中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4612号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:武汉镇安建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南经济发展区建设大道***号凯风大厦*楼。法定代表人：李镇安，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北高驰律师事务所律师。再审申请人(原审被告)：武汉镇安建设集团有限公司安徽临泉分公司。住所地：安徽省临泉县城关镇人民路南侧（白金汉爵东侧）。负责人：周乐平，该分公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北高驰律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：临泉县创亿建材有限公司。住所地：安徽省临泉县单桥镇房庄。法定代表人：赵克秋，该公司经理。再审申请人武汉镇安建设集团有限公司(以下简称镇安公司)、武汉镇安建设集团有限公司安徽临泉分公司(以下简称镇安临泉分公司)因与被申请人临泉县创亿建材有限公司(以下简称创亿公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院作出的(2014)皖民二终字第00720号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。镇安公司、镇安临泉分公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。一、原判决认定基本事实缺乏证据证明。（一）创亿公司提交的《往来账汇总》和《工程核对单》不具结算效力。1.镇安公司与创亿公司2012年8月17日签订的《预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同）第六条第3款约定：镇安公司“确认本合同结算单由洪志勇、周继生签字盖章有效”；第十一条约定结算资料及发票盖创亿公司公章。而《往来账汇总》仅洪志勇一人签字，《工程核对单》虽有两人签字，但两份材料镇安公司与创亿公司均无盖章，不符合合同约定的结算要求。2.《往来账汇总》和《工程核对单》载明的内容与事实相悖。关于用量，镇安公司除对《工程核对单》所载供货数量初步提出了当时发现的15115元异议外，2012年10月23日，镇安公司抽查了创亿公司发货单为12立方的一车砼，实际过磅称重为10.4立方，一车就少了1.6立方。创亿公司称当天发货2974立方、约248车，据此推算，仅这一天实际供货就比统计数量少397立方。关于供货价格，以C30泵送砼为例，购销合同第二条约定混凝土“价格待定”，其后双方并未就价格协商一致，阜阳市2012年11月C30泵送砼市场信息价为364元/立方，创亿公司《工程核对单》标称同期C30泵送砼为390元/立方，创亿公司自定明显高于阜阳市当时同期、同类砼市场价的单价没有依据。况且，镇安公司与工程发包方签订的施工协议已明确约定“材料价格按建设行政管理部门颁发的阜阳市信息价执行”，因此不可能接受创亿公司单方所定高于市场价的价格。3.双方没有就结算达成一致。《往来账汇总》和《工程核对单》是创亿公司单方主张的数字，镇安公司签署了因创亿公司不适当履行合同应扣除15115元，创亿公司既然不认可签署内容，表明这两个材料系双方各自表达自己意见，不能作为协商一致的结算依据。原判决一方面不认可镇安公司的签署内容，另一方面却认定“案涉《工程核对单》与《往来账汇总》能够证明双方结算的事实”。（二）处理创亿公司泵车伤人是履行购销合同的不可分割部分，人民法院应合并审理。关于双方解决泵车伤人的约定，既在购销合同中有约定，事故发生后亦有特别约定。创亿公司与死者家属间形成了损害赔偿关系，与镇安公司间除购销合同关系外，还形成了代为垫付赔偿款的委托代理关系。原判决认定创亿公司与镇安公司间系损害赔偿关系没有依据。创亿公司还主动将“泵车伤人”作为《往来账汇总》主要内容，镇安公司亦强调对泵车伤人代为垫付的款项只能“提供手里所有有的资料”，双方均认为处理泵车伤人系履行购销合同不可分割的组成部分。至于保险公司是否赔付、赔付多少是另一法律关系，与本案的代为垫付无关。镇安公司仅代为垫付，并非代为索赔。退一步说，即使原判决认为泵车伤人和买卖合同纠纷不宜合并审理，至少应中止本案审理，待泵车伤人问题有结果后再恢复本案审理。（三）被申请人应补开发票。创亿公司开具发票既是其法定义务，也是约定义务。创亿公司在《往来账汇总》“发票事宜”一栏承诺“需要补开的发票由临泉县创亿建材有限公司在双方确认方量与商砼款后一次性补开到位”，那么，即使不按洪志勇签署的“发票开完确（认）后付款”，至少创亿公司应依据自己承诺补开发票，而原判决置创亿公司明确承诺于不顾，一方面认定双方于2014年5月22日就混凝土用量和欠款进行确认，另一方面又认定镇安公司有关创亿公司应先开具发票其再支付货款的主张不能成立。即使双方就开发票约定不明，创亿公司起码也应将已收款的发票补开出来。镇安公司至2013年9月2日共付款10700000元，经多次催要，创亿公司才于次月31日仅开具《安徽省国家税务局通用机打发票》1684280元，有9015720元没有开具。二、原判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求的规定，即使按照创亿公司主张的债权金额，镇安公司也已付约90%的货款，没有再付尾款，是等待创亿公司依购销合同第六条约定进行结算、等待创亿公司履行泵车伤人承诺及补开发票。如创亿公司履行其承诺，则双方账目基本持平；如按双方曾商议过的创亿公司不能补开发票、就补偿镇安公司相关税款，则创亿公司还要倒向镇安公司支付款项。在镇安公司没有违约、且创亿公司没有提供损失证据的情况下，原判决判令镇安公司承担过高的日万分之三违约金，没有法律依据。本院经审查认为，镇安公司、镇安临泉分公司的再审申请理由不成立。一、原判决认定事实有证据证明。（一）原判决依据《工程核对单》及《往来账汇总》认定镇安公司应向创亿公司支付货款。镇安公司对创亿公司供应工程用预拌混凝土的事实无异议，仅认为双方未就结算达成一致意见，《工程核对单》及《往来账汇总》不能反映供货数量、价格，不能作为结算依据。经审查，《工程核对单》及《往来账汇总》系同日出具，《工程核对单》及《往来账汇总》明确记载了供货量、总货款金额、镇安公司已付款数额及尚欠款数额。《工程核对单》有周继生和洪志勇签字，洪志勇特别注明“以2014年5月22日核对方量为准”。《往来账汇总》有洪志勇签字且载明意见为发票开完确后付款，并未对供货数量、价格提出异议，洪志勇、周继生均系双方所签《预拌混凝土购销合同》约定的镇安公司负责结算人员。因此，原判决依据《工程核对单》及《往来账汇总》认定镇安公司应向创亿公司支付货款数额有证据证明。案涉《工程核对单》落款处虽备注“总价扣出15115元”，但创亿公司对此不予认可且《往来账汇总》中未提及应扣除该15115元，故原审法院未在混凝土欠售总额中扣除15115元并无不当。（二）本案系创亿公司基于买卖合同法律关系诉请镇安公司支付货款而形成的纠纷，而对于泵车伤人事故以及镇安临泉分公司支付人身损害赔偿款，则是人身损害赔偿法律关系，尽管该人身损害系在履行混凝土购销合同中发生，但系两个不同的法律关系，原判决未将人身损害赔偿与本案合并审理不属于适用法律确有错误。（三）开具发票虽是创亿公司的法定义务，但该义务就民事合同而言系附随合同义务，支付货款是镇安公司的主合同义务，镇安公司不能以创亿公司未履行合同附随义务行使抗辩权不履行主合同义务。二、原判决不属于适用法律确有错误。如前所述，镇安公司不能以创亿公司未履行合同附随义务行使抗辩权，与本案不属同一法律关系的人身损害赔偿纠纷未解决亦不是镇安公司的法定抗辩事由。合同约定货款结算时间为主体工程封顶后，商砼验收后十日内付清，镇安公司未按合同约定支付货款，原判决判令镇安公司承担违约责任不属于适用法律确有错误。综上，镇安公司、镇安临泉分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉镇安建设集团有限公司、武汉镇安建设集团有限公司安徽临泉分公司的再审申请。审 判 长 刘崇理审 判 员 梅 芳审 判 员 刘慧卓二〇一七年十二月二十六日法官助理 鲁金焕书 记 员 张静思