陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12503号
上诉人（原审原告）景小军，男，1976年3月18日出生，汉族，陕西省陇县村民，住西安市莲湖区。
委托代理人何秀峰，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。
委托代理人杜小绒，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）贾小平，男，1965年8月16日出生，汉族，西安市临潼区村民，住。
被上诉人（原审被告）西安安特消防设备有限公司，住所地：西安市红庙坡永兴路22号。
法定代表人李卫梁，该公司董事长。
上诉人景小军因与上诉人贾小平，被上诉人西安安特消防设备有限公司（以下简称安特消防公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1574号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人景小军之委托代理人何秀峰、杜小绒，上诉人贾小平，被上诉人安特消防公司之法定代表人李卫梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，景小军与贾小平妻子系同乡，景小军与贾小平因此相识，并一同务工。2015年12月23日，安特消防公司作为甲方与乙方贾小平签订《承包协议》约定，由贾小平承包安特消防公司无机布基防火帘布的制作，暂定量20000㎡，具体以实际结算量为准。由甲方给乙方提供生产制作的材料、生产场地。乙方负责生产调度，组织人员及生产工具以及人员的安全、衣食住行、保险等事宜。承包价格由甲方按月按批次支付乙方承包费，当月支付乙方月完成任务量的50%，在该项目完成后，甲、乙双方对乙方完成的任务量进行结算签字，结算完成后甲方分次支付乙方剩余的承包费。贾小平承包该项目后，于2016年3月中旬雇佣人员在安特消防公司位于西安市××区××乡的生产厂区入场生产。安特消防公司已将承包款支付贾小平。
2016年3月24日晚，景小军在钢制防火卷帘门车间剪铁皮时被倚放在墙边的铁皮卷砸伤，送至西安医学高等专科学校附属医院住院治疗4日，经诊断为：1、右胫骨骨折；2、右跟骨骨折；3、右小腿骨筋膜室综合征；4、右足背骨筋膜室综合征；5、右膝关节前交叉韧带损伤；6、右膝关节内侧副韧带撕裂伤；7、右胫骨上段骨挫伤；8、右膝髌上囊积液；9、右小腿皮肤擦伤；10、右膝软组织损伤。产生住院医疗费贾小平已支付。医院出院情况及医嘱中载明：患者及家属因经济拮据，拒绝缴纳住院费用，劝阻无效，要求出院，按自动出院办理，出院医嘱继续治疗。当日，景小军转入户县大王姚百平中医医院住院治疗31天，经诊断为：1、右胫骨中段骨折；2、右跟骨骨折；3、右小腿及足背筋膜室综合征术后。其出院医嘱载明：1、继续右长腿石膏托固定；2、按指导方法行功能锻炼；3、1周后来院复查，不适随诊。出院后，景小军继续在安特消防公司厂房宿舍休养，由工友边格芳护理。其后期复查及购药产生医疗费790.5元。后，景小军提起劳动仲裁，申请确认其与安特消防公司之间存在劳动关系。2016年11月25日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第380号仲裁裁决书，驳回景小军的仲裁请求。陕西宝陵建设（集团）有限责任公司第七分公司第一项目部证明景小军2015年11月15日至2016年3月19日在其公司工作，月工资3600元。
本案审理中，景小军申请对其伤残等级、护理期限及后续治疗费进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西佰美法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人景小军的伤残等级属九级；2、被鉴定人景小军的护理期限为90日左右；3、被鉴定人景小军需择期行右胫骨骨折内固定取除术，约需人民币8000元（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）。景小军支付鉴定费2400元。
上述事实，有承包协议、住院病案、诊断证明书、医疗费票据、务工证明、鉴定意见书等证据及庭审笔录等在卷佐证。
景小军于2017年2月8日起诉至西安市莲湖区人民法院诉称，2016年3月中旬，贾小平告知景小军说其承包了安特消防公司钢质防火帘部分业务，叫景小军到该公司干活。因以前贾小平曾多次叫景小军打工挣钱，故景小军于2016年3月20日到安特消防公司，21日正式干活，双方约定每天工资120元。期间，贾小平说人不够，叫景小军通知再叫些人来干活，景小军便打电话叫来王致龙、边格芳等人。2016年3月24日晚上加班过程中，景小军不幸被倒塌的钢板砸中右腿，经西安医专附属医院诊断为：右胫骨骨折，右跟骨骨折等，前后住院35天，前期住院治疗费用贾小平已经承担，后景小军与贾小平就赔偿无法达成一致，安特消防公司认为与其无关也推脱不管。景小军无奈诉至法院，请求依法判令：一、贾小平、安特消防公司赔偿景小军医疗费3390.5元、住院伙食补助费3500元、营养费1050元，护理费9000元、误工费24360元、残疾赔偿金113760元、二次手术费8000元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金10000元、交通费324.5元，以上合计175785元；二、贾小平、安特消防公司承担连带赔偿责任。
贾小平辩称，其与景小军无雇佣关系，本次事故与其无关。景小军因找贾小平要之前干活时的工钱才会在贾小平处。出事时景小军一人在车间里，贾小平听到景小军大叫后赶过去并将他送至医院，并为他垫付医疗费3万元左右。
安特消防公司辩称，安特消防公司对该事故并不知情。其公司与贾小平签订有协议，贾小平如何用人及怎么用人安特消防公司并不过问，由贾小平自行支配，故安特消防公司与景小军之间并无雇佣关系。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据庭审中景小军提供的证据可以认定景小军系贾小平雇佣制作防火帘布。贾小平辩称其与景小军之间无雇佣关系但未提供证据证明，本院不予采信。景小军工作中不慎被铁皮卷砸伤，但其作为成年人，未尽到注意义务，对事故的发生存在过错，应承担40%的责任，贾小平作为雇主，应承担60%的赔偿责任。安特消防公司与贾小平系承包关系，其明知贾小平无资质的情况下将工程承包给贾小平，亦应对景小军的损失承担连带责任。关于庭审中，贾小平称其已为景小军垫付医疗费，但未提供相关票据，故对其垫付的部分本案不予处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成景小军各项损失的赔偿范围确定为:1、医疗费。景小军受伤住院治疗，自行支付医疗费790.5元，本院予以确认；2、住院伙食补助费。景小军共住院35天，住院伙食补助费计2800元；3、营养费。景小军主张1050元，系合理损失，予以确认；4、护理费。依据鉴定结论，景小军护理期限为90天，主张护理费9000元本院予以确认；5、误工费。结合景小军伤情及治疗情况，其误工期限酌定为150天，参考景小军提供其受伤前的工资收入，本院酌定其月收入为2640元，误工费计13200元；6、残疾赔偿金。景小军因伤致九级残疾，其未提供证据证明长期在西安居住生活，故按照农村居民标准计算为9396元/年×20年×0.2=37584元；7、后续治疗费。经鉴定景小军后续治疗费需8000元，本院予以确认；8、交通费。景小军虽提供票据但不能证明该票据用于其及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用，对其交通费损失，本院酌定为300元；9、鉴定费。景小军鉴定花费2400元，本院予以确认。以上共计75124.5元。关于景小军主张精神损害抚慰金一节，因景小军对事故的发生存在过错，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告贾小平赔偿原告景小军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项损失共计45074.7元整；二、被告西安安特消防设备有限公司对以上数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告景小军其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3816元（原告已预交），由原告景小军承担1908元，被告贾小平、西安安特消防设备有限公司共同承担1908元。
宣判后，景小军、贾小平均不服，向本院提起上诉。
景小军上诉称，一、景小军现年41岁，受伤前身体强壮，户籍虽在农村，但长期在宝鸡市单位上班，有稳定的打工收入，是家庭经济收入的主要来源，2016年3月被上诉人招聘上诉人来到西安工作，在3月24日晚加班时受伤，造成九级伤残，事实和证据足以证明景小军长期在城市工作和生活。二、景小军是在为被上诉人工作，在工作期间受伤，被上诉人没有对景小军进行过安全技能培训也没有设置安全警示标志，所以被上诉人应当承担全部过错责任。三、景小军伤情为九级伤残，被上诉人赔偿精神损害抚慰金合法有据。上诉请求：1、请求撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1574号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判，即对景小军的伤残赔偿金按照城镇居民的赔偿标准，景小军不承担过错责任，由被上诉人赔偿景小军精神损害抚慰金一万元；2、被上诉人承担二审诉讼费。
贾小平辩称，景小军和我媳妇是在一个村里住着，就是农村户口，应该按照农村标准计算，他是在家种地，种完就去出去打工。他根本就没有固定工作，一审证人是做伪证，他受伤是事实，但是他那天来找我，是要钱，一个人在车间转，铁皮卷是靠在旁边的，用脚蹬都不会散，他是自己在那搬铁皮卷玩，导致自己受伤的。我承包的是布帘车间，他是在钢帘车间出事的，和我没有关系。我送他去医院，支付医疗费是因为乡党，出于友情。
贾小平上诉称，一、一审判决认为其与被上诉人之间存在雇佣关系是不正确的，被上诉人曾经跟随其干过活，但发生事故当天是来找其催要以前的款项，而且发生事故地点不是其承包项目的场地范围，也不是工作范围，被上诉人是自己拉动物品，致使自己受伤。二、一审庭审中其没有提供与被上诉人无雇佣关系的证据，庭审中也未限期提供，却以未提供证据为由否决了无雇佣关系的事实。三、其为被上诉人垫付了住院治疗费、伙食费、护理费是事实，现在对这部分不予认可，同时又判决了新的赔偿费用，于法无据。上诉请求：1、请求改判西安市莲湖区法院（2017）陕0104民初1574号民事判决书中关于上诉人作为雇主并应承担60%的赔偿责任；2、贾小平为被上诉人垫付的住院治疗费、住院伙食费、护理费等费用应予以认可并要求追回。
景小军辩称：一、当时其和一审两个证人都受雇于贾小平干活，一审证人可以证明其在干活过程中受伤。二、（读王致龙和边格芳在一审的的证人证言）。三、贾小军作为包工头，在其受伤后将其送去医院并支付医疗费。四、在一审审理期间，贾小平承认给景小军发放工作服，是安特公司标志的工作服，是贾小平买的，发给景小军的。五、其出院后，安特公司提供员工宿舍，贾小平也管吃管住。从以上这些问题足以说明其是在打工期间受伤的。
安特消防公司辩称：对景小军和贾小平的上诉请求共同答辩。景小军是农村人，他和贾小平的妻子在一个村子，他在以前起诉过和我们有劳动关系的案子，在劳动仲裁委员会，他有一个证人王致龙说过，他和景小军是一个村的，都是农村人，所以我们认为景小军的赔偿不应该按照城镇居民标准计算。景小军说他在宝鸡工作，误工证明的真实性请法院调查。事情发生及他什么时候来，我们根本不知道，事后是从贾小平那里了解到景小军受伤的情况。
本院经审理查明，在二审审理期间贾小平提供户县中医院大王骨伤分院出院结算单一份，证明其为景小军支付医疗费13226.44元，又提供医疗费发票九张，计9580.7元，以上合计22807.14元，景小军对真实性表示认可。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，安特消防公司将其消防无机布基防火帘布的制作承包给贾小平，贾小平又雇佣景小军从事劳务工作，景小军在钢制防火卷帘门车间剪铁皮时被倚放在墙边的铁皮卷砸伤，经鉴定构成九级伤残，故对于造成景小军的损失应由雇主贾小平承担赔偿责任，景小军在干活时未尽到安全注意义务，其自身具有一定过错，应减轻雇主贾小平的赔偿责任。安特消防公司与贾小平系承包关系，其明知贾小平无资质的情况下将工程承包给贾小平，亦应对景小军的损失承担连带责任。原审根据本案实际情况认定双方责任比例承担并无不当。景小军上诉称应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，但其未提交在城镇居住生活一年以上并以城镇收入为主要生活来源的证据，故原审按农村居民标准计算其残疾赔偿金正确，景小军主张精神损害抚慰金，因景小军对事故的发生存在一定过错，故本院不予支持，景小军上诉理由不能成立。贾小平上诉称其与景小军无雇佣关系，无事实及法律依据，本院不予认定。其为景小军垫付的医疗费22807.14元，其提供了相关票据，在本案中应一并处理，根据双方的责任比例，景小军应返还贾小平40%计9122.85元。据此，原审判决应予维持并増判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1574号民事判决；
二、本判决生效后十五日内，景小军返还贾小平垫付医疗费9122.85元。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3816元（景小军已预交），由景小军承担1908元，贾小平、西安安特消防设备有限公司共同承担1908元。
上诉案件受理费2879元由景小军承担1954元，贾小平承担925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一七年十二月四日
书 记 员 王晓平