广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2122号
上诉人（原审原告）：广东凯骏置业投资有限公司。
法定代表人：李建荣，总经理。
委托代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：清远市金本房地产开发有限公司。
法定代表人：梁祖镜，总经理。
委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：莫镇杰，广东法行律师事务所律师。
上诉人广东凯骏置业投资有限公司（以下简称凯骏公司）因与上诉人清远市金本房地产开发有限公司（以下简称金本公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
凯骏公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判金本公司向凯骏公司支付代理费110984元；2、案件受理费由金本公司负担。事实与理由：一、原审判决认定2栋201、1201、1804房不属于上诉人计算代理费的范围属认定事实错误。上述三套房产均是由上诉人经手，签订认购书和收取定金，被上诉人故意拖延签订《商品房买卖合同》，根据代理合同的约定，被上诉人在收到首期款和签订合同后，应当按照1.6%的费率支付代理费给上诉人。退一步说，即使最终没签订合同，被上诉人没收客户的定金后，也应当按照没收的定金数额计算代理费给上诉人。此外，原审判决在计算1栋1101房的代理费数额错误，应当纠正。二、被上诉人应当向上诉人支付2栋201、1201、1804及1栋1101房的溢价9073元。上述四套房的成交价均高于核心销售价，按照代理合同的约定，被上诉人应当向上诉人支付溢价。三、原审判决认定上诉人的累计销售率未达到90%属认定事实错误。上诉人代理期间，项目的可售面积为19303.18平方米，上诉人完成销售面积17631.12平方米，销售率为91.3%，已经超过90%，应当按照1.6%计算代理费。
金本公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回凯骏公司主张支付达标奖励16万元的诉求；2、凯骏公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对“开售前三个月”这一时间段的认定违反了合同约定。依据合同约定，公开发售的前三个月内应当理解为三个自然月，即2016年7月、8月、9月。双方在合同实际履行过程中的来往函件也印证了上诉人的理解方式。合同约定的销售对象是取得预售许可证的1、2、3号楼，先发售1、2号楼，再发售3号楼只是被上诉人自己制定的营销策略。按照合同约定，计算达标奖励，是按照已售面积占预售证可售总面积的比例来计算，而被上诉人前三个月的销售比例并未达到合同约定的50%，故应当罚款8万元。二、代理合同条款是被上诉人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款，是格式条款。按照合同法的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解解释，出现两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，首先，对于前三个月的理解并无歧义。即使出现歧义，也应当作出不利于被上诉人的解释。三、如按照一审判决认定的计算方式，三号楼从2016年9月8日开始计算销售时间，则会与合同第十一条关于合同履行期限的约定相违背，也会导致计算前五个月、七个月的达标奖励无法达成一致，这一点足以印证一审判决对前三个月的理解是错误的。四、双方在合同中约定代理费的结算是以一个自然月为周期，而双方来往的函件及工作联系单均是按自然月为结算周期，双方只是在其他问题上存在分歧，故一审判决计算前三个月的方式完全违反了双方真实意思。
凯骏公司向一审法院起诉请求：1、金本公司支付代理费830904元，并从2017年3月1日起每天按0.5%的标准支付逾期付款滞纳金至清偿之日止，暂计至起诉之日为33236元；2、诉讼费由金本公司负担。庭审中，凯骏公司变更第一项诉讼请求为：金本公司向凯骏公司支付代理费862499元及逾期付款违约金300000元。
一审法院认定事实：金本公司系清远市碧琇嘉园1、2、3号楼的开发商。2016年1月，凯骏公司（乙方）与金本公司（甲方）签订了《清远市碧琇嘉园营销代理合同》，由金本公司委托凯骏公司对其开发的碧琇嘉园一期物业进行独家营销代理。双方在平等互利基础上协商一致，对合同有关代理费的计算及支付做出如下约定：在公开发售的三个月内，已售面积占预售证可售住宅总面积的50%，完成或不能完成的奖罚80000元；开售五个月内，已售面积占预售证可售住宅总面积的70%，完成或不能完成的奖罚80000元；开售七个月内，已售面积占预售证可售住宅总面积的80%，完成或不能完成的奖罚80000元；已售面积按客户已签署《商品房买卖合同》和交付首期房款为计算标准。在合同期内，累计销售率达到项目推货量（按预售证可售住宅总面积计算）的90%以上时，按累计成交总金额的1.6%收取代理费；合同期内，累计销售率达到项目推货量（按预售证可售住宅总面积计算）的80%至90%（含90%）时，按累计成交总金额的1.5%收取代理费；项目推货量需要双方共同书面盖章确认，累计销售率=（已签署商品房买卖合同面积）/（按预售证可售住宅总面积×100%）计算，建筑面积是以房管部门测绘确认的预售建筑面积为准。本项目代理范围内的物业，甲方自行售出、企业团购、关系户购房、职工自购、第三方公司售出、赠与、抵债、抵偿、置换、赠与、回迁、安排周转房等，亦按售出总额收取代理费并计入累计销售额。双方共同商榷每个销售阶段项目销售核心价，除甲方关系户等原因外，原则上实际成交价不得低于当期销售核心价。在实际成交价和销售核心价之间的折扣权限由甲方确定，售出项目实际成交价高于销售核心价时，双方即可进行溢价分成，溢价所得甲方占75%、乙方占25%。代理费的结算按如下方式：1、以1个自然月为周期结算一次代理费，结算代理费以甲方在本结算周期内收到首期房款并签订《广东省商品房买卖合同》之后的购房款为请款依据。2、每月5日前乙方须将上述结算清单交至甲方财务部核对，每月10日为结算上月代理费支付日，结算前双方负责人需在结算清单签字确认。若甲方无合理书面原因拒绝按上述约定时间结算的，则视为按乙方提交的结算表，甲方同意在合同约定最后结算日之前结算支付。每次结算代理费中的85%即付乙方，留15%在本合同期满结算支付。3、乙方在申请收取代理费时开具合法发票。违约责任中约定：甲方不按合同规定的期限向乙方支付代理费，每超过一天按应付代理费的0.5%向乙方支付滞纳金；超过30天视为甲方违约，违约金为300000元，乙方有权选择解除合同，并由甲方承担全部赔偿责任。
2016年6月28日，凯骏公司、金本公司双方确认推售首批房源为1、2栋，其中1栋可售总建筑面积为7083.56平方米、2栋为7069.96平方米，可售套数均为68套，推售时间为2016年7月2日。2016年9月8日，双方确认于当天推售3栋房源，3栋总建筑面积6484.99元平方米，总套数为68套，由金本公司保留8套，可售建筑面积为5737.26平方米。
2017年2月15日，凯骏公司正式撤离碧琇嘉园代理销售项目，并与金本公司的负责人完成了项目所有交接工作。双方在《清远碧琇嘉园项目移交清册》中确认2016年7月至2017年2月，凯骏公司应得代理费567550元，由金本公司于2017年2月28日前支付；另外263354元因双方对此存在争议，待商议明确后结算。因金本公司始终未支付代理费，凯骏公司遂诉至原审法院，并提出上述诉讼请求。
在本判决书做出之前，凯骏公司已向金本公司开具了发票，金额为567550元，金本公司亦于2017年5月18日向凯骏公司支付了代理费567550元。
此外，清远市商品房预售许可证登记的碧琇嘉园预售房屋住宅面积为20638.51平方米。对于此前代理费的支付习惯，凯骏公司确认2016年7、8、9三个月的代理费系金本公司对代理费结算明细表予以书面签核后，通知其开具发票金额，在收到其开具的发票后支付代理费。对上述双方无争议的事实，原审法院予以确认。
一审法院认为:根据凯骏公司诉求的代理费862499元，并结合凯骏公司、金本公司已确认事实及各自举证，对本案双方争议的294949元（862499元-567550元）代理费，原审法院作如下认定：1、应否补计未结算跳点代理率0.1%问题（由此计算的该争议部分代理费为72153元）。双方在2016年7月至2017年2月未结算汇总表中，根据该期间销售额按1.5%的结算率计算的代理费数额已做出确认，现凯骏公司主张因其在合同期内的累计销售率达到项目推货量的90%以上，故应按成交总金额的1.6%计算代理费，其应当对此提供证据予以证明。凯骏公司向原审法院提交的2016年7月至12月代理费结算明细表显示，1-3栋房源在2016年7-12月累计销售率为82.31%，金本公司对该证据予以确认。另据凯骏公司提供的累计销售率汇总表显示，1-3栋2017年1月销售率为3.33%、2月为2.13%，金本公司虽对此不予认可，但其亦无提供相反证据予以反驳。即使按照凯骏公司的上述书证，其2016年7月至2017年2月的累计销售率为87.77%，仍未达到90%，故凯骏公司主张在双方确认的1.5%结算率的基础上补计0.1%代理率，依据并不充分。
2、达标奖励款数额问题。合同约定分别在公开发售的三个月、五个月、七个月内，已售面积占预售证可售住宅总面积的比例分别达到50%、70%、80%的，分别奖罚80000元，现双方对于公开发售的五个月、七个月内凯骏公司完成规定的销售比例这一事实没有争议，现凯骏公司主张其在公开发售的三个月内亦完成了合同规定的销售比例50%，应得达标奖励款80000元；金本公司不予认可，并认为因凯骏公司未达到50%的销售比例，应罚减80000元。对此，原审法院以双方均无异议的房源推售确认表、2016年7月至12月代理费结算明细表、广东省清远市商品房预售许可证作为认定该事实的依据：1、2栋公开发售的三个月即为2016年7月2日至10月2日、3栋公开发售的三个月即为2016年9月8日至12月8日，对照上述2016年7月至12月代理费结算明细表，1、2栋在2016年7月2日至10月2日的已售面积为6727.31平方米（3515.01+1841.56+278.23+1092.51）、3栋在2016年9月8日至12月8日的已售面积为4798.21平方米（906.8+2437.13+1156.08+90.68+90.68+116.84），故在公开发售的三个月内，已售房屋的面积共11525.52平方米，同时，商品房预售许可证登记的预售房屋住宅面积为20638.51平方米，由此计算两者之比例为55.8%，已经超过了合同约定的50%，故凯骏公司应得第一阶段达标奖励款80000元，加上双方无争议的第二阶段、第三阶段达标款160000元，金本公司共应向凯骏公司支付达标奖励款240000元，现金本公司确认的567550元代理费中已包含了80000元奖励款，故金本公司仍应向凯骏公司支付达标奖励款160000元。
3、2栋201、2栋1201、2栋1804、1栋1101号四套房屋应否计算代理费问题。其中的1栋1101房屋，金本公司于庭审中确认该房源可以计算代理费，并于庭后提交了书面意见，认可按照房屋成交金额312000元的1.5%计算代理费4680元给凯骏公司，对此原审法院予以确认，凯骏公司未能证明该套房屋为何按1.6%计算代理费，应承担举证不能的不利后果。而2栋1804号房屋的《商品房买卖合同（预售）》签订时间为2017年2月28日，此时凯骏公司已撤离该项目；2栋201号房屋、2栋1201号房屋仅签订了《商品房认购书》，凯骏公司主张上述房屋本可签订买卖合同从而计算代理费，由于金本公司的原因未能签订，但凯骏公司未能对此提供证据予以证明。根据营销代理合同的约定，2栋1804号、2栋201号、2栋1201号房屋不符合凯骏公司计得代理费的条件。
4、关于2栋201、2栋1201、2栋1804、1栋1101号四套房屋的溢价分成问题（由此计算的该争议部分代理费为31595元）。根据凯骏公司提供的代理费结算明细表，1栋1101号房屋的核心价为511842元，而金本公司提供的该房屋买卖合同中的成交价为312000元，除此之外，凯骏公司未能对1栋1101号房屋的实际成交价高于销售核心价进行举证，故该套房屋不能计算溢价分成。另外，2栋201号、2栋1201号房屋凯骏公司亦未能证明买卖合同中的成交价，无法证实该成交价高于销售核心价故应计得溢价分成；最后，2栋1804号房屋的商品房买卖合同签订时间迟于凯骏公司撤离涉案项目，凯骏公司要求计算溢价分成的主张没有合同依据。
本案双方争议的焦点是：金本公司应向凯骏公司支付的代理费数额以及金本公司不支付代理费是否构成违约。本案凯骏公司、金本公司对567550元代理费不存在争议，且双方就该部分代理费均已履行了合同约定的开具发票和相应的支付义务，对此原审法院予以确认。上述原审法院已认定争议部分294949元中，金本公司应支付的代理费金额为164680元（160000元+4680元）。另双方签订的营销代理合同中明确约定凯骏公司在申请收取代理费时开具合法发票，凯骏公司亦认可此前双方对于代理费的支付习惯是金本公司收到其开具的发票后付款，故对于双方存在争议的294949元代理费，凯骏公司应当履行向金本公司开具发票的先合同义务，发票金额为上述原审法院认定的金本公司应当支付的代理费金额164680元。现凯骏公司未开具发票，金本公司亦无就此提出反诉主张，原审法院不宜直接判决，凯骏公司可在其开具金额为164680元的发票并交付于金本公司后向金本公司主张付款，金本公司亦应于3日内予以支付。
对于凯骏公司主张的逾期付款违约金300000元，涉及金本公司逾期付款的行为是否构成违约。凯骏公司主张违约金的合同依据是双方关于金本公司不按合同规定的期限支付代理费，若超期30天，视为金本公司违约，违约金为300000元的约定，虽金本公司在《清远碧琇嘉园项目移交清册》中确认对于无争议的567550元代理费由其在2017年2月28日前支付给凯骏公司，但该确认并不能视为对营销代理合同中凯骏公司开具发票的先合同义务的变更，故在凯骏公司没有开具发票的情况下，金本公司以此对抗其付款义务符合双方约定，金本公司逾期付款的行为不构成违约。对凯骏公司该项主张，原审法院不予支持。判决：一、清远市金本房地产开发有限公司于判决生效并收到广东凯骏置业投资有限公司开具金额为164680元的发票后3日内向广东凯骏置业投资有限公司支付代理费164680元；二、驳回广东凯骏置业投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6221元，由广东凯骏置业投资有限公司负担5077元，清远市金本房地产开发有限公司负担1144元。
本院二审期间，金本公司提交了《碧琇嘉园工作沟通联系单》、《关于销售任务实际完成情况奖励的回复》、《<关于销售任务实际完成情况奖励的回复>复函》、《回复关于销售任务实际完成情况奖励二次复函》复印件各一份，拟证明双方认可的公开发售的前三个月为自然月，即从2016年7月2日至2016年9月30日止。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，买受人朱亦忠于2016年7月21日与金本公司签订拟购买2号楼201号房的认购书，同日交纳定金20000元；买受人何素敏于2016年10月19日与金本公司签订拟购买2号楼1201号房的认购书，同日交纳定金20000元；买受人黄玉斌、李小美于2016年12月28日向金本公司交纳定金5000元，同年12月31日签订拟购买2号楼1804号房的认购书。
再查明，2号楼1201号房的买受人为何素敏，建筑面积为126.96平方米，总价款为520536元，合同的签订时间为2017年4月20日；2号楼1804号房的买受人为黄玉斌、李小美，建筑面积为78.78平方米，总价款为312000元，合同的签订时间为2017年2月28日；1号楼1101号房成交的总价款为513000元。2号楼1201号房的核心销售价为507566元，2号楼1804号房的核心销售价为304447元，1号楼1101号房的核心销售价为511842元。
本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、金本公司应否向凯骏公司支付2号楼201、1201、1804号房的代理费及溢价分成；2、凯骏公司的累计销售率是否达到90%；3、凯骏公司前三个月的销售比例是否达到50%。
一、关于金本公司应否向凯骏公司支付2号楼201、1201、1804号房代理费及溢价分成的问题。根据双方在《清远市碧琇嘉园营销代理合同》中的约定，凯骏公司的主要合同义务是代理销售涉案小区的商品房，其主要权利是根据销售业绩收取代理费。上述2号楼1201、1804两套商品房，虽然购房合同是在凯骏公司撤场之后签订，但最终签订购房合同的买受人与凯骏公司代理期间签订的认购书一致。购房合同的签订凝结了凯骏公司的劳务价值，凯骏公司据此主张金本公司支付代理费于法有据。金本公司以合同第七条的约定作为抗辩理由，该条约定凯骏公司以签订《广东省商品房买卖合同》的购房款收入作为请款依据，只是对合同签订和请款时间先后的约定，现2号楼1201、1804两套商品房业已签订购房合同，金本公司以此为由拒绝支付代理费没有依据。而对于2号楼201号房，鉴于凯骏公司并无证据证明该套商品房已经签订购房合同或者已经没收定金，故其要求金本公司支付该套房屋的代理费，本院不予采纳。关于上述两套房屋的溢价，2号楼1201号房的成交价为520536元，比核心销售价507566元高出12970元，按照合同约定，凯骏公司应得溢价为3242.50元（12970元×25%）。2号楼1804号房的成交价为312000元，比核心销售价304447元高出7553元，凯骏公司应得溢价为1888.25元（7553元×25%）。1号楼1101号房的成交价为513000元，比核心销售价511842元高出1158元，凯骏公司应得溢价为289.5元（1158元×25%）。
二、关于凯骏公司的累计销售率是否达到90%的问题。根据《清远市碧琇嘉园营销代理合同》第六条第（二）款的约定，累计销售率是指合同期内已签署商品房买卖合同的面积与预售证可售住宅总面积的比值，鉴于上述2号楼1201、1804号房的买卖合同均是在合同期满后签署，故不应一并计算累计销售率，原审判决根据凯骏公司在一审提交的证据认定其累计销售率并未达到90%并无不妥。结合凯骏公司的上诉意见，双方争议销售率是否达到90%的主要分歧是对1、2号楼的可售住宅总面积如何认定的问题，应否扣除金本公司保留的面积。对此，首先，根据合同的约定，可售住宅总面积参照预售证上的面积确定。其次，双方在合作之初已经对1、2号楼的可售住宅总面积盖章确认，其中并未扣除金本公司保留面积。再次，《广东凯骏置业投资有限公司（碧琇嘉园）项目代理费结算明细表》是由凯骏公司提交，该结算表上载明的可售住宅总面积亦是按照预售证上载明的面积，并未扣除金本公司保留的面积。综上，凯骏公司上诉主张扣除金本公司保留的面积没有事实依据。其主张按照1.6%计算代理费本院不予采纳，原审判决按照1.5%计算代理费本院予以支持。鉴于此，2号楼1201、1804两套商品房的代理费分别为7808.04元（520536元×1.5%）、4680元（312000元×1.5%）。此外，1号楼1101号房的成交价为513000元，金本公司应当支付的代理费为7695元（513000元×1.5%），原审判决对该节事实认定错误，本院予以纠正。
三、关于凯骏公司前三个月的销售比例是否达到50%的问题。根据双方在《清远市碧琇嘉园营销代理合同》第四条第16款的约定，凯骏公司在公开发售的三个月内已售面积达到预售证可售住宅总面积的50%的，奖励8万元，不能完成的，惩罚8万元。现双方对公开发售的三个月内（即第一阶段）是否完成50%的销售比例产生分歧，主要体现在两个方面，其一是对“三个月内”具体期限的认定；其二是1、2号楼与3号楼应否分开计算销售比例。对于“三个月内”，结合双方在来往函件中的意思表示以及凯骏公司提交的各个时间段的结算表，可以看出双方计算代理费的周期均为一个自然月，故对于合同第四条第16款中约定的“三个月内”亦应当认定为公开发售的前三个自然月。对于1、2号楼与3号楼应否分开计算销售比例一节，鉴于双方各执一词，且双方提交的证据亦无法显示双方在履行合同过程中对第二阶段和第三阶段销售比例的计算方式，故本院按照合同目的、诚实信用等原则来确定1、2号楼与3号楼应否分开计算销售比例。首先，根据双方盖章确认的“房源推售确认表”可知，1、2号楼与3号楼的销售起始时间并不相同，凯骏公司在七、八月份并未对3号楼进行销售，故金本公司提出以三栋楼在七、八、九三个月总的销售面积作为计算依据，本院不予支持。其次，在分开计算销售比例的情况下，则应当分别计算1、2号楼的销售比例和3号楼的销售比例，两部分均达到合同约定的50%才符合合同约定的奖励条件。按照凯骏公司提交的《广东凯骏置业投资有限公司（碧琇嘉园）项目代理费结算明细表》，1、2号楼在七、八、九三个月的销售比例为47.53%，并未达到合同约定的50%，故金本公司要求罚款8万元符合合同约定，本院予以采纳。鉴于双方对于第二阶段及第三阶段的达标奖励16万元并无争议，两相抵扣，金本公司应向凯骏公司支付的达标奖励为8万元。该8万元已经包含在金本公司已经支付代理费中，故金本公司无需另行支付。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。结合凯骏公司的诉讼请求，金本公司应当向凯骏公司支付的款项为2号楼1201、1804号房及1号楼1101号房的代理费20183.04元（7808.04元+4680元+7695元），溢价分成5420.25元（3242.50元+1888.25元+289.5元），两项合计25603.29元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1066号民事判决。
二、清远市金本房地产开发有限公司于本判决生效并收到广东凯骏置业投资有限公司开具的同等数额发票后的三日内向广东凯骏置业投资有限公司支付代理费及销售溢价分成25603.29元。
三、驳回广东凯骏置业投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6221元，由广东凯骏置业投资有限公司负担6000元，清远市金本房地产开发有限公司负担221元。二审案件受理费4808元，由广东凯骏置业投资有限公司负担4000元，清远市金本房地产开发有限公司负担808元。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一七年十月十八日
书记员 钟婉超
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。