江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第3111号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤军。
委托代理人李加龙，江苏万仕邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牟桂蓉。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人汤军、牟桂蓉机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第00347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、交警处理情况及垫付情况
2014年3月11日12时50分，牟桂蓉驾驶苏B×××××号小型客车，沿前洲街道友联村村道由北向南行驶至甘科头绸染整设备厂门口时，与由西向东汤军驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成双方车辆损坏，人员受伤的交通事故。无锡市公安局交通巡逻警察支队惠山大队认定牟桂蓉负事故全部责任，汤军不负事故责任。事发后牟桂蓉垫付了汤军医疗费610元。
二、车辆及保险情况
苏B×××××号小型客车车主为牟桂蓉，该车在平保无锡分公司投保了交强险，保险期间自2013年12月13日零时起至2014年12月12日二十四时止，在平保无锡分公司投保了保险限额为50万元的商业险及不计免赔险，保险期间自2013年12月13日零时起至2014年12月12日二十四时止。事故发生在保险期间内。
三、治疗及鉴定情况
事发后汤军至无锡市××山区堰桥医院检查，处理：配药，必要时MRI检查，诊断：双膝关节软组织伤。2014年5月30日汤军又至中国人民解放军第一0一医院治疗，行左膝前交叉韧带损伤关节镜下前交叉韧带重建术，于同年6月18日出院，出院诊断：左膝前交叉韧带损伤。诉讼中，汤军向法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，法院委托无锡中诚司法鉴定所对汤军的伤情进行鉴定，无锡中诚司法鉴定所于2015年3月24日出具司法鉴定意见书,鉴定意见为：汤军左下肢损伤评定为十级伤残；其误工期120日，护理期60日，营养期60日为宜。经质证，牟桂蓉对鉴定意见书无异议，平保无锡分公司认为鉴定适用的附录评残标准，对伤残等级不予认可。
四、各项主张
因各方未就事故赔偿达成一致，汤军诉至法院，请求确认其损失为医疗费51271.04元、住院伙食补助费342元（18元/天×19天）、营养费900元（15元/天×60天）、护理费3600元（60元/天×60天）、残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%）、被扶养人生活费36387.8元（23476元/年×14年×10%+23476元/年×3年÷2人×10%）、误工费13600元（3400元/月×4个月）、精神损害抚慰金5000元（交强险范围内优先赔付）、交通费1000元，由平保无锡分公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，超过交强险部分由牟桂蓉承担全部的赔偿责任；诉讼费、鉴定费由平保无锡分公司、牟桂蓉承担。
1、医疗费。汤军主张医疗费51271.04元（含牟桂蓉垫付的610元）。汤军提交了门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费发票。经质证，牟桂蓉无异议，平保无锡分公司对证据的真实性无异议，具体金额请求法院依法认定。平保无锡分公司提出应扣除20%非医保用药。
2、住院伙食补助费。汤军主张住院伙食补助费18元/天×19天=342元。牟桂蓉、平保无锡分公司无异议。
3、营养费。汤军主张营养费15元/天×60天=900元。牟桂蓉、平保无锡分公司无异议。
4、护理费。汤军主张护理费60元/天×60天=3600元。牟桂蓉无异议，平保无锡分公司对于天数无异议，标准认可50元/天。
5、误工费。汤军主张误工费13600元（3400元/月×4个月）。汤军提供收入减少证明、单位营业执照复印件、组织机构代码证、劳动合同、工资发放单。经质证，牟桂蓉无异议，平保无锡分公司对于营业执照、组织机构代码无异议，对劳动合同的真实性有异议，签订的是无固定期限劳动合同，但是约定了试用期，另外汤军未提供实际履行劳动合同的依据、社保缴纳凭证、也没有明确试用期间有多长。综上，认可汤军的误工费2000元/月。
6、残疾赔偿金。（1）残疾赔偿金。汤军按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准主张残疾赔偿金34346元/年×20年×10%=68692元。提供了暂住证、暂住人口信息。经质证，牟桂蓉无异议，平保无锡分公司对于证据真实性无异议，对城镇标准无异议，但对伤残有异议，要求按照50%比例赔付。（2）被扶养人生活费。汤军与潘雪珍于2011年12月14日生育女儿汤一佳，于2014年4月26日生育女儿汤一晨，故汤军主张两个女儿被扶养人生活费36387.8元（23476元/年×14年×10%+23476元/年×3年÷2人×10%）。提供了户口本、出生医学证明。经质证，牟桂蓉无异议，平保无锡分公司提出被扶养人生活费要求按照农村标准计算，对于汤一佳的计算年限无异议；由于汤一晨在事故发生时尚未出生，故对于汤一晨的被扶养人生活费不予认可。
7、精神损害抚慰金。汤军主张精神损害抚慰金5000元，要求在交强险内优先赔付。牟桂蓉无异议，平保无锡分公司请求按照50%赔付即2500元。
8、交通费。汤军主张交通费1000元。牟桂蓉无异议，平保无锡分公司提出未提供交通费票据，故认可200元。
以上事实，由事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、保险抄单、门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、暂住证、暂住人口信息、户口簿、结婚证、出生医学证明、收入减少证明、单位营业执照复印件、组织机构代码证、劳动合同、工资发放单及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三责险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警部门所做的事故责任认定客观真实，法院予以确认。因苏B×××××号小型客车在平保无锡分公司投保交强险，事故发生在保险期间，故汤军因本次交通事故造成的损害后果首先由平保无锡分公司在交强险赔偿限额范围内进行分项赔偿，具体为医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元。汤军主张的医疗费51271.04元、住院伙食补助费342元、营养费900元、护理费3600元均符合法律规定，法院予以支持。汤军主张的残疾赔偿金68692元亦符合法律规定，法院予以支持。法院认为，法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对伤者所作出的鉴定意见，如无足以推翻该鉴定意见的反证，该鉴定意见应作为定案的依据。平保无锡分公司提出汤军不构成伤残，但未提供足以推翻该鉴定意见的相关反证，故法院对其抗辩意见不予采信。关于被扶养人生活费36387.8元，法院认为，胎儿一旦脱离母体并成活，即具有民事权利能力。汤军发生交通事故一个多月，汤一晨即出生并存活，故汤军诉讼时可以主张汤一晨被扶养人生活费。被扶养人生活费标准可根据扶养人的赔偿标准予以赔付，故汤军主张的被扶养人生活费符合法律规定，法院予以支持。被扶养人生活费应纳入残疾赔偿金范畴，故残疾赔偿金确认为105079.8元。关于精神损害抚慰金，汤军构成十级伤残，在事故中不负责任，故其主张精神损害抚慰金5000元并在交强险内优先赔付予以支持。汤军主张误工费13600元（3400元/月×4个月），法院认为，汤军已提供劳动合同、收入减少证明、工资单等证据，故其误工费应予支持，平保无锡分公司对误工标准不予认可，未能提供反证，故法院不予采信。法院支持汤军误工费为13414元（3400元/月×12个月÷365天×120天），汤军主张交通费1000元，未能提供证据，但法院根据其就医情况，酌定300元。汤军的医疗费51271.04元、住院伙食补助费342元、营养费900元，合计52513.04元，属于交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿内容，因已超出交强险限额，故由平保无锡分公司在交强险限额内赔偿10000元，超出部分42513.04元由平保无锡分公司根据其被保险车辆在事故中的责任，在商业险范围内承担全部赔偿责任。平保无锡分公司提出在商业险部分应扣除20%的非医保用药，未能提供相关依据，故法院不予采信。汤军的护理费3600元、误工费13414元、残疾赔偿金105079.8元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计127393.8元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿内容，已超出交强险赔偿限额，故由平保无锡分公司在交强险限额内赔偿110000元。超出部分17393.8元由平保无锡分公司根据其被保险车辆在事故中的责任，在商业险范围内承担全部赔偿责任。综上，平保无锡分公司应赔偿汤军179906.84元。牟桂蓉已垫付医疗费610元，该款可从平保无锡分公司给付汤军的赔偿款中予以返还。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平保无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤军医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费合计179906.84元。其中支付汤军179296.84元，支付牟桂蓉610元。二、驳回汤军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取702元、鉴定费2520元，合计3222元，由汤军负担27元、平保无锡分公司负担3195元，该款已由汤军预付，平保无锡分公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给汤军。
平保无锡分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据保险合同的约定，汤军的医疗费中的非医保用药不应由上诉人承担，案件受理费和鉴定费属于责任免除的范围，一审判决由其承担上述两项费用不合理。请求二审撤销一审判决，依法改判扣减。
被上诉人汤军、牟桂蓉辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平保无锡分公司提出应在商业三者险中扣除相应非医保用药的费用，却未向一、二审法院提供其与投保人有扣除非医保用药的约定，应承担举证不能的法律后果。因此，其相关上诉主张本院不予支持。
诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审根据支持汤军的事故赔偿主张和平保无锡分公司所应赔偿数额，确定各自承担的相关诉讼费用，并无不当。故其认为属于责任免除范围的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1404元，由上诉人平保无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一六年三月十一日
书记员 杨 志