吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终147号
原公诉机关长春市南关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙荻，男，1968年7月16日出生于吉林省延吉市，汉族，户籍地广东省深圳市罗湖区，住深圳市福田区。曾因犯受贿罪，于2001年4月4日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月1日被抓获，同年2月6日被刑事拘留，同年3月11日被监视居住，同年4月6日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人张国昉。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控原审被告人龙荻犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）吉0102刑初599号刑事判决。宣判后，原审被告人龙荻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张挺、李丰出庭履行职务，上诉人龙荻及其辩护人张国昉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人龙荻以承揽吉林大学中日联谊医院健康体检中心扩建项目装饰需要给领导送礼为由诈骗被害人李某某，李某某于2014年12月4日在长春市朝阳区同德路交给龙荻10万美元，于2015年2月11日在长春市南关区人民大街以东市医院以北的建设银行内通过银行转账汇给龙荻人民币238万元，龙荻将该钱款用于个人炒股。被告人龙荻于2015年9月29日返还李某某10万美元。
原审判决认为，被告人龙荻诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。龙荻及辩护人提出龙荻不应构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人龙荻虚构装修项目，欺骗李某某钱款，未予归还，故对龙荻及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十七条之规定，以诈骗罪，判处被告人龙荻有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人龙荻退赔被害人李某某人民币二百三十八万元。
上诉人龙荻上诉提出，原审判决对其量刑过重。
上诉人的辩护提出，龙荻没有非法占有的目的，龙荻行为不构成犯罪。
吉林省长春市人民检察院出庭意见是，上诉人龙荻诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审判决认定龙荻诈骗的事实清楚，并有在第一、二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.抓获经过证实，上诉人龙荻于2016年2月1日在广东省深圳市福田区深航酒店被公安人员抓获。
2.合同证实，2015年1月15日，上诉人龙荻与李某某就中日联谊医院健康体检中心扩建项目装饰工程签订合同，约定按工程总造价的6.5%作为龙荻的利润。
3.吉林大学中日联谊医院南湖园区1号楼高等病房及公共区域改造工程招标档案证实，吉林省五一装饰工程有限公司中标吉林大学中日联谊医院的南湖院区1#楼高等病房及公共区域改造工程，中标金额人民币1455310元；长春东方装潢工程有限公司中标吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼内部装饰工程1标段，中标金额人民币31311857元；长春长江装饰装潢有限公司中标吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼内部装饰工程2标段，中标金额人民币15210288元；吉林省众邦恒基工程有限公司中标吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼内部装饰工程3标段，中标金额人民币26108025元。
4.指认照片证实，上诉人龙荻被抓获后，指认其跟李某某说要给李某某承包的工程大楼。
5.举报材料证实，2016年1月25日，被害人李某某向长春市公安局南关区分局举报上诉人龙荻诈骗其钱款人民币238万元。
6.建行转账凭条证实，李某某于2015年2月11日向龙荻转账人民币238万元、李某某于2015年8月26日给范某某转账人民币100万元、李某某于2014年12月3日取款美元10万元。
7.龙荻银行流水证实，上诉人龙荻建设银行、中国银行、工商银行、吉林银行流水情况证实，龙荻于2015年2月10日存入建设银行人民币563043.54元、2月12日存入人民币2980067.74元。
8.返还龙荻现金的现场记录、龙荻出具的收条、事情经过等证实，赵某某通过中日联谊医院纪律检查委员会返还龙荻美元10万元。
9.收条证实，李某某于2015年9月29日收到龙荻归还美元10万元。
10.长白山宾馆出具的情况说明证实，长白山宾馆于2015年2月12日接待中日联谊医院全天会议。
11.扣押清单证实，上诉人龙荻被抓获后，公安人员扣押龙荻2条金条，一块OMEGA手表，一部华为P8手机，一个和田玉坠，一个药盒，一本行车证，人民币381元现金。
12.深圳市罗湖区人民法院（2001）深罗法刑初字第239号刑事判决书证实，2001年4月4日，上诉人龙荻因犯受贿罪，被该院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
13.龙荻股票账户证实，上诉人龙荻股票账户情况。
14.长春市公安司法鉴定中心（长）公（刑技）鉴（文检）字[2016]11号文件检验鉴定书证实，检材中“龙荻”签名字迹与样本上龙荻签名字迹一致。
15.辨认笔录证实，经过李某某辨认，上诉人龙荻为诈骗其钱款人民币238万元的人。
16.常住人口信息证实，上诉人龙荻出生于1968年7月16日。
17.证人马某某证言证实，我是中日联谊医院行政副院长，主要负责基建和后勤。我们医院健康体检中心是2013年立项，2014年投入使用，没有扩建工程。龙荻和赵某某院长认识，赵院长介绍龙荻到我这里，赵某某院长没说过让我在工程上关照龙荻，龙荻也没有提过要承揽体检中心扩建，我也没答应过龙荻工程的事情。中日联谊医院科研教学综合楼的装修工程是2015年9月进行招投标，龙荻也找装修公司进行投标，但是没有中标。龙荻在科研教学综合楼开标前一天，给我打过电话说给赵某某院长钱了，我给赵某某院长打电话，赵某某院长不见他，而且赵某某院长也不知道钱的事情，我和龙荻通完电话第二天，赵某某院长召集我们院领导开会，研究龙荻送10万美元的事，后来通过纪检找到龙荻，返还了并且全程记录。我见过范某某，范某某是帮龙荻招投标的，范某某中过中日联谊医院南湖分院的一个小标，这个小标不是龙荻协调的，是范某某公司靠实力中标的。但是工程还没有干，因为不具备开工条件。
18.证人赵某某证言证实，我是中日联谊医院院长。我们院有科研教学综合楼在建工程，没有体检中心扩建项目装修工程。科研教学综合楼这个工程是2013年底开始准备的，2014年冬天前就开始正式使用了。龙荻是跟我提过要干工程，我没有答应过他干任何工程，我也没有叫龙荻帮助找人协调省部共建。2015年3月份左右，龙荻给我拿了两瓶酒。这两瓶酒放在我办公室，2015年9月份，龙荻找我要工程时说那两瓶酒里面是美元，我当时让龙荻取回去，不来就送检察院，龙荻没来。第二天我召集院领导班子开会研究这事，由中日联谊医院纪委处理，还给龙荻。龙荻没有在长白山宾馆院里送我40万美金。龙荻在我办公室见我，我从来不跟商家见面。龙荻找我要工程，我让他去找马某某院长商量，但是我没有介绍他俩认识。
19.证人梁某某证言证实，我不知道北药公司在中日联谊医院开户的事，也不知道什么叫省部共建，我没答应给龙荻协调中日联谊医院南湖分院工程立项函的事，我也没有这个能力。2015年2月24日在香港见过龙荻一次，并没有接受过龙荻的礼物，龙荻让我帮忙协调国家卫计委，我当时说帮不了。
20.证人公某某证言证实，李某某和龙荻通过我爱人焦慧云介绍认识，没有介入他们介绍工程的事情。后期知道龙荻从李某某处拿钱招揽工程的事。
21.证人范某某证言证实，2015年7月，我认识的龙荻。龙荻说吉林大学中日联谊医院有两个工程，一个是南湖院区的改造工程，一个是自由大路院区的一栋新建的大楼的内部装修工程，自由大路院区这个工程总造价2个亿左右，问我们公司干不干。我们单位经过研究，认为可以跟踪、推进一下。2015年7月末的一天，龙荻说自由大路院区的一栋新建的大楼的内部装修工程的总造价现在是1个多亿，如果我们公司想干这个工程，就按工程总造价的6.5%给他提成，想干的话先给他人民币500万元,我没有答应。第二天，龙荻又说这个工程本来是他给李某某要的，他在李某某那拿了人民币350万元，现在他不想让李某某干，如果我们公司把这些钱给李某某，这个工程就由我们公司接着投标干，我回绝了他。过了两天，龙荻带李某某到我办公室说我是省建设厅领导的亲属，我们公司规模大、跟吉林大学的关系好等等。当天，龙荻在我办公室让李某某把这个工程给我们公司，由我们公司去投标，然后施工，等工程中标后，我们根据造价给李某某钱，李某某不干。2015年8月初，龙荻打电话让我帮着李某某跑投标的事，我当时同意了。当天，龙荻和李某某到我单位了，我们约定，我帮李某某投标，并负责李某某找的其他施工企业的标书制作等过程，李某某需要付给我人民币50万的佣金和人民币50万元的投标费用，2015年8月中旬的一天，李某某通过银行转账给我人民币100万元。一开始是说吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼装修工程的三个标段都投，后来逐渐变成第二标段。李某某给我打款的前几天，确定我帮李某某投二标段之后，李某某发现二标段的工程清单里的工程量没有那么大，当时估计只有人民币4600万元-4700万元，李某某就不干了，认为我和龙荻骗他，找到我，我说可以帮李某某提高工程造价，把二标段的工程造价提高到人民币5000万元左右。这样，李某某才同意给我拿钱。我没有这个能力给吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼装修工程的二标段提高工程造价，是龙荻让我这么说的。在投标过程中，我大概花了有10来万元，我都是花在做标书和投标文件的人工上了。在我找马某某和国某某的过程中，吉林大学中日联谊医院没有人答应我中标的事，就是按照正常的投标程序去咨询工程情况。这个工程我们没有中标。2015年8月28日，龙荻给我转过人民币65万元让我帮他换10万美元说他要给领导送。2015年8月31日，我去买标书的时候，我看到科研教学综合楼装修工程的二标段的工程量清单造价才人民币1600万元左右。我就跟龙荻说李某某肯定不能干。龙荻说他把美元放到茅台酒的酒盒里给吉林大学中日联谊医院的赵院长送去了。
22.证人国某某证言，我是吉林大学中日联谊医院基建工作部主任。我和龙获只见过一面，是我们吉林大学中日联谊医院科研教学综合楼装修工程招投标完事后，龙荻曾到我办公室了解这个工程的招投标情况，还说范某某是代表他投的标。范某某是马某某副院长介绍认识的，范某某想投标科研教学楼工程，让我给介绍一下工程情况。马某某副院长没有让我对范某某特别关照。吉林大学中日联谊医院南湖院区有个1号楼高级病房及公共区域改造工程是五一装饰公司中的标，我后期才知道这也是范某某投的标。吉大三院科研教学综合楼第二标段没有增项，范某某没有能力将干细胞实验室装修工程增加到二标段。干细胞实验室是净化标准要求很高的实验室，吉林省建筑设计院都设计不了，我们又委托吉林省医药设计院设计的，由于施工单位资质不一样，干细胞实验室必须进行另外的招标。
23.证人龙某某证言证实，龙荻全靠爱人钟某某养家，不能帮助龙荻还钱。
24.证人钟某某证言证实，龙荻的经济状况一般，没有美元。
25.被害人李某某陈述证实，2014年10月份，我通过嫂子焦贵云认识了龙荻。后来一起吃饭时，龙荻说他做医疗器械，和吉大二院、三院领导关系都不错，可以将医疗器悈和药品都销售给医大二院、三院。2014年11月底的时候，龙荻跟我说吉林大学中日联谊医院有个体检中心的装修工程造价可以达到人民币1.5亿元。他已经见过医院的赵某某院长和马院长了，赵院长答应把体检中心的工程给他，马上要过元旦了，他要给赵院长送10万元美元，他把这个工程要下来后交给我干。这样，我就凑了10万元美金给他了。2015年1月的一天，龙荻吃饭时说中日联谊医院已经答应把体检中心装修的活全给他干了，他也干不了，就把活都交给我干。我们俩约定龙荻把工程交给我干，我给他这个工程造价的6.5%作为龙荻利润。再从他得的6.5%里给赵某某院长人民币600万元，春节前先给赵院长人民币300万，签完工程合同后再给赵院长送去人民币300万，他自己大概还能剩人民币300多万元。之前我给他的美元还没送出去呢，他让我再给他人民币238万元，凑成人民币300万元给赵院长。我们约定第二天签合同。我在合同中写明了由龙荻负责承揽工程、负责工程的预算、决算和工程回款。2015年2月11日，我在长春市北安路与人民大街交汇处附近的建设银行给龙荻转账了人民币238万元。龙荻说他明天8时30分到长白山宾馆去等赵院长。第二天10时许，龙荻说已经把钱给赵院长了。2015年3份，我去吉林大学中日联谊医院时看到中日联谊医院的体检中心已经建成投入使用，我给龙荻打电话催促他回长春。他回来以后，我就问他体检中心已经建完了，让他把钱还给我。他说：他联系的是体检中心的扩建项目，我说不想干了，你把钱还给我，他说钱已经给赵院长了，后来又说钱被他炒股了，没有钱。2015年6、7月份的时候，具体日期我记不清了，公某某给我打电话让我到南湖大路的陆羽茶楼，当时公某某和龙荻的表姐夫公茂祥在场让龙荻还我钱，龙荻说钱让他炒股赔了，还不上了，慢慢挣钱还我。龙荻后来帮我联系了范某某，让范某某帮我研究投标的事了，他想我要是中标科研教学综合楼装修工程后，就不能管他要钱要的那么紧了。科研教学综合楼装修工程和龙荻跟我说的体检中心扩建项目装修工程根本就不是一回事，他找范某某帮我投标科研教学综合楼装修工程，我又给范某某拿了人民币100万。而且在我和范某某运作投标科研教学综合楼装修工程的过程中，我始终向龙荻要我给他的10万元美元和人民币238万。
26.上诉人龙荻供述证实，李某某给我钱就是为了承揽吉林大学第三附属医院中日联谊医院赵某某院长办公室的窗户斜对着的那栋楼的全部的内装修工程。当时我听说有这个工程，我去找赵某某院长去要的这个工程，赵某某院长说这个工程还没有给任何人，我说那就给我一个标段吧，赵某某院长说马某某院长管，你找马院长吧。我找的马院长。后来我领李某某去马某某院长办公室，在他桌上看到最外边的一张装修效果图，我就记着了这效果图上的工程名字。我和李某某签订了这个工程合同，我负责承揽工程，负责工程的预、决算及工程的回款。李某某负责组织技术人员施工，挣钱后给我6.5%的利润。我是以吉林大学第三附属医院中日联谊医院工程的名义向李某某要钱。我先是在2014年国庆节前后，向李某某要了10万元美金，2015年初，我向李某某提出要他再拿点钱，加上之前的10万美金，总共合成人民币300万元给我。李某某是2015年2月11日在长春市北安路与人民大街交汇处附近的一个建设银行给我汇的钱，给我的建设银行卡上转238万元人民币。最后工程没有承揽到。钱被我用于买股票了。
上述证据，经庭审举证、质证，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
合议庭对上诉人龙荻的上诉理由及其辩护人的辩护意见和吉林省长春市人民检察院的出庭意见进行审理后认为：
关于上诉人行为是否构成犯罪的问题。经查，上诉人龙荻在侦查机关的供述及被害人陈述及相关书证均证实上诉人龙荻在没有承包到工程的情况下，仍将被害人所送的人民币238万元非法占为己有，拒不返还，足见龙荻在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了编造事由骗取他人财物的行为，龙荻的行为符合诈骗罪的犯罪构成，其行为已构成诈骗罪。辩护人的辩护意见不予采纳。
关于原审量刑问题。经查，原审判决在量刑时已充分考虑龙荻具有的相关情节，并依据龙荻的犯罪性质及对社会的危害程度，在法定的幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当。上诉人龙荻的上诉理由不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人龙荻以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一七年三月九日
书 记 员 苗 惠