辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终472号
上诉人（原审原告）：江苏省聚峰建设集团有限公司，住所地江苏省南通市南通经济技术开发区内。
法定代表人：王世君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳其仕房地产有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路27号。
法定代表人：林金招，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵丽媛，辽宁东拓律师事务所律师。
江苏省聚峰建设集团有限公司（简称聚峰建设公司）诉沈阳其仕房地产有限公司（简称其仕房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年12月17日作出[2014]沈中民二初字第131号民事判决。聚峰建设公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
聚峰建设公司上诉请求：1、对一审判决依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。
事实及理由：一、一审法院依据鉴定结论做出的工程造价认定没有事实和法律依据。
1、一审法院依据的鉴定结论并未被原委托法院铁西法院质证，也未被铁西法院采纳。
一审法院依据的鉴定结论系沈建平起诉被上诉人、和上诉人时被上诉人强行做出的鉴定，原铁西法院也并未采纳、也未经过质证。
2、鉴定结论写的用途写的很清楚，仅供委托单位铁西法院使用。一审法院采用鉴定结论明显超越了鉴定结论的用途。
3、部分鉴定人员不是鉴定机构工作人员，鉴定程序违法。
4、鉴定报告中漏洞百出，一审庭审时，上诉人的法定代表人已经在庭审时部分驳斥了鉴定人员的观点。
5、上诉人已经向一审法院提出鉴定申请，但是一审法院未予准许。请求二审法院对工程造价依法进行造价鉴定。
二、工程造价不应低于54,847,362元。
上诉人依被上诉人的要求根据形象进度，向被上诉人出具了54,847,362元发票。也是被上诉人认可的金额。
如果被上诉人不认可54,847,362元工程造价，为什么要求上诉人出具54,847,362元发票？很显然该金额是双方认可的形象进度金额。
同时也说明了鉴定结论的数额完全不靠谱。
三、被上诉人仅仅付了30,623,626.73元工程款。
1、部分收据财务专用章系伪造的；
2、上诉人并未委托他人收款；
3、朱远泓欠付的草原鹰公司34,500系个人欠款，朱远泓个人成立了沈阳恒丰建筑装饰工程有限公司，也需要使用建材。
综上，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
其仕房产公司答辩称：一、一审认定的《造价鉴定报告书》符合证据要件，一审判决的依据符合法律规定。
该鉴定系法院依据程序委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定公司在一审庭审中也到庭接受了双方当事人的质询，并且该鉴定结论也经过了庭审质证。而聚峰公司虽提出异议却没有提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院采信鉴定结论符合法律规定。
二、一审庭审前，双方就诉争工程未进行最终的对账及结算，因此，发票只是记账凭证，而不能作为双方达成一致的结算依据。
三、朱远泓系聚峰公司就诉争工程的授权人，也是诉争工程的实际施工人。其仕公司支付给实际施工人的工程款不但有支付凭证，而且还有朱远泓本人或者授权的委托人的收条，另外，朱远泓欠付的材料款虽由其个人签字，但款项用途却为诉争工程使用，故一审对于其仕公司实际支付工程款数额的认定符合事实基础。
综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决结果。
聚峰建设公司一审起诉称：2008年10月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》。工程名称：其仕-
亚美利加二期4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、20#共10幢楼，面积45295平方米，价款40,765,500元。2008年原、被告签订《其仕-
亚美利加仪器围墙工程施工协议》合同金额78,631.3元。2009年4月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》。工程名称：其仕-
亚美利加B地块（二期）2#、3#共计2幢楼，建筑面积13955.07平，工程价款16,075,160元。原告已施工完毕，应付工程款为54,847,362元，上述款项的发票早已全部交给了原告，但被告仅支付了31,460,050.45元，尚欠原告23,387,311.6元。为了维护原告的合法权益，请求依法判决：1、被告支付工程款23,387,311.6元。2、被告支付本案的诉讼费用。
其仕房产公司答辩称：首先，被告工程款已支付完毕。原告在起诉状中提到的涉案工程即其仕.亚美利加二期2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、20#共计12栋楼已在另案中经被告提出工程总造价申请。沈阳维华工程造价咨询有限公司接受沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心委托对上述12栋楼的工程总造价进行鉴定，并出具了沈维华造鉴字（2013）第001号《造价鉴定报告书》，工程总造价为52,412,115.44元。而被告在2008年12月17日至2015年1月27日间累计已向原告支付工程款51,231,102元，故涉案工程的工程款已经支付完毕，不存在原告主张的仅支付了31,460,050.45元的事实。其次，由原告施工的工程项目存在诸多问题。主要包括工程质量不达标出现漏水、渗水等现象给业主带来损失，工期延误不能按时交付，后续未完工程不得已由第三方代替施工，因拖欠农民工工资及供货商材料款等纠纷增加被告不必要的诉累等，这些相关内容的争议及索赔我方在积极准备证据，通过另案诉讼解决。对围墙部分的答辩意见：原告施工的一期工程围墙工程合同金额78,631.30元没有异议，该工程款被告已经支付完毕，在具体举证当中有相关的证据。综上，原告诉讼请求无事实及法律依据，请求法院予以依法驳回。
一审法院查明：2008年9月25日，原告作为承包方、被告作为发包方签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称：其仕·亚美利加二期4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、20#（会馆）共计10栋楼。工程地点：沈阳市铁西区北二中路33号（原沈阳东北蓄电池有限公司）。工程内容：4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、20#（会馆）共计10栋楼，框架及短肢剪力墙结构。总计建筑面积约45295平方米。承包范围：土建及配套安装工程。合同工期：开工2008年9月25日（以实际开工日期为准），竣工2009年9月30日。合同工期总日历天数370天。合同价款：40,765,500元。
2008年10月5日，双方签订了其仕·亚美利加二期（B地块）《建设工程施工合同》补充协议。第六条乙方（原告）的权利和义务：1.委派项目经理朱远泓并授权其代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；全权负责并执行合同中的所有条款，保障工程的工期、质量、安全、文明施工等要求。第十条10.1乙方用水实行包干使用，按建筑面积6元/平方米收取，用电必须安装电表（乙方电表安装及移位须报甲方同意），安装完成后双方抄记表底度数，并共同签订认可。所用的用电表须经有关部门检测合格；10.2甲方向乙方提供临时水源、电源接驳点由乙方负责管理，临时管理及水、电费用由乙方自理。甲方垫付乙方使用的水电费用。甲、乙双方每月底共同对乙方使用的水（按建筑面积分摊）、电表进行抄记，并按乙方水、电使用的费用，甲方在支付当期的工程进度款中扣除。第二十五条工程（进度）款：5.甲方（被告）对已完工程量的核算确认及对进度款的审核拨付，并不视为甲方对工程质量的认定，也不作为双方竣工结算的依据。6.最终双方以工程结算为准。7.因任何原因需增加的工程款、费用，均在双方竣工结算后支付。第二十七条结算：双方最终按下述标准结算：1.结算适用的定额及取费：1.1执行定额：2004年《辽宁省建筑工程预算消耗量定额》。2004年《辽宁省建筑工程预算消耗量定额单位估价表》、2004年《全统安装工程辽宁单位估价表》；1.2费率标准为：1.2.1费率标准执行：按工程类别I类取费（I类取费标准系数附后）。1.2.2取费费率已包括但不限于其它直接费、现场经费、间接费、利润、生活补贴、土地印花税、营业税、施工干扰费、夜间施工、二次搬运、文明施工、硬覆盖、排污费、环保费、各项检测验收费、风险系数及社会保障费等一切因工程而可能发生的费用；1.2.3费率应包括施工、设备、劳务、管理、材料、养护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同执行过程中的所有风险（包括材料设备价格和人员工资上涨等风险）以及冬雨季施工措施费、赶工费等各项应有的费用。以上费率一旦确定不随任何条件及政策改变而调整。地坪材差不按系数计取，地坪材差中约定的材料按实找差。文件规定的议价找差材料，按合同约定的计价办法计取价差。甲供材料，按定额价格计取费用，价差部分承包方只计取税金不参与任何取费……8.2工程、材料、设备检测、复检等费用，按有关规定执行，凡相关规定没有明确指定由甲方承担的费用均由乙方承担。甲方指定分包的工程由该分包方承担。9.上述结算依据中已包括乙方为完成本合同项目，工程交付甲方使用之全部费用，已包括施工期间属于乙方责任范畴的所有市政配套及现场周边环境或有关部门协调等费用，包括（且不限于）有关文件规定应由乙方承担的占道、消防安全、环保卫生、治安等费用。第二十八条保修：1.自工程竣工验收合格符合合同约定的质量标准，并乙方交付工程之日起开始计算保修期，保修期内由乙主负责保修，并承担费用。2.保修期限按国家规定标准执行。3.其它执行省市政府部门规定的建筑工程质量保修制度及《建设工程施工合同》中相关保修条款。
2009年4月15日，双方签订了其仕·亚美利加B地块二期2#、3#共计2栋楼的《建设工程施工合同》。工程地点：沈阳市铁西区保工北街26号；工程内容：2#、3#共计2栋楼，框架/剪力墙结构。总计建筑面积约13955.97平方米，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；承包范围：土建及配套、安装工程。合同价款，暂定16,075,160元整。第九条第33款竣工结算:33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资——双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
同日，双方又签订了其仕·亚美利加二期2#、3#楼住宅（B地块）《建设工程施工合同》补充协议。双方按下述标准结算：结算适用的定额及取费：执行定额：2004年《辽宁省建筑工程预算消耗量定额》。2004年《辽宁省建筑工程预算消耗量定额单位估价表》、2004年《全统安装工程辽宁单位估价表》；费率标准执行：按工程类别I类取费（I类取费标准系数附后）……
2008年双方签订《其仕·亚美利加一期围墙工程施工协议》，在一审法院审理期间双方均确认该部分工程价款为78,631.30元。
在一审法院审理期间，被告提交了由沈阳市铁西区人民法院委托的沈阳维华工程造价咨询有限公司对诉争的12栋楼的工程造价鉴定的沈维华造鉴字（2013）第001号《造价鉴定报告书》，该鉴定书鉴定结果为：诉争工程12栋楼工程总造价为52,412,115.44元，其中甲供材造价为1,279,760.13元。原告对该报告书提出了复议，沈阳维华工程造价咨询有限公司亦出具了《复议报告》，但因另案中当事人撤回对原告的诉请，该报告书未经庭审质证。原告对该报告不予认可。一审法院在审理中鉴定公司到庭接受了法庭询问及当事人质询。
一审法院另查明，诉争工程实际施工人系朱远泓，朱远泓挂靠在原告公司，原告向朱远泓收取管理费。朱远泓因涉嫌刑事犯罪，现羁押在凌源第一监狱。
被告提交了一份有朱远泓签字及盖有江苏省聚峰建设集团有限公司其仕项目部章的授权委托书，主要内容为：授权与周卫、马秀霞代表本公司办理沈阳其仕房地产有限公司开发的亚美利加二期“其仕郡”项目工程自开工到竣工期间的工程款结算事宜，其签字均代表本公司合同人意见的效力。授权委托生效时间：从亚美利加二期“其仕郡”工程开工（2008年6月10日）到竣工（时间按实际竣工时间为准）期间。授权范围：亚美利加二期工程工程款结算的签字确认及领取工程款。
在一审法院审理期间，双方均确认原告向被告开具了54,847,362元的工程款发票。被告主张已支付原告工程价款51,231,102元，但庭审中原告认可收到被告已支付工程价款30,623,626.73元。
现原告诉至法院请求被告支付工程款23,387,311.6元；被告支付本案的诉讼费用。
一审法院认为,原告与被告签订的两份《建设工程施工合同》及补充协议、《其仕·亚美利加一期围墙工程施工协议》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按协议约定履行各自义务。本案的争议焦点为沈阳市铁西区人民法院于另案诉讼中依其仕房产公司申请委托沈阳维华工程造价咨询有限公司对诉争12栋楼工程造价所作的《造价鉴定报告书》的鉴定意见可否作为本案诉争工程12栋楼的工程造价。该鉴定虽未经另案中庭审质证，但系法院依程序委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，在一审法院审理期间鉴定公司到庭接受了双方当事人的质询，一审法院亦组织了质证，该报告鉴定的依据亦系根据双方合同约定的取费标准，被告虽对报告提出异议，但未能提供鉴定不符合法律规定等证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，一审法院对该报告的鉴定意见予以确认。故本案诉争工程12栋楼工程总造价为52,412,115.44元，围墙工程价款为78,631.30元，则本案诉争工程总计价款为52,490,746.74元。
关于原告已付工程款的问题。被告主张已支付原告工程价款51,231,102元，但原告认可收到被告已支付工程价款30,623,626.73元。根据庭审期间双方当事人的对帐，原告对于盖有聚峰集团财务专用章的收款收据不予认可，认为该财务章系伪造的，但被告对于已支付的工程款除该收款收据外，还附有支付的支票凭证及朱远泓授权的委托人的签的收条，可以认定被告实际支付了相应的工程价款，故一审法院对于被告提供的盖有聚峰集团财务专用章的收款收据并附有支付的支票凭证的支付工程款的证据予以确认。应认定其仕房产公司已付工程款数额为50,151,875元。
关于被告提供以2010年10月6日沈阳博勒物业管理有限公司出具的《关于一期停车场道闸杆赔偿情况说明》中因施工队进入一期地下车库运货时造成停车场道闸杆损坏，费用为1500元，需从工程款中扣除的主张，但因该说明中没有原告的现场负责人签字，故一审法院不予采信。
关于被告主张归档费5000元、7000元、22,900元应从工程价款中扣除的问题。其中5000元档案资料整理费用，有朱远泓的签字认可，故此笔费用应由原告承担。但另7000元、22,900元的档案费仅有原告自己的记帐凭证，没有第三方或原告方人员签字确认，无法认定已实际发生，故暂无法认定。关于被告提供的2011年11月21日扣除2934元材料款，被告仅提供了出库单，但无原告方人员的签字确认，亦无其他证据能证明用于本案诉争工程，故一审法院亦无法确认。
关于被告提出的应从工程价款中扣除支付给沈阳中澳防水堵漏工程有限公司维修款571,702元的问题，因就该笔费用被告已另案另行主张原告支付，故本案中不再给予审理。
关于被告提供的2012年5月21日建筑工程质量保修抵押金收款凭证抵押金444,000元，被告提供了其付款的凭证，及沈阳经济技术开发区建设工程质量监督站的收款凭证，该笔费用由被告出资交纳，被告可在质保期满后凭相关票据领取，故被告主张从应付原告的工程款中扣除没有依据，不予支持。
关于被告主张的2012年5月29日的交通费58元、2012年8月28日材料款11,898元应从支付原告的工程款中扣除的问题，因此两笔费用的发生没有原告的人员签字确认亦无其他证据佐证发生在本案诉争工程，故一审法院亦无法支持。
关于原告提出朱远泓欠付沈阳草原鹰建材料有限公司的材料款34,500元系个人欠款，故不同意从总工程价款中扣除的问题，该欠款虽由朱远泓个人签字，但所欠材料款系用于诉争工程，应属工程欠款，被告已提供支票证明其已代朱远泓支付，故应从总工程价款中扣除。
关于被告主张的2010年12月30日至2015年1月27日因工程质量问题赔偿业主张费用分别为9321元、1114元、800元、6000元应从工程价款中扣除的问题，被告仅提供其内部的流程审批，但无原告现场负责人签字确认，亦无实际支付给业主的凭证，故一审法院无法给予确认。
关于原告对于被告在支付工程款过程中扣除的水、电费提出异议的问题，根据双方合同约定，由被告垫付原告使用的水电费用。双方每月底共同对原告使用的水（按建筑面积分摊）、电表进行抄记，并按原告水、电使用的费用，被告在支付当期的工程进度款中扣除。在实际履行过程中，从被告提供的支付工程款的凭证可以认定，从已支付的工程款中已按期将水、电费给予了扣除，原告方在收取工程款时未提出异议，故可以认定在双方对于水、电费的扣款已达成一致，现原告不予认定没有事实依据。
结合以上,应认定其仕房产公司欠付聚峰建设公司的工程款为52,490,746.74元-50,151,875元＝2,338,871.74元。
综上，一审法院判决：一、被告沈阳其仕房地产有限公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏省聚峰建设集团有限公司剩余工程款2,338,871.74元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告江苏省聚峰建设集团有限公司其他诉讼请求；案件受理费158,737元，由原告江苏省聚峰建设集团有限公司负担142,862元，由被告沈阳其仕房地产有限公司负担15,875元。保全费5000元，由被告沈阳其仕房地产有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，双方签订的两份《建设工程施工合同》及补充协议、《其仕·亚美利加一期围墙工程施工协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效是正确的。
关于本案是否可以采信另案对案涉工程的造价所作出的鉴定结论问题。上诉人聚峰建设公司认为不应采信该鉴定结论，其理由在上诉状中已列明。该问题也是一审审理时的焦点问题之一。本院认为，沈阳市铁西区人民法院于另案诉讼中，依其仕房产公司申请，委托沈阳维华工程造价咨询有限公司对涉及本案诉争的12栋楼所作出的工程造价鉴定，在鉴定单位的选取上，是法院依程序委托的，鉴定人员孟淑芳也是该鉴定单位的安装工程预算员，因此，鉴定单位和鉴定人员都是符合条件的，鉴定程序是合法的。虽然该鉴定结论在另案中因原告撤诉没有质证，但在另案中，聚峰建设公司对鉴定报告提出了异议，鉴定单位针对异议也作出了书面答复。在本案一审中，鉴定单位到庭接受了双方当事人的质询，一审法院也组织了质证。该鉴定报告的依据也是根据双方合同约定的取费标准。聚峰建设公司虽对鉴定结论持有异议，但未能提供鉴定不符合法律规定的充分证据。故一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，采信该鉴定结论并无不当。聚峰建设公司的该项上诉请求，不能支持。
关于工程造价问题。聚峰建设公司认为，其已经给其仕房产公司开具了54,847,362元发票，说明该金额是双方认可的形象进度金额，因此，工程造价不应低于该数额。本院认为，双方于2008年10月5日签订的其仕·亚美利加二期（B地块）《建设工程施工合同》补充协议第二十五条规定，“工程（进度）款：5.甲方（被告）对已完工程量的核算确认及对进度款的审核拨付，并不视为甲方对工程质量的认定，也不作为双方竣工结算的依据。6.最终双方以工程结算为准”。因此，聚峰建设公司根据已开具发票的形象进度金额作为确认工程款的依据，不符合合同约定，也不符合建设工程施工合同对工程造价认定的要求。聚峰建设公司的该项上诉请求，不能支持。
关于已付工程款问题。聚峰建设公司认为，其仕房产公司的已付工程款仅为30,623,626.73元；而其仕房产公司则主张其已付了51,231,102元。二者差额在于，对于朱远泓授权的委托人签字的收条，如果资金进入聚峰建设公司的账户，则聚峰建设公司认可是已付工程款；如果没有进入聚峰建设公司的账户，则不认可是已付工程款，且收据上的财务章是伪造的，聚峰建设公司主张朱远泓无权再给他人授权。本院认为，朱远泓系挂靠在聚峰建设公司的诉争工程的实际施工人，其本人或其授权的人签字的资金，有的进入了聚峰建设公司的账户，但同样的情况，有些资金没有进入聚峰建设公司的账户，是因为朱远泓将资金直接支付给了材料商，或其它用于工程施工方面，且朱远泓在请求支付资金时，已向其仕房产公司说明了理由，得到了其仕房产公司的同意，因此，这些没有进入聚峰建设公司的账户的资金，也应视为其仕房产公司的已付工程款。一审法院采信其仕房产公司的主张，认定已付款是51,231,102元，并无不当。聚峰建设公司的该项上诉理由，不能支持。
关于聚峰建设公司主张朱远泓欠付草原鹰公司34,500元系其个人借款，不应视为已付工程款问题。本院认为，一审法院对该事实认定正确，聚峰建设公司的该项上诉请求，不能支持。
综上，聚峰建设公司的上诉理由，无事实及法律依据，其上诉请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费158,737元，由江苏省聚峰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 唐云涛
审判员 郭玉兰
二〇一八年六月二十五日
书记员 李丹妮