湖南省郴州市北湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1002刑初356号
公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
被告人何畅明，男。因犯诈骗罪，于2008年1月24日被广东省乐昌市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2011年1月6日被假释。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
郴州市北湖区人民检察院以郴北检公诉刑诉（2017）421号起诉书指控被告人何畅明犯诈骗罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。郴州市北湖区人民检察院指派检察员王鑫出庭支持公诉，被告人何畅明到庭参加诉讼。现已审理终结。
郴州市北湖区人民检察院指控称：2013年10月，被告人何畅明与张某某、郭某某（均已判刑）、“矮子”、李某某、王某某（均另案处理）商量决定一起用假矿石实施诈骗。何畅明负责开车运送人员和指挥分工。10月下旬，何畅明等人共同出资购买了30多吨重晶石矿，后“矮子”将李某某介绍给被害人朱某某、宋某某说李某某有钨矿出售，双方达成买卖意向。同年11月1日，朱某某、宋某某到洪市村后街组提取钨矿样品，王某某趁机将样品调包换成含量高的钨矿。朱某某、宋某某检测被掉包的样品后认为是钨矿，遂与李某某等人商定以58万元购买该批钨矿。11月2日上午，张某某和王某某到衡阳市火车站旁农业银行用何某的身份证办理了一张银行卡用来收款。11月3日，朱某�、宋某某将钨矿装车运往郴州市，付给王某某、李某某等人51万元后发现被骗并报警。
对上述指控的事实，公诉机关提供了重晶石矿照片、银行存取款凭证、收条、被害人朱某某和宋某某的陈述、倪某等人的证言、被告人何畅明的供述等证据证明。公诉机关认为，被告人何畅明伙同他人共同诈骗被害人人民币51万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，并向本院提出对被告人何畅明判处十年以上十四年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人何畅明对公诉机关的指控有异议，并辩称：1、其并非主犯，仅为从犯；2、诈骗金额为41万元，而非51万元；3、构成自首；4、被害人进行了谅解，自己愿意积极退赔，请求从宽处罚的意见。
经审理查明：2013年10月的一天，被告人何畅明与张某某、郭某某（均已判刑）、“矮子”、李某某、王某某（均另案处理）商量决定一起用假矿石实施诈骗。被告人何畅明负责开车运送人员和指挥分工。10月下旬，被告人何畅明等人共同出资购买了30多吨重晶石矿等，存放在衡阳市郊区一水泥厂。被告人何畅明与张某某、郭某某、李某某、王某某将重晶石矿搅拌装包后转移到衡阳市衡南县洪山镇洪市村后街组一居民房存放。之后，“矮子”将李某某介绍给被害人朱某某、宋某某说李某某有钨矿出售，双方达成买卖意向。同年11月1日，被害人朱某某、宋某某到洪市村后街组提取钨矿样品，王某某趁机将样品调包换成含量高的钨矿。被害人朱某某、宋某某检测被掉包的样品后误以为是钨矿，遂与李某某等人商定以58万元购买该批钨矿。11月2日上午，张某某和�某某到衡阳市火车站旁农业银行用何某的身份证办理了一张银行卡用来收款。11月3日，被害人朱某某、宋某某将钨矿装车运往郴州市，付给王某某、李某某等人51万元后，由李某某以胡某某的名义打了一张51万元的收条给被害人，后被害人发现被骗并报警，被告人何畅明分得赃款6.5万元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过等程序材料证明：被告人何畅明涉嫌朱某某被诈骗案，由报案人朱某某于2013年11月4日13时报案至郴州市公安局北湖分局，该局于2013年11月5日立案进行侦查。被告人何畅明于2017年6月28日被潮州市公安局浮洋派出所抓获归案。
2、银行凭证、收条证明：2013年11月4日19时许，民警在燕泉派出�提取了由朱某某提供的其在银行的取款凭条四张和一张签有胡某某名字的51万元收条。2013年11月4日，朱某某从华融湘江银行取款4.9万元；2013年11月3日、4日，宋某某从华融湘江银行分三次分别取现10万元、4.9万元、10万元，共计24.9万元。收条内容：今收到货款五十一万元整，化验结果出来多退少补。胡某某2013.11.2。
3、何某银行开户资料证明：2013年11月2日，何某以身份证xxx在农行开户。2013年11月4日存入10万元，当日从郴江支行、苏仙区支行、宜章支行取款余额为700元。宜章县支行无法提供该账户11月4日取款凭证及监控录像。
4、郴州市子衿酒店住宿登记表证明：2013年11月3日23时，王某某以身份证XXX在子衿酒店开房508、509房间，入住郭某某、张某某、何畅明，均登记了身份证号码。
5、183××××7631通话记录证明：该号码在2013年11月2-4日和152××××9052通话11次。
6、何畅明的户籍证明：被告人何畅明在犯本罪时已达完全刑事责任年龄。
7、现场勘查、提取笔录、送检笔录证明：2013年11月7日，民警勘查了衡南县洪山镇洪市村后街组谢某某的房屋，确定了案发现场。2013年11月4日，民警勘查了郴州市万华岩一选场，选场空坪上堆放红绿相间的编织袋包装的黄色沙状物品。民警依法提取了编织袋内的物品送检化验。
8、提取笔录、送检笔录、分析结果报告单证明：民警依法提取样品送检，2013年11月8日，湖南省湘南地质勘察院分析结果报告单显示，三氧化钨的含量为0.263。
9、提取笔录、过磅单证�：2013年11月4日19时许，民警在燕泉派出所提取了由朱某某提供的其购买矿石的过磅单原件一份。2013年11月4日13:06，净重36300千克。
10、辨认笔录证明：①、宋某某辨认出王某某就是骗他钱的人、李某某就是胡某某；②、朱某某辨认出王某某就是骗他钱的人、李某某就是胡某某。③、廖某某辨认出张某某就是出现在银行监控视频中的人。④、张某某辨认出王某某、何畅明、郭某某就是和自己一起利用重晶石冒充钨矿骗钱的人。⑤、郭某某辨认出李某某、张某某（老鼠）、王某某、何畅明就是和他一起实施诈骗的男子。
11、被害人宋某某和朱某某的陈述证明：2013年11月初，宋某某和朱某某向姓付的和胡老板购买了假钨矿，被骗了51万元的事实经过。
12、证人倪某的证言证明：姓胡的（李某某）租了倪某的车，姓胡的和被害人进行矿交易，后来被害人发现被骗了。
13、证人廖某某的证言证明：辨认出监控视频中开户的人是张某某。
14、证人谢某的证言证明：2013年10月23日，谢某将家中的房子租给郴州口音的2个男子，他们用来堆放装修材料。其中矮男子戴眼镜，较胖，另一男子电话152××××9052。
15、同案犯张某某、郭某某判决书证明：2014年5月4日郴州市北湖区人民法院以（2014）郴北刑初字第75号判决书认定张某某、郭某某和何畅明等人共同诈骗朱某某、宋某某51万元；以诈骗罪判处张某某有期徒刑七年九个月，并处罚金5万元，郭某某有期徒刑七年六个月，并处罚金4万元。
16、何畅明前科�决书、释放证明书证明：何畅明因犯诈骗罪，于2008年1月24日被广东省乐昌市人民法院判处有期徒刑七年（2007年4月15日至2014年4月14日），并处罚金一万元，2011年1月6日被假释。
17、同案犯张某某的供述证明：2013年11月2日，张某某和何畅明、“王某某”、“光头”、“老郭”、“矮子”通过买假钨矿的方式骗取郴州老板46万元。张某某按照何畅明的安排用他人身份证开设了一农行卡，并和郭某某负责搅拌矿石和装矿石。何畅明起组织作用，是为首的。
18、同案犯郭某某的供述证明：2013年10月底11月初，郭某某和张某某、何畅明、“钩子”、“矮子”、王某某六人合伙，以假矿骗取两个老板41万元。郭某某参与搅拌矿，帮助从银行取出骗取的钱，分得赃款5.2万元。何畅明在诈骗这件事情上是总指挥。
19、被告人何畅明的供述证明：2013年10月何畅明和矮子、张某某、王某某、李某某、郭某某在衡阳将重晶石掺假进极低度数的钨矿尾矿中混合搅拌冒充高品位的真钨矿石骗取朱某某、宋某某41万元，除41万之外，另有10万元是李某某私下收取的10万元。何畅明称其不是为主的，王某某是这个事情的主要策划者。
本院认为，被告人何畅明以非法占有为目的，伙同他人共同诈骗被害人51万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人何畅明起主要作用，属主犯。被告人何畅明到案后能如实�述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人何畅明在假释考验期内再犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。关于被告人何畅明提出自己并不是主犯而是从犯的辩护意见，经查，综合全案证据，被告人何畅明在整个诈骗行为中起到了指挥分工并负责运送同案犯的作用，属主犯，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人何畅明提出本案涉案金额为41万元而非51万元的辩护意见，经查：根据被害人陈述、银行转账凭证和收条等证据可知，本案的涉案金额为51万元而非41万元，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人提出其构成自首的辩护意见，经查：被告人何畅明自案发后并未向侦查部门或者其他单位主动投案，而是被公安机关抓获归案，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人提出其已取得被害人谅解，且愿意退赃的辩护意见，经查：被告人何畅明以不能流通及存在权属纠纷的土地作为抵押，导致被害人不能有效弥补自身损失，两被害人并未对被告人何畅明予以谅解，故该辩护意见本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，对被告人何畅明适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2010）岳中刑执字第2246号刑事裁定书对被告人何畅明的假释裁定；
二、被告人何畅明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年�与前罪余刑三年三个月零八天，并处罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月28日起至2031年6月27日止。罚金自本判决生效后三十日内缴清。）
三、依法追缴赃款人民币五十一万元发还给被害人宋某某、朱某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗红荣
人民陪审员 蒋煕超
人民陪审员 张湘燕
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 周 玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。�中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。