天津市南开区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第11915号
原告：天津市佰斯通仪表技术开发有限公司，住所天津市南开区红旗路北草坝华坪路5号院办公楼一楼。
法定代表人：郭玉兰，经理。
委托诉讼代理人：刘健，经理。
委托诉讼代理人：唐延增，天津天鼎律师事务所律师。
被告：李新，男，1982年2月28日出生，汉族，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：李治国，天津义泰律师事务所律师。
原告天津市佰斯通仪表技术开发有限公司（以下简称佰斯通公司）与被告李新损害公司利益纠纷一案，本院于2015年12月29日受理后，被告于答辩期内提出管辖异议，本院裁定驳回其管辖异议。被告对裁定不服，提起上诉，天津第一中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佰斯通公司委托诉讼代理人刘健、唐延增，被告李新及委托诉讼代理人李治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佰斯通公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告停止损害原告利益的侵权行为，赔偿原告损失660476.7元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2005年12月在原告佰斯通公司工作，担任副经理，全面负责技术、销售工作。2012年11月辞职。2014年12月佰斯通公司在清理债权债务时意外发现，被告在任职期间出资设立与佰斯通公司经营范围基本相同的德州奥尔菲斯仪器仪表设备有限公司（以下简称奥尔菲斯公司），并利用职务便利将佰斯通公司与案外人豪顿华工程有限公司的大量业务转移到奥尔菲斯公司去做，以谋取非法利益。仅在2012年7月8日至2012年12月21日期间就签订了七单合同，销售额2201589元，致使佰斯通公司损失利润660476.7元。综上所述，被告在经营管理佰斯通公司业务过程中，不忠实履行职责，从事损害公司利益的行为，给公司造成损失，违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，严重侵犯了原告佰斯通公司合法权益。
被告李新辩称，请求驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。理由：1、被告不是原告佰斯通公司副经理，也不负责销售工作，被告在佰斯通公司只负责售后服务。原告诉讼代理人刘健负责佰斯通公司全面管理和销售工作，同时还负责天津津伯仪表技术有限公司和天津天仪津伯仪器仪表技术有限公司的管理和销售。由于刘健同时用佰斯通公司和天津天仪津伯仪器仪表技术有限公司两个公司的名义给豪顿华工程有限公司供货，不能在合同上都签自己的名字。因此，刘健要求被告李新代签部分佰斯通公司的合同。2、被告未在奥尔菲斯公司出资、任职。该公司出资人是李志强，只是借用被告身份作为股东之一，实际上被告既未参与投资，也未参与经营，更未替该公司销售仪表。奥尔菲斯公司的经营和销售是独立的民事法律行为，与被告无关。3、原告诉称奥尔菲斯公司与豪顿华工程有限公司签订了七单合同，致使其损失利润660476.7元，没有事实根据和法律依据。原告并不是豪顿华工程有限公司的唯一供货商，不享有独占权，不能把别人的供货行为看作是原告的损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认如下。原告佰斯通公司于2003年7月成立，其营业执照载明的营业范围：光电机一体化、电子信息技术及产品的开发、咨询、服务、转让；仪器仪表、阀门、电子元器件、五金电料批发兼零售。公司的股东为郭玉兰、张静。公司工商登记信息显示郭玉兰为执行董事、经理，张静为监事。原告佰斯通公司与案外人豪顿华工程有限公司系业务关系，佰斯通公司为豪顿华工程有限公司提供执行器等产品。被告李新于2008年6月2日与原告佰斯通公司签订《天津市用人单位招用务工农民劳动合同书》，合同显示李新于2008年6月1日入职佰斯通公司，合同为固定期限3年，自2008年6月1日起至2011年6月1日止，在技术岗位上工作，并约定在职期间及离职三年内不得从事与本公司相同及相似业务。被告李新对劳动合同中曾约定过上述竞业禁止的约定予以否认。李新在佰斯通公司就职期间，佰斯通公司作为豪顿华工程有限公司的供应商，双方签订过采购订单。部分采购订单在“供应商签字”的位置上李新签署了名字。2012年11月李新与佰斯通公司解除劳动合同关系。
另查明，案外人奥尔菲斯公司于2011年9月20日成立，其经营范围包括电动执行器、仪器仪表成套设备、阀门、电子元件、五金电料销售；光电机一体化、电子信息技术及产品研发、咨询、服务及转让。公司法定代表人为李志强，股东为李志强及本案被告李新，持股比例分别为60%和40%。李志强与李新系父子关系。后奥尔菲斯公司作为供应商亦为豪顿华工程有限公司提供执行器等产品，双方分别于2011年12月19日至2012年10月29日期间签订过7份采购订单。
对双方争议的事实本院认定如下：1、李新是否属于公司法所称的高级管理人员。根据公司法的规定，李新是否为公司法所规定的高级管理人员，应当根据其在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性，以及其是否实际掌握着公司重要的商业秘密和信息来考量。被告李新在佰斯通公司的工作职责为售后服务和技术。由于具有专业技术，相比佰斯通公司其他聘用的文秘、司机、财务等人员，更能直接接触到公司的核心业务。故李新在2005年至2012年就职佰斯通公司期间，有理由相信其熟悉公司业务，掌握客户信息。被告李新虽否认在与佰斯通公司的劳动合同中约定了竞业禁止性的条款，但未提供相反证据，故李新应系公司法规定的负有法定竞业禁止义务的主体。2、被告李新是否谋取了佰斯通公司的商业机会。公司法规定竞业禁止义务主要是为了防止侵犯公司的商业秘密和商业机会。李新因具有从业经验于2005年进入佰斯通公司。佰斯通公司作为执行器产品买卖过程中的中间商，其一直为案外人豪顿华工程有限公司供货，以赚取差价。李新在就职佰斯通公司期间，与其父李志强于2011设立奥尔菲斯公司，公司股东为父子二人。奥尔菲斯公司与佰斯通公司从经营范围来看基本相同。从2011年奥尔菲斯公司设立至李新从佰斯通公司离职，奥尔菲斯公司与案外人豪顿华工程有限公司签订过7份采购订单，订单上除有李志强签字的外，还有李新妻子孙晋的签字。据此，本院认为李新侵犯了佰斯通公司的商业机会。3、关于佰斯通公司赔偿数额的计算。现原告主张的赔偿金额为豪顿华工程有限公司与奥尔菲斯公司签订的7笔订单的总金额乘以30%为660476.7元，其理由是原告为豪顿华工程有限公司供货时，通常原告所得的利润不少于销售额的30%。该原告的赔偿主张显系过高，本院酌情考虑按照奥尔菲斯公司与豪顿华工程有限公司7单采购订单总价款的20%金额赔偿为宜，即440317.8元（采购订单总价款2201589元×20%）。
综上所述，本院认为，被告李新在原告佰斯通公司就职期间，与他人成立奥尔菲斯公司，且奥尔菲斯公司实际从事的经营项目与佰斯通公司相同。被告李新利用职务便利为自己与其父成立的公司谋取属于佰斯通公司的商业机会，其行为符合公司法所规定的禁止行为的构成要件，存在损害佰斯通公司利益的主观故意，是侵害佰斯通公司利益的行为，应予停止。考虑到被告李新已于2012年11月与原告终止劳动合同关系，距今已超出双方合同约定的在职期间及离职三年内不得从事与本公司相同及相似业务的三年期限，故原告要求被告停止损害的主张本院不再涉及。原告要求被告赔偿损失的主张本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、本判决生效后15日内，被告李新赔偿原告天津市佰斯通仪表技术开发有限公司440317.8元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10405元，由原告负担3433.6元，被告负担6971.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 孔 郁
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 赵淳峰
二〇一七年四月十七日
书 记 员 陈晓妍
附相关法条：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
宣判后当事人权利义务告知书
一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。
当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。
二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。
四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。