中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6398号
原告佳客儿童家具和玩具有限公司，住所地德意志联邦共和国96476巴德罗达，奥古斯特-格劳希大街28-38号。
法定代表人克劳斯-迪特-哈伯马斯，总经理兼首席执行官。（未到庭）
委托代理人苏长青，男，1976年5月3日出生，汉族，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。（到庭）
委托代理人李荣欣，男，1982年5月1日出生，汉族，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人张玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人孟令邦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第33720号关于第17701192号“JAKO-O及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年3月30日。
开庭审理时间：2017年9月12日。
被告以原告申请的第17701192号“JAKO-
O及图”商标（简称诉争商标）与第3355445号“JAKO及图”商标、第5807659号“JAKROO”商标、第7793616号“捷酷JAKROO”商标、第12739255号“JAKROOJ”商标、第10094986号“JAKROOONEFORCYCLINGONEFORALL”商标、第11834216号“捷酷JAKROO”商标、第12739278号“JAKROOJ”商标、第4224849号“JIKOO”商标（以下分别简称引证商标二、三、四、五、六、七、八、九）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在第25类、第28类复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标在第25类和第28类和各引证商标均在字母构成、发音呼叫、整体含义上差异明显，不构成近似商标。二、引证商标二、九注册人已出具诉争商标注册同意书。三、原告与引证商标三、四、五、六、八商标所有人协商共存，若各引证商标所有人均出具同意书，引证商标三、四、五、六、八将不会再与诉争商标相冲突。四、引证商标七目前也处于无效宣告程序中，其权利状态不稳定，希望法院暂缓审理。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17701192
3、申请日期：2015年8月19日。
4、标识
5、指定使用的商品（第25类2501-2505；2507-2508群组）：服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子。
指定使用的商品（第28类2801-2802；2804-2805；2807；2809群组）：游戏器具；玩具；玩具气球；竞技手套；锻炼身体器械；连冰刀的溜冰靴；护肘（体育用品）；护膝（体育用品）；飞盘（玩具）；桌式足球桌；体操器械；轮滑鞋；拳击用吊袋；滑板；踏板（运动器材）；冲浪板；游泳脚蹼；乒乓球台；飞镖；锻炼用扩胸器；（冰刀）冰鞋；曲棍球棒；球拍；运动用网；蹦床。
二、引证商标二
1、申请人：捷快有限公司。
2、申请号：3355445
3、申请日期：2002年11月1日。
4、专用期限：2007年12月14日至2017年12月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第25类2501；2507-2509；2511群组）：服装；鞋；帽；靴；袜；围巾。
三、引证商标三
1、申请人：捷酷（北京）体育服装有限公司。
2、申请号：5807659
3、申请日期：2006年12月25日。
4、专用期限：2010年1月14日至2020年1月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第25类2501；2503-2504；2508-2509；2511群组）：针织服装；运动衫；骑自行车服装；游泳裤；游泳衣；体操服；防水服；帽子（头戴）；袜；围巾。
四、引证商标四
1、申请人：捷酷（北京）体育服装有限公司。
2、申请号：7793616
3、申请日期：2009年10月29日。
4、专用期限：2010年12月14日至2020年12月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第25类2501；2503；2507-2512群组）：服装；骑自行车服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；腰带；紧身衣裤；成品衣。
五、引证商标五
1、申请人：捷酷（北京）体育服装有限公司。
2、申请号：12739255
3、申请日期：2013年6月9日。
4、专用期限：2014年11月28日至2024年11月27日。
5、标识
6、核定使用的商品（第25类2501；2503-2504；2507-2511群组）：内裤（服装）；紧身衣裤；骑自行车服装；游泳衣；雨衣；鞋；帽子（头戴）；袜；手套（服装）；围巾。
六、引证商标六
1、申请人：捷酷（北京）体育服装有限公司。
2、申请号：10094986
3、申请日期：2011年10月21日。
4、专用期限：2013年1月7日至2023年1月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第25类2501；2503；2507-2512群组）：服装；骑自行车服装；手套（服装）；鞋；帽；袜；围巾；腰带；紧身衣裤；成品衣。
七、引证商标七
1、申请人：上海捷酷实业有限公司。
2、申请号：11834216
3、申请日期：2012年12月3日。
4、专用期限：2014年5月14日至2024年5月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第28类2805；2809群组）：护腕；护臂；护腿；护面；竞技手套；护肘（体育用品）；护膝（运动用品）；护胸；护身；锻炼用固定自行车。
八、引证商标八
1、申请人：捷酷（北京）体育服装有限公司。
2、申请号：12739278
3、申请日期：2013年6月9日。
4、专用期限：2015年4月7日至2025年4月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第28类2802；2807；2809群组）：比例模型套件（玩具）；体育活动器械；冲浪板；雪橇（运动物品）；雪鞋。
九、引证商标九
1、申请人：日产自动车株式会社。
2、申请号：4224849
3、申请日期：2004年8月17日。
4、专用期限：2008年4月14日至2018年4月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第28类2801-2804；2807；2811群组）：滑雪板用腊；游乐园中的娱乐器械和设备（街机视频游戏机除外）；家养宠物玩具；玩具；玩具娃娃；日式游戏纸牌（歌骨牌）；日式象棋；骰子；日式骰子（游戏）；骰子杯；棋（游戏）；棋类游戏；棋（成套棋）；魔术器械；多米诺骨牌；扑克牌；日式游戏纸牌（花纸牌）；麻将牌；台球器具；体育活动器械；钓鱼用具；昆虫捕捉网；游戏机。
十、其他事实
原告明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼中，原告向法庭提交了3份同意书作为新证据，证明引证商标二、三、四、五、六、八、九的权利人已同意诉争商标注册，上述引证商标不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
经查，引证商标二所有人捷快有限公司于2017年7月17日出具《同意书》，同意诉争商标在第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子”复审商品上注册。引证商标三、四、五、六、八所有人捷酷（北京）体育服装有限公司于2017年9月7日出具《同意书》，同意诉争商标在第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子”、第28类“玩具”等复审商品上注册。引证商标九所有人日产自动车株式会社于2017年7月26日出具《同意书》，同意诉争商标在第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子”、第28类“玩具”等复审商品上注册。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院对此不再评述。
在判定商标是否近似、商品是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，鉴于引证商标二、三、四、五、六、八、九所有人出具了同意书，同意原告注册使用诉争商标，且诉争商标与引证商标二、三、四、五、六、八、九存在一定差异，故应认定诉争商标与引证商标二、三、四、五、六、八、九未构成近似商标。
诉争商标由字母组合“JAKO-O”及“小鸟”图案组合组成，因文字较之图形更易被消费者识别记忆，且诉争商标文字部分所占比例较大，故诉争商标的显著识别部分为字母组合“JAKO-O”。引证商标七由字母组合“JAKROO”及汉字“捷酷”组成。将诉争商标与引证商标七相比较，诉争商标显著部分“JAKO-O”与引证商标七字母部分“JAKROO”仅相差一个字母、呼叫相近，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“竞技手套、锻炼身体器械、护肘（体育用品）、护膝（体育用品）、游泳脚蹼、锻炼用扩胸器”商品，与引证商标七核定使用的“护腕、锻炼用固定自行车”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标七如在上述类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的其余商品与引证商标七核定使用的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差别较大，未构成类似商品。诉争商标指定使用在上述非类似商品上与引证商标七未构成使用类似商品上的近似商标。
原告主张其已对引证商标七提出无效宣告请求，希望法院暂缓审理。因截至本案开庭审理时关于引证商标七的无效宣告请求程序尚未结束，对于引证商标七稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案审理时引证商标七仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，在引证商标二、三、四、五、六、八、九所有人出具同意书的情况下，诉争商标与引证商标二、三、四、五、六、八、九未构成近似商标，原告的起诉理由成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，原告未提交符合规定的共存协议，但鉴于原告在诉讼中提交的同意书足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第33720号关于第17701192号“JAKO-
O及图”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告佳客儿童家具和玩具有限公司针对第17701192号“JAKO-
O及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告佳客儿童家具和玩具有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告佳客儿童家具和玩具有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 芮玉奎
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 白 洁
书 记 员 王乐怡