安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终872号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘瑞金，男，1988年2月12日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化，合肥名亿投资管理有限公司法定代表人，户籍地安徽省肥西县，住安徽省合肥市。2016年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人王非，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱忠，男，1989年10月16日出生于安徽省桐城市，汉族，高中文化，合肥名亿投资管理有限公司人事经理，户籍地安徽省桐城市，住安徽省合肥市。2016年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人徐春侠，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈伟，男，1988年5月4日出生于安徽省潜山县，汉族，大专文化，合肥名亿投资管理有限公司业务员、销售组长，户籍地安徽省安庆市潜山县，住安徽省合肥市。2016年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人吴晓凡，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金浩，男，1993年1月13日出生于安徽省全椒县，汉族，大专文化，合肥名亿投资管理有限公司业务员，户籍地安徽省全椒县，住安徽省合肥市。2016年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人朱银旺，安徽文得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王富侯，男，1990年8月5日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化，合肥名亿投资管理有限公司业务员，户籍地安徽省桐城市，住安徽省合肥市。2016年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月28日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人胡瑾，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
辩护人汪剑，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
安徽省高新技术产业开发区人民法院审理安徽省高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯犯诈骗罪一案，于2017年11月8日作出（2017）皖0191刑初309号刑事判决。原审被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人佘瑞金于2014年4月11日成立合肥名亿投资管理有限公司（自然人独资，以下简称名亿公司）。2015年8月起，佘瑞金与被告人朱忠通谋，由朱忠向名亿公司投资，约定获利平分。2015年12月，佘瑞金经与安徽富垠投资管理有限公司（以下简称富垠公司，另案处理）的罗某、曹某谈判，以名亿公司的名义与富垠公司开设的四川富垠商品经营有限公司签订合同，成为富垠公司的代理商。富垠公司系四川川商商品交易中心（以下简称川商中心）的会员单位。名亿公司成为富垠公司的代理商后，利用川商商品交易中心交易系统（以下简称交易系统）进行诈骗犯罪活动。
交易系统不接入真实交易市场，仅设立一个银行总账户通过子账户管理会员单位、代理商以及被害人（即客户）转入的资金。交易系统通过软件向被害人提供虚假的现货交易，将被害人在软件中的买卖操作经过计算与真实市场行情的差值，确定被害人在交易系统内的盈利或亏损。川商中心要求会员单位向交易系统转入保证金，如被害人出现盈利则划拨会员单位保证金进入被害人账户，如被害人出现亏损则划拨被害人转入的投资资金进入会员单位账户。会员单位与代理商之间约定比例分担保证金，分配被害人的亏损资金。交易系统仅允许高杠杆交易，以便造成被害人在交易时被强行平仓。交易系统设置手续费、延期费等费用，由被害人负担，由川商中心、会员单位、代理商之间协议分配。
佘瑞金、朱忠为利用交易系统非法占有被害人的财物，以名亿公司的名义对外聘用被告人陈伟、金浩、王富侯等业务员，约定向业务员提供由底薪、开户奖金、手续费提成构成的工资。业务员通过微信、QQ、婚恋网站等途径，或者由佘瑞金直接向业务员提供其购买的个人信息，积极寻找潜在的被害人。业务员在与被害人建立联系后，按照名亿公司的要求，虚拟经济条件较好、在交易系统投资获利的异性第三人身份，使用虚假的大盘盈利图等方法，诱骗被害人在交易系统注册开户、转入资金。
业务员在上述过程中，必须按照名亿公司的规定，向被害人推荐由佘瑞金、朱忠等人假扮的“指导老师”（或者“分析师”）。“指导老师”在被害人使用交易系统进行买卖的过程中，向被害人提出与二人预计行情趋势相反的买卖建议；当被害人出现盈利趋势时，提供尽快平仓的建议；当被害人出现亏损趋势时，提供加大仓位的建议。佘瑞金、朱忠通过上述方法，故意诱骗被害人出现亏损，以此获取经由会员单位结算的被害人亏损资金及手续费等费用。业务员在“指导老师”进行上述活动的过程中，仍需继续以虚构的身份与被害人保持联系，安抚被害人情绪，诱骗被害人继续投入资金。
2016年1月至9月期间，共有五名被害人被诈骗共计149.123812万元。具体为：1.被害人邹某经陈伟诱骗注册，在交易系统内被骗7.729747万元。2.被害人吴某经金浩诱骗注册，在交易系统内被骗66.68262万元。3.被害人牛某经王富侯诱骗注册，在交易系统内被骗25.683492万元。4.被害人陈某1经王富侯诱骗注册，在交易系统内被骗18.091152万元。5.被害人朱某1经吴雨涵（化名，身份不详）诱骗注册，在交易系统内被骗30.936801万元。
2016年9月22日，公安机关对名亿公司进行查处，被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯被现场传唤归案。
原判认定上述事实的证据有：银行交易明细、营业执照、员工工资表、代理商合同、归案经过、户籍证明、查询证明等书证；证人罗某、曹某、朱某2等人的证言；被害人邹某、吴某、牛某、陈某1、朱某1等人的陈述；被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯的供述；辨认笔录、搜查笔录、远程勘验笔录等。
原审法院认为：被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中，佘瑞金、朱忠骗取他人财物共计149.123812万元，数额特别巨大；陈伟骗取他人财物共计7.729747万元，数额巨大；金浩骗取他人财物共计66.68262万元，数额特别巨大；王富侯骗取他人财物共计43.774644万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人佘瑞金、朱忠投资名亿公司，分配利润，招聘业务人员，假扮“指导老师”对交易客户进行诱导性喊单，起主要作用，系主犯，但被告人朱忠罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚；被告人陈伟、金浩、王富侯系被告人佘瑞金、朱忠招聘的业务员，仅仅领取由底薪、开户奖金、手续费提成构成的工资，不参与名亿公司的利润分配，仅起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人佘瑞金犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金七十万元。二、被告人朱忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。三、被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。四、被告人金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。五、被告人王富侯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。六、追缴被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯违法所得，上缴国库。没收扣押在案的被告人犯罪工具笔记本电脑一台、电脑主机十一台，上缴国库。
原审被告人佘瑞金上诉认为：1、其不构成诈骗罪；2、一审判决认定犯罪数额不准确；3、原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护观点。
原审被告人朱忠上诉认为：1、其不构成诈骗罪；2、其在共同犯罪中属从犯。其辩护人提出了基本相同的辩护观点。
原审被告人陈伟上诉认为：其愿意积极退赃，请求对其从轻处罚。其辩护人提出了基本相同的辩护观点。
原审被告人金浩上诉认为：原判量刑过重。其辩护人认为：1、一审判决认定犯罪数额不准确；2、金浩亲属代为积极退赃，获得被害人谅解，可从轻处罚。
原审被告人王富侯上诉认为：1、其不构成诈骗罪；2、原判量刑过重。其辩护人除提出基本相同的辩护观点外，还认为：一审判决认定犯罪数额不准确。
经审理查明：原判认定上诉人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，在本案二审期间，上诉人陈伟、金浩、王富侯亲属代为退赔了部分赃款。被害人向本院出具了书面谅解材料，对金浩、王富侯的犯罪行为予以谅解，请求对二上诉人从轻处罚并适用缓刑。
针对上诉人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于各上诉人的行为定性问题。本院经查认为，非法经营罪在客观方面首先应该是一种经营行为，该经营行为之所以“非法”是因为该行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，非法经营罪所指的非法经营期货在客观方面也应属于一种经营行为。川商中心作为经批准的现货交易平台，虽然该平台表面的交易活动是以集中竞价的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，在交易过程中收取手续费，貌似借助现货平台的名义非法组织期货交易，但该平台的实质行为只不过是依托与国际行情基本一致的行情图，放任会员单位和会员单位发展的客户之间进行资金对赌，本质上不属于非法经营罪所指的非法经营期货行为。在本案中，上诉人佘瑞金、朱忠事先通谋，上诉人陈伟、金浩、王富侯受聘积极寻找、发展被害人，五上诉人通过虚构事实，诱骗被害人进入涉案交易系统进行对赌，并在对赌过程中提供明显有悖市场交易规律的虚假指导建议，诱使被害人实施亏损操作，进而导致被害人操作的手续费以及亏损等被各上诉人实际占有。组织被害人参与交易只是其行为的表象，是犯罪手段，目的在于通过该手段形成的对赌关系非法占有被害人钱款。五上诉人主观上行具有非法占有的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相骗取被害人款项，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2、关于本案的犯罪数额问题。经查，本案中各上诉人虚构事实、隐瞒真相，以非法占有客户钱款为目的诱骗被害人进入交易系统开户交易，故无论被害人主动交易还是受各上诉人的误导交易等，其产生手续费和亏损均被非法占有和处置，均应计入诈骗犯罪数额。对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。3、关于上诉人朱忠在共同犯罪中的地位作用问题。经查，在案证据印证证实上诉人朱忠投资并经营名亿公司并从中分配利润，其招聘业务人员，假扮“指导老师”对交易客户进行诱导性喊单，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。对相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。其中，上诉人佘瑞金、朱忠骗取149.123812万元，数额特别巨大；陈伟骗取7.729747万元，数额巨大；金浩骗取66.68262万元，数额特别巨大；王富侯骗取43.774644万元，数额巨大。在共同犯罪中，上诉人佘瑞金、朱忠投资名亿公司，分配利润，招聘业务人员，假扮“指导老师”对交易客户进行诱导性喊单，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚，但上诉人朱忠罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚；上诉人陈伟、金浩、王富侯系佘瑞金、朱忠招聘的业务员，受二人安排实施犯罪，且仅领取由底薪、开户奖金、手续费提成构成的工资，不参与名亿公司的利润分配，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，但上诉人陈伟后担任销售组长，负责对业务员进行培训，其作用相对于金浩、王富侯较大。上诉人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
上诉人陈伟、金浩、王富侯亲属在二审期间积极代为退赔赃款，其中金浩、王富侯取得了被害人的谅解，可以对上诉人陈伟、金浩、王富侯从轻处罚。综合考虑上诉人金浩、王富侯的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，可对二上诉人适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初309号刑事判决第一项、第二项、第六项，即被告人佘瑞金犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金七十万元。被告人朱忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。追缴被告人佘瑞金、朱忠、陈伟、金浩、王富侯违法所得，上缴国库。没收扣押在案的被告人犯罪工具笔记本电脑一台、电脑主机十一台，上缴国库。
二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初309号刑事判决第三项、第四项、第五项，即被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。被告人金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。被告人王富侯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。
三、上诉人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2018年3月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人王富侯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪蕾审判员高晓云
二〇一八年二月十一日
书记员 刘 佳 慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条
有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条
有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；