江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2141号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司宝应支行，住所地在宝应县苏中南路39号。
负责人：王宏祥，该行行长。
委托诉讼代理人：刘元龙，该行副总经理。
被上诉人（原审原告）：黄玉贵，男，1969年10月19日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：王金顺，宝应国法法律服务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司宝应支行（以下简称工商银行宝应支行）因与被上诉人黄玉贵信用卡纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2017）苏1023民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商银行宝应支行上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判，驳回黄玉贵的诉求。事实和理由：一、原审判决认定错误且无证据证实。1、原审判决认为工商银行宝应支行应对信用卡被复制和盗刷的风险造成的损失承担责任。工商银行宝应支行发行的信用卡是按国家标准制造的，符合国家质量要求。本案信用卡信息及密码被犯罪分子获取是个别案例，不能因此认定该种信用卡在技术上存在被复制和盗刷的风险。我行让持卡人设置密码验证，凭密码消费，就是尽到了安全保障义务。2、原审判决认为黄玉贵与我行的信用卡合约的约定适用的前提是适用真实的信用卡。本案所涉信用卡尽管被“克隆”，但持卡人的密码不会被“克隆”，黄玉贵在密码使用时被犯罪人窃取，应自行承担密码保管不善的风险损失。3、原审判决认为工商银行宝应支行未能提供证据证明黄玉贵存在过错而导致该卡的数据及密码泄露，应承担举证不能的法律后果。该信用卡被盗刷时我行电脑记录显示该消费是凭密码消费的；连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初字482号刑事判决书已查明“吴虎利用改装后的POS机窃取客户的信用卡卡号及密码”，说明持卡人密码已被他人窃取而泄露，信用卡本身的信息及使用密码的泄露与我行没有关联，黄玉贵应承担密码保管不善的责任。二、连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初字482号刑事判决书责令吴虎退赔各被害人损失194150元，黄玉贵的经济损失已经得到连云港市海州区人民法院生效法律文书依法保护，原审判决由我行承担黄玉贵的经济损失缺乏法律依据。假设黄玉贵的34000元损失由我行承担，而黄玉贵又依据上述刑事判决获得犯罪人吴虎34000元退赔款，黄玉贵因吴虎犯罪行为而获利，该结果很荒唐。三、原审判决适用法律不当。本案应当依照《侵权责任法》的相关规定来裁决，而不应依照《合同法》作出判决。
黄玉贵答辩称：1、一审法院认定事实清楚，工商银行宝应支行与黄玉贵间实际是信用卡消费合同，该信用卡应当具有不可复制性，或应当与持卡人的手机进行验证码进行消费，而本案中工商银行宝应支行的信用卡被犯罪分子简单地就可以克隆，也未进行验证码验证消费，所以工商银行宝应支行应当承担相应的责任。2、本案适用法律正确，工商银行宝应支行与黄玉贵之间不存在侵权之说，双方之间就是信用卡合约，应当适用合同法的相关规定。3、犯罪分子盗窃密码在连云港市海州区人民法院的刑事判决书中，已经得到了证实，该密码的窃取，黄玉贵没有过错，如果工商银行宝应支行认为犯罪分子窃取密码是由于黄玉贵的过错而造成的，应当向法庭举证证明。4、连云港市海州区人民法院刑事判决书中要求犯罪分子赔偿受害人的损失，而不是判决赔偿持卡人的损失，即本案黄玉贵的损失，该34000元的损失黄玉贵并没有获赔，如果黄玉贵获赔后占为己有，不返还给工商银行宝应支行，黄玉贵就构成了犯罪。
黄玉贵向一审法院起诉请求：被告工商银行宝应支行返还被扣存款17758.51元；2.赔偿原告各项损失6000元；3.本案诉讼费、律师代理费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年11月22日，黄玉贵在工商银行宝应支行申请开办了牡丹信用卡一张（卡号：62×××99）。2015年8月29日20时45分左右，黄玉贵在驾车回扬州市宝应县的路上收到工商银行信用卡消费短信通知，被告知在青岛家家乐批发超市消费19000元，在青岛美家家庭用品超市消费15000元，合计消费34000元。黄玉贵收到通知后，立刻至就近的工商银行柜员机进行查询，发现确系消费34000元。黄玉贵后至宝应县公安局报案，2015年9月11日宝应县公安局经济案件侦查大队进行受案初查。后经公安机关侦查，罪犯吴虎通过向商户出售改装的POS机，秘密窃取客户的信用卡卡号和密码，然后通过制卡软件及制卡读写器等工具制作克隆卡，并使用克隆卡进行刷卡消费，罪犯吴虎对克隆黄玉贵信用卡并消费34000元的犯罪事实供认不讳。由于罪犯盗刷该信用卡时，卡内尚有632.67元，实际透支消费了33367.33元。2016年12月29日，工商银行宝应支行在黄玉贵的工商银行卡储蓄卡（卡号：62×××03）内扣划存款17125.84元。黄玉贵多次与工商银行宝应支行交涉无果，故诉至法院。
一审法院认为：原告黄玉贵与被告工商银行宝应支行之间形成信用卡关系，虽然该信用卡的领用合约明确约定，凡使用密码进行交易均视为持卡人本人所为，持卡人应承担密码保管不善造成的风险，但该约定适用的前提是适用真实的信用卡，本案中，通过公安机关的调查认定以及工商银行宝应支行的答辩可见，在青岛发生的34000元消费确系罪犯使用伪卡进行交易的，故该约定条款无法适用。对工商银行宝应支行提出黄玉贵在保管信用卡的过程中存在过错的抗辩意见，根据“谁主张，谁举证”的原则，工商银行宝应支行应当对黄玉贵存在的过错承担举证责任，现工商银行宝应支行未能提供证据证明黄玉贵存在过错而导致该卡的数据及密码泄露，应承担举证不能的法律后果。同时工商银行宝应支行作为信用卡的发放者，应当保证信用卡的使用安全，涉案的信用卡既能被罪犯盗刷，说明该种信用卡在技术上存在被复制和盗刷的风险，工商银行宝应支行未尽到安全保障义务致黄玉贵信用卡被罪犯盗刷，工商银行宝应支行应当对该风险造成的损失承担责任，故对该抗辩意见不予采纳。黄玉贵、工商银行宝应支行之间存在信用卡关系，合同具有相对性，即使案外人存在刑事犯罪或者民事责任的情形，也应当由工商银行宝应支行依法向行使犯罪或者民事过错方进行追偿，故对工商银行宝应支行提出的黄玉贵应当按照刑事附带民事相关规定追究罪犯的民事赔偿责任，挽回黄玉贵的经济损失的抗辩意见，不予采纳。综上，原告黄玉贵不应对2015年8月29日在青岛消费的34000元承担责任，已经被工商银行宝应支行扣划的款项17758.51元亦应予以返还。对黄玉贵主张的要求工商银行宝应支行赔偿各项损失6000元及律师代理费，因无证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司宝应支行应于本判决生效之日起十日内返还原告黄玉贵177**.51元；二、驳回原告黄玉贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，减半收取400元，由原告负担100元、被告中国工商银行股份有限公司宝应支行负担300元（此款已由原告垫付，由被告在履行上述给付义务时一并给付原告）。
本院二审期间，上诉人工商银行宝应支行围绕上诉请求提供了下列证据：牡丹卡账户历史明细查询信用卡及交易明细两份，证明黄玉贵在家家乐批发超市凭密码消费19000元，在美家家庭用品超市凭密码消费15000元。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄玉贵经质证认为：对真实性没有异议，但与本案没有关联性。因为该密码消费是用的克隆卡进行的消费。
经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
另查明：连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初字482号刑事判决书查明：吴虎向连云港市海州区前三岛海鲜酒楼出售POS机，后伺机将该POS机终端改装，当该酒楼客户消费后使用该POS机刷卡结账时，吴虎利用改装后的POS机窃取客户的信用卡卡号和密码，然后使用窃取到的卡号和密码，通过制卡软件及制卡读写器等工具，制作出克隆卡，并使用克隆卡通过深圳瑞银信信息技术有限公司、乐富支付有限公司等品牌的手机刷卡器进行刷卡消费张奎善等持卡人卡内现金194150元。2015年8月29日吴虎使用伪造的克隆卡，以刷卡消费的方式套取黄玉贵340**元。案发后，连云港市公安局海州分局刑警大队与交通银行信用卡中心联系，将吴虎家属交于该队的退赃款人民币25000元，退赔至交通银行信用卡中心。判决：吴虎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；责令吴虎于本判决生效后十日内退赔被害人损失人民币145450元。
本案二审的争议焦点是：工商银行宝应支行是否应当返还黄玉贵177**.51元。
本院认为：一、工商银行宝应支行应当返还黄玉贵177**.51元。1、罪犯吴虎通过向商户出售改装的POS机，秘密窃取客户的信用卡卡号和密码，然后通过制卡软件及制卡读写器等工具制作克隆卡，并使用克隆卡进行刷卡消费。工商银行宝应支行未能提供证据证明黄玉贵在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，不能证明黄玉贵因存在过错而导致该卡的数据及密码泄露，其所持黄玉贵应自行承担密码保管不善的风险损失的理由，不能成立。2、工商银行宝应支行认为信用卡本身的信息及使用密码的泄露与其没有关联，但黄玉贵在工商银行宝应支行开办信用卡，双方之间成立合法有效的信用卡合同关系，工商银行宝应支行作为发放该信用卡的专业金融机构，负有保障黄玉贵信用卡安全的义务，鉴别伪造的信用卡以防止账户款项被盗取，是银行保障持卡人存款安全义务的重要内容。本案中，工商银行宝应支行未能有效识别伪造的信用卡，即没有充分履行其安全保障义务，应当对信用卡被罪犯盗刷的损失承担责任。
二、连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初字482号刑事判决书查明：案发后，连云港市公安局海州分局刑警大队将吴虎家属交于该队的退赃款人民币25000元退赔至交通银行信用卡中心。可见，该份刑事判决认定的被害人之一是交通银行信用卡中心，而非被盗刷信用卡的持卡人，故判决吴虎退赔被害人损失，是退赔给交通银行信用卡中心等金融机构，而非被盗刷信用卡的持卡人。本案中涉案的34000元吴虎应退赔给工商银行宝应支行，因此不存在如工商银行宝应支行所假设的“黄玉贵的34000元损失由我行承担、而黄玉贵又依据上述刑事判决获得犯罪人吴虎34000元退赔款、黄玉贵因吴虎犯罪行为而获利”的情形。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元由上诉人中国工商银行股份有限公司宝应支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 李春蓉
审判员 邓 华
审判员 韩 凯
二〇一七年八月十六日
书记员 王 薇