广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2560号上诉人（原审被告）：桂林市耀和置业有限公司，住所地广西桂林市秀峰区骝马山路1号1栋。法定代表人：林辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹倩，广西君健律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦兆成，广西君健律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司桂�分行，住所地广西桂林市南环路8号。负责人黄梅，该行行长。委托诉讼代理人吴海云，广西诚云霞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：粟剑英，女，汉族，1972年9月1日出生，住广西桂林市叠彩区。上诉人桂林市耀和置业有限公司（以下简称耀和公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司桂林分行（以下简称交行桂林分行）、粟剑英借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人耀和公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初931号民事判决，改判为驳回被上诉人交行桂林分行的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担连带责任错误。根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条和《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部房地产部门协助若干问题的通知》第十五条的规定，是否办理房屋所有权证并非认定房产权属、设定抵押的唯一条件，对于已经办理商品房预售合同登记备案、已经办理预告登记的房产可以作为查封物、抵押物，说明其权属的确定性。因此房产预告登记具备对抗第三人的物权效力，一审未认定抵押预告登记的物权效力，属于遗漏重大法律事实。本案涉讼贷款涉及物的担保和保证担保，贷款合同对担保实现债权的顺序没有约定，�据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的相关规定，上诉人承担责任应当满足已处置抵押物、处置抵押物不足以清偿、仅对抵押特处置不足以清偿部分承担责任的条件，一审在被上诉人未能满足上述条件之前，判决上诉人承担保证责任，没有事实和法律依据。被上诉人在诉讼中未对抵押物提出主张，视为其已经放弃物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，上诉人应对被上诉人放弃特的担保范围内免除保证责任，一审判决上诉人对全部债务承担担保责任错误。2、一审判决上诉人承担提前还款补偿金，缺乏事实及法律依据。提前还款补偿金属于补偿性质，被上诉人的贷款实际损失为利息，利息罚息足以弥补损失，无需再行补偿。被上诉人交行桂林分行答辩称：1、上诉人上诉中所引用的法律�司法解释都没有规定预告抵押登记权就是抵押权，该权利是一个逾期的授权，只是将来房屋建成并办理房产权证后，交行桂林分行可以要求办理抵押的请求权，所以被上诉人交行桂林分行没有对抵押物提出优先受偿，并非放弃该权利，该房屋抵押预告登记不当然的取得抵押权，而是预先设定的排他的保全措施。2、借款合同中明确约定上诉人承担连带保证责任，债权人可以要求债务人或担保人一方或两方承担部分或全部债务的权利，且符合法律规定。被上诉人交行桂林分行要求上诉人承担借款人不还款所导致的提前收回贷款本金、利息包括提前还款补偿金有合同根据。3、提前还款补偿金本身就是因被上诉人交行桂林分行因提前还款减少利息的逾期利益补偿，借款人不履行义务已经构成违约，应向被上诉人交行桂林分行承担补偿责任，提前还款补偿金与利息、罚息并不冲突。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人粟剑英没有提交书面答辩状。交行桂林分行向一审法院起诉请求：1、请求判令被告粟剑英立即向原告偿还贷款本金人民币390023.61元、利息8688.28元、罚息36.84元，未还利息复利136.42元、未还罚息复利0.35元、提前还款补偿金3900.24元，合计人民币398885.5元。利息和罚息暂计至2016年4月7日，其后利息（罚息）按照合同约定计至贷款本息实际清偿完毕之日止，对于逾期未还利息，被告粟剑英应按合同约定罚息利率支付复利至贷款本息实际清偿完毕之日止；2、被告耀和公司对被告粟剑英的上述债务承担连带清偿责任；3、本案律师费19945元、诉讼费、邮寄费、公告费等费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年8月31日，被告粟剑英购买了被告耀和公司开发的位于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕25#1-4-2号房，该房总价值为1050270元，被告粟剑英支付了首付款650270元后，余款40万元向原告申请贷款，经原告审核后于2013年12月25日与二被告签订了《个人房产抵押贷款合同》，合同约定被告粟剑英向原告贷款金额为40万元，贷款期限336个月（2013年12月至2041年12月），贷款年利率为6.5500%，采取等额本息还款法，被告粟剑英每月还款金额为2600.98元，被告粟剑英如有违约，原告有权单方面宣布合同项下已发放的贷款全部提前到期，可以要求被告粟剑英立即偿还所有到期贷款本金并结清利息（含罚息和复利），原告有权按提前归还的贷款本金1%收取提前还款补偿金，原告为实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用应由违约方承担等。被告粟剑英同意以所购位于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕25#1-4-2号房抵押给原告作为贷款的担保。合同第五条约定：被告耀和公司为合同项下贷款提供连带责任保证，保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及原告为实现债权发生的上述费用。原告于2013年12月31日办理了上述房屋抵押权预告登记（桂林市房预秀峰区字第00027897号），并取得了该房屋的商品房抵押预告登记正本。合同签订之后，原告于2014年1月7日放款40万元给被告粟剑英，但被告粟剑英未按约还款，截至2016年4月7日，被告粟剑英应还款期数为27期，但实际只还了22期，从2015年12月7日起未还本息逾期数共5期，截止2016年4月7日，被告粟剑英欠原告贷款本金390023.61元、利息8688.28元、罚息36.84元、未还利息复利136.42元、未还罚息复利0.35元、提前还款补偿金3900.24元，合计398885.5元�原告多次催要未果，故诉至法院。原告为实现债权支付广西诚云霞律师事务所律师代理费19945元。2009年9月24日，被告耀和公司形成《股东会决议》，载明：被告耀和公司根据担保函向银行承担的担保责任在下列条件满足时解除：购房人取得所购房屋的《房屋所有权证》并以其所购房屋为银行贷款设定抵押担保、银行取得抵押登记证明文件正本。同日，被告耀和公司向原告出具《担保函》，载明被告耀和公司同意为购买该公司所开发楼盘“耀和·荣裕”的购房人向原告申请贷款提供连带责任担保。担保函在下列条件满足时失效：购房人取得所购房屋的《房屋所有权证》并以其所购房屋为原告贷款设定抵押担保、原告取得现房抵押登记证明文件正本。被告粟剑英在起诉之前未获得所购房屋的房屋所有权证。一审法院认为：原告与二被告签订的《个人房产抵押贷款合同》，系双方经平等协商后自愿签订，且未违反法律强制性、禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。在合同签订后，原告已全面履行其义务，但被告粟剑英未按照合同的约定履行还款义务，经原告催告后，其仍未归还原告借款，故原告要求被告粟剑英按照合同约定一次性归还本金390023.61元、利息8688.28元、罚息36.84元、未还利息复利136.42元、未还罚息复利0.35元、提前还款补偿金3900.24元，合计398885.5元的诉讼请求，该院予以支持。对于原告要求被告粟剑英支付律师代理费19945元的诉讼请求，该院认为，双方在合同中对此已有约定，且原告为实现债权已支付了律师代理费19945元，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。对于被告耀和公司的辩解，该院认为，原、被告签订的《个人房产抵押贷款合同》第五条关于应按照《个人房产抵押贷款合同》的约定对上述被告耀和公司为本合同贷款提供连带责任保证；被告粟剑英取得第二十二条约定房的权利证明，且原告取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，被告耀和公司的保证责任解除。由此可见，免除被告耀和公司保证责任的前提条件是：原告取得房屋他项权证及被告粟剑英取得房地产权证。本案中，虽然涉案房屋已向有关部门办理了预购商品房抵押预告登记，但涉案房屋的产权至今未设立，而抵押权是建立在房屋产权基础上的一种他项权利，涉案房屋的产权尚未设立，将来其是否能够取得仍处于不确定的状态，本案中涉案房屋还未办理�地产权证，根据《个人房产抵押贷款合同》的约定，被告耀和公司要求免除其连带保证责任的辩称，该院不予采纳。现原告要求被告耀和公司对被告粟剑英的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。另对于被告耀和公司提出其应在物的担保范围之外承担担保责任的抗辩理由，不符合合同约定，该院不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告粟剑英偿还原告交通银行股份有限公司桂林分行贷款本金390023.61元、利息8688.28元、罚息36.84元、未还利息复利136.42元、未还罚息复利0.35元、提前还款补偿金3900.24元，合计398885.5元（以上的利息和罚息暂计�2016年4月7日，其后利息和罚息按照合同约定计至贷款本息实际清偿完毕之日止，对于逾期未还利息，按合同约定罚息利率支付复利至贷款本息实际清偿完毕之日止）；二、被告粟剑英支付原告交通银行股份有限公司桂林分行为实现债权支付的律师代理费19945元；三、被告桂林市耀和置业有限公司对第一、二项判决确定的债务承担连带清偿责任。本案案件受理费7582元（原告已预交），由二被告负担，公告费700元（原告已预交），由被告粟剑英负担。二审中，上诉人耀和公司和被上诉人交行桂林分行对一审查明的事实没有异议，也没有提交新证据。经二审审理，对一审查明的事实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、本案涉讼预购商品房抵押权预告登记的效力；2、上诉人耀和公司是否在抵押物变现价款不足以清偿债务的范围内承担保证责任；3、上诉人耀和公司是否对提前还款补偿金承保证责任。本院认为，本案涉讼《个人房产抵押贷款合同》合法有效，对当事人有约束力。关于本案涉讼预购商品房抵押权预告登记的效力问题，本案涉讼商品房买卖合同签订后，于2013年9月2日在桂林市房产管理局办理了预售商品房买卖合同登记备案，2013年12月31日，在桂林市房产管理局办理了该商品房的预购商品房抵押权预告登记，故，该预告登记所登记的不是现实的商品房抵押权，而是将来发生该商品房物权变动的请求权，该请求权具有排他效力，即对抗商品房所有权人和其他物权人及第三人，确保被上诉人交行桂林分行不受损害。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，上述的预告登记后，未经预告�记的权利人交行桂林分行同意，处分该商品房的，不产生物权效力，债权消灭或者自能够进行该商品房登记之日起三个月内未申请登记的，该预告登记失效。关于上诉人耀和公司是否在抵押物变现价款不足以清偿债务的范围内承担保证责任的问题，本案涉讼合同约定，上诉人耀和公司为该合同项下贷款提供连带责任保证，保证范围为合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及债权人为实现债权发生的费用。因此，被上诉人交行桂林分行主张上诉人耀和公司按照合同的约定在保证范围内承担连带清偿保证责任，符合合同约定和法律规定。如上所述，本案涉讼商品房抵押权登记实为预售商品房抵押权预告登记，权利人即被上诉人交行桂林分行享有将来发生该商品房物权变动的请求权，而不是现实的抵押权。故，上诉人耀和公司主张其在抵押物变现价款不足以清偿债务的�围内承担保证责任，不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。同理，合同约定了提前还款补偿金，被上诉人交行桂林分行的该项主张，有合同根据，上诉人耀和公司上诉主张其对此不承保证责任的理由不成立，本院不予以支持。综上所述，上诉人耀和公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7582元，由上诉人耀和公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑文波、审判员 何 � �审判员 周 秋 莹二〇一七年十一月二十二日书记员 聂 思 祺