山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终556号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘青芳。2013年5月20日因涉嫌犯受贿罪被取保候审，2017年7月13日被逮捕。
辩护人董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人刘青芳犯受贿罪、虚假出资罪一案，于二○一四年十月三十一日作出（2014）南刑初字第157号刑事判决，原审被告人刘青芳不服，提出上诉。本院于二○一五年五月五日作出（2014）青刑二终字第236号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省青岛市市南区人民法院经重审，于二○一七年七月十日作出(2015)南刑初字第278号刑事判决，原审被告人刘青芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘青芳，并经山东省青岛市人民检察院阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、1999年1月至2004年7月，被告人刘德胜在担任青岛市园林局局长期间，利用全面负责园林工程的职务之便，违规同意原青岛市园林科学研究所所长王少萍任职期间成立青岛百特园艺有限公司(以下简称百特公司)、青岛绿地生态技术有限公司(以下简称百特公司)，并承诺帮助其承揽园林工程。1999年1月,王少萍送给刘德胜之妻刘青芳（另案处理）百特公司40%的干股，价值20万元。
2、2000年12月至2004年12月，被告人刘德胜在担任青岛市园林环卫局局长期间，利用职务之便为王少萍在成立私营公司、工程承揽及青岛市园林科学研究所（以下简称青岛园林科研所）改制等方面提供帮助，2008年1月至2011年10月通过其妻子刘青芳以公司退股未清算和其弟生病需要钱为由多次向王少萍索要现金，并于2011年10月在王少萍的办公室收受王送的现金20万元，用于个人及其家庭消费。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、并确认的下列证据证实：1、证人王少萍、邱某、吕某、房某、董某、沈某1等人的证言证实，刘青芳出资经营情况；2、同案被告人刘德胜供述证实，其妻子刘青芳出资5-6万元与王少萍成立公司，注册资本是50万元，刘青芳占股52%（26万元），利润平均分配，其盖上了园林环卫局的公章，其多次为王少萍的公司提供帮助，还于2011年左右，收受了王少萍给予的现金20万元；3、被告人刘青芳供述证实，其出资6万元，与王少萍共同成立了百特公司,注册资本为50万元的公司，其占股52%，2012年前后王少萍给了她20万元；4、青岛绿地公司账目及凭证、青岛百特公司（后改名为青岛华奥环境有限公司）银行查询、账目证明涉案公司的设立及营运情况；5公安机关出具的抓获经过、户籍信息资料等证明刘青芳的身份情况。6、其他证据。
原审法院认为，被告人刘青芳作为特定关系人，利用丈夫刘德胜职务上的便利伙同受贿40万元，数额巨大，依法应当以受贿罪的共犯追究刑事责任，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的收受干股20万及以退股清算为名收取的20万元，应予支持。对其他受贿事实不予支持，对公诉机关对刘青芳犯虚假出资罪的指控，因新的解释规定只适用于注册资本实缴登记制的公司，该指控不予支付。被告人刘青芳与刘德胜系夫妻，有着共同利益关系，在受贿40万的数额内事前通谋，事后共同占有，依法应当以受贿罪的共犯论处；其中收受的现金20万元系索贿，从重处罚。被告人刘青芳在共同受贿犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十七条、第四十五条和第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，以受贿罪判处被告人刘青芳有期徒刑二年，并处罚金十万元。
上诉人刘青芳的上诉理由、辩解理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实及定性错误，刘青芳不构成受贿罪。1、一审认定收受干股20万元构成受贿，属于认定事实有误。刘青芳与王少萍共同成立百特公司，虽然注册资本为50万元，但刘青芳实际货币出资6万元，王少萍实际货币出4万元，共计10万元，其余实物投资是用一张42.5万元的虚假的发票代替，实际没有实物投资。工商登记中以存放于城阳的苗木作为实物注册资本40万元，没有证据证明,王少萍在海泊河的投资没有登记为注册资本，也没有用于成立后的百特公司，百特公司实物注册资本是虚假的，公司财务帐目中也没有记载，公司施工的工程苗木均是采购而来，一审没有区分注册资本与实收注册资本的概念，而认定收受干股20万元，实际无法计算得出，刘青芳不存在收受干股的受贿行为。2、一审判决将刘青芳应得的清算款20万元认定为索贿，属于定性有误。百特公司于1999年1月成立时，刘青芳货币出资6万元，王少萍货物出资4万元，注册资本虚假登记为50万元，双方约定各占50%的股权，并共同经营，共同管理，刘青芳于2001年将其6万元股权转让给了王少萍，又于2005年和2008年进行了两次股权转让，后不再享有公司股权，但刘青芳转让6万元股权时，所代表的价值并没有清算，双方存在着等待“割账”后将原经营利润进行重新分配的情况，其他股东退出公司时，已按照1：4或1：5的投资与收益比例或5倍于投资进行了清算，而王少萍为了公司发展，拒绝清算，对此，王少萍的证词亦予以证实。之后，刘青芳多次向王少萍要求“割账”的背景下，王少萍给予刘青芳20万元，予以了结双方共同投资经营利润分配，属于刘青芳投资期间的合法收入，不是受贿行为。刘青芳还辩解王少萍在百特公司成立之前投入到海泊河花场的资金，在公司成立后已全部报销，予以收回。
山东省青岛市人民检察院阅卷意见是：该案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议不开庭审理，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人刘青芳及其辩护人所提一审认定刘德胜、刘青芳共同收受干股20万元不成立的上诉理由及辩护意见，经查，经查，工商登记资料及相关发票证实，1999年1月，刘青芳与王少萍共同投资成立百特公司，注册资本50万元，其中刘青芳以存放于城阳区的苗木实物出资26万元，占注册资本52%；王少萍以货币出资10万元及以存放于城阳区的苗木实物出资14万元，占注册资本48%。刘德胜、刘青芳供述及王少萍陈述证实，百特公司注册资本50万元，其中刘青芳实际货币出资6万元，并与王少萍各享有50%的股份；王少萍陈述证实，在百特公司成立进行验资时，实物出资系用一张42.8万元的发票代替，但其在海泊河已实际投资20多万元，加上苗木成长增值及城阳的部分苗木，其实际投入的实物价值与验资报告评估价值相符；刘德胜供述证实，在百特公司成立前，王少萍在海泊河种植有花草，并有两、三个大棚，种的全是花，估计已投资20万元左右；刘青芳供述证实，百特公司成立前，王少萍在海泊河租了花房，有一个大棚正在建设中，那里有一些花；证人董某证实，1991年1月左右，其来到王少萍的海泊河花场工作，当时那里至少有两个大棚，大棚旁边有几间管理房，有一些年花；证人沈某2证实，1999年1月前，王少萍承租他们海泊河污水处理厂土地、房子及大棚建了花场，其中租了1个大棚，自建了1个大棚和4-5间平房，大棚内有花架及草帘子和工具等，其实际投资20万元左右，1999年1月及11月，百特公司租赁海泊河污水处理厂的房屋及大棚用于办公、种植花草，并有书面合同；百特公司财务账本记录、刘青芳供述证实，1999年2月百特公司收到货款16万元，刘青芳称是百特公司成立前王少萍自己业务收入。在案证据证实，2000年3月，刘青芳、王少萍成立注册资本50万元的绿地公司，出资来源于百特公司，成立之初，二人分别享有绿地公司50%的股份；工商登记资料及王少萍陈述等证据证实，2002年12月，王少萍等人与绿地公司共同出资注册青岛园林科研所有限公司，注册资本200万元，其中绿地公司占有49%的股份。上述三公司注册成立后又相继进行了股东、增加注册资本等变更登记。刘德胜、刘青芳供述、王少萍陈述、工商登记资料等证实，2000年7月，刘青芳将其享有的百特公司20万元股权由他人代持；2001年8月，刘青芳将其出资的6万元转让给王少萍,王少萍给予其现金6万元，刘青芳退出对公司投资；2005年7月，刘青芳将其由他人代持的绿地公司的股份全部转让；2008年11月，刘青芳将其由他人代持的百特公司的股份全部转让。书面证据及刘青芳供述证实，1999年至2001年8月，青岛市园林局支付百特公司绿化工程款220万余元，其中，百特公司成立的当年，支付百特公司绿化工程款99万余元。刘德胜供述、王少萍陈述等其他证据证实，刘德胜在担任青岛市园林局局长等职务期间，为百特公司、绿地公司承揽绿化工程项目，刘青芳除从百特公司、绿地公司除领取工资外，以奖金的名义分红50万元以上。
综上，身为国家工作人员的刘德胜与其妻子刘青芳及王少萍合谋成立注册资本50万元的百特公司，刘青芳货币出资6万元，王少萍出资货币4万元并有实物出资，后又以百特公司的资产成立注册资本50万元的绿地公司，刘青芳与王少萍在上述两公司成立之初,均分别各占50%的股权，刘德胜利用职务便利及其影响,为百特公司、绿地公司承揽政府工程项目，其亲属及他人从中谋取利益；刘青芳于2001年8月退出投资6万元，后仍实际持有百特公司、绿地公司股份20万元以上，并继续从中获取部分“利润”分红。刘德胜的行为损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合刑法规定的受贿罪“权钱交易”本质特征，依法应认定刘德胜、刘青芳共同收受干股20万元。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘青芳及其辩护人所提刘德胜、刘青芳于2011年10月收受王少萍现金20万元，属于刘青芳退股清算款，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘青芳退出与王少萍共同注册的公司之前，其已获取超出投资比例的非法收益；刘青芳退出公司投资后，虽然没有与公司清算，但仍然非法实际持有百特公司、绿地公司股份20万元以上，并继续从中获取原公司部分“利润”分红，直至2008年完全转让，后又向王少萍提出对公司进行清算；刘青芳供述证实，其让女儿从绿地公司支取了30万元未还，原因是其退股时没有与王少萍清算，公司员工按1：4或1：5的比例退股由王少萍回购，该款属于退股清算款；刘青芳以未与公司清算为名向王少萍索要20万元现金，实质凭借刘德胜的职务便利，为王少萍在成立私营公司、工程承揽、青岛园林科研所改制及其改制后国有土地使用等方面提供的多种帮助获取了巨大利益。刘德胜与刘青芳的行为，依法认定索贿行为，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人刘青芳犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十二月十二日
书记员 李权泰