福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1395号
上诉人（原审被告）：永安万悦酒店有限公司，住所地福建省永安市巴溪大道988号五洲第一城B2期29幢1108室。
法定代表人：连淑茹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁秀婷，女，1970年3月3日出生，汉族，住福建省永安市。该公司员工。
委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄人杰，福建众强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赖奇嵘，男，1996年10月11日出生，汉族，住福建省永安市。
委托诉讼代理人：陈瑞平，女，1972年2月3日出生，汉族，住福建省永安市。系赖奇嵘母亲。
原审被告：三明环球房地产发展有限公司，住所地福建省永安市含笑大道2089号
法定代表人：ＸＸ峰，该公司总经理。
原审被告：福建五洲大酒店有限责任公司，住所地福建省永安市新安路458号。
法定代表人：杨曲波，该公司董事长。
上诉人永安万悦酒店有限公司(以下简称万悦公司)因与被上诉人赖奇嵘，原审被告三明环球房地产发展有限公司(以下简称环球公司)、福建五洲大酒店有限责任公司(以下简称五洲公司)合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2017）闽0481民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万悦公司的委托诉讼代理人吴大亮、黄人杰，被上诉人赖奇嵘的委托诉讼代理人陈瑞平到庭参加诉讼。原审被告环球公司、五洲公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万悦公司的上诉请求：1.撤销(2017)闽0481民初502号民事判决；2.将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判；3.本案诉讼费由赖奇嵘承担。
事实和理由：一、一审判决审理程序不当。赖奇嵘起诉万悦公司合同纠纷一案，在审理过程中万悦公司已于2017年7月7日向永安市人民法院起诉解除《房屋委托经营管理协议》［案号为（2017）闽0481民初2783号］。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第二百二十三条规定，万悦公司诉请解除合同之诉与赖奇嵘诉请履行合同之诉系基于同一事实发生的纠纷，且当事人分别向同一人民法院起诉，为了客观公正认定事实，本案应与案号为（2017）闽0481民初2783号案件合并审理，一审判决未就上述二案合并审理就本案单独作出判决，审理程序欠妥，有失客观公正。
二、一审判决认定事实不清。(一)一审判决认为是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件，该认定无事实和法律依据，且违背公平、自愿原则。首先一审判决既然认定赖奇嵘、万悦公司双方之间《房屋委托经营管理协议》的性质并非租赁合同，而是委托经营合同，那么根据委托经营合同的性质，万悦公司有经营，才有收益，前提是经营的存在，而本案的事实是赖奇嵘未能将房屋交付给万悦公司，万悦公司如何经营？更何来收益？在无任何经营的情况下，万悦公司持续向赖奇嵘支付投资收益款，是对万悦公司合法权益的侵犯，明显违背公平原则。其次，万悦公司是基于赖奇嵘提供的与环球公司之间签署的《购房认购单》和《房屋买卖合同》约定的明确交房时间，在能够预见自身权益受一定程度上被保障的前提下才确定《房屋委托经营管理协议》条款。而赖奇嵘至今未能将房屋交付给万悦公司进行经营。超过了房屋交付时间房屋未能交付，还要求万悦公司继续履行合同义务，违背自愿原则。第三，《房屋委托经营管理协议》已经处处体现出万悦公司给予赖奇嵘的充分权益保障，多处条款均是对万悦公司本身利益的损害，合同本身就存在对万悦公司的不平等。(二)一审判决认为环球公司逾期交房不构成违约，该认定无事实和法律依据。环球公司逾期交房直接导致赖奇嵘对万悦公司违约。赖奇嵘无法将房屋交付给万悦公司，即赖奇嵘的主要合同义务无法履行。如果赖奇嵘无法履行合同义务，合同目的无法实现，则万悦公司也无履行合同的必要。(三)一审判决认为赖奇嵘已经履行了合同义务，该认定结论与事实不符。根据合同相对性原则，赖奇嵘与环球公司签订《商品房买卖合同》的约定，交房时间为2016年3月18日，房屋是交付给赖奇嵘，而《房屋委托经营管理协议》虽然没有特别约定交房时间，但双方对交房时间是明知的，对交房义务也是知情的，双方并没有约定由环球公司将房屋直接交付给万悦公司使用且视为交房，也不当然免除赖奇嵘的交房义务，显然赖奇嵘是没有履行合同义务的。赖奇嵘的合同义务是交房屋给万悦公司进行经营管理，但是事实上赖奇嵘至今并未交付房屋，一审判决经调查也认定了未交房的事实，却认定赖奇嵘履行了合同义务，显属认定事实错误。
三、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定房屋至今未能交付，并对未能交付的原因进行了认定，却以赖奇嵘不同意中止合同为由，认为万悦公司要求中止履行协议没有法律依据，属适用法律错误。(一)根据一审查明的事实，及《中华人民共和国合同法》解释(二)第二十六条规定，本案符合情势变更的情形，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。(二)根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第(四)规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。(三)退而言之，根据《合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，其中第四项规定有丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。本案中赖奇嵘至今没有交房，其行为符合可能丧失履行债务能力的其他情形，依法也应中止履行。四、涉案房屋到目前为止，赖奇嵘不享有涉案房屋所有权，所签订的《房屋经营管理协议》无效。
赖奇嵘辩称，一、《房屋委托经营管理协议》真实有效。万悦公司在签订《房屋委托经营管理协议》后并实际履行，向赖奇嵘支付投资收益至2016年6月，之后没有按约定按时如数向赖奇嵘支付投资收益，属于违约方，万悦公司应当继续履行合同。二、鉴于本案返租酒店公寓投资理财产品的特性，赖奇嵘没有交付房屋使用的义务。万悦公司与房屋的开发商为同一集团公司成员，五洲凯旋门精装复式返租酒店公寓是五洲集团旗下的万悦酒店、环球公司、五洲公司等共同打造的，在销售时特别作为万悦酒店的综合性投资理财产品进行推广，并通过大量的、各种宣传手段，大肆宣传投资该酒店式公寓的好处和收益，赖奇嵘等业主正是看中这种返租酒店公寓的投资收益，而不是单纯的投资购买商品房这单一产品，才会以远远高于当时一般商品房市价的价格每平方米9175.87元（折后价）购买。从宣传的万悦酒店投资测算表以及赖奇嵘与开发商签定的商品房合同约定该商品房的用途为商业服务（酒店式公寓）就可以证实。正是鉴于集团销售并返租公寓产品的特殊性和综合性，交房义务是由集团成员内部之间进行交接即由开发商直接向酒店履行，所以，纵观协议全文的条款中并没有约定需要由赖奇嵘在何年何月何日前将房屋交付使用的义务。而且作为项目销售的推广各方对何时能交房早在项目产品规划、设计和推销前就已经计划确定和安排好的。不然的话，万悦公司在与赖奇嵘等业主签定《协议》时，就不会明确约定了业主将房屋总款转入开发商指定账户之日起计算管理期限并支付投资收益。因此，万悦公司应当遵从交易自愿、公平、信用的原则继续履行合同。
环球公司、五洲公司未作答辩。
赖奇嵘向一审法院起诉请求：1.万悦酒店支付赖奇嵘2016年6月21日至2017年1月20日共计7个月房屋委托经营收益17,920元（307,208×10%÷12个月×7个月＝17,920元），并从2017年1月21日起继续按每个月2,560（307208×10%÷12个月）元标准支付房屋委托经营收益至判决确定的履行期限内的实际给付之日止；2.环球公司和五洲公司共同对上述债务承担连带偿还责任；3.由万悦酒店、环球公司、五洲公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
赖奇嵘与万悦酒店、环球公司、五洲公司共同签订《房屋委托经营管理协议》，该协议载明：赖奇嵘将位于永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1611室房屋委托万悦酒店经营管理，委托经营期限自赖奇嵘将该房屋购房款转入开发商指定账户之日起至2025年4月30日，收益期间为自赖奇嵘将该房屋购房款转入开发商环球公司指定账户之日起开始计算120个月，每年投资收益为总房价款的10%。收益款按月由万悦酒店经赖奇嵘签字确认后通过银行转帐支付给赖奇嵘。环球公司、五洲公司在上述协议的担保方处加盖公章。赖奇嵘分别于2015年8月21日、2015年12月25日依约定将购房款307,208元转入环球公司指定账户，该公司向赖奇嵘出具了相应票据。协议签订后，万悦酒店于2015年9月21日起按约通过银行转帐的方式支付收益款给赖奇嵘至2016年6月止，之后未再支付款项。
2015年8月21日，赖奇嵘与环球公司签订《商品房买卖合同》，赖奇嵘向环球公司购买五洲凯旋门第16幢1611室号房屋，约定于2016年3月18日交付。
一审法院认为，商品房租赁合同系诺成、双务合同，只需要双方当事人就房屋租赁合同的主要条款意思表示达成一致，房屋租赁合同即可成立，并不以房屋的交付或者租金的交付为成立要件。赖奇嵘与万悦酒店已就涉案房屋的使用、经营、期限及租金等条款达成了一致意见，并签订《房屋委托经营管理协议》，该协议虽未约定房屋的交付时间，但不影响该协议中已存在的关于商品房租赁性质的相关内容及其他合同性质的内容。万悦酒店、五洲公司以涉案房屋未通过包括消防在内的竣工验收，主张该协议无效。对此，一审法院认为，涉案房屋是否经过消防等相关部门的验收，是环球公司能否将涉案商品房交付赖奇嵘的条件，仅会影响到赖奇嵘实际履行交付涉案房屋的时间，与涉案协议的效力没有因果关系。故因该协议系赖奇嵘、万悦酒店、环球公司、五洲公司各方的真实意思表示，且未违反法律规定，为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万悦酒店、五洲公司主张管理协议无效的理由不能成立，不予采纳；关于万悦酒店、五洲公司提出赖奇嵘违约的主张，一审法院认为，首先，赖奇嵘与万悦酒店签订房屋管理协议时，赖奇嵘与环球公司尚未签订《商品房买卖合同》，因此万悦酒店对房屋交付时间的不确定性已有预期；第二，双方当事人签订的协议约定，赖奇嵘向环球公司支付购房款后，万悦酒店即履行合同支付投资收益款，并未约定房屋交付时间，因此是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件；第三，虽然《商品房买卖合同》中约定涉案房屋应于2016年3月18日交付，但交房是环球公司对赖奇嵘的合同义务，而赖奇嵘支付了购房款已履行了合同义务，因此，环球公司逾期交房不构成赖奇嵘对万悦酒店的违约；第四，赖奇嵘房屋逾期未交付，但未能交付是环球公司造成的，不能据此认定赖奇嵘丧失商业信誉；第五，万悦酒店制作的“五洲*凯旋门万悦酒店投资测算表”宣传手册，载明：“购房可投资酒店”等可期待收益的内容，是赖奇嵘购买环球公司开发的“五洲*凯旋门”预售商品房的重要动因。因此，赖奇嵘已履行了合同义务，不构成根本违约，也未丧失商业信誉。现赖奇嵘要求万悦酒店依约继续支付自2016年6月始停付的收益款项，予以支持。因五洲公司、环球公司在房屋管理协议落款担保方处盖上公司的公章，自愿为房屋管理协议的履行承担担保责任，虽未对保证方式及担保范围、保证期间作明确约定，但不影响其依法应当承担的连带责任保证的法律责任。五洲公司提出其只是见证依法不承担担保责任的理由不能成立，不予采纳。环球公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第六十一条、第二百一十二条、第二百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永安万悦酒店有限公司应于判决生效后二十日内支付赖奇嵘房屋委托收益17,920元(从2016年6月21日至2017年1月20日共计7个月、307,208×10%÷12个月×7个月＝17,920元），并从2017年1月21日起继续按每个月2,560元支付至本判决之日止的收益款。二、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司共同对上述债务承担连带清偿责任。如未按指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248元，减半收取124元，由永安万悦酒店有限公司、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
对一审查明的事实，万悦公司对“万悦酒店于2015年9月21日起按约通过银行转帐的方式支付收益款给赖奇嵘至2016年6月止，之后未再支付款项”提出异议，认为万悦公司没有支付过收益款，该款系环球公司支付。赖奇嵘对一审查明的事实没有异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，万悦公司在本案一审审理中未提出要求解除其与赖奇嵘签订的《房屋委托经营管理协议》，而是以赖奇嵘未履行交付房屋的义务，丧失商业信誉，已构成违约等为由提出要求中止履行《房屋委托经营管理协议》，因万悦公司对其提出要求中止履行的请求在一审中未提出反诉，且赖奇嵘已按《房屋委托经营管理协议》履行了义务，故一审法院以万悦公司要求中止履行该协议，没有合同和法律依据，不予支持，并无不当。万悦公司与赖奇嵘及担保方环球公司、五洲公司等签订的《房屋委托经营管理协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和社会公共利益，一审法院认定该协议有效符合法律规定。万悦公司以赖奇嵘未能将案涉房屋交付给其进行经营，其与赖奇嵘签订的《房屋委托经营管理协议》无效，该协议应中止或应与其解除之诉并案审理的上诉主张，本院不予支持。环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，万悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费248元，由永安万悦酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 修晓贞
审判员 吴振泉
审判员 阙 斌
二〇一七年十二月二十八日
书记员 舒乔弘
附：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。