石家庄市新华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二初字第86号
原告（反诉被告）石家庄某房地产开发集团有限公司，住所地石家庄市。
法定代表人何某某，该公司总经理。
委托代理人李某某，河北时音律师事务所律师。
委托代理人霍某某，河北厚正律师事务所律师。
被告（反诉原告）石家庄市某某建筑工程有限公司，住所地石家庄市新华区。
法定代表人卢某某，该公司董事长。
委托代理人胡某某，该公司职工。
第三人刘某某，男，汉族，19xx年x月xx日出生，住石家庄市裕华区。
委托代理人李某，石家庄市长安奥博法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）石家庄某房地产开发集团有限公司（以下简称某房产公司）与被告（反诉原告）石家庄市某某建筑工程有限公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告某房产公司委托代理人李某某、霍某某，被告某建筑公司委托代理人胡某某，第三人刘某某的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告开发建设的“某商城”项目，经依法招投标后，被告中标。2011年8月28日双方签订《建设工程施工合同》，其后，被告进场施工。该项目在施工过程中，因种种原因曾停止施工。2013年8月12日，原告在取得《临时复工通知单》后，多次通知被告复工，但被告一直置之不理。无奈之下，原告又于2013年9月27日向被告送达了《通知》，正式通知被告于2013年10月12日前组织人员恢复施工，否则，原告将解除合同。因被告仍未能复工，2013年10月16日，原告再次向被告送达《通知书》，明确告知被告，解除双方签订的关于“某商城”的施工合同。鉴于以上事实，原告认为双方签订的关于“某商城”的《建设工程施工合同》已于2013年10月16日解除。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、依法确认原、被告双方签订的关于“某商城的《建设工程施工合同》已于2013年10月16日解除；2、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、某商城项目甲方在招标时有欺诈行为，先订立了内部合同并进场施工，后走形式招标，内部合同订立于2011年6月10日，2011年6月15日进场施工，而本案招标合同在2011年8月20日才开始签署，从合同的两个文本看，先定内部协议、先施工，后招标，某房产公司有欺诈行为；从规划文件看，2011年6月15日某房产公司才取得了地上6层的规划文件，而在进场前，他明确告诉我方是地上18层的规划，用18层规划和我们订立合同，所以某房产公司存在欺诈行为。2、2011年11月15日在项目周围居民多次投诉下，投诉的理由是某房产公司违规施工，在2011年11月15日石家庄市规划局下达了强制停工令，导致我公司无法正常施工，当时由新华区的副局长带领人员亲自到场，导致工程无法施工，停工不是由施工方造成的，是开发商造成的。3、2013年8月12日，某房产公司取得了临时复工证，我公司多次告知让某房产公司拿证实规划手续，但建设方一直不给我方18层的规划手续，只通知我公司施工，不谈变更，不谈预算费用调整，不谈赔偿及违约金问题，导致我方无法施工。4、我公司在停工两年多的时间里，一切材料设备、管理人员、看门人员、警卫人员均在工地现场，某房产公司不和我公司谈赔偿问题，说什么时候竣工交付使用了再说钱的问题，我公司认为这不合理。5、根据建筑法合同解除条款相关规定，发包人应按71条第2款的规定，向承包人支付各项款项外，还应支付给承包人由于合同解除而引起的涉及对承包人损失的款项，综上，某房产公司在未结算并承付工程款和赔偿违约金的情况下，提出解除合同，违背了建筑法和建筑施工合同的原则，而且在单方面解除合同的情况下，私自招募无资质的施工队进场施工，并提出将我们的现场材料当垃圾物处理，此事我方已经向新华区政府投诉，政府已经干预，因此我方提出，由于某房产公司严重违背规划法，先施工，后招标，所以合同是无效的，应当实事求是结算工程款，赔偿违约金。并提出反诉称，2011年6月10日经被反诉人与反诉人协商，双方就被反诉人开发的“某商城”项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定由反诉人承包“某商城”项目的建设施工，该工程为框剪结构，建筑面积31770平方米，地下二层，地上一至四层为商业，五至十八层为公寓。合同签订后，反诉人依合同约定于2011年7月1日进场施工。2011年8月28日被反诉人就“某商城”项目进行了形式上的招投标，确定反诉人中标，双方又签订一份作为被反诉人备案使用的《河北省建设工程施工合同》，并于2011年10月19日经建设行政主管部门备案。但双方并未按照备案合同履行，在施工中还是按照第一份合同实际履行。施工过程中，由于被反诉人建设规划手续不全，多次被居民投诉，2011年11月15日被石家庄市城乡规划局责令停止施工。由于被反诉人的原因工程一直停滞，给实际施工人造成了巨大经济损失。在反诉人多次交涉后，被反诉人既不承认自身错误，也不支付拖欠的工程款和赔偿款，还强行要求反诉人复工。综上所述，被反诉人的行为已违反了国家强制性规定，其与反诉人就“某商城”项目所签订的相关协议应属无效。为维护反诉人的合法权益，特向法院提起反诉，请求判令：1、依法驳回被反诉人在本诉中的诉讼请求；2、依法确认反诉人与被反诉人2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》及2011年8月28日签订的《河北省建设工程施工合同》合同无效；3、本案的诉讼费用由被反诉人承担。
原告某房产公司辩称，2011年6月10日的合同并不是本案诉争的合同，并且该合同没有经过招标备案，属于黑合同，该合同是无效的，2011年8月份的合同是经过合法的程序，进行了招投标并且备案，该合同是合法有效的，应受法律保护，原告方已经经过了合法程序解除了该合同，被告也有不再履行合同的意思表示，人民法院对于解除合同的行为应当依法确认；本案属于确认之诉，关于合同的履行问题，以及工程款支付和赔偿问题，不属于本案争诉问题，人民法院对此不应当涉及，至于双方的结算问题，应当另行解决，请求法院查明案件事实，依法确认解除合同的行为合法有效，支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。
第三人刘某某述称，被告所陈述的实际情况我方认可，2011年6月10日原、被告签订了建筑工程承包合同，其后在2011年6月15日第三人实质上已经进场参与施工，在2011年7月9日，第三人与被告签订了建设工程承包合同，被告将承包的原告的“某商城”项目全部转包给第三人进行实际施工，合同签订后，第三人一直是垫资将该项目施工至地上10层，实际垫付的工程款将近2700万元，由于原告违反城乡规划法，没有获得规划许可证，造成自2011年11月15日开始一直没有复工，直到2013年8月12日才获得临时的复工通知单，从原告的起诉书中以及被告和第三人随后提交的证据中可以显示，造成原、被告纠纷的主要原因是原告违反了国家相关规定，没有获得18层规划许可，这是主要原因，第三人实际垫资2700万元至今有将近1000万工程款及劳务费没有支付，给第三人造成了非常大的经济损失，而且造成了大量农民工群体上访及投诉事件，历经区、市、省等多级政府部门解决，根据招投标法第43条及55条规定，原、被告之间在招投标之前已经就招投标的价格、方案等内容进行谈判，属于典型的虚假招投标，违反国家法律规定，属于无效合同，符合了最高院关于建设施工合同纠纷意见的解释第1条第3款的规定，建设工程必须进行招投标而未进行招投标的，应当属于无效，我方认为，原被告虽然进行了招投标，但实际施工没有按招投标约定进行施工，无论是施工日志，现场图纸以及现在的实际施工情况，与原来招投标情况都不相符。我方认为原告起诉要求解除招投标合同，不应当解除，应当为无效合同，我方认为原告向贵院起诉要求解除，属于有恶意诉讼嫌疑，因为解除合同的前提是合同有效，但实际中标合同与内部合同相差过大，同时第三人属于实际施工人，依据国家法律，第三人垫资施工到10层，直到现在工程款拖欠1000多万元，请法院对合同无效的事实加以确认，同时对原被告所签订的2011年6月10日的内部合同加以确认。对反诉人反映的事实我方均认可，第三人才是本案实际施工人及垫资方，第三人才是本案实质的利害关系人；针对被反诉人所述，多有不实，反诉人所提交的需要确认两份合同无效，我方认为是反诉人和被反诉人争诉的焦点问题，合同签订之后，实际履行行为法院应当审查，否则难以保证案件公正审理，本案招投标文件所确认的施工面积为16321平方米，而双方所签订的内部合同建筑面积为31770平方米，现在该项目实际施工的面积大概为22000平方米左右，不考虑实际履行，只看合同，我们认为是不客观的，也是不合法的。
原告（反诉被告）为证明其主张提交证据如下：
一、2011年7月14日协议书；
二、原告向河北博泽招标咨询有限公司交费发票；
三、2011年8月20日中标通知书；
四、2011年8月28日备案合同；
以上证据用以证明“某商城”项目经合法招投标
确定被告中标，此合同是经招投标确定被告中标后所签，并且在建设局备案。
经质证，被告对证据一认为，不是我公司签订的，是原告和招标公司签订的；对证据二真实性有异议，原告是第二次招标，据说是1万块钱；对证据三真实性无异议，但是虚假招标；对证据四真实性无异议。第三人对证据一、二、三真实性均有异议，认为其没有参与，无法确定，原告是违法招投，即使是真实的，不能证明原告的主张是合法招标；对证据四真实性无异议，但合法性有异议，其他质证意见同答辩意见。
五、2013年8月12日临时复工通知单，用以证明原告开发的项目具备复工条件；
六、2013年10月12日公证书，用以证明2013年9月29日原告向被告送达了复工通知，并明确告知如未能复工，原告将解除双方签订的施工合同；
七、2013年10月16日公证书，用以证明2013年10月16日原告向被告送达通知解除了双方签订施工合同。
经质证，被告对证据五认为，原告没有正式通知我公司，不能作为证据使用，从内容上看是让原告整改；对证据六认为，我公司是按程序收的，但我公司不认可；对证据七原告送达的东西我公司未收到，我公司不认可。第三人同意被告质证意见，对这几份证据的合法性不认可，不能证明原告的主张，该合同本身就是无效合同。临时复工通知书恰恰证明本案的争议是原告进行违法招投标造成的，现在原告拿着无效合同要求解除，我方认为没有法律依据，公证书即使是真实的，也是无效的。
被告（反诉原告）为证明其主张提交证据如下：
一、2011年8月28日签订的《河北省建设工程施工合同》；
二、2011年6月10日签订的内部合同；
三、石家庄市城乡规划行政案件责令停止违法行为通知书。
四、2011年6月15日颁发的建筑工程施工许可证；
以上证据用以证明2011年6月10日签订的内部合同是实际履行了的合同，合同明确约定6月15日进场施工，而且要求垫资到10层是一个价款，垫资到18层是一个价款，所以在没有招标之前，我方按照2011年6月10日的合同实际履行，到2011年8月28日签订河北省建设工程施工合同时，已经垫资到地上4层，说明原告违反规划法相关法律规定，该两份合同应为无效合同。
经质证，原告对证据一真实性认可，认为该合同是依法定程序签订，真实有效；对证据二认可该合同是无效合同；对证据三真实性认可，但不能证明反诉原告所主张的合同无效；对证据四真实性无异议，但也不能证明反诉原告主张的合同无效。第三人对证据一、二的真实性均认可，但对合法性不认可，因为根据招投标法规定，在招标之前，中标双方是不能进行实质性的接触和谈判，否则影响中标结果，属于中标无效，符合了最高院司法解释，符合第三人以及反诉原告一直认可的合同无效的请求；对证据三、四的真实性认可，这两份证据证明了实际履行当中双方没有按照合同约定进行施工，是违法施工造成的，证据四与现在我方提交的证据以及该项目现在的实际情况不一致，我方认可反诉原告的主张。
五、2012年5月2日石家庄市某建筑公司提出的误工补助申请，建设方某房产公司施工代表签字同意补贴12000元，监理公司代表签署情况属实，2012年5月6日监理公司工程部经理签字同意领导批示，用以证明施工期间原告停工后同意给我方的补偿。
六、2013年8月14日，某商城建设施工意见函，由某工程部经理签收，用以证明原告给过我方补偿。
七、2012年8月13日某房产公司给我公司的复工函，用以证明工程已经变更，实际履行的是18层的合同。
八、邮局的邮件回执，用以证明我公司按照2011年6月10日合同施工的，停工后应当给我公司赔偿金。
经质证，原告对证据五认为，不能证明被告的主张，与本案无关；对证据六不能证明被告所主张的履行了哪一个合同，虽然意见函上提到了6月10日的合同，但原告方没有确认函的内容；对证据七也不能证明被告所主张的履行哪一份合同的问题，从时间上看，都是两份合同之后；对证据八，被告邮寄的内容不清楚，我公司没有收到所为的文件，我公司不可能发生拒收的行为。被告方提供的证据均不能证明被告的主张。第三人对反诉原告提交的证据的真实性、合法性及关联性均无异议，从证据五可以看出，两面均有双方的签章，是双方均认可的；对证据六，有负责人签收签字，6月10日合同意见函当中原告公司收到后没有进行过反驳，是认可这个事实的，我方认为内部合同才是实际履行合同，从复工函可以看出，一直到现在，原告都没有拿出10层的规划许可证，与备案合同不一致，显然没按照8月28日合同履行；对证据八，上面有邮局的拒签签章，原被告之间相距很近，邮局会投件几次，并不像原告所述。
第三人为证明其主张提交证据如下：
一、2011年7月9日建设工程承包合同，该合同的附件是2011年6月10日的合同，用以证明2011年7月9日第三人与反诉原告签订工程转包合同，承包工程费用按原被告约定的合同，反诉原告收取3%的管理费用，第三人才是该工程的施工方及实际垫资人。
二、某房产公司工地给反诉原告的打款的票据（共15张）是第三人在反诉原告处支付的工程款。用以证明该工程的实际履行是由第三人实际施工的。实际上所有款项打到反诉原告处之后直接打给第三人，由第三人支付相关费用。
三、混凝土公司结算单，该结算单显示实际施工到地上10层，该公司是某商城项目商品灰的供应方，结算单第一页可以看出，2011年7月6日已经进行实际施工，而不是招投标文件显示的2011年9月1日。
四、地基验槽记录，显示验收时间是在2011年7月1日，用以证明实际履行是按照6月10日合同进行履行的，验槽记录有原被告的签章。
经质证，原告对证据一，认为该合同与本案无关，对其真实性不予认定；对证据一的附件，原被告双方均认可该合同是无效合同，双方是无争议的；对证据二，都是被告的问题，与本案无关。我方所有的工程款都是支付给被告，被告如何支配与原告无关；对证据三真实性、合法性、关联性均不认可，上面没有任何的签章，该结算单显示供料时间为2012年4月17日，也反驳了第三人所提出的与混凝土公司的结算单。对证据四第三人在举证期限内没有提交，我方不予质证。被告对第三人提交的证据无异议。
通过原、被告举证、质证及陈述，经审理查明以下事实：
一、2011年6月10日原告（发包人）某房产公司与被告（承包人）某建筑公司签订《建设工程施工合同》约定，㈠工程概况：工程名称：某商城；工程地点：石家庄市新华路某街东；工程概述：本工程为框剪结构，建筑面积31770平方米，地下二层，地上一至四层为商业，五至十八层为公寓；工程内容：具体内容详见本《施工合同》附录一；资金来源：招标人自筹。㈡工程承包范围：承包范围同工程内容（具体详见本《施工合同》附录一）；承包方式：包工包料。㈢合同工期：开工日期：2011年6月15日（暂定）；竣工日期：2012年12月31日（暂定）；合同总工期17个月。㈣工程质量标准：合格。㈤合同价款：结算总金额：1、45621720元（31770×1436=45621720元，自褥垫层垫资到主体封顶）；2、44732160元（31770×1408=44732160元，自褥垫层垫资到十封顶）。合同价款说明：1、本工程采用固定总价承包；2、工程决算方式方法详见本合同第七条；3、本合同价款的包括范围具体详见本《施工合同》附录一。另外，该合同对工程款支付及变更、工程造价决算、图纸及资料、发包人供应材料和分包工程、各方现场代表、发包人与承包人的工作、工程验收、工程保修、安全及文明施工等进行了约定，双方在该合同落款分别加盖了公司印章。2011年7月9日某建筑公司将其承建的某房产公司的“某商城”工程又转包给了刘某某。
二、2011年8月28日原告（发包人）某房产公司与被告（承包人）某建筑公司通过招投标签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同对工程名称为“某商城”工程、工程地点为石家庄市新华路某号、建筑面积16321平方米、结构为框架结构、合同价款为19241865.15元、开工日期2011年9月1日、竣工日期2012年12月8日等内容进行了约定。实际上该工程项目已于2011年6月15日取得建筑工程施工许可证，在通过招投标形式签订该合同之前，某建筑公司已将该工程转包给了刘某某，且已经开始组织施工。
三、原告提交的2011年8月20日中标通知书（石建建筑／市政中标［YTJ11-045］号）载明，中标单位石家庄市某某建筑工程有限公司，石家庄市某房地产开发有限公司的某商城工程施工，于2011年8月16日根据《中华人民共和国招标投标法》进行了公开开标，已完成评标工作并已向监督部门提交该施工招标投标情况的书面报告工作，确定你单位为中标人。中标单位收到中标通知书后，须在规定的时间内与招标人签订合同。该中标通知书显示建设单位：石家庄市某房地产开发有限公司；工程名称：某商城工程施工；建筑面积：16321平方米；中标工程内容：施工图纸范围所含内容；承包方式：包工包料；中标条款：1、中标总造价1924.186515万元；2、中标工期：465天；3、工程质量等级：合格；4、注册建造师（项目总监）及编号：刘某某，冀213001006864；5、招标方式：邀请。
四、2011年11月15日，石家庄市城乡规划局向石家庄某房地产开发集团有限公司发出石规查字（2011）第12-15号责令停止违法行为通知书，责令该公司立即停止违法建设行为。2013年8月12日，石家庄市城乡建设和房地产市场专项整治工作领导小组办公室向石家庄某房地产开发集团有限公司发出专项办临复（2013）第129号临时复工通知单，对该公司建设的“某商城”项目，经审查，同意临时复工建设。
五、2013年9月27日原告某房产公司向被告某建筑公司发出书面通知，要求某建筑公司于2013年10月12日前组织人员进场施工，如届时未恢复施工，即解除双方签订的施工合同，并对送达通知的过程进行了公证。2013年10月16日原告某房产公司向被告某建筑公司再次发出书面通知称：经我公司多次催促，贵公司至今未能恢复“某商城”工程的施工。现正式通知贵公司：解除双方签订的关于“某商城”的施工合同。请贵公司在接本通知书后7日内，派员与我公司共同对已完工程量进行核实、撤离施工现场、移交施工验收资料和相关手续，然后双方进行工程款核算、结算工程款。如果贵公司届时未能派员核实已完成工程量，则以我公司现场核实为准；如果贵公司届时未能撤离施工工地，遗留在施工工地的物品按遗弃物处理。
本院认为，根据本案查明的事实，依据国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，被告（反诉原告）某建筑公司所承建的原告（反诉被告）某房产公司的“某商城”工程项目属于必须招投标的项目，庭审中双方对2011年6月10日所签订的《建设工程施工合同》未进行招投标的事实均不持异议，因原告（发包人）某房产公司与被告（承包人）某建筑公司于2011年6月10日所签订的《建设工程施工合同》未进行招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，故本院确认该合同无效。依据《中华人民共和国招投标法实施条例》规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人，其他组织或个人，不得参加投标。违反该规定的，相关投标无效。结合本案原、被告双方在通过招投标方式签订《河北省建设工程施工合同》之前已经签订《建设工程施工合同》，且已进行实际施工，双方存在明显的利害关系，因此，被告（承包人）某建筑公司的投标无效，基此，该公司中标无效，双方所签订的《河北省建设工程施工合同》属于无效合同。因前述已认定原、被告双方所签订的两份施工合同均为无效合同，根据相关法律规定，对于无效的合同属于自始无效，因此，确认无效的合同已经解除没有实际意义。故对于本诉原告某房产公司要求确认其与本诉被告某建筑公司所签订的《河北省建设工程施工合同》已经解除的诉求，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十四条、国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第六项、《中华人民共和国招投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认反诉原告石家庄市某某建筑工程有限公司与反诉被告石家庄某房地产开发集团有限公司于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》及2011年8月28日签订的《河北省建设工程施工合同》无效。
二、驳回本诉原告石家庄某房地产开发集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费160元（包括本诉部分80元，反诉部分80元），由原告（反诉被告）石家庄某房地产开发集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 杨庆和
人民陪审员 翟洪双
人民陪审员 黄凤琴
二〇一四年五月六日
书 记 员 李君辉
附
《中华人民共和国招投标法实施条例》
第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正
性的法人，其他组织或个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
《中华人民共和国招投标法》
第五十五条依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当
根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利
益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。