湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终279号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司。
法定代表人：刘共智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王志，江西顺合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓记权，男，1953年7月16日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
委托诉讼代理人：洪亮，湖北楚吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁飞，男，1987年4月14日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
被上诉人（原审被告）：九江市晋鹏汽车运输有限公司。
法定代表人：许安心，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保财险九江公司）因与被上诉人邓记权、袁飞、九江市晋鹏汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险九江公司上诉请求：请求二审法院在一审基础上少判赔78314.74元或将本案发回重审。事实和理由：一、根据保险合同的约定，对于受害人的医疗费，应从中扣除15%的非医保用药。二、根据邓记权提交的银行流水，无法得出平均工资为4300元的结论，应按每天100元标准计算较为合理。三、护理天数超过了评定标准，应按53天计算。四、邓记权的伤残只构成九级，不构成八级，一审法院驳回本公司的重新鉴定申请不合理。五、邓记权已过治疗期限，故不应计算后续治疗费。六、精神抚慰金，本公司只认可4000元，应少判赔5000元。
邓记权、袁飞、九江市晋鹏汽车运输有限公司未予答辩。
邓记权向一审法院起诉请求：1、判令袁飞、九江市晋鹏汽车运输有限公司、人保财险九江公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等合计214025.94元（未包含袁飞垫付的住院费用）；2、判令袁飞、九江市晋鹏汽车运输有限公司、人保财险九江公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年2月15日10时许，袁飞驾驶赣Ｇ×××××-赣Ｇ×××××大货车沿105国道由北向南方向行驶至黄梅县孔垄镇张河信用社路段时，不慎撞在正在使用中的联通公司施工高架梯上，致使正在高架梯上作业的邓记权摔到地面受伤。本次事故经黄梅县公安局交警大队认定：袁飞负事故全部责任，邓记权无责任。邓记权受伤后被送入中国人民解放军171医院住院治疗，住院43天，用去医疗费用38308.9元。出院医嘱：继续康复治疗，加强营养，门诊随诊。2017年6月30日黄冈楚剑法医司法鉴定所出具黄楚剑［2017］临法鉴字第446号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邓记权伤残程度评定为八级，其后期治疗费评定为3000元左右（或据实结算）；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。另查明，赣Ｇ×××××-赣Ｇ×××××大货车所有人为九江市晋鹏汽车运输有限公司，九江市晋鹏汽车运输有限公司为该车在人保财险九江公司投保了交强险及第三者责任险，第三者责任险限额500000元，且不计免赔率。保险期间为2016年10月24日0时起至2017年10月23日24时止，本次交通事故发生在保险期间内。事故发生后，袁飞垫付医疗费38308.9元。
一审法院认为，1、黄楚剑［2017］临法鉴字第446号鉴定意见书的鉴定意见问题。人保财险九江公司对鉴定意见有异议，认为邓记权在医生建议手术的情况下，坚持保守治疗，因未做手术而造成的伤残要求保险公司赔偿，对保险公司来说不公平，因此，人保财险九江公司向法院申请对邓记权的伤残情况重新鉴定。因邓记权在治疗过程中未接受医生的建议进行手术治疗，而采取保守治疗，是患者自主选择治疗权的体现。且手术治疗也并非当时的必然选择，否则医生也不会让患者自主选择。人保财险九江公司认为邓记权为了评定更高等级的伤残而选择保守治疗，既没有医学上的科学依据，也有悖人之常情。故对人保财险九江公司提出对邓记权的伤残情况进行重新鉴定的申请不予准许。2、袁飞驾驶机动车是否具有保险公司拒赔的情形。九江市晋鹏汽车运输有限公司为赣Ｇ×××××-赣Ｇ×××××大货车在人保财险九江公司投保时，保险公司应对该投保车辆的相关情况进行了审核，保险单除了向投保人提供之外，保险公司应该是有存档的，人保财险九江公司要求邓记权提交保险单原件是没有弄清自身的公司性质，是对公司保险业务的全盘否定，故对人保财险九江公司的此项主张不予支持；袁飞于庭审后提交了事故车辆的行驶证、道路运输证以及自己的驾驶证、从业资格证，所有证件均在有效期内，故人保财险九江公司对本次事故不具有保险公司拒赔的情形，应在被保险车辆所投保的交强险及第三者责任险内对受害者因交通事故所造成的损失依法予以赔偿。3、邓记权的伤残赔偿金是按农村居民标准还是城镇居民标准计算的问题。邓记权提交了中兴捷维通讯技术有限责任公司出具的证明，证实其自2015年4月起即在该公司工作，月工资为4300元。同时并提交了工资发放的银行流水、商品房产权证明、商品房小区物业证明。人保财险九江公司认为邓记权提供的商品房产权证不能证实其在城镇居住一年以上，邓记权认为购买商品房后一般都是先入住、后办证，虽然办证时间是2016年6月29日，但之前其一直在内居住。一审法院认为，邓记权的解释符合黄梅县城商品房交易的现状，且邓记权是在为公司作业过程中被袁飞所驾驶的车辆碰撞而受伤，邓记权提交的证据之间能够相互印证，与客观事实相符，故邓记权的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。本次事故经交警部门认定，袁飞负事故全部责任，双方当事人对交通事故责任认定均无异议，交警部门的认定程序合法，故对该交通事故认定书效力予以确认。邓记权因交通事故受伤，其损失应先由人保财险九江公司在赣Ｇ×××××-赣Ｇ×××××大货车交强险分项限额内予以赔偿，超出部分在赣Ｇ×××××-赣Ｇ×××××大货车第三者责任险限额内予以赔偿。
综上，邓记权因本次交通事故造成的各项经济损失为：医疗费38308.9元、护理费8057.34元（32677元／年÷365天×90天）、住院伙食补助费2150元（50元／天×43天）、营养费1290元、误工费25800元［4300元／月×（180天÷30天）］、残疾赔偿金149868.6元［29386元／年×30％×（20-3）］、后期治疗费3000元、鉴定费2000元。邓记权因伤治疗致必然产生一定的交通费用，因邓记权未提供相应的交通费票据，酌情认定为500元。邓记权因伤致残，要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求予以支持，但根据邓记权的伤残等级、过错程度及本地生活水平，认为精神抚慰金以9000元（30000×30％）为宜。上述赔偿项目由人保财险九江公司在交强险限额内赔偿120000元（医疗费10000元＋护理费8057.34元＋误工费25800元＋精神抚慰金9000元＋交通费500元＋残疾赔偿金66642.66元）。超出交强险限额部分共计117974.84元［医疗费28308.9元（38308.9元－10000元）＋住院伙食补助费2150元＋营养费1290元＋后期医疗费3000元＋残疾赔偿金83225.94元（149868.6-66642.66）］，由人保财险九江公司在第三者责任险限额内赔偿。袁飞已垫付的款项38308.9元可从中扣减。鉴定费2000元由九江市晋鹏汽车运输有限公司承担。遂判决：一、人保财险九江公司应于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿邓记权120000元。二、人保财险九江公司应于本判决生效后十日内在第三者责任险限额内赔偿邓记权117974.84元。三、鉴定费2000元由九江市晋鹏汽车运输有限公司承担。四、邓记权在收到人保财险九江公司赔付款后应返还袁飞所垫付的款项38308.9元。五、驳回邓记权其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、人保财险九江公司赔付邓记权的医疗费中是否应扣除15%的非医保用药费用。首先，人保财险九江公司在一审和二审中均未提交保险合同或保险条款。其次，即使保险条款中有保险公司只在医疗费用中按国家基本医疗保险标准赔偿的约定，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”及《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”规定，保险公司对于医疗费用中只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，该约定条款属于“免除保险人责任的条款”。再次，人保财险九江公司均未举证证实其在投保人投保时，该公司对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示或明确说明，故其应承担举证不能的法律后果，该免责条款亦不能发生法律效力。第四，非医保用药系医院根据受害人的实际病情需要所决定使用的，患者对此没有选择权。同时，非医保用药的作用仍是用于治疗患者伤情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，除人保财险九江公司有证据证明上述非医保用药不为治疗受害人伤情所需或为治疗其他疾病所用，否则不得免除赔偿责任。故人保财险九江公司上诉称邓记权的医疗费中应扣除15%的非医保用药费用的请求和理由不能成立，本院不予支持。
二、邓记权的误工费计算是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因本案中邓记权在一审中提交了其长期在中兴捷维通讯技术有限责任公司务工的证明及工资发放流水，可认定为其有固定收入的，则依据上述法律规定，应按实际减少的收入计算。鉴于其提交的证据证明其月工资为4300元，故一审法院依据该标准计算邓记权的误工费并无不当，本院予以支持。人保财险九江公司上诉称邓记权的误工费应按每天100元的标准计算无事实和法律依据，本院不予支持。
三、邓记权的护理费计算是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，考虑到邓记权的伤残等级构成八级，伤情较重，结合其年龄、恢复健康状况等因素，参照鉴定意见中护理时间为90天的评定，可以认定邓记权的护理期限为90天。人保财险九江公司上诉称邓记权的护理时间应按53天计算无事实和法律依据，本院不予支持。
四、一审未准许人保财险九江公司的重新鉴定申请是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”人保财险九江公司在一审中虽提交了重新鉴定的申请，但并未提交足以反驳邓记权提交的黄楚鉴［2017］临法鉴字第446号鉴定意见书的相关证据，故依据上述法律规定，一审法院对人保财险九江公司重新鉴定的申请未予准许并无不当。
五、邓记权的后续治疗费是否应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，邓记权为证实其伤情存在后续治疗费用，向法院提交了黄楚鉴［2017］临法鉴字第446号鉴定意见书，该鉴定意见认为邓记权后续治疗费用评定为3000元。故依据上述法律规定，一审法院依据鉴定意见认定邓记权的后续治疗费3000元并无不当，本院予以支持。人保财险九江公司上诉称邓记权的后续治疗费不应支持的理由于法无据，本院不予支持。
六、邓记权的精神抚慰金认定是否有误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。邓记权因此次交通事故构成八级伤残，经交警部门认定袁飞负此次事故的全部责任。一审法院根据侵权人的责任大小、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的生活水平综合确定邓记权可获得的精神抚慰金金额为9000元并无不当。故人保财险九江公司认为邓记权的精神抚慰金应认定为4000元的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，人保财险九江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2275元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年三月二十七日
书记员 黄 宁