吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终349号
上诉人（原审原告）：陈荣林，男，1955年1月1日出生，现住公主岭市。
委托诉讼代理人：陈凤久，吉林今典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司。
负责人：张见萌，经理。
委托诉讼代理人：丁继文，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）吉林省航宇房地产开发集团有限公司。
法定代表人：魏俊明，董事长。
委托诉讼代理人：丁继文，伊通分公司副经理。
委托诉讼代理人：许振宁，吉林巡达律师事务所律师。
上诉人陈荣林诉被上诉人四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司（以下简称航宇伊通分公司）、吉林省航宇房地产开发集团有限公司（以下简称省航宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，2016年5月26日，吉林省伊通满族自治县人民法院作出（2015）伊环民初字第305号民事判决，省航宇公司不服，向本院提起上诉。2016年9月20日，本院作出（2016）吉03民终831号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。2017年12月29日，伊通满族自治县人民法院作出（2016）吉0323民初1506号民事判决，陈荣林不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈荣林上诉请求：1、请求撤销伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323民初1506号民事判决，依法改判二被上诉人给付上诉人工程款442092.80元以及相应利息。2、上诉费以及一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、经一审双方对账，被上诉人尚欠上诉人工程款442092.80元。工程款总计6187988.40元双方均无异议，庭审后，在法院的组织下对账，上诉人承认被上诉人给付工程款合计5745895.60元。二、本案房屋经过验收质量合格。2013年1月25日，项目竣工验收合格，有竣工验收会签单，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人应按照合同约定支付工程价款。双方签订的《建筑工程施工承包合同》约定的工程质量的保修期为2年，被上诉人在验收合格五年半以后提出工程质量鉴定没有法律依据。三、一审法院没有同案同判。上诉人在一审庭审中向法庭提交了与本案上诉人一同施工的另一个案件当事人的一二审判决。四、被上诉人应承担举证不能的责任。五、被上诉人应给付上诉人利息。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。
省航宇公司、航宇伊通分公司答辩称：陈荣林的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
陈荣林向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款45万元以及利息5万元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月1日，原告陈荣林与被告航宇分公司签订建筑工程施工承包合同，承包方式为包工包料，承包金都盛世二期锦城苑9号楼（土建工程、电器工程、弱电网工程、暖卫工程、燃气管道预留口及阁楼），开工日期为2012年4月8日，竣工日期为2012年7月18日；承包价格为968元每平方米（砖混），实际施工面积6392.55平方米，工程款为6187988.40元。付款方式为三层主体封闭时拨造价的30%，六层主体封闭时拨付工程造价的20%，主体封闭后一个月内拨付工程造价的15%，竣工验收合格后三个月内拨付工程造价的26.5%，余款8.5%作为承包方建安税费及质量保修金。合同签订后，原、被告双方按照合同约定已经履行大部分义务。在审理过程中，被告提出鉴定申请，经本院委托吉林省建筑工程质量检测中心鉴定鉴定意见是：1、锦城苑9号楼建筑物垂直度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011允许偏差要求；2、锦城苑9号楼楼层间阳台两端相对偏移大部分不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011允许偏差要求。后原告在开庭审理前亦提出鉴定申请，要求对苯板厚度、立方米重量、防火标准不符合国家标准进行鉴定，本院经合议庭评议认为原告申请的鉴定内容与本案不存在法律上和事实上必然的牵连关系，故不予准许。一审法院认为，因本案双方争议锦城苑9号楼工程经过鉴定确实存在质量问题，但没有确定具体修复费用，并且减项费用双方争议较大，无法确定。经庭后双方核对账目亦未能核对清晰达成一致意见。因原告提供的证据不能清楚证明其主张，本院不予支持。待经过有关部门鉴定或者双方将工程减项数目对账清楚确定后可另行告诉。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈荣林的诉讼请求。
本院二审对一审认定的事实予以确认。另查明，一审庭审后双方在一审法院的组织下对工程款的已付情况进一步核实，争议部分与无异议部分均作出标注，并有双方的签字，二审审理期间对已核实的已付工程款部分无新的争议，省航宇公司、航宇伊通分公司亦未提交新的有效证据证明另有已付工程款。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，因本案陈荣林无施工资质，应确认陈荣林与航宇伊通分公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效，但陈荣林可参照该合同的约定请求支付工程价款。省航宇公司、航宇伊通分公司以及陈荣林对案涉工程总价款6187988.4元无争议。经一审法院组织双方对已付工程款进行的核实确认，及二审审理过程中再次核实确认，双方已付工程款5715895.6元无争议。对应付工程款中是否应扣留案涉工程维修费51300元、质保金123759元、涉及案涉工程材料另案的诉讼费、违约金总计61034元有争议。关于案涉工程维修费51300元是否应扣留的问题。陈荣林作为案涉工程的实际施工人具有保证工程质量的义务，在缺陷责任期内经发包人要求如未能及时维修，应承担维修费用。故省航宇公司、航宇伊通分公司主张陈荣林应承担的维修费51300元应从质保金中扣除。关于质保金应否扣留的问题。双方在合同中约定质量保修期最长为5年，案涉工程从竣工验收至今已超过5年，且省航宇公司、航宇伊通分公司已将竣工后的楼房出售他人，故按双方约定扣留的质保金应返还，省航宇公司、航宇伊通分公司虽因工程质量问题主张扣留保证金，但未能说明具体应扣留的数额及依据，本院无法支持，如案涉工程主体涉及质量问题，需要施工人履行维修等义务，权利人可另行主张权利。关于涉及案涉工程材料另案的诉讼费、违约金总计61034元应否扣留的问题。因本案中陈荣林承包案涉工程的承包方式是包工包料，案涉工程材料款理应陈荣林支付，其因未及时支付材料款发生纠纷产生的诉讼费用及违约金，应由其承担。故省航宇公司、航宇伊通分公司还应支付陈荣林工程款359758.8元（6187988.4－5715895.6－51300－61034）。对于逾期给付工程款的利息，并未明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照银行同期同类贷款利率计算，关于利息的起算时间问题，因案涉工程的工程款给付是分期陆续给付，且双方因工程质量、维修费用等存在争议，无法计算明确的利息起算时间，因在本案陈荣林起诉后再未支付过工程款，故综合考量，以陈荣林起诉日期2015年8月6日起开始计算逾期给付工程款的利息较为适合。综上所述，一审判决不当，应予以纠正。陈荣林的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1506号民事判决；
二、吉林省航宇房地产开发集团有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司支付陈荣林工程款359758.8元及利息（利息从2015年8月6日起至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回陈荣林其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由吉林省航宇房地产开发集团有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司共同负担6697元，由陈荣林负担2103元元。二审案件受理费7932元，由吉林省航宇房地产开发集团有限公司、四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司共同负担6697元，由陈荣林负担1235元，预收二审案件受理费8800元退回上诉人陈荣林868元。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟杰
审判员 王玉川
审判员 赵文涛
二〇一八年五月十日
书记员 贾红玲