福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初468号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人林晓东，男，1982年2月22日出生，汉族，大学文化程度，案发前系北京春雨天下软件有限公司员工，出生地福州市，户籍所在地福州市台江区。因涉嫌销售假药罪，于2016年9月7日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，于同年9月30日经鼓楼区人民检察院批准，同日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
委托辩护人：张颖，福建锐熙律师事务所律师。
被告人侯君艺，女，1982年5月9日出生，汉族，研究生文化程度，案发前系苏州华健有限公司员工，出生地福建省晋江市，户籍所在地福州市鼓楼区。因涉嫌销售假药罪，于2016年10月13日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年11月10日转取保候审。2017年6月15日经本院决定逮捕，同年8月26日被福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
委托辩护人：肖信平，福建亚太天正律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉［2017］508号起诉书指控被告人林晓东、侯君艺犯销售假药罪。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员谢婉春出庭支持公诉，两被告人及其辩护人到庭参加诉讼。在审理期间，本案依法延期审理一次，现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2016年4月至9月，被告人林晓东从北京、深圳等地向邓某、宋某(均另案处理）等人处购进易某、吉某、索某1、替诺福韦、达卡他韦、索某2布韦等药品，并多次在福州市鼓楼区西洪路捷报里7号、福州市台江区群升国际、福州市鼓楼区省立医院等地，通过当面送达、邮寄等方式将上述药品卖与被告人侯君艺及李某、黄某1、林某、黄某2、肖某等人，销售假药金额合计人民币520825元。其中被告人林晓东于2016年8月份通过被告人侯君艺充当买家代理人，将瑞戈非尼每瓶人民币4600元、吉某每盒人民币1700元、索某3每盒人民币800元等治疗危重疾病癌症与丙肝的药品卖与澳门泰福马泷日间医院医生“Lewis”、“Vincent”二人（均另案处理），总计金额367800元人民币。期间，被告人侯君艺根据澳门泰福马泷日间医院的医生“Vincent”的指示，由被告人侯君艺发送邮寄地点给林晓东，再由被告人林晓东安排邮寄，澳门方收货款的方式将3瓶的瑞戈非尼以人民币18000元的价格卖给黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路136号香榭丽苑A栋1804号的包维森。将4盒的索拉菲尼以人民币15200元的价格卖给天津市和平区昆明路与兰州道交口金德园1号楼3109室的雷某。
被告人林晓东于2016年9月6日被公安民警抓获。公安民警并在其住处查获吉某、易某等十一种未销售的药品合计金额人民币24490元。经鉴定：送检的吉某、易某等十二种药品按假药论处。2016年10月13日，被告人侯君艺到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人林晓东未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币545315元，情节特别严重，被告人侯君艺未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币367800元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人林晓东如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人侯君艺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人林晓东在有期徒刑十年至十一年幅度内处刑，并处罚金;建议对被告人侯君艺在有期徒刑四年至五年幅度内处刑，并处罚金。
被告人林晓东对起诉书的指控的金额有异议，称他没有去赚侯君艺和李某的销售差价，因为侯君艺和李某都有给他提供帮忙。另外，其销售给林某的金额中涉及的药品多数是国内的合法药品。
被告人林晓东辩护人提出辩护意见：
一、对涉案金额有异议
1、与侯君艺所涉及的金额，检察院认定367800元，但根据在案证据中的来往账,侯君艺本人的供述以及及通过其本人以及他人汇款到陈秀凤账户的统计总金额为354100元。同时可以予以扣除的如下：⑴354100元该款项中,包含包维森的18000元,包维森(已经去世),公安机关在其前妻于某的手机中提取了三瓶“瑞戈菲尼”的药品图片，但对其是否属于假药未进行鉴定，三瓶“瑞戈菲尼”每盒4600元，总价13800元应当扣除；⑵由于被告人林晓东与侯君艺双方未进行结算，因此退回的10盒索菲布韦1000/盒，10盒达卡他韦450/盒，不应当认定为销售假药的金额，354100元该款项中还应该扣减退货金额共计：14500元。扣减后涉案金额总数应当为:325800元，同时本案被告人侯君艺与林晓东均供述还没有结算，因此325800元并不能作为最终的实际交易金额，辩护人提请法庭予以充分考虑。
2、与林某所涉及的金额。检察院认定33300元，林晓东当庭供述销售给林某的替诺福韦是合法的，因此要扣除210盒每盒130元，共计扣减27300元。只应当认定涉案金额为：6000元。
3、与李某所涉及的金额。检察院认定金额13675元，但李某多次均称自用，最后一次笔录其仍称只是把本钱给林晓东，同时还称其伯母确实有服药，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》法释[2014]14号第十一条第二款“销售少量根据民间配方私自加工的药品，或者少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”，根据该条规定，李某向林晓东买药是用于自用，林晓东只是代为购买没有获利且销售金额不大，因此该笔金额不能认为是销售假药金额，应当予以扣除。
4、林晓东家中查获的药品金额。检察院认定金额24490元，根据林晓东供述其母亲患有“慢性乙型肝炎”、岳母曽经患有“乙状结肠癌”，家中所查获的药物用于其母亲、岳母服用，林晓东家中药品属于自用，并非用于销售,因此不能将该金额纳入销售假药的金额。
综上，根据上述扣减后的涉案金额：
325800+6000+12500+70000+14350+9200=437850元
二、被告人林晓东具有法定可以从轻处罚的情节。
被告人林晓东到案后如实供述犯罪事实，并且在庭审时当庭表示认罪。根据《中华人民共和刑法》第六十七条第三款的规定，被告人林晓东的行为属于坦白，可以从轻处罚。根据最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2017年4月1日起实施）被告人如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下
三、被告人林晓东具有酌情可以从轻处罚的情节
被告人林晓东系初犯、偶犯，认罪态度好，同时辩护人在询问林晓东的过程中，了解到林晓东与妻子均是家中独子，林晓东的父亲中风，其母亲患有乙型肝炎，岳母是患过乙状结肠癌，林晓东的儿子刚上小学，被告人林晓东是家庭主要的经济来源之一,恳请法庭在对被告人林晓东定罪处罚时，充分考虑其家庭情况，让被告人的父母老有所养，儿子能够安心学业。恳请法庭对被告人林晓东量刑时充分考虑其家庭情况，酌情予以从轻处罚。
综上所述，被告人林晓东对公诉机关指控其犯销售假药罪以不持异议,并当庭认罪，其涉案金额由法庭核实后予以确认。被告人林晓东具有法定可以从轻处罚的情节以及酌情可以从轻处罚的情节，且认罪态度好，真心悔过，没有前科劣迹，系初犯偶犯，同时被告人林晓东主观恶意较小，所涉及犯罪的结果社会危害性较小。恳请法庭对被告人林晓东减轻处罚。
被告人侯君艺对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人侯君艺辩护人提出的辩护意见：
一、侯君艺的行为不构成销售行为，即使认定其构成销售行为，可以确定的金额仅起诉书认定的两笔合计33200元，其他33.45万元药品无任何证据证实侯君艺具有销售行为。
1、侯君艺的行为不是销售行为。所谓销售即卖出（商品）。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实，侯君艺的行为不是卖方行为，仅仅是为澳门医院购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度公司抗癌药品的使用价值，侯君艺行为不符合销售行为。
首先，侯君艺因在澳门医院负责肿瘤治疗工作，因其本人在大陆生活、学习和语言的关系，并在澳门医院病患的需要下，帮助联系国内销售印度公司抗癌的人员林晓东，侯君艺仅仅知道在澳门地区销售该类印度抗肿瘤药品是合法的行为，并且在此过程中，侯君艺既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。侯君艺行为有购买药品行为，但其在大陆无具体的销售行为，即使认定其构成销售行为可以确定的金额仅起诉书认定的两笔合计33200元，其他33.45万元药品无任何证据证实侯君艺具有销售行为。根据刑法疑罪从无的司法原则，侦办机构均未证实侯君艺具有销售33.45万元药品销售行为。
其次，侯君艺的行为也不构成与被告人林晓东销售假药的共犯。根据我国《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。也就是法律拟制的假药。林晓东在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。根据两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）第八条规定，有下列情形之一的，以共同犯罪论处；事实上，侯君艺的付款行为，是代垫澳门医院支付的行为，不是其个人为澳门医院提供资金、贷款等相关事宜，也并未为销售假药林晓东等人提供资金、贷款或其他任何行为，因此侯君艺的行为，不符合两高司法解释第八条规定中的任何一种情形，不应以共同犯罪论处。
2、侯君艺的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。犯罪行为的社会危害性表现为对刑法所保护的客体的侵害。关于销售假药罪，我国1997年刑法规定为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”；刑法修正案（八）将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，其宗旨是强化对民生的保障，以避免司法实践中出现的尴尬，这就是因“足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩治，对此，前述两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”等等这些说明，保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨。本案中侯君艺所购买的药品均是不会危害人体健康的，并可以治疗病患的合格药品，仅仅是我国行政未许可流通；同时起诉书依法查实销售在大陆的仅仅两笔合计33200元。其他涉案金额侦办单位均无法确定和认定销售对象及销售金额，也无法确定是否构成销售行为，因此其他涉案金额因按照疑罪从无的原则，认定不构成销售行为。即使认定被告人侯君艺构成销售假药罪，认定的金额应当以公安机关确认的两笔实际销售的金额33200元进行定罪和量刑，而不是购买的金额367800元（其他金额药品无法确认其在大陆的销售行为，其他药品是在大陆销售还是在澳门销售；是销售还是没有销售；销售的对象；销售的金额；销售地域，办案机关均无法核实和确认，按照疑罪从无的刑法原则因此不能作为定案的依据）。
二、如果认定侯君艺的行为构成犯罪，其背离刑事司法应有的价值观
1、与司法为民的价值观相悖。综观全案事实，呈现四个基本点：一是侯君艺的行为是澳门医院缺少印度抗癌药物为癌症患者的角度考虑，帮助联系销售者林晓东的行为；二是侯君艺所帮助澳门医院联系是基于语言等便利因素，没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员；三是侯君艺对澳门医院购买抗癌药品提供的帮助是无偿的；四是在澳门地区印度抗癌药品市场合法的情形下，并且购买抗癌药品在澳门地区医院使用，并未危害到大陆地区的药品管理制度。侯君艺的行为客观上惠及了澳门癌症病患者保护其公民生命健康权。侯君艺的行为虽然在一定程度上触及到了大陆地区对药品的管理秩序，但所购抗癌药品主要服务于澳门地区的癌症病患，即使销售行为仅仅发生在大陆以外的澳门地区，不应按照我国刑法认定的销售行为。相对于澳门地区癌症病患的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将侯君艺在主观上、客观上都惠及澳门地区病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。
2、其行为未违背法益。犯罪的本质在于法益受到侵害。秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而无法感知的，其社会危害程度应具有“确定性”，即必须通过具体法益来表征。在具体法益侵害缺失的场合，以保护抽象的经济秩序为由将某一行为规定为犯罪，逻辑上是难以成立的。生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益，其中的假药必须从功能上进行实质认定
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对人体的生命健康会产生现实危害。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而也就不是犯罪，国家不得予以刑事处罚。本案中的问题，侯君艺的行为更多从保护和尊重癌症病患的生命权和健康权出发，对侯君艺的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，是违背生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益的基本原则。
三、侯君艺行为如认定构成犯罪，其到案后如实供述，社会危害小，其有稳定的职业和固定的收入，其具备适用缓刑的条件。
本案侯君艺是医学硕士，其目的在于救治澳门病患，仅仅提供联系，未具有销售，也未获取任何利益，其药品本身对病患具有良好的救治作用和效果，对病人无任何的危害，社会危害小，侯君艺还有年迈的父母和年幼的儿子需要关怀，如认定其构成犯罪被告人侯君艺也表示认罪，希望结合各种情节，恳请法院予以减轻处罚，其具有适用缓刑的条件。
综上，侯君艺行为不构成销售行为，即使认定大陆销售行为应以实际销售的金额33200元进行定罪和量刑（其他33万元药品金额无法确认销售行为、销售对象、销售地域等所有的药品销售行为）不应当认定侯君艺构成销售行为，根据刑事疑罪从无的原则，不能作为定案的依据。因此，因结合本案的客观事实出发，全面考察本案，根据司法为民的价值观，以重教育，轻刑罚，宽严相济的刑事政策出发。建议对侯君艺行为予以免予刑事处罚或适用缓刑。
本院经审理查明，对公诉机关指控的犯罪事实予以确认。
上述事实，有下列经庭审质证的证据在案证实：1、物证：扣押的药品照片；2、书证：福州市公安局鼓西派出所出具的扣押清单、情况说明、建设银行提供的银行交易明细、扣押的药品说明书翻译等；3、证人黄某1、林某、黄某2、李某、肖某、于某、雷某的证言；4、被告人林晓东、侯君艺的供述和辩解；5、鉴定意见：福建省物证鉴定中心出具的检验报告、福州市鼓楼区市场管理局出具的函复；6、勘验、检查笔录、辨认笔录：福州市公安局鼓西派出所出具的提取笔录；被告人林晓东对同案被告人侯君艺、证人黄某3、黄某2、肖某、林某、李某、银行交易明细、微信聊天记录及转账记录的辨认、被告人侯君艺对被告人林晓东、微信聊天记录及转账记录的辨认、证人黄某3、黄某2、肖某、林某、李某对被告人林晓东、微信聊天记录及转账记录的辨认笔录、证人于某对手机银行转账信息的辨认、证人雷某对手机汇款信息的辨认、证人肖某对扣押药品的辨认等；7、其它证据材料：身份证明、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等。
本院认为，被告人林晓东未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币545315元，情节特别严重；被告人侯君艺未经国家相关部门批准，销售假药，销售金额达人民币367800元，情节严重。两被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人林晓东辩护人关于林晓东部分犯罪金额应予扣减的辩护意见，本院经查其依据不足，不予采纳；关于被告人林晓东到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，且系初犯，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人侯君艺辩护人关于侯君艺的行为不构成销售行为的辩护意见依据不足，本院不予采纳；关于侯君艺到案后如实供述，认罪态度好的辩护意见本院予采纳。但是，鉴于被告人侯君艺在取保候审期间，未经执行机关审批，擅自前往澳门，脱离监管，故其辩护人要求认定被告人侯君艺构成自首，可以减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林晓东犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金27万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2026年9月6日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）
二、被告人侯君艺犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金18万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月26日起至2020年7月28日止。罚金于本判决生效后三个月内缴纳）
三、扣押的假药予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢国志
人民陪审员 唐建航
人民陪审员 陈春燕
二〇一七年十二月十五日
法官 助理 黄凌霄
书 记 员 林淑贞
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条:判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款:犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重的后果发生的，可以从轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十一条(?javascript:SLC(17010,141)?)规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第四条：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十一条(?javascript:SLC(17010,141)?)规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条:对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。