山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7590号
上诉人（原审原告）：济南天大白癜风医院，住所地济南市。
法定代表人：吴文盾，院长。
委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雨柠，山东众寻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：路青红，男，1981年11月22日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：郭姣辰，山东天俊律师事务所律师。
上诉人济南天大白癜风医院（以下简称天大白癜风医院）因与上诉人路青红劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
天大白癜风医院上诉请求：1、一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判；2、一二审诉讼费用均由路青红承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1、一审法院错误的理解了《劳动合同法》第38条、第46条之规定，天大白癜风医院主观上没有恶意不缴纳社会保险，不应承担不缴纳社会保险的过错责任即经济补偿金。一审法院认为：“原告路青红虽自愿放弃被告天大白癜风医院为其缴纳社会保险，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被告天大白癜风医院不缴纳社会保险的行为符合支付经济补偿金的法定情形。”据此一审法院选择适用了《劳动合同法》第38条、第46条之规定，认为天大白癜风医院应当承担给付经济补偿金的责任，一审法院如此适用法律条文是对《劳动合同法》第38条、第46条的曲解，《劳动合同法》第38条、第46条的本意是针对恶意不缴纳社会保险的用人单位给予惩罚，要求用人单位在主观上是恶意的，然而本案天大白癜风医院不为路青红缴纳社会保险，是因为路青红想要拿到手的钱更多，故而自愿放弃缴纳社会保险，天大白癜风医院是基于路青红的要求才这样做的，二者之间没有任何强迫的情形，纯属自愿，所以天大白癜风医院不应当承担因主观恶意的过错责任，因此不应当承担支付经济补偿金的责任。2、路青红本身对于没有缴纳社会保险存在重大过错，应当承担其相应的过错责任。路青红之前作为天大白癜风医院的总经理其本身的职能包含人事管理，其不可能不知道劳动法关于社会保险的相关法律规定，在其本身有职务便利的情况下，其仍然选择单位不为其缴纳社会保险且也一直未催告用人单位即天大白癜风医院，因此路青红在职期间没有缴纳社会保险不可归责于天大白癜风医院，路青红在自愿放弃保险且拥有职务便利的前提下，离职后又要求原单位承担支付经济补偿金的责任，此举违背了诚信原则，从权利可放弃的角度出发，其应当承担放弃缴纳社会保险的后果。综上所述，天大白癜风医院认为，一审法院适用法律错误，请求法院依法撤销一审判决，依法改判，请求济南市中级人民法院依法查明事实，依法维护天大白癜风医院的合法权益。
路青红上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）鲁0105民初3434号民事判决书第二项判决并改判为天大白癜风医院应向路青红支付未签订劳动合同二倍工资差额141166.66元，维持第一、三项判决；2、判令天大白癜风医院承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院称天大白癜风医院不负有支付路青红未签订劳动合同二倍工资差额141166.66元认定事实不清、证据不足。第一，路青红虽系天大白癜风医院处的总经理，但这只是天大白癜风医院聘任路青红作为一名劳动者，给的一个头衔而已，路青红开展具体工作内容时还需与天大白癜风医院处设立的院办公室、财务科、人事科等其他部门商议，并最终由天大白癜风医院处的法定代表人即董事长吴文盾管理、决定；第二，天大白癜风医院提供的芦泽惠入职单上也明确记载有“人事科”字样，并有人事科负责人的签名确认，由此可知在天大白癜风医院处真正负责人事管理工作的是人事科负责人，这也与众所周知的事实相符；第三、天大白癜风医院作为用人单位应对路青红的职责范围承担举证责任，但在一审过程中，天大白癜风医院并未尽到该举证责任，一审法院对天大白癜风医院提交的岗位主要负责人工作职责范围的证明效力不予认定的前提下，却通过天大白癜风医院提交的工资表、人事入职单、员工转正申请表等证据推断路青红的工作内容涉及人事管理，且有审批的职权是明显违背事实的。一审过程中，天大白癜风医院提交的董事会决议、任命书等证据，恰恰证实路青红的职位及工作内容天大白癜风医院可以随意调配，天大白癜风医院应就其所主张的路青红任职期间有人事管理决断权提供相应证据证实；第四、与入职员工签订劳动合同这一基本法律常识，天大白癜风医院处的人事科负责人也应知晓，假设如一审法院所称未签订劳动合同系“怠于履行职责”，怠于履行职责的也应是人事科负责人或董事长，与此相关的责任也应由人事科负责人或董事长承担。故路青红系在法定代表人的领导下负责经营管理工作，并不必然包含人事管理工作，现天大白癜风医院未提供关于路青红工作职责范围的证据，一审法院依据推论认定路青红的工作内容涉及人事管理且有审批职权属于认定事实不清、证据不足。2、一审法院称天大白癜风医院不负有支付路青红未签订劳动合同二倍工资差额141166.66元适用法律错误。一审法院认为路青红有违诚实信用原则是错误的。纵然路青红是天大白癜风医院处的总经理，但并不意味着在主张二倍工资罚则时就应由路青红承担全部举证责任。天大白癜风医院尚未证明路青红确实具有人事管理决断权的职权，应承担举证不能的不利后果。且天大白癜风医院作为用人单位，在签订劳动合同过程中理应承担谨慎注意的义务，未签订劳动合同的过错也非路青红所致。路青红在职期间一直勤勉工作，就签订合同及缴纳社保之事多次与天大白癜风医院提出请求，但天大白癜风医院拒不答应，且利用用人单位的优势地位要求路青红签订劳动合同放弃协议，路青红也是因担心自身的合法权益得不到应由的保护才提出了辞职，（有仲裁申请书及庭审记录为证）现一审法院却称路青红怠于履行职责违背了诚实信用原则，将用人单位的违法后果判于劳动者承担，实在有违我国劳动法公平公正及保护劳动者的立法本意。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请贵院依法改判，以维护路青红的合法权益。
天大白癜风医院向一审法院起诉请求：1.天大白癜风医院不支付路青红未签订劳动合同二倍的工资141166.66元及经济补偿金14500元；2、路青红赔偿天大白癜风医院损失人民币500万元。3、本案诉讼费用由路青红承担。
一审法院认定事实：2015年2月19日，路青红到天大白癜风医院处从事总经理工作，月平均工资14500元，双方未签订书面劳动合同，天大白癜风医院未为路青红缴纳社会保险。2015年10月7日，天大白癜风医院、路青红双方签订《劳动合同放弃协议》，该协议载明路青红自愿放弃天大白癜风医院缴纳的社会保险，天大白癜风医院每月补助路青红300元作为缴纳社会保险金。2015年12月23日，天大白癜风医院出具董事会决议，载明：“2015年2月至12月期间，我院董事会任命路青红为济南天大白癜风医院总经理，全面负责我院经营管理工作。路青红在我院任职的10个月期间，工作严重失职，经营不善，管理混乱，决策失误、导致医院严重亏损。经医院董事会全体成员研究决定：免去路青红总经理职务，自2016年1月1日起调到企划宣传部门主持工作。”2015年12月30日，天大白癜风医院出具任命书，任命路青红为医院企划部总监。次日，路青红离职，天大白癜风医院为路青红出具离职证明。
2016年4月8日，路青红作为申请人，以天大白癜风医院为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：被申请人向申请人支付双倍工资159500元、经济补偿金14500元。仲裁过程中，天大白癜风医院提出反仲裁请求：“请求依法裁决申请人赔偿被申请人经济损失223万元。”该委于2016年5月30日作出济天劳人仲案[2016]94号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南天大白癜风医院自本裁决书生效之日起七日内支付申请人路青红未签订书面劳动合同二倍的工资141166.66元、经济补偿金14500元；二、驳回被申请人的反仲裁请求。”济南天大白癜风医院于法定期限内诉至一审法院，请求：1.天大白癜风医院不支付路青红未签订劳动合同二倍的工资141166.66元及经济补偿金14500元；2、路青红赔偿天大白癜风医院损失人民币500万元。3、本案诉讼费用由路青红承担。
一审法院认为,关于天大白癜风医院是否应当支付路青红未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，天大白癜风医院主张双方除签订劳动合同放弃协议以外还签订了书面劳动合同，但未能举证证实，一审法院不予采纳其主张。但是，通过天大白癜风医院提交的离职交接表、工资单、人事入职单、员工转正申请表等证据显示，路青红作为总经理，其工作内容涉及人事管理，且有审批的职权。庭审中，路青红亦认可其在院长的领导下从事全院的经营管理工作。路青红作为负责包含人事管理在内的总经理，应熟知劳动法的相关规定，应该知道用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将会承担的法律后果。诉讼过程中，路青红未举证证明其履行了工作职责而用人单位拒绝签订劳动合同。因路青红任负责包含人事管理在内的总经理10个月，仍未与天大白癜风医院签订劳动合同，说明路青红未能全面履行职责，其未能与用人单位签订劳动合同的责任在于路青红，而不在用人单位。路青红怠于履行职责，从而使用人单位处于不利地位，其再以用人单位未与其签订劳动合同为由，要求用人单位支付其双倍工资，有违诚实信用原则。因此，对天大白癜风医院主张不支付路青红未签订劳动合同二倍工资的请求，一审法院予以支持。关于天大白癜风医院是否应当支付路青红经济补偿金问题，路青红主张因天大白癜风医院未与其签订书面劳动合同，且未为其缴纳社会保险，因此离职。一审法院认为，因天大白癜风医院确未为路青红缴纳社会保险，虽然路青红自愿放弃天大白癜风医院为其缴纳，但缴纳社会保险系用人单位的法定义务，其不缴纳社会保险符合支付经济补偿金的法定情形，天大白癜风医院应支付路青红经济补偿金，其数额为14500元。关于天大白癜风医院要求路青红赔偿损失500万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告济南天大白癜风医院于判决生效之日起10日内支付被告路青红经济补偿金14500元；二、原告济南天大白癜风医院不负有支付被告路青红未签订劳动合同二倍工资差额141166.66元的义务；三、驳回原告济南天大白癜风医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南天大白癜风医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人路青红与上诉人天大白癜风医院于2015年2月19日建立劳动关系，于2015年12月31日解除劳动关系。上诉人天大白癜风医院主张其主观上没有恶意不缴纳社会保险，不应承担不缴纳社会保险的过错责任即经济补偿金。对此，本院认为，缴纳社会保险系用人单位的法定义务。双方当事人签订了《劳动合同放弃协议》，约定路青红放弃天大白癜风医院缴纳社会保险。但该约定违反法律强制性规定，应为无效。天大白癜风医院仍负有为路青红缴纳社会保险费的义务。因其未缴纳，路青红以此为由解除双方间的劳动关系，并要求天大白癜风医院支付解除劳动合同经济补偿金的理由正当，本院予以支持。
路青红上诉主张未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，通过天大白癜风医院提交的离职交接表、工资单、人事入职单、员工转正申请表等证据显示，路青红作为总经理，其工作内容涉及人事管理，且有审批的职权。路青红作为负责包含人事管理在内的总经理，应熟知用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将会承担的法律后果。路青红任负责包含人事管理在内的总经理10个月，仍未与天大白癜风医院签订劳动合同，说明路青红未能全面履行职责，其未能与用人单位签订劳动合同的责任在于路青红，而不在用人单位。路青红主张天大白癜风医院支付其未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理20元,由路青红和济南天大白癜风医院各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 车言江
审判员 姜 涛
审判员 曹 慧
二〇一七年十一月二十一日
书记员 刘 红