安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4860号
上诉人（原审被告）：湖南湘源建设工程有限公司,住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室,组织机构代码70735025-8。
法定代表人：严达，董事长。
委托诉讼代理人：谭寻，公司员工。
被上诉人（原审原告）：合肥兴隆脚手架工程有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路南侧阳光棕榈园5幢1102室,统一社会信用代码91340100743056128A（1-1）。
法定代表人：戈桂元，董事长。
委托诉讼代理人：王智，安徽皖和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗星海，安徽皖和律师事务所律师。
原审被告:湖南湘源建设安徽工程有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区濉溪东路南侧1幢国土大厦六楼，组织机构代码59428168-9。
法定代表人：胡自长，总经理。
委托诉讼代理人：殷效信，公司员工。
上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湖南湘源公司）因与被上诉人合肥兴隆脚手架工程有限公司（以下简称兴隆公司）、原审被告湖南湘源建设安徽工程有限公司（以下简称湖南湘源安徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南湘源公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审判决认定湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司支付的租赁费不能计算在工程款范围之内，属于事实认定错误。虽然湖南湘源公司与兴隆公司签订的是劳务分包合同，但不能当然的认定只有劳务而不存在租赁。合同约定，“外架包工包料，内架仅提供内支撑”。结算条款约定，18层楼按总建筑面积计算，单价为49.5元/平方米，不含税金。外架使用期为11个月，内架使用期为8个月。但第二条就约定了“外架超期单价均为每天每平方米0.1元。按单栋总面积计”。由此可以看出，包工包料的脚手架搭设，是有使用期限的，超出使用期限的部分，应计算租金。结算单中的“超期费”，明显就是租赁脚手架的租赁费，因为这个阶段脚手架已经搭设完毕，不存在增加新人工费，只存在租赁费。在计算成本时，计算了脚手架的租赁费，在计算工程款的支付时，却又不认可湖南湘源公司支付的租赁费，明显事实认定错误。张胜年作为兴隆公司的班组负责人，除以兴隆公司的名义与湖南湘源公司发生业务往来之外，并没有其他的业务往来，所以，胡自扩与张胜年的往来等等，均应认定为已支付的工程款。上述事实认定错误，直接导致一审法院将很多应认定为已支付的工程款错误的予以剔除，从而导致认定湖南湘源公司应支付的工程款及违约金数额错误。
兴隆公司辩称，一审事实认定清楚，证据充分，湖南湘源公司的上诉请求不能成立。湖南湘源公司提到的代发工资问题以及胡自扩与张胜年的往来问题，在一审中湖南湘源公司将财务单据提供后，兴隆公司进行了核对，提交了质证意见，意见中已经将湖南湘源公司所提出的问题交代清楚。湖南湘源公司所称的代发工资实际为102万，并无兴隆公司出具的授权委托书。兴隆公司主张的工程款在合同约定范围内，租赁费在质证意见中已经明确扣除，未计算在工程款范围内，且租赁费已支付完毕，与本案无关联。
湖南湘源安徽公司未作答辩。
兴隆公司向一审法院起诉请求：湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司立即支付拖欠兴隆公司建设工程劳务分包工程款4593888.00元整，并自2015年10月1日起按2014年银行公布的一至五年期贷款利率（6.00%）的4倍承担逾期付款违约金至款清之日止，截至2016年3月31日逾期付款违约金为￥551200元,合计5145088.00元。
一审法院认定事实：1、结算单，湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司当庭并不认可，但其后递交法庭的书面意见中又承认系双方共同作出。上面除签名外也仅仅只加盖了湖南湘源公司项目部的资料专用章。该院认为上述证据真实性、合法性及关联性无瑕疵，反映了双方均认可的总工程款，应予采信；2、开工及结束时段证明，湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司并未提出相反的如其所述的双方签字的单据来证明上述日期存在错误，结合湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司承认加盖资料章的结算单的效力，可以认定湖南湘源公司项目部盖章的上述证明具有证明效力，应予采信；3、支付账单及凭据，其中湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司支付的租赁费、胡自扩挂在张胜年班组的费用、胡自扩与张胜年之间的个人借贷，湖南湘源公司项目部的招待费用的部分与本案工程款无关，不予采纳；直接支付的部分予以采信，但不能达到湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司证明已经付清全款的目的。
一审法院认为，湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司与兴隆公司就同一工程项目签订两份大致相同的合同，上述三公司均参与了合同的直接履行。考虑上述情形受地方税收政策影响，故湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司与兴隆公司均为合同的相对人。它们之间共同成立建设工程施工合同关系。
双方结算单证明了实际施工量及已经支付的价款和剩余未支付的价款，但在下方又明确注明已支付工程款以双方财务对账确认为准。故所余欠款应以结算单所确认的总额及实际履行记录计算为准。在一审审理过程中湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司提供了财务凭证一组来证明自己已经履行了付款义务，但其中明显存在湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司支付的租赁费、胡自扩挂在张胜年班组的费用、胡自扩与张胜年之间的个人借贷，湖南湘源公司项目部的招待费用，这些款项与兴隆公司并无关联性，也没有其他证据来证实这种关联性。从现有证据来看上述费用不应当计入对兴隆公司劳务费用的履行。剩余工程款应以4276217.84元（7593888元-3317670.16元）为准，就此款项湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司应当承担继续履行的义务。
备案的合同约定了劳务报酬中间支付和劳务报酬最终支付条款，中间支付是按工程施工进度支付；最终支付是按照工作完成后，工程承包人收到劳务分包人的结算资料后14天内进行核实，确认结算资料后14天内支付劳务报酬尾款。由于合肥兴隆脚手架公司劳务工程已经结束，其请求的很显然是劳务报酬的最终支付，应当适用合同中的最终支付条款。2016年1月2日双方进行了结算，核实确认了总工程即总价款，则付款条件已经成就，湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司应最迟于2016年1月16日支付劳务工程款。
湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司未能如期给付，履行债务陷于迟延，已经构成违约。两公司本应按照合同约定应按日支付千分之一的违约金，现兴隆公司降低违约金请求按照月2%的标准计算，低于合同约定的标准，放弃了部分权利，减轻了债务人的负担，应予准许。但日期应自2016年1月17日起算，并计算至一审判决确定的履行之日止，这是法律强令一方履行以终结合同的日期；之后应适用法定的惩罚措施。
湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司曾提出中止审理请求，该院认为并无证据证明胡自长涉嫌职务侵占一案与本案正常的建设工程合同纠纷存在关联性；湖南湘源公司进入重整程序后法院已经指定了管理人对其财产进行接管，该院认为其可以审理并作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条之规定，判决：一、湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司共同给付合肥兴隆脚手架工程有限公司建设工程劳务分包工程款4276217.84元；二、湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司共同给付合肥兴隆脚手架工程有限公司违约金（计算方式：自2016年1月17日起以4276217.84元为本金按月利率2%的标准计算至本判决确定的履行之日止）；（以上各项给付于判决生效之日起十日内履行完毕）；三、驳回合肥兴隆脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47820元，由湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司承担41720元，合肥兴隆脚手架工程有限公司承担6100元。
本案二审期间，湖南湘源公司向本院提交了《支付合郢架业班组明细账》、兴隆公司于2017年1月22日出具的授权委托书复印件及湖南湘源建设工程有限公司-
新站区合郢花园三标段项目架业公司剩余工人工资（附件一）复印件，证明已支付工人工资、人工费等约110万元应作为已付款。兴隆公司的质证意见是授权委托书以及湖南湘源建设工程有限公司-
新站区合郢花园三标段项目架业公司剩余工人工资（附件一）属于新证据，兴隆公司予以认可湘源公司确已支付了15万元，可以从原审判决中予以扣除，支付合郢架业班组明细账不属于新证据。
对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。
本院认为，本案中双方对脚手架总工程款7593888.816元均予以认可，本院予以确认。双方争议的焦点是已付工程款的支付情况。对此，湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司在一审中提交了相关财务记账凭证证明其付款金额，经兴隆公司质证，兴隆公司认可收到湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司支付的工程款为3317670.16元，对其中与其无关的项目不予认可。现湖南湘源公司对兴隆公司不予认可的项目提出上诉，但湖南湘源公司不能明确其上诉主张的具体数额，亦未举出相应的证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。湖南湘源公司在二审中主张支付工人工资、人工费等约110万元，但其提供的《支付合郢架业班组明细账》系其单方制作，并无相关付款凭证予以印证，且不属于其上诉范围。但兴隆公司认可湖南湘源公司确已支付其中15万元，自认可以从未付工程款中予以扣除，本院予以确认。湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司尚欠兴隆公司脚手架工程款为4126218.656元（7593888.816-3317670.16-150000）。一审关于湖南湘源公司、湖南湘源安徽公司迟延履行违约金的计算并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2061号民事判决第三项即“驳回合肥兴隆脚手架工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2061号民事判决第一项“湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司共同给付合肥兴隆脚手架工程有限公司建设工程劳务分包工程款4276217.84元”为：湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付合肥兴隆脚手架工程有限公司建设工程劳务分包工程款4126218.656元；
三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2061号民事判决第二项“湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司共同给付合肥兴隆脚手架工程有限公司违约金（计算方式：自2016年1月17日起以4276217.84元为本金按月利率2%的标准计算至判决确定的履行之日止）；”为：湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司共同给付合肥兴隆脚手架工程有限公司违约金（计算方式：自2016年1月17日起以4126218.656元为基数按月利率2%的标准计算至该款项付清之日止）；
四、驳回合肥兴隆脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费47820元，由湖南湘源建设工程有限公司、湖南湘源建设安徽工程有限公司负担41720元，合肥兴隆脚手架工程有限公司负担6100元。二审案件受理费47820元，由湖南湘源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张 勇
审判员 董江宁
二〇一七年十二月四日
书记员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。