江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终322号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人(原审被告人)纪胜龙，男，1992年4月2日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，高中文化，无业，家住上饶市广丰区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月4日被广丰区公安局刑事拘留，同年7月3日被广丰区公安局取保候审，2016年7月1日被广丰区公安局监视居住，同年12月28日被广丰区人民检察院取保候审。本案起诉后，2017年5月17日由上饶市广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
上诉人(原审被告人)李津津，男，1991年1月2日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，高中文化，无业，家住上饶市广丰区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月10日被抓获归案，于2015年8月14日被广丰区公安局刑事拘留，同年9月10日被广丰区公安局取保候审，2016年9月9日被广丰区公安局监视居住，2017年2月28日被广丰区人民检察院取保候审。本案起诉后，2017年5月17日由上饶市广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人纪胜龙、李津津犯故意伤害罪一案，于2017年7月26日作出（2017）赣1103刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人纪胜龙、李津津不服,提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人纪胜龙、李津津。经审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：被告人李津津在被害人何某开设的广丰区芦林街道塘溪居纪家窑里地方临时赌场内赌博欠了何某赌债。2015年5月5日晚8时多，何某在向李津津索要赌债时与李起了冲突。被告人纪胜龙认为何某在其家附近居民设赌场，便想在何赌场参股，何某未同意。为此，两被告人均与何某产生了矛盾。当晚之后，被告人纪胜龙与李津津、琚汝杰（另案处理）等商定要去冲击何某开设的赌场报复何。次日下午3时许，被告人二人伙同琚汝杰、郑某（另案处理）等七八人分坐两辆车，携带砍刀、铁铲来到村庄民居中何某设的赌场，先掀翻赌桌，并持刀械追打场内何某等人。在赌场外，被告人纪胜龙、李津津、琚汝杰、郑某等人持刀即砍打何方赌场内人员。双方发生打斗，在绕过赌场后追到村庄一小桥边，被告人纪胜龙、李津津等赶上何某。被告人李津津等人持刀与何某对打。打斗中，何某左眼被刀砍伤即捂眼往小溪边田间跑；又被被告人纪胜龙、李津津等人赶上用刀砍了右手臂及背部各一下，即被旁人劝止。何受伤被送往医治。后经鉴定，何某的损伤程度构成重伤二级、七级伤残。
原审法院认为：被告人纪胜龙、李津津无视国法，为前隙报复他人，与同案人琚汝杰等人商议并纠集多人冲击被害人私设民居内的赌场，并在村坊间持刀械追打赌场内人员时双方发生打斗，两被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在斗殴过程中，致被害人重伤二级损伤，对两被告人的犯罪行为应当依法按照故意伤害罪的规定定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案两被告人等基于共同犯罪目的预谋商定，并均积极参与报复斗殴，属共同故意犯罪，但可不必划分主从犯，而按其在共同犯罪中各自的犯罪情节行为处罚。事发后，被告人纪胜龙能在父亲规劝下回家接受公安机关传唤，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻处罚。两被告人均系初犯，被害人在民居内设临时赌场亦为违法，依法均可以对两被告人酌情从轻处罚。被告人纪胜龙辩护人提出纪胜龙主动从外地回来接受传唤，归案后能如实供述，有自首情节，系初犯而可对被告人纪胜龙从轻处罚的意见；与被告人李津津辩护人提出本案应当定性为聚众斗殴，被告人李津津系初犯，幼年丧父在单亲家庭成长，是低保户但正想尽力赔偿被害人而请求对李津津酌情从轻处罚的意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。现根据被告人纪胜龙、李津津犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人纪胜龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人李津津犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人纪胜龙上诉提出原审法院对其量刑过重，其并没有参与策划、组织、预谋商定此次事件，被害人何某开设赌场是违法行为，在本案中存在重大过错；其的行为应定性为聚众斗殴罪，而不是故意伤害罪。
上诉人李津津上诉提出原审判决认定事实错误，适用法律错误，其应构成聚众斗殴罪；其认罪、悔罪态度良好，系初犯、偶犯，因家庭困难未能赔偿何某，且何某在本案中存在重大过错，原审法院对其量刑过重；未依法追究何某刑事责任。
经审理查明，上诉人李津津在被害人何某开设的广丰区芦林街道塘溪居纪家窑里地方临时赌场内赌博欠了何某赌债。2015年5月5日晚8时多，何某在向李津津索要赌债时与李起了冲突。上诉人纪胜龙认为何某在其家附近居民设赌场，便想在何赌场参股，何某未同意。为此，两上诉人均与何某产生了矛盾。当晚之后，上诉人纪胜龙与李津津、琚汝杰（另案处理）等商定要去冲击何某开设的赌场报复何。次日下午3时许，上诉人二人伙同琚汝杰、郑某（另案处理）等七八人分坐两辆车，携带砍刀、铁铲来到村庄民居中何某设的赌场，先掀翻赌桌，并持刀械追打场内何某等人。在赌场外，上诉人纪胜龙、李津津、琚汝杰、郑某等人持刀即砍打何方赌场内人员。双方发生打斗，在绕过赌场后追到村庄一小桥边，上诉人纪胜龙、李津津等赶上何某。李津津等人持刀与何某对打。打斗中，何某左眼被刀砍伤即捂眼往小溪边田间跑；又被纪胜龙、李津津等人赶上用刀砍了右手臂及背部各一下，即被旁人劝止。何受伤被送往医治。后经鉴定，何某的损伤程度构成重伤二级、七级伤残。
上述事实，有如下证据予以证明：
抓获经过,证明2015年5月26日8时许，何某向广丰区公安局芦林派出所报案：同月6日下午3时许，欠其钱的李津津带人将其打伤。后查实纪胜龙也参与本案打架，于2015年6月4日传唤被告人纪胜龙到案接受讯问，讯问中纪胜龙承认参与打架及2015年8月10日被告人李津津被南丰县公安局民警抓获归案的事实。
南昌大学上饶眼科医院CT检查报告单及出院记录、上海交通大学医学院附属新华医院出院小结,证明被害人何某因本案造成左眼受伤后治疗过程用药及诊断结论的事实。
人口信息,证明被告人纪胜龙出生于1992年4月2日，被告人李津津出生于1991年1月2日，二上诉人犯罪时均达到完全刑事责任年龄的事实。
4、证人证言：（1）证人纪某1的证言，证明其劝儿子纪胜龙从杭州回家自首，儿子于2015年6月4日回家后其打电话告知公安派出所所长派人带儿子到派出所投案的事实。
（2）证人黄某的证言,证明2015年5月6日下午2点钟左右，我在纪家新屋何某（外号“报纸”）赌场玩时，突然纪胜龙、李津津、“洋口胖子”等七八个人手持刀冲进赌场，进来把桌子掀翻，我们大家往赌场外跑。我跑到桥头停下来，看见双方拿着刀对打起来，打斗中何某被砍伤捂着眼睛往田间一直跑，其余人也停下来散去的事实。
（3）证人纪某2的证言,证明2015年5月6日下午3时许，我看见一伙七八个人都拿着刀，纪胜龙、李津津两人并排走，往设有赌场的纪仁飞家走去。我怕打架连累到自己就往远处看，看不到打架现场。约三、五分钟后看到赌场有六、七个人拿着刀陆续冲下小山坡，与纪胜龙等七、八个人打在一起，打不过就往凹山十字路口方向逃走，整个打架过程不到三分钟的事实。
5、被害人何某的陈述,证明2015年5月5日晚10时许，我和纪胜龙、李津津约好在广丰农业银行门口见面。先向李津津催要他欠我的钱，李津津说没钱，我朋友“祥水”上前掐住李脖子推了李一把，我就阻止拉住了。李说过十多天还钱就站一边了。我又问纪胜龙还钱，纪说要搭赌场股份，我说赌场搭股去找“熊猫”，与我无关，你何时还钱，纪说有钱会还的，我就叫纪某3李两人走了。2015年5月6日下午2点多，其去车子里拿钱再到塘溪居“熊猫”开的赌场赌博时，走到离赌场不远的小桥边时，听见赌场上面有人叫我快跑，有人找我麻烦。我闻声转身并随手在旁拿了一把铁锹抵挡，但即被李津津、“洋口胖子”、纪胜龙一伙人持刀追上我。李津津、纪胜龙冲在最前面砍我，第二刀是李津津砍伤我眼睛，我即捂眼往田间逃跑，右手臂和后背又被纪某3李不知是谁各砍一下。这时我听到旁人喊不要再打，不然会死人的，这样对方停手。后朋友送我去医院的事实。
6、原审被告人李津津的供述与辩解，证明2015年5月5日晚10时多，我接到何某（外号“报纸”）电话到广丰农业银行门口见面，到达时看到纪胜龙和何某等五六个人已在那。何看到我即质问我什么时候能够归还其欠账，指责我不接电话躲避还债，后何某同意我6月中旬归还。何又转身与纪胜龙谈事，听纪说要在何开的赌场参股，何不同意，两人不欢而散。当晚12点我又应纪胜龙邀约到广丰城区“环球”KTV见面，纪胜龙、琚汝杰（外号“洋口胖子”）又对我讲第二天去何某赌场闹事。次日中午，我随纪胜龙、琚汝杰等十来个人坐面包车或小轿车到塘溪居，我从“胖子”叫来面包车上拿了一把砍刀，下车分别持砍刀和铁铲冲进何某开设在纪家窑里地方人家里的赌场，我们冲进去就掀翻赌场桌子，何某一伙人见状就往后面小山逃跑，我往小山坡上追时，听到何某一方已绕过小山坡并各手持砍刀在下面与我方打斗起来。与我一起的“胖子”此时也当即冲上前与何方人员打在一起，一会儿何某就受伤了，我们也坐车走了，大伙散了的事实。
7、原审被告人纪胜龙的供述与辩解，证明2015年5月初，朋友李津津因为欠何某赌债被何等人追债打了几下，李津津产生了冲击何某场子的念头，我答应帮李冲何场子。同月6日中午，李开车来接我，还有琚汝杰（“胖子”）、“大军”等共八人手持砍刀冲进何某设的赌场，赌场中的人即往外逃，我们把桌子掀翻并随何方人追上后面小山包，我快追到小山顶时，听见小山底下传来打闹声，我和“胖子”持刀上前帮打，何某他们转身就逃，我们追时被旁边群众拦住，我们便在蔡村水库边“胖子”交待如何防范何某报复后就散了回家。我看到李津津与何某两人持刀对打，何某头部那一刀估计是李津津砍伤的。打架后我在杭州接到父亲电话想回来自首，故于2015年6月4日回家即随公安人员归案接受讯问的事实。
8、辨认笔录,证明上诉人李津津、纪胜龙辨认确认同案人琚汝杰（外号“洋口胖子”）是参与本案行为人身份的事实。
9、鉴定意见,证明被鉴定人何某左眼外伤致左眼视力手动眼前指数（盲目4级），损伤程度构成重伤二级，评定为七级伤残的事实。
10、视听资料,证明侦查机关取证程序合法，两原审被告人在侦查机关系自由供述的事实。
上述证据均经原审庭审当庭质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人纪胜龙、李津津与同案人琚汝杰等人商议并纠集多人冲击被害人私设在民居内的赌场，在村坊间持刀械追打赌场内人员并发生打斗，在聚众斗殴过程中，致被害人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。
关于上诉人纪胜龙、李津津上诉提出被害人何某开设赌场是违法行为，在本案中存在重大过错，其并没有参与策划、组织、预谋商定此次事件，原审法院对其量刑过重的上诉理由，经查，虽然被害人开设赌场系违法行为，但是并不能成为上诉人故意伤害他人的免责事由，原审判决认定上诉人策划并伤害他人的行为事实清楚，证据确实、充分，故对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人纪胜龙、李津津上诉提出其行为应定性为聚众斗殴罪，而不是故意伤害罪的上诉理由，经查，二上诉人在聚众斗殴中均积极参与斗殴，打斗过程中造成被害人重伤二级，其行为应按照故意伤害罪定罪处罚，故对二上诉人的该上诉理由不予采纳。
关于上诉人李津津上诉提出其认罪、悔罪态度良好，系初犯、偶犯，因家庭困难未能赔偿何某的上诉理由，经查，原审法院已经根据本案的事实、性质、情节做出了罚当其罪的判决，故对该上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志真
审判员 赵凌云
审判员 韩 欢
二〇一七年十月二十三日
书记员 凌 云