山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民一初字第702号
原告（反诉被告）：山东青云国际旅游度假区股份有限公司。住所地：安丘市青云山路东首。
法定代表人：赵彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟杰，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安丘市荣安建筑安装工程股份有限公司。住所地：安丘经济技术开发区青云湖以西。
法定代表人：王维强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵志强，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。
原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司（以下简称青云公司）与被告安丘市荣安建筑安装工程股份有限公司（以下简称荣安公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年2月2日立案后，原告于2015年4月23日向本院申请与被告进行庭外和解，本院准许后中止审理。至2016年8月8日双方未能达成一致意见，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青云公司委托诉讼代理人周伟杰、郎需刚，被告荣安公司委托诉讼代理人赵志强、李伟国到庭参加诉讼。庭审中被告于2016年8月15日提起反诉，同日双方申请对涉案工程实际施工部分的造价进行鉴定。山东省工程造价咨询公司作出造价鉴定后，被告荣安公司提出未对增加的工程签证单部分进行鉴定，于2017年8月22日申请对增加工程签证单上的原告前任总经理韩斌的签名进行鉴定，日照浩德司法鉴定所以现有样本条件无法做出鉴定意见为由，于2018年3月2日将该鉴定委托作退案处理，荣安公司又申请对签证单内容进行现场勘验。本案现已审理终结。
原告青云公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方建筑工程施工合同解除；2.被告支付原告工期延误违约金50万元（原告保留追加数额的权利）；3.诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年6月14日签订建筑工程施工合同。合同约定由被告承建原告位于安丘市青云山小区一期别墅项目6号、20号、21号楼。并约定于2013年6月开工，工程内容为：“图纸范围的土建安装”，20号楼主体工程应于2013年7月28日完工，“每拖后一天罚款1万元”，“6号、20号、21号楼外装饰9月25日具备验收条件，每拖后一天罚款5000元”。合同签订后，原告依约按进度拨付了工程款。但因被告原因致工期延误，现停工已一年多。2014年春节后，虽经原告多次催促，被告仍不予复工，相反，被告拆除施工设施，全面撤离工地，毫无履行合同迹象。被告此举严重违背合同约定，损害了原告的预期利益。为此，原告曾通知被告继续履行合同，若无履行将解除合同，但被告仍不予回复也不复工。现原告依据合同法第94条相关规定，提出以上诉讼请求，请求人民法院予以支持。庭审中原告变更诉讼请求要求被告支付违约金407820.4元，返还多付工程款92179.6元，并承担鉴定费15000元。
被告荣安公司辩称，原告未办理有关开工手续，未办理包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等，故双方签订的合同应为无效。被告按合同约定进行施工，所承建的三栋楼的主体工程已按约定完工，但原告未按合同约定支付工程款，导致工程被迫停工。因此被告并没有违约行为，相反是原告存在违约，因此被告不应支付违约金，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告荣安公司提出反诉请求：1.请求判令青云公司支付工程款1020571.47元、围档零工款等共计205591.43元及上述两笔款项的相应利息（自2013年9月1日起按同期银行贷款利率6%计算利息至实际付清之日）；2.判令青云公司赔偿设备租赁费等各项损失共计776535.01元；3.本案诉讼费、反诉费及鉴定费均由青云公司负担。事实与理由：2013年6月14日，双方签订建筑工程施工合同，约定由荣安公司承建青云公司位于安丘市青云山一期别墅项目6#、20#、21#楼工程。合同签订后，荣安公司按约定进行施工，但青云公司未按约定支付工程款，其应付工程款和围挡、零工款等一直未付。反诉被告的违约行为致工程被迫停工，而停工期间荣安公司还需支付设备租赁费、人工费等，由此给荣安公司造成巨额损失。为此提起反诉，要求青云公司支付上述款项及相应利息，并赔偿损失。庭审中，荣安公司增加一项诉讼请求：对工程款请求享有优先受偿权。
原告青云公司对被告荣安公司的反诉请求不予认可，并坚持其本诉请求意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了开庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告双方于2013年6月14日签订建设工程施工合同一份，约定原告青云公司将位于安丘市青云山小区一期别墅项目6#、20#、21#楼图纸范围内的土建、安装工程交由被告进行施工，双方并按照一般建设工程施工合同工程样本就工程的其他内容进行了相应的约定。该工程名称为：安丘市青云山一期别墅项目6#、20#、21#资金来源：自筹承包范围：土建、安装（水电暖），门窗由甲方统一确定开工日期：2013.6.4竣工日期：2013.9.28工程质量标准：合格合同价款金额（大写）：叁佰贰拾玖万伍仟贰佰零捌元（人民币）￥3295208元。关于双方一般权利和义务，约定发包人工作：办理施工许可证件及其他施工所需证件、批件等，合同专用条款中亦约定在开工后由发包人办理施工所需证件、批件及相关手续。
合同签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后被告撤出工地，致涉案工程未按期完工。原告主张系因被告自行拆除施工设施，全面撤离工地，导致未按期完工，因被告严重违约，损害了原告的预期利益。被告主张严格按照合同约定进行施工，但因原告未按约定办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况应承担违约责任。所以，在原告未办理相应施工许可等手续时，被告作为施工方有权进行停工并撤场。因原告未提供相关手续，该工程应属违法建筑，该合同也是无效合同，相应的责任应由原告承担。
庭审中，双方均申请对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。经本院委托，山东省工程造价咨询公司于2017年3月29日作出鲁咨基（鉴）【2017】第08号工程造价鉴定报告：涉案工程实际施工部分的总造价共计2347820.4元，原告为此支付鉴定费15000元，被告支出鉴定费18000元（未开发票）。原告认可该工程造价鉴定，被告提出异议认为鉴定造价过低，且未对增加的七项工程作出评估。被告认可原告已付工程款196万元。原告另提交经被告工作人员赵文平签字确认的缴纳水费通知单4份水费共计2205元，被告认可赵文平的签字，但以合同未约定为由主张该水费应由原告承担。原告提交安丘市劳动保障监察大队出具的证明一份，主张因被告公司的农民工到市政府上访，原告于2014年1月25日通过安丘市劳动保障监察大队支付被告农民工工资44.922万元，被告以该款与涉案工程款支付无关为由不予认可。经本院审查，该证明中显示安丘市劳动保障监察大队经施工方荣安公司等单位同意后，由工程发包方青云公司拨款直接兑付给上访农民工，其中兑付荣安公司拖欠的农民工工资44.922万元。
关于被告主张的原告对涉案工程未办理施工许可等相关审批手续，原告提交了安国用（2014）第0318号国有土地使用证及安丘市投资项目登记备案证明各一份，原告并主张国有土地使用证登记的土地使用权人是原告青云公司，涉案施工楼房即在该两份证据所表示的范围之内，因此原告已经办理了相应的土地使用手续。投资项目登记备案证明本身是一个招商引资项目，包括旅游度假酒店等，涉案的别墅所占用的土地也包含在度假酒店范围之内，该两份证据证明原告所发包的工程已经过相关部门批准有相关的手续。被告质证后认为该国有土地使用权的批复日为2014年11月17日，早于本案合同签订日期2013年6月14日，在签订施工合同和施工期间原告并没有任何的土地手续和施工手续，因此双方签订的施工合同应属无效。原告另提交建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件各一份，被告对其真实性不予认可。经本院审查，上述建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件载明的时间是2015年5月27日、28日，但无法证明与本案所涉6#、20#、21#楼存在关联性。至本案法庭辩论终结，原告未提供本案所涉6#、20#、21#楼的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证据。另查明，涉案6#、20#、21#楼工程未依法进行招投标。
庭审中，被告荣安公司提交了经原告前法定代表人韩斌签字确认的签证单七份，主张系本案所涉工程施工过程中增加的工程量，原告对此不予认可，认为签证单上的“韩斌”签名系被告伪造，而非韩斌本人的真实签名，且施工现场亦无被告主张的七份签证单载明的相关内容。荣安公司于2017年8月22日申请对上述签名的真实性进行鉴定，经本院委托，日照浩德司法鉴定所于2018年3月2日以样本笔迹欠充分、对比条件有限、现有样本条件无法做出鉴定意见为由，将该鉴定委托作退案处理。荣安公司坚持经韩斌签字确认的七份签证单上的增加工程部分的内容客观发生并实际存在，申请进行现场勘验。2018年3月19日，本院组织原、被告及双方共同委托鉴定工程造价的山东省工程造价咨询公司进行现场勘验后，该咨询公司于2018年3月23日作出补充鉴定如下：1.院墙围档明细表中的现场实物事实存在（费用87831.43元）；2.零星用工、料明细表中的现场实物事实存在（费用8760元）；3.汛期抽水现场实物事实不存在（费用31000元）；4.商砼泵送及路基铺垫石子签证单的现场无法确认实物存在；5.基础剪力墙外移签证单的现场实物事实存在（人工费67333.40元）；6.6#楼地下室板墙加深签证单的现场实物事实存在（各工种人工费78000元），已经按现场实际工程量计入鉴定造价中；7.工程剩余材料中的现场实物事实存在（费用32115元）。以上经鉴定机构现场勘查确认的签证单中事实存在涉及到的工程价款共计196039.83元，荣安公司支出鉴定费2000元。对此，被告荣安公司质证后对勘验结果为现场实物事实存在的无异议，对于不存在的只是在勘验日现场不存在，但实际上客观发生，要求进行确认，对于6#楼地下室板墙加深签证单上的在进行鉴定造价中涉及的工程量作出了造价鉴定，但涉及到由此加大的人工费78000元未计算在内，应另行计算，鉴定费2000元应由原告青云公司承担。原告青云公司质证后对真实性无异议，但主张签证单整体上确认的价格偏高。对6#楼地下室板墙加深签证单，已经计入前期所做的工程造价鉴定中，不应再另行计算；工程剩余材料的现场实物事实存在，但对于具体数量当天并未实际测量，因此不能作为有效证据使用；且因工程是包工包料，荣安公司可以将剩余材料运走，因此剩余的材料不应向青云公司主张；认可荣安公司缴纳的两次鉴定费共计20000元，但该鉴定费是荣安公司为了证明其主张应当支付的费用，不应由青云公司承担。
本院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反现行法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力。本案原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由被告荣安公司承建原告青云公司开发的位于安丘市青云山小区一期别墅项目6#、20#、21#楼的相关工程。合同签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后被告撤出工地，致涉案工程未能按期完工。以上事实清楚，证据充分。
本案争议的焦点是：双方签订的建设工程施工合同是否合法有效。
本院认为，本案自2015年2月2日立案，至法庭辩论终结，原告未能提供涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等相关证据，双方签订的建设工程施工合同应属无效。理由如下：首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成。由于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建筑工程属于违法建筑，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也属违法、无效。其次，建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的。亦由此说明我国新城乡规划法关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，未取得建设用地规划许可证的施工合同应为无效合同。第三，换言之，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等相关证件，意味着建设单位是在没有经过规划许可的土地上进行工程建设，这种行为无疑损害了社会公共利益，依照我国《合同法》第52条的规定，此类合同应属无效合同。再者，根据双方签订的合同内容，涉案工程应属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全项目的工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。庭审中，原告亦认可涉案工程未依法进行招投标。因此，本院认定涉案建设工程施工合同无效，无效的合同自始无效，而无需解除，原告据此以违约之诉要求被告承担违约金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
经双方申请本院委托山东省工程造价咨询公司鉴定涉案工程实际施工部分总造价共计2347820.4元，原告认可，被告虽对该鉴定提出异议，但未提交证据予以证实，因此本院对该鉴定意见予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。庭审中被告认可原告已支付被告工程款196万元，本院予以认定。原告主张的经被告工作人员赵文平签字确认的缴纳水费通知单4份水费共计2205元，以及经安丘市劳动保障监察大队出具证明由工程发包方青云公司拨款直接兑付给荣安公司拖欠的农民工工资44.922万元，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定，被告不予认可的抗辩理由不成立。因此，本院认定原告青云公司已付被告工程款共计2411425元，与鉴定的涉案工程实际施工部分总造价2347820.4元差额63604.6元，被告荣安公司应予返还。
关于被告反诉要求原告支付工程款1020571.47元、围档零工款等共计205591.43元,并要求原告赔偿设备租赁费等各项损失共计776535.01元，庭审中经山东省工程造价咨询公司进行现场勘验后，确认被告提交的签证单中事实存在涉及到的价款共计196039.83元，本院予以确认。经鉴定涉案工程实际施工部分总造价共2347820.4元，该造价中应包括了相应的人工费，因此被告主张现场勘验事实存在的6#楼地下室板墙加深签证单显示的人工费78000元应另行计算，本院不予支持。工程剩余材料是被告荣安公司所有的财产，并未实际用于涉案工程，在签证单上注明的32115元亦不在工程造价中，该部分费用不应由原告承担。因此经现场勘验确认签证单中涉及的工程价款部分应从上述196039.83元中核减出剩余材料款32115元，余额163924.83元应由原告青云公司支付被告荣安公司。被告主张的相应利息，应从提起反诉之日（2016年8月15日）起按照年利率6%计算至本判决生效后确定的还款日止，其余部分本院不予支持。关于双方分别支出的鉴定费，因原告青云公司在庭审中对被告主张的签证单上的增加工程均不予认可，经本院组织进行现场勘验大部分均客观存在的事实，关于该部分的鉴定费应由原告承担，其他鉴定费由双方承担各自缴纳的部分。被告荣安公司主张的设备租赁费损失等其他反诉请求，因未提供有效充分证据予以证实，原告亦不认可，对此本院不予支持。如确实存在其他相关费用未结算，双方可自行协商解决或另行主张权利。
综上所述，为切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条?，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原、被告签订的建设工程施工合同无效；
二、被告安丘市荣安建筑安装工程股份有限公司返还原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司多付的工程款63604.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
四、原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司支付被告安丘市荣安建筑安装工程股份有限公司工程款163924.83元及相应利息（自2016年8月15日起按年利率6%计算至本判决确定的履行之日），于本判决生效后十日内履行完毕；
五、驳回被告的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元、财产保全费3020元，共计11820元，由原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司负担10316元，被告安丘市荣安建筑安装工程股份有限公司负担1504元；反诉费11411元，由原告负担934元，被告负担10477元；司法鉴定费35000元，由原告负担17000元，被告负担18000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费用，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 于德江
人民陪审员 李培友
人民陪审员 周瑞花
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 马海杰