浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第96号
上诉人（原审原告）：许某某。
委托代理人（特别授权）：罗某某。
被上诉人（原审被告）：台州市，
×村。
法定代表人郑某某。
委托代理人（特别授权）：何某某。
委托代理人（特别授权）：毛某某。
上诉人许某某因劳动合同纠纷一案，不服台州市路桥区
人民法院（2009）台路民初字第438号民事判决，向本院提起
上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月24日公开开庭审理
了本案。上诉人的委托代理人罗某某及被上诉人的法定代表人
郑某某和委托代理人何某某、毛某某到庭参加诉讼审理了本案
。本案现已审理终结。
原审认定：原告许某某自2002年5月起到被告台州市工作
，从事整容化妆工种，双方一直未订立劳动合同。2008年2月2
2日，被告台州市根据我国某动合同法等法律法规以及市委办
《关于台州市级机关事业单位编制外劳动合同用工管理的实施
意见（试行）》（市委办发（2007）117号文件），结合被告
实际，制定了《关于编制外劳动合同工用工管理的实施方案》
。2008年2月26日，被告台州市召开全体编制外合同工会谈，在会上被告组织学习市委办发（2007）117号文件并按照被告
制定的关于编制外劳动合同工用工管理的实施方案要求与原告
等人签订劳动派遣合同，遭到编制外人员的反对，原告拒绝和
被告签订劳动派遣合同。此后，双方未签订劳动派遣合同，原
告继续在被告处上班。2008年12月22日，被告台州市将《台州
市编制外人员用工管理告知单》送达给原告，该告知单告知事
项载明：“根据劳动法、劳动合同法规定，按照市委、市政府
编制外人员用工管理要求，结合馆内实际，特告知如下：1、
请在2008年12月25日前与本单位补签书面劳动合同；2、如拒
绝签订劳动合同的，则依法解除劳动关系；3、从拒绝签订合
同合同之日起三日内进行岗位交接；4、解除劳动关系的，将
依法给予经济补偿”。被告台州市并将一份写有合同期限从20
08年1月1日至2010年12月31日的（由原、被告之间直接签订的
）劳动合同交给原告。原告在2008年12月25日前未和被告签订
该劳动合同。被告台州市在2008年12月26日作出解除（终止）
劳动合同证明书并告知原告。2009年1月4日原告向台州市劳动
仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告解除与原告许某某劳
动关系无效，判令被告与原告补订无固定期限劳动合同；判令
被告支某某告未签订合同另一倍工资84087元、2008年加班工
资和未休年休假工资90629元；被告补发原告2004年到2007年
的加班工资和未休年休假工资77047元及拖欠工资的经济补偿
金57940元。该仲裁委员会当日受理后超过60天未作出仲裁。2
009年1月9日原、被告进行工作岗位交接。
原审另查明，原告在2008年1月至12月每月工资和年终奖总金额为38637元（包括医疗费、误餐补贴、值夜班的加班费
、交通费、电话费等）。原告现持有被告出具的在法定休息日
加班无法调休对应的加班券4张。
原审认为：原告主张被告违反劳动合同法的规定解除劳
动合同无效，要求继续履行劳动合同并签订无固定期限劳动合
同，由于原、被告对在2008年12月之前均未签订劳动合同并无
异议，可以认定原、被告存在事实劳动关系。被告解除的并非
双方签订的有效劳动合同，而是解除双方事实劳动关系。原告
要求继续履行劳动合同，并无双方签订劳动合同的基础，即原
告的要求并没有双方签订生效的劳动合同约定尚有未履行部分
的基础，不予支持。由于原告不愿意和被告签订劳动合同，被
告台州市在2008年12月26日已经作出解除（终止）劳动合同证
明书并告知原告，且双方已于2009年1月9日办理工作交接，被
告解除双方劳动关系并不违法，故原告要求被告与其签订无固
定期限劳动合同，与法不符，不予支持。原告要求被告双倍补
发自2008年12月21日起至双方签订无固定期限劳动合同时止期
间的工资，由于原告在申请劳动仲裁时并没有提出该项诉讼请
求，而该项诉讼请求是独立于原告其他诉讼请求，原告此项诉
讼请求未经劳动仲裁程序处理，根据劳动纠纷的处理必须劳动
仲裁前置的有关法律规定，原告此项诉讼请求不予审查处理。
原告要求被告支付2008年未与原告签订劳动合同的双倍工资差
额64086元，由于劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用
原则，如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或
者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位
“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。被告台州市在2008
年2月26日召开全体人员会议，在会议上已经提出要求与聘用
人员签订劳动派遣合同，是由于原告拒未签订该合同的原因，
双方才未签订劳动合同，不属于《劳动合同法实施条例》第六
条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。
双方没有签订劳动合同的责任在原告，原告要求被告支某某告
双倍劳动工资的诉讼请求，不予支持。原告主张其在2008年的
加班费为84637元，而被告认为已经全部支付了原告的加班工
资，考察原告在2008年期间的加班情况以及被告支某某告的加
班工资的情况予以分析。工资是指用人单位依据国家有关规定
或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬
，劳动者以下收入不属于工资范围：过节费等福利费用；保健
食品、高温冷饮费等有关劳动保护、劳动保险方面的费用；交
通费补贴、计划生育补贴、职工误餐补贴等各种非工资性补贴
；创造发明奖、破记录奖、合理化建议奖等按规定不列入工资
的劳动报酬等等。加班工资是用人单位安排劳动者加班后所应
得到的额外劳动报酬，依据我国某动法第四十四条的规定，加
班工资计算基数应以劳动者在正常工作时间所得的基本工资为
标准。从双方提供的证据上看，原告在正常上班时间外有加早
班、晚班及值夜班并有法定休息日和节假日加班的事实，但原
告将值夜班等同于加班不合理，值班期间工作量较轻、其中必
然留有大量休息时间，一般而言值班报酬要明显低于劳动者正
常工作情况下的劳动报酬，而由单位按照内部规章制度、劳动合同或惯例等来确定值班时相应的劳动报酬。从被告提供的20
08年2月至12月此段时间内原告收入的明细上看原告的早班、
晚班及值夜班、法定休息日和节假日加班对应的加班工资被告
已经通过月工资、季度加班费、节假日加班费等形式支付，原
告再主张此部分的加班费不予支持。本案中尚存在由被告因原
告在法定休息日加班无法调休而发给原告加班券的情况，原告
可在年底凭加班券由被告发给相应的加班费，原告现持有被告
出具的加班券4张，对应加班时间为4天，应当按照规定予以补
足。此时加班费的金额应为平时日工资的2倍，现被告同意按
照原告年收入为38637元标准计算，即原告在2008年期间每月
在正常上班期间平某某本工资为3220元、日基本工资为143元
计算，故支持原告加班费1145元。原告在主张双倍工资、加班
费共计148723元的情况下，另要求被告再支付赔偿金148723元
，并无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告支付2003年
到2007年的加班费86382元，并另支付经济补偿金21595元；由
于原告并未提供有关其加班时间的证据，原告此项要求无事实
依据，不予支持。依照《中华某某共和国某动法》第十六条、
第四十四条、第七十九条、《中华某某共和国某动合同法》第
四十八条、《中华某某共和国某动合同法实施条例》第六条之
规定，判决：一、被告台州市于判决发生法律效力之日起十日
内支某某告许戚某某班费1145元。二、驳回原告许某某其他的
诉讼请求。案件受理费10元，由原告许某某负担。如果未按判
决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，许某某不服，上诉称：一、一审认定事实错误
，适用法律不当。1、认定上诉人拒签劳动合同与事实不符，
并以此为由不支持“双倍工资”请求明显违法。原审仅凭2008
年2月26日的会议记录即认定系由于上诉人拒签导致双方未签
订劳动合同与事实不符，该会议记录只能证明被上诉人曾组织
开会，传达有关文件精神，并没有要求双方签订合同，只是双
方签订劳动合同之前的协商会议。此外，劳务派遣合同是指劳
务派遣单位与用工单位订立合同，劳动者则与派遣单位之间订
立劳动合同。本案双方签订劳动合同与否同第三方无关，故不
存在原审认定的“原告拒绝与被告签订劳动派遣合同”。事实
上，在2008年12月22日之前，被上诉人从未正式提出与上诉人
订立劳动合同，原审对此予以认定并认定双方之间存在事实劳
动关系。按照《中华某某共和国某动合同法实施条例》相关规
定，即使劳动者拒签劳动合同，用人单位应当书面终止劳动关
系，而非继续留用劳动者，一经留用，就视为用人单位默认承
担未签订劳动合同的法律责任。故原审认定双方未签合同的责
任在上诉人系适用法律不当。2、一审认定被上诉人解除劳动
关系合法与事实不符。（1）按照《劳动合同法》规定，用人
单位单方解除劳动合同应通过工会途径，但被上诉人未照此办
理，属程序违法。（2）《解除（终止）劳动合同证明书》的
送达，均系被上诉人管理层人员签名作证，缺乏公信力。（3
）被上诉人于2009年1月9日强行对上诉人进行工作交接，致使
上诉人无法继续上班。（4）确认劳动关系的解除，应根据双方实际权利义务是否灭失来判断。被上诉人只是强行进行工作
交接，没有按法律规定支付相应的经济补偿金，没有履行其法
定义务，（5）原审认定也证实了上诉人在2009年1月9日前在
被上诉人处上班的事实，则被上诉人不与上诉人订立书面劳动
合同已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，对此
，一审应当判决被上诉人与上诉人补订合同。（6）被上诉人
要求上诉人从2008年1月1日开始倒签合同，明显违法，不能视
为已合法地向上诉人提出订立合同的意向，故被上诉人以上诉
人拒签合同为由解除双方间的事实劳动关系违法。（7）事实
劳动关系不得任意解除或终止，被上诉人应某担补订劳动合同
的义务。3、一审认定被上诉人已支付加班费与事实不符。4、
一审认定上诉人的年工资38637元与事实不符，该数额并非上
诉人全年的货币性收入。5、对于2003年至2007年的加班事实
，上诉人作为劳动者没有掌管相某某班记录，事实上无法举证
，依法应由被上诉人举证。6、被上诉人未依法支付上诉人“
双倍工资”及加班费等，属于未按国家规定及时足额支付劳动
报酬，理应支付赔偿金。二、原审审判程序违法。1、原审审
理长达9个月，超过法定期限，明显违法。2、原审认定事实不
清，得出上诉人工作量轻等结论。请求撤销一审判决，依法支
持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人台州市答辩称：一审认定事实清楚，事实确凿
，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求的事实与理由
缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认定的事实与原审认定的事实一致。本院认为，归纳当事人的主张，双方在被上诉人是否应
当支付双倍工资、被上诉人解除劳动关系是否合法等诸多问题
上存在较大分歧。现根据相关法律规定及当事人的举证情况并
结合当事人的有关陈述，作如下分析：一、被上诉人是否应当
支付上诉人双倍工资。双方对于2008年度双方未签订劳动合同
的事实均无异议，但对于未签订劳动合同的原因陈述不一，上
诉人欲推翻“2008年2月26日会议记录”在此问题上的证明效
力，但并未提供足以推翻该证据的相反证据，故本院对其相关
主张不予采纳，原审认定上诉人拒签劳动合同并无不当，本院
依法亦予确认。因此，上诉人要求被上诉人支付双倍工资的请
求缺乏相应的事实依据，原审判决未支持上诉人该项诉讼请求
应属得当。二、被上诉人解除与上诉人劳动关系是否合法。基
于上诉人不愿意与被上诉人签订劳动合同的事实，且被上诉人
已履行必要的解除劳动关系告知程序，因此，上诉人主张的“
被上诉人非法解除劳动关系”缺乏相应的事实依据，亦有违劳
动者与用人单位之间合乎诚信的通常做法，故本院对于上诉人
的该项上诉主张同样不予支持。三、被上诉人是否已支付上诉
人加班费。原审判决对此已有足够详尽的剖析，本院在此不再
赘述。原审根据上诉人的举证情况认定被上诉人需补足上诉人
4天的加班费1145元，符合法律规定，本院依法予以维持。四
、上诉人的年工资额为多少。原审认定上诉人年收入为38637
元的依据已属充分，反观上诉人却仅限于口头陈述而未提供相
关证据予以佐证，其主张显然不足以为本院所采纳。五、关于
加班时间的举证责任，由被上诉人举证是必要的，但并不意味着被上诉人应就所有上诉人主张的加班时间承担反驳的举证责
任。上诉人应对其主张的加班事实负举证责任，而上诉人并未
提供足以支持其主张的证据，本院不予采信。况且，被上诉人
在一审时已就此作了相应的举证。原审就此所作举证责任分配
符合有关规定，并非适用法律错误。六、被上诉人是否应支付
赔偿金。根据本院对前述相关争议问题的分析阐述，显然不足
以认定被上诉人“未按国家规定及时足额支付劳动报酬”，故
被上诉人无需支付上诉人所主张的赔偿金。
综上，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持
。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华某某共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下
：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
代理审判员 陈 龙
代理审判员 徐黎明
二〇一〇年四月八日
代理书记员 严 凌