福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1459号
抗诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林小平，男，汉族，1985年3月8日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，户籍地平潭县，住所地平潭县。2014年6月26日因犯容留他人吸毒罪被福建省平潭县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月29日被平潭县公安局刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人陈磊，男，汉族，1991年9月2日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，住平潭县。2016年7月20日因吸毒被平潭县公安局中楼派出所强制隔离戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月9日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人魏文禄、魏铭冬，福建伟洲律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人林小平、陈磊犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月19日作出（2017）闽0128刑初149号刑事判决。宣判后，平潭县人民检察院以一审判决对被告人陈磊认定部分事实错误，导致对其量刑畸轻为由，提起抗诉；原审被告人林小平以一审判决认定事实不清、证据不足，导致量刑偏重为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭对本案进行了审理。福州市人民检察院检察员倪婷、代理检察员林慈出庭履行职务。原审被告人林小平、原审被告人陈磊及其辩护人魏文禄、魏铭冬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年6月18日，林某电话联系被告人陈磊欲购买200元毒品，并将毒资通过微信红包支付给陈磊，陈磊告知被告人林小平后由林小平提供甲基苯丙胺（冰毒）0.6克，陈磊将甲基苯丙胺在林小平租住的平潭县岚城乡中湖庄斗食垄57号楼下交给林某。
2、2016年6月19日，林某电话联系陈磊欲购买100元毒品，并将毒资通过微信红包支付给陈磊，陈磊将林某带到林小平的租住处，由林小平提供甲基苯丙胺0.3克给林某。
3、2016年7月至10月，林小平先后三次将甲基苯丙胺贩卖给林某。第一次是林某将毒资200元通过工商银行账户转账到林性标账户，林小平在其租住处将0.6克甲基苯丙胺交付给林某；第二次是林某将毒资200元通过微信红包支付给林小平，林小平在其租住处将0.6克甲基苯丙胺交付给林某；第三次是林某将毒资150元在林小平的租住处支付给林小平，林小平将0.5克甲基苯丙胺交付给林某。
2016年11月28日晚7时许，平潭县公安局民警在平潭县岚城乡中湖庄斗食垄57号二楼楼梯处抓获林小平，从林小平携带的手提包内查获净重13.17克的甲基苯丙胺。
原判认为，被告人林小平违反国家毒品管理法规单独或伙同被告人陈磊五次向他人贩卖甲基苯丙胺共计15.77克，被告人陈磊违反国家毒品管理法规伙同被告人林小平二次向他人贩卖甲基苯丙胺共计0.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪。部分事实系共同犯罪。被告人林小平有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人林小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
抗诉机关认为：2016年6月18日至23日，林某先后四次通过被告人陈磊向林小平购买毒品，并通过微信红包支付毒资。上述事实有以下证据证明：一、林某的电话与陈磊的电话在2016年6月18日至23日期间有多次通话；二、2016年6月18日至23期间，林某多次通过微信转账给陈磊，其中一次金额为100元，其余三次均为200元；三、被告人陈磊在2016年12月26日的第一份询问笔录中就交代其先后四次从林小平处拿毒品贩卖给林某，并能过微信转账收取毒资。后被告人陈磊虽然翻供，但其翻供理由先后矛盾，不具有客观性。四、证人林某的证言证明其通过陈磊先后四次向林小平购买毒品。综上，被告人陈磊、林小平四次共同贩卖毒品给林某，犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当认定被告人陈磊贩卖毒品情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。一审判决仅认定两次的贩卖毒品行为，属于证据采信不当，认定事实错误，导致对被告人陈磊量刑畸轻。
福州市人民检察院认为抗诉正确，予以支持。并认为：应当认定原审被告人林小平单独或伙同陈磊贩卖甲基苯丙胺七次共16.97克，原审被告人陈磊伙同林小平贩卖甲基苯丙胺四次共2.1克。原审法院对原审被告人林小平、陈磊的一审判决证据采信不当，认定事实错误，导致对原审被告人陈磊适用量刑档次错误、量刑畸轻。
上诉人林小平上诉称：一、一审判决认定其五次向林某贩卖毒品（其中伙同陈磊二次、单独贩卖三次）事实不清、证据不足。其仅向陈磊提供过一次毒品0.6克，单独贩卖给林某一次0.6克，其余的贩卖行为均缺乏相应证据印证。二、从其手提包内扣押的13.17克甲基苯丙胺，依法不能计入贩卖数量，只属于非法持有的性质。
原审被告人陈磊及其辩护人辩解称：一审判决认定其贩卖毒品二次是正确的，而抗诉机关仅以林某的证言和手机微信转账记录认定其四次贩卖毒品明显证据不足。建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：
1、2016年6月18日，林某电话联系原审被告人陈磊欲购买200元毒品，并将毒资通过微信红包支付给陈磊，陈磊告知上诉人林小平后由林小平提供甲基苯丙胺（冰毒）0.6克，陈磊将甲基苯丙胺在林小平租住的平潭县岚城乡中湖庄斗食垄57号楼下交给林某。
2、2016年6月19日，林某电话联系原审被告人陈磊欲购买100元毒品，并将毒资通过微信红包支付给陈磊，陈磊将林某带到林小平的租住处，由林小平提供甲基苯丙胺0.3克给林某。
3、2016年6月21日，林某电话联系原审被告人陈磊向其购买毒品，并通过微信红包支付毒资200元。后陈磊到林小平租住房内，由林小平提供甲基苯丙胺0.6克，陈磊在该租住房楼下将毒品贩卖给林某。
4、2016年6月23日，林某联系原审被告人陈磊向其购买毒品，并通过微信红包支付毒资200元。后陈磊到林小平租住房内，由林小平提供甲基苯丙胺0.6克，陈磊在该租住房楼下将毒品贩卖给林某。
5、2016年7月至10月，上诉人林小平先后三次将甲基苯丙胺贩卖给林某。第一次是林某将毒资200元通过工商银行账户转账到林性标账户，林小平在其租住处将0.6克甲基苯丙胺交付给林某；第二次是林某将毒资200元通过微信红包支付给林小平，林小平在其租住处将0.6克甲基苯丙胺交付给林某；第三次是林某将毒资150元在林小平的租住处支付给林小平，林小平将0.5克甲基苯丙胺交付给林某。
2016年11月28日晚7时许，平潭县公安局民警在平潭县岚城乡中湖庄斗食垄57号二楼楼梯处抓获林小平，从林小平携带的手提包内查获净重13.17克的甲基苯丙胺。
认定上述事实的有经原审庭审质证、认证的下列证据：
1、证人林某的证言及辨认笔录，证实2016年6月中旬，他经过陈磊介绍认识林小平，起先是通过陈磊向林小平购买毒品，陈磊被抓后，他就自己向林小平购买毒品。同月18日下午4时许，他到林小平租住的平潭县岚城乡斗食垄57号603室楼下，他打电话给陈磊，陈磊拿了一小包“冰毒”给他，他通过微信转了200元给陈磊。次日晚10时许，他又打电话给陈磊购买毒品，陈磊叫他到林小平租住处楼下等，他将毒资100元通过微信转给陈磊，他向陈磊提出到林小平租住处吸食几口“冰毒”解毒瘾，陈磊和林小平商量后表示同意，他到林小平的租住处吸食了一点“冰毒”，当时林小平也在场，后陈磊将一小包“冰毒”交给他。同月21日和23日，他分别两次通过上述方式向林小平购买了200元的毒品，都是先把毒资通过微信转给陈磊，由陈磊将毒品拿到楼下交给他。2016年7月初，他电话联系陈磊欲购买毒品，陈磊将林小平的电话号码给他叫他自己联系，他联系了林小平后，林小平叫他将毒资200元转到工商银行账户，后林小平叫他到租住处楼下等，之后将一小包“冰毒”从楼上扔给他。7月22日，其通过微信红包向林小平转账200元，林小平把毒品从楼上扔给他。后来他又于7月25日15时许、9月21日16时许、10月2日21时许、10月15日18时许、10月19日23时许、11月14日多次向林小平购买毒品，有时是以微信红包的方式支付毒资，有时是以现金支付毒资。2017年11月初，他没有钱购买毒品，就到林小平住处蹭毒品吸食，林小平先后三次叫他帮忙将毒品送给他人。有时林小平叫他开车送林小平或其朋友时，会拿一些“冰毒”给他吸食，当做酬劳。经辨认相片，确认林小平、陈磊。
2、证人郑某的证言，证实林小平平时在平潭县从事贩卖“冰毒”交易。2016年11月28日下午4时许，他通过电话、微信等方式联系林小平购买100克“冰毒”，总价格为14000元，双方约定晚上在林小平的租住房内交易。当晚7时许，他到林小平位于斗食垄新庄57号603房间，当时一个绰号“老高”的男子也在房间内，林小平拿了一克“冰毒”叫“老高”送给购买毒品的人，后“老高”先离开。他叫林小平把“冰毒”拿出来检验一下是不是真货，林小平拿出一小包“冰毒”给他检验，他将10000元现金交给林小平，林小平说“冰毒”放在另一个地方，叫他一起去取，当他们到二楼楼梯拐角处时被公安民警抓获。
3、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实公安机关抓获林小平时扣押到“冰壶”1个，并予以收缴。
4、扣押清单、林小平指认被扣押毒品称重照片，证实公安机关抓获林小平时扣押到6小包毛重共计16.9克的疑似“冰毒”。
5、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2017]28号检验报告，证实公安机关将扣押的6小包疑似“冰毒”，抽取净重4.16克送检，均检出甲基苯丙胺成分。
6、福建省毒品实物缴交收据，证实扣押到的甲基苯丙胺扣除取样留存后的净重9.01克已被公安机关收缴。
7、手机微信聊天记录、录音光盘，证实林小平与郑某联系毒品交易的事实。
8、通话清单，证实林某与林小平、陈磊在案发时间段的手机通话情况。
9、手机微信红包转账记录，证实林小平于2016年7月22日、7月25日、9月21日、10月2日、10月15日、10月19日均收到林某的微信红包200元；陈磊于2016年6月18日、6月21日、6月23日均收到林某的微信红包200元，于2016年6月19日收到林某的微信红包100元，于2016年6月29日收到林某的微信红包180元。
10、现场图、现场照片，证实案发现场位置是在平潭县岚城乡中湖庄斗食垄新庄57号603房间。
11、到案经过及情况说明，证实2016年11月28日19时许，民警接群众举报，在平潭县岚城乡中湖庄斗食垄新庄57号抓获林小平。
12、吸毒人员查获详细信息单，证实陈磊因吸食毒品于2016年7月20日被平潭县公安局强制隔离戒毒。
13、福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第100号刑事判决书，证实2014年6月26日，林小平因犯容留他人吸毒罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。
14、被告人林小平供述，他前两次是通过陈磊贩卖“冰毒”给林某，第一次是在前几个月的一天中午，陈磊在他位于斗食垄57号6楼603住处接了一个电话后，向他拿了一小包“冰毒”后离开。过二三天，陈磊带林某到他住处向他购买了100元的“冰毒”，他才知道前一次陈磊向他拿的毒品是卖给林某。之后他向林某贩卖过三次“冰毒”，具体时间忘记了。有一次是林某打电话向他购买200元约0.6克的“冰毒”，他叫林某将毒资转账到工商银行林性标的账户，后他叫林某到他住处楼下，从楼上将毒品扔给林某。第二次是林某将200元毒资通过微信转账给他，他在住处将约0.6克的“冰毒”扔给在楼下的林某。第三次是林某到他住处支付现金150元向他购买了约0.5克的“冰毒”。他朋友想吸食毒品，他有叫林某帮他送了三次毒品给朋友吸食，他没有向朋友收取毒资，也没有给林某好处，但是平时林某会向他拿毒品吸食。2016年11月28日晚，小郑与他电话联系后到他住处拿了一万元现金放在他包里，说要买一百克“冰毒”，他叫小郑跟他一起走，到二楼时被公安民警抓获，民警在他手提包里查到6小包“冰毒”。
15、被告人陈磊供述，2016年6月的一天，他在林小平租住处时，林某打电话问他哪里可以买到“冰毒”，他回答说要买毒品到林小平住处来，林某到楼下时打电话说要购买200元的“冰毒”，他就告知林小平，林小平拿出一小包“冰毒”给他，他拿到楼下交给林某，林某将200元毒资通过微信转给他，他又转给林小平。过了一天，林某又打电话说要购买毒品，到了林小平租住处楼下后问能否到林小平住处，他征得林小平同意后将林某带到林小平住处，林某看见桌上有一个“冰壶”就去吸食“冰毒”，后林某说只有100元，能不能购买100元“冰毒”，他将钱交给林小平，林小平拿了约0.5克的“冰毒”给林某。在接下来的几天，林某通过他向林小平购买了一、两次毒品，每次都是200元，由林某通过微信转账给他，他再转给林小平。林某通过他向林小平购买毒品，他并没有获利，但林小平会提供毒品给他吸食。
本案争议的焦点在于证据采信问题，现对有关证据分析评判如下：1、关于原审被告人陈磊的供述，原审被告人陈磊于2016年12月26日在戒毒所的第一份笔录里供认了林某通过其向林小平购买了三、四次毒品，林某通过微信红包将毒资转给其，其又转给林小平。从第二份笔录开始就翻供称只帮助林小平贩卖了二次毒品给林某，翻供理由是其第一次笔录时由于紧张、害怕，所以记错了。抗诉机关认为，陈磊的翻供理由不具有客观性，不能采信。经查，陈磊在第一份笔录之后翻供却不能作出合理解释，因此，应采信其第一份供述。2、关于微信红包转账记录，从林某手机提取的微信红包转账记录中可以看出，林某于2016年6月18日、6月21日、6月23日转账了200元给陈磊，于2016年6月19日转账了100元给陈磊，2016年6月29日转账了180元给陈磊。陈磊辩解称，林某6月21、23日转给其的微信红包是林小平向其借钱，其又向林某转借的。抗诉机关认为，证人林某的证言证明，其与陈磊之间除了购买毒品外并没有其他经济往来，其有发微信红包就说明当时有向他们购买了毒品，而陈磊的辩解前后矛盾，不能采信。经查，林小平的供述及林某的证言证实林某作为一名吸毒者，经常为了蹭吸毒品而帮林小平送毒品；陈磊的供述及林某的证言证实林某于2016年6月19日由于钱不够，只能买100元的毒品。由此可见，陈磊辩解称林小平向其借钱，其又向经济上经常捉襟见肘的林某转借不符合常理。结合林某关于与陈磊之间除了购买毒品外并没有其他经济往来的证言，该微信转账记录应认定为是林某与陈磊之间毒品交易的毒资往来。综上，原审被告人陈磊的供述、微信转账记录及证人林某的证言能够相互印证，证实原审被告人陈磊贩卖毒品四次，数量为2.1克，上诉人林小平贩卖毒品七次，数量为16.97克。
本院认为，上诉人林小平违反国家禁毒管理法规单独或伙同原审被告人陈磊七次向他人贩卖甲基苯丙胺共计16.97克，原审被告人陈磊违反国家禁毒管理法规伙同被告人林小平四次向他人贩卖甲基苯丙胺共计2.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪。部分事实系共同犯罪。原审被告人陈磊多次向他人贩卖毒品应认定为情节严重，平潭县人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审认定上诉人林小平的贩卖次数为五次、数量为15.77克有误，但根据上诉不加刑的原则，故维持对上诉人林小平的量刑。关于上诉人林小平提出的从其手提包内扣押的13.17克甲基苯丙胺，依法不能计入贩卖数量，应认定为非法持有的上诉理由，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，该上诉理由不予采纳。综合考虑上诉人林小平、原审被告人陈磊的犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二十五条第一款，第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2017）闽0128刑初149号刑事判决第一项。
二、撤销福建省平潭县人民法院（2017）闽0128刑初149号刑事判决第二项。
三、原审被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2020年8月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 高怀宝
审判员 卞丹郦
审判员 陈雯霞
二〇一八年二月六日
书记员 叶聿伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、贩卖、运输毒品的；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。