河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终316号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司。
负责人：魏宝兴，总经理。
委托诉讼代理人：王涛，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原�）：彭涛，男，1980年7月3日生，汉族，住河北省唐山市滦县。
委托诉讼代理人：吴京春，滦县光明律师事务所法律工作者。
原审被告：孟勤庆，男，1978年4月23日生，汉族，住河北省唐山市滦县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司因与被上诉人彭涛、原审被告机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省滦县人民法院（2017）冀0223民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司委托诉讼代理人王涛、被上诉人彭涛委托诉讼代理人吴京春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：被上诉人提交的鉴定结论不能作为定案依据，误工期过长；应扣除10%非医保用药；鉴定费、诉讼费上诉人不予负担。
被上诉人彭涛庆答辩称，中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人彭涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告损失合计138034.44元：2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月17日19时40分，孟勤庆驾驶×××号重型自卸货车在滦古路滦县甄庄村南处，因操作不当，发生致彭涛受伤的交通事故。该事故经唐山市滦县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书认定：孟勤庆承担此事故的全部责任，彭涛无事故责任。彭涛受伤后当日在滦县人民医院门诊治疗，当日转入唐山市第二医院住院治疗42天（2015年6�17日至2015年7月29日），后又两次分别在唐山市第二医院住院36天（2015年10月22日至2015年11月27日）和26天（2016年3月2日至2016年3月28日进行治疗，三次住院治疗共计104天，期间分别在滦县人民医院、唐山市第二医院、唐山市人民医院门诊检查治疗，出院后又进行复查，共计花费医疗费96016.24元。经唐山市滦县公安交警大队委托，唐山市法医鉴定中心于2017年2月7日出具了鉴定意见，主要内容为：1、根据GB18667-2002，4、9、1、a,被鉴定人彭涛评定为玖级伤残；2、内固定取出费捌仟元整；3、根据GA/T1193-2014，误工期365日、护理期150日、营养期60日。彭涛为此花费鉴定费3200元。另查明：2014年6月26日，孟勤庆为其所有的×××号自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司处投保了交强险和商业险，保险期间自2014年6月28日0时起至2015年6月27日24日止。其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元（包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费）；商业险投保的险种其中包括第三者责任险（责任限额500000元）和不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期间。再查明：彭涛的户口性质为农业户口，妻子李晓荣的户口性质为农业户口。还查明：事故发生后，孟勤庆为彭涛垫付99000元费用。一审法院认为，本案共涉及两个争议焦点：一、关于赔偿的项目、标准和具体数额问题。1、医疗费。彭涛受伤后当日在滦县人民医院门诊治疗，当日转�唐山市第二医院住院治疗42天（2015年6月17日至2015年7月29日），后又两次分别在唐山市第二医院住院36天（2015年10月22日至2015年11月27日）和26天（2016年3月2日至2016年3月28日进行治疗，三次住院治疗共计104天，期间分别在滦县人民医院、唐山市第二医院、唐山市人民医院门诊检查治疗，出院后又进行复查，共计花费医疗费96016.24元。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司主张彭涛的医药费应扣除10%的非医保用药。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据这一规定，对于”治疗的必要性和合理性”有异议的举证责任在保险公司，如果保险公司无法举证证明，就应当承担举证不能的法律后果。而且，住院、用药是医院的行为，受害人及被保险人根本不可能判断医保用药的具体内容和范围。即使保险公司通过保险合同条款的约定将”非医保用药”的赔偿责任推给投保者，也因与投保的目的相违背而不应得到法律的支持。只要是治疗交通事故所受伤害花费的医疗费，保险公司均应当赔偿，本院对彭涛的医药费确认为96016.24元。2、内固定取出费。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据�疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据唐山市法医鉴定中心出具的鉴定意见内固定取出费8000元，虽未实际发生但依据鉴定意见属必然发生的费用，故本院对彭涛主张的内固定取出费8000元予以认可。3、住院伙食补助费。根据彭涛提供的病历，可以认定伤者彭涛实际住院共计104天，按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，伤者彭涛的住院伙食补助费为4160元（40元/天×104天）。4、营养费。根据唐山市法医鉴定中心出具的鉴定意见营养期为60日。原彭涛主张营养费按照每天40元计算，符合伤者彭涛的伤情及本地的实际生活水平等因素，故本院确认伤者彭涛的营养费为2400元（40元/天×60天）。5、误工费。根据唐山市法医鉴定中心出具的鉴定意见彭涛的误工期为365天。彭涛虽然提供了彭涛的驾驶证、王海霞的×××号轻型厢式货车的行驶证、李永明出具的彭涛为其开车的证明，但未提供误工人员的劳动合同书、发放工资的银行流水、工资减少的证明等相关证据，不能形成较为完整的证据链条，不能证明彭涛主张的误工费损失，故对彭涛计算误工费用的标准本院不予采纳。彭涛系农村居民，误工费可参照我省上一年度农、林、牧、渔业的平均工资计算，误工费为21987元（21987元/年÷365天×误工期间365天）。6、护理费。根据唐山市法医鉴定中心出具的鉴定意见护理期150日。彭涛主张按我省上一年度农、林、牧、渔业的平均工资计算，护理费为9035.75元（21987元/年÷365天×护理期间150天），符合有关法律规定，本院予以确认。7、交通费。彭涛因事故受伤住院，所发生的交通费是必要的，其中彭涛主张的医药费500元系救护车费用票据，应包含在交通费中，根据彭涛治疗损伤时间和就诊情况的实际需要，并结合当地交通条件和经济状况综合考量，交通费花费800元基本合理，故本院依法确认彭涛的交通费为800元。8、残疾赔偿金。彭涛因本次交通事故致玖级伤残一处。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地的上一年度农村居民人均可支配收入标准11919元/年计算，时间自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金为47676元（11919元/年×20年×20%）。9、精神抚慰金。彭涛在本次交通事故中构成了玖级伤残，结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，彭涛诉请的精神抚慰金4000元基本合理，本院予以认定。10、鉴定费。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司作为法定的赔偿义务主体，承担的赔偿责任是一种替代赔偿�任，对投保人因侵害行为给受害者造成的人身和财产损失理应负担。受害人进行伤残鉴定是确定相关损害程度和赔偿数额的依据，由此支付的鉴定费用属于受害者为确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，理应由加害人承担。故对彭涛主张的鉴定费用3200元，本院予以支持。二、孟勤庆、中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在本案中应承担的赔偿责任范围。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告孟勤庆驾驶×××号重型自卸货车因操作不当，发生致彭涛受伤的交通事故。滦县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书认定：被告孟勤庆承担事故的主要全部责任，彭涛无责任，符合事故发生的实际情况和相关道路交通法律、法规，本院予以采信。根据依责论赔的原则，孟勤庆作为侵权人应按事故比例承担本事故的赔偿责�。因孟勤庆为×××号车在中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险不计免赔第三者责任保险，在保险有效期内投保车辆发生交通事故造成原告受伤，作为赔偿权利人，彭涛依法享有对中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司的直接请求权。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保的交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方按过错比例承担赔偿责任。本案中本院核定彭涛的经济损失为：医疗费96016.24元＋内固定取出费8000元+住院伙食补助费4160元+营养费2400元+误工费21987元+护理费9035.75元+交通费800元+残疾赔偿金47676元+精神抚慰金4000元+鉴定费3200元＝197274.99元。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司作为肇事车辆×××号车投保交强险、商业险的保险人，在交强险医疗费赔偿限额内赔偿彭涛医疗费、住院伙食补助费和营养费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿彭涛误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金损失83498.75元。对于超出交强险医疗费赔偿限额100576.24元及不属于交强险赔偿限额的鉴定费3200元，应由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在商业三者险的保险限额内按事故比例100%予以赔偿，但因彭涛在本案诉请中扣除了孟勤庆垫付的费用99000元，故对该部分垫款费用本案不予涉及，彭涛与孟勤庆再另行与中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司协商处理。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在商业三者险的保险限额内赔偿原告损失4776.24元（100576.24元+3200元-99000元）。判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用有责赔偿限额和死亡伤残有责赔偿限额内赔偿原告彭涛各项损失93498.75元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效后十日内在商业第三者险限额内赔偿原告各项损失4776.24元；三、驳回原告彭涛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费495元，由原告彭涛负担143元，由被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司负担352元，在判决书生效后五日内交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。
本院认为，本案公安交警部门出具的事故认定书依法应予采纳，本案保险合同有效，被上诉人彭涛主张的合理损失依法应得到赔偿。上诉人提出本案鉴定结论不应采纳，但未提交证据否定该鉴定结论，亦未按规定申请重新鉴定或鉴定人员出庭接受质询，本案鉴定系交警委托进行，鉴定程序符合规定，一审法院采纳该鉴定结论合法；上诉人要求扣除10%非医保用药依据不足；鉴定费、诉讼费是本案必要合理支出，上诉人依法应予负担。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费783元，由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵阳利
审判员任素霞
审判员吴利民
二〇一八年一月十九日
书记员王欣