山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁16刑终59号
原公诉机关邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于斌，男，汉族，1968年7月2日出生于山东省平度市，高中文化，青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司实际控制人，住平度市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年11月14日被滨州市公安局取保候审，2016年2月2日被滨州市人民检察院取保候审，2018年4月26日被逮捕。
辩护人樊忠钦，山东梁邹律师事务所律师。
辩护人王凤玲，山东志城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵静，女，汉族，1977年9月25日出生于山东省邹平县，初中文化，邹平县林丰木材加工厂、邹平县栩东木材加工厂、日照经济技术开发区华森木材加工厂实际控制人，户籍地邹平县，住邹平县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕；2015年12月4日被滨州市公安局取保候审；2016年2月2日被滨州市人民检察院取保候审；2018年4月27日被邹平县人法院监视居住。
辩护人刘向明、李德玺，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪燕，女，汉族，1973年11月5日出生于山东省日照市，初中文化，住日照市东港区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月12日被滨州市公安局取保候审；2016年2月2日被滨州市人民检察院取保候审；2018年4月26日被逮捕。
辩护人刘培淑，山东陆海律师事务所律师。
辩护人时明曙，江苏高的律师事务所律师。
原审被告单位青岛金世尊家具有限公司，统一社会信用代码91370283750419468Q，住所地山东省青岛市平度市凤台街道办事处香港路116号，法定代表人于斌。
原审被告单位青岛丰润华家具有限公司，统一社会信用代码91370283394401746K，住所地山东省青岛市平度市白沙河街道办事处金沙路8号，法定代表人张某2。
原审被告人陈燕玲，女，汉族，1979年6月30日出生于山东省平度市，高中文化，青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司出纳，住平度市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2015年12月7日被逮捕，2017年6月12日被取保候审。
原审被告人白叶平，女，汉族，1974年4月22日出生于山东省平度市，中专文化，青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司会计，住平度市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2015年12月7日被逮捕，2017年6月12日被取保候审。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告单位青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司、原审被告人于斌、陈燕玲、白叶平、赵静、汪燕犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年6月12日作出（2016）鲁1626刑初176号刑事判决。原公诉机关邹平县人民检察院提起抗诉、原审被告人赵静提出上诉，本院于2017年10月20日作出（2017）鲁16刑终165号刑事裁定书，裁定发回邹平县人民法院重新审理。邹平县人民法院重新审理后，于2018年1月30日作出（2017）鲁1626刑初228号刑事判决。原审被告人于斌、赵静、汪燕提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人于斌于2003年8月注册成立青岛金世尊家具有限公司（以下简称青岛金世尊），于2014年10月注册成立青岛丰润华家具有限公司（以下简称青岛丰润华）。被告人赵静于2013年11月注册成立邹平县林丰木材加工厂（以下简称邹平林丰），于2014年9月注册成立邹平县栩东木材加工厂（以下简称邹平栩东），于2014年10月和被告人汪燕合伙以汪燕丈夫李某名义注册成立日照经济技术开发区华森木材加工厂（以下简称日照华森）。
自2013年12月至2015年10月，青岛金世尊、青岛丰润华实际控制人被告人于斌和公司出纳被告人陈燕玲在没有货物购销的情况下，通过他人或直接找到被告人赵静为其虚开增值税专用发票，赵静利用其实际控制的邹平林丰、邹平栩东、日照华森多次向青岛金世尊、青岛丰润华虚开增值税专用发票，并按照价税合计4%左右的比例收取开票费用。赵静和汪燕商定日照华森虚开增值税专用发票赚取的开票费用扣除前期投资后二人平分。时任青岛金世尊、青岛丰润华会计的被告人白叶平按照于斌及陈燕玲的安排，将所需增值税专用发票明细信息发给赵静，赵静将虚开的增值税专用发票邮寄给白叶平。陈燕玲和赵静故意在青岛金世尊、青岛丰润华和邹平林丰、邹平栩东、日照华森之间进行资金走账，制造交易假象以掩盖虚开的事实。具体事实如下：
1.2013年12月23日，在没有货物购销的情况下，被告人于斌、陈燕玲经中间人介绍，从被告人赵静实际控制的邹平林丰向青岛金世尊虚开增值税专用发票30份，价税合计3477600元，税款505292.4元，平度市国家税务局实际认证抵扣21份，价税合计2432430元，税款353430.06元。
2014年9月，被告人于斌、白叶平到邹平直接找到被告人赵静商定虚开增值税专用发票事宜。自2014年9月至同年12月，在没有货物购销的情况下，于斌、陈燕玲安排被告人白叶平向赵静发送开票信息，赵静以邹平林丰的名义向青岛金世尊虚开增值税专用发票90份，价税合计9907300元，税款1439522.23元，平度市国家税务局实际认证抵扣89份，价税合计9790400元，税款1422536.76元。
2.2014年10月至2015年3月，在没有货物购销的情况下，被告人于斌、陈燕玲安排被告人白叶平向被告人赵静发送开票信息，赵静以邹平栩东的名义向青岛金世尊虚开增值税专用发票60份，价税合计6999834元，税款1017069.89元，平度市国家税务局全部认证抵扣。
3.2014年12月至2015年10月，在没有货物购销的情况下，被告人于斌、陈燕玲安排被告人白叶平向被告人赵静发送开票信息，赵静将开票信息发送给汪燕或直接发送给日照华森代理会计刘某，以日照华森的名义向青岛金世尊虚开增值税专用发票202份，价税合计23444890元，税款3406522.3元，平度市国家税务局实际认证抵扣171份，价税合计19878064元，税款2888265.6元。
4.2015年4月17日，在没有货物购销的情况下，被告人于斌、陈燕玲安排被告人白叶平向被告人赵静发送开票信息，赵静将开票信息发送给汪燕，汪燕以日照华森的名义向青岛丰润华虚开增值税专用发票20份，价税合计2335650元，税款339368元，平度市国家税务局全部认证抵扣。
综上，在没有货物购销的情况下，被告单位青岛金世尊让被告人赵静为其虚开增值税专用发票共计382份，价税合计43829624元，税款6368406.82元，平度市国税局实际认证抵扣341份，价税合计39100728元，税款5681302.31元；被告单位青岛丰润华让被告人赵静为其虚开山东增值税专用发票20份，价税合计2335650元，税款339368元，平度市国家税务局全部认证抵扣；被告人于斌、陈燕玲让被告人赵静为青岛金世尊、青岛丰润华虚开增值税专用发票共计402份，价税合计46165274元，税款6707774.82元，平度市国税局实际认证抵扣361份，价税合计41436378元，税款6020670.31元；被告人白叶平参与虚开增值税专用发票372份，价税合计42687674元，税款6202482.42元，被认证抵扣340份，价税合计39003948元，税款5667240.25元；被告人汪燕参与虚开增值税专用发票222份，价税合计25780540元，税款3745890.3元，被认证抵扣191份，价税合计22213714元，税款3227633.6元。
原审另查明，2015年10月16日，日照华森向青岛金世尊开出增值税专用发票30份，价税合计3498740元，日照华森的会计刘某将上述发票邮寄给赵静，因赵静已被抓获上述发票被快递公司退回，刘某将上述发票作废。
2015年10月16日，被告人陈燕玲、白叶平、汪燕、赵静分别被滨州市公安局特巡警支队一大队工作人员抓获。同年10月19日，被告人于斌主动到滨州市公安局投案。2015年11月10日至11月14日，被告人于斌分三次向滨州市公安局缴纳其非法所得5500000元；同年11月26日，被告人赵静向滨州市公安局缴纳非法所得318900元；同年11月12日，被告人汪燕向滨州市公安局缴纳非法所得120000元。2017年5月22日，被告人于斌向邹平法院缴纳非法所得81770.31元。
2016年2月，被告人于斌到平度市公安局同和派出所举报张晓丽吸毒并到处找人购买毒品的事实。该所民警将吸毒人员张晓丽抓获并当场缴获冰毒0.2克，顺线抓获贩卖毒品的李树蓬、官强。2016年6月14日，李树蓬因犯贩卖毒品罪被平度市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1.证人尚某、张某1、吴某、赵某1、王某、刘某、赵某2、马某、李某、张某2、官云的证言。
2.滨州市公安局搜查笔录，证实经对被告人赵静住处及驾驶车辆搜查，发现：邹平林丰公章4枚，邹平栩东公章3枚，赵静等个人公章4枚，银行U盾9个，山东省税务局机打发票一宗，营业执照、税务登记证、组织机构代码证一宗，发票领购簿2本，房屋租赁合同4份，中国农业银行卡3张，招商银行卡1张，未使用的山东增值税专用发票30份、日照华森木材加工厂营业执照一份、房屋租赁协议两份。
3.滨州市人民检察院滨检技检[2016]64号（外）司法会计检验报告及鉴定意见告知书。
4.物证银行U盾、公司印章等。
5.书证受案登记表、抓获经过、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、企业信息登记查询情况表、邹平县国税局出具的邹平栩东、邹平林丰注册以来的税务认证明细、纳税人涉税保密信息查询结果告知书及申报明细查询、征收税费明细清册及发票信息、日照经济技术开发区国税局出具的日照华森自登记以来的增值税进项、销项发票明细及货运发票认证结果通知书、平度市国家税务局出具的青岛金世尊、青岛丰润华进销项税务明细及认证信息、滨州市公安局接收于斌提供的记账凭证、平度市国家税务局出具的抵扣明细、邹平县公安局依法从银行调取的开户信息、邹平县公安局依法从青岛金世尊和丰润华调取的记账凭证及附件、发还清单、随案移送清单、青岛金世尊2014年1月-2015年9月的工资表、被告人于斌自述材料、平度市公安局同和派出所出具的证明、平度市公安局受案登记表、立案决定书、平度市人民检察院批准逮捕决定书、平度市人民法院（2016）鲁0283刑初字302号刑事判决书、被告人于斌、赵静、汪燕退缴非法所得的书证等。
6.被告人于斌、陈燕玲、白叶平、赵静、汪燕的供述。
原审法院认为，被告单位青岛金世尊家具有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大；被告单位青岛丰润华家具有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票；被告人于斌、陈燕玲、白叶平系单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人赵静、汪燕为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人于斌作为青岛金世尊公司、青岛丰润华的实际控制人，在伙同被告人陈燕玲、白叶平联系被告人赵静向其公司虚开发票的过程中，处于决策、支配地位，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈燕玲、白叶平分别作为被告单位的出纳、会计，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人于斌犯罪后主动投案，如实供述自己及单位的犯罪事实，是自首，同时应认定单位自首，对被告人于斌可从轻处罚，对二被告单位可以从轻处罚。被告人陈燕玲、白叶平、赵静、汪燕归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人于斌缴纳非法所得5581770.31元，被告人赵静缴纳非法所得318900元，被告人汪燕缴纳非法所得120000元，对被告人于斌、陈燕玲、白叶平、赵静、汪燕可酌定从轻处罚。被告人陈燕玲、白叶平确有悔罪表现，判处缓刑对其居住的社区无重大不良影响，故对其二人适用缓刑。对被告单位青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人于斌依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，对被告人赵静、汪燕依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人陈燕玲、白叶平依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，以被告单位青岛金世尊家具有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金七万元；被告单位青岛丰润华家具有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金三万元；被告人于斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；被告人赵静犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人汪燕犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人陈燕玲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人白叶平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人于斌向滨州市公安局缴纳的非法所得5500000元、被告人赵静向滨州市公安局缴纳的非法所得318900元、被告人汪燕向滨州市公安局缴纳的非法所得120000元，由滨州市公安局依法上缴国库，被告人于斌向法院缴纳的非法所得81770.31元，依法上缴国库。
宣判后，原公诉机关邹平县人民检察院不抗诉，原审被告单位青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司和原审被告人陈燕玲、白叶平均未上诉。原审被告人于斌、赵静、汪燕不服，提出上诉。
于斌的上诉理由是：他具有自首、立功情节，且积极补交了558万元的税款，一审对其量刑过重，应减轻处罚并适用缓刑。于斌的辩护人除提出与于斌上诉理由相同的辩护意见外，还提出“于斌经营的公司具有实际经营行为，进项发票的缺失是虚开发票行为的重要诱因；于斌揭发张晓丽的吸毒行为，对公安机关侦破李树蓬贩毒案属于提供重要线索，构成立功；于斌提供重要线索，协助抓捕犯罪嫌疑人彭某平，构成重大立功；于斌在本案认定的虚开发票行为中所起作用、地位要远小于同案的赵静和汪燕，应属从犯；于斌在其家庭和企业中均居于重要地位，急切需要判处缓刑”的辩护意见。
赵静的上诉理由是：她处于从属地位、系从犯，当庭自愿认罪、具有悔罪表现，家中有幼子需要照顾等，请求对其减轻处罚并适用缓刑。赵静的辩护人提出的辩护意见是：本案应在三年以下量刑；本案602万余元的税款已全部退缴，赵静的社会危害性明显较轻；本案犯意的提起者是第一被告单位，在共同犯罪中赵静居于从属地位，应认定为从犯；赵静系单亲家庭，一人抚养三个未成年孩子，家庭情况特殊；赵静认罪态度较好、具有明显的悔罪表现，应对赵静适用缓刑。
汪燕的上诉理由是：一审判决认定部分事实不清，应按照她实际参与虚开的票据数额认定；她在共同犯罪中起次要作用，系从犯；她具有积极缴纳罚金、违法所得、认罪态度好等情节，一审对其量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。汪燕的辩护人提出：本案部分事实不清，检察机关指控汪燕2015年4月份以后参与虚开增值税专用发票的证据不充分，即使汪燕要对2015年4月份以后赵静的虚开行为承担责任，但因汪燕自动放弃犯罪，应按中止犯减轻处罚；在共同犯罪中汪燕系从犯。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。另，在本院审理期间，原审被告人于斌向其住所地公安机关提供网上追逃人员彭某平行踪线索，为公安机关抓获该涉案人员提供帮助。这有平度市公安局同和派出所出具的证明、衡水市公安局桃城分局的提请批准逮捕书和逮捕证、河北省衡水市中级人民法院刑事裁定书等予以证实。原审被告人汪燕虽检举揭发他人犯罪，但未能查实。
关于上诉人（原审被告人）于斌及其辩护人所提青岛金世尊和青岛丰润华有实际经营的行为，进项发票的缺失是虚开发票行为的重要诱因的意见，经查，青岛金世尊和青岛丰润华公司虽有实际经营行为，但该两单位与开票公司邹平林丰、邹平栩东和日照华森之间均无实际交易行为，即使存在进项缺失情形，也是被告单位自主选择的市场交易行为，并不能成为实施本案犯罪的正当理由。
关于上诉人于斌的辩护人所提“于斌揭发张晓丽的吸毒行为，对公安机关侦破李树蓬贩毒案属于提供重要线索，构成立功”的辩护意见，一审判决已经予以充分评述，认为该行为不构成立功，本院认同一审意见，不再重复评判。辩护人所提这一辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）赵静的辩护人所提相关司法解释滞后，本案应在三年以下量刑的观点。本院认为，最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（以下简称《增值税解释》）是对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的解释，该决定有关内容已纳入1997年刑法，本案如果继续适用《增值税解释》，虚开增值税款数额达到50万元以上的，则应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而根据2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出口退税解释》）规定，骗取出口退税款250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由此可见，《增值税解释》的量刑判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的数额标准远低于《出口退税解释》。因此，鉴于虚开增值税专用发票和骗取出口退税行为危害性质相似，最高人民法院研究室《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号）规定在新司法解释制定前，可参照适用《出口退税解释》。原判参照适用《出口退税解释》的数额标准，认定三上诉人虚开税款数额属于巨大并无不当，也体现了有利于被告人原则。辩护人的这一辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）汪燕及其辩护人所提“认定汪燕部分犯罪事实不清，汪燕不应对2015年4月以后的虚开行为承担刑事责任、即使承担责任也是犯罪中止”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人刘某、李某的证言和被告人赵静、汪燕的供述、银行交易明细等能够证实，赵静和汪燕共同经营日照华森公司，二人在共同犯罪中分工合作，获利均分，汪燕和赵静均应对日照华森公司的全部虚开发票行为承担刑事责任。对上诉人汪燕的这一上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人于斌、赵静、汪燕及三上诉人辩护人分别所提系从犯的上诉理由和辩护意见。本院认为，上诉人于斌系被告单位青岛金世尊和青岛丰润华的实际控制人，是犯意的提起者，在共同犯罪中处于决策和支配地位，是主犯；上诉人赵静、汪燕是为他人虚开增值税专用发票的实施者，其二人在犯罪中所起所用，一审判决已予充分阐述评判，本案不再重复评判，其二人均不构成从犯。对以上上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位青岛金世尊家具有限公司和被告单位青岛丰润华家具有限公司违反发票管理规定，在无真实货物交易的情况，让他人为其虚开增值税专用发票，骗取国家税款，其中青岛金世尊家具有限公司虚开的税款数额巨大，均构成虚开增值税专用发票罪；上诉人（原审被告人）于斌作为被告单位青岛金世尊和青岛丰润华的实际控制人，应当对单位行为承担全部责任；原审被告人陈燕玲、白叶平系单位犯罪中直接负责的其他直接责任人员，应对其行为承担刑事责任。上诉人（原审被告人）赵静、汪燕在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。
关于三上诉人均提出“一审判决量刑重”的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院认为，我国《刑法》第二百零五条规定，虚开的税款数额巨大构成个人犯罪的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，构成单位犯罪的，对单位判处罚金，对直接责任人判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审判决鉴于三上诉人所参与的犯罪数额和于斌代表单位积极退缴抵扣税款、自首、认罪态度好以及赵静、汪燕积极缴纳违法所得、有悔改表现等情节，对三上诉人处以法定最低刑有期徒刑十年，已是大幅度地从轻处罚，家庭情况或身份特殊等理由并非法定从宽情节，对三上诉人及其辩护人所提量刑重及要求给予三上诉人减轻处罚并适用缓刑的辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人于斌的辩护人所提“于斌在二审审理期间具有重大立功表现”的辩护意见，经查，上诉人于斌向公安机关提供线索，对司法机关抓捕犯罪嫌疑人彭某平起到一定的帮助作用，现彭某平已被批准逮捕，且彭某平的共同作案人已因犯组织、领导传销活动罪被判刑，于斌的该行为构成立功。依照《刑法》第二百四十一条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪的，最高判处五年以上有期徒刑，于斌显然不构成重大立功。对于斌辩护人所提于斌构成重大立功的意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，并依据各原审被告单位和各原审被告人的犯罪情节依法量刑，处刑均无不当。但鉴于上诉人于斌在一审宣判后又有立功表现，可据此对其在一审判决基础上减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初228号刑事判决第一项中对原审被告单位青岛金世尊家具有限公司、青岛丰润华家具有限公司、原审被告人赵静、汪燕、陈燕玲、白叶平的定罪量刑部分和对原审被告人于斌的定罪部分以及第二项；
二、撤销邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初228号刑事判决第一项中对原审被告人于斌的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）于斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2027年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 张诗卿
二〇一八年六月十五日
书记员 张雪坤