浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽民终字第314号
上诉人（原审原告）金华市××建筑有限公司，住所地
浙江省××路××楼。
法定代表人王某某。
委托代理人潘某某。
委托代理人刘某某。
上诉人（原审被告）浙江××××置业有限公司，住所
地浙江省××××号。
法定代表人赵某某。
委托代理人陈某某。
被上诉人（原审被告）汪某某。
委托代理人郑某某。
上诉人金华市××建筑有限公司（以下简称创基××）
与上诉人浙江××××置业有限公司（以下简称正隆××）、
被上诉人汪某某因建设工程某某合同纠纷一案，不服缙云县人
民法院（2010）丽缙民初字第426号民�判决，向本院提起上
诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月25日对本案进行了公
开开庭审理。上诉人创基××的委托代理人潘某某、刘某某，
上诉人正隆××的法定代表人赵某某及其委托代理人陈某某、
被上诉人汪某某的委托代理人郑某某到庭参加了诉讼。本案现
已审理终结。原审法院根据原、被告的举证，并经认证，认定本案事
实如下：2007年1月11日，第一被告正隆××将石牛某某住宅
小区工程甲包给萧某某发建筑有限公司，并要求萧某某发建筑
有限公司交纳履约保证金100万元。1月12日，通过汪某某介绍
，正隆××又将该工程甲包给原告金华某某公司，当日便签订
建筑工程施某某包某某，约定双方的权利义务，其中第十条规
定：“……双方协商乙方（即本�原告）应在签订正式施某某
同3天内向甲方（即本案第一被告）支付履约保证金100万元，
本保证金在主体结构完成后三天内无条件一次性返还（不计息
）；如甲方将以上工程变为其他企业施工，甲方无条件退还乙
方100万元履约保证金外，乙方因此产生的损失由甲方赔偿。
甲方应在签订本合同后3个月内办理完开工手续，如不能开工
应支付违约金20万元，并无条件退还乙方100万元履约保证金
”。1月15日，原告将履约保证金100万元汇入第一被告帐户，
1月16日，第一被告出具收款收据给原告。2007年12月22日，
第二被告汪某某与原告签订了担保合同，汪某某为原告与第一
被告《建筑工程施某某包某某》的履约提供担保，约定：“一
、创基建筑公司为了履行该合同于2007年1月13日支付正隆置
业公司履约保证金人民币壹佰万元整，但由于至今未开工，担
保人（即汪某某）自愿为该履约金提供无期限担保。二、若正
隆置业公司与创基建筑公司的《建筑工程施某某包某某》未能
履行或履约金不能返还，由担保人承担壹佰万元的担保责任，
并承担违约金贰拾万元，且支付逾期返还之日起被担保人的一
切损失。三、被担保人（即金华某某公司）在诉讼阶段，有选择权，如正隆置业公司未能履行，担保人应某担给付的义务”
等。2008年8月，原告将石牛某某小区工程甲包给浙江同心建
筑工程有限公司，并最终由该公司施工建设了该工程。2009年
12月，原告向金某某婺城区人民法院起诉，第一被告提出管辖
权异议，金某某婺城区人民法院裁�驳回异议。第一被告不服
裁定提起上诉，金某某中级人民法院裁定本案移送缙云法院管
辖。
原审法院经审理认为，原告与第一被告之间签订的建设
工程甲包某某合法有效，原告依约交纳了履约保证金100万元
，而第一被告却又将石牛某某工程甲包给浙江同心建筑工程有
限公司，并最终由浙江同心建筑工程有限公司施工建设。原告
与第一被告签订的建设工程甲包某某履行已成为不可能，原告
要求解除合同的请求合法，应予支持。合同解除后，第一被告
应全额返还原告履约保证金。至于原告提出要求第一被告支付
违约金和赔偿损失的问题，因原告没有提供充分有效的证据证
明其具体损失，故只能支持原告要求支付违约金的请求。第二
被告自愿为原告与第一被告之间的《建筑工程施某某包某某》
提供担保，第二被告与原告之间的担保合同也合法有效，但该
合同约定的是一般保证责任，故第二被告对第一被告返还履约
保证金和支付违约金乙应某担一般保证责任。第一被告提出已
返还30万元履约保证金，没有提供充分有效证据证明，其观点
不予支持。第一被告提出的诉讼时效问题，由于第一被告在20
08年8月将工程甲包给浙江同心建筑工程有限公司，其侵权行
为应从2008年8月开始，因此原告要求第一被告返还履约保证金，并没有超过二年诉讼时效的规定。第二被告认为原告在要
求第二被告提供担保的过程中，原告有欺诈行为的观点，因承
诺书形成时间在2008年8月后，故原告并没有欺骗第二被告的
意思，第二被告的观点不予支持。依照《中华某某共和国合同
法》第六十条、第一百一十四条和《中华某某共和国担保法》
第十七条之规定，判决如下：一、解除原告金华市××建筑有
限公司与被告浙江××××置业有限公司于2007年1月12日签
订的建筑工程施某某包某某；二、被告浙江××××置业有限
公司在判决生效之日起十五日内返还给原告金华市××建筑有
限公司履约保证金1000000元，并支付违约金200000元，合计1
200000元；三、被告汪某某对上述款项承担一般保证责任；四
、驳回原告金华市××建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受
理费23456元，由原告承担8456元，被告浙江××××置业有
限公司承担15000元。被告浙江××××置业有限公司应某担
的费用，在判决生效之日即缴纳。
上诉人创基××上诉称：1、一审法院对吕某某出具的承
诺书不予采信不当，该证据真实客观，正隆××应根据吕某某
出具的承诺书的内容支付相应利息；2、担保合同并未约定是
一般保证责任，故应依照《担保法》第十九条的规定，按照连
带保证责任承担保证责任。请求二审法院支持其上诉请求。
上诉人正隆××上诉及答辩称：1、吕某某与创基××签
订合同的目的，并不是希望把公司发包给创基××，而是通过
施某某同骗取100万元履约保证金，其行为构成合同诈骗罪，
法院不应以民事案件立案审理；2、创基××起诉已经超过诉讼时效。双方明确约定合同履行期限是3个月，则起诉期限应
是从2007年4月12日开始计算，但创基××直到2009年12月9日
才向法院起诉，已经超过2年的诉讼时效；3、双方签订的合同
是一个无效合同。根据《中华某某共和国招标投标法》及国家
发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规
定》相某某定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的
公用事业项目，必须进行招投标，本案工程未经招投标，属于
无效合同。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人汪某某答辩称：本案的担保合同已经约定了正
隆××未能履行或者履约金不能返还，才由担保人承担担保责
任，从该约定内容看，汪某某承担的就是一般保证责任，上诉
人创基××认为汪某某应某担连带保证责任不当。请求二审法
院对该上诉请求予以驳回。
二审庭审中，上诉人正隆××向本院提交了一份缙云县
公乙经侦大队出具的情况说明，拟证明吕某某涉嫌合同诈骗，
公乙正在调查。创基××对该证据质证认为，该“情况说明”
并未明确吕某某涉嫌合同诈骗，公乙只是在作调查。创基××
则向法庭提交了吕某某分别于2007年8月19日和2007年10月2日
出具的承诺书，拟证明对于还款事宜吕某某多次作过承诺，法
院应按承诺内容判决支持创基××主张的支付利息请求。正隆
××对两份承诺书质证认为，该两份承诺书与创基××一审已
经提交的另一份承诺书落款处的“浙江正隆置业”均错误打印
成了“浙东正隆置业”，可能是在同一时间形成，故三份承诺
书均不真实。本院对上述证据经审查认为，正隆××提供的吕某某涉嫌诈骗的“情况说明”并未明确吕某某是否构成合同诈
骗�公安机关也未实际立案侦查，故该“情况说明”对证明吕
某某是否构成合同诈骗不具证明效力，本院不予采信。创基×
×提供的两份承诺书形式上已存在疑点，且承诺书中关于“甲
方又将该项目发包给其它公司”的表述不符合出具承诺书时的
事实，对该两份承诺书本院亦不予采信。
对于本案争议的焦点问题，本院分析如下：
一、关于本案的建设工程施某某包某某的效力问题。上
诉人正隆××认为该施某某同未经招投标程乙，违反了《中华
某某共和国招标投标法》第三条的相某某定，该合同无效。本
院认为，双方虽然签订了名为建筑工程施某某包的合同，但从
该合同内容来看，实质上是一份对工程进行预发包的协议，并
且双方在该合同第十条对招投标工作及开工手续等作了约定，
是由甲方（正隆××）处理办妥，而且对未能办妥的法律后果
也作了约定。虽然该表述与招投标应遵循的公开公平公正原则
相悖，但也表明了该工程是需要进行招投标的，否则即使签订
了合同，创基××也不能获得该工程的施工资格。因此，对于
该份在工程尚未组织招标之前双方签订的预发包某某，正隆×
×以工程未经招投标程乙违反了法律、行政法规的规定导致合
同无效的主张不应予以支持。
二、关于某某公甲诉是否超过诉讼时效的问题。正隆×
×上诉认为根据合同约定，正隆××对合同义务的履行期限为
3个月，该合同在2007年1月12日签订，故履行期限在2007年4
月12日届满，创基××应在此后的2年内起诉，但创基××直到2009年12月9日才起诉主张某某，明显超过了诉讼时效。本
院认为，《中华某某共和国民法通则》第一百四十条规定：“
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务
而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，《最高人民
法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第十六条同时又规定：
“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行
、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则
第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’”。本案正
隆××在创基××向其主张某某后，于2007年12月22日就本案
的债务履行向创基××提供了担保，依照上述司法解释的规定
，正隆××通过第三方提供担保的行为视为“同意履行义务”
，故本案的诉讼时效已于2007年12月22日提供担保之日起就已
中断并且重新计算，创基××于2009年12月9日向法院提起诉
讼并未超过诉讼时效。因此，正隆××认为创基××起诉已经
超过诉讼时效的主张不能成立。
三、关于汪某某承担的是一般保证责任还是连带保证的
问题。上诉人创基××认为，担保合同中对于承担的是一般保
证责任还是连带保证责任约定不明，应根据“担保法”十九条
的规定，按照连带责任承担保证责任。本院认为，双方担保合
同的第二条已经约定：“若浙江××××置业有限公司与金华
市××建筑有限公司的《建筑工程施某某包某某》未能履行或
者履约金不能返还，由担保人承担壹佰万的担保责任，并承担
违约金贰拾万元，且支付逾期返还之日起的被担保�的一切损
失”。该约定符合“担保法”第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任
的，为一般保证”的规定，因此，汪某某在本案中承担的为一
般保证责任。
综上，本院认为，正隆××在与创基××签订合同后，
未依照合同履行己方义务，并在其后将工程甲包给第三方施工
，导致创基××与其签订的合同无法继续履行，合同目的无法
实现，已构成根本违约，双方的合同应予以解除。正隆××应
返还已收取的100万元履约保证金并赔偿因其违约导致合同解
除给创基××造成的损失。因双方在合同中约定的20万元违约
金具有对创基××的利息等损失进行填补的性质，原判也已判
决予以支持，现创基××在没有证据证明�还存在其他损失的
情况下，再主张正隆××对其损失进行赔偿，本院不予支持。
被上诉人汪某某作为担保合同的一般保证人，应对前述正隆×
×应支付的款项承担一般保证责任。原审法院对于合同效力及
是否超诉讼时效所作的认定，理由虽有所不当，但其处理结果
基本适当，本院仍予以维持。双方的上诉理由，包括正隆××
提出的认为本案构成合同诈骗的理由均不充分，本院不予支持
。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23456元，由上诉人浙江××××置业有
限公司负担15000元，金华市××建筑有限公司负担8456元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �邹一峻
审 判 员 余 慧 娟
代理审判员 程 允 平
二〇一〇年九月六日
代书 记员 郑 晓 晓