山西省大同市中级人民法院**
**刑事裁定书**
（2018）晋02刑终66号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦彦生，男，1969年12月5日出生于山西省侯马市，居民身份证号码14260219691205151X，汉族，中专文化，个体工商户，捕前住山西省侯马市新田路60号棉麻家属院26号。2017年1月6日至1月10日因本案向临汾铁路公安处翼城车站公安派出所投案并被临时羁押，同年1月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，1月26日被执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人秦彦生犯合同诈骗罪一案，于2018年1月24日作出（2017）晋0202刑初215号刑事判决。宣判后，大同市城区人民检察院提出抗诉，被告人秦彦生提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭支持抗诉，上诉人秦彦生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人秦彦生系个体工商户大同市城区红星美凯龙龙图居装饰材料经销部的经营者，于2011年11月1日开始在大同红星国际生活家居建材广场（以下简称“大同红星广场”）经营“华鹤”木门，后于2015年12月27日同北京圣华森家居制品有限公司签订加盟经销合同，分销该公司的“迈迪仕”木门及相关产品。2016年3月至2016年9月期间，孟某、平某、魏某等31名顾客先后与秦彦生签订木门购销合同，涉及定金、货款431264元。其中大同红星广场收银台收取王某1、张某1等10名顾客149600元，秦彦生个人收取281664元。秦彦生将个人收取的货款用于归还店铺装修、经营产生的借款债务，在合同约定的交货时间陆续到期后，既不能依约供货，也不能退还顾客货款。2016年9月29日秦彦生离开大同返回家乡筹集资金，同年10月1日大同红星广场对秦彦生的店铺停止供电。因秦彦生一直未能处理供货或退款问题，顾客遂在大同红星广场运营方带领下于2016年11月向公安机关报案。公安机关立案侦查后对秦彦生予以网上追逃。2017年1月6日，秦彦生向临汾铁路公安处翼城车站公安派出所投案，并被临时羁押在山西省翼城县看守所至2017年1月10日。
大同红星广场的运营方系大同市浩海红星物产置业有限责任公司（以下简称大同红星公司）。该公司于2017年3月对大同红星广场统一收银的王某1、张某1等10名顾客的149600元货款予以退还；后对秦彦生私自收取货款的王某2、孙某1等17名顾客，按所收款项35%的比例补偿70875元。
上述事实，有原公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
被害人孟某的报案材料、陈述、收款收据、客户预算单，证实秦彦生收取孟某合同定金500元。
被害人平某的报案材料、陈述、销售合同、收款收据、转账凭证，证实秦彦生收取平某合同价款16000元。
被害人王某2的报案材料、陈述、测量登记卡、收款收据，证实秦彦生收取王某2合同价款7930元。
被害人廉某的报案材料、陈述、订货单、收款收据、转账凭证、银行卡交易流水，证实秦彦生收取廉某合同价款6800元。
被害人孙某2的报案材料、陈述、销售合同、转账凭证，证实秦彦生收取孙某2合同价款13000元。
被害人魏某的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收款收据、收银单，证实秦彦生、大同红星广场分别收取魏某合同价款10200元、5000元。
被害人李某1（其子牛斌代为报案）的报案材料、陈述、销售合同、客户预算单、证实秦彦生收取李某1合同价款9000元。
被害人刘某1（其父刘喜堂代为报案）的报案材料、陈述、订货单、微信转账记录，证实秦彦生收取刘某1合同价款11900元。
被害人曹某的报案材料、陈述、收款收据，证实秦彦生收取曹某合同价款3900元。
被害人王某1的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收银单，证实大同红星广场收取王某1合同价款10000元。
被害人刘某2的报案材料、陈述、收款收据，证实秦彦生收取刘某2合同价款10000元。
被害人柴某的报案材料、陈述、预订单、转账凭证，证实秦彦生收取柴某合同定金1000元。
被害人刘某3的报案材料、陈述、定货单、预算单、转账凭证、收银单，证实大同红星广场收取刘某3合同价款10800元。
被害人梁某的报案材料、陈述、定货单、收银单，证实大同红星广场收取梁某合同价款10000元。
被害人刘某4的报案材料、陈述、预订单、订货单、转账凭证，证实秦彦生收取刘艺霖合同价款9534元。
被害人马某的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收银单，证实大同红星广场收取马某合同价款10800元。
被害人高某（系被害人王某1之母）的报案材料、陈述、预订单、销售合同、转账凭证，证实秦彦生收取高某合同价款3100元。
被害人张某1的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收银单，证实大同红星广场收取张某1合同价款11000元。
被害人施某的报案材料、陈述、订货单、预算单、销售合同，证实秦彦生收取施某合同价款13500元。
被害人赵某1的报案材料、陈述、转账凭证、收款收据，证实秦彦生收取赵某1合同价款10000元。
被害人杨某的报案材料、陈述、订货单、定货单、转账凭证、收银单，证实秦彦生、大同红星广场分别收取杨某合同价款11000元、9000元。
被害人赵某2的报案材料、陈述、订货单，证实秦彦生收取赵某2合同价款36000元。
被害人张某2的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收款收据、收银单，证实秦彦生、大同红星广场分别收取张某2合同价款1000元、40000元。
被害人贾某的报案材料、陈述、定货单、转账凭证、收银单，证实大同红星广场收取贾某合同价款30000元。
被害人董某的报案材料、陈述、销售合同、收款收据，证实秦彦生收取董某合同价款20000元。
被害人李某2的报案材料、陈述、销售合同、转账凭证，证实秦彦生收取李某2合同价款25500元。
被害人付某的报案材料、陈述、销售合同、收款收据，证实秦彦生收取付某合同价款22000元。
被害人刘某5的报案材料、陈述、销售合同、转账凭证，证实秦彦生收取刘某5合同价款16000元。
被害人孙某1的报案材料、陈述、定货单、转账凭证，证实秦彦生收取孙某1合同价款8600元。
被害人郭某的报案材料、陈述、订货单、销售合同、收款收据，证实秦彦生收取郭某合同价款15000元。
被害人王某3的报案材料、陈述、订货单、定货单、转账凭证、银行卡交易记录、收银单，证实秦彦生、大同红星广场分别收取秦彦生合同价款200元、13000元。
合作协议书、大同红星公司出具的迈迪仕情况说明、补偿协议、退款明细表，证实秦彦生于2011年11月1日开始在大同红星美凯龙建材馆经营“华鹤”木门，后变更为经营“迈迪仕”木门。双方签订的合作协议约定大同红星公司实行商场化管理，执行统一收银制度、使用统一的销货凭证，所收货款定期全额返还给秦彦生。2016年4月1日至9月30日期间，由商场统一收银的“迈迪仕”木门的销售金额为247009.2元，扣除相关费用78993元，返还秦彦生168016.2元。2016年9月，大同红星广场陆续接到顾客对秦彦生送货延迟的投诉，要求秦彦生解决未果，遂于2016年10月1日对其店铺予以断电，2016年11月带着顾客到公安机关报案。2017年3月，大同红星公司对统一收银的王某1、张某1等10名顾客退款合计149600元；后对秦彦生私自收取货款的王某2、孙某1等17名顾客，按所收款项35%的比例补偿70875元。
秦彦生2012年4月至2015年12月经营“华鹤”木门期间店铺租金为433028元，2016年1月至7月经营“迈迪仕”木门期间的店铺租金为78880元，2015年4月至2016年9月经营期间产生电费8900元。
北京圣华森家具制品有限公司出具的证明、加盟经销合同，证实该公司于2015年12月27日同秦彦生签订加盟经销合同，授权秦彦生在山西省大同市红星美凯龙分销“迈迪仕”木门及相关产品。2016年3月至10月期间共为秦彦生供应出厂价164433元的货物，秦彦生其他事项与该公司无关。
被告人秦彦生的供述，证实2012年4月，其在大同市魏都大道红星美凯龙建材馆开了龙图居装饰材料经销部，销售“迈迪仕”木门。2016年4月份以来，一些顾客向其预付订购木门款约30余万元，涉及20多人，因为生意亏了将货款挪作他用没有及时交货。正常情况下顾客交付预付款并具备下单条件后，秦彦生就给工厂下单打款，约两个月后给客户交货。客户付款有两种形式，一种是直接交给红星美凯龙，红星美凯龙收取部分费用（租金、税金、管理费）后将剩余款项打到秦彦生的银行卡上；一种是客户将钱直接交给秦彦生，然后双方签订合同。
秦彦生没有能力解决顾客投诉的延迟交货问题，于2016年9月29日离开大同回老家筹钱。之后所有顾客都与秦彦生联系过，秦答复正想办法筹钱。收取客户的货款都用来填补经营亏损，偿还装修店面和朋友借的钱及开店从民生银行贷的款。
抓获经过、到案经过、在逃人员登记信息表、临时羁押证明，证实秦彦生于2017年1月6日向临汾铁路公安处翼城车站派出所投案，同日被临时羁押于山西省翼城县看守所直至2017年1月10日。
常住人口基本信息表，证实秦彦生的身份信息。
综合分析以上证据，对案件事实评判如下：
合同纠纷与合同诈骗都产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现。在履行合同的过程中，二者对合同所规定的义务都不履行或不完全履行。合同诈骗在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为。二者的本质区别在于行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。秦彦生在签订销售合同时，并没有木门实物储备，需将收取顾客的货款打给北京圣华森家居制品有限公司后，该公司才会根据订单组织发货。但秦彦生将2016年3月后所收取的货款挪用用以归还贷款，并未向该公司下达订单、交付货款，在木门销售合同不能履行的情况下，也不能承担退还货款的违约责任，不能认定其具备履约能力。其在不具备履约能力的情形下，依然和后续顾客签订合同并收取货款，掩盖无力履行合同的真相，给顾客造成巨大损失，明显存在欺骗行为，应认定秦彦生具有非法占有他人财物的主观目的。
关于本案涉案金额，经庭审查明同秦彦生签订木门购销合同的31名顾客共交付定金、货款431264元，其中大同红星广场收银台收取王某1、张某1等10名顾客149600元，秦彦生个人收取281664元。大同红星公司在案发后对统一收银的149600元退还给顾客，使顾客的该部分损失得到弥补。本院认为，大同红星广场在将统一收银的货款返还给秦彦生时，存在时间延迟情形，无法认定其返还的款项和本案涉案款项具有同一性，故对公诉机关将149600元纳入犯罪金额的指控不予支持。秦彦生在合同签订、履行过程中骗取顾客钱款的数额，以其个人收取的281644元予以认定。之后大同红星广场对秦彦生个人收款的顾客补偿70875元，应在确定退赔数额时予以核减。
原审法院认为，被告人秦彦生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人款项281644元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪金额应以庭审查明的281644元为准。对辩护人关于本案应认定为合同纠纷的辩护意见，应不予采纳；对辩护人关于大同红星广场统一收银的金额应予核减的辩护意见，应予以采纳。被告人秦彦生在案发后投案并如实供述罪行，系自首，依法减轻处罚；多次实施合同诈骗，酌情从重处罚。对辩护人相关建议从轻处罚的量刑意见予以采纳。被告人秦彦生所骗取的281644元，扣减在案发后大同红星公司补偿顾客的70875元，剩余的210769元应责令退赔给各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦彦生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、责令被告人秦彦生退赔各被害人的经济损失210769元。
抗诉机关的抗诉意见是，被告人秦彦生合同诈骗数额应为431264元，原判扣除红星美凯龙商场退还给客户149600元，认定诈骗数额为281644元是错误的；原判认定红星美凯龙商场转给秦彦生货款在时间上出现迟延情形，无法认定其转给的款项和本案涉案款项具有同一性不妥；原判认定红星美凯龙商场补偿客户70875元为被告人秦彦生退赃数额有误，故提出抗诉。
二审检察员的出庭意见是，被告人秦彦生明知不打货款会造成供货合同无法履行，仍将收取的货款挪作它用，其具有非法占有的故意；红星美凯龙商场证明商场统一收取的货款已全部返还给秦彦生，先行赔付客户的货款向秦彦生追偿，故经审查认为城区人民检察院的前两项抗诉理由正确；红星美凯龙商场自愿补偿客户70875元，故原判责令被告人秦彦生退还210769元并无不当，对此项抗诉予以撤回。
上诉人秦彦生的上诉理由是，上诉人与报案的31名客户签订供货合同并收取货款431264元，其中通过红星美凯龙商场收取149600元，自行收取281644元虽然属实，但上诉人只是暂时挪用货款，并没有非法占有的故意，属于民事纠纷；上诉人积极退还了部分客户的货款，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人秦彦生通过签订供货合同收取平某等31名客户货款431264元，除红星美凯龙商场统一收取后退还客户的149600外，并未将自行收取的281644元用于产品定制，以至于未能退款或供货；案发后，除红星美凯龙商场补偿客户70875元外，其仍应退赔货款210769元的事实存在，有在案指控证据予以证实，应予以确认。
抗诉机关及二审检察员所提本案诈骗数额应为431264元的抗诉意见不能成立，本院不予支持。具体理由分析评判如下：
1、报案材料及书证收款凭证、POS机收付款交易单证明王某1、张某1等10名顾客与原审被告人秦彦生达成木门定制协议后，通过红星美凯龙商场交付货款的时间、数额、方式及其他情节，与红星美凯龙商场退还相关客户货款149600元的具体事实相印证，能够证实红星美凯龙商场退还本案10名被害人的货款，为原审被告人秦彦生在红星美凯龙商场经营“迈迪仕”木门的应收货款。
2、尽管红星美凯龙商场出具情况说明，以证明该商场已将统一收取的货款返还给秦彦生，退还客户货款为垫付并要向秦彦生追偿，但除红星美凯龙商场单方说明外，并无收付款凭证、账务往来以及其他书证予以印证，且该说明亦未得到秦彦生的确认，故红星美凯龙商场给秦彦生支付代收货款是否已结清以及案发后退还客户149600元是否与该商场已返还秦彦生货款之间具有同一性，均无有力证据证实，故抗诉机关提出将红星美凯龙商场退还客户149600元认定为被告人秦彦生的诈骗数额，缺乏充分证据印证支持。
二审检察员提出撤回城区人民检察院对原判认定红星美凯龙商场补偿客户70875元为被告人秦彦生退赃数额的抗诉意见，经审查，大同市人民检察院指派检察员出庭履行职务，当庭撤回该项抗诉符合法律规定，应予准许。
上诉人秦彦生以签订供货合同为手段收取客户定金或货款后，明知没有用于木门定制会导致客户不可能收到定购的木门，仍然大量挪作它用，且关停木门经营后离开大同并未退还客户货款，其具有非法占有他人财物的主观故意，故上诉人秦彦生所提民事纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人秦彦生以非法占有为目的，虚构自己能够履行木门定制供货合同的事实，骗取他人预付的定金、货款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故抗诉机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长贺义军
审判员董雁翔
审判员臧海霞
二〇一八年三月十六日
书记员陈霞