广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1830号
上诉人（原审原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西河池市宜州区金宜大道88号，统一社会信用代码：91451281619848910K。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆莎，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡忠伟，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：韦佳呈，男，1985年9月5日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）因与被上诉人韦佳呈劳动争议纠纷一案,不服宜州区人民法院（2017）桂1281民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人陆莎、蔡忠伟，被上诉人韦佳呈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五鸿公司上诉请求：1、撤销宜州市人民法院(2017)桂1281民初620号民事判决判决书第一、二、三、四项；2、判决双方劳动关系于2016年5月1日解除；3、判决上诉人无需支付被上诉人2015年2月1日至2015年10月31日和2016年5月1日至2016年7月31日期间的工资合计36000元；4、判决上诉人无需支付被上诉人不签订劳动合同二倍工资差额36000元：5、判决上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金12000元；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人的南宁办事处从2014年12月起至今因讨薪农民工的冲击而处于关闭和解散状态，根本就没人上班，也无法上班，包括本案被上诉人在内的所有办事处人员均处于下岗待业状态，或赋闲在家或另谋出路。既然被上诉人没有为上诉人提供劳动，自然就不存在支付劳动其报酬的问题。二、关于支付2016年5月1日至2016年7月31日拖欠的工资问题。南宁办事处关闭或解散后，为解决原南宁办事处下岗人员的实际困难，上诉人通知赋闲在家的原南宁办事处工作人员，愿意到宜州继续为上诉人工作的，本着本人自愿的原则，按照新的工资标准和公司劳动纪律，可以转回到上诉人宜州总部上班。被上诉人在回上诉人宜州总部上班并领取2016年2、3、4月份工资后，无故拒不按照公司的规定出勤、上班，上诉人在多次警告无效后对其按旷工和自动离职处理，停发工资合理合法。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。1、被上诉人于2012年9月18日到上诉人处工作至2016年4月30日，从2013年9月18日起即自动转为无固定期限劳动关系，其所主张的不签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求早己超过法律规定的一年仲裁期限，依法不应支持。2、从法律常识来讲，不签订书面劳动二倍工资差额是从用工之日第二月到第十二个月，最多也只有十一个月时间可以获得双倍工资差额赔偿，原审判决公然支持所谓十二个月的双倍工资差额，无疑是大错特错。3、双方的劳动关系实际上在被上诉人自动离职后就因被上诉人的原因而解除，故也不存在什么解除劳动合同经济补偿金问题。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人韦佳呈答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人五鸿公司向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、原告无需支付被告2015年2月1日至2015年10月31日和2016年5月1日至2016年7月31日期间的工资合计36000元；3、原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金12000元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告韦佳呈于2012年9月18日到原告五鸿公司的南宁办事处工作，担任南宁办事处法规信访办副主任职务。双方没有签订书面的劳动合同，口头约定被告3000元/月工资。后南宁办事处被关闭。原告五鸿公司的《2015年工程资料盖章审批登记表》显示，被告韦佳呈在2014年12月之后仍有工作记录。2016年1月之后，被告韦佳呈被安排到原告五鸿公司位于宜州的本部上班。2016年8月2日，被告韦佳呈向原告五鸿公司邮寄《辞职信、解除劳动关系通知书》，以原告五鸿公司严重拖欠被告韦佳呈工资为由，提出自2016年8月1日起解除劳动关系，并要求自通知发出之日起十五日内给予办理相关离职手续，支付拖欠工资，配合办理三类人员等证件的变更、解锁、签字盖章等，足额缴纳社会保险及离职后档案和社会保险关系的转移手续。
另查明，2015年2月起，原告五鸿公司拖欠被告韦佳呈工资。2016年1月19日，原告五鸿公司法定代表人出具承诺书，“承诺2016年1月25日止，发放一个月工资，到2016年2月5日前发放二个月工资，已前拖欠的建造师费用，至2016年2月5日前发放三个月”。原告五鸿公司按3000元/月的标准支付了被告韦佳呈2016年1月至4月的工资，并于2016年2月春节补发2015年11、12月工资。
2016年8月1日，韦佳呈向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认2016年8月1日起与五鸿公司解除劳动关系；2、支付2015年2月1日至2015年10月31日拖欠的工资3000元/月×9个月＝27000元及支付2016年5月1日至2016年7月31日拖欠的工资3000元/月×3个月＝9000元，合计36000元；3、支付解除劳动关系的经济补偿金（3000元/月×12个月）÷12×4＝12000元；4、支付2012年9月81日至2016年7月31日原告五鸿公司未与被告签订书面劳动合同的二倍工资差额3000元/月×47个月＝141000元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月14日作出裁决：1、自本裁决生效之日起，确认原告五鸿公司与被告韦佳呈的劳动关系自2016年8月2日解除；2、自本裁决生效之日起十日内，原告五鸿公司支付被告韦佳呈2015年2月1日至2015年10月31日的工资27000元；3、自本裁决生效之日起十日内，原告五鸿公司支付被告韦佳呈2016年5月1日至2016年7月31日的工资9000元；4、自本裁决生效之日起十日内，原告五鸿公司支付被告韦佳呈解除劳动关系经济补偿金12000元；5、对被告韦佳呈其他仲裁请求，不予支持。原告不服仲裁裁决，于2017年3月1日向该院提起诉讼。经该院组织双方当事人调解，但因双方意见分歧过大，没有达成协议。
一审法院认为，综合原告五鸿公司与被告韦佳呈的诉辩，归纳本案的争议焦点为：1、原、被告解除劳动合同的时间如何确定？2、被告向南宁市劳动仲裁委员会申请的各项仲裁请求是否有事实和法律依据？
一、关于原、被告解除劳动合同的时间如何确定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。五鸿公司对被告的工作年限、被告上班情况负举证责任，由于五鸿公司未提交证据证明被告在2014年12月之后的工作情况，其应承担不利后果。《2015年工程资料盖章审批登记表》中显示被告在2014年12月之后仍有工作记录，原告认为南宁办事处在2014年12月已关闭，在关闭之后被告没有为原告提供劳动的辩解不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告认为被告从2016年5月已不再上班，双方的劳动合同就自动解除，但没有任何书面的解除证明，且被告在原告处正常工作至2016年7月并于2016年8月2日向原告邮寄《辞职信》，应确认原、被告解除劳动合同的时间为2016年8月2日。
二、关于被告向南宁市劳动仲裁委员会申请的各项仲裁请求是否有事实和法律依据问题？
1、五鸿公司是否应支付韦佳呈2015年2月1日－2015年10月31日、2016年5月1日－2016年7月31日拖欠的工资3000元/月×12个月＝36000元？对被告的工资发放情况应由原告负举证责任，由于原告未提交相关证据，应承担不利后果。根据双方约定被告工资3000元/月，在实际履行过程中，原告也按3000元/月支付给被告2016年1月－4月的工资，故应按每月3000元的标准支付被告2015年2月起的工资。被告2015年2月至2016年7月31日期间在原告公司正常工作，原告应支付被告该期间的工资。原告未证明已支付给被告上述期间的工资，原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。被告请求原告支付2015年2月1日至2015年10月31日、2016年5月1日至2016年7月31日的工资3000元/月×12个月＝36000元有事实和法律依据，予以支持。
2、被告因原告拖欠工资为由提出解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项，第四十六条第一项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。原告应向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告于2012年9月18日开始在原告处工作至2016年7月31日，双方于2016年8月2日解除劳动合同，被告在原告处工作3年10个多月，可享受4个月的经济补偿金，双方解除劳动合同前十二个月被告的平均工资为3000元，原告应当向被告支付4个月工资的经济补偿金即3000元/月×4个月＝12000元。
3、被告于2012年9月18日至2016年7月31日入职到原告的公司工作，原告一直未与被告签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原、被告双方一直没有签订书面的劳动合同，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。被告请求原告支付未签订劳动合同双倍工资的差额，即“双倍工资”中除正常工资之外的“一倍”，属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。被告请求原告支付2012年9月18日至2016年7月31日未签订劳动合同双倍工资的差额按47个月计算没有法律依据，依法支持被告未签订劳动合同双倍工资的差额3000元/月×12个月＝36000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法合同法》第十四条第二款、第三十八条（二）项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条的规定，判决如下：一、原告广西五鸿建设集团有限公司与被告韦佳呈双方劳动关系于2016年8月2日解除；二、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告韦佳呈支付2015年2月1日至2015年10月31日的工资3000元/月×9个月＝27000元、2016年5月1日至2016年7月31日的工资3000元/月×3个月＝9000元，合计36000元；三、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告韦佳呈支付不签订劳动合同二倍工资差额3000元/月×12个月＝36000元；四、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告韦佳呈支付解除劳动关系的经济补偿金12000元。五、驳回被告韦佳呈的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由原告广西五鸿建设集团有限公司负担。
本院二审期间各方当事人未提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、如何确定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间；2、上诉人请求不支付被上诉人提出的各项仲裁请求是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于如何确定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案上诉人对被上诉人的工作年限、上班情况、工资数额、解除劳动合同时间等依法负有举证责任。双方对于解除劳动合同的时间存在争议，上诉人主张其南宁办事处在2014年12月之后关闭，被上诉人之后未提供劳动，双方于2016年5月1日解除合同，但上诉人对其主张未举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。被上诉人主张是2016年8月1日解除合同，提供了《工作报告》、《五鸿公司工资表》（2016年1月至4月）、《工程合同会签表》、《承诺书》等工作资料证明其在上诉人处连续正常工作至2016年7月份。被上诉人另提供证据证明其于2016年8月2日向上诉人邮寄了《辞职信》。被上诉人提供的证据真实合法、确凿充分，上诉人虽否认但未提出足以反驳的证据，综合法律规定及双方的举证情况，可认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间是2016年8月2日。
二、关于上诉人请求不支付被上诉人提出的各项仲裁请求是否有事实和法律依据的问题。
1、关于拖欠工资问题。双方口头约定，被上诉人的工资是3000元/月。在实际履行过程中，上诉人亦按3000元/月支付了被上诉人2016年1月至4月的工资，故应按3000元/月支付被上诉人2015年2月起的工资。被上诉人从2015年2月至2016年7月31日期间在被上诉人处正常工作，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，被上诉人请求上诉人支付2015年2月1日至2015年10月31日、2016年5月1日至2016年7月31日的工资36000元有事实和法律依据，本院予以支持。
2、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2012年9月18日到上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人依法应支付2012年10月18日至2013年10月17日期间的二倍工资差额给被上诉人。该“二倍工资差额”属于惩罚性赔偿责任，依法应受一年仲裁时效的限制。被上诉人于2016年8月2日申请劳动仲裁，其要求上诉人支付2012年10月18日至2013年10月17日期间的二倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，对该部分请求本院不予支持。2013年10月18日起被上诉人在上诉人处工作已满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故被上诉人要求上诉人支付2013年10月18日至2016年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人主张不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额给被上诉人的理由成立，本院予以支持。一审对该问题认定错误，本院予以纠正。
3、关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案上诉人拖欠被上诉人工资的事实确实存在，被上诉人以此为由提出解除劳动合同并支付经济补偿金有事实及法律依据，本院予以支持。一审计算该项请求的数额正确，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对该部分本院予以支持，上诉理由不成立的部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定,判决如下：
一、维持宜州区人民法院（2017）桂1281民初620号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销宜州区人民法院（2017）桂1281民初620号民事判决第三项。
二审案件受理费10元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 张桂生
审判员 覃 阳
二〇一七年十一月二十三日
书记员 杨添华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。