四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第353号
上诉人（原审第三人）四川胧腾房地产开发有限公司。住所：达州市达川区南外四合社区万达路***号。
组织机构代码：21031030-6
法定代表人邓印军，总经理。
委托代理人李健，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨小英。
委托代理人（特别授权）冉罗，四川金世达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何能贵。
委托代理人李华，四川绥定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）达县第二建筑工程公司。
地址：达州市达川区南外万达路466号。
法定代表人范新俊，经理。
组织机构代码21032413-4
委托代理人李华，四川绥定律师事务所律师。
原审第三人林守德。
原审第三人杨宗菊。
二原审第三人的委托代理人卢军，男，系林守德、杨宗菊之女婿。
上诉人四川胧腾房地产开发有限公司（简称胧腾公司）因与被上诉人杨小英、何能贵、达县第二建筑工程公司（简称达县二建司），原审第三人林守德、杨宗菊房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省达川区人民法院作出的（2014）达达民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胧腾公司的法定代表人邓印军及其委托代理人李健，被上诉人杨小英及其委托代理人冉罗，被上诉人何能贵、达县二建司的委托代理人李华，原审第三人林守德、杨宗菊的委托代理人卢军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1995年1月10曰，四川胧腾房地产开发有限公司（由达县房地产开发公司更名而来，以下简称胧腾公司）将达县南外镇草街子居委会一组（后更名达县南外镇金竹巷46号）住宅楼基建工程（4号工地）发包给达川地区蜀光建筑工程公司承建，并约定由项目经理文建国部分垫资修建。施工过程中，文建国于1997年11月28日因车祸死亡。胧腾公司将工程收回另发包给达县第二建筑工程公司(达县二建司）承建，项目经理为何能贵。1998年11月28曰，胧腾公司与达县二建司签订《建设工程施工合同》约定，胧腾公司将达县南外镇草街子居委会住宅楼交由达县二建司施工修建；工程量约4000平方米，共11层；该工程的整个工程款，在施工中达县二建司协助胧腾公司对房屋的预出售，预出售的房款胧腾公司用于向达县二建司作工程款的支付，预出售房屋手续由胧腾公司办理。在该工程竣工验收合格交付使用后，胧腾公司所欠达县二建司的工程款在售房期中的三个月内，付清97%,其佘3%作为保修金，保修期满后，算清账务再行支付；售房期中三个月内，胧腾公司付不清所欠工程佘款，将未出售的商品房按当时市场价计算，抵押给达县二建司。合同签订后，达县二建司按约进场修建。1999年4月3日胧腾公司与达县二建司项目经理何能贵签订《补充协议》约定：胧腾公司同意将达县南外镇草街子居委会一组4号工地的在建工程第2至第6楼共30套、第7楼二单元2号、三单元1-2号、第8楼一单元1、2号、三单元1、2号、第9楼一单元2号、二单元1、2号共40套房屋，总共建筑面积3300㎡，单价490元/㎡，共计工程款1617000元，作为抵拨工程款一次性抵拨给何能贵；出售房屋时与胧腾公司签订售房合同。1999年5月8日胧腾公司与何能贵签订了《商品房预（出）售合同》约定：胧腾公司同意将达县南外镇草街子居委会一组修建的商品房出售给何能贵；楼层位置4号工地1-3单元2-9楼40套，约3300㎡；价格490元/㎡，共计工程款1610000元；预计交房时间1999年12月31日。1999年9月3日胧腾公司出具收到何能贵购房款1610000元的《收据》，该款转付为何能贵工程款。之后，胧腾公司将抵偿给何能贵的三单元5楼1号、二单元5楼2号房屋出售给他人，三单元9楼1号与三单元5楼1号户型面积相同，胧腾公司与何能贵通过协商，将三单元9楼1号抵偿给何能贵。对二单元5楼2号房屋出售的价款进行算账扣除。
2000年7月18日达县二建司诉胧腾公司因4号工地建设施工合同纠纷案向四川省达州市中级人民法院提起诉讼。2000年11月作出（2000)达经初字第55号民事判决书，判决双方继续履行合同。同时以涉案工程未竣工交付为由中止该案的审理，2009年7月14日恢复审理，同年11月25日作出（2000)达经初字第55-3号民事裁定书，以涉案工程未竣工验收，无法进行结算为由，驳回双方的本、反诉讼请求，二建司提出上诉。2010年3月25日四川省高级法院作出（2010)川民终字第54号民事裁定书，指令达州市中级人民法院进行审理。审理中双方在算账时胧腾公司对以住房40套抵工程款（含三单元9楼1号房的购房款）予以认定，并在胧腾公司应付的工程款中予以扣除。2010年11月8日达州市中级人民法院作出（2010)达中民初字第34号判决书，宣判后达县二建司不服，向四川省高级人民法院提出上诉，该案在审理中案外人林守德向四川省高级人民法院出具书面说明称胧腾公司已将三单元9楼1号房抵偿给林守德，并办理房屋所有权证，故，四川省高级人民法院（2011)川民终字第129号判决书认定“因二审时查明涉案项目三单元九楼一号商品房系胧腾公司债务，并曾强制执行给案外人林守德，原审法院将该套房屋再次抵偿给达县二建司错误，应予纠正，该套房屋的抵偿金额应当在胧腾公司已付款项中予以扣除。故胧腾公司欠付款项为315202.9+42750=357952.9元”。该判决同时认定“1999年5月8日，达县房地产开发公司（即胧腾公司前身）与何能贵签订《商品房预售合同》约定将案涉项目1-3单元2-9楼共40套房屋按单价490元/㎡出售给何能贵”。
原告杨小英之夫庞清（于2001年去世)系达县二建司4号工地的工人，因资金问题，达县二建司拖欠庞清工资31750元。1998年12月30日达县二建司项目经理何能贵与庞清签订了《商品房售购合同书》约定：何能贵将位于达县南外镇草街子居委会一组4号工地商品房住宅三单元8楼2号（现门牌编号为三单元9楼1号）出售给庞清；建筑面积约90㎡单价475元/㎡;付款方式一工资款作抵押，多退少补。之后原告于2002年、2004年和2005年补交购房款共计11000元。竣工后原告居住至今。
本案涉工程完工后，未进行竣工验收。2007年12月12曰，达县房屋建筑工程遗留问题处理领导小组办公室作出《关于达县房地产开发公司四号工地3号房拆迁安置综合楼遗留工程的处理意见》,对达县二建司施工完成的综合楼作遗留问题处理。2009年1月9日达县房屋管理局就达县二建司所建安置综合楼给胧腾公司颁发达房权证南外字第A0393**号房屋产权证载明：房屋状况为砖混结构11层，1-2层（合同约定中的负一楼、一楼）面积1093.39平方米，3-10楼面积为4648.68㎡（合同约定中的2楼及以上楼层)。
同时查明，1994年10月13日胧腾公司因拖欠林守德欠款14万元，林守德于1996年11月1日向达县人民法院申请支付令，达县人民法院作出（1996)达民督字第175号支付令，胧腾公司仍未履行，1996年11月29日林守德向达县法院申请强制执行，1996年12月7日达县法院向胧腾公司发出《限期执行通知书》。1999年5月25日胧腾公司（原达县房地产开发公司）原法定代表人邓泽元与林守德协商，邓泽元自愿将达县南外镇草街子居委会一组4号工地在建工程中的6套房屋抵偿给林守德，同日达县人民法院作出（1996)达法执字第185号民事裁定书，裁定将胧腾公司修建的达县南外镇草街子居委会一组4号工地4号房一单元7楼1、2号；二单元8楼1、2号；三单元9楼1、2号（三单元9楼1号为诉争房屋）6套商品房抵清林守德的债务14万元及利息。2001年4月4日该院强制将一单元7楼1、2号；二单元8楼1号；三单元9楼2号交付给林守德管理。何能贵和鲁萍提出异议，2001年4月25日本院作出（2001)达达执字第185-1号民事裁定书，驳回异议请求（之后鲁萍提起诉讼）。嗣后，由于该工程遗留问题解决，可以办理房屋产权手续，本院出具相关手续，2010年10月27日林守德将抵偿房屋在达县房屋管理局办理了房权证（涉案房屋三单元9楼1号-达房权证南外字（A0493**号），共有人杨宗菊。2012年林守德申请达县人民法院强制执行，达县人民法院通知原告从其居住的房屋搬出，原告才知道其权利受到侵害，遂诉讼来院。诉请1、依法判令解除原告之夫庞清与被告何能贵于1998年12月30日签订的《商品房售购合同书》。2、判令二被告退还原告购房款42750元。3、判令二被告连带赔偿原告损失共计317340元。4、本案诉讼费用由二被告承担。
本案在审理中，原告向本院提出评估申请，要求对涉诉房屋进行评估。本院委托四川大友房地产评估咨询有限公司进行评估。四川大友房地产评估咨询有限公司进行评估川友房估20131226(DZ)号《房地产估价报告书》意见为：估价时间点2013年11月6日的市场价值为347800元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是庞清与何能贵签订的《商品房售购合同书》的效力和过错责任主体及责任划分问题。一、关于庞清与何能贵签订的《商品房售购合同书》的效力问题。1998年11月28日胧腾公司与达县二建司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，且已履行完毕，该合同合法有效。胧腾公司应当给付达县二建司因履行该合同所得工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案承包人达县二建司享有优先受偿的权利，该权利优于抵押权和一般债务。四川省高级人民法院（2011)川民终字第129号民事判决书对胧腾公司与达县二建司协商用预售房款抵偿工程价款所签订的《商品房售购合同书》和《补充协议》的事实和效力予以认定,同时，在胧腾公司与达县二建司建设工程合同纠纷案中，胧腾公司对本案争议房屋抵偿给达县二建司并由项目经理何能贵予以出售给庞清，并将出售房款在应付工程款中予以扣除的事实予以认可，足以证明达县二建司和项目经理何能贵对争议房屋享有处分权。故，庞清与何能贵签订的《商品房售购合同书》属有效合同。由于涉案房屋已将所有权办理给林守德，原告无法取得房屋所有权，实现物权，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同的规定，以及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定,原告要求解除合同并要求赔偿损失的诉讼请求，予以支持。
二、关于过错责任主体及责任划分问题。达县法院（1996)达民督字第175号支付令案件中胧腾公司未向林守德履行给付义务，林守德向达县法院申请强制执行。执行过程中胧腾公司在明知涉案房屋以出售方式抵偿给了何能贵，何能贵已出售给庞清的情况下，仍然同意将该房屋又抵偿给林守德，导致庞清与何能贵签订的《商品房售购合同书》无法继续履行，原告对该房屋的物权不能取得，胧腾公司对本案纠纷的产生应负全部过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款和第九十七条的规定，原告可以解除合同，并有权要求赔偿损失。四川大友房地产评估咨询有限公司进行评估川友房估20131226(DZ)号《房地产估价报告书》的评估意见，争议房屋估价时间点2013年11月6日的市场价值为347800元，该价值即为损失，同时包含原购房款42750元。故，其损失347800元由胧腾公司承担。原告要求退还购房款的诉讼请求，本院不予支持。胧腾公司抗辩在与林守德未算帐的情况下，以每平方米230元的价格强行将本案诉争之房在内6套房屋抵偿给林守德，胧腾公司无过错的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款和第九十七条之规定判决：由第三人四川
胧腾房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内，赔偿原告杨小英房屋损失347800元。
如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6701元，评估费3800元由四川胧腾房地产开发有限公司承担。
宣判后，胧腾公司不服向本院提起上诉称，原审未查清庞清的法定继承人的范围，存在程序和事实不清的错误；何能贵与庞清签订的《商品房收购合同》无效，胧腾公司没有收取杨小英的购房款42750元，不应返还；杨小英诉求的是达县二建司和何能贵承担责任，且杨小英购买的3单元8楼2号房屋，不是其居住的3单元9楼1号，原审判决第三人胧腾公司承担赔偿责任错误。请求撤销原判，改判驳回杨小英的诉讼请求。
被上诉人杨小英答辩称，原判正确，应予维持。
被上诉人何能贵、达县二建司答辩陈，原判正确，应予维持。
原审第三人陈述，第三人取得的房屋应受保护。
二审中，胧腾公司提交了楼层编号和3单元8楼2号房屋产权证（均系复印件），用以证明杨小英占用3单元9楼1号房屋没有依据。被上诉人杨小英、何能贵，达县二建司，原审第三人均认为，胧腾公司提交的都是复印件，其真实性无法确认。本院认为，该两份证据材料均系复印件、没有标明来源和出处，也没有与原件核对，且房产证办理的时间是2014年1月16日，该证据尚不能足以证明就是1999年4月3日上诉人与达县第二建司项目经理何能贵签订将房屋作为抵拨工程款的《补充协议》、1999年5月8日《商品房预（出）售合同》和何能贵与杨小英之夫庞清签订的《商品房售购合同》时编定楼层房号的依据，本院不予确认。
二审查明，四川省高级人民法院（2011）川民终字第129号民事判决确认：2009年1月9日达县房屋管理局就达县二建司所建安置综合楼给胧腾公司颁发达房权证南外字第A0393**号房屋产权证载明：房屋状况为砖混结构11层，1-2层（合同约定中的负一楼、一楼）面积1093.39平方米，3-10楼面积为4648.68㎡（合同约定中的2楼及以上楼层)。
2010年10月27日原审第三人林守德、杨宗菊办理并取得了位于达县南外镇金竹巷46号3单元9楼1、2号房屋所有权证（达房权证南外字第A0493**号、AA0493**号）。
在原审中，被上诉人杨小英提交了庞清的其他法定继承人放弃继承，庞清的财产、债权、债务由杨小英一人继承的书面意见。
本案的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，被上诉人何能贵与庞清（杨小英之夫，已亡）于1998年12月30日签订的《商品房售购合同书》是双方真实意思的表示，后被上诉人何能贵又以被上诉人达县二建司项目经理的名义，通过与上诉人胧腾公司签订以房抵拨工程款的《补充协议》和《商品房预（出）售合同》的方式，取得了《商品房售购合同书》出售该住宅房屋的处分权，因此何能贵与庞清《商品房售购合同书》不违反法律的禁止性规定，原审法院确认该《商品房售购合同书》有效并无不当。上诉人胧腾公司提出该《商品房售购合同书》无效的理由和观点，本院不予支持。在诉讼中，被上诉人杨小英提交了庞清的其他法定继承人放弃继承，庞清的财产、债权、债务由杨小英一人继承的书面意见，上诉人胧腾公司提出原审未查清庞清的法定继承人的范围，存在程序和事实不清的理由和观点，本院不予支持。
根据上诉人胧腾公司与被上诉人达县二建司项目经理何能贵19**年5月8日签订了《商品房预（出）售合同》记载，被上诉人杨小英从被上诉人何能贵处购买并居住的房屋，在被上诉人何能贵有权处置的1-3单元2-9楼，共计40套房屋范围之内和四川省高级人民法院（2011)川民终字第129号民事判决确认的2009年1月9日达县房管局就该房颁发的达房权证南外字第A0393**号房屋产权证载明：房屋状况为砖混结构11层，1-2层（合同约定中的负一楼、一楼）面积1093.39平方米，3-10层面积4648.68平方米（合同约定中的2楼及以上楼层）的事实，该房屋在修建、抵偿、出售时，合同确定的2、3、4、5、6、7、8、9房屋楼层应分别对应房产证载明的房屋楼层为3、4、5、6、7、8、9、10层，因此被上诉人杨小英之夫所购在第8层的房屋，应为房产证上载明的第9层。
同时，根据上诉人胧腾公司将涉诉争议并一直由杨小英居住使用的3单元9楼1号和相邻的3单元9楼2号房屋抵偿、出售给被上诉人达县二建司，又通过原审法院裁定的方式，全部抵偿给了原审第三人林守德（均已办理房屋所有权证），致使被上诉人间签订的《商品房售购合同书》购买房屋的合同目的无法实现和四川省高级人民法院（2011)川民终字第129号民事判决确定的胧腾公司以达县二建司收取杨小英之夫购买居住争议房屋支付房款金额42750元，作为上诉人胧腾公司将涉诉争议3单元9楼1号房屋抵偿给原审第三人林守德后，应付给达县二建司工程款金额的事实，原审人民法院在解除被上诉人间买卖合同的的基础上，判决上诉人胧腾承担赔偿损失责任并无不当，其上诉提出杨小英诉求的是达县二建司和何能贵承担责任，杨小英购买的3单元8楼2号房屋，不是其居住的3单元9楼1号，原审法院判决第三人胧腾公司承担责任错误的理由和观点，本院不予支持，但原审法院判决上诉人胧腾公司赔偿被上诉人杨小英房屋损失347800元中，包含了被上诉人达县二建司项目经理何能贵已收取的杨小英之夫支付的购房款42750元，因该42750元在涉诉争议房屋已退还给了上诉人胧腾公司后，胧腾公司又已向被上诉人达县二建司支付该购房价款42750元，被上诉人达县二建司原收取被上诉人杨小英的购房款42750元，属于重复收取，该款应由被上诉人达县二建司返还，因此上诉人胧腾公司应实际承担的房屋损失为304050元，原审人民法院判决上诉人胧腾公司赔偿347800元不当，应予纠正。在原审中，原审法院支持了杨小英提出了解除合同诉请，但在判项中未作表述，属于瑕疵，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省达川区人民法院作出的（2014）达达民初字第311号民事判决。
二、解除何能贵与杨小英之夫庞清签订的《商品房售购合同书》。
三、由达县第二建筑工程公司及何能贵共同返还杨小英购房款42750元。
四、由四川龙腾房地产开发公司赔偿杨小英购房损失款304050元。
上述给付款额在本判决送达之日起三十日内支付。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费6701元，由上诉人四川龙腾房地产开发公司负担6000元，被上诉人达县第二建筑工程公司、何能贵负担701元。
本判决为终审判决，
审判长 侯必明
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一五年六月二十九日
书记员 杜琼瑶