广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4267号
上诉人（原审原告）吴朝晖，男，汉族，1972年9月8日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人郑兰运，广东粤龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏剑，男，汉族，1971年8月12日出生，住广东省深圳市福田区，现住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）江剑明，男，汉族，1981年5月24日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）苏锐，男，汉族，1973年5月26日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）陈志梅，女，汉族，1984年1月8日出生，住广东省四会市东城区，现住广东省佛山市禅城区。
上述三被上诉人的共同委托代理人苏剑，本案被上诉人之一。
原审第三人佛山市赛迪威尔五金机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。。
法定代表人苏锐。
委托代理人苏剑，本案被上诉人之一。
上诉人吴朝晖因与被上诉人苏剑、江剑明、苏锐、陈志梅，原审第三人佛山市赛迪威尔五金机械有限公司（以下简称赛迪威尔公司）股东出资纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：一、苏剑、江剑明、苏锐应于判决发生法律效力之日起十日内返还100000元予赛迪威尔公司；二、驳回吴朝晖的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由苏剑、江剑明、苏锐负担1150元，由吴朝晖负担7100元。
上诉人吴朝晖上诉提出：
一、吴朝晖与苏剑、江剑明、苏锐约定的赛迪威尔公司成立后，吴朝晖并没有参与公司的实际经营，苏剑等四人恶意串通、隐瞒没有出资的事实，致使吴朝晖多次要求苏剑等四人清算自成立后的相关账目（见一审证据6，股东会决议原件），但其四人百般阻挠，致使清算无法进行。吴朝晖已经对股东权益受损害之情况多次向苏剑等人主张权利。
二、吴朝晖要求苏剑等四人退还出资60万元的诉讼〔（2014）佛南法民二初字第14号案〕中，因苏剑等四人没有进行投资，所以吴朝晖在上述案件中要求解除2011年1月28日签订的《公司章程》，退还吴朝晖已经投入的60万元及利息，但原审法院以此为由推定吴朝晖没有积极主张权利，显然是强人所难，缺乏依据。而且，在吴朝晖向苏剑等四人主张未履行出资义务前，吴朝晖仅起诉了一次，原审认定吴朝晖多次起诉，与事实不符。
三、原审认定“吴朝晖一直以来不积极主动的就苏剑等四人未履行出资义务而主张权利，应视为吴朝晖长久以来已默认苏剑等人已按作价出资”，与事实不符。由于苏剑等人为了掩盖未出资的事实及财务管理的混乱，对吴朝晖关于公开财务信息、了解企业的生产经营情况的要求百般阻挠。为此，吴朝晖于2014年提起诉讼，要求苏剑等人提供相应的资料，以便了解企业情况。法院作出（2014）佛南法民二初字第564号民事判决，要求苏剑等人向吴朝晖提供相应的财务报表及出资情况等资料，但苏剑等人藐视法院判决，虽经法院强制执行，但时至今日仍拒绝提供。以上说明吴朝晖一直以来积极主动的就苏剑等人未履行出资义务而主张权利。
四、（2014）佛南法民二初字第14号案中，吴朝晖始终没有确认苏剑等人作价120万元出资实为佛山市南海区新杭五金机械有限公司的原有资产之内容。原审认定“原告并未否认双方在2011年1月28日的章程中约定的被告以原有机器设备、原材料、产成品、应收款及应付款等作价120万元出资实为佛山市南海区新杭五金机械有限公司的原有资产”，缺乏事实和法律依据。根据公司法第二十七条的规定，股东可以用货币出资、也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核定财产不得高估或者低估。法律行政法规对评估作价有规定的，从其规定。2011年1月28日，吴朝晖与苏剑等人签订的《公司章程》规定，苏剑等人必须履行对其机器设备、原材料、产成品、应收款及应付款进行评估作价，但苏剑等人并没有履行其义务。由于苏剑等人没有出资，故吴朝晖才要求其退还出资60万元。
五、苏剑等人辩称已经出资，但未能提供相关出资的证据。苏剑等人是赛迪威尔公司的实际经营管理人，公司的相关财务账册由其保管。如果其实际出资，其完全具备举示公司财务报表的能力。因此，苏剑等人应承担举证不能的不利后果。原审认定苏剑等人已经实际出资，缺乏依据。
六、原审已经依法确定对赛迪威尔公司的财务进行审计，审计的内容包括：一是苏剑等是否已按手续将相关的原有机器设备、原材料、产成品、应收款及应付款等作价120万元出资；二是苏剑等是否侵占吴朝晖投入的资金10万元，并确定由苏剑等人缴纳审计费用。而苏剑等拒绝缴纳审计费用，导致审计无法进行。对此，苏剑等应承担举证不能的法律后果。但原审仅判令苏剑等人返还10万元，而对苏剑等未履行出资120万元的义务未作处理，存在不公。
七、吴朝晖从开始合作就因苏剑等人是否已出资120万元及公开财务信息等问题产生了矛盾，由于苏剑等人的不配合，吴朝晖为此提起诉讼并花费了近十万元，但原审却认定吴朝晖主张苏剑等人未履行出资义务依据不足，并认为吴朝晖一直不积极主动主张权利，应视为吴朝晖已默认苏剑等按作价出�，存在不公。
综上，请求判令：一、撤销原审判决第二项；二、确认苏剑、江剑明、苏锐三人未履行出资义务；三、苏剑、江剑明、苏锐三人向赛迪威尔公司全面履行出资义务，将经相关机构评估价值120万元的原有机器设备、原材料、产成品、应收款或相关物品折价投资款120万元立即交付赛迪威尔公司；四、苏剑、江剑明、苏锐、陈志梅承担本案全部诉讼费用。
上诉人吴朝晖在二审期间向本院提交赛迪威尔公司的2012年1月、12月纳税申报表、资产负债表、损益表，2011年12月税务登记表、复函复印件各一份，拟证明苏剑等没有向赛迪威尔公司履行出资义务。
被上诉人苏剑、陈志梅，原审第三人赛迪威尔公司质证认为，对证据的真实性予以确认，但对其证明内容不予确认。经审核，由苏剑、陈志梅、赛迪威尔公司对上述证据的真实性无异�，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人苏剑、陈志梅辩称：当时双方并未约定设备等作价为120万元作为新公司的出资。开始是苏剑、江剑明、苏锐三人各出资60万元成立新公司。吴朝晖想要三分之一的股份，因此，合意要求吴朝晖出资60万元，视为其出资。现赛迪威尔公司亏损，其无权要求返还。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人江剑明、苏锐在二审期间未作答辩。
原审第三人赛迪威尔公司意见与被上诉人苏剑、陈志梅意见一致。
被上诉人苏剑、江剑明、苏锐、陈志梅，原审第三人赛迪威尔公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2011年1月28日，吴朝晖、苏剑、江剑明、苏锐签订《公司章程》，第六条约定“……其中苏剑、苏锐、江剑明以原有机器设备、原材料、产成品、应收款及应付款等作价壹佰贰拾万元入股，占公司三分之二股份。吴朝晖以现金人民币陆拾万元出资，占公司三份之一股份。公司以2011年1月1日作为合作的开始时间。”
苏剑等四人一审述称，上述公司章程所约定的120万元，是原新杭公司所有，吴朝晖入股后，赛迪威尔公司继续使用这些机器设备进行生产。
生效（2014）佛中法民二终字第457号民事判决查明：吴朝晖在该案二审期间陈述，关于赛迪威尔公司的选址，是吴朝晖与苏锐等三人一起选址并确定。
本院认为，各方当事人对原审认定苏剑、江剑明、苏锐应向赛迪威尔公司返还10万元及陈志梅的责任承担之内容均未提出上诉，本院对此予以确认。因此，本案二审的争议焦点为，吴朝晖主张苏剑、江剑明、苏锐未履行出资义务及其应履行相应的出资义务的�求是否成立。经审查，吴朝晖与苏剑、江剑明、苏锐于2011年1月28日约定了苏剑、江剑明、苏锐以“原有机器设备、原材料、产成品、应收款及应付款等作价120万元”，且在该约定之后明确合作时间从2011年1月1日起。由此可知，双方在前已经经过协商的过程，公司章程对该协商内容予以确认。结合苏剑等举示的其在前成立新杭公司及该公司注销税务登记，之后赛迪威尔公司成立等证据材料反映的相关事实，原审采信苏剑、江剑明、苏锐关于上述120万元的出资实为原新杭公司的原有资产之主张，依据充分。双方于2011年1月28日签订了《公司章程》，相应的赛迪威尔公司于2011年11月25日登记成立，吴朝晖参与了2013年4月29日的股东会并形成决议，同时持有赛迪威尔公司从2011年1月1日至2012年9月30日期间的部分支付凭证、销售收入凭证，且吴朝晖在（2014）佛中法民二终字第457�案中陈述，其与苏锐等三人一起选择确定赛迪威尔公司的厂址。因此，吴朝晖的行为表明，其从公司成立到上述股东会召开期间事实上参与了赛迪威尔公司的经营管理，但吴朝晖在该长达两年半的期间从未主张苏剑、江剑明、苏锐未履行2011年1月28日签订的《公司章程》所约定的出资义务。因此，本院对吴朝晖二审举示的赛迪威尔公司资产负债表等证据材料拟证明之内容不予确认。原审对吴朝晖主张苏剑、江剑明、苏锐未履行对赛迪威尔公司的出资义务之请求不予支持，并无不当。综上，原审认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。吴朝晖上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人吴朝晖负担。
�判决为终审判决。
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审判长 张 文
审判员 贾小平
审判员 李秀红
二〇一六年九月二十日
书记员 吴升平