福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽09刑终341号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪某权，男，1978年5月29日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，农�，住霞浦县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年3月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人李振坤，福建科衡律师事务所律师。
辩护人陈贵，福建科衡律师事务所律师。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人纪某权犯非法制造枪支罪一案，于2017年5月4日作出（2016）闽0921刑初360号刑事判决。原审被告人纪某权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈某、代理检察员瞿某出庭履行职务，上诉人纪某权及其辩护人李振坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月间，被告人纪某权为方便打猎，购买了枪支1支及�外线瞄准器、射钉弹、钢珠等物，在霞浦县牙城镇杨家溪村坝头水办房内在该枪支上安装了红外线瞄准器，后将该枪支用于打猎。2016年3月14日，公安机关在霞浦县牙城镇杨家溪村坝头水办房内抓获纪某权，并查扣了上述枪支及钢珠120粒、射钉弹48发。经鉴定，上述枪支是以火药燃烧为动力，应认定为枪支。原判认定上述事实的证据有证人吴某、杜某的证言及辨认笔录，物证枪支及提取笔录、扣押清单、扣押决定书，指认现场照片，宁德市公安局物证鉴定所鉴定书，被告人纪某权供述及辨认笔录，到案经过、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人纪某权违反枪支管理规定，未经国家有关主管部门的许可，私自购买以火药燃烧为动力可发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法买卖枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百�十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、被告人纪某权犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。二、扣押在案的枪支1支、钢珠120粒、射钉弹48发，予以没收。
上诉人纪某权及其辩护人认为，原判未查明枪支来源，且纪某权没有贩卖枪支的行为，原判定性有误，应认定为非法持有枪支罪；纪某权因生产需要持有枪支，未造成危害后果，请求二审改判缓刑。辩护人还认为，纪某权被扣押在案的射钉枪不应认定为枪支。
出庭检察员认为，现有证据既无法证实涉案枪支是纪某权购买的，也无法证实是其改造的，故只能认定其构成非法持有枪支罪，建议二审予以改判。
经审理查明，2015年11月起，上诉人纪某权持有一支非军用枪支用于打猎。2016年3月14日，公安机关在霞浦县牙城镇杨家溪村坝头水办房内抓获纪某权，并查扣了该枪支及钢珠120粒、射钉弹48发。经鉴定，该枪支系枪支。
认定上述事实的证据有：
1、证人吴某证言及辨认笔录，证实2015年底其看到纪某权持有一把射钉枪，从那时起至2016年3月间其和纪某权多次一起持枪打猎。
2、证人杜某证言，证实其系家敏电动五金工具店老板，2015年11月的一天，纪某权有来其店中买过射钉弹。
3、物证枪支1支及相应的枪支照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年3月14日，公安机关从纪某权处查获�枪支1支及钢珠120粒、射钉弹48发并予以扣押。
4、宁德市公安局物证鉴定所鉴定书，证实查扣的枪支以火药燃烧为动力，可正常击发弹丸，枪口比动能为123.6焦耳/平方厘米，可以认定为枪支。
5、上诉人纪某权的供述及辨认笔录、指认现场照片，证实2015年11月，其有到过霞浦县牙城镇家敏电动五金工具店购买射钉弹，后其持一把射钉枪多次同吴某一起打猎。2016年3月14日，该射钉枪被公安机关查获。
6、霞浦县公安局出具的到案经过、侦破经过，证实2016年3月14，民警接报称牙城男子吴某在杨家溪坝头福宁明胶厂内私藏枪支，后民警于当晚21时在该厂房内抓获吴某及纪某权，民警还当场搜出1支疑似枪支并在停在厂房门口的纪某权的货车内查获2支疑似枪支，纪某权当场承认货车内其中1支疑似枪支为其所有。
7、户籍证明，证实纪某权作案时已达完全刑事责任年龄。
上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于辩护人提出的纪某权被扣押在案的射钉枪不应认定为枪支的辩护意见。经查，该射钉枪可用于打猎，具有杀伤力，在功能上已经有别于市面上合法流通的只能用于木工、建筑施工等用途的射钉枪。经有资质的鉴定机构按照法定规程鉴定，该射钉枪以火药为动力，可以正常击发弹丸，枪口比动能为123.6焦耳/平方厘米，系枪支，该鉴定意见客观真实合法，应予采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于本案定性的问题分析评判如下。经查，纪某权在侦查阶段早期供述从淘宝网购得射钉枪、枪管、红外线瞄准器等，将上述物品进行组装焊接改装成被扣押的枪支；在侦查阶段后期至二审庭审中均供述从淘宝网购得的射钉枪与被扣押枪支的区别仅在于其加装了瞄准器。除了纪某权的供述外，本案没有证据证明纪某权在淘宝网上相关购买记录，也没有证据证明在案枪支是否经过改装，该枪支的来源及原始状态得不到其他证据的印证，认定纪某权非法制造、买卖枪支均事实不清，证据不足，只能依现有的证据认定纪某权实施了非法持有枪支的行为。纪某权及其辩护人以及出庭检察员关于原判认定纪某权构成非法买卖枪支罪有误，应认定为非法持有枪支罪的意见成立，予以采纳。
关于纪某权及其辩护人提出的纪某权因生产需要持有枪支，�造成危害后果，请求二审改判缓刑的诉辩意见。经查，纪某权持有枪支用于打猎，有别于建房、整修宅基地等正常生产生活、需要，具有社会危害性，不予适用缓刑。该意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人纪某权违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力可发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。纪某权到案后如实供述持有枪支的事实，予以从轻处罚。原判认定事实及适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持霞浦县人民法院（2016）闽0921刑初360号刑事判决第二项，即对涉案�支等物的处理部分。
二、撤销霞浦县人民法院（2016）闽0921刑初360号刑事判决第一项，即对纪某权的判决。
三、上诉人纪某权犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月14日起至2018年9月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一七年九月十二日
法官助理 林 志 远
书 记 员 �璐敏
附：《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。