北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2581号
上诉人（原审原告）时晨，男，1965年5月24日出生。
委托代理人王成宝，山东天宝兴律师事务所律师。
委托代理人刘善斌，山东天宝兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柴玲，该商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿含谷镇王志王路。
法定代表人严琦，董事长。
委托代理人任巧燕，重庆西商律师事务所律师。
上诉人时晨因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1885号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月17日，上诉人时晨的委托代理人王宝成、刘善斌，原审第三人重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司（简称陶然居公司）的委托代理人任巧燕到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未参加二审询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年3月30日，时晨向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4571897号“同记陶然”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2008年10月7日被核准注册，核定使用服务为第43类的饭店、餐馆等服务上，专用权期限至2018年10月6日。
2005年8月5日，陶然居公司向商标局提出第4819544号“陶然居”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2009年11月21日获准注册，核定使用在第43类饭店等服务上，专用权期限至2019年11月20日。
2012年6月6日，陶然居公司就争议商标向商标评审委员会提出争议申请，主要理由是：争议商标与引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。陶然居公司的“陶然居”商标经过陶然居公司长期使用和宣传，已构成驰名商标，争议商标系对陶然居公司驰名商标的恶意复制、摹仿。争议商标侵犯了陶然居公司的在先商号权，同时构成对陶然居公司知名商标的恶意抢注。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条等相关规定，对争议商标予以撤销。
在商标争议行政程序中，陶然居公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：陶然居公司注册商标的情况，陶然居公司商标使用材料，陶然居公司商标知名度材料等，上述证据均为复印件。时晨向商标评审委员会提交了以下主要证据：时晨主体资格证据，时晨商标注册证据，时晨商标使用证据，时晨商标知名度证据等，上述证据均为复印件。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第106999号《关于第4571897号“同记陶然”商标争议裁定书》（简称第106999号裁定）。该裁定认为：一、引证商标申请注册日晚于争议商标的申请注册之日，引证商标不能构成争议商标注册使用的在先权利障碍。二、争议商标“同记陶然”与陶然居公司“陶然居”商号尚有一定区别，故不能认定争议商标侵害了陶然居公司的商号权。陶然居公司提交的部分荣誉证书可以证明在争议商标申请注册前，陶然居公司已将“陶然居”作为商标使用于饭店等服务上，并具有一定知名度。争议商标“同记陶然”与陶然居公司“陶然居”商标在文字组成、呼叫等方面相近，两商标易被认为有关联，已构成近似商标。争议商标指定使用的餐馆等服务与陶然居公司经营使用的饭店等服务，属于同一种或类似服务。陶然居公司与时晨均从事餐饮服务行业，陶然居公司及其“陶然居”餐厅作为国内知名度较高的餐饮连锁企业，时晨对陶然居公司的情况应当知晓，故可以推定时晨申请注册争议商标具有一定的主观恶意性。因此，在案证据可以认定争议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。三、陶然居公司提交的在案证据尚不足以证明其在争议商标申请注册日之前，已构成驰名商标。因此，陶然居公司的该项主张，缺乏事实依据，不予支持。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在本案诉讼过程中，陶然居公司提交了以下主要证据：
1、陶然居公司在2005年3月30日前后所获荣誉，其中包括2001年中华餐饮名店、2001年度全国餐饮百强企业、2002年全国十佳餐饮连锁企业、2002年中国餐饮百强、2003年中国十佳酒家、国际餐饮名店五星奖、2004年度中国餐饮百强企业等。
2、2006年10月，商标局作出的《关于认定“陶然居”商标为驰名商标的批复》（商标驰字（2006）第92号）（复印件）中，认定陶然居公司使用在第43类餐馆服务上的“陶然居”商标为驰名商标。时晨对此证据提出真实性异议，但未提供反证。
3、分支结构营业执照及连锁店情况等。
时晨提交了以下主要证据：
1、济南同记陶然饺子城宣传册；
2、济南泰丰实业公司陶然饺子城营业执照（显示成立时间为1998年5月，负责人为时晨）、济南陶然饺子城卫生许可证、济南市天桥区陶然饺子城工商登记材料（经营者为时晨，2005年3月已注销）、济南市天桥区同记陶然饺子城工商登记情况（2011年已注销）、天桥区同记陶然饺子城工商登记情况（2011年已注销）、济南市天桥区同心同记陶然饺子城工商登记情况（投资人为邢歌丽，成立时间为2011年11月）、租赁协议；陶然饺子城分店卫生许可证、济南市历城区洪楼陶然饺子城分店工商登记（该个体工商户主为时晨，开业时间为2003年5月）、承包协议、历城区洪楼陶然饺子城分店税务登记情况（目前已注销）、济南市历城区陶然饺子城工商登记情况（经营者为王红、2007年已注销）、房屋租赁合同；济南高新开发区陶然饺子城等营业执照、房屋租赁合同；济南同记陶然商务酒店工商登记情况（该个人独资企业登记基本情况中记载投资人为孙顺业，成立时间为2007年2月）；加盟店材料等。
3、济南同记陶然商务酒店、济南陶然饺子城所获荣誉、奖励材料。
4、济南市地方税务局历城分局涉税证明（纳税人为济南同记陶然商务酒店）、纳税明细表等。
2014年5月14日，法院组织陶然居公司和时晨进行质证，时晨对陶然居公司有关证据原件进行了核对并发表了意见。
另查，陶然居公司营业执照上显示该公司成立时间为1997年5月。时晨在行政程序中提交的争议答辩书中记载：“申请人提供给答辩人的主要是荣誉证书复印件，这些荣誉大多都是在重庆地区获得的荣誉，而且基本都是在系争商标申请日之后形成的，对于本案不具有证明效力。”
在开庭审理过程中，时晨明确表示其主张的法律依据为《商标法》第三十一条，认为争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院认为：第106999号裁定的作出日处于2002年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2002年《商标法》进行审理。
根据《商标评审规则》的规定，当事人向商标评审委员会提供书证的，应当提供原件，包括原本、正本和副本；提供原件有困难的，可以提供相应的复印件、照片、节录本；一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件或者照片等存在怀疑并有相应证据支持的，或者商标评审委员会认为有必要的，被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件。本案中，时晨在商标评审过程中并未明确对陶然居公司提交证据的真实性提出质疑，且未提交相应反证，在此情况下，商标评审委员会并无要求陶然居公司提供或出示有关证据的原件的法定义务，其在综合考虑双方当事人所提交的证据后作出第106999号裁定，并不存在程序违法情形。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由于时晨认可第106999号裁定中关于“不能认定争议商标侵害了陶然居公司的商号权”的认定，且陶然居公司对此并未明确提出异议，故法院对此不再予以审查。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。已经使用并有一定影响商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，陶然居公司成立于1997年5月，而以时晨为负责人的“济南泰丰实业公司陶然饺子城”成立于1998年5月，时晨和陶然居公司均从事餐饮行业，但均未提供用于证明开始实际经营使用相关商标准确时间的证据，故应依常理推定陶然居公司使用“陶然居”商标的时间早于时晨使用“陶然”商标或“同记陶然”商标的时间，且使用的服务均为餐馆服务。在2005年以前，陶然居公司使用的“陶然居”商标与时晨所使用的“陶然”商标或“同记陶然”商标（即本案争议商标），均包含“陶然”两字，使用在餐馆等同一种或类似服务上容易导致消费者混淆、误认，或认为服务提供者存在一定联系，故构成近似商标。综合考虑陶然居公司所获各种荣誉以及商标局于2006年认定陶然居公司使用在第43类餐馆服务上的“陶然居”商标为驰名商标等证据，足以认定在争议商标申请注册日之前，陶然居公司在餐馆服务上使用的“陶然居”商标已具有较高知名度；而时晨提供的证据，或不能体现商标具体使用情况，或因经营者并非时晨而不能体现时晨与其所称的诸多“陶然饺子城”的关联关系，尤其不能反映时晨本人使用“同记陶然”作为企业商号或商标的情况，故难以认定时晨在争议商标申请注册日之前使用“陶然”商标或“同记陶然”商标具有一定知名度，且即使使用在餐馆服务上的“同记陶然”商标具有一定的知名度，也难以证明该“同记陶然”商标的知名度与时晨有关。考虑到陶然居公司在餐馆服务上使用的“陶然居”商标在争议商标申请注册日之前就具有较高知名度的情况，作为同为从事餐饮行业的原告对此理应知晓，故可以推定时晨注册争议商标具有一定的恶意。综上，争议商标的注册属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第106999号裁定。
时晨不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第106999号裁定。主要上诉理由为：一、原审判决认定商标评审委员会不存在程序违法的情形是错误的。在商标评审期间，时晨已明确提出陶然居公司提交的证据均是复印件，不具有证明效力，但商标评审委员会未依法组织双方对证据原件进行质证，程序违法。在原审期间，陶然居公司提交了部分证据原件，但仍然不能证实商标评审委员会评审程序合法。二、原审判决推定陶然居公司使用“陶然居”商标比时晨使用“陶然”或“同记陶然”商标更早是错误的。虽然时晨与陶然居公司均未向法院提交用于证明开始实际经营使用商标准确时间的证据，但从商标申请的时间先后顺序看，时晨的“同记陶然”商标申请注册时间早于陶然居公司申请注册“陶然居”商标的时间，在双方均无法提供证据证实实际使用商标时间的前提下，依据惯例也应当推定时晨使用“同记陶然”商标在先。三、原审判决认定“同记陶然”商标与“陶然居”商标构成近似商标是错误的，两商标不构成近似商标。四、原审判决关于时晨提供的证据不能证明时晨使用“同记陶然”商标的情况、“同记陶然”商标的知名度与时晨有关以及时晨与陶然饺子城的关系的认定是错误的。时晨是所有陶然饺子城、同记陶然酒店的主要投资者、经营者或合伙人，“同记陶然”作为饭店、酒店的商标及名称，在济南甚至山东的餐饮市场已具有了较高的知名度。五、原审判决推定时晨注册争议商标具有一定的恶意是完全错误的。1、争议商标申请注册在先，时晨不是在后申请人，本案也没有证据证明“陶然居”商标使用在先，不存在时晨明知或者应当知道“陶然居”商标而且具有从该商标声誉中获利的恶意。2、在争议商标申请注册前，时晨开办的陶然饺子城饭店已成立7年，在济南地区有数十家分店，并进行过一系列媒体宣传和报道，在济南甚至山东餐饮业已具有一定的知名度和影响力。而在此之前，陶然居公司的陶然居饭店在济南甚至山东省都没有开办过一家店，更没有什么知名度。3、时晨一直使用“陶然”作为饭店服务标志和商号名称，在通过商标局对“陶然”商标申请注册时，由于广州白云信义侨企实业公司1996年在先注册了“陶然”商标，所以时晨才根据商标代理机构的建议，在“陶然”两字前加上“同记”二字并获准注册。如果“陶然居”商标真的具有较高的知名度且时晨恶意抢注，则时晨直接对“陶然居”商标进行注册即可，没有必要申请注册“同记陶然”商标。因此，时晨申请注册争议商标并非以不正当手段抢先注册。4、时晨申请注册争议商标并在济南、山东地区开展相关经营活动，主观上并无借用陶然居公司商誉的意图，客观上也没有刻意与陶然居公司相联系、造成相关公众混淆的行为。
商标评审委员会、陶然居公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，2001年3月，山东济南陶然饺子城获得山东省烹饪协会颁发的“济南名优小吃”称号和“济南特色小吃”称号。
2002年，山东省商务厅、山东省饭店行业协会授予陶然饺子城“山东省餐饮名店”称号。
2003年1月26日，山东省直营经营协会特许经营专业委员会、山东省工商联（总商会）直营经营协会供应商专业委员会授予山东省济南市同记陶然饺子城“2001-2002年度诚信直营企业”称号。
2003年10月，中国烹饪协会授予山东省济南市陶然饺子城“中华金厨奖”。
2004年12月28日，山东日报社授予山东省济南市同记陶然饺子城“2003山东餐饮企业年度总评榜山东省最具影响力餐饮企业”称号。
2005年2月，山东省直营经营协会特许经营专业委员会、山东省工商联（总商会）直营经营协会供应商专业委员会授予山东省济南市同记陶然饺子城“2003-2004年度诚信直营企业”称号。
2005年10月，山东省烹饪协会授予山东省济南市同记陶然饺子城“鲁菜发展优秀企业”称号。
二审期间，时晨补充提交了下列证据：
1、结婚证一份，用以证明时晨与邢丽歌系夫妻关系，时晨是邢丽歌办理的济南市天桥区同心同记陶然饺子城的实际控制人；
2、协议书一份，用以证明时晨与合伙人孙顺业、许南共同开设陶然饺子城的事实，同时证实济南同记陶然商务酒店由孙顺业办理工商登记，时晨是该店的实际控制人；
3、山东省城镇劳动者失业证一份、说明一份、记账凭证一宗，用以证明时晨的表妹系国有企业下岗职工，为享受再就业人员税收优惠政策，由时晨、孙顺业、许南协商同意后，由王红顶名经营济南市历城区陶然饺子城，该店经营场所承租人也是时晨，时晨是该店的实际控制人；
4、照片一宗，用以证明时晨对争议商标的实际使用情况。
5、最高人民法院2013年2月26日就北京鸭王烤鸭店有限公司与上海淮海鸭王烤鸭店有限公司、商标评审委员会“鸭王”商标异议复审案作出的（2012）知行字第9号行政裁定书，署名为“臧宝清”的《﹤商标法﹥第三十一条对“在先使用并具有一定影响商标”的保护——第1799405号“金鼎轩”商标争议案评析》文章一篇，《济南时报》2014年8月18日A10版《京济俩餐企都可用“庆丰”》的新闻报道，用以证明在司法实践中与本案情况类似的商标可以共存。
以上事实，有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第106999号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及相应的规定。原审判决关于本案应适用2002年《商标法》的表述并不准确，本院对此予以纠正。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”参照2005年国家工商行政管理总局制定的《商标评审规则》第四十二条规定：“当事人向商标评审委员会提供书证的，应当提供原件，包括原本、正本和副本。提供原件有困难的，可以提供相应的复印件、照片、节录本；提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。当事人向商标评审委员会提供物证的，应当提供原物。提供原物有困难的，可以提供相应的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件或者照片等存在怀疑并有相应证据支持的，或者商标评审委员会认为有必要的，被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件。”本案中，虽然时晨在商标评审阶段对陶然居公司提交的证据提出质疑，但其并未提交相应的证据予以支持，在此情形下，商标评审委员会并未陶然居公司提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件，并未违反法律法规的明确规定。因此，时晨关于原审判决认定商标评审委员会不存在程序违法的情形是错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不应予以支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，争议商标于2005年3月30日申请注册，陶然居公司成立于1997年5月，结合陶然居公司提交的相关证据，可以认定陶然居公司在先使用了“陶然居”商标并具有一定影响。但是，《商标法》第三十一条强调的是“不得以不正当手段”抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，时晨提供的证据能够证明，其自1998年起即开始在餐饮行业中使用“陶然”字号；争议商标申请注册后，时晨也一直在饭店、餐馆等服务上使用“陶然”或者“同记陶然”字号和商标并在山东省餐饮行业具有了一定的知名度，其申请注册争议商标并无攀附“陶然居”商标的主观意图，不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。原审判决及第106999号裁定关于时晨申请注册争议商标具有主观恶意的认定，缺乏事实依据。同时，争议商标由中文“同记陶然”构成，陶然居公司使用的是“陶然居”商标，两商标在商标的文字构成、读音、整体外观方面存在一定区别，在二者均经过使用具有了一定知名度的情况下，不会造成相关公众的混淆误认，争议商标的注册应予维持。原审判决及第106999号裁定关于争议商标的注册违反《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的相关认定错误，本院予以纠正。
原审判决及第106999号裁定关于争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条、第十三条第二款以及未损害陶然居公司在先商号权的认定并无不当，本院对此予以维持。
综上，原审判决及商标评审委员会第106999号裁定的相关认定错误，依法应予纠正。时晨的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1885号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第106999号《关于第4571897号“同记陶然”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司针对第4571897号“同记陶然”商标提出的争议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十月八日
书 记 员 王真宇