安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00327号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，1956年1月5日出生，汉族，中共党员，原安徽省芜湖市港航管理局副局长、安徽省芜湖市地方海事局副局长，现任安徽省芜湖市交通运输局调研员，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯受贿罪于2014年9月17日经安徽省芜湖市人民检察院决定刑事拘留，当日由安徽省芜湖市公安局执行刑事拘留，同年9月29日经安徽省人民检察院决定逮捕，次日由安徽省芜湖市公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
辩护人张国斌，安徽吉和律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人郑某甲犯受贿罪一案，于2015年9月10日作出（2015）镜刑初字第00018号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某甲不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派助理检察员赵川出庭履行职务，上诉人郑某甲及其辩护人周余浩、张国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2003年，芜湖港口有限责任公司将其位于本市江岸路49号的7号仓库对外出售，被告人郑某甲得知后即向时任芜湖港口有限责任公司总裁孙新华推荐了丁某，并在双方谈判过程中为丁某打招呼，帮助丁某购买了本市江岸路49号的7号仓库。2007年，该仓库被拆迁，获补偿216万余元，丁某送给被告人郑某甲35万元。2010年6月被告人郑某甲因担心案发，汇款40万元给金鼎集团，并向丁某提出将该款用于折抵丁某所送35万元。丁某将其中36万元作为郑某甲归还其的借款本息，用于冲抵其在金鼎集团的欠款。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人郑某甲供述，证明其2002年左右任芜湖市港航管理局副局长，分管运输管理、法制、安全、维稳、稽查大队工作。2003年初，芜湖市港口公司所有的仓库要对外出售，其将该信息告诉了丁某，说市里准备将其中一个仓库改造成文化产业园，丁某很感兴趣，让其帮忙协调与港口公司的关系，并承诺事成之后给其好处。其向孙新华表达丁某想购买港口公司仓库的意思，联系双方负责人到仓库实地查看，参加的有孙新华、丁某等人。之后，丁某又让其出面邀请港口公司的相关部门负责人到海螺大酒店吃晚餐。之后，双方因为价格原因一直没有谈拢，期间，其为了价格的事情，去找过港口公司分管资产的汤朝相，跟他说港口公司改制也需要资金，不能抱着以前仓库的出售价格让这个7号仓库的购买久拖不决，还是要以市场来决定价格，希望他尽快将该事交由港口公司班子会议研究，汤朝相当时也答应了，之后双方便达成了协议。2007年左右，案涉仓库被拆迁，丁某给了其35万元好处费。2010年下半年，其以支付蓝山逸居购房款的名义让其爱人汇40万元到其账户，其又将该款汇到丁某公司账户上，跟丁某说这40万元用来冲抵以前他送的钱。
2、证人丁某的证言，证明2003年，郑某甲说可以帮其购买原港务局所属的一处仓库，其当时同意事成之后给郑某甲好处。期间，郑某甲帮助约人看仓库、请客吃饭。该仓库评估价在170多万元，其当时报价100万元左右，后以117万元成交，这个价格是比较优惠的。2007年5月左右，这个仓库被拆迁，补偿了240多万元，大约有70余万元的利润，其分给郑某甲35万元。2010年6、7月份，郑某甲说想购买其公司开发的蓝山逸居房屋，先付40万的房款，随后，郑某甲汇了40万元到金鼎公司财务上，当时其考虑到郑某甲如果知道其在省纪委谈到其给他送35万元的事情，肯定会将这些钱退还给其，于是其将这40万元的购房款做了36万元的郑某甲还款，余下4万元记在郑某甲应付账款下。
3、证人孙新华的证言（原芜湖市港口公司总裁），证明2002年港务局开始改制，7号仓库作为国有资产仍然按照之前市政府的抄告，用于集体职工的安置。郑某甲曾找到其，说金鼎集团的丁某想买7号仓库，其同意将7号仓库卖给丁某。郑某甲还陪丁某到其办公室去了一次，虽然没有明确提出照顾丁的要求，但他出面我心里知道，还是会考虑郑某甲的面子的。后来是汤朝相具体负责。
4、证人汤朝相的证言（原芜湖市港口公司副总裁），证明2003年，孙新华说郑某甲推荐一个人来买7号仓库，让其具体负责。后和金鼎集团多次谈判，均未谈好。后郑某甲找到其，说是金鼎集团的丁某在买7号仓库，让其具体负责，希望港口公司能把价格降下来。其当时回答说降价肯定会降价，但最后要由孙新华定。后其向孙新华汇报了这一情况，孙新华当时就同意按金鼎公司最后的报价把7号仓库卖给对方。
5、证人周科云的证言（金鼎集团工作人员），证明郑某乙及一男子曾到蓝山逸居看房子的事实。
6、证人刘某的证言，证明2010年，丁某让其准备一份郑某甲借款给金鼎公司的协议，将协议时间提前到了2003年。
7、证人杨某证言，证明其代表金鼎集团在7号仓库的买卖合同上签字的事实。
8、证人郭恒凤证言（原芜湖港江岸公司总经理），证明其在被告人郑某甲的请求下，帮助丁某购买7号仓库的事实。
9、证人郑某乙的证言（郑某甲之妻），证明2010年左右，郑某甲让其打40万元到账户，并曾一起到蓝山逸居看过一次房子的事实。其曾明确表示不买蓝山逸居的房子。丁某被省纪委调查后，其担心在金鼎公司的钱拿不回来，想赶紧把钱拿回来，和郑某甲说过几次，郑某甲说丁某在接受调查，事情不好说。后丁某出来后，其又让郑某甲把钱拿回来，郑某甲说人家才回来、不方便，就没要。
10、户籍证明、干部任免审批表、芜港办（2001）031号、芜政人（2002）5号文，证明被告人郑某甲具备完全刑事责任能力，2002年10月23日被任命为芜湖市港航管理局副局长的事实。
11、芜湖市港航管理局、地方海事局芜港发（2003）15号文，证明郑某甲分管运输管理科、法规管理工作及稽查大队工作。其中，运输管理科负责对水运企业、船舶的开业、增减运力和停业管理；负责对旅客、货物、运价、收费、运输票据、运输统计的管理及各项收费的征收工作；负责保障水上军运工作。稽查大队负责治理水上三乱和打击三无船舶的违法营运，做好辖区内航运管理工作；对辖区内的水运企业和服务企业，以及营运船舶实行定期检查和流动检查；协助辖区各港站搞好水运市场管理，整顿水运市场秩序以及港口安全监督管理，纠正违规操作，处罚违法行为；对辖区内港站行使行政执法监督，对管理未到位、造成船舶逃缴或少缴税费的，依法进行补收或处罚。
12、芜湖市人民政府文件及企业变更信息、营业执照，证明芜湖港口有限责任公司原系国有独资公司，2005年变更为非国有独资公司。
13、芜港办（2001）109、133号文、皖国土资函（2001）262号批复，房屋出售合同，房屋所有权证存根、房地产交易申请书、退件申请、税费计算表、拆迁安置补偿协议书等，证明本市江岸路49号的7号仓库原产权人为芜湖港口有限责任公司，2003年8月12日以117万元出售给安徽金鼎集团的事实，2007年拆迁补偿216万余元。
14、证人余某的证言及记账凭证，证明2010年6月被告人郑某甲交给金鼎集团40万元，丁某将其中36万元作为郑某甲归还其的借款本息，用于冲抵丁某在金鼎集团的欠款。
原判另查明：1、被告人郑某甲自述其在纪委工作的朋友打电话邀请其到市纪委玩耍，其于2014年8月27日到达纪委以后，由其朋友带到纪委办案人员面前，其随后交待了犯罪经过。被告人郑某甲于2014年9月13日向中共芜湖市纪律检查委员会退出赃款35万元。
原判认定上述事实有归案经过、接收上交款物清单等证据证实。
2、芜湖港口有限责任公司原为国有独资公司。2004年10月18日，芜湖市经济贸易委员会与芜湖市飞尚实业发展有限公司、安徽鑫科新材料股份有限公司签订股权转让协议，分别转让芜湖港口有限责任公司股权60%股权、40%股权。2005年8月11日，芜湖港口有限责任公司进行了企业类型变更，变更为非国有独资有限责任公司。
原判认定上述事实有股权转让协议、企业登记信息予以证实。
原判认为：被告人郑某甲身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂350000元，其行为已构成受贿罪。辩护人张国斌提出的关于芜湖港口有限责任公司在2003年为民营企业的意见，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人张国斌提出郑某甲未利用职务便利，故被告人郑某甲不构成受贿罪的意见，因郑某甲作为原芜湖市港航管理局副局长，分管运输管理科、法规管理工作及稽查大队工作，具有对芜湖港口有限责任公司进行监督、管理的职权，其正是利用这一职务便利促成了安徽金鼎集团与芜湖港口有限责任公司的交易行为，辩护人该意见与事实不符，不予采纳。郑某甲于案发前退出了赃款，并且在归案后能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。根据被告人郑某甲自述，其非主动到案，不符合自首的成立要件，故对被告人及其辩护人关于郑某甲具有自首的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人郑某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
郑某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：其应认定为自首；其于案发前已退出全部赃款，确有悔罪表现；对其量刑应根据《刑法修正案（九）》重新确定。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，因本案审理时《中华人民共和国刑法修正案（九）》尚未实施，一审法院适用现行法律依法对郑某甲作出判决和量刑是正确的。
二审庭审中，郑某甲的辩护人提出新证据王伟的谈话笔录，证明郑某甲在去南陵的途中接到纪委电话，然后没去南陵，去了纪委。
出庭检察员发表质证意见认为：请二审法院予以核实。
经审理查明：原判认定上诉人郑某甲犯受贿罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：郑某甲身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂350000元，其行为已构成受贿罪。一审定罪正确。对于郑某甲及其辩护人提出其构成自首的意见，经查，郑某甲系电话通知到案，非主动到案，不构成自首且当庭提交的王伟谈话笔录亦不能证实郑某甲投案的主动性，故对郑某甲及其辩护人的该项意见不予采纳。鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对郑某甲判处刑罚。郑某甲系坦白且其受贿的赃款已于案发前全部退缴，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑初字第00018号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）郑某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月17日起至2017年9月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 陈莲莲
审判员 江隆宝
二〇一六年七月十九日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。