洛阳铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2013）洛铁民初字第21号
原告河南新长城建设有限公司（原河南固始长城建筑工程有限公司）。住所地：河南省固始县。
法定代表人郭孝纯，该公司经理。
委托代理人刘伟、李忠伟，河南安多律师事务所律师。
被告中铁十五局集团有限公司。住所地：河南省洛阳市。
法定代表人武宪功，该公司董事长。
委托代理人王建林，该公司员工。
委托代理人魏春晖，该公司法律顾问。
原告河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）因与被告中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）建设工程施工分包合同纠纷一案，于2013年10月18日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定，并依法组成合议庭。原告新长城公司在法定举证期间内向本院申请对本案所涉工程的工程量和工程款进行司法鉴定，本院于2014年1月10日委托河南九都资产评估司法鉴定所就原告申请事项进行司法鉴定，河南九都资产评估司法鉴定所于2014年3月16日将司法鉴定意见书送至本院。本院于2013年11月28日、2014年3月24日公开开庭审理了本案。原告新长城公司诉讼代理人刘伟、李忠伟，被告中铁十五局诉讼代理人王建林、魏春晖到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告新长城公司诉称，其于2011年3月承建中铁十五局许禹铁路一期二段工程2标项目部（以下简称2标项目部）的安良隧道出口工程，对外以该项目部隧道一队名义进行施工。其按项目部要求缴纳了1300000元履约保证金，并花费1214600元购买了工程设备及材料。施工过程中，由于中铁十五局的原因导致其退场。退场时，其与接手后续工程的马某某签订协议，将其购买的工程设备和材料折款700000元予以转让。马某某是2标项目部任命的隧道一队队长，其签订转让协议的行为属于职务行为，应由中铁十五局承担付款责任。中铁十五局至今未与其结算，仅支付给其工程款576000元、设备和材料转让款120000元。故请求法院判令中铁十五局：一、返还其缴纳的1300000元保证金；二、支付其工程款的余款共计1075871.2元；三、支付其设备和材料转让款的余款580000元；承担本案诉讼和鉴定费用。
原告新长城公司提交了如下证据：
1．企业法人营业执照、组织机构代码证、企业名称变更核准通知书、企业信息查询单、河南禹亳铁路发展有限公司与中铁十五局合同协议书各一份。证明原告的主体资格。
2．2标项目部出具的收据四份。证明原告缴纳了1300000元履约保证金。
3．证人汪某甲证言、河南长城铁路工程建设咨询有限公司许禹铁路一期二段工程监理站证明材料一份。证明原告为本案所涉工程的实际施工人。
4．角子山至黄道段安良隧道出口工程施工图纸、DK21＋988涵洞钢筋混凝土盖板箱涵设计图、河南长城铁路工程建设咨询有限公司许禹铁路一期二段工程监理站证明材料各一份，新长城公司施工日志二册、工程结算及工程计价清单一份。证明原告施工的工程量以及结算依据。
5．新长城公司购买施工设备和材料的票据、合同书、装车清单、移交清单（含协议书）、河南禹亳铁路发展有限公司证明及附件各一组，中铁建（2012）19号文件一份和证人马某某证言，证明原告为进场施工自费购买了施工设备和材料，并在退场时将其作价移交给2标项目部任命的隧道一队队长马某某。
6．新长城公司购买空压机的票据一组。证明原告代被告购买了三台空压机，购机款200000元应从被告已经支付的工程款中扣除。
7．新长城公司借支款清单一份。证明在原告施工期间，被告先后支付给原告786000元。
被告中铁十五局辩称，按照建设工程惯例，原告所缴纳的1300000元属于工程质量保证金，在工程尚未通过质量检验前不应返还。原告主张的结算依据是其单方意见，没有得到被告或监理机构的认可。被告除已支付给原告工程款（劳务费）786000元外，还代原告支付了电费、生活费等共计95402元。因原告施工中存在安全和质量方面的问题，导致被告被罚款170000元。上述款项在计算工程款时均应予以冲抵。原告所签施工设备及材料转让协议的相对人是马某某，其二者之间的债权债务关系与被告无关，请求法院驳回原告的该项诉讼请求。
被告中铁十五局提交如下证据：
1．中铁十五局财务凭证一组。证明其已支付给原告786000元工程款。
2．郏县公安局公安行政处罚决定书，河南禹亳铁路发展有限公司豫禹亳铁（2011）128号、205号文件各一份。证明因原告施工过程中存在安全及质量问题，2标项目部先后三次被罚款共计170000元。
3．中铁十五局付款凭证一组。证明其已代原告支付了电费、生活费等共计95402元。
4．中铁十五局工程项目施工成本指导价资料一份。证明工程计价标准应采用其内部指导价。
本院依法委托的河南九都资产评估司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，以及鉴定人李某某对该司法鉴定意见书的补充说明，证明原告在安良隧道出口工程施工中所完成工程的总造价为1491238元。
本院对原、被告双方当事人提供的证据以及司法鉴定意见书综合认证如下：
原告提供的证据1、2，被告对真实性无异议，但提出证据2所示1300000元实为工程质量保证金。本院审查认为，收据上清楚载明该款项系付隧道工程履约金，被告主张该款项为工程质量保证金没有证据支持，证据1、2内容客观、真实，予以采信。证据3，被告认为监理站证明系复印件，且对实际施工人名称的表述与原告不符，仅凭原告和汪某甲的自认不能证明二者之间的关系。本院审查认为，监理站证明虽有瑕疵，但结合证据1、2，以及原、被告自认情况，可以证明本案原告适格，对该证据予以采信。证据4之施工图纸和设计图，被告无异议，予以采信；证据4之监理站证明材料，被告认为该证据所列第16项内容的实际施工人不是原告，其他无异议。本院审查认为，被告所提异议没有证据支持，监理站出具的证明内容客观、真实，能够证明原告实际施工的里程数，予以采信；证据4之新长城公司施工日志、工程结算及工程计价清单，被告认为均系原告单方制作，且无被告或监理签认，不具备法律效力。本院审查认为，施工日志、工程结算及工程计价清单虽系原告单方制作，但与监理站证明和施工图纸等证据能够印证，且被告未提出足以反驳的证据，对该证据予以采信。证据5，被告认为马某某并非其员工，马某某与原告之间的民事行为与被告无关。本院审查认为，原告转让施工设备和材料属于另一法律关系，不予审理，对证据5不作认证。证据6，被告认为原告要求以购空压机款冲抵被告已付工程款的主张属新的诉讼请求。本院审查认为，原告购买空压机属于另一法律关系，不予审理，对证据6不作认证。
原告提供的证据7和被告提供的证据1，原、被告双方均无异议，予以采信。但结合被告自认已付的786000元中有100000元不属于工程款的情况，可以认定被告已经支付给原告的工程款为686000元。
被告提供的证据2之公安行政处罚决定书，原告对真实性无异议，但认为50000元罚款不应由其承担。本院审查认为，公安行政处罚决定书中载明处罚原因是由于原告非法存储危险物质，该行为与被告无法律上的因果关系，罚款50000元应由原告自行承担，对该证据予以采信。对证据2之豫禹亳铁（2011）128号、205号文件，原告认为该两份文件系内部文件，且未告知过原告，120000元罚款不应由其承担。本院审查认为，该罚款的承担并非源自原、被告之间的约定，也非源自法律规定，无合法根据，且是否实际发生尚不确定，原告对此亦不予认可，对这两份文件不予采信。证据3，原告对有其员工签字的付款凭证（共计59900元）无异议，对相关证据予以采信；原告对其他款项不予认可，认为不应由其承担。本院审查认为，被告提供的证据不能证明除59900元外的其他费用已经实际支付给原告或最终应由原告承担，对相关证据不予采信。证据4，原告认为被告内部确定的指导价对外不发生效力，不予认可。本院审查认为，原告质证意见成立，对该证据不予采信。
河南九都资产评估司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，原告无异议，被告认为其与原告属于劳务分包关系，双方结算工程款应依照中铁十五局内部指导价或当地建设行政主管部门发布的计价标准，并提出司法鉴定意见书采用了部分原告单方提供、未经被告或监理机构认可的证据，鉴定结论不准确。本院审查认为，被告虽对鉴定采用的计价标准以及部分检材提出异议，但没有提供足以反驳的证据。该司法鉴定意见书程序合法，结论客观、真实，予以采信。
结合原、被告双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点如下：1、被告应支付工程款的数额；2、原告所缴1300000元的性质。
依据当事人陈述及上述举证、质证意见和本院对证据的分析认定，本院经审理查明的事实如下：
2011年3月，原告新长城公司与被告中铁十五局许禹铁路一期二段工程2标项目部达成口头协议，由原告派人以该项目部隧道一队名义承建许禹铁路安良隧道出口工程。双方约定除防水材料、钢筋、商砼由被告提供外，施工所需设备以及其他材料均由原告自备，其他无明确约定。同年3月26日至4月26日，原告按被告要求分四次向该项目部缴纳了1300000元，项目部出具了收据，注明收到“固始县新长城建筑有限公司（汪某乙）隧道工程履约金”。其后，原告陆续购买工程设备及材料开始施工。2012年4月，经双方协商一致，原告退场。被告在施工过程中陆续支付给原告工程款（劳务费）686000元，并代原告支付了电费和生活费59900元。
另查明：在施工过程中，因原告非法存储危险物质，被告下属2标项目部被郏县公安局处以50000元罚款；经本院委托鉴定机构进行鉴定，原告在施工期间所完成工程的总造价为1491238元。
本院认为，被告中铁十五局下属2标项目部与原告新长城公司达成的安良隧道出口工程施工协议，虽非书面合同，但系双方真实意思表示，且已实际履行，该建设工程施工分包合同成立。被告将其承包的建设工程肢解后，仅将安良隧道出口工程以分包的名义转包给原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》的相关禁止性规定，该合同属无效合同。原告对其实际完成的工程，有权要求被告支付相应的工程款；被告在未举证证明原告完成的工程存在质量问题的情况下，应当支付相应的工程款。
关于工程款，在双方未作约定且未进行结算的情况下，被告对于原告提供的有关工程量和结算依据的证据没有提出足以反驳的证据，工程总造价应以鉴定机构出具的司法鉴定意见书为准。扣除被告已支付的工程款686000元、应冲抵工程款的电费、生活费59900元和应由原告自行承担的罚款50000元，被告应向原告支付工程款695338元。被告的其他冲抵主张缺乏法律或事实依据，不予支持。
关于原告缴纳的1300000元，原、被告对其性质存在争议，根据2标项目部收据上的记载，该款项应认定为履约保证金。鉴于双方所订合同无效，该1300000元应当返还原告。
原告转让施工设备和材料、购买三台空压机均属于另一法律关系，不予审理，原告可另行起诉。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：
一、被告中铁十五局集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告河南新长城建设有限公司返还履约保证金1300000元；
二、被告中铁十五局集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告河南新长城建设有限公司支付工程款695338元；
被告中铁十五局集团有限公司如果未按本判决指定的期限履行上述两项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告河南新长城建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费30447元，原告河南新长城建设有限公司承担9895元，被告中铁十五局集团有限公司承担20552元。鉴定费20000元，原告河南新长城建设有限公司承担6500元，被告中铁十五局集团有限公司承担13500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于郑州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 虎
审 判 员 马延平
人民陪审员 芦连文
二〇一四年四月二十一日
代理书记员 李思聪