广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民一终字第145号上诉人（原审原告）：石益，男，1986年2月25日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托代理人：刘集雄，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市中惠源实业投资有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水人民四路都市广场A栋5层17号房。法定代表人：王川生，总经理。委托代理人：梁勇飘，该公司职员。原审第三人：广发银行股份有限公司惠州麦地南支行，住所地：惠州市麦地东路1号东江明珠3-5栋1层A001、A023号及2层208、209号铺。负责人：梁国新。上诉人石益因与被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司（以下简称中惠源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第286号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本院，现已审理终结。当事人原审的意见原告石益于2013年5月13日向原审法院提起诉讼，请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》，解除原告与第三人签订的《个人购房贷款合同》；2、被告立即退还原告的购房款373067元（其中购房款中的剩余按揭贷款本金部分由被告代替原告直接支付给第三人）；3、被告赔偿原告购房款的利息损失，利息损失计算至被告实际退还购房款之日止，其中首期付款113067元按银行同期贷款利率计算利息损失，按揭贷款本金260000元按《个人房屋抵押借款合同》贷款利率计算利息损失；4、被告立即退还原告为代收住房专项维修资金3773元并赔偿原告利息损失（按银行同期贷款利率计算至被告实际还款之日止）；5、被告立即退还原告为购房所代收的其他杂费、手续费2046.5元及赔偿利息损失（按银行同期贷款利率计算）；6、被告赔偿原告为本案诉讼所支付律师费人民币15922元；8、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：2011年12月9日原告与被告签订《商品房买卖合同》[合同编号：惠阳（2011）00009994]，原告购买被告开发建设的惠州市××区淡水金××大道与××大道交叉××鼎盛广场××楼××房，原告已付清全部购房款项373067元（首期付款113067元，按揭贷款本金260000元）。依据该《商品房买卖合同》第八条交付期限，被告应于2012年10月31日前将房屋交付原告使用，至今原告仍未收到被告的交付使用通知。另，依据该《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任，被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同并已于2013年3月23日已向被告发出书面解除合同通知书。被告收到原告发出的解除合同通知书后，对原告的退房主张予以拒绝。原告认为，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定及该《商品房买卖合同》第九条之约定行使合同解除权，并已依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定通知被告解除合同，即解除双方于2011年12月9日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠阳（2011）00009994]，该解除合同通知自到达被告时生效，被告应退还原告已付全部款项，并赔偿由此造成的相关损失。同时依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，原告与第三人之间的《个人购房贷款合同》应判决解除。综上，被告逾期交房超过60日，原告向被告主张退房并要求被告退回全部购房款并赔偿损失，遭被告拒绝。为维护原告之合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法作出判决如诉请。被告惠州市中惠源实业投资有限公司辩称：一、逾期交房的主要原因不在于答辩人，被答辩人单方解除商品房买卖合同没有任何法律依据。答辩人开发的鼎盛广场项目是合法，符合规划、设计、质量、建设部门所规定的标准，该项目都能够按照预计的工期完工，并到政府相关的职能部门办理相关的竣工验收手续。但在验收过程中因设计图纸变更后方案以及现场实际情况未及时处理，并以此为由延误影响答辩人办理竣工验收的进度，导致答辩人未能按预计的期限顺利办理竣工验收工作，以致逾期交楼局面的出现。为了解决由于变更所产生的消极影响，避免出现社会矛盾，现区政府已派负责人协调规建设职能部门的关系，促使答辩人的竣工验收工作能够在合法依规的状态下有序进行。为此，致使答辩人逾期交付原因属于客观不可抗力因素所致，但对于答辩人而言属于不可控制因素，逾期交房责任不可归责于答辩人，所以答辩人请求法院依法驳回被答辩人的主张。二、答辩人与被答辩人双方签订的商品房买卖合同已全面得到履行，况且双方签订的商品房买卖合同已在惠阳区房产局办理了备案登记手续，商品房买卖合同的目的已实现。所以，被答辩人无权要求答辩人退还已付购房款及已向政府职能部门缴纳的相关税费。三、被答辩人无任何法律及合同依据要求答辩人支付本案的律师费。因为被答辩人提出主张的律师费没有事实根据，即不是双方合同的约定，也不是法律的规定，因此，答辩人是不予以认可的，请法院依法驳回。综上，答辩人与被答辩人签订的商品房买卖合同合法有效，且双方已按合同的约定完全履行。为此，恳请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。第三人经合法传唤未到庭参加诉讼陈述意见，亦未提交证据。原审查明的事实原审法院经审理查明：原、被告于2011年12月9日签订了《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00009994】，合同约定：原告向被告购买位于惠州市××区淡水金××大道与××大道交叉××鼎盛广场××楼××房，房屋总价款为373067元，付款方式为办理银行按揭，原告首付113067元，余款26万元向银行申请按揭。被告应于2012年10月31日前将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告并符合合同约定的商品房交付原告使用；被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同；原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。2011年9月17日，原告向被告支付首期购房款113067元、代收专项维修资金3773元、代收杂费2000元、手续费46.50元，合计118886.50元。2011年12月22日，原、被告及第三人签订《个人购房贷款合同》，原告向第三人借款26万元，借款期限为20年（即从2011年12月22日至2031年12月22日），由被告提供阶段性连带责任保证。2012年3月5日，第三人依照《个人购房贷款合同》的约定向被告支付购房款26万元。2013年3月25日原告通过全球邮政特快专递方式向被告发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该快递于当日投递成功。另查明，签订《商品房买卖合同》时，被告已取得商品房预售许可证【编号：惠阳房预许字（2011）第××号】。原审法院判决理由和结果原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。《商品房买卖合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《商品房买卖合同》签订后，原告已按约定履行合同，交付了购房款及相关费用，被告未按约定将房屋交付给原告已构成违约，依法应当承担违约责任。原告请求解除《商品房买卖合同》，理由正当，应予支持。《商品房买卖合同》约定，被告应自收到《解除合同通知书》之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。原告的《解除合同通知书》到达被告之日为2013年3月25日，被告应在《解除合同通知书》到达之日起60日内即2013年5月24日前将原告已付首期购房款113067元、代收专项维修资金3773元、代收杂费2000元、手续费46.50元，合计118886.50元退还给原告；原告请求被告支付利息，因双方在《商品房买卖合同》中已约定违约金，原告该项诉讼请求，既无事实依据又无法律依据，本院不予支持。原告请求被告赔偿其为本案诉讼所支付的律师费无法定或约定依据，不予支持。原告未主张被告支付违约金，本院不作处理，原告可另行主张。本案第三人为有独立请求权第三人，其未向本院提出诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷……。依据该规定，本案第三人未提出诉讼请求，故本案仅处理商品房买卖合同纠纷，原告与第三人的商品房担保贷款合同纠纷本院不作处理。原告请求被告退还所交付的全部房款373067元，因其中26万元涉及《个人购房贷款合同》，本案不作处理。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告石益与被告中惠源公司2011年12月9日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00009994】于2013年3月25日解除。二、被告中惠源公司于本判决发生法律效力之日起7日内退还首期购房款113067元、代收专项维修资金3773元、代收杂费2000元、手续费46.50元，合计118886.50元给原告石益。三、驳回原告石益请求被告中惠源公司支付利息、赔偿律师费的诉讼请求。案件受理费7840元，由原告石益负担5162元，被告中惠源公司负担2678元。当事人二审的意见原审原告石益不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1)依法撤销惠州市惠阳区人民法院(2013)惠阳法民一初字第286号民事判决第三项；2)依法改判惠州市惠阳区人民法院(2013)惠阳法民一初字第284号民事判决第二项退还首期购房款113067元为全部购房款373067元；3)依法改判被上诉人赔偿上诉人购房款的利息损失，利息损失计算至被上诉入实际退还购房款之日止，其中首期购房款113067元按银行同期贷款利率计算利息损失，从2011年9月17日暂计至2013年4月16日的利息损失为11771.48元，按揭贷款本金260000元按《个人房屋抵押借款合同》贷款利率计算利息损失，从2012年3月5日暂计至2013年4月16日的利息损失为22146.25元，暂计至2013年4月16日的利息、损失合计为33917.73元；4)依法改判被上诉人赔偿上诉人支付住房专项维修资金（3773元）期间的利息损失（按银行同期贷款利率计算至被上诉人实际还款之日止，从2011年9月17日暂计至2013年4月16日的利息损失为392.81元）；5)依法改判被上诉人赔偿上诉人支付代收杂费、手续费（2046.5元）期间的利息损失（按银行同期贷款利率计算至被上诉人实际还款之日止，从2011年9月17日暂计至2013年4月16日的金额为213.06元）；6)依法改判被上诉人赔偿上诉人为本案诉讼所支付律师费人民币15922元；7)本案一审、二审的诉讼费用全部由被告承担。主要事实和理由：上诉人认为，原审判决存在认定事实部分不清，适用法律部分错误，以双方在商品房买卖合同中已约定违约金(l%)，对上诉入主张的利息损失赔偿不予支持，且未支付退还上诉人通过按揭贷款方式支付的购房款260000元，未能全面保护上诉人的合法权益，上诉人请求二审改判。具体表现在以下方面：一、被上诉人严重违反合同义务，涉案商品房买卖合同解除后，被上诉人应当退还全部购房款，并依法承担违约赔偿责任。本案中，被上诉人逾期交房超过合同约定的最迟期限60天，实际逾期时间长达1年多。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（合同法司法解释三）第二十六条之规定，主张适用违约金条款是守约方的权利，上诉人可以主张，也可以不主张，直接要求赔偿损失。在当事人在合同中约定违约金的情况下，守约方在主张权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式。具体选择哪种方式，由当事人自己来选择，当事人有选择权。当事人往往会选择一种对自己最为有利的赔偿方式。比如，约定的违约金比起损失（包括实际损失和可得利益损失）来说较低时，守约方会要求违约方赔偿损失的方式。约定的违约金比起造成的损失过低时，守约方可以要求按实际损失赔偿；约定的违约金比起造成的损失要高时，守约方会要求按照双方在合同中约定的违约金来赔偿。本案中，商品房买卖合同中约定的逾期交付房屋的违约金仅为1%，明显低于银行同期贷款利率，亦低于上诉人实际支付的按揭贷款利息，达不到违约金应有的补偿性性质要求，同时与违约金应有适当的惩罚性性质严重不符。二、关于利息损失赔偿按同期银行贷款利率赔偿利息损失，属偏低的损失计算方法，其主张利息损失赔偿合情合理合法。理由如下：1.依据合同法第一百一十三条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失）之规定，上诉人认为，该利息损失属于因违约所造成的损失，被上诉人在签署商品房买卖合同时，完全可以预见到假若因被上诉人违约导致合同解除，势必造成上诉人已付款项的利息损失，而该利息损失势必高于合同约定的已付款1%的违约金。这是最基本的风险判断。在本案中，上诉人未按合同约定起诉主张已付款1%的违约会。而是起诉主张已付款的利息损失，亦可视为通过起诉的方式请求对违约金予以增加，故上诉人主张的利息损失合情合理。2．依据双方签订的商品房买卖合同第七条关于买受人逾期付款的违约责任，该条约定的买受人逾期付款时应承担20%的违约金，该违约金比例是商品房买卖合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任中约定的总房款1%违约金的20倍，严重显失公平，明显违背合同法关于合同权利义务的对等原则。同时，被上诉人利用其在经济方面具有绝对优势地位，使其可以将预定的不对等的违约责任格式条款强加于上诉人，并非上诉人对双方违约责任的约定的真实意思表示。按合同法的对等原则，被上诉人逾期交房的违约责任亦应同时修正为总房款的20%的违约金，该总房款的20%的违约金远远高于上诉人中在本案中诉讼主张利息损失额。故，从合同法关于合同当事人权利义务的对等原则来分析可以得出，上诉人主张的利息损失赔偿标准是合理合法的。3．参照最高人民法院被上诉人未作书面答辩。原审第三人未到庭参加诉讼亦未作书面陈述。二审查明的事实本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：一审判决送达后，被上诉人在法定期限内向本院提出上诉，并缴交了上诉受理费。本案在二审诉讼期间，被上诉人自愿撤回上诉，本院审查后对此作出（2014）惠中法民一终字第145-1号民事裁定书，准予被上诉人撤回上诉，上诉费7840元在本判决一并处理。判决理由和结果本院认为：上诉人和被上诉人对原审判决双方解除《商品房买卖合同》均不持异议，本院予以确认。本案二审的焦点主要有：一是合同解除，上诉人支付给被上诉人的购房款应否返还；二是合同约定的违约金是否过低，应否调整；三是被上诉人代收的杂费、房屋契税及维修基金等费用应否返还并计付利息。具体评述如下：关于合同解除后上诉人支付给被上诉人的购房款应否返还的问题。《商品房买卖合同》签订后，上诉人已依约向被上诉人支付了首期购房款113067元，并通过向原审第三人按揭的方式向被上诉人支付了其余购房款26万元，完全履行了合同约定的付款义务。造成《商品房买卖合同》不能履行的原因主要是被上诉人未按合同约定交付房屋，现双方当事人对于解除合同均无异议，故本院予以确认。因原审第三人经一、二审法院合法传唤均未到庭参加诉讼提出独立的诉讼请求，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本院仅对商品房买卖合同关系进行处理。依照商品房买卖合同的法律关系，合同解除后以上诉人名义支付的全部购房款，被上诉人依法应全部返还给上诉人。因此，上诉人上诉要求被上诉人退还包括银行按揭款在内的全部购房款共373067元理由充分，本院予以支持。原审对银行按揭款部分不作处理不当，本院予以纠正。至于上诉人与第三人之间的房屋抵押借款合同关系，可依法另行解决。关于合同约定的违约金是否过低，应否调整的问题。因双方签订《商品房买卖合同》时就已约定了付款方式为付足首期款后余款按揭贷款，由此可知，如因被上诉人的原因导致合同解除的，势必造成上诉人已付款的利息损失，而该利息损失势必高于合同约定的已付款1％的违约金。上诉人未按合同约定起诉主张已付款1％的违约金，而是起诉主张已付款的利息损失，可视为上诉人通过起诉的方式请求对违约金予以增加，且利息属法定孳息，故上诉人诉求主张利息损失符合情理与公平原则，本院予以支持。利息损失具体为：首期款的利息从付款之日按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，计至清偿之日止；按揭贷款从付款之日按《个人房屋抵押借款合同》中约定的利率计算，计至清偿之日止。关于被上诉人代收的杂费、房屋契税及维修基金等费用应否返还并计付利息的问题。被上诉人向上诉人代收房屋契税后，被上诉人已将该款转至相关政府部门，这有上诉人提交的《税收转账专用完税证》为证，故原审判决该款由上诉人自行到相关政府部门办理退费并无不当，本院予以确认。维修基金亦属被上诉人代收的费用，因一审判决由被上诉人退回代收的维修基金，被上诉人对此没有提出上诉，本院直接予以维持，但该笔费用不应计息。至于杂费属被上诉人收取的款项，故被上诉人退还杂费时，应支付自收款之日起占用该款期间的利息给上诉人。原审判决代收费不计利息欠妥，上诉人上诉要求纠正本院予以采纳。对于上诉人请求的律师费问题，因上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》并未对产生纠纷后律师费的负担作出约定，且上诉人亦未提交委托代理合同及收费凭证，以证实双方约定的律师费收费方式和已实际收取的律师费数额，故上诉人请求被上诉人赔偿其律师费损失，理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第286号民事判决的第一、三项及受理费负担的处理；二、变更惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第286号民事判决的第二项为：被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司应在本判决送达之日起7日内向上诉人石益返还购房款373067元、代收维修基金3773元、杂费2000元、手续费46.5元，共378886.5元及相应利息（其中：首期购房款113067元的利息从2011年9月17日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；银行按揭款26万元的利息从2012年3月5日起至清偿之日止按《个人房屋抵押借款合同》中约定的利率计算；杂费2000元及手续费46.5元的利息从2011年9月17日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二审受理费共计7840元（因双方上诉，按总标的计收），其中被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司二审预交受理费7840元，因本院裁定准许其撤回上诉减半收取为3920元；上诉人石益预交5957元，本院实际收取3920元，由上诉人负担784元，由被上诉人负担3136元，上诉人石益二审多预交的受理费5173元予以退回；被上诉人二审多交的3920元抵扣其应负担的二审受理费3136元后，由本院退回784元给被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 邓耀辉审判员 苏丹红二〇一四年六月十六日书记员 段艳红附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2003】24号）7、出卖人或买受人请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除商品房买卖合同的，人民法院应当在开庭前告知担保权人可以作为有独立请求权第三人参加诉讼。若担保权人就借款和抵押、保证合同另行起诉的，人民法院一般应将该案与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，借款合同也被解除的，人民法院可判决出卖人将买受人所欠担保权人借款本息直接支付给担保权人，其余款项支付给买受人。若担保权人不参加诉讼的，法院仅审理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，出卖人应将收受的购房款（包括买受人已实际支付的款项和向担保权人所借款项）本息返还买受人，违约责任按双方约定和有关法律规定处理。出卖人与买受人达成解除商品房买卖合同并由出卖人代替买受人清偿其所欠担保权人全部债务，其余款项则返还给买受人的和解协议的，人民法院应予支持。