湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2238号
上诉人（原审被告）：蒋院新。
委托诉讼代理人：李烈，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋云科。
委托诉讼代理人：罗荣清，零陵区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：何家玉。
委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。
上诉人蒋院新与被上诉人蒋云科、何家玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋院新及其委托诉讼代理人李烈，被上诉人蒋云科及其委托诉讼代理人罗荣清、被上诉人何家玉及其委托诉讼代理人卿敬楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋院新上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。理由：一、蒋院新与其他工作人员属于共同承揽人，应该一起承担上诉人承担的责任，原审法院应该按照两个案件进行审理。二、蒋云科在做业前喝酒，从事劳务过程中，拒绝穿套鞋，坚持穿凉拖鞋进行现浇，并且在工作过程中吃槟榔，不注意安全，本身存在较大过错。三、何家玉在工程施工前，请工作人员吃饭并提供酒水，存在一定过错。四、蒋云科的残疾赔偿金应该按照农村户口计算，因为其有较大过错不应该计算精神损害抚慰金。
被上诉人蒋云科辩称，一审认定事实清楚，判决合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由，一、上诉人与蒋云科之间属于雇佣关系、上诉人应该承担无过错赔偿责任。二、被上诉人何家玉在施工过程中存在过程，应该承担相应赔偿责任。三、一审判决被上诉人蒋云科承担40%的责任过重。
被上诉人何家玉辩称，一审判决合理，请求法院维持原判。理由：一、一审判决程序不存在问题，如上诉人要求合伙人承担责任应该另行起诉。二、何家玉与蒋云科没有任何关系，无任何过错。三、蒋院新认为何家玉应该承担责任没有法律依据和事实依据。四、蒋云科没有上诉，是服判的。
上诉人蒋院新向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带赔偿原告经济损失293,404元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年8月，被告何家玉因修建新房，需要在二楼的雨棚倒现浇，于是雨棚倒现浇的工程承包给被告蒋院新，双方约定作价为700元包工不包料，即被告蒋院新负责机械和人工。之后被告蒋院新联系了包括原告蒋云科在内8人，让他们来对被告何家玉的雨棚进行现浇工作。2015年8月12日上午开工，依据当地的习俗先吃饭再开工做事，被告何家玉作为主人家请原告蒋云科及被告蒋院新在内的9人吃饭，吃饭期间原告蒋云科喝了酒。饭后开工前，被告何家玉安排了人员对雨棚的架子进行了检查和加固。原告蒋云科在进行现浇时穿的凉拖鞋，之后原告就嚼着槟榔到二楼的雨棚进行作业。在拖混凝土上二楼的过程中，原告蒋云科不慎从二楼掉落至一楼，造成原告头部、腰部、手部等多处损伤，当即送到永州市中心医院抢救并住院治疗62天（2015年8月12日至2015年10月12日），花费医药费共计58,174.01元。永州市柳子司法鉴定所、湖南省人民医院司法鉴定中心分别于2015年10月9日、2016年8月2日对原告蒋云科的伤情进行了鉴定：“8级伤残，伤后一人护理90天、休息180天，出院后继续康复治疗费10,000元，营养费3000元，L2椎体爆裂性骨折内固定物取出费用预计为8000元，术后休息30天，一人护理20天”，并花费鉴定费800元。原告受伤后，被告何家玉赔偿了原告5200元，蒋院新垫付了原告一些治疗费、医药费用共14,300元。另查明，被告蒋院新无承包浇灌混凝土相关建筑资质，其每次承包工程完工后，都是先从发包方领取承包费用之后，再将报酬分发给其他做事的施工人员，其他施工人员不清楚被告蒋院新承包工程的总费用。
一审法院认为：劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告蒋云科在从事劳务过程中，不慎被砸伤，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，对于被告何家玉辩称本案为承揽合同纠纷的抗辩意见，不予采纳；关于原告蒋云科要求二被告连带赔偿原告蒋云科经济损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。即：“农民自建低层住宅”是不需要建筑资质的。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。可以看出“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。被告何家玉因自家的二楼雨棚需要现浇，发包现浇雨棚工程，应当认为其在选任承包方时不存在选任过失，即不应该承担连带赔偿责任，故对于原告蒋云科要求二被告连带赔偿原告蒋云科经济损失的诉讼请求，于法无据，不予支持；对于被告何家玉辩称其与被告蒋院新一起承担连带责任系没有法律依据的抗辩意见，与法有据，予以采纳。但被告何家玉在庭审中，明确表示已经支付给原告蒋云科5200元的损失费用系其自愿支付，对这一事实，应认为是其自认，对此赔偿费用予以认可;关于被告蒋院新庭审中辩称其与原告蒋云科等其他8人是利益共同体，共同完成事项且获取报酬，他们没有对原告喝酒及穿拖鞋进行劳作的行为为予以制止，其他七人对原告也应当负有责任，应追加其他七人为共同被告的抗辩意见，从本案的案情看，被告何家玉只是与被告蒋院新联系并发包工程，其并不认识施工队伍中其他人。被告蒋院新于2015年8月通知施工队员时，通知哪些人去施工，均由其自由决定，且其他施工人员并不清楚被告蒋院新从发包方即房主处领取了多少报酬。故被告蒋院新与包括原告蒋云科在内的其他施工人员是一种雇佣关系，而非合作关系。故原告蒋云科的各项经济损失，作为雇主的被告蒋院新应该承担赔偿责任，对于被告蒋院新认为应追加其他七人为共同被告的抗辩意见，不予采纳；第一次庭审中，被告蒋院新对伤残鉴定出了异议，故对于被告蒋院新辩称原告蒋云科所提供的法医鉴定系原告蒋云科单方委托做出，申请重新鉴定的抗辩意见，予以采纳，之后由湖南省人民医院司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定的评定结果也为八级伤残，故法院认定原告蒋云科的伤残等级为八级伤残；2015年8月12日的施工准备过程中，原告蒋云科在开工前喝酒，且非少量饮酒，在对被告何家玉的房子二楼的雨棚进行现浇时拒绝穿套鞋，坚持穿原告蒋云科自己的凉拖鞋，且在现浇的过程中吃槟榔，不注意安全，过于大意，疏于防范，其本身存在较大过错，依法应当减轻被告蒋院新的赔偿责任。而被告蒋院新虽在当地承包现浇雨棚工作具有一定的经验，但施工过程具有一定的危险性，应提供给其施工队员一定的安全生产条件，施工时应要求施工队员佩戴安全帽，并时刻提醒、监督施工队员注意安全生产。因此，本案的发生，原告蒋云科与被告蒋院新均有一定过错。对原告蒋云科受伤后产生的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等经济损失，按照各自的责任划分，分别承担责任。法院酌情认定原告蒋云科因受伤所遭受的经济损失原告蒋云科自己承担40%，被告蒋院新承担60%，故对于原告蒋云科要求赔偿经济损失293,404元的诉讼请求，其合理部分，法院依法予以支持，但其要求赔偿的数额、标准、项目，应由法院依法重新核定。法院依法参照相关数据，核算原告的经济损失，具体如下：医疗费58,174.01元、鉴定费800元、误工费18,788.12元（25,212元/年÷365天×272天）、护理费7598.14元（25,212元/年÷365天×110天）、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、L2椎体爆裂性骨折内固定物取出费用预计为8000元、营养费3000元、继续治疗费10,000元、残疾赔偿金159,420元（26,570元／年×20年×30%，八级伤残），合计267,640.27元，考虑到原告蒋云科在施工过程中的过错及其所受的伤害，酌情考虑其精神损害抚慰金为5000元,故共计272,640.27元。综上，被告何家玉自愿承担原告蒋云科的经济损失5200元，被告蒋院新已积极垫付了原告的一些医疗费损失14,300元。扣除被告何家玉已经给付给原告蒋云科共计5200元，故被告蒋院新应承担原告蒋云科的损失金额为（272,640.27元-5200元）×60%-14,300元=146,164.16元，其余费用由原告蒋云科自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告蒋院新在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告蒋云科各项经济损失共计146,164.16元（已扣除垫付的部分）；二、驳回原告蒋云科的其他诉讼请求。本案案件受理费1767元，由原告蒋云科承担887元，被告蒋院新承担880元。
二审中，当事人未向法院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：本案的责任如何划分。
一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何家玉将雨棚倒浇的工程作价700元包给蒋院新，由蒋院新组织人手施工，包括蒋云科等其他工人的工资由蒋院新负责，因此，蒋云科与蒋院新之间形成雇佣关系，蒋院新与何家玉形成承揽合同关系。上诉人蒋院新提出与其工作人员属于共同承揽人，应该一起承担上诉人所承担的责任的上诉理由，本院不予支持。上诉人提出应该追加其他合伙人，未提供证据证实存在其他合伙人，对此上诉请求，本院不予支持。
二、上诉人蒋院新组织工人进行施工，在施工过程中未提供给其施工队员一定的安全生产条件，未尽到注意安全生产的义务。蒋云科在从事劳务工作前饮酒，拒绝穿套鞋，坚持穿凉拖鞋进行现浇，并且在工作过程中吃槟榔，不注意安全，本身存在较大过错。何家玉在工程施工前宴请工作人员吃饭时提供酒水，存在一定过错。综合各当事人在本案中的过程程度，本院酌情考虑被上诉人蒋云科因受伤所遭受的经济损失由上诉人蒋院新承担50%，蒋云科自己承担40%，何家玉承担10%。
三、关于上诉人蒋院新提出残疾赔偿金应该按照农村户口计算以及不应该计算精神损害抚慰金。1、蒋云科确属于农村户口，未提供证据证实其长期居住在城镇及其主要收入来源于城镇的事实。2、依据法律规定，受害人对损害事实和损害后果发生有过错的，可以依据其过程程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿，在本案中不存在加害人，蒋云科因疏忽大意导致损害结果发生，对此蒋云科自身存在较大过程。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。
因此，本院依法参照相关数据，核算原告的经济损失，具体如下：医疗费58,174.01元、鉴定费800元、误工费18,788.12元（25,212元/年÷365天×272天）、护理费7598.14元（25,212元/年÷365天×110天）、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、L2椎体爆裂性骨折内固定物取出费用预计为8000元、营养费3000元、继续治疗费10,000元、残疾赔偿金60,360元（10,060元／年×20年×30%，八级伤残），合计168,580.27元，上诉人蒋院新应承担蒋云科的损失金额为168,580.27元×50%-14,300元=69,990.14元，被告何家玉应承担原告蒋云科的损失金额为168,580.27元×10%-5200元=11,658.03元
综上所述，上诉人蒋院新的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十四条第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初792号民事判决；
二、限上诉人蒋院新在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人蒋云科各项经济损失共计69,990.14元（已扣除垫付的部分）；
三、限被上诉人何家玉在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人蒋云科各项经济损失共计11,658.03元（已扣除垫付的部分）
四、驳回上诉人蒋院新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1767元，由上诉人蒋院新负担422元，被上诉人蒋云科负担1274元，被上诉人何家玉负担70元；二审案件受理费1767元，由上诉人蒋院新负担422元，被上诉人蒋云科负担1274元，被上诉人何家玉负担70元。
本判决为终审判决。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。