北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1104号
上诉人（原审原告）：张军学，男，1962年10月3日出生。
委托诉讼代理人：李小良，男，1973年3月19日出生，农民，住陕西省商洛市。
被上诉人（原审被告）：北京东方时尚酒店管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东20米。
法定代表人：龙英琦，总经理。
委托诉讼代理人：潘杰，男，1982年8月5日出生，东方时尚驾驶学校股份有限公司职员，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。
上诉人北京东方时尚酒店管理有限公司（以下简称东方时尚酒店）因与被上诉人张军学劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第15782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张军学上诉请求：撤销一审判决第四项，同意第一、二、三项，请求改判东方时尚酒店支付违法解除劳动合同赔偿金44000元、未提前30日书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿4000元。事实和理由：东方时尚酒店提交的证据前后矛盾，张军学拿4斤西红柿就开除，员工手册中没有相关规定，实际上是东方时尚酒店借此理由违法开除，此前酒店领导多次跟张军学谈话要求张军学自动离职，张军学不办理离职，酒店才找借口违法解除。一审认定的事实与东方时尚酒店提交的证据以及当庭的答辩前后矛盾。东方时尚酒店不提供鉴定样本，却由张军学来承担责任，处理有误。
东方时尚酒店辩称，同意一审法院判决，张军学严重违反公司规章制度，事实证据充分，是合法解除，不同意张军学的上诉请求、事实和理由。
张军学向一审法院提出诉讼请求：1.确认张军学与东方时尚酒店2009年4月14日至2014年9月20日期间存在劳动关系；2.东方时尚酒店支付违法解除劳动关系赔偿金44000元；3.东方时尚酒店支付未提前30日书面形式通知解除劳动关系一个月工资补偿4000元；4.东方时尚酒店支付2014年1月1日至2014年9月20日未休年休假工资2206.9元；5.东方时尚酒店支付2014年9月1日至2014年9月20日未付工资4000元；6.东方时尚酒店支付2009年4月14日至2011年10月30日未缴纳社会保险金3000元。
一审法院认定事实：张军学于2009年4月14日到东方时尚酒店工作，工作岗位为面点师，双方签订了劳动合同，东方时尚酒店为张军学缴纳了2009年12月31日以前的工伤和医疗保险，于2010年1月1日缴纳了全部的社会保险。东方时尚酒店《员工手册》的第32条规定偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，构成严重违纪，第一次即可解除劳动合同。2014年9月20日凌晨2时许，张军学将东方时尚酒店的4斤西红柿放在电动车车筐中，被该公司的安保部门发现，并做了询问笔录，张军学在笔录中认可其行为为偷盗行为。张军学在东方时尚酒店的员工犯规通知上签字确认“上班时拿单位西红柿4斤，这是违反员工手册”。东方时尚酒店出具显示日期为2014年9月25日的解除/终止劳动合同通知书（存根），其上载明：由于张军学违反《员工手册》第32条之规定，依据劳动合同法第三十九条第二款，于2014年9月25日与张军学解除劳动合同。2015年3月26日，张军学申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.确认张军学与东方时尚酒店2009年4月14日至2014年9月20日期间存在劳动关系；2.东方时尚酒店支付违法解除劳动关系赔偿金44000元；3.东方时尚酒店支付未提前30日书面形式通知解除劳动关系一个月工资补偿4000元；4.东方时尚酒店支付2014年1月1日至2014年9月20日未休年休假工资2206.9元；5.东方时尚酒店支付2014年9月1日至2014年9月20日未付工资4000元；6.东方时尚酒店支付2009年4月14日至2011年10月30日未缴纳社会保险金3000元。大兴仲裁委于2015年10月12日作出京兴劳人仲字[2015]第1700号裁决书，裁决：1.确认张军学与东方时尚酒店自2009年4月14日至2014年9月20日期间存在劳动关系；2.东方时尚酒店支付张军学2014年9月1日至2014年9月20日期间工资1031.93元；3.东方时尚酒店支付张军学2009年4月14日至2009年12月期间未缴纳社会保险赔偿金576元。张军学不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.张军学申请证人刘×出庭作证，刘×陈述张军学是东方时尚酒店的厨师长，东方时尚酒店与张军学解除劳动合同的原因是认为他干活不行，不想再用他，不是因为盗窃西红柿。东方时尚酒店对证人证言的真实性和证明目的均不认可，认为证人系张军学的同事，已被解除劳动合同，与东方时尚酒店和张军学都有利害关系，陈述的内容带有明显的倾向性，且张军学的违规事实证人并×所见，陈述的其他内容与本案无关。因刘×与东方时尚酒店有一定的利害关系，且其证言缺乏其他证据佐证，亦与本案的争议焦点没有关联性，故法院对刘×的证人证言不予采信；
2.东方时尚酒店提交解除/终止劳动合同通知书（存根）、解除/终止劳动合同证明书（复印件），证明其公司合法解除与张军学的劳动关系。张军学对该2份证据的真实性和证明目的均不认可，并申请对其上“张军学”的签名的真实性进行司法鉴定。法院依法调取张军学为提取公积金而提交给北京市大兴区公积金管理中心的解除/终止劳动合同证明书原件。张军学最终决定申请对解除/终止劳动合同证明书上的签名的真实性进行鉴定，因东方时尚酒店不提供司法鉴定相应的样本，导致司法鉴定程序无法正常进行，法院对解除/终止劳动合同证明书不予采信。对于解除/终止劳动合同通知书（存根）的真实性，法院依法确认。
一审法院认为，本案有三个争议焦点：第一，东方时尚酒店与张军学解除劳动关系的行为实体上是否构成违法解除；第二，东方时尚酒店与张军学解除劳动关系的程序是否合法；第三，本案相关证据的鉴定问题。
关于第一个争议焦点。当事人双方对张军学偷拿单位4斤西红柿的事实没有争议，双方的分歧点在于对张军学偷拿行为的定性不同。张军学主张自己是为了减肥才拿出的西红柿，且4斤西红柿也就一块多钱，在没拿出单位时就被发现，不能构成偷盗，偷盗是刑事责任，东方时尚酒店适用偷盗这一条是适用规章错误，张军学的行为应属于一般违纪行为。东方时尚酒店主张张军学将西红柿带出工作区域的行为构成了公司员工手册明确规定的“偷窃公司财物”，西红柿不能以其价值来确定是否为公司财物，其公司员工手册中所指的偷盗与刑法的定罪量刑标准是不一样的，公司员工手册确定的“偷窃公司财物即构成严重违纪，第一次即解除劳动合同”，该规定不违反法律规定，且经过民主程序制定，张军学对此也知情，故东方时尚酒店与张军学解除劳动合同在实体上是合法的。法院认为，张军学未经东方时尚酒店的同意，利用工作便利，取走放在工作场所的4斤西红柿的行为，从一般用语的含义来讲，应属于偷窃。张军学关于其行为不构成刑法意义上的偷盗概念的辩解，混淆了一般偷窃行为和刑法上的盗窃罪的概念，法院不予采信。根据劳动合同法的规定，劳动者必须严重违反用人单位规章制度的，用人单位才能解除劳动合同。而违反规章制度是否构成严重，应由用人单位进行判断，如果引发劳动争议，应当接受劳动仲裁机构和人民法院的审查。因偷窃行为是一般社会观念皆给予否定性评价的违反社会道德规范的行为，故法院认为东方时尚酒店将偷窃他人和公司财物的行为规定为严重违反公司规章制度的情形，不违反法律强制性规定和社会一般价值理念。东方时尚酒店有权依据其公司的相关规定对员工进行管理。另根据全案证据显示的情况，张军学的岗位系厨师，其偷拿西红柿的行为与其本职工作紧密相关，且东方时尚酒店针对张军学适用规章制度进行的处理不属于选择性、歧视性的情形。虽然四斤西红柿的价值不大，但因东方时尚酒店的规章制度对偷窃行为已有明确规定且张军学明确知晓相关内容，故张军学辩称其行为不属于严重违反规章制度的行为，不符合社会常理，亦被大兴仲裁委的仲裁意见所否定，故法院不予采信。综上，法院认定张军学偷拿西红柿的行为属于严重违反用人单位规章制度的情形。
关于第二个争议焦点。张军学主张其没有收到东方时尚酒店的解除劳动合同的通知，东方时尚酒店对解除时间、解除过程的陈述前后矛盾，伪造证据，且东方时尚酒店不配合司法鉴定程序，应承担相应不利后果，构成解除程序违法。东方时尚酒店认为，其公司已按照劳动合同法的规定，在2014年9月24日将与张军学解除劳动合同的事实和理由以通知书的形式送达工会，工会收到此通知书后没有提出异议，据此其公司在2014年9月25日依照法律规定的程序与张军学解除劳动合同，并将通知邮寄送达张军学，不存在张军学所述的前后矛盾、伪造证据的事实，解除程序合法。法院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者解除劳动关系的行为在程序上是否合法，应重点审查用人单位作出的解除劳动合同的意思表示是否送达给劳动者，用人单位是否履行了将解除理由通知工会的义务。本案中，当事人双方对东方时尚酒店以张军学严重违反单位规章制度为由通知过解除劳动合同的事实没有异议，但对是否收到过书面解除通知存在异议。东方时尚酒店认为其公司已将解除劳动合同通知书邮寄给了张军学，且张军学已经签收，后张军学在2015年1月27日回东方时尚酒店办理公积金领取手续时还带着解除劳动合同通知，并在其上写明“原件本人已领取，张军学，2015.1.27”字样。张军学对是否收到该邮件有三种说法：一是没有收到过；二是家人收到并打开，电话告知其邮件内容是解除劳动合同通知，其没有回家，没有见到；三是家人收到，电话告知其情况，其让扔到一边。综合以上情况，法院认定东方时尚酒店的解除劳动合同的意思表示已有效送达给张军学。东方时尚酒店提交了其公司已将与张军学解除劳动合同的理由通知工会的证据，法院予以采信。
关于第三个争议焦点。张军学认为东方时尚酒店先是同意鉴定，其本人因鉴定问题专门从老家到北京两次，但东方时尚酒店不依法配合，拒不配合提供相关材料，应承担不利后果；如果不是本人所签则说明是单位伪造证据，解除劳动合同就是违法的。东方时尚酒店认为其公司提交的证据能够证明其已将解除劳动合同的时间和理由送达给张军学，在张军学本人未亲自到庭的庭审中，其委托诉讼代理人不认可收到了通知书和证明书，也不认可上面的签字，提出进行笔迹鉴定，为配合庭审及查清事实真相，其公司当时同意进行笔迹鉴定。但后来张军学亲自到庭后，明确表示其收到过通知书和证明书，并认可本人持证明书到住房公积金管理中心领取了住房公积金，因此其公司认为张军学的自认以及住房公积金管理中心的证明均佐证了其公司提交的两份证据的证明目的，对法庭认定事实需要的证据已经充分，再进行签字的鉴定已没有任何意义，且与本案没有关联性，故公司不同意鉴定在于节省司法资源，不是故意拒不配合法院鉴定程序。法院认为，张军学最终是对解除/终止劳动合同证明书上是否是其本人的签字申请进行鉴定，该证明书与东方时尚酒店的解除劳动合同的行为是否合法并无本质上的关联。但东方时尚酒店在双方当事人同意鉴定且法院已启动相应鉴定程序的情况下，又以不提供相关鉴定样本的方式不配合鉴定程序，其行为亦有明显不妥之处，法院在此提出批评。
在对本案争议焦点进行分析的基础上，法院根据案件事实和法律，对张军学的诉讼请求进行评判。
关于张军学的第一项诉讼请求，当事人双方没有争议，法院予以认可。张军学在庭审中放弃第六项关于未缴纳社会保险赔偿金的诉讼请求，东方时尚酒店亦同意仲裁裁决，法院对仲裁裁决的第四项予以确认。
关于张军学要求支付违法解除赔偿金44000元的诉讼请求。如前所述，东方时尚酒店以张军学存在严重违反公司规章制度的行为为由，与张军学解除了劳动合同，并将理由通知了工会。东方时尚酒店的解除行为符合法律规定，对张军学要求东方时尚酒店支付违法解除赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。
关于张军学要求支付未提前30日书面形式通知解除劳动关系一个月工资补偿4000元的诉讼请求。因本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位支付代通知金的情形，故张军学的该项诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。
关于张军学要求支付2014年1月1日至2014年9月20日未休年休假工资2206.9元的诉讼请求。东方时尚酒店提交的证据能够证明已安排张军学休完相应期间的年休假，且张军学庭审中承认该期间内的年休假已休过，故张军学的该项诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。
关于张军学要求支付2014年9月1日至2014年9月20日未付工资4000元的诉讼请求。双方当事人均认可张军学在2014年9月共出勤15.5天，经核算，东方时尚酒店应支付张军学2014年9月1日至2014年9月20日的工资2795.07元。判决：一、确认张军学与北京东方时尚酒店管理有限公司自2009年4月14日至2014年9月20日期间存在劳动关系；二、北京东方时尚酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张军学2014年9月1日至2014年9月20日期间的工资2795.07元；三、北京东方时尚酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张军学2009年4月14日至2009年12月期间未缴纳社会保险赔偿金576元；四、驳回张军学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于东方时尚酒店解除劳动合同是否合法。东方时尚酒店《员工手册》第32条规定，偷窃他人财物或公司财物、设备、设施、工具的，第一次即可解除劳动合同。张军学作为东方时尚酒店的厨师，利用工作之便将酒店的4斤西红柿带出工作区域，其以非法占有为目的实施了窃取公司财物的行为，符合《员工手册》规定的“偷窃公司财物”的行为，其公司以此为由解除张军学劳动合同，理由正当。张军学上诉称4斤西红柿的价值较小，其行为不属于偷窃，拿4斤西红柿就开除，员工手册中没有相关规定。因偷窃指的是以非法占有为目的而擅自窃取他人财物的行为，偷窃行为的定性与财物价值无关，而东方时尚酒店的员工手册并未规定偷窃财物达到一定价值才可以解除劳动合同，按其规定凡偷窃公司财物的行为即可解除。因此，张军学的上诉理由本院不予采信。东方时尚酒店提交了其公司已将解除劳动合同的事实和理由通知工会的证据，且其公司按照张军学劳动合同所填写的地址邮寄了解除劳动合同通知书，因此一审法院认定解除程序合法亦无不妥。东方时尚酒店解除张军学的劳动合同，符合法律规定，张军学上诉请求东方时尚酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于张军学上诉要求支付未提前30日书面形式通知解除劳动关系一个月工资补偿4000元的请求，因东方时尚酒店以张军学严重违反规章制度为由解除劳动合同，不属于法律规定的用人单位应支付代通知金的情形，一审法院对张军学的该项诉讼请求未予支持并无不妥。
综上，张军学的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张军学负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
代理审判员
闫科
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王铎霖