山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑二终字第1号
原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某。
辩护人李永恒，山东泰诚律师事务所律师。
辩护人朱琳，山东真谛律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人田某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二O一三年十二月十三日作出（2013）泰山刑初字第289号刑事判决。原审被告人田某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理，山东省泰安市人民检察院指派检察员戴晓宁、陈锡泉出庭履行职务，上诉人田某某及其辩护人李永恒、朱琳到庭参加诉讼。期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
2010年至2013年春节前，被告人田某某在担任某局钻探设备维修中心党委书记期间，利用职务上的便利，多次索取、非法收受下属单位某局第一机械厂（下称一机厂）原厂长王某甲、某厂党支部书记张某某等人现金及银座购物卡共计155486.5元，并为王某甲等人谋取利益。具体事实分述如下：
（一）2010年初，某局将维修中心和原局属一队、二队、三队管理的机械厂整合重组，成立由维修中心统一领导管理的机械制造集团。但维修中心和三个机厂仍然属于独立的法人，自主经营，自负盈亏，业务和财务各自独立。维修中心对三个机厂的领导班子有人事管理权，对各机厂的经营有监督权。2010年2月，被告人田某某从其任职的某局第一机械厂厂长（以下简称一机厂）调任某局钻探设备维修中心党委书记，同时兼任三个机厂的党委书记至2010年5月。被告人田某某自2001年至今任一机厂法定代表人。从2010年7月至2012年8月，一机厂以“工资、补贴、奖金”等名义存入其个人银行账户的资金共计79486.5元。
（二）2010年中秋节至2013年春节期间，被告人田某某利用担任维修中心党委书记的职务便利，先后4次收受王某甲所送现金共26000元、3次向王某甲索要银座购物卡共24000元，合计50000元，为其谋取利益。
（三）2011年春节至2013年春节期间，被告人田某某利用担任维修中心党委书记的职务便利，先后13次收受下属单位某厂党支部书记张某某、某局第三机械厂厂长王某某乙等人所送银座购物卡共计26000元，为其谋取利益。
二、挪用公款事实
2008年12月至2009年1月，被告人田某某在担任一机厂厂长期间，利用职务上的便利，私自将单位公款190万元转入其个人股市账户进行股票交易。具体事实分述如下：
（一）2008年12月1日，被告人田某某将公款100万元转入其个人农行账户，12月2日将该款转入其名下股市交易账户，同日将其中90万元用于股票交易，12月4日，田某某将100万元公款转回单位；
（二）2009年1月5日，被告人田某某将公款200万元转入其名下股市交易账户，其中100万元于同日用于股票交易，另100万元于1月7日转回单位。2009年1月16日、17日，田某某分别从其股市账户转回单位60万元和40万元。
上述事实，有证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人田某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人田某某利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人田某某系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。田某某因涉嫌犯挪用公款罪被采取强制措施后，供述了侦查机关尚未掌握的受贿事实，受贿罪部分成立自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人田某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十四年。宣判后，原审被告人田某某不服，以“受贿罪、挪用公款罪罪名成立，但受贿数额应为65000元，且受贿和挪用公款均构成自首，一审判决认定事实错误，量刑过重”为由，提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人田某某对一审判决认定其收受购物卡、现金以及从一机厂领取工资、补贴、奖金的数额无异议，但是辩解不属于受贿；对一审判决认定的挪用公款的事实无异议，但是辩解挪用公款罪系自首。
辩护人李永恒提出“一审判决将田某某以工资、奖金、补贴等名义从一机厂领取的79486.5元认定为受贿属定性错误”的辩护意见，辩护人朱琳提出“田某某领取工资、奖金、补贴79486.5元及收受王某甲所送现金26000元、购物卡24000元及收受下属单位负责人所送26000元购物卡的行为不构成受贿罪；挪用公款罪系自首”等辩护意见。
二审开庭审理时，山东省泰安市人民检察院发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持”的出庭意见。
经审理查明：
一、关于受贿的事实
2010年至2013年春节前，被告人田某某在担任某局钻探设备维修中心党委书记期间，利用职务上的便利，多次索取、非法收受下属单位某局第一机械厂原厂长王某甲、某厂党支部书记张某某等人现金及银座购物卡共计76000元，并为王某甲、张某某等人谋取利益。其中：
（一）2010年中秋节至2013年春节期间，被告人田某某利用担任维修中心党委书记的职务便利，为他人谋取利益，先后4次收受王某甲所送现金计26000元，并且3次向王某甲索要银座购物卡计24000元，以上共计50000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
2、书证
3、被告人供述
（二）2011年春节至2013年春节期间，被告人田某某利用担任维修中心党委书记的职务便利，为他人谋取利益，先后4次收受下属单位某厂党支部书记张某某所送银座购物卡计8000元、3次收受某局第三机械厂厂长王某某乙所送银座购物卡计6000元，3次收受某公司经理于某所送银座购物卡计6000元，2次收受山东某新能源设备制造有限公司党支部书记米某某所送银座购物卡计4000元，收受某局第三机械厂厂长曲某某所送银座购物卡2000元。以上共计26000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人田某某的供述。
2、证人证实送给田某某银座购物卡的数额与田某某供述一致，送卡的原因均是为了在工作上获得田某某的照顾，借机和田某某联络感情。
二、关于挪用公款的事实
被告人田某某在担任一机厂厂长期间，利用职务上的便利，于2008年12月2日将公款100万元转入个人名下股市交易账户，同日将其中90万元用于股票交易，12月4日，田某某将100万元公款转回单位。2009年1月5日，田某某将公款200万元转入个人名下股市交易账户，同日将其中100万元用于股票交易，另100万元于1月7日转回单位。2009年1月16日、17日，田某某分别从其股市账户转回单位60万元和40万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
2、书证
3、被告人供述
另查明，2013年7月3日，泰安市泰山区人民检察院以田某某涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪对其立案侦查并将其刑事拘留后，田某某主动供述了其收受王某甲、张某某、王某某乙、于某、米某某、曲某某等人所送现金、购物卡的事实。
上述事实，有泰安市泰山区人民检察院反贪污贿赂局出具的案件来源及到案说明、被告人田某某的供述等证据予以证实。
本案事实，还有下列综合证据证实：
1、田某某任职经历、干部任免审批表及身份证复印件等文件。
2、工商登记、法人登记。
3、案件来源及到案说明。
4、搜查笔录及扣押物品清单。
本案证据均经法庭举证、质证，本院予以确认。
对于田某某及辩护人提出“挪用公款罪系自首”的上诉理由和辩护意见，经查，检察机关经过侦查发现田某某涉嫌挪用公款的线索后立案侦查，事先田某某并没有主动如实向检察机关或有关部门供述自己挪用公款的事实，田某某的行为不构成自首，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于田某某提出“收受购物卡、现金以及从一机厂领取的工资、补贴、奖金不属于受贿；一审判决认定事实错误，量刑过重”的上诉理由和辩护人提出“田某某的行为不构成受贿罪”的辩护意见，经审理认为，现有证据证实田某某调任维修中心党委书记之后，仍然担任一机厂的法定代表人，一机厂保留着田某某的办公室，田某某每周均回一机厂听取王某甲等人的工作汇报并参与一机厂重大事项的决策，田某某回一机厂虽然系受维修中心安排，具有上级分管领导的职务行为属性，但事实上田某某的行为已经超出了上级领导分管的职责范围，田某某在这个过程中实际付出了相应的劳动，同时具有个人行为属性。田某某从一机厂领取“工资、补贴、奖金”79486.5元，实际上利用了双重身份，既有上级分管领导的身份，也有基于其个人在一机厂工作多年，熟悉相关业务，能够为一机厂生产经营出谋划策提供个人帮助这样一种个人身份方面的因素。同时，田某某领取“工资、补贴、奖金”的行为还具有延续性、一定范围内的公开性的特点。在此情况下，田某某领取该部分现金的行为，与纯粹利用职务之便收受贿赂或索取贿赂的行为之间存在显著差异，田某某上述行为并不具有权钱交易的明显特征，而受贿罪最本质、最明显的特征便是权钱交易，综合上述分析认为，田某某从一机厂领取“工资、补贴、奖金”79486.5元的行为不应以受贿论处，田某某关于该部分的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。但是，田某某身为国有事业单位正处级领导干部，利用职务便利，为他人谋取利益，收受王某甲所送现金26000元、向王某甲索要银座购物卡24000元、收受张某某、王某某乙、于某、米某某、曲某某所送银座购物卡26000元的行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪对其定罪处罚。田某某及辩护人关于收受、索取王某甲、张某某等人现金、购物卡的行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人田某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。田某某利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。其一人犯数罪，依法应当并罚。田某某因涉嫌犯挪用公款罪被采取强制措施后，主动供述了侦查机关尚未掌握的受贿事实，对受贿罪，应当认定自首，虽然田某某对其行为性质有辩解，但不影响自首情节的认定，依法可以从轻处罚。二审期间，田某某能够通过家人主动退缴受贿款项六万元，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2013）泰山刑初字第289号刑事判决中对被告人田某某挪用公款罪的定罪量刑及受贿罪的定罪部分；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山刑初字第289号刑事判决中对被告人田某某受贿罪的量刑部分；
三、上诉人田某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑八年六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一四年五月六日
书 记 员 梁 壮