.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终4699号上诉人(原审原告)：郭明琴，女，1952年5月13日生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：姜宏业（郭明琴的丈夫），男，1946年2月13日生，住大连市沙河口区。被上诉人(原审被告)：宫殿坤，男，1970年1月20日生，住大连市西岗区。被上诉人(原审被告)：都邦财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区。负责人：潘守健，总经理。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。上诉人郭明琴因与被上诉人宫殿坤、都邦财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭明琴的委托诉讼代理人姜宏业，被上诉人宫殿坤，被上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司的委托诉讼代理人秦景霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭明琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人赔偿1.医疗费6679.2元；2.误工费390949.5元；3.护理费51429.9元；4.精神损害抚慰金119966元；5.交通费1336元；6.伤残赔偿金57075元；7.营养费106900元；8.鉴定费2440元，合计736775元。事实和理由：一审判决对上诉人请求赔偿的医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等全部处理错误。一、一审法院隐瞒三甲医院三位医疗专家出具的5份诊断证据和大连市沙河口区交警队提供的肇事车辆损害人体、汽车破损的物证照片，在进行鉴定时不向鉴定机构属提供程序违法。二、一审法院撤销上诉人伤残评定等3项鉴定，强行判决，程序违法。上诉人申请鉴定的项目完全可以通过司法鉴定予以确认，之所以退鉴，是因为被上诉人宫殿坤申请的因果关系鉴定，退鉴的后果不应由上诉人承担。对于上诉人右肩袖损伤与交通事故之间的因果关系，上诉人提供了足够的证据予以证明，上诉人坚持申请司法鉴定。三、一审法院没有支持上诉人误工费用错误，一审法院将误工费理解为日常生活费、认定期货投资工作不是固定职业，不必然产生收益错误。上诉人提供的协议书、名称变更通知、期货经纪合同等证据足以推定上诉人在案发前是工作状态，有工资收入，国家标准规定自然人期货投资属于金融行业，上诉人从事的行业是金融业职业，上诉人的收入应按照其他金融业年工资平均数106887元计算，误工费应为390949.5元。四、一审法院对护理费的认定错误，本案护理人数应依照医疗机构证明为2年，护理费标准按2015年度的社会平均工资5783元每月计算，期限为：右手第一掌指脱位损伤护理3个月零22天，右肩伤残护理4个月零19天，护理费用为51429.9元。五、一审法院不支持精神损害抚慰金错误，肇事司机宫殿坤的侵权行为给上诉人造成的后果极其严重，给其本人及家人带来非常巨大的心理负担和精神压力，精神损害抚慰金应计算为119966元。六、一审法院认定医疗费中非医保用药保险公司不予理赔错误。宫殿坤辩称，同意一审判决，请求维持原判。都邦财产保险股份有限公司大连分公司辩称，一、本案没有证据证明右肩袖损伤与车祸具有因果关系，根据鉴定机构第五次退鉴的告知书显示：是否具有因果关系，超出鉴定能力，无法对伤情作出客观准确的评定。该告知书是鉴定机构出具，客观真实有效，上诉人陈述诊疗手册能够证明其有因果关系属于误解。没有医疗诊断记载有因果关系，医生只诊断病情，对于该病情是否与车祸有因果关系，医生是没有能力进行认定的，超出了医生的执业范畴。二、是否存在因果关系应由上诉人举证，属于上诉人的举证责任。本案中，被上诉人不认可具有因果关系，上诉人应当就该损伤与车祸是否有因果关系而举证，被上诉人宫殿坤为了查明事实真相提出了鉴定申请，但不意味着鉴定不出因果关系就属于被上诉人举证不能，而应由上诉人承担该后果。三、对于非医保用药，宫殿坤与被上诉人保险公司的合同中有明确约定，被上诉人宫殿坤对非医保用药并未提出异议，一审判决正确。上诉人系退休人员，并未提供充分证据证明车祸造成误工损失情况，一审法院不予支持正确，上诉人提供的证据并不能证明护理人员存在误工情况，一审法院按照100元/天的标准计算，被上诉人没有异议。精神损害抚慰金应不予支持。郭明琴向一审法院起诉请求：判令被告赔偿：医疗费6679.2元、交通费1336.8元、误工费99167.38元、护理费44351.7元、精神损害抚慰金119966元、营养费等待鉴定后补充；判令被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿，剩余部分由被告宫殿坤承担赔偿责任。一审法院认定事实：2014年12月12日9时10分，被告宫殿坤驾驶车牌号为×××号轻型封闭货车，沿红凌路由东向西行驶至暖山小区门前时，将由南向北横过红凌路在人行横道上的行人郭明琴撞倒致伤后，驾驶肇事车辆将伤者送往医院救治。大连市公安局交通警察支队沙河口大队于2014年12月15日出具第2102048201403153号道路交通事故认定书，认定宫殿坤承担此次事故全部责任，郭明琴无事故责任。因此次交通事故，原告就医于大连市中心医院，共花费急诊医疗费、门诊医疗费6679.2元，其中包含非医保用药费用1450.6元。事故发生当日10时32分，大连市中心医院放射科所作出的DR诊断报告单上显示：”检查所见：右肩关节骨于此片未见确切骨折征象，间隙基本对称。右腕关节骨于此片未见确切骨折征象，间隙基本对称。诊断：同上，请一周前后复查、随诊”。2014年12月30日，大连市中心医院放射科DR诊断报告单上显示：”检查所见：右肩关节诸组成骨未见确切骨折及脱位征象，关节间隙未见明显异常。诊断：右肩关节未见确切异常征象，请结合临床，随诊”。2015年1月21日，大连市中心医院放射科MRI诊断报告单显示：”【右肩关节，平扫】横断面、矢状面和冠状面。T2FS,T2FSE,T1FSE序列。右肩关节间隙对称，关节面光整；肩袖连续性完整，可见增粗，其大结节附着处局部可见点状抑脂相高信号、相邻大结节皮质下可见斑点状抑脂相高信号；其周围软组织可见肿胀、信号增高。其余诸骨和软组织以及韧带形态和信号未见确切异常改变。诊断：右肩袖及其相邻肱骨大结节皮质下改变，提示损伤，右肩关节积液伴周围软组织损伤；请结合相关病史”。2015年4月1日，大连市中心医院放射科MRI诊断报告单显示：”【右肩关节，平扫】横断面、矢状面和冠状面。T2FS,T2FSE,T1FSE序列。右肩关节间隙对称，关节面光整，关节间隙积液；肩袖和肩胛下肌肌腱连续性尚完整，可见迂曲增粗，且内部信号增高、欠均匀；相邻大结节皮质下可见斑点状抑脂相高信号；其余诸骨和软组织以及韧带形态和信号未见确切异常改变。诊断：肩袖、肩胛下肌肌腱及其相邻肱骨大结节皮质下改变，提示损伤或退变，右肩关节积液；请结合相关病史”。2015年5月19日，大连医科大学附属第一医院MR检查报告单显示：”临床诊断及简要病史：肩关节痛。检查技术：右肩关节MR平扫。影像描述：右侧冈上肌肌腱增粗、PDWI信号增高，部分可见连续性中断，可见远端条片状PDWI、T2WI及T1WI低信号影；右侧肩峰骨质增生、变尖，呈鸟嘴状，右侧肩锁关节边缘尚增生、变尖，邻近信号稍混杂。右冈下肌及二头肌长头键信号未见增高，连续性未见中断。右肩诸组成骨信号尚可。影像诊断及建议：1、右侧冈上肌肌腱损伤改变，部分肌腱信号不连续改变，不除外离断所致，请结合临床；2、右侧肩锁关节退行性变；右肩峰骨质增生；3、右侧喙突下滑囊积液”。原告提供了32张由大连市中心医院出具的疾病诊断书，分别为：2014年12月12日出具，头外伤，休3天；2014年12月16日出具，右手外伤，休2周，陪护1人；2014年12月16日出具，头部外伤、脑震荡，休1周；2014年12月19日出具，双踝外伤，休半个月；2014年12月23日出具，头部外伤，休1周，随诊；2014年12月30日出具，右手外伤，休2周，陪护1人；2014年12月30日出具，头部外伤，休2周；2015年1月5日出具，车祸外伤，休2周，随诊；2015年1月5日出具，右肩外伤，休2周，随诊；2015年1月13日出具，右手外伤、拇指脱位，休2周，陪护1人；2015年1月13日出具，头部外伤，休半个月；2015年1月19日出具，双踝外伤，休1周，随诊；2015年1月19日出具，右肩外伤、右颈部外伤、右肩颈关节损伤，休1个月，陪护1人；2015年1月28日出具，右拇关节脱位，休1个月，陪护1人；2015年1月28日出具，脑外伤后综合症，休1个月；2015年2月20日出具，右肩外伤，休2周；2015年3月2日出具，右肩外伤，休1个月，陪护1人；2015年3月4日出具，右拇外伤，休1个月，陪护1人；2015年3月4日出具，脑外伤后综合症，休半个月，随诊；2015年3月30日出具，右肩峰下滑囊炎、右肩袖损伤，休1个月，陪护1人；2015年4月9日出具，右拇指脱位，休2周，随诊；2015年4月23日出具，右腕右拇指外伤，休半个月，随诊；2015年4月29日出具，右肩外伤（肩袖损伤）、肩周炎，休2周，随诊；2015年5月8日出具，右手外伤、右第1掌指关节脱伤术后，休2周，门诊随诊；2015年5月12日出具，右肩袖损伤，休半个月，随诊；2015年5月19日出具，右肩袖损伤，休2周；2015年6月2日出具，右肩袖损伤，休半个月；2015年6月17日出具，肩袖损伤，休1个月；2015年7月17日出具，右肩损伤，休1个月；2015年8月17日出具，右肩袖损伤，休1个月；2015年9月17日出具，右肩袖损伤，休1个月；2015年10月16日出具，右肩袖损伤，休1个月。原告系退休人员，事故发生前其名下有期货交易账户。被告宫殿坤驾驶的×××号车辆的登记车主即宫殿坤本人。事故发生时，肇事车辆在被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司处投保了交强险。交强险中医疗费用赔偿限额为1万元，伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。本案在（2015）沙民初字第04782号案件的第一次庭审过程中，原告申请对右肩袖损伤是否构成伤残进行鉴定，被告宫殿坤申请对原告右肩损伤与本次交通事故是否具有因果关系、原告是否需要护理及人数、期限、原告的合理休治时间进行鉴定。经协商，原、被告均同意选择大连科华司法鉴定中心进行鉴定。2015年12月23日，大连科华司法鉴定中心将鉴定退回，在退鉴函中载明退鉴原因为：”因法院卷宗中病志无受伤当时肩关节损伤情况记载，故我中心无法完成所委托鉴定项目，故予以退鉴”。嗣后，原告补充提交了大连市中心医院于2015年12月25日出具的《患者郭明琴急诊就诊病情补充说明》，载明：”患者郭明琴，女，63岁，因车祸伤于2014年12月12日于我院急诊就诊。患者就诊时主诉头及右手受伤，行头部CT及右手X线检查后返回诊室，又诉右肩右腕疼痛，后又行右肩右腕X线检查。现补充诊断：车祸多发伤头部外伤右手拇指掌指关节脱位右肩右腕外伤。特此证明。经治医生：中心医院7020刘利刚。急诊科主任：中心医院7050纪颖”。刘利刚、纪颖分别在病情补充说明上签字、盖印。在第二次庭审过程中，二被告对原告提交的上述病情补充说明的真实性均不予认可。原、被告均坚持进行鉴定。原告增加鉴定项目，申请对于后续治疗费进行鉴定，被告宫殿坤的鉴定事项没有变化。经协商，原、被告均同意选择大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定。2016年2月17日，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所将鉴定退回，在退鉴函中载明退鉴原因为：”由于我所技术条件和鉴定能力有限，无法对被鉴定人郭明琴右侧肩袖损伤与本次交通事故因果关系作出明确鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条（四）的规定，经研究决定，对司法鉴定委托予以终止”。嗣后，为核实大连市中心医院于2015年12月25日出具的《患者郭明琴急诊就诊病情补充说明》的真实性，一审法院传唤2014年12月12日原告的急诊经治医生刘利刚接受调查，调查笔录中记载：”......问：你与患者郭明琴的关系？答：2014年她出车祸时我是她的急诊主治医生。问：她于2014年12月12日出车祸到你处就诊，为何你到2015年12月25日还能记得当时情况？答：首先我这个人记忆力不错，其次郭明琴的爱人与我院脑外科的于主任长得特别像，让我印象深刻。但他和于主任应该不认识，并没有人因为这个事和我联系，但真是长得特别像。问：请你说明一下补开2015年12月25日的病情补充说明的经过。答：2014年12月12日郭明琴到我处急诊就诊，进门就说头痛手痛的不行，她是别人扶进来的，所以我当时让她去做了头胸腹CT和右手正斜位DR，她返回诊室后说肩膀痛、腕子痛，我就又让她去做了右肩关节前后位、右腕关节正侧位的DR，这期间间隔16分钟（这个放射线科检查登记可以查出来）。出具病例的时候确实是我疏忽了，没写上她右肩外伤的诊断。后来门诊专科复诊时她又做了右肩关节核磁共振检查，确诊右肩肩袖损伤。我认为这个病情是具有关联性的，所以补开的病情补充说明。问：2014年12月12日为何没给郭明琴做核磁共振检查？答：急诊检查就是针对有没有骨折、脱位等比较明显的疾病，更精确的诊断例如关节、肌肉、韧带这类损伤要到门诊专科医生进一步诊治。问：从我院卷宗可见，郭明琴再次进行门诊复查作核磁共振是2015年1月21日，与事故发生日2014年12月12日相隔较久？答：肩袖损伤属于肩关节周围的肌肉损伤，损伤后恢复时间会长一些。我猜她的心理是会觉得养一段时间能好，但一个多月也没好才去做了核磁共振检查。问：DR能检查出肩袖损伤吗？答：检查不出，DR针对骨折、脱位，肌肉韧带需要做核磁。问：肩袖损伤可否恢复？答：我是急诊外科，不是骨科。我认为肩袖损伤可以恢复，不至于构成伤残。问：还有无补充？答：她是否构成伤残及是否需进一步手术治疗应由关节创伤外科医生诊断”。在第三次庭审过程中，二被告对主治医生刘利刚陈述的真实性均不予认可。原、被告均坚持进行鉴定。原告增加鉴定项目，申请对于是否需要加强营养及期限进行鉴定，被告宫殿坤的鉴定事项没有变化。经协商，原、被告均同意选择沈阳地区的司法鉴定所进行鉴定。经一审法院委托，大连市中级人民法院司法技术处摇号选择了辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年4月18日，辽宁大学司法鉴定中心将鉴定退回，在不予受理说明中载明退鉴原因为：”经阅送检材料，超出我中心鉴定能力”。后经双方协商，原、被告均同意选择北京地区的司法鉴定所进行鉴定。经一审法院委托，大连市中级人民法院司法技术处摇号选择了北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。2016年6月27日，北京法源司法科学证据鉴定中心将鉴定退回，在不予受理函中载明退鉴原因为：”我中心审查送检材料后认为本案委托事项超出本机构技术条件和鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通则》第十六条规定，本案不予受理”。另查，一审法院于2016年7月20日作出（2015）沙民初字第04782号民事判决书后，原告郭明琴不服一审判决上诉于大连市中级人民法院，市中院于2016年11月9日作出（2016）辽02民终5331号民事裁定书，市中院认为，”一审法院认定事实不清。本案中，上诉人郭明琴及被上诉人宫殿坤均多次提出伤残鉴定申请，上诉人郭明琴申请鉴定的项目：1、原告右肩袖损伤是否构成伤残；2、右肩袖损伤后续治疗费；3、是否需要加强营养及期限；被上诉人宫殿坤申请鉴定的项目为：1、原告右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系；2、原告是否需要护理及人数、期限；3、原告合理休治时间。一审法院根据双方当事人的申请四次委托相关机构进行司法鉴定，均予以退鉴。其中大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所《关于终止大医司鉴[2016]第65号司法鉴定的情况说明》中陈述：”由于技术条件和鉴定能力有限，无法对被鉴定人郭明琴右侧肩袖损伤与本次交通事故因果关系作出明确鉴定意见”，根据该意见，导致退鉴的原因是无法对郭明琴右侧肩袖损伤与本次事故因果关系作出明确鉴定。一审法院在对郭明琴右侧肩袖损伤与本次交通事故因果关系予以认定的情况下，对上诉人右肩袖损伤是否构成伤残、右肩袖损伤后续治疗费、加强营养及期限等事实仍可以通过鉴定予以查清，且上诉人与被上诉人宫殿坤在二审审理期间均申请继续鉴定，故从查清案件事实的角度考虑，本案应发回一审法院重新审理”。该案发回重审后，在诉讼过程中，原告申请鉴定的项目为：”1、右肩袖损伤伤残等级评定；2、右肩袖损伤后续治疗费鉴定；3、车祸导致颅脑受伤，脑振(震)荡，脑外伤后综合症，右手掌指外伤、拇指脱位、手腕韧带损伤，双足裸扭伤，右肩袖损伤、肌腱离断，全部营养费鉴定”；被告宫殿坤申请鉴定项目为：”1、原告右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系；2、原告是否需要护理及人数、期限；3、原告合理休治时间”，且原告表明除了大连科华司法鉴定中心、大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心（均退鉴）之外，摇号其他鉴定部门均可。经一审法院委托，大连市中级人民法院司法技术处摇号选择了大连博爱司法鉴定中心。2017年2月15日，大连博爱司法鉴定中心出具了《终止鉴定告知书》，其内容为：”大连市中级人民法院司法技术处：贵单位委托我中心的郭明琴鉴定一案，（编号：2017大法医第72号），委托鉴定项目：郭明琴右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系，现因本次鉴定超过本机构鉴定能力，按委托事项，无法对其伤情做出客观准确的评定，依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。所送材料全部退还。特此告知”。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告宫殿坤违章驾驶的行为造成原告受伤的损害后果，且经交警部门认定负此事故全部责任，故其应对原告的合理经济损失承担相应的民事赔偿责任。因肇事车辆已投保了交强险，故作为承保人的被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险赔偿限额内承担责任。对于交强险的不足部分，由被告宫殿坤承担赔偿责任。事故发生后，原告对此提出要求被告宫殿坤赔偿其医疗费6679.2元、交通费1336.8元、误工费99167.38元、护理费44351.7元、精神损害抚慰金119966元、营养费等待鉴定后补充的主张，以及要求被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿，剩余部分由被告宫殿坤承担赔偿责任的主张，对于原告所提出的主张应负举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，原告申请对右肩袖损伤是否构成伤残、是否需要加强营养及期限进行司法鉴定，而被告宫殿坤申请对原告右肩损伤与本次交通事故是否具有因果关系、是否需要护理及人数、期限、及其合理休治时间进行司法鉴定。为此，本案在（2015）沙民初字第04782号案件的审理过程中，先后四次委托鉴定机构进行鉴定，但因鉴定机构技术条件和鉴定能力有限，而无法对原告右肩损伤与本次交通事故是否具有因果关系作出鉴定意见，进而对原告伤情也无法进行评定。对于该四次鉴定，第一次鉴定是由于鉴定机构”因法院卷宗中病志无受伤当时肩关节损伤情况记载，故我中心无法完成所委托鉴定项目”而被退鉴，而后在原告又补充了大连市中心医院于2015年12月25日出具的《患者郭明琴急诊就诊病情补充说明》的前提下，一审法院三次委托鉴定，但均被退鉴。之后，一审法院作出（2015）沙民初字第04782号判决后，原告不服该判决而提出上诉，原告及被告宫殿坤在二审审理期间均申请继续鉴定，该案被发回重审后，在重审过程中，原告与被告宫殿坤均申请鉴定，原告申请鉴定的项目为：”1、右肩袖损伤伤残等级评定；2.右肩袖损伤后续治疗费鉴定；3、车祸导致颅脑受伤，脑振(震)荡，脑外伤后综合症，右手掌指外伤、拇指脱位、手腕韧带损伤，双足裸扭伤，右肩袖损伤、肌腱离断，全部营养费鉴定”；被告宫殿坤申请鉴定项目为：”1、原告右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系；2、原告是否需要护理及人数、期限；3、原告合理休治时间”。对此原告第五次委托了司法鉴定，但大连博爱司法鉴定中心因”委托鉴定项目：郭明琴右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系，现因本次鉴定超过本机构鉴定能力，按委托事项，无法对其伤情做出客观准确的评定，依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作”而退鉴。综上，虽原告提出鉴定申请并提供了鉴定材料，但鉴定机构因技术条件和鉴定能力问题而未能作出鉴定意见，据此一审法院也无科学依据认定原告右肩袖损伤与本次交通事故具有因果关系，因而原告对该主张承担举证不能不利后果。关于原告提出的医疗费的主张，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查，原告主张的医疗费6679.2元中包含非医保用药费用1450.6元。关于医保外用药的负担，被告宫殿坤与被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司签订的交强险未违反相关法律规定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。其中关于”保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”的约定，已明确保险公司对医保外用药承担责任的范围及标准。被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司依据合同的约定，对原告支出的医保外用药部分拒绝赔偿，其主张于法有据，一审法院予以支持。故被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险范围内赔偿原告医疗费5228.6元，被告宫殿坤应赔偿原告医疗费1450.6元。关于原告提出误工费的主张，应根据原告的误工时间和收入状况确定。本案中，原告系退休人员，应有相应退休工资维持日常生活。事故发生前原告名下虽有期货账户，但期货买卖是一种投资行为，而不是固定职业，期货交易存在较大风险，并不必然产生收益。原告提交的证据不足以证明此次交通事故发生后其确有收入减少的情况，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告提出护理费的主张，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告称系家属及子女从国外回国进行护理，虽提供家属工作证明，但未能提供误工损失证据加以证明，也未能提供其子女从国外入境的相关证据加以证明，且未能提供护理票据，但考虑到依据大连市中心医院出具的门诊病人疾病诊断书，自2014年12月16日至2015年2月27日，自2015年3月2日至2015年4月29日共计133日期间，原告确需护理，故一审法院酌定以每天100元的标准计算原告的护理费为13300元（100元/天×133天），原告主张过高，一审法院予以适当支持。关于原告提出精神损害抚慰金的主张，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，原告未提交相应证据对其该项主张予以证明，且保险公司拒绝赔偿，故对原告的此项主张，一审法院不予支持。关于原告提出交通费的主张，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告提交的证据不能完全与就医地点、时间相符合，但考虑到原告复查次数较多，因治疗伤情确需发生相关费用，故一审法院予以适当支持1200元。关于原告提出的营养费的主张，因原告未提供相应证据证明主张的合理性，一审法院不予支持。另，依据交强险被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险范围内赔偿原告护理费13300元、交通费1200元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告郭明琴医疗费5228.6元；二、被告宫殿坤赔偿原告郭明琴医疗费1450.6元；三、被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告郭明琴护理费13300元、交通费1200元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元（原告已预付），由原告负担4970元，由被告宫殿坤负担330元，给付时间同上。双方当事人在二审审理期间均未向本院提交新证据，上诉人及被上诉人宫殿坤在二审审理期间均继续申请司法鉴定，上诉人申请的鉴定项目为：伤残等级、营养费、后续治疗费用；被上诉人宫殿坤申请的鉴定项目为：合理休治时间、护理人数及期限、上诉人郭明琴右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系。经本院委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2017年11月16日作出辽学鉴[2017]医鉴字第484号司法鉴定意见书及情况说明。对该司法鉴定意见书，上诉人质证认为，同意该鉴定意见书中上诉人构成十级伤残的鉴定意见；鉴定机构作出的后续治疗费的意见没有法律依据，本案申请是后续治疗费用数额多少的鉴定，鉴定机构理解成后续治疗是否需要，是否需要后续治疗应由医疗机构的临床诊断意见确定，鉴定机构认为评残就不需后续治疗错误；对合理休治期间、护理期间及人数、营养期的鉴定意见不予同意，鉴定对上述鉴定项目的评定没有参与”临床治疗因素”及”年龄因素”，没有结合医院诊断结论，机械套用《行业标准》3.2中事故的一般性期限，故合理休治期限、护理期间及人数、营养期的鉴定意见不符合最高院司法解释的规定，应予以调整。宫殿坤质证认为，对鉴定的伤残等级没有异议，对于因果关系被上诉人持有异议，上诉人的右肩袖损伤与交通肇事没有关系。都邦财产保险股份有限公司大连分公司质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议。鉴定机构不仅出具了司法鉴定意见书，还出具了因果关系无法鉴定的情况说明，确定右肩袖损伤与交通事故是否有因果关系无法进行确定。上诉人十级伤残就是因右肩袖损伤而评定，故该损伤无法证明与本案交通事故具有因果关系。该鉴定意见书是上诉人申请法院进行鉴定的，要证明其主张的伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费等损失，司法鉴定意见书是一个整体，上诉人只认可伤残鉴定却不认可其他项目的鉴定，应视为对自己举证证据的不认可，以该鉴定意见书中十级伤残来确定伤残赔偿金无事实依据。有伤残等级不等于就具有因果关系，被上诉人认可医药费以及合理的护理费、营养费，不等于认可伤残赔偿金与本案具有因果关系。本院经审查认为，辽宁学苑司法鉴定中心于2017年11月16日作出辽学鉴[2017]医鉴字第484号司法鉴定意见书系本院委托司法鉴定机构作出，程序合法，鉴定结论客观真实，与本案具有关联，本院予以采信。本院经审理查明：一审判决认定本案非医保用药为1450.6元错误，本院予以纠正。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：辽宁学苑司法鉴定中心于2017年11月16日作出辽学鉴[2017]医鉴字第484号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书第五项分析说明记载：伤残等级：被鉴定人郭明琴头部外伤，右肩关节撞击伤致右肩冈上肌肌腱断裂，右肩关节积液、粘连。被鉴定人郭明琴于2014年12月12日发生交通事故，受伤当日拍X线未见明显骨折，伤后右肩抬举困难，时有疼痛不适感，就诊后启用设备升级，属医疗检查程序。2015年1月20日复查右肩关节MRI示：被鉴定人肱骨大结节皮质下退行性改变，右肩关节腔积液。后经大连医科大学附属第一医院MR确定诊断为右肩冈上肌肌腱断裂。鉴定人接案后，亦确定右肩冈上肌肌腱断裂存在的事实。现被鉴定人右上肢活动功能受限达10%以上，依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10i之规定，构成十级伤残。被鉴定人右肩骨粗隆退行性变轻微对本次评残结果无实质影响。余损伤不构成伤残等级。营养补偿：参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.4之规定，结合被鉴定人的实际伤情，伤后给予营养补偿30日。后续治疗：已评残，无后续治疗。休治时间、合理陪护：参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.4之规定，结合被鉴定人的实际伤情，休治时间为伤后120日。伤后设1人陪护90日。六、鉴定意见：被鉴定人郭明琴右肩关节构成十级伤残，伤后给予营养补偿30日，无后续治疗，休治时间为伤后120日，伤后设1人陪护90日。同日，辽宁学苑司法鉴定中心出具情况说明：对被上诉人宫殿坤委托的”郭明琴右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系”一项，超出本鉴定中心技术条件及鉴定能力，无法予以评定。本院认定上述事实，有司法鉴定意见书及情况说明在案为凭。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担责任。本案中，大连市公安局交通警察支队沙河口大队作出的道路交通事故认定书，认定上诉人在案涉交通事故中无责任，被上诉人宫殿坤承担全部责任，故一审法院认定由被上诉人宫殿坤承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。对于上诉人郭明琴右肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系。上诉人郭明琴提供的急诊病志、X线片及右肩关节MRI，《患者郭明琴急诊就诊病情补充说明》以及一审法院对上诉人急诊时的经治医生刘利刚的调查笔录等证据能够证明上诉人交通事故发生后存在右肩外伤，结合司法鉴定意见书中第五部分分析说明记载：”被鉴定人郭明琴于2014年12月12日发生交通事故，受伤当日拍X线未见明显骨折，伤后右肩抬举困难，时有疼痛不适感，就诊后启用设备升级，属医疗检查程序。2015年1月20日复查右肩关节MRI示：被鉴定人肱骨大结节皮质下退行性改变，右肩关节腔积液。后经大连医科大学附属第一医院MR确定诊断为右肩冈上肌肌腱断裂。鉴定人接案后，亦确定右肩冈上肌肌腱断裂存在的事实”的事实，足以证明上诉人的右肩袖损伤与本案交通事故存在因果关系。被上诉人宫殿坤及都邦财产保险股份有限公司大连分公司对此持有异议，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对被上诉人宫殿坤及都邦财产保险股份有限公司大连分公司的抗辩意见，本院不予采纳。对于司法鉴定意见书，该鉴定意见书系本院根据上诉人及被上诉人宫殿坤的申请，委托司法鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，且履行了查阅病志等资料、进行体检等程序，上诉人及被上诉人宫殿坤、都邦财产保险股份有限公司大连分公司虽对司法鉴定意见书提出异议，但均没有提供足够证据证明其异议，亦未向本院申请鉴定人出庭，故该鉴定意见书符合法律规定，本院予以确认。关于医疗费用，上诉人因伤产生的医疗费用共计6679.2元，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于非医保用药，参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(三)》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。被上诉人保险公司没有提供证据证明上诉人支出的费用超出基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担给付保险金的责任，一审法院对此处理错误，本院予以纠正，对上诉人提出非医保用药由保险公司在交强险限额内承担的上诉主张，本院予以支持。关于误工费，上诉人没有提供直接证据证明其期货投资行为产生收益，故一审法院对其误工费不予支持并无不当，本院予以维持。对于护理费，根据司法鉴定意见书的意见”伤后设1人陪护90日”，故护理费计算为90天×100元/天=9000元，对上诉人关于护理费的上诉主张，本院部分予以支持。对于营养费，根据司法鉴定意见书的意见”伤后给予营养补偿30日”，上诉人营养费用计算为30日×100元/日=3000元，对上诉人提出营养费的主张，本院部分予以支持。对于精神损害抚慰金，上诉人的伤情构成十级伤残，给其及家属造成较大的精神损害，故本院酌定精神损害抚慰金为10000元，对上诉人关于精神损害抚慰金的上诉主张，本院部分予以支持。对于伤残赔偿金，上诉人的该项赔偿主张在一审诉讼时没有提出，但其在一审时多次向一审法院申请伤残等级的司法鉴定，一审法院多次送鉴，均被退鉴，故本院从节省司法资源，较少当事人诉累的角度，对其该项主张予以处理。根据司法鉴定意见书的意见，上诉人的伤情构成十级伤残，上诉人主张伤残赔偿金57075元符合法律规定，本院予以支持。对上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，上诉人因交通事故导致的损失如下：医疗费6679.2元、营养费3000元、护理费9000元、伤残赔偿金57075元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元，合计86954.2元，由被上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗限额内赔偿医疗费6679.2元、营养费3000元，合计9679.2元；在伤残限额内赔偿护理费9000元、伤残赔偿金57075元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元，合计77275元。综上所述，上诉人郭明琴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5998号民事判决；二、被上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗限额内赔偿医疗费6679.2元、营养费3000元，合计9679.2元；三、被上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司在伤残限额内赔偿护理费9000元、伤残赔偿金57075元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元，合计77275元。四、驳回上诉人郭明琴其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费5300元（上诉人郭明琴预交），由上诉人郭明琴负担3327元，由被上诉人宫殿坤负担1973元；二审案件受理费11167元，由上诉人郭明琴负担9194元，由被上诉人负担1973元，鉴定费用3160元（上诉人郭明琴预交2440元，被上诉人宫殿坤预交720元），由上诉人郭明琴负担800元，由被上诉人宫殿坤负担2360元。上述宫殿坤负担的案件受理费及鉴定费均于本判决生效之日十日内给付上诉人郭明琴。本判决为终审判决。审判长杨学超审判员司玉峰审判员金艳二〇一七年十二月二十日书记员郑爽