广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4977号
上诉人（原审被告）：广西嘉力机电有限责任公司，住所地：南宁市星光大道191号。
法定代表人：李云川，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：柳维，广西大航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘坤林，男，1979年9月25日出生，汉族，住广西博白县。
原审第三人：广西玉柴重工有限公司，住所地：广西陆川玉柴工程机械工业集中区。
法定代表人：李汉阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯春丽，广西欣和律师事务所律师。
上诉人广西嘉力机电有限责任公司（以下简称嘉力公司）因与被上诉人甘坤林、原审第三人广西玉柴重工有限公司（以下简称广西玉柴）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015)江民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人嘉力公司上诉称：请求1、撤销一审判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足。依照法律规定，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期间。一审期间，被上诉人增加了“要求被告赔偿原告购买挖掘机所形成的733983.5元的损失”这一请求，上诉人认为在最后一次开庭前才知晓被上诉人未经上诉人同意私自安装破碎锤油的管路、接头等附件，加装附件会增加挖掘机的运行负荷，增加出现故障的概率。因此，为查明挖掘机出现故障的真实原因，上诉人在指定的举证期限内向法院提交鉴定申请书，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的举证权利，导致案件认定事实不清。二、一审法院认定涉案挖掘机在质保期内出现质量问题导致故障致使被上诉人不能达到合同目的的证据不足。首先，被上诉人签订《工程机械买卖合同》时，因缺乏资金，向银行申请640000元3年期按揭贷款的形式支付设备款，其目的就是通过支付小部分款项接走设备，利用该挖掘机作为生产工具进行经营活动，在3年内还清欠款。从2011年4月23日别上诉人接收设备到2013年3月15日将机械停放在柳沙某停车场期间，已经使用了近2800个小时，根据被上诉人自行提供的申请报告认可的270元\\\小时计算，已经创造了高达756000元的收益，已经接近机械购买成本的价值，一审认定被上诉人无法实现合同目的证据不足。其次，一审法院以上诉人出具的《报告》作为认定设备出现问题的主要依据，上诉人认为，虽然报告中记载“此机在三包期内多次出现问题，经维修人员维修后仍无法解决”的内同，但是该内容是以被上诉人提交的“2011年整机维修档案”所记载的维修记录为依据，在维修档案中，从2011年5月8日至2012年9月12日期间虽有13次维修记录，但经过上诉人维修后，绝大部分的故障均能解决，只有少数部分故障待处理，未处理的故障对设备的继续使用是没有影响的，记载的无法解决的内容是针对部分待处理的问题，不能说出现故障就等同于质量有问题。再次，最后一次维修日期是2012年9月12日，整机使用时间2150小时，被上诉人认可机子使用了2800小时，也就维修后至少运行了650个小时，说明机子维修后是可以正常使用的。另外，合同第六条约定被上诉人未付清款项前，所有权保留在上诉人一方，被上诉人只有使用权及保养、维修义务，本案中，根据三包服务手册的规定，为维持设备的良好性能，被上诉人对机械要有5次强制保养，但被上诉人仅在2011年做了两次保养后未再所任何保养，导致设备故障频发，但即使出现故障，上诉人也在三包期内排出维修人员进行维修服务，使机械恢复正常使用功能。需要说明的是，维修服务人员的职责是负责机械维修，不检查机械是否存在加装附件，也不清楚加装附件是否违反合同约定。且被上诉人起诉之前，其已将设备的GPS系统拆除，导致上诉人无法追踪设备的位置，可以说被上诉人主观上存在利用致使上诉人无从得知被上诉人是否私自在机械上加装了附件，直到一审最后一次开庭前，上诉人与第三人次才得知了机械停放地点，经过现场查验才发现被上诉人私自加装了破碎锤，因而上诉人在最后一次开庭时提出了被上诉人自行加装附件的观点。
被上诉人甘坤林答辩称，一、本案涉案机械不是广西玉柴生产的，是玉柴重工（天津）有限公司销售给广西玉柴，广西玉柴销售给嘉力公司，嘉力公司才销售给被上诉人。二、嘉力公司销售挖掘机的重要部件在质量保证期通过多次维修仍不能正常工作，构成根本违约，导致合同目的不能实现，被上诉人有权解除合同。三、嘉力公司认为挖掘机为被上诉人创造756000元的收益根本不能成立。四、嘉力公司与广西玉柴应当共同赔偿。
被上诉人甘坤林向一审法院起诉请求：1、判决解除甘坤林与被嘉力公司签订的《工程机械买卖合同》，所购买的挖掘机作退货处理给嘉力公司；2、判决嘉力公司赔偿甘坤林购买挖掘机所形成的733983.65元银行贷款损失、返还货款、双倍返还定金等；判决嘉力公司承担甘坤林的交通住宿费共计4346元及挖掘机保管费33750元、律师费28000元；3、本案诉讼费用由嘉力公司承担。
一审法院经审理查明以下法律事实：2011年4月23日，嘉力公司（卖方）与甘坤林（买方）、詹小媛（保证人）、广西和力担保服务有限责任公司（保证人）签订了编号为2011（01）NN042301的《工程机械买卖合同（申请银行按揭贷款购买方式）》，合同主要约定：甘坤林以交纳履约保证金给嘉力公司后通过向银行申请按揭贷款方式向嘉力公司购买全新玉柴牌YC210-8型挖掘机壹台，机号8830100700,发动机号26463114，价值800000元；甘坤林在2011年4月23日前向嘉力公司支付该合同项下标的物价格的20%（或以上）的首付款160000元整和银行贷款额的10%按期足额还贷保证金（嘉力公司无需就该保证金向甘坤林支付任何利息和费用）64000元及此购机方式规定的相关费用（包括保险费用32918元、担保服务费14400元和监控服务费预付款3900元），合计甘坤林应支付首付款及费用275218元给嘉力公司；此标的物货款余款（整机价格的80%）640000元，由甘坤林向银行申请按揭贷款，贷款本息在3年内分36期还清，还款方式、期限利率等以贷款银行《个人贷款合同》为准（甘坤林需另外与嘉力公司签订一份《机械设备买卖合同》提供给贷款银行）；詹小媛、广西和力担保服务有限责任公司已仔细阅读本合同且完全清楚和理解本合同所有条款的内容与含义，并自愿为甘坤林承担连带责任保证，即在甘坤林违约时，詹小媛、广西和力担保服务有限责任公司无条件为甘坤林支付所有到期及未到期的货款、贷款、垫付款、违约金、罚息及其他相关费用等，保证期限为本合同项下相应款项履行期届满之日起二年止；若甘坤林未按时还贷，造成嘉力公司承担担保责任为其向银行垫付的，甘坤林应及时向嘉力公司偿还垫付资金，从垫付之日起计算，嘉力公司所垫付的资金按银行同期贷款利率的四倍向甘坤林计收利息，同时，甘坤林还应赔偿嘉力公司为追索债权产生的经济损失（包括但不限于鉴定费、评估费、拖机运费、保管费、差旅费、诉讼费、律师费等费用）。2011年4月23日，嘉力公司向甘坤林交付了合同约定的玉柴牌YC210-8型挖掘机一台，机号8830100700，发动机编号26463114，随机所附的《玉柴重工挖掘机保修卡》除载明用户甘坤林、经销单位广西嘉力机电有限责任公司及生产厂商广西玉柴重工有限公司的基本信息外，还加盖了一长方形印章注明：“平台、车架、动臂、斗杆2年或3000小时（先到为准），广西玉柴重工有限公司驻广西办事处”。甘坤林在接收涉案挖掘机前后共向嘉力公司支付首付款项140000元。
2011年6月9日，甘坤林（借款人）与中国光大银行股份有限公司南宁分行（贷款人）签订《个人贷款合同》，合同主要约定：“贷款人同意向借款人发放工程机械贷款，贷款金额为640000元整，贷款期限为36个月，贷款借据对贷款期限实际起始日与实际到期日另有约定的，以贷款借据中的约定为准；借款人选择等额还本付息的还款方式偿还贷款本息，按月共分36期偿还；借款人在此同意，如借款人拖欠贷款人贷款本息或未按本合同附表第13项第2款办理的，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿，且诉讼地点设定为原告所在地。”上述合同签订后，中国光大银行股份有限公司南宁分行依约发放了贷款640000元。甘坤林自行向银行还贷共计92396.4元，嘉力公司代甘坤林向银行垫付共计641587.11元，银行贷款本息已清偿完毕。2014年11月13日，嘉力公司在一审法院提起了诉甘坤林及詹小媛的追偿权之诉，案号为（2014）江民二初字第1327号，要求甘坤林、詹小媛偿还银行代垫款及利息并偿付律师费，一审法院于2016年4月28日作出如下判决：一、甘坤林偿还嘉力公司银行垫付款641587.11元；二、甘坤林向嘉力公司支付利息（利息计算：从嘉力公司代甘坤林向银行垫款之日起至本案生效判决规定的履行期限最后之日止，以嘉力公司代甘坤林向银行代垫款的数额为基数，按日万分之二分段计算）；三、甘坤林向嘉力公司偿付律师费32370元；四、詹小媛对甘坤林的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费11466.30元，由甘坤林和詹小媛负担。（2014）江民二初字第1327号民事判决书已生效。
甘坤林在使用涉案挖掘机的过程中，从2011年5月8日起至2012年9月12日止，维修档案显示涉案挖掘机已报修13次。2013年2月22日，因挖掘机经被告维修后仍无法正常工作，甘坤林向嘉力公司提交了一份《申请报告》，要求退回挖掘机。2013年3月8日，嘉力公司出具一份《报告》，在该份报告中嘉力公司工作人员承认涉案挖掘机在三包期内多次出现问题，经维修人员维修后仍然无法解决。
另查明：涉案挖掘机的生产厂商是玉柴重工（常州）有限公司，而非广西玉柴重工有限公司。甘坤林和嘉力公司均称对涉案挖掘机不是广西玉柴重工有限公司生产的事实不知情。涉案挖掘机随机所附的合格证、保修手册及挖掘机上的标注等材料都注明生产厂商是广西玉柴重工有限公司，生产地址为中国玉柴陆川玉柴工程机械工业集中区。
又查明：甘坤林从2013年3月15日起将涉案挖掘机存放在柳州市金福龙工程机械配件经营部场地内停放，每日停机保管费30元，截止2016年4月15日的保管费为33750元。甘坤林为本案诉讼聘请律师已支付律师代理费28000元。甘坤林为处理涉案挖掘机的质量问题与嘉力公司交涉及参与诉讼共支付差旅费4340元。
一审法院经审理认为：本案系因标的物质量问题发生争议的买卖合同纠纷，本案的当事人为买卖合同的相对方即本案的甘坤林和嘉力公司。不存在广西玉柴所述的遗漏当事人的问题。
关于涉案挖掘机的质保期限问题。甘坤林提交了《玉柴重工挖掘机保修卡》证明涉案挖掘机的“平台、车架、动臂、斗杆2年或3000小时（以先到为准）”，嘉力公司否认该证据的真实性，但嘉力公司作为销售方却并未提交反驳证据证明其实际交付给甘坤林的保修卡与甘坤林提交的不同，因此，一审法院对嘉力公司的该质证意见不予采纳，对甘坤林提交的《玉柴重工挖掘机保修卡》的真实性予以认定。广西玉柴参加到诉讼中来后提出甘坤林对挖掘机私自加装破碎锤油管和罐路接头，因此质保期限按第三人提供的《玉柴重工挖掘机保修手册》第2.5.2.1关于质量保修期限的约定，质量保修期限为六个月或整机运转工作时间1000小时（以先到为准），同时私自加装、未按规定保养也是导致涉案挖掘机故障的原因。嘉力公司在广西玉柴陈述了上述主张后也开始提出同样的抗辩。甘坤林对此提出反驳意见称，破碎锤的油管和罐路是嘉力公司加装好后才交新机给甘坤林的。一审法院认为，在广西之前，嘉力公司并未提出过私自加装的问题，相对于甘坤林个人，嘉力公司是一个拥有专业技术人员的公司，如果确系原告私自加装导致的故障，在数次维修过程中不可能不发现也不提出该问题；而且嘉力公司向甘坤林出具的《报告》中对涉案挖掘机在三包期内多次出现问题，经维修人员维修后仍然无法解决的事实予以确认；为证明嘉力公司提出的“可能是操作不当或者外力原因导致涉案挖掘机出现故障”是否成立，一审法院给予了嘉力公司申请司法鉴定的机会，并组织双方当事人协商选择了鉴定机构，依法委托鉴定机构后，嘉力公司自动放弃了该司法鉴定程序的继续进行，应由嘉力公司自行承担不利的法律后果；另外，嘉力公司销售的是广西玉柴重工有限公司生产的挖掘机，甘坤林向嘉力公司购买的也是广西玉柴重工有限公司生产的挖掘机，但是实际交付的是玉柴重工（常州）有限公司生产的挖掘机但随机附带的资料显示生产厂商却是广西玉柴重工有限公司；综上，一审法院对嘉力公司和广西玉柴提出的上述抗辩主张不予采纳，一审法院对涉案挖掘机系在质保期限内出现质量问题导致故障致使原告不能达到合同目的的事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，履行义务一方存在违约行为致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。现嘉力公司向甘坤林交付的挖掘机存在严重故障，维修数次后仍不能正常使用，甘坤林无法实现合同目的，甘坤林要求解除与嘉力公司签订的《工程机械买卖合同》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合本案的合同履行方式和履行情况，本院认为，合同解除后，首先，甘坤林应将涉案挖掘机退还给嘉力公司，嘉力公司应于本案判决生效后及时从挖掘机停放处自行取回挖掘机，如需甘坤林配合甘坤林应积极予以协助和配合；其次，因为合同解除是因嘉力公司未按合同约定交付合格标的物的违约行为所致，因此，甘坤林有权要求嘉力公司赔偿损失。甘坤林的损失具体包括以下几项：1、甘坤林因购买涉案挖掘机共向嘉力公司支付首付款项140000元，向银行还款92396.54元，合计232396.54元。2、甘坤林需履行（2014）江民二初字第1327号民事判决书向嘉力公司偿还银行代垫款本金641587.11元及代垫款利息、律师费32370元、诉讼费11466.30元。考虑到挖掘机存在质量问题无法工作确实是甘坤林未能按期归还银行贷款本息的根本原因；同时考虑到甘坤林在与广西嘉力机电有限责任公司就挖掘机是否存在质量问题发生纠纷前，就产生了数期未按时归还银行贷款本息导致广西嘉力机电有限责任公司垫付的情形，因此，甘坤林对这部分利息及对应诉讼损失应向嘉力公司承担赔偿责任，一审法院酌定应由甘坤林承担向嘉力公司支付10000元利息等损失的责任；综上，一审法院认为甘坤林在（2014）江民二初字第1327号民事判决书中的义务减去10000元应由甘坤林承担的损失后亦属于应由嘉力公司赔偿给甘坤林的损失。3、嘉力公司提供的《工程机械买卖合同》格式条款对甘坤林违约的情况详细约定了违约责任包括律师费的负担，但对嘉力公司违约的情况却并未进行任何约定，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，甘坤林亦有权要求嘉力公司偿付因嘉力公司违约甘坤林所支付的律师费。甘坤林主张要求嘉力公司偿付律师费28000元的诉讼请求，予以支持。对于甘坤林主张的挖掘机保管费用一审法院支持33750元，对于甘坤林主张的差旅费支持4340元。甘坤林向嘉力公司交付的定金已经转化为货款，甘坤林要求嘉力公司双倍返还定金的请求缺乏依据，不予支持。根据合同解除的法律后果，甘坤林应向嘉力公司支付挖掘机使用费或者折旧损失。双方对使用费或者折旧费的计算标准争议较大，甘坤林提出挖掘机在检修过程中也会增加使用时间，综合本案的情况及各方当事人的意见，一审法院酌情将本案的折旧费确定为260000元。根据相关法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。嘉力公司应赔偿甘坤林的上述损失与甘坤林应向嘉力公司支付的折旧费250000元以及在（2014）江民二初字第1327号民事判决书中甘坤林应向嘉力公司履行的义务进行抵扣后，嘉力公司还应赔偿甘坤林损失28486.54元（232396.54＋28000＋33750＋4340－260000－10000）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十九条之规定，判决如下：一、解除甘坤林与嘉力公司于2011年4月23日签订的编号为2011（01）NN042301《工程机械买卖合同（申请银行按揭贷款购买方式）》，甘坤林于本案判决生效之日起十日内退回玉柴牌YC210-8挖掘机（机号8830100700，发动机号26463114）一台给嘉力公司，退机履行地点为柳州市金福龙工程机械配件经营部；二、嘉力公司向甘坤林赔偿损失28486.54元。案件受理费6672.30元，由嘉力公司负担。
甘坤林、嘉力公司对一审查明事实没有异议，广西玉柴对于一审查明的本案涉案挖掘机是玉柴重工（常州）有限公司生产有异议，嘉力公司认为一审判决遗漏查明了甘坤林私自安装破碎锤的事实。本院认为，广西玉柴一审自认涉案挖掘机是玉柴重工（常州）有限公司生产的，二审自认自己未审查清楚导致说错，各方当事人对于涉案挖掘机是广西玉柴生产没有异议，本院予以确认。对于嘉力公司主张遗漏查明的事实，其未能向本院提供证据，本院不予采纳。一审法院查明的法律事实除涉案挖掘机生产地有误外，其余事实确实无误，本院予以确认。
二审补充查明：嘉力公司于2015年3月10日与2016年4月22日向一审法院提交的鉴定申请，申请鉴定事项及内容一模一样。
本院认为：嘉力公司与甘坤林签订的买卖合同，未违反法律规定，合法有效。
关于本案程序是否为违法的问题。上诉人嘉力公司主张当事人变更诉讼请求后，一审法院对于其提出的鉴定申请未予准许，剥夺了其举证的权利，属于程序违法。本院认为，一审法院在嘉力公司于2015年3月10日提出鉴定申请后，选定了鉴定机构委托鉴定，但由于嘉力公司拒不缴费致使鉴定终结。2016年4月22日嘉力公司再次提出与前次鉴定申请内容完全一致的鉴定申请，一审法院审查后，认为给予当事人举证期限不等同于当事人可以浪费司法资源未予准许，本院认为，嘉力公司因未预交鉴定费用主动放弃了鉴定权利，再次以相同的事项和理由提出鉴定，属于重复浪费司法资源，一审法院未予准许正确，不存在程序违法的问题。
关于本案涉案挖掘机的质量问题。首先，本案涉案挖掘机维修档案显示2011年5月8日至2012年9月12日间已维修13次；其次，嘉力公司向甘坤林出具的《报告》中对涉案挖掘机在三包期内多次出现问题，经维修人员维修后仍然无法解决的事实也予以确认；再次，嘉力公司提出甘坤林对挖掘机私自加装破碎锤油管和罐路接头导致故障，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，嘉力公司应当对其主张的甘坤林私自加装行为和加装的破碎锤油管和罐路与涉案挖掘机事故之间存在因果关系承当举证责任，而嘉力公司所提交的证据未能达到上述证明目的，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定嘉力公司向甘坤林交付的挖掘机存在严重故障，维修数次后仍不能正常使用，甘坤林无法实现合同目的，判决解除双方合同，返还涉案机械正确，本院予以维持。
关于折旧费的问题。嘉力公司主张折旧费过低，本院认为，一审法院结合违约责任，机械使用时间及故障情况，酌定折旧费用数额并无不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人嘉力公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6672元，由上诉人广西嘉力机电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄敏俊
审 判 员 邱伟英
代理审判员 于代亮
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 王志颖