安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终7号
上诉人（原审被告）：安徽泰业建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区民生路凯帆大厦1-408号。
法定代表人：戴云忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴娘军，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡琳，安徽国伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南陵星力环保建材有限公司，住所地安徽省南陵县工山镇320省道沿线。
法定代表人：王名发，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。
原审被告：倪炳根，男，1964年10月7日出生，汉族，住安徽省南陵县。
上诉人安徽泰业建设有限公司(以下简称泰业公司)因与被上诉人南陵星力环保建材有限公司（以下简称星力公司）、原审被告倪炳根买卖合同一案，不服安徽省南陵县人民法院（2016）皖0223民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰业公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判扣除泰业公司已支付的5万元货款及泵送费18600元。2、撤销原审判决第二、三、四项，改判泰业公司不支付违约金和实现债权费用。3、撤销原审判决第六项，改判星力公司赔偿泰业公司损失849680元并支付自2016年9月5日起至实际给付之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）。4、本案一、二审诉讼费用由星力公司负担。事实与理由：1、星力公司股东王晓东领取的5万元应作为已支付货款予以扣除。王晓东领取5万元货款出具的收据在形式和内容上与涉案的其他收据均一致，泰业公司作为善意的相对方在王晓东第一次领取货款时即告知了星力公司，星力公司也未提出异议，该5万元应在货款中予以扣除。2、泵送费18600元不应由泰业公司承担。在涉案的计算单中仅对供砼的数量予以确认，对是否泵送无法反映，一审法院依据星力公司单方制作的对账单认定泵送费用于法无据。3、泰业公司不存在违约行为，不应承担违约责任。首先涉案合同上加盖的并非泰业公司的印章，双方并未签订正式的合同。同时，双方也未就涉案砼款进行结算，在此情况下要求按照合同约定履行不符合事实。其次，星力公司未能履行合同约定的全部供货义务，涉案工程使用混凝土的时间为2014年9月29日至2015年12月9日，但星力公司在2015年7月即停止了供砼，显然违反了合同中独家供应涉案工程所用砼的约定。4、即使泰业公司存在违约行为，一审判决的违约金计算标准也过高，于法无据。按照合同法的约定，违约金的约定一般不应超过造成损失的百分之三十，一审法院适用最高院关于民间借贷司法解释的相关规定判决按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金明显不符合相关法律规定。5、星力公司未能全部履行合同义务，违约在先，应当赔偿泰业公司的损失。6、星力公司违约，应承担泰业公司实现债权费用3万元，并承担本案全部诉讼费用。
星力公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。1、虽然王晓东系星力公司股东，但公司并未授权其代收涉案货款，该5万元并未进入星力公司账户，该5万元不应在货款中扣除。2、涉案合同明确约定混凝土按照吨位计价外，泵送费及塔吊费另外计算，双方已经对泵送的数量进行签字确认，应当按照合同约定计算泵送费。3、双方约定在工程主体封顶后一个月内必须结清相应费用，一审法院自工程竣工后一个月起算违约金符合合同约定，对违约金的计算标准进行调整也符合法律规定。
星力公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令泰业公司、倪炳根共同支付商品混凝土款1263478元，并按照月利率2%的标准承担自2015年11月1日起计算至实际付清时止的逾期付款违约金（计算至2016年7月31日时为202156.48元）；2、判由泰业公司、倪炳根承担律师代理费50000元；3、判由泰业公司、倪炳根承担本案全部诉讼费。
泰业公司向一审法院反诉请求：1、星力公司赔偿各项损失共计849680元（泰业公司的经济损失为481445元、停工损失8183元/天，计368235元），并支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按照银行同期贷款利率的标准计算）。2、星力公司承担实现债权费用30000元。3、本案诉讼费用由星力公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月22日，泰业公司因承建南陵县工山（戴塘）安置房工程需要，成立了项目部，由该项目部与星力公司签订了《芜湖市商品混凝土购销合同》及《商品混凝土销售补充协议》各一份，根据《商品混凝土销售补充协议》合同约定该工程所需商品混凝土约21000立方米（按实际方量计算）。第二条“……主体封顶后三个月内付清本工程全部砼款。”、《芜湖市商品混凝土购销合同》第七条中第2条“混凝土供应中，乙方（星力公司）应出具送料单（一车一单）……由混凝土司机随车携带，进入工地有甲方（泰业公司项目部）指定管理人员验收签字及调价函确认，甲方指定人员为：章成功、查兵。”、第八条“甲方浇筑商品混凝土必须提前72小时填写委托单通知乙方，以便乙方合理安排生产，确保商品砼的按时供应，特殊情况另行商定。”、第十条“……延迟付款违约金为未付款的5‰/天。”、第十二条“……由此产生的含律师代理费等一切费用由违约方承担。”。倪炳根在该《芜湖市商品混凝土购销合同》及补充协议委托代理人栏签名。合同没有约定泰业公司承建的工程需星力公司供砼期限自2014年9月29日起至2015年12月9日止。合同签订后，2014年9月22日起至2015年7月17日止星力公司共向工山（戴塘）安置房工程工地共提供了总价款7538278元商品混凝土（此价格不含开票税款，星力公司向泰业公司所供砼超出了合同约定该工程所需商品混凝土约21000立方米）。期间的对账单均由泰业公司项目部指定人员查兵在对账单“方量”下方签名（该表格上有混凝土日期、标号、是否泵送、是否调价、本次金额等），泰业公司、倪炳根以泰业公司、倪炳根名义向星力公司支付货款合计6313600元。诉讼中，2016年9月21日，双方在法院主持下进行了调解，双方确认了星力公司所供商品混凝土总货款及泰业公司所付货款的事实。但泰业公司对于星力公司按照合同约定关于泰业公司另应给予星力公司泵送混凝土不足50方每次补600元，31次×600/次计18600元，以及塔吊混凝土每车补200元延时费（运送混凝土车等候超时应补费用）81车×200元/车，计16200元的事实不予认可。星力公司对于2015年5月27日和2015年9月26日该公司股东王晓东向泰业公司借支的20000元、30000元不予认可，认为该50000元未入星力公司的账目。而庭审中，泰业公司举证的该两份借条没有加盖星力公司的印章，双方均确认该两份借条系星力公司股东王晓东出具。泰业公司对于泰业公司与倪炳根之间的内部承包关系没有举出证据加以证明。
一审庭审中，泰业公司提交了与芜湖中赢混凝土有限公司签订的《芜湖市商品混凝土购销合同》，证明2015年6月4日泰业公司即已经向芜湖中赢混凝土有限公司购买混凝土用于涉案安置房建设。泰业公司没有举出星力公司在供应混凝土期间供砼不及时或无法供砼的证据，亦未举出2015年7月17日后泰业公司需要混凝土通知星力公司供应的证据。泰业公司举出了涉案安置房芜湖阳光工程建设监理有限责任公司出具的泰业公司与星力公司涉案买卖合同履约情况的说明。
一审法院另查明：涉案的工山（戴塘）安置房工程于2015年11月完工。
一审法院认为，根据双方举证，经庭审举证、质证，泰业公司项目部与星力公司签订了《芜湖市商品混凝土购销合同》及《商品混凝土销售补充协议》，因泰业公司、倪炳根未举证证明泰业公司、倪炳根之间的关系，且已付部分货款亦已以泰业公司名义支付，可以认定星力公司与泰业公司之间存在买卖合同关系，星力公司与倪炳根之间不存在买卖合同关系。因此，星力公司要求倪炳根承担给付混凝土货款的义务不能成立。星力公司提供的对账单由泰业公司项目部指定人员查兵在对账单“方量”下方签名，查兵并未书写其他文字，查兵系合同约定泰业公司项目部收货现场指定人员，故对于对账单的内容均应予确认。经核算及星力公司与泰业公司确认，星力公司向工山安置房工程工地共提供了总价款7538278元商品混凝土（此价格不含开票税款），泰业公司、倪炳根已支付货款合计6313600元。按照合同约定及对账单确定的内容，泰业公司另应给予星力公司泵送混凝土不足50方每次补600元，31次×600/次计18600元，以上款项两比7538278元+18600元－6313600元=1243278元，即泰业公司欠星力公司货款1243278元。按照合同的约定和法律的规定，泰业公司应承担违约责任，因星力公司未举出涉案工程的封顶时间，泰业公司可自2015年11月1日涉案工程完工后的三个月，即2016年2月1日起以1243278元按中国人民银行同期同类（含一年期的短期贷款）人民币贷款基准利率的四倍（即4.35%×4）（参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定）为标准向星力公司支付违约金至该货款实际付清时止（截至2016年7月31日违约金计108165.19元）。星力公司依据双方的合同约定请求泰业公司实现债权费用，应予支持，但可酌情核减，核定为20000元。星力公司对于泰业公司因塔吊混凝土每车补200元延时费（运送混凝土车等候超时应补费用）81车×200元/车，计16200元的事实，未能举出证据加以证明，故不予认定。泰业公司举证的2015年5月27日和2015年9月26日星力公司股东王晓东向泰业公司借支的20000元、30000元借据没有加盖星力公司的印章，且泰业公司未能证明王晓东该行为系职务行为，故不予采信。
关于泰业公司的反诉，双方签订的合同未约定泰业公司承建的工程需星力公司供砼的期限为2014年9月29日起至2015年12月9日止。合同约定，由星力公司独家向泰业公司供应混凝土，但在星力公司供应涉案混凝土的同时（星力公司供货至2015年7月17日），泰业公司即于2015年6月4日已经向芜湖中赢混凝土有限公司购买混凝土用于涉案安置房建设，而泰业公司没有举出星力公司在供应混凝土期间供砼不及时和无法供砼的证据，其亦未举出2015年7月17日后需要混凝土通知星力公司供应的证据。泰业公司举出的涉案安置房监理单位芜湖阳光工程建设监理有限责任公司出具的涉案买卖合同履约情况的说明，星力公司未予认可，且无其他证据加以印证，不予采信。综上，泰业公司要求星力公司承担违约责任的理由不能成立，故应驳回泰业公司的诉讼请求。判决：一、泰业公司欠星力公司商品混凝土款1243278元，于判决生效后十日内付清。二、泰业公司自2015年11月1日起至2016年7月31日，以1243278元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%的四倍，计算支付星力公司违约金108165.19元，于判决生效后十日内付清。三、泰业公司自2016年8月1日起以1243278元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%的四倍，计算支付星力公司违约金至该货款付清时止。四、泰业公司支付星力公司实现债权费用20000元，于判决生效后十日内付清。五、驳回星力公司的其余诉讼请求。六、驳回泰业公司的诉讼请求。本诉案件受理费9220元，反诉案件受理费6298元，合计15518元，由星力公司负担1850元，泰业公司负担13668元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，1、关于王晓东领取的5万元是否应计入已支付货款。虽然王晓东系星力公司股东，但星力公司否认该公司委托王晓东收取涉案货款，泰业公司亦未能举证证明王晓东收取货款系履行职务行为，故该5万元不应计入已支付货款。2、关于泵送费18600元。涉案合同明确约定了星力公司每次供应砼不足50立方米时，泰业公司应给予600元的补贴，星力公司根据双方已经确认的供砼结算表计算出的泵送费有事实和合同依据，一审判决泵送费由泰业公司承担并无不妥。3、关于泰业公司的违约责任。涉案合同明确约定全部砼款应在主体封顶后三个月内支付完毕，同时约定了违约金的计算标准为5‰/天，一审法院根据查明的事实确定了违约金的计算起点，并对约定过高的违约金计算标准进行了调整，符合法律的相关规定，应予维持。4、关于星力公司的违约责任。星力公司完成了合同约定的供砼数量，泰业公司虽然主张星力公司未能及时供砼，并在涉案工程未结束时即停止供砼违反了合同约定，但泰业公司未能举证证明前述事实，故一审法院对泰业公司要求星力公司承担违约责任的诉讼请求不予支持，并无不妥。
综上，泰业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14488元，由上诉人安徽泰业建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 蔡 俊
二Ｏ二Ｏ一七年二月二十二日
书记员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。