广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2992号
上诉人（原审被告）：黄有甜，女，汉族，1961年12月25日出生，住珠海市斗门区，
上诉人（原审被告）：周劲龙，男，汉族，1988年6月14日出生，住珠海市斗门区，
两上诉人共同委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林菊芳，女，汉族，1961年10月28日出生，住珠海市斗门区，
被上诉人（原审原告）：林振强，男，汉族，1961年7月5日出生，住珠海市斗门区，
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈贤美，广东凡立（珠海）律师事务所律师。
原审第三人：黄毅强，男，汉族，1977年9月19日出生，住珠海市斗门区，
上诉人黄有甜、周劲龙因与被上诉人林菊芳、林振强，原审第三人黄毅强所有权确认纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2016)粤0403民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄有甜、周劲龙上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、五项；2、本案一审、二审案件受理费均由林菊芳、林振强承担。
事实和理由：因原审被告周炳成在判决生效前已死亡，黄有甜、周劲龙作为周炳成第一顺序继承人，除黄有甜、周劲龙自身提起上诉以外，对于周炳成的权益部分，黄有甜、周劲龙亦作为继承人提起上诉。
一、原审法院适用法律错误。林菊芳、林振强在原审中诉讼请求确认双方的口头买卖合同有效，该主张不符合法律规定，不应得到司法确认。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，房地产转让合同是书面要式合同，缺乏书面形式合同不能成立。而合同未成立，合同效力更无从谈起。因此林菊芳、林振强主张涉案房屋转让的口头买卖合同有效在法律上不可能得以确认，原审法院不能违法确认口头房地产买卖合同有效。
二、黄有甜、周劲龙与林菊芳、林振强不存在交换房屋权属或达成房屋转让的合意，现有证据不足以认定双方存在如此合意。由于原审判决送达之前，原审被告周炳成死亡，就本案查明的案件情况表达其上诉意见，原审法院仅凭林菊芳、林振强提交的《公证书》、《商品房购销合同》及按揭收据等证据证明其享有案涉404房的所有权，但这些证据仅能证明林菊芳、林振强与案外人林德进之间存在合同关系，况且该合同关系是否有效，林德进是否有权对按揭进行转让的事宜均未得到查明及确认。同时未有证据表明黄有甜、周劲龙在购得涉案的401房、402房、404房后有授权林德进代为向林菊芳、林振强转让房产的行为。在林菊芳、林振强未提供证据证明其履行了首付款出资义务的情况下，黄有甜、周劲龙提供的材料对待证事实的证明陷入真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，应当认定该事实不存在。
林菊芳、林振强辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。林菊芳、林振强于2002年从案外人林德进处购买404房并办理了公证登记，同时黄有甜、周劲龙从案外人黎笑群处购买402房，双方调换房产并由林菊芳、林振强支付面积差价12000元，黄有甜、周劲龙同意调换。双方调换后林菊芳、林振强对402房进行装修，而黄有甜、周劲龙将调换回来的404房于2005年出卖给了黄毅强，虽然双方没有签订书面合同，但合同成立的根本标志是双方意思表示一致，黄有甜、周劲龙已将404房转让给黄毅强，林菊芳、林振强也实际占有使用402房，双方都履行了主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，原审法院认定该房屋买卖合同成立有效是正确的。黄有甜、周劲龙所辩称的《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定并未明确表明违反的法律后果，也无否定该行为的意图，不是排除其他形式房屋买卖合同的存在，也不是房屋买卖合同成立生效的要件，并不能否认本案中双方已经事实存在且已经成立的房屋转让合同。
二、本案事实清楚，主要事实证据充分。林菊芳、林振强购买404房和黄有甜、周劲龙购买402房并互换有大量证据证实，林菊芳、林振强的证据能够证明待证事实的发生具有高度盖然性，原审法院根据证据规则推定双方相互转让房屋达成合意是合法正确的。本案双方调换房屋的问题是历史遗留问题，双方房屋调换是事实存在的，2016年黄有甜、周劲龙看到房价大涨，便想要回已调换的房屋违反《中华人民共和国合同法》的诚实信用原则，不应得到支持。
林菊芳、林振强向原审法院起诉请求：1．确认林菊芳、林振强位于斗门区××路××房（××地址××区××路××广场××房）转让给周炳成、黄有甜、周劲龙，周炳成、黄有甜、周劲龙位于斗门区××路××房（××地址××区××路××广场××房）转让给林菊芳、林振强的口头买卖合同有效；2．判令位于斗门区××路××房（××地址××区××路××广场××房）归林菊芳、林振强所有或使用；3．周炳成、黄有甜、周劲龙协助林菊芳、林振强位于斗门区××路××房（××地址××区××路××广场××房）水电费的户主姓名变更为林菊芳、林振强；4．周炳成、黄有甜、周劲龙停止侵害，立即恢复林菊芳、林振强所居住的位于斗门区××路××房（××地址××区××路××广场××房）的水电供应；5.周炳成、黄有甜、周劲龙赔偿林菊芳、林振强自2016年11月25日开始至周炳成、黄有甜、周劲龙恢复林菊芳、林振强所居住的斗门区××路××房水电之日止的租房损失（按照每月1000元计算）；6.周炳成、黄有甜、周劲龙承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：2000年11月28日，珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司作为甲方与作为乙方的林德进签订《商品房购销合同》，约定林德进向珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司购买井岸镇中心南路6号隆盛广场B栋404房，建筑面积73.7平方米，售价95810元。该商品房为预售商品房。合同第十一条约定，甲方须于2001年2月28日前，将经竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙方使用，但如遇下列特殊原因，除甲、乙双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方可据实予以延期。1.人力不可抗拒的火灾、水灾、地震等自然灾害。……
2001年2月28日，中国农业银行斗门县支行作为贷款人、林德进作为借款人、珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司作为保证人签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，约定林德进向中国农业银行斗门县支行借款67067元用于向珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司购买井岸镇中心南路6号隆盛广场B栋404室，借款期限自2001年3月1日至2016年2月28日止。
2002年3月14日，案外人林德进作为甲方与作为乙方的林菊芳、林振强签订《银行按揭转让协议书》，约定：1、甲方曾于2001年2月28日与中国农业银行斗门县支行签订个人住房按揭（抵押）借款合同，因经济困难，无法继续支付给银行的住房按揭金，同意将位于斗门区井岸镇中兴南路6号隆盛广场B栋404室，建筑面积73.7平方米转让给乙方。2、甲方所支付银行首期款及按揭金不用乙方偿还，从2001年12月18日起，由乙方继续支付银行按揭的本息。3、甲方转让给乙方的物业，转让的产权属乙方所有，任何人不得用任何借口和办法来追讨所转让的物业。4、物业转让后所产生的债权债务与甲方无关，由乙方全部负责。5、本协议一式五份，甲乙双方各执2份，公证处存档一份，自甲乙方签字盖章并由斗门区公证处公证后生效。就上述《银行按揭转让协议书》的签订，珠海市斗门区公证处出具了（2002）斗证内字第091号公证书，载明：经查，甲方于2001年2月28日与中国农业银行斗门县支行签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，转让按揭的房屋坐落在珠海市××区××路××广场××室，建筑面积73.7平方米。甲乙双方签订《银行按揭转让协议书》意思表示真实，双方对协议书主要条款取得了一致意见。双方在协议书中约定：甲方所支付银行首期款及按揭金不用乙方偿还，从2001年12月18日起，由乙方继续支付银行按揭的本息。物业转让后所产生的债权债务与甲方无关，由乙方全部负责。转让按揭金支付时间、方式及违约责任等条款参照《个人住房按揭（抵押）借款合同》具体、明确。双方对协议书条款已详尽了解，无任何疑义。依据上述事实，兹证明林德进与林菊芳、林振强于2002年3月14日签订前面的《协议书》，双方当事人的签约的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议书内容符合《中华人民共和国合同法》的规定，协议书上双方当事人的签字属实。
原审法院另查明，2001年5月18日，珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司作为甲方与作为乙方的周炳成、黄有甜签订《商品房购销合同》，约定周炳成、黄有甜向珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司购买井岸镇中心南路6号隆盛广场B栋401房，建筑面积95.9平方米，售价130424元。2001年5月12日，周炳成、黄有甜向珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司支付预付款20000元，2001年5月22日，周炳成、黄有甜向珠海市斗门县隆盛房产开发有限公司支付二期房款80000元。
2002年3月12日，案外人黎笑群作为甲方与作为乙方的黄有甜、周劲龙签订《银行按揭转让协议书》，约定：1、甲方曾于2001年1月16日与中国农业银行斗门县支行签订个人住房按揭（抵押）借款合同，因经济困难，无法继续支付给银行的住房按揭金，同意将位于斗门区井岸镇中兴南路6号隆盛广场B栋401、402住宅，面积196.9平方米转让给乙方。2、甲方所支付银行首期款及按揭金不用乙方偿还，从2001年12月18日起，由乙方继续支付银行按揭的本息。3、甲方转让给乙方的物业，转让的产权属乙方所有，任何人不得用任何借口和办法来追讨所转让的物业。4、物业转让后所产生的债权债务与甲方无关，由乙方全部负责。5、本协议一式五份，甲乙双方各执2份，公证处存档一份，自甲乙方签字盖章并由斗门区公证处公证后生效。就上述《银行按揭转让协议书》的签订，珠海市斗门区公证处出具了（2002）斗证内字第086号公证书，载明：经查，甲方于2001年1月16日与中国农业银行斗门县支行签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，转让按揭的房屋坐落在珠海市××区××路××广场××、402住宅，面积196.9平方米。甲乙双方签订《银行按揭转让协议书》意思表示真实，双方对协议书主要条款取得了一致意见。双方在协议书中约定：甲方所支付银行首期款及按揭金不用乙方偿还，从2001年12月18日起，由乙方继续支付银行按揭的本息。物业转让后所产生的债权债务与甲方无关，由乙方全部负责。转让按揭金支付时间、方式及违约责任等条款参照《个人住房按揭（抵押）借款合同》具体、明确。双方对协议书条款已详尽了解，无任何疑义。依据上述事实，兹证明黎笑群与黄有甜、周劲龙于2002年3月12日签订前面的《协议书》，双方当事人的签约的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议书内容符合《中华人民共和国合同法》的规定，协议书上双方当事人的签字属实。
2009年9月2日，周劲龙向黄毅强出具收条一份，载明今收到黄毅强交来井岸镇中兴中路107号B栋404房，首付款为30000元，该房总额按原购房合同为准，其过户所产生费用由黄毅强支付，过户时无条件协助黄毅强办理过户手续。
案涉斗门区井岸镇中兴南路6号隆盛广场B栋402房的现地址为斗门区××路××房（以下简称402房），案涉斗门区井岸镇中兴南路6号隆盛广场B栋404房的现地址为斗门区井岸镇中兴中路107号B栋404房（以下简称404房）。
2017年5月24日，珠海市斗门区住房和城乡建设局复函原审法院：“隆盛广场建筑面积9700平方米，9层框架结构。1998年1月30日办理施工许可证，1999年1月20日开工，2000年底完工，2001年初验收。目前，施工资料未报送质监与备案部门，工程至今未进行验收备案。”
林菊芳、林振强是夫妻关系，周炳成、黄有甜是夫妻关系，周劲龙是周炳成、黄有甜的儿子。黄毅强是黄有甜的侄子，黄毅强在庭审中陈述其于2005年向周炳成、黄有甜、周劲龙购买404房，但双方没有签订书面合同。自2004年起林菊芳、林振强居住在402房，周炳成、黄有甜、周劲龙居住在401房，黄毅强居住在404房。402房的水电费林菊芳、林振强是通过黄有甜的工商银行存折缴存，该存折的原件由林菊芳、林振强持有。
2016年11月25日，林振强与案外人林格森签订租赁合同，约定林振强向案外人林格森租赁珠海市斗门区白蕉镇黄家村新屋村10号的房屋，租金每月1000元，签订合同时支付押金1000元。同日，林振强向案外人林格森支付押金1000元、11月25日至12月25日的租金1000元。
原审法院认为，本案已经查明的林菊芳、林振强从案外人林德进处购买404房，黄有甜、周劲龙从案外人黎笑群处购买402房，后周炳成、黄有甜、周劲龙将404房转让给黄毅强的事实，可以推定双方之间确有房屋互换的口头协议，即林菊芳、林振强将其从案外人林德进处购买的404房转让给周炳成、黄有甜、周劲龙，周炳成、黄有甜、周劲龙将其从案外人黎笑群处购买的402房转让给林菊芳、林振强。林菊芳、林振强将404房转让给周炳成、黄有甜、周劲龙及周炳成、黄有甜、周劲龙将402房转让给林菊芳、林振强的口头房屋买卖合同均是在平等自愿的基础上达成的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，林菊芳、林振强请求确认该两份合同有效依法有据，原审法院予以支持。周炳成、黄有甜、周劲龙辩称其将402房出租给林菊芳、林振强使用没有提交证据证明，对周炳成、黄有甜、周劲龙的该抗辩意见不予采纳。
关于林菊芳、林振强请求判令402房归其所有或使用的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”的规定，该房产至原审法庭辩论终结之日尚未竣工验收合格，尚不符合《商品房购销合同》约定的交付使用条件，也不符合国家相关法律的强制性规定，尚不能交付使用。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”的规定，案涉房产并未办理房产登记，林菊芳、林振强请求确认402房归其所有或使用没有依据，原审法院不予支持。
关于林菊芳、林振强请求周炳成、黄有甜、周劲龙停止侵害，恢复水电供应并协助办理402房的水电更名手续的问题。原审法院认为，根据前述分析，周炳成、黄有甜、周劲龙将402房转让给林菊芳、林振强的房屋买卖合同依法有效，周炳成、黄有甜、周劲龙应当遵循诚实信用原则，协助林菊芳、林振强恢复402房的电力供应并协助林菊芳、林振强办理402房的水电变更登记手续。
关于林菊芳、林振强请求的租房损失。原审法院认为，在周炳成、黄有甜、周劲龙切断林菊芳、林振强402房的供电后，林菊芳、林振强无法在该房正常居住，只能另行租房居住，林菊芳、林振强请求周炳成、黄有甜、周劲龙按照每月1000元的标准赔偿其2016年11月25日至2017年1月的损失2000元，符合斗门区当地的同类房屋的租金水平，周炳成、黄有甜、周劲龙应予赔偿，故林菊芳、林振强该请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，原审法院判决：一、确认林菊芳、林振强将位于珠海市斗门区井岸镇中兴中路107号B栋404房转让给周炳成、黄有甜、周劲龙的房屋买卖合同有效；二、确认周炳成、黄有甜、周劲龙将位于珠海市斗门区××路××房转让给林菊芳、林振强的房屋买卖合同有效；三、周炳成、黄有甜、周劲龙于判决生效之日起七日内协助林菊芳、林振强恢复珠海市斗门区××路××房的电力供应；四、周炳成、黄有甜、周劲龙于判决生效之日起七日内协助林菊芳、林振强办理珠海市斗门区××路××房的水电变更登记手续；五、周炳成、黄有甜、周劲龙于判决生效之日起七日内赔偿林菊芳、林振强损失2000元；六、驳回林菊芳、林振强的其他诉讼请求。案件受理费2978元（林菊芳、林振强已预交），由林菊芳、林振强负担2728元，周炳成、黄有甜、周劲龙负担250元。
本院二审期间，黄有甜、周劲龙提交了如下证据：1、周炳成的《死亡医学证明书》；2、黄有甜与周炳成的《结婚证》；3、黄有甜与周炳成的《户口簿》复印件。黄毅强提交了如下证据：黄毅强与周劲龙的短信记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证，林菊芳、林振强与黄毅强对黄有甜、周劲龙提交的上述证据的真实性无异议。黄有甜、周劲龙与林菊芳、林振强对黄毅强提交的证据真实性无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院另查明，原审法院于2017年8月28日作出判决，原审被告周炳成于2017年9月14日死亡，其妻子黄有甜及儿子周劲龙除以原审被告的身份提起上诉外，亦作为周炳成的继承人就本案提起上诉。黄有甜、周劲龙未提交周炳成有其他继承人的相关证据。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条的规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，而房地产转让应当签订书面合同。据此，当事人在进行房地产所有权转移的行为时确实应当采用书面合同的形式。但是，《中华人民共和国合同法》第三十六条亦规定了要式合同的例外情形，即对于法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，林菊芳、林振强购买404房有相应证据予以证明，黄有甜、周劲龙提交的《购房协议书》并无隆盛公司的盖章，亦与其购买402房的相关证据不能相互印证，黄有甜、周劲龙主张是将402房出租给林菊芳、林振强使用也无相关证据证明，以上情形，结合林菊芳、林振强实际占有、装修使用402房以及黄有甜、周劲龙已将404房出售给黄毅强的事实，足以认定林菊芳、林振强与黄有甜、周劲龙之间关于涉案房屋互换的口头协议成立，原审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，黄有甜、周劲龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人黄有甜、周劲龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 王 芳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王 莉