湖北省沙洋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0822刑初44号
公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。
被告人王光华，男，1964年2月21日出生于湖北省宜昌市，汉族，初中文化，务工，住湖北省宜昌市点军区。因涉嫌盗窃罪，2017年10月10日被湖北省沙洋县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同月16日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
辩护人彭希文，湖北希文律师事务所律师。
沙洋县人民检察院以沙检公诉刑诉﹝2018﹞33号起诉书指控被告人王光华犯盗窃罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭进行了审理。沙洋县人民检察院指派检察员宋丽妮出庭支持公诉。被告人王光华及辩护人彭希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙洋县人民检察院指控，被告人王光华私自将沙洋县高阳镇枣潜高速六标一分部钢筋场未使用过的部分钢筋以处理废品的形式卖与他人，其中包括龚某管理的钢筋，经鉴定价值为2.7705万元；自己管理的钢筋，经鉴定价值3.6855万元，共计6.456万元，王光华得赃款2.97万元。针对以上指控事实，公诉机关向法庭提供了：1.物证被盗钢筋照片；2.案件揭发及办理经过等书证；3.证人胡某1、吕某等人的证言；4.沙洋县物价局价格认定中心价格认定结论书；5.沙洋县公安局现场勘验检查笔录、现场指认照片；6.王光华的供述和辩解及讯问光盘4张等证据，由此认为被告人王光华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，涉案金额6.456万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究刑事责任，提请本院判处。
庭审中，被告人王光华辩称是一个叫龚某的人要他联系人买卖钢筋，事后给其好处费。其辩护人辩护称，对该案中被告人偷卖他人管理的钢筋属于盗窃的行为不持异议，但认为被告人偷卖自己管理的钢筋，不应定性为盗窃，其自己管理钢筋的价值36855元不应作为犯罪数额认定。被告人私自处分自己管理的钢筋，没有采取秘密窃取方式，涉嫌职务侵占罪，但因未达到职务侵占罪的定罪标准，不应作为犯罪处理。故该案认定被告人涉嫌盗窃的数额是27705元，鉴于被告人在自行辩护时认罪悔罪，赃物被追回未给被害人造成实际损失，请求法庭依据该犯罪数额对被告人从轻处罚。
经审理查明，沙洋县高阳镇枣潜高速六标一分部（以下简称一分部）与宜昌天泽建设工程有限公司（以下简称天泽公司）签订工程承包合同，被告人王光华系天泽公司承建的一分部桥下沟工程项目部聘请的工人，负责在一分部一号钢筋场制作、捆扎与安装钢筋，以及负责管理。2017年10月2日，王光华联系在荆门从事收购废品的李某2（另案处理），称有部分钢筋要作废品卖掉，二人约定在同月4日交易。4日7时许，李某2邀约彭某驾驶渝Ｂ×××××号货车到一分部钢筋大棚拖运钢筋。二人与王光华碰头后，王光华用钢丝绳捆扎钢筋，李某2操作大棚内的行机吊钢筋到货车上，彭某在车厢上解吊绳、摆放钢筋。三人在龚某管理的钢筋堆吊了四捆（未使用过的螺纹钢钢筋，型号28mm×9m二捆、20mm×9m二捆），又在王光华自己管理的钢筋堆吊了一捆（未使用过的螺纹钢钢筋，型号12mm×9m）。装车毕，李某2给了王光华29700元现金，将该五捆钢筋拖至荆门变卖。同月25日，沙洋县物价局价格认定中心认定上述被变卖的：（1）12mm×9m型号螺纹钢钢筋7.6吨，价值36855元；（2）型号28mm×9m螺纹钢钢筋2.937吨，价值14209元；（3）型号20mm×9m螺纹钢钢筋2.89吨，价值13496元，共计64560元。案发后，沙洋县公安局依法扣押了该批赃物并已发还被害人。
认定上述事实的证据有：
1.物证，被盗钢筋照片。
2.书证：（1）受案登记表及立案决定书、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实案件侦办情况；（2）王光华、龚某、李某1通话清单。
3.证人证言：（1）证人龚某证实，2017年10月4日上午，其未找王光华借钢筋，且发现自己管理的钢筋堆少了三捆12mm的、一捆20mm的。案发当日前后，其未给王光华打过电话，平时也没有什么交往，未参与王光华卖钢筋，王光华也没有给其任何钱；
证人胡某1证实，王光华系公司请的一个工人，公司接收枣潜高速六标一部分调拨的钢筋后，就把钢筋交给他看管、捆扎和制作安装。2017年10月4日上午，其与龚某电话核实是否有借钢筋，龚某说没有，后发现钢筋被盗报警；
证人吕某证实，2017年10月4日上午9时许，其在一分部钢筋加工场，看见有四个男子往一辆货车上吊装钢筋，其中一个我们喊他“老王”，是胡某1施工队的工人，问他这些钢筋准备往哪运，他说运到129段，因为四人没有戴安全帽，属于违规操作，就给他们四人拍了照；
证人程某证实，王光华系天泽公司聘请的负责钢筋制作安装的工人，同时看管钢筋，这批被盗的钢筋属于天泽公司所有；
证人彭某、覃某、付某、王某1、王某2、李某1、张某、李某2、郭某、余某、邓某的证言分别证实案发前后的经过。
4.沙洋县公安局现场勘验检查笔录、方位图，证实案发现场情况；
5.王光华、李某2、彭某指认现场笔录及照片；
6.沙洋物价局价格认定结论书，证实被鉴定标的物在案发时的价格为64560元；
7.被告人王光华的的供述和辩解及讯问光盘4张。
上列证据，来源合法，所证内容客观、真实，能形成证据锁链，本院予以确认。
王光华辩称是在龚某的授意下卖钢筋的；其辩护人辩护称，王光华偷卖自己管理的钢筋，不应定性为盗窃，其自己管理钢筋的价值36855元不应作为犯罪数额认定，其私自处分自己管理的钢筋，涉嫌职务侵占罪，但因未达到职务侵占罪的定罪标准，不应作为犯罪处理。综合上述辩解辩护意见、沙洋县人民检察院的公诉意见，及庭审调查的证据、庭外核实的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判为：职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上的便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位的财物不仅指本单位所有的财物，还包括单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有本单位财物的行为。本案中，1.被告人王光华受天泽公司聘请，负责看管该公司承建项目的钢筋及制作安装，其实质应属承包人天泽公司的劳务分包，由承包人自招工人，工程由承包人负责施工和管理，工人的报酬也是由承包人支付，承包人的招工行为与王光华之间存在劳务关系。王光华正因为在天泽公司的安排下负责钢筋的看管制作安装，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，王光华经手天泽公司的财物的职务便利这一客观事实符合职务侵占的主体要求。2.天泽公司合法占有、控制发包人交付的涉案财物并对财物的丢失对外承担责任，涉案财物应视为天泽公司的财物。3.王光华作为天泽公司雇请的人员，受天泽公司的安排，负责钢筋看管安装制作工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的行为特征，因侵占的财物价值36855元未达到犯罪起点，该部分依法不应以犯罪论处。同案中，王光华变卖他人保管的钢筋涉案的另外27705元，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控被告人王光华盗窃涉案金额64560元，犯罪数额认定不准确，本院部分予以支持。王光华辩解称受他人指使盗窃，无证据证实，该辩解意见，本院不予支持。辩护人的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以支持。
本院认为，被告人王光华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，涉案27705元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。王光华在归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；本案赃物被追回退还失主，对王光华可以酌情从轻处罚。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人王光华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王光华的刑期自2017年10月10日起至2019年4月9日止）
二、对被告人王光华的违法所得29700元予以追缴。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹四宠
人民陪审员 周森林
人民陪审员 郭家富
二〇一八年三月二十日
书 记 员 王 杨