重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00519号
上诉人（原审原告）宋永才，男，生于1963年6月8日，汉族，住重庆市开县。
委托代理人唐永端，重庆四方律师事务所律师。
委托代理人黄秀渊，开县剑维法律服务所律师。
上诉人（原审被告）祁美成，男，生于1945年12月21日，汉族，个体工商户，住重庆市开县。
上诉人宋永才与上诉人祁美成建设用地使用权转让合同纠纷一案，开县人民法院于2014年12月8日作出（2012）开法民初字第03819号民事判决，宣判决后，上诉人不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：开县星光塑料厂经工商行政主管部门登记为个体工商户，户主系祁美成。开县星光塑料厂属三峡库区移民搬迁对象。2009年期间，开县星光塑料厂经有关部门批准取得开县汉丰中吉片区田园街东侧锦程路北侧国有划拨土地472㎡和国有出让土地1528㎡。
原告宋永才与被告祁美成经贺圣富介绍于2010年1月2日，就开县星光塑料厂所取得的移民迁建土地上的开发签订了《合伙建房合同》，合同约定：甲方（即开县星光塑料厂）将所取得的移民迁建土地2000㎡提供给乙方（即宋永才），由乙方负责出资建商住房，乙方向甲方还房总面积2200平方米（其中门面房400平方米，住房1800平方米，以房产证面积为准），其余土地、房屋全部归乙方使用、所有。此外，该协议�甲方的工作与要求、甲方要求乙方的还房条件、乙方的工作与责任、工期时间、违约责任等涉及建房还房的相关事宜进行了约定。在合同第一条第1项约定：甲方向乙方提供建房土地的相关文件或复印件，甲方负责承担土地出让金，出让税等费用；第3项约定：甲方因移民迁建的各项优惠政策交归乙方。第六条第3项约定：乙方在设计中争取增加的住房容积甲方无权干涉。合同签订的当日，祁美成收取宋永才支付的违约保证金20万元。同年1月19日，宋永才以开县星光塑料厂的名义与重庆宏源勘测设计有限公司签订《建设工程勘察合同》，委托该公司承担开县星光塑料厂建设工程的岩土工程勘察。合同签订后，宋永才交纳合同定金1万元。2010年1月20日，祁美成到开县工商局合同中介科反映，称宋永才在打印合同时，对原合同内容进行了篡改，要求调处。开县工商局答复对�事无管辖权，未进行调处。祁美成又以合同因宋永才擅自删改，违背了其真实意思，明显显失公平等为由，多次给宋永才去函，要求重新签订协议。宋永才亦多次给祁美成来函，要求继续履行合同或修改、变更、补充完善协议。但双方未达成一致意见，致使工程停工。祁美成遂诉至本院，请求确认2010年1月2日签订的《合伙建房合同》无效，宋永才赔偿祁美成损失10万元。一审法院于2011年5月31日判决：祁美成与宋永才签订的《合伙建房合同》中转让宗地编号为KX-1-17，土地面积为1528平方米的以出让方式取得的国有土地使用权转让有效，《合伙建房合同》中转让宗地编号为KX-1-17，土地面积为472平方米的以划拨方式取得的国有土地使用权转让无效；驳回祁美成的其他诉讼请求【详见开县人民法院（2010）开民初字第2668号民事判决书】。对此，祁美成不服，上诉于重庆市第二中级人民法院，该案在二审期间，宋永才亦于2011年6月17日向本院起诉，请求判令祁美成履行双方签订的《合伙建房合同》中的义务并支付违约金50万元及赔偿宋永才各项损失。由于此案必须以祁美成与宋永才国有土地使用权转让合同纠纷一案【即（2010）开民初字第2668号】的终审判决为依据，故一审法院裁定中止本案诉讼。2011年10月19日，重庆市第二中级人民法院对（2010）开民初字第2668号案终审判决：驳回上诉，维持原判。原、被告在诉讼中，因祁美成明确表示不愿意与宋永才协商履行合同，2012年10月17日，原告宋永才提出撤诉申请，一审法院裁定准许原告宋永才撤诉。次日，原告宋永才重新起诉。本案在审理中，原告申请，经重庆大信房地产土地资产评估有限公司对本案争议土地在2010年1月2日和在2012年11月2日的市场价值进行评估，其评估结论为：重庆市开县汉丰镇中吉片区田园东侧锦程路北侧的2000平方米土地使用权在评估基准日2010年1月2日的评估价值为351.86万元，其中划拨土地472平方米，78.35万元，出让土地1528平方米，273.51万元；评估基准日2012年11月2日的评估值为1171.15万元，其中划拨土地472平方米，268.1万元，出让土地1528平方米，903.05万元。原、被告争议的出让土地在2010年1月2日（签订合同之日）至2012年11月2日（诉讼中）的市场价值经评估其增值为629.54万元（903.05万元-273.51万元），原告在本案中只主张被告赔偿增值部份的70%即440.678万元。
2013年4月26日，开县国土地资源和房屋管理局与开县星光塑料厂签订渝地（开县）合字（2013）补第217号国土地使用权出让补充合同，对土地使用权出让约定的容积率进行了修订，容积率由1.8修订到3.49，并按移民搬迁用地标准补缴相应的土地出让金14.1651万元。2013年5月13日，开县国土地资源和房屋管理局向开县星光塑料厂颁发了312房地证2013字第04451号国有土地使用权证，载明：土地使用权面积2000平方米，其中出让土地面积1528平方米、划拨土地面积472平方米，土地使用权终止日期为2059年12月7日。其出让土地面积占移民迁建面积为76.4%。
一审法院认为，原、被告签订的《合伙建房合同》已经法院终审再审判决为部分无效，部分有效。对有效部分的履行双方当事人可以协商，重新约定。现被告祁美成已明确表示不与原告宋永才继续履行合同，原告宋永才请求解除合同，并要求被告祁美成退还已收取的履约保证金20万元的请求，符合法律规定，予以支持。原告宋永才因履行合同支出的地勘费用1万元，被告祁美成应予以赔偿，但原告宋永才要求被告祁美成承担履约保证金及地勘费的资金利息的请求，双方既无合同约定，亦不符合法律规定，原告的理由不充分，不予支持。原告宋永才要求被告祁美成赔偿合同履行后的可得利益即出让土地价值的增值损失440.678万元，数额偏高，鉴于本案中造成《合伙建房合同》不能履行双方均有一定责任和宋永才投资不大的实际情况，可酌情予以赔偿。对祁美成认为宋永才给其造成损失40万元应赔偿的问题，因祁美成在答辩期间内没有提出书面反诉，对此，祁美成可另行诉讼，在本案中不予调整。为保护公民的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二款、第一百零八条之规定，判决：一、解除原告宋永才与被告祁美成于2010年1月2日签订的《合伙建房合同》；二、由被告祁美成退还原告宋永才履约保证金200000元；三、由被告祁美成赔偿原告宋永才支付的地勘费10000元；四、由被告祁美成赔偿原告宋永才违约损失1800000元；五、评估费40000元，由原、被告各负�20000元；六、驳回原告宋永才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费3020元，由被告负担。案件受理费36830元，由被告负担21000元，其余由原告负担。
宣判后，上诉人宋永才不服上诉称：原告因被告违约导致损失特别巨大，合同履行后其获得的收益逾千万元，而一审只判决被告赔偿原告违约损失180万元对原告显失公平。本案被告蓄意违约，严重背离诚信，一审判决对恶意违约未起到惩戒作用。请求在一审判决第四项的基础上再增加被告赔偿260.678万元，共计460.678万元违约损失。并由对方承担上诉费用。
上诉人祁美成不服上诉称：上诉人与被上诉人于2010年签订合伙建房合同，因该合同违反相关法律规定及无法获得建设主管部门的批�，结合该合伙建房合同划拨土地部分无效，出让土地部分有效，出让土地部分只有2.29亩，上诉人与被上诉人协商没能达成一致意见，即使双方协商能够达成一致，那么上诉人也无法完成移民迁建任务，其政府及主管部门也不能通过，所经该有效部分不是上诉人不履行，而是因双方协商不一致和相关因素造成该有效部分不能履行，那么上诉人就不应该承担赔偿被上诉人损失180000元；被上诉人支付了10000元地勘是事实，但地勘不合格，上诉人为此也支付了30000元，之后上诉又重新进行了地勘，支付了60000元，所以上诉人不应该承担被上诉人支付的地勘费10000元；在一审中不需要评估，而被上诉人自己申请，扩大损失，应该由被上诉自行承担。请求撤销开县人民法院（2012）开法民初字第03819号民事判决，判决上诉人不承担赔偿被上诉人损失、地勘费、土地评估费共计1830000�。上诉费由被上诉人承担。
在二审审理过程中，双方当事人均未提交充分的证据证明一审查明的事实有误，故对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人宋永才与上诉人祁美成于2010年1月2日签订的《合伙建房合同》已经人民法院生效裁决确认实质系国有土地使用权转让，由于合同中以划拨方式取得的国有土地使用权转让未经有批准权的人民政府批准，致使合同涉及划拨方式取得的国有土地使用权转让无效，以出让方式取得的国有土地使用权转让有效。对该合同被确认部分无效后，根据政府的文件及客观实际情况，双方签订的合同并非当然无效，经再次协商仍能够保障移民迁建的性质也可实现合同的目的，由于祁美成明确表示不与宋永才继续履行合同，因此，宋永才请求解除合同，要求祁美成退还履约保证金并承担由此给其造成的损失，符合法律的�关规定。由于系祁美成表示不愿与宋永才继续履行合同，故宋永才因履行合同支付的地勘费应由其承担。一审法院为确定双方解除合同后给宋永才造成的损失，根据宋永才的申请委托中介机构进行鉴定合理合法，并根据双方当事人对合同不能履行应承担的责任及本案的实际情况，酌情确定祁美成应承担的赔偿金额并无不当。综上，上诉人宋永才、祁美成的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宋永才交纳的上诉案件受理费27654元，上诉人祁美成交纳的上诉案件受理费36830元均由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 毋向娟
代理审判员 熊德才
二〇一五年五月八日
书 记 员 章立立