浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5053号
上诉人（原审被告）杭州仁德妇产医院有限公司，住所地浙江省杭州市大关路303号。
法定代表人柯东，总经理。
委托代理人赵丽华、刘燕平，浙江天卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓红梅，女，1991年9月30日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市玉山县。
委托代理人叶苓，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝某，女，2011年12月1日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市玉山县。
法定监护人祝阳军，男，1990年5月13日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市玉山县，系祝某之父。
法定监护人邓红梅，系祝某之母。
上诉人杭州仁德妇产医院有限公司（以下简称仁德医院）因与被上诉人邓红梅、祝某医疗服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，邓依（玉山县公安局双明派出所出具证明，邓依系邓红梅在仁德医院误写的小名），在仁德医院的《产科病历》的产前检查记录载明：邓依，出诊日期2011年9月6日；复查记录载明9月15日、10月9日、11月4日、11月18日、11月29日、12月1日相应的孕周、体重、血压、宫高、腹围、胎心等内容。检查时间为2011年9月14日的仁德医院彩色多普勒超声诊断报告单载明：检查部位胎儿，姓名邓依，科别产科，超声所见：……（目前未发现：无脑儿、严重的脑膨出、严重的开放性脊柱裂、严重的胸腹壁缺损、内脏外翻、单腔心、致死性的软骨发育不全）；超声提示：胎儿手指、脚趾、耳朵等细小器官不包括诊断范围；诊断意见：宫内中孕，单活胎（孕约28周），胎儿脐带绕颈一周，提示：检查告知：产前胎儿超声检查，不能排外所有的胎儿畸形；诊断医师处打印为“胡佩c”，签有“胡佩”字样。检查日期为2011年10月9日的仁德医院影像学诊断报告单载明：……影像印象：宫内晚孕，单活胎，胎儿脐带绕颈一周，检查医师处打印为“胡佩”，签有“杨佩”字样。检查日期为2011年11月18日的仁德医院影像学诊断报告单载明：……影像印象：宫内晚孕，单活胎等，检查医师处打印为“胡佩/Y”，签有“胡佩”字样。2011年12月1日，邓红梅至仁德医院住院分娩，在腰硬联合麻醉下行子宫下段剖宫产术，于当日13时50分娩出一活女婴（即祝某），于2011年12月6日出院。2012年5月11日，浙江大学医学院附属儿童医院MRI诊断报告单载明：祝某小脑发育不良，Dandy-
Walker畸形变异型待排。邓红梅、祝某一审的诉讼请求为：1、判令仁德医院赔偿其各种补偿费500000元；2、判令仁德医院赔偿其精神损失费50000元；3、本案诉讼费用由仁德医院承担。后邓红梅、祝某变更诉讼请求为：1、判令仁德医院赔偿其584855元；2、本案诉讼费由仁德医院承担。本案一审审理过程中，经邓红梅、祝某申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对2011年9月14日彩色多普勒超声诊断报告单、2011年10月9日和2011年11月18日影像学诊断报告单上检查医师“胡佩”的签名是否为同一人所签进行司法鉴定。杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓[2014]文鉴字第204号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：前述报告单中三处“胡佩”签名字迹，系分别由三人书写形成，即不是同一人书写形成。邓红梅、祝某就此支出鉴定费4300元。经邓红梅、祝某申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对仁德医院在医疗过程中是否存在过错，及过错与造成孩子畸形有无因果关系及因果关系的参与度，目前小孩畸形情况（程度）进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心[2015]临鉴(医)字第33号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、患儿祝某患小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形的临床诊断成立。2、仁德医院对邓红梅及其女婴祝某的医疗过程基本符合产科及产前超声检查常规，患儿祝某目前所患小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形在出生前产前检查中未被发现，仁德医院的医疗行为存在漏诊错误。但仁德医院医疗过错（漏诊）与祝某目前所患小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形之间不存在直接因果关系。患儿的小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形系先天性畸形，非仁德医院医疗行为所致。虽然小脑发育不良，Dandy-
Walker畸形部分在产前超声诊断时可以发现或明确诊断，但毕竟该畸形在产前超声诊断中属“较易或极易漏诊的畸形”，为此，经综合分析，建议仁德医院承担次要责任，其医疗行为过错在其医疗损害中的参与度建议在25%左右。3、关于评残：鉴于被鉴定人目前仍需进一步治疗，治疗尚未终结，不宜进行评残。建议以后治疗终结后再申请评残。邓红梅、祝某就此支出鉴定费5000元。经邓红梅、祝某申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对祝某的伤残等级，治疗过程中的护理人数，护理等级，后续的护理人数，护理等级、护理年限，残疾人辅助用品的价格和更换次数进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心[2016]临鉴(医)字第31号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人祝某因小脑发育不良、畸形，目前肢体、语言等功能近乎完全缺失，生活完全不能自理，参照卫生部[2002]32号《医疗事故分级标准（试行）》，评定其为一级伤残；评定被鉴定人祝某为完全护理依赖；护理期限为二十年，但具体情形请法庭视案情或相关规定确定。邓红梅、祝某就此支出鉴定费1760元。本案审理过程中，仁德医院曾申请鉴定人员、专家辅助人出庭，后撤回申请。另查明，胡佩（女，1984年3月23日出生）毕业于皖南医学院临床医学专业，领取有执业医师资格，2010年7月本市江干区卫生局向其核发执业医师执业证书，后于2010年12月16日变更执业地点至仁德医院。2014年5月的医师执业注册信息显示胡佩的执业地点为杭州市拱墅区大关上塘街道社区卫生服务中心。再查明，仁德医院的网站上登载的《四维排畸效果比其他超声好在哪》的文章中载明“四维彩超能排查哪些胎儿畸形？……神经系统：无脑儿、小头畸形、脊柱裂、脑积水等……仁德四维彩超技术比其他医院好在哪？……专家：杭州仁德妇产医院拥有全国最权威的四维超声检查专家，她们在超声领域至少工作二十年以上，检查几乎达到了100%的精准性，深受孕妇及家属的信赖！……”。
原审法院认为，邓红梅、祝某主张本案系医疗服务合同关系，本案邓红梅至仁德医院检查、分娩；祝某的出生系接受仁德医院的医疗服务，双方形成了医疗服务合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，“报告单中三处‘胡佩’签名字迹，系分别由三人书写形成，即不是同一人书写形成”；经浙江大学司法鉴定中心鉴定，仁德医院“承担次要责任，其医疗行为过错在其医疗损害中的参与度建议在25%左右”，据此，仁德医院在履行合同过程中存在违约行为。由于双方未就违约责任作明确约定，故应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定确定仁德医院的相应责任。根据邓红梅、祝某诉请、有效证据及法律规定，原审法院审查认定邓红梅、祝某经济损失如下：医疗费邓红梅、祝某主张9280.5元，原审法院予以确认；医疗费住院伙食补助费，邓红梅、祝某主张250元，原审法院予以确认；医疗期的护理费及后续护理费，邓红梅、祝某主张1281462元，原审法院认为邓红梅、祝某未提交相关祝某住院所需护理费的证据材料，考虑到祝某的实际情况和鉴定意见，计算为1034380元（51719元/年×20年）；残疾赔偿金，邓红梅、祝某主张966320元，原审法院计算为944740元（47237×20）；营养费，邓红梅、祝某主张18250元，原审法院酌情确定为10000元；公证费800元，原审法院予以确认；残疾人辅助用品，邓红梅、祝某主张20000元，该项缺乏证据，原审法院不予支持；鉴定费11060元，上述物质损失合计2010510.5元。本案邓红梅、祝某主张仁德医院承担25%的责任，原审法院予以支持，即仁德医院赔偿邓红梅、祝某502627.63元。邓红梅、祝某因仁德医院的诊疗行为，遭受了一定的精神痛苦，原审法院根据仁德医院的违约情节等，酌情确定精神损害抚慰金15000元。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州仁德妇产医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿邓红梅、祝某517627.63元。二、驳回邓红梅、祝某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5090元，由杭州仁德妇产医院有限公司负担。邓红梅、祝某于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费；杭州仁德妇产医院有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，仁德医院不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、小脑畸形系先天性疾病，残疾后果非医疗行为所致。浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书分析说明指出：“患儿的小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形系先天性畸形，非被上诉人医疗行为所致。”显然，患儿残疾后果系先天性自身因素所致，与上诉人无关。被上诉人无权向上诉人主张残疾赔偿金。2、上诉人不存在延误治疗的过错。患儿属于先天性患儿的小脑发育不良，变异型Dandy—Walker畸形系先天性畸形。Dandy—Walker畸形临床表现为：“多于生后6个月内出现脑积水和颅压增高，亦可伴有小脑性共济失调和颅神经麻痹。后天梗阻性多见于颅后窝肿瘤，表现为进行性颅压增高、小脑性共济失调和颅神经损害症状。CT可见第四脑室以上脑室系统对称性扩大、脑水肿和颅后窝占位征象(见于Dandy—Walker畸形百度百科)。”显然，残疾后果出生时即已存在，与后续治疗无关。上诉人新生儿记录显示，对患儿进行常规全身体格检查、心肺听诊等常规检查，显示头及五官正常，Apgar评分10分，无对脑部进行进一步CT检查的指针。由此可见，上诉人已按诊疗常规对新生儿体表健康情况进行检查，Dandy-
Walker畸形的病情进展在刚出生时无法体现，上诉人的诊疗行为并无过错，因此，不存在延误治疗的情况。从被上诉人提供的浙江省儿童医院的病历资料中可以看出，该疾病目前无特殊治疗手段能有效改善病情。浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书认为：“鉴于被告医院不能提供当时超声影像记录，而原告所提供的光盘又缺乏姓名及后颅凹及小脑图像，现在难以分析此次漏诊原因，被告医院不能举证，应为此承担不利因素，即被告医疗行为存在‘漏诊’过错。除非被告医院能进一步举证，证明本例确属很难诊断的病例。由此得出25％的过错参与度的结论。”鉴定意见中并未认定上诉人对患儿存在延误治疗的过错，只是造成无法分析漏诊原因的过错。二、一审法律关系混乱。1、上诉人与被上诉人邓红梅存在医疗服务合同关系。2、上诉人与被上诉人祝某之间无医疗服务合同关系。医疗行为的实施对象系被上诉人邓红梅而非祝某，上诉人与被上诉人祝某之间无任何法律关系。产检查时，被上诉人祝某处于胎儿阶段，尚未出生，不享有民事权利，与上诉人之间并未建立医疗服务合同关系。被上诉人邓红梅来上诉人处分娩，也是邓红梅与上诉人建议医疗服务合同关系。一审法院认为，“原告祝某的出生系接受被告仁德医院的医疗服务，原、被告形成了医疗服务合同关系”，即使合同自出生时成立，但此后，上诉人没有任何违约行为，一审判处上诉人承担与祝某相关的违约赔偿无任何合同依据和法律依据。三、上诉人的过错系“患儿畸形漏诊”，与患儿畸形无关。即便鉴定意见认定上诉人的医疗行为存在“漏诊”过错成立，那么恰好说明患儿畸形已客观存在，仅诊断时遗漏了。该行为仅仅侵害被上诉人邓红梅对畸形胎儿是否选择出生的选择权，对出生后的祝某并未任何损害。因此，上诉人的过错与患儿畸形伤残后果无任何关系。四、主体认定错误。赔偿主体错误。本案中被上诉人祝某与上诉人无任何相关性，无权主张任何赔偿。1、祝某无权主张医疗费和住院伙食补助费。2、邓红梅无权主张残疾赔偿金项目。五、具体赔偿项目错误。1、医疗费，被上诉人邓红梅医疗费部分，门诊检查、剖宫产住院所产生的费用，是孕妇正常分娩所必须产生的费用，退一步说，即便当时检查出畸形，被上诉人选择终止分娩，因被上诉人首次前往上诉人处就诊时为孕26+4W，按照规定已怀孕24周以上，需引产而非药物流产，仍然需要住院治疗并产生医疗费用，因此，门诊检查、剖宫产住院所产生的费用是必要生产费用，不是上诉人造成的损失。应自行承担。2、住院伙食补助费，住院5天系被上诉人邓红梅分娩所需，非治疗所需。无论胎儿是否畸形，仍有住院治疗的必要，因此，该项支出不是上诉人造成的损失。应自行承担。3、护理费，被上诉人主张的护理费不合理，评残之前被上诉人未发生护理费损失，被上诉人祝某处于新生儿-
小婴儿-
小幼儿阶段，需其父母24小时监护和生活护理，无需额外的护理费开支。被上诉人残疾证正在办理中，按常规可享有国家补贴，护理费应扣减国家补贴相应金额。被上诉人诊断为小脑发育不良，Dandy—Walker畸形待排，鉴于患儿未来存在多种不确定因素，评残后的护理期限主张以5年为宜。4、残疾赔偿会，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。本案伤残后果系自身先天性疾病所致，非医疗行为所致，上诉人无赔偿义务。伤残评定也是不符合规定的。浙江省高级人民法院关于残疾评定的264号文件中明确，要鉴定需达到临床治疗终结。浙江大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书中明确是不宜对伤残进行评定，该鉴定是不能作的，是一审法院一定要由其作才作的。第二份鉴定中的意见系生活完全不能自理才是一级护理，当时被鉴定人即祝某是小孩子，其生活原本就不能自理。该鉴定意见是错误的。5、营养费，无医院诊断证明或鉴定依据，且并无证据证明被上诉人祝某需要提供额外的营养支持，被上诉人的主张无任何事实和法律依据，一审法院酌情认可10000元营养费无任何法律依据。6、精神损害抚慰金，本案系侵权与合同违约之间的竞合，被上诉人选择合同之诉，合同纠纷无权主张精神抚慰金。即使按侵权责任来赔偿，残疾后果非上诉人所致，被上诉人无权向上诉人主张精神抚慰金。再退一步说，即便法院认为精神损害抚慰金应当赔偿，按照25％责任比例，常规应为12500元。六、诉讼费计算和负担方式错误。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人517627.63元，并认定案件受理费减半收取后5090元，全部由上诉人承担。一审期间被上诉人变更诉讼请求为584855元，上诉人计算诉讼费应为9648元，减半收取为4824元。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院诉讼费计算错误，且未按诉讼费缴纳管理办法各自负担诉讼费用，竟然全部由上诉人承担，违反法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人邓红梅、祝某在二审中答辩称：上诉人所有的观点在一审法院已经重复多次，被上诉人在一审中也针对上诉人的观点进行了阐述，不再一一论述。就其主要观点说明如下：一、上诉人无产前诊断资格，上诉人聘请的医生无产前诊断的资质。小脑畸形的普通B超检出的概率为70%，四维彩超查出的概率为100%。被上诉人没有被查出小脑畸形上诉人有不可推卸的责任。鉴定报告认定25%过错是在普通B超且有相应医疗设施和符合要求专业医生的诊断时漏诊的情况下，鉴定人员鉴定当场明确表示在无专业医生的情况下，其涉及非法行医，应当承担100%的责任。二、上诉人既然没有产前诊断的资格，在被上诉人告知其孕前有饮酒行为时，应当根据规定，建议其向有资质的单位进行产前诊断，上诉人为了招揽生意，不顾法律规定及被上诉人的权益，私自进行后续服务。三、上诉人的诊断行为明显漏诊，其向被上诉人表示能对小脑畸形进行诊断，但在其整个诊断过程中，没有对小脑部分进行探究，完全不符合诊断程序及其自己对被上诉人的承诺。四、被上诉人漏诊的原因：1、胡佩医生无产前诊断的资质；2、胡佩医生没有诊断的经验，根本不符合上诉人承诺的十年的从业资格；3、就连无资格及经验的医生，也没有给被上诉人进行诊断，根据签名，给被上诉人进行诊断的系无医生资格，冒名顶替者。从上可以认定，上诉人诊疗行为的漏诊率是100%。五、上诉人涉及非法行医，依法应当承担100%的赔偿责任。六、上诉人态度恶劣，一审庭审中被上诉人要求上诉人能适当提供一点资金以供被上诉人即时看病时，上诉人竟然以高高在上语气，宛如施舍态度对待被上诉人，“给你几千，你撤诉”。在接到第一份鉴定意见书后，监护人带着祝某到浙江省儿童医院就诊，专家门诊告知没有治疗必要，只能进行康复治疗，而且没有明显效果，在此情况下，鉴定机构才给予鉴定的。4周岁的孩子生活完全不能自理是不符合常规的，祝某完全不能站立，吃饭、睡觉、上厕所等均需要他人帮助，这完全不符合4周岁孩子的生活状况。被上诉人在新生儿出生时就告诉上诉人，孩子脑前骨是硬的，与他人不一样，但是上诉人明确表示这是正常的。关于B超，在查询了相关医学资料后得知，小脑畸形通过头部脑维度就可以检查出来，即黑白B超就可以检查出来，何况是上诉人提供的彩超检查。关于伤残赔偿金，这部分是被上诉人为生存需要多支出的费用及收入低于常人的部分，这是法律规定的。关于医疗费、住院伙食费等费用，正常分娩是需要这些开支的，但是正常分娩是有意义的，而被上诉人支出这些费用给被上诉人带来了痛苦。综上，上诉人应当依法为自己的违约行为承担赔偿责任。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方对邓红梅到仁德医院进行过产前检查及分娩均无异议，因此，双方之间的医疗服务合同关系成立。而根据浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论：邓红梅生产的婴儿祝某患有小脑发育不良，变异型Dandy-
Walker畸形。该疾病在出生前产前检查中未被发现，仁德医院的医疗行为存在漏诊错误……建议仁德医院承担次要责任，其医疗行为过错在其医疗损害中的参与度建议在25%左右。由于仁德医院在诊疗过程中的上述错误，导致了邓红梅丧失了选择的权利，存在违约的行为，同时，仁德医院还存在检查报告单的检查医生有代签名的行为，因此，原审法院根据上述鉴定结论及本案的实际情况，酌情确定仁德医院对邓红梅、祝某的相关损失承担25%的赔偿责任正确。由于本案仁德医院的诊疗行为不仅涉及邓红梅的怀孕分娩，同时，也涉及到新生儿的健康，因此，原审法院将祝某作为本案的原告，并将其相关损失计算在内并无不当。关于仁德医院提出的婴儿本身就需要父母的护理，不应该再计算护理费及祝某今后可享受国家补贴，应予以扣减的理由，因根据司法鉴定报告，祝某的护理期限定为二十年，因此，祝某不光需要婴儿期的护理，更需要长期的护理，而是否享受国家的补贴，不能作为减轻仁德医院承担赔偿责任的理由，故该上诉理由本院不予支持。关于仁德医院提出的本案系合同纠纷，被上诉人无权主张精神损害抚慰金的问题，因本案仁德医院的过错，确实给邓红梅及祝某造成极大的精神伤害，故原审法院酌情确定仁德医院赔偿邓红梅、祝某精神损害抚慰金15000元亦无不妥。关于一审案件受理费的分担，原审法院的计算也无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10180元，由杭州仁德妇产医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 王 亮
审判员 石清荣
二〇一八年一月二日
书记员 王 琳
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