广东省湛江市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤08刑终335号
原公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卜彩，男，1965年3月9日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，农民，住广东省遂溪县。系本案被害人。
原审被告人卜祥，男，1965年7月9日出生于广东省遂溪县，汉族，小学文化，农民，住广东省遂溪县。于2017年3月30日投案自首，同日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现被取保候审。
广东省遂溪县人民法院审理广东省遂溪县人民检察院指控原审被告人卜祥犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人卜彩提起附带民事诉讼一案，于2017年10月26日作出（2017）粤0823刑初382号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人卜祥没有提出上诉，检察机关没有提出抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人卜彩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和询问上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月13日17时许，在遂溪县洋青镇放鱼塘村村前被告人卜祥的玉米地与原告人卜彩的花生地交界处，卜彩的妻子梁某因卜祥踩踏其花生地一事，与卜祥的妻子叶某发生争吵，引起卜祥夫妇与卜彩夫妇打架。打架过程中，卜祥抱着卜彩，与卜彩推来推去，并将卜彩推倒在地。卜彩倒地后，卜祥用双脚膝盖跪压在卜彩的腹部肋骨处，导致卜彩的肋骨骨折。经遂溪县公安司法鉴定中心鉴定：卜彩的损伤程度为轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人卜彩被被告人卜祥打伤后被送往遂溪县人民医院住院治疗92天。经医生诊断和法医检验鉴定：卜彩左第10、11后肋横断性骨折，右第6、9前肋骨骨折，右侧少量气胸，多处软组织挫伤，外伤性头晕，卜彩的损伤程度为轻伤二级。附带民事诉讼原告人卜彩为此用去医疗费28929元。医嘱住院期间第一个月二人护理，后62天一人护理，加强营养。被告人卜祥的家属为原告人卜彩支付门诊医疗费共计人民币651元，支付伙食费300元给卜彩。庭审后，被告人卜祥的家属主动赔偿14000元给被害人卜彩。
原判认定上述事实的证据有：被告人卜祥的供述，被害人卜彩的陈述，证人梁某、叶某的证言，辨认笔录及现场照片辨认、现场勘验笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，被告人卜祥常住人口信息表，居民身份证，附带民事诉讼原告人卜彩的住院病历报告单、入院记录、出院记录，疾病诊断证明书，医疗费收费票据、费用明细清单等。
原判认为，被告人卜祥无视国家法律，推打他人致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人卜祥有自首情节，当庭自愿认罪，并积极赔偿被害人的损失，虽然没有得到被害人的谅解，但结合案情可依法从轻处罚。被告人卜祥的行为致使附带民事诉讼原告人卜彩的身体健康遭受损害，应予以赔偿。根据原告人提供的证据以及案件的事实，认定原告人如下损失：①医疗费28929元，有医院的病历、发票、清单等佐证，予以认定。②护理费12100元，原告人住院期间91天，医嘱第一个月二人护理，其请求二人护理，按照100元/天的计算，并无不妥，予以支持，即12100元（100元/天×91天）+（100元/天×30天）。③原告人请求按照100元/天计算误工费，没有相关的证据佐证，不予支持。原告人是农村居民，应按照农业行业收入的标准计算，即8168.56元（32764元/年÷365天×91天），原告人请求9200元，对超出的部分不予支持。④伙食费9100元（100元/天×91天）合理，予以支持。⑤原告人请求营养费2730元（30元/天×91天），有医院的医嘱，予以支持。⑥原告人请求交通费3000元，没有依据，酌情认定为1000元。以上共计人民币62027.56元。冲减被告人卜祥已经赔付的人民币14951元（含被告人家属汇入标的款账户的14000元，原告人卜彩可以在判决书发生法律效力后领取），被告人卜祥尚应赔偿人民币47076.56元给附带民事诉讼原告人卜彩。为严肃国法，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第二款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，作出判决：一、被告人卜祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。二、限被告人卜祥于某判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人卜彩经济损失人民币47076.56元。三、驳回附带民事诉讼原告人卜彩的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人卜彩上诉称：一、原判按每天89.76元的标准计算误工费过低，应按每天100元的标准计算。2、被上诉人提交的两张门诊发票，金额共计651元，没有计算在上诉人请求的28929元的医疗费中，原审判决不应扣除该笔医疗费。三、酌情判赔1000元交通费过低。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。此外，原审判决量刑畸轻，请求重判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人卜祥犯故意伤害罪及原审被告人卜祥的犯罪行为致使上诉人卜彩遭受经济损失62027.56元、原审被告人卜祥的家属已支付300元伙食费及预付14000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人卜彩的上诉理由，综合评判如下：
一、民事部分：1、对于误工费，上诉人卜彩请求按每天100元的标准计算，但没有提供相关证据佐证，原审判决根据上诉人是农村居民，按照农业行业收入标准计算误工费的赔偿标准为每天89.76元（32764元／年÷365天／年）并无不当。2、上诉人卜彩起诉主张赔偿医疗费28929元是其2014年6月14日至9月13日的住院费28800元及2014年6月13日的门诊治疗费129元，28929元医疗费未含被上诉人提交2016年6月14日的两张门诊治疗费651元，原审判决扣除651元医疗费不当，上诉人卜彩该节上诉理由成立。3、上诉人卜彩请求赔偿交通费3000元，但没有提供证据，原审判决根据上诉人卜彩确已支出交通费，酌情判赔1000元并无不当。
二、刑事部分：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款、第二百一十八条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百九十九条之规定，附带民事诉讼原告人对刑事部分的判决不服的，有权请求人民检察院提出抗诉，但不能直接对刑事部分的判决提出上诉。且经二审对全案审查，本案的刑事部分判决并无不当。
本院认为，原审被告人卜祥故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人卜祥的犯罪行为致使上诉人卜彩遭受经济损失，应予赔偿，其赔偿数额应以法律规定为限。上诉人卜彩的经济损失为：①医疗费28929元，②护理费12100元，③误工费8168.56元，④伙食费9100元，⑤营养费2730元，⑥交通费酌情支持1000元，以上共计人民币62027.56元。扣除原审被告人卜祥的家属已支付的300元伙食费，原审被告人卜祥尚应赔偿上诉人卜彩经济损失人民币61727.56元。原审判决认定原审被告人卜祥犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法,唯民事赔偿部分判决不当,应予纠正。上诉人卜彩关于原审判决不应扣除651元医疗费的上诉意见成立,本院予以采纳,其它上诉意见均不成立,本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国刑事诉讼法＞》第一百五十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、撤销广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823刑初382号刑事附带民事判决的第二项；
二、原审被告人卜祥赔偿上诉人卜彩经济损失人民币61727.56元（含原审被告人卜祥的家属已汇入原审法院标的款账户的14000元）。限于本判决生效后一个月内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文君
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 林 钦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百一十六条被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。
附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。
对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。
第二百一十八条被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。