德州经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德开刑初字第4号
公诉机关德州经济开发区人民检察院。
被告人刘某，原德州市计划生育指导中心副主任。2014年8月5日因涉嫌受贿罪被德州经济开发区人民检察院取保候审。
辩护人王如泉，山东九达律师事务所律师。
根据山东省德州市中级人民法院的指定，德州经济开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院以开发区院公诉（2014）4号起诉书指控的被告人刘某受贿罪一案，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭进行了审理，德州经济开发区人民检察院检察员廉兆敏、王善亭出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王如泉到庭参加诉讼。同年12月25日德州经济开发区人民检察院提出延期审理建议书，要求补充侦查。经补充侦查，我院决定于2015年1月28日恢复法庭审理，经再次开庭审理，本案现已审理终结。
德州经济开发区人民检察院指控：被告人刘某在担任德州市计划生育指导中心副主任期间，利用职务便利，为帮助德州泰康药业有限公司业务部经理秦某多卖其提供的药品，在为孕妇检查治疗时，多开具秦某提供的药品，以获取药品回扣。2010年12月至2012年11月，被告人刘某先后21次收受秦某给予的药品回扣，共计人民币37778元。案发后被告人刘某全部退赃。
针对上述指控，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人陈述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益并收受他人给予的药品回扣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人刘某辩称：开始秦某找我，提出让我多开他提供的药品，给我药品回扣，我没有同意。后来他说搞药品疗效科研项目，我同意了，之后他说给我劳务费，所以我就给他提供了建设银行的卡号，具体他向我的银行卡存过多少钱我不知道。其辩护人提出如下的辩护意见：1、公诉机关没有提供刘某所开的全部处方，无法查清其所开的药品数量和计算方法，属认定的事实不清；2、被告人作为妇产科大夫，开处方的行为是医生的职业行为，而非是利用自己的行政职务的便利，根据相关的司法解释，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；3、被告人系在未被采取强制措施的情况下，被传唤到案后如实交待供述了自己的罪行，应认定为自首；4、被告人无犯罪前科，到案后认罪态度较好，并能积极退赃，犯罪情节较轻，要求对被告人刘某从轻处罚。
经审理查明：被告人刘某在担任德州市计划生育指导中心副主任、妇产科负责人及注册医师期间。在为孕妇检查、治疗时，开具德州泰康药业有限公司业务八部经理秦某提供的康奈得、复方莪术油栓等药品，以获取药品回扣。自2010年12月至2012年11月，被告人刘某先后21次收受秦某给予的药品回扣共计人民币37778元。案发后被告人刘某全部退赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
书证
1、2014年7月30日提取的建设银行存取款交易明细证实，从秦某建设银行卡62×××99帐户转到被告人刘某建设银行卡62×××68帐户上共19笔款，金额33574元；从秦某之妻蔺某建设银行卡43×××64账号转到被告人刘某建设银行卡62×××68账号2笔款，金额4204元。
2、德州市公安局湖滨北路派出所出具的被告人刘某的户籍证明证实，被告人刘某出生日期1968年8月4日，作案时具有完全刑事责任能力。
3、查封／扣押财物、文件清单，山东省行政事业单位资金往来结算收据证实，被告人刘某到案后，全部退还所得赃款37778元。
4、德州市计划生育指导中心记账凭证证实，秦某从2009年3月开始至2012年10月份一直为德州市计划生育指导中心提供药品。
5、德州市计划生育指导中心出具证明证实，德州市计划生育指导中心只有门诊业务，开具的处方为普通处方，根据卫生部处方管理办法的规定，中心开具的处方保存时间为一年。
6、德州经济开发区人民检察院职务犯罪检察科出具的案件情况说明及受理案件登记表证实，该科于2014年7月2日在工作中发现德州市计划生育指导中心副主任刘某有受贿问题。经初步调查，发现刘某从2010年12月到2012年11月，收受德州泰康药业有限公司秦某药品回扣3万余元。案件经德州市人民检察院指定，德州经济开发区人民检察院于2014年8月5日立案侦查，当天对犯罪嫌疑人刘某依法进行传唤，犯罪嫌疑人刘某到案后，如实供述了21次收受秦某药品回扣的犯罪事实。
（二）证人证言
1、证人秦某证明：大约2009年上半年，我开始向德州市计划生育指导中心销售药品，主要有康奈得微量无素胶囊、复方莪术油栓、甲硝唑洗液、袪腐二香栓、右旋糖酐铁片、等药品。为了让刘某在给孕妇检查治疗时能多开我提供的药品，增加药品的销售量，在2010年11月份的一天，我到她的办公室，让她帮助多卖些药，并答应按药品数量给她回扣，刘某答应了，把一个建设银行账号给了我。我一般是在每月的月底根据她卖我的药的数量，按每盒康奈得3元、复方莪术油栓、甲硝唑洗液、袪腐二香栓每盒3元、右旋糖酐铁片每盒5毛钱，计算出应该给她的回扣，把钱打到银行账户上，刘某用康奈得比较多，占了每批供给德州市计生服务中心药中的一半，其他的药品数量不是很多，回扣就少，所以后来我也不看处方了，根据向德州市计划生育指导中心销售的数量和品种，按比例直接把回扣都给刘某了，每次给她的回扣款都不是整数，这样让她认为是我统计处方后计算出来的回扣款，她也从来没有问过，其实是我以回扣款的方式给她的好处费。我一共给了刘某药品回扣款有3.7万多元，都是通过建设银行账户ATM转账的方式存入刘某提供的银行账户上了。
2、证人蔺某（秦某的妻子）证明，在2011年5月2日、2012年11月29日我通过银行ATM机转账存给刘某的2100元、2104元钱。因为秦某当时在外地出差，他让我把这些钱存到刘某账号里的。
3、证人赵某证明：我自1998年任德州市计划生育指导中心主任，计生中心主要是从德州泰康药业有限公司购买药品，具体业务由秦某负责。刘某大约在2003年8、9月份任的副主任，主抓业务工作，管理B超室、妇产科、化验室、门诊和计划生育方面手术室等业务科室，还兼着妇产科负责人，负责给孕妇查体和看病，她是主任医师有处方权。计生中心药品采购流程是业务科室负责人向药房提出所用药品，由药房申报采购的药品和数量，报药房负责人审批，然后交办公室采购药品，供货商送来药品后，由两个以上药房工作人员在发票、发药明细和验货记录上签字，药品才能进入药房，然后我在转帐支票上签字后，由办公室把药款打给供药商。刘某作为妇产科负责人可以根据该科用药情况向药房上报用药计划，但没有决定权。2014年8月5日上午九点多钟，我去单位上班，在中心大厅遇见刘某，她把我叫到一间小屋里给我说她收了一些不该收的钱，我让她一会到我办公室里说明情况。当时她没有告诉我收了谁的钱、多少钱。我到了办公室，发现检察院的人已经在那里了，于是我和检察院的人一起找到刘某，让她和检察院的人一起走了。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘某供述：我是德州市计划生育指导中心副主任、注册医师，还是指导中心妇产科负责人，对于身体有病的孕妇，我给她们开具药品。2010年上半年的时候，秦某找到我，让我多卖他提供的药品，并答应给我一定药品回扣，开始我没同意，后来他说是搞新药品的疗效科研项目，我就同意了，随后我把建设银行账户写到了一张纸上给了他。秦某提供的药品主要有康奈得微量元素胶囊、复方莪术油栓、甲硝唑洗液和祛腐二香栓，当时说按每盒或每瓶药品给我5毛到3元不等的回扣，具体每次给多少钱是秦某计算的，我从来没计算过。经侦查机关让其辨认建设银行存取款明细后，确认自2010年12月到2012年11月，一共收了秦某药品回扣37778元。
以上证据，经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，一并予以采纳，作为证据使用。
本院认为，被告人刘某作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，为医药产品销售方谋取不正当的利益，非法收受其提供的药品回扣，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人刘某收受药品回扣37778元的事实成立，但指控其利用德州市计划生育指导中心副主任的职务便利收取药品回扣和指控的罪名错误，应予更正。对被告人刘某辩称“收受的钱款是其搞药品疗效科研项目的劳务费”的辩解，经查认为，证人秦某作为推销药品的医药代表，不具备提供药品疗效科研项目的权限，被告人刘某个人也没有承接此项目的职责，当事人双方只是推销药品，以获取药品回扣，故对此辩解不予采纳；对辩护人提出“根据被告人所开的处方，无法查清药品数量和计算方法，属事实不清”的辩护意见，经查认为，证人秦某开始按被告人开具处方的药品数量计算给回扣数额，后来是按提供全部药品数量的比例计算，虽然他自己都不能准确计算被告人所开药品处方的数量，但根据其与被告人的银行转帐明细，能够精确计算出被告人受贿的金额，不影响其事实认定，故对此辩护意见，亦不予采纳；对辩护人提出“被告人是自首”的辩护意见，经查认为，根据公诉机关提供的现有证据，证明被告人刘某到案之前，侦查机关只是怀疑被告人与行贿人之间存在金钱交易，未能全部掌握其受贿的事实，结合被告人刘某被传唤之前，先向单位领导汇报有受贿行为，侦查机关将其传唤到案后，在未被采取强制措施的情况下，被告人刘某就如实供述了全部犯罪事实，应认定其有自首情节，故对辩护人构成自首的辩护意见予以采纳。综上所述，被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予惩处，鉴于被告人刘某具有自首情节，案发后能积极退缴赃款，认罪、悔罪，且犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。据此，为打击犯罪，维护正常的社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十一条、第六十七条第一、二款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，判决如下：
被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；
二、赃款三万七千七百七十八元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢金峰
人民陪审员 周秀荣
人民陪审员 常 虹
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 井 瑞