北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9452号
上诉人（原审互为原、被告）：北京市京滨饭店，住所地北京市西城区阜外大街24号。
法定代表人：毕德昌，总经理。
委托诉讼代理人：王天翔，男，该公司员工。
被上诉人（原审互为原、被告）：姜勇，男，1979年6月2日出生。
上诉人北京市京滨饭店（以下简称京滨饭店）因与被上诉人姜勇追索劳动报酬纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初14865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
京滨饭店上诉请求：撤销一审判决，驳回姜勇的诉讼请求。事实和理由：1.京滨饭店按照劳动合同中关于加班工资基数约定“不低于北京市最低工资标准支付加班费”的条款执行，姜勇加班基数为1990元，高于北京市最低工资标准。2.对姜勇主张的月工资标准证据为饭店出具的银行收入证明表示异议，为其所开证明是因其需要向银行申请贷款，因此为其开具该证明，证明中所写工资5400元，包含了其每月不固定的工资组成在其中，因此不能作为其每月固定收入的证明。3.姜勇每月工资中包含其绩效工资，绩效工资不能作为加班计算基数。
姜勇辩称，同意一审判决，我的实际工作时间远远超过法定时间。
姜勇向一审法院起诉请求：1.判令京滨饭店支付姜勇2013年1月1日至2017年2月15日期间的延时加班费18960元；2.判令京滨饭店支付姜勇2012年11月12日至2017年2月15日期间法定节假日加班费差额部分12716元。
京滨饭店向一审法院起诉请求法院判令：无需支付姜勇2012年11月12日至2017年2月15日期间的法定节假日加班工资差额12716元。
一审法院认定事实：姜勇于2012年11月12日入职京滨饭店，双方签订了劳动合同，合同期限为2012年11月12日至2016年11月11日，后续订至2018年11月11日。约定姜勇担任厨师岗位，月工资标准没有在合同中约定。2017年2月15日姜勇向京滨饭店提出辞职，解除了劳动关系。
2017年3月，姜勇向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京滨饭店：1.支付2013年1月1日至2017年2月15日期间的平日延时加班费18960元；2.支付2012年11月12日至2017年2月15日期间法定节假日加班费差额12716元。
2017年5月4日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字[2017]第1050号裁决书，裁决：1.北京市京滨饭店于本裁决书生效之日起七日内，支付姜勇2012年11月12日至2017年2月15日期间法定节假日加班工资差额12716元；2.驳回姜勇的其他仲裁请求。
另查，2008年4月1日起至今，京滨饭店取得北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批，厨师岗位实行综合工时制。
后姜勇、京滨饭店均不服，于法定期限内诉至一审法院。
庭审中，双方主要就京滨饭店是否向姜勇足额支付了法定节假日加班费以及姜勇是否存在平日延时加班情形存在争议。
一、关于京滨饭店是否向姜勇足额支付了法定节假日加班费。姜勇主张自己的工资标准为每月5400元，单位没有按照月工资标准计算法定节假日加班费，存在差额。对此主张，姜勇向法庭提交了一份收入证明和自己的工资条予以证明。
收入证明的内容为：“浙江商业银行：兹有姜勇同志，……其本人月收入为伍仟肆佰元人民币，……”京滨饭店对收入证明的真实性予以认可，但是主张这是为了配合姜勇办贷款，在姜勇的要求下开的，是将所有的收入加在一起，不能证明姜勇的工资标准。
工资条为2012年11月至2017年2月所有的月工资条，其中缺少2013年12月和2014年1月，京滨饭店对工资条予以认可，主张和单位实际发放的数额一样。
京滨饭店主张已经足额向姜勇支付了法定节假日加班工资，是以姜勇的基本工资数额为基数计算的，且姜勇的工资标准不是5400元，应当以工资条为准。对此主张，京滨饭店也向法庭提交了姜勇2012年11月至2017年2月期间的工资表以及姜勇2015年度和2016年度的考勤表予以证明，姜勇对工资表予以认可，但是主张应当以工资总额为基数计算加班费。工资表加班费数额显示，按照京滨饭店的主张计算，实际发放的加班费数额高于其应发的法定节假日加班工资数额，京滨饭店主张是因为包括了其他奖励。姜勇对考勤表不予认可。
二、关于姜勇是否存在平日延时加班情形。姜勇主张自己一直存在平日延时加班的情形，对此主张，姜勇提交了一份自己制作的工作时间表予以证明，单位对此不予认可。京滨饭店主张姜勇不存在延时加班的情形，对此主张，京滨饭店向法庭提交了姜勇2015年度和2016年度的考勤表予以证明，考勤表并未显示姜勇上班及下班的具体时间，姜勇对此证据不予认可。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
本案中，首先京滨饭店认可姜勇存在法定节假日加班的情形，并主张以姜勇的基本工资为基数计算了加班费。依据《北京市工资支付规定》第44条，计算加班工资，应当按照下列原则确定：“1.按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；2.劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；3.劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”姜勇与京滨饭店签订的劳动合同中并未对姜勇的工资标准进行明确约定，仅约定为不低于北京市最低工资标准。劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。所以法院认定京滨饭店应当以实际发放工资为基数计算加班费，补齐法定节假日加班费差额。
京滨饭店主张加班费包括节假日加班费以及其他奖励，否认姜勇存在延时加班的情形。双方均提交了姜勇入职到离职整段期间，也即2012年11月到2017年2月期间的工资表和工资条，双方均对对方提交的证据真实性予以认可，数额也可以相互印证。从姜勇工资表内容来看，可以明显分为两段期间，其内容发生了巨大的变化。
第一段期间为2012年11月至2014年12月期间，在这段期间，姜勇每月所得的加班费数额都很高，几乎与姜勇的基本工资数额齐平甚至高于基本工资数额，以基本工资为基数来计算姜勇延时加班的时间，明显不符合常理，因此在2012年11月至2014年12月期间，法院采信单位的主张，认定加班费中包含其他奖励。
而2012年11月至2014年12月期间，姜勇需对自己延时加班时间以及法定节假日加班的具体天数举证证明，而姜勇没有提交相关证据，故应当承担不利后果，综上所述，对于此期间的延时加班费差额和法定节假日加班费差额，法院不予支持。
第二段期间为2015年1月至2017年2月期间，此阶段姜勇的工资构成发生了巨大的变化，加班费的数额不再虚高，而是可以推算出姜勇存在延时加班的情形以及延时加班的具体时间。京滨饭店向法庭提交了姜勇2015年度和2016年度的考勤表，考勤表显示了姜勇存在法定节假日加班的情形，而据工资表来看，即使在有法定节假日的月份，单位发放的加班费数额也超过了应实际发放的法定节假日加班费，以延时加班费代入验算，数额也较为合理。京滨饭店主张在此期间的加班费仍然包括法定节假日加班费以及其他奖励，却未能提交相关证据证明，故应当承担不利后果，法院认定姜勇在2015年1月至2017年2月期间存在延时加班情形。因公司主张加班费计算基数是基本工资，因此对延时加班费和法定节假日加班费都应当补足差额。
因双方均没有提交证据证明2015年1月至2017年2月期间姜勇延时加班的具体时间，京滨饭店提交了姜勇2015年度和2016年度的考勤表以证明姜勇法定节假日加班的天数，而姜勇并不认可，姜勇本人也未能举证证明自己在这段期间法定节假日加班的天数，而如前文所述，法院认定已发放的加班费包含延时加班费和法定节假日加班费，只是计算基础不对，故法院依据已经发放的加班费计算，补足差额。依据姜勇2015年1月至2017年2月的基本工资数额和实际应发工资数额按照比例计算，予以酌定。经核算，京滨饭店应当向姜勇支付2015年1月至2017年2月期间延时加班费差额和法定节假日加班费差额合计17900元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年8月判决：自判决生效后七日内，北京市京滨饭店向姜勇支付自2015年1月1日至2017年2月15日期间延时加班工资差额和法定节假日加班工资差额共计17900元。如果北京市京滨饭店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。京滨饭店（甲方）与姜勇（乙方）在劳动合同中约定：甲方安排乙方加班或因为顾客服务的需要，乙方延长工作时间的，甲方不得低于北京市最低工资标准向乙方支付加班加点工资。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，虽然京滨饭店与姜勇在劳动合同中约定以不低于北京市最低工资标准支付加班工资，京滨饭店主张以姜勇的基本工资为基数计算了加班费，姜勇的基本工资不低于北京市最低工资标准，但姜勇每月实际领取的工资中不仅包括基本工资，还包括岗位工资、绩效工资等项目固定且数额亦基本固定的组成部分，每月工资总额远高于其基本工资。在实际发放的工资数额高于原约定加班工资计算基数的情况下，应以实际发放的工资数额作为计算加班工资计算基数。京滨饭店仅以基本工资为基数计发姜勇的加班工资，损害了姜勇的合法权益，应以实际发放工资为基数计算加班工资并向姜勇支付差额。一审法院依据姜勇2015年1月至2017年2月的基本工资数额和实际应发工资数额按照比例计算后，认定此期间延时加班费差额和法定节假日加班工资差额合计为17900元，并判令京滨饭店向姜勇支付此款，并无不当。综上所述，京滨饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市京滨饭店负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
审 判 员 史 伟
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 张 倩
书 记 员 郝晓飞