广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行终87号
上诉人(原审第三人)韦开武，男，1959年12月5日出生，壮族，上思县自来水公司工作人员，住上思县。
上诉人(原审第三人)韦启能，男，1965年8月3日出生，壮族，上思县交通运输局职工，住上思县。
上列上诉人的共同委托代理人苏强，广西昊弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上思县思阳镇高加村高岸第一村民小组。
诉讼代表人韦炳才，组长。
委托代理人零春可，广西济顺律师事务所律师。
原审被告上思县人民政府，住所地：上思县思阳镇民政路5号。
法定代表人覃森，县长。
委托代理人何其贤，上思县法制办工作人员。
委托代理人林日高，上思县法制办工作人员。
韦开武、韦启能因原审原告上思县思阳镇高加村高岸第一村民小组不服原审被告上思县人民政府颁发《集体土地使用证》一案,不服上思县人民法院（2016）桂0621行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韦开武、韦启能及其委托代理人苏强,被上诉人上思县思阳镇高加村高岸第一村民小组（以下简称高岸一组）的诉讼代表人韦炳才及委托代理人零春可，原审被告上思县人民政府（以下简称上思县政府）的委托代理人林日高、何其贤到庭参加诉讼。审理期间，因需等待其他案件的审理结果，中止审理。本案现已审理终结。
原审上思县人民法院判决认定，1995年3月9日，韦开武、韦启能向上思县思阳乡人民政府土地管理所递交《申请书》，向该所申请高加村高岸屯划给其两户作建房用地（建汽车修理及洗车场），面积约300平方米的荒坡地，办理土地使用有关手续。1995年9月10日，高岸二队队长韦宝才在《申请书》上签字同意申请。后上思县思阳乡高加村公所、上思县思阳乡人民政府土地管理所分别在《申请书》上盖章同意申请。1995年3月20日，韦开武、韦启能为户主，填写《用地建房申请表》，以家庭人口12人，解决住房紧张，安排剩余劳动力就业，增加收入为由，申请使用生产队安排的荒坡地340平方米。1995年3月20日，高岸二队队长韦宝才在《用地建房申请表》上签字同意申请。1995年3月22日，上思县思阳乡高加村公所审查同意申请。1995年3月24日，上思县思阳乡人民政府土地管理所审查同意村公所意见。1995年4月12日，上思县思阳乡人民政府审批同意申请。1995年4月20日，上思县城乡建设委员会向韦开武、韦启能颁发《建设工程规划许可证》，该证载明:建设单位为韦开武、韦启能，建设项目名称为住宅，建设位置位于渠那桥桥头南边，建设规模为占地340㎡，住房：共170㎡。1995年5月12日，韦开武、韦启能填写《土地登记申请书》，申请土地使用权登记。上思县土地管理局接受土地登记申请后，根据以前组织辖区内的地籍调查时制作的《界址调查表》，审核后填写了《土地登记审批表》，于1995年12月17日审核同意发证。1995年12月20日，上思县政府审批同意土地管理局意见，准予发证。1995年10月，上思县政府向韦开武、韦启能颁发上集建（95）字第2-2D-002号《集体土地建设用地使用证》，该证载明:土地使用者为韦开武、韦启能，地址为高加村高岸二队，地号为第2宗，用地面积为340㎡，其中：建筑占地为340㎡，用途为住宅、修理。其中，人民政府（印）处盖的是广西壮族自治区人民政府土地证专用章，落款时间为1995年10月，填发机关处盖的是上思县土地管理局公章，落款时间为1995年10月5日。
另查明，韦开武、韦启能《集体土地建设用地使用证》所在的土地，从解放后历经土改、合作化、“四固定”以及落实林业“三定”时期，政府没有划定权属。后高岸一组与韦开武、韦启能所在的高岸二组，对“坡六班”土地权属发生争议，上思县政府作出过行政处理决定，将争议地确权为高岸一组和高岸二组集体共有，后上思县政府又作出决定撤销了该行政处理决定，目前尚未重新作出新的行政处理决定。
原审上思县人民法院判决认为,关于第一个争议焦点，高岸一组是否具备原告诉讼主体资格。韦开武、韦启能认为高岸一组提起行政诉讼前，大部分户主没有参加过村民小组会议，也没有得在村民小组会议决议上签字，部分户主反映，当时他们签字不是作出决定说要提起行政诉讼，高岸一组提起行政诉讼的决定，没有本村民小组三分之二以上的户的代表同意。对上述主张，韦开武、韦启能未提交任何证据予以证明，不予采信。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”高岸一组主张涉案宗地位于其与高岸二组共有的“坡六班”土地范围内，其可认为其与被诉颁证行为有利害关系。另外，上思县政府曾经作出处理决定将高岸一、二组有争议的“坡六班”土地确权为两村民小组集体共有，虽然其后又自行撤销，目前尚未重新作出行政处理决定，但仍可以认定高岸一组与本案被诉颁证行为有利害关系，故高岸一组具备本案原告诉讼主体资格。
关于第二个争议焦点，上思县政府向韦开武、韦启能颁发上集建（95）字第2-2D-002号《集体土地建设用地使用证》是否合法。上思县政府为韦开武、韦启能办证的程序依据是《土地登记规则》。但上思县政府为韦开武、韦启能办理集体土地建设用地使用证未严格遵循《土地登记规则》第七条规定的法定程序。依据《土地登记规则》第十八条、第二十一条有关规定，登记申请的审核结果由土地管理部门予以公告，公告期满，土地所有者、土地使用者、他项权利拥有者及其他土地权益有关者，对土地申请登记审核结果未提出异议的，报经人民政府批准，进行注册登记，颁发土地使用证书。但上思县政府在法定期限内提供的证据，未有公告的相关事项。因此，上思县政府为韦开武、韦启能颁发集体土地建设用地使用证，违反法定程序。
综上，高岸一组具备本案原告诉讼主体资格，上思县政府向韦开武、韦启能颁发上集建（95）字第2-2D-002号《集体土地建设用地使用证》违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决撤销上思县政府于1995年10月向韦开武、韦启能颁发的上集建（95）字第2-2D-002号《集体土地建设用地使用证》。案件受理费50元，由上思县政府负担.
上诉人韦若举上诉称,一审判决存在如下错误：一、一审判决认定被上诉人高岸一组与一审被告向上诉人颁发涉案的《集体土地使用证》的行为有利害关系是错误的。一审判决的这个认定有两个理由，一是高岸一组主张涉案宗地属于共有。二是一审被告曾经作出处理决定将“坡六班”确定为共有。《行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。根据上述规定，起诉人请求保护的必须是其自身拥有的受法律保护的合法权益。法律上利害关系还要求这种利益是现实的或者伸手可得的，而不是一种期待的利益。而一审判决认定被上诉人有利害关系的理由是被上诉人高岸一组的单方主张共有，这个主张还没有得到人民政府的确认，这个利益是一个尚未确定的权益，也就是被上诉人高岸一组与涉案的《集体土地使用证》涉及的土地是否有利害关系还没有明确。对于还未明确的权益，没有达到行政诉讼法规定起诉条件。因此，一审判决认定有利害关系是违反法律规定的。二、一审判决认定一审被告向上诉人颁发涉案的《集体土地使用证》违反法定程序是错误的。一审判决的理由是一审被告没有按照《土地登记规则》第十八条和第二十一条的规定进行公告，违反法定程序。但是，办理登记时施行的《土地登记规则》规定的登记程序并没有规定有公告程序。《土地登记规则》第六条规定土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查：（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。公告不是登记的必经程序。因此，一审被告向上诉人颁发涉案的《集体土地建设使用证》并不违反法定程序。三、一审判决认为被上诉人高岸一组主张涉案宗地属于共有，一审被告曾经作出处理决定将“坡六班”确定为共有，就认定被上诉人高岸一组与一审被告向上诉人颁发涉案的《集体土地使用证》的行为有利害关系是错误的。一审法院认定有利害关系就是确定被上诉人高岸一组对上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》涉及的土地拥有共同所有权。一审法院这是用审判权代替人民政府行使行政权，是违反法律规定的。四、一审判决没有法律依据。上诉人和一审被告在一审中对被上诉人的诉讼主体资格提出异议，认为被上诉人没有起诉资格。一审判决认为被上诉人有起诉资格，但没有适用相应的法律条款进行判决，属于适用判决没有法律依据。综上，一审判决超越审判权、法律理解错误、作出判决没有适用相应法律，判决结果错误。请求：一、撤销一审判决，维持一审被告向上诉人颁发的上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人高岸一组答辩称，被上诉人与本案被诉的行政行为有利害关系，涉案的土地使用权是位于“坡六班”山坡里面，林业“三定”时期并没有填入高岸一组或高岸二组的山界林权证里面，证明土地是两个村民小组共有的。共有土地不经过高岸一组同意就申请办证并得到原审被告颁发，其有理由通过诉讼请求判决撤销。根据1995年颁证期间生效的《土地登记规则》第十八条的规定，登记申请的审核结果要予以公告，原审被告并没有证据证明颁发给韦开武、韦启能上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》时进行公告，此外，颁发的上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》上没有附有韦开武、韦启能的身份证证明，据了解颁证时韦开武、韦启能发已经不是高岸二组的成员，也不是农村户口，没有办理土地证的资格。《土地登记办法》规定，土地权属有争议的不予登记，不管之后还是之前，土地使用证是在土地权属争议的时候颁发的都是违法无效的。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告上思县政府述称，一审判决认定上思县政府向韦开武、韦启能核发上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》未有公告相关事项，违反法定程序从而撤销政府的颁证行为是错误的。从1995年至今时隔将近有20个年头，当年，政府每向土地使用者核发的土地使用证是根据当时实施的《土地登记规则》的第六条规定土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书等程序一一进行。而公告的这一事情，坚信当时是已经进行对外公告的，不可能不公告。退一步讲，公告并不是当时土地登记必经程序。因此，上思县政府在1995年向上诉人韦开武、韦启能核发上集建(95)字2-2D-002号《集体土地建设使用证》没有违反法定程序。二、上思县政府给上诉人核发的土地使用证，土地来源清楚，颁证程序合法。首先，土地来源是否清楚的问题。当年，上诉人的申请书、用地建房申请表和建设工程规划审批单存根等等办理土地登记的证据看，上诉人申请土地登记已经得到本组队长盖章，并得到当时村委会、乡土地所等等部门的审批同意，且已下好地基。这就充分说明上诉人所申请办理使用的土地来源无纠纷，权属清楚。期间，土地管理部门的工作人员实地进行地籍调查，村、乡（镇）、县级土地管理部门进行权属审核，走这程序后，上思县政府才给上诉人核发土地使用证。上思县政府给上诉人核发的土地使用证，完全符合土地登记程序，程序合法。三、上诉人上诉理由充分。综上，上思县政府给上诉人核发的土地使用证，土地来源清楚，颁证程序合法。一审判决显然不妥。请求撤销一审判决。
二审审理过程中，被上诉人高岸一组向本院提交若干证据,以支持其主张，但因符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中的证据，人民法院不予接纳”的规定情形，故本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确定。
本院认为，原审被告上思县政府给上诉人韦开武、韦启能颁发涉案的上集建(95)字第2-2D-002号《集体土地建设使用证》上是否合法，一审判决予以撤销是否认定事实清楚、适用法律正确，一审判决确认被上诉人高岸一组是适格原告是否有事实和法律依据的问题，是本案二审的争议焦点。本院综合析断如下：首先，1989年11月18日颁布的《土地登记规则》第二十条和1996年2月1日起实施的《土地登记规则》第十七条均规定，土地登记过程中的土地权属争议，按照《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定进行处理后，再行登记。2008年2月1日起实施的《土地登记办法》第十八条第（一）项进一步明确规定，土地权属有争议的，不予登记。其宗旨是确保需登记的土地权属来源清楚、符合规定，有利于土地权利人对依法登记后的土地权属更有效地行使权利，同时也有利于保护利害关系人的合法权益，避免存在权属争议的土地被他人占用，损害真正的土地权利人的权益。因此，需登记的土地权属来源不清、存在争议的，不予登记，已经登记的应依法纠正。本案中，被上诉人高岸一组主张涉案宗地位于其与高岸二组共有的“坡六班”土地范围内，并提供了相应的证据证明，而上思县政府曾经作出处理决定将高岸一、二组有争议的“坡六班”土地确权为两组集体共有，虽然其后又自行撤销，目前正在重新作出处理之中，但已经构成了对涉案宗地权属具有实质性争议的事实，原审被告给上诉人韦开武、韦启能颁发的涉案《集体土地建设使用证》与被上诉人高岸一组显然存在利害关系，符合行政诉讼法第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定情形，故高岸一组是本案原审的适格原告。退一步而言，涉案宗地的权属纠纷正在调处中，是否属于被上诉人高岸一组抑或上诉人韦开武、韦启能原来所在的高岸二组，还是高岸一组、二组共有，以及上诉人韦开武、韦启能是否尚属于高岸二组的集体经济组织成员等能否继续使用原来所在的高岸二组得集体土地，均存在实质性争议，亦反证上诉人韦开武、韦启能原来向土地登记主管部门提交的土地权属来源证明不真实，证实原审被告上思县政府原来给上诉人韦开武、韦启能颁发的涉案《集体土地建设用地使用证》的被诉行政行为主要证据不足。其次，原审被告上思县政府为韦开武、韦启能办证的时间为1995年10月，颁证程序依据是1989年11月18日颁布的《土地登记规则》。该《土地登记规则》第十八条、第二十一条有关规定，登记申请的审核结果由土地管理部门予以公告，公告期满，土地所有者、土地使用者、他项权利拥有者及其他土地权益有关者，对土地申请登记审核结果未提出异议的，报经人民政府批准，进行注册登记，颁发土地使用证书。显然，公告期间，利害关系人提出异议、对土地权属有争议的，须按相关规则的规定进行处理、排除异议后，方能报经“人民政府批准，进行注册登记，颁发土地使用证书”。据此，公告程序是法定的程序，违反该程序规定，即构成程序违法。但经查实，原审被告以及上诉人均未能提供证据证实颁发涉案《集体土地建设用地使用证》过程中已经进行公告程序，以及是否存在利害关系人提出异议、对土地权属有争议并按相关规则的规定进行处理、排除异议等事实，符合行政诉讼法第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”的规定情形，应承担举证不能的不利后果，构成程序违法。综上，被诉的土地登记、颁证行为存在土地权属有争议、违反公告程序问题，符合行政诉讼法规定的行政行为有“主要证据不足的”、“违反法定程序的”情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。一审判决予以撤销认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由和原审被告的陈述理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第七十条第（一）（三）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韦开武、韦启能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
审 判 员 田 海
代理审判员 贡丽莉
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 黄琳杰