广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6563号
上诉人（原审原告）:深圳市新产业医学发展有限公司，住所地：广东省深圳市福田区民田路。
法定代表人：熊千根，董事长。
委托诉讼代理人：张兆银，男，1972年2月4日出生，汉族，户籍地址：广东省深圳市福田区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杨建玲，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许昌市中心医院，住所地：河南省许昌市魏都区。
法定代表人：牛峰，院长。
委托诉讼代理人：李涛，河南名人律师事务所律师。
原审第三人：北京蓝科奥博科技发展有限公司，住所地：北京市石景山区。
法定代表人：周恒华。
上诉人深圳市新产业医学发展有限公司（以下简称新产业公司）因与被上诉人许昌市中心医院（以下简称许昌医院）及原审第三人北京蓝科奥博科技发展有限公司（以下简称蓝科公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第9777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人新产业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由许昌医院负担。事实和理由：（一）原审法院认定涉案合同于2010年11月22日解除，属于事实认定错误。新产业公司与许昌医院签订《合同开始日期确认单》，双方一致同意于2006年10月19日开始履行合同书。但双方履行过程中，因许昌医院违约，致使合同目的不能实现，新产业公司催告并起诉许昌医院欲撤回设备并解除合同。许昌医院对新产业公司的催告及诉请置之不理，拒不返还设备，使得新产业公司的损失进一步扩大，合同在该时间仍处于因许昌医院未返还设备而未能被解除的状态。（二）原审法院将许昌医院应履行的合同义务错误认定为合同书的缔约背景。原审法院将《雷赛晴典PPF方式产品使用及服务合同书》（以下简称“合同书”）中“第三条本合同签约前提”第八条第8项的约定，机械地从合同部分条款断章取义，将其内容认定为仅仅是双方缔约背景描述，而根据《合同书》十三条第2项的约定：如乙方（即许昌医院）未按合同预付购买眼例，甲方有权拒绝提供开机密码，并视为乙方违约”。事实上，许昌医院既未有按第三条履行付款义务，也未有在根据第八条在新产业公司催告后将设备及时返还，且与蓝科公司签署所谓《投资协议》并提起恶意诉讼，导致许昌医院损失不断扩大，导致合同目的根本无法实现。（三）原审法院认定许昌医院与蓝科公司之间的合作不构成违约，属事实认定错误，适用法律错误。根据《合同书》“第十三条违约责任”第4项：如乙方在本合同限定的区域内，自购自用与本合同标的类似的眼科准分子激光设备，或与其他方合作同类项目，甲方有权解除合同，并撤走设备。乙方同意甲方撤出设备并同意支付合同违约金及赔偿甲方经济损失。违约金及赔偿金总额为100万元。虽然许昌医院与蓝科公司签订的《投资协议》在新产业公司与许昌医院之前，但是并不能表明新产业公司对于许昌医院与蓝科公司的合作知情并认可。许昌医院与蓝科公司明知设备所有权属于新产业公司，却在《投资协议》上写明设备的所有权属于蓝科公司，且许昌医院一直以虚假条款为依据，同蓝科公司合伙欺瞒新产业公司，违法破译开机密码，非法使用新产业公司的设备获得共同利益，严重损害了新产业公司的合法权益。而且，许昌医院与蓝科公司采取恶意诉讼的方式，拖延时间达6年之久，其真实意图在于拖延时间，使得新产业公司损失进一步扩大。（四）蓝科公司伙同他人采取同样的模式侵害新产业公司合法权益，福田区法院已有判例。蓝科公司曾于2006年10月，伙同济源市人民医院侵害新产业公司合法利益，新产业公司于2010年4月向福田区人民法院提起诉讼，其案情与本案基本相同，福田法院于2010年9月27日作出(2010)深福法民二初字第5704号判决书，完全支持新产业公司的诉讼请求。
被上诉人许昌公司口头辩称，原审判决事实认定清楚、公正，新产业公司的上诉理由不成立，请求维持原判。
被上诉人新产业公司原审诉请:1、解除新产业公司与许昌医院签订的产品使用及服务合同书，许昌医院退还新产业公司合作设备（美国产准分子激光治疗仪及三维立体角膜检查站各一台）；2、许昌医院赔偿新产业公司损失2248900元；3、许昌医院支付违约金及赔偿金100万元；4、许昌医院承担本案诉讼费。第二次庭审时，新产业公司明确其诉讼请求第二项损失计至2014年10月17日增加了损失3166000元，加上原诉讼请求中的2248900元（截至2010年8月）合计5406600元。
原审法院查明：2006年8月23日，许昌医院（乙方）与蓝科公司（甲方）签订《投资协议》，约定：甲乙双方经过友好协商，关于甲方与乙方合作，由甲方投资一套最新型准分子激光屈光不正治疗系统，达成协议；设备名称为美国雷赛公司产第九代准分子激光仪XL型准分子激光仪一台及配套设备AutraMax立体角膜地形图仪一台，电脑验光仪一台，非接触式眼压计一台，角膜测厚仪一台，角膜板层刀一台，卡式消毒器一台；设备价值580万元；合作期限八年；甲方按月获得由该设备治疗获得的收益，乙方不得无故拖欠，违者支付每月1%的利息或罚金；在合同执行期间，甲方拥有设备的所有权，乙方享有设备的使用权，合同期满，设备无偿转交给乙方；设备治疗收入分成款由乙方按约定比例按月支付给甲方；乙方连续三个月不能将设备治疗收入分成款支付给甲方，甲方有权收回设备；乙方对设备经营情况独立核算，保证每月按时结算（以微机数据为准）；分配方式按业务毛收入计算分成，比例为甲：乙=70%：30%。
2006年9月10日，新产业公司（甲方）与许昌医院（乙方）签订合同编号为LSCN0605的《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》（以下简称合同书），约定：PPF指标准切削手术眼例费（PerProcedureFee），即由乙方使用本合同约定的美国雷赛技术公司的设备、基数（含标准切削手术软件）进行眼科手术而应支付甲方的费用，含设备、专用技术知识产权等等使用费；乙方设立的准分子激光中心，最近三年平均年手术量（即眼例数）达到1600只眼（统计误差在5%之内），乙方已出具眼例数正式证明文件（抽样月份手术病例、医院收费单、手术患者名单等），并经甲方最终调查核实、确认签字（第三条“本合同签约前提”）；合同标的为甲方向乙方提供甲方设备“雷赛睛典”及相关技术与维修服务；本合同期限为8年，从合同标的设备达到乙方住所，乙方实施第一次手术之日起开始计算；合同期限内，甲方按乙方手术量收取眼例费，眼例费收取标准为标准化手术500元/眼；乙方按标准化手术眼例费标准预付购买下期各种类别眼例数；PPF不能全部缴齐，甲方可以拒绝提供手术密码并且由此造成的后果和损失全部由乙方承担，乙方必须在剩余眼例数不足两个手术日的手术安排时，立即付款和购买新的眼例数，否则，由此造成耽误手术由乙方负责；乙方每次购买的眼例数不得低于100眼；本合同期内，若单年的眼例数合计数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的85%，或者连续两年年均眼例数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的90%，甲方有权选择撤走设备，或提高收费标准（标准提高的比例为眼例数实际降低比例的两倍），或延长合同期限2年；乙方在验收甲方的设备后，本合同标的即已送达乙方，待本合同期满且乙方付清全部眼例费后，可将本合同第四条中标的物的硬件部分产权以一元的价格转让给乙方；如乙方未按合同预付购买眼例，甲方有权拒绝提供开机密码，并视为乙方违约；如乙方在本合同限定的区域内，自购自用与本合同标的类似的眼科准分子激光设备，或与其他方合作同类项目，甲方有权解除本合同并撤走设备，乙方同意甲方撤出设备并同意支付合同违约金及赔偿甲方经济损失，违约金及赔偿金总额为100万元；在本合同期内，中心连续前两年的年均眼例数分别低于本合同第三条乙方提供的眼例数的20%，乙方同意，甲方有权解除本合同，并撤走相关设备；若乙方存在提供近三年眼例数虚假证明的事实，则乙方同意向甲方赔偿金额为虚报部分年眼例费的八倍的赔偿金。
同日，就新产业公司与许昌医院签订的上述合同书，新产业公司与蓝科公司签订备忘录，约定：新产业公司根据合同书中关于收费条款的约定，在收取500元/眼后，应将其中100元/眼返还给蓝科公司；蓝科公司每月收到新产业公司实际返还金额后，应给许昌医院出具等额发票；备忘录有效期限以合同书合作期限为准。
2006年9月25日，许昌医院在《设备安装确认单》上签章确认新产业公司已将合同书约定的设备在许昌医院处安装调试完毕，设备安装清单为：1、LaserScanLSX型眼科准分子激光治疗仪（序列号IN13045）一套；2、AstraMax三维角膜综合检查站一套；3、配套软件。
2006年10月19日，新产业公司与许昌医院共同确认，以许昌医院第一次手术之日2006年10月17日为合同开始日期。
2007年1月11日至2009年11月3日期间，雷赛中国公司的郭小燕先后32次向许昌医院吴凯发送主机开机密码、软件激活密码、设备说明书、眼例密码等信息及资料。许昌医院与蓝科公司均陈述，吴凯系蓝科公司派驻许昌医院的工作人员。
根据许昌医院提供的转账记录，自2007年2月份至2011年4月份，许昌医院持续地按投资协议约定履行，将准分子激光治疗手术收入分成支付给蓝科公司。
根据蓝科公司提供的转账记录，自2007年2月至2009年11月，蓝科公司持续地向新产业公司支付涉案合同项下的眼例费，总计金额为664400元。其中，2008年12月8日之前的付款摘要载明内容为结算眼例费的期间，之后的付款摘要载明内容为眼例数，蓝科公司对此解释为，2008年12月8日之前是由蓝科公司与许昌医院实际结算后再以400元/眼向新产业公司支付眼例费，而之后则是由蓝科公司直接向新产业公司预付款购买眼例数密码后再提供给许昌医院，跟许昌医院进行结算。
2008年8月15日，新产业公司向许昌医院发函，认为许昌医院自2006年9月25日设备安装确认开始手术至今未依约与新产业公司结算，构成严重违约，许昌医院还擅自以新产业公司设备与第三方合作，在近两年的手术量远未达到合同第三条约定的手术量，亦构成违约，因此，根据合同第十三条的约定，新产业公司决定从2008年8月16日停止向许昌医院提供开机密码。2009年12月8日，新产业公司向许昌医院发出《关于要求履行合同的函》，认为，依据合同约定，许昌医院购买眼例数量最低每年应为1600只眼的80%，三年则最低应为3840只眼，但三年来许昌医院实际购买眼例数为1472只眼，构成违约，且许昌医院没有让维修公司维护设备，也没有支付维修年费，因此，要求许昌医院接函后一个月内补齐眼例费1184000元，并要求许昌医院直接按期向新产业公司申购眼例费；如许昌医院接函后一周内不予回复，则新产业公司将终止合作撤回设备。对上述两份函件，没有证据显示上述两份函件是否送达至许昌医院，许昌医院亦否认收到。
关于涉案合同履行过程中，为何由蓝科公司向新产业公司支付眼例费的问题，新产业公司对此解释称，实际汇款时许昌医院没有直接向新产业公司付款而由蓝科公司付款，付款时新产业公司才得知许昌医院与蓝科公司之间存在合作关系，因当时合作关系良好，新产业公司也能从蓝科公司处收到应得款项，故新产业公司没有对许昌医院和蓝科公司的合作关系提出异议。
关于涉案合同未能继续履行的原因，新产业公司称，系因许昌医院未按合同约定支付每年1600眼例的费用；许昌医院称，涉案合同未实际履行，而蓝科公司与许昌医院之间的投资协议未能继续履行的原因在于蓝科公司没有提供开机密码，而没有密码设备则无法进行手术；蓝科公司称，2009年12月后，蓝科公司再向新产业公司购买密码，新产业公司不再予以提供。
2011年6月13日，许昌医院以本案蓝科公司为被告、以本案新产业公司为第三人向魏都区院起诉并经立案受理，案号为（2011）魏民二初字第163号，许昌医院在该案中提出的诉请包括要求确认本案新产业公司与许昌医院签订的《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》无效。经审理，魏都区院作出（2011）魏民二初字第163号民事判决。该判决作出后，本案许昌医院提起上诉，经审理，许昌中院裁定撤销该一审判决，将案件发回魏都区院重审。之后，魏都区院作出（2014）魏民重字第00017号民事判决，对涉及本案新产业公司的诉请即要求确认《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》无效的诉请不予处理。许昌医院就该判决提起上诉，经审理，许昌中院于2016年5月30日作出（2016）豫10民终字172号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该二审判决认为，《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》系双方真实意思表示，不存在合同法规定的无效情形，且设备已投入使用，提成款项也实际履行，故对于本案许昌医院上诉称该合同不能成立，不予支持。
原审法院认为，新产业公司与许昌医院签订的《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》是双方真实意思表示，没有证据显示存在合同法规定的无效情形，合法有效，是否实际履行并不影响合同的有效成立。据此，原审法院对以下争议焦点作出分析：
关于涉案合同书有无实际履行的问题。根据原审法院查明事实，在合同签订后，新产业公司即向许昌医院交付了设备并安装调试完毕，随后双方对手术开始日期进行了确认，此后，虽然许昌医院未直接向新产业公司付款，但新产业公司从蓝科公司收到合同款项，各方对此均无提出过异议，据此，可认定合同已经得到实际履行。至于许昌医院与蓝科公司之间投资协议的签订及履行情况，此系独立于涉案合同书之外的合同关系，并不影响对涉案合同书履行的认定。因此，对于许昌医院主张涉案合同书没有实际履行的抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于涉案合同书的解除问题。合同约定，“本合同期内，若当年的眼例数合计数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的85%，或者连续两年年均眼例数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的90%，甲方有权选择撤走设备”，虽然合同未明确约定新产业公司据此有权解除合同，但“撤走设备”即实际意味着终止履行、提前解除合同，即新产业公司据此有权要求解除合同。依据许昌医院及蓝科公司提供的转账记录所显示支付的眼例费进行核算，许昌医院2007年至2009年期间每年的实际眼例数量均低于合同上述条款约定的眼例数，据此，新产业公司有权要求终止合同履行、撤回设备。关于合同解除的时间，没有证据显示许昌医院在新产业公司起诉前收到过新产业公司明确表示解除合同的意思表示，故原审法院认定合同解除时间为新产业公司诉状送达至许昌医院的时间即2010年11月22日。合同解除后，新产业公司有权要求撤回设备，故对于新产业公司要求许昌医院退还合作设备的诉请，原审法院予以支持。
关于许昌医院是否构成违约以及据此是否应承担违约责任的问题。新产业公司主张许昌医院的违约情形为许昌医院实际购买的眼例数未能达到合同约定的每年购买眼例数量以及许昌医院就涉案设备私自与他方合作，对此，原审法院作如下分析：第一，就许昌医院实际购买的眼例数低于合同约定的每年购买眼例数量的问题，合同第三条约定，本合同签约前提为许昌医院近三年平均手术量达到1600眼例（误差在5%之内），许昌医院已出具眼例数正式证明文件，并经新产业公司最终调查核实、签字确认，该条款系对双方的签约前提即签约背景的表述，而并非对签订合同之后许昌医院应履行的合同义务的设定，合同也未明确约定许昌医院每年必须以1600眼例的手术量为最低手术量向新产业公司购买眼例数；而对于合同中就许昌医院购买眼例数未达到一定比例以及相应后果的约定，仅是赋予新产业公司撤回设备、提高收费标准、延长合同期限以及解除合同等选择权利，即双方就此情况作出了提前终止合同或通过其它措施及时止损的约定，而不能据此认定许昌医院构成违约。第二，关于许昌医院是否私自与蓝科公司合作构成违约的问题，许昌医院虽与蓝科公司存在投资协议，但该签订时间系在涉案合同书签订之前，且从新产业公司与蓝科公司签订备忘录以及之后付款情况来看，新产业公司对蓝科公司参与到涉案设备的合作是清楚并认可的，故新产业公司认为许昌医院私自与蓝科公司合作构成违约，缺乏依据。综上所述，新产业公司所主张的许昌医院的违约行为并不成立，且合同履行过程中，许昌医院通过蓝科公司已向新产业公司履行了相应付款义务，新产业公司也没有证据证明许昌医院在履行付款义务以及合同约定的其它义务过程中存在违约情形，因此，对新产业公司关于许昌医院违约的主张，原审法院不予支持，新产业公司据此要求许昌医院按照每年眼例数1600例的95%补足未预付的眼例费作为损失赔偿以及要求以许昌医院私自与他方合作为由要求许昌医院赔偿100万元，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院判决，一、确认新产业公司与许昌医院于2006年9月10日签订的《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》于2010年11月22日解除；二、许昌医院应于本判决生效之日起10日内返还新产业公司合作设备即美国雷赛技术公司生产的LaserScanLSX型眼科准分子激光治疗仪（序列号IN13045）一套及AstraMax三维角膜综合检查站一套；三、驳回新产业公司的其它诉讼请求。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，新产业公司与许昌医院签订的《雷赛睛典PPF方式产品使用及服务合同书》系双方真实意思表示，无证据证明存在合同无效的情形，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原审认定该合同已实际履行，双方均未对此提起上诉，视为认可，本院依法予以确认。新产业公司在本院二审调查期间明确表示认可原审关于许昌医院返还合作设备的认定，本院对原审相关认定予以确认。
关于合同解除时间问题。本院认为，本案合同第八条第8项规定“本合同期内，若当年的眼例数合计数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的85%，或者连续两年年均眼例数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的90%，甲方有权选择撤走设备，或提高收费标准，或延长合同期限2年”。因本案涉案设备系合同履行的关键，“撤走设备”即意味着合同终止履行、解除合同。根据许昌医院及蓝科公司的转账记录，许昌医院在2007年至2009年期间每年的实际眼例数低于合同的约定，因此，新产业公司有权要求撤回设备，即解除合同。虽然新产业公司主张其在2009年12月8日曾向许昌医院发函，要求终止合作撤回设备，但新产业公司未提交证据证明该函件已经送到给了许昌医院，许昌医院亦否认收到了该函件。新产业公司于2010年10月27日起诉至原审法院，要求解除合同、退还设备，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，原审将该意思表示的送达时间即2010年11月22日认定为合同解除时间并无不当，本院依法予以确认。新产业公司上诉主张因设备尚未收回，合同未能解除，缺乏依据，本院不予支持。
关于违约金问题。本案合同第十三条第四项约定“如乙方在本合同限定的区域内，自购自用与本合同标的类似的眼科准分子激光设备，或与其他方合作同类项目，甲方有权解除合同，并撤走设备。乙方同意甲方撤出设备并同意支付合同违约金及赔偿甲方经济损失。违约金及赔偿金总额为100万元”。因本案三方当事人均确认本案涉及的机器为同一套机器，许昌医院与蓝科公司签订的《投资协议》在前，本案涉案合同签订在后，而且新产业公司与蓝科公司在本案合同签订的同一日同一签约地签订了《备忘录》，结合本案实际履行情况，新产业公司对蓝科公司的参与是清楚并认可的。再者，涉案合同条款约定的眼科设备为同类或类似设备，而非针对同一设备。综上，本案情形并不适用涉案合同约定应当支付违约金的情形。新产业公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于许昌医院购买眼例数未达到合同约定数量问题。本案涉案合同第三条“本合同签约前提”约定“乙方设立的准分子激光中心，最近三年平均年手术量（即眼例数）达到1600只眼（统计误差在5%之内），乙方已出具眼例数正式证明文件（抽样月份手术病例、医院收费单、手术患者名单等），并经甲方最终调查核实、确认签字”。第七条“付款方式”中约定“甲方以收取眼例费（PPF）和个性化切削手术眼例费（CPPF）的方式从乙方取得本合同的对价”。第八条第8项约定“本合同期内，若当年的眼例数合计数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的85%，或者连续两年年均眼例数低于本合同第三条乙方提供的年均眼例数的90%，甲方有权选择撤走设备，或提高收费标准，或延长合同期限2年”。上述合同约定显示，合同签约的前提系合同签约前三年平均眼例数为1600只眼（统计误差在5%之内），新产业公司据此核算并收取眼例费以获取合同对价。合同约定了合同履行过程中眼例数低于签约前三年的平均数的情形以及新产业公司的救济途径，可见新产业公司对上述情形是有预见，且如果新产业公司按照合同约定的救济途径是可以保护其合法权益同时达到止损降损的目的。但新产业公司在许昌医院未达到约定眼例数的情况下，未采取合同约定的措施止损降损，现又要求许昌医院赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人新产业公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币56000元，由上诉人深圳市新产业医学发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年八月二十三日
书记员 马瑞琳(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。