山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3508号
上诉人（原审被告）：山东汶上农村商业银行股份有限公司，住所地：汶上县中都大街88号。
法定代表人：张志同，董事长。
委托诉讼代理人：刘利东，男，1970年11月12日出生，汉族，本行工作人员，住山东省汶上县。
委托诉讼代理人：张楚，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王太有，男，1989年1月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：王印朋，山东兴汶律师事务所律师。
上诉人山东汶上农村商业银行股份有限公司因与被上诉人王太有储蓄存款合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
山东汶上农村商业银行股份有限公司（以下简称汶上农商行）上诉请求：1、依法撤销山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830民初1559号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，依法应予撤销。1、本案被上诉人王太有的银行卡虽有异地使用的情况，但被上诉人王太有所称系被他人盗刷还未得到生效裁判文书的认定。原审判决仅依据公安机关出具的证明便认定系因上诉人银行卡存在漏洞导致被盗刷，依据不足。2、被上诉人对于银行卡被盗刷存在重大过错。涉案银行卡的交易方式系“凭密交易”，被上诉人作为唯一知晓该密码的人，依法负有妥善保管密码的义务。而涉案交易发生时系基于正确的密码完成操作，可以推定系被上诉人王太有自己在使用银行卡的过程中存在疏忽大意的过失导致密码被犯罪分子所掌握，被上诉人王太有未尽到注意保密的义务，相应的责任应由被上诉人王太有自行承担。3、本案被上诉人王太有持有的银行卡一直未开通交易信息短信提示功能，因交易信息短信提示功能需持卡人本人绑定手机号并提交申请后才可开通，被上诉人王太有未开通此项功能，导致银行卡的安全性大大降低，以致该银行卡在发生异常交易时被上诉人无法第一时间得知，丧失了立即拨打电话挂失、防止损失扩大的可能性。被上诉人未开通短信提示功能导致其持有的银行卡安全性降低、风险增大，存在较大过错，本案被上诉人所受损失，应由其自行承担。二、原审判决适用法律错误，依法应予撤销。1、上诉人并非侵权人，不应承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，公安机关已经逮捕涉案银行卡被盗刷案的犯罪嫌疑人，侵犯被上诉人财产权的侵权人已经确定，依法应由其承担赔偿责任，上诉人不应承担责任。2、上诉人与被上诉人之间的《个人银行结算账户管理服务协议》，系双方的真实意思表示，该协议内容虽为格式合同，但上诉人已经采取加粗、营业柜员提示等方式向被上诉人提示，被上诉人阅读后同意并签字，该协议不存在法定的无效情形。三、原审判决程序违法，依法应予撤销。根据庭审查明的事实，被上诉人王太有就涉案银行卡被异地使用所遭受的损失已向公安机关报案，公安机关已正式立案，现仍未判决。因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送至公安机关或检察机关”，本案应遵循“先刑后民”的原则，将本案移送至刑事案件承办机关。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，且审判程序违法，依法应予撤销，请求依法支持上诉人的上诉请求。
王太有答辩称：一、有关“先刑后民”问题，根据最高院关于审理经济案件若干问题的规定第一、十条的规定，不应当“先刑后民”，一审判决书及一审庭审笔录多次阐明。按照上诉人的观点，该案公安机关存在不破案的可能性，如果这种情况存在，存款人的利益永远得不到保障。上诉人提供的司法解释第十一条，本案是储蓄存款合同纠纷，双方都存在犯罪的情况下，上诉人也无法达到上诉人主张的“先刑后民”的目的。二、关于双方当事人签订的个人银行结算账户协议，办卡时没有阅读，且协议违反了法律强制性规定，属于霸王条款，故无效。三、关于银行卡未开通交易信息短信提示功能，银行卡开通与被盗刷没有因果关系，即使开通，也是存款被盗刷后的短信提示。四、公安出具的办案说明是强有力的证据，该银行卡信息包括密码系在被上诉人正常使用的情况下被他人盗取，被上诉人不存在任何过错，反而说明上诉人提供的银行卡有缺陷，不安全。综上，存款在被盗刷时，银行卡在被上诉人手中，且上诉人没有提供证据证明被上诉人泄漏银行卡密码，上诉人没有做到保障客户资金安全，故上诉人应当支付该款及利息、诉讼费。本案一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
王太友向一审法院起诉请求：1.被告汶上农商行偿还原告王太友129650元及利息；2.律师费7000元及诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月6日，原告王太有在被告处申请办理了卡号为62×××65的借记卡。原、被告分别在《开立个人银行结算账户申请书》上签字和盖章，在该申请书背面印有《个人银行结算账户管理服务协议》。该卡于2017年1月22日17时40分至42分被盗刷四次共计129650元。王太有当日以借记卡被盗刷为由向汶上县公安局刑警大队报案并做了笔录。2017年1月23日，汶上县公安局经济犯罪侦查大队受理该案并于次日立案侦查。同期，泰安市公安局岱岳区分局刑事警察大队亦立案侦查王太有等人银行卡被盗刷一案。原告王太有与山东兴汶律师事务所于2017年3月19日签订了《委托代理合同书》。对于当事人双方没有争议的以上事实，本院予以确认。双方当事人对以下事实有争议：1、关于管理服务协议几个条款的效力问题。《个人银行结算账户管理服务协议》第二条约定“一切凭密、印等进行的交易业务，均视为甲方本人办理”，第五条、第六条约定“储户应当妥善保管其自行设置的密码，防止密码被窃取，因密码泄露造成的损失及后果均有储户承担”，以上系被告提供的格式条款，明显免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，且未提交其他证据证明其采取了合理方式提请原告注意免除或者限制其责任的条款，根据《合同法》第三十九条、第四十条以及《<合同法>司法解释（二）》第十条的规定，应属无效条款。协议未约定原告必须开通短信通服务，并且开通该服务亦不能有效避免被盗刷的风险，因此被告对原告未开通短信提示功能存在重大过错的主张不能成立。2、关于泰安市公安局岱岳区分局刑事警察大队出具的办案说明的证明力问题。该证据证实王太有于2016年12月5日在泰安市某单位使用POS机消费时被犯罪嫌疑人梁某某等人盗取银行卡信息（包括密码），梁某某等人复制该卡后于2017年1月22日使用复制卡刷卡消费129650元。原告在使用银行卡正常消费的过程中，被他人窃取银行卡信息及密码，非因原告故意泄露或者存在重大过失，应当认定原告已尽到妥善保管密码义务。据此亦可认定被告向原告提供的银行卡存在安全隐患，从而被不法分子所利用。
一审法院认为，原告在被告处申请办理并于当日领取借记卡，双方在《开立个人银行结算账户申请书》及其管理服务协议上签字盖章，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，该协议为有效合同。本案系储蓄存款合同纠纷，双方当事人均未涉及刑事犯罪，同时按照合同相对性原则，不适用“先刑后民”的规定。双方应当按照协议约定履行权利义务，即原告负有妥善保管银行卡及密码的义务，被告负有保障被告资金安全、按约给付存款本息的义务。就本案而论，原告可以根据双方协议约定和违约情况作出处理，被告关于原告应采取民事诉讼或刑事追赃的方式向犯罪分子主张权利的主张，因原告未予同意，本院不予认可。原告在正常消费的情况下使用银行卡时被第三人梁某某等人窃取银行卡信息和密码，梁某某等人持伪造的卡进行了消费和交易，系被告制发的银行卡存在安全隐患从而被复制的缘故，且没有证据证明原告在使用过程中存在故意或重大过失泄露银行卡信息及密码的情况，因此被告应当对原告的资金损失承担全部责任。原告储蓄资金被盗取后，产生利息损失，该损失亦应由被告承担。被告承担赔偿责任后，可向其他违约方或侵权方主张权利。原告主张律师费7000元应由被告承担，协议未约定且于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条的规定，判决：一、被告山东汶上农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王太有129650元及利息（按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率，自2017年1月22日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告山东汶上农村商业银行股份有限公司负担。（原告已预交，待执行时一并结算）
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，王太友在汶上农商行办理了借记卡，与汶上农商行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，汶上农商行负有按照王太友的指示，将存款支付给王太友或其指定的代理人，并保证借记卡内存款安全的义务。2017年1月22日17时40分至42分，王太友的借记卡被盗刷四次共计129650元，王太有当日以借记卡被盗刷为由向汶上县公安局刑警大队报案并于次日立案侦查。同期，泰安市公安局岱岳区分局刑事警察大队亦立案侦查王太有等人银行卡被盗刷一案,并出具办案说明一份，该说明足以证明王太友在正常消费的情况下，被犯罪嫌疑人窃取借记卡相关信息并复制伪造及使用。一审法院结合王太友报案的事实和泰安市公安局岱岳区分局刑事警察大队出具的办案说明及其他材料，认定王太友借记卡内存款被他人以伪造卡盗刷并无不妥，上诉人认为原审判决认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人汶上农商行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，其为被上诉人王太友提供借记卡服务，就应当确保该卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。王太友在正常消费的情况下被犯罪嫌疑人窃取银行卡信息和密码，犯罪嫌疑人又用被上诉人银行卡的伪卡，通过POS机进行交易，说明被上诉人持有的真正银行卡内的数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，该借记卡不具有唯一的可识别性，并且通过伪卡输入密码后仍可进行正常的交易活动，因此汶上农商行制发的银行卡及交易系统存在技术缺陷，上诉人未能充分尽到对于系争银行卡的交易安全保障义务，理应对被上诉人的资金损失承担责任。
另外，被上诉人在上诉人处申请办理了借记卡，双方因此而建立了储蓄存款合同关系，根据法释[2005]7号《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的相关规定，一审法院受理该案并依法作出判决并无不当。同时，根据本案查明的事实，在真借记卡尚由被上诉人持有的情况下，犯罪嫌疑人利用伪卡进行消费的行为并非直接侵害了原告的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。原告与被告建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。上诉人认为被上诉人借记卡内的资金短少属于犯罪行为给被上诉人造成的资金损失，上诉人不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人汶上农商行的上诉请求不能成立，原审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1350元，由上诉人山东汶上农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李传宝
审判员 崔 英
审判员 董 浩
二〇一七年八月二十八日
书记员 仙金菊