云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终443号
上诉人（原审被告）：张文卫，女，1969年6月16日生，汉族，居民，住云南省安宁市。
委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日生，汉族，居民，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：华辉，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：夏桐跃，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：王忠兴，男，1958年5月10日生，汉族，农民，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。
原审被告：肖剑峰，男，1983年1月12日生，汉族，居民，住云南省安宁市。
原审被告：肖亚霖，女，1994年9月20日生，汉族，居民，住云南省安宁市。
原审被告：沈建芳，女，1964年6月29日生，汉族，居民，住云南省玉溪市易门县。
原审被告：凌东旭，男，1969年6月5日生，汉族，居民，住云南省玉溪市易门县。
上述二原审被告的共同委托诉讼代理人：吴润华，易门县龙泉街道法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人张文卫因与被上诉人刘广东，原审被告王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭民间借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张文卫上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘广东对其一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定肖天洪、张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭为实际借款人错误，实际借款人为易门龙锶源酒业有限责任公司（以下简称龙锶源公司）。1、《借款合同》中载明的借款用途为“收购高粱，筹建九田集团”；2、收款管理方冠群驰骋投资（北京）有限公司（以下简称冠群公司）于2014年11月25日发出的《收款通知》收款对象明确，为龙锶源公司，且冠群公司从来没有发出任何口头或书面的催款通知给肖天洪、张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭；3、除肖天洪从其个人账户上以及从龙锶源公司的账户上向刘广东还过款，张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭六人均未还过款，且所有还款都计入龙锶源公司会计账目之上；结合以上三点可以认定实际借款人为龙锶源公司。二、并无证据证明刘广东以现金方式支付过借款本金64万元，故原审认定刘广东以现金64万元和转账336万元支付本案借款本金400万元错误，实际借款本金为336万元。三、根据其提交的证据可证明其已经还款共计2766303元，只欠593697元，并非原审认定的1694122元。四、借款合同中的“分期还款表”明确约定“借款人需在还款日期和还款金额处签字和捺印予以确认”，但借款人并没有签字和捺印确认，应视为借款人对还款日期和还款金额不认定，且借款合同中并未约定借款利息，故原审判决认定其应支付利息20万元错误。五、其主张《借款合同》上的签字并非其本人所签，为此申请鉴定，鉴定结果与其主张一致，故其不应当承担鉴定费5000元。六、即使该笔借款认定为肖天洪的个人借款，也不应认定为夫妻共同债务，因其对该笔借款不清楚，也没有在借款合同上签字，该笔借款也未用于夫妻共同生活。
刘广东答辩同意一审判决。
王忠兴、肖剑峰、肖亚霖答辩同意张文卫的意见。
沈建芳、凌东旭答辩同意张文卫的意见，并主张本案实际借款人为龙锶源公司，其二人只是作为见证人签字，在签字时存在重大误解，故其不应当承担连带责任。
刘广东向一审法院起诉请求：1、依法判令肖天洪、张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭共同偿还刘广东借款本金1694122元，利息200000元；2、依法判令肖天洪、张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭支付刘广东律师费61324元；3、依法判令肖天洪、张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭承担本案的诉讼费用。一审庭审中，刘广东当庭放弃第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：肖天洪系张文卫的丈夫，肖剑峰、肖亚霖的父亲。2014年7月24日，刘广东经冠群驰骋投资管理（北京）有限公司联系与肖天洪和王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭在玉溪富然中心签订《借款合同》、《关于保证金退还或罚没的补充协议》，合同约定肖天洪和张文卫、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭向刘广东借款肆佰万元整和交纳160000元保证金，借款期限自2014年7月24日至2015年7月23日止，还款方式为十二期等额还款本息。并约定了罚息每日按当期应还款金额的0.05%计收，直至欠款还清之日，违约金为剩余本金的10%，因本合同履行而产生的公证、登记、第三方协助等费用以及为实现债权而产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等均由借款人承担等事项。同日，肖天洪和王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款授权书》，约定肖天洪和王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭应支付冠群驰骋投资管理（北京）有限公司服务费480000元。刘广东以提供现金640000元和转帐3360000元的方式支付给肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭，肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭出具了收条。借款期间，肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭自2014年8月31日至2015年2月5日偿还了借款本金2305878元，利息280008元，违约金及罚息152965元。借款到期后，肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭未再偿还借款本息。2016年10月5日，肖天洪死亡，其第一顺序的继承人为配偶暨张文卫、子女暨肖建峰、肖亚霖。在审理过程中，经一审法院委托鉴定，《借款合同》、《关于保证金退还或罚没的补充协议》、《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款授权书》中张文卫的签名均不属本人签字。张文卫支付鉴定费5000元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，肖天洪和王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭向刘广东借款后，未依约定按月偿还借款本息，已构成违约，应当承担偿还借款本息的法律责任。对于刘广东主张的本息，不违反法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通、虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。本案中，肖天洪在与张文卫夫妻关系存续期间向刘广东借款，该借款在借条上并未约定属于个人债务，张文卫也未提供证据证明其符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条规定的免除条件，故该借款应认定为夫妻共同债务，张文卫依法应当承担连带清偿责任。肖天洪在诉讼前死亡，其生前所欠债务应从其的遗产中偿还，张文卫、肖剑峰、肖亚霖作为肖天洪的法定继承人未明确表示放弃继承，可直接执行肖天洪的遗产，张文卫、肖剑峰、肖亚霖作为遗产的直接管理人和最密切联系者，应在执行中履行相应的协助义务。遂判决：“一、由被告张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭于本判决生效之日起三十日内连带偿还原告刘广东借款人民币1694122元，利息200000元；二、被告张文卫、肖剑峰、肖亚霖应在执行肖天洪的遗产清偿本案债务时履行相应的协助义务。”
本院二审期间，张文卫提交肖天洪个人中国农业银行金穗借记卡明细对账单和会计账簿各一份，以证明肖天洪收到336万元借款本金第二天即2014年7月26日转款340万元给他人以偿还龙锶源公司之前因购买高粱所欠借款，同时也证明该笔借款用于龙锶源公司，是公司借款而非个人借款，以及该笔借款未用于夫妻共同生活。经质证，刘广东不认可该证据，认为该证据与本案无关联，借款合同上已明确是肖天洪等人，肖天洪收到借款后如何使用是其个人问题，且鉴定结论虽明确借款合同等文书上“张文卫”的签名并非是张文卫所签，但是手印确是张文卫所捺。王忠兴、肖剑峰、肖亚霖认可该证据。沈建芳、凌东旭对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该笔借款在转入肖天洪账户后直接用于龙锶源公司，款项的用途与其他人没有关系。本院认为，张文卫提供的肖天洪个人中国农业银行金穗借记卡明细对账单加盖有金融机构印章，对其真实性、合法性本院予以采信，关联性将结合其他证据进行评析；会计账簿系单方制作，且刘广东不予认可，本院不予采信。
刘广东提交冠群公司收据客户联一份和冠群公司出具的证明一份，以证明《信用咨询及管理服务协议》上载明的48万元服务费是由刘广东代肖天洪交纳给冠群公司。经质证，张文卫对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为刘广东与冠群公司之间存在利害关系，其本质上就是一个民事主体，而且收据不是正式发票，上面也明确付款人为肖天洪。王忠兴、肖剑峰、肖亚霖同意张文卫的意见。沈建芳、凌东旭对两份证据的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，认为根据《信用咨询及管理服务协议》，服务费应当是肖天洪收到400万元借款后由肖天洪支付给冠群公司，而不是刘广东代为交纳，就服务费刘广东可另案起诉，同时从客户联上可以看出沈建芳、凌东旭并非本案的共同借款人，其只是作为见证人在借款合同上签字。本院认为，对刘广东提交的两份证据，结合《借款合同》合同号、《信用咨询及管理服务协议》中约定的肖天洪等人在收到借款400万元后需向冠群公司支付服务费48万元与收据客户联相印证，本院予以采信。
二审中，经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，张文卫提出以下异议：1、一审认定“还款方式为十二期等额还款本息”与事实不符，认为双方对利息没有约定，其也未在分期还款表上签字和捺印，故本案借款不存在利息的约定，也不存在等额还款本息的约定；2、一审认定“刘广东以提供现金640000元和转帐3360000元的方式支付给肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭”与事实不符，刘广东只以转账方式支付借款本金336万，并没有支付过64万元的现金，而且借款主体也不是上述7人，是龙锶源公司，虽然借款是转账到肖天洪个人账户，但该账户也是龙锶源公司在使用；3、一审认定“借款期间，肖天洪和张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭自2014年8月31日至2015年2月5日偿还了借款本金2305878元，利息280008元，违约金及罚息152965元”与事实不符，认为因本案没有约定利息，故还款2766303元都用于归还借款本金，也就不应该划分利息和罚息或者违约金。肖剑峰、肖亚霖提出同意张文卫的意见。沈建芳、凌东旭同意张文卫的意见，并认为该笔借款系龙锶源公司借款，也是龙锶源公司在归还。刘广东对一审认定事实无异议。经审查，张文卫与肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭所提异议为本案争议所在，本院将在说理部分进行评析。其余案件事实因各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
二审中，结合各方当事人的陈述以及自认，另查明：《借款合同》第二条约定的本息偿还方式为，从2014年8月23日起至2015年7月23日止，每月23日需还款373334元，共计12期。《关于保证金退还或罚没的补充协议》约定，肖天洪等人需在刘广东支付借款本金400万元本金的同时支付刘广东16万元作为保证金。《借款合同》和《关于保证金退还或罚没的补充协议》签订后，刘广东通过转账方式支付336万元，48万元作为服务费代肖天洪等人支付冠群公司，16万元作为肖天洪等人的保证金予以直接扣除。二审经双方确认，分别于2014年8月23日还款373334元、2014年9月30日还款422992元、2014年10月23日还款373334元、2014年12月2日还款423628元、2014年12月23日还款373334元、2015年2月5日共计还款426347元、2015年2月25日还款373334元。
本院认为，综合各方诉辩主张，现本案二审的争议焦点为：一、本案借款主体的认定以及张文卫主张本案借款并非夫妻共同债务的理由能否成立；二、本案借款本息的认定；三、借款的偿还情况。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张文卫主张实际借款人为龙锶源公司，但未提交证据证明，一审结合《借款合同》上各方的签字及捺印、款项的支付情况以及鉴定意见认定本案实际借款人为肖天洪、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭并无不当。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。肖天洪等人与刘广东的借款系在肖天洪与张文卫婚姻存续期间，现张文卫主张该笔借款并未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，但现有证据不足以证明该笔借款并未用于夫妻共同生活或生产经营，张文卫也未提交证据证明该笔借款明确约定为个人债务，以及存在《婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故对张文卫主张本案借款未用于夫妻共同生活以及其不应承担连带清偿责任的理由，本院不予支持。本案中，肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭基于共同借款人应承担连带清偿责任，张文卫基于夫妻共同债务应承担共同清偿责任。因肖天洪在诉讼前死亡，其生前所欠债务由其继承人张文卫、肖剑峰、肖亚霖在继承其遗产范围内承担清偿责任。
关于焦点二，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷中，出借人的主要义务是提供借款，借款人的主要义务是偿还所借款项并支付利息。当事人借款的目的为取得利益，包括利息的收取利益、借款的使用利益、借款的期限利益等。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。关于本案的借款本金，刘广东与肖天洪、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭签订《借款合同》、《关于保证金退还或罚没的补充协议》的当天，肖天洪、肖剑峰、肖亚霖、王忠兴、沈建芳、凌东旭与冠群公司签订了《信用咨询及管理服务协议》。《借款合同》约定刘广东向肖天洪等人借款400万元。《关于保证金退还或罚没的补充协议》约定肖天洪需在刘广东支付借款本金400万元的同时一次性支付16万元作为保证金，但肖天洪未在刘广东支付借款本金时支付16万元保证金给刘广东，该笔保证金直接在借款本金中进行了扣除。《信用咨询及管理服务协议》约定在促成肖天洪等人与刘广东借款400万元后，应于刘广东向其提供借款本金时一次性支付48万元服务费给冠群公司，但肖天洪也未支付服务费48万元给冠群公司，而是刘广东在借款本金中将该笔服务费扣除后直接支付给冠群公司。故《借款合同》中约定的借款本金400万元，其中336万元通过转账支付给肖天洪等人，48万元替肖天洪等人支付给冠群公司，16万元作为保证金实际并未支付，肖天洪等人实际取得的利益为转账的336万元和应当支付的服务费48万元，共计384万元，故本案认定借款本金为384万元，原审认定为400万元不当，本院予以纠正。关于本案借款的利息问题，张文卫主张《借款合同》中第二条本息偿还方式处明确“借款人需在还款日期和还款金额处签字或捺印予以确认”，但肖天洪等人未签字和捺印，应视为肖天洪等人对还款日期和还款金额不认可。经审查，《借款合同》上肖天洪等人在每页骑缝处的签名、捺印，结合肖天洪每期还款的金额、日期与分期还款表相吻合的事实，应当认定刘广东与肖天洪等人约定的款项偿还方式即为分期还款表上载明的还款方式，对张文卫的该项主张不予支持。现刘广东主张借款利息为月息1分，与《借款合同》第二条本息偿还方式中约定的每期偿还金额373334元（4000000元÷12期+4000000元×1%×12月÷12期）以及肖天洪偿还借款的情况相吻合，且不违反法律规定，本院予以认定。
关于焦点三，结合本案借款本金384万元、月息1分以及双方合同约定的本息偿还方式计算每期还款金额为358400元，其中本金为320000元（384万元÷12期），利息为38400元（384万元×1%）。同时《借款合同》第七条还约定了晚于分期还款表的还款日期还款的应支付罚息和违约金，罚息为每期单独计算，为每日按当期应还未还款金额的0.05%计收，违约金为每期单独计算，为当期应还未还款金额的10%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案违约金和罚息的约定已经超过了法律规定的上限，本院对每期违约金、罚息仅支持2%（24%÷12期）的部分。故对于肖天洪等人偿还的款项中属于法律保护范围内的罚息、违约金的应优先扣除，剩余部分再作为偿还刘广东的借款本息。关于第一期还款，肖天洪于2014年8月23日按约还款373334元，本期多余还款14934元（373334元-358400元）；关于第二期，肖天洪于2014年9月30日还款422992元，逾期还款7日，按照约定计算违约金和罚息共计为37094元[358400×（10%+0.05%×7日）]，本院仅支持本期应还款2%的违约金和罚息为7168元（358400元×2%），优先扣减罚息和违约金后剩余部分415824元（422992元-7168元）为偿还第二期借款本息，本期多余还款57424元（415824元-358400元）；关于第三期，肖天洪于2014年10月23日按期还款373334元，本期多余还款14934元；关于第四期，肖天洪于2014年12月2日还款423628元，逾期还款9天，按照约定计算违约金和罚息为37453元[358400元×（10%+0.05%×9日）]，本院仅支持本期应还款2%的违约金和罚息为7168元（358400元×2%），优先扣减罚息和违约金后剩余部分416460元为偿还第四期借款本息，本期多余还款58060元；关于第五期，肖天洪于2014年12月23日按期还款373334元，本期多余还款14934元；关于第六期，肖天洪于2015年2月5日还款426347元，逾期还款13天，按照约定计算罚息和违约金为38170元[358400×（10%+0.05%×13日）]，本院仅支持本期应还款2%的违约金和罚息为7168元（358400元×2%），优先扣减罚息和违约金后剩余部分419179元为偿还第六期借款本息，本期多余还款60779元；关于第七期，肖天洪于2015年2月25日还款373334元，逾期还款2天，按照约定计算罚息和违约金为36198元[358400×（10%+0.05%×2）]，本院仅支持本期应还款2%的违约金和罚息为7168元（358400元×2%），优先扣减罚息和违约金后剩余部分366166元为偿还本期借款本息，本期多余还款7766元。七期多余偿还的款项共计228831元。故，肖天洪等人已经偿还了共计七期借款的本息以及228831元，现多余偿还款项228831元应优先冲抵尚欠借款的利息，尚有剩余再冲抵本金，后五期借款本金和利息分别为1600000元（320000元×5期）和192000元（38400元×5期），冲抵后，尚欠借款本金1563169（1600000元+192000元-228831元）。
关于鉴定费的负担，刘广东主张《借款合同》等文书上“张文卫”的签名系张文卫本人所签，张文卫不予认可，为此申请鉴定，鉴定结果与张文卫主张一致，故鉴定费应当由刘广东负担，一审认定由张文卫负担不当，本院予以纠正。
关于肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭二审中的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由于其未提起上诉，本院不予审查。
综上，张文卫的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3343号民事判决；
二、由张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭于本判决生效之日起三十日内连带偿还刘广东借款本金1563169元；
三、驳回刘广东的其他诉讼请求。
一审案件受理费11199元，由张文卫、王忠兴、肖剑峰、肖亚霖、沈建芳、凌东旭负担9242元，刘广东负担1957元。鉴定费5000元，由刘广东负担。二审案件审理费20227元，由张文卫负担16693元，由刘广东负担3534元。
本判决为终审判决。
如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，申请执行的期间为二年。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 殷红珍
二〇一七年九月六日
书记员 张 静