平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2015）卫民初字第1555号原告平顶山市广播电视台，住所地平顶山市卫东区建设东段，组织机构代码：06759559-8。法定代表人王松涛，台长。委托代理人朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。委托代理人刘睢朋，河南金年华律师事务所律师。被告平顶山市天介广告有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路58号院综合楼6楼604-612室，组织机构代码：17179562-9。法定代表人李贵吉，董事长。委托代理人陈艳真，女，1963年7月6日出生，汉族，该公司职工，住平顶山市。委托代理人宁志建，河南炳东律师事务所律师。原告平顶山市广播电视台（以下简称市广播电视台）诉被告平顶山市天介广告有限公司（以下天介广告公司）广告合同一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告市广播电视台的委托代理人朱亚涛、刘睢朋、被告天介广告公司的委托代理人陈艳真、宁志建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告市广播电视台诉称，自2005年12月25日起至2012年1月1日止，被告与原平顶山市广播电视局签订代理《广告代理合同书》等协议，约定被告代理平顶山电视台新闻综合等频道的广告业务，广告代理费按月缴纳，逾期支付的，按逾期金额日1‰加收滞纳金。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告却累计拖欠广告代理费1125208元未付。因催要未果，为维护自己的合法权益，特诉至法院，望判令：一、判令被告支付广告代理费1125208元及滞纳金1903848元。二、诉讼费由被告承担。后原告市广播电视台变更诉讼请求第一项为：判令被告支付广告代理费483792元及滞纳金694700元。被告平顶山市天介广告有限公司辩称，1、我公司和原告方合同履行经历三个合同，2008年以前的账目双方有对账单，经对账原告方还欠我公司53600元，目前已经结算完毕。2009年至2011年又签署了合同，合同签订后，原告方给我公司一个账目明细，上面显示原告方还欠我公司211380元。2013年10月26日，原告方给我公司董事长一份通知，上面显示的数额就是原告变更后的起诉标的，并有我公司董事长的签字，应该说明通知董事长签字只能证明收到该通知，不能证明上述款项是经过双方核对确认的数额，我们认为债务可以抵消，原告方要上述款项应该扣除拖欠我公司的26万余元，并受到诉讼时效的限制；2、原告起诉连同2008年以前和2009年以后截止到诉讼前，来按合同计算滞纳金，已经超过了诉讼时效，况且2008年结算，2009年的合同履行双方算账中包括原告方给被告公司的通知中，均没有涉及合同的滞纳金问题，滞纳金是一种违约处罚，而双方在履行中由于账目多年没有结清，不存在原告方向我公司收取滞纳金的问题，请求法庭驳回原告方对于滞纳金的诉请，原告方计算滞纳金也是有错的，2008年、2009年的合同也早已经履行完毕，从来没有提出滞纳金的问题，现在诉讼时间提出滞纳金的问题，已经远远超出法律规定的时效。经审理查明，2005年12月20日，平顶山市广播电视台作为甲方，被告天介广告公司作为乙方签订《广告代理合同书》，约定乙方代理甲方（除《天气预报》）平顶山电视台一、二、三频道广告时段及点播频道的全部广告业务，代理时间为叁年（2005年12月25日起至2008年12月31日止）。广告代理费为第一年1235万元，第二年为1295万元，第三年为1360万元，共计3890万元。2009年2月16日，双方签订《补充协议》，约定：一、第一年的广告代理费调整为1235万元（其中点播频道35万元、影视频道150万元、综合频道和公共频道总体1050万元）。二、代理时间变更为2006年1月1日起至2008年12月31日止。三、乙方实际代理点播频道16个月，共应向甲方上交代理费333330元。四、乙方每年向甲方上交的代理费进行如下调整：2006年度综合频道、影视频道、公共频道共应上交1200万元；2007年度综合频道、影视频道、公共频道共应上交11733750元；2008年度平顶山综合频道、公共频道共应上交11576250元。五、因甲方停播两个频道给乙方造成的损失，同乙方代理以来所应支付的欠款的滞纳金冲抵，即乙方不再要求甲方进行补偿，甲方也不再向乙方追讨滞纳金。以上证明，截止2008年12月31日前，被告天介广告公司共应向原告市广播电视台交纳代理费35643330元（12000000元+11733750元+11576250元+333330元）。2008年12月31日，原被告双方进行了对账，并出具了《天介广告公司广告代理期间对帐结果》，载明：“天介广告公司代理广电局广告期间（2005年12月25日至2008年12月31日）交款情况如下：2005年12月累计交款137080.00元，2006年12月累计交款12156733.90，2007年12月累计交款10691000.00，2008年12月累计交款12029000.00，广电局应付帐款—天介公司53600.00，合计交款35067413.90。截止2008年实收天介广告公司35067413.90除此之外并无其他交款”。故截止2008年12月31日，被告天介广告公司尚欠原告市广播电视台代理费575916.1元（35643330元-35067413.9元）。2009年初，平顶山市广播电视台作为甲方，被告天介广告公司作为乙方再次签订《广告代理合同书》，约定一、乙方代理甲方（除《天气预报》）平顶山电视台新闻频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为叁年（2009年1月1日起至2012年1月1日止）。二、广告代理费为第一年1300万元，第二年为1365万元，第三年为1433万元，共计4098万元。三、广告代理费按月缴纳，月缴纳额为当年代理费总额平均分解到每月的数额。乙方每月20日前向甲方交清当月代理费（以到账为准）。乙方向甲方所缴款项，由甲方提供帐号、正式收款发票。乙方不得以任何理由推迟交款日期，逾期加收拖欠金额1‰日的滞纳金，逾期10天甲方有权停播广告以示警告，逾期15天，甲、乙双方合同自动终止，乙方交纳的押金作为违约金，甲方不退乙方，违约责任由乙方承担……十一、未经乙方允许甲方私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按照广告费的五倍予以赔偿。2010年2月2日，原被告签订《补充协议》一份，载明：因乡间大舞台于2009年1月起停播至10月份，该栏目广告时段的停播给乙方造成了一定的经济损失，双方协商由原告市广播电视台补偿被告天介广告公司经济损失130000元。2011年1月20日，被告天介广告公司向原告市广播电视台出具《申请》，因2010年原告市广播电视台占用乡间大舞台栏目五期，被告天介广告公司申请该台补偿经济损失90000元，后原告市广播电视台同意减免50000元。以上两笔共减免代理费180000元。2013年10月26日，原告市广播电视台向被告天介广告公司发函，内容为：截至2013年10月26日，我单位帐面尚有贵公司欠款483792元。按照与贵公司广告代理合同协议的约定，贵公司应当在2011年12月31日之前支付上述款项，但我单位财务至今仍未收到该笔款项。请贵公司在十日内及时向我单位支付上述款项。否则我单位将通过法律程序追讨欠款。被告天介广告公司的法定代表人于2013年12月3日在该函上签名。经被告天介广告公司申请，本院委托平顶山市华英会计师事务所对原被告2009年1月至2011年12月之间来的往来账目进行了鉴定，该事务所于2016年12月31日作出平华师专审字（2016）第1-038号《鉴定报告》，认定：一、被告天介广告公司自2009年1月至2011年12月支付原告市广播电视台代理费共计42308924.10元。二、原告市广播电视台20**年1月至2011年12月共收到被告天介广告公司代理费40240724.10元。三、原告市广播电视台20**年1月至2011年12月对外收取的广告费用共计7326602.10元。其中广告中心广告代理费收入554507元，文艺中心广告代理费收入473000元，公共频道广告代理费收入408000元，新闻中心广告代理费收入594000元，编审中心广告代理费收入20000元，城市频道广告代理费收入4415445.10元，天气预报广告代理费收入461650元，三苏杯广告代理费收入400000元。四、原告市广播电视台自2009年1月至2016年6月共收取被告天介广告公司代理费41650224.1元。该事务所另对双方三年来每个月的记账在附件中进行了罗列。附件1中被告天介广告公司记账的2009年1月33#凭证为755600元。附件2原告市广播电视台记帐的2009年1月4#凭证（755600元）及2009年2月78#凭证（575916.10元）收取的1331516.10元备注为2008年代理费。附件整体显示被告天介广告公司在代理广告业务每个月的记账较为规范，原告市广播电视台的记帐不太规范，在双方代理业务结束后的2012年1月、2012年2月、2012年5月、2012年3月、2015年9月、2016年4月还分别有记帐现象，以上共计1409500元，有随意拉账的情况，有多记帐和少记帐的情况。其中附件1中被告天介广告公司的帐面与原告市广播电视台记帐有差别的为：1、2010年2月被告天介广告公司支付的130000元；2010年11月被告天介广告公司支付910000元、原告市广播电视台收到927700元；2、2010年12月被告天介广告公司支付1405550元、原告市广播电视台收入1205550元；3、2011年1月被告天介广告公司支付50000元+1711000元、原告市广播电视台收入1735000元；4、2011年6月被告天介广告公司支付1200000元、原告市广播电视台收入1188151元；5、2011年7月被告天介广告公司支付960000元、原告市广播电视台收入971849元；6、2011年8月被告天介广告公司支付921400元、原告市广播电视台收入509200元；7、2011年10月被告天介广告公司支付760000元、原告市广播电视台收入609500元；8、2011年11月被告天介广告公司支付954000元、原告市广播电视台收入1104500元；9、2011年12月被告天介广告公司支付2670000元、原告市广播电视台收入1370000元。以上除2010年2月被告天介广告公司支付的130000元和2011年1月被告天介广告公司支付50000元实为原告市广播电视台给被告天介广告公司造成损失而减免的代理费，并未实际支付，应在实付款中扣除。其他项目均有原始发票或转账凭证、收条等。由于原告市广播电视台记账不规范，应以被告实际支付（附凭证）支付给原告市广播电视台的数额为准。即鉴定报告认定的：被告天介广告公司自2009年1月至2011年12月支付原告市广播电视台代理费共计42308924.10元，并扣除未实际支付的180000元。另查明，2010年4月14日，平顶山市机构编制委员会作出平编[2010]27号通知，整合平顶山市人民广播电台、平顶山电视台，组建平顶山市广播电视总台。2012年5月30日，平顶山市机构编制委员会作出平编[2012]27号通知，同意平顶山广播电视总台更名为平顶山市广播电视台。本院确认的上述事实，有《平顶山市机构编制委员会文件》、《广告代理合同书》、《补充协议》、《天介广告公司广告代理期间对帐结果》、《申请》、《鉴定报告》、当事人陈述及开庭笔录在案为凭，以上证据已经庭审质证和本院审核，可以采信。本院认为，原告市广播电视台以“平顶山市广播电视局”的名义与被告天介广告公司签订了两份《广告代理合同书》，后经市机构编制委员会同意改为现有名称，被告天介广告公司对其主体身份亦无异议，本院予以确认。原被告签订的《广告代理合同书》、《补充协议》、《天介广告公司广告代理期间对帐结果》、《申请》均系当事人在平等自愿基础上协商一致订立的合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原告市广播电视台以2013年10月26日向被告天介广告公司发出的催款函为直接证据请求被告天介广告公司支付欠付的代理费483792元，虽然该证据有被告天介广告公司董事长签字，但是并未书写同意与否的意见，被告天介广告公司亦不予认可。现庭审过程中已经委托了会计事务所对账，并出具了《鉴定报告》，该鉴定报告更为真实、客观，可以作为定案依据。根据2009年2月16日原被告双方签订的《补充协议》，截止2008年12月31日前，被告天介广告公司共应向原告市广播电视台交纳代理费35643330元（12000000元+11733750元+11576250元+333330元）。根据2008年12月31日原被告双方对账结果，被告天介广告公司截止2008年12月31日前，被告天介广告公司共实向原告市广播电视台交纳代理费35067413.90元。故截止2008年12月31日，被告天介广告公司尚欠原告市广播电视台代理费575916.1元（35643330元-35067413.9元）。根据2009年初双方签定的《广告代理合同书》约定三年代理费总额40980000元，减去原告市广播电视台同意减免的180000元，被告天介广告公司自2009年至2011年应缴代理费为40800000元。综上，自2005年12月25日起至2012年1月1日止，被告天介广告公司应当向原告市广播电视台缴纳代理费76443330元（35643330元+40800000元）。《鉴定报告》附件2，原告市广播电视台记账显示的2009年1月4#凭证（755600元）与附件1，被告天介广告公司记账显示的2009年1月34#凭证（755600元）相一致，该755600元应为被告天介广告公司2008年12月29日交纳300000元、2008年12月30日交纳400000元、2008年12月31日交纳2000元，加上2008年12月31日原被告双方对账“广电局应付帐款—天介公司53600.00元”，实为2008年12月31日前的交款，不应计入2009年1月1日后的交款，应当在被告天介广告公司2009年1月1日后的交款总额中予以扣减。《鉴定报告》附件2，原告市广播电视台记账显示的2009年2月78#凭证（575916.10元）为2008年的代理费。原告市广播电视台主张该575916.10元亦应当原告市广播电视台20**年1月1日后的交款总额中予以扣减。虽然该575916.10元确为2008年欠付的代理费，但是该笔款项实为2009年1月1日后产生，该项主张无事实与法律依据，本院不予采纳。原告市广播电视台减免的代理费180000元，被告天介广告公司并未实际支付，也应当在被告天介广告公司2009年1月1日后的交款总额中予以扣减。综上，自2009年1月1日起至2012年1月1日止，被告天介广告公司实际向原告市广播电视台缴纳代理费41373324.10元（《鉴定报告》中被告天介广告公司支付的代理费42308924.10元-2008年前的代理费755600元-减免未实际支付的代理费180000元）。综上所述，自2005年12月25日起至2012年1月1日止，被告天介广告公司应向原告市广播电视台缴纳代理费76443330元，实向原告市广播电视台缴纳代理费76440738元（35067413.90元+41373324.1元）。被告天介广告公司尚欠付原告市广播电视台代理费2592元，应当予以交纳，原告市广播电视台请求的超出部分，无事实与法律依据，本院不予支持。原告市广播电视台请求被告天介广告公司按合同约定自2012年1月1月起按照日1‰加付滞纳金计算至2015年8月20日止，被告天介广告公司不予认可，但未要求降低。因双方的广告代理合同为商事合同，双方均应有更加强大的风险防范及预防能力，故对该滞纳金的约定，本院予以保护。针对原告市广播电视台对外自行收取的费用按照合同约定应五倍赔偿被告天介广告公司，但被告天介广告公司未提出反诉，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告平顶山市天介广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告平顶山市广播电视台广告代理费2592元及滞纳金（滞纳金以2592元为基数，自2012年1月1日起按日1‰计算至2015年8月20日止）。二、驳回原告平顶山市广播电视台的其他诉讼请求。案件受理费15406元、鉴定费10000元，由原告平顶山市广播电视台负担25276元，被告平顶山市天介广告有限公司负担130元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  梁中波审 判 员  戴远哲代理审判员  宋玲玲二〇一七年五月十六日书 记 员  路 璐附法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。