河北省辛集市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辛刑初字第15号
公诉机关河北省辛集市人民检察院。
被告人汤某某。2014年10月11日因涉嫌诈骗罪被辛集市人民检察院批准逮捕在逃，2014年11月7日在湖南省长沙市被抓获并临时羁押于长沙市第二看守所，并于2014年11月10日由辛集市公安局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人罗某某，湖南纬地律师事务所律师。
被告人马某某。2014年9月6日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区分局网上抓获并于当日羁押于乌鲁木齐市第二看守所，2014年9月14日被辛集市公安局刑事拘留，2014年10月11日经辛集市人民检察院批准并于2014年10月12日由辛集市公安局执行逮捕。现羁押于辛集市看守所。
辩护人赵某某，河北晟舜律师事务所律师。
河北省辛集市人民检察院以辛检公诉刑诉（2014）271号起诉书指控被告人汤某某、马某某犯合同诈骗罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辛集市人民检察院指派检察员孟娜出庭支持公诉，被害人张某，被告人汤某某及辩护人罗某某、被告人马某某及辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
辛集市人民检察院指控：被告人汤某某自2012年5月份至12月份期间多次用河北某某贸易有限公司（汤某某系某某公司法人代表，马某某占公司的60%股份）作抵押并以年利息40%向石家庄市的刘某借款495万元，并将该公司的营业执照正副本等证件提供给刘某。2013年10月10日被告人汤某某、马某某隐瞒某某公司向刘某抵押的事实，向张某提供虚假的河北某某贸易有限公司营业执照正副本作抵押，并向张某提供土地租赁协议用于证实自己有经济实力，以购买鞭炮为由向张某借款40万元，连同2013年2月7日、2013年6月8日向张某借款的40万元。与张某的妻子段某签订了月息5%共计80万元的借款合同。得款后用于偿还他人债务以及部分其他生意经营。被告人汤某某、马某某给付张某一个月利息后不再给付。2014年3月至6月间，在张某毫不知情的情况下，被告人汤某某、马某某将某某公司法人由汤某某变更为刘某的儿媳任某，将马某某60%的股份转让给刘某用于偿还刘某的借款。
公诉机关就上述指控向法庭宣读并出示了下列证据：1、书证受案登记表、抓获经过、在逃人员信息登记表、临时羁押证明、借款合同、工商登记档案、营业执照、银行明细、汇款凭条、股权变更协议、公证书、土地租赁协议、证明、户籍证明；2、证人刘某、任某的证言；3、被害人张某、段某的陈述；4、被告人汤某某、马某某的供述；5、辨认笔录及说明。被告人汤某某、马某某在签订履行合同过程中骗取他人钱款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人汤某某的辩解意见，她没有骗张某，她不是诈骗。
被告人汤某某的辩护人罗某某的辩护意见，汤某某不构成合同诈骗罪，汤某某在借刘某400多万元未偿还的情况下，又因生意周转需要向张某借款，并有借款协议，且张某是出于对汤某某的信任才借的钱。另马某某将其名下的股份转让给刘某，一来不是马某某本人的意思，是汤某某在被迫的情况下转给刘某的，二来也不是为了不偿还张某的借款，所以谈不上欺骗。汤某某与张某的借款是正常的民事借款关系，不属于诈骗。
被告人马某某的辩解意见，起诉书所指控的事他不知道，他不知道为什么指控他有罪。
被告人马某某的辩护人赵某某的辩护意见，马某某不构成合同诈骗罪，其没有非法占有他人财物的目的，只是出于对其母亲汤某某的信任，在合同上签的字，只是有一定的过错，不构成犯罪。
经审理查明：汤某某系河北某某贸易有限公司（以下简称某某公司）的法定代表人，马某某占公司的60%股份。被告人汤某某2012年5月4日和5月26日年利息40%分别向刘某借款200万元和100万元，并将某某公司的营业执照、组织机构代码证等证件抵押给刘某。某某公司截止到2012年9月21日资金余额不足。2013年10月10日被告人汤某某、马某某隐瞒将某某公司的证件向刘某抵押的事实，向张某提供河北某某贸易有限公司营业执照正副本以及土地租赁协议，以购买鞭炮为由向张某借款40万元，连同2013年2月7日、2013年6月8日向张某借款的40万元，与张某的妻子段某签订了月息5%共计80万元的借款合同，得款后用于偿还他人债务以及部分其他生意经营。被告人汤某某、马某某给付张某一个月利息后不再给付。2014年3月至6月间，在张某毫不知情的情况下，被告人汤某某、马某某将某某公司法人由汤某某变更为刘某的儿媳任某，将马某某60%的股份转让给刘某用于偿还刘某的借款。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、被害人张某在侦查阶段的陈述，主要内容：2013年初至10月份，汤某某、马某某母子俩先后两次向他借款40万元，分别打了借条，每月利息3%，利息付到了2013年10月份。2013年10月初，他向他们要钱，二人称资金周转困难，打算用公司作抵押再借40万元。2013年10月10日上午汤某某、马某某二人在他住处并带着某某公司营业执照和副本原件，经协商用某某公司及仓库及收益做抵押，还提交了一份土地租赁合同，他就非常相信他们公司的实力了，就又借给了他们40万，共计借给他们80万元，并签订了80万元借款合同，签合同时他们说再进几车鞭炮，就给他们下面的零售网点开订货会，网点定了货就会交预付款，收了预付款就还，马某某说可以用他们公司做抵押。马某某从他提着的手提袋中拿出某某公司的营业执照正副本、公章，以及身份证复印件等材料，当天分两次转账给了他们40万元，二人给了他11月份的利息，2013年12月至今给他们要利息他们以没钱推托，后他去石家庄市工商﻿局查询，发现某某公司企业法人于2014年6月6日由汤某某已经变更为任某，他再仔细看营业执照正副本原件感觉是假的。合同上的出借方是他妻子段某签的，借款人是马某某和汤某某签的字，担保人是汤某某签的字。
2、被告人汤某某在侦查阶段的供述，主要内容：2013年初她借张某20万元时说用于烟花资金周转，张某将钱打到他卡上后，她把钱打给了罗某甲或者是肖某某了，因为她欠人家的钱。2013年5月到7月借20万元钱时说到新疆跑土方工程和玉石生意用钱，并说工程预付款到手后就还，借了钱后她住宿、跑工程、买设备用了。2013年10月份用某某公司儿子马某某名下股份作为担保又借的张某40万元，并向张某借钱时提供了某某公司工商营业执照正本、副本、特种行业许可证复印件等证件，当时营业执照原件、特种行业许可证副本原件抵押在刘某那，特种行业许可证原件在她那。她和马某某跟张某说到新疆与余某某合作做生意。借钱后这20万元打给了新疆的包某某合伙人，10万元还了刘某帐，另外10万她儿子马某某结婚用了，还了张某一个月的利息。前两次借的40万元，马某某不知道，2013年10月份和张某签订的80万元借款合同前，她跟马某某说再借张某一部分钱﻿到新疆做生意翻翻身，签合同时马某某就签了字。某某公司在2009年开始经营，2012年生意就不行了，账户就没钱了，后来才借的张某的钱，当时外欠600余万元，没有告诉张某，她向张某借钱时也没有告诉他已经将某某公司抵押给刘某了。她想到新疆挖玉石挣到钱还他，公司的经营状况，马某某是知道的。2013年11月份给过张某1个月的利息，后来没有钱就不再给他了。某某公司的股权因为她欠刘某的钱2014年3月份的时候转让给了刘某。
3、被告人马某某在侦查阶段的供述，主要内容：某某公司2008年底注册开始经营的，他妈汤某某是法人代表，他和陈某某为股东，他占60%，陈某某占40%，他的股份都是他妈掌控，具体运作也是他妈，2013年初至2013年10月份他跟他妈向张某两次分别借20万元，并打了欠条，2013年10月10日上午他和他妈去张某家中，他妈应该是和张某商量好的，去了以后就以某某贸易公司做抵押，并提供了公司营业执照正副本、组织机构代码等证明再次向张某借了40万元，加上原来的40万元，签订了80万元的借款合同，并把前两次欠条撕毁，张某把40万元汇到了他母亲卡上，这钱其中的60万作为土方工程项目的保证金给了张某某，另外20万送了礼。2014年3月份在石家庄金山代办公司他母亲让他签过转让股份的字，具体内容他没看，只知道转让给了石家庄市的刘某，详细情况他妈知道，他妈让他怎么办他就怎么办，他们是2009年租的刘某的地方经营某某公司的，他妈借用过刘某的钱，具体什么时间多少不知道，他听他妈说用某某贸易公司做的抵押，向刘某借钱时间比张某早。因为欠刘某钱还不了，才变更了法人代表和他的60%股份。这事没有告诉张某。2012年6月7日土地租赁协议的事不清楚。
4、证人段某在侦查阶段的陈述，主要内容：2013年10月10日上午，汤某某、马某某带着某某公司企业法人营业执照和副本原件用公司及仓库及仓库收益做抵押向他们借40万元，加上之前向他们借的40万元共计借了80万元。利息给了1个月就没再给过。后张某到石家庄市工商局查询，发现某某公司法人于2014年6月6日由汤某某变更为任某。再仔细看营业执照正副本原件感觉是假的。
5、证人任某在侦查阶段的陈述，主要内容：她公公叫刘某，她现在是某某公司法人代表，2014年6月6日她公公让她做某某公司法人代表的，她只知道某某公司60%的股份到了她公公名下。所有的事都是她公公和汤某某、马某某接触。汤某某和马某某还欠他们300万元。
6、证人刘某在侦查阶段的陈述及当庭作证陈述，主要内容：汤某某、马某某2009年租的他房子经营某某公司，从2012年5月份至2013年初先后5次用该公司作抵押借了他500多万元，每次都有合同，2014年3月初他催要欠款，汤某某他们说晚点先把某某公司60%的股份抵押，2014年6月6日他们到石家庄工商行政管理局办理了法人变更手续。某某公司有效证件包括工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证、特行证、公章，自2012年5月4日至2014年6月6日一直在他手里，旧某某公司公章、新某某公司公章、财务章现在都在他手里。汤某某、马某某在2013年6月11日还5万元，第二天还5万，2014年1月20日还10万，2013年3月还的不是20万就是40万，2013年10月14日还10万，还的钱怎么来的不清楚。汤某某、马某某曾在2012年5月4日、2012年5月26日两次借钱用于某某公司的资金周转，2012年11月份、12月向他借钱说用于购买辛集市张某烟花爆竹做原材料。借钱共计495万。
7、立案决定书，证实辛集市公安局于2014年7月23日决定对张某被诈骗案立案侦查。
8、抓获经过、临时羁押证明及到案经过，主要内容：2014年9月6日乌鲁木齐市公安局经济技术开发区分局中亚南路派出所民警在乌市开发区石油新村旁网吧将马某某抓获。并于同日羁押于乌市公安局西山看守所。2014年11月7日辛集市公安局在湖南省长沙市公安局芙蓉分局的配合下在湖南省长沙市晓园宾馆将汤某某抓获，并于同日羁押于长沙市第二看守所。2014年11月9﻿日押解回石家庄市并予以刑事拘留，羁押于石家庄市第二看守所。
9、接受证据清单及身份证、借款合同、中国农业银行及中国邮政储蓄银行的流水明细、营业执照，主要内容：借款合同是2013年10月10日段某（张某的妻子）与汤某某、马某某签订的，担保人是河北某某贸易有限公司，以河北某某贸易有限公司及仓库及收益作为抵押。另被告人汤某某、马某某提供的他们的身份证复印件，企业法人营业执照正副本。银行的流水明细证实2013年10月10日张某两次转账共计40万到汤某某账户上。公安机关调取的中国农业银行浏阳市支行卡号为216的流水明细证实2013年2月7日张某打给汤某某20万，2013年10月10日张某分两次分别打其20万元共计40万元，2013年10月10日、11日转入的40万元被分别以20万元支出。公安机关还调取了中国邮政储蓄银行辛集市支行卡号691卡流水明细，2013年6月8日张某打给汤某某20万。
10、企业工商登记档案，主要内容：某某公司法人变更、股权转让由石家庄市工商局2014年3月24日准予登记，2014年6月6日法定代表人变更为任某。
11、接受证据清单及汤某某与刘某的借款合同、个人贷款合同、股权转让协议及石家庄市工商行政管理局企业注册分局的证明，主要内容：汤某某2012年5月4日借刘某款200万，2012年5月26日贷刘某款100万，以公司的有效证件做抵押，到期后如无力偿还，汤某某无偿把公司给刘某。2014年3月21日马﻿启迪与刘某签订的股权转让协议，马某某一方由汤某某代办，将马某某在公司的60%的股权转给刘某。石家庄市工商局的工商档案证明某某公司于2014年3月21日股东变更为刘某，出资金额为180万元人民币出资比例为60%。
12、调取证据清单及账号交易明细、中国邮政储蓄银行的存折，主要内容：汤某某的账户交易明细载明在2013年6月8日从张某账户转入汤某某20万元，2013年6月11日、12日从汤某某账户分别转出5万元，共10万元。邮储银行户名为刘某的存折中显示2013年6月11日转入刘某存折5万元。
14、调取证据清单及河北某某贸易有限公司在中国工商银行及中国农业银行的账户流水明细，主要内容：某某公司自2009年8月20日注册成立至2012年9月21日期间，账户上余额不足。
15、调取证据清单及保证担保借款合同、公证书，主要内容：2014年3月4日刘某、汤某某、马某某三方签订保证担保借款合同并进行了公证，借款数额为536万元整，并列有还款计划。
16、接受证明清单及土地租赁协议、证明，主要内容：由被害人张某向侦查机关提供的土地租赁协议，该协议是2012年6月7日签发，某某公司租赁赞皇县张楞乡北延庄村二组李某某35亩土地，租赁时间从2012年6月7日至2042年6月7日，租赁金额105万元，一次性付款30年。有汤某某签字手﻿印及某某公司印章，乙方有李某某签字手印。赞皇县公安局张楞派出所以及张楞乡北延庄村委会证明查无李某某此人。
17、辨认笔录、照片及辨认说明，主要内容是：2014年8月19日9时38分，辛集市公安局民警依法定程序让被害人张某进行辨认，其辨认出5号照片中的女子就是骗他钱的汤某某。2014年8月19日9时55分，辛集市公安局民警依法定程序让被害人张某进行辨认，其辨认出7号照片中的男子就是骗他钱的马某某。2014年8月19日10时20分，辛集市公安局民警依法定程序让段某进行辨认，其辨认出2号照片中的男子就是骗他钱的马某某。2014年8月19日10时28分，辛集市公安局民警依法定程序让段某进行辨认，其辨认出8号照片中的女子就是骗他钱的汤某某。2014年8月20日10时26分，辛集市公安局民警依法定程序让任某进行辨认，其辨认出1号照片中的女子就是汤某某。2014年8月20日10时38分，辛集市公安局民警依法定程序让任某进行辨认，其辨认出4号照片中的男子就是马某某。2014年8月20日12时6分，辛集市公安局民警依法定程序让刘某进行辨认，其辨认出10号照片中的女子就是汤某某。2014年8月20日12时40分，辛集市公安局民警依法定程序让刘某进行辨认，其辨认出9号照片中的男子就是马某某。
18、户籍证明及常住人口详细信息，证实被告人汤某某、马某某，汉族，均无违法犯罪记录。常住人口详细信息证实被害人张某，证人刘某等人的基本信息。
19、在逃人员登记撤销表，证实被告人汤某某、马某某于2014年9月4日被登记在逃，2014年11月10日撤销。
上述证据均经庭审质证，查明其来源合法，内容客观真实，能够作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
针对公诉机关指控被告人汤某某合同诈骗的事实，被害人张某提交了被告人汤某某、马某某与张某在2013年10月28日签订的借款合同（该合同借款金额150万元，以某某公司及仓库及收益作为抵押，期限自2013年10月28日至2013年11月28日）、17份户名为马某某的银行回单及5本收据，用以证明马某某对公司的经营状况是知情的。因被害人所提交的上述证据与本案无直接的关联性，故本院不予采信。
针对公诉机关指控被告人汤某某合同诈骗的事实，被告人汤某某的辩护人提交了某某公司的工商登记情况，上面显示被害人变成了某某公司的股东，持股百分之二十，用以证明张某已经取得了某某公司的股份，因该证据的变更情况是在2014年9月29日，且股东系刘某、陈某某、张某，不能证明张某与被告人汤某某、马某某有关，故本院不予采信。
本院认为，被告人汤某某、马某某以某某公司作抵押向刘某借款，二被告人在其无力偿还刘某借款的情况下，仍以公司财产作抵押，采用隐瞒真相以买鞭炮为由借款且偿还被害人部分利息诱骗被害人继续签订和履行合同的方法，骗取被害人钱财，得款后将款用于还债等，二被告人具有非法占有的目的且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，已构成合同诈骗罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。二被告人的犯罪所得应退赔被害人。公诉机关指控被告人汤某某、马某某犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对被告人汤某某及其辩护人称其不是诈骗只是民事借贷纠纷的辩解，因为被告人汤某某明知自己无力偿还借款，且借款后将款用于偿还债务等，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相谎称其做鞭炮生意，并隐瞒其已将公司财产抵押给刘某且其无力偿还刘某借款的事实仍将公司财产重复抵押给张某，骗取被害人张某信任的行为，使被害人产生错误认识并签订借款合同，诱使张某将款借给被告人，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，所以被告人汤某某及其辩护人有关其不构成合同诈骗罪辩护意见不予采信；对被告人马某某及其辩护人称公司的事务都是他母亲操作的，其不知情的辩解意见，因其在侦查机关的供述、被害人的陈述以及刘某的证言能够证实马某某对汤某某借刘某款项一事知情，而且马某某作为某某公司的股东应该知道自己公司营业状况已经不好，账户上没有了钱款，在此情况下其仍与汤某某对张某隐瞒自己没有偿还能力以及某某公司向刘某抵押的事实，向张某签订借款合同，借款得手后只给付了张某一个月利息后不再给付，故被告人马某某属于合同诈骗的共犯，对被告人马某某及其辩护人辩解意见不予采信；考虑被告人马某某在此案中作用相对较小，可酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人汤某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年11月7日起至2019年11月6日止。罚金在判决生效后十日内一次付清。）
二、被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年9月6日起至2018年9月5日止。罚金在判决生效后十日内一次付清。）
三、责令被告人汤某某、马某某在判决生效后十日内依法退赔被害人张某某人民币40万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张丽梅
审判员 乔喜来
审判员 王华勇
二〇一五年一月二十一日
书记员 路冬松
附：法律释明
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金，数额特别巨大货其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑、并处罚金或没收财产。
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款预付或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”
3、《中华人民共和国刑法》第四十五条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”
4、《中华人民共和国刑法》第四十七条：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”
5、《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
6、《中华人民共和国刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。
7、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”。