广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3047号上诉人（原审原告）：江门市新会区大鳌永业船舶修理厂，住所地：广东省江门市新会区。经营者：何永居，男，1975年1月19日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：罗柳青，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐广亮，男，1965年2月21日出生，汉族，住广西全州县。委托诉讼代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。上诉人江门市新会区大鳌永业船舶修理厂（以下简称永业厂）因与被上诉人唐广亮劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永业厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判永业厂无需向唐广亮给付劳动能力鉴定费、住院医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，以上各项合计为190383.26元；2.一、二审的诉讼费由唐广亮承担。事实和理由：永业厂对于江门市新会区人力资源和社会保障局（以下简称新会区人社局）作出的新人社工认（2016）All-07号的认定工伤决定书，在2016年8月4日向江门市江海区人民法院提起行政诉讼诉讼，（2017）粤07行终31号行政判决书是在2017年3月17日作出。一审判决依据唐广亮的劳动能力鉴定为八级作为赔偿的法律依据，而该劳动能力鉴定结论是在2016年6月12日作出，不是在行政终审判决之后鉴定的。按照法律法规，劳动者的劳动能力鉴定要在确定劳动者与劳动单位之间存在工伤的情况之下才能向劳动部门申请鉴定的，一审法院采纳该劳动能力初次鉴定结果是剥夺永业厂申请重新鉴定唐广亮劳动能力的权利，该劳动能力的鉴定结果不能作为定案依据。唐广亮没有提供答辩意见。永业厂向一审法院起诉请求：1.永业厂不需要向唐广亮给付劳动能力鉴定费、住院医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，以上各项合计为190383.26元；2.诉讼费由唐广亮负担。一审法院认定事实：唐广亮与永业厂自2014年5月2日至2015年6月11日期间存续劳动关系。永业厂没有为唐广亮参加社会保险。2015年1月28日早上8时30分左右，唐广亮在工作过程中，永业厂的生产场所发生了堆放船板倒塌事故，倒塌的船板压住了工友唐加玉，唐广亮在抢救过程中被再次倒下的船板压伤，经新会区大鳌卫生院诊断为“左胫骨平台骨折”。唐广亮因伤住院治疗三次，第一次住院1天，住院时间为2015年1月28日至2015年1月29日，期间留陪人一名；第二次住院17天，住院时间为2015年1月30日至2015年2月16日，期间留陪人一名；第三次住院11天，住院时间为2016年3月31日至2016年4月11日，期间留陪人一名。唐广亮垫付了工伤医疗费31656.26元、劳动能力鉴定费77.40元。唐广亮于2015年4月21日向新会区人社局申请工伤认定，新会区人社局于2016年2月4日作出07号认定工伤决定书，认定唐广亮于2015年1月28日早上8时30分左右所受的左胫骨平台骨折伤为工伤。永业厂不服向江门市江海区人民法院提起行政诉讼，请求撤销07号认定工伤决定书，江门市江海区人民法院于2016年11月16日作出（2016）粤0704行初247号行政判决书，驳回永业厂的请求。唐广亮向江门市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该委员会于2016年6月12日作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，认定唐广亮的劳动功能障碍程度为伤残八级。唐广亮于2016年7月11日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新会仲裁委员会）申请仲裁，新会仲裁委员会于2016年9月27日作出仲裁裁决书，裁决：1.双方解除劳动关系；2.永业厂在裁决生效之日起三日内一次性给付唐广亮劳动能力鉴定费77.40元；3.永业厂在裁决生效之日起三日内一次性给付唐广亮医疗费31656.26元、住院伙食补助费1400元、护理费2240元、停工留薪期工资19839.60元、一次性伤残补助金49599元、一次性工伤医疗补助金18036元、一次性伤残就业补助金67635元，合计190405.86元。永业厂不服该仲裁，向一审法院提起诉讼，唐广亮没有向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案案由是劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，新会仲裁委员会作出仲裁裁决永业厂给付唐广亮劳动能力鉴定费77.40元属终局裁决，但永业厂同时对终局裁决事项和非终局裁决事项向一审法院提起诉讼，一审法院对该终局裁决按照非终局裁决处理，一并审理作出判决。综合双方当事人的意见，本案的争议焦点为：永业厂应向唐广亮支付的赔偿金额是多少？唐广亮是永业厂的员工，根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款：“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”及第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，唐广亮因工受伤，已有生效民事判决书确认唐广亮属于工伤，依法有享受工伤保险待遇的权利，永业厂没有为唐广亮缴纳工伤保险费，唐广亮的工伤保险待遇应当由永业厂支付。所以，永业厂请求无须向唐广亮支付工伤保险待遇，一审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，唐广亮的工资由永业厂进行发放，工资发放的证据由永业厂保管，唐广亮的工资收入应由永业厂进行举证，现永业厂不能提交证据予以证明，永业厂应承担举证不能的法律后果。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，因双方均没有提交证据证明唐广亮的工资情况，应参照2015江门市在岗职工平均工资4509元/月的标准计发，以下唐广亮的工伤保险待遇涉及以唐广亮工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以4509元/月计发。1.关于医疗费和劳动能力鉴定费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”、第四十九条：“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费……”的规定，唐广亮提供医疗记录、费用明细等证据予以证明，证据充分，事实清楚，永业厂应向唐广亮支付医疗费31656.26元和劳动能力鉴定费77.40元。2.关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”、参照《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条：“我市职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费工伤保险基金支付标准由35元/天调整为70元/天”、第二条：“本通知自2015年7月1日起执行”的规定，永业厂应支付唐广亮住院29天的伙食补助费1400元(35元/天×18天+70元/天×11天＝1400元)。3.关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，双方均没有提交停工留薪期确定书，唐广亮与永业厂自2014年5月2日至2015年6月11日期间存续劳动关系，停工留薪期发放的截止日期不应超出2015年6月11日。一审法院确认唐广亮的停工留薪期工资应自2015年1月28日发生工伤之日起计至2015年6月11日，共4个月零14天。在一审法院认定的上述期间内，一审法院以唐广亮的主张4个月零12天为限，因此永业厂应向唐广亮支付停工留薪期工资19839.60元[4509元/月×（4+12/30）个月＝19839.60元]。4.关于住院护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，唐广亮住院29天，住院期间需要陪人一名，唐广亮主张住院护理费2240元，没有超过江门市地区的护理标准，一审法院予以支持。5.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资……”的规定，唐广亮伤残八级，永业厂应向唐广亮支付一次性伤残补助金49599元(4509元/月×11个月＝49599元)。唐广亮要求与永业厂解除劳动关系，永业厂应向唐广亮支付一次性工伤医疗补助金18036元(4509元/月×4个月＝18036元)、一次性伤残就业补助金67635元(4509元/月×15个月＝67635元)。综上，唐广亮对仲裁裁决书没有提起诉讼，视为服从仲裁裁决书的裁决结果，永业厂应向唐广亮支付劳动能力鉴定费77.40元、医疗费31656.26元、住院伙食补助费1400元、护理费2240元、停工留薪期工资19839.60元、一次性伤残补助金49599元、一次性工伤医疗补助金18036元、一次性伤残就业补助金67635元，合计190483.26元。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条第一款及第四款、第三十四条、第四十九条、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，参照《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、江门市新会区大鳌永业船舶修理厂应自本判决发生法律效力之日起三日内一次性支付唐广亮劳动能力鉴定费77.4元、医疗费31656.26元、住院伙食补助费1400元、护理费2240元、停工留薪期工资19839.60元、一次性伤残补助金49599元、一次性工伤医疗补助金18036元、一次性伤残就业补助金67635元，合计190483.26元；二、驳回江门市新会区大鳌永业船舶修理厂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由江门市新会区大鳌永业船舶修理厂负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对永业厂的上诉请求范围进行审查；各方当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点为：唐广亮的劳动功能障碍程度鉴定结论能否采信。2016年6月12日，江门市劳动能力鉴定委员会根据唐广亮的鉴定申请，作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，认定唐广亮的劳动功能障碍程度为伤残八级。根据有关规定，永业厂如不服鉴定结论的，可以自收到鉴定结论之日起15日向江门市劳动能力鉴定委员会申请复查，也可以向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。虽然本案未能确定永业厂收到鉴定结论的具体日期，但在仲裁期间，仲裁委已将该鉴定结论连同相关证据送达给永业厂，永业厂也确认已收到鉴定结论，并表示未申请复查或再次鉴定。因此，可视为永业厂对鉴定结论无异议。在生效裁判文书认定唐广亮构成工伤，以及永业厂既未对鉴定结论申请复查或再次鉴定又不能提出实质异议内容的情况下，永业厂单以工伤认定行政诉讼审结后才能进行劳动能力初次鉴定为由，主张一审法院采纳该鉴定结论是剥夺永业厂申请重新鉴定的权利，该鉴定结论不能作为定案依据，理据不足，本院不予支持。综上所述，永业厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市新会区大鳌永业船舶修理厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一七年十一月二十日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉