贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终715号
上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市经济开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼六楼）。
法定代表人：张明贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。
法定代表人：韩忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁伟，男，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：周洋杨，男，汉族，该公司员工。
上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。上诉人天泰公司委托诉讼代理人付忠奇、雷毅，被上诉人竞亿公司委托诉讼代理人丁伟、周洋杨，均到庭参加调查。本案现已审理终结。
天泰公司上诉请求：1.撤销（2015）安市民初字第167号民事判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定错误。第一，本案基本事实是，2014年7月14日竞亿公司通过投标、中标，承包天泰公司开发的“云湖广场”项目。后竞亿公司将“云湖广场”项目违反转包给马华春，马华春将该工程转包，先后于周筑秀、肖戈、何亚飞、张小洪、张小华等多人签订《劳务承包合同》，收取其钢材保障金，后因交纳保证金的人员未得到该工程施工，经常去堵工，导致工程无法实施。在堵工过程中，交纳保证金人员以竞亿公司和马华春诈骗为由向公安机关报案，安顺市平坝区公安局已立案，目前该案侦查过程中。第二，竞亿公司特别授权委托的马华春以发包工程为名，通过公司转账、周筑秀、肖戈、何亚飞、张小华转款到陈家慧账户方式共计支付保证金600万元；2014年1月8日退还100万元，2014年12月17日经被上诉人委托支付25万元给陈太冲。2015年2月3日，经竞亿公司与天泰公司确认，竞亿公司共向天泰公司缴纳保证金475万元。在诉讼中，竞亿公司放弃其中200万元履约保证金的诉请，认为该200万元非竞亿公司向天泰公司支付的履行保证金。因此，天泰公司实际收到竞亿公司履约保证金275万元。2015年5月5日，竞亿公司收到天泰公司返还的履约保证金150万元。因此，天泰公司尚欠的履约保证金为125万元而非一审法院认定的250万元，一审判决认定事实错误。第三，在天泰公司与竞亿公司于2015年2月3日签订《协议书》之后，在上诉人履行退还履约保证金时，由于向竞亿公司缴纳履约保证金的人员曾冲、雷登龙、陈明、付敏、谢守泽、陈太礼、何海军等项竞亿公司追讨涉嫌诈骗的保证金，以及平坝县公安局对该案正在侦查中，导致上诉人因不可抗力无法退还竞亿公司缴纳的保证金。故一审判决认定天泰公司违约、承担违约责任属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。第一，对于保证金退还是否应当支付资金占用费，因涉嫌刑事案件，应先刑后民，待平坝区公安局对刑事部分终结后，竞亿公司才能单独提请民事诉讼；竞亿公司违法将“云湖广场”项目违法转包给没有资质的人员施工，合同无效，广场没有验收，也未投入使用，不具备结算工程款条件；且上诉人与被上诉人也未约定保证金按息计算。因此，一审判决以250万元为基数，从2015年9月28日起计算保证金资金占用费属于适用法律错误。第二，本案因竞亿公司违法将“云湖广场”项目转包给没有资质的人员施工，以及涉嫌诈骗导致合同目的不能实现，竞亿公司具有重大过错，因此，对于工程造价结算书产生的鉴定费，应由竞亿公司承担。
竞亿公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告的保证金人民币450万元，至履行完毕之日起资金占用费（按同期银行贷款利率计算，其中100万元自2013年3月1日起至履行完毕时止，200万元自2014年7月1日起至履行完毕止）。2、判令被告结算并支付原告施工工程款3529447.82元。3、判令被告支付原告未用完钢材折价款170161.2元,临时设施67742.73元,房屋拆除费用110160元。4、判令被告赔偿原告直接经济损失25万元（项目部现场管理人员10人，窝工按5个月计算，平均每人按5000元／月计），支付原告违约金40万元。（以上四项请求共计9027511.75元）。5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2013年2月，原告竞亿建筑公司与被告天泰房开公司双方达成口头协议，约定：按定额计算，由原告承建被告的夏云镇“云湖广场”商住楼项目工程。后原告及挂靠原告的实际施工人周筑秀、肖戈、何亚飞于2013年2月27日、2014年6月28日、2014年7月4日分别通过银行向被告交纳工程建设保证金合计人民币400万元。2014年7月14日被告以招标人向中标人原告发出夏云镇“云湖广场”商住楼项目施工《中标通知书》，通知要求原告于7日内与被告签订施工承包合同，后原告进场对项目内的道路、房屋拆迁、地下基础工程等进行施工。其间，原、被告双方未签订建筑施工合同。2014年12月31日被告因未取得项目施工许可证，被平坝县住房和城乡建设局发出《责令停止违法行为通知书》责令停工接受处理。2015年2月3日原、被告双方签订内容为“由甲方（被告）投资开发的‘平坝县夏云镇云湖商业广场’商住楼项目，经招投标该项目建设单位为乙方（原告）。同时约定乙方支付475万元履约保证金。目前工程在施工中因各种原因导致项目终止，为妥善处理相关后续问题，经平等协商达成如下协议：一、甲方接受并同意乙方提出的退场清算要求，甲乙双方保留违约损失诉讼权利，并对乙方前期所完成的工程进行验收清算；二、双方保证在2015年2月3日前签订协议，当日乙方发布公告，甲方保证在2015年2月5日前退还约定的200万元保证金；三、双方的权利和义务如下：（1）在2015年2月10日前共同委托第三方对乙方前期的工程进行结算，如有质量问题，一切后果乙方承担。（2）工程保证金及应付工程款约定支付时间：1、本协议签订后，乙方发布公告，持甲方出具的收据原件到甲方办理退款手续。甲方退还乙方工程履约保证金人民币200万元，用于解决在该项目中乙方拖欠的所有农民工工资，拖欠的工资由乙方直接支付给欠薪劳动者……2、支付200万元后，后续问题由双方协商解决，解决未果走司法程序处理。四、违约责任。甲方保证在签订协议、乙方公告发布后2天退还200万元保证金；乙方保证签订协议、发布公告收到200万元保证金后2天之内清理退出现场。如双方不按协议履行职责，违约方将承担对方40万元的违约责任。”的《协议书》。协议签订后，2015年5月5日平坝县财政局夏云镇分局按照县委安排为原告代收被告支付的保证金150万元，同时为原告发放拖欠农民工的工资总计750136.05元,剩余749863.95元退还给原告。2015年9月28日被告以原告连续停工231天，已实际无法履行合同为由，向原告单方发出《解除合同通知书》，引发争议，导致原告提起本案之诉。诉讼中，原告向一审法院申请要求对涉案的夏云镇“云湖广场”商住楼地下基础部分的工程量及工程价款进行鉴定。一审法院依法委托贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所进行鉴定，经鉴定夏云镇“云湖广场”商住楼工程（地下基础部分）的工程造价鉴定金额为1487673.47元。
一审法院认为：原告竞亿建筑公司与被告天泰房开公司达成承建天泰房开公司的夏云镇“云湖广场”商住楼项目工程口头合同后，原告按约向被告交付工程履约保证金400万元并进场施工的事实清楚，证据充分。
原告施工中，因被告未办理项目施工许可证，被相关部门责令停工，导致原告工程施工不能。后原、被告双方经协商达成：项目（工程）终止，被告同意对原告前期所完成的工程进行验收清算；由被告退还原告履约保证金200万元，用于解决原告拖欠的农民工工资，原告在收到被告退还的履约保证金200万元后2天内清理退出现场。如双方不按协议履行职责，违约方将承担对方40万元违约责任的协议。协议签订后，被告只退还原告履约保证金150万元并单方向原告提出解除施工合同，被告行为已构成违约，应承担违约责任。
鉴于原、被告双方的施工合同履行不能合同终止系被告造成，依法被告应退还原告的剩余履约保证金250万元及承担资金占用费（资金占用费按人民银行规定的同期同类贷款利率，从被告向原告发出《解除合同通知书》之日2015年9月28日起计算），并支付原告工程款1487673.47元。
关于原告诉请判令被告支付其未用完钢材折价款170161.2元、临时设施费67742.73元、房屋拆除费110160元及赔偿原告停工期间支付给项目管理人员的工资损失25万元的问题。首先，原、被告发生争议至今，双方未对工地现场原告所使用的建材进行过清理结算。其次，房屋拆除费用由被告承担，无证据证明。第三，停工期间原告管理人员的工资损失由被告承担，于法无据。
一审判决：一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司在本判决送达生效后十日内退还原告贵州竞亿建筑工程有限公司的履约保证金人民币250万元并偿付资金占用费（资金占用费按人民银行规定的同期同类贷款利率，从2015年9月28日起计算至保证金退清之日止）；二、由被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司在本判决送达生效后十日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司工程款人民币1487673.47元；三、由被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司在本判决送达生效后十日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司违约金人民币40万元；四、驳回原告贵州竞亿建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费74993元，由原告贵州竞亿建筑工程有限公司负担34993元，被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担40000元；诉讼保全费5000元、鉴定费100000元，均由被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：
2014年1月6日，竞亿公司向天泰公司发送《委托支付函》，明确“委托天泰公司将竞亿公司支付给天泰公司夏云·云湖商业广场项目诚意金100万元暂返还给周筑秀短期周转”。1月8日，天泰公司按照竞亿公司的要求向周筑秀个人账户汇款100万元，竞亿公司在一审庭审中认可该100万元为天泰公司退还的保证金。周筑秀为竞亿公司夏云项目部的施工人员与财务人员。
2014年12月17日，竞亿公司夏云项目部与马华春共同出具《委托书》，委托天泰公司将支付给竞亿公司夏云项目部工程款25万元支付给陈太冲（但汇款凭证显示为“借款”）。同日，天泰公司向陈太冲支付25万元。竞亿公司一审陈述称，马华春是竞亿公司在涉案工程的“项目负责人”。
竞亿公司一审诉请中主张的600万元保证金具体组成为：2013年2月27日，竞亿公司向天泰公司汇款100万元；2014年6月28日，周筑秀、肖戈分别向天泰公司会计陈家惠各汇款100万元；2014年7月4日，何亚飞向天泰公司会计陈家惠汇款100万元；2014年5月21日、22日，张小华向天泰公司共计缴纳保证金200万元。一审审理过程中，张小华向一审法院出具《情况说明》，明确“竞亿公司所诉称张小华支付的200万元保证金，并不属于竞亿公司支付的保证金，不应返还给竞亿公司”。之后，竞亿公司向一审法院明确表示“竞亿公司诉天泰公司夏云镇云湖商业广场工程款一案中，竞亿公司同意张小华打入的保证金200万元由张小华与天泰公司自行处理。”
竞亿公司一审陈述称：1.保证金是实际施工人组织的，打给天泰公司。2.涉案工程实际施工人有何亚飞、周筑秀、马华春、肖戈等。
对于竞亿公司在涉案工程中已完工程造价的问题。
竞亿公司一审主张，其已完工程造价为3529447.82元。天泰公司主张，竞亿公司已完工程造价为155万元，其依据为：涉案工程的监理单位四川天顺建设工程项目管理有限公司于2015年1月23日出具的《关于夏云镇云湖广场上周六已完成工程量监理意见》——该监理意见载明：云湖广场商住楼由竞亿公司承建，至2014年8月进场以来共完成工程量为：土石方开挖10893.9m3，基础桩基651.15m3，总工程量按贵州省建筑计价（2004）定额计价，已完成工程量总造价为1559290.85元。一审审理过程中，经一审法院委托，贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所竞亿公司已完工程金进行造价鉴定于2016年10月13日出具了BSJD【2016】004号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：夏云镇“云湖广场”商住楼工程（地下基础部分）工程造价鉴定金额为1487673.47元。
另查明，2015年2月28日，平坝县财政局夏云镇分局按照县委安排为竞亿公司代收天泰公司支付的保证金150万元用于为竞亿公司发放拖欠的农民工工资，平坝县财政局夏云镇分局代发农民工工资总计为750136.05元,剩余749863.95元于2015年5月5日退还给竞亿公司。
综合双方诉辩，归纳本案的争议焦点为：1.天泰公司还应退还的保证金数额；2.一审判决天泰公司承担40万元违约金是否妥当；3.一审法院对鉴定费的分担是否合理。
一、关于天泰公司还应退还竞亿公司的保证金数额。
本院认为，天泰公司还应退还的保证金为125万元而非250万元。具体理由如下：
第一，竞亿公司于2013年2月27日向天泰公司缴纳了第一笔保证金100万元后，天泰公司于2014年1月8日向竞亿公司按照竞亿公司出具的《委托支付函》将该100万元保证金返还给了竞亿公司。因此，竞亿公司于2013年2月27日缴纳的100万元保证金不应再计入天泰公司还应返还的保证金数额内。
第二，对于天泰公司于2014年12月17日按照竞亿公司项目部及其负责人马华春的要求向陈太冲支付的25万元。天泰公司主张该25万元为其向竞亿公司退还的保证金，竞亿公司在一审中没有明确否认也没有明确表示认可。本院认为，该25万元应当计入天泰公司退还竞亿公司保证金的范围。理由是：该25万元是按照竞亿公司的要求支付，故该笔款项应当计入天泰公司支付竞亿公司的工程款或者返还保证金的范围。更为重要的是，按照竞亿公司一审起诉状载明的内容“原告向被告缴纳了600万元保证金”及其提交的600万元保证金组成情况的证据，以及双方当事人在诉前于2015年2月3日签订的《协议书》载明的内容“同时约定竞亿公司支付475万元的履约保证金”等事实可以确认，天泰公司向陈冲支付的25万元已经从竞亿公司支付的履约保证金中予以扣除。故天泰公司不再负有向竞亿公司返还该25万元保证金的义务。
第三，竞亿公司向一审法院提交的起诉状载明的内容及其提交的证据“600万元保证金的具体组成情况”可以确定，《协议书》中明确的“竞亿公司支付475万元的履约保证金”与竞亿公司一审诉请要求天泰公司返还的保证金450万元中均包含了张小华向天泰公司缴纳的200万元保证金。因张小华与竞亿公司在一审庭审后均表示该200万元均不在本案中处理，故张小华缴纳的200万元保证金应当从竞亿公司实际缴纳的保证金中予以扣除。
综上所述，在扣除张小华缴纳的200万元保证金之后，竞亿公司向天泰公司缴纳的履约保证金为275万元。故一审法院认定竞亿公司向天泰公司缴纳了400万元履约保证金有误，本院予以纠正。在天泰公司于2015年5月5日向竞亿公司支付支付150万元保证金之后，天泰公司还应返还的保证金为125万元。
二、关于一审判决天泰公司承担40万元违约金是否妥当的问题。
天泰公司主张，涉案工程因竞亿公司的原因导致其无法退还保证金，故一审判决其承担40万元的违约金不当。
本院认为，天泰公司的主张不能成立。具体分析如下：
一方面，双方当事人签订的《协议书》对“违约责任”约定为“天泰公司在签订协议、竞亿公司公告发布后2天内退还200万元的保证金；竞亿公司保证签订协议、发布公告收到200万元保证金后2天内清理退出现场。如双方不按协议履行职责，违约方将承担对方40万元的违约责任”，按照该约定，天泰公司应在2015年2月5日向竞亿公司退还200万元保证金，竞亿公司在收到该200万元保证金后2天内清理退场。但是，天泰公司在《协议书》签订后，并没有按照协议约定及时退还保证金，其支付竞亿公司的150万元的保证金都是在当地相关政府部门的协调下才于2015年2月28日支付到财政局并由财政局代付农民工工资。因此，天泰公司的已经构成违约，按照《协议书》的约定，其应当按协议约定承担违约责任即支付竞亿公司40万元违约金。
另一方面，《协议书》约定的退还保证金义务属于“金钱债务”，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，对于金钱债务，不存在履行不能的问题。因此，天泰公司主张“因竞亿公司的过错导致其不能支付履约违约金”的理由于法无据，本院不予采信。至于天泰公司所提出的因案外人“马华春”以竞亿公司及天泰公司名义在外收取多人保证金导致其受到损失的问题，与本案无关，不属于本案的审理范围。
综上所述，天泰公司的该项诉请没有事实与法律依据，本院不予支持；一审判决天泰公司应承担支付竞亿公司40万元违约金符合法律规定，本院予以维持。
三、关于一审法院对鉴定费的分担是否合理的问题。
因天泰公司提交的证据显示竞亿公司已完成工程量为155万元，竞亿公司主张其已完成工程量为352万元。一审鉴定结论为竞亿公司已完工程量不足150万元，该金额与天泰公司主张竞亿公司完成的金额相差较小，与竞亿公司主张的已完成工程造价差异巨大。因此，涉案工程进行司法鉴定并发生10万元鉴定费主要是因是竞亿公司计算的工程造价与实际造价差异过大造成的，该鉴定费应主要由竞亿公司承担。一审法院将鉴定费10万元全部分配给天泰公司负担不当，本院予以纠正，即涉案工程一审鉴定费10万元由竞亿公司负担8万元，天泰公司负担2万元。
综上，天泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第167号民事判决第二项、第三项；
二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第167号民事判决第一项、第四项；
三、上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司履约保证金125万元并偿付资金占用费（资金占用费按人民银行规定的同期同类贷款利率，从2015年9月28日起计算至保证金退清之日止）；
四、驳回被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司其余诉讼请求；
五、驳回上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74993元，保全费5000元，共计79993元，由安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担27998元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担51995元。鉴定费10万元，由安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担2万元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担8万元。
二审案件受理费20550元，由安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担4932元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担15618元。贵州竞亿建筑工程有限公司司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费15618元。安顺市天泰房地产开发有限责任公司多预交的二审案件受理费70061元，由其在本判决发生法律效力之日起七日内向本院申请退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 飏
审 判 员 伍 静
审 判 员 何陆坤
法官助理 陈 卫
二〇一七年九月十二日
书 记 员 蔡 芳