湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3871号
上诉人（原审原告暨被告）：广东锐捷物流有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村王园路33号C2座401房。
法定代表人：冯玉年，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张贵林，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：湖北红森人力资源有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路1号鹏程国际1栋B单元27层2708室。
法定代表人：陈付君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿婷，湖北敏讷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈茜，湖北敏讷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱发根，男，1971年11月30日出生，汉族，户籍住址湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：舒洪，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱某1，女，2007年5月29日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，
法定代理人：朱发根（系朱某1之父），现住武汉市东西湖区兆丰花园**栋*单元***室。
被上诉人（原审被告）：周华彬，男，1945年5月17日出生，汉族，住湖北省洪湖市，
委托诉讼代理人：舒洪，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李兰英，女，1945年5月20日出生，汉族，住湖北省洪湖市，
委托诉讼代理人：舒洪，湖北山河律师事务所律师。
上诉人广东锐捷物流有限公司（以下简称锐捷公司）、湖北红森人力资源有限公司（以下简称红森公司）因与被上诉人朱发根、朱某1、周华彬、李兰英劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锐捷公司的委托诉讼代理人张贵林、上诉人红森公司的委托诉讼代理人陈茜、被上诉人朱发根、周华彬、李兰英三人的委托诉讼代理人舒洪到庭参加诉讼。被上诉人朱发根本人并作为被上诉人朱某1的法定代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锐捷公司上诉请求：撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人承担责任的比例，并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。1.一审法院认定周俊工资数额确有错误。2.一审法院对用工单位承担连带赔偿责任的认定错误。劳动合同法规定了只有是用工单位的过错造成劳动者损害的，才应当承担连带赔偿责任，而周俊的死亡是由于第三人交通肇事造成，锐捷公司没有过错。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，锐捷公司已经按期向红森公司支付了周俊的社保、工资等全部费用，红森公司未为周俊缴纳社保是其自身行为，一审判决锐捷公司承担责任于法无据。二、一审判决锐捷公司承担164208.73元的亲属抚养金、一次性工亡补助金539100元不正确，缺少法律依据。三、锐捷公司给周俊缴纳的商业保险应当在赔偿中予以抵扣。
红森公司辩称，周俊在锐捷从事的工作是锐捷公司经营范围内的，其岗位并非锐捷公司临时性可替代性岗位，故锐捷公司与红森公司之间的派遣合同系无效合同，周俊与红森公司不存在劳动关系。锐捷公司应当承担赔偿责任。由于锐捷公司的原因导致无法缴纳社会保险，本案工伤赔偿应由该公司支付。
朱发根、朱某1、周华彬、李兰英共同答辩称，周俊的工资应当以其工资单上的数额确定，月工资为3712.64元。锐捷公司未督促红森公司办理工伤保险，导致周俊工亡后，周俊家属无法得到补偿，锐捷公司存在过错。周俊是在加班回家途中发生的交通事故，锐捷公司存在过错。锐捷公司提出为周俊买了商业保险，应当在赔偿中抵销的主张没有法律依据。
红森公司上诉请求：撤销原判，改判红森公司不承担赔偿责任，判令锐捷公司向朱发根、朱某1、周华彬、李兰英支付一次性工亡补助金539100元、向朱某1支付亲属抚恤金70489.93元、向周华彬支付供养亲属抚恤金46589.4元、向李兰英支付供养亲属抚恤金46589.4元。事实和理由：1.红森公司与周俊的劳动合同违反了《劳务派遣暂行规定》，属于无效合同，双方劳动关系并未成立，周俊与锐捷公司之间事实劳动关系成立。2.锐捷公司基于事实劳动关系应承担赔偿责任。根据红森公司与锐捷公司签订的《劳务派遣协议》，因锐捷公司不能及时缴纳社会保险引发的工伤赔偿，应由锐捷公司支付。3.供养亲属抚恤金应按月支付，工伤保险基金也是按月发放，一审法院判决一次性支付没有法律依据。4.一审法院并未查明周华彬、李兰英是否有其他主要生活来源，是否享有供养亲属抚恤金，认定事实不清。
锐捷公司辩称，红森公司提出劳务派遣违法的主张不能否定双方的劳动关系。劳务派遣的费用已经全部支付给了红森公司，红森公司将周俊的社会保险费用一部分发给了周俊，一部分自留。
朱发根、朱某1、周华彬、李兰英共同答辩称，周俊与红森公司之间的劳动合同合法有效。红森公司没有依法为周俊缴纳社会保险，导致周俊工亡后家属不能得到赔偿，给家属造成了经济损失。原审法院判决红森公司一次性支付抚恤金，不是按工伤保险支付程序作出的判决，红森公司该上诉理由不成立。周华彬及李兰英一审已经提交了居委会出具的经济情况说明。红森公司的上诉理由均不成立。
锐捷公司向一审法院起诉请求：1.无须支付一次性工亡补助金539,100元、丧葬费23,165.40元、抚慰金46,859.40元/人；2.无须承担连带赔偿责任。
红森公司向一审法院起诉请求：1.红森公司不支付一次性工亡补助金539,100元及丧葬费23,165.40元；朱某1的供养亲属抚恤金70,489.93元；周华彬的供养亲属抚恤金46,859.40元；李兰英的供养亲属抚恤金46,859.40元；2.锐捷公司支付一次性工亡补助金539,100元及丧葬费23,165.40元；朱某1的供养亲属抚恤金70,489.93元；周华彬的供养亲属抚恤金46,859.40元；李兰英的供养亲属抚恤金46,859.40元。
一审法院认定事实：锐捷公司与红森公司曾签订《劳务派遣协议》，约定锐捷公司有偿使用红森公司所派遣的员工，锐捷公司支付各项费用，红森公司负责所派遣员工的工资发放、社会保险缴纳等事项，双方的合作期限自2011年9月1日至2013年8月30日。该协议到期后双方仍继续履行原协议。后双方续订《劳务派遣协议书》，约定合作期限自2015年9月1日至2016年8月31日，红森公司根据锐捷公司的需求，派遣30名员工至锐捷公司从事物流仓储工作，锐捷公司支付劳务费（包括派遣人员的养老、失业、医疗、工伤保险），由红森公司缴纳被派遣人员的社会保险费用等。
周俊系红森公司员工，双方签订劳动合同，约定合同期限为2014年6月10日至2016年6月9日，红森公司将周俊派往锐捷公司从事理货、仓库管理方面的工作。2014年12月8日，周俊在下班途中发生交通事故，经抢救无效于次日死亡。2015年12月31日，武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2015）第4245号《认定工伤决定书》，认定周俊在交通事故中所受伤为工伤。周俊在职期间，红森公司未为周俊缴纳社会保险。锐捷公司为周俊购买了平安养老保险股份有限公司（以下简称平安公司）人身保险。周俊死亡后，平安公司已依照商业保险合同向周俊家属赔付200,000元。周俊的平均工资为3,712.64元/月。周俊的交通事故案件，一审法院已于2015年12月17日作出（2015）鄂东西湖刑初字第00111号刑事附带民事判决，该判决认定周俊的丧葬费为19,360元，并由此判决安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险责任限额内赔偿朱发根、朱某1、周华彬、李兰英保险金114,135.50元（含丧葬费）。该判决被本院依法维持，现已生效。
朱发根系周俊配偶，朱某1系周俊女儿，周华彬系周俊父亲，李兰英系周俊母亲。除朱发根、朱某1、周华彬、李兰英外，周俊无其他第一顺序的法定继承人。周俊死亡时，朱某1系未成年人，周华彬、李兰英已年满69周岁。除周俊外，周华彬、李兰英另有子女二人。2013年全国城镇居民人均可支配收入为26,955元。2016年10月21日，朱发根、朱某1向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委追加周华彬、李兰英为申请人共同参与仲裁。仲裁时，朱发根、朱某1、周华彬、李兰英请求裁决红森公司支付一次性工亡补助金623,900元、丧葬补助金28,248.50元、朱某1的供养亲属抚恤金150,495元、周华彬的供养亲属抚恤金284,400元、李兰英的供养亲属抚恤金284,400元，并主张锐捷公司承担连带责任。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出东劳人仲裁字[2016]第957号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内红森公司支付朱发根、朱某1、周华彬、李兰英一次性工亡补助金539,100元、丧葬费23,165.40元；二、本裁决书生效之日起十日内红森公司支付朱某1供养亲属抚恤金70,489.93元；三、本裁决书生效之日起十日内红森公司支付周华彬供养亲属抚恤金46,859.40元；四、本裁决书生效之日起十日内红森公司支付李兰英供养亲属抚恤金46,859.40元；五、锐捷公司对红森公司支付的上述款项承担连带责任；六、驳回朱发根、朱某1、周华彬、李兰英的其他仲裁请求。锐捷公司、红森公司均不服上述仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，关于周俊工资数额的认定。锐捷公司主张周俊的工资为3,369.20元/月，并提交工资清单予以证明。但该工资清单并无周俊的签名确认，系锐捷公司单方提交，无法客观证明案件事实，故对该工资清单该院不予确认，对于该诉称意见，该院不予采信。朱发根、朱某1、周华彬、李兰英提交了周俊的工资明细表，且有银行交易明细佐证。根据工资表据实核算2014年7月至2014年11月期间，周俊的平均工资为3,712.64元/月，故该院对该工资数额予以确认。
关于丧葬费的诉讼请求。周俊系红森公司员工，红森公司未为周俊缴纳社会保险，致使朱发根、朱某1、周华彬、李兰英无法享受周俊的工亡待遇，红森公司应承担相应责任。但该院作出的（2015）鄂东西湖刑初字第00111号刑事附带民事判决已认定安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险责任限额内赔偿朱发根、朱某1、周华彬、李兰英保险金114,135.50元（含丧葬费），该判决已生效。鉴于丧葬费应按照实际发生的费用计算，不属于可以重复赔偿的范畴，故对红森公司无需支付丧葬费的诉讼请求，该院予以支持。
关于一次性工亡补助金的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第三十九条规定“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工伤补助金：……（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”周俊于2014年12月9日因工死亡，根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，红森公司应按2013年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，支付朱发根、朱某1、周华彬、李兰英一次性工亡补助金539,100元（26,955元/年×20倍）。
关于供养亲属抚恤金的诉讼请求。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，即“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据《工伤保险条例》第三十九条规定，核定的各供养亲属抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资，故朱某1、周华彬、李兰英每月可享受的供养亲属抚恤金为1,237.55元（3,712.64元/月÷3人）。鉴于朱发根系朱某1的父亲，具有与周俊共同抚养子女的法定义务，故朱某1的供养亲属抚恤金原本应为77,746.01元[（1,237.55元/月×125个月＋1,237.55元/月÷31天×20天）÷2人,注2014年12月9日至2025年5月8日共计125个月，2025年5月9日至2025年5月28日共计20天]。鉴于周华彬、李兰英除周俊外另有子女二人，需共同承担赡养义务，故周华彬的供养亲属抚恤金原本应为51,671.04元[（1,237.55元/月×125个月＋1,237.55元/月÷31天×8天）÷3人，注2014年12月9日至2025年5月8日共计125个月，2025年5月9日至2025年5月16日共计8天]，李兰英的供养亲属抚恤金原本应为51,710.96元[（1,237.55元/月×125个月＋1,237.55元/月÷31天×11天）÷3人，注2014年12月9日至2025年5月8日共计125个月，2025年5月9日至2025年5月19日共计11天]。鉴于原仲裁裁决朱某1的供养亲属抚恤金为70,489.93元，周华彬的供养亲属抚恤金为46,859.40元，李兰英的供养亲属抚恤金为46,859.40元，朱某1、周华彬、李兰英均未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故该院按原仲裁裁决的金额予以确认。
关于锐捷公司是否应承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”周俊系在下班途中受工伤导致死亡，锐捷公司作为用工单位，应当承担连带赔偿责任。锐捷公司诉称，其与红森公司签订了劳务派遣协议，约定如因红森公司的原因造成劳务派遣人员的报酬、社会保险延误，其不承担任何责任，但该约定已违反《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，且锐捷公司与红森公司之间的内部约定，不能对抗劳动者，故对该诉称意见，该院不予采信。锐捷公司还诉称，周俊的死亡系因交通事故，不属于其用工过错，其与周俊也不存在劳动合同关系，原仲裁裁决适用法律错误，但《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条仅规定“被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，并未规定给被派遣劳动者造成损害的主体需是用工单位，即无论损害主体是谁，只要给被派遣劳动者造成损害的，用工单位均需承担连带责任，周俊因工死亡，存在实际损害，锐捷公司作为用工单位，需承担连带责任，故对该诉称意见，该院不予采信。锐捷公司另诉称，其已为周俊购买商业保险，根据权利义务对等原则，应将商业保险中的赔偿款冲抵工伤保险责任的赔偿款，否则劳动者就因同一事项获得了双重赔偿，但社会保险与商业保险系二种不同类型的保险，锐捷公司既已为周俊购买了商业保险，周俊作为被保险人，应享受商业保险所获得的利益，此不属于双重赔偿，无需冲抵，故对该诉称意见，该院不予采信。红森公司诉称，其与周俊之间的劳动合同违反了劳务派遣的有关规定，属于无效合同，周俊与锐捷公司构成事实劳动关系，应由锐捷公司承担工伤保险责任，但周俊与红森公司签订的劳动合同系双方的真实意思表示，该合同中明确约定了将周俊派遣至锐捷公司工作，由此可证明，红森公司为用人单位，锐捷公司为用工单位，红森公司不能以其自身存在违规行为来否定劳动合同的效力，故对该诉称意见，该院不予采信。红森公司还诉称，因锐捷公司未向红森公司支付周俊的社会保险费用，造成其无法为周俊缴纳社会保险，责任在锐捷公司，但缴纳社会保险的责任在用人单位，至于社会保险费用如何负担，系用人单位与用工单位之间的内部约定，不能免除用人单位缴纳社会保险的法律责任，故对该诉称意见，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，国务院《工伤保险条例》第三十九条之规定，判决：一、驳回锐捷公司的诉讼请求；二、驳回红森公司的诉讼请求；三、红森公司于判决生效之日起十日内支付朱发根、朱某1、周华彬、李兰英一次性工亡补助金539,100元；四、红森公司于判决生效之日起十日内支付朱某1供养亲属抚恤金70,489.93元，支付周华彬供养亲属抚恤金46,859.40元，支付李兰英供养亲属抚恤金46,859.40元，以上共计164,208.73元；五、锐捷公司对判决第三、四项承担连带赔偿责任。诉讼财产保全费4,270元（朱发根已垫付），由锐捷公司及红森公司共同负担4,004.17元，朱发根负担265.83元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：红森公司主张一审法院未查明周华彬、李兰英是否有其他主要生活来源。本院认为，周华彬、李兰英年龄均超过退休年龄，本案中没有证据证明两人享有退休金。周华彬、李兰英提交了大同湖管理区海沟办事处出具的证明，证明周华彬夫妇无经济来源，属低保户。锐捷公司与红森公司对该证据真实性无异议，且未提交相反证据，故本院对该证据予以采纳，认定周华彬、李兰英系无经济来源的低保户。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据上述规定，劳务派遣单位在履行劳动合同过程中存在违反有关劳务派遣规定的行为，由劳动行政部门进行相应的处理，并不产生劳动合同无效及否定劳动关系的后果。故红森公司主张与周俊不存在劳动关系的理由不成立，本院不予采纳，红森公司为周俊的用人单位，锐捷公司为周俊的用工单位。劳动关系存续期间，为劳动者缴纳工伤保险费系用人单位的法定义务，红森公司未为周俊缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》的规定，该公司应当按工伤保险待遇项目和标准赔偿工伤保险待遇损失。前述劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当承担连带赔偿责任。而本案中的工伤保险待遇损失系因劳务派遣单位即用人单位未履行法定义务造成，故本案不应适用该法律规定确定锐捷公司的连带赔偿责任。由于缴纳工伤保险费系用人单位的义务，本案中又无证据证明锐捷公司阻碍了红森公司履行该项义务，加之周俊系下班途中因第三人交通肇事导致工亡，在该事故中锐捷公司没有过错，因此锐捷公司对于周俊的工亡及其家属的工伤待遇损失不存在过错，关于该公司应承担赔偿责任或连带责任的主张没有法律依据，该公司的上诉请求成立，本院予以支持。
红森公司上诉主张原审法院判决该公司一次性支付《工伤保险条例》中规定应按月支付的相关待遇没有法律依据。本院认为，由于红森公司在本案中应负担的是对工伤保险待遇损失的赔偿责任，并非代替社会保险机构履行《工伤保险条例》规定的支付义务，一审确定红森公司向周俊家属一次性赔偿相应工伤待遇损失不违反法律规定，且一次性赔偿工伤保险待遇损失更有利于保护权利人的权益和案件的最终执行，故一审法院的处理并无不当，红森公司该上诉理由本院不予采纳。
综上所述，锐捷公司上诉请求成立，本院予以支持；红森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初173号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初173号民事判决第一项、第五项；
三、广东锐捷物流有限公司对于湖北红森人力资源有限公司在本案中负担的一次性工亡补助金及供养亲属抚恤金给付义务不承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，一审法院予以免收。二审案件20元，由朱发根、朱某1、周华彬、李兰英负担10元，予以免收，湖北红森人力资源有限公司负担10元。保全申请费4,270元，由湖北红森人力资源有限公司负担4,004.17元，朱发根负担265.83元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一七年九月十三日
书记员 卢宇驰