浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4617号上诉人（原审原告）：吴志明，男，1963年11月29日出生，汉族，住建德市委托代理人：夏寿平、邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪田根，男，1965年1月20日出生，汉族，住淳安县委托代理人：胡丽丽，浙江泽道律师事务所律师。原审被告：浙江万基建设有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲工业功能区。法定代表人：葛连柱，董事长。委托代理人：徐胜武，浙江千岛湖律师事务所律师。原审被告：淳安县青溪新城建设投资发展公司，住所地：淳安县千岛湖镇珍珠大道136号319室。法定代表人：吕雪红，经理。委托代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。上诉人吴志明因与被上诉人洪田根、吴月发、原审被告浙江万基建设有限公司（以下简称万基公司）、淳安县青溪新城建设投资发展公司（以下简称青溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127民793初号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年8月21日，万基公司中标青溪公司的“淳安县坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程”，万基公司、青溪公司签订了《土石方工程施工合同》。2012年8月31日，万基公司将“淳安县坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程”分包给洪田根、吴月发，并签订了《经济责任分包协议》。2012年9月9日，洪田根将案涉工程转包给吴志明，并签订了《协议书》，双方约定：“案涉土石方工程以23元每立方米的价格结算工程款，并附注：1、吴志明在施工中，如遇岩石成分与业主地勘资料成分不同需要变更，洪田根应积极配合吴志明向业主反映情况，如业主对吴志明进行变更，归吴志明所有，洪田根不予享受；2、吴志明在工程施工中，运输距离超过业主规定的1000米，洪田根应积极配合吴志明，向业主进行追加”。案涉工程经浙江建安工程管理有限公司审计总工程款为4443035元，淳安县青溪新城建设投资发展公司已全部支付给万基公司，万基公司扣除了税费及管理费用693079元后，已将3749956元工程款全部付给洪田根。洪田根向吴志明支付了工程款2313814元。经浙江建安工程管理有限公司审计确定因机械凿石、普坚石增加的工程款为1102464元，超过运距部分增加的工程款为310325.25元。吴志明于2017年2月22日起诉至原审法院，请求判令：1、洪田根、吴月发、万基公司、青溪公司立即支付吴志明工程款计人民币1112789.25元，并赔偿自2015年6月12日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由洪田根、吴月发、万基公司、青溪公司承担。原审法院另查明，吴志明曾于2015年6月12日向该院起诉，该院于2016年5月6日以洪田根因案涉工程涉嫌经济犯罪，已被立案侦查为由驳回了吴志明起诉。原审法院认为，一、洪田根提供的作为与吴志明就案涉工程已结清工程款的证据--“证明”的效力。经查，吴志明在庭审中对“证明”的质证意见为：“证明”主文中从证明到余款26.673万元是吴志明书写的，但是“本工程于2015.2.15日在千岛湖结算，结算后余款一次性付清。双方不存在任何债务，洪田根、洪顺根的落款以及2015年2月15日于千岛湖”不是吴志明书写的。“吴志明已收那一段”是吴志明书写的。而吴志明于2015年5月16日在（2015）杭淳民初字第388号案件中向该案承办法官作的询问笔录也有相同的陈述，但认为当时签这份结算证明是因为洪田根在结算的时候欺骗他说单位（浙江万基建设有限公司）补给他运距上增加的运费和石块增补就30万元，其不知道案涉工程审计报告上的具体增补金额，当时因为是年关，等着工程款发放民工工资，就签了这份结算证明。其认为在签订这份结算证明时，洪田根隐瞒真相，使其存在重大误解，是无效的。笔录中该案的承办法官已告知吴志明如果认为该份结算证明存在欺诈或重大误解，吴志明应在知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使撤销权。综上，该院认为，洪田根提交的证据—“证明”虽然系复印件，但是吴志明对双方已经就案涉工程进行了结算的内容是认可的，并在庭审中自认收到了结算证明中双方结算的工程款2313814元，故对该证据的证明力该院予以认可。现吴志明未向法院提供证据证明该结算证明存在欺诈或重大误解的情形且已被撤销或变更，而以建设工程施工合同纠纷来起诉要求洪田根支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。二、吴月发、万基公司、青溪公司是否应该承担付款义务。经查，吴月发、万基公司不是吴志明的合同相对方。青溪公司是案涉工程发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而其已经全部支付了工程款。故对吴志明要求吴月发、万基公司、青溪公司承担支付案涉剩余未付工程款义务的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，于2017年5月18日判决：驳回吴志明的诉讼请求。案件受理费14816元，减半收取7408元，由吴志明负担。宣判后，吴志明不服，向本院提起上诉称：吴志明对原审法院审理查明的事实无异议。原审法院已经认定因机械凿石、普坚石增加的工程款为1102464元，超过运输部分增加工程款为310325.25元。同时，根据原审法院认定的吴志明与洪田根签订的《协议书》附注的约定，上述两部分增加的工程款应归吴志明享有，即洪田根应支付吴志明增补的工程款合计应为1412789.25元。一、原审判决以洪田根提供的“证明”作为依据认定案涉工程款已结清，是错误的。（一）本案中，洪田根告知吴志明增补部分的工程款为300000元，而实际支付的增补工程款也是300000元。但原审法院已经查明本案增补的工程款实际为1412789.25元，根据协议约定，该工程款应归吴志明所有。故洪田根实际尚欠吴志明工程款1112789.25元。（二）洪田根提交的“证明”系复印件，吴志明虽认可其书写过一份“证明”，但其书写的“证明”尾部没有“本工厂与2015.2.15在千岛湖结算，结算后余款一次性付清。双方不存在任何债务”及“洪田根、洪顺根2015年2月15日于千岛湖”两段内容，即该份“证明”无法认定为与吴志明缩写的“证明”为同一份。根据举证规则，洪田根应负有将该份“证明”原件提交给法庭的举证责任。在洪田根未提交“证明”原件的情况下，原审法院将复印件作为认定案件事实的依据，是错误的。（三）原审法院依据（2015）杭淳民初字第388号案件承办法官于2015年5月16日对吴志明所做制作的询问笔录内容。但该份笔录从未在（2015）杭淳民初字第388号案件或本案中出现。且（2015）杭淳民初字第388号民事裁定书的落款时间为2015年5月6日，即原审法院系在作出驳回吴志明起诉的民事裁定之后，又对吴志明制作笔录。既然原审法院已经驳回起诉，则没有必要向吴志明制作笔录。（四）虽然吴志明认可曾向洪田根出具过“证明”，但该证明中载明增补工程款300000元完全是按照洪田根陈述的内容书写。本案中根据吴志明一审中提交的证据，已经足以证明吴志明在“证明”中书写的增补工程款金额存在重大错误，因此洪田根应支付吴志明增补工程款应按照实际增补的金额认定。二、原审判决适用法律错误。原审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定为由，判决驳回吴志明的诉讼请求，是错误的。吴志明在一审中提交了与洪田根签订的协议，以及浙江建安工程管理有限公司出具的审计报告，该两份证据均被原审法院认定，而该两份证据足以证明洪田根尚欠工程款为1112789.25元。洪田根在原审中未提供其已向吴志明付清全部工程款的有效证据。因此，原审法院适用前述法律规定判决驳回吴志明的诉讼请求，是错误的。三、原审法院认定吴月发不是合同的相对方，是错误的。根据洪田根、吴月发与万基公司签订的《经济责任分包协议》以及万基公司的陈述，洪田根与吴月发共同承包了案涉工程，两人系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》等相关法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。虽吴月发抗辩其与洪田根达成协议，所有工程均归洪田根一人。但该份协议为内部协议，吴志明无从得知，该份协议对吴志明不生效，吴月发对本案亦承担连带清偿责任。综上，原审法院证据采信及法律适用均有错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判洪田根、吴月发支付吴志明工程款1112789.25元，并赔偿自2015年6月12日至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失。被上诉人洪田根答辩称：一、原审判决认可洪田根提供的证据“证明”的证明效力，符合事实，认定事实正确，且该“证明”完全可证明涉案工程的工程款双方已经结清。（一）吴志明在庭审中自认“证明”主文部分和“吴志明已收：81775万方工程款，保证金30万元”是吴志明本人书写，也认可这次结账是这个工程的所有款项进行结账，并且按照结算“证明”上载明的工程款吴志明也已经全部拿到。根据该“证明”的内容可推断吴志明、洪田根工程款已结清。1、“证明”第二行记载“坪山工地新玉宾馆后土石方工程结算单”，可推断对涉案的全部工程进行了结算，吴志明未提供证据证明结算时遗漏工程结算项目；2、“证明”第四行记载“运费与石块补增300000元，可认定吴志明、洪田根对《协议书》附注条款进行了结算，双方协商同意补增工程款300000元，对结算工程款已达成协议；3、“证明”第十三行记载“余款：26.673万元”,可推断涉案工程未支付价款,根据吴志明的自认其收到该余款,应认定涉案的工程款已结清；4、“证明”第十六行记载“吴志明已收：81775万方工程款、保证金30万元。”，可推断全部工程量即81775万方工程款和保证金30万元吴志明已收取。（二）（2015）杭淳民初字第388号案件的承办法官于2015年5月16日对吴志明制作的询问笔录，也证明了吴志明与洪田根之间就工程结算事宜已经结清的事实。该案中，承办法官于2015年5月16日向吴志明了解情况制作了该份询问笔录，并于2015年5月19日送达裁定书，这符合常理和程序。因为庭审过程中，洪田根提出要求对“证明”进行鉴定，该份证明系吴志明本人书写，为了解案件基本事实，一审法官按程序向庭审中未到庭的吴志明直接了解情况，系依法行使正当权利。吴志明在接受询问时也自认双方之间已经就全部工程款进行结算的事实，只不过否认在结算时知晓工程总量及增补的工程量，认为对增补款项存在重大误解。综上，虽然洪田根提交的“证明”系复印件，但是对于该份证明载“证明”的结算内容和事实主要部分吴志明已经自认，因此对于双方工程款结算，以及“证明”的主要内容的真实性是没有异议的，并且根据该“证明”的内容可推断吴志明、洪田根工程款已结清，按照结算“证明”上载明的工程价款，吴志明已经全部领取，涉案工程全部款项双方已经结账并付清的事实没有争议。二、一审法院适用法律正确。吴志明提出增补30万元工程款存在重大误解没有事实依据，也未举证证明。（一）关于“证明”中增补工程款为30万元是否存在重大误解可撤销的问题。根据结算单即“证明”的内容可推断吴志明、洪田根在结算时，吴志明清楚审计报告的内容。1、涉案工程审计报告在2014年10月27日就已经完成，吴志明、洪田根于2015年2月15日结账，正是因为审计报告已经出来，工程款项已经明确。因此，吴志明主张其在结账时不知道知道审计结果不符合常理。2、从吴志明书写的“证明”内容来看，这次结账也是依据审计结果来结账的。“证明”上面文字第三行载明“总方量81775万方”，是审计确认的最终施工总方量。第五行、第六行载明的“运费与石块补增300000元”、“防护网补10000元”等款项均是依据审计报告才知道有无的款项。因此可以推断吴志明对于工程款的增加是知情的。故吴志明主张其不知道审计结果，存在重大误解没有事实依据。（二）本案一审中，吴志明未举证证明该“结算证明”存在欺诈或重大误解的可以撤销或变更的情形，吴志明提出其对增补的工程款金额存在重大误解，应当对此承担举证责任，并且应该在一年内行使撤销权，提出撤销之诉，但是吴志明并没有，而是在双方就工程款已经结算并结清的情况下，以建设工程施工合同纠纷来起诉要求洪田根再次支付工程款，这没有事实和法律依据，一审法院在判决书中，对此也进行了释明，并且现在吴志明提出双方的结算存在重大误解，已过诉讼时效。因此，一审法院以此判决驳回吴志明的诉讼请求适用法律正确。三、吴志明认为其与洪田根签订的《协议书》及浙江建安工程管理有限公司出具的《审计报告》两份证据足以证明洪田根尚欠吴志明工程款为1112789.25元的事实，纯属断章取义。就算双方没有结算，按照《协议书》约定，该部分机械凿石、普坚石增加的工程款也是归洪田根所有。（一）吴志明吴志明与洪田根双方签订的《协议书》附注中约定“1、乙方在施工中，如遇岩石成分与业主地勘资料成分不同需要变更，甲方应积极配合乙方向业主反映情况，如业主对乙方进行变更，归乙方所有，甲方不予享受。”，是指岩石成分发生变化导致增加的工程款归洪田根部分的款项（需扣除万基公司收取的管理费、税费、以及开支）归吴志明享有。本案中，岩石成分还是普坚石，并没有变化，吴志明在庭审也自认涉案的工程岩石成分与建设单位招投标时委托评估报告的工程岩石成分未发生变化，只是在施工的后期，平整场地时（剩余工程量为13200立方），因原施工方式镐头机直接凿石噪声大、进程缓慢，停工了一个月后，吴志明与洪田根协商，要求变更施工方式，让洪田根去协调。洪田根协调后，业主方也同意变更施工方式，先由钻机打孔后凿石，这样就增加了一到工序“钻机打孔”，从而增加了工程款项，对于该事实庭审中万基公司也予以确认，审计报告中也载明“施工中因石方施工难度大，采中深孔钻孔开挖增加造价”。因此，该部分增加的工程款并不是合同约定的岩石成分改变导致，根据《协议书》第四条约定，该工程每立方米承包单价为23元，超出23元的单价上洪田根享有，与吴志明无关，虽合同无效，但结算条款有效，吴志明主张增加的工程价款归吴志明享有没有事实与法律依据。（二）变更工程增加的工程款项也并不是全部归洪田根享有。根据吴志明与洪田根签订的《协议书》第七条约定“本协议以甲方和公司签订的协议书为基准”的规定，说明洪田根与万基公司签订的协议也是该协议组成部分，再依据洪田根、吴月发与万基公司签订的《经济责任分包协议》第五条、第十一条第一款之约定，万基公司按照该工程的完成的求全部内容收取15.6%的管理费和税费，也就是说即使有合同约定的因岩石成分改变增加的工程款，那么也是实际上归洪田根所有的部分由吴志明享有，而不是因此增加的全部工程款都归吴志明享有。（三）吴志明与洪田根之间就所有工程款已经进行了结算，双方自愿协商，达成合意，意思表示真实，按照结算依据，洪田根也按约履行了全部支付义务，双方就该工程的款项已经全部结清。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴志明的诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴月发答辩称：一、吴月发与吴志明不存在任何工程合同关系，并未向吴志明发包过工程，亦未授权洪田根跟任何人签订工程合同，原审法院认定吴月发并非吴志明的合同相对方，是正确的，吴月发与吴志明并不认识，吴月发与本案无关。二、2012年9月8日，吴月发与洪田根签订协议退出坪山农居点工程，淳安县人民法院（2015）杭淳刑初字第483号刑事判决已经认定该事实，吴月发退出后未参与坪山农居点工程事项和费用结算。三、原审法院（2015）杭淳民初字第388号民事裁定书也认定由于洪田根个人问题，已经驳回吴志明的起诉。综上，原审法院认定吴月发与吴志明不存在合同关系，驳回吴志明的诉讼请求，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告万基公司认为，万基公司将案涉工程转包给洪田根、吴月发，后洪田根又将工程转包给吴志明，该工程应付工程款万基公司已经按照合同约定向洪田根支付并结清。因此，一审法院认定万基公司不是吴志明的合同相对方，况且已经全部支付了工程款，驳回吴志明对万基公司的诉讼请求，吴志明对此亦未提起上诉，可以证明吴志明对此予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告青溪公司认为，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。青溪公司已经向施工单位万基公司支付了全部工程款，万基公司对此也予以认可，因此青溪公司无需承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，吴志明与洪田根、吴月发、万基公司、青溪公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点为洪田根、吴月发是否应支付吴志明工程款1112789.25元。本院认为，吴志明仅对案涉“证明”中的两段内容提出异议，对于其余部分并未提出异议，因此，原审法院对剩余部分予以确认，并无不当。根据该“证明”载明的内容，实际为结算单，对总方量、运费与石块补增、防护网补三项进行了结算，并对施工员工资、税、保证金等事项进行了核算，以上经核算后余款26.673万元。而对于该“证明”中所记载“吴志明已收：81775万方工程款、保证金30万元全部付清。”，吴志明并未提出异议。因此，根据以上内容，吴志明与洪田根已经就案涉工程进行了结算。吴志明主张洪田根隐瞒了万基公司向洪田根支付的机械凿石、普坚石增加的工程款为1102464元、超过运距部分增加的工程款为310325.25元的事实，使其存在重大误解。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。本案中，即使吴志明前述事由属实，其并未在其知道前述事由之日起一年内申请撤销案涉“证明”，故该“证明”对吴志明、洪田根均具有约束力。现洪田根已经按照该“证明”所结算的内容全部支付吴志明工程款，吴志明再行起诉要求洪田根工程款，原审法院未予支持，有充分的事实及法律依据。通过案涉《协议书》的签订主体、工程的结算过程来看，吴志明并未提交充分有效的证据证明其与吴月发之间存在合同关系，原审法院未认定吴月发为吴志明之相对人，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14816元，由吴志明负担。本判决为终审判决。审判长  毕克来审判员  徐 丹审判员  盛 峰二〇一七年十一月二十八日书记员  姚丽萍????12?