吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终465号上诉人[原审原告（反诉被告）]：中国葛洲坝集团机电建设有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：刘灿学，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小斌，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张伟明，吉林中翰律师事务所律师。上诉人[原审被告（反诉原告）]：吉林省鼎力电力工程有限责任公司,住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。法定代表人：崔玉国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王子立，该公司员工。委托诉讼代理人：李国平，吉林济维律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：葛洲坝内蒙古风电设备有限公司。住所地内蒙古自治区开鲁县。法定代表人：朱少沛，该公司经理。委托诉讼代理人：李小斌，中国葛洲坝集团机电建设有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：张伟明，吉林中翰律师事务所律师。原审被告：前郭县成瑞风能有限公司,住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。法定代表人：何云廷，该公司经理。委托诉讼代理人：陈曼，该公司总经理。原审被告：张俭，男，1963年3月7日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。原审被告：石丽梅，女，1963年3月15日出生，蒙古族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。原审被告：张怡菲，女，1984年6月20日出生�蒙古族，住北京市海淀区。上诉人中国葛洲坝集团机电建设有限公司（以下简称葛洲坝机电公司）因与上诉人吉林省鼎力电力工程有限责任公司（以下简称鼎力公司）及原审原告（反诉被告）葛洲坝内蒙古风电设备有限公司（以下简称葛洲坝内蒙公司）、原审被告前郭县成瑞风能有限公司（以下简称成瑞公司）、张俭、石丽梅、张怡菲买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛洲坝机电公司和原审原告（反诉被告）葛洲坝内蒙公司的委托诉讼代理人李小斌、张伟明、上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人王子立、李国平、原审被告成瑞公司的委托诉讼代理人陈曼到庭参加诉讼。原审被告张俭、石丽梅、张怡菲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝机电公司上诉请求：1、撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初62号民事判决第三项并依法改判；2、判令一、二审诉讼费用全部由鼎力公司承担。事实和理由：（一）原审判决事实认定不清，证据不足。鼎力公司主张的所有赔偿费用均未向法院提供银行支付凭证，不能证明鼎力公司实际赔偿了多少损失，故鼎力公司主张的各项反诉请求均不能成立。（二）葛洲坝机电公司不应承担牵引和推雪费用。葛洲坝机电公司与鼎力公司签订的《采购合同》的价格构成中包含设备价格和运费，葛洲坝机电公司的合同义务是将塔筒运输至风机位车板交货，但前提是进场道路畅通且适合运输。葛洲坝机电公司并不负有保证进场道路畅通且适合运输的义务，该义务是鼎力公司的义务。现鼎力公司未善尽该义务，导致塔筒在运到场外后无法及时运输至风机位，鼎力公司存在严重过错。故鼎力公司对葛洲坝机电公司的运输车辆实施机械牵引和对进场道路进行推雪清障作业，是对其未能尽到保证进场道路畅通且适合运输义务的补救措施，由此产生的费用应由其自行承担，与葛洲坝机电公司无关。（三）葛洲坝机电公司不应承担机械及人员窝工损失。1.鼎力公司提供的证据仅仅是众鹏公司的索赔函，但此公司与鼎力公司系关联企业，且并未实质提供索赔证据及索赔支出；2.鼎力公司主张的机械及人员窝工费用，一审认定鼎力公司未采取措施防止损失扩大并应就损失扩大部分承担部分责任，适用法律错误。因为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，在鼎力公司未采取减损措施的情况下，其不得就扩大的损失要求赔偿；3.一�并未查清损失扩大部分的具体金额，故一审认定鼎力公司承担三分之二的责任欠缺依据。（四）葛洲坝机电公司不应承担工程业主索赔的延期完工违约金。1.鼎力公司与成瑞公司签订的合同中虽然规定有索赔条款，但目前成瑞公司提供的结算表等证据并非完整的结算文件，故索赔是否发生目前事实仍未查明，证据不足；2.鼎力公司的该项赔偿请求没有合同依据。根据鼎力公司与葛洲坝机电公司在《采购合同》第14.3条款中的约定，只有在葛洲坝机电公司不能交货的情况下葛洲坝机电公司才赔偿鼎力公司支付给工程业主的违约金。而本案葛洲坝机电公司仅是延期交货，故鼎力公司无权主张该项损失；3.该项赔偿请求的计算有问题，葛洲坝机电公司实际交货时间比约定时间晚了75天，一审认定延期交货72天，但鼎力公司计算了90天的工程业主违约金，多计算了45万元。（五�一审判决违反合同约定，违反意思自治原则。葛洲坝机电公司与鼎力公司在《采购合同》中已经约定了葛洲坝机电公司承担违约责任的最高限额，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款调整违约金时不应超过双方约定的最高限额。按照《采购合同》第10.7条的约定，葛洲坝机电公司延期交货违约金支付比例不超过合同总价的10%，且《采购合同》第18.3条约定双方承担的合同义务均不得超过合同的规定，第18.4条约定任何一方不承担本合同以外的责任和义务。上述约定并不违反法律的强制性规定，合法有效，对葛洲坝机电公司和鼎力公司均具有法律约束力。在签订《采购合同》时，鼎力公司明知延期交货会给其造成损失且损失数额可能超过合同总价的10%，仍签订了上述条款，这是双方对自身权利的处置，是双方意思自治的体现，双方应当遵照�行。故法院在调整违约金数额时，应尊重当事人的上述约定，在合同约定的限额内予以调整，即葛洲坝机电公司承担违约金的最高限额为3825894元。鼎力公司辩称，（一）推雪、牵引是运输的一部分，应由葛洲坝机电公司承担。双方签订的《采购合同》中没有约定鼎力公司有保障道路畅通并适合运输的义务只在第4条及第6.2.2条中约定了葛洲坝机电公司负责货物运输，交货地点为鼎力公司指定的风机位车板交货。推雪及牵引是特殊情况下为完成运输工作所做的特殊工作，是运输的一部分，应由葛洲坝机电公司负担。鼎力公司已将该笔费用支付给了前郭一建分公司，该公司也为鼎力公司出具了收据，该笔费用客观存在，应由葛洲坝机电公司承担。（二）应全额支持鼎力公司关于机械及人员窝工费的主张。葛洲坝机电公司迟延履行导致�械及人员窝工是客观事实，何时交货处于不确定状态，设备和人员无法调离现场减少窝工。鼎力公司为了加快进度，已实施了推雪、牵引等减损措施，故应全额支持鼎力公司关于机械及人员窝工费的主张。（三）工程业主索赔的延期完工违约金应由葛洲坝机电公司承担。《采购合同》中明确约定迟延履行情况下鼎力公司对工程业主的违约金应由葛洲坝机电公司承担。工程业主与鼎力公司形成的结算表合法有效，已经表明在工程款中扣除了违约金，鼎力公司的可得利益受损，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应由葛洲坝机电公司进行赔偿。由于葛洲坝机电公司迟延履行，导致鼎力公司的后续施工均向后顺延，最终导致迟延90天完工，故270万元违约金均应由葛洲坝机电公司承担。（四）违约金调整申请权是具有公法性质的请求司法保护的权利，不�当事人约定的限制，鼎力公司有权申请人民法院调整违约金。葛洲坝内蒙公司述称，同意葛洲坝机电公司的意见。成瑞公司述称，因葛洲坝机电公司的上诉请求未涉及到成瑞公司，故无意见。张俭、石丽梅、张怡菲未提交意见。鼎力公司上诉请求：1、撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初62号民事判决第六项及第三项的部分内容（即除葛洲坝机电公司支付鼎力公司牵引及清雪费用151.3万元、工程业主索赔延期完工违约金270万元之外的内容）；2、依法部分改判，即葛洲坝机电公司支付鼎力公司临时占地费4223092.13元、设备闲置及人员窝工费用7442984元、塔筒维修费900万元（以鉴定为准）；3、本案的诉讼费用由葛洲坝�电公司承担。事实和理由：（一）葛洲坝机电公司延期交货，应按照《采购合同》的约定支付违约金。违约金不足以弥补违约造成的损失，人民法院应予调整。在此基础上，一审判决葛洲坝机电公司支付鼎力公司牵引及清雪费用151.3万元、工程业主索赔延期完工违约金270万元正确。（二）应依法改判葛洲坝机电公司向鼎力公司支付临时占地补偿费4223092.13元。由于葛洲坝机电公司的运输车辆不按照鼎力公司指定的运输路线行进，扩大了碾压农民土地的范围，导致鼎力公司向农民增加支付了临时占地补偿费4223092.13元，该费用应由葛洲坝机电公司承担。（三）应依法改判葛洲坝机电公司向鼎力公司全额支付设备闲置及人员窝工费用7442984元。葛洲坝机电公司没有按期交货，何时交货处于不确定状态，设备和人员随时等待开工，造成设备闲置和人员窝工，该笔费用应由葛洲坝机电公司全额支付。（四）二审应依法组织鉴定，根据鉴定结果判决葛洲坝机电公司向鼎力公司承担产品质量违约责任。关于塔筒的质量问题，鼎力公司在质保期内提出了质量异议。成瑞公司向鼎力公司提出的质量问题是产品质量违约责任而不是产品质量侵权责任，只能依据合同向鼎力公司提出并要求解决。鼎力公司面临该责任追究的原因是葛洲坝机电公司提供的产品不符合合同约定的质量要求。故鼎力公司要求葛洲坝机电公司承担产品质量违约责任有事实和法律依据，二审应依法组织鉴定。葛洲坝机电公司辩称，（一）鼎力公司主张调高违约金既无事实依据也无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条虽然规定当事人可以请求增加违约金，但应举证证明实际损失大于违约金约定数额。而鼎力公司主张的所有损失�无法提供银行支付凭证，不能证明损失已实际发生。同时，当事人对违约责任有上限约定，鼎力公司请求调高违约金不能超过合同约定的延期交货违约金上限即合同总价的10%。（二）鼎力公司主张的牵引和推雪费用不能成立。1.双方签订的《采购合同》的价格构成中包含设备价格和运费，但不包括牵引和推雪费用。牵引和推雪属于为运输创造条件的行为，而场外道路与场内道路符合葛洲坝机电公司运输车辆的正常通行是鼎力公司的义务，与葛洲坝机电公司无关；2.葛洲坝机电公司与鼎力公司之间没有委托关系，何来垫付一说？如系无因管理，则与本案无关，应另行起诉。（三）鼎力公司主张的所有赔偿事项均无合同依据。1.《采购合同》中已经明确约定了葛洲坝机电公司对迟延交货的违约责任，此约定应作为确认葛洲坝机电公司承担迟延交货违约责任的唯一依据。鼎力公司提出的延期交货违约赔偿没有合同依据，且从《采购合同》第18.3条和第18.4条的约定来看，鼎力公司也无权要求葛洲坝机电公司承担合同以外的责任；2.《采购合同》第14.3条属于合同变更、修改和终止部分，不是关于违约赔偿的专门约定，且赔偿的前提是葛洲坝机电公司不能交货，而本案葛洲坝机电公司仅是延期交货，故该条不适用于本案，不能作为鼎力公司索赔的合同依据。（四）鼎力公司主张的所有赔偿事项均无法律依据。双方在《采购合同》中约定了较高的延期交货违约赔偿标准，葛洲坝机电公司在订立合同时能够预见的违约责任，应当仅限于合同约定的违约金数额范围内。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，鼎力公司提出的延期交货所造成的各项损失，不应超过合同订立时葛洲坝机电公司可预见的范围。（五）鼎力公司要求�偿损失的主张应予驳回。葛洲坝机电公司除承担合同约定的迟延交货违约责任外，不承担其他责任。且鼎力公司所主张的各项损失证据不足，有故意隐瞒真相之嫌。1.鼎力公司一方面主张葛洲坝机电公司的车辆系在其牵引下行进并应支付相应费用，一方面又主张葛洲坝机电公司车辆未按指定路线行进导致碾压农民土地范围扩大并应支付临时占地补偿费，自相矛盾；2.现有证据不能认定碾压农民土地范围扩大的行为是葛洲坝机电公司所为，也不能直接有效的认定扩大损失的结果存在，故鼎力公司关于临时占地补偿费的主张不能被支持；3.鼎力公司主张的设备闲置及人员窝工费用系其与关联公司签订的合同，且是否实际发生依据不足；4.鼎力公司提供的结算表漏洞百出，其主张已支付工程业主的违约金发生依据不足，且不在葛洲坝机电公司的赔偿范围之内。（六）鼎力公�请求支付塔筒维修费的主张应予驳回。本案属于买卖合同纠纷，双方在《采购合同》中约定的质保期已过，且合同标的物的所有权已转移给成瑞公司，故产品质量问题不属于本案审理范围。（七）鼎力公司存在严重的诚信问题，其请求不应被支持。鼎力公司虚构巨额损失，恶意反诉，骗取法院同情。其主张巨额延期交货违约赔偿，肆意践踏合同约定，本身就是严重失信违约行为。且其一方面认可葛洲坝机电公司的履约表现，一方面提起巨额索赔，其目的就是为了少付或不付货款。此外，工程业主成瑞公司与鼎力公司串通一气，虚构工程业主索赔延期完工违约金，企图以此扣减相应货款。葛洲坝内蒙公司述称，同意葛洲坝机电公司的意见。成瑞公司述称，葛洲坝机电公司关于成瑞公司与鼎力公�串通的主张，纯属臆造。张俭、石丽梅、张怡菲未提交意见。葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司向一审法院起诉请求：1、鼎力公司立即向葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司支付货款（包括质保金）15303587.93元及利息（按中国人民银行存款利率计算，自2013年7月18日起至判决生效之日止。截止起诉之日，利息暂计63万元。）；2、张俭、石丽梅、张怡菲对鼎力公司所欠货款及利息承担连带清偿责任；3、成瑞公司对鼎力公司所欠货款及利息承担连带清偿责任；4、本案全部诉讼费用由鼎力公司、成瑞公司、张俭、石丽梅、张怡菲承担。鼎力公司向一审法院起诉请求：1、葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司向鼎力公司连带支付逾期交货违约金3257811.38元；2、葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司向鼎力公司连带支付牵引、推雪费用151.3万元；3、葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司连带赔偿鼎力公司经济损失14366076.13元；4、塔筒维修费900万元（以鉴定为准）；5、葛洲坝机电公司、葛洲坝内蒙公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月,葛洲坝机电公司与鼎力公司签订了《吉林前郭查干湖风电场工程风力发电机组塔筒采购合同》（以下简称《采购合同》）,约定鼎力公司向葛洲坝机电公司购买风力发电机组塔筒33套，单价1159363.48元/套，总价款38258994.84元。交货日期为2012年10月20日至11月10日到货11套塔筒，10月20日第一套到货，以后每两天一套；2012年11月10日至12月2日到货11套，11月10日第一套到货，以后每两天一套；2012年12月2日至12月24日到货11套，12月2日第一套到货，以后每两天一套。运输费用含在塔筒价款之内。每车货物全部运�合同现场交货地点（由需方签发设备验收证明）的日期为实际交付日期，交货地点为需方指定机位车板交货。合同第5条约定，供方须在合同签订后10日内向需方提供合同总价10%的银行出具的不可撤销履约保函和合同总价10%的收据。需方在收到保函和收据21天内向供方支付合同总价的10%作为预付款。合同塔筒按批次制造完成运抵交货地点并在风电场验收合格后，将该批次的清单、质检合格证明、货运提运单、该批次设备合同总价的50%的收据提供给需方，需方拿到以上单据后21日内，将该批次设备合同总价的50%交货款支付给供方。本合同规定的所有设备安装完成并经需方验收合格后，在供方将合同总价100%发票提供给需方，需方在收到后15日内将合同总价30%试运行验收款支付给供方。剩余合同总价的10%作为质保金，待所有设备进入质量保证期12个月后，在需方收到合同总价5%的收据后经审核无误后1个月内支付供方该合同总价的5%，待质保期24个月届满，在需方收到合同总价5%的收据后，1个月内支付供方该合同总价的5%。质保期起算之日为最后一台风机试运行240小时或者自所有塔筒设备抵达现场之日起6个月，两者以先到来时间为准。合同第10.7条约定，如果由于供方原因未能2012年10月30日起始交货期交货时，需方有权按下列比例收取违约金：迟交一周，违约金为迟交货物金额的0.5%，迟交五周以上，每周违约金总额不超过迟交货物金额的1%，不满一周按一周计算。迟交货物违约金总额不超过合同设备总价的10%。10.14条约定，需方未按时支付货款，比约定日期延迟超过1个月，应按中国人民银行发布的同期存款利率向卖方支付利息，且供方不承担因此延迟交货而造成的相应责任。合同签订后，葛洲坝机电公司于2012年12月13日至2013年3月8日之间分20次向鼎力公司交付塔筒33套，鼎力公司于2013年4月5日安装调试完毕并投入使用。2013年6月17日，葛洲坝机电公司开出NO03964166-03964176号增值税专用发票11枚，金额12752998.28元（1159363.48×11）。2015年7月10日，葛洲坝机电公司开出NO2607177-02607181号增值税专用发票5枚，金额48693266.16元。该48693266.16元发票于2015年7月25日邮递给鼎力公司签收。合同签订后，鼎力公司已经支付货款22955406.91元，尚欠15303587.94元未付。2015年3月14日，葛洲坝机电公司向鼎力公司发出关于举行查干湖和青山头塔筒《采购合同》有关事宜会谈的函，称“我公司将安排三名同志前往贵公司进行会谈，会谈议题：查干湖和青山头合同款清结问题，延期交货给贵公司造成损失问题”。2012年12月10日，鼎力公司与案外人前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司（以下简称前郭一建分公司）签订查干湖、青山头机械牵引及清障推雪工程承包协议，约定由前郭一建分公司承包鼎力公司风电场机械牵引及清障推雪工程，协议价款700万元（暂定）。2013年10月10日，上述双方签订补充协议，约定核算最终工程款5668500元。2013年4月12日，八郎镇政府作出风电项目有关事宜的会议纪要，确定基电线路、主机压地补偿3.30元/平方米，另加造地费合计不低于13元/平方米。2012年10月18日，鼎力公司与案外人前郭县众鹏吊装有限公司（以下简称众鹏公司）签订了风机安装工程合同书，约定众鹏公司承包安装鼎力公司的查干湖电场风机安装工�项目，工期2012年10月19日至2012年12月28日，安装价格7854000元。2013年10月25日，众鹏公司向鼎力公司发出索赔意向通知书，称“因贵公司风机塔筒设备迟迟不到货，直至2012年12月13日，第一套塔筒才进场，使我公司安装工作停滞并时断时续，致使我公司的所有施工计划重新调整，导致人、机、材等直接和间接损失。索赔要求：人工费、机械停置费和工期顺延共计7442984元。”2011年7月25日，鼎力公司与成瑞公司签订合同协议书，约定鼎力公司施工总承包查干湖风电场工程，工期2011年8月1日至2012年12月31日，合同总价41038.294万元。2013年4月5日，成瑞公司出具工程竣工验收报告，工程质量标准为合格。2014年4月20日，成瑞公司向鼎力公司发出索赔通知，称“贵公司未按约定期限完工，迟延90天，违约金3万元/天，合计270万元，我公司将在支付贵公司工程款中扣除270万元。”2014年10月24日，成瑞公司与鼎力公司结算表记载，工程款结算项目中扣除违约金270万元。一审审理期间，鼎力公司明确表示对于反诉损失问题，通过调高违约金途径进行救济。明确反诉请求为调高违约金的数额，以其主张的实际损失为准。一审法院认为，葛洲坝机电公司与鼎力公司于2012年8月签订的《采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，对合同的效力予以确认。双方当事人均应当按照合同的约定行使权利，履行义务。葛洲坝机电公司向鼎力公司交付了塔筒33套，价款为38258994.84元，鼎力公司已支付价款22955406.91元，剩余价款15303587.94元，鼎力公司应当支付给葛洲坝机�公司。在合同履行交货过程中，葛洲坝机电公司延期交货，构成违约，应当按照约定向鼎力公司支付违约金。针对本诉部分，经过法庭明示，双方当事人并无异议，故对于本诉部分权利义务以及承担责任主体不做赘述，依当事人意见确认。对于合同外主体张俭，其于2012年11月增加注册资本10000万元，系以房产、设备等实物出资，但未就上述实物向鼎力公司办理产权过户登记手续，在一审法院指定的合理期限内亦未办理权属变更手续，因而应当认定张俭未对鼎力公司履行全面的出资义务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十三条规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；…”张俭应当在其未出资范围内即10000万范围内，对鼎力公司的债务在鼎力公司不能清偿的部分范围内承担补充赔偿责任。葛洲坝机电公司提出石丽梅作为监事明知张俭未缴足出资且未对鼎力公司尽忠实勤勉义务，应承担连带责任，提出张怡菲明知张俭出资不实仍受让股权，也应当承担连带责任，对于上述主张，葛洲坝机电公司未提供充分的证据加以证实，石丽梅、张怡菲虽为鼎力公司的股东，但与鼎力公司分属独立的诉讼主体，葛洲坝机电公司虽提供了一些法律依据，但由于没有事实依据，对其要求石丽梅、张怡菲承担连带责任的诉讼主张不予支持。针对反诉部分，本案争议焦点为鼎力公司要求调高违约金的主张是否应予支持。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条关于“当事人可以约定一方�约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，合同双方当事人均可以依据该条法律指引，在存在违约的情况下对于违约金申请调高或者调低。本案中，鼎力公司主张葛洲坝机电公司违约后，造成其损失过高，合同约定的违约金不足以弥补因违约造成的损失，故申请调高违约金。根据《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，鼎力公司对于调高违约金的主张应该负有举证证明实际损失大于违约金约定的数额。针对鼎力公司关于损失的第一项主张，要求葛洲坝机电公司支付牵引、推雪费用并提供所有证据排列中的第二组证据用以证明牵引、推雪费用存在并且已经实际付出。葛洲坝机电公司对此认为鼎力公司与前郭一建分公司法定代表人为同一人崔玉国，存在关联关系。葛洲坝机电公司对协议及借据何时形成、是否履行了协议内容、是否支付及支付多少价款的真实性均有异议。另外，合同附件一双方确认的报价明细中不包含机械牵引及清障推雪费用，设备进场机械牵引及清障扫雪均属于鼎力公司自己的义务，与葛洲坝机电公司无关。葛洲坝机电公司与鼎力公司之间不存在委托关系，故也不存在鼎力公司垫付牵引费和清障扫雪费用的问题。针对双方意见，一审法院做如下评判：首先，《采购合同》第4条约定合同价格中包括运输费，该合同第6条关于交货和�输方面的约定，约定交货地点为原告指定的风机位车板交货。综合以上两条可以认定本合同的货物运输义务以及由此产生的费用应该由葛洲坝机电公司负担。其次，牵引费用和推雪费用是否实际发生，葛洲坝机电公司抗辩理由为公司存在关联关系并且对于证据存在异议，但是并未否认牵引和推雪事实的存在，也没有证据证明该项费用已经由自己负担，所以两个公司即便是一个法定代表人，也不能直接得出该笔费用不存在的结论，鼎力公司提供的证据已经形成链条，可以证明待证事实的存在，葛洲坝机电公司虽然对此持有否定意见，但是并未提出相应的反证来进行反驳，所以可以认定牵引、推雪费用已经实际发生。最后，牵引和推雪是为了运输创造条件，牵引是为了合同标的到达买受人的指定位置，推雪是为了保障通行条件，其效果仍然是为了保障合同标的物的到�。以上两项内容都是为了保障葛洲坝机电公司运输货物的义务的顺利履行，葛洲坝机电公司是以上两项行为的直接受益人，综上三点，牵引费和清障扫雪费用应该由葛洲坝机电公司负担，鼎力公司该部分主张可以支持。针对鼎力公司第二项主张，增加的临时占地费4223092.13元并提供证据排列中的第三组证据予以证明，鼎力公司的意见是对于证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。工程的征地实质上属于施工的范畴，所有关于工程施工的范畴发生的费用包含项目征地发生的费用，均属于施工单位与业主的事项。一审法院对于该部分主张和证据做如下评判：首先，征地属于工程施工的范畴，而本案属于买卖合同，合同出卖方只要保证按照合同约定履行自己的义务，就应该认定完成了合同义务。至于征地，则属于是合同买�人在买受合同标的物之后的后续行为，该行为已经不再属于买卖法律关系之内，故该征地行为不应该受到买卖法律关系的调整。其次，按照鼎力公司的主张，是因为葛洲坝机电公司没有按照规定路线行驶造成的征地范围以外的损失，根据鼎力公司第一项损失的主张，由鼎力公司进行牵引运输标的物的车辆，那么如何行驶，行走路线均不是葛洲坝机电公司的意志，即便是造成耕地的扩大损失，也不应认定是葛洲坝机电公司做出的行为。最后，从鼎力公司提供的征地补偿明细看，并不能显示出征地补偿是因为扩大的损失，并且鼎力公司主张其中1/3是因葛洲坝机电公司未按照指定路线行进碾压农民土地导致增加支付的部分也是估计，应该提供直接证据予以证明。综上，现有证据不能认定扩大损失行为是葛洲坝机电公司做出，也不能直接有效的认定扩大损失的结果存在，故鼎力公司该部分主张不能支持。针对鼎力公司第三部分主张，机械及人员的窝工损失并提供排列证据中的第四组证据予以证明，葛洲坝机电公司质证意见为真实性、合法性、关联性和证明事项均有异议。鼎力公司与葛洲坝机电公司之间的合同义务和违约责任只能依据双方签订的合同进行确认，而合同中10.7条对迟延交货的违约责任限额作出明确约定，从索赔意向通知书来看，此项索赔也没有实际发生。因此鼎力公司主张的吊装和窝工费用索赔应当与实际发生时另行审理，本案应当将其排除在审理范围外。一审法院对于该部分主张和证据做如下评判：首先，本项主张的大前提是葛洲坝机电公司违约事实已经存在。按照合同约定的交货时间并未履行交货义务，所以违约事实存在，根据法律规定，由此违约行为产生的违约责任应该由葛洲坝机电公司承担。其次，葛洲坝机电公司在给鼎力公司来函中也能明确的体现出葛洲坝机电公司对于违约事实的认可，并且就违约产生的损失也有明确的解决态度，希望经过协商解决违约造成的损失。第三，合同标的物运至指定地点，必须有相应的工程公司进行施工安装，所以在标的物运至前施工公司已经入场并且由此会产生相应的费用合乎情理。综合以上几点，由此产生的机械闲置费用和工人窝工费用应该由违约方进行承担。但是根据鼎力公司提供的证据显示，该笔费用产生的时间为72天，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在葛洲坝机电公司违约没有按时提供标的物时候，鼎力公司就应该�相关的情况与葛洲坝机电公司进行沟通并且就相关的损失采取措施防止进一步扩大。本案中，违约日期72天，在合理时间内，鼎力公司应该采取相关措施，防止损失无限制的扩大，本案窝工损失几乎接近于合同标的，所以就损失扩大部分鼎力公司自行应该承担部分责任。故根据合同履行情况以及双方在履行时的表现，依照前述法律规定，该部分损失应该由葛洲坝机电公司承担1/3责任。针对鼎力公司第四部分主张，工程业主索赔延期完工违约金270万元，并提供排列证据的第五组证据予以证明。葛洲坝机电公司质证意见为真实性、合法性、关联性及证明事项均有异议。鼎力公司与葛洲坝机电公司之间的合同义务和违约责任只能依据双方签订的合同进行确认，而合同中对迟延交货的违约责任限额作出明确规定。不存在合同外的违约责任。针对该部分，一审法院做如下评判：首先，本案虽为买卖合同，但是鼎力公司购买的如此大标的的货物，明显超出了自用的范围，况且本案标的物属性即为工业用途。所以对于违约产生的相关事项应该得以预见。其次，双方签订的合同明确约定，因供方原因而不能交货时，供方赔偿需方由此产生的直接经济损失（包括由于供方迟延交货造成需方对总包合同业主的赔偿）。该约定具有两个内容，一是延迟交货需要承担违约责任，二是需方对于总包合同业主赔偿也应在此赔偿。第三，鼎力公司提供了系列证据证明损失的存在，虽然葛洲坝机电公司对于真实性进行抗辩，但是鉴于本案标的物的实际使用业主真实存在并且损失数额不违反常理，所以在葛洲坝机电公司没有提供相反证据证明损失虚假的情况下，鼎力公司主张的270元的违约金损失应予支持。针对鼎力公司重审期间提出的新主张要求葛洲坝机电公司赔偿900万元产品质量责任的损失，并申请鉴定。葛洲坝机电公司对此不予认可。一审法院对此做如下评议：本案属于买卖合同，双方在与合同约定的质保期间已过，合同标的物现在因鼎力公司和成瑞公司之间的合同生效已经转移了所有权，故对于产品是否存在问题以及问题是否存在，鼎力公司不具有相应的法定身份，且产品质量问题与本案买卖合同属于不同的法律关系，故鼎力公司在本案中提出的产品质量并要求鉴定的主张不予支持。针对葛洲坝内蒙公司的诉讼地位问题，因涉及本案的《采购合同》签订双方为葛洲坝机电公司和鼎力公司，依照《合同法》第八条的规定，合同具有相对性，在没有法律特殊规定的情况下，仅对签约的当事人具有约束力。葛洲�内蒙公司未在《采购合同》上签章，不是一方当事人，虽参与了合同的履行，但履行合同的行为并不是变更其为合同相对人的法定事由，故要求其承担义务没有事实和法律依据。同样道理，成瑞公司也不是《采购合同》的相对人，与本案亦不存在法律上的利害关系，对葛洲坝机电公司要求成瑞公司对鼎力公司所欠货款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，依法应予驳回。综上几点，葛洲坝机电公司违约造成鼎力公司的损失数额远远超过违约金约定数额，鼎力公司认为违约金过低不足以弥补因葛洲坝机电公司违约造成的损失要求调高违约金的主张可以支持。违约金的数额应该以实际损失为准，即牵引费和清障扫雪费用151.3万元，机械及人员的窝工损失248.0995万元（7442984÷3），工程业主索赔延期完工违约金270万元，以上总计669.3995万元。判决：一、鼎力公司于判决生效后立即给付葛洲坝机电公司塔筒货款15303587.94元，并自2015年9月10日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期存款利率支付利息。二、张俭在其未出资范围内即10000万元范围内，对鼎力公司的上述债务承担补充赔偿责任。三、葛洲坝机电公司于判决生效后立即给付鼎力公司延迟交货违约金669.3995万元。四、驳回葛洲坝机电公司对石丽梅、张怡菲、成瑞公司的诉讼请求。五、驳回葛洲坝机电公司的其他诉讼请求。六、驳回鼎力公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审判决确认的事实一致。本院认为，葛洲坝机电公司与鼎力公司于2012年8月�订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本院对合同的效力予以确认，双方当事人均应按照合同的约定行使权利，履行义务。（一）关于鼎力公司主张的垫付牵引、推雪费用151.3万元的问题。根据双方在《采购合同》第4条和第6.2.2条中的约定，运输费包括在合同总价格之内，由葛洲坝机电公司负担，且交货地点为鼎力公司指定机位车板交货，因此，葛洲坝机电公司应当将案涉货物运至风机位需方指定的机位车板。但在实际履行的过程中，因通往交货地点的道路无法满足运输要求，故将案涉货物运至交货地点需要机械牵引。而保障现场道路畅通是鼎力公司的义务，因此，为保证运输车辆通行而进行牵引亦应属于鼎力公司的义务，所发生的费用�应由葛洲坝机电公司负担。同理，清障推雪行为亦属于为运输创造条件的行为，所发生的费用亦不应由葛洲坝机电公司负担。但因葛洲坝机电公司迟延交货，导致路面开化后牵引难度增加，由此而多支付的牵引费用应由葛洲坝机电公司负担。至于牵引费用是否已实际发生的问题，葛洲坝机电公司虽然以前郭一建分公司与鼎力公司之间存在关联关系且该部分费用实际已给付的证据不足为由进行抗辩，但因其并未否认牵引事实的存在，故即便上述二公司的法定代表人为同一人，也不能否定该部分费用实际已发生的事实。但鼎力公司所主张的牵引费用数额系依据其单方估算计算得出的，未经过双方协商一致并提供具体的费用明细，故根据本案实际情况，本院酌情保护牵引费用25万元，由葛洲坝机电公司支付给鼎力公司。（二）关于鼎力公司主张的葛洲坝机电公司迟延交货违约责任的问题。在合同履行过程中，葛洲坝机电公司迟延交货，其行为已构成违约，应当依法承担相应的违约责任。按照《采购合同》第10.7条关于“如果由于供方（葛洲坝机电公司）原因而供方未能2012年10月30日起始交货期交货时（不可抗力除外），需方（鼎力公司）有权按下列比例向供方收取违约金：迟交一周，违约金金额为迟交货物金额的0.5%；迟交五周以上，每周违约金金额为迟交货物金额的1%，不满一周按一周计算。合同设备迟交货物的违约金总金额不超过合同设备总价的10%。供方支付迟交货违约金，并不解除供方按照合同继续交货的义务”之约定计算，葛洲坝机电公司因迟延交货所应承担的违约金数额为3385341.36元。原审审理期间，鼎力公司主张葛洲坝机电公司迟延交货的违约行为造成其损失过高，合同约定的违约金不足以弥补违约所造成的损失，故请求以其主张的实际损失为准调高违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，此种情况下合同当事人申请调高违约金应予准许，但其应就其实际损失大于约定的违约金数额这一事实进行举证。关于�加的临时占地补偿费4223092.13元，鼎力公司主张该部分费用的发生是因为葛洲坝机电公司没有按照规定路线行驶，从而造成了征地范围以外的耕地损失。但根据鼎力公司关于牵引和清雪费用的主张，葛洲坝机电公司运输案涉货物的车辆由鼎力公司雇佣的牵引机械进行牵引，故其行驶路线并非由其自主决定，即便造成了征地范围以外的耕地损失，亦非葛洲坝机电公司的过错，不应由其承担该行为后果。同时，鼎力公司提供的征地补偿明细从内容来看并不能体现出其所支付的补偿费包含了征地范围以外的耕地损失，且鼎力公司主张葛洲坝机电公司应负担临时占地补偿费总数额的1/3也仅是估计，缺乏有效的直接证据。因此，原审认定现有证据既不能证明扩大损失的行为应由葛洲坝机电公司负责，也无法证明扩大损失的结果存在，故对鼎力公司的该项主张未予支持，并无不当。关于鼎力公司主张的设备闲置及人员窝工的损失7442984元，虽然葛洲坝机电公司抗辩称众鹏公司与鼎力公司之间存在关联关系且该部分费用实际是否发生证据不足，但考虑到葛洲坝机电公司迟延交货的违约事实确实存在，而案涉货物在被运至交货地点后必须有相应的工程公司进行施工安装，故在货物运至交货地点前工程公司即已入场符合一般常理，由此产生的费用应由违约方即葛洲坝机电公司负责承担。葛洲坝机电公司关于设备闲置及人员窝工损失未实际发生的抗辩理由缺乏证据证明，本院不予支持。但与此同时，在葛洲坝机电公司延迟交货达75天之久的情况下，鼎力公司既未事先就交货和安装问题与葛洲坝机电公司进行沟通，亦未在出现设备闲置及人员窝工损失后采取相关措施防止损失的进一步扩大，亦存在一定的过错。根�《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，鼎力公司应自行承担损失扩大部分的责任。因此，原审根据本案实际情况，酌定鼎力公司主张的设备闲置及人员窝工损失数额的1/3即2480995元（7442984÷3）系因葛洲坝机电公司迟延交货所致，在认定事实和适用法律方面均无不当，应予维持。关于鼎力公司主张的工程业主索赔延期完工违约金270万元的问题，因双方在《采购合同》第14.3条中明确约定“因供方（葛洲坝机电公司）原因而不能交货时，供方赔偿需方（鼎力公司）由此产生的直接经济损失（包括由于供方迟延交货造成需方对总包合同业主�赔偿）”，故该项损失也是因葛洲坝机电公司迟延交货的违约行为而产生的，且鼎力公司提供的结算表等证据也足以证明该项损失确实存在。葛洲坝机电公司关于鼎力公司与成瑞公司串通一气虚构损失的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，葛洲坝机电公司迟延交货的违约行为给鼎力公司造成的实际损失数额合计应为5180995元（机械及人员的窝工损失2480995元+工程业主索赔延期完工违约金270万元），超过了合同约定的违约金数额，鼎力公司关于约定违约金过低不足以弥补因葛洲坝机电公司违约造成的损失、故要求调高违约金的主张事实依据充分，应予支持。但其要求以实际损失数额为准调高违约金的主张，本院不予支持，理由如下：第一，从《采购合同》的内容来看，双方在第10.7条中约定了“迟交货物的违约金总金额不超过合同设备总价的10%”即3825899.48元，第18.3条和第18.4条亦约定“双方承担的合同义务都不得超过合同的规定，合同任何一方也不得对另一方作出有约束力的声明、陈述、许诺和行动”，“本合同列明了双方的责任、义务、补偿和补救条款，任何一方不承担本合同以外的责任、义务、补偿和补救条款”。由此可见，双方对迟延交货的违约责任数额作出了明确的限制性约定。而该种约定也是双方意思自治的结果，且不损害社会公共利益，不违背社会公德，应为合法有效；第二，由于双方在合同中作出的此种约定，使得葛洲坝机电公司在订立合同时所能预见到的因迟延交货而应承担的损失赔偿数额限于合同设备总价10%的范围内，而鼎力公司提出的各项损失总和已超出了《采购合同》订立时葛洲坝机电公司所能预见的赔偿范围。如按照该实际损失的数额进行调整，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，违背了违约赔偿的可预见性原则。因此，鼎力公司要求以实际损失数额为准调高违约金的主张既不符合上述法律规定，亦不符合双方之间的约定，本院不予支持。结合本案实际情况并参考双方在《采购合同》中的约定，本院酌定按照合同设备总价的10%调整违约金数额，即葛洲坝机电公司因迟延交货而应向鼎力公司支付的违约金数额为3825899.48元。（三）关于鼎力公司主张的塔筒质量问题。鼎力公司主张案涉塔筒存在质量问题，要求葛洲坝机电公司支付维修费900万元，并申请进行鉴定，葛洲坝机电公司对此不予认可。本院认为，由于双方在《采购合同》中约定的质保期间已过，鼎力公司未能提供有效证据证明其在质保期内提出过产品质量异议，故对鼎力公司提出的塔筒质量存在问题并要求鉴定的主张，不应予以支持。综上所述，鼎力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。葛洲坝机电公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持吉林省松原市中级人�法院（2016）吉07民初62号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项和第六项；二、变更吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初62号民事判决第三项为中国葛洲坝集团机电建设有限公司于本判决生效后十日内给付吉林省鼎力电力工程有限责任公司延迟交货违约金3825899.48元；三、中国葛洲坝集团机电建设有限公司于本判决生效后十日内给付吉林省鼎力电力工程有限责任公司牵引费用250000.00元。一、二审案件受理费308211.00元，由中国葛洲坝集团机电建设有限公司负担124000.00元，由吉林省鼎力电力工程有限责任公司负担184211.00元。本判决为终审判决。审 判 长  刘陆璐审 判 员  常文敏代理审判员  阴 月二〇一七年十二月二十一日书 记 员  蔺 宇