江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2692号
上诉人（原审被告）：沭阳县通悦胶合板厂，住所地沭阳县马厂镇厂南居委会西（326省道南侧）。
法定代表人:许拓，该厂厂长。
委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐新俊，男，1971年2月8日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：鲁国冰，江苏正伍师事务所律师。
上诉人沭阳县通悦胶合板厂（以下简称通悦板厂）因与被上诉人徐新俊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初6720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通悦板厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回徐新俊原审诉讼请求。事实与理由：徐新俊与通悦板厂之间无建设工程施工合同，徐新俊无证据证明其施工附属工程经过了通悦板厂同意，应承担举证不能的法律后果。涉案附属工程未达到规划要求，部分附属工程系无用工程，且该附属工程并未交付通悦板厂使用。
徐新俊二审辩称：1.附属工程包括道路及下水道等工程，系住宅小区必须配备的基础工程，徐新俊根据通悦板厂的要求进行了施工，通悦板厂无证据证明徐新俊擅自施工，故双方之间形成了建设工程施工合同关系。通悦板厂已经占有主体工程中的厂房工程，并对住宅小区的房屋进行了销售。2.因住宅小区无规划及审批手续，故不存在附属工程达不到规划要求的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
徐新俊向一审法院起诉请求判令：通悦板厂给付徐新俊工程款200000元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至付清款之日止）。
一审法院认定事实：2013年5月4日，徐新俊借用沭阳县华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）资质与通悦板厂签订协议，约定通悦板厂（甲方）将其厂房南侧的商品房工程发包给徐新俊（乙方）承建，承包方式为包工包料，甲方以该住宅小区全部商品房2/3面积的房屋冲抵乙方工程款，住宅小区的附属设施由甲方负责等内容。该协议由徐新俊签字并加盖华夏公司印章。徐新俊称在上述工程完工后，通悦板厂又将涉案厂房及住宅小区的附属工程交由徐新俊承建，后其就下水道、化粪池、雨水井、道路等项目进行施工，涉案工程于2014年初交付使用至今。涉案住宅小区工程未办理相关规划及审批手续，徐新俊不具备相关建设工程施工资质，该住宅小区已有部分住户入住。
通悦板厂称未将涉案附属工程交由徐新俊承建，徐新俊未经同意擅自施工，导致双方因附属工程的工程款负担问题产生争议。诉讼过程中，根据徐新俊申请，一审法院依法委托宿迁建威咨询有限公司对涉案沭阳县马厂镇厂南村厂房及住宅小区附属工程的造价进行鉴定，该鉴定中心于2017年4月11日作出宿建威鉴字【2017】005号鉴定意见书，鉴定结论为：委鉴标的的确定工程费用为54850.71元，不确定工程费用为11271.37元。徐新俊为此次鉴定支出鉴定费用3000元。
一审另查明，2012年3月2日，徐新俊借用华阳公司名义与通悦板厂签订《建设工程施工合同》，约定由徐新俊承建通悦板厂建设的1号厂房。双方因工程款发生争议，徐新俊曾诉至宿迁市中级人民法院要求处理，不包含本案诉争的施工内容。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通悦板厂辩称涉案协议中约定住宅小区的附属设施由其自行建设，其从未将该附属工程发包给徐新俊施工，不同意给付工程款。但通悦板厂在庭审中明确表示其对该附属工程未予施工，也未将附属工程发包于徐新俊之外的其他人承建。通悦板厂辩称徐新俊系在其不知情的情况下擅自进场施工，但未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。另通过对马厂镇厂南居委会出具的证明及相关证人的证言等证据进行综合认证，上述证据间相互印证，形成证据锁链，能够证明徐新俊为涉案附属工程实际施工人的事实，对此予以确认。
通悦板厂将涉案厂房及住宅小区的附属工程交由徐新俊施工，双方形成建设工程施工合同关系。因徐新俊不具备相关建设工程施工资质，涉案厂房及住宅小区也未办理相关规划及审批手续，故双方之间的建设工程施工合同关系无效。但涉案附属工程已实际施工完成，也已实际使用，徐新俊有权主张相应工程款。根据鉴定机构出具的鉴定报告，双方均认可的工程价款为54850.71元，有争议的工程价款为11271.37元，包括直径600的管道铺设及4米宽砼路通道。徐新俊称上述两个项目均由其进行施工，并提供现场照片予以佐证。通悦板厂辩称对直径600的管道铺设情况存在争议，并要求进行核实，但未能在法庭规定期限内提交书面反馈意见。通悦板厂同时辩称该4米宽砼路通道的价款已由徐新俊在另案主张厂房工程价款中一并主张，不应计入本案附属工程价款。通过对（2015）宿民初字第00006号案件中鉴定报告书进行核查，徐新俊在本案中所主张的砼道路价款并未包含在该相关案件的厂房工程价款中，故徐新俊起诉要求将上述管道及道路的建设价款计入本案附属工程价款中予以主张予以支持。
徐新俊以华夏公司名义与通悦板厂签订的协议约定以涉案住宅小区全部商品房2/3面积的房屋冲抵承建方的工程款，但该条款系关于住宅小区主体部分工程款付款方式的约定，与本案附属工程无关。通悦板厂也未能提供其他证明双方就涉案附属工程的付款也作出如上约定，故对通悦板厂的辩解不予采信。
综上，徐新俊要求通悦板厂给付工程款66122.08元及利息，有事实和法律依据，予以支持，该逾期付款利息应自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：沭阳县通悦胶合板厂于判决发生法律效力之日起五日内给付徐新俊工程款66122.08元及利息（利息以66122.08元为基数，自2016年5月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。案件受理费4300元（徐新俊已预交2150元），鉴定费3000元，共计7300元，由沭阳县通悦胶合板厂承担2414元，徐新俊承担4886元。
二审中，本案争议焦点为：通悦板厂应否向徐新俊支付涉案住宅小区附属工程工程款。
本院认为，建设工程施工合同无效，工程虽未经竣工验收，但已经交付发包人实际使用的，施工方要求发包人支付工程款的应予支持，发包人以使用部分工程存在质量问题为由拒付工程款的，不予支持。本案中，徐新俊承建通悦板厂开发建设的住宅小区工程，依据建筑施工行业惯例，在施工过程中发包方即使未委托监理方进行技术监督，至少也会指派其工作人员作为“甲方代表”对施工全程进行监督直至工程竣工并交付使用。通悦板厂称徐新俊在其不知情的情况下对小区内附属配套实施进行施工，违背建筑施工行业惯例。小区道路、下水道、化粪池等均属住宅小区必要的附属设施，在主体工程完工后，根据需要继续交由主体工程承建方进行施工也符合常理，通悦板厂未能提供证据证明其已将该部分工程发包给他人进行施工，徐新俊的解释更符合常理及行业惯例。据此，可以推定双方在施工过程中，就涉案住宅小区内道路、下水道、化粪池等附属工程继续由徐新俊进行施工达成一致意见。徐新俊已经施工完毕，并已经交付购房户使用，若未经发包方通悦板厂同意，通悦板厂现场监督管理人员也应该及时予以制止，因此，购房户已经接收并使用房屋应视为工程已经交付发包方使用，徐新俊要求通悦板厂支付附属工程工程款的请求应予支持，通悦板厂以工程存在质量问题为由拒付工程款，于法无据。
综上，通悦板厂的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1514元，由沭阳县通悦胶合板厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 万 焱
审判员 孙 权
二〇一七年十月十六日
书记员 郑露露
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