广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1772号
上诉人（原审原告）：李武雄，男，1967年3月20日出生汉族，住广东省茂名市茂南区。
委托诉讼代理人：许幸、黄高明，系广东海法律师事务所律师和实习律师。
被上诉人（原审被告）：李飞雄，男，1955年11月8日出生汉族，住信宜市。
被上诉人（原审被告）：邱庆凤，女，1960年3月8日出生汉族，住信宜市。
上诉人李武雄因与被上诉人李飞雄、邱庆凤物权保护纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李武雄上诉请求：1、判决撤销广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初655号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负责。事实和理由：一、一审法院对本案讼争土地认定事实错误。一审法院认为：土地使用者为李德威的信集建（92）字第010800×××号集体土地建设用地使用证的土地使用权，因信宜市人民政府扩建环城东路而被征用拆迁，从而李德威取得信宜市规划局（2000）××××号平面规划红线图内的宗地面积为134.1平方米的土地使用权，该地取得信宜市规划建设局核发的编号为[2000]××××建设用地许可证。李德威可凭该许可证依法使用该宗土地并办理征用划拨土地的手续，即可办理国有土地使用证（划拨）。李德威在规划许可证的有效期内取得信宜市国土局核发的该宗国有土地使用证。一审法院的认定与事实不符，李德威取得信宜市规划建设局（2000）××××号平面规划红线图内的宗地面积为134.1平方米的土地使用权并不是国有划拨土地，而是信宜市人民政府所征收李德威宅基地所剩余部分，政府所补偿部分已另行安置给被上诉人李飞雄。1999年，信宜市人民政府征收李德威（上诉人父亲，已故）、罗业珍（上诉人母亲，已故）的土地，并拆除房屋。信宜市人民政府将位于信宜市××××村的一块建设用地（面积134平方米，东至东环路，南至罗业珍地，西至彭德基石墙0.5米，北至1.4米小路，建设用地批准书号为信宜市2000拆迁字第×××号）作为李德威、罗业珍的房屋拆迁剩余地。由于李德威、罗业珍均已年老，无力亲自建房。经过李德威、罗业珍与上诉人李武雄协商一致，上述土地由李武雄出资出力兴建房屋，今后上述土地的使用权及地上物的所有权均归李武雄，其他人不得侵占。以上协议经广东省信宜市公证处公证，有公证书为凭，是合法有效的。二、一审法院对本案讼争土地适用法律错误。本案讼争的土地不是划拨土地，不应适用《划拨土地使用权管理暂行办法》，而应适用以下法律法规：1、《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。2、《中华人民共和国物权法》第十三章第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其他附属设施。”由此可见，村民对农村宅基地享有占有和使用的权利，属于一项用益物权。一般而言，用益物权具有财产的性质，应允许流转、继承。但宅基地使用权是特殊的用益物权。3、《广东省（农用地、商住地、工业地）集体建设用地使用权流转管理办法第二条，集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法》第六条，集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。4、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。三、本案讼争土地是上诉人世居的宅基地。上诉人1967年出生于信宜，1980年前后，上诉人父母亲在本案讼争的土地上建屋，当时建屋得到村集体同意且四邻无争议，是上诉人唯一的住宅和宅基地。上诉人于1985年跟随父亲户口迁到茂名市，但是所居住房屋及房屋所占据的宅基地是上诉人所有，村集体从没有对宅基地进行调整。2000年信宜市政府建设环市路，要征用上诉人的部分宅基地建路，并对被征收的土地进行得新补偿安置，被上诉人李飞雄的宅基地另外安置，拆迁剩余部分是上诉人的宅基地，以上诉人父亲的名义向信宜市国土局申请建设用地批准书、向信宜市规划建设局申请建设用地规划许可证及城市规划选址意见书。上述政府部门经审查核实后颁发上述三证给上诉人父亲李德威（李德威在上世纪五十年代开始在茂名石化公司工作至退休），上诉人的宅基地也在其中。因此，讼争的土地实质上是上诉人的宅基地。四、根据“房随地走”原则，被上诉人在没有任何报建手续的情况下在上诉人的土地上所私自搭建的房屋属于上诉人所有。1、《城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。2、《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由于经济原因，上诉人一直没有在上述土地上兴建房屋，至2010年，被上诉人乘上诉人不在家的时候在上述土地上兴建了房屋。上诉人发现后，多次与被上诉人协商，但是被上诉人不予理睬，被上诉人的行为严重侵犯了上诉人的合法权益。考虑到上述土地已经实际建设了房屋，为了节约资源，被上诉人要将上述房屋归上诉人所有，上诉人同意按照上述房屋原来的建造费用支付给被上诉人。实际费用由法院委托有资质的评估机构评估为准。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。今特具状上诉，请求上级法院依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人李飞雄、邱庆凤辩称：根据《物权法》的相关规定，要有土地使用权才能主张物权保护，本案中涉案土地属于村集体所有，上诉人为非集体成员，其没有使用集体土地的权利。被上诉人的户口属于村集体，其享有集体土地使用权。
李武雄向一审法院请求：1、判令两被告返还被侵占的建设用地（位于信宜市××××山坡—村，面积134平方米，东至东环路，南至罗业珍地，西至彭德基石墙0.5米，北至1.4米小路，建设用地批准书号为信宜市2000拆迁字第×××号）给原告（价值约100000元）；2、判令被侵占建设用地上的房屋归原告所有；3、判令原告支付两被告被侵占建设用地上房屋的原建造费用约10000元（实际由法院委托有资质的评估机构评估为准）；4、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院审理查明：原告李武雄与被告李飞雄是亲兄弟关系；被告李飞雄与被告邱庆凤是夫妻关系。
原告李武雄与被告李飞雄的父亲李德威（于2011年去世）、母亲罗业珍（于2008年去世）生育了四个子女，分别为大子李飞雄、大女李月敏、二子李武雄、二女李月明。李德威自1958年起一直在茂名市石油公司工作，户口也在茂名市。罗业珍及李月敏、李武雄、李月明的户口原在东镇镇××山坡××村，1985年迁户到茂名市随李德威。1992年5月7日，李德威取得信集建（92）字第010800×××号集体土地建设用地使用证，该证的土地使用者为李德威；地址为东镇镇大坡山管理区坡一（2）村；用地面积为247平方米（其中：建筑占地199平方米）；用途为住宅。
1999年，信宜市人民政府扩改环城东路，拆除了李德威的上述大部分房屋。2000年10月19日，李德威取得信宜市规划建设局（2000）××××号平面规划红线图，规划用地面积：134.1㎡。同月23日，李德威取得编号为C2000×××××城市规划选址意见书和信宜市规划建设局的编号为[2000]××××建设用地规划许可证。该许可证载明：根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。用地单位：李德威；用地项目名称：住宅；用地位置：大坡山环东路；用地面积：134.1㎡。遵守事项：一、本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证；二、凡未取得本证，而取得建设用地批准文件、占用土地的批准文件无效；三、未经发证机关审核同意，本证的有关规定不得变更；四、本证自核发之日起，有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效。同年12月1日，李德威取得信宜市国土局核发的信宜市[2000]拆迁字第×××号建设用地批准书，用地单位名称：李德威；建设项目名称：住宅；批准用地机关及批准文号：拆迁批文；批准用地面积：134㎡；土地所有权性质：集体土地；土地座落：东镇大坡山一村；四至：东至东环路，南至罗业珍地，西至彭德基石墙0.5米，北至1.4米小路；批准的建设工期：2000年12月至2001年12月；本批准书有效期：2000年12月至2002年12月；用地地点：大坡山开发区边。
2001年10月31日，李德威、罗业珍作为协议甲方与李武雄作为协议乙方达成协议书，协议内容：协议人李德威、罗业珍是夫妻关系。协议人李武雄是李德威、罗业珍的儿子。座落在信宜市××××村的建设用地壹块（面积134平方米，东至东环路，南至罗业珍地，西距彭德基石墙0.5米，北至1.4米小路，建设用地批准书证号为信宜市2000拆迁字第×××号）是甲方的房屋拆迁补偿地。现已经有关部门批准建房。由于甲方均已年老，无力亲自建房。现甲乙双方协商一致，上述土地由乙方出资出力兴建房屋。今后上述土地的使用权及地上物的所有权均归乙方李武雄，其他任何人不得侵占。本协议自双方签名（或盖章）之日起生效。协议书制作一式三份，甲、乙双方各执一份。信宜市公证处保存一份。甲方：李德威签名，罗业珍盖章并按右中指；乙方李武雄签名。信宜市公证处根据该协议于2001年11月5日制作了（2001）信证内民字第84号公证书。但李德威、罗业珍及李飞雄、李武雄至今未取得该土地的土地使用权或其他物权的证照。
另查明，被告李飞雄、邱庆凤于2003年在上述土地上建起砖木结构一层房屋，并在该处经营水泥等生意至今。被告李飞雄于1999年10月10日取得信宜市规划建设局制作的信宜城建局（1999）××××号平面规划红线图，规划用地面积137.36㎡，用地人为李飞雄。原、被告确认（1999）××××号平面规划红线图的土地与（2000）××××号平面规划红线图的土地属于不同的两幅土地。
庭审中，原告认为讼争的134.1㎡土地使用权包含于信集建（92）字第010800×××号集体土地建设用地使用证的范围内；被告则认为讼争的134.1㎡土地使用权只有小部分属于信集建（92）字第010800×××号集体土地建设用地使用证的范围内，大部分属于被告的耕地。2017年5月5日，原告向一审法院提交房屋价值评估申请书，要求对讼争土地使用权上的建筑物的造价进行评估。
一审法院认为：土地使用者为李德威的信集建（92）字第010800×××号集体土地建设用地使用证的土地使用权，因信宜市人民政府扩建环城东路而被征用拆迁，从而李德威取得信宜市规划建设局（2000）××××号平面规划红线图内的宗地面积为134.1㎡的土地使用权，该地取得信宜市规划建设局核发的编号[2000]××××建设用地规划许可证。李德威可凭该许可证依法使用该宗土地并办理征用划拨土地的手续，即可办理国有土地使用证（划拨）。李德威在规划许可证的有效期内取得信宜市国土局核发的该宗土地使用权的建设用地批准书。但该宗土地使用权至今未办理有国有土地使用证。
《中华人民共和国民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同；向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。第七条规定：土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。第八条规定：土地使用权转让的方式包括出售、交换和赠与等。本案中，原告李武雄与李德威、罗业珍于2001年10月31日所签订的协议书，因没有约定支付对价，应是一份经公证的土地使用权赠与协议，属于对（2000）××××号平面规划红线图内土地使用权的转让行为，但该转让行为不符合上述《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定，原告没有充分证据证实其已合法取得讼争土地的使用权。现原告诉讼请求一审法院判令两被告返还被侵占的建设用地、判令被侵占建设用地上的房屋归原告所有、判令原告支付两被告被侵占建设用地上房屋的原建造费用约10000元，以保护其物权，因原告尚未取得该土地的使用权及其他物权，于法无据，一审法院不予支持。原告提出要求对讼争土地使用权上的建筑物的造价进行评估，因已没有评估的必要，一审法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李武雄的诉讼请求。案件受理费2500元（原告已预交）由原告李武雄负担。
二审中，上诉人提交大坡山社区坡一（2）村村长赵庆彬2017年6月12日出具的《证明》一份，拟证明村长任职三十年期间宅基地没有调整过。被上诉人对证据的真实性没有异议，但对其内容有怀疑，认为《证明》中赵庆彬担任村长的时间不明确，赵庆彬是2010年担任队长及村长的，在此时间之后宅基地没有作过调整。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人原审起诉主张物权保护，要求判令两被上诉人返还被侵占涉案建设用地、判令被侵占建设用地上的房屋归其所有、判令支付两被上诉人被侵占建设用地上房屋的原建造费用以保护其物权。按照法律规定，物权保护首先所有权或使用权应当明确。本案的主要争议焦点是：上诉人对于涉案建设用地是否享有物权？
根据《民法通则》第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”、《合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。”、《物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”、《物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”和《物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，基于赠与协议取得不动产物权的，必须以依法占有使用或者依法办理过户登记手续为条件。在没有占有使用事实或办理过户登记的情况下，不能依赠与协议取得不动产物权。本案中，上诉人虽然举证其于2001年10月31日通过公证赠与方式取得本案中双方诉争建设用地一块，但就该诉争建设用地上诉人提交的现有证据未能证实其对涉案土地占用使用及办理过户登记的事实，赠与财产尚未交付转移，上诉人并不能基于赠与协议取得物权，因为物权的取得必须符合法律规定。
综上，上诉人在未能提供充分有效的证据证实已合法取得涉案建设用地使用权的情况下，上诉人没有取得涉案楼房的物权，其主张物权保护依据不足，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人李武雄承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十二月十二日
书记员 林小群