西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终40号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏林芝三峡建筑安装有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区，统一社会信用代码×××。
法定代表人：唐勇，总经理。
委托诉讼代理人：杨裕德，男，1965年11月3日出生，汉族，四川省成都市人，现住林芝市，公司副经理。
委托诉讼代理人：翁遥，四川联一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林芝海螺经贸有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇滨河大道北段147号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：阿郎，总经理。
委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人西藏林芝三峡建筑安装有限公司（以下简称三峡公司）因与被上诉人林芝海螺经贸有限公司（以下简称海螺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三峡公司法定代表人唐勇及委托诉讼代理人杨裕德、翁遥，海螺公司委托诉讼代理人央金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三峡公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回海螺公司要求三峡公司承担3820000元的反诉请求；二、撤销一审判决第五项，改判支持由海螺公司支付3680000元违约金和贝马草价款54390元的诉讼请求；三、判令海螺公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：1.双方于2014年4月30日签订《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》，将竣工日期限定为2014年6月8日。2014年6月18日再次签订《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》，将竣工日期主楼限定为2014年7月5日，副楼限定为2014年7月15日。双方实际交接日期为2014年9月2日。2.三峡公司在工程施工过程中，一直严格遵守合同约定，数十次在工程进行到一定程度时，均申请和要求海螺公司法定代表人阿郎书面签字即签证，但每次阿郎均以不识字为由拒绝签字予以签证。另外，本工程量既有变量的工程又有增量的工程，实际工程总量已远远超出合同约定的工程量，均是应海螺公司法定代表人阿郎的要求变更和增加的，对此双方认可且司法鉴定亦有定论，依据这点工期本应顺延。因此，上诉人没有工期违约行为，一审法院对此视而不见，有违公正。3.截止到2014年2月28日，海螺公司应将合同内的工程款项全部支付给三峡公司，但到该日海螺公司仅仅支付了4032996元，还有应支付的四百余万元工程款未支付给三峡公司。至2014年9月2日，海螺公司欠三峡公司工程款7070210.48元。按照合同第11条、第12条的约定，海螺公司未按期支付工程款属违约，理应承担违约责任，三峡公司因此要求其支付违约金3680000元符合合同约定。4.贝马草的安装在合同中有明确约定，且贝马草已实际安装在海螺大酒店内，海螺公司在整个庭审及书面法律文书中，根本未反驳和否认贝马草的存在和价金问题，属于海螺公司在法律上的默认。一审法院直接代替海螺公司否定贝马草的造价，有违司法公正。
海螺公司对三峡公司的上诉请求答辩称：一、双方合同商定的装修工程造价为9500000元，在履行合同时有些变更增加工程量，三峡公司申请对其完成的工程包括合同内及合同外增加、变更工程量造价进行鉴定，海螺公司也同意对合同外增加工程量造价进行鉴定，但不同意对合同内约定工程量造价9500000元再进行鉴定；二、合同签订后海螺公司根据合同约定于2013年8月20日、21日向三峡公司支付950000元，三峡公司部分材料及工人进场后9月份支付1650000多元，2013年11月、12月先后支付四笔工程款共计1583000元，至2013年12月29日海螺公司已向三峡公司支付工程款4185000元。但三峡公司只完成30%的工程量，故根本不存在其所述海螺公司不及时付款造成其无资金购买材料及支付工人工资的客观事实。2014年3月14日至4月30日，海螺公司又向三峡公司先后支付四笔工程款共计1810000元，但三峡公司仍不能购买工程所需多种材料进场，严重影响了工程进度；三、三峡公司在合同约定期限内未完工，之后双方又签订两次补充协议将竣工期限一再延至2014年7月15日，但三峡公司仍未完工，应按原合同及两次补充协议中约定的违约金向海螺公司承担违约责任。故，请求驳回上诉，维持原判。
三峡公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海螺公司给付林芝海螺大酒店装修工程欠款7070210元。2.判令海螺公司向其支付违约金3680000元。3.判令海螺公司向其支付工程欠款的资金占用利息。4.海螺公司承担本案诉讼费用。
海螺公司向一审提出反诉请求：1.三峡公司承担延期完工违约责任，并支付延期完工违约金3820000元。2.三峡公司承担延期完工给海螺公司造成的经济损失7024170元。3.三峡公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2013年8月16日，三峡公司与海螺公司签订《林芝海螺大酒店装修合同》，约定竣工日期为2014年2月28日，合同价款为9500000元，发包人未按期支付第二、三、四次工程款的，每延误一天向对方支付违约金10000元，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10000元。由于三峡公司未按《林芝海螺大酒店装修合同》约定在2014年2月底完工，故2014年4月30日双方签订《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》，约定工程竣工日期为2014年6月8日，如果逾期未完工，承包方每天承担20000元违约金。2014年6月18日双方再次签订《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》，约定工程竣工日期主楼定为2014年7月5日，副楼定为2014年7月15日，如果逾期未完工，承包方每天按之前签订的补充协议内容继续承担每天20000元的违约金。海螺大酒店于2014年9月3日开张试营业。海螺公司先后向三峡公司支付工程款7666495元。该装修工程中使用了贝马草的事实。经司法鉴定，林芝海螺大酒店装饰工程总造价为13747619元（该鉴定总造价中未包含贝玛草的造价），林芝海螺大酒店装饰装修工程维修工程造价为239854.29元。
一审法院从四个焦点问题进行分析认定如下：
一、司法鉴定是否合法有效的问题。双方当事人均要求委托相关机构对工程量造价及工程质量进行鉴定，并采用随机抽选鉴定机构后，委托西藏泽正司法鉴定所依法对工程量造价及工程质量进行鉴定。鉴定申请事项及程序符合司法鉴定程序，鉴定机构及鉴定人员资质合法，认定《西藏林芝海螺大酒店装饰工程造价司法鉴定意见书》合法有效，予以采信。
二、海螺公司应向三峡公司支付多少工程款的问题。本案工程司法鉴定总造价为13747619元，海螺公司已向三峡公司支付工程款7666495元，未支付工程款6081124元。因司法鉴定意见中未就贝马草的价格进行鉴定，且三峡公司提供的采购贝马草协议一份、贝马草收款收据一份、贝马草安装费计算方法一份、照片2张无法证明贝马草在该工程中的造价，故三峡公司应承担举证不能的法律后果，对于贝马草的造价未予支持。
三、双方违约责任承担以及三峡公司是否应承担延期完工给海螺公司造成的经济损失的问题。三峡公司主张海螺公司未按照合同约定支付工程款，但未提交具体工程进度的相关证据加以证明，故对其主张海螺公司违约的诉讼请求不予支持。双方签订的《林芝海螺大酒店装修合同》及两份《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》证实三峡公司未按约定在2014年2月28日竣工，故三峡公司存在违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据海螺大酒店于2014年9月3日开张试营业的事实，竣工日期认定为2014年9月2日，故违约金应计算至2014年9月2日。2014年3月1日至2014年6月8日，违约金按照每天10000元计算为1000000元，2014年6月9日至2014年9月2日，违约金按照每天20000元计算为1720000元，故三峡公司共计应向海螺公司支付违约金2720000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，对海螺公司要求三峡公司承担延期完工造成的经济损失的主张不予支持。
四、海螺公司是否应向三峡公司支付欠付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据海螺大酒店于2014年9月3日开张试营业的事实，交付之日认定为2014年9月2日。故，欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年9月2日起至2016年11月21日止，利息为606260.99元。
综上所述，一审法院认为，三峡公司与海螺公司签订的《林芝海螺大酒店装修合同》及两份《林芝海螺大酒店装修合同补充协议》为双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，内容合法有效，予以认定。根据《林芝海螺大酒店装饰工程质量司法鉴定》海螺大酒店装饰装修工程存在一般性工程质量缺陷，施工方应当负责修复。林芝海螺大酒店装饰装修工程维修工程造价为239854.29元，应由三峡公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第（一）款、第一百一十四条第（一）款、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十四条第（三）款、第十七条、第十八条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第七十六条第（一）款、第一百四十条的规定，判决：一、海螺公司向三峡公司支付装修工程款6081124元；二、三峡公司向海螺公司支付维修工程款239854.29元；三、三峡公司向海螺公司支付违约金2720000元；四、海螺公司向三峡公司支付欠付工程价款利息606260.99元；五、驳回三峡公司的其他诉讼请求；六、驳回海螺公司的其他诉讼请求。
二审中，海螺公司对三峡公司提出的购买、烘干、加工贝马草的事实予以认可，同时对三峡公司提供的《购买贝马草协议》一份，烘干、加工贝马草的两份收据共计54390元未提出异议；双方认可三峡公司于2013年11月27日出具的《情况说明》中的工程延期责任，双方于当天签订《工程补偿协议》予以解决。
另，双方当事人认可本案工程存在增加、变更工程量的事实。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是，一、关于三峡公司是否存在违约及违约金的认定问题。二、关于海螺公司是否存在违约及违约金的认定问题。三、关于三峡公司提出的贝马草价值54390元应否认定的问题。现将针对上述焦点问题分析认定如下：
一、关于三峡公司是否存在违约及违约金的认定问题。
本院认为，《林芝海螺大酒店装修合同》虽约定工程竣工日期为2014年2月28日，但双方于2014年4月30日、6月18日签订两份《补充协议》对《林芝海螺大酒店装修合同》约定的竣工期限进行了变更，将工期延至2014年6月8日和7月15日。而事实上，本案工程完工交付的日期却为2014年9月2日，即三峡公司未能在补充协议约定的日期内完工，存在违约行为，应承担违约责任。对于三峡公司违约期限的起止时间，本院认为，既然本案在履行合同过程中发生了增加、变更工程量的事实，工程竣工日期也应发生相应顺延，因此，根据双方于2014年4月30日签订的《补充协议》对原《林芝海螺大酒店装修合同》竣工期限进行了变更的事实，认定本案工程竣工日期为2014年6月8日。三峡公司违约起算时间应从2014年6月8至其实际完工的日期2014年9月2日止，三峡公司应根据两份补充协议约定的每违约一天支付两万元的方式，承担违约金共计1720000元（86天每天20000元）。对此，本院采纳三峡公司有关补充协议对工期进行变更的上诉意见；一审法院就违约起算时间的认定，无事实根据，缺乏相应证据，应予以纠正。
二、关于海螺公司是否存在违约及违约金的认定问题。
本院认为，三峡公司虽称海螺公司未按约定支付工程款，但在一、二审中均未提供其按合同约定完成相应的工程量后海螺公司不支付工程进度款的相应证据，其关于海螺公司法人代表不识字不予签证的辩解，不能推导出海螺公司未按约定支付进度款这一事实。且从双方签订的主合同第11条约定的内容来看，三峡公司完成工程90%的时候，海螺公司总计应向三峡公司支付完四笔工程进度款共计7600000元，而事实上海螺公司在竣工前已向三峡公司支付了7666495元的工程款。故，三峡公司有关认定海螺公司存在违约的上诉请求，因无证据证明不予支持。一审法院对此认定得当，应予维持。
三、关于三峡公司提出的贝马草价值54390元应否认定的问题。
本院认为，海螺公司对三峡公司提出的本案工程使用贝马草及其价款的问题，在一、二审中均未提出异议，且在二审中海螺公司明确认可使用贝马草的事实及其价款。故，应认定本案工程使用的贝马草价款为54390元，应由海螺公司支付。采纳三峡公司对此提出的上诉意见；一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，本院认为，三峡公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民初6号民事判决第一项、第二项、第四项，即”林芝海螺经贸有限公司向西藏林芝三峡建筑安装有限公司支付装修工程款6081124元（于本判决生效之日起三十日内一次性付清）””西藏林芝三峡建筑安装有限公司向林芝海螺经贸有限公司支付维修工程款239854.29元（于本判决生效之日起三十日内一次性付清）””林芝海螺经贸有限公司向西藏林芝三峡建筑安装有限公司支付欠付工程价款利息606260.99元（于本判决生效之日起三十日内一次性付清）”的内容；
二、撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民初6号民事判决第五项、第六项，即”驳回西藏林芝三峡建筑安装有限公司的其他诉讼请求””驳回林芝海螺经贸有限公司其他诉讼请求”的内容；
三、变更西藏自治区林芝市中级人民法院（2016）藏26民初6号民事判决第三项，即”西藏林芝三峡建筑安装有限公司向林芝海螺经贸有限公司支付违约金2720000元（于本判决生效之日起三十日内一次性付清）”为”上诉人西藏林芝三峡建筑安装有限公司于本判决送达之日起三十日内向被上诉人林芝海螺经贸有限公司支付违约金1720000元”；
四、被上诉人林芝海螺经贸有限公司于本判决送达之日起三十日内向西藏林芝三峡建筑安装有限公司支付贝马草价款54390元；
五、驳回上诉人西藏林芝三峡建筑安装有限公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费89514元，西藏林芝三峡建筑安装有限公司承担36700.7元，林芝海螺经贸有限公司承担52813.3元，反诉案件受理费86917元，西藏林芝三峡建筑安装有限公司承担15645.1元，林芝海螺经贸有限公司承担71271.9元；二审案件受理费89514元，西藏林芝三峡建筑安装有限公司承担36700.7元，林芝海螺经贸有限公司承担52813.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 德 央
审 判 员 索朗次仁
代理审判员 张 瑞 月
二〇一七年十月三十日
书 记 员 德庆卓玛