安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2431号
上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司，住所地深圳市。
法定代表人：尚小琴，总经理。
上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市。
负责人：刘建波，总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人:吴月红,深圳市升阳升清洁服务有限公司芜湖分公司员工。
上诉人（原审原告）：王宗保.
委托诉讼代理人：胡旗保，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：郑德云.
被上诉人（原审第三人）：永诚财产保险股份有限公司芜湖中心支公司。
负责人：周道伟，总经理。
上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司（以下简称升阳升公司）、深圳市升阳升清洁服务有限公司芜湖分公司（以下简称升阳升芜湖分公司）、王宗保因与被上诉人郑德云、永诚财产保险股份有限公司芜湖中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2017年8月29日作出的（2017）皖0203民初1863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
升阳升公司、升阳升公司芜湖分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉人不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案系交通事故引发的伤害案件，侵权人明确，责任划分清楚，王宗保对事故发生有过错，应承担次要责任。根据相关法律、法规规定，上诉人对王宗保的伤害没有过错，不应承担责任。一审法院判决上诉人承担责任系适用法律错误。二、即便上诉人应承担一定责任，但王宗保自身有过错，理应承担40%的事故责任。一审法院酌定其自行承担15%责任，系事实认定错误。三、本案真正的赔偿义务人是郑德云及永诚财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，一审法院判决上诉人在承担赔偿责任后再行使追偿权，系对司法审判资源的浪费，增加了当事人的诉累，与最高院的指导精神相背离。
王宗保辩称：对方上诉理由不能成立。1.对方认为王宗保不应提起提供劳务者受害诉讼的观点不符合法律规定。最高院关于审理人身损害的指导意见明确规定，雇员在工作中受害，可以向雇主主张权利。2.升阳升认为王宗保应承担40%的责任，不符合事实与法律规定。王宗保作为马路保洁员，在工作中所面临交通事故的风险是用人单位在安排工作时所带来的潜在风险。因此，作为员工，王宗保发生次要责任的交通事故应当不承担责任。请求驳回升阳升公司的上诉请求。
郑德云、永诚财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在二审中未作答辩。
王宗保向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计557774.6元。
一审法院认定事实：2016年10月12日10时25分许，郑德云驾驶皖Ｂ×××××号轻型普通货车沿芜湖市弋江区205国道由东向西行驶至峨山东路路段时，因疏于观察前方变道过来的正在作业的王宗保沿峨山东路由东向西行驶的电动三轮车，其车前部大灯处与王宗保驾驶的电动三轮车中部发生接触，造成王宗保受伤、皖Ｂ×××××号轻型普通货车和电动三轮车受损的交通事故。后经芜湖市公安局交警支队弋江交警大队认定，郑德云负事故主要责任，王宗保负事故次要责任。王宗保受伤后，当即被送往芜湖市中医医院救治。出院诊断：1、急性重型颅脑损伤：脑叶多发性出血灶，双侧颞部硬膜外血肿；外伤性蛛网膜下腔出血；2、胸部闭合性损伤：多发性肋骨骨折，肺挫伤，胸腔积液；3、腹部闭合性损伤：脾破裂，左肾挫伤；4、脊柱骨折：颈4椎弓骨折，腰1、2右侧横突骨折；5、脾窝脓肿；6、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：继续致上级医院进一步治疗。王宗保于2016年11月7日从芜湖市中医医院出院，并至皖南医学院弋矶山医院继续住院治疗，后于2016年12月8日出院。出院医嘱：建议转康复医院继续治疗。王宗保于2016年12月9日至芜湖市第五人民医院继续治疗，后于2017年1月8日出院。出院诊断：1、脑外伤后遗症：左侧偏瘫，运动协调障碍；重度颅脑损伤：右侧额部硬膜下积液，右侧颞顶叶、左额颞叶多发脑挫裂伤，额骨骨折；颈4右侧椎弓骨折；胸部闭合性损伤，左侧多发肋骨骨折，两肺挫伤；腹部闭合性损伤，左侧多发肋骨骨折，两肺挫伤；腹部闭合性损伤，脾窝脓肿；肺部感染；气管切开术后。王宗保共花费医疗费361604.6元（升阳升芜湖分公司垫付133000元，郑德云垫付52352.8元，永诚财保芜湖支公司垫付10000元，王宗保自行支付166251.8元）。2017年5月4日，经安徽公正司法鉴定所鉴定，王宗保伤残等级为一个七级、一个八级和一个十级；王宗保颅脑交通事故损伤需误工期270日、护理期180日、营养期90日。
一审另查明，王宗保自2015年8月31日开始受雇于升阳升芜湖分公司从事环卫工工作。升阳升芜湖分公司自2015年10月开始按月给王宗保发放工资至2016年11月止（王宗保于2016年11月领取工资1850元）。
一审再查明，升阳升芜湖分公司系升阳升公司在芜湖设立的分公司，经营范围为总公司开展经营活动提供业务接洽。
一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。王宗保受雇于升阳升芜湖分公司从事保洁工作，升阳升芜湖分公司支付其报酬，双方形成雇佣关系。作为雇主的升阳升芜湖分公司应当承担赔偿责任，但由于升阳升芜湖分公司不具有法人资格，故其民事责任应由升阳升公司承担。升阳升公司及升阳升芜湖分公司认为本案属于机动车交通事故责任纠纷，王宗保应当以机动车交通事故责任纠纷主张权利，其损失应当由永诚财保芜湖支公司及郑德云赔偿。因本案存在法律责任的竞合情形，王宗保有权选择法律关系主张权利。升阳升公司及升阳升芜湖分公司要求王宗保按照机动车交通事故侵权责任主张权利侵害了王宗保的选择权。王宗保在工作期间因交通事故造成伤害，在“机动车交通事故责任纠纷”和“提供劳务者受害责任纠纷”请求权竞合的情况下，其有权依法选择自认对自己有利的方式来主张权利。故王宗保基于双方之间存在的雇佣关系要求升阳升芜湖分公司对其损害后果承担赔偿责任，符合法律规定。考虑到王宗保在本案中的过错程度，该院酌定其自行承担15%责任，被告升阳升芜湖分公司承担85%责任。
根据最高人民法院有关司法解释及2016年度有关统计数据，本起事故给原告造成的合理损失为：1、医疗费361604.6元（有相应票据予以佐证）；2、住院伙食补助费3720元（124天×30元/天，王宗保住院124天）；3、营养费2700元（90天×30元/天，王宗保诉求符合法律规定，应予支持）；4、护理费21600元（180天×120元/天，考虑到王宗保伤情，参照鉴定意见书，本院酌定护理期限为180天，王宗保诉求的护理费标准未超过2016年安徽省居民服务及其他服务业标准，应予支持）；5、误工费11189.04元（184天×60.81元/天，从王宗保提供的银行交易流水来看被告升阳升芜湖分公司在其受伤前给其发放14个月工资，故误工费标准参照其月平均工资1824.29元，即60.81元/天计算。被告升阳升芜湖分公司于2016年11月向王宗保发放了其10月份工资1850元，王宗保未举证证明被告升阳升芜湖分公司在其2016年10月12日受伤后，扣发了其2016年11月之前的工资。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故王宗保误工期应自2016年11月1日至2017年5月3日为184天）；6、伤残赔偿金243744.16元（29156元/年×19年×44%，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，王宗保自定残之日年满六十一周岁，故伤残赔偿金应按19年计算）；7、鉴定费1430元（有相应票据予以佐证）；8、交通费2000元（考虑到王宗保就医治疗情况，其诉求符合法律规定，应予支持）；精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，本案中雇主不是直接侵权人，其承担的是无过错责任，故王宗保主张的精神损害抚慰金于法无据，不予支持；以上合计647987.8元。根据该院确定的上述责任承担比例，被告升阳升公司应赔偿原告各项损失共计550789.63元（647987.8元×85%）。扣除被告升阳升芜湖分公司垫付的医疗费133000元、郑德云垫付52352.8元及永诚财保芜湖支公司垫付10000元，合计195352.8元，被告升阳升公司在本案中应赔偿王宗保各项损失共计355436.83元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十一条第一款，第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳市升阳升清洁服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿王宗保各项损失共计355436.83元；二、驳回王宗保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4689元（原告已预交），由王宗保承担1389元，深圳市升阳升清洁服务有限公司承担3300元（其在给付原告上述款项时一并支付给原告）。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅一审卷宗，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，王宗保在为升阳升芜湖分公司提供劳务的过程中因发生非本人承担主要责任的交通事故而受伤，王宗保可以选择要求其雇主升阳升芜湖分公司承担赔偿责任，也可以选择要求侵权第三人郑德云承担赔偿责任。王宗保在本案中选择由其雇主升阳升芜湖分公司承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。升阳升芜湖分公司虽非直接侵权人，但不得以损害是由第三人郑德云造成的来主张免责，其可在承担全部责任后，向最终责任人追偿。因此，上诉人主张其不应承担赔偿责任、一审法院应判令原审第三人承担赔偿责任的上诉请求，不能成立。王宗保发生本人负有次要责任的交通事故，一审法院酌定其应承担15%责任，并不违反法律规定，本院应予维持。上诉人认为王宗保应承担40%责任的上诉请求，本院不予支持。综上，升阳升公司、升阳升公司芜湖分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6632元，由上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓甲楷
审 判 员 邓 侠
审 判 员 钱 晨
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 李家坤
书 记 员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。