杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第2424号
原告：童慧芳。
委托代理人：林宝健。
委托代理人：金民民。
被告：姚芳。
委托代理人：王红良。
原告童慧芳为与被告姚芳合伙协议纠纷一案，于2009年9月16日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员高瑛独任审判，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换成普通程序并组成合议庭，于2010年1月11日、2010年4月12日公开开庭进行了审理。原告童慧芳及其委托代理人林宝健，被告姚芳的委托代理人王红良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童慧芳诉称：2002年原告出资5万元与被告出资45万元共同向杭州市教育局申请举办了杭州新视野培训学校（以下简称新视野学校）。后被告于2005年称学校严重亏损决定停止办学并予以清算，并先后于2005年1月24日、2005年2月9日成立清算小组开始清算，向杭州教育局提交了终止办学的申请报告和清算工作报告等资料，至此学校解散。据查，学校原股本资金500000元，学校在2002年度申报收入484378.2元，2003年度申报收入843581.9元，在清算期间对学校财产及所有汽车的竞拍收入124500元。另外，学校在2002年至2003年度被杭州市地税稽查二局查实少申报收入406861.75元。故学校解散至今共收入2359321.85元。同时，学校在2002年度申报支出1047854.31元，2003年度申报支出817320.51元，在清算期间学校又支付房屋租赁费、律师清算费、劳动工资及补偿费用共计89540.34元，学校因少申报收入受杭州市地税稽查二局处罚14097.2元。故学校解散至今共支出1968812.36元。据此，学校解散至今的剩余财产为390509.49元。根据原、被告所签订的新视野学校章程第51条之规定及《中华人民共和国民法通则》中“共享盈利，共担风险”的合伙原则，原告理应享有10%的学校剩余财产，即39051元。然而被告却一直独占该财产，原告经多次催讨，被告均以各种理由拒还。故诉至法院，请求判令：被告按章程约定返还原告39051元并承担本案诉讼费用。后原告变更其诉讼请求，称因学校2002年至2004年营业收入为4127107元及浙江供销培训中心的1090000元为新视野学校所有，学校的总收入为6248468.75元。故总收入减去支出剩余的4279656.39元，原告按10%的比例可以分配学校利润427965.64元，故要求被告返还该427965.64元。
被告姚芳辩称：一、新视野学校在2005年初经原、被告双方一致同意解散，并成立清算小组，履行了清算义务，清算后支付了相关的费用后已经没有可供分配的财产，故本案不存在原告所诉请的返还剩余财产的情形。二、新视野学校是经原、被告双方投资依法成立的，具有独立的法人资格。在依法解散时已经依法成立了清算小组，原告作为学校的股东之一提出对财产进行分配，诉讼主体应该是清算小组，姚芳不是本案适格被告。三、学校于2005年2月9日经清算小组清算后处置了相关的财产，原告现在起诉，已经超过了诉讼时效期间。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，提供了以下证据材料：
1、社会力量办学许可证（复印件）一份，证明2002年被告、原告共同向杭州市教育局申请举办了新视野学校的事实。
2、投资款的现金交款单（复印件）两份，证明原告出资5万元与被告出资45万元的事实和学校原股本资金为50万元的事实。
3、新视野学校章程（复印件）一份，证明被告作为学校的出资人，享有10%的出资份额；章程规定了学校解散时进行财产清算并明确学校清算时，在支付所欠教职员工的工资及社会保险费用后剩余财产应返还或折价返还举办者（出资人）的投资。
4、关于新视野学校终止办学的请示（复印件）一份，证明学校依法进行清算，并且清算已经完结及在清算期间因对学校财产及所有的汽车东南富利卡小型客车的竞买收入124500元的事实。
5、清算会议纪要、清算工作报告（复印件）一组，证明对象同证据4。
6、新视野学校2002年度审计报告（复印件）一份，证明学校在2002年度申报收入484378.2元，申报支出1047854.31元的事实。
7、新视野学校2003年度审计报告（复印件）一份，证明学校2003年度申报收入843581.9元，申报支出817320.51元的事实。
8、税务处理决定书（复印件）一份，证明学校在2002年至2003年度被杭州市地税稽查二局查实少申报收入406861.75元并被杭州市地税稽查二局处罚14097.2元的事实。
9、房租费发票（复印件）一份，证明学校在清算期间支付房屋租赁费等费用3452.9元的事实。
10、律师清算费用发票（复印件）一份，证明学校在清算期间支付律师清算费用52819.52元的事实。
11、支付解除劳动合同的补偿金等明细表（复印件）一组，证明学校清算后依法支付各教职员工工资及补偿共33267.92元。
12、征管总体情况一份，证明新视野学校在2002年至2004年的营业税为123813.21元，即3年共收入4127107元，除去2002年、2003年两年的收入，2004年收入为2739146.9元。
13、录音光盘及记录一份，证明供销培训中心的1090000元为新视野学校所有的事实。
14、本院（2006）杭西民二初字第1764号民事裁定书、（2007）杭西民告初字第9号民事裁定书、（2009）杭西民初字第1136号民事裁定书各一份，证明原告的主张未超过诉讼时效。
15、杭州市民政局关于撤销新视野学校登记的公告一份，证明被告是本案适格主体。
16、电话录音一份，证明109万元是属于新视野培训学校的收入在供销学校的做账。
经质证，被告认为证据1、2、4、5、6、7、9、10、11真实性、关联性、合法性均无异议。证据3真实性无异议，但原告认为该章程实际上是一个合伙协议是不成立的，学校承担的是有限责任，不是一个合伙体。证据8真实性无异议，但不能证明原告主张的除2003年审计报告外还有收入406861.75元的事实。证据12真实性无异议，证明对象有异议，不能简单的如原告这种推算得出2002年至2004年的总收入。证据13、16真实性有异议，无法确认谈话人的真实身份。且谈话人的陈述属于证人证言，应某证人出庭作证。谈话人在录音中也谈到他不是主管这个案子稽查的，他无法确定供销培训中心有109万元的收入是新视野学校的。证据14、15真实性无异议，证明对象有异议。
被告为证明其主张的事实提供了以下证据材料：
1、房屋租赁合同两份及催收房租通知（复印件）三份，证明新视野学校租用被告个人房产进行办学的事实及学校欠被告个人房租费用至今未付的事实。
2、本院（2009）杭西民初字第1136号案件庭审笔录一份，证明原告在该案审理过程中对于学校清算完毕的事实作了确认。
经质证，原告认为证据1真实性及证明对象均有异议，不存在欠被告租金的事实。证据2真实性无异议，但当时的陈述是对清算的法律含义不了解。
本院对证据审查认为，原告提供的证据被告对除证据13、16外，其余证据的真实性均无异议，本院予以确认。但证据8、12能否证明其主张的事实，应结合其他证据综合认定。原告提供的证据13、16不能确定谈话人员的身份，且在该录音中原告谈话的对象已明确表明其不是具体负责查案的人员，谈话的内容中也没有清楚地说明供销培训中心有109万元的收入，该收入是否应是新视野学校的收入，及该收入是否已计入新视野学校中。故该录音资料的真实性及证明力本院不予确认。被告提供的证据1房屋租赁合同系原件，原告在庭审中也认可学校办公地点在昌地火炬大厦，与合同中载明的出租房屋一致，故该证据的真实性应予确认。但因被告就是学校的法定代表人，被告与学校间是否进行了书面的租金催讨的事实不能确定。且该证明对象与本案争议无关。被告提供的证据2真实性原告无异议，本院予以确认，但对于学校是否已清算结束不应以原告陈述为准，应结合其他证据作出认定。
本院为查清案件事实，委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对新视野学校自成立至清算时止的利润进行鉴定，该院经审查，认为本案双方当事人均无法提供该期间的会计资料，无法实施鉴定工作而向本院退还相关的委托鉴定。
本院根据原告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2002年初，原告出资5万元，被告出资45万元，共同举办了新视野学校，学校于2002年2月9日取得社会力量办学许可证，有效期至2005年12月31日。学校制定了章程，明确性质为民办非企业法人（合伙）单位，是从事非营利性社会服务活动的社会组织。第七条载明学校举办者以其开办资金为限对学校承担责任，学校以其全部资产对学校的债务承担责任。第五十一条载明学校解散时，应当依法进行财产清算。学校清算时，应当首先支付所欠教职工的工资及社会保险费用；学校清算后的剩余财产，返还或者折价返还举办者的投资后，其余部分缴由审批机关统筹安排，用于发展社会办学事业。
后因经营不善，2005年1月24日，新视野学校成立清算小组，对学校资产进行清算。在当日的清算会议纪要载明：“清算小组成立之日，学校法定代表人停止行使职权，由清算小组代为行使。学校公章自清算小组成立之日起封存，使用公章须由清算小组全体到场启封、使用。”2005年1月29日清算小组第二次会议的会议纪要载明：“对学校的职工劳动合同，因学校终止，职工劳动合同终止。财产变现款项存入由清算小组开立专门账户，用于清偿职工补偿费、清算费用和学校所负债务，余款由举办者按原合同章程处理。”2005年2月6日清算小组第三次会议的会议纪要载明：“清算小组于2005年1月29日收到童慧芬交给学校清算小组的二份报告。学校财产以竞购方式，最终以60500元竞购。学校汽车最终以64000元竞购。学校账册和文件进行封存。鉴于童慧芬提出的学校现有二个诉讼纠纷未了结，清算小组认为，须待诉讼最终结果才能进行下一步的清算工作。故决定清算工作中止，待诉讼有最终结果时，再行恢复。”在清算过程中，新视野学校支付了清算期间的房租及费用共3452.9元，支付律师费52819.52元，员工补偿费33267.92元，合计89540.34元。之后，清算小组未恢复清算工作。2005年2月7日，新视野学校向杭州市教育局递交“关于学校终止办学的请示”，称“由于学校财务经营亏损严重，工作无法继续运行，经济上难以维持，学校于2004年12月31日再次召开董事会，校董事会经2／3以上组成人员同意，决定终止办学。”因连续两年未参加年检，新视野学校被杭州市民政局给予撤销民办非企业（法人）登记的行政处罚。
原告曾于2006年11月1日、2007年7月16日、2009年5月18日分别以新视野学校、新视野学校清算小组及本案被告、本案被告为被告向本院提起诉讼。
在审理过程中，双方当事人对于学校账册的最终去向均称不知情。
本院认为，原告与被告分别出资成立了新视野学校，后该学校因经营不善而终止办学，经学校成立清算小组，对学校的剩余财产进行了竞购处理，并将收入款项用于支付职工补偿金等事实清楚。现被告以要求分配合伙利润为由提起本案诉讼。对此，本院认为，首先，原、被告间未签订过合伙协议，不能确定双方系合伙关系；其次，原告要求分配的合伙期间利润，指的是新视野学校自成立起至清算中止期间的利润，但原告却未提供其主张的学校利润为4279656.39元的证据，原告在计算该利润时存在收入重复计算及未计算全部支出的问题，原告的计算方式本身存在错误，对此，应某原告承担举证不能的法律后果；再次，原告也未提供证据证明其所谓的利润已被被告占有的事实。故原告该诉讼请求缺乏事实依据。此外，依据新视野学校章程第四十四条及第五十一条的规定，学校当年的结余主要用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配。学校解散清算后的剩余财产，返还举办者的投资后，其余部分缴由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。《民办教育促进法实施条例》第四十四条规定“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。”也均未准许举办者可分配利润。故原告的诉讼请求也缺乏相应的法律依据。据此，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回童慧芳的诉讼请求。
案件受理费7710元，由童慧芳负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高 瑛
人民陪审员 王静芳
人民陪审员 王 皓
二〇一〇年四月二十一日
书 记 员 王晓岚