河北省衡水市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）冀11行终86号上诉人（原审原告）李志彬，男，汉族，1967年10月12日出生，住衡水市冀州区。委托代理人王俊芳，女，汉族，1973年6月26日出生，住衡水市冀州区，系上诉人李志彬之妻。委托代理人李志维，男，汉族，1969年10月15日出生，住衡水市冀州区。被上诉人（原审被告）衡水市冀州区人民政府（原冀州市人民政府），住所地衡水市冀州区冀新西路239号。法定代表人石英俊，该区政府区长。委托代理人朱会贞，该区政府法制办负责人。委托代理人周世豪，河北双冀律师事务所律师。上诉人李志彬因确认政府拆除行为违法及行政赔偿一案，不服河北省阜城县人民法院（2017）冀1128行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开合并开庭审理了本案。上诉人李志彬的委托代理人王俊芳、李志维，被上诉人衡水市冀州区人民政府委托代理人朱会贞、周世豪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：李志彬系衡水市××区冀州镇后圈村人，1999年4月，李志彬之父李西尧以家庭承包方式取得（0068）号土地承包经营权证，后李志彬在该承包地上建设鸡舍。2008年，衡水市冀州区人民政府（原冀州市人民政府）制定了《冀州市城市总体规划（2008-2020）》，2008年11月19日，河北省人民政府冀政函[2008]116号批复同意衡水市冀州区人民政府的规划。李志彬所建的鸡舍位于规划中的居民区。2014年9月13日，衡水市冀州区人民政府对冀新西路两侧的违法建筑进行清理整治。2014年9月17日，冀州市城市管理局、冀州市冀州镇人民政府、冀州市住房和城乡建设局、冀州市人民政府房屋征收办公室联合下发责令限期改正违法行为通知书并送达李志彬。2014年10月1日，衡水市冀州区人民政府向李志彬送达依法强制拆除违法建筑物的通告。于2014年10月18日、12月13日分两次对李志彬的建筑物进行拆除。李志彬对此行为不服起诉到冀州区人民法院要求衡水市冀州区人民政府赔偿损失，冀州区人民法院报请衡水市中级人民法院指定管辖，衡水市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）冀11行辖25号行政裁定书指定阜城县人民法院管辖。原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十八条的规定，被告在强制拆除前应履行催告程序听取当事人的陈述和申辩，对原告提出的事实、理由、证据，应当进行记录、复核。经催告原告逾期仍不履行义务且无正当理由被告才能作出强制执行决定，并将催告书和行政强制执行决定书直接送达原告。本案中，衡水市冀州区人民政府未能提供证据证明其已履行上述法律规定的程序，自行将李志彬的房屋强制拆除。该行为显然违反法律规定，故李志彬请求确认衡水市冀州区人民政府对其涉案房屋的拆除行为违法的理由成立，予以支持。衡水市冀州区人民政府在2008年制定了《冀州市城市总体规划（2008-2020）》，2008年11月19日,河北省人民政府以冀政函[2008]116号批复执行该规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，李志彬的鸡舍位于冀州城市规划的居民区内，按照法律规定应向有关部门申请办理建设工程规划许可证，李志彬并未办理，因此李志彬的建筑由于不符合规划属于非法建筑，且李志彬在衡水市冀州区人民政府处领取的违章建筑拆除费用，认可自己的建筑物为非法建筑，综上，李志彬主张建筑合法的理由不成立，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害为前提条件，且请求人应对其主张承担举证责任。在本案中，李志彬未提交证据证明其所建建筑物的合法性，故其被拆除的房屋不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的赔偿范围，另李志彬主张衡水市冀州区人民政府赔偿房屋内的树木，因其提交的证据和本院的勘验笔录均不能证明房屋内树木的损害是由衡水市冀州区人民政府拆除房屋的行为导致的，遂对李志彬要求衡水市冀州区人民政府赔偿房屋和树木损失共计315360元的诉讼请求法院不予支持。综上，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院判决一、确认衡水市冀州区人民政府组织有关部门拆除李志彬房屋的行为违法；二、驳回李志彬要求衡水市冀州区人民政府赔偿其经济损失的诉讼请求。案件受理费50元，由衡水市冀州区人民政府负担。上诉人李志彬不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项内容；改判被上诉人衡水市冀州区人民政府赔偿经济损失315360元；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由为：原审法院认定被上诉人拆除上诉人建筑的行为违法是正确的，但以上诉人不能证明建筑合法、树木不是被上诉人拆除房屋行为所致为由，驳回上诉人的赔偿请求，认定事实、适用法律均是错误的。一、原审法院认为上诉人的建筑不符合市政府的规划，从而认定上诉人的建筑不合法是错误的。上诉人响应号召在自己的承包地内养鸡，2004年修建鸡舍，不在当时的城市规划范围内，被上诉人不能以违反规划认定上述建筑违法。二、原审法院以上诉人领取了建筑拆除费用，推定上诉人认可自己的建筑是违法的，完全错误。三、原审法院认为受损树木等不能证明系被上诉人拆除房屋行为导致，明显袒护被上诉人。上诉人提供的照片、视频均能证明树木系强拆造成的破坏。四、与上诉人同样情况的其他人进行赔偿，可以说明被上诉人认可建筑的合法性。二审中，上诉人为证明自己的主张向法院提交以下证据：证据1、三张照片，证明目的从事养鸡；证据2、李志彬的投标总价，证明目的是旧鸡厂重建鸡房；证据3、雏鸡染病检验报告。证明目的是从事养鸡；证据4、建新旧鸡舍的建筑队证明，证明目的是从事养鸡；证据5、建筑队长身份证复印件一份；证据6、2017年9月3日证明人李凤菊书面证明一份；2017年9月1日李宝江的书面证明一份；2017年9月3日刘大云的书面证明一份。被上诉人衡水市冀州区人民政府答辩称：上诉人的建筑不合法，应当予以拆除，违法利益不受法律保护，其他人的情况与上诉人完全不同，且政府并没有赔偿。请求法院驳回上诉、维持原判。被上诉人对上诉人提交证明材料的质证意见如下：都不属于“新的证据”。证据1照片是PS翻新的，说明不了上诉人是自己养鸡，这个照片与被拆除的房屋对比明显与鸡舍的建筑是不同的。证据2投标总价文件，应该是投标人向发标人所招投标文件为内容，其提供的标书既没有招标人，也没有投标人，投标清单也没有制作单位的骑缝章，并且违背日常生活规律，自己家盖房或盖一个小型建筑是不会作招投标的。证据3，2007年的染病检验报告与本案不具有关联性，与2014年的拆除没有任何联系，只能证明2007年养过鸡，不能证明在被拆除的地方养鸡，也证明不了是拆旧建新，原拆原盖。证据4、5刘存保的证明与投标总价相矛盾，因为投标总价是在2011年1月10日作出的，刘存保的证明叙述的是2010年拆除旧鸡舍，在原地建新鸡舍，相互矛盾。这些证据不能证明上诉人在2014年建设的房屋是为了养鸡，也不能证明是在原养鸡厂拆除的基础上盖新的养鸡厂，明显高度与结构与拆除的房屋差别很大。证据6，证人均没有出庭作证，书写的内容完全一致，对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为上诉人李志彬二审中提交的上述证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“新的证据”内容，不予采纳。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，2014年9月17日，冀州市国土资源局、冀州市城市管理局、冀州市冀州镇人民政府、冀州市住房和城乡建设局、冀州市人民政府房屋征收办公室联合下发责令限期改正违法行为通知书，认定上诉人李志彬在冀新西路南侧占用土地1093.4平方米，其中建筑面积389平方米为违法建筑，并将该通知送达上诉人，该通知生效后上诉人并未自行拆除违法建筑。在此情况下，被上诉人衡水市冀州区人民政府组织进行了强制拆除，但在拆除过程中未依法进行催告、听取上诉人的陈述申辩，违反相关法定程序，应确认违法。对于被上诉人是否应当赔偿上诉人经济损失的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，上诉人申请被上诉人赔偿被拆建筑和其他经济损失，但上诉人所提供的证据不足以证明案涉被拆除建筑已经合法审批，亦不能证明其他经济损失由被上诉人的拆除行为造成，故其要求赔偿被拆建筑和其他经济损失的请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人李志彬担负。本判决为终审判决。审判员  孙晓燕审判员  张竞择审判员  房军见二〇一七年九月十五日书记员  张凤莲