河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3559号
上诉人（原审被告）：余二虎（余虎），男，生于1971年2月8日，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人：张永安，邓州市定信法律服务所法律工作者，执业证号A3770459。
被上诉人（原审原告）：夏春胜，男，生于1960年2月20日，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人：杨平，邓州市花洲中心法律服务所法律服务工作者，执业证号A3770381。
被上诉人（原审被告）：李有才，男，汉族，生于1953年6月5号，住邓州市。
上诉人余二虎因与被上诉人夏春胜、李有才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2017）豫1381民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余二虎及其委托诉讼代理人张永安，被上诉人夏春胜及其委托诉讼代理人杨平、被上诉人李有才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余二虎上诉请求：1、撤销原判，改判一审判决第一项（不服金额30000元）；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与夏春胜均是点工，不存在雇佣关系；2、结案案件事实，夏春胜应当承担主要责任，上诉人只应当承担30%责任；3、二次手术费尚未实际发生，不应支持，可待实际发生后另行起诉；4、精神抚慰金过高；5、夏春胜伤残鉴定程序违法，上诉人要求重新鉴定。
夏春胜答辩称：1、答辩人跟随上诉人从事农村建房已一年有余，并非“点工”，一审认定事实劳务关系正确；2、答辩人并无重大过失，上诉人未尽到安全有效的防范措施、未提供必要的安全生产条件，上诉人应承担主要责任；3、二次手术费用属必然发生的费用，依法应予支持；4、一审认定精神抚慰金金额符合实际情况和法律规定；5；上诉人在一审中自行放弃重新鉴定权利，二审要求重新鉴定无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李有才答辩称：李有才盖房子夏春胜没有按照操作规程。
夏春胜向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计116699.31元；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年，被告余二虎承包被告李有才的建房工程。2016年7月17日，原告夏春胜在房屋一层系钢管时，从墙上摔下受伤，后原告夏春胜被送往邓州市人民医院治疗，住院43天，花去医疗费31503元。被告余二虎支付原告医疗费及生活费共计30500元。经南阳新风法医临床司法鉴定所鉴定，作出（2017）临初鉴字第201号司法鉴定意见书，夏春胜腰椎损伤已构成伤残八级，夏春胜二次医疗费用应当在15000元左右。现原告诉至本院。开庭过程中被告余二虎对此鉴定结论提出异议，并于2017年3月20日向本院提出重新鉴定的申请，本院技术科受理后，被告余二虎于2017年5月12日撤销了对原告夏春胜伤情进行重新鉴定的申请。
一审法院认为：本案系提供劳务而引起的受害责任纠纷，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告余二虎与原告夏春胜虽然未签订协议但形成事实的劳务关系，雇主余二虎在组织施工过程中，应当为其所施工的工地采取安全有效的防范措施，提供必要的安全生产条件，但被告余二虎怠于履行其义务，致使雇员夏春胜在提供劳务过程中受到伤害，余二虎存在有一定的过错；被告李有才作为房主，虽然所建楼房仅一层，但其明知余二虎的农村建筑施工队没有取得相应的合法施工资质，而将其房屋交由余二虎承建，存在相应的过错，故被告余二虎、李有才应当分别对原告所受伤害承担相应的责任。原告夏春胜作为完全行为能力人，在提供劳务过程中，站在墙壁上系钢管，未尽到注意义务，对事故的发生亦存在过错，其自身应承担一定责任。根据相关事实和法律规定，结合本案案情，对此损害事故的发生，原告夏春胜应承担30%的责任，被告余二虎应承担60%的责任，被告李有才应承担10%的责任。根据河南省2017年农村居民人均纯收入，依照相关法律规定，确定原告夏春胜的受偿标准和范围为：1、医疗费31503.7元；2、误工费43天×70元/天=3010元；3、护理费43天×70元/天=3010元；4、营养费43天×30元/天=1290元；5、住院伙食补助费43天×30元/天=1290元；6、残疾赔偿金11696.74元/年×20年×30%=70180.44元；7、精神抚慰金本院酌定为15000元；8、交通费本院酌定为500元；9、二次手术费15000元。上述费用共计140784.14元,按照本案中原、被告双方的责任划分，被告余二虎应承担140784.14元×60%=84470.48元的赔偿责任，被告李有才应承担140784.14元×10%=14078.41元的赔偿责任,剩余部分损失由原告夏春胜自行承担。因被告余二虎已垫付原告夏春胜医疗费30500元，故被告余二虎应赔偿原告剩余损失53970.48元（84470.48元-30500元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告余二虎于本判决生效后十日内赔偿原告夏春胜各项损失共计54150.48元；二、被告李有才于本判决生效后十日内赔偿原告夏春胜各项损失共计14078.41元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告夏春胜的其他诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费1300元，由原告夏春胜承担705元，被告余二虎承担1410元，被告李有才承担235元。
本院二审审理期间，当事人各方均无新的证据提交。本院确认一审查明的事实。
本院认为，关于余二虎是否应承担赔偿责任问题，夏春胜提供的证据、余二虎提供的证人余某、王某证言均可以证明余二虎系夏春胜等人的工头，双方一审时对此均没有提出异议，余二虎对夏春胜的劳务活动有支配关系，应认定二人存在雇佣劳务关系，故余二虎称其与夏春胜不存在劳务关系与事实不符，其应对夏春胜劳务过程中受伤承担赔偿责任。关于责任比例问题，余二虎作为雇主，依法应当为其所施工的工地采取安全有效的防范措施，提供必要的安全生产条件，但其怠于履行义务，一审法院结合案情，按照各方过错认定余二虎应当承当60%赔偿责任并无不当，故余二虎的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。关于二次手术费问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，夏春胜在一审中提交的司法鉴定意见书能够证明二次手术费系确定必然发生的费用，一审法院对二次手术费的处理并无不当，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于精神抚慰金问题一审法院结合双方过错程度及被上诉人伤情酌定精神抚慰金15000元并无不当，本院予以确认。关于余二虎上诉申请重新鉴定问题，本院经审查认为余二虎在一审中曾申请对夏春胜伤情重新鉴定，但后又自行撤销了对夏春胜伤情进行重新鉴定的申请，经查，其在一审庭审中也曾申请重新鉴定，应视为其对权利的放弃，现二审中又申请重新鉴定没有依据，本院不予支持。
综上，上诉人余二虎的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人余二虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一七年十一月二十六日
书记员 付翔宇