辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终918号上诉人（原审被告）：沈阳新元建设集团有限公司，住所地辽宁省新民市城区辽河大街12号。法定代表人：赵海明，该公司总经理。委托诉讼代理人：岑慧，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：铁岭天水物产经营管理有限公司，住所地辽宁省铁岭市新城区浅水湾1号会所。法定代表人：姜兴华，该公司总经理。委托诉讼代理人：楚艳秋，该公司法律顾问。原审第三人：段朝辉，男，1968年4月14日生，汉族，无业，住辽宁省沈阳市和平区。上诉人沈阳新元建设集团有限公司因与被上诉人铁岭天水物产经营管理有限公司、原审第三人段朝辉不当得利纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2017）辽1221民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷和对上诉人的委托诉讼代理人岑慧，被上诉人的委托诉讼代理人楚艳秋、原审第三人段朝辉进行询问查明事实。本案现已审理终结。沈阳新元建设集团有限公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。5号区工程尚未结算完毕，对此工程款的案件尚在省高院审理中，该节事实未查清前，无法确定是否存在不当得利；本案应中止审理，待5区工程款之诉讼审结后再继续审理。铁岭天水物产经营管理有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审法院在论述当中已经将依据和理由论述的非常清楚，答辩人不再赘述；上诉人一直在有意拖延返还多收到的工程款，按最高人民法院2016年的规定对于这种有意拖延行为可以令上诉人承担被上诉人因该案所发生的律师费和差旅费；上诉人5区工程是否结算和本案审理返还工程款没有必然的因果关系，是两个法律关系。铁岭天水物产经营管理有限公司向一审法院起诉请求：要求被告立即返还原告多付工程款1697330.00及占用期间的银行同期贷款利息，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告2007年9月与铁岭东北城有限公司签订了“铁岭新城区浅水湾1号项目第（4）区建设工程合同”，项目经理为段朝晖。2009年，原告依据政府纪要作为甲方接管该项目。2010年，被告承建的工程基本竣工。2011年至2012年，原告陆续为被告结算工程款。因被告拖欠铁岭金城集团混凝土款，被铁岭中级法院在原告账户中强制执行划走被告在原告处的到期债权1697330.00元，用于偿还被告拖欠金城集团混凝土款。但因法院未将划款手续及时转交原告，被告也未向原告明示，致使原告为被告项目经理段朝晖来原告处结算总工程款时，未能将已划走的1697330.00元从欠付工程款中扣除，造成原告多付被告1697330.00元工程款。原告发现后曾多次向被告催付，但被告至今未能将上述款项返还原告。一审法院认定事实：2007年9月，被告与铁岭东北物流城有限公司签订了《铁岭新城区浅水湾1号项目第（4）区建设工程合同》。合同签订后，被告公司开始承建铁岭新城区浅水湾1号项目第（4）区建设工程，并指派段朝晖为该工程的负责人。2009年，原告依据铁岭市新城区建设管理委员会要求，接收原铁岭东北物流城有限公司包括涉案工程在内的所有浅水湾1号工程的资产。现涉案工程已经竣工并投入使用。2011年至2012年，原告陆续为被告结算工程款。因被告拖欠铁岭金城集团商品混凝土有限公司混凝土款，2011年11月11日，铁岭市中级人民法院向原告天水物产送达履行到期债务通知书，并从原告账户中强制执行划走被告在原告处的到期债权1697330.00元。被告公司负责人段朝晖到原告处结算工程款时，原告未将法院已划走的1697330.00元执行款从应给付被告的工程款中予以扣除，造成原告多付被告1697330.00元工程款。一审法院认为，被告新元建设是否构成不当得利应当厘清以下法律关系和法律事实。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，......负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。本案中，铁岭市中级人民法院（2010）铁民二初字第00001号民事判决书及辽宁省高级人民法院（2011）辽民二终字第65号民事判决书确认本案被告新元建设对所欠铁岭金城集团商品混凝土有限公司货款本息承担连带偿还义务。依据该条规定，新元建设负有对金城商混清偿全部债务的义务。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”铁岭市中级人民法院依据铁岭金城集团商品混凝土有限公司的执行申请，于2011年11月11日，基于本案原告天水物产对本案被告新元建设尚有应付而未付的工程款，下达（2011）铁执字第68号履行到期债务通知书，通知天水物产十五日内直接向金城商混履行其对新元建设所负到期债务1697330.00元，并在期满后采取了扣划的强制执行措施。由此可以认定，新元建设作为另案的被执行人，被执行的财产性质为其对天水物产享有的到期债权。第三人到期债权是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有的债权。本案被告新元建设承建的工程有两项，其一为其与本案原告天水物产签订的“浅水湾1号”4区工程，由天水物产按合同约定向其支付工程款。基于应付而未付工程款，新元建设对天水物产享有债权；其二为其与吉林建工签订的“浅水湾1号”5区转包工程，由吉林建工按合同约定向其支付工程款。基于应付而未付工程款，新元建设对吉林建工享有债权，而与天水物产无直接的债权债务关系。根据上述事实，可以认定铁岭市中级人民法院执行的到期债权只能是天水物产基于“浅水湾1号”4区工程应付而未付给新元建设的工程款。2012年，原、被告双方对“浅水湾1号”4区工程作最终结算时，被告新元建设未对该笔到期债权作出提示，导致原告天水物产在支付工程款时未予扣除，多支付出1697330.00元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”；最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。......”本案被告新元建设基于“浅水湾1号”4区工程多收取1697330.00元工程款，没有合法根据，理应予以返还，并应支付该款占用期间的利息。原告天水物产的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。第三人段朝晖关于金城集团混凝土系用于“浅水湾1号”5区工程，其本人及被告新元建设非受益人的辩解，本院认为，无论混凝土用于哪一区，合同均是以被告新元建设的名义与金城商混签订，新元建设都负有对金城商混清偿全部债务的义务。故第三人的该项辩解不能成立，本院不予支持。对被告新元建设以涉“浅水湾1号”5区工程尚有纠纷正在诉讼中，案件处理结果与本案有关为由，申请中止本案审理的辩解，本院认为，涉“浅水湾1号”5区工程案件解决的是吉林建工是否拖欠新元建设工程款问题，与本案所涉新元建设对天水物产的到期债权没有必然联系，故对被告的该项辩解，本院不予支持。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案被告新元建设与原告天水物产就浅水湾1号”4区工程签订合同后，即指派第三人段朝晖为工程负责人，由此可以认定段朝晖在该工程建设和结算过程中实施的行为均系职务行为，由此给他人造成的经济损失，应当由被告新元建设承担民事责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定，判决如下：一、被告沈阳新元建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告铁岭天水物产经营管理有限公司工程款1697330.00元，并自2012年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付之日止。二、第三人段朝晖不承担上述款项的返还义务。案件受理费20076元，由被告沈阳新元建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方均未提供新证据，原审认定事实属实。本院认为：本案双方争议的焦点是上诉人沈阳新元建设集团有限公司是否构成不当得利。根据本院（2010）铁民二初字第00001号民事判决书及辽宁省高级人民法院（2011）辽民二终字第65号民事判决书，上诉人对所欠铁岭金城集团商品混凝土有限公司货款本息承担连带偿还义务。本院依据铁岭金城集团商品混凝土有限公司的执行申请，于2011年11月11日，基于被上诉人铁岭天水物产经营管理有限公司对上诉人尚有应付而未付的工程款，下达（2011）铁执字第68号履行到期债务通知书，通知被上诉人十五日内直接向金城商混履行其对上诉人所负到期债务1697330.00元，并在期满后采取了扣划的强制执行措施。2012年，上诉人与被上诉人双方结算工程款时，上诉人未对已经执行的到期债权作出提示，导致被上诉人在支付工程款时未予扣除，多支付给上诉人1697330.00元。上诉人多收取1697330.00元工程款，没有合法根据，构成不当得利，理应予以返还，并应支付该款占用期间的利息。沈阳新元建设集团有限公司上诉称，上诉人与被上诉人之间结算工程款是“浅水湾1号”4区工程，双方之间的“浅水湾1号”5区工程尚未结算完毕，此案件尚在省高院审理中，该节事实未查清前，无法确定是否存在不当得利，本案应中止审理，待5区工程款之诉讼审结后再继续审理。关于上诉人的该项上诉理由，本院认为，根据上诉人与被上诉人之间已经确定的债权债务关系，即：已经强制执行的1697330.00元到期债务及“浅水湾1号”4区工程款的结算，可以认定上诉人多收取被上诉人1697330.00元，构成不当得利，而关于5区工程的纠纷尚未审理完毕，无法确定被上诉人对上诉人是否负有应付工程款的义务，该节事实与本案没有直接关系，5号区工程款的诉讼审理结果不影响本案的认定。上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20076元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 刘 飞审判员 董瑞华二〇一七年八月三日书记员 于 浩