辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终1719号上诉人（原审原告）：董海章，男，1941年12月27日生，汉族，住铁岭市。委托诉讼代理人：赵思文，辽宁省合同法研究会法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑庆丰，男，1949年3月26日生，汉族，退休，住铁岭市。被上诉人（原审被告）：梁铁军，男，1963年7月19日生，汉族，住铁岭市。被上诉人：铁岭市银州区红旗街道办事处，住所地铁岭市银州区红旗街。法定代表人：赵刚，该办事处主任。上诉人董海章因与被上诉人铁岭市银州区红旗街道办事处、郑庆丰、梁铁军返还原物纠纷一案，不服银州区人民法院（2016）辽1202民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董海章及其委托诉讼代理人赵思文、被上诉人郑庆丰到庭参加诉讼。被上诉人梁铁军、铁岭市银州区红旗街道办事处经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。董海章上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回或改判梁铁军、郑庆丰腾退涉案房屋，红旗街道办事处负连带退还责任。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院不应以先前的裁定作为本案的判决依据。502室为当年郑庆丰借用，有大量的证据可以证明。梁铁军几经转手购买了该房，即是受害，更属无效行为。郑庆丰辩称，不同意上诉人的上诉理由，请求驳回上诉。徐振荣的笔迹和协议中的笔迹不一致。梁铁军未到庭参加诉讼，未予答辩。铁岭市银州区红旗街道办事处未到庭参加诉讼，未予答辩。董海章向一审法院起诉请求：1、判决被告郑庆丰退还由其借去的铁西街道办集资楼8单元502室；2、被告梁铁军立即腾出上述房屋；3、被告红旗街道办事处对上述两项承担责任；4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1991年4月，铁西街道办事处决定在银州区柴河街建集资楼1栋，并将该集资楼施工工程及集资楼占地范围内原住户拆迁补偿安置工作发包给被告红旗街道办事处开办的红旗工程队（高德振任队长、法定代表人，被告郑庆丰任副队长）。同年11月6日，红旗工程队与在拆迁范围内开办旅店的原告董海章签订拆迁补偿安置协议，约定：该工程队向原告提供集资楼南侧1套门市房、西侧1套门市房和其上2楼1套房屋作为产权调换房屋，无须原告交纳差价。1992年底，集资楼竣工并开始进户。1993年1月8日，红旗工程队向原告出具产权调换房屋面积和进户费用清单，载明：原告拆迁面积175.31m²，产权调换房屋面积160.77m²，其中集资楼南侧门市房40.12m²、西侧门市房64.44m²、西侧门市房上方房屋即8单元202室56.21m²�产权调换房屋面积较拆迁面积短少14.54m²；等等。随后，该工程队将上述3套房屋钥匙交付原告。1996年1月5日，红旗工程队向原告出具结算单，载明：原告拆迁面积182.31m²，上述产权调换房屋面积160.77m²，较拆迁面积短少21.54m²；原告应交纳进户费及两年度供暖费共计26,410.55元，该工程队应给付原告30,389.68元[包括未安置面积折价款13,570.2元（630元/m²×21.54m²）]，相抵后，该工程队尚应给付原告3,979.13元（30,389.68元-26,410.55元）。同日，高德振和被告郑庆丰向原告出具结算证明，以便原告凭之到被告红旗街道办事处办理“房证和其他手续”，但被告红旗街道办事处因不承认该结算结果而拒绝为原告办理相应手续。2000年5月18日，原告以高德振为被告向本院提起民事诉讼，请求判决高德振给付结算单载明的欠款3,979.13元、办理结算单载明的3套产权调换房屋所有权转移登记，�原告于同年7月12日撤回了起诉。2003年7月，红旗工程队被吊销营业执照。同年8月14日，原告以被告郑庆丰以高德振名义借用红旗工程队于1993年1月向其增加提供的产权调换房屋即涉诉房屋后擅自转卖他人涉嫌诈骗为由，向铁岭市公安局控告高德振和被告郑庆丰。2007年4月6日，铁岭市公安局通知原告，认为二人不构成诈骗犯罪，故不予立案。同年6月14日，原告以被告红旗街道办事处、郑庆丰及高德振、铁西街道办事处为被告向本院提起房屋拆迁安置补偿合同纠纷诉讼[案号（2007）铁银民一初字第407号]，请求判决该案被告返还涉诉房屋，并办理上述4套产权调换房屋所有权转移登记等。本院审理认为，原告就涉诉房屋提出的诉讼请求关涉涉诉房屋现住户的权益，而现住户并未参加诉讼，于此情形，原告举示的其对涉诉房屋享有权利的证据的证明力不宜确认，其就涉诉房屋�出的诉讼请求不宜支持，并告知其可另行起诉，遂仅判决被告红旗街道办事处将集资楼南侧门市房、西侧门市房及8单元202室所有权转移登记在原告名下，并给付原告3,979.13元。2009年10月15日，原告再以被告红旗街道办事处、郑庆丰及高德振、铁西街道办事处为被告向本院提起所有权确认纠纷诉讼[案号（2009）铁银民一初字第962号]，请求判决确认涉诉房屋系红旗工程队向其提供的产权调换房屋从而归其所有，该案被告办理所有权转移登记。本院经审理，未采信原告举示的证明其就涉诉房屋享有权利的相关证据，并以原告主张红旗工程队因原提供的3套产权调换房屋面积较应安置面积短少21.54m²，便于1993年1月向其增加提供31.76m²的涉诉房屋作为产权调换房屋，但双方于1996年1月5日就拆迁补偿安置事宜进行结算时，已就所短少的面积约定由红旗工程队按630元/m²标准对其予以折价补偿（此足以反驳其主张）为由，于2010年1月19日裁定驳回了原告的起诉。原告提起上诉，铁岭市中级人民法院终审维持了该裁定。涉诉房屋尚未办理权属登记，现由被告梁铁军居住。一审法院认为，判决相关被告将涉诉房屋返还原告董海章，其前提是原告对涉诉房屋享有所有权或其他足以排除相关被告占有的权利。原告曾于2009年10月向本院提起诉讼，请求确认涉诉房屋系红旗工程队向其提供的产权调换房屋从而归其所有，本院未采信原告举示的证明其就涉诉房屋享有权利的相关证据，并以原告主张红旗工程队因原提供的3套产权调换房屋面积较应安置面积短少，便增加提供涉诉房屋作为产权调换房屋，但双方后来就拆迁补偿安置事宜进行结算时，已就所短少的面积约定由红旗工程队予以折价补偿，此足以反驳原告的主张为由，裁定驳回了原告的起诉。该裁定对本案具有拘束力，换言之，本案不能确认涉诉房屋系红旗工程队向原告提供的产权调换房屋，更不能确认涉诉房屋归原告所有。由于原告未能证明涉诉房屋系红旗工程队向其提供的产权调换房屋，其对涉诉房屋享有所有权或其他足以排除相关被告占有的权利，故其诉讼请求，不应支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条（无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、法释[2015]5号《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据�者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，判决：驳回原告董海章的诉讼请求。案件受理费360元（原告预交），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人郑庆丰提交如下证据：证据1，三张有徐振荣签字的复印件，证明徐振荣的签字与1993年上诉人提供的协议上的签字不一致。上诉人董海章质证认为，补充协议上有徐振荣的手印和印章，我认为是有法律效力的，但是不清楚徐振荣的书写习惯。本院认为，根据现有证据无法认定徐振荣的签字是否为其本人书写，对该份证据不予采信。证据2，证实一份，证明房子不是我本人卖的。上诉人质证认为，该份证据与本案无关。本院认为，该份证实材料的证明人未到庭接受质询，不符合证据的形式要件，对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，董海章主张被上诉人腾出、退还涉案房屋，而腾退房屋的前提应为其对该房屋具有所有权或合法的占有、使用权。关于涉案房屋的权属问题，上诉人已于2009年10月15日向银州区人民法院起诉要求确认涉案房屋为其所有，银州区人民法院作出（2009）铁银民一初字第962号民事裁定，裁定驳回起诉，并经本院二审维持了该裁定。本案审理中上诉人未能提交新证据证明涉案房屋已确认产权归其所有，故原审法院以上诉人不能证明其对涉案房屋享有所有权或其他足以排除被上诉人占有的权利为由，判决驳回诉讼请求并无不当。综上所述，董海章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费360元，由上诉人董海章负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  张 杰审 判 员  孙 伟二〇一七年十二月十九日法官助理  李雪莹书 记 员  常晓峰