广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2699号
上诉人（一审被告）中国化工橡胶桂林有限公司。住所地：桂林市七星区横塘路**号。
法定代表人王峰，董事长。
委托诉讼代理人钟卫民，该公司员工。
上诉人（一审被告）中国化工橡胶桂林轮胎有限公司。住所地：桂林市苏桥经济开发区苏桥（工业）园土榕东路**号。
法定代表人王峰。
委托诉讼代理人刘晓，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：美建建筑系统（中国）有限公司。住所地：上海市古北新区荣华东道***号维多利亚大厦*座***层。
法定代表人裘建华，董事长。
委托诉讼代理人席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。
上诉人中国化工橡胶桂林有限公司(以下简称橡胶桂林公司）、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司(以下简称橡胶轮胎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人橡胶轮胎公司的委托诉讼代理人钟卫民，上诉人橡胶桂林公司的委托诉讼代理人刘晓，被上诉人美建建筑系统（中国）有限公司(以下简称美建公司）的委托诉讼代理人席绪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人橡胶轮胎公司、橡胶桂林公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人橡胶轮胎公司无须承担连带给付责任；三、改判上诉人橡胶桂林公司无须向被上诉人支付逾期付款利息660751.6元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，涉案合同相对人为美建公司与橡胶桂林公司，与橡胶轮胎公司无关。第一，一审法院认定“橡胶轮胎公司当时尚未完成工商注册等合法运营手续，为筹建橡胶轮胎公司工程项目，橡胶桂林公司与原告签订《钢结构承包合同》，橡胶轮胎公司完成工商注册后，承接了美建公司所施工建设的工程，并以建设单位的身份进行了一系列的施工对接、验收、结算等工作”属于部分认定事实错误及法律适用错误，根据《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”以及第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”的规定，如果本案中存在如一审法院所认定的事实，那么必然导致该行为事实违反法律的强制性规定，即橡胶轮胎公司以非法形式规避招投标程序，那么一审法院根据《钢结构承包合同》的约定及《招标投标法》、《合同法》的规定进行裁判则属于矛盾之举。第二，本案中并非涉及合同主体变更或者合同权利义务整体转让的行为，因本案中橡胶桂林公司、橡胶轮胎公司、美建公司之间并无书面、明确、具备证据效力的明示意思表示，根据《合同法》七十七条、第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十七条的规定，变更合同主体或进行权利义务转让必须有明确的意思表示，即一方提出变更及转让的要约，对方予以承诺，该法律行为不能通过推定的方式进行，否则即有违当事人意思自治原则及损害当事人的合法权益，本案中，美建公司未能提供任何具备证明力的证据予以证实存在合同变更及权利义务转让的要约或承诺，更未具备《合同法》规定的变更转让需履行相应批准、登记手续的程序性要件，因此一审法院认定橡胶轮胎公司承接了美建公司施工的工程并无事实及法律依据。第三，本案中橡胶轮胎公司的行为应当定性为第三人代为履行。第三人代为履行是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。具体到本案，本案中橡胶轮胎公司签署《钢构工程施工补充协议》、《建设工程质量竣工验收意见书》、《结算评审报告》的行为，并未受到美建公司的明确拒绝，而经招投标程序确定的合同主体属于与美建公司与橡胶桂林公司的客观事实是毫无争议的。对于美建公司而言，其只能将橡胶轮胎公司作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同的当事人对待，涉案合同并未明确约定不能由第三人代为履行义务，且在本案事实履行过程中未给美建公司造成损失或者增加费用，这种履行行为在法律上应当定性为有效，在我国其他地区法院已存在案情高度类似的情节且已作出生效裁判文书，正是因为履行过程中第三人代为履行的情况普遍存在，简单地将橡胶轮胎公司的履行作为合同主体变更的依据是不全面的，基于上述，一审法院判决橡胶轮胎公司承担连带支付责任没有事实及法律依据，应当依法予以纠正。二、一审法院判决橡胶桂林公司、橡胶轮胎公司连带支付逾期利息660751.6元没有事实及法律依据，应当依法予以纠正。首先，如上所述，橡胶轮胎公司在本案中不应承担任何形式的支付责任或者连带责任；其次，根据《钢结构承包合同》第三部分专用条款第五条工程款与支付第20.2款第（7）项：“工程竣工验收合格，承包人交齐工程竣工资料和竣工结算资料并经审计……办理工程结算批准后28日内发包人向承包人累计支付到竣工结算总价的95%（需扣除相关款项）”的规定，在2015年10月29日出具《评审报告书》后，橡胶轮胎公司代橡胶桂林公司存在陆陆续续支付款项的客观事实，在上诉人陆续付款、被上诉人未对上诉人部分履行提出任何异议或明确拒绝部分履行债务、美建公司未明确地以书面形式提出全部履行债务请求的前提下，即判决自2015年12月8日起按年利率6%支付逾期利息，没有事实依据。即便上诉人橡胶桂林公司需支付逾期付款利息，那么也应自美建公司提起诉讼要求全部履行债务之日起算，且应按起诉之日的银行同期贷款利息进行计算，美建公司诉请无事实及法律依据，不应当得到法庭的支持。
被上诉人美建公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人认为涉案合同相对人与橡胶轮胎公司无关，但一审查明的事实足以表明橡胶轮胎公司是实际的建设单位。上诉人的逻辑不成立，上诉人没有明确说一审哪些事实不正确，即使一审认定的事实使得上诉人的行为违反招投标法，也不能否认一审认定的事实。代为履行要由权利人同意，而且代为履行是以当事人的名义履行，而不是以自己的名义，所以上诉人说代为履行也是不存在的。关于利息的问题，主张的利息是违约金性质，那么应当从违约发生之日起算，全面履行合同义务是上诉人的义务，而不需要被上诉人要求。
被上诉人美建公司向一审法院起诉请求：判决两被告共同连带给付尚欠原告的工程款7107515.70元、违约金1066127元，并承担案件全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月20日，被告橡胶桂林公司因被告橡胶轮胎公司尚未完成工商注册等合法运营手续，就被告橡胶轮胎公司年产100万条全钢载重子午线轮胎项目中全钢子午胎车间、胶浆房、油料输送房、危险品库等建设工程与原告签订《钢结构工程承包合同》，约定原告以合同总价2600万元承建被告橡胶轮胎公司的钢结构工程，其中第三部分专用条款第五条第20.2款工程款支付第（7）项约定：工程验收合格，承包人交齐工程竣工资料和竣工结算资料并经审计，办理工程竣工结算批准后28日内发包人向承包人累计支付到竣工结算总价的95%（需扣除相关款项）；专用条款第九条违约、索赔及争议中约定：发包人应从约定应付（工程款）之日起向承包方支付应付款的利息（按银行同期贷款利息）。合同签订后，原告及时组织建设施工，在施工过程中，被告橡胶桂林公司告知原告其与被告橡胶轮胎公司为关联公司，后续工程业务联系或者补充协议的签订与被告橡胶轮胎公司联系办理。此后，被告橡胶轮胎公司就1#-4#风机房屋面的暖通进风塔施工工程与原告签订《全钢子午胎车间钢构工程施工补充协议》，补充协议约定工程总造价为29.5万元。合同及补充协议签订后，原告积极组织施工完成了与被告橡胶桂林公司的合同及与被告橡胶轮胎公司的补充协议项下的全部工程建设，2013年12月11日，经被告橡胶轮胎公司等单位组织验收，全部工程质量合格并投入了使用。2015年11月9日，被告橡胶轮胎公司作为建设单位报经桂林市财政性投资预决算评审中心等单位评审，确认原告建设施工的全部工程总造价为26563515.70元。在原告建设施工过程中及竣工结算后，两被告陆续向原告支付部分工程款，截至起诉前实际支付工程款19956000元，尚欠付原告工程款6607515.70元。对尚欠工程款项，原告经催讨无果，遂提起诉讼。
一审法院认为：原告与被告橡胶桂林公司签订的《钢结构工程承包合同》，及原告与被告橡胶轮胎公司签订的《全钢子午胎车间钢构工程施工补充协议》，均是合同双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告在合同签订后积极组织施工建设，完成的工程量经被告橡胶轮胎公司等单位组织验收合格并投入了使用。原告施工建设的工程价款，2015年11月9日已经被告橡胶轮胎公司作为建设单位报经相关部门评审已确定，共计26563515.70元，至此，被告橡胶桂林公司、橡胶轮胎公司应当恪守约定，及时将尚欠原告的工程款付清。由于二被告没有按照约定及时付清工程欠款，存在违约情形，原告要求二被告承担违约责任及时付清欠款并按银行同期贷款利率计付逾期付款的欠款利息，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。但原告要求二被告付清尚欠工程款的金额及应承担逾期付款利息的时间和金额计算有误，截至原告起诉前，二被告实际尚欠原告的工程款金额为6607515.70元；二被告承担逾期付款利息的时间按照合同约定应自工程价款评审确定之日起经过28天开始计算，即自2015年12月8日起至本判决作出之日止共20个月，以年利率6%计算实际为660751.6元，错误之处不予支持。二被告辩称，《钢结构工程承包合同》是原告与被告橡胶桂林公司签订的，橡胶桂林公司是该合同的相对方，尚欠原告的款项应由被告橡胶桂林公司承担给付，被告橡胶轮胎公司属于合同履行的辅助人，不应承担支付责任。该意见与客观事实和法律规定不符。被告橡胶桂林公司因被告橡胶轮胎公司当时尚未完成工商注册等合法运营手续，为筹建被告橡胶轮胎公司的工程项目建设与原告签订《钢结构工程承包合同》。被告橡胶轮胎公司完成工商注册等合法运营手续后，承接了原告所施工建设的工程，并以建设单位的身份按照《钢结构工程承包合同》的约定与原告进行了一系列的施工对接、验收、结算等工作，收受了原告的工作成果。因此，被告橡胶轮胎公司与被告橡胶桂林公司对尚欠原告的债款依法负有共同支付的义务，应当承担连带支付责任。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的，依法予以支持，二被告的答辩意见于法无据，依法不予采纳，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：
一、被告中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内共同连带给付尚欠原告美建建筑系统（中国）有限公司的工程款6607515.70元、逾期付款利息660751.6元；
二、驳回原告美建建筑系统（中国）有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费69015元，由被告中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点：橡胶轮胎公司是否应承担责任，橡胶桂林公司、橡胶轮胎公司是否应支付逾期付款利息660751.6元。
本院认为：一、橡胶桂林公司因橡胶轮胎公司尚未完成工商注册等合法运营手续，就橡胶轮胎公司年产100万条全钢载重子午线轮胎项目中全钢子午胎车间、胶浆房、油料输送房、危险品库等建设工程与美建公司签订《钢结构工程承包合同》，约定美建公司以合同总价2600万元承建橡胶轮胎公司的钢结构工程。橡胶轮胎公司完成工商注册等合法运营手续后，承接了美建公司所施工建设的工程，并以建设单位的身份按照《钢结构工程承包合同》的约定与美建公司进行了一系列的施工对接、验收、结算等工作，收受了美建公司的工作成果。橡胶轮胎公司作为建设单位还经桂林市财政性投资预决算评审中心等单位评审，确认建设施工的全部工程总造价为26563515.70元。因此，橡胶轮胎公司作为建设单位，对尚欠美建公司工程款应当承担给付责任。二、《钢结构工程承包合同》第三部分专用条款第五条第20.2款工程款支付第（7）项约定：工程验收合格，承包人交齐工程竣工资料和竣工结算资料并经审计，办理工程竣工结算批准后28日内发包人向承包人累计支付到竣工结算总价的95%（需扣除相关款项）；该合同专用条款第九条就违约、索赔及争议中约定：发包人应从约定应付（工程款）之日起向承包方支付应付款的利息（按银行同期贷款利息）。根据该合同约定，上诉人承担逾期付款利息的时间按照合同约定应自工程价款评审确定之日起经过28天开始以年利率6%计算。一审判决上诉人支付逾期付款利息660751.6元，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费62678元，由上诉人中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
appoint
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘文静