甘肃省嘉峪关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘02刑终88号
原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1983年7月13日出生于甘肃省武威市，汉族，大专文化，无业，户籍地嘉峪关市，现住嘉峪关市。因本案于2016年7月21日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2016年10月11日被嘉峪关市城区人民检察院取保候审，2017年9月26日被嘉峪关市城区人民法院决定逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人王保杰，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田某某，男，1996年5月20日出生于甘肃省酒泉市，汉族，中专文化，无业，户籍地嘉峪关市。2015年1月4日因殴打他人被嘉峪关市公安局镜铁分局行政拘留15日；2015年1月22日因殴打他人被嘉峪关市公安局镜铁分局行政拘留15日，并处罚款500元；2015年7月16日因殴打他人被嘉峪关市公安局长城分局行政拘留10日，并处罚款300元。因本案于2016年7月21日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审，2017年9月22日被嘉峪关市城区人民法院决定逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
上诉人（原审被告人）杨广，男，1995年2月3日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，高中文化，无业，户籍地嘉峪关市。2015年1月4日因殴打他人被嘉峪关市公安局镜铁分局行政拘留15日；2015年1月22日因殴打他人被嘉峪关市公安局镜铁分局行政拘留15日，并处罚款500元；2015年7月27日因犯非法拘禁罪被嘉峪关市城区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2016年7月21日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审，2017年9月26日被嘉峪关市城区人民法院决定逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
上诉人（原审被告人）马宁锋，男，1983年7月29日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，大专文化，无业，户籍地嘉峪关市。2013年5月30日因犯开设赌场罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，2013年10月31日刑满被释放；2015年12月2日因犯开设赌场罪被嘉峪关市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元，2016年4月9日刑满被释放。因本案于2016年7月21日被嘉峪关市公安局取保候审，2017年9月26日被嘉峪关市城区人民法院决定逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1974年1月5日出生于甘肃省镇原县，汉族，中专文化，系嘉峪关市亨顺经贸有限公司职工，户籍地嘉峪关市。因本案于2016年7月19日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2016年10月11日被嘉峪关市城区人民检察院取保候审，2017年9月26日被嘉峪关市城区人民法院决定逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。
原审被告人融某某，男，1991年2月11日出生于甘肃省山丹县，汉族，中专文化，无业，户籍地张掖市，现住嘉峪关市。因本案于2016年7月21日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人李某，男，1972年4月16日出生于甘肃省肃北蒙古族自治县，汉族，初中文化，系个体经营者，户籍地肃北蒙古族自治县，现住嘉峪关市。因本案于2016年7月19日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人郑某某，男，1986年8月5日出生于河北省景县，汉族，初中文化，无业，户籍地嘉峪关市，现住嘉峪关市。因本案于2016年7月19日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2016年10月11日被嘉峪关市城区人民检察院取保候审。
辩护人高生建，甘肃油城律师事务所律师。
嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、融某某、李某、郑某某犯寻衅滋事罪一案，于2017年9月22日作出（2017）甘0271刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，嘉峪关市人民检察院检察员尹杰出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人王保杰、田某某、杨广、马宁锋及其辩护人火鹏飞、李某某及其辩护人殷建刚，原审被告人融某某、李某、郑某某及其辩护人高生建到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月26日零时许，被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、融某某在嘉峪关市尚谷酒馆喝酒期间，因尚谷酒馆老板陈某某向被告人郑某某、李某某、李某等人敬酒，被告人马某某遂心生不满。在被告人李某等人结账离开尚谷酒馆时，被告人马某某在酒馆门口拦住被告人郑某某并出言不逊，被告人李某上前劝阻时与马某某相互推搡。后被告人马某某又纠集被告人杨广、田某某、融某某并持甩棍推搡被告人李某。被告人马宁锋从尚谷酒馆出来后与被告人郑某某发生争吵并互相推搡，双方相互殴打，被告人李某某持工兵铲砍击被告人马某某左上臂致其左上臂割伤伴血管神经肌肉损伤，被告人马宁锋持高脚板凳、被告人融某某持啤酒瓶与被告人郑某某、李某相互撕打在一起，被告人李某某又持工兵铲砍击被告人马宁锋腰部，致马宁锋腰背部锐器伤，胸10-11棘间韧带损伤，右侧骶脊肌损伤，胸10-11棘突骨折，胸11右侧椎板骨折，胸12右侧横突骨折。在双方殴打的过程中，致被告人李某某脑外伤后神经反应，全身多处软组织挫伤，左侧鼻骨骨折；致被告人李某左胸外伤（第10肋骨骨折），左侧第5趾远节趾骨骨折。经鉴定，被告人马某某所受损伤为轻伤二级；被告人马宁锋所受损伤为轻伤一级；被告人李某某、李某所受损伤为轻微伤。案发后，被告人李某某、李某、郑某某已赔偿被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、融某某现金50万元并取得谅解。
认定上述事实的证据有证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见书、辨认笔录、到案经过、视听资料、诊断证明书、调解协议书、行政处罚决定书、赔偿协议、相互谅解书和收条、被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、融某某、李某、郑某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、融某某、李某、郑某某在公共场所无故滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控各被告人犯寻衅滋事罪的事实清楚，罪名成立，但部分被告人排序不当，本院按照各被告人所犯罪行及所起作用予以变更，重新排序。被告人马某某、杨广、马宁锋及其辩护人，被告人田某某，被告人李某某、李某、郑某某的辩护人关于马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、李某、郑某某的行为不构成寻衅滋事罪，被告人马宁锋有自首情节的辩护意见，均与法庭审理查明的犯罪事实不符，不予采纳；关于被告人马某某、李某某、李某、郑某某在案发后自动投案，如实供述所犯罪行，有自首情节，且被告人李某、郑某某犯罪情节轻微，并积极赔偿，取得谅解的辩护意见成立。被告人杨广、马宁锋因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于在共同犯罪中，被告人马某某无故滋事，肆意挑衅，并纠集被告人田某某、杨广、马宁锋持械殴打他人，被告人李某某逞强好胜，持械与被告人马某某等人相互殴打，均系主犯；被告人融某某、李某、郑某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，且案发后被告人融某某如实供述所犯罪行，认罪态度较好，故根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，分别予以从轻或免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人田某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人杨广犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人马宁锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人融某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人李某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；被告人郑某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
上诉人马某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1、原审法院对本案的犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足的情况；2、上诉人马某某在整个犯罪活动中，所起的作用较小，有自首情节，且本案民事部分已经达成和解协议，互相谅解，系初犯、且具有明显的酌情从轻、减轻情节，原审法院量刑畸重，故请求二审法院依法撤销原判，对马某某改判缓刑。
上诉人田某某的上诉理由是，1、上诉人田某某是在双方纠纷发生后不知道矛盾原因的情况下被牵涉其中，自身并没有破坏公共秩序的想法，因自身也是被对方殴打后，才出手还击，并没有使用工具，原审判决认定上诉人田某某构成寻衅滋事罪，确有不当；2、上诉人并不是主动参与打架，也不应当认定为主犯，上诉人是经公安机关传唤到案，应当认定为是自首，原审判决没有认定，原审判决对打架双方量刑不公，故请求二审法院撤销原判，依法将本案发回重审或者改判。
上诉人杨广的上诉理由是，1、原审法院认定上诉人杨广与马某某等人无事生非，与原审被告人郑某某等人发生斗殴，构成寻衅滋事罪证据明显不足，定性错误；2、对上诉人杨广的量刑畸重，存在同一案件量刑标准不平衡的问题；故请求二审法院依法撤销原判，依法将本案发回重审或者改判。
上诉人马宁锋的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1、原审法院认定上诉人马宁锋、马某某等人无事生非与原审被告人郑某某等人发生斗殴，构成寻衅滋事罪证据明显不足，定性错误；2、一审法院认定李某某手持工兵铲伤害马某某和马宁锋的证据不足，上诉人马宁锋、马某某等人的供述均证明手持工兵铲的人是郑某某，而不是李某某。3、一审判决未认定马宁锋构成自首。4、对上诉人马宁锋的量刑畸重，存在同一案件量刑标准不平衡的问题，原审判决量刑不当。故请求二审法院依法撤销原判，依法将本案发回重审或者改判。
上诉人李某某的上诉理由和辩护人的辩护意见是，1、上诉人李某某的行为符合故意伤害罪的构成要件，不应当构成寻衅滋事罪；2、上诉人李某某具有自首情节，且自愿认罪，主观恶性不大，法律意识不强，已经认识到自己的错误；3、本案的民事部分已经达成协议，且相互谅解；3、上诉人李某某没有主动挑衅，不是寻衅滋事的主犯，应当认定为是从犯，故请求二审法院依法改判上诉人适用缓刑。
原审被告人融某某的辩解理由，对一审判决书无异议。
原审被告人李某的辩解理由，对一审判决书无异议，对罪名有异议。
原审被告人郑某某的辩解理由及辩护人的辩护意见，原审被告人郑某某不构成寻衅滋事罪，案发后积极赔偿了马某某、马宁锋的损失，并取得对方谅解。
嘉峪关市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，从本案证人证言、监控录像等证据可以证明，双方厮打的原因是各上诉人及原审被告人为了逞强好胜，持械殴打他人。其行为均构成了寻衅滋事罪，本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的一致。认定上述事实的证据已经原审开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
二审庭审中，嘉峪关市人民检察院出庭检察员提交证人康某某、陈某某的证言笔录、辨认照片等证据，上诉人均未提交新的证据。
对于各上诉人的上诉理由，经查，上诉人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、原审被告人融某某、李某、郑某某在公共场所无故生非，逞强好胜，随意殴打他人，导致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣的犯罪事实有各上诉人、原审被告人的供述、证人证言、鉴定意见书、视听资料等证据相互印证，原审判决定罪准确。上诉人马某某、田某某、杨广、马宁锋、李某某、原审被告人李某、郑某某关于其行为均不构成寻衅滋事罪的辩解理由与审理查明的事实不符，不予采纳；关于上诉人马某某、田某某、杨广、马宁锋提出本案中持有工兵铲的人系郑某某，经查，根据证人康某某的证言、李某某的供述笔录证实持有工兵铲且造成马某某、马宁锋受伤的人系李某某，且李某某自认该工兵铲系从其车上取出的，故上诉人马某某、田某某、杨广、马宁锋的该辩解理由无相关证据证实，不予采纳。原审判决根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，判处刑罚适当。故各上诉人的上诉理由没有法律事实及法律依据，所提上诉理由均不能成立。
本院认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 毅
代理审判员 候晓燕
代理审判员 王斌天
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 马文娟