浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终474号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永祥，男，1974年11月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，个体经营，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人王永祥犯诈骗罪一案，于2017年6月28日作出（2016）浙0602刑初1361号刑事判决。宣判后，原审被告人王永祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年期间，被告人王永祥先后挂靠了舜宏建设集团有限公司（以下简称“舜宏公司”）、新昌县天姥建筑安装有限公司，承包该两家公司在绍兴市越城区范围内的建设工程招投标及施工业务。期间，被告人王永祥以需要资金周转为名，以二分左右的月息多次向陈某1借款合计人民币1700余万元用于个人投资及消费，期间，陆续归还、支付本息合计近700万元。后因陈某1频繁催讨欠款，被告人王永祥为弥补资金缺口，先后以各种名义骗取被害人王某等人合计人民币236万元，案发前已归还人民币61万元。具体分述如下：
1.2014年3月，被告人王永祥向被害人王某谎称可以利用其挂靠公司的投标资质为王进行工程投标，以交纳投标保证金的名义骗得被害人王某人民币70万元。获得该笔款项后，被告人王永祥将其中的人民币60万元用于归还陈某1的欠款，剩余10万元用于个人消费。经被害人王某多次催讨，被告人王永祥陆续归还人民币55万元，尚欠人民币15万元无力归还。
2.2014年7月，被告人王永祥向被害人阮某称其挂靠的舜宏公司拟成为绍兴市招投标协会投标保证金联保企业，与阮约定若阮缴纳联保保证金人民币150万元，则以后舜宏公司在绍兴市区所有招投标金额土建工程在2000万以上，其他工程在500万元以上的中标项目均由被害人阮某一方施工，阮信以为真。同月3日，被害人阮某通过唐某2账户将联保保证金人民币150万元打入舜宏公司账户，被告人王永祥同日借口将该笔款项从舜宏公司取出，用以归还陈某1欠款人民币125万元，归还王某欠款人民币20万元。经阮多次催讨，被告人王永祥无力归还上述款项。
3.2014年8月21日，被告人王永祥收取唐某1交纳的投标保证金人民币6万元，允诺利用其挂靠公司的投标资质替唐投标绍兴市越城区马弄住宅东区改造工程。同月25日，被告人王永祥隐瞒了该工程已有人投标的事实，又收取被害人蒋某交纳的投标保证金人民币6万元，允诺为之投标上述项目。获得被害人蒋某的该笔6万元款项后，被告人王永祥将之用于个人消费。经蒋多次催讨，王借故拖延，后无力归还上述款项。
4.2014年9月11日，被告人王永祥先后收取蒋某及被害人俞某交纳的投标保证金人民币各10万元，分别允诺利用其挂靠公司的投标资质替二人投标绍兴市越城区稽山街道敦煌新村老小区改造工程。其中，获得被害人俞某的10万元款项后，被告人王永祥将之用于个人消费。经俞多次催讨，王归还其中的人民币6万元，余款4万元无力归还。
2014年12月后，被告人王永祥关闭手机，逃避被害人追讨。2016年3月2日15时许，被告人王永祥在吉林省磐石市东宁街道隆昌上城三期4幢4单元602室被警察抓获归案。案发后，未退赃。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人王永祥的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条规定，以诈骗罪判处被告人王永祥有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；责令被告人王永祥退赔给被害人王某人民币15万元、被害人阮某人民币150万元、被害人蒋某人民币6万元、被害人俞某人民币4万元。
王永祥上诉提出，对一审认定的基本事实没有意见，但认为：1、王某、蒋某、俞某的钱均为借款，应当是民间借贷关系。2、关于蒋某、俞某的重复投标问题其并不知情，没有诈骗故意，事后也主动向他们说明了情况，他们同意转为借款。3、阮某的150万元其事后也主动承认并与阮某协商作为借款使用，期间经派出所调解协商还款事宜，已支付40万元利息，其中20万系其从新昌天姥公司退回的保证金当天打入唐某2银行卡，20万其与舜宏公司协商将其在该公司的保证金直接退给阮某，一审法院认定的诈骗数额有误，应当认定为135万元。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人王永祥虚构为他人缴纳工程保证金的事实，先后从王某、阮某、蒋某、俞某处骗取钱款用于个人消费或归还个人债务的基本事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人王某、阮某、蒋某、俞某陈述及借条，证人陈某1、鲁某、陈某2、劳某、魏某、谢某、许某、冯某、郑某的证言及相关银行交易记录、存款分户明细、借条复印件，证人吕某、周某、唐某1、陈某3、于某1、于某2证言，联合投标协议书，绍兴市工程建设项目投标保证金联保办法（试行）、绍兴市工程建设项目投标保证金联保操作规程，吕某提供的区域经营权承包合同、舜宏建设集团有限公司绍兴办事处工程款付款明细、工程投标保证金登记表、询问笔录、民事起诉状、扣款通知书、建行客户专用回单、银行交易明细、账户明细查询等复印件，新昌天姥建筑安装有限公司提供的区域经营权承包合同、承诺书、单位分科目三栏账、领（付）款凭证、扣款通知书、收款收据、现金缴款单、结算票据、建设工程施工合同、区域经营权承包合同、承诺书，绍兴市公共资源交易中心财务收支明细表、单位往来账，王永祥瑞丰银行、农业银行账户交易明细，民事判决书，抓获经过说明及户籍证明等证据证实，被告人王永祥对上述基本事实亦供认不讳，足以认定。二审对原审判决认定的基本事实和证据予以确认。
另查明，上诉人王永祥以缴纳联保保证金的名义从被害人阮某处骗取人民币150万元后，以支付利息的方式归还人民币20万元。该事实由上诉人王永祥供述及其瑞丰银行交易明细予以证实。
关于王永祥称其已支付给阮某部分利息、原判认定诈骗金额有误的上诉意见，经查：（1）王永祥瑞丰银行卡交易明细显示2014年12月5日有一笔20万元民工工资保证金从新昌天姥建筑安装有限公司退回，随即该20万元转入唐某2银行账户，与上诉人王永祥供述的资金流转能相互印证。因本节事实中唐某2系中间人，150万通过唐某2的账户打入舜宏公司，事后王永祥将支付给阮某的利息20万元打入唐某2账户符合客观实际。故该20万元应当从诈骗金额150万元中扣减。（2）其上诉称另有20万利息其与舜宏公司、阮某约定由舜宏公司直接将应当退给其的保证金退还给阮某，无其他证据予以印证，该20万元不应予以扣除。综上，原审法院对诈骗金额认定有误，予以纠正，本案诈骗金额应为155万元。
本院认为，上诉人王永祥以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物合计155万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王永祥以为四被害人投标为由，要求四被害人缴纳相应保证金，其中被害人王某、蒋某、俞某将钱款汇入其账户后，王永祥即用于归还个人债务或个人消费，未将相应钱款汇入所挂靠公司用于投标；被害人阮某通过唐某2银行卡将150万元保证金打入舜宏公司账户后，王永祥立即要求财务将钱转入其自己账户用于归还个人债务，足以证实上诉人王永祥主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取了相应的财物，符合诈骗罪的构成要件，事后转为借款不能阻却诈骗罪的构成。上诉人王永祥提出自己没有诈骗故意，本案为民间借贷纠纷的意见，与事实不符，不予采纳。
原判审判程序合法，定罪和适用法律正确，但认定数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初1361号刑事判决第一项对上诉人王永祥的定罪部分；撤销第一项对上诉人王永祥的量刑部分及第二项。
二、上诉人王永祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月二日起至二○二七年六月一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令上诉人王永祥退赔给被害人王某人民币十五万元、被害人阮某人民币一百三十万元、被害人蒋某人民币六万元、被害人俞某人民币四万元。
本判决为终审判决。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年八月二十九日
书记员 傅 莹