安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终631号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司,住安徽省合肥市徽州大道1598号,统一社会信用代码证9134000076479260XY。
法定代表人：邓志扬，该公司厂长。
委托诉讼代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彦伟，安徽原声律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）:合肥音谷投资发展有限公司,住安徽省合肥市高新区尚城大陆B2幢1#商铺，统一社会信用代码91340100684955966Q（1-1）。
法定代表人：杨扬，该公司经理。
委托诉讼代理人：林平，安徽协利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳养生，安徽协利律师事务所律师。
上诉人安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司（以下简称三建润鑫公司）、上诉人合肥音谷投资发展有限公司（以下简称音谷公司）因承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三建润鑫公司上诉请求：1、撤销合肥市蜀山区人民法院作出的(2017)皖0104民初1790号民事判决第二项，并依法驳回被上诉人的反诉请求；2．本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定三建公司延误工期属认定事实错误。第一、因现场不具备门窗施工条件，音谷公司明确同意顺延工期。2011年12月12日，三建润鑫公司与音谷公司签订《建设工程施工合同》后，三建润鑫公司即开始材料进场，由于音谷公司施工现场不具备门窗施工条件，导致三建润鑫公司在材料进场后一直无法施工。2012年3月14日，三建润鑫公司以《工程联系单》的形式向音谷公司和监理单位提出因施工现场没有自上而下粉刷成型的窗口，不具备门窗施工条件，音谷公司及监理单位在确认情况属实后同意工期顺延，具体顺延时间由音谷公司统一安排。虽然《工程联系单》中未明确具体的顺延时间，但各方都确认了现场不具备门窗施工条件，需要顺延门窗施工工期的事实。第二、双方约定的工期届满后，施工现场仍不具备门窗施工条件。门窗工程一直按照整个工程进度进行施工，从音谷公司提供的《监理日志》（2012年4月12日、2012年4月14日）中可以看出，音谷大厦施工现场仍在粉刷窗台。门窗工程在施工程序上，一般在施工现场的外窗洞口粉刷完成之后，才能到现场测量出准确的窗户尺寸，并根据测量的尺寸制作安装窗框、定制窗户玻璃和安装窗户。从安全角度，门窗工程一般是在整个外墙粉刷完成之后再进行施工，如果门窗安装与外墙、窗台粉刷交叉或同时施工，极易造成安全事故。另外，从2012年11月20日的《关于合肥金球音谷创意村门窗工程进展、要求支付工程款的报告》中可以看出，音谷公司法定代表人对于现场不具备门窗施工条件，导致无法正常完成工期也表示认可。并且也确认了音谷公司在2012年12月10日前支付工程款35万元，三建润鑫公司在2012年12月底完成门窗施工。第三、音谷公司因工程资金短缺，影响了包括门窗在内的整个工程的施工进度。音谷公司提供的《监理例会会议纪要》（2012年8月15日），明确提出因工程资金的短缺，影响了工程的进度。从音谷公司提供的《监理例会会议纪要》、《监理日志》及各方确认的《工程联系单》可以看出，由于音谷公司资金短缺造成了整个工程进度缓慢，造成了施工现场在双方合同约定的期限内不具备施工条件，并进而导致三建润鑫公司无法在《建设工程施工合同》约定的期限内完成施工。因此，原审判决仅根据数次会议纪要中未提出资金短缺即认定三建润鑫公司工期顺延没有依据，并认定三建润鑫公司拖延工期，显然属于认定事实错误。二、原审判决认定音谷公司的反诉请求未超过诉讼时效明显错误。第一、音谷公司未在诉讼时效期间内提出延误工期及支付违约金请求。反诉在性质上属于独立的诉讼，应在诉讼时效期间内提出。本案中如果音谷公虱认为被反诉人延误工期，并以此为由主张违约金，应在诉讼时效期间内提出。2013年11月13日，音谷大厦整个工程已完成工程竣工验收备案，如果音谷公司认为三建润鑫公司延误工期并要求承担违约金，也应在2015年11月12日前提出。但从《对账单》中可以看出，在音谷大厦工程竣工验收后，音谷公司也一直在向三建润鑫公司支付工程款，但音谷公司从来未提出过三建润鑫公司延误工期以及要求承担违约金，因此反诉请求也早已超过了诉讼时效。第二、《对账单》属于双方对资金往来及债权债务情况进行确认，而不是对工程进行决算。门窗工程竣工决算二般应包括竣工决算说明、材料数量、施工面积、单价、面积与数量增减、总价等基本内容。在本案中，从三建润鑫公司提供的2016年12月26日《对账单》可以看出，《对账单》的主要内容是音谷公司每次支付的工程款情况，以及双方确认的音谷公司剩余未付工程款的金额，并未涉及工程是否延误工期的问题。该份《对账单》不论是从形式上还是从实质内容上，均与竣工决算有明显不同。因此，原审法院认定《对账单》属于工程决算，并据此认定未超过诉讼时效，认定该事实明显错误。综上，原审判决在认定三建润鑫公司延误工期以及音谷公司反诉超过诉讼时效均存在认定事实错误。
音谷公司辩称：1、一审认定三建润鑫公司存在延误工期的事实是正确的。双方合同约定无论何时进场开工均应确保在合同期内竣工，否则构成工期延误，应承担违约责任。2、三建润鑫公司延误工期是由于自身原因，缺材料，施工缓慢甚至停工造成的。3、音谷公司不拖欠工程进度款，三建润鑫公司本身没有报送付款节点的材料，从对账单上看音谷公司并不欠付进度款，三建润鑫公司认为资金短缺影响工程施工进度不能成立。4、本案音谷公司反诉未超过诉讼时效。双方于2016年12月26日决算价款，对已支付款项和余款予以明确，三建润鑫公司称对账单不是决算我方不认可，且三建润鑫公司未提供其所认为的决算报告书，双方对如何确定进度款存在争议导致诉讼。在各自的民事权利尚不能完全确定的情况下，诉讼时效不应从2013年11月13日开始起算。
音谷公司上诉请求：l、撤销《民事判决书》第一项中“合肥音谷投资发展有限公司支付自2015年10月10日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止的违约金”；2、撤销《民事判决书》第二项，改判三建润鑫限公司向音谷公司承担违约金591000元；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担自2015年10月10日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止的违约金，存在错误。1、双方签订的《建设施工合同》第五条约定合同总价款为260万元。专用条款第47条第4款“付款方式”约定：乙方外框进场安装完毕甲方向乙方支付工程款总款至30%，乙方固定玻璃进场安装完毕支付工程总款的10%，内扇安装结束后15日内甲方支付工程总款至70%，竣工验收合格后7日内返还保证金，验收合格决算完成后，甲方支付总款至95%，余款5%质保金质保期满后一次无息返还。依据《对账单》中工程进度款的付款时间和金额可以看出，在2013年11月13日该工程竣工验收后，上诉人于2014年1月16日和28日向被上诉人又支付了25万元，加上前期支付的工程进度款，上诉人支付了205万元，已实际支付至工程总款的78.85%，所以上诉人在支付工程进度款上没有违约。2、2016年12月26日双方决算并出具《对账单》，经决算上诉人欠付工程款516110.96元，2017午1月18日上诉人向被上诉人支付了工程款10万元。被上诉人主张自2015年10月10日起计算违约金没有依据。二、一审法院判决被上诉大承担延误工期的违约金102131元，认定有误。1、被上诉人延误工期的事实存在。《建设工程施工合同》专用条款第十一条第4.7补充条款第7、9项约定了乙方（被反诉人）无论何时进场开工，均应确保在合同期内竣工。按照合同约定被反诉人应于2011年12月12日开工，于2012年4月1日竣工，但实际直至2013年11月14日才通过竣工验收。2、一审法院认定被上诉人于2012年12月31日完工是错误的。从监理日志、监理例会内容看，从2012年3月28日开始，被上诉人处于施工状态，并未受到外窗洞口粉刷的影响。相反，却能看出是因为被上诉人自己的原因缺材料等问题导致现场经常停工。2013年1月29日仍在安装窗扇，2013年8月20日前仍在整改门窗问题，2013年9月23日仍在补充提交验收资料，直到2013年11月14日才与整个大厦一起通过竣工验收。所以，2013午1月16日监理单位刘华国签收的门窗竣工验收报告，其内容是不真实的。如果2012年12月31日已经竣工，为何在其后时间仍在继续施工安装窗扇以及进行整改。所以，被上诉人延误工期应是到2013年11月13日，不是2012年12月31日。3、一审法院认定违约金标准过高并依法调整为日万分之二，显然不妥。双方的合同专用条款第35.2条“按1000元／天延期罚款”的约定，按照合同价款260万元计算，并没有超过银行同期贷款利率的4倍。一审法院调整为日万分二，显然过低，没有依据。
三建润鑫公司辩称：1、音谷要求撤销第一项原审判决无事实与法律依据。2、音谷要求改判第二项没有事实与法律依据，本案工程竣工验收到音谷在原审提出反诉显然超过诉讼时效，要求改判也没有法律依据。请求二审依法驳回上诉人上诉请求。
三建润鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款516110.96元；2.判令被告支付违约金34507.75元（以516110.96元为基数按照银行同期贷款利率，自2015年10月10日起暂计算至2017年2月27日，以后顺延至实际给付日止）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，三建润鑫公司变更诉讼请求为：判令被告支付拖欠的工程款416110.96元并支付该款自2015年10月10日起按银行同期贷款利率暂计算至2017年2月27日的违约金，以后顺延至实际给付日止。
音谷公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人赔偿延误工期违约金591000元；2.判令本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实如下：2011年12月12日，音谷公司（发包人、甲方）与三建润鑫公司（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：“工程名称，全球音谷创意村工程；工程内容，铝合金门窗工程；承包范围，彩铝门窗型材采购，彩铝门窗加工、安装、调试；开工日期，合同签订日起。竣工日期，2012年4月1日；合同价款260万元”，专用条款还约定：“乙方外框进场安装完毕甲方向乙方支付工程总款至30%，乙方固定玻璃进场安装完毕支付工程总款的10%，内扇安装结束后15日内甲方支付工程总款至70%，竣工验收合格后7日内返还保证金，验收合格决算完成后甲方支付总款至95%，余5%质保金质保期满后一次无息返还”等内容。双方另约定土建工程质保期为两年，防水工程质保期为五年。合同签订后，三建润鑫公司于2012年2月组织人员进场施工。同年3月14日，三建润鑫公司发出一份《工作联系单》，联系内容：“我单位承接的全球音谷创意村铝合金外窗工程，合同约定竣工日期为2012年4月1日，现场至今没有自上而下粉刷成型的外窗洞口，我司无法正常施工，难以按约定完成工期，请贵司工期给予顺延。”监理单位意见为：“上述内容属实，拟同意工期顺延，请业主审查。”音谷公司意见为：“以上情况属实，具体顺延时间我司将统一安排。”2012年11月20日，三建润鑫公司发出《关于合肥全球音谷创意村门窗工程进展、要求支付工程款的报告》。音谷公司的原法定代表人王晓峰收到该报告后，承诺“12月10日前共付35万元。”2013年1月16日，三建润鑫公司向全球音谷创意村工程监理单位的刘华国交付门窗检测报告、玻璃检测报告及门窗竣工验收报告。同年11月13日，全球音谷创意村工程验收合格。2016年12月26日，三建润鑫公司与音谷公司就案涉铝合金门窗工程工程款形成对账单一份，确认：“决算价2868854.96元，已付2352744元，欠三建润鑫公司门窗工程款为516110.96元。”2017年1月18日，音谷公司向三建润鑫公司转账10万元，尚欠工程款416110.96元未付。
一审法院认为：三建润鑫公司与音谷公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。双方已于2016年12月26日对合同项下工程款以对账单的形式予以决算，故三建润鑫公司主张音谷公司支付尚欠工程款416110.96元并自该日起按银行同期贷款利率计算违约金的诉请，有事实和法律依据，予以支持。对双方争议的案涉工程实际完工时间以及三建润鑫公司是否存在延期完工的违约行为。依据会议纪要及施工日志的内容，并结合工程监理单位于2013年1月收到相关检测报告的事实，对三建润鑫公司关于整体完工时间为2012年12月底、2013年仍有部分整改施工的主张，予以认定。音谷公司主张案涉工程的完工时间为2013年11月，依据不足，不予采信。依据“开工日期，合同签订日起。竣工日期，2012年4月1日”的合同约定，案涉铝合金门窗工程的工期应为112日历天。从三建润鑫公司举证的工作联系单来看，2012年3月17日音谷公司对三建润鑫公司进场施工后，因现场尚无自上而下粉刷成型的外窗洞口，造成无法正常施工的事实是认可的，并同意顺延工期。但音谷公司并未确认工期顺延的具体天数，三建润鑫公司亦未提交证据予以证明。此后的数次会议纪要内容也未再反映门窗安装未完工系音谷公司资金短缺等原因造成，故三建润鑫公司理应依约按照112日历天的工期履行施工义务。综上，自2012年3月17日音谷公司同意顺延工期之日起至工程完工日2012年12月31日，施工工期为290天，三建润鑫公司已延误工期178天（290天一112天）。音谷公司主张三建润鑫公司延误工期构成违约，应承担相应违约责任的主张成立，予以认定。依据《建设工程施工合同》专用条款第35.2条“按1000元／天延期罚款”的约定，该违约金标准过高，依法予以调整。根据双方履约情况以及三建润鑫公司延误工期的过错程度，音谷公司主张其按工程款的日万分之二支付违约金102131元（2868854.96元×0.0002／天×178天）的诉请，予以支持。双方于2016年12月26日完成工程决算，三建润鑫公司关于音谷公司在本案中提起反诉，已超过诉讼时效的主张，依法不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥音谷投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司工程款416110.96元及该款自2015年10月10日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止的违约金；二、安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥音谷投资发展籍限公司违约金102131元；三、驳回合肥音谷投资发展有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9306元，由三建润鑫公司负担2273元、音谷公司负担7033元。反诉案件受理费4855元，由三建润鑫公司负担840元、音谷公司负担4015元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院作如下认定：一、关于工期延误问题。首先，2012年3月17日，音谷公司及工程监理单位在三建润鑫公司发出的因现场施工条件不具备要求工期顺延的《工作联系单》中签署情况属实并同意工期顺延。从该联系单的内容看，当时案涉门窗安装条件并不完全具备。三建润鑫公司在一审庭审中陈述上述联系单形成后一个月左右现场施工条件具备，而音谷公司提交的2012年3月21日《监理例会会议纪要》记载26层窗洞口已粉刷好，窗台粉刷至25层，29层窗台反水坡度小，部分没有反水坡度等内容，与三建润鑫公司的上述陈述基本印证，所以应认定案涉工期自2012年4月17日起算。其次，音谷公司提交的《工程竣工验收报告》系关于包括案涉门窗工程在内的全球音谷创意村音谷大厦工程的整体验收，音谷公司以该验收报告载明的验收日期作为案涉门窗完工日期明显与事实不符。案涉监理单位于2013年1月收到案涉门窗检测报告的事实，与音谷公司提交的2012年12月份《监理例会会议纪要》及《监理日志》中记载的案涉门窗施工进度的内容相印证，一审判决据此认定案涉门窗工程于2012年12月31日完工，并无不当。再次，三建润鑫公司主张案涉工期延误系音谷公司工程资金短缺所致，缺乏足够证据支撑。第四，2013年1月之后的《监理例会会议纪要》及《监理日志》反映的仅是三建润鑫公司对案涉门窗存在的瑕疵进行整改，不能证明案涉门窗工程尚未完工。综上，应认定三建润鑫公司延误工期147天（实际工期自2012年4月17日至2012年12月31日为259天-112天）。二、关于案涉工程何时决算问题。首先，案涉合同约定价款为264万元，音谷公司提交的旨在证明案涉工程决算日期的《对账单》载明经决算总价款为2868854.96元，三建润鑫公司虽不认可该《对账单》是决算单，但其作为案涉合同的相对人，在认可案涉工程已决算的情况下应持有工程价款决算的资料，但其至今未能提交，未完成举证责任，应承担不利后果，故根据上述《对账单》应认定双方于2016年12月26日就案涉工程价款进行了决算。一审判决认定的其他基本事实清楚。
本院认为，案涉合同约定“验收合格决算完成后，甲方支付总款至95%，余5%质保金质保期满后一次无息返还”，案涉工程决算于2016年12月26日完成，根据上述合同约定，音谷公司应于2016年12月27日支付案涉门窗款2725412.21元（2868854.96元×95%），但其仅支付2352744元，对于拖欠的372668.21元（2725412.21元-2352744元），其应自2016年12月27日起以372668.21元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款利息至2017年1月17日，自2017年1月18日起以272668.21元（372668.21元-音谷公司于2017年1月18日支付的10万元）为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款利息至该272668.21元付清之日。三建润鑫公司诉请自2015年10月10日起算逾期付款利息，与合同约定相悖，不予支持。
案涉《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工之日起算两年。案涉监理单位于2013年1月收到案涉门窗检测报告，根据上述约定，案涉质保期至少可计至2015年2月届满，但音谷公司至今未返还该质保金，三建润鑫公司要求获得该质保金143442.75元（2868854.96元×5%）并自2015年10月10日起算逾期付款利息，应予支持。音谷公司应自2015年10月10日起以143442.75元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率承担逾期付款利息至该143442.75元付清之日。
案涉合同对工期延误违约责任有明确约定，三建润鑫公司亦未提交证据证明其何时拒绝过音谷公司提出的工期延误主张，且双方在2016年12月份仍在进行决算，所以三建润鑫公司主张音谷公司提起反诉时已超过诉讼时效的上诉理由，不能成立。三建润鑫公司主张案涉工期延误均系音谷公司原因导致其不应承担延误工期违约金的上诉理由，缺乏足够证据支撑，不能成立。
案涉合同约定的违约金主要功能是为了弥补经济损失。音谷公司未提交证据证明其因工期延误造成了损失，一审法院认定案涉工期延误违约金计算标准过高，并无不妥。一审根据案涉合同的实际履行情况、三建润鑫公司延误工期的过错程度以及音谷公司的预期利益等，结合公平及诚信原则，酌定该违约金计算标准为日万分之二并无不当。音谷公司关于此节上诉理由，不能成立。三建润鑫公司延误工期147天，其应承担的违约金应为84344.34元（2868854.96元×0.0002／天×147天）。
综上，三建润鑫公司及音谷公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1790号民事判决第一项为：合肥音谷投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司支付工程款416110.96元及逾期付款违约金（1、自2015年10月10日起以143442.75元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计至逾期付款利息至该143442.75元付清之日；2、自2016年12月27日起以372668.21元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计至2017年1月17日；3、自2017年1月18日起以272668.21元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计至该272668.21元付清之日）；
二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1790号民事判决第二项为：安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥音谷投资发展有限公司违约金84344.34元；
三、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1790号民事判决第三项，即驳回合肥音谷投资发展有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费9306元，由安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司负担3273元、合肥音谷投资发展有限公司负担6033元。反诉案件受理费4855元，由安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司负担700元、合肥音谷投资发展有限公司负担4155元；二审案件受理费10976元，由安徽三建润鑫铝塑门窗有限公司负担2343元。合肥音谷投资发展有限公司负担8633元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一八年四月九日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。