徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜张民初字第967号
原告：孟庆雷，男，1970年10月1日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张全立，江苏凯旋门律师事务所律师。
被告：丁建，男，1972年7月20日出生，汉族，农民，原住徐州市铜山区，现住徐州市。
委托诉讼代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。
原告孟庆雷诉被告丁建建设工程施工合同纠纷一案，曾于2013年12月13日立案审理，并作出（2013）铜张民初字第960号民事判决书。原告孟庆雷不服判决，并上诉至徐州市中级人民法院。2015年3月6日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第4255号民事裁定书，认定原判决事实不清，裁定发回重审。本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孟庆雷及委托代理人张全立到庭参加了诉讼，被告丁建及委托代理人王培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟庆雷诉称：2012年6月20日，原被告协商，由被告出面与沛县建筑安装工程公司签订承接山西阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16号楼、雅馨园住宅区18号楼、19号楼（以下分别简称为16号楼、18号楼、19号楼）工程中的桩基钻桩成孔工程。合同签订后，原告的钻机完成了山西阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16号楼、雅馨园住宅区18号楼的桩基成孔，被告完成了雅馨园住宅区19号楼的桩基成孔。工程结束后，被告领走了上述的全部工程款91万元，其中应含有原告的工程款722560元。经原告多次催要未果，原告诉至本院，请求判令被告给付原告工程款722560元，并承担案件受理费用。
被告丁建辩称：第一、本案不属于铜山区法院管辖，因为是不动产施工纠纷，根据民事诉讼法的规定属于专属管辖，无论当事人是否提出管辖异议都适用专属管辖。民事诉讼法第一百二十七条第二款规定，同时也不适用指定管辖。民事诉讼法第三十七条是指有管辖权的人民法院，由于特殊原因不能行使管辖权利，由上级人民法院管辖。铜山法院没有管辖权。本案应当属于工程所在地管辖，庭前提供管辖异议申请书。第二、被告和原告不存在合同关系，被告未将自己所承接工程交给原告施工，原告将双方补充协议由被告出面承接工程转交给原告施工，并非事实，被告从未与原告协商关于此工程问题，根本不认识原告。原告在施工前及施工时从未找过被告，或者电话联系被告要钱或者结算工程量。被告是将工程交给孟某施工，根据最高人民法院关于民事诉讼的若干规定第五条规定，应当由原告举证证明自己与被告存在合同关系，否则举证不能，原被告不存在合同关系。第三、原告在向法院提供相关证据也不合法，是无效的，不能证明自己的主张，具体在质证时予以阐述。请法院驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。
原告提供了以下证据：证据一、由沛县建筑安装工程公司与被告丁建签订的涉案工程的施工合同，证明丁建承接了陕西省阳泉市荫营镇南炉居住区16号楼、18号楼、19号楼桩基钻桩成孔工程，证明了涉案工程的单价每米300元，及应扣去管理费4.5%；证据二、2013年5月18日，由沛县建筑安装工程公司出具证明，证明内容为原告独立完成了16号楼、18号楼成孔工作，19号楼由丁建安排其他人完成；证据三、工程现场相关人员签字的工程量的证明，一共五张，证明原告独立完成的16号楼、18号楼成孔的工程量分别为：845.7米和1995.21米；证据四、2012年5月24日，现场人员给孟庆雷出具便条一张，证明16号楼钻孔量为845.7米；证据五、原告的工作日志两张，证明原告在施工期间使用了沛县公司油料计价为71360元；证据六、2014年6月13日，沛县公司出具证明一张，证明向被告丁建支付了91万元的涉案工程款。
对原告证据一、沛县公司与丁建之间合同真实性无异议，是丁建所签，但这个证据只能证明丁建和沛县公司之间的合同，不能证明原被告之间存在合同关系，也不能用这个合同来推导必然存在原被告存在合同关系，所以这个证据不能证明原被告之间的合同关系；证据二、我们认为这个公章是假的，和刚才丁建所签合同不一样，并且这个证据没有注明是谁出具的，有没有经过单位负责人同意无法证明。根据民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，没有出具人和单位负责人签字盖章，不符合此规定，不能证明其来源合法性，此证据无效。这个证据也不能证明原被告存在合同关系；证据三、对该证据不认可。原告明确说是从被告手中接到工程，那么这个工程量为什么未经被告签字认可，没有被告对工程量的认可，将来怎么和被告结算，所以这点也能证明原告根本不是从被告手中接到工程，所以不找被告结算。原告从谁手中接到工程，我们不知道；证据四、对出具便条的人，被告根本不认识，上次在中院时已经提出，且这个便条为个人出具证据，个人并未出庭作证，不能证明是此人所写。所以这个便条既不能证明工程量的多少，也不能证明原被告存在合同关系；证据五、这两个工作日志，原告明确讲过是自己做的工作日志，是当时写的还是因诉讼补写，无法证明。我们认为这张证据与本案并无关联性，与争议焦点无关；证据五、我们认为此证据无效。第一、这个公章是假的。第二，不符合民事诉讼法司法解释一百一十五条规定，既没有领导的签字也没有制作材料人签字，同时这个证据上面提到已支付丁建工程款91万元，那么这个情况是根据什么出具的，并没有证据支持。如果丁建确实领取了91万元，沛县公司必然有付款手续，请原告提供91万元的付款手续。沛县公司是为了推脱债务，不想支付丁建工程款而故意这样说，其实丁建和沛县公司之间到现在还未结算，如果有结算，请原告提供丁建与沛县公司的结算单。所以此证据无效，也不能证明沛县已付丁建91万元。更不能证明原被告之间存在合同关系，也不能证明原告向丁建主张的请求数额是合法的。所以，以上这些证据不能证明原告的诉请。
本院依法对证人孟某进行询问，孟某证实丁建在山西阳泉有个打桩的活，但是他干不了那么多，我就介绍我侄子孟庆雷去和他一起做这个项目，当时工程款按照300元一米，没有管理费和税收问题，丁建做了一些关系，孟庆雷答应给他20元一米的好处费。
原告对证人证言无异议。
被告质证意见为：孟某明确说孟庆雷是他侄子，因为有这种关系，所以他的证言在很大程度上是假的。具体的说，就是指他说自己是中间介绍人，不是承包人，说孟庆雷从丁建处承接的，这不是事实。孟某明确的说当时是自己与丁建谈的，这完全可以证明是孟某与丁建打交道，与孟庆雷无关。孟某所谈到的300元价格及20元的好处费，不是事实。实际上双方谈的价格是160元到180元之间。无论是300元还是160元到180元之间，但最起码可以证明是孟某和丁建之间谈的这个项目，不是介绍问题。而且他还说，后来丁建与孟庆雷之间谈的我没有参与。既然你没有参与，你怎么证明他们谈了？这句话也可以证明他所谓的孟庆雷与丁建谈项目是假的。不能仅凭孟某的口述就证明孟庆雷和丁建之间存在合同关系。所以，孟某的证言不能证明原被告之间构成合同关系，而恰恰能证明工程项目是孟某和丁建之间的关系。
经审理查明，2012年6月20日，原被告经协商，由被告丁建出面与沛县建筑安装工程公司（以下简称沛县建安公司）签订了挖桩工程施工合同。合同约定，由被告丁建承包沛县建筑安装工程公司承建的山西省阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼、雅馨园住宅区18#、19#楼工程中的桩基钻桩成孔工程。机械钻桩按图纸设计进行钻桩，直径0.8米-1.2米，每米均按300元。原告提供的荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼灌注桩检验报告单低应变综合成果表证实，该钻孔延长米数为845.7米，且建设单位负责人郡乐普、制表人戴召举、现场负责人任吉祥、施工单位负责人孟庆雷等人在表上均签字认可。原告提供了雅馨园住宅区18#钻桩孔深度及井口边自然地面标高表证实，该楼钻孔长度为1995.21米，且现场负责人任吉祥、制表人戴召举、施工单位负责人孟庆雷等人在表上签字认可。2013年5月18日，沛县建筑安装工程公司出具证明证实上述三栋楼桩基成孔的施工情况及工程量等，该证明内容如下：“2012年6月20日，我公司将承建的山西省阳泉市郊区南炉居住区B区一期16号楼，以及雅馨园18号楼、19号楼桩基础旋挖钻机成孔分项项目，交由丁建施工队负责成孔，并分别与丁建签订了16号楼、18号楼及19号楼三栋楼桩基成孔施工协议，单价300元/米（注：包括4.5%管理费、3.44%税金、降造5%），工程量：16号楼成孔总长度845.7米、18号楼成孔总长度1995.21米、19号楼成孔总长度1122米。工程总计价暂估1135373.70元。在实际施工过程中16号楼、18号楼两栋楼桩基成孔由孟庆雷班组施工，19号楼由鲁东海班组施工，以上三栋楼桩基础均为两班组独立完成。至目前我公司已付丁建桩基础成孔工程款91万元。工程量详见附表。”原告自认其在施工过程中用去沛县建筑安装工程公司的油料款91360元，另有每米20元好处费，应从应得工程款中予以扣减。
以上事实，有原告提供的挖桩工程施工合同（复印件）一份、沛县建筑安装工程公司的证明、16号楼低应变综合成果表、18号楼砼桩钻孔深度及井口自然地面标高表、原告的工作日志，以及原告的庭审陈述、证人证言等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为：第一、关于本案是否应由本院管辖问题，本院认为建设工程施工合同纠纷本属于合同纠纷，新民事诉讼法解释于2015年2月4日颁布实施后，该类案件的专属管辖才属于人民法院应当主动审查的内容。另根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。”因此该案应由本院审理，被告提出的该项辩解，本院不予采信。
第二、原被告之间是否存在工程转包合同关系问题。原告为证明其实际施工人身份，提供了沛县建筑安装工程公司的证明、16号楼低应变综合成果表、18号楼砼桩钻孔深度及井口自然地面标高表、工地现场负责人任吉祥签单等证据予以证实。案外人沛县建筑安装工程公司的涉案项目工程负责人李雪峰对以上证据予以证实，根据以上证据，本院可以确认原告确曾实际施工了16#、18#楼桩基钻桩成孔工程。被告辩称未曾在案外人沛县建筑安装工程公司处领走涉案工程款，沛县建安公司所作证明为推脱责任所作的虚假陈述。本院认为，本案所涉工程经违法分包、转包，原告作为工程实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任，其虽在本案中选择向被告丁建主张权利，但是也可向案外人沛县建安公司主张权利，沛县建安公司如作虚假陈述也是在增加自己承担付款责任的义务，沛县建安公司无端增加自身义务明显不合常理。综合原告提供的以上书证，本院对于原告孟庆雷的实际施工人身份予以确认，无论被告丁建是否与案外人沛县建安公司结算，原告均有权向其主张支付工程款。
第三、关于原告工程款数额问题。被告丁建以沛县建安公司的名义承揽了山西省阳泉市郊区荫营镇南炉居住区B区一期工程16#楼、雅馨园住宅区18#、19#楼工程中的桩基钻桩成孔工程，其承包后将其中的16#楼、18#楼的工程转包给原告孟庆雷进行实际施工。原告孟庆雷16#楼成孔总长度为845.7米，18#楼成孔总长度为1995.21米，主张16、18号楼桩基成孔工程的总价款为852273元。根据原告申请，本院委托鉴定机构对涉案16#、18#楼桩基钻桩成孔工程造价予以鉴定，鉴定机构作出造价为1553226.28元。原告对于该鉴定结果无异议，被告拒绝质证，视为对其权利的放弃，本院对该份鉴定报告予以采信。依照原被告的约定扣减4.5%管理费、3.44%税金及5%降造费，再扣除原告自认的施工过程中使用的沛县建筑安装工程公司的油料款91360元，及原告承诺每米给被告20元好处费，其剩余数额仍超出原告诉请。原告并未申请变更其诉请，本院按照原告原诉请的数额722560元予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
被告丁建于本判决生效之日起十日内给付原告孟庆雷工程款722560元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11070元、公告费303元、鉴定费8000元，总计19373元，由被告丁建负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
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审 判 长 朱信鑫
审 判 员 韩召启
人民陪审员 李传彬
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 张雨霄