湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终569号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地宜昌市西陵区土城路4号。
法定代表人：刘佑锟，该公司董事长。
委托代理人：谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵正祥，男，1969年7月6日出生，汉族，住荆州市沙市区解放路街道办事处十方庵社区居委会南湖路拉丝厂宿舍*栋*单元*楼*号。
委托代理人：刘先锦，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：高龙。
上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称化工十六建公司）因与被上诉人赵正祥、高龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人化工十六建公司的委托代理人谢良桥，被上诉人赵正祥及其委托代理人刘先锦，被上诉人高龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告赵正祥诉称：赵正祥常住荆州市，在荆州打工十七年，常年从事房屋建筑钢管脚手架和龙门吊的安装拆卸工作。2015年5月底，高龙电话通知“找几个人到荆州卓尔城去拆卸四台龙门吊，每天工钱260元至270元”。于是赵正祥约了熊兵、邱占宏夫妇二人6月1日到卓尔城，找承建单位化工十六建公司项目部询问从哪台龙门吊开始折卸，项目部的工作人员指定第一台第四台后，赵正祥三人便从第一台开始施工。上午将24米高的龙门吊卸下四节（每边两节，每节3米），高度从24米降到18米。中午饭后，赵正祥同熊兵又到18米高的龙门吊天杠上继续拆卸施工时，因天杠控制升降的部件失灵，从18米处坠落下来，落到离地约12米高的位置，被龙门吊的连墙杆（钢管）挡住，赵正祥和熊兵均被天杠的冲击弹伤摔出天杠，被摔成重伤。事故发生后，高龙闻信叫来救护车同项目部工作人员将赵正祥和熊兵送往荆州市中心医院救治。经诊断，赵正祥右侧7－10肋骨骨折，创伤性湿肺，双侧血胸，左足及右胫前皮肤挫裂伤，住院治疗32天出院，化工十六建公司项目部支付了住院的医疗费。出院医嘱：院外休息三月。2015年8月19日，赵正祥的损伤经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，损失误工日为出院后90日，营养时间为出院后60日，支付鉴定费1550元。综上所述，赵正祥为化工十六建公司提供劳务时受伤，不仅身体受到极大伤害，而且精神也受到极度损害，化工十六建公司仅支付了部分医疗费，对其他损失一直没有赔偿，为维护赵正祥的合法权益，诉至法院，请求判令：1、判令化工十六建公司和高龙共同赔偿赵正祥的医疗费等损失134286.50元；2、本案诉讼费由化工十六建公司和高龙负担。
一审被告化工十六建公司庭审辩称：1、答辩人的诉讼主体不适格，请法院依法驳回赵正祥对答辩人的起诉；2、高龙作为赵正祥的雇主应对赵正祥的损失承担赔偿责任，答辩人不应承担任何赔偿责任；3、无论答辩人对赵正祥的损失是否承担责任，赵正祥在本案中有重大过错，应承担相应的责任；4、答辩人对赵正祥垫付的医疗费应由赵正祥予以返还，另外答辩人已向法院申请对赵正祥的伤残提出重新鉴定。
一审被告高龙庭审辩称：1、高龙与赵正祥之间没有劳务关系，高龙与化工十六建是租赁龙门吊的关系，赵正祥是受化工十六建安排工作，报酬也是该公司支付，高龙就是起到一个介绍作用，请法院依法驳回对高龙的起诉；2、赵正祥是在化工十六建受伤，租赁合同作了明确的约定，设备维护由化工十六建负责，故应由化工十六建承担赔偿责任。
一审认定：赵正祥在化工十六建公司所承建的工地即卓尔城拆卸龙门吊时，因龙门吊固定天杠的摇把断开，致使天杠从18米处坠落至12米处，导致赵正祥从龙门吊上掉落受伤。赵正祥受伤后被送至荆州市中心医院住院治疗32天，出院诊断：高处坠落伤，1、多发肋骨骨折；双侧创伤性湿肺，双侧血胸；2、左足及右胫前皮肤挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累；2、院外休息三月，一月后来院复查；3、不适随诊。支付医疗费18153.31元（化工十六建公司支付）。赵正祥伤情经荆州楚信司法鉴定所鉴定为“赵正祥的损伤残疾程度为九级，误工损失日为出院后90天，营养时间为出院后60日”，支付鉴定费1550元。化工十六建公司对该鉴定不服，提出重新鉴定，后经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定为“赵正祥所受损伤构成九级伤残；2、建议伤后误工期4个月，营养期2个月”。赵正祥支付交通费297元。还查明，化工十六建公司项目部材料员刘志林与高龙签订了龙门吊租赁合同，合同第七条规定，“甲方（高龙）包安装、拆除双向运输，乙方（化建公司）包费用，每台（包安、拆）其中22米高2200元／台；28米高每台28**元”。化工十六建公司、高龙没有提供高龙具有安装拆除龙门吊的相应资质。
对赵正祥主张的赔偿项目及数额确认如下：关于赵正祥主张的医疗费499.50元，有医疗费票据佐证，予以支持；关于赵正祥主张的住院伙食补助费3200元（32天×100元／天）、护理费2524元（28729元／年÷365天×32天）、交通费300元、打印费90元、鉴定费1550元符合法律规定，予以支持；关于赵正祥主张的营养费2760元（90天×30元／天），重新鉴定结论为伤后营养期2个月，故支持其营养1800元（60天×30元／天）、赵正祥主张的残疾赔偿金99408元（24852元／年×20年×20%），因赵正祥长期居住城镇，其收入及生活来源均来自城镇，且有两次鉴定结论均认定其伤残程度为九级，故予以支持；关于赵正祥主张的误工费13955元（41759元／年÷365天×122天），其按建筑行业标准计算符合法律规定，予以支持；赵正祥主张精神损害抚慰10000元过高，根据本地生活水平、伤残程度及过错程度酌定6000元。化工十六建公司垫付医疗费18153.31元。确定赵正祥上述的损失合计为147479.81元。
一审认为，赵正祥与化工十六建公司形成雇佣关系还是与高龙存在雇佣关系是本案的焦点。根据两被告签订的协议第七条“甲方（高龙）包安装、拆除双向运输，乙方包费用。每台（包括安、折）其中：22米高2200元／台；28米高2700元／台。”可以确定，化工十六建公司将龙门吊安装、拆除事宜发包给高龙，故认定系高龙雇请赵正祥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，赵正祥在提供劳务中遭受人身损害，高龙应承担赔偿责任。化工十六建公司将工程发包给没有相应资质的高龙承包，应与高龙对赵正祥的损失承担连带责任。赵正祥在本次事故中高空作业时未采取相应的安全保护措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，赵正祥自身也应承担相应的过错责任，根据过错程度，酌定由其自身承担10%的责任。赵正祥的总损失为147479.81元，由高龙、化工十六建公司连带赔偿赵正祥132732元（147479.81元×90%），扣减化工十六建公司垫付款18153元，两被告还应连带赔偿赵正祥114579元。因重新鉴定结论未发生实质性改变，其重新鉴定费用应由化工十六建公司承担，故赵正祥第二次鉴定支付的交通费297元应由化工十六建承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由高龙赔偿赵正祥114579元，中国化学工程第十六建设有限公司承担连带责任；二、由中国化学工程第十六建设有限公司承担赵正祥重新鉴定交通费297元；三、驳回赵正祥的其他诉讼请求。上诉应付款项，应在本判决生效后十五日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。本案案件减半收取受理费1496元（赵正祥已交纳），由高龙、中国化学工程第十六建设有限公司连带负担。
宣判后，化工十六建公司不服，向本院提起上诉称：上诉人主体不适格，上诉人已经将该工程分包给了仙桃市鼎立建筑工程有限公司（以下简称鼎立公司），该公司具有独立法人资格和相关工程承包资质，本案设备的租赁也是该公司职员与高龙所签订。2、一审责任划分不当，赵正祥自己存在重大过错，一审认定赵正祥承担10%的责任不当。3、一审损失认定错误，住院伙食补助费标准偏高，误工费按建筑行业标准认定没有依据，残疾赔偿金按城镇居民标准计算没有依据。4、即便上诉人与高龙之间是连带责任，也应按比例进行划分。为此，请求二审发回重审或依法改判。
被上诉人赵正祥答辩称：1、卓尔城工地上醒目的招牌标明施工单位是上诉人，施工现场公示的项目施工人员也是上诉人，不是鼎立公司。上诉人在一审审理阶段从未说分包之事，且其一审答辩时自认与高龙签订合同，因此，上诉人的被告主体适格。2、如果是鼎立公司承包的，那么在送答辩人治疗也应该是鼎立公司，但实际上送答辩人去治疗并垫付医疗费的是上诉人，参与诉讼的也是上诉人。3、住院伙食补助费按每人每天100元计算有依据，答辩人从事建筑施工行业，一审按建筑行业标准计算误工费正确。答辩人有三级从业资格证书，在城镇务工二十多年，相关证据均在一审提交。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人高龙答辩称：1、答辩人与上诉人之间是租赁关系，上诉人说为了走账才约定由我负责拆除和安装，但实际上是上诉人自己找赵正祥联系的，用我的电话跟赵正祥打的电话，费用也是上诉人负担的。2、答辩人提供的龙门吊是经过上诉人的工作人员检查无误才收的，合同约定龙门吊出租后的所有维修、保养均由上诉人负责，上诉人未尽维修义务导致事故的发生，应由上诉人承担赔偿责任，答辩人不应承担赔偿责任。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：
证据一、鼎立公司的营业执照及法人身份证明。证明该公司为独立法人。
证据二、化工十六建公司与鼎立公司签订的工程劳务分承包协议书。证明上诉人化工十六建公司将工程分包给了鼎立公司。
证据三、卓尔发展（荆州）有限公司（以下简称卓尔公司）与化工十六建公司签订的荆州卓尔城一期土建一标段施工合同。证明上诉人是总承包人。
证据四、化工十六建将工程款汇入鼎立公司的银行汇款入账通知三份。证明内容同证据二。
证据五、鼎立公司出具的证明材料，证明刘志林为鼎立公司派驻卓尔城项目工地的材料员，其与高龙签订的租赁合同是代表鼎立公司所签。
证据六、鼎立公司出具的证明材料，证明盛某为鼎立公司派驻卓尔城的预算员。
证据七、证人盛某出庭接受当事人质询。证明刘志林是鼎立公司职工。
被上诉人赵正祥质证称：上诉人提交的证据均不属于二审新证据
被上诉人高龙质证称：我和刘志林签订合同时，他是上诉人的材料供应部的工作人员，而不是鼎立公司的工作人员，后来刘志林在建设中途退出，我当时去找他收取租金，刘志林说他已不在卓尔城工作，要我找卓尔城的项目经理和会计要钱，他当时给我了一份人员职务安排表，也许刘志林后来调到鼎立公司工作，但与本案无关。
本院认证：鼎立公司的营业执照显示万会江是该公司的法人代表，但在上诉人提交的证据二即化工十六建与鼎立公司签订的合同中，万会江不是代表鼎立公司在合同上签字，而是代表化工十六建公司与鼎立公司签的合同。在上诉人提交的证据三即卓尔公司与化工十六建公司签订的荆州卓尔城一期土建一标段施工合同中，万会江再次代表化工十六建与卓尔公司签订合同。而根据一审化工十六建公司向法院提交的2015年的营业执照来看，化工十六建公司的法人代表是刘佑锟，并不是万会江。化工十六建公司的工商登记表明，2015年8月14日该公司变更登记前的法定代表人是李计划，变更后的法定代表人是刘佑锟。那么万会江以化工十六建公司的名义同自己名下的鼎立公司签订的合同以及同卓尔公司签订的合同的真实性就值得合理性怀疑，因此，本院对上诉人化工十六建在二审向法院提交的七份证据均不予采信。
被上诉人高龙向本院提交如下证据：
证据一、由杨长荣和胡志军作为经办人共同出具的还龙门吊差的配件及赔偿天杆变形所产生的维修费。证明租借人在归还龙门吊时对损坏的部件进行了赔偿，受害人赵正祥就是天杆损坏导致的，而龙门吊在租赁中由租赁人负责维护和修理，所以高龙不应承担赔偿责任。
证据二、由杨长荣和胡志军作为经办人共同出具的龙门吊租金结算单。证明双方租金的结算不是按租赁合同结算的，而是按双方谈好的价格结算的，该价格是不含安装和拆除费用的。
证据三、王义于2015年9月29日出具的龙门吊运输收条。说明高龙不负责龙门吊的运输和安装。
证据四、化工十六建公司荆州卓尔项目部人员通讯录，证明结算龙门吊的经办人杨长荣是项目部办公室主任，胡志军为施工经理。
上诉人化工十六建公司质证称：对高龙提交四份证据的真实性均有异议，杨长荣和胡志军不可能和高龙办理龙门吊的结算，且证据四通讯录上的人员均不是化工十六建公司的人员，而是鼎立公司的人员。
被上诉人赵正祥对高龙提交的证据均无异议。
本院认证：证据一和证据二都没有加盖公司公章，不能仅凭两张手写的白纸条就认定高龙是与某公司的结算凭证，只能认定是高龙与杨长荣、胡志军之间的结算凭证。证据三只能证明王义收到了拖龙门吊的运费，但王义是向谁出具的收条，谁支付的运输费不清楚，故证据三不能达到证明目的。证据四的通讯录上同样没有化工十六建公司的公章，该证据不能证明杨长荣和胡志军是化工十六建公司的人员。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、上诉人的被告主体资格是否适格。2、一审损失认定是否正确。3、一审责任划分是否得当。
上诉人的被告主体资格是否适格
根据赵正祥在一审向法院提交的四张拍摄于施工现场的照片来看，卓尔城一期工程的施工方为化工十六建公司。被上诉人高龙也称是与化工十六建公司的材料员刘志林签订的龙门吊设备租赁合同，虽然高龙与刘志林签订的租赁合同上没有加盖任何公司的公章，但一审庭审时，化工十六建公司认可刘志林与高龙签订的租赁合同是该公司所签。因此，本院确认高龙是与化工十六建公司签订的龙门吊租赁合同，而赵正祥在拆卸龙门吊时受伤，所以，化工十六建公司与本案赵正祥的受伤具有法律上的因果关系，本院确认化工十六建公司的被告主体适格，上诉人化工十六建公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审损失认定是否正确
因上诉人对一审认定的住院伙食补助费、误工费和残疾赔偿金提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定：关于住院伙食补助费的认定问题，住院伙食补助费的本质是对受害人因伤住院，造成住院期间的生活费高于日常自己在家中所产生的生活费而给予的一项补贴，补贴的是差价而不是生活费本身。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。该条规定的是“可以参照”，不是必须执行的标准。因此，在司法实践中根据本地的生活水平长期以来执行的都是10-30元的住院伙食补助标准，没有参照国家机关工作人员的出差标准予以补贴。只是近年以来，随着物价的上涨，才提高到每天50元的标准。2014年湖北省财政厅将本省国家机关的工作人员出差标准提高到每天100元，但考虑到本省2015年的城镇居民人均消费性支出只有16681元，每天不足50元，如果按照每天100元计算住院伙食补助费将大大超过本地的平均生活水平。因此，一审按每天100元计算住院伙食补助费偏高，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。本院确认赵正祥的住院伙食补助费为1600元（50元×32天）；关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，赵正祥是在建筑施工工地上受的伤，而且赵正祥持有湖北省人力资源和社会保障厅于2012年发出的三级高级技能职业资格证书，由于赵正祥没有提交最近三年的平均收入证明，一审按2015年湖北省建筑行业标准计算误工费并无不当，上诉人认为不应按建筑行业标准计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的认定问题，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。本案中，赵正祥在一审向法院提交了荆州市沙市区解放路街道办事处十方庵社区居委会出具的证明材料，证明赵正祥长期居住在该社区，由于赵正祥居住在城镇，生活来源于城镇。一审对赵正祥按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。本院确认赵正祥的损失为：赵正祥自己支付的医疗费499.50元和化工十六建公司垫付医疗费18153.31元，两项合计18652.81元，住院伙食补助费1600元，护理费2524元，交通费300元，打印费90元，鉴定费1550元，营养费1800元，残疾赔偿金99408元，误工费13955元，精神损害抚慰6000元。以上合计为145879.81元。
一审责任划分是否得当
经查，化工十六建在施工过程中，向高龙租借龙门吊用于施工，双方于2014年8月21日签订了设备租赁合同，虽然该合同未加盖化工十六建公司的公章，但一审时化工十六建公司当庭认可该合同是公司行为，因此，本院对该合同予以确认，根据合同约定：高龙包安装和拆除，双向运输除外，22米每台22**元，28米每台27**元，运费1600元来回。合同签订后，在租赁结束时，高龙联系赵正祥拆除龙门吊，双方约定按大工每天300元，小工每天150元的工钱由高龙支付，化工十六建对赵正祥的工钱并不知情，也未参予谈价。高龙虽然在二审辩称和化工十六建公司不是按合同结算，而是按双方谈好的价钱不包安装和拆除费用的价钱结算的，由于高龙提交的结算凭证均无化工十六建公司的公章，且化工十六建对结算不予认可，因此，本院对高龙的辩称不予采信。因此，本院认定赵正祥为提供劳务方，高龙为接受劳务方，赵正祥在提供劳务中自己受到损害，应根据双方各自的过错由提供劳务方和接受劳务方共同承担相应的责任。考虑到本案事故的成因虽然是因为龙门吊上的天杆手柄断裂造成，不是赵正祥自己安全注意不够造成，但由于赵正祥在施工中没有采取任何安全防护措施，因此，一审酌情认定赵正祥承担10%的责任并无不当。化工十六建公司虽然与高龙签订的是设备租赁合同，但该合同中约定设备的安装和拆除由高龙负责，由于龙门吊的安装和拆除具有很高的危险性，化工十六建公司将具有高度危险性的龙门吊安装和拆除工作交给没有任何资质的高龙个人负责，具有选任不当的过错，因此，一审认定高龙和化工十六建公司共同承担90%的责任并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人化工十六建公司要求在连带责任中分担责任的问题，因化工十六建将具有一定风险的工作交给高龙个人负责，等于是转移风险，因此，化工十六建公司和高龙应共同分担赵正祥的损失，即各承担赵正祥损失90%中的50%的责任为65645.91元。扣除化工十六建公司垫付的医疗费18153元，加上一审认定的第二次鉴定的交通费297元，化工十六建公司还应承担47789.91元，高龙承担65645.91元，双方互负连带责任。
综上所述，一审认定事实清楚，但损失计算错误，上诉人化工十六建公司的上诉理由部分成立，本院支持有理部分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01250号民事判决；
二、高龙和中国化学工程第十六建设有限公司连带赔偿赵正祥损失113435.82元（其中高龙承担65645.91元，中国化学工程第十六建设有限公司承担47789.91元）；
三、驳回赵正祥的其他诉讼请求。
上述应付款项，应在本判决生效后十五日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。
一审案件受理费减半收取1496元，由高龙、中国化学工程第十六建设有限公司各负担748元。二审案件受理费971元由上诉人中国化学工程第十六建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 覃小飞