山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1595号
上诉人（原审被告）：张鹏，男，1981年10月23日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛序生，男，1980年6月7日出生，汉族，农民，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：龚旭日，文登小观法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吕林果，山东昀明律师事务所律师。
上诉人张鹏因与被上诉人牛序生民间借贷纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张鹏上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人牛序生诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误。1、本案争议的主要问题是涉案房屋转让价款是上诉人主张的400000元，还是被上诉人主张的210000元，如果房屋转让价款是400000元，那么上诉人主张借款121000元抵顶部分房款是成立的。2、文登玉全建筑工程有限公司提供的证明和说明，足以证实涉案房屋以484173元抵顶给了上诉人，对此上诉人申请对房屋价值进行评估。被上诉人所谓的约定转让房屋价格210000元，完全违背事实，也严重偏离市场价值。通过双方通话录音也可看出，被上诉人称如果上诉人支付给被上诉人190000元，就把房子退给上诉人，也说明双方约定的房屋价款为400000元。3、关于雪佛兰轿车抵顶部分楼房款，上诉人在（2017）鲁1003民初992号案件中做了陈述。4、一审法院回避真实的案情，在（2017）鲁1003民初992号案件和本案中，双方都提到了借款210000元，分歧是上诉人张鹏主张该笔借款及雪佛兰轿车抵顶了190000元，被上诉人尚欠上诉人210000元，而被上诉人牛序生主张总房款为210000元，借款121000元是另外上诉人应偿还被上诉人的，并未约定抵顶。一审法院第一个案子将借款问题推到了本案，而本案又将房款问题推了出去，造成认定事实错误，导致上诉人无法实现自己的权益。
牛序生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
牛序生向一审法院起诉请求：1、判令张鹏支付牛序生欠款本金人民币121000元，自2015年4月24日起至张鹏实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2、本案诉讼费用由张鹏承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日张鹏给牛序生出具借条，借条载明，今借到牛序生人民币86000元，以鲁kAx988车辆作为抵押，于2015年4月24日前还清，如到期不能按时偿还所借款项，自愿将该车过户给牛序生；2015年4月3日，张鹏再次给牛序生出具借条，借条载明，今借到牛序生人民币35000元，于2015年4月20日还清。上述借款合计121000元，借款到期后，张鹏未按期偿还借款。庭审中，张鹏认可已经收到借款，对两份借条的真实性无异议，但陈述121000元借款和张鹏抵押给牛序生的轿车已经抵顶了190000元的购房款，牛序生取得了张鹏价值400000元房屋，尚欠张鹏房款210000元。该210000元欠款张鹏已经起诉牛序生，且法院已经判决。所以牛序生的诉讼属于重复诉讼。
张鹏提交反驳证据如下：1、购沙协议一份，证明张鹏与文登玉全建筑工程有限公司之间存在购沙关系，并且将上海豪庭23号楼东户6号房屋以485000元的价格抵顶给了张鹏；2、文登玉全公司出具证明，证实将威海市融泰置业的8061室房屋转给牛序生，该证明加注顶张鹏的沙款；3、文登玉全公司出具的说明，证明该房屋抵顶给张鹏后，张鹏又将该房屋卖给牛序生，二人共同办理了相关登记手续；4、录音一份，证明牛序生将本案121000元债权及一辆雪佛兰轿车抵顶了190000元购房款；5、（2017）鲁1003民初992号民事判决书一份，证明张鹏将楼房以400000元卖给牛序生，牛序生以涉案121000元的债权及一辆雪佛兰轿车抵顶190000元购房款后，剩余210000元购房款未付。
牛序生质证后认为，证据1、2、3的真实性无法核实，即使是真实的也仅能证实张鹏将抵顶房屋卖给牛序生，不能证实张鹏所主张抵顶房屋价格；对证据4、5的真实性无异议，但是上述证据与事实不符，无法证实张鹏的主张。
庭审中，关于抵顶房屋牛序生陈述，与张鹏约定以210000元价格购买张鹏在上海豪庭8#601室房屋，双方没有签订书面的房屋买卖合同，2016年9月12日，牛序生向张鹏出具210000元的欠条。因涉案房屋上存在抵押手续，牛序生并未实际取得涉案房屋。在（2017）鲁1003民初992号案件庭审中，张鹏否认其欠付牛序生款项的事实，而在牛序生提交了张鹏书写的欠条后，张鹏告又陈述该欠款本金及利息共计190000元，系用于抵顶了购买涉案房屋。而本次庭审张鹏代理人又陈述190000元的款项系用121000元本金及雪佛兰轿车一辆抵顶，前后陈述矛盾，且根据日常交易习惯，如双方存在其他业务往来或者争议，张鹏作为完全行为能力人不可能不让牛序生为其出具相关的证明或收回借条，事实上在双方协商购买房屋事宜时，涉案房屋就已经被倪氏海泰抵押给了银行贷款。这也是牛序生购买房屋价格偏低的原因。张鹏陈述，双方约定的房屋价格是400000元，不是210000元。牛序生给张鹏出具了210000元的欠条。其余190000元已经由牛序生的涉案债权及一辆雪佛兰轿车抵顶。121000元借款已经抵顶了付款，当时向牛序生要借条，牛序生没带借条。
一审法院认为，张鹏给牛序生出具借条并对借款交付事实无争议，双方之间的民间借贷关系成立且生效。牛序生持借条向张鹏主张权利，证据充分，本院予以支持。该债权存续期间，牛序生购买了张鹏的房屋一套，该款项是否从房款中抵顶，是双方当事人争议的焦点。张鹏抗辩涉案借款已经与牛序生应向其支付的房款抵顶，对其抗辩应承担举证责任。张鹏提交的购沙协议只能证明文登玉泉建筑工程有限公司将欠付的沙款以房屋抵顶，该公司出具的两份说明及证明，上面没有单位负责人及经办人的个人签名，且牛序生对上述两份证据的真实性无法确定，根据民诉法的有关规定，上述两份书证不符合证据形式的要求，对其待证事实，不予采纳。在（2017）鲁1003民初992号案件审理中，牛序生当庭反诉要求张鹏偿还涉案借款，该案笔录中亦没有双方以借款抵顶房款的陈述，故张鹏抗辩双方达成以借款抵顶房款的合意并实际履行，证据不足，不予采纳。且按照一般人的谨慎注意义务，如涉案债权已经从房款中抵顶，张鹏应将其出具的借条索回或者与牛序生之间形成足以对抗借条的其他书证。至于双方之间房屋买卖的价款及房屋买卖关系的履行，与本案不属同一法律关系，双方应另行解决。综上，对张鹏的抗辩，不予采纳。关于利息，借条载明还款时间，张鹏逾期还款应承担相应的利息，牛序生主张自2015年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合相关司法解释的规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：张鹏于判决生效后十日内偿还牛序生借款121000元；并承担自2015年4月24日起至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，由张鹏负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张鹏提供如下证据：1、文登玉全建筑工程有限公司出具的关于2016年9月6日购沙协议的说明材料。内容为：“威海市融泰置业有限公司将文登上海豪庭23#楼东户6楼楼房（当时为临时施工编号，售楼处编号为上海豪庭8#601室）抵顶给了文登玉全建筑工程有限公司。2016年9月6日，文登玉全建筑工程有限公司将该楼房抵顶给张鹏，抵顶价款金额为肆拾捌万肆仟壹佰柒拾叁元整（484173元），2016年9月12日张鹏与牛序生一起到文登玉全建筑工程有限公司财务科索要了威海市融泰置业有限公司与文登玉全建筑工程有限公司的抵账证明，到上海豪庭售楼处办理了登记手续。特此证明。2017年6月13日。”该公司盖章，并由王建新签字。经质证，牛序生提出异议认为，对证据的真实性无法考证，诉争房屋系威海融泰置业公司开发，与文登玉全建筑工程有限公司并不存在关联性。2、证人李某（男，1983年3月3日出生，住辽宁省大石桥市周家镇）到庭证明，其从事二手车买卖工作，与张鹏相识两三年，张鹏有个顶账二手车，张鹏告知证人牛序生欠张鹏钱，用车抵顶借款一部分，车是2012年雪佛兰赛欧，在2016年9月交易时除了张鹏，还有一男一女在场，车被证人经手卖出去了，先卖给了荣文强，现在在谁名下其不清楚。经质证，张鹏没有异议，牛序生提出异议认为，证人所述以车顶账，仅是听张鹏单方所述，不应采信。
经张鹏申请，二审期间本院向威海融泰置业有限公司进行了调查。1、威海融泰置业有限公司提供与文登玉全建筑公司顶账协议一份，证明将上海豪庭23号楼2——6层共计15户，面积约1823.4平方米，抵顶文登玉全建筑工程有限公司混凝土款6552530元，附件价格表显示6层1号单价为3767元，面积125.04平米，总价471026元。2、威海融泰置业有限公司提供文登玉全建筑有限公司保存在该公司的证明一份，证明将上海豪庭8#楼601室，面积128.53平方米，单价每平方米3767元，金额484173元转给牛序生，时间为2016年9月12日；并有牛序生于2017年8月23日签名和书写了“此房转给夏金涛”；背面为牛序生与夏金涛的身份证复印件。3、威海融泰置业有限公司提供一份夏金涛与该公司于2017年8月25日签订的商品房买卖合同及销售房屋信息表，载明建筑面积128.53平方米，总房款484173元。4、威海融泰置业有限公司工作人员证实，文登玉全建筑有限公司是公司开发的上海豪庭的施工方，也提供相关的混凝土等建筑材料，就上海豪庭23#楼（为临时施工号，后实际为8#楼）2——6层与威海融泰置业有限公司签订过顶账协议。2016年9月，文登玉全建筑工程有限公司向威海融泰置业有限公司提供了一份顶账证明，上海豪庭8#楼601室顶账价款48万余元，该房文登玉全建筑有限公司同意顶账给了牛序生。在2016年9月，上海豪庭的价格大约为每平米4300元，如128平方米的房屋，市场价应为55万余元，不可能以20余万元价格抵顶。2017年8月23日，上海豪庭8#楼601室由牛序生转给夏金涛，双方在原来的顶账证明上签字，并于2017年8月25日以484173元的价格，由夏金涛与威海融泰置业有限公司网签了商品房预售合同，合同上载明一次性付款，一般顶账房房款都是给了上一手出让人。威海融泰置业有限公司作为上海豪庭开发商，如有抵押或贷款，是开发商的事情，不会影响买受人之间的房价约定。经质证，张鹏对上述证据无异议，牛序生对上述证据1无异议，对证据2提出异议认为文登玉全建筑工程有限公司不能证明牛序生与张鹏之间约定的房屋转让价格，对证据3认为牛序生本人未告知代理人是否转手出售房屋的情况，即使再次出售，也与张鹏、牛序生之间的房屋买卖关系无关，对证据4认为调查笔录不符合程序，威海融泰置业有限公司工作人员陈述对房屋市场价有表述虚高的成分，且无论房屋市场价格如何，与牛序生、张鹏之间的房屋买卖无关。
二审期间牛序生陈述，2016年9月，和张鹏共同去过威海融泰置业有限公司办理上海豪庭8#楼601室的更名手续，在内部把名字从张鹏转到牛序生名下，房屋面积128平方米。
另查，（2017）鲁1003民初992号案件判决书认定：张鹏2017年3月2日起诉至一审法院，要求判令牛序生支付购房款210000元，理由是按照与牛序生约定的400000元，将上海豪庭8#601室顶账房转给牛序生，牛序生已支付190000元，余款210000元未付。牛序生辩称张鹏尚欠其121000元，张鹏对此予以否认。张鹏为证明牛序生尚欠其210000元，提供了2016年9月12日牛序生向张鹏出具的欠条一份，内容为：“欠条今欠张鹏买上海豪庭8#601室房款人民币贰拾壹万元整（210000.00）于2016年10月20日前还清。欠款人：牛序生2016年9月12日。”经质证，双方对该证据均无异议。由此认定牛序生欠付张鹏购房款210000元的事实成立，并判令牛序生向张鹏支付购房款210000元及利息。
经审查分析全案证据，本院二审查明如下事实：
2015年3月24日，张鹏向牛序生出具了一份借条，借条载明：“今借到牛序生人民币86000元，以鲁kAx988车辆作为抵押，于2015年4月24日前还清，如到期不能按时偿还所借款项，自愿将该车过户给牛序生”；2015年4月3日，张鹏再次向牛序生出具借条，借条载明：“今借到牛序生人民币35000元，于2015年4月20日还清”。上述张鹏向牛序生的借款合计为121000元。
张鹏因向威海融泰置业有限公司上海豪庭项目的施工方文登玉全建筑工程有限公司供应河沙，2016年9月6日，张鹏与文登玉全建筑工程有限公司签订顶账协议，文登玉全建筑有限公司将威海融泰置业有限公司抵账的上海豪庭8#601室（面积约128.53平方米）顶账给张鹏，约定房屋价款为484173元。
2016年9月12日，经张鹏与牛序生协商，双方约定，张鹏以400000元的价格将上述顶账房上海豪庭8#601室转让给牛序生，其中190000元以张鹏所欠牛序生的121000元和一辆雪佛兰轿车抵顶，牛序生还需支付张鹏购房款210000元。
同日，张鹏与牛序生共同到文登玉全建筑工程有限公司和威海融泰置业有限公司办理了顶账手续，文登玉全建筑有限公司出具顶账证明，同意将上海豪庭8#601室以484173元价款更名到牛序生名下。牛序生向张鹏出具欠条，内容为：“欠条今欠张鹏买上海豪庭8—601室房款人民币贰拾壹万元整（210000.00）于2016年10月20日前还清。欠款人：牛序生2016年9月12日。”
2017年8月23日，牛序生将诉争顶账房更名至案外人夏金涛名下，夏金涛与威海融泰置业有限公司于8月25日签订了房款为484173元的商品房预售合同。
另查，在张鹏与牛序生2016年10月18日的电话通话中，牛序生表示，“不行你（张鹏）凑190000元给我，我还把房子还给你。”
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：人民法院应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳具有举证证明责任责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案双方争议的焦点即上诉人与被上诉人约定的顶账房上海豪庭8#601室价款是40万元还是210000元、双方是否约定了以本案诉争欠款及一辆雪佛兰轿车抵顶了房款190000元。对于双方争议的焦点事实，本院对全案证据分析认为，威海融泰置业有限公司作为诉争顶账房的开发商，与双方当事人并无利害关系，其提供的与文登玉全建筑公司顶账协议、文登玉全建筑有限公司保存在威海融泰置业有限公司的顶账证明、牛序生与案外人夏金涛房屋更名手续等证据，应予采信。上述证据，结合牛序生认可与张鹏2016年9月共同到威海融泰置业有限公司办理了诉争顶账房更名手续的陈述，以及威海融泰置业有限公司工作人员的证言等，能够形成完整的证据链，足以证明文登玉全建筑有限公司将威海融泰置业有限公司抵账的上海豪庭8#601室（面积约128.53平方米）以484173元的价格顶账给张鹏，后张鹏将该房转让给牛序生的事实。对于转让诉争顶账房的价款是400000元还是210000元，张鹏主张与牛序生约定的顶账房价款为400000元，具有证据优势，本院予以采信。反观牛序生主张诉争顶账房总价款为210000元，首先，该价格较之威海融泰置业有限公司与文登玉全建筑有限公司签订顶账协议约定的价格47万余元、张鹏与文登玉全建筑有限公司顶账协议约定的价格484173元、诉争顶账房2016年的市场价50余万元，均相差悬殊，不符合常理；其次，牛序生主张因开发商威海融泰置业有限公司涉及抵押而导致顶账价款偏低，亦与事实不符；第三，在本案一审、二审期间，牛序生对于其明知的诉争顶账房系文登玉全建筑有限公司顶账给张鹏以及顶账价款为484173元等基本事实，均予以否认，亦印证其对本案事实的陈述并不客观真实。因此，对于牛序生主张的该顶账房总价款为210000元，本院不予采信。牛序生出具210000元欠条的时间系在张鹏向牛序生出具本案诉争借条之后，亦是在与张鹏共同将诉争顶账房办理了更名手续的同一天。再联系张鹏与牛序生其后的电话通话中，牛序生表示，“不行你（张鹏）凑190000元给我，我还把房子还给你”，牛序生就上述内容不能给出合理解释的情节，涉案证据能够相互印证，证明张鹏陈述的与牛序生协商以400000元的价格将上述顶账房转让给牛序生，其中190000元以张鹏所欠牛序生的121000元和一辆雪佛兰轿车抵顶，牛序生还需另外支付张鹏购房款210000元的基本事实。因此,2016年9月12日牛序生向张鹏出具的210000元的欠条，系双方协商确认牛序生以本案诉争债务及车辆抵顶190000元后，尚欠张鹏房款210000元，而由牛序生向张鹏出具的欠条，并不是对诉争顶账房总价款的确认。即在该210000元的欠条出具之时，张鹏此前尚欠牛序生的借款121000元，已经抵顶清结完毕。故牛序生在本案中主张张鹏尚欠其121000元，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，张鹏的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1692号民事判决；
二、驳回牛序生的诉讼请求。
一审案件受理费1360元，二审案件受理费2720元，均由被上诉人牛序生承担。
本判决为终审判决。
审判长 董光成
审判员 赵 芳
审判员 王 慧
二〇一七年十月二十日
书记员 莫淑涵