山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终26号
原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某。2008年9月14日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月，2011年1月24日被假释，假释考验期至2012年6月23日止；2012年8月27日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元，2016年2月25日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2017年10月18日被再次取保候审，同年11月22日被逮捕。
原审被告人宫某。1991年6月10日因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十二年；2009年12月2日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年12月29日刑满释放。
原审被告人宋某，曾用名某青，又名宋某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年11月29日刑满释放。
原审被告人孙某1，曾用名孙某鑫。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年11月29日刑满释放。
原审被告人孙某2。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年11月29日刑满释放。
原审被告人李某。2010年7月因吸毒被行政拘留五日，并处罚款二千元；2011年6月3日因寻衅滋事被劳动教养一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2017年12月29日刑满释放。
原审被告人陈某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2017年10月18日被再次取保候审，同年11月22日被逮捕，同年11月28日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，于当日释放。
原审被告人牟某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2017年10月18日被再次取保候审，同年11月22日被逮捕。
原审被告人王某5。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被取保侯审，2017年10月18日被再次取保候审，同年11月22日被逮捕。
原审被告人张某2。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。一审审理期间，因违反取保候审规定脱保，被青岛市黄岛区人民法院依法决定逮捕，并由公安机关上网追逃，依法对其中止审理。
原审被告人石某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2017年10月18日被再次取保候审。一审审理期间，因其违反取保候审规定脱保，被青岛市黄岛区人民法院依法决定逮捕，并由公安机关上网追逃，依法对其中止审理。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某犯寻衅滋事罪，原审被告人付某、张某2、牟某、王某5、石某犯故意伤害罪一案，于2017年11月28日作出（2017）鲁0211刑初601号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月30日0时许，被告人陈某、宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某及迟某、郭某(该二人均在逃)等人在青岛市黄岛区唐岛湾步行街天晴88酒吧VIP5、VIP6卡包内饮酒时，因迟某、郭某向酒吧舞台喷洒啤酒，被告人付某作为该酒吧保安队长在对迟某等人劝阻时，被迟某用酒瓶殴打。付某遂纠集店内保安被告人张某2、牟某、王某5、石某等人至VIP5、VIP6卡包欲制止酒后滋事的宫某等人，后与宫某等人发生对骂并撕扯、殴斗。在殴斗过程中，宫某持酒瓶、木凳对酒吧内保安、服务员王建铖等人进行殴打；宋某持酒吧内铁质果盘对酒吧内保安进行殴打，孙某1朝酒吧内保安扔酒瓶，并持酒瓶将店内顾客王某4误当保安进行殴打，孙某2、李某持酒瓶、木棍对酒吧内保安进行殴打，陈某持矿泉水瓶将店内顾客王某4误当保安进行殴打。付某持木棍与宫某等人进行对打，迟某持刀、郭某持木棍欲冲出酒吧正门时，张某持铁棒、石某持木棍对迟某头部、背部进行殴打。在郭某倒地后，张某持木板、王某5持木棍、牟某持果盘等工具对郭某进行殴打。经法医鉴定，郭某之伤情构成轻伤，被害人王某3之伤构成轻伤；宋某、宫某、陈某之伤均构成轻微伤；被害人王某4之伤构成轻微伤。
综上，被告人宫某、宋某、孙某2、孙某1、李某、陈某于公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤。被告人付某、张某2、牟某、王某5、石某故意伤害他人身体，致一人轻伤。
2016年10月17日上午及同年11月15日上午，被告人张某2、牟某、王某5、石某四人及被告人付某分别主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
原审另查明，被告人付某一方赔偿了被害人郭某经济损失且郭某对付某一方表示谅解。被告人陈某赔偿被害人王某3和王某4的经济损失，二被害人对被告人宫某、宋某、孙某2、孙某1、李某、陈某均表示谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证并确认的下列证据证实：发破案及到案经过、出警经过、户籍证明、接受证据材料清单、作案工具照片、刑事判决书、行政处罚决定书、劳动教养决定书、谅解书、和解协议、在逃人员登记表等书证，证人刘炫、高某、张某、迟某、王某1、陈某1、田某、隋某、王某2、陈某2等人的证言，被害人王某3、王某4的陈述，被告人宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某、付某、牟某、张某2、王某5、石某的供述和辩解，辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书及法医学伤检临时鉴定书等鉴定意见，案发现场监控录像等证据。
原审法院认为，被告人宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；被告人付某、牟某、王某5故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。被告人付某、牟某、王某5系自首，依法从轻处罚。被告人宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人付某系累犯，依法从重处罚，且不得假释。被告人宫某有前科、被告人李某有劣迹，量刑时酌情予以考虑。被告人付某、王某5、牟某主动赔偿被害人郭某经济损失，并取得被害人郭某的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人陈某积极赔偿被害人王某3和王某4的经济损失，二被害人对宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某均表示谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第八十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人宫某有期徒刑一年三个月；判处被告人宋某有期徒刑一年二个月；判处被告人孙某1有期徒刑一年二个月；判处被告人孙某2有期徒刑一年二个月；判处被告人李某有期徒刑一年三个月；判处被告人陈超君有期徒刑一年，缓刑一年；以故意伤害罪，分别判处被告人付某有期徒刑一年，不得假释；判处被告人牟某有期徒刑六个月；判处被告人王某5有期徒刑六个月。
上诉人付某的主要上诉理由是，一审判决认定其犯故意伤害罪证据不足，其系酒吧保安，案发时是在履行自己的职责，无犯罪的故意；其行为系正当防卫，且未超过必要限度，不应承担刑事责任；本案伤者及其同伙存在严重过错，其对郭某已进行赔偿并取得谅解，其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人付某、原审被告人牟某、王某5犯故意伤害罪，原审被告人宫某、宋某、孙某1、孙某2、李某、陈某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人付某所提案发时其是在履行自己的职责，无犯罪故意，其行为是正当防卫，不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人系酒吧保安，职责是维护酒吧正常的经营秩序，在店里有客人打架滋事时要尽量协调劝导，协调劝导不成可以采取报警、劝离等措施处理，但无权故意伤害他人身体。根据上诉人及其他同案犯的供述、证人证言、被害人陈述及现场监控录像证实，迟某等人在酒吧消费时故意扰乱现场秩序，上诉人进行劝阻时被对方殴打了头部，该阶段上诉人是正当的履职行为。但在对方的伤害行为结束后，上诉人并未采取报警等其他正确的处置方式，出于泄私愤召集其他保安持械赶至现场，与对方多人发生打斗，属互殴行为，且在警察赶至现场后，上诉人又持铁管殴打已被警察制服的滋事人员。此时上诉人的行为已超出其履职范畴，不具有正当性，也并非为了制止正在进行的不法侵害，不具有适时性，不构成正当防卫。上诉人与其他同案犯的共同故意伤害行为致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，该上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人所提本案伤者及其同伙存在严重过错，其已对郭某进行赔偿并取得谅解，有自首情节的上诉理由，经查，本案滋事方有严重过错已被认定并按照寻衅滋事罪予以定罪处罚。上诉人具有自首、积极赔偿伤者，获得谅解等情节原审判决已予以认定，并综合考虑本案的事实、情节及上诉人系累犯等情况，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 燕
审 判 员 丛日新
代理审判员 张晓昆
二〇一八年三月六日
法官 助理 李 玫
书 记 员 赵媛媛