山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第166号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）强某，无业。2012年8月26日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人李飞、段福升，山西黄河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，无业。2012年11月4日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人范宏波，山西聚谦律师事务所律师。
山西省太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人强某、赵某犯强奸罪一案，于2013年6月6日作出（2013）万刑初字第99号刑事附带民事判决，以原审被告人强某犯强奸罪判处有期徒刑十年；以原审被告人赵某犯强奸罪判处有期徒刑五年；驳回原审附带民事诉讼原告人武某对原审被告人强某、赵某的附带民事诉讼请求。宣判后，原审附带民事诉讼原告人武某、原审被告人强某、赵某均不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。2013年10月30日以”原判认定上诉人强某、赵某犯强奸罪的事实不清、证据不足”为由，发还太原市万柏林区法院重新审理。2014年1月16日作出（2013）万刑重8号刑事附带民事判决，以原审被告人强某犯强奸罪判处有期徒刑十年；以原审被告人赵某犯强奸罪判处有期徒刑五年；驳回原审附带民事诉讼原告人武某对原审被告人强某、赵某的附带民事诉讼请求。宣判后，原审被告人强某、赵某仍不服，以”与武某发生性关系时其是自愿”为由提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代检察员霍晨出庭履行职务，上诉人强某、赵某及其辩护人李飞、段福升、范宏波到庭参加诉讼。本案经审判委员会研究决定，现已审理终结。
原审查明，2012年8月16日晚，被告人强某、赵某以唱歌、吃饭为由将郝某及被害人武某约出，后一起来到太原市万柏林区和平南路西南大厦，在该大厦420房间，被告人强某、赵某与郝某及被害人武某先后洗了澡，在被害人武某不情愿的情况下，被告人强某与被害人在床上发生了性关系（期间被告人赵某与郝某在卫生间洗澡）。之后，被告人强某与被害人躺在一张床上，被告人赵某与郝某躺在另一张床上，四人一起聊天。后被告人赵某换到被害人武某床上，要求与被害人武某发生关系，被害人不愿意，但被告人赵某仍强行与被害人武某发生了性关系。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人强某供述：2012年8月16日晚上22点左右，我和赵某打电话约网友郝某出来唱歌，并让她再叫个女人出来玩。我们到了郝某打工的地方，郝某带着一个40岁左右的女人上了我们的车，路上那个女的问我们怎么不去歌厅，我说太晚了，就开车直接去了西南大厦。
进了420房间以后，赵某先进卫生间洗澡，从卫生间出来后，赵某让另一个女人洗澡，并给那个女人脱了外套，那个女人进了卫生间，我跟着她进了卫生间，进去后我就抱她，她要穿内裤我不让她穿，反复两次后我把她的内裤扔到水里了。之后，那个女的出了卫生间，我洗了几分钟也出了卫生间，那个女的在另一张床上躺着，我出去后就掀开她的被子钻进她的被窝，我提出和那个女的发生性关系，湿内裤把床单都弄湿了，我让她把内裤脱了，她就把内裤脱了。那个女的不是很愿意，我就强行和她发生了性关系。
赵某和郝某从卫生间出来后，躺在另一张床上。过了一会儿，赵某过来和我换了位置，我就躺在郝某旁边了，赵某就去那张床上和那个女的发生了关系。在他们发生关系的过程中，我想让那个女的给我口交，那个女的不愿意，后来我也没有强迫她。
2、被告人赵某供述：到了西南大厦后，我先开了房间上了楼，进房间洗了澡，我洗完澡那两个女的已经进了房间了，郝某自己脱了衣服躺在床上，我让另一个女的脱了衣服洗澡，她有些不情愿，我觉得她是不好意思，就上前把她的上衣拽掉了。这时强某进来了，那个女的穿了条内裤进了卫生间，强某脱了衣服跟了进去，我就和郝某发生了性关系。过了一会儿他们俩从卫生间出来，我看见那个女的先躺到另一张床上，强某出来后撩开被子和她躺在一起，那个女的也没有说不愿意，我和郝某就进了卫生间。我再次洗了澡从卫生间出来，强某和那个女的还在一张床上躺着，两人一起看手机里的照片，还在聊天。
我和郝某在另一张床上躺了一阵，我就想和那个女的发生关系了，我与强某换了位置，和那个女的躺在一张床上聊了一会，在这个过程中，我还摸了她身上，她没有说不行，我以为她愿意，就趴到她身上，她就不是很愿意了，一边和我说，”你这是干什么了，咱们才刚认识”之类的话，同时用手推着我的胸口扭动她的身体，后来我就强行和她发生了关系。过了一个多小时后，我再次和她发生了一次性关系，这次她没有反抗也没有说不愿意。我和她聊天，她说她和她老公离婚了，而且让人看了她手机上郝某的裸照，我就觉得她有点意思，于是和她发生了两次性关系。
3、被害人武某的陈述：2012年8月16日晚上我下班回了宿舍，郝某和朋友打电话说一会要去唱歌，我说要是唱歌我就去，干其他的我就不去了，郝某说都是四十岁的过来人了，出去玩玩怕什么。下楼后就和她坐上她朋友的车，车上有两个男的，车到了一个宾馆，我问郝某怎么不去歌厅，开车的男的说这么晚了唱什么歌，我说我早知道就不来了，我想回去，小个子男的（强某）说你打车回吧，我说我没有钱，他说他就不管了。我和郝某在楼下呆了几分钟就往楼上走，当时想着是我和郝某睡，让那两个男的一起睡。我们进了420房间，大个子男的（赵某）只穿着裤头过来脱我的衣服，我不让她脱，他就强行脱了我的上衣，我不让他脱我的裤子，他又强行拽下我的裤子，把我脱得只剩下一条内裤，我就一个人进了卫生间，过了一会儿，小个子男的（强某）进了卫生间，没有穿衣服，我问他要干什么，他说想和我发生关系，我不愿意，他就强行拽我的内裤，并把内裤扔到水里，我把湿了的内裤穿上后裹了一条大浴巾出了卫生间，小个子男的跟出来坐在我旁边，并拽我的浴衣，摸我的身上，想和我发生性关系，我不愿意，就一直用手推着他，这时大个子男的和郝某先后进了卫生间，小个子男的说他们给咱们腾出地方了，咱们赶紧做吧，我说我不想和他发生关系，然后他就强行把我按在床上，并一直压在我身上和我发生了性关系，在这个过程中，我一直反抗。
小个子男的强奸完我后，郝某和大个子从卫生间出来，大个子男的先在郝某床上躺了一会儿，小个子男的说我挺好用的，大个子男的就过来趴在我身上要和我发生关系，我坚决不同意，他就死死把我按在床上，那个小个子男的就过来帮忙抬起我的一条腿，不让我动，那个大个子男子的阴茎就插进我的阴道里了，这时小个子男的又跪到我头旁把他的阴茎往我嘴里塞，我就用双手把嘴捂住不让他欺负我。
4、证人郝某证言，8月16日22点左右，网友（强某）打电话说他带一个朋友，让我再叫一个女的一起吃饭、唱歌，武某听见我打电话说是要唱歌，她说她也要去，我就把她叫上了，网友（强某）拉上我们后，直接到了西南大厦，大个子男的（赵某）去开房，我们先在车上坐着，开好房后打电话告诉我网友（强某）在420，我的网友（强某）让我们去420，武某提出想回，但我的网友（强某）不送她。
我和武某进了房间后，大个子男的（赵某）已经把衣服脱得只剩下一条内裤，他让我们脱衣服，我就脱我自己的，脱光后躺在床上了，这时我的网友（强某）也进来了，大个子男的（赵某）让武某脱衣服去洗澡，武某不愿意脱，大个子男的（赵某）就拽武某的衣服，一下子就把外套拽下来了，然后开始脱武某的裤子和内衣，脱得只剩下内裤武某进了卫生间，网友（强某）也脱了衣服进了卫生间。我就和那个大个子男的（赵某）发生了性关系。没一会儿，武某先出来了，坐到旁边的床上，网友（强某）从卫生间出来想和武某发生关系，武某一直反抗和喊叫，一直在说你这是要干什么了之类的话。我躺了几分钟就进了卫生间，大个子男的（赵某）已经在里面了，我和大个子男的（赵某）一起洗了澡，出来以后，他们已经结束了，我的网友（强某）在武某身边躺着，大个子（赵某）和我躺一个床，躺了一会儿，大个子男的（赵某）想和武某发生关系，过去后趴在武某身上，武某不愿意，一直反抗，我的网友（强某）也过去帮忙，把她的腿分开了，这时大个子男的（赵某）就和武某发生了关系，我的网友（强某）又跪到武某旁边，不知道他在干什么，我只能看到他的后背，后来我就扭头没有看他们。他们强奸完武某后大个子男的（赵某）就躺在我身边了，再次和我发生了关系。我那个网友（强某）还在武某床上，一个小时后，两个男的换了位置，那个大个子男的（赵某）再次和武某发生了关系，这次武某没有反抗，也没有动，一直躺着。我的网友（强某）躺我身边睡着了，一直到天亮。
原一审开庭审理中，证人郝某出庭作证，当庭陈述案发当晚四人系自愿到西南大厦开房，并自愿发生性关系，武某没有被强迫，之后因被告人强某、赵某未给予武某补偿，武某连口水都没喝上，气得不行，武某为了向二被告人要点钱，就报了警。
5、公安机关抓获经过及情况说明，证实公安机关接到报案后，经过侦查，于2012年8月26日在娄烦县城某网吧将强某抓获。2012年11月4日，赵某主动到小井峪责任区刑警队投案自首。
6、辨认笔录，证实武某、郝某分别辨认出强某、赵某是强行同武某发生性关系的人。
7、现场勘验记录及现场照片，证实2012年8月17日20时许太原市公安局万柏林分局技术中队接到小井峪责任区刑警队报告，称该辖区西南大厦发生一起强奸案，请求技术中队勘查现场。接报后，技术中队人员赶赴现场进行勘查。
在案件审理过程中，被告人赵某亲属自愿赔偿附带民事诉讼原告人10000元（该款已交至本院）。
原判认为，被告人强某、赵某违背妇女意志，先后强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。被告人及其辩护人关于被害人系自愿发生性关系等辩解意见与本案事实和相关法律规定不符，本院不予采信。被告人赵某自动归案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人赵某亲属自愿赔偿被害人经济损失，对被告人赵某量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定判决：被告人强某犯强奸罪，判处有期徒刑十年；被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑五年；被告人赵某亲属自愿赔偿附带民事诉讼原告人武某人民币10000元，本院准许。驳回附带民事诉讼原告人武某对被告人强某、赵某的其他附带民事诉讼请求。
上诉人强某及其辩护人、赵某及其辩护人的意见均为：上诉人强某、赵某主观上没有强奸被害人武某的故意，客观上既没有使用暴力、胁迫手段，也没有阻止被害人求救或者逃跑，因此不构成强奸罪。
此外，本院在二审开庭期间组织控辩双方就上诉人强某、赵某是否构成聚众淫乱罪进行法庭辩论。出庭检察人员认为，根据上诉人强某、赵某以往供述、被害人武某陈述、证人郝某证言等证据相互印证可证实二上诉人构成强奸罪。但上诉人强某的辩护人认为，二上诉人与武某、郝某四人基于自愿在同一房间先后发生性关系，扰乱社会秩序，属于聚众淫乱的行为，应当构成聚众淫乱罪。
经二审审理查明，2012年8月16日晚，上诉人强某、赵某以唱歌、吃饭为由将郝某及武某约出，后一起来到太原市万柏林区和平南路西南大厦，上诉人赵某用其身份证开了420房间，上诉人强某、赵某与郝某、武某在该房间内相互发生性关系。
证实上诉事实的证据有：
1、上诉人强某在公安阶段的讯问笔录证实：2012年8月16日晚上22时左右，我和赵某给我认识的一个网友郝某打电话约她出来唱歌，我们又告诉她让她再找个女的，大约12点左右我们在郝某打工的宾馆将郝某和另一个女的（指武某）接上，那个女的40多岁左右，我开车拉上他们直接去了西南大厦。赵某先开了房间进了420房间，等了一会那两女的也上去，我一会也进了420房间。进了房间后赵某就让那个女的脱衣服，那个女的不情愿，赵某就脱了她的外套，那个女的又把自己的衣服脱了进了卫生间，我也脱了我的衣服进了卫生间，我进去她要穿内裤，我不让她穿，我就把她内裤弄湿了，她出了卫生间后就躺在床上，我钻进去她的被窝和她发生了性关系，我和她发生性关系时她愿意，没有喊叫和反抗的动作，赵某和她发生关系时她愿意。
上诉人强某在一、二审开庭时证实：我和郝某是网友关系，与武某案发前打过电话聊天，聊过两三次。2012年8月16日晚赵某开的房间，我和郝某、武某去停车了，她两自己上去的，进了房间赵某洗澡出来，我、赵某、郝某让武某洗澡，然后赵某把武某的外套脱了让她洗澡。武某是半推半就，其他衣服是她自己脱得，她就进去洗澡了，等她快洗完我进去，她要穿内裤我不让她穿，就把她的内裤弄湿了，后来她就把湿内裤穿着去了床上，我出来就钻的武某的被窝，我对她说把内裤脱了，她就脱了内裤，然后还告诉我说好长时间没和男人在一起了。她没有推我，做完我们就躺在床上聊天，说他老公找了个方山的女人，让我给那个女人打电话破坏他们的感情，还给我看手机的照片，其中有她孩子的照片和郝某的裸照。后来武某就又进去洗澡了，出来后我去了郝某的床上，赵某上了武某的床与她做爱。我早晨7点多送她俩去单位上班，走时武某和赵某打招呼。
2、上诉人赵某在公安阶段的讯问笔录证实：2012年8月16日我和强某闲聊中，强某向我提出到太原找个网友开房发生性关系，强某让他的网友（指郝某）又叫了一个女的，我们一行四人在西南大厦420开了一个房间，在房间里我先后和两名女性发生了性关系，其中一个网友（指郝某）我和她以前就发生过性关系，我和另一个女的（指武某）聊了会天，她说她和她老公离婚了，而且让我看了她手机里郝某的裸照，我觉得她有意思就和她发生了性关系，她没有反抗，我和她发生性关系时没有采用暴力手段。
上诉人赵某在一、二审开庭时证实：我和郝某有过一次性关系。2012年8月16日晚我们约的郝某，让她再叫一个女的，当时说唱歌，后来时间晚了就找个地方住吧。到了西南大厦，我上去开了房间，告诉强某在哪个房间，我进去洗澡的时候郝某和武某就进来了，后来强某也进来了，武某进来坐在椅子上，郝某在床上坐的，我出来让两个女的洗澡，郝某说肚子不舒服一会洗，让武某去洗，我说快去洗吧，时间不早了，我就脱掉武某的外衣，然后武某就进去洗澡了，紧跟着强某也进去洗澡了，我和郝某在外边发生性关系。然后我就和郝某进去洗澡，出来以后看到武某和强某在床上躺的，武某就和我聊天，然后还让我看手机里的郝某的裸照，我就和强某换了位置和武某发生了性关系，武某说第一次见面，不太惯，等惯了以后怎么都行，她只是不好意思……大约一个小时后我再次和她发生了一次性关系，这次没有反抗也没说不愿意。然后我就和郝某又发生了一次性关系后就睡觉了。
3、证人郝某证言证实：我和强某、赵某案发前发生过一次性关系。2012年8月16日晚强某打电话叫我唱歌，武某听到了也要去。我的衣服是我自己脱的，武某的衣服外套是赵某脱的，内衣是自己脱的。武某和强某进去洗澡时我和赵某就在床上发生了性关系。武某洗了澡出来就躺床上，强某也进了武某的被窝。后来我进去洗澡了，我没有听到或看到武某有反抗的动作或者呼救。发生完性关系他们躺在床上看手机聊天。我在路上就和武某说过要去开房，她也没说下车或不去…….赵某和武某发生关系时，武某说咱俩不惯，等惯了怎样都行，武某还说她老公在外面有个女人，给他俩那女人的电话，让他们联系那女人。赵某和我发生关系时，武某还问谁的好用。早晨走时，武某还和赵某打招呼，还给赵某盖被子。回了单位，武某和我发脾气说连口水也没喝上，气得不行，要报案，我说你报吧。整晚发生的性行为武某是自愿的。我在公安机关糊里糊涂，我就上了一年级学，好多字都不认识，所以公安机关的证言我看不懂，我以当庭的证言为准。
上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。对于本案定罪量刑的事实和证据具体评判如下：
（一）原判认定上诉人强某、赵某构成强奸罪的证据有被害人武某的陈述及证人郝某在侦查阶段的证言。二人均证实上诉人强某、赵某使用暴力手段强行与被害人武某发生性关系，但是1、二人所证暴力手段与上诉人强某、赵某供称的武某基于”不情愿”而发生性关系是相互矛盾的。在原审及本院审理期间，证人郝某在开庭审理中出庭作证，均证明武某与本案两名上诉人发生性关系是自愿的，所证事实与上诉人强某、赵某的当庭供述能够相互印证，因此本案证实上诉人强某、赵某使用暴力手段强行与武某发生性关系的证据只有武某陈述。2、从作案现场没有收集到搏斗、体表损伤等证明暴力行为的客观证据。3、从案发的时间和空间看，武某具有求助、逃跑的机会和条件，但没有证据证明其实施了该行为。故本案证明上诉人强某、赵某以暴力手段强行与武某发生性关系的证据不足。上诉人及其辩护人关于不构成强奸罪的意见成立，予以支持。
（二）上诉人强某、赵某将郝某、武某约出，并在太原市万柏林区和平南路西南大厦402房间开房进行淫乱活动。上诉人强某、赵某作为首要分子应承担刑事责任。上诉人强某辩护人的辩护意见中合理部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人强某、赵某违反社会公共秩序和社会风化，为首聚众进行淫乱活动，构成聚众淫乱罪。上诉人赵某具有投案自首情节，可依法从轻或减轻处罚。上诉人强某、赵某自愿对武某进行补偿，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2013）万刑重字第8号刑事附带民事判决，即：”被告人强某犯强奸罪，判处有期徒刑十年；被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑五年；被告人赵某亲属自愿赔偿附带民事诉讼原告人武某某人民币10000元，予以准许。驳回附带民事诉讼原告人武某某对被告人强某、赵某的其他附带民事诉讼请求”；
二、上诉人强某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月26日起至2015年2月25日止）。
三、上诉人赵某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月4日起至2014年9月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 白晋奇