江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0902民初294号
原告扬州老虎猫房地产销售代理有限公司，统一社会信用代码91321002678954414C，住所地在江苏省扬州市毓贤街18号文昌百汇步行街11幢001商铺。
法定代表人卞业群，该公司执行董事。
委托代理人郑玉国、张一飞，江苏天茂律师事务所律师。
被告盐城市国园置业有限公司，统一社会信用代码91320902566846996K，住所地在江苏省盐城市大星公寓商办楼6幢202、203室。
法定代表人李小虎，该公司执行董事。
被告盐城博洲房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码913209000602467580，住所地在江苏省盐城市先锋国际广场商业中心1幢102室。
法定代表人尹跃，该公司执行董事。
两被告共同委托代理人王国祥、路光亮，江苏国磊律师事务所律师。
原告扬州老虎猫房地产销售代理有限公司（以下简称扬州老虎猫公司）与被告盐城市国园置业有限公司（以下简称盐城国园公司）、盐城博洲房地产营销策划有限公司（以下简称盐城博洲公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年1月12日受理后，依法由审判员徐宁适用简易程序，于同年3月17日公开开庭进行了审理。原告扬州老虎猫公司的委托代理人张一飞，被告盐城国园公司、盐城博洲公司共同委托代理人王国祥到庭参加诉讼。后依法裁定转为普通程序并组成合议庭于2017年6月6日公开开庭进行了审理，原告扬州老虎猫公司的委托代理人张一飞，被告盐城国园公司、盐城博洲公司共同委托代理人王国祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告扬州老虎猫公司诉称：盐城国园壹城项目由被告盐城国园公司开发。2013年12月1日，原告与被告盐城博洲公司签订《国园壹城全程营销策划代理服务合同》一份，约定由原告为国园壹城项目提供全程营销策划代理服务。由于被告盐城国园公司、盐城博洲公司均系盐城市国有资产投资集团有限公司（以下简称盐城国投公司）下属企业，合同履行期间原告的销售佣金均由被告盐城国园公司直接与原告结算并支付。经双方确认，截止2015年4月15日，原告共计为被告盐城国园公司销售房屋122套，面积为11266.45㎡，总价为58782801元，成交均价为5217.51元/㎡。根据《国园壹城全程营销策划代理服务合同》4.2.2条的约定，成交均价未超出5220元/㎡的，无需进行溢价分配，但被告盐城国园公司在结算时扣除了其所谓溢价收益115920元。被告盐城国园公司在结算时还以暂定税金的名义从原告应得的销售佣金中扣除了60元/㎡，共计675987元。此后原告已就收取的全部销售佣金向被告盐城国园公司开具了发票，并承担了相应税费，暂扣的税金被告应支付给原告。被告在付款时还存在迟延的情形（119天），应根据《国园壹城全程营销策划代理服务合同》14.2条的约定承担相应的违约责任。故诉至法院，请求法院判令被告向原告支付销售佣金791907元及迟延履行违约金72294.88元，合计864201.88元。
被告盐城国园公司答辩称：原告列我司为本案的被告明显错误，我公司和原告之间并不存在案涉的房地产销售服务合同关系，我司在本案中的行为仅仅是代理盐城博洲公司和原告之间进行结算并付款的行为，其法律后果应当由被告盐城博洲公司承担。
被告盐城博洲公司答辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，我公司并不否认与原告之间曾经存在着案涉商品房销售服务合同关系，但双方已经于2014年3月2日和2015年4月16日分两次全部结清了相关的销售佣金，并且我公司已经委托盐城国园公司代为履行了全部结算义务，双方的权利义务关系已经终结。关于原告主张的违约金，因双方的销售代理合同已经终止，双方在两份结算协议中并没有约定最终的结算款项具体给付的时间，而在本案诉讼之前我公司已经向原告结清了两份结算单中的全部款项，所以现在原告再以合同中的相关支付佣金的时间节点来主张迟延履行违约金明显没有道理，原告主张的违约金也过高，迟延履行的违约金只能按照银行利息来计算。
经审理查明，2013年12月1日，原告扬州老虎猫公司（乙方）与被告盐城博洲公司（甲方）签订《国园壹城全程营销策划代理服务合同》一份，合同约定：就甲方开发的项目，委托乙方提供全程营销策划代理服务事宜。项目策划费为人民币25万元，按月5万元/月，于次月5日前甲方支付乙方。销售代理费为：以成交均价5220元/平米为上限，销售底价之上扣除广告推广及策划等费用后的所有部分，税收由乙方自付；超出5220元/平米的部分进行溢价分配。溢价，双方约定：合作期满核定最终成交均价超出5220元/平米的部分，双方同意按照三七分成，甲方获取70%，乙方获取30%。合同期限至2014年3月1日止。至2014年3月1日前完成国园壹城销售去化300套指标。后续销售进度和指标，以补充协议确定。乙方依据双方结算的销售代理费开具正式税务发票，甲方凭正式税务发票向乙方付款。双方各自承担应缴纳的税费。甲方延期支付已销售部分的90%销售代理费且超过15日的，应按照金额的日1‰标准支付乙方迟延履行违约金。合同同时就其他事宜进行了约定。
合同到期后，2014年3月2日，原告扬州老虎猫公司与被告盐城国园公司对扬州老虎猫公司2014年3月2日前销售佣金进行了结算如下：1、至2014年3月2日老虎猫公司共计销售房屋96套，面积为8734.12㎡，成交总价为4539.8441万元，成交均价为5197.83元/平方。按合同约定销售底价为4900元/平方，税金暂定为60元/平方，结算底价为4960元/平方，结算差价为237.83元/平方，结算总价为8734.12平方×237.83元＝207.723万元，车库销售总价为226.5389万元，按市场价常规销售结算方式1.2%结算，226.5389万元×1.2%＝2.718万元，结算总价为210.441万元。按合同约定广告费应扣除19.1942万元，最终结算总价为191.2468万元。2、按合同约定按揭贷款未到位、未交房的预留部分由财务把关预留，甲方领导优惠部分双方商定不予结算。按合同约定老虎猫公司销售任务未完成的奖罚部分暂不结算。3、从2014年3月2日原合同到期后老虎猫销售佣金结算方式仍按原合同约定条款及标准执行。2015年4月16日，扬州老虎猫公司与盐城国园公司对老虎猫公司2014年3月3日至2015年4月15日前销售佣金进行结算如下：1、至2015年4月15日老虎猫公司共计销售房屋26套，面积为2532.33平方，成交总价为1388.4360万元，成交均价为5285.39元/㎡。按合同约定销售底价为4900元/平方，税金暂定为60元/㎡，结算底价为4960元/平方，结算差价为325.39元/平方，结算总价为2532.33平方×325.39元＝82.399万元，车库销售总价为63.916万元，按市场价常规销售结算方式1.2%结算，63.916万元×1.2%＝0.767万元，有争议3套房佣金5.3万元，合计结算总价为88.466万元。按合同约定应扣除广告费2.122万元，未交房扣除4万元，溢价甲方收益11.592万元（（5285.39-5220）×2532.33×70%），最终结算总价为70.752万元。2、按合同约定按揭贷款未到位部分由财务把关预留，甲方领导优惠部分双方商定不予结算。按合同约定老虎猫公司销售任务未完成的奖罚部分暂不结算。3、至2015年4月15日双方所有账目全部结清，合同终止。上述两份结算单均载明：按照双方签订的国园壹城《全程营销策划代理服务合同》中相关条款的约定，双方进行结算。后盐城国园公司陆续向扬州老虎猫公司支付了上述款项，其中最后一笔607520元，原告扬州老虎猫公司开具销售代理费发票的时间为2015年6月1日，被告盐城国园公司付款时间为2015年10月13日。
另查明，原告扬州老虎猫公司在庭审中陈述：当时签订结算单其处于弱势时，在签订时要求盐城国园公司对暂定60元/㎡进行解释，但被告没有任何解释，就被强行暂扣了这部分的费用。
还查明，被告盐城国园公司与被告盐城博洲公司均系盐城市国有资产投资集团有限公司出资成立的有限责任公司，盐城国园壹城项目由盐城国园公司开发建设。原告扬州老虎猫公司在庭审中陈述：我公司知道两被告之间存在关联关系，两被告都是盐城国投公司下面的子公司，因此原告在签订合同时就没有刻意留意是哪一被告，就知道是盐城国园公司开发的房屋。
上述事实，有《国园壹城全程营销策划代理服务合同》、国园壹城代理销售佣金结算单、销售代理费发票及银行交易清单等证据及当事人的陈述证实，经庭审审理，本院予以认定。
本案主要的争议焦点为：1、被告盐城国园公司是否为本案适格的被告？2、被告盐城国园公司在两次结算时要求原告扬州老虎猫公司承担的税金60元/㎡折算出的销售佣金675987元是否应当返还？3、原告扬州老虎猫公司要求返还溢价115920元的理由是否正当？4、原告扬州老虎猫公司要求两被告支付延迟付款的违约金是否应予支持？
本院认为，一、盐城国园公司应为本案适格的被告。理由为：2013年12月1日，原告扬州老虎猫公司（乙方）与被告盐城博洲公司（甲方）签订的《国园壹城全程营销策划代理服务合同》约定：就甲方开发的项目，委托乙方提供全程营销策划代理服务事宜。而国园壹城项目的开发商为盐城国园公司，盐城博洲公司是房地产营销策划有限公司，其以自己的名义与扬州老虎猫公司订立合同，且扬州老虎猫公司在订立上述合同时明知该项目由盐城国园公司开发，也知道盐城博洲公司与盐城国园公司是关联公司；在2014年3月2日和2015年4月16日销售佣金结算单中，被告盐城国园公司与原告扬州老虎猫公司均明确按照双方签订的代理合同，而不是根据原告与被告盐城博洲公司所签订的代理合同，故应当认定被告盐城博洲公司的行为构成隐名代理，国园壹城全程营销策划代理服务合同直接约束盐城国园公司与扬州老虎猫公司。盐城国园公司应对盐城博洲公司的行为承担责任。二、关于销售佣金675987元是否应当返还的问题。原告与被告盐城博洲公司所签订的合同中虽明确甲乙双方各自承担应缴纳的税费，但在结算时，被告盐城国园公司要求原告扬州老虎猫公司承担60元/㎡的税金，原告签字认可。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方当事人的上述行为，表明双方已协商一致变更了合同。原告如认为其是在处于弱势的情形下与对方进行结算，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，应在法定期限内请求人民法院变更或者撤销合同，但原告并未提出。故双方协商一致变更后的合同对双方具有约束力，应按照变更后的合同履行。原告扬州老虎猫公司要求两被告返还销售佣金675987元的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。三、关于溢价115920元的问题。原被告双方第一次结算时间为2014年3月2日，是对合同期限内的佣金进行结算，该份结算单中明确“从2014年3月2日原合同到期后老虎猫销售佣金结算方式仍按原合同约定条款及标准执行”，应认定此前阶段的佣金已结算完毕。第二次结算时，双方也认可重新开始了结算周期，对“2014年3月3日至2015年4月15日前销售佣金进行结算”，且已就该溢价部分双方当时也达成了一致意见，现原告要求返还无事实和法律依据，本院亦不予支持。四、关于违约金问题。合同法第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《国园壹城全程营销策划代理服务合同》约定，甲方延期支付已销售部分的90%销售代理费且超过15日的，应按照金额的日1‰标准支付乙方迟延履行违约金。2015年4月15日双方所有账目全部结清、合同终止后，原告于2015年6月1日向被告开具了607520元的服务费发票，根据合同约定，被告应当于2015年6月16日之前付款（开票之后15日内），但被告盐城国园公司直到2015年10月13日才向原告支付607520元代理费。被告盐城国园公司应承担逾期付款的违约责任。被告抗辩称原告主张的违约金过高，不能按合同约定计算，要求按照银行利息予以调整。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的一般可以认定为“过分高于造成的损失”，现原告主张按照日1‰标准计算被告延迟履行的违约金，但未能提供其损失高于资金利息损失的证据，故可以认定原告主张的违约金过高，本院兼顾公平原则和诚信原则，酌情予以调整被告盐城国园公司承担违约金35000元。综上，原告老虎猫公司要求被告盐城国园公司承担延迟履行违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以部分支持；对其余诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告盐城市国园置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告扬州老虎猫房地产销售代理有限公司迟延付款的违约金35000元。
二、驳回原告扬州老虎猫房地产销售代理有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12440元，由原告扬州老虎猫房地产销售代理有限公司负担11940元，被告盐城市国园置业有限公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 俞建中
人民陪审员 王宜群
二〇一七年七月十一日
书 记 员 郑梅婷
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。