甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0602民初1381号
原告：蔡登永，男，1964年10月11日出生，住凉州。
委托诉讼代理人：张海霞，甘肃姜学濂律师事务所律师。
被告：凉州区双城镇高头沟村第五村民小组。
负责人：张某1，系该组组长。
委托诉讼代理人：管某2，男，1947年8月29日生，汉族，小学文化，武威市凉州区双城镇高头沟村五组。农民。
委托诉讼代理人：蔡登玉，男，1954年3月7日生，汉族，初中文化，武威市凉州区双城镇高头沟村五组。农民。
原告蔡登永与被告凉州区双城镇高头沟村第五村民小组土地承包经营权纠纷一案，本院于2015年3月26日受理后，经审理于2016年9月18日作出了（2016）甘0602民初3253号民事判决，宣判后，原告蔡登永不服上诉于甘肃省武威市中级人民法院。该院经审理于2016年12月26日作出（2016）甘06民终693号民事裁定书，裁定撤销原判，发还重审。本院于2017年2月24日重新立案，于同年9月14日公开开庭进行了审理，原告蔡登永及其委托诉讼代理人张海霞，被告凉州区双城镇高头沟村第五村民小组负责人张某1及委托诉讼代理人管某2、蔡登玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡登永向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权行为，依法履行原、被告签订的河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议，并按同年法定水费标准收取；2、判令被告因侵权给原告造成的损失141800元，返还原告的玉米制种款17000元，返还被告多收取原告的水电费12000元；3、赔偿因无法灌溉林地致使林木死亡，造成损失294463元及鉴定费损失23300.97元。4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年6月，原、被告签订了位于被告所在地河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议。同年8月，原告对承包的河湾林地120亩进行了平整，并修通了输水渠道。于2012年4月栽植了经济林，其中皇冠梨120亩，现90%已经挂果；2014年11月，原告又在后续平整的110亩承包地栽植了苹果树苗4200株；2015年4月，原告又在这120亩承包地上补栽了皇冠梨4000株。林木栽植后，时任该组组长的蔡登玉以各种理由不给原告栽植的林木灌溉，后经凉州区双城镇政府和双城镇高头沟村委会多次调解，该组同意给林木进行灌溉，但条件是在本组应分摊电费的基础上，每小时增加电费24元，原告无奈，遂灌溉了该经济林，因原告栽植的树苗的日期是4月10日，但该组直到5月6日才放水灌溉，导致部分林木干渴死亡。2015年8月，时任该组组长蔡登玉又煽动部分群众，自作主张，不给原告承包的经济林灌溉，并私自召集部分群众进行商议，再次给原告的灌溉用水加价每小时至100元，并且提出先交清钱后再行灌溉，原告无法接受该意见，致使该林地从2015年8月至今再未进行灌溉，导致原告的110亩经济林95%干渴死亡，直接经济损失58400元；2015年，原告在2012年栽植的经济林进行间作套种，种植无壳葫芦80亩，播种前双方多次进行协调灌溉，但该组组长蔡登玉借口召开村民会议讨论为由迟迟不给灌溉。原告是2015年4月26日栽植林木，但直至2015年5月6日才给灌水，原告栽植的80亩无壳葫芦因没有及时浇水，导致种子干芽，出苗率只有15%，原告再次进行补种，导致严重减产，直接经济损失83400元；2015年原告的制种玉米面积7亩，制种款17000元，制种公司将制种款打给被告蔡登玉账户，至今未给付给原告；因被告不履行合同，随意对用水进行加价，导致原告无法进行灌溉，致使原告栽植的110亩林木干渴死亡，被告应承担后期栽植经济林木费用66000元以及死亡的2100株果树的损失420000元。综上，为了维护原告的合法权益，现请求人民法院支持原告的上述诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求及辩解主张，在庭审中提供了以下证据：
1、河湾林地承包经营合同、河湾林地用水协议及收款收据2张，用于证明原、被告之间存在土地承包经营合同及交纳水线路费用80000元，被告无权对水费加价的事实。
2、凉州区人民法院、甘肃省武威市中级人民法院民事判决书复印件2份，证明原、被告之间签订的河湾林地承包经营合同、河湾林地用水协议为有效合同的事实。
3、凉州区林业局关于双城镇高头沟村五组特色林果业管护措施的函，证明原告栽植的果树已经大部分死亡的事实。
4、武威金苹果公司出具的情况说明1份，证明被告不给浇水导致80亩无壳葫芦干芽的事实。
5、情况说明1份，证明被告不给浇水，原告向政府反映的事实。
6、无壳葫芦补种照片4张，证明被告不给浇水导致原告再次补种的事实。
7、武威金苹果公司勘验照片2张，证明无壳葫芦干芽的事实。
8、成活1年、5年的经济林照片各1张，证明原告栽植经济林成活5年、1年的事实。
9、种植的农作物减产照片1张、购买补种无壳葫芦的发票4张，证明不给浇水导致被告农作物减产的事实。
10.2015年12月村民会议记录2份，证明被告随意加价导致原告无法灌溉的事实。
11、武威市中信公证处于2016年7月21日出具的公证书1份，用于证明原告栽植林死亡的事实。
12、2014年双成镇高头沟村第五村民小组会议记录复印件1份，证明该组部分村民讨论不给原告栽植的河湾林地进行灌溉的事实。
13、评估报告1份，证明原告承包地的果树损失评估为294463元，产生鉴定费24000元的事实。
凉州区双城镇高头沟村第五村民小组辩称，1、原告因先违反合同约定，未经国土、林业等主管部门批准，擅自将187亩承包地挖成7米多的深坑，将沙石料变卖给金武高速公路建设项目部，其侵权事实明确，给被告造成巨大的经济损失。请求人民法院依法认定并要求原告承担违约责任，赔偿损失。原告在履行合同时，未将河湾地四至中的西面、北面和东面栽植2×2米宽防护林树木，也未履行对承包地西段47亩回填、绿化，只将部分林地用于植树，大部分林地在未经国土、林业主管部门审批的情况下用于挖沙采土，严重破坏了林地植被和环境。根据合同第四条约定，原告在承包期间在每年的12月31日前向被告交清该年度的承包费。但原告从未交过该年度的承包费。同时，要求人民法院判决解除林地承包合同。2、原告要求赔偿侵权造成的损失费141800元、返还玉米制种款17000元、多收水电费12000元纯属造谣生事。2015年12月10日，被告为给原告浇水问题召开村民会议，会议研究决定同意浇水，但每小时收费100元，并要求原告先把钱交清后允许灌溉，原告要求返还2015年玉米制种款17000元，纯属诬告。2015年，原告在其河湾地根本没有种过玉米，制种款从何而来。原告要求返还多收的水电费12000根本不存在。后为浇水事宜，村民表决同意按每亩38元收取水费。但河湾林地属合同约定的法定面积之外。2015年给原告浇水524小时35分，共计19925.30元，不存在多收原告水电费问题。3、原告要求被告赔偿2016年因无法灌溉导致林地荒芜纯属原告行为所致，被告不会承担任何经济损失。因原告在承包期间耕种经济作物或种植时，从未向被告提出浇水的请求。2016年4月，由双城镇党委、政府领导牵头，协同双城镇高头沟村委会共同协商确定，皇冠梨地开沟浇水每小时38元，不开沟漫灌，每小时100元（此书面材料已报送凉州区政府存档）。原告未按决定履行造成无法灌溉，是其个人原因所致，与被告没有关系。综上，被告不是侵权人，相反，原告违反合同约定，未经被告同意，私自将湖湾地的沙石出售，不仅违反了合同义务，还侵犯了被告的土地承包经营权，给被告造成巨大经济损失。致使原生态植被毁坏，被告要求原告赔偿损失，但被法院驳回。现原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其辩解主张，在庭审中提供了以下证据：
1、会议记录2份，证明被告只给原告浇灌2011年的冬水，此后由原告自己打井浇灌，因此，被告不承担因未浇水给原告造成的损失。
2、凉州区双城镇、双城镇高头沟村调解用水的会议记录1份，证明被告部分村民要求原告对经济林开沟后再给原告的林木进行浇水，漫灌每小时100元，开沟灌溉每小时38元的事实。
3、照片6张，证明原告栽植苗木的时间不当，且栽植苗木为死树苗。
4、凉州区林业局处理意见书1份，证明原告在林地进行采砂的行为违法，并被行政机关处罚的事实。
5、证人蔡某1、蔡某2证言1份，证明原、被告签订的合同有部分村民不同意，原告存在欺诈行为，且原告承诺给被告打井，并免费给被告浇灌三年。原告浇水约定是开沟每小时38元，若不开沟，每小时100元。另原告交纳的80000元没有交纳时间，村民也没有见过。原告采砂未经被告村民同意，而且，原告的采砂行为违法。
审理中，法庭调取了凉州区森林公安分局对金武高速三标段青岛建工项目一分部经理胡某、苏某的调查笔录，并对高头沟五组村民进行入户调查。
其中胡某证明：2012年4月，其代表金武高速项目部与原告蔡登永签订协议在其承包的林地荒滩采挖砂石料用于路基垫方，采挖后回填种植土，并协议不支付任何费用。
苏某证明：2012年修建金武高速公路时，我组织车队给二标段拉料，在蔡登永承包的河湾林地拉了7万方左右的砂石料，经协商拉4车砂石料回填一车土，没有支付砂石料款。
村民蔡某1、管某2、张某1、蔡某3、张某2、张某3、曹某、蔺某、蔡某4、管丰元、焦某证明：2011年5月，由十名村民代表对原告蔡登永承包河湾林地的具体事宜进行了商议，形成会议记录，期间，蔡登永持同意承包征求意见表挨家挨户让村民签字，合同签订后，原任组长管永成未开会将签订合同的情况告知村民，后蔡登永未经社员开会同意允许金武高速项目部在承包林地采挖砂石料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：被告对原告提交的2015年12月村民小组的会议记录、武威市中级人民法院和凉州区人民法院的民事判决书两份、凉州区林业局关于双城镇高头沟村五组特色林果苗木管护措施的答复函的真实性无异议，对其余证据均不认可；原告对被告提交的凉州区林业局的处理意见及村民小组的会议记录的真实性无异议，对被告提交的其余证据及证人证言不认可。对双方均无异议的证据予以确认其证明效力。对原告提交的河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议、收款收据2张、2016年7月21日武威市中信公证处出具的公证书、评估报告1份，均来源合法，予以确认其证明效力；对原告提交的武威金苹果公司出具的情况说明1份、原告向政府提交的情况说明1份、补种无壳葫芦的照片、武威金苹果公司现场勘验照片、成活五年的经济林照片、成活一年的经济林照片、种植的农作物减产照片、购买补种无壳葫芦的发票4张、2014年双城镇高头沟村第五村民小组会议记录二份来源不合法，此证据系无效证据，不予认定。被告提交的证据中2011年5月及2015年4月的村民会议记录来源合法，但前份会议记录中并没有浇冬水后不再给原告浇水的内容，后一份会议记录村民意见有开沟浇水，形成的结果是皇冠梨必须浇水，20年后皇冠梨归集体，其证明目的不能成立，此证据系无效证据；被告提交的证明原告栽植苗木时间不当的照片，其来源不合法，本院不予认可；被告提交的2015年12月10日的村民小组会议记录1份，讨论内容为变更浇水费用，因原告没有参加此次会议，事后亦未取得原告同意，故被告单方面形成的决定对原告没有约束力，此证据属无效证据；证人蔡某1、蔡某2证明原告是采取欺诈方式签订的合同，且未经被告同意采砂是违法的，是群众会议讨论决定浇水每小时100元，因证人并没有就其证言中原告如何欺诈及会议讨论决定浇水每小时100元是否和原告协商一致作出具体陈述，故本院对其证言不予采信。对证人胡某、苏某、蔡某1、管某2、张某1、蔡某3、张某2、张某3、曹某、蔺某、蔡某4、管丰元、焦某的调查证言，双方当事人均无异议，法庭确认其证明效力。对原告申请作出的评估报告，被告以与自己无关为由拒绝质证，经审查，该证据虽然来源合法，但该报告所评估认定的价格缺乏客观性，部分评估内容涉及预期可得利益的估算，导致部分内容不能作为认定本案事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月10日，原告蔡登永与被告凉州区双城镇高头沟村第五村民小组签订了位于××镇河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议，合同主要约定，”甲方双城镇高头沟村五组将其河湾林地320亩（其中150亩土质较好，150亩属砂石地带，20亩作为殡葬用地）承包给乙方蔡登永使用；承包期限20年，自2012年1月1日至2032年12月31日；承包费用，开发前3年免交承包费，2015年至2021年承包费为每年28000元，2022年至2031年底承包费为每年35000元；缴费时间为每年12月31日前，逾期2月甲方有权收回承包地；乙方不得随意在承包林地上修建永久性建筑；集体殡葬用地，包括原有坟地每户占地0.4亩，位置由甲方村民自定，乙方不得干涉；合同生效后，乙方在遵守合同的前提下，甲方不得干涉乙方的承包使用权；合同期满后，乙方有优先承包的权利，甲方若收回林地，乙方将林地上的树木在双方协商作价的基础上降低20%转让给甲方，若甲方不接受，由乙方在3月内自行处理，合同终止”。用水协议主要约定”甲方高头沟村五组给乙方蔡登永提供河湾林地用水，在用水过程中产生的水电设施维修费乙方承担20%，乙方每年承担看井人员工资1000元，乙方向甲方缴纳打井抵押金50000元，线路变压器使用投资30000元，若承包期间机井报废，乙方抵押的50000元不足打井费用时，由乙方承担不足的费用，如承包期内不需打井，乙方再向甲方支付20000元，前后共计100000元”。合同签订当日，经原、被告双方申请，甘肃省武威市中信公证处对上述合同及协议予以公证。合同签订后，原告蔡登永向时任组长管永成缴纳打井押金50000元及线路变压器使用投资30000元，扣除不同意承包的5户村民的林地后，对同意承包的37户村民的河湾林地进行平整，对部分可种植的林地种植了皇冠梨和其它农作物。2012年4月，原告将其中约150亩土地的砂土出让给金武高速公路修建项目部，由该项目部采砂后回填客土，导致该林地中的150亩土地因采砂后回填客土存在差额，造成了平均深度5米的坑地。原告经凉州区森林公安局调查处理，对原告进行了罚款34350.50元的行政处罚，并责令其改良林地土壤，改善林地种植条件。原告遂进行整改并在该土地上栽植了果树苗木。为此，被告部分村民因不满原告采砂挖坑到政府有关部门进行信访。2016年12月18日，武威市收到省保障中央环境保护督察工作协调联络组交办的第十八批编号914信访投诉问题后，市保障中央环境保护督察工作协调联络领导小组信访组立即转凉州区政府查办，同时派出指导组和监测小组赴现场指导督办。督办组经核查认定，信访投诉反映”凉州区双城镇高头沟村5组林地被破坏，扬尘天气严重”的问题中，”林地被破坏”问题属实，”扬尘天气严重”问题不属实。凉州区双城镇高头沟村五组靠北沙河有一块河湾地，面积320亩，其中林地243.8亩，荒滩地76.2亩。2011年6月10日，双城镇高头沟村五组与本组村民蔡登永签订《林地承包经营合同》，将该组320亩河湾林地承包给蔡登永，用于绿化造林，承包期限为20年。2012年4月12日，蔡登永未经林业主管部门审批，擅自与金武高速公路三标段青岛建工项目部一分部签订《荒滩取料协议》，协议约定青岛建工项目部一分部在蔡登永承包的河湾地取路基填料，采料作业面积150亩，采料45万方；同时约定，青岛建工项目部一分部每采两方砂石回填一方客土，平整后交付承包人使用。经现场勘界，采挖沙石料作业面积157.9亩，其中林地面积103亩，采挖沙石料深度平均5米，回填客土面积64.9亩，厚0.6米。认定蔡登永违反《中华人民共和国森林法》有关规定，凉州区森林公安分局已于2014年12月22日予以行政处罚，罚款34350.50元，已按期缴纳。经调查组实地查看，双城镇高头沟村共有8公里通村道路（其中五组2.5公里）尚未硬化。加之今年入冬以来，天气干旱，有效降水少，遇刮风或车辆经过时，会引起少量扬尘，但扬尘不是由林地被毁引起的。责成双城镇政府督促高头沟村（组）对道路环境卫生进行集中整治，采取洒水降尘等措施，最大限度减少扬尘污染。后经有关信访部门疏导，被告以原告身份向本院提起民事诉讼，要求蔡登永承担因采挖沙石料造成的违约责任，依法解除合同，恢复原状。本院经审理于2015年11月19日作出了（2015）凉民初字第1993号民事判决，认为双方签订的合同及协议有效，双方应当继续履行，据此驳回了凉州区双城镇高头沟村第五村民小组的诉讼请求，被告不服提起上诉，武威市中级人民法院于2016年3月28日作出了（2016）甘06民终23号民事判决书驳回了上诉。在此期间，原告栽植的果树需要浇水，但被告以此为由拒绝。经凉州区双城镇政府和双城镇高头沟村委会的调解，被告同意给原告林木进行灌溉，提出如果在林地浇水不开沟漫灌，按每小时100元收费，开沟灌溉按每小时38元收费，双方未达成协议，原告林地此后再未浇水。此案经武威市中级人民法院判决生效后，原告遂诉至本院，本院受理后，考虑到农业生产的特殊性，法庭召集双方当事人及部分村民，并邀请凉州区双城镇政府及高头沟村村民委员会工作人员参与座谈，希望双方纠纷通过开庭得以解决，由被告给原告放水，按照该组村民浇水收费标准收费，以防止果树死亡。但被告要求按村民会议决定收费而调解未果。诉讼期间，原告申请对其果树死亡损失进行评估，本院委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司对该损失进行评估，该公司以原告申请没有具体的皇冠梨死亡数目为由退还了我院司法鉴定委托书。原告于2016年7月21日申请武威市中信公证处对其死亡果树进行清点，公证处确认原告梨树枯死1038棵，核桃树枯死370棵。庭审中，原告陈述2015年度其家庭承包土地浇水费用为每小时17元左右，被告陈述该组村民法定承包面积内浇水费用为每小时18元多。据此，我院遂作出（2016）甘0602民初3253号民事判决书判决，1、原告蔡登永与被告凉州区双城镇高头沟村第五村民小组签订的河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议有效，双方继续履行，被告按照同组村民在法定承包土地面积外浇水收取水费标准向原告蔡登永按时供水、收费；2、驳回原告蔡登永的其它诉讼请求。3、案件受理费10710元，由原告蔡登永负担10210元，被告凉州区双城镇高头沟村第五村民小组负担500元。宣判后，原告不服上诉于甘肃省武威市中级人民法院，该院经审理后认为，认定事实不清，证据不足、判决不当，以（2016）甘06民终693号民事裁定书裁定，1、撤销凉州区人民法院（2016）甘0602民初3253号民事判决；2、本案发回凉州区人民法院重审。本案另行组成合议庭后，向原、被告双方送达了相关法律文书，并传唤被告做好开庭应诉准备，现任组长张某1将我院向其送达的相关法律文书退回，并以自己不能承担责任为由，拒绝向我院提供负责人身份证明、身份证复印件。后经我院多次上门做工作，被告的负责人同意应诉。原告蔡登永向本院再次申请对死亡林木的价格进行评估。本院委托甘肃众城价格评估有限责任公司评估，该鉴定机构于2017年8月22日作出了甘众城评字第（2017）118号价格评估报告，在评估基准日2016年8月评估标的物的市场价值为人民币294463元。产生评估费24000元。该评估报告送达双方当事人后，原告无异议，被告以与自己无关为由不予质证。为了避免损失扩大，我院工作人员进行现场勘验后，发现有部分林木存活，遂多次向当地镇政府、村委会相关负责人沟通、协商，让被告应诉或及时浇水，但被告仍然拒绝，我院于2017年5月11日向被告送达了浇水、应诉、合议庭通知等法律文书，但原告未主动与被告协商浇水事宜，已经造成果树死亡的事实。另查明，凉州区林业局在2016年3月31日给原告的答复中确定原告承包的240亩皇冠梨地块存在林地内土壤干燥板结，杂草丛生，未修剪拉枝，未浇灌冬水，未涂白、未埋土越冬等管护措施严重不到位的问题，导致特色林果苗木死亡，故导致原告果树死亡系多因一果。
本院认为，本案争议的焦点在于原告栽植的果树死亡责任该由哪方承担及损失如何确定。原告在庭审中选择违约之诉，本院依据原告的选择，着重从当事人提供的有效证据及履行合同中是否存在违约行为进行了审查。经审查，原告在履行合同中未经林业主管部门审批，擅自与金武高速公路三标段青岛建工项目部一分部签订《荒滩取料协议》，协议约定青岛建工项目部一分部在蔡登永承包的河湾地取路基填料，采料作业面积150亩，采料45万方；同时约定，青岛建工项目部一分部每采两方砂石回填一方客土，平整后交付承包人使用。经现场勘界，采挖沙石料作业面积157.9亩，其中林地面积103亩，采挖沙石料深度平均5米，回填客土面积64.9亩，厚0.6米。虽为改良土壤，但因其根本性违约，导致合同履行障碍，其行为构成根本性违约，根据谁违约谁担责的负担原则，应该承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，根据损益相抵原则，原告自行承担因违约导致不能浇水造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定。被告曾在主张原告违约责任时，要求恢复原状，经本院审理认定，该判决所认定事实及判项内容具有既判力、确定力、执行力，当事人应该按照该判决履行。原告关于被告赔偿果树死亡损失之请求，基于上述理由，不予支持。原告关于判令被告停止侵权行为，依法履行原、被告签订的河湾林地承包经营合同和河湾林地用水协议、并按同年法定水费标准收取之诉讼请求，因计划派水是有关水利主管部门的管理事项，对计划内、外用水价格应该按照政府指导价自行协商或申请政府有关部门解决，该纠纷不属于人民法院裁决范围，故本案不做处理。原告关于判令被告因侵权给原告造成的损失141800元及返还被告多收取原告的水电费12000元之诉讼请求，无据证实，不予支持。原告关于被告返还玉米制种款17000元之诉讼请求，属另一法律关系，本案不做审查。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条、第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
驳回原告蔡登永的诉讼请求。
案件受理费10710元，评估费24000元，由原告蔡登永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审 判 长 张文科
人民陪审员 王 成
人民陪审员 王 春
二〇一七年十一月九日
书 记 员 来 存