昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西法民初字第5441号
原告：昆明大奥电梯有限公司。
组织机构代码：70978381-5。
住所：昆明市闸口路**号金地苑*幢*号。
法定代表人：陆殿鹏。
委托代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。
被告：东莞市宝马电梯有限公司云南分公司（简称：宝马电梯云南公司）。
组织机构代码：05699409-1。
营业场所：昆明市西山区新闻路445号1单元602号。
负责人：苟安东。
委托代理人：罗延俊，北京市中银（成都）律师事务所律师，特别授权代理。
被告：东莞市宝马电梯有限公司（简称：宝马电梯公司）。
组织机构代码：66330170-1。
住所：广东省东莞市高埗镇冼沙四二工业区。
法定代表人：王小渠。
委托代理人：罗延俊，北京市中银（成都）律师事务所律师，特别授权代理。
原告昆明大奥电梯有限公司诉被告宝马电梯云南公司定金合同纠纷一案，本院根据原告的申请通知宝马电梯公司作为本案被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭进行了审理。原告法定代表人陆殿鹏及其委托代理人冯俊声，两被告共同的委托代理人罗延俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告昆明大奥电梯有限公司诉称：2014年3月4日，红河金林房地产开发有限公司（简称：金林公司）和原告订立《电梯销售合同》，约定金林公司向原告购买宝马电梯53部，设备总价款为7500000元。双方又订立《电梯设备安装合同》，约定原告负责安装53部宝马电梯，安装总价款为3160000元。同年4月11日，为履行上述合同，原告和被告订立《电梯销售合同》。原告向被告购买53部宝马电梯，设备总价款为7413600元。原告支付被告合同设备款500000元作为定金。原告向被告支付了14部电梯的全部价款1887800元，并安装完毕。同年12月4日，金林公司（甲方）、原告（乙方）、被告（丙方）订立《电梯采购合同补充条款变更条款》，约定原告将剩余39部电梯的发货、运输、到货、安装、验收、维保工作交由被告全权负责，金林公司和原告原有剩余合同款项直接支付给被告，原告提供726.2万元的票据。自此，原告已经完全从前述3份合同中退出，剩余39部电梯的采购、安装等全部合同权利、义务由被告和金林公司直接处理。由于原告付清了14部电梯全部货款，被告应当退还原告定金500000元。原告催要未果，故提起诉讼，请求判令：一、由被告退还原告定金500000元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告宝马电梯公司、被告宝马电梯云南公司辩称：原告陈述事实片面，原告有重大违约行为。原告和金林公司订立采购合同，购买53台宝马电梯，原告只完成了14部电梯的销售安装。原告和被告签订采购合同，原告于2014年8月、9月分别向被告下单，要求生产14部和39部电梯，但只支付了14部电梯的货款。合同约定，如原告逾期3个月支付货款，50万元定金不予退还。被告按照原告的要求完成了生产，但原告迟迟不付款。为了避免损失扩大，才签订补充条款变更条款，由被告直接为金林公司完成安装工作。原告不能继续履行合同构成根本违约，导致之前的合同目的不能实现，50万定金不应退还。即使退还也应当按照原告的履行比例进行退还。
在本案庭审中，原告提交了下列证据：
1、2014年3月4日，原告和金林公司订立的《电梯销售合同》和《电梯设备安装合同》。证明原告向金林公司供应53台电梯并负责安装。两被告对证据真实性无异议。
2、原告和被告宝马电梯云南公司2014年4月11日订立的《电梯销售合同》，证明原告向被告购买53台电梯，原告向被告支付50万元定金等事宜。两被告对证据无异议。
3、《电梯采购合同补充条款变更条款》。证明2014年12月4日，金林公司、原、被告约定原告将剩余39部电梯的发货、运输、到货、安装、验收、维保工作交由被告全权负责，金林公司和被告就剩余39部电梯的采购、安装进行结算，原告已经退出剩余39部电梯的相关事宜。两被告对证据真实性无异议，不认可原告的证明目的。
4、付款凭证。证明原告支付被告50万元定金和14部电梯的全部货款1887800元。两被告对证据无异议。
5、《电梯采购合同补充条款》。证明因被告迟迟不提供保函导致合同无法履行，和原告无关。两被告认为，该协议中只加盖可原告公章，其他两方只有签字，真实性无法确定。但该协议中明确表示因原告资金困难无法支付39部电梯的货款。
两被告提交了《电梯销售合同》、电梯生产通知书、工作联系函、2份承诺函、自提确认单、提货委托书、2份云南帝景湾排产明细单确认函、提货委托书、《电梯采购合同补充条款变更条款》、《电梯设备安装合同补充条款》。证明原告存在违约行为。原告对《电梯销售合同》、《电梯采购合同补充条款变更条款》的真实性无异议，对2014年8月15日的承诺书真实性无异议，认为该承诺书针对的是14部电梯的货款。排产明细单由案外人宝马电梯成都公司出具，与本案无关。其他的复印件材料没有证明力。既然原、被告已经在2014年12月4日订立了补充条款，应当优先考虑补充条款的约定。
本院认为：原告证据1-4，两被告对真实性无异议，本院予以确认。两被告提供的《电梯销售合同》、《电梯采购合同补充条款变更条款》与原告出示的证据一致，本院予以确认。2014年8月15日的承诺函是原件，原告对真实性无异议，本院予以确认。工作联系函、2014年9月28日的承诺函、自提确认单、提货委托书是复印件，两被告称源自原、被告之间的电子邮件，但没有提供相关电子邮件佐证，真实性不予确认。2份排产明细单加盖了宝马电梯成都分公司的公章，系被告单方制作，真实性不予确认。《电梯设备安装合同补充条款》是原件，由被告宝马电梯云南公司和金林公司于2015年3月18日订立。主要内容是对其余39部电梯后续履行事宜进行约定，但也回顾了2014年11月19日、12月4日两份补充协议的订立情况。而原告证据5是原件，虽然没有加盖金林公司和被告宝马电梯公司公章，但有被告宝马电梯公司法定代表人王小渠的签字，且与《电梯采购合同补充条款变更条款》、《电梯设备安装合同补充条款》前后印证，对原告证据5、两被告提供的《电梯设备安装合同补充条款》予以确认。
经审理，本院确认下列事实：2014年3月4日，金林公司和原告订立《电梯销售合同》，约定金林公司向原告购买宝马电梯53部，设备总价款为7500000元。双方又订立《电梯设备安装合同》，约定原告负责安装53部宝马电梯，安装总价款为3160000元。为履行上述两份合同，原告和被告宝马电梯云南公司（乙方）于2014年4月11日订立《电梯销售合同》。约定原告向乙方购买53部宝马电梯，总价款为7413600元。合同订立后5天内，原告支付乙方设备款500000元作为合同定金。乙方收到该款及确认图纸后，正式安排生产。原告应当在货物出厂前将剩余设备价款6913600元支付乙方，乙方确认收到款项后三十个工作日内按时产成设备并发货。如原告未能在指定日期付款，交货期视具体情况另行商定。如原告超过交款日90天，乙方有权解除合同，原告已付定金不再退回。分批发货安装时，设备款支付除定金外根据实际发货台数，按以上比例及条件相应支付。合同还对电梯质量、违约金等事宜进行了约定。2014年5月6日，原告支付被告宝马电梯云南公司500000元款项。2015年8月15日，原告向被告宝马电梯公司出具《承诺函》，承诺在2014年8月31日前，按照设备合同总金额80%的款项开具承兑汇票，余款在全部设备到达工地现场后3日内支付。2014年9月10日，原告向被告宝马电梯云南公司支付了14部电梯的货款1887800元。被告宝马电梯云南公司向原告供应了14部电梯，原告完成了安装工作。
2014年11月19日，程兴春、王建红、王鹏代表金林公司（甲方）、原告（乙方）、被告宝马电梯公司（丙方）订立《电梯采购合同补充条款》。主要内容为：甲、乙方于2014年3月4日订立电梯采购合同，乙方供应甲方开发的金林帝景湾商品房所用53台电梯，价款为7500000元。合同订立后，乙方支付了预付款2250000元。之后乙方向丙方订购甲方所需电梯。由于乙方未按丙方要求按期全额支付电梯订购款，导致乙方未按时供应电梯给甲方。甲、乙、丙三方协商一致，订立如下补充条款。一、鉴于乙方融资困难，导致丙方不能发运乙方剩余39部电梯。为保障丙方及时发运剩余39部电梯，甲方同意代乙方支付该批电梯余款5011200元。付款前提为，丙方从银行开具以甲方为受益人的银行保函给甲方，保证甲方付款给丙方，丙方及时发运甲方所需39台电梯到工地。甲方收到保函后2个工作日，将乙方所欠电梯款汇往丙方指定账户。由于甲方代乙方支付电梯款给丙方，避免了乙方的融资成本，乙方支付甲方200000元资金占用成本。待乙方履行完毕电梯采购合同、电梯设备安装合同的约定义务结算时，由甲方从应付乙方设备、安装款中扣回。鉴于甲方代乙方支付的电梯设备款已接近甲方收到电梯后应付给乙方的50%电梯设备款、安装调试款，在乙方完成甲方所订全部电梯安装、调试并验收合格前，甲方不再支付乙方电梯安装、调试款。甲乙方继续履行双方订立的电梯采购合同、电梯设备安装合同约定的其他义务。乙、丙双方之间的合同义务，除本合同涉及内容外，按原合同执行。2014年12月14日、金林公司（甲方）、原告（乙方）、被告宝马电梯云南公司（丙方）订立《电梯采购合同补充条款变更条款》。主要内容为，此补充合同是在甲方同意的情况下，为尽快完成帝景湾电梯项目的到货及安装验收，让甲方按时顺利交房。现乙方把此项目剩余39台电梯（乙方已经安装14台电梯，14台电梯的验收仍由乙方负责）的发货、运输、到货、安装、验收、维保工作交由丙方全权负责，届时甲方与乙方原有剩余合同款项(设备和安装款)直接支付给丙方，金额为7262000元，票据由乙方提供。乙方提供发票给甲方的同时，丙方支付40000元作为税费补贴给乙方。乙方需负责配合丙方报开工、验收、及质保金保函事宜。工程进度严格按照甲方要求，即开工后70天内完成电梯安装。违约责任执行原合同。此合同由业主金林公司做见证方。2015年3月18日，被告宝马电梯云南公司和金林公司订立《电梯设备安装合同补充条款》主要内容为，金林公司和原告订立《电梯销售合同》、《电梯设备安装合同》后，金林公司已经支付原告电梯采购款2250000元、电梯调试安装款948000元。2014年11月19日，因原告原因导致上述两份合同不能按约履行。经金林公司、原告、被告宝马电梯公司协商，签订《电梯采购合同补充条款》。2014年12月4日，金林公司、原告、被告宝马电梯云南公司又订立《电梯采购合同补充条款变更条款》。现被告宝马电梯云南公司不能按约在70天内完成电梯安装，特订立本补充条款。
本院认为：原告和被告宝马电梯云南公司于2014年4月11日订立《电梯销售合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《电梯销售合同》约定，原告支付被告宝马电梯云南公司设备款500000元作为合同定金，如原告未能在指定日期付款，超过交款日90天，乙方有权解除合同，已付定金不再退回。从合同约定看，53部电梯总价款为7413600元，交付和付款义务有明确的先后履行顺序。原告先履行付款义务，被告宝马电梯云南公司再履行交付义务。如果原告按约支付货款6913600元，被告宝马电梯云南公司交付53部电梯，原告交纳的500000元定金则冲抵价款。原告不先行付款，被告宝马电梯云南公司不交付电梯的同时可以不返还定金。该500000元款项具有担保买卖合同履行的功能，亦有定金罚则的约定。其金额没有超过合同总价款的20%，原告已实际支付，该定金合同成立生效。原告认为，2014年12月4日的《电梯采购合同补充条款变更条款》订立之后，剩余39部电梯的后续履行事宜已经和原告无关。而原告支付了之前14部电梯的全部价款，被告应当全额退还500000元定金。两被告认为，三方补充协议订立的原因是原告不能按约支付价款的违约行为所致，三方协议只涉及原合同的个别条款，包括违约责任、定金条款等仍按原合同执行，没有免除原告的违约责任，应当适用定金罚则。被告可以按照原告合同义务未履行部分所占合同全部义务的比例退还部分定金。归纳原、被告各自的主张，本案的核心争议在于能否适用定金罚则及适用方法。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。原告、被告宝马电梯云南公司订立《电梯销售合同》后，原告支付了500000元定金和14部电梯的货款1887800元，被告宝马电梯云南公司交付了14部电梯，合同部分履行。2014年8月15日，原告出具《承诺函》，承诺在2014年8月31日前，按照设备合同总金额80%的款项开具承兑汇票，余款在全部设备到达工地现场后3日内支付。原告称该80%的货款是指14部电梯的货款，这一陈述和《承诺函》的文意不符。而2014年11月19日的的《电梯采购合同补充条款》中明确记载，因乙方融资困难，导致丙方不能发运乙方剩余39部电梯，故由甲方代乙方向丙方支付剩余5011200元货款。因此，2014年11月19日补充协议的签订是原告不能按约支付被告宝马电梯云南公司剩余货款所致。《电梯采购合同补充条款》约定由金林公司代原告支付39部电梯的剩余货款5011200元，原告和被告宝马电梯云南公司的《电梯销售合同》，原告和金林公司之间的电梯销售合同、安装合同仍然执行。《电梯采购合同补充条款》实际上是第三人代原告向被告履行债务的协议，除部分条款变更外，原、被告之间、原告和金林公司之间的合同仍然继续履行。金林公司代原告支付5011200元，连同原告支付的14部电梯的价款1887800元，总额为6899000元。而原、被告之间《电梯销售合同》约定的总价款为7413600元，之所以确定金林公司代付的39部电梯剩余价款为5011200元，显然把原告支付的500000元定金计入剩余39部电梯的已付货款之中。2014年12月4日，三方再次订立《电梯采购合同补充条款变更条款》，约定剩余39部电梯的供货、安装、付款由被告宝马电梯云南公司和金林公司直接履行。该协议订立后，原告免除了对被告宝马电梯云南公司的付款义务，原、被告之间的《电梯销售合同》终止履行。
定金合同是本案买卖合同的从合同，定金罚则作为法定的责任形式具有相对独立性。而《电梯采购合同补充条款变更条款》并未约定原合同的违约责任不再追究，相反有违约责任执行原合同的内容。虽然“原合同”的指向并不明确，但原告关于三方达成默契，不再追究违约责任的主张同样没有事实依据。原告作为53部电梯的买受人负有按约支付全部价款7413600元的合同义务，其不能按约付款存在明显的违约行为。虽然通过订立三方协议，由金林公司代付货款并最终终止原、被告《电梯销售合同》履行，但原、被告之间的《电梯销售合同》最终不能履行系原告违约行为所致，二者有确定的因果关系，两被告要求适用定金法则的主张具有法律和事实依据。原告支付了14部电梯的货款，已履行部分占全部应履行部分的26.42%，被告宝马电梯云南公司应返还原告定金132100元。由于被告宝马电梯云南公司是被告宝马电梯公司设立的分公司，不能独立承担民事责任，原告要求两被告共同返还的主张本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十八条、第九十八条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定，判决如下：
由被告东莞市宝马电梯有限公司云南分公司、被告东莞市宝马电梯有限公司于判决生效后十日内返还原告昆明大奥电梯有限公司定金132100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费8800元（原告已预交），由原告承担6600元，两被告承担2200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。
审 判 长 武 云
审 判 员 杨文静
代理审判员 徐 静
二〇一六年二月五日
书 记 员 高 楠