山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4388号
上诉人（原审被告）：石常海，男，1970年4月8日出生，汉族，无业，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：葛福资，山西丹青律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：晋商银行股份有限公司太原龙城支行，住所地太原市小店区长风街12号，组织机构代码55411XXXX。
负责人：赵富，行长。
委托诉讼代理人：刘倩，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山西福安康吉科木业有限公司，住所地太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村北，组织机构代码33046XXXX。
法定代表人：王吉科，执行董事兼总经理。
原审被告：山西时瑞伟业商贸有限公司，住所地太原市万柏林区聚宝彭建材装饰市场3号楼二层37-38号，组织机构代码57337XXXX。
法定代表人：白莉，执行董事兼总经理。
原审被告：王吉科，男，1982年10月27日出生，汉族，山西福安康吉科木业有限公司执行董事兼总经理，住江西省上饶市婺源县。
原审被告：王鹏，男，1982年11月26日出生，汉族，山西福安康吉科木业有限公司监事，住山西省沁县。
原审被告：续开义，男，1975年5月3日出生，汉族，太原市国土资源局管理中心科员，现住太原市。
原审被告：程梅英，女，1986年5月19日出生，汉族，无业，住江西省上饶市婺源县。
原审被告：姬艳丽，女，1977年8月29日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
上诉人石常海因与被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行、山西福安康吉科木业有限公司、原审被告山西时瑞伟业商贸有限公司、王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石常海及其委托诉讼代理人葛福资，被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行委托诉讼代理人刘倩,原审被告山西时瑞伟业商贸有限公司法定代表人白莉到庭参加诉讼。被上诉人山西福安康吉科木业有限公司，原审被告王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人石常海上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担任何清偿责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院程序违法、认定事实不清、法律适用错误，主要表现在以下几个方面：一、原审违反法定程序，未及时有效通知上诉人参加诉讼就缺席判决。上诉人石常海属于应当参加诉讼的当事人非因本人原因未参加诉讼;属于未经传票传唤，缺席判决的。上诉人石常海未接到原审法院的开庭传票和应诉通知书，不知道被起诉的事实，没有正常出庭参加一审诉讼活动，被剥夺合法诉权。上诉人认为，原审程序违法。二、原审认定《借款款合同》有效是认定事实不清。被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行与被上诉人山西福安康吉科木业有限公司借款合同应是无效的。被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行与被上诉人山西福安康吉科木业有限公司于2015年7月8日所签订的编号为(0500小)晋银借字(2015)第047号《借款合同-
流动资金贷款类》(以下简称)应属无效合同。被上诉人山西福安康吉科木业有限公司是在2015年1月22日刚刚从晋中开发搬迁到现住所的一个公司，是个空壳公司，未提供任何资产担保、未提供任何银行流水，不具备贷款资格。但是被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行未进行任何贷款前置审查，就与被上诉人山西福安康吉科木业有限公司于2015年7月8日签订了编号为(0500小)晋银借字(2015)第047号《借款合同-
流动资金贷款类》，将大额资金进行贷款，而且未将资金支付到被上诉人山西福安康吉科木业有限公司自有账户上，违反了贷款贷前、贷中审查的约定。所以上诉人认为该《借款合同》应属无效的。三、原审认定上诉人承担二分之一的清偿责任是认定事实不清。上诉人石常海与被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行签订的(0500小)晋银抵字(2015)第047号-1抵押合同无效，被上诉人是在明知无法办理抵押登记情况下出借的100万元,对该部分无法归还的损失，因其明知自己不享有抵押担保，却仍然出借借款，其以自己的行为明确表明对该部分借款放弃了抵押担保，因此，该部分报失，上诉人作为抵押人不应承担任何责任。该抵押合同是无效的，已经被原审法院认定为无效，主要表现在三个方面:(1)上诉人石常海购买的位于山西省孝义市振兴大街北侧第8幢1单元702号房屋是属于上诉人与妻子的共同财产，办理抵押时其妻子不知情也未在该抵押合同上签字；(2)该房屋未取得权属登记证书。上诉人在提供该房屋购买合同时表示该房屋属于小产权房屋，没有办理产权登记证，不能办理他项登记，上诉人的房产的土地性质属于农村集体土地，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条的规定，以房产抵押的，房产所占用的土地必须一同抵押，但集体土地使用权不得抵押，因此，上诉人的抵押无效。(3)作为债权人的被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行未进行必要审查，导致抵押合同无效，主要过错责任应由被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行没有对抵押物进行合理审查，对抵押无效存在过错，其又在明知无法抵押登记的情况下，仍然出借给被上诉人山西福安康吉科木业有限公司100万元，视为其放弃了该部分的抵押担保，对该部分损失，上诉人不应承担责任。被上诉人在明知无法办理抵押登记情况下出借的100万元。对该部分损失，因其明知自己不享有抵押担保，却仍然出借借款，其以自己的行为明确表明对该部分借款放弃了抵押担保，因此，该部分损失，上诉人不应承担任何责任。四、原审法律适用错误。原审法院审查事实不清，在法律适用上必然错误。原审错误适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》判定上诉人的责任是错误的。上诉人认为，如果主合同有效，抵押无效时，抵押担保人也是要承担责任的，但其承担的不是清偿责任，而是赔偿责任;主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中主合同无效，抵押合同无效，上诉人不承担任何责任。综上所述，原审法院违反法定程序进行缺席判决，认定事实不清，认定上诉人承担清偿责任没有法律依据和事实根据，请求二审法院根据上诉人的上诉事实和理由，依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担任何责任，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行辩称，一、原审法院以公告形式向上诉人送达了应诉手续，程序合法。原审法院在通过邮寄送达方式无法向上诉人送达应诉手续的情形下，采用公告方式进行送达。根据《民事诉讼法》第92条之规定，自公告之日起经过60日即视为送达。故原审法院已依法向上诉人送达了应诉手续，程序合法。二、本案中《借款合同》合法有效。首先，借款人山西福安康吉科木业有限公司具备订立《借款合同》的主体资格；其次，《借款合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定；况且，银行进行贷前审查不是《借款合同》生效的必要条件，故该《借款合同》合法有效。三、原审法院判令上诉人对第（一）项判决内容承担不超过借款人山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在明知抵押房产系夫妻共同财产自己无权处分该房产的情形下仍将其抵押给被上诉人，并且没有遵照《抵押合同》第六条关于”抵押人承诺”的约定，违反了合同双方应当遵循的诚信原则，因此，上诉人对《抵押合同》的无效存在明显过错。故原审法院依据《担保法解释》第七条之规定，判令上诉人石常海承担不超过债务人山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请法庭驳回其上诉请求，维持原判。
原审被告山西时瑞伟业商贸有限公司辩称，一审判决正确，请二审法院维持原判。
被上诉人山西福安康吉科木业有限公司、原审被告王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2015年7月8日，原告（贷款人）晋商银行股份有限公司太原龙城支行与被告山西福安康吉科木业有限公司（借款人）签订了编号为（0500小）晋银借字(2015)第047号《借款合同》（流动资金贷款类）一份，合同主要约定：借款种类为短期流动资金贷款，借款用途为经营周转
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购买板材，借款金额为人民币本金100万元；提款有效期从2015年7月8日至2015年8月8日，借款采取一次性提款，每笔的借款期限、还款日期及金额以借款凭证为准，本合同约定的借款种类、借款期限、借款用途、借款币种及金额与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率为固定利率即年利率9.18%，按月结息，结息日为每月20日；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间如遇中国人民银行同期贷款利率基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；合同并约定借款担保等内容。同日，原告（受托人，贷款人）与被告山西福安康吉科木业有限公司（委托人，借款人）签订委托支付协议，根据该协议约定，根据原告与被告山西福安康吉科木业有限公司签订的编号为（0500小）晋银借字（2015）第047号借款合同，贷款人依据借款合同的约定向借款人提供借款，借款人授权和委托贷款人在将借款划入指定的借款人账户后，将借款资金转入符合借款人合同约定用途的支付对象账户。被告山西福安康吉科木业有限公司并于当日向原告提交提款申请书，申请将上述借款合同约定的借款100万元于2015年7月9日提取，借款期限10个月，到期日为2016年5月8日，并申请将该笔借款按委托支付协议约定支付至太原市尖草坪区苏丰经销部，并提供了太原市尖草坪区苏丰经销部账号及开户行名称，申请书并确认该笔借款用于借款合同约定的借款用途。被告山西福安康吉科木业有限公司还向原告提供了2015年4月26日该公司与太原市尖草坪区苏丰经销部签订的付款合同书，合同约定了太原市尖草坪区向被告山西福安康吉科木业有限公司提供高密度纤维板，及供货规格、数量及价款。2015年7月10日被告山西福安康吉科木业有限公司将100万元借款支付至借款合同约定的贷款账户，并于同日从被告山西福安康吉科木业有限公司的贷款账户转账支付至委托支付协议约定的太原市尖草坪区苏丰经销部账户。原告提供了2015年7月10日的借款凭证，显示原告向被告山西福安康吉科木业有限公司支付的借款金额为100万元，贷款期限为10个月，贷款利率为年9.18%，还款日期及金额为2016年4月21日还款50万元、2016年5月8日还款50万元。2015年7月8日，原告（债权人）、被告山西福安康吉科木业有限公司与被告山西时瑞伟业商贸有限公司（保证人）共同签订(0500小)晋银保字(2015)第047号保证合同一份，合同约定由被告山西时瑞伟业商贸有限公司为被告山西福安康吉科木业有限公司向原告的100万元短期流动资金贷款提供保证担保。同日，被告王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽作为保证人分别与特别担保合同，为被告山西福安康吉科木业有限公司与原告签订的（0500小）晋银借字（2015）第047号借款合同提供保证担保。上述保证合同约定的保证人承担保证责任的方式均为连带责任保证，保证担保范围均包括本合同项下借款本金、利息、逾期罚息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，担保期间均为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。同日，被告石常海（抵押人）与原告（抵押权人）签订编号为（0500小）晋银抵字(2015)第047号《抵押合同》，约定，被告石常海以位于孝义市振兴大街北侧第8幢1单元702号房屋为被告山西福安康吉科木业有限公司与原告签订的编号为（0500小）晋银借字（2015）第047号借款合同所涉100万元借款设定抵押；抵押担保的范围包括主债权借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用；抵押人在合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续。庭审中，原告称被告石常海提供的抵押物尚未取得房屋所有权证书，在签订抵押合同后也未办理抵押登记。庭审中，原告提供的自制还款计划显示，被告山西福安康吉科木业有限公司截止2017年1月21日已偿还借款本金371297.19元，尚欠付本金628702.81元，尚欠利息2167.5元及罚息64085.87元。
一审法院认为，原告与被告山西福安康吉科木业有限公司签订的《借款合同》及委托支付协议、被告山西时瑞伟业商贸有限公司、被告王吉科、被告王鹏、被告续开义、被告程梅英、被告姬艳丽分别与原告签订的《保证合同》，系合同当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。原告已按《借款合同》及委托支付协议约定履行了支付借款的义务，被告山西福安康吉科木业有限公司应按《借款合同》及借款凭证约定履行还款义务。原告认可被告山西福安康吉科木业有限公司已偿还借款本金371297.19元，此系原告的自认，对已付款应从借款本金中予以扣除，扣除后被告山西福安康吉科木业有限公司尚欠原告借款本金628702.81元，现《借款合同》及借款凭证约定的还款期限业已届满，被告山西福安康吉科木业有限公司应将欠付款项偿还原告。原告主张的利息及罚息符合合同约定，予以支持，但应按《借款合同》约定的利率计算至本判决确定的给付之日止。原告与被告山西时瑞伟业商贸有限公司、王吉科、王鹏、续开义、程梅英及姬艳丽签订的《保证合同》中约定上述被告作为保证人承担连带责任保证，原告在《保证合同》约定的保证期间提起诉讼要求保证人承担连带保证责任，证据及理由充分，予以支持。原告与被告石常海签订《抵押合同》，约定以被告石常海购买的位于孝义市振兴大街北侧第8幢1单元702号房屋为被告山西福安康吉科木业有限公司的借款提供抵押担保，原告称该房屋在签订《抵押合同》时未取得权属登记证书且合同签订后也未办理抵押登记，截止本案一审法庭辩论终结前无证据证明该抵押财产办理权属证书，故《抵押合同》无效。对《抵押合同》因抵押财产未办理权属证书导致无效，原告作为债权人、被告石常海作为担保人均具有过错，被告石常海承担不超过债务人被告山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一。综上所述，被告山西福安康吉科木业有限公司偿还原告借款本金628702.81元，并支付截止2017年1月21日的欠付利息2167.50元、罚息64085.87元，自2017年1月22日起至本判决确定的给付之日止按照《借款合同》约定的利率支付借款本金628702.81元的利息和罚息，被告山西时瑞伟业商贸有限公司、王吉科、王鹏、续开义、程梅英及姬艳丽承担连带还款责任，被告石常海对上述债务承担不超过被告山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一。本案各被告经依法传唤均未应诉、答辩，系自行放弃诉讼权利及义务，不影响本案的审理和判决。担保人在承担担保责任后，享有对债务人的追偿权。对原告主张支付复利的请求，依据不足，不予支持。判决：一、被告山西福安康吉科木业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告晋商银行股份有限公司太原龙城支行借款本金628702.81元及截至2017年1月21日产生的利息2167.50元、罚息64085.87元，并支付借款本金628702.81元自2017年1月22日起至本判决确定的给付之日止按《借款合同》约定计算的利息和罚息。二、被告山西时瑞伟业商贸有限公司、王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽对上述第（一）项承担连带还款责任。三、被告石常海对上述第（一）项承担不超过被告山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一。四、被告山西时瑞伟业商贸有限公司、王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽及石常海在承担保证责任后，有权向被告山西福安康吉科木业有限公司追偿。五、驳回原告晋商银行股份有限公司太原龙城支行的其他诉讼请求。
本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于原审程序是否违法的问题，经查，一审法院于2016年7月18日受理本案，2016年9月1日以司法专递的方式向上诉人石常海邮寄送达了应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮件于2016年9月15日被退回。2016年10月27日，一审法院在人民法院报上刊登公告，向上诉人送达了应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。故原审法院传唤、审理程序，符合相关法律规定。关于《借款合同》效力的问题，上诉人石常海认为被上诉人山西福安康吉科木业有限公司是一个空壳公司、不具备贷款资格，被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行未进行任何贷款前置审查，就签订合同、发放贷款，属于无效合同。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼过程中，上诉人石常海并未提供有关《借款合同》无效方面的证据，且对方当事人也不认可，故其该项请求依法不能成立。关于上诉人石常海赔偿责任的问题，根据相关法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，截止一审法庭辩论终结前，因双方未提供办理财产抵押的证据，致《抵押合同》无效，被上诉人晋商银行股份有限公司太原龙城支行作为债权人、上诉人石常海作为担保人均存在过错，原审判决上诉人石常海承担不超过被上诉人山西福安康吉科木业有限公司不能清偿部分的二分之一，并无不妥。综上所述，上诉人石常海的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人山西福安康吉科木业有限公司、原审被告王吉科、王鹏、续开义、程梅英、姬艳丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6512元，由上诉人石常海负担。
本判决为终审判决。
审判员 成志刚
审判员 刘 卫
审判员 赵耀功
二〇一七年十二月六日
书记员 张 峥