吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白城民再字第2号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）:张文荣，女，汉族，1967年6月15日生，无职业，现住白城市。
委托代理人:胡亚非，吉林亚非律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）:李长海，男，汉族，1966年3月17日生，白城市建筑工程公司项目经理，现住白城市洮北区。
委托代理人：李金辉，吉林金辉律师事务所律师。
被申请人（一审第三人，二审被上诉人）:李长江，男，汉族，1969年8月30日生，现住白城市洮北区。
申请再审人张文荣因与被申请人李长海、李长江房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）白民三终字第25号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月4日作出（2014）白城民申字第103号民事裁定，本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张文荣及委托代理人胡亚非，被申请人李长海及委托代理人李金辉，被申请人李长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张文荣诉称，2004年5月，原告爱人王士江（已病故）与被告李长海协商，被告将位于开发区保胜路98号楼出卖给王士江，双方约定房款总价为95万元。由于当时原告家没有太多房款，钱只能用于所购房的装修，于是协商用楼房贷款后偿还被告购房款。在办理贷款时双方因其它原因发生争议，一直在洮北区人民法院诉讼当中，现双方的诉讼已经终结。在协商购房时原告交购房定金1万元，被告将楼房交付给原告使用。事后原告又多次交购房款8.9万元。原告为被告办理其它房屋产权花费用45671元，为被告偿还他人欠款10万元。原告已经实际给付被告房款244671元。原告尚欠被告房款705329元，此款应当按双方约定，由原告贷款后偿还。由于被告一直未能将此房相关产权证件交付原告，导致原告一直未能办理贷款，所欠被告房款也一直未能付清。双方对此事一直协商未果。故原告现诉至法院，要求法院确认双方的楼房买卖合同有效，被告将争议的楼房产权证交付给原告，并协助原告办理过户手续。
被告李长海辩称，1、因为原告在该买卖合同中严重违约，应确认合同无效。2、要求原告返还被告房屋。3、费用由原告承担。
第三人述称，李长江只知道买卖房子这件事，不清楚具体约定。
一审查明：原告张文荣与王士江（2008年6月10日病故）系夫妻。被告与第三人系同胞兄弟。2004年5月19日王士江和被告口头协商：王士江以购楼房款为95万元购买被告所有的位于白城市经济开发区保胜路96、98号楼房（现已打通变成98号楼），当时约定由王士江先给付部分购楼房款，余款在2004年当年用被告的房照办理贷款，用贷款给付购楼房款。王士江当日给付被告购房定金1万元，被告给出具了收购房定金1万元的收据。嗣后，被告将楼房交付给王士江使用。王士江分别于同年5月24日给付被告购房款4.6万元，5月27日给付16500元，6月14日给付2.3万元。原告诉称当时还约定由王士江给第三人经营的“钱雨浴池”办理房照，所花的费用顶付被告的购房款。再用第三人的该房照贷款，偿还被告欠银行的贷款后，把被告抵押给银行的房照拿回来，再拿去贷款。为给第三人办理房照支付各种费用共计45671元（注：原告提供的证据4即7张票据，最后时间记载是2004年8月3日），该费用应该顶付被告的购房款。但从已经生效的白城市中级人民法院(2008)白民一终字第642号民事判决书中认定的2004年8月9日王士江与被告签订的协议书第2条明确约定如王士江在此期间还不上借款10万元，王士江自愿将购买李长海位于开发区保胜路98号楼2层楼（面积470平方米）退还李长海所有，内外装修费用一并归李长海，另李长海已收王士江现金9.9万元不再退还王士江。王士江与被告签订该协议可以确定在2004年8月9日前李长海已收到王士江购房款现金9.9万元，如原告所诉为给第三人办理房照支付各种费用共计45671元顶付被告的购房款，从支付各种费用的时间上看，最后的时间是2004年8月3日，在2008年8月9日王士江与被告签订的协议书之前，双方理应将该费用45671元写入协议中，然而该协议没有记载，只能说明原告所诉的事实不成立。此外，从原告提供证据5欲证明原告为被告偿还欠款10万元，该款也属于房款。但从证据5可以认定的事实是王士江作为借款人向程晓东借款10万元，被告用其所有的400型凌志轿车提供抵押担保，后来王士江偿还了该欠款，但程晓东未返还被告的400型凌志轿车，因此，王士江作为原告提起诉讼，要求程晓东返还被告的400型凌志轿车。收款证明既然说是被告欠鲍伟的，但还款时却没有债权人鲍伟和债务人被告的任何手续，不能让人信服，不予采信。加之，已经生效的白城市中级人民法院(2008)白民一终字第642号民事判决书中在原审和二审中看不出原告与王士江辩称是被告向鲍伟借款的事实，不仅如此，而且所认定的事实就是王士江作为借款人向程晓东借款10万元，被告用其所有的400型凌志轿车提供抵押担保，2006年9月28日王士江向程晓东偿还了该欠款。由此可以认定，该欠款10万元不是被告借款，也就不是房款。所以，到目前为止，原告仅给付被告楼房款9.9万元。关于用被告的房照贷款一事，由于王士江没有稳定收入，没有纳税凭证，不够贷款条件，而没有贷成。根本不是被告的责任造成的。此外，已经生效的白城市中级人民法院(2008)白民一终字第642号民事判决书中已经认定现张文荣同意解除与李长海间的楼房买卖关系，但因双方就装修价格等相关事宜无法达成一致意见，无法并案处理，李长海可就房屋买卖关系另案主张权利。庭审中，原告明确表示不要求对房屋装修价值予以评估，另案再诉解决。
一审认为：原告之夫王士江生前与被告自愿达成口头的房屋买卖协议王士江以95万元购买被告所有的楼房，当时约定由王士江先给付部分购楼房款，余款在2004年当年用被告的房照办理贷款，用贷款给付购楼房款。该协议具备合同的主要条款，已经依法成立，是有效的。但由于王士江没有稳定收入，没有纳税凭证，不够贷款条件，而没有贷成。责任不在被告，且与第三人也无关系。原告自认当时自家没有太多房款，按照约定贷款没有贷成，原告确实无能力购买被告的楼房，此时原告应该主动提出解除房屋买卖协议或者重新协商如何给付被告的楼房款。事实上，从已经生效的白城市中级人民法院(2008)白民一终字第642号民事判决书中已经认定现张文荣同意解除与李长海间的楼房买卖关系，但因双方就装修价格等相关事宜无法达成一致意见，无法并案处理，李长海可就房屋买卖关系另案主张权利上看，张文荣已经同意解除与李长海间的楼房买卖关系。庭审中，原告还明确表示不要求对房屋装修价值予以评估，另案再诉解决。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”原、被告就位于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋未经依法登记过户，该房屋仍是被告的所有权。王士江仅于2004年8月9日前分期给付李长海购房款9.9万元。原告在长达9年多的时间里没有给付被告任何购房款，原告严重侵犯了被告依法享有的所有权即占有、使用、收益和处分的权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”和第九十四条第（三）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”被告在诉讼中，未主张要求原告支付该标的物的使用费，现被告请求解除与原告的房屋买卖协议，符合上述法律规定，本院依法支持。判决：一、驳回原告的诉讼请求；二、解除原告与被告间的就坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋买卖关系。三、原告待本判决生效后，将坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋交付给被告。案件受理费6650元，由原告负担。
上诉人张文荣不服一审判决，上诉理由主要是：1、上诉人为李长江“钱雨浴池”房屋办理产权登记支付的费用45671元，是双方约定的，并且实际支出，并办理了房本，应当认定为购房款。2、王士江替李长海偿还给鲍伟的十万元也应认定为购房价款。鲍伟拖欠李长海工程款，用本案争执的保胜路98号楼抵偿工程款。因该楼价值高于拖欠工程款数额，反过来李长海欠14万。因鲍伟追讨该14万欠款较急，李长海便找王士江要钱，王士江在这种情况下找到程筱东借款10万替李长海偿还欠鲍伟的钱。上诉人支付的购房款共计244671元。该数额已经超过总价款95万的五分之一，因此不适用合同法第167条的规定。上诉人在白城市中级人民法院（2008）白民一终字第642号民事判决书同意解除合同的前提是必须得到违约赔偿，否则不同意解除合同，本案中解除合同不是原告的诉讼请求。请求二审法院改判，请求法院确认上诉人已支付购房价款244671元，支持上诉人的诉讼请求。
李长海答辩称：原审判决认定事实正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
李长江答辩与李长海意见相同。
二审庭审中，上诉人张文荣出示了洮北区人民法院（2008）白洮民再字第3号民事案件的庭审笔录，证明还给程筱春10万元是王士江替李长海还款，应当认定为购房款。李长海质证意见：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，一是另案当中的事实，与本案无关；二是不能证明是购房款的事实，只能证明三者间有经济往来，与本案购房款无关。李长江质证意见与李长海相同。本院认为，庭审笔录是有效证据，但仅凭此单一证据，不足以证明其主张10万元为购房款的事实，上诉人又无其它证据佐证，故对此证据所证明的问题，本院不予支持。
二审另查明，双方在合同中没有分期付款的约定，故此本院对一审中分期付款的事实不予认定，对一审查明的其余事实，予以确认。其他当事人在二审中未提交新的证据。
二审认为，双方口头房屋买卖合同有效，合同价款为95万元，已经一审法院确认，本院予以支持。双方对付房款9.9万元的事实没有异议。关于张文荣为李长海办理李长江名下营业执照手续费用支出45601元，2006年9月28日为李长海偿还欠鲍伟10万元，这两项价款，李长海予以否认，手续费用支出45601元，从张文荣提供证据看，是为第三人李长江支出的，所以不能认定是给付李长海的房款。张文荣还鲍伟10万元，从张文荣提供的证据看，收款人是程筱春，不足以认定是李长海同意还鲍伟款。所以这两项价款，张文荣提供的证据缺乏证明力，不能证实系购楼款。关于分期付款的问题，因为双方在合同中没有分期付款的约定，本案中双方合同不能认定为是分期付款合同，不能适用合同法第一百六十七条的规定。李长海出售房屋目的是得到价款，现在张文荣只给付房款9.9万元，上诉人在长达九年时间没有给付剩余房款，现在也没有给付能力，使双方合同目的不能得到实现。合同法第九十四条规定：“下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案的事实符合上述规定中第（四）项的规定。李长海主张解除合同依法应予支持。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，一审判决张文荣返还房屋，则应同时判决李长海有义务返还已付价款9.9万元，一审对此没有判决属部分漏判。一审中张文荣明确请求确认合同有效，一审法院对合同效力已经确认，也应予以明确判决，此项也属于一审法院遗漏判项。对上述两项遗漏判项，二审法院加判予以纠正。判决：一、撤销洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第37号民事判决第一项，即“一、驳回原告的诉讼请求”；二、张文荣与李长海之间的房屋买卖合同有效；三、维持洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第37号民事判决第二、第三项，即“二、解除原告与被告间的就坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋买卖关系；三、原告待本判决生效后，将坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋交付给被告”；四、李长海返还张文荣购房款99,000.00元；五、驳回张文荣的其他诉讼请求。一、二审案件受理费13,300.00元，张文荣负担6650.00元，李长海负担6650.00元。
张文荣不服终审判决，向本院申请再审。其申诉理由概括为：1、申请人已付房款金额的认定有误。（2014）白民三终字第25号判决认为：张文荣为李长海办理李长江名下营业执照手续费用支出45601元，从张文荣提供的证据看，是为第三人李长江支出的，所以不能认为是给付李长海的房款。2006年9月28日为李长海偿还鲍伟10万元从张文荣提供的证据看，收款人是程筱春，不足以认定是李长海同意还鲍伟款。所以这两项价款，张文荣提供的证据缺乏证明力，不能证实系购楼款。申请人认为以上事实认定与事实不符。第一，关于45601元的营业执照手续费用支出，是否为购房款的问题。从现有证据来看，除支付手续费用的各种票据外，还有证人李子源、杨乃刚、谢有林等证人证言，证人证言均证实口头协议中，王士江贷款用李长江房屋做抵押担保，因此王士江支付手续费用，应认定为给付的房款；第二，关于偿还鲍伟10万元是否是购房款的问题。因收款人是程筱春就不认定是给李长海的房款也与事实向悖，这笔房款的详细情况为李长海欠鲍伟钱，李长海要求王士江为其偿还，王士江从程筱东借款还鲍伟，后王士江又将程筱东借款还清，上述事实除程筱春签署的收据外，还有（2008）白洮民再字第3号的庭审笔录，认定该10万元为给付的房款证据确实充分。2、合同履行过程中对方出现违约，应承担违约责任。本案合同履行过程中，是被申请人拒绝为原告申请贷款提供抵押担保，被申请人同意用所有房屋抵押担保是合同约定，拒绝提供即是违约行为，因此承担违约责任的应当是被申请人。
李长海辩称：申请人的再审请求不应予以支持。理由如下：1、本案合同不成立，也未生效。房地产转让应该依法采取书面形式，其属于要式合同。房地产转让根据交易方式和交易习惯也以签订书面转让合同为合同成立要件。当事人没有就房地产转让履行主要义务。本案房地产转让合同不成立，也未生效。本案涉讼房地产属于限制交易范围。2、申请再审人已支付价款既没有达到房屋总价款五分之一，也没有依法分期给付价款，其无权主张继续履行合同。合同不成立也不生效，不涉及继续履行问题。3、申请再审人为自己贷款办理李长江名下的相关手续是为了自己利益，费用由自己承担属于正常，与被申请人无关，被申请人也没有承诺为其承担该笔费用。申请再审人诉称的为被申请人偿还欠鲍伟的10万元没有证据支持。以上两笔不能作为给付被答辩人的房屋价款。另外，不是被申请人拒绝为其贷款提供担保，而是申请再审人不符合贷款条件所致，不涉及答辩人违约问题。
李长江辩称：张文荣所诉没有依据，其再审请求应依法予以驳回。1、其不是合同主体；2、张文荣为自己贷款使用我的房屋担保，费用理应由其自己承担；3、不是我不为其担保，而是其不符合贷款条件，其过错不在我。
再审时，张文荣及李长江未出示新证据。李长海出示以下证据：
1：房屋他项权利证，李长海房产抵押给银行的时间是2002年4月29日，证明双方口头协议未生效，属于限制交易。
张文荣质证对证据真实性没有异议，该证据不能证明交易无效，理由是口头协议并未履行完毕，双方约定的履行结束时间是交易标的解除他项权利的时间。
李长江质证无异议。
2、信用担保合同、记账凭证和民事调解书一份，证明抵押房屋在银行贷款并未得到申请再审人的清偿。
张文荣质证，李长海的名下的欠款王世江未偿还过，王世江偿还李长海的贷款是有前置条件的，前置条件是用李长江的房产贷款后，再偿还李长海的贷款，取回李长海房产证，再用李长海的房产贷款。另外，李长海和银行之间的债权债务关系与本案无关。
李长江质证无异议。
3：他项权利证，证明争议房产尚在银行抵押中，时间至2017年4月8日。
张文荣质证无异议。
李长江质证无异议。
本院再审查明，张文荣与王士江（2008年6月10日病故）系夫妻。李长海与李长江系同胞兄弟。2004年5月19日王士江和李长海口头协商,王士江购买李长海所有的位于白城市经济开发区保胜路96、98号楼房（现已打通变成98号楼）。争议楼房于2002年4月29日设定他项权利，他项权利种类为抵押，约定期限为5年，注销日期为2007年4月29日。2014年4月9日，争议楼房再次设定他项权利，他项权利种类为抵押，约定日期为2007年4月8日。当时约定由王士江先给付部分购楼房款，余款用李长海房产证抵押贷款。由于李长海的房产证已经抵押给银行了，于是双方协商用李长江的钱雨浴池的产权证贷款，然后用该笔贷款还李长海门市楼的贷款，取回房产证再继续贷款。后来没有贷成。房子一直由张文荣使用至今。王世江已给付李长海房款9.9万元。王士江给李长江经营的“钱雨浴池”办理房照，先后支付各种费用共计45601元。2006年9月28日，收款人程筱堾为还款人王世江出具收款证明一份：“今有三合农家大饭庄王士江替李长海偿还用车抵押借款壹拾万元整给鲍伟，现此款已全部付清，特此证明。车与王士江无关。”程筱堾作为收款人和证明人签字，王世江作为还款人签字，没有李长海签字。本院（2008）白民一终字第642号民事案件卷宗第16页（庭审笔录第4页，2008年10月16日，上诉人李长海，被上诉人张文荣，案由为抵押合同纠纷）记载，李长海承认已给付房款19.9万元，其中约9.9万元是订金。2011年，张文荣诉至法院，要求法院确认双方的楼房买卖合同有效，李长海将争议楼房产权证交付给张文荣，并协助张文荣办理过户手续。
本院再审认为，双方的楼房买卖合同有效。首先，本案楼房买卖合同成立。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”本案中，王士江和李长海买卖争议房屋，一方发出要约，且另一方作出承诺。无论谁发出要约，谁作出承诺，合同都于2004年5月19日二人达成合意之时成立。其次，合同已生效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案中，王士江和李长海未签订书面转让合同，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，属违反管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。虽然签订买卖合同时，争议楼房已被设定抵押，但李长海作为当事人一方，以此主张合同无效，不应予以支持。
关于王士江已给付李长海房款，可以认定为19.9万元。对于9.9万元，庭审中张文荣与李长海无异议，予以确认。对于另外10万元，虽然本次庭审中李长海予以否认，但在本院（2008）白民一终字第642号民事判决庭审笔录中，李长海已自认王士江一共给自己19.9万元，与张文荣主张相吻合。李长海称庭审笔录中记载王士江一共给自己19.9万元房款不是李长海真实意思表示，但没有提供证据证明，对其辩解不予采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。基于李长海的自认，关于王士江已给付李长海房款10万元的事实，应免除张文荣的举证责任。综上，本案可以认定王士江给付的房屋价款为19.9万元。王士江给李长江经营的“钱雨浴池”办理房照，先后支付各种费用共计45601元。张文荣提供的证据，不足以证明李长海同意此笔款项计入购房款，而且此笔款项的直接受益人，系李长江而非李长海。因此，对张文荣认为此45601元系购房款的主张，不予支持，张文荣可另行主张权利。
张文荣主张李长海将争议的楼房产权证交付给张文荣、并协助张文荣办理过户手续的请求不予支持。争议楼房的楼款，无论是按李长海主张的105万元，还是张文荣主张的95万元计算，张文荣已给付19.9万元价款，都只履行了合同义务的一小部分。庭审中，张文荣认可约定用李长江的房照贷款失败后，王世江又和李长海约定，王士江给付部分购房款后入住、使用、装修，开业后用营业款给付购房款，但至再审庭审时，王士江和张文荣给付房款，仍是19.9万元。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。张文荣给付19.9万元房款，只履行了小部分义务，在李长海已将房屋交付给张文荣的情况下，请求李长海交付产权证并协助办理过户手续，系主张李长海履行全部义务，不符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，不予支持。
综上，一审认定合同有效，却将张文荣的诉讼请求一并驳回，且超诉讼请求范围审理，应予纠正。二审认定合同有效且驳回张文荣的其他诉讼请求是正确的，但超诉讼请求范围审理部分，应予纠正。张文荣的部分再审请求成立，应予支持。本案经本院审判委员会2015年度第9次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国合同法》第二十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）白民三终字第25号民事判决第二项、第五项，即“二、张文荣与李长海之间的房屋买卖合同有效；五、驳回张文荣的其他诉讼请求”；
二、撤销本院（2014）白民三终字第25号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、撤销洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第37号民事判决第一项，即‘驳回原告的诉讼请求’；三、维持洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第37号民事判决第二、第三项，即‘二、解除原告与被告间的就坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋买卖关系；三、原告待本判决生效后，将坐落于白城市经济开发区保胜路96、98号的房屋交付给被告’；四、李长海返还张文荣购房款99,000.00元”；
三、撤销洮北区人民法院（2013）白洮重审初字第37号民事判决。
一、二审案件受理费13300元，张文荣负担6650元，李长海负担6650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴晓明
代理审判员 吴金研
代理审判员 戴红娟
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 付海艳