甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2647号
上诉人（原审被告）：甘肃富力通汽车销售服务有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：钱力，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安晓蓉，甘肃同义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱和毅，男，1972年10月10日出生，汉族，无固定职业，住址甘肃省张掖市甘州区。
委托诉讼代理人：杨发军，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雒志刚，男，1990年10月30日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省榆中县。
委托诉讼代理人：刘辉镇，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：霍晓鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：淳岩，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人甘肃富力通汽车销售服务有限公司(以下简称富力通公司)因与被上诉人钱和毅、雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司(以下简称福瑞达公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
富力通公司上诉请求：1、依法撤销兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初208号民事判决，并发回重审或改判；2、判决驳回被上诉人钱和毅对上诉人的一审诉讼请求；3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人雒志刚提取驾驶本案所涉车辆的行为不属职务行为。一审法院在判决作出如此认定是错误的，上诉人并未安排其去被上诉人甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司提车。首先：按照上诉人公司的管理制度规定，上诉人若要向其他公司调取车辆必须由上诉人出具书面调取车辆证明，并写明指定调车司机等信息。本案发生当晚，上诉人并未指派过被上诉人雒志刚去被上诉人甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司处提车，而且二被上诉人也未能出具上诉人指派过被上诉人雒志刚提车的任何证据；其次，被上诉人雒志刚当时在上诉人公司担任的是销售经理职务，而不是司机职务，而且其驾驶证是在本案事故发生的前一天才考取的；第三，本案发生时间是晚上10时左右，当时不属于工作时间，所以被上诉人雒志刚在工作时间之外实施的行为应属其个人行为。综上，被上诉人雒志刚提取驾驶本案所涉车辆的行为不属职务行为，应属其个人行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：”法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”所以本案中被上诉人雒志刚应承当侵权赔偿责任，上诉人不应承担任何责任。故一审法院判令上诉人承担侵权赔偿责任显属错误，应予撤销。另外一审判决中称”根据证人钱力的证言证实...”，但是在一审过程中证人钱力的证言并未依法在庭审过程出示过，也未经当事人各方质证，故该份证据不能做为定案证据予以采信。二、被上诉人甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司应共同承担侵权赔偿责任。被上诉人甘肃福瑞达汽车销售有限公司是本案所涉车辆海马牌小轿车的所有人及管理人。2014年8月20日晚上被上诉人甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司自行将本案所涉车辆交付给被上诉人雒志刚而导致本案事故的发生，故被上诉人甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司做为车辆的所有人和管理人应共同承担侵权赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决错误。
钱和毅辩称，雒志刚是福瑞达公司的工作人员，而不是富力通的工作人员，在交警部门做笔录时雒志刚认可其是福瑞达公司的职工，雒志刚和福瑞达公司承担连带责任。
雒志刚辩称，其系富力通公司员工，在履行职务行为的过程中发生交通事故，赔偿责任应由富力通公司承担，原审判决认定事实清楚，适用法律准确。
福瑞达公司辩称，雒志刚系富力通公司员工，其调车行为是职务行为，福瑞达公司将车辆交给雒志刚后对车辆不再负有义务，对车辆交付后发生的事故不承担责任，福瑞达公司不是车辆的所有人，在交付车辆的过程中没有明显过错，不应承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
钱和毅向一审法院起诉请求：医疗费3000元、误工费19957.5元、护理费11981.2元、住院伙食补助费1760元、营养费7200元、鉴定费2200元、交通费1000元、伤残补助金87376.8元、二次手术费12000元、二次手术误工费6652.5元、二次手术护理费3993.75、二次营养费2400元、父亲钱永鹏赡养费14111.37元、母亲杜惠珍赡养费19538.82元、儿子钱小荣抚养费6512.94元、精神抚慰金10000元，共计209684.88元。2、雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司承担本案的全部诉讼费用。并当庭变更部分诉讼请求为：医疗费3575元、误工费21362.45元、护理费14438.25元、伤残补助金99821.4元、二次手术误工费7120.83元、二次手术护理费4812.75元、父亲钱永鹏赡养费15880.41元、母亲杜惠珍赡养费21988.26元、儿子钱小荣抚养费7329.42元（17451元×4年×21%÷2人）、精神抚慰金5000元，由原来的209684.88元变更为227313.77元，增加了16628.89元。
一审法院认定事实：2014年8月20日22时35分，雒志刚驾驶无号牌”海马”牌小型客车沿南河南路由西向东行驶至加油站北门时，车辆前部与由东向西行使的钱和毅驾驶的甘****54号”松花江”牌小客车前部相撞，致钱和毅与其他四人受伤，两车不同程度受损的交通事故。钱和毅被送往甘肃省人民医院住院治疗，诊断为：1、腹部外伤；2、肝破裂；3、肋骨骨折；4、髌骨骨折。住院28天，于同年9月18日出院，医疗费钱和毅自行垫付3000元，其余均由雒志刚支付，雒志刚支付的医疗费系钱力通过银行转账给雒志刚支付。钱力原系福瑞达公司经理，2014年7月始筹办富力通公司，富力通公司的法定代表人刘洋系钱力之妻，钱力自述自2014年10月其为富力通公司的实际负责人,之前富力通公司的经理是王振斌，2014年8月雒志刚的工资、奖金由王振斌发放。2014年9月15日兰州市公安局交通警察支队雁滩大队作出兰公交认字[2014]第00143号道路交通事故认定书，认定：雒志刚负事故的全部责任。2015年2月28日，甘肃张证司法医学鉴定所依钱和毅的委托作出甘张证[2015]法临鉴字第68号鉴定意见书，鉴定意见：分别为九级、十级两项伤残；损伤治疗终结时限6个月；损伤误工损失日评定为6个月；伤后前三个月为1人完全护理依赖，后三个月为1人部分护理依赖；医疗终结时限期内，需加强营养；后续治疗费约10000元左右（供参考）又丧失误工损失日1个月、1人完全护理依赖半个月、1人部分护理依赖半个月、需加强营养1个月。钱和毅、雒志刚、福瑞达公司、富力通公司因赔偿数额未达成协议而引起纠纷，钱和毅遂诉至一审法院。在庭审中，福瑞达公司对钱和毅自行委托作出的司法医学鉴定书有异议，要求重新鉴定，一审法院委托甘肃集天司法鉴定所于2017年4月17日作出甘肃集天司法鉴定所【2017】甘集天司鉴字第A072号鉴定意见书，结论为：1、钱和毅右髌骨骨折致右膝关节功能受限为十级伤残；2、钱和毅肋骨骨折（右6-11）为十级伤残。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司的主体是否适格；2、钱和毅的各项诉讼请求是否合法有据。首先确定赔偿义务人主体资格。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。从雒志刚提供的银行工资发放明细及证人钱力的证言证实自2014年8月始雒志刚系富力通公司的员工，雒志刚在履行富力通公司的职务行为时发生交通事故，故富力通公司应承担赔偿责任，福瑞达公司不承担赔偿责任；其次，钱和毅的诉讼请求是否合法有据？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案钱和毅因交通事故遭受了一定的损失，经一审法院核定钱和毅住院伙食补助费1760元，合法有据，一审法院予以支持；对钱和毅的主张医疗费3575元的诉请，钱和毅与雒志刚均认可钱和毅垫付住院期间的医疗费3000元，对钱和毅复诊的医疗费575元，雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司虽辩解有异议，但雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司未能提供反驳的证据，故一审法院对雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司的异议不予采信，钱和毅复诊的票据合法有据，一审法院予以支持；对钱和毅的主张伤残补助金99821.4元的诉请，以一审法院委托作出的伤残等级两项十级计算，标准应以原一审时上年度的标准即20804元/年计算，核定为45768.8元；对钱和毅主张的误工费21362.45元的诉请，因钱和毅提供的甘肃张证司法医学鉴定所出具的鉴定意见书对误工日的鉴定无依据，故一审法院对该意见书不予采信，由于钱和毅未能提供医嘱证明，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，结合钱和毅的伤情所对应的标准确定误工期为120天，钱和毅提供的月工资表上的工资数额与其诉请的工资标准不符，且雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司、甘肃富力通汽车销售服务有限公司对钱和毅的工资表有异议，工资表中的签名与实际不符，故一审法院对钱和毅提供的工资表不予认定，一审法院根据钱和毅所从事的的行业以及钱和毅诉请的服务行业标准工资予以核算，误工费核定为：32779元÷12月÷30天×120天=10926元；对钱和毅主张的护理费14438.25元的诉请，根据钱和毅自述请护工进行护理，但未提供证据，且钱和毅未能提供出院后仍需护理的医嘱证明，故一审法院支持钱和毅住院期间的护理费，以2014年居民服务、修理和其他服务业的年平均工资32779元计算，核定为32779元÷12月÷30天×28天=2549元，对超过的部分因无医嘱，一审法院不予支持；对钱和毅主张的营养费7200元的诉请，因无医嘱，一审法院酌定支持住院期间的营养费，每天20元核定为28天×20元=560元；对钱和毅主张的被抚养人生活费的诉请，因钱和毅未能提供丧失劳动能力的证据，故一审法院对钱和毅该诉请不予支持；对钱和毅主张交通费1000元的诉请，结合钱和毅就医的次数酌定为300元；对钱和毅主张的精神损害抚慰金5000元的诉请，结合钱和毅的伤残等级酌定为2000元。对钱和毅主张的后续治疗费，因尚未发生，待实际发生后可另案诉讼。对钱和毅主张的鉴定费2200元的诉请，由于钱和毅提供的鉴定意见与一审法院委托所作的鉴定意见不完全相同，故一审法院酌定支持1100元。综上，本次交通事故给钱和毅造成的损失有医疗费3575元、住院伙食补助费1760元、残疾赔偿金45768.8元、误工费10926元、护理费2549元、交通费300元、营养费560元、鉴定费1100元、精神损害抚慰金2000元、共计68538.8元，应由富力通公司承担，雒志刚系被告富力通公司的员工，在履行职务行为过程中发生的事故，赔偿责任应由富力通公司承担；福瑞达公司在完成车辆交付后发生的交通事故，故不应承担赔偿责任。对钱和毅诉请超过的数额因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、甘肃富力通汽车销售服务有限公司赔偿钱和毅医疗费3575元、住院伙食补助费1760元、残疾赔偿金45768.8元、误工费10926元、护理费2549元、交通费300元、营养费560元、鉴定费1100元、精神损害抚慰金2000元、共计68538.8元；二、驳回钱和毅对雒志刚、甘肃福瑞达汽车销售服务有限公司的诉讼请求；案件受理费1637元，由钱和毅负担1143元，甘肃富力通汽车销售服务有限公司负担494元。上述由甘肃富力通汽车销售服务有限公司承担的款项共计69032.8元，在判决生效后10日向钱和毅一次性付清。在本判决生效后，如未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人富力通公司围绕其上诉请求提交了一份交接情况说明，用以证明在事故发生当时，钱力是福瑞达公司的员工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福瑞达公司质证：对证据的真实性和证明目的均有异议，该份证据看不出来在这个时间钱力和福瑞达公司有关系，也没有加盖公司印章，该证据与福瑞达公司提交的内资企业登记信息上面的变更信息相矛盾。雒志刚质证：同福瑞达公司意见。钱和毅质证：对证据的真实性及证明目的均没有异议，事故发生后，钱和毅找过钱力，钱力一直是福瑞达公司的工作人员。对该争议的事实，本院认定如下：富力通公司在二审中再没有提交其他证据佐证其诉请，证据的证明力不足，对主张的待证事实本院不予采信。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中富力通公司法定代表人钱力在庭审中认可发生事故时雒志刚系富力通公司的员工，只是上诉主张富力通公司并未安排雒志刚去福瑞达公司提车，雒志刚提取驾驶本案所涉车辆的行为不属职务行为，雒志刚应承担侵权赔偿责任，富力通公司不应承担责任。在本案有关联的三方中的二方即肇事司机雒志刚和福瑞达公司的陈述意见相一致，而富力通公司却否认或意见不同应提交足以推翻的相反证据，但富力通公司在一、二审中并未提交充分证据证实其主张，故富力通公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。另结合本案事实，福瑞达公司已将涉案车辆交由富力通公司职员雒志刚，风险已转移，富力通公司上诉要求福瑞达公司对钱和毅的各项损失承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。故原审判决认定雒志刚系富力通公司的员工，在履行职务行为时发生交通事故，富力通公司应承担赔偿责任，福瑞达公司不承担赔偿责任正确，应予认定。各方当事人对原审判决认定钱和毅因交通事故产生的各项经济损失68538.8元均无异议，应予确认。
综上所述，上诉人富力通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费494元，由上诉人甘肃富力通汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 冯 诚
代理审判员 邵云和
二〇一七年十二月八日
书 记 员 夏菁菁
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