江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3811号
上诉人（原审原告）：刘伟龙，男，1969年7月4日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：曹立志、马江，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东海县粮食购销总公司，住江苏省东海县牛山街道湖东路95号。
法定代表人：王建兵，董事长。
委托诉讼代理人：韦勍，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东海县粮食购销总公司平明粮油管理所，住江苏省东海县平明镇政府驻地。
法定代表人：张文化，所长。
委托诉讼代理人：韦勍，江苏恒旭律师事务所律师。
上诉人刘伟龙因与上诉人东海县粮食购销总公司（以下简称东海粮食公司）、被上诉人东海县粮食购销总公司平明粮油管理所（以下简称平明粮管所）缔约过失责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东商初字第01054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘伟龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；由东海粮食公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，所委托的评估机构针对涉案烘干设备的评估价值严重低于烘干设备实际造价，与事实不符。1、依据资产评估准则中基本准则第七条的规定，资产评估师应当勤勉尽职、客观公正。但本案鉴定1-8项、11-14项、第18项，鉴定人仅凭电话询价和经验判断对设备的出厂购置价格和全新价值作出结论，没有相关部门厂家商家提供的类似设备市场价格依据，鉴定人显然没有做到勤勉尽职、客观公正。2、鉴定人称其在评估单位干了十几年，对价格有一定了解，对生产设备的厂家进行询价，参照相关行业的购置价格。鉴定人还称参照白龙马面业有限公司提升机，该公司购置的是焦作的机械。鉴定人陈述反映出本次鉴定具有很强的主观性，且白龙马面业的设备与烘干粮食的设备是不同的。如两种提升机的转速、瓦斗间距、瓦斗角度以及技术含量都是不同的。3、根据资产评估准则中基本准则第十八条规定，资产评估师应当经过专门的教育和培训，在评估过程中可以邀请相关专家协助。本案鉴定人仅仅具备资产评估资质，对于本案中专有技术和机械制造安装等方面的机械专业资质，鉴定方没有相关的依据证明自己具有这样的资质。4、对于钢顶盖等设施的制作，包含了泰国工程师的专有技术和泰国工程师的指导，鉴定仅仅计算其材料的价格显然贬低了其价值。5、刘伟龙与平明粮管所签订的《关于招商引资事宜协议》中有“投入金额不能少于460万（包括有形资产和悟性资产）”的约定，因此设备的价值应当涵盖技术价值。鉴定人称参照2009年知名专家年薪36万元计算，1000元一天计算报酬。而专家专有技术的报酬并非都是按照年薪折算或算成日薪，按照工程量或一个项目、某个设备的调试来收取报酬也是惯常的计算方法。6、一审中东海粮食公司的代理人称东海是温带气候，与泰国的热带高湿气候不同，适用的机器设备不同，不具有可比性。该说法没有依据，忽视了粮食烘干设备的高技术含量。7、鉴定报告中称该烘干塔已经处于报废状态，不应属于本案鉴定人能够认定的内容，本案鉴定人并非机械设备的专业人员。二、一审法院以《关于招商引资事宜协议》约定“经营方式为独立核算、自负盈亏和自主经营”、“原告主张有违商事活动的公平和等价有偿原则”为由，即认定“由平明粮管所按照涉案及其设备的现场市场价值进行接收。”明显是以偏概全，且适用法律错误。1、成立连云港民爱米业有限公司（以下简称民爱公司）并新建涉案粮食烘干设备的主要目的是为了平明粮管所的粮食烘干以利于保管。2、如果平明粮管所能够切实按照协议履行，应当能够保证刘伟龙为履行协议成立的民爱公司的政策运营。3、“独立核算、自负盈亏、自主经营”应当是在平明粮管所能够按照协议履行其义务的情况下，在设备兴建完成并投入生产之后的运营过程中相应的亏损可以由刘伟龙承担，但平明粮管所未按约履行其义务，导致设备闲置造成巨大损失。4、招商引资协议的公平原则体现在刘伟龙的巨额投入和平明粮管所在15年的履行期内提供粮食烘干和支付相应费用。5、等价有偿体现在一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人和受害人的损失额相等。平明粮管所违约行为给上诉人刘伟龙造成损害，刘伟龙应当得到同等价值作为补偿。综上，平明粮管所违反约定，导致刘伟龙投入的设备闲置，应当接收涉案设备并支付设备接收款，同时支付违约金100万元，并赔偿刘伟龙直接损失和可得利润等间接损失，东海粮食公司应承担连带责任。
东海粮食公司、平明粮管所辩称，刘伟龙的上诉理由不能成立，其上诉主张没有事实和法律依据。1、刘伟龙所称的烘干塔存在专有技术没有事实依据，其未对此提供任何证据予以证实。2、烘干塔已经长期闲置废弃十年以上，在露天存放的情况下，主要设备机械均已锈蚀，不存在任何使用价值，只能按废旧物进行处置。3、刘伟龙声称是由于东海粮食公司及平明粮管所违约导致其设备闲置，没有任何事实依据。该烘干塔属于民爱公司所有，系公司资产，应由该公司依法行使相关权利。平明粮管所的粮食是否需要烘干、交由谁烘干、是否交给民爱公司烘干，均由平明粮管所根据具体情况自主确定。平明粮管所是否向民爱公司供应粮食、供应多少，均不可能构成违约。请求依法驳回刘伟龙的上诉。
上诉人东海粮食公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘伟龙的诉讼请求；由刘伟龙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定《关于招商引资事宜的协议》合法有效明显错误。1、从落款时间看，该协议的落款时间是2008年8月2日，该协议第二条约定无偿使用场地的时间与平明粮管所时任所长李传华与原东海县粮食购销公司签订的合同年限均为15年，明显不实。李传华直到2008年10月13日才签订了有偿使用年限为15年的《国有资产有偿使用合同书》。2、该协议的甲方平明粮管所仅盖有印章，并无负责人或经手人签名，不符合单位签订合同的一般常规。3、该协议违反了《国有资产评估管理办法》第3条关于“国有资产占有单位在资产拍卖、转让，企业联营、股份经营等情形时，应当进行评估”的强制性规定，损害国家利益，属于无效协议。二、一审判决认定《关于招商引资事宜协议》已经解除明显错误。1、该协议无效，不存在解除。2、不能认定刘伟龙的解除合同通知已经到达，因此一审认定合同解除缺乏事实依据。三、认定东海粮食公司构成违约并支付违约金没有事实和法律依据。1、民爱公司是独立法人，独立核算、自负盈亏、自主经营，平明粮管所提供粮食数量无论多少都不构成违约。2、依据协议约定，民爱公司是优先烘干粮管所的粮食，并非仅仅为平明粮管所一个客户烘干粮食。3、粮管所粮食是否需要烘干、交由谁烘干等均由粮管所自行决定。不能认定粮管所中止供应粮食进行烘干就构成违约。4、刘伟龙违约事实清楚，按约定其应当投入金额不少于460万元，但经评估其实际投资仅为1388800元。刘伟龙也没有任何证据证明其在2008年10月30日已建成投产。5、即使粮管所违约，在刘伟龙也违约的情况下，判决支付违约金显然不当；且刘伟龙实际仅投资1388800元，判决100万元违约金过高。
刘伟龙辩称，一、双方签订的招商引资协议合法有效。首先，东海粮食公司与平明粮管所时任所长李传华所签订的内部协议，与刘伟龙无关。而且早在2008年5月1日，东海粮食公司就与李传华签订过国有资产有偿使用合同，之后又于2008年8月13日签订过为期15年的国有资产有偿使用合同，并且在该合同的第八条第三款明确约定乙方（即李传华）拟筹资修建日产400吨全自动烘干塔及相关配套设施，总投资460万元，并于2008年10月30日期建成投产。显然东海粮食公司与平明粮管所对于刘伟龙和粮管所之间的协议是明知并且认可的。其次，招商引资协议书仅有单位的盖章并不违反法律规定，东海粮食公司称接到一审起诉状之后才知道协议的存在，显然与事实不符，因为前述的事实以及烘干塔的建成都已经达到十年以上。最后，本案并非国有土地使用权的转让，并不属于《国有资产评估管理办法》的调整范围，烘干塔在平明粮管所的场地内建成，也并不会造成平明粮管所国有资产的流失。此外，东海县粮食局也对烘干塔的事项，向东海县发改委进行申请，并得到了东海县发改委的文件批复。因此，东海粮食公司的上诉理由明显不能成立。二、一审法院认定招商协议已经解除，符合客观事实。本案中刘伟龙于2015年10月24日通过顺丰快递向东海粮食公司寄送了履行通知书，又于2015年12月1日通过EMS向东海粮食公司寄送了解除合同通知书。两份通知书的送达地址与东海粮食公司的地址完全相符，刘伟龙在一审中向法庭提供了特快专递的详情单。因此，东海粮食公司应当收到。在诉讼过程中及直到今天为止，东海粮食公司也没有表达要求继续履行该协议的意愿。因此该合同不具备履行的条件，一审判决确认解除是正确的。三、东海粮食公司违约并且应当支付违约金符合合同和法律的规定，在招商引资协议书第四条第二款明确甲方（平明粮管所）将本所储备稻谷供给乙方烘干，烘干费用40元/吨（损耗由甲方承担）。这一条款是双方当事人签订合作协议的基础，否则刘伟龙不会在平明粮管所的院内投巨资建造烘干设备。因为东海粮食公司与平明粮管所在协议签订之后根本没有按照协议将自己本所储备的所有稻谷给刘伟龙方进行烘干收益，因此东海粮食公司存在违约行为。违约金并不过高，刘伟龙投入数百万元建造的设备，闲置达十年以上，又因为东海粮食公司拒不履行协议，而导致刘伟龙可得利益的受损。因此一审法院判决100万元的违约金显然不存在过高的情形。四、刘伟龙是本案的适格主体，招商引资协议的乙方就是刘伟龙本人，烘干塔也是其本人出资建造。民爱公司只是刘伟龙为了履行合同便利而由其个人出资设立的一个机构，客观上本案合同没有得到实际履行，因此在主张赔偿时显然应当由刘伟龙提出诉求。一审法院对于本案主体的确定无错误之处。综上，东海粮食公司的所有上诉请求均不能成立，请求二审法院依法驳回。
刘伟龙向一审法院提出诉讼请求：1、东海粮食公司、平明粮管所依约支付接受机械设备款460万元；2、东海粮食公司、平明粮管所依约支付刘伟龙违约金100万元。
一审法院认定事实：东海粮食公司系全民所有制企业，成立于1992年5月31日。平明粮管所系东海粮食公司分支机构。2008年至2012年期间，李传华任平明粮管所所长。2008年8月2日，刘伟龙（甲方）与平明粮管所（乙方）所长李传华经协商后签订《关于招商引资事宜协议》一份，内容为：为确保各级储备粮食安全保管无事故，通过粮食局招商引资，平明粮管所新上粮食烘干设备，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲方无偿提供乙方场地一块和原民缘米业有限公司使用范围，供乙方成立民爱公司有限公司使用，经营粮食烘干、大米加工，粮食经营等业务。二、场地时间：以平明粮管所现任所长李传华与东海县粮食购销公司签订的年限一致为15年（自2008年5月1日起至2023年4月30日止），如李传华与东海县粮食购销公司所签订的合同被终止或解除则视为甲方违约。三、经营方式：乙方独立核算，自负盈亏，自主经营。四、甲方权利义务。1、甲方协调乙方建立烘干设备及大米车间生产和其他与生产经营相关事宜。2、甲方将本所储备稻谷供给乙方烘干，付烘干费40元/吨给乙方（损耗甲方负担）。随着市场行情变化，双方可协商提高烘干费用。3、应优先烘干粮管所需烘干粮食，质量按所要求烘干。4、乙方公司成立后，如现有设备水、电、场地设备不能满足生产需要，甲方应协助投入资金进行改造。五、乙方权利义务。1、投入资金额不能少于460万（包括有形资产和无形资产），并保证2008年9月1日前开工建设。2、承担与粮食烘干的相关费用（如装卸费、燃料费、税收等）。3、烘干设施正常生产后必须满足甲方需要。六、合作期满的资产处置：乙方所投资修建日产400吨全自动烘干塔及相关配套设施，总投资460万元，并于2008年10月30日前建成投产。对该项投资所形成的资产，在本合通履行期满或者被依法提前解除时，乙方所投入资产，甲方负责接收。七、如一方违约，违约方应向守约方支付违约金100万元，同时还应赔偿对方直接损失和可得利润的间接损失。八、本协议经双方签字或盖章后即生效。该协议书下方加盖了平明粮管所的印章。协议签订后，刘伟龙在平明粮管所院内的一片空地上，着手投资修建全自动粮食烘干设备及配套设施，具体建成及开始运营时间难以查明。2009年7月28日，刘伟龙作为股东投资设立民爱公司（自然人独资），注册资金30万元。据平明粮管所账目记录及相关发票显示，2011年至2012年8月期间，平明粮管所向民爱公司多次提供了玉米、稻谷等粮食进行烘干。2011年8月30日、2012年5月6日、2012年8月24日，平明粮管所向民爱公司支付粮食烘干费用分别为74562.28元、59071.52元、121954.20元，双方合作未出现明显异常。此后，因平明粮管所一直未向民爱公司提供粮食进行烘干，双方逐渐产生争议。2015年10月24日，刘伟龙向东海粮食公司、平明粮管所寄送《履行合同通知书》，主要内容为：《关于招商引资事宜协议》签订后，我方依约投资建成烘干塔及相关设备，我方书面要求贵方依约履行义务，并于给予宽限期10日并请贵方回复。此后，刘伟龙未收到相关回复。2015年12月1日，刘伟龙向东海粮食公司、平明粮管所寄送《解除合同通知书》，主要内容为：我方书面要求贵方依约履行义务，并于给予宽限期。但贵方无任何回复，现我方特通知贵方解除合同，并按约定承担接收义务及违约责任。此后，刘伟龙仍未收到相关回复。刘伟龙提出本案诉讼。
综合双方的诉辩意见及庭审查明的事实，一审中本案争议焦点为：一、平明粮管所是否为《关于招商引资事宜协议》的合同当事人，该协议效力如何认定；二、《关于招商引资事宜协议》解除后，平明粮管所接收案涉全自动粮食烘干设备及配套设施应当支付的价款数额；三、平明粮管所是否存在违约行为，如存在违约行为，违约金数额如何认定。
关于争议焦点一，首先，平明粮管所系《关于招商引资事宜协议》的合同当事人。主要理由如下：1、原平明粮管所所长李传华与刘伟龙协商同意该协议后，在协议上加盖了平明粮管所公章；2、平明粮管所在协议签订后也履行了协议约定的相关义务，如“无偿提供平明粮管所院内的场地供乙方成立民爱米业有限公司使用”、“将本所储备稻谷供给乙方烘干，以平明粮管所名义支付烘干费用”等。其次，《关于招商引资事宜协议》未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。东海粮食公司、平明粮管所辩称该协议内容约定将国有土地资产无偿交给刘伟龙使用，违约情形的约定及合同终止后资产处置方案等，损害了国家和集体的合法权益，属无效协议。一审法院认为，该协议从整体上较为全面的约定了双方的权利义务，符合公平原则，东海粮食公司、平明粮管所的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于争议焦点二，《关于招商引资事宜协议》解除后，平明粮管所接收案涉全自动粮食烘干设备及配套设施应当支付的价款数额问题。2012年8月之后，平明粮管所一直未提供粮食给民爱公司进行烘干，刘伟龙于2015年10月、12月分别向东海粮食公司寄送《履行合同通知书》和《解除合同通知书》，虽然并无确切证据证明东海粮食公司已经收到上述通知，但涉案《关于招商引资事宜协议》确实一直处于中止履行的状态，且庭审中双方一致认可该协议已经不具有继续履行的可能。结合双方的诉辩意见及合同履行情况，为妥善解决本案纠纷，一审法院认定《关于招商引资事宜协议》已经解除。刘伟龙可以依据该协议约定的合同终止后的清理条款，要求东海粮食公司、平明粮管所依据《关于招商引资事宜协议》第六条的约定接收涉案全自动粮食烘干设备及配套设施。刘伟龙要求东海粮食公司、平明粮管所按照合同约定的总投资数额460万元支付接收设备的对价，一审法院不予支持。理由如下：1、《关于招商引资事宜协议》对合同终止后相关机器设备的接收价格并无明确约定。2、《关于招商引资事宜协议》虽然约定刘伟龙修建400吨全自动烘干塔及相关配套设施，总投资460万元，但涉案机器设备的重置价存在较大争议，且依据司法鉴定意见，重置价仅为1388800元。3、《关于招商引资事宜协议》约定了刘伟龙的经营方式为独立核算、自负盈亏和自主经营，对于其独立经营过程中导致的机器设备的价值贬损，应由其自行承担。所以，刘伟龙的该项主张有违商事活动的公平和等价有偿的原则，一审法院不予支持。综合案件查明的事实，一审法院认定由平明粮管所按照涉案机器设备的现行市场价值进行接收。
关于争议焦点三，平明粮管所未按约定将储备粮食提供给刘伟龙进行烘干，构成违约。依据《关于招商引资事宜协议》的约定，平明粮管所应将本所储备稻谷供给乙方烘干，付烘干费40元/吨给乙方（损耗甲方负担）；随着市场行情变化，双方可协商提高烘干费用。2011年至2012年8月双方一直合作正常，可以认定刘伟龙的机器设备具备烘干粮食的履约能力。平明粮管所自2012年8月后无正当理由中止供应粮食进行烘干，造成刘伟龙所投资的民爱公司的盈利受损，并最终导致《关于招商引资事宜协议》难以履行和解除，平明粮管所对此应承担相应的违约责任。《关于招商引资事宜协议》第七条约定：如一方违约，违约方应向守约方支付违约金100万元，同时还应赔偿对方直接损失和可得利润的间接损失。刘伟龙主ＸＸ明粮管所依据约定支付违约金100万元，综合考虑合同履行情况、东海粮食公司、平明粮管所违约程度及刘伟龙可得利益损失等情况，刘伟龙主张违约金数额并未过高，一审法院予以支持。
综上，对于刘伟龙的各项诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。因平明粮管所属东海粮食公司分支机构，不具有独立承担民事责任的能力，上述责任应由东海粮食公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东海粮食公司于判决生效之日起十日内接收位于东海粮食公司平明粮油管理所院内的全自动粮食烘干设备及配套设施，并向刘伟龙支付对价14.8万元。二、东海粮食公司于判决生效之日起十日内向刘伟龙支付违约金100万元。三、驳回刘伟龙的其他诉讼请求。案件受理费51000元，由刘伟龙承担40000元，由东海粮食公司承担11000元；刘伟龙、东海粮食公司因案件支出的评估费用均为28800元，由双方各自承担。
二审期间，上诉人刘伟龙向法庭提交两份证据：证据一是2009年5月28日，东海县粮食局向东海县发改委发文《关于新建烘干塔项目的申请》；证据二是2009年7月1日，东海县发改委发文《关于东海县粮食购销总公司平明粮油管理所新建烘干塔项目的备案通知书》。两份证据共同证明：新建烘干塔项目是经东海县粮食购销总公司及平明粮管所的申请并经东海县发改委依法批准的，总投资460万元，刘伟龙包括可得利益在内的损失远远超过了一审判决的数额。东海粮食公司、平明粮管所质证认为：一、该两份证据均系复印件，无法确认其真实性。二、该两份证据不属于新证据，并非是在一审判决之后所形成的。三、该两份证据的内容仅能证实平明粮管所建设烘干塔的事实，这与东海粮食公司和李传华签订的《国有资产有偿使用合同》中的约定是一致的。东海粮食公司一直认为该烘干塔是李传华为履行该合同而建设，并不知道本案招商引资协议的存在。综上，这两份证据根本不能证实东海粮食公司明知刘伟龙建设烘干塔的事实。本院认为，该两份证据不能证明刘伟龙已经实际投资了460万元，也无法证明可得利益损失的具体数额，故本院对该两份证据不予采信。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《关于招商引资事宜协议》的合同效力问题。二、鉴定意见能否作为定案依据。三、一审判决的违约金是否过高。
一、关于合同效力问题。刘伟龙与平明粮管所签订《关于招商引资事宜协议》，平明粮管所在协议上加盖公章，该协议系双方真实意思表示，并已实际部分履行。虽然该合同未明确约定使用土地的对价，但该合同并非单务合同，该合同附有招商引资的目的，刘伟龙负有投资建设烘干塔的合同义务，且东海粮食公司与李传华签订了土地有偿使用合同，因此刘伟龙与平明粮管所的协议并未导致国有资产流失，未损害国家利益，该协议合法有效。一审中双方均认可该协议已经不具有继续履行的可能，该协议符合解除的条件。
二、关于鉴定意见能否作为定案依据。一审中，因上诉人刘伟龙未能提供发票、会计凭证、图纸、专有技术等鉴定所需证据，对于鉴定具有一定影响。一审法院对于上诉人刘伟龙提出的设备价值、专家报酬等问题进行了详细审查，安排鉴定人梁傲虎和韩继亮出庭接受当事人质询，两鉴定人对刘伟龙提出的问题已经予以解答，对此本院不予赘述。本院认为，本案中的鉴定人员具备鉴定资质，作出鉴定程序合法，故对其鉴定意见应予采信。刘伟龙虽对鉴定意见提出异议，但其并未提供相应证据证明其观点，故本院对刘伟龙该项上诉理由不予支持。
三、关于违约金是否过高问题。本院认为，依据鉴定意见刘伟龙虽然未投资达到460万元，但未妨碍合同履行，亦未对合同向对方利益造成不利影响，不是导致合同解除的原因；依当事人订约目的及协议约定，平明粮管所应将粮食交由刘伟龙烘干，平明粮管所违反约定导致合同无法履行，一审法院对于刘伟龙请求支付违约金的诉求予以支持并无不当。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人东海粮食公司上诉认为一审判决100万元违约金过高，应当对于100万元超过造成损失的30%承担相应举证责任，本案中东海粮食公司并未提供充分证据证明其观点，故本院对其上诉理由不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51000元，由上诉人刘伟龙负担25500元、上诉人东海县粮食购销总公司负担25500元（刘伟龙、东海县粮食购销总公司分别预交二审案件受理费51000元，由本院分别退回25500元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 玉
审 判 员 童 衡
审 判 员 齐 扬
二〇一八年三月二十六日
法官助理 张 奇
书 记 员 孙文远
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；