安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民初526号
原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层，统一社会信用代码×××6ＸＧ。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左伟，安徽润天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱书见，安徽润天律师事务所实习律师。
被告：安徽微信保健品有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路551号鼎金大厦1716室，统一社会信用代码×××Ｇ7Ｙ。
法定代表人：吴芳芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘绍银，该公司员工。
原告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）与被告安徽微信保健品有限公司（以下简称微信保健品公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾讯科技公司的委托诉讼代理人左伟、朱书见，被告微信保健品公司的法定代表人吴芳芳、委托诉讼代理人刘绍银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾讯科技公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即停止在公司名称中使用“微信”字样，并向当地市场监管局申请变更公司名称中的“微信”字样；二、依法判令被告立即停止侵害其商标权的行为和不正当竞争行为，包括在其网站、办公场所等处不得使用“微信”字样、类似于“微信及图”的商标图形，停止生产和销售并且召回带有“微信”字样、类似于“微信及图”商标的商品；三、依法判令被告在其官方网站（网址：××）显著位置、安徽新安晚报首页、法制日报就其侵权行为刊登不少于7日的赔礼道歉声明，以消除影响；四、依法判令被告赔偿其经济损失及维权合理开支共计100万元；五、本案诉讼费由被告承担。庭审中腾讯科技公司请求本院对其“微信及图”商标于本案争议发生时是否构成驰名商标作出事实认定。
事实与理由：一、微信是其于2011年1月21日推出的提供消息推送、公众号平台、朋友圈等服务的即时通讯应用程序，自推出之日起便为海量用户选择和使用,在社会上具有极高的知名度。此外，其还是第9085979号（国际分类第9类）、第15519249号（国际分类第38类）、第11140797号（国际分类第39类）“微信及图”注册商标的持有人，其中使用在国际分类第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上的“微信及图”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。二、微信保健品公司成立于2015年10月23日，侵权行为主要包括将与“微信及图”基本一致的图案用于其产品商标、在公司名称中使用“微信”字样作为企业字号使用、官方网站名称未经授权使用“微信”字样、在官方网站、第三方网站上对侵权产品用于广告宣传、招商、销售，被告存在攀附、利用原告商标知名度的行为，足以误导相关公众将被告公司及其产品与原告发生混淆、误认或建立联系，破坏了公平的市场经营环境，构成对原告的商标侵权和不正当竞争。
微信保健品公司辩称：一、其依法对企业名称进行工商登记，享有企业名称权，依法使用企业名称和字号的行为受法律保护，未侵犯腾讯科技公司的注册商标专用权。其企业名称、字号使用多年，但腾讯科技公司长期未主张侵权，如果判令其停止使用含有“微信”二字的的产品包装、宣传材料，那么与其“微信”商标融为一体的企业名称、字号、品牌所凝聚的知名度和美誉度将毁于一旦，势必会有损利益平衡。二、其使用“微信”商标的商品与腾讯科技公司注册商标核定使用的商品范围不同，不会误导相关公众，其企业名称所指示的产品与腾讯科技公司注册商标核定使用的服务项目既不相同也不类似，腾讯科技公司的驰名商标不足于扩大保护到与之毫无关联的食品饮料类产品上。三、即使其行为构成侵权，腾讯科技公司主张的100万元赔偿及要求其在官方网站及相关报刊上刊登赔礼道歉声明的诉请也没有事实和法律依据。综上，请求驳回腾讯科技公司的诉讼请求。
腾讯科技公司围绕诉讼请求提供如下证据：第一组证据，其营业执照复印件，证明其是适格的诉讼主体。第二组证据，微信保健品公司的企业注册登记表，证明微信保健品公司未经授权将“微信”作为突出使用在企业名称中，构成不正当竞争；微信保健品公司成立于腾讯科技公司的“微信”商标及产品取得广泛知名度之后，明显具有攀附其商誉的目的。第三组证据，第9085979号商标注册证、第15519249号商标注册证、第11140797号商标注册证、软著登字第0832962号计算机软件著作权登记证书，证明其为第9085979号“”商标、第15519249号“”“微信”商标、第11140797号“”商标的持有人、“微信”计算机软件的著作权人。第四组证据，国家工商行政管理总局商标驰字（2016）212号批复，证明其第9085979号“微信及图”为驰名商标，可获跨类保护。第五组证据，腾讯科技公司2014、2015、2016年报及2017中期报告、人民网2013年7月28日报道《我国微信用户超4亿》、上海艾瑞市场咨询有限公司《2014年中国移动即时通信用户调研报告》，证明其“微信”产品在软件产品及相关服务上具有极高的知名度和影响力，“微信”已经成为其知名商品的特有名称，“微信”商标和产品名称市场价值巨大。第六组证据，（2017）皖淮国公证字第6377号公证书，证明被告将“微信”作为企业名称中的字号使用及被告在官方网站及第三方网站上对侵权产品进行宣传与推广，构成侵权。第七组证据，（2017）粤广海珠第39196号公证书，证明其向微信保健品公司发送律师函，敦促微信保健品公司停止侵权。第八组证据，公证费发票、律师费发票，证明其为制止侵权行为而产生的合理费用。
微信保健品公司质证认为：对第一组、第二组、第三组证据无异议。对第四组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，因为腾讯科技公司“微信及图”驰名商标使用在计算机软件、计算机程序上，而且于2016年12月29日才获得驰名商标认定，不能获得分类表中45大类的全方位保护。对第五组证据的真实性无法确认，请法院依法核实；此外，对该组证据的关联性与证明目的有异议，因其商品与腾讯科技公司的产品不属于同一类，不能证明腾讯科技公司商标的市场价值与赔偿数额之间的关系。对第六组证据形式上的真实性无异议，但对证据内容的真实性有异议，因其没有在网站上进行过产品的宣传与推广。对第七组证据形式上的真实性无异议，但其没有收到腾讯科技公司的律师函，其不是电子邮件的收件人。对第八组证据的真实性无法判断，同时不认可腾讯科技公司的证明目的，因为律师是腾讯科技公司单方委托的，不能说明该项费用是合理的。
针对微信保健品公司对第七组证据的质证意见，腾讯科技公司委托诉讼代理人当庭通过手机上网,登录“天眼查·TianYanCha.com”查询，证明其律师向登记在微信保健品公司名下的电子邮箱发送了律师函，同时说明通过工信部的域名备案管理系统查询到微信保健品公司的域名，微信保健品公司在该域名指向的网站上对使用“微信”商标的产品进行了宣传、推广。
为反驳腾讯科技公司的诉讼主张，微信保健品公司提供如下证据：第一组证据，其工商营业执照及食品经营许可证，证明其经工商登记依法取得公司字号并合法经营。第二组证据，第9881749号“”商标注册证及使用授权书、第12526566号“”商标注册证及使用授权书，证明其经商标注册人吴芳芳的授权可以突出使用“微信”字样并有权将“微信”作为企业字号使用。第三组证据，国家工商行政管理总局商标局TMZC25531757ZCSL01和TMZC23649532ZCSL01号《商标注册申请受理通知书》，证明吴芳芳在第32类提出的“”商标注册申请和“微信矿泉”商标注册申请已被商标局受理，其在相关商品上使用其商标的行为没有侵害腾讯科技公司的注册商标专用权。第四组证据，（2015）皖合衡公证字第3750号公证书、国家工商行政管理总局商标局商标转让证明文件，证明吴芳芳经商标局核准从原商标权人合肥台福食品销售公司合法受让了第9881749号和第12526566号注册商标。第五组证据，国家工商行政管理总局商标局《第12526566号“微信”商标准予注册的决定》，证明其在第30类商品上使用“”商标具有合法性。第六组至第八组证据，其与安徽东润印务有限公司签订的“微信”产品包装订货协议书、销售发票、实体店图片、与安徽省安庆市宜秀区上好的食品饮料厂签订的委托加工协议书、包装图片，证明其合法使用“微信”商标的事实，没有侵犯腾讯科技公司的注册商标专用权。
腾讯科技公司质证认为：对第一组证据真实性无异议，但工商登记机关对企业名称不进行实质性审查，不能因为企业名称经过工商登记就能证明企业名称具有合法性；食品经营许可证与本案无关联。第二组至第四组证据所述的第9881749号、12526566号商标已经被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，第TMZC25531757ZCSL01和TMZC23649532ZCSL01号《商标注册申请受理通知书》只能证明申请注册商标的事实，不代表已经享有注册商标专用权。对第五组证据的真实性无异议，但国家工商行政管理总局关于《第12526566号“微信”商标准予注册的决定》并非终局决定，国家工商行政管理总局评审委员会商评字（2017）第0000095262号、0000095263号无效宣告请求裁定书可以证明微信保健品公司经许可使用的第9881749号“”、12526566号“”注册商标已被行政程序宣告无效。第六组至第八组证明不能实现微信保健品公司的证明目的，反而能够证明微信保健品公司将“微信”字样用于经营活动及对外宣传，构成对其注册商标专用权的侵犯和不正当竞争。
为证明微信保健品公司被许可使用的第9881749号“”商标、第12526566号“”商标已被宣告无效，腾许科技公司当庭提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2017）第0000095262号、0000095263号无效宣告请求裁定书。对此，微信保健品公司提供了北京知识产权法院（2017）京73行初8553号、8924号案件受理通知书，证明其已对无效宣告请求裁定书提起行政诉讼，商标评审委员会的两份无效宣告请求裁定书还未生效。腾讯科技公司认为，在北京知识产权法院判决前述无效请求宣告裁定书之前，该无效宣告仍然有效。
本院经审查认为：微信保健品公司对腾讯科技公司提交的第一组、第三组证据无异议，本院予以采信。对第二组、第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，本院将结合其他证据和案件审理需要进行分析后决定是否采信。腾讯科技公司提交的第五组证据具有真实性、合法性，可以证明其“微信”即时通讯服务及“微信及图”商标具有极高的知名度，与本案具有一定关联性，可以作为确定微信保健品公司侵权责任的参考依据，本院予以采信。微信保健品公司第六组证据形式上的真实性无异议，对证明内容有异议。本院认为，腾讯科技公司经公证的证据显示网址为××的网站首页以黑体字醒目地标有微信保健品公司的企业名称、全国服务热线等信息，在“产品分类”网页上有微信保健品公司的企业名称、灌装生榨椰子汁、瓶装生榨椰子汁和产品外包装图片；在“安徽微信保健品有限公司—产品展示—火爆食品饮料招商网[5888.TV]”网页上有“微信单品系列”、“微信箱装系列”原浆粗粮产品的图片等，其中罐装产品及外包装箱上使用了与腾讯科技公司“微信及图”高度近似的标识“”，足以证明微信保健品公司在其官网上对使用“微信”字样及微信及图“”标识的产品进行宣传、招商，可以实现腾讯科技公司的证明目的，本院予以采信。微信保健品公司对第七组证据的真实性有异议，经腾讯科技公司委托诉讼代理人当庭通过手机登录“天眼查·TianYanCha.com”查询，接受电子邮件的邮箱即为微信保健品公司注册的邮箱，可以证明腾讯科技公司向微信保健品公司发送了敦促停止侵权的电子邮件，本院对该组证据予以采信。第八组证据中的公证费发票、律师费发票经核对，具有真实性、合法性、关联性，且符合收费标准，可以实现腾讯科技公司的证明目的，本院予以采信。
腾讯科技公司对微信保健品公司提供的证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，本院对前述证据的真实性予以认定，并对能否实现微信保健品公司的证明目的逐一分析。关于第一组证据，根据国务院《企业名称登记管理规定》，企业名称由行政区划名称、字号、行业、组织形式组成，登记主管机关仅对企业名称中是否含有不得作为企业名称的内容和文字进行审查，不对企业名称是否对其他经营者构成不正当竞争进行审查，微信保健品公司的该组证据不能实现其证明目的，本院不予采信。第二组证据可以证明吴芳芳将其第9881749号“”和第12526566号“”商标许可微信保健品公司使用在核定商品上，但微信保健品公司成立时吴芳芳尚未取得前述商标权利，不能证明微信保健品公司将“微信”商标作为企业名称使用具有正当性，本院不予采信。第三组证据仅能证明国家工商行政管理总局商标局受理了吴芳芳在第32类商品上的“”和“微信矿泉”商标注册申请，但因该两件商标尚未获得注册，不能证明微信保健品公司的企业名称与该两件商标中的“微信”二字有关联，无法实现微信保健品公司的证明目的，本院不予采信。第四组证据可以证明吴芳芳从合肥台福食品销售有限公司依法受让第9881749号“”和第12526566号“”注册商标，本院予以采信。第五组证据可以证明第12526566号“”商标经合法注册，微信保健品公司经授权可以在核定商品上使用该商标，但无法证明其在企业名称中使用“微信”字样的合理性，该证据与本案具有部分关联性，本院予以部分采信。第六组证据至第八组证据可以证明微信保健品公司在2016年、2017年委托安徽东润印务有限公司加工大桶水“微信矿泉”收缩标签、委托安徽省安庆市宜秀区上好的食品饮料厂加工“微信”品牌的饮料，但该使用行为是否合法，本院将以当时腾讯科技公司的“微信及图”商标是否为驰名商标进行判断。微信保健品公司当庭提交的北京知识产权法院（2017）京73行初8553号、8924号案件受理通知书证明其已在法定期间内对第9881749号“”和第12526566号“”注册商标的无效宣告请求裁定书提起行政诉讼，可以证明该两件商标目前仍为合法有效状态，但不能证明其在被控侵权产品上使用“微信及图”商标的合法性，本院不予采信。
本院经审理查明以下事实：腾讯科技公司成立于2000年2月24日，“微信”是腾讯科技公司于2011年1月21日推出的提供消息推送、公众号平台、朋友圈等服务的即时通讯应用程序，推出后迅速拥有海量用户，成为中国使用人数最多、口碑最好的通讯软件之一。2013年3月28日，腾讯科技公司的第9085979号微信及图“”商标获得注册，核定使用的商品/服务为第9类，包括计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、电话机等，有效期至2023年3月27日；2013年11月21日，腾讯科技公司第11140797号微信及图“”商标获得注册，核定使用的服务为第39类，包括运输、汽车出租、电子数据或文件载体的无力储藏、快递服务、观光旅游等，有效期至2023年11月20日；2015年11月28日，腾讯科技公司第15519249号微信及图“”商标获得注册，核定使用的商品/服务为第38类，包括电视播放、信息传递、电话通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件等，有效期至2025年11月27日。2016年12月29日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字（2016）212号批复，认定腾讯科技公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上的微信及图“”注册商标为驰名商标。2013年上半年我国微信用户超过4亿，2013年微信在中国用户使用过的移动即时通讯应用排名中排名第二位。“微信及WeChat”的合并月活跃账户在2013年底、2014年底、2015年底、2016年底、2017年中分别为3.55亿、5亿、6.97亿、8.89亿和9.63亿。
微信保健品有限公司于2015年10月23日经安徽省合肥市工商行政管理局登记成立，股东为吴芳芳、安徽微信食品有限公司，经营范围为保健与健康用品、预包装食品、日用百货的批发与零售，法定代表人为吴芳芳。合肥台福食品销售有限公司是第9881749号（第30类）“”注册商标和第12526566号（第30类）“”注册商标的注册人，第9881749号商标核定使用的商品包括茶、茶饮料、糖、非医用营养液、豆粉、糖果、酱油、调味品，注册日期为2012年10月28日，有效期至2022年10月27日；第12526566号商标核定使用的商品包括冰茶、布丁、月饼等，注册日期为2014年10月7日，有效期至2024年10月6日。2016年3月20日，吴芳芳通过受让成为上述两个商标的持有人。2015年10月23日，吴芳芳授权微信保健品公司无偿使用上述两个商标。
在微信保健品公司的官网首页上醒目地标有其公司名称、全国服务热线等信息，在“产品分类”网页上有其公司名称、灌装生榨椰子汁、瓶装生榨椰子汁和产品外包装图片；在“安徽微信保健品有限公司—产品展示—火爆食品饮料招商网[5888.TV]”网页上有“微信单品系列”、“微信箱装系列”原浆粗粮产品的图片等，其中罐装产品及外包装箱上使用了与腾讯科技公司“微信及图”高度近似的标识，瓶装产品上使用了“微信加五角星”商标，在大桶水产品上使用了“微信矿泉”商标。2016年11月29日，腾讯科技公司委托律师向微信保健品公司发送了电子邮箱，敦促微信保健品公司停止在企业名称中使用“微信”字号。2017年4月18日，吴芳芳申请“微信矿泉”商标注册（第32类），国家工商行政管理总局商标局于2017年4月26日受理了该申请；2017年7月26日，吴芳芳申请“”商标注册（第32类），国家工商行政管理总局商标局于2017年7月30日受理了该申请。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、微信保健品公司在企业名称中使用“微信”字样是否对腾讯科技公司构成不正当竞争；二、微信保健品公司在其产品上使用“微信及图”商标是否侵犯了腾讯科技公司的注册商标专用权；三、如果微信保健品公司构成对腾讯科技公司的不正当竞争或侵犯了腾讯科技公司的注册商标专用权，应如何承担民事责任。
关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”竞争关系的构成并不仅仅存在于同行业之间，只要经营者的行为可能给其他经营者造成损害且经营者可能基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则应认定该经营者与其他经营者存在竞争关系。本案中，微信保健品公司成立于2015年10月23日，虽然其经许可使用的第9881749号“”商标的注册日期早于腾讯科技公司涉案三件“微信及图”商标的注册日期，但微信保健品公司未举证证明其选择“微信”二字作为企业名称中的字号之前第9881749号“”注册商标经长期持续实际使用与其经营的保健品之间建立起稳定联系的事实。腾讯科技公司的“微信”即时通讯服务实际投入使用是在2010年1月21日，在微信保健品公司成立之时，腾讯科技公司的“微信”即时通讯服务因具有十分方便快捷的特点，已经通过海量用户的长期使用与腾讯科技公司建立起稳定的联系，其“微信及图”商标标识也家喻户晓、广为人知。从字面意思看，“微信”二字与通讯、信息联系密切，而与保健品、食品饮料等商品毫无关联。故微信保健品公司作为后成立的企业，在选择其企业名称中的字号时应对腾讯科技公司的即时通讯服务名称“微信”、“微信及图”驰名商标中的文字部分进行合理避让，避免相关公众误认为微信保健品公司与腾讯科技公司存在许可使用、关联企业等特定联系。微信保健品公司另外辩称其企业名称经公司登记主管机关依法登记注册，但根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》的规定，公司登记主管机关登记企业名称时，该企业名称中的字号是否使用了他人的注册商标并不在审查范围内，因此经依法登记的企业名称并不当然地不构成不正当竞争。综上，微信保健品公司将“微信”二字用于其企业名称进行登记，主观上具有攀附腾讯科技公司“微信”即时通讯服务和“微信及图”商标知名度的故意，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。微信保健品公司经许可有权在核定商品上及官网、办公场所规范使用第9881749号（第30类）“”注册商标和第12526566号（第30类）“”注册商标，但不得使用与腾讯科技公司的“微信及图”注册商标相同或近似的商标，腾讯科技公司亦未举证证明微信保健品公司在办公场所使用了与其“微信及图”注册商标相同或近似的标识。故腾讯科技公司关于微信保健品公司变更企业名称、停止在其网站使用类似于“微信及图”的商标图形的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持；要求微信保健品公司不得在其官网、办公室场所使用“微信”字样的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第二条的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人超出核定使用商品的范围或者改变显特征、拆分、组合等方式使用注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，吴芳芳的第9881749号“”商标和第12526566号“”商标是国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，微信保健品公司经吴芳芳授权可以在核定商品上使用该两件商标。在吴芳芳已对商标评审委员会就该两件商标做出的无效宣告请求裁定提起行政诉讼的情况下，商标评审委员会的无效宣告请求裁定尚未生效，微信保健品公司作为被许可人在核定商品上使用该两件商标的行为仍受法律保护，但需规范使用，不得以拆分、组合等方式使用注册商标，亦不得摹仿、假冒他人注册商标。
根据查明的事实，微信保健品公司在其官网首页、“生榨椰子汁”、“微信单品系列”、“微信箱装系列”原浆粗粮产品的罐装产品及外包装箱上使用了与腾讯科技公司涉案三件“微信及图”注册商标高度近似的“”标识，在大桶水产品上的“微信矿泉”及使用在瓶装生榨椰子汁产品上的“微信及五角星”组合商标未经核准注册。因腾讯科技公司“微信及图”注册商标核定使用的商品与微信保健品公司使用类似标识的商品既不相同也不类似，腾讯科技公司请求本院对其涉案“微信及图”商标进行驰名商标认定，本案有必要对腾讯科技公司的“微信及图”商标于本案争议发生时是否构成驰名商标作出事实认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。本案中，腾讯科技公司主张其“微信及图”商标为驰名商标并提供了第9085979号微信及图“”注册商标于2016年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标的证据，微信保健品公司不持异议，且微信保健品公司被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生该商标被认定为驰名商标之前，故本院认定腾讯科技公司的第9085979号微信及图“”注册商标为驰名商标。针对第11140797号注册商标，腾讯科技公司没有提供该商标在第39类商品/服务上为公众所熟知的证据，不符合认定为驰名商标的条件，本院不予认定该商标为驰名商标。第15519249号商标注册于2015年11月28日，腾讯科技公司所举证据不足以证明在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前该商标已经为公众所熟知，不符合认定为驰名商标的条件，本院亦不予认定该商标为驰名商标。
根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款的规定，在不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，微信保健品公司在被控侵权产品上未使用其经许可的第9881749号“”商标和第12526566号“”注册商标，而是使用了与腾讯科技公司第9085979号“”注册商标高度近似的“”商标标识及未经注册的“微信矿泉”商标、“微信及五角星”组合商标，而“微信”二字是该两件未注册商标的核心部分，具有区分商品来源的作用，微信保健品公司的前述行为属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定的摹仿他人驰名商标在不相同商品上作为商标使用、误导公众、致使驰名商标注册人利益可能受到损害的行为，构成对腾讯科技公司“微信及图”驰名商标的侵害，应当承担停止侵权的民事责任。故腾讯科技公司关于微信保健品公司应停止生产和销售并且召回带有“微信”字样、类似于“微信及图”商标商品的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，因腾讯科技公司因微信保健品公司侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为所遭受的损失和微信保健品公司所获得的利润难以计算，根据腾讯科技公司涉案“微信及图”商标的知名度和为调查微信保健品公司的侵权行为、不正当竞争行为支出的合理费用以及微信保健品公司的侵权情节等因素，本院酌定微信保健品公司赔偿腾讯科技公司经济损失25万元。故腾讯科技公司关于微信保健品公司应赔偿其经济损失的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。
关于腾讯科技公司要求微信保健品公司在其官网及相关媒体上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因腾讯科技公司未举证证明其商誉由于微信保健品公司在企业名称中使用“微信”字样、在其官网及相关产品上突出使用“微信及图”标识而受到贬损，且微信保健品公司停止生产和销售并且召回带有“微信”字样及类似于“微信及图”商标商品的行为也可以起到消除影响的效果，故本院对该部分诉讼请求不予支持。
综上所述，腾讯科技公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、安徽微信保健品有限公司立即停止对腾讯科技（深圳）有限公司的不正当竞争行为，包括在其公司名称中停止使用“微信”字样、在其网站停止使用类似于“微信及图”的商标图形；
二、安徽微信保健品有限公司立即停止生产和销售标有“微信”字样（规范使用第9881749号“”商标和第12526566号“”注册商标的商品除外）、类似于“微信及图”商标的商品，并于本判决发生法律效力之日起十日内召回标识有标有“微信”字样（规范使用第9881749号“”商标和第12526566号“”注册商标的商品除外）、“微信及图”的商品；
三、安徽微信保健品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿腾讯科技（深圳）有限公司经济损失及合理开支25万元；
四、驳回腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费13800元，由原告腾讯科技（深圳）有限公司负担5800元，被告安徽微信保健品有限公司负担8000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 樊 坤
审判员 汪 寒
审判员 张宏强
二〇一七年十二月十三日
书记员 桑 玉