杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第903号
原告：中山盛兴股份有限公司杭州分公司。
法定代表人：周瀚源。
委托代理人：马宏利。
委托代理人：王永皓。
被告：浙ＸＸ海实业有限公司。
法定代表人：蔡山河。
委托代理人：ＸＸ。
委托代理人：万剑飞。
原告中山盛兴股份有限公司杭州分公司（以下简称盛兴公司）与浙ＸＸ海实业有限公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月26日受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭，于2010年12月1日公开开庭进行了审理。原告盛兴公司委托代理人马宏利、�永皓，被告华海公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛兴公司起诉称：2006年，原、被告双方签订《“华海商贸综合楼项目”幕墙工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告分包“华海商贸综合楼项目”幕墙工程。该合同同时约定，待工程竣工验收合格后，被告将该项目A楼第五层房产3330平方米，以24975000元的价格抵充原告的部分工程款。该项目已经于2008年4月竣工。2008年11月18日，被告亦完成了结算审查，核定造价为72241056元。期间，被告已经陆续支付工程款27725602元。此后，房屋虽已经正式交付被告等业主使用，但被告却以种种理由拒绝支付剩余工程款。为此，原告诉诸法院，请求判令被告立即支付工程款19540454元，并按同期银行贷款利率上浮50%计算支付延期履行违约金2097900元（自2008年12月1日起暂计算至2010年4月7日，以后另计）�判令被告承担本案的诉讼费用。
被告华海公司答辩称：一、原告诉称与事实不符。被告一直以来在与原告进行结算审核，而不是拒绝支付工程款；被告实际支付原告的工程款为36725602元而非原告主张的27725602元；原告诉称的承包工程总价款也不正确，应当以鉴定为准；另外，原告一直没有提供其承包工程的竣工验收报告。二、因政策方面的原因，案涉综合楼无法办理分层产权证，施工合同第五条第4项中“以房屋抵工程款”的约定无法实际履行，故该条款为无效条款，被告愿意以货币方式支付工程款。三、原告主张的迟延履行违约金缺乏事实依据。
原告盛兴公司提供了下列证据材料：
1.原、被告双方于2006年签订的施工合同，用以证明双方之间的幕墙施工合同关系以及“以房屋抵付工程款”的约定。
2.银行进账单11份，用以证明被告已经支付工程款为27725602元。
3.�、被告双方分别于2008年6月及9月签订的《房屋交接协议书》3份，用以证明双方已经实际履行了施工合同第五条第4项的约定。
4.竣工验收备案表1份，用以证明案涉工程已经于2008年5月30日竣工验收。
5.房屋所有权证和土地使用证各两份，用以证明案涉工程所建造的房屋已经取得房屋所有权证和土地使用证。
被告华海公司提供了下列证据材料：
1.《工程造价咨询报告书》1份，用以证明原告施工的幕墙工程审定工程款为66430506元。
2.支付凭证1组30页，用以证明华海公司支付的工程款为36725602元。
3.《关于结算对账工作的第三次会议纪要》，用以证明原告认可并配合被告对工程造价进行审计，原告与审计单位对账已经基本结束。
4.原告向审计单位提出的初审报告疑义，用以证明原告认可并配合被告对工程造价进行审计，双方一直进行结算审核。
5.工程量汇总表，用�证明原告在认可并配合被告对工程造价进行审计过程中双方员工共同签字对工程量进行确认。
证据3-5系申请重新鉴定的依据。
为查清案件事实，经华海公司申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2010年11月5日作出浙韦工审（2010年）第373号鉴定报告并对工程造价鉴定有关事项进行了书面说明。根据该鉴定报告，盛兴公司施工的华海商贸综合楼幕墙工程的鉴定造价为：66825874元（未扣除施工用水电费）。对其他有关事项，该鉴定报告作了如下说明：关于6＋9A＋6中空LOW-
E玻璃因品牌由国产“南玻”或“耀皮”改为“法国圣戈班”，每平方米增加单价30元，按6＋9A＋6中空LOW-
E玻璃（12682.23＋153.02＋696.43）＊0.86共12823.18平方米，则应增加鉴定造价384696元；被告认为合同附件中已经备注玻璃品牌为南玻、耀皮或法国圣戈班，选择上述三个品牌均应按投标价计算，则鉴定造价不变。
原告盛兴公司提供的证据经质证，被告华海公司认为：对证据1的真实性和关联性无异议，但对该证据中第五条第4项约定的合法性持有异议，不能据该条款来认定以房屋抵工程款。该条款的性质实际是一个房屋买卖合同性质的意向，但对于房屋的面积、单价等均未确定，故缺乏房屋买卖合同的主要条款，不生效。对证据2、5无异议。对证据3的真实性、合法性均有异议。该房屋交接协议系被告制作的格式合同，原、被告并未签订房屋买卖合同，原告也没有向被告支付任何保证金等款项，故该证据不真实。另外，该房屋目前不能达到预售条件，故该证据不合法。再者，双方签订房屋交接协议的目的是被告配合原告提前进场装修，而不是以房抵债而交接。对证据4的真实性无异议。但该备案表没有�何内容可以反映出案涉幕墙工程的竣工情况，故不能实现其证明目的。
被告华海公司提供的证据经质证，原告盛兴公司认为：对证据2无异议，被告确实支付工程款36725602元。对证据1及证据3-5，应当以鉴定报告为准。
对当事人提供的证据，本院作如下认定：关于盛兴公司提供的证据2、5及华海公司提供的证据2，因双方当事人并无异议，本院经审查对其真实性、合法性、关联性均予以确认。关于盛兴公司提供的证据1、3、4，本院经审查对其真实性予以确认。关于华海公司提供的证据1、3、4、5，系华海公司为申请重新鉴定工程款而提交，故应以鉴定报告为准。
关于浙韦工审（2010年）第373号鉴定报告，经质证，原告盛兴公司认为：对该鉴定报告基本无异议，对于因玻璃品牌变更而增加的费用应当计入工程款中。被告华海公司认为：该鉴定报告是在原告没有提交竣工验收资料的情况下作出的，对鉴定报告中的工程量无异议，但材料价格应当以市场信息价来确定。关于玻璃品牌变更的问题，因变更后的品牌在合同中已经作了约定，故增加的费用不应计入总工程款中。本院认为：浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出浙韦工审（2010年）第373号鉴定报告，鉴定程序合法，双方当事人对鉴定的工程量也无异议，故对该鉴定报告本院予以采信。关于鉴定报告中的材料价款，浙江韦宁工程审价咨询有限公司根据双方的合同约定加以确认适当，华海公司认为应当以市场信息价来确认无依据。关于幕墙玻璃品牌变更而增加的款项是否应当计入工程款的问题。因案涉工程采取固定分项工程每平方米综合单价包干，竣工结算时单价不变，工程量按实调整的结算方式，虽然在施工合同附件中约定玻璃采用南玻、耀皮或法国圣戈班，但南玻、耀皮与法国圣戈班的价格是不同的，作为施工方的盛兴公司当然选择价格较为便宜的南玻或耀皮，但华海公司坚持使用法国圣戈班品牌，盛兴公司出具工程联系单，明确玻璃品牌变更后每平方增加30元费用，华海公司盖章并经法定代表人签名同意。因此，该增加的费用应当计入工程款中。
本院根据当事人的陈述及确认的有效证据，认定下列案件事实：
2006年9月底，甲方华海公司（总包单位代理方）与乙方盛兴公司（分包单位）经过协商就“华海商贸综合楼”项目幕墙工程分包施工有关事项签订了施工合同。该合同约定：一、工程内容：1.工程名称：“华海商贸综合楼”项目幕墙工程。2.承包方式：乙方承包负责本幕墙工程的设计、施工、竣工及保修。3.本工程为分包工程，纳入总包单位的总承包服务管理。二、合同工期：1.本工程应与主体工程同步施工及竣工，总工期180日历天，乙方应在此总工期内完成合同范围内全部施工内容，正式开工日期以甲方书面通知进场之日起算，最迟应于主体工程竣工日期（2007年6月30日）前完工。2.如因不可抗力或甲方原因造成工期延误，则经甲方签证后工期顺延，但因工期延误发生的费用由乙方自行承担，甲方不予补偿。三、合同价款及调整：1.本工程暂定总价为肆仟贰佰肆拾陆万壹仟捌佰柒拾肆元整（￥42461874元）。2.本工程采取固定分项工程每平方米综合单价包干，具体分项工程划分及其内容、单价及其组成以本工程方案图及合同附件为准，竣工结算时单价不变，工程量按实调整。3.本合同分项工程综合单价已综合考虑为完成该分项工程除总包配合服务管理费及税金外的所有内容所涉及的费用，组价内容漏算、或少算不补，乙方不得以任何理由提出索赔或调增单价。4.施工过程中因甲方变更原因造成饰面材料、型材材质或品牌发生变更时，按甲方确认的主材价格调整相应材料单价（但同类材料消耗量不变）外，组成该分项工程单价的其余费用项目金额或数量均不调整；其余任何变更（包括基层、龙骨、辅材等）增加的费用均不得调整该分项工程单价，减少的费用则相应调减。如设计变更出现新的分项工程无法套用时，则由乙方按同口径组价并报甲方确认后作为结算的依据。……。四、竣工结算方法：1.竣工验收合格后60天内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。2.甲方在收到乙方提交的竣工结算报告及完整的结算资料后60天内完成审核，并将审核结果书面提交给乙方。乙方认可甲方审核结果的，则甲方审定价款为本工程结算价款；乙方对甲方审核结果有异议的，则由甲方委托具有相应资质的�介机构进行结算审计，中介机构审计报告经双方确认后，其审定的价款为本工程结算价款；如双方对中介机构的审计报告仍存有异议且经协商不能解决的，按本合同约定争议方式处理。3.竣工结算以甲方认可的竣工图和资料（含图纸会审、施工组织设计、工程变更和签证等）为准，各分项工程面积按图示尺寸以外围（见光）面积计算，其中清玻带肋部分并入吊挂清玻分项工程计算。4.总包管理配套服务费由发包方承担并支付给总包单位；本工程施工和生活用水、用电不单独装表计量，费用按本工程竣工结算总价1%包干计取，由发包方在支付最后一次进度款时将该项费用扣除（按暂定总价确定后多退少补）并代乙方支付总包单位，总包单位不再向乙方收取。五、合同价款支付方式：1.合同签订后14天内，乙方提交的深化施工图设计报甲方认可后，甲方向乙方支付合同暂�价10%作为定金；乙方向甲方提供大宗材料采购合同后、材料进场前，甲方再向乙方支付合同暂定总价的10%。2.全部预埋工程完工后14天内，甲方向乙方支付预埋工程量对应价款的50%。3.从龙骨开始安装后，乙方按月向甲方提交已完成工程量报告，经甲方审核确认后，甲方向乙方支付当月已核定工程量对应价款的50%。4.工程竣工验收合格后，甲乙双方按照本合同第四条约定方式完成竣工结算。竣工结算价款经甲乙双方确认或按合同约定争议解决方式确定后，甲方扣留结算总价的5%作为工程质量保修金。剩余未付工程结算款作为乙方为购买本项目A楼5层房产而向发包方预付的首期购房款，该房产建筑面积暂定为3330平方米，暂定单价为7500元／平方米（其中土地楼面价为4500元／平方米，建设成本价为3000元／平方米，建设成本价以最终决算结果为准，以上价格不含销售所发生�营业税费，房产转让或过户所涉及的营业税、契税由乙方承担，甲方需缴纳的所得税由甲方承担，乙方以高于前述价格转让的差价所得部分应缴纳的所得税由乙方承担），房款总价暂定为2497.50万元。该款项抵作乙方购房价款的具体方式，在本项目具备预售条件后，由发包方、乙方在签署购房合同时另行确定。5.工程质量保修金自质量保修期起算之日（竣工验收合格日）满两年后，甲方向乙方返还结算总价的3.5%（无息），自质量保修期起算之日（竣工验收合格日）满五年后，返还余额（无息）。……。十二、违约责任：1.甲方无故延期支付工程价款的，应自逾期达十五日起，按逾期应付款同期银行贷款利息向乙方支付违约金。2.因乙方原因，未按时竣工的，每延误一天，乙方应向甲方支付5000元违约金，并赔偿由此给甲方带来的全部损失等。
上述施工合同签订后，盛�公司即开始施工，至2008年5月30日，包括盛兴公司分包的幕墙工程在内的案涉工程土建部分整体通过竣工验收。自2006年10月26日至2008年9月26日，华海公司陆续支付盛兴公司工程款36725602元。2008年6月，盛兴公司与华海公司签订《房屋交接协议书》，将施工合同第五条第4项中约定的部分房屋实际交付盛兴公司。华海公司分别于2009年6月15日和7月22日取得案涉工程建筑物的房屋所有权证和国有土地使用权证。后盛兴公司与华海公司就工程结算一直未能达成一致。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出浙韦工审（2010年）第373号鉴定报告，案涉工程款总计为67210570元（66825874元＋玻璃品牌变更增加的384696元）。
本院认为：盛兴公司与华海公司签订的施工合同，除第五条第4项后半部分约定内容外，均系双方的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规效力性强制规定，应为�法有效，双方均应自觉履行。原告根据该合同分包完成了“华海商贸综合楼项目”的幕墙施工，并通过了竣工验收。华海公司应当按约与盛兴公司就该工程进行结算并支付剩余的工程款。关于施工合同第五条第4项后半部分涉及到的24975000元工程款，因双方约定以该部分工程款暂抵购房款，等房屋价格确定后另行订立购房合同，故与本案建设工程合同纠纷系不同法律关系，可另行处理。该部分工程款原告在本案中也未作主张，故华海公司在本案中无需支付盛兴公司。另外，根据施工合同约定，华海公司应扣除总工程款的1%即672105.70元作为盛兴公司的水电费；总工程款的1.5%即1008158.55元要工程竣工验收合格五年后支付，现该款项支付期限未到期。故华海公司现应盛兴公司的工程款为3829703.75元。关于盛兴公司主张的逾期付款违约金，因案涉工程已经于2008年5月30日竣工验收，盛兴公司主张违约金起算日为2008年12月1日并无不当。至于盛兴公司主张违约金的计算标准按年利率5.31%上浮50%计算，因施工合同中明确约定“按逾期应付款同期银行贷款利息向乙方支付违约金”，故计算标准为同期银行贷款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙ＸＸ海实业有限公司自本判决生效之日起十日内支付中山盛兴股份有限公司杭州分公司工程款3829703.75元。
二、浙ＸＸ海实业有限公司自本判决生效之日起十日内支付中山盛兴股份有限公司杭州分公司逾期付款违约金250884元（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率即年利率4.86%从2008年12月1日起暂计算至2010年4月7日，此后至生效判决确定的给付日止的利息损失按中国人民银行规定的同期贷款基准利率另行计付）。
三、驳回中山盛兴股份有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费149992元，由中山盛兴股份有限公司杭州分公司负担121706元，由浙ＸＸ海实业有限公司负担28286元。浙ＸＸ海实业有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，帐号为12×××68）。
审判�长吴玉凤
人民陪审员 沈锦亮
人民陪审员 王静芳
二〇一〇年十二月十三日
书 记 员 陈容容