北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终718号
上诉人（原审被告）：崔丙存，男，1964年9月18日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：葛惠彪，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于某，男，1969年7月6日出生住河南省项城市。
委托诉讼代理人：张立岩，北京市道成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈珊珊，北京市道成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张锦峰，男，1967年9月27日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审第三人）：马祖峰，男，1966年10月2日出生，住北京市朝阳区。
上诉人崔丙存因与被上诉人于某、张锦峰、马祖峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初35416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔丙存委托诉讼代理人葛惠彪，被上诉人于某委托诉讼代理人张立岩、陈珊珊，被上诉人张锦峰、马祖峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崔丙存不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回于某的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、崔丙存与张锦峰、马祖峰之间为承揽关系；2、于某与张锦峰、马祖峰之间为劳务关系。崔丙存就涉案拆除工作，只找到了张锦峰、马祖峰进行沟通。经崔丙存与张锦峰、马祖峰的沟通，崔丙存与其签署了《施工合同》，最终确定涉案工程为崔丙存与张锦峰、马祖峰之间的承揽关系，此应为本案事实认定及判决的基础。从时间上看，沟通在前、签署合同在后，如果在履约过程中出现理解分歧，也应以在后的合同为准，即施工合同应当是认定本案事实的根本所在。于某是马祖峰找到的，张锦峰带着上房的，与崔丙存根本没有直接联系，也就不可能建立直接的劳务关系。施工的工具设备系张锦峰、马祖峰自备。报酬的支付方式为崔丙存给付给张锦峰、马祖峰，且不包吃包住。崔丙存在施工过程中，并未在施工现场，更未对施工进行指示；3、于某、张锦峰、马祖峰为河南同村人，在一审开庭中部分表述存在串供嫌疑。在此种情况下，法院应依据书面的协议认定事实，进而裁判。综上，张锦峰、马祖峰属于涉案工程的承揽人，负责组织人员、指挥施工，而崔丙存仅为定作人，仅在工程完成后将报酬支付给张锦峰、马祖峰，与于某不存在劳务关系的意思表示，二者之间不能认定为劳务关系。
被上诉人于某辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求。
被上诉人张锦峰辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求。
被上诉人马祖峰辩称：同意一审判决。
于某向一审法院提出一审诉讼请求：判令崔丙存向于某支付医疗费245544．37元、住院伙食补助费16400元、交通费3951元、复印费8．8元、误工费61710元、护理费1241000元、营养费18000元、伤残赔偿金370242元、被抚养人生活费30831．45元、鉴定费5400元、精神损害抚慰金45000元。事实和理由：2015年10月4日，崔丙存雇请于某等人拆除其位于朝阳区东坝乡白衣街51号的彩钢房，当天拆房时（上午十点左右）于某不慎从屋顶跌落，致其全身多处骨折、脊髓损伤，经北京市999红十字会急诊抢救中心、郑州大学第二附属医院、河南洛阳正骨医院、河南省骨科医院、项城中医院等多处治疗，而于某因此次人身损害造成损失，为维护于某合法权益诉至法院。
崔丙存一审辩称：1、于某主体诉错，我不认识于某，也没有雇佣于某。2、如何摔落我不清楚。3、关于施工我找的马祖峰、张锦峰，并且我也是跟这两个人签订了施工合同，再三给他们交代施工时需要注意安全，若自己不注意安全，出现事故，则与我无关。因此有施工合同，至于于某如何造成的伤害不清楚，也不存在雇佣于某的问题，我方要求追加马祖峰、张锦峰为共同被告，于某受伤后为什么到河南治疗，需要加以说明。我方认为于某有故意之嫌，于某在治疗过程中，最初是红十字会医院，其未经有关医疗部门批准到河南进行医治，根据伤残鉴定标准没有经过医疗部门批准产生的医疗费都不应予以赔偿。护理费、误工费没有固定工作，只能按照市民生活标准主张。鉴定结论我方存疑，护理依赖日常进食为零，我方认为不客观。从鉴定标准看，于某在北京红十字会治疗期间，从其病历中等并未反映出于某有排便不行症状，而于某在郑州河南治疗之后，这些症状都有了，我方认为于某存在故意将伤情变重的情形。于某受伤我方表示同情，若判决崔丙存承担，我方认为于某主张过高。
马祖峰一审述称：请法院依法裁判。
张锦峰一审述称：我没有干活，我也没有施工，事发的时候我也不在现场，我只是负责把工人包括于某带进施工现场。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
对于双方无争议的事实，一审法院认定如下：2015年10月4日，于某及马祖峰等人拆除崔丙存位于朝阳区东坝乡白衣街51号的彩钢房（以下称涉案工程），于某于当日上午十点左右拆除彩钢时从屋顶跌落受伤。
事故发生后，于某至北京市红十字会急诊抢救中心治疗，于当日至2015年10月16日在该院实际住院12天，出院诊断为：1、颈5椎体爆裂骨折伴高位截瘫2、颈髓损伤3、颈6椎体骨折4、左腓骨上段骨折5、右股骨远端骨折累及髁间6、左髌骨骨折7、右侧锁骨骨折、8、颈3棘突骨折9、颈5、颈6椎弓板骨折累及棘突10、脑震荡11、胸5椎体骨折12、颅外软组织损伤13、头部、右膝开放伤口14、右侧第3肋骨骨折15、低蛋白血症16、低钾血症。患者2015年10月4日急诊入手术室行颈5椎体爆裂骨折伴高位截瘫，患者2015年10月7日入手术室行颈5椎体次全切除术等，二期取内固定物费用三万元。医生建议：继续住院治疗。备注：住院期间陪护一人。于某于2015年10月17转入郑州大学第二附属医院，在该院住院至2016年1月11日，实际住院86天，出院诊断为：1、颈髓损伤2、颈椎骨折术后3、左下肢深静脉血栓4、左髌骨骨折术后5、右股骨髁间骨折术后6、左腓骨小头骨折7、右锁骨骨折。出院医嘱：1、院外规律用药2、每隔2-4周复查凝血功能3、3月后复查颈髓MR影像4、1月后复诊，不适随诊。于某于2016年1月5日至2016年1月30日至河南省洛阳正骨医院治疗，在该院实际住院26天，出院诊断：颈椎骨折并脊髓损伤术后，右股骨下端骨折术后，髌骨骨折术后。出院医嘱：进行功能锻炼。于某于2016年2月26日至2016年4月14日至河南省项城市中医院进行治疗，在该院实际住院48天，出院诊断：颈脊髓损伤、颈椎骨折术后、左髌骨骨折术后、左下肢深静脉血栓。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，适劳逸。2、避免过度劳累，合理肢体功能锻炼。3、定期复查，不适随诊。于某主张医疗费，为此提交诊断证明、住院病案、住院明细以及医疗费发票若干。崔丙存认为通过于某在红十字会急救的诊断证明表明于某故意加重伤情，对于于某在北京治疗的医疗费认可，对于于某在河南发生的医疗费不予认可。一审诉讼中，经于某申请，法院委托中天司法鉴定中心对于某的伤情进行了鉴定，该鉴定中心于2016年9月30日出具鉴定意见，于某伤残等级为二级，误工期至伤残评定前一日，营养期为180日，需完全护理依赖，护理期为长期。于某支付鉴定费5400元。于某主张住院伙食补助费，按照每天100元的标准主张了164天的该项费用。于某主张营养费，按照每天100元的标准主张了180天的该项费用。于某主张护理费，按照每天170元的标准主张了20年的该项费用。于某主张误工费，按照每天170元的标准主张了363天的该项费用。于某主张残疾赔偿金，于某系农业户口，按照北京农村标准计算了20年的该项费用。于某主张被扶养人生活费，于某女儿于某1，1999年6月16日出生，于某母亲于某2，1942年10月1日出生，育有六个子女。为此于某提交河南省项城市王明口镇苗庄行政村村委会出具的证明一份，上显示于张氏，因其早年积劳成疾，晚年体弱多病，生活无法自理，其育有1子5女，主要由于某抚养，无其他经济来源，生活非常困难。于某还提交河南省项城市王明口派出所出具的证明一份，上显示于某，共育有于某3、于某4、于某1三个孩子，其中于某3、于某4已成年，于某11999年6月16日出生。于某主张交通费，称实际发生，为此提交交通费发票若干。于某主张复印费，为此提交复印费票据一张。崔丙存对此予以认可。此外，于某还估算了精神损害抚慰金。
一审庭审中，双方对于以下事实存在争议：于某认为其受雇于崔丙存，为崔丙存提供劳务。于某称在干活前是马祖峰、张锦峰找到其称2015年10月4日去干活，并告知其每天工钱是200元，其与马祖峰是工友关系，而张锦峰是介绍活的中间人。于某认为相应的赔偿责任应当由崔丙存承担。崔丙存则称其将涉案工程包给马祖峰和张锦峰，认为马祖峰与张锦峰承揽了涉案工程，同时在施工的过程中于某存在过错及造成自己受伤的故意，相应的责任应当由于某及马祖峰及张锦峰承担。庭审中，对于涉案工程，崔丙存认可其让张锦峰帮其找人，后张锦峰找了马祖峰，马祖峰与崔丙存谈具体的事项，崔丙存表示涉案工程大概需要五人施工，每人每天200元，到时候一并给工人，彩钢拆除后亦归施工的人。后崔丙存又称其与马祖峰和张锦峰签了施工合同，只向该二人结算工钱，其余不管。马祖峰称于某是其找来给崔丙存干活的，当时是崔丙存告诉其让其找大概五个人，每人每天200元，干两天，干完结算2000元，其一共找了包括于某及其自己在内的五个人，干完后拆除的彩钢卖了钱归施工人员。马祖峰亦认可张锦峰是介绍人，在合同上签字也是崔丙存要求的，为了做个见证。张锦峰称其是介绍人，在合同上签字也是作为见证人签字，其没有实际施工，也没有拿过钱。崔丙存为证明系马祖峰与张锦峰承揽了涉案工程，提交其为甲方，张锦峰、马祖峰作为乙方的于2015年10月3日签订的《施工合同》一份，上显示1施工方负责甲方提出的拆除部分的方钢及顶板和屋顶上的垃圾，用时两天完成。2此工程属于高空作业，施工方需要有安全措施，如有不到位，出现一切事故由施工方负责全部责任与甲方无任何责任。3甲方在施工完成后，将钱支付与施工方。于某认为该合同与实际存在的法律关系不符，只是表面上的施工合同，认为事实上是在为崔丙存提供劳务。马祖峰认可签了该合同，称当时崔丙存让张锦峰签字，说见证一下，后让让他签字，其就是个打零工的，觉得签完字才能干活，不签字不能干活，就签了。张锦峰表示其是作为见证人签的字。另询，在施工的过程中，崔丙存上到屋顶向施工人员告知具体哪里应当拆除，哪里不拆除。
一审法院认为，本案的争议焦点在于事故发生时,于某为崔丙存提供劳务，马祖峰与崔丙存之间就涉案工程是否存在承揽关系。就本案查明的事实可以表明，涉案工程需要多少人手，具体工程需要施工几天，每人每天给付多少费用均由崔丙存确定，在施工的过程中亦受到崔丙存的指示。张锦峰作为中间人帮其找了马祖峰，马祖峰根据崔丙存的要求又找了其余四人同其一起施工。崔丙存虽与马祖峰、张锦峰签订施工合同，但该合同并非表明马祖峰、张锦峰承揽了涉案工程，不能由此将涉案工程在高处作业所带来的风险转嫁给马祖峰或张锦峰，亦不能改变于某、马祖峰以及其他三名施工人员系为崔丙存提供劳务之事实。且经询，于某亦认为其与马祖峰系共同施工人，并表示不在本案对马祖峰、张锦峰主张权利。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中于某为崔丙存提供劳务而使自己受到伤害，崔丙存应对于某所遭受的人身损害承担赔偿责任。虽崔丙存认为存在于某故意造成自身伤害的可能性，但其并未提交任何证据予以证明，故一审法院难以采信。然需要指出的是于某作为经常进行此类施工的人员，在高处作业时，应当尽到足够的注意义务，故一审法院酌定于某对其自身损失应当承担10%的责任。
关于于某主张的各项损失。医疗费，经一审法院核算为245229．37元、住院伙食补助费，于某主张合理，予以支持。营养费，主张偏高，一审法院根据于某的伤情酌定。误工费，于某的证据不能充分证明其收入情况，且根据于某的工种，于某的收入情况并不稳定，然事故的发生确会对于某的收入产生一定的影响，一审法院将根据于某具体情况及鉴定意见对该项费用予以酌定。护理费，于某经鉴定为完全护理依赖，根据于某的伤情及年龄等因素，一审法院现支持其14年的该项费用，于某主张的护理费标准偏高，具体金额一审法院予以酌定。残疾赔偿金，合法有据，一审法院予以支持。被扶养人生活费，于某主张有误，具体金额由一审法院核算，该项费用并入残疾赔偿金。复印费，合理有据，且崔丙存认可，予以支持。交通费，于某主张偏高，一审法院根据于某就珍情况，予以酌定。精神损害抚慰金，根据于某的伤残等级，于某主张合理，予以支持。鉴定费，合法有据，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、崔丙存于本判决生效之日起七日内赔偿于某医疗费二十二万七百零六元四角三分、住院伙食补助费一万四千七十六元、营养费六千四百八十元、误工费三万七千二百四十三元八角、护理费四十五万九千九百元、残疾赔偿金三十五万四千五百六十二元六角五分、交通费一千八百元、复印费七元九角二分、精神损害抚慰金四万零五百元；二、驳回于某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔丙存提交：1、署名为张铁林的名片复印件一张，证明张锦峰即张铁林，具有行业从业经验，属于本案中的承揽人，应承担相应责任；2、韩士林、王荣生、李平、宋秀蕊的书面证言，其中韩士林、王荣生出庭作证。韩士林证明：崔丙存在开庭后，于12月初与我喝酒。崔丙存跟我说在打官司，是张锦峰找人给其家拆房子，有个人摔伤了。我问是否签了合同，他说签了。张锦峰住在白衣巷街，租马广启的房子。张锦峰2014年给我做过防水。王荣生证明：张锦峰给崔丙存拆彩钢房时摔伤一个人，做防水的是张锦峰，在我们那一条街住。张锦峰和崔丙存签订的协议，张锦峰给白衣庵村的人做防水。李平、宋秀蕊的书面证言均表示张锦峰在做防水工程。对证据1，于某和马祖峰不认可真实性和目的性。张锦峰认可真实性，但不认可目的性；对证据2，于某、张锦峰、马祖峰均不予认可。
马祖峰提交了一份没有崔丙存签字的《施工合同》，证明其持有的合同没有崔丙存签字。对此，崔丙存表示真实性无法确认，不认可证明目的；于某表示真实性无法确认；张锦峰认可真实性。
本院认为：崔丙存提交的名片复印件和出庭证人证言，不能直接认定其证明目的。而未出庭的证人证言，在未接受对方当事人质询的情况下，不能采用；而马祖峰提交的《施工合同》，因没有相对方签字，亦不应采纳。综上，本院对双方在二审期间提交的证据，均不予采纳。
本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。
于某在一审诉讼中表示，若张锦峰、马祖峰承担责任，其不在本案中追究。
张锦峰在一审诉讼中表示，我不挣钱，不干活，我上房了，带工人上房了，之后我就走了。
本院另查明，涉案的彩钢房已被拆除。事故发生时，崔丙存、张锦峰不在现场。
庭审中，对于事故发生的原因，于某称：一层的平房有个天窗是玻璃，中间是走廊，盖上彩钢房后，玻璃部分变成二层地板，于某是踩到玻璃摔下去的，摔到一层里；崔丙存称：在二层中间位置，两边是需要拆除的彩钢，中间部分不需要拆除，具体位置在不需要拆除部分的中间位置，该位置有木板围挡；张锦峰称：我不在场不清楚，听说是踩在布满灰尘的玻璃上掉下来，掉在一层屋里；马祖峰称：走廊中间透光，于某说是踩在什么东西上边掉下来的。在现场没有发现这块玻璃，我没有走过走廊。于某是掉到一层屋里。
本院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，崔丙存虽曾自认其让张锦峰帮其找人，后张锦峰找了马祖峰，马祖峰与崔丙存谈具体的事项，崔丙存表示涉案工程大概需要五人施工，每人每天200元，到时候一并给工人，彩钢拆除后亦归施工的人一事。但因崔丙存后又提交了其与张锦峰、马祖峰于2015年10月3日签订了《施工合同》，因该合同作为证据足以推翻崔丙存上述自认事实，故应以合同内容确定双方之间的法律关系。依据《施工合同》约定由张锦峰、马祖峰负责涉案工程的拆除，崔丙存在施工完成后，将钱支付给张锦峰、马祖峰。因于某等人又系马祖峰找来，故应认定张锦峰、马祖峰为于某的雇主。张锦峰、马祖峰的抗辩意见，没有证据支持，本院不予采信。虽然张锦峰、马祖峰作为于某的雇主，但因其三人最终均向崔丙存提供劳务，故三人之间与崔丙存之间分别形成劳务关系。于某在施工过程中受伤，应根据各方各自的过错承担相应的责任。对于于某受伤的原因，根据于某、张锦峰、马祖峰的陈述，可以确定其是踩在房顶玻璃上跌落，崔丙存虽称中间位置有围挡，但其未提供证据予以证实，也未提供证据证明其对此履行了先行告知义务。故崔丙存作为接受劳务方，在其提供的拆除物瑕疵致人损害的情况下，其理应承担主要赔偿责任，本院酌情确定为60％。虽然《施工合同》中约定出现一切事故由施工方负责全部责任与甲方无任何责任，但因该条款属于合同法第五十三条规定的免责条款，应属无效。故不能以此免除崔丙存的赔偿责任。而于某作为经常进行此类施工的人员，在高处作业时，未尽到足够的注意义务，也存在着过错，一审法院酌情确定于某自行承担10％的责任正确；对于张锦峰、马祖峰作为雇主是否应承担赔偿责任，因二人系于某的雇主，在施工过程理应具有较高的注意义务，应在施工前就涉案工程是否存有瑕疵进行主动询问或在施工前先行主动对施工现场进行勘查，且在施工中亦应为在高处施工人员提供相应的防护装备，以避免损害结果的发生，但二人均未举证证明其履行上述义务，故其二人的过失行为亦是本案事故发生的原因之一。据此，张锦峰、马祖峰应对于某的损失承担次要赔偿责任，本院酌情确定张锦峰、马祖峰各承担15％。因于某在本案中表示不追究张锦峰、马祖峰的责任，故本院在本案中对此不予处理，其对此可另案解决；对于于某主张的各项损失，一审法院结合本案的事实情况，酌情确定的损失数额，符合本案的实际情况和相应的法律规定。综上，崔丙存的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以改判，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初35416号民事判决第二项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初35416号民事判决第一项为：崔丙存于本判决生效之日起七日内赔偿于某医疗费十四万七千一百三十八元、住院伙食补助费九千三百八十四元、营养费四千三百二十元、误工费二万四千八百二十九元、护理费三十万六千六百元、残疾赔偿金二十三万六千三百七十五元、交通费一千二百元、复印费五元三角、精神损害抚慰金二万七千元；
三、驳回于某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23105元，由于某负担11736元（已交纳2644元，余款于本判决生效后七日内交至一审法院），崔丙存负担11369元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
鉴定费5400元，由于某负担2160元（已交纳），崔丙存负担3240元（于本判决生效后七日内给付于某）。
二审案件受理费23105元，由于某负担11736元（于本判决生效后七日内给付崔丙存），崔丙存负担11369元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 蒋 巍
代理审判员 徐 晨
二〇一八年二月七日
法官 助理 梁 丽
书 记 员 李星月