内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内08民终99号
上诉人（原审原告）屈介君，男，47岁，汉族，退休职工，现住五原县隆兴昌镇红三巷***号。身份证号码：1528221969********。
被上诉人（原审被告）杜先明，男，46岁，汉族，个体户，现住五原县隆兴昌镇歧三东路*号。身份证号：1528221970********。
委托代理人郭洪飚，上海骏丰律师事务所律师。
原审第三人陈九维，男，46岁，汉族，个体户，现住五原县隆兴昌镇温馨小区*******户。
上诉人屈介君为与被上诉人杜先明，原审第三人陈九维债权人代位权纠纷一案，不服五原县人民法院（2014）五民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24公开开庭进行了审理，上诉人屈介君，被上诉人杜先明及其委托代理人郭洪飚到庭参加了诉讼，原审第三人陈九维经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
五原县人民法院审理查明，2009年3月-2013年12月15日第三人陈九维累计向屈介君借款，于2013年12月18日经双方结算，陈九维欠屈介君1785000元，从结算之日起按月利率2％计算利息，结算前的所有借据均作废。陈九维于2011年10月25日向杜先明借款50万元，由王云、许爱明担保，又于2012年4月9日向杜先明借款50万元，由许爱明担保。于2013年7月5日结算，两笔借款利息为30万元，由陈九维写下借条一张。因按约定时间陈九维给付不了，杜先明向本院起诉第三人陈九维及担保人王云、许爱明，本院于2013年12月16日作出（2013）五民初字第1603号民事判决书，判决陈九维给付杜先明借款本金100万元及利息30万元，并按20‰承担利息。同时判令王云、许爱明承担各自的担保连带还款责任。王云、许爱明不服判决，提起上诉，巴市中级人民法院以（2014）巴民一终字第183号民事裁定书裁定撤销五原县人民法院（2013）五民初字第1603号民事判决。发回五原县人民法院重审，在发回重审后，第三人与杜先明协商由陈九维用阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司开发建设的座落于阿拉善盟的塞外城府45-9#商服楼抵顶债务，杜先明撤诉。第三人陈九维将2013年8月20日金泰房地产开发公司收取陈九维2009744元购房款收据于2014年1月24日变更为杜先明。同日杜先明与金泰房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同。将该商服楼变更为杜先明名下，该商品房建筑面积228.38平方米，每平方米8800元，价款为2009744元。按照合同约定出卖人应于2014年8月30日将该房交付买受人使用。该商品房买卖合同中商品房预售许可证，编号处为空白，在规定的交付时间金泰房地产开发公司未能向买受人交付该商品房。庭审中，双方及第三人均认可该商品房无预售许可证。
五原县人民法院审理认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权。具体是指债权人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，本案中第三人欠原告借款明确，但第三人与杜先明之间虽然将第三人的商品房变更于杜先明名下，但该商品房并没有交付使用，对该商品房的所有权并没有实现。第三人与杜先明双方债权、债务没有清算清楚。并没有形成具有金钱给付内容的到期债权，屈介君的诉讼请求无充分的证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定经合议庭评议、审委会讨论决定判决：驳回屈介君的诉讼请求。案件受理费12800元，由屈介君负担。
上诉人屈介君不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定第三人欠上诉人借款正确外，其他认定事实不清。（1）第三人向被上诉人借款的时间、金额、法定利率明确，还款事实、法定利率亦非常明确。第三人在庭审时已向法庭出具了借款、还款明细表，杜先明对此没有通过足够证据予以反驳，因而“第三人与杜先明双方债权、债务没有清算清楚”的认定是错误的。退一步讲，即使没有清算清楚，在有上述事实的前提下，法院也应该查明事实。（2）2014年1月24日第三人将20099740元购买的阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司的商品房以原价格转让给被上诉人，被上诉人以20099740元的价格受让。此时，被上诉人因受让行为对阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司享有20099740元的债权及所涉商品房的物上请求权。2014年10月17日，被上诉人已将该商品房再行转让。上诉人针对被上诉人在一审时抗辩称该商品房为抵押物的理由，在2015年7月13日到阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司调查，知悉了被上诉人转让该商品房的事实，并将证据交给一审承办人。在此事实明了的情况下，一审仍然认定被上诉人以该商品房的所有权没有实现为由，否认债权的转让。更有甚者，商品房转让发生在2014年1月24日，被上诉人诉第三人民间借贷纠纷一案二审在2014年5月26日才做出发回重审的民事裁定书，一审错误认定“在发回重审后，第三人与杜先明协商由陈九维用阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司开发建设的座落于阿拉善盟的塞外城府45-9#商服楼抵顶债务，杜先明撤诉。”。（3）被上诉人受让第三人在阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司的债权后，与此前第三人向被上诉人借款两相抵顶后，对第三人负有911525元债务，虽然双方未约定履行时间，但根据法律的规定，债权人可随时要求债务人履行，更何况被上诉人已将商品房转让，已完全实现了自己的权利的情况下。因此，第三人对被上诉人享有的债权为到期债权。（4）本案第三人对上诉人负有债务，对被上诉人享有债权，但是第三人怠于行使其债权，因而不能偿还所欠上诉人的债务，已对上诉人的债权造成实质损害，故上诉人得依法行使债权人代位权。（5）在商品房买卖中，有无商品房预售许可证，无害买卖双方的债权。商品房是否交付，买受人是否实现对商品房的所有权，亦无害买受人对出卖人所享有的债权，只要债权受让完成，则新的债权债务关系即成立。本案中，被上诉人对第三人负有到期债务，在受让第三人20099740元债权的事实经阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司出具20099740元的收条时得以确定并证明。此时被上诉人负有给付第三人抵顶后的金钱债务911525元的义务。因而上诉人行使债权代位权与被上诉人是否取得商品房所有权无关。2、由于一审认定事实不清，导致适用法律错误。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人杜先明答辩称：上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法予以驳回，对一审判决予以维持。
原审第三人陈九维未作答辩。
二审审理中各方当事人均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。陈九维于2011年10月25日向杜先明借款50万元，由王云、许爱明担保，又于2012年4月9日向杜先明借款50万元，由许爱明担保。2013年7月5日结算，两笔借款利息为30万元，由陈九维写下借条一张。之后陈九维与杜先明协商用阿拉善盟金泰房地产开发有限责任公司开发建设的座落于阿拉善盟的塞外城府45-9#商服楼抵顶债务，陈九维将2013年8月20日金泰房地产开发公司收取其2009744元购房款的收据于2014年1月24日变更为杜先明，同日杜先明与金泰房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同，合同约定商品房建筑面积228.38平方米，每平方米8800元，价款为2009744元。陈九维与杜先明办理完该商品房抵顶手续后，再未进行过结算，上诉人亦未提供证据证实杜先明给陈九维出具过书面欠条，故现有证据不足以认定陈九维在杜先明处有到期债权。即便上诉人在陈九维处有到期债权1785000元，上诉人亦无权提起代位权诉讼要求杜先明向其清偿陈九维的债务。
综上，在陈九维与杜先明双方债权债务没有清算清楚，并没有形成具有金钱给付内容的到期债权的情况下，屈介君的起诉不符合法律规定，其起诉依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销五原县人民法院（2014）五民初字第2155号民事判决；
二、驳回屈介君的起诉。
一审案件受理费12800元，由一审法院退还屈介君，二审案件受理费12800元，由本院退还屈介君。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宇
审判员 高建宏
审判员 付桂梅
二〇一六年四月十四日
书记员 尚 静