广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终423号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马财昌（绰号马哥、老马），男，1967年6月4日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省普宁市，住广东省中山市。1995年6月1日因犯贩卖毒品罪被中山市中级人民法院判处无期徒刑，2007年10月31日刑满释放。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
辩护人王小龙，广东威格信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）谢治雄（绰号普宁哥），男，1971年11月30日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省普宁市。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
辩护人杨雪欣，广东ＸＸ海天律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）秦礼华，男，1982年9月7日出生，苗族，初中文化，农民，户籍地贵州省思南县（以上均为自报）。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）张程晨，男，1988年8月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省枣阳市西城开发区。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
原审被告人赵敏（绰号琪琪），女，1988年6月7日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省宣汉县（以上均为自报）。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人马财昌、谢治雄、张程晨、赵敏犯贩卖毒品罪，原审被告人秦礼华犯贩卖、制造毒品罪一案，于2015年6月29日作出（2015）中中法刑一初字第8号刑事判决。原审被告人马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨、赵敏均不服，提出上诉。本院经审理于2016年3月24日作出（2015）粤高法刑三终字第250号刑事裁定，裁定：撤销原审判决，发回原审法院重新审理。中山市中级人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，于2016年12月28日作出（2016）粤20刑初41号刑事判决。原审被告人马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3、4月间，被告人张程晨、赵敏受被告人马财昌指使，向某3等人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。同年4月14日下午4时许，被告人谢治雄携带毒品冰毒两包从广东省普宁市乘坐大巴车至中山市与马财昌交易。张程晨受马财昌指派接应谢治雄到马财昌位于五桂山镇长命水绿洲公寓408房。公安人员随后在该出租屋内将马财昌、谢治雄、张程晨、赵敏抓获，并当场缴获毒品冰毒共净重1782.52克（其中包括谢治雄携带的两包冰毒净重1777.73克）、银行卡3张、密封袋若干、电子秤1台及手机7部。马财昌被抓获后向公安人员提出立功要求，并在公安人员的监控下电话联系被告人秦礼华等人要求购买毒品或来接收毒品，秦表示同意交易。同日晚7时许，秦礼华携带毒品“麻古”到上述绿洲公寓楼下时被预伏的公安人员抓获，当场从其身上缴获欲贩卖给马财昌的毒品“麻古”146.95克，检出甲基苯丙胺成分。随后公安人员在秦礼华租住的西区景裕新村15栋201B房内查获制毒工具、毒品一批及电子秤2台、手机2部，经检验，含甲基苯丙胺成分毒品净重503.6克，含氯胺酮成分毒品净重44.24克，含海洛因成分毒品净重0.82克，含咖啡因成分毒品净重380.86克。
原判认定上述事实的证据有：物证，书证，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被告人的供述等。
原判认为，被告人马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨、赵敏无视国家法律，贩卖或制造毒品，其中马财昌、谢治雄、张程晨贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人秦礼华贩卖、制造毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人赵敏多次贩卖毒品，属于情节严重。被告人马财昌在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张程晨、赵敏被人纠合、指使参与贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，依法对被告人张程晨减轻处罚，对被告人赵敏从轻处罚。被告人马财昌因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人马财昌协助公安机关抓获被告人秦礼华，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人赵敏如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人马财昌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人谢治雄犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人秦礼华犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；（四）被告人张程晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；（五）被告人赵敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；（六）缴获的毒品甲基苯丙胺1782.52克、含甲基苯丙胺成分毒品650.01克、含氯胺酮成分毒品44.24克、含海洛因成分毒品0.82克、含咖啡因成分毒品380.86克及制毒工具一批、手机9部、电子秤3台、银行卡3张、密封袋若干均予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人马财昌上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定马财昌贩卖甲基苯丙胺1777.73克的证据不足，具体理由：同案人谢治雄并没有供述其携带的毒品是贩卖给马财昌，同案人张程晨供述其去车站并不是受马财昌指使，同案人赵某对谢治雄是否携带毒品并不知情；侦查人员的证言并不能证实谢治雄是受马财昌的要求携带毒品；马财昌与谢治雄之间的转账记录不足以证实二人之间的汇款是毒资；查获毒品外包装上并没有检出马财昌的指纹。2.同案人张程晨、赵敏、罗某1的供述不足以证实马财昌指使张程晨、赵敏多次贩卖毒品。3.马财昌协助公安机关抓获同案人秦礼华，属于重大立功，原判认定一般立功不当。
上诉人谢治雄上诉及其辩护人辩护提出：1.谢治雄携带毒品是供自己吸食所用，并非用于贩卖，应认定非法持有毒品罪。没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，应认定非法持有毒品罪。2.涉案毒品未流入社会，社会危害性小；谢治雄没有前科，属初犯、偶犯。请求二审法院对谢治雄从轻处罚。
上诉人秦礼华上诉提出：1.其虽然已经与马财昌谈好价钱、约好地点，但还没有收取毒资，交易没有成功，属于贩卖毒品未遂。2.制毒工具和毒品是他人放在其家中，其家中查获的毒品均是半成品，根本不能作为成品流入社会，属于制造毒品未遂。3。其是初犯、偶犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
上诉人张程晨上诉提出：其受马财昌雇佣开车接送人，并不知道马财昌贩卖毒品，原判认定其参与贩卖毒品的证据不足。
经审理查明，2014年3、4月间，上诉人马财昌指使上诉人张程晨负责开车接送原审被告人赵敏，向某3等人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和收取毒资。同年4月14日14时许，上诉人谢治雄携带甲基苯丙胺两包从广东省普宁市乘坐汽车至中山市与马财昌交易。上诉人张程晨受马财昌指使，在车站接谢治雄到马财昌租住的中山市五桂山镇长命水绿洲公寓408房。随后公安人员在该房内将马财昌、谢治雄、张程晨、赵敏抓获，并当场缴获甲基苯丙胺1782.52克（其中谢治雄携带的用红色水桶装着的两包甲基苯丙胺，净重分别为787.34克和990.39克，甲基苯丙胺含量分别为72.7%和78.4%）、银行卡3张、密封袋若干、电子秤1台及手机7部。马财昌被抓获后向公安人员提出检举立功要求，并在公安人员监控下电话联系上诉人秦礼华求购毒品或来接收毒品，秦表示同意交易，并于当天19时许携带毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）到上述绿洲公寓楼下，公安人员将秦抓获，并从其身上缴获含甲基苯丙胺成分的片剂146.95克。随后，公安人员在秦礼华租住的中山市西区景裕新村15栋201B房内查获制毒工具、毒品一批（经检验，含甲基苯丙胺成分毒品净重503.6克，含氯胺酮成分毒品净重44.24克，含海洛因成分毒品净重0.82克，含咖啡因成分毒品净重308.86克）及电子秤2台、手机2部。
综上，上诉人马财昌、张程晨贩卖毒品甲基苯丙胺1782.52克，上诉人谢治雄贩卖毒品甲基苯丙胺1777.73克，上诉人秦礼华贩卖、制造含甲基苯丙胺成分的毒品650.01克、含氯胺酮成分的毒品44.24克，含海洛因成分的毒品0.82克，含咖啡因成分的毒品308.86克，原审被告人赵敏多次贩卖毒品。
以上事实，有经第一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关出具的抓获经过证实，2014年4月14日上午11时许，中山市公安局通过技侦手段掌握谢治雄从广东普宁携带“两条”冰毒来中山与马财昌交易，公安人员遂在马财昌的暂住地中山市五桂山长命水绿洲公寓楼下预伏，于当日下午4时许在该公寓408房抓获马财昌、谢治雄、张程晨、赵敏，并在该房间查获毒品一批。马财昌被抓获后，承认自己贩毒，并主动要求立功，后在公安人员的监督下打电话联系秦礼华等人进行毒品交易，公安人员遂在上述公寓楼下预伏，将前来交易毒品的秦礼华抓获。
2.现场勘验检查笔录及现场照片、搜查笔录及扣押物品清单证实，2014年4月14日下午4时许，公安人员在中山市五桂山长命水绿洲公寓408房查获可疑毒品一批、密封袋若干、电子秤1台、银行卡3张、马财昌手机3部（132××××8118、150××××9135、132××××8221）、谢治雄手机2部（135××××9342、187××××8494）、张程晨手机1部（130××××3942）、赵敏手机1部（182××××6212）等。后公安人员在秦礼华身上及其租住的中山市西区景裕新村15栋201B房查获可疑毒品及制毒工具一批、电子秤2台、手机2部（186××××1656、136××××4808）等。
3.理化检验报告证实，（1）在绿洲公寓408房红桶内缴获的白色结晶状固体2大包，净重分别为787.34克和990.39克，甲基苯丙胺含量分别为72.7%和78.4%；白色结晶状固体3小包，净重4.02克，白色结晶状固体1瓶，净重0.77克，均检出甲基苯丙胺成分；（2）在被告人秦礼华身上缴获的红色药片5包，净重146.95克，甲基苯丙胺含量为0.2%；（3）在中山市西区景裕新村15栋201B房查获红色粉末1份，净重180.25克，甲基苯丙胺含量为4.3%；红白二色块状物1份，89.15克，甲基苯丙胺含量1.8%；红色粉末1份，净重102克，甲基苯丙胺含量为1.3%；红色药片4包，净重10.01克，白色结晶体2包，净重3.57克，黄色结晶体（2包+1份）净重22.68克，红色块状物1份，净重0.15克，红色粉末净重6.65克，橙黄色粉末1包，净重0.07克，桃色粉末2包，净重24.66克，红褐二色混合物1份，净重62.93克，棕色粉末1包，净重0.67克，红色药片3片，净重0.27克，搅拌机、压片机、取暖器擦拭物以及黑、白色电子秤，均检出甲基苯丙胺成分；褐色粉末1包，净重1.51克，白色粉末1包，净重350.94克，红色粉末1包，净重28.41克，均检出咖啡因成分；白色块状物及粉末净重0.82克，检出海洛因成分；白色结晶性粉末净重44.24克，检出氯胺酮成分；白色粉末2包，净重0.01克，褐色植物组织1包，净重1.8克，均检出麻黄素成分。
4.法医学DNA检验鉴定书证实，送检的“厨房阳台上红色胶桶白色扶手上擦拭物”可疑斑迹检出男性成分，在排除同卵双生双胞胎的情况下，该男性成分与“张程晨采血卡”来自于同一个体的可能性大于99.99999999%。
5.手机通话清单证实，150××××9135（马财昌）与187××××8494（谢治雄）在2014年4月12日至14日之间有13次通话记录，其中14日有4次通话记录。150××××9135（马财昌）与135××××9342（谢治雄）之间在2014年4月12日至13日有5次通话记录。182××××6212（赵敏）与131××××9649（罗某1）之间在2014年4月5日至13日有12次通话记录。132××××8221（马财昌）、150××××9433（马财昌）、132××××8118（马财昌）与186××××7101（高某）之间在2014年4月1日至13日有频繁的通话记录。
6.手机短信照片证实，①公安机关于2014年5月15日对马财昌的三星手机中短信内容进行拍照，其中发出短信中有“我可以先让你看这两条东西”的内容，该短信发送时间显示为2014年4月14日22时26分，“同意面谈两条东西”的回复信息时间为2014年4月16日。②2014年4月12日，谢治雄向被告人马财昌手机150××××9135发送短信内容为“中国农业银行[62×××76]谢某，尽可能快点因为明天是星期日，人家好做事”。
7.银行账户流水证实，马财昌持有的户名为高某的农业银行账户62×××73以及户名为张程晨的农业银行账户62×××75均有频繁的大额资金往来,且遍及全国各地，其中前者分别于2014年2月22日、3月17日向某2持有的户名为谢某的农业银行账户62×××76转账各一笔5万元，谢某上述账户于2014年4月13日收到同一交易地点、同一交易行号异地现存四笔1万元和一笔5千元（合计45000元），罗某1于2014年3月18日向上述高某账户存入300元。
8.监控视频录像证实，2014年4月14日下午4时10分许，谢治雄提着红色塑料桶在绿洲公寓下车的情景；同日下午4时22分许，张程晨协助谢治雄提着红色塑料桶上楼去到408房的情景。
9.现场检测报告书证实，马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨、赵敏尿检均呈甲基安非他明阳性。林某1、高某、罗某1尿检结果均呈甲基安非他明阳性。
10.户籍证明、常住人口基本信息表证实马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨、赵敏的身份情况。
11.（1994）中中刑初字第104号刑事判决书、（1995）粤高法刑经终字第112号刑事裁定书以及释放证明书证实马财昌的前科情况。
12.证人梁某1的证言：2014年3月，我们掌握到马财昌在我市贩毒线索后，遂联合相关部门成立专案组进行立案侦查；根据掌握的情报，我们得知马财昌向某2要货，数量是“2”，经研判交易的毒品数量为两公斤，而且掌握了谢治雄已于4月14日上午9时从普宁出发，专案组人员遂在中山市五桂山长命水绿洲公寓预伏，后见送货人与马财昌的马仔进入公寓的408房，遂冲进屋内将他们抓获。
13.证人袁某的证言：马财昌被抓获后希望检举立功，后由马财昌通过打电话或发短信的方式将其他毒贩诱骗至其住处进行毒品交易，然后进行抓获，“玫瑰”、“少林寺”、阿某1等对象都是马财昌确定的，只有阿某1即秦礼华上当，“少林寺”到楼下发现不妙便逃脱了，打电话、发短信都是用马财昌的手机，电话内容及短信编辑也是由马财昌亲自操作，马称这样做可以避免对方产生怀疑。
14.证人林某1的证言：我与秦礼华在中山市西区景裕新村15栋201B房同居，他在该房大厅用几种药粉加到烧杯里用酒精灯烧制麻古，他贩卖的麻古大部分是他自己制作的，也有些是向他人购买的，每粒卖三四元。2014年4月14日，马某打电话给秦礼华要2000粒麻古，他用红色胶袋装了自己的400粒麻古，还向别人拿了一些，叫我一起去送货，我们在五桂山长命水一公寓楼下被公安人员抓获。之前有一次在马某住处，他拿一些麻古说是质量比较好的。
证人林某1辨认出马财昌（马某）、秦礼华，并对公安人员从秦礼华身上缴获的毒品作了指认。
15.证人高某的证言：我应某昌的要求，用自己的身份证开了一张农业银行卡给马财昌使用。证人高某辨认出马财昌。
16.证人邓某1的证言：中山市五桂山长命水村绿洲公寓408房是一女子持“林玉莲”的身份证于2014年2月22日租的，她说和哥哥、男朋友一起住，房租每月750元。
证人邓某1辨认出赵敏就是租住408房的女子。
收据证实绿洲公寓408房系用林玉莲身份证承租，房租每月750元。
17.证人梁某2的证言：2014年4月14日晚，我接到秦礼华的电话，按秦的要求从西区景裕新村将秦礼华、林某1载到沙朗金港湾酒店附近，秦礼华下车十几分钟后再上车到五桂山长命水壹加壹附近被公安人员抓获。
证人梁某2辨认出秦礼华、林某1。
18.证人张某的证言：西区景裕新村15栋201B房系林某1自2013年10月15日承租，她和一名男子住在该房。
证人张某辨认出林某1，辨认出秦礼华就是与林某1一起居住的男子。
房屋租赁合同证实中山市西区景裕新村15幢201－B房系由林某1承租，每月租金650元。
19.同案人罗某1的供述：2014年2月我开始向某1琪购买冰毒，每克100元，每次买5克左右。每过一段时间琪琪就打电话问我要不要送货，一般都是她将香烟盒装着的冰毒送到我在大涌加油站附近的出租屋，有三次她是和一个胖子一起送货给我，交易过程胖子都在场看着。有时我付现金给琪琪，有时是汇款到她提供的高某农业银行账户。有一次我到五桂山长命水绿洲公寓408房找琪琪拿货时见到一中年男子，琪琪说该男子是她老板，并将冰毒用小密封袋装好后装在香烟盒里给我。
证人罗某1辨认出赵敏就是琪琪，马财昌就是琪琪说的老板、张程晨就是胖子。
20.原审被告人赵敏的供述：2014年2月，我经人介绍认识马财昌并发展成为男女朋友，我与马财昌、张程晨一起住在绿洲公寓408房，该房是我用一名叫林玉莲的女子的身份证租的。同年2至3月份，马财昌安排我卖过大概5次冰毒给大涌的阿某2，每次约5克，每克80元，有时是用烟盒装，有时是用小的密封袋装。其中有一次阿某2来到408房向我买毒品，当时我向阿某2介绍马财昌叫马某，我将冰毒用密封袋装好后交给阿某2。其他几次是送去大涌加油站阿某2的出租屋给他，我跟张程晨一起送了三次，张程晨负责开车，有一次是我自己送的，每次我收取毒资后回去就交给马财昌，马财昌提供冰毒给我吸食。我和张程晨去贩毒是马财昌交待我们两个去做的。同年4月14日下午3时许，我听到马财昌叫张程晨去沙某接人，之后就见到张程晨带了一个提着红色水桶的男子回来，该男子之前也来过一次。之后突然断电，开门有警察冲进来，我和马财昌、张程晨及上述男子在408房被抓获，公安人员在该男子带来的红色水桶里查获两包冰毒，还在房间里查获到其它毒品、电子秤、密封袋、吸毒工具等。
赵敏辨认出马财昌（就是马某），谢治雄（就是提红色水桶的男子）、罗某1（阿某2）、秦礼华、张程晨，并对在涉案408房缴获的毒品、电子秤、密封袋、吸毒工具等均作了指认。
21.上诉人张程晨的供述：从2013年7月份开始，我到中山投靠马某帮他送毒品，还开了一张农业银行卡给他用，我吸食的冰毒都由马某提供，他有时也会给我钱用。2014年1月，马某换了新女朋友“阿某3”，我和马某及其女朋友阿某3一起住在五桂山长命水绿洲公寓408房。2014年3、4月份，马某安排我送阿某3到大涌加油站附近向阿某2送过3、4次冰毒，其中2次是我和阿某3将装了冰毒的烟盒送到出租屋，每次都是10克到20克，有时候收现金，有时候是欠钱，阿某3回到出租屋就将现金交给马某，我还送阿某3到大涌镇政府附近送过冰毒。3月份的时候，马某的朋友普宁哥来过出租屋一趟，他们之前就经常电话联系，马某也带我到过普宁哥的老家普宁两次，按我对马某半年多的了解，普宁哥应该就是向马某提供冰毒的上家。4月14日，普宁哥用微信联系我告诉他差不多到中山市沙某镇让我去接他，然后我把微信内容给了马某看，马某让我去接普宁哥，当我知道普宁哥肯定是送毒品过来，我怕出事就跟马某说让他自己打车过来，但马某还是让我去接他。普宁哥带了一个红色的塑料桶，到绿洲公寓楼下我帮普宁哥把红桶提到408房厨房门口。之后公安人员到408房将我们抓获，并在红桶里缴获两袋冰毒。同年4月初，阿某1和一个女孩到408房拿麻古给马某试货。
张程晨辨认出马财昌就是马某，谢治雄就是普宁哥，秦礼华就是阿某1，赵敏就是阿某3，辨认出罗某1就是阿某2，并对从涉案408房缴获的毒品作了指认。
22.上诉人秦礼华的供述：我与女朋友林某1租住在西区景裕新村15栋201B房，该房是我叫林某1租的。2009年我认识马财昌，知道他贩卖毒品。2013年中秋节期间，马财昌介绍朱哥给我认识，他教我用适量的食用香精加上咖啡因制造麻古，我跟马财昌说过我有便宜的麻古出货。我去过马财昌在五桂山长命水的出租屋几次，马财昌与一名女子、一名胖子住一起。2014年3月底，我向马财昌购买了大约40克冰毒用于自己吸食，每克65元，我付给马财昌2600元。同年4月14日晚7时许，马财昌打电话给我说要2000粒麻古，4元每粒，我就将之前自己制造好的1600多粒麻古用红色塑料袋装好，叫了一辆蓝牌车载我和林某1从西区到五桂山长命水马财昌的住处，后公安人员在绿洲公寓楼下将我抓获，并在我身上缴获上述麻古。
秦礼华辨认出马财昌，辨认出张程晨就是在马财昌出租屋见到的胖子、赵敏就是马某女朋友，并对公安人员从其身上缴获的毒品作了指认。
23.上诉人谢治雄在第一审法庭上承认公安人员从红桶里查获两大包冰毒是其带到中山，用于自己吸食。其供述：2014年4月11日，马财昌向我父亲谢某的农业银行账户存入30000元，同月14日，我带了一些特产坐车到中山找马财昌，马财昌安排肥仔到沙某将我接到他的出租屋，到出租屋楼下肥仔帮我将红色桶提上楼后放入厨房。后我、马财昌、肥仔和小妹被公安人员控制，并从红桶里搜到两大包冰毒。马欠我13万8千元，4月11日马还3万元存进我父账号，11日当天我曾发短信给马，你存1万元进谢某账号，别人好做事。后来马存三万元进谢某账号。
谢治雄辨认出马财昌，张程晨就是肥仔，赵敏就是马财昌的女朋友小妹，并对其手机短信作了指认。
24.上诉人马财昌的供述及辩解：我有贩卖毒品。2014年4月14日下午16时许，谢治雄从普宁用红色水桶带两袋冰毒到中山沙某车站，我叫张程晨去车站接谢治雄到其位于中山市五桂山长命水的住处绿洲公寓408房。当晚6时许，公安人员在该房将我与女朋友琪琪、张程晨、谢治雄抓获，并在红色水桶里搜到两袋冰毒。被公安机关抓获后，我想有立功表现，就协助公安机关将涉嫌贩卖毒品的秦礼华抓获。谢说跟老婆离婚，没钱了，向我借3万元，通过银行转账3万元给谢。我之前欠过谢10万元，这3万元是我还给他的，4月12日20时到中山市五桂山长命水农业银行柜员机处，通过柜员现金存款的方式，把3万元存到谢父锦成账户上。
马财昌辨认出谢治雄、秦礼华、张程晨、赵敏，辨认出罗某1就是阿某2，并对公安人员在涉案408房缴获的毒品、电子秤、密封袋、吸毒工具等均作了指认。
关于上诉人马财昌及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.证人梁某1证实公安机关根据掌握的情报确定马财昌向某2提出购毒要求，二人在马财昌的住处实施毒品交易见面时被公安人员人赃并获，现场查获正在交易的毒品。马财昌在侦查阶段供述谢治雄用红色塑料桶带毒品到其住处，公安人员在谢治雄所携带带的红色塑料桶内缴获两袋毒品，现场勘查笔录及照片、毒品鉴定报告、谢治雄、张程晨、赵敏的供述均能够予以印证，张程晨供述马财昌叫其去车站接人时已经认识到谢治雄是送毒品过来。谢治雄与马财昌之间的手机短信内容和二人之间银行卡的资金往来佐证二人交易毒品数量的暗语及毒资往来。综合上述证据，足以认定谢治雄应某昌的要求携带毒品向马贩卖毒品的事实。2.张程晨、赵敏在侦查阶段供述其二人受马财昌的指使多次向某3红元贩卖毒品，罗某1的供述予以印证，罗某1能够辨认出张程晨、赵敏、马财昌。足以认定。3.马财昌归案后，协助公安机关抓获同案人秦礼华，根据秦礼华的犯罪情节及量刑情况，马财昌依法构成一般立功。马财昌及其辩护人提出构成重大立功的依据不足。
关于上诉人谢治雄及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.证人梁某1的证言和抓获经过、谢治雄手机短信截图和谢治雄所持银行卡收款清单、马财昌供述等证据，足以认定谢治雄应某昌的要求携带毒品到马财昌住处向马贩卖毒品的事实、谢治雄辩解其携带大量毒品到别人住处用于吸食所用的意见明显违背常理，不足以采信。谢治雄及其辩护人提出应认定非法持有毒品罪的意见据理不足，不予采信。2.谢治雄携带毒品向他人贩卖，数量大，纯度高，且拒不供述主要犯罪事实，没有悔罪、认罪，主观恶性大，原判量刑罚当其罪，并无过重。
关于上诉人秦礼华提出的上诉意见，经查，1.秦礼华在侦查阶段供述其在出租屋制造毒品“麻古”，案发当天向马财昌贩卖“麻古”，证人林某1的证言能够予以印证，在秦礼华的出租屋查获的制毒工具及“麻古”半成品印证秦礼华制造毒品的事实，马财昌在第一庭审中亦指证秦礼华制造“麻古”叫其帮忙贩卖。在案证据足以认定秦礼华贩卖、制造毒品的事实。2.秦礼华携带“麻古”成品向马财昌贩卖，已经属于制造毒品既遂。秦礼华与马财昌约定了毒品交易的地点及价格，并携带“麻古”到达约定地点，其行为属于贩卖毒品的既遂。秦礼华辩解其行为属于贩卖、制造毒品罪未遂的意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人张程晨提出的上诉意见，经查，张程晨在侦查阶段供认其知道马财昌是做毒品生意，马财昌叫其去车站接谢治雄其实就是接货。监控视频和DNA鉴定意见证实，张程晨将谢治雄带至马财昌住处，张本人已接手了装有毒品的红色塑料桶。赵敏、罗某1的供述均证实张程晨伙同赵敏受马财昌指使多次向某3红元贩卖毒品。所以，张程晨辩解其不知道也没有参与马财昌贩卖毒品的意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人马财昌、谢治雄、张程晨、原审被告人赵敏贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中马财昌、谢治雄、张程晨贩卖毒品，数量大，赵敏多次贩卖毒品，属于情节严重。上诉人秦礼华贩卖、制造毒品，数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。马财昌、张程晨、赵敏在共同犯罪中，马财昌起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；张程晨、赵敏受马财昌指使参与贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，根据二人参与的毒品犯罪的数量及具体情节，对张程晨减轻处罚，对赵敏从轻处罚。马财昌协助公安机关抓获同案人秦礼华，有立功表现，依法可以从轻处罚。马财昌因犯贩卖毒品罪被判过刑，现再又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。赵敏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人马财昌、谢治雄、秦礼华、张程晨及辩护人提出的上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翟健锋
审 判 员 罗 桦
审 判 员 李欣荣
二〇一七年十一月十七日
法官助理 潘天来
书 记 员 钟 铮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。