福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽02刑终635号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈长南，男，1987年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。曾因犯侵犯公民个人信息罪，于2016年4月22日被河南省漯河市郾城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。又因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2016年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）被告人苏文柏，男，1992年1月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省漳平市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2016年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人陈长南、苏文柏犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0212刑初368号刑事判决。原审被告人陈长南、苏文柏不服，提出上诉。本院经审查于2017年9月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈长南、苏文柏，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月份以来，被告人陈长南利用之前收集的全国各地的机动车车主信息及跟别人交换、向他人购买、网上下载搜集的有关车辆车主信息等，注册车料网，后通过QQ、微信等方式将其持有的公民个人信息转卖给他人从中牟利。至2016年10月4日，被告人陈长南通过QQ、微信及电话联系等方式多次在网上出售公民个人信息，非法获利人民币91500元。
2016年10月5日以来，被告人苏文柏受雇于被告人陈长南，两人经合谋后共同出售上述公民个人信息，至2016年10月31日被抓获，两人通过QQ、微信及电话联系等方式多次在网上出售公民个人信息，非法获利人民币102700元。
2016年10月31日，被告人陈长南、苏文柏在其暂住的同安区祥平街道银湖西里253号602室被抓获，并被缴获笔记本电脑、台式电脑、手机等物及赃款人民币3200元。经查，缴获的台式电脑中发现393个excel文件含有公民个人信息合计62217个字节；缴获的笔记本电脑中发现1060个word文档含有公民个人信息合计417324字节、21951个excel文件含有公民个人信息合计5750477字节、194个图片文件含有公民个人信息合计452709字节。
另查明，被告人陈长南曾因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2015年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2016年4月22日被河南省漯河市郾城区人民法院以犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳人民币二万元）。
原判认定上述事实的证据有：笔记本电脑、台式电脑、手机等物证；户籍证明、到案经过、QQ聊天记录截图、银行监控截图、银行卡交易明细、网站截图、情况说明、刑事判决书、受案登记表、诉讼文书等书证；证人王某、陈某的证言；勘验、检查笔录；电子数据光盘以及被告人陈长南、苏文柏的供述与辩解等。
原判认为，被告人陈长南、苏文柏违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，违法所得分别为人民币194200元和人民币102700元，均属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人陈长南在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏文柏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈长南在缓刑考验期限内犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚并罚。被告人陈长南、苏文柏庭审时如实供述基本犯罪事实，并当庭认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项之规定，判决：一、撤销河南省漯河市郾城区人民法院（2016）豫1103刑初3号刑事判决书中对被告人陈长南的缓刑宣告。二、被告人陈长南犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；与原犯侵犯公民个人信息罪被判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元并罚。决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人苏文柏犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
四、随案移送的作案工具笔记本电脑1台、台式电脑1台、手机5部，予以没收；向被告人陈长南扣押的赃款人民币3200元用以执行被告人陈长南应缴纳的罚金。五、继续向被告人陈长南、苏文柏共同追缴违法所得人民币102700元；向被告人陈长南追缴违法所得人民币91500元，予以没收。
上诉人陈长南上诉提出，本案适用法律错误，根据“从旧兼从轻”原则，其不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“情节特别严重”的规定，请求二审从轻改判。
上诉人苏文柏上诉提出，原判认定其违法所得为人民币102700元错误，其只参与了不到30000元的交易，应以其实际成交的金额认定违法所得，请求二审从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈长南、苏文柏侵犯公民个人信息的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人陈长南提出本案适用法律错误的辩解意见。经查，本案案发时，《中华人民共和国刑法》第二百五十三条对本罪“情节特别严重”未有具体的认定标准。2017年6月1日，颁布施行了《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“情节特别严重”作出具体规定，即犯罪数额达到五万以上，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。上诉人陈长南犯罪所得为194200元，原判认定为“情节特别严重”，符合法律规定，上诉人陈长南的该节上诉意见理由不足，不予采纳。
上诉人苏文柏提出其违法所得不应认定为人民币102700元的意见。经查，苏文柏2016年10月5日起受雇于陈长南，二人相互配合，共同获利，系共同犯罪。苏文柏在共同犯罪中起次要作用，但仍应对总的犯罪数额承担责任，原判认定苏文柏的违法所得为人民币102700元并无不当。上诉人苏文柏的该节上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈长南、苏文柏违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，违法所得分别为人民币194200元和人民币102700元，均属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。本案部分犯罪系共同犯罪。上诉人陈长南在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人苏文柏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人陈长南在缓刑考验期限内犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚并罚。上诉人陈长南、苏文柏庭审时如实供述基本犯罪事实，并当庭认罪，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，综合考虑二上诉人的犯罪事实、情节及危害后果所作出的量刑并无不当。上诉人陈长南要求从轻处罚，上诉人苏文柏要求从轻改判并适用缓刑的上诉意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 （吕秋收）
审 判 员 （刘荣秀）
审 判 员 （王敏重）
二〇一七年十月二十一日
法官 助理 （张 静）
代书记员（ 许毅 欣）
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。