江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏13刑终196号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任冰如，女，1988年3月5日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，劳务人员，住河南省信阳市罗山县。曾因犯盗窃罪，于2006年7月19日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2007年5月23日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月13日被抓获，后被押解至宿迁，2016年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人林勇，江苏钟吾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王状，男，1989年11月20日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，劳务人员，现住宿迁市宿豫区，户籍地宿迁市宿豫区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人李新杰，江苏厚远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨金牛，男，1985年3月16日出生于江苏省宿迁市，汉族，大学肄业，劳务人员，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人任冰如、王状、杨金牛犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月5日作出（2016）苏1311刑初354号刑事判决。原审被告人任冰如、王状、杨金牛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员蔡周娟出庭履行职务，上诉人任冰如及其辩护人林勇，上诉人王状及其辩护人李新杰，上诉人杨金牛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月至5月间，被告人杨金牛以贩卖为目的先后四次联系被告人王状购买甲基苯丙胺，后王状联系被告人任冰如，合计购得甲基苯丙胺100余克。具体事实分述如下：
1.2016年1月份的一天，被告人杨金牛联系被告人王状购买甲基苯丙胺，王状遂联系被告人任冰如，任冰如联系“豹子”（具体身份不明）后告知王状购买价格为4500元25克。后被告人杨金牛向被告人王状支付部分款项，王状于2016年1月10日通过转账预先支付给被告人任冰如人民币4000元，之后“豹子”通过江苏省常州市至宿迁市的客运大巴车将甲基苯丙胺运送至宿豫区丁嘴镇交由被告人王状接收，王状将约23克甲基苯丙胺交给被告人杨金牛。后被告人杨金牛、王状将所购甲基苯丙胺进行分装，杨金牛带走约8克并将其中部分贩卖给王某1等人。
2.2016年3月份的一天，被告人杨金牛联系被告人王状购买甲基苯丙胺，王状遂联系被告人任冰如，任冰如联系“豹子”（具体身份不明）后告知王状购买价格为4500元，王状告知杨金牛价格为4700元。后被告人杨金牛于2016年3月28日、29日先后向被告人王状转账支付2000元、2700元，王状于2016年3月29日向被告人任冰如转账支付4100元，之后“豹子”通过江苏省常州市至宿迁市的客运大巴车将甲基苯丙胺运送至宿豫区丁嘴镇交由被告人王状接收，王状将约24克甲基苯丙胺交给被告人杨金牛，后杨金牛将部分甲基苯丙胺贩卖给刘某等人。
3.2016年4月份的一天，被告人杨金牛联系被告人王状购买甲基苯丙胺，王状遂联系被告人任冰如，任冰如联系“王某2”（具体身份不明）后告知王状购买价格为10000元72克，王状告知杨金牛价格为11000元72克。后被告人杨金牛向王状付款6000元，王状私自留用400元后于2016年4月13日向被告人任冰如转账支付5600元，之后“王某2”通过快递将约定的38克甲基苯丙胺运送至宿豫区关庙镇交由被告人王状接收，王状克扣部分后将约33克甲基苯丙胺交给被告人杨金牛，后杨金牛将部分甲基苯丙胺贩卖给刘某等人。
4.2016年5月份的一天，被告人杨金牛联系被告人王状购买甲基苯丙胺，王状遂联系被告人任冰如，任冰如联系“王某2”（具体身份不明）后告知王状购买价格为5000元。后被告人杨金牛于2016年5月19日向王状转账支付5000元，王状于同日将上述款项转账支付给被告人任冰如，之后“王某2”通过快递将甲基苯丙胺运送至宿豫区关庙镇交由被告人王状接收，后王状将约30克甲基苯丙胺交给被告人杨金牛，其中部分于案发后被公安机关查扣。
原审判决另查明，2016年4月12日，公安机关接群众举报称有一个叫“状”的男子伙同“小金牛”等人贩卖毒品，获取线索后，公安机关通过侦查发现王状、杨金牛具有贩卖毒品的重大嫌疑。后于2016年5月23日在宿迁市宿城区楚街荷花池北侧天祥宾馆楼下杨金牛轿车内将被告人杨金牛抓获，并查扣疑似冰毒晶体1包，后于次日22时许，在杨金牛的带领下在其家中查扣疑似冰毒晶体2包。经检验鉴定及称重，上述3包晶体中均检出甲基苯丙胺，净质量分别为8.284克、7.013克、11.916克。2016年5月23日，公安民警在被告人王状家中将其抓获。2016年6月13日，河南省罗山县公安民警在罗山县竹竿镇街道一居民家中将公安机关上网追逃的逃犯任冰如抓获，后移交给宿迁市公安民警，于次日凌晨将任冰如押解回宿迁。公安机关于案发后在被告人王状、杨金牛处扣押电子称、锡纸、吸管等物品（未随案移送）。
原审判决认定上述事实，列举了下列证据予以证实：
1.被告人任冰如的部分庭前供述，证实被告人王状五次联系其购买冰毒，其通过联系他人成功购买了四次，时间分别是2016年的1月、3月、4月、5月。过程中，其通过微信联系、商定交易价格，并使用支付宝、微信的方式进行收款、付款，后通过大巴车带货或快递邮寄的方式进行毒品交付；同时，其在该过程中有时会加价或克扣部分毒品，且知道王状购买冰毒是贩卖和吸食。
2.被告人王状的供述，证实其先后五次帮助被告人杨金牛从被告人任冰如处购买冰毒，四次交易成功。过程中，其通过电话、微信联系、商定交易价格，并使用支付宝、微信的方式进行款项收付，通过大巴车带货或快递邮寄的方式接收冰毒；同时证实有时会加价或克扣部分毒品，还会向杨金牛要一部分吸食，且知道杨金牛购买毒品是用来卖的，其帮助杨金牛购买毒品的目的是以贩养吸。
3.被告人杨金牛的供述，证实其在2016年1月至5月间，先后从被告人王状处购买过六次毒品，并通过银行汇款和微信转账的方式向王状付款，后王状将毒品交付给他，王状每次交付毒品时都会向他要几克毒品。购买的毒品有的被吸食，有的被贩卖，卖冰毒的理由是因为其没有钱，卖毒品赚点钱可以供其吸毒。
4.证人张某的证言笔录，证实其系被告人杨金牛的女朋友，且知道杨金牛已经结婚并没有工作，同时证实其吸食的毒品都是杨金牛给的，在杨金牛处看见过装冰毒的塑料袋和小电子称。
5.证人刘某、陆某、徐某1、孙某、王某1的证言笔录，均证实从被告人杨金牛处购买过甲基苯丙胺。
6.证人马某的证言笔录，证实通过他人联系从被告人王状处购买过甲基苯丙胺。
7.公安机关制作的提取笔录、照片及电子数据检验鉴定工作记录，证实三被告人之间进行钱款收付的转账数额及时间。
8.公安机关制作的搜查笔录及照片、扣押物品文件清单及扣押的甲基苯丙胺、电子称等物品，证实查扣物品经过及具体情况。
9.宿迁市公安局物证鉴定所出具的检验鉴定报告，证实从被告人杨金牛车内及家中查获的3包疑似冰毒晶体中均检出甲基苯丙胺，合计27.213克。
10.公安机关制作的尿液提取笔录及现场检测报告书，证实公安机关提取的被告人王状、杨金牛的检测样本结果为甲基安非他明检测结果呈阳性。
11.公安机关制作的辨认笔录及照片、指认笔录及照片，证实本案被告人、证人的辨认情况，以及被告人王状、杨金牛对部分贩卖毒品地点的指认情况。
12.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及情况说明，证实本案案发、各被告人归案情况。
原审人民法院认为，被告人任冰如、王状、杨金牛明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人王状与被告人杨金牛在公诉机关指控的第四起犯罪事实中系共同犯罪，且被告人王状起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人任冰如、王状、杨金牛犯罪后虽如实供述了各自的罪行，但当庭翻供，依法不属于坦白。考虑到被告人王状当庭认罪，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第六十四条之规定，判决：被告人任冰如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人王状犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人杨金牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；扣押的甲基苯丙胺27.213克，予以没收；作案工具电子称、锡纸等予以没收。
上诉人任冰如上诉称：1.侦查机关对其存在刑讯逼供行为；2.不知道王状购买冰毒是用于贩卖的；3.没有从介绍购买毒品中牟利。
上诉人任冰如的辩护人提出：1.侦查机关对上诉人任冰如存在刑讯逼供、疲劳审讯等非法取证行为；2.三上诉人对于毒资金额、转账方式、毒品运输方式等情节的供述存在矛盾之处；3.上诉人任冰如为以吸食为目的购买毒品的王状介绍联络贩毒者，其不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪。即便上诉人任冰如后来根据王状购买毒品比较频繁而判断王状是用于贩卖，也不应认定其对原判第一起介绍购买25克毒品承担贩卖毒品的责任，而应认定该起行为构成非法持有毒品罪；4.应以证据能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量来认定上诉人任冰如贩卖毒品的数量，已被王状与杨金牛吸食的部分不应计入在内；5.上诉人任冰如在犯罪过程中只是居间介绍，起次要、辅助作用，系从犯；6.原判量刑过重。
上诉人王状上诉称：1.在原判第一、四起事实中为杨金牛代买毒品，没有从中获取差价，应认定为非法持有毒品罪；2.一审虽然认定其系从犯、当庭认罪，要予以从轻处罚，但实际没有从轻，量刑过重。
上诉人王状的辩护人提出：1.虽然上诉人王状在原判第二、三起事实中为杨金牛代购毒品时虚报了毒品价格，但是为了弥补第一起事实中为杨金牛代购毒品时杨金牛所欠毒资，而且王状不知道杨金牛购买毒品是为了贩卖，其没有贩卖毒品的主观故意，应认定其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；2.即便上诉人王状知道杨金牛购买毒品是用于贩卖，也应认定其参与的四起事实均为共同犯罪，王状系从犯，并以查明的杨金牛的实际贩卖数量来认定王状的贩毒数量。
上诉人杨金牛上诉称：1.没有买过原判第二、三起事实中的毒品，其转账给王状的钱是王状向自己借的；2.与王状不是共同犯罪；3.购买毒品是为了吸食，没有贩卖行为。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年1月至5月，上诉人杨金牛以贩卖为目的先后四次联系上诉人王状购买甲基苯丙胺（冰毒）共计约110克，上诉人王状分别在其中2016年3月和4月两次购买甲基苯丙胺共计约60克中加价倒卖。上诉人任冰如明知上诉人王状购买上述约110克甲基苯丙胺用于贩卖，仍先后四次帮助王状购买。后公安机关先后将上诉人杨金牛、王状、任冰如抓获归案，并在杨金牛车内及家中查获其购买的甲基苯丙胺共计27.213克。
上述事实，有上诉人王状、杨金牛、任冰如的供述，证人刘某、陆某、徐某1、孙某、王某1、马某、张某等人证言，提取笔录、搜查笔录及照片，扣押物品文件清单，电子数据检验鉴定工作记录，微信聊天记录，快递单据，检验鉴定报告、尿液提取笔录及现场检测报告书，辨认笔录及照片，发破案经过及抓获经过等证据证实，上述证据经一、二审庭审质证，证据来源合法，与案件相关联，且证据间能相互印证，具有证明效力，足以认定。
根据本案的事实和证据，并结合相关法律规定，本院对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人任冰如及其辩护人提出侦查机关对上诉人任冰如存在刑讯逼供、疲劳审讯等非法取证行为，经查，同步讯问录像显示侦查机关对上诉人任冰如不存在刑讯逼供行为，讯问期间有休息时间，并有讯问笔录记载上诉人任冰如表示其已休息并吃过东西，而且任冰如在看守所亦作出过有罪供述，供述自然，现无证据证明公安机关对任冰如有刑讯逼供行为。
2.关于上诉人任冰如上诉称不知道王状购买毒品是用于贩卖及其辩护人提出上诉人任冰如为以吸食为目的购买毒品的王状介绍联络贩毒者，其不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪，即便上诉人任冰如后来根据王状购买毒品比较频繁而判断王状是用于贩卖，也不应认定其对原判第一起介绍购买25克毒品承担贩卖毒品的责任。经查，上诉人任冰如以往在侦查阶段供述知道王状购买毒品是用于贩卖，至少从王状第二次购买毒品时知道其是用于贩卖，而且从王状每次所要购买的毒品数量达到25克以上及购买毒品的时间间隔较短来看，已超出一般人的合理吸食量，不可能全部用于吸食，故可认定上诉人任冰如自始应当知道王状购买毒品是用于贩卖。上诉人任冰如明知王状购买毒品用于贩卖，仍帮助介绍联络贩毒者，并转交毒资，与王状构成贩卖毒品的共同犯罪，而非构成非法持有毒品罪。
3.关于上诉人任冰如上诉称没有从介绍购买毒品中牟利。经查，虽然上诉人任冰如以往在侦查阶段曾供述其在帮王状介绍联络购买毒品中存在加价牟利行为，但该供述现无其他证据印证，系孤证，故认定其加价牟利的证据不足。
4.关于上诉人任冰如的辩护人提出三名上诉人对于毒资金额、转账方式、毒品运输方式等情节的供述存在矛盾之处。经查，虽然三名上诉人以往在侦查阶段对毒品交易的部分细节供述不一致，但各上诉人对存在原判四起共计约110克毒品交易事实的供述可相互印证，上诉人任冰如及王状在庭审中亦供认不讳，上诉人以往对案件部分细节供述不一致，不足以影响案件主要事实的认定。
5.关于上诉人任冰如的辩护人提出应以证据能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量来认定上诉人任冰如贩卖毒品的数量，已被王状与杨金牛吸食的部分不应计入在内。经查，根据相关规定，对于具有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，只有在购买的毒品数量无法查明时，才按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量来认定其贩毒数量。本案中，上诉人杨金牛及王状系具有吸毒情节的贩毒人员，且根据上诉人杨金牛、王状、任冰如的供述及相关转账记录，能够查明购买的毒品数量，故应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。
6.关于上诉人任冰如的辩护人提出上诉人任冰如在犯罪过程中只是居间介绍，起次要、辅助作用，系从犯。经查，现有证据不足以证明上诉人任冰如加价居中倒卖毒品，仅足以证明其居间介绍买卖毒品，其对促成毒品交易起次要、辅助作用，可以认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。
7.关于上诉人王状上诉称在原判第一、四起事实中，为杨金牛代买毒品，没有获取差价，应认定为非法持有毒品罪，及其辩护人提出上诉人王状在原判认定的第二、三起事实中为杨金牛代购毒品时虚报毒品价格，是为了弥补第一起为杨金牛代购毒品时杨金牛所欠毒资，王状不知道杨金牛购买毒品是为了贩卖，其没有贩卖毒品的主观故意，应认定其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。经查，上诉人王状以往多次供述知道杨金牛购买毒品是为了贩卖，上诉人杨金牛某也稳定供述购买毒品主要是为了贩卖，且从杨金牛每次购买的毒品数量及频率来看，已超出一般人的合理吸食量，不可能完全用于吸食，并有证据证实杨金牛亦实际向他人贩卖毒品，故能认定上诉人王状知道杨金牛购买毒品是用于贩卖。虽然现有证据不足以证明上诉人王状在原判第一、四起毒品交易中加价牟利，但其明知杨金牛购买毒品是用于贩卖仍帮助联络贩毒者、转交毒资并接收毒品，应认定其与上诉人杨金牛构成贩卖毒品的共同犯罪。上诉人王状以往在侦查阶段并未提出过在原判第二、三起毒品交易中加价是为了弥补第一起杨金牛所欠毒资，且上诉人王状当庭作出的如此辩解，与在卷证据矛盾，并得不到其他证据的证实。上诉人王状明知杨金牛购买毒品是用于贩卖仍联系购买，并在原判第二、三起毒品交易中加价牟利，其实际亦向马某贩卖毒品，应认定其具有贩卖毒品的主观故意，其行为构成贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪。
8.关于上诉人王状的辩护人提出即便上诉人王状知道杨金牛购买毒品是用于贩卖，也应认定其参与的四起事实均为共同犯罪，王状系从犯，并以查明的杨金牛的实际贩卖数量来认定王状的犯罪数量。经查，如上所述，可以认定上诉人王状在原判第一、四起毒品交易中与上诉人杨金牛构成贩卖毒品的共同犯罪，但其在原判第二、三起毒品交易中加价牟利，不再处于中间人的地位，并发挥介绍联络作用，而是属于居中倒卖毒品，不应认定为共同犯罪。根据上诉人王状在原判第一、四起毒品交易中所起的作用，本可认定其为主犯，但从有利于被告人的角度出发，认定其为从犯。上诉人王状及杨金牛系具有吸毒情节的贩毒人员，且根据上诉人杨金牛、王状、任冰如的供述及相关转账记录，能够查明购买的毒品数量，故应按照购买的毒品数量认定王状贩卖毒品的数量。
9.关于上诉人杨金牛上诉称其没有买过原判第二、三起事实中的毒品，其转账给王状的钱是王状向自己借的。经查，上诉人杨金牛以往在侦查阶段稳定供认于2016年3月和4月分别出资4700元和6000元各购买20余克和30余克毒品的事实，其供述得到上诉人王状供述的印证，并有转账记录予以佐证，足以认定。其辩解该两笔转账系借钱给上诉人王状，得不到王状供述的印证，且转账数额为4700元和5600元，亦不符合借款数额为整数的常态。
10.关于上诉人杨金牛上诉称购买毒品是为了吸食，没有贩卖行为。经查，证人刘某、陆某、徐某1、孙某、王某1等人证言均证实从上诉人杨金牛处购买过毒品，上诉人王状亦供述杨金牛购买毒品主要是用于贩卖，上诉人杨金牛以往在侦查阶段对购买毒品主要用于贩卖亦供认不讳，且如上所述，其购买的毒品数量大、频率高，不可能完全用于吸食，现有证据足以认定其购买毒品主要是用于贩卖，并存在实际的贩卖行为。上诉人杨金牛当庭辩解收到购毒人员毒资后即如数转账给上诉人王状，得不到转账记录和王状供述的印证。
11.关于上诉人杨金牛上诉称其与王状不是共同犯罪。经查，虽然上诉人杨金牛供述其与上诉人王状系毒品交易上下家的关系，但其以往也曾供述过因自己没有毒品购买渠道，让王状帮忙购买毒品，上诉人王状供述系帮助杨金牛购买毒品，二上诉人有过意思联络，而且认定其与王状是否系共同犯罪，还要结合王状是否明知其以贩卖为目的以及王状是否居中倒卖等情况综合作出认定，依据现有证据能够认定原判第一、四起毒品交易事实是共同犯罪。
12.关于上诉人任冰如的辩护人及上诉人王状提出原判量刑过重。经查，根据法律规定，贩卖、运输甲基苯丙胺五十克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案虽然可以认定上诉人王状在原判第一、四起参与共同贩卖甲基苯丙胺约50克的事实中为从犯，但除此以外，上诉人王状还居中倒卖甲基苯丙胺约60克，原判在量刑起点处对其科处刑罚，已体现从轻，并无不当。因现有证据认定上诉人任冰如加价居中倒卖的证据不足，从而认定上诉人任冰如在各起犯罪事实中均为从犯，故可对其量刑予以调整。
综上，上诉人及辩护人所提与上述分析认定一致的意见，有事实及法律依据，予以采纳；其他意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨金牛以贩卖为目的购买甲基苯丙胺约110克，并实际向他人贩卖；上诉人王状明知上诉人杨金牛以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，仍为其联络购买约50克，居中倒卖约60克；上诉人任冰如明知上诉人王状以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，仍为其联络购买约110克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案部分事实系共同犯罪。在原判第一、四起犯罪事实中，上诉人杨金牛系主犯，上诉人王状、任冰如系从犯；在原判第二、三起犯罪事实中，上诉人王状系主犯，上诉人任冰如系从犯。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人王状、杨金牛的量刑适当。检察员的出庭意见，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初354号刑事判决第一项中对上诉人王状、杨金牛的定罪量刑部分及第二项、第三项，即被告人王状犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人杨金牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；扣押的甲基苯丙胺27.213克，予以没收；作案工具电子称、锡纸等予以没收。
二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初354号刑事判决第一项中对上诉人任冰如的定罪量刑部分，即被告人任冰如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。
三、上诉人任冰如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2029年6月12日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 冯 莉
审判员 戴建军
审判员 张成飞
二〇一七年十二月十八日
书记员 蒋 芹
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