湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终289号
原公诉机关湖北省鄂州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张武，男，汉族，1989年3月3日出生，初中文化，无固定职业，住江西省新干县。2014年12月3日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑六个月，2015年3月25日刑满释放。
辩护人李建辉、李海燕，江西建辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周春林，男，汉族，1980年3月12日出生，高中文化，农民，住江西省新干县。2003年因持刀行凶被劳动教养一年六个月。
辩护人杨文峰，广东深大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄海钊，男，汉族，1961年11月23日出生，高中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区，租住武汉市汉阳区。
原审被告人邓益凡，绰号“二环”，男，汉族，1997年4月17日出生，初中文化，农民，住江西省新干县。
原审被告人吕元芳，女，汉族，1978年6月22日出生（均自报），文化程度不明，无固定职业，租住湖北省武汉市汉阳区。2002年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；2011年6月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，2013年7月16日刑满释放。
上列上诉人及原审被告人均因本案于2015年9月19日被抓获，上诉人张武、周春林及原审被告人吕元芳、邓益凡于次日被刑事拘留，上诉人黄海钊于同年9月21日被刑事拘留，同年10月28日均被逮捕。均羁押于湖北省鄂州市第一看守所。
湖北省鄂州市中级人民法院审理鄂州市人民检察院指控原审被告人张武、周春林、邓益凡犯贩卖毒品罪、原审被告人吕元芳、黄海钊犯非法持有毒品罪一案，于2017年7月11日作出（2017）鄂07刑初3号刑事判决。宣判后，法定期限内，原审被告人张武、周春林、黄海钊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅卷宗材料，审查张武、周春林、黄海钊的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了原审被告人张武、周春林、黄海钊、吕元芳、邓益凡，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月11日，经被告人张武介绍，被告人吕元芳到江西与“浩哥”商谈购买毒品事宜。被告人黄海钊与吕元芳同行。同月16日，两人返回武汉。
同月18日，张武从“浩哥”处取得装在怡宝矿泉水纸箱内的十块麻果，放置于赣Ｄ×××××轿车后排，并安排被告人周春林与其一同驾车从江西省樟树市出发前往湖北省武汉市。经张武电话联系，当日16时许，被告人邓益凡和朱某驾驶鄂Ａ×××××轿车（该车系张武从吕元芳处所借）在武汉市洪山区新桥收费站出口附近与张武等人会合。张武指使周春林将装有麻果的怡宝矿泉水纸箱搬到鄂Ａ×××××轿车后排。随后，邓益凡、朱某驾驶鄂Ａ×××××轿车，张武、周春林驾驶赣Ｄ×××××轿车同往武汉市区。
当晚，黄海钊按照吕元芳的安排，让罗某带给吕元芳部分钱款，吕元芳将其中10万元人民币放入购买毒品的准备款项中。张武与吕元芳、黄海钊电话联系后，吕元芳在其车内将装有107万元人民币的行李包交给张武。受张武指使，邓益凡将装有毒资的行李包放置于赣Ｄ×××××轿车，将放有麻果的鄂Ａ×××××轿车钥匙交给吕元芳，并告知吕元芳该车的停放位置。
次日，公安机关在武汉万达威斯汀酒店将张武、周春林、邓益凡及朱某抓获，在武汉市汉阳区汉阳国际小区将吕元芳、黄海钊抓获。从黄海钊身上查获药片76片、晶体2小袋、浅绿色粉未1小盒；从黄海钊、吕元芳共同租住的汉阳国际小区B1-1503室客厅茶几上查获白瓷瓶装的药片20片，从该室阳台壁柜内查获黄色油纸包裹的药片两小捆共计3985片；从停放于武汉市江岸区汉口江滩停车场的鄂Ａ×××××轿车查获黄色油纸包裹的片剂59544片。
经鉴定，从黄海钊身上查获的药片76片净重7.04克、晶体2小袋净重11.42克，从汉阳国际小区B1-1503室客厅茶几上查获的药片20片净重1.857克、阳台壁柜内查获的药片3985片净重380.851克，从鄂Ａ×××××轿车查获的药片59544片净重5628.638克，均检出甲基苯丙胺成分。从黄海钊身上查获的浅绿色粉未1小盒净重7.357克，检出氯胺酮成分。
上述事实，有物证照片，相关书证，证人证言，搜查笔录及扣押清单，现场照片及辨认笔录，鉴定意见，视听资料，技侦资料和被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张武、周春林、邓益凡违反国家毒品管制法规，运输含甲基苯丙胺的毒品5628.638克，其行为均已构成运输毒品罪。被告人吕元芳违反国家毒品管制法规，非法持有含甲基苯丙胺的毒品6011.346克，被告人黄海钊违反国家毒品管制法规，非法持有含甲基苯丙胺的毒品5648.955克、含氯胺酮的毒品7.357克，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，张武系主犯；周春林、邓益凡系从犯，依法应当减轻处罚。张武系累犯，依法应当从重处罚。张武、周春林、邓益凡能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。吕元芳能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张武犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人周春林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；三、被告人邓益凡犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；四、被告人吕元芳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金六万元（已缴纳）；五、被告人黄海钊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；六、对公安机关已经扣押的毒资，予以没收，上缴国库。
上诉人张武及其辩护人提出：1.涉案人员均未到毒品查获现场进行指认，公安机关对查获毒品没有现场称重、封存，未作含量鉴定，无法确定在鄂Ａ×××××轿车内查获的甲基苯丙胺片剂59544片系张武帮“浩哥”运输的毒品。2.毒品交易的数量和价格都是“浩哥”和吕元芳商定，张武系受“浩哥”和吕元芳指使，原审认定其为主犯不当。综上，原审认定事实不清，量刑过重，请求二审改判其有期徒刑。
上诉人周春林提出：其没有参与运输毒品犯罪，不知道车上有毒品。其在公安机关的有罪供述是刑讯逼供所致，请求二审宣告无罪。其辩护人提出：1.不能排除侦查机关对周春林有刑讯逼供行为，请求二审启动非法证据排除程序；2.在案证据不能证明周春林参与运输毒品；3.即使认定周春林参与了本案，其在犯罪中所起作用较小；4.公安机关查获毒品时没有称重、封存，也未及时提押涉案人员到现场指认，未对查获毒品进行含量鉴定；5.如果没有刑讯逼供，并最终认定周春林参与运输毒品，周春林在接受第一次讯问时即如实供述了自己的犯罪事实，应认定周春林有坦白、悔罪情节，且周春林系初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚。
上诉人黄海钊提出：其没有参与张武和吕元芳之间的毒品交易，对在鄂Ａ×××××轿车内查获的毒品不应承担刑事责任，原审量刑过重。
二审审理查明的事实与原一审认定的一致，有物证照片，手机通话清单、行政处罚决定书、劳动教养决定书、刑事判决书、常住人口基本信息等书证，证人刘某、罗某、徐某、朱某的证言，搜查笔录及扣押清单，现场照片及辨认笔录，鉴定意见，视听资料，技侦资料，上诉人张武、黄海钊及原审被告人邓益凡、吕元芳的供述，上诉人周春林的当庭供述等证据证实。证据的来源合法，内容客观、真实，与本案密切关联。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及上述证据予以确认。
根据查明的事实、证据，依照相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：
一、关于上诉人张武及其辩护人、上诉人周春林的辩护人分别提出涉案人员均未到毒品查获现场进行指认，公安机关对查获的毒品没有现场称重、封存，未作含量鉴定，无法确定在鄂Ａ×××××轿车内查获的毒品系张武帮“浩哥”运输的毒品的上诉理由和辩护意见
经审查，在案相关证据证明，张武、邓益凡将装有毒品麻果的鄂Ａ×××××轿车停放在汉口江滩公园停车场后，于当晚即与吕元芳完成了毒品交易，次日该车被公安机关查获，在该车的怡宝矿泉水纸箱里发现有黄色油纸包裹成十块的药片59544片，经鉴定确认，查获的药片均含有甲基苯丙胺成分，系毒品。张武、邓益凡均供认运输毒品到武汉与他人进行交易的事实，二人所供的毒品名称、数量、包装、运毒车辆及贩运过程均能相互印证，且在侦查、起诉、一审期间均未对车上查获的毒品提出异议。公安机关查获毒品时现场拍摄了照片、制作了搜查笔录并经有关见证人签名确认，张武、邓益凡对相关照片进行了指认。上述证据相互印证，形成锁链，足以证实公安机关在鄂Ａ×××××轿车内查获的毒品系张武等人贩运的毒品。毒品没有现场称重、封存、作出含量鉴定，均不影响张武、周春林等人贩运毒品甲基苯丙胺片剂59544片5628.638克等基本事实的认定。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人张武及其辩护人提出的原审认定张武系主犯不当，量刑过重的上诉理由和辩护意见
经审查，在案相关证据证明，涉案毒品系张武取得、受张武支配，周春林、邓益凡系受张武邀约参与运毒、并受张武指使，毒品交易由张武与吕元芳直接完成，足以证实张武在共同贩运毒品犯罪中起主要作用，系主犯。张武为主贩运毒品甲基苯丙胺片剂5628.638克，数量大，且系累犯，论罪应当判处死刑，原审判处其死缓刑已留有余地。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人周春林提出其在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所致及其辩护人提出的不能排除侦查机关对周春林有刑讯逼供行为，请求二审启动非法证据排除程序的上诉理由和辩护意见
经审查，在案证据材料反映，周春林关于其明知是毒品而参与运输的有罪供述均系在侦查机关办案场所作出，送看守所关押后翻供，对于其有罪供述，侦查机关未能提供同步录音录像证明其取得证据的合法性，且侦查机关将周春林留置于办案场所明显超过法定时限，故对周春林在侦查机关办案场所作出的有罪供述依法应当排除。上述上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但根据在案的其他证据，足以证实周春林实施了犯罪行为。
四、关于上诉人周春林提出的其没有参与运输毒品犯罪，不知道车上有毒品及其辩护人提出的在案证据不能证明周春林参与运输毒品的上诉理由和辩护意见
经审查，周春林对其和张武运载怡宝矿泉水纸箱从江西到武汉及其将纸箱从其轿车后排座位搬至鄂Ａ×××××轿车的事实供认不讳，只是辩称不知道纸箱内装有毒品。而在案相关证据证明，公安机关在鄂Ａ×××××轿车装载的怡宝矿泉水纸箱内查获毒品麻果59544片，该纸箱并未密封，仅有毛巾覆盖。周春林系吸毒人员，曾因吸食毒品被行政拘留。综合上述证据分析，作为吸毒人员的周春林，对毒品具有与一般人不同的敏感性，应当熟悉毒品的气味、包装和交接方式，其不仅在车厢与未密封的毒品相处数小时，还在转移搬运毒品时与毒品有过接触，足以推定其明知怡宝矿泉水纸箱装载之物为毒品。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
五、关于上诉人周春林的辩护人提出即使认定周春林参与了本案，其在犯罪中所起作用较小；如果没有刑讯逼供，并最终认定周春林参与运输毒品，周春林第一次讯问时即如实供述了自己的犯罪事实，应认定周春林有坦白、悔罪情节，且周春林系初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚的辩护意见
经审查，原审对周春林在运输毒品共同犯罪中作用较小且处于从犯地位的情节已予认定，并在量刑时已有体现，二审予以确认，但不再在量刑时重复考量。周春林虽在第一次讯问时曾认罪，但随后翻供，否认明知运输之物为毒品，与查明的事实不符，不构成坦白，且认罪、悔罪表现不好。周春林曾因涉毒被行政处罚，又参与毒品犯罪，不属于初犯、偶犯。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
六、关于上诉人黄海钊提出的其没有参与张武和吕元芳之间的毒品交易，对大众轿车上查获的毒品不应承担刑事责任，原审量刑过重的上诉理由
经审查：1.黄海钊、吕元芳、张武、邓益凡的供述均证明，吕元芳前往江西联系毒品，黄海钊随行。张武的供述还证明，黄海钊在江西参与了和“浩哥”商谈购买毒品的事宜。2.证人刘某的证言证明，在江西，其听见黄海钊、吕元芳和一个老板谈麻果的价格、质量。3.技侦资料证明，黄海钊参与了2016年9月18日张武与吕元芳之间毒品交接的电话联系。4.证人罗某的证言及吕元芳、黄海钊的供述均证明，黄海钊按照吕元芳的安排，让罗某带部分钱款给吕元芳，吕元芳将其中10万元用于购买毒品。上述证据相互印证，足以证实黄海钊参与了张武和吕元芳之间的毒品交易。原审认定黄海钊和吕元芳对在鄂Ａ×××××轿车查获的甲基苯丙胺片剂5628.638克构成共同持有毒品罪符合法律规定。黄海钊非法持有毒品甲基苯丙胺片剂5648.955克、毒品氯胺酮7.357克，数量大，原审以非法持有毒品罪判处其十年有期徒刑，并处罚金五万元，量刑适当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张武、周春林、原审被告人邓益凡运输毒品甲基苯丙胺片剂5628.638克到武汉卖与他人，三人的行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人黄海钊、原审被告人吕元芳收买他人的毒品甲基苯丙胺片剂5628.638克，吕元芳还另行持有毒品甲基苯丙胺片剂382.708克，黄海钊还另行持有甲基苯丙胺片剂20.317克、氯胺酮7.357克，二人的行为均构成非法持有毒品罪。张武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周春林、邓益凡在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。张武、邓益凡能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吕元芳曾因两次犯罪被判刑，应从严惩处，但其能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。对吕元芳、黄海钊定罪准确，量刑适当。对张武、周春林、邓益凡遗漏罪名，因上诉不加刑原则，二审只能维持一审对其三人的定罪与量刑。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以运输毒品罪判处上诉人张武死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 柯武松
审 判 员 张 凯
审 判 员 郑 娟
二〇一七年十二月七日
法官助理 王 林
书 记 员 郭上榆