安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滁民二终字第00383号
上诉人（原审被告、反诉原告）：凤阳县绿都房地产开发有限公司。
法定代表人：俞程华，该公司董事长。
委托代理人：张伟，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：凤阳县燕子物业管理有限公司。
法定代表人：马梅，该公司董事长。
委托代理人：李怀飞。
委托代理人：张萍，安徽皖淮律师事务所律师。
上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司因合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2013）凤民二初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都房地产公司）的委托代理人张伟，被上诉人凤阳县燕子物业管理有限公司（以下简称燕子物业公司）的委托代理人李怀飞、张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月25日，绿都房地产公司（委托方、甲方）与燕子物业公司（被委托方、乙方）签订《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》。合同载明：甲方开发的禄都花苑住宅楼住房及商业用房建设项目范围内物业管理，全权（部）委托给乙方实行全面管理、综合服务；总建筑面积35000㎡，其中住宅33881㎡；合同期限为燕子物业公司与业主签订临时管理规约止。其中，甲方的权利和义务约定为：1、一定时期内（没有业主委员会之前）与物业管理公司议定年度管理计划、年度费用概预算、决算报告；2、一定时期内（没有业主委员会之前）对乙方的管理实施监督，每年全面进行一次考核评定，如因乙方管理不善，造成重大经济损失或管理失误，经县政府物业管理主管部门认定，有权终止合同；3、委托乙方对违反物业管理法规政策及“临时管理规约”的行为进行处理；……4、甲方在合同生效之日起10日内按政府规定向乙方提供物业管理用房平方米（其中办公用房平方米，其它垃圾车辆停放等用房平方米），由乙方无偿使用；（无5）6、在合同生效之日起（包括甲方交付楼房前30日内的业主楼房钥匙验收），按规定向乙方提供本物业小区内所有的物业及物业管理档案、业主资料、工程建设相关文件、规划图、竣工验收资料、水电设施设备相关资料、配套设施设备资料及法律上要求移交给物业公司的材料等等，并在乙方管理期满时或由业主委员会予以收回；…。10、法规政策规定由甲方承担的其他责任。乙方的权利和义务中约定：本合同终止时，乙方必须向甲方移交原委托管理的全部物业及其各类管理档案、财务等等。管理服务费用约定：按凤阳县政府、县物价局的规定等级是一级标准向业主（商、住用户）收取，即每月每平方米建筑面积0.45元（上下浮动0.5元），商业每月每平方米建筑面积1.00元（上下浮动0.5元）；管理服务费标准的调整按政府规定的标准调整；乙方在接管本物业中发生的前期管理费用，由甲方在本合同生效之日起15日内向乙方支付凤阳县建设局、国土局批准的禄都花苑土地证面积。经双方协商、约定、同意，甲方支付给乙方的前期物业管理开办费用为每平方米6.00元；因甲方未销售的房屋造成的物业空置责任并产生的管理费用，从物业交房起计算，由甲方另外承担全部空置房的物业“合同签订后”每月物业管理费用（不包括在前期开办费之中，15号楼除外）。物业服务费用主要用于以下开支：物业服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费；物业企业办公费用；法定税费；物业管理区域清洁卫生费用、绿化养护费用、秩序维护费用等。物业服务内容与质量约定，在物业服务区域内，乙方提供的前期物业服务包括以下内容：1、在小区的设计及施工阶段，就日后的物业服务对小区的设计提供专业意见，全程跟踪小区施工情况，定期或不定期向开发单位提供建议，测算小区日后服务成本，做好日后小区实施正常物业服务的有关准备筹建工作；物业共用部位的维修、养护和管理等。2、在物业服务区域内，乙方提供的其他服务包括以下事项：业主或使用人的特约有偿服务；社区文化环境的建设；负责向业主和物业使用人收取物业服务费、设施设备运行费（含二次供水）、车位服务费。物业的承接验收约定：1、乙方承接物业前，甲乙双方及施工单位应联合组成查验小组，对房屋本体、物业共用部位、共用设施设备及其他场地和相关配套设施、设备进行验收。2、甲乙双方确认查验过的部分如存在问题，应由甲方承担责任，验收不合格的部分由甲方负责整改并组织二次验收；如在规定时间内甲方未能及时整改，乙方有权处理，费用双方商定后由甲方承担。3、对于整个验收移交过程，甲乙双方应按照规定签定验收确认书作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据，整改项目待整改合格后重新验收并签定确认书。4、乙方承接物业时，甲方应向乙方移交竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件等。5、根据《安徽省物业管理实施细则》，甲方应承担所委托物业管理项目的物业服务企业的前期开办费用；经双方确认，甲方给付乙方的前期开办费用为15万元；前期开办物品由乙方在交房前先行采购或制作，由甲方承担费用；甲乙双方对采购或制作的物品应办理交接手续，本协议终止时，由乙方转交业委会或下届物管单位。6、前期介入费用及接管验收费用可根据工程进展情况及甲方需要，由甲乙双方另行商定，按实结算。7、甲方保证交付使用的物业符合国家规定的验收标准，按照国家规定的保修期限和保修范围承担物业的保修责任。物业的使用与维护约定：业主大会成立前，乙方应配合甲方制定本物业服务区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度，乙方根据规章制度提供物业服务时，甲方、业主和物业使用人应给予必要配合；乙方与装饰装修房屋的业主或物业使用人应签订书面的装饰装修管理服务协议，就允许施工的时间、废弃物的清运与处置、装修管理服务费用等事项进行约定，并事先告知业主或物业使用人装饰装修中的禁止行为和注意事项；甲方应于乙方进场前一个星期按有关规定向乙方提供能够直接投入使用的物业服务用房，物业服务用房面积约为平方米；等等。违约责任约定：如因甲方原因造成乙方未完成规定管理目标或直接造成乙方经济损失的，甲方应给予乙方相应补偿，乙方有权要求甲方限期整改，并有权终止合同；如因乙方原因造成不能完成规定管理目标或直接造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方相应补偿，甲方有权要求乙方限期整改，并有权终止合同；甲乙双方在签订协议后，甲方采取不正当手段使其他物业公司取得管理权或致使乙方失去管理权，造成对方损失的，按该合同双方协商、规定的前期物业费乘2计算赔偿，并承担违约责任、直至履行该合同为止。其他事项约定：双方可对本合同的条款进行修订更改或补充，以书面签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力；甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容，物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺；本合同自签订、盖章之日起生效。甲方由俞程华签名并加盖绿都房地产公司合同专用章，乙方由李怀飞签名并加盖燕子物业公司公章。
2011年7月27日，绿都房地产公司与燕子物业公司签订补充协议书。该协议书载明：经绿都房地产公司与燕子物业公司协商，燕子物业公司同意绿都房地产公司关于物业管理用房由绿都公司重新指定安排，前期物业管理费15万元整。
绿都房地产公司向燕子物业公司支付前期物业管理费5万元。燕子物业公司于2012年8月成立禄都花苑承接查验领导小组，并制作禄都花苑物业交接记录、物业查验情况记录、物业资料移交详细清单表、房屋共用配套用房验收移交表、物业共用设备验收移交表、物业共用设施移交查验表、房屋共用部分查验表等材料交绿都房地产公司。燕子物业公司还制作了凤阳县禄都花苑小区业主手册等材料。
2011年8月24日，绿都房地产公司即与业主签订商品房买卖合同。
2013年4月，绿都房地产公司向业主发出禄都花苑住宅小区交房通知书。
2013年5月，因绿都房地产公司未提供物业服务用房，经协商，燕子物业公司入住禄都花苑小区3栋2单元101室办公。
2013年6月，绿都房地产公司向业主收取物业费、装修保证金等费用。2013年6月10日，绿都房地产公司向燕子物业公司发出解除合同通知书。
另查明：燕子物业公司于2009年3月成立，于2010年5月取得从事物业管理活动三级资质证书，于2012年4月取得服务收费许可。在2011年4月9日县城市建设规划管理委员会2011年第二次会议纪要中载明：凤阳县禄都花苑小区总建筑面积为34235.8平方米；会议要求15﹟楼一层原活动用房应改为社区物业等配套用房，并由临淮关镇监督。在凤阳县临淮关镇禄都花苑总平面规划方案中载明：社区用房及物业配套面积为354.8㎡。
燕子物业公司于2013年6月28日提起诉讼，请求判令：绿都房地产公司继续履行《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房前期物业服务合同》，并按法律规定及合同约定承担以下违约责任：1、绿都房地产公司向燕子物业公司移交相关物业资料；2、绿都房地产公司立即为燕子物业公司提供物业管理用房354.8㎡（按凤阳县规划委员会通过的位置和面积计算）；3、绿都房地产公司立即支付所欠前期物业开办费用10万元，并承担自2011年7月27日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息；4、绿都房地产公司立即按合同约定赔偿燕子物业公司损失30万元；5、绿都房地产公司因违反规定擅自收取的物业综合管理服务费、装修保证金等费用立即返还燕子物业公司。
绿都房地产公司提起反诉，请求判令：宣告燕子物业公司与绿都房地产公司于2011年4月25日签订《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房前期物业委托合同》及其《补充协议书》无效；燕子物业公司立即从其非法占用的禄都花苑小区3栋2单元101室腾退迁出，并将该房屋恢复原状；燕子物业公司返还已收取的前期物业开办费5万元及利息，并赔偿损失1800元，合计51800元。
原审法院认为：《物业管理条例》第二十四条规定：国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。《安徽省物业管理条例》第二十六条规定：住宅物业的建设单位，应当在销售物业前通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业实施前期物业管理；投标人少于3个或者住宅物业面积在5万平方米以下的，经物业所在地的县级人民政府物业管理行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。绿都房地产公司与燕子物业公司签订的《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》系双方自愿达成，不违反法律、行政法规强制性规定（合同载明建筑总面积为35000平方米，实际为34235.8平方米），且已履行两年有余，系有效合同。燕子物业公司履行了合同约定的基本义务，绿都房地产公司应按约定向燕子物业公司支付前期开办费用或前期物业管理费用15万元，现仅付5万元，下剩10万元未付，显属违约。燕子物业公司主张绿都房地产公司继续履行合同、支付前期物业开办费用10万元并承担自2011年7月27日起按照银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。因凤阳县临淮关镇禄都花苑总平面规划方案中载明社区用房及物业配套面积为354.8㎡，未明确物业配套用房的具体面积，且燕子物业公司已实际使用禄都花苑小区3栋2单元101室办公，对其主张绿都房地产公司提供物业管理用房354.8㎡的诉讼请求，不予支持。《安徽省物业管理条例》第三十条规定：在规划、设计房地产项目时，应当统筹规划、合理布局共用配套设施和物业管理服务设施，并按照不低于物业总建筑面积的3‰配置物业管理用房，具体比例由市、县人民政府根据本地区实际情况确定。建设单位销售物业时，应当在销售场所将物业管理用房和物业共用部位、共用设施设备予以公示，并向物业买受人提供书面公示材料。办理物业承接验收手续时，建设单位应当在县级以上地方人民政府物业管理行政主管部门的监督下，向物业管理企业移交物业管理用房和物业共用部位、共用设施设备及相关资料。据此，绿都房地产公司应向燕子物业公司提供不低于34235.8平方米×3‰=102.7074平方米的物业管理用房，应向燕子物业公司移交物业共用部位、共用设施设备的相关资料。因燕子物业公司未能举证证明绿都房地产公司收取业主的物业综合管理服务费、装修保证金的具体数额，且装修保证金无收取的法律依据，对其主张绿都房地产公司返还上述费用的诉讼请求，不予支持。绿都房地产公司与燕子物业公司签订的《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》第五章第四条约定：甲乙双方在签订协议后，甲方采取不正当手段使其他物业公司取得管理权或致使乙方失去管理权，造成对方损失的，按该合同双方协商、规定的前期物业费乘2计算赔偿。因燕子物业公司请求继续履行合同，对其主张绿都房地产公司立即按合同约定赔偿燕子物业公司损失30万元的诉讼请求，不予支持。因绿都房地产公司未按规定向燕子物业公司提供物业服务用房，且燕子物业公司有证据证实其在禄都花苑小区3栋2单元101室办公系绿都房地产公司指定，绿都房地产公司无充分证据证实其损失，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《安徽省物业管理条例》第二十六条、第三十条第一款、第二款，《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定，判决：一、原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司与被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司于2011年4月25日签订的《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》继续履行。二、被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司移交凤阳县临淮关镇禄都花苑小区物业共用部位、共用设施设备的相关资料。三、被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司支付前期物业开办费（前期物业管理费）100000元并承担自2011年7月27日起按照银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息。四、被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司提供不低于102.7074平方米的物业管理用房。五、驳回原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告（反诉被告）凤阳县燕子物业管理有限公司承担2737.5元，被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司承担912.5元；反诉案件受理费547.5元，由被告（反诉原告）凤阳县绿都房地产开发有限公司承担。
绿都房地产公司上诉称：1、根据法律规定《前期物业服务合同》应当通过合法的招投标方式或经过县房地产行政主管部门批准的前提下采用协议方式签订，而本案中的《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》、《补充协议书》没有采取上述方式签订，违反法律强制性规定，应为无效协议。2、原审法院认定绿都房地产公司同意燕子物业公司使用3栋2单元101室房屋、绿都房地产公司向业主交付房屋、收取业主物业费及涉案小区物业已由燕子物业公司承担的事实错误。请求撤销原判，依法改判：1、宣告燕子物业公司与绿都房地产公司于2011年4月25日签订《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房前期物业委托合同》及其《补充协议书》无效；2、燕子物业公司立即从其非法占用的禄都花苑小区3栋2单元101室腾退迁出，并将该房屋恢复原状；3、燕子物业公司返还已收取的前期物业开办费5万元及利息，并赔偿损失1800元，合计51800元；4、一、二审案件受理由燕子物业公司承担。
燕子物业公司在庭审中答辩称：燕子物业公司是具有三级服务资质的物业公司，依照法律规定可以与绿都房地产公司签订《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》，且该合同已履行，并经凤阳县城乡建设局备案，双方之间的合同合法有效。依照法律规定，绿都房地产公司应当提供物业用房给燕子物业公司使用，燕子物业公司没有违法占用绿都房地产公司的房产作为物业用房。绿都房地产公司在合同履行中存在违约行为，应当承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，燕子物业公司提供了三位禄都花苑业主出具的证明、禄都花苑的敬告一份、禄都花苑对业主的通知，证明：绿都房地产公司违反双方签订的前期物业管理约定，向业主收取物业费及装修保证金。
绿都房地产公司质证认为，禄都花苑业主的证明系证人证言，证人没有出庭作证，对其身份无法确认，且三人在同一张纸上签名，形式不合法法；禄都花苑的敬告不真实、来源不合法，且与本案无关联性；禄都花苑对业主的通知不具有真实性、合法性。
根据燕子物业公司的举证及绿都房地产公司的质证意见，本院认为，三位禄都花苑业主出具的证明，系证人证言，证人无正当理由未到庭作证，其身份无法确认，对该证明不予采信；禄都花苑的敬告、禄都花苑的对业主的通知，未提供原件核对，其真实性无法确认，不予采信。
二审中，双方当事人提供的证据与原审一致，本院二审认证意见与原审一致。
经审理查明：一审庭审中，凤阳县皇城振兴物业管理有限公司的法定代表人余某出庭作证：其2011年在凤阳县建设局网站上看到绿都房地产公司为禄都花苑选聘物业公司发布了招标公告，该公司交了投标报名费，其代表公司去投标，没有中标，由燕子物业公司中标。李某出庭作证：李怀飞要求其参加禄都花苑物业公司招投标，招标地点在禄都花苑工地，招标在场的有凤阳县建设局的一个主任和一个女同志、临淮镇政府鲁凤斌。绿都房地产公司一审的委托代理人ＸＸ宏在庭审中陈述：选聘禄都花苑物业公司的招投标是其公司主持的，由燕子物业公司中标，中标通知书按程序应该交给了燕子物业公司。
除本院二审查明的上述事实外，二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院确认本案二审的争议焦点是：燕子物业公司与绿都房地产公司签订的《前期物业服务合同》、《补充协议书》是否合法有效；燕子物业公司是否应从禄都花苑小区3栋2单元101室迁出并将该房屋恢复原状，是否应返还已收取的前期物业开办费5万元及利息，并赔偿损失绿都房地产公司损失。
本院认为：本案在一审庭审中，燕子物业公司申请的证人余某出庭证明了绿都房地产公司为禄都花苑选聘物业公司时在凤阳县建设局网站发布了招投标公告；绿都房地产公司申请的证人李某证明了在招投标时，由凤阳县建设局及临淮镇政府的工作人员在场；绿都房地产公司的委托代理人也认可该公司主持召开了选聘物业公司的招投标会议。上述事实能够证明，绿都房地产公司在选聘禄都花苑小区物业服务企业时，依照《物业管理条例》及《安徽省物业管理条例》的规定，由该公司召开了选聘物业公司的投标会议，由燕子物业公司、凤阳县皇城振兴物业管理有限公司及李某所代表的公司参加投标，并由凤阳县建设局及临淮镇政府的工作人员在场，由绿都房地产公司确定燕子物业公司为中标单位，并向其发放了中标通知。绿都房地产公司所举证据又不能证明在选聘禄都花苑物业服务企业的招投标程序存在违法，故其上诉认为双方签订的《凤阳县临淮关镇禄都花苑住宅楼及商业用房物业管理前期服务合同》、《补充协议书》没有采取招投标的方式签订，违反法律、法规强制性规定，应为无效合同的理由不能成立，本院不予支持。
《前期物业服务合同》、《补充协议书》系双方当事人自愿签订，合法有效，双方当事人应严格按合同的约定履行各自的义务。按合同约定，绿都房地产公司应向燕子物业公司提供前期物业用房，其未能举证证明燕子物业公司强行侵占了禄都花苑小区3栋2单元101室并造成其损失，故其请求燕子物业公司迁出该房屋并赔偿其损失的请求，本院不予支持。
《前期物业服务合同》、《补充协议书》对双方具有约束力，绿都房地产应按合同约定向燕子物业公司支付前期开办费用。绿都房地产公司要求燕子物业公司返还其已收取的前期物业开办费5万元及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1095元，由上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 葛敬荣
审判员 陶继航
二〇一三年十二月十日
书记员 王倩倩
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。