江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终96号
上诉人（原审被告）：南京泉城房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道雨山西路89号。
法定代表人：杜德森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷建新，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟彤，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芦萍，女，1963年6月1日出生，汉族，住南京市浦口区。
被上诉人（原审原告）：王守超，男，1988年4月21日出生，汉族，住南京市浦口区。
被上诉人（原审原告）：刘颖，女，1987年6月12日出生，汉族，住南京市浦口区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁永强，江苏兴天浦律师事务所律师。
上诉人南京泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城房地产公司）因与被上诉人芦萍、王守超、刘颖房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泉城房地产公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人交付的房屋门面宽符合合同约定。一审判决查明事实部分表述“双方签订合同上附图载明房屋大门宽度为500厘米”与事实不符，合同上附图记载为房屋墙中线之间的距离为500厘米。根据苏交科集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》：涉案房屋宽度（墙中线至墙中线的距离）为504厘米，并且《鉴定意见书》上记载“测量和计算”的依据为《房产测量规范》该文件（GBT/17986-2000）该文件B1.3条规定，各套之间的分隔墙和套与公共建筑空间的分隔墙以及外墙（包括山墙）等共有墙，均按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。因此，上诉人提供的房屋符合相关建筑规范和行业规范以及《群盛北江豪庭商品房现售合同》约定。二、被上诉人购买的是现房，购买房屋时即是现状，构成对现状的认可。被上诉人2015年7月27日签订购房合同；房产证上登记时间为2015年9月10日；被上诉人2015年9月29日交纳物业管理费用、水电费等。因此可以推断至少在2015年9月10日以前甚至更早，被上诉人就已经验收过购买的房屋，不存在上诉人隐瞒的情形。被上诉人在付款并收房使用时即表明了对房屋现状予以认可。三、一审法院法律适用错误。涉案房屋的实际可使用门面宽减少是由于相邻建筑物超过侧墙中线，应归咎于相邻商户而不是上诉人提供的房屋不符合合同的约定，也不属于房屋质量问题，属于第三方侵权所致，被上诉人可以直接向第三方主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。故本案基础法律关系因是侵权损害赔偿而非合同违约，故上诉人抗辩其被告主体不适格有理有据，一审法院没有采纳是对基础法律关系的误解。另，一审法院依据的鉴定意见书，是由王道明委托，而王道明是被上诉人的直系亲属，因此该鉴定意见书不应当作为定案依据。
芦萍、王守超、刘颖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持�判。理由是：一、上诉人交付的案涉商品房不符合合同约定，双方签订的房屋买卖合同中明确约定房屋的大门宽度为5米，鉴定部门测量为4.59米，因此，上诉人实际交付的大门宽度不符合约定。二、被上诉人签订合同时并没有出现诉争的情形，而是在交付后发现以上情形，要求上诉人交付合格的房屋。案涉房屋是被上诉人抵押贷款购买，只有先付款才能用房，但至今未办理交接单的手续，因此，上诉人未交付符合合同约定的房屋。上诉人认为被上诉人使用就视为认可房屋的现状不符合客观事实。三、被上诉人有权要求上诉人交付符合合同约定的房屋，上诉人要求被上诉人追究第三人侵权责任是推卸责任。另，上诉人认为鉴定机构作出的结论不能采信是错误的，鉴定是一审法院委托，委托人并非王道明。且上诉人在一审中并未对鉴定结论不认可而要求重新鉴定。
芦萍、王守超、刘颖向一审法院起诉请求：判令泉城房地产公司支付芦萍、王守超、刘颖逾期交房违约金（自2015年9月11日起至其交付房屋合格时止，以房屋总价款3355200元为计算基数，按日万分之一计算）。
一审法院认定的事实：2015年7月27日，芦萍、王守超、刘颖（乙方）与泉城房地产公司（甲方）签订《群盛北江豪庭商品房现售合同》一份，约定：甲方将坐落于南京市浦口区江浦街道雨山西路89号群盛北江豪庭155幢114室房屋出售乙方，房屋总价款为3355200元。甲方应于2014年11月7日前向乙方交付该商品房，甲方迟延交付，按照已收价款的万分之一/天计算，向乙方支付迟延期间的违约金。甲、乙双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付。双方签订合同上附图载明房屋大门宽度为500厘米。合同签订后，芦萍、王守超、刘颖按约向泉城房地产公司支付�房款，并于2015年9月10日领取了房屋所有权证书及土地使用权证书。2015年9月29日，泉城房地产公司向芦萍、王守超、刘颖交付涉案房屋。2015年10月20日，芦萍、王守超、刘颖向泉城房地产公司发函反映涉案房屋存在大门处被113室、115室房屋侵占、屋后设有他人的锅炉及空调外机等问题，要求泉城房地产公司及时交付符合条件的房屋。后双方未能达成一致意见，芦萍、王守超、刘颖曾诉至南京市浦口区人民法院，该院委托苏交科集团股份有限公司对涉案房屋门面宽是否达到合同中图纸的要求进行鉴定，鉴定结论为：涉案房屋宽度（墙中线到墙中线的距离）为504厘米，“金贝壳旅馆”门庭边框超过涉案房屋西北侧墙中线16厘米，“茶中味茶室”门庭边框超过涉案房屋东南侧墙中线29厘米，涉案房屋实际可使用的门面宽为459厘米，此次鉴定产生鉴定费4000元。涉案房屋后墙体有他人安装的锅炉及附属设施，而图纸上却无此项，与图纸不符。
上述事实，有双方当事人陈述、《群盛北江豪庭商品房现售合同》、房屋所有权证书、照片、《鉴定意见书》等证据在卷予以证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，芦萍、王守超、刘颖与泉城房地产公司签订的《群盛北江豪庭商品房现售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的权利义务。芦萍、王守超、刘颖已按约交纳房款，泉城房地产公司应向芦萍、王守超、刘颖交付符合条件的房屋。虽泉城房地产公司交付的房屋门面宽度原为504厘米，但交付时实际使用宽度却只有459厘米，未能达到合同约定的500厘米。同时，泉城房地产公司交付的房屋后墙体有他人安装的锅炉及附属设施，与双方约定不符，也不符合一般房屋应具备的安全条件。涉案房屋经竣工验收合格备案和取得销售许可证，不能证明其所交付的房屋符合约定的条件。综上，一审法院认定泉城房地产公司交付的房屋存在明显瑕疵，且上述瑕疵至今未完全消除。虽芦萍、王守超、刘颖已实际使用涉案房屋并交付物业费，但并未签署商品房交接单且曾多次向泉城房地产公司反映涉案房屋存在的瑕疵，故泉城房地产公司辩称芦萍、王守超、刘颖同意接收涉案房屋，理由不充分，一审法院不予采信。即使涉案房屋的瑕疵系他人导致，但均在泉城房地产公司交付涉案房屋时即存在，泉城房地产公司不能以此为由免除交付合格房屋的合同义务，泉城房地产公司辩称其主体不适格，于法无据，一审法院不予采纳。泉城房地产公司交付的房屋不符合条件已构成违约，应承担违约责任。芦萍、王�超、刘颖主张泉城房地产公司按已收价款每日万分之一的标准支付迟延期间的违约金，符合法律规定及双方的约定，一审法院予以支持。双方签订合同时间为2015年7月27日，合同约定的房屋交付时间为2014年11月7日之前，该交付约定明显不是双方真实意思表示。鉴于双方当事人均未能提供证据证明双方实际约定的房屋交付日期，而芦萍、王守超、刘颖首次主张房屋存在瑕疵为2015年10月20日，且要求泉城房地产公司三日内消除房屋瑕疵，故一审法院认定逾期交付违约金应自2015年10月24日起计算。
综上，芦萍、王守超、刘颖的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、泉城房地产公司于判决生效之日起十日内支付芦萍、王守超、刘颖违约金（自2015年10月24日起至其交付房屋合格时止，以房屋总价款3355200元为基数，按每日万分之一标准计算）。二、驳回芦萍、王守超、刘颖超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7046元，鉴定费4000元，合计11046元，由泉城房地产公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
上诉人对一审法院查明的事实中“双方签订合同上附图载明房屋大门宽度为500厘米”有异议，认为合同附图载明的500厘米应当是墙中线之间距离，而不是大门的净宽度。为此，上诉人出示图纸原件加以证明。上诉人对一审法院查明的其他事实无异议。
被上诉人对一审法院查明的事实无异议，补充事实：被上诉人发律师函反映屋后锅炉及空调问题，经交涉，该空调已拆除，但锅炉还在。对此，上诉人予以认可。
对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
本案中，芦萍、王守超、刘颖的一审诉讼请求为：泉城房地产公司支付其逾期交房违约金。因此，芦萍、王守超、刘颖应当提供证据证明泉城房地产公司逾期交房的事实。根据查明的事实，双方当事人于2015年7月27日签订《群盛北江豪庭商品房现售合同》，其中合同约定的房屋交付时间为2014年11月7日之前，该交付约定明显不是双方当事人的真实意思表示，对双�当事人并无约束力。合同签订后，芦萍、王守超、刘颖按约向泉城房地产公司支付购房款，并于2015年9月10日领取了房屋所有权证书及土地使用权证书。泉城房地产公司于2015年9月29日向芦萍、王守超、刘颖交付了涉案房屋，涉案房屋一直由芦萍、王守超、刘颖实际占有并使用。故芦萍、王守超、刘颖并无证据证明泉城房地产公司逾期交房的事实。芦萍、王守超、刘颖如果认为泉城房地产公司交付的房屋存在瑕疵，可以要求泉城房地产公司进行维修或赔偿损失，而认定泉城房地产公司逾期交房，无事实根据。
关于泉城房地产公司交付的房屋门面宽度问题。一审法院根据苏交科集团股份有限公司对涉案房屋门面宽是否达到合同附图要求所作的鉴定，认定泉城房地产公司交付的房屋门面宽度未能达到合同约定的500厘米。本院认为，根据房屋建筑规范和行业规范�对于未明确其标示的距离的测量方法的，应为墙中线之间的距离。本案鉴定结论明确载明：涉案房屋宽度（墙中线到墙中线的距离）为504厘米，可使用的门面宽为459厘米。从泉城房地产公司出示的图纸原件能够清楚地看出，涉案房屋宽度500厘米系墙中线之间的距离。综上可以确认，合同附图记载的500厘米应系房屋墙中线之间的距离。因此，涉案房屋该宽度数据并不存在不符合合同约定的情形。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。
芦萍、王守超、刘颖主张相邻业主侵占了其房屋的部分门面及在其房屋后窗处安装了燃气锅炉，并以此作为其诉讼请求所依据的理由。对此，本院认为，该房屋已由泉城房地产公司于2015年9月29日现房交付，芦萍、王守超、刘颖已实际接收并一直实际占有并使用该房屋。该房屋的相关权利已归芦萍、王守超、刘颖。芦萍、王守超、刘颖如果认为相邻业主侵占其房屋门面及在其房屋附近安装了对其构成妨碍的设备，可以以此主张相应的权利。但是，芦萍、王守超、刘颖以此作为要求泉城房地产公司支付其逾期交房违约金的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
因芦萍、王守超、刘颖不能证明泉城房地产公司交付的房屋存在不符合合同约定的交付条件的事实，且已接收并实际使用该房屋，故芦萍、王守超、刘颖关于泉城房地产公司逾期交房应当支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，泉城房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤�南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3903号民事判决；
二、驳回被上诉人芦萍、王守超、刘颖的诉讼请求。
一审案件受理费7046元、鉴定费4000元，二审案件受理费7046元，均由被上诉人芦萍、王守超、刘颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 龚 达
二〇一八年三月十三日
书记员 戴 苗