吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终301号
上诉人（原审原告）：马迹，住前郭县。
委托诉讼代理人：丛丽华，松原市维稳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：郑春丽，住前郭县。
委托诉讼代理人：刘凤录，住前郭县。
被上诉人（原审第三人）：马占强。
委托诉讼代理人：辛和。
被上诉人（原审第三人）：薛明德，住前郭县。
委托诉讼代理人：杨超，住前郭县。
上诉人马迹、郑春丽因与被上诉人马占强、薛明德土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服前郭县人民法院（2016）吉0721民初4261号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马迹及其委托诉讼代理人丛丽华、上诉人郑春丽的委托诉讼代理人刘凤录、被上诉人马占强的委托诉讼代理人辛和、被上诉人薛明德的委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马迹上诉请求：撤销一审判决，确认其与郑春丽之间的合同有效并继续履行，同时判令薛明德赔偿其3公顷土地的纯收益（具体数额以鉴定为准）。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。既然一审法院认定本案诉争的马迹与郑春丽之间的土地转包合同合法有效，就应当支持马迹要求继续履行合同的诉讼请求，而一审法院并未判决，适用法律错误。关于马迹的损失赔偿问题，一审法院并未释明马迹对损失数额申请司法鉴定，导致其重大损失未能得到依法保护，马迹在2016年春季的备耕投入及秋季的土地收益都由薛明德实际享有，但一审法院并未判令其赔偿，适用法律错误。
郑春丽上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判郑春丽与马迹继续履行合同。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决既然认定郑春丽与马迹之间的土地转包合同合法有效，郑春丽就不应当承担赔偿义务。原审判决以违约为由判令郑春丽承担赔偿责任，适用法律错误。郑春丽虽与马迹约定如出现他人干扰种地，郑春丽协助马迹排除妨碍，郑春丽只是协助义务，在纠纷发生后，郑春丽亦多次协助马迹到白依拉嘎乡派出所解决问题。系因马迹的主观不作为，导致土地被薛明德抢种，其损失全部应由薛明德承担，与郑春丽无关。故请求二审法院依法改判。
马占强答辩称，其认可马迹与郑春丽之间的合同合法有效，其同意马迹与郑春丽的上诉请求。
薛明德答辩称，其不同意马迹与郑春丽的上诉请求。理由：其占有使用本案诉争土地系依据与马占强之间的有效合同，属有权占有，并非侵权，该合同已被生效民事判决确认有效。马迹与郑春丽之间的合同虽然有效，但因本案诉争土地已被薛明德有权占有，故马迹与郑春丽之间的合同已不能继续履行，基于合同相对性，其对马迹也没有赔偿义务。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马迹向一审法院起诉请求：确认其与郑春丽之间的土地转包合同有效并继续履行，判令郑春丽赔偿因违约给马迹造成的2016年经济损失9万元（其中包括当年承包费2万元）。
一审法院认定事实：2015年1月1日，马秀庆（系马占强女儿）受马占强委托与郑春丽签订《土地承包协议书》协议约定：“甲方：马秀庆，乙方：郑春丽，……甲方将承包白依拉嘎乡（原新立乡）韩家店村村委会的两块盐碱地（现为稻田）共计5.8垧转包给乙方……二.转包费用：甲方以每垧每年6000元的价格转包给乙方，即5.8垧的总价款为34800元。该款在每年1月末由乙方交付给甲方。……四.转包年限同甲方与白依拉嘎乡韩家店村民委员会签订的两份盐碱地经营合同同步。即到2028年12月末止。……”2015年1月1日，郑春丽与马迹签订《土地转包协议书》，双方约定：“甲方：郑春丽，乙方：马迹，现甲、乙双方协商，就甲方从马占强处转包过来的权属为白依拉嘎乡韩家店村的盐碱地转包给乙方一事达成如下协议：一、转包面积：3垧。二、转包年限：5年即从2015年1月1日至2019年12月31日。三、转包价款：每年总价款为2万元。四、交款时间：每年元旦交款。五、如出现其他人干扰乙方种地，甲方协助乙方排除妨碍。……”合同签订后，郑春丽于2015年交付了该3垧水田，2015年马迹如期交付承包费耕种了该3垧水田。2016年马迹如期交付承包费及水费3286元后，在备耕时，该3垧水田被薛明德耕种。另查明，马占强与薛明德于2006年3月8日签订了《土地承包合同》，2016年薛明德基于该份合同，耕种了涉案的3垧水田。一审法院认为：马迹与郑春丽之间签订的合同，是本人真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，故该合同合法有效。双方应当按照合同内容行使权利履行义务。马迹主张要求继续履行合同，经过庭审质证，现该3亩水田的因土地承包经营权存在争议，郑春丽已经不能实际履行该合同，故马迹请求郑春丽继续履行合同的诉讼请求，不予支持。郑春丽认为致使马迹不能耕种该水田的原因是由于薛明德侵权行为造成的，薛明德应当承担损害赔偿的责任，而在庭审过程中，薛明德也出示了其与马占强之间签订的《土地承包合同》，其是基于该合同而耕种的争议水田，同时马占强也承认与薛明德之间存在合同关系，但其主张与薛明德签订的合同为合伙协议不是土地承包合同，但基于合同相对性原则马占强与薛明德、马占强与郑春丽之间的合同关系，应另案处理。且在第一次庭审中，马迹明确提出撤回对薛明德及马淑霞因侵权导致的财产损害赔偿的诉讼请求。依据马迹与郑春丽双方签订的《土地转包协议书》约定，“……五.如出现其他人干扰乙方种地，甲方协助乙方排除妨碍。……”故郑春丽有保证马迹不受干扰种地的义务，但2016年马迹确实没有种上该块水田，故郑春丽存在违约，应承担因违约给马迹造成的经济损失。马迹请求郑春丽赔偿经济损失9万元，经查，郑春丽应当返还马迹2016年土地承包费2万元，应当赔偿马迹的经济损失7798元其中水费3286元、种子费2700元、农药1812元。而马迹主张的其他赔偿损失的请求，因其提交的证据，不足以证明该损失的存在，其应承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三十二、三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、郑春丽与马迹的土地转包协议有效。二、郑春丽于本判决生效之日立即返还马迹2016年土地承包费人民币2万元。三、郑春丽于本判决生效之日立即赔偿马迹各项经济损失7798元。四、驳回马迹的其他诉讼请求。一审案件受理费1025元（已经收取），由郑春丽负担250元、剩余775元由马迹承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：关于薛明德二审提交的前郭县人民法院（2016）吉0721民初5339号民事判决，用于证明其与马占强之间的合同合法有效，其有权依据该合同耕种本案诉争土地。马迹、郑春丽对该证据的真实性均无异议，但马迹认为该案件是在本案一审立案后才起诉，不排除薛明德与马占强恶意串通，规避本案原审判决的问题。对该判决真实性本院予以确认。经本院二审查明事实与一审基本相同。另查明：薛明德于2006年3月8日与马占强签订合同后，自行耕种五年，自2011年起本案诉争地块一直由马占强实际对外转包，2011年、2012年承包费由二人平分。薛明德承认2015年马占强将本案诉争土地对外转包他知情并同意，但其要求马占强平分承包费被拒，故其2016年根据与马占强的合同将本案诉争土地要回自行耕种。2016年5月，马占强曾起诉薛明德、马淑霞夫妇停止侵权排除妨碍，后自行撤诉。2016年11月8日马占强通知薛明德解除合同，薛明德于同年11月11日起诉请求确认马占强解除合同的行为有效。前郭县人民法院于2016年12月29日作出（2016）吉0721民初5339号民事判决，判决：一、马占强向薛明德发出的解除合同通知无效；二、薛明德与马占强签订的《土地承包合同》继续履行。该判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效。二审庭审后，马占强本人到本院接收询问，其承认2015年其委托其女儿马秀庆将本案诉争土地对外转包郑春丽时并未告知其与薛明德之间的合同关系，同时其通过孩子将土地转包他人一事告知薛明德，但因为与薛明德之间存在承包费和补偿费纠纷而未将转包分给薛明德。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：1、郑春丽在履行与马迹之间的土地转包合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约赔偿责任；2、本案诉争土地转包合同能否继续履行。
关于郑春丽的违约责任。本诉争土地转包合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。马迹作为承包人的合同义务就是依约足额支付承包费，而郑春丽作为发包人的合同义务就是提供符合合同要求的土地供马迹经营使用，并在发生外来妨碍时，协助马迹排除妨害，保证其顺利经营使用其承包土地。在马迹实际履行过程中，因第三人薛明德的原因导致其2016年未能实际耕种其承包土地，郑春丽虽主张其已经协助马迹到当地派出所进行处理，但最终妨害结果并未排除，马迹在2016年并未能实际耕种上承包地，郑春丽已构成违约，应当承担相应的违约赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人与第三人之间的纠纷，依照法律约定或者按照相关规定处理。”因此，马迹一审选择要求其合同相对人郑春丽承担违约责任，返还其2016年土地承包费及备耕投入损失的诉讼请求，与法有据，应当予以支持。至于郑春丽与马占强、薛明德之间的纠纷，可另行解决。关于马迹上诉请求要求薛明德赔偿其本案诉争3垧土地的纯收益。因其在一审庭审时已撤回对薛明德的告诉，故其该项上诉请求属于二审中新增加的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十八条之规定，本院依当事人自愿原则进行调解未成，当事人可以另行起诉。
关于本案诉争郑春丽与马迹之间的土地转包合同能否继续履行，即本案诉争3公顷土地应由谁继续耕种。本案诉争土地现由薛明德实际经营使用，其主张依据与马占强2006年合同约定，其有权耕种本案诉争土地。该合同已被法院生效民事判决确认有效并继续履行，但该判决未明确继续履行的具体内容。而依据2006年3月8日马占强与薛明德之间合同约定，合同包括薛明德自行耕种土地并向马占强交纳承包费和由二人共同对外转包平分承包费的两种履行方式。二审庭审中，薛明德承认，其与马占强签订合同并自行耕种五年后，自2011年开始该地一直由马占强实际对外转包，双方平分承包费，即自2011年开始薛明德与马占强即选择了对外转包平分承包费的合同履行方式。同时薛明德承认2015年马占强对外转包土地其知情并认可，只是因与马占强之间存在承包费纠纷，才选择在2016年要回土地自行耕种。因此，马占强于2015年将本案诉争土地转包给郑春丽，进而又转包给马迹的行为，并不违反其与薛明德之间的合同约定。薛明德既然已经选择共同对外转包并平分承包费的合同履行方式，并认可马占强的对外转包行为，就应当按照此种合同履行方式继续履行，其提出因与马占强之间存在承包费纠纷而否认转包事实要回土地的诉讼主张缺乏事实与法律依据，不应予以支持。故本案诉争的马迹与郑春丽之间土地承包合同可以继续履行，且该合同的继续履行与马占强、薛明德之间合同履行并不矛盾，本案诉争的3公顷土地应由马迹继续经营使用。
综上，本案一审判决认定事实不清，裁判结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持前郭县人民法院（2016）吉0721民初4261号民事判决第一项即“郑春丽与马迹的土地转包协议有效”、第二项即“郑春丽于本判决生效之日立即返还马迹2016年土地承包费人民币2万元”、第三项即“郑春丽于本判决生效之日立即赔偿马迹各项经济损失7798元”。
二、撤销前郭县人民法院（2016）吉0721民初4261号民事判决第四项即“驳回马迹的其他诉讼请求”。
三、郑春丽与马迹之间的土地转包协议继续履行，即合同转包土地由马迹继续经营使用。
二审案件受理费2050元，由郑春丽负担1025元，由薛明德负担1025元。
本判决为终审判决。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 迟鹏宇
二〇一七年三月三十一日
书记员 张 丽