浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）绍刑初字第500号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人陈某。因涉嫌犯非法经营罪于2007年3月7日被取保候审于住所地。
辩护人金尧坤。
被告人孙某。因涉嫌犯非法经营罪于2007年3月26日被取保候审于住所地。
辩护人陈瑶杰。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2007）403号起诉书指控被告人陈某、孙某犯非法经营罪，于2007年6月29日向本院提起公诉。本院于同年7月2日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派代理检察员吴玲玲出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人金尧坤、被告人孙某及其辩护人陈瑶杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民�察院指控：1、2007年2月7日，被告人陈某在无烟草专卖批发企业许可证的情况下与陆仁荣约定，将825条南京牌卷烟以97，450元的价格出售给陆仁荣。当日21时左右，被告人陈某按约将卷烟运往陆仁荣处时被公安机关查获。2、2007年1月，被告人孙某在无烟草专卖批发企业许可证的情况下分3次将363条卷烟出售给被告人陈某，且每次出售的卷烟数均超过50条，得款52，837元。为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某、孙某的行为构成非法经营罪，陈某属犯罪未遂。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定判处。
被告人陈某对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人金尧坤的辩护意见是：1、被告人陈某的犯罪属未遂；2、陈某有自首情节；3、陈某犯罪情节较轻。建议对�告人陈某从轻处罚。
被告人孙某对被指控的事实和罪名基本无异议，自愿认罪，但辩称其销售给被告人陈某的中华牌卷烟的利润不应认定为违法所得。
辩护人陈瑶杰的辩护意见是，被告人孙某的行为不构成非法经营罪。理由是：1、公诉机关指控被告人孙某出售给被告人陈某的卷烟数量有误，认定的证据不足；2、根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，倒卖卷烟构成犯罪的应定投机倒把罪，而现行刑法未规定该罪，并且也不应类推定非法经营罪；3、孙某的行为未严重扰乱市场秩序。为证明其辩护意见，辩护人陈瑶杰当庭提供了被告人孙某等四人自2007年1月1日至同月31日的卷烟进货明细单。
经审理查明：
1、被告人陈某在上虞市上浦镇开有一家副食品商店并领有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发企业许可证。2007年2月7日，被告人陈某与绍兴市越城区皋埠镇皋埠道口个体经营户陆仁荣约定，将自己从上虞市烟草专卖局零星购得和从被告人孙某等人处购得的825条南京牌卷烟，以97，450元的价格销售给陆仁荣。当晚9时左右，被告人陈某驾驶浙D-×××××面包车将84全硬南京精品卷烟145条、84全硬南京佳品卷烟196条、84全硬南京特醇卷烟484条从上虞市运往陆仁荣的小店，在途经绍兴县富盛镇西上线上旺路段时被正在例行检查的绍兴县公安局富盛派出所民警当场查获。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟。
本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：陆仁荣证言证实，其与被告人陈某约定向陈某购买南京牌卷烟的时间、地点和卷烟的数量、价格，以及因陈某被公安机关查获而未按约将卷烟送至其小店，并有潘爱珍、林才友证言印证；浙江省上虞市烟草专卖局出具的证明证实陈某开设了一家副食品�，领有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发企业许可证，并有陈某的烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照印证；绍兴县公安局出具的抓获经过证实陈某被抓获及涉案卷烟被查获的时间、地点及经过；绍兴市公安局扣押物品清单证实从陈某所驾车辆上查获卷烟的品种、数量；浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证实涉案的卷烟均系真品卷烟；被告人陈某供认不讳。
2、被告人孙某在上虞市梁湖镇开有一家副食品商店并领有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发企业许可证。2007年1月，被告人孙某分三次将84南京特醇等363条卷烟以人民币52，837元的价格销售给被告人陈某，非法获利2，152.50元。具体如下：
（1）2007年1月12日，被告人孙某一次性销售给被告人陈某卷烟70条，得款8，632元。其中，84南京特醇卷烟54条，单价为102元／条；84南京佳品卷烟2条，单价为126元／条；84南京精品卷烟2条，单价为176元／条；84全硬芙蓉王卷烟12条，单价为210元／条。
（2）2007年1月25日，被告人孙某一次性销售给被告人陈某卷烟149条，得款19，672元。其中，84南京特醇卷烟72条，单价为100元／条；84南京佳品卷烟1条，单价为125元／条；84南京精品卷烟1条，单价为172元／条；84全硬中华卷烟25条，单价为402元／条；84全硬白沙卷烟50条，单价为42.50元／条。
（3）2007年1月31日，被告人孙某一次性销售给被告人陈某卷烟144条，得款24，533元。其中，84南京特醇卷烟69条，单价为101.50元／条；84南京佳品卷烟22条，单价为128元／条；84南京精品卷烟29条，单价为178元／条；84全硬中华卷烟24条，单价为398元／条。
根据浙江省烟草专卖局的统一定价，涉案卷烟的批发价分别是：84南京特醇卷烟97元／条，84南京佳品卷烟122元／条，84�京精品卷烟172元／条，84全硬芙蓉王卷烟208元／条，84全硬中华卷烟380元／条，84全硬白沙卷烟42元／条。
本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人陈某的记帐本记录的内容证实被告人孙某向陈某出售卷烟的时间、品种、数量、价格，并有陈某供述印证；浙江省上虞市烟草专卖局出具的证明证实孙某开设了一家副食品店，领有烟草专卖零售许可证，但未取得烟草专卖批发企业许可证，并有孙某的烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照印证；浙江省上虞市烟草专卖局违法烟草专卖品处理价格审批表证实涉案卷烟的批发价；被告人孙某供认不讳。
关于被告人孙某向被告人陈某出售卷烟的数量，由陈某的记帐本记录的内容和陈某供述证实。被告人陈某供述，因为其与被告人孙某之间的交易并非即时结清，所以其详细记录了其与�某之间的交易情况，所记内容与交易的实际情况一致，孙某对此亦无异议。上述证据足以证实被告人孙某出售给被告人陈某的卷烟数量等情况，辩护人陈瑶杰当庭提供的证据不能推翻上述证据证实的事实。不采纳辩护人陈瑶杰关于公诉机关指控被告人孙某出售给被告人陈某的卷烟数量有误，认定的证据不足之辩护意见。
本院认为，被告人陈某、孙某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证的情况下，从事烟草制品批发业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对辩护人金尧坤关于被告人陈某有自首情节的辩护意见。本院认为，根据查明的事实，被告人陈某驾车运载大量的卷烟被公安机关查获。公安机关根据被告人陈某运载大量卷烟的事实即可认为被告人陈某有犯罪嫌疑，并非无证据�主观推测。因此，被告人陈某被公安机关查获后如实供述上述罪行的行为，不属于仅因形迹可疑被司法机关盘问而如实供述自己罪行，不属于自首。不采纳辩护人金尧坤的该辩护意见。
对辩护人陈瑶杰关于被告人孙某的行为不构成非法经营罪的辩护意见。本院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，卷烟属于专卖物品；国家对卷烟的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；经营卷烟批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草�卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。被告人孙某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证的情况下，从事卷烟批发业务，其行为显然违反了国家烟草制品专卖制度，扰乱了卷烟专卖市场秩序。并且，被告人孙某从事卷烟批发业务的经营金额已达50，000余元，应认定为情节严重。故被告人孙某的行为已符合非法经营罪的法定犯罪构成，构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法》是《中华人民共和国刑法》修订前颁布实施的，其中关于“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任”是针对《中华人民共和国刑法》修改前的行为而言，而被告人孙某的行为发生在《中华人民共�国刑法》施行期间，应适用《中华人民共和国刑法》的规定。综上，被告人孙某的行为已构成非法经营罪，辩护人陈瑶杰关于被告人孙某的行为不构成非法经营罪的辩护意见及理由均不成立，不予以采纳。
对被告人孙某关于其销售给被告人陈某的中华牌卷烟的利润不应认定为违法所得的辩解意见。本院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条之规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，其中并未要求一次销售的卷烟必须是同一品牌。故对本案中被告人孙某的三次销售行为所涉卷烟均应认定为无证批发的卷烟，其中产生的利润均属于违法所得。不采纳被告人孙某的该辩解意见。
被告人陈某已经着手实行犯罪，但由于被公安机关查获而未能得逞，属犯�未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某、孙某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人孙某的违法所得依法应予没收。对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定，对被告人孙某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人孙某犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人孙某的违法所得二千一百五十二元五角，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书�上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王伟良
审判员 吴秀智
审判员 杨 林
二〇〇七年七月二十日
书记员 李 平