内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1025号
上诉人（原审被告）：江苏苏港工程有限公司。
法定代表人：陈振房，董事长。
委托诉讼代理人：陈斌，该公司职工。
委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川德发建筑劳务有限公司。
法定代表人向德兵，总经理。
委托诉讼代理人：唐华国，四川德发建筑劳务有限公司业务经理。
委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。
原审被告邹世云。
原审第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司。
法定代表人武玉珊，董事长。
委托诉讼代理人付国江，内蒙古典鉴律师事务所律师。
上诉人江苏苏港工程有限公司与被上诉人四川德发建筑劳务有限公司、原审被告邹世云、原审第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2015）科民初字第5035号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
江苏苏港工程有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或者查明事实并驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实错误。⑴上诉人一直向天蒙公司主张拖欠的工程款。退一步说，天蒙公司是于2014年10月30日将涉案工程交付购房业主适用，上诉人只要在2016年10月30日前起诉就不能认定怠于行使权力。⑵认定工程变更增加240万元没有法律依据，结算单中工程变更增加部分没有得到上诉人认可。2、一审法院是依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条第一款等规定判决本案的，而事实上至本案一审判决时所谓的”付款条件”仍未有成就，一审法院正确的做法是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及第一百四十条的规定，依法判决驳回被上诉人作为一审原告的诉讼请求。3、一审提交的工作联系单七组证据能证实上诉人是积极向第三人主张结算工程款的，未结算的过错在于第三人，且应扣除被上诉人应承担的税金。4、第三人应在欠付工程款范围内承担连带责任。5、邹世云无权签发对上诉人有约束力的债务文书，结算清单中变更签证无发包人签署，不能作为定案依据使用。6、邹世云和被上诉人2015年1月16日的结算清单存在虚假工程款，数额近200万元。
德发公司、邹世云、天蒙公司均未在答辩期内提交书面答辩状。
德发公司在二审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。理由如下：1.上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同合法有效，被上诉人已经完成了劳务分包的全部合同义务，作为发包方的上诉人应当承担支付劳务费的义务；2.上诉人与第三人签订的建设工程合同属另一法律关系，上诉人将对被上诉人的付款义务推托给第三人是没有道理的；3.被上诉人邹世云是上诉人委托的工程负责人，邹世云的行为应当由上诉人承担民事法律责任，因此邹世云与被上诉人进行的工程款结算是真实、合法、有效的。其中不存在任何虚假数据、虚假事实。
天蒙公司在二审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，第三人与上诉人之间未对涉案工程进行最终结算，其真正的原因是上诉人违约在先，上诉人拖欠涉案工程的地下室、消防、水电工程款项导致施工单位拒绝施工，第三人为避免损失进一步扩大，自筹资金将地下室以上部分水电及排水工程施工完毕，并将涉案工程交付业主，并且第三人也多次与上诉人沟通，对涉案工程进行最终结算，但上诉人所回复的数据及理由均明显脱离施工的实际情况，导致双方无法自行进行对工程款的最终结算；再者，即使第三人存在欠上诉人工程款这一事实，相对于本案来讲，也属于另一法律关系，不能在同案中一并审理，因此原审据此判决由上诉人承担给付义务符合法律规定，综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
德发公司向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告立即偿付所欠原告建设工程劳务费6682562元及至实际付清之日止的逾期付款占用资金利息损失（2015年1月16日起至2015年9月15日止，利息按一年期金融机构贷款基准利率0.6%计算8个月为320763.00元），合计7003325.00元。二、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月31日，第三人天蒙公司与被告苏港公司签订《建设工程施工合同》，第三人天蒙公司将其开发建设的天蒙阿卡迪亚三期工程32#、33#及幼儿园建设工程发包给被告苏港公司。双方在《建设工程施工合同》专用条款第六条约定”合同价款与支付：乙方按单栋楼垫资到三层封顶时，甲方支付乙方垫资部分及完成工程量的70%，三层后按每月进度（形象工程）完成工程量支付乙方70%，主体封顶时甲方支付乙方完成主体工程总工程量的80%”，第六条26”工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方当月25日报已完工程量，甲方次月5日前按核实额度支付乙方进度款，工程竣工验收合格后，甲方支付乙方完成总工程量的90%，决算办完后二个月内甲方支付决算总价款95%，留5%保修金”，第十一条38.1约定”本工程发包人同意承包人分包的工程：......分包施工单位为：有劳务资质的单位”。双方在《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定”......本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；按地基基础和主体工程总价保修期二年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年......3、装修工程为二年......4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年......5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期......质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。
2012年6月23日，原告德发公司与被告苏港公司签订《劳务分包合同》，合同第一条约定”工程名称阿卡迪亚三期工程32#、33#及幼儿园工程。”；第四条约定”承包范围：阿卡迪亚三期工程32#、33#、幼儿园楼施工图纸内的所有土建、装饰工程（其中土方、护坡、打桩、门窗、水电、防水、保温、地热、消防、楼梯铁花不含在承包范围内）以内的所有工程任务的劳务......”；第五条约定”承包方式为工程劳务大包、扫地出门”；第十二条约定”一、劳务费单价，1、劳务单价采取包干计价，按图纸计算建筑面积610元每平米（其中主体按410元/平方米计，装饰按200元/平方米计），附劳务分项单价表......二、付款方式，1、乙方垫资到±0.000以上三层后建设单位付款时甲方支付乙方完成工程量产值的70%劳务费。2、三层后乙方每月25日向甲方提供当月完成工程量产值报甲方，经甲方审核后于次月建设单位付款时再支付给乙方其完成工程量产值的70%劳务费。3、主体完工验收合格后的付款比例，按甲方与建设单位所签合同的付款比例支付给乙方。4、所有项目工程竣工之后，经建设单位、监理、质检、消防等部门验收合格后，甲、乙双方办完结算后，建设单位支付给甲方工程款，甲方再支付给乙方劳务费付到95%时止，余下5%作为工程质量保修金，保修金退还按甲方建设单位所签合同执行（无息退还）......”。
上述合同签订后，被告苏港公司、原告德发公司于2012年8月1日进驻工地开始施工，在施工过程中，第三人天蒙公司将上述工程中的幼儿园工程另行发包。原告德发公司只对阿卡迪亚三期工程32#、33#工程进行了劳务分包作业。
2014年10月23日，建设单位（即第三人天蒙公司）、总承包单位（即被告苏港公司）、监理单位、设计单位对32#、33#工程联合组织了住宅工程质量分户验收，经分户验收，该工程符合分户验收标准，分户验收结论为合格。
2015年10月30日，第三人天蒙公司在32#、33#楼未办理完毕综合验收的情况下将32#、33#楼交由商品房买受人入住。
现被告苏港公司与第三人天蒙公司未对32#、33#楼施工工程进行工程款最终结算。
2013年6月20日，被告苏港公司与邹世云签订《协议书》，双方约定：被告邹世云承建的枫丹丽舍三期二标工程，工程造价为4063.08万元，被告苏港公司的计划利润提取标准为工程造价的1%，该工程与业主签订合同后，应建设行政主管部门或按有关规定要求承包单位交纳的劳动统筹、劳动保险费、及建设主管部门收取的所有费用均由被告邹世云承担，该工程项目的一切安全、质量、材料、人员工资及竣工后的一切质量维保责任均由乙方承担。同日，被告邹世云向被告苏港公司出具《承诺书》，承诺被告邹世云系枫丹丽舍三期二标工程的承包人和直接受益人。2013年6月21日，被告苏港公司出具委托书，委托被告邹世云为被告苏港公司通辽市天蒙阿卡迪亚枫丹丽舍小区三期二标段工程施工的负责人，委托权限范围：根据本工程实际情况负责工程施工过程的质量、安全、工程材料采购、人工费的发放、工程进度等与工程相关的事项的全面施工管理。该工程独立核算、自负盈亏，如出现质量、安全等事故或拖欠后期人工费、材料费等问题皆由邹世云负责并承担法律责任。
2015年1月16日，被告邹世云以被告苏港公司项目部负责人的名义与原告德发公司签订《内蒙古通辽市枫丹丽舍小区32#、33#楼及地下室决算清单》，经双方确认该工程的劳务费总额为21922562.00元、已支付15240000.00元、未支付6682562.00元。
在被告苏港公司支付给原告德发公司的劳务费15240000.00元中有450000.00元是由第三人天蒙公司直接向原告德发公司支付的。
上述事实，有原告德发公司提供的《劳务分包合同》、《内蒙古通辽市枫丹丽舍小区32#、33#楼及地下室决算清单》、《建设工程施工合同》、委托书、《住宅工程质量分户验收汇总表》，邹世云书写的《情况说明》；被告苏港公司提供的《劳务分包合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》、《承诺书》，被告邹世云邮寄的《阿卡迪亚小区32、33号楼现状说明》、《情况说明》，第三人天蒙公司提供的两份《建设工程施工合同》及各方当事人的当庭陈述予以证明。被告邹世云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，原告德发公司、被告苏港公司、第三人天蒙公司出示的上述证据来源合法、内容客观真实、与本案待证事实具有关联性，一审予以确认。
一审认为，原告德发公司、被告苏港公司分别为依法取得建设劳务分包、房屋建筑工程施工总承包资质的企业法人，其依照经营范围从事的经营活动受法律保护。根据原告德发公司出示的《委托书》、被告苏港公司出示的《协议书》、《承诺书》及被告苏港公司的庭审陈述综合分析，涉案工程系没有资质的被告邹世云借用被告苏港公司名义进行施工，被告苏港公司按工程造价1%提取利润，该工程的所有材料、人员工资、税费均由被告邹世云承担，因此，二被告双方形成的是挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”的规定，二被告之间的《协议书》应属无效合同。
因被告苏港公司、邹世云之间的《协议书》签订时间为2013年6月20日，被告苏港公司、第三人天蒙公司之间的《建设工程施工合同》签订时间为2012年7月31日，原告德发公司、被告苏港公司之间的《劳务分包合同》签订时间为2012年6月23日，且被告邹世云向被告苏港公司出具的《保证书》中记载”本人保证合法经营，照章、及时、足额纳税并上交与本工程相关的任何费用。如出现拖欠由本人承担一切后果。同时承诺解决夏秋选管理期间所产生的一切问题，并保持工作的连续性”，从上述合同签订时间及被告邹世云的承诺表述综合分析，被告邹世云系于2013年6月20日开始挂靠被告苏港公司以苏港公司名义对涉案工程继续施工。因被告苏港公司、第三人天蒙公司之间的《建设工程施工合同》，原告德发公司、被告苏港公司之间的《劳务分包合同》形成于被告邹世云挂靠被告苏港公司之前，且被告苏港公司是依据与第三人天蒙公司签订的《建设工程施工合同》中关于第三人天蒙公司允许被告苏港公司将承包工程分包给具有劳务资质的单位的约定，将涉案工程的劳务作业分包给原告德发公司的。因此，该两份合同系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，合同双方应严格依照合同的约定履行各自的义务。本案原、被告双方是因履行劳务分包合同产生的纠纷，因此，本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷。
因被告苏港公司在施工过程中允许被告邹世云挂靠施工，该挂靠行为规避了法律的规定，以合法形式掩盖非法目的，挂靠行为系我国法律明令禁止的行为，且被告邹世云在施工过程中与被告苏港公司在外观上作为一个整体出现，因此被告苏港公司存在过错且受益。故被告苏港公司、邹世云应共同承担连带责任。
本案涉案工程的劳务作业已由原告德发公司按照约定完成，并于2014年10月23日，由建设单位（即第三人天蒙公司）、总承包单位（即被告苏港公司）、监理单位、设计单位对32#、33#工程联合组织了住宅工程质量分户验收，经分户验收，该工程符合分户验收标准，分户验收结论为合格。被告邹世云与原告德发公司于2015年1月15日签订了《内蒙古通辽市枫丹丽舍小区32#、33#楼及地下室决算清单》，对涉案工程的劳务费进行了决算，确定了劳务费总额为21922562.00元、已支付15240000.00元、未支付6682562.00元。该决算系原、被告双方真实意思表示，未违反法律规定，一审予以确认。庭审过程中，被告苏港公司自认其已支付原告德发公司劳务费15240000.00元，因此，被告苏港公司现尚欠原告德发公司劳务费总计6682562.00元（含质保金）。
对于劳务费的付款方式，原、被告应按照双方签订的《劳务分包合同》中确定的付款方式予以履行。《劳务分包合同》第十二条”二、付款方式，1、乙方垫资到±0.000以上三层后建设单位付款时甲方支付乙方完成工程量产值的70%劳务费。2、三层后乙方每月25日向甲方提供当月完成工程量产值报甲方，经甲方审核后于次月建设单位付款时再支付给乙方其完成工程量产值的70%劳务费。3、主体完工验收合格后的付款比例，按甲方与建设单位所签合同的付款比例支付给乙方。4、所有项目工程竣工之后，经建设单位、监理、质检、消防等部门验收合格后，甲、乙双方办完结算后，建设单位支付给甲方工程款，甲方再支付给乙方劳务费付到95%时止，余下5%作为工程质量保修金，保修金退还按甲方建设单位所签合同执行（无息退还）......”已明确了付款的时间节点及付款条件。该涉案工程虽未经建设单位、监理、质检、消防等部门验收，但该工程已于2015年10月30日由第三人天蒙公司交付购房业主使用，第三人天蒙公司擅自使用未经竣工验收工程的行为，应视为工程验收合格，承包人仅应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；原告与被告苏港公司、邹世云就该涉案工程已于2015年1月15日进行了工程款结算，虽被告苏港公司表示其与第三人天蒙公司现未进行结算，第三人天蒙公司也未支付其工程款，原告现请求给付工程款不符合《劳务分包合同》第十二条的约定，因此不应给付工程款，但是，因涉案工程已于2015年10月30日交付购房业主使用，被告苏港公司及第三人天蒙公司应积极进行工程结算，但庭审时，被告苏港公司及第三人天蒙公司均表示双方未进行结算。因工程竣工结算系发包方、承包方的义务，双方应积极履行，被告苏港公司、第三人天蒙公司至今未采取自行结算乃至通过民事诉讼的方式进行工程结算，如双方均继续不履行结算义务，将势必导致原告长期不能从二被告处取得施工款，从而导致原告的合法权益受到损害，因此，二被告的上述行为是其怠于行使对第三人天蒙公司权利的表现，此行为有违诚信、公平原则。综上，现付款条件及节点全部满足《劳务分包合同》第十二条”二、付款方式......4、所有项目工程竣工之后，经建设单位、监理、质检、消防等部门验收合格后，甲、乙双方办完结算后，建设单位支付给甲方工程款，甲方再支付给乙方劳务费付到95%时止，余下5%作为工程质量保修金，保修金退还按甲方建设单位所签合同执行（无息退还）......”约定的付款条件。二被告应自涉案工程交付之日起根据《劳务分包合同》的约定向原告支付相应劳务费。同时，原、被告双方约定5%的工程质量保修金退还按”甲方建设单位所签合同执行（无息退还）”，因此，二被告应于工程竣工验收合格后按质量保修规定时间支付给原告。按照被告苏港公司与第三人天蒙公司双方签订的建设工程施工合同约定，质保金为保修金，保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程项目应当在工程款中预留质量保证金，保证金的预留比例一般在5%，质量保证金在工程质量缺陷责任期满后如无质量缺陷时可予以全额返还。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。而在本案中，被告苏港公司与第三人天蒙公司双方签订的建设工程施工合同中未约定缺陷责任期，仅约定质量保修期，缺陷责任期与质量保修期不同，不应简单根据质量保修期确定质保金的返还期限。因本涉案工程于2015年10月30日即投入使用，最长缺陷责任期（二十四个月）应至2017年10月30日到期，因此，原告现请求返还保修金的主张不能成立，不予以支持。综上所述，二被告应自涉案工程交付之日（2015年10月30日）起支付原告劳务费至总劳务费的95%，即20826433.90元（计算方法：总劳务费21922562.00元×95%），因被告已支付劳务费15240000.00元，现二被告应再支付原告劳务费5586433.90元。
因涉案工程于2014年10月23日分户验收合格，2015年1月16日原告与被告公司达成决算，2015年10月30日投入使用，但被告苏港公司未按照《劳务分包合同》及决算清单的约定及时履行付款义务，且原告德发公司与二被告对欠付劳务费利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，原告按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算逾期付款利息的主张成立，一审予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付......”的规定，逾期付款利息应自2015年10月30日起计付，原告请求自2015年1月16日起计付的主张本院不予支持。二被告应自2015年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏苏港工程有限公司、邹世云支付原告四川德发建筑劳务有限公司劳务费5586433.90元。自2015年10月30日起至劳务费支付完毕之日止的逾期付款利息按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算；上述给付义务于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告四川德发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60823.00元，由原告四川德发建筑劳务有限公司负担12305.52元，被告江苏苏港工程有限公司负担48517.48元。
二审中，上诉人苏港公司出示了通辽市科区法院（2016）内0502民初6205号案的开庭传票、合议庭组成人员通知书，拟证明为防止两案判决可能出现相互冲突，本案应当中止审理，且本案涉及到的上诉人主张的工程款与上诉人诉本案第三人该案的工程款有事实上的联系。德发公司和天蒙公司认为，根据合同相对性，上诉人与第三人之间的纠纷与本案是不同的法律关系，所以虽然上诉人提交的证据真实，但其理由不成立。经本院审查认为，德发公司和天蒙公司的质证意见成立，故对该证据不予采信。
苏港公司在二审询问当事人后，又向本院邮寄了《补充举证说明》和《中标通知书》、《报告单》复印件各一页，认为《中标通知书》、《报告单》为新证据，并用以证明德发公司提交的决算清单中确定的33531.21㎡建筑面积不实。本院审查认为，因苏港公司未在一审举证期内提交该证据，且《中标通知书》中记载的应为工程开始前计划面积，《报告单》中记载的为33#楼封顶前的预估面积，不能证明苏港公司主张的事实，故不予采信。
本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，民事主体在民事活动中应遵守法律规定和信守合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程已由发包人天蒙公司在2015年10月30日擅自使用，据上述司法解释规定，该日期即为案涉工程竣工日期，故上诉人认为”付款条件未有成就”的理由不成立。苏港公司与天蒙公司之间的建设工程施工合同与苏港公司和德发公司之间的建设工程分包合同是两个不同的法律关系，苏港公司与天蒙公司是否已经结算完毕工程款，不是苏港公司和德发公司之间的工程款结算的必要前提，故苏港公司以其已经起诉天蒙公司为由要求中止本案诉讼的上诉理由不能成立。苏港公司在二审中还提出德发公司明知邹世云无相应授权，苏港公司不应承担连带责任等理由，但其允许邹世云挂靠施工，并为邹世云以苏港公司委托代理人的身份从事民事活动提供条件，使相对人有理由相信其具有相应的代理权限，故苏港公司应对邹世云的行为后果承担连带责任。关于德发公司应纳税款的问题，苏港公司虽主张代扣代缴，但未能提出具体数额，德发公司亦不认可，且国家税务机关有权在事后依法追缴，故本院对苏港公司该理由亦不予采纳。
综上所述，苏港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000.00元，财产保全费5000.00元，合计31000.00元，由江苏苏港工程有限公司负担。
审判长 李永胜
审判员 师国亮
审判员 陈婷婷
二〇一七年七月二十七日
书记员 肖志勋