广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终108号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）深圳市XXX贸易有限公司，统一社会信用代码91440XXXX88J，单位地址：深圳市龙岗区平湖街道，法定代表人王某某。
诉讼代表人王某某，女。
上诉人（原审被告人）徐某某，曾用名：徐某泰，男。2014年8月28日因吸毒被深圳市公安局宝安分局行政拘留10日。因本案于2015年5月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人田某某，辽宁XX律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理南山区人民检察院指控原审被告单位深圳市XXX贸易有限公司、原审被告人徐某某犯合同诈骗罪一案，于2016年11月25日作出（2016）粤0305刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告单位深圳市XXX贸易有限公司、原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐某某系深圳市XXX贸易有限公司（以下简称“XXX公司”）的行政总监，案发时公司法定代表人为其父亲徐某某，2014年9月，徐某某通过某某等人认识了被害公司深圳XX科技有限公司（以下简称“XX公司”）的法定代表人林某某。被告人徐某某自称在多个银行有高额授信额度，可以开具进出口贸易信用证，因XX公司需要向XX国际实业有限公司采购一批树脂原料，需要进出口贸易信用证，林某某后决定与徐某某合作。
2014年9月16日，XX公司与XXX公司在深圳市南山区签订了《委托代理进口协议》，约定：XX公司委托XXX公司代理进口的塑胶原料，XXX公司以其信誉向银行申请开立信用证，以支付供应商的货款，XX公司在单项进口信用证开出前须将该项进口货款总额的15%作为信用证保证金支付给XXX公司；XXX公司根据每一单进口代理协议开具90天远期信用证，并支付XX公司信用证金额的5%返点，XX公司直接在应付余款上减去信用证金额的5%。2014年9月24日，XX公司向XXX公司的兴业银行转账169.7万元保证金，作为购买货物的预付款，XXX公司于同日出具收款证明，承诺在2014年9月30日前开出信用证给XX国际实业有限公司，如未能按时开出信用证，则在五天内全额退回保证金给XX公司。
XXX公司在收到款项后的5日内，将款项从帐户中转走，且大部分款项最终转入徐某某个人账户，至2014年9月30日，XXX兴业银行账户余额不足1万元。直至案发时，XXX公司一直未能开出信用证，也未将保证金退还XX公司。期间，林某某多次催促徐某某信用证开办事宜或退还保证金，徐某某均推脱拖延，后林某某无法与徐某某取得联系。
2015年5月18日，徐某某在深圳市南山区被民警抓获。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1.受案登记表，委托代理进口协议、收款证明、银行交易网上凭证、企业工商登记信息、银行授信批复、银行交易流水、情况说明、回复函、审批意见通知书、说明、抓获经过、被告人身份信息、行政处罚决定书、居留证等；2.证人证言：卢某某、梁某某、王某某、温某某、某某、王某的证言；3.被害人陈述：被害单位台湾人林某某的陈述；4.被告人的供述与辩解：XXX公司诉讼代表人王某某、徐某某的供述与辩解；5.辨认笔录：卢某某、梁某某、林某某对徐某某的辨认等证据。
原判认为，被告单位XXX公司在与XX公司签订、履行合同过程中，由直接负责的主管人员徐某某以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方财物，数额巨大，被告单位XXX公司和直接负责的主管人员徐某某的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。一个公司在银行有授信额度并不等同具有开具信用证的能力，申请开具此项业务还另需达到银行审批的各种具体条件，或者有相应的现金担保能力。从各银行出具的情况说明得知，被告单位XXX公司虽在银行有一定的授信额度，但在各银行均未启动过开具信用证的业务，虽有向银行提出过申请，但未向银行提交相应的资料；从XXX公司的银行流水情况分析，XXX公司的现金流极少，并无具体业务的开展，该公司不具备开具信用证的能力。被告人徐某某辩称其已通过向他人借款1000万元作为向银行提供保证金作为担保，但因XX公司的林某某没有在借款担保书上签名而未果，由此更为说明，作为受XX公司委托开具信用证的XXX公司，其本身不具有开具信用证的能力。被告人徐某某在明知公司真实状况的情况下，仍对林某某等人有所隐瞒，诱骗XX公司签订及履行合同，将XX公司作为保证金转账的169.7万元在几天内通过转账或提现等方式清空，直至现在并无退还，说明其非法占有该笔钱款的故意明显。被告单位XXX公司诉讼代表人王某某及被告人徐某某的辩护人向原判提交或申请调取的证据，仅系反映徐某某及其朋友曾与林某某沟通协商过还款事宜，但最终并未协商成功，现有证据未能显示被告单位在案发时有还款能力，对此被告单位及被告人亦并未向法庭提供相关证据，故事后有商讨还款的行为并不影响被告单位及被告人徐某某罪与非罪的认定。故此，对被告单位及被告人、辩护人的相关意见，原判不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五款、第二百三十一条之规定，判处：一、被告单位深圳市XXX贸易有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三十万；二、被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，上诉人（原审被告单位）深圳市XXX贸易有限公司不服原判，提出上诉称：本案属于民事纠纷，开具信用证业务没有办成是多方面原因造成的，XXX公司没有非法占有的主观故意；涉案的169.7万元系XX公司支付的保证金，因林某某未出具保函，双方也正在交涉之中；判决书认定的开办信用证的程序有误。请求二审法院改判无罪。
上诉人徐某某不服原判，提出上诉称：本案系个体经济纠纷，应通过民事诉讼途径解决，其与XXX公司均是真实身份，其有履约能力，且积极履约，因林某某拒绝为XXX公司出具保函，其收取的款项用于支付某某中间人费用及王某融资费用，其为开具信用证做了准备工作，向王某调取的1000万元即是用于向银行缴纳信用证的保证金。其没有欺诈行为，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出辩护意见称：上诉人没有合同诈骗的主观故意和非法占有他人财产的目的；上诉人未完全履行合同的原因在于林某某拒绝配合提供保函以及上诉人被新疆警方控制至2015年1月初导致无法履行合同；本案系民事纠纷，上诉人表示希望继续履约，合同款项已用于支付某某、王某等融资费用。原判不懂信用证开立程序，认定事实错误。请求二审判决徐某某无罪。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人XXX公司以非法占有为目的，在与XX公司签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人徐某某作为XXX公司直接负责的主管人员，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。关于XXX公司、徐某某及其辩护人提出XXX公司在收到XX公司的保证金后积极履约，因XX公司的林某某未能出具保函致使信用证未能开具，其没有欺诈行为，没有非法占有的主观故意，应依法改判无罪的上诉意见及辩护意见，经查，徐某某所在的XXX公司成立后无具体业务开展，资金流水较少，既不具有开办信用证的经验，也不具备开办信用证的能力，XXX公司在与XX公司签订合同、收取XX公司保证金后，即将款项转入徐某某及徐某某家人等个人账户，相关银行也证实XXX公司未向银行实际申请办理信用证业务，XX公司是否出具保函对XXX公司依照合同约定办理信用证并不起直接的决定性作用，在合同约定的履约期限届满以及在徐某某被新疆公安机关释放后，经XX公司多次要求退款，XXX公司及徐某某仍拒绝退还被害单位资金，其行为符合刑法关于合同诈骗罪的犯罪构成要件，XXX公司、徐某某及其辩护人提出本案属经济纠纷，应改判无罪的上诉意见及辩护意见，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一七年三月七日
书 记 员 谭勉霖（兼）