广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第3230号
上诉人（原审原告）田XX，男。
委托代理人田XX，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市XX五金加工厂（以下简称XX五金厂）。
负责人贺XX。
委托代理人张XX，广东XX律师事务所律师。
委托代理人徐XX，男，系该公司员工。
上诉人因劳动争议一案，不服深圳市XX区人民法院（2009）深X法民劳初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田XX起诉请求判令：1、XX五金厂支付田XX2009年4月份上班23天的工资：3300元／月÷30天／月×23天=2530元；2、解除劳动关系的代通知金：一个月工资3300元；3、经济赔偿金（4.5＋1.5×2倍）月×3300元／月=24750元；4、未购买社会保险的经济补偿金5个月×3300元／月=16500元；5、被无故克扣的工资（3300-2100）元／月×10月=12000元。
XX五金厂请求判令：1、XX五金厂无须向田XX支付仲裁裁决第一项即2009年4月份工资2067.96元；2、XX五金厂无须向田XX支付仲裁裁决第二项即2008年7月至2009年3月被”克扣”的工资8640元；3、田XX承担本案的一切诉讼费用。
原审法院经审理查明，田XX、XX五金厂之间的劳动关系情况如下：一、入职时间：田XX在2003年6月10日入职，2005年7月3日以干得不开心为由向XX五金厂提出辞职并获批准，2005年7月7日再次入职。
二、签订劳动合同时间：最后一期劳动合同由2008年4月28日至2010年4月28日。
三、约定的员工工作岗位：班长。
四、合同约定的每月工资数及工资构成：从2008年4月至7月48元／月＋福利费910元。从2008年8月起至2009年2月工资提高至56元／天。2009年9年1月起福利费提高至960元，2009年3月起XX五金厂以田XX工作失职将田XX降职同时工资降低为48元／天＋福利费750元。
五、解除劳动关系的原因及时间：2009年3月22日，XX五金厂以田XX工作失职造成XX五金厂公司经济损失为由，免除田XX班长职务，田XX称XX五金厂违法解除劳动合同。
六、解除或终止劳动关系前12个月员工的平均工资数额：2200.18元。
七、仲裁请求：1、支付申请人解除劳动关系的经济补偿金（4.5＋1.5×2倍）月×3300元／月=24750元及额外经济补偿金12375元；2、支付申请人2009年4月份工资3300元；3、支付申请人解除劳动关系的代通知金3300元；4、支付申请人2008年7月至2009年4月被无故克扣的工资12000元；5、支付申请人未购买社会保险的经济补偿金16500元；5、支付申请人2008年2月1日至4月28日未签订劳动合同的双倍工资9900元。
八、仲裁结果：（一）、被申请人支付申请人2009年4月份工资2067.96元；（二）、被申请人支付申请人2008年7月至2009年3月被克扣的工资8640元；（三）、驳回申请人其他仲裁请求。
原审法院认为，田XX、XX五金厂之间的劳动关系明确，应受法律保护。
关于田XX2009年4月份工资的问题，根据田XX的工资结构，田XX2009年3月前田XX工资为56元／天＋福利费960元，XX五金厂在没有充分证据证明田XX失职的情况下，将田XX工资调整为48元／天＋福利费750元发放，属于克扣工资的行为。XX五金厂应按56元／天＋福利费960元的工资标准发放工资给田XX。庭审中双方确认4月份出勤18.5天，故XX五金厂还应发放给田XX工资为1996元（56×18.5＋960）。扣除已发工资1490元（890元＋600元福利费），XX五金厂还应发放给田XX工资506元。
关于田XX解除劳动合同经济赔偿金的问题，田XX主张XX五金厂于2009年3月以其失职为由免除其班长职务并降低工资标准，2009年4月22日，田XX向劳动站投诉无果后，2009年4月23日田XX提起仲裁，因此，本案可视为田XX以XX五金厂克扣工资为由，向XX五金厂提出辞职。由于XX五金厂以田XX失职为由免除田XX班长职务的处分中并没有作出降薪的处分，而其提供的证据也不能充分证明田XX有失职行为，故其将田XX的工资降低属于克扣工资的行为，田XX以此为由提出辞职，XX五金厂依法应支付给田XX解除劳动合同的经济补偿金，田XX虽然在2003年6月10日入职，但其在2005年7月3日以干的不开心为由向XX五金厂提出辞职并获批准，2005年7月7日又再次入职。其2005年7月3日离职是因其个人原因所致，故工龄应从2005年7月7日起算，XX五金厂应支付给田XX的解除劳动合同的经济补偿金为8800.72元（2200.18元×4个月）。田XX称XX五金厂2009年4月23日起不让田XX上班，没有证据证明，原审法院不予采信。故田XX要求XX五金厂支付违法解除劳动合同赔偿金及一个月代通知金原审法院不予支持。
关于田XX请求的被无故克扣的工资12000元的问题，庭审中田XX确认该诉求为欠发2008年7月开始至2009年4月期间的福利费，以及工资由56元／天，降为48元／天的差额。经原审法院核算，2009年3月田XX上班31天，被克扣的工资为工资（56-48）×31天＋福利费（960元-750元）＝458元，XX五金厂依法应支付给田XX，田XX其他诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。
关于田XX请求解除劳动合同代通知金及未购买社会保险的经济补偿金的问题，依法无据，原审法院不予支持。
综上，田XX请求部分有理，原审法院部分予以支持。XX五金厂诉讼请求部分有理，原审法院部分予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、XX五金厂于本判决生效之日起三日内支付给田XX2009年4月工资差额506元；二、XX五金厂于本判决生效之日起三日内支付给田XX2009年3月工资差额458元；三、XX五金厂于本判决生效之日起三日内支付给田XX解除劳动合同经济补偿金8800.72元；四、驳回田XX诉讼请求。一审案件受理费5元，由XX五金厂承担。
上诉人田XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：判决XX五金厂支付田XX：1、2009年4月份23天的工资差额506元；2、解除劳动合同的代通知金：一个月工资3300元；3、经济补偿金：3300元／月×（2.5月＋1.5月×2倍）=18150元；4、未依法购买社会保险的经济补偿：3.5月×3300元／月=11550元。总计：33506元。
上诉事实与理由为：田XX自2003年6月10日入职XX五金厂处工作，2009年4月在领取2009年3月份工资时，知道被降薪，由此发生劳动争议，此劳动争议经深圳市XX区人民法院判决，在（2009）深X法民劳初字第XX号判决书中，一审法院对部分事实审查不清，理由如下：一、作为一名劳动者，相对于一个企业，很明显是一个弱势群体，在被降薪后去劳动局投诉是正当的维护权益，但企业口头辞退不让一个员工进入车间是一贯的作法，目的就是可以逃避相关的法律制裁。XX五金厂作为一个强势者，提供不出员工辞工的证明，就应承担不利的后果，所以代通知金及经济补偿金应该得到支持。
二、关于上诉人工资数额问题，不足2200.18元，而应当是3300元：作为一个企业，其应当提供发生劳动争议前的12个月的工资台帐，但在一审中，其只提供了部分工资台帐，其也承认自2008年7月份开始，把工资总和分为两部分让员工分开签名，一部分签为工资，一部分签为福利费，结合一审中田XX所提供的工资条，很明显可以看出在2008年7月份后，由原来的”津贴合计”变为了”福利费”，再依据《广东省工资支付条例》第五十四条”工资包括……津贴、补贴……”，所以，田XX的工资总额应包括”工资及津贴和福利”，应当为3300元／月。XX五金厂将2008年7月份之前的一个工资单折为二个工资单，目的就是逃避法律制裁。所以，一审判决认定赔偿金额的基数为2200.18元是错误的，应按3300元计算。
三、XX五金厂自2008年9月才为上诉人购买社会保险，依据我国《劳动合同法》第38、46条之规定，XX五金厂应当支付经济补偿金。综合以上事实，请二审法院查清事实，依法判决。
上诉人XX五金厂书面答辩称：一、本案属于被答辩人非法解除劳动合同。1、本案事实情况是：被答辩人因工作严重失误给答辩人带来巨大损失，且不思悔改，答辩人无奈，对其实行降职处理，想待其改正态度后，再将其予以复职。被答辩人不满上述处理，于2009年4月23日中午上交一份请假条后离厂，此后再未回厂上班（参见证据19被答辩人请假条，该份请假条被答辩人在一审庭审中予以确认系被答辩人所写）。2、本案中，不存在答辩人口头让被答辩人辞职情况，也不存在答辩人不让被答辩人进入工厂的行为。答辩人一直对员工关怀有加，被答辩人弟弟田XX至今在答辩人处工作，且表现良好。3、被答辩人若认为答辩人存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形，且无法协商解决的，即使答辩人存在被答辩人所说的不让其进厂的行为（实际上根本没有这种行为），其也完全可以通过其他方法如快递辞职信的方法向答辩人提出辞职并办理辞职手续。然而事实上是，被答辩人没有这么做，这也能间接证明被答辩人是自动离职的。4、根据1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条的规定，职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出（参见《劳动法》第31条），职工自动离职属于违法解除劳动合同，答辩人还可以要求被答辩人按照《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定承担赔偿责任。
二、本案属于被答辩人非法解除劳动合同，不存在答辩人给予被答辩人代通知金3300元以及18150元经济补偿金的情况。l、根据《劳动合同法》第40条的规定，即使用人单位提出解除劳动合同且未提前30日通知的，也只有在三种情况下用人单位才须支付代通知金（由于《劳动合同法》是新法和上位法，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款关于代通知金的规定不再适用），而本案明显不属于该条规定的三种情况（三种情况分别是：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）。2、被答辩人自动离职是一种违法解除劳动的行为，不能让答辩人为被答辩人的违法行为买单。本案中，答辩人对被答辩人的处理非常之轻，仅是取消了答辩人单方对员工的加薪，即将其时薪标准恢复了劳动合同约定时的标准，与此前所发工资数额差别极小，这一矛盾本来可以在内部协商解决的，无须浪费司法资源。而被答辩人对这一并不尖锐的矛盾采取了错误的做法，私自离职并违法解除了与答辩人的劳动合同。若判决让答辩人向其支付补偿金，等于鼓励被答辩人这种违法行为，将给企业日后的生产经营管理带来不可估量的损失。（退一步讲，即使答辩人真的有《劳动合同法》第38条规定的违法情形，而被答辩人办理了辞职离职手续，那么，根据《劳动合同法》第四十七条以及第九十七条的规定，经济补偿金的年限也应该自该法施行之日起算，即2008年1月1日至2009年4月23日（不满1年按半个月计算），数额为3300.27元（2200.18×1.5个月）。
三、本案中，也不存在答辩人未为被答辩人购买社会保险的情况，被答辩人要求答辩人向其支付未购买社会保险的经济补偿金11550元没有事实依据以及法律依据。1、答辩人自2008年9月起开始为所有员工购买社会保险。之前未购买社会保险的原因是，因为跨地转移难的原因，很多职工不愿意购买社会保险。2008午9月，在答辩人做了很多职工的思想工作后，他们才愿意购买社保的。根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，劳动者只有在用人单位未依法为劳动者购买社会保险的情况下，提出解除劳动合同，才能根据第46条的规定，要求经济补偿。并且，经济补偿的年限应该自2008年以后开始起算。2、在答辩人已经为被答辩人购买社会保险的情况下，被答辩人提出上述请求是没有任何法律依据的。（即使答辩人在被答辩人离职之时还未为被答辩人购买社会保险，被答辩人因此而提出解除劳动合同的，如前所述，根据规定，也仅可以要求一个月工资的经济补偿，且不能重复计算。参见广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十四条第二款：《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。）
四、答辩人不存在拖欠被答辩人2009年4月工资506元的行为。2009年4月，答辩人向被答辩人发放的工资标准仍是合同约定的标准，即48元／天（答辩人员工工资实行的是时薪标准）。按照双方的劳动合同，被答辩人工资为48元／天（一审庭审中，得到双方认可）。在2008年7月后，答辩人单方面提高了员工工资，其中，将被答辩人的工资提高为56元／天。2009年3月答辩人基于被答辩人工作严重失职给答辩人带来重大经济损失而取消了加薪，此后，其工资依然为48元／天，这并未低于劳动合同约定的工资标准，该做法也未违反法律的强制性规定。因此，2009年4月被答辩人领取的工资与此前工资的差额506元不能算作欠薪。
五、一审认定的被答辩人离职前12个月平均工资2200.18元符合事实。答辩人与被答辩人2008年约定的工资标准为时薪，合计48元／天，2008年7月答辩人单方面提高了标准，改为56元／天。在一审庭审中，经过双方确认，被上诉人离职前12个月平均工资计算为2200.18元。况且，本案中，由于是被答辩人违法解除劳动合同，答辩人无须向其支付补偿金，也根本不需要计算平均工资。综上所述，为贯彻民法公平原则，根据本案中被答辩人违法解除劳动合同的情况，以及本案一审错误认定事实及运用法律的情况，请求二审法院撤销一审判决第一项至第三项，依法驳回被答辩人全部诉讼请求（上诉请求）；并判决本案一切诉讼费用（一审诉讼费及上诉费用等）由被答辩人承担。
上诉人XX五金厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法驳回田XX全部诉讼请求；二、判决本案一切诉讼费用（一审诉讼费及上诉费用等）由田XX承担。
上诉事实与理由为：一、一审判决将田XX2009年4月23日中午请假离厂逾期一直未归的行为视为田XX因XX五金厂”克扣工资”而向XX五金厂提出辞职，判决XX五金厂应支付田XX解除劳动合同的经济补偿金8800.72元（2200.18×4个月），属于错误认定事实，并错误适用法律。1、田XX在仲裁及一审中并未请求判决XX五金厂支付其”主动解除”（实为其自动离职，违法解除劳动合同）劳动合同的经济补偿金，而一审判决判令XX五金厂向其支付经济补偿金8800.72元，违反了不告不理的原则。田XX在仲裁及一审过程中，均声称是上诉人不要其进厂劳动，违法解除了其劳动合同，因此主张所谓的经济赔偿金24750元，而庭审查明，田XX完全地在说谎，事实是其在2009年4月23日中午请假离厂，逾期后，就一直未归。因此，仲裁以及一审均驳回了田XX的该不法请求。然而，一审法院却滥用自由裁量权，判决XX五金厂向其支付经济补偿金8800.72元。2、此案属于田XX违法解除劳动合同，XX五金厂无须向其支付经济补偿金。XX五金厂与田XX签订的劳动合同明确约定，”连续旷工三天作为自动离厂处理”，离职”员工必须提前7天申请，干部和设计人员须提前一个月，……，离职批准后，移交厂证、工具等等”。《劳动合同法》第三十八条规定；用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。对比该条第二款和第一款，可以看出，即使XX五金厂存在如一审判决所说的”克扣工资”的行为，田XX虽然可以提出解除劳动合同，但须提前告知XX五金厂。只有在XX五金厂存在”以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”情形下，田XX才可以立即解除劳动合同，不需事先告知XX五金厂（但仍然需要办理工作交接、离职手续）。因此，本案中田XX解除劳动合同，仍应根据《劳动法》第三十一条规定提前三十天（本案中至少应根据劳动合同约定提前7天）提出申请井办理交接、离职手续。而本案中，田XX于2009年4月23日中午请假离厂，逾期后，再未回厂上班，XX五金厂一直到2009年5月8日才依据双方在劳动合同中约定适用的厂规，将其作为自动离职处理，XX五金厂做法合理合法。根据1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条的规定，职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出（参见《劳动法》第31条），职工自动离职属于违法解除劳动合同，XX五金厂还可以要求田XX按照《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定承担赔偿责任。判决书第3页原审法院认为部分第3段将田XX自动离职的行为视为田XX向XX五金厂提出辞职，进而判决XX五金厂向违法者支付经济补偿金，这一荒唐结论系一审法院滥用自由裁量权的结果，严重违反了广东省高级人民法院《关于规范民商事审判自由裁量权的意见》（试行）第2条、第3条的规定。同时，这一结果也与基本的公平正义原则相悖。该判决一旦生效，将鼓励更多的劳动者不辞而别，因为这样也能得到一笔丰厚的回报。而受损的只是企业，企业除了正常的生产秩序将无法维持外，还将支付离职者高额补偿。若果真允许这样的判决生效，这将在社会上产生严重不良影响，对经济发展也将产生重大损害。3、即便XX五金厂真的克扣了工资，而田XX也根据《劳动合同法》第三十八条以及劳动合同的约定提前申请并履行了辞职手续，那么根据《劳动合同法》第四十六条的规定，XX五金厂确须向其支付经济补偿金，但根据《劳动合同法》第四十七条以及第九十七条的规定，经济补偿金的年限也应该自该法施行之日起算，即2008年1月1日至2009年4月23日（不满1年按半个月计算），数额为3300.27元（2200.18×1.5个月，《劳动合同法》第九十七条规定，”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而该法生效前，并无劳动者解除劳动合同用人单位须支付经济补偿金的规定。）
二、本案中，一审判决认定XX五金厂克扣田XX2009年3月份工资458元、四月份工资506元也属于错误认定事实，并错误适用法律。1、2009年3月、4月，XX五金厂向田XX发放的工资标准仍是合同约定的标准，即48元／天。按照双方的劳动合同，田XX工资为48元／天（一审庭审中，得到双方认可）。在2008年7月后，XX五金厂单方面提高了员工工资，其中，将田XX的工资提高为56元／天。2009年3月XX五金厂基于田XX工作严重失职给XX五金厂带来重大经济损失而取消了加薪，此后，其工资依然为48元／天，这并未低于劳动合同约定的工资标准，该做法也未违反法律的强制性规定。2、一审判决将福利费归入工资属于错误运用法律。根据《深圳市员工工资支付条例》第三条的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（一）社会保险费：（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费；（六）其他不属于工资的费用。因此，福利费并不属于工资的组成部分，虽然2009年3月和4月，XX五金厂降低了田XX的福利费发放标准，但并无不当。因田XX重大工作失误，给厂方带来严重经济损失，且其在态度上并无悔改，无奈，XX五金厂才对其进行降职处理，这一举措目的乃在于对其进行警醒教育。XX五金厂原本想待其认识错误后，再将其职务予以恢复。XX五金厂虽取消了其加薪，但与此前所发工资数额差别极小，这一矛盾本来可以在内部协商解决的，无须浪费司法资源。而田XX对这一并不尖锐的矛盾采取了错误的做法，私自离职并违法解除了与XX五金厂的劳动合同。综上所述，为贯彻民法公平原则，根据本案中田XX违法解除劳动合同的情况，以及本案一审错误认定事实及运用法律的情况，请求二审法院撤销一审判决第一项至第三项，依法驳回田XX全部诉讼请求；并判决本案一切诉讼费用（一审诉讼费及上诉费用等）由田XX承担。
上诉人田XX口头答辩称：我方的答辩意见与我方上诉状的意见一致。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为：原审法院认为”田XX、XX五金厂之间的劳动关系明确，应受法律保护”是正确的。
上诉人田XX主张企业口头辞退不让一个员工进入车间、代通知金及经济补偿金应该得到支持。本院认为，上诉人未能提供证据证明深圳市XX五金加工厂存在上述行为，上诉人要求对方支付代通知金及相应的经济补偿金依据不足，本院不予采纳。关于上诉人工资数额问题，本院认为，上诉人每月领取的工资体现在上诉人的工资条上，原审法院根据该工资条上显示的每月领取的工资数额对经济补偿金的基数作出认定是正确的，上诉人主张另外单独领取的福利费应当包含在工资总额内，没有法律依据，本院不予采纳。上诉人主张深圳市XX五金加工厂自2008年9月才为上诉人购买社会保险、应当支付经济补偿金。本院认为，上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人田XX的上诉应予驳回。
对于上诉人深圳市XX五金加工厂的上诉，本院认为，上诉人主张一审判决认定田XX因上诉人”克扣工资”而向上诉人提出辞职。本院认为，田XX就被免除班长职务及降低工资标准问题向劳动站投诉、并在其后提起仲裁，原审法院认定可视为田XX以被克扣工资为由提出辞职的理由是成立的。上诉人主张一审判决认定上诉人克扣田XX工资错误。本院认为，上诉人主张对方严重失职未能提供证据，上诉人以此为由降低对方的工资标准的理由不能成立，由于上诉人给予田XX的处分中并没有作出降薪的处分，原审法院认定上诉人该行为属于克扣工资的行为并无不当，上诉人依法应支付给田XX解除劳动合同的经济补偿金。上诉人深圳市XX五金加工厂在二审审理间才提交的材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新的证据，本院不予采纳。综上，上诉人深圳市XX五金加工厂的上诉的理由均不能成立，亦应予驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一〇年五月二十一日
书记员（兼） 李开宇