安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终243号
抗诉机关安徽省寿县人民检察院。
原审被告人余某，男，汉族，1969年4月17日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住安徽省霍邱县。曾因犯盗窃罪，于2009年1月23日被安徽省霍邱县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；2010年6月10日，因患结肠癌，被安徽省监狱管理局决定监外执行六个月，此后一直处于续保期间。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月1日被寿县公安局刑事拘留，同年3月20日经寿县人民检察院批准逮捕，次日由寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
辩护人孙忠志，安徽寿州律师事务所法律援助律师。
原审被告人周某，男�汉族，1973年5月4日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住安徽省霍邱县。曾因犯保险诈骗罪，于2013年3月27日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月1日被寿县公安局刑事拘留，同年3月20日经寿县人民检察院批准逮捕，次日由寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
辩护人程东霆，安徽繁星律师事务所律师。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人余某、周某犯盗窃罪一案，于2017年8月28日作出(2017)皖0422刑初171号刑事判决。宣判后，寿县人民检察院向本院提出抗诉。本院于2017年9月20日立案受理，并依法组成合议庭于2017年10月20日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董彬出庭支持�诉。原审被告人余某及其辩护人孙忠志、原审被告人周某及其辩护人程东霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2016年9月的一天夜里，被告人余某驾车至长丰县义井乡土拐村第一电站，将该电站的一台“鑫伟”牌S9-M-200/10型变压器拆卸后，盗走变压器内的铜芯。经鉴定，涉案价值为12150元。
(二)2016年9月19日夜，被告人余某、周某驾车至寿县炎刘镇石埠村船涨新型建材厂，将该窑厂北侧的一台“华德”牌S9-50型变压器铜芯及50米35平方毫米电缆铜芯线盗走，后又将南侧机房内90米95平方毫米电缆铜芯线和285米35平方毫米电缆铜芯线盗走。
2016年11月6日夜，二被告人再次驾车至该厂，将该厂南侧的一台“世宇”牌S10-M-200型变压器拆卸后，盗走变压器内的铜芯。经鉴定，涉案价值共为13697元。
(三)2016年11月的一天夜里，被告人余某、周某驾车至淮南市田家庵区曹庵镇范圩村，将村民范某家围墙后的一台S9-100/10型变压器拆卸，盗走变压器内的铜芯。经鉴定，涉案价值为4255元。
(四)2016年12月的一天夜里，被告人余某、周某驾车至寿县双桥镇大郢村大郢窑厂，将位于该窑厂东北角平台上的一台“中环”牌S11-M-100/10型变压器和一台“金环”牌S7-200/10型变压器的连接线剪断，并将“金环”牌变压器推倒、拆卸，后因惊动他人，二人逃跑，盗窃未遂。经鉴定，涉案价值�为10220元。
(五)2016年12月24日夜，被告人余某、周某驾车至寿县双庙集镇周岗村老好队李瓦电站，将该电站平台上的一台“华宇”牌S11-M-80型变压器推下并拆卸开，因该变压器芯为铝制，二人弃之未盗。经鉴定，涉案价值为6930元。
另查明：被告人余某2009年1月23日因犯盗窃罪被安徽省霍邱县人民法院判处有期徒刑十二年，刑期自2008年7月19日起至2020年7月18日止，并处罚金人民币五万元。2010年6月10日，因余某患结肠癌，安徽省监狱管理局决定对其暂予监外执行六个月，此后一直处于续保期间。
原判认定上述事实，有经当庭举证、质证，予以确认的1、报案材料、受案登记表、立案决定书2、现场勘验笔录、现场图及现场照片3、被告人辨认现�照片4、寿县价格认证中心寿价认字[2017]6号价格认定结论书5、被害人高某、范某陈述6、证人陈某、孙某、李某证言7、安徽省霍邱县人民法院(2009)霍刑初字第14号刑事判决书、江苏省扬州市邗江区人民法院(2013)扬邗刑初字第0128号刑事判决书、安徽省监狱管理局皖刑执字[2010]第67号罪犯暂予监外执行决定书、保外就医罪犯考察表8、被告人户籍证明9、归案经过等证据予以证实，被告人余某、周某亦供认不讳。
原审法院认为：被告人余某单独或者伙同被告人周某，以非法占有为目的，采取破坏性手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，且属共同犯罪。二被告人的第四起犯罪事实属盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。余某在监外执行续保期间又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定执行的刑罚。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十一条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，罚金人民币四万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金五万元，除去已执行的八年七个月零九日，剩余刑期为三年四个月零二十一日；总和刑期为有期徒刑五年十个月零二十一日，罚金人民币九万元，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币九万元。二、被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元(罚金已缴纳)。
寿县人民检察院抗诉提出�针对本案第（四）起盗窃未遂事实，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条进行处罚，而一审判决错误地适用了刑法第二十三条，属适用法律错误。
淮南市人民检察院支持抗诉意见认为：一审判决适用法律错误；本案第（五）起盗窃犯罪应认定为犯罪中止。
二被告人辩护人均辩护提出：一审判决适用法律正确；本案第（五）起盗窃犯罪应认定为犯罪中止。
经审理查明：2016年9月至2016年12月期间，原审被告人余某单独或者伙同原审被告人周某，以非法占有为目的，在寿县炎刘镇石埠村、双桥镇大郢村、双庙集镇周岗村、长丰县义井乡土拐村、淮南市田家庵区曹庵镇范圩村等地，采取破坏性手段，五�盗窃变压器内铜芯线圈及电缆线等物品，涉案价值共计47252元。其中，余某、周某在寿县双桥镇大郢村盗窃价值10220元的变压器时，因惊动他人，二人逃跑，盗窃未遂；在寿县双庙集镇周岗村将价值6930元的变压器拆卸后，因认为变压器线圈是铝芯，二人弃之未盗。
认定以上事实，有经过一审、二审庭审举证、质证、本院予以采信的受案登记表、现场勘验检查笔录、被盗物品估价鉴定意见、现场指认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍信息、刑事判决书等证据予以证实。
针对检察机关抗诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于法律适用
二被告人在本案第（四）起的盗窃行为属于犯罪未遂，对二�告人处罚时应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条予以从轻量刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条针对盗窃未遂的量刑，根据不同量刑情节如何具体量刑做出了具体规定，结合本案，一审判决未引用该司法解释，未对二被告人的正确量刑造成影响，不属于适用法律不当。抗诉机关关于一审判决适用法律不当的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于一审判决认定的第（五）起盗窃是否犯罪中止
刑法第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
本案第（五）起盗窃犯罪事实中，二被告人以破坏性手段将被盗变压器从电站平台上推下拆卸�毁后，因认为变压器系铝芯线圈，不是铜芯线圈（实际上，通过报案材料、现场勘查笔录和图片可以证实，被盗变压器是铜芯线圈），不能卖上好价钱，从而不能达到盗窃预期目的，遂将被盗物品弃置于作案现场，此时，其盗窃行为已经实际完成，并非在盗窃过程中自动放弃犯罪。二被告人在盗窃行为完成后虽然将被盗物品弃之未取，但是被盗变压器已经损毁，故二被告人并未有效地防止犯罪结果的发生。综上，二被告人的第（五）起盗窃行为不应认定为犯罪中止。淮南市人民检察院和辩护人关于本案第（五）起盗窃犯罪应认定为犯罪中止的支持抗诉意见的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人余某单独或者伙同原审被告人周某，以非法占有为目的，采取破坏性手段，秘密窃取他人财物，其中余某盗窃物品价值47252元，周某盗窃物品价值35102元，均属于盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。二被告人在共同盗窃中均行为积极，作用相当，不分主从。余某在监外执行期间又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定执行的刑罚。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年十月二十七日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。