贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔刑终520号
抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
原审被告人赵家兴，男，1944年1月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，原系贵州省开发投资有限公司董事长、总经理，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区。2015年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现取保候审。
辩护人白敏，贵州国浩律师（贵阳）事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人赵家兴犯受贿罪一案，于2016年8月3日作出（2015）筑刑二初字第25号刑事判决。在法定期限内，贵阳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。贵州省人民检察院指派代理检察员王鲲、李正龙出庭履行职务。原审被告人赵家兴及其辩护人白敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年4月，贵州神奇投资有限公司（以下简称神奇投资公司）经贵州省人民政府同意兼并贵州省生物药品厂，并取得该厂2000余亩的土地使用权。2004年3月，由贵州神奇投资公司、张某2、夏某共同出资成立贵州世纪神奇投资有限公司（以下简称世纪神奇投资公司）负责生物药品厂地块的开发，该公司注册资本1600万元。其中贵州神奇投资有限公司以2003年9月1日兼并贵州生物药品厂时取得的主要实物资产出资，该资产经贵州诚智会计师事务所评估价值人民币12464848.89元，按照股东出资协议折合注册资本实收金额为人民币800万元作为出资，并已办理移交手续，占公司50%的股份，张某1任法定代表人、董事长；夏某以现金方式出资400万元，占25%的股份，任总经理；张某2以现金方式出资400万元，占25%的股份。以上出资缴纳的现金已存入中国工商银行贵阳市万东支行贵州世纪神奇投资公司账户上。2004年5月，经张某1同意，夏某从世纪神奇投资公司借款160万元，该款无需归还世纪神奇投资公司，但该160万元对应的世纪神奇投资公司10%股份处置权归张某1所有，仍登记在夏某名下。
2006年初，世纪神奇投资公司为解决在兼并贵州省生物药品厂过程中遇到的资金困难问题，该公司董事长张某1通过周某找到时任贵州省开发投资公司（以下简称省开投公司）的总经理即被告人赵家兴，希望能与省开投公司合作开发贵州省生物药品厂地块并获得省开投公司的融资支持。经双方商定，由省开投公司出资2500万元和世纪神奇投资公司股东在原来注册资本1600万元的基础上再按各自出资比例共增资900万元后，将世纪神奇投资公司更名为多彩贵州城建设经营有限公司（以下简称多彩贵州城公司），注册资本为5000万元，省开投公司占50%股份，原世纪神奇投资公司的股东按比例共同占有50%的股份。在商谈的过程中，张某1还提出因公司兼并还需周转资金进行安置等，又不能向银行借款，希望能向省开投公司借款6000万元，被告人赵家兴考虑到今后的合作关系，就表示同意借款。2006年3月，经赵家兴决定，省开投公司将自有资金委托工商银行云岩支行向世纪神奇投资公司贷款6000万元，实际到位5000万元。
在商谈合作过程中，张某1提出将世纪神奇投资公司中由夏某名下持有但处置权归张某1的10%的公司股份送给被告人赵家兴，这10%的股份转化到新公司中就变成新公司5%股份，对应资本金为250万元，被告人赵家兴表示同意。协议商定后，省开投公司邀请多彩贵州文化产业发展中心和贵州旅华房地产开发有限责任公司共同参加投资，将自己应持有的50%股份进行分解，约定由省开投公司出资2000万元占40%股份、多彩贵州文化产业发展中心出资250万元占5%股份、贵州旅华房地产开发有限责任公司出资250万元占5%股份。
2006年6月，被告人赵家兴将接受原世纪神奇投资公司10%股份之事告知其子赵某，并让其子赵某用贵州黔商投资有限公司（以下简称黔商公司）名义代为接收股份。之后，赵某安排黔商公司法定代表人黄某与夏某具体协商、办理了收受上述股份的具体事宜，并同意将该股份收益的30%分给黄某。
2006年6月30日，原世纪神奇投资公司股东召开会议，商定：一、同意引进省开投公司、多彩贵州文化产业发展中心、贵州旅华房地产开发有限责任公司三方作为战略投资人对公司进行增资扩股。二、同意将夏某名下持有的股权中由张某1处置的10%股权转让给贵州黔商投资有限公司，在办理增资扩股变更登记时一并办理手续。三、公司增资扩股后更名为“贵州多彩贵州城建设经营有限公司”，注册资本为5000万元，持股比例为：贵州神奇集团控股有限公司占25%股权、张某2占12.5%股权、夏某占7.5%股权、贵州黔商投资有限公司占5%股权，其余新加入进来的三个股东共持有50%股权。四、鉴于原公司注册资本为1600万元，增资扩股后应补缴投资900万元，已完成兼并的贵州省生物药品厂经重新评估净资产首先用其中的900万元作为原股东对增资扩股后新公司的增资，按比例对应至原三方股东的名下，其余部分按原股东50%，新公司50%的比例分配。
2006年7月，世纪神奇投资公司经过增资扩股后变更为多彩贵州城公司，黔商公司作为多彩贵州城公司持股5%的原始股东进行了工商登记。2008年3月20日，多彩贵州城公司召开股东会议，决定：鉴于公司已经完成兼并贵州省生物药品厂工业用地的出让手续，公司资产已经大幅增值，同意以借款的方式向公司增资前原世纪神奇投资公司老股东支付部分增值收益，用于补足原来增资时应增加的投资款900万元。2008年8月21日、27日，原世纪神奇投资公司股东分别以借款的方式向多彩贵州城公司借款补足原来的增资款项，该款已于2008年8月21日进入多彩贵州城公司账户。2011年4月，多彩贵州城公司以4.4亿元将公司资产整体转让给中国凯瑞经济技术合作有限公司，黔商公司所持5%股份的转让价为2200万元。2011年5月、2013年11月黔商公司分两次共收到股份转让款1510万元，赵某按之前商定的比例分成，将其中453万元支付给了黄某，剩余1057万元留存于黔商公司账户。
另查明，2013年12月27日，多彩贵州城公司向贵阳市南明区人民法院起诉要求贵州黔商公司归还借款90万元及利息，后经调解，贵州黔商公司认可欠款90万元的事实，鉴于黔商公司转让持有多彩贵州城公司5%股权时开设有共管账户，同意用该账户中属于黔商公司的股权转让款余款支付借款及诉讼费用，之后，多彩贵州城公司撤回起诉。
赵家兴收受干股后转让所得收益共计2200万元。案发后，司法机关从黄某处追回涉案款453万元，赵家兴及其家属赵某通过黔商公司退缴涉案款1057万元，已经将案发前实际收到的受贿违法所得1510万元退清。该款均存于贵州省人民检察院。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十三条第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人赵家兴犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人赵家兴受贿违法所得人民币2109.36万元予以没收上缴国库（其中已退缴赃款1510万元现存于贵州省人民检察院，尚差人民币599.36万元继续追缴）。
宣判后，原审被告人赵家兴服判。贵州省贵阳市人民检察院以“一审判决认定赵家兴受贿金额为160万元，认定事实错误；对干股转让时间认定错误；对增资行为的性质认定错误”为由提起抗诉。贵州省人民检察院支持抗诉。
二审庭审中，原审被告人赵家兴及其辩护人对赵家兴收受张某1干股贿赂的事实不持异议，认为公诉机关的抗诉理由不能成立，并提出如下辩解理由：1、赵家兴收受干股贿赂的时间应认定为2006年6月30日；2、赵家兴收受贿赂的金额应认定为160万。辩护人还提出“量刑过重”的辩护意见。
出庭检察员当庭发表支抗意见认为，一审判决认定赵家兴受贿金额为160万元，认定事实错误；对干股转让时间认定错误；对增资行为的性质认定错误。
经审理查明，2006年初，世纪神奇投资公司董事长张某1与时任贵州省省开投公司总经理的被告人赵家兴商定，由双方注资成立多彩贵州城公司，注册资本为5000万元。2006年3月，张某1向省开投公司借款，经赵家兴决定，省开投公司将自有资金委托工商银行云岩支行向世纪神奇投资公司贷款6000万元，实际到位5000万元。在商谈合作过程中，张某1提出将自己拥有处置权的世纪神奇投资公司10%的股份送给被告人赵家兴，该股份将入股即将成立的多彩贵州城公司，对应资本金为250万元，被告人赵家兴表示同意。2006年6月，赵家兴将接受股份之事告知其子赵某。赵某安排黔商公司法定代表人黄某与夏某具体协商、办理了收受上述股份的具体事宜，并同意将该股份收益的30%分给黄某。
2006年7月，世纪神奇投资公司经过增资扩股后变更为多彩贵州城公司，黔商公司作为多彩贵州城公司持股5%的原始股东进行了工商登记。2008年3月20日，多彩贵州城公司决定：鉴于公司已经完成兼并贵州省生物药品厂工业用地的出让手续，公司资产已经大幅增值，同意以借款的方式向公司增资前原世纪神奇投资公司老股东支付部分增值收益，用于补足原来增资时应增加的投资款900万元。2008年8月21日、27日，原世纪神奇投资公司股东分别以借款的方式向多彩贵州城公司借款补足原欠的增资款项。2011年4月，多彩贵州城公司以4.4亿元将公司资产整体转让给中国凯瑞经济技术合作有限公司，黔商公司所持5%股份的转让价为2200万元。2011年5月、2013年11月黔商公司分两次共收到股份转让款1510万元，赵某按之前商定的比例分成，将其中453万元支付给了黄某，剩余1057万元留存于黔商公司账户。
认定上述事实，有证实赵家兴任职情况的任免职文件，证人张某1、夏某、赵某、黄某等的证言，有立案决定书、扣押决定书、扣押清单、银行记账凭证及借条、贵州省开发投资公司会议纪要、世纪神奇产业投资公司增资扩股协议、世纪神奇投资公司股东会决议、多彩贵州城建设经营有限公司股权转让协议、多彩贵州城公司工商注册资料、工商变更资料及股东会决议、世纪神奇投资公司股东补足900万元投资款的议案等书证。被告人赵家兴在侦查起诉、一审庭审到二审庭审期间皆如实供述，内容稳定，与证人证言及其他证据相互吻合。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。在本院二审中，检察员、原审被告人赵家兴及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
对于抗诉机关所提“一审判决认定赵家兴受贿金额为160万元，认定事实错误，对干股转让时间认定错误”的抗诉理由及原审被告人赵家兴及其辩护人所提“赵家兴收受干股贿赂的时间应认定为2006年6月30日，收受贿赂的金额应认定为160万”的辩解理由，经查，证人张某1的证言证实，为了感谢赵家兴的帮助，其提出将世纪神奇投资公司10%的股份赠与赵家兴，该股份将入股新成立的多彩贵州城公司，占股5%，对应该公司注册资金5000万，价值人民币250万元。赵家兴的供述与此相印证，其明知张某1所送股份即将成为双方合作注资成立的多彩贵州城公司5%的股份而予接收，其对该股份的价值明知。行贿人与受贿人达成合意。证人赵某、黄某的证言也证实，其受赵家兴之托，以黔商投资公司的名义所持股份系多彩贵州城公司5%的股份。多彩贵州城公司的工商资料证实，该公司注册时间是2006年7月4日，注册资本5000万，黔商公司作为原始股东持5%股份登记注册。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二项关于收受干股的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记的，或者相关证据证明股份发生实际转让的，受贿数额按转让行为时的股值计算，所分红利按受贿孳息处理。本案中，赵家兴受贿的干股登记时间是2006年7月4日，对应多彩贵州城公司注册资本5000万，其价值应认定为250万。公诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。赵家兴及其辩护人所提辩解理由不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关所提“一审判决对增资行为的性质认定错误”的抗诉理由，经查，多彩贵州城公司成立时，原世纪神奇投资公司一方应补交注册资金900万，黔商公司所持股份应补交注册资金90万。2008年8月21日、27日，原世纪神奇投资公司股东分别以借款的方式向多彩贵州城公司借款补足原来的增资款项。至此，世纪神奇投资公司的增资行为完成，赵家兴本人及代其持股的黔商公司均未实际出资，但享有5%股份的权益。多彩贵州城公司整体转让时，黔商公司所持股份按5%转让。黔商公司欠多彩贵州城公司90万元债务，系双方经济纠纷，并不影响对赵家兴受贿行为的认定。故抗诉机关所提该抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人赵家兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂干股价值人民币250万元，构成受贿罪。赵家兴归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，并积极退赃，有悔罪表现。抗诉机关贵阳市人民检察院所提抗诉理
由成立，本院予以采纳。赵家兴的辩护人所提“量刑过重”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法，认定事实部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十三条第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第25号刑事判决主文第二项，即：被告人赵家兴受贿违法所得人民币2109.36万元予以没收上缴国库（其中已退缴赃款1510万元现存于贵州省人民检察院，尚差人民币599.36万元继续追缴）；
二、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第25号刑事判决主文第一项；
三、原审被告人赵家兴犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭坤毅
审 判 员 唐桂新
代理审判员 范鹏飞
二〇一七年十月十三日
书 记 员 王佳骏