陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕06民终1973号
上诉人（原审原告）：延安资协有限责任公司，住所地：延安市南十里铺。
法定代表人：姜志东，系该公司董事长。
委托诉讼代理人贺晔，陕西厚朴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：延安市深源防腐保温股份合作公司，住所地：延安市宝塔区燕沟。
法定代表人：刘向党，系该公司总经理。
委托诉讼代理人张忠，陕西旷达律师事务所律师。
上诉人延安资协有限责任公司因与上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司保证合同纠纷一案，双方均不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1232号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人延安资协有限责任公司的法定代表人姜志东及其委托诉讼代理人贺晔、上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司的委托代理人张忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人延安资协有限责任公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司给付上诉人4000000元及利息（从2015年3月13日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）。事实及理由：原审判决认定上诉人的起诉超过保证期间不符合客观事实。上诉人在借款到期后一直向被上诉人主张担保权利，这一事实根据证人证言及被上诉人的签约行为，可以判断上诉人并未超过担保期限，因此应当改判被上诉人承担4000000借款本息的担保责任。
上诉人延安市深源防保温股份合作公司辩称，我公司的担保期限已经经过，保证责任免除，不再承担担保责任。2014年3月17日签订借款合同，约定保证期限为两个月，资协公司没有在担保期限内主张权利，故我公司的担保责任免除。依据2015年7月23日通过我公司会计给资协公司支付的200000元的行为推断资协公司在保证期限内向我公司主张过权利是错误的，该款项是债务人刘世龙向刘向党的借款，后遵从约定，将该款通过银行转账给杨延玲，因此不应当认定为是给资协支付的利息。关于我公司与油业公司签订的《抵押协议》是油业公司与我公司的法定代表人个人签订的，是刘向党的个人行为，与公司无关。因此我公司的担保期间已经经过，不需要再承担担保责任。
上诉人延安市深源防保温股份合作公司的上诉请求：请求撤销延安市宝塔区人民法院原判，依法改判上诉人不承担担保责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，我公司不应当再承担责任。借款期限为12月，从2014年3月17日至2015年3月16日止，保证期限为借款合同届满之日后2个月止。因此到2015年5月15日我公司的担保期限届满，保证责任免除。原审判决对于借款合同第五条未查清，借款合同中并没有约定抵押，我公司持有的合同中该处没有印章，因此怀疑资协持有的该合同中的印章是伪造的，并且公司有24名股东，我公司不可能用全部资产作抵押，该判决认定事实明显错误。原审判决适用法律错误。原审判决适用担保法司法解释第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”而本案的担保合同有效，不应当适用该条规定。并且我公司承担的仅是债务人不能清偿部分，因此一审判决错误。并且资协实际付款时间为2014年3月18日而不是3月13日，因此一审判决利息起算时间为2015年3月13日错误。请求二审法院支持我公司的上诉请求。
上诉人延安资协有限责任公司辩称，根据深源公司在2015年7月支付利息的行为，以及以及借款人刘世龙的谈话，2016年刘世龙和刘向党签订的抵押协议，能够综合认定，我公司在借款到期后两个月内向深源公司主张过债权，因此深源公司的担保未过担保期限。
延安资协有限责任公司向一审法院起诉请求：1、由被告立即清偿原告借款400万元并按照月利率2%承担从2015年3月13日至实际付清之日止的利息，暂算至2017年3月13日为192万元；2、由被告承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年3月13日，原、被告以及借款人油业公司签订《借款合同》，油业公司向原告延安资协公司借款400万元，月利率2.3%，借款期限2014年3月17日至2015年3月16日止。原、被告在借款合同中约定保证条款为《借款合同》第六条“6.1保证方式为连带责任担保。6.3保证期限：延安深源公司保证自本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后2个月止”。《借款合同》第九条“各方约定的其他事项：9.1延安市宝塔油业有限责任公司、法人及全部股东的全部资产作为此次借款的抵押物。9.2公司、法人及全部股东的全部资产作为此次借款的抵押物。担保人期限直至借款人还清借款后为止”。被告延安深源公司在9.2处进行盖章。2014年3月18日原告通过其公司账户给油业公司法定代表人刘世龙转款360万元、通过会计杨延玲银行卡给刘世龙转款40万元。借款期满后，2015年7月23日油业公司偿还原告延安资协公司利息100万元（其中油业公司通过刘欢转款给原告会计杨延玲80万元、由刘向党给杨延玲转款20万元）。之后本息未付，故原告起诉连带担保人延安深源公司承担保证责任。另查明，2015年7月22日油业公司法定代表人刘世龙给刘向党出具借条一张“今借到刘向党现金20万元，以前多笔借80万元，总共借款100万元”。2016年3月26日，刘向党与油业公司签订抵押协议，内容为：油业公司井架及配套设备估价500万元，作为向刘向党借款100万元及原告400万元贷款本金的抵押物抵押给刘向党。一审法院认为，延安市宝塔油业有限责任公司向原告延安资协公司借款400万元，被告延安深源公司作为担保人进行签章，原告与被告形成保证合同法律关系。结合原告所提供证据，经审查，本案保证期间应以《借款合同》第六条中约定的2个月为准，而非该合同第九条9.2款中约定的即“担保期限直至借款人还清借款后为止”，故原、被告在《借款合同》中明确约定担保期限为2个月（2015年3月16日至2015年5月15日止）。庭后原告提供的两份证据均是在担保期间2个月之后事实，但保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告没有证据证明在保证期间以法定方式向被告主张过权利，故原告的主张超过了保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案原、被告虽然签订了抵押担保合同，但未办理抵押登记，故原、被告签订的抵押合同无效。根据我国《公司法》的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、或股东会、股东大会决议。董事、经理不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保。该禁止性规定属于法律强制性规定。董事、经理违反公司法的规定，不但提供担保的行为无效，而且该行为属于过错行为，作为担保人的公司所应承担的责任仍要依据担保法的规定。我国担保法司法解释第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，综上所述，被告应当承担延安市宝塔油业有限责任公司未能清偿部分的债务的二分之一赔偿责任。主债务人向原告偿还利息100万元，原告认可为一年利息，现主债务人尚欠原告400万元及从2015年3月13日起算按月利率2%的利息，被告应当给付原告200万元及从2015年3月13日起算按月利率2%的利息。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十八条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十六条第二款、第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第三十一条、第三十四条第二款之规定，判决：由被告延安市深源防腐保温股份合作公司给付原告延安资协有限责任公司200万元及利息（以200万元为基数从2015年3月13日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）；被告延安市深源防腐保温股份合作公司承担给付责任后可向债务人延安市宝塔油业有限责任公司追偿。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53240元，原告延安资协有限责任公司已预交，减半收取，实际由原告承担13310元、由被告延安市深源防腐保温股份合作公司承担13310元,在本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。
本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实基本属实。另查明，上诉人延安资协有限责任公司给第三人延安市宝塔油业有限责任公司的借款到账时间为2014年3月18日。2015年7月23日债务人延安市宝塔油业有限责任公司给上诉人延安资协有限责任公司的会计杨延玲支付80万元、由刘向党给杨延玲转款20万元。
上诉人延安资协有限责任公司与第三人延安市宝塔油业有限责任公司之间借款合同约定的借款期限为1年，具体截止日期应当从实际借款到账日期即2014年3月18日起至2015年3月17日止，合同约定上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司的连带担保的期限为两个月，即在2015年5月17日届满。现二上诉人对于上诉人延安资协有限责任公司在担保期限届满后是否向上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司催要过借款有争议，而上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司的法定代表人刘向党通过个人账户给上诉人延安资协有限责任公司的会计支付的20万元，应当认定为是上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司代债务人清偿的债务，结合债务人延安市宝塔油业有限责任公司与上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司的法定代表人刘向党签订的抵押合同内容可以认定上诉人延安资协有限责任公司在担保期限届满前向上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司主张过债权，按照法律规定，连带保证的债权人在保证期限届满前向担保人主张过债权的，从其主张之日起开始计算诉讼时效，上诉人延安资协有限责任公司于2017年以担保合同之诉起诉，其起诉并未超过诉讼时效，上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司应当对该借款承担担保责任，原审判决认定上诉人延安资协有限责任公司在担保期限内未主张债权错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，拟判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1232号民事判决。
二、上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司在本判决生效后十五日内一次性给上诉人延安资协有限责任公司清偿借款本金400万元及利息（从2015年3月18日起至实际付清借款本金之日止按月利率2%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26620元，二审案件受理费55520元，由上诉人延安市深源防腐保温股份合作公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彩虹
审判员 武 烨
审判员 李欣南
二〇一七年十二月二十六日
书记员 薛 伟