山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民再33号
上诉人(原审被告):张广太，男，汉族，1965年12月12日出生,农民，住枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。
上诉人(原审被告):王平格，男，汉族，1943年8月8日出生，住枣庄市峄城区。
被上诉人(原审原告):周静，女，汉族，1972年1月15日出生，个体户，住枣庄市峄城区。
原审被告：枣庄市峄城区坛山街道张店村村民委员会。
法定代表人:张兴泰，村主任。
上诉人张广太、王平格因与被上诉人周静、原审被告枣庄市峄城区坛山街道张店村村民委员会(以下简称张店村委会)农业承包合同纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张广太及委托诉讼代理人金苏东、被上诉人周静到庭参加诉讼，上诉人王平格、原审被告张店村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张广太、王平格上诉请求：一、依法撤销（2017）鲁0404民再3号民事判决或改判驳回周静的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由周静承担。事实与理由：一、峄城区人民法院作出的（2017）鲁0404民再3号民事判决认定事实错误。1.张广太、王平格与周静2011年5月1日签订的《山林地承包租赁协议书》第二条约定“承包期限自2011年5月16日起至2055年3月31日止，租赁费为每亩1200元/年，承包费共计85万元，一次性付清”。协议签订后，周静没有一次付清，仍欠租赁费用22万元。依照《中华人民共和国合同法》，周静已经构成根本违约，并应当承担违约责任。2.依据《山林地承包租赁协议书》第三条约定：“乙方转让租赁承包地上原有的林木等地上附着物由丙方（周静）给予乙方一次性补偿5万元（详见附着物清单），林木等地上附着物所有权归丙方所有”，周静应先给付5万元，但周静至今未支付。因此，林木等地上附着物的所有权并未转移，林木补偿款应归张广太、王平格所有。退一步讲，即便认定地上附着物归周静所有，周静为履行支付附着物款项的义务，仍应支付违约金。3.政府征用所支付的补偿款包含周静的租金损失和预期收益，原审法院判决返还周静租金510700元属事实认定错误。并且周静承包的荒山仍闲置，张广太、王平格和原出租方没有对荒山精心管理，也没有妨碍周静使用，周静请求返还租金没有事实根据。二、（2017）鲁0404民再3号民事判决适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第一百零八条和第一百一十四条均规定违约的合同相对方要承担违约责任。本案中周静未按协议履行支付款项义务，应承担违约责任并支付违约金，原审法院没有支持，显属适用法律不当。
周静辩称，其不构成违约，租金是分期给付，张广太、王平格也予以认可。地上附着物的款项已经支付，在转账18万元中包含地上附着物的补偿款5万元，当时张广太、王平格是认可的。因土地被国家征用，征用后剩余期限的土地租金510700元应当返还。
张店村委会未出庭答辩。
周静向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张广太、王平格、张店村委会返还土地承包租赁费565000元。2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院原审认定事实：2005年4月1日，张店村委会（甲方）与王平格、张广太（乙方）就本村荒山及砖厂废弃地复垦事宜签订了《租赁合同协议书》，具体约定如下：甲方为补偿乙方打井经费，由南山根砖厂吃完土坑和荒山坡，东至水泥三厂路，南至水泥三厂山水沟，西至区水泥厂矿山路根，北至水泥厂宿舍楼前水泥厂征完地界为限。租赁期限为五十年，从2005年4月1日至2055年3月31日止。乙方有权转包、转租他人。确因国家征用，所有一切附属物的补偿归乙方所有，土地的补偿协商解决打井费用和损失的补偿。三方均在合同上签名或加盖公章。2011年5月1日,王平格、张广太经张店村委会同意将自己所租赁张店村委会荒地的一部分即18亩荒地转租给周静，周静承继王平格、张广太与张店村委会土地租赁合同的权利义务，周静与王平格、张广太、张店村委会签订了《山林地承包租赁协议书》一份，协议约定：“甲方（出租方）：峄城区坛山街道办事处张店村民委员会，乙方（转让方）：王平格、张广太，丙方（承租方）：周静；甲、乙双方同意将原由乙方承包租赁甲方的部分山林荒地约18亩转让给丙方承包租赁；承包租赁期限自2011年5月16日至2055年3月31日止，承包租赁费为每年1200元每亩，承包租赁费用一次性付清，共计85万元；乙方转让租赁承包地上原有的林木等地上附着物由丙方给予一次性补偿5万元，地上林木附着物所有权归丙方所有；承包租赁期间，任何一方不得随意变更或终止协议，确因国家征用等原因须终止，则地上附着物、建筑物补偿费用归承租方所有”等。按照协议，周静先后多次交付王平格、张广太租赁费共计63万元（包括树木补偿款5万元），下余租赁费至今未交。合同签订后，周静对合同项下的荒山、土地进行了复垦，种植了果树，建造了房屋，进行了大量的投资，后因政府部门招商引资，需使用该宗荒山、土地，相关部门对原告种植的树木、房屋等进行了统计，共支付周静地上附着物补偿款943657元。王平格、张广太、张店村委会与周静所签订的《山林地承包租赁协议书》已无法继续履行，周静实际租赁期限为3年2个半月（2011年5月16日至2014年7月底），下余租期不能继续履行。原告要求被告返还多交的租赁费未果，于2014年7月29日诉至法院，请求人民法院依法判令王平格、张广太、张店村委会返还其多交的承包租赁费用565000元。
一审法院原审认为，王平格、张广太于2005年4月1日签订的租赁合同，其实质是荒山承包合同，为有效合同，后王平格、张广太经张店村委会同意，将其租赁的荒山中的18亩荒山转租给周静，双方签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。合同签订后，王平格、张广太依约将合同项下的荒山交付给周静经营，故周静基于合同取得了荒山租赁经营权。荒山自合同签订后，王平格、张广太将合同项下的荒山交付给周静，应当视为完全履行了合同义务，并无违约行为。周静取得上述荒山后，一直在其管控下，并且进行了投资，之所以导致合同无法继续履行的原因是他人对该荒山进行开发利用，造成山体破坏，但是该损害后果与王平格、张广太、张店村委会不存在因果关系，周静也未提供证据证明被告存在过错。综上，王平格、张广太、张店村委会既不是实际的侵权人，也没有违约行为，对其所出租的荒山的损坏后果不存在过错，故不应承担任何民事责任。对于周静要求王平格、张广太、张店村委会返还多交的承包租赁费用565000元的诉讼请求，原告与被告王平格、张广太既未解除租赁合同，其要求也无法律依据，故其诉讼请求不予支持。原告可以依照侵权责任法的规定，向实际侵权人主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回周静的诉讼请求。
周静不服该判决，向峄城区人民法院申请再审，峄城区人民法院作出（2016）峄民申字第5号民事裁定书，裁定再审。
再审认定事实：一、2013年4月13日，张广太、王平格二人给周静写收条一张，内容为“今收到周静租地租金款共计陆拾壹万元正”；2014年元月23日张广太、王平格二人又给周静写收条一张，内容为：“今收到周静现金贰万元正”。上述两份收条内容结合双方在庭审中的陈述和辩解综合分析后，该院认为，周静已经支付630000元的土地资金证据确凿，可以认定；现有证据不能证明周静支付了50000元林木等地上附着物补偿款。原审认为王平格、张广太收到的630000元土地租金中包括50000元树木等地上附着物补偿款与二被申请人所写的收条内容不符；2013年4月13日收条内容明确说明收到的是租地租金，另一张收条的内容是“今收到周静现金贰万元正”，原审认定张广太、王平格收到的630000元中包含50000元树木等补偿款没有事实依据，应当予以更正。
二、张店村委会（出租方）、王平格与张广太（转让方）、周静（承租方）三方订立的山林地承包租赁协议书第二条规定“承包租赁期限自2011年5月16日至2055年3月31日止。承包租赁费每年1200元每亩。承包租赁费用一次性付清，共计85万元。”庭审中双方都认可2013年4月13日王平格与张广太写的61万元收条是周静多次支付租金后经双方算账所写的一张总收条，后周静又支付2万元租金，由此可知双方对变更支付租金的方式均没有提出异议，视为双方对分期支付租金方式的认可。故不宜认定周静因此构成违约。
原审法院再审认为，2011年5月1日张店村委会、王平格与张广太、周静三方订立的山林地承包租赁协议书是三方真实的意思表示；出租方法定代表人张兴泰签字“同意转租”，王平格、张广太、周静在协议中分别签字。王平格与张广太经张店村委会同意将自己承包的山林荒地中的18亩转让给申请人周静承包不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。在合同履行过程中，三方对承包租赁费的支付方式、租赁承包地上原有林木等地上附着物补偿款50000元的支付期限均没有提出异议。2014年7月该承包地被峄城区坛山街道办事处征用，致使合同无法继续履行，合同终止；根据公平原则，当事人应当按照实际履行期限计算土地租金，多退少补。周静实际租赁土地时间为38.5个月，根据合同规定应当支付土地租赁金69300元（按每年每亩1200元计算，18亩×1200元/亩÷12月×38.5）。周静实际支付土地租金63万元，王平格、张广太应当返还周静土地租金560700元，扣除周静应当支付的树木等地上附着物5万元，王平格、张广太最后应当返还周静510700元。本案实质上是转包合同，张店村委会没有在王平格、张广太转包过程中获取利益，不应当承担返还租金的义务。本案应当适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定处理，原审将本案定性为侵权纠纷，属于定性不当，适用法律错误，应当予以纠正。本案经合议庭合议并报审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条,《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十一条第三款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十条第一项、第四百零七条之规定,判决：一、撤销（2014）峄民初字第763号判决。二、王平格、张广太返还周静租地租金510700元。于判决生效后十日内付清。三、驳回对峄城区坛山街道办事处张店村民委员会的诉讼请求。案件受理费9450元、财产保全费3520元由王平格、张广太负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与再审查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，2011年5月1日峄城区坛山街道办事处张店村民委员会、王平格与张广太、周静三方订立的山林地承包租赁协议是三方真实的意思表示，该承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。《山林地承包租赁协议书》第五条约定“承包租赁期间，任何一方不得随意变更或终止协议。确因国家征用等原因须终止，则地上附着物、建筑物补偿费用归承租方所有”。2014年7月，该合同项下土地被国家征用并进行补偿，合同终止。合同终止后当事人应根据公平原则，按照实际履行期限计算土地租金，多退少补。
周静未支付部分承包费及地上附着物的补偿款的行为构成违约，但不是根本性违约。根本性违约是指违约的后果已经妨害了合同目的实现，包括迟延履行经催告后仍不履行，导致合同目的不能实现。本案的《山林地承包租赁协议书》中约定承包租赁费支付方式为一次性付清，承包人周静应当按照协议履行，其没有遵守该约定支付承包费及地上附着物的补偿款，构成违约。但自协议签订起至2013年4月13日，周静分多次支付租赁费610000元，并于2014年1月23日支付现金20000元，张广太、王平格没有提出异议并予以接收、出具收条，张广太、王平格多次接收承包租赁费并出具收条的行为，是对付款方式改变的认可。本案中，周静以张广太、王平格认可的方式支付了大部分的承包租赁费，并对协议项下的山林地进行管理和使用，双方均实现了合同的目的，因此，周静尚欠部分费用的行为并不构成根本违约。周静应当承担地上附着物的补偿款及租金未按约给付的违约责任。其应偿付从2011年5月1日起至2014年7月29日起诉日止未支付承包租赁费及地上附着物的补偿费的同期银行贷款利息，数额为51192元。
《山林地承包租赁协议书》对违约金进行了约定，但约定的违约金过高。该协议第六条约定“本合同签订后各方应一并遵守，不当违约。否则违约方应支付违约金壹佰万元人民币并赔偿地上附着物、建筑物全部损失。本协议不因甲方法人代表的变更而变更，否则将视为违约”。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定过分高于造成的损失”。但该违约金的约定过分高于周静未及时支付承包租赁费和地上附着物的补偿费给张广太、王平格造成的损失，该违约金约定应予调整。
综上所述，张广太、王平格的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条,《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十一条第三款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持峄城区人民法院（2017）鲁0404民再3号民事判决第一、二、三项，即“一、撤销（2014）峄民初字第763号判决。二、王平格、张广太返还周静租地租金510700元。于判决生效后十日内付清。三、驳回对峄城区坛山街道办事处张店村民委员会的诉讼请求”；
二、周静偿付王平格、张广太从2011年5月1日起至2014年7月29日起诉日止未支付承包租赁费及地上附着物补偿费的同期银行贷款利息51192元；
三、驳回周静的其他诉讼请求。
上述一、二项相抵后，王平格、张广太返还周静承包租赁费459508元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各9450元，由周静各负担1764元，由张广太、王平格各负担7686元。财产保全费3520元由王平格、张广太负担。
本判决为终审判决。
审判长 段修排
审判员 王 丹
审判员 李 丽
二〇一八年二月八日
书记员 宋 旋