江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1744号
上诉人（原审原告、被上诉人）：南昌天圣钢铁有限公司，住所地：江西省南昌市青山北路18号江西钢材市场H区5号。
法定代表人：黄文龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高浩景，江西锦成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张泽开，江西锦成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、被上诉人）：左进祥，男，1983年2月11日生，汉族，住鹰潭市余江县。
委托诉讼代理人：杨锦林，江西博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省丰和营造集团有限公司九江分公司，营业场所：九江市庐山区十里乡畜禽场47号。
负责人：曾珊，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：丰和营造集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1496号。
法定代表人：揭建刚，该公司总经理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳常青，江西惟民律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：田小平，九江开发区城西法律服务所法律工作者。
上诉人南昌天圣钢铁有限公司因与被上诉人左进祥、江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院(2017)赣0426民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南昌天圣钢铁有限公司上诉请求：1、依法撤销江西省德安县人民法院(2017)赣0426民初289号民事判决书第二项，改判被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份公司对被上诉人左进祥的债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份公司不承担连带清偿责任明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一审判决已查明：德安县一小校舍新建工程承包方系被上诉人丰和营造集团股份公司，被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司系被上诉人丰和营造集团股份公司的分公司，德安县一小校舍新建工程由被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司负责，刘火生为该工程工地管理人员。被上诉人左进祥作为德安县一小校舍土建工程实际施工人，向上诉人购买的钢材全部用于德安县一小校舍新建工程，其在支付前期货款1178826元后，因资金问题无力再向上诉人支付货款，在此情况下，被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司向上诉人支付款项123万元，被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司上述付款行为视为被上诉人丰和营造集团股份公司认可左进祥向上诉人购买钢材的行为，被上诉人丰和营造集团股份公司理应对被上诉人左进祥购买钢材所产生的债务承担连带清偿责任。
左进祥辩称，货款只剩1000元，已经全部支付完毕。原审判决要求支付利息无事实与法律依据。即便有利息，也应当由被上诉人丰和营造有限公司进行支付，左进祥是否为实际施工人由法院查明。左进祥的欠款应当在丰和公司所欠的工程款中扣除。
江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份有限公司辩称，代理人认为不应当承担连带责任，主要理由如下：1、根据法庭调查及双方提交的证据无法说明本案钢材供应合同与丰和营造公司有关系，既没有签字盖章，也没有以任何形式追认；2、没有任何证据证明左进祥与丰和营造公司存在表见代理关系，更没有证据证明左进祥是丰和营造公司的实际施工人，因此，要求丰和营造公司对左进祥的行为承担连带责任没有事实和法律依据；3、关于上诉人左进祥在二审提交的证据，依法不能采信：首先，本案是发回重审的二审，左进祥提交的证据包括证人证言都不是新证据；其次，左进祥没有向法庭说明该证据在原审不能提交的理由；第三，左进祥在原一审、二审及重审一审经合法传唤均未到庭参加诉讼，且不说藐视法庭，足以说明是放弃答辩的权利；4、关于左进祥在二审提交的证据不能证明左进祥是丰和营造公司的实际施工人：首先，对三组证据的真实性存在合理怀疑，账本没有丰和营造公司或其工作人员的确认，证人自身无法证明其证词的客观性和真实性，汇款单没有加盖银行印章；其次，该三组证据与左进祥是否是丰和公司的实际施工人没有关联，例如证人证言（如果真实可信），只能说明左进祥曾经在工地干过，汇款单（如果属实）也只能证明曾经向公司汇款，如果说是缴纳履约保证金至少应当提供收款收据，账本所记载的内容只能说明曾经记过账，甚至都无法判断是记哪里的账。代理人认为，认定左进祥是实际施工人，在没有承包协议的情况下，至少应当缴纳履约保证金、与公司结算凭证、对如何上交管理费存在约定、与公司存在经济上的往来等等，遗憾的是，左进祥不仅无法提供相关证据，连向法庭陈述有关实际施工人的相关情况都说不清，从何谈起左进祥是实际施工人。从原审提交的证据，足以证明丰和营造集团有限公司没有将德安一小的工程工程对外承包。
左进祥上诉请求：1、依法撤销德安县人民法院作出的(2017)赣0426民初289号民事判决书；2、发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实认定不清，适用法律错误，主要是：一、一审法院对上诉人与被上诉人丰和营造公司的法律关系的事实认定不清。根据一审法院已查明的事实，上诉人左进祥与被上诉人丰和营造公司、分公司之间无外乎是以下两种法律关系：要么是买卖法律关系，要么是分包法律关系。现有证据证明上诉人与被上诉人丰和公司是分包关系，上诉人左进祥是实际的施工人，上诉人与被上诉人丰和公司确认的项目管理人刘火生为合伙关系，共同承建德安县××一小校舍工程。上诉人除垫付了以110多万元的钢材款外，还垫付的税金、工人工资、质监费等1000多万元。而被上诉人丰和公司欠上诉人的工程款（发包方已将全部工程款支付给了被上诉人丰和公司）达300多万元。所欠被上诉人天圣公司的钢材款（实际只欠1000元）应由被上诉人丰和公司在欠的工程款内支付。二、一审法院适用法律错误。一审法院“钢材供应合同约定，按发货之目起至付款日止每吨五元／天计息，原告要求按月息2分计算，被告丰和营造集团九江分公司、丰和营造集团公司公司认为过高，应予调整，本院认为，钢材供应合同约定的按发货之日至付款日止每吨五元／天计息的约定过高，超过了法律允许范围，原告要求按月息2分计算，不违反法律规定。本院予以支持。”这显然适用法律错误。1、钢材供应合同是格式条款合同。2、钢材供应合同的计算利息的格式条款实际已作出了变更。3、钢材供应合同的格式条款应作出不利于被上诉人天圣公司的解释。既然，被上诉人天圣公司自己也认为约定的每吨每天5元的利息不合理，则应作出该格式条款视为违约责任的条款的解释。作出违约责任条款的解释，则对约定超过损失30%以上的部分应按《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第二十九条予以调整。
南昌天圣钢铁有限公司辩称：一、关于本案的欠款本金问题。2012年5月23日，上诉人与左进祥及被上诉人丰和营造集团股份公司的管理员刘火生就双方之间钢材货款进行结算，确认实欠上诉人货款本金人民币1231000元。根据双方合同第四条第一款之约定，被上诉人左进祥还应“按发货之日起至付款日止每吨五元／天计息”向上诉人支付货款利息。上诉人从2012年5月23日双方对账之日起，以所欠货款本金总额按月利率2分计算货款利息，既符合双方合同约定，也不违背法律的的禁止性规定，依法理应予以支持。被上诉人称其已支付货款123万元给谈景传个人，尚欠钢材货款人民币1000元，其计算方法明显错误。事实上，被上诉人江西丰和营造集团有限公司九江分公司所支付的123万系从2012年10月至2014年9月两年间分七次支付（其中2012年10月17日支付6万，
2013午2月7日支付50万，2013年7月2日支付10万，2013年10月8日支付10万，2014年1月29日支付20万，2014年6月9日支付15万，2014年9月12日支付12万），在此期间内，所欠原告的货款本息合计人民币1731797.88元，按照先息后本的原则，在扣除被上诉人江西丰和营造集团有限公司九江分公司支付的款项1230000元，截止2014年9月12日，尚欠上诉人货款本金人民币501797.88元。有关货款本息的计算方法，原审判决已作出详细陈述，在此不再赘述。二、被上诉人左进祥、丰和营造集团股份公司、江西丰和营造集团有限公司九江分公司理应对所欠货款承担连带清偿责任。原审已经查明，德安一小校舍新建工程承包方系丰和营造集团公司，该工程由丰和营造集团九江分公司负责，刘火生为该工程工地管理人员。2012年5月23日，上诉人与被上诉人左进祥、刘火生对账，确认尚欠上诉人货款本金1231000元。对账后，被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司分八次共支付谈景传货款1230000元。根据上述事实可见，刘火生作为项目管理人员，其对账签字表明江西省丰和营造集团有限公司九江分公司认可与上诉人之间的钢材买卖关系，而且在被上诉人左进祥无力支付剩余货款时，江西省丰和营造集团有限公司九江分公司向上诉人支付货款123万，被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司上述付款行为应视为其认可左进祥向上诉人购买钢材的行为。左进祥作为德安一小校舍新建工程实际施工人，被上诉人丰和营造集团公司作为德安一小校舍新建工程的承包方，上诉人作为钢材供应方，所供应的钢材全部用于德安一小
校舍新建工程，上诉人有充分理由相信左迸祥系代表承包方丰和营造集团股份公司与其签订并履行合同，事实上合同后续部分确实系由江西省丰和营造集团有限公司九江分公司实际履行，被上诉人左进祥向上诉人购买钢材的行为构成表见代理。《民诉法司法解释》第71条规定：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人与代理人为共同被告。具体到本案，上诉人起诉要求被上诉人左进祥、丰和营造集团公司对拖欠上诉人的货款承担连带清偿责任，依法理应予以支持。一审以所谓“本案证据，不足以证明被告左进祥与被告江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团公司之间的法
律关系”为由判决被上诉人江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团公司不承担连带清偿责任，明显属于认定事实不清，适用法律错误。三、关于本案违约责任的认定问题。被上诉人逾期支付货款，按照合同约定理应承担相应的违约责任。《钢材供应合同》第四条约定逾期利息按照每吨每天五元计算，正是考虑到合同约定的利息过高，上诉人在起诉时将利息调整为按照月息两分计算，上述标准符合法律规定，同时也切合当前司法实践，即体现对违约一方的惩罚，也在一定程度上保护守约方的合法权益。被上诉人认为违约金约定过高应予调整，没有事实与法律依据。
江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份有限公司辩称：l、本案钢材供应合同是谈景传与左进祥签订的，他们双方之间存在买卖合同关系，根据合同的相对性，上诉人只能向左进祥主张支付货款，无权向合同以外的其他人要求支付货款，因此，左进祥应当支付本案货款；2、本案的货款已经结算，确认为123万1千（该款包含前期结算的利息），
由于该结算没有约定还款期限，且该款已经付清（只差1千元），因此，左进张不应当承担违约责任。有关本案欠款本金及违约金的认定从庭审调查及相关证据，各方均确认对账单的金额l23万1千（应该包含利息）已经全部付清，没有拖欠，就对账单来说，可以理解为是一种结算方式，已经将货款转化为欠款，且没有确定付款时间，因此，不存在逾期利息，更不存在违约责任。
南昌天圣钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1、被告左进祥支付货款本息595146元（其中货款本金507970元、利息87176元）；2、被告丰和营造集团九江分公司、丰和营造集团公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实，2011年3月1日谈景传代表原告与被告左进祥签订了钢材供应合同（未加盖原告印章），合同约定：供货品种是质检合格的钢材；供货数量为760吨左右，具体以实际用量为准；结算方式及价格是以需方指定人员签字确认的钢材送货单及本合同约定的材料单价计算方法；所供材料按发货当日市场价加运费及装卸费75元/吨进行结算。合同签订后每月30号扎账（没30号就1号扎账），8号结账（如遇星期六或星期天）就晚两天。按发货之日起至付款日止每吨五元/天计算，7天内付款不收息，在次月8号内付款可优惠15天利息，但超出约定付款期限，就不在享有以上优惠，但不得超过10天；交货地点是需方德安新一小建设工程项目部指定的施工现场。交货程序是货到工地现场后需方指派左进祥负责清点到场钢筋的数量、规格、型号及线材重量，并在供方送货单上履行相应的签字确认手续，需方指派人员签字确认的钢材收货单作为供方和需方结算货款时供货数量的依据；违约责任为需方应按本合同约定的日期支付货款，需方未及时支付货款，则延时按所有欠款的5%作为违约金支付给供方。合同签订后，原告按约在2011年3月至6月累计供应各型号钢材485.747吨。2012年5月23日原告与被告左进祥及刘火生对账，被告左进祥实付1178226元，尚欠货款本金1231000元未付。对账后，被告丰和营造集团九江分公司从2012年10月17日起至2014年9月12日止，分八次共支付给谈景传款项1230000元（2012年10月17日支付60000元、2013年2月7日二次支付500000元、2013年7月2日支付100000元、2013年10月8日支付100000元、2014年1月29日支付200000元、2014年6月9日支付150000元、2014年9月12日支付120000元），每次付款时都由刘火生向被告丰和营造集团九江分公司出具相应的借条后，被告丰和营造集团九江分公司支付谈景传款项。另查明，德安县一小校舍新建工程承包方系被告丰和营造集团公司，被告丰和营造集团九江分公司为江西省丰和营造集团有限公司的分公司，德安县一小校舍新建工程由被告丰和营造集团九江分公司负责，刘火生为该工程工地管理人员。被告丰和营造集团公司原为江西省丰和营造集团有限公司，原告与被告左进祥、被告丰和营造集团九江分公司、江西省丰和营造集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院作出（2015）德民二初字第177号民事判决，原告与江西省丰和营造集团有限公司不服该判决，提出上诉，九江市中级人民法院作出（2016）赣04民终1358号民事裁定书，发回重审。2016年11月21日江西省丰和营造集团有限公司经工商登记变更为被告丰和营造集团公司，被告丰和营造集团九江分公司营业执照信息未变更。
一审法院认为，谈景传与被告左进祥签订的钢材供应合同虽未加盖原告印章，但该合同上已载明原告为供货方，谈景传为原告代表，且原告持有合同、对账单、所有交货单，故原告应为本案钢材供应合同的当事人，有权按合同约定和法律规定主张权利。根据钢材供应合同约定，原告向被告左进祥供应钢材，双方形成买卖合同关系，被告左进祥作为买受人应按约定的期限和数额向原告支付价款，2012年5月23日经原告与被告左进祥对账，被告左进祥实付1178226元，尚欠货款本金1231000元未付，后被告丰和营造集团九江分公司分八次共支付的1230000元应按先支付逾期利息后支付货款本金的原则予以计算。钢材供应合同约定，按发货之日起至付款日止每吨五元/天计息，原告要求按月息2分计算，被告丰和营造集团九江分公司、丰和营造集团公司认为过高，应予调整，一审认为，钢材供应合同约定的按发货之日起至付款日止每吨五元/天计息的约定过高，超过了法律允许范围，原告要求按月息2分计算，不违反法律规定，予以支持。具体计算方法为：2012年5月23日至2012年10月17日，本金1231000元，利息118176元，扣除已付60000元，余本金1231000元，利息58176元；2012年10月18日至2013年2月7日，本金1231000元，利息147628.67元，扣除已付500000元，余本金878628.67元；2013年2月8日至2013年7月2日，本金878628.67元，利息84348.35元，扣除已付100000元，余本金862977.02元；2013年7月3日至2013年10月8日，本金862977.02元，利息54655.21元，扣除已付100000元，余本金817632.23元；2013年10月9日至2014年1月29日，本金817632.23元，利息59959.70元，扣除已付200000元，余本金677591.93元；2014年1月30日至2014年6月9日，本金677591.93元，利息58272.91元，扣除已付150000元，余本金585864.84元；2014年6月10日至2014年9月12日，本金585864.84元，利息35933.04元，扣除已付120000元，余本金501797.88元；2014年9月13日以后的利息以本金501797.88元为基数，按月息2分计算利息，按照先支付逾期利息后支付货款本金的原则予以计算。综上，被告左进祥应支付原告货款本金501797.88元及逾期利息。原告诉称被告左进祥为德安县××一小建设工程项目部的承包人及负责人，根据本案证据，不足以证明被告左进祥与被告丰和营造集团九江分公司、丰和营造集团公司之间的法律关系，原告要求丰和营造集团九江分公司、丰和营造集团公司承担连带清偿责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告左进祥于本判决生效之日起十日内支付原告南昌天圣钢铁有限公司货款本金501797.88元及逾期利息（自2014年9月13日起以501797.88元为基数按月息2分计算至付清之日止）；二、驳回原告南昌天圣钢铁有限公司其他诉讼请求。案件受理费9848.98元（原告已预交），由原告承担170元，被告左进祥承担9678.98元，此款于本判决生效之日起十日内给付原告。
在二审举证期限内，左进祥提交转账凭证、账本复印件及证人桂某、张某证人证言作为证据。经质证，南昌天圣钢铁有限公司对证据三性无异议，江西省丰和营造集团有限公司九江分公司、丰和营造集团股份有限公司对证据三性有异议。经审查，左进祥提交的转账凭证、账本复印件不属于二审新证据，也不符合证据构成要件，不予认定。证人桂某、张某与左进祥之间存在利害关系，两证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，左进祥未提供其他有效佐证证明待证事实，对桂某、张某的证人证言不予采信。
在二审举证期限内，南昌天圣钢铁有限公司、江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司未提交新证据。
二审查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于《钢材供应合同》中需方民事责任主体认定的问题。本案《钢材供应合同》是左进祥（需方）以本人的名义与南昌天圣钢铁有限公司（供方）代表谈景传签订的，合同内容没有违反法律禁止性规定，合法有效。根据合同相对性原则，左进祥应为《钢材供应合同》中需方民事责任主体。左进祥抗辩主张其是丰和营造集团九江分公司在德安县××一小建设工程项目的实际施工人，合同民事责任主体为丰和营造集团九江分公司。但左进祥未提供有效证据证明其向南昌天圣钢铁有限公司购买钢材的行为是对丰和营造集团九江分公司的代理行为或构成表见代理，应承担举证不能的后果。二、关于江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司是否应对左进祥债务承担连带清偿责任的问题。本案履行《钢材供应合同》的债务人是左进祥而不是江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司。江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司对左进祥的债务没有承担连带清偿责任的意思表示。本案买卖合同法律关系引起的民事纠纷，也不符合法律规定应由江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司达成承担连带清偿责任的情形，故南昌天圣钢铁有限公司要求江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。三、关于欠款本金认定的问题。经查，左进祥在2012年5月23日的对账中注明“实欠货款本金壹佰贰拾叁万壹仟元整”，故江西省丰和营造集团有限公司九江分公司和丰和营造集团股份有限公司关于欠款本金123.1万元中包含前期结算的利息与事实不符。本案合同对支付利息有约定，按照先还利息后还本金的原则，原审被告方支付的123万元欠款中应包括归还的利息和本金。原审法院经计算，认定实际欠款本金为501797.88元，并无不当。四、关于违约利息的认定问题。本案左进祥到期未付款，存在违约事实。合同当事人对违约利息的标准有明确约定，该约定超出法律允许范围，应予调整。南昌天圣钢铁有限公司主张以左进祥占用资金产生的融资成本作为实际损失，并无不当。南昌天圣钢铁有限公司将违约利息调整为按月息2份计算，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及相关法律规定，原审法院予以认定，并无不当。
综上所述，南昌天圣钢铁有限公司、左进祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21278.98元，由上诉人南昌天圣钢铁有限公司负担12461元，由上诉人左进祥负担8817.98元。
本判决为终审判决。
审判长 张再生
审判员 陈小江
审判员 曹 琛
二〇一七年十一月二十七日
书记员 郑筱楠