吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2499号上诉人（原审原告）：吉林市华润房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区湘潭街。法定代表人：冯晶，总经理。委托诉讼代理人：王雷，男，该公司经理。委托诉讼代理人：武春义，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：吉林省君泰建筑工程有限公司，住所地吉林省永吉经济开发区吉桦路279号。法定代表人：刘晓生，董事长。委托诉讼代理人：田岩，男，该公司职员。原审第三人：张德富，住吉林省吉林市。上诉人吉林市华润房地产开发有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人吉林省君泰建筑工程有限公司（以下简称君泰公司）、原审第三人张德富建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院(2015)昌民一初字第1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。华润公司上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院作出的(2015)昌民一初字第845号民事判决;支持华润公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定不清。首先，华润公司向君泰公司支付的工程款共计为人民币2179102.11元;在华润公司提供证据中能够确定华润公司向君泰公司支付工程款数额，虽然部分数额第三人有异议，但都盖有君泰公司项目公章，在具体支付凭证中能够与各项数额相对应。而一审法院认定华润公司支付工程款为16573383.8元无事实依据。其次，在鉴定报告中已经明确共有333421元存在争议，而华润公司在一审中提供证据能够证明此部分有争议的款项华润公司不应支付，不能算作工程造价;涉案工程结算价款应为17284316元而非一审法院认定的17597731.54元。君泰公司辩称，1.君泰公司认为吉林市昌邑区人民法院2015昌民一初字第1845号判决是正确的，有法可依。2.华润公司主张工程款超额支付君泰公司并无事实及法律依据，事实为君泰公司没有收取华润公司工程款，有2013年-2014年银行明细为凭。仅有九通集团给付华润公司4185000元。3.涉案工程并未结算，华润公司主张超额支付数百万元并无依据。华润公司主张支付工程款21791302元，君泰公司并未收到除4185000元以外的工程款，以其他形式支付工程款也不知情。4.本案涉及的鉴定报告存在鉴定严重超期、没有实地测量、遗漏项目14项等问题，既使这样的鉴定报告，同样还能证明华润公司欠君泰公司170多万元，实际经我方计算，华润公司欠我方工程款1000万元。张德富答辩意见与君泰公司一致。华润公司向一审法院起诉请求：判决君泰公司向华润公司返还工程款人民币4506986.ll元及利息（利息计算至实际支付之日）。一审法院认定事实：2013年7月30日,华润公司与君泰公司签订《建筑安装施工合同》,约定由君泰公司承包施工华润公司开发的吉林紫御温泉养老度假村项目中的温泉宾馆及游泳馆工程,承包内容为土建、暖通、电器。工程按结算总造价下浮6%作为结算依据。工程开工后，由君泰公司第六项目部具体负责施工，第三人张德富为该项目部负责人。工程施工至2014年底，2015年初张德富所雇工人准备进场继续施工，因与华润公司双方发生争执，未能继续施工。后华润公司与君泰公司第六项目部负责人张德富进行对账，双方无异议部分即华润公司支付工程款16015276.6元，张德富不承认的部分为4117825.16元，张德富有异议的部分为1658200.35元，共计21791302.11元。后华润公司委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司对工程造价进行审核，审定金额为18300425元，在一审法院第一次开庭中，华润公司申请由法院委托对工程造价进行重新鉴定，一审法院予以准许。经吉林市中级人民法院委托吉林正大工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，2017年4月20日，该公司作出吉正大（2017）造报字第036号司法鉴定报告书，审定金额为18720991元，其中374124元双方有争议，华润公司花费鉴定费11.5万元。华润公司认为其多支付了工程款4506986.11元［21791302.11元-（18720991元-333421元）×（1-6%）］，请求判令君泰公司返还工程款，并支付利息。一审法院认为，华润公司、君泰公司双方签订的《建筑安装施工合同》合法、有效，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，双方应按约定履行。关于双方主体问题，合同双方为华润公司及君泰公司，在施工过程中，君泰公司第六项目部及张德富均是履行的职务行为，代表的是君泰公司，君泰公司在庭审中亦承认张德富为其公司第六项目部人员，故无论是由案外公司代替华润支付工程款，亦或工程款支付给君泰公司及该公司第六项目部负责人张德富，权利义务双方均应是华润公司及君泰公司，且在合同及对账单等工程文件上均有双方公司的盖章确认，故由华润公司向君泰公司主张权利，双方主体均适格。关于吉林正大工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定报告书，结合鉴定人出庭接受询问所陈述，一审法院认为该鉴定程序合法，客观公正，应予采信，君泰公司及第三人的意见不予采信。关于君泰公司是否应予返还工程款。双方对账后，无异议的部分为16015276.6元。张德富不承认部分中，有其雇佣工人周新元签字的2014年5月和7月的两笔设备站转使用钢价管等费用合计48107.2（23659.20元+24448元），应从工程款中抵扣；另有付收回铁东房屋补偿款两笔合计8万元，该房屋虽属张德富使用，该房屋已退还，华润提供的证据不能证明该补偿款应从工程款中抵扣；其余部分相关票据均是华润公司单方制作，无君泰公司或张德富等其他工作人员签字确认，亦无其他证据佐证，无法确认，不予支持。张德富有异议的部分，其中电费部分，相关票据均是华润公司单方制作，无君泰公司或张德富等其他工作人员签字确认，亦无其他证据佐证，无法确认，不予支持；关于扣钢架管租赁费，张德富称不清楚亦不承认，但在双方对账单无异议部分，其中有“张德富仅承认392106元”，且其已签字盖章确认，故对其抗辩意见不予采信，对于其不承认的扣钢架管租赁费183560元（575666元-392106元），相关票据均是华润公司单方制作，无君泰公司或张德富或其他工作人员签字确认，亦无其他证据佐证，无法确认，不予支持；关于付农民工工资款100万元，华润公司提供的收据中有张德富在收款人处签字确认，张德富虽辩称其只承认49万元，但不能提供其他证据予以佐证，故其不承认的部分51万元（100万元-49万元）农民工工资款应从工程款中扣除。关于造价鉴定报告书中的双方有争议的部分，其中游泳馆外墙部分合计198617元（114301元+84316元），华润公司提供的监理工程师通知，君泰公司及张德富均表示不清楚，华润公司亦无其他证据佐证，故其称不应支付此部分工程款的主张不予采信；宾馆给排水工程（图纸内），双方有争议的134804元，华润公司提供的会议纪要，无君泰公司及张德富的签名或盖章，亦不能提供其他证据予以佐证，真实性无法确认，不予采信；宾馆三区顶层内墙砌筑部分，华润公司未提出异议，故应计算到工程款内。另根据双方约定工程按结算总造价下浮6%作为结算依据。综上，案涉工程造价应为17597731.54元［18720991元×（1-6%）］。综上，双方对账后无异议部分16015276.6元，加上设备站转使用钢价管等费用合计48107.2元、农民工工资款51万元，合计16573383.8元，未超过工程造价17597731.54元，华润公司所提供的对账单（无异议）下方已注明“君泰建筑公司（张德富）未承认或有异议部分经双方核实协商后再予以确认”，但双方并没有最后的对账确认，除一审法院经庭审能够认定的以外，华润公司所提供的证据并不能证明其主张，根据谁主张谁举证的证据规则，其应承担举证不能的责任，故华润公司的诉讼请求不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：驳回华润公司的诉讼请求。案件受理费42856元、鉴定费11.5万元，合计157856元，由华润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华润公司提供了《已支付张德富工程对账单》、监理工程通知，因该份证据不属于新证据，本院不予采纳。华润公司提供了协议书及情况说明一份，证实以宝马车抵顶工程款50万元的事实，虽张德富主张双方已约定返还宝马车，但承认该宝马车辆在高继明手中，未实际返还给华润公司，故本院对该份证据予以采信；华润公司提供《建筑工程施工合同》及工程量清单一份，证明紫御温泉宾馆尾工和游泳馆拆墙重新砌筑抹灰等另行委托他人施工，包干价格260万元。华润公司提供了14份《租赁产品提货单》、一份《领料单》、3份《出库单》和记账凭证，证明张德富、君泰公司租赁脚手架情况及有偿使用彩板房、高低床情况，因张德富、君泰公司未对真实性提出异议，故本院对以上证据真实性予以确认；华润公司提供的8份罚款单，证明指挥部对张德富、君泰公司罚款情况，因以上证据并无张德富、君泰公司工作人员签字，故本院对该份证据不予采信；华润公司提供还款说明一份，证明华润公司实际产权人替张德富还款70万元，因该证据系案外人单方意见，不足以证明其所要证明问题，本院对该份证据不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认，另查明：2014年8月2日，君泰公司与华润公司达成协议书，以宝马车X5（车号为×××）冲抵工程款50万元。该宝马车现为案外人高继明占有。华润公司、君泰公司、张德富均认可电费82534.35应作为华润公司实际支付的工程款。本院认为，本案的焦点问题在于华润公司给付工程款数额。对于一审确定的实际给付工程款16573383.8元，华润公司、君泰公司并未提出异议，华润公司主张除实际给付以上工程款外，另行给付多笔工程款。关于代为支付的电费82534.35，因华润公司、君泰公司、张德富对该笔费用并无异议，应确认为实际支付工程款数额。关于华润公司主张以宝马车抵扣工程款的50万元，因双方已就此事实达成抵账协议，且涉案宝马汽车已完成交付，君泰公司、张德富主张×××宝马车为套牌，并未提供相应证据证实其主张，应承担不利法律后果，华润公司通过以车辆抵顶方式给付工程款50万元；关于游泳馆外墙砌筑和抹灰因质量问题被拆委托他人另行施工的扣款198617元，因华润公司自认未通知君泰公司修复以上工程，亦未提交有力证据证明其质量问题是否存在，自行修复所需合理费用的数额，故本院不予支持；关于脚手架租赁费用135453元，华润公司主张钢管应按每吨3000元，其他小件5元/个，计算总租赁费用为527559元，君泰未予认可其关于单价的主张，仅承认总租赁款为392106元，华润公司应当对自已的主张承担举证责任，否则承担不利的后果，故本院对华润公司的该项主张不予支持；关于超量给付商品混凝土603504.13元，华润公司主张案涉工程实际使用混凝土量为9757.5立方米，扣除鉴定报告书中温泉宾馆工程确定的混凝土用量8076.43立方米，君泰公司超量使用1681.07立方米，对超量使用部份应按359元/立方米的价格从工程总造价中扣除。虽然双方合同约定“对混凝土结算时按图结算，超量扣君泰公司工程款”，但案涉工程不仅包括温泉宾馆工程，还包含温泉游泳馆工程，华润公司以两项工程的实际使用混凝土量扣除一项工程的混凝土核定量，来计算超量混凝土的数量，明显不当，且华润公司不能解释平均价格359元/立方米的计算依据，故本院对其该项主张不予支持。关于彩钢房、高低床租赁使用费用问题，华润公司未提供证据证明双方对使用费用进行了约定，其单方提供的票据也不足以认定使用费用的数额，故本院不予支持；关于违章罚款8.7万元，因华润公司提交的罚款通知并无君泰公司或张德富任何一方的签字，故本院不予支持；关于代偿债务70万元，仅以案外人单方意见不足以认定华润公司代偿张德富债务事实，其主张无事实及法律依据，本院不予支持;关于鉴定报告中取费问题，因一审中华润公司对鉴定报告的总工程造价认可，其在二审时上诉主张与一审自认自相矛盾，根据禁止反言原则，本院不予认可。综上双方认可的一审认定部分为16573383.8元，加上电费82534.35元，以宝马车抵付工程款50万元，合计17155917.15元，未超过工程造价17597731.54元，因当事人自认发生变化，一审法院认定的华润公司已支付工程款数额确有错误，但判决结果正确，应予维持。综上所述，华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42856元由华润公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年十二月六日书 记 员  姜 超（本件共10页，印15份）