四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第18号
上诉人（原审被告）苏文兵，男。
被上诉人（原审原告）刘西君，男。
委托代理人周玉平、罗志国，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人苏文兵因与被上诉人刘西君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，刘西君系个体工商户，自2000年起在宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村经营修理、加气补胎、焊接业务。2005年3月16日，刘西君申领了机动车驾驶证，证号512501195603013336，准驾B2，有效起始日期2011年3月16日，有效期10年。2008年8月4日，刘西君办理了道路货物运输驾驶员从业资格证，有效期至2014年8月3日。2012年9月6日，苏文兵邀约刘西君、李安国一起去四川屏山天金化工股份有限公司看一台已报废的厦工装载机。当日，苏文兵购买了该台装载机，并交付了四川屏山天金化工股份有限公司现金49000元，四川屏山天金化工股份有限公司向苏文兵出具出库单一张。2012年9月7日，苏文兵请刘西君到四川屏山天金化工股份有限公司运该台装载机。刘西君驾驶该台装载机时装载机出现故障，运行中的装载机无法停靠，当装载机冲向路坎时，刘西君跳出装载机，摔在地上受伤。刘西君受伤后，在宜宾市第一人民医院住院治疗，于2012年11月29日出院，住院治疗83天，产生医疗费156847.19元。2012年9月15日，在宜宾市第二人民医院产生门诊医疗费用756元。2012年10月30日、11月4日、11月9日、12月24日，先后在宜宾市第一人民医院产生门诊医疗费用1960元、1960元、1960元、354元。2012年11月20日，在宜宾市永兴药房有限公司文星街店购不锈钢拐杖一付，产生费用90元。2013年7月30日，苏文兵支付泸州医学院附属医院门诊医疗费用500元。刘西君住院治疗期间，苏文兵支付了刘西君12000元。
2012年12月24日，刘西君之子刘培满委托四川临港司法鉴定所对刘西君的伤残等级、劳动能力、续医费、护理依赖程度进行鉴定。同月25日，该所出具川临司鉴所（2012）临鉴字第1403号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：1、刘西君因外伤致重型开放性颅脑损伤，遗留中度智力缺损（IQ分值约46分），日常生活能力严重受限，需要帮助，评定为四级伤残；左下肢瘫（肌力4级），评定为七级伤残；脑脊液耳漏，评定为十级伤残；颅骨缺损110cm2，评定为十级伤残；左上肢丧失功能19%，评定为十级伤残。2、刘西君属完全丧失劳动能力。3、刘西君行康复（精神心理）治疗、X线片复查、左胫骨骨折内固定物取除术及颅骨修补之续医费，累计约需人民币肆萬圆。4、刘西君属大部分护理依赖。用去鉴定费2800元。
刘西君提起诉讼，请求法院依法判决苏文兵支付其残疾赔偿金272244元，精神损害抚慰金24000元，医疗费101547.19元，后续医疗费40000元，护理费4980元，住院伙食补助费1245元，营养费1660元，误工费7560元，护理依赖费341640元，鉴定费2600元，交通费1000元，合计758476.19元；诉讼费由苏文兵承担。
诉讼中，苏文兵于2013年6月18日申请对刘西君的伤残等级、劳动能力、护理依赖程度、续医费进行重新鉴定，经依照法委托泸州科正司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心出具泸科正（2013）精鉴字第98号《刘西君的法医精神病司法鉴定意见书》。该鉴定意见为：刘西君系车祸伤脑外伤所致精神障碍，脑外伤后中度智力缺损。此病症与车祸伤有直接因果关系。同年8月15日，该中心出具泸科正（2013）精鉴字第1290号《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人刘西君因道路交通事故致中度智力缺损（智商47）和精神障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，属六级伤残；致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。2、刘西君左颞顶部颅骨缺损和左胫骨中下段斜形骨折内固定交锁髓内针需住院行颅骨修补和手术取除，需续医费用肆万元（小写：40000.00元）左右或以实际治疗费用为准。3、刘西君的护理依赖程度属大部分护理依赖。4、刘西君的劳动能力丧失程度属大部分丧失劳动能力。用去鉴定费4500元。刘西君将残疾赔偿金272244元变更为316789.20元。
上述事实有刘西君、苏文兵的身份证复印件，刘西君个体工商户营业执照、机动车驾驶证、道路货物运输驾驶员资格证复印件，宜宾市第一人民医院的住院病历、医疗费票据，宜宾市第二人民医院产生医疗费票据，泸州医学院附属医院医疗费票据，宜宾市永兴药房有限公司文星街店收据，四川临港司法鉴定所川临司鉴所（2012）临鉴字第1403号《法医学鉴定意见书》、鉴定费票据，泸州科正司法鉴定中心泸科正（2013）精鉴字第98号《刘西君的法医精神病司法鉴定意见书》、泸科正（2013）精鉴字第1290号《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》、鉴定费票据，四川屏山天金化工股份有限公司出库单和当事人陈述等随案佐证。
原判认为，刘西君受苏文兵的安排和指示去运其购买的报废装载机，双方形成雇佣关系。苏文兵作为雇主，因管理不力，没有尽到必要的安全防范义务，以致雇员在工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条的规定，提供劳务一方因劳务致自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘西君明知该装载机已经报废，应当预见驾驶该装载机可能发生危险，仍过于自信去驾驶该装载机，导致该起事故的发生，其对自身的损害结果存在疏忽大意的过失，应承担相应的责任，结合本案实际，刘西君自行承担40%的责任，苏文兵承担60%的赔偿责任。苏文兵主张与刘西君系合伙关系并非雇佣关系，刘西君予以否认。苏文兵提供了证人李安国、苏柏青、苏兵、赵正辉的证言，但证人苏兵未出庭接受当事人的质询，其证言的真实性无法核实，对该证人证言不予采信。证人苏柏青系苏文兵的兄长，与苏文兵有亲属关系，对该证人证言不予采信。证人李安国在苏文兵代理人调查取证时陈述双方当事人系合伙关系，而出庭作证时陈述对双方的关系不是很清楚，其证言相互矛盾，对该证人证言不予采信。证人赵正辉的证言陈述拖车的前一天苏文兵电话里说刘西君是合伙人，以及在去拖车的路上刘西君说是跟苏文兵打伙买的装载机，但该证人证言不能证明双方达成合伙协议，系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条规定，双方当事人没有订立书面合伙协议，也没有无利害关系的见证人，双方也没有共同提供劳务（去运装载机），不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征，因此构不成个人合伙，苏文兵抗辩双方系合伙关系的理由不能成立，不予采信。
刘西君系农村户口，但其自2000年起在宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村经营修理、加气补胎、焊接业务，并于2005年3月16日、2008年8月4日申领了机动车驾驶证和办理了道路货物运输驾驶员从业资格证，其经常居住地、工作所在地和生活消费地处城乡结合部，其主要消费地和消费指数在实际中与城镇居民相差不大。因此刘西君的有关损害赔偿费用应当按城镇居民的相关标准计算。
一审诉讼中，刘西君对泸州科正司法鉴定中心泸科正（2013）精鉴字第1290号《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》不予认可，认为刘西君第一次鉴定时没有发现明显精神障碍，伤残评定为四级，而第二次鉴定时检查刘西君有明显精神障碍并智力缺损，可见病情已经加重，却评定为六级伤残，该鉴定结果明显不符合客观事实，不能作为定案的依据，但刘西君未提交证据证明鉴定结论明显错误。由于泸州科正司法鉴定中心出具的《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》，其程序合法，结论明确，鉴定机构和鉴定人员均符合法律规定，因此刘西君的异议不能成立，故对泸州科正司法鉴定中心泸科正（2013）精鉴字第1290号《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》予以采信。对刘西君的各项经济损失核定如下：1、残疾赔偿金，支持211192.80元（20307元／年×20年×52%），超出部分不予支持。2、精神损害抚慰金，根据刘西君的伤残等级及本地的经济水平，支持15000元，超出部分不予支持。3、医疗费金额确认为164337.19元，其中有50000元刘西君未主张，不予处理，只支持114337.19元。4、续医费，支持40000元。5、护理费，支持4980元（83天×60元／天）。6、住院伙食补助费，支持1245元（83天×15元／天）。7、营养费，刘西君未提供医嘱佐证，故该项请求不予支持。8、误工费，支持7099.20元（23664元／年÷12月÷30天×108天），超出部分不予支持。9、后续护理费，应当根据其护理依赖程度确定护理级别。根据泸州科正司法鉴定中心出具的泸科正（2013）精鉴字第1290号《刘西君损伤的伤残等级、续医费用和护理依赖程度及劳动能力丧失程度司法鉴定意见书》，鉴定刘西君属大部分护理依赖。根据刘西君年龄、健康状况等因素确定为1人护理，护理期限暂定为10年。届时，如需继续护理，刘西君可另行起诉请求追加。故确定后续护理费为113880元（60元／天×365天／年×10年×1人×52%）。10、鉴定费，支持2600元。11、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医等必然发生的费用，支持交通费为300元。刘西君的经济损失有残疾赔偿金211192.80元，精神损害抚慰金15000元，医疗费114337.19元，续医费40000元，护理费4980元，住院伙食补助费1245元，误工费7099.20元，后续护理费113880元，鉴定费2600元，交通费300元，共计510634.19元。此款由苏文兵赔偿刘西君60%，即306380.51元，扣除苏文兵已垫付的12500元，苏文兵实际还应赔偿刘西君293880.51元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告苏文兵于本判决生效后十日内赔付原告刘西君293880.51元；二、驳回原告刘西君的其他诉讼请求。如果被告苏文兵未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11384元，减半收取5692元，由原告刘西君负担3923元，被告苏文兵负担1769元，此款原告刘西君已预交，被告苏文兵负担部分直付原告刘西君。
宣判后，苏文兵提起上诉，请求撤销（2013）翠屏民初字第1937号民事判决。其理由是：1、上诉人从未安排和指示被上诉人装运报废的装载机，更没有雇佣关系约定的劳务费内容。一审认定上诉人雇佣被上诉人，安排和指示被上诉人装运装载没有确实、充分的证据证明。2、装载机是上诉人与被上诉人合伙共同向苏兵、蒋宏购买，并非上诉人一人购买，有证据证明。一审法院认定上诉人个人购买不是事实。3、上诉人与被上诉人购买装载机后，被上诉人去搬运时不听他人劝阻，擅自驾驶已经报废的装载机，造成人身损害，应由被上诉人承担责任，一审判决上诉人承担60%的大部分责任错误。其次，被上诉人是农村人口，却按城镇人口计算赔偿错误。4、被上诉人搬运装载机时，采取危险驾驶方式，作为知情的四川屏山天金化工股份有限公司及卖报废装载机的蒋宏、苏兵没有有效地阻止这一危险事件的发生，对此应该对被上诉人的损害承担一定的责任。
经审理查明，二审查明事实与一审认定的事实一致。
本院审理认为，上诉人苏文兵上诉主张其与被上诉人刘西君是合伙关系，合伙购买了报废装载机，非雇佣关系。但双方当事人并没有签订合伙协议，且刘西君否认是合伙关系。苏文兵在一审中提供证人李安国、苏柏青、苏兵、赵正辉的证言，以证实双方是合伙关系。但证人李安国在接受上诉人苏文兵的代理人调查时陈述苏文兵与刘西君是合伙关系，在法庭审理中出庭证实苏文兵与刘西君是否合伙关系自己不清楚，李国安的证言前后矛盾，不能采信。而证人苏兵、苏柏青、赵正辉的证言均是传来证据，苏兵未出庭作证，苏伯青与苏文兵是兄弟关系，在没有其他证据佐证的情况下，上述证人证言不能作为定案的依据。因此，上诉人苏文兵主张与被上诉人刘西君是合伙关系，没有充分的证据证明，本院不予采信。
苏文兵购买报废装载机，请刘西君为其运输，双方形成雇佣关系。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条的规定，认定刘西君驾驶报废装载机存在一定过错，自身应承担一定的责任。雇主苏文兵雇请刘西君为其运输报废装载机也承担相应的责任并无不当。
苏文兵主张四川屏山天金化工股份有限公司及蒋宏、苏兵应承担责任，但未提供证据证明，本院不采纳此上诉意见。
综上所述，上诉人苏文兵上诉的理由不能成立，对其请求不予支持。原判决并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11384元，由上诉人苏文兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一四年一月二十二日
书记员 陈 曦