辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2017）辽1282民初282号原告：李清新，男，1973年7月18日生，汉族，住沈阳市。委托代理人；王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。委托代理人：付雷，系辽宁大宸律师事务所律师。被告：开原伟民建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市铁东区32号。法定代表人：吴志伟，系该公司总经理。委托代理人：朱丽，该公司员工。被告：开原宏伟建筑有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市解放路15号。法定代表人：柳松，该公司总经理。第三人：梁传利，男，1956年8月23日出生，汉族，住沈阳市。原告李清新与被告开原伟民建筑工程有限公司（以下简称伟民公司）、被告开原宏伟建筑有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月19日作出（2016）辽1282民初1295号民事判决。被告李清新不服该判决，向铁岭市中级人民法院提起上诉。铁岭市中级人民法院于2016年11月23日作出（2016）辽12民终1701号裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年1月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年3月8日，第一次公开开庭审理了本案，原告李清新及其委托诉讼代理人王海燕、武彼与被告伟民公司委托诉讼代理人朱丽、被告宏伟公司法定代理人柳松、第三人梁传利到庭参加诉讼，于2017年5月23日，第二次公开开庭审理了本案，原告李清新及其委托诉讼代理人刘东亚、武彼与被告伟民公司委托诉讼代理人朱丽、被告宏伟公司法定代理人柳松、第三人梁传利到庭参加诉讼，于2017年9月4日，第三次公开开庭审理了本案，原告李清新及其委托诉讼代理人王海燕、付雷与被告伟民公司委托诉讼代理人朱丽、被告宏伟公司法定代表人柳松到庭参加诉讼、第三人梁传利经传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.变更原诉讼请求“一、判令被告支付原告工程款1718138.05元及逾期利息；二、判令被告返还原告质保金245352.53元及利息”为判令被告支付工程款1963490.58元及逾期利息；2.诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：被告伟民公司是位于铁岭市开原市滨水新城中央大街东侧原娄相屯滨水新城农民新村项目的总包单位，被告宏伟公司以伟民公司名义将该项目中的13#、14#、21#、22#楼的建设工作分包给原告。原告按期进场施工，并按期、保质地完成了所有施工内容，2013年11月工程经竣工验收合格后交付被告使用，但被告一直拖欠工程款未付，虽经原告多次催要，被告仍拒不支付，故诉至法院。被告伟民辩称，1.农村新村工程中13#、14#、21#、22#楼承包人是第三人梁传利，不是李清新；2.上述工程不是2013年11月竣工交付使用的，竣工验收实际是在2014年10月13日，在第三人梁传利队停工撤场后，项目后续的外墙涂料、外墙保温、内墙大白、内墙瓷砖、现场维护、有线电视、宽带、弱电通管、穿线、通电、水暖卫等收尾工程我公司另找其他施工队施工；3.除按合同条款扣除质量保证金外，我公司已按第三人梁传利完成的工程量结清了梁传利全部的工程款，综上所述，原告李清新既无合同依据、更无法律依据，请求驳回原告诉请。被告宏伟公司辩称，我公司与原告没有任何合同关系和法律关系，原告追加的诉讼请求里追加的部分包括质保金，说明这个工程已经结算完了，否则不会有具体到小数点后两位的质保金。第三人梁传利辩称，干活时候我没在工地，2013年7月份我待了几天，有一些李清新签完字的条，朱丽让我补充签字，在工地现场朱丽办公室。后来2014年我找李清新要钱，李清新这活是我揽下来的，他工地的方子一部分是我的，朱丽给李清新钱时让我签字。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对被告伟民公司提供的13#、14#、21#、22#楼工程概（预）算书（复印件）、丁国利25#、32#楼工程概（预）算书（原件），潘德军26#、31#、33#楼工程概（预）算书（原件），旨在证明涉案的楼工程款除质量保证金外已全部结清，本案13#、14#、21#、22#楼工程的工程概（预）算书虽为复印件，但原告陈述其见过这个文书，因只对工程量和总造价予以认可，其他不同意，所以当时没由签字，其在立案时递交的起诉状中主张的质保金245352.53元与该工程概（预）算书结算清单中质保金245352.53元完全一致，结合滨水新城农民新村其他工程队的概（预）算书（原件）以及开原市劳动和社会保障监察大队的情况说明、证人韩凤华证言、证人潘德军证言、原告本人签字的13#、14#、21#、22#楼材料领料单、第三人与证人韩凤华签订的协议等证据，以及原告本人的陈述，可以认定13#、14#、21#、22#楼工程概（预）算书虽为复印件，但该工程概（预）算书中的结算清单的数额是真实的，故本院予以采信，该结算清单载明，工程总造价为8178417.8元、管理费81784.18元，质保金为245352.53元、税金为600295.87元、超耗材料款358701.28元、甲供安装材料款297356.72元、总造价减管理费、质保金、税金、超耗材料款、甲供安装材料款为6594927.22元，已付5377911.8元，应付1217015.42元；2.对被告伟民公司第一次庭审提供的清单明细8张、收据4张，及第二次庭审提供的收据及目录，旨在证明工程拨款情况，经原、被告质证及本院核对，其中编号254试验费20000元、255号塔吊基础、电变台、防水返税20398元、256号意外伤害险23262.62元，共计63660.62元，原、被告均认为与本案无关，不在本案争议的工程款范围内，故不予认定；编号为252号的2014年1月28日梁传利支取2万元，编号为253号李清新支取2万元，共计4万元，发生在工程结算之后，原告李清新均已认可。除此之外，有原告李清新或第三人梁传利签字的收据金额合计6490067.8元已无争议。无原告李清新或第三人梁传利签字的收据金额合计109859元，其中包括电费16000元，本案电费收据共计10张即22-1、22-2、35、112、131、132、188-1、188-2、189、250等，原告李清新在112号收据上已经进行了签字确认，这10张电费收据的客户号、客户名称、用电地址完全一致，缴费时间均发生在原告李清新施工期内，因原告施工不可能不发生电费也不可能只在一个月份发生，故结合工程施工的实际情况，本院对这10张电费缴费收据予以采信；其余93859元票据被告伟民主张为发生在原告李清新与第三人梁传利2012年撤场至2013年返场期间的各项费用，被告伟民公司提供的录音已证明，作为返场施工的条件，原告李清新与第三人梁传利已对发生在该期间的费用予以认可，因被告伟民公司与原告李清新及第三人梁传利已在2014年1月进行了结算，并出具了结算清单，载明应付总额为6594927.22元，已付5377911.8元，尚欠1217015.42元，并于2014年1月23日已将剩余工程款1217015元给付原告李清新及第三人梁传利，二者也在收据上签字确认，结合开原市劳动和社会保障监察大队的情况说明、证人韩凤华证言、证人潘德军证言、第三人与证人韩凤华签订的协议等证据，可以认定原告李清新及第三人梁传利与被告伟民公司就扣除质保金外的工程款已结算且履行完毕。3.对原告提供的《安全生产责任承包合同》，旨在证明李清新是开原市滨水新城农民新村工程13#、14#、21#、22#楼土建、安装等工程的实际施工人，与被告提供的《安全生产责任承包合同》，旨在证明涉案楼工程承包人是梁传利，两份合同除项目经理处的签字不同外，内容完全一致，结合原告及第三人陈述，被告伟民提供的拨款收据中绝大多数均由李清新签字，被告伟民公司提供的“工程概（预）算书”（13#、14#、21#、22#复印件）第二页直接载明为“李清新工地13#、14#、21#、22#楼材料超耗明细表”、工程整改通知单载明“李清新项目部”等，本院认为李清新作为开原市滨水新城农民新村工程13#、14#、21#、22#楼土建、安装等工程的实际施工人证据充分，作为本案原告主体适格；4.对原告提供的宏伟公司员工王猛与李清新就施工材料用量进行核对的明细表及王猛社保记录，旨在证明宏伟公司工程部人员王猛代表被告宏伟公司与李清新就施工材料用量情况进行核对，表明被告宏伟公司为项目施工单位，挂靠伟民公司施工，其被告主体适格一节，该证据与证明目的关联性不足，且无其他证据佐证被告宏伟公司为项目施工单位、挂靠伟民公司施工的事实，故本院不予采信。5.对原告提供的工程已实际投入使用的照片2张，旨在证明李清新按期、保质地完成了上述四栋楼体的全部工程施工内容，并将工程交付给了被告，被告应支付剩余工程款，对该证据的真实性本院予以采信，对证明目的因原告李清新于2013年底撤场时该工程并未实际完工，对这一事实原告已在庭审中自认，证明目的中陈述“李清新按期、保质地完成了上述四栋楼体的全部工程施工内容”与事实不符，本院不予采信；6.对原告提供的李清新与刑立刚签订的协议，旨在证明李清新于2014年3月27日以红旗车一台，抵顶欠付五金材料款，本院予以采信；7.对原告提供的工程签证单8份，旨在证明原告因施工需要，根据被告要求对13#、14#、21#、22#楼进行了基础加深，属于工程变更。因该变更部分工程款被告并未支付，该证据无建设单位盖章，真实性无法核实，亦未提供其他证据佐证，故不予采信；8.对被告伟民公司提供的建设工程施工合同，本院予以采信；9.对被告伟民公司提供的开原伟民建筑工程有限公司企业承包合同，旨在证明工程整体的承包人是朱丽，该合同不符合法律规定，应属无效合同；10.对被告伟民公司提供的开原市滨水新城农民新村建设工程施工合同补充条款（复印件，原件被盗），旨在证明涉案楼工程承包人是梁传利，因该证据属于复印件，无法与原件核对，且第三人梁传利陈述不是其签字，该证据的真实性无法认定，故本院不予采信;11.对被告伟民公司提供的劳动保障监察询问笔录三份，对该证据的真实性本院予以确认；12.对被告伟民公司提供的工程施工协议书四份，旨在证明梁传利队撤场之后，为保证工程顺利按时完工，被告将剩余未完成工程承包给其他人，在此之后完成的工程量与梁传利无关，原告撤场时本案工程并未实际完工，该四份协议的工程发生在原告撤场之后，因原告在撤场时已对工程量进行了统计，故剩余工程与本案无关，对该份证据本院不予确认；13.对被告伟民公司提供的工程质量竣工验收记录、施工日记，旨在证明2013年11月17日梁传利队已停工，涉案项目真正验收时间是2014年10月13日，而非梁传利停工撤场时间，在此之后完成的工程与梁传利无关，因原告李清新已自认2013年底撤场且撤场时本案工程并未全部完工，该节事实并无争议，对于后继工程与本案无关，不予认定；14.对被告伟民公司提供的农民新村26#、31#、33#楼（郭权把工程转让给潘德军）的协议书，与本案无关，不予认可;15.对被告伟民公司提供的梁传利给木工打的欠条一张、工程结算单一张，真实性予以采信;16.对被告伟民公司提供的税金发票的真实性，本院予以采信;17.对被告伟民公司提供的13#、14#、21#、22#楼材料领料单，证明包括超耗材料款358701.28元，甲供安装材料款297356.72元，上述清单均有原告签字，真实性本院予以采信;18.对被告伟民公司提供的工程整改通知单，旨在证明原告承认同意工程维修费用由发包方在质保金中扣除，原告对真实性无异议，本院予以认定;19.对被告伟民公司提供的工资表、维修明细表手写版，证明质保期内产生的维修费用，因原告不予认可，本院不予确认;20.对被告伟民公司提供的梁传利、李清新欠建材商店材料费用的收据1张、欠条2张，该证据与本案的关联性不足，且原告举证已用车辆抵工程款，故不予认可；21.对被告伟民公司提供的梁传利与李清新的承诺，旨在证明2014年1月份与梁传利进行对账结算，该证据的真实性原告无异议，本院予以采信；22.对被告伟民公司提供的梁传利与韩凤华签的协议及工资表，旨在证明梁传利已经做完结算，签订了工程结算单，第三人梁传利陈述韩凤华为其找的做预算，做小结的人员，该证据的真实性原告无异议，本院予以采信；23.对被告伟民公司提供的开原市劳动和社会保障监察大队出具的“关于处理开原市滨水新城农民新村项目拖欠农民工工资情况说明”，原告虽提供异议，但未提供反正，故本院予以采信；24.对被告伟民公司提供的录音二份，本院予以采信；25.对韩凤华证人证言，旨在证明梁传利队和丁国元（力）队都是证人韩凤华做的预算，2014年1月份已经结算完，该份证言与第三人陈述相符，且有第三人与其签订的协议及工资表佐证，对证人证言本院予以采信；26.对潘德军证人证言，旨在证明2014年1月份三个队都已经按补充协议计算完，均签订了结算单，证人潘德军为26#、31#、33#楼的实际施工人，该份证言与开原市劳动和社会保障监察大队的情况说明一致，对该份证言本院予以采信；27.对证人赵玲玲的证人证言，该份证言缺乏客观性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告伟民公司为滨水新城农民新村项目的承建单位，第三人梁传利承包了该项目中的13#、14#、21#、22#楼的建设工程，后因资金周转不畅，将该工程又转包给原告李清新继续施工，第三人梁传利与原告李清新为舅甥关系，二人约定由原告李清新承担第三人梁传利与本案工程有关的全部权利和义务，且原告李清新当庭对第三人梁传利单独签字的票据表示认可，原告李清新为该工程实际施工人，并于2013年11月左右撤场。于2014年1月初，在开原市劳动和社会保障监察大队监督下，第三人梁传利作为承包人及另两支承包滨水新城农民新村其他楼房的潘德军、丁国元工程队与被告伟民公司进行了结算，在新城时代办公楼当场发放了农民工工资，因工程并未实际完工，以“工程概（预）算书”作为结算文书的形式对原告已完成的工作量进行了核对、结算，包括13#、14#、21#、22#楼的结算清单，载明工程总造价为8178417.8元、管理费81784.18元，质保金为245352.53元、税金为600295.87元、超耗材料款358701.28元、甲供安装材料款297356.72元、总造价减管理费、质保金、税金、超耗材料款、甲供安装材料款为6594927.22元，已付5377911.8元，尚欠1217015.42元，于2014年1月23日被告伟民公司给付原告李清新及梁传利1217015，二者已在收据上签字确认，扣除质保金245352.53元外的工程款已结算且履行完毕。在庭审中，双方均对本案工程总造价为8178417.8元予以认可，原告李清新对核对的工程量亦无异议。原告不认同被告伟民公司扣除管理费、质保金、税金、超耗材料款、甲供安装材料款等款项后的金额支付原告剩余工程款，要求二被告应当以总价款减去已付工程款后的余额为准，支付原告剩余工程款。原告李清新在本案第一次庭审时变更诉讼请求，由原诉讼请求“一、判令被告支付原告工程款1718138.05元及逾期利息；二、判令被告返还原告质保金245352.53元及利息”，改为要求判令被告支付工程款1963490.58元及逾期利息。另查明，工程结算后，被告伟民公司于2014年1月24日向原告李清新支付2万元，于2014年1月28日向第三人梁传利支付2万元，共计4万元。本院认为，本案争议的焦点之一为原告李清新主体是否适格，通过原告及第三人陈述，以及原告与被告伟民公司提供的证据，可以认定原告李清新为本案工程的实际施工人，其与第三人梁传利已明确约定，由原告李清新承担第三人梁传利与本案工程有关的权利和义务，故原告主体适格。本案争议的焦点之二为管理费、质保金、税金、超耗材料款、甲供安装材料款予以在总造价中扣除是否合理，首先，原告虽然陈述当时见到了工程概（预）算书，但是不认可，所以未签字，未结算，但依照开原市劳动和社会保障监察大队“关于处理开原市滨水新城农民新村项目拖欠农民工工资情况说明”及对原告李清新、第三人梁传利的询问笔录、第三人梁传利与韩凤华签订的工资协议、以及证人韩凤华证言、证人潘德军证言可知，因拖欠农民工工资，2014年1月初，由第三人梁传利作为承包人及其他承包滨水新城农民新村工程的工程队与被告伟民公司进行对账、核算，在签订了工程结算单（即为工程概（预）算书）后，在开原市劳动和社会保障监察大队监督下，被告伟民公司作为发包方按工程结算单支付了工程款，第三人梁传利作为承包方在新城时代办公楼当场发放了农民工工资，显然原告李清新陈述的“未在相关结算文书中签字、未与被告伟民公司进行结算”与事实不符，故不予采信;其次，2014年1月23日，被告伟民公司已按结算清单中载明的应付金额给付了原告李清新及第三人梁传利剩余工程款1217015元，该工程概（预）算书中载明的质保金245352.53元，与原告在2016年2月25日立案时提交的起诉状中主张的质保金245352.53元完全一致，质保金通常发生在工程结算完毕后，按照结算工程款总额的比值由发包方留存，待质保期满，根据是否发生保修等相关情况返还给施工方，只有结算工程款总额确定才有数额明确的质保金，再结合证人韩凤华证言、证人潘德军证言、原告本人签字的13#、14#、21#、22#楼材料领料单等证据，可以认定管理费、质保金、税金、超耗材料款、甲供安装材料款予以在结算工程款总额中扣除是有客观依据的，本院予以认可。本案争议的焦点之三为被告伟民公司已支付给原告李清新的工程款数额，根据原、被告陈述及举证，可以认定应付工程款扣除质保金后的金额为6594927.22元，双方2014年结算时确认的已付金额为5377911.8元，尚欠1217015.42元已在2014年1月23日结算后及时给付完毕,原告李清新与第三人梁传利于同日出具了收款收据。事后被告伟民公司于2014年1月24日向原告李清新支付2万元，于2014年1月28日向第三人梁传利支付2万元，共计4万元。本案争议的焦点之四为原告否应当承担保修责任，扣除质保金66740元一节，原告对被告伟民公司的抗辩不予认可，被告伟民公司又未提起反诉，故在本案中对该节不予认定，被告伟民公司可另案诉讼。本案争议的焦点之五为被告宏伟公司是否应当承担责任，因原告李清新提供的证据不能证明被告宏伟公司在本案中应当承担民事责任，故对原告主张被告宏伟公司承担给付责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告李清新作为实际施工人，就已完成的滨水新城农民新村项目中的13#、14#、21#、22#楼的工作量已与被告伟民公司进行核对，被告伟民公司除质保金245352.53元外的工程款已全部履行完毕，原告李清新及第三人梁传利之再结算之后又向被告伟民公司各支取2万元，共计4万元，故原告李清新主张被告伟民公司返还质保金共计205352.53元（245352.53元-40000元=205352.53元）的诉讼请求，本院予以支持。对原告李清新主张逾期利息一节，因双方对逾期利息并无约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第三款、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告开原伟民建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告李清新价款共计205352.53元；二、被告开原宏伟建筑有限公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告李清新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22470元，由被告开原伟民建筑工程有限公司负担5800元，原告李清新负担16670元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审判长  刘世宾审判员  佟 伟审判员  高 琳二〇一七年十一月九日书记员  贾宇琦