广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1939号
上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店。住所地：惠州市河南岸演达路海燕玉兰花园*栋。
负责人：张长兴。
委托诉讼代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，19xx年x月xx日出生，住台湾省台北市，
委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审被告：惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水开城大道**号。
法定代表人：朱一鸣。
上诉人惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店(下称:鲁惠国际饭店)因著作权权属、侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人及其委托诉讼代理人、原审被告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年12月9日，原审原告叶佳修向一审法院起诉称：原告委托代理人员于2016年9月发现被告一未经著作权人许可，擅自以营利为目的，将原告享有著作权的多首词曲乐作品以卡拉OK点歌的形式向公众进行商业利用。鉴于此，原告向湖北省武汉市西湖公证处提出了证据保全公证申请，公证处受理后于2016年10月18日派出公证人员，随同原告代理人员来到被告一经营处，其代理人员以普通消费者的名义对涉嫌侵犯著作权的《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》等6首歌曲音乐作品进行点播，用数码摄像机对词曲音乐作品的播放过程进行了摄像，刻录了光盘一张，公证人员对其消费过程全程进行了监督。被告一的行为违反了《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，为了维护著作权人法律赋予之权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》相关条款等之规定，起诉请求：1、判令被告一立即停止侵犯原告《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》著作权的行为；2、判令两被告赔偿原告经济损失6000元；3、判令两被告向原告支付原告为制止侵权的合理开支费用包括律师费、公证费、场所实际发生费用、文印费、取证费、交通费合计1381元（见诉讼请求清单）；4、判令由两被告承担本案的全部诉讼费用。
原告叶佳修向一审法院提交的证据有：1、湖北省公证协会（2011）鄂公协核字第474号《证明书》（包括叶佳修与吴x坚的《授权委托书》、曲目附件）；2、歌曲清单、湖北省公证协会（2011）鄂公协核字第133号《证明书》（包括歌曲CD）、（2012）鄂公协核字第226号《证明书》（包括著作权声明既切结书、歌曲底稿）；3、湖北省武汉市东西湖公证处（2016）鄂东内证字第8827号《公证书》；4、《委托代理合同》、律师费发票；5、公证费票据；6、场所消费票据；7、文印消费票据；8、取证费票据（包括交通费、住宿费）。
被告鲁惠国际饭店一审答辩称：被告认为原告提出的四项诉讼请求均不符合法律规定及没有事实依据：对于第一项诉讼请求关于五个案件涉案歌曲从原告提交的证据没有看到原告对上述歌曲拥有著作权的权属认定，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对证据的形式要件，人民法院必须严格审查，并以此驳回原告的诉讼请求，应当由原告举证证明原始证据来源于域外，国外及域外对于著作权认定及登记，应当出示对国内设立的常住机关认证，对其有关认证登记及保护期限等，原告并没有相应的证据，因此，对其主张上述涉案在中国国内受保护的著作权没有相应的认证及登记，因此不能支持，应当由法院驳回其诉讼请求；第二、关于原告主张被告停止侵权这一认定，我方认为没有事实依据，根据被告的内场歌库，基本上是属于普通的卡拉OK，是属于音像制品，对于放映权，根据我国著作权法的相关规定，只有音像作品，才能主张放映权，对于作品还是制品有关的法律认证，由法庭予以判断；第三、根据以往庭审，我方认为其提出的所谓正版光碟与其声称在被告场所录制的侵权光碟，从内容、画面、字幕、商标等都有不同之处，请求法院在庭后认证后将不同的予以驳回；第四、根据原告提供的录像资料，侵权的光碟无法确认为在被告场所录制，并且无法证实被告及被告客户有点播侵权行为，只有原告公正处人员的单方录制，因此不足以证实被告的侵权行为；对于第二项诉讼请求，我方认为原告既无法证实被告有侵权行为，也无法证实原告因被告侵权而造成损失的数额，无法证实被告因侵犯原告的著作权而获得的利润数额，因此对于该项诉讼请求没有事实依据；对于第三项诉讼请求，我方认为也是不符合法律规定，无法证实是必要的合理开支；对于第四项诉讼请求，原告无法证实其著作权及受被告侵权和侵权的事实及数额，因此我方认为本案的全部费用应当由原告承担。
被告鲁惠国际饭店未向一审法院提供证据。
被告鲁惠实业公司未作答辩，亦未提供相关证据。
原审法院审理查明，上述湖北省公证协会（2011）鄂公协核字第474号《证明书》显示：原告叶佳修于2014年7月1日向吴x坚出具了《授权委托书》，委托吴x坚对其享有的音乐著作权在中国大陆地区执行维权行动，有效期五年。《授权委托书》的曲目附件，列明了歌曲歌名，包括了上述涉案歌曲。湖北省公证协会作出的（2011）鄂公协核字第133号《证明书》、（2012）鄂公协核字第226号《证明书》、（2012）鄂公协核字第171号《证明书》、（2013）鄂公协核字第549号《证明书》显示：上述涉案歌曲的底稿上署名词曲作者为叶佳修。
2016年10月18日，吴x坚受原告叶佳修的委托，并转委托其代理人以消费者名义到位于惠州市惠城区××花园××栋“鲁惠国际饭店”四楼22号包房，点播了包括：《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》等歌曲，并现场进行了摄制（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）。转委托代理人并以付款消费后取得相关票据。湖北省武汉市东西湖公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》。
2016年12月29日，原告叶佳修向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年4月26日公开开庭审理了本案。查明，原告叶佳修提供了原告享有著作权的CD光盘及湖北省武汉市东西湖公证处封存的光盘，经当庭拆封及比对，被告鲁惠国际饭店所播放的涉案歌曲《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《乡间的小路》未显示叶佳修的词曲作者身份，涉案其他歌曲的词曲作者署名均为叶佳修，涉案6首歌曲的词曲部分与原告叶佳修主张权利的同名歌曲词曲部分相同或实质近似。被告鲁惠国际饭店播放涉案歌曲，未经原告叶佳修许可。原告叶佳修主张上述涉案歌曲的复制权、表演权，并对未显示词曲作者身份的涉案歌曲主张署名权。原告叶佳修主张其因涉案诉讼而支付的费用有：律师费2000元（凭票据）、公证费900元（凭票据）、文印费5230元（凭发票）、餐费411元（凭票据）、包房消费898元（凭票据）、住宿费2508元（凭票据）、交通费3915元（凭票据）。本院依法主持到庭双方进行调解，未达成协议。
另查,被告鲁惠国际饭店成立于2005年10月21日，经营范围：卡拉OK歌舞娱乐服务等。惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店是惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司的分公司。原告叶佳修未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告鲁惠国际饭店未提供相关证据以确定其涉案违法所得。关于被告鲁惠国际饭店的经营规模，双方均未提供充分证据予以证实。
原审法院认为，被告鲁惠国际饭店所播放的上述涉案6首歌曲的画面内容与乐曲旋律、歌词的契合度不高，且歌曲没有制片方、导演等署名，没有情节或情节十分简单，拍摄目的主要是为了服务于歌曲演唱，不具备以类似摄制电影的方法创作的作品应当具备的原创性，因此，上述涉案歌曲属于以音乐作品为基础制作的音像制品。湖北省公证协会作出的上述《证明书》显示，上述涉案歌曲的底稿上署名词曲作者为叶佳修，被告鲁惠国际饭店未提供相反证据予以反驳，根据《中华人民共和国著作权法》第九条中“著作权人包括：（一）作者”、第十条“著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，原告叶佳修享有上述涉案歌曲的著作权，对涉案歌曲享有包括署名权、表演权在内的权利，依法享有的著作权受法律保护。关于停止侵权的问题。上述歌曲《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《乡间的小路》未显示叶佳修的词曲作者身份，侵犯了原告叶佳修享有的署名权；被告鲁惠国际饭店未经许可，通过播放设备以营利为目的在公开场所播放涉案歌曲，属于以机械方式公开表演原告叶佳修音乐作品的行为，侵犯了原告叶佳修享有的表演权，事实清楚。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”的规定，原告叶佳修请求判令被告鲁惠国际饭店立即停止侵犯原告《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》著作权的行为，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。
关于赔偿损失的问题。同理，鉴于被告鲁惠国际饭店的上述行为侵犯了原告的署名权和表演权，因此，原告请求判令被告鲁惠国际饭店赔偿损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。关于确定损失金额的问题，本案中，原告叶佳修诉请赔偿经济损失6000元及制止侵权的合理费用1381元，但原告未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告鲁惠国际饭店亦未提供相关证据以确定其涉案违法所得，双方均应承担举证不利的法律后果，根据著作权法第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，并参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑作品类型、被告鲁惠国际饭店的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及作品的流行时间等情节，本院酌定包括合理费用在内的赔偿数额为1800元。
关于被告鲁惠实业公司是否承担清偿责任的问题。鉴于被告鲁惠国际饭店是被告鲁惠实业公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告鲁惠实业公司对被告鲁惠国际饭店不能清偿上述的债务部分应承担清偿责任。
关于原告主张上述涉案歌曲的复制权的问题。鉴于双方均未提供充分证据予以证实涉案播放设备的来源及点播系统供应商等情况，不能确定是被告实施了复制行为，因此，不能确定是被告侵犯了原告的复制权，本院对原告的该主张不予采信。
关于被告鲁惠国际饭店辩称“原告提出的四项诉讼请求均不符合法律规定及没有事实依据”的问题。如上所述，原告叶佳修享有上述涉案歌曲的著作权，被告鲁惠国际饭店的上述行为侵犯了原告的署名权和表演权，因此，本院对被告鲁惠国际饭店的辩解不予采信。经本院合法传票传唤，被告鲁惠实业公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法应作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店应于本判决发生法律效力之日起停止以涉案方式侵犯原告叶佳修享有的涉案歌曲《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》著作权的行为。二、被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告叶佳修支付包括合理费用在内的赔偿款人民币1800元。被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司对被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店不能清偿的债务部分承担清偿责任。三、驳回原告叶佳修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元（原告已预交），由原告叶佳修负担35元，被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店和被告惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司共同负担15元。
上诉人鲁惠国际饭店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2016）粤1302民初11657号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。事实和理由：一、上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影响形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉人主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。（1）单独的印刷品不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷品可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有条件的。（2）公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。（3）没有证据证明原告已取得本案涉诉作品的著作权及是否在我国法律保护的范围和期限内。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢？这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是被上诉人或其他人的侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢？而侵权行为和结果又是什么呢？五、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理由，不予支持。首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得是数额。上诉人对KTV房的消费只有就睡、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销（2016）粤1302民初11657号判决书的第一项、第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。
上诉人二审庭中补充称：对一审阶段原告提交的正版著作权以及以公证处录制的侵权光碟所展露的曲目，我们认为都不构成对其所主张的所谓编曲编词所拥有的著作权，而这些著作权只能涉及放映权，上诉人并未对原告的著作权的放映权构成侵权。
被上诉人叶佳修未到庭,也未提交书面答辩状，其委托代理人于2018年5月19日向本院提交书面代理意见称：一、原告是否享有著作权？1、判断是作品还是制品，判断依据是否具有独创性。作品是导演根据词曲内容挑选并指导演员、灯光师、音响师、摄影师、道具师等精心协作、密切配合而产生的综合艺术，其中音乐的节奏变化、旋律流动乃至整体风格一般是与镜头表现的画面互相配合，从而达到一种视听互动效果，给人强烈的视觉和听觉冲击，具有较高的独创性，著作权由制片者统一行使。制品是对现场表演进行技术性机械录制的产物，其制作过程中不需要什么创造性的劳动，达不到独创性的标准。著作权设计词曲作者、表演者等的权利，各方分别行使各方的权利。在本案中，取证画面均为自然风光或者简单的人物组合而成，比如阳光沙滩、小桥流水、匆匆行人、泳装少女、电影、电视剧镜头的剪辑，或者演唱会现场录像的简单加工，这些均没有明显的智力劳动痕迹，不具有独创性，属于录像制品，而不是以摄制电影的方法创作的作品，因此，其著作权应归词曲作者享有。2、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中,叶佳修提交了经公证转递的公开出版物以及底稿，在被告没有提供反证的情况下，能够确认叶佳修系涉案歌曲的词曲作者，享有相应的署名权、复制权和表演权。二、被告是否侵权？被告未经授权，在其经营场所内通过KTV点唱系统设备向不特定公众提供涉案歌曲播放的方式从事经营活动，未能提供合法来源，亦未在合理期间内支付使用费，该行为侵害了原告对上述歌曲作品享有的著作权。三、若侵权侵犯的何种权利？1、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。2、表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。在本案中，具体到机械表演权，即使用录放设备公开播送包含表演的录音录像制品。3、复制权，《关于制作数字化制品的著作权规定》明确指出，以数字代码形式固定的有形载体，无论以何种形式固定和表现已有作品，均属于著作权法意义上的复制行为。首先，侵权歌曲的播放要以复制为前提；其次，侵权歌曲文件存放于被告的设备中，该设备由被告管理、控制、使用，案外人不可能进行复制行为；最后，如果被告认为复制行为是第三人所为，被告可以举证。四、侵权数额？1、合理开支——公证费、律师费、包房消费。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。2、实际经济损失如何计算的？请贵院参考中国音著协制定的关于音乐作品表演权的收费标准，并综合涉案作品的市场影响、知名度、歌曲流行时间，经营场所规模、位置、侵权行为的性质、持续时间以及地区消费水平等因素酌定。五、原告托管的相关问题。2013年7月26日，湖北省公证协会出具（2013）鄂公协核字第549号《证明书》，内容为叶佳修拥有著作权的26首词曲著作经登记并托管于社团法人中华音乐著作权协会。上述26首词曲中包含涉案词曲《从不拒绝归来》、《望酒来作胆》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《随风来去》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《无怨的青春》、《又见春天》、《稻草人的心情》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《我们拥有个名字叫中国》等20首。叶佳修未加入中国音乐著作权协会，仅是将其创作的歌曲著作权托管于中国台湾中华音乐著作权协会，并非转让其著作权，叶佳修对其创作的歌曲仍然享有著作权，有权以自己的名义提起诉讼。
原审被告鲁惠实业公司经本院合法传唤后未到庭，亦未发表答辩意见。二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明：2014年7月22日,湖北省公证协会（2014）鄂公协核字第474号《证明书》显示：被上诉人叶佳修作为委托人于2014年7月1日向受托人吴x坚出具《授权委托书》，特别授权委托吴x坚对其享有的音乐著作权在中国大陆地区执行维权行动，受托人吴x坚有权再授权大陆各地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜，有效期五年，并附委托人享有音乐版权的作品名单附后（附件）。该《授权委托书》及附件经台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所认证。该《授权委托书》的曲目附件，列明了歌曲歌名，包括了上述涉案6首歌曲。湖北省公证协会2011年3月9日、2012年3月15日作出的（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号《证明书》显示：吴x坚在台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所陪同下在台湾新北市永和区永平路59号诺德唱片行之公开市场购买唱片等公开出版物保存证据进行了公证，并出具了《公证书》，2012年4月9日作出的（2012）鄂公协核字第226号《证明书》显示：叶佳修出具《著作权声明切结书》声明所附音乐著作（包含词曲）是其独力亲自完成作品手稿，其是著作权人，依法主张享有著作人格权，2013年7月16日作出的（2013）鄂公协核字第549号《证明书》显示：社团法人中华音乐著作权协会出具《证明书》证明叶佳修是该会会员，其所拥有之词曲著作权等音乐作品已登记托管于本会，包括附件所示26首词曲著作。2016年10月28日，湖北省武汉市东西湖公证处作出（2016）鄂东内证字第8827号《公证书》，证实上诉人在其经营场所公开播放了叶佳修享有词曲著作权的24首歌曲（包括本案被诉侵权的6首歌曲）。其余事实，与一审法院查明的事实相同。二审中，吴x坚出具《转授权委托书》，转委托北京盈科（武汉）律师事务所的江玉婉律师参加二审诉讼。
本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。原审判决后，仅鲁惠国际饭店提起上诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅对鲁惠国际饭店的上诉进行审理。
根据查明的事实和鲁惠国际饭店上诉理由和请求，本案上诉争议焦点应是：（1）上诉人上诉主张涉案6首曲目均属于音像作品,不属于以类似摄制电影的方法制作,音像作品中权利人所享有的权利不包括放映权，因此，被上诉人叶佳修不能向上诉人主张涉案曲目的放映权；（2）被上诉人叶佳修是否未取得涉案6首曲目的著作权,上诉人是否实施了侵权行为；（3）一审判决赔偿的数额是否合理。
关于上诉人上诉主张的涉案6首曲目均属于音像作品,不属于以类似摄制电影的方法制作,音像作品中权利人所享有的权利不包括放映权，因此，被上诉人叶佳修不能向上诉人主张涉案曲目的放映权的问题。本院认为，原审认定上诉人播放的涉案6首曲目属于以音乐作品为基础制作的音像制品,不属于音像作品，上诉人也已认可其播放的涉案曲目不属于以类似摄制电影方法制作的不具有创作成分的的卡拉OK，故上诉人主张其播放的涉案曲目属于音像作品于法无据。叶佳修是上诉人播放的涉案曲目词曲的作者，根据《中华人民共和国著作权法》第九条“著作权人包括：（一）作者”和第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机等技术设备再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等权利”的规定，叶佳修享有涉案曲目的著作权，上诉人上诉主张叶佳修不能向上诉人主张涉案曲目的放映权的理由不足，本院不予支持。即便上诉人该主张成立,而原审认定上诉人侵犯的是署名权和表演权,上诉人仍应承担侵权责任。
关于被上诉人叶佳修是否未取得涉案6首曲目的著作权,上诉人是否实施了侵权行为的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案6首曲目的著作权由词曲作者叶佳修所有，这有湖北省公证协会作出的（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号、（2013）鄂公协核字第549号、（2014）鄂公协核字第474号《证明书》记裁的事实为证，足资认定。上诉人上诉主张叶佳修诉上诉人的作品中，大部分其未取得合法授权和取得著作权的理由理据不充分，本院不予支持。上诉人未取得叶佳修的授权，也未说明该歌曲的合法来源，以营利为目的在其经营场所以卡拉OK方式公开播放了叶佳修享有词曲著作权的涉案6首歌曲，其中有3首歌曲未显示叶佳修的词曲作者身份，这有湖北省武汉市东西湖公证处作出的（2016）鄂东内证字第8827号《公证书》记裁的事实为证，足资认定。原审法院认定上诉人分别侵犯了叶佳修对涉案曲目享有的署名权和表演权，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为被上诉人叶佳修未取得合法授权和取得著作权以及被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为的理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决赔偿的数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定,本案中，一审法院在现有证据不足以证实叶佳修因侵权行为所受实际损失、鲁惠国际饭店的侵权获利的前提下，结合法律规定，并参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑作品类型、鲁惠国际饭店的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及作品的流行时间等情节，酌情确定赔偿数额，符合法律规定,本院予以维持。上诉人鲁惠国际饭店上诉主张被上诉人叶佳修诉求赔偿损失的数额没有事实和理由,一审判令上诉人向其支付赔偿经济损失是错误的,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当,依法应予以维持。上诉人鲁惠国际饭店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元（上诉人已预交）,由上诉人惠州市惠阳区鲁惠实业发展有限公司鲁惠国际饭店负担。
决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 赖锦荣
审 判 员 黄仲民
二〇一八年六月十九日
法官助理 钟偲晗
书 记 员 暨然诺