福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1896号上诉人（一审原告）：林贵安，男，1963年4月13日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吓妹，福建科衡律师事务所律师。上诉人（一审被告）：福建省长乐市山力化纤有限公司，住所地福建省长乐市文武砂镇东海村东岱村。法定代表人：陈仕清，总经理。委托诉讼代理人：陈钦，福建闽航律师事务所律师。委托诉讼代理人：游金德，福建闽航律师事务所律师。上诉人林贵安与上诉人福建省长乐市山力化纤有限公司（以下简称“山力公司”）因劳动争议一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林贵安上诉请求：撤销一审判决，改判山力公司支付林贵安各项费用共计356270元；山力公司补缴林贵安2014年12月至2016年5月的社保、医保以及公积金。事实和理由：1.在职期间，山力公司未为林贵安缴纳医保、社保、公积金，在林贵安受伤之后，未按照规定为林贵安申请工伤认定，且拒绝承担工伤赔偿责任。于是，林贵安向山力公司发出“关于解除劳动关系”的律师函，双方的劳动关系于2016年5月31日解除。2.林贵安因工负伤，山力公司应按照《工伤保险条例》等相关法律规定向林贵安支付住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、停工留薪期工资43800元（12个月×3650元/月）、住院期间护理费4140元（23天×180元/天）、出院后护理费27000元（150天×180元/天）、鉴定费1520元（劳动能力鉴定费320元＋其他鉴定费1200元）、交通费3000元、营养费6000元、辅助器具费3000元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费70000元、一次性工伤伤残补助金47450元、一次性工伤医疗补助金52065元、一次性伤残就业补助金52065元等，共计工伤赔偿金356270元。3.山力公司未依法为林贵安缴纳医社保、公积金，根据《劳动合同法》的规定，林贵安有权解除劳动关系，要求山力公司补缴上述费用并支付经济补偿金。山力公司针对林贵安的上诉辩称：除停工留薪期月平均工资的标准、判决经济补偿金外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。山力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审中，山力公司并未认可林贵安月平均工资为3650元，一审法院以此计算停工留薪期工资，不符合事实。2.本案不符合劳动法规定的可以给付经济补偿金的情形，劳动仲裁裁决也未支持该请求，一审法院判决山力公司支付林贵安经济补偿金是错误的。林贵安针对山力公司的上诉辩称：1.双方一审中确认以3650元作为工资计算标准。2.山力公司存在未缴纳医社保、未按时发放赔偿金、停工留薪期工资的违法行为，应支付经济赔偿金。3.一审法院对于其他项目的计算标准明显偏低，应当予以纠正。林贵安向一审法院起诉请求：1.判令林贵安与山力公司之间的劳动关系于2016年5月31日解除，并判令山力公司向林贵安出具离职证明书；2.判令山力公司支付林贵安住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用共计356270.00元；3.判令山力公司支付林贵安解除劳动关系的经济补偿金7300元（3650元/月*2个月）；4.判令山力公司补缴林贵安2014年12月至2016年5月的社保、医保以及公积金。一审法院认定事实：林贵安于2014年10月27日进入山力公司工作，月平均工资为3650元。2015年8月20日，林贵安在工作过程中负伤，共住院治疗23天。2015年12月11日，福州市人力资源和社会保障局作出榕航人社险（决）字【2015】342号《认定工伤决定书》认定林贵安为工伤。2016年3月24日，榕劳鉴伤字2016年450号《福州市劳动能力鉴定结论书》认定林贵安为伤残七级。山力公司已支付给林贵安停工留薪期工资4000元。2016年8月31日，长乐市劳动争议仲裁委员会根据林贵安的申请作出闽航劳仲决字（2016）第432号裁决书，裁决：1.解除山力公司与林贵安的劳动关系；2.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的住院伙食补助费460元；3.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的住院护理费3450元；4.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的停工留薪期工资18250元；5.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的一次性伤残补助金47450元；6.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的一次性工伤医疗补助金52065元;7.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的一次性伤残就业补助金52065元；8.山力公司应一次性支付给林贵安因工伤的劳动能力鉴定费320元；9.对林贵安要求山力公司支付福建正泰司法鉴定中心进行鉴定所产生的鉴定费1200元的仲裁请求不予支持；10.对林贵安要求山力公司支付交通费3000元的仲裁请求不予支持；11.对林贵安要求山力公司支付因工伤的营养费6000元、精神损害赔偿金50000元等仲裁请求不予支持；12.对林贵安要求山力公司支付工伤的辅助器具费3000元的仲裁请求不予支持；13.对林贵安要求山力公司支付因工伤的出院后护理费27000元的仲裁请求不予支持；14.对林贵安要求山力公司支付因解除劳动合同的经济补偿7300元的仲裁请求不予支持；15.对林贵安要求山力公司支付因未订立书面劳动合同二倍工资差额22403元的仲裁请求不予支持；16.对林贵安要求山力公司支付因工伤的后续治疗费70000元的仲裁请求不予支持；17.林贵安应返还给山力公司已支付的停工留薪期工资4000元。一审法院认为：林贵安与山力公司之间已形成劳动关系。山力公司作为企业依法应当为林贵安缴纳社会保险费，由于山力公司未按相关法律法规规定履行为林贵安缴纳社会保险费的义务，现林贵安被依法认定为工伤,山力公司应按照国务院颁布的《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准向林贵安支付费用。山力公司与林贵安对仲裁裁决第五、六、七、八项均无异议，一审法院依法予以确认。双方均同意于2016年5月31日解除劳动关系，山力公司同意向林贵安出具解除劳动合同的证明，一审法院予以确认。双方均认可山力公司因未订立书面劳动合同而应支付林贵安二倍工资差额不在本案中处理，一审法院予以确认。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，双方同意林贵安停工留薪期工资按月平均工资3650元计算，一审法院予以支持。根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定股骨颈的停工留薪期为3到6个月，故一审法院酌情认定林贵安停工留薪期工资按5个月计算。另因山力公司已支付4000元停工留薪期工资，且双方同意在本案中予以抵扣，故山力公司还应支付林贵安的停工留薪期工资14250元。根据《福州市人民政府关于实施的若干意见》第十三条规定：“……，工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发”，故林贵安住院期间的伙食补助费按法律规定按20元/天计算，天数为住院天数23天。林贵安主张住院期间护理费4140元（23天×180元／天），林贵安主张住院期间由其家属护理，但未提交相应证据证明，故其护理费可参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院酌情认定为130元/天，护理天数为住院天数23天。根据国务院《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%”。林贵安未按法律规定向劳动能力鉴定委员会申请生活护理确认，其个人向鉴定机构申请的鉴定报告，一审法院依法不予认可。待林贵安向劳动能力鉴定委员会申请生活护理确认后，可另行主张生活护理费。林贵安在统筹地区内的医院住院治疗，故其主张的交通费没有法律依据，一审法院不予支持。林贵安主张的营养费及精神损害抚慰金在工伤保险待遇赔偿项目中没有该项目，故其诉讼请求没有法律依据，不予支持。林贵安主张辅助器具费，但未提交相应的证据予以证明，一审法院依法不予支持。后续治疗费可待实际发生后另行主张。林贵安主张因出院后护理期、营养期及后续治疗费而支出的的鉴定费1200元，一审法院依法不予支持。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，故林贵安可以要求山力公司向其支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方共同确认林贵安于2012年10月27日来山力公司工作，于2016年5月31日解除劳动关系，且双方均确认林贵安月平均工资为3650元，故山力公司应支付林贵安经济补偿金为3650元×2个月=7300元。根据《社会保险法》、《最高人民劳动争议司法解释（三）》的相关规定，法院仅受理因不能补办社保手续致劳动者无法享受社会保险待遇的劳动争议案件。林贵安未提交证据证明其不能补办社会保险手续，林贵安的社会保险待遇应先由社会保险行政部门解决处理。故对林贵安要求山力公司补缴林贵安2014年12月至2016年5月的社保、医保以及公积金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《福州市人民政府关于实施的若干意见》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，判决：一、福建省长乐市山力化纤有限公司与林贵安的劳动合同关系于2016年5月31日解除，福建省长乐市山力化纤有限公司于本判决生效后十日内向林贵安出具解除劳动合同的证明；二、福建省长乐市山力化纤有限公司应于本判决生效后十日内支付林贵安各项费用共计176900元（停工留薪期工资14250元、住院伙食补助费460元、住院期间护理费2990元、一次性伤残补助金47450元、一次性工伤医疗补助金52065元、一次性伤残就业补助金52065元、劳动能力鉴定费320元、经济补偿金7300元，共计176900元）；三、驳回林贵安的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除林贵安的月平均工资外，林贵安和山力公司均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，林贵安和山力公司均陈述林贵安的月平均工资为3650元，一审法院据此作出认定，有事实依据，应予以维持。本院认为，本案争议焦点首先在于部分工伤保险待遇的认定，予以分析认定如下：1.住院伙食补助费。林贵安在统筹地区医疗机构就医，根据《福州市人民政府关于实施的若干意见》第十三条规定，住院伙食补助费以20元/天标准计发；林贵安要求按照100元/天计算，没有依据。2.停工留薪期工资。劳动能力鉴定委员会未对林贵安的停工留薪期进行确认，一审法院按照5个月计算，已充分考虑林贵安的伤情。3.护理费。一审法院按照130元/天的标准计算住院期间护理费，已臻合理；林贵安主张按照180元/天计算，依据不足。劳动能力鉴定委员会未确认林贵安需要生活护理，林贵安有关出院后护理费的请求于法无据，应不予支持。4.鉴定费。林贵安就护理期、营养期及后续治疗费支出的鉴定费，并非工伤事故必然产生的鉴定费用，应不予支持。5.交通费。林贵安未到统筹地区以外就医，无权主张交通费。6.辅助器具费用。劳动能力鉴定委员会未确认林贵安需要安装配置辅助器具，林贵安该项请求缺乏事实依据。7.一审法院关于营养费、精神损害抚慰金和后续治疗费的认定，符合法律规定，应予以维持。双方争议还在于山力公司是否应支付林贵安经济补偿金。山力公司未依法为林贵安缴纳社会保险费，林贵安可以单方解除劳动合同，山力公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向林贵安支付经济补偿金。综上所述，林贵安和山力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林贵安和上诉人福建省长乐市山力化纤有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 陈雁兰二〇一七年七月十二日法官助理 金光玉书 记 员 程 婷