北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4369号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔晓，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）丽江谷源生物资源开发有限公司，住所地云南省丽江市古城区。
法定代表人和志秀，总经理。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6915号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：商标申请注册的实质审查程序中，首先审查申请标志是否可以作为商业标志加以使用的问题，即是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条有关的规定。其次审查相关公众对于申请标志是否能够作为区分商品来源的商业标志加以识别，即是否违反商标法第十一条的有关规定。在此基础上，才涉及具有区分商品来源功能的申请注册商标标志与引证商标标志近似性判断的问题。因此，就申请标志是否符合商标法第三十条�规定所进行的审查前提是，该标志符合商标法第十条和第十一条的有关规定。就本案而言，诉争商标如违反商标法第十条的有关规定，即商标评审委员会认定，诉争商标不得作为商标加以使用，即不具有可注册的前提和基础，就不应当再适用商标法第三十条加以判断，即认定诉争商标具有区分商品来源功能的可注册性。综上，被诉决定认定事实和适用法律有误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：一、国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在驳回决定中同时适用商标法第三十条和第十条第一款第八项的规定。丽江谷源生物资源开发有限公司（简称谷源生物公司）也是针对商标局上述驳回理由提出复审申请。因此，被诉决定依据商标局驳回决定的驳回理由、适用条款及谷源生物公司的复审申请进行评审，程序上并无不当。二、无相关法律规定绝对条款和相对条款不能同时适用，商标评审委员会适用商标法第三十条和第十条第一款第八项进行全面审查并不冲突。因此，被诉决定应予以维持。
谷源生物公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：谷源生物公司。
2.申请号：16692393。
3.申请日期：2015年4月13日。
5.指定使用商品（第29类，类似群2901-2904；2907-2908）：食用油脂；食用油；食用菜油；食用猪油；肉；鱼制食品；肉罐头；水果片；黄油；食用板油。
二、引证商标一
1.注册人：张吉增。
2.注册号：4797892。
3.申请日期：2005年7月25日。
4.注册公告日期：2008年4月7日。
5.专用权有效期至：2018年4月6日。
7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2904；2906；2908；2911；2913）：肉；鱼制食品；水果罐头；火腿；花生酱；蛋；食用油；芝麻油；加工过的花生；豆腐。
三、引证商标二
1.注册人：内蒙古上禾生物科技有限公司。
2.注册号：15461725。
3.申请日期：2014年10月8日。
4.初审公告日期：2015年8月20日。
5.注册公告日期：2015年11月21日。
6.专用权有效期至：2025年11月20日。
8.核定使用商品（第29类，类似群2901；2904；2907-2908；2911）：食用油；烹饪用亚麻籽油；牛奶制品；豆奶（牛奶替代品）；奶茶（以奶为主）；奶粉；肉；食用燕窝；加工过的坚果；以水果为主的零食小吃。
四、被诉决定：商评字[2016]第84501号《关于第16692393号“谷原GUYUAN及图”商标驳回复审决定书》，认定：诉争商标指定使用的食用油、鱼制食品等商品与引证商标一、二核定使用的食用油、鱼制食品等商品属于同一种或类似商品。诉争商标的文字“谷原GUYUAN”与引证商标一、二的文字“金谷原JINGUYUAN”、“谷原醇”在文字构成、呼叫、整体视觉效果方面相近。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。谷源生物公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已取得可与两引证商标相区分的知名度和显著性。其他商标的注册情况与本案不同，并非诉争商标予以初步审定的当然理由。另，该商标为汉字的不规范使用，易引起不良�响，违反了商标法第十条第一款第八项规定。商标评审委员会依据商标法第十条第一款第八项、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
被诉决定作出时间：2016年9月30日。
五、其他事实
2016年3月10日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第十条第一款第八项、第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局驳回决定和申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。本案中，商标局作出的驳回决定中，适用商标法第三十条和第十条第一款第八项的规定对诉争商标不予核准注册。谷源生物公司向商标评审委员会提交的申请书中提出了关于诉争商标的注册未违反商标法第三十条和第十条第一款第八项规定的评审理由。因此，商标评审委员会在其作出的被诉决定中对商标法第三十条和第十条第一款第八项同时进行评述，符合法律法规的相关规定，未构成程序违法。因此，商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。
人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。合法性审查既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠�、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“食用油脂、食用油”等商品与引证商标一、二核定使用的“食用油”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在相同或类似，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标一、二均含有文字“谷原”，诉争商标与引证商标一中均含有拼音“GUYUAN”，引证商标一、二虽然含有其他构成要素，但诉争商标与引证商标一、二在呼叫、文字构成及整体效果等方面相近似，已构成近似商标。在诉争商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标已构成商标法第三十条所规定的情形。被诉决定对此认定正确，本院予以支持。
根据商标法第十条第一款第八项的规定有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，诉争商标系汉字不规范使用，易对社会公众产生不良影响。因此，被诉决定有关诉争商标违反商标法第十条第一款第八项的认定正确，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6915号行政判决；
二、驳回丽江谷源生物资源开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由丽江谷源生物资源开发有限公司负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由丽江谷源生物资源开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十二月六日
书 记 员 宋 爽