广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3414号
上诉人（原审原告）：广州市创荣包装材料有限公司，住所地：广州市增城。
法定代表人：朱敬波，总经理。
委托诉讼代理人：张亚丽，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门申强塑料机械有限公司，住所地：江门市高新。
法定代表人：卫保龙。
委托诉讼代理人：邓瑞芬，广东森德律师事务所律师。
上诉人广州市创荣包装材料有限公司（以下简称“创荣公司”）因与被上诉人江门申强塑料机械有限公司（以下简称“申强公司”）定作合同纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
创荣公司上诉请求：1、撤销（2017）粤0704民初205号民事判决，支持创荣公司的上诉请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由申强公司承担。事实与理由；一审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。本案是定作合同纠纷，双方在合同约定的期限之后分批分期多次送货、收货的行为，表明双方的交货期限、交货方式在合同的实际履行过程中已经发生变更，应按变更后的操作方式来认定本案，一审法官在审理过程中忽略了这一点。关于送货期限与方式的问题，原《购销合同》约定2015年4月20日前交货，实际上，合同签订后，创荣公司按申强公司订单的要求采购了所需的所有原材料进行加工（因为一次性采购全部数量的原材料，在价格上也会更优惠），于2015年4月20日前，生产出合同所需要的产品，存放于创荣公司的仓库。申强公司电话中提出分批分期送货，创荣公司同意了申强公司的要求。因此创荣公司从2015年4月13日开始送货给申强公司，送货时间一直持续到2016年1月12日。双方的送货单入库单的日期也可以证明这一点。由此可以看出，双方在合同实际履行过程中，对送货的期限、送货方式已经达成了新的协议，如果是创荣公司延迟交货，存在违约行为，为何申强公司从没有提出异议，也没有要求赔偿。因为根据双方合同的第三条、第六条约定，如果创荣公司延迟交货，申强公司可以按500元每小时进行罚款，并要求创荣公司进行赔偿。但申强公司并未按合同主张自己的权利，进一步表明是双方就送货期限问题，达成了新的协议。申强公司自知理亏，无颜主张赔偿。二、本案是申强公司违约，不按约定履行付款义务，创荣公司按《购销合同》、订单的要求生产出相应数量质量的产品，之后按变更后的期限方式交货，完全切实履行了约定的合同义务，法律应该保护守约方的合法权益。一审诉讼中，申强公司也确认已收到创荣公司提交的《送货记录》中相应数量的产品，根据《送货记录》与《采购订单》的对比可知，送货记录的产品都是按采购订单的要求生产出来的，在质量上由于申强公司已收货，并且没有提出异议，表明质量上是没问题的。只有数量上的差别。比如送货记录中的第三项A68前除霜格栅胶臬订单是500个，4月13日送货也是500个。说明此款产品，早在4月20日前就已生产出来，完全符合约定的交货期限。同样的第十一项产品A68扶手箱本体胶箱，4月15日送了61个，其余都是在4月20日后送货给申强公司。按正常的生产进度来说，生产一个批次的产品，一次性生产更有利于创荣公司节约成本，分次多次生产只会增加成本，该款产品也早在4月20日前就生产出来，之所以4月20日前有送货，4月20日后也有送货，直到10月13日送完全部产品，原因就是申强公司要求分批分期送货，申强公司都进行了接收。由此可见，创荣公司按之前的《购销合同》、《采购订单》履行了订单的义务，并且按申强公司变更后的送货方式及期限履行了送货义务，本案的违约方是申强公司，一审法院不顾上述事实，一边倒的支持申强公司，与法律的公平公正精神相悖，因此，创荣公司的合法权益应该得到保护。三、本案是定作合同纠纷，根据定作合同的性质，解除合同的主动权掌握在定作人方，自始至终，申强公司从未要求解除双方的定作合同，因此，申强公司应按合同履行付款义务。一审法院适用法律错误。根据双方的《购销合同》《采购订单》交货日期为2015年4月20日，根据定作合同的性质，申强公司如果要解除双方的定作合同，也应在双方约定的交货期限2015年4月20日前通知创荣公司解除，因为在订单的产品生产出来后。定作产品的所有权已归属定作方即申强公司所有，作为加工人的创荣公司只有保管定作产品的义务，而本案中，申强公司自始至终没有通知创荣公司解除双方的定作合同，在交货期限前没有通知解除合同，在交货期限后也没有通知解除合同，反而正常收货，一审中，申强公司也没有证据证明其通知创荣公司解除了双方的合同，因此，申强公司应履行相应的付款义务。一审法院把本案当做一般的买卖合同处理，没有注意到定作合同的特殊属性，做出不利于创荣公司的判决，适用法律错误。四、关于双方的结算方式。由于双方在实际履行过程中，对合同的送货期限、送货方式进行了变更，因为只有收到申强公司新的送货通知后，才能送货，才能结算。双方的结算方式也相应的进行了调整，一审法院认定结算不符合合同约定，是因为整体上没有把握好合同履行过程中具体履行方式，履行期限发生了变更，导致结算方式相应变更。五、一审中创荣公司提交了保管定作产品的照片，由于是按申强公司要求的规格生产的定作物，该批产品无法处理，只好堆积在创荣公司的仓库，由创荣公司继续保管，如果擅自送货，申强公司违约拒收，只会更加扩大双方的损失。由于创荣公司是生产型企业，申强公司的定作物占据仓库长达近三年，也给创荣公司存放其它货品带来影响，因此申强公司应支付相应的保管费用。
申强公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，请求依法驳回创荣公司的上诉，具体理由：1、双方并未就送货期限进行变更，按照购销合同第七条之约定，任何事项的变更都必须经过双方同意以书面形式确定，采购订单明确显示送货期限是2015年4月20日，创荣公司并无任何证据证明双方对送货的期限进行变更。2、因创荣公司在2015年4月20日未能送齐货物已构成根本违约，合同目的无法实现，申强公司已经通知创荣公司无需继续送货，采购订单终止。3、创荣公司本案中主张的货款申强公司并无收取货物，也就是说创荣公司向申强公司主张货款是缺乏依据的，如判决直接支付货款对申强公司是极为不公平的。4、申强公司主张的货物已经远远超过双方约定的送货期限，申强公司有权拒收。
创荣公司向一审法院起诉请求：1、申强公司向创荣公司支付加工定作款145687元及利息14243.28元（按中国人民银行同期贷款利率，从2015年4月20日起暂计至2016年10月20日，其余计算至付清款日止）；2、申强公司赔偿创荣公司保管费9720元（从2015年4月20日起暂计至2016年10月20日，其余计算至付清款日止）；3、本案诉讼费由申强公司负担。
一审法院认定事实：2014年12月23日，申强公司（甲方）与创荣公司（乙方）签订一份《购销合同》，约定：一、配件名称、规格、单价。二、质量要求、技术标准、乙方对质量负责的条件、质量负责期限：按甲方确定的样办规格进行加工制造，乙方必须严格执行产品的质量，不合格退货。三、交货地点、方式：甲方仓库，乙方在甲方规定的日期内交货，乙方需在甲方所传的订单上签字确认交货日期并回传，若乙方不能按时交货但没有通知甲方，甲方将按500元/小时对乙方进行罚款。……五、运输方式及运费负担：乙方送货到甲方仓库，卸车费及运费由乙方支付，更换不合格产品之卸车费及运费也由乙方支付，运输过程中货物毁损等各种风险由供方承担责任。六、结算方式：月结65天，提盖公章发票和送货单，电汇。七、违约责任：如因乙方产品质量问题或不按时供货而造成甲方及其客户损失，乙方应承担全部赔偿责任等内容。合同有效期为2014年12月23日至2015年12月23日。
2015年3月24日，申强公司向创荣公司发出采购订单，订单明细为：编码E500066、名称为A68左右前后门螺栓闷盖胶箱200套、含税单价57元、含税金额11400元；编码E500067、名称为A68点火锁饰盖胶箱50套、含税单价55.50元、含税金额2775元；编码E500068、名称为A68前除霜格栅胶箱500套、含税单价119元、含税金额59500元；编码E500069、名称为A68礼貌灯胶箱400套、含税单价51元、含税金额20400元；编码E500070、名称为A68电源饰盖胶箱200套、含税单价51元、含税金额10200元；编码E500071、名称为A68螺钉盖胶箱410套、含税单价51元、含税金额20910元；编码E500072、名称为A68阳光传感器面板、堵盖胶箱205套、含税单价51元、含税金额10455元；编码E500073、名称为A68温度传感器支架胶箱300套、含税单价61.50元、含税金额18450元；编码E500074、名称为A68左右侧除霜格栅胶箱300套、含税单价55.50元、含税金额16650元；编码E500075、名称为A68左右前延伸板胶箱540套、含税单价187元、含税金额100980元；编码E500076、名称为A68扶手箱本体胶箱675套、含税单价190元、含税金额128250元；编码E500077、名称为A68后盖板本体胶箱1000套、含税单价98元、含税金额98000元；编码E50227、名称为前除霜风道总成胶箱A28为500套、含税单价112元、含税金额56000元；编码E50180、名称为塑胶箱20个；上述产品含税金额共553970元，并约定交期为2015年4月20日。创荣公司在采购订单回执上盖章确认收到该订单。
2015年4月13日至2016年1月12日期间，创荣公司向申强公司交付涉案采购订单的产品为：A68左右前后门螺栓闷盖胶箱114套、A68点火锁饰盖胶箱50套、A68礼貌灯胶箱320套、A68电源饰盖胶箱200套、A68螺钉盖胶箱100套、A68阳光传感器面板、堵盖胶箱205套、A68温度传感器支架胶箱70套、A68左右前延伸板胶箱540套、A68扶手箱本体胶箱675套、A68后盖板本体胶箱700套、前除霜风道总成胶箱A28为500套。上述已交付产品的定作款项，申强公司已全部支付给创荣公司。
一审法院认为，本案为定作合同纠纷。本案的争议焦点为：一、申强公司是否拖欠创荣公司定作款及利息？二、申强公司是否应向创荣公司支付保管费？
一、关于第一个争议焦点。创荣公司与申强公司签订的《购销合同》是双方的真实意思表示，内容合法，是有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。对于创荣公司主张申强公司支付余下未交付产品的定作款145687元及利息，一审法院认为，首先，《购销合同》约定结算方式为月结65天，提盖公章发票和送货单。而创荣公司主张的是存放于其仓库、尚未交付给申强公司的涉案产品的定作款，故创荣公司的主张，不符合合同约定的结算方式；其次，《购销合同》约定创荣公司在申强公司规定的日期内交货，创荣公司需在申强公司所传的订单上签字确认交货日期并回传，根据申强公司于2015年3月24日向创荣公司发出的采购订单，明确交货日期为2015年4月20日，创荣公司在采购订单的回执中确认收到该订单，但根据创荣公司提交的送货单，其在2015年4月20日之前并未将涉案订单的产品全部交付给申强公司；再次，创荣公司认为其是根据申强公司的要求分批送货，之后申强公司以仓库放不下为由要求暂停送货，但创荣公司并未提交相关证据证实其主张，应承担举证不能的法律责任。综上，创荣公司主张申强公司支付定作款145687元及利息，依据不足，一审法院不予支持。
二、关于第二个争议焦点。创荣公司认为是由于申强公司怠于收货产生保管费，但其并未提交证据证实该主张，应承担举证不能的法律责任，故对创荣公司主张的保管费，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回创荣公司的全部诉讼请求。
案件受理费3694元，财产保全费1420元，合共5114元，由创荣公司负担。
二审中，创荣公司向本院提交了创荣公司销售人员何波MR.HE与申强公司采购人员郭丽华关于涉案的定作产品QQ聊天记录（何波与郭丽华是双方涉案产品购销合同及采购订单上的签约代表），拟证明：1、涉案A68相关产品交货时间不是固定的，是双方协商随时调整，是按照申强公司提出的交货日期来交货的，体现在QQ聊天的第一、二页。2、涉案的A68产品创荣公司是按照采订单的日期之前就生产出来了，创荣公司不存在违约行为。在创荣公司提交QQ聊天记录的第三页有一份2015年5月22日的聊天记录，创荣公司的销售人员提到“有仓库放不下的内容，并且已经堆放了一个月”，这与双方约定的交货日期4月20日刚好吻合。表明创荣公司在4月20日前就已经生产出订单的定作产品。同时在聊天记录的第九页，申强公司采购人员郭丽华提到解除合同的相关内容，但创荣公司明确答复称申强公司提出解除的时候，订单的产品已经全部生产完毕。3、记录还体现一个保管费用的问题，在聊天记录第三页和第十页，定作的产品如期生产出来，一直存放在创荣公司的仓库，给创荣公司带来实际损失，因此申强公司应当承担相关的保管费用。
申强公司对创荣公司二审提交的证据质证如下：第一：对于创荣公司二审提交的材料我方不予确认。第二、创荣公司在二审才提交该材料明显已经超过了举证期限。在一审2017年1月13日立案至2017年9月15日一审法院出具判决书长达数个月时间，创荣公司并无提交其所称的二审证据，所以其在二审提交的材料依法不应采纳。第三、从该材料显示的形成时间大约是2015年，该证据显然不属于新证据，法庭不应采纳作为新证据使用。第四、QQ聊天记录的主体身份无法确定。
经审查，创荣公司提交的证据不属二审程序中的新的证据，该证据并无证据原件核对且QQ聊天记录的主体身份无法确定，故本院不予采纳。
经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理围绕创荣公司上诉主张的问题进行。本案的争议焦点是：1、申强公司是否有权拒收创荣公司加工的余下产品；2、创荣公司请求的加工费、利息及保管费是否应予支持。
关于第一个争议焦点。申强公司称因创荣公司未如期交货致其客户不需要订单中的货物并已通知终止合同，其系为妥善处理后续事宜而尽量收取部分逾期产品；创荣公司则称其在交期届满前已生产出本案产品并据申强公司的指示陆续交货。根据申强公司的采购订单，本案定作产品的交期为2015年4月20日，从创荣公司提交的采购入库单、送货单结合当事人的陈述，可知创荣公司从2015年4月13日起至2016年1月12日期间陆续向申强公司交付产品。关于本案产品是专用产品还是通用产品的问题，创荣公司主张本案产品属申强公司定作的专用产品，而申强公司在本院指定的期限内未作出答复，本院据此认定属专用产品。本案中，创荣公司和申强公司对其主张均承认并无书面证据证明，但创荣公司提交有关送货情况的证据反映，多项产品在交期前已全部或部分交付，从生产成本考虑，对专用产品进行批量生产的成本显然低于阶段性生产，且不存在生产成品后调拨他方优先使用的问题，故创荣公司主张其在交期前已生产出全部产品较为可信。申强公司主张因创荣公司逾期交货致其客户不再需要此产品，按常理申强公司不再存在继续接收使用该产品的需要，并应根据合同约定结合因此导致其产生违约损失的情况向创荣公司主张违约责任。但申强公司并未书面通知创荣公司，反而继续接收产品并与创荣公司正常结算货款，该行为明显不合常理，亦可见双方的交易过程当中并无争议。反观创荣公司的主张，因并无证据证明申强公司在整个实际收货期间对此提出异议，故本院对创荣公司的主张予以采信。因此，申强公司主张其有权以创荣公司逾期交货为由拒收余下货物依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。根据申强公司的采购订单，除塑胶箱仅有数量而无单价外，各定作产品均有相应单价和数量，结合创荣公司的交货情况，扣减创荣公司主张的塑胶箱价款而计得余下货款共计144487元，申强公司应向创荣公司支付。关于创荣公司请求的逾期付款利息问题，如上所述，创荣公司对于合同履行过程当中实际按申强公司指示分批送货和结算货款并无异议，而双方对于申强公司何时表示不再收取余下货物均无证据予以证明，根据现有证据可见创荣公司直至2016年12月22日才向申强公司发函要求支付余下货款，故本院认定逾期付款利息应从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。至于创荣公司请求的保管费问题，因申强公司拒不接收余下货物必然使创荣公司产生相应的保管费用，保管费的起算时间应与逾期付款利息的起算时间一致，并因创荣公司未提供证据证明其保管费损失的具体情况，故本院酌定为1000元。
综上所述，上诉人创荣公司的上诉请求部分成立，对有理部分本院予以支持，对其他部分予以驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初205号民事判决；
二、江门申强塑料机械有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市创荣包装材料有限公司支付定作款144487元、逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月22日起计至清偿之日止）及保管费1000元；
三、驳回广州市创荣包装材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3694元，财产保全费1420元，合共5114元，由广州市创荣包装材料有限公司负担716元，江门申强塑料机械有限公司负担4398元；二审案件受理费3694元，由广州市创荣包装材料有限公司负担517元，江门申强塑料机械有限公司负担3177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 刘亚龙
书 记 员 陈月佩