山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第83号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛新华友建工集团股份有限公司。住所地：青岛市崂山区。
法定代表人：于忠福，董事长。
委托代理人：于鲁平，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：邹根深，男，1990年7月29日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘海芝，海阳市林源装饰商场、海阳市林源建筑器材租赁站业主。
委托代理人：王新广，山东息相通律师事务所律师。
委托代理人：任玉朋，男，1953年5月28日出生，汉族。
原审被告：青岛盈恒劳务承包有限公司。住所地：青岛市市北区。
法定代表人：谭忠俊，董事长。
委托代理人：谭勇慧，男，1956年1月2日出生，汉族。
申请再审人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）因与被申请人刘海芝、原审被告青岛盈恒劳务承包有限公司（以下简称盈恒公司）买卖合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2013）烟商二终字第235号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月18日作出（2014）鲁民提字第83号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。新华友公司的委托代理人于鲁平、邹根深，刘海芝的委托代理人王新广、任玉朋，盈恒公司的委托代理人谭勇慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月19日，刘海芝诉至海阳市人民法院称：刘海芝经营海阳市林源装饰商场、林源建筑器材租赁站。2011年新华友公司、盈恒公司从刘海芝处购买木方，用于其承建的海通蓝郡一期工程海阳工地施工，截至2011年11月30日共计欠刘海芝木方款1165493元未付，特诉至法院请求判令两公司立即付清建筑木方款1165493元及利息。
新华友公司辩称：新华友公司从未购买过刘海芝任何的建筑器材，应驳回刘海芝的诉讼请求。
盈恒公司辩称：盈恒公司从未同刘海芝签订过任何购买建筑材料的协议，刘海芝所诉没有依据，请求法院予以审理澄清。
海阳市人民法院一审查明：刘海芝系海阳市林源装饰商场、海阳市林源建筑器材租赁站业主，经销建筑材料和出租建筑器材。2011年4月，新华友公司通过招投标方式承建了烟台恒通地产有限公司在海阳市开发的海通蓝郡工程。2011年4月新华友公司进驻该工地并进行前期施工，新华友公司将部分劳务施工工程分包给蔡中飞进行施工。蔡中飞于2011年4月开始以新华友公司的名义购买刘海芝所经营的建筑材料，用于海通蓝郡工程工地。分别为：2011年4月18日，购买4米的木方l056支，计款23232元，3米的木方356支，计款587元；4月26日，购买4米的木方5626支，计款l23772元，3米的木方719支，计款ll863元；5月18日，购买4米的木方2200支，计款48400元；5月26日，购买4米的木方834支，计款l8348元；5月27日，购买4米的木方4549支，计款l00078元；6月7日，购买3米的木方2378支，计款39237元；6月22日，购买3米的木方2087支，计款34435.50元，购买4米的木方2663支，计款58586元；6月28日，购买4米的木方2640支，计款58080元，3米的木方l980支，计款32670元；7月9日，购买4米的木方2990支，计款65780元，购买3米的木方2022支，计款33363元；7月17日，购买4米的木方2640支，计款58080元，3米的木方2019支，计款33313.50元；7月2日，购买4米的木方l445支，计款31790元；7月27日，购买4米的木方2640支，计款58080元，3米的木方2013支，计款33214.50元；8月2日，购买4米的木方2788支，计款61336元，3米的木方2190支，计款36135元；8月11日，购买4米的木方2658支，计款58476元，购买3米的木方2035支，计款33577元；8月14日，购买4米的木方418支，计款l4713.60元；8月15日，购买4米的木方l686支，计款59347.20元，购买3米的木方l277支，计款33712.80元。以上货款合计ll65493元。
2011年6月3日，新华友公司与烟台恒通地产有限公司签订了建设工程施工合同，新华友公司为了管理方便，同意蔡中飞借用盈恒公司的资质，于2011年6月1日签订了建筑工程专业分包合同。合同的甲方为新华友公司，乙方为盈恒公司，乙方代表人处由蔡中飞签字。合同约定的工程名称为海通蓝郡一期工程，工程地点为烟台海阳市旅游度假区，承包范围为9#、10#、11#、12#、l3#、l5#、16#楼土建工程，开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年8月31日，总工期为545天。同时，合同约定按规定可调差价并由分包方采购的材料，分包方应按本合同规定的时间将单价、数量、规格、型号及有关资料报承包方，按承包方批准的价格进行采购和结算。盈恒公司因在该工程中不是实际施工人，无权与新华友公司结算工程款，于2011年9月撤出了该工程。2011年11月30日，刘海芝找到蔡中飞和新华友公司驻工地项目经理白跃进结算建筑材料款，白跃进与蔡中飞在欠款条上签字确认了欠款数额。该欠款条的内容为：海通蓝郡海阳工地欠海阳林源装饰商场建筑木方款1165493元。白跃进在签字的同时，还在该欠款条上注明：根据劳务公司提供的单据，该材料款与明细表一致，已付款与未付款不清。时间为2011年12月3日。原审庭审中，新华友公司认可白跃进的签字，但认为白跃进的签字只是一个证明，并且是在被胁迫的情况下签的字，但没有证据向法庭提交。另外，新华友公司在庭审中表示，蔡中飞因私刻公章涉嫌经济合同诈骗，已向海阳市公安局报案，现正在侦查通缉中。庭审中，根据刘海芝的申请，法院对新华友公司的银行账户予以保全。
海阳市人民法院一审认为，本案争执的焦点是刘海芝的建筑材料款应由新华友公司支付还是应由盈恒公司支付。2011年4月，新华友公司通过招投标方式承包了烟台恒通地产有限公司的海通蓝郡工程，于2011年4月进驻到该工地进行前期施工，并在施工现场悬挂新华友公司承建字样。新华友公司将部分劳务施工工程分包给蔡中飞，蔡中飞即于2011年4月进驻该工地开始施工。从2011年4月开始，蔡中飞以新华友公司的名义购买了刘海芝第一批木方，用于海通蓝郡工程工地。此时，蔡中飞对外购买建筑材料就应当是代表新华友公司，按照表见代理行为刘海芝也完全有理由相信蔡中飞的购买行为代表的就是新华友公司。虽然蔡中飞在2011年6月1日借用了盈恒公司的资质与新华友公司签订了建筑工程专业分包合同，但按照国家相关法律规定，建筑行业借用资质所签订的建筑合同属无效合同，并且蔡中飞购买刘海芝木方的行为是发生在其签订建筑工程专业分包合同之前，其购买的木方又是用在新华友公司所承包的海通蓝郡建筑工地。刘海芝在找蔡中飞结算木方款时，新华友公司驻海通蓝郡工地项目经理白跃进在核对了蔡中飞提供的购买单据和明细后，在给刘海芝出具的欠款单上签字，予以确认了购货数量及欠款数额。上述事实足以说明蔡中飞购买刘海芝的木方是代表新华友公司的行为。新华友公司主张虽承认白跃进是其单位职工，但认为是在被胁迫的情况下在给刘海芝出具的单据上签名，但没有证据证明其主张，并且称白跃进的签名只起证明作用，其单位从未购买过刘海芝任何建筑器材，其抗辩理由缺乏相关证据支持和法律依据，法院不予支持。海阳市人民法院于2012年11月30日作出（2012）海民初字第738号民事判决：一、新华友公司欠刘海芝建筑材料款ll65493元，于判决生效后三十日内付清。二、盈恒公司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15289元，保全费5000元，由新华友公司负担。
新华友公司不服一审判决，向烟台市中级人民法院提起上诉称：1、新华友公司并未将劳务工程分包给蔡中飞，也从：未让蔡中飞借用盈恒公司的资质与新华友公司签订合同，蔡中飞的行为与新华友公司无关，也不构成表见代理。2、新华友公司并非合同的当事人，刘海芝只能依据合同的相对性原理，向买受人主张权利。3、新华友公司与盈恒公司签订的分包合同，对进场材料有明确约定，刘海芝主张的材料款与新华友公司无关。4、白跃进的签字并非代表新华友公司向刘海芝承诺付款。请求二审法院撤销原判，改判驳回刘海芝的诉讼请求。
刘海芝辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决结果正确。理由：1、蔡中飞是在2011年4月18日就开始以新华友公司的名义购买刘海芝的建筑材料用于工地施工，而盈恒公司与新华友公司签订分包合同是在6月1日，因此，涉案的货款只能由新华友公司承担。2、2011年11月30日，刘海芝与蔡中飞和新华友公司结算材料款时，白跃进在欠款单上签字认可，其作为新华友公司的项目经理，签字行为证实应由新华友公司来承担付款义务。3、新华友公司上诉称刘海芝是与蔡中飞或盈恒公司发生业务关系的主张明显不能成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》，蔡中飞为借用盈恒公司资质而签订的分包合同无效，且该合同是2011年6月1日签订，而蔡中飞购买刘海芝建筑材料的行为开始开始于之前的2011年4月18日，蔡中飞是为新华友公司工作的事实清楚。而且，因盈恒公司不是工程的实际施工人，无权与新华友公司结算工程款，已于2011年9月退出该工程，之后，新华友公司仍与刘海芝存在业务往来，新华友公司的员工魏强在2012年7月5日退回刘海芝出租的钢管5821米即可以证实该事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告盈恒公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
烟台市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
烟台市中级人民法院二审认为，新华友公司通过招投标的方式承包了海通蓝郡工程后，于2011年4月进驻该工地施工。在施工过程中，新华友公司将部分施工工程分包给蔡中飞。蔡中飞自2011年4月，即以新华友公司的名义从刘海芝处购买了建筑材料，用于新华友公司承包的海通蓝郡工程工地。后，在刘海芝找蔡中飞结算建筑材料款时，新华友公司驻海通蓝郡工地的项目经理白跃进在核对了蔡中飞提供的购买单据和明细后，在为刘海芝出具的欠款单上签字确认。上述事实，足以证明新华友公司为涉案建筑材料的购买方。现刘海芝向新华友公司主张权利，证据充分，理由正当，依法应予支持。新华友公司上诉称蔡中飞的行为与其无关、白跃进的签字也并非代表新华友公司向刘海芝承诺付款，其并非涉案买卖合同的当事人，该主张与事实不符，对其诉请依法予以驳回。新华友公司另上诉称，其与盈恒公司存在劳务分包关系，涉案的材料款不应由其承担，因新华友公司系涉案工程的承包人，其所提供的证据并不足以证明其该上诉主张，其与盈恒公司在涉案工程中的关系可待其提供证据后另行主张，对其该诉请法院依法不予支持。综上，新华友公司之上诉，证据不足，理由不当，法院依法不予支持。烟台市中级人民法院于2013年7月25日作出（2013）烟商二终字第235号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15289元，由新华友公司负担。
新华友公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。新华友公司并未在2011年4月进驻工地进行前期施工，也从未将劳务工程分包给蔡中飞，不知道蔡中飞与盈恒公司是否有资质借用关系。白跃进从未与蔡中飞共同在欠款条上签字确认欠款数额。新华友公司与盈恒公司于2011年6月补签劳务分包合同，约定盈恒公司驻工地代表是孙祥龙，蔡中飞作为代理人在合同上签字，说明蔡中飞和孙祥龙是盈恒公司的工作人员，不代表新华友公司。且刘海芝提交的证据中均无新华友公司的签字盖章，新华友公司不是合同当事人。2、二审中，新华友公司提交了2012年2月22日新华友公司与盈恒公司联合向公安机关出具的《关于海通蓝郡一期9#-13#、15#-16#项目工地犯罪案件的举报信》及盈恒公司于2012年4月9日的《报案信》，以证明涉案工程劳务分包人为盈恒公司，蔡中飞为该公司工作人员等事实，因该证据原件在海阳市公安局，新华友公司申请法院到海阳市公安局调查核实相关情况，二审法院未予调查，在2013年7月25日第二次开庭对新华友公司提交的证据进行质证过程中，新华友公司当庭向法庭提交了《调查取证申请书》和《中止审理申请书》，要求对《立案信》及刑事立案材料进行调查取证，二审法院在7月25日第二次开庭当天作出终审判决，从而导致错误认定事实并作出错误判决。3、一、二审法院适用法律错误。新华友公司并非合同当事人，刘海芝只能向合同相对方主张权利；新华友公司与盈恒公司签订的分包合同对进场材料有明确约定，刘海芝主张的款项与新华友公司无关；白跃进的签字并非代表新华友公司向刘海芝承诺付款。4、二审法院法官应当回避但是没有回避，属于程序违法。综上，请求撤销烟台市中级人民法院（2013）烟商二终字第235号民事判决，驳回刘海芝对新华友公司的诉讼请求并判令刘海芝承担诉讼费用。
刘海芝辩称：蔡中飞系以新华友公司名义购买刘海芝所经营的建材。欠款单上有新华友公司项目经理白跃进的签字，因此蔡中飞购买建材的行为是代表新华友公司，新华友公司应当承担还款责任。关于法官回避问题，庭审笔录中出现该法官的名字属于笔误，与审判程序无关。二审法院认定事实清楚、证据确凿，应予维持，请求法院依法驳回新华友公司再审请求。
盈恒公司述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，因为四个案子是一个书记员，出现笔误，判决结果正确，请求驳回新华友公司的再审申请。
庭审中，新华友公司对刘海芝的委托代理人任玉朋公民代理身份提出异议，认为其不符合公民代理的法律规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。刘海芝系海阳市林源装饰商场的业主，因此本案中刘海芝代表的是海阳市林源装饰商场，任玉朋作为海阳市林源装饰商场的工作人员，接受委托以刘海芝的代理人身份出庭，并不违反法律规定。
本院再审期间，新华友公司提交七份证据：1、2011年11月7日盈恒公司向新华友公司发的《致函》；2、2012年2月22日新华友公司与盈恒公司联合向公安机关出具的《关于海通蓝郡一期9#-13#、15#-16#项目工地犯罪案件的举报信》；3、盈恒公司于2012年4月9日向海阳市公安局的《报案信》；4、盈恒公司收到工程款的收据五张；5、2011年9月20日蔡中飞与高文涛签订的《班组（瓦工砌体）承包协议》、2012年1月16日新华友公司与高文涛签订的《海通蓝郡一期工程结算清单》及高文涛同日出具的收款条；6、2011年5月6日盈恒公司与吴文兴签订的《模板施工班组劳务分包合同》及吴文兴于2012年1月19日收款的收据；7、新华友公司向盈恒公司孙祥龙付款的收据11份。新华友公司提交上述证据证实新华友公司将涉案工程分包给盈恒公司，盈恒公司指派蔡中飞和孙祥龙为项目负责人，部分履行了劳务分包合同，新华友公司向盈恒公司支付部分工程款并代盈恒公司向高文涛、吴文兴支付了部分工程款。
盈恒公司再审中提交以下证据：1、（2013）青民二终字第972号民事判决书；2、2011年6月1日新华友公司出具的《证明》一份，载明：我公司承建的海阳市海通蓝郡一期工程由盈恒公司分承包。由于分包合同正在会签中，为保证工程顺利进行，特请盈恒公司协助办理周转材料购买、租赁等相关事宜；3、2013年2月22日新华友公司与盈恒公司的联合报案信一份，2月23日新华友公司工作人员杨奇在最后一页签注：“此复印件与原件无异，并仅限于向海阳市公安局报案使用，与两公司之间经济合同纠纷、责任确认无关。”4、盈恒公司于2013年7月24日出具的《海通蓝郡工程收付款情况说明》一份；5、孙祥龙签字后由白跃进确认的《欠款》条一份。盈恒公司提交以上证据拟证实新华友公司与盈恒公司签订合同的时间是2011年6月1日、新华友公司要求盈恒公司协助办理材料买卖、租赁等相关事宜及孙祥龙是新华友公司工作人员，在盈恒公司撤出工地后仍是新华友公司的工地负责人。
本院再审查明，2011年4月，新华友公司通过招投标方式承建了烟台恒通地产有限公司在海阳市开发的海通蓝郡工程，同月，蔡中飞带领部分施工人员进入现场施工。2011年6月1日，新华友公司与盈恒公司签订了《建筑工程专业分包合同》，将其所承建的海通蓝郡工程9#-13#、15#-16#工程土建部分转包给盈恒公司施工，双方对相关事项进行了约定，蔡中飞代表盈恒公司在合同上签字，孙祥龙为分包方驻工地代表。施工期间，工地现场悬挂了新华友公司承建字样并设置了具有工地部分工程负责人的名单的公示牌，其上载明项目经理为王历宁，孙祥龙为负责保卫工作的副组长。2012年2月22日新华友公司与盈恒公司联合向公安机关发出《关于海通蓝郡一期9#-13#、15#-16#项目工地犯罪案件的举报信》，新华友公司工作人员杨奇在盈恒公司持有的一份举报信上签注：此复印件与原件无异，并仅限于向海阳市公安局报案使用，与两公司之间经济纠纷责任确认无关。2012年4月9日盈恒公司又向海阳市公安局发出《报案信》，举报蔡中飞伪造其公司印章实施合同诈骗。2012年8月14日，新华友公司出具《海通蓝郡工程青岛盈恒劳务承包有限公司蔡中飞班组所完成的工程形象进度确认表》及《海通蓝郡工程青岛盈恒劳务承包有限公司蔡中飞劳务班组形象进度及完成产值汇总表》，其中提到蔡中飞劳务班组于2011年9月22日撤离现场，并对蔡中飞劳务班组截止2011年9月22日的工程形象进度及工程产值进行了汇总。2012年8月17日，新华友公司致函盈恒公司，称“…汇总表中各项结算均为向江苏省滨海县法院提供资料所用（李琴琴诉蔡中飞民间借贷纠纷案要求我公司协助执行），本结算不作为正式结算，亦无需盈恒公司就本表负任何责任，待找到蔡中飞后再正式结算，请予盖章。”
另查明，2011年4月至2011年8月，蔡中飞从刘海芝所经营的海阳林源装饰商场购买木方，相应的收料单上注明的收料部门为“青岛新华友”，收料人处均有孙祥龙签名。后，蔡中飞与刘海芝就木方款进行结算，自2011年4月起至2011年8月以月为单位，共出具5份送货单，其上有蔡中飞签字并加盖了“青岛盈恒劳务承包有限公司海阳市海通蓝郡一期工程项目部”印章。2011年11月30日，孙祥龙在“欠条”上签字并加盖了“青岛盈恒劳务承包有限公司海阳市海通蓝郡工程项目部”的印章，欠条内容为：海通蓝郡海阳工地欠海阳林源装饰商场建筑木方款1165493.00元（壹佰壹拾陆万伍仟肆佰玖拾叁元整）。欠条落款：海阳市海通蓝郡一期工程。新华友公司项目经理白跃进于2012年12月3日在该“欠条”上加注“根据劳务公司提供的单据该款与明细一致，已付款与未付款不清”并签名。
再查明，本案二审时共开庭三次，第一次开庭时间为2013年6月26日，新华友公司以其代理人李学先与合议庭成员王汝娟系同学关系为由当庭提出回避申请，本案休庭后于2013年7月3日第二次开庭，合议庭成员中的王汝娟更换为张敏。2013年7月25日，本案第三次开庭，庭审笔录中记载合议庭成员中有王汝娟，新华友公司庭审中未提出回避申请。庭后合议庭评议笔录中合议庭成员记载为张敏，无王汝娟，判决书落款处合议庭成员亦张敏。
本院再审认为，本案焦点问题是，1、新华友公司是否应承担向刘海芝支付木方款的义务；2、二审审理是否存在程序错误。
一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此本案的关键是蔡中飞与刘海芝订立买卖合同时是否具有代理新华友公司从事买卖行为、并使相对人有理由相信其代表新华友公司的表象。本案所涉建设工程系新华友公司所承建，刘海芝出具的所有收料单上均注明收料部门为“青岛新华友”的事实可以印证蔡中飞在从事买卖行为时是以新华友公司的名义进行的。在刘海芝提交的收料单上，收料人处均有孙祥龙签名。根据工地现场设置的新华友公司的公司人员公示牌，孙祥龙担任消防保卫领导小组副组长。因此，本案中刘海芝将木方送到新华友工地，并由孙祥龙予以签收，刘海芝有理由相信其是与新华友公司从事买卖行为。故蔡中飞以新华友公司的名义购买刘海芝木方的行为构成对新华友公司的表见代理，新华友公司应承担该买卖合同项下的付款义务；
二、关于新华友公司主张的其已将涉案工程分包给了盈恒公司并在分包合同中约定了相关器材应由盈恒公司负责购买，因此盈恒公司才是合同相对人应承担合同付款义务的抗辩。本院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。······禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新华友公司承包涉案工程后，实际上将工程主体部分全部转包给了盈恒公司，根据上述法律规定，新华友公司与盈恒公司签订的《建筑工程专业分包合同》无效；其次，本案是买卖合同纠纷，涉及分包合同关系以外的第三人，无论新华友公司与盈恒公司之间作出何种约定，在第三人不知情的情况下都不能约束合同之外的第三人，因合同签订时，蔡中飞的买卖行为具有代理新华友公司的表象，因此，尽管新华友公司提交若干证据证明了其与盈恒公司之间约定了蔡中飞、孙祥龙代表盈恒公司，且结算时孙祥龙在“欠条”上加盖了盈恒公司项目部的公章，因该行为均发生在本案所涉买卖合同成立之后，系合同履行中的行为，而合同主体系根据合同成立时的状态确定，因此，新华友公司与盈恒公司之间的约定及此后加盖的印章不影响对蔡中飞的行为是否形成对新华友公司的表见代理的判断；再次，从新华友公司2011年6月1日发给盈恒公司的函、新华友公司工作人员杨奇在双方联合举报信上的说明及2012年8月17日新华友公司要求盈恒公司在其《海通蓝郡工程青岛盈恒劳务承包有限公司蔡中飞班组所完成的工程形象进度确认表》及《海通蓝郡工程青岛盈恒劳务承包有限公司蔡中飞劳务班组形象进度及完成产值汇总表》上加盖印章时作出的说明来看，盈恒公司是在2011年6月份才介入海通蓝郡工程，晚于蔡中飞进入工地施工并签订本案所涉买卖合同的时间，盈恒公司在工程未完工时即撤出了海通蓝郡工程，且新华友公司与盈恒公司至今未进行结算。新华友公司项目经理白跃进签字认可从刘海芝处购买的木方实际使用在新华友公司承包的海通蓝郡工程中，因此新华友公司应承担付款义务。至于新华友公司与盈恒公司之间的责任分担问题，属于分包合同双方当事人之间的内部问题，可在双方进行最终结算时一并解决或在承担赔偿责任后根据双方之间的合同约定另行主张。
三、关于本案是否应中止审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案的买卖合同纠纷属于民事合同纠纷，而蔡中飞涉嫌犯罪的行为与本案是两个相互独立的法律关系，蔡中飞的犯罪问题并不影响本案买卖合同关系案件事实的审理、认定及民事责任的承担，因此，对新华友公司关于本案应中止审理的主张，本院不予支持。
四，关于二审法院的程序问题。本案第一次庭审时，新华友公司代理人李学先以审判员王汝娟与其系同学关系提出王汝娟回避，本案休庭，并另行组成合议庭择日进行了第二次庭审。后本案第三次开庭，在第三次开庭的庭审笔录中合议庭成员再次记载了王汝娟，庭审中新华友公司未对合议庭成员提出回避。刘海芝及盈恒公司再审中均主张庭审时王汝娟进行了回避，卷宗中合议庭评议案件笔录显示，案件合议时并无王汝娟参加，判决书落款也并非王汝娟，因此第三次开庭时庭审笔录中将王汝娟记载为合议庭成员应系记录时笔误，并非程序违法，对此记录瑕疵本院予以纠正。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持烟台市中级人民法院（2013）烟商二终字第235号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
代理审判员 谭玉洁
代理审判员 苏 瑁
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 郭 玲