杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0102民初282号原告：陆佳峰，男，1989年7月15日出生，汉族，住所地：杭州市富阳区。委托诉讼代理人：叶余，浙江泽鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠敏锋，浙江泽鼎律师事务所律师。被告：张栋敬，男，1977年3月8日出生，汉族，住所地：杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：葛伟刚，浙江新湖律师事务所律师。原告陆佳峰与被告杭州普林思餐饮管理有限公司（以下简称：普林思公司）、张栋敬合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法由审判员姚炜强适用简易程序独任审判，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。原告陆佳峰及其委托诉讼代理人屠敏锋，被告普林思公司、张栋敬的共同委托诉讼代理人葛伟刚到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案裁定转为普通程序，由审判员姚炜强担任审判长，与人民陪审员王君丽、朱志华组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告陆佳峰及其委托诉讼代理人屠敏锋、叶余，被告普林思公司、张栋敬的共同委托诉讼代理人葛伟刚到庭参加诉讼。因被告普林思公司在审理过程中注销，原告申请变更案由为清算责任纠纷，并申请撤回对被告普林思公司的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案于2017年6月26日再次公开开庭进行了审理。原告陆佳峰的委托诉讼代理人屠敏锋，被告张栋敬的委托诉讼代理人葛伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆佳峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告普林思公司返还原告承包费90000元，并支付自2016年1月1日起至实际履行日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，暂计至2016年12月31日的利息为3915元）；2、判令被告普林思公司按合同约定支付违约金50000元；3、判令被告张栋敬对被告普林思公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告申请变更诉讼请求，现诉讼请求为：1、判令被告张栋敬返还原告承包费90000元，并支付自2016年1月1日起至实际履行日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，暂计至2016年12月31日的利息为3915元）；2、判令被告张栋敬按合同约定支付违约金50000元；3、判令本案诉讼费用由被告张栋敬承担。事实与理由：2015年10月6日，普林思公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《远洋食堂合作经营合同》，约定：甲方提供位于杭州市的食堂厨房和用餐场地给乙方经营，期限自2015年10月1日至2016年4月30日，经营承包费为160000元；合作双方因自身原因如确须中止合同，违约方提前1个月以书面形式通知守约方，从停止经营之日起，违约方向守约方支付50000元作为违约金。合同签订后，原告依约全额支付了承包费160000元。2015年12月底，普林思公司单方终止合同，原告被迫停止经营。普林思公司因其自身原因单方终止合同的行为已构成违约，普林思公司应当立即向原告返还剩余承包期限的承包费90000元，并按合同约定支付违约金50000元，被告张栋敬依法应当对普林思公司的上述债务承担连带清偿责任。本案审理过程中，普林思公司于2017年4月20日核准注销，于2017年4月24日正式注销。被告张栋敬作为普林思公司的唯一股东，明知普林思公司与原告存在纠纷，故意隐瞒情况，未在法律规定期限内向原告履行清算的通知义务，导致原告未能及时申报债权，并最终恶意注销普林思公司，被告张栋敬的行为系滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避公司和股东债务，其行为给原告造成重大经济损失，应当依法承担赔偿责任。为维护原告的自身合法权益，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定特向法院提起诉讼。被告张栋敬答辩称：原告与普林思公司之间的合同未生效，不存在承包关系。原告未按合同约定交付160000元承包费，合同第11条约定生效条件为双方签字并原告支付履约保证金后生效，原告没有交付款项，故合同没有生效。原告作为普林思公司的员工，实际是普林思公司的管理者，负责餐厅管理事务，普林思公司餐厅所有员工的工资、经营费用、物业、水电、租金等费用都是普林思公司承担，普林思公司完全自主独立经营。原告主张的违约金没有事实与法律依据，合同约定的违约金建立在合同生效条件下，目前合同未生效。即使合同生效，约定的违约金也过高。合同约定双方因自身原因终止合同，才支付违约金，但事实是浙江远洋物业管理有限公司（以下简称：远洋公司）违约，且原告明知2016年3月普林思公司为维权起诉远洋公司，假设原告与普林思公司存在承包关系，那也是原告停止经营，普林思公司仅仅是以适格的诉讼主体参加诉讼，且该案于2016年8月终结，早已过了承包期。原告因自身原因在承包期内停止经营，反而构成违约，普林思公司保留对原告的诉权。被告张栋敬不是适格的被告，根据合同相对性，原告与普林思公司存在合同关系，与被告张栋敬无关，普林思公司独立经营系有限责任公司，系独立法人，与股东无关，根据公司法第三条规定，被告张栋敬已交清对普林思公司的出资，履行完毕出资人的义务，不应该承担责任，所以对普林思公司的债务不承担连带责任。普林思公司于2016年11月21日开始进行公司清算，程序合法，且已经清算完毕，有相应的告知及登报，有相应的清算报告、税务证明等材料，经上城区地税、工商等部门审核备案，原告没有向清算组申报债权的责任由其自负，现普林思公司已经清算完毕，不能将公司的债务转嫁予股东。原告与普林思公司之前是合同纠纷，系给付之诉，而变更案由为清算责任纠纷系侵权之诉，两者属于不同类别，如果原告认为股东对债权人构成侵权，原告应该举证侵权责任四要件，只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。被告张栋敬以合法手续进行注销，行为合法，被告张栋敬没有对原告存在损害的事实，加害行为与损害事实不存在因果关系，且原告无法举证被告张栋敬主观上存在过错。另，清算责任纠纷要存在合法债权，原告无法举证存在债权，应另行提起侵权之诉。关于160000元承包费是否缴纳，如此重要的资金问题，原告在前后两次开庭陈述的事实全然不同，对原告100000元现金的组成存在很多疑问。原告无法证明2015年8月、9月有三人承包，无法提供承包合同，无法证明款项支付情况。其次，假设存在三人承包，另两个案外人退出的相关手续原告无法提供，原告没有证据证明退出的钱是原告支付的，根据合同相对性，原告无权处分和干涉。假设存在三人承包则涉及案外人，原告没有相关授权，对于案外人的情况和资金等问题在本案中没有查清，故而原告无法证明其已经支付160000元保证金，双方之间的合同没有生效。请求驳回原告的诉讼请求。为支持其主张，原告陆佳峰向本院提供了以下证据：1、远洋食堂合作经营合同，证明普林思公司与原告签订合作经营合同，合同成立并生效，普林思公司因自身原因终止合同，应当返还剩余90000元承包费，按合同约定支付违约金。2、中国民生银行个人账户对账单，证明合同签订后，原告依约全额支付承包费，分别于2015年10月14日现金支付100000元，于2015年10月16日分两次转账给被告张栋敬60000元，普林思公司及被告张栋敬对此都是认可的。3、短信聊天记录，证明合同终止后，原告向被告张栋敬催讨，要求返还剩余的90000元承包费。4、张栋敬与陆佳峰的通话录音及文字整理稿，证明被告张栋敬承认还需返还原告90000元承包费。5、工商登记资料，证明普林思公司系一人有限责任公司，被告张栋敬系普林思公司的股东，应当对普林思公司承担连带清偿责任。6、（2016）浙01民终3264号民事判决书，证明双方签订的合作经营合同因普林思公司原因被迫终止，无法继续履行。7、两段电话录音，证明原告已全额支付承包费，被告张栋敬承认剩余90000元承包费，原告与被告张栋敬就剩余的承包费返还事宜进行了协商。8、证人黄某、王某的证言，证明2015年10月至2015年12月期间，远洋公司食堂由原告承包并经营。9、普林思公司的清算资料，证明普林思公司的清算报告内容虚假，债权债务没有清理完结，隐瞒与原告存在经济纠纷并涉诉的事实；证明被告张栋敬承诺如清算报告内容虚假，其自愿承担一切法律责任。为支持其主张，被告张栋敬向本院提供了以下证据：1、中国民生银行单位账户对账单，证明原告并未将款项打入普林思公司账户的事实；证明普林思公司每月存在提取备用金的事实，但10月份、11月份没有，实际是用了60000元的餐厅现金款；证明普林思公司系独立法人，财务独立，与被告张栋敬无关。2、收条、领（付）款凭证，证明普林思公司经营餐厅，且由普林思公司操作退卡相关事宜的事实。3、工资领（付）款凭证，证明普林思公司支付员工工资的事实。4、企业信用网上年度报告、利润表、资产负债表，证明普林思公司系独立法人，有专门的财务制度，财务独立，与被告张栋敬无关。原、被告提交的证据经庭审举证、质证，原、被告的质证意见如下：被告张栋敬对原告陆佳峰提交的证据1的真实性无异议，对合法性有异议，认为合同约定的生效条件系付款后生效，而原告未付款，故合同未生效，且合同约定因自身原因终止合同才承担违约责任，但该餐厅是因远洋公司原因才终止，不是普林思公司的原因；对证据2的关联性有异议，认为2015年10月13日的100000元显示为存入，不是支出。2015年10月14日显示支出133125.25元，系购买“钱生钱”理财产品，假设是支付承包款，不可能不是整数。2015年10月16日支付给被告张栋敬的60000元不是承包款，是营业收入。原告与普林思公司签订的合同约定，签订合同后2日内支付承包费，即2015年10月8日支付，但该几笔款项时间有差距，时间不匹配；对证据3的三性有异议，没有原件，聊天内容没有涉及承包事宜，反而证明原告知道存在远洋公司打官司的事情，从时间显示为3月底，由普林思公司主张相应权利及餐厅扫尾工作，证明餐厅由普林思公司经营；对证据4的三性有异议，没有原件，且无法体现两位通话人的身份信息，无法证明是原、被告；对证据5质证认为，该证据与被告无关联性，有限责任公司系独立法人，与股东无关；对证据6的三性无异议，对证明对象有异议，认为判决书证明了不是普林思公司原因终止合同，且一审起诉在2016年3月，二审判决在2016年9月，普林思公司维权原告是知晓的，假设原告存在承包，为何自身不经营，而在2016年1月29日停止经营；对证据7质证认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本案已经开过庭，且原告没有正当理由逾期提交证据，该证据不属于新证据范畴，法院也在举证通知书中告知逾期提交证据的法律后果，故法院不应该采纳原告逾期提交的证据，如果采纳，对该证据的三性均有异议，通话人身份不能确认，且通话内容具有不完整性、片段性，电话中称承包人是“我们、你们”，是两人以上，和原告起诉系一人承包，前后矛盾，且通话时间存在出入，通话内容中和李总的形成时间为2016年5月24日，和张总的形成时间为2016年5月16日，但在与张总的通话内容中说已经和李总说过了，而与李总的通话时间迟于张总，故真实性存在问题；对证据8质证认为，该证人证言主要针对是否支付承包费，而二位证人都不知道是否支付，二位证人都承认远洋餐厅至始至终由原告在负责经营，普林思公司没有授权也没有同意由原告退款给证人王某，证人王某称承包款是8月份交的，而原告提供的打款凭证系10月份给的钱，前后矛盾，且如果由原告退的钱，那么原告只需退还60000元，其自己有40000元，后期也不应该支付现金100000元；对证据9的真实性无异议，对证明对象有异议，普林思公司于2016年11月21日开始清算，当时没有涉案，且在2017年2月时告知原告普林思公司已在清算中，清算是以明确的债权债务为前提，与原告的涉案没有明确的关系，故而涉案并不影响清算程序的进行，普林思公司依据工商清算程序经核准备案，合法注销，与股东（清算人）无关。原告陆佳峰对被告张栋敬提交的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该对账单中显示一整年的明细中都没有包含公司运营的基本必要费用，包括员工的工资支出、场地租赁费用、餐饮成本等，可见普林思公司有账外账的情形；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，收条的领款人是原告，但原告与普林思公司在2015年10月至12月期间没有签订劳务合同，也没有社保缴纳记录，普林思公司也没有证据证明2015年10月至12月向原告支付过工资，领（付）款凭证上显示的款项恰恰证明了《远洋食堂合作经营合同》第三条第三款的费用支付方式；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，工资领款凭证上显示的是2016年1月份工资，此时原告已经没有实际在经营，该证据不能证明2015年10月至12月期间江雪兰的工资是由普林思公司发放；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据实际任何一家会计事务所都可以出，普林思公司没有提供审计报告，结合被告提供的证据一，普林思公司存在账外账的情形，不能证明普林思公司与被告张栋敬的财务没有混同。本院结合原、被告的质证意见，对双方提交的证据认证如下：原告陆佳峰提交的证据1的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；证据2，结合原告的陈述，仅能证明原告于2015年10月16日通过中国民生银行分二笔向被告张栋敬各转账30000元的事实，对该事实予以认定；证据3、证据4、证据7无原始载体，真实性无法确认，不予认定；证据5、证据9的真实性予以认定，且上述证据对本案事实具有证明力，予以认定；证据6系生效的法律文书，且与本案有关联，予以认定；证据8形式的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定。被告张栋敬提交的证据1至证据4的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定。本院根据当事人陈述及确认的有效证据，认定案件事实如下：2015年10月6日，原告陆佳峰（乙方）与普林思公司（甲方）签订《远洋食堂合作经营合同》一份，该合同约定：甲方提供给乙方合作经营的食堂位于杭州市；合作期自2015年10月1日至2016年4月30日；合同签订后乙方在二天内向甲方缴纳经营承包费160000元，合同结束后双方交接结清有关物业、设备、用具；合作期间水电费、税费由乙方承担，甲方负责代缴；甲方每月5日与乙方结算上个月充值卡客户刷卡消费款，扣除掉乙方的费用后余款2天内汇给乙方指定账户；甲方按约定提供食堂厨房和用餐场地给乙方经营；乙方维持好食堂内的经营秩序和员工稳定，承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任；合同生效后，合作双方因自身原因如确须中止合同，违约方应提前1个月以书面形式通知守约方，从停止经营之日起，违约方向守约方支付50000元作为违约金；原乙方在2015年8月签的合作经营合同由乙方内部处理，与甲方无关；本合同自各方在本合同上签字并乙方支付履约保证金后起生效等内容。原告在签订该合同前已在远洋食堂负责日常管理工作。2015年10月16日，原告通过中国民生银行分二笔向被告张栋敬各转账30000元，合计60000元。庭审中，原、被告一致陈述，合同中约定的履约保证金即为经营承包费160000元。普林思公司系一人有限责任公司，股东为被告张栋敬。2016年11月21日，普林思公司召开股东会，作出《关于同意解散公司的决定》，并于2016年11月30日在《青年时报》上刊登注销清算公告。2016年4月19日，清算组成员李秀峰、张栋敬向公司股东出具《清算报告》，其中资产及负债清理情况为债权债务已清理完结，截止2017年4月19日止，净资产为零。同日，普林思公司股东会作出《关于确认公司清算报告的决定》。2017年4月24日，普林思公司正式注销。另查明，普林思公司与远洋公司租赁合同本反诉案，本院于2016年5月4日作出（2016）浙0102民初845号民事判决书，该案查明普林思公司于2016年1月29日停止浙江远洋大厦3楼食堂的经营。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，原告陆佳峰与普林思公司签订的《远洋食堂合作经营合同》约定，本合同自各方在合同上签字并原告支付履约保证金后生效。该合同虽有原告的签名和普林思公司的盖章及其法定代表人张栋敬的签名，但对原告是否已缴纳履约保证金（即经营承包费160000元）及双方签订的合同是否实际履行存在争议。对此本院认为，其一，原告为证明其已缴纳承包费160000元，提交了中国民生银行个人账户对账单，但该证据仅能证明原告于2015年10月16日通过中国民生银行分二笔共向被告张栋敬转账共计60000元。关于另100000元承包费，原告在二次庭审中陈述不一致，原告在第一次庭审中陈述2015年10月份给普林思公司承包费现金100000元，第二次庭审中又陈述2015年8月由原告等三人共同承包，原告支付承包费40000元，另外二个承包人各支付承包费30000元，后因另外二个承包人退出承包，原告分别向另外二个承包人各支付30000元，但原告未提交承包合同、支付凭证等证据予以证实，仅有证人王某的证言，故不足以证明原告已支付100000元的事实；其二，证人黄某与证人王某就8、9月份原告的工资由谁发放的陈述不一致，证人黄某陈述“8-9月和我们一样是会计发工资，后面就是他自己在经营”，而证人王某陈述“承包期间没有工资”；其三，原告认为其承包的10月至12月期间的员工工资由原告发放，但原告就此未提交证据予以证实；其四，《远洋食堂合作经营合同》中虽有原乙方（原告）在2015年8月签的合作经营合同由乙方内部处理，与甲方（普林思公司）无关的约定，但原、被告双方就此各有解释，但均未有直接证据予以证实。故原告认为其已全额缴纳承包费160000元，并已实际承包经营3个月的主张，因证据不足，本院不予采纳。至于原告于2015年10月16日转账60000元给被告的款项性质问题，原告认为是缴纳的承包费，被告认为是原告代收的营业收入。对此本院认为，其一，原告与普林思公司于2015年10月6日签订了《远洋食堂合作经营合同》，该款项转账时间发生在该合同签订之后，根据合同约定，原告有缴纳160000元承包费的义务；其二，原告在签订合同前已在远洋食堂负责日常管理工作，如系营业收入，理应在双方签订合同之前就前期费用进行一次结算，否则无法区分承包期与非承包期之间的账目，因此，被告认为系营业收入的意见有违常理。故原告转账给被告张栋敬的60000元系承包费，本院予以确认。综上所述，原告现无有效证据证明其已全额缴纳160000元承包费并实际进行了承包经营，被告亦否认原告实际承包经营，因此被告抗辩《远洋食堂合作经营合同》未生效的意见，本院予以采信，但原告已缴纳的60000元承包金应予以返还。现普林思公司在本案审理过程中注销，其清算组在清算期间未依法通知原告，导致原告未及时申报债权而未获清偿，被告张栋敬对原告的损失应承担赔偿责任。关于原告主张的利息，因原、被告就合同是否生效履行存在争议，故该请求本院不予支持。关于原告主张的违约金，因合同未生效，故该请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张栋敬于本判决生效之日起十日内返还原告陆佳峰承包费60000元。二、驳回原告陆佳峰的其他诉讼请求。如果被告张栋敬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3178元，由原告陆佳峰负担1878元，由被告张栋敬负担1300元。原告陆佳峰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告张栋敬于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  姚炜强人民陪审员  王君丽人民陪审员  朱志华二〇一七年七月七日书 记 员  施 洁?附页：《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。（以下为空白页）