湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6738号
上诉人（原审原告）：湖北经济管理大学（长江职业学院），住所地武汉市洪山区雄楚大街***号。
法定代表人：田巨平，该校校长。
委托诉讼代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：党慧直，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市江夏区人民政府金口街道办事处，住所地武汉市江夏区金口街金湖大道特一号。
法定代表人：陈卫，该办事处主任。
委托诉讼代理人：黄绪芳，该办事处职工。
委托诉讼代理人：潘红松，湖北晴川律师事务所律师。
上诉人湖北经济管理大学（以下简称经管大学）因与被上诉人武汉市江夏区人民政府金口街道办事处（以下简称金口街办事处）合同纠纷一案，前由武汉市江夏区人民法院作出（2014）鄂江夏民二初字第00429号民事判决，经管大学不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日作出（2015）鄂武汉中民终字第01488号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院重审后于2016年7月28日作出（2016）鄂0115民初657号民事判决，经管大学仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在案件审理过程中，双方当事人申请庭外和解2个月，但未能达成协议。本案现已审理终结。
经管大学上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持经管大学一审全部诉讼请求；2、由金口街办事处承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据采信错误。l、一审判决认定本案案由为委托合同纠纷，属以偏概全。案涉合同兼具征地合同和建设用地使用权设立合同纠纷的特征，一审将其界定为委托合同，定性不当。2、一审判决擅自变更了案涉合同的相关内容。一审判决将案涉合同第六条“违约责任”第1款约定中“…乙方有权解除合同”和“…银行贷款利息”后面的两个句号错误援引为了逗号，致使上下文意思发生改变。3、关于案涉合同未能履行的原因，一审未予查明。2012年1月8日，经管大学向金口街办事处发函询问合同履行后续问题，金口街办事处才于2012年2月7日回函告知相关地块已于2011年12月被金口台商投资区托管。金口街办事处越权行政、涉案地块的行政审批流程未走完、涉案地块经江夏区人民政府决定已被金口台商投资区托管等，才是案涉合同未能履行的真正原因，一审判决认定经管大学未提出“预审”申请，导致征地手续中断，致使合同未能实际未履行，无事实依据。4、一审判决认定案涉合同于2014年1月4日解除，与事实不符。在得知合同地块已被金口台商投资区托管后，经管大学于2012年3月22日函告金口街办事处解除协议，并要求金口街办事处退还已付定金及相关费用，该函件通过特快专递的形式于2012年3月23日送达金口街办事处，案涉合同在此时已经解除。一审判决认定案涉合同至2014年1月4日才解除，与事实不符。5、一审判决适用法律错误。案涉合同不能履行的过错责任在金口街办事处，而不在经管大学，一审判决适用定金罚则既不符合我国合同法有关委托合同的法律规定，也与合同约定相悖。
金口街办事处答辩称，1、协议书是对征地分工的约定，是有效合同。征地手续如何办理在协议书中进行了约定，协议书本身不是征地协议。虽然对土地价格、用地范围有要求，这些要求也超出了金口街办事处的权限范围，但是金口街办事处可以通过与区政府沟通协调争取实现这些要求。2、协议书不能履行完毕的原因，在本案重审中双方均认可是征地手续中断导致协议不能继续履行，重审庭审笔录中有记载。办了立项、选址，之后预审就停办了。经管大学上诉所称的原因不属实。省发改委立项是经管大学完成的，在江夏区政府办理相关手续是双方共同完成的。建设项目预审应由建设用地单位提出申请，双方在协议书中第三条也约定了金口街办事处按法律规定办理。但经管大学一直没提出预审，也没提供任何申请材料，因此征地手续中断应由经管大学承担相应的责任。3、关于定金，因经管大学表明放弃了征地的意愿，故其要求返还定金没有法律依据。
2014年7月3日，经管大学向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方于2004年6月18日签订的《长江职业学院新校区项目建设协议书》无效；2、金口街办事处返还定金200万元及利息（按照同期银行贷款利率自2004年6月29日起计至付清之日）；3、本案诉讼费由金口街办事处承担。
一审法院认定事实:2004年6月18日，长江职业学院（乙方）与金口街办事处（甲方）签订《长江职业学院新校区项目建设协议书》一份，该协议书的鉴证方系武汉市江夏区人民政府。协议书的主要内容为：为优化教育资源配置，改变长江职业学院目前因校园狭小而严重影响学校发展及稳定的现状，经双方多次协商并征得江夏区委、区政府同意，特订立在金口区域内选址进行新校区项目建设的协议，面积3000亩。甲方的责任和义务：负责对项目用地进行征用，并按照有关法律规定为乙方申报、办理国有土地使用权手续；保证乙方用地需要，保证首期征地2000亩，并为乙方预留扩征地1000亩的用地范围；按照乙方项目建设需要，保证供水、排水、供电、电信、道路“五通”到乙方用地红线边，其费用由甲方支付；成立强有力的专班，协助乙方办理项目建设的相关手续，保证项目建设顺利进行；为乙方提供江夏区招商引资优惠政策，并落实到位，土地价格实行最低价或最优惠价，行政事业性收费取最低标准。乙方的责任和义务：成立项目建设的工作专班，开展相关工作；与甲方一道向省、市申报立项，申请建设用地指标单列和争取地价优惠政策；7月18日前与江夏区人民政府土地管理部门签订土地出让合同书。项目用地价格及付款方式：甲方对乙方所征用的土地采取综合费用包干计价，每亩地价按4.68万元人民币包干，共计人民币9360元，征地包干费用包括土地补偿费、劳力安置费、青苗补偿费、地上、地下附作物、构筑物补偿费、房屋拆迁补偿费、菜地开发基金，以及大环境配套费和办理国有土地使用权证等手续所发生的所有费用；由甲方负责办理建设用地批准书，建设用地规划许可证，国有土地使用权证，使用期50年。签订征地协议后，乙方于6月28日前向甲方支付200万元人民币，作为定金，此款在土地总款中如数扣减，余下付款方式以与江夏区人民政府土地管理部门签订的土地出让合同为准。违约责任：除不可抗力的原因外，若非因乙方原因导致该土地未能近期征得并办理有关征用手续，乙方未取得土地使用权证的，乙方有权解除合同，甲方应全额退还乙方所支付的所有费用，赔偿损失及银行贷款利息，如法律有明确规定的，则依照法律承担违约责任；如甲方不能保证第二期征用土地数量，影响了乙方整体规划，甲方为此要承担违约责任。
协议签订后，长江职业学院于2004年6月28日经银行汇款向金口街办事处支付定金200万元。金口街办事处向长江职业学院出具“土地征用定金”收据一张。
2004年6月20日，中共江夏区委金口工作委员会、金口街办事处发文成立了长江职业学院新校区项目协调专班。同年12月15日，湖北省教育厅同意长江职业学院变更新校区选址为江夏区金口科技园。2005年1月19日，湖北省发改委同意选址，占地面积为800亩，建筑面积调整为15万平方米。2005年7月，金口街办事处与金口勤建村委员会就长江职业学院金口新校区征地、拆迁补偿相关事宜达成协议，面积约为1000亩。同年11月16日，武汉市江夏区城市规划管理局颁发《建设项目选址意见书》，同意长江职业学院新校区在江夏区金口勤建村定点建设规划用地性质为教育用地，面积427498平方米，建筑面积20万平方米。
2010年8月26日，中共江夏区委金口工作委员会、金口街办事处鉴于金口勤建村1000亩土地已经荒芜5年、部分村民上访的问题，作出决定，一是向村民补偿400万元；二是尽快与长江职业学院联系促使其尽快解决教育用地指标问题；三是作好长江职业学院由于其能力的原因弃征的准备工作。2012年2月7日，金口街办事处作出工作复函，对协议书的内容以及成立的专班所开展的勘测、测量、项目申报，并言明协议地块所在地勤建村已于2011年12月经江夏区人民政府决定已被江夏金口台商投资区托管。2013年12月27日，经管大学向金口街办事处发函，通知解除协议书，并要求退还200万元定金及相关费用。2014年1月4日，金口街办事处收悉该函，未退还定金。
涉案地块在《武汉市金口新城总体规划（2005-2020年）》（未经批复）中为教育用地。2008年底该地块所在区域纳入《武汉市都市发展区南部新城组群控制性详细规划导则》规划范围，规划用地性质调整为排水用地、商业用地。即在2008年底前，该地块依规办理相关国土规划审批手续后，可以办理学校。2008年底规划用地性质调整后，不能办理学校。
武汉市江夏区国土资源和规划局出具复函，阐明教育用地项目申报审批手续流程为：1、由项目单位申请立项；2、立项申请经审批后，再由项目单位向规划主管部门申请办理项目前期选址手续；3、在符合城市建设规划和土地利用总体规划，同时符合国家用地政策的前提下，由项目单位向国土部门提出预审申请；4、国土部门接到申请后，按项目申请要求拟订“一书四方案”等相关审批资料后，上报区人民政府审核同意，再逐级向市国土规划管理部门和省国土资源厅进行审查后报省人民政府批准农用地转用和土地征收手续（对涉及占用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷或其它土地超过70公顷的须报国务院审批）；5、按省人民政府（国务院）审批意见，由用地单位落实相关征地补偿费后，再向国地部门申请办理该项目供地报批手续。同时向规划部门申请办理该项目建设工程审批手续；6、项目建设竣工后，再申请办理项目建设工程验收手续；7、经验收合格后，由用地单位向国土部门申请办理该项目登记审批手续，颁发《土地使用权证书》。
在一审理过程中，双方当事人均认可：1、征地手续中断系导致协议书未能履行的原因；2、双方已办理的征地手续有“立项”、“选址”；3、随后应办理而未办理的征地手续为：在符合总体规划的前提下，由项目单位申请“预审”。对“预审”手续未办理的原因，经管大学认为：办理预审手续的前提条件为符合总体规划，其认为符合总体规划即为“调规”，而其对“调规”的理解为：江夏区国土规划部门认可该地块为教育用地后应自行向上逐级报批，由于江夏区国土规划部门未逐级报批，故无法提出“预审”申请。金口街办事处认为：选址意见书上已载明了该地块符合城市规划要求，经管大学应依法定程序直接提出“预审”申请。
一审法院认为，本案属委托合同纠纷。经管大学为建设新校区的需要而与金口街办事处签订了《长江职业学院新校区项目建设协议书》，双方就新校区的初步选址的范围、土地安置补偿的标准、付款方式、违约责任等进行的约定，未违反相关法律规定，合法有效。经管大学认为，协议书中约定的“保证首期征地2000亩，并为乙方预留扩征地1000亩”超出了金口街办事处的行政职权，该协议书无效的意见，一审法院认为，双方签订协议时已知该预征土地面积超出了金口街办事处行政职权范围，因而约定了“与甲方一道向省、市申报立项，申请建设用地指标单列”的条款，故双方对预征土地面积的约定是基于对征地手续办理后可征地面积的预测，而非对金口街办事处行政权限内征地面积的约定，预征土地面积的实现程度有赖于建设用地指标的审批结果。经管大学以此要求确认协议无效的理由不充分，法律依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受委托人可以随时解除合同”的规定，委托合同的双方均享有任意解除权，自通知到达对方时合同解除。2014年1月4日，金口街办事处收到经管大学发出的解除协议通知时，协议解除。
关于协议未能实际履行的原因、责任及定金是否返还的问题。庭审中双方当事人均认可：征地手续中断系导致协议未能实际履行的原因。双方已办理的征地手续有“立项”、“选址”，随后应办理而未办理的征地手续为：在符合总体规划的前提下，由项目单位申请“预审”。
依据武汉市江夏区国土资源和规划局2005年11月15日在涉案选址意见审批表上批示“该项目用地的规划性质符合金口镇城镇总体规划”、2016年7月13日在金口街地块相关情况复函中载明“2008年前涉案地块总体规划为教育用地，可以办理学校”、2016年3月31日在教育用地项目申报审批手续流程复函中载明“国土部门接受项目单位预审申请后，逐级上报市、省国土部门、省人民政府（国务院）批准农用地转用和土地征收手续”的规定，可知符合总体规划系涉案地块规划的性质与项目单位申请用地的性质相符，经管大学申请办校，需使用教育用地，而该地块2005年
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2008年底前的规划性质即为教育用地，故涉案地块符合总体规划，用地单位可依规提出“预审”申请。经管大学认为，涉案地块未“调规”，不符合总体规划的意见，与事实不符，不予采纳。综上，协议书未能实际履行的原因为项目单位未在2008年底前向武汉市江夏区国土资源和规划局提出“预审”申请。
虽然双方签订的协议书第四条第2款约定“乙方应与甲方一道向省、市申报立项，申请建设用地指标单列”，但根据国土资源部《建设项目用地预审管理办法》第十一条“预审应当审查以下内容：（一）建设项目选址是否符合土地利用总体规划，是否符合国家供地政策和土地管理法律、法规规定的条件；（二）建设项目用地规模是否符合有关建设用地指标的规定；…”的规定可知，申请“预审”是办理建设用地审批的条件，故经管大学未提出“预审”申请前，金口街办事处无法与其一道办理建设用地指标手续。涉案地块2008年底前规划为教育用地，经管大学应依约向武汉市江夏区国土资源和规划局提出“预审”申请，由于经管大学未依约提出“预审”申请，导致征地手续中断，合同未能实际履行，其依法应承担违约责任。依据定金适用规则，经管大学无权要求返还定金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第三百九十六条、第四百一十条的规定，判决：驳回湖北经济管理大学（长江职业学院）的诉讼请求。本案受理费32592元，由湖北经济管理大学负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经管大学上诉主张其于2012年3月22日函告金口街办事处解除案涉合同，相关函件已于2012年3月23日送达金口街办事处，但金口街办事处对此予以否认，而经管大学未能提交证据证实金口街办事处已于2012年3月23日收到该函件，故本院不予认定。经管大学上诉还主张一审判决将案涉合同第六条“违约责任”第1款约定中“…乙方有权解除合同”和“…银行贷款利息”后面的两个句号错误援引为逗号，金口街办事处对此无异议，故对经管大学该主张，本院予以认定。金口街办事处在二审中提交了相关证据拟证明其已因征地向勤建村支付了400万元补偿费，经管大学对该证据的真实性提出异议，因金口街办事处未提出任何诉讼请求，该事实与本案无关，故本院不予认定。综上，一审判决认定的事实中，除“违约责任：除不可抗力的原因外，若非因乙方原因导致该土地未能近期征得并办理有关征用手续，乙方未取得土地使用权证的，乙方有权解除合同，甲方应全额退还乙方所支付的所有费用，赔偿损失及银行贷款利息，如法律有明确规定的，则依照法律承担违约责任；如甲方不能保证第二期征用土地数量，影响了乙方整体规划，甲方为此要承担违约责任。”中“乙方有权解除合同”和“赔偿损失及银行贷款利息”后的“，”应为“。”外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，经管大学提交了组织机构代码证，机构名称为湖北经济管理大学（长江职业学院）。
本院认为，综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、案涉合同的性质及效力；二、200万元定金应否退还。本院分别评判如下：
一、关于案涉合同的性质及效力。一审判决认定案涉合同为委托合同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，案涉合同中约定了经管大学和金口街办事处各自的责任和义务，并没有经管大学委托金口街办事处处理相关事务的明确约定，故一审判决认定该合同为委托合同，没有事实和法律依据。经管大学上诉也认为该合同兼具两种不同性质合同的特征，故本案案由应为合同纠纷。
关于经管大学与金口街办事处签订的《长江职业学院新校区项目建设协议书》的效力问题。该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容也没有违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，金口街办事处是以民事主体的身份订立该合同，与其行政职权范围无关，且该合同由江夏区人民政府鉴证，故该合同应为有效合同。上诉人经管大学上诉认为合同无效的理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。
二、关于200万元定金应否退还的问题。经管大学要求退还200万元定金的请求是基于其与金口街办事处签订的合同无效而提出的，依据上述理由，由于经管大学与金口街办事处签订的合同有效，因此，经管大学要求退还200万元定金的请求本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，案件定性虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对经管大学的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32592元，由湖北经济管理大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 余小乔
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一七年三月一日
书记员 宋 飞