湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终8073号上诉人（原审原告）：武汉德悦暖通科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城第*幢*单元**层***号房。法定代表人：郭安平，该公司经理。委托诉讼代理人：李运义，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟明，男，1983年11月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：曾子文，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉德悦暖通科技有限公司（以下简称德悦暖通公司）为与被上诉人吴伟明劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初字3819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德悦暖通公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、六、七项，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、吴伟明试用期内没有达到合同约定的业绩，在不具备录用条件情况下，请求公司观察留用，公司出于善意，同意继续沿用“试用期合同”，工作期间吴伟明没有提出异议，公司不应承担未签劳动合同双倍工资的法律责任。一审法院没有审查和认定双方在试用合同期满后未签劳动合同的原因，判决公司支付未签劳动合同的双倍工资错误。2、吴伟明不符合录用条件，不能胜任工作，公司将其辞退程序合法，且双方是协商解除，公司不应支付解除劳动关系的经济赔偿金。3、吴伟明因迟到、早退、请假被公司扣钱合法有效。4、双方约定试用期内公司不为吴伟明缴纳社保，一审判决公司支付其养老保险、医疗保险损失违反了双方约定。吴伟明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德悦暖通公司向一审法院起诉请求判令：撤销武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江汉区仲裁委）作出的江劳人仲裁字（2016）第0349号仲裁裁决书的部分裁决，即德悦暖通公司不予支付吴伟明未签订劳动合同的双倍工资差额30647.69元、违法解除劳动关系的经济赔偿金10855.44元、2014年11月至2016年1月期间社会保险个人缴纳部分10896.94元、扣发工资512.76元。一审法院认定事实：2014年10月28日吴伟明入职德悦暖通公司，从事销售工作。双方签订了一份试用期劳动协议，约定期限为2014年10月28日至2015年4月29日，试用期工资标准为每月3500元，销售提成按照销售回款金额的4%核算，每月工资通过银行转帐方式发放。试用期满后，双方未签订劳动合同。2014年11月、12月德悦暖通公司以吴伟明迟到每月对吴伟明处以罚款5元、2015年1月、3月德悦暖通公司以吴伟明每月迟到二次对吴伟明每月处以罚款10元。2015年2月7日至3月8日期间德悦暖通公司员工放假，德悦暖通公司未支付吴伟明2015年春节法定节假日三天工资。2015年2月至12月期间德悦暖通公司每月发放吴伟明工资分别为2444元、2557元、3382元、3689元、3694元、3500元、4092元、3694元、4266元、4171元、3848元。2015年1月至12月期间吴伟明每月平均工资为3618.48元。2016年1月15日，吴伟明最后一次打考勤,德悦暖通公司未发放吴伟明2016年1月工资。2014年11月至2016年1月期间，吴伟明自行缴纳养老保险费和医疗保险费共计10896.94元（其中大额医疗保险费105元）。2016年2月25日，吴伟明向江汉区仲裁委提出书面仲裁申请。同年5月3日江汉区仲裁委作出江劳人仲裁字（2016）第0349号仲裁裁决书，裁决：一、德悦暖通公司应在裁决书生效之日起十日内向吴伟明支付2015年5月20日至2016年1月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分30647.69元、2016年1月基本工资1931.03元、2016年1月提成856元、2014年10月20日至2016年1月15日期间公休日加班工资1663.67元、违法解除劳动关系经济赔偿金10855.44元、2014年11月、12月、2015年1月至4月期间克扣的工资512.76元、2014年11月至2016年1月期间社会保险个人缴纳部分10896.94元，合计57363.53元。二、驳回吴伟明的其他仲裁请求。德悦暖通公司不服，诉至法院，请求依诉予判。一审审理中，德悦暖通公司提供《吴伟明工资、提成、报销明细表》及相关回款明细表、银行记账凭证、业务回单、差旅费报销单等，拟证明吴伟明不能胜任工作，已造成德悦暖通公司损失，鉴于吴伟明长期无销售业绩，德悦暖通公司依据试用合同辞退吴伟明是合法的。吴伟明对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为德悦暖通公司克扣吴伟明2015年12月补贴2900元、2016年1月工资3542元、报销补贴1500元以及克扣吴伟明2014年11月、12月、2015年1月、2月、3月、4月工资，共计2137元；提供公司考勤制度、考勤表等，拟证明德悦暖通公司因吴伟明违纪及请假扣除工资。吴伟明对上述证据的真实性无异议，但认为公司考勤制度是德悦暖通公司单方制作，未经过公示，吴伟明系销售人员，在外从事工作，未打卡不能作旷工或请假处理；提供2016年1月15日领款单，拟证明吴伟明已在领款单上签名，表明系协商解除合同。吴伟明对该证据的真实性无异议，但认为系德悦暖通公司以吴伟明不能胜任工作开除吴伟明，当天结算工资，再补偿一个月工资，报销费用也一并发放，然后离职，但未落实。吴伟明提供银行借记卡账户历史明细清单，拟证明德悦暖通公司克扣吴伟明2015年12月报销补贴2900元、2016年1月工资3542元、报销补贴1500元以及德悦暖通公司克扣吴伟明工资2014年11月5元、12月5元、2015年1月10元、2月1056元、3月943元、4月118元，共计2137元，同时报销款应为工资组成部分；德悦暖通公司对上述证据的真实性无异议，但认为德悦暖通公司未无故扣款，德悦暖通公司是依据考勤管理制度对吴伟明迟到进行处罚，报销款已发放；提供答辩状（德悦暖通公司在劳动仲裁阶段提供的答辩状），拟证明德悦暖通公司以吴伟明不符合录用条件、不能胜任工作为由，通知吴伟明离职，德悦暖通公司的行为属于单方违法解除劳动关系。德悦暖通公司对该证据的真实性无异议，但认为解除劳动关系双方协商过。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案吴伟明原系德悦暖通公司员工，2016年1月15日德悦暖通公司以吴伟明不能胜任工作为由通知吴伟明离职，吴伟明虽在支付补贴款的领款单上签名，但该签名行为不能证明双方进行过协商，也不能证明吴伟明同意解除与德悦暖通公司的劳动关系。因此，应认定系德悦暖通公司单方违法解除劳动关系，德悦暖通公司应向吴伟明支付解除劳动关系的经济赔偿金10855.44元（3618.48元×1.5个月×2倍）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”2014年11月至2015年3月期间德悦暖通公司以吴伟明迟到，依据其规章制度对吴伟明处以罚款，扣除吴伟明5元、10元不等的工资，但德悦暖通公司未提供该规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论，并公示，或者告知劳动者的证据，且该规章制度中对员工迟到处以罚款不符合法律、法规的规定，因此，德悦暖通公司应将扣发的上述工资支付给吴伟明。双方签订的试用期劳动协议约定，吴伟明工资标准为每月3500元，2015年2月、3月、4月德悦暖通公司以单位放假、吴伟明请假等事由扣除吴伟明工资，但德悦暖通公司未提供放假或请假应扣除员工工资以及应扣除工资具体数额的证据，因此，对德悦暖通公司的此项主张，不予支持，德悦暖通公司应将未足额支付部分支付给吴伟明。结合吴伟明主张的克扣数额，德悦暖通公司应向吴伟明支付2014年11月、12月、2015年1月、2月、3月、4月扣发部分的工资或未足额支付部分的工资具体数额为1563.76元[5元+5元+10元+3500元÷21.75天×3天+943元+118元]。江汉区仲裁委作出的江劳人仲裁字（2016）第0349号仲裁裁决书裁决德悦暖通公司应向吴伟明支付2014年11月、12月、2015年1月、2月、3月、4月期间克扣的工资512.76元在此范围内，该仲裁裁决作出后，吴伟明未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，因此，德悦暖通公司应按该数额向吴伟明支付。江汉区仲裁委作出江劳人仲裁字（2016）第0349号仲裁裁决书后，双方均未对该仲裁裁决书中“德悦暖通公司应向吴伟明支付2016年1月基本工资1931.03元、2016年1月提成856元、2014年10月28日至2016年1月15日期间公休日加班工资1663.67元”的裁决事项提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，因此，德悦暖通公司应按上述数额向吴伟明支付工资和提成。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案双方签订的试用期劳动协议于2015年4月29日到期，该协议到期后德悦暖通公司未再与吴伟明签订书面劳动合同，因此，德悦暖通公司应向吴伟明支付2015年5月29日至2016年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额部分30221.64元（3689元÷21.75天×1天+3694元+3500元+4092元+3694元+4266元+4171元+3848元+1931.03元+856）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”吴伟明在德悦暖通公司工作期间，德悦暖通公司未依法为吴伟明缴纳社会保险费，由吴伟明自行缴纳，因此，德悦暖通公司应向吴伟明支付吴伟明在2014年11月至2016年1月期间在社会保险流动人员专户缴纳的基本养老、基本医疗保险费损失10791.94元[10896.94元105元（大额医疗保险费）]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付解除劳动关系的经济赔偿金10855.44元；二、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2014年11月、12月、2015年1月、2月、3月、4月克扣的工资512.76元；三、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2016年1月基本工资1931.03元；四、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2016年1月提成工资856元；五、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2014年10月28日至2016年1月15日期间休息日加班工资1663.67元；六、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2015年5月20日至2016年1月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30221.64元；七、德悦暖通公司于判决生效之日起十日内向吴伟明支付2014年11月至2016年1月期间基本养老保险费、基本医疗保险费损失共计10791.94元；八、驳回德悦暖通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由德悦暖通公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，针对德悦暖通公司的上诉请求与理由，本院综合评判如下：一、关于德悦暖通公司是否应支付吴伟明未签书面劳动合同的双倍工资问题。德悦暖通公司诉称，其2015年4月29日之后未与吴伟明签订书面劳动合同的原因在于吴伟明试用期内未达到销售业绩，不符合录用条件，不能胜任工作，双方已协商一致沿用原试用期合同进一步观察留用，故不应承担支付未签订劳动合同双倍工资的责任。本院认为，试用期是用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、工作能力、身体情况等进行考察的期限，也是双方相互了解熟悉进而做出选择的时期。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据本案查明的事实，德悦暖通公司与吴伟明仅约定了试用期，德悦暖通公司在经历长达六个月的试用期后，如认为吴伟明不符合录用条件，应当及时与其解除劳动关系。德悦暖通公司在未举证证明双方对沿用原合同继续用工达成共识的情况下，采取观察留用的方式继续与吴伟明保持劳动关系，且在约定的试用期满后不续签书面劳动合同的行为，属于滥用试用期的情况，既加重了劳动关系的不平等，也增加了劳动者的职业不确定性，违反了法律规定。一审法院判决德悦暖通公司支付吴伟明未签书面劳动合同的双倍工资正确，应予维持。二、关于德悦暖通公司是否应支付吴伟明解除劳动关系的经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”据此，用人单位在试用期内解除劳动合同，必须提供证据证明劳动者没有达到工作要求、不符合录用条件的事实，同时必须是在试用期内通知劳动者并与其解除劳动关系。而本案中，德悦暖通公司是在吴伟明的六个月试用期满后，未为其办理转正手续，仍然以吴伟明还处在试用期、不符合录用条件且在职期间不能胜任工作为由解除劳动关系，但其并未提供实质性证据，故德悦暖通公司此举违反法律规定，于法无据。德悦暖通公司诉称其与吴伟明解除劳动关系经过了双方协商，但从其提交的证据看，并不足以证明其所称的该节事实，故一审法院判决德悦暖通公司支付吴伟明解除劳动关系的经济赔偿金并无不当。三、关于德悦暖通公司是否应支付吴伟明养老保险、医疗保险损失的问题。社会保险是政府通过立法强制实施，运用保险方式保障劳动者面临特定风险失去劳动收入来源时，提供基本收入保障的法定保险制度。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”据此，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，双方劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险。同时如前所述，试用期包括在劳动合同期限内，并非独立于劳动关系外的特殊时期，即使双方约定公司在试用期内不为吴伟明缴纳社会保险真实，该约定亦违反法律规定。一审法院在德悦暖通公司未依法缴纳社会保险的情况下，判决其支付吴伟明养老保险与医疗保险损失正确。四、关于德悦暖通公司是否应支付吴伟明被克扣的工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因德悦暖通公司提交的证据并不足以证明其扣发吴伟明的工资符合法律规定，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院判决其支付吴伟明被克扣的工资并无不当。综上，德悦暖通公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉德悦暖通科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一七年二月十四日书记员  刘诗皓