河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2084号
上诉人（原审被告）郑州星通电子科技有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人万杰，经理。
委托代理人马云腾。
被上诉人（原审原告）刘志杰，男，1958年6月4日出生，汉族。
上诉人郑州星通电子科技有限公司与被上诉人刘志杰合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州星通电子科技有限公司的委托代理人马云腾、被上诉人刘志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月10日，原告与被告签订了编号：20111017的《协议书一》，主要内容为：经双方协商，就被告产品销售给河南省南阳市邮政局运钞车辆GPS车载监控终端项目事宜，达成以下条款：1、被告产品GPS车载监控系统销售一事，由原告作为被告的销售顾问，协助被告完成被告产品销售给上述单位，被告向原告支付顾问费（被告向原告支付的所有费用均为税后所得，由被告处理相关税费及票据）。2、从本合同签订之日起，就被告产品销售给上述单位，在原告的协助下：使得上述单位车辆GPS车载监控终端项目安装及后期维护由被告来实施。只要被告产品投标给上述单位成功，即视为原告顾问的业绩，被告应向原告支付顾问费。顾问费计算方法：以被告销售给上述单位所签订合同总额的25%（百分之二十五）作为原告的顾问费，以此累计，被告负责安装。
同日，原告与被告签订了编号：20111018的《协议书二》，主要内容为：鉴于原告协助被告销售给河南省南阳市邮政局运钞车辆GPS车载监控终端项目，经双方协商，就原告协助被告GPS车载监控系统实际销售给上述单位成功后，GPS日后的维护费用的收取以及分成达成以下条款：1、就原告协助被告销售给上述单位车辆GPS车载监控终端项目成功后，以后GPS使用维护由被告全权负责，原告协助被告收取维护费用，原告享受维护费用分成［即原告享受维护费分成的车辆数目以双方就原告协助被告GPS车载监控系统实际销售给上述单位所签订的《合作协议书一》（协议编号20111017）中所确定的原告顾问业绩车辆数目为准。原告保留原告协助被告销售给上述单位车辆GPS车载终端项目成功后合同复印件一份，以便结算］，在本合同签订以后，原告协助被告实际安装的GPS车载终端数目，原告享有维护费净利润分成（净利润指维护费每辆车每月80元，扣除每辆车每月16元支付移动或联通通讯费外，其余的为净利润）被告应分每辆车每月34元，原告应分每辆车每月30元，维护费以年为单位计算。原告要协助被告收取。2、利润分成的支付方式与时间：被告在每一次收到GPS维护款三个工作日内一次性按比例支付原告应得的净利润分成。如被告延迟支付，除继续履行外，被告另向原告支付净利润总额30%（百分之三十）的违约金。注：在上述收取使用维护费用款，分成给原告的净利润均为税后所得，由被告处理相关税费及票据。
2015年9月14日原告提起本诉。
本案审理中，被告对《协议书二》的真实性有异议，要求对该协议书上甲方代表的签字“郑州星通电子科技有限公司”、“万杰”字迹是否为万杰所写进行鉴定。
被告提交中国工商银行业务回单一份，显示2015年2月9日河南省邮政保安押运服务有限公司南阳分公司向被告付款51840元。被告称该51840元是河南邮政公司南阳分公司支付的2014年的维护费用，2013年费用是否支付不清楚。该院限被告于庭后2日内向法庭答复南阳市邮政局是否将2013年的维护费支付给被告，被告未答复。被告还称销售给南阳市邮政局的GPS车载监控系统数量不清楚，该院限被告于庭后3日内向法庭答复，被告亦未答复。
另查明：刘志杰曾依据协议书二以郑州星通电子科技有限公司为被告向该院提起诉讼，请求郑州星通电子科技有限公司支付维护费分成及违约金。该院于2014年4月28日作出（2013）金民二初字第2864号民事判决书。原告不服该判决，提出上诉。郑州市中级人民法院于2014年11月12日作出（2014）郑民二终字第943号民事裁定书，裁定撤销（2013）金民二初字第2864号民事判决书，发回该院重审。该院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年8月7日作出（2014）金民二初字第9093号民事判决书，该判决书的主要内容为：……原告刘志杰诉称：2011年10月10日，原、被告就原告协助被告GPS车载监控系统实际销售给第三方后，关于顾问费的支付双方签订《协议书一》，关于GPS日后维护费用的收取及分成签订《协议书二》。同年，被告销售给第三方44辆车GPS车载监控系统。2012年1月，被告向原告刘志杰支付部分顾问费，因被告没有按照《协议书一》的约定向原告支付全部顾问费，经该院审理后已经判决。《协议书二》约定，被告应当按照每辆车每月30元向原告支付分成，该费用以年为单位计算；《协议书二》第2条同时约定，若被告延迟支付该费用，除继续履行外，应向原告支付利润总额30%的违约金，现被告没有按照约定履行义务，原告多次向被告索要未果，故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付维护费分成15480元；2、被告向原告支付违约金10137.6元；3、本案诉讼费用由被告承担。
（该判决经审理查明）2011年10月10日，原、被告签订《协议书一》（协议编号20111017）一份，主要内容有：就被告产品GPS车载监控系统销售一事，由原告作为被告的销售顾问，协助被告完成被告产品销售给南阳市邮政局，被告向原告支付顾问费（被告向原告支付的所有费用均为税后所得，由被告处理相关税费及票据）。自本合同签订之日起，就被告产品销售给南阳市邮政局，在原告的协助下使得南阳市邮政局车辆GPS车载监控终端项目安装及后期维护由被告来实施顾问费计算方式为被告与第三方所签订合同总额的25%。
当日，被告与原告签订了《协议书二》（协议编号20111018）一份，主要内容有：就原告协助被告销售给南阳市邮政局车辆GPS车载监控终端项目成功后，以后GPS使用维护由被告全权负责，原告协助被告收取维护费用，原告享受维护费用分成。原告享受维护费分成的车辆数目以双方就原告协助被告GPS车载监控系统实际销售给南阳市邮政局所签订的《合作协议书一》（协议编号20111017）中所确定的原告顾问业绩车辆数目为准。本合同签订后，原告协助被告实际安装的GPS终端数目，原告享有维护费净利润分成（净利润指维护费每辆车每月80元，扣除每辆车每月16元支付移动或联通通讯费外，其余的为净利润），被告应分每辆车每月34元，原告应分每辆车每月30元，维护费以年为单位计算；原告要协助被告收取。被告在每一次收到GPS维护款三个工作日内一次性按比例支付原告应得的净利润分成。如被告延迟支付，除继续履行外，被告另向原告支付净利润总额30%的违约金。
原告曾依据《协议书一》将本案被告诉至该院，请求被告支付顾问费及违约金，该院曾作出（2012）金民二初字第2656号民事判决，后双方均上诉，河南省郑州市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）郑民四终字第869号民事判决：驳回上诉，维持原判。双方已经履行该判决。
2013年5月9日，原告提起本诉。原一审审理中，被告对《协议书二》的真实性有异议，认为《协议书二》不存在，遂于2013年8月6日对原告提供的协议编号为20111018的《协议书二》第2页中的“甲方：郑州星通电子科技有限公司；甲方代表：万杰；2011年10月10日”手写部分是否为万杰本人书写申请鉴定。经该院委托，河南中允司法鉴定中心对《协议书二》第2页中的“甲方：郑州星通电子科技有限公司；甲方代表：万杰；2011年10月10日”手写部分是否为万杰本人书写进行笔迹鉴定。并于2013年11月28日做出豫中允司鉴中心（2013）文鉴字第293号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：日期为“2011年10月10日”《协议书二》（协议编号：20111018）第2页甲方代表的签字是万杰所写。
被告对上述《司法鉴定意见书》提出质疑：（一）根据《司法鉴定文书规范》第七条第三项，河南中允司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》缺少“在场人员”这一基本内容，因此其不能全面、如实的反映出整个司法鉴定的过程；根据《司法鉴定文书规范》第七条第五项，河南中允司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的“检验过程”仅以一句“经检验……”一笔带过，没有反映作出检验结论的依据、方法。（二）该份《司法鉴定意见书》显示司法鉴定人黄某执业证号（410012113012）、符某的执业证号（410011113005）与河南中允司法鉴定中心网站上公布的二人执业证号存在重大出入，网站上公布的二人执业证号分别：黄某410007003012、符某的执业证号是410005113005，且该份《司法鉴定意见书》中没有二人的执业证复印件，因此该份意见书存在重大瑕疵。（三）该份《司法鉴定意见书》的鉴定结论与星通公司申请的鉴定范围严重不符，星通公司申请的鉴定范围是《协议书二》第2页中的“甲方：郑州星通电子科技有限公司；甲方代表：万杰；年月日：2011、10、10”这三项，而该份《鉴定意见书》仅对“甲方代表：万杰”这一项出具了鉴定结论。（四）该份《鉴定意见书》第三项（二）的“比较检验”，描述是检材与样本的笔迹特征反应一致，然而从《鉴定意见书》附件2的“特征比对表”中可以看出上述描述显然错误，例如“郑”字，检材中郑字左右部分距离很大，第2、3笔连笔，左边关字部分最后两笔撇捺分开，而样本中，郑字左右挨在一起，第2、3笔不连笔，左边关字最后两笔撇捺相连。
就被告的质疑，2014年4月11日河南中允司法鉴定中心作出《关于万杰笔迹鉴定意见的说明》，将涉及的有关问题做了说明：（一）关于在场人员，一般适用于法医临床鉴定，笔迹鉴定时除鉴定人外，并不需要他人在场；（二）关于检验过程，第293号《鉴定意见书》的第三部分即为检验过程，包括分别检验和比较检验两个步骤，客观、完整地反映了检验过程；（三）关于司法鉴定人执业证，《质疑意见》中提到两位鉴定人的执业证号不一致，是由于河南省司法厅在办理鉴定人执业证延续时做了相应变更所致，另《司法鉴定文书规范》并未规定在鉴定意见书中附执业证复印件。（四）关于鉴定事项，鉴定范围包括“郑州星通电子科技有限公司、万杰、20111010”等笔迹，这在第293号《鉴定意见书》中有明确的表述，未私自改变鉴定事项。
2014年4月22日，被告在《关于河南中允司法鉴定中心（2013）文鉴字第293号鉴定意见书的质疑意见》中有以下质疑：（一）河南中允司法鉴定中心出具的鉴定意见书在制作规范上严重违法，不符合司法鉴定文书规范；（二）该鉴定意见书与申请人申请鉴定的事项严重不符，程序上违法、实体上错误；（三）河南中允司法鉴定中心得出的鉴定结论完全与事实不相符。被告申请重新鉴定。
原一审审理中，被告在《被告说明书》的材料中写明：2011年11月，被告与南阳市邮政局运钞车辆GPS卫星定位监控系统协议约定的总价格为14.32万元。由于每辆车所装载的GPS定位监控系统在型号、功能、性质、用途、定位等方面均存在一定的差异，所以每台车的GPS监控系统价格有高有低、并不全是一样。14.32万元只是所有GPS监控系统的总价格，具体每辆车GPS监控系统的价格是无法明确的。
审理中，1、原告及被告均认可《协议书一》中原告协助被告向南阳市邮政局销售的GPS车载监控系统为44台。2、原告称总额为14.32万元，被告在《被告说明书》中GPS监控系统的总价格为14.32万元。3、原告称其起诉被告要求被告支付的是2012年1月到2012年12月份的维护费用。4、原告称原告已实际履行《协议书二》，2012年底南阳市邮政局已将维护费用打到被告账户，共计42240元。被告称南阳市邮政局向被告支付的款项记不清了，该院限被告于庭后3个工作日内向法庭答复南阳市邮政局将维护费支付给被告的具体时间及具体数额，被告未答复。（该判决书该院认为）原告依据《协议书二》请求被告支付维护费及违约金，被告对《协议书二》的真实有异议。经鉴定，河南中允司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，认为《协议书二》中“郑州星通电子科技有限公司，万杰，20111010”手写部分为被告法定代表人万杰所书写。对于该鉴定意见，被告提出了质疑，该鉴定中心作出了《关于万杰笔迹鉴定意见的说明》，被告又提出质疑并申请重新鉴定。该院认为被告重新鉴定的申请，理由不充分，该院不予准许。故该院认可原告所举《协议书二》的真实性；被告法定代表人万杰与原告签订《协议书二》的行为系其履行职务的行为，其行为的法律后果应当由被告承担。且《协议书二》的签订系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应本着诚实信用原则履行各自义务。根据协议约定及双方当事人的陈述，原告已经履行完毕协议约定的义务。被告应当按照约定向原告支付相应的维护费用。按照双方协议约定，被告应当支付的维护费用为15840元（44台×30元∕台∕月×12月＝15840元）。故对原告请求被告支付维护费15840元的诉讼请求，该院予以支持……。该判决已发生法律效力。
原审法院认为，原告依据《协议书二》请求被告支付2013年、2014年的维护费及违约金，被告对《协议书二》的真实有异议，申请对该协议书上甲方代表的签字“郑州星通电子科技有限公司”、“万杰”字迹是否为万杰所写进行鉴定。河南中允司法鉴定中心已经作出《鉴定意见书》，认为《协议书二》中“郑州星通电子科技有限公司，万杰，20111010”手写部分为被告法定代表人万杰所书写。（2014）金民二初字第9093号民事判决书也已经发生法律效力。该院认为被告申请再次鉴定，理由不充分，不予准许。原告诉称被告销售给南阳市邮政局的GPS车载监控系统为44台，对此被告称不清楚，在该院指定期限内被告亦未作出答复，鉴于被告在（2014）金民二初字第9093号案件审理中已认可原告该诉称内容且判决已发生法律效力，故对原告该诉称，该院予以确认。根据协议约定及双方当事人的陈述，原告已经履行完毕协议约定的义务。被告应当按照约定向原告支付相应的维护费用。按照双方协议约定，被告应当支付的维护费用为31680元（44台×30元／台／月×12月×2年＝31680元）。故对原告请求被告支付维护费31680元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张的违约金，因双方在《协议书二》中约定如被告迟延支付，除继续履行外，被告另行向原告支付净利润总额30％的违约金，约定的违约金过高，且原告亦未举证净利润总额的具体数额是多少。考虑到协议约定及履行情况、原告的损失及被告的违约程度，该院酌定按照被告应当支付的维护费用总额的30％（31680元×30％＝9504元）确定违约金较为合理。原告诉请超出部分，不予支持。被告辩称，理由不足，证据不力，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州星通电子科技有限公司支付原告刘志杰维护费31680元及违约金9504元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告刘志杰的其他诉讼请求。案件受理费1099元，适用简易程序减半收取549.5元，由原告负担35元，被告负担514.5元。
宣判后，郑州星通电子科技有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院剥夺了上诉人要求鉴定的权利，做出了错误的判决。本案定案依据的鉴定报告具有严重的瑕疵。（2014）金民二初字第9093号民事判决书送达方式存在瑕疵，一审法院依据该判决书而作出判决是严重不负责的行为。一审判决是基于《协议书二》所认定，并不存在维护费和违约金的问题，法院判决支付两年费用严重错误。请求依法撤销郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5815号民事判决书，将本案依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人刘志杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人刘志杰一审中已提交郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第9093号民事判决书生效证明，证明该民事判决书已发生法律效力，上诉人郑州星通电子科技有限公司称该判决书没有有效送达，与事实不符，其主张不能成立，本院不予采信。
本案一审中，上诉人郑州星通电子科技有限公司申请对《协议书二》上甲方代表的签字“郑州星通电子科技有限公司”、“万杰”字迹是否为万杰所写进行鉴定。因河南中允司法鉴定中心对该申请已经作出《鉴定意见书》，认为《协议书二》中“郑州星通电子科技有限公司，万杰，20111010”手写部分为上诉人郑州星通电子科技有限公司法定代表人万杰所书写。上诉人虽对该鉴定意见书提出质疑，但河南中允司法鉴定中心在《关于万杰笔迹鉴定意见的说明》中对上诉人的质疑作出了合理的解释，生效的（2014）金民二初字第9093号民事判决书对该《鉴定意见书》予以采信，故原审法院对其再次申请鉴定不予准许并无不当。上诉人称《鉴定意见书》存在严重瑕疵，一审法院剥夺了其要求鉴定的权利，做出错误判决的主张无事实和法律依据，本院不予采信。
上诉人称其与被上诉人之间并不存在维修费和违约金的问题，一审法院判决支付两年费用严重错误。因双方在《协议书二》中就维护费和违约金进行了明确的约定，且该《协议书二》合法有效，一审法院依据该《协议书二》中双方的约定支持2013年、2014年的维修费和违约金于法有据。故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1099元，由上诉人郑州星通电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 帝