广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第599号
上诉人（一审原告）何彧慧，平果县第一小学学生。
法定代理人何周成，系上诉人的父亲。
被上诉人（一审被告）韦炳豪，平果县第五小学学生。
法定代理人韦汉生，系韦炳豪的父亲。
被上诉人（一审被告）韦汉生。
被上诉人（一审被告）韦艳群。系被上诉人韦炳豪的姑妈。
上诉人何彧慧因人身损害赔偿纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民一初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄奇智担任审判长，审判员覃文艺、罗翠航参加的合议庭。各方当事人均没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，何彧慧系何周成与李美林的婚生女儿，何彧慧生于2004年9月20日，何彧慧、李美林属城镇居民。韦炳豪跟随韦艳群居住生活。2012年4月24日晚8时许，何彧慧随父母在平果县文化公园玩时，被韦炳豪驾驶的儿童自行车撞中腰部跌倒，造成头、腰部受伤，何彧慧被撞伤后，她的父亲何周成拦住韦炳豪不让离开现场，后韦艳群（原告母亲认识韦艳群）到现场，确认韦炳豪是她的侄子。何彧慧被撞倒后还能正常站立行走，双方就各自回家，没有到医院检查治疗。第二天，何彧慧头痛加重并伴有呕吐，才到平果县人民医院检查，医院按感冒症状治疗。何彧慧遵照医嘱服药后，头痛、呕吐症状未缓解，于26日再次到平果县人民医院检查，医院仍按感冒进行治疗，头痛、呕吐症状仍未缓解，反而加重。2012年4月27日，何彧慧到广西医科大学第一附属医院检查，诊断为：颅底脑外伤。同月29日到平果县人民医院住院治疗，诊断为：1、脑挫裂伤；2、左侧枕部硬膜下少量血肿；3、颅底骨折；4、头部帽状腱膜下血肿；5、腰部软组织挫伤；6、右侧肺炎。支出交通费147元和住宿费198元。同年5月27日病情好转出院。共住院28天，先后支出医疗费12667.79元。住院期间，李美林到医院陪护。2012年11月5日，何彧慧委托南宁市第五人民医院司法鉴定所做伤残等级评定，该鉴定所于同月19日作出了南医司鉴（2012）精鉴字第716号《南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、精神医学诊断：轻度器质性智能损害。2、伤残等级评定意见：IX级伤残。支出鉴定费2693元。何彧慧认为，其因本案事故受伤致残，造成了严重经济损失。为此，向一审法院提起民事诉讼。在诉讼过程中，被告申请对何彧慧的伤残程度进行重新评定。一审法院主持双方当事人对司法鉴定机构进行选择，双方均表示由法院指定司法鉴定机构。一审法院依法委托南宁市社会福利医院司法鉴定所对何彧慧的伤残等级进行司法鉴定，2013年5月22日，该所作出了南福医司鉴（2013）精鉴字第15号《南宁市社会福利医院司法鉴定所法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见：（一）精神医学诊断：目前为无精神病状态。（二）伤残等级评定意见：未构成伤残。并将鉴定过程制成影像视频光盘。鉴定费2000元，韦汉生已垫付。
一审法院认为，本案事故发生时，何彧慧与韦炳豪均未满十周岁，属无民事行为能力人。平果县文化公园是公共场所，何彧慧和韦炳豪的监护人分别带何彧慧和韦炳豪到该公共场所活动时，有义务进行监护。但监护人未正确履行监护义务，致使本案损害事实发生，并造成损害后果。对损害后果的发生，监护人均有过错，应承担相应的民事责任。韦炳豪及其监护人韦汉生未遵守文化公园关于“禁止任何车辆入内、禁止携带动物入内”的规定，让韦炳豪驾驶自行车进入平果县文化公园，对事故的发生存在主要过错，应承担相应的民事赔偿责任即90%的民事赔偿责任，其余10%民事责任由何彧慧的监护人承担。由于韦炳豪属无民事行为能力人，韦炳豪对何彧慧造成的损害，由韦炳豪的监护人韦汉生承担民事赔偿责任。平果县文化公园是公共场所，造成本案损害后果不是公共设施，而是韦炳豪驾驶自行车撞倒何彧慧所致。所以，韦汉生、韦艳群要求追加平果县文化公园管理办公室为本案共同被告，并承担部分民事赔偿责任没有事实和法律依据，不予采纳。何彧慧的伤情经鉴定未构成伤残，要求被告赔偿其擅自进行伤残评定的鉴定费、交通费及残疾赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。何彧慧的医疗费用为12667.79元，但其只主张3637.66元，这是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，应照准。何彧慧住院期间其母亲李美林到医院陪护，李美林属城镇居民，没有稳定职业，护理费可参照居民服务和其他服务业标准计算。至于年工作日，应按劳社部发（2008）3号年工作日为250天的规定确定，按此规定计算护理人员日误工费应予支持。住院伙食补助费和护理费应按实际住院天数28天计算。何彧慧主张是韦艳群带韦炳豪到平果县文化公园玩，但未能举出证据证实，韦艳群亦不予认可，这一主张的理由不成立，不予采信。韦艳群对本案损害的发生没有过错，不应承担本案的民事赔偿责任。因何彧慧未构成伤残，进行伤残等级评定的费用应自行承担。依照事实及法律有关规定并参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的项目及计算标准，何彧慧各项损失为：医疗费3637.66元、住院伙食补助费1120元（40元／天×28天）、护理费2878.74元（25703元／年÷250天×28天）、住宿费198元、交通费147元，共计7981.40元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九条第二款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条和2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、原告何彧慧因本案事故受伤造成的经济损失7981.40元，由被告韦汉生赔偿90%即7183.26元给原告，其余损失由原告自行承担。二、驳回原告何彧慧的其他诉讼请求。
上诉人何彧慧不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定不是韦艳群带韦炳豪到平果县文化公园玩，判决韦艳群不承担赔偿责任，是认定事实和适用法律错误。二、一审法院将南宁市社会福利医院司法鉴定所的《法医精神病鉴定意见书》作为对上诉人何彧慧是否构成伤残的定案依据，是错误的。三、上诉人对南宁市社会福利医院司法鉴定所《法医精神病鉴定意见书》的真实性、合法性、关连性均有异议，于2013年6月8日向一审法院提交《关于要求司法鉴定人员出庭作证的申请书》，但2013年6月14日对南宁市社会福利医院司法鉴定所《法医精神病鉴定意见书》进行质证时，鉴定人张某、李某没有到庭接受质询，被上诉方也不到庭，也没有法官到庭听取上诉方发表质证意见。一审法院对本案审判程序不合法。
被上诉人韦炳豪、韦汉生、韦艳群均未作答辩。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未成年人的父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
何彧慧上诉称，一审法院认定不是韦艳群带韦炳豪到平果县文化公园玩，判决韦艳群不承担赔偿责任，是认定事实和适用法律错误。本案中，各方当事人对何彧慧随父母在平果县文化公园玩时，被韦炳豪驾驶的儿童自行车撞中腰部跌倒，造成头、腰部受伤的事实均无异议。何彧慧主张韦炳豪是韦艳群带到平果县文化公园玩，没有尽到监管责任，造成何彧慧人身损害的后果，应承担赔偿责任，但又没有证据证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”何彧慧应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予采信。韦炳豪出生于2004年2月15日，案发时不满十周岁，是无民事行为能力人，依据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”一审法院判决由韦炳豪的法定监护人韦汉生承担侵权责任，韦艳群不承担赔偿责任符合法律规定，该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
何彧慧上诉称，一审法院将南宁市社会福利医院司法鉴定所的《法医精神病鉴定意见书》作为对上诉人何彧慧是否构成伤残的定案依据，是错误的。本院认为，司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对不属于本机构司法鉴定业务范围的，司法鉴定机构不应受理。根据司法鉴定许可证号：450110025载明，南宁市社会福利医院司法鉴定所的业务范围没有法医临床鉴定，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条第一款的规定，委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的，司法鉴定机构不得受理。平果县人民法院就何彧慧伤残等级评定的委托，南宁市社会福利医院司法鉴定所已超出其司法鉴定业务范围，所作出的南福医司鉴（2013）精鉴字第15号《法医精神病鉴定意见书》不能作为本案定案依据。该项上诉理由有法律依据，本院予以支持。
何彧慧上诉称，上诉人对南宁市社会福利医院司法鉴定所《法医精神病鉴定意见书》的真实性、合法性、关连性均有异议，于2013年6月8日向一审法院提交《关于要求司法鉴定人员出庭作证的申请书》，但2013年6月14日对南宁市社会福利医院司法鉴定所《法医精神病鉴定意见书》进行质证时，鉴定人张某、李某没有到庭接受质询，被上诉方也不到庭，也没有法官到庭听取上诉方发表质证意见，一审法院对本案审判程序不合法。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”一审法院为防止诉讼拖延，节约司法资源，依法保护各方当事人的合法权益，经审查认为鉴定人没有必要出庭作证，所以没有通知鉴定人出庭作证。一审法院对于何彧慧的书面申请，没有书面答复，只是审判工作的一般失误，而不是审判程序不合法。何彧慧法定代理人何周成和委托代理人张潇已对南宁市社会福利医院司法鉴定所的《法医精神病鉴定意见书》进行质证，并在质证笔录上签名认可，也没有法官不到庭审理的证据。该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但以南宁市社会福利医院司法鉴定所的南福医司鉴（2013）精鉴字第15号《法医精神病鉴定意见书》作为本案定案依据有误，本院予以纠正。根据司法鉴定许可证号：450111004载明，对于何彧慧伤残等级评定，属南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定业务范围，南宁市第五人民医院司法鉴定所作出的南医司鉴（2012）精鉴字第716号《法医精神病鉴定意见书》可作为本案定案依据。何彧慧损失应为：医疗费3637.66元，住院伙食补助费1120元，护理费2878.74元，住宿费198元，交通费147元，残疾赔偿金75416元（18854元×20年×20%＝75416元），合计83397.4元。按照各方当事人的过错责任比例，韦炳豪承担90%的民事赔偿责任，即75057.66元（83397.4元×90%＝75057.66元），由韦炳豪的监护人韦汉生承担民事赔偿责任，其余10%民事责任由何彧慧的监护人何周成承担。精神损害抚慰金，本院根据本案的实际情况和当地平均生活水平等因素，酌情支持5000元，由韦炳豪的监护人韦汉生承担民事赔偿责任。韦炳豪的监护人韦汉生应赔偿何彧慧80057.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2013）平民一初字第39号民事判决第二项；
二、变更平果县人民法院（2013）平民一初字第39号民事判决第一项为：由韦炳豪的监护人韦汉生赔偿何彧慧80057.66元。
一审案件受理费2620元，减半收取1310元，鉴定费2000元，共计3310元，由何彧慧的监护人何周成负担710元，韦炳豪的监护人韦汉生负担2600元。二审案件受理费2292元，由何彧慧的监护人何周成负担451元，韦炳豪的监护人韦汉生负担1841元。
上述应付款项，义务人应在收到本判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，权利人应在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄奇智
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一四年二月二十一日
书记员 白凤艳