陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11334号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西荣德置业有限公司。住所地：西安市灞桥区长乐东路**号。
法定代表人：毛晓霞，系该公司执行董事。
委托代理人：魏武宁，陕西庄威律师事务所律师。
委托代理人：刘练，陕西庄威律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨黎娜，女，1988年10月7日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托代理人：杨新强，男，1957年4月17日出生，汉族，住西安市雁塔区。系杨黎娜父亲。
委托代理人：祁雪梅，女，1958年5月23日出生，汉族，住西安市雁塔区。系杨黎娜母亲。
上诉人陕西荣德置业有限公司（以下简称荣德公司）与上诉人杨黎娜因商品房预售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初第8326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人荣德公司之委托代理人魏武宁，上诉人杨黎娜之委托代理人杨新强、祁雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荣德公司上诉请求:1、撤销一审判决第二项，改判驳回杨黎娜要求荣德公司返还2万元定金的反诉请求。2、撤销一审判决第三项，改判为荣德公司于本判决生效之日起十日内退还杨黎娜首付款115354元。3、撤销一审判决第四项，改判驳回杨黎娜要求荣德公司支付“一房二卖”销售欺诈房款三倍赔偿117.7万元的反诉请求。4、由杨黎娜承担本诉一审及二审，反诉一审案件受理费。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，且一审对证据的认定不符合民事诉讼证据规则。2、荣德公司向第三人销售涉案房屋的行为系严格按照《荣德·棕榈阳光认购协议书》约定行使的权利，也系荣德公司进行的自力救济的减少损失的行为，并不存在也不构成“一房二卖”。所以不存在向杨黎娜承担“一房二卖”的赔偿责任的情形。3、《荣德·棕榈阳光认购协议书》解除的原因系杨黎娜违反该协议约定不签署《商品房买卖合同》，杨黎娜无权要求上诉人返还实际支付的5000元定金。虽然杨黎娜支付的首付款尚未退还，由于荣德公司对于《荣德·棕榈阳光认购协议书》解除以及首付款未退还并不存在过错，所以荣德公司无需支付杨黎娜主张的首付款的银行贷款利息。另补充，本案一审卷宗中并没有房地局的证明，也没有任何证据可以证明一审法院对阳光售房网的网页真实性进行核实。
杨黎娜答辩称，1、荣德公司认购协议书中出售给自己的是其产权转移的商品房屋，其后却让其签署没有权属保障的商品房买卖合同，因此并不能说明荣德公司已经履行通知义务。荣德公司是通知了其签订商品房买卖合同，但拒签原因是荣德公司存在销售欺诈丧失商业信誉。2、同一商品房买卖交易中，其方需支付荣德公司两万元定金赔偿，有违民法通则第四条规定。3、荣德公司在2015年10月14日向未央法院起诉前就已经将涉案房屋出卖他人，对杨黎娜构成“一房二卖”的事实。4、杨黎娜提交法庭阳光售房网截图中显示荣德公司将涉案房屋在2015月9月23日之前就再次销售并已经销售备案，与荣德公司提交法庭的涉案房屋在《西安市城六区合同备案查询中2015年10月13日登记公示》证据中的日期，前后不存在冲突矛盾之处。荣德公司在2017年向未央法院提交的第三人刘毅在预售资金监管平台查询的银行流水、交款单号及付款收据，经杨黎娜查证并不是荣德公司与刘毅签署的买卖合同中在房地局专用备案资金监管银行秦农银行流水及流水单号。
杨黎娜上诉请求：1、判令荣德公司返还已付购房款120354元，并支付自2013年8月31日起到判决之日，按2013年8月31日银行贷款利率计算的贷款利息与二万元定金。2、判令荣德公司支付因销售欺诈“一房二卖”支付购房款392354元的三倍赔偿金117万元。3、由荣德公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、荣德公司对杨黎娜销售房屋不仅违约和“一房二卖”，而且存在欺诈。荣德公司在2014年9月29日即在签署协议书一年后才去申领到棕榈阳光16号楼预售许可证，但在2013年8月签订认购协议书前就告诉杨黎娜涉案楼盘已经申请预售证，一个月就能审批下来。2、2013年杨黎娜购买涉案房屋是5300元/平米，房屋价格392354元，现在购买相同面积楼层等房屋至少需要80万元以上，一审判决适用《最高人民法院关于适用商品房买卖合同纠纷适用法律的司法解释》判决荣德公司赔偿杨黎娜已交首付款12万多元中115354元的60%，未使用消费者权益保障法，与法相悖。3、一审判令杨黎娜承担本诉诉讼费有违法理。4、一审判决关于荣德公司给付利息的起算时间认定有误。5、荣德公司违约、欺诈，一审判决判令荣德公司按5000元双倍返还定金，有失公平。
荣德公司答辩称，杨丽娜上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。1、双方签署的认购协议书已经解除，解除原因是杨丽娜违约，定金应当予以扣除，扣除后的部分应当予以返还。2、定金为5000元，并非是20000元。虽然约定是20000元，但是实际支付定金为5000元。3、荣德公司并不存在“一房二卖”。2014年10月，荣德公司按照预约合同通知杨黎娜签署房屋买卖合同，同年10月28日杨黎娜到场后因其对商品房买卖合同不认可，拒绝签署。2015年9月25日荣德公司再次发出通知要求杨黎娜签署合同，但是其依然未来签署合同。在长达一年的时间中导致荣德置业利益受到损失，因此荣德公司依据认购书中的权利，在2015年10月12日将涉案房屋销售。依据双方签订的认购协议第三条第二款约定，杨黎娜在2014年10月28日拒签时，荣德公司就已经有权将房屋另售。另一审判决中杨黎娜提供共12组证据，一审判决书第四页第二段中，对该12组证据均不予认可，但是一审法院又以该12组证据作出判决，就是违法。杨黎娜提供的涉案房屋另售的唯一证据，杨黎娜并未完成举证责任。但是荣德公司完成了完整的举证责任，证明在2015年在杨黎娜拒绝签署合同前荣德公司并未将涉案房屋另售，故杨黎娜主张的“一房二卖”没有事实和法律依据。
荣德公司向一审法院起诉请求：依法解除其与杨黎娜签订的《荣德·棕榈阳光认购协议书》，并由杨黎娜承担本案的诉讼费用。
杨黎娜反诉请求：1、判令荣德公司返还其已支付购房款120354元并支付自2013年8月31日到判决之日按2013年8月31日贷款利率计算的贷款利息与20000元定金；2、荣德公司支付“一房二卖”销售欺诈购房款三倍赔偿117.7万元；3、荣德公司承担本案诉讼费等一切费用。
一审法院认定，2013年7月杨黎娜向荣德公司交纳购房定金5000元，2013年8月31日，双方签订《荣德·棕榈阳光认购协议书》，杨黎娜订购荣德公司开发建设的《荣德·棕榈阳光》16号楼1单元120603室房屋一套，总价款为390354元，每平方米单价为5328元。杨黎娜当日支付首付款120354元（含5000元定金）。剩余房款由银行按揭贷款。2015年9月23日，荣德公司向杨黎娜邮递了签订正式商品房买卖合同通知单，要求杨黎娜在7日之内来本公司售楼部签订商品房买卖合同。2015年10月12日，荣德公司与案外第三人签订《商品房买卖合同》，并办理了网签。2015年10月14日荣德公司向法院起诉，请求解除合同。另查明，2015年9月23日，西安市住房保障和房屋管理局门户网，阳光售房显示双方争议房屋状态为已销售备案。
一审法院认为，双方在平等自愿的基础上签订商品房认购协议，该协议不违反国家行政法规强制性规定，应当合法有效。现荣德公司提出解除，杨黎娜亦表示同意，依法确认该协议解除。荣德公司在与杨黎娜就商品房买卖合同签订期间发生争议，在解决争议中，荣德公司虽给予杨黎娜订合同一定的期限，但期限届满之前该房在相关机关的对社会公众公示网站上显示已售出，尽管荣德公司对西安市住房保障局和房屋管理局门户网阳光售房显示内容即双方争议房屋状态不予认可，但其所提供证据不足以证明其在杨黎娜签订合同期限届满之后合理出售该房屋的事实，故对杨黎娜的主张予以采信，杨黎娜诉请由荣德公司四倍返还定金无法律依据，定金应当由荣德公司双倍返还杨黎娜，即返还定金10000元。双方认购协议解除，荣德公司应当返还杨黎娜已付房款115354元，杨黎娜请求荣德公司支付交纳房屋首付款之日银行贷款利息，直至判决生效时合情合理，依法予以支持。杨黎娜坚持以《消费者权益保护法》为依据请求荣德公司支付全额房款的三倍损失，与法律相悖。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同的司法解释，结合双方签订认购协议时的市场状况，依法酌情认定荣德公司以已收房屋首付款60%赔偿损失，较为适当。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条之规定，一审判决：一、陕西荣德置业有限公司与杨黎娜2013年8月31日签订的《荣德·棕榈阳光认购协议书》解除。二、陕西荣德置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还杨黎娜定金10000元。三、陕西荣德置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还反杨黎娜首付房款115354元，并支付自2013年9月1日至本判决确定的给付之日至以同期银行贷款利率计算的利息。四、陕西荣德置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨黎娜损失69212.4元。案件受理费100元，荣德公司已预交，现由杨黎娜承担；本案反诉费8468元，杨黎娜已预交，现由荣德公司承担2468元，剩余6000元由杨黎娜自行承担。荣德公司承担部分于上述判决履行中扣除。
二审中，荣德公司提交了两组新证据：1.西安市住房保障和房屋管理局文件，市房发（2011）252号，签发对象是西安市所有的房地产开发企业及商业银行，该文件第二、第四条，西安市购房流程是购房业主将房款转入开放商的银行账户，监管银行在收款后向开发商提供备案号，开发商拿到备案号后与业主签署合同，该文件即证明该流程。涉案房屋只出现过一次流水及网签备案，即该房屋只有一次销售行为，并没有其他销售行为。2.西安市阳光售房网荣德棕榈阳光的网页截图，来源于2017年11月1日该网站的打印件，内容是荣德棕榈阳光网站网址，用于证明该打印件(××)与杨黎娜提供的网站网址不同，即杨黎娜提供的网站网址是虚假的（××n）以及杨黎娜提供的阳光售房网中的房屋销售状态也是虚假的。另向法院申请向房地局调取涉案房屋的以往销售备案信息。杨黎娜质证称，1、房管局（2011）252号文件的真实性认可；2、楼盘表中的网站网址是一样的，形式上是一样的，只能证明涉案房屋是已销售的，不能证明其提供的证据是虚假的。杨黎娜无新证据提交。经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，杨黎娜与荣德公司于2013年8月31日签订的《荣德·棕榈阳光认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的规定，应属合法有效合同。本案一审中荣德公司要求解除该协议，杨黎娜表示同意，原审法院对该协议予以解除，判处并无不当。本案中，荣德公司称杨黎娜在其公司通知的签订《商品房买卖合同》的期限届满之后未能签订合同，应视为杨黎娜不再购买该房，杨黎娜辩称在荣德公司通知的签订《商品房买卖合同》的期限届满之前的2015年9月23日西安市住房保障和房屋管理局门户网站已经显示涉案房屋已售出，并提交了2015年9月23日该网站网页关于涉案房屋状态的截图，该证据经一审法院去房管部门核实内容真实。荣德公司关于其公司未违约的上诉理由不能成立。因故荣德公司构成违约，杨黎娜要求荣德公司返还定金的理由成立。但一审法院判决荣德公司向杨黎娜双倍返还定金有误。双方认购协议解除，杨黎娜要求荣德公司退还已付房款并支付该款自2013年9月1日起至实际给付日至银行利息的理由亦能够成立。虽双方在协议书中约定杨黎娜应支付定金20000元，但杨黎娜实际支付定金为5000元，故荣德公司返还杨黎娜定金应为5000元，杨黎娜上诉要求荣德公司返还其定金20000元，本院依法不予支持。关于杨黎娜要求荣德公司赔偿其损失一节，因其未能提供证据证明该合同解除给其造成的具体损失金额，原审法院根据本案的实际情况依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释，按照杨黎娜已付房款的60%赔偿杨黎娜损失，于法有据，判处并无不当。因商品房不属于普通的消费品，杨黎娜上诉要求以消费者权益保护法为依据，由荣德公司按全额房款的三倍赔偿其损失，理由不能成立，其该请求本院不予支持。综上，原审判决唯对荣德公司返还杨黎娜定金部分判处有误应予改判外，其他部分判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初8326号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初8326号民事判决第二项为：陕西荣德置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还杨黎娜定金5000元。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，由陕西荣德置业有限公司承担；反诉费8468元，由陕西荣德置业有限公司承担2468元，剩余6000元由杨黎娜自行承担。二审案件受理费16622元，由陕西荣德置业有限公司承担1780元，由杨黎娜承担14842元。
本判决为终审判决。
审判长 邹守鸣
审判员 杨晓昱
审判员 张 楠
二〇一八年一月十七日
书记员 崔诚浩