云南省宣威市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0381民初645号
原告李开平，男，1957年3月10日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人。
委托代理人刘东峰，云南言承律师事务所律师。特别授权代理。
被告宣威市小时候成长幼儿园。
法定代表人杨普津，投资人。未出庭。
委托代理人罗薇，云南榕峰律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人刘金军，小时候成长幼儿园副园长。特别授权代理。
原告李开平与被告宣威市小时候成长幼儿园（以下简称幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月23日和6月21日两次公开开庭进行了审理。原告李开平及其委托代理人刘东峰、被告幼儿园的委托代理人罗薇、刘金军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告李开平诉称，自2014年4月起，被告幼儿园雇佣原告李开平为被告单位的保安人员并居住在值班室，被告还把幼儿园全部钥匙交原告保管并安排原告从事电及电梯的检查维修工作。2016年2月21日9时左右，因电梯出现故障，原告进入电梯井维修时被坠落的轿箱挤压在电梯内致伤。伤后被送到宣威市中医医院住院治疗33天，住院医疗费由被告支付。同年11月4日，因伤情恶化，原告再次到宣威中医院住院治疗24天并支付医疗费25327.80元。经云南利民司法鉴定中心鉴定，原告损伤评定为九级伤残、需后期治疗费13000元。请求判决被告赔偿原告医疗费25327.80元、后期治疗费13000元、误工费33497.46元（357天×73.78元/天）、护理费5345.4元（93.78元/天×57天）、伙食补助费5700元（100元/天×57天）、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、鉴定费1300元、精神抚慰金20000元、重新鉴定的交通费232.50元，各项合计209877.22元。
被告幼儿园辩称，对原告所诉雇佣关系及受伤的事实没有异议，但原告不是在工作中受伤的，被告雇佣原告为保安人员，没有安排其负责维修电梯的工作，原告系擅自维修，其有重大过错。答辩人已为原告支付了第一次住院的全部医疗费11201.25元，原告因骨折内固定物松动而第二次住院治疗，属医院及原告体质原因造成，被告不应承担第二次住院费用，而应由原告向医院主张。原告第一次住院期间被告派人护理15天、支付生活费3200元，该费用应予以扣除。2016年2月、3月、4月、5月，被告依然向原告正常发放工资，其不存在误工费，且原告主张的误工期过长，应依一般合理期间90天计算，故误工费不应再支持。原告系农村户口应按户口性质计算残疾赔偿金，后期治疗费未明确具体项目而不应支持。精神抚慰金的主张不符合法律规定而不应支持。
原告为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、市场监督管理局回复、司法所调解笔录各1份、照片1张，用以证明雇佣关系及受伤事实。
2、病情证明、医疗费收据各1份、护理证明2份，用以证明伤情、住院时间、护理情况、医疗费的相关事实。
3、鉴定意见书、鉴定费发票各1份，用以证明伤残等级、后期手术及治疗费、支付鉴定费情况。
4、交通费票据5张，用以证明重新鉴定时的交通费。
经质证，被告方意见为：对第1组证据的真实性无异议，但不能证明系从事雇佣工作受伤，因原告属保安，其行为已超出职权范围。对第2组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，因第二次住院系医院及原告体质原因造成，与幼儿园无关。对3组证据的真实性等三性不予认可并申请重新鉴定。对第4组证据中火车票3张无异议，对定额发�2张的关联性不予认可。
被告为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、报销清单1份，用以证明支付生活费等情况。
2、工资表1份，用以证明原告工资及2016年2月、3月、4月、5月，被告依然向原告正常发放工资。
3、派出单1份，用以证明派老师护理原告并领取200元生活费后转交原告的事实。
4、申请证人蒋某、邱某、李某出庭作证，用以证明事发当天系原告过错造成其受伤的事实。蒋某证明：其系幼儿园聘用园长，负责幼儿园全盘工作，原告作为幼儿园保安负责安全工作，假如电梯（即传菜机）出问题，原告会向园长汇报，然后让装修工来修。2016年2月20日晚上，原告打电话说传菜机出故障，我叫原告到第二天再说。第二天原告说是皮带松了，装上就可以了，我劝他不要整等装修工来修，但从事后来看原告自己修了。邱某证明：其系幼儿园员工，事发的头一天晚上8点多，我到幼儿园时原告说传菜机坏了，李拿工具让我和他一起修，我们就到五楼看了下，原告按传菜机开关就响一声，我叫他不要整了，我们整不来。第二天在清理食堂时就听到电梯里传来嘈杂声，我到一楼时看见他们已经支起传菜机把原告拉出来了。李某证明：其不是幼儿园职工，而是负责为幼儿园装修的管理人员。2016年2月的一天，园长打电话让我去修厨房漏水，第二天原告又打电话说电梯坏了让我去修，我打电话让安装组人员未打通，而原告说要开学了得追着整好掉并叫我去看，我说我不是专业人员修不来，会联系维修人员去修，后来过几天才修好掉。事发时其未在场，原�是如何受伤的则不知道。
经质证，原告方意见为：对第1组证据的真实性无异议，但就200元生活费的关联性不予认可，因原告未收到也未签字。对第2组证据无异议。对第3组证据的真实性无异议，但系被告自行出具，不能作为证据使用，且只能证据安排护理，不能证明护理时间。对第4组有异议，蒋系园长而属当事人，邱系幼儿园员工，该二人与被告有利害关系，其陈述不可信，且二人陈述矛盾；李未在现场，对受伤情况也不知道。
庭审中因被告对原告提交的鉴定意见书不予认可并申请重新鉴定，经组织双方协商达成一致意见后委托云南鼎丰司法鉴定中心重新鉴定，2017年4月26日，云南鼎丰司法鉴定中心作出鉴定意见。
经质证，原、被告对云南鼎丰司法鉴定中心鉴定意见均无异议。
本院认为，对双方提交的质证时相互无异议的证据及云南鼎丰司法鉴定中心鉴定意见，本院予以采信并作为认定案件事实的依据。经被告申请重新鉴定后的鉴定意见与原告提交的鉴定意见一致，故对原告提交的第3组证据的真实性等三性应予以确认。在被告不予认可的情况下，原告提交的第4组证据中定额发票2张与本案的关联性无法确认，不应作为本案证据采信。被告提交的第4组证据能证明本案的相关事实，且与原告诉讼其在修理电梯（传菜机）时受伤相吻合，应作为本案证据采信。
根据庭审和举证、质证，本院确认如下法律事实：
自2014年4月起，被告幼儿园雇佣原告李开平为被告单位的保安人员并居住在门卫值班室，负责幼儿园的安全工�。2016年初，幼儿园放假后，幼儿园内部相关钥匙也放在值班室并由原告保管。2016年2月20日晚上，李开平电话向幼儿园园长汇报，幼儿园的传菜机出故障，并说要开学了得整好。园长告诉李开平第二天再说，第二天早上李开平与园长说系皮带松，装上就可以了，而园长说不用管，等装修人员来修。2016年2月21日9时左右，李开平在维修传菜机故障时被传菜机轿箱挤压在电梯内并致左下肢受伤。伤后被送到宣威市中医医院住院治疗33天，诊断为左股骨中上段粉碎性骨折和头部挫裂伤。住院医疗费11201.25元由被告幼儿园支付，被告还支付生活费3000元，被告还派人护理3天。2016年11月4日，李开平因前述骨折伤情再次到宣威中医院住院治疗24天，诊断为左股骨骨折术后内固定松动并骨延迟愈合等，共用去医疗费25327.80元。2017年2月14日，云南利民司法鉴定中心作出鉴定意见，李开�之损伤评定为九级伤残、需后期治疗费13000元。2017年3月23日，被告幼儿园在庭审中对原告提交的鉴定意见不予认可并申请重新鉴定，经双方自愿协商同意后委托云南鼎丰司法鉴定中心进行重新鉴定，2017年4月26日，云南鼎丰司法鉴定中心作出鉴定意见，李开平此次损伤评定为九级伤残、需后期医疗费13000元。
本院认为，原告受雇于被告并在提供劳务的过程中受伤的事实客观存在，对此有双方当事人陈述、调解笔录、证人证言等予以证实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告被雇用并在工作中受伤，被告作为雇主依法应当承担赔偿责任。原告作为幼儿园保安人员，在假期值班期间，其积极主动想排除传菜机故障的行为应予以鼓励，但在园长说不用管、等装修人员来修理的情况下仍坚持修理传菜机而致自己受伤，其应承担过于自信的过失责任。作为雇主的幼儿园，虽园长口头告知原告不用管、等装修人员来修理，但没有制止原告的修理行为，也没有采取相应保障措施确保安全，应承担履行管理职责不到位的过失责任。综合各自过错程度，原告应承担40%的责任，被告方应承担60%的责任。关于原告误工费计算标准及误工期问题，在原告未提交证据证明其实际误工损失的情况下，应依原告受伤前后在幼儿园实际领取的12个月平均工资计算误工费，即依原告自2015年6月至2016年5月从幼儿园领取的实际工资计算为65.26元/天【（1913元＋1931元＋1950元＋1931元＋1931元＋1931元＋1931元＋1931元＋2150元＋1931元＋1931元＋2031元）÷12个月÷30天】；因原告至2016年5月止仍从幼儿园领取工资，其误工期应从2016年6月1日起计算至定残前1日。在原告不予认可的情况下，被告对其安排护理15天并代转生活费200元的主张未提交充分证据证实，对该主张本院不予支持，本院确认原告认可的护理3天，其应视为被告支付护理费281.34元。原告主张的精神抚慰金，因精神损害未达严重程度，本院不予支持。被告在对原告第二次住院治疗的伤情与第一次治疗伤情具有关联性未持异议的情况下，对被告系属医院及原告体质原因造成的主张未提交证据证实，对该主张本院不予支持。原告的伤后损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定、参照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》并结合原告诉请，本院确认为：医疗费36529.05元、后期治疗费13000元、误工费16771.82元（257天×65.26元/天）、护理费5345.46元（93.78元/天×57天）、住院伙食补助费5700元（100元/天×57天）、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、鉴定费1300元、重新鉴定的交通费121.50元，合计人民币184259.83元。被告方应承担60%的责任为110555.90元，扣除被告支付的医疗费、护理费、生活费合计人民币14482.59元（11201.25元＋3000元＋281.34元）后，被告还应赔偿原告人民币96073.31元。其余费用由原告自行负担。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条一款（六）项、第二十六条之规定，判决如下�
一、除被告已支付的医疗费、护理费、生活费合计14482.59元外，由被告宣威市小时候成长幼儿园在本判决发生法律效力后15日内再赔偿原告李开平医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等合计人民币96073.31元。
二、驳回原告李开平的其他诉讼请求。
案件受理人民币100元，本院决定予以免交。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，申请执行的期限为二年。
审判员 王正义
二〇一七年七月四日
书记员 张潇文