安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0102刑初604号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人晋金凤，女，1983年10月26日出生，安徽省肥东县人，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月9日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年2月15日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人牛东南，安徽君宏律师事务所律师。
被告人谭章振，男，1975年2月2日出生，安徽省凤阳县人，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省凤阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月18日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年2月15日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人余才能，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
辩护人刘运坤，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检刑诉[2017]604号起诉书指控被告人晋金凤、谭章振犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院指派检察员杨雪芳出庭支持公诉，被告人晋金凤及其辩护人牛东南、被告人谭章振及其辩护人余才能、刘运坤等到庭参加了诉讼。审理中，合肥市瑶海区人民检察院向本院建议延期审理一次，本院决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月份，被告人晋金凤在未办理烟草专卖零售许可证及其他相关合法证明的情况下，在合肥市贩卖假烟。2016年11月至2017年1月案发，被告人晋金凤先后多次从河南上家（身份不详）购买假冒卷烟，伙同被告人谭章振共同在合肥市瑶海区土山路聂小郢租用民房作为仓库，通过物流方式用货车将假烟运至合肥市瑶海区广德路与新安江路附近等地，期间，被告人晋金凤、谭章振多次骑三轮车去上述地点接货、运货，并将购进的假冒卷烟贩卖给合肥市火车站经营烟酒店的宣某等人，从中获取非法利益。2017年1月8日11时许，合肥市瑶海区烟草专卖局执法中将被告人晋金凤查获，当场从其三轮车及仓库门口查扣“黄山金皖硬盒”卷烟750条、“黄山金皖硬盒（白纸包）”卷烟825条、“红牡丹软盒”卷烟132条、“南京红硬盒”卷烟225条，从其仓库内查获“黄山新制皖烟硬盒”卷烟441条、“黄山金皖硬盒（白纸包）”卷烟50条、“中华硬盒”卷烟49条、“中华软盒”卷烟91条、“中华软盒（白纸包）”卷烟243条、“芙蓉王”卷烟88条、“大前门软盒”卷烟170条、“一品黄山硬盒”卷烟177条、“牡丹软盒”卷烟124条、“新版利群硬盒”卷烟59条、“利群软红长嘴硬盒”卷烟160条、“利群软红长嘴”卷烟29条、“利群长嘴软盒”卷烟42条、“黄鹤楼金沙硬盒”卷烟31条、“黄鹤楼蓝软盒”卷烟184条、“精品云烟紫硬盒”卷烟20条、“玉溪软盒”卷烟68条。经鉴定，被查获的卷烟共计19个品种3958条总计价值人民币1000745元，经检验均系假冒卷烟。公诉机关认为被告人晋金凤、谭章振的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人晋金凤对公诉机关指控其犯生产、销售伪劣产品罪的基本事实经过及罪名无异议，但当庭辩解称其对外销售的都是假烟，公诉机关认定的涉案金额偏高。其辩护人提出的辩护意见为：1、涉案香烟均为假冒卷烟，公诉机关以该类真品卷烟的市场销售价格作为本案犯罪数额，涉案金额偏高，建议法庭从本案实际出发，综合认定涉案金额；2、涉案总计19个品种3958条卷烟均被公安机关查获，并非实际销售，本案应认定为犯罪未遂；3、被告人晋金凤有自首情节。综上，建议法庭对被告人晋金凤从轻处罚。
被告人谭章振对公诉机关指控其犯生产、销售伪劣产品罪的基本事实经过及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人谭章振在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，其仅对公安机关从仓库中查获的涉案卷烟承担法律责任；2、涉案卷烟均没有销售出去，本案应认定为犯罪未遂；3、被告人谭章振归案后认罪、悔罪。综上，建议法庭对被告人谭章振从轻处罚。
经审理查明，2016年8月份，被告人晋金凤在未办理烟草专卖零售许可证及其他相关合法证明的情况下，在合肥市贩卖假烟。2016年11月至2017年1月案发，被告人晋金凤先后多次从河南上家（身份不详）购买假冒卷烟，伙同被告人谭章振共同在合肥市瑶海区土山路聂小郢租用民房作为仓库，通过物流方式用货车将假烟运至合肥市瑶海区广德路与新安江路附近等地，期间，被告人晋金凤、谭章振多次骑三轮车去上述地点接货、运货，并将购进的假冒卷烟贩卖给合肥市火车站经营烟酒店的宣某等人，从中获取非法利益。2017年1月8日11时许，合肥市瑶海区烟草专卖局执法中将被告人晋金凤查获，当场从其三轮车及仓库门口查扣“黄山金皖硬盒”卷烟750条、“黄山金皖硬盒（白纸包）”卷烟825条、“牡丹软盒”卷烟132条、“南京红硬盒”卷烟225条，后从仓库内查获“黄山新制皖烟硬盒”卷烟441条、“黄山金皖硬盒（白纸包）”卷烟50条、“中华硬盒”卷烟49条、“中华软盒”卷烟91条、“中华软盒（白纸包）”卷烟243条、“芙蓉王”卷烟88条、“大前门软盒”卷烟170条、“一品黄山硬盒”卷烟177条、“牡丹软盒”卷烟124条、“新版利群硬盒”卷烟59条、“利群软红长嘴硬盒”卷烟160条、“利群软红长嘴”卷烟29条、“利群长嘴软盒”卷烟42条、“黄鹤楼金砂硬盒”卷烟31条、“黄鹤楼蓝软盒”卷烟184条、“精品云烟紫硬盒”卷烟20条、“玉溪软盒”卷烟68条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述查获的19个品种共计3958条卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
经鉴定，现场查获的“中华软盒”、“芙蓉王硬盒”、“大前门软盒”、“一品黄山硬盒”、“黄山金皖烟硬盒（白纸包）”、“利群长嘴硬盒”、“玉溪软盒”、“新版利群硬盒”、“中华软盒（白纸包）”9个品种1931条卷烟共计价值人民币578135元。现场查获的“黄山新制皖烟硬盒”、“黄山金皖烟硬盒”、“黄鹤楼蓝软盒”、“南京红硬盒”、“黄鹤楼金砂硬盒”、“牡丹软盒”、“利群软红长嘴”、“中华硬盒”、“精品云烟紫硬盒”、“利群长嘴软盒”10个品种2027条卷烟的货值金额应认定为120140元。综上，公安机关查获的19个品种总计3958条卷烟共计价值人民币698275元（其中从三轮车及仓库门口查获的1932条涉案卷烟货值金额共计297780元；从仓库内查获的2026条涉案卷烟货值金额共计400495元）。
2017年1月8日11时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队民警在合肥市瑶海区烟草专卖局工作人员的配合下，在合肥市瑶海区土山路聂小郢民房门口将被告人晋金凤抓获。2017年1月17日9时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警一队民警在宿州市公安局交通警察支队六大队民警的配合下，在宿州市浍水路与西昌路交口附近将被告人谭章振抓获。
上述事实，被告人晋金凤、谭章振在开庭审理过程中亦无异议，并有现场指认照片、手机微信照片、检验报告书、涉案卷烟价格鉴定结论书、证据先行登记保存通知书、搜查笔录及扣押物品清单、户籍证明、归案经过、情况说明、证人晋某、冀某、余某、宣某的证言、辨认笔录等证据证实，足以认定。
对于被告人晋金凤及其辩护人提出涉案卷烟均为假烟，公诉机关认定的涉案金额偏高的辩解及辩护意见，经查，搜查笔录、扣押物品清单证实，公安机关抓获被告人晋金凤时，从其身上查获四张记账单据，该记账单记载有“金1258750、普1005000、黄251750、南251000、16楼20800、丹10400、硬中101200”等字样；被告人晋金凤在公安机关供称，这几张账单是其最近联系好的几个客户，因为客户需要的货（香烟）没配齐，所以还没有送货，账单上记载的“金”指金皖香烟，对方要125条，每条70元，共计8750元，“普”指普皖香烟，对方要100条，每条50元，共计5000元，“黄”指黄鹤楼蓝软盒香烟，对方要25条，每条70元，共计1750元，“南”指红南京香烟，对方要25条，每条40元，共计1000元，“16楼”指黄鹤楼金沙硬盒香烟，对方要20条，每条40元，共计800元，“丹”指红牡丹香烟，对方要10条，每条40元，共计400元，“35利”指利群软红长嘴香烟，对方要10条，每条90元，共计900元，“硬中”指中华硬盒香烟，对方要10条，每条120元，共计1200元，“云”指精品云烟紫硬盒香烟，对方要20条，每条40元，共计800元，“红软利”指利群长嘴软盒香烟，对方要10条，每条70元，共计700元；证人宣某的证言、辨认笔录证实，其在合肥市瑶海区站西路附近开了一家超市，超市没有办理烟草专卖证，平时从火车站附近的店里买一些假烟在超市里出卖，后来火车站附近的店里弄不到假烟，其从晋金凤、谭章振手里买过一批假烟，其中普皖香烟是50元一条、金皖香烟70元一条、蓝软黄鹤楼香烟70元一条、黄鹤楼金沙硬盒香烟40元一条、红牡丹香烟40元一条、利群软红长嘴香烟90元一条、红南京香烟40元一条、硬中华香烟120元一条、精品云烟紫硬盒香烟40元一条、利群长嘴软盒香烟70元一条。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪造产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”综合本案现有证据，可以认定涉案的“黄山新制皖烟硬盒”、“黄山金皖烟硬盒”、“黄鹤楼蓝软盒”、“南京红硬盒”、“黄鹤楼金砂硬盒”、“牡丹软盒”、“利群软红长嘴”、“中华硬盒”、“精品云烟紫硬盒”、“利群长嘴软盒”共计10个品种卷烟货值金额分别为22050元（50元／条×441条）、52500元（70元／条×750条）、12880元（70元／条×184条）、9000元（40元／条×225条）、1240元（40元／条×31条）、10240元（40元／条×256条）、2610元（90元／条×29条）、5880元（120元／条×49条）、800元(40元／条×20条)、2940元(70元／条×42条),共计120140元。剩余9个品种卷烟没有标价,货值金额应当按照同类合格产品的市场中间价格进行计算或委托指定的估价机构确定,经中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处估价鉴定，剩余9个品种1931条卷烟货值金额共计人民币578135元。综上，本案查获卷烟的货值金额应认定为698275元（其中从三轮车及仓库门口查获的1932条涉案卷烟货值金额共计297780元；从仓库内查获的2026条涉案卷烟货值金额共计400495元）。被告人晋金凤及其辩护人的相关辩解及辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人晋金凤、谭章振为谋取非法利益，违反国家产品质量法规，购进假冒伪劣卷烟对外销售，货值金额分别为698275元、400495元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。鉴于涉案卷烟尚未对外销售即被公安机关查获，本案应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人晋金凤提供资金，并联系上家购进卷烟对外销售，积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭章振参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人提出被告人谭章振系从犯的辩护意见，理由成立，予以采纳。对于被告人谭章振的辩护人提出被告人谭章振对公安机案发当日从仓库门口及被告人晋金凤骑行的三轮车上查获的涉案卷烟不承担法律责任的辩护意见，经查，被告人谭章振与被告人晋金凤系男女朋友关系，两人共同租赁民房作为仓库存放从河南上家购买的假冒卷烟，其在案发前虽多次骑车帮助被告人晋金凤接货、送货，但现有证据无法证实被告人谭章振参与了被告人晋金凤从上家购买并于案发当日运至合肥，随后被公安机关从仓库门口及被告人晋金凤骑行的三轮车上查获的1932条卷烟。被告人谭章振对公安机关案发当日从仓库门口及三轮车上查获的1932条涉案卷烟不承担刑事责任，辩护人的此项辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人晋金凤、谭章振归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。两被告人系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人晋金凤、谭章振具有上述从轻或减轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。但辩护人提出被告人晋金凤具有自首情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。据此，根据被告人晋金凤、谭章振犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人晋金凤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月9日起至2022年1月8日止。罚金于本判决生效后10日内向本院缴纳。）
二、被告人谭章振犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2019年7月17日止。罚金于本判决生效后10日内向本院缴纳。）
三、查获在案的19个品种共计3958条假冒伪劣卷烟及作案工具手机等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴明霞
审 判 员 张立群
人民陪审员 洪 诚
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 张 婕
附件：本判决所引用法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪造产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪造产品行为，未经处理的，伪造产品的销售金额或者货值金额累计计算。