广东省珠海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤04行审复2号
复议申请人（原申请执行人）：珠海市国土资源局。住所地：广东省珠海市香洲区吉大九洲大道中****号。
法定代表人：袁学东，局长。
被申请人（被执行人）：珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会。住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇尖峰前路***号。
负责人：杨跃龙，主任。
复议申请人珠海市国土资源局不服广东省珠海市斗门区人民法院(2017)粤0403行审30号行政裁定，向本院提出复议申请。本院现已审查终结。
珠海市国土资源局于2017年3月13日向一审法院申请强制执行其于2016年7月13日作出的珠国土斗罚字[2016]16号行政处罚决定书，该院于2017年3月13日立案受理。申请执行内容为：申请执行内容为：“对占用耕地地部分，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物或构筑物；对占用农用地部分，立即退还非法占用的土地，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物或构筑物，恢复土地原状；对占用建设用地部分，立即退还非法占用的土地。”
珠海市国土资源局提交的《案件调查表》中，规保部门的意见为：“地块在《珠海市斗门区井岸镇土地利用总体规划（2010-2020年）》中林地234.88平方米，城乡建设用地1651.52平方米，违反土地利用总体规划。”地籍管理部门的意见为：“该地在2014年度土地变更调查更新的《第二次全国土地调查成果》中显示地类为城市235.5平方米，有林地234.9平方米，水浇地1416平方米。根据……的文件，上述有811平方米水浇地属于合法批准用地范围。”珠海市国土资源局认为珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会占用耕地605平方米、农用地234.9平方米、建设用地1046.5平方米，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条第一款的规定作出处罚。
一审法院认为，被执行人未经批准，在未办理相关用地审批手续的情况下，擅自占用涉案地块进行建设，涉案地块在总体规划中林地234.88平方米，城乡建设用地1651.52平方米，故作出处罚时应按照林地（违反土地利用总体规划）、城乡建设用地（符合土地利用总体规划）分别适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而申请执行人根据土地调查成果及有关文件精神，认定涉案地块为耕地605平方米、农用地234.9平方米、建设用地1046.5平方米，并适用《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条第一款作出处罚，涉案地块在总体规划中并无耕地，其作出的处罚与规划的用地情况、面积不相符，属事实不清、依据不足、适用法律错误。另，建筑物、构筑物通常从结构上是一个整体，不宜分割处理，申请执行人上述行政决定根据占地情况对涉案的整幢建筑物、构筑物作部分拆除，实际上难以强制执行，故不准予执行。依据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十八条之规定，一审法院裁定不准予强制执行申请执行人珠海市国土资源局作出的珠国土斗罚字[2016]16号珠海市国土资源局行政处罚决定书。
珠海市国土资源局向本院提出申请称：（一）根据国土资源部制定的《国土资源部违法行为查处工作规程》中对违法用地占用地类的认定规定：“判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。”根据该规定，对违法用地的类别认定应依据土地利用现状，而非土地利用总体规划。珠海市国土资源局将涉案土地勘测界坐标数据套合违法用地行为发生上一年度土地利用现状图和土地利用现状数据库上，显示土地地类均为水田（水田属于耕地），应认定涉案土地类别为耕地。珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会违法用地占用耕地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款之规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”珠海市国土资源局依据《土地管理法》第七十四条的规定对该村民委员会作出行政处罚决定，符合法律法规的规定。（二）珠海市国土资源局对珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会违法建设用地的行为作出的行政处罚决定，针对违法建筑物占用地块的现状地类和规划地类不同，而作出的处罚：“对占用耕地地部分，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物或构筑物；对占用农用地部分，立即退还非法占用的土地，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物或构筑物，恢复土地原状；对占用建设用地部分，立即退还非法占用的土地。”并未违反法律规定，原审裁定不能以实际难以执行为由而作出不准予强制执行的裁定。故请求撤销一审行政执行裁定，裁定准许强制执行珠国土斗罚字[2016]16号《行政处罚决定书》。
经审查，本院认为，《国土资源部违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号）9.2.2中关于对违法用地占用地类认定规定：“判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。执法监察工作机构可以提请地籍管理工作机构进行认定。”本案中，地籍管理部门的意见为：“该地在2014年度土地变更调查更新的《第二次全国土地调查成果》中显示地类为城市235.5平方米，有林地234.9平方米，水浇地1416平方米。根据……的文件，上述有811平方米水浇地属于合法批准用地范围。”据此，对违法用地的类别认定应依据土地利用现状，而非土地利用总体规划。珠海市国土资源局认定珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会违法占用农用地234.9平方米、耕地605平方米、建设用地1046.5平方米，并无不当。一审法院对土地类别的认定有误，本院予以纠正。
被执行人珠海市斗门区井岸镇尖峰村民委员会违法建设了六间建筑物。现场笔录附图中的房1、餐厅1、餐厅2、餐厅3以及厨房等五间建筑物，有的全部占用了建设用地，有的部分占用了建设用地。若要强制执行珠海市国土资源局的申请，即退还非法占用的建设用地，无疑要涉及到建设用地上建筑物之合法性审查，且对建设用地的强制执行直接依赖于建设用地上建筑物的执行，而法院在本案中不能直接对建设用地上建筑物之合法性予以审查，亦不可能在执行程序中采取相应的强制措施。在全部占用建设用地的建筑物未被相关行政部门予以处理的前提下，珠海市国土资源局迳行向法院申请立即退还建设用地，存在执行不能。对既占用了农用地和耕地，又占用了建设用地的建筑物，珠海市国土资源局仅处理了占用农用地和耕地的部分建筑物，对占用建设用地的部分建筑物未作处理，建筑物作为一个整体，不宜分割处理。因此，一审法院裁定不准予强制执行退还以上五间建筑物占用的土地，并无不当。
现场笔录附图中，仅有房2单独占用了农用地，珠海市国土资源局亦已责令被执行人限期拆除占用农用地上的建筑物，该局申请强制执行退还房屋2占用的农用地，有可执行内容及可执行性，应准予执行。
综上，一审裁定认定事实部分不清，适用法律不当。珠海市国土资源局的复议理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403行审30号行政执行裁定；
三、发回广东省珠海市斗门区人民法院重新审查。
审判长 唐 文
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年七月十四日
书记员 林静丽