福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0502刑初140号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人陈天华，男，1975年3月30日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，无业，家住福建省龙岩市长汀县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年10月20日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于泉州市看守所。
辩护人吴家洪、张微，福建尚民律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉〔2016〕235号起诉书指控被告人陈天华犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月24日向本院提起公诉，本院于同月31日立案，并于2016年8月30日作出（2016）闽0502刑初264号刑事判决书。判决后，被告人陈天华对判决不服提出上诉，泉州市中级人民法院于2017年3月9日作出（2016）闽05刑终1597号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2017年3月23日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员张仲馨出庭支持公诉，被告人陈天华及其辩护人吴家洪、张微到庭参加诉讼。经上级法院批准，本案延长审理期限三个月，经辩护人申请，本案延期审理三个月。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：
1.2013年至2014年间，被告人陈天华在未取得“安踏”商标所有人授权的情况下，在其位于鲤城区的家中，在淘宝网上开设“大吉户外运动”、“鞋爱鞋屋”等网店，销售假冒“安踏”品牌运动鞋，销售金额共计人民币67893.05元；
2.2015年1月1日至同年5月19日，被告人陈天华在上述地点，通过帮助刘家明（另案处理）的网店代发假冒安踏品牌运动鞋的方式，销售“安踏”品牌运动鞋，销售金额共计人民币347784元；
3.2012年10月至2013年7月，被告人陈天华在上述地点，通过上述方式，帮助谢怀剑（另案处理）的网店代发假冒安踏品牌运动鞋，销售金额共计人民币632276元；
4.2015年10月20日，公安人员在上述地点将被告人陈天华抓获，并查获了其位于鲤城区金龙街道后坑社区后浦巷82号、常泰街道华星社区华兴巷17号储存假冒“安踏”运动鞋的仓库，当场扣押了假冒“安踏”品牌的运动鞋3853双，价值人民币534167.75元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示了相关证据材料，并认为被告人陈天华的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，属销售金额数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款之规定，对被告人定罪惩处。
被告人陈天华对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称指控的第1起犯罪数额包括邮费和赠品；指控的第2起其与刘家明销售假冒“安踏”鞋的金额只有四五万元，其他数额是销售“远驹”牌鞋子；指控的第3起仅有几千元是假冒“安踏”鞋，其余是销售“远驹”鞋的金额。
辩护人对起诉书指控的罪名及第1、4起犯罪事实不持异议，但提出起诉书指控的第2、3起事实不清、证据不足。理由如下：1、指控的第2起数额347784元既包括假冒“安踏”品牌运动鞋，也包括陈天华自己的“远驹”牌运动鞋，且生效的刑事判决书已认定刘家明销售假冒“安踏”鞋金额为200730.3元，而指控陈天华帮助刘家明代发假冒“安踏”鞋的金额却超过法院认定刘家明的销售金额，显然存在矛盾，故应采信被告人陈天华庭审供述的不超过5万元，辩护人计算得出应为47300元；2、指控的第3起数额632276元，既包括有假冒的“安踏”鞋，也包括“远驹”等其他杂牌鞋及其它的经济往来，支付宝交易上仅注明有“安踏”二字的才是假冒“安踏”鞋子的交易记录，该数额仅在1000-2000元间。辩护人还提出，现场扣押的假冒“安踏”品牌运动鞋应认定为犯罪未遂，被告人陈天华主观恶性及社会危害性较小，系初犯偶犯，无前科劣迹，案发后能如实供述其罪行，且考虑其系家庭经济支柱，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
1.2013年至2014年间，被告人陈天华在未取得“安踏”商标所有人授权的情况下，在其位于鲤城区的家中，在淘宝网上开设“大吉户外运动、鞋爱鞋屋”等网店，销售假冒“安踏”品牌运动鞋，销售金额共计人民币67691.05元。
2.2015年1月1日至同年5月19日，被告人陈天华在上述地点，通过帮助刘家明（另案处理）的网店代发假冒“安踏”品牌运动鞋的方式，销售假冒“安踏”品牌运动鞋，销售金额共计人民币344967元。
3、2012年10月至2013年7月，被告人陈天华在上述地点，通过上述方式，帮助谢怀剑（另案处理）的网店代发假冒“安踏”品牌运动鞋，销售金额共计人民币632276元。
2015年10月20日，公安机关在鲤城区租房内抓获被告人陈天华，扣押其用于销售假冒“安踏”运动鞋的银色联想电脑主机1台；公安机关还查获其位于鲤城区金龙街道后坑社区后浦巷82号、常泰街道华星社区华兴巷17号储存假冒“安踏”品牌运动鞋的仓库，当场扣押了假冒“安踏”品牌的运动鞋3853双（价值共计人民币534167.75元）及假冒“安踏”鞋面900双。在本案诉讼中，公诉机关表示对被告人陈天华被扣押的900双鞋面不予起诉。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘家明的证言，证实其自2015年3月份开始向邱某1购买假冒“安踏”品牌的鞋子，共计购买约2500多双，每双进价按50元计算，购买金额总共10多万元。后本案公安机关经补充侦查，其供述通过QQ与陈天华联系购买的全部都是假冒“安踏”品牌的鞋子，购买的金额共计344967元。其中QQ中出现的货号“56”、“565”与“5565”、“1941123”与“123”、“5529”与“529”、“563”与“5563”、“5594”与“594”、“5568”与“568”、“8006”与“8007”均是代表同一种款式的安踏鞋，其从未在QQ上向陈天华购买过远驹鞋。
2、证人谢怀剑的证言，证实其通过支付宝账号汇款到陈天华、邱某1支付宝账号的632276元均是让别人代卖假冒“安踏”鞋的钱，但其不认识陈天华和邱某1，其仅知道账号。
证人吴某1系证人谢怀剑之妻，其证言与谢怀剑的证言基本一致。
3、证人吴某2、吴某3、吴某4、张某2、谢某2、王某1的证言，均证实其帮助谢怀剑在网店上销售假冒“安踏”品牌的鞋子。
4、证人邱某1的证言，证实其系陈天华妻子，2012年底，陈天华使用其身份证开一家“大吉户外运动”的网店，卖假冒安踏鞋子，其有劝陈天华改行，后来就没再进货；其不认识谢怀剑，不清楚其与谢怀剑的支付宝账号为何有大笔的汇款。
5、证人邱某2的证言，证实其姐夫陈天华使用其身份证开了一家“鞋爱鞋屋”的网店，其不知道该店卖假冒安踏的鞋子。
6、证人廖某、高某、王某2等人的证言，均证实其在淘宝网上购买假冒“安踏”的鞋子。
7、工作说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实案发后公安机关查获的涉案假冒安踏品牌鞋子的数量共计3853双、鞋面900双及作案工具联想电脑主机1台。
8、支付宝交易明细，证实被告人陈天华涉案网店销售品牌名为“安踏”的运动鞋的事实及销售金额；谢怀剑与陈天华、邱菊香支付宝账号汇款的记录；刘家明与邱某1支付宝账号汇款的记录。
9、QQ聊天记录，证实被告人陈天华向刘家明销售鞋子的情况。
10、刘家明案件的相关书证、刑事判决书，证实刘家明犯销售假冒注册商标的商品罪一案，江西省广昌县人民法院刑事判决认定刘家明销售假冒安踏鞋的销售额共计人民币200730.3元。
11、谢某1案件的相关书证、刑事判决书，证实谢某1犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，福建省泉州市鲤城区人民法院刑事判决认定谢某1生产加工假冒安踏商标的运动鞋2100双，价值人民币574400元；谢某1销售假冒安踏鞋的销售额共计人民币1355057.2元。
12、企业法人营业执照复印件、关于“安踏”商标认定为驰名商标的通知、商标注册证，证实涉案注册商标的情况。
13、鉴定报告，证实公安机关缴获的运动鞋及鞋面均非安踏公司生产或授权第三方生产的商品。
14、检测报告，证实抽检运动鞋部分合格、部分不合格。
15、辨认笔录、照片，证实被告人陈天华辨认作案地点及销售的假冒“安踏”品牌运动鞋。
16、电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录、视频光盘、网店截图，证实涉案QQ账号及网店的交易信息。
17、抓获经过、户籍证明、前科证明，证实本案的案发经过、被告人的归案情况、年龄等基本身份情况。
18、工作说明，证实被告人陈天华被扣押的4种假冒“安踏”鞋无法查明销售价格。
19、被告人陈天华的供述与辩解，证实被告人陈天华对销售假冒注册商标的商品的犯罪事实供认不讳，但辩解其与刘家明销售假冒安踏鞋子的金额只有四五万元，其与谢怀剑销售假冒安踏鞋子的金额仅有几千元。
上述证据材料之间相互关联，取证程序合法、证据内容客观真实，本院予以确认。
关于本案犯罪数额的问题，本院综合评判如下：
1、被告人陈天华提出指控的第1起犯罪数额应扣除邮费和赠品金额的意见，经查，被告人在其网店销售假冒“安踏”鞋所赠送的袜子，无证据证明该批袜子属假冒产品，故该部分数额应在犯罪数额中予以扣除。邮费属于被告人陈天华为了销售假冒“安踏”品牌运动鞋的犯罪成本，不应予以扣除。根据支付宝体现的被告人网店的销售记录，被告人共计赠送了101双袜子，每双袜子价格为2元，共计202元，故第1起的犯罪数额应认定为67691.05元。
2、被告人陈天华及其辩护人提出指控的第2起犯罪数额包括销售“远驹”品牌及其他杂牌的运动鞋，销售假冒“安踏”品牌运动鞋金额仅为4万多元的意见。经查，根据刘家明与陈天华的QQ聊天记录及支付宝交易记录所记载的内容，可以证实刘家明通过自己的网店接单后，将买家的姓名、地址、联系方式、鞋的型号发送给陈天华，由陈天华代为发货后将快递单号回传给刘家明，刘家明再通过支付宝支付陈天华货款，双方每日每批次均进行结算。被告人陈天华在庭审中供述，QQ聊天记录上记载的4位数以上的货号才是销售假冒“安踏”品牌运动鞋的交易记录，3位数的货号为其销售远驹鞋的交易记录。但QQ体现的4位数货号的后三位数与3位数货号相一致，而该货号与陈天华及刘家明被扣押的假冒“安踏”鞋的货号一致，且二者的销售价格相同。而陈天华被扣押的远驹鞋的货号为C01、C02、1301、1302、1303与聊天记录体现的3位数货号及4位数货号的编号相差甚远，不同牌子的鞋采用极为相似的货号进行编号，不符合交易习惯。且在陈天华与刘家明2015年5月18日的QQ聊天记录中体现，陈天华称远驹鞋的价格在每双25-29元之间，刘家明也证实其向陈天华购买远驹鞋在每箱400-600元之间，与双方在QQ中交易的鞋子的价格相差较大。因此，刘家明称QQ上体现的所有货号均为假冒安踏鞋，且3位数货号是4位数货号的缩写，更为可信，故应认定被告人陈天华与刘家明在QQ上的交易均是代为销售假冒安踏运动鞋。经陈天华与刘家明确认，双方之间总销售额为344967元，故陈天华第2起犯罪的犯罪数额应为344967元，公诉机关指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人及辩护人对该起犯罪犯罪数额的辩护意见，不予采纳。
3、被告人陈天华及其辩护人提出指控的第3起包括销售“远驹”品牌及其他杂牌的运动鞋，销售假冒“安踏”品牌运动鞋金额仅为1000-2000元的意见。经查，谢怀剑及其妻子吴某1均明确陈述称其与陈天华的支付宝交易金额全部用于代发假冒安踏品牌运动鞋，其雇佣工人吴某4等人的证言也证实该网店销售的均是假冒“安踏”品牌运动鞋，谢怀剑及其妻子的陈述均是对其不利的陈述，且有其他证人的证言相印证，可予以采信。因此，谢怀剑通过支付宝转账支付给陈天华及邱某1的款项人民币632276元均应视为被告人陈天华为谢怀剑代为销售假冒安踏运动鞋的金额。被告人及辩护人对该起犯罪犯罪数额的辩护意见，不予采纳。
4、被告人陈天华及其辩护人提出被扣押的鞋子的价值应以其实际销售的价格每双50元来认定的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。经查，被告人陈天华被扣押的11种假冒安踏运动鞋，其中7种已销售的运动鞋均系按其实际销售价格的中间价进行计算，另4种未销售的运动鞋由于无法查明其实际销售价格则按其标价进行计算，符合法律规定，故该部分被扣押的假冒安踏运动鞋的价值为534167.75元。
本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论后认为，被告人陈天华单独及伙同他人销售明知是假冒注册商标“安踏”的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中已销售货值金额1044934.05元，属数额巨大；未销售货值金额534167.75元，属数额巨大。公诉机关指控的犯罪成立，公诉机关指控的犯罪数额有误，应予纠正。本案涉假运动鞋的销售货款金额和未销售货值金额达到同一的法定刑幅度，应以犯罪既遂处罚。本案尚有货值为534167.75元的假冒“安踏”品牌运动鞋未销售，应作为量刑情节，在犯罪既遂的基础上对被告人予以酌情从重处罚。辩护人提出的被告人陈天华无前科劣迹等相关辩护意见，予以采纳。由于本案系发回重审案件，且在重审过程中无新的犯罪事实，人民检察院也未补充起诉，故不加重对被告人的处罚。被公安机关扣押的假冒“安踏”品牌的运动鞋3853双及鞋面900双均系非安踏公司生产或授权第三方生产的侵权商品，依法应予没收。根据被告人的犯罪事实、认罪和悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，判决如下：
一、被告人陈天华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币325180.4元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2018年10月19日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的假冒“安踏”品牌的运动鞋3853双、鞋面900双，予以没收，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
三、扣押在案的作案工具银色联想电脑主机1台，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林舒岚
人民陪审员 吴建国
人民陪审员 黄佳玲
二〇一七年十二月七日
书 记 员 黄春霞
附：《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。