文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1604号上诉人（原审被告）：佘德和，男，1977年9月27日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：史芳雪，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李江成，男，1972年3月3日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：沈学波，大悟县城关法律服务所基层法律工作者。被上诉人(原审被告)：付强，男，1970年8月28日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。被上诉人(原审被告)：付本学，男，1980年9月10日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：胡慧，女，1976年4月27日出生，汉族，农民，住湖北省大悟县。系付本学之妻。上诉人佘德和因与被上诉人李江成、付强、付本学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佘德和的委托诉讼代理人史芳雪，被上诉人李江成的委托诉讼代理人沈学波、被上诉人付本学的委托诉讼代理人胡慧到庭参加诉讼。被上诉人付强经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘德和上诉请求：请求二审依法撤销湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初359号民事判决，改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足，佘德和与李江成不存在雇佣关系。2016年3月，佘德和以包工不包料的方式承包承包了付强、付本学的房屋建设工程。同时，佘德和又将房屋的粉刷工程以每平方米29元的价格转包给李江成。李江成从工地上摔伤，上诉人出于人道主义垫付了医疗费用。上诉人与李江成不是雇佣关系，李江成自己承包工程，在做工期间不受上诉人支配和指派，工资也不由上诉人发放，故上诉人与李江成之间不构成雇佣关系。李江成因此次事故受伤不应由上诉人承担民事责任。二、原审判决计算李江成的损失有误。1、误工费应当按照2016年湖北农民纯收入标准11844元／年计算；2、护理费应当按照2016年湖北农民纯收入标准11844元／年计算；3、营养费应当按照15／天计算；4、残疾赔偿金、被抚养人生活费系单方鉴定所计算，不能作为裁判依据；5、后期治疗费应以实际发生为准，不宜参照法医鉴定意见处理；6、精神损害抚慰金过高。三、本次事故是李江成自身过错造成的，应自己承担全部责任。李江成辩称，一、答辩人与佘德和雇佣关系事实清楚、证据充分。1、佘德和在原审庭审中承认双方是雇佣关系；2、付强、付本学所建房屋属违规建筑，不具备发包主体，上诉人没有承包的主体资格，更不能进行转包；3、每平方米29元的价格实际是答辩人按劳计酬的计算方法和标准，而不是转包费用。二、请求二审对答辩人人身损害赔偿按照城镇居民标准计算。答辩人虽然为农村户籍，但是答辩人承包地已被大悟县高铁经济试验区征用，平时在城里打工和在家从事个体经营为主要经济来源，应当按照城镇居民标准计算答辩人的损失。三、原审判决认定答辩人付一定责任有误，请求二审重新认定。付本学述称，1、李江成自己是包工头，不受佘德学雇佣；2、李江成受伤是自身过错造成的，责任应当自己承担，与他人无关。李江成向一审法院起诉请求：请求判令佘德和、付强、付本学连带赔偿其各项损失共计182318.47元，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：付强、付本学未经相关部门审批在湖北省××××村农村宅基地上建房，以包工不包料的方式将在建房屋的粉刷、砌体工程承包给无建筑资质的佘德和，双方口头约定压5%保证金，工程款待工程完工无质量问题一年后结算。2016年3月，李江成受佘德和雇请到付强、付本学的建房工地上做工，双方口头约定劳动报酬200元∕天，粉刷29元∕㎡。2016年3月29日17时30分许，李江成在房屋工程施工的5楼粉刷外墙时，因整规办规划人员来检查，楼下的人叫其下来，李江成从5楼阳台下到4楼窗台时不慎摔倒在4楼室内。事故发生后，李江成被送往大悟县中医医院诊断为右跟骨骨折，期间由其家属进行护理，于2016年4月16日出院，共住院治疗18天，佘德和垫付了13053.75元住院医疗费。李江成在农村合作医疗报销医疗费3689.33元。此后李江成复查、诊疗，花费门诊医疗费用917.17元。各方当事人就赔偿事宜协商未果，为此成讼。2017年3月21日，李江成委托大悟法盾法医司法鉴定所于2017年3月28日作出悟法鉴[2017]78号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李江成目前人体损伤程度已构成十级伤残；误工期270日，护理期90日，营养期90日；后续必然费用预计为12600元。李江成花费鉴定费用900元。另认定，李江成的被抚养人情况如下：父亲李世祥于1944年8月11日出生，母亲余桂英于1950年7月12日出生，女儿李倩于2005年6月11日出生、儿子李强于2014年11月8日出生。李江成兄弟姐妹四人，其弟李金成已死亡，其妹李建红、李小红均已出嫁。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案李江成受佘德和雇请为付强、付本学合伙的建房工地上做工过程中摔伤的事实清楚，证据充分，佘德和理应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李江成忽视安全意识，未尽到自身安全注意义务，结合李江成受伤的过错程度及原因力大小，应减轻雇主责任，故确定李江成自负20%，佘德和承担80%。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，付强、付本学作为建筑工程的发包方，在没有审查佘德和是否取得建筑资格的情况下，即将工程发包给没有建筑资质的佘德和承建，未尽到相关资质审查注意义务，付强、付本学应负连带赔偿责任。李江成户口是农村户口，无充分证据证明其在城镇居住一年以上或其收入来源于非农等，故应按湖北省农村居民赔偿的标准计算。李江成受伤所造成的经济损失为：1、医疗费为10282.12元（13053.75元+917.7元-3689.33元）；2、误工费为23273.26元（31462元/年÷365天×270天）；3、护理费为8057.34元（32677元/年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费为900元（50元×18天）；5、营养费为4500元（50元×90天）；6、残疾赔偿金为25450元（12725元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费：女儿李倩3281.4元（10938元×6年×10%÷2人）；儿子李强8750.4元（10938元×16年×10%÷2人）；父亲李世祥2552.2元（10938元×7年×10%÷3人）；母亲余桂英4739.8元（10938元×13年×10%÷3人）；8、交通费为300元；9、鉴定费900元；10、后期治疗费12600元。以上1-10项李江成经济损失共计105586.52元，由佘德和承担80%为84469.22元。对李江成请求5000元的精神抚慰金的主张，结合本地的生活水平、过错程度等因素，依法予以支持。遂判决：一、李江成受伤所造成的经济损失105586.52元，由佘德和赔偿84469.22元，付强、付本学承担连带赔偿责任（佘德和已支付的13053.75元在执行中予以扣减）；二、佘德和赔偿李江成精神损害抚慰金5000元，付强、付本学承担连带赔偿责任；三、驳回李江成的其他诉讼请求。上述给付款项于判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李江成向本院提交了孝感市人民政府批复、个体营业执照、大悟县高铁经济试验区杨畈村村民委员会证明，拟证明：李江成家庭承包地已被征用，生活来源主要是务工和经营小商店，其损失应当按照城镇标准计算。佘德和质证认为，该证据应当在一审举证期间提交，现在提交超过了举证期，不予认可。付本学质证认为，对其证据不了解。本院认为，李江成在二审期间提交的证据不能证明其经常居住地或者收入来源在城镇，且其没有提起上诉，故对其证明目的，依法不予采信。经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，李江成受佘德和的雇请,在从事劳务活动过程中不慎受伤致残的事实清楚，证据充分。佘德和作为李江成的雇主，依法应当承担赔偿责任。付强、付本学将工程发包给没有建筑资质的佘德和承建，应与佘德和承担连带赔偿责任。大悟法盾法医司法鉴定所是合法的鉴定机构，其作出李江成的司法鉴定意见书，各方当事人均无异议，应当作为定案依据。一审判决依照法律规定和鉴定意见，计算李江城的损失正确。佘德和上诉称其与李江城不构成雇佣关系，一审计算李江城损失过高的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，佘德和的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费488元，由佘德和负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  陈 伟审判员  王 政二〇一七年十二月七日书记员  程贝琪