山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2297号
上诉人（原审原告）：张银串，女，1924年7月2日生，汉族，山西省寿阳县人，住。
委托代理人张福柱，男，1951年11月8日生，汉族，山西省寿阳县人，住寿阳县，系张银串之子。
被上诉人（原审被告）：寿阳县平头镇龙栖村窑子上小组，住所地平头镇龙栖村窑子上小组。
法定代表人张润明，窑子上小组组长。
被上诉人（原审被告）张润明，男，1976年10月26日生，汉族，山西省寿阳县人，住。
上诉人张银串因与寿阳县平头镇龙栖村窑子上小组、张润明物权保护纠纷一案，原经寿阳县人民法院作出（2015）寿民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉，我院作出（2016）晋07民终2265号民事裁定，裁定发回重审，原审作出（2017）晋0725民初73号民事判决，张银串不服，提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张银串上诉请求：1、依法撤销（2017）晋0725民初第73号民事判决书。2、请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的诉讼请求。3、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、原审法院认定事实错误。诉争路段，上诉陈述的是旧窑洞上面而不是陈述的旧窑洞后面（请二审法院对照原审起诉状），现场勘查时原审法官亲眼所见，诉争的旧窑顶在饮水工程施工时基本上还是平坦的，坡度在旧窑顶西边，即被上诉人张润明门前。上诉人旧窑洞西北角被下挖是原审两被告在饮水工程和户户通工程中共同实施侵害的。有三份书面证言和一份证人证言相互佐证，形成完整的证据链，事实清楚，证据确凿。而原审认定的事实就是被上诉人无任何证据佐证的陈述（请二审法官对照原审笔录）。原审法院对上诉人的陈述和提供的书面证言，证人证言，证实的事实视若无睹，没有认真的审查和评判。因而对事实作出错误的认定。二、原审判决：要求上诉人提供诉争路段土窑洞的权属证明是错误的。理由如下：类似上诉人土窑洞的情况在我们村有很多家，其中就有被上诉人张润明家（证人张某1证实）。和上诉人土窑洞在同一地形的就有7户，其中包括证人张某2，张某3两户。诉争的土窑洞顶也可属于农村居民拥有的“房前屋后土地”。从古至今习惯都是房屋所有人管理和使用，而这类房屋和土地建国以来，从未依法登记，也未颁发过权属证明，全国农村普遍如此。这是我国土地管理的一大缺失，上诉人主张旧窑洞顶场面土地的使用权，是有多条法律的支持。依据《物权法》第八十五条，《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》101条和新颁布的《民法总则》第十条。重审法院应该依据这三条法律确认上诉人的使用权，而不应该要求上诉人提供全国农村都未颁发的权属证明。应根据司法实践中遵循的解决农村房前屋后土地纠纷四大原则处理。即（一）、尊重历史和习惯原则；（二）、注重现实和方便生产生活原则。（三）、调整自愿原则。（四）合理和及时处理原则。不应以没有权属证明简单处理。所以说原审法院要求上诉人提供土窑洞的权属证明，是错误的，以没有提供有关权属证明为由，驳回上诉人的起诉于理不通，于法无据。三、原审判决：要求上诉人提供上诉人的土窑洞存在造成损害的危险性的直接证据也是错误的。两被上诉人在未与上诉人协商的情况下擅自将上诉人土窑洞场面西北角下挖总高度的二分之一，长约五米的斜坡，使土窑顶变薄承压力降低，给土窑洞造成明显损害，直接影响现住房的安全。原审法官应上诉人请求现场勘查时亲眼所见。却又要上诉人提供相关证据，纯属刁难，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条中，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为申请一方当事人的证据。但是庭审时和判决书中现场勘查有关材料都未提及。由于土窑洞顶被挖，给土窑洞造成了严重的安全隐患，一旦旧窑洞受损将直接影响上诉人现住房的安全。这不是上诉人危言耸听，是有相当的事实依据。(1）上诉人的旧窑洞东面是证人张某2的旧窑洞，西面是证人张某3的旧窑洞，都发生了损害，都由被上诉人进行了修缮，上诉人在现场勘查时己经向原审法官介绍清楚，证人张某3和张某2的书面证言也证明上述事实。（请二审法官查阅有关证人证言）(2）被上诉人的答辩状中这样答辩：“我村在别人房顶通行之户尚存，此例事实地勘察张妹荣，张润元之窑顶通行道路”，（意思是上诉人旧窑洞顶和张妹荣、张润元相同），而去年夏天张妹荣的窑顶坍塌，被上诉人窑子上小组进行了维修，根据上述两个己知事实完全可以推定出上诉人土窑洞被下挖后存在发生损害的另一事实，而且土窑洞确实存在。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款，《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）的解释》第九十三条第四款，上诉人无需举证，除非被上诉人有足以推翻的证据。所以说原审法院要求上诉人提供旧窑洞受损的直接证据是错误的。根据《物权法》第三十五条，第九十一条之规定，两被告有对诉争路段填平恢复原状的责任。法院应依法支持上诉人的请求。四、原审判决对上诉人诉求主张的占地费用没有认真审理，没有具体的判决。双方就此纠纷诉至法院，双方矛盾进一步激化。被上诉人张润明出尔反尔，出言不逊，态度蛮横，在此情况下，上诉人增加了诉求，请求原审法院判令被“上诉人支付上诉人道路征地费用4000元，上诉人认为诉求是合理的。原审判决认定诉争道路归被上诉人窑子上小组所有。上诉人非常认可，也从未否认过。但该路段占用上诉人的土窑顶东西长12米，宽近3米。张润明家房子护墙占用5平米，共计41平米，是既成事实，按照”《2015中央一号》文件，农村土地赔偿政策，这类型土地每亩13.6万元，平均200元／平方米，合计8200元，上诉人主张总额的50%，上诉人的主张虽然非本意，但相关法律是支持的。我县的户户通工程是政府投资的较大工程，上诉人旧窑洞的土路己加宽硬化成永久的通行机动车的大道依据《物权法》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》107条、《民法通则》第八十三条，都有支付补偿费或赔偿费的规定，原审法院都没有认真审查，具体判决。综上所述，上诉人认为：原审法院按照被上诉人没有证据支持的陈述作出错误的事实认定。从而导致适用法律错误，作出了错误的判决。放纵加害方，漠视受害方。诉争道路占用上诉人的土窑顶的既成事实，不认真审理，具体判决。明显违反了法律公平正义的原则，为了维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。恢复上诉人旧窑顶西北角的高度和道路坡度的位置，更加便于村民通行和相邻住户的排水。张润明、寿阳县平头镇龙栖村窑子上小组均未提交书面答辩意见。
一审张银串起诉请求：1、原审两被告对其的土窑洞顶西北角恢复原状（即将房顶西北角凹下的部分垫平，与房顶持平），在确保张银串土窑洞安全的前提下通行。2、原审两被告共同赔偿占用其房屋上面土地（约五平米）补偿费用4000元。3、原审两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，关于张银串所述旧窑洞的权属证明，张银串未提供相关证据。现旧窑洞内无人居住。查明二：张银串所述的旧窑洞后面的道路历史上就存在，只是原先只人畜通行，现机动车可通行。2011年，龙栖村窑子上村民小组进行户户通工程时，对该路进行了硬化（铺设砖块），因考虑到路两边有住户，当时对原先的道路进行了适当的调整。查明三：张银串所述旧窑洞后面现有的道路目前对旧窑洞及前面的住房没有造成损害，但张银串认为存在发生损害的危险性。上述事实，有各方陈述及提供的相关证据在案佐证。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据庭审调查证实，张银串未就旧窑洞后面的道路提供相应的权属证明，一审认为张银串所述旧窑洞后面的道路应属村民小组集体所有，供全体村民通行使用。该路宽度和坡度的变化，有随着社会发展、交通工具的更新等自然形成的原因，也有村民小组实施饮水工程和户户通工程时，为了两边住户排水等因素考虑，人为对路面进行调整的原因。现张银串主张该路的宽度和坡度，特别是张银串所述旧窑洞西北角方位的路面宽度和坡度，对张银串所述的旧窑洞存在造成损害的危险性，但并未提供充分、客观的证据予以证明，应承担举证不利的法律责任。故对于张银串的诉讼请求，难以支持。为此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张银串的诉讼请求。
本院二审中，上诉人提交三张照片，用以证明二被上诉人把上诉人的土窑西北角挖掉了。其余事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人主张二被上诉人对旧窑洞上面实施了侵害行为，但未就其享有诉争旧窑洞权属提供相应的证据，故上诉人主张证据不足。此外，上诉人也没有提交证据佐证二被上诉人对其造成的侵害后果，故原审对上诉人起诉请求予以驳回无误，上诉人可待证据充分后另行解决。此外，上诉人一审、二审均未出庭，其代理人作为上诉人子女，在上诉人及代理人均主观认为其旧窑洞存有安全隐患时，上诉人代理人也应尽到法定的赡养义务，给上诉人提供更加安全、舒适、方便的居住环境和场所。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张银串负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一七年八月十七日
书记员 许艳玫