山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第301号
上诉人（原审被告）济南中发实业有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人吴兆军，经理。
委托代理人何莹，山东弘和律师事务所律师。
委托代理人于斌，山东弘和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南尚工装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘俊章，总经理。
委托代理人高永亮，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
委托代理人刘庆章，该公司职员。
上诉人济南中发实业有限责任公司（以下简称中发公司）因与被上诉人济南尚工装饰工程有限公司（以下简称尚工公司）挂靠合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市商初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人中发公司的委托代理人何莹，被上诉人尚工公司的委托代理人高永亮、刘庆章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，济南中发实业有限责任公司广基分公司（以下简称中发广基分公司）系中发公司的分公司，该分公司于2010年11月29日核准成立，其在工商部门的登记负责人为中发公司法定代表人吴兆军，实际负责人为魏传广。2013年6月7日经中发公司申请，该分公司被济南市工商行政管理局注销。庭审中，尚工公司提供显示签订时间为2012年5、6月份的尚工公司与中发公司签订的施工挂靠合同书一份，该协议书显示双方约定：尚工公司挂靠中发公司经营，挂靠期间由尚工公司自行承揽工程，独立核算、自负盈亏；挂靠期间尚工公司以中发公司的名义承揽工程，尚工公司施行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与组织施工；中发公司向尚工公司提供承接工程认为的公司资质，向尚工公司提供工程报建所需要的有关资料，协助尚工公司办理工程协议签订和办理工程施工手续，凡需由施工单位负责交缴的费用和资料等均由尚工公司负责，如有需要中发公司可同时协助尚工公司办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系；挂靠期间这个公司暂按尚工公司施工项目总产值的5%（含税金）向尚工公司收取工程管理费；挂靠期间尚工公司按工程进度收取的建设方的工程进度款如转入中发公司帐户，待扣除税金及管理费后其余工程款转给尚工公司，如需中发公司先开具发票，尚工公司必须将管理费和税金一次性支付给中发公司。该合同显示双方均在合同末尾盖有公章，中发公司代表张怀明签名。合同签订后，尚工公司以中发公司的名义投标承揽了济南市市中区城乡建设委员会的“济南市市中区居民小区休闲广场无障碍及附属设施整治项目一标段（郎南社区）”、“济南市市中区居民小区休闲广场、游园、人行道路无障碍及附属设施整治项目一标段（舜玉小区）”、“济南市市中区居民小区休闲广场无障碍及附属设施整治项目一标段（阳光舜城）”三项工程。上述工程投标期间，尚工公司向中发广基分公司帐户存入投标保证金48000元，中发广基分公司将该款存入山东普华项目管理有限公司。中标后该项目管理公司在扣除2000元费用后，向中发广基分公司返还保证金46000元（通过银行转账）。
庭审中经尚工公司申请，原审法院到山东普华项目管理有限公司调取证据，该公司相关经办人员认可保证金的交纳及退还事宜，并陈述保证金退还给了中发广基分公司。庭审中尚工公司提交项目汇总表一份，中发广基分公司实际负责人魏传广于2013年2月27日在该汇总表下方书写“今欠刘庆章13万元”字样，刘庆章系尚工公司工作人员，该汇总表显示因“济南市市中区居民小区休闲广场、游园、人行道路无障碍及附属设施整治项目”欠尚工公司保证金46000元。
原审法院认为，尚工公司与中发公司签订有书面的挂靠合同，对保证金的支付、工程款的拨付等作了明确约定，双方均应如约履行自己的义务。中发公司所属广基分公司在投标书及发票等材料中均盖有印章（分别有公章、发票专用章、合同专用章），并通过银行转账收到了退还的保证金。根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，因此中发广基分公司的行为就代表中发公司，其相应的法律后果应由中发公司承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案中，中发公司未在指定的期限内向法院提出反驳证据，视为中发公司放弃举证。该分公司已被工商部门注销，因此尚工公司按合同约定交付保证金的事实予以认定，中发公司在收到退还的保证金后，应按约定将款转付给尚工公司。综上，对尚工公司要求中发公司退还保证金46000元的诉讼请求予以支持，对中发公司关于其不承担责任的辩称意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十三条之规定，判决：中发公司于判决生效之日起十日内退还尚工公司保证金46000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由中发公司负担。
上诉人中发公司不服原审判决上诉称，原审法院审理程序错误。涉案工程均系魏传广私自承建，我公司并不知情也并未授权给魏传广，我公司从未收到过尚工公司的保证金，实际上是魏传广与尚工公司之间的债权债务纠纷，起诉我公司属主体错误，原审法院未依法追加魏传广为共同被告，原审判决遗漏当事人，违反法定程序。我公司对尚工公司提供的所有证据材料上加盖的我公司印章及吴兆军印章的真实性和吴兆军签名是否本人所签有异议，并向原审法院递交了书面鉴定申请书，申请原审法院依法作出司法鉴定，从而确定证据材料的真实性，并追究其伪造公司印章的法律责任，原审法院未作出不予准许的裁定书就径行作出判决，系程序违法。原审判决认定事实不清，未能查明本案的真实情况。我公司与尚工公司不存在施工合同关系，双方并未签订过书面的建筑工程施工合同，起诉我公司属主体错误；中发广基分公司一直由魏传广负责经营管理，该公司自负盈亏，债权债务由魏传广一人承担，魏传广对外所欠的全部债务与我公司没有任何关系，根据尚工公司提供的证据显示，仅有魏传广签字并没有加盖我公司公司的公章，我公司对此不予认可。该项目系魏传广私自承建，我公司并不知情，保证金也未打入我公司的账户，魏传广拖欠尚工公司保证金属于双方的债权债务纠纷。我公司未收到涉案保证金不存在退还一说，原审判决我公司退还保证金是错误的。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用均由尚工公司承担。
被上诉人尚工公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中发公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，中发公司提交书面司法鉴定申请后，原审法院结合案件情况，对需要鉴定的相关问题向中发公司作出释明，中发公司表示不再申请司法鉴定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，尚工公司与中发公司签订的施工挂靠合同书，尚工公司挂靠中发公司经营，挂靠期间由尚工公司自行承揽工程，独立核算、自负盈亏；挂靠期间尚工公司以中发公司的名义承揽工程，中发公司向尚工公司提供承接工程需要的公司资质，向尚工公司提供工程报建所需要的有关资料，依据前述法律规定，这种挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的强制性规定，故施工挂靠合同书应属无效合同，但涉案工程系由尚工公司实际施工，且该工程已经竣工，山东普华项目管理有限公司已将尚工公司支付给中发广基分公司用于投标的保证金46000元退还给中发广基分公司，因中发广基分公司为中发公司的分支机构，不具备独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，且中发广基分公司已被中发公司申请注销，故中发公司应将该款退还给尚工公司。中发公司主张其作为本案被告主体不适格，应追加魏传广为共同被告，其不应退还保证金的上诉理由，与事实不符，对此本院不予支持。原审法院在中发公司提交书面司法鉴定申请后，结合案件情况，对需要鉴定的相关问题已向中发公司作出释明，在中发公司明确表示不再申请司法鉴定的情况下，原审法院作出判决，程序并无不当。中发公司主张原审法院未作出不予准许司法鉴定的裁定而径行判决，系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定施工挂靠合同有效错误，应予纠正，但原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475元，由上诉人济南中发实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一四年八月八日
书 记 员 王 雯