广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终66号
原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭永平，曾用名张永平，男，1987年6月14日出生于广东省汕尾市城区，汉族，初中文化，无固定职业,户籍地汕尾市区，被羁押前住汕尾市区。因本案于2017年8月29日被羁押,次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师，由汕尾市法律援助处指派。
广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控原审被告人郭永平犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤1502刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人郭永平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年7至8月份期间，被告人郭永平利用手机（号码180××××0150）作为贩卖毒品的联系工具，先后在汕尾市区腾飞路顺丰快递附近等地，贩卖含有可待因成分的香港“萬咳療”牌止咳水给卓某1共4次4瓶，得款共计人民币680元；贩卖给何某1共4次4瓶，得款共计人民币680元。同年8月29日晚，被告人郭永平在汕尾市区林埠村二路一街88号裕兴楼被民警抓获归案，现场从其身上扣押“乐视”牌双卡双待玫瑰金色手机（号码180××××0150、17688077559）一部，并从其驾驶的二轮摩托车上黑色袋子缴获玻璃瓶装容量为120毫升的香港“萬咳療”牌止咳水7瓶（瓶身标签显示含有可待因成分）。
原判认定上述事实，有物证、书证、检查笔录、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人郭永平无视国家法律，多次非法贩卖含有可待因成分的止咳水给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人郭永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。2.随案移送的贩卖毒品联系工具“乐视”牌型号双卡双待玫瑰金色手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人郭永平上诉提出：1.其在一审庭审时承认有拿过止咳水给卓某1，并不是卖给卓某1，是相互帮忙买，没有从中赚取利益，不是贩卖的行为。2.其被抓获前有喝止咳水的行为，并没有贩卖的动机和想法。3.公安机关询问其止咳水是谁贩卖给其的，其第一时间就如实提供了卖家蔡某某，外号“阿牛”及张某某给公安机关，但一审判决中并没有提及此事，另外其还提供喝止咳水人员何某1，以上行为应当认定为立功表现。4.指控其在2017年7月至8月贩卖给卓某1和何某1各4次4瓶，得款人民币680元不是事实。5.其在被抓获之前并不知道喝止咳水是违法行为。请求对其从轻、减轻处罚。辩护人辩护提出：1.对本案的定性无异议。2.上诉人郭永平归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。3.上诉人郭永平系初犯，认罪态度好，主观恶性和社会危害性小，没有前科。请求对郭永平从轻改判。
经审理查明，原判认定2017年7至8月份期间，上诉人郭永平利用手机作为贩卖毒品的联系工具，先后在汕尾市区腾飞路顺丰快递附近等地，贩卖含有可待因成分的香港“萬咳療”牌止咳水给卓某1共4次4瓶；贩卖给何某1共4次4瓶。同年8月29日晚，民警抓获上诉人郭永平时，现场从其身上扣押“乐视”牌双卡双待玫瑰金色手机（号码180××××0150、17688077559）一部，并从其驾驶的二轮摩托车上黑色袋子缴获玻璃瓶装容量为120毫升的“萬咳療”牌止咳水7瓶的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：
1.抓获经过，证实2017年8月29日22时许，公安人员在汕尾市城区林埠村二路一街88号兴裕楼附近抓获上诉人郭永平。
2.身份证明，证实上诉人郭永平于1987年6月14日出生，住广东省汕尾市城区凤山街道林埠村二街东十三巷20号。
3.手机通话记录，证实上诉人郭永平180××××0150的手机与卓某1的手机159××××8153及与何某1134××××0322的手机在案发时间段进行通话的情况，与上诉人郭永平及卓某1、何某1所述利用手机联系交易止咳水的情形相互印证。
4.现场检测报告书，证实上诉人郭永平及卓某1、何某1的尿液经吗啡检测试剂盒方法检测，结果呈阳性。
5.上诉人郭永平被缴获的俗称“萬咳療”止咳水瓶身标签显示成分说明，其中磷酸可待因为9.0毫克。
6.行政处罚决定书，证实何某1于2017年8月30日被处行政拘留15日。
7.检查笔录及扣押清单及照片，证实：2017年8月29日22时许，民警在汕尾市城区林埠村二路一街88号兴裕楼附近抓获上诉人郭永平，并现场对其人身及驾驶的二轮摩托车进行检查，在郭永平的身上缴获一部乐视牌双卡手机，号码为180××××0150、17688077559。在郭永平驾驶的二轮摩托车车头缴获一个黑色袋子，装有七瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。公安机关对上述查获的手机及止咳水进行扣押。
8.证人卓某1的证言：我向“阿某1”共购买四次含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第一次是2017年7月3日上午10时许，我直接到汕尾市城区腾飞路银湖湾保卫室找“阿某1”，以170元人民币向其购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第二次是2017年7月13日14时多，我用159××××8153的手机拨打“阿某1”180××××0150的手机联系购买含有可待因成份的“萬咳療”止咳水，我们相约在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近交易，我以170元人民币价格向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第三次是2017年7月21日18时左右，以同样的方式，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近，我以170元人民币价格向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第四次是2017年8月13日12时多，以同样的方式在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近，我以170元人民币价格向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。我与“阿某1”是同一个村的。
经辨认混杂照片，证人卓某1辨认出上诉人郭永平就是贩卖止咳水给其的“阿某1”。
9.证人何某1的的证言：我向“阿某1”购买含有可待因成份的“萬咳療”止咳水共四次，其中第一次是2017年8月14日15时多，我用134××××0322的手机拨打“阿某1”180××××0150的手机联系，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第二次是2017年8月16日15时多，以同样的方式，在汕尾市城区林埠村二路林伟华小学门口，我以170元的价钱向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第三次是2017年8月18日22时多，以同样的方式，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近，我以170元人民币的价钱向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第四次是2017年8月21日12时许，以同样的方式和价钱，在汕尾市城区林埠村二路林伟华小学门口，我向“阿某1”购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。
经辨认混杂照片，证人何某1辨认出上诉人郭永平就是贩卖止咳水给其的“阿某1”。
10.上诉人郭永平的供述：我贩卖含有可待因成份的“萬咳療”止咳水给“阿某2”共四次，第一次是2017年7月3日上午10时许，“阿劲”直接到汕尾市城区腾飞路银湖湾保卫室找我，以170元人民币向我购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第二次是2017年7月13日14时多，“阿某2”用159××××8153的手机打我180××××0150的手机与我联系购买含有可待因成份的“萬咳療”止咳水，我们相约在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近交易，我以170元人民币价格贩卖给“阿某2”一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第三次是2017年7月21日18时左右，以同样的方式，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近交易，我以170元人民币价格贩卖给“阿某2”一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第四次是2017年8月13日12时多，以同样的方式在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近交易，我以170元人民币价格贩卖给“阿某2”一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。我与“阿某2”是同一个村的。我贩卖含有可待因成份的“萬咳療”止咳水给“阿文”共四次，其中第一次是2017年8月14日15时多，“阿文”用134××××0322的手机拨打我180××××0150的手机与我联系，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近向我购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第二次是2017年8月16日15时多，以同样的方式，在汕尾市城区林埠村二路林伟华小学门口，我以170元的价钱贩卖给“阿文”一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。第三次是2017年8月18日22时多，以同样的方式，在汕尾市城区腾飞路顺丰快递附近，我以170元人民币的价钱贩卖一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水给“阿文”。第四次是2017年8月21日中午12时许，以同样的方式，在汕尾市城区林埠村二路林伟华小学门口，我以170元的价钱贩卖给“阿文”一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水。2017年8月初开始，有五六名男子单独在不同时间来到汕尾市城区腾飞路银湖湾小区附近找我，每个人以人民币170元的价格向我购买一瓶120毫升装含有可待因成份的“萬咳療”止咳水，我与他们都是现金交易。我贩卖的止咳水是向一名叫“阿双”和“阿狄”的男子购买，我是通过用手机180××××0150手机拨打“阿狄”130××××6720手机进行联系购买。我以每瓶止咳水145元人民币向“阿双”或“阿狄”购买，然后再以每瓶170元的价格贩卖给他人。
经辨认混杂照片，上诉人郭永平辨认出卓某1就是向其购买止咳水的“阿某2”；辨认出何某1就是向其购买止咳水的“阿文”。
针对上诉人郭永平及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院评析如下：
经查，证人卓某1、何某1对他们分别向上诉人郭永平购买含有可待因成份的“萬咳療”止咳水各4次的事实均作出了详细的陈述，上诉人郭永平在公安机关对其贩卖“萬咳療”止咳水给卓某1、何某1各4次的事实亦供认不讳，且得到卓某1、何某1及郭永平的手机通话记录的印证。上诉人郭永平被抓获时亦被查获含有可待因成份的“萬咳療”止咳水7瓶。上述证据足以证实上诉人郭永平贩卖毒品的犯罪事实。上诉人郭永平向公安机关供述贩卖给其止咳水的上家，是其应当如实供述其犯罪事实的范围，不属于立功表现。上诉人郭永平多次贩卖毒品，属情节严重。
本院认为，上诉人郭永平违反国家对毒品的管制，多次非法贩卖含有可待因成分的止咳水给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法应当惩处。原判鉴于上诉人郭永平归案后能如实供述其犯罪事实，已给予从轻处罚。现上诉人郭永平及其辩护人请求本院对上诉人郭永平再予从轻、减轻判处的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 钟荣军
审 判 员 陈朝伟
二〇一八年三月十二日
法官助理 范 力
书 记 员 郭晓珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。