山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00304号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司，地址长治市城西路264号。
负责人贾风林，该公司总经理。
委托代理人王建纲，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋建强，男，汉族。
委托代理人刘小平，山西光耀律师事务所律师。
委托代理人王永刚。
被上诉人（原审被告）江海，，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）张立波，，男，汉族，个体运输户。
原审被告黎城县安泰运输有限公司，地址黎城县停河铺乡停河铺村。
法定代表人成亿青，该公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2013）长民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司的委托代理人王建纲，被上诉人宋建强及委托代理人刘小平、王永刚，被上诉人张立波到庭参加诉讼。被上诉人黎城县安泰运输有限公司、被上诉人江海经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月15日20时52分，被告江海驾驶晋D×××××重型货车沿着226线由南向北行驶至西池口路段时，由于不按规则停放，导致骑电动自行车的原告宋建强与其发生追尾碰撞，造成原告受伤，电动车损坏的交通事故。原告被送往长治市第二人民医院接受治疗，诊断为急性开放性颅脑损伤，脑错裂伤，颅骨粉碎性凹陷性骨折，蛛网膜下腔出血，头皮裂伤，原告住院49天。长治县交通警察大队认定，江海负主要责任，宋建强负次要责任。2013年1月26日，经长治市道路交通事故司法鉴定中心伤残等级评定书鉴定，宋建强颅脑损伤综合达伤残九线。另查，被告张立波与被告江海系雇佣关系，晋D×××××号车辆的实际所有人是被告张立波，挂靠单位是被告黎城县安泰运输有限公司，该车辆在被告大地保险公司长治中心支公司投有交强险和商业险。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额及商业第三者险范围内予以赔偿，超出保险责任限额范围部分，由被保险的车辆责任人赔偿。本案中，被告江海驾驶的晋D×××××号车挂靠单位是被告黎城县安泰运输有限公司，实际所有人是被告张立波，被告张立波与被告江海系雇佣关系，被告张立波是该车辆责任人，应当由其承担赔偿责任。该车辆在被告大地保险公司长治中心支公司购买有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者险，故被告大地财产保险公司长治中心支公司应在机动车强制保险和商业第三者险限额范围内予以赔偿原告。超出保险责任限额范围部分，由被告张立波赔偿，因该车辆挂靠被告黎城县安泰运输有限公司，故被告黎城县安泰运输有限公司应负连带赔偿责任。长治县公安局交警大队认定被告江海负事故的主要责任，原告宋建强负次要责任。本院综合事故成因及责任划分，对超出交强险范围的赔偿费用酌情确定，原告宋建强承担30%，被告大地保险公司长治中心支公司承担70%，超出商业保险责任限额范围部分，由被告张立波承担，被告黎城县安泰运输有限公司负连带赔偿责任。原告宋建强为农业户口，但在长治羊头岭北峙峪煤业有限公司工作，赔偿时以采矿业标准计算为宜，其伤情为颅脑损伤综合达伤残九级，伤残赔偿系数为20%，原告宋建强出生日期为1979年3月15日，对其伤残赔偿应以20年计。原告父亲宋玉祥年龄为62岁，对其扶养年限以18年计；母亲崔文香年龄63岁，对其扶养年限以17年计；女儿宋炎倬年龄为11岁，对其抚养年限以7年计；儿子宋卓翰年龄为6岁对其抚养年限以12年计。另查原告父母共有三个子女，且都有劳动能力，故对原告父母的扶养费以三分之一计，原告妻子具有劳动能力，故对原告子女的抚养费以二分之一计。原告主张的交通费、营养费、精神抚慰金虽无证据证明，但会实际发生，可酌情认定。对原告提出的二次手术费不予支持，可待实际发生后另行起诉。
综上，对各项赔偿项目计算，酌定如下：医药费47589.56元（被告张立波已支付原告31604.26元）；伤残赔偿金6356.6元／年×20年×20%为25426.4元；误工费71541元／年÷365天×255天为49980.69元；护理费6356.6元／年÷365天×49天为853.35元；住院伙食补助50元／天×49天为2450元；鉴定费700元；被抚养人生活费共计23563.58元，其中原告父亲宋玉祥的生活费5566.2元／年×18年×20%÷3为6679.44元；原告母亲崔文午的生活费5566.2元／年×17年×20%÷3为6308.36元；原告女儿宋炎倬的生活费5566.2元／年×7年×20%÷2为3896.34元；原告儿子宋卓翰的生活费5566.2元／年×12年×20%÷2为6679.44元；交通费1000元，营养费2000元，精神抚慰金5000元，电动自行车2000元。以上费用共计160563.58元。被告大地保险公司长治中心支公司在机动车交强险责任限额范围内应承担宋建强的损失122000元，对超出交强险部分的38563.58元赔偿费用酌情确定，原告自行负担30%即38563.58元×30%为11569.07元，大地保险公司在第三者责任保险限额范围内承担70%即38563.58元×70%为26994.51元。基此，依法判决为：一、被告大地保险公司长治中心支公司应当赔偿原告宋建强各项经济损失148994.57元（其中含被告张立波已支付原告31604.26元）；经充抵后合并执行，由被告大地保险公司长治中心支公司直接赔付原告117390.31元。给付被告张立波31604.26元，限判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告宋建强的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3817元，由原告宋建强承担1145元，被告张立波承担2672元。
判决后，中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司不服而提起上诉，其上诉理由是，原审判决认定误工费49980.69元，超出宋建强主张的28388.1元的诉讼请求，违反法律程序规定，应当予以纠正。一审判决按照建筑业年收入标准计算误工费事实不清。认定误工日255天与法相悖，无证据证明其实际减少的收入。司法鉴定中心伤残等级评定书鉴定结论不能如实、客观的反映宋建强的真实伤残程度，不能作为认定伤残赔偿金和精神抚慰金的依据，申请重新鉴定。一审判决上诉人承担鉴定费违反保险合同约定。请求撤销二审判决认定被上诉人宋建强误工费49980.69元，残疾赔偿金25426.4元，被抚养人生活费23563.58元，鉴定费700元，在查明事实的基础上，重新认定赔偿，支持上诉人重新鉴定的申请，重新计算赔偿项目，作出合理判决。宋建强当庭口头答辩，误工费是诉讼请求中的组成部分，总的诉讼请求是17万元，一审判决是14万元，根据相关法律规定，诉讼请求指的就是整体，其中一个内容是诉讼请求中的事实依据。在工资标准不足的情况下，按行业标准计算，符合法律规定。误工日期，最高人民法院司法解释规定计算误工日期自受伤之日起至定残之日止，其效力远远大于公安部的标准。关于伤残评定书认定的结论，上诉人在一审并没有认为不成立，也没有行使自己的权利，提出重新鉴定，在二审提出重新鉴定，不符合民诉证据的有关规定。关于鉴定费属于当事人因交通事故而实际产生的费用，保险公司应当理赔。张立波当庭口头答辩，其同意保险公司的意见。黎城县安泰运输有限公司、江海未提交任何答辩意见。
经审理查明，被上诉人宋建强在一审中所提供的其在长治县羊头岭北峙峪煤业有限公司2012年2月至4月工资结算表，表明其工种为配电班长，工资收入分别为4650元、3470元，2060元。上诉人对此不予认可，但无证据提供。对于宋建强伤残司法鉴定，上诉人在一审庭审中仅作了保留重新鉴定陈述，未申请重新鉴定，在二审中才申请重新鉴定。仅对鉴定结论持有异议。但无相应证据证明其主张。对于鉴定资质和鉴定程序未提出异议。经查其余事实与原审查证的事实相符。
本院认为，被上诉人宋建强针对其主张的误工费提供了其在长治县羊头岭北峙峪煤业有限公司领取工资的结算表佐证。上诉人虽持有异议，但无证据反驳被上诉人的主张。故应以此为依据，支持被上诉人所主张的误工费，原审以采矿业标准计算宋建强误工费49980.69元，显然超出被上诉人的原有主张与诉请。依据被上诉人宋建强所提供的工资收入证明其平均工资为3393元，乘以其误工天数251天，应为28388.1元，多计算的差额为21592.59元，应从原审计算的赔偿总额160563.58元中予以剔除，实际赔偿总额为138970.99元。上诉人除在投保交强险责任限额范围内承担122000元外，余额16970.99元，在投保商业第三者责任险限额范围内按70%承担11879.69元，共计133879.69元，剩余的30%由宋建强自行承担。被上诉人张立波先行垫付的31604.26元，应从赔偿总额中充抵，也由保险公司理赔。上诉人在一审中仅陈述保留重新鉴定的权利，并未申请重新鉴定，其在二审中才申请重新鉴定，不符合法定程序，且无足够理由否定司法鉴定部门所作的鉴定结论，原审以该鉴定结论为依据所作出的相关判决结论正确，应予维持。被上诉人所支付的鉴定费用是因本次交通事故而造成的经济损失，原审将此计入赔偿总额中也为适当。对于上诉人所主张的误工费重新核实计算的请求，予以支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长治县人民法院（2013）长民初字第97号民事判决。
二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司应在本判决生效后十日内一次性赔付被上诉人宋建强各项经济损失共计133879.69元，其中含被上诉人张立波垫付的31604.26元，两项充低，应赔付被上诉人宋建强102275.4元，赔付被上诉人张立波31604.26元。
三、驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司长治中心支公司和被上诉人宋建强的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费3817元，上诉费2291.77元，共计6108.77元，由上诉人承担1690元，被上诉人宋建强承担1746.77元，被上诉人张立波承担2672元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯学兵
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郜文青
二〇一四年五月七日
书 记 员 孙 颖