山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2543号上诉人（原审被告）：张凡军，男，1950年3月6日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽霞，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵树海，男，1966年6月12日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。原审被告：张维峰，男，1970年4月6日出生，汉族，住山东省郓城县。上诉人张凡军因与被上诉人赵树海、原审被告张维峰建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2016）鲁0923民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张凡军及其委托诉讼代理人刘兆军、张丽霞，被上诉人赵树海及其委托诉讼代理人冯晓到庭参加诉讼。原审被告张维峰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张凡军上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案建筑物并不存在所谓设计图纸，更不存在不按照设计图纸施工的问题。首先，根据我国相关法律法规规定，设计图纸必须由具备设计资质的单位和设计资格的专业人员出具，而赵树海提提交的图纸不具备该条件，不是真正意义上的图纸，不能作为认定事实的有效证据。其次，赵树海与张凡军之间只有口头协议，没有书面合同，所谓图纸只是其一家之言，我方从未认可。从建房价格看，每平方米800元的价格是砖混结构价格，不可能是框架结构架构，赵树海提供的所谓图纸显示的是框架结构，不符合建筑实际情况。最后，赵树海提供的所谓图纸未真正使用于该建筑，施工过程中张凡军按照砖混结构施工，赵树海从没有提出异议，且进行了绝大部分付款，施工完成后赵树海即进行了装修，也没有提出异议，赵树海提起诉讼是为了不支付剩余款项。2、赵某、李某的证人证言不能作为本案认定事实的有效证据。3、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所和泰安信诚价格评估师事务所的报告不能作为本案裁判依据，两个评估机构的依据均是赵树海提供的所谓图纸，根据错误的证据得出的结果是错误的。二、一审判决适用法律错误。根据我国建设工程相关法律规定，没有资质的单位和个人签订的建设工程合同是无效合同，一审认定合同有效，与我国现行法律不符。本案应适用农民自建房的相关法律规定。赵树海辩称，1、我与张凡军达成口头建房协议，是建立在双方真实意思表示之上，且双方明确约定严格按照设计图纸的设计说明进行施工，在施工及一审庭审中张凡军对设计图纸的内容是认可的，当时交付图纸时，证人赵某、李某均在现场，二人所做证明与设计图纸一致，一审法院认定协议有效及采纳证人证言是正确的，张凡军在施工中为了追求利益最大化而偷工减料，所使用的钢筋水泥与设计图纸要求不符，导致存在重大安全隐患，严重违约。2、赵树海辩称其没有施工资质，设计图纸未经过专业有资质人员出具，因而合同应认定无效，是错误的。我国现行法律对农村房屋建设未作出资质要求，也未要求设计图纸必须有资质。农村自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。综上，一审认定双方签订的施工合同有效事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。张维峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。赵树海向一审法院起诉请求：1、要求被告按照设计标准修复好楼房或赔偿材料费59695.6元，人工费249381.45元，损失费（水泥圈梁钢筋不符合标准）5万元，房租费3.6万元，合计390077.21元，要求赔偿354076.6元。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月份，原告赵树海与没有建筑施工资质的被告张凡军协商，被告为原告建四间二层带阁楼楼房一栋，口头约定被告包工包料，按原告提供的图纸施工，开始约定每平方米830元，后因增加地下室，每平方米价格约定为880元。在建设过程中，被告未按图纸施工，造成房屋存在质量问题，房屋需维修。原告在工程未完工验收，被告交付房屋的情况下，对房屋进行了装饰。原告为鉴定房屋质量及维修费用，支出鉴定、评估费用3万元。房屋建筑面积512平方米，原告已支付工程款391160元，下余工程款原告同意折抵维修费用。一审法院认为，原告赵树海与被告张凡军达成的口头建房协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应按协议履行义务。被告张凡军未按协议约定建房，造成楼房存在质量问题，应对原告的损失承担责任，原告要求被告赔偿维修费用，房屋土建费用，应予支持。原告在工程未完工验收、被告张凡军未交付房屋的情况下对房屋进行了装饰，应认定原告擅自使用，被告仅应对地基基础工程和主体结构质量承担责任。根据泰安信诚价格评估事务所评估，所需费用为110449.24元、19505.91元。原告未支付的工程费用为59400元（512平方米×880元/平方米－391160元），原告同意从维修费用扣除，应予扣除；原告因鉴定支付的费用3万元，因原告选用没有建筑资质的被告施工，存在过错，应承担相应责任，有其承担1万元，其余被告张凡军负担。原告诉请的租房费，因双方未约定竣工时间，且没有证据证明，不予支持。从合同签订的过程显示，被告张维峰并非合同当事人，不应承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定的规定，判决：一、被告张凡军于本判决生效后7日内支付原告赵树海扣除未支付的工程款后的维修费70555.15元（110449.24元﹢19505.91元﹣59400元）；二、被告张凡军支付原告赵树海鉴定费2万元；三、驳回原告赵树海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6611元，由原告赵树海负担4500元，被告张凡军负担2111元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，赵树海与张凡军达成口头协议，约定由张凡军承建涉案农村三层房屋工程，赵树海与张凡军之间形成建设工程施工合同关系，张凡军不具备相应建筑施工资质，因此双方之间达成的建设工程施工协议无效，原审对合同效力的认定适用法律不当，本院予以纠正。关于张凡军主张不存在涉案设计图纸以及不存在涉案房屋未按照设计图纸施工，一审中赵树海提交了设计图纸及赵某、李某出具的证明，用以证实赵树海与张凡军当时约定涉案房屋按照设计图纸施工，赵某亦出庭对该事实予以证实，一审认定该两份证明的证明效力，认定张凡军未按照协议约定建房造成房屋质量问题，并无不当，本院予以维持。涉案房屋未经竣工验收，赵树海即进行了装修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，张凡军仍应对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审中委托司法鉴定机构及评估机构对房屋质量问题及房屋维修费用分别进行了鉴定与评估，张凡军虽然对该鉴定意见书与评估结论书有异议，但是未申请重新鉴定与评估，亦未提供相反证据予以反驳，一审认定该鉴定意见书与评估结论书的效力并无不当，本院予以维持。根据鉴定意见书意见，涉案房屋的承重结构等主体结构存在质量问题，一审根据评估结论书的意见认定张凡军承担建筑工程修复款与房屋土建费用亦无不当，本院予以维持。综上所述，张凡军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6611元，由上诉人张凡军负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年十二月十三日书记员  马 鑫