安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第00283号
原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊翠菊，女，汉族，1981年5月18日出生于江西省九江市修水县，初中文化，无业，户籍地江西省九江市修水县，被捕前租住合肥市瑶海区、合肥市包河区。因犯贩卖毒品罪于2012年3月23日被江西省九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，同年4月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月7日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月12日被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，当日被合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人黄奥，安徽金亚太律师事务所律师。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人樊翠菊犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月15日作出（2015）合刑初字第00053号刑事判决。原审被告人樊翠菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员孙静松、石申东出庭履行职务。上诉人樊翠菊及其辩护人黄奥到庭参加�讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月至8月6日期间，被告人樊翠菊多次分别向张某、胡某、管某某贩卖甲基苯丙胺共计4.8克。
2014年8月6日17时许，侦查人员抓获樊翠菊，从其包内及租住的合肥市瑶海区肥东路某小区1栋204室共查获甲基苯丙胺17.2克，甲基苯丙胺片剂0.1克。同月15日，侦查人员在樊翠菊租住的合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房内查获甲基苯丙胺361.4克。
原判依据搜查笔录、称重笔录、毒品检验鉴定意见、现场检测报告、查获的毒品、钥匙等物证、相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人樊翠菊违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计383.5克，其行为构成贩卖毒品罪。樊翠菊是累犯，应当从重处罚；系毒品再犯，应当从重处罚。综上，根据�告人犯罪事实、犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人樊翠菊犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；并判决对侦查机关查获的毒品、犯罪工具予以没收，对犯罪所得予以追缴。
原审被告人樊翠菊上诉提出：1.侦查人员对文昌雅居10栋1101室005房的扣押笔录无持有人签名；扣押清单记载从005房间扣押的毒品编号为3号，鉴定意见记载对该毒品编号为1－4号；上述扣押笔录和扣押清单不能作为定案依据。2.005房间垃圾桶中检出其DNA的烟头可能是房东帮其搬家时一起搬过去的；李某某的证言称“005房间的阳台是大家晒衣服的地方”可以证实005房间是开放的房间�不能排除该房中的毒品为他人所有；即使王某某的证言能证实樊翠菊在其他租住处藏有毒品，也不能证明005房间的毒品为其所有。综上，其未去过005房间，从该房间内查获的毒品不是其所有。3.认定其向张某、胡某、管某某等人贩卖毒品证据不足。4.认定其贩卖毒品罪证据不足，应认定其构成非法持有毒品罪。5.一审判决对其累犯、再犯情节均从重处罚错误。
樊翠菊的辩护人提出与樊翠菊基本相同的辩护意见。
出庭检察员的意见是：1.本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。2.原判定罪准确，对樊翠菊的量刑并无不当，樊翠菊的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2014年7月中旬，上诉人樊翠菊在合肥市花冲公园附近一加油站旁边、合肥市宁国路与太湖路交叉口、合�市金寨路与太湖路交叉口等地，三次共卖给张某1克甲基苯丙胺（冰毒），得款1000余元。
2.2014年7月中旬至8月3日，上诉人樊翠菊在合肥市兰都云庭小区，三次以400元0.6克的价格卖给胡某甲基苯丙胺，共计贩卖1.8克。
3.2014年7月至8月6日，上诉人樊翠菊在合肥市长江东路与肥东路交叉口的加油站对面，两次以400元1克的价格卖给管某某等人甲基苯丙胺，共计贩卖2克。
4．2014年8月6日17时许，侦查人员在合肥市瑶海区肥东路某小区门口抓获樊翠菊，在其随身携带的包内查获甲基苯丙胺4.7克，在其于该小区1栋204室内查获甲基苯丙胺12.5克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.1克。同月15日，侦查人员在樊翠菊租住的合肥市包河区某小区10栋1101室005房中查获甲基苯丙胺361.4克。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的证据予以证实：
1．搜查笔录、扣押物品清单、现场方位图及搜查照片记载、显示：2014年8月6日16时50分，侦查人员在合肥市瑶海区肥东路某小区门口抓获樊翠菊，在樊带领下并用其随身携带钥匙打开其租住的该小区1栋204室房门。经搜查，在厨房一电饭煲内胆内查获电子秤1台，白色毒品疑似物3包，黄色毒品疑似物8小包；在南边卧室衣柜上层一烟夹内查获2小包白色毒品疑似物；在卧室电视机屏幕下方抽屉内查获2包白色毒品疑似物，一粒红色圆形毒品疑似物。从樊翠菊随身携带的挎包内查获6包黄色毒品疑似物和用白色圆盒装的白色毒品疑似物一盒。
侦查人员对查获的上述毒品、电子秤，抓获樊翠菊时查获的诺基亚手机、海信手机各一部，其中一把贴有“10＃1101”字样的钥匙一串均予以扣押。
2．合肥市公安局包河分局刑警三队出具的情况说明证实：2014年8月15日，该队接到合肥市第二看守所民警提供的信息，称樊翠菊在合肥的另一租住房内藏有大量毒品。侦查人员经检查发现樊翠菊被扣押的钥匙中有一把贴有10＃1101字样，经翻查樊翠菊被扣押的诺基亚手机通讯录，找到名为“老房东”的1809661****的号码，经联系，对方称其是陈某某，樊翠菊从其处租了合肥市包河区某小区10栋1101室005房。侦查人员于当天在陈某某的见证下，用从樊翠菊处扣押的钥匙打开了该房间的门。
刑事照片证明：樊翠菊手机中储存为“老房东”的手机号码是1809661****。
搜查笔录、扣押物品清单、现场方位图及搜查照片记载、显示：2014年8月15日17时，侦查人员根据合肥市第二看守所提供的情报，在合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室房东陈某某的见证下，对樊翠菊租住的上述房间005房�行搜查，在房间衣柜下层一化妆包内查获陈某某与樊翠菊签订的元一柏庄某室房屋租房协议一份及一张交款单位为樊翠菊的收据；在一纸箱内的红色八宝粥纸罐内查获2包白色晶体状毒品疑似物；在电脑桌下一蓝色空热水瓶壳内查获2包黄色毒品疑似物。扣押清单记载扣押的序号编为“3”的冰毒疑似物数量为4袋，黄色、白色晶体各2袋。
侦查人员对查获的上述毒品疑似物、分包袋、租房协议均予以扣押。
3.物证手机二部、电子秤一个、分包袋若干、钥匙一串，经一审庭审当庭出示，樊翠菊表示上述物品均为其所有。
4．毒品称重记录证明：侦查人员2014年8月6日对当日从樊翠菊处扣押的毒品经称重，租住房内的黄色毒品疑似物净重4.3克，白色毒品疑似物净重8.2克，1粒红色毒品疑似物净重0.1克；樊翠菊随身携带的包内6包黄色毒品疑似物净重4克；包中白色圆盒内白色毒品疑似物净重0.7克。
2014年9月4日，侦查人员对于2014年8月15日从樊翠菊租住的淝河路某小区10栋1101室005房间查获的毒品疑似物经重新称重，4包毒品疑似物分别净重99.3克、171.3克、49.4克、41.4克，共计重361.4克。
合肥市公安局包河分局刑警三队出具的情况说明、对电子秤演示所拍图片证明：该队侦查人员于2014年8月15日在陈某某的见证下，对从樊翠菊租住的合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房内扣押的毒品疑似物称重，后于9月4日将毒品上交上级公安机关时发现称重不准确。后再次请陈某某见证，经陈确认该四袋毒品与之前称重的系同一物品后再次进行了称重，总净重为361.4克。后经查找原因发现，之前称量时所用电子秤计量单位是dwt（英钱），其与g（克）的换算比率为1：1.55517。
5．合肥市公安局刑事科学技�研究所（合）公（刑）鉴（化）字（2014）0280号检验意见、安徽省公安厅物证鉴定中心皖公（理化）鉴字（2014）2294号理化检验意见证明：侦查人员从2014年8月6日查获的白色晶体状毒品疑似物及黄色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分；从红色药片状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
6.合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（化）字（2014）0298号毒品检验意见证明：侦查人员从2014年8月15日查获的2包黄色结晶状毒品疑似物及2包白色结晶状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（化）字（2014）0520号检验意见证明：对侦查人员2014年8月15日查获的毒品疑似物经检验，4包毒品的甲基苯丙胺含量分别为77.7%、75.2%、76.2%、77.8%。
7.提取笔录证明：侦�人员于2014年8月15日对合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房进行搜查时，在该房间一垃圾桶内提取三枚烟头。
合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（法物）字（2014）1360号法医物证鉴定意见证明：从送检的烟头中检出人类DNA，在D8S1179等15个STR基因座上的分型未排除樊翠菊，在排除同卵多胞胎及其他外源性干扰的情况下，支持其为樊翠菊所留。
8．现场检测报告证明：对樊翠菊、胡某、张某的尿样采用胶体金法甲基安非他命检测试剂检测呈阳性。
9．侦查人员于2014年8月15日从樊翠菊租住的合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房间搜查提取的租房协议及收据证明：2014年3月23日，樊翠菊与陈某某签订了承租元一柏庄某房的租房协议；同日，樊翠菊交给陈某某一个月的房租360元及一个月的水电费40元。
10.从樊翠菊�扣押的1835605****的手机短信息内容显示：2014年8月6日0时，1537527****（管某某）的号码所发信息内容为“美女我朋友一会打电话给你拿东西”。
11．二审检察员在二审庭审中出示的合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房间的照片显示该房间为封闭的场所。
12.证人胡某的证言证明：他从一个自称是九江人的女子处买过三次冰毒。第一次是2014年7月中旬的一天晚上20时，他在云庭小区的住处门口以400元的价格买了0.6克冰毒；第二次是之后几天的傍晚，他在住处门口以400元的价格买了0.6克冰毒；第三次是8月3日前后的一天，在住处门口以400元的价格买了0.6克冰毒。他的手机号码是1390569****，向他卖冰毒的女子的手机号码是1308348****，后来该女子告诉他手机号码换成1835605****了。
胡某通过混杂辨认，辨认出樊翠菊是向他贩卖冰毒的女子。
手机通话记录证明：胡某1390569****的手机号码与1308348****的号码在2014年7月22日至25日期间通话15次，与1835605****的手机号码在7月26至8月4日期间通话33次。
13.证人张某的证言证明：2014年7月21日晚8时许，他在合肥市包河区金寨路与太湖路交叉口从一名女子处买了300元钱的冰毒。在7月21日之前的10天内，他还向该女子买过两次冰毒，第一次是在合肥市瑶海区花冲公园的加油站旁边，以500元的价格买了约1克冰毒；第二次是之后的3天，在合肥市包河区宁国路与太湖路交叉口，以200元的价格买了1小袋冰毒。卖给他冰毒的女人30岁左右，长头发，非常瘦，讲话不是安徽口音，电话是130开头的号码。他的手机号码是1832666****。
张某通过混杂辨认，辨认出樊翠菊是向他贩卖冰毒的女子。
手机通话记录证明：张某1832666****的手机号码与1308348****的手机号码于2014年7月12日、13日通话6次，7月20日通话1次，7月21日通话7次。
14.证人管某某的证言证明：2014年7月，他在合肥市瑶海区长江东路与肥东路交叉口的加油站对面，以400元的价格向一名非常瘦、长头发、戴一副黑框眼镜的江西籍女子买了1克冰毒。后来该女子发短信告诉他自己换了手机号码。同年8月6日0时，他发送过“美女我朋友一会打电话给你拿东西”的短信给该女子，当时他给一个朋友400元钱，让朋友到上次买毒品的加油站从江西女子处买了1克冰毒。他的手机号码是1537527****。
管某某通过混杂辨认，辨认出樊翠菊是向他贩卖冰毒的江西籍女子。
手机通话记录证明：管某某1537527****的手机号码与1308348****的号码在2014年7月10日至22日期间通话14次，与1835605****的手机号码在7月27至8月6日期间通话14次。
15.证人王某某的证言证明：樊翠�因贩毒入所，与她关在同一个监室，樊翠菊说自己已经贩毒六七年了，在合肥租有两套房子，在另一套房子的水壶里还有一批货，非常想马上处理掉。
16.证人陈某某的证言证明：他把合肥市包河区淝河路某小区10栋1101室005房租给一个叫樊翠菊的江西九江女子，之前他把合肥市元一柏庄小区一房间租给了樊翠菊。2014年5月，樊翠菊因嫌房间小换到淝河路某小区，当时是他妻子和儿子陈某帮樊把行李帮搬到该小区的，樊当时给了30元搬家费。因为他以前和樊翠菊签有元一柏庄的租房协议，所以与樊翠菊就没有重新签租房协议。警察于2014年8月15日在向他出示搜查证后要求搜查淝河路该小区10栋1101室005房间，在他的见证下，警察用他们自己带来的钥匙打开了该房门，在房间一个纸箱中找到2包白色的结晶状物品，在电脑桌下面的蓝色热水瓶内找到2大包黄色结晶状物品，在房间中找到樊翠菊与他签订的元一柏庄的租房协议，在房间的垃圾桶里找到烟头。
17.证人陈某的证言证明：2014年春节后，樊翠菊给他打电话说想租房子，他让父亲陈某某与樊联系，樊当时租了合肥市元一柏庄小区的一个房间，于当天签了租房协议。2014年五六月时，樊翠菊要换到淝河路某小区去住，让他和母亲帮她把行李搬到该小区10栋1101室005房间，搬好后樊翠菊给他母亲30元钱。当时樊翠菊是把东西都装在纸箱里打包好的。
18.证人李某某的证言证明：他于2014年2月17日从陈某处租了合肥市淝河路某小区10栋1101室001房间。2014年8月的一天下午四五点钟，他看到三个便衣警察与陈某的父亲一起对10栋1101室005房间进行了搜查。之前他曾问过陈某里面带阳台的005房可有人住，陈说被一个妇女租过了。他于2014年六七月的一天下午，他见到住005房的妇女在1101室公用阳台上晒衣服，该女子长得瘦，头发比较长，年龄有三十多岁。
19.证人刘某的证言证明：他于2014年2月24日租住合肥市淝河路某小区10栋1001室002房间。租住该室005房间的女子平时到房间去得少，他只见过她几次。印象深的有两次，一次是在2014年五六月的一天下午，他从卫生间出来看到该女子进入005房间；还有一次看见该女子拿着扫把从005房间出来。该女子约30多岁，看着比较老，皮肤黑，身体比较瘦，长头发。
刘某通过混杂辨认，辨认出樊翠菊是住在淝河路某小区10栋1001室005房间的女子。
20.上诉人樊翠菊的供述证明：2014年8月6日，警察从她随身携带的黑色包内扣押了一串钥匙，其中有把钥匙上面写有“10#1101”字样，是房东陈某某交给她的另一处租住处的钥匙。警察当天查获的17克多冰毒是她准备自己吸食所用。她曾让房�的妻子和儿子帮她把行李搬到新租住处，她给了房东的妻子30元钱。她有两部手机，一部是黑色海信牌的，号码为1815515****；另一部是黑色的诺基亚手机，号码是1835605****。她以前曾使用过一个130的手机号码。她请胡某吸食过冰毒，胡某的手机号码是1390569****。
樊翠菊通过混杂辨认，辨认出胡某是与她一起吸食冰毒的胡哥。
经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的证明本案事实的其他证据有：
1.《受案登记表》证明公安机关于2014年8月6日对本案立案侦查。
2．《归案经过》证明樊翠菊于2014年8月6日被抓获归案。
3.毒品上缴收据及情况说明证实：被查获的毒品已被依法上缴。
4.户籍资料证明樊翠菊的出生年月等身份情况。
5.有关行政处罚决定书、生效刑事裁判文书、释�证明证实：樊翠菊因吸食毒品于2009年4月被江西省九江市浔阳区公安分局行政拘留十五日并处罚款2000元，因吸食毒品于2013年7月被该局行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪于2012年3月23日被江西省九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，同年4月28日释放。
综上，上诉人樊翠菊贩卖甲基苯丙胺383.4克，贩卖甲基苯丙胺片剂0.1克。
对樊翠菊上诉提出对合肥市淝河路某小区10栋1101室005房的扣押笔录和扣押清单不能作为定案依据的上诉理由及相关辩护意见，经查：侦查人员在房东陈某某的见证下对005房间进行搜查、扣押时，尚不能确定扣押物品的所有人，因此，扣押笔录上仅有侦查人员及见证人签名，无持有人签名并无不当。侦查人员于2014年8月15日对005房间的扣押清单记载，序号编为“3”的冰毒疑似物的数量为4袋，黄色、白色晶体各2袋；鉴定意见中对2014年8月15日扣押的2包黄色结晶状毒品疑似物、2包白色结晶状毒品疑似物编号为1－4号，与扣押清单并不矛盾。综上，樊翠菊此节上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
对樊翠菊上诉提出其未去过合肥市淝河路某小区10栋1101室005房间，从该房间内查获的毒品不是其所有的上诉理由及相关辩护意见，经查：侦查人员根据与樊翠菊同监室人员王某某的检举得知樊翠菊在另一租住处藏有大量毒品。侦查人员通过检查樊被扣押的手机通讯录找到房东陈某某，得知樊翠菊租住了淝河路某小区10栋1101室005房间，并在陈某某见证下使用从樊翠菊处扣押的钥匙打开005房间，在该房中查获甲基苯丙胺361.4克。侦查人员从005房间垃圾桶内提取的烟头中检出樊翠菊的DNA，樊翠菊称该烟头可能是房东的妻子和儿子帮她打包行李搬家时带过去的辩解与常理不符，亦与帮其搬家的陈某的证言不符。李某某的证言称005房间自带阳台，他见到樊翠菊晒衣服的阳台是大家公用的阳台；二审庭审中检察员出示的照片显示005房间是个封闭的场所；10栋1101室001房、002房房客李某某、刘某均证明在005房间见过租住该房的瘦瘦的长发女子，刘某并辨认出该女子为樊翠菊。综上，樊翠菊上诉称其从未去过005房间，该房间的阳台是开放的，房间内的毒品可能为他人所有的上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
对樊翠菊上诉提出认定其向张某、胡某、管某某等人贩卖毒品证据不足的上诉理由及相关辩护意见，经查：樊翠菊向张某等三人贩卖毒品的事实，有张某、胡某、管某某的证言、三人对樊翠菊的辨认笔录、张某等三人在毒品交易时间段与樊翠菊频繁联系的通话记录及相关短信内容予以证实，樊翠菊对与张某、胡某�管某某在短时间内频繁联系的原因均不能作出合理解释。综上，樊翠菊提出认定其向张某等人贩卖毒品证据不足的上诉理由及相关辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人樊翠菊明知是毒品而予以非法销售，其行为构成贩卖毒品罪。樊翠菊有贩毒行为，其被查获的毒品数量依法应计入其贩卖的数量。一审判决认定樊翠菊贩卖甲基苯丙胺383.4克，贩卖甲基苯丙胺片剂0.1克事实清楚，认定有据。樊翠菊上诉提出应认定其构成非法持有毒品罪的上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。樊翠菊曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。原判综合考虑上述量刑情节，根据樊翠菊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对樊翠菊量刑并无不当，樊翠菊上诉提出原�对其量刑错误的上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 逢
代理审判员 吴春涛
代理审判员 明恒传
二〇一五年十月十日
书 记 员 张 悦
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款第走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或其他毒品数量大的；
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……