上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终33号
上诉人(原审被告)：上海品图网络科技有限公司，注册地上海市浦东新区。
法定代表人：吴挺干，执行董事。
委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：潘春淑，女，1988年4月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市，现住浙江省杭州市。
委托诉讼代理人：钟成涛，浙江亿维律师事务所律师。
原审被告：柳州万达广场商业物业管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。
法定代表人：王志彬，执行董事兼总经理。
上诉人上海品图网络科技有限公司(以下简称品图公司)因与被上诉人潘春淑、原审被告柳州万�广场商业物业管理有限公司(以下简称柳州万达公司)著作权侵权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初46038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人品图公司的委托诉讼代理人刘耕辰、被上诉人潘春淑及其委托诉讼代理人钟成涛到庭参加诉讼。原审被告柳州万达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人品图公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人潘春淑的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人网站图片系合作设计师设计，与被上诉人图片并不一致，被上诉人不享有上诉人网站图片著作权。上诉人网站提供下载的图片与被上诉人享有著作权的图片并不是同一张图片，上诉人�站图片仅右下角很小一部分与被上诉人享有著作权的图片一致，上诉人网站图片是独立创作完成具有基本独创性的作品，上诉人对该图片享有独立的著作权。二、上诉人不应对设计师自行创作的作品承担侵权责任。被控侵权图片是由设计师提供，上诉人在网站上公示了设计师的姓名、上传时间，并向一审法院提供了设计师的所有注册信息。上诉人作为网络交易平台，为图片设计师与图片买家搭建一个交易的桥梁，上诉人是典型的网络服务提供者。上诉人仅就图片的销售额收取25%的网站维护费，既没有向合作设计师提出过任何限定作品的委托创作要求，也没有给合作设计师支付过任何约定好的固定金额的委托创作报酬，一审法院有关上诉人对设计师有委托创作行为的认定属于事实认定错误。三、上诉人没有主观侵权故意。上诉人不存在“明知应知”的情形，涉案�片单张销售额很低，销售量也不大，知名度极低，并非公众广为知晓的人物形象，一审法院苛求上诉人“具有全面审查的义务”，过高地施加了上诉人的注意义务。四、一审判决损害赔偿数额及合理费用显属过高。关于经济赔偿，从被上诉人商业授权第三方的价格来看，同系列的作品单张图片一年的商业使用费仅为人民币一二千元(以下币种相同)，最多不过三四千元。上诉人网站图片即便构成侵权，使用时间不足一年，下载量也极低。且上诉人仅收取网站图片销售额25%作为网站维护费，仅能覆盖网站运营成本，基本不存在盈利。而网站用户一年的VIP使用费最高档为99元，上诉人网站仅有300次的下载量，即使VIP用户每天仅下载一次，被控侵权图片最多能收到的金额只有99元×25%×最多10人次，计算出来的金额最多200余元。无论根据被上诉人潜在经济损失，还是上�人可能获得的经济收入，均远低于1万元，一审法院没有任何理由认定如此高的经济赔偿数额。关于合理费用，被上诉人并未提交任何票据佐证差旅费等合理费用的产生，应承担举证不能的责任。综上，一审法院事实认定和法律适用有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人潘春淑辩称：一、被控侵权图片是否具有独创性以及是否构成新的作品与被控侵权图片是否侵犯他人著作权是两个不同的法律问题。被控侵权图片所使用的内容与被上诉人作品无论在整体线条、造型、颜色搭配还是人物细节等方面均一致，使用方式属于完整复制涉案作品，并未对涉案作品本身进行创造性的演绎。即便有演绎成分，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第十二条的规定，行使著作权时也不得侵犯原作品的著作权。同时，也不存在合理使用情形。一审判决事实认定和法律适用正确。二、上诉人的法律地位是网络内容提供商，应当承担直接侵权的责任。上诉人与设计师签订的协议约定上诉人享有被控侵权内容的著作权，还可以转授权给第三方使用以及对作品进行单独维权。并没有规定委托作品的委托人需要向受托人提供非常确切的创作要求，设计师在上诉人平台上传内容时需要选择分类、标签和关键词，这些分类和标签即为上诉人的创作要求，上诉人需要审核确认是否符合创作要求，再将自身享有权利的图片发布在网站上供公众在线浏览和下载，并就所获收益与上传者进行分成，上诉人的行为属于通过信息网络直接向公众传播涉案图片。三、一审判决的经济损失及合理费用有事实和法律依据，并无不当。被上诉人作品的授权费用仅为参考因素之一，并非被上诉人实际损失的唯一依据，被上诉人实际损失的计�方式应当是上诉人侵权行为造成被上诉人交易机会丧失带来的损失，被控侵权图片324次下载量带来的实际损失远超目前的判决金额。上诉人侵权主观故意明显，侵权行为性质为直接侵权，且直接从被控侵权图片中获取经济利益，同时也因侵犯署名权而对被上诉人的人格权造成一定损害，一审法院没有支持赔礼道歉诉请的理由是经济赔偿已能弥补对人格权的损害，故一审判决赔偿金额合理。被上诉人为制止侵权和维权采取了公证证据保全、聘请律师等措施，必然会产生公证费、律师费、差旅费等费用。综上，被上诉人请求驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告柳州万达公司未提交书面答辩意见。
潘春淑向一审法院起诉请求：1.判令品图公司、柳州万达公司立即销毁侵权海报；2.判令品图公司在“包图网”主页公开道歉，时间一周；3.判令品图公司�柳州万达公司赔偿潘春淑经济损失10万元、合理费用9,599元(律师费5,000元、公证费3,000元、一审起诉前向品图公司、柳州万达公司发送律师函费599元、交通费1,000元)。一审审理中，潘春淑确认柳州万达公司使用的被控侵权广告牌、海报等已经下架，申请撤回了第1项诉讼请求，并获一审法院当庭准许。
一审法院认定事实：
潘春淑(笔名：末春)系一位插画师。其于2014年3月15日创作完成涉案美术作品，作品内容为一位打着蕾丝花边伞的旧时旗袍美女，名称“沪上花001”。2014年6月11日，潘春淑首次在其个人微博上发表该美术作品，并在作品右下角署有其笔名“末春”。2017年4月19日，潘春淑获得浙江省版权局颁发的作品登记证书。
2017年3月，潘春淑对品图公司行为进行证据保全时，品图公司为涉案“包图网”(888pic.com)的所有人及经营者。2016年8月，品图公司(甲方)与案外人季某某(乙方)签订版权归属协议，约定：乙方为甲方兼职签约设计师，乙方为甲方创作的所有作品，属于委托作品。乙方仅享有作品署名权，甲方享有乙方所创作的上述作品除署名权之外的其他全部著作权。甲方为乙方开通上传后台，账户14288……“包图网”后台数据显示涉案图片上传者为moveon(ID：14288)，上传时间2016-12-2118：59：25。潘春淑公证取证后，涉案网站被进行了改版，其改版前的网站网页中未显示图片需经品图公司的另行授权才可供企业使用，对VIP权限并未进行分类和限制商用。
柳州万达公司系涉案柳州城中万达广场的经营者，该商场共有3层楼面。2017年2月15日，柳州万达公司向品图公司支付99元成为该网站的vip用户。同年三八节期间，柳州万达公司为在该万达广场中推广女神节活动，将潘春淑涉案美术作品使用于其主要楼层和主要位置的广告牌等处，具体使用方式在广告牌的右下角或者左下角部位。
2017年3月24日，潘春淑向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，登录“包图网”(888pic.com)，在搜索框中输入“桃花节开幕展板”进行搜索，点击第一个搜索结果，显示为编号40007的图片，该图片整体背景为桃花图案，中间部分为较大字体的“桃花节”字样，右下部分使用了潘春淑的美术作品。该图片右侧为相关信息，显示下载数为324，并标有“正版版权”“商业用途”标识，在该图片编号旁边还标注有“独家”字样，分辨率300DPI，尺寸7087×3542像素，模板体积109.14兆，上传时间2016-12-21。在图片信息下方还有该网站声明：“包图网是正版商业图库，所有原创作品(含预览图)均受著作权法保护，著作权及相关权利归本网站所有……”在图片名称前方亦标有“正版原创”字样�又登录工业和信息化部官网查询“包图网”的ICP备案信息，显示该网站的主办单位为品图公司。
同年4月6日，潘春淑又向上述公证处申请保全证据公证。登录潘春淑个人微信号，添加并关注了名为“柳州城中万达广场”的公众号，点击查看该公众号的历史消息，再先后点击查看了2017年3月11日与同年3月9日发表的文章，其中3月9日发表的“【万达折扣】女神(经)你们为什么要过得跟别人不一样”一文中使用的一张图片右下角为潘春淑的涉案美术作品。
公证取证后，潘春淑聘请上海树璞律师事务所律师以快递方式向品图公司、柳州万达公司发送律师函，两份快递单查询结果均显示已签收，潘春淑为此支付了律师函咨询费599元。
2017年8月，潘春淑授权案外人湖南御泥坊化妆品有限公司(以下简称御泥坊公司)使用其创作的希言系列组画1年，用于该公司产品开发，包括在淘宝、天猫、阿里巴巴、京东等线上平台及线下渠道使用，其中包含5幅图片，授权许可费用为10,300元。2017年3月，潘春淑与案外人联合读创(北京)文化传媒有限公司签订绘画作品委托创作合同，约定潘春淑为其创作图书封面插画，单张封面绘画作品报酬为2,000元，有效期5年。
潘春淑为本案两次公证保全共计支出公证费3,000元，为本案诉讼聘请律师支付律师费5,000元。
一审法院认为：著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品，潘春淑主张的涉案作品系使用电脑绘制的复古旗袍美女图，神态生动、体态婀娜、色彩雅致，具有其特有的美感和独创性，属著作权法保护的美术作品。
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，潘春淑提交了涉案图片的原稿、线稿层、色稿层等电子底稿，展现了其创作涉案作品的过程，并提供了其首次发表该作品的微博以及作品登记证书，其微博上的作品署名及作品登记证书上登记的著作权人均指向潘春淑，品图公司、柳州万达公司对此亦无异议，一审法院认定潘春淑系涉案美术作品的著作权人。
经比对，品图公司网站上提供下载的图片右下部分的旗袍美女图与潘春淑的美术作品完全相同。虽然品图公司认为，潘春淑享有著作权的作品仅占被控侵权图片右下角的很小一部分，其海报图片中大量背景、颜色、图形装饰均由“包图网”的设计师自行原创。一审法院认为，该图片其余部分的背景桃花图案并不引人注目，而右下角的旗袍美女图在整体画面中十分突出，该图又与潘春淑作品完全相同，故品图公司网站上的被控侵权图片仍系侵犯潘春淑作品著作权的图片。柳州万达公司从该网站下载了上述海报图片，并在其商场及微信中，或整体使用，或单独截取该海报右下部分与潘春淑作品一致的旗袍美女图使用，同样构成对潘春淑著作权的侵害。就品图公司、柳州万达公司未经潘春淑许可使用潘春淑作品的行为，潘春淑主张品图公司侵害了潘春淑的署名权、信息网络传播权，柳州万达公司侵害了潘春淑的复制权、发行权及信息网络传播权。但尚无证据证明本案柳州万达公司实施了发行行为。就潘春淑主张的其余行为，符合法律规定，一审法院�以支持。
关于品图公司、柳州万达公司能否免除赔偿责任。品图公司认为，其“包图网”上提供下载的涉案图片是由其设计师原创后上传至网站，并提交了上传者身份信息、联系方式，其作为仅提供网络存储空间的服务商，不应承担侵权责任。一审法院认为，涉案“包图网”上的侵权图片虽然由设计师季某某个人设计，但根据品图公司与其签订的合同约定，该设计师创作的所有作品，属于委托创作作品。季某某仅享有作品署名权，而品图公司则享有作品除署名权之外的其他全部著作权。故涉案侵权作品的著作权归品图公司所有。品图公司理应对其享有著作权的委托创作作品进行全面的审查，对因该图片所涉的侵权行为亦应承担相应的民事责任。
关于柳州万达公司能否免责。柳州万达公司认为，其系通过支付对价购买了涉案“包图网”的vip资格�能下载被控侵权图片，且该图片信息中标注了正版及商用标识，故其使用图片具有合法来源，应当免除赔偿责任。品图公司则认为，其网站的使用协议中约定如无授权不得对下载的图片进行商用，且对vip权限进行了设定，仅企业用户才能进行商用，柳州万达公司对该图片的商用行为未经其授权许可，故应由其自行承担侵权后果。一审法院认为，从本案现有证据来看，并无证据证明涉案公证取证时，“包图网”的使用协议中对用户权限进行了限定，亦无证据显示该网站向用户告知需经过授权才能进行商用。柳州万达公司通过支付对价购买vip的合法渠道获得被控侵权图片，且图片信息标注了“正版版权”“商业用途”，其有理由相信在支付对价后即可将该图片用于其商业宣传。故一审法院对柳州万达公司的意见予以认可，虽然其使用图片的行为构成对潘春淑著作权的侵害，但鉴于其使用图片具有合法来源，无需承担本案赔偿责任。
关于品图公司应承担的赔偿金额。就经济损失部分，潘春淑虽举证了其与案外人签订授权合同及发票等，但鉴于图片的许可使用费与图片使用方式、数量、期限等有关，且潘春淑举证的授权合同中并未涉及涉案作品，故无法作为本案赔偿数额的依据。因潘春淑、品图公司均未能提供有效证据证明潘春淑所受的损失和品图公司的获利，由一审法院根据涉案美术作品的类型、创作难度、创意及美誉度，综合品图公司侵权行为的主观过错程度、侵权持续时间、侵权后果、侵权作品的使用方式、下载数量、品图公司经营规模等因素，酌定品图公司的赔偿金额为10,000元。就品图公司应承担潘春淑为制止侵权所支出的合理费用部分，潘春淑主张为本案支出的公证费3,000元、律师咨询费599元，属于潘春淑为制止侵权行为所支付的合理费用，可予支持。潘春淑主张的律师费偏高，品图公司应承担的金额由一审法院根据本案诉讼标的、本案律师的工作量及相关律师费收费标准予以酌定。潘春淑还主张为本案诉讼支出了差旅费1,000元，但未提交相关票据，不能证明其支出了该费用。但考虑到潘春淑本人确实从杭州来回上海参与本案一审庭审，并在杭州市内进行了两次证据保全公证，确需花费一定的差旅费，一审法院酌定品图公司承担的潘春淑差旅费为500元。
对于潘春淑主张品图公司在“包图网”主页公开道歉一周的诉讼请求，一审法院认为，若侵权行为侵害作者的人格权，给作者造成损害的，可以请求赔礼道歉。本案中品图公司侵权行为对潘春淑造成的人格权损害有限，通过经济赔偿的方式已足以弥补对潘春淑的损害，故对于潘春淑要求品图公司赔礼道歉的诉请，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条规定，判决：一、品图公司于判决生效之日起十日内赔偿潘春淑经济损失10,000元；二、品图公司于判决生效之日起十日内赔偿潘春淑为制止侵权行为而支出的合理开支7,099元；三、驳回潘春淑的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,491元，由潘春淑负担1,051元，品图公司负担1,440元。
本院二审期间，被上诉人潘春淑向本院提交了1份落款处签订日期显示为2017年8月16日的《末春插画版权许可使用合同》，欲证明包含涉案作品在内的5个作品5年的普通许可费是103,000元，一审判决金额合理。经质证，上诉人品图公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但不认可关联性，认为该证据不属于二审新的证据，不应被采纳，且即便按该份证据每张图片每年的平均许可费为4,000余元，一审判决金额仍然过高。经查阅一审案卷，被上诉人潘春淑在一审庭审之后向一审法院寄交了包含上述证据的补充证据，且上诉人品图公司和原审被告柳州万达公司均向一审法院提交过书面质证意见，故该证据不属于新的证据，鉴于该证据在一审判决中未予说明，本院在二审补充认定相关事实。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
另查明，就“沪上花系列”组画版权的授权许可使用事宜，被上诉人潘春淑与案外人御泥坊公司签订《末春插画版权许可使用合同》，合同落款时间为2017年8月16日。该合同约定授权使用期间自2017年8月20日至2022年8月20日，授权许可种类包括用于产品开发的使用权(相关作品有在淘宝、天猫、阿里巴巴、京东等线上平台及线下渠道使用的权利)、信息网络传播权、复制权、发行权和改编权，授权许可使用方式为非专有使用权，授权许可费用为103,000元；合同附件所列“沪上花系列”有5幅图片，其中包含有涉案作品。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院认定上诉人品图公司网站上的被控侵权图片系侵犯被上诉人潘春淑作品著作权的图片是否有误；二、上诉人品图公司与其设计师之间是否系委托创作关系，上诉人对被控侵权图片的著作权是否具有全面审查义务，一审法�有关上诉人应承担侵权责任的认定是否得当；三、一审判决确定的赔偿数额和合理费用是否存在显属过高的情形。
对于第一项争议焦点，上诉人品图公司认为，其网站图片仅右下角部分与被上诉人潘春淑享有著作权的图片一致，上诉人对被控侵权图片享有独立著作权；被上诉人潘春淑认为，被控侵权图片使用涉案作品的方式属于复制，即便存在演绎成分，也不得侵犯原作品的著作权。对此，本院认为，被控侵权图片虽然含有除涉案作品以外的其他元素，但该图片右下部分与涉案作品相同，上诉人又无法提供其网站图片右下部分内容的来源，故一审法院认定被控侵权图片使用了被上诉人享有著作权的美术作品，并无不当，被控侵权图片是否构成新的作品并不影响该图片是否系侵权图片的认定。本院对上诉人的相关上诉意见，不予采纳。
对于第二�争议焦点，上诉人品图公司否定其与设计师之间有委托创作行为，并认为其不具有全面审查义务。对此，本院认为，首先，从上诉人品图公司与其兼职签约设计师季某某签订的协议内容来看，协议中明确界定了季某某为上诉人创作的作品属于委托作品，且除署名权之外的著作权归上诉人享有；其次，上诉人在二审庭审时认可网站上的主题由其确定，而被控侵权图片正是在使用了被上诉人作品并与网站中“桃花节开幕展板”这一主题相契合所形成的图片，故该图片系按照上诉人的要求而创作的委托作品，上诉人有关其未向合作设计师提出过委托创作要求的上诉理由，不能成立；最后，上诉人在上诉状中称其就图片的销售额仅收取25%的网站维护费，可见上诉人对于委托创作的图片与设计师之间约定有报酬，至于报酬的计算方式和标准，系委托方与受托方约定意思自治之范畴，不能作为否定委托创作关系的理由。因此，一审法院认定被控侵权图片属于委托创作图片，与事实相符。在本案中不能以网络存储空间服务商的地位判断上诉人品图公司的侵权责任承担问题，上诉人对自己享有著作权的图片理应尽到是否侵犯他人作品著作权的全面审查义务，否则应承担相应的民事责任。一审法院关于上诉人应承担侵权责任的认定正确，应予维持。
对于第三项争议焦点，本院认为，被上诉人潘春淑虽然提供了相关许可使用合同证明涉案作品的许可费，但该费用因许可使用方式、范围、类别和期限等不同会存在差异，故只能作为确定赔偿数额的参考，而非唯一依据。上诉人所述其他情节亦不能作为确定其侵权获利或被上诉人损失的依据，一审法院综合多方面因素酌情确定的赔偿数额，并无不妥。一审法院考虑到被上诉人本人实际出庭以及证据保全所需等因素，在被上诉人未提交差旅费票据的情况下，支持相关合理费用，符合客观实际且数额合理，本院亦予维持。
综上所述，上诉人品图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币227元，由上诉人上海品图网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱光文
审判员 杨 韡
审判员 刘 静
二〇一八年四月三日
书记员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按�下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。