浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终759号上诉人（原审原告）戴朗朗，男，1970年5月26日出生，汉族，住杭州市临安区。委托代理人戴明明，男，1964年6月23日出生，汉族，住杭州市临安区，系上诉人戴朗朗之兄。被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府锦南街道办事处（原临安市人民政府锦南街道办事处），住所地杭州市临安区锦南街道上甘村长春桥31号。法定代表人金琴波，该办事处主任。委托代理人胡斌，浙江满江红律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）临安市锦南街道卦畈股份经济合作社，住所地杭州市临安区锦南街道杨岱村。法定代表人楼卫明，该合作社主任。原审第三人楼定军，男，1972年11月30日出生，汉族，住杭州市临安区。上诉人戴朗朗因与杭州市临安区人民政府锦南街道办事处（原临安市人民政府锦南街道办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，不服原临安市人民法院（现杭州市临安区人民法院）（2017）浙0185行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴朗朗于2015年6月2日向人民法院提起诉讼，请求判决原临安市人民政府锦南街道办事处2014年4月30日对卦畈路九洲饭店强制拆除的行政行为违法；判令原临安市人民政府锦南街道办事处赔偿676880.5元。原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：案涉房屋位于临安市××街道卦××路夏家头，原系卦畈村垃圾房。2013年11月10日，卦畈经济合作社与楼定军签订房屋租赁协议一份，约定：卦畈经济合作社将卦畈路夏家头二间小屋租给楼定军使用，使用面积40平方米，租赁时间从2013年11月10日至2016年11月9日止，每年租金6000元，装修费用由楼定军承担，租赁期满装潢归卦畈经济合作社所有，不作经济补偿。后戴朗朗与楼定军签订饭店合伙协议一份，约定双方共同出资，合伙经营饭店。戴朗朗、楼定军对案涉房屋进行装修后，开设九洲饭店，但未办理工商登记。2014年3月，原临安市人民政府锦南街道办事处（简称锦南街道办）通知卦畈经济合作社，案涉房屋为违法建筑需要拆除。2014年4月29日，原临安市人民政府锦南街道办事处将案涉房屋内物品大部搬出后，将房屋予以拆除。2015年1月28日，卦畈村委会暨组长会议决定，同意将原临安市人民政府锦南街道办事处专项补助的50000元款项作为装修补助款支付给楼定军，并退还房屋租赁费6000元，但因楼定军尚应支付卦畈村其他承租房的租金，将该款从租金中扣除，未实际支付。原审法院认为，案涉房屋未经建设规划许可建造，属违法建筑，应予拆除。但拆除违法建筑应遵循《城乡规划法》、《行政强制法》等相关法律规定的程序进行。原临安市人民政府锦南街道办事处在2014年4月29日拆除案涉房屋前，未作行政决定，未进行公告，也未通知相关当事人到场，对戴朗朗要求确认原临安市人民政府锦南街道办事处拆除案涉房屋违法的诉讼请求，予以支持。关于行政赔偿，违法建筑的拆除不给予任何形式的赔偿或补偿，赔偿的范围只限于行政行为本身对受害人人身、财产造成的直接损失，考虑到当事人的过错程度和戴朗朗与楼定军的损失范围，酌情确定原临安市人民政府锦南街道办事处赔偿戴朗朗与楼定军损失50000元。卦畈经济合作社将原临安市人民政府锦南街道办事处先前给付的专项补助资金50000元，从楼定军的房屋租金中扣除，该行为不妥，原临安市人民政府锦南街道办事处可向卦畈经济合作社主张返还。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认原临安市人民政府锦南街道办事处于2014年4月29日拆除临安市××街道卦××路夏家头九洲饭店（原卦畈村垃圾房）的行为违法；二、原临安市人民政府锦南街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿戴朗朗、楼定军人民币50000元；三、驳回戴朗朗其他诉讼请求。案件受理费50元，由原临安市人民政府锦南街道办事处负担。戴朗朗不服原审判决提起上诉称，根据原审法院的意见，上诉人在案涉强拆过程中所遭受的直接损失包括对案涉建筑的维修费用40640元；对案涉建筑的装潢费用82950元；经营饭店的设备费用71930.5元；饭店内菜品损失15960元，以上共计211480.5元。以上费用的清单都是当时列支的流水帐，稍懂市场行情的人都能看出是真实的。本案被上诉人的违法行为导致了上诉人无法就上述损失进行举证，被上诉人应按照上述直接损失进行赔偿。为此，请求撤销原审对行政赔偿部分的判决；改判被上诉人赔偿上诉人直接财产损失211480.5元。被上诉人杭州市临安区人民政府锦南街道办事处在二审中答辩未提出新的答辩意见。被上诉人临安市锦南街道卦畈股份经济合作社及原审第三人楼定军在二审中未进行答辩。经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。本院认为，上诉人在二审中对其赔偿请求进行了调整，其列明的直接损失可分为以下两类，一类是对案涉建筑的维修费用40640元和对案涉建筑的装潢费用82950元，另一类是经营饭店的设备费用71930.5元和饭店内的菜品损失15960元。对于上诉人主张的第一类损失，上诉人认为，临安市锦南街道卦畈股份经济合作社将违法建筑租赁给楼定军，并由楼定军与上诉人合伙开饭店，导致上诉人对该违法建筑投入维修、装潢费用。该经合社对上诉人维修、装潢的损失应当承担一定的赔偿责任。如本案的违法建筑依法定程序拆除，则上诉人可以事先知晓，并有时间对其维修、装潢的费用委托有资质的机构进行评估（其没有维修、装潢费用的直接凭据）。现锦南街道办在其不知情的情况下拆除案涉房屋，致使其无法就其维修、装潢的费用收集证据，并致其无法通过民事诉讼向临安市锦南街道卦畈股份经济合作社主张权益，故对案涉建筑的维修费用40640元和对案涉建筑的装潢费用82950元应由锦南街道办承担行政赔偿责任。本院认为，该行政赔偿的主张须在民事救济穷尽且因举证不能而无法得到支持后方能提出。本案中，从案涉房屋2014年4月29日被拆除起至今三年有余，上诉人一直未就上述民事争议提起诉讼。上诉人怠于行使相关民事救济的权利，径行要求被上诉人锦南街道办承担其对案涉建筑的维修、装潢费用的请求不能成立，其该部分赔偿请求不应予以支持。对于上诉人主张的第二类损失，被上诉人在原审中表明案涉房屋拆除时饭店内的设备、物品已基本被搬出，上诉人对此未明确否认，同时称对放在饭店外面的设备、物品，其未进行清点，也不知后续的处置情况。本院认为，上诉人的该行为属于放任损失扩大的行为，其应对被搬出的设备、物品此后的损失承担责任。同时鉴于被上诉人锦南街道办只是表示饭店内的设备、物品已基本被搬出，故不能排除尚有物品留置屋内的可能，据此，原审法院结合本案当事人的过错程度，酌定赔偿金50000元并无明显不当。综上，原审判决对本案行政赔偿部分的处理并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘晓辉审判员  吴宇龙审判员  李 洵二〇一七年十一月二日书记员  叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。??1?