河北省成安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑初字第43号
公诉机关成安县人民检察院。
被告人张玉河。2005年1月20日因犯破坏电力设备罪被本院判处有期徒刑四年，2008年2月4日刑满释放。2014年11月6日被山东省聊城市公安局特警支队抓获，2014年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被成安县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于成安县看守所。
辩护人周某某，河北大法光律师事务所律师。
成安县人民检察院以冀成检刑诉（2015）10号起诉书指控被告人张玉河犯诈骗罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院经报请邯郸市中级人民法院批准延长审限三个月，审理期间成安县人民检察院建议延期审理补充侦查一次。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。成安县人民检察院指派检察员郝利强出庭支持公诉，被告人张玉河及其辩护人周某某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
成安县人民检察院指控，2011年9月山东教育厅图书竟买公开招标，被告人张玉河联系杨某戊称山东教育厅图书公开投标，自己能通过关系中标。杨某戊先后分两次给张玉河汇款18万元让张玉河用于山东教育厅图书竟标，后张玉河未能中标。山东教育厅图书竞标还需要10万元，杨某戊又将10万元汇款给张玉河。张玉河将10万元占为己有，用于其它生意。杨某戊向张玉河催要该笔汇款，张玉河借故推脱，直至被公安机关抓获。
公诉机关向本院提交了相应的证据证明上述事实，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪追究被告人张玉河的刑事责任。
被告人张玉河辩称，其不构成诈骗罪，山东省教育厅的确存在后续招标三千万元的事实，在此情况下其向杨某戊索要的十万元，但因前其招标存在问题而未进行后续招标，所以其将该十万元用于了平阴一中的招标，并在平阴一中中标之后把这个项目全部让给了杨某戊。在2014年3月25日清算时其写给杨某戊的49.3万元的欠条中包括这十万元。
辩护人周某某提出的辩护意见是，本案事实不清证据不足，本案是两合伙人之间的经济纠纷，而非诈骗犯罪，应判决被告人张玉河无罪。被告人张玉河没有虚构山东省教育厅招标的事实，也没有非法占有起诉书指控的十万元，而是用于了平阴一中的招标项目，并且在2014年3月25日清算时已经转化为杨某戊的债权。
经审理查明，杨某戊与被告人张玉河系舅甥关系，且二人合伙做图书生意。2011年9月，被告人张玉河在和杨某戊商定后，以北京金嘉隅文化传媒有限公司名义参加山东省农村中小学图书馆装备用书项目竞标，该项目于同年9月26日开标，被告人张玉河落选。期间被告人张玉河又以该传媒公司名义参加山东省平阴玛钢外国语学校图书项目竞标，于同年10月14日中标，在该校考察完毕后于10月21日双方签订购书合同。此后被告人张玉河捏造山东省教育厅有3千万元后续招标的事实，让杨某戊于同年11月10日汇款10万元。该笔资金由被告人张玉河转移去向不明。
案发后，2014年12月18日被告人张玉河赔还杨某戊30万元，杨某戊表示谅解被告人张玉河。
认定上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人杨某戊陈述，其与张玉河是甥舅关系。2011年9月间，其与袁某由安徽返回成安途中，张玉河通过电话对其说山东省教育厅有招标，用10万元可以做成500万元的项目。于是其邀请袁某参加，并在当日从河南汇款给张玉河8万元。到家后又转账给张玉河10万元。半个月张玉河告知其该次投票未中，于是其让张玉河抓紧时间追回投入的资金。又过了十几天张玉河打电话说，再追加10万元可以在山东省教育厅做成500万元的项目，于是其又给张玉河汇款10万元。此后过一个多月时张玉河说山东省教育厅的项目做不成了，但年后山东省章丘市将有一个500万元的项目，保证让其中标，其便未向张玉河索要山东省教育厅的运作经费。直至2014年3月25日在杨某丙和杨某丁的见证下，其与张玉河算清了所有的账目。
2、证人袁某证言，2011年9月15日，其与杨某戊由安徽返回成安途中，张玉河给杨某戊打电话说山东能做500万的图书项目，需要杨某戊汇钱跑卖书的事。当时杨某戊问其是否入股，其表示入股。于是其就近下了高速通过建设银行向张玉河的银行账户汇款8万块元。杨某戊当时说事成后按比例给其分红。具体多少钱利润杨某戊没有说。一年多后其问杨某戊山东卖书的事怎么样了，杨某戊说张玉河没跑成。
3、证人杨某甲证言，2011年9月份的时候，张玉河打电话问杨某戊山东省教育厅的500万元图书招标是否参与。杨某戊表示参加，并在河南与袁某汇款给张玉河8万元，后来张玉河又让杨某戊分两次汇款20万元。至今山东省教育厅的项目未成功中标。2013年底，其与杨某戊、杨某乙一起到张玉河在东岳固村的养殖场，找张玉河催要这笔用于运作山东省教育厅的经费，张玉河称钱在中间人手中。杨某戊要求张玉河当场给中间人打电话，中间人在电话中称把钱全额退给了张玉河。杨某戊问张玉河什么时间还钱，张玉河推说十个月后还，但此后就找不到张玉河了。
4、证人杨某乙证言，其父亲杨某戊一直和张玉河合伙做图书生意，2011年9月份张玉河给杨某戊说山东济南教育厅有300万的图书生意，能过中间人跑这个生意，但需要经费，问杨某戊是否做这笔生意。杨某戊表示要做这笔生意，并在河南将8万元汇给张玉河，后来因为教育厅的生意杨某戊又给张玉河汇了20万元，但张玉河也没有跑成。2013年底，其和杨某戊、杨某甲一起到东岳固村养兔场找到张玉河，催要这笔资金。张玉河说钱已经给了中间人，杨某戊让张玉河当场给中间人打电话，中间人说没中标钱就已经退了，问张玉河还要什么钱。杨某戊就问张玉河钱现在在哪，张玉河当时说能还钱，其就与杨某戊就走了。刚开始给张玉河打电话要钱张玉河还接电话，后来电话也不接了人也不知道去哪了。跑济南教育厅时给了张玉河28万元。
5、证人杨某丙证言，2014年3月25日由张玉河写给杨某戊的493000元的欠条中不包含运作山东省教育厅的钱。
6、证人杨某丁证言，2014年3月25日由张玉河写给杨某戊的493000元的欠条中不包含运作山东省教育厅的钱。
7、证人张某甲证言，山东省教育厅招标中不存在被告人张玉河所称的后续补标3000万的情况。
8、证人徐某证言，2012年6、7月份的时候，张某甲把张玉河介绍给其，张玉河让其找关系帮忙推销图书，并当场给了其现金1万元。之后其就到济南市里的几所大学问是否有图书招标的生意，最后其没跑成就把钱退还给了张玉河，其中8000元给的现金，剩下的2000元汇到了张玉河的工商银行的账号上了。
9、证人李某证言，2011年9月底，平阴县政府组织为平阴县第一中学招标图书，最后由北京金嘉禹文化传媒有限公司中标，采购合同是其与中标公司签订的。平阴县一中组织过两次人员到北京参观中标的北京金嘉禹文化传媒有限公司。第一次去了五六个人。第二次是平阴县第一中学组织各学科老师去选书，大概去了八九个教师。这两次去北京金嘉文化传媒有限公司来回都是乘高铁，住的是中档的宾馆，吃饭的标准其弄不清。第一次去北京待了两天左右，第二次其不知道。其不知道这两次去北京共产生多少费用，相关费用也就是吃、住、交通等。其不认识张玉河，但是见过张玉河，招标公司确定中标公司之后，就是由张玉河和北京金嘉隅文化传媒有限公司的法人一起接待的。
10、证人高某证言，2011年9月份，张玉河给其打电话说要用其公司的资质跑山东省教育厅图书招标生意，当时其就同意了。由于张玉河不是其公司员工其就委托其妻子张凤娟出面与招标公司具体办理投标事宜，但具体操作这件事的是张玉河。后来张玉河没有中标。在做山东教育厅图书生意之后，张玉河用其公司的资质做成了平阴县一中学校的图书生意，其他的就没有了，从那以后其就没有与张玉河合作了。平阴一中的图书生意是张玉河具体操作的，具体花了多少钱做成的生意其记不清了。其公司没有参加过章丘教育局的图书招标。
11、证人朱某证言，在2011年9月19日平阴一中招标中，北京金嘉隅公司中标，参与竞标的图书公司需要向其公司提供公司资质等竞标的相关手续，并交纳150元的报名费及20000元的保证金。这20000元的保证金会全额退还给未中标的投标人，中标人的保证金在扣除中标服务费后退还余额。平阴一中的中标服务费为10290元，余额为9710元。根据招标文件的规定，中标的图书公司还需要向公正机关交纳1000元的公正费以及学校派人去中标图书公司考察和选书的相关费用，考察和选书的费用具体是多少其不清楚。应退的9710元肯定已经退还了。
12、证人张某乙证言，2011年10月份，平阴一中招标图书后，学校决定到中标的北京公司参观书库及选书，一共去北京两次其都去了。第一次去了四五个人，有李某校长及平阴教育局的一个人，在北京待了两天。第二次去了七八个人，在北京待了四天。相关的费用都是中标公司出的，包括吃住行等。两次去北京都是乘坐高铁去的，吃住的标准其不清楚，也弄不清两次去北京共花费多少钱，但两次去北京的接待人员中都有张玉河。
13、存款凭证，（济南教育厅这起的汇款28万元，其中于2011年11月10日杨某戊存款10万元于张玉河账号内）。
14、2011年山东省农村中小学图书馆装备用书项目中标公告。中标单位北京中版国际教育技术装备有限公司，被授权人杨某甲，开标日期为2011年9月26日。
15、平阴玛钢外国语学校图书采购中标公告，开标日期2011年10月14日。
16、平阴玛钢外国语学校图书政府采购合同，订约日期为2011年10月21日。
17、张玉河写给杨某戊的借条。
18、张玉河将未收回债权转让给杨某戊的证明。杨某甲收到张玉河219000元的证明。
19、退赃证明、谅解书
20、招投标文件、政府采购文件、被告人张玉河取款明细。
21、（2005）成刑初字第10号刑事判决书，被告人张玉河犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年。释放证明书，被告人张玉河于2008年2月4日刑满释放。
22、被告人张玉河供述，2011年秋天，其得知山东省教育厅将举行政府采购图书招标，便问杨某戊是否做这笔生意，杨某戊表示参与竞标，并通过银行汇款给其18万元，其将其中的10万元交给傅某，托傅某疏通关系以便达到中标的目的。其他款项你用于制作竞标文件及购买样品书等。2011年9月26日山东省教育厅开标，其得知未中标后，将该情况如实转告给杨某戊，杨某戊令其抓紧时间追回投入的资金。待傅某退回用于疏通关系用的10万元后，因其想自己单独投资生意，但苦于仅有该退回的10万元资金不足的现状，于是在同年11月份时捏造山东省教育厅图书生意还有可能做成的谎言，欺骗杨某戊。其让杨某戊再汇款10万元。2011年11月10日其收到杨某戊后继汇款10万元后，与傅某退回的10万元合作一处，用于投资其他的图书生意了，其中就有平阴一中图书项目。2013年底杨某戊到养殖场找其要这笔资金时，其对杨某戊说这笔钱其用于购买捷达汽车等花了，现在没有钱。此后其为了躲避杨某戊催要就不再接杨某戊的电话，并避而不见杨某戊。
以上证据来源合法，可以证明本案犯罪事实。
本院认为，被告人张玉河捏造山东省教育厅后续招标3千万元图书项目的事实，骗取合伙人杨某戊10万元运作经费，且拒不说明资金去向的行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张玉河及其辩护人周某某提出的将该笔10万经费用于平阴一中招标的意见，与本案证据相冲突，不予采信。辩护人提出的被告人在山东省教育厅第一次招标失败后，将收到杨某戊汇来的十万元用于山东省教育厅第二次的招标项目中，以及该十万元全部用于与杨某戊的合作项目中，没有占为己有的意见，没有证据佐证不予采信。辩护人提出的辩护意见依据不足，本院不予采纳。被告人张玉河在刑满释放后五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪属累犯，从重处罚。被告人张玉河能在案发后主动退赃，且得到杨某戊的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，判决如下：
被告人张玉河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2018年2月5日止，罚金自判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何亚楠
审 判 员 朱艳涛
人民陪审员 王晓航
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 郭园园