黑龙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑行再4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）丛林章，男，住牡丹江市。
委托代理人金辉，黑龙江国大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）宁安市人民政府，住所地宁安市宁安镇闻天路。
法定代表人徐利刃，该市市长。
行政机关负责人赵占鹏，该市副市长。
委托代理人张型伟，宁安市水产局工作人员。
委托代理人刘智，黑龙江安海律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）毕建君，男，住牡丹江市。
委托代理人王轩，黑龙江国升律师事务所律师。
再审申请人丛林章因诉宁安市人民政府渔业行政许可一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10行终97号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年1月15日作出（2017）黑行申564号行政裁定提审本案，并依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。丛林章的委托代理人金辉，宁安市人民政府的行政机关负责人赵占鹏，委托代理人张型伟、刘智，毕建君的委托代理人王轩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，一、1999年5月15日丛林章以牡丹江市天利和实业有限公司的名义与宁安市土地管理局签订承包国有土地合同书，承包座落于宁安市渤海镇境内钻心湖四方泡的国有土地，面积611302.92平方米，包含水域（自然水面）423386.15平方米，承包期限50年，自1999年5月15日起至2049年5月14日止。1999年5月15日，宁安市土地管理局向丛林章颁发宁国用（镜）字第99001号《国有土地使用权证》，使用权面积611402.92平方米，土地座落于宁安市渤海镇钻心湖四方泡，用途为养殖综合用地。2004年11月23日，宁安市国土资源局就同一地块向丛林章换发宁国用（04）第50606号《国有土地使用证》，使用权面积597290平方米，该证年检至2014年5月1日。二、2001年10月5日，宁安市水产管理总站向案外人李宏颁发黑渔宁养字第200121号《养殖渔业许可证》，水域名称石头河，水域位置鲤鱼汀以下、四方泡以上，面积8亩，有效期限自2002年1月1日起至2006年12月31日止。2005年1月6日宁安市人民政府就同一水面向毕建君换发了宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》，用途养鱼，养殖水域面积0.58公顷，核准养殖使用期限自2004年10月9日至2034年10月9日，系李宏养殖证更名换证至毕建君名下。三、1999年4月10日，丛林章与宁安市水产局签订国有水面治理协议书，将四方泡国有水面的养殖使用权确定给丛林章，总面积400亩，价格为100元/亩，总金额40000元，经营年限由1999年4月至2049年4月，计50年，交款方式分为50次。四、毕建君养殖水面与丛林章使用的国有土地部分重合。毕建君《水域滩涂养殖使用证》附图“李宏养殖区水域平面图”中的房屋与丛林章国有土地使用证档案中的“506/006号宗地图”及“紫菱湖宗地草图”中的“李宏宗地210平方米”是同一地点，以此为参照，李宏养殖水面与丛林章使用的国有土地部分重合。
一审法院认为，首先，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”，《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”。故此县级以上渔业行政主管部门是受理水域、滩涂养殖使用权申请的行政主管部门,而县级以上人民政府是确认水域、滩涂养殖使用权,核发水域、滩涂养殖使用证的主管行政机关。丛林章持有的宁国用（04）第50606号《国有土地使用权证》中涉及水域确权的部分没有法律依据，且违反了《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款的规定。故丛林章请求撤销毕建君宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》的诉讼请求理由不成立。其次，被诉具体行政行为合法。丛林章、毕建君对本案争议水域的国有性质没有异议，宁安市人民政府将该水域作为国有水域管理，认定事实正确，毕建君向宁安市人民政府提出水域、滩涂养殖使用权申请证据确实充分；毕建君向宁安市水产管理总站提出申请，经该站审查，由宁安市人民政府向毕建君核发了宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》，符合《中华人民共和国渔业法》规定的先申请后发证的程序规则，程序合法；宁安市人民政府适用《中华人民共和国渔业法》第十一条和《中华人民共和国土地管理法》的有关规定核发养殖证，适用法律正确。综上所述，被诉行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回丛林章的诉讼请求。
二审法院查明，1999年5月15日，丛林章以牡丹江市天利和实业有限公司的名义与宁安市土地管理局签订承包国有土地合同书，承包座落于宁安市渤海镇境内钻心湖四方泡的国有土地，面积611302.92平方米，包含水域（自然水面）423386.15平方米，承包期限50年，自1999年5月15日起至2049年5月14日止。1999年5月15日宁安市土地管理局向丛林章颁发宁国用（镜）字第99001号《国有土地使用证》，使用权面积611402.92平方米，土地座落于宁安市渤海镇钻心湖四方泡，用途为养殖综合用地。2004年11月23日，宁安市国土资源局就同一地块向丛林章换发了宁国用（04）第50606号《国有土地使用证》，使用权面积597290平方米，该证年检至2014年5月1日。2001年10月5日宁安市水产管理总站向案外人李宏颁发了黑渔宁养字第200121号养殖渔业许可证，水域名称石头河，水域位置鲤鱼汀以下、四方泡以上，面积8亩，有效期限自2002年1月1日起至2006年12月31日止。2005年1月6日宁安市人民政府就同一水面向第三人毕建君换发了宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》，用途养鱼，养殖水域面积0.58公顷，核准养殖使用期限自2004年10月9日至2034年10月9日，系李宏养殖证更名换证至毕建君名下。1999年4月10日，丛林章与宁安市水产局签订国有水面治理协议书，将四方泡国有水面的养殖使用权确定给丛林章，总面积400亩，价格为100元/亩，总金额40000元，经营年限由1999年4月至2049年4月，计50年，交款方式分为50次。毕建君养殖水面与丛林章使用的国有土地部分重合。毕建君《水域滩涂养殖使用证》附图“李宏养殖区水域平面图”中的房屋与丛林章国有土地使用证档案中的“506/006号宗地图”及“紫菱湖宗地草图”中的“李宏宗地210平方米”是同一地点，以此为参照，李宏养殖水面与丛林章使用的国有土地部分重合。2016年3月9日，宁安市小北湖母树林林场出具证明，其内容为：“李宏：原宁安市小北湖母树林林场职工，1961年出生，1979年11月参加工作。2002年11月29日上午驾车从大湖冰面行驶发生意外死亡。”该证明经宁安市公安局沙兰公安派出所予以确认。
二审法院认为，首先，《物权法》第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，明确确定渔业养殖权和捕捞权为用益物权。由此可以确定，水面或水域的用益物权是渔业养殖权和捕捞权,不是土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”，《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”据此，县级以上渔业行政主管部门是受理水域、滩涂养殖使用权申请的行政主管部门,而县级以上人民政府是确认水域、滩涂养殖使用权,核发水域、滩涂养殖使用证的主管行政机关。而土地主管部门不是确认水域、滩涂养殖使用权的主管行政机关，丛林章宁国用（04）第50606号《国有土地使用证》中涉及水域确权的部分没有法律依据支持，且违反了《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款的明确规定。其次，行政诉讼亦应对被诉行政行为合法性进行审查，即宁安市人民政府为毕建君办理宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》的行政行为进行合法性审查。毕建君《水域滩涂养殖使用》证档案记载的申请换证时间为2004年10月9日，从2016年3月9日宁安市小北湖母树林林场出具的证明可知，换证当时案外人李宏已经死亡。宁安市人民政府在为毕建君换证的过程中未尽到审慎审查职责，审批程序违法，但考虑到毕建君自2004年取得《水域滩涂养殖使用证》后一直管理使用的实际情况，依法应予确认违法但不予撤销。原审判决认定被诉具体行政行为合法亦存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决一、撤销海林市人民法院(2016)黑1083行初字4号行政判决；二、确认宁安市人民政府为毕建君换发宁安府（淡）养证（2005）第S0009号《水域滩涂养殖使用证》的行政行为违法。
丛林章申请再审称，1.原审判决认定事实不清，证据不足。毕建君《水域滩涂养殖使用证》是在2005年1月6日颁发的，该证与丛林章此前取得的《国有土地使用证》相互重叠，侵犯了丛林章的合法权益。毕建君的《水域滩涂养殖使用证》是由李宏的养殖证变更所得，但原审法院对李宏如何取得养殖证的，李宏在2002年死亡后，毕建君如何在2005年取得养殖证的，为什么在养殖证档案中没有转让协议等事实均未查清。2.原审判决适用法律不当。二审判决已经认定宁安市人民政府为毕建君换发的《水域滩涂养殖使用证》违法，但并没有撤销，而是仅判决确认行政行为违法，保留了行政行为的效力，属于适用法律不当。
宁安市人民政府辩称，1.丛林章称核发《水域滩涂养殖使用证》有具体严格的规定，但丛林章从未提供相关规定，宁安市人民政府依据《中华人民共和国渔业法》的相关规定为毕建君颁发《水域滩涂养殖使用证》合法。2.毕建君提供了比丛林章土地证还要早的林权证手续。3.毕建君取得《水域滩涂养殖使用证》期间一直由其经营管理。4.李宏的养殖证合法发放，经过审批。5.《水域滩涂养殖使用证》审批表记载了毕建君本人的申请、养殖水域滩涂地理坐标及四至范围、宁安市水产管理总站审核意见、宁安市人民政府审批意见，符合行政许可的条件，因此宁安市人民政府的行为符合法律的相关规定。
毕建君辩称，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款、《中华人民共和国渔业法》第十一条之规定，丛林章持有的《国有土地使用证》中涉及水域确权的部分没有法律依据，不应得到支持。
在本案审理中，宁安市人民政府向本院提供了如下证据：
1.宁安市民政局证明一份；2.周秋敏转让确认书一份；3.周秋敏身份证复印件一份；4.宁安市水产局询问周秋敏影像资料一份。上述证据基本内容为，周秋敏原为李宏的妻子，在李宏死亡之后，将争议水面在2004年转让给了毕建君。用以证明在李宏死亡后，毕建君从李宏妻子周秋敏手里取得了争议水面的养殖许可。
毕建君向本院提供了1997年《使用林地申请表》一份。《使用林地申请表》系张晓新《使用林地许可证》的档案，该申请表记载，林地使用权人原为李宏，后申请表中李宏被手工涂改为毕晓红、张晓新，涂改处盖有宁安市小北湖母树林林场的公章。用以证明本案争议地属于小北湖母树林林场的国有林地，李宏在1997年申请了使用林地许可，1998年李宏将林地使用权转让给毕晓红，毕晓红又转让给张晓新，张晓新在1998年3月5日办理了争议林地的《使用林地许可证》。说明争议水面本就是国有林地，并非丛林章主张的土地。
宁安市人民政府、毕建君对上述证据无异议。
丛林章质证称，1.在原审中，海林市人民法院向宁安市林业局调取张晓新的《使用林地许可证》档案，但宁安市林业局证实无档案，现在毕建君又提交了《使用林地许可证》的档案，与宁安市林业局向海林市人民法院出具的说明相反，不应采信。2.在行政行为作出时及原审中，宁安市人民政府均未提交周秋敏提供的相关确认书等证据，而且周秋敏仍没有说清水面如何转移给毕建君的，周秋敏的相关证据不应采信。3.上述证据都是在举证期限后提交的，属于无效证据。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：宁安市人民政府、毕建君在再审过程中向本院提交的上述证据均超过了《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的举证期限，也未提出正当理由。另外，丛林章的《国有土地使用证》至今没有被有权机关认定违法或被撤销，争议水面无论是否在案外人张晓新的《使用林地许可证》内，均不能以此直接否定丛林章土地证的效力。且张晓新与毕建君并非同一主体，并不能以案外人张晓新的《使用林地许可证》及其档案作为毕建君《水域滩涂养殖使用证》的合法权属来源证明。宁安市人民政府提交的宁安市民政局证明、周秋敏确认书、周秋敏身份证、宁安市水产局询问周秋敏影像资料等证据，均无法弥补宁安市人民政府为毕建君颁发的《水域滩涂养殖使用证》与丛林章已经取得的《国有土地使用证》面积相互重叠、《水域滩涂养殖使用证》档案中缺少基本权属来源证明等瑕疵。故对宁安市人民政府、毕建君向本院提供的证据均不予采纳。
本院再审查明，1.各方当事人均未能提供李宏的《养殖渔业许可证》，现卷宗材料里仅有记载权利人为李红（宏）的宁安市沙兰镇人民政府、宁安市水产管理总站审批同意的《养殖渔业登记卡片》一张。2.丛林章的宁国用（镜）字第99001号《国有土地使用证》填发机关为宁安市土地管理局，宁国用（04）第50606号《国有土地使用证》颁发机关为宁安市人民政府。3.2004年以来，争议水面的实际管理使用情况各方当事人均未提供充分证据证明。其他事实与二审判决认定的事实基本一致。
本院认为，原审判决存在认定事实不清，适用法律不当问题。主要理由如下：
一、《中华人民共和国土地管理法》第四条第二款、第三款规定:“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。第十一条第三款规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。据此，养殖水面属于农用地的一种，而农用地属于土地的一种，县级以上人民政府可以对养殖水面核发土地使用权证。《中华人民共和国渔业法》第十一条对水产养殖设置了行政许可制度，水产养殖成为一项通过许可才能获得的权利。土地使用证为确定土地权属的行政登记，水域滩涂养殖使用证为行政许可，两者所涉及的是不同权利事项。水面作为农用地而言，并未禁止按照土地管理法的规定核发土地使用证,确定土地权属。在已经取得土地使用证的情况下，未经权利人同意为他人在土地上设定养殖行政许可，会对土地权利人的权利义务造成影响。故一、二审判决认定“丛林章《国有土地使用证》中涉及水域确权的部分没有法律依据支持，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款的规定”属适用法律不当。
二、本案宁安市人民政府以换证为由为毕建君颁发了《水域滩涂养殖使用证》，但毕建君的《水域滩涂养殖使用证》档案中，权属来源证明材料仅有李红（宏）的《养殖渔业登记卡片》，且根据该卡片记载，养殖许可的审批部门是宁安市沙兰镇人民政府及宁安市水产管理总站，而非《中华人民共和国渔业法》第十一条规定的“县级以上人民政府”。除此之外，毕建君《水域滩涂养殖使用证》档案中没有李宏的原《水域滩涂养殖使用证》，没有毕建君与李宏的转让协议，也没有李宏的任何说明，且毕建君申请换证时间为2004年10月9日，但李宏已经于2002年11月29日死亡，故宁安市人民政府为毕建君颁发《水域滩涂养殖使用证》缺少必要的权属来源证明材料。一审判决认为“宁安市人民政府为毕建君核发《水域滩涂养殖使用证》认定事实清楚，而驳回丛林章的诉讼请求”，属认定事实有误。
三、二审判决认为宁安市人民政府在为毕建君换证的过程中未尽到审慎审查职责并无不当，但二审判决认定“毕建君自2004年取得《水域滩涂养殖使用证》后一直管理使用”无充分证据予以证实，亦属认定事实不清。另外，当事人是否实际管理使用争议水面并非《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的判决确认违法情形，故二审判决亦存在适用法律不当问题。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2016）黑10行终97号行政判决、撤销海林市人民法院（2016）黑1083行初4号行政判决；
二、本案发回海林市人民法院重审。
审 判 长 马鸿达
审 判 员 张俊伟
审 判 员 李 刚
二〇一八年三月二十九日
法官助理 郭 婧
书 记 员 吴 迪
附相关法律司法解释规定：
1.《中华人民共和国土地管理法》
第四条国家实行土地用途管制制度。
国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第十一条农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。
确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十七条人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。