黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二初字第73号
原告（反诉被告）哈尔滨市东洋建筑有限责任公司第五工程处，住所地巴彦县兴隆镇。
负责人张春清，该公司第五工程处经理。
委托代理人赵晶，黑龙江九州律师事务所律师。
被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司（原巴彦哈三联包装印刷有限公司），住所地巴彦县巴彦镇工业园区。
法定代表人毕荣生，该公司经理。
委托代理人魏红，黑龙江三晟律师事务所律师。
原告（反诉被告）哈尔滨市东洋建筑有限责任公司第五工程处（以下简称东洋公司五处）与被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司（以下简称泰盛昌公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东洋公司五处的负责人张春清及其委托代理人赵晶、被告（反诉原告）泰盛昌公司的法定代表人毕荣生及其委托代理人魏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：东洋公司五处于2010年8月12日承包了泰盛昌公司的围墙工程、暖气地沟工程、排水工程、水泥路面、房屋维修等工程，同时双方签订了工程承包协议书，协议签订后，东洋公司五处依照协议内容如期完成完工，并2011年末交付泰盛昌公司使用。泰盛昌公司曾多次支付东洋公司五处部分工程款，2013年9月24日给东洋公司五处发来对账单，双方确认泰盛昌公司拖欠东洋公司五处1，365，210.00元。经东洋公司五处索要，泰盛昌公司在2014年2月22日给付东洋公司五处人民币300，000.00元，泰盛昌公司尚拖欠东洋公司五处1，065，210.00元。后东洋公司五处多次向泰盛昌公司索要该笔拖欠工程款及约定逾期给付利息，泰盛昌公司至今未付，请求法院依法支持东洋公司五处的以上述诉讼请求，保护东洋公司五处的合法权益。
被告（反诉原告）泰盛昌公司答辩及反诉称：2010年8月12日泰盛昌公司与东洋公司五处签订了一份协议书，约定了工程地点、工程内容、承包形式、工程造价及第五条“付款方式：每项工程完工后3日内，甲方留5%的保修金，余款一次性全部付给乙方”，第六条“质量要求：按甲方提供的施工图纸和规范要求施工，完工后经甲方验收合格后交付使用”。合同签订后，泰盛昌公司向东洋公司五处陆续拨付了工程款，但工程完工后，泰盛昌公司发现工程存在质量问题，为此泰盛昌公司一直口头及电话与东洋公司五处沟通其工程质量存在瑕疵，请其维修，但东洋公司五处一直未予维修。未给付全部工程款的原因：1、没有竣工验收合格单。2、质量存在瑕疵。3、东洋公司五处一直未予维修。4、没有决算报告。5、泰盛昌公司给付的工程款东洋公司五处于2013年10月23日才给司开具正规发票。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据2010年8月12日双方签订的协议书第五条“付款方式：每项工程完工后3日内，甲方留5%的保修金，余款一次性全部付给乙方”。因此，5%质保金与其他应付工程款法律性质不同，这笔款项是属于东洋公司五处付给泰盛昌公司的维修保证金，而不是开发方应付给施工单位的工程款，两笔款项分属于不同的法律关系，具有完全不同的法律性质，所以，东洋公司应退还泰盛昌公司已给付的工程款5%的保修金154，159.755元（3，083，195.10元×5%=154，159.755元）。综上，泰盛昌公司认为，东洋公司五处承包的工程施工质量不合格，依照法律规定及合同约定应当承担返修义务及违约责任。现因东洋公司五处拒不履行返修义务，根据合同约定及法律规定，泰盛昌公司要求东洋公司五处赔偿因工程质量不合格，给泰盛昌公司造成的损失（按鉴定结果确定）及东洋公司五处应退还泰盛昌公司已各付的工程款5%的保修金154，159.755元（3，083，195.10元×5%=154，159.755元）。
原告（反诉被告）为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
证据一、哈尔滨市东洋建筑有限责任公司第五工程处的营业执照副本。意在证明：原告（反诉被告）的主体资格适格。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据无异议。
本院认证意见为，原告（反诉被告）提供的工商管理部门制发的营业执照副本，被告（反诉原告）无异议，能够证明原告（反诉被告）的主体资格。
证据二、申请法院调取的哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司的工商档案。意在证明：被告（反诉原告）巴彦哈三联包装印刷有限公司现已更名为哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司，原来签订协议的是巴彦哈三联包装印刷有限公司。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据无异议。
本院认证意见为，被告（反诉原告）对企业更名无异议，能够证明被告（反诉原告）告企业法人变更的情况。
证据三、2010年8月12日东洋公司五处与泰盛昌公司（原巴彦哈三联包装印刷有限公司）签订的协议书及工程汇总表各1份。意在证明：双方存在工程关系、工程总造价为3，083，195.10元和双方约定的施工项目。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，认为原告（反诉被告）虽然完成了施工任务，但工程质量不合格。
本院认证意见为，被告（反诉原告）对证据的真实性无异议，也对施工予以认可，仅对质量提出异议，不影响证据证明的问题的成立，该证据效力应当予以认定。
证据四、工程决算书。意在证明：2011年12月13日的工程造价是根据决算书计算的。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据有异议，认为此决算书是单方行为，决算书应当是双方共同确认的，但该决算书只有施工单位的公章，我方未收到此决算书。
本院认证意见为，建筑工程项目应有预决算，但本案双方签订协议约定的工程项目属于外网工程，非主体工程，双方是否做预决算由其自行决定。本案原告（反诉被告）提供的决算书只有一方当事人的认可手续，证据单一，可结合其他证据确认其效力。
证据五、被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出的对帐单。意在证明：2013年9月24日对方发来的尚欠原告（反诉被告）工程款1，365，120.00元。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据无异议，认为工程款是对的，承认欠款，但是因为工程质量不合格，才没有给付全部款项。
本院认证意见为，双方对帐目无异议，可以作为有效证据使用。
证据六、银行转帐单据。意在证明：2014年1月24日泰盛昌公司转帐给东洋公司五处300，000.00元。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据无异议，但认为，没有付清全部工程款的原因是质量有问题没有维修。
本院认证意见为，双方对收付款均认可，该证据可以作为有效证据使用
证据七、原告（反诉被告）申请法院调取的泰盛昌公司的纳税档案。意在证明：工程的实际交付使用时间为2011年10月。
经当庭质证，被告（反诉原告）对此证据的真实性无异议，但认为其所证明的问题与本案无关。申报纳税与路面维修没有关系，路面是一部分一部分做的，纳税是企业的正常行为。
本院认证意见为，泰盛昌公司的纳税情况，能够证明其生产经营的开始时间，但无法直接证明工程的确切交付时间，需结合其他证据才能证实。
证据八、利息计算表。意在证明：根据合同约定，起算时间为2011年12月1日至今为止被告应支付利息2，185，704.00元。
证据九、证人孙某某的出庭证言。意在证明：工程的完工时间为2011年9到10月间。
经当庭质证，被告（反诉原告）认为证人证明的问题含糊、说不清楚，对其真实性有异议。原告（反诉被告）交付使用的水泥路面应在养护期11天后才可以使用，不能说泰盛昌公司走了就叫开始使用，它和其他路面不一样，质量有问题，对方不给维修。
本院认证意见为，证人孙某某是泰盛昌公司的门卫，应是院内及其人员、物品出入情况的知情者，结合泰盛昌公司的纳税时间，其所证明的完工时间应当予以确认
被告（反诉原告）泰盛昌公司为证明其主张的事实成立，向法院提交了如下证据并当庭举示：
证据一、水泥路面问题情况说明（13页）。意在证明：工程质量有问题。
经当庭质证，原告（反诉被告）认为协议第六条明确要求验收合格后交付使用，现在已经3年了，如果不合格，泰盛昌公司也不会使用，且当时不合格泰盛昌公司也没通知东洋公司五处，对此证据的真实性有异议。用3年后的照片去衡量当时工程合不合格这是无法确定的。《建筑工程管理条例》明确规定了维修期限，泰盛昌公司认为质量不合格没有法律依据。
本院认证意见为，此证据是对现在水泥路面质量情况的记载，能够证明现在水泥路面的破损情况。
证据二、给付工程款的凭证（23页）。意在证明：泰盛昌公司给付工程款的情况，并2013年东洋公司五处才给泰盛昌公司开具以前给付工程款的发票，未开发票不能付款。
经当庭质证，原告（反诉被告）认为，双方决算用了2年，后来对帐认定后，泰盛昌公司才让东洋公司五处给开具全部工程款的发票，反而说明对账的时候泰盛昌公司没有提出保修金的事。
本院认证意见为，泰盛昌公司出示的给付工程款及东洋公司五处开具发票的书面材料双方认可，应作为有效证据使用。
根据本院对双方提供的证据的分析与认定，并结合庭审可以确认如下事实：2010年8月12日，巴彦哈三联包装印刷有限公司（后更名为泰盛昌公司）与东洋公司五处签订了新建厂内围墙、暖气地沟、排水及水泥路面工程承包协议书。协议第四条约定，工程造价：围墙每延长米525.00元，暖气地沟每延长米900.00元，排水工程每延长米270.00元（见预算表），水泥路面每平方米140.50元，以上按实际发生结算。注自然地面以下与图纸要求不符，以双方现场签证结算。工程总造价3，083，195.10元。第五条约定，付款方式：每项工程完工后3日内，泰盛昌公司留取5%保修金，余款一次性全部付给东洋公司五处。如到期不按合同时间付款，泰盛昌公司按5%月利息给东洋公司五处支付费用。第六条约定，质量要求：按泰盛昌公司提供的施工图纸和规范要求施工，完工后经泰盛昌公司验收合格后交付使用。第八条约定，工期：从开工之日到竣工，大墙和暖气地沟为35天，排水和路面工程为45天。协议签订后，东洋公司五处开始组织施工。泰盛昌公司分别于2010年9月、11月、2011年1月、4月、7月、9月、2012年1月、2014年1月给付8万元、20万元、40万元、10万元、50万元、3万元、25万元、10万元、30万元，另付焊铁栅栏款58，075.10元，共计2，018，075.10元。2011年10月初工程完工后，泰盛昌公司未经工程验收即投入使用，开始生产。2011年12月13日，东洋公司五处制作了工程决算书。2013年9月24日，泰盛昌公司出具对帐单认可工程预决算项目的应付款项尚欠工程款1，365，120元，东洋公司五处也在对帐单上签字认可。后泰盛昌公司于2014年1月24日给付300，000.00元，再未偿付，致东洋公司五处诉讼请求法院判令泰盛昌公司给付工程款1，065，120.00元及利息，并承担诉讼费。泰盛昌公司应诉后，提起反诉要求东洋公司五处承担因工程质量不合格造成的损失，并退还工程总价款3，083，195.10元的5%保修金即154，159.75元，承担反诉费。庭审中，东洋公司五处诉讼请求泰盛昌公司给付利息300，000.00元。泰盛昌公司认为，东洋公司五处主张约定利息过高，所建工程质量不合格，应承担违约责任、赔偿损失，且未交纳诉讼费，不应支持其利息请求。同时，提出对工程质量的鉴定申请。
根据双方当事人的诉辨主张，本案争议的焦点：1、如何认定工程是否竣工；2、原告（反诉被告）未及时开具发票能否成为被告（反诉原告）不给付工程款的抗辩理由；3、被告（反诉原告）应否支付利息、如何支付利息的问题；4、原告（反诉被告）应否承担因质量不合格造成的损失及被告（反诉原告）应否预留维修保证金的问题。
关于如何认定工程是否竣工的问题。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条一款（三）项的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。东洋公司五处申请法院调取的税务机关的材料反映被告（反诉原告）缴税时间是2011年10月1日开始，能证明其已生产经营；被告（反诉原告）门卫出庭证明完工时间为2011年9到10月，虽不能证明东洋公司五处所建工程被泰盛昌公司使用分项工程（水泥路面）的具体时间，但能够证实被告（反诉原告）未经验收即开始使用该工程的事实，依法应视为工程已竣工。
关于原告（反诉被告）未及时开具发票能否成为被告（反诉原告）不给付工程款抗辩理由的问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者不是合同的主要义务，二者不具有对价关系，东洋公司五处与泰盛昌公司未在合同中明确约定不及时开具发票，对方可以拒付工程款，泰盛昌公司以东洋公司五处未及时开具发票而拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持。
关于被告（反诉原告）应否支付利息、如何支付利息的问题。原、被告签订的工程承包协议是双方的真实意思表示，并已部分履行，协议有效，双方应当全面履行。泰盛昌公司未全部支付工程款，东洋公司五处请求其支付利息，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理的规定，双方在协议中约定月利息5%，泰盛昌公司依照约定应当给付东洋公司五处利息，但东洋公司五处未提供其损失的有关证据，且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持的规定，泰盛昌公司在辩论中已提出东洋公司五处请求的利息过高，不同意给付利息的抗辩主张，故违约利息应参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，不得超过银行同期贷款利率的4倍较合理，应对双方约定的月利息5%进行调整。逾期给付的利率应调整为人民银行1-3年期年贷款基准利率为6.15%，其4倍为年利率为24.60%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程款之日计付。根据双方签订的协议书第五条规定，每项工程完工后3日内，泰盛昌公司留5%的保修金，余款一次性全部付给东洋公司五处。协议中虽有付款时间的约定，但分项工程何时完工无证据证明，因此无法依约定的付款时间计付利息。2011年10月泰盛昌公司开始使用东洋公司五处所建工程，但无证据证明工程全部交付的时间。2011年12月13日东洋公司五处制作了工程决算书，泰盛昌公司虽否认收到此决算书，但其向东洋公司五处发出的对帐单认可了东洋公司五处的决算结果，足以证明其已收到了决算书。按建筑行业惯例建筑方在工程全部竣工后即应提交工程决算书，故应以东洋公司五处提交决算书后双方在合理期间内的最后决算日计息较公平。因双方未在合同中约定结算的期限，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第二款规定，承包方与发包方对竣工结算期限没有明确约定的，应当按国家有关规定执行；国家没有规定的，可以认为其约定的期限为28日。自2011年12月13日至2012年1月11日为28天，则双方结算的时间最迟也应在2012年1月11日，故计息时间应确定为2012年1月12日起较合理。泰盛昌公司直至2013年9月24日才发出对帐单，其未及时结算或者怠于结算应承担后果责任。泰盛昌公司分期给付工程款，其所付利息应分段计算，合计利息为765，299.12元。具体计算方法：（13天（2012年1月12日—2012年1月26日）×1，773，195.10元（3，083，195.10元-1，310，000.00元）×6.15%×4÷360=15，751.88元；（745天（2012年1月27日-2014年2月22日）×1，365，120.00元（1，773，195.10元—250，000.00元-100，000.00元-58，075.10元）×6.15%×4÷360=694，959.84元；（75天（2014年2月23日-2014年5月8日）×1，065，120.00元（1，365，120.00元-300，000.00元）×6.15%×4÷360=54，587.40元。
关于原告（反诉被告）应否承担因质量不合格造成的损失及被告（反诉原告）应否预留维修保证金的问题。被告（反诉原告）泰盛昌公司提出的证据表明，现在水泥路面有多处破损。该破损是否是工程质量不合格造成的，原因不明。双方在协议中约定了维修保证金，但未约定保修期限。《建筑工程质量管理条例》第四十条一款（四）项规定，电气管线、给排水管道、设备安装、装修等的保修期为2年。同时，该《条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。被告（反诉原告）泰盛昌公司自2011年竣工使用东洋公司五处所建工程至今，其未依协议约定给付全部工程款，扣除保修金，已超过2年的保修期。另，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用后部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，现泰盛昌公司反诉东洋公司五处承建的部分工程即水泥路面工程质量不合格，要求东洋公司五处予以维修，并请求返还保修金的主张，已超过法律保护的期限，其在诉讼中请求对工程质量进行鉴定已无证明意义，本院依法不予支持。东洋公司五处所承建的工程未经验收，发包人泰盛昌公司擅自使用后，又以使用后部分工程质量（水泥路面工程）不合格为由主张东洋公司承担违约责任、赔偿损失，本院亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建筑工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）哈尔滨市东洋建筑有限责任公司第五工程处1，065，210.00元；
被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）哈尔滨市东洋建筑有限责任公司第五工程处逾期利息765，299.12元，后续利息按上述利率标准计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止；
驳回被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21，275.00元，反诉费3，383.00元，保全费5，000.00元，由被告（反诉原告）哈尔滨泰盛昌包装印刷有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
如果当事人在规定的期限未提出上诉，本判决即发生法律效力，权利人可以向本院申请执行，申请执行的期间为二年，上述期间从本判决确定的履行期间的最后一日起计算，逾期申请执行的，人民法院将不予受理。
审判长 王彦双
审判员 张剑飞
审判员 孙宏伟
二〇一四年十月三十日
书记员 王 聪