湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂09刑终261号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王华军，男，1977年11月14日出生，汉族，湖北省孝感市人，小学文化程度，户籍地孝感市孝南区，住孝感市孝南区。2010年2月10日因犯诈骗罪被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，2013年9月30日刑满释放。2017年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
辩护人彭莉，湖北书院律师事务所律师。
湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人王华军犯诈骗罪一案，于2017年9月27日作出（2017）鄂0921刑初101号刑事判决。原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院提出抗诉，原审被告人王华军提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，湖北省孝感市人民检察院委派宋某、熊某出庭执行职务，原审被告人王华军及其辩护人彭莉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2016年6月至9月，被告人王华军虚构中国人民解放军空军第十五军跳伞基地建设工程项目事实，租赁孝昌县白某镇老计生办两层楼房办公，伪造了“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地建设工程指挥部”、“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地筹建项目部”、“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地承建单位”、“中国人民解放军空军十五军授权书”、“总经理制度”等牌匾及“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地筹建项目部”、“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地工程建设指挥部”、“刘某1印”三枚印章，伪造了工程概况、军部办文件等文书，先后承诺王某1、王某2、龙某可分别承包项目工程所需沙石料、钢筋材料，借此以收取保证金为名，骗取三人各50000元，2016年9月，被告人王华军以举办奠基庆典为由，骗取陈某5000元，骗取王某1、王某2、王某3、王某4各2000元，骗取龙某1000元。上述财物共计人民币16.4万元。
案发后，被告人王华军及其家属将全部赃款退还各被害人，各被害人对其表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
（一）被告人供述与辩解
被告人王华军供述与辩解：我是来投案自首的。2016年，我在家里闲着无事想骗点钱用，就想法设计了一个虚假的项目工程（十五军跳伞基地筹建项目工程），以此来骗取他人的保证金后就卷款跑路。2016年6月，我委托白某的陈某在孝昌县白某镇老计生办租了两层楼房，然后开始筹备项目指挥部，我先叫王某6（我老婆的哥哥）来十五军跳伞基地承建项目部搞管理，叫王某5（我老婆的弟弟）来项目部搞会计，然后委托王某6找工程开工所需要的各类人（王某11负责承包工程的水电，陈某负责承包工程所需活动板房，王某1负责承包工程所需沙石料，王某2负责搭架子，龙某负责承包工程所需钢筋，郭立志负责工程所需商混，张某3负责承包工程土木，刘某2、张某2是打算等开工的时候在工地上找事做的，王某8负责工程部所有人员的日常饮食，王某9做文职）。负责各类项目承包的人，我都没有开工资，只是许诺等工程开工以后让他们各自承包相应的项目。为了让自己设计的骗局更加真实可信，我就找陈某做了一个站哨的岗亭，岗亭内穿军服值班的都是项目部找的员工，有小谢、张某2、还有两个忘记名字的，总共四个人，都不是军人，两人一班轮班，军服都是我在汉阳王家湾找人买的，也是为了迷惑别人的。十五军跳伞基地筹建项目部的牌子、十五军的授权文书以及其他相关文书是我在汉阳王家湾找办证的人搞的，牌子我花了360元，授权书及其他相关文书150元。我骗了王某1、王某2、龙某各50000元的保证金，其中王某1、王某2是承包沙石料，龙某50000元是承包钢筋。我还以工程开工搞奠基庆典为由，骗取了些庆典费用。共骗了陈某5000元，王某12000元，王某22000元，王某42000元，王某32000元，王某65000元，刘某21000元，张某32000元，郭立志2000元，龙某1000元，共计24000元。我拿了7-8千买烟花爆竹，其他的钱我自己拿了。龙某的50000元保证金，我后来退还给了他，办公费、工资等大约用了4万多，其他8万多元我自己都用了。
（二）被害人陈述
1.被害人王某1陈述证实：2016年8月份，我和湾里的王某6在一起玩，听他说他妹夫王华军在孝昌县白某接了一个十五军跳伞基地的工程，需要找人做事，我当时跟王某5讲了下，后来王某5就带我与王华军见了面，我与王华军谈了想承包沙石料，王华军同意了，过了几天后，听说在白某镇老计生办成立了十五军跳伞基地指挥部，我就到指挥部，当时王华军说想承包沙石料的话，要先打保证金，我同意了。又过了几天，我带了5万元现金到白某交给王某5，他是指挥部会计，他们说马上要开工了，我就每天在指挥部等着，等了一个多星期，指挥部的人员全部被公安局带走调查。
我知道还有王某2、龙某各交了5万元保证金，再就是我们指挥部有部分人员都交了不等的开工庆典鞭炮钱，我交了2000元。事发后，过了一段时间，王某5主动退给我52000元。
2.被害人王某2陈述证实：2016年6月份，王某5说王华军接了个大工程，之后我就找到王华军，问他关于那个大工程，王华军很爽快的答应等工程开工以后让我承包所需的沙石料，但是要先交5万元的保证金再说，最后我交了5万元给王华军。当时王某5、王华军在一个办公室，我把5万元现金交给王某5，王某5开了收据，然后王某5当我的面把5万元交给了王华军。十五军指挥部被查处后，我要退出，王某5跟王华军说了，没过多久王某5就退还了我5万元，十五军跳伞项目工程要搞庆典我交了2000元庆典费用也退还给了我。我还知道王某1也被骗了5万元保证金，也已经退了。
3.被害人龙某陈述证实：王某4打电话说空军十五军在搞一个基建项目需钢筋工，2016年9月9日，我跟我岳父袁某到白某镇计生办老办公楼二楼与王某5、王华军交谈，对方两人都说是军队工程，不会有假，并拿出十五军的委托书，规划图等材料给我们看，还要求我们拿出资质证书来看，并要求交押金5万元和每周日到项目部值班。我们双方当时都应诺承认，达成口头协议，王华军说把这次工程（中国人民解放军第十五军跳伞基地筹建项目部）所需钢筋全部承包给我，并保证9月20日动土开工,而我则向王华军支付5万元押金。我通过袁某的账户直接转给王华军账户上5万元押金，并打了收据，收据上的公章是中国人民解放军第十五军跳伞基地筹建项目部。9月19日预计动工前一天，我给了王某51000元礼炮钱。到了9月20日，工程没有开工，9月21日，我跟王华军申请退出，王华军口头保证10月1日之前把押金退还给我，9月29日，我收到5.1万元退款，然后就把王华军打的收据给了王某5。
4.被害人王某3陈述，证实十五军跳伞基地筹建项目部的负责人是王华军、王某6、王某5三人，该项目部对外称主要针对十五军跳伞基地建设飞机跑道、丛林跳伞基地、水上跳伞基地以及配套的办公楼、宿舍楼等建设工程，然后招收建设员工，王某3主要负责项目部水电方面的工程，其向王华军交了奠基庆典的烟花钱2000元，收据上盖有项目部的章子。
5.被害人王某4陈述，证实其参加了王华军十五军跳伞基地项目基建，准备承包土方工程，在项目开业庆典时交了2000元现金，案发后已退还，还知道王某1、王某2与王华军在这个项目部有经济往来。
6.被害人陈某证言证实：2016年6-7月份，王某6介绍我认识王华军，准备承包孝南肖港镇叶家沙湾十五军跳伞活动板房，王华军让我在白某租房子做项目部办公室，我在白某老计生办以个人名义与计生办签订房屋租赁合同，租三个月4500元，这个钱是王华军给的。7月28日合同签订后，王华军就安排人员把整个房子简单装修了下，买了办公用品，接着就有14个人在此办公、住宿在一起，9月中旬王华军与我签订了做活动板房的合同，还带我到现场去看了，但一直没有开工，计生办门口的岗亭是我做的，谈好了1100元，没有给钱我就出事了。我出了5000元奠基款，王某5已经退给我，做活动板房让我打订金我没打，听说王某2打了5万订金、王某1打了5万订金。
（三）证人证言
1.证人王某5证言证实：我在空军十五军跳伞基地建设指挥部上班，老板是王华军，指挥部设在白某镇老计生办院内，我们单位目前没有开工建设，项目部打算建飞机跑道、住宿楼、医院等建筑，听王华军说是3.8亿的项目。我收过沙石料供应商王某1的5万元押金，还收过龙某的5万元押金，这些钱都给王某1了。
2.证人王某6、王某7证言证实：中国人民解放军空军十五军跳伞基地筹建项目部是王华军筹建的，该项目部是十五军授权的，授权证书上有二维码，有军长、政委的签名，王某7负责食堂，王某6负责现场指挥，王某5负责财务，陈某负责项目部行政主管兼钢结构、王某3负责水电，王某2负责钢管、王某1负责厨房、王某4负责泥瓦工、张某3做木工，龙某负责钢筋工，已退出。
3.证人王某8、张某1、王某9、王某10、张某2、张某3、曹某、谢某证言，证实中国人民解放军空军十五军跳伞基地筹建项目部老板是王华军，王某8、张某1在项目部负责做饭，王某9做文职，张某2、曹某、谢某穿王华军买的假军装在项目部门口站岗，王某10搭钢管架子，平时在项目部打扫卫生，张某3负责土木工程。
4.证人朱某证言证实：2016年9月25日到白某了解空降场旁工程建设一事，由派出所带至白某镇老计生办进行核实，发现多处问题，我后勤部无“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地建设工程项目部”该单位，“授权书“落款的军长、政委签名名字错误，该场所非军队机构，属于冒充。
（四）搜查笔录、扣押清单、随案移送物品清单及物证照片，证实2016年9月25日，公安机关对案发现场孝昌县白某镇老计生办“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地建设工程指挥部”进行搜查，现场扣押了涉案相关物品；2017年5月8日，公安机关对被告人王华军的车辆鄂Ｋ×××××进行搜查，现场扣押了三枚印章及银行卡一张，涉案的牌匾、印章及工程概况等文书随案移送。
（五）物证
1.牌匾及印章，证实被告人王华军为实施诈骗伪造的牌匾及印章。
2.银行卡，证实被告人王华军涉案的银行账户。
（六）现场示意图及现场照片，证实案发现场状况。
（七）书证
1.工程概况、军部办文件等文书证实被告人为实施诈骗伪造的文书。
2.中国人民解放军空降兵第十五军政治部保卫处证明，证实该部未在孝感市白某镇设立“跳伞基地建设工程项目”，亦未曾设立“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地筹建项目部”、“建设项目指挥部”，同时，该部所辖机关编制序列中，从未设置“第十五军办公室”部门。
3.收据，证实2016年9月王某5经手收取袁某、龙某钢筋工押金及礼炮51000元，收据上公章为“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地筹建项目部”。
4.“中国人民解放军空军第十五军跳伞基地筹建项目部”奠基庆典各班组人员名单，证实被害人交纳奠基庆典款情况，其中陈某5000元、龙某1000元、王某12000元、王某22000元、王某32000元、王某42000元。
5.账户明细查询，证实被告人王华军涉案的账户81×××65于2016年8月至2017年5月的交易情况。
6.刑事判决书、罪犯档案资料，证实2010年2月10日因犯诈骗罪被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，2013年9月30日刑满释放。
7.受案登记、到案经过，证实2017年5月8日，被告人王华军在其家属陪同下到公安机关投案并如实供述自己的罪行。
8.谅解书，证实被告人王华军已退还诈骗的各被害人的款项并已取得各被害人的谅解。
原判认为，被告人王华军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王华军虽然案发后主动到公安机关投案，并在公安机关如实供述了自己的犯罪事实，但在庭审过程中否认对大部分被害人财物具有非法占有的目的，是对该部分犯罪事实的否认，不能认定被告人如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。被告人王华军被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王华军当庭自愿认罪，案发后退出全部赃款，并取得各被害人的谅解，具有酌定的从轻处罚情节。综上，以被告人王华军犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，依法对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，判决被告人王华军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关孝昌县人民检察院认为，一审法院没有对被告人王华军多次犯诈骗罪的事实进行量刑考量，原判在认定犯罪事实、量刑情节上确有错误，属适用法律不当，导致量刑不当。
支持抗诉机关孝感市人民检察院认为，原审被告人王华军在2016年8月份至9月份，以不同名义诈骗他人金钱达三次以上，属于多次诈骗。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》事实细则的规定，对于多次事实诈骗的，可以增加基准刑的20％以下刑罚。而一审判决中没有认定原审被告人王华军具有多次诈骗的情节，属于量刑情节认定存在错误，导致对原审被告人王华军的量刑不当。
原审被告人王华军上诉理由和辩护人的辩护意见：1.被告人收取被害人龙某的5.1万元款项不具备非法占有的犯罪构成要件，该款项应从犯罪数额中剔除。2.被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，符合自首的构成要件，一审法院未予认定自首错误。3.被告人是同一时间段内对多数人连续实施的诈骗，多人不等同于多次，参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对“多次”抢劫的认定规定，本案不应属于多次诈骗。
经审理查明，原判认定的事实的证据经本庭审查，真实合法，相关证据之间相互印证，足以证明原判认定的事实，二审对原判认定的事实予以确认。
对于抗诉机关提出“原判在认定犯罪事实、量刑情节上确有错误，属适用法律不当，导致量刑不当”的抗诉意见，经查，原判根据王华军的犯罪事实情节，在法律规定的量刑幅度内，对王华军所处刑罚适当，抗诉机关认为原判对王华军适用法律错误，导致量刑不当的意见不能成立。
对于上诉人王华军上诉提出应当将龙某的5.1万元从犯罪数额中剔除的上诉理由，经查，原审被告人王华军虚构工程项目，骗取龙某工程保证金和庆典礼金的行为，构成诈骗罪。被告人及其辩护人辩称该款项属借款与本案事实证据不符。上诉人王华军的该上诉理由不能成立。
对于上诉人王华军提出应当认定其具有自首情节的上诉理由，经查，王华军在一审庭审中将诈骗王某1、王某2、龙某的资金，辩解为借款，这实质上是对犯罪事实的否认，王华军虽然案发后主动到公安机关投案，并在公安机关如实供述了自己的犯罪事实，但在庭审过程中否认主要犯罪事实，不符合自首必须“如实供述自己的主要犯罪事实”的构成条件，依法应当不予认定自首。上诉人王华军的该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人王华军以非法占有为目的，采取虚构工程项目的手段，骗取他人工程保证金和庆典礼金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由和原审被告人王华军上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 董 琳
审判员 李 菁
二〇一七年十二月二十六日
书记员 黄 康