重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3837号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会。住所地重庆市江津区李市镇三角坝社区巴渝新居。
法定代表人：王小松，主任。
委托代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆杰翔建筑工程有限公司。住所地重庆市垫江县桂溪镇�东建材*栋**号。
法定代表人：汪天伟，董事长。
委托代理人：王德文，重庆梓德律师事务所律师。
委托代理人：傅松溪，中豪律师事务所律师。
原审被告暨反诉原告：但小钢，男，汉族，1979年11月30日出生，住重庆市江津区。
原审被告暨反诉原告：罗平，男，汉族，1974年5月29日出生，住重庆市江津区。
但小钢、罗平的委托代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。
上诉人重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会（以下简称三角坝社区）因与被上诉人重庆杰翔建筑工程有限公司、原审被告暨反诉原告但小钢、罗平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院于2017年3月10日作出（2016）渝0116民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
三角坝社区上诉请求及理由：1、一审法院认定重庆杰翔建筑工程有限公司与三角坝社区于2015年3月8日签订的《重庆市建设工程施工合同》有效是错误的；2、重庆杰翔建筑工程有限公司没有证据证明案涉工程竣工验收合格，且双方并没有进行工程价款的结算，因此应驳回重庆杰翔建筑工程有限公司的全部诉讼请求；3、即使《重庆市建设工程施工合同》有效，三角坝社区根据合同约定可以选择以未销售的房屋作价抵偿承包人工程款。请求本院依法改判。
被上诉人重庆杰翔建筑工程有限公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。
原审被告暨反诉原告但小钢、罗平对三角坝社区的上诉请求及理由表示支持。
重庆杰翔建筑工程有限公司一审诉讼请求：三角坝社区、但小钢、罗平连带支付工程进度款7057448.60元；并支付迟延支付该款的�约金（从2016年2月9日起按2%/月计算至款付清之日止）；赔偿因此产生的律师费损失。
一审法院审理查明，2015年3月8日，原告重庆杰翔建筑工程有限公司与被告三角坝社区签订《重庆市建设工程施工合同》约定：被告三角坝社区已接受原告对“江津区李市镇停车场工程”投标；工程规模，建筑面积约13000平方米，负1/6层框架全现浇结构，负1层、1层为车库，2层为商业，3至6层为住宅；承包范围，根据施工图纸及相关设计变更资料完成约定土建工作，内容包括地基与基础工程，主体结构和砌筑工程、屋面工程（只完成至刚性屋面，不含填土和种植），住宅室内抹灰，外墙面抹灰，地坪及防水工程，基础、主体结构及屋面的防雷工程、排水排污工程……；签约合同价，本工程住宅部分（3层至屋面）土建工程920元/平方米（以建筑面积计）；非住宅部分（负1层至2层）土建工程1375元/平方米（以建筑面积计），工程总造价15525420元，最终结算以实际完成的建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353—2013）计算为准；工程进度款支付方法为，发包人将该项目的所有销售资金用于支付工程款，该工程桩基础浇筑完成80%后将该项目之前所有销售资金支付给承包人，以后每10天发包人向承包人如实告知销售情况并支付所有销售资金，若销售资金已付足所有工程款（合同造价与增加工程造价总和的98%）后不再支付，在未付足承包人所有工程款（合同造价与增加工程造价总和的98%）前，所有销售资金不能挪作他用，若工程主体结构封顶后6个月，实际销售资金不足以支付承包人合同造价与增加工程造价总和的98%，则发包人选择以下两种方式之一进行偿付：方式一，以未销售的房屋作价抵偿承包人工程款，双方约�用作抵偿工程款的房屋单价，住宅和负一层车库按建筑面积2460元/平方米，一层和二层按建筑面积3360元/平方米；方式二，自工程主体结构封顶后6个月起，发包人承担违约金，违约金按未付工程进度款总额2%/月进行计算；工程质量符合达到国家施工质量验收范围合格。除上述内容外，合同还就合同生效的条件、履约担保、分包内容、竣工验收、竣工结算等内容进行了约定。2016年12月22日，原告与被告三角坝社区签订《关于重庆市江津区李市镇停车场工程建筑物移交协议》，载明：重庆市江津区李市镇停车场工程，施工单位已经全面施工完成，现经建设单位三角坝社区验收，工程质量验收合格（最终以质监部门验收意见为准）；由于建设单位尚欠施工单位工程款，施工单位未将工程交付；为便于建设单位的销售和用户提前介入进行装修，经建设单位和施工单位协商，同意将建筑物进行移交……。随即原告将工程交付被告三角坝社区。
另查明，被告三角坝社区办理了涉案工程编号为“乡字第500381201500001号”的《乡村建设规划许可证》。
庭审中，原告确认被告已付款金额为：起诉前已8157463元，2017年1月24日付款650000元，共计8807463元。
2016年7月18日、11月3日庭审后，法院认定原告与被告三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》有效，经向三被告释明后，三被告不变更诉讼请求。
一审法院认为，原告重庆杰翔建筑工程有限公司与被告三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》，虽然被告三角坝社区、但小钢、罗平认为该合同系李志兵挂靠原告与被告三角坝社区签订，也举示了相应的证据，但该合同即使是李志兵借用原告的名义签订，也因三被告并无证据证明被告三角坝社区在签订�同时知道李志兵系挂靠经营，因此上述合同仍然有效。按合同约定，被告三角坝社区应在主体封顶后6个月内支付工程进度款至合同造价的98%，逾期应支付2%/月的违约金。逾期付款98%，虽然发包人还可选择以房抵债，但三被告并未在庭审中以此提出抗辩，故应视为被告愿意对此支付违约金。对双方争议的主体封顶时间，原告提交了《江津区李市镇停车场工程屋面钢筋验收监理小结》及《江津区李市停车场工程屋面层验筋会议纪要》和该会议的签到表、《工程有关质量问题整改、处理情况回执》、《关于李市停车场项目C栋封顶的通知》、《关于李市停车场项目A、B栋封顶的函》、《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》，特别是重庆市江津区建设工程质量监督站加盖公章确认情况属实的《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》中，明�“C栋在2015年8月7日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶，A、B栋在2015年8日9日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶”。而被告仅提供照片5张，且该照片现还不能确认拍摄时间和地点，即使拍摄时间和地点属实，也不属工程主体范畴。综合原被告对此所举示的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，可以认定主体封项的时间为2015年8月9日。至今被告三角坝社区仍未支付工程进度款至合同造价的98%，按上述约定，被告三角坝社区应从2016年2月9日起，按未付金额2%/月支付原告违约金。对被告三角坝社区现应支付原告工程价款的金额，合同约定价款为15525420元，至主体封顶被告三角坝社区应支付原告15214911.60元（15525420×98%），至原告主体封顶后的6个月止，被告实际支付元8157463元），尚欠原告7057448.60元。此款应从2016年2月9日起计算违约金。对被告提出的2016年8月5日支付的42500元，由于被告提交了原告与出租方签订的合同、马某某出具的《收条》，且合同中马某某又作为委托代理人在合同上签字，《收条》又中注明是“李市停车项目部”，故可认定此款系被告代原告支付。2017年1月24日被告又付款650000元，至今被告三角坝社区仍欠原告工程进度款6364948.60元（计算违约金时，被告在2016年2月9日后所付款，其计算基数应作相应扣减）。对被告提出应扣减的其他款项，因3654元被告未提交原始支付依据；商品混凝土款因送货单系重庆驰旭混凝土有限公司而《收据》上加盖印章却是重庆耘玛建材有限公司，且无任何人签字确认而不予支持；修消防水池的费用，因被告提供的只是清单，而未提供原告是否修建完毕及实际支付的任何证据而不能成立。对原告请求被告但小钢、罗平承担连带责任的问题，因被告但小钢、罗平并非合同相对人，其对被告三角坝社区作出的承诺并非债的加入，故原告请求此二被告承担连带责任无事实和法律依据。对三被告提出的反诉请求，因三被告在经释明后未变更诉讼请求，其基于合同无效的诉讼请求应予驳回。对原告请求被告赔偿的律师费损失，因双方签订的合同中未有约定而不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司工程进度款6364948.60元。二、被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司迟延支付工程进度款的违约金（按2%/月计算，具体计算的日期和金额是：2016年2月9日至2016年8月4日，按7057448.60元计算；2016年8月5日至2017年1月23日，7014948.60元计算；2017年1月24日至款付清之日止，按6364948.60计算）。三、驳回原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司对被告（反诉原告）但小钢、罗平的诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）重庆杰翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费61202元，减半收取30601元，保全费5000元，共计35601元，由被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会负担。反诉案件受理13800元，减半收取6900元，由被告（反诉原告）重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会、但小钢、罗平负担。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本�认为，重庆杰翔建筑工程有限公司与三角坝社区签订的《重庆市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应属有效合同。三角坝社区上诉提出，《重庆市建设工程施工合同》系李志兵挂靠重庆杰翔建筑工程有限公司与三角坝社区签订，该合同无效。重庆杰翔建筑工程有限公司认为，李志兵是洋铭公司的法定代表人，重庆杰翔建筑工程有限公司承接工程后将劳务分包给了洋铭公司，并非李志兵借用重庆杰翔建筑工程有限公司名义与三角坝社区签订的合同。鉴于《重庆市建设工程施工合同》系重庆杰翔建筑工程有限公司与三角坝社区签订，且重庆杰翔建筑工程有限公司承接工程后将劳务分包给了洋铭公司，李志兵虽然是洋铭公司的法定代表人，三角坝社区并无有效证据证明本案工程系李志兵挂靠重庆杰翔建筑工程有限公司经营，也无证据证明其在签订合同时知道系�志兵挂靠重庆杰翔建筑工程有限公司经营，故对三角坝社区提出双方于2015年3月8日签订的《重庆市建设工程施工合同》无效的上诉意见，本院不予采纳。
重庆杰翔建筑工程有限公司在一审诉讼中提交了《江津区李市镇停车场工程屋面钢筋验收监理小结》及《江津区李市停车场工程屋面层验筋会议纪要》和该会议的签到表、《工程有关质量问题整改、处理情况回执》、《关于李市停车场项目C栋封顶的通知》、《关于李市停车场项目A、B栋封顶的函》、《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》，特别是重庆市江津区建设工程质量监督站加盖公章确认情况属实的《关于江津区李市镇停车场工程施工验收情况说明》中，明确“C栋在2015年8月7日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶，A、B栋在2015年8日9日进行屋面混凝土浇筑，主体结构完成封顶”。一�法院据此认定主体封顶的时间为2015年8月9日并无不当。三角坝社区认为支付工程进度款的条件不成就的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
三角坝社区按合同约定应在主体封顶后6个月内支付工程进度款至合同造价的98%，逾期应支付2%/月的违约金。逾期付款98%，虽然合同约定发包人还可选择以房抵债，但三角坝社区并未在一审庭审中以此为由提出抗辩，鉴于其在一审诉讼中未行使以房抵债的选择权，一审判决其支付重庆杰翔建筑工程有限公司工程进度款及迟延支付工程进度款的违约金并无不当。三角坝社区对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本案合同约定价款为15525420元，至主体封顶三角坝社区应支付15214911.60元（15525420×98%），至主体封顶后的6个月止，三角坝社区实际支付元8157463元，尚欠7057448.60元。此款应从2016年2月9日起计算违约金。2016年8月5日，三角坝社区代重庆杰翔建筑工程有限公司支付了42500元，2017年1月24日，三角坝社区付款650000元，现三角坝社区欠重庆杰翔建筑工程有限公司工程进度款6364948.60元（计算违约金时，三角坝社区在2016年2月9日后所付款，其计算基数应作相应扣减）。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件本诉受理费61202元，由上诉人重庆市江津区李市镇三角坝社区居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张泽兵
审判员 韩 艳
审判员 苏 渝
二〇一七年七月十四日
书记员 黄晚秋