北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终401号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）达伍提·麦麦提，男，1985年1月7日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区皮山县。曾因犯盗窃罪于2009年5月被新疆维吾尔自治区和田市人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2011年11月被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，2014年6月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人达伍提·麦麦提犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月14日作出（2016）京0105刑初1748号刑事判决。原审被告人达伍提·麦麦提不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人达伍提·麦麦提，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。英华博译（北京）信息技术有限公司翻译员沙吉坦木·吐热合买提担任维语翻译。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：被告人达伍提·麦麦提于2015年11月2日17时许，在北京市朝阳区弘善家园×号楼楼下，向他人贩卖毒品时被公安机关当场抓获。公安机关当场起获白色粉末1包及达伍提·麦麦提用于联系贩卖毒品的手机1部。经鉴定，上述白色粉末净重19.67克，检出海洛因。上述毒品现已被收缴，手机现扣押在案。
认定上述事实的证据有：
1.证人阿某的证言证明：我因盗窃被抓，羁押在朝阳看守所。我想立功，2015年10月21日向管教检举一名新疆籍男子贩卖海洛因，希望配合民警将他抓住立功。2015年11月2日中午，我在管教的监督下，用我手机给男子打了一个电话，问他有没有东西（即海洛因），对方男子说有，我问他多少钱，他说450元一克，问我要多少，我说要20克，我们就约好在朝阳区弘善家园115楼前见面。大约17时许，我在民警的带领下到了弘善家园115楼楼下，一会儿那名男子就过来了。我告诉民警就是他，民警上前将他抓住。我不知道他名字，只有他手机号。我们都是维吾尔人，以前在一起见过，留过手机号，我知道他是贩卖毒品的。我的手机号是131XXXX****。他的手机号是158XXXX****。
2.证人张某（北京市公安局朝阳分局刑侦支队缉毒队民警）的证言证明：2015年11月1日，朝阳分局看守所通过狱侦队向我们缉毒队转递一线索，一名因为涉嫌盗窃在押的新疆人为了想立功举报一名新疆男子长期贩毒，有该人的联系方式。接此线索后我立即向队领导进行了汇报。因为当时队里警力紧张，队里让我协调小关派出所一块进行工作。2015年11月2日上午，我来到看守所，与狱侦队进行了工作，后狱侦队将此线索又转到了小关派出所。10点钟左右，小关派出所派了两名民警来到看守所，与我一块将在押人员阿布都热合曼·艾克拜尔提解至缉毒队办公室。在办公室内我们让其用手机与贩毒人员联系，电话接通后，阿布都热合曼·艾克拜尔问对方是否有东西（毒品），对方说有大约20克，又问对方可以卖吗，对方同意了并讲好每克450元，同时约好下午3点钟在朝阳区弘善家园115楼楼下见面交易。他俩打电话时，我们民警都在边上听着。下午3点钟我们开着一辆地方牌照的汽车押解着阿布都热合曼·艾克拜尔来到了朝阳区弘善家园×号楼楼下，可对方贩毒人员还没到。于是我们让阿布都热合曼·艾克拜尔用手机与对方联系，电话接通后对方讲堵车了要晚到一会儿。大约下午5点钟左右，一名新疆男子从小区西门进入来到×号楼前，阿布都热合曼·艾克拜尔告诉我们就是那个人。于是我们过去准备对这个人进行抓捕。在抓捕过程中，这男子反抗并将手中一包白色物品扔在地上。我们将其制服后经初步讯问，该人自称叫达伍提·麦麦提，同时从地上起获该人扔在地上的白色物品。后我们把这人带回小关派出所进行审查。
在缉毒队办公室内，我们让阿布都热合曼·艾克拜尔用自己的手机与贩毒人员联系，后他就开始打电话，打了几个电话，最后联系到达伍提·麦麦提。因为阿布都热合曼·艾克拜尔能听懂汉语，给对方打电话时，翻译还没到，正在赶来的路上，我们用执法仪进行了录像，翻译到场后看了录像进行了翻译。
张某当庭证言称：案件的线索来源于朝阳区看守所在押人员阿布都热合曼·艾克拜尔，他说能配合我们工作，可以约被告人，从被告人手中买到毒品。我们把举报人从看守所提出来，他说能联系两个人，第一个没有约好，第二个约的是在弘善家园×号楼见面，大概是11点左右联系上的。我们就和小关派出所的人一起去了弘善家园×号楼。我们设伏等待被告人，等到下午大约4点，当时路上没有行人，来了一个新疆籍男子。我们让举报人打电话，发现那名新疆籍男子接了电话。于是我就过去将对方男子摔倒。我问举报人是不是这个人，举报人说是。我攥着被告人的手，压着他的胳膊，他手里有一个卫生纸包的东西掉了，我们埋伏的人过来把他抓了，发现里面是毒品。
3.证人李某（北京市公安局朝阳分局小关派出所民警）的证言证明：2015年11月2日9时许，我正在值班，分局看守所向我所传递线索，有在押人员检举有人贩毒的情况，该人愿意带领公安机关将贩毒人员抓获，希望我所配合工作。接此情况后，我和朱某请示派出所领导后到了看守所，在缉毒队张某的配合下将在押人员阿布都热合曼·艾克拜尔提至缉毒队办公地点。民警让其用电话与贩毒人员联系，该人拨打了好多电话，最后拨通了一个新疆籍男子的电话，问是否有东西（海洛因），对方说有，大概20克左右，问是否可以卖，对方同意了，当时说好450元一克，并约好下午三点在朝阳区弘善家园115楼楼前交易。后我们开着一辆地方车押解在押人员到了上述地点。我们带着阿布都热合曼·艾克拜尔到弘善家园×号楼楼下与对方见面。大概15时左右，我们让阿布都热合曼·艾克拜尔给对方男子打电话说已经到了，让对方过来。后对方讲路上堵车。大约下午5点左右，有一新疆男子从小区西门进的，他走到×楼前时，阿布都热合曼·艾克拜尔告诉我们说就是这名男子，我们就上前对那名男子进行抓捕，在抓捕过程中，男子反抗，我们将其按倒在地上。在抓的过程中，我看见男子将手中的一包白色物品扔到地上。经出示证件询问，该人自称叫达伍提·麦麦提，后我们将该人带回派出所继续审查。在抓获嫌疑人时，嫌疑人将一包白色粉末扔在地上，用透明小塑料袋装着，我们起获了。在嫌疑人身上起获了一部直板蓝色外壳手机。阿布都热合曼·艾克拜尔给对方打电话联系时，翻译正在路上，这个阿布都热合曼·艾克拜尔懂汉语，我们用执法记录仪进行拍摄后让翻译进行了翻译。
当时参与抓捕的有我、马某、朱某、张某。我当时开着一辆地方牌照的车在车上等着，看到一名新疆人过来，四周埋伏的民警将其围住。可这名新疆人反抗，我看到后从车上跑过去，将新疆人制服。在旁边地上起获了用透明小塑料袋装着的白色粉末一包，是被抓的新疆人扔在地上的，我看到了。
李某当庭证言称：派出所警长说有个线索要去抓人，我们就去看守所把阿布都热合曼·艾克拜尔提出来了，后去了缉毒队那里。他们进行了电话联系，具体不清楚。我们一起去了十八里店。到了之后我们进行分工，我在中间站着。我看到缉毒队的人把被告人摔倒了，缉毒的人摁着他翻他手的时候，他手一松掉出来一个纸包，离他大概有八九十公分。我与被告人没有身体接触，当时人多，有保安、辅警，一些人把他按住，我就在旁边。
4.证人朱某（北京市公安局朝阳分局小关派出所民警）的证言证明：2015年11月2日9时许，朝阳分局看守所向我所转递线索，称在押人员检举有人贩毒的情况，该人愿意带领公安机关将贩毒人员抓获，希望我所配合工作。接此情况后，我和李某请示领导后于10时许到了看守所，在缉毒队侦查员张某的配合下将在押人员阿布都热合曼·艾克拜尔提至缉毒队办公地点后，民警让其用电话与贩毒人员联系，该人拨打了好几个电话，最后拨通了一个男子的电话，电话里说：问是否有东西（海洛因），他说有，大概20克左右，问他是否可以卖，他就同意了，当时说好450元一克，并约好下午3点在朝阳区弘善家园×楼楼前交易。后我们开着一辆地方车押解在押人员到了上述地点。我们带着阿布都热合曼·艾克拜尔到弘善家园×楼楼下与对方见面。大概15时左右，我们让阿布都热合曼·艾克拜尔给对方男子打电话说已经到了，让他过来。后对方讲路上堵车。大约下午5点左右，有一新疆男子走到×楼前时，阿布都热合曼·艾克拜尔告诉我们，就是这名男子，我们就上前对那名男子进行抓捕。在抓捕过程中，该男子反抗，我们将其按倒在地上。在抓的过程中，我看见该男子将手中的一包白色物品扔到地上。经出示证件询问，该人自称叫达伍提·麦麦提，后我们将该人带回派出所继续审查。在被抓获人员旁边的地上，起获了用透明小塑料袋装着的白色粉末一包，是男子被抓时扔到地上的。另外在男子身上起获一部蓝色外壳手机。在联系贩毒人员时，翻译正在路上，这个阿布都热合曼·艾克拜尔懂汉语，我们用执法记录仪进行拍摄后让翻译进行了翻译。
朱某当庭证言称：我们警长安排我们去抓嫌疑人，我们先到朝阳看守所提了举报人阿布都热合曼·艾克拜尔，后又去了缉毒队。他们具体怎么联系的我不太清楚，联系之后我们就去了十八里店那里，在一个楼门口的边上等着。后等我看见的时候，缉毒的人和嫌疑人已经滚在一起了，我们就过去，看到缉毒的人已经把被告人控制住了，离被告人手很近的地方有个纸包。
5.证人马某（北京市公安局朝阳分局小关派出所民警）的证言证明：2015年11月2日上午9时许，我在所内值班，分局看守所狱侦队向我所转递一线索，一名在押的新疆人举报另外一名新疆人贩卖毒品，该人表示愿意配合将这名新疆人抓获。接此情况后，我们请示了派出所领导，我带领李某、朱某来到看守所，在缉毒队张某的配合下，将在押人员阿布都热合曼·艾克拜尔押解至缉毒队办公室。我们让其用手机与贩毒人员联系，该人打了好几个电话，随后拨通了一名新疆男子的电话，在电话里问这人手里是否有东西（海洛因），对方说有，大约20克左右。后又问对方是否可以卖，对方讲可以卖，并谈好450元一克，同时约好下午在朝阳区弘善家园×楼楼前交易。后我们开着一辆地方牌照的车押解这名新疆男子来到上述地点。到了后，我们让新疆人给对方打电话，让对方过来。对方称堵车，一会儿就到。大约17时左右，一名新疆籍男子从小区西门进来，来到115楼前。阿布都热合曼·艾克拜尔告诉民警就是这男子。于是我们就都过去了，张某先把对方扑倒，可是这名新疆人反抗，我和李某、朱某一起过去将这名新疆人制服。在制服过程中，这名新疆人将手中的一白色物品扔在地上，因为情况突然，未能及时打开执法记录仪，但我看到这名新疆人扔了东西后，立刻拿出手机摄录。在旁边地上起获了用透明小塑料袋装着的白色粉末一包。该人自称为达吾提·麦麦提，后将他带回派出所审查。
马某当庭证言称：当天我们接到看守所狱侦举报线索，先把举报人阿布都热合曼·艾克拜尔带出来，他与被告人联系，联系后约在弘善家园×号楼见面。举报人联系被告人是在缉毒队办公室，他们用维语沟通,第一个没约成，第二个约好了，具体的联系是张某负责的。到了那里有两个入口，我们分散在路的两边，路上没有什么人。过了一会儿，我们发现张某把被告人扑倒在绿化带里面，就过去把被告人抓住了。现场有用卫生纸包的毒品。我们在抓捕的时候不具备录像条件，怕惊到被告人，把他控制住之后才开始录像。我当时看到卫生纸包从他手里掉下去了，纸包里有透明的袋子，里面有毒品，就在他边上，不到一米左右的位置。
6.证人艾某证言证明：2015年11月2日，朝阳分局民警抓获一名新疆籍男子达伍提·麦麦提，抓获后在小关派出所对达伍提·麦麦提进行讯问，我在场进行了翻译。举报人和贩毒的人打电话时我没在场，但抓完人后民警让我看了执法仪，一名在押的新疆男子给对方打电话，在电话中谈到了毒品，20个，9000元，每克450元。我进行了翻译，我也不知道对方是不是达伍提·麦麦提。因为在押新疆人打了好几个电话，最后才约出的达伍提·麦麦提。
7.起赃经过、工作记录证明：民警当场起获白色晶体1包，从达伍提·麦麦提身上起获手机1部。
8.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：上述物品被扣押在案。
9.物证（手机）、照片证明：案发现场情况、起获物品情况以及号码为158XXXX****、131XXXX****之间的通话记录情况。通过查看号码为158XXXX****的手机通话记录，在该手机已接电话记录中显示，与号码131XXXX****之间有已接电话记录12次。
10.北京信诺司法鉴定所鉴定意见证明：经对起获的被告人达伍提·麦麦提的手机（号码158XXXX****）进行数据提取、恢复，提取出该手机与号码为131XXXX****的手机之间的通话记录2条，一次为已接电话48秒，一次为已拨电话0秒。
鉴定人唐某出庭称：在鉴定过程中，通过专业鉴定设备提取该手机通话记录，但提取的记录可能并不完整。涉案手机的通话记录显示，该手机与号码为131XXXX****的手机之间累计通了12次电话。但由于该手机内存有限，且并非智能手机，后面的记录会覆盖之前的记录，故比较远的通话记录详细情况可能提取不出。
11.毒品检验报告、收缴毒品清单证明：起获的白色粉末净重19.67克，检出海洛因。上述毒品已被收缴。
12.毒检送检流程表、现场检测报告书证明：经对达伍提·麦麦提尿液检测，呈苯丙胺、吗啡类阴性。
13.视频资料证明：公安机关将阿布都热合曼·艾克拜尔打电话的录像播放给翻译人员艾某·依里哈木观看，艾某·依里哈木对阿布都热合曼·艾克拜尔的通话内容进行了翻译。
14.公安机关出具的工作记录证明：在抓捕达伍提·麦麦提时遭到其激烈反抗，民警无法及时录像；抓获地点朝阳区弘善家园115楼没有监控录像；因达伍提·麦麦提对贩卖毒品的事实拒不承认，因此无法查找毒品来源；因接触毒品包装袋的人员较多，故无法提取包装袋上的指纹并进行鉴定。
15.到案经过证明：2015年11月2日17时许，公安机关在现场将被告人达伍提·麦麦提抓获。
16.刑事判决书、释放证明及身份材料证明：被告人达伍提·麦麦提的前科及身份情况。
17.被告人达伍提·麦麦提的供述与辩解：2015年11月2日下午两点左右，我接了一个维族人的电话，那个人说有玉卖给我，并说那块玉卖给我15元钱。后我们约定下午5点在弘善家园附近的小学校见面。我到了后，给那个朋友打电话，那个朋友说过一会儿，我就在那里等。后我就到小区的一个楼下准备买烟，这时民警过来把我抓住了。给我打电话的人自称叫肉孜，我以前在潘家园市场见过一次，但不太熟。我被抓时左手拿了一张白色餐巾纸，纸里没有包裹东西。我的手机号是158XXXX****。要卖给我玉的男子的手机号开头是159，后面就不知道了。我没有贩卖毒品。
达伍提·麦麦提当庭称：案发当天，我曾接到过一个卖玉的人的电话。后来我又接到了另外一个人（举报人）的电话。我与举报人只通过两次电话，通话时间都特别短，通话中没有说具体事情，只是问我到哪了。在第二次通话后我就被抓了。我不认识举报人，也不知道举报人怎么会有我的电话。我被抓时手中拿着卫生纸，是喝水擦嘴用的。现场录像中地上的纸团不是我的。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人达伍提·麦麦提无视国法，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人达伍提·麦麦提系累犯，依法应从重处罚。在案手机依法予以没收。故判决：被告人达伍提·麦麦提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币一万六千元，剥夺政治权利一年；在案之手机一部，予以没收。
上诉人达伍提·麦麦提的上诉理由是：其没有贩卖毒品，原判认定事实错误，量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人达伍提·麦麦提违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。达伍提·麦麦提曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人达伍提·麦麦提所提其没有贩卖毒品，原判认定事实错误，量刑过重的上诉理由，经查，在案证据足以证明达伍提·麦麦提向他人贩卖毒品被抓获的事实，且一审法院考虑其贩卖毒品的数量以及具有的累犯等具体情节，对其量刑适当，其上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据上诉人达伍提·麦麦提犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，在案物品处理亦适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 丹
代理审判员 王庆刚
代理审判员 孙 蓉
二〇一七年五月十九日
书 记 员 白 雪