海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终375号
原公诉机关海南省万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少军，男，1977年12月16日出生于海南省万宁市，汉族，高中文化，农民，住万宁市万城镇南门洋水利管养所宿舍。曾因犯贩卖毒品罪于2003年10月24日被万宁市人民法院判处有期徒刑一年,2004年7月31日刑满释放。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。
海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人陈少军犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月18作出（2016）琼9006刑初421号刑事判决。原审被告人陈少军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问和听取上诉人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月16日10时许，被告人陈少军在万宁市××镇贩卖净重0.02克的1小包海洛因给肖亚强。当天11时30分许，被告人陈少军在万宁市妇幼保健院对面处准备贩卖毒品给肖亚强时，被公安民警抓获，民警从其身上扣押净重0.29克的1小包海洛因、现金100元及金色手机1部。
另，被告人陈少军曾因犯贩卖毒品罪于2003年10月24日被判处有期徒刑1年，2004年7月31日刑满释放。
上述事实，被告人陈少军在开庭审理过程中无异议，且有扣押的毒品2包、现金100元、手机1部等物证，常住人口信息表、抓获经过、扣押笔录、扣押清单及被告人对物证指认照片、称量及取样笔录等书证，辨认笔录，毒品检验鉴定书，证人肖亚强、陈某的证言笔录，被告人陈少军的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人陈少军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法两次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人陈少军的罪名成立。被告人陈少军曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕五年后又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚；被告人到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。扣押的海洛因毒品2小包、现金100元及手机1部分别为违禁品、毒资和作案工具，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈少军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币3000元。二、扣押的毒品海洛因0.31克、人民币100元及金色手机1部，予以没收（由扣押机关万宁市公安局予以销毁或上缴国库）。
一审宣判后，原审被告人陈少军不服，提出上诉称：其到案后能够主动交代自己的犯罪事实，具有从轻情节；其只贩卖毒品一次，第二次贩卖毒品时其到达交易地点后尚未和肖亚强完成毒品交易即被抓获，贩毒案件必须人脏俱获，否则不构成贩卖毒品。
经审理查明，2017年4月16日10时许，被告人陈少军在万宁市××镇，以100元的价格贩卖净重0.02克的1小包海洛因给肖亚强。交易完毕后，肖亚强在万宁市××镇口处被抓获并扣押刚购买的1小包毒品。当天11时30分许，肖亚强再次联系被告人陈少军购买毒品，被告人陈少军来到约定好的万宁市妇幼保健院对面处准备与肖亚强交易时，被公安民警抓获，民警从其身上扣押净重0.29克的海洛因1小包、现金100元及金色手机1部。
另查明，被告人陈少军曾因犯贩卖毒品罪于2003年10月24日被万宁市人民法院判处有期徒刑1年，2004年7月31日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、扣押毒品海洛因2包、现金100元、手机1部等物证，证实：上诉人陈少军贩卖海洛因给肖亚强的事实。
2、常住人口信息表，证实：上诉人陈少军出生于1977年12月16日，具有完全刑事责任能力。
3、抓获经过，证实：2017年4月19日10时30分许，万宁市公安局环城派出所民警周朝宁、陈波成带领协警在万城镇邮电新村小区路口，查获两名涉嫌吸毒人员肖亚强、陈某，并当场从肖亚强手中缴获1包用黑色塑料薄膜包装的毒品可疑物。据肖亚强交代，缴获的毒品可疑物是当天10时许与陈少军交易所得。
当天11时50分许，在肖亚强配合下，民警周朝宁、陈波成等在房产宿舍路口处将准备与肖亚强进行毒品交易的陈少军抓获，当场从陈少军身上缴获手机1部、现金100元及用黑色塑料薄膜包装的毒品可疑物。
4、扣押笔录、清单、被告人对物证指认照片、称量及取样笔录，证实：从上诉人陈少军身上缴获金色手机1部（号码138XXXX****）、现金100元及1包净重为0.29克毒品可疑物；从肖亚强身上扣押其从陈少军处购买的1包净重0.02克毒品可疑物。
5、三亚市公安司法鉴定中心（三）公司鉴（理化）字[2017]0359号理化检验鉴定书，证实：从从陈少军身上扣押的毒品可疑物中检出海洛因成分；从肖亚强身上扣押的毒品可疑物中检出海洛因成分。
6、刑事判决书，证实：上诉人陈少云曾因犯贩卖毒品罪，2003年10月24日被万宁市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
7、证人陈某的证言，证实：2017年4月16日9时10分许，我毒瘾发作，就借朋友手机拨打肖亚强号码为187XXXX****的手机，叫他帮我购买毒品，肖亚强叫我到邮电新村宿舍路口处。约9时30分，我就来到邮电新村路口处，见到肖亚强，我就交给肖亚强100元，叫他帮我购买毒品。肖亚强接到钱后，打了一个电话，然后叫我在原地等就离开了。约10时30分，肖亚强回到邮电新村路口，正要将购买回来的毒品交给我时，就被公安民警抓获了。民警当场从肖亚强身上缴获1包用黑色塑料薄膜包装的毒品。
8、证人肖亚强的证言，证实：我绰号叫“八哥”，2017年4月16日9时10分许，陈某用一个陌生手机拨打我号码为187XXXX****的手机，叫我帮他购买毒品，我叫陈某到邮电新村小区路口处。当天9时多，我来到邮电新村路口处，陈某交给我100元，说他毒瘾发作，要我帮他购买毒品。我接到钱后，就用我号码为187XXXX****的手机拨打陈少军号码为138XXXX****的手机，说我要购买毒品，陈少军叫我到房产宿舍区他家路口处。我挂掉电话，叫陈某等我，我就离开了。约10时许，我来到陈少军家附近的路口处等了约三分钟，陈少军从他家的方向走到我身边，我就交给陈少军100元，说购买100元毒品。陈少军接到钱后，就身上拿出1包用黑色塑料薄膜包装的毒品交给我，我接到毒品后就离开了现场。10时30分许，我回到邮电新村小区路口处，正要将毒品交给陈某，就被公安民警抓获，当场从我手中缴获了刚从陈少军处购买来的1包用黑色塑料薄膜包装的毒品。我被抓获后，经公安民警对我进行思想教育，我答应配合公安民警抓获陈少军。约在11时30分，我再次用我号码为187XXXX****的手机拨打陈少军号码为138XXXX****的手机说我还要购买毒品，陈少军叫我到房产宿舍区路口处（妇幼保健站对面）等他。约十多分钟后，我来到房产宿舍区路口处，我走到陈少军面前正要与陈少军交易毒品时，被埋伏的公安民警抓获。
9、上诉人陈少军供述，证实：2017年4月16日9时45分许，一名绰号叫“八哥”的男子打电话给我，说要与我购买毒品，我便叫他到我家路口处等我。约10时许，我从家中出来，在我家路口处见到“八哥”，“八哥”拿出100元交给我说购买100元毒品，我接到钱后就从身上拿出1包用黑色塑料薄膜包装的毒品交给“八哥”。交易完毕后，我俩就离开现场了。约11时30分，“八哥”再次拨打我的电话，说要购买毒品，我就叫他到房产公司宿舍路口（妇幼保健站对面）处等我。约二十分钟左右，我来到路口处见到“八哥”，我走到“八哥”身旁准备与“八哥”交易毒品时，被公安民警将我与“八哥”一起抓获。公安民警当场从我身上缴获1包用黑色塑料薄膜包装的毒品、手机1部（手机号：138XXXX****）及现金100元。
陈少军对公安机关提供的1组由10张不同男子正面免冠照片进行辨认，确认该组照片中编号为6号的男子（即肖亚强）就是2017年4月16日10时许，在万城镇房产宿舍陈少军家路口处，向他购买毒品的男子“八哥”。
上述证据均经一审举证、质证确认，二审核实，证据来源合法，客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈少军无视国家法律，明知海洛因是毒品而非法向他人贩卖两次，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈少军贩卖毒品海洛因共计0.31克，且系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。关于上诉人陈少军称其只贩卖毒品一次，第二次贩卖毒品其到达交易地点后尚未和肖亚强完成毒品交易即被抓获，贩毒案件必须人脏俱获，否则不构成贩卖毒品的上诉理由，经查，上诉人陈少云携带毒品到达约定毒品交易地点见到肖亚强，双方已进入毒品交易环节。因此，上诉人陈少云关于其第二次不构成贩卖毒品的上诉理由本院不予支持。原审法院对上诉人陈少云的认罪态度在定罪科刑时已予以考量，故本院在二审中不再对上诉人陈少云的认罪态度给予考量。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 东
审 判 员 邱 甜
审 判 员 陈 伟
二〇一七年九月二十九日
法官助理 李 娟
书 记 员 刘雅琴
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：王东撰稿：王东校对：刘雅琴印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2017年9月29日印制
（共印30份）