福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终699号
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市欣泰房地产开发有限公司长泰分公司，住所地长泰县武安镇人和南路工会大厦七层，统一社会信用代码：91350625050327722N。
负责人：廖永福，总经理。
委托诉讼代理人：刘汉斌，福建嘉铠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门国和城房地产策划代理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金钟路13号2206单元。统一社会信用代码：913502060728396497。
法定代表人：沈国山，总经理。
委托诉讼代理人：张惠龙，福建闽翔律师事务所律师。
上诉人漳州市欣泰房地产开发有限公司长泰分公司（下称欣泰长泰分公司）因与被上诉人厦门国和城房地产策划代理有限公司（下称厦门国和城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣泰长泰分公司的委托诉讼代理人刘汉斌、被上诉人厦门国和城公司的委托诉讼代理人张惠龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣泰长泰分公司上诉请求：1、依法改判驳回厦门国和城公司一审全部诉讼请求；2、改判支持欣泰长泰分公司一审全部反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“欣泰长泰分公司从2014年10月即开始拖欠厦门国和城公司的代理佣金和溢价分成款，欣泰长泰分公司实际已违约在先”错误，相反，厦门国和城公司举证的“龙津商业广场销售佣金统计表2013年－2015年确认表”显示，厦门国和城公司早在2013年6月份就开始拖欠代理费发票并且持续至今，一审判决认定“该代理费发票不等同于债务”没有法律依据且直接否定了合同的“公平、自愿、诚信”原则；2、一审判决认定“其他90间店面商铺属于在建工程抵押，属于不可售”错误，根据法律规定，抵押人在征得抵押权人同意的前提下可以将已抵押的房地产进行转让。事实上，本案在建工程抵押的所有店面商铺至今一直都是在取得抵押权人（银行）的书面同意后进行销售，一审判决认定没有查清本案的法律事实。
厦门国和城公司辩称：1、因欣泰长泰分公司没有支付代理佣金、溢价分成的意思表示，而开发票需要支付税收，我方当然只能将发票再收回，只有欣泰长泰分公司表示要付款，我司才会出具发票；2、欣泰长泰分公司既然房子要卖，就不应该拿房子去银行抵押贷款。购房户一听说房子抵押在银行，就都不敢买了，同时也会对开发商的信誉产生质疑。因此，抵押的店面、商铺不应计入销售比例内。
厦门国和城公司向一审法院起诉请求：判令欣泰长泰分公司支付代理费516898元及利息（从2016年4月15日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：厦门国和城公司与欣泰长泰分公司于2012年间签订一份《长泰欣泰.商业广场销售代理委托合同》，合同约定：1.欣泰长泰分公司在长泰县开发的“欣泰.商业广场”项目全权委托厦门国和城公司代为销售；2.自合同签订之日起至本项目住宅房产总销售面积完成95％以上，商铺房产总销售面积完成90％以上，视同全部完成代理任务；3.欣泰长泰分公司根据厦门国和城公司实际销售额的7‰支付销售代理佣金；4.溢价部分在每期开盘实际销售价格超出指定销售底价的2％以内的按三七分成，商铺二层的平方数不计入可售总房源面积量统计内，预留的10％房源面积的销售额溢价部分不计入分成；5.结算方式：开盘后，厦门国和城公司应于每月5日前将上个月销售进度表报送给欣泰长泰分公司，欣泰长泰分公司根据销售进度表审核后于每月的10日前结算厦门国和城公司上月销售代理佣金和溢价分成，并按上月应提佣金和溢价分总额的70％支付；剩余30％作为销售工作的保证金，此保证金待完成销售任务60％以上，再支付30％中的50％，待完成住宅销售任务95％以上、店面销售任务完成90％以上，再支付清尾款；6.违约责任：如厦门国和城公司无故终止服务一个月，则视为其违约，欣泰长泰分公司有权单方面解除合同；如欣泰长泰分公司逾期一个月未支付应付的代理佣金，则视为欣泰长泰分公司违约，厦门国和城公司有权单方面解除合同；若履约一方未提起解约要求，则视同双方同意继续履行合同；合同签订后，任何一方未依据合同条款规定单方面解除合同，另一方有权要求违约方支付300000元违约金；合同期满或厦门国和城公司提前完成合同约定的目标销售任务，且欣泰长泰分公司付清代理佣金后，合同自动终止。合同签订后，双方即按合同约定履行。2016年4月15日，经双方确认，从2013年至2015年间，欣泰长泰分公司共累欠厦门国和城公司佣金、销售溢价分成共计516898元。经厦门国和城公司催讨未果，因此具状诉至法院。
一审法院认为，厦门国和城公司与欣泰长泰分公司签订的《长泰欣泰.商业广场销售代理委托合同》，不违反法律、法规的规定，合同合法有效。根据厦门国和城公司提供的经过欣泰长泰分公司确认的“龙津商业广场销售佣金统计表2013年－2015年确认表”显示，欣泰长泰分公司从2014年10月即开始拖欠厦门国和城公司的代理佣金和溢价分成款，欣泰长泰分公司实际已违约在先。2016年4月15日经双方结算后，欣泰长泰分公司确认共欠厦门国和城公司的代理佣金和溢价分成款516898元，经厦门国和城公司催讨至今未付，厦门国和城公司请求欣泰长泰分公司支付尚欠的代理佣金和溢价分成款516898元，有事实和合同依据，予以支持。厦门国和城公司请求欣泰长泰分公司支付所欠代理费的利息（从2016年4月15日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率计算），该请求并不违反法律规定，予以支持。欣泰长泰分公司反诉请求厦门国和城公司支付违约金300000元，没有事实依据，不予支持。对于欣泰长泰分公司辩解提出，截止2016年3月31日，欣泰长泰分公司已向厦门国和城公司支付了2187634元的代理费，厦门国和城公司仅交付了1358387元的相应发票，至今尚有829247元的代理费发票未交付，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，请求驳回厦门国和城公司的诉讼请求。法院认为，厦门国和城公司应按合同约定，向欣泰长泰分公司提供代理费发票。但该代理费发票不等同于债务，欣泰长泰分公司以《合同法》第六十七条的规定欲规避其应履行的债务，不符合法律规定，其辩解不能成立，不予采纳。综上所述，欣泰长泰分公司尚欠厦门国和城公司代理佣金和溢价分成款516898元，应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条规定，判决如下：一、漳州市欣泰房地产开发有限公司长泰分公司应于本判决生效后十日内支付给厦门国和城房地产策划代理有限公司房产销售代理佣金和溢价分成款516898元及利息（从2016年4月15日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回漳州市欣泰房地产开发有限公司长泰分公司的反诉请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：据厦门国和城公司提供的“龙津商业广场销售佣金统计表（1）2013年－2015年”显示，厦门国和城公司至2013年6月份即欣泰长泰分公司代理费发票59101元，直至2014年10月11日开始补开发票，在这期间，欣泰长泰分公司还是持续支付溢价佣金，并未以厦门国和城公司未提供发票为由拒绝支付佣金。从双方签订的《长泰欣泰.商业广场销售代理委托合同》约定“甲方在收到乙方开具的代理佣金、溢价分成的税务发票后，甲方应于5日内支付乙方相应款项”的条款看，虽然双方规定了合同履行的先后顺序，但双方并未将乙方（厦门国和城公司）未提供税务发票作为合同第八条违约责任及合同终止的约定条款。
本院认为，从当事人双方订立的合同条款及事后的交易习惯看，厦门国和城公司向欣泰长泰分公司先提供发票并非欣泰长泰分公司支付佣金的先决条件，双方并未将厦门国和城公司未提供税务发票作为合同违约责任或合同终止的约定条款，且厦门国和城公司在二审期间已支付了包括516898元在内的全部代理费发票给欣泰长泰分公司。因此，欣泰长泰分公司以厦门国和城公司未提供发票作为拒绝支付佣金的理由缺乏事实和法律依据。至于欣泰长泰分公司上诉提出本案在建工程抵押的所有店面商铺是在取得抵押权人（银行）的书面同意后进行销售的理由缺乏证据予以证明，不予采信。
综上所述，欣泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第一百七十条(?javascript:SLC(98761,153)?)第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11868元，由欣泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一六年七月十日
书 记 员 蒋舒红
附本判决书适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。