福建省泉州市鲤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0502民初3062号
原告：福建省南安市第六建设工程有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇洪濑街，统一社会信用代码：91350583761750586F。
法定代表人：高琼芬。
委托代理人：苏庆跃，福建华达律师事务所律师。
委托代理人：李克春，福建华达律师事务所律师。
被告：泉州电子汽车汽配城发展建设有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南古店社区尾池68号（古店居会办公楼），统一社会信用代码：91350502786910611D。
法定代表人：王琦。
委托代理人：肖志云，福建温陵律师事务所律师。
委托代理人：陈有林，福建温陵律师事务所律师。
原告福建省南安市第六建设工程有限公司（以下简称南安六建公司）与被告泉州电子汽车汽配城发展建设有限公司(以下简称泉州电子汽配城公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告南安六建公司的委托代理人苏庆跃、李克春，被告泉州电子汽配城公司的委托代理人肖志云、陈有林到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序，组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告南安六建公司的委托代理人苏庆跃、被告泉州电子汽配城公司的委托代理人陈有林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南安六建公司向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告支付的泉州电子汽配城和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程的履约保证金共计108000元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年，原告经过招投标承接了被告发包的泉州电子汽车汽配城和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程并签订了施工合同。原告按照约定分别于2007年1月23日和2007年6月18日向被告支付了共计108000元的履约保证金。之后原告依约履行了全部的合同义务，被告也在原告挖填平整的土地上建造房屋。被告应当依约退还原告履约保证金。原告多次要求被告退还上述保证金，但未果。
泉州电子汽配城公司辩称，一、原告的工程逾期，远超合同约定施工期。根据合同约定，每延误一天应罚款合同总金额的万分之三，费用直接从应付工程款抵扣。原告未按期完成合同义务，被告多次通知原告积极施工，但原告仍旧拖延施工。原告的行为给被告造成巨大损失，原告缴纳的履约保证金不足以相抵原告应支付的违约金，因此原告无权要求被告退还履约保证金。二、原告至今未能完成二份合同约定的工程施工任务，根据双方签订的合同约定，履约保证金系工程完全竣工验收达标后28天内退还，但原告至今未能完成整个工程，原告要求退还履约保证金尚不具备条件。综上，原告的诉求无事实和法律依据，应予驳回。
原告为支持自己的主张提供以下证据：证据1企业工商公示信息，证明被告的基本情况；证据2施工合同二份，证明原告经过招投标承接被告发包的泉州电子汽配城和泉州海峡汽车交易城土方挖填平整工程，并签订《施工合同》及相关约定事宜；证据3收款收据，证明原告分别于2007年1月23日及2007年6月18日向被告支付共计108000元的履约保证金的事实；证据4照片一份，证明原告挖填平整的泉州电子汽配城地块上已建造房屋；证据5照片一份，证明原告挖填平整的泉州海峡汽车交易城地块已由宝嘉集团开工建设的事实。
上述证据，经庭审质证被告认为：对上述证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议，但上述证据无法证明原告已完全履行合同义务。证据5的真实性由法庭依法认定。
泉州电子汽配城公司为支持其主张，向本院提交下列证据：证据1泉州电子汽配城和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程施工合同二份，证明双方签订的施工合同约定原告每延误一日罚款合同总价的万分之三，由被告直接从原告的工程款中抵扣的事实；证据2兴业银行进账单、兴业银行转账支票存根和转账支出报账凭证，证明被告于2008年2月18日向原告支付了土方回填工程款98500元的事实；证据3工程款支付申请表、兴业银行进账单、兴业银行转账支票存根、建筑业统一发票、转账支出报账凭证和汇款委托书，证明原告直至2009年10月20日才完成151000平米工作，原告已严重超期未完成工程以及被告按工程进度向原告指定的账户支付459493元工程款的事实；证据4泉州海峡电子汽配城建设指挥部“关于抓紧泉州电子汽配城场内土方回填工程函”二份，证明泉州海峡电子汽配城建设指挥部分别于2010年10月2日和2011年4月13日通知原告抓紧完成场内挖填平整工程的事实；证据5工程款支付申请表、兴业银行进账单、建筑业统一发票，证明原告直至2011年1月13日才完成236000立方米工作，原告已严重超期未完成工程以及被告按工程进度向原告支付183160元工程款；证据6律师函和邮寄送达凭证，证明泉州海峡电子汽配城委托律师于2011年6月24日发函给原告，要求原告尽快完成工程量及原告施工进度缓慢问题；证据7泉鲤汽指【2011】6号《海峡汽车汽配城建设工程推进会专题会议纪要》，证明原告承建施工的工程剩余12207立方土方未平整，务必要10日内完成，若未能完成任务，则由福建省顺荣建设工程有限公司（以下简称顺荣公司）建设施工，所需工程款按原告中标价扣除；证据8土方施工合同、泉州银行进账单、建筑业统一发票，证明原告未按要求时间内完成内路工程剩余12207立方土方平整，被告委托顺荣公司施工，并支付43700元工程款；证据9泉州海峡电子汽配城建设指挥部“关于抓紧泉州电子汽配城场内土方回填工程函”，证明泉州海峡电子汽配城建设指挥部于2012年2月1日向原告发函，要求原告尽快完成场地土方平整回填工程；证据10泉州海峡电子汽配城建设指挥部“关于抓紧泉州电子汽配城场内土方回填工程有关问题的函”，证明截止2012年3月5日原告仍未能完成场内挖土回填平整工程等事实；证据11《原告未完成工程平面图》一张及未完成项目现场照片两张，证明原告未完成工程平面图的虚线部分土地平整，原告未完成合同义务。
上述证据，经庭审质证南安六建公司认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据2、3的真实性无法确认，且该证据无法证明原告超期完成工程的主张，实际上系因被告没有依法履行与被拆迁户的拆迁安置补偿协议，导致工地无法正常施工；证据4的真实性无法确认，原告并未收到该函件，且该函件也未客观反映当时的实际情况；证据5的真实性无法确认；证据6三性均有异议，原告并未收到律师函，该证据无法证明原告收到律师函的事实；对证据7真实性无法确认，即使该证据是真实的，该会议纪要也未能客观反映被告未与拆迁户处理好拆迁安置问题，系因被告原因导致施工延误；证据8真实性、关联性无法确认；对证据9、10真实性无法确认，原告并未收到该二份函件；对证据11的真实性有异议，原告已经完成施工，不存在原告举证证明的内容。
根据庭审举证、质证，本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1-4项真实性，被告均无异议，被告提交的证据1的真实性，原告亦无异议，对上述证据的证明效力本院均予以确认。原告提供的证据5与现场勘验一致，其证据效力本院予以确认。被告提供的证据2-10项，均能提供原件，上述证据证据效力也予以确认。证据11的《原告未完成工程平面图》未提供原件，也无其他证据可以佐证，其真实性本院不予确认，证据11的二张照片与本院现场勘验一致，其证据效力本院也予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2006年12月22日，原告中标被告发包的泉州电子汽配城场内土方回填工程。2007年1月19日，原告作为承包方（简称乙方）与被告作为发包方（简称甲方）签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要约定，乙方承包址在泉州市江南新区古店社区泉州电子汽配城场内土方回填工程，范围按甲方提供的工程设计文件、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围，工程工期自2007年1月20日至2007年4月19日，合同价款842653元，采用固定价格方式确定。工程款按乙方当月实际完成合同工程量（不含工程量增减、设计变更和现场签证等增减费用），在每月28日前向甲方或监理单位报送完成合同工作量报表和下月施工季度计划表，甲方或监理单位应在十日内给予审批并支付当月实际完成合同工程量进度款85%，其余款项按泉政文字（2003）353号及泉鲤政文（2004）90号文规定办理。工程竣工验收乙方应向甲方提供竣工图一式三份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述竣工工程资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给甲方。乙方若未按时交付工程竣工资料，甲方可不予拨付工程结算款。乙方应向甲方提交合同总价10%的履约保证金。履约保证金必须是现金或银行转账。履约保证金待工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天内退还。该合同还对双方的权利和义务、施工组织设计和工期、工程变更、违约、索赔和争议等事项进行了约定。上述合同签订后，2007年1月23日，原告支付被告履约保证金85000元。后原告进行施工，被告已支付原告泉州电子汽配城场内土方回填工程款共计784853元。2007年4月，原告作为承包方（简称乙方）与被告作为发包方（简称甲方）又签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要约定，乙方承包址在泉州市江南新区古店社区的泉州电子汽配城剩余土方工程和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程，范围按甲方提供的工程设计文件、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围，工程工期自2007年5月8日至2007年10月8日，合同价款参照泉州电子汽配城场内土方回填工程建设工程施工合同工程量计算方法，共计234143元，泉州电子汽配城剩余土方和泉州海峡汽车贸易城剩余土方由乙方出售与场内挖填平整工程费用相抵，甲方不再支付工程费用。该合同其余约定条款与原、被告于2007年1月19日签订一份《建设工程施工合同》一致。上述合同签订后，2007年6月18日，原告又支付被告履约保证金23000元。诉争上述工程截止起诉之日双方尚未进行竣工验收。双方因退还履约保证金发生争议，原告遂诉至本院。
审理中，本院召集原、被告到诉争工程所在地现场勘验，关于泉州电子汽配城场内土方回填工程，根据现场勘验情况，泉州电子汽车汽配城现已更名为海西汽配城，现场体现海西汽配城已实际投入使用，并已建造房屋。关于泉州电子汽配城剩余土方工程和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程，泉州海峡汽车贸易城用地已整合为鼎盛大观项目用地及福隆星城置换项目用地，鼎盛大观项目用地现场体现已实际投入使用，并已建造房屋。福隆星城置换项目用地现场体现宝嘉集团已在开工建设该地块。
综上所述，本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，主体合法，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，合法有效，受法律保护。关于泉州电子汽配城场内土方回填工程的施工合同，根据现场勘验，该建设工程虽未经双方竣工验收，但被告擅自使用，该工程用地现已实际建造房屋，因此本院依法认定该建设工程已实际竣工。依据该建设工程施工合同的约定，截止起诉之日，被告应退还原告该合同的履约保证金。故原告请求被告退还该工程的履约保证金85000元，本院予以支持。关于泉州电子汽配城剩余土方工程和泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程的施工合同，该工程的泉州电子汽配城剩余土方工程部分，因被告已擅自使用，本案依法认定该部分建设工程已实际竣工。关于泉州海峡汽车贸易城土方挖填平整工程部分，该工程用地已整合为鼎盛大观项目用地及福隆星城置换项目用地。根据现场勘验，鼎盛大观项目用地已实际投入使用，并已建造房屋。福隆星城置换项目用地现场体现宝嘉集团已在开发建设该地块。因此，该建设工程虽未经双方竣工验收，但被告擅自使用，本院依法认定该建设工程也已实际竣工。依据该建设工程施工合同的约定，截止起诉之日，被告应退还原告该合同的履约保证金。故原告请求被告退还该工程的履约保证金23000元，本院予以支持。被告辩称原告至今未能完成二份合同约定的工程施工任务，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。本案合同对退还履约保证金的条件约定明确，退还履约保证金与工程施工的工期无关，故被告辩称原告在上述工程施工逾期，本案履约保证金应抵扣原告逾期施工的违约金的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理(?javascript:SLC(55723,0)?)建设工程施工(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=30&Gid;=121861782&ShowLink;=false&PreSelectId;=335599808&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_0?)合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告泉州电子汽车汽配城发展建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省南安市第六建设工程有限公司履约保证金共计108000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2460元，由被告泉州电子汽车汽配城发展建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 杨左杰
审 判 员 黄聪利
人民陪审员 吴向阳
二〇一七年六月七日
书 记 员 林钢泉
速 录 员 蔡晓娟
判决书所引用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。