广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终354号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈嘉麒，男，1981年7月8日生，汉族，大专文化，户籍地广东省电白县。因涉嫌合同诈骗于2015年1月19日被广州市公安局海珠分局羁押，2015年1月30日被取保候审，2016年5月27日被羁押，同年6月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈嘉麒犯合同诈骗罪一案，于2017年8月18日作出（2017）粤0402刑初123号刑事判决。原审被告人陈嘉麒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员张宇出庭履行职务，上诉人陈嘉麒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，一、2013年11月，被告人陈嘉麒与电白县建筑工程总公司签订了《电白县职业技术学校绿化工程施工合同》，由被告人陈嘉麒承包电白县职业技术学校园林绿化工程施工项目，该园林绿化工程不涉及防水和土石方工程。2013年11月23日，被告人陈嘉麒通过手机微信发送《电白县职业技术学校一期园林绿化工程合同》、《电白县职业技术学校土石方工程施工合同》、《电白县职业技术学校一期园建配套工程施工合同》共三份虚假合同给被害人赖某，谎称其与电白县建筑工程总公司签订上述三份合同，承包了该虚假合同内的工程项目，投资该工程项目有高额的回报，以此骗取被害人赖某的信任。2013年11月26日，被告人陈嘉麒在广东省广州市海珠区一家酒吧内，与被害人赖某签订《合作投资协议》，由被害人赖某投资人民币30万元用于上述三份虚假合同内的工程项目，被告人陈嘉麒承诺在2014年6月1日回报被害人赖某人民币50万元。随后被告人陈嘉麒先后收取被害人赖某人民币30万元。期间，被告人陈嘉麒归还了被害人赖某人民币5万元。
二、2013年12月4日，被告人陈嘉麒利用上述三份虚假的合同，向被害人吴某谎称其承包了电白县职业技术学院的配套工程项目，并在珠海市香洲区胡湾路珠光花园对面的一家茶餐厅内，与被害人吴某签订了一份《合作投资协议》，由被害人吴某投资人民币120万元用于电白县职业技术学校新校区配套工程项目、被告人陈嘉麒承诺在2014年6月1日回报被害人吴某人民币200万元。随后，被告人陈嘉麒先后收到被害人吴某的人民币120万元。被告人陈嘉麒在2013年11月对电白县职业技术学院进行园林绿化工程施工一个月左右，就停止施工并逃匿。期间，被告人陈嘉麒归还了被害人吴某人民币20万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：1.被告人陈嘉麒的供述；2.被害人赖某、吴某的陈述；3.证人徐某、廖某1、窦某1（窦某2）、潘某、汪某的证言；4.身份证明；5.抓获经过；6.廖某1提供的《电白县职业技术学校园林绿化工程施工合同》；7.赖某在广州海珠经侦大队提供《电白县职业技术学校一期园林绿化工程合同》《电白县职业技术学校土方工程施工合同》《电白县职业技术学校一期园建配套工程施工合同》；8.赖某提供《合作投资协议》；9.赖某、吴某提供微信截图；10.吴某与陈嘉麒签订的《合作投资协议》；11.吴某提供的银行流水以及收据；12.吴某提供合同材料；13.吴某提供录音材料文字节选；14.陈嘉麒、徐某、吴某、高旭华、陈建的银行流水；15.平海汽车销售服务公司的银行账户、机动车销售凭证；16.电白县机构编制委员会的文件；17.广东省电白建筑集团有限公司出具的情况说明；18.电白县职业技术学校新校区BT项目投资建设合同证实项目工程建设资金估算总额为23449.7万元；19.陈嘉麒律师提供的应付款统计表、工资设备支出统计、茂名卫校已完成工程量清单；20.电白县建筑工程总公司出具的证明、联合体协议书；21.珠海市公安局香洲分局出具的情况说明；22.证人廖某1的辨认笔录；23.搜查笔录；24.电子物证检查工作记录；25.赖某、吴某与黄某的对话录音光盘。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人陈嘉麒以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈嘉麒犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人陈嘉麒退赔被害人赖某人民币25万元，退赔被害人吴某人民币100万元。
针对以上判决，上诉人陈嘉麒提出，1.电白县职业技术学校园林绿化工程真实存在，工程预计造价一千多万元，但合同上并没有列明，其在一审阶段提交的工程量清单显示其为工程实际支出35万元左右，这只是部分支出；2.对原判决认定的第一单事实基本无异议，但其实际已归还赖某17万元，且广州公安已经对赖某被诈骗一案作出撤销案件的决定，不能再将赖某作为本案被害人；3.原判决认定第二单合同诈骗不能成立，其与吴某并非合作关系，而是以投资为名的借款，其没有提供三份虚假的合同给吴某，工程不是因为其自身原因停工，而是因为甲方未能支付工程款导致其缺乏资金，在工程停工后其主动告知了吴某，并与吴某协商签订了还款协议，积极履行还款义务，没有逃匿债务的行为。请求本院查明事实，公正判决。
出庭检察员认为，上诉人陈嘉麒明知自己并无保障被害人吴某高投资收益的履约能力，在签订合作投资协议时向吴某谎称工程量有1300多万元，同时向吴某提供虚假的房产证明，骗取吴某的信任向其转账交付120万元，结合在案证据证实的施工情况和赃款去向，足可见陈嘉麒并无真实的履约能力和履约意图，原判决认定其行为构成合同诈骗罪正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人陈嘉麒所提电白县职业技术学校园林绿化工程真实存在，工程预计造价一千多万元，但合同上并没有列明，其所提交的工程量清单显示其为工程已实际支出的35万元只是部分支出的上诉理由，经查，1.上诉人陈嘉麒伪造合同夸大了其实际承包工程的范围。证人廖某1的证言及电白县建筑工程总公司提供的《电白县职业技术学校园林绿化工程施工合同》证实，陈嘉麒确实承接了电白县职业技术中学园林绿化工程，但根据该合同条文内容及证人廖某1的证言，工程的施工范围仅限于园林绿化，然而陈嘉麒出示给赖某的三份虚假合同则分别涉及一期园林绿化、土方工程和园建配套工程，显然夸大了实际承包工程的范围。
2.上诉人陈嘉麒夸大了实际承包工程的造价。对陈嘉麒实际承包园林绿化工程的造价，在《电白县职业技术学校园林绿化工程施工合同》中没有列名，陈嘉麒辩解称其请人做了预算，约为1500万元，并辩解称正是因为真实合同中没有写明造价，其为了方便找施工队才伪造了三份合同，但其同时也供述该造价并未得到发包方电白县建筑工程总公司的确认和校方的审批。本院经查，陈嘉麒关于工程造价的辩解没有证据印证，相反，证人廖某1的证言称陈嘉麒的项目只有二十多万元，陈嘉麒实际只完成了五六万元的工程进度，证人潘某的证言称工程估计有九十多万元的工程量，吴某提交的发包方代表黄某的谈话录音证实，黄某称陈嘉麒做的工程量估计也就几万元，并称其承包的整个工程总预算都没有一千万，陈嘉麒夸大了信息。以上证人证言相互之间虽然亦有出入，不能证明陈嘉麒实际承包的园林绿化工程的具体造价，但均能够证实工程实际造价应不足百万元；即便按照陈嘉麒的辩护人在一审阶段提交的工程量清单和应付款统计、工资设备支出统计，陈嘉麒实际施工期间的支出也仅35万余元，与其伪造的合同中所载1800万元的工程造价和其向吴某宣称的1300万元的工程造价也相距甚远。
3.从情理上讲，上诉人陈嘉麒所提工程实际造价一千多万元的辩解不具有可信度。根据陈嘉麒案发前所承接的园林绿化工程的情况来看，标的从几万元到几十万元不等，最高标的也仅196万元，陈嘉麒在二审庭审中也供认在本案工程开工前自己只有几十万元资金，因此其是否具有承接上千万元工程的资金和能力值得质疑；从合同内容来看，陈嘉麒此前所承接工程无论标的大小均签订有完备正规的合同，而本案中其宣称造价上千万元的合同却仅有区区两页纸、五项条款，显然不符合常情常理。
综合以上分析，可以认定上诉人陈嘉麒通过提供虚假合同、夸大工程范围、夸大工程造价的方式骗取被害人赖某、吴某的信任，而其实际承接的工程也不足以偿付其向赖某、吴某许诺的高额回报。上诉人陈嘉麒所提该部分上诉理由与查明事实不符，不能采信。
关于上诉人陈嘉麒所提其已实际归还赖某17万元，且广州公安已经对赖某被诈骗一案作出撤销案件的决定，不能再将赖某作为本案被害人的上诉理由，经查，根据陈嘉麒的辩解，广州公安机关是因情节轻微未对其进行处理；被害人赖某陈述其于2014年11月4日向广州市公安局海珠区分局报案称被陈嘉麒合同诈骗，该局受理后将陈嘉麒抓获，之后又变更为取保候审，在此期间其与陈嘉麒有接触，陈嘉麒表示一定会还钱，之后其又联系不到陈嘉麒，后听说陈嘉麒被珠海公安抓获便来报案，陈嘉麒陆续归还其共计5万元；二审庭审时陈嘉麒对其已经归还赖某5万元的事实予以认可。鉴此，陈嘉麒在广州公安机关撤销案件之后仍未积极履行还款义务，引致赖某的再次报案，且本案中已查明其不仅诈骗了被害人赖某，还使用相同手段诈骗了被害人吴某，故本案根据被害人赖某的报案将其列为被害人并无不当。对上诉人陈嘉麒所提该部分上诉理由不予采纳。
关于上诉人陈嘉麒所提原判决认定的第二单合同诈骗不能成立的上诉理由，1.上诉人陈嘉麒辩解称其与吴某并非合作关系，而是以投资为名向吴某借款，经查，被害人吴某陈述其是被陈嘉麒以投资电白县职业技术学校园建工程为名骗取投资款120万元，被害人赖某陈述其意识到陈嘉麒有问题之后，向吴某核实，吴某称也投资到了陈嘉麒的项目，《合作投资协议》证实吴某出资120万元投资于陈嘉麒，用于电白县职业技术学校新校区配套工程项目的运作，以上证据足以证实上诉人陈嘉麒是以投资为名骗取被害人吴某的投资款，并非其所主张的借款。退言之，即便是以投资为名行借款之实，陈嘉麒在明知无返还能力的情况下以高额回报为诱饵向被害人借款，同样构成诈骗。
2.上诉人陈嘉麒辩解其没有提供三份虚假合同给吴某，经查，原判决认为陈嘉麒通过微信向吴某发送三份虚假合同的证据，仅有吴某的陈述和其提供的合同照片，没有相应的微信传输记录，不足以证实吴某手中的三份合同来源于陈嘉麒，对此认定本院予以认可，但应注意的是，尽管本案在证据上不足以认定陈嘉麒向吴某提供了三份虚假合同，但是陈嘉麒的供述与吴某的陈述均证实，在双方签订合作投资协议前，陈嘉麒向吴某宣称其承接的电白县职业技术学校新校区配套工程项目造价约1500万元，根据前述涉案工程造价实际应不过百万的事实，仍然可以认定上诉人陈嘉麒有虚构事实的行为。
另外，根据被害人吴某的陈述，陈嘉麒在与其签订合作投资协议时向其提供了广州一处房产的房产证复印件，经查该房产证所载地址与陈嘉麒在合作投资协议中记载的其自有房产地址一致，而陈嘉麒在二审庭审中也供认自己在广州并无住房，以上事实足以认定陈嘉麒向吴某提供了虚假的履约担保以骗取吴某的信任。
3.上诉人陈嘉麒辩解称工程停工非自身原因导致，而是因甲方未能支付工程款导致其缺乏资金，在二审庭审中陈嘉麒进一步辩解称其与黄某之间私下有约定，若资金不足则由黄某提供资金给其完成工程，但黄某违约未提供资金导致停工，对此辩解经查，电白县职业技术学校园林绿化工程施工合同》中明确约定，施工过程中发包方不支付工程款，由承包方垫资施工，并无证据证实陈嘉麒与发包方之间有关于发包方在施工期间提供资金给陈嘉麒的约定，黄某在录音中亦称陈嘉麒施工一段时间后便找不到人，之前的工程需要返工，陈嘉麒也不露面，同时，银行流水等证实陈嘉麒在收到吴某的投资款后，将部分款项转移和用于购买高级跑车，并未全部用于涉案工程，因此陈嘉麒称因发包方不提供资金而导致工程停工的辩解没有事实依据，不能成立。
4.上诉人陈嘉麒辩解在工程停工后其主动告知了吴某，并与吴某协商签订了还款协议，积极履行还款义务，没有逃匿债务的行为，经查，被害人吴某陈述在合作投资协议到期后，无法如期收回投资款，陈嘉麒以各种理由推脱，在2014年11月辗转联系到陈嘉麒后，双方签订了还款协议，但陈嘉麒并未履行，之后便联系不到陈嘉麒，上诉人陈嘉麒在二审庭审中也对双方签订还款协议，但其并未履行的事实予以认可，因此，可以认定上诉人陈嘉麒在合作投资协议到期后有逃避履行还款义务的行为。
综上，上诉人陈嘉麒以非法占有为目的，通过虚构工程造价的方式，骗取被害人吴某的信任，与之签订合作投资协议，收取投资款后将部分款项予以转移和用于个人高消费，虽然陈嘉麒确实承接了电白县职业技术学校园林绿化工程，但通过该工程并不足以偿付吴某的投资款，且陈嘉麒在施工一段时间后即停工，之后逃避履行还款义务，其行为应构成合同诈骗罪。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈嘉麒的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邝 坚
审判员 侯静晶
审判员 唐育萍
二〇一七年十二月四日
书记员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。