湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终391号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王叶绿，女，1974年3月29日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，住湖南省双峰县。2015年9月2日经双峰县人民法院决定逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。2016年9月30日经双峰县人民法院决定监视居住。
辩护人葛艺芳，湖南民声律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，女，1962年2月9日出生于湖南省双峰县，汉族，农民，住湖南省双峰县。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人王叶绿犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月22日作出(2015)双刑初字第301号刑事附带民事判决书。原审被告人王叶绿不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月22日13时许，双峰县走马街镇保丰村卫星村民组李某去老屋捡鸡蛋发现少了，咒骂他人，本村被告人王叶绿认为其是咒她而与之发生争吵并导致互殴。被告人王叶绿持木棍，李某持木扁担，相互殴打，两人均被对方打伤，后被彭某、胡某扯开。王叶绿的损伤经鉴定为轻微伤，李某的损伤经鉴定为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人李某于2015年3月22日下午被送往双峰县中医院及湖南省人民医院住院治疗（实际住院120天），用去合理医疗费41970.04元，鉴定费2400元。其损伤经湖�省湘雅司法鉴定中心鉴定为：玖级伤残；误工期四个月，护理期二个月，双峰县人民法院根据附带民事诉讼原告人李某的主张审查认定其合理损失为：医疗费41970.04元；鉴定费2400元；误工费8100元；护理费6753元;住院伙食补助费7200元;交通费据情认定2000元，合计68423.04元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、户籍资料证明，被告人王叶绿的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
2、到案经过证明，被告人王叶绿系被动到案的事实。
3、被害人李某的陈述证明，2015年3月22日中午1点钟，她去老屋看鸡蛋，看到一个星期只有2个鸡蛋，就大声讲：“娘的X，鸡蛋不知被哪个捡去了。”王叶绿听到了就骂她，并讲要打死她，并用砂子和红砖砸到她家后边地坪里，她就走到她家屋前面，王叶绿还在骂，她与其对骂，王叶绿边骂边从其家里摸了一个木锄头把，她就到自家坪里摸了一条扁担，二个人相互骂，这时有一个叫彭某的骑摩托过来了，其停下摩托车讲要她们不骂了，这时王叶绿持锄头把，她持扁担两个人互相拢去，王叶绿就用锄头把朝她的右脚打了一棍，致使她右内裸骨骨折，她用扁担想去打王叶绿，彭某就拦住了她，并扯住了她的扁担，王叶绿就乘机用锄头把朝她左额部打了一棍，右侧颞顶打了一棍，她就倒到了地上，头晕了。后来她在地上睏了十来分钟，王叶绿还用棍子在她左肩部、左侧肋骨打了2棍，致使她左肩胛骨骨折，左侧5-7肋骨骨折。过了十来分钟她醒了，王叶绿还没有走，还要打，周运庆路过，讲王叶绿打不得了，还不走，胡某也来了，讲你们当真打，打得血淋淋的，彭某骑摩托车走了，她就一直睏在地上。打电话给她弟弟，她弟弟打120车子送她到了双峰县中医院，后在湖南省第二人民医院住院治疗。
4、证人彭某证言证明，2015年3月22日中午1点钟左右，他骑摩托车看到王叶绿和李某在骂娘，是在保丰村李某屋前的马路上，然后二个人就互相打起，王叶绿用木棍子打李某，李某用木扁担打王叶绿，他就停下摩托车去扯，胡某也过来帮起扯了，扯开后就没有再打了，他就走了。
5、证人胡某的证言证明，2015年3月22日下午13时许，下面李某对着上面屋(指王叶绿家)骂娘，李某骂得非常难听，王叶绿就回应了李某，双方就对骂起来，她看见王叶绿慢慢地走下来，李某就往上面走，双方就在马路上坡位置对骂起来，她想着不会打架，就吃了一口饭，等她再看的时候双方就相互打了起来，她看见王叶绿把李某摔倒在地下，李某的额头就碰在地下，李某就头埋在地上，额头上出血了，她就扯住李某，要王叶绿快点走。当时还有一个男性中年人在那里扯架，王叶绿回去后，她就要李某别上去吵了，李某就躺在地上，后来没多久派出所的就来了。她当时还看到王叶绿手里拿根木棍，李某手里拿的扁担。
6、证人王某的证言证明，李某与王叶绿打架的那天中午，他当时正在保丰村学校处理一起纠纷，李某到学校找到他，说与王叶绿打了架，被王叶绿打伤了，要他帮忙处理，当时他看见李某头部有血迹，就要其先去医院治伤，并要其打电话给长沙的儿子，然后李某就走了，过了大约十分钟，他赶到李某与王叶绿打架的现场，看见李某躺在现场地面上，李某的弟弟也过来了，李某的弟弟过来后打了电话报警，并且拨打120急救中心电话，过了二十多分钟120急救车就接李某去医院治疗了。
7、李某、王叶绿诊断证明书等病历资料证明，被害人李某经湖南省第二人民医院诊断为：头皮裂伤、�肿、头部外伤后反应、左侧基底节腔隙性脑梗死、左肩峰基底部骨折、左肩胛骨骨折、左肩内裸损伤、右内裸骨折、右距骨骨折、右裸三角韧带损伤、左5-7肋骨骨折、多处软组织挫伤、腰椎退行性变。被告人王叶绿经双峰县走马街中心卫生院诊断为：右侧头皮血肿，腰及左大小腿部多处软组挫伤，并见红肿。
8、现场图及照片证明，案发现场的基本情况。
9、双峰县公安局龙田派出所情况说明证明，该局民警在案发现场未找到打架过程中使用的木棒和扁担，两人使用的木棒和扁担已不知去向，故没有提取。该局多次找双方做调解工作，但目前双方未达成调解协议。
10、湖南省芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第195号法医临床鉴定意见书及更正说明证明，被鉴定人李某左侧第5-7肋骨骨折、左肩胛骨折、右距骨骨折，损伤程度属轻伤二级(3处)。该鉴定书第四页第5行“左距骨骨折”系笔误，应该为：右距骨骨折。
11、湖南省湘雅司法鉴定中心[2015]临鉴字第375号司法鉴定意见书证明，被鉴定人李某左侧肋骨骨折构成轻伤二级。
12、娄底市永正司法鉴定所[2015]临鉴字第109号伤情鉴定证明，被鉴定人王叶绿所受的损伤：头皮血肿，多处软组织挫伤，其损失程度评定为轻微伤。
13、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司某中心[2017]临鉴字第2569号司法鉴定意见书证明，被鉴定人李某左侧肩胛骨肩峰骨折及右内踝撕脱性骨折符合新鲜骨折影像学征象，而其左侧第5、6肋骨局部迂曲及右距骨前上缘骨质增生等，不符合新鲜骨折影像学征象。被鉴定人李某因他人外力作用致左侧肩胛骨肩峰骨折等，已构成轻伤(二级)。
14、湖南省湘雅司法鉴定中心[2015]临鉴字第1101号法医学鉴定意�书证明，李某的损伤构成玖级伤残；误工期四个月，护理期二个月。
15、医疗费发票、费用清单、湖南省第二人民医院证明、鉴定费票据、交通费票据等证明，李某伤后用去医疗费41970.04元，鉴定费2400元以及交通费用。
16、被告人王叶绿的供述证明，2015年3月22日13时许，她同邻居谢晓玲站在坪里聊天，听到李某在其家屋顶上骂人，她就回答了其一句，就去吃饭了，后李某又在她家屋后骂人，她就喊应李某讲：“中妹子，你还是骂人我就打你一顿”，李某还是在骂，她气不过用石沙子扔到其家的屋后，其就到其家屋前骂，其手里还持了一条扁担，她就回去放了碗，顺便在她家街基上捡到了一根一米把长的圆形木棍子，走到金建明家的坪里，二个人互相对骂，她见其骂她绝代婆就走拢去，其也走拢来，其先用扁担在她的脚上打了一扁担，然后她就用�棍子对着李某的脚、腰、肩乱打，她不记得打了其多少下，至少打了其二棍子，其也用扁担乱打她，她的左大腿和小腿处被其打了二扁担，腰上也被其打了一扁担，右手上也被打了一扁担，右耳朵后面也被其用扁担打了一下，有个砣。她们边打边叫，持续将近两分钟，“然司机”、胡某过来扯，将她们扯开，扯开之后，李某倒到了地上，其起来时她发现其头部出了血，其又用扁担来打她被她抢住，然后其就到她家的厅房里的地上睡着，其看到没有人理就用扁担在她弟弟家的不锈钢门上打了二处，陷进去了一些。其额头处是倒到地上摔的，头顶的伤她是乱打的记不清了，反正就她们二个人在打架，李某的伤是她打的。
原审法院认为，被告人王叶绿故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。由于被告人王叶绿的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人李某遭受经济损失，被告人王叶绿应当适当予以赔偿，对附带民事诉讼原告人李某超出法律规定的诉讼请求，不予支持，对其代理人要求被告人王叶绿赔偿全部经济损失的代理意见不予采纳。本案系民间纠纷引发，且被害人存在一定的过错，可以对被告人酌情从轻处罚。
被告人王叶绿及其辩护人贺春林认为，本案构成故意伤害罪的证据不足，被告人王叶绿骋请的有专门知识的熊某认为，李某的所有照片中均没有明显的骨痂形成过程的表现，特别是骨性骨痂的形成的X线表现是很容易看清楚，但所有照片中均没有，故李某现在没有能够肯定证明有左肩胛骨骨折的X线和CT影像学征象，不能构成轻伤。经查：被害人李某的陈述，证人彭某、胡某、王某的证言，被告人王叶绿在公安机关的供述能�相互印证被告人王叶绿持木棍故意伤害李某身体的事实；双峰县中医院2015年3月22日的DR检查报告单提示：李某左肩峰骨折，湖南省第二人民医院放射科DR诊断报告书意见：李某左侧肩峰基底部、左侧肩胛骨骨折，湖南省芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第195号法医学临床鉴定意见书证明了李某左肩胛骨骨折构成轻伤二级，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心[2017]临鉴字第2569号鉴定意见书证明，李某左侧肩胛骨肩峰骨折及右内踝撕脱性骨折，并具有新鲜骨折趋向愈合的动态影像学改变，如骨折线从锐利变宽，又从逐渐模糊到消失，故分析认为上述征象符合本次外伤所致新鲜骨折的影像学征象，而李某左侧第5、6肋骨局部迂曲及右距骨前上缘骨质增生等，多次复查未见动态改变，不符合新鲜骨折影像学征象，认定李某因他人外力作用致左侧肩胛骨肩峰骨折等，已构成轻伤(二级)，综合上述证据可以认定李某因他人外力作用致左侧肩胛骨肩峰骨折构成轻伤(二级)，对熊某的前述观点不予采纳，故本案证据形成了完整的证据链，证据确实充分，足以认定被告人王叶绿的行为构成了故意伤害罪，对被告人王叶绿及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项、笫九十九条第一款、笫一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定判决：一、被告人王叶绿犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二十九天。(刑期已执行完毕。)二、由被告人王叶绿赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失人民币47000元，驳回附带民事诉讼原告人李某在本案中�其他诉讼请求。上述款项，限被告人王叶绿在本判决书生效后十日内自觉履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告人王叶绿不服，向本院提出上诉。上诉理由：一、不构成犯罪。理由：①司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书中的鉴定人没有出庭接受质询，一审法院自行启动再次鉴定程序违法，不能采信；②湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心的这二份鉴定意见书相互矛盾，不能采信；③没有足够的证据证明上诉人王叶绿致伤李某左侧肩胛骨。二、民事部分赔偿数额应予以核减。①鉴定费2400元不能认定；②医疗费中治疗损伤外的自身疾病的费用及骨折诊断治疗的费用应予以剔除；③误工费和护理费不能认定；④交通费认定过高；⑤李某有过错，上诉人承担的赔偿金额过高。其辩护人亦支持上诉人的上诉理由。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王叶绿故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案被害人存在一定的过错，对上诉人王叶绿可以酌情从轻处罚。
王叶绿上诉提出：不构成犯罪。理由：①司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书中的鉴定人没有出庭接受质询，一审法院自行启动再次鉴定程序违法，不能采信；②湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心的这二份鉴定意见书相互矛盾，不能采信；③没有足够的证据证明上诉人王叶绿致伤李某左侧肩胛骨。其辩护人亦支持上诉人的该上诉理由。经查，本案中，上诉人及其辩护人对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出了异议，但是否有必要通知鉴定人出庭作证，由人民法院决定，一审法院根据本案情况没有通知该鉴定人出庭作证并无不妥。上诉人王叶绿曾申请重新鉴定，因为各种原因没有鉴定成功，在湖南省法医学技术咨询委员会出具意见建议不采信湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见的前提下，双峰县人民法院委托位于上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，程序合法。湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省湘雅司法鉴定中心的这二份鉴定意见书与司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见能够相互印证，可以采信李某左侧肩胛骨骨折客观存在。上诉人王叶绿致伤李某这一事实有证人彭某、胡某的证言、上诉人王叶绿的供述及被害人李某的陈述予以证实，足�认定。综上所述，上诉人王叶绿的行为构成故意伤害罪，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
王叶绿上诉提出：①鉴定费2400元不能认定；②医疗费中治疗损伤外的自身疾病的费用及骨折诊断治疗的费用应予以剔除；③误工费和护理费不能认定；④交通费认定过高；⑤李某有过错，上诉人承担的赔偿金额过高。其辩护人亦支持上诉人的该上诉理由。经查，依照法律规定，医疗费、护理费、交通费、误工费是属于刑事附带民事的赔偿范围，鉴定费是上诉人王叶绿致伤李某的行为所产生的必然费用，其行为与费用之间存在因果关系，理应赔偿，原审法院根据双方当事人在本案中所起的作用划分的承担民事赔偿的比例恰当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陶极敦
审 判 员 邹 鹰
代理审判员 李 玲
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 谭雄惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可�在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。