江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第75号
上诉人（原审原告）伍贵春，男，1970年5月18日出生，汉族，务工，乐安县人。
委托代理人龚贵生，江西华乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西毅鑫建设工程有限公司。
法定代表人胡松毅，系该公司经理。
委托代理人游高宗，系该公司法律顾问。
委托代理人游继勇，系该公司职员。
上诉人（原审被告）平五香，男，1978年5月13日出生，汉族，务工，乐安县人。
委托代理人王发祥，乐安县敖溪镇法律服务所法律工作者。
上诉人伍贵春、江西毅鑫建设工程有限公司（以下简称毅鑫公司）、平五香因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐安县人民法院（2013）乐民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月21日，乐安县房地产管理局将乐安县第六期保障性住房工程第4标段2号楼（位于乐安县外环路旁大仔坑）发包给毅鑫公司施工。2012年11月18日，毅鑫公司将该工程的泥工工程以每平方米68元的价格分包给平五香施工。平五香雇请伍贵春前来做粉刷工，谈好以每平方米22元的价格结算工钱。2013年4月12日上午六点十分左右，伍贵春到工地时发现停在一楼地面的升降机上有钢筋妨碍了其粉刷工作的开展，便擅自按动升降机按钮，将升降机升至六楼（因该钢筋本来就是要装到六楼去卸货的），自己从楼道走到六楼。在搬钢筋时因楼面与升降机的连接板没固定导致侧翻掉至一楼受伤。六点二十分左右，游科达（工地管理材料的人员）进入工地，发现伍贵春受伤躺在一楼地面（升降机架子旁），便电话告知工地老板并将伍贵春送往乐安县人民医院住院抢救治疗，共住院130天，发生医疗费77745.70元。治疗出院后，伍贵春单方委托江西博中司法鉴定中心对伍贵春伤残等级、“休息期、营养期、护理期”、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人伍贵春L2椎体压缩性骨折为八级伤残；L2、3、4、5横突骨折为九级伤残；左锁骨骨折内固定为九级伤残；左手第2掌骨骨折内固定为九级伤残；左股骨中段骨折内固定为九级伤残；左腓骨骨折内固定为九级伤残；休息期为300天、营养期为90天、护理期为120天（手术期间需2人护理）；后续治疗费15000元。该次鉴定费用1800元，由伍贵春先行垫付。毅鑫公司认为本案非工伤事故，对首次鉴定依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定有异议，故对伍贵春伤残等级和“三期”评定申请重新鉴定，经准许，由法院委托抚州金田法医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、依据GB／T16180-2006《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（以下简称工伤标准），被鉴定人伍贵春伤残程度综合评定为八级。2、依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称道交标准），被鉴定人伍贵春腰椎骨折伤残程度评定为九级；左股骨、左腓骨骨折伤残程度评定为十级；左锁骨骨折伤残程度评定为十级；多发性肋骨骨折伤残程度评定为十级。3、被鉴定人伍贵春伤后误工期评定为240日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。
另查明，伍贵春的父亲伍良明，1927年5月12日出生，母亲彭福娇，1931年11月30日出生，共生育子女六人，均已成年。伍贵春长子伍志生，1993年9月27日出生，2013年8月15日被宜春学院经济与管理学院（高职专科，学制三年）录取，现就读于该校；次子伍润生，1995年8月29日出生，现就读乐安县一中高二（11）班。毅鑫公司、平五香分别向伍贵春垫付医疗费用30500元、23000元，共计53500元。
原审法院对事实和证据的分析与认定如下：
1、关于伍贵春伤残等级、“三期”评定的认定。伍贵春的伤残等级认定方面，毅鑫公司、平五香认为不能采信依工伤标准作出的伤残八级的鉴定意见。原审法院认为，《道交标准》规定：“本标准规定了道路交通事故受伤人员伤残评定的原则、方法和内容。本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定”。《工伤标准》规定：“本标准规定了职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准。本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”。结合本案案情，伍贵春虽系在工地受伤，但并未依法提起相关工伤认定，在相关司法解释未明确适用何种标准进行伤残鉴定的情况下，适用《道交标准》作出伤残鉴定意见更为合理，故依法采信重新鉴定后依据道交标准作出的伤残等级鉴定意见，即被鉴定人伍贵春腰椎骨折伤残程度评定为九级；左股骨、左腓骨骨折伤残程度评定为十级；左锁骨骨折伤残程度评定为十级；多发性肋骨骨折伤残程度评定为十级。在对伍贵春“三期”的评定上，毅鑫公司、平五香未对抚州金田法医学司法鉴定所作出的“三期”评定提出异议，伍贵春认为其住院天数为130天，故不认可120天的护理期。原审法院认为，伍贵春的护理期应包括住院期间的130天和鉴定评定的120天，为250天。
2、关于伍贵春因本次事故造成的损失。原审法院认定如下：1、医疗费，伍贵春主张发生医疗费77745.70元，毅鑫公司、平五香无异议，予以确认；2、误工费，伍贵春主张按城镇标准计算，并提供其房屋出租协议及证人李某证言证明，经审核，该组证据能证明事故发生前伍贵春全家一直租住在县城城墙路233号姜圣龙家，伍贵春2005年一直在县城从事粉刷工作，符合事故发生前一年连续在县城居住且有固定收入之情形，故对伍贵春该主张予以支持。毅鑫公司认为证人李某系亲属关系，其证言难以达到伍贵春所要证明的目的，经庭审询问，李某虽称伍贵春为母舅，但不是亲母舅。因该种亲属关系并不属法律规定的关系密切的亲属，其证言真实性较为可信，且该证人证言与出租房协议能较好印证伍贵春租住情况，同时证人证言亦明确陈述伍贵春自2005年起就一直在乐安县城从事粉刷工作，故对毅鑫公司、平五香该辩解不予采纳。经查，江西省2012年度在岗职工年平均工资为39651元，故本案的误工费为39651元÷365天×240天即26072元；3、护理费，伍贵春主张以江西省2012年度服务行业在岗职工年平均工资标准31141元计算，参照审判实践，并无不妥，予以支持。故护理费为31141元÷365天×250天即21329元。伍贵春主张手术期间需二人护理，因重新鉴定的“三期”评定中并未有所反映，故不予支持；4、住院伙食补助费，伍贵春主张每天30元，毅鑫公司、平五香同意每天10元。参照乐安县县直机关和事业单位差旅费管理办法“出差到市外（不含抚州市：每人每天50元，出差到本市外县（含抚州市）：每人每天30元，乡镇到县城、县城到乡镇：每人每天6元）”的规定，确定为10元每天，故住院伙食补助费为130天×10元即1300元；5、营养费，伍贵春主张按30元每天计算，结合审判实践，以每天15元计算较为妥当，故伍贵春营养费为15元×90天即1350元；6、残疾赔偿金，伍贵春主张按照城镇标准计算，与支持误工费理由相同，予以支持。经查，江西省2012年度城镇居民人均可支配收入为19860元，故本案残疾赔偿金为19860元×20年×（20%＋1%＋1%＋1%）即91356元；7、被抚养人生活费，伍贵春主张其父亲伍良明、母亲彭福娇需要抚养，于法有据，予以支持。经查，江西省2012年度农民人均生活消费支出为5130元，故该二人抚养费为5130元×（5年＋5年）×（20%＋1%＋1%＋1%）÷6即1966.50元。其长子伍志生、次子伍润生均系在校就读学生，按照婚姻法相关规定，依法应作为被抚养对象，其就读地分别为乐安县城和宜春市区，属于城镇地域，故对原告要求按照城镇标准计算该二人抚养费予以支持。伍志生系今年刚入校学生，专科三年，伍润生今年读高二，故其抚养年限分别为3年、2年。经查，江西省2012年度城镇住户人均年消费性支出为12776元，故伍贵春两个儿子抚养费为12776元×（3年＋2年）×（20%＋1%＋1%＋1%）÷2即7346.20元，故本案被抚养人生活费合计为9312.70元；8、后续治疗费，伍贵春主张15000元，毅鑫公司、平五香在庭审中未明确提出异议，虽目前尚未发生，但为了减轻当事人诉累和结合伍贵春的伤情，以及结合第一次鉴定报告意见，其后续康复费确定15000元并无不妥，予以支持；9、精神抚慰金，伍贵春主张12000元，参照抚州审判实践，每级为3000元，考虑到伍贵春一个九级伤残，同时存在三个十级伤残，支持8000元较为妥当；10、第一次鉴定费1800元，因该鉴定系伍贵春单方委托且未被采信，故不予支持。伍贵春以上损失总计251465.40元。
3、关于伍贵春的损失如何分担。原审法院认为，伍贵春系平五香所雇请来工地做事人员，伍贵春系提供劳务者，平五香系接受劳务者，二人之间构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案伍贵春从事的是粉刷工作，为了自己多粉刷，却在清晨六点十分左右，在其他人员未上班的情况下，擅自开启升降机搬动钢筋，并明知自己置身六楼系高空作业，本应谨慎小心，特别是在雇主未交办的情况下擅自作业，并未引起足够警觉，却贸然作业，致使自己从六楼与升降机交接处跌至一楼，其自身存在重大过失，应承担本次事故50%的责任。而平五香作为接受劳务者，明知伍贵春在工地从事的是粉刷工作，就应时刻提醒其作业时小心，对份外工作不该操作，也未为其安全顺利完成作业任务创造条件，故应承担30%的责任。毅鑫公司作为工程施工方，工地使用的升降机属特种作业设备，应由专人操作，且在未作业时未将开关按钮加锁固定，系疏于管理，应承担一定责任即20%。故伍贵春的损失应分别由平五香、毅鑫公司赔偿其75439.62元、50293.08元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、平五香赔偿伍贵春75439.62元，扣除其垫付的23000元，还应赔偿伍贵春52439.62元；二、江西毅鑫建设工程有限公司赔偿伍贵春50293.08元，扣除其垫付的30500元，还应赔偿伍贵春19793.08元；三、以上款项于本判决生效之日起十日内给付；四、驳回伍贵春其他诉讼请求。本案受理费5072元，减半收取2536元，由伍贵春负担1268元，平五香负担760元，江西毅鑫建设工程有限公司负担508元。
一审宣判后，伍贵春、平五香、毅鑫公司均不服，向本院提起上诉。
伍贵春上诉称，1、在适用伤残评定标准时，未适用工伤评定标准而适用道交评定标准属错误；2、毅鑫公司提供的施工安全措施不合要求是造成本案事故的关键原因，一审判决其本人承担50%责任过重，毅鑫公司、平五香应承担连带责任；3、住院伙食补助费、住院营养费标准偏低，护理费应计算两人。故请求改判支持其诉讼请求。
毅鑫公司上诉称：1、原判认定的主要事实证据不足，原判仅依据伍贵春的一面之词作出认定缺乏证据支撑；2、伍贵春不是因为打粉刷受损，即不是因为劳务而受损，其损害应由其自己承担；3、按城镇居民标准计算赔偿费用缺乏证据，误工费的计算标准错误，伍贵春长子伍志生不应计算被扶养人生活费。故请求驳回上诉人伍贵春诉讼请求。
平五香上诉称，1、其和伍贵春都与毅鑫公司形成劳务关系，毅鑫公司应承担赔偿责任；2、伍贵春应为工伤，应申请劳动仲裁。故请求驳回伍贵春的诉讼请求。
上诉人伍贵春、平五香、毅鑫公司均未向本院提交书面答辩状。
二审上诉人伍贵春、平五香、毅鑫公司均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。经审理和释明，上诉人伍贵春认可一审适用道交标准对伤残评定进行的认定，对此，二审予以确认。
二审对事实和证据的分析与认定：
关于本案法律关系的认定及责任承担问题。关于本案法律关系问题。上诉人伍贵春主张其与平五香均是毅鑫公司雇请的，并主张因为是平五香介绍来的，平五香应与毅鑫公司承担连带责任。上诉人平五香主张伍贵春是毅鑫公司雇请的，故伍贵春受伤与其没有任何关系，其不应承担责任。上诉人毅鑫公司主张伍贵春是平五香雇请的，与其没有任何关系，其不应承担责任。本院认为，毅鑫公司与平五香签订施工协议，由平五香承包泥工工程，系双方自愿且不违背法律规定，双方之间形成承揽法律关系。施工过程中，平五香经人介绍雇请伍贵春做泥工工程内的粉刷工程，并约定包工不包料以22元每平方米进行结算，因粉刷属比较简单的技术活，提供的仅是简单的劳务，故伍贵春与平五香之间形成的应为劳务关系。伍贵春提起诉请的事由亦为提供劳务者受害责任纠纷。故本案基本法律关系是伍贵春与平五香之间的劳务关系。关于本案责任承担问题。上诉人伍贵春主张一审判决其承担50%责任过重，上诉人毅鑫公司应承担更大责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案伍贵春与平五香之间是提供劳务者和接受劳务者关系，故双方应按各自过错承担相应责任。伍贵春擅自启动升降机搬动钢筋，从事雇主未交办的事项，且明知自己置身六楼系高空作业，却贸然作业，对自身伤害存在重大过失；平五香作为雇主未尽安全保障和提醒义务，对伍贵春的受损存在较大过失。毅鑫公司作为定作人，对作为承揽人的平五香没有尽到管理和安全提醒义务，亦存在过失，故对伍贵春的损失应承担相应责任。一审判决伍贵春承担50%责任，平五香承担30%责任，毅鑫公司承担20%责任，并无不妥，应予支持。
关于能否适用城镇标准计算赔偿费用的问题。上诉人毅鑫公司主张伍贵春系农村居民，应按农村标准计算赔偿费用。上诉人伍贵春辩称，其一直居住在城镇并在城镇务工，应按城镇居民计算赔偿费用。本院认为，伍贵春在城镇居住有租房协议和证人出庭证明，故其一直居住在城镇的证据充分；作为一直在城镇居住的人，其在城镇务工取得的收入是维系其家庭生活开支的重要来源，且证人亦证明伍贵春一直在城镇务工，故一审按城镇标准计算伍贵春的赔偿费用并无不妥，应予支持。
关于各项费用的计算标准是否符合法律规定的问题。关于住院伙食补助费和住院营养费的问题。上诉人伍贵春主张按每天10元和15元计算偏低。本院认为，一审法院计算标准符合当地司法实践，并无不妥，应予支持。关于护理费的问题。上诉人伍贵春主张抢救期间18天应由两人护理。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，本案重新鉴定意见并未说明伍贵春的护理需要两人，故一审按一人护理计算护理费并无不妥，应予支持。关于误工费的标准问题。上诉人毅鑫公司主张不应按上年度在岗职工年平均工资标准计算伍贵春的误工费。本院认为，因伍贵春在城镇务工没有固定收入，故一审法院按在岗职工年平均工资标准计算其误工费亦不存在不妥，应予支持。关于被扶养人生活费的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第12条规定，尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。本案伍贵春长子伍志生仍在校读书，且伍贵春有给付能力，故一审法院认定伍志生被扶养人生活费并无不妥，应予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8520元，由上诉人伍贵春负担3448元，上诉人平五香负担2536元，上诉人江西毅鑫建设工程有限公司负担2536元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
代理审判员 谢志国
代理审判员 王 琳
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张美珍