山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4130号
上诉人（原审被告）：公司1。
委托诉讼代理人：原斌，江苏博亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田中臣，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾某
委托诉讼代理人：邓洪志，山东正途律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）共谋
委托诉讼代理人：邓洪志，山东正途律师事务所律师。
上诉人公司1因与被上诉人贾某、共谋建设工程施工合同纠纷一案不服山东省兖州区人民法院作出的（2016）鲁0812民初3482号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月14日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月，公司1与公司2签订了公司2甲醇项目土建工程施工合同，合同约定由公司1承包制氧车间、压缩车间、精脱硫、甲醇办公楼土建工程。合同专用条款23.1约定，合同价款所发生的一切款项均采用银行承兑汇票支付；23.3发包方提供钢材和水泥；26.工程款（进度款）支付施工单位报已施工完的工程预算书，经发包人审核后，按照80%付工程进度款，同时预付款按比例三个月内扣回，甲方供材按当月适用数量抵扣工程款，工程竣工验收合格结算后，付至工程价款的90%，剩余工程款保修期满5日内付清；38.1约定工程不得分包。
同年5月18日，贾某、共谋与公司1签订工程协议，协议约定贾某、共谋的承包范围为事故水池、雨水提升泵站等土建工程，承包方式包工包料，贾某、共谋承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。协议价款执行总承包有关条款，按总造价下浮6%（含税）；工程进度款：在业主按进度付款的情况下，公司1按大合同扣除管理费、代扣代交费用后，同等支付，当分包工程支付到协议总价80%时，公司1停止付款，贾某、共谋、公司1的结算以业主最终的工程造价审定值为准，按实际发生的工程量结算；水电费及其他政府有关规费由公司1代扣代交；贾某、共谋从公司1方领取的设备、材料必须妥善保管，发生浪费、损坏、丢失由贾某、共谋负责赔偿；贾某、共谋负责交工资料和工程决算的编制，如需公司1配合，贾某、共谋承担相应的费用；公司1负责管理贾某、共谋施工的工程，交工验收、竣工资料、工程结算由公司1负责，贾某、共谋应主动配合；公司1与业主工程结算完成后，与贾某、共谋进行工程决算，贾某、共谋应积极配合公司1进行工程决算和审计，工程分包结算经公司1项目施工员初审、项目经理审核后交公司1审计室，审计后的决算作为分包工程结算的最终依据，公司1在业主审计完成后一个月内完成贾某、共谋工程结算的审计工作。协议签订后，贾某、共谋进行了施工，并于2010年11月30日竣工，2014年11月14日，贾某、共谋、公司1及公司2对山东正诺项目管理有限公司出具的造价咨询报告予以确认，贾某、共谋所施工工程审定造价为6277410.15元。
另查明，2015年1月5日经贾某、共谋、公司1及公司2确认，贾某、共谋实际使用公司2供材1244219.86元、结算价值为1104021.43元。施工工程所交税费税率为4.12%。公司1共向贾某、共谋支付工程款3220000元。
一审法院认为，公司1与公司2签订的甲醇项目土建施工合同，是双方真实意思的表示，没有违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定，履行义务。合同签订后，公司1将承包的甲醇项目土建工程分包给贾某、共谋及三案外人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定属，故贾某、共谋、公司1签订的《工程协议》无效。贾某、共谋垫资进行了施工，为实际施工人。鉴于贾某、共谋所施工的甲醇项目土建工程经验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，贾某、共谋对其实际施工未取得清偿部分之工程款，有权提起诉讼。关于如何计算公司1欠付贾某、共谋工程款问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，贾某、共谋有权请求参照其与公司1签订的工程协议的约定支付工程价款。双方签订的工程协议中约定协议价款按总承包方式总造价下浮6%、水电费及其他政府有关规费由公司1代扣代缴，下浮的6%的费用，扣除4.12%的税费后，其余部分属公司1在违法分包中收取的管理费用。贾某、共谋主张按工程审定造价扣除6%的管理费后即为公司1应向贾某、共谋支付的工程款，是对自己权利的处分。贾某、共谋在施工中所应承担的税费、审计费及水电费和罚款未有超出其收取的管理费。故公司1要求扣除管理费后还应扣除税费审计费、水电费和罚款的主张，不予支持。依据山东正诺项目管理有限公司造价咨询报告，参照工程协议中约定的协议价款，贾某、共谋有权主张的应付工程款数额为：6227410.15元。关于甲方供材价值扣除问题，根据贾某、共谋、公司1签订的工程协议及公司1与签订公司2签订的甲醇项目土建工程施工合同的约定，甲方供材应按三方认可的结算价值扣除,即扣除1104021.43元。贾某、共谋主张按审定价值计算的主张本院不予支持。综上所述，公司1应付贾某、共谋工程款6277410.15元×（1-6%）-32200000元-1104021.43元=1529744.11元。
关于付款时间及利息计算时间问题。因贾某、共谋、公司1签订的工程协议书为无效合同，因此协议中约定的付款方式及成就时间，对双方没有约束力，公司1主张付款条件未成就的理由不能成立；贾某、共谋所施工工程于2010年11月30日竣工，贾某、共谋、公司1及公司2于2014年11月14日对山东正诺项目管理有限公司出具的造价咨询报告予以认可，故贾某、共谋要求公司1按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年11月15日至判决确定付款之日的利息，理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，给付贾某、共谋工程款1529744.11元；二、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，以欠款本金1529744.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付贾某、共谋自2014年11月15日至判决确定付款之日的利息。案件受理费9284元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担。
宣判后，公司1不服提起上诉。上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，依法改判驳回贾某、共谋的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由贾某、共谋承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、贾某、共谋承包部分的决算总价为,622万余元，根据合同约定扣除管理费、建设单位材料费、审计费及分摊施工过程中水电及罚款等费用，公司1尚欠127万余元工程款未支付。而根据合同约定及公司1从建设单位取得的工程款，贾某、共谋收到的工程款已远超公司1从建设单位取得的工程款比例。故贾某、共谋请求支付剩余工程款的条件未成就。一审法院未予查实，属认定事实不清。2、在双方的决算报告及建设方的造价确认书中，已包含税费。建设方从给付公司1的工程款中扣除贾某、共谋工程部分的税费，故该部分税费应由贾某、共谋自行承担。一审法院对此部分未予说明，属认定事实不清。3、代扣审计费部分，因山东省地方行政规定，如果报审价与工程审定价之间误差在5%之内，该部分审计费用由建设方承担。报审价与工程审定价金额差距越大，审计费用越高，而案涉部分的报审价是贾某、共谋申报的，其报审价与工程审定价差距较大，因此造成的审计费用应由贾某、共谋承担，一审法院对此部分未予查明，属认定事实不清。4、一审判决书中称“原告主张按照审定价值计算甲方供材的主张本院不予支持”，却在计算工程款的时候按照审定的价值进行计算，属于计算错误。二、一审法院适用法律错误。1、公司1与贾某、共谋签署的《工程协议》是合法有效的。案涉工程均是安装工程配套的道路、支架、泵站、水池等，并不需要具有施工资质主体进行施工。一审法院认定《工程协议》无效属于适用法律错误。2、即使合同无效，结算条款也是有效的。应参照合同约定支付工程价款，应包含合同中约定的各种费用的承担、付款的条件、时间、比例等。一审法院以此条款支持公司1向贾某、共谋索要工程款的诉求，却未依照合同约定来计算工程款金额，显然适用法律错误。3、一审法院称，因协议无效，因此协议中约定的付款方式及成就条件，对双方没有约束力，贾某、共谋主张付款条件未成就的理由不能成立。一审法院以此条款支持了贾某、共谋索要工程款的权利，却未支持公司1主张付款条件未成就的主张，将法律条文分开适用显然是错误的。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请二审法院公正审理，依法判决。
贾某、共谋答辩称，1、公司1将其总承包的土建合同全部肢解分包给贾某、共谋等四人，违反法律强制性规定，该合同应为无效合同。2、因合同无效，本工程结算主体仍为公司2与公司1两方，涉及的税金、审计费等费用均应由公司1与兖州焦化厂进行结算。公司1无权依据无效合同在贾某、共谋工程款中扣除。3、合同无效，公司1无权下浮工程价款，正是因为贾某、共谋考虑到公司1承担着上述税金、审计等费用才认可下浮工程价款，公司1承担的上述费用远未达到下浮工程价款的数额，贾某、共谋无需另行支付。综上，一审判决正确，应当予以维持。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程施工合同效力如何认定；2、贾某、共谋主张工程款的条件是否成就；3、公司1欠付贾某、共谋的工程款数额如何认定。
关于焦点1涉案工程施工合同效力问题，公司1将与公司2签订的《甲醇项目土建施工合同》中约定的土建工程，全部违法分包给没有施工资质的贾某、共谋及三案外人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的强制性规定，故公司1与贾某、共谋签订的《工程协议》为无效合同。另，因公司2不是本案当事人，一审法院确认了公司1与公司2签订的《甲醇项目土建施工合同》的效力，涉及案外人的利益，且本案当事人无相关诉求，一审法院确认公司1与案外人订立的合同效力，亦无审查的基础和必要，应予纠正。
关于焦点2贾某、共谋主张工程款的条件是否成就的问题，因公司1与贾某、共谋签订的《工程协议》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，从上述条款规定可以看出，参照合同约定支付工程款的前提和基础是承包人施工的工程竣工验收合格，该条款并未界定承包人参照无效合同约定的支付期限或条件请求支付工程款，案涉无效施工合同关于支付期限或条件的约定应对双方当事人不具有拘束力；其次，依据案涉《工程协议》的约定，工程进度款的支付是在业主按进度付款的情况下，公司1扣除相关费用后，同等支付，但现案涉工程已竣工验收，且公司1已与业主进行了结算，业主支付公司1案涉工程款期限已届满，不存在按工程进度支付工程的情形，公司1以案涉工程进度款支付条件，抗辩已结算工程款的支付条件未成就，理由不当，其主张不能成立。
关于焦点3公司1欠付贾某、共谋的工程款如何认定的问题。案涉工程已竣工验收合格，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定的按总包方式总造价的下浮6%(含税)作为案涉工程结算的依据，贾某、共谋施工工程造价经过审计价值为6277410.15元，下浮6%后贾某、共谋施工工程总造价应为5900765.54元。
关于甲方供材，经过发包方、建设单位及施工方三方确认甲供材的审定价值为1104021.43元、实际价值1244219.86元。双方虽对以何种方式计算甲供材价值存有争议，但本院在审理公司1与建设单位建设工程施工合同纠纷一案中[（2016）鲁08民初401号]，建设单位与公司1均认可土建工程甲方供材按审定价值计算，依据公平原则，一审法院按照双方确认的审定价值认定本案甲方供材价值并无不妥。另，一审判决本院认为部分“原告主张按审定价值计算的主张本院不予支持”应属一审判决笔误。
关于审计费是否应由贾某、共谋承担的问题，首先，本案双方订立的《工程协议》中关于工程结算由公司1负责，且没有工程造价审计费用承担的约定，该费用的产生是基于建设单位与公司1总包合同的约定，对本案土建工程分包人并无约束力，故该费用不应在工程款中扣除。
关于水电费、罚款是否应由贾某、共谋承担的问题，合同结算条款第4（4）中约定水电费、税金及其他政府有关规费由甲方代扣代缴，且水电费及罚款亦是工程施工过程中实际支出的费用，应在贾某、共谋应取得的工程价款扣除上述费用，但是公司1并未提交证据证实关于贾某、共谋施工队所用水电费及罚款相关单据，且公司1承认上述两费用产生于案涉土建工程及安装工程的施工，安装工程是公司1独立施工完成，公司1亦不能甄别上述费用是否是贾某、共谋施工的土建工程产生，故公司1关于该项费用的主张缺乏事实依据，不予支持。
关于税费是否应由贾某、共谋承担的问题，依双方订立的《工程协议》约定按总包方式总造价下浮6%(含税)计算工程价款，该约定明确下浮工程款比例中包含了税金，故公司1在下浮工程款情形下，再主张扣除税费的主张与上述约定相悖，故一审法院未扣除税费，结果并无不妥。
综上所述，公司1的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18568元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月八日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ