河北省唐山市路南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第1829号
原告锦宸集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区经济开发区通扬西路126号。
法定代表人李焕军，职务董事长。
委托代理人徐景生，河北渤澳律师事务所律师。
被告唐山市人民大厦商贸有限公司，住所地唐山市路南区新华西道58号。
法定代表人王金荣，职务董事长。
委托代理人赵玉广，河北三汇律师事务所律师。
被告唐山松汀钢铁有限公司，住所地迁安市木厂口镇西北。
法定代表人孙倩，职务董事长。
委托代理人孙雯娜，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
原告锦宸集团有限公司诉被告唐山市人民大厦商贸有限公司、唐山松汀钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告锦宸集团有限公司委托代理人徐景生，被告唐山市人民大厦商贸有限公司委托代理人赵玉广，被告唐山松汀钢铁有限公司委托代理人孙雯娜到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称，2010年3月16日，被告唐山市人民大厦商贸有限公司将位于新华道与学院路交叉口南侧的唐山市人民大厦工程发包给原告。2012年3月18日，被告唐山市人民大厦商贸有限公司与原告签订《协议》，对撤场清算有关的相关问题进行了约定。2012年3月18日，唐山松汀钢铁有限公司向原告出具《公司同意保证意见书》，声明唐山松汀钢铁有限公司对被告唐山市人民大厦商贸有限公司提供连带责任保证，如被告唐山市人民大厦商贸有限公司未能付款，被告唐山松汀钢铁有限公司直接承付。2013年1月26日，被告唐山市人民大厦商贸有限公司与原告签订了《关于人民大厦2012年度拨款的协议》。2014年11月22日，被告唐山市人民大厦商贸有限公司与原告签订了《工程结算终审审核定单》，确定工程款总额为88207803.63元。截止到2012年7月20日，被告唐山市人民大厦商贸有限公司仅支付给原告76577102.59元，截止到2013年2月28日仅支付83197102.59元。被告唐山松汀钢铁有限公司应对被告唐山市人民大厦商贸有限公司的工程款及违约金承担连带责任。原告为维护其合法权益，特依法提起诉讼，请求：1.判令被告唐山市人民大厦商贸有限公司给付原告拖欠的工程款5006435.13元；2.判令被告唐山市人民大厦商贸有限公司给付原告截止到2015年3月28日的迟延付款违约金3207612.76元（以拖欠的工程款为基数，自起诉次日至生效判决确定的给付之日届满止按日万分之五支付给原告违约金）；3.判令被告唐山松汀钢铁有限公司对被告唐山市人民大厦商贸有限公司上述给付义务承担连带保证责任。原告对其主张向法庭举证：证据一、2010年3月16日双方签订的《施工合同补充协议书》，证明原告与被告唐山市人民大厦商贸有限公司之间建立了建设工程施工合同关系。证据二、2012年3月18日双方签订的《协议》及唐山市人民大厦商贸有限公司付款明细表2张，证明双方协商一致，同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方同意按照双方盘点的实收工程量结算，执行2010年3月16日双方签署的《施工合同补充协议》。原告在签订该协议时预算人员及提供给被告唐山市人民大厦商贸有限公司的决算用资料全部到位，被告唐山市人民大厦商贸有限公司应当在2012年5月10日完成预决算，2012年7月10日被告唐山市人民大厦商贸有限公司完成社会审计，拖延结算是被告唐山市人民大厦商贸有限公司不履行合同约定义务造成的，付款时间为双方对预决算签字认证后10日内，最后一次付款应在社会决算审核完成后10天内即付，如被告唐山市人民大厦商贸有限公司不能按期支付，被告唐山市人民大厦商贸有限公司需支付原告每天万分之五违约金，被告唐山市人民大厦商贸有限公司应当自2012年5月20日支付第一批结算款的违约金，从2012年7月20日开始支付最终结算款的违约金，截止到2015年3月28日被告唐山市人民大厦商贸有限公司应当支付原告违约金3463488.19元（具体计算为：2012年5月20日—2012年6月19日9159977＊31；2012年6月20日—2012年9月23日7159977＊96；2012年9月24日—2013年2月27日6620000＊157；2012年7月20日—2015年3月28日5006435.13＊982；上述各项之和乘以万分之五），并应当自2015年3月29日起至生效判决确定的给付之日止以5006435.13元为基数按日万分之五计算的违约金。证据三、公司同意保证意见书，证明被告唐山松汀钢铁有限公司对被告唐山市人民大厦商贸有限公司所承担的付款义务及违约金承担连带保证责任。证据四、2013年1月26日《关于人民大厦2012年度拨款的协议》及附件（包括唐山市人民大厦工程审核情况表2张、唐山市人民大厦工程遗留问题汇总表2张）、2013年1月26日《基建工程阶段结算审核定案表》和《工程结算审核定单》，证明双方签字或盖章，第三方出具的《基建工程阶段结算审核定案表》和《工程结算审核定单》即作为双方结算工程款的依据，并不要求必须经第三方签章。证据五、2014年11月22日唐山市人民大厦商贸有限公司、锦宸集团有限公司签章确认的《工程结算终审审核定单》，证明原告与被告唐山市人民大厦商贸有限公司分别签章签字的《工程结算终审审核定单》对双方具有约束力，是双方最终结算涉案工程工程款的依据，最终确定被告唐山市人民大厦商贸有限公司尚欠原告工程款合计5006435.13元，原告与被告唐山市人民大厦商贸有限公司之间协议双方损失互不追究责任，各自损失为零，彻底解决了双方之间的合同关系。证据六、申请法院调取的尹爱军的社保资料，证明尹爱军是唐山正信工程咨询有限公司的工作人员，与录像及证人证言结合，说明《工程结算终审审核定单》的真实性，原件在唐山正信工程咨询有限公司保管，原告提供的经尹爱军确认的《工程结算终审审核定单》与原件核对无误，应当将《工程结算终审审核定单》作为认定本案事实的依据。证据七、录音和录像资料（当庭提交），证明拖延结算的原因是被告唐山市人民大厦商贸有限公司造成的；证明最终审核定单与原件核对无误，并在唐山正信工程咨询有限公司保存；与前面的证据结合，被告唐山市人民大厦商贸有限公司应当支付原告违约金及拖欠的工程款。
被告唐山市人民大厦商贸有限公司辩称，1.原、被告之间的工程价款应走外审决算手续（对原告应得的工程价款进行司法鉴定），以确定最终的工程价款。2.被告的施工工程地下三层严重漏水，我公司已向原告提出诉讼，本院已经受理，请求将该两案合并审理，以确定原告因质量不合格给我公司造成的损失。被告唐山市人民大厦商贸有限公司未向法庭提交证据。
被告唐山松汀钢铁有限公司辩称，根据担保法规定，债权人应自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据我公司出具的保证意见书，显示时间早已超过六个月，因此该保证合同已过期，我公司无担保义务。被告唐山松汀钢铁有限公司未向法庭提交证据。
经法庭质证，被告唐山市人民大厦商贸有限公司对原告所提证据的质证意见是：对证据一，真实性无异议，但该合同并未约定逾期付款的违约金，原告诉请中违约金主张没有依据。对证据二，协议真实性无异议，证明目的有异议，没有完成社会审计，不需支付违约金，且每天万分之五过高。原告停工或其他原因给我方造成了损失。明细表上数字需与公司财务人员核对。对证据三，没有异议，但已经超过六个月。对证据四，真实性无异议，应该开具税票，对于是否开具需与公司核实。遗留问题汇总表无异议，质量有问题。核定表真实性无异议，但只是初算不是最终审计，应以最终审计为准。对证据五，有异议，是尹爱军个人出具的，我们送审给的审计事务所，尹爱军无权代表审计所做出认定。对证据六，无异议。对证据七，有异议，不能证明审计事务所已经出具了审计结论报告。
被告唐山松汀钢铁有限公司对原告所提证据的质证意见是：对证据三，可以显示该保证意见书已经过期，我公司不应承担保证责任，且该份保证意见书中约定的第一付款人为被告唐山市人民大厦商贸有限公司，故原告主张的全部诉请应首先由被告唐山市人民大厦商贸有限公司承担义务。其余证据同被告唐山市人民大厦商贸有限公司的质证意见。
经审理查明，2010年3月16日，原告锦宸集团有限公司（乙方、承包方）与被告唐山市人民大厦商贸有限公司（甲方、发包方）签订施工合同补充协议，约定：原告承建位于新华道与学院路交叉口南侧唐山喜来登酒店，待主体完成地上三层砼结构（含地下三层），预付工程款2000万元，主体结构完成至50%时，预付工程款2000万元，主体封顶预付2000万元（主体封顶预付合计6000万元），整体工程验收合格后，付至工程价款的95%，余5%为保修金，保修期满付清，执行合同文本规定的保修期。2012年3月18日，原告锦宸集团有限公司（乙方）与被告唐山市人民大厦商贸有限公司（甲方）签订《协议》，约定乙方同意本协议由双方签署后两天内全部撤出甲方施工现场，同时双方进入商谈清算阶段，工程结算按双方盘点的实收工程量结算，执行2010年3月16日双方签署的《施工合同补充协议》，约定：乙方预算及提供给甲方工程决算用资料全部到位，双方于2012年3月17日至2012年5月10日完成预决算，2012年7月10日甲方完成社会审计，甲方同意本协议由双方签署后两天内先行支付乙方工程款400万元，双方对预决算无异议后进行签字认证，甲方按预决算总额减去已付工程款后，余额分两次付清，第一次付余额的66%，付款时间为双方对预决算签字认证后10天内，最后一次付款应在社会决算审核完成后10天内即付，但乙方需给甲方开具决算总额的5%质量保函，以上两次付款如甲方不能按期支付，甲方需支付乙方每天万分之五违约金，备注：第一次付款乙方需办妥甲方先行垫付所用的水电费手续，同时开具之前及本次甲方付给乙方工程款总额等额工程发票，第二次付款前乙方需开具第二次付款总额等额工程款发票及交付工程资料，甲方也可在决算时扣除税金，由乙方提供给甲方相关资料后由甲方为乙方代开发票，对人民大厦工程施工期间所发生的停工及其它原因形成的损失，双方依据原始档案资料及现实情况协商解决，双方协商不成，可通过工程所在地法院或仲裁机构解决，此项工作应在乙方撤场后一个月内完成，乙方对工程款总额涵盖的工程质量负责。同日，被告唐山松汀钢铁有限公司（保证人）出具公司同意保证意见书，约定“锦宸集团有限公司，贵公司为唐山市人民大厦商贸有限公司施工唐山人民大厦项目土建工程，建设方已同贵公司签署协议并约定双方对预决算无异议后进行签字认证，甲方按预决算总额减去已付工程款后，余额分两次付清，第一次付余额的66%，付款时间为双方对预决算签字认证后10天内；最后一次付款应在社会决算审核完成后10天内即付，但乙方需给甲方开具决算总额的5%质量保函。以上两次付款如甲方不能按期支付，甲方需支付乙方每天万分之五违约金。经公司研究决定，同意我公司为建设方提供连带责任保证担保，如建设方到期未能付款，我单位直接承付”。2013年1月26日，原告锦宸集团有限公司（乙方）与被告唐山市人民大厦商贸有限公司（甲方）签订《关于人民大厦2012年度拨款的协议》，约定：唐山人民大厦工程于2012年3月18日双方签订了“退场协议”，至今甲方委托的审计单位出具了审计数据，合计造价83201368.5元，其中土建81049382.5元，安装2151986元，因乙方缺席审计，乙方同意以唐山天华工程造价咨询有限公司出具的数据为准，由于临近春节，审计数据中尚有若干未包括的内容，留待以后解决，本次合计造价83201368.5元，减去甲方已付款76577102.59元，未付款额为6620000元，根据友好协商，甲方本次支付6620000元。2013年1月26日，唐山天华工程造价咨询有限公司出具基建工程阶段结算审核定案表、工程结算审核定单，基建工程阶段结算审核定案表显示：建设单位为唐山市人民大厦商贸有限公司，施工单位锦宸集团有限公司，工程名称为唐山市人民大厦工程，咨询类型为结算审核，专业为安装，工程项目包括电气预埋工程、给排水、采暖、通风、消防预埋工程、给排水、采暖、通风、消防未按图纸预留扣款，报审金额合计2016193元，核定金额合计2151986元，建设单位施工单位加盖公章，咨询单位未加盖公章；工程结算审核定单显示：建设单位为唐山市人民大厦商贸有限公司，施工单位锦宸集团有限公司唐山分公司，工程名称唐山人民大厦，咨询类型结算审核，专业土建、安装，工程名称包括地下部分、地上部分、签证部分，审定金额81049382.5元，建设单位、施工单位加盖公章，咨询单位未加盖公章。2014年11月22日，唐山正信工程咨询有限公司出具工程结算终审审核定单，显示：建设单位唐山市人民大厦商贸有限公司，施工单位锦宸集团有限公司，工程名称唐山人民大厦，咨询类型结算审核，专业土建、安装，工程名称包括汇总表（二）、汇总表（三）、双方损失（送审数0元、审定数0元、核减数0元），核定金额5006435.13元，该审定单下部显示：“此件与原件一致，原件8份存于唐山正信工程咨询有限公司，情况属实，经办人尹爱军，2015年2月2日”。经查，尹爱军系唐山正信工程咨询有限公司员工。
另查明，河北钢铁集团松汀钢铁有限公司与本案被告唐山松汀钢铁有限公司系同一公司。
原、被告因协商不成，形成本诉讼。
上述事实有建设工程施工合同补充协议、协议、基建工程阶段结算审核定案表、工程结算审核定单、工程结算终审审核定单、养老保险个人账户对账单及当事人陈述等予以证实。
本院认为，原告承建被告唐山市人民大厦商贸有限公司处位于新华道与学院路交叉口南侧唐山喜来登酒店工程，双方签订的建设工程施工合同补充协议、协议及关于人民大厦2012年度拨款的协议系双方真实意思表示，合法有效，合同双方应按照合同的约定享有权利、履行义务。本案中，原告主张被告唐山市人民大厦商贸有限公司给付拖欠的工程款5006435.13元，并提交工程结算终审审核定单等证据予以证实，本院予以支持；原告主张被告唐山市人民大厦商贸有限公司给付截止到2015年3月28日的迟延付款违约金3207612.76元及以拖欠的工程款为基数自起诉次日至生效判决确定的给付之日止的违约金（按日万分之五计算），经查，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中，原告主张以拖欠的工程款为基数按日万分之五计算违约金，被告唐山市人民大厦商贸有限公司辩称原告主张的违约金过高，请求予以调整，本案综合原告的诉请及被告唐山市人民大厦商贸有限公司的抗辩，确认被告唐山市人民大厦商贸有限公司支付原告截止到2015年3月28日的迟延付款违约金3487964.56元（具体计算为：2012年3月21日—2012年3月27日4000000元＊7天＊0.0005；2012年5月20日—2012年6月19日9352647.48元＊31天＊0.0005；2012年6月20日—2012年7月19日7352647.48元＊30天＊0.0005；2012年7月20日—2012年9月23日12170678.04元＊66天＊0.0005；2012年9月24日-2013年2月27日11630701.04元＊157天＊0.0005；2013年2月28日-2015年3月28日5010701.04元＊760天＊0.0005），因原告主张的截止至2015年3月28日的违约金未超出该数额，本案支持截止至2015年3月28日的违约金为3207612.76元，综上，本案支持被告唐山市人民大厦有限公司支付原告截止至2015年3月28日的违约金3207612.76元及以拖欠的工程款为基数按日万分之五自起诉次日至生效判决确定的给付之日止的违约金。被告唐山市松汀钢铁有限公司关于根据其出具的保证意见书约定的保证期间已过，其无担保义务的抗辩，经查被告唐山市松汀钢铁有限公司为本案被告唐山市人民大厦商贸有限公司对原告的工程款的支付承担连带责任保证担保，而本案被告唐山市人民大厦商贸有限公司对原告工程款余额的支付均已超过约定期间已满六个月（即连带责任保证的法定保证期间），故本院对其抗辩，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告唐山市人民大厦商贸有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告锦宸集团有限公司工程款合计人民币5006435.13元。
二、被告唐山市人民大厦商贸有限公司给付原告锦宸集团有限公司截止到2015年3月28日的迟延付款违约金合计人民币3207612.76元及以拖欠的工程款为基数按日万分之五自起诉次日至生效判决确定的给付之日止的违约金。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69298元，由被告唐山市人民大厦商贸有限公司负担。
如不服本判决，可自接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 王 健
代理审判员 李杭泽
人民陪审员 李 栋
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 杜雪宁