安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终276号
上诉人（原审原告）：徐德宝,男,1962年12月30日出生,汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
委托诉讼代理人：陶然亭，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱真珣，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：方志英,女,1951年5月1日出生,汉族，户籍地安徽省铜陵市铜官区，现住铜陵市铜官区。
上诉人徐德宝因与被上诉人方志英提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2017)皖0705民初4936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐德宝及其委托诉讼代理人朱真珣、被上诉人方志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐德宝上诉请求：撤销原审判决，改判支持徐德宝一审诉讼请求（比一审增加赔偿163954.91元）；一、二审诉讼费用由方志英负担。事实和理由：1、一审认定方志英垫付医疗费149280.64元，与其提交清单主张的医疗费金额149185.64元不一致，也未组织双方对医疗费发票进行质证，该金额未经核对，作为定案依据，导致整个案件结果计算错误。2、一审认定误工费3800元/月与事实不符，方志英一直向徐德宝发放的工资为4500元/月，是双方对原协议的合议修改，且根据方志英递交的费用清单可以看出，2017年1月22日发放月工资为4300元，扣除了每月200元风险抵押，可见徐德宝实际工资为4500元/月。徐德宝每月工资以现金方式领取，签领单在方志英处，方志英应提交，一审没有调查就认定徐德宝工资为3800元/月与事实不符。3、一审认定方志英在徐德宝受伤后支付生活费29500元与事实不符，根据方志英提交的清单，只支付了20700元。4、一审认定护理费19276元无异议，但一审时方志英提交的护理费收条仅有签字没有其他证据佐证，一审就此收条认定方志英实际支付数额超过了护理费错误。5、本案保险公司赔付是以铜陵方城机修有限公司名义投保，与本案无关联，退一步讲，不能因为保险而减轻方志英赔付责任，该保险标的是徐德宝的人身并非方志英的赔偿责任，不能用来抵付方志英的赔偿款，且一审未查明方志英是否报销了医疗费、保险公司先行垫付的30000元属于何种项目，影响到了案件的计算结果和徐德宝的利益。6、一审认定徐德宝自行承担30%责任显失公平。方志英事先未进行安全培训，事发时在作业现场未提供任何安全保护措施，且是下班后强令加班作业，才导致徐德宝摔伤事件发生，徐德宝已尽到审慎安全注意义务，不应承担责任。7、保险公司垫付费用是在徐德宝主张权利后才支付的，徐德宝不应承担该部分诉讼费。
方志英辩称，上徐德宝提出的请求，不切合实际。1、医疗费认定确实不一样，但是我当时只写了住院的发票，只相差94元钱，可以到人民医院去查核；2、误工费认定，徐德宝的工资应当以双方合同为依据，我是私人企业，有自主权利，我给的补贴不能说是工资，一切应当以合同为主；3、生活费支付，我支付给徐德宝多少无需解释，难道我多给还错了？4、关于保险公司赔偿的3万元，徐德宝在我单位工作受过伤住院，保险公司也赔钱了，保险公司赔钱是赔给我的，因为所有的费用都是我出的，本案也应当赔给我，但该我赔的我会赔;5、徐德宝称作业现场没有安全带不符合实际，徐德宝自己也很清楚，我公司有安全带，徐德宝自己不系，是违章作业操作，是徐德宝自己造成的。请求法院依法判决。
徐德宝向一审法院起诉请求：1、请求法院判决方志英支付徐德宝残疾赔偿金128286.40元、精神抚慰金11000元、误工费36000元、护理费19276元、营养费3600元、二次手术费12000元、住院伙食补助费5220元、交通费1500元、鉴定费1900元等经济损失合计218782.40元；2、本案诉讼费由方志英承担。
一审法院认定事实：徐德宝自2013年开始长期为方志英提供劳务。2016年1月1日，方志英（甲方）与徐德宝（乙方）签订了《长期聘用员工协议书》，协议书约定：“一、用工时间：从2016年1月1日起计算，合同期为一年。二、工资待遇：①月工资3800元，无其他补贴。②工资按月结算，每月31日统计考勤，当月工资如无特殊情况，在次月发放。③每月从工资中扣除200元作风险抵押，待年底无特殊情况，全部退还（也可转至下年）。……四、劳动保护及安全要求：①根据甲方工作性质，甲方必须为乙方投人身意外伤害保险（最高10万元）。②乙方做好各项安全保护工作，施工前穿戴好劳保用品工作，登高处应系好安全带、戴好安全帽及劳动保护手套，安全帽要系好，以上如违反，发生人为造成安全事故乙方自负（因安全事故住院治疗的，按保险公司理赔执行，在家休息的，超过一星期不计发工资，门诊治疗医疗费凭当日病历，按保险公司所投保险费比例规定赔偿保险），不加任何补贴。……”。2016年12月14日下午，徐德宝在铜陵安纳达钛白粉公司工地干活，在高处作业时未系安全带，不慎从二层脚手架摔落受伤，后被送至铜陵市人民医院住院治疗。徐德宝的伤情经医院检查诊断为腰椎骨折等，徐德宝因伤在铜陵市人民医院住院治疗174天，共发生住院及门诊医疗费用149280.64元，该费用全部由方志英支付。徐德宝在医院住院期间，方志英为其请护工进行了护理。徐德宝受伤后，方志英累计向其支付生活费28500元（不含2017年1月25日支付的2016年风险金2400元、过年费1000元），另支付徐德宝营养护理费1000元。徐德宝在为方志英提供劳务期间，方志英通过其名下铜陵市方诚机修有限公司为徐德宝等人在中国人寿保险股份有限公司铜陵分公司购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）（2013版）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险。徐德宝受伤后，中国人寿保险股份有限公司铜陵分公司已按保险合同约定进行了理赔，且已将理赔款30800元付至徐德宝名下账户。2017年9月7日，安徽宪达律师事务所委托安徽博爱司法鉴定所对原告徐德宝的伤残及“三期”和后续治疗费进行了评定。鉴定意见为：徐德宝的腰部损伤为九级伤残；左足损伤为十级伤残；右足损伤为十级伤残。徐德宝人身损害误工期240日；护理期158日；营养期为120日。徐德宝二次手术全麻下取内固定术约需12000元。徐德宝因申请鉴定支付鉴定费1900元。本案审理过程中，方志英对徐德宝的伤残等级提出异议，但经法院明示后，方志英未在法院指定的期限内提交书面的鉴定申请。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。在本案中，徐德宝为方志英提供劳务，有《长期聘用员工协议书》等为证，方志英对双方之间存在雇佣关系的事实无异议，法院予以认定。现徐德宝在提供劳务过程中摔倒受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故方志英作为雇主对于徐德宝因伤造成的损失应承担赔偿责任。虽然双在聘用协议上约定了如徐德宝违反规定造成安全事故的，责任自负，但该约定不符合法律规定，方志英不能就此免除赔偿义务。徐德宝在高处作业时未系安全带，造成从高处摔落受伤的后果，其自身未尽到审慎的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故徐德宝应自行承担相应的责任，责任比例本院酌定为30%。关于徐德宝因伤造成的损失，医疗费149280.64元，有相应的票据为证，法院予以认定。徐德宝系城镇户口，因伤构成一处九级伤残、两处十级伤残，主张伤残赔偿金128286.40元，精神抚慰金11000元，符合法律规定，法院予以认定。误工费，徐德宝的误工期经鉴定为240日，其月工资为3800元，故误工费认定为30400元。徐德宝因伤护理期经鉴定为158日，主张护理费19276元，符合法律规定，法院予以认定。徐德宝受伤后的营养期经鉴定为120日，营养费标准法院按20元/天计算，营养费认定为2400元。二次手术费虽未实际发生，但徐德宝已就相关费用申请了鉴定，方志英也同意一并处理，故对二次手术费12000元予以认定。住院伙食补助费，徐德宝住院174天，主张按30元/天计算，符合法律规定，住院伙食补助费法院认定为5220元。徐德宝主张交通费1500元，符合法律规定，法院予以认定。鉴定费1900元，有相应票据为证，法院予以认定。以上徐德宝的损失合计361263.04元。方志英应承担252884.13元。因方志英已支付178780.64元，并支付了徐德宝住院期间的护理费（对应的护理费用按法院认定的19276元计算，方志英实际多支付部分由其自行承担），合计已支付198056.64元。另方志英为徐德宝等人在中国人寿保险股份有限公司铜陵分公司购买了意外伤害保险，现保险公司已理赔支付给徐德宝30800元，该费用亦应从方志英应承担的费用中扣除。方志英实际还应赔偿徐德宝各项损失24027.49元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告方志英于本判决生效之日起十日内赔付原告徐德宝各项损失24027.49元；二、驳回原告徐德宝的其他诉讼请求。案件受理费4582元，减半收取2291元，原告徐德宝承担2090元，被告方志英承担201元，于本判决生效后三日内交付法院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方志英提交保险理赔核定通知书一份，证明赔偿的保险费30800元，包括医疗费、伤残费用、护理费用三个项目。徐德宝质证意见：方志英当庭提交保险理赔核定通知书，因为其在一审未提交，我方不予质证。对于保险公司实际支付的金额没有异议，即使保险公司赔付30800元是真实的，也不应当免除方志英的赔偿责任。本院对证据认证意见：方志英提交的保险理赔核定通知书，有中国人寿保险股份有限公司铜陵分公司印章，真实性应予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、方志英垫付医疗费149280.64元，有住院收费票据149185.64元、门诊收费票据15元、急救中心收费票据80元在卷证实，应予确认,徐德宝主张一审以149280.64元计算其医疗费用，导致整个案件结果计算错误，与事实不符，应不予采纳;2、徐德宝主张月工资4500元，是双方对原协议合议修改，未有证据证实，方志英也未认可，另徐德宝称方志英递交的费用清单上2017年1月22日发放月工资为4300元，加上每月扣除的200元风险抵押，说明徐德宝实际月工资为4500元，但此费用清单上亦有2017年8月11日补发2017年2、3、4、5四个月每月工资3800元差额800元的记录，故此费用清单不足以确认徐德宝每月应发工资为4500元，因此，一审以月工资3800元计算徐德宝误工费并无不当，应予支持;3、根据方志英提交的徐德宝及家人签字的费用清单，自2017年1月22日至2017年8月11日，方志英共支付徐德宝工资、生活费等32900元，扣除2017年1月22日支付的2016年11月份工资4300元、2017年1月25日支付的2016年风险金2400元及过年费1000元，方志英在徐德宝受伤后实际支付其25200元，一审认定方志英支付徐德宝生活费29500元，与事实不符，徐德宝称只支付了20700元，未有相反证据证实，应不予采纳。二审经审理查明，方志英在徐德宝受伤后实际支付其生活费及工资等25200元，本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，徐德宝为方志英提供劳务过程中摔倒受伤，一审认定徐德宝损失合计为361263.04元，徐德宝对其中医疗费、误工费损失有异议，但事实依据不足，其异议不能成立，该损失数额应予确认。徐德宝在提供劳务过程中未系安全带，未尽到安全注意义务，一审认定其自行承担30%责任适当，其主张不承担任何责任，所述理由不能说明自身对事故发生没有过错，其主张应不予采纳。
徐德宝受伤住院，一审认定其护理费为19276元，双方对此数额未有异议，应予以确认。徐德宝护理期为158天，而其住院治疗174天，系方志英请护工为其护理，方志英实际支付护工护理费多少，与徐德宝没有关联，徐德宝主张护理费19276元归己所有，无事实依据，应不予支持。
关于保险公司理赔款30800元归属问题，徐德宝上诉要求增加赔偿163954.91元，庭审中称该数额系一审诉求218782.40元扣除保险金30800元及一审判决赔偿损失24027.49元后所得，实际是认为方志英应赔偿其损失218782.40元，并认可保险理赔款30800元在方志英应赔偿的款项中扣除，但因其在诉讼事实理由中提出保险理赔款“不能用来抵付方志英的赔偿款”，与诉讼请求不一致，故保险理赔款30800元归属事宜应根据事实证据确认，依据本案事实，方志英按双方《长期聘用员工协议书》约定为徐德宝提供了人身意外伤害保险，虽然保险合同条款约定受益人为徐德宝，但《长期聘用员工协议书》同时约定，徐德宝因安全事故住院治疗的，按保险公司理赔执行┄┄，说明协议约定保险理赔款是赔付徐德宝因安全事故受到的损失，该约定不违反法律强制性规定，属有效约定，对双方有法律约束力，而保险理赔款30800元未超过徐德宝应获医疗费、伤残赔偿金的赔偿数额范围，因此，该保险理赔款30800元应在徐德宝损失中扣除，不足部分由方志英、徐德宝按比例分担，徐德宝主张30800元与本案无关、归己所有，一审认定保险理赔款归方志英并抵付其赔偿款，与双方约定意思表示不符，均不应采纳。
关于保险理赔款30800元涉及的一审诉讼费承担问题，从事实看，徐德宝上诉真实意思是保险理赔款30800元归己所有，未有抵付相应损失要求，如此，保险理赔款何时支付给徐德宝，与其一审诉讼请求数额没有关联，其主张该部分数额对应的一审诉讼费不应承担，事实依据不足，应不予采纳。
综上，徐德宝损失合计为361263.04元，扣除其已获保险赔偿款30800元，实际损失应为330463.04元，方志英应赔偿徐德宝70%损失即231324.13元，扣除其已支付的193756.64元（其中医疗费149280.64元、生活费及工资等25200元、护理费19276元），实际应支付37567.49元。一审适用法律正确，部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销铜陵市铜官区人民法院(2017)皖0705民初4936号民事判决;
二、方志英于本判决生效之日起十日内赔付徐德宝各项损失37567.49元；
三、驳回徐德宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2291元，由徐德宝负担1898元，方志英负担393元;二审案件受理费3579元，由徐德宝负担3283元，方志英负担296元;
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧 萍
审判员 戴 瑞 亭
审判员 范 道 云
二〇一八年六月十三日
书记员 罗颖（代）
附:本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……