山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3515号
上诉人（原审被告）孟书印,男，1968年1月9日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托诉讼代理人（特别授权）李战利，商显政，山东圣和律师事务所律师
被上诉人（原审原告）晁代福，男，1967年9月27日出生，汉族，居民，住嘉祥县。
被上诉人（原审原告）王代军，男，1973年1月6日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
被上诉人（原审原告）张松东（又名张来东），男，1968年11月25日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
被上诉人（原审原告）任德仲，男，1977年8月10日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
原审第三人孙爱库（又名孙元军），男，1973年3月19日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
原审第三人庞善法，男，1967年7月24日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
原审第三人张松兵，男，1975年1月8日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
上诉人孟书印因企业租赁经营合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2012）嘉商重字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孟书印的委托诉讼代理人李战利、商显政，被上诉人晁代福、王代军、张松东，原审第三人庞善法到庭参加诉讼，被上诉人任德仲、原审第三人孙爱库、张松兵经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告晁代福、王代军、张来东、任德仲、被告孟书印，与第三人张松兵、庞善法、孙爱库于2010年6月14日签订合伙出资协议书，组建磨山矿粉厂。协议约定，出资额139.5万，其中：晁代福出资13万元，庞善法出资30万元，孟书印出资26万元，孙爱库出资17万元，张来东出资12万元，王代军出资15万元，张松兵出资11.5万元，任德仲出资15万元；协议第4条约定，盈余分配按出资数额的比例进行分配。亏损时按出资比例负分担。协议第5条第2项约定协议终止后的处理事项：（1）共同邀请中间人参与清算；（2）清算后如有盈余按收取债权清偿债务返还出资，按比例分配剩余额的顺序进行；（3）清算后如有亏损，由出资人按出资比例偿还亏损额；（4）固定资产和不可分物可作价出售给出资人或其他人；以其出售价格参与清算。协议签订后，合伙人依照协议履行出资义务并投入生产经营。2010年10月26日，晁代福、王代军、张来东、任德仲，第三人张松兵、庞善法、孙爱库与被告孟书印签订石粉厂承包合同，约定由被告承包磨山矿粉厂，承包期为3年，每年承包费50万元，支付方式第一年于2011年4月30日前付清25万元，如到期付不清，超过一个月罚违约金5万元。超过2个月再交不上承包费承包合同自行解除，并从股金中扣除10万元，以后的每期承包费按以上办法执行等条款。合同签订后，被告进行生产经营，第一年的承包费50万元已按期履行，第二年承包金未能在2012年4月30日支付25万元。2012年5月22日解散磨山矿粉厂，但合伙体的出资、资产、债权、债务未进行清算。原、被告及第三人达成协议，将磨山矿粉厂含机器设备以90万元的价格出让给庞善法，并将所得款项由原、被告及第三人按出资比例分享。原告要求按照个人出资占总出资的比例，由被告分别给付四原告承包费46,594.98元、53,793.44元、43,010.75元，53,763.44元共计197,133元，分别支付违约金9,318.99元、10,752.69元、8,602.15元、9,318.99元共计39,427元，诉来本院。被告以在承包磨山矿粉厂期间，自己偿还张松东石料款20,000元，支付高压电费108,918.1元，支付低压电费51,569元，补交电费20,000元，清偿阮贵全、王向阳、马登响债务9,400元，在张松东起诉孙爱库、孟书印买卖合同纠纷一案中，法院判决孙爱库、孟书印偿还张松东货款38,000元，缴纳执行费7,400元，共计255,287.1元均系合伙体债务为由，不同意原告主张。
原审法院认为，原、被告及第三人合伙出资筹办磨山矿粉厂，后该矿粉厂由被告承包经营，被告缴纳第一年度承包费后，未按照约定缴纳第二年度承包费，合伙体于2012年5月20日约定解散，依照公平原则，被告实际拖欠合伙体七个月承包费291,666.66元未予给付，第三人不要求被告给付其承包费，原告诉称被告交付的承包费，应按照七个月的标准，由原告按照个人出资占合伙体总出资的比例分配享有，即晁代福：291,666.66元*130,000元/1,395,000元=27,180.41元，王代军：291,666.66元*150,000元/1,395,000元=31,362.01元，张来东：291,666.66元*120,000元/1,395,000元=25,089.61元，任德仲：291,666.66元*150,000元/1,395,000元=31,362.01元。依照石粉厂承包合同约定2012年4月30日前交付承包费25万，至原、被告及第三人约定将石粉厂出售未超过一个月，被告并未构成违约，原告要求被告给付违约金，本院不予支持。被告以在承包磨山矿粉厂期间，偿还合伙体债务及缴纳电费等款项共计255,287.1元为由，不同意原告给付原告承包费，本院认为，被告抗辩的系合伙垫付款纠纷，与本案并非同一法律关系，可另案起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、被告孟书印于本判决生效之日5日内起分别给付原告晁代福、王代军、张来东、任德仲人民币27,180.41元、31,362.01元、25,089.61元、31,362.01元。二、驳回原告晁代福、王代军、张来东、任德仲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,848元，由原告晁代福、王代军、张来东、任德仲负担2,500元，被告孟书印负担2,348元。
上诉人孟书印不服原审判决，上诉称:一、一审法院认定事实错误是造成本案错判的根本原因。1、案情：2010年6月14日，上诉人和被上诉人及第三人为组建磨山矿粉厂签订了《合伙出资协议书》，协议签订后，各合伙人依照协议，履行出资义务，并由上诉人任合伙体的负责人。后由于经营原因，在2010年10月26日，经合伙人协商，由上诉人承包磨山矿粉厂并约定了相关的权利和义务。第一年的承包费50万元上诉人已按期履行，在第二年履行期间，由于原合伙体的债权人（其中包括被上诉人张来东）要求上诉人偿还原合伙体的债务，当时，上诉人偿还的目的是为解决纠纷，减少诉累，并且上诉人尚欠原合伙体的承包金就用承包金偿还元合伙体的债务255278.1元。2012年4月份，被上诉人在原合伙体未清算的前提下将上诉人起诉至法院。2、一审法院在认定事实上有三处错误：首先，根据2010年6月14日合伙出资协议书中第五条第二项“终止后的处理事项：（1）共同邀请中间人参与清算；（2）清算后如有盈余，按收取债权清偿债务，返还出资，按出资人比例分配剩余额的顺序进行；”的规定并结合本案一审能够认定磨山矿粉厂至今尚未进行结算，这是原合伙人共同认可的事实；其次，本案是出资人之间因承包金分配而引发的，且被上诉人在本案起诉前原合伙体人对承包金的分配方案尚未达成一致意见即不能确定被上诉人应占份额。根据协议第七条“共同出资人之间发生纠纷，应共同协商解决，如协商不成，由出资人负责人组织共同出资人依照出资比例所占份额表决，按少数服从多数的该项决定解决方案。”规定，被上诉人尚不具有起诉的条件；第三，一审时，法院已查清上诉人所偿还的原合伙体债务为255287.1元，并且上诉人为原合伙体的负责人，其本人用原合伙体的承包金偿还合伙体的债务并不损害其他合伙人的利益，相反，且能为其他合伙人减少经济纠纷，安心经营提供了便利，一审法院以追偿承包金与合伙垫付款不是同一法律关系为由不予抵消显然是错误的。二、一审法院适用法律错误是造成本案错判的直接原因。根据2010年6月14日《合伙出资协议书》第5条第二项并结合《民法通则》意见第55条的规定，现被上诉人起诉上诉人追要承包金，显然不具备起诉的条件，即原合伙体人的权利和义务不明确，更不能确定被上诉人的诉求的诉额就是他们应得的诉额。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人给付114994.04元承包金的请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人晁代福未作书面答辩，庭审时辩称：承包经营款就应该给我们，请求维持原判。
被上诉人王代军未作书面答辩，庭审时辩称：一审判决法律适用正确，对一审判决无异议，请求维持原判。
被上诉人张松东未作书面答辩，庭审时辩称：一审判决法律适用正确，对一审判决无异议，请求维持原判。
被上诉人任德仲未作书面答辩。
原审第三人孙爱库未作书面答辩。
原审第三人庞善法未作书面答辩，庭审时辩称：请求维持原判。
原审第三人张松兵未作书面答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人、被上诉人及原审第三人于2010年6月14日签订合伙出资协议书，筹办磨山矿粉厂，2010年10月26日，被上诉人、原审第三人与上诉人签订石粉厂承包合同，由上诉人承包经营磨山矿粉厂，后该磨山矿粉厂以90万元的价格出让给原审第三人庞善法事实清楚，合法有效。关于上诉人是否应当支付承包费问题。上诉人在承包经营磨山矿粉厂期间，缴纳第一年度承包费以后未再缴纳后期承包费，合伙体约定解散，并将磨山矿粉厂出让给原审第三人庞善法，上诉人实际拖欠七个月承包费291,666.66元未予给付，上诉人应当按照合同约定支付实际拖欠的承包费。由于原审第三人在本案审理中明确不要求上诉人给付其承包费，原审法院依照公平原则判决上诉人按照被上诉人个人出资占合伙体总出资的比例分配享有承包费并无不当。关于上诉人主张的垫付款是否应当冲抵问题。上诉人主张以其在承包磨山矿粉厂期间已偿还合伙体债务及缴纳电费等款项共计255,287.1元冲减本案中的承包费，被上诉人和原审第三人对其主张不予认可。由于上诉人主张的系合伙垫付款纠纷，与本案并非同一法律关系，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人孟书印负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 张 涵
审判员 林春艳
二〇一七年九月五日
书记员 姜 晨