山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终10号
上诉人（原审被告）:山东鸿顺集团有限公司，住所地：济宁市济安桥北路17号，组织机构代码16593483-X。
法定代表人:段余顺，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）:孙金波，山东济信律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）:高庆军，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:济宁安民建设工程有限公司，住所地：济宁市任城区安居镇白庄村26号，统一社会信用代码913708116872457400。
法定代表人:胡阔海，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）:袁翠平，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）:邝梨花，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张树琴，女，1961年5月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
原审被告济宁毅德物流城开发有限公司，住所地：济宁市105国道东居乐路北豪德商贸城F区1街4栋160号，组织机构代码55092157-6。
法定代表人:王德开，董事长。
上诉人山东鸿顺集团有限公司（以下简称鸿顺公司）因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定以下事实：2012年3月9日，原告安民公司与被告张树琴签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告毅德公司开发建设，被告鸿顺公司总承包，被告张树琴施工的济宁豪德商贸城一期展示厅（中区）工程供应商品混凝土。其中，合同第4.3约定：“自工程开工后，每月28日前按实际发生量结清本批次90%的砼款。保留10%砼款为质保金，待本合同项下工程款验收合格后30日历天内一次性结清。”合同第5.1.4约定：“指派吴兆法、杨跃华负责对乙方运送到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收确认。”合同第七条违约责任7.2约定：“甲方（被告张树琴）如未按本合同约定期限给付价款，乙方（原告）有权解除合同，停止供应混凝土；逾期应按当期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠价款的利息，同时承担违约责任。每拖延一天须向乙方支付所欠款项5%的违约金（逾期三个月以上的加倍）。”同时，合同附件显示，根据混凝土强度等级不同，价格也不同。其中C15每方260元，C20每方270元，C25每方280元，C30每方290元，C35每方305元。并备注约定：抗渗（P6）混凝土另增加15元/方，早强、防冻混凝土另增加10元/方，自密实砼、细实砼、超流态砼各加价12元/方，以上均为到现场不含税价格，甲方如需开具混凝土专用发票应承担相应的税金。2012年5月10日，被告张树琴与原告安民公司签字确认的对账显示，自2011年3月29日至2012年5月10日，原告共计向被告张树琴供应商砼合计13365方，泵送合计1605方，石子合计8.5方，共计价款3988778.5元。自2012年5月16日至2012年9月27日间，供应C15细石36方，C20细石16方，单价分别为272元、282元，价款共计14304元。以上价款合计4003082.5元。被告张树琴已支付工程款156万元，下欠2443082.5元。
另查明，2011年5月30日，被告鸿顺公司与被告毅德公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告鸿顺公司承建济宁豪德商贸城B区综合展示厅主体工程的施工，工程预算价格为60873629元。被告鸿顺公司承建的综合展厅主体工程，分东段、西段和中段，分别由周坤（周建民）、谷可光和张树琴主持施工。经结算，截止2015年12月13日，该期工程审定工程造价为59982157.54元。被告毅德公司已支付被告鸿顺公司工程款55285185元，扣除保修金2980971.31元，还欠1353269.79元。东段周坤和西段谷可光的工程款，已通过诉讼和鉴定进行结算完毕。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、《商品混凝土买卖合同》一份，证明原告与被告鸿顺公司签订商品混凝土买卖合同，约定由原告向被告毅德公司开发建设、被告鸿顺公司施工的济宁豪德商贸城展示厅（中区）第一标段工程供应混凝土，被告张树琴系该工程项目负责人。合同还约定了结算单价、供货时间、价款、支付期限与方式、违约责任等。
2、商品混凝土验收确认单二份、送货单九份，证明自2011年3月29日至2012年5月10日间，原告共计向被告鸿顺公司供应商砼合计13365方，泵送合计1605方，石子合计8.5方，共计价款3988778.5元。自2012年5月16日至2012年9月27日间，供应C15细石36方，C20细石16方，单价分别为272元、282元，价款共计14304元。以上价款合计4003082.5元。
3、原告安民公司进账单一份，付款人是被告鸿顺公司，证明被告鸿顺公司于2014年9月9日支付原告混凝土款10万元。
4、吴兆法、杨跃华签署的对账单一份，证明被告欠款的事实。
经质证，被告鸿顺公司对证据1真实性没有异议，对证明内容有异议，该买卖合同是原告与被告张树琴签订，并无被告鸿顺公司印章，不能证明是与被告鸿顺公司签订。证据2是张树琴开具，能够证实原告与张树琴之间的买卖合同关系。另，2012年5月16日之后的送货单没有张兆法、杨跃华签字。对证据3有异议，被告鸿顺公司与原告亦有混凝土买卖关系，（2016）鲁0811民初1080号判决书确认了被告鸿顺公司还欠原告40余万元，该单据是被告其他案件购买原告的混凝土支付，与本案无关。证据4有异议，没有鸿顺公司工作人员签字或盖章，不能证明与鸿顺公司有关，没有货单编号。只能证明原告与张树琴之间有买卖关系，张树琴是否收到了该混凝土还有待查实。
被告毅德公司对证据1、2、3真实性均无异议，但认为与其无关。对证据4不发表意见，与其没有关联性。
被告张树琴对上述证据的真实性均无异议。
经审核，本院认为，证据1的签字人为张树琴，被告鸿顺公司未签字盖章，亦不追认，应认为合同双方当事人为原告安民公司与被告张树琴。证据2中有被告张树琴签字确认的收货明细，对其证明效力，本院依法予以确认。对2012年5月16日至2012年9月27日供应商砼的9份送货单签字人为胡令民、谢玉凤，不是合同约定签字人吴兆法、杨跃华，但被告张树琴认可，故对其证明效力，本院依法予以确认。证据3真实性予以认可，但该付款时间为2014年9月9日，本案业务发生期间自2011年至2012年，且被告鸿顺公司与原告之间亦有混凝土买卖合同关系，其关联性需有其证据相佐证。证据4与合同约定相符，对其证明效力，本院依法予以确认。
被告鸿顺公司为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、工程结算协议书、工程结算审核书（鸿顺集团公司与毅德公司）各一份，证明工程最终结算金额为59619426.10元，毅德公司已付工程款审核造价55285185元，扣除保修金2980971.31元，下欠工程款1353269.79元。
2、鸿顺公司提交的张树琴账项说明及附表各一宗，证明张树琴结算价款为23438392.70元，已经拨付21188171元，扣除税费及管理费324481.97元，代垫款项及租赁冻结款2230282.98元，再加上应支付张树琴保证金211881.71元，实际多拨付张树琴工程款92661.54元，故被告鸿顺公司已不拖欠张树琴工程款，不应承担还款责任。
3、孙国勇、胡令民、周坤判决书各一宗，证明被告鸿顺公司不承担付款责任。
4、张海宏的委托书、保证书各一份，证明原告委托人张海宏和被告张树琴提供保证书，欠款与被告鸿顺公司无关，出现纠纷由张树琴本人承担责任。
经质证，原告对证据1的真实性无异议，对工程总造价和中段审核造价24927191.39元无异议，本院依法予以确认。证据2与原告无关，不发表质证意见。证据3真实性无异议，上述判决均认定工程由鸿顺集团公司承建，委派被告张淑琴对该工程进行管理，主持现场施工，并判决由张树琴挂靠的施工单位鸿顺公司承担责任。对证据4的委托书无异议，但对保证书有异议，该保证内容与本案无关，即使所指为涉案货款，其“所剩余款项同意在下次拨款中由张树琴付清”的关于债务转移的承诺，超出授权范围，对原告不产生法律约束力。
被告毅德公司对证据1真实性无异议，对证据2、3、4不发表质证。
被告张树琴认为，证据1系鸿顺公司与建设单位结算，与我无关，不发表质证意见。证据2有异议，被告鸿顺公司没付那么多，因为很多单据，没有我的签字，鸿顺公司也予以付款。好多都是事后补签字，因此，对于21188171元的拨款我虽签了字，但我认为只付了1500万元左右。参照周坤的工程结算价款推算，我的结算额应在2700万元左右，故鸿顺公司尚欠工程款1000万元左右。证据3无异议。证据4无异议，当时是不签不给钱，我就签了字。
经审核，本院认为，证据1系被告鸿顺公司与被告毅德公司签署结算，原告对其真实性无异议，本院依法确认其证明效力，工程结算协议书与工程结算审核书不一致的应以双方最后协议的为准，即应以工程结算协议书为准。证据2系被告自行制作，其结算价款23438392.70元有工程结算审核书相佐证，其付款21188171元有付款审批单和收据相佐证，但该证据不能证明被告鸿顺公司已全部支付张树琴工程款。证据3系生效判决书，不能作为证据使用，但其认定的事实可作为本案无须查证的事实。证据4中的保证书内容超出了委托书内容，原告不予追认，对其证明效力，本院依法不予确认。
被告毅德公司为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、《建设工程施工合同》一份，证明被告毅德公司与被告鸿顺公司存在建筑工程合同关系。被告毅德公司也按约定支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。
2、初步结算报告一份，证明程被告毅德公司与被告鸿顺公司已对工作作出了初步结算，与最终的结算报告相对应。
经质证，原告安民公司对上述证据的真实性无异议，但认为只能证明被告毅德公司阶段性支付了工程款，不能证明不欠被告鸿顺公司工程款。被告鸿顺公司对证据1真实性无异议，对证据2不发表质证意见。
经审核，本院认为，证据1有被告鸿顺公司、毅德公司签章确认，且原、被告对其真实性无异议，对其证明效力，本院依法予以确认。证据2已被被告鸿顺公司的证据1取代，对其证明效力，本院依法不予确认。
被告张树琴为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、《建筑工程施工委托管理合同》一份，证明被告鸿顺公司委托其施工的事实。
2、《建设工程安全生产目标责任书》一份，证明与鸿顺公司的关系。
3、安民公司收款收据七份，鸿顺公司收款收据一份，证明支付安民公司的货款156万元，其中125万元系鸿顺公司支付。另外，被告张树琴支付的保证金20万元鸿顺公司尚未返还。
经质证，原告对上述证据的真实均无异议，被告鸿顺公司对证据1、2真实性无异议，且认为证据1恰能证明被告鸿顺公司与张树琴之间是承包关系，张树琴是实际施工人，其独自对外结算。证据3不发表质证意见，因为被告张树琴与鸿顺关系之间是承包合同关系，与本案买卖合同非同一法律关系。
经审核，本院认为，证据1、2原告与被告鸿顺公司均无异议，本院依法确认其证明效力。证据3的收款收据款项为1102246元，不是张树琴所述156万元，且不能显示是鸿顺公司直接支付，对其证明效力，本院依法不予确认。对于20万元保证金，与本案无关联性。
原审法院认为，本案系商品混凝土买卖合同纠纷。合同抬头虽书写为“山东鸿顺集团有限公司（张树琴）”，但落款为被告张树琴个人签字，应认为该合同的相对人为原告安民公司与被告张树琴。故原告安民公司要求被告张树琴偿付货款2443082.5元的主张，于法有据，本院依法予以支持。被告鸿顺公司与被告张树琴签订《建筑工程施工委托管理合同》，将承包的工程承包给不具有建筑资质的个人，属违法分包，应为无效，实际为出借资质、收取管理费，故被告鸿顺公司应对上述欠款承担连带清偿责任。被告鸿顺公司提交其支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，抗辩其已超付工程款；而被告张树琴根据其凭证和单方所作的工程结算，主张被告鸿顺公司还欠付工程款。尽管被告鸿顺公司提供了其支付工程款的证据，但因其与被告张树琴并未就涉案工程最终结算，故不能证明其不欠付张树琴工程款。故被告鸿顺公司关于已超付工程款不应承担责任的抗辩，不成立，本院依法不予支持。被告鸿顺公司提交原告委托人张海宏与被告张树琴向其出具的“保证书”，抗辩原告的材料款与其无关，但委托书的内容为“兹有我公司员工张海宏来贵公司办理商品混凝土货款业务”，张海宏保证书的内容为“所剩款项同意在下次拨款中由张树琴付清，从今日起与鸿顺集团无关”，该内容是对债务主体的剥离，超出了张海宏的授权范围，原告安民公司不追认，不应认定为原告安民公司的保证。而被告张树琴保证的效力不能及于原告安民公司，故被告鸿顺公司的该项抗辩不成立，本院亦不予支持。被告毅德公司作为发包方和建设单位，不是合同相对人，且其已向被告鸿顺公司支付了约定数额的工程款，故原告要求被告毅德公司在欠付工程款范围内支付货款的主张，于法无据，本院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告张树琴未按约定日期付款，存在违约，原告要求被告支付违约金的主张，本院依法予以支持。但原、被告在合同中约定按“所欠款额5%（逾期三个月以上的加倍）”支付违约金，超过了银行同期贷款利率的四倍，原告自愿调整按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条、第七十二条、第七十四条规定判决：一、被告张树琴于本判决生效之日起十日内偿付原告济宁安民建设工程有限公司货款2443082.5元及逾期付款违约金（自2012年9月28日起至本判决确定履行期届满之日止，按中国人民银行同类同期银行贷款利率的四倍计算）。二、被告山东鸿顺集团有限公司对上述款项承担连带付款责任。三、驳回原告济宁安民建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26345元，保全费5000元，合计31345元，由被告张树琴、山东鸿顺集团有限公司负担。
上诉人山东鸿顺集团有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定上诉人与张树琴签订的《建设工程施工委托管理合同》无效，不符合法律规定。上诉人与张树琴之间是建设工程的发包、承包关系，被上诉人与张树琴之间是买卖关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何的民事法律关系。二、原审法院否定上诉人与张树琴之间的工程款的支付，其认定不符合法律的规定。上诉人与张树琴之间为建设工程的转包承包关系，工程的支付只有双方当事人清楚，一方提供工程款的支付，另一方不认可，双方应认定对账或向人民法院起诉，而本案原审法院对上诉人提交的《工程结算书》和工程款结算明细及收据不予认定，显然超过了法律的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，这一规定与被上诉人没有任何的法律效力，上诉人不应承担对被上诉人的连带责任。三、原审法院认定被上诉人的工作人员张海宏的代理权限超越授权范围，不符合法律规定。张海宏代表被上诉人到上诉人处，提交了授权委托书，确认了被上诉人与张树琴之间的债权债务关系，况且庭审中，被上诉人向法庭提交了与张树琴签订的混凝土买卖合同，两份证据相互印证了被上诉人与张树琴之间的买卖关系，与上诉人没有任何的关系，授权委托合法有效。即便被上诉人对该授权委托书不认可，应在法律规定的期限内行使撤销权。四、本案判决上诉人承担连带责任无法律依据。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人济宁安民建设工程有限公司未做书面答辩，在法庭审理时辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。一、2011年5月30日，上诉人与原审被告济宁毅德物流城开发有限公司签订建设工程施工合同，由上诉人对济宁豪德商贸城B区综合展厅工程进行施工，其中部分工程由张树琴施工。关于涉案混凝土的选购供应、定价以及货款的支付等均有上诉人与被上诉人协商商定，由被上诉人向包括张树琴在内在整体工程供应混凝土。原审被告张树琴代表上诉人签订混凝土买卖合同，并进行了对账。二、一审中上诉人未提供证据证明其与张树琴之间进行工程结算，其提供证据均为单方制作，张树琴对付款数额亦不予认可，且张树琴与上诉人之间是承包关系，与本案买卖合同并非同一法律关系，不能成为抗辩上诉人应对张树琴职务行为给对被上诉人承担支付货款责任的法定理由。三、原审法院认定被上诉人的工作人员张海宏的代理权限超越授权范围，不应认定为被上诉人的保证，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张树琴未做书面答辩，在本院审理时辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。这个工程是上诉人来找我，也是上诉人委托我施工，货款应由上诉人支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告济宁毅德物流城开发有限公司未做书面答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，2012年3月9日，被上诉人济宁安民建设工程有限公司与原审被告张树琴签订商品混凝土买卖合同，签订合同后，被上诉人安民公司向原审被告张树琴施工的济宁豪德商贸城一期展示厅（中区）工程供应商品混凝土，后经对账，尚有2443082.5元未予支付事实清楚，应予认定。本案当事人争议的焦点问题是上诉人是否系本案适格的债务主体。针对该问题，被上诉人济宁安民建设工程有限公司供应的混凝土用在了原审被告张树琴施工的上诉人承包的建筑工地，并且在2013年2月6日，上诉人鸿顺公司转账支付被上诉人安民公司50万元混凝土款；2013年2月5日，被上诉人安民公司出具委托书，委托张海宏到上诉人公司办理商品混凝土货款业务。同日，被上诉人工作人员张海宏为上诉人鸿顺公司出具了保证书，内容为：所剩余款项同意在下次拨款中有张树琴付清，从今日起与鸿顺公司无关。虽然被上诉人安民公司主张保证书是在上诉人乘人之危的情势下所为，但无证据予以证明；被上诉人安民公司主张张海宏出具的保证书，未有被上诉人安民公司的明确授权，属于没有代理权、超越代理权的情形，对被上诉人安民公司不产生法律效力，因为委托书内容明确，所以被上诉人安民公司该主张不成立。即便被上诉人安民公司对该授权委托书不认可，亦应在法律规定的期限内行使撤销权。故2013年2月6日，上诉人鸿顺公司支付被上诉人安民公司的50万元应予认定系上诉人代原审被告张树琴支付。综上，依据合同相对性原则，涉案欠款应由原审被告张树琴支付，上诉人鸿顺公司不应承担责任。原审法院判决上诉人承担连带付款责任属于适用法律错误，应予纠正。综上，上诉人上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初62号民事判决第一、三项，撤销第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26345元、保全费5000元，二审案件受理费26345元，均由原审被告张树琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 李美慧