山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终950号
抗诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上�人（原审被告人）张玉生，男，1971年5月12日出生于内蒙古自治区固阳县，汉族，小学文化，无业，住内蒙古自治区包头市固阳县。1998年因诈骗被临沂市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2013年1月24日因犯诈骗罪被内蒙古自治区包头市青山区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人崔林，男，1965年6月29日出生于内蒙古自治区固阳县，汉族，小学文化，无业，住内蒙古自治区包头市固阳县。2003年7月30日因诈骗被鄂尔多斯市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人张玉生、崔林犯诈骗罪一案，于2017年10月23日作出（2017）晋0106刑初616号刑事判决。宣判后，太原市迎泽区人民检察院以”对被告人崔林适用法律不当”为由，提起抗诉。原审被告人张玉生以”第一、九、十起没有实施，量刑过重”为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员田德重出庭履行职务，原审被告人张玉生、崔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1、2016年12月9日上午，被告人张玉生伙同被告人崔林至本市山西医科大学第二附属医院急诊楼楼梯间，以”跌码码”的方式，诈骗被害人梁某1人民币10000元。
2、2016年12月9日10时许，被告人张玉生伙同被告人崔林至本市迎泽区山西省人民医院住院部16楼楼梯间，以”跌码码”的方式，骗取被害人梁某2人民币8600元、农村信用社银行卡一张及银行卡密码。后二被告人至本市并州路某银行内从被害人银行卡内提取人民币12000元。
3、2016年11月2日11时许，被告人张玉生伙同被告人崔林至大同市第三人民医院住院楼十八层楼梯，以”跌码码”的方式，骗取被害人谢某人民币6200元。
4、2016年11月20日8时30分许，被告人张玉生伙同被告人崔林至大同市第二人民医院住院楼七楼楼梯间，以”跌码码”的方式，骗取被害人张某1人民币800元及邮政银行卡一张，后二被告人从卡内提取人民币3700元。
5、2016年5月17日下午，被告人张玉生同张明（在逃）至大同市第三人民医院住院楼十四楼楼梯间，以”跌码码”的方式，骗取被害人王某1人民币7500元。
6、2016年10月11日10时许，被告人张玉生伙同被告人崔林至内蒙古呼和浩特市内蒙古医科大学附属医院门诊部15楼东区，以”跌码码”的方式，骗取被害人李某人民币24000元。
7、2016年11月16日13时5分许，被告人张玉生伙同被告人崔林至内蒙古医科大学附属医院门诊部四楼楼道，以”跌码码”的方式，骗取被害人安某人民币3300元。
8、2016年12月18日10时40分许，被告人张玉生伙同被告人崔林至内蒙古医科大学第二附属医院13楼步梯口，以”跌码码”的方式，骗取被害人张某2银行卡一张，后二被告人从被害人银行卡内提取人民币3000元。
9、2016年1月18日9时30分许，被告人张玉生伙同被告人崔林至张家口市桥东区建国医院9楼楼道，以”跌码码”的方式，骗取被害人张某3人民币2400元。
10、2016年7月14日8时许，被告人张玉生伙同被告人崔林至张家口市张北县张北镇明清街西面，以”跌码码”的方式，骗取被害人桂某人民币1950元。
案发后，追回赃款人民币7013元，其余未追回。
综上，被告人张玉生作案10起，涉案金额共计人民币83450元；被告人崔林作案9起，涉案金额共计人民币75950元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人梁某1的报案材料及询问笔录，证实：2016年12月6日我带儿子在山西医科大学第一医院看病，12月9日上午我在急诊二楼吸烟，一个人上来和我搭话，这时间有一个人上楼时掉了一个钱包，搭话的人捡了起来，和我说不要说话，一起上了九层，这时掉钱包的人上来了，说要搜身，我们都把身上东西拿出来，我拿出我身上的一万元给他们看，捡钱的就把我这一万元拿过去，把捡到的那个钱包塞给我，然后他俩就跑了，我当时没有追上，回到病房把钱包拿出来发现全是假钱，我知道我上当了，就报警了。
2、被害人梁某2的报案材料及询问笔录，证实：2016年12月9日10时许，我从省人民医院16层病房出来准备去买烟，旁边过来一个人和我搭话，我�一起抽了一根烟，这时，楼梯上来一个人掉了一个黑色的小包，给我烟的人就拿了起来，打开让我看是一包钱，他说咱们下楼分了吧，然后他带我去办公楼背后的一个阳台上，这时又过来一个人说丢了钱，问是不是给我们捡到了，并要求看我们身上的物品，于是我就拿出钱包给他看，那个捡包的人拿过来把现金和银行卡拿出来，又问了我银行卡的密码，之后又往我后腰塞了一个包，我以为他把钱给我塞上了。这时，丢包的说可能是别人拿走了，就拉上给我抽烟的人走了，我回到病房才发现自己被骗了。
3、被害人谢某的报案材料及询问笔录，证实：2016年11月2日11时30分许，我在大同市三医院陪老伴住院，期间我去楼梯抽烟，旁边一个男子过来和我搭话，并给了我一支烟，这时从楼梯上下来一名男子摔倒了，从身上掉下一个黑色的东西，这名男子走进了病区，给我烟的男子上前捡起，和我说是钱，拽上我一起出去分钱，走到医院对面的儿童公园的树林后，正准备分，从树林外面进来一个男子说我们捡了他的钱，并说他的钱是有号的，让我们掏钱给他看，我们拿出自己的钱，给我烟的男子拿走我的钱并给我后腰塞进了东西，然后两个人就走了，我从后腰拿出东西一看，是黑色袜子包的冥钞和纸，我马上去追，没有追上，后来就报警了。
4、被害人张某1的询问笔录及报案材料，证实：2016年11月20日8时30分许，我在大同市二医院内科住院楼七楼陪侍我妻子，楼道内过来一男子和我借火并将我叫到七楼步行楼梯处，这时过来另一男子在地上掉了一个东西，像是一沓钱，借火男子就上前捡起说是一个钱包，叫我一起下楼分钱，刚走到楼后面时，一个男子就走了过来说我们捡了他的钱包，并要求我们拿出钱来，说他的钱上有记号，我拿出身上800元，借火男子就拿上并往我后腰塞了捡到的钱包，并问了我银行卡的密码，然后他俩拿的我的钱和卡就跑了，我拿出后腰的钱包，发现是袜子装的一沓信纸，之后又收到短信，我卡里的3700元被分三次取出，然后就报警了。
5、被害人王某1的报案材料及询问笔录，证实：2016年5月17日下午，我在大同市第三人民医院十四层陪侍我妻子时在楼道抽烟，这时过来一个人和我聊天，聊了几句过来一个人在楼梯口坐了下，掉了一个丝袜包的个东西，聊天的就捡了起来看了一下说是钱，把我带到外面的树林中要分钱，这时走过一个人说我们捡了他的钱包，要看我们的钱是不是他的，我没办法就给他看，他就拿上钱走了，后来我就报了警。
6、被害人李某的报案材料及询问笔录，证实：2016年10月11日10时许，我从内蒙古医学院附属医院门诊部出来时，碰到一带鸭舌帽男子和我搭讪，并叫我一起楼道里抽烟，这时又过来一男子跑过去时掉了一包东西，抽烟那人捡起来说是有一万多元，叫我下楼一起分钱，下楼后丢钱的人就追了来，说钱包是我们捡走了，丢钱那人就摸我的背包，戴帽子的人从我包里把24000元的现金拿出来给了丢钱的人，丢钱的人就走了，戴帽子的人推的我说捡到的钱已经放到我包里，让我去医院等他，然后他就跑了，我打开包发现包里钱都没有了，只有一堆废纸，于是我报警了。
7、被害人安某的报案材料及询问笔录，证实：2016年11月16日13时05分，我在呼市回民区附属医院4楼楼道，有人和我借火，然后我们进了卫生间，之后进来一个人上厕所后丢了�个小包，借火的人捡起来和我说咱们分了吧，这时丢钱的就下来了，说小包是他的，里面有1800元，然后就从我身上搜钱，拿了我身上的3300元就跑了，之后我就报警了。
8、被害人张某2的报案材料及询问笔录，证实：2016年12月18日上午10时40分许，在呼市二附院13楼步梯口，有一名男子和我说话抽烟，这时又一男子爬楼梯时掉了一个小包，抽烟男子就捡起来说是钱，叫我去楼下分钱，我们下楼后丢钱男子就过来说找钱，先说要看我们钱包，又说钱是不是存起来了，要看我们银行卡，我和抽烟男子都给他看了，他又问密码，我也说了，抽烟男子悄悄的递给我那个小包，说你先回病房，然后我回去20分钟后发现银行卡被取了3000元，我就报警了。
9、被害人张某3的报案材料及询问笔录，证实：2016年1月18�9时许，我在张家口市建国医院九楼电梯间附近，一个男子过来搭讪并和我一起抽烟，聊了一会另一名男子从旁边楼梯走过，掉了一个丝袜包的东西，抽烟男子捡起来说是钱，叫我一起下楼分钱，下楼后丢钱男子就过来，说他丢了13000元并要求看我们的钱，我们就拿了出来，抽烟的就都拿过去让丢钱的看，丢钱的看了看就走了，抽烟的把丝袜塞进我怀里让我先回病房，我回去后发现都是假钱就报警了。
10、被害人桂某的报案材料及询问笔录，证实：2016年7月14日10时许，我走在河北省张北县张北镇明清街时，我前面走的一个40多岁男子掉了一个黑色袜子包的东西，这时后面跑过来一个人捡起来，丢钱的回头问我们见钱没，说是给工人发的8000元，捡钱的说没有，丢钱的就让我们掏钱出来，说钱上都有字了，我就掏出我的1950元，那个捡钱的拿过去就和丢钱的一起跑了，我发现那个黑色袜子里包的都是报纸，我没追到就报警了。
11、证人王某2（大同市第二人民医院保安队长）的证言，证实：我的工作就是管理保安队员，维护医院秩序，平时一般在大厅、住院楼巡视，经常也能看见一些可疑人员，不看病也不住院就是经常在医院转悠，如果有照片我可以辨认出来。
12、被害人梁某1、张某3对被告人崔林的辨认笔录；被害人梁某2、谢某、张某1、李某、安某、张某2、桂某对被告人崔林、张玉生的辨认笔录；被害人王某1对被告人张玉生的辨认笔录；证人王某2对被告人崔林的辨认笔录。
13、大同市第三人民医院的监控视频截图及视频资料、入所健康检查登记表、人身安全检查笔录、户籍证明、犯罪嫌�人基本情况调查表、前科劣迹材料。
14、太原市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实：2016年12月21日民警在太原市迎泽区桥东街银泰宾馆306房间将犯罪嫌疑人崔林、张玉生抓获。
15、扣押物品清单及行政事业结算票据，证实：扣押被告人崔林、张玉生诈骗被害人梁某1赃款共计人民币7013元。
16、被告人张玉生的讯问笔录及当庭供述，证实：2016年我在公园唱戏时认识崔林，交谈中知道崔林曾用”跌码码”诈骗的方法被判过刑，我们就商量再以这种方式诈骗，诈骗的方式就是以”掉包””捡钱””分钱”的方式进行诈骗，起诉书指控我十起犯罪中的第一、九、十�是我做的，第五起是我和张明一起诈骗的，其他都是用这个方法和崔林一起诈骗的。
17、被告人崔林的讯问笔录及当庭供述，证实：我和张玉生采用”跌码码”的方式在太原的医院骗过3-4次，一般作案目标都是农村来城市看病的家属，起诉书指控我的犯罪只有第二、八起是我和张玉生做的，其余的不是我做的。
原审法院认为，被告人张玉生、崔林以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，被告人张玉生诈骗数额巨大，被告人崔林诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张玉生有前科，酌情从重处罚；被告人张玉生多次实施诈骗，酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张玉生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人崔林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、扣押在案的赃款人民币七千零一十三元由原扣押机关按比例发还各被害人。四、继续向被告人张玉生、崔林追缴赃款人民币七万六千四百三十七元发还被害人梁某1、梁某2、谢某、张某1、李某、安某、张某2、张某3、桂某、王某1。
太原市迎泽区人民检察院的抗诉意见认为：判决定性准确，但对被告人崔林适用法律不当。理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。经庭审查明，被�人崔林作案9起，涉案金额共计人民币75950元，原审法院认定被告人崔林以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，诈骗数额较大，但原审判决却判处被告人崔林有期徒刑四年显然不当。综上所述，原审判决定性准确，但适用法律不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员提出：迎泽区人民法院一审判决定性和量刑准确，但适用法律不当，除了适用刑法第二百六十六条规定之外，还应适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》及山西省高级人民法院量刑指导意见，对诈骗对象为医疗款物的，应酌情从严处罚。
�诉人张玉生上诉提出：判决认定的第一、九、十起没有去过，一审量刑过重。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张玉生、原审被告人崔林以非法占有为目的，采取”跌码码”的方式，多次在医院骗取被害人看病所用的医疗款物，上诉人张玉生诈骗数额巨大，原审被告人崔林诈骗数额较大，但接近数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，应予以惩处。
关于抗诉机关提出”对被告人崔林适用法律不当”的抗诉意见，经查，一审法院认定原审被告人崔林诈骗数额较大，作出判决时，在判决书中未评价其诈骗的财物为医疗款物，也未引用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》的相关法律规定，属引用法律有瑕疵。但在作出判决之后，一审法院已经发现该遗漏问题，并通过补正裁定的方式予以补正，引用了《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第一款第二项的规定，并将该裁定书向原公诉机关予以送达。故抗诉机关的该抗诉意见成立，但鉴于该”适用法律不当”已经纠正，且出庭检察员亦提出”一审判决定性和量刑准确”，故本案应予维持。
关于上诉人张玉生提出”判决认定的第一、九、十起没有去过，一审量刑过重”的上诉意见，经查，第一起犯罪事实原审被告人崔林予以认可，且有被害人的报案材料和陈述，以及通过辨认辨认出原审被告人崔林；第九、十起，均有被害人的报案材料及陈述，以及辨认出上诉人张玉生、原审被告人崔林的辨认笔录。一审认定上诉人张玉生伙同原审被告人崔林实施诈骗的犯罪事实，并无不当，予以确认。故该上诉意见，不予支持。
原判认定上诉人张玉生、原审被告人崔林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢 如 灏
审判员 �朱万君
审判员 郭 强
二〇一七年十二月十四日
书记员 郭 丽 婷