湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终192号
上诉人（原审原告）：神农架林区中小企业信用担保有限公司，住所地：神农架林区松柏镇常青路3号。统一社会信用代码：91429021790558665T。
法定代表人：谷正斌，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘勇华，公司副总经理。
委托诉讼代理人：张永林，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋昌远，男，1968年9月15日出生，汉族，住神农架林区。
被上诉人（原审被告）：蒋勇，男，1978年9月28日出生，汉族，住神农架林区。
委托诉讼代理人：黄兴剑，湖北神农架律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘剑锋，男，1976年3月3日出生，汉族，住神农架林区。
委托诉讼代理人：卢帅荣，湖北神农架律师事务所律师。
原审被告：蒋昌烈，男，1961年12月1日出生，汉族，住湖北省保康县。2012
原审被告：蒋忠涛（系蒋昌烈之子），男，1983年10月1日出生，汉族，住湖北省保康县。
上诉人神农架林区中小企业信用担保有限公司（以下简称林区担保公司）因与被上诉人蒋昌远、蒋勇、刘剑锋、原审被告蒋昌烈、蒋忠涛追偿权纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭于2018年3月5日进行了公开开庭审理。上诉人林区担保公司的委托诉讼代理人刘勇华、张永林，被上诉人蒋昌远、被上诉人蒋勇的委托诉讼代理人黄兴剑，被上诉人刘剑锋及其委托诉讼代理人卢帅荣，原审被告蒋忠涛到庭参加了诉讼。原审被告蒋昌烈经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林区担保公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人蒋昌远、蒋勇、刘剑锋针对判决第一、三项承担连带责任；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，刘剑锋、蒋勇、蒋昌远在一审庭审中出具了担保人承诺书，一审查明事实部分未载明；2、一审判决依据的事实错误，被上诉人蒋昌远、蒋勇、刘剑锋在承诺书第三项明确表示承担连带清偿责任，应当承担连带担保责任，不存在先物后人担保顺序；3、一审判决适用法律错误。应当以承诺书为依据，承担贷款本息所有的连带清偿责任，不能将物的担保扣除。
被上诉人蒋昌远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人蒋勇辩称，一审法院判决正确，请求驳回林区担保公司的全部上诉请求。
被上诉人刘剑锋辩称，林区担保公司在债权行使过程中未尽到审慎的义务，怠于行使权利侵害了被上诉人作为保证人的权益，不办理抵押登记的，保证人在抵押物范围内免责。请求驳回上诉请求，维持原判。
原审被告蒋昌烈未提交书面答辩意见。
原审被告蒋忠涛述称，对一审处理结果没有意见。
林区担保公司向一审法院起诉请求：1、依法判令蒋昌烈承担林区担保公司代偿的银行贷款本息3192437.54元；并按原借款合同约定的年利率7.6%支付利息至清偿完毕之日止；2、请求判决对蒋昌烈所拥有的位于阳日镇南垭村209国道复线临时砂场的设备及库存砂石料，及蒋忠涛所拥有的位于湖北省××马桥镇天应宾馆的房产及土地享有抵押权，并对抵押物进行变卖后的价款享有优先受偿权；3、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋对上述债务承担连带保证责任；4、五被告共同承担律师代理费50000元；5、本案诉讼费用由五被告承担。
一审法院认定事实：209国道复线房县杜川至神农架林区阳日段改建工程经有关机关审批通过，因该工程需要砂石料，蒋昌烈于2011年5月19日向神农架林区有关主管部门申请《神农架林区临时砂石料采石场》选址，即《209国道复线南垭段临时砂采石场》，经神农架林区有关主管机关审批后，2012年4月25日神农架林区人民政府批准同意。2015年8月，蒋昌烈向神农架林区工商行政管理局申请工商注册登记，2015年8月20日神农架林区工商行政管理局核发了《营业执照》，注册号429021600081670（1-1），类型个体工商户，经营场所神农架林区阳日镇南垭村（209国道复线临时砂场）经营者蒋昌烈，组成形式个人经营，经营范围采砂、制砂、制砖并销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。之后蒋昌烈在神农架林区××村××组河坪开始采石制砂。为了扩大生产经营规模，2015年12月，蒋昌烈委托湖北海铂信资产评估咨询有限公司对位于湖北省××马桥镇蒋昌烈天应宾馆房屋、土地及个人砂场所指定的资产进行现行市场价值确认，为其办理银行资产银行抵押提供现行市场价值参考依据。2015年12月28日该资产评估咨询有限公司分别以湖北海铂信评字第43号、44号《保康县马桥镇天应宾馆资产评估报告书》，确认评估资产范围市场现行价值为344万元（详见资产评估明细表）；《蒋昌烈砂石资产评估报告书》，确认评估资产范围市场现行价值为506万元（详见资产评估明细表）。
2016年1月9日，林区担保公司提供一份并非蒋忠涛签名、捺印的《房产抵押声明书》，其主要内容为：“声明人自愿将属于夫妻共同所有的位于保康县马桥镇的天应宾馆（土地使用证编号：100500034保国用（2014））第761号抵押给神农架林区中小企业信用担保有限公司，作为蒋昌烈在林区农商银行阳日支行办理贷款陆佰万元的反担保抵押物”。同时，蒋昌远、蒋勇、刘剑锋分别向林区担保公司出具了《贷款担保人承诺书》，其主要内容为：“自愿为借款人蒋昌烈在林区农商银行阳日支行办理借款人民币陆佰万元提供反担保……”。2016年1月18日，林区担保公司向林区农商银行阳日支行出具《保证单位承诺书》，其主要内容为：“同意为蒋昌烈在贵行申请贷款人民币陆佰万元整提供担保，期限24个月，按月结息，到期还本，并负责连带责任，担保范围为主合同项下的全部债务本金、利息、罚息。”2016年1月23日，蒋昌烈与林区农商银行阳日支行签订《个人借款合同》，其主要内容为：“借款用途购机械设备及扩大经营规模，金额人民币陆佰万元，期限24个月，年利率7.6%，还款方式分期还款，具体还款时间2016年6月25日还款5万元，2016年12月25日还款15万元，2017年6月25日还款50万元，2017年12月25日还款180万元，到期还款380万元。担保人为神农架林区中小企业信用担保有限公司。借款人违约，贷款人有权采取一项或者多项措施，宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未清偿的还款项。”合同签订的当日，林区农商银行阳日支行向蒋昌烈发放贷款30万元，同时，林区担保公司与林区农商银行阳日支行签订《保证合同》，其主要内容为：“甲方被担保的主合同为乙方依据其与蒋昌烈签订的主合同《个人借款合同》。”林区担保公司与蒋昌烈还签订了《委托保证合同》，其合同的主要内容:“保证人（甲方）林区担保公司，借款人（乙方）,1、根据乙方与贷款方签订的2016年第201612012310001《个人借款合同》规定，乙方向贷款方借用本金人民币陆佰万元整，乙方的借款期限为24个月自2016年1月23日至2018年1月23日；2、甲方愿意就上述借款本息为乙方向贷款方提供保证；甲方的保证期限为主合同约定的主债履行期届满之日起六个月；3、根据甲方与贷款方签订的2016年2016012012310001《保证合同》有关规定，甲方在保证范围内承担连带保证责任；4、甲方按照本合同约定履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失及甲方对乙方提起诉讼所发生的各种费用等。”随即林区担保公司与蒋昌烈签订了《资产抵押反担保合同》，其合同的主要内容为：“保证人（甲方）林区担保公司，贷款人（乙方）蒋昌烈，丙方蒋忠涛。抵押物:1、乙方名下砂场的所有资产，资产详见湖北海铂信评字（2015）44号《蒋昌烈砂石资产评估报告书》，抵押物价值人民币伍佰零陆万元整；2、丙方名下位于湖北省××马桥镇天应宾馆的房产及土地使用权，国有土地使用证号：保国用（2014）第761号，面积174.06㎡，根据湖北海铂信评字（2015）43号《保康县马桥镇天应宾馆资产评估报告书》，抵押物价值人民币叁佰肆拾肆万元整。”该合同上蒋忠涛签名、捺印并非其本人签名、捺印。合同签订后，天应宾馆的房产及土地使用权均未办理抵押登记手续。之后，林区农商银行阳日支行于2016年1月26日向蒋昌烈发放贷款510万元，于同年1月27日发放贷款60万元。
因蒋昌烈未按照与林区农商银行阳日支行签订的《个人借款合同》分期还款方式的时间、金额偿还借款利息。2016年9月29日，林区农商银行阳日支行向蒋昌烈发出了《逾期贷款催收通知书》，蒋昌烈予以签收。2016年12月30日，该支行向林区担保公司发出了《关于代偿蒋昌烈贷款本息的函》，其主要内容为：“1、你公司为借款人蒋昌烈提供了担保，截止今日，借款人蒋昌烈拖欠贷款利息长达180天以上，借款本金15万元；2、因借款人不履行还款义务，请贵公司按照双方签订《保证合同》第三条和第六条第一款第一项的约定，履行担保义务；3、截止2016年12月25日止，贷款人蒋昌烈拖欠借款本金15万元，逾期贷款利息计算至2016年12月31日止为192437.54元。”同时，蒋昌烈向林区担保公司出具了《承诺书》，其主要内容为：“1、保证于2017年1月30日偿还贵公司为其代偿的利息192437.54元；2、保证按照《个人借款合同》的约定按期偿还借款本息；3、如果未履行上述承诺，同意银行提前收回贷款，同意贵公司处置其提供的担保抵押物或启动法律程序清偿借款。”蒋昌烈并向林区担保公司出具《欠条》一份，其主要内容为：“欠到贵公司代为偿还阳日支行借款逾期利息192437.54元，同意代偿之日起按银行借款年利率7.6%计算资金占用费。”2017年2月15日，该支行又向林区担保公司发出了《关于对蒋昌烈贷款提前收回的函》，其主要内容为：“1、贷款人蒋昌烈不能足额履行还款义务，长期拖欠贷款利息，借款人多次找贷款人蒋昌烈履行还款义务，借款人以各种理由推脱，并拒绝接听电话；2、根据签订的《个人借款合同》有关约定，贷款人发放给借款人蒋昌烈的款项于2017年2月25日提前收回；3、截止2017年2月15日止，借款人蒋昌烈尚欠借款本金595万元，利息58218.11元；4、请贵公司督促借款人蒋昌烈于2017年2月20月履行还款义务；5、逾期蒋昌烈还不履行还款义务，贵公司与其签的《担保合同》第二条及第六条第一款约定，履行担保合同义务。”2017年3月10日，甲方林区担保公司、乙方蒋昌烈、丙方林区农商银行阳日支行签订了《担保债务代偿三方协议》，其主要内容为：“1、乙方长达250天以上不支付丙方借款本息，银行决定提前收回借款本金595万元，截止2017年3月10日止，乙方欠丙方87327.16元；2、甲乙丙三方同意，截止3月10日止，乙方欠丙方借款本息6037327.16元，甲方代为乙方偿还借款本金300万元，乙方向甲方出具欠条，并按年利率7.6%向甲方支付利息；3、甲方继续对乙方借款本息余额承担连带保证责任；4、乙方同意甲方或者法院变卖乙方向甲方提供的反担保资产；5、丙方收到甲方代为乙方偿还300万元债务后，债权人资格由甲方行使。”同时，蒋昌烈向林区担保公司出具《欠条》一份，其主要内容为：“欠到林区担保公司代为偿还湖北神农架农村商业银行股份有限公司阳日支行借款本金300万元。从代偿之日起按银行借款年利率7.6%按月支付贵公司资金占用费。5日内偿还贵公司代偿的全部代偿款及资金占用费，若不履行贵公司依法处置本人提供的反担保物。”2017年3月15日，林区农商银行阳日支行向林区担保公司出具《担保责任解除通知书》一份，其主要内容为：“贵公司为借款人蒋昌烈提供的连带责任保证，1、分别于2016年12月31日和2017年3月15日为借款人蒋昌烈的贷款代偿了借款利息及罚息192437.54元、93655.22元，同年3月15日，为借款人蒋昌烈代偿了借款本金2906344.78元，本息合计3192437.54元；2、余下的借款本金3043655.22元，后续产生的利息及罚息等林区担保公司将按照《保证合同》约定继续承担连带责任保证。”
另查明，林区担保公司于2016年12月31日，分五次向林区农商银行阳日支行转账代偿蒋昌烈2016年12月31日前利息及罚息小计192437.54元；2017年3月15日，分四次转账代偿2017年3月15日止利息小计93,655.22元，分五次转账代偿借款本金2906,344.78元，以上本息合计3192437.54元。
2017年5月20日，林区担保公司因与蒋昌烈、蒋忠涛、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋追偿权纠纷一案，与湖北三峡律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所代理，于2017年6月14日支付代理费50000元。蒋忠涛因申请鉴定支付鉴定费6000元。
一审法院认为：本案属担保责任追偿权纠纷，保证人承担保证责任后，取得了追偿权，有权向债务人追偿。林区担保公司与蒋昌烈签订《委托担保合同》，系双方协商一致签订，该合同成立有效；林区担保公司作为担保人已实际向债权人林区农商银行阳日支行履行了担保责任，其有权向债务人蒋昌烈追偿；林区担保公司对蒋昌烈的债权有《担保债务代偿三方协议》及《欠条》予以明确。现林区担保公司请求蒋昌烈偿还代偿款本息3192437.54元符合法律规定，予以支持。对林区担保公司的利息请求，按照《担保债务代偿三方协议》约定“甲方代为乙方偿还的本金300万元，由乙方向甲方出具欠条，并按年利率7.6%向甲方支付利息”，蒋昌烈未能按该协议及欠条上承诺时间要求还本付息，现林区担保公司请求从代偿贷款之日起按照年利率7.6%支付利息，符合双方约定，予以支持。对林区担保公司的律师费请求，因该费用实际产生有湖北三峡律师事务所《委托代理合同》及发票予以佐证，且符合林区担保公司与蒋昌烈双方签订的《委托担保合同》“如乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，……。若给甲方造成的损失，乙方应支付相应的赔偿金（含为实现债权而支付的各种费用）”的约定，予以支持。
对林区担保公司要求对蒋昌烈所拥有的位于阳日镇南垭村209国道复线临时砂场的设备及库存砂石料享有抵押权，并对抵押物进行变卖后的价款优先受偿的请求，依照法律规定，被担保人的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被担保人的债权既有物的担保又有人的担保，但债权人就如何实现债权合同中没有约定。因此，根据蒋昌烈与林区担保公司签订的《资产抵押反担保合同》第一条抵押物1、“乙方名下砂场的所有资产。资产详见湖北海铂信评字（2015）第44号《蒋昌烈砂石资产评估报告书》，抵押物价值人民币伍佰零陆万元。”林区担保公司有权以其抵押的砂石场的所有资产优先受偿。故应先以蒋昌烈所拥有的位于阳日镇南垭村209国道复线临时砂场的设备及库存砂石料向林区担保公司承担抵押担保责任。蒋昌远、蒋勇、刘剑锋对该项的辩称，予以采纳。
对林区担保公司要求对蒋忠涛所拥有的位于湖北省××马桥镇天应宾馆的房产及土地（国有土地使用权证号：保国用2014第761号，土地面积174.06平方米）享有抵押权，并对抵押物进行变卖后的价款享有优先受偿权诉讼请求，根据鉴定机构的司法鉴定意见书，《房产抵押声明书》及《资产抵押反担保合同》上丙方处“蒋忠涛”签名、指印不是其本人签名、捺印。故《资产抵押反担保合同》中关于保康县马桥镇天应宾馆的房产及土地作为抵押物的约定不成立，且天应宾馆的房产及土地使用权也未依法办理抵押登记手续。对林区担保公司的该项诉讼请求，不予支持。
对林区担保公司要求蒋昌远、蒋勇、刘剑锋对蒋昌烈的债务承担连带清偿责任的请求，一审法院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中蒋昌远、蒋勇、刘剑锋分别向林区担保公司出具了《贷款担保人承诺书》，该承诺具有法律约束力。故对林区担保公司的该项诉讼请求，予以支持。对于蒋昌远、蒋勇、刘剑锋辩称该承诺书不是其真实意思的辩解，因未提供证据，且违背了诚实信用原则，不予采纳。
对于蒋昌远、蒋勇、刘剑锋辩称，因蒋昌烈提供了砂石场的资产未办理抵押物登记，林区担保公司和抵押人都具有过错，应当承担全部责任的理由，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条规定，债务人或者第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押；抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。蒋昌烈以阳日镇南垭村209国道复线临时砂场的设备及库存砂石料抵押，未办理抵押登记抵押权是否生效应适用《物权法》第一百八十八条的规定，即以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。对于蒋昌远、蒋勇、刘剑锋辩称，林区担保公司与林区农商银行阳日支行所签订的保证合同及林区担保公司与蒋昌烈签订的委托保证合同违反法律行政法规规定，应当认定为无效合同的理由，一审法院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条关于“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”及《中华人民共和国公司法》关于公司经营范围的相关规定，林区担保公司《营业执照》经营范围登记的有“贷款担保”，其违背公司章程的行为不属本案民事审理范围，且不能以此认定担保合同无效，故对蒋昌远、蒋勇、刘剑锋的辩解意见不予采纳。
综上所述，林区担保公司要求蒋昌烈偿还代偿款、支付利息并承担律师代理费的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。林区担保公司要求蒋昌远、蒋勇、刘剑锋承担连带保证责任的诉讼请求，具有《贷款担保人承诺书》符合法律规定，予以支持。林区担保公司要求对蒋昌烈以其砂场的机械设备及库存砂石料享有抵押权，并对抵押物进行变卖后的价款优先受偿的请求，予以支持。林区担保公司要求蒋忠涛所拥有的位于湖北省××马桥镇天应宾馆的房产及土地享有抵押权，并对抵押物进行变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。
综上理由，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第四项、第一百八十八条，《中人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蒋昌烈于判决生效之日起十五日内偿还神农架林区中小企业信用担保有限公司3192437.54元，并从2017年3月15日起至其清偿之日止，以未还款为基数，按年利率7.6%支付利息；二、神农架林区中小企业信用担保有限公司在上述债权范围内，对蒋昌烈用以抵押的位于阳日镇南垭村209国道复线临时砂场的机械设备及库存砂石料的折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；三、蒋昌烈于判决生效之日起十五日内支付神农架林区中小企业信用担保有限公司案件代理费50000元；四、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋对蒋昌烈上述一、三项债务在扣除第二项后仍不能履行的债务，承担连带清偿责任；五、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋在履行上述四项担保责任后，有权向蒋昌烈追偿；六、驳回神农架林区中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32364元，由蒋昌烈、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋共同负担；诉讼保全费5000元，由神农架林区中小企业信用担保有限公司负担2000元，蒋昌烈、蒋昌远、蒋勇、刘剑锋共同负担3000元；鉴定费6000元，由神农架林区中小企业信用担保有限公司负担。
本院二审期间，双方未提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是蒋昌远、蒋勇、刘剑锋是否应对林区担保公司代偿的本息3192437.54元承担全部连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，虽然蒋昌远、蒋勇、刘剑锋分别出具《贷款担保人承诺书》，承诺自愿为借款人蒋昌烈在林区农商银行阳日支行办理借款人民币陆佰万元提供反担保，并承担连带责任保证，但由于借款人蒋昌烈同时以自有的机械设备及库存砂石料为担保人林区担保公司提供了抵押反担保，且上述承诺书中并未明确林区担保公司实现物保与人担保的先后顺序。因此，根据上述法律规定，林区担保公司应当先就债务人蒋昌烈提供的物的担保实现债权，抵押物不足清偿部分由第三人蒋昌远、蒋勇、刘剑锋承担连带清偿责任。林区担保公司上诉要求蒋昌远、蒋勇、刘剑锋对其全部代偿贷款本息承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32364元，由神农架林区中小企业信用担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李广盛
审判员 严光俊
审判员 孙维娟
二〇一八年三月三十日
书记员 魏国君