吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终539号上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区哈东路313号。法定代表人：徐在山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冬梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：通榆县三一风电装备技术有限责任公司，住所地吉林省通榆县经济开发区。法定代表人：毛中吾，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗继强，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：三一重型能源装备有限公司，住所地北京市昌平区北清路三一产业园。法定代表人：毛中吾，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗继强，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司（以下简称红光总厂）与上诉人通榆县三一风电装备技术有限责任公司（以下简称通榆三一公司）、三一重型能源装备有限公司（以下简称三一重能）定作合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2016）吉08民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红光总厂的委托诉讼代理人王冬梅、姜庆文，上诉人通榆三一公司和三一重能委托的诉讼代理人张涛、罗继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红光总厂上诉请求，撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项和第二项，判决通榆三一公司和三一重能支付违约金9325388.3元、支付利息2323201.65元，由通榆三一公司和三一重能负担案件受理费。事实和理由：一、通榆三一公司自行拟定合同条款，加重红光总厂责任，而后严重违约，使红光总厂付出了人力物力财力等巨大成本，造成经济损失，承担大量高额贷款利息，并产生了仓储、保管、反转、二次倒运等费用，理应按照合同约定承担违约责任。二、一审判决部分认定事实错误，导致判决补偿红光总厂的直接损失数额过低。因通榆三一公司和三一重能逾期付款，导致红光总厂贷款利息损失、逾期提货造成的仓储、保管、反转及倒运费用和律师代理费用合计7179922元，且一审法院将红光总厂的同期贷款利率酌定为仅上浮10%与事实不符。三、一审判决就《付款承诺书》的性质认定及判决通榆三一公司和三一重能给付逾期付款利息1023402.71元均是错误的。《付款承诺书》系通榆三一公司和三一重能单方提出，未经红光总厂同意，一审判决认定双方就《产品定作合同》剩余货款本金给付时间和逾期给付责任达成新的合意违背事实，导致降低了红光总厂的损失数额。综上，一审判决对于违约金的数额裁量违背事实，就《付款承诺书》的性质认定错误，据此计算利息损失存在错误，损害红光总厂的合法权益。通榆三一公司和三一重能上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，判决驳回红光总厂的诉讼请求，判决红光总厂承担违约责任，并负担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为双方未就交付时间、地点等变更情况达成一致意见错误。2010年11月24日，双方签订《产品定作合同》。同年12月20日，通榆三一公司派人告知红光总厂“项目要推迟，合同要延期（履行）”，此后，双方又分别签订两份《产品定作试制合同》，表明双方已对《产品定作合同》进行了变更。二、一审判决认定，合同约定了严格的违约责任，红光总厂据此按照合同约定时间生产避免承担违约责任有事实依据，红光总厂没有扩大损失的故意，这不符合事实也没有法律依据。2010年12月20日，通榆三一公司派人告知红光总厂“项目要推迟，合同要延期（履行）”，红光总厂并不存在过错，此时暂停生产不仅不构成违约，也是通榆三一公司和三一重能所追求的结果，因此，红光总厂声称避免承担违约责任的观点错误，且红光总厂应采取适当措施，防止损失扩大。三、一审判决认定通榆三一公司和三一重能向红光总厂支付占用场地损失和倒运、反转费违约金164.8309万元没有事实和法律依据。双方在合同签订后已经对交货时间和地点进行了变更，通榆三一公司和三一重能及时履行了告知义务，红光总厂应暂停塔筒的制造，且本案并未查明塔筒定作完毕的时间，判决通榆三一公司和三一重能承担这部分损失明显不公。四、一审判决认定通榆三一公司和三一重能在支付20%预付款和30%备料款存在违约，继而判令承担该部分违约金错误。2010年12月20日，通榆三一公司派人告知红光总厂“项目要推迟，合同要延期（履行）”时，红光总厂实际是默认的，双方达成了合同变更的合意，通榆三一公司在支付预付款和备料款时不存在违约，不应承担责任。五、一审判决通榆三一公司和三一重能承担预付款和备料款部分违约金时，将银行利率上浮10%明显偏袒红光总厂。六、一审判决通榆三一公司和三一重能承担票据承兑期间的利息没有事实依据，且法律适用错误。通榆三一公司和三一重能给付红光总厂票据符合合同约定，且红光总厂在接收票据时未提出异议，一审法院错误适用法律，导致通榆三一公司和三一重能承担票据承兑期间的利息。七、一审判决红光总厂不构成违约错误。双方虽对合同履行交付时间和地点进行了变更，但制作交货周期是固定的，红光总厂有迟延交付的行为，应承担违约责任。综上，一审判决认定事实存在错误，且双方就合同是否变更等事项倾向于红光总厂，请二审法院查明事实，依法公正裁决。通榆三一公司和三一重能答辩意见同上诉意见。红光总厂辩称，一、通榆三一公司和三一重能不讲诚信，严重违约，给红光总厂造成巨额损失，理应按合同约定承担责任。二、从签订合同到迟延履行合同，以及在诉讼中又以红光总厂不按期交货为由提起反诉，通榆三一公司和三一重能的种种作为，违背诚实信用原则，应按法律规定承担违约责任，赔偿损失。三、通榆三一公司和三一重能称双方就交付时间、地点等变更情况达成一致意见，以此主张红总厂不能依《产品定作合同》约定的付款时间追究其逾期付款违约责任，违背事实，违反法律规定。四、通榆三一公司和三一重能针对鉴定报告提出质疑，认为红光总厂主张场地占用损失和反转、倒运费的违约金没有事实和法律依据，其主张不能成立。五、通榆三一公司和三一重能称其支付20%预付款和30%备料款的时间不存在违约，这种说法违背事实。六、通榆三一公司和三一重能提出一审判决按银行贷款利率上浮10%计算损失，又以此为基数上浮30%偏袒红光总厂，这种观点错误。七、通榆三一公司和三一重能提出判决其承担票据承兑期间的利息没有事实依据，该主张违背事实，违反法律规定。红光总厂向一审法院提出诉讼请求：一、判令通榆三一公司和三一重能支付违约金9325388.8元；二、判令通榆三一公司和三一重能支付欠款利息2323201.65元；三、判令通榆三一公司和三一重能负担诉讼费。通榆三一公司提出反诉请求：一、依法判令红光总厂承担延期交货的违约金9325388.8元。二、判令红光总厂负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年11月24日，通榆三一公司（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作合同》，合同约定：乙方为甲方生产制作8715风力发电塔筒32套，每套单价1457092元，总价款46626944元。塔筒基础环在2010年12月20日前开始交货，2011年1月20日前交货完毕，如延期乙方按10万元/天支付给甲方滞纳金。塔筒在2011年2月15日前开始交货（11台），2011年4月5日前交货完毕（21台）。乙方交货延期的，按货物金额的0.2%/日承担违约金；若乙方延期交货达15天，甲方有权单方解除合同。如果甲方未在2011年4月5日前提货，则从2011年4月5日起，乙方应为甲方免费保管货物4个月。交货地点：吉林省双辽市种羊场风场。运输方式和费用：乙方负责公路运输，乙方承担所有运输费用。结算方式和期限：双方盖章合同生效后，甲方在2010年11月30日前以三个月承兑汇票或电汇方式支付合同总价款的20%作为预付款；甲方在乙方进料到厂后支付合同总价额30%备料款；乙方按照甲方在产品生产验收合格运至风场交货且乙方按合同总价款100%开具17%增值税发票后，甲方在30天内以三个月承兑汇票或电汇方式支付乙方合同总价款30%的货款；甲方在乙方塔筒在风场现场安装调试成功后支付乙方合同总价款10%货款；10%质保金在质保期满后15日内支付。产品包修一年，包修期限自乙方塔筒交付之日起计算。本合同经双方签字盖章后生效，有效期限自2010年11月22日至双方权利义务履行完毕止。乙方不得单方毁约或拒不严格按合同履行，否则应向甲方支付合同总金额20%的违约金；甲方不得单方毁约或逾期付款，否则应向乙方支付合同总金额20%的违约金。2010年11月24日，红光总厂与秦皇岛市恒宇贸易有限公司签订《产品供货合同》，红光总厂购买钢板总金额1377万余元。交货时间，部分货物在2010年12月10日前到厂，其余在2010年12月30日交清。同日，红光总厂与秦皇岛市钢正经贸有限公司签订《工业品买卖合同》，红光总厂购买钢板总金额1267万余元，交货期为2010年12月30日前。2010年11月26日，红光总厂与丹东丰能工业股份有限公司签订《加工定作合同》，红光总厂定作总金额665万余元法兰，2011年1月15日前发货完毕。红光总厂2010年12月10日开始下料生产，12月14日制造完成第一台基础环，到2011年1月17日完成32台基础环。2011年1月21日，三一重能（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作试制合同》。合同约定：乙方为甲方生产塔筒基础转接件1套，价款为22.5万元。发货前甲方支付100%货款，以电汇方式支付货款。2011年3月15日，三一重能（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作合同变更协议》，约定上述合同价款变更为23.3万元。2011年2月25日，三一重能向红光总厂付款22.5万元。2011年3月22日，三一重能（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作试制合同》。合同约定：乙方为甲方生产塔筒1套，价款为203万元。合同生效后20日内甲方支付合同总金额的30%即60.9万元作为预付款，乙方在发货前15日提前通知甲方，甲方在发货前支付总金额的30%即60.9万元。2011年5月9日，三一重能付款60.9万元，2011年8月15日，三一重能付款60.9万元。2011年9月22日，三一重能（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作试制合同》。合同约定：乙方为甲方生产制作风力发电塔筒1套，价款为1841145.5元。待甲方验收合格后，甲方以3个月银行承兑汇票方式支付总货款的80%，乙方安排发货。2011年11月25日，三一重能付款70万元，2011年12月21日，三一重能付款772916元，合计1472916元。2011年6月24日，三一重能向红光总厂付款500万元。2011年6月28日，三一重能向红光总厂付款500万元。2011年7月20日，三一重能向红光总厂付款500万元。2011年7月28日三一重能向红光总厂付款500万元。2011年5月13日，三一重能给付红光总厂200万元承兑汇票，到期日为2011年11月13日。2011年10月18日，三一重能给付红光总厂100万元承兑汇票，到期日为2012年4月3日。2011年10月12日，三一重能给付红光总厂10万元承兑汇票，到期日为2012年4月11日。2012年6月18日，三一重能给付红光总厂20万元承兑汇票，到期日为2012年12月18日。2012年9月17日，通榆三一公司向红光总厂付款400万元。2012年9月29日，三一重能给付红光总厂2张200万元承兑汇票，到期日均为2013年3月29日。2012年11月2日，三一重能给付红光总厂100万元承兑汇票，到期日为2013年5月2日。2012年12月31日，通榆三一公司给付红光总厂100万元。2012年11月5日，通榆三一公司给付红光总厂500万元承兑汇票，到期日为2013年5月4日。2013年3月21日，三一重能给付红光总厂20万元承兑汇票，到期日为2013年9月21日。2013年3月15日，三一重能给付红光总厂131.82万元承兑汇票，到期日为2013年9月15日。2013年5月30日，三一重能给付红光总厂100万元承兑汇票，到期日为2013年8月29日。2013年6月5日、6月6日，通榆三一公司给付红光总厂2张50万元承兑汇票，到期日分别为2013年12月4日、2013年12月6日。2013年8月21日，三一重能给付红光总厂2张50万元承兑汇票，到期日均为2014年2月21日。2013年9月23日，三一重能给付红光总厂4张50万元承兑汇票，到期日为2014年1月23日。2013年6月27日，三一重能给付红光总厂170.8万元承兑汇票，到期日为2014年6月27日。2013年12月5日，三一重能给付红光总厂290.17735万元承兑汇票，到期日为2014年4月5日。截止2012年3月28日，红光总厂32套塔筒设备交付完毕。2012年5月7日，红光总厂为通榆三一公司出具了46626944元增值税发票。通榆三一公司和三一重能认可红光总厂交付的货物质量没有问题。2012年9月14日，三一重能（甲方）与红光总厂（乙方）签订《产品定作合同补充协议》。合同约定：甲、乙双方于2010年11月24日签订的《产品定作合同》中项目施工地点由吉林省双辽市变更为河北省尚义县，增加运费1612800元。其他按照原合同执行。2012年9月14日，通榆三一公司和三一重能共同向红光总厂出具了《付款承诺书》，三一重能承诺向红光总厂分期偿付欠款24515173.5元，自2012年9月起每月25日向红光总厂偿还400万元,至2013年3月25日全部货款付清为止。首批400万元货款于2012年9月17日支付到红光总厂账户。如逾期付款，三一重能将按银行贷款利率支付利息。因运距增加而追加的运输费1612800元，应于2012年11月25日与该期欠款支付给红光总厂。未尽事宜双方协商解决，本承诺书和原合同具有同等法律效力。2010年11月至2013年11月，红光总厂多次向银行贷款，金额累计数亿元。为明确辽宁省兴城市滨海经济开发区哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司兴城分公司114000平方米露天场地的仓储月租赁费用，红光总厂委托评估部门进行了评估。估价范围为土地，不包含地上建筑物、动产、债权债务、特许经营权等其他财产。根据评估部门的意见，土地市场租赁参考价值为：2011年1月至2011年12月月租赁价值为112860元，租赁总价值为1354320元，2012年1月至2012年3月月租赁价值为112860元，租赁总价值为338580元，合计1692900元。为明确三一项目涉及的基础环的一次倒运费、塔筒的一次、二次倒运费及反转费的市场价值，红光总厂委托评估部门进行了评估。根据评估部门的意见，基础环一次倒运费19600元，塔筒一次倒运费118400元，塔筒二次倒运费118400元，塔筒反转费108650元，合计365050元。一审法院认为，红光总厂与通榆三一公司于2010年11月24日签订的《产品定作合同》、红光总厂与三一重能于2012年9月14日签订的《产品定作合同补充协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于通榆三一公司和三一重能双方实际履行合同时已经对合同项下标的物交付时间、交付地点进行变更的答辩意见，红光总厂证人徐某出庭作证证明了2010年12月20日左右听通榆三一公司员工说合同要延期，证人同时证明红光总厂“没有答复，不付款我们没法答复”。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”红光总厂与通榆三一公司在不确定双辽市种羊场风场建成的情况下，与红光总厂签订了《产品定作合同》，而且明确约定了红光总厂迟延交付应承担的违约责任。通榆三一公司和三一重能得知双辽市种羊场风场不需要《产品定作合同》约定的塔筒后，理应和红光总厂协商，本着互谅互让、减少损失的原则对合同做出明确的变更。本案中，通榆三一公司和三一重能并未与红光总厂就交付时间、地点等变更情况达成一致意见，也未明确免除红光总厂不按上述合同交付货物的违约责任，红光总厂按《产品定作合同》约定全面履行自己的义务，符合法律规定。通榆三一公司和三一重能主张，双方在2011年1月至2011年10月就合同履行达成了变更交货时间和地点的合意。理由为，2011年1月21日和2011年9月22日，红光总厂与三一重能又签订了2份合同，送货地点为河北省张家口市王悦梁风场。上述2份合同履行地点，正如通榆三一公司员工和红光总厂说合同要延期一样，只能说红光总厂知道交货时间和地点可能要变更，不能成为双方达成变更合意的证据。一方面，红光总厂知道合同要延期时，已经开始下料生产。从《产品定作合同》本身来看，本案合同标的物应为特定物，不是种类物。另一方面，因为红光总厂对可能变更的交货时间和地点不清楚，不能准确预见制作进度。而且，《产品定作合同》约定了严格的违约责任，通榆三一公司提出反诉的理由即为红光总厂延期交付货物，可见红光总厂按合同约定时间制作生产避免承担违约责任有事实依据，红光总厂没有扩大损失的故意。综上，预付款、备料款、到货款、验收款、质保金等给付时间应按合同约定的内容确定。通榆三一公司和三一重能没有全面履行自己的义务，应当承担违约责任。关于《付款承诺书》是否对《产品定作合同》逾期付款责任进行变更，红光总厂依据《产品定作合同》主张违约金有无事实依据。2012年9月14日，通榆三一公司和三一重能共同向红光总厂出具了《付款承诺书》，红光总厂予以接受的行为，应视为红光总厂与通榆三一公司和三一重能就《产品定作合同》剩余货款本金给付时间和逾期给付责任达成了新的合意。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对帐单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对帐单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对帐单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。……”；《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案是定作合同，应参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，《付款承诺书》出具之前通榆三一公司和三一重能给付的货款，红光总厂虽接受，通榆三一公司和三一重能仍应按《产品定作合同》的约定支付违约金；因《付款承诺书》中明确载有本金及逾期付款利息数额等内容，《付款承诺书》出具之后给付的货款，通榆三一公司和三一重能应当按照《付款承诺书》中的内容给付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”2011年9月22日签订的《产品定作试制合同》约定，乙方为甲方生产制作风力发电塔筒1套，价款为1841145.5元，待甲方验收合格后，甲方以3个月银行承兑汇票方式支付总货款的80%，乙方安排发货。2011年11月25日和2011年12月21日，三一重能付款合计1472916元，恰好是1841145.5元的80%。虽然没有书面约定此两笔付款是履行2011年9月22日签订的《产品定作试制合同》，但通过上述事实可以推定双方进行了约定，并按约定履行了合同。由此，以上合同尚欠368229.5元。2011年1月21日签订的《产品定作试制合同》约定，乙方为甲方生产塔筒基础转接件1套，价款为22.5万元。2011年2月25日，三一重能向红光总厂付款22.5万元。2011年3月15日签订的《产品定作合同变更协议》，约定上述合同价款变更为23.3万元。同上，可以推定双方约定上述22.5万元付款履行的是《产品定作试制合同》。变更后以上合同尚欠0.8万元。2011年3月22日签订的《产品定作试制合同》约定，乙方为甲方生产塔筒1套，价款为203万元。合同生效后20日内甲方支付合同总金额的30%即60.9万元作为预付款，乙方在发货前15日提前通知甲方，甲方在发货前支付总金额的30%即60.9万元。2011年5月9日，2011年8月15日，三一重能分别付款60.9万元，恰好是合同总金额的30%。同理，可以认定以上合同尚欠81.2万元。上述欠款合计118.82295万元。除去上述欠款，《付款承诺书》中其他款项包含2010年11月21日《产品定作合同》欠款2332.6944万元及运输费161.28万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因通榆三一公司和三一重能主张与红光总厂约定的违约金过高，请求适当减少，有事实依据，予以支持。红光总厂提供证据证明其在同一时段向银行贷款，利息存在上浮，因其提供的贷款有多笔，且上浮系数有高有低，其主张按银行贷款利率上浮20%计算损失，略有偏高，酌定调整为10%。《中华人民共和国票据法》第二十五条规定：“付款日期可以按照下列形式之一记载：（一）见票即付；（二）定日付款；（三）出票后定期付款；（四）见票后定期付款。前款规定的付款日期为汇票到期日。”根据以上规定，通榆三一公司和三一重能给付红光总厂的承兑汇票，应以汇票到期日计付款日期。2010年11月24日的《产品定作合同》第十条约定甲方在2010年11月30日前以三个月承兑汇票方式支付或电汇方式支付合同总价款的20%即9325388.8元作为预付款，实际为2011年6月24日付款500万元，2011年6月28日付款500万元，通榆三一公司和三一重能逾期付款，构成违约，应当承担相应的法律责任。一审法院确定通榆三一公司和三一重能迟延给付货款给红光总厂造成的实际损失为，以9325388.8元为基数，银行贷款利率上浮10%计算损失。因通榆三一公司和三一重能未及时给付20%的预付款给红光总厂造成的损失为，从2010年12月1日至2011年6月24日，以500万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息,数额为191549.72元；从2010年12月1日至2011年6月28日，以432.53888万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为168938.68元。因通榆三一公司和三一重能未及时给付20%的预付款须给付红光总厂的违约金为，通榆三一公司和三一重能未及时给付20%的预付款给红光总厂造成损失的130%，数额为468634.92元。红光总厂采购的原材料钢板从2010年12月7日开始进厂，2010年12月10日开始下料生产，红光总厂主张按2010年12月13日计算给付备料款时间，符合常理，予以认定。《产品定作合同》第十条约定甲方在乙方进料到厂后支付合同总价额30%备料款，即13988083.2元。上述1000万元，扣除预付款还剩674611.2元，计入应给付的备料款。2011年7月20日、2011年7月28日通榆三一公司和三一重能分别给付500万元，计入应给付的备料款。为方便计算，此1000万元，按2011年7月24日给付计算。通榆三一公司和三一重能于2011年5月13日、10月18日给付红光总厂的200万元、100万元承兑汇票，应以到期日2011年11月13日、2012年4月3日计给付日期。通榆三一公司和三一重能于2011年10月12日给付红光总厂的10万元承兑汇票，应以到期日2012年4月11日计给付日期。通榆三一公司和三一重能于2012年6月18日给付红光总厂20万元承兑汇票，应以到期日2012年12月18日计算。根据通榆三一公司和三一重能2012年9月14日出具的《付款承诺书》，《产品定作合同》中余下货款，包括备料款中余下的13472元及到货款、验收款、质保金等款项，通榆三一公司和三一重能按照《付款承诺书》中承诺的时间给付。因通榆三一公司和三一重能主张双方约定的违约金过高，红光总厂提供证据证明其在同一时段向银行贷款，且利息存在上浮，红光总厂认为通榆三一公司和三一重能违约造成其损失应以13988083.2元为基数，银行贷款利率上浮10%计算损失，符合法律规定。因通榆三一公司和三一重能未及时给付30%备料款给红光总厂造成的损失为，从2010年12月14日至2011年6月28日，以674611.2元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为24709.69元；从2010年12月14日至2011年7月24日，以1000万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为414868.66元；从2010年12月14日至2011年11月13日，以200万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为124834.36元；从2010年12月14日至2012年4月3日，以100万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为89593.78元；从2010年12月14日至2012年4月11日，以10万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为9109.96元。从2010年12月14日至2012年12月18日，以20万元为基数按银行同期贷款利率上浮10%计算利息，数额为27668.66元。因通榆三一公司和三一重能未及时给付30%的备料款须给付红光总厂的违约金为，通榆三一公司和三一重能未及时给付30%的备料款给红光总厂造成损失的130%，数额为898020.65元。由于通榆三一公司和三一重能逾期提货，致使红光总厂加工出的塔筒延期占用场地，延长库存时间，增加了塔筒倒运及反转次数等费用的支出，实际损失事实成立。两份评估报告系红光总厂自行委托评估部门作出，通榆三一公司和三一重能对评估结果提出异议，但未申请重新鉴定，一审法院参照两份评估报告计算此部分损失。《产品定作合同》约定，如果甲方未在2011年4月5日前提货，则从2011年4月5日起，乙方应为甲方免费保管货物4个月。根据上述约定，2011年8月5日前红光总厂应免费保管货物，因通榆三一公司和三一重能逾期提货占用场地损失为，1354320÷12×5+338580=902880元，因通榆三一公司和三一重能逾期提货倒运费及反转费为36.505万元，合计126.793万元。由于通榆三一公司和三一重能逾期提货，致使红光总厂发生占用场地费用及增加塔筒倒运及反转次数等费用，加工出的塔筒延期占用场地，延长库存时间，通榆三一公司和三一重能须给付红光总厂的违约金为126.793×1.3=164.8309万元。综上，通榆三一公司和三一重能应给付红光总厂的违约金共计为3014964.56元。按照《付款承诺书》中承诺，通榆三一公司和三一重能应自2012年9月起每月25日向红光总厂偿还400万元，至2013年3月25日全部货款付清为止。如逾期付款,通榆三一公司和三一重能应按银行贷款利率支付利息。红光总厂主张按银行贷款利率上浮20%计算利息，不符合约定，不予支持。2012年9月17日通榆三一公司和三一重能付款400万元，符合约定。2012年12月31日通榆三一公司和三一重能给付100万元，于2013年3月29日到期的400万元承兑汇票中的300万元，计入2012年10月应给付的400万元货款，剩余100万元计入2012年11月应给付货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2012年10月应给付货款逾期利息为，从2012年10月26日至2012年12月31日，以100万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为11293.33元；从2012年10月26日至2013年3月29日，以300万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为79053.33元。利息合计90346.66元。通榆三一公司和三一重能给付的2013年3月29日到期的承兑汇票400万元中的100万元，于2013年5月2日到期的100万元承兑汇票，于2013年5月4日到期的500万元承兑汇票中的361.28万元，计入2012年11月应给付的400万元货款及运输费161.28万元，还剩138.72万元，计入2012年12月应给付货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2012年11月应给付货款逾期利息为，从2012年11月26日至2013年3月29日，以100万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为21046.67元；从2012年11月26日至2013年5月2日，以100万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为26864.44元；从2012年11月26日至2013年5月4日，以361.28万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为98292.25元。利息合计146203.36元。通榆三一公司和三一重能给付的于2013年5月4日到期的500万元承兑汇票中的138.72万元，于2013年8月29日到期的100万元承兑汇票，于2013年9月15日到期的131.82万元承兑汇票，于2013年9月21日到期的20万元承兑汇票，于2013年12月4日到期的50万元承兑汇票中的9.46万元，计入2012年12月应给付的400万元货款。于2013年12月4日到期的50万元承兑汇票中剩余40.54万元，计入2013年1月应给付的货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2012年12月应给付货款逾期利息为，从2012年12月26日至2013年5月4日，以138.72万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为30620.13元；从2012年12月26日至2013年8月29日，以100万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为45100元；从2012年12月26日至2013年9月15日，以131.82万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为63559.21元；从2012年12月26日至2013年9月21日，以20万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为9863.33元；从2012年12月26日至2013年12月4日，以9.46万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为5948.76元。利息合计155091.43元。通榆三一公司和三一重能给付的于2013年12月4日到期的50万元承兑汇票中的40.54万元，于2013年12月6日到期的50万元承兑汇票，于2014年1月23日到期的4张50万元承兑汇票，于2014年2月21日到期的2张50万元承兑汇票，于2014年4月5日到期的290.17735万元承兑汇票中的9.46万元，计入2013年1月应给付的货款。于2014年4月5日到期的290.17735万元承兑汇票中剩余280.71735万元，计入2013年2月应给付的货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2013年1月应给付货款逾期利息为，从2013年1月26日至2013年12月4日，以40.54万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为23188.88元；从2013年1月26日至2013年12月6日，以50万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为28783.33元；从2013年1月26日至2014年1月23日，以200万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为132733.33元；从2013年1月26日至2014年2月21日，以100万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为73475.42元；从2013年1月26日至2014年4月5日，以9.46万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为7715.18元。利息合计265896.14元。于2014年4月5日到期的290.17735万元承兑汇票中剩余280.71735万元，于2014年6月27日到期的170.8万元承兑汇票中119.28265元计入2013年2月应给付的货款。于2014年6月27日到期的170.8万元承兑汇票中剩余51.51735万元，计入2013年3月应给付的货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2013年2月应给付货款逾期利息为，从2013年2月26日至2014年4月5日，以280.71735万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为212588.42元；从2013年2月26日至2014年6月27日，以119.28265万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为108937.86元。利息合计321526.28元。于2014年6月27日到期的170.8万元承兑汇票中剩余51.51735万元，计入2013年3月应给付的货款。通榆三一公司和三一重能因迟延给付2013年3月应给付货款逾期利息为，从2013年3月26日至2014年6月27日，以51.51735万元为基数按银行同期贷款利率计算，数额为44338.84元。综上，通榆三一公司和三一重能应给付红光总厂的利息共计为1023402.71元。关于通榆三一公司提出反诉要求红光总厂承担延期交货违约金9325388.80元的问题。由于通榆三一公司改变了施工地点，交货地点和时间发生了变化，使红光总厂不能按《产品定作合同》约定的时间和地点交货。通榆三一公司没有充分证据证明交货地点变更后红光总厂延期交货，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，红光总厂不构成违约。通榆三一公司对红光总厂提出的反诉请求没有事实依据，依法予以驳回。综上所述，由于通榆三一公司和三一重能未按照合同约定严格履行合同，也未严格履行《付款承诺书》中的承诺，给红光总厂造成经济损失，应承担相应的法律责任。红光总厂诉讼请求部分合理，予以支持。通榆三一公司反诉红光总厂承担违约责任，因其提供的证据不足以支持其主张，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百七十四条、《中华人民共和国票据法》第二十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、通榆三一公司和三一重能于本判决生效后十日内共同给付红光总厂违约金3014964.56元。二、通榆三一公司和三一重能于本判决生效后十日内共同给付红光总厂欠款利息1023402.71元。三、驳回红光总厂其他诉讼请求。四、驳回通榆三一公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91658元由红光总厂负担59873元，通榆三一公司和三一重能负担31785元，反诉案件受理费77078元由通榆三一公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于《产品定作合同》、《产品定作合同补充协议》和《产品定作试制合同》的效力问题。2010年11月24日，红光总厂与通榆三一公司签订《产品定作合同》，合同履行过程中，双方又签订了《产品定作试制合同》和《产品定作合同补充协议》，内容均是红光总厂为通榆三一公司生产塔筒，合同的签订是当事人之间真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人均应本着诚实守信的原则，按照合同约定全面履行自己的义务。二、关于《产品定作合同》是否变更的问题。通榆三一公司和三一重能主张，2010年12月20日，其派人告知红光总厂“项目要推迟，合同要延期（履行）”，此后，双方又分别签订《产品定作试制合同》，表明双方已对《产品定作合同》约定的货物交付时间和地点达成了合意，即对《产品定作合同》进行了变更。对此，红光总厂不予认可。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《产品定作合同》合法有效，当事人应遵守并履行，合同的变更须依各方当事人之间的约定或法律的规定。本案中，通榆三一公司未能提供充分证据证明双方就货物交付时间和地点达成了新的合意，其只是称告知红光总厂项目要推迟，合同要延期，但如何推迟或如何延期并不明确，且未得到红光总厂的明确答复，在红光总厂不予认可的情况下，不能证明双方就合同的变更达成了合意。因此，通榆三一公司和三一重能合同变更的主张不能得到支持。三、关于违约责任主体的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《产品定作合同》签订后，红光总厂依约采购原料和组织生产，严格履行了合同。相反，通榆三一公司并未按约定及时给付红光总厂预付款和备料款，甚至在双方签订《付款承诺书》后，通榆三一公司和三一重能亦未按《付款承诺书》的约定履行按月还款义务，导致红光总厂为避免承担违约赔偿责任而借款生产塔筒来履行《产品定作合同》。因此，红光总厂在履行合同时遵守了诚实信用原则，而通榆三一公司和三一重能没有全面履行自己的义务，构成违约，应承担赔偿责任，其要求红光总厂承担违约责任的主张不能予以支持。四、关于违约金保护比例的问题。红光总厂主张，通榆三一公司和三一重能严重违约，致其付出了巨大人力物力财力成本，承担了高额贷款利息及其他费用，通榆三一公司和三一重能应按合同约定承担责任，给付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因通榆三一公司和三一重能主张与红光总厂约定的违约金过高，请求适当减少，有事实依据，应予以支持。红光总厂提供证据证明其在同一时段向银行贷款，利息存在上浮，因其提供的贷款有多笔，且上浮系数有高有低，其主张按银行贷款利率上浮20%计算损失，略有偏高，一审法院酌定调整为10%属自由裁量范畴，并无不妥。五、关于塔筒占地损失和倒运、反转费用能否保护的问题。由于通榆三一公司和三一重能逾期提货，致使红光总厂加工出的塔筒延期占用场地，延长库存时间，增加了塔筒倒运及反转等费用的支出，实际损失事实成立。为明确占地仓储损失和倒运、反转费用，红光总厂委托鉴定机构对该部分费用进行了评估鉴定。通榆三一公司和三一重能虽对评估结果提出异议，但未申请重新鉴定，一审法院参照两份评估报告计算该部分损失符合实际，于法有据。六、关于票据承兑期间的利息能否得到支持的问题。通榆三一公司和三一重能主张，其与红光总厂签订合同时，约定可以票据支付，且以票据支付后，红光总厂未提出异议，红光总厂主张的票据承兑期间的利息不应得到支持。本院认为，《中华人民共和国票据法》第二十五条规定：“付款日期可以按照下列形式之一记载：（一）见票即付；（二）定日付款；（三）出票后定期付款；（四）见票后定期付款。前款规定的付款日期为汇票到期日。”根据以上规定，通榆三一公司和三一重能给付红光总厂的承兑汇票，以汇票到期日计付款日期符合法律规定。综上所述，红光总厂、通榆三一公司和三一重能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274974元，由哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司负担91658元，由通榆县三一风电装备技术有限责任公司负担91658元，由三一重型能源装备有限公司负担91658元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 忠审 判 员 张 辉代理审判员 周 婧二〇一七年十二月二十八日书 记 员 任秀玉