陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00179号
上诉人（原审第三人）南亚利。
委托代理人许炜，北京中盈（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西宝光集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区宝光路53号。
法定代表人李军望，该公司董事长。
委托代理人李昊，北京大成（西安）律师事务所律师。
原审被告陕西银河电力开关有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路中段银河产业园7层。
法定代表人朱农，该公司总经理。
委托代理人郝大明，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人郝森炜，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原审被告陕西银河发展（集团）有限公司，住所地陕西省西安市新城区尚德路79号。
法定代表人杨玉林，该公司董事长。
委托代理人霍雨田，陕西富能律师事务所律师。
上诉人南亚利因与被上诉人陕西宝光集团有限公司（以下简称：宝光公司）、原审被告陕西银河电力开关有限公司（以下简称：银河开关公司）、原审被告陕西银河发展（集团）有限公司（以下简称：银河发展公司）股权转让纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03206号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南亚利的委托代理人许炜，被上诉人宝光公司的委托代理人李昊，原审被告银河开关公司的委托代理人郝大明，原审被告银河发展公司的委托代理人霍雨田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宝光公司在原审中诉称，银河开关公司是1996年11月1日设立的有限公司，宝光公司（持股比例9.09%）、银河发展公司系该公司股东。银河发展公司及银河开关公司在未向宝光公司通知的情况下，通过伪造2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议（加盖银河开关公司公章）等，于2010年1月15日由银河发展公司与南亚利在西部产权交易所签订了产权转让合同，转让了银河发展公司持有银河开关公司34.55%的股权。宝光公司多次派员或者电话催促银河开关公司及银河发展公司要求召开董事会、兑现分红，但至今未得到落实和答复。故诉至法院，请求判令：1、确认2010年1月15日银河发展公司与南亚利签订的产权转让合同无效；2、银河开关公司赔偿损失16万元；3、银河发展公司及南亚利承担连带赔偿责任；4、本案案件受理费由银河发展公司、银河开关公司承担。
原审法院经审理查明，银河开关公司系于1996年11月1日成立的中外合资企业，股东为西北电力高科技有限责任公司、新加坡埃尔凯电器公司、陕西开关厂，注册资本为500万元。2001年3月23日，银河开关公司的股东由西北电力高科技有限责任公司、新加坡埃尔凯电器公司、陕西开关厂变更为陕西电力银河集团有限公司、德国外商：MrWernerHoning、许继集团有限公司、宝光公司，注册资本变更为1100万元。2009年6月16日，银河开关公司的股东又变更为银河发展公司（持股比例为34.55%，投资额380万元）、德国外商：MrWernerHoning（持股比例为27.27%）、许继集团有限公司（持股比例为18.18%）、宝光公司（持股比例为9.09%）、陕西陕开电器集团有限公司（持股比例为10.91%）；董事会、经理成员由姚久红、MrWernerHoning、宫凯、郭昌朴、张弘、周峰变更为朱农、MrWernerHoning、谢世坤、冯仁斌、骆志强、李明鑫。2010年1月15日，银河发展公司与南亚利在西部产权交易签订产权转让合同，将其持有的银河开关公司34.55%股权以182万元对价转让给南亚利。另查明，银河开关公司章程第十四条规定，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都需经另一方同意。一方转让时，另一方有优先购买权。章程第十五条规定，合营公司注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更记录手续。庭审中，宝光公司称银河发展公司与南亚利恶意串通，伪造2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议（决议内容为：审议通过银河发展公司所持有的34.55%股权对外转让；董事：朱农、骆志强、冯伟民、张志宏、李明鑫），认为该决议上张志宏、李明鑫的签字系伪造的，故其双方签订的产权转让合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第四款，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定，以及银河开关公司章程第十四条、第十五条之约定，该股权转让未经其他股东同意，未经董事会一致通过，未报原审批机构批准，故应确认无效。针对该主张，宝光公司提交了张志宏、李明鑫证言予以证明。原审法院向张志宏进行核实，其称未得到参会通知，亦未参加2009年12月20日临时董事会并在2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议上签字。银河开关公司、银河发展公司对宝光公司的主张不予认可，认为2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议上的签字系各董事本人所签。宝光公司申请对2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议上张志宏、李明鑫的签字进行鉴定，银河开关公司称无法找到2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议，原审法院至西部产权交易所取证，该单位工作人员称其留存的仅是2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议复印件。宝光公司认为2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议无原件，说明该临时董事会决议是虚假的，遂撤回鉴定申请。宝光公司要求银河开关公司、银河发展公司及南亚利连带赔偿其损失16万元，但未提交任何证据证明其受损失情况。银河发展公司称其转让其持有的银河开关公司股权时，银河开关公司发函征求宝光公司意见，但未提交证据予以证明，亦未提交证据证明该股权转让报原审批机构批准。
原审法院认为，本案争议的焦点为银河发展公司与南亚利签订的产权转让合同是否有效。银河开关公司章程第十四条规定，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都需经另一方同意。一方转让时，另一方有优先购买权。章程第十五条规定，合营公司注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更记录手续。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定，合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。本案中，2009年12月20日银河开关公司临时董事会决议（决议内容为：审议通过银河发展公司所持有的34.55%股权对外转让）上载明的董事为朱农、骆志强、冯伟民、张志宏、李明鑫，与银河开关公司登记基本情况上载明的董事朱农、MrWernerHoning、谢世坤、冯仁斌、骆志强、李明鑫不一致，且张志宏、李明鑫均不认可其上签字系其本人所签。银河发展公司未提供证据证明其向南亚利转让其所持有的银河开关公司的全部股权，经董事会一致通过，并报原审批机构批准，亦未证明其转让经合营他方同意，并报审批机构批准，故银河发展公司与南亚利于2010年1月15日签订的产权转让合同因违反公司章程及《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定而无效。关于宝光公司主张的损失16万元，未提交证据予以证明，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第七十二条第四款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定，判决：一、陕西银河发展（集团）有限公司与南亚利于2010年1月15日签订的《产权转让合同》无效；二、驳回陕西宝光集团有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费3700元，由陕西银河发展（集团）有限公司承担100元，陕西宝光集团有限公司承担3600元。鉴于陕西宝光集团有限公司已预交，陕西银河发展（集团）有限公司应当于本判决生效后十日内将其应负担的数额一并给付陕西宝光集团有限公司。
一审宣判后，上诉人南亚利不服，向本院提出上诉称，1、南亚利受让银河发展公司持有的银河开关公司股权是通过西部产权交易所，按合法有效程序挂牌竞价取得。银河发展公司及西部产权交易所均向南亚利出示了2009年12月20日的银河开关公司同意出让股权的临时董事会决议，南亚利受让股权系善意取得，应受法律保护。2、一审时南亚利提交证据时，张志宏为陕西陕开电器集团有限公司代理人（后变更代理人），而该公司以相同案由、事实同时诉请法院认定股权转让协议无效，张志宏的证言具有明显的倾向性。张志宏、李明鑫作为证人应当出庭作证，但是张志宏、李明鑫未以证人身份出庭接受质证。张志宏、李明鑫的证言属于孤证，对于张志宏、李明鑫签字虚假应提供由鉴定机构的鉴定结论予以佐证，该举证责任属于法定的宝光公司的举证责任。宝光公司未能履行举证责任，应当承担相应法律后果。请求二审法院判令：1、撤销一审判决主文第一项；2、宝光公司承担全部诉讼费用。
被上诉人宝光公司答辩称，南亚利与银河开关公司、银河发展公司恶意串通，伪造董事会决议，并在西部产权交易所挂牌转让股权的行为属于无效民事行为，一审判决该产权转让合同无效是正确的。银河发展公司与南亚利私自转让股权的行为违反了法律法规和公司章程的规定，侵害了宝光公司的共同决定权、同意权和优先购买权。同时该转让行为也没有经过审批机关的批准，转让行为无效，宝光公司的诉讼请求有法律依据。银河发展公司不愿意当股东，不履行中外合资经营企业合同和章程规定的义务，给南亚利也造成了巨大的损失，本案股东之间依然有其他救济途径。请求二审法院依法驳回上诉。
原审被告银河发展公司陈述称，银河发展公司在转让股权时已经征询过宝光公司的意见，也召开过临时董事会，西部产权交易所发布过公告，最后电子竞价成交。银河发展公司转让股权的行为符合法律规定的程序。宝光公司也没有提供临时董事会有虚假签名的有力证据。一审判决适用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》属于适用法律不当。宝光公司仅主张确认合同无效，并不主张行使优先购买权，一审法院也没有就行使优先购买权这一问题征求宝光公司意见，仅判决股权转让行为无效属于处理不妥当。应当撤销一审判决并驳回宝光公司的一审全部诉讼请求。
原审被告银河开关公司陈述称，一审驳回宝光公司的其余诉讼请求正确。股权转让是公开、公正进行的，并且通过西部产权交易中心公告，是众所周知的。对于临时董事会签字的真伪应当进行鉴定，而不是仅凭口头叙述。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。
另查明，二审庭审中经法庭询问宝光公司是否行使股东优先购买权时，宝光公司明确表示在本案中对是否行使股东优先购买权问题不表态。
本案属于涉及中外合资企业的股权转让纠纷。本案的争议焦点是：宝光公司要求确认银河发展公司与南亚利在2010年1月15日签订的《产权转让合同》为无效合同的诉讼请求能否成立。
本院认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。”第十二条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”通过上述司法解释中的规定，可以看到对于外商投资企业的股权转让合同，如果未经外商投资企业审批机关批准，应当认定该合同未生效而非无效。如果股东认为股权转让未征得其同意或者股权转让侵害了其优先购买权，该股东应当请求撤销股权转让合同。并且当股东行使该撤销权时，还有一定的条件限制，即股东以未征得其同意或者股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的同时，如果该股东不同意转让的，就应当购买。既不同意转让，又不购买该转让的股权，则撤销股权转让合同的请求不能成立。本案中宝光公司主张产权转让合同为无效合同的主要理由就是银河发展公司、银河开关公司伪造董事会决议，在未征得宝光公司同意的前提下，擅自向第三人南亚利转让了股权，侵害了宝光公司的优先购买权且该股权转让合同也未经审批机关批准。结合上述司法解释，就本案而言无论董事会决议是否伪造，宝光公司以股权转让未征得其同意及股东优先购买权受到侵害而寻求司法救济的途径应当是主张撤销股权转让合同，并且应当按照向第三方转让的价格购买该转让的股权。二审庭审中，经过法庭询问，宝光公司并未主张撤销该股权转让合同。基于以上分析，宝光公司要求确认银河发展公司与第三人南亚利签订的产权转让合同为无效合同的诉讼请求与法律规定不相符，依法不能成立。宝光公司要求银河发展公司赔偿损失，银河开关公司与第三人南亚利承担连带赔偿责任的诉讼请求与本案查明事实不符，且缺乏法律依据，依法亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03206号民事判决；
二、驳回被上诉人陕西宝光集团有限公司的全部诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费共计3800元，由被上诉人陕西宝光集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一五年七月十日
书记员 闫雯婷