河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终156号
抗诉机关淮滨县人民检察院。
原审被告单位河南省信阳安装总公司郑州分公司，单位地址:郑州市管城区紫荆山路百合湾2号。
诉讼代表人刘撼宇，男，1989年1月9日出生，系河南省信阳安装总公司郑州分公司工作人员。
原审被告人刘秋莲，女，1967年7月24日出生，汉族，高中毕业，原河南省汇力机电设备有限公司业务副经理、河南省信阳安装总公司郑州分公司经理，户籍地:河南省新乡市封丘县，住河南省郑州市。因涉嫌犯单位行贿罪，于2016年8月1日被淮滨县人民检察院取保候审。于2016年11月4日被淮滨县人民法院决定取保候审。现在家中
辩护人程升，程锐，河南高普律师事务所律师。
淮滨县人民法院审理淮滨县人民检察院指控的原审被告单位河南省信阳安装总公司郑州分公司、被告人刘秋莲单位行贿罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）豫1527刑初336号刑事判决，淮滨县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院助理检察员许洪奎出庭履行职务，被告单位诉讼代表人刘撼宇，被告人刘秋莲及其辩护人程升、程锐到庭参加诉讼。期间，因本案部分事实需要等待其他案件判决结果来认定，于二〇一七年六月五日中止本案审理，二〇一七年十二月七日恢复审理。已审理终结。
原判认定：2010年，河南省汇力机电设备有限公司(以下简称“汇力公司”)中标河南省信阳市规划局“规划展示馆中央空调设备及安装项目”，被告人刘秋莲作为该公司业务副经理负责该项目的具体工作。2010年6月，工程施工后，为感谢时任信阳市规划局党组副书记的杨某(另案处理)在中标该项目时提供的帮助，也为日后在项目施工及工程款结算等方面能够顺利进行，被告人刘秋莲将一张存有50万元现金的银行卡连同卡密码在杨某办公室送给杨某。过约半年左右，杨某因担心汇力公司财务出现问题牵连自己，便将银行卡退给刘秋莲。2010年3月至2011年1月，该工程未经验收和审计决算，信阳市规划局分8次向汇力公司支付工程款350万元。
2011年下半年，因汇力公司出现问题，“信阳市规划展示馆中央空调设备及安装项目”停工。2015年5月，信阳市规划局重新启动该项目，并由信阳市规划局、汇力公司及河南省信阳安装总公司三方协议，由信阳安装总公司完成该项目后续工程。期间，信阳安装总公司成立郑州分公司，被告人刘秋莲出任郑州分公司经理，并继续由其负责该项目后续工程。2015年7月，杨某以出书为名向被告人刘秋莲提出用款30万元的要求。被告人刘秋莲为了杨某能在结清后续项目工程款及追加项目工程款等活动中提供便利，也为“信阳市规划展示馆中央空调设备及安装项目”能够顺利通过验收，在郑州市政通路中信银行门口送给杨某现金人民币30万元。后该工程未经验收和审计决算，信阳市规划局向信阳安装总公司郑州分公司支付后续项目工程款1292326.29元，并追加工程款70万元。
另查明，河南汇力机电设备有限公司从2013年至今未按相关规定到郑州市工商行政管理局金水分局备案登记，公司未实际经营。
针对上述事实，原判采纳了以下证据：
（一）书证
1、户籍证明及前科证明、证实被告人刘秋莲自然人身份信息、无犯罪前科。
2、任职文件及工作简历，证实刘秋莲于2012年1月16日被任命为河南省信阳安装总公司郑州分公司经理，2015年5月刘秋莲负责信阳市规划展示馆中央空调项目后继工作。
3、河南信阳安装总公司营业执照，证实河南信阳安装总公司系全民所有制企业。
4、干部任免表、信规文(2006)15号、信规文(2008)2号、信规文(2010)7号、信规文(2015)1号、信规(2008)127号，证实杨某2006年至2015年任信阳市规划管理局党组副书记，2008年任信阳市城市规划展示馆领导小组组长。
5、河南汇力公司信息，证实河南汇力公司从2013年至今未到工商行政管理局备案登记，公司未实际经营。
6、指定管辖决定书、立案决定书，证实该案于2016年6月23日立案。
7、到案经过，证实被告人刘秋莲于2016年6月23日传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实。
8、中央空调合同及补充协议，证实信阳市规划管理局与河南汇力公司签订合同情况。
9、刘秋莲中国工商银行卡交易明细，证实2010年6月25日刘秋莲卡存入现金50万元，至2011年9月21日该50万元现金未取出。
10、河南汇力公司明细账，证实2010年3月至2011年1月,信阳市规划局分8次向河南汇力公司支付工程款共计350万元。
11、三方协议及补充协议，证实信阳市规划局、汇力公司及河南省信阳安装总公司三方协议，由信阳安装总公司完成该项目后续工程。
12、河南信阳安装总公司郑州分公司资金变动表，证实2015年7月3日刘秋莲以协调费从公司借出30万元现金。
13、宋黎媛光大银行卡明细，证实宋黎媛光大银行卡2015年7月3日取出现金30万元。
14、谢富江中信银行卡明细，证实谢富江中信银行卡2015年7月3日存入30万元，2015年7月4日取出30万元。
15、信阳市规划馆工程合同支付明细账及付款凭单，证实2015年5月21日支付工程款200万元，10月30日支付工程款129.232629万元，11月13日支付70万元。
16、河南信阳安装总公司收款回单：河南信阳安装总公司收款200万元、129.232629万元、70万元。
（二）证人杨某的证言：我在市规划局工作期间第一次收受刘秋莲存有50万元的银行卡一张，后来退了，第二次收受刘秋莲现金30万元。2009年下半年我负责信阳市规划展示馆的相关工作，因为信阳市规划展示馆中央空调项目招标认识了刘秋莲，信阳安装总公司郑州分公司负责信阳市规划展示馆中央空调设备及安装项目后续工程施工。
2010年,具体时间我记不清了,在河南省汇力机电设备有限公司中标信阳市规划展示馆中央空调项目后,刘秋莲(时任河南省汇力机电设备有限公司负责该项目的经理)到市规划局我的办公室，给了我一张工商银行的银行卡，并告诉我说里面有50万元钱，还有纸条上面写的是密码。我给汇力公司中标信阳市规划展示馆中央空调项目提供了帮助，刘秋莲是业务经理为了向我表示感谢，也是为以后项目后续的顺利开展，她才送给我钱的。过了半年左右,具体时间记不清,我听说汇力公司财务出问题了,我知道之后,一天夜晚,我和刘秋莲联系在信阳一个酒店把卡退给了她,当时我还要求刘秋莲给我打了张收条,这张收条后来被我弄丢了。
2015年7月初,我觉得刘秋莲中央空调项目也结束了,钱也赚到了，我就以出书名义找她要30万元。我到了郑州打电话给刘秋莲说我要出书，让她给我准备30万元钱现金。第二天刘秋莲约我在郑州一个银行门口见面，她将30万元现金交给了我。到了2015年9月份，周凤江出事之后，我用这笔钱退给别人了，具体退给谁都搅在一起，我记不清了，没有任何人知道这30万元钱。中央空调项目结束五六年了,钱也赚到了,刘秋莲的公司在实施信阳市规划展示馆的中央空调项目中我给她提供了帮助，当时我知道自己快调离信阳市规划局了，她大钱也赚了，她以前送我的50万元银行卡我没有要，所以我就以出书的名义找她要了30万元。当时我负责信阳市规划展示馆建设项目，她的公司中标了，又再次签订后续合同，后来在中央空调项目施工、工程款的结算等方面都给予了帮助。
（三）被告人刘秋莲的供述：2010年,具体时间记不清,汇力公司已经中标信阳市规划展示馆中央空调项目。当时汇力公司老总马力安排用我的身份证在信阳办个银行卡，我到信阳市工商银行总行以我的名义办了一张银行卡，汇力公司出纳胡建军从公司带50万元钱现金存入我开的工商银行的卡里，当时我和胡建军一起办理的存款业务。过了一两天，我把银行卡密码写在一张纸片上，和银行卡一起放好，然后到市规划局杨某的办公室，我跟杨某说这是马总让我给你的，杨某没说啥。接着我们就开始谈一会项目施工的情况，聊一会儿后我就走了。我把存有50万元银行卡给杨某后，过有半年左右，具体时间记不清，一天夜晚8、9点，杨某跟我联系，要找我见个面，他说有事要对我说。我们约在酒店见面，我记不清是在哪个酒店了。在酒店里杨某说，我把银行卡退给你，我问杨某为什么要退回来，杨某说听说汇力公司要破产，担心公司出事，收这个钱不合适，让我打个收条。我说好，我就给他打了条子，条子上杨某让我写上银行卡号和我的签名。回郑州之后，我把银行卡交给马力了，卡上的钱用于公司开支。杨某是信阳市规划展示馆的中央空调项目的主管，汇力公司已经中标项目，为了项目施工工程款结算、变更追加工程款等方面顺利进行、所以马力让我给杨某送了存有50万元的银行卡。
2015年7月份一天,具体时间我记不清了,杨某给我打电话说他来郑州了，并且他出书要急用30万元钱，我说行。然后我就安排公司出纳宋黎媛把30万钱打到我丈夫谢富江的中信银行卡上。第二天，在郑州市政通路中信银行我把30万元现金提出来，在银行门口我把取出的30万现金交给杨某。这30万元现金是杨某找我要的，当时信阳市规划展示馆中央空调项目还有两笔尾款没有付，项目也没有验收，如果不把钱给他，以后会在项目上卡我们。送这30万元，杨某给我提供的帮助是，信阳市规划展示馆项目已完工，还没有验收，但2015年11月份的工程款已结算清，这30万元杨某没有以任何形式退还给我。
根据上述犯罪事实和证据，淮滨县人民法院认定被告单位河南省信阳安装总公司郑州分公司犯单位行贿罪，免予刑事处罚；认定被告人刘秋莲犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
淮滨县人民检察院抗诉称：1、一审法院对被告单位河南信阳安装总公司郑州分公司判处免予刑事处罚，属适用法律错误。2、一审法院对被告人刘秋莲判处免予刑事处罚，属量刑畸轻。
出庭检察员支持淮滨县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人刘秋莲当庭对先送给杨某50万人民币被退回，后杨某以出书为名索要30万元供认不讳，并称自行到淮滨检察院投案。
辩护人提出的辩护意见是：原判认定刘秋莲犯单位行贿罪的事实不清，证据不足，淮滨县人民检察院抗诉理由不能成立，刘秋莲及河南省信阳安装总公司郑州分公司在被追诉前主动交待行贿行为，对侦破案件起重大作用，可以减轻或者免除处罚。鉴于刘秋莲本人没有对原审判决提起上诉，建议维持一审判决。
经二审审理查明的事实和证据除认定原审被告人刘秋莲为所在单位谋取不正当利益向杨某行贿50万元人民币外，其他的与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，2016年6月23日刘秋莲经淮滨县人民检察院电话通知主动到案。该事实有二审刘秋莲当庭供认和一审当庭举证、质证的案发经过证实。
基于原判，综合抗、辩双方观点与意见以及原审被告人刘秋莲的辩解，针对争议的焦点，本案评判如下：
关于辩护人辩护称“原判认定刘秋莲犯单位行贿罪的事实不清，证据不足”的理由经查，被告人刘秋莲供述证实为了项目施工工程款结算、变更追加工程款等方面顺利进行,公司老总马力让她给杨某送了存有50万元的银行卡，不到半年杨某主动退还。证人杨某的证言印证上述事实，而且抗诉机关淮滨县人民检察淮检刑诉（2016）213号起诉书及淮检刑补诉（2017）补充起诉书和淮滨县人民法院（2016）豫1527刑初331号判决书没有起诉杨某收受刘秋莲所送50万，故该笔50万元不能认定为单位行贿数额。刘秋莲供述证实杨某给她提供的帮助是信阳市规划展示馆项目已完工，还没有验收，但2015年11月份的工程款已结算清，在杨某到郑州出差之际因索要向其行贿30万元。证人杨某的证言印证上述事实。刘秋莲及所在单位河南省信阳安装总公司郑州分公司为谋取不当利益，向杨某行贿30万元系单位行贿数额。原判认定刘秋莲犯单位行贿罪的数额80万元不当，应纠正为30万元。故此辩护理由不能成立。
关于辩护人辩护称“刘秋莲及河南省信阳安装总公司郑州分公司在被追诉前主动交待行贿行为，对侦破案件起重大作用，可以减轻或者免除处罚”的理由，经查，本辩护理由依据是刑法第三百九十条规定的内容，本案确因为刘秋莲没被追诉前主动交待得以告破，但没有证据证明本案违法所得归刘秋莲个人所有，刑法第三百九十三条规定的单位行贿罪只有在因行贿取得的违法所得归个人所有的情况下，才依照第三百八十九、第三百九十条规定定罪处罚。故此辩护理由不能成立。
关于淮滨县人民检察院抗诉及出庭检察员意见称：“1、一审法院对被告单位河南信阳安装总公司郑州分公司判处免予刑事处罚，属适用法律错误。2、一审法院对被告人刘秋莲判处免予刑事处罚，属量刑畸轻。”的理由，经查，刘秋莲以河南省信阳安装总公司郑州分公司向杨泽洲单位行贿30万元，杨泽洲有索贿情节，刘秋莲作为河南省信阳安装总公司郑州分公司负责人有自首情节，属犯罪较情，视本案案情均可免予刑事处罚。故此抗诉理由和检察意见均不成立。
本院认为，原审被告单位河南省信阳安装总公司郑州分公司为谋取不当利益向国家工作人员行贿30万元，情节严重，原审被告人刘秋莲作为河南省信阳安装总公司郑州分公司负责的主管人员，均构成单位行贿罪。刘秋莲作为河南省信阳安装总公司郑州分公司的经理，接到办案单位电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，二者均构成自首，同时考虑到杨某有索贿情节，刘秋莲和河南省信阳安装总公司郑州分公司行贿犯罪情节较轻，均可免予刑事处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但部分事实认定不当予以纠正。淮滨县人民检察院抗诉理由和出庭检察员意见不予采纳。辩护人提出维持原判的理由采纳，其他辩护理由不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回抗诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张楷永
审判员 张 杰
审判员 董 全
二〇一七年十二月十四日
书记员 夏 伟