福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终448号上诉人（一审原告）：雷登明，男，1979年10月5日出生，苗族，住贵州省三都水族自治县都江镇小脑村*组，现住福建省沙县。委托诉讼代理人：颜木海，福建九越律师事务所律师。上诉人（一审被告）：章振南，男，1955年2月2日出生，汉族，住福建省沙县。委托诉讼代理人：曹翔，福建竞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏水珍，福建竞成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈志华，男，1990年11月20日出生，汉族，住福建省沙县南阳乡大基口村斗科*号*室，现住福建省沙县。被上诉人（一审被告）：沙县茂源养殖有限公司，住所地福建省沙县高桥镇官林窠村下土堡。法定代表人：孙新华，该公司执行董事。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹翔，福建竞成律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏水珍，福建竞成律师事务所律师。上诉人雷登明、章振南因与被上诉人陈志华、沙县茂源养殖有限公司（以下简称茂源公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2017）�0427民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷登明的委托诉讼代理人颜木海，上诉人章振南及其委托诉讼代理人曹翔、魏水珍，被上诉人陈志华、茂源公司的共同委托诉讼代理人曹翔、魏水珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷登明上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初52号民事判决，改判章振南、陈志华、茂源公司共同赔偿雷登明因人身伤害造成的各项损失883062.64元。2.一、二审诉讼费用由章振南、陈志华、茂源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定雷登明不属在从事雇佣活动中遭受人身损害，事实错误。首先，雷登明、妻子徐老扭及岳父徐明海在茂源公司处做工，3人的具体劳务是由陈志华安排，包括养猪、拉饲料、清理猪圈及整个猪�、安装机器、猪场设施损坏、水管漏水的维修等，甚至还有杀猪等，且没有固定的工作时间。对此，证人陈某1的证人证言已证明没有按时下班，一天从早到晚地做事。一审庭审中，证人黄某、康某并不能证实雷登明等3人有固定的上、下班时间，相反地，恰恰证实了章振南、陈志华对员工没有实行考勤制度，也没有告知雷登明有固定的上班时间表，雷登明不懂得上、下班时间。故雷登明没有固定的上、下班时间。其次，陈志华安排雷登明等3人住在猪场内，免费为雷登明提供住所，所安排的住处同时也雷登明的工作场所，即在所提供的住处厨房前的过道，安排雷登明在此处烧水并杀猪。第三，章振南、陈志华、茂源公司提供的工作场所即生火烧水及杀猪屋顶破损，2016年1月27日，雷登明和岳父应陈志华的安排，用养猪厂提供的水泥瓦、木头对该屋顶进行修缮，在修缮�顶过程中不慎摔伤。综上，雷登明受雇于章振南、陈志华，并在从事雇佣活动中受伤事实清楚，一审判决认定雷登明不属在从事雇佣活动中遭受人身损害，事实错误。2.一审判决认定本案为侵权责任纠纷，雷登明对自己人身损害自行承担70%的责任，适用法律错误。雷登明受雇于章振南、陈志华，并在从事雇佣活动中受伤，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，章振南、陈志华应对雷登明遭受人身损害承担赔偿责任。3.一审法院适用《人体损伤致残程度分级》，将福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为证据采信，适用标准错误。《人体损伤致残程度分级》是于2017年1月1日适用，而雷登明受伤时间发生在2016年1月27日，申请鉴定时间在2016年9月6日，受伤与申请鉴定时实施的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》，且2017年1月1日前雷登明已申请按《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，参照“法不溯及既往”的原则，雷登明的伤残等级应按第一次申请鉴定时应适用的标准，即依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。章振南辩称，雷登明的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求依法驳回雷登明的上诉请求。一、雷登明认为其是在从事雇佣活动中遭受人身伤害与事实不符。（一）雷登明在一审中提供了一份落款为陈某1的书面证明，但陈某1没有出庭作证，该份证明不能作为认定本案事实的依据。而且从该份证明的内容看，也没有证明雷登明受伤的过程，对于雷登明是否是在从事雇佣活动中遭受人身伤害无法起�证明作用。因此，雷登明认为其是在从事雇佣活动中遭受人向伤害，证据不足、不能成立。（二）章振南提供的证据足以证明雷登明遭受人身伤害时并非在从事雇佣活动。1.本案中，章振南雇佣雷登明从事的工作是饲养菜猪，而雷登明是在为自己居住的房屋加盖遮雨棚时从高处坠落而受伤，雷登明当时实施的行为与章振南雇佣雷登明从事的工作无关。2.证人黄某、康某均证明工作人员的上班时间为上午7：00至11：30和下午15：00至18：00，中午时间为休息时间。而根据沙县医院的120呼救记录可以证明，雷登明受伤的时间是在中午14：10之前。此时显然不在雷登明的上班时间。3.证人黄某证实，事发第二天雷登明的岳父曾对黄某说过，雷登明爬上屋顶加盖遮雨棚是为了雷登明一家人在房屋外面的走廊上烤火烧水的需要，而且是雷登明的岳父叫雷登明上去加盖遮雨棚，雷登明的岳父在雷登明受伤后也十分后悔。由此可见，雷登明所实施的行为并非受到章振南的指派，显然不属于从事雇佣活动的行为。4.证人王某证明养猪场内的建筑物修缮都是委托王某负责，并没有叫本公司员工进行建筑物的修缮。由此可见，章振南有长期固定的建筑物维修工人，不可能叫雷登明对房屋屋顶进行修缮。5.证人陈某2则证明其在2016年1月底驾驶车辆为养猪场送货时，发现雷登明所住房屋的屋顶上新搭的几根木条影响了其车辆通行。由此可见，章振南不可能在明显影响车辆通行的情况下，还指派雷登明在屋顶上加盖遮雨棚。综合上述证人证言可以证实，雷登明是在其岳父的要求下，为了雷登明一家人在房屋外面的走廊上烤火烧水的需要，利用下班休息时间，为其居住的房屋加盖遮雨棚时，从高处坠落受伤。雷登明当时实施的行为显然不属于从事雇佣活动的行为。雷登明要求章振南承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不能成立。二、一审法院以福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为本案审理的依据，符合法律规定，并无不当。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布的公告》中明确规定：“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。”一审法院于2017年4月28日委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，该中心依据《人体损伤致残程度分级》标准作出鉴定意见书并无不当，依法应当予以采信。陈志华辩称，陈志华是章振南聘用的�理人员，依法不应承担赔偿责任。其同意章振南的答辩意见。茂源公司辩称，茂源公司已将养殖场承包给了章振南，依法不应承担赔偿责任。其同意章振南的答辩意见。章振南上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初52号民事判决，改判驳回雷登明的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费和鉴定费由雷登明承担。事实与理由：1.一审法院以章振南未尽到安全注意义务为由，认定章振南对雷登明的人身损害承担30%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决已经认定雷登明是利用午休时间在为自己的住所搭盖遮雨棚时不慎摔伤，不属在从事雇佣活动中遭受人身损害。雷登明为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动之外，所实施的个人行为与章振南无关，由于这些行为所�生的后果只能由其自己承担。本案中，雷登明在搭盖雨棚明，并没有告知章振南，章振南对于雷登明的行为完全不知情，事先也无法预见。同时，章振南也没有对雷登明在午休时间所从事的活动进行监督的法定义务。因此，对于雷登明的受伤，章振南不存在任何过错。一审法院以章振南未尽到安全注意义务为由，认定章振南应对雷登明的损失承担30%的责任，于法无据，不能成立。2.一审法院对雷登明的部分损失计算存在错误。关于误工费，雷登明起诉时所主张的误工费为22500元，而一审判决认定的误工费为37800元，超过了雷登明所主张的数额，显然存在错误。关于精神损害抚慰金，雷登明的伤残程度经重新鉴定后为八级伤残，附加一个十级伤残。结合相关判例，其精神损害抚慰金确定在15000元以下较为适宜。而一审判决认定精神损害抚慰金为20000元，明显偏高。雷登明辩称，章振南的上诉请求不能成立，章振南应该承担更多更重的责任，且章振南是雇主，雷登明是在雇佣的时候受伤的。对精神损害抚慰金和误工费数额由法院依法认定。陈志华、茂源公司均辩称，同意章振南的上诉意见。雷登明向一审法院起诉请求：1.判令章振南、陈志华、茂源公司共同赔偿雷登明医疗费16465.14元、误工费22500元（180天×125元/天）、护理费480140元（定残前180天×125元/天；定残后45764元/年×20年×50%）、住院伙食补助费1350元（45天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、残疾赔偿金193102元（13793元/年×20年×70%）、被扶养人生活费127683.6元（子：11961元/年×10.5年×70%÷2；母：11961元/年×20年×70%÷2）�交通费1000元、精神损害赔偿金50000元、鉴定费2910元等人身伤害造成的各项损失共计人民币883062.64元（扣除章振南已付医疗费13888.1元）；2.本案诉讼费用由章振南、陈志华、茂源公司承担。一审法院认定事实：1.章振南承包茂源公司的生猪养殖项目，承包期为2012年11月至2020年11月。陈志华受章振南委托管理养猪场。2015年12月，雷登明经人介绍到茂源公司从事养猪工作，与妻子、岳父一起居住在养猪场内的工人宿舍。2.2016年1月17日中午2时许，雷登明在住所搭盖遮雨棚时不慎从屋顶坠落，头部撞击地板受伤，随即被送往沙县医院住院治疗。雷登明在沙县医院住院48天，章振南为雷登明支付住院医疗费13888.1元，另行支付雷登明1700元。雷登明出院后，又分别在沙县医院、三明市台江医院门诊治疗，支付医药费2577.04元。3.2016年9月6日，雷登明的伤情经福建恒正司法鉴定所鉴定为四级伤残，部分依赖护理、误工期180天、营养期60天。雷登明支付鉴定费2910元。根据章振南的申请，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对雷登明的伤情进行重新鉴定，2017年11月14日，雷登明的伤情经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为八级伤残，附加一个十级伤残，无需依赖护理、误工期270天、营养期60天。雷登明支付厦门市仙岳医院鉴定费用2325元，章振南支付福建鼎力司法鉴定中心鉴定费用4120元。共计鉴定费9355元。4、雷登明的住院伙食补助费1350元、营养费1800元。一审中双方当事人争议的焦点：1.雷登明是否在从事雇佣活动中受伤；2.本案各方当�人的责任；3.福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为证据采信；4.被扶养人的问题。一审法院认为，1.关于雷登明是否在从事雇佣活动中受伤的问题。雷登明是接替陈某1到养猪场工作的，雷登明摔伤时陈某1并不在场，陈某1出具的《证明》不能证明雷登明是在从事雇佣活动中遭受人身损害。养殖场虽未设立严格的考勤制度，但证人黄某、康某的证言可以证实工人有上下班时间。养猪场提供的宿舍是雷登明临时的家。雷登明未能举证证实其中午在住所搭盖遮雨棚的行为是受陈志华的指派，该行为不属从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雷登明认为养猪场安排其在厨房前的过道烧水并杀猪，养猪场提供的住处也是雷登明的工作场所的一部分，而不是雷登明自己的家的主张亦无证据证实，不能成立。因此，雷登明不属在从事雇佣活动中遭受人身损害。2.关于本案各方当事人的责任问题。雷登明作为一个完全民事行为能力人，应对自己的民事行为承担民事责任。雷登明利用午休时间在为自己的住所搭盖遮雨棚时不慎摔伤，不属在从事雇佣活动中遭受人身损害，应对其人身损害自行承担70%的责任。章振南作为养猪场的承包人,对养猪场负有安全管理义务，章振南未尽到安全注意义务,对雷登明的人身损害应承担30%的赔偿责任。茂源公司将养猪场发包给章振南经营并不存在过错，对雷登明的人身损害不应承担赔偿责任。陈志华作为章振南聘用的管理人，对雷登明的人身损害不应承担赔偿责任。3.关于福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为证据采信的问题。关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告明确：为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日施行，司法鉴定机构及司法鉴定人自该日起进行人体损伤致残鉴定，应统一使用《人体损伤致残程度分级》标准。雷登明于2017年1月20日提起诉讼，本院于2017年4月28日委托重新鉴定，福建鼎力司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见书并无不当，可以作为证据采信。4.关于被扶养人的问题。雷登明提供的户口簿和村民委员会出具的证明可以相互印证，证实雷登明母亲平老奴生育雷登明和雷登科2个儿子。雷登明与妻子于2008年7月23日生育一子雷时实。平老奴和雷时实系雷登明的被扶养人。综上所述，一审法院认为，雷登明虽未提供交通费票据证实实际发生交通费用1000元，但雷登明住院期间实际存在交通费，按每天15元计算，确定为720元。雷登明的误工期经鉴�机构鉴定为270天，雷登明要求按2016年农、林、渔、牧业平均工资每天140元计算，并不违反法律规定，予以确认。雷登明住院48天，出院时伤情已基本稳定，雷登明要求护理期参照误工期计算缺乏依据，不予采纳。雷登明的伤情需要后续治疗，其主张出院后医疗费2577.04元有医疗费票据予以证实，予以确认。雷登明因本次事故造成的各项损失为：医疗费16465.14元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、误工费37800元（270天×140元/天）、护理费6720元（48×140元/天）、残疾赔偿金92995.04元（14999.2元/年×20年×31%）、被扶养人生活费61035.81元（子：12910.8元/年×10.5年×31%÷2；母：12910.8元/年×20年×31%÷2）、交通费720元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费9355元，合计248240.99元。雷登明应自行承担70%的责任为173768.69元（248240.99元×70%），章�南承担30%的赔偿责任为74472.30元（248240.99元×30%）。扣除章振南已支付雷登明住院医疗费13888.1元，其他费用1700元，鉴定费用4120元，章振南还应赔偿雷登明54764.2元。对雷登明主张的超出一审法院支持部分的诉讼请求，不予支持。雷登明要求陈志华、茂源公司承担连带赔偿责任的主张没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、章振南应于判决生效后十日内支付雷登明人身损害赔偿款54764.2元；二、驳回雷登明对沙县茂源养殖有限公司的诉讼请求；三、驳回雷登明对陈志华的诉讼请求�四、驳回雷登明的其他诉讼请求。本案受理费12631元，由雷登明负担10969元，章振南负担1662元。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中各方当事人争议的焦点为：1.章振南、陈志华、茂源公司是否应对雷登明的损害后果承担赔偿责任及责任比例；2.福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为确定雷登明伤残等级的依据；3.一审确定的误工费、精神损害抚慰金的标准是否适当。对此，本院分析认定如下：一、关于章振南、陈志华、茂源公司是否应对雷登明的损害后果承担赔偿责任及责任比例的问题根据本案查明的事实，章�南系茂源公司生猪养殖项目的承包经营者、陈志华受章振南委托管理养猪场、雷登明受雇于章振南承包的养猪场从事养猪工作。一审法院认定茂源公司和陈志华就雷登明的人身损害不承担赔偿责任并作了阐述，该处理结果符合事实及法律规定，并无不当，本院予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”章振南作为涉案养猪场的承包经营者，是否应依该规定承担赔偿责任，其关键是应确定雷登明是否在从事雇佣活动中遭受人身损害。最高人民法院《关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，雷登明受雇从事养猪工作，现有证据无法证明雷登明为住所搭盖遮雨棚的行为系接受雇主（或其管理人）授权或者指示，雷登明搭盖遮雨棚的场所并非猪栏、饲料仓库、屠宰场所等与养猪事务有关联的场所，该行为亦不属于履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，即雷登明所受的损害与其所从事的受雇事务无关。但是，章振南作为养猪场的承包经营者，对其雇员负有必要的安全保障和管理义�，一审法院以章振南未尽到相应义务为由确定其就雷登明的人身损害承担30%的赔偿责任、雷登明自行承担70%的责任，该处理结果符合法律规定，本院予以确认。雷登明关于其系从事雇佣活动受伤、要求章振南、陈志华及茂源公司就其人身损害共同承担赔偿责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。章振南关于其对雷登明的受伤不存在过错、不应承担30%的责任的上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为确定雷登明伤残等级的依据问题2016年9月5日，雷登明的妻子作为委托人，就雷登明的伤残程度、护理依赖、误工期、营养期等事项申请鉴定，鉴定材料包括三明市沙县医院出院记录壹份、三明市第四医院医学心理测验报告书壹份，福建恒正司法鉴定所依据相关病史（伤情）资料就雷登明的伤情鉴定为四级伤残、部分依赖护理、误工期180天、营养期60天。因本案纠纷，雷登明于2017年1月20日向一审法院起诉，因章振南对雷登明提供的福建恒正司法鉴定所司法鉴定意见书提出异议并申请进行重新鉴定，经双方当事人确定，一审法院于2017年4月28日委托福建鼎力司法鉴定中心就雷登明的伤残程度、护理依赖、误工期、营养期进行重新鉴定，于2017年7月13日委托厦门市仙岳医院司法鉴定所就雷登明的精神状况进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心依据三明市沙县医院出院记录、厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定意见书等资料作出鉴定意见认为，雷登明的伤残程度为八级伤残附加一个十级伤残、目前无需护理依赖、误工期270日、营养期60日。雷登明对福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出异议，认为其受伤治疗及自行委托鉴定的时间均发生在《人体损伤致残程度分级》标准正式施行之前，应依据事发时仍有效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，福建鼎力司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见书不能作为证据采信。本院认为，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，自施行之日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。福建鼎力司法鉴定中心接受一审法院委托后依据《人体损伤致残程度分级》标准作出鉴定结论，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部公告要求，福建鼎力司法鉴定中心及鉴定人具备相关鉴定资质、鉴定程序合法、所作鉴定结论客观公允，该鉴定结论不存在不能作为证据使用的情形，故福建鼎力司法鉴定中心�具的涉案司法鉴定意见书可以作为确定雷登明伤残等级的依据。雷登明关于本案人体损伤致残程度应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定标准的上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于一审确定的误工费、精神损害抚慰金的标准是否适当的问题经鉴定，雷登明的误工期为270天，一审法院以上一年度（2016年度）农、林、牧、渔业平均工资每天140元计算确定雷登明的误工费为37800元并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金问题，赔偿精神损害抚慰金是对被侵权人或者其近亲属精神利益的损害进行补偿、对其精神痛苦进行抚慰。雷登明遭受的人身损害并非其故意造成，其受伤致残导致的精神利益损害是客观存在的，其标准无法根据实际损失来计算，一审法院酌定雷登明因涉案人身�害的精神损害抚慰金20000元不违反法律规定，本院予以确认。章振南关于雷登明部分损失计算有误的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，雷登明、章振南的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12631元，由雷登明负担10969元，由章振南负担1662元。本判决为终审判决。审判长 王  瑞  峰审判员 吴  树  辉审判员 程 哲 � �二〇一八年五月三十一日书记员 王晓婷（代）附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，�法律文书生效之日起计算。