吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终188号
上诉人（原审被告）：吉林省喜月母婴护理服务有限公司。住所：长春市亚泰大街城西、东三马路南富宇综合楼***号。
法定代表人：王琪，董事长。
委托诉讼代理人：孙宝建，经理。
被上诉人（原审原告）：长春市哥特建筑有限公司。住所：长春市宽城区杭州路56号太阳家居一楼C区*号。
法定代理人：刘俊龙，总经理。
委托诉讼代理人：刘万杰，北京德恒（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张英恒，北京德恒（长春）律师事务所律师。
原审第三人：陕西有色建设有限公司。住所：陕西省西安市雁塔区西影路***号。
法定代表人：卢晓岚，董事长。
委托诉讼代理人：齐江涛，吉林常春律师事务所律师。
上诉人吉林省喜月母婴护理服务有限公司（以下简称喜月母婴护理公司）因与被上诉人长春市哥特建筑有限公司（以下简称哥特建筑公司）、原审第三人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2495号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人喜月母婴护理公司委托诉讼代理人孙宝建，被上诉人哥特建筑公司的法定代表人刘俊龙及其委托诉讼代理人刘万杰、张英恒，原审第三人陕西有色公司委托诉讼代理人齐江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哥特建筑公司在原审时诉称：请求判令喜月母婴护理公司给付货款201813.36元及利息（2013年2月7日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）、违约金4829.14元，合计151433.48元（计算至2017年7月25日），并承担本案诉讼费。事实和理由：哥特建筑公司自2011年9月18日起至2012年期间为喜月母婴护理公司提供瓷砖及工人共计477821.36元。其中瓷砖货款323023.80元，人工费为154797.56元。截止2013年2月6日，喜月母婴护理公司共计给付276008元，其中货款121210.44元，其余为人工费（已全部结清）。剩余货款201813.36元至今未付。
喜月母婴护理公司在原审时辩称：本案去年南关法院已经处理，本次属重复告诉且已超过诉讼时效。工程发包给陕西有色公司了，购买材料与我公司无关，不同意承担给付责任。
陕西有色公司在原审时述称：本案是要求确认哥特建筑公司与喜月母婴护理公司之间存在买卖合同关系，与我公司无关。
原审法院经审理查明：2011年，喜月母婴护理公司欲进行室内装饰装修工程，其作为工程发包方与承包方陕西有色公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定承包方式为包工包料，开工日期2011年8月18日，竣工日期2011年10月31日，总日历工期75天，工程款支付方式为按进度付款，进场第一个月付30%，第二个月付30%，余款竣工结算后留3%保证金（余款）一次性付清。该工程所需瓷砖均由哥特建筑公司供应，哥特建筑公司提供送货单据29中，其中标注金额的28张金额总计316786.56元，另有2011年12月31日送货单一张，内容为喜月医院300×450纯白24片，下方有收货人王长举签字，金额未明确。
另查明，喜月母婴护理公司2015年7月14日出具证明，主要内容如下：我公司吉林省喜月母婴护理服务有限公司于2011年9月起装修瓷砖款及施工、辅料款付款证明，已付给长春市哥特建筑装饰有限公司瓷砖货款人民币壹拾贰万壹仟贰佰壹拾壹元，施工及辅料款人民币壹拾伍万肆仟柒佰玖拾柒元。共计收到瓷砖款和施工及辅料款贰拾柒万陆仟零捌元。货款已结清。
原审法院认为：当事人应当对自己的主张提供充分证据证明自己的主张。庭审中，哥特建筑公司提供送货清单29张及喜月母婴护理公司与陕西有色公司签订的《建筑装饰工程施工合同》证明双方存在买卖合同关系及剩余货款数额，送货清单上虽无喜月母婴护理公司公章或合同章予以确认且喜月母婴护理公司对送货清单上的“王殿军”身份提出异议，称自己单位并无此工作人员，但证人张某出庭证实工程施工时其作为喜月母婴护理公司工程部部长与哥特建筑公司达成买卖协议，由哥特建筑公司负责为喜月母婴护理公司装修工程送瓷砖，瓷砖款在施工费用中扣除；《建筑装饰工程施工合同》中虽承包方式为包工包料，但喜月母婴护理公司出具的证明中已经明确表示结算瓷砖款及施工、辅料费用276008元，虽喜月母婴护理公司对此质证意见为结算其他工地瓷砖款，但证明中施工时间与喜月母婴护理公司与承包方第三人陕西有色公司签订《建筑装饰工程施工合同》中施工时间相一致，喜月母婴护理公司未提供其他证据证明哥特建筑公司为其他工地供应瓷砖，又未能提交证据证明施工费用已经与陕西有色公司结算完毕，故综合以上证据及各方质证意见，应认定喜月母婴护理公司与承包方第三人陕西有色公司对《建筑装饰工程施工合同》施工方式作出变更，由喜月母婴护理公司选购瓷砖，瓷砖款在施工费用中扣除。据此认定哥特建筑公司与喜月母婴护理公司之间成立事实上的买卖合同关系，拖欠的货款应当偿还。其已标注金额送货单共计316786.56元，扣除已支付的121211元，剩余货款为195575.66元。剩余一张金额不明确的送货单由双方另行结算，因双方至今尚有送货单未予结算完毕，故对哥特建筑公司主张的货款利息不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、喜月母婴护理公司于判决生效后立即给付哥特建筑公司货款195575.66元；二、驳回哥特建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费4328元，由喜月母婴护理公司负担。
宣判后，喜月母婴护理公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.依法撤销长春市南关区人民法院作出的(2017)吉0102民初2495号民事判决书作出的民事判决；2.驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1.喜月母婴护理公司与陕西有色公司签订的装修合同内容为包工包料，其中包括瓷砖部分，现场签收人王殿军是陕西有色公司施工工长，我方与哥特建筑公司不存在瓷砖买卖合同关系；2.原审法院认定我方与陕西有色公司对施工合同的施工方式作出变更，由我方选购瓷砖，瓷砖款在施工费用中扣除，与事实不符，我方从未与陕西有色公司协商过，变更合同内容；3.原审判决引用法律不当，没有相应法律解释。二、一审判决遗漏当事人。在一审案件审理过程中，欧阳宇峰经合法送达未参加庭审，被上诉人并未撤销对欧阳宇峰的诉讼，判决中却未将其列入其中，应属遗漏案件当事人。三、本案已经超过诉讼时效，案涉工程开工时间2011年8月18日，竣工时间2011年10月31日，已超诉讼时效期间。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律不当、请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
哥特建筑公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方与喜月母婴护理公司存在买卖合同关系，并且已经结算部分瓷砖款；二、我方一直在向喜月母婴护理公司追讨货款，2015年我方已经就本案提起过诉讼，诉讼时效发生中断事由，应重新计算，本案未超过诉讼时效期间。综上所述，被上诉人认为原审判决事实清楚，证据充分，法律适用适当，程序合法，是完全正确的，因此请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
陕西有色公司述称：是上诉人与被上诉人的买卖关系纠纷，第三人在双方买卖中没有参与，与第三人无关。
二审中，喜月母婴护理公司提交如下证据：喜月母婴会所装饰装修工程结算审定报告一份，证明我方施工完毕后双方进行了结算，包含瓷砖、人工部分，我方据此向陕西有色公司付款，已经实际支付完毕。
哥特建筑公司发表质证意见：真实性和证明问题有异议，上诉人在一审已经陈述，不算新证据。不能证明喜月母婴护理公司与哥特建筑公司有瓷砖买卖关系。此份证据体现部分瓷砖款的统计，与被上诉人一审起诉主张的款项吻合，扣除已经结账部分。证明上诉人与我方有瓷砖买卖关系。一审、二审中第三人都已经证明了虽然他们与上诉人是总包关系，但是对瓷砖购买进行了变更，瓷砖款由上诉人直接给付哥特建筑公司。
陕西有色公司发表质证意见：跟我们结算时，钱不包含这部分。其他三个章是复印件，我方公章与复印件不一致，对真实性有异议。结算表的提报值高于最后审定值，核减100多万，无法确认被上诉人将本案所涉瓷砖款给付我方。被上诉人没有将款项支付给第三人。双方签订的建设工程合同虽然确定工程总造价为384万多，但通过本核算表看实际施工量与合同约定的总工程表无关，应以实际完成工程项为核算值，根据28页28行确定的工程结算。不能依据合同包工包料就确定产生任何费用都由我方承担。审定结算表只是上诉人与第三人对工程结算确定的结算额，与本案被上诉人与上诉人之间买卖合同无关，依据合同相对性，出卖人已经确定买受人不是第三人，所以我方与本案争议的标的额无关。
喜月母婴护理中心申请证人孙某出庭证实：2011年我去上诉人公司打工，负责母婴会所的装修，最后中标的是欧阳宇峰，挂靠的是陕西有色公司，包工包料签订的合同，当时还有有个技术员崔文平，人数不够我又找了张某，张某是我以前的通讯员，我们三个人负责装修。经常派张某和崔文平去监督买材料。瓷砖当时包含在合同里面，到现场看砖，乙方进砖我们就不管了，瓷砖是陕西有色公司包工包料。大厅的砖、卫生间的砖是我们自己买的，其他都是包工包料以内的。结算的时候我已经离开上诉人公司，砖付款与否不清楚，但是都盖完章了。张某由喜月母婴护理公司开工资。
喜月母婴护理公司对证人证言发表质证意见：无异议
哥特建筑公司对证人证言发表质证意见：证言能证明张某是上诉人的员工，而且证明证人与张某一起来选砖。就瓷砖我方与上诉人存在买卖合同关系
陕西有色公司对证人证言发表质证意见：部分有异议，选瓷砖欧阳宇峰去过，与张某证言不一致，证言能证明张某是上诉人单位职工，张某在一审直接证明购买的瓷砖是上诉人在被上诉人购买的，作为上诉人职工证明是真实的。
本院依据喜月母婴护理公司的申请，到长春市公安局南关区分局新春街派出所调取了该派出所对欧阳宇峰、张某等人的询问笔录。
喜月母婴护理公司以此证明：这个工程通过大包方式包含瓷砖包给欧阳宇峰，证明我方把装饰装修工程款已经支付给欧阳宇峰，欧阳宇峰承诺已经将钱打到他账户。
哥特建筑公司发表质证意见：真实性无异议，不能证明我方与上诉人的关系，瓷砖是我方提供给上诉人，可以证明是上诉人选的砖，我方不认识欧阳宇峰，认识张某，他是上诉人员工，所以我方将瓷砖卖给上诉人。上诉人是否给欧阳宇峰钱款我方不清楚。
陕西有色公司发表质证意见：真实性无异议。欧阳宇峰证明上诉人自己提供的瓷砖，买卖关系发生在上诉人与被上诉人之间，款支付给谁是上诉人和我方的结算关系。我方没有收到过款项，欧阳宇峰自己说的收到了，我方账面没有这笔款。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：二审中陕西有色公司陈述欧阳宇峰为其承包喜月母婴护理公司装修工程的项目经理。在2016年5月5日长春市公安局南关区分局新春街派出所对欧阳宇峰的询问笔录中包含以下内容：问：2011年长春市三马路与亚泰大街交汇处，喜月母婴会所装修的工程是你承包的吗？答：是我承包的。问：喜月母婴会所装修期间的瓷砖是你购买的吗？答：不是我购买的，是喜月母婴会所自己提供的瓷砖，我当时嫌喜月母婴会所提供的瓷砖价钱太贵了，想自己购买瓷砖，喜月母婴会所方面不同意。问：瓷砖铺贴是你施工的吗？答：一部分是我铺贴的，一部分是刘俊龙铺贴的。
二审中，喜月母婴护理公司明确就上诉状中主张的原审程序违法问题，不再主张。喜月母婴护理公司装修工程负责人孙某出庭证实张某为喜月母婴护理公司雇佣人员，由喜月母婴护理公司开工资。喜月母婴护理公司对于收到哥特建筑公司供应的瓷砖无异议，但主张瓷砖款及人工费均给了陕西有色公司。
本院认为：一、关于喜月母婴护理公司与哥特建筑公司之间是否存在买卖合同关系的问题。喜月母婴护理公司主张其装修工程已经与陕西有色公司签订合同，约定包工包料，其不负责包括瓷砖在内的材料采购，所以与哥特建筑公司之间不存在买卖合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，虽然喜月母婴护理公司与哥特建筑公司就瓷砖买卖与铺装并未签订书面合同，但依据2015年7月14日喜月母婴护理公司给哥特建筑公司出具的付款证明，结合喜月母婴护理公司工作人员张某关于其与喜月母婴护理公司装修工程负责人孙某一同去采购瓷砖且孙某同意瓷砖款在给付陕西有色公司的工程款中扣除的相关证言及作为陕西有色公司项目经理的欧阳宇峰亦表示虽施工合同中约定包工包料但瓷砖由喜月母婴护理公司采购的陈述可知，喜月母婴护理公司装修工程中所使用的瓷砖为喜月母婴护理公司购买，喜月母婴护理公司与哥特建筑公司存在买卖合同关系。喜月母婴护理公司主张2015年7月14日喜月母婴护理公司给哥特建筑公司出具的付款证明中所付款项系基于双方之间形成的其他买卖合同关系，但就此不能提供相应证据，且付款证明中记载的购买瓷砖与施工时间与喜月母婴护理公司案涉工程装修时间吻合，故本院对喜月母婴护理公司的该项主张不予支持。
二、关于喜月母婴护理公司应向哥特建筑公司支付货款数额的问题。二审中，喜月母婴护理公司对使用了哥特建筑公司的瓷砖及发生瓷砖货款、人工费40余万元无异议，仅是主张已经将发生的瓷砖款453271元及施工款支付给了陕西有色公司。结合原审中张某陈述购买的瓷砖款为47万元余元，可以认定哥特建筑公司一审中提交的哥特公司销售出库单内容真实。由于喜月母婴护理公司是否向陕西有色公司支付该笔货款，不影响哥特建筑公司依据其与喜月母婴护理公司之间形成的买卖合同关系，向喜月母婴护理公司主张剩余货款，故一审判决喜月母婴护理公司扣除已付款向哥特建筑公司支付货款195575.66元并无不当。
三、关于哥特建筑公司的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。喜月母婴护理公司主张案涉工程的施工时间为2011年，哥特建筑公司2017年起诉主张货款，已经超过诉讼时效期间，其诉请不应得到保护。由于哥特建筑公司与喜月母婴护理公司并未签订书面的买卖合同，双方对付款时间亦无口头约定，故依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，诉讼时效期间应从哥特建筑公司向喜月母婴护理公司主张之日开始起算，现有哥特建筑公司曾主张权利的证据为2015年7月14日的付款证明，故诉讼时效应从2015年7月14日开始起算。此后哥特建筑公司2016年因到喜月母婴护理公司索要货款，喜月母婴护理公司报警，有长春市公安局南关区分局新春街派出所对各方的询问笔录可以证实，说明哥特建筑公司一直在主张该笔货款。哥特建筑公司现于2017年7月4日起诉，并未超过诉讼时效期间。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4212元，由上诉人吉林省喜月母婴护理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷娟
代理审判员 闫冬
代理审判员 时秋
二〇一八年三月八日
书 记 员 苏展