甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终39号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱某，住平凉市。
委托诉讼代理人：米某，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张某1，住平凉市。
委托诉讼代理人：李某，甘肃胜友律师事务所律师。
朱某、张某1因双方合伙纠纷一案，均不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱某及其委托诉讼代理人米某、张某1及其委托诉讼代理人李某均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
朱某上诉请求：撤销原判，要求张某1支付合伙期间利润175.6万元。事实及理由：原判认定事实错误。朱某、张某1于2006年4月达成口头协议，共同出资进行抽油机防护栏投资生意。2006年5月16日朱某给张某1出资进行合伙投资业务，先后投入资金25万元，其中�某1在答辩状中确认11万元，出具收条为75600元，下余64400元未出具条据。同时约定朱某负责加工安装，与陕西长实建设工程有限公司结账业务由张某1负责。原判虽然认定合伙关系，但因双方未达成利润分配方案而不能维护朱某的利益。
张某1上诉请求：原判第二项改判为朱某返还张某1超额付款15631元、超额支付工资53640元，共计69271元。事实及理由：原判驳回张某1反诉请求错误。2006年4月底双方达成口头协议，由朱某投资购买47套防护栏，并约定此47套防护栏安装利润平均分配。结算时确定利润48773元，应向朱某支付利润24387元，另张某1支�朱某成本75600元，共计99987元。2006年7月至2007年，张某1将113套防护栏安装承包给朱某，约定每套1900元，税金及管理费由朱某承担，结算时确定税金和管理费25318元，除去税金及管理费后，张某1应付朱某189382元。以上两项共计289369元。2008年1月13日起，张某1雇佣朱某负责护栏的生产和安装，至2010年5月9日朱某被辞退时止，朱某共预支现金105640元，扣除其应得工资52000元外还有53640元属于超支，应当返还。
张某1辩称：1.朱某在多次庭审中陈述自相矛盾，多次否认其与张某1存在合伙关系。2.双方合伙仅10天左右，应向朱某支付利润24387元，另张某1支付朱某成本75600元，共计99987元。2007年后双方是工程分包关系，除去税金及管理费后，张某1应付朱某189382元。以上两项共计289369元。张某1向朱某实际付款305000元，超付15631元。另外超付工资53640元属于超支，应当返还。
朱某辩称：双方是合伙关系，不存在超付款和超付工资。
一审法院认定:2006年4月朱某、张某1口头协议共同出资进行抽油机防护栏投资生意。2006年5月16日，朱某给付张某175600元抽油机防护拦投资款，张某1出具收条一份。后朱某从2007年6月23日至2014年8月22日陆续分11次从张某1处领取护拦款及现金共计305000元。朱某认为，从2006年4月至2014年8月20日朱某、张某1之间一直是合伙关系，合伙时间长达8年，其先后投资本金25万元，合伙期间的所有收入和往来结算都是张某1一人办理，合伙利润没有分配。张某1认为，从2006年5月1日至同年5月11日期间是合伙关系，合伙时间只有10天，且合伙利润已经分配，之后双方之间是承包和雇佣的关系。审理中，朱某、张某1对各自的主张均未提供经营当中的利润分配方案、合伙人事务管理登记、会议记录等证明合伙期间及合伙利润是否分配的证据材料，导致双方之间的合伙账目无法查清。经朱某申请，本院对长庆油田分公司第八采�厂的相关结算单及劳务结算通知单进行了调取，但这些证据张某1不予认可，且该证据也无法证实朱某、张某1所主张的事实。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是朱某、张某1之间合伙利润是否分配的问题；二是举证责任如何承担的问题。1.朱某、张某1之间合伙利润是否分配的问题。从庭审情况来看，朱某、张某1之间没有签订书面合伙协议，但双方均承认有口头约定，应当认定朱某、张某1之间存在合伙关系，但对于合伙期间长短及合伙利润分配双方各执己见，朱某认为合伙期间长达8年，其合伙投入资金25万元，合伙利润没有分配；张某1认为双方合伙期间只有10天，朱某合伙投入资金为75600元，合伙利润已经分配，之后双方之间是承包和雇佣的关系。但对于合伙期间及合伙利润是否分配的问题，双方均无证据证实。故对朱某、张某1各自的主张均不予采信。2.�证责任如何承担的问题。朱某主张要求张某1返还投资款250000元、利润分红1756000元，对此，依据法律规定，应由朱某承担举证责任，但朱某既没有提供利润分配方案、合伙人事务管理登记、会议记录等证据材料，也没有提供双方合伙期间的利润分红总额，朱某应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，不予支持。同理，张某1认为其合伙关系已经结束，双方之间的利润已经分配完毕，且已超额支付，要求朱某返还其超额支付的工程款及超付的工资，也无相应的证据证实，张某1亦应承担举证不能的法律后果，对其反诉请求，亦不予支持。综上所述，为了维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、�回朱某的诉讼请求；二、驳回张某1的反诉请求。案件受理费20604元，由朱某承担；反诉案件受理费1532元，由张某1承担。
本案在二审中，双方当事人对一审法院查明的事实，均不异议。二审中张某1申请袁某、张某2出庭作证。证人袁某证实张某1曾委托其加工过40套防护栏，未见过朱某；证人张某2证实张某1曾向其购买过100多万元的钢材，未见过朱某。朱某质证认为证人不能说明双方当事人之间的关系。本院经审查认为，证人当某陈述的事实与本案基本事实不具有关联性，故不予认定。一审法院已查明的前期合伙及部分出资、支付款项等事�属实，应当予以认定；对双方之间合伙期间的经营状况以双方各执一词且无相关证据为由未予认定，查明事实不清。结合双方举证及一、二审庭审中陈述，本院补充认定事实如下：朱某、张某1合伙期间，于2010年7月20日，双方就截止2010年5月之前的经营费用、工资、收益、支付情况等进行了结算。算账后张某1欠朱某337810元，除已支付305000元，尚欠32810元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是合伙关系持续期间及合伙收益的分配问题。1.朱某与张某1虽没有订立书面合伙协议，但双方对最初合伙经营防护栏生意均不持异议，且至今�进行合伙清算，故应当推定双方合伙关系并未明确解除。2.双方虽对合伙经营状况及收益未进行总的清算，但张某1提交证据证实，2010年7月20日，双方就合伙经营期间截止2010年5月的费用、工资、干活收益进行了结算，算账后张某1欠朱某337810元。同时，双方对最初朱某投资的75600元及截止目前朱某从张某1处共计领取305000元均予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对张某1在一、二审中承认的对己方不利的事实和认可的证据，应当予以确认。综上，一审以合伙期间账务不清，对朱某的起诉请求全部予以驳回明显不当。应当对能够查清的部分作出处理，故对朱某的上诉请求，部分予以支持。张某1上诉认为已超付工资、费用等，但无证据证实其主张，故原审驳回其反诉请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1218号民事判决第二项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1218号民事判决第一项；
三、张某1在本判决生效后10日内返还朱某投资款75600元，并支付朱某截止2010年5月合伙期间欠款32810元，共计108410元；
四、驳回朱某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22136元，由张某1承担4000.20元，朱某承担18135.80元；二审案件受理费22136元，由张某1承担4000.20元，朱某承担18135.80元。
本判决为终审判决。
审判长张厉
代理审判员杨振兴
代理审判员王岚
二〇一七年七月十八日
书记员任妮娜