安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖01民终3538号
上诉人（一审被告）:刘学,男,1989年12月27日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：王飞，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭二伟，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:宣锦华,男,1993年2月16日出生,汉族，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：杨武飞，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:吕伟阳,男,1968年11月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人刘学因与被上诉人宣锦华、吕伟阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘学上诉请求：1．撤销一审法院判决，并依法改判吕伟阳承担赔偿责任或连带赔偿责任；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为刘学与吕伟阳之间存在借用关系没有事实依据，属认定事实错误。1．一审法院认为“本案中，吕伟阳出借的机动车系行车制动不合格的车辆，且该缺陷是交通事故发生原因之一，故应认定吕伟阳对损害的发生有过错”，一审法院在查明事实部分并未查明该事实，刘学与吕伟阳之间非亲非故，也非朋友关系,其认定双方之间是借用关系缺乏事实依据。2．刘学与宣景华在一审庭审期间一致陈述事发当日，刘学与宣景华应吕伟阳的安排到客户家从事服务工作，在返回途中由于车辆制动不合格，致使发生交通事故，对这一事实刘学与宣景华的陈述是一致的，而一审法院听取吕伟阳方片面之词，将吕伟阳的举证责任转嫁给刘学。尽管吕伟阳予以否认，但其并未提供相反证据予以证明其抗辩主张，而在举证期限内刘学向一审法院申请到交警部门调取询问笔录等材料，一审法院未作任何答复，明显不符合法律规定。3．一审法院查明宣景华受伤事故已经工伤部门认定为工伤，通过工商部门查询，该公司法定代表人系吕伟阳，吕伟阳将登记在自己名下的机动车“出借”给刘学运送自己公司的员工，不符合客观常理。而且一审法院也未查明宣景华是通过什么方式坐上刘学驾驶的案涉机动车。4．吕伟阳与所在公司之间发生人格混同，宣景华在一审诉讼请求其承担连带责任，刘学主张吕伟阳承担责任均符合本案客观事实和法律规定。刘学到吕伟阳所在的公司上班，未签订劳动合同，是为吕伟阳个人打工还是吕伟阳的公司打工（在公司打工时，对于公司名称刘学都不知道）劳动者不清楚。尤为重要的是在一审开庭审理过程中查明刘学和宣景华驾驶车辆外出，提供车辆的正是吕伟阳，吕伟阳作为公司的股东及法定代表人，其与公司之间存在人格混同的事实，因此，即便刘学与吕伟阳的公司之间存在劳动关系，那么，刘学的行为是职务行为，而用人单位与吕伟阳之间存在人格混同，为了更好保护权利人的合法权益，主张吕伟阳承担本案的全部赔偿责任并无不当。如果刘学有故意或者重大过失的，赔偿义务人也只能另行向刘学追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第八条第一款规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。该解释第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果刘学与吕伟阳之间存在雇佣关系，吕伟阳要承担赔偿责任；如果刘学与吕伟阳的公司之间存在劳动关系，其公司应当承担赔偿责任，但由于吕伟阳与所在公司人格混同，吕伟阳也应当承担赔偿责任。因此，一审法院未判决吕伟阳承担全部责任，也未判决其承担连带责任，仅判决承担20%的赔偿责任明显不符合本案客观事实和法律规定。二，一审法院适用《侵权责任法》第四十九条及相关司法解释条款，认定刘学与吕伟阳存在借用关系，属适用法律错误。刘学与宣景华系同事关系，当日接受安排到客户家中从事服务工作，两人均系职务行为，并非一审法院所认定的借用车辆，一审法院适用《侵权责任法》第四十九条及相关司法解释条款明显错误。三．一审法院审理程序违法。1．在一审期间刘学书面申请一审法院到交警部门调查了解涉案有关情况，但一审法院并没有调查收集。根据《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。2．一审法院采信宣景华的鉴定书及其结论错误，宣景华伤残鉴定的鉴定时间不符合规定，根据鉴定规范要求，鉴定以损伤后果为依据应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行。而宣景华受伤住院是2014年10月9日，其鉴定时间为2017年3月2日，显不在有效鉴定时机内。若按第二次住院时间2017年1月12日计算，距2017年3月2日还不足3个月，因此，宣景华的自行委托鉴定结论，不足以作为主张权利的依据。四．由于鉴定意见书不足以作为有效证据，对伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工期、营养期、护理期的认定过高。宣景华并未提交误工证明，除了住院时间以外，不足以证明其有误工存在。其误工期间只能按照住院天数确定。综上，一审法院认定事实、适用法律均错误，且审理程序违法。
宣景华二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕伟阳二审未作答辩。
宣锦华向一审法院提出诉讼请求：1、刘学赔偿宣锦华医药费66421元、误工费29147元、护理费10980元、营养费9000元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金58312元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、交通费2000元，合计184860元；2、吕伟阳对上述赔偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由刘学、吕伟阳承担。
一审经审理查明：2014年10月9日10时许，刘学驾驶皖Ａ×××××号五菱牌小型普通客车（内载乘客宣锦华）沿天智路由南向北行驶至天乐路交叉路口左转弯时，碰撞到路口北侧围墙，致刘学、宣锦华受伤及皖Ａ×××××号车损坏，造成道路交通事故。安徽中和司法鉴定所对事故发生时皖Ａ×××××号小型普通客车的碰撞痕迹以及安全性能进行检测鉴定于2014年10月14日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：事故发生时皖Ａ×××××号小型普通客车行车制动不合格，转向系统工作正常。经合肥市公安局交通警察支队高新技术开发区大队出具事故认定书认定，刘学驾驶机件不符合技术标准的具有安全隐患的机动车上道路行驶，未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，应承担此事故全部责任，宣锦华不承担此事故责任。宣锦华受伤后当即被送至中国人民解放军第一零五医院进行急救，后又于当日转至安徽医科大学第一附属医院住院治疗，于2014年10月27日出院。宣锦华又于2017年1月12日再次至安徽医科大学第一附属医院行内固定取出术，于2017年1月20日出院。宣锦华为治疗共支出医疗费66420.58元，并因治疗支出了相应的交通费用。经宣锦华自行委托，安徽中衡司法鉴定中心于2017年3月13日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：宣锦华现遗留腰部活动度丧失10%以上的后遗症，评定为十级伤残；宣锦华因车祸致伤，经评定建议其误工期为伤后180日，营养期为伤后90日，护理期为伤后90日。宣锦华为此支出鉴定费2000元。皖Ａ×××××号小型普通客车在机动车管理部门的登记所有人为吕伟阳。
一审另查明：宣锦华系非农业家庭户。
一审又查明：宣锦华所受事故伤害已经工伤认定部门认定为工伤，认定工伤决定书显示其用人单位为合肥水秘方环保科技有限公司，工作职位为渠道经理，决定书中另载明宣锦华系外出前往政务区水墨兰庭小区维修水秘方净水机回公司途中受伤。刘学陈述吕伟阳系其雇主，但未能提供书面证据材料对此予以证实。
一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护，侵害公民身体、财产造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，刘学驾驶机动车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，造成道路交通事故，导致宣锦华在事故中受伤致残，交警部门认定刘学负事故全部责任，宣锦华无责任。宣锦华主张吕伟阳就事故造成的损失承担赔偿责任，一审法院认为，根据相关法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的……（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中，吕伟阳出借的机动车系行车制动不合格的车辆，且该缺陷是交通事故发生原因之一，故应认定吕伟阳对损害的发生有过错，吕伟阳应就其过错承担相应的赔偿责任，根据本案具体情形，责任比例以20%为宜。刘学应当对宣锦华因本次事故造成的合理损失承担80%的赔偿责任。刘学辩称吕伟阳系其雇主，其在执行吕伟阳安排的工作过程中发生交通事故，其损害赔偿责任应当由吕伟阳承担，但未能提供证据材料予以证实，吕伟阳亦否认其系刘学雇主，故对此辩称不予采信。
宣锦华事发前在合肥水秘方环保科技有限公司工作，但未能提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，主张的误工费可参照安徽省2016年度居民服务业年平均工资44353元的标准计算。宣锦华在本案中所受损失如下：医疗费66420.58元、误工费21873元（44353元/年÷365天×180天）、护理费10936元（44353元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费酌定500元、残疾赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）、鉴定费2000元、精神损害抚慰金5000元，合计168341.58元。刘学及吕伟阳应按责任比例承担相应的赔偿责任，刘学应赔偿宣锦华134673.26元（168341.58元×80%），吕伟阳应赔偿宣锦华33668.32元（168341.58元×20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、刘学于判决生效之日起十日内赔偿宣锦华134673.26元；二、吕伟阳于判决生效之日起十日内赔偿宣锦华33668.32元；三、驳回宣锦华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3997元，减半收取1999元，由宣锦华负担179元，刘学负担1456元，吕伟阳负担364元。
二审中，刘学提供合肥水秘方环保科技有限公司的注册信息，证明吕伟阳系该公司法定代表人，刘学系职务行为。
宣锦华对刘学提供的证据进行质证：该证据真实性、合法性无异议，但是该证据与本案没有关联性。
一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议：宣锦华在工作期间受伤，其受伤已认定为工伤，所造成的损失能否直接向人民法院提起民事诉讼？
2014年10月9日10时许，刘学驾驶皖Ａ×××××号五菱牌小型普通客车（内载乘客宣锦华）沿天智路由南向北行驶至天乐路交叉路口左转弯时，碰撞到路口北侧围墙，致刘学、宣锦华受伤及皖Ａ×××××号车损坏，造成道路交通事故。安徽中和司法鉴定所对事故发生时的皖Ａ×××××号小型普通客车的碰撞痕迹以及安全性能进行检测鉴定，于2014年10月14日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：事故发生时皖Ａ×××××号小型普通客车行车制动不合格，转向系统工作正常。该事故经交警部门认定，刘学驾驶机件不符合技术标准的具有安全隐患的机动车上道路行驶，未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，应承担此事故全部责任，宣锦华不承担此事故责任。因刘学、宣锦华系吕伟阳雇请的员工，其二人系在检修净水器在返回途中发生交通事故，事故车辆登记在吕伟阳名下，而吕伟阳系合肥水秘方环保科技有限公司的法定代表人。2015年8月13日，合肥水秘方环保科技有限公司作为用人单位，对宣锦华的受伤向合肥市包河区人力资源和社会保障局申请工伤，该人力资源和社会保障局根据宣锦华的受伤事实及经过，于2015年11月25日作出包河工认（2015）1097号认定工伤决定书，认定宣锦华的受伤属于工伤范围。本院认为，由于宣锦华因事故受伤已被认定为工伤，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。依照上述法律规定，宣锦华在被认定为工伤的情况下，劳动仲裁是提起民事诉讼的必经前置程序。因此，宣锦华首先应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而不应直接向人民法院提起民事诉讼。由于本案系刘学对一审法院的判决不服提起上诉，虽然诉请吕伟阳与刘学对宣锦华的受伤承担连带赔偿责任，未提及宣锦华受伤已被认定为工伤，请求驳回起诉，但一审法院认定吕伟阳、刘学双方之间系借用车辆的关系，适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定存在错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4230号民事判决；
二、驳回宣锦华的起诉。
一审案件受理费3997元，减半收取1999元，由宣锦华负担1000元，吕伟阳负担999元；二审案件受理费3997元，由宣锦华负担1999元，吕伟阳负担1999元。
本裁定为终审裁定。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年五月二十八日
书记员 席 娅
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。