四川省普格县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第16号
公诉机关普格县人民检察院。
被告人的日某某，男，彝族，52岁。
辩护人何凯，四川谦亨律师事务所律师。
普格县人民检察院以普检公诉刑诉（2015）12号起诉书指控被告人的日某某犯贪污罪，因指定管辖于2015年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。普格县人民检察院指派检察员薛俐、刘桓宇出庭支持公诉，被告人的日某某、辩护人何凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1.2004年年初，时任美姑县林业局局长的日某某委托索铁某某（已被逮捕，另案处理）与四川省林业勘察设计研究院洽谈美姑县林业局森林资源规划设计调查项目合同。2014年2月3日双方签订标的为40万元的“凉山彝族自治州美姑县林业局森林资源规划设计调查（简称二类调查）合同”，该合同约定由乙方四川省林业勘察设计研究院支付10万元的配合费给甲方美姑县林业局。2006年12月底，索铁某某以虚开民工工资发票的方式，将这10万元的配合费从省林勘院领回，未入单位会计账。该项目结束后，除去开支，索铁某某将余款私分。其中，2007年年初的一天，索铁某某在自己的办公室将3.6万元的配合费分给的日某某。的日某某将这笔钱全部用于个人日常生活开支。2.2009年年初，索铁某某代表美姑县林业局与成都泰昌地理信息研究所（简称泰昌）洽谈购买五套林改软件合同。2009年12月20日双方签订总价格为205，000.00元的“美姑县集体林改革业内技术服务”合同。泰昌总经理王廷明与索铁某某达成口头协议，约定返还林业局5万元“工作经费”和私下再给索铁某某3万元感谢费。2009年8月的一天，索铁某某到成都泰昌王廷明的办公室，王廷明将其事先准备好的8万元现金拿给索铁某某。索铁某某将该款带回未入单位会计账，3万元感谢费归自己所有，然后将5万元与的日某某私分。索铁某某分得2.8万元，2010年下半年的一天，索铁某某在其办公室将2.2万元配合费分给的日某某。的日某某将这笔钱用于个人日常生活开支。
公诉机关认为，被告人的日某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定构成贪污罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人的日某某辩称：1.我没有贪污3.6万元的动机，该笔款项是“二类调查”相关人员的配合费，我当时参加了“二类调查”的大量工作，这是我应得的劳动报酬。2.索铁某某给我的2.2万元，我是拿钱的时候才知道来源的，我们共事多年而且当时我已经离开林业局，这笔钱应该是他个人给我的辛苦费。
辩护人提出：1.公诉机关指控被告人贪污2.2万元，罪名不成立。①�告人收取该2.2万元不符合贪污罪犯罪构成的客观要件。首先，被告人收取2.2万元时没有利用职务上的便利条件；其次，该2.2万元属于索铁某某的私人财产，与被告人和单位无关，不具有公共财产的属性。②被告人收取2.2万元缺乏主观故意，不符合贪污罪犯罪构成的主观要件。③被告人收受该2.2万元不构成其他犯罪。根据本案事实，该行为不符合其他犯罪的构成要件，不应当追究该行为的刑事责任。2.被告人在本案中处于被动地位，情节较轻，系从犯。3.被告人主观恶性不深，认罪、悔罪态度良好，社会危害性小，主动退还赃款，应从轻判处。
审理查明：1.2004年年初，美姑县林业局准备开展森林资源二类调查工作，时任美姑县林业局副局长索铁某某（另案处理）代表美姑县林业局与四川省林业勘察设计研究院洽谈该项目，双方于2014年2月13日签订了《建设项目勘察设�合同》，合同约定总费用为40万元，其中四川省林业勘察设计研究院调查工作费30万元，美姑县林业局配合人员工作费10万元。2006年12月底，索铁某某以虚开民工工资发票的方式，将合同约定的10万元配合费从四川省林业勘察设计研究院领回，但未入单位会计账。该项目结束后，除去部分开支，被告人的日某某与索铁某某将剩余款项私分，被告人的日某某分得3.6万元。2.2009年，美姑县林业局准备开展林改工作，时任美姑县林业局副局长索铁某某（另案处理）代表美姑县林业局与成都泰昌地理信息研究所洽谈购买五套林改软件，双方于2009年12月20日签订了《技术服务合同》，合同约定技术服务费为205，000.00元。因部分工作需要美姑县林业局配合完成，成都泰昌地理信息研究所总经理王廷明与索铁某某达成口头协议，约定返还5万元配合费给美姑林业局，作为参加林改人员的工作经费。2009年8月份索铁某某从成都王廷明的办公室将5万元配合费带回美姑县林业局，但未入单位会计账。2010年下半年被告人的日某某与索铁某某将该笔款项私分，被告人的日某某分得2.2万元。被告人的日某某贪污款项5.8万元全部用于个人生活开支。
上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.凉山州纪委移送函（凉纪函（2014）110号）及情况报告、凉山州人民检察院指定管辖决定书、普格县人民检察院立案决定书。证明：案件的来源及侦破经过。
2.户籍证明。证实：被告人的相关身份信息及具有完全刑事责任能力。
3.美人发（2007）03号文件、干部任免审批表、凉委（2011）461号文件、美委（2011）109号文件、美姑县第十三届人民代表大会第一次会议主席团第五号公告、美姑县林业局组织机构代码证。证明：被告人�日某某的任职履历；被告人系国家机关工作人员，犯罪主体适格。
4.四川省政府非税收入一般缴款书。证明：被告人已向普格县人民检察院上缴涉案款5.8万元。
二、被告人的日某某贪污3.6万元的证据
1.建设项目勘察设计合同书。证明：2004年2月13日凉山彝族自治州美姑县林业局（甲方）与四川省林业勘察设计研究院（乙方）签订了《建设项目勘察设计合同》，合同总经费为40万元，其中包括甲方配合人员经费10万元。
2.美姑地税局开票凭证、省林勘院报销及记账凭证。载明：2006年12月27日美姑县地方税务局代开了99，870.00元的劳务费发票。2006年12月29日，索铁某某在四川省林业勘察设计研究院报销民工劳务费99，870.00元。
3.证人索铁某某证言。称：2004年初，美姑县林业局开展森林资源二类调查，我们和省林勘院签合同做这个项目，合同价款40万元，合同中约定返还�单位10万元协调工作经费。这10万元是我虚开民工劳务费到省林勘院领取的。钱拿回来时我给的日某某汇报了的，他说先放在我这里，钱没有入单位会计账。后来他说他有些账不好处理，我就从这笔钱里面拿了3.6万元给他，并给他说明了是二类调查的配合费。
4.被告人的日某某的供述与辩解。称：2004年二类调查的10万元配合费是索铁某某去拿回来的，钱拿回来之后我给他说钱放在他那里，由他来处理，这笔钱没有入单位的账。大概在2007年上半年的一天，索铁某某给了我3.6万元，他说这是从省林勘院拿回来的二类调查配合费，这3.6万元是分给我的，钱我用于个人开支了。
三、被告人的日某某贪污2.2万元的证据
1.美姑县集体林改革内业技术服务合同。证明：2009年12月20日，美姑县林业局（甲方）与成都泰昌地理信息研究所（乙方）签订了《美姑县集体林改革内业技术�务合同》，合同中约定由甲方支付乙方项目技术服务费用共计205，000.00元。
2.证人王廷明证言。称：2009年12月份，索铁某某到成都和我商谈购买了5套林改软件，合同金额系205，000.00元，后来我返给了林业局5万元工作经费，并给了索铁某某个人3万元感谢费。
3.证人索铁某某证言。2009年我们单位向泰昌公司买了5套软件，合同总价205，000.00元。2009年王廷明返还了5万元工作经费给我们，还另外给了我3万元服务费。我留下3万元服务费后，把剩余的5万元向的日某某汇报了，他叫我先放起。的日某某调到农办后我给了他2.2万元。
4.被告人的日某某的供述与辩解。称：2009年我们向成都泰昌地理信息研究所购买了205，000.00元的林改软件。2010年下半年的一天，索铁某某打电话叫我去他办公室，那时我已经在农办当主任了，过去后他告诉我王廷明给了他5万元的工作经费，我也�加了林改的，他给了我2.2万元。
上述证据来源合法真实，互为印证，能够证明案件的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为：一、被告人的日某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，将四川省林业勘察设计研究院返还给单位的公共财物占为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，且指控有据，本院予以支持。被告人的日某某辩称“我没有贪污3.6万元的动机，该笔款项是“二类调查”相关人员的配合费，我当时参加了“二类调查”的大量工作，这是我应得的劳动报酬”，本院在庭审中查明，被告人所侵吞的款项属于四川省林业勘察设计研究院按照合同约定返还给单位配合人员的工作经费，美姑县林业局参与二类调查工作配合人员不特定，且合同主体为美姑县林业局，返还经费应由单位统一管理支配，该笔款项的所有权应属于美姑县林业局，性质系公共财物，被告人利用职务便利予以侵吞后用于个人开支，主观上具有明显的占有故意，故对被告人提出的第1点辩护意见本院不予支持。二、被告人的日某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，将成都泰昌地理信息研究所返还给单位的公共财物占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，且指控有据，本院予以支持。庭审查明王廷明给索铁某某的5万元现金，系支付给美姑县林业局相关配合人员的工作经费，并非系给索铁某某个人，该笔款项应属于单位公共财物。被告人的日某某对返还工作经费的过程不清楚，但是其在侵吞其中2.2万元时，索铁某某已明确告知了该�款项的性质及来源，当时被告人虽然已经调离原工作岗位，但是林改工作具有一定的时间延续性，且该笔款项与其原职务行为密切相关，被告人的职务便利及职务影响力依然存在，被告人将其中的2.2万元侵吞后用于个人开支，占有的主观故意明显，故对被告人提出的第2点辩护意见、辩护人提出的第1点辩护意见，本院不予支持。三、辩护人提出“被告人在本案中处于被动地位，情节较轻，系从犯”，综合全案案情，被告人在犯罪中起次要作用，系从犯，合议庭予以减轻处罚，对辩护人提出的第2点辩护意见，本院予以支持。四、本案中被告人认罪、悔罪态度良好，主动上缴赃款，合议庭在量刑时予以酌情从轻处罚，对辩护人提出的第3点辩护意见，本院予以采纳。其它量刑情节及辩护意见，合议庭综合全案案情予以评判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条�一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十七条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人的日某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2017年8月5日止。）
二、违法所得贪污款人民币5.8万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒋 映 凯
审 判 员 詹 洪 涛
代理审判员 石 期 航
二〇一五年五月十一日
书 记 员 海来呷呷
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有�共财物的，是贪污罪。
……
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。