江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终369号
上诉人（原审原告）：罗建文，男，1970年3月16日出生，汉族，住广西省资源县。
委托诉讼代理人：肖卫华、聂平，江西井冈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘发根，男，1963年9月7日出生，汉族，住江西省吉水县。
被上诉人（原审被告）：周禄华，男，1961年11月23日出生，汉族，住江西省吉水县。
被上诉人（原审被告）：周五根，男，成年，汉族，住吉水县。
被上诉人（原审被告）：孔富根，男，1958年2月5日出生，汉族，住江西省吉水县。
被上诉人（原审被告）：周头国，男，1953年4月25日出生，汉族，住江西省吉水县。
被上诉人（原审被告）：周小金，男，1959年1月18日出生，汉族，住江西省吉水县。
上诉人罗建文因与被上诉人刘发根、周禄华、周五根、孔富根、周头国、周小金追偿权纠纷一案，不服吉水县人民法院（2016）赣0822民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗建文及其委托诉讼代理人肖卫华、聂平与被上诉人刘发根、周禄华、周五根、孔富根、周头国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗建文上诉请求：二审法院改判由被上诉人共同承担16万元的赔偿责任，及招待死者家属的花费11207元；一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，涉及本案关键证据未在判决书中阐明。一、一审中证人陈述事发时天空阴云密布且伴有雷声这一情况，一审判决却未予陈述。阴雨天伴有雷声的情况要求民工作业，具有危险性，被上诉人未尽到注意义务，显然存在重大过错。一审法院认为上诉人未提供证据证明被上诉人具有过错，认定错误。二、被上诉人辩称搬运油脂得到上诉人的通知后再进行，不是客观事实。被上诉人刘发根事发前一天就跟民工李梅连、谭某联系叫他们抓紧时间，怕下雨天拉不出油，事发当天是被上诉人自己去拉油的。事发时上诉人在广西，且民工均由被上诉人管理与支配，民工工资最终由被上诉人承担，只是由上诉人代发工资。一审法院忽视了合同的本质权利义务的承担者。三、一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条的规定对本案进行判决，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。不论本案是何种法律关系，上诉人对外承担责任后，可以对被上诉人进行追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被上诉人刘发根强令民工冒险作业，其具有重大过错，且在吉水采脂的民工事实上由被上诉人支配。被上诉人应当知道当时的天气没有达到安全作业的条件，事发时其应该对是否具备安全生产作业的条件进行合理辨别，但其没有。上诉人仅在中间拿了一点有偿委托的费用，替其招募民工，赚取0.1元每斤。松油均由被上诉人销售，大部分利润由被上诉人享有，根据利益与风险相一致原则，其应承担相应的民事责任。综上，恳请二审法院依法改判。
被上诉人刘发根、周禄华、周五根、孔富根、周头国辩称，一、上诉人称雨天是我们叫民工去装油，我们只是负责叫车，上诉人所说我们叫民工装车是颠倒事实，一直以来都是上诉方装车的，之前也有合同，这次我们只是口头说的。民工采脂的时候没下雨，当时打电话要我们开车去拿脂，后来才下雨的。二、我们与上诉人不是雇佣关系，跟上诉人罗建文是承揽关系，我们把采脂工作承包给罗建文，他请谁与我们无关，工人是上诉人雇佣来的，我们只是负责买他们的油跟他们结账。所以上诉人所说不符合事实，我方也不承担损失。
被上诉人周小金未作答辩。
罗建文向一审法院起诉请求：判令被告共同承担160000元的赔偿责任；判令被告平均分担原告花费招待死者家属费用11207元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘发根、周禄华、周五根、周小金、周头国合伙承包了吉水县盘谷镇××村山场。2016年3月19日，原告罗建文与被告刘发根、周五根签订合同书，约定由被告提供泥田山场给原告2016年采脂，工作按2.4元/斤计算，民工由原告召集，由被告发放每人每月600元生活费，结帐时扣除；并要求产量在25吨以下则按2元/斤计算，民工中途退出，由原告负责补上。合同签订后，被告周五根与被告孔富根于2016年4月16日达成股权转让协议，周五根将其所有的股份转让给了被告孔富根，并得到了其他被告的同意。2016年8月7日，在盘谷镇××村“王谷脑”山上，民工李梅连在和被告刘发根抬油脂装车时被雷击身亡。2016年8月11日，原告及被告周禄华、周五根在盘谷镇政府的调解下达成协议，由双主各自拿出50000元现金赔偿给死者家属。同日，在盘谷镇人民调解委员会的主持下，原告与死者家属达成赔偿协议，由原告赔偿死者家属260000元，并在当天支付了100000元，余款在2016年8月30日由原告支付完毕。原告还另行支付了死者家属处理该事宜相关费用支出共计11207元。
一审法院认为，被告刘发根、周禄华、周五根、周小金、周头国合伙承包了吉水县盘谷镇××村山场并与原告罗建文签订了采脂合同书，并对相关的事项作了约定。后被告周五根将其所有的股份转让给了被告孔富根，退出了合伙，并得到了其他合伙人的同意；被告周五根对其退伙之后合伙之间发生的债务依法不承担责任。原告主张原、被告之间应为委托代理关系，原告只是负责帮被告找民工，并从中赚取0.1元/斤有偿报酬；被告认为其已将山场采脂工作完全发包给了原告，死者实际上是由原告雇请，其在雇佣活动中身亡的责任应由原告自己承担，被告不承担赔偿责任；本院认为，根据原、被告双方签订的合同书内容，双方约定油脂工价为2.4元/斤，但25吨以下则按2元/斤计算；而死者李梅连及其他民工均由原告请来并与民工约定的工价为2.3元/斤，且被告不得与民工发生经济关系，均由被告将工钱发给原告，再由原告发放给民工，因此，本院依法认定原告与被告这间系承揽关系，而死者李梅连采脂工作实际上是为原告罗建文提供劳务。民工李梅连在抬油脂装车时被雷击身亡，原告亦认可每次装车均由原、被告双方各派一人负责，且根据双方以往的交易习惯，抬油装车工作均由原告负责。因此，死者李梅连的抬油脂装车行为依然属于雇佣活动，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即原告应承担赔偿责任。原告诉称，在装运油脂之前被告已得到雷电预警，不应要求民工从事采脂、运脂工作，本次事故的发生被告具有重大过错；被告辩称运送油脂是得到了原告的通知后进行的；本院认为，原告所述并未提供证据证明，且死者李梅连从事的抬油装车活动仍属于雇佣工作的一部分，故对原告的该项意见不予采纳。综上，原告请求判令被告共同承担死者李梅连160000元的赔偿责任及平均分担招待死者家属费用11207元的诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。据此，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告罗建文的诉讼请求。本案诉讼费3864元，由原告罗建文承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审申请证人谭某出庭作证，证明被上诉人刘发根强令民工谭某夫妇冒险作业，对民工的死亡具有重大过错，民工与被上诉人系帮工关系。但证人证言未能证明证人与被上诉人系帮工关系，且证人对冒险作业的陈述与被上诉人刘发根相反，也未提供其他证据佐证系刘发根强令民工冒险作业，无法证明其证明目的，本院依法不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同书，约定由被上诉人提供泥田山场给上诉人2016年采脂，工价按2.4元/斤计算，民工由上诉人负责召集，被上诉人不得与民工发生经济关系。由此可知被上诉方已将2016年的采脂工作交付给上诉方，并约定了报酬，双方之间形成承揽合同关系。而依据合同约定及证人证言可知，民工由上诉人雇请，为其提供劳务，工钱亦由上诉人支付，上诉人与民工之间形成雇佣关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。上诉人称，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案事发当日装运油脂时阴云密布且伴有雷声，被上诉人在此情况下要求民工作业，显然对民工李梅连在抬油脂装车时被雷击身亡的事故存在重大过错。但上诉人并未提供足够证据证明被上诉人对事故发生具有重大过错，应承担举证不能的法律后果。死者李梅连的抬油脂装车行为依然属于雇佣活动，其遭受的人身损害依法应由雇主即上诉人承担赔偿责任。上诉人该项主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人罗建文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3724.14元，由上诉人罗建文负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 蓉
审判员 李爱平
审判员 李伟杰
二〇一七年七月十日
书记员 曾 柳