贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终450号
上诉人（原审原告）：王三林，男，1964年5月16日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘县，
委托诉讼代理人：何德忠，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202199910537680。
被上诉人（原审被告）：何红星，男，1984年8月5日生，汉族，住贵州省盘县，
被上诉人（原审被告）：胡其梅，女，1986年3月12日生，汉族，住贵州省盘县，
上诉人王三林因与被上诉人何红星、胡其梅民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王三林及其委托诉讼代理人何德忠，被上诉人何红星到庭参加诉讼。被上诉人胡其梅经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王三林上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5354号民事判决，并在查清事实的基础上依法改判被上诉人偿还上诉人借款150000元，支付违约金45000元，自2016年11月1日起以借款本金150000元为基数，按月利率2%支付逾期还款利息，并赔偿上诉人代理费12000元；二、本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：2015年10月27日被上诉人何红星之弟何为星向上诉人借款100000元，2015年10月28日二被上诉人向上诉人借款150000元，2015年11月9日被上诉人何红星之妹何春银向上诉人借款80000元，三笔借款均约定按月利率5%支付利息。上诉人出借上述款项后，三笔借款应付利息均是被上诉人何红星支付至上诉人之妻吴小珍账户。在借款期间及借款期限届满后，上诉人之妻吴小珍账户收到何红星、何为星款项共计2285000元。另现金收到何春银偿还借款40000元。一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、上诉人与案外人何为星、何春银的借款约定了利息，一审判决仅以何春银称未约定利息就认定何红星所支付款项中不包含偿还或支付何为星、何春银借款本息，系认定事实错误。1、上诉人是通过何红星才出借款项给何为星、何春银，上诉人向何红星的借款约定了利息，对何为星、何春银的借款反而不约定利息，不合符常理。2、何为星、何春银与何红星系兄弟姊妹关系，何春银的调查笔录应结合其他证据审查。该调查笔录能与其他证据印证何春银确实收到上诉人借款80000元，且该借款系何红星使用。3、虽然何为星、何春银借款所写的借条在借款偿还后交还何为星、何春银撕毁，不能证实借条上的利息约定情况，但根据何红星付款金额中出现的与利息金额相同的款项、何春银证言，可以得出所借款项系何红星实际使用、均支付约定利息且由何红星支付。二、一审判决认定何红星以何为星及何春银名义的借款本息已由何为星及何春银以现金方式还清与事实不符，无相应证据证实。上诉人一审提供的吴小珍账户明细清单记载，何为星所借款项系2016年7月6日何为星转账偿还；何为星所借款项利息系由何红星转账支付，何春银所偿还借款中有4万元也是何红星转账偿还。据此，何为星的借款本息系以转账方式偿还，何春银的借款本息大部分是转账方式偿还，并非一审判决认定的以现金方式还清。三、何红星转账所支付款项中应扣除何为星、何春银借款本息，剩余款项才能认定为支付本案借款利息，一审认定被上诉人支付上诉人本息128500元，属认定事实错误。1、上诉人妻子账户收到的何红星款项128500元应扣除何红星代何为星支付的借款100000元和2015年10月27日至2016年7月6日约8个月利息40000元。2、上诉人出借给何春银的80000元，何春银通过何红星2016年5月21日转账偿还40000元，现金偿还40000元，在何红星转账款项中应扣除代何春银偿还的40000元。3、上诉人出借给何春银的借款按照约定利率计算，每月应支付利息4000元，至何春银偿还借款本金之日，借款5个半月，何红星所付款项中有2.2万元系支付何春银借款利息，不能认定为何红星支付其所借款项的利息，应予以扣除。据上述理由扣减后，何红星转账支付的款项系本案借款的仅为26500元，按照相关司法解释规定，自2015年10月28日至2016年4月28日应支付利息27000元，被上诉人因本案借款支付的款项尚不足以抵扣应付利息，更不存在偿还本金。
何红星辩称，从借款之日起一直给吴小珍的账户转账共计128500元，一审中已提交相关证据证实。何春银、何为星向王三林所借款项已由他们本人还清。我所支付的128500元均是打入账户，何为星、何春银与本案借款无关。
王三林向一审法院起诉请求：1.判令被告何红星、胡其梅共同偿还原告借款本金150000元，并支付违约金45000元，合计195000元；2.判决二被告赔偿原告因实现债权所支出的代理费损失12000元；3.判决二被告按照月利率2%，向原告支付自2016年11月1日起至全部借款清偿之日止的利息；4.本案诉讼费用由被告负担。增加诉讼请求:判决本案诉讼财产保全费2370元、诉讼财产保全责任保险费3700元，合计6070元由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月28日，被告何红星、胡其梅为购买普惠医院股份向原告借款150000元，并向原告出具一份借条，内容为“今借到王三林现金人民币壹拾伍万元整，用于购买普惠医院股份，借款时间，2015年10月28日至2016年4月28日止，到期一次性还清，借款人自愿每月支付资金暂用费柒仟伍佰元整，如逾期未还借款人自愿将盘县红果开发区江源路A幢5-6层1-5-2号206.13㎡以750元每平方米抵给债权人，一切费用由借款人支付，包括税款。并承担总额30%的违约金和因此发生的一切应缴费用及损失，担保人对以上承担连带担保责任，直至还清为止。”。被告何红星、胡其梅以借款人的名义在借条中签字，被告胡其梅还以担保人的名义在借条中签字。原告向二被告交付了借款150000元。另查明，原告为向被告主张债权，委托盘县红果街道法律服务所代为提起诉讼，支出代理费12000元。在本案中原告申请保全被告何红星、胡其梅的房产，一审法院经审查予以准许，保全金额为370000元，为提供担保原告支出保险费3700元。
对于双方有争议的事实一审法院认定如下：1.对于被告已偿还原告借款本金为多少的问题。被告何红星称其通过转账的形式向原告支付了128500元的本息，原告则称被告所述款项是被告何红星用以偿还另外两笔借款的本息。根据原被告的陈述及提交的证据，证明何红星以何为星及何春银的名义分别向原告借款100000元及80000元，但被告何红星以何为星及何春银的名义的借款的本息已由何为星及何春银以现金方式还清，且原告对何春银所作的调查笔录中何春银称何红星以其名义的借款是以现金方式偿还原告，该笔借款未约定利息，也未支付过利息。故无法认定被告通过银行支付给原告的款项是用于偿还何为星及何春银所借的两笔借款，应认定被告支付给原告的128500元是用以偿还本案的借款本息。2、关于被告胡其梅在本案中为借款人还是担保人的问题。根据原被告的陈述，被告是在原告的要求下以借款人及担保人的名义在借条中签字，因借款人承担的是直接还款责任，所以被告胡其梅在借款人处签字确认，证明被告胡其梅认可该借款为二被告的共同借款，故在本案中被告胡其梅应认定为借款人。
一审法院认为，原告王三林与被告何红星、胡其梅系自然人，二被告向原告借款150000元是原被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应依约履行合同义务。原被告约定借款期限自2015年10月28日至2016年4月28日，现借款期限已届满，故二被告应偿还原告借款。二被告收到原告的借款后，向原告支付了本息共计128500元。原被告约定二被告每月向原告支付资金占用费7500元，该费用应认定为利息，而原被告借款本金为150000元，可以确定双方约定的月利率为5%（7500元÷150000元×100%=5%），庭审中被告何红星要求在超过3%的部分予以扣减，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，原被告约定月利率超过36%的部分无效，原告可要求扣减已支付的超过年利率36%部分的利息。故自2015年10月28日起至原告主张的2016年5月28日止，按照年利率36%计算，二被告应支付原告利息31500元（150000×3%×7个月=31500元）。被告已偿还原告128500元，扣除已支付的利息，二被告已偿还原告借款本金97000元（128500元-31500元=97000元），故二被告还应偿还原告借款本金53000元（150000元-97000元=53000元），庭审中被告何红星同意偿还原告借款本金61500元，一审法院予以确认。
关于二被告应向原告支付违约金为多少。原告称自2016年5月28日至2016年10月31日期间不要求二被告支付利息，仅要求二被告支付违约金，根据双方的约定，违约金为借款总额的30%，即为45000元（150000元×30%=45000元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告可同时要求二被告支付违约金和利息，但利率不得超过年利率24%，故自2016年5月28日至2016年10月31日期间，二被告应支付原告违约金15000元（150000元×24%÷12个月×5个月=15000元），原告请求中过高部分一审法院不予支持。关于2016年11月1日起的利息，原被告约定的月利率为5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，人民法院仅在年利率24%的范围内予以支持，故原告要求二被告按照月利率2%向原告支付自2016年11月1日起至全部借款清偿之日止的利息一审法院予以支持。
关于被告是否应当赔偿原告代理费用损失的问题。双方约定二被告逾期付款时应赔偿原告的一切损失，因二被告逾期付款，原告向其主张权利支出代理费用，故二被告应在代理费计算合理部分对原告进行赔偿。一审法院认为原告的诉讼请求中76500元为合理的请求，参照《贵州省律师服务收费暂行规定》的规定，原告支出的代理费为5325元较为合理，故被告只应赔偿原告代理费损失5325元，代理费过高部分损失是因原告的行为导致，不应由被告承担。
关于原告为财产保全支出的诉讼财产保全责任保险费3700元，原告申请保全二被告价值370000元的房产，而在本案诉讼中原告的请求中76500元属合理请求，故原告超额保全部分的保险费用应由其自行承担，超过部分费用损失是因原告自身行为导致，故应由原告自行承担，二被告应支付原告诉讼财产保全责任保险费818元（81825元÷370000元×3700元≈818元）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王三林借款本金61500元，支付原告王三林违约金15000元，合计76500元；二、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告为主张债权支出的代理费5325元；三、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王三林诉讼财产保全责任保险费818元；四、被告何红星、胡其梅以未偿还的借款本金为基数，按照月利率2%向原告王三林支付自2016年11月1日起至全部借款清偿之日止的利息；五、驳回原告王三林的其他诉讼请求。案件受理费4405元，减半收取计2202.50元，由原告王三林负担1323.50元，由被告何红星、胡其梅负担879元。财产保全费2370元，由原告王三林负担1424元，由被告何红星、胡其梅负担946元。
二审中，上诉人王三林为支持其上诉主张向本院提交录音光盘一份，用以证明案外人聂飞陈述被上诉人何红星曾通过转账的方式代案外人何春银（案外人聂飞之妻）偿还借款4万元。被上诉人何红星对该组证据的质证意见为：案外人聂飞对借款、还款情况并不清楚。该份录音是通过非正常渠道取得的，不能作为证据使用。
对上诉人提交上述证据的分析与认定：上诉人提交的该组证据系案外人聂飞的个人陈述，结合被上诉人何红星提交的银行流水（可以反映其通过个人账户共计向上诉人王三林汇款128500元）及原审中其关于“共偿还上诉人王三林借款88500元”的陈述，本院认定2016年5月21日，被上诉人何红星通过个人账户向上诉人王三林所汇款项40000元是代案外人何春银偿还的借款。本院对该组证据三性予以确认。
除一审判决认定的事实以外，本院二审另查明案外人何为星、何春银分别向上诉人王三林借款100000元、80000元。上述款项实际由被上诉人何红星使用。2016年5月21日，被上诉人何红星通过个人账户向上诉人王三林汇款40000元，用于代案外人何春银偿还借款。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人王三林与被上诉人何红星就本案借款事实所产生的债权债务数额应当如何确认？
根据各方当事人陈述，本院确认被上诉人何红星通过个人账户共计向上诉人王三林汇款128500元（其中2015年11月10日汇款4500元、2016年1月1日汇款7500元、2016年2月1日汇款42000元、2016年3月29日汇款7500元、2016年5月1日汇款5000元、2016年5月4日汇款7500元、2016年5月21日汇款40000元、2016年6月1日汇款2000元、2016年6月3日汇款12500元）。对于上述款项，被上诉人何红星二审中主张全部款项128500元均是用于偿还本案借款，然而被上诉人何红星在原审中自认其就涉案借款向上诉人王三林偿还的金额为88500元，结合上诉人王三林在二审中提交的录音证据，本院确认被上诉人于2016年5月21日向上诉人王三林所汇款项40000元与本案无关。对于其余款项88500元，上诉人王三林主张仅有45000元是用于偿还本案借款（分别是2016年1月1日所汇款项7500元、2016年2月1日所汇款项42000元中的15000元、2016年3月29日所汇款项7500元、2016年5月4日所汇款项7500元、2016年6月3日所汇款项12500元中的7500元），本院对该部分款项的关联性予以确认。对于剩余款项43500元，上诉人王三林主张其系被上诉人何红星代案外人何春银、何维星支付的与本案无关的借款利息，因上诉人王三林未能举证证实其与案外人何春银、何维星约定的借款利率标准，故本院对上诉人的该项主张不予采信，本院认定该部分款项是被上诉人用于偿还涉案借款的款项。综上，结合各方当事人举证情况及各方当事人的自认，本院确认被上诉人何红星就涉案借款共计给向上诉人王三林偿还借款88500元。截止2016年5月27日止，按照年利率36%计算，二被上诉人共计应向上诉人支付利息31500元。对于二被上诉人超额支付的利息即57000元，上诉人王三林应当予以返还。2016年5月28日至2016年11月1日，按照年利率24%计算，二被上诉人共计应向上诉人支付利息15000元。故截止至2016年11月1日被上诉人共计拖欠上诉人借款本金108000（150000+15000-57000）元。
综上所述，原审判决认定部分事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5354号民事判决第二项、第三项，即“二、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告为主张债权支出的代理费5325元”、“三、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王三林诉讼财产保全责任保险费818元”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5354号民事判决第一项、第四项、第五项，即“一、被告何红星、胡其梅于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王三林借款本金61500元，支付原告王三林违约金15000元，合计76500元”、“四、被告何红星、胡其梅以未偿还的借款本金为基数，按照月利率2%向原告王三林支付自2016年11月1日起至全部借款清偿之日止的利息”、“五、驳回原告王三林的其他诉讼请求”；
三、何红星、胡其梅于本判决生效之日起十日内向王三林偿还借款本金108000元，并以108000元本金为基数以年利率24%计算2016年11月1日之后的利息至本判决确定的履行期限届满之日止；
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回王三林的其他诉讼请求。
一审案件受理费2202.5元，财产保全费2370元，二审案件受理费4405元，共计8977.5元，由上诉人王三林负担4129.5元，由被上诉人何红星、胡其梅负担4848元。
本判决为终审判决。
审判长 朱会峰
审判员 林 波
审判员 徐 芳
二〇一七年五月十二日
书记员 熊 艳