四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第25号
原公诉机关夹江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军，男，1991年11月28日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年2月28日被夹江县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于夹江县看守所。
上诉人（原审被告人）周波，男，1990年9月16日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。因犯故意伤害罪，于2008年9月17日被峨眉山市人民法院判处拘役三个月，缓刑八个月；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年2月28日被夹江县公安局刑事拘留，于同年3月22日被逮捕。现羁押于夹江县看守所。
夹江县人民法院审理夹江县人民检察院指控原审被告人张军、周波犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月5日作出（2013）夹江刑初字第130号刑事判决。原审被告人张军、周波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员王昌举出庭履行职务，原审被告人张军、周波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2月25日，被告人张军与杜某（另案处理）通过电话商定以12，800元的价格出售50克冰毒给杜某。2013年2月27日16时许，张军得知杜某已准备好购毒资金后，二人商定在杜某位于夹江县焉城镇体育场附近的租住房内交易。随后，张军到峨眉山市书院街的综合市场旁被告人周波的租住房内找到周波，以12，000元的价格向周波购买50克冰毒，随后二人商定周波再以1，300元的价格卖5克冰毒给张军，周波将一小袋约5克冰毒连同一大袋约50克冰毒交给张军。因张军称要到夹江交易后才能拿到钱，周波便与张军一起乘坐出租车到夹江县焉城镇体育场杜某租住房楼下，周波在出租车上等候张军，张军到“卢壳子肥肠鱼”门市后面居民楼三楼杜某的租住房内与杜某进行毒品交易，张军将一大袋冰毒交给杜某，杜某拿出现金12，900元（含100元车费）交给张军，杜某将毒品称量后分装成两袋并当面验货。张军清点毒资后离开杜某住处。
夹江县公安局民警获知线索后赶到该处，先将坐在出租车内等候的周波抓获，张军下楼发现警察后迅速逃离，后在汉庭茶楼旁边的巷子里被民警追获，民警随即将张军带至杜某的租住房内，将杜某抓获，在杜某卧室内的茶几上查获张军贩卖给杜某的毒品冰毒疑似物两袋（后经称量净重分别为24.2克和24.12克）；在张军身上缴获毒资12，900元，并在其外衣左边内包里查获周波贩卖给张军的毒品冰毒疑似物一袋（经称量净重为4.89克）。从周波身上的挎包内的一个铁盒子里查获毒品冰毒疑似物11小袋（经称量净重为5.88克）及一小瓶毒品麻古疑似物共25颗（后经称量净重2.4克）。
经鉴定，张军贩卖给杜某的毒品冰毒疑似物、张军外衣左边内包内查获的毒品冰毒疑似物、周波挎包内查获的毒品麻古疑似物和毒品冰毒疑似物中皆检出毒品甲基苯丙胺成分。
公安机关对被告人张军、周波尿液进行甲基苯丙胺检测，检测结果呈阳性。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据证实：
1.张军、周波的基本情况、户籍证明证实，二上诉人的基本情况及具有刑事责任能力。
2.峨眉山市人民法院（2008）峨眉刑初字第195号刑事判决书证实，周波因犯故意伤害罪，于2008年9月17日被峨眉山市人民法院判处拘役三个月，缓刑八个月。
3.抓获经过证实，侦查机关于2013年2月27日在川L729**出租车内将被告人周波抓获；同时，张军完成毒品交易后下楼，随即向汉庭茶楼方向逃跑，后来在汉庭茶楼的巷子里被公安民警抓获的经过情况。
4.扣押物品、文件清单证实，侦查机关依法扣押张军手机号码为1398132****MALATAMT169直板手机一部，毒品冰毒疑似物一包，净重为4.89克，面额100元新版人民币一共129张；扣押周波号码为1519644****华为T8830手机一部；号码为1528338****V-HOPEV118手机一部，号码为1522819****诺基亚1280手机一部，冰毒疑似物11小袋，净重为5.88克，麻古疑似物一小瓶，净重2.4克，面额为100元新版人民币共38张；扣押杜某毒品冰毒疑似物两包，净重分别为24.2克和24.12克。
5.称量笔录证实，经称量，从张军上衣左边的内包内查获的毒品冰毒疑似物净重4.89克；从杜某出租房内茶几上查获的张军贩卖给杜某的两袋毒品冰毒疑似物净重分别是24.2克和24.12克；从周波的挎包内查获的麻古疑似物净重2.4克，在挎包内的铁盒子里查获的11小袋毒品冰毒疑似物，前6包净重为2.87克，后5包净重为3.01克，共计净重量为5.88克。
6.张军、周波、杜某手机通话清单证实，张军与杜某、周波电话的通话记录情况。
7.现场检测报告书证实，张军、周波的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。
8.情况说明证实，（1）抓获现场、现场搜查、称量过程用摄像机拍摄，并制作光盘三张，视频原始资料保存在夹江县公安局的情况；（2）在抓捕张军过程中，张军从杜某楼下往汉庭茶楼旁巷子内逃跑，民警在抓获张军时，张军身上现金1.3万元全部掉落在地上，全场经录音录像，张军交代这1.3万元中贩卖毒品所得1.2800元，另外还有100元车费，张军自己身上有100元，共计1.3万元。
9.辨认笔录，证实沈某辨认出张军就是2013年2月27日下午6时许在夹江县焉城镇东门口乘坐其出租车到峨眉去的男子。
10.证人杜某证言证实，于2013年2月25日与张军谈购买毒品的事宜，并于2013年2月27日下午，用1.29万元（含100元车费）向张军购买50克冰毒的事实及过程。
11.证人沈某证言证实，2013年2月7日下午6点，用川L729**号出租车从夹江接一个人到峨眉去，开到峨眉南北干道第一个红绿灯拐右又开了几十米，那个人就下车进了一个巷子，大概十多分钟，他就和另外一个小伙子一起从巷子出来，就载他们回夹江，到夹江体育场外“鱼满堂”饭店外面，夹江上车的小伙子就要沈勇等他几分钟，随后他就下车进了旁边一个巷子。在峨眉上车的小伙子坐在车子后排等他，大概过了七八分钟，几名便衣警察冲过来围到他的出租车就把车上坐的小伙子抓了。
12.川乐公物鉴毒品字（2013）20号理化检验鉴定报告证实，查获的张军贩卖给杜某的冰毒疑似物两包，其中一包净重24.2克，一包净重24.12克。皆检出毒品甲基苯丙胺成分；
川乐公物鉴毒品字（2013）18号理化检验鉴定报告证实，抓获周波时从周波挎包内一铁盒中查获毒品疑似物11小包，在一玻璃瓶中查获麻古疑似物25粒，皆检出毒品甲基苯丙胺成分。
川乐公物鉴毒品字（2013）19号理化检验鉴定报告证实，从张军身上搜出冰毒疑似物一包，净重4.89克，检出毒品甲基苯丙胺成分。
13.现场勘验笔录证实，张军贩卖毒品给杜某的现场方位、概貌、房间布局等基本情况以及在杜某住处提取疑似毒品的位置等情况。
14.视听资料证实，抓获现场、毒品称量和对被告人讯问情况。
15.原审被告人张军的供述证实，2013年2月25日下午的时候，杜某打电话问张军能不能帮他调一个“东西”（冰毒），张军就打电话给峨眉的周波，周波说1.2万元钱一个东西，并问什么时候要，张军遂电话告诉杜某现在能调到一个东西，并与杜某商量好价格是1.28万元一个东西。2013年2月27日下午，杜某电话告知张军钱已经准备好了，与张军商定2013年2月27日19时许在夹江县焉城镇体育场对面杜某的出租屋内交易，张军即在夹江县焉城镇西门口包出租车到峨眉山市接到周波到了峨眉山市“玛雅”商务酒店门口，周波一个人进入了玛雅商务酒店耽搁了几分钟就返回出租车往夹江县，在车上，周波背着出租车师傅递给张军一大一小两包冰毒，张军顺手放进了羽绒服外套的左侧内袋内，到了夹江县焉城镇体育场对面杜某的出租屋楼下，张军一个人带着两包毒品冰毒到了杜某住的3楼上，拿出大的一袋毒品冰毒放在了杜某房间的桌子上，杜某也从其出租屋内的衣柜内拿出了一叠100元面值的人民币，和杜某交易完后，张军发现对面的车上下来了警察，掉头就跑，没跑多远就被警察抓获了。并供述，周波递给张军较小的一包冰毒是张军到了峨眉后叫周波单独给他的，商量好了小的一包冰毒价格是1，300元钱，大概有5克左右，准备自己吃点再卖点出去。和杜某交易完成后还没有来得及将一大一小两包冰毒的钱给周波，就被警察抓获了。
16.原审被告人周波的供述证实其犯罪事实与起诉书指控的事实一致。
原判认为，被告人张军、周波贩卖甲基苯丙胺53.21克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周波如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张军贩卖毒品的数量应认定为53.21克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人周波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；三、已扣押的毒品甲基苯丙胺53.21克以及毒品冰毒疑似物11小袋（净重为5.88克）和一小瓶毒品麻古疑似物共25颗，（净重2.4克）予以没收、销毁。
上诉人张军上诉称，4.89克冰毒是自己吸食，不应计入贩卖毒品数量；杜某是同案犯，不应另案处理；系初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人周波上诉提出，4.89克冰毒是送给张军吸食，不应计入上诉人贩卖毒品数量；上诉人如实交代了犯罪事实，原判量刑过重，请求改判。
检察人员答辩认为，原判认定事实清楚，裁判和适用法律正确，量刑适当，正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实、适用证据与原判一致。
本院认为：上诉人（原审被告人）周波明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖和上诉人（原审被告人）张军为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺的行为均构成贩卖毒品罪。关于张军和周波辩称从张军身上查获的4.89克冰毒是周波送给张军吸食，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由，经查，张军和周波在侦查机关的多次供述内容稳定，均证实4.89克冰毒是张军以1，300元价格从周波处购得，周波在一审庭审时的供述仍认可该事实，且根据“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的相关法律规定，二上诉人被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，原判将从张军身上查获的4.89克毒品计入二上诉人贩卖毒品数量并无不当，张军、周波的该上诉理由与查明事实和法律规定不符，不成立；公诉机关基于办案需要对杜某另案处理，并不违背法律规定，张军辩称杜某是同案犯，不应另案处理的上诉理由不成立；原判已认定周波如实供述犯罪事实等量刑情节，对周波从轻处罚，二上诉人辩称原判量刑过重的上诉请求本院不予支持。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 刘 平
二〇一四年一月二日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。