贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔刑终311号
原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡友志，男，1969年10月1日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，大学文化，原系玉屏侗族自治县人民政府副县长，曾任中共玉屏侗族自治县田坪镇党委书记、玉屏侗族自治县建设局局长、发展改革工业贸易局局长、发展改革局局长，第八届玉屏侗族自治县人民代表大会代表（已被依法终止代表资格），住玉屏侗族自治县。2015年1月6日因本案被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。
辩护人谢逵，贵州驰铭律师事务所律师。
贵州省铜仁市中级人民法院审理铜仁市人民检察院指控被告人胡友志犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年7月25日作出（2015）铜中刑初字第55号刑事判决。原审被告人胡友志不服，提出上诉。我院于2016年12月31日作出（2016）黔刑终497号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。铜仁市中级人民法院依法重新审理后，于2017年5月11日作出（2017）黔06刑初10号刑事判决。原审被告人胡友志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省人民检察院指派检察员潘燕、罗旭锋出庭履行职务，上诉人胡友志及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2004年至2014年，被告人胡友志在担任玉屏侗族自治县（简称玉屏县）田坪镇党委书记、玉屏县建设局局长、玉屏县发展改革局局长、玉屏县人民政府副县长期间，利用职务便利，为房地产开发商福建省建阳市华夏城市开发总公司玉屏分公司（简称建阳玉屏分公司）谋取利益，先后收受和变相收受建阳玉屏分公司股东即其干亲家吴某1给予的贿赂共计人民币28万元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
（一）2004年，吴某1以建阳玉屏分公司的名义在玉屏县田坪镇开发一条商业街，胡友志利用职务之便在吴某1开发田坪镇商业街工程时予以关照。吴某1邀请胡友志在玉屏县县城合伙建房（现称为贵阳大酒楼），胡友志分得二间门面、一套住房。后在合伙建房结算中，胡友志总共应付吴某1建房费和土地使用费15万元，胡友志除提供部分建筑材料予以折价和另支付现金8.28万元给吴某1外，尚欠吴某15万元。胡友志在未支付5万元的情况下安排吴某1虚开了13.28万元的收条，以此方式变相收受吴某1贿赂5万元。
（二）2008年至2014年，胡友志利用职务便利为吴某1在承建玉屏县农贸市场蒋某C座商住楼、玉屏县城南大道路面硬化等相关工程上提供帮助，以及为吴某1作为法定代表人的相关公司的业务活动给予关照，先后8次收受吴某1现金共计23万元。其中，2008年、2009年、2010年春节前，胡友志每年在玉屏县建设局办公室收受吴某1现金1万元，共计3万元；2010年下半年，胡友志在位于玉屏县林业局的家中收受吴某1现金5万元；2010年底，胡友志在位于玉屏县贵阳大酒楼的房屋楼顶收受吴某1现金10万元；2012年、2013年春节前，胡友志每年在玉屏县政府办公室收受吴某1现金2万元，共4万元；2014年春节前，胡友志在玉屏县贵阳大酒楼的家中收受吴某1现金1万元。
2014年国庆节期间，胡友志在得知玉屏县城建协调领导小组办公室原副主任舒崇林以及吴某1被调查后，担心自己收受吴某1贿赂事情败露，通过其妻郑某退还给吴某1之妻李娟现金8万元。郑某退还给李娟的8万元现金已被依法扣押。
二、2001年6月22日，玉屏县人民政府与福建省建阳市华夏城市开发总公司（简称建阳总公司）签订合同，由建阳总公司开发玉屏县城南大道，政府以城南大道两侧土地出让的方式同建阳总公司进行投资结算，建阳总公司须按政府提供的规划设计扣除生活道路和绿化用地外的土地用于开发或出让。后城南大道实由建阳玉屏分公司负责建设、开发。2010年上半年，时任玉屏县建设局局长的被告人胡友志看中了玉屏县城南大道中段南侧铁路天桥旁H地块属于公共绿化用地的土地，先后假借其妹胡某、吴某1、其妻郑某的名义分别向建阳玉屏分公司购买土地使用权。在建阳玉屏分公司法定代表人宋某明确表示该地属于公共绿化用地不能用于开发，也办不到手续时，胡友志则表示自己会想办法。在购买土地使用权之前，胡友志均要求宋某将该处宗地使用权转让给胡某、吴某1，并在价格上予以优惠。后胡友志以胡某、吴某1、郑某的名义向建阳玉屏分公司共计购买H地块三块六个门面的土地即204平方米（三个门面地）、136平方米（二个门面地）、68平方米（一个门面地），土地总面积共计408平方米，均以400元每平方米的价格签订国有土地使用权转让合同，并将合同时间有意提前到2007年。其中204平方米的土地使用权转让价格为8.16万元，宋某只收取8万元。136平方米的土地转让价格为5.44万元，已实际支付。68平方米的土地转让价格为2.72万元，因系胡友志之妻郑某出面购买，宋某未收取分文，并将虚开已收到2.72万元的收条交给了郑某。
由于胡友志购买的408平方米土地规划性质属于公共绿化用地，按照规定不得用于开发或转让。胡友志为将自己购买土地使用权的土地权属转变为符合私人建房的条件，主持召开会议将自己购买的土地性质由公共绿化用地擅自变更为商业用地，并不按规定上报当地县政府批准。后胡友志又通过职务便利安排他人办理了三块土地的相关手续，在自己未出资情况下，全权委托由吴某1出面负责在三块土地上修建一栋七层私房。吴某1通过与建筑承建商刘某1签订合同，约定由刘某1全额垫资建房，并用楼房的第五层、第六层房产折抵部分工程款。刘某1承接建房工程后即将尚未修建的第五层、第六层共六套住房进行了预售，期间吴某1因刘某1缺乏资金先后私人垫资了含水电安装费在内共计12万元给刘某1，另预售了四楼的二套住房分别卖给刘某2、姚某1。后因吴某1涉嫌行贿犯罪被有关部门调查，吴某1未能及时与刘某1、胡友志进行建房结算，部分资金仍保存在吴某1处。由于胡某系登记的购地人之一，购买住房的业主不能直接办理房产手续，胡友志又将胡某名下的204平方米商住土地使用权变更为胡某、姚某2、姚某1、姚嫒、黄某共同使用，便于购房人办理相关房屋产权，其余房产手续尚未办理。
2014年10月17日，胡友志得知吴某1被调查，担心事情暴露，将原来转让68平方米土地使用权的未付资金即2.72万元退给了宋某。经评估，胡友志转让宗地408平方米使用权价值为61.75万元。胡友志转让408平方米的土地使用权实际仅支付给建阳玉屏分公司13.44万元（不含中途退还的2.72万元）。2015年3月30日，胡友志分别以胡某、吴某1、郑某名义购买408平方米地块的费用8万元、5.44万元、2.72万元，共计16.16万元，已被依法扣押。同日，胡友志分别以胡某、吴某1、郑某名义购买408平方米地块的土地及地上房屋的第一、二、三、四、七层，均已被依法查封。
另查明，2015年1月8日，郑某代胡友志向侦查机关缴纳赃款7万元，1月16日代胡友志缴纳赃款13万元，共计20万元。胡友志在被羁押期间主动向公安机关提供在逃犯罪嫌疑人线索，经查证属实，并已根据该线索抓捕在逃犯罪嫌疑人。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人胡友志犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、胡友志退缴的赃款20万元，收缴机关收缴的赃款24.16万元（胡友志退还吴某1的8万元、退还宋某的2.72万元和从玉屏建阳分公司扣押胡友志以胡某、吴某1名义购买地块的5.44万元、8万元），依法予以没收，由收缴机关上缴国库；三、胡友志购买玉屏县城南大道中段南侧H地块408平方米的土地和土地上七层建筑物除第四层两套住房即杨某、姚某1所购买住房及第五层、第六层以外（除外的住房共为8套）的房屋、门面作为整体价值，扣除修建整栋房屋的工程款费用外（以第五、六层房屋价值先冲抵工程款，不足的再从整体价值中扣减，并以执行程序中确定的价值为准），作为犯罪所得依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人胡友志不服，以“1、转让408平方米国有土地使用权修建房屋既不构成贪污罪，也不构成受贿罪；2、《土地估价报告》不能作为定案依据；3、其具有重大立功表现；4、受贿部分应扣除尚未与吴某1结算的建筑材料款1.4万元；5、涉案的国有土地使用权转让金和地上建筑物系合法财产，不应予以没收”为由提出上诉。
二审庭审中，法庭依法出具了二审期间调取的宋某的证言、《会议纪要》、涉案宗地周边的《国有土地使用权转让合同》等。上诉人胡友志辩称收受吴某11.4万元为砂石款，不是受贿；转让的408平方米土地不属于绿化用地。辩护人出具了涉案土地的测绘图纸、涉案宗地房屋现场照片，并发表辩护意见认为“1、胡友志受贿数额应扣除胡友志与吴某1合伙建房实际投入的1.4万元；2、胡友志等人转让的土地不是绿化用地，应属商业用地。用以定案的规划图纸不符合证据标准，胡友志不构成贪污罪；3、转让408平方米国有土地使用权是合法的民事行为，不属于收受贿赂或索贿；4、胡友志检举他人犯罪行为，依法应认定为具有重大立功表现；5、转让的408平方米国有土地使用权属胡友志的个人财产，不应予以没收；6、量刑过重”。
出庭检察员发表出庭意见认为：“胡友志受贿28万元的事实清楚，证据充分，程序合法，其行为构成受贿罪。认定胡友志构成贪污罪的证据不足，理由不充分，但胡友志在涉案土地的转让过程中有索贿行为，且利用职务之便，谋取不正当利益。评估意见不能作为定案依据，本案涉案土地，应交由具有相应资质的机构按照当时的市场价进行鉴定。胡友志的检举行为不能认定具有重大立功表现”。
二审法庭还组织上诉人、辩护人、检察员对碧江区检察院重新委托鉴定的《涉案土地价格评估司法鉴定咨询意见》、被检举人的裁判文书进行了举证、质证。
经审理查明，原判认定上诉人胡友志利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受吴某128万元、宋某2.72万元、索取建阳玉屏分公司财物人民币17.296万元的事实清楚。上述事实，有经一、二审质证并确认的证实胡友志已达完全刑事责任年龄的户籍证明、任职情况的文件、投资开发城南大道的合同及补充协议、会议纪要、吴某1、胡某、郑某帮助吴某1转让土地的国有土地使用权转让合同、收款收据、胡友志提供抓获犯罪嫌疑人线索的材料等书证；证实请托胡友志办理相关事项并给予胡友志财物、胡友志利用职务之便以明显低于市场价向建阳公司转让国有土地使用权的证人吴某1、宋某、胡某、郑某等人证言；侦查机关重新委托司法鉴定机构鉴定的证实胡友志假借他人名义转让的土地使用权价格为820元每平方米的《价格评估司法鉴定咨询意见书》；胡友志对利用职务之便，为吴某1、宋某谋取利益，收受吴某1、宋某财物及以假借他人名义向建阳玉屏分公司转让国有土地使用权行为供认不讳。本院对一审判决认定的胡友志利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受吴某128万元、宋某2.72万元、索取建阳玉屏分公司财物人民币17.296万元的事实及相关证据予以确认。
对于上诉人胡友志及其辩护人所提“认定转让的408平方米土地使用权不属绿化用地，而是商业用地，用以定案的规划图纸不符合证据标准，转让该土地使用权修建房屋的行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，胡友志以他人名义转让的408平方米土地使用权，一审据以认定为绿化用地的《城南大道路段公共服务设施用地及绿化用地公示图》、《玉屏县城南大道规划图》等相关证据，没有比例尺、相关标识、坐标、制图单位，两份图纸来源不清，且无其他证据印证，证实胡友志所购土地在规划绿化用地范围内的证据达不到确实、充分的标准。现有证据也不能证实胡友志转让该土地使用权修建房屋的行为，系其利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人胡友志及其辩护人所提“转让408平方米土地使用权修建房屋的行为不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，胡友志利用职务之便，通过向建阳玉屏分公司法定代表人宋某打招呼的方式，假借他人名义，以明显低于市场价强行转让国有土地使用权的行为，应认定其具有索贿情节。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人胡友志及其辩护人所提“受贿部分应扣除尚未与吴某1结算的建筑材料款1.4万元”的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人吴某1、周某的证言及胡友志的供述和相关书证，能够证实胡友志在与吴某1等人合伙建房中确实单独提供了部分钢材、毛某和砖块等建筑材料的事实，但同时也证实胡友志提供的建筑材料已经在胡友志与吴某1结算时予以了折算，在折算后胡友志仍应支付吴某113.28万元，即胡友志在支付8.28万元后最终尚欠吴某15万元。吴某1基于胡友志当时是田坪镇的党委书记，为在田坪开发商业街项目上得到胡友志的关照而主动提出不收取胡友志尚欠的5万元，并按胡友志的要求出具了虚假的5万元收条和总收条，胡友志实际上已得到吴某1给予的5万元好处费。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人胡友志及其辩护人所提“胡友志具有重大立功表现”的上诉理由和辩护意见，经查，胡友志提供线索，从而得以抓捕犯罪嫌疑人，依法应认定其具有立功表现。二审期间，检察机关调取的裁判文书还证实，被抓捕的犯罪嫌疑人被判处无期徒刑以下刑罚，认定胡友志具有重大立功表现于法无据。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人胡友志所提“《土地估价报告》不能作为定案依据”的上诉理由，经查，《土地估价报告》对涉案土地使用权的评估价格与在卷的相关证据无法相互印证。二审期间，侦查机关根据在案证据，依法重新委托司法鉴定机构对涉案土地使用权价格进行评估、鉴定，并作出涉案土地使用权《价格评估司法鉴定咨询意见书》，证实涉案土地使用权价格为820元每平方米，与在案的其他证据相互印证，应予采信。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人胡友志及其辩护人所提“涉案的土地使用权转让金和地上建筑物系合法财产，不应予以没收”的上诉理由和辩护意见，经查，胡友志以索贿方式取得土地使用权，除合法支付给建阳玉屏分公司的8万元、5.44万元土地款、建房成本应予扣除外，其余应作为犯罪所得予以追缴，上缴国库。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡友志身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，先后收受他人财物人民币30.72万元，索取他人财物人民币17.296万元，合计人民币48.016万元，其行为已构成受贿罪。胡友志犯罪数额巨大。一审认定胡友志索取他人财物人民币48.13万元事实不清，证据不足。仅有证据证实索取他人财物人民币17.296万元，索贿部分从重处罚。胡友志到案后对收受吴某1贿赂的主要犯罪事实均能如实供述，具有部分坦白情节。胡友志在羁押期间提供了他人犯罪线索，侦查机关据此抓捕了犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从宽处罚。案发后，胡友志的亲属代为退缴赃款共计20万元，可以酌情从轻处罚。根据胡友志犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并结合胡友志具有索贿、一般立功表现、部分坦白和积极退赃等量刑情节，决定对其从轻处罚。对于胡友志的辩护人所提“量刑过重”的辩护意见，部分予以采纳。一审定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06刑初10号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）胡友志犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2018年7月5日止。罚金刑限本判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）胡友志已退缴赃款20万元、收缴机关收缴的赃款10.72万元（胡友志退还吴国光的8万元、退还宋势毯的2.72万元）依法予以没收，上缴国库；未退缴赃款17.296万元继续追缴，上缴国库；
四、上诉人（原审被告人）胡友志购买的408平方米涉案宗地及其建筑物作为整体价值，扣除支付的人民币13.44万元以及修建该栋房屋的费用后，作为犯罪所得予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 唐桂新
审判员 杨雪梅
审判员 王仁高
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王佳骏