湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终2770号
上诉人（原审原告）：襄阳市樊城区小额担保贷款中心，住所地：襄阳市樊城区汉江南路*号。组织机构代码：42044201-6。
法定代表人：李钦，系保贷款中心主任。
委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦德江，男，1962年4月20日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：金永保，湖北杰伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟文敏，女，1961年11月29日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张兰秀，湖北三顾律师事务所律师。
原审第三人：张明云，女，1970年8月8日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。
原审第三人：翟江南，女，1993年1月23日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。
原审第三人：吴华，女，1974年6月15日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。
上诉人襄阳市樊城区小额担保贷款中心（以下简称小额担保中心）因与被上诉人翟文敏、秦德江、原审第三人张明云、翟江南、吴华保证合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院作出的（2016）鄂0606民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
小额担保中心上诉请求：1、请求撤销襄阳市樊城区人民法院作出的（2016）鄂0606民初1068号民事判决第四项、第五项，并对本案进行改判，改判被上诉人翟文敏、秦德江向上诉人偿还借款本金及罚息共计317083.72元，上诉人对被上诉人所有的、已办理抵押登记手续的房产折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权利，同时承担上诉人为实现债权而支付的律师费；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定秦德江对房屋设立的抵押行为无效的判决错误，对上诉人主张的对被上诉人抵押的房产享有优先受偿权的请求不予支持的判决错误，对上诉人主张的律师代理费不予支持错误。秦德江为本案所涉三名第三人的借款行为提供担保，与上诉人签订了反担保合同，以自有的一套房产为三借款人向上诉人提供抵押担保，承担抵押担保责任。为承担担保责任，秦德江、翟文敏办理了声明公证书、委托公证书，并根据襄阳市房管局办理房地产抵押权设立的规定和要求，提供了必备材料，房管局根据其提供的材料，经审查核定，依法依规办理了抵押登记手续，对房屋设立了抵押权，核发了房屋他项权证书，将抵押房屋他项权证登记至上诉人名下。上诉人取得房屋他项权证是通过合法程序取得的，应当认定为有效，并依法享有权利，而秦德江对其房屋设立抵押权，是其自愿意思表示，真实有效。对该房屋抵押秦德江签订了反担保合同、委托评估机构对房屋价值进行评估、办理声明和委托公证、提供结婚证书、签署抵押担保书、向抵押登记机关申请办理等，而且在其办理抵押权设立申请书明确承诺：所提交的登记资料、申请信息真实、合法、有效，如有不实承担一切法律责任。因此，如秦德江故意提供虚假材料骗取登记，势必加重国家的资金风险和上诉人的责任，被上诉人应自行承担由此导致的风险和不利法律后果。对该房屋设立抵押权时，秦德江提供了翟文敏的公证委托书，就是委托秦德江办理该房屋抵押的相关事宜，根据这份委托书，房管局对该房屋办理了抵押登记权登记。无论是房管局还是上诉人，均有充分的依据相信和认为翟文敏是知晓同意的，并未提出异议，因此，被上诉人以自有房产为三借款人向上诉人提供抵押反担保，办理了抵押登记是其真实意思表示，符合法律规定，请求二审法院依法确认抵押有效，并改判上诉人对抵押的房屋折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权利，而上诉人对抵押物享有处置权利，是双方在合同第六条中明确约定的。关于主张的律师代理费，是有合同依据和法律依据，应该得到支持。综上，请求二审法院公正、公平地依法对本案进行改判，支持上诉人的主张。
翟文敏、秦德江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
张明云、翟江南、吴华未到庭答辩。
小额担保中心向一审法院起诉请求：１、判令秦德江、翟文敏向小额担保中心清偿本金及利息共计314796.75元；２、若秦德江、翟文敏不能清偿上述债务，判令其抵押的房产归小额担保中心所有并协助小额担保中心办理产权变更登记；3、判令秦德江、翟文敏向小额担保中心支付违约金3万元及律师代理费4万元；4、判令秦德江、翟文敏承担本案诉讼费用
一审法院查明事实：2012年12月6日，张明云、翟江南、吴华以共同开办的襄阳旺吉科技有限公司流动资金不足为由分别向小额担保公司申请小额担保贴息贷款，小额担保公司经审核后同意为三人承担担保责任。2013年7月12日，张明云、翟江南、吴华分别与中国邮政储蓄银行股份有限公司襄阳市分行（以下简称邮储银行襄阳分行）签订《中国邮政储蓄银行再就业小额担保贷款借款合同》，合同约定张明云、翟江南、吴华分别向邮储银行襄阳分行借款10万元（共计30万元），借款期限均为24个月（自2013年7月至2015年7月）；小额担保公司为张明云、翟江南、吴华的借款向邮储银行襄阳分行提供连带担保。合同签订后，邮储银行襄阳分行即向张明云、翟江南、吴华分别发放贷款10万元，共计发放贷款30万元。2013年11月7日，小额担保公司与秦德江签订《反担保合同》，合同主要约定：秦德江为贷款申请人“翟江南”的“30元”贷款本金及利息向小额担保公司提供反担保，保证方式为连带责任保证；秦德江同时愿意以襄阳市樊城区建华路7号房屋一套为“翟江南”的“30万元”贷款提供抵押；若秦德江违反合同约定或借款人未按期偿付全部贷款本息时，小额担保公司有权依法处置秦德江设定的抵押物，收回担保的贷款本息，秦德江支付贷款金额10%的违约金。2013年11月19日，秦德江名下的襄阳市樊城区建华路7号2幢1单元1层1号房屋（房产证号：襄樊市房权证樊城区字第××号）办理了抵押担保登记。2013年11月26日，秦德江在湖北省××市正天公证处的公证下出具《声明书》，声明秦德江自愿以襄阳市樊城区建华路7号2幢1单元1层1号房屋作为张明云、翟江南、吴华贷款的抵押担保物。2015年7月，借款到期后，张明云、翟江南、吴华未向邮储银行襄阳分行偿还借款。2015年12月9日，小额担保公司代替张明云、翟江南、吴华向邮储银行襄阳分行偿还借款本金及罚息共计317083.72元（其中张明云借款本金及罚息为105717.48元、翟江南借款本金及罚息为105658.15元、吴华借款本金及罚息为105708.09元）。另查明：秦德江与翟文敏系夫妻关系。2014年8月18日，翟文敏以“主诉××史三十余年”入住襄阳市安定医院治疗。2014年11月13日，经家属要求办理出院，出院诊断为“精神分裂症”。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、小额担保公司为证明翟文敏同意秦德江将其夫妻共有的房屋设定抵押担保向一审法院提交了经湖南省长沙市长沙公证处公证的由“翟文敏”于2013年10月18日出具的《委托书》，该委托书中载明：翟文敏同意将与秦德江夫妻共有的襄阳市樊城区建华路7号2幢2101号房屋（房产证号：襄樊市房权证樊城区字第××号）办理抵押贷款，并委托秦德江代为签订房屋抵押合同及办理他项权证。秦德江以翟文敏系三十多年的××人，从未出具过该委托书为由对该委托书的真实性提出异议，并申请对该委托书上翟文敏的签名及手印进行鉴定，予以允许。2017年4月15日，湖北东湖司法鉴定所分别对2013年10月18日《委托书》中翟文敏的签名及手印作出鉴定意见：1、倾向认为《委托书》落款处“翟文敏”签名笔迹与比对样本笔迹不是同一人所书写；2、无法确定《委托书》落款处“翟文敏”签名处红色指印与翟文敏样本指印是否同一人所按印。首先，《委托书》虽然已经公证机构进行公证，但上述鉴定意见致使翟文敏是否曾委托秦德江办理房屋抵押的事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款的规定，待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。其次，即使委托书签名及手印均是翟文敏本人所为，但翟文敏也仅在委托书中同意将房屋办理抵押贷款，而未同意将房屋设定抵押担保。综上，小额担保公司提出翟文敏同意秦德江将其夫妻共有的房屋设定抵押担保的事实不能成立，不予采信。2、秦德江与小额担保公司签订的《反担保合同》中约定秦德江为翟江南“30元”贷款本金及利息向小额担保公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。小额担保公司提出“30元”系笔误，实际系秦德江为张明云、翟江南、吴华共计30万元贷款本金及利息提供的连带责任保证，但秦德江辩称该保证仅是为翟江南的30元贷款本金提供的反担保。虽然反担保合同中担保数额处确实填写的是“30元”，但根据担保行业交易习惯，若担保金额仅为30元，小额担保公司完全没有必要要求秦德江提供反担保，该担保数额明显与常理不符，故可认定“30元”实为笔误。秦德江另辩称该担保仅为翟江南一人提供，但根据该合同中秦德江同意以自有房屋一套为“申请人翟江南”的“30万元”贷款提供抵押担保的约定，以及秦德江随后根据反担保合同为张明云、翟江南、吴华的30万元贷款办理了房屋抵押登记的事实，可以确定秦德江在签订反担保合同时习惯以翟江南作为张明云、吴华的代表，故一审法院对“30元”应为“30万元”的笔误，而秦德江实际系为张明云、翟江南、吴华三人共计30万元的贷款本金及利息提供了连带责任保证的事实予以确认。
一审法院认为：秦德江在与小额担保公司签订的《反担保合同》中，承诺同意为张明云、翟江南、吴华三人共计30万元的贷款本金及利息向小额担保公司提供房屋抵押担保，但该房屋系秦德江与翟文敏的夫妻共同财产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”的规定，小额担保公司应当举证证明翟文敏知道或应当知道房屋设定抵押担保是相关事实，但小额担保公司提供的证据不能证明翟文敏知道或应当知道该抵押担保事宜，故小额担保公司与秦德江之间设立的抵押应为无效。抵押无效，小额担保公司要求对抵押房屋进行处置的诉讼请求无法律依据，不予支持。虽然抵押无效，但秦德江同时还承诺为张明云、翟江南、吴华的贷款本金及利息提供连带责任保证，秦德江提供连带责任保证未违反法律、行政法规的强制性规定，成立并有效。小额担保公司有权依照反担保合同的约定要求秦德江履行担保义务，代替张明云、翟江南、吴华向小额担保公司偿还该公司已向邮储银行襄阳分行偿还的借款本金及罚息。该借款本金及罚息根据小额担保公司提供的证据经计算共计为317083.72元，但因小额担保公司起诉要求的数额为314796.75元，低于证据显示的数额，故秦德江应当支付的数额为314796.75元。秦德江承担保证责任后，有权向债务人张明云、翟江南、吴华追偿。因秦德江未按照反担保合同的约定向小额担保公司及时履行担保义务，存在违约行为，故小额担保公司按贷款金额10%要求秦德江支付违约金30000元的诉讼请求符合合同约定，予以支持。因律师代理费并非本案必然且直接的损失，小额担保公司要求秦德江支付律师代理费40000元的诉讼请求不予支持。虽然秦德江与翟文敏系夫妻关系，但因翟文敏未在反担保合同中签名，该担保之债系夫妻一方对外担保之债，根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）的内容，秦德江的对外担保债务不应当认定为夫妻共同债务，故小额担保公司要求翟文敏共同履行担保债务的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、秦德江于判决生效之日起十五日内向襄阳市樊城区小额担保贷款中心偿还借款本金及罚息共计314796.75元；二、秦德江承担第一项付款义务后，有权向第三人张明云、翟江南、吴华追偿。三、秦德江于判决生效之日起十五日内支付襄阳市樊城区小额担保贷款中心违约金30000元。四、驳回襄阳市樊城区小额担保贷款中心对翟文敏的诉讼请求。五、驳回襄阳市樊城区小额担保贷款中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7071元，由襄阳市樊城区小额担保贷款中心负担707元，由秦德江负担6364元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，2013年11月7日，小额担保中心与秦德江签订的《反担保合同》约定：“秦德江同意为张明云、翟江南、吴华共计300000元的贷款本金及利息向小额担保中心提供反担保，保证方式为连带责任保证，秦德江名下的襄阳市樊城区建华路7号2幢2101号房屋办理了抵押登记。”诉争抵押房屋属于秦德江和翟文敏夫妻共同的房屋，翟文敏患有“精神分裂症”，小额担保中心提交的湖南省长沙市长沙公证处公证的由“翟文敏”于2013年10月18日出具的《委托书》，湖北东湖司法鉴定所分别对该《委托书》中翟文敏的签名及手印作出鉴定意见：1、倾向认为《委托书》落款处“翟文敏”签名笔迹与比对样本笔迹不是同一人所书写；2、无法确定《委托书》落款处“翟文敏”签名处红色指印与翟文敏样本指印是否同一人所按印。同时，即使委托书签名及手印是翟文敏本人所为，翟文敏也仅在委托书中同意将房屋办理抵押贷款，而未同意将房屋设定抵押担保。二审时，小额担保中心未举证证明翟文敏知道或应当知道房屋设定抵押担保的相关事实，故小额担保中心与秦德江之间设立的抵押应为无效。小额担保中心上诉称依法确认抵押有效：应对被上诉人已办理抵押登记手续的房产折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权利的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。小额担保中心上诉称被上诉人应承担为实现债权支付律师费，因律师代理费并非本案的直接损失，一审判决驳回小额担保中心此项诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上，小额担保中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6057元，由上诉人小额担保中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 涂晶晶
审判员 褚玉梅
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王晓丹