浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第89号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：吴永正。
委托代理人：汤理迪，浙江政法联律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶哲华，该公司董事长。
委托代理人：许利侠，系该公司职员。
委托代理人：楼慧芬，系该公司职员。
申请再审人吴永正与被申请人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，杭州市西湖区人民法院于2012年5月25日作出（2012）杭西民初字第366号民事判决。昆仑公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院于2012年10月18日作出（2012）浙杭民终字第1696号民事判决。吴永正仍�服，向本院申请再审。本院于2013年8月29日作出（2013）浙民申字第833号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭审理了本案。申请再审人吴永正的委托代理人汤理迪，被申请人昆仑公司的委托代理人许利侠、楼慧芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市西湖区人民法院一审查明：昆仑公司系嘉兴市高中园区学校六标段工程的施工单位。昆仑公司将该工程转包给吴永正。2007年1月5日，昆仑公司、吴永正、郭维良签订协议一份，约定：郭维良补偿给吴永正185万元，款项由郭维良于2007年1月31日前直接支付给昆仑公司；该项目工程决算、工程审计等后续事宜由吴永正自行负责，昆仑公司予以配合，吴永正必须在2007年5月前完成决算审定工作；结算后，昆仑公司扣除相关费用于收到工程款次日支付给吴永正，�得以任何理由中途截留，管理费率为2.5%，税金代收代交；根据内部分包决算，吴永正欠昆仑公司1595561.2元（不包括履约保证金785000元，也不包括郭维良补偿吴永正的1850000元），履约保证金785000元由建设单位退还后归昆仑公司所有等。该项目工程造价经审核后，吴永正代表昆仑公司与建设单位进行了结算，确认审定工程造价为36177660元，应扣保修金1810000元，应扣审计费135175元，已付工程款35773000元，经抵扣，应付工程款为-1540515元；按合同，如无维修问题，2007年10月退85%保修金1540000元，2009年10月退15%保修金270000元；另退回剩余履约保证金785000元。2010年2月12日，建设单位向昆仑公司退还保修金269485元。2012年2月8日，吴永正诉至一审法院，请求判令：一、昆仑公司支付吴永正工程款269485元、利息17147元（自2010年2月14日起按每日万分之二点一暂计至2012年2月14�，此后另计至实际付清之日止）。二、昆仑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，昆仑公司将其承包的嘉兴市高中园区学校六标段工程转包给吴永正，吴永正系无建筑资质的个人。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，吴永正、昆仑公司、郭维良签订的协议应认定无效。鉴于涉案工程已经验收合格，故吴永正有权请求参照协议约定支付工程价款。
对于吴永正根据协议第三条约定所主张的保修金269485元。昆仑公司辩称双方签订协议时以工程初审价36008757元为基础进行了内部结算，已将建设单位应付而未付的工程款结算在内，视为已支付吴永正，与吴永正尚欠昆仑公司的钱款相抵扣后，形成了吴永正应付昆仑公司1595561.2元这一结论，并在协议第六条作出了约定，故此后收取的工程款应归昆仑公司所有，无需再支付吴永正。一审法院认为，第一、对于昆仑公司所称的双方约定尚未收取的工程款归昆仑公司所有这一内容，昆仑公司未能提供有效证据予以证明；第二、若双方已明确约定尚未收取的工程款应归昆仑公司所有，则双方无须再在协议第三条约定工程结算后昆仑公司向吴永正支付工程款的方式；第三、建设单位可退的履约保证金和尚未支付的剩余工程款同属可从建设单位收取的款项，但协议第六条中特别注明履约保证金由建设单位退回后归公司所有，而未对剩余工程款作此说明，可见双方对履约保证金和剩余工程款的处理方式并不一致。综上，昆仑公司的上述答辩意见没有证据证明，且与协议约定的内容相矛盾，不予采纳。双方在协议中约定的1595561.2元并不涉及对建设单位尚未支付的剩余工程款的处理。建设单位退还给昆仑公司的保修金269485元属于应付工程款的一部分，昆仑公司应按协议约定支付给吴永正。根据协议第三条，涉案工程结算后，昆仑公司应于收到工程款次日扣除相关管理费、税金后支付给吴永正。昆仑公司主张管理费和税金的收取比例分别为2.5%、3.79%，吴永正对此予以认可，故予认定。昆仑公司在269485元中扣除管理费6737.13元及税金10213.48元后，应将剩余的252534.39元支付给吴永正。昆仑公司未按协议约定的时间支付该款，吴永正可按银行同期同档次贷款基准年利率5.4%主张自付款期限届满次日即2010年2月16日起的利息损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，作出判决：一、昆仑公司于判决生效之日起十日内支付吴永正工程款252534.39元，并按�利率5.4%赔偿吴永正自2010年2月16日起至判决确定的履行之日止的利息损失；二、驳回吴永正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5599元，减半收取2799.5元，由吴永正负担169.5元，由昆仑公司负担2630元。其中昆仑公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。
宣判后，昆仑公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一审法院认定“双方在协议中约定的1595561.2元并不涉及对建设单位尚未支付的剩余工程款的处理”存在明显错误。第一、对尚未收取的工程款归昆仑公司所有，一审法院认为昆仑公司对此未提供有效证据证明错误。昆仑公司一审提交的两份财务收支情况表系依据涉案工程实际发生的款项收支情况制作，表中反映的各项金额与吴永正认可昆仑公司提交的工程竣工财务决算表以及协议中?的金额均一致，足以说明两份财务收支情况表反映的内容客观真实，一审法院不能以“昆仑公司自行制作”而简单否定该证据的效力，进而否定昆仑公司的抗辩理由。事实上，该财务收支情况表（协议前）能够充分说明双方于2007年1月5日签订的协议中约定由吴永正支付给昆仑公司的1595561.2元如何形成。依据该表和双方一致认可的事实，在协议签订前，涉案工程经初审价格为36008757元，建设单位己付的工程款为35773000元，吴永正实际己在昆仑公司领款37995117.89元，另加上吴永正应支付给昆仑公司的税金1343981.39元、管理费900218.93元，此时昆仑公司实际己多支付吴永正4466318.2元。后昆仑公司、吴永正、郭维良就该欠款进行协商，由郭维良代昆仑公司直接支付吴永�1850000元，吴永正将建设单位应返还的履约保证金785000元和初审后尚未支付的工程余款235757元（初审价减去己付款）全部转给昆仑公司，与欠款折抵后，吴永正仍欠昆仑公司1595561.2元，即吴永正欠昆仑公司1595561.2元的前提是其己将建设单位未付的工程余款235757元作为还款己转让给昆仑公司，显然该未收到的工程余款235757元应归昆仑公司所有。由于涉案工程经决算审定，工程造价为36177660元，增加了168903元造价，故尚未收取的工程款总计为404660元，扣除归昆仑公司收取的235757元、吴永正需支付昆仑公司增加的管理费4222.58元、税金12721.33元及审计费135175?元后，余15928.09元由昆仑公司支付给吴永正。综上，昆仑公司除支付吴永正15928.09元外，尚未收取的工程余款均应归昆仑公司所有的理由充分。第二、一审法院认为，若双方己约定尚未收取的工程款归昆仑公司所有，则双方�须再在协议第三条约定工程结算后昆仑公司向吴永正支付工程款的方式，昆仑公司认为该推论明显错误，脱离客观事实。由于双方在签订协议时的结算所依据的是初审价格，涉案工程价格并未经最后决算审定，所以双方在协议第二条约定工程结算后昆仑公司扣除相关费用后向吴永正支付审定后剩余工程款，并明确了管理费率和税金的收取。而且客观事实也证明，涉案工程经决算审定，价格比初审价增加了168903元。按照第二条约定，昆仑公司扣除管理费、税金及审计费后，只需向吴永正支付15928.09元，所以协议第三条的约定并不与昆仑公司认为的尚未收取的工程款归昆仑公司所有相矛盾，反而印证了工程经决算审定昆仑公司只需按协议的该条约定，扣除相关费用后支付吴永正15928.09元的事实。第三、一审法院对“协议第六条特别注明履约保证金由建设单位返还后归公�所有，而未对剩余工程款作此说明，可见双方对履约保证金和剩余工程款的处理方式不一致”的认定不符合协议的内容，也存在逻辑错误。协议签订时，双方己一致确认依据工程初审价，吴永正尚欠昆仑公司1595561.2元，而该款的得出就是建立在吴永正己将建设单位未付的工程余款235757元作为还款转让给昆仑公司，故实际上双方己对合同签订时剩余的工程款235757元归昆仑公司所有进行了明确。而对于工程决算增加的工程款，协议第三条也作出了约定，即工程造价在决算后，昆仑公司扣除增加工程款的相关费用后，将剩余工程款支付给吴永正，所以第六条中无须再增加对剩余工程款归昆仑公司的说明。一审法院认为“未对剩余工程款作此说明”缺乏理由。从协议整体内容看，若在此处增加相应的说明，也与协议第三条工程款决算后昆仑公司扣除相关费用后支付给吴永�的内容冲突。而且，未对剩余工程款作出说明，不能当然得出剩余工程款与履约保证金的处理方式不一致的结论。综上所述，一审判决在事实方面部分不清，证据不足，故提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回吴永正的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由吴永正承担。
吴永正二审答辩称：（一）一审判决认定“双方在协议中约定的1595561.2元并不涉及对建设单位尚未支付的剩余工程款的处理”正确。1.一审判决认为部分已经对此作了充分的说理；2.昆仑公司所提交的财务收支情况表系其自己制作，不具有真实性和证明力，且超过举证期限提交；3.从协议书看，财务收支情况表多处与协议书和工程竣工财务决算表相矛盾，并非昆仑公司所称的金额均一致。不一致处包括：财务收支情况表（协议前）第三项数据包括332万元及利息，但该部分利息在协议书第六条已另计；财务收支情况表（协议前）第七、八项与第六条也相矛盾，该表对可退保证金和决算余额都进行了抵扣，但协议第六条对该两部分款项作出了不同的约定。财务收支情况表（协议后）第五项属于昆仑公司已经在吴永正处扣除的费用，见工程竣工财务决算表第八项，昆仑公司重复扣除。（二）财务收支情况表（协议后）第五项属于昆仑公司已经在吴永正处扣留的费用，即审计费，该款昆仑公司已在他案中主张过又撤诉，本身与本案是两个法律关系，现在昆仑公司又再一次重复扣除，不仅侵害了吴永正的合法权利，也缺乏诉讼诚信，浪费诉讼成本和资源。（三）昆仑公司反驳一审判决的理由无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审调查中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，予以确认�
二审法院认为，本案处理的关键系对案涉协议第三条的理解问题。案涉2007年1月5日昆仑公司、吴永正和郭维良签订的协议第三条约定：“该项目工程款结算后，昆仑公司扣除相关费用后应于收到次日支付给吴永正，不得以任何理由中途截留，管理费率为2.5%，税金代收代交。”吴永正据此主张2010年2月12日建设单位支付给昆仑公司的工程余款269485元，应由昆仑公司扣除相关费用后转付吴永正。昆仑公司则辩称签订协议时系以工程初审价36008757元为基础进行了内部结算，已将可收回的建设单位应付未付的工程余款235757元结算在内，与吴永正尚欠昆仑公司的钱款相抵扣后，形成了吴永正应付昆仑公司1595561.2元这一结论，并在协议第六条作出了约定，故协议签订时建设单位尚欠的工程款235757元应归昆仑公司所有，无需再支付给吴永正，昆仑公司仅应就工程决算�增加的工程款部分168903元扣除相关费用（管理费、税金等）后支付吴永正。二审法院认为，首先，昆仑公司对于协议中确认的吴永正欠昆仑公司的1595561.20元及2010年2月12日建设单位返还到昆仑公司账户的269485元，均能够说明其具体明细。即（一）关于1595561.20元的款项组成，详见昆仑公司提供的财务收支情况表（协议前）；（二）关于269485元的款项组成：经审计总造价增加了168903元（36177660元减去36008757元），扣除审计费135175元，再加上235757元（协议签订时按照初审价计算从建设单位可收回的余款），即269485元。该院认为，昆仑公司提供的财务收支情况表（协议前、后）与建设单位、昆仑公司、吴永正三方确认的工程竣工财务决算表，以及2010年2月12日建设单位返还昆仑公司的269485元，其具体数额之间能够相互印证。而吴永正对上述款项的组成明细无法作出说明。其次，在昆仑公司和吴永正签订协议时，双方结算的依据是“初审定决算款”即36008757元，因此时昆仑公司尚未和业主单位进行最终决算，故确实存在着决算价高于初审价的可能性。而事实上，根据工程竣工财务决算表，案涉工程最终的审定决算价36177660元高于协议签订时的初审价36008757元。据此，案涉协议第三条应理解为，如该项目和业主单位最后结算后工程决算款有增加的，则昆仑公司对增加决算款部分应扣除相关费用（如管理费、税金等）后支付给吴永正。故昆仑公司对该第三条的理解较为符合生活常理。且根据合同相对性原则，建设单位的工程款系支付给昆仑公司而非吴永正，根据协议第六条，本案中系昆仑公司已多付吴永正款项，吴永正要退款给昆仑公司，所以如果还存在应转付吴永正却由昆仑公司代收的欠款，则完全可以在该1595561.2元中扣除。故对吴永正就�议第三条的解释，不予采信。
至于本案中因工程最终决算款增加，而致昆仑公司根据协议第三条应支付给吴永正的款项问题。二审法院认为，案涉工程经最终决算后增加工程款168903元（36177660元减去36008757元），扣除相应增加的管理费4222.58元和税金12721.33元、审计费135175元（该费用吴永正已在工程竣工财务决算表中予以确认），昆仑公司应支付给吴永正的款项为16784.09元。关于昆仑公司确认的应付款项15928.09元和该16784.09元的差额856元的问题。昆仑公司认为，该856元的差额系在昆仑公司与吴永正债权纠纷一案中，昆仑公司实际支付了建材款、利息及诉讼费用49746.65元，而其只要求吴永正归还48890.65元，故一审判决返还的金额比昆仑公司实际代付的金额少了856元，而财务账面上则反映着存在该856元的差额。二审法院认为，昆仑公司在他案中减少主张的金额系其�自身权利的放弃，故本案中因工程最终决算款增加，而致昆仑公司根据协议第三条应支付给吴永正的款项应确定为16784.09元。本案中，建设单位系于2010年2月12日向昆仑公司支付269485元。故昆仑公司应支付给吴永正的该16784.09元应从2010年2月14日起计算利息。
综上，昆仑公司上诉请求中的合理部分，予以支持。根据2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出判决：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第366号判决；二、昆仑公司于判决生效之日起十日内支付吴永正工程款16784.09元，并按年利率5.4%赔偿吴永正自2010年2月14日起至判决确定的履行之日止的利息损失；三、驳回吴永正的其他诉讼请求。一审案件受理费5599元，减半收取2799.5元，由吴永正负担2625元，由昆仑公司负担174.5元。二审案�受理费5599元，由吴永正负担5250元，由昆仑公司负担349元。
吴永正不服二审判决，向本院申请再审称：（一）昆仑公司一审提交的两份财务收支情况表（即协议前和协议后）系其自己制作，在举证期限届满后提交，一审法院不予认定正确。且该证据自相矛盾、错漏百出，不能与其他证据相印证。二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。其理由是，从本案的关键证据协议及工程竣工财务决算表看，上述财务收支情况表多处自相矛盾，并非昆仑公司所称的“金额均一致”。不一致处包括：财务收支情况表（协议前）第3项数据包含332万元及利息，但该部分利息在协议第6条又另计，昆仑公司已在另案中从吴永正处执行得到，该事实从昆仑公司提交的财务收支情况表（协议后）中可以反映，该款项昆仑公司抵扣后又从吴永正处执行得到，实属不公。财务收支情况�（协议前）第7、8项与协议书第6条对该两部分款项作出了不同的约定。财务收支情况表（协议后）第5项属于昆仑公司已经在吴永正处扣除的费用，见工程竣工财务决算表第八项，昆仑公司重复扣除。（二）二审法院认定双方结算的依据是36008757元，据以推算昆仑公司向吴永正支付16784元，无证据证明。二审判决书第9页认为，“在昆仑公司与吴永正签订协议时，双方的结算依据是初审定结算款，即36008757元”不能作为定案依据。二审判决书第10页认为，“昆仑公司在他案中减少主张的金额系其对自身权利的放弃，故本案中因工程最终决算款增加，而致昆仑公司根据协议第3条支付给吴永正的款项应确定为16784.09元。”无证据证明。（三）本案二审中，吴永正并未收到过合议庭通知书，二审违反法定程序，可能影响案件的正确裁判。请求：一、撤销二审判决；二、改判驳�昆仑公司的上诉请求，维持一审判决；三、由昆仑公司承担本案所有诉讼费用。
昆仑公司答辩称：本案经一、二审开庭和再审的庭审调查，吴永正仅依据其对2007年1月5日三方协议第三条的理解提出自己的主张，但至今却未提交任何书面证据证明。而昆仑公司提供了大量的书证和物证，包括财务票据，均可证明吴永正的再审请求依法不能成立。（一）昆仑公司提供的两份财务收支情况表确实是公司自己制作，但这是为了查明客观事实，证明在协议签定时吴永正欠付昆仑公司159万余元的构成情况，因为该协议签订时整个涉案工程并未进行最终的决算，但因为建设单位的初审价格36008757元已经形成，吴永正因承包的工程自认有亏损，不愿意在初稿上核对，建设单位无奈与吴永正签订了该份协议，昆仑公司提供的上述财务票据所载事实和协议的金额都可相互印证�无论吴永正是否认可该款项的明细，但其签定协议的行为表明其对此款项的认可。因此，昆仑公司提供的两份财务收支情况表是符合客观事实，具有法律依据。（二）关于二审的程序问题。双方均参加二审开庭，昆仑公司在法定期限内收到了二审法院送达的各项诉讼文书，而吴永正认为未收到，但其去参加庭审，只能说明是在狡辩。
再审中吴永正提供三份证据材料：证一，东阳市人民法院2010年10月19日（2010）东巍商初字第184号民事裁定书；证二，利息计算依据；证三，东阳市人民法院2010年11月11日（2010）东巍商初字第184号民事判决书。其中，民事裁定书证明2010年昆仑公司向吴永正主张过135175元审计费，后因发现该笔审计费已被建设单位扣除，随后撤诉。也证明本案中的协议后财务收支情况表中的第五项是虚假的，不应被扣除。利息计算依据和民事判决书证明协议前的财务收支情况表中的第三项昆仑公司将贷款332万元及利息从吴永正处扣除，最后得出了该表格的最终数据。也证明协议前的财务收支情况表所扣除的这部分利息是昆仑公司重复扣除。昆仑公司质证认为该三份证据材料已超过了举证期限，不能作为证据提供。但对其真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为该组证据与本案无关，也不存在重复计算的问题。
昆仑公司再审中提供了嘉兴市高中园区学校六标段工程的土建和安装两部分的初审报告。证明双方在达成2007年1月25日的协议时，案涉工程的审计没有出来，只有一份初审报告，载明的价格是36008757元，本案协议约定的内容是在决算价未出之前就已形成。吴永正质证认为，该份报告的时间是2006年3月6日，且该份证据没有原件，原则上不予质证。
本院经审核认为，因昆仑公司对吴永正再审提供的三份证据的真实性不持异议，予以确认。但该组证据不能证明昆仑公司存在重复扣除工程款的事实，也与本案纠纷所要解决的保修金（也即上述工程余款）归属无关联性，不予采信。对昆仑公司再审提交的嘉兴市高中园区学校六标段工程的土建和安装两部分的初审报告，虽为复印件，但其内容与昆仑公司一审提交的两份财务收支情况表所列的初审定决算价、吴永正按协议应缴款项数额及涉案协议第六条约定的吴永正确认的欠款数额相互印证，且形成证据链，可以作为认定案件事实的证据采信。
经审查，本院对二审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于建设单位2010年2月12日支付给昆仑公司保修金269485元应归谁所有的问题。从案涉协议第六项约定看，各方在签约时实际已在在建工程初审造价确定为36008757元的基础上进行了预结算。吴永正认可从昆仑公司多领工程款1595561.20元。其中包含昆仑公司从账面上作先行收回处理，待将来可从建设单位实际收回的余款（即保修金余额）235757元部分。故吴永正已无权再主张该笔款项，理应由先行支付工程余款的昆仑公司享有。这有昆仑公司提供的财务收支情况表（协议前、后）、嘉兴市高中园区学校六标段工程的土建和安装两部分初审造价报告、工程竣工财务决算表、税收通用缴款书及税收通用完税证及协议予以证明。由于工程最终竣工决算价为36177660元，比初审价36008757元增加了工程款168903元，因此根据协议第三条约定：昆仑公司扣除相关费用后，应于收到次日支付给吴永正，不得以任何理由中途截留。管理费率为2.5%，税金代收代缴。该款项昆仑公司在依约扣除管理费4222.58元、税金12721.33元及替吴永正代缴的审计费135175元后，尚应支�给吴永正工程余款为16784.09元。二审判决昆仑公司支付吴永正工程款16784.09元，并无不当。吴永正再审对此提出的相应理由不能成立，其请求不予支持。关于二审法院有否告知当事人合议庭的组成人员问题。经查，该院在组织双方进行法庭调查时已经明确告知吴永正合议庭的组成人员，其诉讼权利未被剥夺，故对该点上诉理由也不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1696号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 王红根
代理审判员 吴飞明
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 王 妍