山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终434号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢红军，男，1979年8月1日出生，汉族，山西省泽州县人，初中文化，无业，住泽州县××镇××村。无前科。因涉嫌犯诈骗罪，2017年4月24日被沁水县公安局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕，现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）李仰光，男，1991年11月23日出生，汉族，山西省阳城县人，初中文化，无业，户籍所在地阳城县××镇××村，住晋城市城区××××家属楼。无前科。因涉嫌犯诈骗罪，2017年5月24日被沁水县公安局刑事拘留后在逃，2017年5月31日经沁水县人民检察院批准逮捕，同年7月26日被沁水县公安局执行逮捕，现羁押于沁水县看守所。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控原审被告人邢红军、李仰光犯诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2017）晋0521刑初92号刑事判决。原审被告人邢红军、李仰光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月3日上午11时许，邢红军伙同李仰光从晋城坐客车至沁水县城，寻找作案目标。当日，二人选择了沁水县城的一家体育彩票店实施诈骗，由李仰光出面找当时在店内的王某某，以付手续费诱骗王某某第二天给其代还信用卡，当晚，王某某将有人第二天还卡的事情告诉妻子张某某。4月4日19时许，邢、李二人再次前往该体育彩票店，由邢红军提前租好出租车负责在外接应，李仰光持光大银行信用卡（卡号************7702，开户人钟某某，系邢红军妻子）找到当时在店内的张某某还卡，张某某通过手机银行将3万元转入李仰光所持信用卡，在等待张某某用POS机刷钱过程中，李仰光以买烟为由离开彩票店，乘坐邢红军事先租好的出租车逃回晋城。后二人通过光大银行信用卡“阳光惠生活”软件将钱转入钟某某的工商银行信用卡，并于当晚由李仰光在中国工商银行凤翔支行和景西路支行ATM取款机将3万元现金取出。4月5日早，邢红军将留在张某某处的信用卡通过光大银行客服电话挂失并补办。
4月中旬，邢红军收到光大银行补办的信用卡（卡号************6434）后交给李仰光，由李仰光继续寻找作案目标。
4月15日15时许，李仰光再次窜至沁水县××镇×××××开发中心赵某经营的便利店，先持补办的信用卡让赵某通过POS机套现200元，并支付2元好处费，以骗取赵某的信任，同赵某约定第二天以支付1%手续费还卡2万元。次日下午17时许，邢红军、李仰光采取上述同样作案手段诈骗赵某2万元。4月17日早，邢红军再次将该信用卡通过客服电话挂失并补办。
邢红军、李仰光二人共计作案两次，诈骗金额5万元。
另查明，案发后，被告人李仰光近亲属退还被害人全部损失，被害人对被告人李仰光的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、物证
户名为钟某某的三张中国光大银行信用卡，证明此为二被告人作案时使用的信用卡，在每次诈骗行为完成后，被告人对留在被害人手中的信用卡进行补办。
2、书证
（1）被告人邢红军、李仰光户籍证明，证明被告人邢红军、李仰光已经达刑事责任年龄的事实及其他基本个人情况。
（2）沁水县公安局投案登记表，证明2017年7月26日，被告人李仰光在其父亲陪同下到沁水县公安局投案。
（3）账户名为贾某某的中国农业银行银行卡明细清单、账户名为张某某的中国建设银行卡交易查询单，证明：被害人张某某用以上两张卡于2017年4月4日分3次向账户名为钟某某，卡号为************7702的银行卡转账3万元。其中，贾某某的卡转帐两笔，分别为7900元、4700元，张某某的卡转帐一笔为17400元。
（4）钟某某光大银行信用卡开户信息、卡片邮寄情况，开户后交易明细情况附件，证明：a、钟某某尾号为7702的光大银行信用卡在被害人张某某被骗当日（2017年4月4日）分3次存入3万元，并于当日提现。b、钟某某的光大银行信用卡从2013年开卡以来共补办9次，尾号为7702的信用卡于2017年1月22日补办，尾号为6434的信用卡于2017年4月6日补办，尾号为3785的信用卡于2017年4月19日补办。
（5）钟某某尾号为5820、1252的中国工商银行银行账户信息清单，证明：a、2017年4月4日钟某某尾号为1252的中国工商银行银行账户分别于当日19：41：33和19:52:54以网上银行转账的方式分两次存入3万元。并且，在当日分别于21:02:38、21：03：02、21:03:03、21:04:00，次日00：04:42、00:05:13以每笔5000元，分6次取出。其中，前4次在工商银行晋城市凤翔支行ATM机取出，后2次在工商银行晋城景西路支行ATM机取出。b、2017年4月16日17：28:14以网上银行转账的方式1次存入2万元。并且，在当日18:30:42、18:31:18、18:31:49、18:32:32以每笔5000元，共4次取出，取出地点为工商银行晋城红星街支行。
（6）邢红军的晋城银行银行账户信息明细，证明该账户于2017年4月4日通过城区支行ATM机分两次存入15000元，2017年4月17日通过矿区支行ATM机存入7000元。
（7）收条、谅解书，证明案发后，被告人李仰光近亲属退还被害人全部损失，被害人对被告人李仰光的行为表示谅解。
3、证人证言
（1）证人钟某某的证言，证明钟某某的光大银行信用卡（绑定手机尾号为0987）一直由丈夫邢红军使用，自己的工商银行卡也由邢红军长期使用。最后一次补办的钟某某的光大银行信用卡，卡号为************3758，是由邢红军在使用。
（2）证人李某的证言，证明2017年7月26日，李某将其子李仰光带到沁水县公安局投案。
4、被害人陈述
（1）被害人张某某的陈述，证明被告人李仰光欺骗被害人张某某让其代还信用卡，张某某误以为当场还款后就可以刷出来，可以挣手续费。在被害人还款3万元后，被告人李仰光以外出买东西为借口逃离现场，被害人张某某3万元无法刷出。
（2）被害人王某某的陈述，证明2017年4月3日上午，李仰光在王某某的彩票房与王某某谈好次日代还信用卡的事情，王某某晚上将此事告诉了妻子张某某。4月4日下午6、7点钟，李仰光去到该彩票房，王某某的妻子张某某将3万元转入李仰光提供的卡内，李仰光接了个电话后，谎称去隔壁买包烟，出门后逃跑。
（3）被害人赵某的陈述，证明被告人李仰光欺骗被害人赵某让其代还信用卡，被害人赵某误以为当场还款后就可以将钱刷出来，而且可以挣手续费。在被害人还款后，被告人李仰光以身体不舒服要呕吐为借口逃离现场，被害人赵某2万元被骗。
5、被告人供述与辩解
（1）被告人邢红军的供述，证明：被告人邢红军与被告人李仰光共同诈骗的事实和经过。李仰光许以手续费让被害人为其还信用卡，待被害人将信用卡还上后，邢红军配合其逃脱。然后通过转账提现，从而实现对被害人钱财的非法占有。
（2）被告人李仰光的供述，证明2017年4月上旬，李仰光和邢红军坐车来到沁水县城，找到一家彩票店，与店内一名男子说好，第二天过来让对方代还信用卡，并付给对方手续费。次日下午，李仰光来到该彩票店，邢红军租车在附近等，彩票店内一名女子向李仰光提供的信用卡（邢红军妻子钟某某的光大银行信用卡）里转了3万元钱，邢红军手机收到钱到账信息后，打电话让李仰光趁机逃跑，二人坐出租车逃回晋城。邢红军通过“阳光惠生活”软件将3万元钱转入另一张工商银行卡。后邢红军将诈骗使用的信用卡挂失补办，2017年4月份，该二人再次窜至我县××镇×××××开发中心赵某经营的便利店，通过同样手段，诈骗赵某2万元钱。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）被告人邢红军于2017年5月19日11时53分至2017年5月19日11时55分在沁水县看守所所作辨认，证明本案中邢红军所说张小亮即李仰光。
（2）被告人邢红军于2017年4月24日17时01分至2017年4月24日18时35分对沁水县××镇、××镇商铺所作辨认，证明被告人邢红军能够认出两次作案地点，与被害人陈述一致。
（3）被害人张某某于2017年5月26日9时15分至2017年5月26日9时25分在沁水县公安局侦查大队对犯罪嫌疑人李仰光的辨认，证明经张某某辨认，2017年4月4日进入被害人张某某彩票店实施诈骗的是被告人李仰光。
（4）被害人赵某于2017年5月5日17时15分至2017年5月5日17时34分在沁水县公安局刑侦二中队办公室对犯罪嫌疑人李仰光的辨认。证明经赵某辨认，2017年4月16日进入被害人赵某便利店实施诈骗的是被告人李仰光。
7、视听资料、电子数据
（1）被害人赵某便利店内2017年4月16日17时00分至17时58分的监控录像。
证明被告人李仰光于此时间段内在店内等待被害人赵某为其办理代还信用卡，期间有呕吐的动作，在17时30分15秒作呕吐状，走出店外后再未回商店。
（2）工商银行景西路支行2号机监控视屏。
证明被告人李仰光于2017年4月5日0时4分43秒至0时5分38秒用钟某某的尾号为1252工行卡取款。
（3）工商银行凤翔支行、红星街支行监控视频。
证明被告人李仰光于2017年4月4日21时02分至21时05分使用钟某某尾号为1252的工行卡在凤翔支行取款。
原审法院认为，被告人邢红军、李仰光以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，骗取金额5万元，数额较大，其二人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邢红军关于其事先不知情，是李仰光实施的诈骗行为，其是事后才知道，也未分得赃款，其不构成诈骗罪的辩解意见，经查，根据被告人李仰光到案后稳定一致的供述与公诉机关提供的邢红军的银行明细相互印证，证明被告人邢红军自始便参与到本案中实施诈骗，被告人邢红军的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人李仰光案发后退还被害人全部损失，且取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚，公诉机关相应的公诉意见，予以采纳。被告人李仰光犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人邢红军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2019年4月23日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）二、被告人李仰光犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2018年7月25日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）邢红军上诉理由：一审事实不清，量刑重，事先不知情，不构成诈骗。
上诉人（原审被告人）李仰光上诉理由：上诉人系自首，主动退还被害人损失，请求减轻处罚或判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。本院予以确认。
经一审庭审举证、质证的证据可以证明，上诉人（原审被告人）邢红军对李仰光拿其信用卡找人代还信用卡的事实明知，对他人已经代还信用卡的事实亦明知，明知其信用卡留在被害人处，仍采取补办信用卡的方式，伙同李仰光将信用卡内的还款取出占为己有，上诉人邢红军辩解其事先不知情，事后才知道，其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）邢红军、李仰光以非法占有为目的，假借让他人代还信用卡为名，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。二人系共同犯罪。上诉人李仰光案发后退还被害人全部损失，且取得被害人谅解，依法可对其酌情从轻处罚。上诉人李仰光犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。上诉人李仰光自首、退赔被告人全部损失等量刑情节原审法院量刑时已做从轻处罚。上诉人邢红军、李仰光的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨小斌
审判员 王 婵
审判员 秦树杰
二〇一七年十二月二十一日
书记员 冯雯雯