湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5082号
上诉人（原审原告）:谢某，男，1957年10月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：许红祝，长沙市鑫海法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:李某，女，1970年10月31日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。
委托诉讼代理人：李峥，湖南肃天律师事务所律师。
原审第三人：武冈市富安物流有限责任公司，住所地湖南省武冈市迎春亭办事处东升北路1-2号。
法定代表人：周芳芳。
上诉人谢某因与上诉人李某及原审第三人武冈市富安物流有限责任公司（以下简称富安物流）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4205号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谢某上诉请求：撤销一审判决并依法改判李某赔偿谢某经济损失172337元，本案一审、二审诉讼费由李某负担。事实和理由：1、一审判决确认谢某承担10%的民事责任于法无据。谢某受伤是因李某的雇佣人员从富安物流货柜车卸货过程中不慎将货物撞倒坠落所致，李某也没有提供任何证据证明谢某在装卸过程中有重大故意或者过错。2、一审判决认定谢某的误工费、残疾赔偿金错误。谢某虽为农业户口，但其于2012年进入李某经营的杨-
氏货运服务部从事搬运工作，包吃包住，每月工资3400元，在该服务部工作直至受伤（庭审笔录中李某自认谢某在其服务部工作有四五年时间）。杨-氏货运服务部经营地址在长沙市××街道大桥社区1区老1栋1-4号，大桥社区1区属于长沙市雨花区安置小区，早已规划为市区，因此谢某的经常居住地和收入来源地均为长沙市城区，其误工费和残疾赔偿金应按当地城镇居民相关标准计算。
李某辩称，1、关于责任承担的问题，李某在一审时提供的证人证实谢某在取货的时候站在大货车旁边的小板车上面，因谢某缺乏安全意识才被货物砸伤，其自身有明显过错。2、富安物流的卸货人员违反安全操作，将货物抽空导致倾斜，富安物流具有过错，应对谢某的损伤承担责任。2、关于残疾赔偿金，杨-氏货运服务部的经营地点直至谢某就医期间才变更为城市区域，在此之前属于农村区域，谢某没有提供相关证据证明其在城镇居住工作一年以上的事实，其残疾赔偿金不能按城镇标准计算。3、关于误工费，谢某在一审时没有提交任何证据证明工资金额，且对李某所提供的资料登记薄明确不予认可。
富安物流未予陈述。
李某上诉请求：撤销一审判决，认定李某共垫付医药费、误工费、护理费共计54886.72元，并在赔偿款中予以扣减，谢某已在农村合作医药保险报销的部分应予以核减，请求认定谢某和富安物流各自按照50%的比例承担事故责任，李某不承担任何责任，认定谢某的住院伙食补助费1380元，营养费500元，精神损害抚慰金3000元，本案鉴定费、诉讼费由谢某和富安物流各自按照50%的比例负担。事实和理由：1、富安物流的工作人员在卸货时，将下面的货物搬空，导致上面的货物倾斜掉下来将谢某砸伤，因此富安物流具有过错；谢某工作经验丰富，却违反安全操作，站在紧邻富安物流大货车的小车上，导致货物砸下来时受伤，自身也有明显过错。而李某对谢某的损伤不具有过错。2、李某在谢某受伤后尽心照顾，为其垫付医药费、误工费、护理费、生活费共计54886.72元，一审法院仅认定李某垫付41785.4元与事实不符。3、谢某的鉴定意见适用标准错误，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，谢某的伤残等级应为十级。4、一审判决认定谢某的住院伙食补助费、营养费、护理费标准过高。住院伙食补助费应按60元/天计算。谢某没有提供明确医嘱需要加强营养，根据其住院天数23天，其营养费应为460元至690元之间。谢某受伤期间由其家人护理，其家人都是农村户口，应按照农林牧渔行业标准计算其护理费。5、一审判决认定谢某的精神损害抚慰金过高。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，谢某的损伤只能构成十级伤残，综合其自身应承担的责任比例，应认定谢某的精神损害抚慰金3000元。
谢某辩称，1、关于责任认定，谢某选择劳务者受害纠纷起诉李某，李某作为雇主，应承担相应责任。2、案发时谢某站在大货车下面，其他人员在大货车上面拉货往下面递，突然之间货物垮塌，谢某对事故的发生是没有任何过错的，谢某不应承担责任。3、关于残疾赔偿金，谢某在李某处工作四年，租住在二楼货运部，属于长沙市中心区域，因此谢某的收入来源与经常居住地一直都在长沙，因此应当按城镇标准计算其残疾赔偿金；4、关于误工费，双方在一审庭审时基本认准工资标准是3400元。5、一审法院认定谢某的医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰赔偿金合情合理。
富安物流未予辩称。
谢某向一审法院起诉请求：1、李某向谢某赔偿经济损失172337元(包括：医疗费5472元、误工费25223元、护理费6985元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金115352元、精神损害赔偿金10000元、营养费5000元、交通费500元、鉴定费1505元)；2、李某承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：杨-氏货运服务部为一家经营货运代理服务的个体工商户，经营者为李某。2012年谢某进入杨-
氏货运服务部从事搬运工作。2015年12月5日，李某安排谢某至富安物流处搬运货物，在装卸货物过程中，谢某被货物砸伤，并被立即送往湖南旺旺医院救治，于当天办理了入院手续，至2015年12月28日期间在该院神经外科住院治疗，该期间共花费门诊和住院医疗费34385.4元，均已由李某支付。谢某经出院诊断为：1、左侧小脑半球脑挫裂伤；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、左枕骨骨折；4、左枕部头皮挫伤并皮下血肿；5、左额部少量硬膜下积液。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，勿单独出行。需人陪伴，防止跌倒。2、一周后我科门诊复诊。复查头部CT，两月后返院复诊，了解枕骨骨折愈合情况。3、如有头痛剧烈、恶心呕吐等情况我科随诊。2016年1月11日、1月19日，谢某至湖南旺旺医院门诊复查，共花费2472元。2016年6月2日，湖南省人民医院司法鉴定中心受谢某委托，出具省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第545号鉴定意见书，鉴定意见为：谢某因外伤致头部损伤，评定为玖级伤残；根据被鉴定人目前情况，结合相关专家意见，仍需要适当脑功能康复治疗，其治疗费用预计需要人民币叁仟元，或以实际产生的有效合理性医药票据为准；误工期为壹佰伍拾日；护理期为陆拾日；营养期陆拾日。谢某为此支付鉴定费1200元、诊查费305元。李某对上述鉴定意见书提出异议，并向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对谢某的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费用重新鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2016年12月12日出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第1012号鉴定意见书，鉴定意见为：谢某脑挫裂伤构成玖级伤残，误工期陆个月，护理期贰个月，营养期贰个月，后期治疗费约需叁仟元或按实际发生金额计算。谢某因赔偿事项与李某协商未果，遂于2016年7月6日诉至一审法院，请求判如所请。
另查明，杨-氏货运服务部于2014年4月30日开业，经营者为李某，于2017年1月6日注销。
本案在审理过程中，谢某明确请求雇主承担赔偿责任。李某辩称，已给谢某支付了门诊费2960.3元和住院费33626.42元，共计36586.7元，另支付了谢某2015年12月至2016年3月期间的工资12800元、生活费5500元，但谢某仅认可李某支付了2015年12月5日至2015年12月28日期间的医疗费用34385.4，另收到李某支付的7400元（含2015年12月工资3400元）。因李某未提交充分证据证实实际付款数额，一审法院根据谢某确认的事实认定李某实际支付41785.4元。
一审法院认为，本案争议焦点为，一、赔偿责任主体问题；二、赔偿范围及数额问题。
一、关于赔偿责任主体问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，谢某系杨-
氏货运服务部的雇员，李某系杨-
氏货运服务部的经营者，谢某受李某指派装卸货物，在提供劳务的过程中受伤，杨-氏货运服务部作为雇主应当对谢某承担相应的责任。现因杨-
氏货运服务部已注销登记，应当由其经营者即李某承担赔偿责任。李某辩称谢某是为富安物流搬货，应由富安物流承担相应责任，但谢某在本案中明确请求雇主承担赔偿责任，且李某在案中亦未提供充分有效证据证明系因富安物流原因导致谢某受伤，故李某的该辩称观点一审法院不予采纳。李某应当向谢某承担赔偿责任。谢某作为一名从事多年货物装卸人员，应当对货物装卸过程中存在的风险和安全隐患具有合理预估并采取合理措施避免事故的发生，因谢某自身未能尽到安全注意义务，一审法院确认谢某应自行承担10%的责任，李某应向谢某承担90%的赔偿责任。
二、关于赔偿范围及数额问题。湖南省湘雅司法鉴定中心所作出的湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第1012号鉴定意见书，程序合法，一审法院予以采信。结合本案查明的事实及鉴定意见，对谢某主张的赔偿项目分别认定如下：
1、医药费。谢某于2015年12月5日至12月28日的共花费医疗费34385.4元、2016年1月11日及1月19日共花复查费2472元，后期治疗费约需3000元，故一审法院确认谢某医疗费用总计39857元。
2、误工费。根据司法鉴定意见，谢某的误工期为六个月。因谢某未能举证证明其具有固定收入或其近三年平均收入状况，且谢某系农业户口，其误工费应当按照湖南省2015年“农、林、牧、渔业”年平均工资31191元标准计算为15596元（31191÷12×6），谢某主张按“交通运输、仓储和邮政业”年平均工资61377元标准计算，一审法院不予支持。
3、护理费。根据司法鉴定意见，谢某护理期为两个月，故谢某按湖南省2015年“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资42494元标准主张护理费符合法律规定，据此标准计算的护理费应当为7082元（42494÷12×2），谢某主张6985元，是对其民事权利的处分，一审法院予以支持。
4、住院伙食补助费。谢某于2015年12月5日至2015年12月28日期间住院治疗，谢某按100元/天的标准主张23天的住院伙食补助费2300元符合法律规定，一审法院予以支持。
5、营养费。司法鉴定意见认定谢某营养期为两个月，谢某主张5000元营养费，一审法院予以支持。
6、残疾赔偿金。谢某系农业户口，也未能举证证明其住所地或经常居住地及主要收入来源地均为城市，故谢某残疾赔偿金应当按农村标准计算，即按照湖南省2015年农村居民人均纯收入10993元／年的标准计算为43972元（10993元／年×20年×20%）。谢某要求按城镇标准计算没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
7、交通费。谢某主张交通费500元，虽没有提供证据予以证明，鉴于谢某进行治疗支出交通费确属必要，一审法院予以支持。
8、鉴定费。谢某主张的鉴定费1505元有票据予以证明，一审法院予以支持。
9、精神损害抚慰金。谢某因在提供劳务过程中受伤并构成玖级伤残，一审法院根据谢某的伤情及双方的过错程度，对谢某主张的10000元精神损害抚慰金予以支持。
以上1至8项合计115715元，李某应当赔偿谢某各项损失费用共计114143.5元（115715×90%+10000），扣除李某已支付的41785.4元，李某尚需支付谢某72358元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李某于判决书生效后7日内赔偿谢某各项损失费用共计72358元；二、驳回谢某的其他诉讼请求。如李某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1162元，财产保全费1420元，合计2582元，由谢某负担872元，李某负担1710元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于谢某所受损失的责任分担问题；二、一审判决认定谢某的医药费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金是否恰当。
一、关于谢某所受损失的责任分担问题
雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，谢某按照杨-
氏货运服务部经营者李某的指示和要求，到富安物流处搬运货物，杨-氏货运服务部、谢某之间属雇佣关系，谢某为雇员，杨-氏货运服务部为雇主。杨-氏货运服务部对谢某在搬运货物过程中遭受的人身损害应承担赔偿责任，因杨-
氏货运服务部已注销登记，应当由其经营者李某承担赔偿责任。李某上诉称富安物流在装卸货物的过程中违反安全操作，对谢某的损伤存在过错，但未提交任何证据予以证明，故本院对李某的该项上诉主张不予采信。谢某作为一名具有货物装卸经验的人员，在搬运货物过程中未尽安全注意义务，应承担一定的责任。本院根据法律规定的过错归责原则，结合查明事实中双方各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，认定谢某自负40%的责任，李某承担60%的责任为宜。
二、一审判决认定谢某的医药费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金是否恰当
关于医药费。李某主张谢某的医药费中已获城乡医疗保险报销的部分应予扣减，但未提供任何证据证明谢某的医药费已获城乡医保报销，故本院对其该项主张不予支持。
关于残疾赔偿金。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中载明：“…人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。…”本案中，谢某系农业户口，但其主要收入来源系在杨-
氏货运服务部务工的工资收入，且事故发生前一年多一直居住在该服务部的宿舍。虽然该服务部位于长沙市雨花区黎托街道，但是该服务部的经营运作与农业耕作具有本质的不同，作为现代化的经营实体，该服务部实际上是城市经济在地域上的必要延伸，因此谢某的经常居住地与主要收入来源地符合城镇居民的必要因素，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。本案不属于机动车交通事故责任纠纷，湖南省湘雅司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）对谢某的伤残等级等进行鉴定与伤者的实际情况相符。湖南省芙蓉司法鉴定中心所出具的湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第626号《临床司法鉴定意见书》的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信。综上，谢某的残疾赔偿金按照湖南省2015年城镇居民人均可支配收入28838元／年的标准计算为115352元（28838元／年×20年×20%）。
关于误工费。根据司法鉴定意见，谢某的误工期为六个月，因谢某未能举证证明其具有固定收入或其近三年平均收入状况，因此其误工费应当按照湖南省2015年“交通运输、仓储和邮政业”年平均工资61377元标准计算为30688.5元（61377÷12×6）。
关于住院伙食补助费。谢某因本案事故受伤住院治疗23天，故一审法院结合长沙当地经济社会发展水平、市场价格、消费水平等因素，参照市公务接待工作餐、会议用餐等标准，根据住院时间长短及伤情等相关情况，酌定住院伙食补助费为100元/天并无不当。
关于营养费。谢某因本案事故导致头部受伤，构成九级伤残，确需补充营养，故一审法院综合谢某受伤情况、鉴定意见认定的营养期、当地生活水平等因素，酌情认定其营养费5000元并无不当。
关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”因此一审法院按湖南省2015年“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资42494元标准主张护理费并无不当。
关于精神损害抚慰金。精神抚慰金是基于人身受到伤害所产生的精神痛苦而给予的精神抚慰，本案交通事故导致谢某九级伤残，必然给其身心带来了一定的痛苦，故一审法院结合本案案情、谢某的伤残程度和事故责任，酌情认定谢某的精神抚慰金10000元并无不当。
另，李某还上诉称其为谢某垫付医药费、误工费、护理费、生活费共计54886.72元，但未提供充分证据证明其实际付款数额，谢某认可李某为其垫付41785.4元，故一审法院认定李某实际支付谢某41785.4元并无不当，李某主张的其余垫付款项可待收集相关证据后另行主张权利。
综上，谢某的损失为：医药费39857元、误工费30688.5元、护理费6985元、住院伙食补助费2300元、营养费5000元、残疾赔偿金115352元、交通费500元、鉴定费1505元、精神损害抚慰金10000元，以上合计212187.5元，李某应当赔偿谢某各项损失费用共计127312.5元（212187.5×60%=127312.5元），扣除李某已支付的41785.4元，李某尚需支付谢某85527.1元。
综上所述，谢某、李某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4205号民事判决；
二、李某于本判决书生效后7日内赔偿谢某各项损失费用共计85527.1元；
三、驳回谢某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1162元，财产保全费1420元，合计2582元，由谢某负担872元，李某负担1710元；二审案件受理费1162元，由谢某负担465元，由李某负担697元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十五日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。