甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终5号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹晓军，曾用名曹华军，男，1960年10月11日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，原系甘肃金呈矿业有限公司（以下简称”金呈公司”）负责人，住兰州市城关区。2012年7月31日因涉嫌职务侵占罪被取保候审，2013年4月1日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人杨德山，甘肃昶泰律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人曹晓军犯诈骗罪一案，于2014年11月7日依法作出（2014）城刑初字第597号刑事判决。被告人曹晓军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审理认为本案事实不清，证据不足，于2015年8月31日作出（2015）兰刑一终字第14号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兰州市城关区人民法院另行组成合议庭，经审理于2016年9月23日依法作出（2016）甘0102刑初469号刑事判决。被告人曹晓军仍不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷,讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2003年10月，被告人曹晓军父亲曹某甲（已死亡）、母亲赵某甲在甘肃省工商行政管理局注册成立金呈公司，曹某甲任法定代表人，公司由被告人曹晓军实际经营。2006年3月29日，公司将曹某甲名下的30％股份转让给豆某甲。2007年7月20日，曹晓军在股东豆某甲不知情的情况下，伪造《甘肃金呈矿业有限公司股东会决议》和《股东出资转让协议》，骗取工商部门变更股权登记，将该公司股东豆某甲所持公司30%的股份以2433333.33元转让给蒲某甲、童某甲持有，股权转让金由被告人曹晓军非法占为己有。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、立案决定书证实，兰州市公安局于2011年3月11日对曹某甲、曹晓军涉嫌职务侵占罪立案侦查；2013年5月22日对曹晓军合同诈骗案立案侦查。
2、豆某甲报案及陈述证实，2005年7、8月份，通过路某甲认识了金呈公司实际控制人曹晓军，经商议，和路某甲共同出资60万元，以其的名义购买金呈公司30%股权，签订了股权转让协议，并于2006年3月在工商局作了变更登记。和路某甲在金呈公司金矿勘探前期及金矿普查等项目上作了大量投资，与曹晓军商议并达成协议,以前期的投入资金60万元作为购买股权的资金。金呈矿业是路某甲发起成立的，前期都是路某甲跑的手续。当时路某甲信任曹晓军，就让曹晓军先注册成立公司，后来曹晓军就用他父母的名义成立了金呈公司。其给金呈公司投入的资金是以现金的方式交给路某甲由她再交给曹晓军。路某甲给金呈公司也投资了，但投资数额说不上。曹晓军没有投资。曹晓军出让公司股权的事情没有向其和路某甲说过。
3、证人路某甲证实，和外甥豆某甲在金呈公司共同出资60万元，用于该公司金矿勘探前期投资、金矿普查项目等费用。豆某甲占公司股份的30%。公司分过几次红，其分过一小块黄金。2006年9月，曹晓军说按比例分给其37万元，就让他把37万元汇到亲戚安某甲的银行卡内。2006年9月份，王某甲提出要离开矿区，因曹晓军当时不在，王某甲就把保管矿上的钱和黄金带到兰州，在兰州曹晓军和王某甲办理了交接手续，曹晓军让王某甲把43万余元和2000多克黄金交给其，说是分红。2007年7月份，在其和豆某甲不知情的情况下，曹晓军私自将豆某甲所占的股权转让给他人，并在工商部门办理了变更登记手续，豆某甲的签字都是曹晓军伪造的。其陆续投入公司资金150多万元，都是以现金的形式投入的，交给曹晓军支配，在和曹晓军的父亲签订的股权协议中只确认投入了60万元。
4、证人曹某甲证实，2003年10月，和妻子赵某甲共同出资成立了金呈公司，其为法定代表人。公司注册资金200万元，其出资150万元，占75%的股份。赵某甲出资50万元，占25%的股份。公司成立后，委托儿子曹晓军全面负责公司的经营和管理。2006年初，曹晓军说公司经营的金矿遇到了一些乱挖滥采等问题，路某甲可以帮助解决。路某甲提出给她一定比例的股份，为了维持金矿的正常运转，把公司30%的股份给了路某甲，在工商部门办理了变更登记手续，将30%的股份登记在路某甲指定的豆某甲名下。之后，路某甲提出要参与公司的经营管理，就安排王某甲在金矿担任出纳和保管员。2006年9月份，王某甲提出离开矿山，并听曹晓军说他在离开矿区时将保管的2230克黄金和434717元现金拿走。王某甲称黄金和现金都交给路某甲了。在之前，路某甲以海南买房为由，从公司借用870克黄金和37万元现金。听儿子说路某甲口头提出借走和王某甲交给她的黄金和现金不退还，并放弃豆某甲名下的股权。经和妻子及曹晓军商议，决定撤销赠予路某甲的股份。2007年7月，拟将公司90%的股权转让给蒲某乙等人，在工商部门办理转让变更事宜时，全权委托曹晓军办理。事先给路某甲说过，她也表示同意让豆某甲过来签字，但在办理手续时，曹晓军曾多次通知豆某甲，豆某甲没有来。其就让曹晓军代签了豆某甲的名字，将公司90%的股权以180万元转让给了蒲某乙等人，180万元儿子全部交给了其。公司经营情况不好，从来没有分过红。
5、证人王某甲证实，2006年5、6月份，去金呈公司上班，负责公司矿区的后勤保障及财务出纳等工作。金呈公司是路某甲和曹晓军两人合开的公司，矿区在其工作期间是盈利的。金呈公司分过红，现金分红曹晓军1次，路某甲3次，黄金分红曹晓军2次，路某甲1次，都是曹晓军和路某甲商量好的，矿上的正常支出都电话请示曹晓军同意后再由其和矿区的工程师签字后才能支出，在其负责管理期间，只有记录的开支流水账。离开矿区时，公司有现金结余43万余元、黄金2230克，出于安全考虑并电话请示曹晓军同意后，将这些财物从矿区带回兰州，曹晓军、路某甲和其一起进行了核对，之后曹晓军说将43万余元现金和2230克黄金交给路某甲，说是给路某甲的分红。过了几天，和曹晓军、矿长薛某甲、工程师孙某甲对账目进行了核对，并且列出了收支汇总，矿长薛某甲当场签字确认，曹晓军也表示认可。
6、证人许某甲证实，2006年9月份一天，和路某甲开车出去办事，接到曹晓军打来的电话说要见面对一下账目，谈一下分红的事。就把路某甲送到城关区农民巷东口的”昨日重现”咖啡店。路总打电话让把车上的文件袋送进去，其进入咖啡店后见路某甲、曹晓军和王某甲商谈。知道曹晓军约路某甲说矿上分红的事，但怎样分的不清楚。
7、证人路某乙证实，2006年路某甲让其和曹晓军去工商局办理一些公司的手续，并代表路某甲签字。
8、证人马某甲证实，和路某甲是生意合作伙伴，2003年和曹晓军认识，矿是路某甲安排曹晓军注册登记。和路某甲、曹晓军去岷县矿区考察过，给金呈公司投过资，都是路某甲说矿上需要用钱，给了她73万元，互相信任，没留什么书面的东西。
9、证人安某甲证实，2006年，通过豆某甲把王某甲安排在路某甲、豆某甲经营的公司岷县金矿工作。
10、证人霍某甲证实，2003年左右，在”昨日重现”咖啡店，路某甲与曹晓军商议谁当金呈公司法人代表的事，路总说她当法人代表，其插话说路总是云信科技公司的总经理，不合适。路总就说让曹晓军当法人代表，曹说他是军人，路总让曹找个可信的人先注册公司。办理费用也是路总出的，她们还谈到公司股份六四开，路总占60%，曹占40%。
11、证人马某乙证实，2002年到路某甲的甘肃万新科技贸易公司工作，后曹晓军的妻子到公司兼职，和曹晓军也认识了。2003年6、7月，路某甲和曹晓军成立了一个矿业公司，在岷县搞金矿。金呈公司是路总出资建立的，占60%的股份，路总还从万新科技公司支取过50万元用于矿山的投资。在公司的财务凭证上注明是路总提前支取的分红。
12、证人李某甲证实，2002年8月到路某甲的甘肃万新科技贸易公司工作，2005年7月离开，认识曹晓军、魏某甲夫妇，后路某甲和曹晓军一起跑岷县金矿的事，2003年10月路总成立了甘肃金呈矿业有限公司。
13、证人周某甲证实，2003年9月，路某甲想开矿，有一次在农民巷”昨日重现”咖啡厅和路某甲谈这些事，曹晓军拿一些矿山的资料找路某甲，还和他们到徽县等地找过矿。后听路说矿山的手续办好了，矿山由曹晓军负责。
14、证人赵某甲证实，其于2003年到2010年在”昨日重现”西餐厅工作，路某甲是店里的老顾客，经常和路总来的有魏某甲、曹晓军等人，还有和曹晓军一起的王某甲。曹晓军是路总的下属，路总谈事时，曹晓军在大厅等，有时帮路买单。2006年左右，曹晓军来定包厢，和王某甲拿出一堆资料在算，后路总也来了，他们谈论矿上的事，具体算什么帐不清楚。
15、证人张某甲证实，其是曹晓军的未婚妻，2013年4月从曹晓军的卡号为的银行卡中取了20.2万元现金，替曹晓军还债。
16、证人张某乙证实，和曹晓军是朋友，2013年3月，曹向其借20万买房。到4月初，问曹的女朋友张某甲打电话要钱，4月6日，和张及曹晓军的姐姐到工行取了20万现金。
17、证人许某乙证实，是三沟金矿的负责人，金矿属于甘肃金呈矿业公司，金矿每年大概有30万吨的矿石开采量，2012年，利润有300到500万元，2008年至2010年产量较高。
18、证人王某乙证实，是三沟金矿的股东，老板是童某甲，矿山由五个股东经营，到2011年全部投资收回，还营利900万元。
19、证人孙某甲证实，2006年4月到金呈矿业公司岷县矿区工作，担任技术工程师。公司老板是曹晓军，工商登记的法人代表是曹晓军的父亲，股东有哪些不太清楚，公司是否盈利也不清楚，当时矿区的财务支出和管理都由王某甲负责，矿区的财务账册是有的，都是一些流水账，由王某甲负责管理。王某甲离开矿区后和薛矿长对过账。
20、证人薛某甲证实，2006年3月到金呈矿业工作，年底离开。路某甲给公司帮过忙，将一个集体企业从矿区赶走，为此，曹晓军给了她30%的干股。2006年11月，王某甲把矿上的黄金和钱拿走了，因没有钱支付欠款，曹说把矿卖了，股东也没有分过红。矿上的前期投入是曹晓军借的，在其负责期间，没有收到路某甲给公司投的钱。
21、证人蒲某乙证实，2006年12月，李某乙说一个金矿要转让，该矿的老板姓曹，与李某乙商定，将金呈矿业公司90%的股权以480万转让给其，实际支付了430万元。到2007年7月份，办理了工商变更登记手续。曹晓军事后说他得到了200多万元，金呈矿业公司是其出资买的公司，当时不方便出面，为了办理工商注册登记，除原股东赵某甲占10%的股份外，王某丙等人都是亲戚，蒲某甲是其儿子，他们所占的股份比例都是随便写的。430万元是通过李某乙给的。李某乙不让给曹晓军说公司到底卖了多少钱。在支付到430万元时，才告诉了曹晓军，曹才知道价格是480万元。曹晓军听了很生气，认为李某乙隐瞒他，把公司卖得太高了。李某乙给他说公司卖了200多万元。曹晓军给打过181万元的一张收据，其中1万元是其他开支。
22、证人王某丙证实，2007年7月左右，和蒲某乙共同接手经营金呈公司，其担任公司的法人代表。原法人代表是曹晓军的父亲曹某甲，公司实际由曹晓军负责。李某乙说曹晓军要卖矿，卖价180万元，其联系了李某乙和蒲某乙，将矿卖了之后，李某乙给其72万元信息费。
23、证人童某甲证实，2006年8月2日曹晓军以甘肃金呈矿业有限公司在岷县三沟金矿90%的探矿权为资本与我合作，也就是我收取该矿90%利益分红，权益归金呈矿业有限公司。以660万元的价格占三沟金矿90%的探矿权。其中300万是支付给曹晓军前期合作伙伴的违约金，还有300万元是正常经营的保证金。并签订了甘肃岷县三沟金矿联合勘查合同，当时曹晓军拿的曹某甲的委托书，是曹晓军签的合同。
24、证人魏某乙证实，曹晓军将三沟金矿10%的股权，转让给其。之前商议的是90万元，第二年效益好，又给了10万元。总共给了曹晓军100万元。金矿2011年生产了100多公斤黄金，2012年生产了90多公斤黄金，股东分了红利。
25、证人李某乙证实，路某甲给公司帮过忙，将岷县选矿厂从矿区赶走，为此，曹晓军给了她30%的干股。寺沟里金矿的地址是其选定的，因没有钱，所以由曹晓军经营。2007年曹晓军想将公司卖掉，其就通过王某丙找到了蒲某乙。曹晓军说矿卖200万元，和蒲某乙商议480万元卖给他，实际支付了430万元。当时蒲某乙支付了430万元后，不想给剩余的钱。曹晓军也知道卖了480万元，经曹晓军做工作，其就没有要剩余的钱。卖矿的钱给曹晓军200万元，曹晓军给了其20万元。
26、证人赵某乙证实，中山会计师事务所是其开办的，金呈公司的验资报告是他们出具的。
27、证人王某丁证言，2006年年底，曹晓军要把三沟金矿卖掉，停止和我合作，并让我退出三沟金矿，当时曹晓军给我60余万元的违约金。和曹晓军合作期间谭某甲也和曹晓军合作开矿，也是2006年和我一起退出的，当时曹晓军给谭某甲也给过钱，具体给了多少不清楚。
28、证人徐某甲证言，在岷县选矿厂工作14年，从1992年1月至2005年12月，没有在岷县三沟矿勘探、开采过金矿。也不认识曹晓军、路某甲。
29、辨认笔录证实，路某乙、马某甲、霍某甲、周某甲、赵某甲对曹晓军进行了辨认确认；赵某甲对王某甲进行了辨认确认；曹晓军对徐某甲进行了辨认确认。
30、兰州军区司令部直属工作部保卫处证实，曹晓军原为兰州军区68005部队正团职参谋。2002年6月，因病经兰州军区政治部批准退休。2011年9月28日，移交兰州市军队离退休干部服务站。兰州市军队离退休干部安置办公室证实，曹晓军属于2011年省民政厅下达退休计划移交该办退休修养。但在办理移交手续过程中，曹晓军本人以在部队有经济问题为由，写出申请不同意移交，该办因其在原部队存在遗留问题，不符合移交相关政策规定，终止了移交手续的办理。
31、甘肃省公安厅关于曹晓军涉嫌刑事犯罪一案指定管辖的通知证实，兰州军区政治部保卫部、甘肃省公安厅于2012年6月19日就曹晓军涉嫌刑事犯罪一案经共同协商达成如下意见：指定兰州市公安局管辖办理曹晓军涉嫌刑事犯罪一案。
32、最高人民法院（2014）刑他字第233号指定管辖决定书证实，甘肃省兰州市城关区人民检察院向兰州市城关区人民法院提起公诉的被告人曹晓军诈骗一案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条的规定，指定兰州市城关区人民法院审判。
33、兰州市公安局工作说明证实犯罪嫌疑人曹某甲于2012年4月17日已死亡。兰州市公安局2013年2月1日撤销案件决定书证实，正在办理的曹某甲职务侵占一案，因犯罪嫌疑人死亡，决定撤销此案。
34、公司设立登记审核表及股东名录等证实，甘肃金呈矿业有限公司申请设立情况，公司法人代表为曹某甲，曹某甲出资150万元，占75%；赵某甲出资50万元，占25%。
35、甘肃省国土资源厅6200000310436号探矿权证证实，探矿权人：甘肃金呈矿业有限公司；勘查项目名称：甘肃省岷县寺沟里金矿普查。6200000720097号探矿权证证实，探矿权人：甘肃金呈矿业有限公司；勘查项目名称：甘肃省岷县三沟金矿普查。
36、股东会决议记载，2006年1月20日，经全体股东开会决议，同意股东曹某甲将自己持有公司的30%股权转让给豆某甲；乙方以60万元人民币的价款，购买甲方持有的30%股份；鉴于乙方已在金呈公司所属的项目中投入了60万元人民币，甲方不再收取乙方购买股份的资金；股权转让协议证实，甲方曹某甲愿将自己所持有的甘肃金呈矿业有限公司部分股权转让给乙方路某甲；乙方以60万元人民币的价款，购买甲方持有的30%股份；鉴于乙方已在金呈公司所属的项目中投入了60万元人民币，甲方不再收取乙方购买股份的资金。
37、公司变更登记审核表、申请书证实，股东（发起人）曹某甲150万元，赵某甲50万元；变更后股东曹某甲90万元，豆某甲60万元（持股比例30%），赵某甲50万元；甘肃金呈矿业有限公司章程修正案证实，原第八条修改为曹某甲90万元，豆某甲60万元，赵某甲50万元。时间为2006年3月27日。
38、股东会决议记载，经2007年7月20日股东会研究决定，同意豆某甲退出股东会，将其持有个人股份60万元（占30%）转让给新股东蒲某甲；公司变更登记审核表、申请书证实，股东曹某甲、豆某甲，赵某甲；变更后股东王某丙、蒲某甲、赵某甲、蒲某丙；甘肃金呈矿业有限公司章程修正案证实，原第八条修改为蒲某甲出资60万元，占30%。
39、甘肃岷县寺沟里金矿联合勘查合同(2007年1月6日签订)，证实甲方金呈矿业有限公司拥有该项目探矿和开发10%的权益，乙方蒲某乙拥有该项目探矿和开发90%的权益。
40、甘肃金呈矿业有限公司股东会决议、股东出资转让协议记载，经2007年7月20日股东会研究决定同意豆某甲退出股东会，将其持有个人股份60万元(占比例30％)转让给新股东蒲某甲；同意赵某甲将个人股份50万元（占比例25％）中的30万元（占比例15％）转让给蒲某丙。
41、甘肃岷县三沟金矿联合勘查合同证实，甲方金呈矿业有限公司；乙方童某甲；甲方拥有该项目探矿和开发10%的权益，乙方拥有该项目探矿和开发90%的权益。时间为2006年8月2日；补充协议证实，由甲方出面与前期合作者进行洽谈，终止与他们的合作，并签订终止合作协议。为此产生的违约金，乙方愿意承担300万元。乙方向甲方支付300万元的履约保证金。时间为2006年10月8日。
42、金呈公司矿山黄金收支汇总证实，黄金2230克、现金434717元,由王某甲保管,2006年10月25日。经办人：王某甲，核对人：薛某甲。
43、出示收据证实，曹晓军收到蒲某乙交来人民币181万元整；电汇凭证证实，汇款人蒲某乙，收款人曹晓军，金额60万元，2007年1月22日；农业银行交易回单证实，借方户名蒲某乙；贷方户名李某乙；交易金额100万元；2007年1月22日；收据证实，曹晓军2009年3月7日收到赵某甲三沟金矿10%股份转让款90万元。
44、协议书证实赵某甲退出金呈矿业有限公司后，金呈矿业在三沟金矿所占的10%股份仍归赵某甲所有。甲方金呈公司马某丙；乙方赵某甲；时间为2008年4月1日；股权转让协议书证实，赵某甲愿意将金呈矿业在三沟金矿所占的10%股份转让给魏某乙，转让款90万元人民币。时间为2009年3月7日。
45、文件检验鉴定书证实，股东出资转让协议、股东会决议上”豆某甲”签名与豆某甲样本笔迹不是同一人书写；与曹晓军样本笔迹是同一人书写。
46、接受刑事案件登记表及抓获经过证实，2009年5月31日，甘肃金呈矿业有限公司股东豆某甲报案称：2007年7月，公司实际控制人曹晓军假冒其签名，将其在公司的30%股份转让给他人。公安机关于2011年3月11日立案，2012年7月31日决定对曹晓军取保候审，2013年4月1日经兰州市城关区人民检察院决定，对犯罪嫌疑人曹晓军执行逮捕。
47、被告人曹晓军供述，甘肃金呈矿业有限公司是其父亲曹某甲开办的，受委托负责经营管理。2005年底，公司在甘肃岷县金矿的勘探过程中遇到困难，主要是当地群众滥挖乱采现象严重。路某甲说可以解决此问题，提出要公司股份，经商议将父亲名下的30%股份转送给路某甲，路某甲实际没有投入资金，在工商部门办理变更手续时路某甲以豆某甲的名义成为公司的股东，和路某甲签订了一份股权转让协议，路某甲提出挂在豆某甲名下，父亲又和豆某甲签订了一份转让30%股权的协议。金呈公司成立之初，委托中山会计事务所代办手续，交了5000元代办费，公司是虚假出资注册成立的。在矿上投资的钱都是家里的钱。投资了200万元左右。公司和蒲某乙合作的过程中，蒲某乙提出能否将公司90%的股份转让给他，后在工商部门进行变更登记时，通知路某甲和豆某甲配合签字，他们都没有来，父亲就让其代豆某甲签字，将豆某甲名下的股份转让给蒲某乙指定的股东蒲某甲名下，公司90%的股份是以180万元的价格转让给蒲某乙等人的。后来听蒲某乙说转让金有480万元，就打电话问李某乙，蒲某乙就少支付了50万元转让金。给蒲某乙打了181万元的收据，因为之前他给其1万元办理其它费用的钱。岷县矿山分两个区域，一个是三沟金矿，一个是寺沟里金矿。和童某甲合作开采三沟金矿，寺沟里金矿由蒲某乙经营。三沟金矿其以母亲的名义占矿山利润的10%。这部分矿山没有进行转让，而是采用合作的方式。童某甲前期给了600万元，后面又给了大概150万元左右，包括一辆越野车。金呈公司转让股份及收取利润总共拿了大概有1000万元。其中300万元是童某甲交的保证金，剩余的是转让股份的钱，实际拿了550万元。2009年3月，将三沟金矿10%的股份转让给魏某乙，转让金是100万元，将金呈公司10%的股份转让给马某丙，获得70万元。在经营过程中，路某甲提出要在海南购买房子，就给路某甲指定的安某甲名下卡上打了37万元。路某甲还拿走公司870克黄金。在合作经营过程中，路某甲派王某甲在矿区参与经营管理，任出纳和保管。2006年9月，王某甲利用工作之便将公司的43万余元现金和2230克黄金拿走，直到2006年10月，才通过路某甲找到王某甲，并在矿区写了金呈公司黄金收支汇总，写明他拿走了43万余元现金和2230克黄金，当时矿长薛某甲也在上面签了字。后来和路某甲商谈时，她承认王某甲拿的钱和黄金都给了她。转让公司时找过路某甲、豆某甲商谈过转让事宜，他们都表示同意，但在办手续时，路某甲、豆某甲却没有来，其就代豆某甲签了字。
原判认为，被告人曹晓军无视国法，在其不是甘肃金呈矿业有限公司股东并在实际经营该公司期间，虚构事实，在未征得股东豆某甲同意的情况下，没有经过法定程序召开股东会议，并假冒股东签名，将公司股东豆某甲的股份擅自转卖给他人，将转卖股权收益据为己有，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人曹晓军犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金二万元。
上诉人曹晓军上诉提出：一审法院对金呈公司发起情况、认定诈骗数额依据不明，豆某甲获得金呈公司30％股权是否合法有效、路某甲从金呈公司拿走43万元及2230克黄金是公司分红、金呈公司与童某甲之间股权转让关系而非合作关系等事实分别未予查清或错误认定；认为路某甲通过权利索贿获得金呈公司干股并让豆某甲代持，不应受到法律保护；豆某甲所持股份为干股，系非法股权；上诉人接收曹某甲委托转让股权，系为了挽回被路某甲、王某甲侵占的43万余元及2千余克黄金而造成的损失；本案未造成任何人经济损失；豆某甲完全可以通过行政或民事诉讼途径恢复股权。认为本案事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判其无罪。
辩护人提出如下辩护意见:1、曹晓军”假冒股东签名”的行为，其性质属于变更登记”提交材料不真实”，法律对此没有禁止性规定，将”豆某甲”股权转让他人并没有侵犯豆某甲的财产权，而仅仅是导致其丧失股东身份。本案虚假工商变更登记形成股权纠纷是法定纠纷，通过工商管理部门作出撤销变更登记决定以及相关行政诉讼，使豆某甲的股东身份得以恢复确认；2、股权纠纷与诈骗罪风马牛不相及。曹晓军”假冒股东签名”，事出有因，无非法占有的目的，没有欺骗对象，不可能导致豆某甲、工商管理部门作出错误认识而处分其财产；3、原判错误认定豆某甲股份合法有效，本案无豆某甲投资的任何证据；原判错误推定诈骗金额为2433333元，转让经营权的行为系金呈公司的法人行为，不应把推定出的整个企业的预期效益均计算为曹晓军的诈骗数额；4、本案处理应严格按照罪刑法定、疑罪从无的基本原则；5、本案中无任何证据证明豆某甲所持金呈公司30％的股权系合法投资取得，而有证据证明系路某甲替金呈公司赶走乱挖采矿资源者而得到的干股。豆某甲从金呈公司实际控制人童某甲处得到4500万元的巨额资产（已支付2000万元）。综上，认为指控原审被告人曹晓军犯诈骗罪不能成立，应宣告无罪。
经审理查明，2003年10月，被告人曹晓军父亲曹某甲（已死亡）、母亲赵某甲在甘肃省工商行政管理局注册成立甘肃金呈矿业有限公司（以下简称”金呈公司”），曹某甲任法定代表人。曹某甲授权上诉人曹晓军实际管理、经营该公司具体业务。2006年3月29日，公司将曹某甲名下的30％股份转让给豆某甲。2007年7月20日，上诉人曹晓军在股东豆某甲不知情的情况下，伪造《甘肃金呈矿业有限公司股东会决议》和《股东出资转让协议》，骗取工商部门变更股权登记，将该公司股东豆某甲所持公司30%的股份以2433333.33元转让给蒲某甲、童某甲持有，股权转让金由被告人曹晓军非法占为己有。
原审判决认定上述事实的证据已在一审庭审时宣读、出示并质证，来源合法，内容客观、真实，经审查属实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：根据我国《公司法》规定，股东股份根据其在公司章程中认缴的出资额来确认，本案上诉人曹晓军与相关证人对金呈公司由谁实际投资设立，路某甲是否在该公司持有干股以及豆某甲如何取得公司股份等情节各执一词，原审法院根据本案实际情况，依据股东会决议及工商行政管理部门的股权变更登记，认定被害人豆某甲拥有公司30％的股份合法有效正确，被害人合法利益应予保护。上诉人及其辩护人所提豆某甲（路某甲）所持股份系干股，不受法律保护的上诉理由和辩护意见不予支持。从主体方面分析，上诉人曹晓军作为接受金呈公司法定代表人委托从事公司经理管理人员，具有一定职权，符合职务侵占罪的主体资格；从客体方面分析，股权表面上看是属于股东个人财产，侵占股权不会改变公司独立的法人财产权，但事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在与股权对应的属于公司管理支配下的财产。按照现代公司法理论和法律规定，股东将个人财产交给公司后，该与股东脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股权相对应的财产享有独立的支配权。因此，股权应当属于公司的财产，属于我国刑法上的”本单位财物”的范围，故股权可以作为职务侵占的犯罪对象；从主观方面分析，上诉人曹晓军明知其变更转让的股份中含有豆某甲持有的30％，仍通过伪造股东大会记录、协议书等方式故意侵占，其非法占有财物的目的明显；从客观方面分析，上诉人利用受委托管理公司的职务便利，伪造股东会议记录、股份转让协议书等材料，将豆某甲在公司持有的部分股权变更与他人名下，并到工商管理行政部门进行了登记，收取他人支付的股权转让金，完成了侵占行为。综上，上诉人曹晓军的行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人曹晓军分别将金呈公司寺沟里的90％股份以430万元、将三沟金矿90％的股权以300万元的价格转让与他人，按照转让的价款，被害人豆某甲所持金呈公司30％股份对应的财产价值应为〔（430+300）÷90％）×30％＝243.3333万元，该数额亦即为上诉人曹晓军实际侵占金呈公司中被害人豆某甲所持股份的犯罪数额，原审判决认定上诉人侵占的数额准确。综上，上诉人及辩护人所提本案为股权民事纠纷而非刑事诈骗犯罪、上诉人无非法占有的目的，没有欺骗对象，原判错误推定犯罪数额，应宣告上诉人无罪的上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，不予支持。
本院认为，上诉人曹晓军无视国法，利用金呈公司法定代表人授权其管理经营公司业务的职务便利，采取伪造股东签名和相关股东大会记录，通过工商管理部门将公司股东豆某甲所持有的股份变更于他人名下，将股份转让金非法占有，其行为已构成职务侵占罪。且侵占数额巨大，应依法予以惩处。虽上诉人归案后对其行为性质持不同意见，但其对伪造股东大会记录、股权转让协议以及收取股权转让金的基本事实予以供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人曹晓军犯职务侵占的事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人犯诈骗罪定性不准，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初469号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曹晓军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收个人财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月1日起至2019年3月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 张 颖
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