江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2910号上诉人（原审原告）：邹海元，男，汉族，1968年8月21日生，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。上诉人（原审被告）：邓必伟，男，汉族，1979年4月6日出生，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。上诉人邹海元与上诉人邓必伟承揽合同纠纷一案，因双方当事人均不服江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月01日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邹海元、邓必伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹海元不服一审判决上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判邓必伟向邹海元支付120544.26元，含其它费用20000元。2、一、二审诉讼费用由邓必伟承担。事实和理由：鉴定意见第一点、第三点都是按建筑面积计算木工工程量，而建筑面积的阳台、窗台、飘檐等都是按一半面积计算，显然不符合合同约定按图纸计算的约定。鉴定意见第二点除储藏间和屋顶按一半计算外，其他也是按照图纸合同约定的实际尺寸计算木工施工面积。上诉人邓必伟针对上诉人邹海元的上诉抗辩称，其是按正规图纸计算出来给邹海元做的，其提供的图纸没有改变过。合同上约定的面积是按照建筑面积计算，而非投影面积。所以认为应当按照8839.13平方米计算工程量，请求驳回邹海元的上诉请求。上诉人邓必伟上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判20000元鉴定费由邹海元自行承担。2、本案二审诉讼费用由邹海元承担。事实和理由：2015年3月，邓必伟与邹海元签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，邓必伟将近水胡家安置房1号、7号楼的木模工程项目发包给邹海元施工，合同约定工程数量1号5559.06平方米、7号3274.9平方米，共计8834.5平方米；木工综合单价每平方米118元；计价方式为储藏间与屋顶共算一层面积，其它根据图纸计量。邹海元完工后，其坚持要求按照9862平方米计算工程款。在诉讼过程中，邹海元申请司法鉴定，最终一审法院采纳了木模工程量为8839.13平方米，与合同约定面积基本一致。上述事实说明，本案纠纷的产生，是邹海元提出按9862平方米计算工程款所引发，过错完全在邹海元，其单方提出鉴定产生的鉴定费20000元应有其自行承担。一审法院让邓必伟承担鉴定费明显错误。上诉人邹海元针对上诉人邓必伟的上诉请求辩称，邓必伟的上诉请求不成立，鉴定费20000元应有邓必伟承担，请求法院驳回邓必伟的上诉请求。上诉人邹海元一审诉讼请求：1、判令邓必伟给付邹海元木工劳务费126054.68元；2、本案诉讼费用由邓必伟全部承担。一审法院查明：2015年3月份邹海元与邓必伟签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，由邹海元向邓必伟承包近水胡家1#、7#安置房木工劳务，合同主要约定，“工程名称：进贤县城投、近水胡家安置房。工程地点：进贤县滨湖新城。工程数量：1#、5559.6㎡，7#、3274.9㎡。木工综合单价118元/㎡，计价方式：储藏间与屋顶共算一层面积，其它根据图纸计量……”。合同签订后，邹海元按照合同进行施工，并于2016年3月份施工完毕。现邹海元认为其实际施工工作量为9862平方米，但邓必伟只按8793.74平方米支付合同价款，邹海元多次催讨未果，遂起诉至法院。另邹海元向一审法院申请江西建银工程造价司法鉴定所对涉案工程量进行鉴定，花费鉴定费20000元，得出以下鉴定结论：1.进贤县城投·近湖佳苑（近水胡家村安置房）1#楼和7号楼木工制作安装工程按建筑面积（国家标准CB/T50353-2013的建筑面积计算规范）计量方法计算的木模工程量为8671.54㎡，大写捌仟陆佰柒拾壹点伍肆平方米；2.按建筑水平投影面积计算方法计算的木模工程量为9645.81㎡，大写玖仟陆佰肆拾伍点捌壹平方米；3.接近合同木模数量（合同数量8834.5㎡）的木模工程量为8839.13㎡，大写捌仟捌佰叁拾玖点壹叁平方米。一审法院认为，本案争议的焦点在于涉案工程的实际工程量如何计算。江西建银工程造价司法鉴定所的鉴定根据不同的方法有三个结论。对于第一个按建筑面积计算的结论，双方均不认可，对双方当事人的意见予以尊重，故予以排除。对于第二个按投影面积计算的结论，邹海元方对该结论予以认可，邓必伟方不予认可；一审法院认为水平投影面积是指假设太阳正当顶时，此房屋落在地上的阴影外轮廓线包围的面积，无论房屋多少层，建筑总面积多大，水平投影面积都是定值，与实际建筑面积偏差较大，因此在建筑工程施工过程中计算工程量不应按水平投影面积来计算，故对该计算结论不予采信。对第三个按接近合同数量计算的结论，邹海元方有异议，邓必伟方无异议，一审法院认为该结论与双方在合同中约定的工程数量非常接近，且邓必伟在庭审中表示其在与发包方结算时亦按照该数字结算，按该结论计算符合交易习惯，亦符合公平原则，故对该结论予以采信，即木工数量为8839.13㎡。双方自愿签订建设工程施工劳务承包合同，该合同是双方意思表示，且不违反法律规定，故双方均应按照合同履行自己的义务。本案中，邹海元方已经按照合同履行了安装木工木模的义务，邓必伟方亦应当按照合同约定支付合同价款。根据鉴定的结论，邹海元的工程量为8839.13㎡，邓必伟只支付了8793.74㎡的价款，故邓必伟还应支付木工合同价款（8839.13-8793.74）×118=5356.02元，故对于邹海元要求邓必伟支付木工劳务费的诉讼请求，一审法院仅支持5356.02元，超过部分不予支持。邹海元为鉴定木工工程量花费鉴定费20000元，该费用系因邓必伟拖欠邹海元合同价款而产生，故应由邓必伟承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、邓必伟于本判决生效后三日内向邹海元支付合同余款5356.02元；二、邓必伟于本判决生效后三日内归向邹海元支付鉴定费20000元；三、驳回邹海元的其他诉讼请求。案件受理费2821元，由邹海元负担2621元，邓必伟负担200元。二审诉讼中，本院为查明案件事实，依职权传唤江西建银工程造价司法鉴定所鉴定人熊某、欧某出庭接受质询。鉴定人针对江西建银工程造价司法鉴定在一审所出具的赣建造（2017）鉴字第02号《司法技术鉴定意见书》相关问题当庭进行了答复。鉴定人员解释：1、合同中只约定了储藏间和屋顶的计算方式，即两层算一层，其它面积没有约定计算方式。2、鉴定建议书中的8671.54平方米是按照国家规范结合合同计算，都是按照建筑面积计算，储藏间和屋顶依照合同约定算了一层；9645.81平方米是按照投影面积计算，储藏间和屋顶也是按照合同计算；8839.13平方米是储藏间和屋顶按照一层面积以外墙投影面积计算木模工程量，其他部分是以建筑面积计算木模工程量。3、在一般建设工程中，如果双方约定不明，一般是按照建筑面积计算工程量，如果有特殊约定的按约定计算。上诉人邹海元质证认为应能当按照投影面积计算工程量，而上诉人邓必伟则认为应当按照建筑面积计算工程量。一审查明的其它事实，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案工程的工程量问题。该争议的核心焦点在于工程量是应按投影面积计算，还是应当按照建筑面积计算？《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方签订的合同中并没有明确约定工程量的计算方式，邹海元认为应当按投影面积计算工程量，但未能提供充分证据予以证明。评析认为：首先，对于涉案工程的工程量，根据鉴定人员的解释，在一般建设工程中，如果双方约定不明，一般是按照建筑面积计算工程量，如果有特殊约定的按约定计算。本案中并没有证据证明双方有特殊的约定，故根据鉴定人员解释的交易习惯宜按照建筑面积计算工程量。其次，鉴定结论8839.13平方米与最接近合同约定的工程量8834.5平方米。最后，虽然涉案整个工程按照建筑面积计算的工程量为8671.54平方米，少于一审认定的8839.13平方米，但邓必伟认可按照8839.13平方米计算工程量，系邓必伟对其权利的处分。综上，本院认为一审法院按照8839.13平方米计算涉案工程量有事实和法律依据，并无明显不当，应予以维持。二、关于鉴定费的承担问题。该费用属于双方诉讼中产生的费用，本案纠纷产生的主要原因是因为双方合同约定不明，对结算方式产生分歧，双方对于本案诉讼的产生均有过错，故鉴定费应由双方合理分担，一审法院判决邓必伟一方承担全部鉴定费，明显失当，本院酌定双方各承担10000元鉴定费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2542号民事判决书第三项；二、维持江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2542号民事判决书第一项；三、变更江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2542号民事判决书第二项为：上诉人邓必伟于本判决生效后三日内给付上诉人邹海元鉴定费10000元；四、驳回上诉人邓必伟其它上诉请求；五、驳回上诉人邹海元其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费2821元，由邹海元负担2621元，邓必伟负担200元；二审案件受理费3011元，由上诉人邹海元负担2861元，上诉人邓必伟负担150元。本判决为终审判决。审判长  张宗华审判员  沈 莉审判员  曾 琴二〇一八年三月二十日书记员  涂巧君