云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1244号
上诉人(原审原告)：蔡华清，男，1971年4月11日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。
委托诉讼代理人：苏文品，云南大道律师事务所律师，特别授权。
被上诉人(原审被告)：何万富，男，1952年5月16日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。
被上诉人(原审被告)：蔡良清，男，1981年9月2月生，汉族，云南省马关县人，住马关县。
上诉人蔡华清因与被上诉人何万富、蔡良清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马关县人民法院（2017）云2625民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日组织双方当事人进行了法庭调查，上诉人蔡华清及其委托诉讼代理人苏文品、被上诉人蔡良清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡华清上诉请求：撤销原判，判决支持蔡华清一审诉讼请求。事实及理由：1、一审法院判由蔡华清承担主要责任于法无据。何万富雇请蔡华清为其焊钢架房，提供不安全的搭脚架让蔡华清使用，导致蔡华清受伤致残，依法何万富应当承担主要责任。2、一审法院认定蔡华清未经治疗痊愈擅自从文山州人民医院出院，之后造成伤口重新感染又转院到马关县医院治疗，反复就医造成损失扩大，蔡华清具有重大过错不当。蔡华清在文山州医院住院治疗期间，因何万富不交住院费，拖欠医院的治疗费，致使医院停药，何万富用车将蔡华清接送回家后不管，蔡华清回家第3天伤口就感染复发，又到马关县医院住院治疗好转出院，并非蔡华清擅自出院。3、一审法院按照蔡华清住院天数45天计算误工费不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案文山州人民医院司法鉴定所于2017年4月14日作出文医司法鉴定所[2017]临鉴字693号伤残鉴定书，认定蔡华清伤残程度鉴定为八级，故蔡华清的误工时间应当从受伤之日起计算至定残日前一天即2017年4月13日止。4、一审法院判决不支持后续治疗费不当。蔡华清出院后已经文山州人民医院司法鉴定所作出鉴定，需后续治疗费16000元。5、一审法院判决扣除护理费4004元、住院生活补助费2600元不当。蔡华清受伤在文山州人民医院住院治疗期间，何万富仅护理10天后均由蔡华清的家人自行护陪。
综上所述，一审法院认定事实部分不清，判决部分不当，请二审判决支持蔡华清的上诉请求。
蔡良清辩称：何万富雇请蔡华清帮其做工受伤应由何万富负担，与蔡良清无关。
何万富未作答辩。
蔡华清向一审法院起诉请求：判令何万富赔偿蔡华清各项经济损失151505.25元。
一审法院认定事实:2016年8月27日，蔡华清受何万富雇请在何万富家焊接钢架房时因搭脚木头断裂从搭脚架上摔下受伤后，何万富家人将其送往马关松成诊所救治，后又送往文山州人民医院，经诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折。蔡华清在文山州人民医院住院治疗26天（2016年8月27日至9月22日），期间由何万富照看护理并支付了全部医疗费17923.22元及住院生活开支。2016年9月22日，蔡华清办理出院手续后由何万富家接回马关。蔡华清因左胫腓骨骨折术后皮肤部分坏死分别2次（2016年9月23日至2016年10月2日、2016年12月5日至2016年12月15日）在马关县人民医院住院治疗共计19天，支付医疗费共计2237.26元，住院期间有1人陪护。另蔡华清因受伤前往文山州人民医院及马关县人民医院挂号、诊查等支付医疗费共计353.72元。蔡华清的伤经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续治疗费评估为16000元，蔡华清为此支付鉴定费1200元。另查明，蔡华清的父亲蔡光洪于1947年1月30日出生，母亲代锦英于1952年7月12日出生，其父母亲共生育三个儿子。蔡华清的长女蔡民娟于2004年2月26日出生，长子蔡民航于2012年12月18日出生。
一审法院认为：何万富申请追加蔡良清为共同被告，认为其与蔡良清系承揽法律关系，蔡华清系蔡良清雇请的工人，与蔡华清成立劳务关系的是蔡良清，对于蔡华清受伤造成的损失应由蔡华清和蔡良清承担的抗辩理由，在庭审过程中，何万富未向法庭提交任何证据证明自己的主张。蔡良清与何万富并未设定任何民事权利义务关系，蔡良清与蔡华清在法律上未建立个人劳务关系，且蔡良清与蔡华清的损伤之间不存在因果关系，故对于何万富主张蔡良清对蔡华清受伤造成的损失承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。蔡华清为何万富家焊接钢架房，受何万富的指令工作，其工作过程受何万富的安排和指挥，其劳动成果归何万富享有，故何万富与蔡华清之间形成劳务雇佣关系。蔡良清在庭前调解中申请对其提交的1号证据《证明》上的何世海的签名进行鉴定，因该证据仅能证明蔡华清在何万富家做工受伤的事实，且蔡华清和何万富对该事实均无异议，故该鉴定无实际意义，不予支持。庭审中经过合议庭进行口头法律释明，蔡华清、何万富、蔡良清均同意不再进行鉴定。关于责任比例的划分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何万富作为雇主，应当对雇员进行相应的安全告知并对工作环境存在的安全隐患进行排查。在蔡华清做工前，何万富向其提供具有安全隐患的搭脚架，因搭脚架断裂导致从搭脚架上摔落受伤，故何万富对蔡华清受伤具有较大过错，依法应承担相应责任。蔡华清作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中对自身安全具有注意防范义务，由于该搭脚架属低矮型开放式，不具有隐蔽性，不需专业安全防范，也不具有高科技含量，按一般生产生活常识经验，其应当预见到搭脚架具有安全隐患并可能造成受伤，在提供劳务过程中未仔细检查搭脚架的安全，故蔡华清在提供劳务过程中存在重大过错。对蔡华清在文山州人民医院未经医治痊愈即以方便护理为由要求出院转下级医院治疗，造成伤口处重新感染，骨端内固定物外露等严重后果，反复就医造成损失扩大，蔡华清对其损失具有重大过失，依法应承担相应责任。综上，蔡华清与何万富对蔡华清受伤造成的损失均具有过错，依照我国法律规定，结合本案实际情况，酌定蔡华清承担60%的责任，何万富承担40%的责任。关于蔡华清受伤所产生的各项经济损失计算。蔡华清主张的经济损失应扣除何万富垫付的医疗费17923.22元。因无证据证明其因受伤而持续误工，误工费应以蔡华清实际住院天数计算为45天。对蔡华清主张512元的交通费无证据证明，本院依法不予支持。对蔡华清主张16000元的后续治疗费，因费用尚未实际发生，可待其实际发生后蔡华清再另行主张。何万富辩称蔡华清在文山州人民医院住院治疗26天均由其陪护，并支付了医疗费和住院生活开支，且蔡华清在庭审中认可，故蔡华清主张的护理费应扣除何万富护理的26天按标准计算为4004元（26天×154元/天），住院生活补助费应扣除蔡华清在文山住院期间何万富开支的生活费按标准计算为2600元（26天×100元/天）。依照我国法律规定，参照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，结合蔡华清诉讼请求等本案实际，认定蔡华清的经济损失项目及数额为：1．医疗费20514.20元（已减除新农合报销的30643.95元）。2．误工费5400元（45天×120元/天）。3．护理费6930元（45天×154元/天）。4．住院伙食补助费4500元（45天×100元/天）。5．残疾赔偿金54120元（9020元×20年×30%），依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，蔡华清的长女蔡民娟（2004年2月26日出生，13岁）的抚养费为7331元/年×5年×30%÷2人=5498.25元；长子蔡民航（2012年12月18日出生，5岁）的抚养费为7331元/年×13年×30%÷2人=14295.45元；父亲蔡光洪（1947年1月30日出生，70岁）的扶养费为7331元/年×10年×30%÷3人=7331元，因蔡华清主张按8年计算，不违反法律有关规定，本院予以支持5864.80元；母亲代景英（1952年7月12日出生，65岁）的扶养费为7331元/年×15年×30%÷3人=10996.50元，故蔡华清的残疾赔偿金总额为90775元（54120元+5498.25元+14295.45元+5864.80元+10996.50元）。6．鉴定费1200元。综上，本院确定蔡华清因受伤造成的各项经济损失为129319.20元。
综上所述，何万富应承担蔡华清因受伤造成的各项经济损失的40%即51727.68元（129319.20元×40%）。扣除何万富在蔡华清受伤后已垫付的医疗费17923.22元、护理费4004元（蔡华清在文山住院的26天系何万富护理）及住院生活补助费2600元（蔡华清在文山住院期间生活费由何万富开支），何万富实际应赔偿蔡华清各项经济损失共计27200.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、由何万富赔偿蔡华清各项经济损失27200.46元，限本判决生效后二十日内履行。二、驳回蔡华清的其他诉讼请求。三、蔡良清在本案中不承担民事赔偿责任。案件受理费3330元，由蔡华清承担2730元，由何万富承担600元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。
本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）责任比例的划分；（二）蔡华清误工时间计算；（三）蔡华清主张赔偿后续治疗费16000元、护理费4004元、住院生活补助费2600元的诉讼请求是否成立。
（一）关于责任比例划分的问题。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案何万富作为雇主，应当对其提供的搭脚架安全隐患进行排查，因何万富提供有安全隐患的搭脚架，致使蔡华清施工时因搭脚架断裂从搭脚架上摔落受伤，何万富对此存在重大过错，依法应承担相应赔偿责任即70%的责任。蔡华清作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中对自身安全未尽到防范、注意安全义务，因疏忽大意不慎从搭脚架上摔落受伤存在一定过错，对自身受损害也应承担相应的责任即30%的责任。一审法院判决由蔡华清承担主要责任不当，应予纠正。
（二）关于蔡华清误工时间计算问题。本院认为，误工费是指受害人因遭受损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案蔡华清于2016年8月27日在施工中摔伤住院治疗，文山州人民医院司法鉴定所于2017年4月14日对蔡华清的伤作出文医司法鉴定所[2017]临鉴字693号伤残鉴定书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，蔡华清的误工时间应从2016年8月27日起计算至2017年4月13日止共计229天，蔡华清的误工费应为27480元（229天×120元/天），故一审法院按照蔡华清实际住院45天计算蔡华清的误工时间不当，应予纠正。
（三）蔡华清主张赔偿护理费4004元、住院生活补助费2600元、后续治疗费16000元的诉讼请求是否成立。本院认为，蔡华清在一审庭审中认可其受伤后在文山州人民医院住院治疗26天均由何万富一方陪护并支付了医疗费和住院生活开支，故一审法院判决扣除蔡华清主张的26天护理费4004元（26天×154元/天）和住院生活补助费2600元（26天×100元/天）得当，应予维持。关于后续治疗费问题。本院认为，虽然文山州人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评估蔡华清的后续治疗费为16000元，但该费用尚未实际发生，可待实际发生后再另行主张，故一审法院判决驳回蔡华清后续治疗费的诉讼请求得当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理对责任比例划分和蔡华清的误工时间按实际住院天数计算不当，依法应予纠正。蔡华清的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持马关县人民法院（2017）云2625民初638号民事判决第二、三项，即：“二、驳回蔡华清的其他诉讼请求。三、蔡良清在本案中不承担民事赔偿责任。”
二、撤销马关县人民法院（2017）云2625民初638号民事判决第一项，即：“一、由何万富赔偿蔡华清各项经济损失27200.46元，限本判决书生效后二十日内履行。”
三、变更马关县人民法院（2017）云2625民初638号民事判决第一项为何万富于判决书生效之日起十五日赔偿蔡华清各项经济损失116975.94元﹛1、蔡华清的损失：医疗费20514.20元（已减除新农合报销的30643.95元）+误工费27480元（229天×120元/天）+护理费6930元（45天×154元/天）+住院伙食补助费4500元（45天×100元/天）+残疾赔偿金54120元（9020元×20年×30%）+鉴定费1200元=114744.20元×70%=80320.94元；2、蔡华清的长女蔡民娟抚养费5498.25元（7331元/年×5年×30%÷2人）；3、蔡华清的长子蔡民航抚养费14295.45元（7331元/年×13年×30%÷2人）；4、蔡华清的父亲蔡光洪扶养费7331元（7331元/年×10年×30%÷3人，因蔡华清主张按8年计算即5864.80元）；5、蔡华清的母亲代景英10996.50元（7331元/年×15年×30%÷3人）﹜。
一审案件受理费3330元，由蔡华清负担1000元，由何万富负担2330元。二审案件受理费3330元，由蔡华清负担1000元，由何万富负担2330元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省文山市人民法院申请执行。
审判长 陈国淑
审判员 陆正义
审判员 曾志萍
二〇一七年十一月二十八日
书记员 姚懿珈