广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0402民初5832号
原告：ＸＸ，男，1964年9月2日出生，户籍地址：广东省珠海市香洲区，
原告：许行初，男，1942年9月8日出生，汉族，户籍地址：广东省珠海市香洲区，
原告：甘桂超，女，1943年5月24日出生，汉族，户籍地址：广东省珠海市香洲区，
原告：王伟成，男，1993年10月3日出生，汉族，户籍地址：广东省珠海市香洲区，
原告：王伟全，男，1993年10月3日出生，汉族，户籍地址：广东省珠海市香洲区，
五原告共同委托诉讼代理人：贾永莲，广东友邦方达律师事务所律师。
被告：珠海市金凤凰酒店有限公司，住所地：珠海市香洲区凤凰南路1165号。
法定代表人：刘立平。
委托诉讼代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂健伟，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。
第三人：珠海市国亨酒店管理经营部，住所地：珠海市凤凰南路1165号719房。
负责人：谢文旺。
原告ＸＸ、许行初、甘桂超、王伟成、王伟全与被告珠海市金凤凰酒店有限公司（下称金凤凰公司）劳动争议一案，本院受理后，依法追加珠海市国亨酒店管理经营部（下称国亨经营部）为第三人参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告ＸＸ、王伟成及五原告共同委托诉讼代理人贾永莲，被告金凤凰公司的委托代理人侯仲荣到庭参加诉讼。第三人国亨经营部的经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、各原告与员工许妮娜的关系：许妮娜于2016年6月4日去世，原告ＸＸ系其配偶，原告许行初、甘桂超系其父母，原告王伟成、王伟全系其儿子。
二、金凤凰酒店经营情况：金凤凰公司于2005年4月18日成立，经营地址位于珠海市××××号。该物业归案外人珠海市建筑工程有限公司（下称建筑公司）所有。刘立平既是被告金凤凰公司的法定代表人，也是建筑公司的法定代表人，同时是两家公司的股东。
2009年12月1日，建筑公司（甲方）与珠海市国亨酒店（乙方）签订一份《租赁合同书》，约定甲方将名下所有的金凤凰酒店使用的客房及客房经营所配套的区域，包括全部客房、酒店大堂、后勤办公室、酒店动力设备间、监控室、停车场、广告招牌等全部资产出租给乙方使用；乙方经营范围暂以金凤凰酒店营业执照核准的经营范围为准，在本合同签订三十天内，乙方在同一地址上自行注册成立新的酒店，自主经营，自负盈亏；租赁经营期限6年，自2009年12月1日至2015年11月30日；租金实行按月支付制，每月租金标准为人民币12万元，租金从第四年开始每年按3%递增；乙方应在本合同签订后三个工作日内向甲方支付履约保证金人民币60万元，保证金到账后本合同正式生效；金凤凰酒店工作人员按现状移交乙方，乙方应当按照原甲方与酒店员工签订的劳动合同约定履行劳动合同，妥善处理与员工的劳动关系。乙方在租赁经营期间，新聘请人员由乙方以自己名义签订劳动合同，在本合同终止时，乙方应当结清各项福利待遇补偿。
上述《租赁合同书》签订后，建筑公司收取了60万元保证金。珠海市国亨酒店进驻酒店进行经营管理，被告金凤凰公司称由于部分员工劳动合同未到期，故其配合国亨酒店进行管理至2011年2月，并且由于酒店的消防设施和电梯维护管理均以被告名义报备，故被告一直配合对消防设备和电梯的检查验收。
2011年1月30日，珠海市国亨酒店向建筑公司和被告金凤凰公司出具一份《承诺书》，内容为：1、从2009年12月1日起，金凤凰酒店对外发生的所有债权债务都由我公司承担，当我公司不能履行债务时，由公司法定代表人谢永旺承担连带责任保证履行承诺；2、由于本人不再以金凤凰酒店有限公司名义经营，金凤凰酒店有限公司将与所有在职员工解除劳动合同关系，其中愿意与我公司签订劳动合同的，我公司将与其重新签订劳动合同，并认可其之前在金凤凰酒店的连续工作年限，将来如果要支付经济补偿金时，我公司愿意从其与金凤凰公司签订第一份劳动合同时起连续计算其工作年限并作出相应赔偿;对于那些不愿与我公司签订劳动合同的员工，我公司愿意承担金凤凰公司因解除劳动合同而支付给该员工的经济补偿金和赔偿金。该《承诺书》落款处有“珠海市国亨酒店”印章及法定代表人“谢文旺”签名。
珠海市国亨酒店由谢文旺出资设立。2011年5月，珠海市国亨酒店更名为珠海市国亨酒店管理经营部，即本案的第三人。
对于原金凤凰酒店员工，被告金凤凰公司为他们缴纳社会保险费至2011年2月（被告称2009年10月之后的费用由第三人国亨经营部支付）。2011年3月至2012年4月，员工社会保险费以珠海华腾酒店管理有限公司（下称华腾公司）名义缴纳，华腾公司法定代表人为谢文旺；2012年5月至2015年11月，员工社会保险费由第三人国亨经营部缴纳。
2015年10月1日，由于第三人国亨经营部经营管理不善，拖欠租金和员工工资，建筑公司收回了租赁物业。被告称由于建筑公司没有经营酒店的资质和经验，受建筑公司委托，被告暂时接管了酒店。被告提交了一份第三人国亨经营部和谢文旺出具的《委托书》，内容为：本人谢文旺及国亨经营部委托建筑公司代国亨经营部垫付以下共四十一名员工2015年10月份工资、补贴、加班费等104372元；2015年10月社保费用21844.56元。以上费用共计126216.86元建筑公司就上述垫付的所有费用可直接向本人谢文旺及国亨经营部追偿。《委托书》列出了四十一名员工的名单包括本案涉案员工许妮娜。2015年10月酒店员工的工资，被告称是建筑公司根据该《委托书》以第三人国亨经营部的保证金发放的。
2015年11月11日后，酒店由案外人珠海红宝龙酒店管理有限公司经营。该公司于2016年6月12日出具证明称：经与建筑公司协商在员工能力达标的情况下保留以前所有员工原工作岗位，但2015年11月11日以前的员工工龄不在合同接受范围内。
三、国亨经营部经营管理酒店期间的用工情况。被告金凤凰公司向本院提交了2011年、2013年、2014年、2015年第三人国亨经营部在珠海市香洲劳动管理所、珠海市人才资源与就业服务中心香洲办事处办理招用工的登记表。登记表显示国亨经营部与许妮娜于2013年新签劳动合同，合同起止日期为2013年5月1日至2014年4月30日。
被告还向本院提交了国亨经营部与钟玉文、黄端明、张红兰、黄湘、李桂玲五名员工签订的《劳动合同书》，用人单位栏均显示为“国亨经营部”。
四、原告主张的入职时间：原告主张许妮娜入职时间为2012年2月，被告金凤凰公司称从未与原告建立过劳动关系。
五、劳动合同签订情况：双方均未向本院提交书面劳动合同。
六、原告主张的离职时间：2015年11月。
七、原告主张的离职前十二个月平均工资：2465元。
八、需要说明的其他事项。对于原告的离职时间、劳动合同签订情况、离职前十二个月平均工资，被告金凤凰公司称2009年12月后酒店已交给第三人经营，原告并未与被告建立劳动关系，故对这些情况均不清楚。
九、仲裁请求。原告ＸＸ向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出如下仲裁请求：1.被申请人金凤凰公司支付申请人经济补偿金9860元；2.被申请人金凤凰公司支付法定节假日工资2373元。
十、本纠纷仲裁结果：以申请人主体不适格为由，不予受理。
十一、原告诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿金9860元；2.判令被告支付法定节假日加班工资2373元。
十二、被告金凤凰公司答辩意见：被告于2005年4月18日成立，经营酒店至2009年12月终止，2009年12月1日后涉案物业是由谢文旺承租经营。谢文旺先以华腾酒店，后以国亨酒店名义进行经营。因而被告认为，原告于2012年2月后入职，与被告不存在任何劳动关系，请求法庭驳回原告全部诉讼请求。
十三、其他需要说明的情况：蔡玉文等24名劳动者的情况与本案涉及的许妮娜一致，该24名劳动者分别向本院对被告金凤凰公司提起诉讼，要求金凤凰公司支付经济补偿金和法定节假日加班工资。本院依法作出一审判决，驳回上述24名劳动者的全部诉讼请求，在该24名劳动者的劳动争议案件中查明的事实与本案基本一致。后劳动者不服，提起上诉。后珠海市中级人民法院作出终审判决，判决维持原判。
本院认为：2009年12月后，金凤凰酒店是由第三人国亨经营部经营，原告于2014年7月由第三人招聘入职，工资由第三人发放，社会保险费也由第三人缴纳，接受第三人的用工管理，因此与原告建立劳动关系的是第三人国亨经营部，并非被告金凤凰公司。
原告要求被告金凤凰公司支付经济补偿金和法定节假日加班工资的理由是：1、2009年12月后，被告金凤凰公司将酒店发包给第三人国亨经营部经营，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”之规定，被告金凤凰公司应当承担向原告支付经济补偿金和工资的连带责任。2、2015年10月，被告金凤凰公司接手经营酒店，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，被告金凤凰公司应向原告支付经济补偿金。本院认为，原告的这两个理由均不成立。
首先，被告金凤凰公司与第三人国亨经营部之间并不存在承包经营关系。金凤凰酒店的物业除消防设施、电梯等少部分设备外，归案外人建筑公司所有。被告金凤凰公司与第三人没有签订任何合同，建筑公司与第三人签订的是租赁合同，而非承包合同。尽管被告金凤凰公司与建筑公司法定代表人均为刘立平，但两个公司是不同的法人，公司股东也不一样。
第二，承包经营与租赁经营虽然具有一些共同点，但两者的区别也是明显的。承包经营者具有生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利，但这些权利均会受到发包人的制约，相对而言，租赁经营中经营权和所有权的分离更为彻底。而本案中，至少在2011年2月之后，第三人对酒店具有完全的自主管理权，其对员工的招聘、录用完全不受被告金凤凰公司的监督和制约。因此被告和第三人之间不存在承包经营关系。
第三，第三人在对酒店的经营管理中，对外开具发票是以第三人国亨经营部的名义，这一点本案当事人均予认可。而在承包经营中，经营者对外一般均采用发包人名义。这也说明第三人并非以被告金凤凰公司的名义在承包经营。单凭被告金凤凰公司配合第三人对消防设施和电梯进行检查验收，并在一些文件上加盖了公章，并不能得出被告与第三人之间存在承包经营关系的结论。
综上，本院认定被告金凤凰公司与第三人国亨经营部之间不存在承包经营关系。
2015年10月，被告金凤凰公司在第三人国亨经营部退出酒店经营后，只是短暂协助业主建筑公司接管了酒店，并没有与原告等酒店员工签订劳动合同，建立劳动关系。因此原告也不能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，要求被告金凤凰公司支付经济补偿金。
综上所述，本院认为2009年12月后，原告家属许妮娜与被告之间并不存在劳动关系，被告金凤凰公司与第三人国亨经营部之间也非承包经营关系。原告要求被告支付经济补偿金和法定节假日加班工资，没有事实及法律依据。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
驳回原告原告ＸＸ、许行初、甘桂超、王伟成、王伟全的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 胡小青
审 判 员 赖伟莲
人民陪审员 金 昉
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 黄晓丹
马钰泓