会保险费，孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟要求假日酒店支付经济补偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”、第四十六条”劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”和第四十七条”经济补偿金按照劳动合同和在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定。假日酒店应支付孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟终止劳动关系的经济补偿金。由于孟永枝终止劳动关系前12个月的平均工资为1650元，陈春香、利凤霞、孙秀娟终止劳动关系前12个月的平均工资低于中卫市最低工资1390元，应以1390元计算，按照孟永枝、陈春香、利凤霞、孙秀娟参加假日酒店工作的年限补偿孟永枝2.5个月工资、陈春香2.5个月工资、利凤霞4.5个月工资、孙秀娟4.5个月工资，经济补偿金分别为孟永枝4125元、陈春香3475元、利凤霞6255元、孙秀娟6255元，一审法院对此计算有误，予以纠正。沈锐、杨占先、吴吉军、刘丽芳、王秀莲、杨蓉、张耀华、方少婕、蒋艳、何全红、王爱红、张翠霞在仲裁时提出假日酒店支付经济补偿金的理由是违规收取押金、未缴纳社会保险、不支付加班工资、不准休年休假、淡季强行安排外出务工学习，一审时增加了未足额支付工资。由于假日酒店违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条”用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，向劳动者收取服装押金，并在劳动合同法颁布实施时未作纠正。且假日酒店在2015年、2016年度的旅游淡季，没有按照约定足额支付工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款（四）项”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：...（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”的规定，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条”劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”和第四十七条”经济补偿金按照劳动合同和在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，向吴吉军、刘丽芳、王秀莲、杨蓉、张耀华、方少婕、蒋艳、何全红、王爱红、张国霞、张翠霞、杨占先、沈锐解除劳动合同的经济补偿金。在2008年之前入职假日酒店的劳动者，计算经济补偿金自2008年1月1日起算，支付经济补偿金的数额分别为：吴吉军34542元（3838×9个月）、方少婕18081元（2009×9个月）、何全红12510元（1390×9个月）、蒋艳12510元（1390×9个月）、刘丽芳11635元（1790×6.5个月）、王爱红12861元（1429×9个月）、王秀莲20763元（2307×9个月）、杨蓉19568元（2446×8个月）、张翠霞6950元（1390×5个月）、张国霞6950元（1390×5个月）、张耀华32238元（3582×9个月）、杨占先12116元（1864×6.5个月）、沈锐17073元（1897×9个月）。王秀莲、利凤霞等17人的该上诉理由成立，予以支持。假日酒店的上诉理由不能成立不予支持。关于问题5，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门做出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”之规定，国家将征缴社会保险的权力依法赋予相关行政机关，故不属于人民法院民事案件受理范围。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条”劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定，一审对此认定正确。王秀莲、利凤霞等17人的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定部分事实错误，实体处理欠妥，应予纠正。王秀莲、利凤霞等17人的部分上诉理由成立，予以支持。假日酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初630号民事判决第一、三项即”1.解除吴吉军、方少婕、陈春香、何全红、蒋艳、利凤霞、刘丽芳、孟永枝、沈锐、孙秀娟、王爱红、王秀莲、杨蓉、杨占先、张翠霞、张国霞、张耀华与中卫沙坡头假日酒店（有限公司）劳动关系；3.中卫沙坡头假日酒店（有限公司）于判决生效之日起10日内退还押金7000元，其中:吴吉军500元、方少婕500元、何全红500元、蒋艳500元、利凤霞500元、刘丽芳500元、孙秀娟500元、王爱红500元、王秀莲500元、杨蓉500元、杨占先500元、张翠霞500元、张国霞500元、张耀华500元”；二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初630号民事判决第二、四项即”2.中卫沙坡头假日酒店（有限公司）于判决生效之日起10日内支付经济补偿金78649.2元，其中：吴吉军7676元、方少婕4018元、何全红5560元、蒋艳5560元、刘丽芳5370元、王爱红7860元、王秀莲6375元、杨蓉3520元、张翠霞4170元、张国霞2085元、张耀华7164元、孟永枝3468.75元、陈春香3415.5元、利凤霞6658.20元、孙秀娟5748.75元；4.驳回王秀莲、利凤霞等17人其他诉讼请求”；三、判决中卫沙坡头假日酒店（有限公司）于判决生效之日起10日内支付吴吉军34542元、方少婕18081元、何全红12510元、蒋艳12510元、刘丽芳11635元、王爱红12861元、王秀莲20763元、杨蓉19568元、张翠霞6950元、张国霞6950元、张耀华32238元、杨占先12116元、沈锐17073元、孟永枝4125元、陈春香3475元、利凤霞6255元、孙秀娟6255元的经济补偿金；四、驳回王秀莲、利凤霞等17人其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中卫沙坡头假日酒店（有限公司）负担。二审案件受理费20元，由中卫沙坡头假日酒店（有限公司）负担10元，由王秀莲、利凤霞等17人负担10元。本判决为终审判决。审判长徐青山审判员张国宏审判员董瑶二Ο一七年十一月六日书记员田茹菁