江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1814号上诉人（原审原告）：何克志，男，1957年8月24日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：陈品德，江苏苏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市。负责人：鲁强，总经理。委托诉讼代理人：王娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢祯，男，1988年4月19日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：谢国荣，男，1965年11月12日出生，汉族，住江苏省宜兴市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：范臻，江苏普泰律师事务所律师。上诉人何克志、中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢祯、谢国荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何克志上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由谢祯、谢国荣及保险公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审法院以无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为上诉人伤残等级认定的依据错误，应当以第三人民医院司法鉴定所作出的九级伤残的鉴定意见为依据进行计算。上诉人护理期限应为130天，误工费应按照每天200元标准计算。残疾赔偿金应根据2016年城镇常住居民人均可支配收入40152元计算。事故发生后，谢祯未留在现场及时报警，也未拨打抢救电话，而是驾车逃逸，故超过交强险的部分，应由被上诉人承担90%的赔偿责任。在本院审理中，何克志撤回对一审委托鉴定机构作出鉴定结论相关事项提出异议的上诉请求及理由，不再要求二审法院对此进行审查。保险公司辩称，何克志的上诉理由依法不能成立。无锡市精神卫生中心司法鉴定所经过法院摇号选定，鉴定意见较何克志单方委托所作鉴定更为客观。何克志没有提供相应的工资收入的证明，一审法院按照行业标准进行计算误工费正确。何克志提出的残疾赔偿金标准在一审辩论终结前还没有适用，且何克志是农村户口，应该按照农村标准计算。一审法院已经上调了10%的赔偿责任，何克志要求被上诉人承担90%的赔偿责任没有法律和事实依据，请求驳回何克志的上诉请求。谢某、谢国荣辩称，同意保险公司的答辩意见。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由何克志、谢祯及谢国荣承担。事实和理由：1.原审认定驾驶员为“谢祯”，而从交警大队所获悉的驾驶员信息为“谢某”，一审未能查明驾驶员身份。2.上诉人已经尽到了逃逸免责条款的提示义务。原审法院凭主观推断认定投保单手写和签名部分均非谢国荣手写，据此认定上诉人承担商业三者险的保险责任，而未启动笔迹鉴定程序。为维护上诉人的合法权益，要求二审法院进行笔迹鉴定。3.虽然何克志构成伤残，但从庭审来看，其早就参加了工作，劳动能力并未受到实质影响，实际收入没有降低，也即没有给其造成实际损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，残疾赔偿金是受害人因伤致残生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失。受害人因伤致残但实际收入没有减少的，可以对残疾赔偿金作相应调整。原审法院全额支持其主张的残疾赔偿金明显属于适用法律不当。4.原审法院将本案转为普通程序时未下发裁定书，更未指定举证期限。送达开庭传票时均未提及举证期限，严重影响了上诉人实体权利的行使。何克志辩称，保险公司的上诉请求不能成立。一审判决虽表述为“谢祯”，与“谢某”同音，保险公司亦未举证证明案涉驾驶员另有其人。保险公司没有根据法律规定对免责条款提示说明，故免责条款不产生法律效力。保险公司在二审中要求启动笔迹鉴定，属于不诚信行为，应该在一审中提出。原审判决适用法律方面，对何克志有错误，对保险公司是正确的。请求驳回保险公司的上诉请求。谢祯、谢国荣辩称，一审判决虽表述为“谢祯”，但与“谢某”同音，保险公司亦未举证证明案涉驾驶员另有其人。保险公司没有根据法律规定对免责条款提示说明，故免责条款不产生法律效力。保险公司在二审中要求启动笔迹鉴定，属于不诚信行为，应该在一审中提出。一审适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。何克志向一审法院起诉请求：1.判令谢祯、谢国荣、保险公司赔偿各项损失300505.517元；2.诉讼费、鉴定费由谢祯、谢国荣、保险公司承担。一审法院查明事实如下：2015年2月21日14时22分左右，谢祯驾驶苏Ｂ×××××小型普通客车，途经南通市人民东路通富北路路口，由东向西行驶时，所驾车左侧前部与由南向北行驶的何克志所驾南通市区6××1号电动自行车前部碰撞，发生道路交通事故，致何克志及南通市区6××1号电动自行车乘车人陆如珍受伤，两车不同程度损坏，事发后，谢祯驾车逃逸，于2015年2月21日15时40分到案接受处理。当天，何克志至南通市中医院治疗，入院诊断为颅脑外伤，右侧额叶挫伤，双侧额部硬膜下血肿，右侧顶部硬膜下出血，外伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，枕骨大孔右侧壁骨折，多处软组织伤。2015年3月19日出院。2015年5月11日，何克志至南通市老年康复医院治疗，入院诊断为双侧硬脑膜下积水（液）伴出血，2015年5月28日出院。2015年5月29日，何克志至江苏省人民医院，入院诊断为双侧额颞顶部慢性硬膜下血肿，2015年6月1日行慢性硬膜下血肿钻孔术，2015年6月11日出院。2016年1月21日，何克志妻子陆如珍委托南通市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见，被鉴定者何克志罹患脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合征。2016年1月26日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，何克志因交通事故致重型颅脑外伤、右侧第9肋骨骨折，其脑外伤后轻度智能损害评定为交通事故九级伤残。何克志误工期限为210日，护理期限为90日（其中2人护理40日，1人护理50日），营养期限为90日。谢祯对伤残等级、误工期、营养期、护理期申请重新鉴定，经咨询法医后，2016年9月28日，一审法院依法委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书，被鉴定人何克志2015年2月21日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合征）”，与本次交通事故所引发的脑外伤存在直接关联关系，按照《道标》(GB/18667-2002)评定，该精神损伤的伤情目前构成交通事故十级伤残。2016年11月28日，一审法院依法委托无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见书，何克志误工期210日，护理期90日，营养期90日为宜。另查明：1.交警部门认定谢祯负事故主要责任，何克志负事故次要责任，陆如珍无责任。2.苏Ｂ×××××小型普通客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、100万商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期限内。3.谢祯主张垫付了23000元，何克志对垫付款认可。一审法院认为，一、依据《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的规定，保险公司应先在交强险赔偿限额内对何克志的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，由保险公司根据事故责任在商业三者险限额内予以赔偿。本起交通事故中，交警部门出具证明，谢祯负事故主要责任，何克志负事故次要责任，陆如珍无责任，法院酌定谢祯对何克志的损失承担80%的赔偿责任。2016年4月7日，经法院调解，保险公司在交强险范围内一次性赔偿事故中另一伤者陆如珍因本起交通事故造成的损失共计6000元。二、根据《最高人民法院》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定何克志的损失如下：1、医疗费，根据其提供的医疗费票据，认定医疗费为90873.23元；2、住院伙食补助费，何克志住院57天，酌定按18元/天的标准，认定住院伙食补助费为1026元（18元/天×57天）；3、营养费，认定为900元；4、护理费，根据司法鉴定意见，护理期90日，酌定按85元/天的标准，认定护理费为7650元（85元/天×90天）；5、误工费，根据何克志提供的证明、工资表、施工记录等证明材料，参照2015年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准并结合司法鉴定意见，认定误工费为32618.47元（56694元÷365天×210天）；6、残疾赔偿金，根据鉴定意见，何克志构成交通事故十级伤残，认定残疾赔偿金为74346元（37173元×20×0.1）；7、精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了何克志伤残的严重后果及责任因素，认定4000元；8、交通费，考虑何克志就诊次数、医院地点等因素，酌定为1500元；9、财产损失，根据道路交通事故书中对车损的表述，考虑电动自行车折旧因素，酌定为1200元。关于何克志提出的应采纳南通市精神卫生中心司法鉴定所、南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见确认伤残等级和三期的意见，因该司法鉴定意见系其单方委托，谢祯提出异议，经咨询法医后，法院依法启动重新鉴定程序，并委托双方当事人确认过的无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所进行重新鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见应作为本案的审理依据，何克志的意见，法院不予采纳；关于保险公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明可替代药物，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见法院不予采纳；关于保险公司提出的扣除医药费中治疗肺气肿及二型糖尿病及湿疹的费用，其未能举证证明该费用与何克志伤情不具有关联性，故该意见不予采纳；关于保险公司提出的谢祯逃逸，其已尽到提示义务，对超出交强险范围的部分不承担赔偿责任的意见，保险公司在庭审中陈述投保单中声明部分“经保险人明确…免除保险人责任的条款”应该不是谢国荣所手写，签章位置“谢国荣”的签名，因保险业务员已离职，不能确认是否是谢国荣手写，而谢国荣到庭陈述投保单中的手写部分均不是其本人所写，并当庭书写十次本人的签名，十次签名基本一致，但与投保单中“谢国荣”的签名显然不相符，结合声明部分内容保险公司亦确认不是谢国荣手写，法院认定投保单中的声明及签名均不是谢国荣所手写，保险公司对投保人并未尽到基本的提示义务，其要求超出交强险范围的部分不承担赔偿责任的意见，法院不予采纳。综上，何克志因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费90873.23元、住院伙食补助费1026元、营养费900元、护理费7650元、误工费32618.47元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金4000元、交通费1500元、财产损失1200元，合计214113.7元，由保险公司在交强险限额内赔偿115200元（121200元－6000元，含精神损害抚慰金4000元），超出交强险部分的98913.7元（214113.7元－115200元），由保险公司在商业三者险限额内根据事故责任赔偿79130.96元（98913.7元×80%），保险公司合计需赔偿何克志194330.96元。谢祯先行垫付的23000元，可在保险公司的理赔款中直接予以扣除，保险公司还需赔偿何克志171330.96元（194330.96元－23000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、保险公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿何克志171330.96元（中国建设银行62××××02）。二、保险公司于判决生效之日起十日内一次性给付谢祯23000元（中国农业银行62××××12）。三、驳回何克志的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1903元、鉴定费7709.05元，合计9612.05元，由何克志负担1922元，由谢祯负担7690.05元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，南通市公安局交通警察支队六大队出具的通公交认字（2015）第6020号道路交通事故认定书中认定事故当事人之一为“谢祯”，机动车驾驶证号3××××5，谢祯提供的驾驶证中载明持证人姓名为“谢某”。本案当事人谢祯的身份证中载明的姓名为“谢祯”，身份证号码亦为3××××5。本院认为，根据谢祯提供的身份证和驾驶证以及交通事故认定书可见，案涉交通事故当事人之一谢祯，曾用名为谢某，与本案当事人之一谢祯系同一人。关于误工费计算标准。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。何克志虽然提交了其从事瓦工的证明、工资表、施工记录等证明材料，但上述证据不足以证明其存在固定收入或者最近三年的平均收入状况，因此，一审法院按照行业标准计算误工费并无不当。关于残疾赔偿金计算标准。残疾赔偿金应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。何克志虽然系农村户口，但其主要收入来源地为城市。况且随着南通城乡经济发展、城镇化的推进、户籍制度改革的实施，受害人系户籍登记在南通市行政管辖区域内的居民的，残疾赔偿金等相关赔偿标准可以按城镇居民标准计算。一审认定何克志的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，并无不当。何克志因此次事故构成交通事故十级伤残，保险公司认为何克志劳动能力并未受到实质影响、实际收入没有降低，但未提交任何证据予以佐证，故一审法院根据其伤残等级计算残疾赔偿金并无不当。关于具体参照标准问题，何克志在一审法院最后一次庭审法庭调查阶段变更诉讼请求，要求残疾赔偿金按照每年40152元的标准进行计算。残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。经查，何克志变更诉讼请求时，江苏省统计局、国家统计局江苏调查总队已经发布《2016年江苏省国民经济和社会发展统计公报》，江苏省统计局也发布了2016年全省居民收入支出指标，2016年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为40152元。故何克志变更诉讼请求，主张按照该标准计算，具有事实和法律依据，应予支持，本院对此予以调整，其残疾赔偿金应为80304（40152元×20×0.1）元。关于保险公司是否尽到提示义务的问题。保险人如将禁止性规定作为免责条款的免责事由的，仍应向投保人进行提示说明。保险公司并未提交证据证明其已经履行了相应的提示说明义务的，应由其承担举证不能的法律后果。谢祯驾车逃逸的行为并不必然导致保险公司在商业险范围内免除赔偿责任，保险公司还需举证证明其已就相关免责条款履行了提示说明义务。保险公司在一审中明确其提交的投保单中投保人声明及确认栏内书写的“经保险人明确说明……”并非谢国荣本人所写，对于投保人签章亦不能确认确系谢国荣本人所写。而谢国荣亦否认保险公司履行了提示说明义务，即便投保人签章系谢国荣本人所签，根据保险公司目前的举证，尚不能证实其已履行提示说明义务。故其主张对超出交强险范围的部分不承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于赔偿责任比例问题。交警部门在对本起事故责任进行认定时，已经考虑到谢祯驾驶机动车发生事故后驾车逃逸的情节，综合认定谢祯负主要责任，何克志负次要责任。一审亦根据谢祯驾驶的系机动车，而何克志驾驶的为电动自行车的具体情况，酌情确认对超出交强险责任限额赔偿的部分由谢祯承担80%的赔偿责任并由保险公司对此予以赔偿。何克志主张在确认责任比例时再次考虑谢祯驾车逃逸的因素，缺乏依据。此外，经查阅一审卷宗，一审法院已经按照保险公司确认的送达地址向其寄送了程序转换裁定书及开庭传票，审理中亦充分保障各方当事人行使举证质证权利，不存在影响保险公司行使实体权利的情形。综上，何克志的上诉请求部分成立；保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。何克志因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费90873.23元、住院伙食补助费1026元、营养费900元、护理费7650元、误工费32618.47元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金4000元、交通费1500元、财产损失1200元，合计220071.7元，由保险公司在交强险限额内赔偿115200元（121200元－6000元，含精神损害抚慰金4000元），超出交强险部分的104871.7元（220071.7元－115200元），由保险公司在商业三者险限额内根据事故责任赔偿83897.36元（104871.7元×80%），保险公司合计需赔偿何克志199097.36元。谢祯先行垫付的23000元，可在保险公司的理赔款中直接予以扣除，保险公司还需赔偿何克志176097.36元（199097.36元－23000元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初3512号民事判决第二项，即中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司于判决生效之日起十日内一次性给付谢祯23000元（中国农业银行6××××2）；二、变更南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初3512号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿何克志176097.36元（中国建设银行6××××2）；三、撤销南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初3512号民事判决第三项；四、驳回何克志的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1903元、鉴定费7709.05元，合计9612.05元，由何克志负担1900元，由谢祯负担7712.05元。二审案件受理费1903元，由何克志负担903元，中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 曹 璐审 判 员 高 雁代理审判员 顾 磊二〇一七年十一月二十四日书 记 员 邢彦华