山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民再36号
上诉人（原审被告）：察峰峰，男，1988年5月4日出生，汉族，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：察志中（系察峰峰之父），住山东省鄄城县。
委托诉讼代理人：左龙梅，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：迟清，女，汉族，1978年1月7日出生，住济南市。
委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘以如，山东辰静律师事务所律师。
原审被告：青建集团股份公司，住所地青岛市。
法定代表人：吴书义。
委托诉讼代理人：阿玲，女，该公司员工。
上诉人察峰峰因与被上诉人迟清、原审被告青建集团股份公司（以下简称青建公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
察峰峰上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，驳回迟清的诉讼请求;2.诉讼费用由迟清承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，将察峰峰与迟清之间的承揽法律关系认定为雇佣关系。根据一审庭审过程中各方提交的有关证据及庭审笔录可以确认济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程相关主体关系如下:青建公司承包了济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程，后青建公司与青岛汇泉劳务工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述工程发包给了青岛汇泉劳务工程有限公司，察峰峰父亲察志中为青岛汇泉劳务工程有限公司工地代表。因工作需要，察志中联系了以前即有合作关系的迟清，将上述工程布画竣工图的有关工作内容承揽给了迟清，服务费口头约定为5万元，预付部分费用，迟清完成并提交工作成果后付清余款。察峰峰名义上是代表青建公司工作，实际上是协助父亲打理工程有关事项。迟清与察志中确定了工作内容后，确实着手开展了有关工作，察峰峰按照父亲指示向迟清预付了4万元服务费。但由于迟清不能完成并提交竣工图，余款并未支付。至于一审判决中提及的10500元是双方合作的另一项目一济南军区联勤部第九分部泰安招待所设计投标，根本不是迟清所述基于四五六医院门诊综合楼室内装饰工程所产生的劳务费。一审法院仅以察峰峰向迟清支付有关费用即认定双方存在雇佣关系，事实认定显然错误。雇佣关系为民事法律关系，根据民事诉讼谁主张谁举证的举证义务分配原则，迟清应对其与察峰峰间存在雇佣关系承担举证责任。根据雇佣法律关系的特点，在双方对是否存在雇佣关系存在争议的情况下，其应该提供证据证明:双方之间是否存在控制、支配和从属关系，察峰峰是否指定其到固定工作场所工作且限定工作时间，迟清是否不间断地持续为察峰峰提供劳务，其工资支付是定期支付等。但迟清根本不能举证证明其从属于察峰峰，也不能证明其不间断地为察峰峰提供劳务。对工资支付事项迟清提供的支付记录恰恰证明承揽法律关系的费用支付特征-
即不定期支付及以工作成果的交付为支付前提。对于雇佣关系期间，证人孙某某的证言根本不能采信。首先，孙某某在2015年1月29日的庭审中自述察峰峰也欠他工资，由此可以准确断定孙某某和本案有利害关系，其证言的真实性值得怀疑。其次，对于济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程相关主体之关系，其陈述根本就是错误的；再者，对于迟清提供服务的期间，不能以孙某某到工地讨要工资时偶然碰到迟清在作竣工图就认定迟清一直持续不断地在为察峰峰提供劳务。综上，一审判决认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
迟清辩称，双方存在合法有效的劳务关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，察峰峰的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
迟清向一审法院起诉请求：1.依法判决察峰峰、青建公司支付迟清劳动报酬10万元，察峰峰、青建公司之间承担连带责任；2.本案诉讼费、保全费和送达费由察峰峰、青建公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月3日，济南军区第四五六医院与青建公司签订《建筑工程施工合同》，约定由青建公司承包济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程，合同工期自2013年4月3日起至2013年7月31日止，合同价款11883392.09元。2013年4月3日，青建公司与青岛汇泉劳务工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定工程名称为济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程，劳务分包工期自2013年4月3日起至2013年7月31日止，劳务承包范围为图纸范围内所有内装修，合作方式为劳务承包合作方式，合同价款为4753356.8元，青岛汇泉劳务工程有限公司驻工地代表为察志中（察志中与察峰峰系父子关系）。察峰峰自称是青岛汇泉劳务工程有限公司的工作人员，负责具体施工，但未提交证据证实。济南军区第四五六医院门诊综合楼工程竣工报告载明，该门诊综合楼建设工程的开工日期为2012年8月18日，完工日期为2014年8月12日，工期724天。2013年6月23日，察峰峰以银行转账的方式向迟清的银行卡中打入3万元；2013年10月，察峰峰以现金方式向迟清支付1万元；2014年1月30日，察峰峰又以银行转账的方式向迟清的银行卡中打入10500元。迟清自2013年3月1日开始在济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程上工作。迟清主张于2014年5月31日结束工作，并申请证人孙某某出庭作证。证人孙某某陈述的内容为：证人孙某某2013年2月25日开始在456医院室内室内装饰项目工程A标段中担任察峰峰的项目经理，2013年11月份结束工作。察峰峰是工地总负责，挂靠青建集团的资质，代表青建集团，并实际施工。2013年3月迟清给察峰峰工作，担任设计。听察峰峰陈述，迟清与察峰峰约定的报酬每月是1万元。2014年5月份孙某某去工地找察峰峰要工资的时候曾在工地见过迟清。孙某某对察峰峰、青建集团、青岛汇泉劳务工程有限公司的关系不知情。一审法院认为，本案争议焦点有二，一、原审原告迟清与两原审被告之间是否存在是劳务合同关系；二、迟清提供劳务期间、报酬形式及金额。关于焦点一：迟清主张与察峰峰之间系雇佣关系，其为察峰峰提供劳务，迟清的工作报酬一直是由察峰峰支付的，可以直接证明迟清直接受雇于察峰峰。察峰峰主张二人之间不存在劳务关系，察峰峰作为青岛汇泉劳务工程有限公司的工作人员，依据公司指令向迟清支付款项系履行职务行为。青建公司主张其与迟清没有任何关系，青建公司是涉案工程的总包方，然后把劳务分包给青岛汇泉劳务工程有限公司，并不是迟清所称违法分包给个人，迟清起诉青建公司系主体错误。从查明的事实分析可知，察峰峰认可迟清在济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程上工作，察峰峰也向迟清支付过劳务报酬，察峰峰没有提供充分证据证明其与青岛汇泉劳务工程有限公司的关系，经法院释明，迟清明确不要求追加青岛汇泉劳务工程有限公司为共同被告，迟清诉称的其与察峰峰个人之间存在劳务合同关系的主张，予以支持。青建公司是涉案工程的总包方，其将劳务分包给青岛汇泉劳务工程有限公司，符合法律规定。迟清要求青建公司承担连带责任，法院不予支持。关于焦点二，迟清主张从2013年3月1日起开始为察峰峰开展装饰装修设计工作，一直工作到2014年5月31日，共15个月时间。迟清主张为涉案工程提供劳务是月薪制，月薪为1万元/月。察峰峰不认可原告所述的工资支付形式和标准，认为二人之间不存在雇佣关系，不存在工资支付问题，已支付的50500元是代表青岛汇泉劳务工程有限公司支付给迟清的图纸设计费用，且与迟清之间采用的是包干制，总报酬是6万元。迟清于2013年3月份开始在济南军区第四五六医院门诊综合楼室内装饰A标段工程工作，双方无争议。证人孙某某出庭作证称2014年5月去跟察峰峰要工资时在工地上碰见迟清仍在作竣工图。察峰峰认可证人为项目经理，其证言可以证明迟清离职时间，且迟清主张的工作时段与济南军区第四五六医院门诊综合楼工程竣工报告载明的开工完工日期相印证，察峰峰的抗辩未提交证据证实，故迟清诉称的一直工作到2014年5月31日共15个月时间的主张，法院应予支持。察峰峰的银行转账记录以及证人孙某某的证言，可以认定迟清月薪为1万元/月。综上，迟清要求察峰峰支付劳务报酬的诉讼请求具有证据优势，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告察峰峰向原告迟清支付劳务报酬10万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告迟清的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告察峰峰负担。
经审理本院查明，迟清起诉称，察峰峰承包了青建公司发包的济南军区第四五六医院建设的医疗综合大楼的装修工作，开工时需要一名装饰设计师去装修工地工作。2013年3月1日迟清经察峰峰招聘为其开展装饰装修设计工作，当时言明每个月报酬为1万元人民币。在再审一审时，迟清变更了诉讼请求。一审法院在查明涉案工程承包人为青岛汇泉劳务工程有限公司的情况下，向迟清释明，是否追加青岛汇泉劳务工程有限公司，迟清没有申请追加当事人。
另查明，涉案工程的项目部经理为察志中。迟清到涉案工程处工作系察志中介绍。
本院认为，迟清诉察峰峰、青建公司劳务纠纷一案，涉案工程承包人为青岛汇泉劳务工程有限公司，察志中为该工程的项目部经理，察峰峰、青建公司不是涉案工程的承包人，迟清请求察峰峰、青建公司支付劳动报酬没有事实和法律依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民再1号民事判决；
二、驳回被上诉人迟清的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各2300元，由被上诉人迟清负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宝林
审判员 吴隆新
审判员 赵玉兰
二〇一八年四月十二日
书记员 武广娟