广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3967号
上诉人(原审原告):汤锐，男，汉族，1987年11月3日出生，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：林聚忠，广东聚平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):张卫峰，男，汉族，1978年9月22日出生，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：胡昆、万磊，广东君孺律师事务所律师。
原审第三人:惠州市喜乐居房地产代理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水东华大道中6号二楼。
法定代表人：周庆国。
上诉人汤锐因与被上诉人张卫峰，原审第三人惠州市喜乐居房地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2017)粤1391民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤锐及其委托诉讼代理人林聚忠，被上诉人的委托诉讼代理人胡昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤锐上诉请求：1.请求改判支持上诉人原审所有诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人2016年3月3日与被上诉人签订合同编号为××的《房地产买卖合同》，约定被上诉人将大亚湾××栋××室以620000元的价格转让给上诉人，上诉人依约支付定金50000元。被上诉人签约时隐瞒了房地产证尚未办理的事实已属违约，不但造成合同无法按照约定的时间履行，并且还增加了相关的税费。上诉人为促成交易甚至答应分担合同中约定本应由被上诉人承担的赎楼利息，但被上诉人多次拖延履行义务后直接明确不再履行合同。被上诉人因严重违约应承担违约责任。一审法院虽然认定被上诉人的行为违约，却同时错误的认定上诉人存在违约行为。原审法院认定的《赎楼协议书》只是第三方的格式合同，三方庭审时予以明确否认其并非真实意思表示，该协议本身无需履行。其次，《补充协议》只是让上诉人承担部分赎楼利息，并未明确需要上诉人去签赎楼合同，原审法院却以上诉人未与被上诉人一道向担保公司借款赎楼为由认定上诉人违约明显错误。在上诉人（买方）没有向银行申请按揭获得贷款的情况下不需要进行赎楼的程序，因此，一审时中介说通知我方去签赎楼协议是虚假的，一审法院据此认定我方违约不成立。故上诉人依法提起上诉，望二审法院支持。
张卫峰辩称：上诉人违约在先，根据合同约定买方应于2016年4月17日前付清首付，但是买方拒绝支付。上诉人认为那时候涉案的房产证没下来，房屋所有权不确实属于被上诉人。合同履行过程中双方的变更是因为上诉人没有真实购买意愿也不履行原合同，变更后也未履行。根据上诉人提交的录音可以知道，被上诉人无法容忍其一变再变一拖再拖才不愿意出卖房屋。
汤锐向一审法院起诉请求：一、被告双倍返还定金10万元；二、被告直接支付原告已支付的中介费7500元；三、被告支付原告的律师费6000元；四、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月3日，原告汤锐作为买方、被告张卫峰作为买方、第三人喜乐居公司作为经纪方签订《房地产买卖合同》一份，合同约定的主要内容如下：一、买卖房地产情况，买卖双方通过经纪方出售及购入惠州大亚湾××栋××房，建筑面积86.84平方米，房屋总价62万元；二、物业产权现状，该房地产处于抵押状态，卖方应于签署本合同之日起60日内还清贷款、办理解除抵押登记手续，并将房地产证件原件托管于经纪方处作为过户所需手续之用；三、付款方式：（一）定金5万元为第一部分楼款，买方签署本合同时交纳定金5万元，卖方以定金名义签收上述款项后须将定金托管于经纪方处，经纪方查验该房地产产权清晰，无抵押或其他权利负担，卖方并将房地产原件托管于经纪方，经纪方根据过户流程进展再将定金转给卖方；（二）剩余57万元购房款为第二部分楼款，买方申请银行按揭贷款30万元支付给卖方，办理按揭所需费用由买方自理，否则视为买方违约，买方须于2016年4月17日前备齐银行按揭贷款所需资料并申请按揭，卖方须无条件配合买方提交申请按揭所需法律文件，双方不得无故拖延，否则视为违约，买方须在2016年4月17日前付清首付款（除已付定金外）27万元（根据实际贷款金额多退少补）存入第三方监管（办出买方名下房地产证回执当日买方即时支付给卖方）；（三）在银行出具贷款承诺之日（若被告须赎楼的，则在赎出房地产原件并注销抵押登记之日）起5日内，买卖双方到地税局申报税费，在地税局出具税费审批表当日起5日内，买卖双方需缴纳相关税费并于当天递交件至房管局，且递交件回执由经纪方或经纪方指定担保公司代为托管，在房管局出具的办文回执所记载的答复日期之日起5日内，买方本人须持身份证原件与经纪方到房管局领取房地产证，买方领取房地产证当日须与经纪方及银行工作人员到房管局办理该物业按揭贷款之抵押登记手续，如买方借故拖延，视为违约；四、放款时间、方式：（一）如买方办理银行按揭，则银行承诺之贷款金额由贷款银行按约定时间内支付给卖方；（二）卖方预留水电押金及杂费2000元给经纪方作为尾款待确认交房并结清所有费用后支付给卖方；五、税费承担，……15按揭手续费，16赎楼费用……23其他费用，买卖双方确认，由买方支付办理该物业产权转让产生的所有税费，因政府出台新的规定而使上述约定的税金费额增加，则由买卖双方按政府规定各自支付；六、佣金支付，鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方确认：买方应在签订本合同时向经纪方支付佣金15000元，签署本合同后，若本合同被取消、解除或未被实施履行，或买卖双方私下或通过其他经纪方成交该物业，均不影响经纪方收取上述佣金权利的实现；七、双方义务及违约责任，被告须在过户当天即时将房地产交予买方使用，交楼前卖方须付清一切有关该物业之杂费，卖方保证对该物业享受完整的所有权，能完全支配及处理……本次转让之前已产生的……抵押等事宜，卖方应在签署《广东省房地产买卖合同》前清理完毕，并保证转让后买方无须负责：（一）买方违约责任，如买方未能履行本合同之条款以致本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权再将该物业转让予任何人，卖方不可再向买方进一步追究责任或要求赔偿；（二）卖方违约责任，如卖方在收取定金后不依本合同条款将该物业售予买方，则卖方须返还买方双倍定金，买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行该合约；（三）无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则毁约方须即时支付经纪方违约金15000元，若买卖双方在未征得经纪方同意下协议取消本合同，则买卖双方均成为本合同之毁约者而须共同连带支付经纪方违约金15000元，双方还对合同的其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告向被告支付定金5万元，被告向原告出具编号为3008058号的《收据》，但该款目前由第三人持有；向第三人支付佣金7500元，第三人向原告出具编号为2001476号的《收据》。2016年4月1日，昆山公安局吴淞江派出所向原告出具常住人口信息证明，用于办理购房相关事宜，有效期为三个月。2016年7月3日，原告作为买方与作为卖方的被告签订《赎楼协议书》一份，约定的主要内容为：因卖方房产证在银行抵押无资金赎楼，现需买方用总房款62万元中的25万元给卖方作为赎楼款，剩余房款32万元在签名过户当天结清。被告须在2016年10月30日之前从银行拿出房产证原件并由经纪方（喜乐居公司）托管。同日，原、被告签订了《补充协议》一份，约定：经买方与卖方一致协商同意，因卖方房产证现在银行抵押，现需向担保公司借款25万元作为还清银行贷款的费用，借款期间所产生的利息由卖方买方一人一半，借款时间为3个月。2016年7月4日，第三人喜乐居公司的工作人员向被告出具《收据》一份，载明：今收到卖方张卫锋因办理房产买卖过户，收到契税发票（一份）、购房发票（一份）、房产证原件（一份），待房产过户后此收据作废。同日，惠州市惠州公证处向被告出具《公证书》一份，证明被告张卫峰已将办理涉案房产的相关手续全权委托给案外人臧明刚。另查：位于惠州大亚湾××栋××房（房产证号：粤房地权证惠州字第××号）于2016年5月18日登记至被告名下。2016年7月31日，第三人喜乐居公司向原告发送《催告通知》一份，载明：本人与你于2016年3月3日签订了三方合同《房地产买卖合同》，合同约定在2016年4月17日之前配合我方协同办理按揭，为了合同正常履行，在此催告通知日期之前曾多次电话告知，但你一直以各种理由及原因拒绝出面至今，现郑重通知：1、你本人应当在2016年8月7日内携带有效证件在我们的陪同下到相关单位办理相应手续；2、如果在上述期限内未出面办理，视为毁约。如你执意毁约，则按合同规定要正常支付佣金18600元，同时承担违约责任，业主有权没收定金及保留追究相关损失的权利；3、请你在收到通知后尽快与我们联系安排办理按揭及相关手续。再查：2016年7月1日，原告通过电话的方式与被告联系，因被告没钱赎楼，其要求原告先行支付首期款用于赎楼。2016年8月24日至2017年1月16日，原告多次通过电话的方式与被告联系，被告以原告久拖不去办理相关的手续，决定不再将涉案房屋出售给原告，双方对定金、违约金及佣金未达成一致，故原告依法向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告汤锐与被告张卫峰签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。原告已按合同约定支付购房定金50000元，但被告未按合同取得房产证及解除抵押登记，被告已构成违约。之后，原、被告签订了《赎楼协议书》及《补充协议》，双方一致同意由原告先行支付25万元或向担保公司借款25万元用于赎楼，但原告未按协议约定先行支付25万元赎楼款，也未与被告一道向担保公司借款赎楼，原告亦存在违约行为。故原告请求被告双倍返还购房定金10万元及律师费6000元，不符合事实与法律的规定，本院不予支持，但考虑到原告是在被告“不支付赎楼款就不出售涉案房屋”的前提下与被告签订《赎楼协议书》及《补充协议》，且被告也存在违约行为，故被告应返还原告已支付的购房定金5万元，因该款目前由第三人持有，原告在庭审过程中未向第三人主张返还，故被告可在向原告返还该款后向第三人主张相应权利。关于中介佣金，第三人喜乐居公司已促成原、被告双方之间买卖合同的成立，《房地产买卖合同》不能继续履行的原因在于原、被告双方均存在违约行为，故原告请求被告向其支付佣金7500元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告张卫锋自本判决生效后十日内向原告汤锐返还购房定金50000元；二、驳回原告汤锐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，由原告负担1520元，被告负担1050元。
本院二审期间，上诉人汤锐提交证据：1.2016年7月2日与中介经理通话录音、2016年8月26日与被上诉人录音、与中介微信截图，用于证明“补充协议”才是双方关于赎楼的约定，并且只是约定上诉人承担一半的赎楼利息；2.网页截图、与另一家房产中介的录音，用于证明购房者未申请贷款前是不会去办理赎楼的，赎楼在贷款后，一审中介说假话；3.与中介刘博的微信及录音，用于证明他一审时陈述我方签合同时知道对方房产证没办下来是说假话，他在一审时故意作出对我方不利的陈述。
张卫峰发表质证意见：事实是我们没有收钱，我们有卖楼的诚意，出现纠纷的根本原因在于上诉人对房产的所有权归属不安，上诉人早就不想买房，说过期了。从录音也可以看出来。二审时的录音，当时他为什么没有交首期款，后来才有赎楼协议，再有补充协议。双方话语的细节并不重要，重要的是事情的起因，且上诉人也说了在诉讼前对于中介不满，可见他早已没有购买房屋的意向。一审判决对于上诉人支付首期款的义务没有充分认定。这份证据不属于新证据，请法院酌情采纳。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：违约责任的认定问题。依据双方签订的《房地产买卖合同》第三条第（二）项2之（1）、（2）约定，上诉人须于2016年4月17日前备齐银行按揭贷款所需资料并申请按揭，被上诉人须无条件配合提交申请按揭所需资料，双方均不得拖延；上诉人需在2016年4月17日前付清首期款27万元存入第三方监管。但上诉人未能在约定时间付清首期款至第三方监管账户，被上诉人未能在约定时间配合提交按揭所需材料，后双方就拖延履行合同问题相互推诿责任，导致最终未能完成交易，实现合同目的。双方均有责任，应各自承担责任，因此，上诉人要求被上诉人双倍返还定金无事实依据。由于双方对合同未能履行均有责任，而双方合同约定是由毁约方承担经纪费用，故对于上诉人要求被上诉人支付其已支付的中介费7500元的上诉意见，因没有合同依据，不应予以支持。对于上诉人请求被上诉人支付其因诉讼产生的律师费问题，因律师费并非参与诉讼必须的费用，该意见无法律依据。
综上所述，汤锐的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2570元，由上诉人汤锐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月××日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧