陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00511号
上诉人（原审被告）张洪瑞，曾用名张桂林，男，1982年10月25日出生，汉族。
委托代理人乔军翔，陕西恒浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张洪军，男，1984年10月31日出生，汉族。
委托代理人张洪瑞，个人信息同上。
上诉人（原审被告）王志，男，1992年12月25日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何根平，男，1970年12月15日出生，汉族。
委托代理人汪平英，女，1978年10月6日出生。汉族，小学文化，系原告何根平之妻。
委托代理人何林利，男，1962年6月20日出生，汉族，系原告何根平之叔父。
上诉人张洪瑞、张洪军、王志为与被上诉人何根平健康权纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00036号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审凤县法院查明：2014年8月被告张洪瑞承包了凤县黄金博谷商住楼工程项目的钢筋工程，其准备将钢筋工程中钢筋制作工程分包出去，原告得知情况后，找被告张洪瑞协商钢筋制作工程分包事宜。期间。原告与被告张洪瑞因钢筋制作分包事宜发生纠纷。2014年11月20日13时50分许，原告何根平途径凤县金凤凰购物中心时，与在凤县金凤凰购物中心附近五金店购买材料，准备驾车返回的被告张洪瑞、王志相遇。原告何根平与被告张洪瑞因钢筋工程承包问题发生争执，继而撕打，被告王志见状，亦殴打原告。遂被告张洪瑞打电话叫被告张洪军，被告张洪军接到电话后，从凤县黄金博谷建筑工地赶到现场，在原告胸口踢一脚，鼻梁处打一拳，后被警察制止。同日，原告在凤县医院住院治疗，诊断为：1、脑外伤反应；2、左侧第4肋骨骨折；3面部软组织裂伤；4、全身多处软组织损伤。住院治疗25天，花医疗费10509元，于2014年12月5日出院，出院医嘱为：1、注意休息3月；2、门诊定期复查胸部CT及胸部X线片；3、病情变化，门诊随诊2014年12月16日经陕西宝鸡科达司法鉴定所鉴定，何根平系钝性外力作用致面部创口，左侧第4前肋骨骨折、左第7肋软骨骨折构成轻微伤，并构成十级伤残；建议误工期90日，营养期45日，护理期20日。另查，事情发生后，被告张洪瑞支付原告医疗费3000元。
一审凤县法院认为：公民的人身权利依法受法律保护。侵权行为人因其侵权行为导致他人遭受损害的，应对造成的损害后果承担赔偿责任。本案中，原告与被告张洪瑞因工程承包事宜发生争执，继而相互撕打，被告张洪军与被告王志亦对原告进行殴打，致原告损伤，其事实清楚，被告张洪瑞、张洪军、王志理应对损害后果承担赔偿责任。但该纠纷中，双方遇事不能冷静处理，是引发纠纷的主要原因，其双方均有过错。纵观本案，原告与被告张洪瑞因工程承包事宜发生争议后，理应通过合法途径解决问题，而采取到被告施工工地关电闸等手段解决争议，致矛盾激化。2014年10月20日双方见面后，原告与被告张洪瑞发生冲突，互相撕打，因此，原告应承担20%责任，三名被告应承担80%责任。三名被告在侵权行为中，被告张洪瑞遇事不能冷静解决，与原告撕打，而后又纠集被告张洪军殴打原告。因此，被告张洪瑞应承担40%责任，被告王志在原告与被告张洪瑞发生冲突后，不积极平息事态，反而帮助被告张洪瑞对原告实施侵权行为，应承担10%的责任。被告张洪军在接到被告张洪瑞电话后，不及时劝解被告张洪瑞，反而赶到现场对原告实施侵权行为，应承担30%责任。因本案三名被告共同实施侵权行为，致原告损伤。因此，三被告对损害后果，应承担连带赔偿责任。被告辩称，原告在纠纷中存在过错，应减轻被告赔偿责任的意见，本院予以采纳。经本院审核原告的损失有：1、原告主张医疗费10200元。凤县医院住院医疗费结算收据显示，医疗费9623元；凤县医院门诊收费票据显示，检查费886元；合计10509元，本院予以认定。但原告主张医疗费10200元，其主张的金额少于实际支出，属其权利的行使，本院予以支持。被告提出，医疗费中，两张医疗费票据无患者姓名，不予认定的意见。经本院审核，2014年11月20日凤县医院门诊收费票据两张，金额分别为12元、230元无患者姓名，其真实性无法确认，不予认定。2、原告主张护理费2500元（25天×100元／天）。病历显示，11月20日原告住院后为Ⅰ级护理，11月26日变更为Ⅱ级护理。因原告未提供护理人员从事职业及收入证明。因此，护理费标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。其护理期限，陕西宝鸡科达司法鉴定所鉴定意见建议，护理期限20日。虽然被告对该鉴定意见提出异议，申请本院重新鉴定，但本院委托宝鸡市中级人民法院司法技术室重新鉴定后，被告不予配合，视为其放弃鉴定。因此，鉴定意见本院予以采信。故护理费1300元（5天×80元／天＋15天×60元／天）。3、原告主张误工费21000元（3个月×7000元／月）。原告虽提供渭南诚信建筑劳务有限责任公司第九项目部证明，证明何根平于2014年3月至2014年10月在其公司上班，进行钢筋制作管理，月工资7000元。但未提供用工合同及工资表，因此，该证明属孤证，而无其它证据印证，本院无法采信，不予认定。但原、被告均陈述，纠纷发生原因为承包钢筋制作工程，可间接证明原告从事钢筋制作的事实。因此，其误工费标准，参照上年度职工平均工资标准计算，其日工资为133.84元（48853元／年÷365天）。其误工期限，陕西宝鸡科达司法鉴定所鉴定意见建议，误工期限90日。因此，误工费为12045.60元（90天×133.84元／天）。被告辩称，误工费应按每天60元标准计算的意见，因无证据支持，不予采纳。4、原告主张住院伙食补助费750元（25天×30元／天），符合法律规定，予以认定。5、原告主张营养费1125元（45天×25元／天）。根据原告伤情结合鉴定意见，本院予以认定。被告辩称，原告伤情，无医疗机构需要增加营养的医嘱，营养费不应赔偿的意见。本院认为，因被告的违法行为，致原告骨折，其需要增加营养促进骨质愈合。因此，被告意见不能成立。6、原告主张伤残赔偿金45716元（22858元／年×20年×10%）。户籍显示原告为农村居民，但原告从事钢筋制作事实清楚，并以其工资收入为生活主要来源。因此，伤残赔偿金应按上年度城镇居民人均可支配收入标准计算。被告辩称，鉴定意见适用法律错误，不能作为定案依据的意见。本院认为，鉴定意见是凤县公安局双石铺派出所委托陕西宝鸡科达司法鉴定所作出，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质资格，其程序合法。审理中，被告向本院申请重新鉴定，本院予以准许，但在选择鉴定机构过程中，被告不予配合，亦不到庭办理相应手续。因此，视为其放弃鉴定。7、原告主张财产损失1160元（手机损失）。被告张洪瑞虽在公安机关陈述，将原告手机打掉在地，但原告虽提供购买手机发票，但无证据证明手机损坏程度。故其证据不足，不予支持。8、原告主张鉴定费2880元，鉴定费票据显示，鉴定费2400元，予以认定。9、原告主张交通费202元，较为合理，予以认定。以上合计73738.60元，原告承担20%责任，计14747.72元；被告张洪瑞承担40%责任，计29495.44元；被告张洪军承担30%责任，计22121.58元；被告王志承担10%责任，计7373.86元。由于三被告共同实施的侵权行为造成原告损害，因此，三被告对损害后果承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第九条、第十二条、第十四条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告张洪瑞赔偿原告何根平医疗费10200元、护理费1300元、误工费12045.60元、住院伙食补助费750元、营养费1125元、伤残赔偿金45716元、鉴定费2400元、交通费202元，合计73738.60元的40%，计29495.44元，扣除已付3000元，下余26495.44元，限判决生效后十日内一次付清。二、被告张洪军赔偿原告何根平医疗费10200元、护理费1300元、误工费12045.60元、住院伙食补助费750元、营养费1125元、伤残赔偿金45716元、鉴定费2400元、交通费202元，合计73738.60元的30%，计22121.58元，限判决生效后十日内一次付清。三、被告王志赔偿原告何根平医疗费10200元、护理费1300元、误工费12045.60元、住院伙食补助费750元、营养费1125元、伤残赔偿金45716元、鉴定费2400元、交通费202元，合计73738.60元的10%，计7373.86元，限判决生效后十日内一次付清。四、被告张洪瑞、被告张洪军、被告王志对上述一、二、三条确定的款项互负连带赔偿责任。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1938元，原告承担599元，被告张洪瑞承担670元，被告张洪军承担502元，被告王志承担167元。被告张洪瑞、被告张洪军、被告王志对诉讼费互负连带清偿责任。
上诉人张洪瑞、张洪军、王志不服凤县法院的上述判决，提出上诉称：一、被上诉人当中拦截上诉人车辆，并先动手，引起殴斗，在本次事发过程中有重大过错，应当承担主要责任；二、上诉人提出重新鉴定申请，被上诉人拒绝选定鉴定机构，导致无法重新鉴定。被上诉人应当承担无法重新鉴定的法律后果；三、鉴定意见严重违法，超越鉴定人资质范围，应属无效；四、实际出院为2014年12月15日；五、一审认定2014年11月20日金额12元，230元因无患者姓名，不予认定，但未在医疗费中予以扣除；六、误工费应该以上年度农村居民收入为准计算，误工期应当为25天；七、营养期限45天没有依据；八、被上诉人达不到十级伤残标准。被上诉人也没有提供城区连续居住一年以上的有效证据；九、鉴定费被上诉人应当承担；十、交通费202元远超出其实际支出，最多不超过50元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。故，请求：依法撤销陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00036号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间因工程承包发生纠纷，理应理性协商，平和处置。但双方计较利益得失，而致发生身体冲突，为法律所不容许。因此造成之损害，根据《侵权责任法》，实施加害者应当承担赔偿责任。本案中，三上诉人虽来有先后，打有轻重，但共同实施了对于被上诉人的侵害行为，对被上诉人造成脑外伤反应、左侧第四肋骨骨折、面部软组织裂伤、全身多处软组织损伤的同一结果。对该结果各上诉人不能以侵害部位及造成后果进行区分的，依照《侵权责任法》第八条之规定，各上诉人应对侵害造成之损失承担连带赔偿责任。而一审判决对于三上诉人所承担之责任，既以互负连带责任予以判决，又以经济损失总额按份处之，于法无据，对此应以纠正。本案被上诉人遇事不能冷静处置，致矛盾激化，承担20%责任无异。而对于其余80%责任，由三上诉人向被上诉人连带承担。三上诉人内部如能确定责任大小，按照各自责任大小承担，如不能确定责任大小，平均承担。
关于确定本案被上诉人损伤程度、伤残等级、误工、营养、护理期限的司法鉴定意见。该意见主要参考被鉴定人住院病历记载。根据被鉴定人住院诊疗情况，左侧第四根肋骨骨折之事实各方均无异议。而参照人力资源和社会保障部《职工工伤与职业病致残等级》附录B中（J）十级第（14）项“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”之内容。鉴定意见中对于伤残等级的评定符合相关标准规定。故本院予以确认。关于鉴定结论系两名法医师作出，参照司法部《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。关于该司法鉴定应予何时予以作出，没有相关明确规定予以规范。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联发《人体损伤程度鉴定标准》中第4.2.1“以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定”的内容，该鉴定程序合法，上诉人对于鉴定程序提出的异议不能成立。而本案争议焦点中，较为突出的内容系鉴定意见中对于被鉴定人检出左侧第七根肋软骨骨折。经二审调查中对鉴定人询问，该鉴定结论的作出是在对被鉴定人进行临床检查时经触诊发现。并未有相关医疗机构的诊断证明。故对于被鉴定人该处肋软骨骨折的鉴定结论，本院不予采纳。因此，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中第7.2肋骨骨折7.2.1“一处骨折：误工30-40日，护理7-15日，营养15-30日”本院酌定被鉴定人即本案被上诉人误工期为40日，护理期为15日，营养期为30日。该鉴定结论程序合法，对于损伤程度、伤残等级的认定符合法律及相关规范的规定，应予采纳。但鉴定意见中关于肋软骨骨折的诊断依据不足，不应予以采纳，由此影响的误工期、护理期、营养期应同时做出调整，对一审认定应当予以纠正。
关于被上诉人伤残赔偿金的计算标准。二审中，被上诉人向本院提供了凤县双石铺镇双石铺村村民委员会提供的租房证明。对于该证明上诉人虽不予认可，但未提出反证予以证明。结合上诉人务工情况及子女就学情况。根据最高人民法院《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，对于被上诉人的伤残赔偿金，应以城镇居民人均可支配收入予以计算，上诉人该上诉人理由不能成立。
关于上诉人提出2014年11月20日凤县医院门诊收费票据共计242元，该票据无患者姓名，真实性无法确认。但一审在损失认定时未予扣除。经本院核对，一审认定时已将该部分费用予以剔除，且上诉人主张数额少于医疗票据金额。故上诉人该上诉理由亦不能成立。结合以上认定，对于被上诉人何根平因上诉人张洪瑞、张洪军、王志侵权造成之损失：1、医疗费10200元；2、误工费5353.6元（133.84元×40日）；3、护理费1000元（5天×80元／日＋10天×60元／日）；4、伙食补助费750元；5、营养费750元（30日×25元／日）；6、伤残赔偿金45716元；7、鉴定费2400元；8、交通费202元。上述费用合计66371.6。三上诉人应连带承担该损失80%之责任即53097.28元。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但在认定被上诉人损失时适用法律有误，应予纠正。上诉人的部分上诉请求成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00036号民事判决第五项；
二、撤销陕西省凤县人民法院（2015）凤民初字第00036号民事判决民事判决第一、二、三、四项；
三、上诉人张洪瑞、张洪军、王志于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人何根平各项经济损失共计53097.28元；
四、驳回上诉人张洪瑞、张洪军、王志的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1938元，由上诉人张洪瑞、张洪军、王志共同承担1201元，被上诉人何根平承担737元。
二审案件受理费1938元，由上诉人张洪瑞、张洪军、王志共同承担承担1745元。被上诉人何根平承担193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
代理审判员 王云飞
代理审判员 彭 澍
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 金朋科