陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00149号
上诉人（原审原告）张开讲，陕西武功人，武功县薛固供销社退休职工。
委托代理人李玄博，陕西五功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨凌神农房地产开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区李台乡陈小寨村。
法定代表人陈有相，该公司董事长。
委托代理人贾健鹏，陕西天之骄律师事务所律师。
上诉人张开讲因商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00324号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张开讲及其委托代理人李玄博，被上诉人杨凌神农房地产开发有限公司的委托代理人贾健鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年12月1日，原告张开讲与被告杨凌神农房地产开发有限公司签订5份《杨凌神农景苑小区b区房屋选购单》，原告选购了被告开发的杨凌神农景苑小区b区22号楼商品房共5套，选购单第三条约定：“房屋选购单自甲乙双方签字盖章后即生效。在签订正式《商品房买卖合同》前，甲方负责保留乙方所选房屋的房号及户型不变”第四条约定“工程施工至一层时甲方通知乙方前来售楼处办理购房合同签订手续，若乙方接到通知后十日内不前来办理正式购房合同签订手续，甲方视为乙方自动放弃已选房屋，已交款不予退回，甲方可自行销售。”第六条约定：“购房定金人民币叁万元整，只作为房屋首付款的一部分，不予退回。”其中4单元2层西户房屋约定为银行按揭贷款，其余4套房屋均约定为一次性付款。签订选购单当日，原告交纳5套房屋定金共计15万元。2012年5月原告将4单元3层西户的选购单转让给案外人冉平，冉平于2012年5月10日与被告签订《商品房预售合同》，并于同日交纳首付款共计116764元（含原告张开讲已交的3万元定金）。2012年10月16日被告向原告邮寄签约通知，2013年1月11日，被告向原告邮寄解除协议通知书。因原告无法在银行办理贷款手续，双方未签订正式购房合同。2013年原告与被告协商用原告所选购的剩余4套房的定金折抵购房，但双方未达成一致。原告于2014年5月诉至本院。
另查明，被告于2012年1月14日取得神农景苑小区22号楼的预售许可证。
一审法院认为，原告张开讲与被告杨凌神农房地产开发有限公司签订的《杨凌神农景苑小区b区房屋选购单》是就双方在一定期限内签订商品房买卖合同达成的协议，签订选购单时房屋尚未开工建设，故本案应为商品房预约合同纠纷。房屋选购单是双方真实的意思表示，该选购单就房屋销售付款方式等意思表示明确、具体，没有违反法律的强制性规定，被告在签订选购单后取得商品房预售许可证，因此，原、被告签订的选购单是合法、有效的合同，双方当事人应遵守该合同的约定。原告在签订5份选购单后将其中的1份转让给案外人，该案外人于2012年5月10日与被告签订了商品房预售合同，后被告分别给原告邮寄了签约通知和解除协议通知书，之后，原告与被告协商用原告所选购的剩余4套房的定金折抵购房，但未达成一致，由此可知，被告已通知原告签订正式购房合同，而双方未签订正式购房合同是由于原告不能在银行办理房屋的贷款手续所导致，原告诉称其不知道所签订的选购单中关于付款方式的约定，其作为一名谨慎的购房者，应对其所购买的房屋尽到谨慎的注意义务，在其理应知道的情况下，其主张不知道关于付款方式的约定，但其并未提供证据予以证明，故原告的行为已构成违约，而被告未违约，原告要求被告返还购房定金12万元并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：驳回原告张开讲的诉讼请求。案件受理费2700元（原告已预交），由原告张开讲承担。宣判后，张开讲不服，提起上诉。
上诉人张开讲上诉称：2010年12月1日，其与被上诉人签订房屋选购单及交纳定金后，选购单及发票均由被上诉人售楼部销售人员持有。且被上诉人已将上诉人选定房屋出售他人，并无损失反而获利，一审无视被上诉人已将涉案房屋出售的事实，驳回上诉人诉请显失公平。另外，一审认定事实错误，把未签订合同的原因归咎于上诉人无法办理贷款手续是错误的，贷款应由被上诉人办理。而且上诉人从未收到过被上诉人的任何通知。故请求：撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00324号民事判决并依法改判支持其原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人杨凌神农房地产开发有限公司答辩认为原审判决认定事实清楚，法律适用正确，要求驳回上诉，维持原判。
上诉人张开讲为支持其上诉请求申请证人叶某出庭作证。证人叶某证言：2013年12月份，娃他舅（上诉人）打电话说在神农的几套房要卖，我去看了一下。本来说22号楼2-5层有几套让我选，但销售部员工跟张开讲说2-5层卖完了，只剩顶层，我们说不考虑了，也就没成。
被上诉人杨凌神农房地产开发有限公司质证称：2013年12月份房子卖完了。但是解除合同的通知书早就给张开讲发过了。
被上诉人杨凌神农房地产开发有限公司二审中没有提交新证据。
根据上诉人和被上诉人举证、质证，合议庭评议认为：证人所称2013年12月份，上诉人张开讲在被上诉人处所定四套房屋已经由被上诉人转售他人，对该事实被上诉人没有异议，该证言真实性予以认可。
经审理，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人张开讲选购的其余四套房屋，其中22号楼2单元504号（选购单编号为：242）于2012年12月26日由被上诉人转售给解香利、朱聪宁并签订了《商品房预售合同》（合同编号：ys00008122）；22号楼2单元404号（选购单编号为：241）于2013年8月26日由被上诉人转售给陈会领并签订了《商品房预售合同》（合同编号：ys00009367）；22号楼4单元208号（选购单编号为：243）于2013年3月10日由被上诉人转售给刘朋军并签订了《商品房预售合同》（合同编号：ys00008870）；22号楼1单元202号（选购单编号为：245）于2013年12月16日由被上诉人转售给李树凯并签订了《商品房预售合同》（合同编号：ys00011164）。
本院认为，本案讼争的焦点是上诉人与被上诉人谁在履约过程中存在违约行为以及应当承担什么责任的问题。上诉人称其在没有收到被上诉人通知的情况下，被上诉人已将其选定的房屋转售他人的理由，经查，被上诉人于2012年10月16日向上诉人以邮政特快专递形式寄发了签约通知，但该邮寄单上收件人签名一栏为空白，被上诉人亦无其他证据证明上诉人收到了该签约通知。从上诉人一、二审庭审时的陈述来看，上诉人与被上诉人协商用上诉人所选购的剩余4套房的定金折抵购房款的事情发生在2012年底，故可认定上诉人了解签约事宜的时间为2012年底。而被上诉人在其与上诉人协商未果的情况下，于2012年12月26日即将上诉人选定的其中一套房屋转售他人，于2013年1月11日向上诉人寄发了解除合同通知书。被上诉人的该转售行为使上诉人彻底丧失了与被上诉人继续磋商或签订房屋买卖合同的机会，违反了双方签订的《杨凌神农景苑小区b区房屋选购单》的约定，应当承担违约责任。依据我国合同法关于定金的一般规定，被上诉人应向上诉人双倍返还该套房屋定金，即60000元。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。但其余三套房屋签订《商品房预售合同》的时间均在上诉人与被上诉人已经解除合同之后，被上诉人并未违约，而上诉人存在违约行为，故其余三套房屋的定金不予返还。
关于上诉人称选购单及发票均由被上诉人售楼部销售人员持有以及贷款应由被上诉人办理，上诉人本身无任何过错的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00324号民事判决。
二、被上诉人杨凌神农房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还上诉人张开讲定金共计60000元；
三、驳回上诉人张开讲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由双方各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐鸿彬
审 判 员 刘联胜
代理审判员 李海清
二〇一五年五月十一日
书 记 员 吴雨晗