湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终407号
上诉人（原审原告）：欧显华，男，1981年11月13日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：黄福鋆，湖南浩然律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨智敏，男，1979年6月9日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：杨寿元，男，1962年10月21日出生，汉族，住湖南省宜章县。
被上诉人（原审被告）：李严国，男，1967年9月3日出生，汉族，住湖南省宜章县。
上诉人欧显华因与上诉人杨智敏及原审被告李严国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧显华及其委托诉讼代理人黄福鋆，上诉人杨智敏及其委托诉讼代理人杨寿元到庭参加诉讼。被上诉人李严国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧显华上诉请求：撤销一审判决，改判杨智敏、李严国连带赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、抚养费等共计105507.04元。事实和理由：一、一审认定欧显华相关损失的标准错误。按3500元/月计算欧显华的日工资错误，误工时间应计算至伤残等级重新鉴定之日；认定护理�日工资错误；欧显华居住在城镇，应按城镇人员收入标准计算损失。二、一审划分责任不当。欧显华与杨智敏系雇主与雇员的关系，欧显华在杨智敏安排的工作中受伤，且无过错，不应承担责任。
杨智敏辩称，欧显华每月工资3500元正确。护理费计算正确。残疾赔偿金按农村户口计算正确。误工费由法院认定。
杨智敏上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回欧显华的诉讼请求。事实和理由：一、一审对欧显华摔伤的时间和地点的认定，仅凭欧显华一面之词，无其他证据证明。欧显华自称在下午5点摔伤，但其告知杨智敏是在晚上8点，不合常理。事发当晚杨智敏带欧显华到医院照X光片，显示欧显华的左膝关节未见明显异常，时隔一天，即检查为粉碎性骨折。因此，欧显华在何时何地摔伤存疑。二、一审责任划分不公。就算欧显华是在挖机作业中摔伤，其为成年人，未尽到谨慎义务造成自己摔伤，是发生意外事故的主要原因，欧显华应承担主要责任。三、欧显华在新农合报账的医疗费应在损失中扣除。
欧显华辩称，一、欧显华在工作场所受伤一审已查明。欧显华受伤后即打电话给杨智敏，杨智敏当天陪欧显华到医院检查并付了药费，第二天查明是骨折后又付了药费，足以证明。二、欧显华到新农合报账部分医疗费是应杨智敏的要求，且在医疗费损失中扣除了报账的4048元。三、杨智敏没有提供安全保护措施，应承担全部赔偿责任。
李严国提交书面答辩状称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李严国与欧显华没有劳务合同关系，发包种植基地的土地平整工作法律没有强制要求施工资质。请二审驳回上诉，维持原判。
欧显华向一审法院起诉请求：依法判令杨智敏、李严国赔偿欧显华医疗费10781.86元、残疾赔偿金23860元、误工费33366.67元、护理费2036.51元、住院伙食补助费1600元、被扶养人生活费23562元、交通费1500元、住宿费1000无、精神损害抚慰金5000元、营养费2000元、鉴定费800元，共计105507.04元。
一审法院认定事实：
一、李严国承包了宜章县赤石乡下涟村11组界石后背山的山地作茶籽树种植基地。为茶籽树的种植，杨智敏承包了李严国种植基地的土地平整工作。经安仁一挖机司机介绍，欧显华与杨智敏认识。2017年2月3日，杨智敏打电话叫欧显华去开挖机，次日欧显华到赤石乡下涟村跟杨智敏去开挖机。2017年2月21日下午5点左右欧显华操作的挖机水温有点高，欧显华为给挖机加水降温，拿了两个空雪碧壶去蓄水池内装水，踩到旁边的泥巴脚一滑就摔下去了，脚受伤。欧显华从蓄水池的梯子爬上岸休息20多分钟后，�着摩托车回到杨智敏安排欧显华住宿的周祚洋的家，吃完晚饭后由另一挖机司机开车把欧显华送到宜章百通车站，欧显华在路上多次打电话与杨智敏联系。到宜章后，杨智敏带欧显华到宜章第一人民医院照了X光片检查，X光片检查意见：左膝关节目前未见明显异常（建议短期内复查），然后就带欧显华到东关街的李祥利诊所拿消肿的药，拿完药之后，杨智敏安排欧显华住宿并给了1000元。
二、2017年2月22日，欧显华感觉到不适，到宜章县中医院住院治疗，入院记录：中医诊断：左胫骨平台粉碎性骨折并左膝关节积液，气滞血瘀；西医诊断：左胫骨平台粉碎性骨折，左膝关节积液。2017年3月10日，欧显华出院，中医诊断：左胫骨折病，气滞血瘀；西医诊断：左胫骨平台骨折，左膝关节积液、左膝关节半月板损伤、左踝关节扭伤、脂肪肝。出院医嘱：1、继续治疗和休息2-3个月；2、逐步、适度的进行功能锻炼，伤处禁止过早负重和强烈活动，必要时，返我院康复进行功能锻炼；3、加强营养；4、维持伤肢外固定2-3周，每半个月定期复查，视骨折愈合情况，调整外固定，逐步进行功能锻炼。出院后，为进一步治疗，欧显华先后到郴州市第一人民医院、中南大学湘雅医院看门诊。欧显华之伤经郴州市忻宜司法鉴定所司法鉴定为十级伤残；杨智敏对郴州市忻宜司法鉴定所的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，经委托，郴州市科诚司法鉴定所对欧显华之伤重新鉴定，结论仍为十级伤残。
三、欧显华从事挖机操作工作无挖机操作证。欧显华住院期间由其妻子护理。欧显华全家住原麻田镇下塘村。欧显华共生育三个小孩：欧阳婧2004年12月16日出生，抚养年限6年；欧阳睿2006年7月27日出生，抚养年限7年；欧阳萌2007年10月4日出生，�养年限9年。
四、2017年，湖南省统计局发布的统计公报数据：居民服务、修理和其他服务业46458元，农村居民可支配收入11930元，农村居民消费性支出10630元、伙食补助费100元/天。欧显华未提供本人及其妻子的收入证明。
五、欧显华主张为杨智敏从事挖机操作工作工资5500元/月，杨智敏主张市场行情，开120的挖机3500元/月，210的挖机5000-5500元/月，欧显华操作120的小挖机工资3500元/月；欧显华确认为杨智敏操作的挖机是120的小挖机，其提供事故发生后讨要工资录音中，欧显华主张工资5500元/月，但在该电话录音中的通话人并不是杨智敏本人。故确认欧显华从事挖机操作工资为3500元/月。
六、杨智敏主张为欧显华治疗支付的6500元（第一次给现金1000元、第二次付医疗费5000元，第三次给现金500元），欧显华对第三次给现金500元不予认可，杨智敏�无证据证实第三次给现金500元，故认定杨智敏为欧显华治疗支付的金额为6000元。
七、欧显华本次受伤的损失：1、医疗费9911.86元；2、残疾赔偿金23860元；3、误工费：欧显华住院16天和全休90天，计106天，误工费为12366.66元（3500元÷30天×106天＝12366.66元），欧显华主张33366.67元，予以认定12366.66元，超过部分不予认定；4、护理费2036.51元（46458元÷365天×16天＝2036.51元）；5、住院伙食补助费1600元；6、欧显华全家住在原麻田镇下塘村，属农村居民，应按照农村居民消费性支出10630元为标准计算被扶养人生活费，被扶养人生活费为11693元。欧显华主张23562元，予以认定11693元，超过部分不予认定；7、欧显华主张交通费1500元，根据欧显华的实际治疗情况，酌情认定1000元；8、欧显华主张住宿费1000元，根据欧显华在宜章和到长沙的实际治疗情况，酌情认定500元；9、精神损害抚慰金5000元；10、营养费2000元；11、鉴定费800元。1-11项合计损失为70768.03元。
一审法院认为，本案的争议焦点为责任的划分和承担问题。李严国为种植茶籽树，将种植基地的土地平整工作发包给杨智敏，法律无强制性规定种植基地的土地平整工作需要施工资质，李严国的发包行为无过错。因此，李严国对杨智敏在施工过程中所雇请的人员受到的损害不承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，杨智敏雇请欧显华为其进行挖机操作工作，欧显华为了降低挖机的水温，在取水过程中摔伤，杨智敏对欧显华摔伤所受到的损失应承担赔偿责任。杨智敏主张不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。欧显华无挖�操作证从事挖机操作工作，在山上作业时未尽到谨慎义务造成摔伤，对自己的损害后果应承担20%的责任。欧显华本次的损失70768.03元，其应自行承担14153.6元，杨智敏应承担80%的赔偿责任，即56614.43元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告杨智敏赔偿原告欧显华医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定�等各项损失56614.43元，扣除已支付的6000元，还应赔偿50614.43元，在本判决生效后十日内付清；二、驳回原告欧显华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2410元，由原告欧显华负担1210元，被告杨智敏负担1200元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、欧显华是否在开挖机的工作中受伤；二、一审认定欧显华的相关损失是否正确；三、一审划分的赔偿责任比例是否正确；四、李严国是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“�事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，欧显华受伤当天是在从事杨智敏安排的开挖机工作，受伤后由杨智敏陪同到医院检查，受伤部位是左腿膝关节及附近，受伤当天检查的部位仅是左膝关节，数字化X光摄片的检查意见是左膝关节未见明显异常（建议短期内复查）。欧显华因左腿仍然疼痛一天后到医院对左腿进行螺旋CT影像检查，检查出左胫骨平台骨折。欧显华的受伤时间与检查、诊断过程不矛盾，符合医院治疗的一般诊断原则，可以认定欧显华是在开挖机的工作中受伤而骨折。杨智敏认为欧显华可能不是在开挖机工作中受伤及骨折的上诉理由，无足以推翻的反证，本院不予采信。
关于争议焦点二。1、欧显华到杨智敏处开挖机工作时间不久就受伤，杨智敏尚没有给欧显华发工资，双方没有签订合同约定月工资，欧显华也没有提交其他证据证实其月工资标准。因此，一审根据双方的陈述，按3500元/月计算欧显华的日工资并无不当。2、欧显华住院期间由其妻子护理，其妻子居住生活在农村，一审按湖南省居民服务业的收入标准计算护理费正确。3、欧显华全家居住生活在梅田镇下塘村农村，一审按湖南省农村居民收入标准计算被抚养人生活费等损失，亦无不当。4、欧显华住院时间16天，出院医嘱休息2-3个月，一审由此认定欧显华误工时间16天+90天正确。5、医疗保险与侵权损害是两个不同的法律关系，欧显华是否在新农合报账医疗费并不能免除杨智敏应承担的赔偿责任。
关于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：�被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，欧显华没有取得挖机操作证，在为挖机降温打水中不注意安全，未尽到谨慎义务，对自己摔伤具有一定的过错，一审认定由欧显华自担20%责任，并无不当。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李严国将茶籽树种植基地的土地平整工作交由杨智敏施工，没有选任或指示过失，欧显华是受杨智敏雇佣，从事杨智敏安排的工作。现有证据不能证实李严国或他人与杨智敏存在合伙关系，因此，一审没有判决李严国对欧显华承担赔偿责任，并无不当。
�上所述，欧显华及杨智敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费欧显华预交2410元，由欧显华负担，杨智敏预交1065元，由杨智敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一八年四月十二日
法官助理 郝 敏
书 记 员 陈 诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过�理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。