山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终55号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温博，男，1978年9月19日出生于天津市，汉族，高中文化，个体，户籍住址北京市东城区。2014年4月21日因犯危险驾驶罪被太原市迎泽区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金一万二千元。2016年11月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人杨剑炜、崔冰，山西宁丰律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人温博犯合同诈骗罪一案，于2017年11月3日作出（2017）晋0105刑初649号刑事判决。宣判后，被告人温博不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明，2013年12月3日被告人温博代表山西浩远达商贸有限公司与被害人朱某代表的镇ＸＸ宇有限责任公司网上签订2014年一季度煤炭购销合同，之后被害人朱某从2013年底至2014年2月19日先后分多次以现金或者银行转账的方式向温博支付煤款人民币230万元，温博于2014年1月至2月底通过乔某个人组织煤炭，并向乔某支付209万元煤款，最终向朱某提供的用煤单位发煤3629吨（矿发量）。后双方于2014年2月25日在本市小店区补签2014年全年煤炭购销合同。朱某于2014年2月19日向山西浩远达商贸有限公司打款1199900元人民币，后温博多次以煤款不够为由向朱某索要煤款35万元人民币。至此，朱某总计向温博支付煤款3849900元人民币。此后温博以各种理由拖延时间或寻找托词未向朱某发煤，并于2014年2月向山西浩远达商贸有限公司索要煤款，山西浩远达商贸有限公司以报批发煤计划费用为由扣款人民币43万元，其余77万元于2014年2月23日至12月2日陆续向温博退还，温博将该77万元私自使用拒不归还，后失去联系。经查，在双方补签的合同中，”山西浩远达商贸有限公司合同专用章”系温博伪造。经核实，案发前被告人温博曾向被害人朱某还款10万元人民币。案发后，温博家属陆续给朱某退款13万元人民币。
原审另查明，2016年11月4日10时许，被告人温博被内蒙古自治区达拉特旗公安局刑警大队民警抓获，并自2016年11月4日至同年11月9日临时羁押于内蒙古自治区达拉特旗看守所。
上述事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人朱某的报案材料及陈述笔录、合同、收条、银行交易凭证、委托书、还款协议、保证书、入厂煤量质查询台账明细：镇ＸＸ宇焦煤有限责任公司委托我去办理煤炭业务，让我给湖北襄阳华电发煤，于是我联系到了温博帮我发煤。2013年底温博称其报铁路计划需要现金，于是我给了他15万，其中5万元是现金，10万元是银行卡打款。2013年12月3日温博起草了一份煤炭购销合同（合同一），这份合同是镇ＸＸ宇焦煤有限公司法人陈红军和温博签的，合同的章分别盖的是镇ＸＸ宇焦煤有限责任公司合同专用章和山西浩远达有限公司的合同章，合同上签订地点是临汾，但实际上在太原亲贤街附近签的。2014年1月28日，温博说上煤需要用钱，于是我通过我个人账户在小店农行给他个人账户打了70万元；2014年2月10日温博又说上煤需要用钱，于是我通过我个人账户在小店农行给他个人账户打了88万元。2014年2月15日，温博想办法给我们发了3486.05吨煤，但是委托结算和铁路大票都在他手里。2014年2月17日，温博说钱不够拿不上委托书，于是我通过个人账户给他汇款27万元，温博就把委托书拿过来了。2014年2月19日，温博说钱不多拿不上铁路大票，于是我个人账户又给了他30万后他把铁路大票给了我。因为没有委托书和铁路大票我们就无法和电厂结账，因此只好给温博钱，让他把委托书、铁路大票给我，他就说是铁路运费没给交齐钱不够。这时2月份的煤算是结算完了，但是还有余款。本来我之前给温博的15万、70万和88万共计173万，但根据合同里的数额我已经把所有款项都付清了，包括煤款、运费、代发费等，剩下的27万和30万是余款。温博给我公司发的煤实际费用是160万。因为温博和我说快过年了，钱打到公对公账户上他取不出来钱，于是我用个人账户给温博打钱。
由于3月份电厂不收煤，我就把3月份的计划提前到2月份报。第一份合同内容不详细，2014年2月25日我自己重新起草了一份合同（合同二），把合同一的内容也包含进去了。合同二是我和温博签订的，盖的章是山西浩远达商贸有限公司和镇ＸＸ宇煤焦有限责任公司的章（但是山西浩远达商贸有限公司的章和合同一的不一样），签订地点是小店区亲贤街水工大厦。于是我又着手让温博报3月份计划，2014年2月19日根据温博要求我让镇ＸＸ宇煤焦有限责任公司公对公账户打到山西浩远达商贸有限公司账户上120万。因为我公司的人说，钱全打到温博个人账户上不合适，所以就用公对公，温博也同意。2014年2月27日，温博说钱不够要给人交钱，我就通过个人账户把钱打到温博个人账户上，打了20万。我要看温博报的计划和他准备的煤，但是温博一直推脱。因为温博说还需要10万就可以发煤，2014年4月23我通过个人银行账户给对方汇入10万元；2014年6月温博又以发煤为借口让我打钱，于是我又让镇ＸＸ宇煤焦有限公司公家账户打到温博个人账户上10万。温博说煤在和顺，我就去了和顺，但是一直没有货，我感觉被骗了。后来我找温博要钱，他给我补打了三张收条，但是钱一直没有退给我。温博自称与山西浩远达商贸有限公司法人关系好，所以该公司委托其办事，我没有见过该公司给温博的委托书，温博职业就是帮人联系发煤。因为合同一中只有1月份的内容，其他月份的没有，所以我自己起草了合同二，合同二是全年的合同。这两份合同中的山西浩远达商贸有限公司的章不一样，签合同时我发现了不同之处，但是温博说合同一中公司的章被法人拿走了，他用的这个是公司的2号章。我去山西浩远达商贸有限公司让他们看合同二里面的章，但是该公司的人称没有这种章。温博为了不给我退款，给了我一份假委托结算，告诉我说煤已经发走了，但是我经过核实其实是没有这回事。不是山西浩远达商贸有限公司发的煤，是温博自己找的关系发的煤，因为温博说计划批不下来。证明函中有关温博委托该公司提报的计划号，其中洪洞-
王树岗的两个计划号是批下来的，其余的从和顺-
王树岗六列计划仅仅是提报了，但是没有批，不产生费用，而且这些计划号不能说明是给我报的计划，温博和我做煤炭生意隔几天就给我一些计划号，但是这些计划号我当时查了都是受理号没有批。报计划后到受理一般报计划公司需要2万左右。
后来我才知道温博没有通过山西浩远达给我发煤，而是通过乔某给我发的煤。通过乔某给我组织了3800多吨煤，后来煤发到襄阳华电大概有3486吨，其余的因为装不上车皮就留到站台上了，后来我当天早上去的时候剩下的煤就没有了，当时温博告诉我说是站台上不让放煤，他让我别管了，他会在下一次发煤的时候给我补上，具体剩下多少吨我也不知道，大概有30万的煤，实际上温博给我发的煤仅有3486吨，温博给我发的煤是运往湖北华电有限公司。煤量质查询是温博给我发的煤的明细，其中矿发量3693吨，是车皮最大装货量，一般都不会装满；验收量3486.85吨是实际电厂收到煤的量，价格含运费是525元，实际上需要花费183万左右（含税票），但是实际上温博给我发的煤没有税票（17%的税），实际温博给我发的煤就是152万左右。我前后给了温博385万元煤款。我们去山西浩远达的时候，山西浩远达告诉我我们钱已经被温博取走了，还出具镇ＸＸ宇给温博的委托书，内容是要求山西浩远达将钱打入温博账户，镇ＸＸ宇没有给过温博委托书，他委托书上我公司的章是伪造的，并且他从山西浩远达商贸有限公司提走77万的时间是2015年2月份，我当时已经不和温博做生意了，所以这77万温博不可能是和我做生意用了。我按温博说的去了和顺、洪水好多地方，温博说煤已经在站台上，但是我和朋友去了后发现根本不是温博说的那样，温博已经没有能力给我发煤。我与温博做煤炭生意没有因为决策上的问题，导致煤炭没有发成功造成损失，我给温博的钱是充足的，第一次温博发完煤后，我又给了他27万和30万，还有一次120万，钱是充足的，但温博每次称要发煤的时候让我看，我每次去的时候就没有煤，每次温博要钱我都很及时地给他打过去，我不清楚他将我的煤款用于何处。他没有说钱用于何处，也没有给我发煤。温博前后总共还过我有二十来万，具体多少时间长了记不太清楚了，退到我个人账户里了，他把他路虎车的登记证押在我这里作为还款保证。
2、公安机关出具的抓获经过、到案经过、羁押情况说明：2016年11月4日10时许，被告人温博被内蒙古自治区达拉特旗公安局刑警大队民警抓获，并自2016年11月4日至同年11月9日临时羁押于内蒙古自治区达拉特旗看守所，2016年11月9日被押解回本市。
3、证人李某的证言：山西浩远达商贸有限公司法定代表人刘金全，该公司做煤炭买卖生意，其是业务经理，对公司业务了解多。2013年温博找到我公司的人，说是朱某公司镇ＸＸ宇的合伙人，要和我们一起做生意，这时我才认识的温博，他自称能代表镇ＸＸ宇公司。温博不是我公司人员，我公司与温博没有挂靠关系，但是在做生意时我公司给温博出了个委托书，委托书只要求他联系业务，不要求他瞒着我们签合同。合同一的章就是我盖的，合同也是我们出的。我在合同上注的签订地点是临汾，但是温博要求我出个合同盖上章就行了，然后拿走让朱某盖章去了。合同一没有履行，因为按照合同我公司需要煤款160万，但温博说镇ＸＸ宇给不了这么多钱，我们就没有履行这份合同给镇ＸＸ宇发煤，但是我们已经把煤准备好了，发给其他地方了。我不知道温博给朱某发过煤，后来朱某找到我才知道温博自己找的煤，算我公司的名义。我不知道合同二，这是温博自己弄的，我公司不知道这回事，合同二上有我们公司字样的章，我们公司没有这个章。镇ＸＸ宇打到我们公司一笔120万的款，温博已经拿走70多万，我认为那120万是温博自己找的煤发给镇ＸＸ宇的煤款，然后镇ＸＸ宇把钱打到公司账户上，因为温博当时是以我公司的名义向镇ＸＸ宇发的煤。120万温博拿走了70多万，后来因为我公司报计划被作废，联系业务有损失，所以钱没有全给温博。我公司扣的费用是因为镇ＸＸ宇同我们签了合同后没有履行，我们已经报了计划买了煤，温博说钱不够就没有发成货，给我们公司造成了损失，这些费用就是同镇ＸＸ宇做生意对方给我公司造成损失的费用。我们公司给镇ＸＸ宇报过计划，包括洪洞-
王树岗2个，和顺-
王树岗5个，买过2000吨左右的煤。报计划不花钱，但是报计划又不走，造成公司十万左右的损失，因此公司规定每列计划5万元扣除相关费用。温博应该是2014年4月份将77万取走的，具体时间记不清了，明天让财务打一份账目，是转账的形式分多次取走的，具体账户和金额财务提供。2015年2月6日温博是代表镇ＸＸ宇来我公司结算，到2015年2月6日温博已经拿走77万。温博说煤质不行，温博从其他地方组织的煤，因此就以镇ＸＸ宇（朱某）给我公司的120万中调济了一些到温博指定的账户上，我不清楚为什么煤质不行，我们反正是严格按合同的要求准备了煤，但温博的意思是煤种调整了。他有镇ＸＸ宇的委托书，这是总结算时温博提供的委托书，之前更早的时候温博也提供过委托书。
4、证人乔某的证言：我是通过赵某认识的温博，就是普通朋友关系，之前没做过业务。2013年底，我通过朋友认识了温博，温博是一个做买卖煤炭生意的人，温博问我这边能不能发煤，因为我在昔阳县有关系，我就说能并答应和温博做这个生意。从2014年1月以后，温博先后分多次给我卡上打入200万元左右，我通过我的关系给温博发了3800多吨煤，价值200万左右，其中包括原煤煤炭价格每吨280元左右，不含增值税、代发费、铁路运费一吨150多元、公路短倒费等，具体记不清了。凭证应该是温博拿着了，我就是一个中间人，介绍一下关系。这3800多吨煤从和顺发到王树岗了，温博没有找我再发过煤，他没有给过我现金要求我发煤。我记不清通过哪个代发公司发的煤。我之前和温博没有业务往来，煤炭买卖行业一般都是倒好几手，我没有问过温博给谁发的煤。
5、证人赵某的证言：2013年10月份，朱某通过我认识的温博，温博是做煤炭生意的。于是朱某和温博于2013年12月份签订了煤炭买卖合同，温博代表的是山西浩远达商贸有限公司，温博和我说他在浩远达有股份，后来我们陆续给温博钱，但是温博没有通过山西浩远达商贸有限公司发煤，通过一个叫乔某发的煤。后来朱某陆续给他钱，温博至今没有给朱某发煤。因为温博个人没有发煤能力，温博说山西浩远达计划下不来，所以就找的乔某发的煤。温博找乔某发了就是这一列3486吨煤，之后温博是否还找过乔某发煤这个我就不清楚了。我平时和朱某在一起，去温博说的地方（包括和顺、洪水）看过煤，根本不像温博说的那样，站台上没有煤，已经好几次了。
6、证人陆某的证言、电子银行交易回单、进账单：朱某被温博合同诈骗，朱某给温博的钱是我出的，我和镇ＸＸ宇煤焦有限责任公司法人代表陈红军是朋友，是这次朱某和温博做生意的实际出资人。一开始签订合同本来是公司对公司，但是朱某说快过年了，公账用钱不方便，我就把钱转入朱某个人账户中，让朱某和温博来操作这个事，朱某问我要钱，我就及时给朱某并无拖延。第一列煤运走后，做下一列煤的时候我要求正规点，煤款就从公账对公账打到山西浩远达账户上，但是温博一直没有发货，还问我要第三列煤的钱，并陆续问我要钱，但是后面温博还是没有发煤。朱某给温博的钱以及镇ＸＸ宇给山西浩远达的120万都是我出的钱，我给了朱某440万左右，我有凭证，温博实际发了3400多吨煤，具体多少我现在记不清了，我有凭证。温博是找谁发的煤我弄不清，都是朱某和温博联系的，签订合同时我不在现场，我只是负责按合同要求付钱。
7、证人杨某的证言、银行卡交易明细表、存款凭证：立案后被告人温博妻子杨某等人代其退还朱某13万元。
8、山西浩远达商贸有限公司提供的银行账户汇款凭证、银行卡转账交易记录、收款收据、收条、结算单、委托支付函、委托书、证明函、公司章样本、煤炭购销合同：镇ＸＸ宇煤焦有限责任公司向该公司账户内汇款1199900元，后被告人温博持委托支付函分多次从该公司领取了77万元。另合同二中所盖该公司合同专用章与该公司提供的合同专用章样本不同。
9、银行卡交易明细表、统计表：被告人温博尾号6569的农业银行卡交易记录显示其与朱某经济往来情况，向乔某付款209万元，并从山西浩远达商贸有限公司收到退款的情况。
10、企业档案信息卡：山西浩远达商贸有限公司的企业信息情况。
11、文件检验鉴定书、扣押物品清单、照片：从被告人温博妻子杨某处扣押的并加盖于合同二上的印章系伪造形成。
12、刑事判决书：被告人温博曾因犯罪被刑事处罚的情况。
13、被告人温博的供述：我和朱某签订过二份合同，第一份是网签签订的，第二份是在小店区签订的，具体时间地点记不清了。二份合同对方是朱某签字，盖的章是镇ＸＸ宇煤焦有限公司的章，我这边盖的是山西浩远达商贸有限公司合同专用章，第一份是在临汾盖的章，第二份合同盖的章是我自己刻的山西浩远达商贸有限公司的合同章。我和山西浩远达商贸有限公司是合作关系，就是我找客户，山西浩远达报计划，组织煤炭、发货。没有合作手续，但是我相当于浩远达的业务员。加上给山西浩远达的120万，我一共收取朱某的煤款是385万。有120万在山西浩远达，其中浩远达因报计划损失扣了43万，给乔某209万用于给朱某发煤并且发了3800多吨煤（不含税实际价值170万）。因为装车原因我给朱某多组织的煤没有装车，朱某也没有收煤底，造成了损失。其余133万我拿了用于其他生意以及部分个人开销，后来我陆续给朱某退了些钱，退了大概40万左右，有退还煤款凭证。
我给朱某发了3800余吨煤有铁路大票，给了朱某并且已经与华电襄阳发电有限公司结算了。我给乔某打入的209万元现金是用于给朱某发煤，有转账记录。我与朱某签订的第一份合同没金额，当时是我已经给朱某履行了209万的煤炭买卖生意后签的第一份合同，当时将120万打入山西浩远达账户上作为履行该合同的预付款，第二份合同也没有金额，换了接货单位所以换了合同。损失就是指我给朱某发了209万的煤，但后来装车170万的煤，其余的煤由于朱某没有收底造成了损失。给山西浩远达打入的120万元中，我取走的77万元，我还有别的客户，我将这些钱挪作他用了。山西浩远达扣下的43万元，因为没有发煤光报计划给公司造成的损失，所以公司留下未能提出。镇ＸＸ宇给山西浩远达公司打入的120万我只知道是个姓李的老板的，他的代言人叫陆幸福。朱某共给我打入385万元，209万给了乔某买煤，其余的剩下176万。120万是在浩远达账上，扣除43万，77万用于给别人发煤，剩下56万用于给别人发煤和自己开销。我一开始是以问浩远达借上煤款的名义问浩远达要的钱，因为生意没做成，后来朱某要求我退款，才给了我委托书，因为浩远达说委托书不合适，我就改了点，从电脑上弄了镇ＸＸ宇的章，并弄了一个陈红军的名单，我自己签了陈红军的名字。
14、公安机关出具的户籍证明：证明被告人温博的身份情况。
原审法院据此认为，被告人温博以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1659900元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人温博如实供述主要犯罪事实，家属代为退还被害人部分钱款，酌情从轻处罚。依法判决：1、被告人温博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；2、被告人温博犯罪所得1529900元继续予以追缴，返还被害人。
上诉人温博及其辩护人的上诉、辩护意见是：上诉人温博主观上不具有非法占有的目的，也未实施虚构事实隐瞒真相的欺骗行为；原判认定犯罪数额错误，量刑过重；本案应定性为合同纠纷，并非刑事犯罪，应由民法调整。
二审审理查明，原审认定上诉人温博与朱某在签订、履行煤炭运销合同过程中，未按合同约定，仅部分履行后即以虚假手段骗取朱某财物1659900元，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人温博通过签订、履行合同骗取他人巨额财物，其行为确已构成合同诈骗罪，应当对其犯罪行为承担相应的刑事法律责任。
关于上诉人温博及其辩护人所提温博主观上没有非法占有的目的，没有虚构事实隐瞒真相欺骗对方，本案是合同纠纷，而非刑事犯罪的上诉、辩护意见，经查，温博与朱某均以业务员的身份为山西浩远达有限公司和镇ＸＸ宇焦煤有限责任公司签订煤炭运销合同，但温博并未按合同约定通过山西浩远达有限公司为朱某组织发运足额煤炭，而是通过私人关系联系乔某发运了部分煤炭，其后多次以继续组织发运煤炭为由向朱某要款，却再未能继续履约，由上可见温博既未按照合同约定全面充分履行合同，也不具备履行合同的能力。在案证据中，朱某、赵某均证明其按照温博所说多次到和顺、洪水等站点查看发煤情况却未见有待运煤炭的事实；山西浩远达商贸有限公司业务经理李某证明温博不是该公司人员，但温博自称代表镇ＸＸ宇公司做生意，为方便联系业务而向其要了一份盖有浩远达公司合同专用章的合同，后温博在朱某足额付款的情况下却以镇ＸＸ宇公司不能足额支付煤款为由未通过浩远达公司购销煤炭；在案文检鉴定及李某、朱某的证述互为印证能够证明温博第二次与朱某签订合同所盖浩远达公司的印章系其伪造，其向浩远达公司提供的镇ＸＸ宇公司对其的委托书亦系伪造，其既非山西浩远达公司人员，亦非镇ＸＸ宇公司人员，却向浩远达公司出具其伪造的镇ＸＸ宇公司对其的委托书，向朱某介绍其能代理浩远达公司的业务，由上可见，温博在签订、履行煤炭购销合同的过程中通过采取伪造公司印章、委托书和欺骗山西浩远达公司及朱某的方式，诱使朱某一再向其支付购煤款，并以镇ＸＸ宇公司业务人员的身份从浩远达公司取走大部朱某支付的购煤款。温博在没有实际履行能力，亦无法继续按合同约定为朱某组织煤炭运销的情况下，一再诱使朱某向其支付购煤款，并在朱某不再与其做生意后继续从浩远达公司骗取朱某支付的巨额购煤款私自使用拒不归还，足见其对朱某支付的购煤款具有非法占有的目的。综上，上诉人温博在与朱某签订、履行煤炭购销合同的过程中采用伪造合同、委托手续和隐瞒真相等手段，骗取并非法占有朱某支付的巨额煤款，无论其主观犯意、行为方式还是其造成的侵害后果均符合合同诈骗罪的构成要件，已经构成犯罪，应当承担刑事法律责任。该项上诉及辩护意见与事实不符，于法无据，不能成立，不予支持。
关于上诉人温博及其辩护人所提原判认定犯罪数额错误，量刑过重的上诉、辩护意见，经查，在案证据证明朱某为采购煤炭多次向温博个人帐户及温博指定的浩远达公司帐户总计付款3849900元，温博仅以其中的209万元用于组织发运煤炭，除其在案发前归还朱某的10万元，其余损失均应计入温博合同诈骗的数额。原判对温博如实供述主要犯罪事实及案发后家属代为退还部分钱款的情节均予考虑，并在量刑时给予从轻处罚，量刑并无不当。该项上诉及辩护意见不能成立，不予支持。
综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 力
审判员 张永明
审判员 赵 鹏
二〇一八年三月五日
书记员 段婷婷