河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1487号
上诉人（原审被告）河南元熙建筑工程有限公司。住所地鹤壁市淇滨区朝歌路*号（华韵财富公馆*****室）。
法定代表人马鸿峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人范铁军，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）廉治林，男，1978年2月3日生，汉族，无业，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人王献方，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）麻小科，男，1960年2月3日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人李天锁，卢氏县东明法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王占生，男，1970年2月23日，汉族，农民，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人崔艳晶，卢氏县法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人河南元熙建筑工程有限公司（以下简称元熙建筑公司）与被上诉人廉治林、麻小科、王占生健康权纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2017）豫1224民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。元熙建筑公司的委托诉讼代理人范铁军，廉治林及其委托诉讼代理人王献方，麻小科的委托诉讼代理人李天锁，王占生及其委托诉讼代理人崔艳晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：卢氏县狮子坪乡政府招标修建卢氏县狮子坪乡颜子河村村级联网公路修复工程，2015年11月13日，元熙建筑公司中标此项目。2015年11月16日，元熙建筑公司法人马鸿峰委托王占生代为处理标段投标活动。2015年11月20日，卢氏县狮子坪乡政府与元熙建筑公司签订《卢氏县2013年财政扶贫资金项目狮子坪乡颜子河村村级联网公路水毁修复工程施工承包合同书》。2015年11月22日，元熙建筑公司与王占生签订《联合施工协议》，借用该公司施工资质对该标段进行施工。之后，王占生将该标段工程包给麻小科。2016年4月份，廉治林被麻小科雇佣在该标段修路。2016年6月8日，廉治林在操作搅拌机过程中受伤。同日，廉治林被送往黄河三门峡医院住院治疗，经诊断为左上臂离断毁损伤。经治疗于2016年7月18日出院。廉治林为此花费医疗费20601.03元。麻小科在此期间向廉治林垫付16699.9元。2016年11月21日，经卢氏县148法律服务所委托由三门峡莘正法医临床司法鉴定所对廉治林伤残程度进行鉴定。2016年12月13日，三门峡莘正法医临床司法鉴定所作出三莘正司鉴所[2016]临鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见：廉治林左上臂离断毁损伤的伤残等级为四级。廉治林为此支付鉴定费800元。
另查明：廉治林，1978年2月3日出生，汉族，居民家庭户口。廉治林扶（抚）养的人有：吕秀芹（廉治林母亲，非农业家庭户口，1953年5月13日生，有子女两人且均已成年）、廉邵哲（廉治林儿子，居民家庭户口，2009年4月23日生）。廉治林与麻小科、王占生、元熙建筑公司因赔偿事宜协商无果，遂诉至法院。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。廉治林与麻小科系雇佣关系，廉治林是在雇佣活动中受伤，麻小科作为雇主应承担赔偿责任。廉治林在事故发生时，机械操作过程中存在过失，可适当减轻被告的责任，酌情认定被告承担60%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王占生将工程劳务分包给不具有建筑业劳务分包资质的麻小科属违法，其对廉治林受伤也存在过错，应当与麻小科对廉治林的损害承担连带责任。元熙建筑公司将施工资质出借给不具有建筑业劳务分包资质的王占生属违法，其对廉治林受伤也存在过错，应当与麻小科、王占生对廉治林的损害承担连带责任。
关于廉治林各项损失的核定：1、医疗费：廉治林提交的医疗费发票合计20601.03元，予以认定;2、误工费：考虑到廉治林伤情较重为左上臂离断毁损伤，廉治林主张不超出法定标准，予以认定，为79元/天×183天＝14457元;3、护理费：结合廉治林伤情及医嘱，护理费时间为住院40天及出院后30天，共计70天，即79元/天×70天＝5530元;4、营养费：10元/天×40天＝400元;5、住院伙食补助费：25元/天×40天＝1000元;6、间接扶养人抚养费：廉治林母亲吕秀芹17154元/年×17年/2×70%＝102066.3元，廉治林儿子廉邵哲17154元/年×11年/2×70%＝66042.9元，共计168109.2元;7、伤残赔偿金：25576元/年×20年×70%＝358064元;8、残疾器具费按廉治林主张支持10年三次更换，即38000元/次×3次＝114000元;9、鉴定费800元;10、精神抚慰金，考虑到廉治林的伤残程度及双方的过错等因素，酌情认定该费用为30000元。上述1-9项损失合计682961.23元，酌情认定由麻小科、王占生、元熙建筑公司连带赔偿60%的责任，即409776.74元，加上第10项损失30000元，麻小科、王占生、元熙建筑公司合计应赔偿廉治林各项损失439776.74元，扣除麻小科已垫付的16699.9元，麻小科、王占生、元熙建筑公司还应向廉治林支付423076.84元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、麻小科、王占生、河南元熙建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向廉治林支付赔偿金423076.84元。二、麻小科、王占生、元熙建筑公司对上述款项相互承担连带责任。三、驳回廉治林的其他诉讼请求。案件受理费12714元，由廉治林承担6714元，由麻小科、王占生、元熙建筑公司承担6000元。
元熙建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回廉治林起诉或由麻小科、王占生承担赔偿责任，并由廉治林、麻小科、王占生承担本案两审诉讼费用。主要理由如下：王占生将工程劳务发包给没有建筑劳务分包资质的麻小科，麻小科又雇佣廉治林，其公司与廉治林之间既不存在雇佣关系，又不存在事实上劳动关系，原审判令其公司直接承担侵权赔偿责任，无事实和法律依据。原判支持廉治林3万元精神抚慰金，明显过高。
廉治林答辩时请求维持原判，驳回元熙建筑公司的上诉请求。主要理由如下：其与麻小科是雇佣关系，不是劳动关系，其受伤，元熙建筑公司、麻小科、王占生承担连带赔偿责任正确。本案事故导致其手臂断裂，原审认定精神抚慰金并不高。
麻小科答辩时请求维持原判，驳回元熙建筑公司的上诉请求。主要理由如下：本案不适用劳动法，劳动关系应当有工伤认定。元熙建筑公司承担连带责任正确。廉治林是四级伤残，原判支持精神抚慰金适当。
王占生答辩时请求维持原判，驳回元熙建筑公司的上诉请求。主要理由如下：其与元熙建筑公司是委托代理关系，元熙建筑公司与麻小科是转包关系。其不是用工主体，也不具备用工主体资格。本案应由麻小科承担直接责任，元熙建筑公司承担连带责任，其不应当承担连带赔偿责任。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
关于上诉人元熙建筑公司的上诉理由。经查，2015年11月20日，元熙建筑公司与卢氏县狮子坪乡人民政府签订施工承包合同书，约定由元熙建筑公司承包卢氏县2013年财政扶贫资金项目狮子坪乡颜子河村村级联网公路水毁修复项目工程。同年11月22日，元熙建筑公司又与王占生签订联合施工协议。之后，王占生将该标段工程包给麻小科，麻小科又雇佣廉治林在该标段修路。后廉治林在操作搅拌机过程中受伤致残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，麻小科应当承担赔偿责任，王占生与元熙建筑公司应当承担连带赔偿责任。原判根据相关法律规定及案件实际情况，判令支持廉治林3万元精神抚慰金，适当。
本院认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销卢氏县人民法院（2017）豫1224民初186号民事判决。
二、麻小科于本判决生效后三十日内赔偿廉治林各项损失423076.84元。王占生、河南元熙建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
三、驳回廉治林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12714元，由廉治林承担6714元，由麻小科承担6000元。
二审案件受理费7646元，由麻小科承担6000元，由河南元熙建筑工程有限公司承担1646元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 曜
代理审判员 侯 杨
代理审判员 齐晓丹
二〇一七年九月十八日
书 记 员 李 红