浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第1号
上诉人（原审原告）：盛基工业（××）有限公司。住
所地：浙江省××经济开发区××园。
法定代表人：朱××。
委托代理人：姚××。
委托代理人：凌××。
上诉人（原审被告）：安徽明××竹木工艺制品有限公
司。住所地：安徽省××××村。
法定代表人：王××。
委托代理人：许×。
上诉人盛基工业（××）有限公司（以下简称盛基××
）为与上诉人安徽明××竹木工艺制品有限公司（以下简称明
德某某）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2007
）嘉民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008
年1月7日立案受理后依法组成合议庭，于2008年1月24日公开
开庭进行了审理。上诉人盛基××委托代理人凌××、上诉人
明德某某委托代理人许×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月13日，原告盛基××与
被告明德某某签订《订购合同》一份，约定被告向原告供应竹
吧台、竹吧椅5000套，每套包括一台竹吧台、二把竹吧椅，单
价510元／套，竹帐篷（竹屏风）四片为一套，单价110元／套，总价款530万元；质量要求、技术标准按图纸及附件（1）的
相关约定，违约责任按附件（1）的相关约定，合同并对交货
地点、结算方式等内容作了约定。次日，双方在合同附件（1
）中对付款方式、产品质量及检验作了详细约定，并约定被告
必须按合同要求准时交付产品，如误期，每推迟一天支付违约
金500元，第四天起每天支付1500元，第八天起每天支付3000
元，同时原告视出货期有权取消定单，并保留追究因延期出货
所造成经济损失的权甲。同日，双方就交货期限又作了明确约
定：2005年11月30日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005
年12月10日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005年12月20
日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2005年12月30日前交竹
吧台4**套、竹屏风6000片，2006年1月10日前交竹吧台4**套
、竹屏风6000片，2006年1月20日前交竹吧台4**套、竹屏风60
00片，2006年1月30日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006
年2月10日前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年2月20日
前交竹吧台4**套、竹屏风6000片，2006年2月30日前交竹吧台
400套、竹屏风10000片，2006年3月10日前交竹吧台4**套、竹
屏风10000片，2006年3月20日前交竹吧台4**套、竹屏风10000
片，2006年3月30日前交竹吧台2**套、竹屏风16000片。但被
告未能按期履约，2005年11月30日应交的400套竹吧台直至200
6年3月16日才交齐；2005年11月30日应交的6000片竹屏风直至
2006年1月6日才交齐；2005年12月10日应交的6000片竹屏风直
至2006年1月24日才交齐；2005年12月20日应交的6000片竹屏
风直至2006年2月27日才交齐。2006年3月7日，原告发函通知被告：因被告未能准时交付产品，客户取消了后期订单，已给
原告造成严某某济损失，故要求被告最晚在2006年3月15日前
完成2000套竹吧台、竹吧椅的配套，超过部分不予接收与结算
；在2006年3月31日前确保分批交付8000套竹屏风。但被告在
该期限内仍未足额交付，至2006年3月底，被告共计交付原告
竹吧台16**套、竹屏风5878套。2007年1月15日，原告盛基×
×向原审法院起诉，请求判令解除合同，被告支付原告逾期交
货违约金及赔偿损失3500000元，并承担全部诉讼费用。被告
辩称：一、原告的诉讼请求及理由不能成立。1、根据2006年3
月7日原告向被告的传真函告，截止2006年3月31日，原告已经
验收入库的成某某吧台23**套，竹屏风7444套，加工酬金合计
2034170元。原告实际支付了380600元，尚欠加工酬金1653570
元，造成损失1334670元，所以被告并不构成违约。2、原告与
外方签订的购销合同及与被告签订的加工承揽合同是两个不同
的法律关系，权甲义务主体不同，故原告由此产生的可得利益
及由于违约所遭受的经济损失也不应当由被告承担。二、本案
在程某上已经构成管辖权异议。被告就同一事实、同一法律关
系已向安某某宣某市中级人民法院提起加工酬金诉讼，原告提
出管辖权异议被驳回后，又向安某某高级人民法院提出上诉，
在安某某高级人民法院裁定下达之前本案应当中止审理。
原审法院经审理认为：双方当事人签订的《订购合同》
及其附件意思表示真实，内容合法有效，双方均应严格按约履
行。该合同虽名为《订购合同》，但标的物不属于通用产品，
质量要求、技术标准按图纸及附件（1）的相关约定，其内容符合定作合同的特征，故双方之间实为加工承揽关系。交货时
间表虽名为“预排”，但详细列明了交货的具体期限、数量和
品种，应认定为双方对交货期限的明确约定，如按被告所说交
货期限是不确定的，则缺乏定作合同应具备的基本要素，也不
符合一般交易惯例，况且标的物系季节性较强的产品，交货期
限不确定对原告是不公平的。被告未能按约定的期限向原告交
付定作物，且交货数量不到合同数量的三分之一，已构成严重
违约，现合同已无继续履行的必要，可予以解除，被告应承担
相应的违约责任。原告主张延期出货遭外商索赔损失及取消订
单遭外商索赔损失合计15469764.64元，但原告没有证据证明
销售合同及赔偿协议外商主体的存在以及签名人的身份、签名
的真实性和效力，且合同内容是买卖，与本案双方之间的加工
承揽关系缺乏直接的关联性，赔偿金额是否合理、赔偿款项是
否已经实际扣除等均不清楚；此外被告系注册资本为300万元
的有限责任某司，原告对可能造成如此巨额赔偿存在的风险应
当是明知的，故对其该请求不予支持。合同附件（1）对逾期
交货违约金的计算方法作了详细约定，同时约定被告延期交货
除应承担逾期交货违约金外，原告有权视出货期取消定单，并
保留追究因延期出货所造成经济损失的权乙，故原告主张逾期
交货违约金或可得利益损失，理由正当。2006年3月7日函是原
告在被告未按期交货的情况下为减少损失采取的补救措施，并
非对交货期限的重新约定，被告在该期限内仍未足额交货，应
继续承担违约责任。原告所主张的逾期交货违约金为346500元
（2005年12月1日至2006年3月30日）及可得利益损失为2747342．79元，因双方未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法
，鉴于可得利益损失客观存在，但又难以确切计算，从公平合
理原则出发，可酌情将逾期交货违约金按合同附件（1）约定
的计算方法计算至起诉之前一日（2005年12月1日至2007年1月
14日）。具体计算如下：500元／天×3天=1500元，1500元／
天×4天=6000元，3000元／天×427天=1281000元，合计12885
00元。该赔偿总额未超出合同总额，且在被告可以预见到或者
应当预见到的范围内。至于被告提出其已就同一事实、同一法
律关系向安某某宣某市中级人民法院提起加工酬金诉讼，本案
应中止审理一节，因嘉兴市中级人民法院立案在先，并经浙江
省高级人民法院终审裁定对本案具有管辖权，故被告有责任提
供其主张的有关合同履行的证据，但被告经两次通知仍未提供
，应承担举证不能的法律后果。原审法院依照《中华某某共和
国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十
三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二
百五十二条及《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、第
一百三十条之规定，于2007年10月29日判决：一、解除双方当
事人于2005年10月13日签订的《订购合同》；二、被告于本判
决生效之日起十日内赔偿原告逾期交货违约金1288500元；三
、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百
三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案
件受理费27510元，由原告负担17383元，被告负担10127元。
宣判后，上诉人盛基××与上诉人明德某某均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
盛基××上诉称：盛基××在本案中的可得利某某以计
算；因明德某某的违约造成盛基××延期出货遭外商索赔及取
消订单遭外商索赔客观存在，不能因明德某某注册资本少而免
除其赔偿责任。请求撤销原判第三项，判决明德某某还应赔偿
损失2211500元，并承担本案诉讼费用。
明德某某在庭审中辩称：盛基××的上诉请求和上诉理
由均不能成立。依法应予驳回。
明德某某上诉称：1.一审法院规避法律、违反最高人民
法院规定，所作出的判决应予撤销。（1）盛基××以买卖合
同纠纷提起诉讼，一审法院以买卖合同纠纷受理并驳回明德某
某的管辖异议，但一审法院在判决中确定本案法律关系为加工
承揽合同法律关系，显然一审法院为争取管辖，规避法律。（
2）一审法院在明某某德公司在安某某宣某市中级人民法院提
出同一法律关系诉讼的情况下，不顾明德某某的一再请求，抢
先作出判决，严重违反了最高人民法院的规定，应当予以撤销
。2.一审法院枉法裁判，偏袒盛基××。明德某某根据盛基×
×2006年3月7日的函并在此期限内交付定作物，根本不存在违
约行为。其违约金的计算显然是违背法律偏袒盛基××。请求
撤销原判决，中止本案审理，待管辖权确定后再行审理，二审
案件受理费均由盛基××负担。
盛基××辩称：1.一审程某正确，无论是加工承揽合同
或买卖合同，合同均明确约定为嘉善县，一审没有偏袒盛基×
×，反而偏袒明德某某。请求驳回明德某某的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为：盛基××与明德某某于2005年10月13日签订
的《订购合同》及采购合同附件，均系双方当事人真实的意思
表示，内容也不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有
效。合同签订后，双方均应依约履行。但明德某某未按合同约
定的期限交货。2006年3月7日盛基××发函要求明德某某在其
确定的期限内交付定作物，但明德某某在该期限内仍未足额交
付，至2006年3月底，明德某某也未如期如数交付货物。明德
某某已构成违约，应承担违约责任。因明德某某未履行合同约
定的主要义务，故本案合同已无继续履行的必要，盛基××提
出解除本案合同的请求，应予准许。合同附件（1）除对违约
金的计算方法作了约定外，还约定盛基××视出货期有权取消
订单，并保留向明德某某追究因延期出货所造成的相关经济损
失的权甲，故原审判决明德某某应对盛基××承担逾期交付违
约金或可得利益的损失，应属得当。2006年3月7日的函是盛基
××对因明德某某未如期交货情况下减少损失而采取的补救措
施，并非对交货期限的重新约定，故明德某某仍应继续承担违
约责任。鉴于可得利益客观存在，原审根据公平原则与本案实
际所确定的计算方法而得出的明德某某应承担的赔偿总额，也
属合理。盛基××提出由于明德某某延期出货、取消订单遭外
商索赔所遭受的损失，以及要求明德某某赔偿可得利益损失，
请求撤销原判第三项，判决明德某某还应赔偿211500元的诉请
，因其不能提供充分有效证据，对此诉请，本院不予支持。明德某某提出的2006年3月7日的函是盛基××作为定作方作出的
合同变更要求，明德某某在此期限定作物均已交付，根本不存
在违约行为的上诉理由不足，本院不予支持。明德某某还诉称
：一审法院在明确知道其在安某某宣某市中级人民法院提出就
同一法律关系诉讼的情况下，不顾明德某某的一再请求，抢先
作出判决，严重违反了最高人民法院的有关规定，请求：撤销
原审判决，中止本案审理，待管辖权确定后再行审理。经查，
本案原告盛基××起诉的时间是2007年1月15日，而明德某某
向安某某宣某市中级人民法院起诉受理的时间是2007年2月27
日，在明德某某提出管辖权异议后，嘉兴市中级人民法院于20
07年2月28日作出（2007）嘉民二初字第16号民事裁定，驳回
了明德某某对本案管辖权提出的异议。其后，明德某某不服该
裁定向本院提起上诉，本院于2007年5月21日作出（2007）浙
民告终字第114号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。对明德
某某这一上诉理由，本院认为：本案争议合同的名称虽为订购
合同，但根据其约定的权甲义务，其既有买卖合同内容又有加
工承揽合同内容，根据最高人民法院《关于经济合同的名称与
内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》的规定，合同的名
称与合同约定的权甲义务内容不一致，而且根据该合同约定的
权甲义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同
约定的部分权甲义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的
履行地和法院的管辖权。因此，本案应按合同名称确定为买卖
合同纠纷。因合同约定的履行地为嘉善县，故嘉兴市中级人民
法院作为合同履行地法院对案件享有管辖权。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华某某共和国民事诉讼法〉若干问题
的意见》第20条的规定：“加工承揽合同以加工行为地为合同
履行地，但合同对履行地有约定的除外。”因本案合同明确约
定的履行地为嘉善县，因此，即使本案为加工承揽合同纠纷，
作为承揽合同履行地也应定为浙江省嘉善县，嘉兴市中级人民
法院作为加工承揽合同履行地法院对案件也享有管辖权。故上
诉人提出的本案应中止审理，待管辖权确定后再行审理的上诉
理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程某合
法，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40888.5元，由上诉人盛基工业（××）
有限公司负担24492元，由上诉人安徽明××竹木工艺制品有
限公司负担16396.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 范启其
二〇〇八年三月七日
书 记 员 周云芳