浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终44号
上诉人（原审原告）童竹兰，女，汉族，1965年10月15日出生，住淳安县，
委托代理人童斐华，男，汉族，1966年12月18日出生，住淳安县，
委托代理人程杰，浙江融哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县宋村乡人民政府，住所地淳安县宋村乡云港口村史里自然村67号。
法定代表人徐毅鹏，该乡乡长。
委托代理人张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县人民政府，住所地淳安县千岛湖镇新安北路18号。
法定代表人董毓民，该县县长。
委托代理人ＸＸ军，该县政府工作人员。
被上诉人（原审第三人）童发明，男，汉族，1963年7月9日出生，住淳安县，
上诉人童竹兰因诉淳安县宋村乡人民政府（以下简称宋村乡政府）、淳安县人民政府（以下简称淳安县政府）土地行政确认及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2016年12月30日，宋村乡政府作出宋政土权纠字（2015）第01号《土地使用权争议处理决定书》（以下简称《争议处理决定书》），根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十六条、《土地权属争议调查处理办法》第三条、第五条，决定对童竹兰请求确认位于淳安县宋村乡××自然村石塔头××自留山（××路××茶叶××路下湾，南至垄，西至路上垄、路下湾，北至水库）使用权的权利人为童竹兰，不予支持；确认童发明享有《关于宋村乡上溪埠村石塔头宅基地有偿转让协议》中的石塔头宅基地177平方米（东至童光书地、南至环湖公路、西至公共道路、北至浮土）的土地使用权。童竹兰不服，向淳安县政府申请行政复议。2017年5月24日，淳安县政府作出淳政复[2017]4号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定，维持宋村乡政府作出的《争议处理决定书》。
原审原告童竹兰于2017年6月14日诉至原审法院，请求：1.撤销淳安县政府作出的淳政复[2017]4号《行政复议决定书》；2.撤销宋村乡政府作出的《争议处理决定书》，责令宋村乡政府认定童竹兰是位于淳安县××××自然村石塔头0.2亩的自留山使用权权利人。
原审法院经审理查明：1983年，淳安县政府向童冠永户颁发淳（宋）字第1305号《自留山使用证》，划给童冠永户自留山二块，其中一块地名为石塔头，面积0.2亩，四至为东至路上茶叶基地路下湾、南至垅、西至路上陇路下湾、北至水库。童冠永、方嫩花系夫妻，童竹兰系二人女儿，童冠永、方嫩花分别于1994年、2000年死亡。1996年，千威线环湖公路建设启动，宋村乡政府成立环湖公路宋村指挥部，为修建公路征用上溪埠村土地，其中包括童冠永户位于石塔头的0.2亩自留山。1999年，原宋村乡上溪埠村村民委员会与童发明签订《关于宋村乡上溪埠村石塔头宅基地有偿转让协议》并由宋村乡政府见证，约定将石塔头宅基地177平方米及门前浮土长期转让给童发明使用，童发明一次性付清转让费3350元。2006年11月14日，因林权进行重新登记换证，淳安县林业局填发编号为C330600467394的《林权证》，载明权利人为童冠永，地名为石塔头，面积为0.2亩，四至为东至路上茶叶基地路下湾、南至垅、西至路上陇路下湾、北至水库。同月22日，原宋村乡上溪埠村村民委员会与童发明签订《淳安县临时使用土地合同》，约定将位于石塔头的218平方米的未利用地由童发明使用，发展名茶加工项目。后童发明获淳临用（2006）15号临时用地审批，批准其在石塔头218平方米未利用地建设无公害名茶加工厂。2007年，上溪埠村与其他四村合并为云港口村。2013年，童发明户获淳安县农村村民建房审批，批准宅基地130平方米，四至为东至空地、南至公路、西至村道、北至空地。
另查明：童竹兰要求确认土地使用权的地块，即童发明于2013年获得审批的宅基地。
又查明：2015年4月21日，童竹兰向宋村乡政府提交《请求确认土地使用权申请书》，请求确认位于淳安县宋村乡××自然村石塔头××自留山（××路××茶叶基地路××、××、××路××陇路××、北至水库）使用权的权利人为童竹兰。宋村乡政府在同年12月4日受理，在2016年6月25日作出宋政土纠字（2015）第01号《土地使用权争议处理意见书》，建议童竹兰向县级人民政府申请确认。童竹兰不服，向淳安县政府申请行政复议。同年10月18日，淳安县政府作出淳政复[2016]11号《行政复议决定书》，以宋村乡政府具有处理案涉土地争议的法定职责为由，撤销上述《意见书》，责令宋村乡政府重新处理。同年12月30日，宋村乡政府作出《争议处理决定书》并送达。童竹兰不服，向淳安县政府申请行政复议。2017年3月1日，淳安县政府受理复议申请，通知宋村乡政府在收到书面申请副本之日起十日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，并通知童发明作为第三人参加行政复议。宋村乡政府依法提交书面答复及相关证据材料。同年4月24日，淳安县政府决定延长复议审理期限三十日。同年5月24日，淳安县政府作出案涉《行政复议决定书》并送达各方当事人。
原审法院认为，《土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。……”《土地权属争议调查处理办法》第五条规定“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”童竹兰向宋村乡政府申请确认案涉地块的土地使用权归属，故宋村乡政府具有作出《争议处理决定书》的法定职权。
《土地权属争议调查处理办法》第三条规定“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”本案中，根据《淳安县人民政府[1996]1号常务会议纪要》《关于环湖公路建设有关政策处理的调查情况》《关于宋村乡上溪埠村石塔头宅基地有偿转让协议》《淳安县临时使用土地合同》《淳安县临时用地呈报说明书》《淳安县农村村民建房审批表》，结合淳安县宋村乡纪律检查委员会对童冠书、童长武、童黎明的《询问笔录》，以及证人童某1、童某2、童某3的证言和童发明的陈述，可以证实1996年因修建千威线环湖公路，征用童冠永户位于石塔头的0.2亩自留山，依据当时政策未予补偿的事实；因修建公路开挖原有自留山，致使原本较陡的山体变为平地，公路以外的土地批给村民建房的事实；童发明自1999年起一直合理占有并使用石塔头宅基地，在2013年取得案涉地块130平方米宅基地审批的事实。从而可以确定石塔头宅基地177平方米（东至童光书地、南至环湖公路、西至公共道路、北至浮土）的土地使用权由童发明享有。故《争议处理决定书》认定事实清楚，适用法律正确。童竹兰所提供的《自留山使用证》《林权证》，证载自留山的四至与石塔头宅基地现状不符，不能证明其仍享有石塔头宅基地使用权的事实，对其诉讼请求不予支持。
宋村乡政府及时受理案件，召开纠纷处理协调会进行调解，调取收集相关证据材料，在调解未成的情况下及时作出处理决定，符合《土地权属争议调查处理办法》第十三条第一款和第二款、第十五条、第二十三条、第二十七条、第三十三条之规定，行政程序合法。
淳安县政府收到行政复议申请后依法审查受理，通知宋村乡政府答复并提交有关证据、依据和其他有关材料，作出延长复议期限的决定，最后作出《行政复议决定书》并送达各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条规定，行政复议程序合法。综上所述，童竹兰的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回童竹兰的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由童竹兰负担。
宣判后，童竹兰不服，上诉称，第一、淳（宋）字第1305号《浙江省淳安县社员自留山使用证》《林权证》能证明权利人对登记地名为石塔头的0.2亩自留山（东至路上茶叶地路下湾，南至垄，西至路上垄、路下湾，北至水库）的长期使用权，该使用权并未因1996年的环湖公路建设而发生改变。首先，根据被上诉人提供的证据材料，没有证据能够证明因环湖公路建设对权利人石塔头0.2亩自留山进行了征用或征收。在不存在征用或征收行为之下，对于该土地的使用权当然属于原权利人。并且事实上，环湖公路的建设并未触及该土地，建设完成的公路仅仅是从该土地旁边擦过而已。后续权利人获得了《林权证》也恰恰证明了这一点。其次，土地征收和土地征用是完全不同的两种政策。土地征收是指由集体土地变为国有土地，这伴随着土地所有权的转移；而土地征用，只是在国家建设时对土地使用权的暂时转移，待建设完毕使用权仍归还给原使用人，并不发生土地所有权的转移。根据淳安县人民政府[1996]1号常务会议纪要的记录，几处提到环湖公路建设的政策都是土地“征用”，而并非征收。因此即便是政府进行了征用，征用完毕后，征用的土地使用权仍归属原使用人。再次，在环湖公路建设完工之后，被上诉人童发明与村集体签订的《关于宋村乡上溪埠村石塔头宅基地有偿转让协议》《淳安县临时使用土地合同》，也能佐证“石塔头”地块属集体所有，并不是国有土地。最后，2006年在林地权的登记换证的过程中，《林权登记申请表》中该地块的毗邻方签字确认该地块四至范围，并且被上诉人童发明作为时任上溪埠村村支书亦盖章确认，这实际是上溪埠村集体对童冠永在1983年开始享有的使用权的再次确认，且权利人也得到了《林权证》。综上，该地块的使用权仍应属于原登记人童冠永，所有权属于村集体。第二、被上诉人童发明所谓的177平方米宅基地，是在上诉人享有使用权地石塔头块的四至范围内。首先，一审中童某1、童某2、童某3的证言已被法院采纳，三位证人的证言虽不能完全证明案涉土地的使用权由上诉人所有，但是完全可以证明被上诉人童发明所建房屋是在《林权证》登记的范围之内的。其次，被上诉人童发明在2017年8月22日提交的答辩状中明确写明“涉案土地使用权历史上曾经是原告父亲童冠永登记过”。最后，至于林权证登记范围内地貌现状的改变，其原因一来是有自然环境的影响；二来因环湖公路的建设，而将山头进行了处理。但《林权证》所载的四至范围是明确的，被村民熟知的，并且上溪埠村也不存在第二个石塔头的地名。第三，上诉人的合法权益受到严重侵犯。综上，请求：1.撤销杭州铁路运输法院2017年11月28日作出的（2017）浙8601行初92号判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋村乡政府答辩称，一、本机关作出的《争议处理决定书》认定事实清楚，证据确凿。1.本机关向原审法院提供的第四、五组证据，可以证明案涉地块的土地使用权由童发明所有的事实。2.本机关向原审法院提供的五组证据，可以证明童发明于1999年通过与该村委会签订并由本机关见证的《关于宋村乡上溪埠村石塔头宅基地有偿转让协议》最初取得涉案地块使用权，2013年，童发明户获淳安县农村村民建房审批。3.本机关向原审法院提供的五组证据，可以证实1996年因修建千威线环湖公路，征用童冠永户位于石塔头0.2亩自留山，依据当时政策不需补偿的事实。因修建公路开挖原有自留山，致使原本比较陡的山体变为平地，公路以外的土地批给村民建房的事实。4.2010年11月15日，淳安县政府作出了《关于蜀阜村等63个行政村庄规划的批复》，其中包括宋村乡云港口村。2011年5月，由淳安县规划局和浙江大学城乡规划设计研究院有限公司编辑了《淳安县宋村乡云港口村庄规划（2010－2020）》来看，童发明审批建房的130平方米属于该规划范围内的村民居住用地范围内。5.童竹兰在上诉状中的事实和理由是错误的，忽视了0.2亩自留山已经在1996年开千威线环湖公路时被征用开挖掉的事实；忽视了1996年开千威线环湖公路时被征用以后，公路以及公路以外全部被开挖填平，公路以外的土地用于村民审批建房之用的事实。尽管当时政府“征用手续”不规范，但不能因此否认“0.2亩自留山”在开千威线环湖公路时已经改变的事实。涉案“0.2亩自留山”被征用以后，童冠永、童竹兰不存在享有原“0.2亩自留山”的承包权、土地使用权等。6.童竹兰虽然提供了涉案0.2亩林地的于2006年11月14日颁发的《林权证》，该林权证的登记人为童冠永。但童冠永已经于1994年6月11日病故，登记的林地四至与1983年的《自留山使用证》一致，林权证上的0.2亩林地已经在1996年征用。本案童竹兰提供的《自留山使用证》《林权证》，记载自留山的四至与石塔头宅基地现状不符，不能作为童竹兰主张其诉讼请求的有效证据。本机关作出的决定证据是充分的，原审判决证据充分，认定事实清楚。二、本机关作出的（2015）第01号《争议处理决定书》适用法律正确。1.本机关根据《土地管理法》第十六条、《土地权属争议调查处理办法》第五条及第三条，所作出的决定适用法律正确。2.本机关本着“从实际出发，尊重历史，面对现实”的原则，结合淳安县政府作出的《关于蜀阜村等63个行政村庄规划的批复》，涉案地块现在已经属于村规划范围内的村民居住用地范围内，本机关所作出的决定与村庄规划也相符，更有利于土地的有效利用。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人淳安县政府答辩称，一、被上诉人作出的行政复议决定，事实清楚，程序合法，上诉人上诉理由不能成立。本案中虽无征用协议等直接证据，但考虑征地时的发展水平及实际情况，结合征地时的政策文件、知情人员调查笔录、后续村庄规划、涉案地块使用现状等事实，可以证实涉案地块已在1996年被依法征收征用的事实。涉案地块被征收征用距今时间长，应当按照从实际出发、尊重历史，面对现实地原则处理，涉案地块童发明从1999年开始就开始使用，上诉人一直也未提出异议。综上，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，不应支持。上诉人于2017年2月24日向被上诉人淳安县政府提出行政复议申请。被上诉人予以受理，并向申请人、被申请人送达了受理通知书、答复通知书，并通知童发明参加复议案件审理，被申请人在规定期限内递交了答辩书及相关证据材料，童发明提交了答复意见。后因案情复杂，经批准延期三十日作出复议决定。经审理，被上诉人于2017年5月24日作出行政复议决定书，维持了被申请人作出具体行政行为，并依法送达给各方当事人，程序合法。二、原审法院作出的行政判决，查证事实清楚，程序合法，于法有据，应当予以维持。综上，上诉人提出上诉理由不成立，请二审法院依法维持原审判决。
被上诉人童发明未向本院提交书面答辩意见。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人童竹兰是否为涉案地块的土地权利人。上诉人主张根据淳（宋）字第1305号《浙江省淳安县社员自留山使用证》以及案涉《林权证》，能证明上诉人对登记地名为石塔头的0.2亩自留山（东至路上茶叶地路下湾，南至垄，西至路上垄、路下湾，北至水库）的长期使用权。《中华人民共和国森林法》第三条第二款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。”在案证据可以证明1996年因修建千威线环湖公路，征用童冠永户位于石塔头的0.2亩自留山，修建公路时开挖原有自留山，致使原本较陡的山体变为平地等事实。现场照片显示争议地块的地形地貌发生了较大变化，已经并非《自留山使用证》《林权证》记载的林地，且童冠永已于1994年去世。因此，淳安县政府于2006年11月14日向童冠永发放涉案《林权证》的行政行为，明显不具有事实依据，不符合法律规定，属于无效的行政行为，不具有证明力和公定力，不能作为上诉人主张权利的依据。
在案证据显示争议土地的地形地貌已经发生改变，由原来较陡的山体变成现在较为平坦的土地，上诉人关于“环湖公路的建设并未触及该土地，建设完成的公路仅仅从该土地旁边擦过”的上诉理由不能成立。《土地管理法》于2004年经第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定修改，将相关条款中的“征用”修改为“征收”。案涉环湖公路修建于1996年左右，上诉人关于“相关文件提到的是土地征用而非征收，征用完毕后，征用的土地使用权仍归属原使用人”的上诉理由不能成立。
《土地权属争议调查处理办法》第三条规定：“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”本案中，宋村乡政府组织查勘现场，经协调未能达成调解协议后，根据申请人与被申请人提交的材料，以及调查收集的材料，作出被诉《争议处理决定书》，证据确实充分，符合法律规定。淳安县政府作出的行政复议决定，程序合法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人童竹兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 廖珍珠
审判员 刘 斌
二〇一八年三月二十七日
书记员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。