江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣01刑终488号
抗诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
原审被告人刘彬，男，1974年11月30日出生，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月13日被刑事拘留，2016年8月20日被逮捕。2017年11月15日被取保候审。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人刘彬犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月3日作出（2017）赣0104刑初4号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院提出抗诉。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关抗诉正确，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院检察员董凯华出庭履行职务，原审被告人刘彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌市青云谱区人民法院判决认定：
2016年7月10日，被告人刘彬在南昌市洪都南大道热心村一房间内，以200元的价格将三个麻古、一包冰毒贩卖给吸毒人员谭海龙。
2016年7月12日，被告人刘彬在南昌市洪都南大道热心村一房间内，以200元的价格将三个麻古、一包冰毒贩卖给吸毒人员谭海龙。
2016年7月13日，公安机关将被告人刘彬抓获归案。
被告人刘彬在开庭审理过程中亦无异议，并有行政处罚决定书及强制戒毒决定书；证据保全决定书和清单；检查笔录；刑事照片；微信支付凭证；现场检测报告书；通话记录；证人谭海龙的证言；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据；归案经过；户籍证明；被告人刘彬的供述与辩解等证据证实。
南昌市青云谱区人民法院认为，被告人刘彬明知甲基苯丙胺是毒品，为了牟利，仍然违反国家禁毒管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘彬当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款的规定，判决被告人刘彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。
南昌市青云谱区人民检察院抗诉意见：一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻。1.被告人刘彬2016年6月8日贩卖毒品一次给谭海龙的该起犯罪事实除被告人刘彬有罪供述外，还有购毒者谭海龙的证言，以及双方在2016年6月8日的通话记录、微信转账凭证，证据之间相互印证，足以认定。2.起诉书指控被告人刘彬贩卖毒品三次属于情节严重，依法应三年以上七年以下有期徒刑量刑，一审判决仅认定刘彬2016年7月10日、12日二次贩卖毒品给谭海龙，从而判处其有期徒刑一年四个月，属量刑畸轻。故提出抗诉。
南昌市人民检察院的支持抗诉意见除与上述抗诉理由内容相同的表述外，还提出以下应认定2016年6月8日刘彬向谭海龙贩卖毒品的理由：1.刘彬多次庭前供述均承认其2016年6月8日贩卖毒品的事实。其四份讯问笔录中，第一份供述即承认此次贩毒事实，另三份供述笔录系在看守所内取得，排除非法取证的可能，其中一份是在检察机关审查起诉阶段所做，亦予以承认。2.刘彬的供述与购毒人员谭海龙的证言相互印证。谭海龙有四份证言在卷，均证明刘彬于2016年6月上旬向其贩卖毒品的事实，与刘彬的供述相互印证。3.言词证据与客观性证据相互印证。除刘彬的供述与谭海龙的证言外，毒资的微信转账记录、通话清单等客观性证据与言词证据相互印证，共同证实刘彬2016年6月8日贩卖毒品的事实。
原审被告人刘彬辩称2016年6月8日其未卖给谭海龙毒品，谭海龙通过微信给其转账200元与毒品无关。其于2016年7月10日、7月12日两次卖给谭海龙毒品，其在审查起诉阶段向检察人员供述的也是这两次。
二审经审理查明：
2016年6月8日，被告人刘彬在南昌市洪都南大道热心村一房间内，以200元的价格将三粒麻古、一包冰毒贩卖给吸毒人员谭海龙。
2016年7月10日，被告人刘彬在南昌市洪都南大道热心村一房间内，以200元的价格将三个麻古、一包冰毒贩卖给吸毒人员谭海龙。
2016年7月12日，被告人刘彬在南昌市洪都南大道热心村一房间内，以200元的价格将三个麻古、一包冰毒贩卖给吸毒人员谭海龙。
2016年7月13日，公安机关将被告人刘彬抓获归案。
上述事实，有经一、二审庭审质证，本院予以认证的下列证据证实：
1.现场检测报告书二份，证明2016年7月12日谭海龙的尿检呈阳性，2016年7月13日刘彬的尿检呈阳性。
2.行政处罚决定书记强制戒毒决定书，证明刘彬因吸毒于2016年7月13日被行政处罚，谭海龙因吸毒被处强制戒毒二年。
3.公安机关检查笔录、证据保全决定书、清单，证明2016年7月12日晚19时左右，公安民警对谭海龙居住的本市洪都南大道热心村一民房四楼的一房间内查获并扣押麻古6.5粒、冰毒4小包、自制吸毒壶1只。
4.鉴定意见[（洪）公（司）鉴（化）字（2016）1381号]，证明从谭海龙处扣押的可疑白色结晶状物、可疑红色圆形状物物中均检出甲基苯丙胺成分。
5.称重笔录，证明经称重，从谭海龙处缴获的冰毒共计2.3克、麻古共计0.7克，共计净重3克。
6.微信支付凭证，证明2016年6月11日，谭海龙通过微信支付给刘彬人民币200元。
7.通话记录，证明刘彬与谭海龙在2016年6月7日、6月8日、7月6日和7月10日均有电话联系。
8.归案经过，证明刘彬于2016年7月13日被公安机关抓获归案。
9.户籍证明，证明刘彬作案时已成年，为完全刑事责任能力人，无前科劣迹。
10.证人谭海龙的辨认笔录及证言：我身上的毒品是刘彬卖给我的，我于2016年7月12日、2016年7月10日和2016年6月初三次在刘彬那里买了毒品。每次都是三粒麻古和1小袋冰毒，价格是200元。我都是通过微信转账，还有就是赊账。赊账的钱还没有付给对方。
11.原审被告人刘彬的供述和辩解：2016年7月12日这次是谭海龙从我这里第三次买毒品。第一次是上个月，具体哪天不记得。谭海龙给我打电话，问我有没有货（指毒品），我就跟他说没有。他说我去买货的时候给他带点。我说好。之后我就到老福山的“艾滋病”那里买了400元钱两份打好包的毒品，其中有麻古6个，冰毒2小包。回到家后，我就把给谭海龙的那份冰毒倒了部分出来到我自己这袋冰毒里面，拿了3个麻古打好包，我就打电话给他，让他到我家里来拿货。之后谭就到我家了，我就把打好包的麻古和冰毒给了他。他说200元钱过几天就给我，就带毒品走了。过了几天，他就用微信给我发了200元钱红包。第二次是过了几天，谭海龙给我打电话，问我有没有货（指毒品），我说没有，他就让我去买毒品的时候给他带点，因为我自己也没有毒品吸，所以接到他的电话后，我就到老福山的“艾滋病”那里买了400元钱的共6个麻古和2小包冰毒。买到毒品后，我就从谭海龙的那份麻古里面拿了一个到我这边，然后我把2个麻古和一小包冰毒打好包后，就打电话给谭海龙到我家来拿。我把打好包的2个麻古和一小包冰毒给了他，说过几天把200元给我，之后他拿走了毒品。
关于抗诉机关及南昌市人民检察院所提原审被告人刘彬于2016年6月8日贩卖毒品给谭海龙的事实应予认定，刘彬贩卖毒品情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑的抗诉理由和支抗意见，经查，证人谭海龙的证言、通话记录、微信转账记录、证据保全决定书、清单能够证实谭海龙三次从刘彬处购买毒品，其中一次是在2016年6月8日，其后通过微信转账付毒资200元；原审被告人刘彬归案后第一次接受讯问时亦供述其三次卖给谭海龙毒品，其中一次为2016年6月8日，并通过微信收取谭海龙毒资200元，上述证据相互印证，共同证实刘彬于2016年6月8日卖给谭海龙毒品，故对该起贩卖毒品的事实应予认定。原审被告人刘彬有关微信转账200元与毒品买卖无关的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
原审被告人刘彬在侦查阶段及一、二审庭审时对2016年7月10日、12日贩卖毒品给谭海龙的事实均予以供认，且与在案的证据相互印证，应予认定。
原审被告人刘彬三次将从他人处购买的毒品转售给谭海龙，通过与谭海龙共同吸食卖给其的少量毒品或从谭海龙的毒品份额中克扣少量毒品，变相加价，属贩卖毒品；三次贩卖属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。抗诉理由和支抗意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人刘彬明知甲基苯丙胺是毒品，为了牟利，仍然违反国家禁毒管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。一审判决定性准确，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准的有关问题的解释》第三条第（四）项，判决如下：
一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104刑初4号刑事判决。
二、原审被告人刘彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 严 昕