贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终1407号
上诉人（原审原告，案外人）俞鸿，女，汉族，1971年8月7日出生，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾梦嫣，贵州致正律师事务所律师。
上诉人（原审被告，申请执行人）：杨军，男，汉族，1977年5月24日出生，住贵州省贵阳市。
委托诉讼代理人：陈德平，贵州黔鹰律师事务律师。
被上诉人（原审第三人，被执行人）：彭俊强，男，汉族，1963年6月19日出生，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人俞鸿与上诉人杨军及原审第三人彭俊强案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
俞鸿上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《离婚协议书》是上诉人及第三人彭俊强的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，亦未被依法撤销，该协议书真实、合法、有效，其中，关于财产分割的约定是权利人对自己财产和权利的处分，具有法律效力，上诉人与第三人离婚时，约定了离婚后上诉人独自承担婚生子彭梓豪的生活费、教育费等费用，并承担了案涉房屋80余万元的银行房贷款，同时，离婚后，上诉人用分割所得勇烈路房屋抵偿了第三人所负312万元债务及利息，故第三人彭俊强从已经分割给上诉人的财产中也实际获取了利益，不存在“第三人将其财产无偿分割给上诉人，损害被上诉人权益”的情况出现；2、被上诉人并未依法提起债权人撤销之诉，一审判决依据《合同法》第七十四条撤销《离婚协议书》无依据，是适用法律错误。
杨军上诉请求：1、撤销（2017）黔0102民初1605号民事判决书第一项，改判为贵阳市财明区水口寺中天世纪新城三组团C4栋3单元3层2号房产及C4栋负2层11号车库的期待物权属于彭俊强单独所有；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由1、被上诉人俞鸿与彭俊强的财产分割协议因违反《合同法》第七十四条之规定，依法应当撤销，一审已予以撤销，故财产分割协议中四套房屋应属俞鸿与彭俊强的共同财产，而解放路两套房屋、勇烈路泰联大厦房屋面积总和约485平方米，中天世纪新城房屋只有210平方米，该套房屋的面积不足前三套房屋的面积一半，因俞鸿已将解放路两套房屋和勇烈路泰联大厦房屋已处置，基于公平原则，俞鸿与彭俊强对上述四套房屋的分割，依法应平均分配。现四套房屋只剩下一套，理应将该套房屋及车库应当判决归彭俊强单独所有，才符合公平原则；2、一审认定已进行执行程序的债务不属于夫妻共同债务，属认定事实错误。
被上诉人彭俊强未到庭进行答辩。
俞鸿向一审法院起诉请求：1、确认位于本市××区水口寺中天世纪新城三组团C4栋3单元3层2号房产及C4栋负2层11号车库贵原告所有；2、停止执行上述房屋；3、案件受理费由被告承担
一审法院认定事实：原告与第三人原是夫妻，2012年4月12日，双方在民政部门登记协议离婚，约定：住房4套即贵阳市××区××单元××、××号（约100平方米）归原告所有，贵阳市××路××大厦××楼××号（约385平方米）归原告所有，贵阳市水口寺中天世纪新城C4-3-3-2（约210平方米）归原告所有，该房所欠银行贷款由原告一人承担。双方无共同债权债务，如任意一方有债权债务由自己承担。2012年5月，被告杨军以民间借贷纠纷起诉本案第三人，请求第三人偿还借款218万的本息，原审法院于2013年1月28日以（2012）南民初字第1562号民事调解书确认双方自愿达成的如下协议，一、彭俊强所欠杨军借款人民币218万元，由彭俊强于2013年4月30日前归还50万元；2013年7月30日前归还50万元；2013年10月30日前归还50万元；2014年1月30日前归还68万元。二、若彭俊强未按上项还款协议履行其中任何一期还款义务，则杨军可以随时申请人民法院强制执行所有未归还完毕借款。三、案件受理费24240元减半收取计12120元，财产保全费5000元，共计17120元，由彭俊强负担。调解书生效后，原审法院在执行中查封了登记在第三人名下的位于贵阳市水口寺中天世纪新城C4-3-3-2房屋。原告提出执行异议，主张涉案房屋是其唯一住房（其离婚后分得的另外3套房屋，位于贵阳市××区××单元××、××号房屋是自己为了供孩子出国留学出卖，位于贵阳市××路××大厦××楼××号房屋被云岩区法院抵偿给第三人的债权人），该房屋在离婚后属于其个人所有，被告申请执行的债权不属于夫妻共同债务。本院根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，驳回原告的异议，原告提出如前诉讼。审理中，另查（2012）南民初字第1562号案件材料：2012年1月20日，第三人向被告出具《借条》载明：今借到杨军人民币218万元用于生意周转，借期3个月，于2012年4月20日前归还。2013年1月28日，被告向本院出具《情况说明》：你院受理我诉彭俊强民间借贷纠纷一案，现我对我借款给彭俊强的经过作说明。2011年11月中旬彭俊强找到我称急需用钱请我帮他一下，我考虑我和彭俊强是朋友，并了解他有偿还能力是贵阳有名气的老板，我便同意借款给他，于是我将手中的现金2500000港币，折合人民币2180000元借给他，由他出具借条一份给我作为贷证。在2012年8月20日的庭审中，原告杨军对借款经过陈述是借款2次，一次是100万、一次是118万，是现金支付、无银行转账凭证。被告彭俊强未出庭，其委托代理人陈述被告与原告无真实的借款关系，原告的债务属于赌债而且金额不属实。2013年1月28日，原告杨军与被告彭俊强在本院达成调解协议，对原告主张的债务218万元，被告彭俊强陈述借条的来源是其在澳门玩“洗马”时向原告借250万港币，赌输后向原告出具了218万元的借条，还过3次利息共计11万，是转账给原告的弟弟杨涛的。
一审法院认为，《婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”（2012）南民初字第1562号民事调解书确认的第三人应当偿还的被告债务，是否属于原告与第三人之间的夫妻共同债务，因原告未参加原诉讼，该债务的性质，执行中，原告主张属于第三人的个人债务，被告主张属于共同债务。双方为此产生的纠纷，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动所负债务，人民法院不予支持。”规定，夫妻关系存续期间产生的债务原则上视为夫妻共同债务，但虚构的债务、非法的债务除外。（2012）南民初字第1562号案件中，对于借款用途，被告陈述其向第三人出借250万港币用于第三人生意周转，第三人陈述是在澳门赌博时所借。本案在审理中，被告未举证证明第三人的经营事项。关于出借次数，被告在（2012）南民初字第1562号案件中的陈述是2次，在本案中陈述是3次。因被告主张的借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向、借贷双方的关系借款的币种，与原告及第三人的主张原不符，原告及第三人的原主张符合常理，故（2012）南民初字第1562号调解书确认的债务属于第三人的个人债务，该债务依法应当由第三人以其个人财产偿还。2012年4月12日原告与第三人离婚时，第三人将夫妻共同财产中属于其个人的部分，全部无偿分割给原告个人，该约定损害了被告债权，被告主张的事实成立，依照《合同法》第七十四条“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”之规定，原告与第三人之间的财产分割协议依法予以撤销，涉案房屋仍属于原告与第三人共有。原告诉请确认涉案房屋全部归其个人所有，不予支持；被告请求执行全部涉案房屋，不予采纳。因原告对涉案房屋不享有全部期待物权，故其诉请排除强制执行的诉请，依法不予支持。需要说明的是，原告及被告均有权依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：“．．．．．．共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”的规定，另案提起相应诉讼。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释(一)》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条的规定，缺席判决：一、位于本市××区水口寺中天世纪新城三组团C4栋3单元3层2号房产及C4栋负2层11号车库的期待物权属于原告俞鸿与第三人彭俊强共有；二、驳回原告俞鸿排除执行的诉讼请求。案件受理费60元，原告、被告各一半承担。
本院二审期间，俞鸿提交以下证据拟证明其主张：1、结婚登记，拟证明俞鸿与彭俊强于1995年11月18日登记结婚，位于贵阳市××区××号房屋集资款缴纳时间为1993－1994年，实际是俞鸿婚前财产。杨军认为俞鸿与彭俊强1995年结婚，1998年7月16日补交的款，房屋应属于夫妻共同财产；2、《公证书》、工商银行电子回单、境外汇款申请书及回单，拟证明：彭梓豪系俞鸿及第三人彭俊强的独生子，2012年，经俞鸿及彭俊强同意，彭梓豪赴美国留学，留学费用应由双方支付，但实际费用均由俞鸿承担，俞鸿将离婚时分割的两套房屋出售用于支付本应由俞鸿和彭俊强共同承担的费用，彭俊强已经获得实际利益。杨军对该组证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为国外留学是高消费行为，不属于国家义务教育，明知自己身负债务的情况下不能进行高消费，至于汇款与本案无关。
本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点：俞鸿对位于贵阳市财明区水口寺中天世纪新城三组团C4栋3单元3层2号房产及C4栋负2层11号车库是否享有足以排除执行的权利。
本院认为，本案中，彭俊强2012年1月20日向杨军借款218万元并出具《借条》，约定2012年4月20日归还。2012年4月12日俞鸿与彭俊强登记离婚约定“住房四套归俞鸿所有”，从以上借款约定的还款时间、协议离婚时间及离婚财产约定内容看，俞鸿、彭俊强签订的《离婚协议书》系恶意逃避债务，不能阻却杨军执行，涉案房屋应认定为夫妻共同财产，故俞鸿以《离婚协议书》中关于财产分割的约定要求确认涉案房屋归其所有并排除执行的诉讼请求应不予支持，但其在执行过程中可享有优先购买权。两上诉人的上诉理由均不能成立中，一审判决认定事实清楚，但判决涉案房屋“期待物权”归上诉人俞鸿与被上诉人彭俊强共有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1605号民事判决；
二、驳回俞鸿的诉讼请求。
一、二审案件受理费各60元，共计120元，均由俞鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一八年四月二十七日
书记员 高丽梅