福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初2293号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人肖前安，男，1974年11月18日出生，汉族，小学文化，经商，住安徽省安庆市望江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日在安徽省望江县被抓，同月28日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
被告人李大奎，男，1977年12月16日出生，汉族，文盲，农民，住重庆市奉节县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月13日投案，次日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李少林、陈玉冰，福建侨声律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]2141号起诉书指控被告人肖前安、李大奎犯诈骗罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人肖前安、李大奎及辩护人李少林、陈玉冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2015年9月21日，被害人谢某因在道路上醉酒驾驶机动车，被晋江市公安局以涉嫌危险驾驶罪刑事拘留。其朋友王某1找被告人肖前安帮忙，欲使被害人谢某免于羁押及处罚。被告人肖前安谎称可以找关系使谢某取保候审且获轻判，于次日在晋江市中医院门口附近骗取王某1交付的人民币5000元及一斤茶叶、一盒月饼、一条硬中华香烟。后被告人肖前安与被告人李大奎经预谋，以找关系需要花钱为由，分别于晋江市中医院门口附近路段和晋江市青阳时代广场华仔土鸡店门口，骗取王某1交付的人民币50000元和40000元，被告人李大奎从中获利人民币20000元。
2015年9月28日，被害人谢某依照法定程序被晋江市公安局变更强制措施为取保候审。同年11月2日，被害人谢某被晋江市人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一万元。被害人谢某发现其被判处的刑罚与其他情节相似的危险驾驶案件的判决结果基本一致，遂觉被骗，并多次向被告人肖前安催讨被骗款项，但未果。案发后，被告人肖前安的家属代其退还被害人谢某人民币70000元，并取得其谅解。
2016年2月24日晚10时左右，被告人肖前安在安徽省望江县华阳镇广场小区1栋502室家中被抓获。2016年3月13日，被告人李大奎经电话传唤自行到晋江市公安局接受调查。
晋江市人民检察院并提供书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。据此，认为被告人肖前安、李大奎以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖前安归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人肖前安对起诉书指控基本不持异议，但辩解其中的5000元不属于诈骗，且其行为构成自首，事后有退还给王某128000元；李大奎因谢某一事向其要30000元，后来以事情办完，钱没花完退还10000元。
被告人李大奎辩称，其没有和肖前安预谋诈骗，其向肖前安拿了30000元交给“彪哥”，后来“彪哥”称谢某已经自己缴纳罚金10000元了，其就将10000元退还给肖前安。其辩护人提出被告人李大奎不构成诈骗罪；如果法院认为被告人李大奎构成诈骗罪，1.被告人李大奎犯罪数额应为20000元；2.有自首情节；3.退赃并获得被害人的谅解，故建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：2015年9月21日，被害人谢某因在道路上醉酒驾驶机动车，被晋江市公安局以涉嫌危险驾驶罪刑事拘留。其朋友王某1找被告人肖前安帮忙，欲使被害人谢某免于羁押及处罚，被告人肖前安谎称可以找关系使谢某取保候审且获轻判，并找到被告人李大奎帮忙处理此事，获得李大奎同意。后被告人肖前安于次日在晋江市中医院门口附近骗取王某1交付的人民币5000元及一斤茶叶、一盒月饼、一条硬中华香烟。肖前安又分别于晋江市中医院门口附近路段和晋江市青阳时代广场华仔土鸡店门口，骗取王某1交付的人民币50000元和40000元。取得款项后，被告人肖前安拿给被告人李大奎30000元处理此事，事后被告人李大奎又以钱没有用完为由退还被告人肖前安10000元，被告人李大奎从中获利人民币20000元。
2015年9月28日，被害人谢某依照法定程序被晋江市公安局变更强制措施为取保候审。同年11月2日，被害人谢某被晋江市人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月执行，并处罚金人民币一万元。被害人谢某发现其被判处的刑罚与其他情节相似的危险驾驶案件的判决结果基本一致，遂觉被骗，并多次向被告人肖前安催讨被骗款项，但未果。案发后，被告人肖前安、李大奎的家属分别代其退还被害人谢某人民币70000元、10000元，被害人谢某对被告人肖前安、李大奎的行为表示谅解。
2016年2月24日晚10时左右，被告人肖前安在安徽省望江县华阳镇广场小区1栋502室家中被抓获。2016年3月13日，被告人李大奎经电话传唤自行到晋江市公安局接受调查。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人谢某陈述、辨认笔录、照片，证明2015年9月21日凌晨，其因醉驾被抓，在关押七天取保候审出来后，得知公司部门经理王某1在其被抓后，有拿90000余元通过肖前安找关系想要为其办理提前释放，帮忙销案、不用吊销驾驶证，其就没有说什么。取保后，其和王某1、崔某等人请肖前安吃饭表示感谢，肖前安在饭局上表示一切都搞定了，只要到法院过个庭审就可以了。而后，其发现案件并没有销案，在其到法院领取传票、开庭宣判时候，肖前安有叫一个叫“大虎”的男子到法院处理一些事情，法院宣判后，其的判决结果和其他情节类似但没有找关系的判决结果一样，后来驾驶证也被吊销了，其就要找肖前安要求退钱，但是肖前安一直推脱遂报案。案发后，肖前安的家属退出70000元、李大奎的家属退出了10000元，其对肖前安、李大奎的行为表示谅解。并辨认出被告人肖前安、被告人李大奎即叫“大虎”的男子。
2.证人王某1证言、辨认笔录、照片，证明2015年9月21日凌晨，其公司老板谢某因醉驾被抓，其害怕谢某被羁押后外面工地没人管理会乱套，就想要找人疏通关系让公安不处理谢某醉驾的事情，当天下午其找肖前安问是否能够找人将谢某释放出来，并不要因为醉酒被判刑和被吊销驾驶证，肖前安答应找人办理。当晚6点多，肖前安称已经找到人了，并让其准备红包和礼品便于送礼找关系，其就购买一盒茶叶、一盒月饼、两条中华烟并包了一个5000元的红包让司机骈小卓载其到晋江市中医院路边将东西交给肖前安。9月22日早上，肖前安称已经找好人办事了，但需要50000元给他疏通关系，其就和司机骈小卓到晋江市中医院对面路边将50000元交给肖前安；当天下午16时许，肖前安又打电话说钱不够，又需要40000元找关系，其就有点犹豫，并将情况告诉公司老总崔某，崔某意思也是给钱，当晚19时许，其就在晋江市阳光时代广场将4万元现金交给肖前安。而后，在谢某取保候审后，其有和谢某、崔某、肖前安一起吃饭。后来在谢某到法院领取传票和开庭宣判的时候，肖前安有让一名男子到法院处理事情，在法院宣判后，谢某发现判决结果和其他情节类似但没有找关系的判决结果一样，谢某就很生气，再到后来谢某驾驶证也被吊销了，谢某发现被骗，让其找肖前安商量退钱事情，但肖前安一直推脱，谢某遂报案。并辨认出被告人肖前安、被告人李大奎即肖前安通知到法院处理事情的男子。
3.证人骈小卓证言、辨认笔录、照片，证实了谢某被抓后的一天下午18时许，其开车载王某1到晋江市中医院门口路边，王某1将一些礼品和一个红包拿给一个开奥迪车的人，第二天，王某1说要给人送钱找关系，其又载王某1在晋江市中医院路边将好几万元交给那个开奥迪车的男子，当晚19时许，其和王某1、开奥迪车的男子在晋江市阳光广场华仔土鸡吃饭，期间得知开奥迪车的男子是肖前安，其听到王某1谈到找肖前安处理谢某醉驾事情，肖前安称要找人疏通关系处理谢某醉驾的事情需要给人家好处费，且王某1和肖前安谈到要提前将谢某保释出来、销案、再帮谢某不用吊销驾驶证，饭后，王某1将好几万元现金交给肖前安。并辨认出被告人肖前安。
4.证人崔某证言、辨认笔录、照片，证实了2015年9月21日谢某因醉驾被抓打电话给其看有没有办法帮他找人疏通关系，其称没有办法。次日中午，公司管理王某1打电话跟其说为了谢某醉驾的事情已经花了5万元找肖前安疏通关系，现在肖前安说还要再拿4万元找关系，询问其意见。其称既然去找关系，花点钱是要的。而后王某1就把4万元拿给肖前安。谢某被关了七天后办理取保候审出来，出来当晚其和谢某、王某1、肖前安一起吃饭，肖前安在饭局上表示谢某醉驾案件已经处理好了，只要走个程序就可以，同时表示尽量不用吊销驾驶证。过后，谢某醉驾案件开庭判决后，谢某发现那些酒精浓度一样但没有花钱找关系的人的判决结果与他一样，而后驾驶证也被吊销，谢某就要找肖前安，但肖前安一直推脱，而后谢某就报警。并辨认出被告人肖前安。
5.证人姚某（系谢某危险驾驶一案侦查人员）证言，证实谢某因醉驾于2015年9月21日被晋江市交警大队查获，而后其按照晋江市政法委会议公、检、法会议决定关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件工作的指导意见于七日后对谢某进行取保候审，并按照规定将谢某驾驶证吊销的审批报告提交上级公安机关审批。在办案期间没有人找其对谢某提前办理取保候审，也没有人找关系不要吊销谢某驾驶证。
6.证人阮某（系谢某危险驾驶一案承办法官）证言，证实了谢某危险驾驶一案是2015年10月28日由晋江市人民检察院向晋江市人民法院提起公诉，晋江法院于2015年11月2日判处谢某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金一万元。在办案过程中其严格依法依规办理，没有人过来说情，也没有收取他人款物。
7.临时羁押证明，证明2016年2月25日至2月27日被告人肖前安被临时羁押于望江县看守所。
8.刑事判决书，证明被害人谢某危险驾驶一案的判决情况及类似醉驾情节本院的处理情况。
9.通话清单，证实被告人肖前安、李大奎与证人王某1、崔某相互之间的通话情况。
10.谅解书、收条，证实被告人肖前安家属赔偿被害人谢某70000元，被告人李大奎家属赔偿被害人谢某10000元，被害人谢某对被告人肖前安、李大奎的行为表示谅解的情况。
11.抓获及破案经过，证明2016年2月24日上午，安徽省望江县公安局华阳派出所民警刘某、方某、杨某等人到被告人肖前安家中将其抓获的情况及2016年3月13日被告人李大奎主动到公安机关接受调查的情况。
12.户籍证明材料，证明被告人肖前安、李大奎的身份情况。
13.辨认笔录、说明及照片，证明了被告人肖前安、李大奎收取款项的地点及相互辨认的情况。
14.被告人肖前安的供述，证实了2015年9月27日前几天，其朋友崔某打电话称谢某被抓，想要花点钱想办法将谢某放出来，后来朋友王某1也电话过来让其想办法将谢某保出来、不用判刑、不被吊销驾驶证，其就称过几天中秋节，需要找人送点东西，把谢某弄出来，尽量不要让谢某判刑，但驾驶证吊销的事情其没有办法。当天下午，王某1在晋江市中医院将一斤茶叶、一盒月饼、一条硬中华香烟和一个5000元红包交给其，让其该送人送人，留着吃也可以。接着后面一两天，王某1在晋江市中医院门口附近拿了50000元给其，其收了50000元后的第二条早上，拿了30000元和一条硬中华香烟给李大奎，让其帮忙放谢某，其也请了一些朋友商量怎么处理谢某的事情花了12000元左右，后来崔某、王某1打电话来催办理谢某的事情，其就称有找人请客吃饭，后来王某1又在晋江市青阳时代广场华仔土鸡店门口拿4万元给其找关系，其又请了几次朋友吃饭商量谢某的案件花了17000元左右，剩余的钱自己平常花掉了。后来谢某判决结果和其他没送钱的人一样，且驾驶证被吊销了，王某1就找其退钱，因为其手头紧，就还没有退还。在给李大奎30000元一个多月后，李大奎将没有花完的10000元退给其；其事后有退还给王某128000元；其因为谢某醉驾事情第一次打电话给李大奎时候，李大奎称找人疏通关系，应该可以保出来不用坐牢，其就找了李大奎帮忙处理谢某的事情，其虽然请了一些朋友吃饭商量怎么处理谢某的事情，但是那些朋友都没有起到作用，主要是找的李大奎，其不知道李大奎找了谁处理，其本人没有能力办这个事情。
15.被告人李大奎的供述，证实了2015年9月份的一天，肖前安第一次打电话给其称一个亲戚因为醉驾被抓，问其是否有办法找关系取保候审，其称没有办法。后来其在晋江市鞋都购买材料，肖前安又打电话过来说这个事情，旁边一个绰号“彪哥”的人听到，说有熟人可以帮忙办理取保候审，但是需要三万元用于找关系请客吃饭和交纳取保候审保证金。其就跟肖前安说这边有一个叫“彪哥”的说可以保出来，但是要三万元，肖前安就答应了。后来被抓的那人放出来了，肖前安就让其过去拿钱，其就到晋江市陈埭镇江头村奇安达厂找肖前安拿了三万元和一盒硬中华香烟。其就将钱拿给彪哥，彪哥说醉驾的人已经放出来了，一万元取保候审保证金是醉驾的人自己缴纳的，当晚其就把剩下的一万元退还给肖前安。其没有和醉驾案件的当事人或者亲友见面，也没有带醉驾案件的亲友到过公安、检察院、法院；其只找了彪哥办理这个事情，其并不知道“彪哥”找了什么人，其本人也没有能力办这个事情。
（一）关于二被告人是否有自首的问题。
安徽省望江县公安局华阳派出所出具的抓获经过证实了被告人肖前安在其安徽省望江县城三号路家中被警方抓获，被告人肖前安辩称主动向公安投案与查明事实不符，故对被告人肖前安不予认定为自首。现有证据无法证明被告人李大奎所称“彪哥”存在，而被害人送钱之前，李大奎向肖前安称能找关系处理此事，并向肖前安要价30000元，其主观上具有以非法占有为目的犯罪故意，李大奎辩称其主观上无诈骗的故意与查明事实不符，虽然其有自动投案行为，但归案后未能如实供述罪行，不能认定为自首。
（二）二被告人犯罪数额的如何认定问题。
被告人肖前安答应帮王某1处理谢某醉驾一事后，基于非法占有为目的，隐瞒其实际并无能力帮忙处理谢某醉驾一事的真相，先后三次骗取被害人款项95000元，其在侦查阶段及庭审中辩称事后有退还王某128000元，对此王某1予以否认，目前并无其他证据进一步佐证，故对被告人肖前安的辩解，不予采信，应认定被告人肖前安的犯罪金额为95000元。
被告人李大奎在侦查阶段及庭审中称向肖前安开价30000元，这与被告人肖前安在庭审中称李大奎因谢某一事向其要两、三万元，其就拿了30000元交给李大奎的供述可相互印证，且李大奎也承认收到30000元。但李大奎又以钱没用完为由，退还肖前安10000元，可见李大奎对该10000元不具有非法占有的故意。李大奎称找“彪哥”帮忙，并提供电话号码证明其曾与“彪哥”联系，但经侦查人员调查通话记录确查无此人，故李大奎的辩解无事实依据，不予采纳，应认定被告人李大奎诈骗被害人金额为20000元，公诉机关指控被告人李大奎的金额有误，应予纠正。
本院认为，被告人肖前安、李大奎以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖前安归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人李大奎案发后自动投案，予以酌情从轻处罚。案发后，二被告人已退出违法所得80000元，且被害人谢某对被告人肖前安、李大奎的行为表示谅解，对二被告人酌情从轻处罚。被告人李大奎的辩护人提出的被告人具有退赃、取得谅解等从轻处罚情节的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖前安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2018年5月23日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人李大奎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月13日起至2017年3月12日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、继续追缴被告人肖前安、李大奎的违法所得人民币15000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 苏荣喻
代理审判员 苏雄彪
人民陪审员 丁淼淼
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 丁鸿鑫
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。