贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终1666号
上诉人（一审被告）贞丰县人民政府，住所地：贞丰县珉谷镇富民路。
法定代表人郑梦英，县长。
被上诉人（一审原告）毛正芬，女，汉族。
委托代理人邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。执业证号：15201201410863409。
委托代理人周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所。执业证号：15201200920732107。
一审被告黔西南布依族苗族自治州人民政府，住所地：兴义市沙井街财富广场三楼。
法定代表人杨永英，州长。
上诉人黔西南布依族苗族自治州贞丰县人民政府(以下简称“贞丰县政府”)因与被上诉人毛正芬、一审被告黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下简称“黔西南州政府”）房屋行政强制及行政复议一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，毛正芬于2009年10月29日向案外人梁天秀处转包位于贞××镇菜园村坡令脚，面积约160平方米的土地一块，双方签订有《土地转包契约》。2016年11月14日，贞丰住建局对毛正芬作出贞住建限拆（2016）第111434号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并向毛正芬进行了送达。该决定书认定毛正芬擅自在贞××街道办事处菜园村小坡脚违法建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属于违法建筑。责令毛正芬于2016年11月23日前自行拆除违法建筑，逾期未拆除，将依法强制执行。同时告知了毛正芬六十日的复议期限和六个月的诉讼期限。2016年11月16日，贞丰住建局召开专题会议纪要，并形成贞住建专议〔2016〕55号《关于珉谷街道办事处菜园、龙滩片区违法建筑案件的专题会议纪要》，形成结论性意见：依法对刘光先、杨胜辉、刘学丽等76户在珉谷街道办事处菜园、龙滩片区违法建设的房屋进行强制拆除。同月23日，贞丰住建局对毛正芬作出贞住建拆催（2016）第112334号《拆除违法建筑催告书》，限毛正芬在收到催告书之日起10日内自行拆除违法建筑。2016年12月5日，贞丰县政府对毛正芬作出贞府强决字[2016]120534号《行政强制执行决定书》，决定于2016年12月5日责成相关部门依法对毛正芬户违法修建的建筑物实施强制拆除。2016年12月5日，贞丰县政府同时作出《关于限期拆除珉谷街道办事处龙滩片区违法建筑的公告》，限在违法建筑当事人名单内的人员在10日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，将责令有关部门依法强制拆除。毛正芬户在《违法建筑当事人名单》内。2016年12月，毛正芬就《行政强制执行决定书》向黔西南州政府申请行政复议，该政府经审查后于2017年1月17日作出州府行复决字〔2017〕第13号《行政复议决定书》，维持上述强制执行决定。毛正芬不服，向本院提起诉讼。请求：1.确认贞丰县政府作出的贞府强决字[2016]第120534号《行政强制执行决定书》违法；2.诉讼费用由贞丰县政府、黔西南州政府承担。
一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，限期改正处以罚款、限期拆除或者没收实物并处罚款。本案中毛正芬2013年10月向案外人转让到宅基地，根据2007年贵州省人民政府黔府函〔2007〕188号《关于贞丰县县城总体规划的批复》，贞丰县珉谷镇行政辖区范围均已被纳入到县城城市规划区内。《调查笔录》显示，毛正芬的房屋在此后修建，但未办理建设工程规划许可证，违反上述规定，属于违法建筑，贞丰县住建局有权对其进行处罚。
关于作出行政强制决定程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，以及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，对于违法建筑的强制拆除程序是：城乡规划主管部门确定违法建筑事实后，作出责令停止建设或者限期拆除的决定，同时告知当事人对该决定享有的行政复议和行政诉讼权利。当事人在在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关应对其进行履行义务的催告，催告应告知当事人陈述和申辩的权利。催告同时，应当进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在规定期限内不拆除的，行政机关可以作出强制执行决定。
本案中，毛正芬的房屋修建在城市规划区内，却未办理任何建房手续，实属违法。贞丰住建局经调查确定毛正芬违法建房的事实后，于2016年11月14日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令毛正芬户于同年11月23日前自行拆除违法建筑，并告知其申请行政复议的期限是六十日，提起行政诉讼的期限是六个月。拆除期限届满后，于2016年11月23日作出《拆除违法建筑催告书》，限毛正芬十日内自行拆除违法建筑，送达回证显示毛正芬拒绝签收。2016年12月5日，贞丰县政府又作出《关于限期拆除珉谷街道办事处龙滩片区违法建筑的公告》，限毛正芬十日内自行拆除。同日，贞丰县政府亦向毛正芬作出了《行政强制执行决定书》。据此，贞丰县政府的强拆程序存在以下违法问题：一是《责令限期拆除违法建筑决定书》是2016年11月14日作出，告知的行政诉讼期限和行政复议期限尚未届满，贞丰县政府即于同年12月5日作出了行政强制执行决定；二是贞丰县政府2016年12月5日作出《关于限期拆除珉谷街道办事处龙滩片区违法建筑的公告》，限毛正芬十日内自行拆除。但贞丰县政府于同日即向毛正芬作出了《行政强制执行决定书》，公告形同虚设；三是《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定送达。本案因当事人拒签，政府采取留置送达方式。而《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，留置送达应邀请有关基层组织或者所在单位的代表在场，说明情况，由送达人、见证人签名或盖章。本案未见证人签名或盖章，送达程序上存在瑕疵。
关于毛正芬认为其修建房屋到责令限期拆除之时，已经超过了两年的处罚期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚。但该条第二款同时规定，前款规定的时效，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。所谓违法行为的继续状态，指违法行为施行后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法行为。2012年2月13日，全国人大常委会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）回复称：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”故即便毛正芬建房至被处罚时已超过两年时间，但其违法建筑仍然存在，违法行为处于继续状态，贞丰住建局仍可依法对毛正芬进行处罚。
黔西南州人民政府受理毛正芬的复议申请后，依法送达受理通知、答辩通知等，程序合法。但其决定维持违反法律规定的《行政强制执行决定书》不当，依法应予撤销。
综上所述，贞丰县政府作出行政强制执行决定的行为程序违法，但因强拆行为已经实施，撤销强制执行的书面决定已无实际意义，强拆行为不可撤销，且毛正芬诉请亦是请求确认违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决撤销被告黔西南布依族苗族自治州人民政府于2017年1月17日作出的州府行复决字〔2017〕第13号《行政复议决定书》；确认贞丰县政府于2016年12月5日对毛正芬作出贞府强决字[2016]120534号《行政强制执行决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由贞丰县政府承担。
上诉人贞丰县政府不服一审裁定，向本院提起上诉称：1.毛正芬违法建筑客观存在，上诉人作出的贞府强决字（2016）第120534号《行政强制执行决定书》证据确凿，适用法律正确，实体处理上并无不当。2.《行政强制法》未规定作出行政强制决定之前应当公告，一审法院认为公告期满才能作出行政强制执行决定，并认定上诉人于发布公告当日作出《行政强制执行决定书》程序违法，是对《行政强制法》第四十四条的误读。3.《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》明确规定，除法律另有规定外，行政复议或行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。故虽然《责令限期拆除违法建筑决定书》规定的申请行政复议或提起行政诉讼的期限尚未届满，但基于上述法律规定，并不影响贞丰县政府依据毛正芬的违法事实作出行政强制执行决定。同理，因毛正芬在公告期内未自行拆除房屋的事实，贞丰县政府责成相关部门强制拆除涉案房屋，程序并无不当。4.见证人未在回执上签字仅是送达程序瑕疵，并非程序违法。且毛正芬的房屋系违法建筑，依法拆除只是时间问题。5.如涉案行政行为被确认违法，将进一步纵容违法建筑者的违法行为，严重制约城市建设，损害公共利益，引起不良的社会效果。请求：撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23行初15号行政判决书，本案一、二审诉讼费用由毛正芬承担。
被上诉人毛正芬在二审法定期限内答辩称：1.毛正芬因无房居住，于2010年开始，通过向本村村民及村委会缴纳土地款、建房管理费等手续后开始修建房屋，并非突击“种房”，该房屋系无证房，并不代表是违章建筑。2.被答辩人执法过程适用法律错误，且依据行政处罚法第二十九条的规定，涉案房屋已过处罚时效，不应再处罚。3.被答辩人的执法程序违反《行政强制法》第18条、第35条、第38条、第44条的规定。4.黔西南州政府行政复议未严格审查被申请人行政行为的合法性和合理性亦违法。请求：二审查明事实，维护答辩人合法权益。
二审经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先履行催告程序。同时，该法第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除。催告通知及公告都是为了给当事人一个自行拆除的机会。催告通知和公告的内容，尤其是限期履行的期限，应当保持一致，期限不一致的应当以有利于当事人的为准。本案中，毛正芬在《责令限期拆除违法建筑决定书》确定的期限内未自行拆除违法建筑，贞丰县住建局于2016年11月23日作出《拆除违法建筑催告书》，要求毛正芬在接到催告书10日内履行自行拆除义务。随后，12月5日，贞丰县政府作出公告，该公告明确载明“请违法建筑当事人10日内（自2016年12月05日至2016年12月15日）自行拆除，逾期不拆除的，将依法责成有关部门依法强制拆除”，涉案催告通知与公告规定的自行拆除违法建筑的时间不一致，但依照该公告规定的时间，2016年12月15日前，仍为毛正芬自行拆除违法建筑的法定时间，而贞丰县政府在该自行拆除时间尚未届满前即作出涉案行政强制执行决定书，违反程序正当原则。此外，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条之规定，留置送达应邀请有关基层组织或者所在单位的代表在场，说明情况，由送达人、见证人签名或盖章。本案中的催告通知送达回证上并无见证人的签名或盖章，属违法送达。
另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，对贞丰县政府作出的涉案行政强制执行决定人民法院可依法判决撤销，鉴于毛正芬的诉讼请求为确认该行政强制执行决定违法，一审判决确认该行政强制执行决定违法并无不当，但一审以强拆行为已经实施无法撤销，故撤销强制执行决定无实际意义作为确认强制执行决定违法的理由之一，属理由不当，本院予以指正。
黔西南州人民政府受理毛正芬的复议申请后，依法送达受理通知、答辩通知等，程序合法。但其决定维持违反法律规定的《行政强制执行决定书》不当，依法应予撤销。
综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人贞丰县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 敏
审 判 员 罗长虹
审 判 员 冉依依
二〇一八年二月二日
法官助理 刘 畅
书 记 员 姚永涛