浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第113号
上诉人（原审原告）：李明法。
委托代理人：刘樟龙。
上诉人（原审被告）：温岭市恒威电机冲件厂。
负责人：戴开富。
委托代理人（特别授权）：程海珍。
上诉人李明法、温岭市恒威电机冲件厂因劳动争议纠纷一案，不服温岭市人民法院（2013）台温溪民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人李明法及其委托代理人刘樟龙、上诉人温岭市恒威电机冲件厂的委托代理人程海珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年5月，原告李明法进入被告温岭市恒威电机冲件厂从事冲压工作，双方未签订书面劳动合同。2012年5月17日上午，李明法在工作时不慎被模具压伤右手，造成右环小指中末节挤压伤，右环指中节指骨开放性骨折伴伸肌腱损伤等伤。事故发生后，李明法分别在温岭东方医院、台州骨伤医院接受治疗，住院17天，温岭市恒威电机冲件厂为其支付了大部分医疗费，李明法自行支付了655.15元。2012�12月10日，李明法的伤势经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，2013年1月22日，温岭市人力资源和社会保障局认定李明法的受伤为工伤。2013年4月3日，温岭市人民政府作出行政复议决定书，维持了工伤认定决定书。2013年5月30日，温岭市人民法院准许温岭市恒威电机冲件厂撤回起诉。申请人花费鉴定费620元，受伤后，李明法未继续回温岭市恒威电机冲件厂上班。另查明，受伤前李明法尚有工资463.29元未领取。2011年度本统筹地职工年平均工资为35712元。
原审法院审理认为：劳动者有获得劳动安全保护的权利，用人单位应依法为劳动者办理工伤保险，保证劳动者在发生工伤事故后能及时获得赔偿，并享受工伤保险的有关待遇。原告系被告的员工，原告在工作中受伤现被依法认定为工伤，被告未为原告办理工伤保险手续，对于原告合理的损失，被告应予以赔偿。关于原告何时进入被告处工作，原告认为在2011年5月其已在被告处工作，而被告认为原告是在2012年4月才进入被告处工作。虽然原告在向劳动仲裁委提交的仲裁申请书中写明其在2012年2月进入被告处工作，但在仲裁的庭审笔录中原告明确其工作起始时间为2011年5月，在工伤认定申请书中也出现了两个工作起始时间，一个是2011年5月，一个是2012年4月，但在原告向法院起诉后，其就工作起始时间均作出稳定一致的陈述即2011年5月份，在第一次庭审中，被告坚称在2012年4月以前，其负责人、负责人的家人均没有向原告汇过任何款项，尤其是对原告主张的2011年11月2日、12月1日的两笔款项，被告明确表示与原告没有任何关联，而原告始终确信该两笔款项系被告向其支付的工资，后经该院依法调取汇款记录，证实该两笔款项均系戴仁安向原告所汇，可见，在2011年原、被告之间就存在�项的往来，由此可见，原告就劳动关系起始时间的陈述较被告的陈述更有可信度，至于被告在第二次庭审中抗辩该两笔款项系被告汇给原告老乡的工资，不仅与其在第一次庭审中的陈述不一致，也缺乏相应证据予以佐证，对该抗辩理由该院不予采信，故该院确认原告自2011年5月份开始进入被告处工作。根据医院出具的疾病诊断证明书，结合原告的具体伤势，该院确定其停工留薪期间为3.5个月，鉴于原告伤势治愈后，没有继续回被告处工作，现原告亦主张解除双方之间的劳动关系，该院确认在停工留薪期届满后即2012年9月2日，双方的劳动关系解除。对于原告主张月工资为4188元，其未能提供相应证据予以证明，结合原告在被告处从事的工作岗位，参照同期台州市部分职位劳动力市场工资指导价位中位数，该院确定原告的月工资为2200元。被告自用工之日起超过一个月未�原告订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资。对原告主张的营养费，法律依据不足，该院不予支持。故原告合理的损失为：一次性伤残补助金按照11个月本人工资计算，为24200元（2200元／月×11个月）；一次性工伤医疗补助金按照7个月工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计算，为20832元（2976元／月×7个月）；一次性伤残就业补助金按照7个月工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计算，为20832元（2976元／月×7个月）；停工留薪期工资按照3.5个月计算，为7700元；停工留薪期的护理费，住院期间计算17天，计1686.4元（2976元／月÷30日×17日），出院后按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算88天，计2618.88元（2976元／月÷30日×88日×30%），合计4305.28元；住院伙食补助费为204元（已扣减已支付的306元）；交通费为500元；住宿费为100元；医疗费为655.15元；鉴定费为620元；未付工资为463.29元；双倍工资为24200元（2200元／月×11个月），上述款项共计104611.72元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项的规定，判决：一、原告李明法与被告温岭市恒威电机冲件厂之间的劳动关系自2012年9月2日起解除。二、被告温岭市恒威电机冲件厂在本判决生效后十日内支付原告李明法104611.72元。三、驳回原告李明法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告温岭市恒威电机冲件厂负担。
宣判后，李明法不服，向本院提起上诉称：原审部分判决与事实不符，1、被上诉人应当按上诉人李明法本人月平均工资4000元左右为标准计算停工留薪工资、11个月一次性伤残补偿金以及11个月双倍工资，仲裁庭已经确认被上诉人尚欠上诉人工资463.29元，该数字是根据工资结算单计算出来的，一审对该数字也予以确认，遗憾的是没有认定上诉人李明法月平均工资4020元的事实，再次适用2200元的标准计算停工留薪工资等等，对此请求二审予以改判。2、一次性医疗补助金和就业补助金，应该按照2012年在岗职工平均工资标准计算。解除劳动关系的结点，应该是劳动者提出解除劳动关系，这是法律赋予劳动者的权利，仲裁为何越俎代庖认为2012年9月2日解除劳动关系，一审予以维持是错误的。3、被上诉人应该支付上诉人李明法护理费11692.04元。一审支持3.5个月护理费的诉讼请求，但是在具体计算护理费的时候，把出院后的88天按统筹地平均工资的30%计算，适用《工伤保险条例》第34条，属于适用法律错误，应适用《工伤保险条例》33条，由所在单位负责。按照2012年全省在岗职工月平均工资3407.50元计算，支付上诉人李明法护理费为11692.04元。如果要适用第34条按30%标准支付护理费，则应当是永久的、持续的支付下去，而不是88天。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
温岭市恒威电机冲件厂答辩称：首先，双方本身约定基本工资是1800元／月，以实际工作时间计算，10.55元／小时，4月9日进厂，4月29日发工资一共179个小时，一共1888.45元，并非对方所说工资4000元。第二，关于解除劳动关系，上诉人李明法提出劳动仲裁时第一项请求解除申请人与被申请人的劳动关系，并不存在仲裁委错误裁决，应该明确2012年9月2日解除劳动关系。第三、对于护理费，我们认为应该按照一审判决内容，法院根据工伤保险条例第33条、第34条规定以统筹地区平均工资30%计算88天，该计算方式没有错误，应当予以支持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
宣判后，温岭市恒威电机冲件厂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“被上诉人自2011年5月份开始进入上诉人处工作。”该认定有误，实际上被上诉人自2012年4月份进入上诉人处工作。首先，被上诉人自己就其工作时间表示并不一致，被上诉人在填写工伤认定申请书时参加工作时间是“2012年4月”，但其在上诉人盖章后私自将时间改为“2011.52012.3.4。”被上诉人在仲裁申请书中提出其于2012年2月份开始工作，仲裁委员会也认定被上�人于2012年4月份开始工作。其次，上诉人一直以来提起被上诉人于2012年4月份进入上诉人处工作，并向一审法院提交了被上诉人拒签的劳动合同和考勤表为证。第三，戴仁安于2011年11月2日、12月1日汇给被上诉人的两笔款项系委托其代付其老乡李明芳的工资款。二、原审法院认定“未付工资为463.29元。”该认定与事实不符。实际上，上诉人已全额发放工资。被上诉人提供所谓的“工资结算单”，该单据并不能说明是工资单，并无单位盖章也无上诉人单位负责人签字。三、原审法院按照每月2200元作为有关赔偿计算标准是错误的，上诉人认定被上诉人在上诉人单位的月工资为1888.45元。四、食指中指的伤残与上诉人无任何关系，赔偿事宜应按实际在上诉人单位受伤部位参照9级标准作相应赔偿。综上，上诉人认为原审法院认定与事实有误，适用法律不当，请求�院依法撤销原判，发回重审或依法改判。
李明法答辩称：上诉人温岭市恒威电机冲件厂的上诉理由都不事实，请求二审法院驳回其上诉。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，2012年全省在岗职工年平均工资为40087元。
本院认为，双方争议的焦点：一、上诉人李明法何时到上诉人温岭市恒威电机冲件厂工作。上诉人李明法虽在工伤认定申请书及申请仲裁申请书中写明其在2012年4月、2012年2月两个时间点进入上诉人温岭市恒威电机冲件厂工作，但上诉人李明法在仲裁庭审时就明确变更其于2011年5月进入上诉人温岭市恒威电机冲件厂工作，对此，原审法院经审查，发现上诉人温岭市恒威电机冲件厂的负责人的儿子戴仁安于2011年11月2日、12月1日将两笔款项汇给上诉人李明法，这证明在2011年双方当事人就存在款�往来，从证据高度盖然性分析，上诉人李明法的陈述“2011年5月进厂”较上诉人温岭市恒威电机冲件厂陈述“上诉人李明法系2012年4月进厂”更有可信度，故认定上诉人李明法的进厂时间为2011年5月是得当的。上诉人温岭市恒威电机冲件厂称戴仁安的两笔汇款系委托上诉人李明法代付其老乡李明芳的工资，因缺乏事实依据，无法证实。二、上诉人李明法在上诉人温岭市恒威电机冲件厂工作的月工资到底是多少。上诉人李明法称其月工资为4188元，但没有提供依据，其所称的清单，没有双方签字认可，且从清单中也反映不出其月工资为4188元。上诉人温岭市恒威电机冲件厂所称上诉人李明法的月工资为1800元，也无依据。据此，原审法院结合上诉人李明法在上诉人温岭市恒威电机冲件厂从事的工作岗位，参照同期台州市部分职位劳动力市场工资指导价位中位数�定上诉人李明法的工资为2200元是得当的。原审法院以2200元的工资基数确定上诉人李明法的双倍工资、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金是正确的。三、本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准如何确定。从查明的事实看，上诉人于2012年5月17日受伤后，住院治疗17天，出院医嘱休息三个月，后上诉人李明法一直未回上诉人温岭市恒威电机冲件厂上班。据此，原审法院确定上诉人李明法的停工留薪期为3.5个月是得当的。关于解除劳动关系时间，上诉人李明法虽在工伤后一直未回上诉人温岭市恒威电机冲件厂上班，但上诉人李明法最早在2013年1月28日向温岭市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，提出与上诉人温岭市恒威电机冲件厂解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应确定自2013年1月28日起解除。原审法院确认上诉人李明法在停工留薪期届满�即2012年9月2日，双方的劳动关系解除是缺乏法律依据的，本院应予纠正。上诉人李明法系八级伤残，参照《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条第二、三、四款的规定，上诉人李明法的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按上年度全省在岗职工月平均工资（即2012年度）计发各七个月，共计为46768.12元（3340.58元／月×7个月×2）。而原审法院按2011年度统筹地职工月平均工资计发各七个月是不当的，本院应予纠正。四、关于护理费计算。原审法院对上诉人停工留薪期间的护理费，依据工伤保险条例第三十四条对定残后，需护理的护理费标准进行计算，属适用法律错误，本院应予纠正。上诉人李明法停工留薪期间的护理费，住院期间护理费为1666元（98元／每天×17天）；�院后，因八级伤残属部分护理，88天的护理费为4312元（49元／每天×88天），共计5978元。五、上诉人李明法伤残等级问题。上诉人温岭市恒威电机冲件厂称上诉人李明法伤残等级应参照九级标准作相应赔偿，上诉人温岭市恒威电机冲件厂这一理由，与浙劳鉴结字（2012）1111号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》载明：“李明法经浙江省劳动能力鉴定中心组织专家组进行医学鉴定，并经省劳动能力鉴定委员会审定：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准gb／t16180-2006）及相关认定原则，符合捌级。”不相符。综上，上诉人温岭市恒威电机冲件厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李明法上诉有理部分，本院应予支持。原审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销温岭市人民法院（2013）台温溪民初字第547号民事判决；
二、上诉人李明法与上诉人温岭市恒威电机冲件厂之间的劳动关系自2013年1月28日起解除；
三、上诉人温岭市恒威电机冲件厂自接到本判决书之日起十日内支付给上诉人李明法一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期的护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、医疗费、鉴定费、未付工资、双倍工资，共计人民币111388.56元；
四、驳回上诉人李明法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人温岭市恒威电机冲件厂负担。二审案件受理费10元，由上诉人李明法负担5元，上诉人温岭市恒威电机冲件厂负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一四年五月七日
书记员 沈杭萍