河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫10刑终84号
抗诉机关（原公诉机关）许昌市建安区人民检察院。
原审被告人高富强，男，1973年3月17日生，汉族，初中文化，无业，住许昌市魏都区。1991年12月20日因犯抢劫罪被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑四年；2001年11月26日因犯抢劫罪、绑架罪被许昌市中级人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币86000元，2015年2月16日刑满释放。2015年10月11日因吸食毒品被郑州市公安局解放路分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月19日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，同年7月25日被许昌市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。
辩护人张英利，河南天苑律师事务所律师。
原审被告人张航，曾用名张梁、张家梁，男，1985年3月30日生，汉族，大专文化，无业，住长葛市。2004年9月15日因犯故意伤害罪被许昌市中级人民法院判处有期徒刑六年，2006年因犯强奸罪被长葛市人民法院判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑六年零六个月，2009年1月8日刑满释放。2014年8月4日因犯寻衅滋事罪被长葛市人民法院判处有期徒刑十个月，2015年2月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月20日被许昌市公安局经济技术开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人李家华、李政皞，河南名人律师事务所律师。
许昌市建安区人民法院审理许昌市建安区人民检察院指控原审被告人高富强、张航犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十二月十五日作出（2017）豫1003刑初609号刑事判决。宣判后，原公诉机关许昌市建安区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员余晓克、代理检察员张秋月出庭履行职务，原审被告人高富强及其辩护人张英利、原审被告人张航及其辩护人李家华、李政皞到庭参加诉讼。本案现已审
理终结。
原判认定：
1、2017年6月15日晚，被告人高富强、张航在许昌市毓秀路南段桥北“梨园足道”广告牌处，以1000元的价格贩卖给汪某疑似毒品的白色颗粒状物质一包，重3.03克；张航被抓获时，从其身上搜查出一包疑似毒品的白色晶状颗粒状物质，重1.07克，均从中检出甲基苯丙胺。
2、2017年5月30日19时许，被告人高富强与何某微信联系后，在许昌市许继大道与延安路交叉口一凉皮店门口以200元的价格贩卖给何某冰毒一包；同年6月8日20时许、6月15日18时许，高富强又以同样方式分别在许昌市兴华路、许昌市解放路县妇幼保健院门口以300元的价格贩卖给何某冰毒各一包。
上述事实，被告人开庭审理过程中均无异议，并有被告人高富强、张航的供述和辩解、证人汪某、王某、何某的证言、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、书证等证据证实，足以认定。
原审另查明，被告人高富强于2001年11月26日因犯抢劫罪、绑架罪被许昌市中级人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币86000元，2015年2月16日刑满释放，剥夺政治权利五年同日开始执行，至被告人高富强因贩卖毒品被刑事拘留，扣除其因吸食毒品被行政拘留的十五天，其剥夺政治权利已经执行了二年零三个月零十八天，剩余二年零八个月零十二天未执行。
根据上述事实和证据，许昌市建安区人民法院认为，被告人高富强、张航明知是毒品冰毒仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。高富强在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；张航在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。张航在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。高富强因犯抢劫罪、绑架罪被判处有期徒刑并处附加刑剥夺政治权利，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应当对新罪作出判决，与前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，故公诉机关对高富强系累犯的指控不成立。高富强、张航到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故判决如下：一、被告人高富强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币12000元，与前罪未执行完毕的剥夺政治权利二年零八个月零十二天数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币12000元，剥夺政治权利二年零八个月零十二天；二、被告人张航犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币12000元。
抗诉机关许昌市建安区人民检察院抗诉称：《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。该条中的“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，且是有期徒刑以上的主刑。被告人高富强因犯抢劫罪、绑架罪，于2001年11月26日被许昌市中级人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币86000元，2015年2月16日刑满释放。2017年6月15日高富强又伙同他人贩卖毒品，其行为属于在主刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故原审法院未认定被告人高富强系累犯，属适用法律错误，量刑明显不当，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员的出庭意见是：原审被告人高富强的行为已符合累犯的构成要件，在对其从重处罚的同时，还应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，对前罪未执行完毕的剥夺政治权利刑罚，继续执行。原判认定被告人高富强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，建议在认定高富强系累犯的同时，依法改判。
原审被告人高富强辩解称：其不懂法律规定，但认为一审判决合理。其辩护人的辩护意见是：高富强在主刑执行完毕，附加剥夺政治权利刑罚执行期间又犯新罪，应适用数罪并罚的法律规定，不构成累犯。
经本院开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人高富强、张航明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，高富强起主要作用，系主犯；张航起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张航又系累犯，应从重处罚。高富强在前罪有期徒刑的主刑执行完毕，附加剥夺政治权利刑罚执行期间，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，已符合累犯的构成要件，系累犯，应从重处罚；同时，其前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利剩余刑期，须与新罪判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚，但原判将高富强因吸食毒品被行政拘留的十五日从剥夺政治权利的刑期中予以扣除，无法律依据，应予纠正。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对张航适用法律正确，量刑适当，应予维持；但对高富强适用法律错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，符合法律规定，予以支持。高富强的辩解理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第三百四十七条第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十八条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条之规定，判决如下：
一、维持许昌市建安区人民法院（2017）豫1003刑初609号刑事判决第二项，即“被告人张航犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月20日起至2018年8月19日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）”；
二、撤销许昌市建安区人民法院（2017）豫1003刑初609号刑事判决第一项；
三、原审被告人高富强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币15000元，与前罪未执行完毕的剥夺政治权利二年零七个月零二十七天并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年零七个月零二十七天。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月19日起至2019年3月18日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。剥夺政治权利的刑期从徒刑执行完毕之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李东彬
审 判 员 刘 兵
代理审判员 李文晋
二〇一八年三月十五日
书 记 员 陈 一