湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8261号
上诉人（原审原告）：易菊香，女，1940年9月27日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：李志宏，湖南严明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喻名伟，男，1975年1月28日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：陈奇山，男，1972年6月24日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
被上诉人（原审被告）：宁乡县灰汤镇人民政府，住所地宁乡县灰汤镇紫龙东路18号。
负责人：黄果，系该单位镇长。
委托诉讼代理人：陈奇山，男，1972年6月24日出生，汉族，住湖南省宁乡县,系司法所所长。
上诉人易菊香因与被上诉人喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府地面施工损害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(以下简称一审法院）作出的（2016）湘0124民初5989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人易菊香上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并支持易菊香的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、易菊香的伤残应根据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级分级》评定为九级伤残，并以此为依据计算易菊香的伤残赔偿。二、一审法院认定易菊香应承担30%的赔偿责任与事实不符且也不符合公平公正的法律精神。易菊香不应承担责任，即使要承担也最多承担10%的赔偿责任。三、一审判决依据行业标准计算护理费与事实不符，易菊香在一审中提交了充分的证据证实护理费是按160元/天雇请的专门护理人员，应该据实计算护理费。
被上诉人喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府共同辩称，一、本案属于地面施工引起的侵权责任纠纷，易菊香受伤并非工伤引起，不应当适用工伤标准。二、易菊香承担30%责任过轻。发生事故时易菊香年满75周岁，其在晚上独自一人外出，没有注意安全，跌入河中，应当承担主要责任。涉案河坑属历史形成，没有安全隐患，不需铺设水泥板。铺设水泥板系采取防护措施，一审判决认定喻名伟和宁乡县灰汤镇人民政府的责任过重。
易菊香在一审起诉请求：1、请求判决喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府立即赔偿易菊香医药费、护理费、精神损失费等各项损失共计73019.9元；2、本案诉讼费用由喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府承担。2016年12月1日将诉讼请求变更为：1、判决喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府立即赔偿易菊香医药费19038.4元，后续治疗费8000元，住院伙食补助910元，护理费19360元，伤残赔偿金10993元，交通费1457元，营养费2250元，司法鉴定费1011.5元，精神抚慰金10000元，上述各项损失共计73019.9元；2、本案诉讼费用由喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府承担。2017年2月28日又将诉讼请求变更为：1、判决喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府立即赔偿易菊香医药费、护理费、误工费等各项损失共计77639.9元；2、本案诉讼费用由喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府承担。2017年3月27日再次将诉讼请求变更为：1、判决喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府立即赔偿易菊香医药费、护理费、误工费等各项损失共计80480元；2、本案诉讼费用由喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府承担。
一审法院认定的事实：2012年5月18日，原宁乡县枫木桥乡人民政府（甲方）与喻名伟（乙方）签订《枫木桥乡枫木新城隆兴大道第一期建设开发合同》，合同载明“甲方按照‘规划先行、交通提升、生态吸引、产业支撑’的思路推进城乡一体化，加快建设新农村，快速融入大灰汤，分解旅游大蛋糕，打造旅游新格局。经双方友好协商，决定高起点规划、高标准要求共同建设开发枫木新城，为明确双方责任，恪守信用，特签订本合同，共同遵守”。另该合同对项目规划建设内容作了详细的约定：其中第一条“第1项、项目总体规划：隆兴大道开发区北起新河开发区、南经竹融坝至洞庭××××处，东至小河边，西至原枫洞线边，隆兴大道全长850米左右，设计为乡村道路建设用地，主路12米宽，双向四车道。第2项、项目基础设施配套总工程：下水道建设、路标排雨沟、绿化带、入地强、弱电工程（由甲方负责协调将本项目建设所需的630ＫＶＡ的供电设施架，第一期协调解决315ＫＶＡ）、路灯、人行道地面、自来水管线预埋、周边受影响的农田水系建设及甲乙双方共同认可的详细控制性规划、统一建筑风格而影响的配套设施和标志”。该合同第二条对双方合作方式也进行了约定：“由甲方主导政务、土地征收、协调部分办理手续和当地关系协调，乙方负责项目资金投入、运营、建设开发”。同时，合同第三条对双方权利义务也进行了明确：“……甲方负责组织开展征地工作，相关优惠政策的争取和整个开发过程中的关系协调。甲方负责协调办理本项目范围内所有土地手续的办理……乙方采取包干的形式支付共计贰拾万元人民币作为甲方及相关部门工作的包干经费……；第15项、乙方要严格按照甲方审定后的设计图纸施工，确保施工质量，甲方发现乙方未按图纸要求施工，即时下达停工整改通知书给乙方，如乙方未即时按要求整改，视乙方违约，甲方有权中止合同…。第七条、其他：本合同正本壹式肆份，甲方执贰份，乙方执贰份。双方签字后生效。乙方在签定合同时交壹佰万元给甲乙双方在当地农商银行设立的专用账户上作履约金，甲方留密码，乙方执卡，此可转作征地款，另付贰拾万元给甲方财政作启动经费（收服务费时作抵）。不论乙方是否启动销售，在2012年12月30日前应付甲方30万元作服务费，与启动经费共计50万元（本服务费最终在本合同“第四条甲方服务费用”中约定的服务费中作抵扣除）”。后该项目正式启动，喻名伟在进行开发建设过程中，为美化街道周边环境，将枫木新城旁历史形成的农田排水河进行了改造，但并未提交改造方案及设计图向相关部门报批。该农田排水河的两岸改造前土质呈梯形状，经挖空、修缮平整并进行了水泥护坡之后呈方形，且改造之后的绝对高度高于改造之前，现第一期工程已完工。
2015年11月19日，枫木桥乡、偕乐桥镇和灰汤镇成建制合并设立灰汤镇，原宁乡县枫木桥乡人民政府并入宁乡县灰汤镇人民政府。本案所涉农田排水河经宁乡县灰汤镇枫木桥村民委员会证实，该河起于洞庭渠道颜家段，途经颜家小组、细屋小组、周家小组、枫木新城，流入乌江终止，这条排水河是历史形成，由来已久，服务三个小组农业生产排灌的一条正常必不可少的农田排水河。
2016年2月14日（农历正月初七）22时许，易菊香到邻居家看戏返家途中跌入枫木新城旁毗邻其家路段的农田排水河内受伤。事发时，该农田排水河的改造路段尚未铺设水泥板密封也未设围栏或警示标志。易菊香伤后在湘乡市红十字会金薮骨科医院住院治疗13天。2016年6月28日，易菊香经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定：被鉴定人易菊香右股骨干粉碎性骨折内固定术后，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》构成玖级伤残。后期医疗费为捌仟元。伤后误工期12个月；完全护理期（包括取内固定估计住院时间20日）90日，部分护理（半职）期60日；营养期75日。诉讼过程中，喻名伟于2016年11月23日向一审法院申请对易菊香的伤情进行重新鉴定。2017年3月6日，易菊香经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定：被鉴定人右股骨干骨折内固定术后，右髋关节、膝关节活动尚可，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为九级伤残；根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，不构成伤残。预计后续治疗费用约为1万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为10个月；伤后需一人护理120日；营养期限评定为90日。喻名伟自愿承担重新鉴定的费用。
另查明，事故发生时，易菊香时年75岁，无业。易菊香在其提交的情况说明中自认事发当晚，其于22时许看完花鼓戏后独自归家，摔入排水河后被附近居民发现才被救起。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。易菊香一直居住在事发地带附近，对地形相对熟悉，明知所居住的场所附近的排水河正在改造，且自身年事已高，仍在正月天气寒冷的晚上独自外出，缺乏应有的安全意识，对自身的损失应承担一定的赔偿责任。喻名伟擅自改造历史形成的农田排水河，改造方式导致安全隐患，又未及时将其改造的排水河铺设水泥板密封，亦未设置围栏或警示标志，导致易菊香受伤，应对易菊香的损失承担主要的赔偿责任。本案争议的焦点之一是宁乡县灰汤镇人民政府是否应当承担民事赔偿责任。原宁乡县枫木桥乡人民政府在与喻名伟合作开发枫木新城项目工程中，收取了包干经费和服务费，其明知喻名伟改造历史排水河项目未严格审定，亦未即时下达停工整改通知书，对易菊香受伤结果应与喻名伟共同承担赔偿责任。现因原宁乡县枫木桥乡人民政府建制合并成宁乡县灰汤镇人民政府，故宁乡县灰汤镇人民政府依法承继相应法律责任。本案争议的焦点之二是易菊香的伤残应依照何种标准来认定。因事故发生在2016年，易菊香的伤情鉴定适用于2017年1月1日之前《劳动能力-
职工工伤与职业病致残等级分级》的标准；但易菊香受伤并非与工伤有关，故宜根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定来对伤残进行评定。易菊香受伤后用去医疗费19038.4元，后续治疗费10000元，住院期间伙食补助780元（60元/天×13天），护理费13920元（116元/天×120天）,易菊香要求喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府赔偿交通费的诉讼请求，因交通费己实际发生，一审法院酌情支持500元，营养费一审法院酌情支持2700元（30元/天×90天）,鉴定费1011.5元。本次事故共计造成易菊香损失47949.9元。
综上所述，一审法院酌情认定易菊香承担30%的赔偿责任，喻名伟与宁乡县灰汤镇人民政府共同承担70%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款及最高人民法院关于适应《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定，判决：一、喻名伟与宁乡县灰汤镇人民政府共同向易菊香赔偿33564.93元；上述应给付款项，限喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府于判决生效之日起三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回易菊香其他诉讼请求。
二审中，各方均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、关于司法鉴定标准的问题。二、关于责任的分担问题。三、关于护理费的计算标准问题。
一、关于司法鉴定标准问题。易菊香上诉主张本案的司法鉴定应当采用职工工伤标准评定伤残等级，因本案系地面施工损害责任纠纷，且发生在2016年，故本院对原审法院采信《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》予以维持。
二、关于责任的分担问题。易菊香上诉称其应承担的责任比例较小。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中易菊香常年居住在事发地带附近，对地形相对熟悉，且其年事已高，在明知所居住的场所附近的排水河正在改造的情况下，于深夜独自外出，应更加谨慎注意，其未注意自身安全，存在一定过错，应当对自身的损失承担一定的赔偿责任。本院综合原因力大小、过错程度等因素，对原审法院认定由喻名伟、宁乡县灰汤镇人民政府承担70%的责任予以维持。
三、关于护理费的计算标准问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中易菊香自认系雇佣护工，故原审法院参照本地区从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人易菊香负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十三日
书记员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。