湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1193号
上诉人（原审被告）：余健。
委托诉讼代理人李志伟，湖南湘孟律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：张正泉。
委托诉讼代理人陈定，湖南湘剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人朱峰，湖南湘剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告：余坚石。
原审被告：胡旺。
上诉人余健因与被上诉人张正泉及原审被告余坚石、胡旺民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
余健上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第394号民事判决第二项，改判上诉人余健不承担责任。二、本案的上诉费用全部由被上诉人承担。其上诉理由，一、一审判决事实不清。根据上诉人一审提交的证据，即湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第597号民间借贷纠纷案件中的被上诉人的民事起诉状，在该诉状中被上诉人明确认可了如下事实：即在2011年2月22日余坚石和胡旺向被上诉人出具借条以后，双方又达成了口头协议，即在借条规定的还款期限内（4年）余坚石不能转让挖机，如转让，则余坚石须一次性还清借条中确定的借款本息。该事实属于被上诉人自己明确认可的事实，且该挖机也确实在2011年下半年被余坚石转让给了他人，客观事实与被上诉人在2014年起诉时所述的事实一致。根据我国合同法第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，口头合同同样具有法律效力，而一审对该事实认为系口头合同而没有认定完全违法，应予纠正，请求二审法院依法查明事实，正确认定，以维护上诉人的合法权益。二、上诉人依法不应承担担保责任。1、被上诉人在“597号”案件中起诉时的陈述，在法律上系当事人对事实的自认，该自认发生在同一借款事实和法律关系中，均是发生在债权人与主债务人之间，“597号”案件与本案当事人的区别就是上诉人在本案中参与了诉讼，而“597号”案件未参与诉讼，但在本案中并没有因上诉人参与诉讼，而存在有不利于主债务人的行为，因此，被上诉人的自认行为是其对客观事实的认可，进一步说是被上诉人对自己权益的依法处分，被上诉人自认的事实依法应予认定。同时，挖机转让的时间与被上诉人在“597号”案件中的陈述完全一致，可以印证被上诉人在起诉状中的陈述属实，故依法也应确认该事实。2、上诉人在本案中所提供的担保属于保证担保，依照我国担保法第24条的规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。据此，因债权人与主债务人在订立合同后，通过口头合同的方式对原合同进行了变更，该变更未经担保人书面同意，故担保人不应对其债务再承担担保责任。3、因债权人与主债务人对原合同已经通过口头方式协议变更，表明该合同债权已经提前到期，合同债权到期的时间是2011年下半年，故可以明确主债务履行期限届满的时间至少是在2011年年底前。据此，依照我国担保法第25或26条的规定，无论是一般还是连带保证，未约定保证期间的，债权人有权在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。且根据担保法司法解释第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案中，因债权人在2011年年底后6个月内未向担保人主张权利，故担保人依法可以不再承担担保责任。4、债权人在2011年年底后的6个月内因未向担保人主张权利，故债权人在2014年起诉时的“597号”案件中未向担保人主张权利，该事实进一步印证了债权人已经知道再向担保人主张权利不会得到法律的支持，故在“597号”案件中被上诉人没有向上诉人主张担保责任。而本案一审判决令人遗憾的是完全罔顾事实，错误适用法律，导致上诉人的权利不能得到法律保护。5、原审认为张正泉与余坚石通过口头方式变更借款合同后，未经上诉书面同意，而判决由上诉人承担责任，完全是不可理喻。债权人与主债务人协议变更合同，担保人并不清楚，未通知担保人的责任在债权人和主债务人，与担保人无关，本应是担保人免责的理由，却反而成为了担保人承担责任的理由，让人摸不着头脑，纯属错误适用法律，请求二审法院依法纠正。原审还认为上诉人未提交证据证明口头合同是否实际履行而判决上诉人承担担保责任，纯属错误苛加举证责任给上诉人。合同变更后，是否实际履行不影响当事人对合同的变更，并丝毫不影响变更后合同的法律效力，变更后合同是否实际履行不是承担担保责任的理由，与合同变更没有任何联系，请求二审法院依法纠正。三、法院应根据张正泉与余坚石口头协商确定的债务履行期限作为定案的依据。1、法院应认定合同债务履行期限已协商确定的事实。理由如下：（1）被上诉人张正泉在湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第597号民间借贷纠纷案件的民事起诉状明确认可了如下事实：即在2011年2月22日余坚石和胡旺向被上诉人出具借条以后，双方又达成了口头协议，即在借条规定的还款期限内（4年）余坚石不能转让挖机，如转让，则余坚石须一次性还清借条中确定的借款本息。（2）在2011年下半年余坚石将该挖机转让给了证人李勇，李勇对此向法院作出了证明，且余坚石也无异议。因此，余坚石及证人李勇二人所述的事实与张正泉在“597号”案件中所述的事实完全一致，可以相互印证，足以证明张正泉与余坚石在出具借条后，双方对原合同的债务履行期限通过口头方式协商进行了确定，即确定债务履行期限届满的时间最多是在2011年年底前，该事实清楚，证据充分，法院应予认定。2、认定合同债务履行期限已协商确定的法律依据。（1）张正泉在“597号”案件的起诉状中所述事实，在法律上构成对事实的自认。因在“597号”案件中，张正泉所依据的事实是按合同变更后的事实起诉，向余坚石和胡旺主张还款，是民间借贷的法律关系。现本案同样是民间借贷纠纷，债权人和主债务人在两个案件中完全一致，法律关系也一样，两者均是债权人向主债务人主张还款的权利，而张正泉在“597号”案件中所述的事实在先，是当事人对已经发生的事实的陈述，故完全可以认定是张正泉在同一法律关系中对事实的自认。（2）余坚石对事实的认可与李勇的证言构成对张正泉自认事实的佐证。张正泉在“597号”案件中自认的事实，有本案中证人李勇的证言，余坚石的认可，三者相互印证，在法律上二者完全佐证了张正泉在“597号”案件中自认的事实属实，形成一个完整的证据链。（3）本案一审违反了禁止反言的民法原则。债权人张正泉在“597号”案件中所述的事实在前，而本案在后，现两个案件的区别是张正泉在前一案件中是按合同中履行期限已确定主张权利，在本案中是按履行期限为4年内来主张权利。现张正泉对前一案件中自己认可的事实予以否认，但本案现有的其他当事人和证人能证实前一案件中张正泉所述事实属实的情况下，表明了张正泉在本案中所述事实完全违反了禁止反言的民法原则，而一审却还予以支持，系错误认定，应予纠正。（4）根据一般法律认知，当事人第一次陈述的事实一般较此后陈述的事实更加真实可靠。（5）口头协议同样具有法律效力，我国合同法规定口头合同具有与书面合同同等的法律约束力，且主债务人在出卖挖机后实际支付了5万元，已经实际履行合同，只是此后未再履行，但并不影响双方对履行期限确定的事实，一审认为未实际履行是错误的。现本案实际上是债权人张正泉在“597号”案件的事实发生后，而又在法院起诉时基于对合同中履行期限的确定因无书面证据，且又缺乏担保人对债权作保障的情况下，而考虑自身利益违法否认之前自认的事实，张正泉的行为损害了我方当事人的权利，请求法院明察秋毫，查明事实，依法支持我方的上诉主张。四、上诉人余健依法不应承担担保责任。1、债权人因超过了主债务保证期间而未向担保人主张承担担保责任而免责。本案的债务履行期限最先约定是在4年内，系非固定期限，故保证期间须随履行期限的确定来确定起算的时间，即为此后的6个月，该6个月始终未变。现本案因债权人张正泉与主债务人余坚石对原合同中履行期限通过口头方式已协商确定，即履行期限最多至2011年年底前，故导致保证期间须由履行期限的确定来计算起算的时间点，即是从2011年年底起算6个月。现债权人在2011年年底后6个月内未向担保人主张其承担担保责任，故担保人依法可以免除担保责任。一审对债务履行期限系按4年认定，并由此来计算保证期间，系没有正确认定本案原合同中债务履行期限的非固定性，更加没有正确认定当事人对债务履行期限事后已口头协商确定的事实，故而最终导致未正确认定保证期间的时间起算点，系认定事实错误，从而导致一审法院错误适用担保法解释第30条的规定，该法条规定的事由与本案事实不符，不适用于本案，请求二审法院依法予以纠正。2、张正泉实际明知自己无权主张要求余健承担担保责任。债权人张正泉在2011年年底后的6个月内因未向担保人余健主张其承担担保责任，故债权人在“597号”案件中未向担保人主张权利，该事实进一步印证了债权人实际已经知道在超过保证期间的情况下，再向担保人主张权利不会得到法院支持的后果，因此在“597号”案件中被上诉人张正泉并没有向上诉人余健主张权利，该事实进一步佐证了余健主张的当事人对原合同债务履行期限已协商确定的事实，故上诉人余健应免除担保责任。综上所述，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
张正泉答辩称：上诉人应当依法承担担保责任。1、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，2011年2月22日的借条上明确载明一审被告应在肆年内归还借款，即一审被告需在2015年2月21日前归还，被上诉人需在2015年8月21日前向作为连带责任担保人的上诉人要求其承担担保责任，因此被上诉人于2015年6月1日起诉要求上诉人承担担保责任是在法定的担保期间内，上诉人应当依据借款协议的约定承担担保责任。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，依据一审法院查明的事实口头协议的内容为“该挖掘机在还款期限内不能出卖或转让，否则被告须提前一次性还款给原告”，即被上诉人与一审被告的口头协议也仅仅变更了借条中约定的履行期限，依据上述法条的规定可知，变更履行期限而未经保证人书面同意的，保证人仍应当在原合同约定的保证期间内承担担保责任，而并非其不再承担任何担保责任。加之被上诉人已经在法定的保证期间内向人民法院起诉要求上诉人承担担保责任，故上诉人依法应当承担担保责任。3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定第三款：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案的实际情况是虽然被上诉人作出了变更履行期限的单方意思表示但原审被告余坚石却并未实际按照该意思表示履行变更后的合同内容，上诉人也未提供任何证据证明被上诉人和一审被告余坚石已经履行了变更后的合同内容。因此假使双方确实达成了协议变更借条的履行期限，双方也未实际按照变更后的借条来履行，原审被告余坚石并没有归还借款，也即没有实际履行还款义务，故依据上述法条的规定，担保人仍应当按照原合同的规定来承担担保责任。4、《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定已经被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条的规定所变更，即在债权人与债务人对主合同履行期限作了变更而未经保证人书面同意的情况下，担保人仍应按照原合同约定或法律规定来承担担保责任，而并非《中华人民共和国担保法》规定的不再承担任何担保责任。因此，上诉人依据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定主张其不承担担保责任系明显的适用法律错误。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
原审被告余坚石答辩称请求法院公正判决。
原审被告胡旺未作答辩。
张正泉向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金274000元及利息计算至本案判决生效之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年下半年原告张正泉与被告余坚石合伙购买了一台挖机，2011年2月原告张正泉与被告余坚石协议退伙，约定：由被告余坚石取得挖机的所有权，由被告余坚石退还原告张正泉274000元。因被告余坚石当时无给付能力，被告余坚石、胡旺于2011年2月22日向原告张正泉出具了一份借条，记载：“今借到张正泉人民币贰拾柒万肆仟圆整，274000元，按月息（壹分贰厘计算）每年年底付息直至还本之日止。肆年之内归还。43062419841013562X，借款人：余坚石、胡旺430321197805180556。日期：2011年2月22日，担保人：余健，2011.2月22号，证明人周兵。”2014年10月21日原告张正泉曾向该院提起诉讼，在诉讼过程中因原告张正泉未按规定向该院足额缴纳诉讼费，也未向该院申请缓交、减交或免交，该院于2015年3月30日作出裁定，裁定按撤诉处理。
一审法院另查明，被告余坚石于2011年年底向原告张正泉归还了人民币50000元。
一审法院认为：本案的争议焦点有两个，1、被告余坚石、胡旺是否应当偿还欠付原告张正泉的欠款及原告张正泉要求被告余坚石、胡旺支付利息的诉讼请求是否成立；2、被告余健是否应向原告张正泉承担连带担保责任。对于第一个焦点，该院认为，本案中被告余坚石、胡旺所欠原告张正泉的欠款实际为合伙协议中的退股款，在原告张正泉退伙时被告余坚石未向原告支付退股款，为此被告余坚石、胡旺向原告出具一份《借条》，系双方真实意思表示，故该院对被告余坚石、胡旺向原告张正泉出具的借条的真实性、有效性予以确认。在被告余坚石、胡旺向原告出具的借条中约定还款期限为四年之内还清，故被告余坚石、胡旺应在2015年2月22日前向原告偿还欠款，现被告余坚石、胡旺逾期未偿还欠款，因此被告余坚石、胡旺应按约定承担返还原告借款的民事责任。对被告余坚石、胡旺欠原告张正泉欠款多少的问题，在诉讼过程中，被告余坚石及原告张正泉均确认被告余坚石在2011年年底向原告支付了50000元，因原、被告约定的利率标准为月利率1.2%（借款本金为274000元，利息计算至2011年12月22日，共计利息为32880元），对于被告余坚石多支付的17120元应用以抵扣欠款本金，为此被告余坚石、胡旺应向原告张正泉支付本金256880元。对于被告称因其与被告余坚石离婚，只同意在购房补贴的范围内承担责任的主张，该院认为，本案中被告胡旺在《借条》中作为借款人签字且该债务发生在被告余坚石与被告胡旺的婚姻存续期间内，故被告胡旺应在全部债务的范围内承担还款责任。同时根据被告余坚石、胡旺向原告张正泉出具的借条中约定了借款利息为月息1.2%，且约定利率并未超过法律的强制性规定，故被告余坚石、胡旺应自2011年12月23日起（余坚石已支付了2011年12月22之前的利息）至清偿之日止，按照《借条》的约定按月息1.2%的利率标准支付利息，为此该院对原告要求被告余坚石、胡旺支付利息的诉讼请求予以支持。对于被告余健是否应向原告张正泉承担连带担保责任的问题。该院认为，本案中被告余健在被告余坚石、胡旺向原告张正泉出具的《借条》中作为担保人在《借条》上签字，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”依据该规定保证期间为2015年2月21日起至2015年8月21日止（借条约定还款期限至2015年2月21日）。原告张正泉向该院主张权利的时间为2015年6月1日，原告向被告余健主张权利的期间在保证期间内，为此原告请求被告余健承担连带清偿责任的主张该院依法予以支持。对于被告余健称原告张正泉与被告余坚石、胡旺对还款期限进行了变更，因此被告余健的保证责任得以免除的抗辩主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中原告张正泉与被告余坚石虽口头对还款期限进行了变更，但并未经过被告余健的书面同意，且被告余健未能举出证据证实该口头约定实际履行，故被告余健仍应当承担连带清偿责任。综上，本院根据现有证据及查明的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告余坚石、胡旺在本判决生效之日起十日内一次性向原告张正泉偿还借款本金人民币256880元及利息（逾期利息按借款本金256880元计算，自2011年12月23日起按照月利率1.2%标准计算至清偿之日止）；二、被告余健对被告余坚石、胡旺的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告张正泉其他的诉讼请求。本案受理费5410元，诉前财产保全费2320元，以上共计7730元，由原告张正泉负担988元，由被告余坚石、胡旺负担6742元。
本院二审期间，上诉人余健向本院提交一份新证据，证人李勇的证明一份，拟证明在2011年11月在余坚石那里购买了本案涉及的挖机，李勇的购买款在购买的时候就支付完毕。
被上诉人张正泉的质证意见是对该证据的合法性、真实性有异议，没有原件，证人无正当理由未到庭作证，不能单独作为证据使用。
原审被告余坚石的质证意见是认可该证据。
原审被告胡旺为发表质证意见。
其他各方当事人均为向本院提交新证据。
本院认证认为，上诉人余健提交证人李勇的证明随系复印件，但买卖涉案挖机的合同当事人余坚石认可该证据，另外，该证据与张正泉2014年4月1日向一审法院起诉被告余坚石、胡旺时所称，“且口头约定该挖机在还款期限内不能出卖或转让，否则被告须提前一次性还款给原告，但被告没有履行承诺，于2011年下半年转让了该挖机”内容有一定的关联性，本院结合余坚石的质证意见和张正泉2014年4月1日向一审法院起诉状，对证人李勇的证明予以采信。
经审理查明：一审判决书中“2014年10月21日原告张正泉曾向本院提起诉讼”事实认定错误，本院纠正为2014年4月1日原告张正泉曾向该院提起诉讼。其余部分，一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，2011年11月份，原审被告余坚石将涉案挖机转让给了案外人李勇。原审被告余坚石于2011年年底向被上诉人张正泉归还了人民币50000元。2014年4月1日，原告张正泉以余坚石、胡旺为被告向一审法院提起诉讼，诉状中载明，“且口头约定该挖机在还款期限内不能出卖或转让，否则被告须提前一次性还款给原告，但被告没有履行承诺，于2011年下半年转让了该挖机”。
本院认为，本案争议的焦点是保证人余健为债务人余坚石、胡旺向债权人张正泉提供担保，其连带担保责任是否免除的问题。本案中余健在余坚石、胡旺向张正泉出具的《借条》中作为担保人在《借条》上签字，因为当事人对保证方式没有约定，所以依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，保证人余健应当按照连带责任保证承担保证责任。关于保证人余健的连带担保责任是否免除的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，余坚石、胡旺于2011年2月22日向张正泉出具一份借条，约定四年之内归还，担保人余健在借条上签字。债权人与债务人余坚石、胡旺另有口头约定，该挖机在还款期限内不能出卖或转让，否则余坚石、胡旺须提前一次性还款给张正泉。2011年11月份，余坚石将涉案挖机转让给了案外人李勇，余坚石于2011年年底向张正泉归还了人民币50000元。2014年4月1日，张正泉作为原告以余坚石、胡旺为被告向一审法院提起诉讼，要求余坚石、胡旺归还借款274000元及利息4万元，在该次诉讼中，张正泉未将担保人余健列为被告，要求担保人余健承担相关责任。由于余坚石、胡旺2011年2月22日出具的《借条》约定是四年之内归还，余健在借条上以保证人的身份签字，故余健对最长保证期间是认可的，即四年后加六个月。张正泉2015年6月1日提起本次诉讼要求保证人余健承担保证责任并未超出余健认可的最长且符合法律规定的保证期间，保证人余健的连带担保责任不能免除。上诉人余健提出“债权人张正泉与主债务人余坚石对原合同中履行期限通过口头方式已协商确定”、“原合同中债务履行期限具有非固定性”、“应当以债权人张正泉与主债务人余坚石口头方式协商确定的主债务履行期作为保证期间的时间起算点”，由于张正泉与余坚石口头协商确定的主债务履行期并未加重保证人余健在书面借条中所认可的担保责任，故本院对上诉人余健的上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人余健的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、诉前财产保全费按一审判决确定负担；二审案件受理费5410元，由上诉人余健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年十一月二十一日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……