江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10188号
上诉人（原审被告）：南京泽吾资产管理有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路105-6号。
委托诉讼代理人：钱琛，江苏泓远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1988年11月20日出生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：汤莉，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。
上诉人南京泽吾资产管理有限公司（以下简称泽吾公司）因与被上诉人张伟劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泽吾公司委托诉讼代理人钱琛、被上诉人张伟及其委托诉讼代理人汤莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泽吾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张伟的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以2017年4月2日张伟邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》且不再去上班为由，认定张伟解除了双方的劳动关系，明显存在逻辑错误，也与事实不符。《江苏省关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知义务，事后又以劳动合同法第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。从张伟发出的《关于你公司违法解除劳动关系告知函》内容来看，系张伟以泽吾公司违法解除劳动关系为由，要求支付经济赔偿金。张伟没有解除劳动关系的意思表示。泽吾公司明确要求张伟上班，张伟不再去上班，是严重违反劳动纪律的表现，并不能得出其解除劳动合同的意思表示；其次，从张伟提起仲裁和诉讼所主张的事实基础来看，张伟以“公司违法解除劳动关系”为由，要求泽吾公司支付经济赔偿金并先后提起仲裁与诉讼，一审法院竟以此为由认定张伟解除了双方的劳动关系，其认定完全与事实不符。2.张伟以泽吾公司违法解除劳动关系为由，诉请泽吾公司支付经济赔偿金，一审法院却置张伟诉请于不顾，认定张伟解除劳动合同，判定泽吾公司支付经济补偿金，明显错误。“上诉人违法解除劳动合同而支付经济赔偿金”与“被上诉人解除劳动合同、上诉人支付经济补偿金”，系两个不同的诉，基于不同的事实和法律根据。一审法院的判决超越了张伟的诉请范围，更违反了劳动争议仲裁前置的规定。3.一审法院认定泽吾公司无法提供工作条件，没有事实依据。泽吾公司于2017年3月份与金吉鸟健身运营团队（以下简称金吉鸟健身中心）达成合作经营协议，2017年3月23日泽吾公司召开员工大会协商调整工作岗位或者调整工作单位，但员工拒绝后，泽吾公司正积极与金吉鸟健身中心协商，考虑以联营的方式，将张伟等安排在原工作岗位。在停业期间，公司先将员工安排在会议室学习公司的规章制度和流程，这也是企业经营的正常安排，张伟仍然可以按照之前的工作条件进行工作。一审法院认定“上诉人已无法按照劳动合同约定，继续提供劳动场所、劳动条件”，没有事实根据。4.一审法院对于课时费的支持，完全没有事实依据。一审中泽吾公司己经提交了大量证据，证明张伟课时卡冒签、会员卡已到期、同时授课多人、非工作时间授课等弄虚作假的情形。泽吾公司财务人员在课时提成表中签字，系其对张伟提交资料的表面核算。提成表也清楚表明：财务人员审核仅系上诉人内部审核的一部分，公司在后续审核过程中，发现了弄虚作假的情况，有权停止发放提成。一审法院以“财务人员已审核”为由，置张伟弄虚作假于不顾，判定泽吾公司支付提成，明显侵犯了泽吾公司的经营自主权，也有违诚实信用的法律基本准则。请求二审法院支持泽吾公司的上诉请求。
张伟答辩称：1.关于课时费，泽吾公司的财务人员已经在提成表中签字，应当视为对该提成已经认可，泽吾公司提出的上诉理由是其单方面的陈述，均无任何证据证明。2.关于补偿金或赔偿金，张伟一直认为泽吾公司违法解除劳动合同，因为张伟等劳动者已无法进行工作，在一审中张伟等劳动者提供了电话录音，录音中泽吾公司负责人称“你们要不辞职后去金吉鸟上班，要不去我们公司的物业打扫卫生”。泽吾公司已经以实际行动与张伟解除了劳动合同，系违法解除，且解除的程序违法。3.张伟在2017年4月2日邮寄的《关于你公司违法解除劳动合同关系的告知函》中，已经表明了泽吾公司未按劳动合同的约定提供劳动地点、劳动条件，导致张伟无法上班。一审中张伟提供的录音材料证实了泽吾公司让劳动者要不离职去金吉鸟健身中心，要不去打扫卫生。这一切都已经证明了泽吾公司没有按照劳动合同约定提供劳动地点、劳动条件，张伟也已经按照法律规定向泽吾公司提交了解除劳动合同的函件，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，因此，泽吾公司应当支付经济补偿金。请求二审法院驳回泽吾公司的上诉请求。
张伟向一审法院起诉：请求判令泽吾公司支付：1.2017年3月份提成7730元；2.违法解除劳动合同的赔偿金57900元（11580元×2.5×2）。
一审法院查明，双方当事人对以下事实没有争议：
2014年12月，张伟与泽吾公司签订期限为2014年12月27日至2015年12月31日的劳动合同书约定，泽吾公司安排张伟从事康乐服务员工作，月工资1630元，每月10日为工资发放日。另泽吾公司按常规课程、特色课程、康复和备孕课程、VIP包年课程、赠送课程五个课种，每月给予张伟课时费提成。其中常规课程、特色课程、康复和备孕课程提成标准分别为每节课时100元、135元、200元。VIP包年课程每节70元、赠送课程每节25元。合同签订后，张伟至泽吾公司所属中环国际健身俱乐部从事健身教练工作。合同期满后，张伟与泽吾公司分别于2016年1月、2017年1月签订劳动合同。最后一期劳动合同的期限至2017年12月31日止。2017年3月，泽吾公司因经营结构调整，拟将中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身运营团队进驻运营。遂于当月23日召开职工大会协商，协商中，泽吾公司表示，教练们不同意转岗的，公司与金吉鸟协商再决定员工的处理方案，而张伟未同意转岗。2017年3月27日，张伟及孙义龙等泽吾公司员工向南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所报警称，今天来上班时，发现打卡机和监控都没有了，健身房已转让给别人，原来的负责人找不到。2017年3月28日，泽吾公司在中环国际健身俱乐部张贴通知，通知其员工，从2017年3月29日起，中环健身会所所有员工到8A层会议室办公。2017年4月2日，张伟向泽吾公司邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》称“本人自入职以来，一直从事私人教练工作，工作地点为：鼓楼区中山北路105号（军人俱乐部内）中环国际广场8楼中环国际健身。2017年3月27日，你公司将该地点转让给了金吉鸟健身会所，不让我来上班，同时撤除了所有的考勤机。现要求你公司承担违法解除劳动关系的赔偿金”。2017年4月6日，泽吾公司向张伟邮寄EMS，要求张伟上班，并于当月17日向张伟邮寄解除劳动关系通知及至向社保部门提交终止、解除劳动关系及社会保险关系变更申报花名册。花名册中载明，终止、解除劳动关系依据条款为劳动合同法第三十九条第二款。
2017年4月10日，张伟申请劳动争议仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日出具仲裁申请时间确认书后，张伟诉请一审法院处理。
根据张伟提交的日期为2016年3月28日的税收完税证明及所附2016年收入统计表、2017年个人账户明细账单，张伟2016年4月至12月工资提成收入分别为7842元、19409元、2190元、14273元、14187.85元、21545.50元、19260.25元、10745元和10101元。2017年1月份提成5018.50元、工资1933.65元，2月份工资1904、提成5732.09元，3月份工资1793.49元。3月份张伟主张提成7730元，而泽吾公司未予发放。
一审庭审中，张伟表示，泽吾公司反诉请求的提出已超过法定期限，且未经过劳动仲裁前置程序，故应不予受理。本案中，张伟的诉请是要求泽吾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，即使违法解除的赔偿金不存在，根据劳动合同法第四十条第（三）项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金的规定，泽吾公司应支付张伟经济补偿金。
一审中双方对以下事实存在争议：
1、2017年3月份提成。张伟提交2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，证明张伟3月课时提成为7730元，且该表已由泽吾公司财务人员范婕于2017年4月24日审核通过，故泽吾公司应当支付上述课时提成费。泽吾公司认为，该表确系范婕签字确认，在审核中发现部分课卡存在异常，发生很多造假情况并提交张伟2017年3月1日至27日的考勤表，证明张伟旷工4天。其公司能认可的只有陈晓佳一节25元和一节100元的提成，郑小涵一节100元的提成，田甜一节100元的提成，总共325元，其余系张伟与客户、前台三方恶意串通共同损害泽吾公司利益，均不予认可。公司发现2月份提成中同样存在很多欺诈行为，所以应抵销该325元课程提成，并保留追究张伟因欺诈取得的利益的权利。张伟质证称，对该考勤表不予认可，该考勤表显示张伟有4天旷工，但泽吾公司3月份基本工资正常发放，并未因缺勤扣基本工资。
2、劳动关系解除时间及方式。张伟根据2017年3月泽吾公司将中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身运营团队进驻运营之事实，认为泽吾公司已无法按照双方劳动合同约定，提供其作为健身教练的劳动场所、劳动条件继续工作，于2017年4月2日向泽吾公司邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》，且不再去泽吾公司上班。但泽吾公司认为2017年4月2日其并未与张伟解除劳动关系，劳动关系解除时间为2017年4月17日，原因是张伟未按照通知要求上班，构成旷工，公司以张伟违反规章制度为由解除劳动关系。
一审法院认证如下：从张伟于2017年4月2日发函的内容来看，其要求泽吾公司支付赔偿金并先后提起仲裁与诉讼，已经表明张伟已在2017年4月2日明确表示要求解除劳动关系，且泽吾公司收到该函，故双方劳动关系其实已经解除。应当认定解除劳动合同是由张伟提起，解除原因系泽吾公司未能按照合同约定提供工作场所、劳动条件。
关于张伟主张的3月份提成问题，一审法院认为，劳动合同当事人应当按照合同约定履行义务，故泽吾公司应当依约向张伟发放2017年3月份课时提成费。关于课时提成数额，泽吾公司对张伟提交的由泽吾公司财务人员范婕审核通过的2017年3月课时提成表中张伟主张的的课时提成7730元数额不予认可，只认可一节25元和三节共300元，计325元提成，但基于泽吾公司3月份向张伟发放了满勤工资1793.49元，且泽吾公司提交的张伟2017年3月1日至27日的考勤表张伟不予认可，故该考勤表不应作为认定张伟3月份实际上课课时的依据。因此，泽吾公司只认可张伟一节25元和三节共300元，计325元课时提成的主张，一审法院不予支持。泽吾公司应当按照其财务人员范婕签字的业绩课时提成表，向张伟发放2017年3月份课时提成7730元。
关于解除劳动合同的赔偿金问题，一审法院认为，泽吾公司将中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身中心运营，其已无法按照劳动合同约定，继续为张伟提供劳动场所、劳动条件，张伟于2017年4月2日向泽吾公司邮寄《关于你公司违法解除劳动关系告知函》，且不再去泽吾公司处上班，解除了双方的劳动关系，故泽吾公司当支付经济补偿金。关于补偿金的计算基数，根据张伟2016年3月28日的税收完税证明及所附2016年收入统计表、2017年个人账户明细账单及2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，张伟2017年4月之前12个月的月平均工资收入为11972元。因此，张伟主张以月平均收入11580元标准，计算经济补偿金的主张，一审法院予以采纳。泽吾公司应当支付张伟解除劳动合同的经济补偿金28950元（11580元×2.5）。
关于泽吾公司要求张伟返还2月份提成6625元的反诉请求，因未经劳动争议仲裁前置程序处理，本案不予理涉。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九、第三十条、第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项之规定，一审法院判决：一、南京泽吾资产管理有限公司于判决生效之日起七日内，一次性支付张伟2017年3月课时提成7730元整；二、南京泽吾资产管理有限公司于判决生效之日起七日内，一次性支付张伟解除劳动合同的经济补偿金28950元整。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。
二审中，泽吾公司提交泽吾公司委托诉讼代理人拨打电话给客户吕海宝、张甫、张茂凤的录音、录像光盘和文字整理材料，以及手机通话记录清单，证明：吕海宝电话号码系空号，已经无法确认是否有这个人，无法证实吕海宝到中环国际健身俱乐部健过身，作为教练有义务核实客户的身份、信息，才能给客户上课；张甫根本没有成为中环国际健身俱乐部的客户，该课卡应该是一张在前台放置的废卡，被张伟拿走进行了伪造；张茂凤也陈述与教练都是一对一的授课，都是教练一个人为其服务，并没有与其他的客人一同授课，所以对其课时泽吾公司也不予认可。
张伟对泽吾公司提交的上述证据质证如下：对泽吾公司提交的上述证据的真实性均不予认可，不能达到其证明目的。我方没有也不需要看泽吾公司的录像资料，泽吾公司代理人与张甫、张茂凤的电话录音实际上属于证人证言，依照法律规定对于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为证据提交，我方无法核实通话对方是谁，泽吾公司也无法证实通话对方的身份。张甫现在是不在中环国际健身俱乐部健身，但其之前在中环国际健身俱乐部有一张两年的健身卡，同时还有私教课，故不存在伪造课卡情况。关于一对一的授课问题，如果会员时间比较紧，一个会员上30—40分钟课，有可能给张茂凤上课时，剩余几分钟时间再给其他会员上课。
对泽吾公司二审提交的证据，本院认证如下：泽吾公司提交的视听资料和手机通话记录清单，只能证明该公司代理人与手机号码为189××××7581、137××××1793、138××××0181的人通过电话，因吕海宝、张甫、张茂凤没有到庭作证，故无法确认通话对象是否是吕海宝、张甫、张茂凤本人，且从通话内容上看，通话对象是在泽吾公司代理人询问之下简单作答，应不清楚泽吾公司代理人询问的真实用意和目的。因此，泽吾公司二审提交的证据的真实性无法确认，故不能作为认定本案事实的依据。
本院审理中，双方当事人对一审法院查明的无争议事实部分不持异议，本院对该部分事实予以确认。另查明，2017年3月27日之前，泽吾公司所属的中环国际健身俱乐部系正常运营。
二审中，双方当事人对于泽吾公司教练的课时计算及课时提成工资结算的审核流程说法不同。泽吾公司陈述：先由教练和客人在课时卡上签字，再由泽吾公司前台人员核对签字，之后由教练经理对所有教练的课时卡进行审核，然后提交给公司财务范婕，再由范婕交财务经理签字，最后由公司总经理签字，然后根据课时卡结算课时费并发放工资。张伟不认可泽吾公司的说法，张伟陈述：课时完成后，由客户、教练在课时卡上签字，然后由公司前台对课时完成情况进行确认并签字，之后由教练经理孙义龙把全部课时卡交给公司财务范婕，由范婕进行审核，范婕审核完毕后给孙义龙课时汇总表，让孙义龙将相关数据填写在课时汇总表上，填写完毕后再将课时汇总表交给范婕，范婕在课时汇总表上签字确认后，据此发放课时提成工资。
对于张伟2017年3月份课时提成工资的数额。泽吾公司不认可张伟主张的2017年3月份完成课时情况及提成工资7730元，认为张伟课时卡存在虚假，教练与前台、客户恶意串通，但泽吾公司不能说明张伟当月完成课时数和应得课时提成工资的具体数额，该公司主张中环国际健身俱乐部2017年3月份经营情况与2月份差不多，可以按照2月份的标准给包括张伟在内的教练发放课时提成工资。张伟对于泽吾公司主张不予认可。
二审争议焦点：1.泽吾公司应否支付张伟2017年3月份课时提成7730元；2.泽吾公司应否支付张伟解除劳动合同的经济补偿金。
关于第1个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从双方当事人对泽吾公司统计教练完成课时数及课时提成工资结算流程的陈述，并结合双方提交的证据分析，本院认为，统计教练完成课时情况的原始凭证是教练、客户以及公司前台人员三方签字的课时卡，三方签字的课时卡经教练经理汇总、泽吾公司财务人员范婕审核等流程后，形成教练业绩课时提成表，作为发放课时提成工资的依据，说明泽吾公司对教练完成课时数的统计和课时提成工资的结算是严格且审慎的。张伟提交了2017年3月中环国际健身教练业绩课时提成表，说明泽吾公司已经完成了对张伟当月课时数的统计和课时提成工资的审核。泽吾公司对张伟的主张不予认可的理由是课时卡作假、教练与客户及公司前台人员恶意串通等，但该公司就其主张所提交的证据内容不清且真伪不明，不能形成有效的证据锁链以证明其主张，并且，泽吾公司作为负有管理职责的用人单位，对张伟2017年3月份的工作情况不清楚，也无法说明张伟当月应得课时提成工资的具体数额和依据。因此，泽吾公司应当承担举证不能的后果。一审法院采纳张伟的主张，判决泽吾公司支付张伟2017年3月份课时提成工资7730元，具有事实和法律依据。
关于第2个争议焦点。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。本案中，泽吾公司将其所属的中环国际健身俱乐部交由金吉鸟健身中心运营后，确实召开职工大会与劳动者进行过协商，张伟等教练明确表示不同意转岗，双方未达成一致意见。泽吾公司在未与张伟等教练协商一致的情况下，擅自取消了张伟的劳动场所和劳动条件，致使张伟无法正常进行工作，在此情况下，张伟有权与泽吾公司解除劳动合同。张伟在告知函中明确要求泽吾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，其与泽吾公司解除劳动关系的意思表示已十分明确，该告知函到达泽吾公司后，双方之间的劳动关系实际解除。之后泽吾公司要求张伟上班，然后再以张伟旷工为由解除劳动合同等行为，不发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。由此可见，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中已涵盖了经济补偿金。本案中，张伟确以单位违法解除为由请求泽吾公司支付赔偿金，一审法院查明泽吾公司因将健身俱乐部交与他人运营从而导致案涉劳动合同的履行出现问题，且劳资双方无法协商一致，根据劳动合同法第四十条第三项规定，此种情形下泽吾公司不应支付赔偿金，而应当支付经济补偿金。一审法院为减少当事人讼累，节约诉讼资源，直接判决泽吾公司支付张伟经济补偿金，并无不当，张伟亦服从一审法院的判决。因此，对泽吾公司所述一审程序违法且超越诉请范围等上诉理由，本院不予采纳。
综上，泽吾公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十二月二十七日
书记员 顾 欢