重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06944号
上诉人（原审原告）：黄君。
委托代理人：李志，重庆名正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆钢铁股份有限公司，住所地重庆市长寿经开区钢城大道1号，组织机构代码20285296-5。
法定代表人：朱建派，董事长。
委托代理人：杨建伟，重庆中世律师事务所律师。
委托代理人：黄明曦，重庆中世律师事务所律师。
上诉人黄君与被上诉人重庆钢铁股份有限公司（以下简称重钢公司）劳动争议一案，重庆市长寿区人民法院于2014年8月26日作出（2014）长法民初字第02700号判决，黄君对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭并进行了询问，上诉人黄君及其委托代理人李志，被上诉人重钢公司的委托代理人杨建伟、黄明曦参加了询问，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黄君于1986年5月进入重庆铁合金厂工作。该厂于1996年改制并成立重庆鑫腾冶金炉料股份有限公司。2008年，重庆鑫腾冶金炉料股份有限公司并入重钢公司，黄君即进入重钢公司从事皮带巡查工作。黄君系重钢公司工会会员。
2011年10月22日，黄君在工作中发生交通事故。2012年1月10日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局认定黄君为工伤。2013年7月4日，重庆市大渡口区劳动鉴定委员会鉴定黄君为伤残九级，无护理依赖。2014年1月17日，重庆市劳动鉴定委员会鉴定黄君为伤残捌级，无护理依赖。
重钢公司为黄君参加了工伤保险，并于2014年3月对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费进行了申报。黄君住院天数为139天。黄君身体多处受伤，其伤情颅底骨折对应最高停工留薪期为6个月。庭审中，双方均认可双方的劳动关系已于2013年2月27日解除，黄君在受伤后未再回重钢公司工作。黄君在解除劳动合同前12个月平均工资3240元。
黄君受伤后，重钢公司向黄君发放了2011年10月-2012年8月、2012年10月的工资，其中，从2011年11月至2012年4月22日期间总计发放15498.24元。
另查明，1996年3月14日，重庆钢铁（集团）有限责任公司《关于印发“重庆钢铁（集团）有限责任公司职工吸毒、贩毒的处理暂行规定”的通知》（重集人劳发（1996）第117号、以下简称重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定）载明：《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》经工会第十三届第九次全委会第十一届职代会第八次团长会通过。该规定第三条规定：“职工吸食、注射毒品或利用各种手段强迫、引诱他人吸食、注射毒品，被公安司法机关抓获。收到行政、刑事处理的或被进行强制戒毒的，给予开除处分。”2004年12月23日，重钢公司召开工会第二届会员暨第二届职工第一次代表大会，审议通过了《重钢股份公司工会、职代会结合的组织办法》，其中第十八条第二项规定，“两会”闭会期间，凡依据法律和有关规定应由职工代表大会审议、审查、决定的企业重大事项，由职代会秘书长和同级工会主席组织召开职工代表团（组）长会议和工会委员会议，行使职代会职权，并作出相应决议或决定。企业应当支持“两会”依法开展工作，“两会”应当支持企业依法行使职权。
2006年5月17日，重钢公司工会召开第二届职代会第12次团长会，审议通过了《重钢公司劳动纪律管理办法》，并于2006年5月20日形成决议。2006年5月29日，重钢公司作出《关于印发﹤重钢公司劳动纪律管理办法﹥的通知》，将《重钢公司劳动纪律管理办法》印发给该公司各单位，并要求各单位严格遵照执行。2006年6月12日，重钢公司工会组织召开第二届职代会第13次团长会，审议通过了将前述《关于印发“重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定”的通知》作为《重钢公司劳动纪律管理办法》的附件，在现代办公OA系统中公示并于当日形成决议。
2013年1月23日，重庆市长寿区公安局向黄君出具《行政处罚决定书》，因黄君于2013年1月22日晚与他人在长寿区火神街XX号XX幢XX房间内吸食冰毒和麻古，给予其行政拘留五日的行政处罚。
2013年2月27日，重钢公司作出《关于开除黄君的决定》（重钢股份人资发（2013）62号），载明：“黄君，女，1970年3月出生，汉族，住重庆市长寿区。1986年5月进入公司，现公司物运部职工。经公安机关查证，该职工于2013年1月22日晚与他人在长寿区火神街XX号XX幢XX房间内吸食冰毒和麻古，公安机关给予其行政拘留五日。……该同志的行为严重违反了《重钢公司劳动纪律管理办法》的相关规定，依据《劳动法》二十五条和《劳动合同法》三十九条规定，经物运部职代会讨论通过，工会同意，决定开除黄君。经人力资源处审核，公司研究决定，公司工会同意，公司于本文发布之日起，开除黄君，劳动合同自行解除。”重钢公司于当日向黄君送达了《关于开除黄君的决定》和《终止（解除）劳动合同通知书》。
2014年2月18日，黄君向重庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求重钢公司支付医疗费51556.15元、住院伙食补助费1112元、护理费11120元、停工留薪期工资38880元、2012年10月21日至2013年4月27日期间医疗津贴10886.40元、2013年4月27日至2013年10月9日期间生活津贴27648元、一次性伤残补助金45396元、一次性医疗补助金30264元、一次性伤残就业补助金36316.80元、交通费3000元、营养费5000元、鉴定费1150元、鉴定检查费4385元，并要求重钢公司支付违法解除劳动关系的赔偿金174960元。该委于2014年4月24日作出渝劳仲案字（2014）第14号仲裁裁决书，裁决：一、重钢公司支付黄君一次性伤残就业补助金36316.80元、停工留薪期工资差额539.09元、住院期间护理费11120元、生活津贴20160元等共计68135.89元；二、驳回黄君其他仲裁请求。后黄君不服，遂诉至一审法院。
黄君一审诉称：黄君于1986年5月进入重庆铁合金厂工作，后该厂经过改制、合并并入重钢公司。黄君于2008年进入重钢公司物流储运部从事皮带巡查工作。2011年10月22日，黄君在工作中受伤。2012年1月10日被认定为工伤，2014年1月17日经重庆市劳动鉴定委员会鉴定为伤残捌级，无护理依赖。2013年2月27日，重钢公司以黄君吸食冰毒和麻古，违反公司规章制度为由，将黄君开除并于当日送达《终止（解除）劳动合同通知书》。重钢公司在黄君认定工伤后劳动能力鉴定未作出前开除黄君，未经过工会，也未听取黄君申辩，系违法解除劳动关系。同时，重钢公司的《重钢公司劳动纪律管理办法》系职工代表大会团长会议讨论通过而非单位职工大会或职工代表大会讨论通过，未进行公示，也未组织员工学习。现请求人民法院依法判令重钢公司支付违法解除劳动关系的赔偿金174960元；并支付工伤保险待遇包含医疗费51556.15元、住院伙食补助费1112元、护理费11120元、停工留薪期工资19440元、2012年10月22日至2013年4月27日期间病假工资17982元（庭审中，黄君变更为2012年4月23日至2013年4月26日及2014年1月18日至2014年5月16日期间全额工资52056元）、2013年4月27日至2014年1月17日期间生活津贴25369.20元、一次性伤残补助金35640元、一次性工伤医疗补助金30264元、一次性伤残就业补助金36316.80元、交通费3000元、鉴定费1150元、鉴定检查费4385元、营养费5000元。
重钢公司一审辩称：黄君入职时间、工伤情况属实。重钢公司已经依法为黄君缴纳了工伤保险，黄君要求的工伤待遇，按照相关规定应由重钢公司支付部分愿意支付；医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费、鉴定检查费等应由工伤保险基金支付。2013年1月22日，黄君与他人吸食冰毒和麻古，并被公安机关行政拘留五日，严重违反了重钢公司的规章制度，重钢公司以此为由将其开除并未违法，故请求驳回黄君要求支付其违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议焦点为重钢公司是否违法解除劳动关系及黄君各项工伤保险待遇如何主张。
关于重钢公司是否违法解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定公示，或者告知劳动者。黄君诉称依照《重庆市职工代表大会工作规范》（试行）第十四条第三款规定，凡涉及绝大多数职工切身利益的重大事项，团（组）长联席会议不得替代职代会作出决定，职代会对联席会议通过的事项具有最终审定权。但因《重庆市职工代表大会工作规范》（试行）系2011年7月5日实施生效，而《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》在1996年3月制定、2006年5月作为《重钢公司劳动纪律管理办法》附件时，虽然均系当时的团长会讨论通过，但并未违反当时法律法规的规定程序，且2004年12月23日经第二届职工第一次代表大会审议通过的《重钢公司工会、职代会结合的组织办法》也赋予了团（组）长会相应职权，《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》作为《重钢公司劳动纪律管理办法》的附件一直沿用至今。故对黄君诉称《重钢公司劳动纪律管理办法》制定程序不合法的理由，该院不予采信。黄君诉称《重钢公司劳动纪律管理办法》未公示也未组织学习，但重钢公司举示了相关文件证明其通过下发内部文件组织学习以及在公司内部OA办公系统中公示了《重钢公司劳动纪律管理办法》，且证人潘某证实其与黄君一同学习过相关规章制度，并能在OA办公系统中学习《重钢公司劳动纪律管理办法》，黄君系重钢公司工会成员，其应知晓重钢公司的相关劳动纪律管理办法，故该院确认重钢公司已将《重钢公司劳动纪律管理办法》公示并让黄君知晓。即《重钢公司劳动纪律管理办法》及其附件《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》经过民主程序，制定合法，并经公示，告知劳动者。作为重钢公司员工的黄君，应当遵守上述规章制度。根据公安机关向黄君出具的《行政处罚决定书》，黄君对接受处罚无异议。即黄君吸食毒品行为严重违反了重钢公司规章制度，重钢公司依据《重钢公司劳动纪律管理办法》及《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，经工会同意后解除与黄君的劳动关系，符合相关法律的规定。故对黄君要求支付违法解除劳动关系的赔偿金174960元的诉讼请求，该院不予支持。
黄君在重钢公司工作中发生交通事故，并被劳动保障行政部门认定为工伤，重钢公司应按法律规定支付黄君工伤保险待遇。关于黄君各项工伤保险待遇的问题，该院分别评述如下：
关于医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费、鉴定检查费、营养费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十六条规定，重钢公司为黄君参加了工伤保险，现黄君要求重钢公司支付的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、交通费、鉴定费、鉴定检查费等应当由工伤保险基金支付。虽然重钢公司向社会保险经办机构申领了一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金及鉴定费未给付黄君，但系另一法律关系，黄君可以另案主张，故该院对上述诉讼请求均不作处理。同时，对黄君要求支付营养费5000元的诉讼请求，因无法律依据，不予主张。
关于停工留薪期（2011年10月23日-2012年4月22日）工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，黄君伤情对应的停工留薪期应为6个月，重钢公司应向黄君支付停工留薪期工资19440元（3240元／月×6个月）。因重钢公司在黄君的停工留薪期内（2011年11月-2012年4月22日）已发放工资共计15498.24元，应予扣减，重钢公司还应向黄君支付停工留薪期工资3941.76元。
关于黄君主张2012年4月23日至2013年4月26日及2014年1月18日至2014年5月16日期间全额工资52056元。黄君在仲裁时申请请求为2012年10月21日至2013年4月27日期间医疗津贴10886.40元，在诉讼中将此请求变更为2012年10月22日至2013年4月27日期间病假工资17982元，后又变更为2012年4月23日至2013年4月26日及2014年1月18日至2014年5月16日期间全额工资52056元。虽然医疗津贴与病假工资、全额工资并非同一概念，但在审理中黄君表示均系对请求工资的不同提法，且黄君主张的是停工留薪期满后的工资，该诉讼请求与工伤有一定的关联，故该院一并纳入处理。黄君于2011年10月22日受伤，在六个月停工留薪期满后可以回公司正常上班，但其实际并未回公司上班。黄君称其曾要求回公司上班被拒绝但未提供充分证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。而重钢公司也未举示证据证明系黄君自身原因不回公司上班。在双方均无证据证明黄君未回公司上班原因的情况下，重钢公司又已实际向黄君发放2012年4月-同年8月、2012年10月工资，该院酌情主张在黄君停工留薪期满后至双方劳动关系解除前未发工资月份每月应由重钢公司按本地区最低工资标准每月1050元发放工资，已发工资月份系重钢公司自愿行为，多余部分不再另行抵扣。即重钢公司还应向黄君支付2012年9月、11月、12月、2013年1月、2月1日-27日工资5212.50元（1050元／月×4个月＋1050元／月÷28×27）。对于黄君主张的2013年2月28日至2013年4月26日及2014年1月18日至2014年5月16日工资，因为双方劳动关系已于2013年2月27日解除，故不存在重钢公司还应支付工资的情形，该院对该诉讼请求不予支持。
关于一次性就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发；终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推。本案双方劳动关系于2013年2月27日解除，2012年职工月平均工资为3783元，黄君八级伤残，解除劳动关系时黄君距法定退休年龄7年不足8年，故重钢公司应向黄君支付一次性就业补助金31777.20元（3783元／月×12个月×70%）。
关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，黄君受伤后住院治疗139天，重钢公司未派人护理，黄君主张按80元／天计算护理费11120元（139天×80元／天），符合当时的市场行情，该院予以确认。
关于黄君主张2013年4月27日至2014年1月17日生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，黄君在进行劳动能力鉴定期间未上班，重钢公司应按月发给黄君鉴定期间的生活津贴，应支付劳动能力鉴定申请之日（2013年4月27日）起至生效鉴定结论作出之日（2014年1月17日）止的生活津贴25466.40元（3240元／月×90%×8个月＋3240元／月÷30天×22天×90%）。现黄君只主张25369.20元，符合法律规定，该院予以确认。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条第三款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决如下：一、限重钢公司在本判决生效后7日内支付黄君工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、生活津贴等共计77420.66元；二、驳回黄君的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重钢公司负担。
黄君不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判重钢公司支付违法解除劳动关系的赔偿金174960元、支付黄君从发出解除通知之日至实际解除之日的全额工资52056元。主要事实和理由：1、原判认定事实错误，重钢公司未依法将其劳动管理办法及其附件予以公示或告知黄君。重钢公司本案未举证证明其公示情况，且承认公司OA系统已格式化所以文件均已丢失，一审认定的公示事实没有证据支撑。而且，即使重钢公司已在OA系统中公示，但黄君作为普通劳动者无法接触该办公系统，加上岗前也未培训过该制度，对此并不知悉，证人张某以证实黄君岗前仅接受安全培训。2、原判适用法律错误。《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定“工伤职工停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同”，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条也有相应的规定。重钢公司在法律明确保障劳动者合法权益的期间开除黄君，违反了法律的强制性规定，且未听取黄君的申辩，构成违反解除，一审法院未对该诉请理由予以回应。
重钢公司辩称：黄君的上诉理由不成立，一审判决正确，请求维持。主要事实和理由：1、重钢公司在公司OA系统中已公示劳动纪律管理规定的附件《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》，重钢公司印发的通知已载明该规定以公司OA系统公示，黄君申请的证人证实了普通工人可以接触到OA系统。由于国安局的监控，重钢公司在保密要求下对系统进行了格式化是客观事实。2、《重庆市工伤保险实施办法》等重庆市地方规章或地方部门规章，不能对抗上位法《劳动合同法》的规定，且《重庆市工伤保险实施办法》关于不能解除劳动合同的规定目的是保护职工的工伤待遇，本案黄君应享有的工伤待遇并未受影响，重钢公司已为其理赔。
二审查明：重钢公司为上市股份公司，重钢公司工会代表1万多名员工签订了集体劳动合同。原重庆铁合金厂系国有企业，因改制先后变更为重庆钢铁集团铁合金有限责任公司、重庆鑫腾冶金炉料股份有限公司。2005年5月31日黄君与重庆鑫腾冶金炉料股份有限公司签订为期5年的劳动合同，约定劳动者应遵守重钢（集团）公司劳动纪律管理和职工奖惩等规定。2010年5月12日，黄君、张某、潘某等九名工人从重钢公司保安部调至物运部，接受了岗前培训。黄君在一审中申请已退休的张某出庭作证，证人证实：当时参加的培训仅是安全学习，证人与黄某在的料场车间有台电脑可以进OA系统，别人操作时大家看一下，主要是看工资，证人没有看到过吸毒贩毒的文件。重钢公司一审中申请在职员工潘某出庭作证，证人证实：当时参加的培训包括安全规程及厂规厂纪，一个姓钟的女性培训的，已经离职，制度主要是迟到早退、旷工、开除等，讲了吸毒贩毒要开除，在鑫腾公司时就知晓吸毒贩毒要开除等规定；物运部的车间有台电脑，大家可以使用内网查资料，外网是控制了的，证人曾某过工会工作，在网上看到过职工吸毒贩毒处理规定，工会进行过宣传，开早会时还让大小班长下去再宣传。重钢公司质证认为黄君的证人大部分陈述属实，但其开始陈述在保卫处时就知道吸毒贩毒规定后又否认；黄君质证认为重钢公司的证人是安全员，陈述不实。
二审中，重钢公司举示了重钢公司保密委员会办公室作出的《关于近期做好保密工作的相关要求》（保密通字（2013）2号），规定：“一、彻底清理公司OA系统服务器上的保密文件、资料。此项工作有电子公司安排人员从软件角度入手近期完成。……2、2012年以前的文件，作全部删除处理，包括文件目录。”黄君质证认为文件真实性不能确认，重钢公司仅是为了加强保密，不会导致原来内容删除。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为重钢公司是否构成违反解除劳动合同。
一、关于涉案规定是否公示或为黄某知悉
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。对于用人单位行使该解除权的程序限制，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第三款要求“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。分析重钢公司是否将《重钢公司职工吸毒、贩毒处理暂行规定》进行公示或告知黄君。从公示的情况看，前述规定按重钢公司印发的通知系在重钢公司现代办公OA系统中公示，虽然重钢公司未能举示办公系统保存的文件，但重钢公司解释系因安全需要于2013年对公司OA系统原有文件进行了格式化处理，并举示了《关于近期做好保密工作的相关要求》予以印证。该公示方式，符合大型企业管理要求和现代办公管理趋势，作为公司治理相对一般企业更为透明的上市公司及信息安全要求相对较高的重点企业，重钢公司关于涉案规定已经公示的意见具有可采信。从证人证言看，一审中两位证人均证实黄君等物流部员工是可以接触到载有公司内部资料的公司电脑，虽然黄君申请的证人陈述其并未看到过涉案规定、主要是看工资，但普通员工的关注点并不能排除涉案规定已经公示于公司内网的事实，且重钢公司申请的证人明确陈述涉案规定的公示、宣传及知晓情况。因此，黄君对涉案规定的公示及知悉提出的异议与事实不符，不能成立。
二、关于黄君作为工伤职工的解除保护
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定了因劳动者的原因用人单位可以依法行使解除权的各种情形，对用人单位行使该条规定的解除权，法律没有限制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定了在非劳动者主观过错情况下对用人单位行使解除权的限制，体现了法律对特殊职工的解除保护。综合前述两条规定，法律对劳动者的解除保护仅在非劳动者主观过错的前提下才能启动，《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条关于用人单位在工伤职工劳动能力等级鉴定之前不得解除的规定，也只能在前述劳动合同法的规定框架下理解。法律法规对于工伤职工的解除保护是为了保障职工依法享有的工伤保险待遇，黄君依法享有的工伤待遇并未因解除而受影响。黄君关于即便严重违纪重钢公司也不能解除其劳动合同的上诉理由亦不能成立。
黄君还提出重钢公司解除时未听取黄君申辩。该意见可兹重视，用人单位处理职工重大违纪问题时加强与职工的对话沟通，有助于处理程序的公开透明及优化完善，减少劳资纠纷，但该程序并非法律规定的解除程序，不影响解除的效力。
综上，黄君的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 程译莹