重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00714号
上诉人（原审被告）重庆共荣物流有限公司，住所地重庆市涪陵区珍溪镇政府办公室212号，组织机构代码69390982-2。
法定代表人逯心毅，执行董事。
被上诉人（原审原告）蒋志祥，男，1944年5月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人蒋维明，重庆市涪陵区蔺市法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆共荣物流有限公司（以下简称共荣物流公司）因与被上诉人蒋志祥合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：共荣物流公司于2010年5月向蒋志祥发出的《共荣物流公司关于新建2000吨级自装自卸自航干货船（二期）项目的招股说明书》载明，共荣物流公司在自筹300万元基础上，招股建造2000吨级自装自卸自航货船，力争在10月底投入减载，创收获利；每10万元为1股，由公司出具法人代表签署的股权认证书，投股期限最少5年；5年后退股的，提前6个月提交退股申请，到期即可结清盈亏，按年数减去该投资项目国家法定折旧率，再以股东按当时市场价格确认的该项目总价值，按比例计算退回股金；5年后不退股的，结清盈亏后按本金数重新出具法人代表签署的股权认证书；如果只愿意直接将资金投入某一条具体船舶的，最少期限仍为5年，由公司出具法人代表签署的某船舶股权认证书；5年后退股的，提前6个月向公司提交退股申请，到期即可结清盈亏，按年数减去该船国家法定折旧率，再以股东按当时市场价格确认的该项目总价值，按比例计算退回股金；5年后不退股的，结清盈亏后，按本金数重新出具法人代表签署的该船舶股权认证书；公司承诺保底利润为等同银行同期贷款利率；利润高于33%时，超出部分当年不作利润分配，按股份比例记在投资者名下，留作生产流动资金；当翌年利润超过33%部分转为流动资金时，上年的留存利润按记在投资者名下数额分配给投资者。2010年7月19日，共荣物流公司向蒋志祥出具《承诺书》载明，共荣物流公司招股用于新建2000吨级自航自装自卸货船二期项目，郑重承诺自收到投股人款项之日起（金额以收据和股权认证书为准），严格按招股说明书约定执行；若有违背，承担由此引起的违约责任。2010年8月4日，蒋志祥通过中国建设银行向共荣物流公司的法定代表人逯心毅的账号打款90万元，用于共荣物流公司建造共荣19号轮。同日，共荣物流公司向蒋志祥出具收据收到蒋志祥90万元，收款事由载明，投资2000吨级自装自卸自航货船工程项目，具体按招股说明书执行。2011年上半年，共荣物流公司将共荣19号轮的利润分配给蒋志祥后，未再按其出具的《承诺书》约定分配共荣19号轮的利润给蒋志祥。蒋志祥请求共荣物流公司返还投资款无果后，遂诉至一审法院。
一审法院另查明，共荣物流公司系由逯心毅和杨谦秀分别出资990万元和10万元成立的有限责任公司。共荣物流公司向蒋志祥融资90万元后，未进行公司股东变更登记，且无股东会决议同意增加公司注册资本。
蒋志祥一审诉称：2010年5月，共荣物流公司向蒋志祥发出《共荣物流有限公司关于新建2000吨级自装自卸航干货船（二期）项目的招股说明书》，并于2010年7月19日向蒋志祥出具《承诺书》。蒋志祥于2010年8月4日通过中国建设银行将90万元转入共荣物流公司账户，共荣物流公司向蒋志祥出具收到90万元的收据。共荣物流公司支付了从2010年11月19日至2011年11月18日期间的资金利息后，未再向我支付任何费用。共荣物流公司未经相关部门审批，采用欺诈手段以招股形式吸取我90万元资金，用于建造共荣19号轮，应当向我返还90万元并承担支付相应利息的民事责任。现请求共荣物流公司立即返还给我90万元，并支付该款从2011年11月18日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。
共荣物流公司一审答辩称：蒋志祥投资后曾分配过红利。后因船舶运输行业疲软，我公司一直亏损至今，无红利派放，但我公司承诺保底利润按银行同期贷款利率计算。鉴于目前资金困难，无法返还蒋志祥的投资本金。
一审法院认为，共荣物流公司通过招股方式向蒋志祥融资90万元建造共荣19号轮，由蒋志祥享有盈利并承担亏损，但共荣物流公司未按我国公司法的规定签发出资证明书，依法进行公司股东变更登记，且无股东会决议同意增加公司注册资本，蒋志祥至今未能成为共荣物流公司的股东，故共荣物流公司通过招股方式向蒋志祥融资90万元，不符合我国公司法的规定，蒋志祥主张共荣物流公司返还投资款90万元及资金利息，予以支持。蒋志祥请求共荣物流公司支付该款从2011年11月18日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，符合相关法律规定，亦予以支持。共荣物流公司辩称其同意吸收蒋志祥作为公司股东，进行股东变更登记，但因蒋志祥现并无此意思表示，故共荣物流公司的该辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十条、第三十二条、第四十四条之规定，判决：共荣物流公司在判决生效后10日内返还蒋志祥投资款90万元，并支付该款从2011年11月18日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金利息。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14460元，由共荣物流公司负担。
共荣物流公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、我公司与蒋志祥之间的真实意思是双方共同出资建筑、经营船舶，并且按照出资比例分配利润、承担亏损。由于蒋志祥承诺不参与公司的经营管理，我公司才承诺按照银行同期贷款利率支付保底利润。因此，我公司与蒋志祥之间系合伙关系，而不是一审法院认定的有限责任公司与新增股东之间的关系。2、即使按照一审判决认定的我公司与蒋志祥之间系有限责任公司与新增股东的关系，在我公司已明确表示同意吸收蒋志祥为新增股东的情形下，蒋志祥仍然可以成为我公司的合法股东。现未向工商管理机关申请办理股东变更登记，系未履行合同的义务问题，但这并不能影响双方之间的法律关系。一审判决认定我公司招股无效，适用法律不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回蒋志祥的诉讼请求。
被上诉人蒋志祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，共荣物流公司虽通过招股方式向蒋志祥筹集资金，但该公司从未按我国公司法的规定召开股东会议作出增资或者股权转让的决议，也即蒋志祥的出资并未能转化为公司财产或者作为交易对价获取了其他股东的股权。通过共荣物流公司招股说明书的主要内容来看，共荣物流公司亦仅是吸纳蒋志祥的出资，到期还本付息，如果蒋志祥因出资成为了共荣物流公司的股东，其是无法要求退还出资的，因此，蒋志祥与共荣物流公司之间不存在新增股东与有限责任公司之间的法律关系。由于蒋志祥并没有参与实际经营管理，而共荣物流公司在收到蒋志祥的出资后承诺按同期银行贷款利率向其支付所谓的保底利润，双方之间并没有“共同经营、共担风险”合伙特征，故共荣物流公司认为与蒋志祥之间系合伙经营船舶的理由，于法不符，对其要求与蒋志祥进行合伙清算后再返还资金及利润的请求，本院不予支持。由于共荣物流公司从2011年11月起就未按承诺方式向蒋志祥支付利息，长期未履行合同主要义务构成违约，蒋志祥请求共荣物流公司返还出资及利息的请求符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14460元，由上诉人重庆共荣物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 高 鹏
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 余婷婷