山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复251号
复议申请人（异议人、被执行人）：于明，男，1960年4月5日出生，汉族，住莱芜市莱城区。现在山东省鲁宁监狱服刑。
委托代理人：宋道国，山东鲁浩律师事务所律师。
复议申请人于明不服莱芜市中级人民法院（以下简称莱芜中院）（2017）鲁12执异50号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。
莱芜中院执行于明挪用公款罪一案中，于明向莱芜中院提出书面异议，称：（一）本案执行无明确执行依据，不应执行。刑事判决书中的两项判决结论，均没有明确应当退赔的挪用公款数额，没�区分张月星应当退赔的数额，也没有明确退赔的受害人及其各自的具体数额，其判项主体和内容均不明确，不能作为执行的依据。“审理查明”部分的事实、证据决不可能超越和取代判决结论，成为人民法院执行机关据以执行的依据。（二）本案侦查阶段扣押的异议人款物未进行处置，导致本案后期执行侵犯异议人合法财产权而无法执行。侦查机关没有将其扣押的款物随案移交审判法院。本案侦查机关扣押异议人于明及张月星现金1666574.05元，在法院判决生效后的处理存在三方面违法：一是因法院生效判决据以执行的内容不明确，依法检察院不能进行处置。二是扣押款项应首先用于返还本案受害人。三是检察院对该扣押款项，是否已经按照其处理决定上交国库和过付给受害单位，至今没有提交回执。异议人与张月星的财产（包括扣押现金）有合法财产也有非法财产�正常情况下退赔应先退还非法财产，但检察院却将其大部分上交国库。如果该部分不能退回，必将导致执行机关用被执行人的合法财产进行退赔的后果，构成对被执行人合法财产的侵权而无法执行。（三）贵院执行应先区分张月星应执行份额及张月星共同财产中的份额。（四）应预留出执行人供养的直系亲属和被执行人生活必需的份额，以满足基本生活。请求终结本案的执行。
莱芜中院查明，关于于明犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，山东省泰安市中级人民法院于2015年3月2日作出（2014）泰刑二初字第5号刑事判决：一、被告人于明犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币二十五万元�被告人张月星犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年。二、被告人于明、张月星受贿所得人民币275115.96元依法没收，由扣押机关上缴国库；贪污所得2425190.07元由扣押机关依法处置；挪用公款未归还部分责令二被告人退赔。该院于2016年3月4日以（2016）鲁09执50号立案执行。2016年3月11日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁执协4号执行裁定书，裁定泰安市中级人民法院执行的（2016）鲁09执50号一案由莱芜中院执行。莱芜中院于2016年4月13日以（2016）鲁12执54号立案执行，2017年1月19日，向于明送达执行通知：“……责令你自本通知书送达之日起十日内通过本院履行下列义务：1、向莱芜市黄庄煤矿破产清算组退赔5万元，并支付迟延履行期间的加倍债务利息（本案生效判决挪用公款罪部分第2笔）；2、向山东华冠股份有限公司破产清算组退赔30万元、向山东塑料橡胶机械总厂破产清算组退赔10万元、向山东华阳橡胶机械电脑有限公司破产清算组退赔10万元，并支付迟延履行期间的加倍债务利息（本案生效判决挪用公款罪部分第4笔）；3、向山东玉豪五金制品有限公司破产清算组退赔219万元，并支付迟延履行期间的加倍债务利息（本案生效判决挪用公款罪部分第5笔）；4、向山东华冠股份有限公司破产清算组退赔300万元，并支付迟延履行期间的加倍债务利息（本案生效判决挪用公款罪部分第6笔）；5、负担本案执行费用……”。
另查明，2017年5月9日，莱芜中院作出（2016）鲁12执54号之十执行裁定书，认为无法认定被执行人张月星应退赔的款项，裁定终结山东省泰安市中级人民法院作出的（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书第二项“挪用公款未归还部分责令二被告人退赔”中涉及张月星相应内容的执行。
再查明，泰安市中级人民法院提供《移送执行表》一份，内容为：“被执行人：于明、张月星。被害人、被害单位：共11家被害单位，详细情况见判决书挪用公款罪部分。已查明的财产状况：房产四套，房屋登记信息附后；机动车一辆，登记信息附后。随案移送的财产：无。已经处置的财产：无。已查封、扣押、冻结的财产：扣押文件、物品清单、冻结通知书附后。移送执行的时间：2016年3月3日。其他需要说明的情况：查封、扣押物品由侦查机关莱芜市人民检察院保管。”
以上事实有泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书、山东省高级人民法院作出（2016）鲁执协4号执行裁定书、（2016）鲁12执54号执行案件立案审批表、执行通知书、送达回证、于明执行异议书、（2016）鲁12执54号之十执行裁定书、泰安市中级人民法院《移送执行表》、莱芜市人民检察院《关于对于明、张月星贪污、受贿、挪用公款案扣押现金的处理决定》、（2016）鲁12执54号执行卷宗材料等证据在卷佐证。
莱芜中院认为，本案的争议焦点是执行依据是否明确，应否执行。山东省泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决第二项关于“……挪用公款未归还部分责令二被告人退赔”部分明确表明了于明、张月星承担退赔挪用公款未归还部分的义务。根据判决书中认定的退赔事实和泰安市中级人民法院《移送执行表》，结合本院调查的相关情况，可以确定退赔的受害人和具体数额。本案符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定的情形，执行依据明确，应当予以执行。异议人提出的本案执行无明确执行依据，不应执行的异议理由不能成立。关于异议人提出的本案侦查阶段扣押的异议人款物未依法执行处置，导致后期执行侵犯异议人合法财产权而无法执行问题，该异议请求是针对的是侦查机关财产处置的意见，不属于执行异议审查的范围。关于异议人提出的执行应先区分张月星应执行份额及张月星共同财产中的份额问题，执行中张月星如认为执行法院执行了共同财产中其所有的份额，可以提出执行异议，异议人于明提出该异议不适格。关于异议人提出的应预留出执行人供养的直系亲属和被执行人生活必需的份额，以满足其基本生活的问题不属于执行异议范围，依法不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第一项的规定，于2017年7月31日以（2017）鲁12执异50号裁定，驳回于明的�议请求。
复议申请人于明提出复议申请，请求依法撤销莱芜中院（2017）鲁12执异50号执行裁定，终结莱芜中院（2016）鲁12执54号案件的执行。事实理由：一、莱芜中院（2017）鲁12执异50号执行裁定书对申请人执行异议不予支持的理由不能成立。该裁定书据以裁决的理由之一，是山东省泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书第二项关于“挪用公款未归还部分责令二被告人退赔”的表述，明确表明了于明、张月星承担退赔挪用公款未归还部分的义务。但该裁定书第三页最后一段另查明部分表述，2017年5月9日，该院于（2016）鲁12执54号之十执行裁定书，认为无法认定被执行人张月星应退赔的款项，裁定终结山东省泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书第二项“挪用公款未归还部分责令二被告人退赔”中涉及张月星的相应内容的执行。暂不说莱芜中院执行机构是否有权改变生效法律文书的判决内容，但就54号之十执行裁定书则看出，莱芜中院也认可其判决内容中的被执行主体不明，并用自己的执行行为（54号之十执行裁定书）否定和推翻了裁定书据以作出认定的依据和理由，前后自相矛盾。裁定书据以裁决的理由之二，是莱芜中院执行的4起挪用公款的退赔款项，来源于该生效判决书“审理查明”部分的内容，但“审理查明”部分表述的事实、证据仅是判决过程中服务于判决结论的基础和条件，不具有法律强制执行效力。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定：“追缴或责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”。因执行依据判决书对责令退赔部分未依据最高法院的规定在判决主�中写明，造成判决书涉财产退赔部分判决项不明确，不能作为执行依据。裁决书据以裁决的理由之三，是泰安中院《移送执行表》，以及结合莱芜中院调查的相关情况。申请人提出执行异议的焦点，是法院强制执行的依据问题，而不是执行过程中的手段和措施问题。没有任何法律规定法院的《移送执行表》和法院的调查情况可以作为执行依据，裁定书将其作为执行依据，明显违法。裁决书据以裁决的理由之四，是认为符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条的规定，即“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”但本案生效法律文书，恰恰是主体、数额、项目、内容均不明确、具体。相反，对照最高法2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条关于“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，比如是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。在此基础上，应分别情况处理”的规定，因判决书在审理过程中，没有对查封、扣押、冻结的财物及孳息权属情况进行调查，事实上，作为本案侦查机关的莱芜市人民检察院没有随案移交查封、扣押、冻结的财务及孳息导致审理程序无法调查。也没有对是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，导致前期审判程序的先天不足，造成判决主文不清，执行不能。
二、刑事判决书责令退赔判项，法院不应立案强制执行。理由是：1、2000年12月4日，最高法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第1款“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节于以考虑。”和第5条第2款“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”这一相关规定，改变了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》不允许被害人另行提起民事诉讼的精神，赋予了被害人另行提起民事诉讼的救济渠道，被追缴、退赔限定在刑事案件的侦查和审判期间，判决以后则不存在被追缴、退赔问题，是否主张权利完全依被害人的意思表示，公权力不再介入。2、刑事退赔不具有民事强制性。刑法第64条规定的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据责令退赔项强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。3、刑事退赔不在执行范围之列。最高法院执行规定中第２条对何种法律文书可以作为执行依据予以了明确列举，其规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：（１）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；……（６）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”根据前文所述，“责令退赔”有别于刑事附带民事诉讼，且刑事判决中的财产刑及财产部分仅包括罚金、没收财产、追缴违法所得返还被害人、赔偿被害人损失等，“责令退赔”并不在其列。因此，有关执行的法律法规目前并未明确刑事判决中的“责令退赔”如何执行。4、《刑法》第64条的规定未在第三章“刑罚”中，而是在《刑法》第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”中，具体是针对量刑的适用，即被告人是否退赔赃款作为量刑的考虑情节，而非具有实际执行的效力。如果被告人已经将该财物挥霍、非法转让或者因其他原因无法追回的，应当责令被告人退赔；无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。因此，刑法第64条的规定，并非对当事人民事权益的具体裁判，不能涉及被告人合法财产和未被发现的财产。否则就会出现未经民事审判程序，犯罪人就用合法财产对被害人进行赔偿的情型。5、“责令退赔”的标的物性质是“犯罪分子�法所得的一切财物”，这类违法所得财物的界定，只能在刑事审判程序内予以查清、界定并处理，现行法律没有授予执行机构进行审查、界定的权力。所以，刑事判决书中即便是判决主文明确、具体载明的退赔判决项，也不应立案执行。
三、本案侦查机关违法执行，侵害申请人合法权益。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”本案侦查机关依法扣押的现金166.657405万元不足以支付全部执行项目，依法应首先全部退还受害单位，但检察院向莱芜中院提交“莱芜市人民检察院关于对于明、张月星贪污、受贿、挪�公款案扣押现金的处理决定”的处理意见：将其中的78.879302万元退还受害单位，而将87.778103万元部分用于上交国库处理，明显违反了该规定受害人优先的处理原则。检察院的上述违法行为直接导致本案莱芜中院后续无法执行，如果该部分不能退回，必将导致执行机关用被执行人的合法财产进行退赔的后果，构成对被执行人合法财产权的侵害。而裁定书认为申请人该异议请求是对侦查机关处置财产的意见，不属于执行异议的审查的范围的观点没有事实和法律依据。
本院查明的事实与莱芜中院查明的事实一致。
本院认为，本案的核心问题是，对泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书第二项中“挪用公款未归还部分责令二被告人退赔”的判项，法院能否立案执行。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条的规定，刑事裁判涉财产部分的执行是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的罚金、没收财产，责令退赔，处置随案移送的赃款赃物，没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及其他应由人民法院执行的相关事项，故本案中泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书第二项责令二被告人退赔的判项应予立案执行。
关于复议申请人于明所提刑事判决书责令退赔判项，法院不应立案强制执行的复议理由，经审查认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》明确规定生效的刑事裁判确定的责令退赔应予执行。复议申请人于明支持其该项理由的依据是最高人民法院于2000年12月4日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，该规定已被废止，故复议申请人于明该项复议理由不能成立。
关于复议申请人于明所提根据刑法第六十四条的规定，刑事退赔不具有民事强制性，且责令退赔的标的物性质应该限于违法犯罪所得财物的复议理由，经审查认为，刑法第六十四规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对于涉案赃款赃物尚在，可以退回的，人民法院应予追缴；对于涉案赃款赃物被挥霍或已不存在，无法追缴的，应责令退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条亦规定，对于被害人的损失，应当予以发还或者赔偿。复议申请人于明在刑事案件中除对违法所得依法追缴外，对各被害人造成的损失，应由其赔偿，故复议申请人于明该项复议理由不能成立。
关于复议申请人于明所提泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书关于退赔部分判项不明确，不能作为执行依据的复议理由，经审查认为，泰安市中级人民法院（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书对于明犯挪用公款罪的事实认定清楚，对11家受害单位及于明挪用公款的涉案赃款数额明确、具体，莱芜市中级人民法院依据该院的调查及（2014）泰刑二初字第5号刑事判决书，可以确定退赔的受害人和退赔数额，该案执行符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定的情形，执行依据明确，应予执行，故复议申请人于明该项复议理由不能成立。
关于复议申请人于明所提本案侦查机关违法执行，侵害申请人合法权益的申请理由，经审查认为，该理由是对侦查机关在侦查阶段对涉案财产处置的意见，不属于人民法院在执行阶段审查的范围，故该理由不能成立。
综上，复议申请人于明的复议申请应予以驳回，其复议请求，本院不予支持。莱芜中院的执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回于明的复议申请，维持莱芜市中级人民法院（2017）鲁12执异50号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王尹宗
审判员 刘 夏
审判员 郑 睿
二〇一七年十月二十七日
书记员 李英三