广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南市刑二终字第132号
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓志英。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人卓志英犯信用卡诈骗罪一案，于二○一四年六月九日作出（2014）青刑初字第432号刑事判决。原审被告人卓志英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代检察员姚望出庭履行职务，上诉人卓志英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人卓志英于2012年11月1日向中信银行信用卡中心申领卡号为6226898006640447的信用卡一张，后予以透支使用。中信银行信用卡中心于2013年1月份起多次向被告人卓志英进行催收，但卓志英除于2013年11月21日归还最后一期还款后拒绝归还余款，截止2014年3月17日，卓志英该信用卡透支本金共计39874.32元。
另查明，被告人卓志英归案后，其家属已代为退赔了全部透支款项，被害单位也出具了刑事谅解书。
原审判决认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、存款单、刑事谅解书、报案材料、信用卡流水明细、催收记录、证人闫某强证言、被告人卓志英供述等，被告人卓志英在一审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人卓志英以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人提出的透支期间曾归还欠款，案发后家属已代为退赔全部透支款项并取得谅解，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人归案后如实供述自己罪行、自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：被告人卓志英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。
上诉人卓志英的上诉理由及辩解：本案不是恶性案件，其认罪态度好，自愿认罪，且已退出全部款项；其因怀孕而被取保候审，后实施引产术而导致身体虚弱至今未能恢复，若被关押易引起新的病变；家中有二个小孩年幼无人照顾，丈夫身体不好，家庭生活困难；其属初犯、偶犯，适用缓刑确实不致危害社会；被害单位亦出具了谅解书；其愿意如数交纳罚金。综上，请求二审改判其为缓刑。
南宁市人民检察院出庭意见认为：在案证据足以证明上诉人的犯罪事实，上诉人的供述已证明其为了躲避银行的催款而搬离原来住址，逃避还款。一审量刑时已充分考虑了上诉人家属在案发后为其归还全部款项、认罪态度较好等情节，量刑是适当的。故原判对上诉人卓志英信用卡诈骗犯罪认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人卓志英在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卓志英以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属于“恶意透支”，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于上诉人卓志英提出的上诉理由和辩解意见，经查，一审判决在量刑时已充分考虑了上诉人归案后认罪态度较好且当庭自愿认罪的情节，同时也考虑了其家属为其代为退赔全部透支款项并取得被害单位谅解等情节，对卓志英已经给予从轻处罚，量刑亦在法定量刑幅度内，并无不当。但就本案全案事实、情节及对社会危害程度，及上诉人归案后的认罪态度、悔罪表现，上诉人卓志英犯罪情节轻微、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的法定条件，决定对上诉人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青刑初字第432号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）卓志英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 韦璐明
审判员 樊海金
审判员 李 英
二〇一四年十月二十三日
书记员 何 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款、第二款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。