北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终1491号上诉人（原审原告、原审被告）：北京南缘方发型设计中心，住所地北京市怀柔区南小街*号-1。经营者：秦西敏，男，住北京市怀柔区南小街*号-1。委托诉讼代理人：刘斌，北京刘斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：刘朝友，男，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：彭兴周，北京市平北律师事务所律师。上诉人北京南缘方发型设计中心（以下简称南方发型中心）因与被上诉人刘朝友劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初6880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南方发型中心的经营者秦西敏及其委托诉讼代理人刘斌，被上诉人刘朝友的委托诉讼代理人彭兴周均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南方发型中心上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2．一二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：双方之间构成合伙关系不是劳动关系。双方有合伙协议而且实际分红，所以不属于劳动法调整的范围。一审法院已经查明合伙协议书是双方真实意思表示，自负盈亏，协议书中关于被上诉人职务和固定收入条款目的是履行合伙义务以及享有盈余分配的权利，所以双方之间是合伙关系。既然认定双方系合伙关系，判决书又认定是劳动关系，属于相互矛盾。首先，合伙关系双方是平等的，不存在管理与被管理关系。不存在从属，其次根据主观意思表示层面，合伙的目的在于共赢，而非单纯的打工，协议中的分红约定可以证明上述判断。最后被上诉人提供的“劳动”性质是对于合伙协议形成的合伙关系这一法律拟制体提供的，不是对上诉人提供的。是合伙关系中的一种出资行为，而且是对合伙协议中的共负盈亏共同劳动的履行。首先我方对于劳动关系认定有异议，如果法院认定合伙协议关于合作期间发放工资、补贴、缴纳社保的内容有效，实际我方认为社会保险已经支付给个人了，是劳动者个人放弃了，直接发给个人了。我们认为我们支付的工资包括了缴纳了社会保险的内容。刘朝友辩称，不同意南方发型中心的上诉请求，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持原判。南方发型中心向一审法院起诉请求：要求确认自2010年3月始至2017年6月23日止刘朝友与南方发型公司不存在劳动关系。刘朝友向一审法院起诉请求：1．要求确认双方自2010年3月26日至2017年6月23日存在劳动关系。2．要求支付2016年7月27日至2017年6月28日未签订劳动合同的双倍工资差额118459元。3．要求支付解除劳动关系经济补偿金80767．5元。4．要求支付延时加班工资185672．4元。5．要求支付双休日加班工资198050．57元。一审法院认定事实：刘朝友称其于2010年3月到南方发型中心上班，担任发型设计师。刘朝友作为乙方与秦西敏作为甲方曾经多次签订了合伙协议，2015年的协议主要内容为：1、经营项目甲方在怀柔区南小街6号经营美发店，双方经友好协商决定加入甲方经营的店铺，共同经营美发事业。2、出资方式及期限双方决定投入70万，乙方加入后具体投资情况为：甲方投入65．1万元，占总投资额的93%，乙方投入4．9万元，占投资总额的7%。合作期限于2015年3月19日至2019年3月18日止。3、在合作期间，由甲方给乙方发放工资，该工资包括基本工资、提成工资、补贴给乙方按社会保险法的规定应缴纳的各项社会保险费用等内容。4、利润分配，双方经协商每半年分红1次。5、关于退伙的规定：合伙期间，乙方必须严格遵守与甲方的各项规定，若有下列情形之一的，甲方可以单方强制乙方退伙，(1)、违反甲方制度，被解除劳动关系。(2)、旷工3天。（3）因故意或重大过失给甲方造成损失（包括经济或信誉）。双方在该协议中签名确认。刘朝友完成了工作，秦西敏于每月的中旬支付刘朝友几千余元甚至是上万元不等的收入，月收入采用计件方式即按照剪发、染发等不同形式美发的次数予以核算。除此之外，在履行合作协议过程中，秦西敏于2015年5月27日、2015年12月2日、2016年6月26日和2016年12月6日分别支付刘朝友利润分红79351元、33510元、23549元和23042元。2017年5月23日，刘朝友向秦西敏提出辞职但未说明理由。刘朝友实际离职时间为2017年6月23日。同年7月19日，刘朝友到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系并支付其未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿、延时和休息日加班工资。该仲裁委员会裁决：北京南缘方发型设计中心与刘朝友自2010年3月始至2017年6月22日存在劳动关系。2017年9月，北京南缘方发型设计中心和刘朝友均不服上述裁决故分别持诉称理由和请求来院，本案在审理过程中，该中心陈述刘朝友于2011年左右到其单位上班称其每月支付给刘朝友的是生活费或利润分红并就其主张提交了以下证据：1、两份合伙协议。2、秦西敏向刘朝友每半年汇款一次的电子回单。3、借记卡账户历史明细单和刘朝友缴纳保险费的转账记录。4、微信聊天记录。刘朝友认可上述证据的真实性，但不认可单位的证明目的。刘朝友提交了打卡记录和账本。南方发型中心认可通讯录和保单的真实性，不认可其他书证。因双方各持己见，故未能调解。另查明，在仲裁审理阶段刘朝友认可双方存在合伙关系但认为双方亦存在劳动关系。2016年12月，南方发型中心为刘朝友缴纳了半年的保险。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方签订的合伙协议是其真实意思的表示，上述协议内容不违反法律、法规的强制性规定，协议合法、有效。其中不仅约定了各自出资数额及利益分配等内容，还约定了刘朝友的工资构成、应遵守南方发型中心的管理制度及违反制度或旷工3天会被解除劳动关系并可由南方发型中心的经理秦西敏单方强制退伙等管理性条款。南方发型中心在按合作协议每半年支付一次分红的前提下虽然陈述其每月支付刘朝友的收入系生活费或利润分红，但刘朝友不予认可，且双方均认可系按照刘朝友完成剪发和染发的数量多少核算具体收入数额，此行为与协议中约定的支付工资构成项目相符。故法院对于南方发型中心的上述主张不予支持。刘朝友从事的美发设计工作是南方发型中心的业务内容，亦受该发型中心制度的约束和管理，其行为符合事实劳动关系的实质特征。南方发型中心作为用人单位有义务提供刘朝友的入职手续，因其未履行法定义务，故不利后果由其自行承担。故法院认定双方于2010年3月至2017年6月23日存在事实劳动关系。为此，法院对于南方发型中心的诉讼请求不予支持。刘朝友在担任美发设计师期间每月领取的工资系按照剪发和染发各多少等计件形式支付，故法院对于刘朝友要求支付加班工资的反诉请求不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有提供证据证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出的理由作为认定事实的依据，刘朝友虽然陈述其离职时是以单位未缴纳保险等理由，但南方发型中心不认可其就此亦未能提供确凿证据予以证明，故法院对刘朝友的主张不予采信。因劳动者仅在仲裁或诉讼阶段主张用人单位存在违法的法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，法院不予支持。且刘朝友在职期间已经缴纳了保险，故法院对其要求支付解除劳动合同经济补偿的请求予支持。因刘朝友于2010年3月入职，双方虽未签订劳动合同，但根据劳动合同的相关规定应视为双方于2011年3月已经签订了无固定期限劳动合同。故法院对于刘朝友要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认南方发型中心与刘朝友自2010年3月起至2017年6月23日存在劳动关系；二、驳回北京南缘方发型设计中心的诉讼请求。三、驳回刘朝友的其他反诉请求。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为南方发型中心与刘朝友之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。南方发型中心上诉主张一审法院既然认定双方之间合伙协议有效，就不应认定存在劳动关系，劳动关系和合伙关系不能同时成立。双方之间并不存在管理与被管理的关系，双方是合伙经营共担风险，合作经营，而且还存在分红的情形，所以双方是合伙关系不是劳动关系。对此本院认为，本案中刘朝友属于劳动法规定法律意义上的劳动者，南方发型中心为个体经营企业属于合法的用工主体，双方均符合劳动合同订立的主体资格；根据双方合伙协议内容可以看出，其中有关于刘朝友应当遵守南方发型中心的管理制度、旷工超过三天秦西敏有权要求刘朝友退伙、如刘朝友违反秦西敏的制度被解除劳动关系则秦西敏有权要求刘朝友退伙，上述事实均证明刘朝友实际需遵守南方发型中心制定的或秦西敏出于管理南方发型中心而制定的规章制度，受南方发型中心管理和约束，否则会承担不利后果，且秦西敏按刘朝友在南方发型中心的工作量定期支付刘朝友相应的款项；刘朝友在南方发型中心从事剪发、染发工作，该工作属于南方发型中心的业务范围的主要组成部分。原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故根据查明的事实，南方发型中心和刘朝友完全符合法律、行政法规规定的劳动合同成立的条件。关于南方发型中心主张与刘朝友存在共同经营、共担经营风险亏损的情形，其并未提交证据予以证明，本院难以采信。综合上述事实，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。南方发型中心上诉还主张双方合伙关系起算时间应为《合伙协议》约定的2015年，但同时南方发型中心在一审中认可刘朝友2011年前后到南方发型中心干活，且在2015年之前南方发型中心亦向刘朝友支付过多年工资，故南方发型中心的上述主张没有事实依据。且关于入职时间的举证责任应在用人单位一方，现南方发型中心对于刘朝友的入职时间未能提交有效证据，一审法院采信刘朝友关于其2010年3月起与南方发型中心存在劳动关系的意见并无不当，本院予以确认。综上所述，南方发型中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京南缘方发型设计中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  陈烁琳二〇一八年一月三十日法官 助理  沈 力书 记 员  刘 爽