辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽11刑终100号
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于宝阳，男，1985年5月21日出生，捕前住辽宁省营口市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
上诉人（原审被告人）李峰，男，1988年1月11日出生，捕前住盘锦市兴隆台区。2015年2月26日，因犯非法获取国家秘密罪被辽宁省大洼县人民法院判处有期徒刑一年六个月，同年12月7日刑满释放。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
上诉人（原审被告人）侯宇平，男，1984年10月10日出生，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。2012年1月16日，因涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留，10月24日大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2012年10月26被释放，缓刑考验期自2012年11月19日起，至2017年11月18日止。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
原审被告人金建朝（曾用名金宁），男，1983年7月9日出生，捕前住盘锦市兴隆台区。2005年1月20日，因犯故意伤害罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年；2014年7月11日，因犯非法获取国家秘密罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年9月25日刑满释放。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，2017年11月7日被取保候审。
原审被告人刘佳奇，男，1984年8月18日出生，捕前住沈阳市铁西区。2013年因犯盗窃罪被内蒙古乌兰浩特中旗突泉县人民法院判处管制十个月。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，12月23日被执行逮捕，2017年11月19日被取保候审。
原审被告人张立国，男，1986年7月4日出生，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，2017年6月7日被取保候审。
原审被告人张存刚，男，1985年1月2日出生，捕前住辽宁省海城市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，2017年6月7日被取保候审。
原审被告人邢贺颖，男，1982年11月22日出生，捕前住沈阳市大东区。2012年12月，因犯伪造事业单位印章罪，被辽宁省抚顺县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2014年7月7日，因犯非法使用窃听专用器材罪被沈阳市大东区人民法院判处有期徒刑六个月，刑期至2014年7月19日。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月2日被执行逮捕，2017年6月6日被取保候审。
原审被告人姚道铖，男，1985年11月15日出生，捕前住辽宁省沈阳市沈河区。2015年9月7日，因犯非法获取国家秘密罪被盘锦市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期自2014年6月9日至2015年9月8日止。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月2日被执行逮捕，2017年6月6日被取保候审。
原审被告人马超，男，1993年3月30日出生，捕前住沈阳市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，2017年1月24日被取保候审。
原审被告人洪成（曾用名洪斌），男，1974年5月3日出生，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，11月29日被取保候审。
原审被告人谭哲，男，1991年8月22日出生，捕前住辽宁省辽阳市白塔区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，2017年1月24日被取保候审。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控被告人于宝阳、李峰、刘佳奇、张存刚、邢贺颖、金建朝、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超、姚道铖犯组织考试作弊密罪一案，于2017年8月21日作出（2017）辽1122刑初112号刑事判决。原审被告人于宝阳、李峰、侯宇平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人于宝阳同被告人刘佳奇、邢贺颖、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超犯组织考试作弊罪
2016年高考前期，被告人于宝阳通过被告人张立国、侯宇平等人联系，向盘锦、辽阳、大连、营口、盖州、鲅鱼圈等地的考生及家长出售在互联网上或他处购买、提供的考试作弊设备和高考答案，伙同被告人刘佳奇、邢贺颖、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超等人在高考期间为作弊的考生提供帮助。其中：
1、被告人张立国为被告人于宝阳介绍了1名盘锦考生家长，通过预交定金和购买高考设备，该考生家长付给于宝阳、张立国人民币25000元；在高考期间，该考生家长又给付于宝阳、张立国高考答案款人民币10000元。上述款项，被告人张立国交给被告人于宝阳人民币19900元后，剩余人民币15100元被自己占有。
2、被告人侯宇平为被告人于宝阳介绍了5名鲅鱼圈考生家长。被告人于宝阳向其中的3名考生家长出售高考作弊设备，非法获利共计人民币6000元；在高考期间，被告人侯宇平在于宝阳的安排下，帮助于宝阳将一接收器放在营口市熊岳高中附近的一个楼房的五楼接收信号，并在该考点放哨。
3、2016年5月初，在被告人于宝阳的请求下，被告人刘佳奇提供40余套考试作弊设备。同年6月初，刘佳奇帮助于宝阳为两名辽阳高考考生发放并测试考试作弊设备。
4、2016年5月初，在被告人于宝阳的请求下，被告人邢贺颖将自己之前保留的耳机、无线接收器等考试作弊设备3至5套提供给于宝阳，于宝阳利用该作弊设备组织2016年的高考作弊。
5、2016年6月6日，被告人谭哲应被告人于宝阳的要求到营口市为其送电话，后谭哲在于宝阳的安排下，于2016年6月7日在高考语文考试进行期间，到营口市盖县一高中考点门口进行放哨，即发现无线电委员会检测车检查时，给于宝阳打电话通风报信。
6、2016年6月初，被告人于宝阳通过被告人侯宇平认识被告人洪成。洪成为自己女儿在2016年的高考中提高成绩，便从于宝阳那取走一套高考作弊设备。6月6日晚，被告人洪成应于宝阳的请求，将坐落在鲅鱼圈高中附近的书香门第小区22号楼2601室交给于宝阳作为放置高考作弊设备的地点，同时洪成还在于宝阳的安排下，在营口市鲅鱼圈区考点附近通风报信。
7、2016年6月7日上午，高考语文考试期间，被告人于宝阳安排被告人马超在沈阳市十一纬路南二经街24号一单元2楼北户通过作弊设备向考场内携带作弊设备的考生传递高考答案。
综上，被告人于宝阳非法获利共计人民币25900元；被告人张立国非法获利人民币15100元。
案发后，公安机关扣押S∧MSUNG手机2部及S∧MSUNG充电器1个（于宝阳）、联想笔记本电脑1台、信号发射器1台、发射器的遥控器2个、张立国手持的金色三星手机1部、发射器2个、发射器充电器7个、数据连接线79根、显示器25个、接收器47个、细长数据线48根、粗短数据线38根、Iphone6手机1部（侯宇平）、Iphone5手机1部（马超）、Iphone6plus手机1部（马超）、S∧MSUNG手机1部（洪成）、白色接收器1个、棕色显示器1个、接收器1个、接收器2套（充电器线8根、接收器2个、接收器线2根、充电器头1个）、耳机13个、于宝阳人民币840元、张立国人民币13820元。本案在审理过程中，被告人于宝阳亲属代为退缴非法所得人民币25060元，被告人张立国亲属代为退缴非法所得人民币1280元。
二、被告人李峰同被告人张存刚、金建朝、姚道铖犯组织考试作弊罪
2016年高考前，被告人李峰以人民币15000元的价格从被告人张存刚处购买了5套考试作弊设备。与此同时，被告人姚道铖在李峰的请求下，提供于宝阳的电话号码，帮助李峰联系于宝阳购买高考答案。此后，李峰通过发布广告、安排被告人金建朝联系欲作弊的考生及其家长等方式，向考生家长出售作弊设备及答案。在高考过程中，李峰通过QQ接收从于宝阳处购买的高考答案，并利用QQ组建多人聊天室传输给购买其考试作弊设备和高考答案的考生家长，再由考生家长通过作弊设备传输给考场内携带作弊设备的考生，借此组织考试作弊。
被告人李峰通过发布广告联系到王某1、王某2，收取王某1高考作弊设备及答案款共计人民币30000元、王某2高考作弊设备及答案款共计人民币40000元；通过金建朝联系到王某3、朴某某、吴某某，金建朝收取王某3、吴某某、朴某某高考作弊设备款人民币各10000元，金建朝留下人民币10000元，其余人民币20000元交给李峰。在高考期间，李峰收取王某3高考答案款人民币10000元。
综上，被告人李峰非法获利共计人民币85000元，被告人金建朝非法获利人民币10000元，被告人张存刚非法获利人民币15000元。
案发后，公安机关扣押接收器6个、耳机3套、设备充电器2个、数字终端S85H3台、天线3个、蓝色线圈3个、无线电发射台1台、Iphone6plus手机1部（李峰）、Iphone6手机1部（金建朝）、白色充电器1个、S∧MSUNG手机1部（张存刚）、高考作弊设备（接收器、发射器、电池7个）2套、高考作弊设备1个、李峰人民币40000元、张存刚人民币5335元。本案在审理过程中，被告人李峰亲属代为退缴非法所得人民币45000元，被告人金建朝亲属代为退缴非法所得人民币10000元，张存刚亲属代为退缴非法所得人民币15000元。
2016年6月7日13时，盘锦市公安局网络安全保卫支队民警在盘锦市兴隆台区金港翠园小区1号楼5单元电梯口将被告人金建朝抓获；在营口市鲅鱼圈书香门第小区22号楼2601室北屋将于宝阳抓获，在抓捕过程中将正在调试设备的洪成抓获；在盘锦市兴隆台区平安街小精灵幼儿园对面的蜜糖网咖内将被告人张立国抓获；14时，在海城市旗口西四镇内将被告人张存刚抓获；在辽宁省沈阳市沈河区十一纬路南二经街24号一单元2楼北户百年继承小面馆内将被告人马超抓获；在辽宁省抚顺市新抚区抚顺商业城附近将被告人李峰抓获；15时，在营口市鲅鱼圈金伟御都小区西门金鼎租车行门口将被告人侯宇平抓获；同年9月7日13时，在盘锦市兴隆台区紫澜门酒店附近将被告人姚道铖、邢贺颖抓获；9月26日10时40分，在辽阳市广佑寺广场辽阳农产品展销会会场内将被告人刘佳奇抓获；11月17日15时许，在辽阳市辽阳县首山火车站南侧的枫林园酒店内将被告人谭哲抓获。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
证人岳某某的证言；证人谷某1及谷某2、谢某某、李某1及其李某2的证言；证人徐某1的证言；证人徐某2的证言；证人侯某某的证言；证人王某的证言；辨认笔录；全国铁路售票明细；电子证据检查工作记录；随案移交物品清单及非税收入一般缴款书、发还清单等；被告人于宝阳的供述；被告人刘佳奇的供述；被告人邢贺颖的供述；被告人侯宇平的供述；被告人张立国的供述；被告人洪成的供述；被告人谭哲的供述；被告人马超的供述；证人吴某某的证言；证人王某1的证言及其微信转账交易记录照片五张；证人袁某某的证言；证人佟某某、李某3的证言；证人王某3的供证言；证人李某4的证言；证人李陌路5的证言；证人朴某某的证言；证人王某2的证言；证人凌某某的证言；账户历史明细清单；照片十张、视频资料；被告人李峰的供述；被告人金建朝的供述；被告人张存刚的供述；被告人姚道铖的供述；教育部考试中心出具的“关于对公安部第十一局有关材料鉴定的回复”；现场勘验笔录、搜查笔录；案件来源及抓捕经过；户籍证明信。
原审法院认为，被告人于宝阳、李峰以谋取非法利益为目的，分别伙同被告人刘佳奇、张存刚、邢贺颖、金建朝、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超、姚道铖在法律规定的国家高考考试中实施作弊，通过网络数据传输，利用作弊器材等设备发送、接收高考试题答案，违反了考试的公平、公正原则，严重侵害了其他考生的合法权益和国家的考试制度，已构成组织考试作弊罪。公诉机关对被告人于宝阳、李峰、刘佳奇、张存刚、邢贺颖、金建朝、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超、姚道铖的犯罪指控，罪名成立。
公诉机关提交的证人王某2等人的证言可以证实被告人李峰为谋取不正当利益，发布广告联系有高考作弊想法的考生及家长的事实，以及被告人李峰、金建朝分别在侦查阶段的供述，可以相互印证二被告人在组织考试作弊的整个过程中所处的地位、作用，故对被告人李峰的辩护人提出的没有证据证明李峰在此次组织考试作弊过程中发布过广告及李峰安排被告人金建朝联系学生家长，李峰的犯罪情节比较轻微，社会危害程度不大的辩护意见，不予采纳。被告人于宝阳、刘佳奇的供述即相互印证放在被告人于宝阳处的40余套刘佳奇的高考作弊设备，没有被于宝阳用于组织考试作弊，同时也印证了刘佳奇帮助于宝阳给辽阳弓长岭区的考生带高考作弊设备，并教考生使用方法这一事实，故对被告人刘佳奇称他没有帮助于宝阳，属犯罪未遂等辩解，本院不予采信。被告人于宝阳、侯宇平从侦查到审判的稳定供述，均相互印证被告人侯宇平居间介绍五名考生的事实，故对被告人侯宇平的辩护人提出的侯宇平居间介绍了五名考生的事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。
被告人侯宇平在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人李峰、金建朝、邢贺颖、姚道铖均因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。被告人刘佳奇有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人于宝阳在与被告人刘佳奇、邢贺颖、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘佳奇、邢贺颖、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，均应从轻处罚；被告人李峰在与被告人金建朝、张存刚、姚道铖的共同犯罪中，作用主要，系主犯。被告人金建朝、张存刚、姚道铖在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，均应从轻处罚。被告人于宝阳、李峰、刘佳奇、张存刚、邢贺颖、金建朝、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超、姚道铖认罪态度较好，均予以酌情从轻处罚。鉴于公安机关已对被告人于宝阳、张立国、李峰、张存刚的部分财物进行了扣押，被告人于宝阳、李峰、张立国、张存刚的亲属愿代为退缴非法所得，且被告人于宝阳、李峰、金建朝、侯宇平、洪成、马超、谭哲，又主动履行法定义务，对被告人于宝阳、李峰、金建朝、侯宇平、张立国、张存刚、洪成、马超、谭哲，均可酌情从轻处罚。故对被告人李峰的辩护人提出的李峰自愿认罪，积极退赃，建议对李峰从轻处罚；被告人侯宇平的辩护人提出被告人侯宇平在共同犯罪中应属从犯，其认罪态度好，本身没有获利；被告人张立国的辩护人提出张立国系从犯，所起作用轻微，仅介绍了一名考生，张立国没有前科劣迹，其如实交待自己的犯罪事实；被告人洪成的辩护人提出洪成是初犯，其认罪态度好的辩护意见，本院均予以采纳。鉴于被告人侯宇平在缓刑期内又参与实施犯罪，侯宇平、张立国的行为所造成的社会危害程度不具备适用缓刑的条件，对被告人侯宇平、张立国的辩护人提出的建议对侯宇平、张立国适用缓刑意见的辩护意见，均不予采纳。被告人洪成虽是为了自己孩子的高考才参与到此次犯罪中来，但从洪成所实施犯罪的情节、作用来看，洪成的行为不具备免予刑事处罚的条件，故对洪成的辩护人提出洪成犯罪情节显著轻微，对洪成免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人洪成、马超、谭哲有一定悔罪表现，其所在社区同意对其进行社区矫正，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，认定：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2012）沙刑初字第428号刑事判决书中关于被告人侯宇平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。二、被告人于宝阳犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。被告人李峰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。被告人金建朝犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。被告人侯宇平犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，与原犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）。被告人刘佳奇犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。被告人张立国犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。被告人张存刚犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。被告人邢贺颖犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人姚道铖犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人马超犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人洪成犯组织考试作弊罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人谭哲犯组织考试作弊罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、依法没收被告人于宝阳非法所得人民币25060元、被告人李峰非法所得人民币45000元、被告人金建朝非法所得人民币1万元、张存刚非法所得人民币15000元、被告人张立国非法所得人民币1280元，上缴国库。四、依法没收作案工具S∧MSUNG手机3部及S∧MSUNG充电器1个、联想笔记本电脑1台、信号发射器1台、发射器的遥控器2个、金色三星手机1部、发射器2个、发射器充电器7个、数据连接线79根、显示器25个、接收器54个、细长数据线48根、粗短数据线38根、Iphone6手机2部、Iphone5手机1部（马超）、Iphone6plus手机2部、S∧MSUNG手机1部（洪成）、白色接收器1个、棕色显示器1个、耳机16套、设备充电器2个、数字终端S85H3台、天线3个、蓝色线圈3个、无线电发射台1台、白色充电器1个、接收器2套（充电器线8根、接收器2个、接收器线2根、充电器头1个）、高考作弊设备（接收器、发射器、电池7个）2套、高考作弊设备1个上缴国库（已随卷移送）。
上诉人于宝阳的上诉理由：认罪态度较好，如实供述罪行，积极退赃，主动上交罚款，且造成社会危害较小。与证人徐晏斌只见过一面，徐晏斌没有给过上诉人任何钱，徐晏斌给张立国多少钱不知情，只收到过张立国给的14900元。
上诉人李峰的上诉理由：只有证人王某2一人的证言说上诉人发布广告，上诉人没有发布广告行为。上诉人贩卖了5套作弊设备，但只有2名孩子带设备进考场，且只通过作弊设备听到了部分答案，上诉人犯罪情节轻微，对社会危害程度不大。
上诉人侯宇平的上诉理由：主动认罪，如实供述罪行。上诉人没有以非法获利为目的，且造成社会危害较小。上诉人犯非法拘禁罪不是主观故意犯罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审期间上诉人、原审被告人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人于宝阳、李峰、侯宇平和原审被告人刘佳奇、张存刚、邢贺颖、金建朝、侯宇平、张立国、洪成、谭哲、马超、姚道铖利用作弊器材等设备，通过网络数据传输，在法律规定的国家高考考试中发送、接收高考试题答案，实施作弊行为，其行为严重侵害了其他考生的合法权益和国家的考试制度，已构成组织考试作弊罪。
关于上诉人于宝阳提出“认罪态度较好，如实供述罪行，积极退赃，主动上交罚款，且造成社会危害较小。与证人徐晏斌只见过一面，徐晏斌没有给过上诉人任何钱，徐晏斌给张立国多少钱不知情，只收到过张立国给的14900元”的上诉理由。原审法院已对上诉人于宝阳具有的从轻情节予以认定，并在量刑时予以考虑，定罪准确，量刑适当。原审判决中查明的事实和证据均未认定上诉人于宝阳直接收取徐晏斌的钱款，故对该上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人李峰提出“只有证人王某2一人的证言说上诉人发布广告，上诉人没有发布广告行为。上诉人贩卖了5套作弊设备，但只有2名孩子带设备进考场，且只通过作弊设备听到了部分答案，上诉人犯罪情节轻微，对社会危害程度不大”的上诉理由。原审法院对上诉人李峰犯罪行为的认定是在综合证人证言、原审被告人供述及其他证据的基础上做出的，并已对其犯罪行为造成的后果及具有的从轻情节予以认定，在量刑时予以考虑，定罪准确，量刑适当。故对该上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人侯宇平提出“主动认罪，如实供述罪行。上诉人没有以非法获利为目的，且造成社会危害较小。上诉人犯非法拘禁罪不是主观故意犯罪”的上诉理由。原审法院已对上诉人侯宇平具有的法定、酌定从轻情节均予以认定，并在量刑时予以考虑，定罪准确，量刑适当。故对该上诉理由，本院不予采信。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 希
审判员 李 春
审判员 张彦东
二〇一七年十二月十三日
书记员 马 兰