安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终392号
上诉人（原审第三人）：黄桂英。
委托代理人：朱景龙。
委托代理人：程景春，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋茹。
委托代理人：项秋君。
委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市光明园房地产开发有限公司。
法定代表人：汪冬琴，该公司总经理。
委托代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。
上诉人黄桂英因与被上诉人蒋茹、黄山市光明园房地产开发有限公司（以下简称光明园公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市休宁县人民法院2016年6月1日作出的（2015）休民一初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人黄桂英的委托代理人程景春、朱景龙，被上诉人蒋茹及其委托代理人汪淑芬、项秋君，被上诉人光明园公司的委托代理人丁士元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄桂英上诉请求：改判撤销（2015）休民一初字第00070号民事判决第二项即：如光明园公司未在判决确定的期限给付该判决第一项的款项，蒋茹有权以光明园公司提供的房地产证休字第××号、20××60号房地产他项权证项下的房产抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内优先受偿。事实与理由：一、蒋茹与光明园公司签订抵押合同时明知抵押的房产已出售给黄桂英，该抵押合同违反合同法第五十二条第二项的规定，应属无效。二、原审适用法律错误。黄桂英已支付虹楼苑小区第4幢1-2层南1号商铺全部购房款并缴纳相关税费，该房屋已交付，房屋买卖关系成立并合法有效，黄桂英已取得房屋所有权。黄桂英买卖在先，蒋茹抵押在后，且黄桂英无过错，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第27条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应首先保护黄桂英的合法权利。
蒋茹答辩称：一、蒋茹行使抵押权的房产与黄桂英购买的房屋不是同一处房产。蒋茹行使抵押权房屋的坐落、用途、建筑面积与黄桂英购买的房屋均不一致。光明园公司抵押给蒋茹的房产为两处房产，黄桂英仅出示一处房产的购房合同。二、原审不存在适用法律错误的情形。黄桂英与光明园公司是否签订购房合同存疑。黄桂英主张的购房合同签订日期与契税完税证明中的购房日期不一致，购房合同、发票及收款收据三者之间的金额互相矛盾，购房款是否支付及支付方式不符合合同约定，也不符合常理。本案不存在适用《2015年全国民事审判工作会议纪要》第27条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的情形。请求驳回上诉，维持原判。
光明园公司答辩称：对光明园公司与蒋茹之间的借款本息事实无异议，公司以出售给黄桂英的房屋对该借款进行了抵押担保，办理抵押手续时蒋茹知道抵押的房屋已出卖，蒋茹称抵押的房屋与黄桂英购买的房屋不属同一房产的意见不能成立，蒋茹的抵押权未设立。
蒋茹向一审法院起诉请求：1、判令光明园公司归还蒋茹借款本金70万元并支付利息245467元、违约金172172元（截至2015年1月6日，利息及违约金共计417639元，实际应计算至实际履行之日止）；2、依法确认若光明园公司不履行债务，蒋茹有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，优先受偿不足的部分由光明园公司继续清偿；3、光明园公司承担蒋茹支付的律师费用6万元；4、由光明园公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月25日，蒋茹（甲方）与光明园公司（乙方）签订借款合同，该合同约定光明园公司向蒋茹借款70万元用于生产经营，借款利率为月利率20‰，借款期限为2013年7月25日至2014年7月24日；乙方自愿以休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区4幢101铺、4幢4-201号房产为该债务提供抵押担保，到期如不归还借款和支付利息，甲方将依法处置抵押权；如乙方不按期归还借款和支付利息而造成逾期，逾期还款和逾期支付利息的日期加收日息1‰的违约金；甲方因实现债权所发生的相关费用，包括律师费、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等均由乙方承担。双方于合同签订当日办理了房地产抵押登记，蒋茹取得房地产他证休字第××号和房地产他证休字第20××60号房地产他项权证。2013年7月26日，蒋茹支付光明园公司借款人民币70万元。至2015年1月6日光明园公司尚欠蒋茹借款本金70万元、利息245467元。
另查明，光明园公司与黄桂英于2010年12月1日签订合同编号为2010-1025的商品房买卖合同，约定光明园公司开发的虹楼苑第4幢1-2层南1号房屋出售给黄桂英。黄桂英已经交付购房款并缴纳契税，但光明园公司未向政府职能部门申请登记备案，也未办理房屋预告登记和房产过户登记，黄桂英未取得房产所有权证。
再查明，蒋茹为与光明园公司民间借贷纠纷一案于2014年8月1日与安徽一飞律师事务所签订委托代理合同，并支付代理费6万元。
一审法院认为：一、蒋茹与光明园公司在协商一致的基础上签订的借款合同，系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，合同双方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守合同约定。光明园公司作为借款人未按约定归还借款本金及利息客观真实，应当承担归还借款本金及支付利息的违约责任。根据法律规定，出借人与借款人既约定逾期利率又约定违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对蒋茹主张光明园公司归还借款本金70万元及按月利率2%支付利息的诉讼请求予以支持，对违约金不予支持。二、光明园公司以特定房产作为抵押物为上述借款合同项下的贷款本息提供担保并办理抵押登记，蒋茹享有的抵押权自登记时设立，抵押人光明园公司在债务人不履行前述到期合同债务时，依法应承担相应的抵押担保责任，蒋茹有权以该抵押物折价或拍卖、变卖的价款在合同约定的抵押担保范围内优先受偿。三、对蒋茹诉请光明园公司承担律师代理费6万元的诉讼请求，因双方借款合同中有约定，且蒋茹依据委托代理合同支付代理费6万元，该代理费未超出收费标准。根据合同自由、当事人意思自治原则，双方当事人的约定在不违背法律规定的情况下，违约方应当承担责任，故对该诉请予以支持。四、光明园公司与黄桂英虽然于2012年12月1日签订商品房买卖合同，将光明园公司开发的虹楼苑小区第4幢1-2层南1号商业用房出售给黄桂英，黄桂英亦支付相应价款，依法缴纳契税，但光明园公司未向政府职能部门申请登记备案，也未办理房屋预告登记。蒋茹对涉案房屋已依法办理抵押登记，取得房地产他项权证，享有抵押权。依据法律规定，黄桂英的买卖行为不得对抗依法设立的抵押权，黄桂英无法取得该房屋的物权。黄桂英可以向光明园公司另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定,判决:一、光明园公司于判决生效之日起三十日内偿还蒋茹借款本金70万元并支付利息（截至2015年1月6日245467元，自2015年1月7日起按照月利率2%计算至借款实际付清之日止）；二、如光明园公司未在判决确定的期限给付上述款项，蒋茹有权以光明园公司提供的房地产证休字第××号、20××60号房地产他项权证项下的房产抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内优先受偿；三、光明园公司于判决生效之日起三十日内支付蒋茹律师代理费6万元；四、驳回蒋茹其他诉讼请求。案件受理费15399元，由蒋茹负担1550元，光明园公司负担13849元。
本院二审期间，光明园公司提交王光明的情况说明一份，证明蒋茹在设立抵押权时明知抵押的房产已经出售。黄桂英质证认为王光明的陈述具有真实性。蒋茹质证认为该证据与原审中黄桂英提交的证据一致，虽然加盖有公章，但仍是复印件，不是新证据。王光明在抵押房屋时没有说明涉案房产已出售。该证据是证人证言，王光明与本案存在利害关系，在王光明未出庭的情况下，该证言不能认定。
本院对该证据认证如下：该情况说明是加盖黄山光明假日大酒店有限公司和王光明的印章的复印件，其是否系王光明本人出具情况不明，且王光明的该单方陈述没有其他证据佐证。蒋茹对该证据亦不予认可，本院对该证据不予认定。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：蒋茹起诉主张的是民间借贷以及基于借款合同项下的抵押而对抵押房产享有的优先受偿权。本案审查的是蒋茹对涉案房产是否享有抵押权，黄桂英上诉主张其基于商品房买卖合同享有的权利足以对抗抵押权问题，不属于本案的审理范围。光明园公司与蒋茹签订的借款合同和抵押合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。光明园公司以登记在其名下的房产为该公司与蒋茹之间的债务提供担保，并办理了抵押登记，蒋茹对该房产享有抵押权。在光明园公司未按约定归还借款的情形下，蒋茹有权对该房产拍卖、变卖或折价所得价款在合同约定的范围内优先受偿。黄桂英主张蒋茹与光明园公司之间的抵押合同存在恶意串通损害第三人利益的情形，该抵押合同无效，但未提供充分证据证明，本院不予支持。综上，黄桂英的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人黄桂英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 宋乾平
代理审判员 方卫娟
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。