山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终927号上诉人（原审原告）：宋吉刚，男，1970年11月16日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王艳霞，山东凌云志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜夕波，男，1982年11月27日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜萍，山东博实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华建，山东博实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳，女，1980年5月11日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜萍，山东博实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华建，山东博实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于光辉，男，1981年1月11日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人宋吉刚因与上诉人姜夕波、被上诉人刘艳、于光辉民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋吉刚上诉请求：撤销原判，改判姜夕波偿还宋吉刚借款825000元及利息。事实与理由：宋吉刚在（2014）威环民初字第1586号民事案件审理中已将涉案2011年3月2日借款协议原件向法院提交。在该案的审理中，姜夕波申请法院对上述借款协议是否为原件进行鉴定，经鉴定协议系原件。一审法院认定事实错误，应支持宋吉刚要求姜夕波、刘艳、于光辉承担偿还2011年3月2日借款的责任。针对宋吉刚的上诉请求，姜夕波、刘艳辩称，对于2011年3月2日的借款协议，因姜夕波已经清偿全部债务，宋吉刚将原件已交还姜夕波，宋吉刚提交法庭的借款协议并非原件。虽姜夕波在（2014）威环民初字第1586号案件中申请对借款协议是否为原件予以鉴定，但对鉴定结论有异议。针对宋吉刚的上诉请求，于光辉未到庭答辩。姜夕波上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实与理由：1.姜夕波与宋吉刚于2014年曾达成口头抵顶协议，由姜夕波交付145斤干海参抵顶2011年2月21日借款协议中借款本金550000元及利息。在姜夕波交付海参后，宋吉刚已将上述协议返还姜夕波，姜夕波遂撕毁，双方该笔债务消灭，并不存在第二份协议。宋吉刚提交法庭的协议，并非原件而为复印件，一审法院依据该复印件作为定案依据，是错误的；2.姜夕波多次向一审法院提出对上述协议是否为原件进行司法鉴定，但一审法院以未提交初步证据证实协议非原件为由，对姜夕波的鉴定申请不予准许，而认定该协议为原件，这与实际事实相悖，作出了不利于姜夕波的判决；3.一审法院对2011年3月2日的借款协议以宋吉刚未提交原件为由，未予认定，并驳回宋吉刚的诉求，一审法院对涉案两份借款协议认定证据标准不同，致使姜夕波的合法权利被侵害；4.一审法院认为姜夕波无书面证据证实已用145斤干海参抵顶债务，就认定姜夕波未实际以海参抵顶债务，是错误的。既然宋吉刚已经将借款协议原件返还姜夕波，那么双方的债权债务就已消灭，姜夕波也就没有必要再重复要求宋吉刚出具收到海参的书面凭证；5.一审法院未准许姜夕波申请送海参司机出庭作证，侵害了姜夕波的合法权利。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法裁定撤销原判，发回重审或依法改判。针对姜夕波的上诉请求，宋吉刚辩称，1.2011年2月21日借款协议系原件，宋吉刚在本案一审中已提交法庭，姜夕波称为复印件与事实不符。2.姜夕波曾找人送海参予以抵顶借款，价格为每斤2300元，具体斤数记不清，但肯定少于145斤，而且抵顶的债务是（2012）威环民初字第1304号案件的部分执行款项，在当时双方约定抵顶了一年或一年半的利息，（2012）威环民初字第1304号案判决由姜夕波支付宋吉刚借款本金为915000元，年利率按银行同期贷款利率4倍计算一年利息为20多万元，与证人刘某陈述的金额大致相同。3.姜夕波主张已以海参抵顶借款并无证据证实，本案一审中法院多次开庭审理，姜夕波也有多次举证机会，但直至一审法庭辩论终结姜夕波都未提交有效证据证实其主张，反而对已偿还的部分款项与之前在一审法院另案执行款项相混淆，姜夕波所述与客观事实不符，请法庭驳回姜夕波的上诉请求。针对姜夕波的上诉请求，刘艳述称意见同姜夕波。针对姜夕波的上诉请求，于光辉未到庭陈述意见。宋吉刚向一审法院起诉请求：判令三被告偿还原告借款825000元并支付利息（以550000元为基数，自2011年2月21日起至实际还款之日止；以275000元为基数，自2011年3月2日起至实际还款之日止，均按年利率24%计算）。事实和理由：2011年2月21日，被告姜夕波与原告签订借款协议，约定被告姜夕波向原告借款550000元，期限三个月，逾期需按所欠本息之和的0.3%/日支付违约金，同时约定协议可以延期，担保人于光辉承担连带保证责任。借款后，被告姜夕波于2011年5月21日、8月21日各支付了50000元利息。2011年3月2日，被告姜夕波又按上述约定向原告借款275000元，并于2011年6月2日、9月2日各支付了25000元利息。2014年，被告姜夕波用iphone手机一部作价4000元支付原告利息。后经原告催收，被告姜夕波及担保人均拒绝还款。被告于光辉为被告姜夕波上述两笔借款的保证人，被告刘艳与姜夕波系夫妻关系。一审法院认定事实：被告姜夕波、刘艳系夫妻关系。2011年2月21日，被告刘艳为原告出具同意书一份，其上显示：本人为姜夕波配偶，同意姜夕波向宋吉刚借款用于经营，向宋吉刚所借款项姜夕波已经征得本人同意，另外由于了解和信任，本人也同意姜夕波今后向宋吉刚短期借款，本人不用再另行签字同意，所借款项均予以认可，同意人刘艳，见证人于光辉。2011年2月21日，原告与被告姜夕波、于光辉约定，被告姜夕波于2011年2月21日向原告借款600000元，借款期限3个月，被告姜夕波支付原告50000元的资金使用费和利息，逾期未还，被告姜夕波每天按照所欠本息总额的0.3%支付原告违约金，本协议经双方同意后可以按照以上约定延期，每次延期不超过3个月，被告于光辉作为担保人承担连带保证责任，并同意借款期限如果延期仍旧承担保证责任，保证期限到被告姜夕波全部款项还清原告，被告姜夕波收回借款协议之日止，本协议有效期至被告姜夕波全部款项还清原告，被告姜夕波收回借款协议之日止。同日，原告向被告姜夕波交付该借款协议项下借款550000元。2011年3月2日，原告与被告姜夕波、于光辉约定，被告姜夕波于2011年3月2日向原告借款300000元，借款期限3个月，被告姜夕波支付原告25000元的资金使用费和利息，本协议经双方同意后可以按照以上约定延期，每次延期不超过3个月，被告于光辉作为担保人承担连带保证责任，并同意借款期限如果延期仍旧承担保证责任，保证期限到被告姜夕波全部款项还清原告，被告姜夕波收回借款协议之日止，本协议有效期至被告姜夕波全部款项还清原告，被告姜夕波收回借款协议之日止。同日，原告向被告姜夕波交付该借款协议项下借款275000元。原告于2016年9月23日诉至一审法院，请求处理。庭审中，原告自认，对于落款日期为2011年2月21日借款协议项下的借款，被告姜夕波分别于2011年5月21日、8月21日向原告偿还利息50000元、50000元，于2013年5月21日用iphone4手机作价4000元抵顶偿还利息；对于落款日期为2011年3月2日借款协议项下的借款，被告姜夕波分别于2011年6月2日、9月2日向原告偿还利息25000元、25000元。被告姜夕波、刘艳称，被告姜夕波已于2014年8月份左右用145斤干海参抵顶给原告用于偿还550000元借款，原告口头承诺，该宗海参交付后，2011年2月21日借款协议中的债务就还清了，原告没有出具收到海参的单据，后被告姜夕波也未向原告要收到海参的单子，从2014年8月起，过了两个多月，原告在环翠区工商二楼远大国际公司的办公室将上述借款协议交给被告姜夕波，被告姜夕波回去后将该借款协议撕毁。被告姜夕波还称其曾用50斤干海参（有条）抵顶偿还过欠付原告的借款。原告反驳称，该宗海参并非偿还本案的借款，是偿还（2012）威环民初字第1304号案件的执行款。另查明，原告曾于2012年7月4日将被告姜夕波、刘艳、李峰诉至一审法院，要求各被告偿还借款本息1300000元。一审法院于2012年12月21日以（2012）威环民初字第1304号民事判决书结案，判决被告姜夕波、刘艳偿还原告借款915000元及利息等。2013年3月12日，原告向一审法院申请执行，2013年8月26日，一审法院以自动执行结案。原告还曾于2014年7月23日就2011年3月2日借款协议项下的借款550000元将被告姜夕波、刘艳等诉至一审法院，要求各被告还款付息，2015年12月11日，一审法院按原告撤诉处理结案。一审法院认为，原告与被告姜夕波之间的民间借贷法律关系、原告与被告于光辉之间的保证担保法律关系，均系相应当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应信约履行。被告姜夕波对原告已经于2011年2月21日、2011年3月2日交付借款550000元、275000元均没有异议，予以确认。故本案争议的焦点有两方面，一是原告起诉是否超出诉讼时效；二是如果原告起诉未超出诉讼时效，涉案借款的偿还情况。首先，关于原告起诉是否超出诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。被告姜夕波、刘艳自认，其于2014年8月份左右用145斤干海参抵顶给原告用于偿还了落款日期为2011年2月21日借款协议项下的借款550000元，过了两个多月，其又向原告索要借款协议。所以，本案原告就2011年2月21日借款协议项下的借款550000元起诉属于上述法律第一百四十条规定的于2014年10月中断情形，原告于2016年9月23日起诉未超出上述法律第一百三十五条规定的期间，故原告就2011年2月21日借款协议项下的借款提起本案诉讼未超出诉讼时效；本案原告就落款日期为2011年3月2日借款协议项下的借款275000元起诉属于上述法律第一百四十条规定的自2014年7月23日起至2015年12月11日中断的情形，原告于2016年9月23日起诉已未超出上述法律第一百三十五条规定的期间，故原告就2011年3月2日借款协议项下的借款提起本案诉讼未超出诉讼时效。但根据落款日期为2011年3月2日的借款协议约定，协议有效期至被告姜夕波全部款项还清原告，被告姜夕波收回借款协议之日止，原告只持有该借款协议的复印件，故对原告要求各被告偿还2011年3月2日借款协议项下的借款275000元的诉讼请求，不予支持。其次，关于落款日期为2011年2月21日借款协议项下的借款偿还情况。被告姜夕波、刘艳自认，其用50斤干海参偿还相关款项时要求原告出具了相应书面的条，且双方因915000元借款亦于2012年产生纠纷致诉并于2013年经法院执行，故被告姜夕波、刘艳如果于2014年再次用145斤干海参抵顶方式偿还了550000元借款，根据普通常理，为避免双方再次产生纠纷，其应该坚决要求原告出具书面的收条等，但现被告姜夕波、刘艳未提供相应证据证实其用海参抵顶还款的抗辩，故对被告姜夕波、刘艳称已于2014年用145斤干海参抵顶偿还了550000元借款的抗辩，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，双方约定3个月给付50000元的资金使用费和利息，按实际交付借款本金550000元计算，利率已经超出上述年利率24%。根据上述规定，2011年5月21日，被告姜夕波支付的50000元，应认定偿还利息49500元（550000元×36%/年÷12个月×3个月），其余500元应认定偿还的借款本金，故截止到该日，被告姜夕波尚欠原告借款本金549500元；2011年8月21日，被告姜夕波支付的50000元，应认定偿还利息49455元（549500元×36%/年÷12个月×3个月），其余545元应认定偿还的借款本金，故截止到该日，被告姜夕波尚欠原告借款本金548955元。原告自认2013年5月21日用iphone手机抵顶的4000元，未超出上述规定，可认定按年利率36%偿还的利息，可从自2011年8月22日起按年利率24%应支付的利息中扣除2667元[4000元×（24%÷36%）]。涉案借款发生在被告姜夕波、刘艳夫妻关系存续期间，并且借款发生时，被告刘艳明知并出具同意书确认，故上述借款应认定为夫妻共同债务，理应由被告姜夕波、刘艳二人共同承担。根据借款协议约定，被告于光辉自愿为被告姜夕波提供连带责任保证，且未超出约定的保证期间，故被告于光辉应对被告姜夕波的上述债务承担连带保证责任，其承担责任后，可向主债务人姜夕波追偿。综上所述，原告的诉讼请求合理部分，依法予以支持。被告于光辉经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姜夕波、刘艳于判决生效后十日内共同偿还原告宋吉刚借款548955元，并支付利息（以548955元为基数，自2011年8月22日起至实际还款之日止，按年利率24%计算，扣除被告姜夕波2013年5月21日用iphone手机抵付利息的2667元）；二、被告于光辉对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后可向被告姜夕波追偿；三、驳回原告宋吉刚的其他诉讼请求。案件受理费6025元，原告宋吉刚负担2008元，被告姜夕波、刘艳、于光辉负担4017元。二审经审理查明，（2014）威环民初字第1586号案件审理过程中，姜夕波于2015年9月24日申请对涉案2011年3月2日借款协议是否为原件进行司法鉴定。2015年11月17日山东永鼎司法鉴定中心出具文书鲁永司鉴中心【2015】文鉴字第319号鉴定意见书，鉴定结果为“上述借款协议签名字迹均系手写形成，押名指印均系红色印泥按印形成，故可认定该借款协议系原件”。姜夕波申请证人刘某出庭作证，证明姜夕波向宋吉刚送145斤干海参，且宋吉刚至今未向姜夕波出具收条，后期双方协商用上述海参抵顶2011年2月21日姜夕波向宋吉刚的借款。证人证言的主要内容为：证人与姜夕波是普通朋友关系，四五年前的8月份姜夕波让其将145斤干海参分三批送给宋吉刚，后来姜夕波没有支付证人海参款，证人就去要求宋吉刚支付，但宋吉刚并不承认证人去送的海参，也不承认认识证人，只认可是姜夕波送的海参用于抵账，抵账的金额证人并不了解，最后，证人要求姜夕波按2000元每斤的价格出具了收条。经质证，宋吉刚认为，证人刘某仅可证实其曾给宋吉刚送过海参，对姜夕波与宋吉刚之间如何结算并不清楚，也不知道海参是否抵顶的涉案借款本金550000元及利息，且证人与姜夕波是朋友关系，与宋吉刚之前不认识，仅因送海参有过短暂交往，其证言的可信度请法庭予以考虑。姜夕波认为，证人所述属实，涉案2014年2月21日借款550000元是用145斤干海参按每斤4000-5000元的价格抵顶完毕，在抵顶完后，宋吉刚将上述协议返还。本院经审查认为，证人刘某的证言仅能证实其向宋吉刚交付过海参，但因双方除本案两笔借款之外，姜夕波还向宋吉刚借过其他款项发生了（2012）威环民初字第1304号案，在上述案件中，姜夕波也是以抵顶海参的方式自动履行了部分义务，庭审中，又未提交该案执行的相关证据，故根据民事诉讼法的相关规定，证人证言并无其他证据予以佐证，对其证据效力不予认可。二审中，姜夕波对2011年3月2日借款协议项下的借款称是以现金方式在望岛的农商银行门口支付给宋吉刚，忘记时间，与其一审辩称以银行转账和现金的方式予以还清不一致；姜夕波称使用50斤干海参、一套苘山房产、一部苹果手机抵顶了威海市环翠区法院执行的其与宋吉刚另案的借款本息100多万元，法院并未明确债务已全部抵顶完毕，与其之后所称50斤干海参是抵顶涉案275000元的借款相矛盾。另查，2012年7月4日宋吉刚以姜夕波为被告诉至一审法院，要求姜夕波返还2011年4月25日向宋吉刚的借款本息1300000元及违约金，2012年12月21日，一审法院作出（2012）威环民初字第1304号民事判决，判令姜夕波、刘艳偿还宋吉刚借款本金915000元及相应利息、律师代理费、担保费等。本院认为，宋吉刚与姜夕波分别于2011年2月21日、3月2日签订两份借款协议，约定姜夕波向其借款，宋吉刚履行了支付借款550000元、275000万元的义务。本案的争议焦点为：姜夕波是否已经偿还涉案全部借款。根据民事诉讼法证据规则，借款人姜夕波应举证证明其已偿还涉案借款。就涉案2011年2月21日借款协议项下的债务，姜夕波称安排证人刘某向宋吉刚交付干海参145斤来抵顶以上债务，宋吉刚并不认可，称虽收到部分干海参，但并非姜夕波所言的数量145斤，也非用于抵顶涉案债务。对此本院认为，证人所称海参的抵顶价格为每斤2000元与宋吉刚主张海参的抵顶价格为4000-5000元并不一致，且双方在本案之外还存在另案借款本金915000元，一审法院对该案件也部分执行，姜夕波无证据证实是否实际存在145斤干海参抵顶债务的情况，故姜夕波主张以物抵款清偿双方2011年2月21日借款协议项下的债务证据不足，不予支持。至于姜夕波主张该借款协议并非原件，按约定原件不存在即为已偿还借款，本院认为从借款协议的约定“本协议有效期至姜夕波全部款项还清宋吉刚，姜夕波收回借款协议之日止”内容看，是对协议有效期的详细约定，并无原件不存在即视为已经偿还借款的表述，故姜夕波的上述主张于法无据，与事实不符，不予支持，其申请对借款协议是否为原件予以鉴定并无实际意义，一审法院未予准许，并无不妥。一审法院判决姜夕波、刘艳共同偿还宋吉刚2011年2月21日借款协议项下的借款本金548955元及利息，并无不当。就涉案2011年3月2日借款协议项下的债务而言，姜夕波应举证证明已经偿还借款，其主张以干海参50斤来抵顶以上债务，但并未提交相应证据，且其对于该笔借款的偿还方式前后陈述也存在矛盾。姜夕波主张该借款协议并非原件，原件不存在即为已偿还借款，而二审中，宋吉刚提交了【2015】文鉴字第319号鉴定意见书，鉴定结果为“上述借款协议签名字迹均系手写形成，押名指印均系红色印泥按印形成，故可认定该借款协议系原件”，该鉴定意见系一审法院在审理（2014）威环民初字第1586号案件中，姜夕波申请对涉案2011年3月2日借款协议是否为原件申请司法鉴定，山东永鼎司法鉴定中心于2015年11月17日出具，故姜夕波主张该协议为复印件，于法无据，不应采信，且无论借款协议是否为原件君不能证实涉案借款债务偿还与否，姜夕波作为借款人，其应当应举证证明已偿还借款。故一审法院仅以宋吉刚持有借款协议复印件认定其无权要求姜夕波偿还2011年3月2日借款协议项下的借款，是错误的，应依法予以纠正。因双方在该借款协议中约定双方约定3个月给付25000元的资金使用费和利息，按实际交付借款本金275000元计算，利率已经超出年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的相关规定，2011年6月2日，被告姜夕波支付的25000元，应认定偿还利息24750元（275000元×36%/年÷12个月×3个月），其余250元应认定偿还的借款本金，故截止到该日，被告姜夕波尚欠原告借款本金274750元；2011年9月29日，被告姜夕波支付的25000元，应认定偿还利息24727.5元（274750元×36%/年÷12个月×3个月），其余272.5元应认定偿还的借款本金，故截止到该日，姜夕波尚欠宋吉刚借款本金274477.5元，根据相关规定，姜夕波应按年利率24%支付相应的利息。因涉案借款发生在姜夕波、刘艳夫妻关系存续期间，并且借款发生时，刘艳明知并出具同意书确认，故上述借款应认定为夫妻共同债务，理应由姜夕波、刘艳二人共同承担。且根据借款协议约定，于光辉自愿为姜夕波提供连带责任保证，且未超出约定的保证期间，故于光辉应对姜夕波的上述债务承担连带保证责任，其承担责任后，可向主债务人姜夕波追偿。综上，上诉人宋吉刚的上诉请求成立，上诉人姜夕波的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初4770号民事判决第二项、第三项；二、变更威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初4770号民事判决第一项为：“姜夕波、刘艳于判决生效后十日内共同偿还宋吉刚2011年2月21日借款协议项下的借款本金548955元，并支付利息（以548955元为基数，自2011年8月22日起至实际还款之日止，按年利率24%计算，扣除被告姜夕波2013年5月21日用iphone手机抵付利息的2667元）；三、姜夕波、刘艳于判决生效后十日内共同偿还宋吉刚2011年3月2日借款协议项下的借款本金274477.5元，并支付利息（以274477.5元为基数，自2011年9月3日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）四、于光辉对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后可在承担责任的范围内向姜夕波、刘艳追偿。一审案件受理费6025元，二审案件受理费12050元，共计18075元，由姜夕波、刘艳、于光辉负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  王小平审判员  葛俊生二〇一八年二月二十八日书记员  陈俣彤