湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初829号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人王其胜，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月21日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年7月26日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，由十堰市公安局茅箭区分局次日执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人姚杰，湖北瑞泰律师事务所律师。
辩护人何增宏，湖北郧华律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]812号起诉书指控被告人王其胜犯非法经营罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，人民陪审员陈新权、曾某参加的合议庭，于2017年11月27日、2018年4月17日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉，被告人王其胜及其辩护人姚杰、何增宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
被告人王其胜自2015年5月至2017年6月，为了用信用卡刷卡套现，将其本人及夏某,4等十一人共计二十八张信用卡，利用销售点终端机具（P0S机）刷卡套现的方式共套取人民币9881297.41元用于网上炒黄金现货。
2015年5月至2017年6月，被告人王其胜将自己中国建设银行信用卡（卡号：62×××79)、中国农业银行信用卡(卡号：62×××83)、浦发银行信用卡（卡号：62×××69、49×××87)、中信银行信用卡（卡号：62×××10)、交通银行信用卡（卡号：62×××90)，采取刷卡套现的方式共套取人民币542541.69元；2016年7月至2017年6月，被告人王其胜借用石某,4中国农业银行信用卡（卡号：62×××29)，釆取刷卡套现的方式共套取人民币366044.1元；
2016年11月至2017年6月，被告人王其胜向某1咏梅借信用卡使用，夏某,4将自己办理的中国工商银行信用卡（卡号：36×××81)、中国邮政储蓄银行信用卡（卡号：62×××58)、中国光大银行信用卡（卡号：62×××40)以及其丈夫刘某,4的中国建设银行信用卡(卡号：62×××66)、中国工商银行信用卡（卡号：36×××89)、中信银行信用卡（卡号：62×××05)、浦发银行信用卡（卡号：62×××84)提供给王其胜使用，王其胜采取刷卡套现方式共套取人民币2420074.25元；
2016年9月至2017年6月，被告人王其胜向程某,4借信用卡使用，程某,4将自己中国建设银行信用卡（卡号：43×××47)以及其丈夫袁某两张中国工商银行信用卡(卡号分别为：62×××24、62×××68)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币1073151.68元;
2016年4月至2017年6月，被告人王其胜借用王某1中国工商银行信用卡（卡号：62×××86)、中信银行信用卡(卡号：52×××00)采取刷卡套现的方式共套取人民币450142.04元；
2015年9月至2017年6月，被告人王其胜向某2借信用卡使用，代萍将其丈夫黄某1十堰农商银行信用卡（卡号：62×××71),其大哥代炳勇兴业银行信用卡（卡号：62×××00),大嫂周某1兴业银行信用卡（卡号：62×××08)、华夏银行信用卡（卡号：62×××37)、中国农业银行信用卡（卡号：62×××09),侄女代某,4十堰农商银行信用卡(卡号：62×××36)、兴业银行信用卡（卡号：62×××02),亲戚周某2兴业银行信用卡（卡号：62×××03)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币5029343.65元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人的供述与辩解；5.视听资料。
公诉机关认为，被告人王其胜违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案经公诉机关延期审理，补充证据后，当庭变更指控王其胜套取人民币金额为6664601.85元。请本院依法判处。
被告人王其胜对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪金额有异议，其辩称：指控金额过高，石某,4的信用卡信用额度是15000元，不可能套现36余万元。一般是每月刷卡一次；2017年6月21日以后被抓获，之后的刷卡金额不应计算入其犯罪金额。其辩护人的辩护意见是：1.王其胜每月还款数额不应计算在犯罪金额中。2.王其胜具有坦白情节，当庭自愿认罪，悔罪态度好；犯罪情节轻微。请求对王其胜从轻处罚，建议量刑五年左右。
经审理查明：
被告人王其胜自2015年5月至2017年6月，为了用信用卡刷卡套现，将其本人及夏某,4等十一人共计二十八张信用卡，利用销售点终端机具（P0S机）刷卡套现的方式共套取人民币6664601.85元用于网上炒黄金现货。
2015年5月至2017年6月，被告人王其胜将自己中国建设银行信用卡（卡号：62×××79)、中国农业银行信用卡(卡号：62×××83)、浦发银行信用卡（卡号：62×××69、49×××87)、中信银行信用卡（卡号：62×××10)、交通银行信用卡（卡号：62×××90)，采取刷卡套现的方式共套取人民币439726.25元。
2016年7月至2017年6月，被告人王其胜借用石某,4中国农业银行信用卡（卡号：62×××29)，釆取刷卡套现的方式共套取人民币164967.20元。
2016年11月至2017年6月，被告人王其胜向某1咏梅借信用卡使用，夏某,4将自己办理的中国工商银行信用卡（卡号：36×××81)、中国邮政储蓄银行信用卡（卡号：62×××58)、中国光大银行信用卡（卡号：62×××40)以及其丈夫刘某,4的中国建设银行信用卡(卡号：62×××66)、中国工商银行信用卡（卡号：36×××89)、中信银行信用卡（卡号：62×××05)、浦发银行信用卡（卡号：62×××84)提供给王其胜使用，王其胜采取刷卡套现方式共套取人民币831640.70元。
2016年9月至2017年6月，被告人王其胜向程某,4借信用卡使用，程某,4将自己中国建设银行信用卡（卡号：43×××47)以及其丈夫袁某两张中国工商银行信用卡(卡号分别为：62×××24、62×××68)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币170314.51元。
2016年4月至2017年6月，被告人王其胜借用王某1中国工商银行信用卡（卡号：62×××86)、中信银行信用卡(卡号：52×××00)采取刷卡套现的方式共套取人民币401056.75元。
2015年9月至2017年6月，被告人王其胜向某2借信用卡使用，代某1将其丈夫黄某1十堰农商银行信用卡（卡号：62×××71),其大哥代某2兴业银行信用卡（卡号：62×××00),大嫂周某1兴业银行信用卡（卡号：62×××08)、华夏银行信用卡（卡号：62×××37)、中国农业银行信用卡（卡号：62×××09),侄女代某,4十堰农商银行信用卡(卡号：62×××36)、兴业银行信用卡（卡号：62×××02),亲戚周某2兴业银行信用卡（卡号：62×××03)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币4656896.44元。
认定上述事实的证据如下：
1.物证
银行卡、笔记本电脑、手机、POS机，证明2017年6月20日，侦查机关从王其胜手中扣押银行卡40余张、笔记本电脑2台、手机三部等物品随案移送。
2.书证
（1）抓获经过，证明被告人王其胜于2017年6月20日被抓获。
（2）工商银行、光大银行、农商银行、兴业银行、华夏银行、中信银行等银行提供的王其胜银行交易清单。
（3）上海浦发银行、十堰农行等银行提供的交易清单，中信建设证券股份有限公司十堰朝阳中路营业部提供的股票明细对账单。
（4）夏某,4提供的报案材料及其向王其胜追款时发送的多个信息及微信，证明夏某4向王其胜追款情况。
（5）王其胜户籍资料，证明被告人王其胜具有刑事责任能力。
（6）情况说明，证明夏某,4、刘某,4夫妇自行消费13000元；程某,4、袁某夫妇自行消费15000元；代萍自行消费150000元。
（7）王其胜涉嫌犯非法经营案交易一览表，证明王其其套现金额明细。
3.证人证言
（1）证人夏某,4、刘某,4的证言：2016年11月1日，我们夫妻共10张信用卡给王其胜使用，他承诺及时还款，绝不拖欠。后来发现王其胜每月未及时还款，我要求王其胜归还欠款，他以种种理由推脱不还。到2017年5月1日王其胜给我回了一条短信后，就再也联系不上了。我们被王其胜骗了13万余元，至今没有还款。
（2）证人王某1的证言：2016年4月，王其胜让我的信用卡给他套现使用，他每个月按消费金额返给我2个点，承诺按期还款，我就将手中的5张信用卡交给王其胜使用。
（3）证人石某,4的证言：我于2016年7月13日将农业银行的信用卡给王其胜使用，他承诺给我每月450元利息，不过目前没给过我利息。
（4）证人程某,4的证言：我于2016年9月左右将老公袁某的工行信用卡给了王其胜使用；12月左右，将袁某另一张工行信用卡给了他；2017年2月将我自己的建行卡给王其胜，每张卡我都消费了一定额度，为了不造成逾期还款，我将卡给了王其胜，让他帮我还款，因为我借给他了45万元钱，后来信用卡就放在王其胜处，让其使用。
（5）证人王某2的证言：我将自己及老公黄某1、大哥代某2、侄女代某,4、大嫂周某1的信用卡共计8张交给王其胜使用，我一共消费了15万元，其余均是王其胜消费。
（6）证人周某1的证言：我一共借给代某5张信用卡，自己没有使用，没有逾期还款情况。
（7）证人代某,4的证言：我一共借给代某两张信用卡，没有逾期还款情况。
（8）证人周某2的证言：我的信用卡由我姐周某1借给了代萍使用，没有逾期还款情况。
（9）证人蔡某,4（十堰市工商银行信用卡卡部工作人员）的证言：信用卡交易明细中交易代码为2860为刷卡消费，后面的数字为消费金额。
4.被告人的供述与辩解
被告人王其胜的供述：我在做黄金期货生意，我公司有POS机，为了套出现金，我给夏某4提出，用她的信用卡，每个月给她两个点，我每个月把钱套出来使用，保证每月负责偿还，不会有逾期还款的情况。后来她将她及其老公的11张信用卡给我使用。同样的方法，我使用了赵某、程某,4、王某1、袁某、代某3、金某、石某,4、代某,4、周某1、胡某、吕某、黄某2等人的信用卡，共计套现379600元。后来炒黄金期货亏了，我的外债有600-700万元。我用POS机刷信用卡在商家的消费都是用来炒黄金现货或炒股。我手上所有的信用卡加起来的额度近60万元，这些卡我是循环使用的，到目前为止，我一共套取了600多万元。
5.视听资料
讯问被告人王其胜同步录音录像。
本院认为，被告人王其胜违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人王其胜及其辩护人提出公诉机关指控的套取金额有误，他人消费的金额及代他人还贷款的金额不应计入犯罪金额的辩护意见，经查，经补充侦查后，公诉机关已当庭变更指控，指控金额套取人民币6664601.85元，该金额不包含归还贷款的部分，并已扣除信用卡登记人自行消费的金额，指控金额均是王其胜本人持其控制的信用卡套现部分，其辩护人该项辩护意见不予采纳。被告人王其胜到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，其辩护人关于王其胜具有坦白、认罪悔罪等从轻处罚的量刑意见予以采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人王其胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2017年6月21日起至2022年6月20日止），并处罚金人民币三万元；
二、扣押在案的涉案信用卡28张、POS机一部、笔记本电脑2台、手机3部予以没收。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
人民陪审员 曾新彩
人民陪审员 陈新权
二〇一八年四月十七日
书 记 员 赵会芬
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……