江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4701号上诉人（原审原告）：安徽海博建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区长安工业聚集园。法定代表人：曹成稳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉峰，该公司职员。委托诉讼代理人：胡俊国，安徽禾森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈正平，男，1971年1月29日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：高常宝，男，1980年8月8日生，回族，住江苏省无锡市滨湖区。上诉人安徽海博建设工程有限公司（以下简称海博公司）因与被上诉人陈正平、高常宝案外人执行异议之诉一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。海博公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：1.其作为滁州市儒林路项目的中标人，与滁州市重点工程建设管理局（以下简称重点工程管理局）有直接的合同关系，工程款支付必须优先支付给其，不能直接支付给高常宝。2.其与高常宝之间已经完成结算，并已超额支付高常宝应得工程款，高常宝已没有任何剩下的工程款可以支配。被上诉人陈正平辩称：高常宝挂靠在海博公司承包了涉案工程，是实际施工人，海博公司仅代收代付工程款，收取管理费，故在发包方实际欠付工程款600多万元的情形下，高常宝享有请求付款权。海博公司不可能超额向高常宝支付工程款，海博公司与高常宝之间为虚假诉讼。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高常宝未作答辩。海博公司向一审法院起诉请求：1、确认江苏省无锡市北塘区人民法院执行局裁定的滁州市高铁站区开发建设有限公司（以下简称滁州高铁开发公司）直接向陈正平支付的370万元工程款归其所有，并停止对该财产的执行；2、本案诉讼费由陈正平负担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，确定双方争议焦点系法院所保全冻结的在案外人滁州高铁开发公司处的370万元工程款属于海博公司的应收工程款还是属于高常宝的应收工程款。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、海博公司提交了2016年3月8日高常宝签字确认的《滁州市儒林路（昌辉路至洪武路）道路工程材料款、工资等相关费用付款对账》，拟证明高常宝经对账确认海博公司已支付工程材料款、工资等合计2360.954643万元。陈正平认为系海博公司与高常宝串通形成，不予认可。一审法院认为：在法院对海博公司提出的执行异议审查期间，高常宝经法院合法传唤均不到庭，但却在此期间至海博公司进行对账并形成确认单，难以排除对该对账单系双方合意损害陈正平利益的合理怀疑，故该对账单仅可作为海博公司与高常宝双方权利义务的确定，不得对抗第三人，对本案争议事实不具证明力；2、海博公司提交了徽商银行转账客户回执12份、海博公司滁州分公司的银行往来明细，拟证明2012年1月20日至2013年2月7日期间，其委托合肥市三河茭白种植专业合作社（以下简称三河茭白合作社）向高常宝支付了儒林路项目工程款合计967.88815万元，该资金来源于海博公司滁州分公司的银行账户。出席执行异议听证的三河茭白合作社法定代表人张安斌陈述：三河茭白合作社主营业务是水产品、农产品，与海博公司存在业务关系，其只是提供账户方便海博公司走帐，根据海博公司指令付款。2012年1月20日至2013年2月7日期间，滁州市皖江城乡建设投资发展有限公司和滁州高铁开发公司以“儒林路工程款”或“工程进度款”名义转入海博公司滁州分公司建设银行账户共6笔，合计金额1014.2000万元。上述款项均于当日转入三河茭白合作社账户。在此期间，三河茭白合作社账户汇付给高常宝共计8笔，合计839.49415万元，其中以“工程款、材料款”名义支付的838.49415万元，以“借款”名义支付的10万元；汇付给高付友2笔，合计85.79万元，均以“材料款”名义支付；汇付给郑金祥1笔，金额30万元，系以“材料款”名义支付。陈正平认为，上述付款中仅有部分是支付给高常宝，且打给高常宝款项中还有一部分注明是借款，并不能证明系支付本案所涉工程款。一审法院认为：上述证据仅能证明其支出了相应款项，部分支出系在收到发包方支付的工程款之后，属于代扣代付，且海博公司与高常宝签订的协议中明确，高常宝负有工程款垫资的义务，高常宝一切与案涉工程有关的工程款，必须汇入海博公司指定的账户，但合同并未明确该指定账户。海博公司现所提交的支付凭证中，有三河茭白合作社，有海博公司账户，甚至还有个人，即海博公司并未规范地以专用账户来收取和支付案涉工程款。因此，上述支付凭证不能证明其支付工程款系其自有资金垫付了案涉工程款；3、海博公司提供了王芝芳、王琼网银转账支付凭证7份，拟证明两人在2012年8月至2014年1月期间，以借款方式支付给高常宝工程款384.3000万元。其中王芝芳支付4笔，计194.3万元；王琼支付3笔，计190万元。王琼出席听证会陈述：上述借款是私人出资，借给高常宝用于支付儒林路工程项目，高常宝都出具了借条，海博公司承诺从工程款中扣还款项。上述转款中，王芝芳、王琼直接转账给高常宝个人的共6笔计294.3万元，转账给“董俭”账户的1笔90万元。陈正平认为上述转款系私人借款或个人与高常宝之间的其他往来，不能证明与案涉工程的关系。一审法院认为：根据书证和证人证言，上述款项明确为王芝芳、王琼出借给高常宝的借款，海博公司将之作为工程款的支出，法院不予确认；4、海博公司向法院提交了法院法律文书11份及相关支付依据，拟证明海博公司因儒林路工程涉及诉讼并承担了民事责任600余万元。上述法律文书中，民事调解书10份，民事判决书1份。其中，滁州市东生商贸有限公司起诉的58万元，相关诉讼材料中未涉及到儒林路工程，涉及儒林路工程10起案件的诉讼总标的额为565.50978万元，均分别由海博公司或海博公司滁州分公司承担民事责任。陈正平认为：上述诉讼前后达四年多，海博公司在承担民事责任后都未向高常宝追讨，且按照海博公司的陈述，该公司在此期间还在向高常宝支付工程款，显然不符合常理，唯一的原因是因为海博公司尚欠高常宝工程款。一审法院认为：上述证据可以证明海博公司因案涉工程承担了支付部分工程款的民事责任，但因为海博公司与高常宝之间的往来并未规范按照合同约定使用固定账户，故无法确认上述款项系海博公司以自有资金垫付。5、海博公司提交了（2016）皖0123民初2453号民事调解书，该调解书显示2016年7月15日，海博公司至安徽省肥西县人民法院以不当得利纠纷立案并当日与高常宝达成调解协议。该民事调解书载明：高常宝为儒林路（昌辉路至洪武路）道路工程的内部承包人，其应得承包工程款在决算工程款1874.029683万元范围内，扣除应扣项目税金、应扣项目利润后，最终确定为1762.37095万元。2016年3月8日，双方之间经过对账，海博公司已经向高常宝累计支付了工程款2360.954643万元。至此，海博公司超额支付高常宝内部工程款598.583693万元。另高常宝向涉案项目缴纳的保证金为227万元，高常宝依法构成不当得利，数额为371.583693万元。陈正平认为：海博公司与高常宝至安徽省肥西县人民法院调解时故意隐瞒案件所涉争议已经在法院审理的事实，系海博公司与高常宝串通的虚假诉讼。一审法院认为：海博公司在法院指定的举证期限届满后提交该证据，且其陈述的理由不成立，法院不予采纳该证据；6、陈正平提交的录音资料拟证明高常宝承认海博公司仍欠高常宝工程款。海博公司认为该录音资料显示陈正平与高常宝关系密切，不排除双方合谋的嫌疑，陈正平以诱导的形式询问并录音不符合证据规则，但在此情形下，高常宝也未否认与其对账的事实，也没有表明海博公司尚欠其工程款。法院认为：陈正平应高常宝之邀面谈并录音资料，不存在非法取得证据的情形，该证据的合法性法院予以确认，但高常宝仅表示只要陈正平在欠款利息作出让步，其可协助陈正平将钱讨回，若陈正平坚持扣370万元，则其与海博公司立场一致，不会给陈正平钱，并未直接陈述海博公司尚欠其工程款。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，海博公司所提交的证据不足以证明其已足额甚至超额向高常宝支付了工程款。高常宝作为案涉工程的实际施工人，有权请求发包方滁州高铁开发公司支付工程款余款，法院据此依法对高常宝的该债权作出冻结并通知发包方直接向申请执行人履行，符合法律规定。综上，海博公司要求停止对法院冻结的370万元工程款的执行，无事实和法律依据，法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条、第五百零一条之规定，判决：驳回海博公司的诉讼请求。一审案件受理费36400元，由海博公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审法院（2015）北执字第0904号执行裁定书的裁定主文为：“冻结高常宝在滁州市高铁站区开发建设有限公司的应收工程款收入370万元。”一审法院（2015）北执字第0904号协助执行通知书载明的协助执行事项为：“一、冻结安徽海博建设工程有限公司名下属于高常宝所有的款项人民币370万元。二、冻结期间，不得擅自向安徽海博建设工程有限公司或高常宝支付上述款项。”本院认为，一审法院所保全冻结的在滁州高铁开发公司账上的370万元是海博公司与重点工程管理局就儒林路工程施工合同履行的工程款。该施工合同的发包方为重点工程管理局，承包方为海博公司，故应认定海博公司对该款享有实体权益。高常宝虽系实际施工人，因高常宝与重点工程管理局无直接的合同关系，根据合同相对性原则，即使该执行标的系欠付的工程款，在该工程款支付时，亦应由重点工程管理局将该款支付给海博公司，再由海博公司依据其与高常宝之间的约定支付给高常宝。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则，以发包人为被告主张权利，但该情形仅限定在发包人欠付工程价款范围内。而适用该司法解释第二十六条第二款规定是受严格条件限制的，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。因此，海博公司依据其与重点工程管理局之间的施工合同，主张对涉案370万元享有实体权益，符合法律规定，应予以支持。陈正平认为高常宝对工程款享有付款请求权的答辩理由，因海博公司是否结欠高常宝工程款未经实体审查，具体的债权数额无法确定，故该抗辩主张没有事实依据，本院不予支持。即便高常宝与海博公司之间存在通过诉讼、调解方式逃避履行法律文书确定的义务，妨害执行的情形，陈正平也应依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十五条第二款的规定，就其因此受到的损害，通过另行诉讼的方式要求高常宝、海博公司赔偿。综上，上诉人海博公司的上诉主张成立，一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初1508号民事判决。二、确认滁州高铁开发公司的未付工程款370万元归海博公司所有。三、不得执行依据江苏省无锡市北塘区人民法院（2015）北执字第0904号执行裁定书所冻结的工程款370万元。一审案件受理费36400元、二审案件受理费34600元（均由海博公司预交），均由陈正平负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓伟审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一七年三月十七日书记员  翁 强