浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1561号
上诉人（原审被告）：绍兴永耀电器有限公司。住所地：绍兴市上虞区永和镇朱巷原北村林场。
法定代表人：陈建山，总经理。
委托代理人：李铭君、覃燕维，浙江振才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上虞市夏宝涂装设备有限公司。住所地：绍兴市上虞区驿亭镇五夫工业区。
法定代表人：柴银宝，总经理。
委托代理人：王伟龙、汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。
上诉人绍兴永耀电器有限公司（以下简称永耀公司）为与被上诉人上虞市夏宝涂装设备有限公司（以下简称夏宝公司）合同纠纷一案，不服上虞区人民法院（2015）绍虞丰商初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月10日，夏宝公司与永耀公司签订《喷涂线设备采购及安装合同》一份，合同第一条约定永耀公司向夏宝公司订购喷涂悬挂及平板线综合系统设备，并由夏宝公司负责安装，安装地点为永耀公司厂房内，工程价款为57万元，开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年10月30日。合同第四条约定付款方式为：合同生效后，永耀公司支付5万元；夏宝公司设备制造到一半时，永耀公司再支付10万元；夏宝公司设备制造完毕运到永耀公司确认安装前再支付15万元；夏宝公司设备安装完毕、调试运行验收合格后，永耀公司再支付20万元；剩余款项作为工程质保金，验收合格一年后无息支付。合同第五条约定永耀公司未按约支付款项的违约责任为：每迟一天，永耀公司应向夏宝公司支付合同价款总额的1%违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%。合同签订后，夏宝公司对相关设备进行了制造，并已在永耀公司厂内安装了部分设备。永耀公司先后合计支付了10万元款项。2013年1月11日，夏宝公司函告永耀公司，认为其已完成承揽工程的80%以上，因永耀公司不付款，工程将无法再安装下去。2013年1月20日，永耀公司回函夏宝公司，认为夏宝公司只完成了一条烘道的安装，且最近停止安装，要求夏宝公司运抵相关设备，并尽快完成安装。夏宝公司起诉要求判令永耀公司继续继续履行合同；支付货款20万元；支付违约金11.4万元。
原审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。具体到本案，本案双方签订的《喷涂线设备采购及安装合同》系双方之间真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立有效。因双方无法就合同解除达成一致，永耀公司也未举证证明存在约定和法定解除合同的事项发生，故永耀公司认为合同无继续履行的必要，没有依据，双方理应按照合同约定全面履行各自义务，夏宝公司要求继续履行双方之间的《喷涂线设备采购及安装合同》，于法有据，予以支持。
双方合同第四条约定第三次付款条件为“设备制造完毕运到永耀公司确认安装前再支付15万元”。本案双方争议的焦点在于夏宝公司是否需要证明设备已经制造完毕且已运至永耀公司处这一事实。该院认为，永耀公司第三次付款条件已经成就，夏宝公司无需再行证明设备已经制造完毕运到永耀公司处这一事实，理由如下：一、从整个付款条件看是以安装为时间节点，付款可以分为安装前支付至30万元，安装完成支付至50万元，安装完成验收合格满一年时支付余款7万元。庭审中双方只是对安装进度有不同意见，但对于夏宝公司已经进行设备安装陈述一致。永耀公司发函承认夏宝公司已经安装了烘道一条，且催促夏宝公司继续前去安装，可见夏宝公司在永耀公司处进行设备安装是经过永耀公司同意的，永耀公司辩称夏宝公司是擅自安装，不合常理，不予采纳。既然永耀公司同意夏宝公司进行安装，应视为永耀公司已认可设备已经全部制造完毕且已抵运永耀公司处。二、如在永耀公司同意夏宝公司进行安装、夏宝公司也已进行安装的情况下，让永耀公司再享有让夏宝公司举证设备已经制造完毕且抵运的抗辩权，客观上不利于合同的履行，也有违公平原则。综上，夏宝公司既已进行设备安装，永耀公司按约应支付款项至30万元，然永耀公司仅支付款项至10万元，属于违约，故对于夏宝公司要求永耀公司支付货款20万元，符合合同约定，予以支持。
双方合同约定永耀公司未按约付款，应按合同总价以日1%支付违约金，但总数不得超过合同总价款的20%（即11.4万元）。法律规定约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可予以调整，本案夏宝公司未能举证证明因永耀公司违约造成的实际损失，故其实际损失为永耀公司迟延付款导致的利息损失，故夏宝公司主张的11.4万元的违约金明显过高，该院以迟延付款导致夏宝公司的实际损失为基础，考虑到合同的履行情况及未付款项占总款项的比例，将永耀公司应支付夏宝公司的违约金调整为4万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、双方继续履行2012年9月10日签订的《喷涂线设备采购及安装合同》；二、永耀公司应于判决生效之日起七日内支付夏宝公司货款20万元；三、永耀公司应于判决生效之日起七日内支付夏宝公司违约金4万元；四、驳回夏宝公司其他诉讼请求。本案受理费6010元，依法减半收取3005元，由夏宝公司负担708元，永耀公司负担2297元。
上诉人永耀公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人于2012年9月10日签订的《喷涂线设备采购及安装合同》应依法判决解除，上述合同已无履行必要。首先，上诉人与被上诉人之所以签订该份合同，是基于接到了其他企业的订单，根据订单才需要生产线，但上诉人与被上诉人签订合同已经有三年，因被上诉人未及时完工，订单早被取消。其次，根据上诉人调查得知，被上诉人已经不可能有能力履行该份合同。再此，一审在未查明被上诉人有无能力履行合同及有无必要履行合同等情况下，盲目判决双方继续履行合同，是认定事实不清，不合情理。二、上诉人认为构成违约的是被上诉人，一审法院在证据不足的情况下，凭主观臆断判决上诉人支付货款是错误的。首先，上诉人与被上诉人所签订的合同中，明确约定合同所需要的设备型号要根据双方确认的方案，但自合同签订至今，被上诉人一直没有拿出方案，上诉人数次催告，被上诉人非但未及时拿出方案，反而在已经超过合同约定的期限和无双方确认的情况下，擅自制造了所谓的“烘道”彩钢板部分，随后趁上诉人负责人出差之际未经验收、允许的情况下，擅自安装，被上诉人已经严重违约。其次，被上诉人自称已经完成工程的80%，但无任何证据证明自己的主张，80%包含了那些工程内容，无法得出结论。再此，一审法院在认定本案争议焦点在于被上诉人是否需要证明设备已经制造完毕且已运至上诉人处这一事实时，完全凭主观臆断，滥用裁量权。本案所涉喷涂线系统，被上诉人无证据证明其自行制造部分为多少，自行采购部分亦无合同发票等依据，安装部分仅有照片，而无约定的由上诉人一方验收确认同意安装的签字证明。对于往来函件，上诉人在一审中明确要求被上诉人提供函件原件予以确认，但至今未看到函件原件。因此，被上诉人是否已经将约定的设备制造完毕，且运送到上诉人处无任何事实依据。一审判决第三次付款条件已经成立完全系认定事实不清。被上诉人自己无法证明已经按约履行，违约在先，上诉人根据合同约定及依据法律规定履行不安抗辩权，没有违约，双方没有再履行合同的必要。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人夏宝公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。上诉人要求解除《喷涂线设备采购及安装合同》，没有事实和法律依据。合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，上诉人无论在一审还是二审庭审之前，无相应的证据证明双方具有解除合同的相应事实和法律依据。鉴于上诉人未能举证证明存在法定解除合同的事项，上诉人提出解除合同无事实和法律依据。上诉人认为是被上诉人违约在先，一审判决错误。被上诉人认为上诉人的该项主张与客观事实不符。被上诉人一审向法庭提起诉讼的目的是由于上诉人未按照合同的约定支付货款，焦点是被上诉人未按合同约定进行设备的安装和中止设备安装的行为是谁的责任造成的，一审判决已经作了清楚的表述。被上诉人已经将设备全部运抵上诉人处，根据合同的约定，上诉人应支付货款。由于上诉人未按约定支付货款，导致被上诉人未继续安装设备。在本案争议之前，无论是上诉人还是被上诉人，一个客观事实是明确的，即已经有一条生产线已经安装完成。被上诉人已经履行了合同约定的将设备运抵上诉人单位，本案被上诉人所主张的要求上诉人支付货款的时间节点已经成就。即本案的上诉人应按照合同的约定支付货款。上诉人提出的上诉理由不符合客观事实，也与合同约定不相符，且违约在先的责任是上诉人一方。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人永耀公司提供2013年1月20日由上诉人公司发给被上诉人公司的函件一份，证明：被上诉人在一审时只是提供了函件的复印件，没有拿出原件予以核对，上诉人留底的函件内容与被上诉人提供的不一致。
被上诉人质证认为，上诉人当庭所提交的函件是为了上诉需要伪造的。被上诉人在一审向法庭提交的函件是真实的，上诉人在一审中的代理人对真实性予以确认。
在二审中，被上诉人夏宝公司提供验收报告一份，证明相应的材料、保温板等上诉人已经收到。上诉人质证认为，对证据真实性无异议，但仅是合同很小部分的材料，不能证明所有材料均已送到上诉人处。
上述上诉人提供证据，真实性无法确认，本院不作为二审中新的证据予以认定。被上诉人提供的证据，上诉人对其真实性无异议，可予以认定，但不能达到被上诉人要求证明设备已经全部运送至上诉人处的证明目的。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人有无按照合同约定完成设备的制造并运送至上诉人处。被上诉人认为其二审中提供的验收报告能够证明其已将相应材料运送至上诉人处，但验收报告仅记载了部分材料的名称，亦无数量记载，故难以证实全部材料已经运送至上诉人处。现双方对被上诉人已经部分安装设备的事实无异议，关键是据此是否可推断被上诉人已经完成设备制造和运送至上诉人处。双方签订的合同约定，合同生效后，永耀公司支付5万元，夏宝公司设备制造到一半时，永耀公司再支付10万元。根据合同约定，在夏宝公司设备制造到一半时，永耀公司应当支付的款项应为15万元，实际永耀公司至今才支付10万元，但显然永耀公司未支付15万元，并不能推断出夏宝公司未完成设备一半的制造。同理，合同约定夏宝公司设备制造完毕运到永耀公司确认安装前再支付15万元，被上诉人虽然已经开始部分设备的安装，但据此亦不能推断被上诉人已经将设备全部运送至上诉人处。反之被上诉人也未严格按照合同的约定，在上诉人确认安装前要求上诉人先支付15万元。显然实际履行中双方并未严格准照合同履行。被上诉人虽开始部分设备的安装，但并不能排除在未将全部设备运送至上诉人处前被上诉人即开始安装的可能。被上诉人自己在二审中也陈述还有控制柜还没有拿过去。被上诉人应当就其已经将设备全部运送至上诉人处提供证据证明。对于被上诉人在一审中提供的上诉人向被上诉人发送的函件复印件，上诉人在一审中对其真实性无异议，可予以认定。根据函件内容，上诉人认可被上诉人已经完成一条烘道的安装，故可认为被上诉人已经完成设备制作的一半，合同约定的第二次付款条件已经成立，上诉人未依约向被上诉人支付货款的事实存在，上诉人应当向被上诉人支付剩余的5万元货款和承担相应的违约责任，违约金酌情调整为1万元。对于上诉人提出的合同解除问题，鉴于上诉人并未在本案中提出反诉，本院不予处理。综上，原审判决认定事实不清，致结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上虞区人民法院（2015）绍虞丰商初字第189号民事判决第一、四项，撤销第二、三项；
二、绍兴永耀电器有限公司应予本案判决送达之日起七日内支付上虞市夏宝涂装设备有限公司货款5万元，并支付违约金1万元。
如绍兴永耀电器有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6010元，依法减半收取3005元，由上虞市夏宝涂装设备有限公司负担2505元，绍兴永耀电器有限公司复旦500元；二审案件受理费6010元，由绍兴永耀电器有限公司负担5010元，上虞市夏宝涂装设备有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年二月一日
代理书记员 李佳丽