江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2225号
上诉人（原审被告）：无锡市鼎宸置业有限公司，住所地无锡市太湖新城金融商务第一街区10号楼18楼。
法定代表人：杨小波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘骏、孙强，男，均系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：无锡市太湖新城发展集团有限公司，住所地无锡市太湖新城金融一街10号无锡金融中心18-21层。
法定代表人：丁旭初，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾坚，江苏辰庚律师事务所律师。
上诉人无锡市鼎宸置业有限公司（以下简称鼎宸公司）因与被上诉人无锡市太湖新城发展集团有限公司（以下简称太湖新城公司）委托代建合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第01112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
太湖新城公司原审诉称：无锡市太湖新城金融商务第一街区B1-B4地块涉及多个建设单位，而整个街区地下空间、地下管线及地上绿化等按城市规划要求，统一规划设计、施工。因此，相关建设单位包括鼎宸公司均委托其实施上述工程的代建。其接受委托后实施代建，并垫付相关设计服务费、施工工程款等。根据无锡宝光会计师事务所有限公司（以下简称宝光会计事务所）于2015年4月30日出具的审计意见，鼎宸公司当时应向其支付垫付的工程款28240199.63元以及相应的利息6796032.98元，其以双方确认的27197838.92元先主张垫付款，并按照2013年10月21日《协议书》计算利息、逾期付款违约金。请求法院判令鼎宸公司：1.支付其垫付的工程款27197838.92元及利息（截至2013年9月18日为3780222元，自次日起以22866654元为基数，按年利率7%的标准计算至实际支付之日止）；2.支付逾期付款违约金，自2014年3月19日起以22866654元为基数，按每日万分之五计算至实际支付之日止；3.支付其为实现债权支付的律师费979800元。
鼎宸公司原审辩称：一、针对涉案项目，签订《协议书》后，又于2015年4月9日针对诉争项目签订《太湖新城金融商务第一街区工程项目建设管理代理合同》（以下简称《建设管理代理合同》），对代建项目、代建形式、权利义务、工程款支付、违约责任等全面作了重新约定。其中第4.2条明确约定：太湖新城公司支付的先期实施分项工程费用，由鼎宸公司按合理分摊原则进行分摊，太湖新城公司提供相关费用已支付完毕的全部凭证，鼎宸公司应承担其分摊金额及按年利率7%收取的财务费用，并在收到上述全部凭证后30日内支付给太湖新城公司。据此，针对工程款及利息的付款约定，已经由《协议书》约定的“2014年3月18日前支付”变更为《建设管理代理合同》中的“在收到全部分摊费用凭证后三十天内支付。”鉴于太湖新城公司尚未全部完工，更未向鼎宸公司移交全部凭证，因此付款条件尚未成就，太湖新城公司无权请求支付工程款及利息或者逾期付款违约金。二、《建设管理代理合同》中约定工程款分摊金额以最终审定金额为准，太湖新城公司单方委托宝光会计事务所对项目造价进行的审计，未得到其认可，审计结论存疑。三、因其并未违约，故也不应承担太湖新城公司主张的律师费。综上，请求法院驳回太湖新城公司的诉讼请求。
原审法院查明：
因鼎宸公司开发的无锡市太湖新城金融商务一街区地下空间的连道整体性，地下空间及部分地面工程的地质勘查、围护设计、土方外运、施工等基础分项由太湖新城公司统一组织实施，太湖新城公司由此支付的相应费用则由金融商务一街区内的各建设单位分摊。2013年10月21日，太湖新城公司（甲方）与鼎宸公司（乙方）签订一份《协议书》，就鼎宸公司应当承担的地下空间及部分地面工程建设分摊费用及资金占用费等事项，达成如下协议：双方确认截至2013年9月18日，乙方应承担的分摊费用22866654元（截至2013年9月18日发生乙方分摊费用共计25866654元，扣减乙方已于2011年8月15日向甲方支付的300万元为22866654元）及相应的资金占用费3780222元（按年利率7%计收），两项费用合计26646876元；乙方于2014年3月18日前向甲方付清上述分摊费用及计算至付款日为止的资金占用费，甲方有权要求提前付款，甲方在收到该款30日内向乙方提供正式发票。乙方应按约支付分摊费用及资金占用费，若发生逾期付款，则按逾期付款金额每日万分之五标准支付逾期付款违约金，并承担甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；由于工程尚未结束，2013年9月18日之后由甲方组织实施而支付的费用（包括此前已完成工程但未支付的费用）乙方仍应按双方已确定的分摊比例承担，资金占用费仍按年利率7%计收，结算价以最终审定价为准。该《协议书》签订后，鼎宸公司未按约支付分摊费用和利息（资金占用费）。
2015年1月19日，太湖新城公司向鼎宸公司发出《关于要求支付金融商务第一街区B3-3地块垫付资金的函》，主要内容为：根据宝光会计事务所出具的审计报告，太湖新城公司应向鼎宸公司收回垫付工程款25308922.51元、利息5911718.33元，并注明利息计算截止日为2014年9月30日，利息最终金额按实际支付至太湖新城公司的日期进行修正记取，要求鼎宸公司在收函后5日内核实上述金额。鼎宸公司在上述函件上盖章，注明：垫付工程款暂定为25308922.51元，利息5911718.33元，最终结算价以双方共同审定确认价格为准。
2015年4月30日，宝光会计事务所又出具锡宝专审（2015）第034号《关于无锡市太湖新城发展集团有限公司B1-B4地块BT（代建）项目的专项审计报告》，载明：审计截止于2015年2月28日，太湖新城公司应收各业主垫付土地及工程成本，其中B3-3地块鼎宸公司应收款含尾款部分为28240199.63元（计算方式为：应收垫付工程款-
已付工程款），应收款不含尾款部分为27197838.92元（计算方式为：实际垫付工程款-已付工程款），应收利息6690815.21元。
2015年4月9日，鼎宸公司（甲方）与太湖新城公司（乙方）签订《建设管理代理合同》）对双方代建的项目概况、代理行使、代理范围、工程款支付及违约责任等作出约定，其中“工程款支付”部分约定有以下内容：乙方代理前期三通一平、临水临电、土方工程等，包括相关报批手续办理和规费支付，对上述分项工程统一由乙方按内部付款程序运作后先行支付；乙方先期支付的分项工程费用由乙方按照合理分摊的原则进行分摊，并提供上述费用已经支付完毕的全部凭证，甲方承担其分摊金额及按年利率7%收取的财务费用，并在收到上述凭证后的30日内支付给乙方，每逾期一日甲方应按未付金额每日万分之五承担滞纳金；甲方应承担的分项工程款分摊金额为28308922.51元（分摊金额以最终审定金额为准）。“违约责任”部分约定：违约方应按5000元/次向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方因此遭受的损失的（包括但不限于财产损失、为实现债权而发生的诉讼费、律师费、差旅费等），违约方还应补足其差额。同日，江苏辰庚律师事务所向鼎宸公司发出《律师函》，要求鼎宸公司支付先期已确认的工程款25308922.51元及相应的利息，并支付逾期付款违约金，或者向太湖新城公司提供经认可的有效担保。该《律师函》由鼎宸公司于2015年4月14日签收，后鼎宸公司仍未支付款项。
对于《建设管理代理合同》，太湖新城公司质证意见为，双方的委托关系形成于2009年，当时没有完整的代理合同，在工程接近竣工时，根据审计机构的意见，太湖新城公司与包括鼎宸公司在内的10家建设单位分别签订了前述《建设管理代理合同》，合同内容是对双方原有操作方式的书面固定，而非变更；关于付款条件的约定与2013年10月21日《协议书》的约定并不矛盾；关于付款凭证收到及确认的问题，垫付款的利息是自太湖新城公司实际支付之日起算，在鼎宸公司收到凭证并予以核对之前，利息不可能得以明确，而付款凭证在太湖新城公司支付承建方时，仅有一份，因此也不可能将凭证原件交付鼎宸公司，仅能交付复印件，并保留原件以供各委托单位核对，如果鼎宸公司仍有异议，现还可至太湖新城公司处核对付款凭证。
原审中，考虑到双方对太湖新城公司已垫付的费用相应支付凭证是否已提供给鼎宸公司存在争议，而在2013年10月21日签订的《协议书》相应费用确认之后又有新审定的费用需要分摊，在法院建议下，鼎宸公司于2015年10月15日至太湖新城公司领取了支付凭证复印件；双方还签订《太湖新城B3-3地块BT（代建）项目工程成本分摊明细表-
支付凭证（银行回单）移交》清单，清单载明“B3-3结算金额”为31240199.63元，其中“B3-3结算金额内已支付金额”（该表中已付金额是指太湖新城公司已付，以下作相同理解）为30197838.92元，“应付金额”为1042360.71元（从凭证上显示仍包含鼎宸公司先期支付的300万元，结算时应当先予扣除，即太湖新城公司垫付工程款中需由鼎宸公司分担的金额，“结算金额”、“已付金额”分别为28240199.63元、27197838.92元）。
另查明，为提起本次诉讼，太湖新城公司与江苏辰庚律师事务所签订《委托代理协议》，约定按江苏省律师服务收费标准，本案一审代理费为979800元。太湖新城公司已支付上述费用并开具增值税专用发票。
以上事实，有太湖新城公司提交的《协议书》、《关于要求支付金融商务第一街区B3-3地块垫付资金的函》、《关于无锡市太湖新城发展集团有限公司B1-B4地块BT（代建）项目的专项审计报告》、《律师函》、《委托代理协议》、增值税发票、付款凭证清单，鼎宸公司提交的《建设管理代理合同》等证据予以证实，由当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：太湖新城公司与鼎宸公司于2013年10月21日签订的《协议书》以及2015年4月9日签订的《建设管理代理合同》均为双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。《协议书》中双方确认，截至2013年9月18日鼎宸公司应承担的分摊工程款为22866654元，按年息7%计算的资金占用费为3780222元，两项合计26646876元，双方还确认鼎宸公司应在2014年3月18日前付清该费用，否则逾期按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金。上述约定意思表示清晰明确，违反该约定则应承担相应的违约责任。
在之后签订的《建设管理代理合同》中约定了太湖新城公司应当提供已支付完毕垫付费用的全部凭证，鼎宸公司在收到凭证后30日内将垫付费用及利息支付给太湖新城公司，而在《协议书》中则没有关于太湖新城公司需将支付完毕的凭证提供给鼎宸公司的相关约定，是否系对付款条件的变更。原审法院认为，首先，关于《建设管理代理合同》中太湖新城公司需提交的支付凭证是否为原件的问题，因支付凭证所对应款项由太湖新城公司支付，并由包括鼎宸公司在内的十家单位分摊，而太湖新城公司与其他单位签订的《建设管理代理合同》就需“提供支付凭证”也作了相同的约定，故凭证原件不应由太湖新城公司交付给鼎宸公司；提供相关凭证的作用是核对、确认发生金额及发生时间的真实性，在此过程中也无需将原件交由鼎宸公司保存；而在2015年10月15日双方交接的凭证仍为复印件。故太湖新城公司无需将支付凭证原件交付鼎宸公司。其次，在《协议书》中，双方对太湖新城公司已垫付并须由鼎宸公司支付的工程款以及相应利息有精确的约定，利息的确定是以垫付款为本金，从实际支付之日开始按约定利率计算，离开对支付凭证的逐份详细核对，垫付款本金及利息的确定是无法完成的，据此，应当认定太湖新城公司在签订《协议书》时已经将支付凭证向鼎宸公司提供。再次，提供支付凭证的时间不仅是逾期付款违约金的起算点，更是垫付款本金及利息的起算点，在2015年4月9日双方签订《建设管理代理合同》时，太湖新城公司主张的垫付款及利息大部分早已到期并已获得双方确认，若作出前述有争议约定的目的是以再次提交一份复印件的方式为已到期款项设置障碍、变更付款条件，既不合常理，而该所谓变更也是不明确的。综上，考虑到在《建设管理代理合同》前双方确未签订过正式代建合同，而该《建设管理代理合同》与《协议书》对垫付款分担原则、利息计算方式、违约金标准等约定也为一致，故太湖新城公司关于《建设管理代理合同》是对双方原有约定的书面固定而非付款条件变更的抗辩意见，法院予以采纳。
关于太湖新城公司主张的垫付款利息，根据2013年10月21日《协议书》，截至2013年9月18日鼎宸公司应承担的分摊工程款为22866654元，利息（资金占用费）为3780222元（按年息7%计算），故太湖新城公司主张截至该日的利息，以及以22866654元为本金，自2013年9月19日起按年息7%主张至实际支付之日的利息，法院予以支持。
关于太湖新城公司主张的逾期付款违约金，2013年10月21日确定垫付款本金及利息后，约定至次年的3月18日前付清，否则按每日万分之五计算逾期付款违约金。该约定清晰明确，同时也给予了较为宽裕的还款时间，但鼎宸公司未能付款，应承担相应的违约责任。但太湖新城公司主张以垫付款及利息为基数再按日万分之五计算的违约金标准过高，考虑违约金的惩罚性及补偿性，法院确定违约金及利息合计24%，即利息仍按7%计算，违约金按17%计算。该部分违约金以22866654元为基数，自2014年3月19日起计算至实际支付之日止。
关于太湖新城公司主张的垫付款，2015年10月15日双方核算确定为27197838.92元，对于该金额法院予以支持。
关于太湖新城公司主张的律师费，依照《建设管理代理合同》约定，包括律师费在内的违约金每次为5000元，在该金额不足以弥补律师费等损失时，补足差额。现比照诉请及法院裁判结果，太湖新城公司发生的律师费979800元也未超过按省司法厅公布的律师服务收费标准计算的律师费。对太湖新城公司的该项主张法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十八条之规定，作出判决：一、鼎宸公司于判决发生法律效力后十日内支付太湖新城公司垫付款27197838.92元；二、鼎宸公司于判决发生法律效力后十日内支付太湖新城公司截止2013年9月18日的垫付款利息3780222元，并支付以22866654元为基数，自2013年9月19日起至实际支付日止按年息7%计算的利息；三、鼎宸公司于判决发生法律效力后十日内支付太湖新城公司逾期付款违约金，计算方式为以22866654元为基数，自2014年3月19日起按年息17%计算至实际支付之日止；四、鼎宸公司于判决发生法律效力后十日内支付太湖新城公司律师费979800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250326元、保全费5000元，由鼎宸公司承担。
鼎宸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、付款条件未成就。1.《建设管理代理合同》约定其收到被上诉人太湖新城公司全部的付款凭证后才付款，而太湖新城公司并未提交任何付款凭证。2.代建的项目尚未竣工验收，不符合法定付款条件。二、《建设管理代理合同》约定工程款分摊金额以最终审定金额为准，但双方无共同委托审计，其亦不认可太湖新城公司单位委托审计的意见，即双方并无确认最终审定金额，故双方尚未就应付工程款金额达成一致意见。其亦无需承担逾期付款违约责任。三、违约金以赔偿性为主，不超过损失的30%。太湖新城公司并未举证存在损失，本案亦不属于借款合同，不应按照不超过24%的标准确认利息与违约金总额。四、工程未竣工，太湖新城公司尚未交付竣工资料，申请法院查封财产亦导致其重大损失，其可以此拒付相应款项。五、鉴于双方对2015年1月19日《关于要求支付金融商务第一街区B3-3地块垫付资金的函》中的金额有过确定，其同意按照此函的内容支付工程款及利息。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原审判决，改判：一、其支付垫付款25308922.51元以及至2014年9月30日的利息5911718.33元，并自2014年10月1日起就25308922.51元按年利率7%计付利息；二、驳回太湖新城公司的其他诉讼请求。
被上诉人太湖新城公司辩称：一、2015年1月9日，双方已经确认鼎宸公司至2014年9月30日共欠其垫付款25308922.51元，其系在双方确认之后委托会计师事务进行审计；审计确认的垫付款27197838.92元的付款凭证，又于2015年10月15日经双方核实，据此，付款的条件早已成就。二、双方从未约定需共同委托审计机构进行审计。《建设管理代理合同》确定了由其分摊垫付费的分摊原则，并未约定必须双方共同委托审计，同时在宝光会计事务所的审计报告中已经列出了分摊方法。就金融一街区，其系接受包括鼎宸公司在内10家建设委托的委托代建，其他9家均认可其委托的会计事务所作出的审计意见，相关款项亦基本付清，上述审计意见对鼎宸公司亦有约束力。三、其主张的只是经双方确认的已垫付款，即使鼎宸公司认为需要另外审计，亦不影响该垫付款的支付。四、工程主体已经过验收，鼎宸公司主张的的损失缺乏依据。五、其代建相关工程系垫资，约定的垫资利率亦远低于民间借贷市场的利率，故一审认定的违约金并不存在过高。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人鼎宸公司未提交新证据。被上诉人太湖新城公司提交了涉案代建工程的2011年3月14日的桩基子分部工程质量验收记录、2014年7月15日的市政工程质量监督报告、2014年7月17日的附属绿化工程竣工验收备案书、2015年2月16日的市政公用工程验收备案书等证据，用于证明其代建的工程通过竣工验收的事实。经质证，鼎宸公司对上述证据的真实性予以认可。
本案的争议焦点是：一、付款条件是否成就；二、付款金额如何确定；三、一审确定的违约金是否因过高而需要调整？
关于争议焦点一，本院认为，2015年1月9日太湖新城公司发给鼎宸公司的《关于要求支付金融商务第一街区B3-3地块垫付资金的函》，中所载明的金额及利息，系经过鼎宸公司的审核。通常情况下，审核如此量多、金额大的款项并能精确至0.01元，财务人员必需核对相关付款凭证才能确认。因此，太湖新城公司关于已经提供付款凭证供鼎宸公司核对的陈述符合常理，本院予以采信。鼎宸公司关于未提供付款凭证的意见，与常理不服且缺乏事实依据，本院不予采信。另外，双方并未约定以通过竣工验收作为付款条件，鼎宸公司据此抗辩拒付工程款缺乏事实依据，亦于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，双方数次约定暂付款，并对付款的金额、期限、利息、违约金等均有明确约定，该约定系针对某一阶段鼎宸公司如何付款。至于《建设管理代理合同》中“分摊金额以最终审定金额为准”的内容，系针对分摊金额最终如何确认的问题，并未排除在最终确认前太湖新城公司向鼎宸公司主张暂付款或已垫付款的权利，故鼎宸公司仍应按照相关约定付款。双方于一审中确认太湖新城公司的垫付款为27197838.92元，上述款项系太湖新城公司实际垫付，其有权向鼎宸公司主张。
关于争议焦点三，本院认为，鼎宸公司数次与太湖新城公司确认暂付款、利息以及按每日万分之五计算的违约金，故其对于不按约付款的后果系明知，但其仍然违约拒付，当然应按约承担违约责任。一审法院基于违约金的惩罚性与补偿性，兼顾案件实际情况，参照民间借贷的利率，已经调低了违约金。为有效制裁违约行为，充分保护非违约方的利益，本院对一审认定的违约金金额予以确认，对鼎宸公司上诉要求调低的请求不予支持。另外，鼎宸公司主张太湖新城公司在施工过程中存在违约，应为太湖新城公司不予认可，说明双方对此有争议，同时鼎宸公司亦无充分证据予以证明，故本案中对此不予理涉，由当事人另行处理。
综上，鼎宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250326元，由上诉人鼎宸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 汪丽敏