浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第391号
原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）娄其松，个体经营。因犯赌博罪于2013年1月4日被绍兴�越城区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年11月11日被浙江省安吉县公安局取保候审，2014年7月22日被绍兴市柯桥区公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人楼丽萍，浙江震天律师事务所律师。
原审被告人沈某，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年11月9日被浙江省安吉县公安局取保候审，2014年7月22日被绍兴市柯桥区公安局刑事拘留，同年8月28日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
浙江省嵊州市人民法院审理浙江省嵊州市人民检察院指控原审被告人娄其松犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪，原审被告人沈某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年6月2日作出（2015）绍嵊刑初字第243号刑事判决。原审被告人娄其松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人娄其松及其辩护人楼丽萍到庭参加诉讼。在本院审理期间，经浙江省绍兴市人民检察院建议，本院于2015年9月9日、同年11月13日两次决定对本案延期审理，并分别于同年9月18日、同年12月13日恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、盗掘古墓葬
1、2006年11、12月的一天晚上，被告人娄其松、沈某伙同陈越城、钱浩良、虞国桥、陈天兴（均已判刑）、朱国平、“国青”（音，后二人另案处理），经事先商量，在浙江省安吉县良朋镇石冲村盗掘一座古墓葬，窃得玉器6、7件，后以10400元的价格卖给“林小根”（另案处理）。被告人娄其松、沈某等人均分得赃款1300元。经鉴定，该被盗的古墓葬属于先秦时期西周至春秋战国的土墩墓，对于研究安吉地域的历史文化具有较高的历史、艺术、科学价值，对于研究安吉地域内的葬制葬俗也有特殊的意义。被告人沈某已于庭审期间向本院退缴赃款1300元，缴款凭据收集在卷。
2-3、2012年5-6月份的一天，被告人娄其松伙同谢永庆、王国阳、陈见东、李斌、过南军（另案处理）等人，经事先商量，在嵊州市鹿山街道江夏村想门山毛竹园东侧北坡盗掘一座古墓葬（21号墓），未掘得物品。经鉴定，该古墓葬属于晋永康元年砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
次日，被告人娄其松又伙同谢永庆、王国阳、陈见东、李斌、过南军等人，在嵊州市鹿山街道江夏村想门山茶园西侧北坡盗掘一座古墓葬（22号墓），未掘得物品。经鉴定，该古墓葬系晋朝砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
2013年11月9日、11日，被告人沈某、娄其松分别向浙江省安吉县公安局投案，其中被告人沈某如实供述了犯罪事实，被告人娄其松仅供述了第一次犯罪事实。
二、倒卖文物
2013年3月至2014年5月期间，被告人娄其松以牟利为目的，从不具有文物经营资质的人员处收购出土文物22件，分三次送至浙江省博物馆，出售给浙江省博物馆。2014年8月7日，绍兴市柯桥区公安局从浙江省博物馆扣押了上述22件文物。经浙江省文物鉴定委员会鉴定：战国青釉鸡首壶等4件文物属于国家二级珍贵文物，西周原始瓷豆等13件文物属于国家三级珍贵文物，宋青釉执壶等5件文物属于国家一般文物。
案发后，公安机关从被告人娄其松处扣押黑色笔记本一本、从被告人沈某住处扣押二系罐等文物一共6件以及花撬、探杆等作案工具和手机1只、从浙江省博物馆扣押娄其松出售的相关文物一共22件，上述物品现均暂扣于绍兴市柯桥区公安局。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人娄其松伙同他人多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，又以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已分别构成盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪；被告人沈某伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人娄其松在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，并予数罪并罚。被告人娄其松犯罪后虽自动投案，但仅供述第1起盗掘古墓葬的犯罪事实，而未供述其第2、3起盗掘古墓葬及倒卖文物的犯罪事实，故不能认定其构成自首，但对其如实供述的犯罪部分及其倒卖文物未造成文物损失之情节酌情从轻处罚。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述其犯罪事实，属自首；在盗掘古墓葬犯罪�事实中，被告人娄其松、沈某（只涉及第1起事实）均系从犯；对两被告人均依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第30号刑事判决对被告人娄其松宣告缓刑八个月的执行部分；二、被告人娄其松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；连同原判拘役四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人沈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金�民币五千元；四、绍兴市柯桥区公安局从被告人娄其松处扣押的涉案文物22件及本院从被告人沈某处扣押的赃款人民币一千三百元，均予没收，上缴国库；绍兴市柯桥区公安局从被告人沈某处扣押的花撬、探杆等作案工具，予以没收，文物6件由扣押机关依法处理；继续向被告人娄其松追缴赃款人民币一千三百元，上缴国库。
上诉人娄其松及其辩护人提出：1.娄其松不属于多次盗掘古墓葬，娄其松2006年盗掘古墓葬的行为，应属情节较轻，在三年以下量刑，故该罪行已过追诉时效。且2006年盗掘古墓葬的行为与之后2012年两次盗掘古墓葬的行为间隔多年，不应一并认定为多次。娄其松2006年盗掘古墓葬的行为构成自首，在共同犯罪中系从犯，且上诉人娄其松能如实坦白自己的罪行，请求从轻处罚。2.娄其松不构成倒卖文物罪。娄其松不明知出售给浙江省博物馆的�物系国家禁止经营的文物，博物馆向民间征集文物系合法行为，娄其松无犯罪故意。本案仅有娄其松的供述证明涉案文物来源于古玩市场的朋友处，属于孤证，认定娄其松具有倒卖文物行为的证据不足。即便认定娄其松的行为构成倒卖文物罪，也不应认定为情节特别严重，娄其松交给浙江省博物馆的部分文物仅有交易意向，并未成交，且文物已被追回，未造成文物流失，因此娄其松的行为不属于情节严重的情形，更不属于原判认定的情节特别严重。3.原审认定上诉人娄其松在原判赌博罪缓刑考验期内犯新罪的证据不足。综上，请求二审法院依法改判。
绍兴市人民检察院认为：1.原审认定上诉人娄其松盗掘古墓葬的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人三次盗掘古墓葬的行为均未超过诉讼时效，亦未受到过追诉，应当认定为多次盗掘古墓�。2.在上诉人娄其松倒卖文物的犯罪事实中，原审法院除犯罪时间认定错误外，其余犯罪事实认定基本清楚，量刑适当。3.原审法院认定上诉人娄其松在缓刑考验期内犯新罪的事实错误，进而导致法律适用不当，应予以纠正。在本院审理中，绍兴市人民检察院向本院提交工作笔记复印件及证人蔡某、柴某、周某的证言各1份。
经审理查明，原判决认定原审被告人娄其松盗掘古墓葬、倒卖文物及原审被告人沈某盗掘古墓葬的犯罪事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人娄其松、沈某的供述，非同案共犯虞国桥、陈越城、钱浩良、陈天兴、过南军、王国阳、谢永庆、陈见东的供述，证人蒋某、蔡某、柴某、周某的证言，辨认笔录，鉴定意见，搜查笔录，从浙江省博物馆扣押文物的扣押决定书和照片，浙江省文物鉴定书，情况说明，到案情况说明，刑事判决书，缴款凭据等证据予以证实，本院予以确认。但原判认定原审被告人娄其松倒卖文物的时间错误，按照绍兴市人民检察院在二审中提交的工作笔记复印件及证人蔡某的证言，原审被告人娄其松系在2013年底至2014年5月期间倒卖文物，本院予以纠正。
另查明，原审被告人娄其松因犯赌博罪于2013年1月4日被绍兴市越城区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期自2013年1月19日至2013年9月18日，该事实有浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第30号刑事判决书、执行通知书等证据予以证实。
关于上诉人娄其松的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下：
（一）关于上诉人娄其松及其辩护人提出娄其松不属于多次盗掘古墓葬，及在2006年盗掘古墓葬的行为已过诉讼时效且构成自首的意见，经查：1、娄其松于2006年伙同他人盗掘古墓葬时，窃得玉器六七件，且未在追诉前全部上交，其行为不属于法定“情节较轻”的情形。娄其松该次盗掘古墓葬的行为依法应处三年以上十年以下有期徒刑，法定追诉期限为十五年，故其行为未过追诉期限。且娄其松在追诉期限内又犯罪，追诉期限应重新计算。2、根据本案证据足以认定娄其松在追诉期限内共计盗掘古墓葬3次，且均未受到法律制裁，故在本案中应一并判处。3次盗掘古墓葬时间间隔的长短不影响对娄其松盗掘古墓葬行为系多次的认定。3、娄其松在案发后主动投案，并如实供述了第一次盗掘古墓葬的事实，但其对之后两次盗掘古墓葬的事实予以了隐瞒，故依法不能认定如实供述了主要犯罪事实，不能认定娄其松构成自首。上诉人娄其松及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
（二）关于上诉人娄其松及其辩护人提出娄其松的行为不构成倒卖文物罪，即使构罪也不属于情节特别严重情形的意见，经查：1、主观上娄其松具备犯罪故意。娄其松自述其接触古玩多年，对古玩比较懂，对瓷器基本能分清楚朝代和真假，且对各朝代文物的釉面、造型、制作工艺等均有较为专业的陈述。可见娄其松主观上对涉案物品系文物是有相当认知的。娄其松明知系文物，仍倒卖文物意图从中赚取差价，具有牟利的目的，具备倒卖文物罪的主观犯罪故意。2、客观上娄其松从事了倒卖国家禁止经营文物的行为。第一，娄其松出售的22件文物不具有合法来源。根据《中华人民共和国文物保护法》第五十条的规定，公民可以收藏的文物只能来源于依法继承或接受赠予、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或依法转让及国家规定的其他合法方式。娄其松供述其出售给浙江省博物馆的22件文物系其从绍兴古玩市场里面开店做古董生意的朋友处以保留底价的方式拿来。根据浙江省文物局的答复函，在绍兴市范围内具有文物经营资质的企业共五家，而娄其松并未供述到涉案文物来源于该五家具有经营资质的企业，亦未供述到涉案文物来自于法定的任一合法来源。故本案现有证据无法认定涉案文物有合法来源，涉案文物应属于《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”。第二，根据司法解释，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为“倒卖国家禁止经营的文物”。本案中，娄其松为了出售的目的，从朋友处以保留底价的方式收购涉案文物，且将文物出售给浙江省博物馆，其行为已达到倒卖文物罪的客观构成要件。综上�可从主客观两方面认定娄其松的行为已构成倒卖文物罪，且娄其松倒卖的文物中4件属国家二级珍贵文物，13件属国家三级珍贵文物，应认定为倒卖文物罪中“情节特别严重”的情形。对上诉人娄其松及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
（三）关于上诉人娄其松及其辩护人提出娄其松在赌博罪缓刑考验期内犯新罪的证据不足的意见，经查：娄其松系在2013年底至2014年5月期间倒卖文物，而其前犯赌博罪的缓刑考验期间为2013年1月至同年9月，即倒卖文物犯罪在缓刑考验期间结束之后。故原审法院认定娄其松在缓刑考验期内犯新罪，并据此判决撤销娄其松前犯赌博罪宣告缓刑的执行部分，属认定错误，本院予以纠正。上诉人娄其松及其辩护人提出的上述意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人娄其松、原审被告人沈某伙同他人盗掘具有历史、�术、科学价值的古墓葬，且上诉人娄其松系多次盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。上诉人娄其松又以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。上诉人娄其松一人犯数罪，依法予以并罚。原审被告人沈某犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首；在盗掘古墓葬犯罪中，上诉人娄其松、原审被告人沈某在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯；对上诉人娄其松和原审被告人沈某均依法减轻处罚。根据原审被告人沈某的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。上诉人娄其松能如实供述部分犯罪事实，且其倒卖文物犯罪未造成文物损失，可酌情从轻处罚。原判撤销娄其松前犯赌博罪宣告缓刑的执行部分，属认定事实错误，且原判对上诉人娄其松所犯倒卖文物罪量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊刑初字第243号刑事判决书的第一、二项；
二、维持浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊刑初字第243号刑事判决书的第三、四项；
三、上诉人娄其松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；并罚后决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押�日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十二日起至二○二三年七月二十一日止；罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 高海燕