辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8124号
上诉人(原审被告):大连市沙河口区新华城娱乐宫，经营场所辽宁省大连市沙河口区连胜街*****号地下*层、地上*层。
经营者：谷源喜，男。
委托诉讼代理人：史晓丹，辽宁利金律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：恒大音乐有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路甲2号裙房304-5。
法定代表人：马骏，董事长。
委托诉讼代理人：王明利，辽宁维权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人大连市沙河口区新华城娱乐宫(以下简称新华城娱乐宫)因与被上诉人恒大音乐有限公司(以下简称恒大公司)侵害作品放映权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华城娱乐宫的委托诉讼代理人史晓丹，被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人温鸿恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华城娱乐宫上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回恒大公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、恒大公司提供的公证光盘的播放时长仅为100多分钟，平均每首歌的录制时间仅为50多秒，并不能证明新华城娱乐宫侵害了其音乐作品完整的放映权。二、一审法院判决的赔偿金额无法律依据，酌定500元/部的赔偿数额过高。1、数量少，最终只认定92首作品侵权；2、作品知名度低，传唱度、传播度不高；3、主观过错程度低，不具有侵权的故意，出于经营需要购买点唱系统，案涉作品原本存在于所购买的机器中；4、对恒大公司造成的损失小，且恒大公司未举证证明实际损失；5、赔偿数额过高不合理。三、据新华城娱乐宫了解，与大连经济发展水平、人均消费水平相当的沈阳市，对侵害音集协作品放映权案件判定的标准是200多元/首。
恒大公司辩称，不同意新华城娱乐宫的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、经过一审法院比对，公证证据所附的光盘中录制的新华城娱乐宫播放的相关作品，与我公司享有著作权的音乐电视作品相一致。新华城娱乐宫为消费者提供案涉作品的点播服务，侵害了我公司享有作品的放映权。2、一审判决根据案涉作品的数量、知名度、侵权性质、新华城娱乐宫使用的方式等因素，在著作权法规定的50万元限额内酌定作出46000元的判决结果，符合法律规定。3、我公司认为新华城娱乐宫的侵权行为是为消费者提供点播服务，消费者有自己的选择权利，通过比对能够证明新华城娱乐宫经营场所的设备中复制了我公司享有权利的音乐电视作品，并可以自由播放。新华城娱乐宫主张其储存并播放的作品与我公司享有权利的作品并不一致，应由其提供证据加以证明。
恒大公司向一审法院起诉请求：1、新华城娱乐宫立即停止放映，从曲库中立即删除案涉92部侵权作品；2、新华城娱乐宫赔偿经济损失及合理支出共计71000元。
一审法院认定事实：恒大公司成立于2010年12月20日，2012年5月8日经北京工商行政管理局朝阳分局核准名称由恒大唱片有限公司变更为恒大公司有限公司。恒大公司是依法制作发行的音像制品《恒大公司卡拉OK精选集》的著作权人，该精选集中收录了案涉《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《谁的心忘了收》、《留什么给你》、《你快回来》、《缘分的天空》、《拯救》、《只要你好》、《淡淡的忧》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《寂寞三个人》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《不哭》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《飞雪》、《幸福了吗》、《爱比不爱更寂寞》、《确定一定以及肯定》、《花儿》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《信》、《我懂你》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《Crazy》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《游游荡荡》、《我们的声音》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《中国》、《刹那之间》、《天那边的爱》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《男人苦》、《快乐的农场》、《我的歌》、《伤心海》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《葵花点穴手》、《猪都笑了》、《对不起我的最爱》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《天使也寂寞》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《流逝》92部音乐电视作品。
2012年3月20日，案外人音像管理协会作为甲方，恒大公司作为乙方共同签订了《音像著作权授权合同》。合同约定，乙方同意将其依法拥有的音乐电视作品的复制权、放映权信托甲方管理，以便上述作品在本合同有效期内由甲方提供给卡拉OK经营者在KTV中以MTV卡拉OK作品的形式使用，上述乙方授予甲方的权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；本合同自签订之日起生效，有效期为三年；至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。同时，该合同第四条第二款约定：为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。2015年10月15日，恒大公司与音像管理协会共同出具声明，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2018年3月19日。2015年11月26日，恒大公司与音像管理协会签订《协议书》，撤销《音像著作权授权合同》第四条第二款内容，并约定自本协议书生效之日起，对于未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，恒大公司保留对侵权方的诉权；音像管理协会不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代恒大公司行使维权权利；恒大公司因行使维权权利而产生的维权权益全部归恒大公司所有；本协议书有效期为两年，自2015年12月1日起生效。
新华城娱乐宫成立于2003年10月10日，经营者谷源喜，经营范围包括卡拉OK服务等，经营场所位于大连市沙河口区连胜街161-1号地下一层、地上二层。
2016年12月9日，恒大公司的委托代理人邢鸿向北京市东方公证处申请保全证据公证。2016年12月13日，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，恒大公司参与本次保全证据的田悦、邢鸿来到”新华纯K量贩KTV”一层的A10房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公证人员事先对恒大公司用于本次保全证据所使用的摄像设备内存状况进行了清洁度检查、确认。进入房间后，田悦使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了92部音乐电视作品。由邢鸿操作摄像设备对92部音乐电视作品的播放过程进行了摄像。并对经营场所的建筑物外观门头进行了拍照。消费结束后，得到该经营场所提供的《新华纯K量贩KTV超市账单》一张、《新华纯K量贩KTV消费账单》一张、刷卡消费单据一张。保全证据工作结束后，由公证人员负责将摄像设备内所存储的本次保全证据所摄录之视频文件刻录成光盘，并装入证物袋密封，加贴公证处封条后随同公证书一同移交给恒大公司。上述过程记载于（2016）京东方内民证字第18366号公证书中。
一审法院当庭拆封公证光盘封存件。经比对，现场摄录的92部案涉音乐电视作品均与恒大公司提交的《恒大公司卡拉OK精选集》中收录的案涉音乐电视作品相一致。
另查，恒大公司为本案诉讼支出公证费2000元。
一审法院认为，音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。根据合法出版物的署名情况，在没有相反证据的情况下可以证明恒大公司是案涉92部音乐电视作品的著作权人，恒大公司享有案涉音乐电视作品的放映权、复制权，可以以自己的名义提起诉讼。
根据比对结果，恒大公司提供的公证摄录的案涉92部音乐电视作品的视频与该公司主张权利的音乐电视作品均具有一致性。新华城娱乐宫未经著作权人及相关权利人的许可，在KTV经营中使用点歌系统放映案涉音乐电视作品，且未举证证明其获得相关授权并支付了著作权许可使用费，其行为侵犯了恒大公司依法享有的著作权。新华城娱乐宫应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于新华城娱乐宫辩称恒大公司公证书不真实一节，因恒大公司已当庭提供公证书原件，新华城娱乐宫虽否认其真实性，但未提供相反证据推翻公证书的记载，故该公证书真实性应予认可，新华城娱乐宫抗辩没有事实依据，不予支持。
侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，恒大公司未能举证证明其因新华城娱乐宫侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品著作权许可使用费的数额，新华城娱乐宫的侵权违法所得亦无法查清，故根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、新华城娱乐宫的主观过错程度、使用方式等因素酌情确定赔偿数额。其中，恒大公司因新华城娱乐宫侵权行为所致经济损失，酌定为46000元（500元／部×92部）。恒大公司虽未提交律师费的票据，但恒大公司委托律师代理必然需要支出一定的费用，对于合理且不违反法律法规强制性规定的，应当予以支持，故恒大公司为制止新华城娱乐宫侵权行为所支付的合理开支，酌定为律师费1000元、公证费2000元，共计3000元。以上两项合计49000元。恒大公司主张超出部分，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第一款第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，作出判决：一、被告大连市沙河口区新华城娱乐宫立即停止放映并从曲库中删除《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《谁的心忘了收》、《留什么给你》、《你快回来》、《缘分的天空》、《拯救》、《只要你好》、《淡淡的忧》、《不再沉睡》、《我的MIDI》、《寂寞三个人》、《勇敢的我》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《不哭》、《雄鹰》、《代价》、《梅》、《飞雪》、《幸福了吗》、《爱比不爱更寂寞》、《确定一定以及肯定》、《花儿》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《立秋》、《信》、《我懂你》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《Crazy》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《游游荡荡》、《我们的声音》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《中国》、《刹那之间》、《天那边的爱》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《爱情的房子》、《敢问路在何方》、《男人苦》、《快乐的农场》、《我的歌》、《伤心海》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《葵花点穴手》、《猪都笑了》、《对不起我的最爱》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《天使也寂寞》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《流逝》92部音乐电视作品。二、被告大连市沙河口区新华城娱乐宫于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒大音乐有限公司经济损失46000元及维权合理开支3000元，合计49000元。三、驳回原告恒大音乐有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1575元，减半收取787元由原告恒大音乐有限公司负担275元，由被告大连市沙河口区新华城娱乐宫负担512元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，新华城娱乐宫对恒大公司为案涉92部音乐电视作品的著作权人无异议，且对一审查明的”经比对，现场摄录的92部案涉音乐电视作品均与恒大公司提交的《恒大音乐卡拉OK精选集》中收录的案涉音乐电视作品相一致”亦无异议，新华城娱乐宫上诉称”恒大公司公证光盘平均每首歌的录制时间仅为50多秒，并不能证明新华城娱乐宫侵害了其音乐作品完整的放映权”，公证光盘中虽然仅录制了音乐电视作品的部分内容，但均显示歌曲名称、演唱者及部分词曲内容及表演内容，新华城娱乐宫未提交相反证据证明未予录制的内容与恒大公司享有著作权的音乐电视作品不一致。故一审法院认定被取证的音乐电视作品与恒大公司享有著作权的92部音乐电视作品具有一致性认定事实正确，本院对新华城娱乐宫的此点上诉理由不予采纳。
关于赔偿经济损失的数额，在权利人恒大公司的实际损失及侵权人新华城娱乐宫的违法所得不能确定的情况下，一审法院根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、侵权人的主观过错程度、使用方式等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。新华城娱乐宫上诉称其播放系统中的音乐电视作品均存在于所购买的机器中并取得权利人的授权，但未能够提供相关证据予以证明；其所称的主观过错程度低，是酌定赔偿数额的参考因素，而非不承担侵权责任的理由。
综上所述，新华城娱乐宫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费512元，由上诉人大连市沙河口区新华城娱乐宫负担。
本判决为终审判决。
审判长贾春雨
审判员盛韵同
审判员季震宇
二〇一七年十二月十三日
书记员白玫