广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17743号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广州市花都区狮岭程晴五金加工店,住所地广东省广州市花都区狮岭镇合成村横坑二队骏豪阳光花园**栋*号。
经营者：程金辉。
委托诉讼代理人：陈克靖，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：广州市花都区狮岭振鸿针车行，住所地广东省广州市花都区狮岭镇狮岭大道***号。
经营者：陈中进。
委托诉讼代理人：廖茂文，广东茂文律师事务所律师。
上诉人广州市花都区狮岭程晴五金加工店（以下简称程晴五金店）因与被上诉人广州市花都区狮岭振鸿针车行（以下简称振鸿针车行）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
程晴五金店上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一、第二、第三项判决；2.振鸿针车行向程晴五金店返还机器价款40000元及利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月24日计算至还清之日）；3.振鸿针车行赔偿程晴五金店损失4640元；4.本案诉讼费用由振鸿针车行承担。事实与理由：首先，一审判决对送货单记载内容认定错误，涉案送货单虽然标注送货日期为2015年2月24日，但实际送货日期为2016年2月24日，振鸿针车行的反诉状也确认为2016年2月24日，一审认定为2015年2月24日交货错误。交付机器当晚振鸿针车行就没有调试好，后来几个月间振鸿针车行几次修理，均未能调试正常。振鸿针车行并未举证调试正常。对于一审判决书认为：送货单附注“乙方如有对质量、数量有异议，须在收货后七天内提出书面意见，逾期视为甲方交货产品质量、数量合格”，程晴五金店没有在七天内提出书面意见，因此认定质量没有问题。第一，该附注系格式条款，振鸿针车行没有尽到法律关于格式条款规定的义务；第二，振鸿针车行销售的是三无产品，程晴五金店不受该格式条款限制；第三，振鸿针车行作为销售经营者，销售合格合法产品是其法定义务，与是否通知无关；第四，程晴五金店从收货起就一直与振鸿针车行交涉机器问题，只是振鸿针车行不处理。对于一审判决书认定工商部门对程晴五金店的投诉举报不予受理，认定明显错误。花都区狮岭工商所不但受理了程晴五金店的举报，且于2017年1月19日向程金辉出具了《关于程金辉举报广州市花都区狮岭振鸿针车行的回复》（穗花市监群函[2017]26号），回复认定振鸿针车行向程晴五金店销售三无产品。工商部门给一审法院回复所载明的“不予受理”只是投诉人是个人，和程晴五金店的字号不对应而已。对于一审“关于原告主张的三无产品的处理及使用情况”的认定，程晴五金店于2016年10月份向花都区狮岭工商所投诉，从2016年2月24日交货到向工商所投诉，间隔八个月的时间，而一审判决书仍然认定程晴五金店2015年2月购买机器，直至2016年11月才向工商所投诉，侧面反映一年多产品正常。该认定违背事实。对于交货时间为2016年2月24日，振鸿针车行反诉状已经确认，一审庭审时振鸿针车行也予以确认，一审判决书对交货日期的认定显属错误。工商部门给一审法院的回复并未确认振鸿针车行向程晴五金店补齐合格证、铭牌和产品说明书，应当有相关证据证明，程晴五金店在一审时也着重强调了这一点，振鸿针车行也未举证向程晴五金店补齐了合格证、铭牌和产品说明书。
振鸿针车行辩称，同意一审判决。
程晴五金店向一审法院起诉，请求判令：1.确认程晴五金店和振鸿针车行的买卖合同于2017年1月23日解除；2.振鸿针车行向程晴五金店返还机器价款40000元及利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月24日计至振鸿针车行付清款日止）；3.振鸿针车行赔偿程晴五金店损失4640元；4.本案的诉讼费用由振鸿针车行承担。
振鸿针车行向一审法院提出反诉，请求判令：1.程晴五金店立即向振鸿针车行支付拖欠的货款10000元；2.程晴五金店向振鸿针车行支付利息，利息以10000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月26日起计至付清之日至；3.本案本诉和反诉的诉讼费用由程晴五金店承担。
一审法院认定事实：（一）、关于程晴五金店反映的机器质量问题。程晴五金店对此并未进行举证，主张机器如果调试合格，振鸿针车行应该对此举证；振鸿针车行主张其出售的机器没有任何质量问题，程晴五金店购买后再也没有联系过振鸿针车行，也没有因此而被工商部门调查过。一审法院认定涉案机器并未出现影响合同目的实现的质量问题，原因为：1、案涉送货单（2015年2月24日）附注“乙方如对质量、数量有异议，须在收货后七天内提出书面意见，逾期视为甲方交货产品质量、数量合格”，本案中，程晴五金店并未举证证实其曾在七天质量异议期内书面提出异议，依双方意思表示应当视为机器在交付时并无质量问题；2、从一审法院去到工商部门调取的回函及笔录来看，程晴五金店确实在使用过程中（2016年11月11日）向工商部门提出过质量异议，但工商部门基于程晴五金店购买的时间较长，且未提供质量检测报告对其举报不予受理，一审法院据此对振鸿针车行的不诚信诉讼行为进行了法庭训诫，但程晴五金店对案涉及其的产品质量问题未能举证，且提出质量异议是在购买机器后一年多之后，早已超过质量异议期，因此，程晴五金店的主张一审法院不予采纳。
（二）、关于案涉机器的现状。程晴五金店主张两部案涉机器几经维修一部在其处，一部在振鸿针车行处；振鸿针车行则主张两部机器均在程晴五金店处。一审法院从举证角度认定两部机器均在程晴五金店处，理由为：从举证角度分析，有关案涉机器的移交证据仅有程晴五金店提供的送货单一份，该份证据双方均无异议，证实振鸿针车行在售卖机器时将机器移交给程晴五金店的情况，程晴五金店主张之后将其中一台机器送至振鸿针车行处维修未取回，但并未就此提交任何证据；一审法院亦曾致函工商部门询问机器的维修使用情况及交付情况，但工商部门并不清楚；在其他部门并不能证实机器的异动情况之下，程晴五金店作为证据显示的机器的最后持有方并未举证证实其主张的机器维修及移交情况，因此，一审法院依法认定案涉两部机器均在程晴五金店处。
一审法院认为：程晴五金店、振鸿针车行就涉案的两台全自动折拉窗机达成的口头协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规，合法有效，且有送货单为证，一审法院依法予以确认。
关于程晴五金店主张的“三无产品”的处理及使用情况。程晴五金店主张振鸿针车行售卖的产品系“三无产品”，也是不合格产品，合同目的无法实现，据此要求振鸿针车行返还货款赔偿损失；振鸿针车行则主张程晴五金店需要的产品属于定制产品，交付初期虽未交付铭牌合格证，但之后有补给程晴五金店。一审法院认为，经与工商部门核实，振鸿针车行提供的产品虽原为“三无产品”，但后在工商部门调查期间已整改向程晴五金店补齐了合格证、铭牌和《产品使用说明书》等；另，程晴五金店于2015年2月购买了振鸿针车行机器两台，直至2016年11月才向工商部门反映其购买的三无产品问题，侧面证实了其间一年多时间内产品的正常使用情况，程晴五金店提出的合同目的无法实现并不客观。因此，程晴五金店据此主张解除合同并返还机器款40000元及利息没有法律依据，一审法院不予支持。
关于程晴五金店主张的损失赔偿。程晴五金店仅提供了没有证人出庭的证人证言作为证据，而振鸿针车行对此提出异议。一审法院认为，证人有出庭作证的义务，应当就自己知道的事实如实客观地向法庭反映，程晴五金店的证人证言未有证人出庭作证，且振鸿针车行对此真实性提出异议，程晴五金店并未就此补充举证，一审法院认为程晴五金店请求损失赔偿的理据不足，一审法院不予支持。
关于振鸿针车行要求程晴五金店支付拖欠货款的诉请。一审法院认为，程晴五金店、振鸿针车行双方均确认至庭审时止，程晴五金店仍拖欠振鸿针车行10000元的货款未付。现振鸿针车行要求程晴五金店继续履行合同，支付剩余货款10000元理据充分，一审法院予以支持。振鸿针车行要求程晴五金店支付该货款利息，一审法院依法调整为从振鸿针车行反诉之日即2017年3月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止。
一审法院判决:一、程晴五金店于判决发生法律效力之日起十日内向振鸿针车行支付拖欠的货款10000元；二、程晴五金店于判决发生法律效力之日起十日内向振鸿针车行支付拖欠的货款利息（利息以10000元为基数，从2017年3月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）；三、驳回程晴五金店的全部诉讼请求；四、驳回振鸿针车行的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费916元，反诉案件受理费50元，共计966元，由程晴五金店负担。
二审庭审中,程晴五金店和振鸿针车行均确认案涉设备于2016年2月24日交付,一审法院认定有误,本院予以纠正。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：程晴五金店提交了：1.广州市花都区市场和质量监督管理局于2017年9月1日出具的《关于程金辉举报广州市花都区狮岭振鸿针车行调查情况的答复》，拟证明涉案的机器质量不合格，该答复其中记载了以下内容：……振鸿针车行在我局向其发出《责令改正通知书》后，向我局提供了涉事的折边机产品的《产品使用说明书》和合格证，并将当时摆放在其店铺中的相关产品上补充了合格证和铭牌。关于振鸿针车行是否向你补充提供合格证、《产品使用说明书》等资料，由于双方当事人均未向我局提供相关证据，我局无法确认。2.温州市甄海梧田久雕机械制造厂的网络打印工商登记信息，拟证明该网络信息显示经营地址为温州市甄海梧田街道南村村湾底路121号第11间。而振鸿针车行诉讼中提交的产品合格证上的地址不一致，可见，振鸿针车行提交的产品合格证是虚假的。振鸿针车行质证认为，对于工商局的答复真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，不能证明案涉机器存在质量问题。对证据2，不清楚信用网上的信息何时打印的；时间上有2年左右的时间差，因此经营场所有变化也有可能；或者登记地址和办公地址不一致也是正常的，不能证明合格证是虚假的。本院认为，工商部门的答复真实反映了程金辉投诉的经过和处理结果，工商部门认定振鸿针车行已经提交了《产品使用说明书》和合格证，据此并不能认定涉案的设备存在质量问题。至于生产厂家的地址问题，仅从地址的不同并不能直接认定《产品使用说明书》和合格证是虚假的。
另查，工商部门2017年7月10日向一审法院的回函中记载：经调查，我局认为该产品在交付时未附带合格证、铭牌或使用说明书。在调查期间，振鸿针车行补充了合格证、铭牌和《产品使用说明书》……关于举报人举报振鸿针车行销售的机器质量不合格，无法正常使用一事，由于举报人购买该机器的时间较长，且双方均未提供相关机器的质量检验报告等证明材料，我局于2016年11月11日现场回复举报人不予受理此举报事项，因此我局没有该机器的使用情况或修理情况等信息，也不清楚该机器现所在位置。
经审查，对于一审法院认定的其他事实,本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.振鸿针车行交付的案涉机器是否存在质量问题，从而导致不能正常使用？2.程晴五金店是否有权据此主张振鸿针车行返还机器货款4万元以及赔偿损失4640元？
关于案涉机器质量的问题。程晴五金店主张案涉机器为“三无产品”，案涉机器存在质量问题。首先，针对“三无产品”的认定，虽振鸿针车行交付案涉机器时未能提供合格证、说明书等，但而后经工商部门责令，振鸿针车行已补交相应的证件，且至少在一审庭审中振鸿针车行亦将合格证交付给了程晴五金厂。程晴五金厂并无证据证明合格证、铭牌是虚假的。因此，程晴五金店以案涉机器无“三证”为由主张案涉机器存在质量问题不能成立。其次，从案涉机器本身的质量而言，工商部门在给一审法院的回函中已明确记载，对“三证”问题进行了处理，但就机器的质量问题不予受理。况且，程晴五金店并无提交其他证据证明案涉机器存在质量问题，亦无证据证明程晴五金店曾向振鸿针车行提过质量异议。根据“谁主张谁举证”的原则，程晴五金店认为案涉机器存在质量问题证据不足，应承担举证不能的不利后果。据此，程晴五金店认为案涉机器存在质量问题，要求振鸿针车行退货款4万元以及赔偿损失的主张理据不足，本院不予支持。
至于程晴五金店认为振鸿针车行取走了其中一辆机器的问题。本院认为，两台案涉机器于2016年2月已经交付给程晴五金店后，案涉机器就在程晴五金店的控制之下。程晴五金店称振鸿针车行取走了其中一台机器，应提供相应的证据，但现程晴五金店并无提交相应的证据证明振鸿针车行取走其中一台机器，因此程晴五金店的上述主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人程晴五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916元，由上诉人广州市花都区狮岭程晴五金加工店负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年十一月十六日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌