浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第133号
上诉人（原审被告）：洪著。
委托代理人：傅德法。
被上诉人（原审原告）：叶明。
委托代理人：崔晓军。
上诉人洪著因与被上诉人叶明房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：叶明系杭州市余杭区良渚镇亲亲家园庆余坊1幢1单元301室房屋（以下简称301室房屋）的合法所有权人。2012年4月25日，叶明（合同乙方）与洪著（合同甲方）在杭州我爱我家房屋租赁置换有限公司（合同丙方）居间下，经协商签署《购房意向合同》一份，约定甲方购买乙方所有的301室房屋，转让价格为1340000元，首付30%，付款方式为商业贷款；甲方于签订本意向合同签订当日支付20000元意向金交于丙方；甲乙双方同意在本意向合同签订后2012年5月10日前签订《杭州市房屋转让合同》；签署本意向合同后，甲方要求解除本合同的，应书面提出，并就解除事项三方进行协商；若无法达成一致意见，甲方无权直接要求丙方退还意向金，可通过诉讼或其他合法方式解除本合同；本意向合同经甲乙双方签字后，甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金；其他约定事项：甲乙双方经协商一致达成如下：如因甲方个税证明原因导致银行审批未通过，则乙方不追究甲方违约责任，甲乙双方均不承担违约责任。但至2012年5月10日，洪著没有与叶明签订正式房屋转让合同。同年5月14日晚，叶明、洪著协商订立合同等事宜未能达成一致。2012年5月16日，叶明发函敦促洪著履行，该情况并由杭州我爱我家房屋租赁置换有限公司电话告知洪著。后叶明于2012年5月24日诉至原审法院，请求判令：1、解除双方所签《购房意向合同》；2、洪著支付违约金134000元；3、由洪著承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：叶明、洪著签订的购房意向合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规范，应认定有效，双方均应按约履行。现双方在庭审中就解除合同达成一致，该院予以准予。关于洪著是否构成违约之争议。根据购房意向合同约定，双方应在2012年5月10日订立《杭州市房屋转让合同》。但洪著并未按此约定履行订立正式房屋转让合同。故洪著的行为构成违约，应当承担违约责任。洪著辩称已退还意向金以及叶明收回房屋所有权证等应认定为双方已经协商解除合同之意见，因无相应证据证明，原审法院不予采信。洪著另主张按照《补充协议》第8条的约定，不应承担违约责任的意见，因购房意向合同约定的是订立《杭州市房屋转让合同》，且第8条中约定的如因洪著个税证明原因导致银行审批未通过，则双方互不承担违约责任之内容并非针对意向合同而约定，并且洪著所提供的证据不足以证明其系因个税证明原因导致银行审批未通过等相应事实，故原审法院对洪著上述意见亦不予采信。至于具体违约金之判定，虽合同约定违约金按合同总价1340000元的10%计算支付，但洪著就该违约金约定抗辩认为过高，请求予以调整。考虑到本案中叶明以高于其与洪著约定的价格将房屋转让他人，洪著的违约行为实际并未造成洪著损失，故原审法院综合合同的实际履行情况以及当事人的过错程度等因素，依法予以减少，具体违约金酌情确定为30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2012年10月15日判决：一、确认叶明与洪著于2012年4月25日签订的《购房意向合同》于2012年6月18日解除；二、洪著于判决生效之日起十日内支付给叶明违约金30000元；三、驳回叶明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元减半收取1490元，由叶明负担1156元，由洪著负担334元。洪著应负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内径直交付原审法院。
宣判后，原审被告洪著不服，向本院提起上诉称：1、洪著、叶明以及房产中介经办人三方在签订《购房意向合同》时，对“洪著的个人缴税情况不符合杭州市房屋限购规定”的事实是清楚的。因此，三方特别约定“如因甲方（即洪著）个税证明原因，导致银行审批未通过，则乙方不追究甲方违约责任，甲乙双方各方均不承担违约责任”条款内容。一审判决对该事实却没有认定，与本案事实不符。2、一审判决认定的“被告的违约行为实际并未造成原告损失”也不属实。叶明因签订《购房意向合同》，在此之后至诉讼时止产生的损失有交通费、误工费等约300元左右，并非没有损失。3、洪著与叶明签订《购房意向合同》违法无效，一审判决认为合同合法有效，于法无据。洪著、叶明以及房产中介经办人三方在签订《购房意向合同》时，明知“洪著的个税缴纳情况不符合杭州市房屋限购规定”，而仍然签订，并且约定时间签订《房屋转让合同》，违反了我国现阶段法律强制性规定，依据合同法第52条规定，该合同无效，叶明的诉讼请求应予驳回。；4、如果仍然按照一审判决认定合同有效，那么，其判决“洪著支付给叶明违约金3万元”，仍然过分高于叶明的损失，应予减少至400元左右。本案事实证明叶明的实际损失大约为300元，根据最高法院司法解释的规定，应当将违约金调整到不超过实际损失的130%，如此计算，本案违约金应为400元左右，一审判决违约金3万元，已经是叶明实际损失的100倍，与法不符。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回叶明的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由叶明负担。
被上诉人叶明答辩称：1、洪著四项上诉理由无事实和法律依据；2、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。
叶明在二审举证期间未提交新的证据。洪著提交如下证据：浙江电视台18**黄金眼节目2012年5月17日播出的节目录像及文字整理材料一份，拟证明叶明与洪著买卖双方及房屋中介在签订意向书之前都明知洪著是属于杭州市区房屋的限购对象。
上述证据经出示，叶明发表意见称：1、该录像材料中没有叶明的说明和解释，并不能证明叶明对该事实是明知的；2、内容中中介莫经理只说了两句话，对洪著的待证事实没有提及；3、一审中已经对莫经理进行了调查，双方对该调查笔录都没有异议；4、根据材料上的日期，洪著对该内容是明知的，该证据形成于一审开庭前，不属于二审新证据。
本院经审查认为，根据洪著在二审中的自认，该证据其于一审开庭前已知晓，但认为该节目系公开播出的，为社会公知，因而在一审审理过程中没有提交，故该证据不属于二审新证据，叶明的异议成立。况且，该证据的内容，不能证明叶明于签订《购房意向合同》前明知洪著属于限购对象，故对该证据本院不予认证。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，（一）关于《购房意向合同》的效力问题。叶明与洪著签订《购房意向合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定为有效。至于双方当事人在该购房意向合同中第8条约定，若洪著因个税证明原因导致银行审批未通过，双方均不承担违约责任，则系双方当事人对其房屋买卖合同签订后可能存在的无法履行的情况预先做出阻却责任承担的安排，并不能据此得出叶明明知其不具备购房条件，从而该购房意向合同因违反法律的禁止性规定而无效的情形。事实上，该意向合同签订后，洪著并未按约与叶明签订《杭州市房屋买卖合同》，亦无证据证明其因个税证明原因导致银行审批未通过。综据上述，《购房意向合同》有效成立，洪著未按约履行合同义务，应承担相应的违约责任。（二）关于违约金数额的确定。叶明与洪著在《购房意向合同》中约定，违约方应承担约定房屋价款的10%作为违约金。本案中，洪著已经构成违约，亦不具备法定或约定的免责事由，理应承担违约责任；其抗辩该违约金过高，原审法院已根据案涉合同的实际履行情况及当事人的过错程度，将违约金酌减为30000元，当属合理，本院予以维持。综上，洪著的上诉请求依法不能成立。原审认定事实清楚，法律适用正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人洪著负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年三月五日
书 记 员 黄 琴