广东省阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤17刑终133号抗诉机关（原公诉机关）广东省阳西县人民检察院。原审被告人卢周年，男，1954年2月7日出生于广东省高州市，汉族，高中文化，个体医生，户籍地广东省茂名市，住广东省东莞市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2005年1月6日被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，2008年10月8日再次被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2009年12月2日被广东省高州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。广东省高州市人民检察院指控被告人卢周年犯合同诈骗罪一案，广东省高州市人民法院于2009年5月4日作出（2009）高刑初字第78号刑事判决，认定被告人卢周年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。宣判后，被告人卢周年不服，提出上诉。茂名市中级人民法院于2009年6月29日作出（2009）茂中法刑终字第120号刑事裁定，撤销原判，发回高州市人民法院重新审判。广东省高州市人民法院于2009年12月2日作出（2009）高刑重字第6号刑事判决，认定被告人卢周年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。该判决发生法律效力后，被告人卢周年向茂名市中级人民法院申诉，茂名市中级人民法院于2011年5月20日作出驳回申诉通知，驳回其申诉。被告人卢周年仍不服，向广东省高级人民法院提出申诉。广东省高级人民法院于2011年8月10日作出（2011）粤高法刑申字第90号再审决定，指令广东省高州市人民法院对该案进行再审。广东省高州市人民法院于2013年4月8日作出（2011）茂高法审监刑再字第1号刑事裁定，认定被告人卢周年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。宣判后，被告人卢周年不服，提出上诉。茂名市中级人民法院于2013年8月20日作出（2013）茂中法刑二终字第89号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，被告人卢周年不服，向茂名市中级人民法院提出申诉。茂名市中级人民法院于2014年10月10日作出（2014）茂中法立申字第16号驳回申诉通知，驳回卢周年的申诉。被告人卢周年仍不服，继续向广东省高级人民法院提出申诉。广东省高级人民法院于2015年11月20日作出（2014）粤高法刑申字第274号再审决定，由广东省高级人民法院再审。广东省高级人民法院于2016年2月2日作出（2015）粤高法审监刑再字第28号刑事裁定，指令广东省阳西县人民法院对本案重新审判。广东省阳西县人民法院作出（2016）粤1721刑初131号刑事判决。宣判后，广东省阳西县人民检察院不服，提出抗诉。阳江市人民检察院于2017年8月28日作出阳检诉二支刑抗（2017）2号支持刑事抗诉意见书，认为广东省阳西县人民检察院抗诉正确，应予支持。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案，阳江市人民检察院指派检察员陈雁嫒、关德民出庭履行职务，原审被告人卢周年到庭参加诉讼。在本案审理过程中，阳江市人民检察院因补充侦查建议本院延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2001年12月6日，案外人吴某向中国农业银行高州市支行申请贷款120000元，由被告人卢周年及其前妻邹某以位于高州市长坡镇宝石路16-04房屋的房地产权作为抵押，并将房屋的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件交由中国农业银行高州市支行持有。2004年8月6日，被告人卢周年因需要资金周转，隐瞒其位于高州市长坡镇宝石路的房屋已抵押给中国农业银行高州市支行的事实，以168000元的价格将该房屋卖给被害人冼某。后被告人卢周年通过他人伪造了该房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，同月9日，被告人卢周年和被害人冼某在高州市公证处的公证，并签订了《房屋买卖合同》，约定卢周年以168000元的价格将其位于高州市长坡镇宝石路的房屋转让给冼某，元旦后春节前将该房屋交付冼某管理使用。签订合同后，被告人卢周年将伪造的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》交给被害人冼某，后被害人冼某分三次共交付了162000元的购房款给被告人卢周年。同年11月12日，被害人冼某前往高州市房地产管理局办理房屋过户手续时，被工作人员告知其持有的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》是伪造的。同年11月29日，被害人冼某向高州市公安局报案，经高州市房地产管理局检验，被告人冼某持有的《房屋所有权证》是伪造的，原证在中国农业银行高州市支行处。2005年1月6日，被告人卢周年被刑事拘留，同年1月19日，广东省高州市人民检察院以涉案合同约定的最后履行期未到，卢周年仍可继续履行合同为由，对高州市公安局申请批准逮捕卢周年不予批准，并建议高州市公安局先行撤案。被告人卢周年在被羁押期间，让租户搬出其位于高州市长坡镇宝石路的房屋，将该房屋交由被害人冼某使用，被害人冼某于2005年1月20日搬进了该房屋并一直居住至今。2007年6月8日，中国农业银行高州市支行向广东省高州市人民法院提起民事诉讼，要求吴某、卢周年、邹某偿还借款本息，同年7月28日，广东省高州市人民法院作出（2007）高法民初字第669号民事判决，判决吴某偿还借款本金59272.92元及利息1109.39元，卢周年、邹某对上述款项在抵押（粤房地证字212×××××××号）房屋价值范围内承担抵押担保责任，中国农业银行高州市支行对抵押物的拍卖或处置价款享有优先受偿权。2008年1月3日，被害人冼某向广东省高州市人民法院提起民事诉讼，以被告人卢周年隐瞒房产抵押事实转让房屋侵犯其权益为由，要求卢周年返还购房款168000元。同年5月21日，广东省高州市人民法院作出（2008）高法民初字第159号民事判决，判决卢周年返还房屋转让款168000元及赔偿利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给冼某。广东省高州市人民法院作出的（2007）高法民初字第669号民事判决书生效后，中国农业银行高州市支行向该院申请执行。在执行的过程中，广东省高州市人民法院于2008年9月20日委托茂名市裕海拍卖有限公司对卢周年位于高州市长坡镇宝石路的房屋进行拍卖，成交价为272000元，买受人为冼某。同年10月8日，被害人冼某再次报案，同日，被告人卢周年再次被羁押。2008年12月15日，广东省高州市人民法院于作出（2008）高法执字第861号之一民事裁定书追加邹某（被告人卢周年的前妻，两人于2004年9月27日离婚）为被执行人，对被执行人卢周年经广东省高州市人民法院作出（2008）高法民初字第159号民事判决书确认的债务负连带清偿责任；被害人冼某于2009年10月9日缴清了相关的拍卖款项，扣除中国农业银行高州市支行应受偿的72089.12元、另扣除执行费837元、评估费2720元、税费27336元，剩余执行款169017.88元。2009年10月27日，广东省高州市人民法院作出（2008）高法执字第861号之二民事裁定书，对拍卖房屋后剩余的拍卖款169017.88元进行了查封。2010年6月11日，被害人冼某收到执行款117487元，同年9月10日，被害人冼某收到执行款40000元，后案件执行完毕。2011年6月17日，涉案房屋登记在冼某的名下。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：（一）书证1、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案经过：证实2004年12月29日，被害人冼某到高州市公安局报案称其被卢周年利用虚假的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》骗去168000元。接报后，高州市公安局经侦大队即派员侦查，并于2005年4月5日立案侦查。后经审讯，被告人卢周年交代其因急需款项做生意，伪造《房屋所有权证》和《国有土地使用证》与被害人冼某签订《房屋买卖合同》，并骗取168000元。2、公证书、房屋买卖合同、广东省房地产买卖合同、房地产买卖申请审批书：证实卢周年和冼某于2004年8月9日签订《房屋买卖合同》，约定将卢周年位于高州市长坡圩宝石路172平方米的房屋以168000元的价格卖给冼某，房屋在2005年春节前交付使用，高州市公证处证实该合同上的签字、指模属实。3、高州市人民政府城镇房屋发证办公室出具的《证明》、房屋所有权证、国有土地使用权证：2004年12月29日，高州市人民政府城镇房屋发证办公室证实位于高州市长坡圩卢周年的房屋，产权证号码为粤房字第212×××××××号，原证已于2001年12月4日在高州市农业银行抵押，2004年12月29日高州市公安局经侦大队送检的卢周年的房屋所有权证书是伪造的；该房屋所有权证、国有土地使用权证经卢周年指认，卢周年提供给冼某的是假证。4、中国农业银行高州支行出具的《证明》、房地产他项权证复印件、房屋所有权证复印件：证实吴某于2001年12月6日以卢周年的房产权（粤房字第212×××××××号）向银行作借款120000元的抵押，目前吴某尚欠借款84000元。5、收据四张：证实2004年8月9日，卢周年收到冼某100000元，并约定春节前交付房屋、12月20日办理房产证，如不办妥，则退回200000元给冼某；2004年8月15日，卢周年收到冼某2000元买楼款；2004年8月26日，卢周年收到冼某60000元买楼款，除去6000元屋租给回冼某，已全部付清，并约定租屋压金（押金）由卢周年退，元旦后春节前交屋。6、离婚证、离婚协议书：证实邹某与卢周年于2004年9月27日离婚，双方并约定高州市长坡房屋归邹某所有。7、广东省高州市人民法院（2008）高法民初字第159号民事判决书：证实广东省高州市人民法院于2008年5月21日作出民事判决，判决卢周年返还房屋转让款168000元给冼某的事实。8、广东省高州市人民法院（2008）高法执字第861号之一案民事裁定书：证实经广东省高州市人民法院裁定，追加邹某为冼某与卢周年买卖合同纠纷一案的被执行人，对被执行人卢周年经高州市人民法院（2008）高法民初字第159号民事判决书确认的债务负连带清偿责任。9、广东省高州市人民法院（2007）高法民初字第669号民事判决书：证实卢周年用长坡圩房屋作抵押担保的借款未能按时归还，农业银行于2007年6月8日提起诉讼，广东省高州市人民法院于2007年7月28日作出民事判决，判决卢周年、邹某对吴某的借款本金59272.92元及利息1109.39元在抵押房屋价值范围内承担抵押担保责任。10、茂名市裕海拍卖有限公司拍卖成交确认书、广东省高州市人民法院（2008）高法执字第861号之二民事裁定书、收据：证实卢周年位于高州市长坡镇的房地产进行了拍卖，买受人为冼某，成交价为272000元。广东省高州市人民法院对拍卖后支付了抵押权人的相关借款本息及评估费、税费后的剩余款项169017.88元进行了查封。11、广东省高州市人民法院（2009）高法民初字第00156号民事判决书：证实冼某于2005年1月搬进了卢周年高州市长坡镇长坡圩宝石路的房屋居住后，邹某起诉请求冼某赔偿经济损失和停止侵害，广东省高州市人民法院判决冼某赔偿邹某50853元，驳回邹某的其他诉讼请求。（二）证人邹某（被告人卢周年的前妻）的证言：我和卢周年在2004年年初协议离婚，正式离婚是在2004年9月。2004年年中，卢周年说需要一大笔钱做鼻类药生意，打算向冼卫借钱，后来冼某干脆提出将楼房卖给他算了，但我不同意。2004年8月，我女儿在市公证处打电话给我说卢周年在该处签合同，违约金为100000元，我就让我女儿叫公证处的人来听电话，公证处的人说这是双方约定的，与他们无关，就挂机了。后来冼某发现证件是伪造的，不能办理过户手续。我一直都不同意变卖该房屋，卢周年是瞒着我将楼房偷偷转卖的。（三）被害人冼某的陈述：2004年8月，卢周年打电话向我儿子冼卫借钱，冼卫说没钱借，卢周年说其在长坡的一幢二层楼要出卖，叫冼卫物色买楼对象。随后我叫冼卫与卢周年协商。经讨价还价，最后我与卢周年商定买楼价为165000元。8月9日上午，我和我儿子冼卫、冼江沛去到高州市公证处，卢周年接他老婆电话称他老婆嫌楼价低，不肯卖，且最少要170000元才卖。后讨价还价，最后商定价格为168000元，但卢周年说在下午定夺。下午三时许，我们一起到高州市公证处，期间工作人员苏龙坤还打电话给卢周年的老婆征求了她的意见，在卢周年老婆同意的前提下，双方在合同上签字，公证处出了公证书。我随即交了100000元给卢周年，卢周年写了收据给我，还当着公证人员的面交《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》给我。2004年8月15日、26日，卢周年分别以用钱紧迫为由，叫我预先支付剩下的卖楼款，我分别支付了2000元、60000元给卢周年，卢周年写了收据给我。8月26日，卢周年和我、冼卫、冼江沛去高州市房产局签订房地产买卖合同，双方在房地产买卖申请审批表中签名，8月30日，评估公司进行了评估。11月12日，我按规定到高州市房产交易所缴纳了税款7608.90元，当我办完所有手续后再次将《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》、合同、审批到房产局办理过户手续时，房产局通知说我持有的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》是伪造的。我知道被骗后，即与冼卫、冼江沛找卢周年对质，卢周年说他一时紧张，借钱给他的人天天喊打喊杀，他才伪造证件欺骗我。同时，卢周年说元旦前一定将原证拿回给我。而现在卢周年还没有把原件给我，我才报警。据我所知，在我与卢周年签订合同前，其已将该房屋抵押给农业银行，房屋的证件在银行抵押。与我签合同时，他是用伪证来骗我的，现房屋已被农行拍卖了，我本人已交款给卢周年，但我还是没能得到该房屋使用。（四）被告人卢周年在侦查机关的供述与辩解：2004年8月，我为了取得一种鼻类药在茂名地区的代理权，急需约10万元，于是我打电话给冼某的儿子冼卫向他借钱，冼卫称没抵押就没有，如果我将我的那幢二层楼房卖给他就可以。当时我想着我的房子已抵押给银行了，不妨先伪造房屋的产权证书和他签订房屋买卖合同将房子卖给他，骗到钱后拿去做生意，生意顺利的话，就把赚到的钱还银行贷款，在取出真的房屋产权证书给他。这样想后，我就答应冼卫要求，将房屋卖给他。2004年8月8日，我花了400元伪造了房屋的证书。晚上，我就拿着伪造的证件到冼卫家，当时冼某也在场，双方约定房屋价格是160000元，并约好次日上午到公证处签合同。8月9日上午，我们来到市公证处，我以好兆头为由要求冼某加多8000元，冼某讨价还价后，最后还是答应了我。下午，我们再次来到市公证处，签订了合同，冼某当时就给了100000元我，我也将伪造的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》交给他。后来我以资金紧缺为由要求他交清房屋款，我将房屋款全部投入生意中去，但生意一直不好，我就没钱还银行，真的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》一直抵押给银行，至今，还没有取出来给冼某。我和吴某一起去银行贷款并以我房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》作抵押，现在吴某还没有钱还给银行，加上我的原妻邹某也不同意我卖那房子，所以我现在不可能将真的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》交给冼某，讲明白些，其实我从一开始就不打算将那幢房子卖给冼某，只是想骗他的钱做生意。我和原妻的离婚协议中约定那幢房子归她，我签协议的事情她都知道，也同意。我和邹某离婚主要是想保住那幢房屋，因为她一开始就不同意卖房子，但为了骗钱做生意，就同意了。先用假证将房卖掉，我和她离婚，将房子判给她，因她不在房屋买卖合同中签字，到时她筹到钱后，最多赔些违约金，就可以将房屋要回。我被羁押后，让租户搬出后，把房屋交给了冼某。2008年9月20日，我的房屋被农行申请法院拍卖，所得款项272000元，其中农行贷款和利息为80000元，尚余190000元，足以偿还骗冼某的钱财。原判认为，被告人卢周年为了筹集资金做生意，采取伪造房屋产权证件的方式，获得被害人的信任而与其签订合同，从而获得购房款162000元。被告人卢周年涉案房屋真实存在而且产权清晰，且房屋的价值远大于被告人与被害人冼某商定的买卖价格，发生纠纷后被告人亦将房屋交付给被害人居住。被告人卢周年只暂时性取得该款的使用，其不存在刑法规定的非法占有该款的主观故意，且被害人亦就买卖合同纠纷一案提起民事诉讼，高州市人民法院于2008年5月21日作出（2008）高法民初字第159号民事判决，确认被告人卢周年的行为属于民事欺诈行为，被害人的损失已通过民事诉讼程序和执行程序得到了解决。故被告人卢周年的行为不构成刑法规定的合同诈骗罪。公诉机关提供的证据不能证实被告人卢周年有骗取被害人冼某财物的主观故意，指控被告人卢周年犯合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决被告人卢周年无罪。广东省阳西县人民检察院以西检诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，认为：1、本案的事实清楚，证据确实充分。卢周年的行为涉嫌合同诈骗罪，应当依法追究刑事责任。卢周年为骗取被害人冼某的财物，隐瞒其位于广东省高州市长坡镇宝石路的一栋两层楼房已抵押给中国农业银行高州支行的事实，并伪造了该楼房《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，后与冼某签订《房屋买卖合同》，将房屋卖给冼某，骗取冼冲江162000元。2、卢周年具有明显的非法占有的主观故意。合同诈骗罪行为人的目的在于履行合同的过程中，通过欺骗行为非法占有对方财物。卢周年与冼某签订了房屋买卖合同，其在侦查阶段第一次供述中提到，其从一开始就不打算将那幢房子卖给冼某，只是想骗他的钱做生意。同时，卢周年还供述其与妻子邹某离婚目的主要是想保住房屋，先用假证将房屋卖掉，后其和邹某离婚，将房子判给邹某，从卢周年与邹某的离婚时间和离婚协议来看，能够与卢周年在侦查机关的口供相互印证，相互吻合，卢周年与冼某于2004年8月9日签订房屋买卖合同后，卢周年随即于2004年9月27日与妻子邹某离婚，双方约定涉案房屋归邹某所有。因此，卢周年在主观上存在明显的非法占有的故意。3、卢周年客观上骗取了冼某的财物。卢周年利用伪造的房产权证和国有土地使用权证，在履行房屋买卖合同过程中，骗取了冼某的信任，诈骗了被害人的财物162000元，其犯罪行为属犯罪既遂。卢周年在发生纠纷后来将房屋交付给被害人使用，但该房屋的所有权并未转让到被害人名下，卢周年未实际履行合同，冼某取得涉案房屋所有权是通过法院拍卖以272000元竞买而取得的，与卢周年的交付房屋行为无关。4、卢周年没有体现促进合同履行意愿的行为，在发生纠纷后亦无承担责任的意愿。卢周年从发生纠纷至房屋被拍卖，卢周年有充足的时间和能力履行合同，但其均无履行合同。可见，卢周年对合同的履行毫无诚意，始终抱着将对方财物占为己有的故意，在发生纠纷后，其没有产生将财物返还或者承担赔偿责任的意愿，而是采取携款逃跑等方式逃避责任，使被害人无法挽回自己的损失。5、卢周年无履行合同的实际能力。本案中，卢周年虽然确拥有房屋一间，但为了使被害人更加相信自己，因而对自己的履约能力进行了夸大，其为此伪造了房屋产权证书，并隐瞒了房屋在银行抵押贷款的事实，其的此种行为，导致冼某产生了房屋产权清晰、完整的假象，从而促成了合同的签订。阳江市人民检察院以阳检诉二支刑抗[2017]2号支持刑事抗诉意见认为阳西县人民检察院的抗诉有理，应予支持。理由如下：1、原审被告人卢周年的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。一是卢周年在签订合同过程中，客观上使用欺骗手段，骗取了被害人数额巨大的财物。二是卢周年主观上具有非法占有目的。从以下几方面得以体现：第一，卢周年在签订合同时，没有履行合同的意愿。卢周年隐瞒房屋已抵押的事实，利用伪造的房屋产权证件，其明知在合同约定的期限内无法履约仍签订合同，在收取被害人全部购房款后，却与妻子协议离婚，双方约定该房屋归女方所有，其目的在于利用虚假产权证件先骗取被害人财物，后与妻子离婚，恶意转移房屋所有权。第二，卢周年在签订合同之时，明知无法履约，却以交易为幌子，借此获利，应认定为具有非法占有目的。第三，卢周年自始至终没有履行合同的行为。卢周年在收取被害人交付的购房款后，完全可以创造条件积极履约，但是，卢周年没有创造条件履约行为,一审判决认为“卢周年只暂时性取得该款的使用”的观点理据不足。第四，卢周年利用伪造的房屋产权证件，骗取被害人交付房款后，一直没有履行转移房屋所有权的义务，2007年还违反银行还款约定，任由该房屋被拍卖；甚至其在签订房屋合同的次月已经恶意转移房屋所有权给其原妻邹某，邹某在2009年起诉被害人要求赔偿房屋租金损失得到法院判决认可，以致被害人还要赔偿邹某5万余元的房租损失。可见，被害人并没有因为居住而占有、取得该房屋，更没有根据房屋买卖合同而取得所有权。一审判决以“涉案房屋真实存在而且产权清晰，……，发生纠纷后原审被告人亦将房屋交付给被害人居住”为由，认为原审被告人主观上没有非法占有的主观故意，理据不充分。2、民事责任和刑事责任并不存在不矛盾。没有违反一事不再罚原则。本案中被害人就买卖合同提起民事诉讼，通过民事执行程序从法院取回15.7487万元，经济损失得到一定的补偿。但是，被害人本来可以依据合同以16.2万元取得该房屋所有权，却由于卢周年不履约，导致其在2008年通过拍卖支付了27.2万元才取得该房屋所有权，也即被害人取得该房屋所有权与本案房屋买卖合同无关。一审判决认为“被害人的损失已通过民事诉讼程序和执行程序得到了解决”的观点有误，且损失得到补偿只能作为量刑情节考虑，不能作为罪与非罪的依据。3、卢周年购买伪造的国家机关证件，并利用该证件与他人签订合同骗取数额巨大的财物，成立牵连犯，应以合同诈骗罪处罚。经审理查明，原审认定的事实清楚，据以定罪的证据来源合法且均经一审庭审当庭出示、质证和认证，本院对原审判决认定的事实和证据均予确认。二审期间，阳江市人民检察院向本院提交由高州市公安局补充侦查的如下证据：1、高州市国土资源局于2017年8月15日出具的《关于卢周年高府国用（97）字第0080062号真伪情况的证明》，证实经该局核查，送核的该证为伪造的《国有土地使用证》。2、高州市公安局经侦大队于2017年8月21日出具的《卢周年合同诈骗案的说明》，证实2005年1月26日该局对卢周年作出取保候审决定，没有撤案，该局在2005年春节前即本案合同约定期满、卢周年没法履行合同的情况下，继续侦查此案，但一直没有找到卢周年，2008年10月8日在高州市人民法院将卢周年抓获。3、高州市房产交易管理所出具说明，证实2014年1月之前商品房交易还没有实行网签系统管理，所以没法提供高州市房地产交易平均价格，但提供了涉案房屋2004年11月的契税完税证，证实该房屋计税金额是9.6万余元，单价是每平方280元。4、冼某的询问笔录（2017年7月25日）：我被卢周年以假证诈骗了十六万八千元，我到相关部门办理房屋过户手续时，发现卢周年的证件是假的，所以没法办理过户，我要求卢周年履行合同，将房屋交给我使用，但卢周年不同意将房屋交给我。所以我到该房屋里将人赶出，入住到该房屋。上述证据经庭审当庭出示、质证，原审被告人卢周年没有提出异议，本院对上述证据证明的事实予以确认。原审被告人卢周年辩护提出：公诉机关指控其犯合同诈骗罪的证据不足，认为其行为不构成犯罪。理由有：1、其是向冼某的儿子冼卫购买六合彩拖欠赌债，被迫签订房屋买卖合同，此属非法债务，不应追究其的刑事责任。2、其与冼某签订合同，冼某按约定支付162000元给其，本案应属民事纠纷，即使房屋已经抵押，其也是有处分该房屋的权利，并且2005年春节已将房屋交付给买受人冼某，履行了合同对等的交付义务，房屋设定抵押只是标的物带有瑕疵，不能认定合同不能或根本不能履行。同时，其没有犯罪的主观故意，买卖房屋价值30多万元，其没有诈骗冼某162000元的故意。3、其的行为属民事欺诈行为，属民事纠纷，应通过民事诉讼途径解决，且本案亦以民事合同纠纷作出了民事判决并执行完毕。对抗诉机关的抗诉意见、阳江市人民检察院支持刑事抗诉意见、原审被告人卢周年提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、原审被告人卢周年有非法占有的购房款的犯罪故意。卢周年与被害人签订了房屋买卖合同，其在侦查阶段第一次供述中提到，其从一开始就不打算将那幢房子卖给冼某，只是想骗他的钱做生意。同时，卢周年还供述其与妻子邹某离婚的主要是想保住房屋，先用假证将房屋卖掉，其和她离婚，将房子判给她，此虽为卢周年的单方陈述，但从卢周年与邹某的离婚时间和离婚协议来看，能相互印证，因卢周年与被害人冼某于2004年8月9日签订房屋买卖合同后，卢周年随即于次月27日与妻子邹某离婚，并约定涉案房屋归邹某所有。可见，当时卢周年的目的在于骗取被害人冼某钱财的同时，还可以通过法律途径规避房屋由冼某依法取得的后果，其在主观上存在非法占有的故意。此外，原审被告人卢周年辩称其是向冼某的儿子冼卫购买六合彩拖欠赌债，而被迫签订房屋买卖合同，此属非法债务，且辩解其签订房屋买卖合同是因为冼某不愿意借而主动提出“以房抵债”，但原审被告人卢周年没有提供相关证据佐证，应不予认定。2、原审被告人卢周年没有履行合同的行为，在发生纠纷后亦无承担责任的意愿，进一步印证其主观上有非法占有购房款的目的。被害人冼某于2004年11月12日从高州市房管局的工作人员得知其持有的原审被告人卢周年名下的位于高州市长坡圩的房屋的产权证件是伪造的，随即于2004年11月29日报警，公安民警于2005年1月6日将卢周年抓获。但卢周年被取保候审后随即下落不明，一直没有履行合同义务，截至2008年10月8日再次被刑事拘留，亦无履行合同义务。在长达三年多的时间内，卢周年有充足的时间和履行合同的能力，但均无履行合同。可见，卢周年对合同的履行没有诚意，始终抱着将对方财物占为己有的故意，在发生纠纷后，其没有返还被害人财物或者承担赔偿责任的意愿，而是采取逃跑等方式逃避责任，致使被害人无法挽回自己的损失，这也印证了卢周年在侦查期间的供述是客观的。二审期间阳江市人民检察院向本院提交由高州市公安局补充侦查的冼某的询问笔录提到“我被卢周年以假证诈骗了十六万八千元，我到相关部门办理房屋过户手续时，发现卢周年的证件是假的，所以没法办理过户，我要求卢周年履行合同，将房屋交给我使用，但卢周年不同意将房屋交给我。所以我到该房屋里将人赶出，入住到该房屋。”这说明卢周年的供述存疑，不能证明是卢周年主动把涉案房屋让给被害人冼某居住。3、原审被告人卢周年客观上骗取了被害人的财物。卢周年隐瞒其位于广东省高州市长坡镇宝石路的房屋已抵押给中国农业银行高州支行的事实，并伪造了该房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，利用伪造的房产权证和国有土地使用权证骗取了被害人冼某的信任，骗取了被害人的财物162000元，其犯罪行为属犯罪既遂。4、被害人冼某通过竞买取得房屋所有权，此属事后的民事自救行为，不影响本案原审被告人卢周年的犯罪构成。卢周年利用伪造的房屋产权证件，骗取被害人交付房款后，一直没有履行转移房屋所有权的义务，2007年还违反银行还款约定，任由该房屋被拍卖。甚至其在签订房屋合同的次月已经恶意转移房屋所有权给其前妻邹某，邹某在2009年起诉被害人要求赔偿房屋租金损失得到法院判决认可，以致被害人还要赔偿邹某5万余元的房租损失。可见，被害人并没有因为居住而占有、取得该房屋，更没有根据房屋买卖合同而取得该房屋的所有权。本院认为，原审被告人卢周年以非法占有为目的，利用伪造的房产权证和国有土地使用权证骗取了被害人冼某的信任，在签订、履行合同过程中骗取了被害人的购房款162000元，数额巨大。原审被告人卢周年的上述行为已构成合同诈骗罪，抗诉机关的抗诉意见及阳江市人民检察院支持刑事抗诉意见有理，应予支持。原审被告人卢周年辩称其被迫签订房屋买卖合同，其有处分房屋的权利，已履行了合同对等的交付义务，本案应属民事纠纷且已经民事执行完毕的意见理据不足，本院不予支持。综上，原审被告人卢周年的行为构成合同诈骗罪，但犯罪情节较轻，社会危害性较小，可以适用缓刑。原审法院对原审被告人卢周年的行为定性错误，适用法律错误，应依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳西县人民法院（2016）粤1721刑初131号刑事判决。二、原审被告人卢周年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赖定琳审 判 员 关天国审 判 员 陈仲贯二〇一七年九月二十一日法官助理 佘世韬书 记 员 梁钰欣