陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终第201号
原公诉机关南郑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白汉民，男，生于1971年4月13日，汉族，小学文化，农民。该白2016年11月29日被本院以犯寻衅滋事罪免予刑事处罚；2016年12月15日因涉嫌拐卖儿童罪被南郑县公安局取保候审；2017年1月11日因涉嫌寻衅滋事罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留（对涉嫌的此罪另案处理）；经南郑县人民检察院批准于2017年1月25日被南郑县公安局以涉嫌拐卖儿童罪执行逮捕。现羁押于汉台区看守所。
原审被告人李刚，男，生于1975年2月12日，汉族，初中文化，农民。该李1995年9月26日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年零六个月，1999年4月10日刑满释放；2016年4月29日因吸食毒品被南郑县公安局行政拘留五日；2016年5月5日因涉嫌盗窃罪被南郑县公安局刑事拘留，同年6月3日被南郑县公安局监视居住，同年11月18日被南郑县人民法院决定监视居住，2016年11月24日被本院以犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年（未交付执行），并处罚金一千元（未缴纳）；2016年12月15日又因涉嫌拐卖儿童罪被南郑县公安局刑事拘留，经南郑县人民检察院批准2017年1月24日被南郑县公安局执行逮捕。现羁押于南郑县看守所。
原审被告人何雪静，女，生于1977年5月3日，汉族，初中文化，无业。该何2010年9月3日至7日因盗窃被宝鸡市公安局金台分局行政拘留五日；2011年1月11日因犯盗窃罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2011年7月9日刑满释放：2013年1月18日因吸毒被南郑县公安局行政拘留十五日，因其处于哺乳期，故对该行政处罚未予执行；2016年8月10日因吸毒被南郑县公安局强制隔离戒毒二年；2016年11月3日因涉嫌非法持有毒品罪被南郑县公安局监视居住，2017年1月11日涉嫌拐卖儿童罪被南郑县公安局刑事拘留，经南郑县人民检察院批准于2017年1月24日被南郑县公安局执行逮捕。同年3月16日被我院以犯非法持有毒品罪判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元（未缴纳），拘役刑期自2017年1月11日起至2017年7月10日止。现羁押于汉台区看守所。
南郑县人民检察院以南检公刑诉（2017）120号起诉书指控被告人李刚、白汉民、何雪静犯拐卖儿童罪提起公诉。南郑县县人民法院于2017年10月30日作出（2017)陕0721刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人白汉民不服，提出上诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，认为事实清楚，且上诉人也没有向本院提交新的证据，遂决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月，被告人李刚、何雪静相互认识，同年10月份开始在南郑县汉山镇（现更名为汉山办事处）北大街3号何雪静的家中同居生活。2012年4月，何雪静怀孕，2012年12月12日，何雪静在南郑县妇幼保健院产下一女婴，取名李某某。李、何二人属无业人员，缺少收入来源，且二人均在吸毒，非婚生子女李某某出生后，经济更加拮据，被告人李刚与何雪静即商谋欲将李某某送人以收取一定的费用。之后，被告人李刚请被告人白汉民帮忙联系人家将女婴李某某送人，以索要抚养费为名收取费用。2013年1月21日，被告人白汉民来到李、何二人住处，称已联系到想收买抱养女婴的人家，对方想见一下李某某。李刚、何雪静即将李某某交给白汉民。白汉民将李某某抱到马某甲家中，在场的人见过女婴后，被告人白汉民通过马某乙、马某甲作为中介与买方对话，经讨价还价后，被告人白汉民同意以3万元的价格将女婴李某某交给了何某某。拿钱后，被告人白汉民截留现金1万元，又从交给李刚的2万元中扣除先前李刚借其现金5000元的债务后，将其余现金1.5万元交给被告人李刚。被告人李刚、何雪静二人将所得1.5万元全部用于日常开销及吸食毒品。
2016年11月18日，何某某到南郑县公安局法制大队反映，他在2013年元月托妹夫马某甲为未婚的儿子何某甲收养了一个女婴，花了3万元。现在孩子已经4岁多了可一直上不了户口，前来咨询。经治安大队核查，认为这是一起拐卖儿童案件，南郑县公安局对李刚、白汉民、何雪静以涉嫌拐卖儿童罪立案侦查。2016年12月14日抓获李刚并刑事拘留；同日传唤了白汉民，次日对其采取了取保候审的强制措施，2017年1月11日因涉嫌寻衅滋事罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，经南郑县人民检察院批准于2017年1月25日被南郑县公安局以涉嫌拐卖儿童罪执行逮捕；何雪静于2017年1月11日涉嫌拐卖儿童罪被南郑县公安局刑事拘留，经南郑县人民检察院批准于2017年1月24日被南郑县公安局执行逮捕。
上述事实有受案登记表、线索来源及抓获经过，指认、辨认笔录及照片，证人证言，相关物证（照片），鉴定意见和相关书证，被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院认为原审被告人李刚、何雪静因生活拮据，在未考虑对方是否具有收养目的的情况下，为收取明显不属于“营养费”的巨额钱财将其亲生女婴李某某“送养”给他人，非法获利2万元；上诉人白汉民居间介绍，与收养方商量价格，经讨价还价，收取所谓“营养费”3万元，并谎称卖得2万元而从中截留1万元，从中谋取利益目的明显，李刚、白汉民、何雪静的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，均构成拐卖儿童罪。公诉机关指控三被告人构成拐卖儿童罪的罪名成立。原审被告人李刚曾因盗窃犯罪被本院判处有期徒刑并宣告缓刑，在交付执行前发现其拐卖儿童犯罪，属漏罪，应撤销缓刑，两罪并罚。在共同拐卖儿童犯罪中，被告人李刚首起犯意，并联系被告人白汉民居间介绍，将其亲生女婴“送养”他人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人白汉民居间介绍，直接与收养方讨价还价、商量价格，并从中截留现金1万元，在共同犯罪中亦起了主要作用，系主犯；被告人何雪静与李刚商量将亲生女婴“送养”他人，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人何雪静因盗窃犯罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑，在刑满释放后不满5年内再次犯拐卖儿童罪，构成累犯。被告人李刚、何雪静归案后能如实供述其主要罪行，构成坦白。故对公诉机关认定被告人李刚、白汉民为主犯、何雪静为从犯，何雪静构成累犯，李刚、何雪静构成坦白之公诉意见，予以采纳。对辩护人辩称被告人白汉民系从犯，犯罪主观恶性不大，系初犯，建议适用缓刑之意见，因被告人白汉民曾因犯寻衅滋事罪被本院免予刑事处罚，2017年1月11日又因涉嫌寻衅滋事罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留（对涉嫌的此罪另案处理），表明其具有社会危险性，不宜对其适用缓刑，故对以上辩护意见，不予采纳。鉴于李刚、何雪静为收取明显不属于“营养费”的巨额钱财将其亲生女婴“送养”他人，有一定的送养因素，同时考虑到“被送养”人李某某目前在收养人家中生活状态一般等具体情节，认为对其在法定刑五年以上处刑过高，根据刑法罪刑相适应原则，对三被告人在法定刑以下量刑较为合适。上诉人白汉民的辩护人建议判处3年有期徒刑的意见，可予以采纳。根据《中华人民共和刑法》第二百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十三条第二款之规定，判决撤销本院（2016）陕0721刑初150号刑事判决以李刚犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一千元中的宣告缓刑部分；被告人李刚犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五千元；两罪合并有期徒刑三年六个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币六千元；白汉民犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五千元；何雪静犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四千元。
宣判后，原审被告人白汉民不法提出上诉。
白汉民上诉提出在共同犯罪中他不是主犯，同时其家庭困难，要求对其判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人白汉民与原审被告人李刚、何雪静犯拐卖儿童罪的事实清楚、正确。有下列证据证实：
1、受案登记表、线索来源及抓获经过证实，李刚、白汉民、何雪静均系被抓获或通知到案。
2、证人马某甲证实，2012年冬月（农历）间的一天，他听到马某乙说有一个女婴需要人收养，他就想起他妻子的哥哥何某某此前曾给他说过要给何某某的儿子何某甲领养个女儿将来给何某甲养老，所以他就给何某某打电话说了此事。第二天何某某、周某某夫妻二人与其儿子何某甲一起到他家里来要看女婴。他给马某乙电话联系后过了十来分钟，马某乙和一个三十多岁的男子（白汉民）来到他家里，这个男子来时抱了一个女婴。他将马某乙叫到一边问“这个女婴要多少钱？”马某乙说要4万元，他就说你卖人啊，这跟前领养一个（小孩）才几千元钱，少点得行吧？马某乙就和白汉民聊了几句过来给他说最少3万元，他就给何某某说了，何某某说3万元也要。何某某提出要抱女婴到县医院体检是否健康，何某甲和白汉民就抱着女婴去体检了，下午他们回来说结果第二天才能出，何某某给他留了1.5万元，白汉民将女婴和女婴的出生证明交给了何某某，何某某和周某某、何某甲就一起回家走了。第二天中午，何某甲来他家里说体检结果出来了女婴身体没有问题，并拿出1.5万元钱交给他。过了十多分钟，马某乙和白汉民一起到他家里来了，他当着何某甲的面把3万元交给了马某乙。
3、证人马某乙证实，2013年1月底，他在一个茶馆门口碰到白汉民，听白汉民说李刚家里头一胎是个女儿，第二胎也是个女儿不想要，让他帮忙打听队上有没有要领养小娃的。他就问领养有啥条件，白汉民说李刚说的想要4万元营养费，他就答应帮忙打听。过了一两天，他在路上遇到马某甲说了此事，马某甲表示有个亲戚想要领养个女娃。第二天，经马某甲电话联系后，他到了马某甲家里看到一对六十多岁的老夫妻（何某某、周某某），还有一个30多岁的小伙子（何某甲）是老夫妻的儿子。马某甲说就是他们要领娃儿，叫把娃儿抱来看看。他就给白汉民打了电话，过了十几分钟，白汉民抱着女婴来到马某甲家里，对方看后表示看上那个女婴了。马某甲把他叫到一边问他这个女婴要多少钱，他说人家要4万元，马某甲说你们这是卖人啊，这跟前有人也是领养了一个娃儿才几千块钱，能问下这个抱娃儿的人能少一点能行吧。他过去给白汉民说了后，白汉民说那最少得3万元，他转告马某甲后，马某甲又转告何某某，何某某说3万元也要。说好后，何某某提出要把女婴抱县医院体检是否健康，白汉民同意，然后白汉民和何某甲抱着女婴去医院体检了。因检查结果第二天才能出来，何某某先给了马某甲1.5万元订钱，约定体检结果正常再给剩下的1.5万元。经何某某要求后白汉民从身上拿出女婴的出生医学证明交给了何某某，之后何某某一家人抱着女婴就走了。第三天中午，马某甲给他打电话说检查结果出了女婴身体没啥，让他过来取钱，他就约上白汉民到马某甲家里，马某甲当白汉民和何某某的面把3万元交给了他，他顺手交给了白汉民。白汉民拿上钱后他们就各自回家了。他在整个事情过程中没有得啥好处。
4、证人何某某证实，2012年冬月间，他给妹夫马某甲说让帮忙打听给他儿子何某甲领养一个小孩，不管男婴或女婴都要，主要是他儿子何某甲没有媳妇，想给何某甲领养个后代，马某甲答应了。之后马某甲打电话说有一个女婴，要4万元，问他们要不要，他说钱能不能少一点，马某甲说电话联系了人家说至少要3万元。他和妻子周某某、儿子何某甲一起在马某甲家里，他们见到一个四十岁左右的中年男子（马某乙），马某甲向马某乙介绍了他们的情况后，马某乙就电话联系，约一个小时后，另一个四十岁左右的男子（白汉民）抱着一个女婴到了马某甲家。他们怕婴儿身体有毛病就提出要体检，何某甲和白汉民一起到县医院去给婴儿体检。当天体检报告没有出来，他就先给了马某甲1.5万元钱，说等体检报告出来了身体没有问题再把剩下的1.5万元付了，他还提出没有出生证婴儿上不了户，白汉民就给了他一个《出生医学证明》，该证明显示婴儿的父亲叫李刚、母亲叫何雪静，婴儿取名叫李某某，出生日期是2012年12月12日。他们当天就抱着孩子回家了。第二天，何某甲去取体检报告说没有问题，何某甲就把剩下的1.5万元给了马某甲。抱女婴的男子叫啥名字住哪里的，他都不知道。
5、证人何某甲证实，经其姑父马某甲介绍，在马某甲家里，经过讨价还价，他与其父亲何某某、母亲周某某，以3万元的费用收养了一个女婴李某某。其证实的具体内容与何某某证实的一致。
6、辨认笔录证实，马某甲、何某某分别辨认出白汉民。
7、何雪静住院病历、李某某出生医学证明证实，何雪静在南郑县妇幼保健院住院并生产女婴李某某的情况。
8、陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（法物）字（2017）062号法庭科学DNA鉴定书、鉴定意见通知书证实，何雪静、李刚是李某某生物学父母，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
9、被拐卖儿童近期照片证实，李某某仍在何某甲家正常生活；何某某家房屋概貌照片证实，李某某的收养人家庭居住环境尚可。
10、（1995）南刑初字第63号刑事判决书、（2016）陕0721刑初150号刑事判决书、（2016）陕0721刑初98号刑事判决书、（2017）陕0721刑初29号刑事判决书、陕西省宝鸡市金台区（2011）金刑初字第34号刑事判决书，以及南郑县公安局南公（刑）决字【2013】第45号公安行政处罚决定书、南公（城）行罚决字（2016）115号行政处罚决定书、南公（刑）强戒决字【2016】24号强制隔离戒毒决定书、证实，被告人李刚、白汉民、何雪静曾被行政处罚、刑事处罚的情况。
11、原审被告人李刚供述证实，他与何雪静是2011年8月份认识，何当时吸毒，10月份左右，他与何在一起同居生活，他也开始吸毒，主要吸食的是海洛因。2012年4月份，何雪静怀孕，同年12月12日在南郑县妇幼保健院生产下女儿李某某，出院后给开的有出生医学证明。他们经济状况不好，他与何俩人又都在吸毒，俩人就打算将李某某送人。2013年1月中旬的一天，他与朋友白汉民在闲聊中谈到他与何雪静都想找个条件好的把婴儿送人。过了两天，白汉民到何雪静家里找到他说要把婴儿抱去检查，健康了人家就要，并给2万元的抚养费，他们同意后，何雪静把李某某就交给了白汉民，还将李某某的出生医学证明也给了白汉民。之后，白汉民先后两次共给了他1.5万元，还扣除了他以前欠白汉民的5000元欠账。他没有和收养人见过面。他将婴儿送人的原因一是他与何没有结婚，双方原来都有孩子，经济条件不好；二是把婴儿送人后能得点抚养费，缓解经济状况；三是拿了钱他与何俩人能生活开销、买毒品。所得的1.5万元最后也用于生活和买毒品了。
12、上诉人白汉民供述证实，李刚因为经济紧张给他说要将其与何雪静生的女婴送人，让他帮忙打听。此后一两天，他在路上遇到马某乙说了此事，过了几天，马某乙给他打电话说有一个姓马的人家条件还可以，想要一个婴儿。之后他告诉了李刚，并从李刚家里将女婴抱到经马某乙介绍的南郑县城马家坪马某甲家里。在马某甲家里，他说李刚说的要4万元抚养费，马某甲说有点高。然后经过商量说好给3万元抚养费。吃完饭他和马某甲的亲戚带着女婴去体检。当天结果没有出来，也没有给钱，对方将孩子抱走了。第二天他和马某乙去了马某甲家里，马某甲将3万元给了马某乙，马某乙出来后把钱给了他。之后他给了李刚1.5万元，扣除了李刚之前借的钱。
13、原审被告人何雪静供述证实，她和李刚非法同居后，2012年4月怀孕，生下女儿李某某后，由于她与李刚俩人都在吸毒，经济紧张，她和李刚商量将女儿送人换些钱。之后李刚和白汉民说了此事，白汉民说找的人家对方条件好，给2万元营养费。她们没有和对方见过面，也不知道条件如何。抱走孩子的当天下午白汉民来到家里给了1万元，过了两天李刚出去取了5000元，还有5000元给白汉民还欠款了。
以上证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、且相互关联，相互印证，本院予以采信、确认。
本院认为，上诉人白汉民及原审被告人李刚、何雪静，以出卖为目的，从中谋利目的明显，李刚、白汉民、何雪静的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，均构成拐卖儿童罪。原公诉机关指控的罪名和事实成立。在共同犯罪中，李刚、白汉民为主犯，何雪静为从犯。上诉人白汉民上诉提出其在共同犯罪中系从犯的上诉理由。经查，在共同犯罪中，上诉人白汉民居间介绍，与收养方讨价还价，收取所谓明显不属于“营养费”的巨额钱财，从中谋利，该情节不但有上诉人在侦查阶段供述载卷，还有证人马某甲、马某乙、何某某、何某甲证言佐证，更有同案被告人李刚、何雪静供述予以印证，故该上诉理由不能成立。上诉人白汉民上诉称其家庭困难，请求判处缓刑。经查，缓刑不是独立刑种，其仅仅是刑罚执行方式，且家庭生活困难不是适用缓刑的法定要件和理由，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏ＸＸ
助理审判员 陈 婷
助理审判员 田 梅
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 张 钊