浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第150号
上诉人（原审原告）蓝天电脑股份有限公司。
法定代表人许昆泰。
委托代理人（特别授权代理）钟雷。
被上诉人（原审被告）杭州百脑汇电脑市场有限公司。
法定代表人王跃进。
委托代理人（特别授权代理）桑健。
委托代理人（特别授权代理）陈福友。
上诉人蓝天电脑股份有限公司（以下简称蓝天公司）因侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月15日进行公开开庭审理。上诉人蓝天公司的委托代理人钟雷、被上诉人杭州百脑汇电脑市场有限公司（以下简称百脑汇公司）的委托代理人桑健、陈福友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：蓝天公司系一家在台湾设立、从事研发制造笔记本电脑为主业的公司。1999年5月7日，顶新（开曼岛）控股有限公司取得了注册号为第1272457号“百脑汇”文字商标，核定使用的服务为第36类（包括保险、不动产代理、管理等项目），注册有效期自1999年5月7日至2009年5月6日止，后续展有效期至2019年5月6日。同年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1272457号“百脑汇”商标注册人变更为蓝天公司，该商标至今有效。蓝天公司将其所有的第1272457号“百脑汇”注册商标许可蓝天（南京）电脑有限公司使用，许可方式为普通许可，许可期限自2002年1月1日至2004年12月31日。2003年3月13日，蓝天公司将该商标使用许可合同报国家工商行政管理总局商标局予以备案。1998年8月，广州天河赛格电子经营部、杭州市标准计量服务中心、杭州电脑通讯市场发展有限公司共同设立了杭州赛格电脑市场，经营计算机及其相关产品的批发、零售，经营地址：杭州市文三路29号。同年9月，杭州赛格电脑市场名称变更为杭州圣沃特电脑市场，主办单位亦变更为杭州市标准计量服务中心、浙江花海圣沃特国际发展有限公司。1999年7月8日，杭州圣沃特电脑市场名称申请变更为杭州硅谷电脑市场；同年7月15日，杭州硅谷电脑市场名称经核准变更为杭州百脑汇电脑市场；同年8月25日，杭州百脑汇电脑市场取得了市场登记证；同年10月21日，杭州百脑汇电脑市场取得了企业非法人组织机构代码证；同年12月7日，更名后的杭州百脑汇电脑市场正式开业。同年12月的《杭州日报》、《都市快报》、《钱江晚报》、《中国计算机报》等媒体对“杭州百脑汇电脑市场”成立及经营之事进行了报道。2000年3月，其主办单位变更为杭州半导体公司。杭州百脑汇电脑市场之名称一直延续使用至今。2004年6月，杭州半导体公司决定退出杭州百脑汇电脑市场主办权，由杭州华峰电子科技集团有限公司和浙ＸＸ峰经济发展有限公司共同投资组建杭州百脑汇电脑市场有限公司。同年6月11日，杭州华峰电子科技集团有限公司、浙ＸＸ峰经济发展有限公司共同设立了百脑汇公司，注册资金400万元，经营范围：杭州百脑汇电脑市场的开发、经营、建设及提供相应的配套服务。2002年12月19日，蓝天公司全资设立百脑汇电子信息（杭州）有限公司（以下简称百脑汇电子信息公司）。2005年5月27日，百脑汇电子信息公司（甲方）与百脑汇公司（乙方）签订了《合作协议》，约定：乙方同意以有偿形式许可甲方使用乙方“杭州百脑汇电脑市场”名称及与此近似名称，前述市场名称的使用不仅指在甲方位于杭州教工路23号“信息数码港”商场使用，也包括甲方进行所有招商广告活动中使用，双方互不存在隶属关系，互不承担各自经营债权、债务；合作期限两年，自2005年5月20日起至2007年5月19日止，有偿使用费每年125万元，两年合计人民币250万元。2005年5月27日，百脑汇公司（甲方）与百脑汇电子信息公司（乙方）又签订了一份《委托经营管理协议》，约定：位于教工路23号的“百脑汇电脑市场”名义上系甲方开设，由甲方委托乙方在该市场经营场地内进行相关的经营和管理活动，委托经营管理期限为两年，该期限从属于《合作协议》的约定期限。之后，百脑汇公司向有关部门申请了“杭州百脑汇电脑市场教工路23号分场”市场登记证，百脑汇电子信息公司实际经营、管理杭州百脑汇电脑市场教工路分场。2007年8月7日，百脑汇公司向杭州市工商行政管理局申请注销了“杭州百脑汇电脑市场教工路23号分场”市场登记证。同年8月9日，百脑汇公司出具承诺书，承诺其将按规定办理“杭州百脑汇电脑市场教工路23号分场”注销手续，双方不再续约，2005年5月27日至2007年5月26日委托经营期间内所产生的债权、债务一概由其负责。（2008）杭证民字第7821号、7822号两份公证书显示：百脑汇公司经营的杭州市文三路235号杭州百脑汇电脑市场使用了“杭州百脑汇电脑市场”、“杭州百脑汇电脑市场商户指南”、“杭州百脑汇电脑市场（南区）”名称，在市场商铺门面上标注有“百脑汇南区10号”、“百脑汇东区六楼602-603室”字样。百脑汇公司在其“www.bnhdn.com”网站上使用了“杭州百脑汇电脑市场”名称，在网站有关市场介绍中，多次使用了“杭州百脑汇”之称谓；在招商一栏中称“'杭州百脑汇'诚邀it精英加盟”，其中“杭州百脑汇”、“诚邀”之字体明显比其他要醒目、突出。北京市高级人民法院做出的（2008）高行终字第11号行政判决认定，百脑汇公司在第42类提供柜台出租等服务上提出第1579958号“百脑汇”商标注册，违反了商标法第31条的规定，在该服务项目上不应予以注册。2009年4月23日，蓝天公司认为百脑汇公司的涉案行为构成商标侵权和不正当竞争，遂向原审法院起诉，请求判令百脑汇公司：1.立即停止商标侵权行为，包括拆除含有“百脑汇”字样的牌匾、招牌以及所有含有“百脑汇”字样的商业标识；2.立即停止使用含有“百脑汇”字号的不正当竞争行为，限期办理企业名称变更手续；3.限期注销“杭州百脑汇电脑市场”市场证名称或停止使用该市场证名称中所含“百脑汇”文字；4.立即撤销其网站上含有“百脑汇”文字的不正当宣传内容；5.赔偿经济损失760万元；6.在杭州发行量较大的报纸上公开赔礼道歉、消除影响；7.承担全部诉讼费用。原审法院认为：一、百脑汇公司是否实施了侵犯了第1272457号“百脑汇”注册商标专用权的行为。蓝天公司认为，百脑汇公司在其经营场所使用“杭州百脑汇电脑市场”、“百脑汇南区十号”字样，在其网站上使用“杭州百脑汇”字样，在招商广告中使用“杭州百脑汇电脑城”、“百脑汇电脑城”字样，均属突出使用其企业字号“百脑汇”，其行为构成对第1272457号“百脑汇”注册商标专用权的侵害。百脑汇公司认为，其使用合法登记的企业名称，并未侵犯第1272457号“百脑汇”注册商标专用权。对此，该院评述如下：1.“杭州百脑汇电脑市场”系早在1999年即依法成立并核准的市场名称，百脑汇公司作为主办单位，自然有权在其经营的市场场所使用“杭州百脑汇电脑市场”之名称。百脑汇公司所使用“杭州百脑汇电脑市场”名称中的“百脑汇”与该名称的其他文字无论字体、大小及颜色等均一致，且“百脑汇”一词并未单独列出，故该市场名称使用规范，并不属于简化或突出使用“百脑汇”企业字号的行为。蓝天公司据此指控百脑汇公司构成商标侵权之请求，于法无据，不予支持。2.从蓝天公司提供的公证书所载明的事实来看，被控侵权标识“百脑汇南区十号”出现在“杭州百脑汇电脑市场”之承租人的门店上，且与具体的经营者之店名配套使用，故该标识应系市场承租人所标注，与“杭州百脑汇电脑市场”或“百脑汇公司”无涉；同时，该标识仅表明该承租人经营场所的具体位置，既非字号突出使用，也不属于“百脑汇”的简化使用。因此，蓝天公司的该项商标侵权指控缺乏事实和法律依据，亦不予支持。3.根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，百脑汇公司之字号“百脑汇”与第1272457号“百脑汇”注册商标的文字相同；而百脑汇公司在其网站上多次使用“杭州百脑汇”字样，应属于突出使用“百脑汇”之企业字号。百脑汇公司作为“杭州百脑汇电脑市场”的经营者及管理者，其为之提供的服务应属于柜台出租之服务范畴，而柜台出租服务与第1272457号“百脑汇”注册所核定的服务项目“不动产管理”无论在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面基本相同，应属于类似服务。因此，百脑汇公司在网站上突出使用“百脑汇”企业字号，容易使相关公众对其与“百脑汇”商标权人产生误认或对“百脑汇”服务来源产生混淆，该行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯了第1272457号“百脑汇”注册商标专用权，蓝天公司据此指控百脑汇公司商标侵权之诉请成立，予以支持。百脑汇公司认为其属于对字号的合理使用之抗辩，缺乏相应法律依据，不予采信。4.“百脑汇电脑城”、“杭州百脑汇电脑城”之名称被使用在1999年8月的杭州百脑汇电脑市场招商广告中。而第1272457号“百脑汇”商标于1999年5月方获得注册，两者相隔时间极短。此时，涉案商标原权利人之业务也尚未涉足杭州电脑市场，因此，在1999年8月的杭州百脑汇电脑市场招商广告中使用“百脑汇电脑城”、“杭州百脑汇电脑城”之名称，并不会使相关公众对“杭州百脑汇电脑城”与“百脑汇”商标权人产生误认或混淆，该行为不构成对第1272457号“百脑汇”注册商标专用权的侵害；同时，由于“杭州百脑汇电脑市场”此时尚未正式开业，该广告显然系其主办单位所为，即便构成侵权，也应当由当时的主办单位而非百脑汇公司承担责任。因此，该院对蓝天公司的该项侵权指控不予支持。二、百脑汇公司的行为是否构成不正当竞争。蓝天公司认为，百脑汇公司作为从事电脑卖场服务多年的经营者，理应知晓“百脑汇”品牌在业内的较高知名度，却将“百脑汇”文字注册为企业字号，极易使相关公众对“百脑汇”经营者产生混淆和误认，违反了公平竞争和诚实信用原则，具有明显的“搭便车、傍名牌”的主观故意，其行为属于对蓝天公司的不正当竞争行为。该院认为，蓝天公司所指控的侵权行为涉及商标权和企业名称权的冲突，而解决企业名称权与商标权冲突应遵循“保护在先”、“诚实信用”及“禁止混淆”之原则。商标是区分不同商品或服务来源的标志；企业名称是区别不同市场主体的标志。商标权与企业名称权均是经法定程序确认的两项不同的民事权利，依法受到法律保护。商标权与企业名称权作为各自独立存在的民事权利，通常情况下，两者并不互相排斥，即商标权不能限制合法取得的企业名称权的行使，企业名称权也无权禁止注册商标权的行使。但当企业名称的字号和在先具有很高知名度商标相同或相近似，并使他人对市场主体及其商品来源或者服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解时，使用该企业名称的行为可认定为违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。本案中，蓝天公司之“百脑汇”商标权相对于“百脑汇公司”企业名称权而言，属于在先权利，且“百脑汇”注册商标与该企业字号相同；但要认定百脑汇公司登记并使用其企业名称的行为是否构成对蓝天公司的不正当竞争，还须从该“百脑汇”商标在该企业名称登记时是否具有较高知名度、行为人是否具有明显的“搭便车、傍名牌”的主观故意以及相关公众对两者是否造成混淆、产生误认之结果等方面综合评判。就本案而言，首先，虽然百脑汇公司成立时间为2004年6月，但由于百脑汇公司系作为“杭州百脑汇电脑市场”主办单位而专门设立，且经营范围仅限于“杭州百脑汇电脑市场的开发、经营、建设及提供相应的配套服务”，因此，“杭州百脑汇电脑市场”与“百脑汇公司”之名称具有承继关系，即本案判定的时间点应为“杭州百脑汇电脑市场”而非“百脑汇公司”之成立时间。“杭州百脑汇电脑市场”之名称于1999年7月即被核准，并相继取得了市场登记证和企业非法人组织机构代码证，即“杭州百脑汇电脑市场”之企业名称权于1999年7月就已形成；而涉案“百脑汇”注册商标于1999年5月方获准注册，且经营范围并未包含“市场的经营、管理”等服务项目，蓝天公司亦至1999年10月才受让取得“百脑汇”商标，可见，“百脑汇”字号与“百脑汇”商标两者形成的时间相隔较短。其次，蓝天公司并不能证明“百脑汇”商标早在1999年7月之前就在杭州电脑市场行业中具有一定的知名度，甚至不能证明“百脑汇”商标至今已在杭州电脑市场行业中享有较高的知名度。事实上，蓝天公司迟至2002年方设立子公司，将其业务范围延伸至杭州市，且蓝天公司未提供任何有效证据证明其在杭州地区已投入一定的广告宣传“百脑汇”商标。换言之，无论是“杭州百脑汇电脑市场”成立的1999年7月，还是“百脑汇公司”成立的2004年6月，此时的“百脑汇”商标在杭州电脑市场行业中并不具有较高的知名度。再次，从查明的事实来看，蓝天公司全资设立的百脑汇电子信息公司曾于2005年至2007年期间，通过与百脑汇公司合作，有偿使用“杭州百脑汇电脑市场”之名称开展经营，这表明蓝天公司进入杭州电脑市场行业时，借用了“杭州百脑汇电脑市场”及“百脑汇公司”之知名度而非自身或“百脑汇”商标之知名度涉足杭州电脑市场行业，这也充分说明百脑汇公司使用“杭州百脑汇电脑市场”及“百脑汇公司”之名称，完全是利用自身的声誉而非搭“百脑汇”商标之便车，即百脑汇公司登记并使用“杭州百脑汇电脑市场”、“百脑汇公司”之名称在主观上并不具有恶意。综上，该院认为，由于蓝天公司不能证明“百脑汇”商标在“杭州百脑汇电脑市场”或“百脑汇公司”名称登记时已在杭州电脑市场行业中具有较高的知名度，也不能证明在消费者心中，“百脑汇”已成为此时蓝天公司与其他同行业主体和服务来源的主要识别性商业标识，更不能证明蓝天公司与百脑汇公司之间已经产生混淆之事实。因此，百脑汇公司登记并在经营活动中使用“杭州百脑汇电脑市场”及“百脑汇公司”名称，主观上不具有“搭'百脑汇'商标之便车”的故意，客观上也并不会引起相关公众对两者服务来源产生混淆、误认，或者使相关公众认为百脑汇公司与蓝天公司具有某种特定联系，导致对服务的市场主体或来源产生混淆，应属于其作为企业名称权人应有的一项权利，并无不当。百脑汇公司提出的不侵权抗辩成立，予以采信。蓝天公司关于百脑汇公司使用“杭州百脑汇电脑市场”及“百脑汇公司”名称构成对“百脑汇”注册商标专用权的侵害、属于不正当竞争的指控缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院认为，百脑汇公司在其网站上多次使用“杭州百脑汇”字样，属于突出使用其企业字号“百脑汇”，该行为侵犯了第1272457号“百脑汇”注册商标专用权，蓝天公司据此要求百脑汇公司停止侵权、赔偿损失之请求成立，予以支持。蓝天公司对百脑汇公司的其他商标侵权指控及不正当竞争指控均于法无据，不予支持。对于蓝天公司要求百脑汇公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，该院认为，商标权并不具有人身权性质，而赔礼道歉消、除影响属于人身权受到侵害时的救济方式，故对蓝天公司该项诉请亦不予支持。关于赔偿数额，蓝天公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且蓝天公司提供的商标许可使用费不能作为赔偿计算依据，该院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围、被告的过错程度、侵权所造成的影响、蓝天公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定，同时，该院注意到如下事实：⑴百脑汇公司仅在网站公司介绍及招商时突出使用了“杭州百脑汇”；⑵蓝天公司为本案支出了律师代理费100000元；⑶百脑汇公司及其“杭州百脑汇电脑市场”成立时间较早，“杭州百脑汇电脑市场”在杭州地区电脑市场中具有一定知名度。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2010年6月24日判决：一、杭州百脑汇电脑市场有限公司立即停止在其“www.bnhdn.com”网站上突出使用“杭州百脑汇”字样。二、被告杭州百脑汇电脑市场有限公司赔偿蓝天电脑股份有限公司人民币100000元（包括为蓝天电脑股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回蓝天电脑股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币65000元，由百脑汇公司负担32928元，蓝天公司负担32072元；财产保全申请费5000元，由百脑汇公司负担。宣判后，蓝天公司不服，向本院提起上诉。
上诉人蓝天公司上诉称：1.其公司享有的“百脑汇”商标在1999年7月前在杭州具有较高知名度，且经过多年的宣传使用，已经成为驰名商标；2.百脑汇公司在其经营场所突出或简化使用商业标志，并在招商广告中简化宣传百脑汇文字，构成商标侵权；3.百脑汇公司将“百脑汇”文字注册为企业字号并用于市场经营，构成不正当竞争；4.百脑汇公司的上述侵权行为造成蓝天公司的损失，请求二审法院撤销原判，改判百脑汇公司停止在经营场所的侵权行为，包括拆除含“百脑汇”字样的牌匾、照牌等商业标识；停止使用“百脑汇”字号的不正当竞争行为，限期办理企业名称变更手续，限期注销杭州百脑汇电脑市场名称或停止使用该名称中的“百脑汇”文字；在原判基础上增加赔偿经济损失250万元。
被上诉人百脑汇公司答辩称：原判对涉案商标不具有知名度和影响力以及百脑汇公司取得企业名称不构成商标侵权和不正当竞争的认定是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中蓝天公司提供了以下证据：证据1.百脑汇公司董事会决议；证据2.杭州半导体公司与百脑汇公司的协议书；证据3.杭州半导体公司关于移交杭州百脑汇电脑市场的通知；上述证据拟证明百脑汇公司自2004年起接管杭州百脑汇电脑市场并承接债权债务；证据4.北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第553号行政判决书，拟证明蓝天公司于1999年8月使用百脑汇市场名称前已经广泛宣传“百脑汇”商标，使其在全国范围内具有较高的知名度；证据5.北京市高级人民法院的行政判决书，说明北京百脑汇咨询广场是由顶新集团和nova资讯广场合资成立，于1998年进入中国大陆，后由蓝天公司受让该商标；证据6－11.国家工商总局商标局关于“百脑汇”商标异议裁定书五份，拟证明蓝天公司在百脑汇公司使用“杭州百脑汇电脑市场”名称前已经在中国广泛宣传使用“百脑汇”商标，具有较高知名度；证据12.上海百脑汇电子信息有限公司营业执照，拟证明该公司成立于1998年5月11日，百脑汇资讯广场开业于同年5月23日；证据13.四份“百脑汇”商标注册证书及核准转让通知单，拟证明“百脑汇”商标最早注册时间是1999年4月14日；证据14.蓝天公司商标注册信息清单，拟证明蓝天公司大量注册了“百脑汇”商标；证据15、16中国计算机报和中国信息产业商会产品联盟品牌证明以及部分获奖证书，拟证明“百脑汇”品牌领先于同行业，知名度较高。
百脑汇公司质证后认为，证据1－3的真实性予以认可；证据4、5没有异议，证据6－11均系商标异议处理的裁决，与本案没有关联性；证据12上海百脑汇电子信息有限公司的营业执照明确了其经营范围，与电脑市场经营项目并不对应；证据13商标证书与本案无关；证据14系蓝天公司自行汇总清单，不予认可；证据15、16仅是报纸的报道，并不具有权威性。
百脑汇公司提供了上海百脑汇电子信息有限公司在工商部门的档案资料，拟证明该企业系由上海百脑汇电子咨询有限公司变更而来，其开办单位及多次股东变化均与蓝天公司无关，蓝天公司主张该公司系其开办并具有较高知名度没有依据，且该公司没有相应的电脑卖场的经营项目许可。
蓝天公司质证认为对证据的真实性没有异议，该证据说明了上海百脑汇电子信息有限公司与蓝天公司具有关联性。
经审查，本院认为，百脑汇公司对蓝天公司提供的证据1－3真实性没有异议，予以认定，该证据可以证明自2004年6月起，杭州百脑汇电脑市场的主办方由杭州半导体公司变更为百脑汇公司，承接其债权债务。证据4、5系北京一中院和北京高院的行政判决书，予以认定。证据6－11系商标局针对案外人申请“百脑汇”商标所作出的异议裁定书，与本案没有关联性，不予确认。证据12与百脑汇公司提供的上海百脑汇电子信息有限公司相对应，予以认定。证据13、14系蓝天公司注册的“百脑汇”商标情况，予以认定。证据15、16系有关“百脑汇”品牌在行业中评价，予以认定。百脑汇公司提供的上海百脑汇电子信息有限公司工商资料，蓝天公司没有异议，予以认定。
据此，除原审法院认定的事实外，本院另查明，上海百脑汇电子信息有限公司成立于1998年5月11日，系由上海百脑汇电子咨询有限公司变更而来，成立之初由上海市徐汇区对外经济贸易服务中心和联网资讯有限公司合作经营，1999年联网资讯有限公司将其全部股权转让给飞虎投资有限公司，2003年飞虎投资有限公司将其全部股权转让给buynowglobalcorporation，公司法定代表人为许昆泰。
综合蓝天公司的上诉请求和理由以及百脑汇公司的答辩意见，本院认为本案中蓝天公司指控百脑汇公司构成商标侵权及不正当竞争的行为有四项：一是在网站上突出使用“百脑汇”字样；二是在经销场所突出使用杭州“百脑汇”电脑市场标识；三是在杭州百脑汇电脑市场招商广告宣传册中使用“百脑汇”字样；四是将“百脑汇”文字用于市场登记证并注册为企业字号使用。故本案二审的争议焦点为百脑汇公司的上述涉案行为是否侵犯了蓝天公司的“百脑汇”注册商标专用权，是否构成不正当竞争行为。分析认定如下：
关于行为1，原判认定百脑汇公司在网站上简称“杭州百脑汇”，并在显著位置上突出使用“杭州百脑汇”字样用于市场的广告宣传，构成商标侵权。对此蓝天公司没有异议，百脑汇公司也未提出上诉，故本院对此予以确认。
关于行为2，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。蓝天公司指控百脑汇公司在经销场所突出使用杭州“百脑汇”电脑市场标识。根据一审查明的事实，“杭州百脑汇电脑市场”早在1999年7月获得核准，由百脑汇公司作为主办单位，百脑汇公司在其市场的店招上均完整、规范地标注“杭州百脑汇电脑市场”，不存在简化或突出使用的情形，故不构成对蓝天公司涉案商标权的侵犯。至于杭州百脑汇电脑市场承租人在其门店上使用的“百脑汇南区十号”和“百脑汇东区六楼602－603室”标识，本院认为，上述行为虽然是承租人用于表明其经营场所的位置，并非百脑汇公司作为企业字号突出使用，但百脑汇公司作为市场的经营者和管理者，应严格规范使用其市场名称和企业名称，对承租人标注经营场所的形式应予以进一步规范。
关于行为3，经查，1999年8月成立之初的杭州百脑汇电脑市场在其招商广告中使用了“百脑汇电脑城”和“杭州百脑汇电脑城”之称谓，而涉案的注册商标于1999年5月刚获得注册，且当时并未进入杭州电脑市场，相关公众对杭州百脑汇电脑市场名称与涉案“百脑汇”商标权人之间并不会产生误认或混淆，该行为不构成商标侵权。
关于行为4，蓝天公司认为百脑汇公司于2004年6月成立时将已经具有一定知名度的“百脑汇”商标注册为企业字号，在经营活动中使用，具有主观恶意，构成不正当竞争行为。本院认为，由于百脑汇公司的经营范围为杭州百脑汇电脑市场的开发、经营、建设及提供相应的配套服务，而杭州百脑汇电脑市场系从事柜台出租服务项目，与蓝天公司的注册商标核准使用的服务项目“不动产管理”所提供的服务基本相同，属于同业竞争者，百脑汇公司注册的企业字号又与蓝天公司的在先注册商标文字完全相同。因此，要判断百脑汇公司注册使用企业名称的行为是否构成对蓝天公司的不正当竞争，则应考虑百脑汇公司是否具有主观恶意以及其行为是否具有正当事由，同时应当充分考虑并尊重相关的历史因素，并兼顾公平原则。
根据一、二审查明的事实，本院认为，百脑汇公司的行为并不构成不正当竞争，理由为：1.涉案商标系由顶新（开曼岛）控股有限公司于1999年5月7日获得注册，同年10月8日蓝天公司受让获得该商标专用权。而杭州百脑汇电脑市场于同年7月15日由原杭州硅谷电脑市场名称变更而来，并于同年8月25日取得市场登记证。从时间上看，两者形成时间相隔很短，且蓝天公司也不能证明在1999年7月杭州百脑汇电脑市场成立之初其注册商标已经在杭州地区的相关行业具有一定的知名度。2.蓝天公司主张在涉案商标早在注册之前，其相关企业已经通过在北京、上海等地设立百脑汇咨询广场的形式使“百脑汇”商标在相关行业中具有了一定的知名度。然而，其并不能提供北京百脑汇资讯广场设立情况的证据，也不能证明北京、上海设立资讯广场的投资者和经营者，即使根据二审查明的事实，上海百脑汇电子咨询有限公司于1998年5月11日成立，但其股权直至2003年才转让给与蓝天公司为同一法定代表人的buynowglobalcorporation，故不能以此认定蓝天公司在中国大陆地区在涉案商标注册之前已经实际使用了“百脑汇”商标，并在1999年7月之前已经具有一定的知名度。3.虽然百脑汇公司成立于2004年6月，但当时是从杭州半导体公司处接管杭州百脑汇电脑市场，并作为杭州百脑汇电脑市场的主办单位而设立的，经营范围也仅限于“杭州百脑汇电脑市场的开发、经营、建设及提供相应的配套服务”，与杭州百脑汇电脑市场的存在和发展具有密切的承继关系。因此，百脑汇公司的设立及企业名称权的形成具有一定的历史原因，并非出于主观恶意而使用蓝天公司的注册商标。4.同时本院还注意到以下事实：在2005年至2007年期间，蓝天公司曾全资设立了百脑汇电子信息（杭州）有限公司，并与百脑汇公司签订《合作协议》和《委托经营管理协议》，约定通过有偿形式使用“杭州百脑汇电脑市场”的名称，使用范围不仅指杭州教工路23号的市场，还包括所有招商广告，并承诺切实维护和保障“杭州百脑汇电脑市场”的品牌声誉，否则百脑汇公司有权收回名称。嗣后，百脑汇公司申请了“杭州百脑汇电脑市场教工路23号分场”市场登记证，交由百脑汇电子信息（杭州）有限公司实际经营和管理。由此可见，蓝天公司至少在2005年已经知晓杭州百脑汇电脑市场和百脑汇公司市场名称和企业名称的存在，但仍通过与百脑汇公司签订《合作协议》的方式有偿使用“杭州百脑汇电脑市场”名称，并以此进入杭州电脑市场行业，表明其对杭州百脑汇电脑市场的市场名称和百脑汇公司的企业名称是认可的，也表明了杭州百脑汇电脑市场和百脑汇公司使用企业名称权并具有一定的知名度是建立在其企业自身声誉基础上，并非利用了蓝天公司“百脑汇”注册商标的知名度。故本院认为，无论是杭州百脑汇电脑市场名称的设立和使用，还是百脑汇公司将“百脑汇”注册为企业字号并在经营活动中使用，均具有其自身的历史因素，并非是在蓝天公司商标注册后为争夺市场才故意使用“百脑汇”企业字号，没有违背市场公认商业道德，也不存在搭便车利用“百脑汇”服务商标声誉的主观恶意，属于无恶意注册并规范使用的情形，不构成不正当竞争行为。
综上，本院认为，蓝天公司的涉案商标专用权应受法律保护，百脑汇公司在其网站上将与涉案注册商标相同的文字作为企业字号在类似服务上突出使用构成商标侵权，应承担侵权责任。但百脑汇公司的其他涉案行为并不构成商标侵权或不正当竞争，故蓝天公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由蓝天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十二月八日
书 记 员 郝梦君