新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第113号
上诉人（原审原告）：薛思齐，男，汉族，1972年6月13日出生。
委托代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：晏士斌，男，汉族，1962年8月22日出生。
被上诉人（原审被告）：刘德宝，男，汉族，1953年7月15日出生。
被上诉人（原审被告）：艾悦得，男，汉族，1961年12月20日出生。
被上诉人（原审被告）：河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司。
负责人：晏士斌，该公司经理。
上诉人薛思齐与被上诉人晏士斌、刘德宝、艾悦得、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司（以下简称河南广厦新疆分公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1565号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人薛思齐及其委托代理人黄淑华，被上诉人晏士斌、刘德宝、艾悦得，被上诉人河南广厦新疆分公司的负责人晏士斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，河南广厦新疆分公司系“河南省广厦建设工程有限公司”于2004年6月16日设立的分支机构，具有房屋建筑工程施工总承包二级的施工资质，即可承担“单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍以下的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36度及以下的房屋建筑工程。（2）高度120米及以下的构筑物。（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”。晏士斌自2004年3月28日起担任河南广厦新疆分公司的负责人。
2012年5月16日，河南广厦新疆分公司（乙方）与刘德宝、艾悦得（甲方）签订《建筑工程承包协议书》一份，协议约定，刘德宝、李文峰、艾悦得将位于乌鲁木齐市新市区三工六队的私人住宅工程交由河南广厦新疆分公司承建。协议书有以下条款：“1、工程名称：刘德宝、艾悦得、李文峰私人住宅。2、建筑面积：6700-8000平方米，按实际施工面积计算。3、承包范围：施工图土建，上、下水暖工程，电器工程，内外墙工程及全部室内外装修、门、窗等。4、工期：2012年6月3日至2012年11月3日完工，共150天，从开工时间计算。7、工程款及支付方式：每平方米860元，按实际施工量计算。按乙方进度给付。乙方施工人员工资由乙方承担，与甲方无关”。协议书第11条约定：“安全生产、文明施工。乙方进入施工现场，一定按照国家有关建筑工程安全施工准则进行施工，发生任何安全事故均与甲方无关，甲方不负任何责任，后果均由乙方承担”。协议落款处有“甲方：刘德宝、艾悦得”签名，乙方签字处有河南广厦新疆分公司的印章及晏士斌的签名。
协议签订后，晏士斌将房屋建设工程中的“钢筋制作绑扎”工作分包给薛思齐施工。2012年9月5日，薛思齐在施工中不慎从高处坠地摔伤，经新疆维吾尔自治区济困医院（以下简称济困医院）急救，被送往解放军第四七四医院（以下简称空军医院）就诊，薛思齐向济困医院支付了急救费185元。事故发生当天，薛思齐入空军医院住院治疗，于2012年10月10日出院。薛思齐住院35天发生医疗费67672.57元。薛思齐住院期间医嘱需陪护一人。经诊断，薛思齐损伤为：1、重度颅脑损伤。2、右肩胛骨骨折。3、多处软组织损伤。治疗结果：意识清醒，精神、饮食、睡眠及下地活动正常，偶诉轻度头痛，无其它特殊不适主诉。出院医嘱：1、已行健康教育。2、出院带药。3、全休1个月，1个月后来院复查，院外继续口服药物治疗，手术6个月可行颅骨缺损修补术。病情变化，门诊随访。此外，薛思齐于2012年10月9日至同年11月15日期间在空军医院发生门诊检查费、药费共计2798.64元。
2012年11月20日，晏士斌为薛思齐出具证明一份，内容为：“薛思齐于2012年9月5日在三宫六队晏士斌工地干活，不慎摔伤。在乌市空军医院住院治疗，治疗费为70670.51元，生活费为4000元，共计柒万肆仟陆佰柒拾元整。由晏士斌自行负担薛思齐医疗费50%。施工地点三宫六队刘德宝、艾悦得项目”。当天，薛思齐与晏士斌签订了《三宫六队工程钢筋制作绑扎结算单》，载明：“经双方结算，按建筑面积、及工作量，晏士斌应当支付人工费207848元。其中已付205000元，余款2848元未付，其中包括小薛治疗费70670.51元”。结算次日，薛思齐与晏士斌又签订协议书一份，内容为：“甲方：晏士斌。乙方：薛思齐。1、甲方与乙方结算人工费余额为2848元，现已全部结清。2、乙方于2012年9月5日不慎从一楼内架吊车吊钢筋不慎滑下来，及时送往乌市空军医院。医疗费由甲乙双方调解：由甲方负担80%，计56536元加住院生活费4000元，共计60536元已付乙方。以上双方达成协议，以上问题再无任何纠纷。3、以上协议当场履行，双方签字生效，一式两份，双方各持一份”。庭审中，薛思齐认可起诉前晏士斌已按协议约定支付了赔偿款60536元，但不认可该协议约定的赔偿比例。
2013年3月29日，新疆金剑司法鉴定所（以下简称金剑所）委托新疆精卫法医精神病司法鉴定所（以下简称精卫所）鉴定原告的精神状态及病因，精卫所鉴定结果为：“1、医学诊断：器质性（脑外伤）人格改变。2、2012年9月5日的颅脑损伤是本症发生的直接原因。3、本症使被鉴定人目前的日常生活有关的活动能力部分受限；远距离活动受限；能从事复杂工作，辨效率明显降低；社会交往受约束”。2013年4月24日，薛思齐委托金剑所对其损伤评定伤残等级、后续治疗费、误工损失、护理期限，薛思齐支付了上述项目的鉴定费用2130元。金剑所于2013年5月21日作出（2013）临鉴字第0289号鉴定意见，结论为：“1、被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折致‘器质性（脑外伤）人格改变’的损伤构成八级伤残。2、被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折致颅骨缺损的损伤构成十级伤残。3、被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折的损伤需后续治疗费40000元。4、被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折、右肩胛骨骨折的损伤误工损失日为257日。5、被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折、右肩胛骨骨折的损伤护理期为120天”。庭审中，各原审被告对精卫所、金剑所的鉴定意见均不认可。
薛思齐单方委托鉴定后，于2013年5月30日提起诉讼。诉讼过程中，因继续治疗分别于2013年7月15日在新疆奇台县人民医院门诊花费治疗费、药费共计1091.83元，于2013年7月18日在空军医院门诊花费治疗费312.40元。薛思齐在空军医院于2012年10月10日首次治疗出院时，医嘱建议薛思齐出院后“6个月可行颅骨缺损修补术”，经询，薛思齐本人陈述至本案法庭辩论结束前，仍未进行“颅骨缺损修补术”。
薛思齐户籍登记在四川省蓬溪县赤城镇唐家沟村3组55号，乌鲁木齐市米东区南苑社区居委会证明，薛思齐自2010年3月1日至2012年8月30日期间，一直租住乌鲁木齐市米东区南苑社区辖区李根花的自建房。
原审法院认为，刘德宝、艾悦得与河南广厦新疆分公司签订《建筑工程承包协议》，约定刘德宝、艾悦得的房屋建设工程由河南广厦新疆分公司承建，故刘德宝、艾悦得与河南广厦新疆分公司双方之间成立建设工程施工合同法律关系。河南广厦新疆分公司承揽该工程后，晏士斌与薛思齐约定，将部分劳务分包给薛思齐施工，由晏士斌向薛思齐支付人工费，因晏士斌系该分公司的负责人，晏士斌的上述行为系代表该公司的职务行为，故薛思齐与河南广厦新疆分公司之间存在劳务（雇佣）关系。薛思齐在提供劳务过程中不慎摔伤，晏士斌对该事实并无异议，河南广厦新疆分公司作为接受劳务的一方，对薛思齐的损害后果，应由该分公司承担相应的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案系提供劳务者受害责任纠纷，适用过错责任。薛思齐作为提供劳务的一方，享有获取劳动报酬权利的同时，在工作中应当充分尽到安全注意义务。薛思齐不慎摔伤，对自身损害后果存在疏忽大意的过错，应当自行承担部分责任；且薛思齐亦未举证证明河南广厦新疆分公司、晏士斌对薛思齐受伤存在故意或者重大过失的过错行为。故薛思齐主张其损害后果完全由接受劳务一方承担赔偿责任，显失公平。薛思齐与晏士斌自愿达成了赔偿协议，并且双方已按协议中约定的赔偿款实际履行，但对于各自承担的过错在本案诉讼中均不认可协议约定2：8的责任比例。根据民法通则规定的权利义务对等原则和侵权责任法的过错责任原则，按协议划分的比例，薛思齐对其损害结果，自行承担20%的责任；河南广厦新疆分公司按80%的比例承担赔偿责任，较为适当。
薛思齐依据自行委托的鉴定意见主张权利，各原审被告均不认可。薛思齐委托金剑所作出“被鉴定人薛思齐左颞叶脑挫裂伤并脑内血肿、继发性大脑镰疝、左额颞顶区硬膜外血肿、左顶骨骨折的损伤需后续治疗”鉴定意见的同时，又对该损伤评定了伤残等级。对此，因薛思齐接受治疗的医疗机构已出具薛思齐“手术后6个月可行颅骨缺损修补术”的医嘱，且薛思齐申请鉴定、起诉前已符合进行“颅骨缺损修补术”的治疗期，故金剑所在薛思齐临床治疗未终结的情况下对薛思齐该损伤评定为十级伤残的鉴定意见明显存在不确定性，对金剑所的鉴定意见不予采信。待薛思齐对颅骨缺损的后续治疗终结且恢复期满后，再行评定伤残等级，对残疾赔偿金可另行主张权利。故薛思齐在本案中主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等相关诉讼请求，本案不作处理。
1、薛思齐主张医疗费18601.97元，各原审被告不同意赔偿。薛思齐因为河南广厦新疆分公司提供劳务遭受人身损害，请求赔偿医疗费，符合法律规定。薛思齐在空军医院复印住院病历花费复印费191.10元，在本案中作为医疗费请求赔偿，与法无据且薛思齐并未提供病历作为证据，故该笔费用不予支持。根据本案全部证据，证实至本案一审法庭辩论结束前，薛思齐实际发生的医疗费包括济困医院的急救费185元、空军医院住院及出院后门诊医疗费70783.61元、奇台县医院的医疗费1091.83元，共计72060.44元，上述费用，薛思齐提供了住院结算单、门诊票据为证，予以确认。根据双方过错程度，应由河南广厦新疆分公司承担72060.44元×80%=57648.35元，因薛思齐自认起诉前晏士斌已付60536元，已超过河南广厦新疆分公司应赔偿数额，故本案中薛思齐已实际发生的医疗费，河南广厦新疆分公司不再承担责任。2、薛思齐对其住院35天的事实提供了空军医院出院证证实，按25元／天×35天主张住院伙食补助费875元，予以确认，应由河南广厦新疆分公司赔偿875元×80%=700元。3、薛思齐未提供有固定收入的证据，结合其受伤前在乌鲁木齐市居住已超过一年的事实，参照新疆维吾尔自治区2012年度城镇在岗职工平均工资45243元／年的标准，根据薛思齐接受治疗的医疗机构出具薛思齐住院35天，出院全休1个月的证明，对其主张的误工费，按45243元／年÷365天×65天=8056.97元计算，应由河南广厦新疆分公司按8056.97元×80%赔偿6445.58元。4、医疗机构明确薛思齐住院35天期间需护理1人，薛思齐未举证证明护理人员的收入或雇佣护工支出的费用，结合其颅脑损伤的事实，参照2012年度乌鲁木齐市护理护工指导价的中价位即1720元／月的标准，按1720元／月÷30天×35天=2006.67元，2006.67元×80%=1605.34元计算，对薛思齐主张的护理费，予以部分支持。5、结合薛思齐居住地与就诊医院之间的距离，薛思齐出院后需门诊随访的医嘱，及其损伤在本案诉讼中仍继续治疗的事实，对薛思齐主张的交通费，酌情支持200元。6、薛思齐主张40000元的后续治疗费，尚未实际发生且各原审被告未认可。根据薛思齐的损伤，及其必然发生后续治疗的事实，结合薛思齐与河南广厦新疆分公司的经济状况，暂认定10000元，由河南广厦新疆分公司先行支付。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，刘德宝、艾悦得将房屋建设工程发包给河南广厦新疆分公司，河南广厦新疆分公司具有该工程的施工资质，刘德宝、艾悦得作为发包人，对工程承包人的选任、指示并不存在过错。薛思齐依据上述法律规定，要求刘德宝、艾悦得承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。刘德宝、艾悦得的抗辩符合法律规定，应予采信。原审法院遂判决：一、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司赔偿薛思齐住院伙食补助费700元（25元／天×35天=875元，按875元×80%计算）；
二、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司赔偿薛思齐误工费6445.58元（新疆维吾尔自治区2012年度城镇在岗职工平均工资45243元／年÷365天×65天=8056.97元，按8056.97元×80%计算）；三、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司赔偿薛思齐护理费1605.34元（2012年度乌鲁木齐市护理护工指导价的中价位即1720元／月÷30天×35天=2006.67元，按2006.67元×80%计算）；四、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司赔偿薛思齐交通费200元；五、河南省广厦建设工程有限公司新疆分公司赔偿薛思齐后续治疗费10000元；六、驳回薛思齐关于医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求；七、驳回薛思齐要求晏士斌、刘德宝、艾悦得承担赔偿责任的诉讼请求。
上诉人薛思齐上诉称，一审法院认定事实有误，2012年7月被上诉人晏士斌、找到我让我给刘德宝、艾悦得盖建房屋，后我进入该工地施工，在施工过程中摔伤。事发后，被上诉人晏士斌、除垫付部分医疗费用外未进行任何赔偿。一审法院适用法律有误，我与被上诉人晏士斌、刘德宝、艾悦得之间是雇佣关系，本案上诉人系雇员，雇主晏士斌及违法发包方刘德宝、艾悦得应当对上诉人的损害后果共同承担赔偿责任。上诉人在本案中对损害后果没有任何过错，原审法院判决按照比例承担责任明显认定事实不误。综上，一审法院判决明显有误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，支持我的上诉请求。
被上诉人晏士斌答辩称，承包工程款及经基层调解委员会调解的赔偿款均已支付给薛思齐，我不应再承担任何责任。薛思齐自己在施工中未戴安全帽，存在过错，应当由薛思齐本人和吊车司机承担责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人艾悦得答辩称：我与刘德宝是房东，我方将工程承包给由晏士斌作为负责人的河南广厦新疆分公司，薛思齐与我方没有雇佣关系。此外，事故发生的原因是吊车司机和薛思齐违规操作，我方不应当对其损害后果承担责任。
被上诉人刘德宝答辩称：同意被上诉人艾悦得的意见。
被上诉人河南广厦新疆分公司答辩称：与被上诉人晏士斌的意见一致。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
以上事实有双方身份证、急救费票据、住院费结算票据、出院证、门诊票据、证明、鉴定意见、鉴定费票据、居住证明、《建筑工程承包协议》、《人工费结算单》、《协议书》、工商档案等书证，当事人陈述以及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，本案《建筑工程承包协议》证明被上诉人刘德宝、艾悦得与被上诉人河南广厦新疆分公司之间存在建筑工程施工合同关系，且河南广厦新疆分公司具备本案工程施工的相应资质，作为发包人的刘德宝、艾悦得将工程发包给河南广厦新疆分公司，并不违反国家法律法规的强制性规定，因此，本案上诉人薛思齐在本案工地从事作业时所受到的损害后果，理应由承包工程的雇主向其承担责任，与发包方不应存在关联性。被上诉人晏士斌作为河南广厦新疆分公司负责人，其签订工程施工合同及对外雇用人员均系履行职务行为，对由此在合同履行中对他人造成的损害后果，均应由河南广厦新疆分公司承担责任。故上诉人薛思齐上诉认为其在本案从事劳务过程中所受到的损害后果，被上诉人晏士斌、刘德宝、艾悦得应当共同承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。作为提供劳务一方的上诉人薛思齐，在建筑工地从事劳务过程中，对自身从事的工作所存在的潜在危险理应有一定的预见性，其在从事工作中不慎坠落摔伤的事实，说明自身对本案事故的发生也存在一定的疏忽大意，未能完全按照安全施工操作规范要求履行职责，且事故发生后，上诉人薛思齐与被上诉人晏士斌签订的协议中也认可由晏士斌负担80%的医药费用。因此，原审法院根据本案相应事实，认定由被上诉人河南广厦新疆分公司对上诉人薛思齐的损害后果按80%的比例承担赔偿责任，并无不妥，故对上诉人薛思齐认为原审法院判决对其损害后果按比例承担赔偿责任有误，应由雇主承担全部赔偿责任的上诉理由，本院亦不予采纳。本案相关事实说明，上诉人薛思齐在本案原审诉讼时，其相应损伤并未完全达到临床医疗治疗终结，因此，其在本案中所主张的相关赔偿费用，现有的证据客观上并不能予以明确认定。待其临床治疗终结后，相关的赔偿费用待实际发生后，包括在本案诉讼后所产生的相应费用，可另行主张权利。故在上诉人临床治疗尚未终结的情形下，原审法院对上诉人薛思齐在本案诉讼中所主张的部分赔偿费用未予以支持，系认定事实及适用法律并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4221.92元（薛思齐已交），由上诉人薛思齐承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金波
审 判 员 蔡联
代理审判员 项颖
二〇一四年三月十一日
书 记 员 高尚