广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民申7481号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余彩文，女，1978年1月7日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：梁海星，广东富临国泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市顺德区金鼎财会咨询有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良德政路乐淘阁四座首层。
法定代表人：陈国峰，经理。
委托诉讼代理人：陈伟朝，广东兴顺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市顺德区金鼎兆丰税务师事务所有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良育才路乐淘阁二楼。
法定代表人：康永顺，经理。
委托诉讼代理人：陈伟朝，广东兴顺律师事务所律师。
再审申请人余彩文因与被申请人佛山市顺德区金鼎财会咨询有限公司（以下简称金鼎财会公司）、佛山市顺德区金鼎兆丰税务师事务所有限公司（以下简称金鼎兆丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终235号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
余彩文申请再审，主张二审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决，改判金鼎财会公司、金鼎兆丰公司：返还多扣的工资802.18元；支付余彩文正常上班月工资600元低于法定最低工资差额合计32760元；支付余彩文带薪年假工资合计22598.65元；支付余彩文产假加班工资、哺乳假加班工资、克扣生育津贴合计42164.31元；支付余彩文周六加班费6002.75元、2014年5月罚款克扣工资100元合计6102.75元；支付余彩文竞业限制补偿费、违约金合计62520元；支付余彩文解除劳动合同经济补偿金36897元；对拖欠的劳动报酬加倍支付赔偿金；对本案债务承担连带清偿责任；承担本案受理费用。事实与理由：二审判决对社保费工资、正常工作时间工资、带薪年假、产假加班工资、哺乳假加班工资、生育津贴、周六加班费用、克扣工资、经济补偿、加付赔偿金、金鼎财会公司和金鼎兆丰公司主体混同连带责任、举证原则适用等问题认定错误。
本院经审查认为，本案为劳动合同纠纷。根据余彩文的再审申请，本案的争议焦点为，二审判决对社保费工资、正常工作时间工资、带薪年假、产假加班工资、哺乳假加班工资、生育津贴、周六加班费用、克扣工资、经济补偿、加付赔偿金、金鼎财会公司和金鼎兆丰公司主体混同连带责任、举证原则适用等的认定是否正确。
关于余彩文要求金鼎财会公司返还2012年6月多扣的社保费802.18元的主张。余彩文主张该月金鼎财会公司多扣其社保费用，应当举证证明该月金鼎财会公司代扣的社保费用个人负担部分与实际为其代缴的社保费用个人负担部分存在802.18元的差额，但余彩文并未举证，仅以该月工资与此前及此后工资额比较存在差额而主张多扣社保费用，其该项主张缺乏理据，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于余彩文要求金鼎财会公司支付工资差额32760元的主张。余彩文主张其工资表上所列基本工资为600元，低于佛山市最低工资标准，故要求金鼎财会公司按照佛山市最低工资标准向其补足差额。首先，双方在劳动合同中未对余彩文的正常工作时间工资进行约定。从余彩文的工资单反映，其每月工资中除基本工资外，还包括浮动工资的项目，因而工资表中的基本工资不能直接等同于正常工作时间工资，而应结合余彩文的实际收入情况来确定。其次，从余彩文每月的实收工资数额来看，其收入远远高于佛山市最低工资标准，且诉讼中余彩文亦未举证证明金鼎财会公司是以600元作为正常工作时间工资来计算加班工资，本案中基本工资600元不能认定为系余彩文正常工作时间工资，故余彩文关于正常工作时间工资差额的主张不能成立，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于带薪年休假工资。余彩文于2012年5月3日入职金鼎财会公司，其应从2013年5月3日起享受带薪年休假，至2015年5月8日，余彩文可享受2个完整年度的带薪年休假。余彩文主张其应享受每年10天的带薪年休假，但从现有证据看，余彩文未能举证证明其已累计工作满10年。余彩文未二审诉讼中提交上诉所提及的入职登记表，故余彩文关于应享受每年10天带薪年休假的主张不能成立，一审法院按照现有证据认定余彩文应享受每年5天带薪年休假，二审法院予以确认正确，本院予以维持。故本案中余彩文在职期间应享受带薪年休假共10天，而金鼎财会公司未举证证明已安排余彩文享受上述假期或者已经向余彩文支付了带薪年休假工资，故金鼎财会公司应向余彩文支付未休年休假工资。经本院核算，余彩文离职前12个月月平均工资为5461.34元,故金鼎财会公司应向余彩文支付未休年休假工资5021.92元。
关于产假、哺乳假加班工资及生育津贴的问题。余彩文主张其在产假及哺乳假期间回公司上班，金鼎财会公司应向其支付加班工资。首先，用人单位应当向劳动者支付加班工资的前提是劳动者存在延长工作时间加班、休息日加班、法定休假日加班以及法律规定应支付加班工资的情形，延长工作时间加班是指每天八小时工作时间之外加班、休息日加班是指周六、日加班、法定休假日加班是指全体公民的节日假期加班，而余彩文所主张的产假、哺乳假加班工资并非前述用人单位应支付加班工资的情形；其次，产假、哺乳假是基于对女职工产后恢复和哺育婴儿而给予的特殊假期，女职工未休或者未休足前述假期，而向用人单位提供劳动的，用人单位应当支付正常工作情况下的工资报酬，而本案中金鼎财会公司已经向余彩文支付了其正常出勤期间的工资报酬，故余彩文要求金鼎财会公司向其支付产假、哺乳假期间加班工资没有法律依据，不应予以支持。关于生育津贴，社保部门核定余彩文产假为98天，余彩文主张其应再享受15天晚育假，根据《广东省计划生育条例》第八条的规定，已婚妇女23岁后怀孕生育第一个子女为晚育，而本案中余彩文2013年7月20日生育第二个孩子，不符合享受晚育假15天的情形，同时双方均确认金鼎财会公司从社保部门领回余彩文生育津贴为8229.91元，而金鼎财会公司主张其通过转账向余彩文支付了6429.91元，通过现金向余彩文支付了余额1800元，但余彩文仅确认收到转账的生育津贴6429.61元，金鼎财会公司所主张的现金支付部分，其未能提供证据证明，余彩文亦不确认收悉，故金鼎财会公司应向余彩文补足余额1800元。但本案仲裁裁决确认金鼎财会公司向余彩文支付生育津贴11431.14元，金鼎财会公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其服裁，一审法院据此认定金鼎财会公司向余彩文支付生育津贴11431.14元正确。参照《佛山市职工生育保险试行办法》第二十一条的规定，社保部门核定的生育津贴已高于余彩文产假期间正常工作时间工资，故余彩文在本案中超出一审法院认定的数额部分的主张没有理据，不能成立，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于周六加班费和罚款问题。余彩文主张其存在12天周六加班的事实，要求金鼎财会公司向其支付加班费。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中余彩文并未举证证明其存在12天周六加班的事实；其次，按照余彩文每月的实际收入来核算，即使存在12天周六加班，其工资中也已足额包含了加班工资，故本院对余彩文关于周六加班工资的主张不予支持。余彩文主张金鼎财会公司扣罚其100元，并提交请假申请表、考勤统计表及员工处分审批表拟证明其主张，虽然余彩文提交的前述证据均为复印件，金鼎财会公司对前述证据的真实性不确认，但结合余彩文提交的2014年5月工薪表记载该月余彩文应扣减项目费用中考勤扣减140元，实发工资为3818.37元，而余彩文的银行流水记录该月余彩文实际收取工资确为3818.37元，故可以确定金鼎财会公司在该月减了余彩文140元，但金鼎财会公司未对其扣罚原因和理由作出解除和举证，二审法院采信余彩文的主张，认定其中扣罚的100元为其超出2日交假单的处罚。金鼎财会公司作为用人单位应当制定其规章制度对员工进行管理，但《企业职工奖惩条例》已于2008年1月5日废止。劳动法律法规只规定因劳动者过错造成用人单位直接经济损失的劳动者应承担赔偿责任。因此，用人单位规定有权对劳动者进行罚款的约定应认定为无效。故本案中金鼎财会公司应向余彩文返还罚款100元。一审法院对此处理有误，二审法院予以纠正正确，本院予以确认。
关于2015年5月基本工资的问题。从余彩文提交的工薪表和银行交易明细显示，余彩文2015年5月应发工资为1173.67元，实发工资为845.37元，金鼎财会公司实际向余彩文转账金额为845.37元，也即金鼎财会公司已经向余彩文支付了2015年5月工资，现余彩文再要求金鼎财会公司支付该月工资416.55元没有依据，不能成立，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。本案系余彩文提出解除双方劳动关系，审查余彩文提出解除劳动关系是否符合相关法律法规规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，应以劳动者初次提出解除劳动关系的理由作为依据。余彩文向金鼎财会公司提交的解除劳动关系通知书中明确其要求解除劳动关系的理由有二，一是金鼎财会公司未依法为其办理社保手续，足额缴纳社保费用；二是无理扣克其工资报酬。结合本案已查明的事实，金鼎财会公司已经为余彩文缴纳了社会保险，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的，是指未依法为劳动者建立社保关系的情况，如果劳动者认为用人单位未足额缴纳社保费用或者欠缴社保费用的，可以向社保部门投诉并要求补缴，但劳动者以用人单位未足额缴纳社保费用或者欠缴社保费用为由提出解除劳动关系，不属于前述法律规定用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形。故本案中在金鼎财会公司已经为余彩文缴纳了社会保险的情况下，余彩文以金鼎财会公司未足额缴纳社保费用为由提出解除劳动关系，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。同时，金鼎财会公司亦不存在拖欠或者克扣余彩文劳动报酬的事实，金鼎财会公司在本案中应向余彩文返还的罚没款项100元，属于金鼎财会公司行使管理权中的过错行为，且数额较小，亦不能构成《中华人民共和国合同法》第三十八条第（二）未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以行使单方解除权的情形。故余彩文提出解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的情形，其关于经济补偿金的请求不能成立，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于加付赔偿金的问题。《劳动合同法》施行前，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条对此有明确规定，《劳动合同法》施行后，该情形规定已被《劳动合同法》第八十五条所代替。《劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”该规定对解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿和拖欠劳动报酬等的救济途径作出新的规定，故在《劳动合同法》施行后，用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的以及拖欠劳动报酬的，劳动者可依照《劳动合同法》第八十五条的规定向用人单位主张50%至100%的赔偿金。同时，《劳动合同法》第八十五条规定的是“由劳动行政部门责令限期支付”，故劳动者应先向劳动行政部门提出主张，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，劳动行政部门责令后用人单位没有按照期限支付的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。故劳动者首先要举证证明其已经向劳动行政部门就经济补偿金、拖欠劳动报酬寻求救济且经劳动行政部门责令用人单位向其支付后用人单位仍未支付，在劳动者未能就此进行举证时，对其关于解除劳动关系经济补偿金及拖欠劳动报酬的赔偿金的主张，均不予支持。且本案中金鼎财会公司并不存在需向余彩文支付经济补偿金或者拖欠劳动报酬的事实，故余彩文关于加付赔偿金的主张不能成立，二审法院不予支持正确，本院予以确认。
关于金鼎兆丰公司是否需承担连带责任的问题。本案中余彩文与金鼎财会公司签订劳动合同，由金鼎财会公司为其购买社会保险，向其发放工资，余彩文与金鼎财会公司建立劳动关系。余彩文主张同时与金鼎兆丰公司存在劳动关系，但未能举证证明，其该项主张不能成立。故余彩文关于金鼎兆丰公司应承担连带责任的主张亦缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持，本院予以确认。对于其他再审事由，一二审判决已认定事实清楚，处理正确，本院予以确认。余彩文申请再审理据不足，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回余彩文的再审申请。
审判长 李学辉
审判员 孙桂宏
审判员 黄立嵘
二〇一七年十二月七日
书记员 田 良