浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义民初字第316号
原告张道昆。
原告魏元坤。
委托代理人陈凤鸣、金小斌。
被告天阳建设集团有限公司。
法定代表人：吴海峰。
委托代理人陈大为、李金燕。
被告朱建德。
委托代理人潘雄伟。
被告郑益炳。
原告张道昆、魏元坤与被告天阳建设集团有限公司、朱建德建设工程施工合同纠纷一案，于2010年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后，被告朱建德提出了管辖权异议，本院裁定被告朱建德的管辖权异议不成立，并依法由审判员俞玮独任审判，于2010年7月1日公开开庭进行了审理。原告张道昆及其二原告的共同委托代理人陈凤鸣、金小斌；被告天阳建设集团有限公司的委托代理人陈大为、被告朱建德及其委托代理人潘雄伟到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院依法转为普通程序审理，同年8月24日依法追加郑益炳为共同被告参与诉讼，于2010年9月26日公开开庭进行了审理，原告张道昆及其二原告的共同委托代理人金小斌；被告天阳建设集团有限公司的委托代理人陈大为、被告朱建德、郑益炳及其委托代理人潘雄伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张道昆、魏元坤诉称，2005年12月份，福田市政工程集团（简称福田公司）中标取得安徽阜阳市道路及排水工程承包权，并作为承包人与发包人阜阳市城市建设投资公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“…。一、工程概况。工程名称：汝阴路道路及排水S5标（简称阜阳项目）。工作地点：阜阳市。…。五、合同价款；金额大写：玖佰伍拾玖点零肆万元（人民币）。…。”2005年12月7日，福田公司下属部门福田市政工程集团有限公司阜阳项目部（非独立核算）及第二被告与原告签订了一份协议书，协议书其中约定：福田公司、第二被告将上述阜阳项目转包给原告施工，原告在合同签订时向第二被告支付人民币30万元作为工程抵押金，以工程决算款的12%作为好处费，工程进度款从福田公司进入第二被告账户后及时拨给原告。嗣后，原告按约向第二被告支付工程押金人民币30万元，并约定完成工程施工任务，现该工程经发包方验收合格后已投入使用。工程竣工后经决算，该工程实际总造价8467731元，原告实际已收到工程款265万元，被告可扣除原告应支付的税款、管理费、提成款1691852.4元及被告垫付材料、工资款2233303.2元，还应支付原告工程款1892574.4元，第二被告应返还原告工程押金30万元。随后福田公司变更为第一被告。综上，第一被告没有依约支付全部工程款，第二被告没有依约返还工程保证金，第一被告理应承担支付全部工程款的民事责任，第二被告理应承担返还工程保证金的民事责任。现要求：一、第一、二被告给付原告工程款人民币1892574.4元及利息损失（利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付）；二、第二被告返还原告工程押金人民币30万元。
被告天阳建设集团有限公司辩称，原告所说的不是客观真实的，第一被告从来没有与原告签定过任何协议书，第一被告中标后，承包给了郑益炳。所有工程款也是与郑益炳结算的，并且都已经结算清楚了。并没有拖欠的事实，请求驳回原告对第一被告的诉请。
被告朱建德辩称，第一、原告起诉的事实有部分不是真实的，第一被告原名为福田市政公司，改名为天阳公司，该公司把工程内部承包给其单位的郑益炳。而第二被告与郑益炳是合伙的关系。2005年4月份，第二被告虽然与原告签订了协议书，但是并没有履行。因此，原告要求支付工程款是没有依据的。在施工之前，第一被告发现原告并不具备工程所需要的人员、资金，因此，就不再履行双方签订的协议书。第一被告只是让第二原告作为工程的管理人员，第一原告就根本没有参加到这个工程中来。购买材料、具体施工，最后竣工都是由郑益炳负责完成的。郑益炳为了结清工程款，第一被告将钱交给第二原告，付一些工程、材料款，但是第二原告并没有按照第一被告的要求对外支付，最后款项还是由第一被告来支付的，在此期间造成了巨大损失。第二被告已经将30万元交付给了第一被告项目部，因此，原告要求第二被告退还这个30万元的请求应该驳回。在原告的起诉状中说收到了260多万，是错误的，实际应该290多万，30万元也已经包括在里面了。原告要求第二被告来承担责任是不成立的，第二被告只是代第一被告收了30万元，且这30万元已经交到第一被告公司里了。
被告郑益炳辩称，同意被告朱建德的辩称，补充认为，我与第二被告是合伙关系，虽然第二被告与原告签订了协议，但是后来知道原告没有资格证书，也无资金、设备、人员等施工条件，就没有把工程给原告做。第二被告收到的30万元都已经交给第三被告，第三被告因为协议没有履行，已把钱退还给原告，这钱包括在支付的290多万元中。
原告为证明自己的主张提供了以下证据：
1、建设工程施工合同复印件一份，证明本案涉及的工程是由第一被告承包的。
三被告均质证认为：真实性没有异议，确实是第一被告中标的工程，但是原告提供的是复印件，因此，其不是真实的施工人，不然应该有原件。
2、协议书一份、收款收据一份，证明原告承包了工程，并交付了履行金。
第一被告质证认为：第一被告是将合同承包了郑益炳，从未与原告签订过协议书，对这个项目部的工程是否属实也不清楚，对收款收据，第一被告不清楚。
第二、三被告质证认为：对协议书真实性没有异议，但是这个协议书没有履行，如果原、被告履行了这个协议书，那么全部的人员什么的都由原告投入，但是从我方提供的证据可以看出，全部的施工人员及技术等都是由被告提供。对于这个30万元，我方在举证中说明。
3、决算书一份，证明工程总造价是8467731元，两被告应承担的责任的事实。
第一被告质证认为：这上面没有发包方确认工程，上面也没有整个工程的确切数额。并且所有的都是复印件，所以该证据无法证明原告主张的事实。
第二、三被告质证认为：同意第一被告的质证意见。这个数字是施工方报过去的，而这个8467731元并没有体现出来。
4、合同、租赁合同、帐簿、明细表若干份，证明原告在实际履行中，垫付了工程款的事实。
第一被告质证认为：由于这些资料都是当庭提供，但是无法与原件核对，并且第一被告已经将工程承包给了郑益炳，对工程施工都是不清楚的。
第二、三被告质证认为：这个合同他提供了两份，但是都是一样的，实际就发生了一次。真实性有异议，没有阜阳公司的盖章。这个东西买卖我们不清楚，本案中，原告只是现场管理人员，有些材料是我们叫原告去购买的，有些也是第一被告要原告去买的，不然也不会支付原告200多万元的钱，有没有履行也不清楚。这个租赁协议：这份真实性有异议，这个甲方签字很明显，是用纸贴掉后写的，有些字也很明显是后来加上去的。还有很多租赁协议真实性都有异议，合同有没有履行也根本看不出来。对协议书：后来款项的由被告支付的，并不是原告支付的。对帐簿：真实性有异议，不能作为证据使用，都是自己一方写起来的，根本没有被告方或者其他人签字。对明细表：其实是一些凭证，对真实性都有异议，都是白条，没有收款单位，正式的发票都没有。究竟是谁出具的根本看不出来。
第一被告：提供支付系统专用凭证七份及发票九份，证明阜阳市城市建设投资有限公司支付工程款给第一被告的事实。
被告天阳建设集团有限公司为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1、付款凭证九份，证明第一被告已将收到的工程款支付给郑益炳的事实。
2、证明一份，证明工程款中的1913451.50元款项直接由阜阳市城市建设投资有限公司支付给郑益炳及第二被告的事实。
原告对证据均没有异议。
第二、三被告也均没有异议。
被告朱建德为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1、协议书一份，证明第一被告公司将涉案工程承包郑益炳，其为工程的负责人。
原告质证认为：不能成立的，双方都没有盖公章。协议也是乱套的，第一被告是承包人，这个协议中变成了发包人，阜阳公司应该是发包人，现在变成了承包人。也许第一被告与郑益炳内部签订了合同，但是其与原告签订合同的事实是否定不了的。
第一被告对此无异议。
2、通知一份，授权委托书一份，郑益炳的工作证一份，关于聘任季小亮等同志的通知，关于同意更换项目经理的通知书、季小亮、傅子龙资格证，韩文静的用工协议、领条、发票，杜鹏的收条、发票，谷宁、李淮军等人的收条若干份，证明天阳公司为建设涉案工程成立了阜阳项目部，该项目部由郑益炳负责，负责该涉案工程建设的人员由天阳公司阜阳项目部聘任，并由其发放工资。
原告对通知一份、授权委托书一份、郑益炳的工作证的真实性无异议。对证明目的有异议。对韩文静的工资是认可，但是是原告垫付的，因为是原告聘请的，具体他们这个合同怎么弄起来也不清楚。对序号22-24页的款项我们不认可。
3、登记备案表、会审记录表、报验申请表、验收记录、工程实测实量评分表、工程竣工总结、验收报告、预审证书、工作报告汇编、租房协议、电费发票、收据及收货单、收款收据、加工合同、判决书若干份，证明涉案工程在施工现场过程中郑益炳、朱建海、傅子龙等人自始至终负责现场管理。
原告质证认为：对序号11-19的关联性不认可，对序号20-22的协议，是个人租赁房屋，与原告无关。对序号23-24与本案无关联，真实性不得而知。序号25真实性没有异议，关联性有异议，不能证明判决的义务是否履行，由谁履行也不能证明。
4、鉴定证书、设备报审表、设备、配件检查记录、产品质量检验合格证据、租赁协议、收条、发票、银行回单若干份，证明现场施工所需设备由郑益炳代表天阳公司提供并由其支付费用。
原告质证认为：对序号26-30真实性没有异议，对关联性有异议。序号31-32对真实性有异议、关联性有异议。
5、收据存根、收条48份、收款收据7份、收条、发票61份、代扣代缴、代收代缴、委托代征税款报告表、税单若干份，证明工程材料款、工资、税费等各项支出均由郑益炳投入。
原告质证认为：对序号33没有异议，对序号34的水泥款认可，其他都不得而知。对序号35中93页的真实性有异议，其他页数的都认可。对序号36-37真实性不得而知，无关联。对序号38认可的。
6、进帐单、支票存根、付款明细表、会议纪要若干份，证明工程的支出情况。
原告质证认为：对序号39的不认可，对序号40无异议。
7、中国建设银行存款凭条、取款凭条若干份，证明第二被告收取的押金30万元已转交天阳公司项目部，由郑益炳、李怀军收取。
8、提供收条、付款凭证、现金支票存根若干份，证明郑益炳、李怀军代表天阳公司阜阳项目部陆续向原告支付293.29万元，其中已包括退还给原告的30万元押金。
原告质证认为：对序号41无异议，但是关联性有异议。对序号42的收条中江涛收的钱与我们无关。2006年6月23日的3万元与原告无关。对银行存款单，不是直接存给原告的，且这个不是现金，是材料款打给人家的，并不是支付给原告的。
被告郑益炳为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
收款收据，证明工地的许多东西买卖并不是由原告负责买的，是由三被告委托原告去买，并由三被告付款的。
原告质证认为：工业品买卖的单据上的签字与合同上的签字是完全不一样的。被告说部分是他垫付的，他垫付是事实，但是第一页中的钱已经包含在200多ＸＸ面了。收款收据中的韩和新的签字与协议中的签字不一致，我方认为该收款收据是伪造的。第一份收款收据跟我方提供的工业品买卖合同中的李文青的签字是不一样的，我方对第一份证据是不认可的，真实性有异议的。其他的三被告垫付都包含在200多万元里面。
结合双方的举证、质证及庭审陈述，本院论证如下：
对原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以认定。证据3，仅是送审价而不是决算价，本院不予认定。证据4中帐簿、明细表是原告单方制作，被告并未认可，本院不予认定。证据4中合同、租赁合同，被告认为是委托原告签订，不能认为是原告履行了双方签订的协议，从庭审来看，被告也承认支付了原告293.29万元，因此可以认定系原告履行协议中的部分义务。
对被告天阳建设集团有限公司提供的证据，各方均无异议，也符合证据的三性，本院予以认定。
被告朱建德提供的证据1，原告并未否定被告郑益炳与被告天阳建设集团有限公司签订协议的事实，该证据与庭审陈述能印证，故本院予以认定。对证据2、3、4、5、6、7中涉及工程中有关任命、资料各方均无异议，本院予以认定。对于涉及其中的款项支付，原告部分表示认可，但鉴于原告也自认被告郑益炳已支付原告265万元，垫付3925155.6元（根据原告2010年9月26日提供的决算单），而被告上述证据合计的款项只有293.29元（包括退还的押金30万元），即原告自认的数额已大于被告提供证据的数额，更何况原告也不能陈述清楚被告垫付的具体项目及数额，故对上述证据没必要进行逐个论证。
被告郑益炳提供的证据证明目的实际上被告朱建德提供的证据中涉及工程款支付的目的相同，故论证意见同上。
对于以下事实，原、被告陈述一致，本院予以认定：
2005年12月份，福田市政工程集团（简称福田公司）中标取得安徽阜阳市道路及排水工程承包权，并作为承包人与发包人阜阳市城市建设投资公司签订了《建设工程施工合同》。2005年12月8日，第一被告将上述工程以内部承包的方式承包给第三被告，第二、三被告系合伙关系。2005年12月7日，福田公司下属部门福田市政工程集团有限公司阜阳项目部（非独立核算）及第二被告与原告签订了一份协议书，协议书其中约定：福田公司、第二被告将上述阜阳项目转包给原告施工，原告在合同签订时向第二被告支付人民币30万元作为工程抵押金，以工程决算款的12%作为好处费，工程进度款从福田公司进入第二被告账户后及时拨给原告。嗣后，原告向第二被告支付工程押金人民币30万元，现该工程经发包方验收合格后已投入使用。工程竣工后经决算，该工程实际总造价8467731元，原告实际已收到工程款265万元，被告可扣除原告应支付的税款、管理费、提成款1691852.4元及被告垫付材料、工资款2233303.2元，还应支付原告工程款1892574.4元，第二被告应返还原告工程押金30万元。2007年7月，福田公司变更为第一被告。
对于本案的争议焦点本院认定如下：
1、原告有否履行2005年12月7日原、被告签订的协议书中所约定的义务的问题。第二、三被告认为，协议签订后，在施工之前，第一被告发现原告并不具备工程所需要的人员、资金，因此，就不再履行双方签订的协议书。对此，本院认定原告已履行协议所确定的部分义务，其主要理由是：一、原告已交纳了保证金30万元；二、第二、三被告也自认支付了原告293.29万元，被告虽说上述款是委托原告代为支付，但没有提供证据证明是委托支付的款项；三、原告提供的购销合同也能证明原告在履行协议中约定的义务。但从原告的陈述和第二、三被告提供的证据来看，第二、三被告也履行协议中的部分义务，故本院认定本案所涉工程是原、被告共同完成。
2、30万元保证金有否退还原告问题。第二、三被告认为30万元已退给原告，但未提供相应的证据予以证明，故本院认定30万元保证金第二、三被告未退还给原告。
3、有否拖欠原告工程款的问题。本案总工程款为8467731元，原告在庭审中自认收到工程款265万元，也愿按协议的约定扣除原告应支付的税款、管理费、提成款1691852.4元，现原告又自认被告垫付材料、工资款为3925155.6元，故尚欠原告的工程款为200723元。
本院认为，本案原告已按双方签订的协议履行了义务，对尚欠的工程款被告理应支付。根据2005年12月7日的协议书，合同的相对方为被告朱建德与福田市政工程集团有限公司阜阳项目部，但福田市政工程集团有限公司阜阳项目部既非独立核算单位又非法人单位，故其有关的权利义务应由第一被告承担和享有，而被告朱建德与被告郑益炳系合伙关系，应共同承担责任；但现原告的诉请并没要求被告郑益炳承担法律责任，这系原告自愿放弃自己的部分权利，本院予以准许；故对尚欠的工程款第一、二被告理应及时支付，现被告延期支付，应赔偿原告利息损失，现原告请求利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付，符合法律规定，本院予以支持。对被告朱建德收取的押金也应返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、被告天阳建设集团有限公司、朱建德支付原告张道昆、魏元坤工程款200723元并赔偿利息损失（损失从2010年1月7日按银行同期同类贷款利率计付至本判决指定的履行之日止）。
二、被告朱建德返还原告张道昆、魏元坤工程押金30万元。
三、驳回原告张道昆、魏元坤的其他诉讼请求。
上述一、二项款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24340元，由原告张道昆、魏元坤负担14340元。被告天阳建设集团有限公司、朱建德各负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币24340元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 俞 玮
审 判 员 洪金星
审 判 员 王闽芳
二〇一〇年十月十四日
代书记员 刘剑军