吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6006号
上诉人（原审原告）：张福吉，1990年3月6日出生，住所地长春市二道区栋*单元***室。
委托诉讼代理人：赵俊巍,吉林良誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁占保，住所地榆树市。
被上诉人（原审被告）：高野，住所地九台市。
委托诉讼代理人：关文萍，长春市东盛法律服务所法律工作者。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市东中华路339号。
法定代表人：张建威，总经理。
上诉人张福吉因与被上诉人丁占保、高野、原审被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险吉林分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张福吉的委托诉讼代理人赵俊巍、被上诉人丁占保、被上诉人高野及其委托诉讼代理人关文萍到庭参加诉讼。被上诉人平安保险吉林分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张福吉上诉请求：撤销一审判决，依法改判丁占保赔偿280055.17元；一、二审诉讼费及二审律师代理费由张福吉和高野承担。事实与理由：原审判决丁占保不承担赔偿责任，属法律适用错误。一、本案事实是高野为丁占保雇员，其所开肇事车辆的所有权人亦是丁占保，根据本案已经查明的事实，事发当天，高野是接到丁占保电话去履行职务的途中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇员的范围超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定“从事雇佣活动”。根据此法律规定，高野是接到丁占保的电话，去从事职务行为的途中，其并不是办私事，故该表现形式是与履行职务有内在联系的，原审法院认定高野在上班途中并不是从事授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，属法律适用错误，应当予以改判。二、本案应判决丁占保承担赔偿责任，高野已经垫付的部分，不应向张福吉主张返还，其应向丁占保履行追偿权利。综上，望贵院依法判决，维护张福吉的合法权益。
丁占保辩称，我不是肇事方，高野确实给我家开钩机，我也承认我借过车给高野，但是不同意张福吉要求我承担责任。因高野有驾驶证，我的车也是通过年检有合法手续的车，所以我不应该承担责任。
高野辩称，高野与丁占保是雇佣关系，车不是高野向丁占保借的，而是丁占保向高野提供的确保高野上下班有交通工具。我方认为该责任应该由雇主丁占保承担，高野在早上接到指令就赶到现场，高野工资有限，更大收益方是丁占保，所以我方认为应该由丁占保承担责任。
平安保险吉林分公司未作答辩。
张福吉向一审法院起诉请求：判令判令丁占保、高野、平安保险吉林分公司赔偿其各项经济损失暂计240923.49元。庭审中张福吉变更诉讼请求为515,219.42元。其中包括：1.医药费237，886.66元(其中还包括住院费230982.79元、门诊费5725.52元、病号服90.00元、腋下手杖140.00元、踝关节辅助支具400.00元、救护车服务费560.00元，共计237,886.66元)；2.伤残赔偿金73,425.60【两处十级伤残的计算公式为：30594元×20年×（10％+2％）=73,425.60元】；3.误工费80,672.40元（360天×224.09天）;4.护理费23,655.76元（197天×120.08元，其中1级护理24天，2级护理29天）；5.住院伙食补助费5,300.00（53天×100元/天）元；6.营养费12,000.00元；7.精神抚慰金20,000.00元；8.后续治疗费28,000.00元;9.交通费299.00元；10.鉴定费3，980.00元；11.律师代理费30,000.00元。请求法院判令先由平安保险吉林分公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由高野，丁占保共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年10月22日06时05分，高野驾驶×××号登记在丁占保名下的小型客车，从开运街抚松路的快速路入口驶入匝道向普阳街方向行驶，行至开运街与宽平大路上方弯道时，遇前方张福吉驾驶的×××号车发生交通事故停在右侧车道内，张福吉下车查看，高野采取制动措施后×××号车发生侧滑，×××号车右前部与张福吉身体接触，同时将×××号车左前部撞坏，撞击后×××号车向左侧滑，其车左前部又将左侧车道内王雷驾驶的×××号车左侧撞坏。事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队认定高野负事故全部责任，张福吉、王雷无责任。×××号车在平安保险吉林分公司投保了交强险。高野为张福吉垫付医疗费6万元。诉前，张福吉委托吉林信达司法鉴定中心对张福吉的伤残等级、护理周期、误工期限、营养费、后续治疗费进行鉴定。2017年6月30日吉林信达司法鉴定中心出具鉴定意见书:1.本次外伤致张福吉右胫骨开放性粉碎性骨折，右小腿内侧皮肤缺损，右内踝骨折，右下肢软组织严重损伤，右下肢皮肤挫裂伤，其损害后果已构成十级伤残；右足第一跖骨粉碎性骨折，右足内侧锲骨骨缺损，右足足部肌肉挫裂伤，其损害后果已构成十级残疾;2.张福吉本次外伤误工期360日为宜;3.张福吉本次外伤护理期120日为宜;4.张福吉本次外伤营养期120日为宜，其费用约人民币1.2万元;5.张福吉本次外伤后续治疗费：取内固定物约需人民币1万元。踝关节增生瘢痕处理约需人民币1.8万元。后续治疗费共需人民币2.8万元。
一审法院认为，根据长春市公安局交警支队朝阳区大队出具的道路交通事故认定书，高野负事故全部责任，张福吉无责任。平安保险吉林分公司作为×××号车交强险承保公司，应在交强险限额内先行赔付，超出交强险赔偿限额的部分，应在商业三者险限额内赔付。高野系由丁占保雇佣的人员，在去上班的途中发生交通事故。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。高野上班途中驾驶机动车发生交通事故并非是从事丁占保授权或只是范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，不应由雇主丁占保承担替代赔偿责任。丁占保作为肇事机动车的车主，在本次事故中无过错，不承担赔偿责任。关于张福吉此次事故所产生的各项经济损失认定如下：1.医疗费176702.31元，其中包括四次住院费用131858.99元、28035.22元、3458.24元、67630.34元，门诊费5719.52元，扣除高野垫付的60000元，剩余176702.31元；2.残疾赔偿金59762.06元（24900.86元×20年×12%），张福吉户籍所在地为内蒙古自治区霍林郭勒市，其在吉林省的住址为长春市二道区，同时其主张在长春从事出租车营运工作，因残疾赔偿金系对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，而张福吉主要经济来源于吉林省，故其残疾赔偿金应按吉林省标准计算；3.误工费80672.4元（360天×224.09元）；4.护理费14498.4元（120天×120.82元）；5.住院伙食补助费5300元（53天×100元）；6.营养费12000元；7.精神损害抚慰金6000元；8.后续治疗费28000元；9.张福吉主张的救护车服务费560元应属于交通费项下，因其提供的派车单服务合同书的出具时间为2017年3月27日，与其住院治疗的时间无法对应，故无法确认其关联性，考虑交通费系张福吉住院治疗费必然产生的费用，本院结合其住院次数保护交通费600元；10.其主张的踝关节支具费400元，腋下手杖费140元属于合理支出，计入残疾辅助器具费予以保护，其主张的一次性病号服费用90元非必要性支出，不予保护；11.鉴定费3980元；12.律师代理费参照吉林省律师服务业标准酌定保护12000.00元。以上各项合计400055.17元，由保险公司在交强险限额内赔付120000元，由高野赔付280055.17元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决书生效后十日内赔偿张福吉因交通事故产生的各项经济损失共计120000元；二、高野于本判决书生效后十日内赔偿张福吉因交通事故产生的各项经济损失共计280055.17元；三、驳回张福吉的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。另查明，丁占保与高野之间系雇佣关系，丁占保雇佣高野在工地操作钩机。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，虽然丁占保与高野之间形成劳务关系，但双方约定高野为丁占保提供劳务的内容为在工地操作钩机，而张福吉所受损害系高野在途中驾驶机动车发生交通事故造成，并非在高野在工地操作钩机过程中造成，张福吉上诉要求由雇主丁占保承担替代赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，张福吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由张福吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 宫 平
二〇一七年十二月七日
书 记 员 姜 瑞