辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽11民终53号上诉人（原审原告）：霍玉明，男，1962年8月7日出生，汉族，住辽宁省盘锦市。委托诉讼代理人：池军军，男，1966年7月25日出生，汉族，住辽宁省盘锦市。被上诉人（原审被告）：大洼县汽车驾驶员培训学校，住所地辽宁省盘锦市。法定代表人：刘颖，该学校校长。委托诉讼代理人：董振权，辽宁圣代律师事务所律师。原审原告：霍敬斋，男，1992年6月2日出生，汉族，住辽宁省盘锦市。委托诉讼代理人：池军军，男，1966年7月25日出生，汉族，住辽宁省盘锦市。上诉人霍玉明因与被上诉人大洼县汽车驾驶员培训学校（以下简称大洼驾校）、原审原告霍敬斋承揽合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院于2016年1月29日作出的（2015）大洼民二初字第00152号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月30日作出（2016）辽11民终341号民事裁定，裁定发回盘锦市大洼区人民法院重审。盘锦市大洼区人民法院于2017年11月16日作出（2016）辽1121民初2042号民事判决，霍玉明不服该判决再次向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍玉明及其委托诉讼代理人池军军，被上诉人大洼驾校的委托诉讼代理人董振权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍玉明上诉请求：撤销一审判决，依法改判大洼驾校给付劳动报酬。事实与理由：大洼驾校没有资质发包工程。霍玉明、霍敬斋按照图纸进行了施工，约定工程费90万元。此外还进行了部分图纸外的施工，发生人工费92,797.60元。自2014年6月20日，霍玉明、霍敬斋向大洼驾校要求支付工程款，大洼驾校以各种理由拒绝支付。大洼驾校没有提出证据证明工程质量不合格。大洼驾校辩称，霍玉明给大洼驾校造成很大经济损失，霍玉明只完成合同内一小部分工程，且质量不合格。霍玉明在施工中破坏了大洼驾校楼房地基的墙角。霍玉明一审要求鉴定，但是未缴纳鉴定费致使未能鉴定，如果霍玉明申请鉴定，我方也申请鉴定。霍玉明没有关于工程款的任何证据，请求二审法院驳回其上诉请求。霍敬斋述称，与霍玉明上诉意见一致。大洼驾校说工程质量不合格没有证据，都不属实。霍玉明、霍敬斋向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除霍玉明、霍敬斋与大洼驾校之间的承揽加工合同及系列口头补充协议；2、请求法院判令大洼驾校赔偿霍玉明、霍敬斋经济损失1,084,124.80元；3.请求法院判令大洼驾校返还设备若干并赔偿租金损失（停工之日起至返还之日止）；4、大洼驾校承担涉诉费用。大洼驾校向一审法院提出反诉请求：判令霍玉明、霍敬斋赔偿大洼驾校因工程质量不合格给大洼驾校造成的各项经济损失共计70万元（暂时按此值计算，待损失评估后再行主张）。一审法院认定事实：霍玉明与霍敬斋系父子关系。二人于2014年3月19日与大洼驾校签订一份《科目二考场混凝土施工合同》，由霍玉明与霍敬斋（乙方）承包大洼驾校（甲方）科目二考场建设工程，具体施工内容为：1、场区间的场地平整；2、场内地沟上盖板；3、科目二考场图纸所能体现的混凝土平面和在内的绿化土倒运，面积大约60,000平方米，按照每平方米15元，合计人民币900,000.00元，以上工程款包括图纸内的道路工程与隧道施工。约定工程日期为2014年3月19日至7月3日，如乙方在7月3日前不能按时完工，乙方无条件向甲方索要大洼县汽车驾驶员培训学校科目二考场施工的所有工程款。合同中工程质量要求：质量标准在完工时不出现地平裂缝，地面上必须带有光度，不能出现大幅度积水问题，工程出现质量问题，造成的损失费用由乙方负责。约定付款方式为：乙方在隧道施工完工后，甲方向乙方支付一部分工程款。工程若完工后，甲方一次性向乙方支付全部工程款，工程结束一年内，出现与甲方无关的质量，由乙方负责维修。2014年6月份，霍玉明、霍敬斋与大洼驾校双方因工程质量问题发生分歧，在完成部分工程的情况下，停止施工。双方未继续履行合同，施工项目现已施建完毕。现霍玉明、霍敬斋诉至法院，要求解除其与大洼驾校之间的承揽加工合同及系列口头补充协议，并赔偿霍玉明、霍敬斋各项经济损失总计1,084,124.80元。在诉讼过程中，霍玉明、霍敬斋提出对已完成的工程量价值进行评估，大洼驾校提出对霍玉明、霍敬斋已完成施工项目的工程质量进行鉴定，但因双方均未向鉴定机构支付鉴定费用等原因而被退回，致使鉴定无法完成。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，霍玉明、霍敬斋与大洼驾校签订了《科目二考场混凝土施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。合同履行过程中，霍玉明、霍敬斋与大洼驾校双方因工程质量问题发生争议，导致工程停止施工，现霍玉明与霍敬斋要求解除合同，大洼驾校亦认为该合同无法履行，故对霍玉明与霍敬斋要求解除合同的诉讼请求，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。霍玉明、霍敬斋与大洼驾校因工程质量问题发生争议并停止施工，霍玉明与霍敬斋要求大洼驾校给付已完成工程的价款并赔偿经济损失，大洼驾校主张工程质量存在问题，霍玉明与霍敬斋应向大洼驾校赔偿损失，但因双方当事人均未交纳相关鉴定费用而有效完成鉴定、评估内容，同时一审法院对双方当事人进行释明，双方当事人均未重新提出鉴定申请。双方当事人对彼此争议亦无法达成一致意见，一审法院无法确定霍玉明与霍敬斋完成的工程量及大洼驾校应给付霍玉明与霍敬斋的工程款数额，亦无法确认霍玉明与霍敬斋施工工程存在质量问题。故对霍玉明与霍敬斋要求大洼驾校给付工程款并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。对大洼驾校要求霍玉明与霍敬斋赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）霍玉明、霍敬斋与被告（反诉原告）大洼县汽车驾驶员培训学校之间的《科目二考场混凝土施工合同》；二、驳回原告（反诉被告）霍玉明、霍敬斋的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大洼县汽车驾驶员培训学校的反诉诉讼请求。案件受理费14,557.00元(未预交)，由原告霍玉明、霍敬斋负担。反诉案件受理费4,020.00元，由被告大洼县汽车驾驶员培训学校负担。二审查明的基本事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，霍玉明主张其承揽了大洼驾校的施工工程，大洼驾校应支付其108余万元的工程款，霍玉明对此应提供证据加以证明，否则其应承担举证不能的不利后果。霍玉明未能提供有效证据证明其实际施工的工程量，也没有提交有效证据证明其合同外的实际工程量，对其要求的108余万元工程款也未能提供证据予以证明，因此霍玉明应承担举证不能的不利后果。一审中双方均申请了司法鉴定，但双方均未缴纳鉴定费，对此造成举证不能的责任，应由当事人自行承担。综上所述，霍玉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,557.00元，由上诉人霍玉明负担。本判决为终审判决。审判长 刘洪亭审判员 周慧君审判员 乔      雪二〇一八年二月七日书记员 孙   红   叶