北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1466号
上诉人（原审被告）：中日友好医院，住所地北京市朝阳区樱花园东街。
法定代表人：王辰，院长。
委托诉讼代理人：钟林涛，男，1981年9月21日出生。
委托诉讼代理人：朱丽华，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡某，男，1959年6月18日出生。
上诉人中日友好医院因与被上诉人蔡某医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第04605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中日友好医院上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回蔡某的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由蔡某负担。事实与理由：1.关于鉴定意见，我院病历书写及告知义务的履行符合相关法律规定；我院对蔡某面肌痉挛术前准备、检查措施充分、手术操作规范；我院对蔡某术中用的“涤纶心脏修补材料”是目前唯一可用的材料；本案鉴定意见中还存在其他不科学、不专业的地方。2.本案的赔偿数额过高且缺乏依据。3.我院认为本案不是举证责任倒置的情形，不是我们没有解释，我院就有责任；出血是正常的并发症，是手术的正常风险，如果蔡某认为出血是我院的责任，其应该就此进行举证。对于判决书第5页摘录的鉴定意见部分内容我院不认可，对于鉴定意见认定我院的过错第3-6项，绝大部分不成立，我院不认可。手术不当不该由我院来承担举证责任，我们的过错在何处，一审法院、鉴定机构都没有说明。鉴定意见的赔偿项目很多也存在矛盾。
蔡某向一审法院起诉请求：中日友好医院赔偿1.医药费705375.1元，其中617673.39元已通过医保报销，自费部分为87701.71元；2.护理费120360元，包括：海军总医院2014年9月11日至2015年1月5日期间聘请护工发生的护理费12400元；甘肃省康复医院2015年1月7日至2015年4月2日，聘请护工护理费12960元；2015年4月至2016年11月3日期间家庭护工两人，每月5000元，共计95000元；3.定残后护理费1460000元，每人每天100元，共两人，自2016年11月4日开始计算20年；4.亲属住宿费30900元；5.交通费35351.5元；6.误工费54472.84元，按照2015年全国就业人员平均工资53615元/250（全年工作日）×254（住院期间，即中日友好医院2014年8月22日至2014年9月11日，共计20天，海军总医院2014年9月11日至2015年1月5日；甘肃省康复医院2015年1月7日至2015年2月13日、2015年2月26日至2015年4月2日；民和县人民医院2015年11月9日至2015年11月23日、2016年4月20日至2016年5月6日共16天，2016年5月26日至2016年6月10日，共15天）；7.住院伙食补助费12700元；8.营养费31150元，自2014年8月25日至2016年5月10日（定残日），共623天，每日50元；9.医疗器具费44583.42元；10.住院期间必要生活用品费1734元，包括衣服和尿垫；11.卫生用品费315421元，包括已购买和鉴定后的，只有尿垫、尿片是鉴定报告中的，其余都是实际使用的；12.医疗检查费24400元；13.常用药品费219000元；14.残疾赔偿金1145500元；15.精神损害抚慰金200000元。
一审法院认定事实：2014年8月22日，蔡某主因“右面部不自主抽动15年”至中日友好医院处就诊，经检查门诊以“面肌痉挛”收入院。入院初步诊断：右面肌痉挛。2014年8月25日，全麻下行“显微血管减压术”，术后麻醉苏醒差，经急查头颅CT示：急性硬脑膜下出血（右），手术开颅血肿清除去骨瓣减压术。再次复查头颅CT提示：左侧额颞顶硬脑膜下血肿，行开颅血肿清除去骨瓣减压，术后给予气管插管，呼吸机辅助呼吸，降颅压，营养神经、补液、输血、抗感染等治疗。8月29日行气管切开接呼吸机，蔡某持续昏迷状态。9月11日转至海军总医院继续治疗。
蔡某因诊疗共支出医疗费705375.1元，其中617673.39元已通过医保报销，自费部分87701.71元。在海军总医院治疗期间发生护理费12400元。蔡某称在甘肃省康复医院聘请护工发生12960元，并提交收据等予以证明，称2015年4月至2016年11月3日在家聘请护理人员两人每月发生护理费5000元，共计95000元，中日友好医院不予认可。蔡某提交机票及车票证明本人和家属为就医发生交通费35351.5元，中日友好医院对部分票据不予认可，不同意赔偿机票和家属交通费。
另，蔡某主张共发生住院伙食补助费、营养费、误工费（已经退休，有固定退休待遇），中日友好医院认可住院伙食补助费期间和标准，认可营养费期间，但认为应按照每日30元确定，不认可发生了误工费。蔡某另提供了住宿费收据证明家属发生住宿费30900元，提交收据三张证明住院期间购买生活用品，中日友好医院对真实性、关联性均不予认可。
审理中，蔡某认为中日友好医院诊疗过程中存在医疗过错导致其损害，申请进行损害后果、营养期、护理期、误工期等鉴定，因中日友好医院提交的术前讨论记录和术后病程记录内容完全一致，中日友好医院对此不能进行合理解释，经释明，中日友好医院申请进行鉴定以证明自身诊疗行为不存在过错，据此该院委托北京中正司法鉴定所进行医疗损害责任技术鉴定。2016年5月10日，鉴定机构向该院出具中正司法鉴定所〔2015〕临鉴字第1717号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）中日友好医院在对蔡某的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1．病历书写不规范。2．未尽到充分的告知说明义务。3．未尽到谨慎的医疗注意义务，术前缺乏充分的准备，相关检查措施不完善。4．术前对蔡某术中发生颅内出血并发症的风险评估不足，预防准备措施不足。5．手术过程中操作不当引起血管损伤导致颅内出血。6．手术中为蔡某使用的《涤纶心脏修补材料》、《可吸收医用膜》存在不当。（二）医方上述医疗过错行为中的第1项、第2项与蔡某手术中出现颅内出血性开颅术后意识障碍、失语、四肢瘫疾的损害后果之间不存在必然的因果关系；医方上述医疗过错行为中第3项、第4项、第5项、第6项与蔡某上述损害后果之间存在一定的因果关系，医方负同等责任。（三）蔡某伤残程度属一级。（四）蔡某目前情况属完全护理依赖。（五）蔡某营养期建议自2014年8月25日至定残前一日止。（六）蔡某存在终身医疗依赖，具体医疗依赖项目及费用建议参照分析说明（表1）和（表2）。（七）蔡某需配置必要的残疾辅助器具及用品，具体内容及费用建议参照分析说明（表3）和（表4）。鉴定意见向双方送达后，蔡某同意鉴定意见，中日友好医院提出异议并申请鉴定人出庭，经质证，中日友好医院未能对蔡某左额颞顶出血原因进行合理解释。蔡某支付鉴定费16950元，中日友好医院支付鉴定费8650元，鉴定人出庭费1000元。
蔡某据鉴定意见主张发生伤残赔偿金（城镇户口）、精神损害抚慰金，以及后续二十年的护理费（2人护理）、检查费（范围为鉴定意见表1）、常用药品费用（鉴定意见表2）、常用卫生用品费用（表3）、残疾辅助器具费（表4）、要求中日友好医院按照100%责任比例赔偿，并提供有关发票、收据佐证检查费、常用药品费用、常用卫生用品费用、残疾辅助器具费标准。中日友好医院对残疾赔偿金标准无异议，认为精神损害抚慰金过高，不同意按照2人护理，不认可检查费等部分价格标准，但未就此提供反证。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该院的委托，鉴定机构向该院提交了鉴定意见和复函，经质证，中日友好医院仍未能对蔡某左额颞顶出血原因进行合理解释，故该院对上述鉴定意见予以采纳，并结合双方过错情况和损害后果，参考鉴定意见认定中日友好医院对蔡某所受损害承担同等责任，赔偿比例50%。
对于蔡某主张的各项赔偿。
医疗费自费部分由中日友好医院赔偿50%，对已报销部分，根据社会保险法的规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。据此，蔡某要求中日友好医院再次赔偿已报销医疗费部分缺乏法律依据。
蔡某已退休，享受固定退休待遇，且未能举证证明住院期间发生了其他劳动或者劳务损失，故对误工费该院不予支持。蔡某主张的住院伙食补助费、营养费均未超过合理范围，中日友好医院应按照责任比例予以赔偿。
蔡某要求中日友好医院赔偿住宿费、交通费符合法律规定，但未能就住宿费数额提供充分证据，故数额由该院酌定，交通费该院按照责任比例予以支持。
蔡某主张的护理费虽部分时段未提供相应证据，但参考鉴定意见和其实际损伤程度，未超过合理范围，该院予以确认。后续护理费自2016年11月4日开始暂支持5年，根据蔡某护理依赖程度，蔡某要求按照200元/天的标准支付护理费，具有合理性，该院予以支持，此后可待期满后另行主张。以上中日友好医院按照责任比例予以赔偿。
对于蔡某主张的鉴定报告已经确认的后续检查费（范围为鉴定意见表1）、常用药品费用（鉴定意见表2）、常用卫生用品费用（表3）、残疾辅助器具费（表4），应予确认。对于鉴定范围之外的料理机、纸尿裤、导尿包、鼻饲管、吸痰管、纱布、棉签、碘伏、一次性手套，具有一定合理性，该院亦予以确认。根据蔡某的身体情况和未来物价影响，上述项目暂予支持5年。此后发生的费用，蔡某待期满后另行主张。其中本次支持的检查费、常用药品费用、辅助器具费期间为定残日即2016年5月10日至2021年5月9日，常用卫生品费用自2016年11月10日至2021年11月9日。关于费用标准，蔡某已提供相关证据，数额亦属合理，该院予以确认。上述费用由中日友好医院根据责任比例赔偿。对于蔡某主张的已经发生的辅助器具费、检查费、常用药品费、常用卫生用品费，均未超过合理范围，该院一并予以支持。
蔡某主张的部分生活用品费票据与本案缺乏关联性，该院部分予以支持。
蔡某主张的残疾赔偿费符合法律规定，中日友好医院应按照责任比例赔偿，蔡某主张的精神损害抚慰金过高，该院根据中日友好医院过错情况和蔡某损害结果调整为5万元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，一审法院判决：一、中日友好医院于本判决生效后七日内支付蔡某医疗费四万三千八百五十元八角五分、护理费六万零一百八十元、后续护理费十八万二千五百元、住宿费一万元、交通费一万七千六百七十五元七角、住院伙食补助费六千三百五十元、营养费一万五千五百七十五元、辅助器具费（含料理机）九千三百一十六元七角、生活用品费七百六十二元、常用卫生用品费四万九千五百七十一元三角、医疗检查费三千零五十元、常用药品费二万七千三百七十五元、残疾赔偿金五十七万二千七百五十元、精神损害抚慰金五万元；二、驳回蔡某的其他诉讼请求。
本院二审期间，中日友好医院围绕上诉请求依法提交了以下证据：2016年10月中华神经外科杂志刊登的文章暨《中国显微血管减压术治疗脑神经疾患术中减压植入物专家共识（2016）》，证明手术中植入涤纶补片是符合规范的。本院经审查认为，关于中日友好医院在二审期间向本院提交的新的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，中日友好医院提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但未予提供，且该证据不能证明中日友好医院所主张的事实成立，故该证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案鉴定意见的证明力问题。一审法院审理中，蔡某、中日友好医院均同意一审法院委托北京中正司法鉴定所对中日友好医院的诊疗过程中是否存在医疗过错、过错行为与损害后果的因果关系等事项进行鉴定，北京中正司法鉴定所及其鉴定人作出鉴定意见后，鉴定人出庭接受了当事人的质询，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，在中日友好医院提供的证据不能证明北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见书不具有证明力的情形下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，涉案鉴定结论具有证明力，故本院对中日友好医院有关“鉴定意见不专业、不科学、不客观，一审法院采信鉴定意见是认定事实不清，患者目前状况属于医疗意外”的上诉理由和请求不予采纳。
医疗损害赔偿责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据北京中正司法鉴定所出具的鉴定结论，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在中日友好医院目前提供证据不能证明其没有过错且不应承担民事责任的情形下，一审法院判决中日友好医院赔偿蔡某相应的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的处理意见并无不妥，故本院对中日友好医院关于“一审法院判决中日友好医院承担赔偿责任属于认定事实错误，一审法院判决的赔偿数额没有依据且不合理，应判决驳回蔡某全部诉讼请求”的上诉理由和请求亦不予采纳。
综上所述，中日友好医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14240元，由中日友好医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 孙 妍
代理审判员 张 弘
二〇一八年二月二十四日
法官 助理 王 雨
书 记 员 李月明