江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏07刑初52号
公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
被告人欧世春，男，1969年5月10日出生于江苏省赣榆县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省徐州市泉山区，住江苏省连云港市赣榆区。被告人欧世春因犯合同诈骗罪，于2014年5月29日被河南省宁陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月3日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年4月7日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
江苏省连云港市人民检察院以连检诉刑诉[2017]66号起诉书指控被告人欧世春犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员司西霞出庭支持公诉。被告人欧世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省连云港市人民检察院指控，2017年1月，被告人欧世春分两次自北京夏某1（另案处理）处以每箱人民币70元的价格购买了1700箱假冒注册商标的牛栏山42度陈酿白酒。欧世春在明知所购进的是假冒注册商标的牛栏山42度陈酿白酒的情况下，仍以每箱人民币120元的价格，分别于2017年1月3日、2017年1月9日将该1700箱白酒分两次销售给了王某，共计收取了王某货款人民币203660元。2017年1月23日，王某将其中的480箱白酒退给欧世春，欧世春向王某退货款人民币57600元。
为证明以上指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了白色OPPO牌手机1部、假冒注册商标的牛栏山42度陈酿白酒314箱等物证；户籍信息、营业执照、商标注册证、商标续展注册证明、银行交易明细、鉴定证明、情况说明等书证；证人腾某、夏某1、王某、颜某1、颜某2、颜某3、毛某、陈某等证人证言；被告人欧世春的供述和辩解；连云港市赣榆区公安局网络安全保卫大队制作的赣公（网）检[2017]095号电子物证检验报告；连云港市赣榆区公安局制作的搜查笔录、辨认笔录、抽样笔录、提取笔录、扣押笔录等笔录；被告人欧世春涉案手机（OPPOR9sPlus手机）的数据检验光盘1张等电子数据。
公诉机关认为，被告人欧世春销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币203660元，数额较大，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人欧世春在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被告人欧世春当庭表示认罪,对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
经审理查明：
北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂在第33类商品上使用的第866912号“牛栏山”商标，已在国家工商行政管理总局商标局注册，处于续展注册有效期，核定使用商品范围为：含酒精的的饮料（啤酒除外）。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2005]第64号文，认定北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“牛栏山”注册商标为驰名商标。
2017年1月，被告人欧世春分两次自北京夏某1（另案处理）处以每箱人民币70元的价格购买了1700箱假冒“牛栏山”注册商标的42度陈酿白酒。欧世春在明知所购进的是假冒“牛栏山”42度陈酿白酒的情况下，仍以每箱人民币120元的价格，于2017年1月3日、1月9日分别将该1700箱白酒分两次销售给了王某，共计收取了王某货款人民币203660元。2017年1月23日，王某将其中的480箱白酒退给欧世春，欧世春向王某退货款人民币57600元。经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂抽取鉴定，涉案白酒为侵犯该厂“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品。
被告人欧世春曾因犯合同诈骗罪，于2013年11月26日被宁陵县公安局刑事拘留（在逃），2013年12月26日临时寄押于赣榆县看守所，2013年12月31日被宁陵县公安局执行拘留，2014年1月10日经宁陵县人民检察院批准逮捕，同日由宁陵县公安局执行逮捕。2014年5月29日被河南省宁陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元（已交纳）。2014年6月9日被河南省宁陵县人民法院决定予以释放。现被告人欧世春处于缓刑考验期内。
另查明，2016年7月4日，被告人欧世春进入连云港市鑫佳鑫贸易有限公司，从事业务销售工作，2017年2月13日离开该公司。连云港市鑫佳鑫贸易有限公司系北京牛栏山白酒在连云港的代理公司。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、侦查机关自王某处扣押的牛栏山42度陈酿白酒21箱。
2、侦查机关自颜某1处（代欧世春保管）扣押的牛栏山42度陈酿白酒293箱。
3、被告人欧世春作案时使用的白色OPPO牌手机一部。
4、被告人欧世春户籍信息。
5、河南省宁陵县人民法院（2014）宁刑初字第75号刑事判决书及河南省宁陵县人民法院释放通知书。
6、连云港市鑫佳鑫贸易有限公司经理滕某提供的该公司应聘人员登记表、欧世春身份证复印件、证明。
上述4-6证据证明被告人欧世春案发时任北京牛栏山白酒连云港代理公司连云港市鑫佳鑫贸易有限公司赣榆区的业务员（业务经理），其系缓刑期内再犯新罪。
7、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂的营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、商标注册证、核准续展注册证明、商标续展注册证明、核准转让注册商标证明，证明北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂是第866912号“牛栏山”白酒的商标所有权人，目前其商标权仍在有效期内。
8、国家工商行政管理总局商标局关于认定“牛栏山”商标为驰名商标的批复。
9、连云港市鑫佳鑫贸易有限公司经理滕某提供的牛栏山真酒商标图案、颜某1仓库内被查获的牛栏山假酒商标图案、欧世春卖给王某的牛栏山假酒商标图案、颜某1销售给陈某的牛栏山假酒商标图案的照片，证实真假牛栏山白酒商标以及包装的情况。
10、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明，证明侦查机关自赣榆区厉庄镇王某处扣押的牛栏山42度陈酿白酒的1箱抽样白酒系假冒注册商标的商品。
11、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明，证明北京顺鑫农业股份有限公司对连云港市赣榆区公安局于2017年5月16日送检的12瓶42度500ml牛栏山陈酿白酒进行鉴定，认定该12瓶送检样品是侵犯其厂“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品。
12、连云港市赣榆区公安局鉴定聘请书、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明、连云港市赣榆区公安局鉴定意见通知书，证明本案中扣押的欧世春销售的牛栏山42度陈酿白酒中的36瓶抽样产品是假冒产品。
13、沈某、夏某1常住人口基本信息资料，证明夏某1和沈某户籍所在地均为北京市海淀区。
14、打印自公安网信息查询系统的夏某1住宿记录，显示夏某1于2017年1月10-11日，1月22-23日曾入住过赣榆恒安国际大酒店；欧世春137××××1991的手机号通话记录基站查询显示，1月11日欧世春曾到过赣榆恒安国际大酒店，印证欧世春关于销售货源来自北京夏老板的相关供述。
15、照片四张，拍自扣押欧世春的手机中，证明欧世春手机中联系人“夏老板”手机号码139××××5902，联系人“夏大哥”手机号码132××××1991，手机号132××××1991在其微信好友中绑定的账号是“期待”，“期待”和欧世春于3月2日晚8点多和9点多曾有一次聊天。
16、欧世春137××××1991电话号码通话记录清单四页，证明欧世春137××××1991号码于2017年1月3日11：44分曾主叫139××××5902（夏老板）；当日18：02被叫该号码；1月4日12：46被叫该号码；1月8日22：23和22：53两次主叫该号码；1月9日10：34和11：24两次主叫该号码。
17、滕某提供的韦某（王某妻子）打款给欧世春的回单，印证言词证据中双方交易情况以及欧世春银行账户记录内容。
18、欧世春的中国农业银行卡（卡号62×××71）交易明细，证明欧世春和韦某、沈某（夏某1妻子）之间的贸易款项往来情况：韦某付给欧世春款项是203660元；欧世春给韦某退款57600元；欧世春给沈某支付60000元。
19、颜某1的中国农业银行卡（卡号62×××72）交易明细，证明欧世春和颜某1之间的资金往来情况。
20、经营历程，证明连云港市鑫佳鑫贸易有限公司在2016年12月-2017年1月期间没有销售牛栏山42度陈酿白酒给王某的记录。
21、连云港市赣榆区公安局扣押决定书、扣押清单，证明2017年3月3日该局扣押了颜某1的牛栏山42度陈酿白酒293箱；2017年3月7日扣押了王某的牛栏山42度陈酿白酒21箱。
22、连云港市赣榆区公安局扣押决定书，连云港市赣榆区公安局扣押物品、文件清单，证明连云港市赣榆区公安局经济犯罪侦查大队于2017年7月28日扣押欧世春白色oppo牌手机一部。
23、连云港市赣榆区公安局提取痕迹物证登记表，证明送检样品的提取过程是合法的。
24、连云港市赣榆区公安局经济犯罪侦查大队于2017年10月23日出具的情况说明，证明侦查人员和北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂销售部经理徐某电话联系，牛栏山42度陈酿白酒的全国统一出厂价为每箱102元。
25、连云港市赣榆区公安局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书，证明本案系被侵权方滕远于2017年2月24日报案至赣榆区公安局经济犯罪侦查大队案发，经依法初查后，公安机关于2017年3月2日对欧世春等人销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
26、发破案经过、抓获经过，证明欧世春系被抓获归案。
27、未出庭证人滕某证言，证明其是连云港市鑫佳鑫贸易有限公司负责人、经理，举报其公司欧世春销售假冒的“牛栏山”白酒情况。
28、未出庭证人夏某1证言，证明其在2017年春节前，分两次销售了1700箱假冒的牛栏山42度陈酿白酒给给江苏赣榆的欧世春，第一次销售1100箱，第二次是600箱。
29、未出庭证人王某证言，证明王某分两次从欧世春处购进1700箱假冒的牛栏山42度陈酿白酒，货款203660元，后发现是假酒，退给欧世春480箱，欧世春给其退款57600元。
30、未出庭证人颜某2证言，证明颜某2和滕某等3人跟踪欧世春和颜某1，发现自颜某1仓库搬运假冒的“牛栏山”白酒运输及双方发生矛盾和交通事故的情况。
31、未出庭证人颜某3证言，证明颜某3和滕某等3人跟踪欧世春和颜某1，发现其自颜某1仓库搬运假冒的“牛栏山”白酒运输及双方发生矛盾和交通事故的情况。
32、未出庭证人颜某1证言，证明2016年底春节前，欧世春将假冒的牛栏山白酒放在颜某1仓库，后其按欧世春安排装车150箱向南走被人跟踪，发生口角和事故。
33、未出庭证人毛某证言，证明2017年3月2日下午5点多，其和几个朋友根据其母亲颜某1的安排到颜某1仓库搬了200箱假酒送到宋庄，路上发现有人跟踪并起了冲突发生交通事故的情况。
34、被告人欧世春在侦查机关的供述笔录，证明2017年春节前，欧世春在连云港市鑫佳鑫贸易有限公司期间，自北京一自称是“夏老板”的人处联系到1700箱假冒“牛栏山”商标的牛栏山白酒，分两次以每箱120元的价格销售给了王某，收取货款204000元。
35、连云港市赣榆区公安局搜查笔录，证明因颜某1拒不提供仓库钥匙，赣榆区公安局办案人员找开锁公司将颜某1使用仓库的卷帘门打开，发现在仓库内存放大量的牛栏山陈酿白酒，经清点，共有牛栏山陈酿白酒293箱，均为42度牛栏山陈酿白酒，当场予以扣押。
36、连云港市赣榆区公安局扣押笔录，证明对欧世春使用的OPPO牌手机一部进行扣押。
37、连云港市赣榆区公安局抽样笔录，证明赣榆区公安局两名侦查人员同当事人和见证人一起到赣榆区公安局涉案财物保管室，从被扣押的21箱白酒中抽取1瓶作为鉴定样品。
38、连云港市赣榆区公安局辨认笔录，证明欧世春准确辨认出其存放假冒“牛栏山”白酒的仓库具体位置，及欧世春对侦查人员扣押的293箱假冒“牛栏山”白酒进行辨认，经其辨认，该293箱白酒系王某退给其的假冒“牛栏山”白酒。
39、连云港市赣榆区公安局提取笔录，证明侦查人员将欧世春押到赣榆区公安局涉案财物保管室，会同见证人一起，从该293箱中，随机开封36箱，在每箱中提取一瓶白酒，共36瓶，装入三个箱中送往鉴定。
40、连云港市赣榆区公安局辨认笔录，证明欧世春辨认出6号照片上的人是其上家夏老板。
41、欧世春涉案手机（OPPOR9sPlus手机）的数据检验光盘1张和赣公（网）检[2017]095号电子物证检验报告，证明光盘中内容及相关涉案内容打印件内容显示与书证、言辞证据等能够相互印证。
上述证据，均经法庭举证、质证，且证据间能互相印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人欧世春为牟取非法利益,明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人欧世春犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人欧世春庭审中能够如实供述自己罪行，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。在本案审理期间，被告人欧世春主动预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
被告人欧世春在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人欧世春犯罪的事实、犯罪的性质、对于社会的危害程度以及被告人欧世春的认罪悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省宁陵县人民法院2014年5月29日作出的（2014）宁刑初字第75号刑事判决主文中“被告人欧世春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元”的宣告缓刑部分；被告人欧世春犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪合同诈骗罪先行羁押的期间一并扣减，即自2017年3月3起至2020年9月17日止。罚金已交纳）。
二、对扣押在案的314箱假冒“牛栏山”42度陈酿白酒及被告人欧世春作案时使用的白色“OPPO”手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张洪宝
审 判 员 忻 越
审 判 员 刘 宁
二〇一八年一月五日
法官助理 寇运龙
书 记 员 刘明朗
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条数罚并罚规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。