浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初130号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人鲁杰，男，1994年6月22日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，淘宝店家，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2016年11月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。
被告人董裘莹，女，1995年1月7日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，淘宝店家，户籍地浙江省绍兴市越城区，现住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2016年11月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2017）42号起诉书指控被告人鲁杰、董裘莹犯销售有毒、有害食品罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用简易程序，因审理过程中发现本案有不宜适用简易程序审理之情形，遂于2017年2月4日将该案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人鲁杰、董裘莹到庭参加诉讼。期间，绍兴市越城区人民检察院于2017年4月10日申请对本案延期审理，并于同年5月10日申请恢复审理，本院于同年4月10日决定同意延期审理，并于同年5月10日决定恢复审理。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，被告人鲁杰、董裘莹在合伙经营淘宝店铺“MY美容瘦身坊”期间，明知销售的“氨基酸片”无质量检验合格证明，仍在销售“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”时，以赠品的形式组合销售该“氨基酸片”，其中：2015年11月1日，被告人鲁杰、董裘莹以人民币298元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY绿咖啡压片糖果”1瓶，并赠送“氨基酸片”2板；2016年3月29日，被告人鲁杰、董裘莹以人民币163.9元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY绿咖啡压片糖果”1瓶，以人民币155元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY左某肉碱压片糖果”3瓶，并赠送“氨基酸片”8板。经检测，该“氨基酸片”含有盐酸西布曲明，属于国家食品药品监督管理总局《保健食品中可能非法添加物质名单（第一批）》所列物质。
2016年11月8日10时30分，被告人鲁杰、董裘莹在绍兴市越城区东湖镇杨浜村176-2号被警察抓获归案。
为证明上述指控，公诉人提供了相关证据。
公诉机关认为，被告人鲁杰、董裘莹明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料仍予以销售，且系共同犯罪，均应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。提请本院依法依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条以及第二十五条之规定对二被告人判处刑罚。
被告人鲁杰对起诉指控的事实及罪名均无异议。
被告人董裘莹辩解其自己并非明知有毒有害食品而进行销售，其事先也不知情。
经审理查明，被告人鲁杰、董裘莹系男女朋友关系，二人合伙并以鲁杰的名义在淘宝网注册了店铺，后于2015年9月左右把网店改名为“MY美容瘦身坊”，由被告人鲁杰负责网络注册、维护，被告人董裘莹负责进货、销售，共同经营并销售减肥瘦身产品。期间，在销售“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”时，以要求购买者在使用上述产品时同时服用“氨基酸片”更有效果为由，在明知“氨基酸”无质量检验合格证明的情况下，仍以赠品的形式组合销售该“氨基酸片”。经检测，该“氨基酸片”中含有盐酸西布曲明，属于国家食品药品监督管理总局《保健食品中可能非法添加物质名单（第一批）》所列物质。具体如下：
1.2015年11月1日，被告人鲁杰、董裘莹以人民币298元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY绿咖啡压片糖果”1瓶，并赠送“氨基酸片”2板（20粒）。
2.2016年3月29日，被告人鲁杰、董裘莹以人民币163.9元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY绿咖啡压片糖果”1瓶，以人民币155元/瓶的价格出售给被害人丁某“MYSLADY左某肉碱压片糖果”3瓶，并赠送“氨基酸片”8板（80粒）。
2016年11月8日10时30分，被告人鲁杰、董裘莹在绍兴市越城区东湖镇杨浜村176-2号被警察抓获归案，并扣押手机1只、笔记本电脑1台，现已随案移送至本院。
本院审理期间，被告人鲁杰主动向本院退缴违法所得人民币1000元。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人丁某的陈述，证明其二次在淘宝店铺“MY美容瘦身坊”购买瘦身药，2015年11月左右的一次其买了“MYSLADY绿咖啡压片糖果”和“MYSLADY鲜果植物酵素”，总共花了670元；第二次是在2016年4月左右，买了“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”、“MYSLADY纤畅芦荟茶和“MYSLADY纤畅布丁果冻，总共花了960元。“MYSLADY绿咖啡压片糖果”和“MYSLADY左某肉碱压片糖果”都有生产厂家的，分别为163.9元一瓶和155元一瓶，两次店家共送了10板氨基酸片。氨基酸片没有外包装以及生产厂家等相关情况的，标示服用方法：每日1-2片。当时还有一张手写的服用方法，是让其把这个氨基酸片与减肥药搭配一起吃。大概每买一瓶“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”送1板氨基酸片。产品是通过中通快递和顺风快递邮寄给其的。
（2）绍兴市市场监督管理局询问调查笔录、委托检测协议书、宁波出入境检验检疫局技术中心检测报告，证明绍兴市市场监督管理局根据投诉人提供的“氨基酸片”实物，委托宁波出入境检验检疫局技术中心，依据国家食品药品监督管理局食药监办许[2010]114号文附件2“减肥类保健食品违法添加药物的检测方法”对涉案“氨基酸片”进行检测，该“氨基酸片”中含有盐酸西布曲明，属于国家食品药品监督管理总局《保健食品中可能非法添加物质名单（第一批）》所列物质。
（3）绍兴市市监督管理局《情况报告》，绍兴市人民检察院《建议移送涉嫌犯罪案件函》、绍兴市市场监督管理局《涉嫌犯罪案件移送书》、案件来源登记表，受案登记表、立案决定书，证明绍兴市市场监督管理局接投诉并经检测，后将案件移送公安机关并被立案的事实。
（4）“MY美容瘦身坊”相关截图、氨基酸使用方法、淘宝店交易信息、快递单，证明二被告人经营的“MY美容瘦身坊”网上销售“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”情况、氨基酸片的配送情况和使用说明，以及销售给被害人丁某的情况。
（5）搜查笔录、扣押清单、随案移送清单，证明2016年11月8日公安机关从被告人鲁杰的住处搜查出白色笔记本电脑1台和苹果手机1只，并已依法扣押且随案移送至本院。
（6）浙江省罚没财产专用票据，证明审理期间被告人鲁杰主动退缴违法所得的事实。
（7）抓获经过、户籍证明，证明二被告人的到案情况及身份情况。
（8）被告人鲁杰、董裘莹的供述，均证明其二人合伙在经营的“MY美容瘦身坊”淘宝店铺内，在销售“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”时，以赠品的形式组合销售该“氨基酸片”。“MYSLADY绿咖啡压片糖果”进货价格是95元/盒、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”进货价格是100元/盒，氨基酸片是公司是送的，公司要求卖130元/板，这个氨基酸片其是搭配送的。其中记得一个叫丁某的人来购买过二次。二人知道“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”等有合格证明的，搭配销售的“氨基酸片”是没有合格证明的，其也问过公司，但公司也是说没有的。公司告诉其说合着吃效果更好，所以其等就这样做了，并且在销售绿咖啡压片糖果和左某肉碱压片糖果时会和买家讲这个氨基酸片单买要130元左右一板，也有利于其推销商品。
关于被告人董裘莹提出其并不明知系有毒有害食品而进行销售，事先并不知情的辩解，综合以上证据，审理认为，第一、被告人鲁杰、董裘莹在销售“MYSLADY绿咖啡压片糖果”、“MYSLADY左某肉碱压片糖果”时，知道该二种产品有合格证明，但要求购买者配合服用的即赠送的“氨基酸片”是没有任何证书的，且也向其上家公司问过，但在公司明确告诉其该“氨基酸片”没有合格证明的情况下，为使绿咖啡压片糖果和左某肉碱压片糖果有销售量而继续以赠品的形式组合销售该“氨基酸片”。第二，二被告人均供述到：“公司告诉其说合着吃效果更好，所以其等就这样做了，并且在销售绿咖啡压片糖果和左某肉碱压片糖果时会和买家讲这个氨基酸片单买要130元左右一板，也有利于其推销商品”。故应当认定其为明知，该辩解意见本院不予采信。
本院认为，被告人鲁杰、董裘莹明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，可依法从轻处罚；能主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及案发后的悔罪表现，属犯罪情节显著轻微，可依法对其二人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第二十条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人鲁杰犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚；
二、被告人董裘莹犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚；
三、公诉机关移送本院扣押的被告人鲁杰手机1只、笔记本电脑1台及本院扣押的人民币1000元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓萍
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 赵剑英
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。