云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云06刑终225号
原公诉机关威信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕军，男，汉族，1980年9月18日出生于四川省叙永县，中专文化，农民，住叙永县。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年11月14日被昆明铁路公安局开远铁路公安处乘警支队民警抓获，并临时羁押于昆明铁路公安处看守所，同年11月24日被威信县公安局刑事拘留，2016年12月20日被逮捕。现押于威信县看守所。
辩护人毕宇，四川德才律师事务所律师。
原审被告人吴天武，绰号木老二，男，汉族，1978年2月7日出生于云南省威信县，小学文化，农民，住威信县。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年6月28日被威信县公安局取保候审，经威信县人民法院决定于2017年6月21日被逮捕。现押于威信县看守所。
威信县人民法院审理威信县人民检察院指控被告人吴天武、毕军犯非法采矿罪一案，于2017年6月21日作出（2017）云0629刑初39号刑事判决。原审被告人毕军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查其上诉理由，依法讯问了被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年6月以来，被告人吴天武、毕军未取得采矿许可证，擅自将位于威信县扎西镇长地村已被炸封关停的原青树子煤矿主井启封，盗采原青树子煤矿采空区内预留的保安煤柱煤炭进行销售牟利。威信县国土资源局、威信县扎西镇人民政府多次对该非法采煤点进行炸封、砌封，被告人又于2014年6月25日、2015年4月28日、5月3日、5月20日、6月2日、6月23日多次启封非法采煤。经鉴定，被告人吴天武、毕军非法采矿造成矿产资源破坏价值为人民币37.31万元。2016年6月27日，被告人吴天武到威信县公安局治安大队投案自首；同年11月14日，昆明铁路公安局开远铁路公安处乘警支队民警在火车北站将被告人毕军抓获归案。
原审法院根据审理查明的事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款之规定，认定被告人吴天武犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；认定被告人毕军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。宣判后，原审被告人毕军以“指控非法开采矿数量910吨的证据不足，只能认定为120吨，价格认定不符合实际，上诉人是从犯、初犯，有坦白情节，患有各种疾病，请求免予刑事处罚”为由，提起上诉。其辩护人提出了“是因吴天武欠毕军的钱，吴天武提议，毕军才参与非法采矿，毕军是从犯，核实的开采数量和评估造成的资源破坏数量存在巨大差异，毕军没有盈利，没有造成安全事故和人员伤亡，请求对毕军减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明：2014年6月至2015年6月期间，上诉人（原审被告人）毕军、原审被告人吴天武未取得采矿许可证，擅自将位于威信县扎西镇长地村已被炸封关停的原青树子煤矿主井启封，对原预留的保安煤柱煤炭进行采挖销售牟利。其间经威信县国土资源局、威信县扎西镇人民政府多次对该非法采煤点进行炸封、砌封，吴天武、毕军又多次启封非法采煤。经鉴定，吴天武、毕军非法采矿造成矿产资源破坏价值为人民币37.31万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的以下证据证实：
1、威信县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月以来，威信县国土资源局在巡查中发现，吴天武等未经批准，擅自将已关闭的青树子煤矿原矿井启封，对原留下的保安煤柱煤炭进行采挖销售牟利。经鉴定，非法采矿造成矿产资源破坏价值为37.31万元。2016年1月26日将案件移送威信县公安局，同年2月23日，威信县公安局决定对吴天武等非法采矿案立案侦查。
2、到案经过、犯罪嫌疑人归案说明，证实2016年6月27日吴天武到威信县公安局治安大队投案自首。同年11月14日，毕军被昆明铁路公安局开远铁路公安处乘警支队民警抓获。
3、被告人供述：（1）吴天武对2014年6月至2015年6月期间，伙同毕军擅自将原青树子煤矿的主井启封，雇请工人采煤销售牟利，获利平分。采煤其间被有关部门炸封，工人和拉煤的司机被抓，开煤窑的工具被没收，工人们写了保证书被放回。之后又请工人启封采煤，工人又被抓的事实供认不讳。
（2）上诉人毕军的供述与吴天武供述相印证。并供述其出资购买工具、支付工人工资，工人是吴天武找的，在生产期间先后被政府查过三次，2015年7月最后一次被查以后就没有煤矿了。
4、证人证言：（1）证人王某2华证言，青树子煤矿是吴天武、张某合伙开的，后他们叫我出钱和他们一起开小煤窑，张某出6000元，我和吴天武各出3000元，用于清理巷道和买厢木，张某和吴天武负责管理，我负责监工。扎西镇和派出所来把工人抓了，小煤窑被炸封了，我就没有开了。青树子煤矿是吴天武开的。
（2）证人苏某1证言，证实2015年6月，王某2宝说在扎西镇长地村青树子的小煤窑挖煤，就是以前青树子煤窑的主井某，是吴天武和毕军开的，巷道已经清理好了，叫我们去采煤。我和苏某2、艾某1、任某1、刘某2、段某、王某2宝、余某、任某1等人在青树子煤窑采煤，一天要挖60花轮车左右。土管局和扎西镇的去炸封过几次，有一天晚上我们在里面就被扎西镇和土管局的抓获了，叫我们不要再干了，我们就回家了。
（3）证人余某证言，证实2015年6月份左右，我和王某2宝、苏某1、苏某2、艾某2、艾某1等人在青树子煤窑帮老板吴天武采煤，吴天武给我们说煤矿是偷到干的，安全性不高，出什么事他承担不起，下井以后注意安全。75元一花轮车，一花轮车有1200斤到1300斤，一天能生产20吨至30吨的煤。我干了两天就被威信县国土局的抓了。老板是毕军和吴天武。
（4）证人苏某2证言，证实2015年6月我和王某2宝、苏某1在青树子煤窑挖煤，老板是毕军、吴天武，一花轮车75元，一花轮车有一千多斤，共十来个人，一天能生产10吨至30吨左右的面煤，我们做了一个多星期就被威信县国土局的抓获了，这段时间我们生产了200多吨煤。
（5）证人王某2宝证言，证实2015年3月，吴天武叫我们帮他在原青树子煤矿主井采煤，我就喊段某、王某3等四个人干，每天出煤15吨左右，干了20天左右，吴天武说出煤量小了，叫我们一天干两车，也就是30吨左右。我又叫了苏某1、余某、柳某、艾某2、刘某2等人，干到6月份，之前扎西镇和土管局的来查过两次，吴天武打电话报信我们就跑了，毕军负责在井某那里管理、计量，有一次是毕军去放哨，我们就被威信县国土局和扎西镇的抓获了。听刘某2说3月份他们被土管局和扎西镇的抓过，还被关了一天，写了保证书才出来的。我干这久煤矿估计出煤300吨左右。
（6）证人刘某1、肖某证言，证实2014年冬月间，在扎西镇吴天武和王某2华合伙开的非法小煤窑去干活，还有一个陶宗元，三个上晚班，干了一个多月，清理巷道用了一个星期，正式采煤的时间也只有一个星期左右，每天采8矿车煤炭，每车有1吨多点，把停在井某外的四轮车装满就下班，有天晚上就被扎西派出所和土管局的查获了，就没有干了。
（7）证人王某1证言，证实2014年以来，有两帮人在青树子煤矿偷偷采煤，吴天鹊、吴某1、吴某4三人在原青树子煤矿的风井里面采煤，吴天武、毕军在原青树子煤矿的主井里面采煤。2015年3、4月份吴天武和毕军请我帮他们放哨，干了一个星期他们被抓，我就没有干了。
（8）证人王某2崇证言，证实2015年农历4月我和毛某到吴天武开的非法小煤窑上班，另外还有刘某2、段某、吴天坤、王某2宝、王某3等人在那里挖煤，吴天武和毕军轮流在井某放哨并计量，一般挖了30车左右就下班，一车有1000斤左右，也就是30000斤左右，外面有两个车等着装煤，后来煤矿被扎西镇的炸封了。
（9）证人吴某1证言，证实吴天武和毕军在青树子煤矿的主井某采煤，帮他们转过4车煤，每车煤有13吨左右。2015年10月份我被扎西镇的抓了，矿上被抓了10多个工人。
（10）证人吴某2、吴某3证言，证实吴天武在原青树子主井某生产煤，具体什么时间开始生产煤的记不起来了。
5、非法小煤窑炸封记录、非法治理记录、情况说明，证实了扎西政府多次对非法小煤窑进行炸封，并对扎西镇安监站非法小煤窑治理记录记载长地村小五组青树子1#井具体位置在沙子坝，属原青树子煤矿风井、2#井在沙子坝青树子路边，属原青树子煤矿主井。
6、非法采矿点现场照片、询问笔录、保证书及驾驶证复印件、非法财物没收书、没收清单、法律文书送达回证、收款收据，证实2014年12月5日、2015年5月3日、2015年6月6日威信县国土资源局在青树子煤矿查获非法采煤工人肖某、刘某1、刘某2、毛某、王某4、段某、王宗和、王某3、任某2、周某、苏某2、王某2宝、曹某、柳某、苏某1、余某及运输人黄某；并将查获的1吨煤予以没收。
7、威信县国土资源局责令停止违法行为通知书、送达现场照片，证实威信县国土资源局于2014年6月24日将“责令停止国土资源违法行为通知书”在扎西镇长地村青树子煤矿非法采煤点粘贴，责令停止非法采煤。
8、威信县价格认证中心证明，证实2014年1月至2015年7月，中灰、低挥发、中等固定炭、中高硫、中热值煤，市场中准平均价格为410元/吨。
9、威信县国土资源局委托书、威信县国土资源局地质调查报告，证实2015年7月15日，威信县国土资源局委托云南省地质工程勘察总公司对威信县扎西镇长地村委会沙子坝村青树子煤矿非法采煤点进行地质调查核实工作，估算开采消耗的资源/储量，经调查核实，截止至2015年7月15日，估算煤层为C5，煤类为贫煤，采空消耗储量111b类910吨。
10、云南省国土资源厅价值鉴定委托书、云南矿协司法鉴定所云矿协司鉴〔2015〕20号价值鉴定报告书，经云南矿协司法鉴定所对威信县扎西镇长地办事处青树子煤矿非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定，非法采矿造成矿产资源破坏价值为37.31万元。
11、辨认笔录及照片，证实经吴天武对十张免冠男性照片进行混合辨认，确认第“8”张照片的人就是与他合伙在威信县扎西长地办事处青树子煤矿主井某采矿的毕军。
12、毕军家庭情况说明、残疾人证复印件，证实了毕军的家庭实际情况。
13、户口证明，证实了二被告人基本身份情况。
上列证据，经一审庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）毕军、原审被告人吴天武违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，对青树子煤矿采空区内预留的保安煤柱煤炭进行采挖，造成矿产资源破坏价值人民币37.31万元，情节严重，二人的行为已构成非法采矿罪，应依法处罚。吴天武主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，自首成立。毕军归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，属坦白。对二人可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但认定属情节特别严重不当，适用法律错误，本院依法改判。毕军所提上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，相关职能部门所作的调查报告及鉴定机构所作的鉴定意见程序合法，内容客观、真实。在共同犯罪中，毕军、吴天武分工协作，地位作用相当，不宜区分主从犯。但吴天武的作用稍大于毕军。毕军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销威信县人民法院（2017）云0629刑初39号刑事判决书的第一、二项。即被告人吴天武犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；被告人毕军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。
二、原审被告人吴天武犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日起至2019年6月20日止。)
三、上诉人（原审被告人）毕军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2018年11月13日止。)
本判决为终审判决。
审判长 周志培
审判员 何家如
审判员 张钦鹏
二〇一七年十月十日
书记员 王光金