河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终385号
原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦小芳，男，1978年12月10日出生于河南省武陟县，汉族，大专文化，焦作市万客来商业服务有限公司总经理，户籍所在地河南省武陟县，住焦作市山阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月29日被取保候审，2017年5月8日被执行逮捕。
辩护人李剑，河南李剑律师事务所律师。
河南省沁阳市人民法院审理河南省沁阳市人民检察院指控原审被告人韦小芳犯非法吸收公众存款罪，于2017年8月29日作出（2017）豫0882刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人韦小芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，焦作市家喜乐商业管理有限公司于2010年8月份成立，法定代表人李涛，股东李涛、李琳。2012年10月份变更法定代表人为韦小芳、变更股东为韦小芳、邵光磊。2012年12月份变更公司名称为焦作市万客来商业服务有限公司（以下简称万客来公司），经营范围：商业管理服务（国家有专项规定的除外）；室内外保洁服务（以上范围法律、法规禁止的，不得经营；法律、法规规定应经审批的，未获批准前不得经营）。万客来公司总经理为韦小芳，副总经理丁某等，出纳张某。
2012年12月份以来，万客来公司在未经国家有关监管部门批准的情况下，由韦小芳组织、指挥丁某、宋某、田某、周某1、王某2、王某1等业务员，以投资建设蔬菜大棚等为由，通过承诺在一定期限内还本付息并支付高额利息，面向社会进行宣传，与社会公众签订借款合同，向社会不特定人员吸收资金，获取非法利益。具体实施方式为：业务员向集资参与人进行宣传，集资参与人确定存款后将现金交给业务员，业务员把现金交给丁某或者直接存到丁某指定银行账户，万客来公司根据集资参与人的资料填写借款合同后，由公司的出纳张某带回沁阳交给丁某，丁某交给业务员，由业务员交给集资参与人。后期，因合同制作周期长，集资参与人急于要求取得合同，万客来公司将空白借款合同交给丁某，由丁某直接制作合同。
2015年4月27日，沁阳市公安局根据举报对本案立案。后经济源明兴会计师事务所有限公司审计：2012年12月至2015年4月期间，万客来公司在沁阳共吸收储户存款15439000元，支付利息本金3401855.6元，净损失12037144.4元，涉及储户233人。其中，报案人员167人，报案人员存款金额8016000元，报案金额7841000元，报案人员实际损失7322474元。资金去向：1、管理费用2330656.03元；2、支付业务员提成477146.6元；3、偿还其他个人借款9613354元，以上三项共支出12421156.63元，余额1127538.56元去向不明。
另查明，1、审计报告中载明的报案人员损失7322474元未计算王发忠的实际损失38960元。
2、诉讼中，公诉机关对犯罪数额变更指控，将审计报告中李风兰的报案数额500000元予以扣除。
3、万客来公司吸收的存款未用于投资经营蔬菜大棚，仅少部分用于生产经营。
4、诉讼中，韦小芳退缴违法所得人民币50000元。
5、案发后，被告人韦小芳被公安机关电话通知到案，归案后如实供述主要犯罪事实。
6、诉讼中，集资参与人代表向本院提交书面材料，要求以集资诈骗罪追究韦小芳的刑事责任。
7、2012年12月至2015年4月期间，万客来公司在沁阳吸收存款，审计报告范围内报案人员实际损失7322474元，公诉机关当庭变更起诉从中将李风兰的款项500000元予以扣除，审计报告外王发忠通过田某在万客来公司存款实际损失38960元也应计入。综上，本案的犯罪数额应为6861434元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍证明、企业基本注册信息查询单、营业执照、发破案经过、到案证明、报案材料、承包合同、土地及房屋租赁协议、催缴费用通知、客来汽车服务有限公司催缴费用通知等书证；济源明兴会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及情况说明；集资参与人宋竹生、王明霞、李小玉、郜吉龙、常风岑、梁建市、王风兰、郜得亮、王国安、郜天柱、吕麦英、宋竹茂、吕占京等人的陈述；证人宋某、丁某、王某1、王某2、田某、周某1、张某、杨某、赵某1、冯某1、赵某2、冯某2、韩某、王某3、周某2、沈某、朱某等证人证言；被告人韦小芳的供述等证据证实。
据此，原审判决：1、被告人韦小芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元；2、被告人韦小芳退缴的人民币50000元依法应予发还集资参与人，其余违法所得人民币6811434元，依法继续追缴并发还集资参与人，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，依法追缴，集资参与人本金尚未收回的，所支付的回报可予折抵本金。
上诉人韦小芳上诉称，集资人的所有集资款都是转给丁某或张某，其本人或焦作市万客来商业服务有限公司没有收到丁某或张某的任何转账。其主观上没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪。
辩护人二审期间提交承包合同、万客来汽车服务有限公司营业执照和组织代码等用以证明韦小芳将吸收的存款600多万元筹建万客来公司。
经二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决所认定的事实均有相关证据证实，且所采用的证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人韦小芳上诉所称其没有收到任何集资款，主观上没有非法占有的故意之理由，经查，上诉人韦小芳曾供述万客来公司收到钱后，其将钱款主要用于归还杨某、赵某1、冯某1、赵某2、马某、冯某2、韩某、周某2等人借款共计6534781元。其供述和证人杨某、赵某1、冯某1、赵某2、马某、冯某2、韩某、周某2等人的证言相一致。其上诉称没有收到任何集资款的理由不能成立。证人朱某证实，韦小芳没有向朱某经营的蔬菜大棚投资，在没有经过朱某同意的情况下，韦小芳曾带人到朱某经营的蔬菜大棚参观。上诉人韦小芳在二审期间也承认朱某不让其参与蔬菜大棚的经营。经济源明兴会计师事务所有限公司审计：2012年12月至2015年4月期间，万客来公司在沁阳共吸收储户存款15439000元。其中支付管理费用2330656.03元，支付业务员提成477146.6元，偿还其他个人借款9613354元，以上三项共支出12421156.63元。后经核查给集资群众实际造成损失6861434元。上诉人韦小芳利用万客来公司组织、指挥丁某、宋某、田某、周某1、王某2、王某1等业务员，以投资建设蔬菜大棚等为诱饵，通过承诺在一定期限内还本付息并支付高额利息，面向社会进行宣传，与社会公众签订借款合同，向社会不特定人员吸收资金，获取非法利益。其集资的款项用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使6861434元集资款不能返还，主观上具有以非法占有为目的，客观上使用了欺骗手段，构成集资诈骗罪。
关于辩护人所提交的承包合同、万客来汽车服务有限公司营业执照和组织代码等相关证据，经查，辩护人所提交的证据只能证明韦小芳曾与河南省新河农场签订《承包合同》筹建万客来汽车服务有限公司，并不能证明其筹建该公司的资金来源。辩护人所要证明的内容与韦小芳的供述也相矛盾，韦小芳自己只供述所吸收的资金有一百多万用于筹建万客来汽车服务有限公司，且又提供不出相关书证等证据。故辩护人所提交的证据本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦小芳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判决事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。韦小芳的上诉理由和本院查明的事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘志雷
审 判 员 张爱国
代理审判员 张雪娇
二〇一七年十一月七日
书 记 员 邵宝琳