四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终1496号
上诉人（原审原告）：林龙，男，汉族，生于1986年3月2日，四川省岳池县人。
委托诉讼代理人：岳豪，四川丘山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆大鲸饲料有限公司，住所地重庆市江津区德感街道工业园区A幢1-13号。
法定代表人：毛富全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶建平，男，汉族，生于1974年10月5日，江西省南昌市人，系该公司法务经理。
委托诉讼代理人：范蓉，女，汉族，生于1976年5月31日，四川省新津县人，系该公司品管总监。
被上诉人（原审被告）：李文，男，汉族，生于1976年9月22日，上海市卢湾区人。
上诉人林龙因与被上诉人重庆大鲸饲料有限公司（以下简称大鲸公司）、李文买卖合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林龙及其委托诉讼代理人岳豪、被上诉人大鲸公司的委托诉讼代理人陶建平、范蓉、被上诉人李文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林龙上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初1622号民事判决，依法改判上诉人不承担货款支付义务，并将已支付的货款8万元予以退还；2.改判被上诉人因生猪饲料质量不合格赔偿上诉人经济损失319,557.3元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人提供的四川省农牧产品质量监督检测站对被上诉人所销售的大鲸仔猪饲料检测报告足以认定该饲料不符合国家标准，应属不合格产品。被上诉人的员工与上诉人一起参与了该次检测的送检，一审法院认定大鲸公司未认可此次送检事实，属于认定事实不清；2.上诉人在一审中对饲料质量是否合格以及不合格给其造成经济损失的数额申请鉴定，一审法院依职权确定四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定，但在未通知上诉人提供送检材料的情况下，一审法院与鉴定机构以鉴定所需证据不足为由不予受理鉴定事项，违反鉴定程序。而在之前选择鉴定机构时，被上诉人拒不到场，导致无法确定备选机构，由此产生的不利后果应由被上诉人承担；3.上诉人单方委托西安国联质量检测技术股份有限公司对案涉饲料进行鉴定，虽送检饲料已过保质期，但也能证明被上诉人所销售的饲料质量不合格；4.一审法院以上诉人向被上诉人支付部分价款且不向相关部门寻求解决为由，草率推定上诉人的行为不合情理，应予纠正；5.上诉人在一审中提供的证据足以证明被上诉人销售的饲料质量不合格造成上诉人的经济损失，一审认为上诉人举证不足的观点不成立。
大鲸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。理由：1.他公司生产的饲料符合国家标准以及产品行业标准和农业部的相关规定，且经法定检验机构检测，属质量合格产品。上诉人单方委托所做的鉴定，参考的是国家推荐标准，其鉴定结果不能得出饲料不合格的结论；2.上诉人未能举证证明其生猪死亡与喂养他公司生产的饲料之间存在因果关系；3.上诉人所举示的购买仔猪数量以及饲料数量等均为单方制作，不具证明力，上诉人也没有举示充足证据证明其实际经济损失。
李文的答辩意见与大鲸公司一致。
林龙向一审法院起诉请求：1.判令大鲸公司、李文退还其支付的货款8万元，并不承担支付剩余货款的义务；2.判令大鲸公司、李文因生猪饲料质量不合格而给其造成的经济损失319,557.3元；3.本案诉讼费由大鲸公司、李文负担。
一审法院认定事实：2016年5月，林龙与李文签订《生猪养殖借款协议》，约定双方进行生猪养殖合作，李文提供饲养生猪的饲料及技术咨询，林龙提供仔猪及劳务，生猪出售后，林龙必须先行支付货款。协议签订后，李文向林龙提供了饲料，林龙使用了该饲料。2016年11月30日林龙向李文支付货款8万元，剩余货款至今未予支付，李文遂向法院提起诉讼要求林龙支付货款，诉讼中，林龙向法院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于大鲸公司、李文向林龙提供的饲料质量是否合格；二、林龙关于饲料质量不合格给其造成319,557.3元经济损失是否支持。
一、关于大鲸公司、李文向林龙提供的饲料质量是否合格的问题。1.林龙起诉前将大鲸公司、李文提供的饲料送到四川省农畜产品质量监督检查站进行了检验，且称其是与大鲸公司的业务员郭兴平一起去送检的，但大鲸公司对此未予认可，林龙也未提供证据对这一事实予以证明，该送检程序不符合第三方检测要求；另一方面，对该次送检的饲料，鉴定机构也未作出送检饲料不合格的鉴定结论；2.林龙起诉后，向法院申请了对大鲸公司、李文提供的饲料质量是否合格及如果不合格所造成的损失为多少进行鉴定，经双方协商，选定到四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定，但后来该鉴定机构以鉴定所需证据不足为由决定不予受理该鉴定事项。随后，林龙单方委托西安国联质量检测技术股份有限公司对饲料进行了鉴定，作出了三项指标不合格的鉴定结论，而此时送检的饲料已过保质期，故该鉴定不能作为认定饲料不合格的依据；3.林龙从2016年6月初开始使用大鲸公司的饲料，2016年9月称发觉大鲸公司提供的饲料有问题，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十二条规定“消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询；向产品质量监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。”但无任何证据显示林龙采取了上述措施，而是仍在继续向大鲸公司订购饲料，直至2016年11月25日还在大鲸公司订购了10余吨饲料，并用该饲料将生猪全部养殖至出栏时止。综上所述，林龙诉称大鲸公司、李文提供的饲料质量不合格缺乏证据支持，也不符合常理做法，因此林龙请求判令其不再向大鲸公司、李文支付剩余货款及要求返还已支付的8万元货款的主张无证据予以证明，其主张不予支持。
二、关于林龙主张饲料质量不合格给其造成319,557.3元经济损失是否支持的问题。生猪在饲养过程中死亡的因素很多，如猪舍位置、清洗消毒、饲养密度、常见疾病、免疫治疗、饲料质量等。本案中，林龙诉称大鲸公司、李文提供的饲料不合格未得到证实，因此，饲料不合格造成生猪死亡的事实就不能成立；其二林龙诉称的损失是由其单方计算得出的结果，无其他证据予以佐证；其三大鲸公司、李文对林龙计算的损失予以否认，林龙要求大鲸公司、李文赔偿319,557.3元经济损失缺乏相应的事实依据，对其主张亦不予支持。
综上所述，林龙未能提供充分的证据证明大鲸公司提供的产品质量不合格以及林龙为此产生了319,557.3元的经济损失，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回林龙的诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取计1750元由林龙负担。
二审中，林龙提交了案外人韩松、李若凯、谭华林、尹亚君四人的书面证言以及《养殖与饲料》杂志2012年第8期所载的一篇文章《钙磷失调对猪的影响》，用以证明大鲸公司饲料存在质量问题，同期存在其他用户出现生猪死亡现象以及案涉饲料钙含量过高对生猪的不利影响。李文提交了案外人徐红峥的书面证言，用以证明徐红峥未对林龙饲养的生猪死亡原因出具鉴定意见，畜牧档案中生猪死亡原因系林龙自己书写。大鲸公司提交了案外人韩松、李若凯、朱小平、唐小兰、张孝彬五人的书面证言，用以证明林龙提交的韩松、李若凯的证言非韩松、李若凯书写，内容不真实，同时证明大鲸公司的饲料质量合格，用户对饲料的满意度较好。本院组织当事人进行了质证，结合当事人的质证意见，本院对上述证据认定如下：林龙提交的案外人韩松等四人的书面证言以及大鲸公司提交的案外人朱小平等五人的书面证言，未能明确证人所使用的饲料是否系与林龙同期使用的同型号饲料，不能认定与本案林龙所主张的其喂养生猪的大鲸仔猪饲料存在关联性，不能达到各自的证明目的，本院不予采纳。对林龙提交的期刊文章，林龙未能进一步说明与本案实际情况的异同点，且无法核实文章结论的真实性，本院不予采纳。关于兽医徐红峥的书面证言，本院组织当事人在质证过程中当场向徐红峥致电确认，徐红峥陈述其未对林龙饲养生猪的死亡原因出具鉴定意见，经各方当事人发表质证意见，结合案件其他相关证据情况，本院对该证据拟证事实予以认定。
二审另查明，李文系大鲸公司在岳池县区域内的饲料销售代理人，林龙系岳池当地的生猪养殖户。2016年5月，林龙与李文约定，由李文负责垫资提供大鲸公司生产的饲料销售给林龙，待生猪出栏出售后，林龙用生猪销售款支付饲料货款。2016年6月，林龙开始使用该饲料直至2016年11月24日还在大鲸公司订购了10余吨饲料，并用该饲料将生猪全部养殖至出栏出售时止，在林龙饲养生猪过程中，使用了案涉饲料数十吨，所饲养的生猪陆续死亡了一部分。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，林龙主张大鲸公司向其销售的生猪饲料为质量不合格产品，造成其饲养生猪死亡，请求改判其不承担货款支付义务以及退还已支付的货款，同时，请求判令大鲸公司、李文赔偿其经济损失。亦即，林龙认为大鲸公司违反了瑕疵担保责任，所为的给付有瑕疵，并由于该瑕疵导致了林龙履行利益以外的财产损失。
一、案涉买卖合同未约定检验期间，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”之规定，林龙自述其在2016年6月份开始使用案涉饲料，并主张其在2016年9月份向大鲸公司业务员郭兴平反映过饲料可能存在问题，但未提供证据证明，而郭兴平在一审庭审中陈述林龙喂养饲料期间没有提质量问题，大概是在2016年11月18日，林龙向其反映称饲料有问题，但其后林龙于同年11月24日又订购并接受了生猪饲料10吨。林龙在本院向其询问时，确认其于2016年11月24日，购买大鲸公司生产的生猪饲料10吨。综合以上证据及事实，林龙在2016年9月份发现饲料质量可能存在不符合约定的情形，但其未即时通知大鲸公司，而是在同年11月向大鲸公司业务员反映饲料有问题，这之前已经购买并使用饲料的行为不能当然视为林龙放弃瑕疵异议，但其在反映饲料有问题之后继续大量买入及使用案涉生猪饲料，不合常理。同时林龙举示的证据也不足以证明案涉饲料存在质量问题（具体理由在后文阐述），故一审对林龙要求改判其不承担货款支付义务以及退还已支付货款的主张不予支持是正确的。
二、林龙作为起诉人以及上诉人，应举证证明案涉饲料属于质量不合格产品。本案中，林龙提供的四川省农畜产品质量监督监测站的《检测报告》和四川省南充市产品质量监督检验所的《检验报告》，均未对饲料质量是否合格作出明确结论。一审法院依法组织当事人选定四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定中心以鉴定所需证据不足为由决定不予受理该鉴定事项。其后，林龙单方委托西安国联质量检测技术股份有限公司出具《检测报告》，但该批送检饲料已过保质期。虽然林龙所养殖的生猪有部分陆续发生死亡的客观事实存在，但因导致生猪死亡的原因很多，饲料不合格可能仅仅是原因之一，现林龙未提交充分的证据证明其当时所使用的生猪饲料为不合格产品，亦未提供充分的证据证明其生猪死亡就是喂养大鲸公司所生产的饲料造成的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，林龙应承担举证不利之后果。一审据此对林龙请求判令大鲸公司、李文赔偿其经济损失的主张未予支持亦无不当。
综上所述，林龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人林龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 宇
审判员 朱 军
审判员 谭 昀
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱亦强