云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终442号
上诉人（原审被告）：梁光春，女，1976年5月13日出生，汉族，农民，住西畴县。
委托诉讼代理人：刘亚铭，云南文山诚实法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）刘光柱，男，1972年1月1日出生，汉族，农民，住西畴县。
上诉人梁光春因与被上诉人刘光柱同居关系纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月27日立案后，依法组成合议庭于2017年5月5日组织上诉人梁光春及其委托诉讼代理人刘亚铭，被上诉人刘光柱到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
梁光春上诉请求：依法撤销本案一审判决，改判驳回被上
诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、本案一审审判程序违法，应依法撤销。本案一审被上诉人在同居关系纠纷一案中提出的两个诉讼请求分属不同的法律关系，不应同案一并审理.被上诉人的第1个诉讼请求是：判决确认原被告同居期间购置的位于西畴县兴街镇龙翔国际商场文苑二区H41号房产为原被告共同共有并均等分割；从该诉讼请求来看，这明显是不动产的确认之诉，不能在同居关系中合并审理并作出判决。不动产在权属不明的情况下，相关利害关系人认为有其权利，也只能另案主张。就连在离婚案件中夫妻共同财产在权利归属存在争议的情况下人民法院也不可能强行作出判决，而是告知当事人先确权后再行主张分割。而本案一审法院在明知被上诉人所主张的房产应先确权的情况下还合并审理并作出判决这明显属程序违法。故请二审法院予以撤销一审判决，告知被上诉人应先确权之后再行主张分割。该案一审法院于2016年3月7日立案受理并适用普通程序审理，至同年12月23日才作出判决，期间达9个多月的时间，这明显违反我国《民事诉讼法》第149条规定，属审判程序违法。二、一审判决采信证据及认定事实错误及实体判决错误。1、一审判决以被上诉人向法庭列举的第2、第3组证据确认双方的同居时间为2006年，这是明显错误的，这两组证据在质证时上诉方已说得很清楚，这些所谓的证人没有一个出庭作证，这些人是否存在谁都无法查清，再说《民事诉讼证据规则》第55条有明确规定：“证人应当出庭作证、接受当事人的质询。”这是硬性规定。本案一审中这些证人一个都没有出庭作证接受法庭对证人身份的审核以及对证人证言的质询认证。再说第3组证据中如此多的证人证言没有任何一个提到2006年梁光春就与刘光柱有同居并共同栽种香蕉的事实存在，这些证言均只是证实刘光柱在2008年以前栽种香蕉的事，这与梁光春有什么关系，更与本案无任何关联性，更不能证实一审所认定2006年同居的事实成立。并且刘光柱在诉状中都认可了同居的时间是2008年，这与梁光春的观点一致，而一审判决却将双方的同居时间提前认定为2006年，这是错误的，更与事实不符。一审认定在2014年刘光柱、梁光春在该宗土地上建盖了砖混结构房屋一幢（五层）,上诉人认为这不知一审法院是凭什么证据支持作出如此认定的，庭审中被上诉人既没有列举出资买地的证据，更没有举证证实自己参与建房的证据，而一审法院却在既没有任何证据证实和支持的前提下作出如此认定，一审完全是凭靠推断得出的结论来认定。该宗土地及房产都是上诉人梁光春个人购买并发包给杨家龙建盖，杨家龙为了追要工钱，还将梁光春告上法庭，现该案尚在执行程序中。刘光柱既没有出着钱也没有出着力，该房不管从事实上讲还是从法律上来评判均与刘光柱无任何关系。当初填发西国用（2015）第070135号土地使用证时，上诉人主动填上刘光柱的名字一事就连刘光柱本人都不知情，当时上诉人完全是基于刘光柱是刘某父亲的亲情考虑下悄悄填上去的，后来刘光柱知道后告知上诉人，房子他一分钱没有出着，不好意思要，所以才有了2015年11月23日双方一同到西畴县国土资源局当着办证人员的面，刘光柱亲笔写下自原放弃本宗地西国用（2015）第070135号权属的《放弃申请》。所以说该宗地产从始自终都与刘光柱无关，而一审法院却枉顾事实，并且在明知刘光柱已承诺放弃产权的情况下仍强行判决给刘光柱50%的份额，这明显是法官的枉法裁决。3、女儿刘某从出生至今天，每天二十四小时都是跟随在上诉人身边，一直由上诉人个人抚养照顾至今，而被上诉人在刘某身上既未出着钱，也没有带过。再说凭抚养条件和能力及结合生活环境等方面结合考虑，上诉人都要比刘光柱强得太多，故女儿刘某判决给上诉人抚养对其健康成长更为有利，一审法院将女儿判归刘光柱抚养是根本上没有从对刘某健康成长有利的方面考虑，仅从狭隘的因上诉人已有一子，所以判刘某给刘光柱抚养，这是法官在适用法律上的固执，上诉人以前所生育的儿子梁某早已成年，且在部队服役完全能独立生活，如果刘某随梁光春生活会拥有很好的生活环境和良好的教育条件，再说女孩子随母亲生活在很多方面会方便得多，故请二审法院依法撤销一审判决，将女儿刘某改判归上诉人抚养。综上所述，上诉人认为本案一审首先程序违法，其次采信证据及在认定事实和实体判决上彻底错误，请二审法院依法予以撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人刘光柱答辩称：认可一审法院对房屋的处理，房子我应该得到一半。子女也应该由我抚养。
刘光柱向一审法院提起诉讼请求：1、判决确认我与梁光春同居期间购置的位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房产为二人共同共有并平均分割；2、判决非婚生子女刘某由我抚养，由梁光春每月支付子女抚养费500元，直至子女成年。
一审法院认定事实：2006年，刘光柱与梁光春同居，××××年××月××日生育一女刘某。2014年8月29日，梁光春与西畴龙翔房地产开发有限公司签订土地使用权转让合同，受让位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号的国有土地使用权，使用面积124.92平方米，土地转让金27.3425万元。同年。刘光柱、梁光春在该宗土地上建盖砖混房屋一幢（五层）。2015年4月27日，二人办理了土地使用权证，证号为西国用（2015）第070135号，使用权人为刘光柱、梁光春。2015年10月21日，梁光春和他人在刘光柱不知情的情况下，以刘光柱的名义到西畴县国土资源局办理了土地使用权变更手续，变更后的使用权人为梁光春，证号为西国用（2015）第070274号。2015年11月23日，经刘光柱签字、按印，向西畴县国土资源局提交《放弃申请》，表示本人自愿放弃本宗地（西国用（2015）第0701345号）的土地使用权。后梁光春到西畴县不动产登记中心申请将房屋登记为个人所有，刘光柱提出异议。刘光柱诉至本院。另查明，梁光春与王国有同居生活期间，于××××年××月初一生育一子梁某。
一审法院认为，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方无其他子女，而另一方有其他子女的，应优先考虑随无其他子女一方生活。本案中，刘光柱、梁光春抚养子女的条件相当，考虑双方具体情况，对刘光柱主张子女随其生活的诉讼请求，本院予以支持。刘光柱主张子女抚养费每月支付500元的诉讼请求过高，本院不予全额满足。当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据证明，否则应承担不利后果。本案中梁光春主张双方的同居时间为2008年至2010年，但其未提交相关证据，且从2015年4月27日第一次办理土地使用权证时，使用权人为刘光柱、梁光春这一事实推定，梁光春的主张不能成立，故本院对这一主张不予采纳。位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号的土地使用权不宜进行实物分割，本院根据财产的实际情况处理。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》第8条、第9条、第10条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第7条、第8条规定，判决：一、子女刘某随刘光柱生活，由梁光春每月支付子女抚养费300元，每年分两次于6月30日前、12月31日前分别支付当年上半年和下半年的子女抚养费，直至子女成年；二、位于云南省西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋一幢（包含土地使用权）由刘光柱、梁光春各自享有50%的份额。案件受理费300元，由刘光柱负担。
本院二审期间，上诉人针对自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提供如下证据：
第一组证据：1、西畴县龙翔房地产开发有限公司出具的收据两份；2、梁光春与杨家龙签订的施工合同；3、西畴县人民法院作出的（2016）云2623民初282号民事判决、西畴县执行局出具的收条两份。上述证据证明：争议房屋是梁光春个人投资，并个人建盖的事实。
被上诉人质证意见：房屋是我与梁光春共同在河口栽种香蕉收益所得建盖，钱都是打到梁光春账户上，因为，我与梁光春是同居关系。杨家龙确实是跟我们建盖房屋的人，建房合同也是梁光春与他哥哥去和杨家龙签订。
本院认为，梁光春提供的上述证据能够证明争议房屋从购地、建盖和相关费用的缴纳均是由梁光春进行操作，但不能证明争议房屋的出资完全由梁光春全部出资。因为争议房屋于2014年建盖，建盖房屋时梁光春与刘光柱同居并共同生活和共同经营。该事实在一审庭审时梁光春也认可刘光柱长期和自己在河口栽种香蕉，只是陈述刘光柱是为梁光春打工，但关于双方之间的关系问题，双方均认可为同居关系，并非梁光春主张的刘光柱为梁光春打工。同时，梁光春主张购房资金全部来源于自己的积蓄和向自己的亲友所借，但对此主张并未提供相应的证据予以证明。相反，刘光柱主张建房资金来源其与梁光春共同经营收益建盖，提供有收购香蕉的经营者打款给梁光春的打款记录。也与争议房屋原土地使用权证由梁光春办理为梁光春与刘光柱为共同共有的事实相互印证。故一审认定争议房屋为刘光柱与梁光春共同出资建盖有证据证明。而梁光春主张是自己当时处于为子女考虑才办理为其与刘光柱共同共有的事实无证据证明，本院不予采信。故对梁光春提供的上述证据予以确认。但对其以此主张的事实不予采信。
第二组证据：1、文山市第八小学出具的证明。2、营业执照一份。证明：双方生育的女儿刘某现在文山市第八小学读书。梁光春在文山市经营建材经营部，有稳定的收入，有能力抚养刘某。
被上诉人质证对第1号证据无异议，其知道刘某在此读书，还到学校去看过刘某。对2号证据不予认可，也不清楚情况。
本院认为，对于第1号证据，刘光柱质证无异议，本院予以采信。对于第2号证据，客观真实地反映了梁光春现在文山市经营有《文山市梁春建材经营部》的事实，本院予以采信。
被上诉人针对自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审提交证据一份：银行卡一份。证明：其与梁光春为同居关系，不是梁光春的工人。且银行卡上的钱被梁光春取走的事实。
上诉人梁光春质证对该证据的三性均不予认可。该证据不能证明双方同居的事实，与本案无关。
本院认为，该证据仅为银行卡一张，不能显示卡上的交易明细，更不能证明刘光柱所主张的卡上的存款被梁光春取走的事实以及双方之间的关系问题。本院不予采信。
二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案事实的意见，双方当事人对以下事实存在争议：1、双方同居时间。梁光春认为双方同居时间为2008年，一审认定为2006年错误。刘光柱认为，双方是2006年经人介绍认识后同居，一审认定双方同居时间为2006年符合事实。2、争议房屋是否为双方共同出资建盖。梁光春认为争议房屋为梁光春个人出资建盖，并非双方共同出资建盖，刘光柱没有出资，也没有参与房屋的建盖。一审认定为双方共同出资建盖错误。3、刘光柱提交放弃申请的时间。一审认定为2015年11月23日错误，而是2015年10月21日。
关于梁光春提出的异议1、本院认为，关于双方的同居时间问题，梁光春主张为2008年与刘光柱在路上无意认识几天后就同居，该主张只有梁光春个人的陈述，无其他证据相互印证。而刘光柱主张为2006年经人介绍认识，提供有介绍人的证人证言，证人证言与刘光柱的陈述相互印证，故一审认定双方同居时间为2006年并无不当，本院予以维持，梁光春的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，本院在梁光春二审提交的证据中已经予以评判，在此不再进行评述。关于异议3，根据刘光柱一审提交的《变更申请》以及梁光春提交的《放弃申请》，梁光春向土地管理部门申请对争议房屋土地使用权进行变更登记的时间为2015年10月21日，且在该变更申请上，以刘光柱名义签名承诺放弃土地使用权的签字为梁光春让他人代刘光柱签字。而刘光柱自己签字放弃土地使用权的《放弃申请》，签字时间为2015年11月23日，因此，一审认定刘光柱提出《放弃申请》的时间为2015年11月23日与客观事实相符，本院予以维持。上诉人梁光春的此异议不能成立，本院不予采信。
经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。
二审另查明：1、双方同居期间生育的子女刘某现随梁光春在文山市第八小学读书。2、梁光春现在文山市经营《文山市梁春建材经营部》。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、一审审判程序是否违法；二、位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋刘光柱是否享有份额以及享有多少份额；三、子女的抚养问题。
对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：
（一）关于一审审判程序是否违法的问题。
上诉人认为，刘光柱向一审法院提起本案诉讼时请求对同居期间购置的房产进行分割，该请求为不动产的确认之诉，不能在同居关系中合并审理并作出判决，一审合并审理并作出判决程序违法。其次，本案一审2016年3月7日立案，到同年12月23日才作出判决，程序违法。本院认为，本案被上诉人刘光柱提起的是同居关系纠纷。同居关系纠纷是指具有同居关系的男女，解除同居关系时，涉及同居关系存续期间共有财产分割或者子女抚养问题引发的纠纷。而本案中争议的位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋属刘光柱与梁光春同居期间的共同财产，故一审对该争议房屋在本案中予以确认和分割符合法律规定，程序并不违法。关于上诉人提出的一审超审限审判的问题，本案一审审理本案是适用普通程序审理，其审限到期日为2016年9月7日。但由于本案案情疑难、复杂，一审按法定程序申请延长审限6个月，故该案审限应于2017年3月7日到期。一审法院在2016年12月23日审结本案符合规定，并不存在程序违法的问题。因此，上诉人关于一审审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋刘光柱是否享有份额以及享有多少份额的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。本案争议的位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋，上诉人主张争议房屋为其一人出资建盖，但根据查明的事实，该争议房屋为上诉人与被上诉人共同购置，应按一般共有处理。但该争议房屋土地使用权的共有，刘光柱已经向土地管理部门提交申请，放弃对争议房屋土地的共有使用权。土地管理部门也根据刘光柱的申请将争议房屋的土地权证进行了变更登记为梁光春一人，至此，刘光柱对于争议房屋的土地不再享有使用权。但对于房屋，刘光柱并未放弃其权利，其对争议房屋仍然享有份额。至于份额的大小，因双方之间未约定各自享有的份额，故刘光柱和梁光春对争议的房屋各自享有50%的份额。由于该争议房屋土地已经属梁光春个人享有使用权，争议房屋可由梁光春所有，由梁光春向刘光柱折价补偿房屋价值。对于补偿的价值，因双方对争议房屋建盖价值均认可为63.3425万元，其中土地价值27.3425万元，房屋建盖36万元。但对于争议房屋现价值多少双方无法达成一致意见，刘光柱认为争议房屋现价值150万元，而梁光春则认为房屋价值为63.3425万元，故本院认为根据案件审理的需要，需对涉案房屋价值进行司法鉴定。对于该司法鉴定意见，刘光柱同意进行司法鉴定，但梁光春不同意进行鉴定，理由是认为涉案房屋完全属于自己所有，没有鉴定必要。鉴于刘光柱需对其主张的争议房屋价值150万元的事实承担举证责任以及同意鉴定的意思表示，本院向其发出预交鉴定费用通知，但刘光柱至今未向鉴定部门预交鉴定费用，刘光柱对此应承担举证不能的后果。本院按双方认可的建盖价值63.3425万元予以处理。扣减土地价值27.3425万元，按房屋价值36万元计算，梁光春应当向刘光柱支付房屋折价补偿款人民币18万元。
（三）关于子女的抚养问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方具体情况判决。本案，双方生育的子女刘某，长期随梁光春生活，且现随梁光春在文山市第八小学就读，若随刘光柱生活将改变刘某现在的生活和学习环境，对子女的成长不利。因此，本院从有利于子女健康成长的角度考虑以及梁光春有稳定的经济收入的情况，子女刘某应由梁光春直接抚养为宜。对于抚养费，因梁光春自愿负担，由梁光春自理。
综上所述，上诉人梁光春的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条、第10条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西畴县人民法院（2016）云2623民初181号民事判决；
二、位于西畴县兴街镇龙翔国际商城文苑二区H41号房屋由上诉人梁光春所有；由梁光春向刘光柱支付房屋折价补偿款壹拾捌万元整（￥180000.00元）。限判决生效后三十日内履行完毕。
三、双方同居期间生育的小孩刘某由上诉人梁光春抚养，抚养费自理。
一审案件受理费300元，由被上诉人刘光柱负担；二审案件受理费费300元，由上诉人梁光春负担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年七月七日
书记员 程子芮