广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第447号
上诉人（原审原告）：吴福华，住广东省恩平市。
委托代理人：王磊、胡永伦，均是广东凡立（恩平）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恩平市会德丰陶瓷有限公司，住所地：广东省恩平市。
法定代表人：林笔芹，董事长。
委托代理人：郑润强，广东润晟律师事务所律师。
上诉人吴福华因与上诉人恩平市会德丰陶瓷有限公司（下称会德丰公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审期间吴福华的诉讼请求是：一、支付拖欠工资4627.55元；二、按工资的二倍支付12个月未签无固定期限劳动合同期间的工资共26571.6元（按月工资2214.30元）；三、按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金共24357.3元（月工资2214.30元×5.5×2）。
原审法院查明：吴福华于2008年10月入职会德丰公司，任职保安，自2014年4月1日起未到会德丰公司上班。吴福华离职时至今未领取2014年2月和3月份工资共4627.55元。吴福华离职后向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、支付拖欠工资4627.55元；二、按工资的二倍支付11个月未签劳动合同期间的工资23954元；三、按经济补偿金的二倍支付赔偿金共23954元。恩平市劳动人事争议仲裁委于2014年6月6日作出恩劳人仲案字（2014）116号《仲裁裁决书》，认定吴福华离职前的月平均工资为2214.30元，会德丰公司应向吴福华支付工资4627.55元、经济补偿金12178.65元，裁决：一、会德丰公司一次性支付16806.20元给吴福华；二、驳回吴福华的其他仲裁请求。吴福华不服裁决而诉至原审法院。
原审法院认为：本案属劳动合同纠纷。吴福华入职会德丰公司工作，吴福华与会德丰公司已构成事实的劳动关系，应受法律保护，双方主要争议焦点如下：
1、吴福华要求会德丰公司支付拖欠工资共4627.55元，会德丰公司无异议，表示吴福华可以随时到会德丰公司领取未支付的工资。原审法院对此予以采纳，会德丰公司应支付上述工资给吴福华。
2、会德丰公司是否应按工资的二倍支付12个月没有签订书面无固定期限劳动合同期间的工资共26571.6元给吴福华。吴福华自2008年10月入职会德丰公司工作后双方是否签订过劳动合同，由于双方均没有提供相关证据，故应认定吴福华、会德丰公司之间存在劳动关系，但没有签订过劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，……”。吴福华与会德丰公司之间没有签订过劳动合同，会德丰公司应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向吴福华每月支付两倍的工资。但吴福华从2008年10月入职工作到其申请仲裁，要求会德丰公司支付两倍的工资已超过一年期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”及第十五条“……用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，吴福华请求会德丰公司按其每月工资的二倍支付12个月没有签订书面无固定期限劳动合同期间的工资共26571.6元的请求，原审法院不予支持。会德丰公司认为无需支付未签订书面无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额给吴福华的意见，原审法院予以采纳。
3、会德丰公司是否应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金共24357.3元元给吴福华。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，在用人单位违法解除劳动合同时，应当向劳动者支付赔偿金。吴福华认为会德丰公司以口头通知违法解除劳动关系，但吴福华未能提供相关的证据证明会德丰公司违法解除与吴福华的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据……”的规定，吴福华请求会德丰公司按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金24357.3元的证据不足，其意见原审法院不予采纳。会德丰公司认为吴福华是无故连续旷工，违反会德丰公司的规章制度，但会德丰公司提供的证据中，考勤表证明了吴福华于2014年4月1日没有上班；通告是在公告栏张贴，未能证明吴福华知道该通告的内容；证人证言是会德丰公司的工作人员提供的，而吴福华不予认可，上述证据均不足以证明吴福华旷工的事实。会德丰公司主张已向吴福华发出挂号信通知其回公司上班，只是吴福华并没有回去上班，但吴福华对此予以否认，且会德丰公司发出的挂号信并没有吴福华签名确认，因此，会德丰公司的辩解意见同样缺乏事实依据，原审法院不予采信。由于吴福华、会德丰公司未能提供充分证据证明吴福华离职原因，应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，会德丰公司应当向吴福华支付经济补偿金。吴福华请求会德丰公司按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金24357.3元的意见，无事实和法律依据，其意见原审法院不予采纳。
恩平市劳动人事争议仲裁委作出恩劳人仲案字（2014）116号《仲裁裁决书》，认定吴福华离职前的月平均工资为2214.30元，吴福华在诉讼中主张按月平均工资为2214.30元计算经济补偿金。会德丰公司未对《仲裁裁决书》的裁决提起诉讼，视为服从裁决。因此，应认定吴福华离职前的月平均工资为2214.30元。吴福华于2008年10月入职会德丰公司工作至2014年4月1日离职，其工作年限为五年五个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，会德丰公司应支付五年五个月的经济补偿金12178.65元（2214.30元×5.5个月）给吴福华。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款之规定，判决：一、会德丰公司应在判决生效之日起十日内支付的工资人民币4627.55元给吴福华。二、会德丰公司应在判决生效之日起十日内支付经济补偿金人民币12178.65元给吴福华。三、驳回吴福华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由会德丰公司负担。
上诉人吴福华不服原审判决，向本院上诉称：一、原审存在违纪违法嫌疑。二、原审事实认定和适用法律错误。（一）劳动关系存续期间，会德丰公司未与吴福华签订书面劳动合同，庭审中会德丰公司也承认了这一事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，会德丰公司应向吴福华每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者合法权益，并对作为劳动关系强势一方的用人单位的违法行为加以惩罚，属于《中华人民共和国劳动合同法》的本义和立法精神，但原审法官歪曲《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意和精神，判决是错误的。（二）会德丰公司违法解除与吴福华的劳动关系，应承担赔偿责任。l、吴福华于2014年7月1日申请原审法院向恩平市沙湖镇公共服务中心曾李扩调查取证，证明吴福华因会德丰公司违法解除劳动关系向该中心投诉并请求处理的事实，但原审没有进行调查取证，却在判决中以吴福华未能提供相关证据证明为由，驳回吴福华的请求。原审法官违反法律规定，没有依法调查取证，其所作出的事实认定是错误的。2、吴福华年届五十七岁，文化水平不高，能找到一份工资福利尚好的工作实属不易，所以吴福华非常珍惜这份工作。在会德丰公司工作五年多期间，吴福华都是勤勤恳恳、任劳任怨，从未违反单位的规章制度，没有犯过错，未受过任何处分。即使吴福华明知会德丰公司未为其缴交社保费等违反《中华人民共和国劳动法》，但吴福华为保全来之不易的工作，也不敢向劳动部门投诉。若不是会德丰公司通知解除劳动关系，吴福华是绝不会自己放弃这份工作。原审推定吴福华与会德丰公司协商一致解除劳动关系，纯属错误。
综上，原审判决适用法律错误，认定事实不清，因此请求：1、支付未签订书面劳动合同期间的12个月二倍工资共26571.6元；2、支付因违法解除与吴福华的劳动关系的经济赔偿金共24357.3元。
上诉人会德丰公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决将吴福华旷工、违反劳动纪律及用人单位规章制度的自动离职情形，视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，从而判令会德丰公司支付经济补偿金没有事实依据。一、会德丰公司从来就没有就解除劳动关系的问题与吴福华协商过，何来协商一致。事实上，自从吴福华旷工离职后，到劳动仲裁时，连人都不见，连工资都不领，如何协商。二、会德丰公司举证的考勤表、证人证言、员工手册互相印证，证明了吴福华旷工、离职的事实。在此情形下，原审仍判令会德丰公司支付解除劳动合同经济补偿金于法无据。三、就吴福华旷工、擅自离职的事实和处理，会德丰公司张贴了通告，寄送了通知，会德丰公司的负责人也作为证人予以证明。在此情况下，为何还认为用人单位做得不足。可以说，用人单位已经穷尽了一切办法。张贴通告后，如果吴福华不旷工，可以知道通告的内容，而且之前的工友还可以互相转告；寄送挂号信，证明用人单位已经尽了法定义务。至于吴福华是否签名确认，根据日常生活法则和社会经验，旷工、擅自离职后，有谁会在用人单位的文件上签名，何况吴福华连工资都不来用人单位领取。因此，请求：撤销原审判决，驳回对方的上诉请求。
针对吴福华的上诉，会德丰公司答辩称与上诉意见一致。
针对会德丰公司的上诉，吴福华答辩称与上诉意见一致。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕双方当事人的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据双方当事人诉辩意见以及庭审情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
一、关于吴福华要求会德丰公司支付拖欠工资共4627.55元。双方对拖欠工资事实及金额均无异议，会德丰公司应支付上述工资给吴福华。原审处理正确，应予维持。
二、关于会德丰公司是否应按工资的二倍支付12个月没有签订书面无固定期限劳动合同期间的工资共26571.6元给吴福华。仲裁及原审查明，会德丰公司与吴福华一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，会德丰公司应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向吴福华每月支付两倍的工资，之后视为已签订无固定期限劳动合同不再计算。关于吴福华该项请求是否已超过仲裁时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对拖欠劳动报酬的劳动争议仲裁时效的起算进行了特殊规定，但对未签订书面劳动合同的双倍工资差额纠纷的劳动争议仲裁申请期间起算的问题，法律并未作出特殊规定。而二倍工资差额属于对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性补偿，不属于劳动报酬的范围，故其仲裁申请期间的起算不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的特殊规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款的一般规定，即从当事人知道或应当知道权利被侵害之日计算一年时效。本案中，会德丰公司自吴福华2008年10月开始建立劳动关系以来一直未与其签订书面劳动合同，由于具体日期不明，视为2008年10月底入职。由于相关法律规定计算二倍工资差额仅从用人单位与劳动者建立劳动关系后一个月之次日起计算至建立劳动关系满一年之前一日止，之后不再计算，公司应当向吴福华支付2008年11月30日至2009年10月30日期间共计11个月的二倍工资差额。自2008年10月始至2009年10月30日双方劳动关系建立满一年，吴福华对会德丰公司应承担二倍工资支付的义务已经明确，即2009年10月31日起视为吴福华知道或应当知道其权利被侵害之日，按仲裁时效规定，故吴福华最迟应于2010年10月31日前申请劳动仲裁。吴福华实际迟至2014年4月15日才向恩平市劳动人事争议仲裁委员会请求会德丰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，另期间并无法定中止、中断事由，故其仲裁请求已经超过一年的申请仲裁时效，会德丰公司无需向吴福华支付未签订劳动合同的二倍工资。原审判决认定正确，应予维持。
三、会德丰公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金共24357.3元给吴福华。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”的规定，本案会德丰公司与吴福华均未能提供充分证据证明吴福华离职原因，应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，会德丰公司应当向吴福华支付经济补偿金。吴福华请求会德丰公司按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金24357.3元的意见，无事实和法律依据，其意见本院不予采纳。依据吴福华月平均工资为2214.30元标准，原审法院计算会德丰公司应支付五年五个月的经济补偿金12178.65元（2214.30元×5.5个月）给吴福华，处理正确，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，双方的上诉理由均不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人恩平市会德丰陶瓷有限公司和吴福华各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十二月十日
书 记 员 梁丹婷