杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）上刑初字第401号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人徐增斌。2008年10月17日因涉嫌犯受贿罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人唐有凤。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2008）401号起诉书指控被告人徐增斌犯受贿罪，于2008年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员胡青、代理检察员李佳吟出庭支持公诉，被告人徐增斌及其辩护人唐有凤到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。经公诉机关申请，本院同意延期审理。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控，2006年以来，被告人徐增斌在担任浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心负责人期间，利用其所具有的决定医疗器材使用品牌的职务便利，先后收受多家医疗器械公司代理商回扣款共计24.3万余元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、工作职责及履历、浙江大学文件、搜查笔录、暂扣款票据、抓获经过、户籍证明等证据证明，对被告人徐增斌应以受贿罪追究刑事责任。另被告人徐增斌有自首情节。
被告人徐增斌对公诉机关指控其收受医疗器械公司代理商所送回扣的事实无异议，辩称其行使的是医生处方权。
辩护人唐有凤认为，被告人徐增斌不具有国家工作人员的身份与职责，其是利用医生开处方的便利收受医疗器械公司代理商所送回扣，应认定为非国家工作人员受贿罪。被告人徐增斌具有自首情节且已退出全部赃款，要求对其从轻处罚。
经审理查明，2006年以来，被告人徐增斌在担任浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心负责人及主任医师期间，利用开处方的职务便利，非法收受医疗器械代理商所送回扣款共计24.3万余元。具体分述如下：
1、2007年5月至2008年9月，被告人徐增斌利用开处方的职务便利，多次收受美国强生Cordis品牌代理商杭州蓝略医疗器械有限公司经理刘某所送的介入材料销售回扣款共计16万元左右。
2、2007年以来，被告人徐增斌利用开处方的职务便利，多次收受美国Cook品牌代理商上海助恒医疗器械有限公司杭州办事处业务员张某甲所送的介入材料销售回扣款共计6.3万元。
3、2008年7、8月份，被告人徐增斌利用开处方的职务便利，收受日本泰尔茂品牌代理商上海荣晟医疗器械有限公司经理丁一方所送的介入材料销售回扣款2万元。
2008年10月16日，被告人徐增斌经单位领导找其谈话后，向浙江省卫生厅治理商业贿赂专户退出赃款7万元，并在相关领导陪同下于当日主动向检察机关投案。同月31日被告人徐增斌家属刘文军退出赃款17.3万元。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：
（1）证人刘某的证言，证明2007年5月至2008年9月送给浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心徐增斌回扣款共计17万元。（2）证人张某甲的证言，证明2007年以来送给浙医一院肝胆胰外科徐增斌回扣款共计6万余元。（3）证人丁一方的证言，证明2008年送给浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心徐增斌回扣款共计3万余元。（4）证人孙某的证言，证明被告人徐增斌是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心的负责人。该诊治中心只有其与徐增斌两名医生，其担任徐增斌的助手，徐增斌有使用介入医疗耗材的决定权并负责联系医工科。（5）证人冯某的证言，证明浙医一院采购介入材料的基本流程，需采购产品的品牌由各科室的医生决定，肝胆胰外科只有徐增斌一名专家，由徐增斌决定使用具体的产品，再报送医工科采购。（6）证人许某的证言，证明被告人徐增斌是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心的负责人。该诊治中心只有徐增斌一名专家，由徐增斌确定医疗耗材的使用。（7）证人张某乙的证言，证明被告人徐增斌是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心的负责人。做介入手术时由医生决定手术所需产品的品牌。介入诊治中心只有徐增斌一名专家，孙某是其助手，徐增斌能够决定介入手术所需产品的品牌。（8）一次性医用卫生材料采购管理制度、流程图、介入材料采购流程，证明浙医一院对介入材料的采购流程，医工科是根据各科室上报的所需介入材料进行采购。（9）肝胆胰外科2006-2008年度供货金额汇总表，证明2006-2008年度杭州蓝略医疗器械有限公司、上海朗玛医疗器械有限公司和上海助恒医疗器械有限公司向浙医一院肝胆胰外科供货的金额，以及上述公司的供货量逐年递增的事实。（10）业务情况汇总，证明2006-2008年度浙医一院采购强生Cordis品牌微导管套盒、导丝、球囊等产品的数量及金额。（11）杭州蓝略医疗器械有限公司销售数据，证明2006-2008年度杭州蓝略医疗器械有限公司销售给浙医一院由徐增斌手术使用的微导管的数量及金额。（12）业务情况汇总及销售发票，证明2006-2008年度浙医一院向上海助恒医疗器械有限公司采购美国Cook品牌微导管套盒、导丝等产品的数量及金额。（13）业务情况汇总及销售发票，证明2006-2008年度浙医一院向上海荣晟医疗器械有限公司采购日本泰尔茂品牌微导管套盒等产品的数量及金额。（14）事业单位法人证书、组织机构代码证及医疗机构执业许可证，证明浙江大学医学院附属第一医院为国有事业单位。（15）徐增斌工作职责，证明被告人徐增斌于2006年1月1日起任肝胆胰诊治中心放射介入治疗工作的临时负责人。（16）浙江大学文件，证明被告人徐增斌于2006年12月31日被评定为主任医师。（17）现金缴款回单，证明被告人徐增斌于2008年10月16日向浙江省卫生厅治理商业贿赂专户上缴赃款7万元。（18）暂扣款票据，证明被告人徐增斌家属退赔赃款的事实。（19）浙医一院介入诊疗通知及术前谈话单，证明被告人徐增斌术前告知病人术前准备、手术带药及手术风险等事项。（20）抓获经过，证明被告人徐增斌系主动到检察机关投案。（21）户籍证明，证明被告人徐增斌的身份情况。（22）被告人徐增斌的供述与辩解，证明2006年1月调任浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心负责人。2007年以来，在担任肝胆胰外科介入诊治中心负责人及主任医师期间，利用开处方的职务便利，收受杭州蓝略医疗器械有限公司刘某所送回扣16万元左右；收受上海助恒医疗器械有限公司张某甲所送回扣6.3万元；收受上海荣晟医疗器械有限公司丁一方所送回扣2万元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐增斌虽是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心负责人，但在本案中是作为一名主任医师对病人开展诊疗手术活动，其出于主刀医生的职责根据病人的具体病情选择需要的介入材料，该行为应认定为行使处方权。被告人徐增斌利用开处方的职务便利收受医疗器械代理商所送回扣款，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪罪名不妥。被告人徐增斌及辩护人相应的辩护意见可以采纳。被告人徐增斌犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，符合自首的法律规定，依法可以减轻处罚。被告人徐增斌的家属已代为退清全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人的相应辩护意见可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐增斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、扣押于杭州市上城区人民检察院的赃款17.3万元予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宗雄信
人民陪审员 韩小玲
人民陪审员 盛黎斯
二〇〇九年二月十九日
书 记 员 李小丹
附页：
《中华人民共和国刑法》条文：
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。