北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3562号
上诉人（原审互为原、被告）：北京悦风景文化休闲有限公司第一分公司，住所地北京市西城区西单北大街110号楼F4-28号商铺。
负责人：陈金锋，经理。
委托诉讼代理人：赵光彬，北京元辅律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：石振南，女，1990年2月25日出生，汉族，无业，住北京市丰台区广安康馨家园南区**号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。
原审第三人：北京悦风景文化休闲有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街5号院13号楼07号。
法定代表人：陈金锋，执行董事。
委托诉讼代理人：赵光彬，北京元辅律师事务所律师。
上诉人北京悦风景文化休闲有限公司第一分公司（以下简称悦风景第一分公司）因与被上诉人石振南、原审第三人北京悦风景文化休闲有限公司（以下简称悦风景公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初16149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
悦风景第一分公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五、六项，改判我公司不支付石振南：1．2016年年终奖3300元；2．2016年未休年休假工资3118．03元；3．2014年5月5日至2016年12月13日休息日加班工资5471．26元；4．违法解除劳动合同赔偿金46318元。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，我公司未与石振南于2016年12月14日非法解除劳动合同；二、石振南因考核成绩不理想被约谈就离岗旷工，我公司依据员工手册中考勤制度，以其旷工3天以上为由向将其辞退，石振南不应当享有年终奖金；三、石振南系因旷工被辞退，其年休假还没有安排，并非我公司不让其休年休假，而且即使其享有年假，计算到2016年12月13日也只有3天，一审判决我公司支付其4天未休年休假工资没有法律依据；四、我公司在2016年7月之前一直实行每周5天工作制，周末上班的也安排了调休、补休，因此这之前不存在休息日加班费的问题。
石振南辩称：我同意一审判决，不同意悦风景第一分公司的上诉请求。
第三人悦风景公司意见同悦风景第一分公司。
石振南向一审法院起诉提出诉讼请求：1．悦风景第一分公司支付石振南2016年年终奖3300元；2．悦风景第一分公司支付石振南2014年5月5日至2016年12月31日休息日加班工资69204元；3．悦风景第一分公司支付石振南2016年5天未休年休假工资3548元；4．悦风景第一分公司支付石振南违法解除劳动合同赔偿金46318元；5．悦风景第一分公司支付石振南2016年12月1日至2016年12月13日工资3000元；6．确认悦风景第一分公司与石振南自2014年5月5日至2016年12月13日存在劳动关系；7．诉讼费由悦风景第一分公司负担。
悦风景第一分公司向一审法院提出诉讼请求：1．悦风景第一分公司无需支付石振南2016年1月1日至2016年12月13日休息日加班工资32865．69元；2．悦风景第一分公司无需支付石振南2016年未休年休假工资3371．95元；3．双方2014年5月7日至2016年12月13日不存在劳动关系；4．石振南承担本案诉讼费。悦风景第一分公司同意支付石振南2016年12月1日至2016年12月13日工资3000元。
一审法院认定事实：石振南与悦风景公司签订2014年5月7日至2016年5月6日劳动合同，合同到期后，石振南与悦风景第一分公司签订2016年5月6日至2021年5月5日劳动合同，岗位均为美甲师。石振南工作期间，悦风景公司、悦风景第一分公司、悦风景第二分公司均向其支付过工资，缴纳过社会保险。
2016年12月15日，悦风景公司发布《关于技师级别核定考试结果的通报》，内容为公司培训部于2016年12月7日、8日和9日分别对双井店、西单店和万柳店三店的全体副店长和技师统一进行了级别核定考试，现将考试结果通报如下……西单店石振南（Selena）修手79，光疗甲油94，彩绘67，嫁接睫毛91分，平均成绩82．75，级别：实习美护师+中级美睫师……二、根据公司规定，此次考试指（趾）甲美护师初级考试（修手、光疗甲油项目）不合格者予以末位淘汰……三、经本次考核确定的技师级别自2017年1月1日起执行；技师考试不合格项目自2016年12月16日起停牌……
石振南主张2014年5月5日起与悦风景第一分公司建立劳动关系，但未提交证据加以佐证，诉讼中，其认可自2014年5月7日起与悦风景第一分公司建立劳动关系。石振南为证明悦风景第一分公司于2016年12月14日以其考试不合格、末位淘汰为由违法解除劳动关系，当庭提交其2016年12月15日与人事总监牟丽，2016年12月16日与运营部总监“丹姐”，2016年12月16日与总经理陈金锋通话记录，通话内容显示石振南因考核不合格被淘汰，石振南不认可淘汰决定，要求变更处理决定，但被拒绝，并要求石振南尽快接受处理决定，配合办理手续。悦风景第一分公司认可通话记录的真实性，确系与公司工作人员的通话，但通话录音不能证明与石振南解除劳动合同，亦无法得出2016年12月14日解除的结论。
悦风景第一分公司主张公司于2016年12月20日合法解除与石振南劳动合同，当日向石振南送达《辞退员工通知书》，主要内容为石振南自2016年12月14日至19日无故旷工五天，多次拒接公司返岗电话，严重违反公司规章制度，具体为《员工手册》考勤制度第3条第2款第2项，每年累计旷工3天以上（含3天）的规定，给予无补偿解除劳动合同的处理，自2016年12月20日起与石振南无补偿解除劳动合同。石振南认可收到过《员工手册》，但认为其于2016年12月14日已被解除劳动关系，无法工作，不认可悦风景第一分公司的证明目的。悦风景第一分公司另向法院提交了微信聊天记录和拨打电话记录，证明石振南旷工并拒接公司电话，石振南认可证据真实性，不认可证明目的。
石振南为证明存在休息日加班的事实，提交排班表和微信聊天记录，悦风景第一分公司不认可证据真实性，向法院提交考勤记录和工资明细。考勤表显示截止2016年4月，石振南存在加班的，均已安排调休。2016年5月起，石振南考勤由西单店即悦风景第一分公司统计，2016年5月，石振南不存在休息日加班的情形；2016年6月，石振南出勤22天（含法定节假日1天），当月工作日21天，不存在休息日加班的情形；2016年7月，石振南出勤24天，当月工作日应为21天，休息日加班3天；2016年8月，石振南出勤27天，当月工作日应为23天，休息日加班4天；2016年9月，石振南出勤26天（含法定节假日1天），当月工作日应为21天，休息日加班4天；2016年10月，石振南出勤25天（含法定节假日3天），当月工作日应为18天，休息日加班4天；2016年11月，石振南出勤24天，当月工作日应为22天，休息日加班2天。
另查，悦风景公司及悦风景第一分公司未安排石振南休2016年年休假。根据悦风景公司提交的工资表明细，基本工资、实发工资数额等项目与石振南当庭陈述及个人银行账户对账单相互印证，法院对工资表明细予以采信，2015年12月至2016年11月，石振南应发工资总额为101726．72元。2016年6月起，石振南每月除基本工资为3300元外，还固定发放司龄奖200元。
诉讼中，各方均同意由悦风景第一分公司承担悦风景公司和悦风景第一分公司劳动关系项下各项给付义务，悦风景第一分公司同意支付石振南2016年12月1日至2016年12月13日工资3000元，各方均认可石振南工资构成为每月3300元加提成。悦风景第一分公司认可公司每年有年终奖3300元（双薪），但需依据公司经营状况、员工业绩等决定是否发放，因石振南旷工违反规章制度，合法解除与其劳动合同，故不同意支付年终奖。
双方发生劳动争议后，石振南申请仲裁，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字（2017）第591号裁决书，裁决确认悦风景第一分公司与石振南于2014年5月7日至2016年12月13日存在劳动关系，支付石振南2016年12月1日至2016年12月13日工资3000元，2016年1月1日至2016年12月13日休息日加班工资32865．69元，2016年度未休年休假工资3371．95元，驳回石振南其他诉讼请求。双方均不服该裁决，分别起诉至一审法院。
一审法院认为：石振南提交的考核结果通报和与公司管理的通话记录内容相互佐证，形成证据锁链，可以证明公司以石振南考核不合格，应属于末位淘汰情形而解除劳动合同，通话录音显示解除决定已实际送达石振南，悦风景第一分公司解除理由不符合劳动合同法关于不能胜任工作情形下的处理要求，应属违法，据此，法院采纳石振南双方劳动合同于2016年12月14日由悦风景第一分公司违法解除的主张，悦风景第一分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。
石振南庭审中自认2014年5月7日入职公司，法院予以确认，其与悦风景公司签订2014年5月7日至2016年5月6日劳动合同，接受悦风景公司安排，并由悦风景公司和悦风景第二分公司发放工资，缴纳社会保险，法院确认石振南与悦风景公司自2014年5月7日至2016年5月6日存在劳动关系，并确认石振南与悦风景第一分公司自2016年5月7日至2016年12月13日存在劳动关系。劳动合同系悦风景第一分公司违法解除，导致石振南无法享受正常工作情况下的年终奖，悦风景第一分公司亦未就年终奖具体执行制度及公司经营状况不符合发放年终奖的情形完成证明责任，应承担不利后果，悦风景第一分公司应支付石振南2016年年终奖3300元。双方均认可2016年12月1日至2016年12月13日的工资为3000元，法院予以确认。
石振南主张休息日加班工资，结合其当庭陈述，应视为其认可工种实行标准工时制，公司亦认可石振南工种实行标准工时制，法院依法予以确认。悦风景公司提交2015年1月至2016年12月的考勤记录，应视为完成证明责任，石振南不认可考勤记录的真实性，但未提交证据就其主张的加班事实提交证据加以佐证，应视为未在举证责任转移的情况下完成证明责任，据此，法院采信考勤记录的真实性，经核算，石振南2016年7月至2016年11月休息日加班17天，石振南工资构成为3300元加绩效工资，考察绩效工资数额，存在较大差异性，法院据此认为应以基本工资3300元和2016年7月起固定发放的司龄奖200元作为计算基础，金额为3500÷21．75×17×2=5471．26元，悦风景第一分公司提交的工资明细虽显示发放石振南2016年9月“加班”工资253．85元和2016年10月“加班”工资761．54元，鉴于其庭审中主张从未安排过石振南加班，法院认为其当庭陈述与工资明细表显示的内容前后矛盾，法院决定采纳不利于公司的主张，即2016年9月“加班”工资253．85元和2016年10月“加班”工资761．54元不作为加班工资予以从休息日工资中扣减，而直接作为“其他”项目计入石振南工资总额之中。
悦风景公司和悦风景第一分公司均未安排石振南休2016年年休假，应支付未休年休假工资，经法院核算，悦风景公司期间的未休年休假天数为1天，悦风景第一分公司期间的未休年休假天数为3天。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，而月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。石振南2016年未休年休假工资为101726．72÷12÷21．75×4×2=3118．06元。
关于违法解除劳动合同赔偿金，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，除包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。石振南在悦风景公司和悦风景第一分公司的工作年限应合并计算，其违法解除劳动合同赔偿金为（101726．72元+加班工资5471．26元+年终奖3300元）÷12×3年×2=55248．99元，石振南仅主张46318元，法院不持异议。各方均同意由悦风景第一分公司承担悦风景公司和悦风景第一分公司劳动关系项下各项给付义务，法院不持异议。
一审法院判决：一、确认石振南与北京悦风景文化休闲有限公司自2014年5月7日至2016年5月6日存在劳动关系，石振南与北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司自2016年5月7日至2016年12月13日存在劳动关系；二、判决生效后7日内，北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司支付石振南2016年12月1日至2016年12月13日工资3000元；三、判决生效后7日内，北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司支付石振南2016年年终奖3300元；四、判决生效后7日内，北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司支付石振南2016年未休年休假工资3118．03元；五、判决生效后7日内，北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司支付石振南2014年5月5日至2016年12月13日休息日加班工资5471．26元；六、判决生效后7日内，北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司支付石振南违法解除劳动合同赔偿金46318元；七、驳回石振南其他诉讼请求；八、驳回北京悦风景文化休闲有限公司悦风景第一分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审庭审中，对于工资表中载明的加班工资，石振南主张是延时加班工资，没有发放过周六日加班工资；悦风景第一分公司主张是全部的延时加班工资和周六日加班工资，但无法说明加班工资的具体构成。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
本案中，双方当事人就劳动合同的解除理由各执一词。悦风景第一分公司主张石振南在2016年12月14日至19日无故旷工五天，其公司依据《员工手册》规定与石振南解除劳动合同，故其公司不存在非法解除石振南劳动合同的事实，并就上述主张提交考勤记录为证。石振南主张其2016年12月14日因考试不合格被悦风景第一分公司末位淘汰而解除劳动合同，其提交的悦风景第一分公司于2016年12月15日公布的《关于技师级别核定考核结果的通报》所载内容和2016年12月15日其与悦风景第一分公司人事总监牟丽、2016年12月16日其与运营部总监“丹姐”、总经理陈金锋通话录音内容显示，悦风景第一分公司2016年12月确实实施了末位淘汰制度，石振南在考试中有一个项目不合格被悦风景第一分公司“淘汰”。悦风景第一分公司解除理由不符合劳动合同法关于不能胜任工作情形下的处理要求，故一审法院采纳石振南的主张，判令悦风景第一分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，正确。通话录音还显示石振南询问其是否应到岗上班，上述公司管理人员均未给予其肯定答复，故悦风景第一分公司关于石振南2016年12月14日后旷工的主张，本院难以采信。一审法院判决的解除劳动合同经济赔偿金数额不高于法定标准，本院予以确认。
关于年终奖金，悦风景第一分公司认可其公司有年终奖，但提交证据证明年终奖具体发放标准及执行制度，亦未证明公司经营状况不符合发放年终奖的情形，且石振南系因悦风景第一分公司违法解除劳动合同而导致2016年未工作满全年，故一审法院认定悦风景第一分公司应承担举证不利后果，并判令其公司支付石振南2016年年终奖金3300元，正确。
关于休息日加班工资，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。悦风景第一分公司提交的考勤记录显示石振南2016年7月至2016年11月休息日加班17天，其公司应依法支付石振南周六日加班工资。悦风景第一分公司提交的工资表中虽显示2016年9月、10月发放有加班工资，但石振南主张仅系延时加班工资，鉴于悦风景第一分公司无法证明这两个月发放的加班工资中包含周六日加班工资，结合其公司在一审中关于从未安排石振南加班的陈述，一审法院确定由其公司承担不利后果，未认定上述已发放的加班工资中包含周六日加班工资，并无不当。悦风景第一分公司上诉主张将2016年9月、10月已发放的加班工资予以扣除，证据不足，本院不予支持。
关于未休年休假工资，用人单位因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。悦风景公司与悦风景第一分公司均未安排石振南休2016年年休假，未休假天数共计4天，应支付未休年休假工资，经核算，一审法院计算未休年休假工资数额正确。
综上所述，悦风景第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京悦风景文化休闲有限公司第一分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉贤
审 判 员 王丰伦
审 判 员 刘 洁
二〇一八年四月二十六日
法官助理 王雨阳
书 记 员 沈茜雯