陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11876号
上诉人（原审原告）雷小琦，男，汉族，1974年1月17日出生，住西安市未央区。
委托代理人张付标，陕西同顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西军工人力资源有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区翠华南路107号。
法定代表人王卫华，该公司总经理。
委托代理人阚雪松，该公司员工。
委托代理人李果，该公司员工。
被上诉人（原审被告）西安航空发动机集团天鼎有限公司，住所地西安市未央区徐家湾。
法定代表人党经绮，该公司董事长。
委托代理人康瑞坤，西安市未央区二府庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）西安航空发动机集团天鼎有限公司包装分公司，住所地西安市未央区徐家湾渭滨路387号天鼎大厦二楼218号。
负责人曹宏江，该公司经理。
委托代理人贺生亮，该公司员工。
委托代理人康瑞坤，西安市未央区二府庄法律服务所法律工作者。
上诉人雷小琦与被上诉人陕西军工人力资源有限责任公司（以下简称军工人力公司）、被上诉人西安航空发动机集团天鼎有限公司（以下简称天鼎公司）、被上诉人西安航空发动机集团天鼎有限公司包装分公司（以下简称天鼎分公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月26日，雷小琦与西安西航集团人才服务有限公司签订《临时用工协议》，约定：用工期限自2007年4月1日至2007年12月31日；供应处力工岗位。2008年1月9日，雷小琦与西安西航集团人才服务有限公司续签《劳动合同书》，约定“期限自2008年元月1日至2009年12月31日；供应处力工岗位。2009年12月31日，双方签订了《劳动合同续订页》，约定：甲乙双方原签订的劳动合同已于2009年12月31日期满，经双方协商同意续订劳动合同，劳动合同内容按照所签订的劳动合同文本为准；续订劳动合同为固定期限劳动合同；续订劳动合同期限从2010年1月1日至2011年12月31日。2012年3月1日，雷小琦与西安西航集团人才服务有限公司再次签订《劳动合同书》并将雷小琦派遣至西航集团天鼎包装分公司，约定:期限自2012年3月1日至2014年2月28日；工作地点为天鼎分公司从事焊工工作。2014年2月28日，劳动合同到期后，雷小琦自愿与西安西航集团人才服务有限公司解除了劳动合同关系。2012年6月15日，西航集团天鼎公司与军工人力公司签订了《劳务派遣协议书》，并于2015年6月30日签订了《派遣协议续签书》。2014年3月1日，雷小琦与军工人力公司签订了《劳动合同》，约定：期限自2014年3月1日到2016年2月29日；派遣雷小琦至天鼎分公司工作。2016年4月15日，天鼎分公司向军工人力公司发出《退工函》载明：经研究，由你公司派遣至我公司劳务派遣员工雷小琦签订的用工合同期满，不再续用退回你公司。2016年5月5日，军工人力公司向雷小琦发出《通知函》，载明：由于劳动合同到期，用工单位不再续签退回……。根据雷小琦提供的银行流水显示，雷小琦自军工人力公司作出《通知函》前的月均工资为1664元。雷小琦为证明同工同酬提供了天鼎分公司职工工资发放册，军工人力公司对该事实不予认可。同时雷小琦要求军工人力公司根据换休条支付值班费用，军工人力公司对该事实亦不予认可。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，2012年6月15日天鼎公司与军工人力公司签订了《劳务派遣协议书》，并于2015年6月30日签订了《派遣协议续签书》以及2014年3月1日雷小琦与军工人力公司签订了《劳动合同》均系各方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，对雷小琦、军工人力公司均具有约束力。故军工人力公司作为用人单位与军工人力公司自2014年3月1日起建立了劳动关系，天鼎分公司系用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第�项规定终止固定期限劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，2016年4月15日，天鼎分公司向军工人力公司发出《退工函》载明：经研究，由你公司派遣至我公司劳务派遣员工雷小琦签订的用工合同期满，不再续用退回你公司。2016年5月5日，军工人力公司向雷小琦发出《通知函》，载明：由于劳动合同到期，用工单位不再续签退回……。故军工人力公司符合劳动合同期满由其向雷小琦支付2014年3月1日至2016年5月5日期间的劳动合同终止的经济补偿金4160元，天鼎包装分公司作为用工单位对此承担连带支付责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法�第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。至于雷小琦主张值班期间的加班费，因值班不等同于加班，雷小琦主张加班费用于法无据，故雷小琦该主张因证据不足，原审法院不予支持；关于雷小琦主张同工同酬的诉请，雷小琦与毛民元虽在同岗位工作，工资数额有所不同，但军工人力公司执行的是相同的工资分配制度，且二人学历、入职时间、工作强度等情况不一，军工人力公司依据两人工作内容、工作技能、工作难度等存在的差异确定合理差距的工资，于法不悖，本案雷小琦要求军工人力公司按照毛民元的工资标准补发工资差额之诉求，证据不足，原审法院亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十八条、《中华人民�和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告陕西军工人力资源有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷小琦2014年3月1日至2016年5月5日期间经济补偿金4160元。二、被告西安航空发动机集团天鼎有限公司包装分公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告雷小琦其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西军工人力资源有限责任公司以及被告西安航空发动机集团天鼎有限公司包装分公司承担。
原审宣判后雷小琦不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实有误，遗漏审查天鼎分公司与军工人力公司合同的合法性，导致适用法律错误。1、从2009年到2016年期间，天鼎分公司为了规避《劳动合同法》的强制性规定，与军工人力公司签订劳动派遣合同，把上诉人派遣到天鼎分公司从事焊工工作，根据劳务派遣暂行规定：1、用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，上诉人在天鼎分公司工作10年多，明显不符合劳动派遣的临时性规定。2、辅助性工作岗位是指主要业务提供服务的非主要营业业务岗位，上诉人从事焊工工种，必须有焊工证，焊工也是天鼎分公司的主要工作岗位，不符合辅助性的规定，3、替代性，焊工工种必须有焊工资格的人从事焊工工种，其他工作人员没有焊工资格不能从事该项工作。上诉人在天鼎分公司一直从事焊工工作十余年，工作固定稳定，不属于劳务关系，应当属于劳动关系。二、被上诉人为了单位经济利益，恶意规避法律规定，损害劳动者的合法权益。被上诉人天鼎分公司与军工人力公司之间劳务派遣合同应属无效合同。上诉人与天鼎分公司建立了劳动合同关系。而不是一审法院认�的天鼎分公司系用工单位。被上诉人军工人力公司无权解除上诉人与天鼎分公司的劳动关系。一审法院判决被上诉人军工人力公司支付上诉人的解除劳动合同的补偿金错误。本案同工同酬证据确实充分，足以证明上诉人与毛民元同工同岗，一审法院认定证据不足有误。本案在一审庭审质证中，被上诉人天鼎分公司出具的证据显示了毛民元与上诉人的工资差距。上诉人提供的天鼎分公司工资表也显示上诉人与毛民元工资相差5000元。一审法院的观点令人难以信服。三、春节是我国法定的节假日，春节期间的值班，应属于加班。上诉人在春节的值班，应属于加班，一审法院认定证据错误，导致适用法律错误。综上请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初52号民事判决书，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陕西军工人力资源有�责任公司答辩称，2012年7月天鼎公司与军工人力公司建立合作关系；2014年3月雷小琦与被上诉人公司签订劳动合同（期限为：2014年3月1日至2016年2月29日），被派遣至天鼎公司，安排到天鼎分公司从事焊接工作。2016年4月15日，我方收到天鼎分公司《关于退回雷小琦的函》，其退回原因为雷小琦在工作期间违反劳动纪律，长期迟到；后因产品制作工序调整，取消焊接工序并告知雷小琦为其调整岗位，在新岗位工作数月后雷小琦本人表示不能胜任新岗位。收到退工函后我方多次电话联系雷小琦本人，通知其到用工单位办理手续，并到我公司办理解除劳动合同手续，但雷小琦一直未来办理。2016年5月5日，我公司通过韵达速递将通知函寄给雷小琦，通知雷小琦于2016年5月10日前到用工单位办理离岗相关手续，并在此期间办理解除劳动合同手续，逾期不办理手续所产生的一切法�责任由其本人承担。二、被上诉人公司于2009年在陕西省工商管理局登记注册成立的有限责任公司。2012年与天鼎公司依法合法签订劳务派遣协议，属于正常合作关系，我公司为用人单位，天鼎分公司为用工单位。根据包装分公司营业执照所显示，其公司主要营业项目为木制加工，焊接工序属于非主要岗位，雷小琦被派遣至包装分公司工作符合《劳务派遣暂行规定》，而非上诉人所述为了单位经济利益，恶意规避法律规定。三、雷小琦在派遣期间被上诉人单位每月按时足额发放工资，天鼎分公司焊接工序工资核算标准为计时计件，上诉人长期未按时完成任务，有效工时远少于同岗位其他人员，上诉人工资差异与同工同酬无关。四、被上诉人不承担本案上诉费用。五、上诉人请求“春节是我国法定节假日，春节期间的值班，应属于加班”该请求具体情况我公司不知悉，具体由用工单位天鼎分公司进行答辩。综上，上诉人之所请求违背了事实真相。请求依法驳回上诉人诉讼请求，以维护被上诉人的合法权益。
西安航空发动机集团天鼎有限公司与西安航空发动机集团天鼎有限公司包装分公司共同答辩称，一、一审法院判决书认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、2007年3月1日-2014年2月29日上诉人与西安西航集团人才服务有限公司建立了劳动关系，一审上诉人提交的证据可以证明；三、2014年3月1日起上诉人与军工人力公司签订劳动合同，由军工人力公司派遣至天鼎分公司工作，直至退工之日，天鼎公司的人力资源部管理各个分公司的人事，天鼎公司从2012年6月15日开始就与军工人力公司建立了用工关系，从2012年7月1日至2015年6月30日，续签2015年7月1日至2018年6月30日；四、一审法院查明了相关事实，1、军工人力公司作�用人单位与上诉人至2014年3月1日起建立了劳动关系，被上诉人天鼎分公司作为用工单位是完全正确的。以上证据及事实均证明上诉人自愿与军工人力公司签订劳动合同，应该接受该事实，不应恶意索赔，2、上诉人称“本案同工同酬认定有误……”的观点是错误的，天鼎分公司是制作木质包装箱，木工是主要工种，铁件焊接是辅助配件，按包装分公司的生产计件计时考核细则及岗位计件计时统计表佐证，天鼎分公司依据统计计算上诉人按其当月计件数量，他与毛民元相比干活的工作量少，工资就少，也符合按劳分配的法律规定，上诉人主张补发差额工资30万元实属恶意索赔；3、上诉人称春节期间是法定节假日，春节期间上班为加班与事实不符，理由为上诉人所称加班实际上是值班，我单位安排其换休，但其要求按照3天支付加班工资于法无据，其主张的节假日的时间�已经超过劳动争议的时效。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人诉辩观点，当事人争议焦点如下：关于劳务派遣问题。雷小琦上诉请求确认其与天鼎分公司之间的劳动合同关系。2007年至2012年雷小琦与西安西航集团人才服务有限公司签订《临时用工协议》及《劳动合同书》，约定其在公司供应处力工岗位工作。2012年至2014年西安西航集团人才服务有限公司与雷小琦再次签订《劳动合同书》并将其派遣至天鼎分公司，从事焊工工作直至劳动合同到期。2014年3月1日，雷小琦与军工人力公司签订了《劳动合同》，军工人力公司将雷小琦派遣至天鼎分公司工作直至2016年劳动合同到期。因军工人力公司与天鼎公司签订有《劳务派遣协议�，且军工人力公司当庭认可雷小琦的工资及社会保险均由其发放和缴纳，雷小琦也认可其与西安西航集团人才服务有限公司及军工人力公司所签劳动合同的真实性。因此，雷小琦以违法派遣为由请求确认其与天鼎分公司之间存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于同工同酬问题。雷小琦主张与毛民元工作岗位相同，应当享受同等待遇。据各方所提供证据，除却二人之间入职时间，受教育程度等方面影响到工资差异外，二人的工资差异主要来源于工作时间和工作量。因此，雷小琦主张应按照毛民元的工资标准补发工资差额的请求，依据不足，且缺乏合理性，本院不予支持。其因此主张的经济补偿金差额也没有事实依据，本院不予支持。关于春节期间加班费问题。雷小琦认可其春节期间为值班，天鼎分公司其后也为其安排了换休。因此，雷小琦在未有证据证明其加班的情况下，主张春节期间加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，雷小琦的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人雷小琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 范水艳
代理审判员 姜 华
二〇一七年十二月五日
书 记 员 赵 黎