云南省镇雄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0627刑初02号
公诉机关云南省镇雄县人民检察院。
被告人田某，男，出生于河南省项城市，汉族，小学文化，原镇雄县兴鑫针织品有限公司法定代表人，户籍所在地河南省项城市，住河南省项城市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2016年4月7日到项城市公安局城郊派出所投案自首，次日被临时拘留于项城市公安局派出所，同年4月18日被镇雄县公安局刑事拘留，4月19日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。
辩护人吴壹，云南南广律师事务所律师。
镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）5号起诉书指控被告人田某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派代理检察员聂某出庭支持公诉，被告人田某及辩护人吴壹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人田某于2010年12月22日在镇雄县申请成立“镇雄县兴鑫针织品有限公司”（简称兴鑫公司），并于同年12月14日取得一般纳税人资格，田某为兴鑫公司法定代表人。
1.2011年5月23日，田某虚构商品交易和税额，以兴鑫公司的名义，开具增值税专用发票20份给江苏省常州市巨迈进出口有限公司（简称巨迈公司），销售金额为人民币1901341.94元，税额为323228.06元。巨迈公司于2011年6月在常州市国家税务局第二税务分局已认证申报抵扣，造成国家损失税款323228.06元。2011年5月28日、6月27日，田某虚构商品交易和税额，两次为巨迈公司开具增值税专用发票42份，销售金额合计4012811.94元，税额合计682178.06元，该42份增值税专用发票已被镇雄县国家税务局追回。
2.田某与甘肃省华亭县华亭飞龙皮毛加工厂加工销售有限公司（简称华亭公司）无真实货物交易，于2011年5月接受该公司开具给兴鑫公司的增值税专用发票37份，金额为3694380.5元，税额为480269.55元。田某已将上述增值税专用发票在镇雄县国家税务局申请认证抵扣。
3.2011年5月1日至同年5月26日，田某虚构商品交易和税额，编造向刘某、付某收购羊毛7373.9公斤，虚开农产品收购发票195份，收购金额合计186169.90元，并于2011年6月13日在镇雄县国家税务局申请抵扣税款21500.62元。
综上，田某共计虚开增值税专用发票金额为9608534.38元，虚开用于抵扣税款发票金额为186169.90元。
案发后，田某于2016年4月7日到项城市公安局派出所投案自首。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人田某的供述，证人秦某、李某、袁某等人的证言，兴鑫公司的纳税申报表及镇雄县国家税务局稽查局证明等相关书证，现场检查记录及照片，视听资料等证据。发表公诉意见认为，应当以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪追究田某的刑事责任，并以虚开增值税专用发票的金额9608534.38元，虚开用于抵扣税款发票的金额186169.90元对田某判处相应的刑罚，田某有投案自首情节，提请依法判处。
田某的辩护人吴壹提出：1.本案中只能认定田某虚开的税额为480269.55元。理由为：2011年5月23日，田某开具给巨迈公司的增值税专用发票20份，税额为323228.06元已认证申报抵扣，应当认定销项所涉及的税额；2011年5月28日、6月27日开具给巨迈公司的增值税专用发票42份，税额为682178.06元，因田某认为该42份发票有问题，已安排公司工作人员交回税务机关，只应作为错票处理，不应当认定为犯罪；2011年5月1日至5月26日虚开农产品收购发票195份，金额为186169.90元，在税务机关抵扣税款21500.62元，因现有证据无法证明多少是真实的，多少是虚开的，只能作有利于被告人的认定，收购发票所显示的税额21500.62元为能认定为虚开的数额。2.本案中只能认定田某虚开行为给国家造成的损失为304214.71元。理由为：田某开具给巨迈公司的增值税专用发票20份，已认证申报退税，出口退税率为16%，即退得的税款为1901341.94×16%＝304214.71元；田某开具给巨迈公司的增值税专用发票42份，因主动交回，没有进行认证抵扣，对国家无任何损失；开具给华亭公司的增值税专用发票37份，无真实的货物交易，企业无纳税义务，没有给国家造成损失；开具的农产品收购发票195份，因证据不够充分，作出对被告人的有利认定，没有给国家造成损失。3.田某有自首情节，与张某共同犯罪，起次要作用，是从犯。建议对田某判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。田某同意吴壹的辩护意见。
综合控辩双方的观点，本院归纳其争议的焦点是：第一，对虚开增值税专用发票罪是以虚开的发票票面金额来处罚，还是以虚开的税款数额来处罚。第二，本案田某虚开增值税专用发票的税额是多少。第三，本案田某虚开增值税专用发票给国家造成的损失是多少。第四，公诉机关指控的第三起犯罪事实证据是否充分，指控能否成立。第五，田某在本案中是否是从犯。
根据公诉机关的指控事实及出示的证据，结合被告人和辩护人的质证意见，本院对双方争议焦点逐项评判如下：
一、关于虚开增值税专用发票行为的认定及处罚
增值税专用发票记载了销货方的纳税务义务和购货方的进项税额，是购货方用于抵扣税款的主要依据。1996年发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（简称增值税解释）中规定具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票行为”：没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票的；有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。对虚开增值税专用发票行为进行定罪的目的在于打击利用增值税专用发票骗取国家税款的行为，因此对犯罪数额的确定，直接关系到行为人是否构成虚开增值税专用发票罪、对行为人的量刑等重要问题。认定虚开增值税专用发票罪的犯罪数额应考虑虚开增值税专用发票税款的数额；受票单位用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的数额；案发后至侦查终结以前追回的抵扣税款或骗取出口退税的数额；给国家利益造成损失的数额。其中，给国家利益造成损失的数额是定罪量刑的重要依据，在国家税款没有受到实际损失的情况下，对行为人应从轻处罚或减轻处罚，以免罪刑失衡。
本院认为，《刑法》205条及《增值税解释》第一条规定了，对构成虚开增值税专用发票罪，应根据其虚开增值税专用发票的税额对其进行处罚。对于当前正在审理的虚开增值税专用发票案件，是否继续适用《增值税解释》规定的数额标准定罪量刑，西藏自治区高级人民法院曾就此问题请示最高人民法院。最高人民法院研究室经研究，并征求有关部门意见，于2014年11月27日作出《关于如何适用法发［1996］30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研［2014］179号），其中内容之一为“鉴于虚开增值税发票和骗取出口退税行为危害性质相似，对虚开增值税发票数额标准的把握，在新的司法解释出台前，可参照2002年《出口退税解释》的数额标准执行”。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元和250万元。税额是指按照税法的规定，经过计算得出的应向税务机关缴纳税款的数额。公诉机关认为本案应按虚开增值税专用发票的金额对田某进行处罚的观点于法无据，本院不予支持。
二、本案中田某虚开增值税专用发票税额的认定
无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，由于虚开行为人不存在向国家交税的义务，因此虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算。田某2011年5月23日在无货物购销的情况下，以兴鑫公司的名义为巨迈公司开具了增值税专用发票20份，税额为323228.06元，这应认定为销项所涉及的税额。2011年田某接受华亭公司开具给兴鑫公司的增值税专用发票37份，税额为480269.55元，这应认定为进项所涉及的税额。田某涉及的这两次虚开增值税专用发票应以进项480269.55元来认定其虚开的数额，不能再将其为他人虚开的销项323228.06元重复计算。
田某2011年5月28日、6月27日虚开的增值税专用发票42份，税额682178.06元，镇雄县国家税务局已追回该42份增值税专用发票。田某此次虚开增值税专用发票的行为应认定为既遂，但在国家税款未造成损失的情况下，对田某的此次犯罪行为可尽量最大化的从轻处罚。
综上，本案中公诉机关指控田某虚开增值税专用发票的税额应认定为1162447.61元。辩护人吴壹提出田某虚开的增值税专用发票销项323228.06元，不能计算在税额内的辩护意见成立，本院予以支持；提出虚开的增值税专用发票42份因已被追回不能认定为犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。
三、田某虚开增值税专用发票骗取国家税款数额以及给国家造成损失数额的认定
骗取国家税款的数额，是指行为人以虚开的增值税专用发票通过向税务机关申报抵扣或者其他途径直接非法占有的数额，既包括行为人实际获得的数额，也包括行为人本应缴纳而未缴纳的数额。无实际生产经营行为人既为他人虚开发票又让他人为自己虚开进项发票的行为，其危害在于受票单位使用或将要使用虚开的增值税专用发票来申报抵扣，因而受票单位实际抵扣的税款才是国家税收的真正损失。因此，在这种情况下，骗取国家税款的数额只应计算行为人为他人虚开的销项发票被实际抵扣的那一部分数额，而不应将因进项发票而被抵扣的那部分数额计算在内。本案中田某虚开增值税专用发票致使国家被骗的数额是巨迈公司实际抵扣的税款323228.06元。
被骗取的国家税款的数额不等同于给国家税款造成损失的数额，关于给国家造成的损失数额的认定，实际上就是对被骗取的国家税款在侦查终结前已经追回和无法追回的情况的认定。本案中田某为巨迈公司虚开增值税专用发票20份，给国家造成的损失是323228.06元；为巨迈公司虚开增值税专用发票42份被税务机关追回，未给国家造成损失；接受华亭公司开具的增值税专用发票37份，因无真实的货物交易，无纳税义务，未给国家造成损失。田某在虚开增值税专用发票的过程中，于2011年6月14日向镇雄县国家税务局纳税20633.99元，应从给国家造成的损失中扣除这笔税款。故，田某虚开增值税专用发票给国家造成的损失应认定为302594.07元。
四、公诉机关指控的第三起犯罪事实是否成立
公诉机关针对指控的第三起犯罪事实，出示了田某的供述及相关书证。本院认为，公诉机关关于田某虚开用于抵扣税款发票这一起犯罪事实所出示的证据中，田某在侦查机关和庭审中对其虚构商品交易和税额，编造向刘某和付某收购羊毛，虚开农产品收购发票，并在税务机关抵扣税款21500.62元这一事实予以认可，且与其他相关书证相互印证，该起指控事实成立，本院予以支持，田某在该起犯罪中给国家造成损失21500.62元。田某及其辩护人吴壹提出田某确实收购过2000元左右的羊毛，发票上显示的税额不能认定为虚开数额，未给国家造成损失的辩护意见，因未提供相关的证据予以证实，对二人的辩护意见本院不予采纳。
五、田某在本案中是否是从犯
辩护人吴壹提出田某在供述中提到是受张某的安排，到镇雄开办公司，联系开票的相关事宜，在共同犯罪中田某是从犯，应当对田某减轻处罚的辩护意见。本院认为，田某虽在供述中提到张某此人，但经侦查机关在全国人口信息资源库查询，无张某此人，故对本案不宜划分主从。辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。
综上所述，被告人田某违反国家税收征管和发票管理规定，在无实际货物购销的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额1162447.61元，非法抵扣税款323228.06元，其在虚开增值税专用发票的过程中，向镇雄县国家税务局纳税20633.99元，给国家实际造成税款损失302594.07元；虚开用于抵扣税款发票，虚开税款数额21500.62元，给国家实际造成损失21500.62元。田某的行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，给国家造成损失共计324094.69元。公诉机关的指控成立，本院予以支持。田某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可对其从轻或减轻处罚。田某虚开的税额较大，并且其中有682178.06元的税额，在侦查机关未对田某涉嫌犯罪进行立案前尚未抵扣，并未对国家造成损失，且田某庭审后主动退赔应补交的税款，并主动交纳罚金，可对其从轻处罚。根据田某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人田某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、对被告人田某退赔的税款324094.69元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张淑祝
审判员 郎 玲
审判员 沈丽涛
二〇一七年三月三十一日
书记员 杨兴群
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。