宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1223号
上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区农垦建设实业总公司，住所地宁夏银川市西夏区北京西路797号。
法定代表人杨怀林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宁刚、辛琴，宁夏瀛智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁吉林，男，1975年11月2日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人:李正娟，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王梓超，男，1967年8月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人:庞文利，宁夏搏强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏西夏苑房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贸易巷166号。
法定代表人：杨怀林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李菁菁，女，1983年1月30日出生，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏回族自治区农垦建设实业总公司（以下简称”农垦公司”）因与被上诉人丁吉林、王梓超、宁夏西夏苑房地产开发有限公司（以下简称”西夏苑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农垦公司的上诉请求：依法撤销一审判决，查清事实后改判。案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已经履行了支付工程款的义务。上诉人与被上诉人王梓超双方于2010年9月16日签订了施工合同，合同约定被上诉人王梓超承包上诉人承建的本案涉案工程的施工。工程竣工后，经被上诉人王梓超申请与上诉人核算总造价为17213609.97元，在工程的施工过程中，被上诉人西夏苑公司向上诉人支付了全部工程款，而上诉人已经超付了被上诉人王梓超涉案工程款，至此，被上诉人丁吉林应向被上诉人王梓超索要支付工程款。二、上诉人与被上诉人丁吉林约定涉案工程电气安装总造价为642136元，由被上诉人丁吉林出具的《承诺书》可以证明，被上诉人丁吉林应当按照约定履行义务。三、第三方所做的工程造价鉴定无法律依据，该鉴定结论与上诉人无关。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十六条规定”当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。上诉人与被上诉人丁吉林对电气安装工程总造价已经有了明确约定，不存在未约定或者约定不明的事实。因此，该工程造价鉴定无法律依据，该鉴定结论与上诉人无关。四、根据被上诉人丁吉林出具的承诺书及其与被上诉人王梓超签订的《建筑安装工程施工分项协议》的规定，应当由被上诉人王梓超向被上诉人丁吉林支付工程款。上诉人已向被上诉人丁吉林支付工程款547168元，一审法院只认定上诉人向被上诉人丁吉林支付的276368元，没有认定被上诉人王梓超向被上诉人丁吉林支付的70000元，上诉人为被上诉人丁吉林代付的材料款200800元等款项是错误的。上诉人代付的材料款200800元也经过了被上诉人丁吉林签字确认，上诉人提供的《19#、20#楼电气工程量清单》也能证明，另外，被上诉人丁吉林出具的《承诺书》也能证明其收到70000元的事实。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审支持上诉人的诉请。
被上诉人丁吉林答辩意见：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人并未完全履行支付工程款的义务，也不存在超付工程款的事实，故上诉人对于王梓超拖欠丁吉林的工程款应当承担连带支付义务。1.上诉人将涉案工程违法转包给没有建设资质的王梓超，此行为违反法律规定。而丁吉林虽无电气工程施工资质，但涉案工程实际由丁吉林施工，且该工程已经交付使用，依据相关法律规定，上诉人应对王梓超拖欠丁吉林的工程款承担连带支付义务。2.一审庭审时，法官要求被上诉人西夏苑公司和上诉人出示涉案工程款支付凭证，双方均不能向法庭提交证据，故上诉人与被上诉人西夏苑公司并无证据证实其已实际履行涉案工程款的支付义务，也无证据证明其已向王梓超付超了工程款。依据法律规定，一审判令上诉人对王梓超拖欠丁吉林的工程款承担连带责任，西夏苑公司在未付款范围内承担责任并无不当。二、涉案工程竣工后，上诉人与被上诉人王梓超、西夏苑公司均未给丁吉林进行结算，故丁吉林申请法院委托第三方就涉案工程进程工程造价评估符合法律规定，应当得到法院支持。1.上诉人向一审法庭出具的所谓由丁吉林出具的《承诺书》，经鉴定并非丁吉林所签。2.王梓超一审庭审时也明确表示其与王梓超的合同中约定了涉案工程的计算方式，但双方并未进行最终结算，故涉案工程并无合法有效的结算文书，依据法律规定，丁吉林有权申请涉案工程造价评估，且该评估报告系涉案工程各方进行结算的唯一合法有效文书，应当得到认定。三、一审认定上诉人及王梓超支付给丁吉林工程款270950元，事实清楚，证据确凿。1.丁吉林与王梓超之间的合同虽为包工包料，但该合同实际履行过程中，均系发包方提供主材，且鉴定过程中，应上诉人的要求，上诉人和丁吉林就上诉人提供材料做了书面说明，故鉴定机构并未将施工材料计入工程造价中，因此，上诉人出具的关于材料款项，要求从丁吉林施工的工程造价中扣减，没有事实和法律依据，不应当予以支持。2.上诉人未向一审法庭出具合法有效的证据证明其向丁吉林支付过上诉状中所称的70000元款项，故不应当得到法院认定。
被上诉人王梓超答辩意见：王梓超与上诉人签订施工合同，施工结束后双方也没有进行结算。就上诉人关于对王梓超超付工程款的事实，2014年4月11日银川中院做出（2012）银民初字第239号民事判决书，依法驳回上诉人的请求，所以，对该事实请法庭予以驳回。上诉人陆续支付丁吉林部分款项，丁吉林所承包的电气工程一直由上诉人给予垫付结算，所以对一审法院认定的有关内容的事实请求二审法院依法予以确认。根据相关事实及证据，应驳回上诉人的上诉。
被上诉人西夏苑公司答辩意见：西夏苑公司已经付清全部工程款，不应再承担付款责任。
一审法院认定事实：2010年9月16日，被告农垦公司与被告王梓超签订《建筑施工承包合同》一份，约定：被告农垦公司将宁夏农垦棚户区危房改造示范工程发包给被告王梓超施工，工程内容为19、20号住宅楼及地下室工程，以施工图纸所反映的土建、给排水、消防喷漆、电气工程（除变更减项外）全部内容。2010年9月30日，被告王梓超与原告签订《建筑安装工程施工分项工程承包协议》一份，约定：1、原告承包宁夏农垦棚户危房安置示范小区19#、20#楼所有电气安装工程（含图纸以内所有单项项目），图纸之外的单项项目按设计变更另算；2、实行包工包料，工程造价按照预算价（二类企业、三类收费），工程承包价格按照预算价下浮13%；3、被告王梓超收取本工程决算审计后总造价的13%作为工程管理费。签订上述合同后，原告对所承包工程进行了施工。2015年1月5日，被告王梓超向原告出具证明一份，载明：2010年9月，被告王梓超承包宁夏农垦棚户区危房改造示范工程中的19#、20#楼及地下车库工程；后本人将该危房改造示范小区19#、20#楼及地下车库所有的电气安装工程转包给原告，由原告实际施工；现原告已将该工程全部施工完毕，且该工程已通过竣工验收。原、被告均一致认可：原告施工期间，被告王梓超的委托人韩某某一直在施工现场；工程决算审计后总造价即为鉴定机构就涉案工程所评估鉴定的造价。
庭审中，被告农垦公司、西夏苑公司提交署名为”丁吉林”的承诺书原件、复印件各一份，欲证明涉案工程款总额及被告王梓超已向原告支付工程款70000元的事实。承诺书原件与承诺书复印件内容相同，均载明：原告分项承包的被告王梓超的宁夏农垦棚户危房安置示范小区19#、20#楼所有电气安装工程，包工包料，总造价为642136元，被告王梓超已向其支付工程款70000元。但承诺书原件与承诺书复印件承诺人处的签名明显不一致，承诺人的身份证信息亦不一致。就承诺书原件中丁吉林的签字、捺印，原告否认为其本人所签，经其申请，依法委托宁夏证泰司法所对此进行了鉴定，经鉴定该承诺书原件中署名为”丁吉林”的签字与捺印均非原告本人所签署、捺印。原告为此支付鉴定费5200元。承诺书复印件中”丁吉林”签字与原件中的该签字虽明显不一致，但原告亦不认可，各被告亦不能提交与复印件一致的承诺书原件进行印证。
本案审理过程中，原告申请对19#、20#楼及地下车库所有的电气安装工程的造价进行评估鉴定。依法委托宁夏宏源工程造价咨询有限公司对此进行评估鉴定。评估过程中，宁夏宏源工程造价咨询有限公司要求提供涉案工程图纸，经一审法院询问，各被告均无法提交图纸；原告提交了一组图纸（19号楼蓝图、20号楼白图），被告农垦公司、西夏苑公司不认可。2015年8月10日，宁夏宏源工程造价咨询有限公司出具函件一份，载明：因该电气工程均为隐蔽工程，迄今当事人不能提交双方认可的图纸，终结此次委托。后原告再次申请对19#、20#楼及地下车库所有的电气安装工程的造价进行评估鉴定，依法委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对此进行评估鉴定。重新提供检材后，宁夏营建工程造价咨询有限公司于2016年7月11日出具鉴定报告，该鉴定报告载明：19#、20#楼及地下车库所有的电气安装工程的造价为796777.41元，该造价不包含被告农垦公司提供的配电箱、桥架、电线、电缆、开关、插座等主材价值，但包括端子箱、电话箱、电视箱的造价，上述物品的造价分别为6608.06元、165.46元、330.92元，亦包含地下室增高费289.97元，此外还包括灯具的造价。原、被告均确认，端子箱、电话箱、电视箱亦由被告农垦公司提供。鉴定人接受质询时明确：此工程地下室不应计取增高费。原告为此支付鉴定费9200元。
原告认可其就涉案工程已收受工程款如下：于2011年11月9日收到100000元、2012年7月10日收到21000元、2012年9月4日收到17550元、2012年9月4日收到42400元、2013年10月14日收到90000元，以上共计270950元。被告农垦公司、西夏苑公司主张除上述款项外，原告还收受两笔工程款：1、2011年10月20日由被告王梓超向原告支付70000元；2、2012年7月13日由被告农垦公司代原告支付材料款200800元。就第一笔，原告不认可，除被告农垦公司、西夏苑公司提交的承诺书(含原件、复印件)外，三被告就此均不能提交其他证据证明。就第二笔，原告主张其所诉工程款中不包含上述材料款。被告农垦公司、西夏苑公司提交有”丁吉林”签字确认的19#、20#楼电气工程量清单一份，原告虽否认该签字系由其本人所签，但未提交证据予以反驳。该清单载明：甲供电线、电缆共计200817元、甲供灯具共计5418元。
被告农垦公司承包给被告王梓超的工程（含涉案工程），发包人系被告西夏苑公司。被告农垦公司与被告西夏苑公司就承包的工程已进行结算。经结算，被告西夏苑公司应付被告农垦公司工程款共计420676879.58元。被告农垦公司、西夏苑公司主张被告西夏苑公司已向被告农垦公司付清上述工程款，为此提交证明一份，该证明载明工程款已全部支付。此外，被告农垦公司、西夏苑公司未提交转账凭证等其他证据予以佐证。
2013年4月15日，被告农垦公司认为其将宁夏农垦棚户区危房改造示范工程中的19#、20#楼及地下车库工程承包给被告王梓超、案外人韩某某，工程交工后，被告农垦公司结算发现超付2548394.77元，故其将被告王梓超、案外人韩某某诉至银川市中级人民法院，请求判令：被告王梓超、案外人韩某某返还被告农垦公司超付工程款及利息2548394.77元。银川市中级人民法院于2014年4月11日作出（2012）银民初字第239号民事判决书，认为被告农垦公司证据不足，驳回了被告农垦公司的诉讼请求。2014年7月22日，被告农垦公司认为其与被告王梓超就宁夏农垦棚户区危房改造示范工程（19#、20#住宅楼）签订施工合同，合同竣工后，被告王梓超经原告多次要求拒不结算，故将被告王梓超诉至一审法院，请求判令：被告王梓超履行涉案工程（19#、20#住宅楼）工程款结算义务。一审法院于2015年1月27日作出（2014）夏民初字第1708号民事判决书，认为：工程款结算义务系双方均应履行的义务，且履行结算义务属非金钱之债，结算义务不适用于强制履行，故驳回了被告农垦公司的诉讼请求。
以上事实有当事人陈述、《建筑施工承包合同》、《建筑安装工程施工分项工程承包协议》、证明、承诺书、宁夏宏源工程造价咨询有限公司出具的函件、鉴定报告、19#、20#楼电气工程量清单、询问笔录、（2012）银民初字第239号民事判决书、（2014）夏民初字第1708号民事判决书等附卷为证。经一审法院审查，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
一审法院认为，原告作为自然人，不具有电气工程施工资质，故原告与被告王梓超签订的《建筑安装工程施工分项工程承包协议》无效，但鉴于原告实际对其所承包的19#、20#楼及地下车库所有的电气安装工程进行了施工，其有权参照合同约定向被告王梓超主张工程款。被告农垦公司将含涉案工程在内的19#、20#楼的建设工程违法转包给没有建设资质的被告王梓超，此违反法律规定，故被告农垦公司对上述工程款承担连带责任。被告西夏苑公司虽与被告农垦公司进行了结算，但不能提交有效证据证明其已付清所有的工程款，故其在未付工程款范围内承担连带责任。被告王梓超虽主张被告农垦公司应直接向原告支付工程款，被告王梓超在本案中不承担付款责任，但结合庭审查明的事实看，被告王梓超将其承包的涉案工程转包给原告，且在原告施工过程中，其委托人韩某某一直在施工现场，由此其答辩意见无事实依据，不予采纳。
首先，就工程款总额。被告农垦公司、西夏苑公司提交署名为”丁吉林”的承诺书原件、复印件各一份，欲证明涉案工程款总额及被告王梓超已向原告支付工程款70000元的事实。因承诺书原件中”丁吉林”的签名、捺印均非原告本人签名或捺印，承诺书复印件中”丁吉林”签字与原件中的该签字虽明显不一致，但原告亦不认可，各被告亦不能提交与复印件一致的承诺书原件进行印证。由此对被告农垦公司、西夏苑公司据此主张的涉案工程款总额的意见不予采纳，涉案工程的造价应以鉴定机构即宁夏营建工程造价咨询有限公司出具的造价即796777.41元为基准。现因该造价中包含了被告农垦公司供应的端子箱、电话箱、电视箱及不应取费的地下室增高费，此部分费用均应予以扣除。由此涉案工程的工程造价应为789383元（796777.41元-6608.06元-165.46元-330.92元-289.97元）。原告与被告王梓超约定工程承包价为按照预算价下浮13%，就预算价双方约定不明，但该合同亦约定被告王梓超收取工程决算审计后总造价的13%作为管理费，庭审中原告、被告均认可收取工程决算审计后总造价即为鉴定机构就涉案工程所评估的造价，综合上述因素，应当认定原告就涉案工程产生的工程款为686763.21元789383元×（100%-13%）。
其次，就已付工程款数额。原告认可其就涉案工程已收受工程款如下：于2011年11月9日收到100000元、2012年7月10日收到21000元、2012年9月4日收到17550元、2012年9月4日收到42400元、2013年10月14日收到90000元，以上共计270950元。被告农垦公司、西夏苑公司主张除上述款项外，原告还收受两笔工程款：1、2011年10月20日由被告王梓超向原告支付70000元；2、2012年7月13日由被告农垦公司为原告代付材料款200800元。就第一笔，原告不认可，除被告农垦公司、西夏苑公司提交的承诺书(含原件、复印件)外，三被告就此均不能提交其他证据证明，应承担举证不能的不利后果，此费用不予扣除。就第二笔，原告主张其所诉工程款中不包含上述该材料款，结合被告农垦公司、西夏苑公司提交19#、20#楼电气工程量清单中材料款可知，上述材料款系用于购买电线、电缆，鉴定机构就涉案工程所评估鉴定的造价确不包含上述材料的造价，因此采纳原告的上述主张，此费用不予扣除。鉴定的造价中包括灯具，被告农垦公司、西夏苑公司提交有”丁吉林”签字确认的19#、20#楼电气工程量清单一份，原告虽否认该签字系由其本人所签，但未提交证据予以反驳，该清单显示的非由原告供应的灯具价值为5418元，应当作为已付款扣除。由此，原告已收到工程款276368元（270950元+5418元）。
综上，被告王梓超应向原告支付工程款410395.21元（686763.21元-276368元）。被告农垦公司对此承担连带责任，被告西夏苑公司在未付工程款范围内承担连带责任。本案审理过程中，原告先后预付鉴定费5200元、9200元，以上共计14400元，此亦应由各被告负担。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王梓超于本判决书生效后十五日内支付原告丁吉林工程款410395.21元，被告农垦公司承担连带责任，被告宁夏西夏苑房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；二、驳回原告丁吉林的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9317元，由原告丁吉林负担1861.07元，由被告王梓超、农垦公司、宁夏西夏苑房地产开发有限公司负担7455.93元；鉴定费14400元，由被告王梓超、农垦公司、宁夏西夏苑房地产开发有限公司负担。
二审审理期间，上诉人向本院提出对”丁吉林19#、20#工程总造价（电气）”进行笔迹鉴定的申请，经本院审查后认为，上诉人提交的”丁吉林19#、20#工程总造价（电气）”，丁吉林不认可，且该证据在一审已出示，在二审不属于新证据；该证据的抬头无法看出书写人是写的对账单、函件还是其他，该证据的落款处无书写人的签名、捺印，无具体日期，该证据不符合证据的形式要件，鉴定无实际意义，故上诉人申请对”丁吉林19#、20#工程总造价（电气）”进行鉴定的申请，本院不予准许。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一是上诉人所主张的其已超付了被上诉人王梓超涉案工程款，应由王梓超向被上诉人丁吉林支付工程款的上诉理由是否成立。经审查，一审审理时，上诉人主张其超付了涉案工程款，但无相关证据支持。另2013年4月15日，上诉人农垦公司认为其将宁夏农垦棚户区危房改造示范工程中的19#、20#楼及地下车库工程承包给被上诉人王梓超、案外人韩某某，工程交工后，上诉人农垦公司结算发现超付2548394.77元，故其将被上诉人王梓超、案外人韩某某诉至本院，请求判令：被上诉人王梓超、案外人韩某某返还上诉人农垦公司超付工程款及利息2548394.77元。本院于2014年4月11日作出（2012）银民初字第239号民事判决书，认为上诉人农垦公司证据不足，驳回了上诉人农垦公司的诉讼请求。故上诉人农垦公司主张其已超付了被上诉人王梓超涉案工程款无相关证据支持，应由王梓超向被上诉人王吉林支付工程款的上诉理由不能成立。
本案的争议焦点：二是承诺书是否能够认定。经审查，一审庭审时，上诉人农垦公司、西夏苑公司提交署名为”丁吉林”的承诺书原件、复印件各一份，欲证明涉案工程款总额及王梓超已向丁吉林支付工程款70000元的事实。承诺书原件与承诺书复印件内容相同，均载明：丁吉林分项承包的王梓超的宁夏农垦澎湖危房安置示范小区19#、20#楼所有电气安装工程，包工包料，总造价为642136元，王梓超已向其支付工程款70000元。但承诺书原件与承诺书复印件承诺人处的签名明显不一致，承诺人的身份证信息亦不一致。就承诺书原件中”丁吉林”的签字、捺印，被上诉人丁吉林否认为其本人所签，经鉴定该承诺书原件中署名为”丁吉林”的签字与捺印均非丁吉林本人所签署、捺印。各当事人亦不能提交与复印件一致的承诺书原件进行印证，一审对承诺书原件、复印件均不认可，故该承诺书的真实性无法确认，上诉人所提双方约定了工程造价642136元，不应再对案涉工程进行鉴定及王梓超已向丁吉林支付工程款70000元应从总工程造价中扣除的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本案的争议焦点：三是上诉人主张上诉人为丁吉林代付的材料款200800元应予扣除的上诉理由能否成立。经审查，宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价司法鉴定意见书证实，本案的案涉工程造价为796777.41元。该造价不包含农垦公司、西夏苑公司提供的配电箱、桥架、电线、电缆、开关、插座的主材价。因上诉人主张的200800元系上诉人农垦公司提供的电线、电缆的材料款，依据上述鉴定意见，796777.41元工程造价不包含电线、电缆的主材款，故一审未将上述电线、电缆200800元从796777.41元的工程款总额中扣除并无不当，上诉人所提的上述上诉理由不能成立。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9317元，由上诉人农垦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 袁 萍