湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终53号
原公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李儒平（绰号“鱼仔”），男，1983年3月14日出生于湖南省嘉禾县，汉族，初中文化，无业，住湖南省嘉禾县城关镇禾仓居委会人民北路*号。2014年11月5日,因犯非法持有毒品罪、盗窃罪被湖南省嘉禾县人民法院判处有期徒刑一年。2016年10月12日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省嘉禾县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于湖南省嘉禾县看守所。
辩护人肖成河，湖南嘉明律师事务所律师。
湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人李儒平犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年一月二十三日作出（2016）湘1024刑初149号刑事判决。原审被告人李儒平不服，提出上诉。湖南省嘉禾县人民法院于2017年2月21日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人李儒平，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间24天。
原判认定：1、2016年10月9日晚,被告人李儒平从蓝山“大头”处购得10小包冰毒，以每小包100元共1000元的价格卖给胡日军吸食。
2、2016年10月初，被告人李儒平在李时定家里寄放了一些疑似制毒物品。李儒平为此给了李时定一小包冰毒、一粒麻古。后，李时定被公安机关民警抓获时，从其身上搜查出李儒平给他的疑似冰毒白色晶体及疑似麻古红色物品。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，白色晶体疑似冰毒物检出甲基苯丙胺成分，净重5.25克，红色疑似麻古物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重0.04克。
3、2016年10月11日12时许，被告人李儒平在嘉禾县城南李昭生家被民警抓获，现场收缴随身携带的白色晶体状疑似冰毒4包、红色片剂疑似麻古7粒。上述疑似毒品经郴州市公安局物证鉴定所鉴定白色晶体疑似冰毒物均含有甲基苯丙胺成分，净重57.41克，红色片剂疑似麻古物均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重0.68克。当日18时许，民警赶到李儒平在珠泉大市场的家中检查，在李儒平的卧室衣柜抽屉内发现用“王老吉”铁盒装的白色晶体疑似冰毒1包，用“黄鹤楼”铁盒装的白色晶体疑似冰毒1包，红色片剂疑似麻古8粒，红色粉末疑似麻古1包，绿色粉末疑似麻古1包，用棕色瓶子盛装的红色片剂疑似麻古7粒等物品。上述疑似毒品经郴州市物证鉴定所鉴定，白色晶体状疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分，净重5.13克，红色、绿色片剂和粉末状疑似麻古均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重3.48克。其他疑似毒品未检出毒品成分。以上合计从李儒平处缴获毒品共净重：71.99克（包括李时定处持有5.29克）。
另查明，2014年11月5日,被告人李儒平因犯非法持有毒品罪、盗窃罪被嘉禾县人民法院判处有期徒刑一年。
认定上述事实的证据有：报警案件登记表、受案登记表、嘉禾县人民法院刑事判决书、抓获经过等书证；证人胡日军、李莉芳、曾建华、李时定的证言；鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录及照片等。
原审法院认为：被告人李儒平明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。李儒平贩毒的数量应以公安机关现场缴获的毒品数量58.09克及在其家中缴获的毒品数量8.61克共66.70克为准。李儒平赠送给李时定的毒品5.29克，已不再由被告人李儒平持有，不应作为李儒平贩卖毒品的数额计算。李儒平因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人李儒平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元；二、追缴扣押的毒品71.99克，由扣押机关嘉禾县公安局依法销毁。
上诉人李儒平上诉称：李儒平是与胡日军合资购买毒品吸食，并非向胡日军贩卖毒品；从李儒平身上查获的46.46克毒品是“哑子”吴明明的；原判量刑过重，请求从轻处罚。
李儒平辩护人肖成河提出：李儒平向胡日军提供毒品不属贩卖而属代购；从李儒平身上查获的57.41克毒品系吴明明所有，李儒平犯罪行为定性应为非法持有毒品罪，请求依法改判。
经审理查明：1、2016年10月9日晚,上诉人李儒平从蓝山“大头”处购得10小包冰毒，然后以每小包100元共1000元的价格卖给胡日军吸食。
2、2016年10月11日12时许，上诉人李儒平在嘉禾县城南李昭生家被民警抓获，现场收缴随身携带的白色晶体状疑似冰毒4包、红色片剂疑似麻古7粒。上述疑似毒品经郴州市公安局物证鉴定所鉴定白色晶体疑似冰毒物均含有甲基苯丙胺成分，净重57.41克，红色片剂疑似麻古物均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重0.68克。当日18时许，民警赶到李儒平在珠泉大市场的家中检查，在李儒平的卧室衣柜抽屉内发现用“王老吉”铁盒装的白色晶体疑似冰毒1包，用“黄鹤楼”铁盒装的白色晶体疑似冰毒1包，红色片剂疑似麻古8粒，红色粉末疑似麻古1包，绿色粉末疑似麻古1包，用棕色瓶子盛装的红色片剂疑似麻古7粒等物品。上述疑似毒品经郴州市物证鉴定所鉴定，白色晶体状疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分，净重5.13克，红色、绿色片剂和粉末状疑似麻古均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重3.48克。其他疑似毒品未检出毒品成分。以上合计从李儒平处缴获毒品净重共66.7克。
另查明，2014年11月5日，上诉人李儒平因犯非法持有毒品罪、盗窃罪被嘉禾县人民法院判处有期徒刑一年。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证等法律文书证明：本案的来源及诉讼程序合法。
2、抓获经过证明：嘉禾县公安局在工作中发现李儒平的踪迹，随即于2016年10月11日在李昭生家将其抓获归案。
3、李儒平所有的邮政储蓄银行嘉禾县支行账户（6217995630008208410）、建设银行嘉禾县支行账户（6217002920134064261）的流水明细证明：李儒平购买毒品的资金往来情况。
4、嘉禾县人民法院（2014）嘉刑初字第109号刑事判决书证明：上诉人李儒平于2014年11月5日因犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
5、嘉禾县公安局公安行政处罚决定书、嘉禾县公安局责令社区戒毒决定书证明：胡日军、李莉芳、曾建华、李时定分别于2016年10月26日、10月12日因吸毒被行政处罚。
6、湖南省非税收入一般缴款书证明：上诉人李儒平被扣押的2298元现金已被公安机关暂扣存入财政指定账户。
7、户籍资料证明：上诉人李儒平、证人曾建华、李莉芳、胡日军等人的个人身份情况。上诉人李儒平作案时已满18周岁，达到刑事责任年龄。
8、郴州市公安局物证鉴定所于2016年10月26日出具的郴公物鉴（理化）字［2016］959号毒品检验报告、鉴定意见通知书证明：公安机关抓获上诉人李儒平后，当场从其身上查获毒品疑似物：1-3号检材均为白色晶体；4号检材为红色药片。检验结果：从1-3号检材中均检出甲基苯丙胺成分，共净重57.41克；从4号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.68克。
9、郴州市公安局物证鉴定所于2016年10月26日出具的郴公物鉴（理化）字［2016］956号毒品检验报告、鉴定意见通知书证明：公安机关在上诉人李儒平位于嘉禾县珠泉镇珠泉大市场家中的卧室内查获的毒品疑似物：1号、2号检材为白色晶体；3号、7号检材为红色药片；4号检材为红色粉末；5号检材为绿色粉末；6号检材为白色粉末；8号检材为黑色液体；9号检材为蓝色液体。检验结果：从1号、2号检材中检出甲基苯丙胺成分，净重5.13克；从3-5号、7号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，共净重3.48克；从6号、8号、9号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。
10、郴州市公安局物证鉴定所于2016年10月20日出具的郴公物鉴（理化）字［2016］943号毒品检验报告、鉴定意见通知书证明：在李时定身上查获的毒品疑似物：1号检材为白色晶体；2号检材为红色粉末。检验结果：从1号检材中检出甲基苯丙胺成分，净重5.25克；从2号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.04克。
11、现场检测报告书、尿液检测笔录、吸毒人员动态管控详细信息证明：上诉人李儒平系吸毒人员。
12、检查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、称量取样笔录、被收缴物品照片证明：（一）在李昭生家（嘉禾县珠泉镇南街胜利巷6号）抓获上诉人李儒平时，从其身上查获疑似冰毒的白色晶体两包（其中标记号的净重46.46克、标记号的净重7.66克）。在李昭生家客厅桌子上查获的疑似冰毒白色晶体两包（统一标记号，净重3.29克）、疑似麻古红色药片7粒（标记号净重0.68克），经确认均系李儒平所有；另查获一个蓝色手提包，里面装有若干透明塑料自封袋，经确认系李儒平所有。（二）在上诉人李儒平家（嘉禾县珠泉镇人民北路4号）查获：“王老吉润喉糖”铁盒所装的标记为①号的疑似冰毒白色晶体1包净重4.21克，“黄鹤楼”铁盒里用透明塑料自封袋所装的标记为②号疑似冰毒白色晶体1包净重0.92克，用透明小玻璃瓶所装的标记为号的疑似麻古红色药片8粒（内含白色晶体少量）净重0.88克，用透明塑料自封袋所装的标记为号的红色固体1包净重0.09克，用透明塑料自封袋所装的标记为号的绿色固体1包净重1.89克，“奇星华佗再造丸”铝罐里的用蓝色塑料自封袋所装的标记为号的白色粉末1包净重5.01克，棕色小玻璃瓶内所装的标记为号的红色药片7粒净重0.62克，“恒大冰泉”水瓶所装的标记为号的黑色液体1瓶净重368.92克，“羊楼洞特制名茶”竹罐内里的用透明塑料瓶所装的标记为号的蓝色液体净重50.16克。从李时定身上当场查获的：用透明塑料自封袋所装的标记为号白色晶体9包净重5.25克，用透明塑料自封袋所装的标记为号的红色粉末固体1包净重0.04克。
14、嘉禾县质量监督检验及计量检定所出具的对计量器具电子天平的检定证书证明：公安机关称量所查获疑似毒品物体的电子天平秤系合格产品，称量结果有效。
15、胡日军微信账号转账记录截图及提取笔录证明：2016年10月9日，胡日军向李儒平微信转账400元。同年10月13日，胡日军又微信联系李儒平购买毒品，内容为：老弟麻烦你一下，一个白酒。
16、证人胡日军的证言证明：2016年10月9日16时许，他通过微信问“鱼仔”李儒平能否找到纯度好点的毒品，想购买10个，李儒平说100元一个。到晚上10时许，李儒平带着女朋友一起开车来到他守鱼塘的房子，李儒平把装有10个毒品的2个塑料袋给他，他当时就拿了600元现金给李儒平，通过微信转账400元。10月13日晚上，他又通过微信联系李儒平购买毒品，李儒平没有回信了。微信内容为：老弟麻烦你一下，一个白酒。
17、证人李莉芳的证言证明：2016年10月11日11时许，她和李儒平在“哑巴”家玩，公安民警赶来将李儒平抓获，并当场查获了李儒平身上的毒品。10月9日晚上大约10点钟，李儒平开车带她去了一个村外田野的池塘边，旁边有一个守池塘的老房子，她和李儒平进房后，李儒平跟那个头发有点白的人讲“你要的10个东西带过来了”，并拿出装有冰毒的两个小塑料袋给那个人，那个人给了几百元现金给李儒平，又微信转账了几百元。
18、证人曾建华的证言证明：2016年10月11日12时许，他与李儒平在嘉禾县老圩珠泉社区旁一个人家里，李儒平身上带着毒品被民警当场查获。
19、证人李时定的证言证明：李儒平放了一些东西在他家，并拿了大概5克冰毒给他。
20、胡日军的辨认笔录及照片证明：2016年10月26日，胡日军从12张不同男性正面免冠照片中辨认出上诉人李儒平（外号叫“鱼仔”）就是卖毒品给他的人。
21、李莉芳的辨认笔录证明：2016年11月17日，李莉芳从12张不同男性正面免冠照片中辨认出李儒平就是向胡日军贩卖毒品的男子。
22、上诉人李儒平的供述证明：2016年10月11日10时许，他电话联系“哑子”赊点东西（指冰毒），“哑子”说这个钱不能欠的太久，并叫他马上去嘉禾县九老峰烈士塔公路边的保险公司门口拿货。他马上从嘉禾县环城路安宁村租了一台摩托车过去，“哑子”说身上有50克冰毒，要他变现20克。因当时没有秤，“哑子”就把50克全部放在他这里，剩下的30克有人要就60元一克折现给“哑子”。两人散了后，他和女朋友李莉芳来到“哑巴”家里，后曾建华也来了。不久，民警就来了，当场查获他身上4包封装袋冰毒、1包分装袋麻古，还有一些封装袋，并把他、李莉芳、曾建华和“哑巴”都带到了嘉禾县公安局。
2016年10月8日晚上，他在李时定位于嘉禾大市场廉租房B栋301住房内，因李时定说没有生活费了，他给了李时定一些冰毒和一个麻古，大约七八克。他与胡日军是多年朋友，2016年10月9日，胡日军要他找10个油（指冰毒），他就从蓝山“大头”处拿了10个油，晚上和李莉芳一起开车送给了胡日军，他没有赚钱，收了胡日军1000元钱，其中400元钱是胡日军通过微信转账的。
23、同步录音录像证明：李儒平的供述与讯问笔录一致，公安机关无刑讯逼供行为。
本院认为，上诉人李儒平明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李儒平贩毒的数量应以公安机关现场查获的毒品数量58.09克及在其家中查获的毒品数量8.61克共66.70克为准。李儒平赠送给李时定的毒品5.29克，虽不作为李儒平贩卖毒品的数额计算，但仍应予以追缴。上诉人李儒平因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人李儒平提出“李儒平是与胡日军合资购买毒品吸食，并非向胡日军贩卖毒品”的上诉理由及辩护人肖成河提出“李儒平向胡日军提供毒品不属贩卖而属代购”的辩护意见。经查，证人胡日军、李莉芳的证言、上诉人李儒平在侦查机关的供述及胡日军的微信截图均证实胡日军是向李儒平购买毒品，而不是合资购买毒品吸食和代购。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李儒平提出“从李儒平身上查获的46.46克毒品是‘哑子’吴明明的”的上诉理由及辩护人提出“从李儒平身上查获的57.41克毒品系吴明明所有，李儒平犯罪行为定性应为非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，该上诉理由和辩护意见无相关证据证明，且上诉人李儒平系贩毒人员，从其身上查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判综合考虑上诉人李儒平的累犯情节、认罪态度及其犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。故上诉人李儒平提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 赵学军
审判员 刘继根
审判员 段贤礼
二〇一七年三月十七日
书记员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。