宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初29号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人吴乃本，男，1989年8月22日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，无业，住浙江省泰顺县。2006年12月因冒用他人居民身份证被宁波市公安局鄞州分局行政罚款人民币200元；2010年11月因赌博被余姚市公安局行政罚款人民币50元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人温作团，浙江铭生律师事务所律师。
被告人包兴馀，男，1978年7月21日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，住浙江省泰顺县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人叶逸，浙江正甬律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）610号起诉书指控被告人吴乃本、包兴馀犯开设赌场罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，于同年7月6日向本院提起变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市海曙区人民检察院于2017年4月5日以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。同年5月4日本院根据宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复法庭审理。宁波市海曙区人民检察院检察员刘艺妍出庭支持公诉，被告人吴乃本、包兴馀及辩护人温作团、叶逸到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年3月至2016年4月7日期间，被告人吴乃本、包兴馀伙同徐某1、吴某1（均另案处理）等人，经事先预谋，以营利为目的，建立“野狼双赢俱乐部”微信群（群号1576344178@chatroom），参照重庆时时彩、新疆时时彩赌博方式，以群主“野狼3”（微信号×××）的身份，接受多名赌客投注，并将相应报注金额投注到境外赌博网站“九卅娱乐城”之中，从中抽头获利，参赌赌资达人民币290余万元。现查明，至2016年4月7日被查，总共抽头获利人民币16万余元。其中被告人吴乃本负责管理“野狼双赢俱乐部”微信群的赌博运营、归集赌资并向境外赌博网站投注，被告人包兴馀于3月中旬起负责记账，参与抽头获利金额10万余元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了证人邬某、姚某1、吴某2、吴某3为、潘某、姚某2等人的证言、账本、扣押决定书、照片材料、情况说明、支付宝明细、账户实名信息、户籍证明、行政处罚决定书、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录、电子证物检查工作记录及光盘等相关的证据材料，认为被告人吴乃本、包兴馀合伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以惩处。
被告人吴乃本对指控的犯罪事实没有异议，且当庭自愿认罪。其辩护人提出1.起诉书指控涉案赌资系290余万，属证据不足；2.微信赌博群系徐某1组建，吴乃本的作用小于徐某1，且吴乃本系初犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚。
被告人包兴馀对指控的犯罪事实没有异议，且当庭自愿认罪，但认为自己在共同犯罪中只是记账，所起的作用小。其辩护人提出1.包兴馀协助吴乃本等人开设赌场，应认定为从犯，可从轻处罚；2.包兴馀系初犯、偶犯，认罪态度好，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至同年4月7日期间，被告人吴乃本、吴某1伙同徐某1（已判决）经事先预谋，以营利为目的，建立“野狼双赢俱乐部”微信群（群号1576344178@chatroom），参照重庆时时彩、新疆时时彩赌博方式，以群主“野狼3”的身份，在微信群内接受赌客下注，并将赌客通过微信、支付宝等方式支付的赌资投注到境外赌博网站“九卅娱乐城”，并从中抽头获利共计人民币16万余元。其中被告人吴乃本负责“野狼双赢俱乐部”微信群的运营管理、接受赌客下注并向境外赌博网站投注；同年3月中旬起，被告人包兴馀受徐某1指派记录赌博营利等情况，参与抽头获利金额10万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案参与人徐某1的供述：2015年8月，其用包兴馀的银行卡和手机号码注册了支付宝账号和微信账号，昵称“野狼3”，组建微信群“野狼双赢俱乐部”，在境外赌博网站“九卅娱乐城”注册账号。吴乃本、吴某1和其共同使用“野狼3”微信、支付宝账号和境外赌博网站的账号，共同负责赌博微信群的管理及接收赌客下注，向境外网站投注。抽头获利扣除开销外，也是三人平分。被扣押的无SIM卡苹果5手机，主要用于登陆“野狼3”微信接注，也是三人共用的。在“野狼双赢俱乐部”组织赌客赌博，先由赌客把赌资汇入其准备好的支付宝号或微信号上，然后赌客在微信群里下注，根据赌客的下注金额投注到境外赌博网站“九卅娱乐城”，最后根据开奖结果跟赌客结算赌资。该微信群的赌博时间为每天中午12时至晚上12时，10分钟为一期。包兴馀是其安排记账，记录每天赌客下注和每期的输赢情况，监督吴乃本、吴某1，每天给包兴馀200元。每天赌场结束吴乃本就把当天的赌博获利记在黑色账本上，每10天结一次账，如果其不在，获利支取是由包兴馀代其在黑色账本上签字的。经核对黑色账本，2016年3月至4月，赌场获利共16万余元，其个人获利5万余元。
2.证人王某的证言证明，2016年3月20日,其在海曙天一豪景上班期间，加入“野狼双赢俱乐部”微信群，群主为“野狼3”，微信号为“×××”。该微信群是赌博群，群主代赌客到境外赌博网站上投注或自己坐庄，然后从中抽头获利。赌资通过微信转账跟“野狼3”结算。其参赌4、5次，大概450元，都输光了。
3.证人潘某的证言证明，2015年5月其被拉进“野狼双赢俱乐部”微信赌博群，群主为“野狼3”，每10分钟一期，跟“时时彩”玩法一样。其在群里玩了1000元左右，都输了。
4.证人姚某2的证言证明，其于2016年2月被同事吴乃本拉进“野狼双赢俱乐部”微信群，群主为“野狼3”，好像是吴乃本的亲兄弟，后听说吴乃本出事，其被踢出群。其玩了200元左右，都输了。
5.证人姚某1的证言证明，吴乃本是其丈夫。2015年11月，其家里多出一台电脑，吴乃本称要和“阿峰”一起在网上做“时时彩”，“阿峰”教吴乃本操作。过完年，“阿峰”叫包兴馀来帮忙记账，就是每天参赌人员的名字及金额。2016年3月中旬起，吴乃本和包兴馀在其家里通过电脑操作“野狼3”的微信账号，被扣押的无SIM卡苹果5手机也是他们用来登陆“野狼3”的微信号和相关的支付宝账户。“野狼3”微信刚开始是吴乃本的朋友“阿峰”注册的，他们还用此微信号组建了“野狼双赢俱乐部”微信群，用于网上投注赌博，其经常能听到网站上提示开奖的声音。吴某2、吴某3为都知道吴乃本在做“时时彩”，他们加入就是帮忙拉客，有时也参与赌博。其也被拉入了“野狼双赢俱乐部”微信群，在群里下注了20多次，但没有支付赌资。此外，吴乃本还用其手机将赌场获利款转账给“野狼3”。
6.证人吴某2、吴某3为的证言证明，2016年年初，两人加入“野狼双赢俱乐部”微信群，该微信群是赌博群，群主是“野狼3”。听说拉人进群赌博，可以领红包，两人都拉过人入群，但没有成功。两人都没有参加赌博。此外，吴某3为证明该微信群内发布“时时彩”赌博玩法，在群内接受赌客投注，根据开奖结果进行赔付，群主抽取投注金额的10%为好处费。
7.搜查笔录、暂扣物品专用票据、情况说明证明，2016年4月7日，公安民警对吴乃本居住的余姚市阳明街道富巷新村北六小区1幢504室、以及对包兴馀居住的余姚市阳明街道富巷新村北三小区14幢401室进行搜查、扣押物品的情况。
8.到案经过证明，被告人吴乃本、包兴馀的到案情况。
9.户籍证明证明，被告人吴乃本、包兴馀的身份以及吴乃本的前科情况。
10.辨认笔录证明，吴乃本、包兴馀对徐某1的辨认情况。
11.调取证据清单及支付宝账单证明，被告人的资金往来情况。
12.账本证明，被告人吴乃本、包兴馀等人开设赌场获利情况。
13.被告人吴乃本的在案供述：2016年春节，朋友“阿峰”即徐某1把其拉入“野狼双赢俱乐部”微信群。群里赌客先预付赌资，群主“野狼3”将赌客的赌资投注到境外赌博网站“九卅娱乐城”，如果赢钱，群主在收取一定比例的费用后将赢得的赌资返还给赌客，输了就自己收下赌资。其在该群里，有时用“野狼3”的账号，对群里的赌博进行管理、操作。被扣押的账本记载的是赌场每天抽头获利情况，此外还有钱款支取的记录和签名。其中“馀签”是指包兴馀替徐某1签字，从其处支取钱款情况。
14.被告人包兴馀的在案供述：“野狼双赢俱乐部”是徐某1组建的，他的微信号为“×××”，昵称为“野狼3”，这个微信群是时时彩赌博群，接受赌客的投注，后将赌资投注到境外的赌博网站上，然后根据开奖结果进行赔付。徐某1还让其办了张邮政银行卡和电话卡开通支付宝。2016年过年时，徐某1把其拉入“野狼双赢俱乐部”，其才知道是用于赌资流转，此时吴乃本已经在群里，主要负责将赌资投注到境外赌博网站，然后其按照徐某1的要求，进行记账，根据吴乃本或徐某1的指示，对于赌客通过支付宝和微信汇入的赌资以及在微信群内的投注进行记录，再根据开奖结果情况进行赔付记录，吴乃本或徐某1等人再跟赌客结算资金。有时赌客也会下虚注，即没有实际赌资的汇入，其在账目中是不会记录的。被扣押的黑色账本是用来记录每日的抽头获利情况，其和吴乃本都记录过。记账是徐某1安排其做的，还给其每天200元，十天结一次账。其一共拿到过2次共4000元。此外在账本上“馀签”是其代徐某1签的，钱是徐某1直接拿走，其没有经手。
对控辩双方的主要争议焦点，本院概述和综合评判如下：
1.关于被告人吴乃本的辩护人提出起诉书指控涉案赌资金额290余万元属证据不足的辩护意见，经查，检察机关根据证人王某、潘某、姚某2等人的证言证明在“野狼双赢俱乐部”微信群内赌博，都是在群里投注，赌资都跟“野狼3”通过微信或支付宝结算的事实，与被告人吴乃本等人的供述能相互印证，据此根据该微信中的投注记录来统计本案涉案赌资金额认定为290余万元。而徐某1等人认为在赌博过程中为了烘托气氛，存在个别赌客在群里下虚注，即没有赌资投入的情况，该事实与赌资记账人员包兴馀的供述、证人姚某1即吴乃本的妻子关于自己在赌博群下注20多次，没交过钱的证言均能相互印证。因此根据微信群内投注记录来计算被告人开设赌场的涉案赌资金额系不准确的，检察机关指控被告人吴乃本、包兴馀等人开设赌场赌资金额达290余万元的事实不予认定，辩护人的辩护意见予以采纳。
2.关于被告人包兴馀及其辩护人提出包兴馀系从犯的辩解及辩护意见，经查，被告人吴乃本与徐某1等人合伙开设赌场，为便于统计赌客赌博的赔付以及分配获利赌资，徐某1指使被告人包兴馀对赌客投注及赌场获利情况进行记录，上述事实由被告人吴乃本、包兴馀的供述以及同案参与人徐某1的供述能证实，故被告人包兴馀在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，上述辩解及辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人吴乃本、包兴馀伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴乃本伙同徐某1等人合伙开设赌场，共同分配非法获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人包兴馀根据徐某1的安排记录赌场获利等情况，系从犯，应减轻处罚。被告人吴乃本、包兴馀能自愿认罪，可酌情从轻处罚。两被告人的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。作案工具予以没收，违法所得予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人吴乃本还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人包兴馀还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人吴乃本犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2019年10月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人包兴馀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2019年10月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、作案工具手机4部、台式电脑2台、平板电脑1台等予以没收；被告人吴乃本、包兴馀的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张丹丹
审 判 员 江 岚
人民陪审员 邵泽太
二〇一七年七月二十四日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。