浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2541号
上诉人（原审原告）：杭州宁文贸易有限公司。
法定代表人：应永华。
委托代理人：韩芳、孙莉，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。
法定代表人：邵静。
委托代理人：唐超峰，浙江锦丰律师事务所律师。
委托代理人：钱航，浙江锦丰律师事务所实习律师。
上诉人杭州宁文贸易有限公司（以下简称宁文公司）因与被上诉人杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月1日，宁文公司、宝仕隆公司签订《商品房买卖（预售）合同》，合同载明：因市场销售困难，宝仕隆公司有意邀约宁文公司购买宝仕隆华富金座物业，出让物业清单为：华富金座2号楼404、601以及7层整层、9层整层共计14套商品房，合计建筑面积为2550.43平方米，出让单价为6000元／平方米，总价款为15302580元，宝仕隆公司应为该宗交易办理商品房预售登记，高于本合同约定单价的登记价格以及为此而拟定的备案合同文本并非立约双方本意，所有超出本合同约定且加重宁文公司责任的均视为无效，宁文公司应在宝仕隆公司办毕商品房销售登记当日将所有款项汇入宝仕隆公司指定账号。此前宁文公司、宝仕隆公司双方已就上述合同中的房屋于2011年11月30日分别签订14份《商品房买卖合同》【分别为华富金座2号楼7层整层（701室，建筑面积135.83㎡、702室，建筑面积150.03㎡；703室，建筑面积243.28㎡；704室，建筑面积148㎡；705室，建筑面积253.42㎡；706室，建筑面积202.74㎡），建筑面积1133.30㎡；2号楼9层整层（901室，建筑面积135.83㎡；902室，建筑面积150.03㎡；903室，建筑面积是243.28㎡；904室，建筑面积148㎡；905室，建筑面积243.42㎡；906室，建筑面积202.74㎡），建筑面积是1133.30㎡；2号楼404室，建筑面积148㎡；2号楼601室，建筑面积135.83㎡】，房屋单价均为10000元每平方米，约定在合同签订之日起两日内付清。2011年12月1日宝仕隆公司开具收据，确认收到宁文公司1500万元房款。因至今诉争房屋尚未得以交付，故宁文公司以判令宝仕隆公司交付房屋、承担违约责任为由提起诉讼，案件审理中经释明，宁文公司变更交付房屋的诉讼请求为：1、宝仕隆公司继续履行杭州市华富金座2号楼404室、601室、701室、702室、703室、704室、705室、706室、901室、902室、903室、904室、905室、906室，共计14套商品房《商品房买卖（预售）合同》以及已办理预售登记备案手续的《商品房买卖合同》；2、判令宝仕隆公司向宁文公司支付逾期交房违约金合计2175000元（以1500万元为基数，自2012年10月1日起按日0.02%计算，暂计至2014年9月25日共725天，以后据实结算至宝仕隆公司实际交付涉案房产之日止）；3、判令宝仕隆公司向宁文公司支付逾期办证违约金合计474750元（以1500万元为基数，自2013年1月1日起按日0.005%计算，暂计至2014年9月25日共633天，以后据实结算至宝仕隆公司实际交付涉案房产土地及房屋权属证书之日止）；4、宝仕隆公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，就同一涉案房屋，宁文公司分别提交有出让价格不同的合同，对此宝仕隆公司认为价格6000元每平方米的合同第一页内容并无宝仕隆公司的公章确认，标的不明，尚不成立，但对此宝仕隆公司并无在限定时间内就否认其真实性而提交反驳证据，且宝仕隆公司也确认除涉案楼盘外，并无其他项目，故对涉案房屋宁文公司、宝仕隆公司分别签订有价格不同的合同的事实应予确认，对于哪一份合同为双方真实意思表示并实际履行的，双方各执一词，宁文公司认为价格10000元每平方米的合同仅仅是为了不影响涉案楼盘的整体对外销售而配合宝仕隆公司签订的，而宝仕隆公司认为应以实际房管局备案的价格10000元每平方米的14份合同为准。结合合同签署的时间及合同中相关内容，原审法院认为宁文公司关于6000元每平方米合同为双方真实意思表示的意见更为可信。但尽管如此，宁文公司亦未按照6000元每平方米的价格支付全部房款，根据合同法相关规定，在合同义务的履行有先后的情况下，后履行方享有先履行抗辩权，故即使宁文公司主张的双方合同为房屋转让合同的意见成立，在尚未按照合同约定履行付款义务的情况下，宁文公司要求宝仕隆公司继续履行并承担违约责任的请求亦缺乏依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年5月20日判决：驳回杭州宁文贸易有限公司的诉讼请求。本案受理费27998元，由杭州宁文贸易有限公司负担。
宣判后，宁文公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决已在查明事实的基础上作出了“原告关于6000元每平方米合同为双方真实意思表示的意见更为可信”的正确判断，但却未对涉案《商品房买卖（预售）合同》（下称：“6000元每平方米合同”）和14份《商品房买卖合同》（下称：“10000元每平方米合同”）的性质和效力作出明确界定，导致事实认定不清和适用法律错误。本案双方当事人就同一房产分别签署了出让价格不同的合同，其中有且仅有一份是真实意思表示，是双方实际履行义务之依据，对此，正如一审所查明的，无论是从“合同的签署时间”还是“合同中相关内容”来看，都很明确地指向“6000元每平方米合同”。首先，从签订时间上看，“10000元每平方米合同”签署于2011年11月30日，而“6000元每平方米合同”签署于2011年12月1日，很明显签署在后者已经取代了双方此前的意思表示，否则就没有必要再签署“6000元每平方米合同”了。第二，从合同内容来看，“6000元每平方米合同”是关于涉案全部房屋的整体购买协议，其中明确约定“高于本合同约定单价的登记价格以及为此而拟定的备案合同文本并非立约双方本意，所有超出本合同约定且加重原告责任的均视为无效”。从条款表述来看，明确了“6000元每平方米合同”才是双方的真实意思表示，“10000元每平方米合同”约定的10000元的价格因加重了宁文公司责任按照双方约定当属无效条款。因此，一审法院理应明确认定“6000元每平方米合同”合法有效，并据此判决继续履行该份合同，而不应仅作出模棱两可的该合同“更为可信”的表述。一审法院以宁文公司“尚未按照合同约定履行付款义务”，故“后履行方享有先履行抗辩权”为由驳回宁文公司的全部诉请，认定事实和适用法律均有错误。（一）在宝仕隆公司自始至终连双方的商品房买卖法律关系都妄图否认的情况下，其根本不具备行使先履行抗辩权之前提。宝仕隆公司不仅炮制了一套“实为民间借贷”的说辞妄图否认双方之间的商品房买卖合同关系，甚至还以“6000元每平方米合同”首页未加盖其公章为由主张合同未成立，并且还辩称其从事实上和法律上都不具备履行能力，在此情况下宝仕隆公司当然不具备行使先履行抗辩权的前提。即便一审法院一定要援引先履行抗辩权为据的话，最起码应当明确认可“6000元每平方米合同”的合同效力，并认定只要宁文公司付清尾款则宝仕隆公司就应当继续履约，而不应在宝仕隆公司连合同都不认可的前提下就主动适用先履行抗辩权驳回宁文公司的诉请。（二）在宁文公司已支付了绝大部分房款（付款比例超过了涉案14套房屋总房款的98%），且明确表态只要宝仕隆公司同意继续履行合同，宁文公司愿意立即付清尾款的前提下，一审判决驳回宁文公司关于继续履行合同的诉请，显属不当。如前所述，既然“6000元每平方米合同”系双方真实意思表示，那么涉案14套房屋的总价即15302580元，现宁文公司已经支付了1500万元，付款比例超过了98%，剩余不到2%的尾款宁文公司已当庭表示只要宝仕隆公司同意继续履行合同可以马上支付。在此情况下，宁文公司要求继续履行合同合法有据，该诉请理应得到支持，因为宁文公司只不过是要求宝仕隆公司纠正其否认合同效力、明确拒绝履约等违约行为，而不是要求宝仕隆公司立即交房和和办理过户。退一万步讲，涉案共14套房屋总价15302580元，剩余未付的302580元充其量只不过是其中1套房屋的尾款而已，一审法院驳回宁文公司的全部诉请，明显有失公允。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持宁文公司的全部诉请，一、二审诉讼费用由宝仕隆公司承担。
被上诉人宝仕隆公司答辩称：一、按合同内容，宁文公司一口价购买14套房屋，不存在按套分别购买房屋的情况。故只要宁文公司没有按照合同约定支付全部房款，宝仕隆公司依法对全部房屋享有先履行抗辩权，同时按约定宝仕隆公司还享有解除合同要求宁文公司承担违约金的权利，故本案宝仕隆公司的抗辩理由成立，一审法院判决完全正确。二、在前述答辩内容的基础上，宝仕隆公司再次表示，本案实际系宁文公司与王伟的民间借贷，签订房屋买卖合同只是宁文公司与王伟借款的担保而已。本案明显存在以下不符合常理的情况：1、《商品房买卖合同》约定：涉案项目土地已抵押给浦发银行，宁文公司须将房款汇入浦发银行的资金监管账户，但在实际履行中宁文公司与案外人王伟故意绕开浦发银行的监管账户，将款项汇入其他账户，致使王伟当天就将该1500万元划至其控制的企业。2、本案自始至终没有开具过《不动产销售统一发票》，宁文公司也从未索要，又与常理不符合。3、本案一口价购买14套房屋，没有单套房屋的价格。4、本案房款的实际出资人系张光伟，而张光伟恰恰又与王伟存在借款关系，已经西湖区人民法院判决。请求法院驳回宁文公司的全部上诉请求。
二审中，宁文公司未向本院提交证据，宝仕隆公司向本院提交下列证据：1、杭州市国土资源局一般查档证明，以证明案涉项目土地使用权自2009年8月18日抵押给浦发银行杭州文晖支行，且自2011年12月19日其，被杭州市多家法院查封；2、杭州市房管局查档记录，以证明案涉项目预售房屋自2011年12月19日起被杭州市多家法院查封；3、杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第10号民事调解书一份、杭州仲裁委员会（2014）杭仲（金）调字第00087号民事调解书一份，以证明浙江兴隆建设有限公司在36630568元范围内案涉房产项目享有建设工程的优先受偿权，上海浦东发展银行股份有限公司杭州文晖支行在本息109554802.75元（利息、罚息仅计算至2014年7月27日）、仲裁费294787元范围内对涉案国有土地使用权享有最高额抵押的优先受偿权，因宁文公司不是消费者，其权利顺序应当在施工单位法定优先权、抵押权人的抵押权之后，宁文公司的诉讼请求与上述两项生效的法律文书相矛盾，损害法定优先权人和抵押权人的权利，并且与《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》相矛盾，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的，法律上或事实上不能履行的合同。
对于宝仕隆公司提交的该些证据，宁文公司对三组证据的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，认为与本案无任何关联，宁文公司自宝仕隆公司购买了涉案房产，该土地使用权的抵押、被查封、以及涉及到工程款纠纷等情况，宁文公司并不清楚，也与宁文公司购买涉案房产的商品房合同纠纷无关。
对于宝仕隆公司提交的该些证据，本院认为，宁文公司对三组证据的真实性均无异议，本院予以确认，但与本案双方之间的纠纷无关，均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，案涉项目尚未竣工验收。
本院认为：关于宁文公司与宝仕隆公司之间的法律关系。本院认为，宝仕隆公司虽主张双方系以备案商品房买卖合同为借贷关系提供担保，但宝仕隆公司于本案中提交的证据尚不足以证实该事实的成立，且原审法院认定双方之间的法律关系为商品房买卖合同关系，宝仕隆公司并未就此提起上诉，故宝仕隆公司的该项主张不能成立，本院不予采信。本案中，虽然双方曾签订14份商品房买卖合同并备案，但在其后又签订了单价为6000元每平方米的商品房买卖（预售）合同，从合同的签订过程、双方当事人实际履行的内容看，双方实际履行的系单价为6000元每平方米的商品房买卖（预售）合同，且原审法院如此认定后，宝仕隆公司并未就此提出上诉，本院予以确认。根据查明的事实，案涉项目尚未竣工验收，尚不符合交付条件，故原审法院对宁文公司要求实际履行合同的主张不予采信，并无不当。对于宁文公司主张的逾期交房、办证违约金的问题。依据商品房买卖（预售）合同的约定，宁文公司应在宝仕隆公司办毕商品房预销售登记的当日将所有款项汇入宝仕隆公司指定账号，但本案中宁文公司并未依约完全履行其合同义务，且该合同系以2号楼7层整层、9层整层、404室、601室的商品房整体购买，无法区分其中每套房屋的具体价格，且宁文公司也无法区其已付款的具体指向，故原审法院对宁文公司要求宝仕隆公司履行合同义务并承担违约责任的理由不予采信，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27998元，由杭州宁文贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年三月十五日
书 记 员 姚丽萍