宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙民初字第1044号
原告冯吉荣，男，生于1970年6月14日，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告李学聪，男，生于1969年12月23日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人张学兵，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告中卫市沙坡头区东园镇黑山村村民委员会，住所地：中卫市沙坡头区东园镇黑山村。
法定代表人赵兴贤，系该村村委会主任。
原告冯吉荣诉被告李学聪、中卫市沙坡头区东园镇黑山村村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日公开开庭进行了审理，原告冯吉荣及其委托代理人冯艳丽、被告李学聪及其委托代理人张学兵到庭参加诉讼，被告中卫市沙坡头区东园镇黑山村村民委员会经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告李学聪长期雇佣原告为其工作。2013年4月份，被告李学聪承包被告中卫市沙坡头区东园镇黑山村村民委员会（以下简称黑山村委会）的道路硬化工程，随即雇佣原告为其工作，工作岗位为将水泥背到搅拌机旁倒下和晚上看守工地，日工资200元。2013年5月30日上午8时许，原告在倒水泥的过程中，身后的水泥堆上突然滑下四袋水泥，将原告左膝砸伤。随后，被告李学聪紧急派人将原告送往中卫市人民医院救治，住院三天后，由于病情紧急，被转院至中国人民解放军第五医院继续治疗。经中国人民解放军第五医院医生诊断：原告系左膝关节损伤，左膝关节前交叉韧带损伤。原告先后在武警医院住院两次，共计住院24天，花去医疗费及门诊诊疗费共计46606.58元，被告李学聪仅支付原告第一次住院费用后，虽经原告及家属多次催要，被告李学聪拒绝支付原告其他费用。
另，经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为7级，休息期为40周，营养期为16周，护理期为20周。因此次事故给原告的身体及心理均造成了严重的伤害，因此被告理应赔偿原告精神抚慰金20000元。综上，被告李学聪雇佣原告为其工作，原告在工作工程中受伤，被告李学聪作为雇主理应承担赔偿义务。被告黑山村委会将工程承包给不具备施工资质及安全条件的李学聪，其依法应对原告的损失承担连带清偿责任，故诉至法院要求：1.请求人民法院依法判令被告立即赔偿原告各项经济损失共计159929.18元（减去被告已支付的医疗费5515.4元），其中包括，医疗费（40981.98元＋109.2元=41091.18元）、误工费22400元（80元／天×280天）、护理费11200元（80元／天×140天）、伙食补助费1200元（50元／天×（11＋13）天）、营养费5600元（50元／天×112天）、伤残赔偿金55448元（6931元／年×40%×20年）、鉴定费1000元、交通费990元、餐饮费1000元、精神损害抚慰金20000元；2.被告中卫市沙坡头区东园镇黑山村村民委员会与被告李学聪对原告的各项经济损失承担连带赔偿责任；3.案件受理费由被告负担。
原告向法庭提供以下证据证明其主张的事实：
1.户口本1份（原件），证明原告的住所地及系农村户口的事实；
2.疾病诊断证明书1份、出院证1份（原件），证明（1）原告于2013年5月30日在被告李学聪工地上上班过程中被水泥袋子砸伤左膝，后于2013年6月13日因伤情严重转往中国人民解放军第五医院接受治疗，经诊断原告系：左膝内侧副韧带损伤，左膝交叉韧带损伤；（2）证明原告在该院住院治疗11天的事实；
3.诊断证明，出院证及住院病历各1份（原件），证明原告于2014年1月2日因同一原因第二次入住中国人民解放军第五医院进行左膝韧带重建手术治疗伤情，住院治疗13天及相关住院情况的事实；
4.司法鉴定意见书1份（原件），证明经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，原告此次伤情系伤残等级为7级，休息期限为40周（280天），营养期限为16周（112天），护理期限为20周（140天）；
5.医疗待遇中心报销费用支付单据、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据各1份（原件），证明原告因此次受伤后两次住院，第一次花去医疗费7925.69元，由被告李学聪支付，后由被告李学聪报销2410.29元，被告李学聪实际支付原告第一次住院期间医疗费5515.40元的事实；第二次住院治疗花去医疗费40981.98元，由原告自行支付的事实；
6.门诊诊疗费票据4份（原件），证明原告因此次伤情，花去门诊诊疗费109.2元的事实；
7.鉴定费票据1份（原件），证明原告因进行司法鉴定花去鉴定费1000元的事实；
8.交通费票据42份（原件），证明原告因此次受伤花去交通费990元的事实；
9.餐饮费收据1份（原件），证明原告因在中国人民解放军第五医院接受治疗期间，在该院内设的餐饮部门进餐花去餐饮费1000元的事实；
10.第五军医院用药清单1份（原件），证明原告第二次住院治疗用药情况的事实。
证人冯得金、冯吉平出庭证言，证明原告受伤的过程的事实。
被告李学聪对原告出示证据的质证意见是：1.对户口本无异议；2.对疾病诊断证明书、出院证的三性无异议，但是该两份证据不能证实原告第一次住院治疗的就是涉案意外受伤的事实，原告应当提供病历和用药清单等补强证据辅助印证与本案的关联性，故对其证明目的不予认可；3.诊断证明，出院证及住院病历的质证意见同证据2；4.对司法鉴定意见书的三性均有异议，该证据的来源程序不合法，该鉴定系单方委托，鉴定内容不客观不真实，鉴定依据的标准只能用于劳动关系，不能用于本案，三期评估无法律依据，故不予认可；5.对医疗待遇中心报销费用支付单据、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据的真实性无异议，但该证据需要补强证实；6.对门诊诊疗费票据不予认可，其中两张中卫市人民医院的仅仅是挂号费，应当提供处方予以证实，第五军医院的87元门诊费票据无处方，病案复印费不是受伤支出，均不予认可；7.对鉴定费票据不予认可；8.对交通费票据，2014年4月11日进行的鉴定，但是票据的时间均不合理，请法庭综合予以认定；9.对餐饮费收据的证据形式、来源、关联性均有异议；10.用药清单只能证实原告第二次住院的花费情况。
对原告提供的证人证言的三性及证明目的无异议，该证据也证实了原告在提供劳务期间没有尽到自身的安全注意义务。
被告李学聪辩称：1.原告确实受雇于被告李学聪，在2013年5月30日背水泥的过程中受伤，该事实属实，受伤原因系原告在干活中偷懒，接水泥的过程中没有按照从上至下取水泥，而是直接从十层高的水泥中，直接从上往下数的第三层抽取，导致上面两袋水泥坍塌，将原告砸伤；2.原告受伤后，被告李学聪和其他员工将其送至中卫市人民医院，医院建议转院治疗，原告转至解放军第五医院，被告李学聪护送原告至该医院，并为原告交纳了10000元的住院费，加之原告在中卫市人民医院的治疗费，被告李学聪总共为原告垫付了住院治疗费10500元，而非原告陈述的7900多元；3.原告在受雇期间，自己受伤，存在重大过错；4.本案案发时间为2013年5月30日，故本案的赔偿依据应当按照2012年的道路赔偿标准农民工日工资69元计算；原告要求赔偿残疾赔偿金的标准应当依照道路交通事故受伤人员伤残评定标准来进行鉴定，而非职工工伤与职业病的标准计算；误工费和护理费、营养费，应当按照实际的住院天数计算，鉴定书的意见只是指导意见，三期评估只是一个鉴定行业协会的参考意见，无国家标准和行业标准；5.本案原告对赔偿款的计算有误，原告直接支付了医疗费10500元，加上医疗合作报销的2410.29元，依据侵权赔偿的填补损失原则，被告应当赔偿原告的总损失应当扣除13000元。
被告李学聪向法院申请了证人何双喜、王红、李学斌出庭证言，证明（1）原告从中间抽取水泥造成水泥坍塌将其砸伤的事实；（2）李学斌证实原告受伤后在中卫市人民医院治疗时，被告为原告支付了500元治疗费的事实。
原告对被告李学聪申请的证人证言的质证意见是：证人何双喜、王红证言虽然能够证实原告被水泥砸伤的事实，但是就原告被水泥砸伤的原因和过程并不客观真实，首先，证人何双喜拒绝了原告请求其出庭作证的要求，反而同意了被告的作证要求，可见证人和被告的关系密切，证人王红陈述原告是在水泥袋子被抽出来之后砸伤的事实与证人何双喜陈述原告受伤是在抽水泥过程中被砸伤的，相互矛盾，二证人的证言不能排除在庭前被干扰，作出的虚假陈述，故该证人证言不应当被认定；证人李学斌证言，对其证明证人代付490元治疗费的事实予以认可，但是原告在本案中并未主张该部分的费用，另，证人证明李学聪并没有将原告送到医院，与证人王红的证言相互矛盾，进一步证实该证人的证言并不客观真实。
被告黑山村村委会经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状和证据。
对原告提交的证据本院认证如下：证据1户口本被告无异议，对其证明效力本院予以确认。证据2、3、10中的内容相互印证，能够证明原告因受伤先后两次住院治疗的事实，对其证明效力予以确认。证据4、7能够证明原告提供劳务期间受到人身伤害经鉴定为7级伤残，并支付了鉴定费的事实，对其证明效力本院予以确认。证据8交通费票据存在票号相连及无乘车时间等情形，对其与本案的关联性无法确认，故对其证明效力不予全部确认。但是原告受伤进行治疗时必然会产生一定的交通费用，对于其主张的交通费用本院根据实际情况酌定；证据9收据，不符合票据形式，且餐饮费不在赔偿项目范围内，故对其证明效力不予确认。原告申请的证人证言，被告不表示异议，能够证明原告因提供劳务受到人身损害的事实，对其证明效力予以确认。
对被告申请的证人证言认证如下：证人证言能够证明原告在提供劳务期间即背水泥的工程中，受到人身损害的事实，对该部分事实本院予以确认。
经审理查明，被告李学聪多次雇佣原告为其承建的工程提供劳务，2013年被告承包了道路硬化工程雇佣原告为其承建的工地上背水泥和看工地，工资按每日200元的标准计算。2013年5月30日原告冯吉荣在水泥堆上（10层左右高）取水泥时，被滑落的水泥砸伤，在中卫市人民医院短暂治疗后被转往中国人民解放军第五医院治疗，经诊断为：左膝内侧副韧带损伤、左膝交叉韧带损伤。之后于2014年1月2日进行了第二次手术即重建前后交叉韧带和半月板修补成型术。原告前后住院共计24天。被告李学聪在原告第一次住院时支付了10000元医疗费，实际花费5515.4元。原告的伤情经鉴定为7级伤残。因双方不能就赔偿达成协议，故原告诉至法院。
本院依据证据规则确认如下事实：1.原告诉称被告李学聪缴纳10000元医疗费，在原告出院后，被告李学聪用原告身份证办理了医保报销手续，领取了报销费用2410.29元。首先，身份证系公民私人持有证件，不能随便交由他人，且原告持有医疗待遇中心保险费用支付单据原件；其次，原告第一次住院期间的入院记录的患者自述中陈述自己系不慎被粮食袋砸伤膝部，与原告起诉的事实不符，系通过不正当手段骗取医疗保险待遇。故依据上述两点推定，本院认定该笔费用的领取人为原告；2.被告李学聪缴纳的10000元医疗费，实际花费5515.4元，再减去报销的费用，剩余2074.31元。原告诉称因被告李学聪还欠其劳动报酬未支付，所以将这2074.31元抵扣了自己的劳动报酬，但原告未提供相应的证据证明其主张，同时，原告主张劳动报酬与本案分属不同法律事实，故原告可以对其抵扣的部分另行起诉，本院认定该笔款项系被告李学聪支付的赔偿费用。结合上述两点，本院认定被告李学聪共计向原告支付赔偿费用10000元。
本院认为，本案审理焦点为：1.原告依据工伤标准作出的伤残鉴定是否合理。根据查明的事实，原告长期为李学聪提供劳务，双方形成了雇佣关系，虽然我国侵权责任法第三十五条采取两分法的原则将用工关系划分为劳动关系和劳务关系，但不可否认的雇佣关系作为一种特殊的劳务关系，有其特殊性。雇佣关系中，双方之间事实上存在一定的人身依附性，是一种准劳动关系。故从保护提供劳务者的角度出发，原告采用工伤标准所作出的鉴定意见符合法律规定，本院予以采纳；2.原、被告之间过错的划分。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李学聪不具备用人资质，但雇佣原告从事劳务，工资按日计算，双方之间形成了劳务关系。原告在背水泥的过程中，被滑落的水泥砸伤膝部，其所从事的该项劳动属于简单的体力劳动，本身不具备较大的风险，即使存在风险其发生概率也较低，故该事故发生的原因系原告未尽到合理的安全注意义务，其自身存在一定过错。而依据《中华人民共和国安全生产法》第16条，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。被告李学聪不具备相应的施工资质，却从事生产经营活动，故对原告因劳务受伤存在过错。综合上述两点，本院综合认定对侵权责任，原告承担负30%的责任，被告李学聪负70%的责任；3.被告黑山村村委会不承担侵权责任。原告主张被告黑山村委会将工程承包给没有资质的李学聪施工，但未提供相应的证据证明，故对其要求黑山村委会承担连带责任的诉讼请求不予支持。
原告各项损失经核定：
1.医疗费，根据原告提供医疗费票据经核为41091.18元（40981.98元＋109.2元）；
2.误工费，依据原告出院医嘱和住院天数，参考鉴定意见，原告主张的误工时间及计算标准符合法律规定，本院予以确认。故误工费为22400元（80元／天×280天）；
3.护理费，根据休息期=护理期＋功能锻炼恢复期的换算公式，结合出院医嘱、住院天数及原告的伤残等级，原告主张的护理天数及计算标准符合法律规定，本院予以认可。故护理费为11200元（80元／天×140天）；
4.伙食补助费1200元（50元／天×（11＋13）天）。原告主张的伙食补助费计算标准及时间符合法律规定，本院予以支持；
5.残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金的参考标准系2014年6月13日后开始施行，而其伤情发生在此之前的时间，原告的残疾赔偿金应参考2013年的标准，故原告的残疾赔偿金为49442.4元（6180.3×40%×20年）；
6.鉴定费1000元，符合法律规定，本院予以支持。
7.交通费800元，原告提供的交通费票据存在连号及无乘车时间、区间等内容，对其与本案的关联性无法全部确认，但是结合原告其他有效票据以及原告在银川就医25天的事实，本院综合确定原告发生的交通费为800元。
8.精神损害抚慰金，原告未提供证据佐证其精神受损程度，故该项主张本院不予支持。
9.营养费5600元，原告两次住院医嘱中均未有“加强营养”的表述，故其主张的营养费本院不予支持。
10.餐饮费1000元，赔偿项目中没有餐饮费的项目，且餐饮费票据非正式发票，对该项费用本院不予支持。
以上1—8项合计127133.58元，再加原告第一次住院的费用5515.4元，本案的损失合计132648.98元。被告承担70%的侵权责任，即92854.3元，减去被告李学聪已支付的10000元，被告李学聪还需向原告支付82854.3元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，第十九条第一款，第二十条第一款，第二十一条第一款，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告李学聪于本判决生效之日起15日内向原告支付赔偿款82854.3元；
二、驳回原告冯吉荣的其他诉讼请求。
如被告李学聪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1327元，原告冯吉荣负担498.5元，被告李学聪负担828.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审 判 长 宝 亮
人民陪审员 宋 波
人民陪审员 孟 聪
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 杨晴雯
本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国安全生产法》
第十六条生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。