广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字115号公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。被告人张军，原南宁市新元环保技术有限公司司机。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于南宁市第二看守所。辩护人欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉字（2014）1105号起诉书指控被告人张军犯诈骗罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市西乡塘区人民检察院指派代检察员刘冲出庭支持公诉，被告人张军、辩护人欧志辉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1．2013年7月某日，被告人张军以交警方面有关系，可以帮销汽车交通违章记录的借口，骗取被害人陈某25000元后用于个人挥霍。2．2013年7月9日，被告人张军在广西壮族自治区合浦县，利用担任南宁新元环保技术有限公司员工的职务便利，与合浦县锦汕塑料泡沫厂签订环境影响评价委托合同书后，收取合同预付款现金人民币7000元未交还给公司。2013年9月12日张军又向锦汕塑料泡沫厂老板发短信要求将合同余款人民币5000元转入自己提供的中国农业银行账号。后张军将收到的上述合同款用于个人挥霍。3．2013年7月28日，被告人张军在广西壮族自治区合浦县，利用担任南宁新元环保技术有限公司员工的职务便利，与合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场签订环境影响评价委托合同书时，要求对方将合同预付款人民币20000元转入自己提供的中国农业银行账号。后张军将收到的上述合同款用于个人挥霍。4．2013年8月2日，被告人张军在广西壮族自治区合浦县，利用担任南宁新元环保技术有限公司员工的职务便利，与合浦县沙田永达生猪养殖场签订环境影响评价委托合同书。后张军要求对方将合同预付款人民币15000元转入自己提供的中国农业银行账号。后张军将收到的上述合同款用于个人挥霍。5．2013年8月9日，被告人张军在广西壮族自治区田林县，利用担任南宁新元环保技术有限公司员工的职务便利，与田林县广源机动车驾驶员培训有限公司签订环境影响评价委托合同书时，要求对方将合同预付款人民币13000元转入自己提供的中国农业银行账号。后张军将收到的上述合同款用于个人挥霍。6．2013年7月某日，被告人张军以交警方面有关系，可以帮销汽车交通违章记录的借口，骗取被害人邓某人民币20000元后用于个人挥霍。7．2013年10月8日，被告人张军以出差为由开走南宁市新源环保有限公司老板邓某的一辆车牌为湘A×××××的白色轩逸汽车。2013年10月18日，张军在隐瞒事实的情况下将该车以人民币40000元的价格抵押给被害人刘某，并将抵押款用于个人挥霍。对指控事实，公诉机关提供相应的证据证实，并认为被告人张军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额达85000元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任；张军作为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有已有，数额达60000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。张军一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人张军及其辩护人对起诉书指控张军的事实及罪名无异议，张军当庭自愿认罪。张军的辩护人则提出张军具有下列量刑情节：1、初犯、偶犯，没有犯罪前科；2、自愿认罪，有悔罪表现；3、主动退赔，取得被害人谅解；4、张军被抓获后，主动交代诈骗邓某2万元及将邓某的汽车抵押借款的事实，属于供述司法机关未掌握的犯罪事实，具有自首情况。综上，建议对张军从轻处罚。经审理查明：一、诈骗事实（一）2013年7月某日，被告人张军以交警方面有关系，可以帮销汽车交通违章记录的借口，骗取被害人陈某25000元。事后，张军将所得款项用于个人挥霍。另查明，张军归案后其家属代其向陈某退赔了25000元，取得陈某的谅解。以上事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：1．接受刑事案件登记表，证实2013年11月10日南宁市公安局大沙田派出所接受陈某报警后，对张军涉嫌诈骗进行立案侦查。2．被害人陈某的证言及辨认笔录，证实2013年7月，陈某在南晓镇做工程时认识了在环评公司上班的张军。张军向其提出可以帮助销除此之外违章记录。陈某信以为真，在2013年7月在南宁市良庆区五象大道建设银行将25000元打到张军的卡上。陈某指认张军即为骗取其钱财的行为人。3．谅解书，证实2015年1月24日，张军的家属代其赔偿陈某经济损失共计25000元，取得陈某的谅解。4．被告人张军在侦查阶段及庭审的供述，证实张军于2013年7月以帮陈某销除此之外违章记录为由，骗取陈某25000元，所得款项已用于赌博。以上证据，本院予以确认。（二）2013年7月某日，被告人张军以交警方面有关系，可以帮忙销汽车交通违章记录的借口，骗取被害人邓某20000元。事后，张军将所得款项用于个人挥霍。以上事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：1．受案登记表，证实2014年4月15日南宁市公安局心圩派出所］接受邓某报警称被张军以帮销除此之外宝马汽车交通违章记录为由骗取人民币2万元后，对张军涉嫌诈骗进行立案侦查。2．被害人邓某的陈述及辨认笔录，证实：（1）2013年7月5日，张军称可以帮邓某销除此之外其宝马桂A×××××汽车的违章记录，让邓某给其28000元。同年8月14日，邓某通过网银将20000元转至助理罗某的账户上。次日，罗某在公司办公室将20000元交给了张军。3．证人罗某的证言及辨认笔录，证实2013年8月15日，罗某接到邓某电话后，将20000元交给张军，用于销除此之外邓某消小车的违章记录。4．被告人张军的供述，证实张军于2013年7月，以帮邓某销除此之外宝马桂A×××××违章扣分记录为由，骗取邓某人民币2万元。所得款项用于赌博。以上证据，本院予以确认。二、职务侵占事实（一）被告人张军于2013年5月入职广西南宁新元环保技术有限公司（以下简称南宁新元公司）。张军在任职期间，利用职务之便侵占公司钱财，具体如下：2013年7月9日，被告人张军受南宁新元公司委托前往广西合浦县与合浦县锦汕塑料泡沫厂签订《环境影响评价委托合同书》。在合同签订后，张军利用职务之便利收取合同预付款7000元未上交给公司。2013年9月12日张军与锦汕塑料泡沫厂联系，要求该厂将合同余款5000元转入其提供的中国农业银行账号。事后张军将收到的上述款项用于个人挥霍。2013年7月28日，被告人张军受南宁新元公司委托在广西合浦县与合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场签订《环境影响评价委托合同书》。合同签订后，张军要求对方将合同款20000元转入其提供的中国农业银行账号。事后，张军将收到的上述合同款用于个人挥霍。2013年8月2日，被告人张军受南宁新元公司委托在广西合浦县与合浦县沙田永达生猪养殖场签订《环境影响评价委托合同书》。合同签订后，张军要求对方将合同款15000元转入其提供的中国农业银行账号。事后，张军将收到的上述款项用于个人挥霍。2013年8月9日，被告人张军受南宁新元公司委托在广西田林县与田林县广源机动车驾驶员培训有限公司签订《环境影响评价委托合同书》。合同签订后，张军要求对方将合同款13000元转入自己提供的中国农业银行账号。事后，张军将收到的上述款项用于个人挥霍。上述事实，有公诉机关提供并庭审举证、质证的下列证据证实：1．受案登记表，证实2014年5月2日南宁市公安局心圩派出所接受邓某报警后，对张军涉嫌职务侵占、诈骗进行立案侦查。2．企业法人营业执照，证实广西南宁新元环保技术有限公司的企业性质、法定代表人是邓某。3．广西南宁新元环保技术有限公司工资发放表证实，该公司向张军发放工资的情况。4．被害人邓某的陈述及辨认笔录，证实张军2013年5月在南宁新元公司上班，主要任司机一职，有时人手不够时，公司派他取项目资料、签合同等。南宁新元公司财务核账时发现张军于2013年7月以来要求以下客户把项目款转入“张宁”6228480831411601915的农行账户，即合浦县锦汕塑料泡沫厂项目款13000元、合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场项目款20000元、合浦县沙田永达生猪养殖场项目款15000元、田林县广源机动车驾驶培训项目款13000元。上述款项未上交公司。5．证人罗某的证言及辨认笔录，证实张军于2013年5月在南宁新元公司任职。2013年10月7日合浦县沙田永达生猪养殖场业主打电话给公司问项目款已转给南宁新元公司，问项目怎么还没有做好。公司与业主核对后，发现张军让业主把钱汇到一个户名叫“张宁”6228480831411601XXX的农行账户。公司打电话给张军，他说回来再说，之后就没有见到张军。后公司查张军签过的合同，发现有四单项目款打到“张宁”的账户，即合浦县锦汕塑料泡沫厂项目款13000元、合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场项目款20000元、合浦县沙田永达生猪养殖场项目款15000元、田林县广源机动车驾驶培训有限公司项目款13000元。6．广西南宁新元环保技术有限公司出具的《情况说明》，证实（1）2013年7月28日公司派张军前往合浦县看《合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场》项目现场，并与业主签订项目合同。同年7月30日张军未经公司同意，私自与业主联系，要求业主把项目款2万元转入其指定账户。（2）2013年8月2日，公司派张军前往合浦县看《合浦县沙田永达生猪养殖场》项目现场，并与业主签订项目合同。2013年8月8日，张军私自联系业主要求业主将项目款1500元转入其指定账户。（3）2013年8月19日，公司派张军前往田林县看《田林县广源机动车驾驶员培训有限公司建设项目》项目现场，并与业主签订项目合同。2013年8月，张军未公司同意，私自要求业主将13000元转入其指定账户。7．《环境影响评价委托合同书》，证实2013年8月19日，南宁新元公司与田林县广源机动驾驶员培训有限公司签订协议，田林县广源公司同意南宁新元公司进行项目的环境影响评价工作，项目环境影响评价报告表编制费用及评审费用13000元。8．银行汇款凭证复印件，证实田林县广源公司向“张宁”6228480831411601915的农行账户转款13000元。9．《环境影响评价委托合同书》，证实2013年8月2日，南宁新元公司与合浦县沙田永达生猪养殖场签订协议，合浦县沙田永达生猪养殖场同意南宁新元公司进行项目的环境影响评价工作，项目环境影响评价报告表编制费用及评审费用15000元。10．证人苏某证言及辨认笔录，证实其所在养殖场于2013年8月2日与新元环保公司代表张军签订环境影响评价委托合同。2013年8月8日将15000元转入张军指定的“张宁”农行62×××15。苏某对张军进行指认。11．《环境影响评价委托合同书》，证实2013年7月28日，南宁新元公司与合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场签订协议，合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场同意南宁新元公司进行项目的环境影响评价工作，项目环境影响评价报告表编制费用及评审费用2万元。12．证人彭某证言及辨认笔录，证实其所在石场于2013年7月与广西南宁新元环保有限公司代表张军签订委托合同，当场将定金3000元现金交给张军，7月31日将20000元预付款通过农业银行转给张军指定的“张宁”农行62×××15账户。彭某对张军进行指认。13．《环境影响评价委托合同书》，证实2013年7月9日，南宁新元公司与广西合浦县锦汕塑料泡沫厂签订协议，合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场同意南宁新元公司进行项目的环境影响评价工作，项目环境影响评价报告表编制费用及评审费用13000元。14．广西合浦县锦汕塑料泡沫厂出具的《证明》，证实该厂2013年7月9日签合同时付现金7000元给张军，2013年9月13日，转款5000元至张军指定的“张宁”账户。15．被告人张军在侦查阶段及庭审过程中的供述，证实张军除了是公司司机外，还负责公司的环评业务。张军在受南宁新元公司委托与相关单位签订合同并收取预付款未上交公司：（1）2013年7月9日，收取广西合浦县锦汕塑料泡沫厂预付款13000元；（2）2013年7月28日，收取合浦县公馆镇蛇地大坝兴旺石场预付款2万元；（3）2013年8月2日，收取合浦县沙田永达生猪养殖场预付款15000元；（4）2013年8月19日，收取田林县广源机动车驾驶员培训有限公司预付款13000元。以上款项均打入户主“张宁”（张军的二哥）卡号6228480831411601915的农行账户。以上款项，均用于赌博。以上证据，本院予以确认。（二）2013年10月8日，被告人张军利用南宁新元公司指派其出差之机，拿走南宁新元公司法人邓某名下一辆车牌为湘A×××××的白色轩逸汽车。出差回来后，张军没有将湘A×××××的白色轩逸汽车归还公司，并于2013年10月18日将该车以40000元抵押给刘某，所得款项用于个人挥霍。另查明，邓某以40000向刘某赎回湘A×××××的白色轩逸汽车。上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的下列证据证实：1．受案登记表，证实南宁市公安局心圩派出所接受邓某报警后，对张军涉嫌职务侵占、诈骗进行立案侦查。2．被害人邓某的陈述及辨认笔录，证实张军于2013年10月8日将南宁新元公司一辆轩逸牌（车牌湘A×××××）小轿车开走未归还公司。3．证人罗某的证言及辨认笔录，证实2013年10月8日，张军因次日要开车与公司的一名工程师去百色田阳出差而从罗某手中拿走南宁新元公司一辆日产轩逸牌小轿车钥匙。出差回来后，罗某就没有再到张军，打张军电话也没有人接。之后，罗某才知道张军没有开公司的车出差而是把公司的汽车抵押给了别人。4．证人刘某的证言，证实2013年10月18日前一天，张军跟刘某说缺钱用，需要抵押一辆白色日产轩逸牌小轿车。刘某答应给张军抵押4万元。10月18日在东葛路欧迪酒吧附近，张军将一辆湘A×××××日产轩逸小轿车以4万元抵押给刘某，并向刘某出具借条。2013年10月20日抵押期限到之后，刘某不见张军还钱取车，打他电话又不接，刘某感到有问题，就通过朋友查到邓某的电话。刘某才从邓某处知道是张军私自将公司的车辆抵押借款。经与邓某商量，由邓某先垫付4万元，刘某将汽车还给邓某。5．借条，证实张军将湘A×××××汽车以4万元抵押给刘某。6．收款凭证，证实邓某以4万元从刘某处要回湘A×××××汽车。7．南宁新元公司出具的《情况说明》，证实2013年10月8日，张军从罗某处拿走邓某名下的湘A×××××汽车钥匙。10月9日，与张军一起出差的汪某告诉罗某说，张军开一辆破车出差。公司一直联系张军但均联系不上，公司遂派罗某于2013年10月11日到公安机关报案。8．机动车销售统一发票、注册登记摘要信息栏，证实湘A×××××汽车的车主为邓某。9．南宁市价格认证中心南价认鉴（2402）号价格鉴定结论书，证实轩逸牌小汽车价值105378元。10．被告人张军在侦查阶段及庭审中的供述，证实2013年10月8日，公司老总邓某通知张军第二天和公司工程师去百色出差。张军提出要把公司的湘A×××××开回家。当晚，张军从罗某处拿到了汽车钥匙并把湘A×××××开到江南区友谊路中房碧翠园停放。第二天，张军以车有故障为由另外借了一部车出差办事。同年10月18日，张军联系“阿杰”后，便与“大狗佬”将湘A×××××汽车以4万元抵押给阿杰。所得4万元，其与“大狗佬”平分。张军将其所得2万元用于赌博。以上证据，本院予以确认。另查明，2014年3月29日南宁市公安局五塘派出所将张军抓获，张军实施上述行为时，已具备刑事责任年龄。该部分事实有《抓获经过》、户籍证明证实。本院认为，被告人张军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额达45000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张军作为企业工作人员，利用职务上便利，将本单位财物非法占有已有，数额达100000元，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控张军犯诈骗罪、职务侵占罪罪名成立。但公诉机关指控张军利用出差之机将单位的汽车私自抵押的行为构成诈骗罪，本院认为，邓某虽是湘A×××××汽车的实际车主，但邓某同时又是新元公司的法定代表人，该车平时亦归新元公司所保管、使用。张军借新元公司指派其作为司机出差之便利而获得湘A×××××汽车的使用、保管权，其并没有采用欺骗、隐瞒等方法骗取湘A×××××汽车。之后，张军利用其经手保管车辆之便利将车辆进行抵押借款，所得款项用于个人挥霍，其行为符合职务侵占罪特征。因此，公诉机关指控该事实构成诈骗罪，本院予以变更罪名为职务侵占罪。张军一人犯数罪，应当数罪并罚。张军归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张军的家属代其向被害人陈某退赔全部经济损失，并取得陈某的谅解，可酌情从轻处罚。张军的辩护人提出张军具有自愿认罪、有退赔表现等情节的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。但辩护人提出张军系初犯、偶犯的意见，经查，张军出于赌博的动机实施了诈骗犯罪事实二起、职务侵占犯罪事实五起，不能认定其是初犯、偶犯。辩护人该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出张军被抓获后主动交代司法机关尚未掌握的诈骗邓某2万元及将邓某名下的汽车抵押借款的事实，具有自首情节。经查，张军于2014年3月29日被公安机关抓获，在此之前公安机关已对其涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪进行立案侦查并掌握了相关证据。张军归案后如实供述诈骗邓某2万元及将邓某名下的车辆抵押借款的事实属如实供述同种罪行，不属于自首。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日已折抵刑期一日，即从2014年3月29日起至2018年3月28日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人张军退还被害单位广西南宁新元环保技术有限公司人民币十万元，退还被害人邓某人民币二万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审判长黄朝晖人民陪审员黄润人民陪审员何曼玲二〇一五年七月二十九日书记员陆露艳附法律条文：第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。