山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3223号上诉人（原审原告）：贾步云，男，1957年4月5日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：刘红，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县田庄镇政府驻地。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：张健，男，1988年1月17日出生，汉族，山东天齐置业集团股份有限公司职工，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：辛本义，山东齐稷律师事务所律师。原审第三人：中国重汽集团济南建设有限公司，住所地山东省章丘市绣江路北首路西绣惠镇康陈村地段。法定代表人：马明亮，经理。委托诉讼代理人：崔峥，男，1962年6月5日出生，汉族，中国重汽集团济南建设有限公司职工，现住山东省济南市天桥区。原审第三人：济南港豪发展有限公司，住所地山东省济南市高新区华奥路777号中国重汽科技大厦十一层。法定代表人：蔡东，董事长。委托诉讼代理人：路辉琳，女，1980年12月15日出生，汉族，济南港豪发展有限公司职工，现住山东省济南市市中区。上诉人贾步云、山东天齐置业集团股份有限公司因与原审第三人中国重汽集团济南建设有限公司、济南港豪发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾步云及其委托诉讼代理人刘红，上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）的委托诉讼代理人张健、辛本义，原审第三人中国重汽集团济南建设有限公司（以下简称建设公司）的委托诉讼代理人崔峥，原审第三人济南港豪发展有限公司（以下简称港豪公司）的委托诉讼代理人路辉琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾步云上诉请求：依法撤销山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初622号民事判决书；将判决第一、二项改判为：一、被告山东天齐置业集团有限公司支付原告贾步云工程款1242852.86元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东天齐置业集团有限公司赔偿原告贾步云逾期付款经济损失164429元，于本判决生效后十日内付清;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案涉案工程相关主体的法律地位：1、港豪公司是涉案工程的建设单位，发包方。该公司是中国重汽（香港）国际资本有限公司在济南设立的法人独资企业，是属于中国重汽集团公司控制、管辖的子公司。港豪公司的涉案建设工程前期报批、筹建等工作，都是中国重汽集团公司主导、组织的，但均以港豪公司办理的相关手续。2、天齐公司是涉案工程的施工单位，承包方。涉案工程的《建设工程施工合同》是港豪公司与天齐公司签订的，双方也实际履行了上述施工合同。3、中国重汽集团济南工程项目管理有限公司（以下简称“项目管理公司”）是涉案工程与天齐公司签订《建设工程合作协议》的合同相对方（在该协议中天齐为甲方，项目管理公司为乙方）。《建设工程合作协议》中明确约定“乙方负责协议甲方起草投标文件、办理投标手续。乙方负责协助甲方起草合同，负责与建设方办理签订施工合同手续，派驻现场管理人员，协助甲方项目部对施工全过程承担组织协调责任…乙方负责办理施工组织设计、施工图预（结）算的审批手续；协调建设方组织图纸会审和设计交底，向甲方提供相关资料…”由此能明确看出，项目管理公司是天齐公司委托的涉案工程施工项目管理企业，代表天齐公司向港豪进行投标等并代表天齐公司对涉案工程进行施工项目管理。4、建设公司（中国重汽集团公司旗下的关联公司）：建设公司称其是由项目管理公司在2009年更名而来，如果建设公司是由项目管理公司更名而来，其也是天齐公司委托的涉案工程项目管理企业，代表天齐公司向港豪进行投标等并代表天齐公司对涉案工程进行施工项目管理（不包括室外厕所工程）。建设公司是驱动桥项目室外厕所20b工程的总包人，与天齐公司就该厕所工程单独签订分包合同。5、贾步云是实际施工人。其根据天齐公司与其签订的《工程施工分项承包合同书》的约定履行了涉案安装工程的施工义务。天齐公司与贾步云签订的《工程施工分项承包合同书》约定，双方执行建设单位与施工单位签订的施工合同中的结算办法，最终按审定的安装工程结算。另，天齐公司从建设公司分包的驱动桥项目室外厕所20b工程的安装工程也是贾步云施工的。二、一审判决认定事实错误，判决错误。（一）一审法院认定涉案工程的最终结算数额应以建设公司与天齐公司在结算审定单中确定的结算值确定，属认定事实错误。涉案工程结算造价应当以建设单位与天齐公司共同委托的中介机构山东泰和信工程造价咨询有限公司审定的安装工程的结算值及双方无异议的室外厕所的结算值计算上诉人的工程价款。一是一审认定港豪公司与天齐公司虽签定《建设工程施工合同》但港豪公司并未实际参与合同履行，属认定事实错误。二是涉案工程施工过程中的安全管理、工程款支付、竣工验收及工程的最终结算审定等事宜均由建设公司按《建设工程合作协议》完成，《建设工程合作协议》是天齐公司与建设公司签订的，建设公司代表天齐进行施工管理的协议，据该协议，建设公司在港豪公司与天齐公司签定的《建设工程施工合同》中的地位是接受施工方天齐公司的委托代表施工方天齐公司进行施工管理的。三是一审法院认定工程竣工后《债务结算协议》、《结算协议》的签订以及对遗留工程的结算审核，均由建设公司与天齐公司具体实施，并最终由建设公司根据结算审定单中确定的结算值向天齐公司支付完全部工程价款属认定事实错误，从《债务结算协议》、《结算协议》的时间、内容等明显看出其与涉案工程根本无任何关系。天齐公司给济南重汽除本案所涉工程之外还施工其它相当多的工程，上述《债务结算协议》、《结算协议》根本不是对本案所涉工程的结算，是对其它工程的结算。（二）一审先认定了建设公司与天齐公司的结算是按照《建设工程合作协议》进行的结算，该结算扣除了建设公司的项目管理费用、定额人工调差及其他费用后，形成建设公司结算审定单。则该结算是建设公司与天齐公司就施工管理项目费用等进行的结算，而不是建设公司代表港豪公司与天齐公司进行的工程款结算。而一审又认定建设公司与天齐公司的上述结算是建设公司代表港豪公司与天齐公司进行的结算，自相矛盾。建设公司与天齐公司的结算扣除了建设公司依据《建设工程合作协议》向天齐公司收取的管理费等，该管理费等是天齐公司与建设公司的约定，与上诉人无关，天齐公司无权将自己与建设公司约定的管理费转嫁到上诉人头上，因为上诉人与天齐公司合同明确就上诉人应承担的管理费进行了约定：李伟项目部2%+总公司5%+1.1%，并不包括天齐公司与建设公司的额外产生管理费。按照双方签订的《工程施工分项承包合同书》约定，上诉人已经承担了层层盘剥的高额管理费，而天齐公司作为具备特级施工资质的施工企业，在完全具备施工管理的条件下，外聘公司进行施工管理，额外产生的管理费用由其自行承担，不应转嫁到上诉人头上。（三）一审法院认定“2009年11月8日，涉案工程陆续竣工，建设公司作为总包单位和建设单位，在工程竣工验收证明上盖章确认”，属认定事实错误。总包单位和建设单位是建设工程施工合同中两个相对的主体，建设公司不能同时作为总包单位和建设单位，一审法院对建设工程的基本概念不清。且卷宗材料中没有建设公司在建设单位处盖章的任何材料。（四）本案天齐公司拖欠的上诉人的工程款应为1175649.60元，经济损失292733元（具体计算方法详见索要工程款及经济损失的说明），不是一审认定的天齐拖欠上诉人工程款212471.07元，经济损失55275.51元。1、上诉人施工的涉案安装工程据建设单位港豪公司与天齐公司共同委托的山东泰和信工程造价咨询有限公司审定的安装工程的造价审定值及双方无异议的室外厕所的结算值，减去甲供材（3025182.83元）后结算值为6714115.93，减去上诉人应承担的管理费、税费、承兑贴息、审计费、生活费、欠材料费、水电费，再减去已付款后，天齐公司拖欠的人的工程款应为1175649.60元，经济损失292733元（具体计算方法详见索要工程款及经济损失的说明）。一审认定的计算标准和数额均是错误的，应予更正。2、对于上述应减费费用的水电费部分，一审认定上诉人应承担86005.06，理由是《建设工程施工合同》中约定水电费结算时按照定额工程直接费的1%从结算总造价中扣除，该认定是错误的。上诉人与天齐公司的《工程施工分项承包合同书》第十条明确约定：水电费由土建安装实际结算值按比例摊销。据天齐公司提交的证据全部工程水电费为129499.57元，而涉案安装工程按土建安装结算值比例计算出的安装工程摊销系数0.24797，那么上诉人应承担的水电费为129499.57X0.24797=32112元（或详见索要工程款及经济损失的说明中对水电费的计算方式）。上诉人应承担的水电费应当按照上诉人与天齐公司签订的《工程施工分项承包合同书》中约定比例承担，即为32112元而不是86005.06元，且一审判决认定“《建设工程施工合同》没有实际履行，涉案建设工程履行的是建设公司与天齐公司的《建设工程合作协议》，建设单位与施工单位的结算应当依据《建设工程合作协议》的标准结算”，那么就应当据合同相对性原则，按天齐与上诉人的约定比例扣减。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。天齐公司辩称,坚持一审答辩意见。另，一是关于港豪公司在涉诉项目中的基本情况及涉诉地位问题。港豪公司是涉案项目的实体单位，即中国重汽集团为承建港豪公司这个实体项目所用厂房等设施而进行工程施工，并委托集团所属的专业公司建设公司代表集团全面负责完成。港豪公司与建设公司均是中国重汽集团下属子公司，实际建设单位履行主体只有建设公司，贾步云认为港豪公司是建设单位的上诉理由不成立。二是关于水电费问题，一审法院认定事实清楚。三是其他答辩意见同本案的上诉内容。建设公司述称，一审认定事实清楚，要求维持原判。港豪公司述称，贾步云的上诉请求与其无关，对一审判决认定的事实无异议，关于涉案工程的相关主体情况答辩意见同天齐公司的意见。天齐公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2017）鲁0321民初622号民事判决书，驳回贾步云的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以“摊销和缩水两项费用，分包合同中没有约定，贾步云不认可为由，不应由贾步云承担”与事实不符。摊销和缩水两项费用是建设公司与天齐公司办理工程结算的组成部分，该两项结算费用，根据天齐公司与建设公司于2010年2月28日签订的《债务结算协议》、于2012年6月4日签订《结算协议》、2012年5月17日签署《遗留工程结算审核报告、摊销明细表》的结算约定，已由涉案工程的最终建设单位建设公司从天齐公司的结算价款中扣除，即天齐公司所获取的最终结算值中没有该两项费用。对此，按照天齐公司与贾步云约定的结算办法：“执行建设单位与施工单位签订的施工合同中的结算办法，按最终审定的安装工程结算”，该两项费用在贾步云已经获取涉案工程项目全部安装部分价款利益的基础上，亦应按结算比例承担该部分的两项结算费用。因此，一审判决书关于摊销及缩水的认定是错误的。二、一审法院判决天齐公司赔偿贾步云逾期付款经济损失55275.51元，没有事实和法律依据。其一，天齐公司在涉案工程结算最终审核定案后，已于2013年2月1日最后一次付款时，结清并超付了贾步云工程款，并将不再欠工程款的事实告知了贾步云，贾步云自本案起诉之日前没有向天齐公司表明还欠付工程款，并主张权利及利息。因此，一审法院以天齐公司最后一次付款日期起判决天齐公司应赔偿天齐公司欠款利息，与事实不符。其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。贾步云主张的工程款自始未与天齐公司办理工程结算，双方的工程价款起诉前没有确定。虽然天齐公司与建设单位已经结算定案，但不能替代天齐公司与贾步云之间就安装内容的结算，否则双方的付款将没有依据。在天齐公司最后一次付款前，已经将安装工程结算应扣除的结算费用向贾步云释明，明确不再欠贾步云工程款，至此，贾步云至本案起诉立案之前再未向天齐公司主张权利。因此，天齐公司已超付安装工程款，不再欠贾步云款项，亦没有利息计算的依据，况且在工程价款不能确定的情况下，将无法计算利息。退一步讲，虽然天齐公司对一审判决的欠款数额与事实有异议，但即便依照法院对工程欠款的认定，该欠款也是在法院审理过程中确认，非双方庭前已经结算定案，因此，如果计算欠款利息亦应自贾步云起诉之日起计算。综合上述，天齐公司认为涉案安装工程部分的摊销及缩水费用应从贾步云结算价款中扣除，不能由贾步云因合同无效再取得额外利益。同时，因安装部分未结算定案的原因，是由于贾步云明知天齐公司不再欠工程款，而借恶意诉讼达到个人私利，其利息主张更不应受法律保护，否则有失法律的严肃性。对此，请求二审法院予以改判。贾步云辩称，一是天齐公司上诉的摊销和缩水两项费用与其无关，其不应当承担。天齐公司的事实与理由与事实不符，不成立。二是天齐公司到目前为止仍欠其工程款1175649.60元，逾期支付工程款给其造成损失，应当支付逾期付款经济损失，天齐公司的第二项上诉的事实与理由不成立，应予以驳回。建设公司述称，没有意见。港豪公司述称，没有意见。贾步云向一审法院起诉请求：1、判决天齐公司支付拖欠的工程款1293209.87元，经济损失330428元；2、本案诉讼费由天齐公司承担。一审法院认定事实：建设公司与港豪公司同为中国重型汽车集团有限公司的子公司，具有独立的法人资格；建设公司是由中国重汽集团济南工程项目管理有限公司于2009年1月1日更名而来。2008年，天齐公司作为甲方，建设公司作为乙方，双方签订《建设工程合作协议》三份，约定双方在港豪公司建设项目—联合厂房二项目、公用安装项目及驱动桥项目建设中合作。关于计费标准，合作协议约定，甲方应向乙方按照以下原则交纳本项工程项目管理服务费：联合厂房二生活间安装部分最终结算价的15%、联合厂房二公用安装部分最终结算价的14%、驱动桥项目安装部分最终结算价的13%，以上均以建设方委托的审计事务所审定的价款为准，不含主材和税前造价。2008年6月5日、9月15日、10月29日，天齐公司与港豪公司签订了三份《建设工程施工合同》，约定由天齐公司承接港豪公司的联合厂房二、公用安装以及驱动桥项目——附属房工程。同时，为保证涉案工程的安全及有序进行，天齐公司与建设公司就联合厂房二、公用安装工程签订了《工程项目安全施工目标管理协议》和《廉洁互保协议》。2009年2月22日，贾步云与天齐公司的项目部经理李伟签订《工程施工分项承包合同书》一份，约定：承包工程的工作内容为济南重汽驱动桥联合厂房二电照动力、给排水室内雨水采暖，空调水管道、空压动力消防管道安装工程，具体内容根据施工图纸安装工程即施工单位与建设单位签订的施工合同中的安装内容；结算方法执行建设单位与施工单位签订的施工合同中的结算方法，最终按审定的安装工程结算，上交李伟项目部2%的管理费（包括临设费在内），贾步云同时承担天齐公司和天齐公司济南分公司的管理费；付款方法：进度款按建设单位安装工程款（按承兑支付）的80%给贾步云（天齐公司不得截留或占用），工程竣工结算后除保修金外的工程款付给贾步云，保修期满全部支付；水电费由土建安装实际结算值按比例摊销；审计定案后十五日内双方完成内部结账。合同签订后，贾步云按约定施工了联合厂房二生活间安装、公用安装及附属房安装工程（东区换热站、公共浴室、高压配电室、水泵房）。此后，天齐公司又承接港豪公司驱动桥室外厕所20b工程，并与建设公司补签《建设工程分包合同》。该工程所涉的安装部分由贾步云施工完成。2009年11月8日，涉案工程陆续竣工，建设公司作为总包单位和建设单位，在工程竣工验收证明上盖章确认。根据山东泰和信工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价咨询核定总表审定，一、驱动桥项目联合厂房二土建装饰工程审定工程造价为22685451.34元，其中原告施工的联二生活间安装审定造价312396.36元（已扣除水暖和电气甲供材）；二、原告施工的联合厂房二公用安装工程审定工程造价为5263495.55元；三、联合厂房附房及外网道路工程审定结算值8989727.09元，其中原告施工的附属房安装1129724.86元。中国重型汽车集团有限公司技改基建部作为建设单位，天齐公司作为施工单位在该工程造价咨询核定总表中加盖公章确认。2010年1月2日，天齐公司与建设公司在上述《工程造价咨询核定总表》审定工程造价的基础上，按《建设工程合作协议》约定的标准，扣除建设公司的项目管理费用、定额人工调差及其他费用后，形成建设公司结算审定单。该审定单载明：驱动桥项目联合厂房二项目审定价为19472118.98元（扣除甲供材203103.80）,其中原告施工的联二生活间安装结算值为270996.06元（已扣除甲供材203103.80元）；原告施工联合厂房二公用安装项目结算值为4434363.04元（已扣除甲供材2250178.49元）；附属房及外网项目审定价为7423034.54元（已扣除甲供材5063981.65元）,其中原告施工附属房安装结算值为921809.62元（已扣除甲供材511555.64元和集团让利14980.83元）；驱动桥项目室外厕所20b项目审定价为86749.32元，其中原告施工结算值为8499.16元。上述工程的审计费、办理开工手续的各种摊销费用及水电费在天齐公司与重汽集团公司的扶贫项目工程结算中扣除。上述工程，按天齐公司与建设公司最终的结算审定值，贾步云所施工的安装工程总造价为8600505.81元（270996.06元+203103.80元+4434363.04元+2250178.49元+921809.62元+511555.64元+8499.16元），结算值为5635667.88元（270996.06元+4434363.04元+921809.62元+8499.16元）。2010年2月28日，天齐公司与建设公司签订《债务结算协议》一份，约定天齐公司将建设公司所欠其项目款539万元，只主张524万元的债权，下浮15万元，即缩水15万元。该协议由天齐公司与建设公司盖章确认。2010年6月4日，天齐公司济南分公司与建设公司签订《结算协议》一份，约定将原合同中约定的货款支付方式和期限予以变更，在执行变更后条款的基础上，天齐公司给予建设公司一定的结算优惠作为回报，在结算时将建设公司应支付的货款金额下浮15%，并将优惠后的金额确定为建设公司最终付款金额，双方据此予以确认并按此执行。该协议由天齐公司济南分公司与建设公司盖章确认。2010年6月5日，经结算，建设公司欠天齐公司包括涉案工程在内的所有工程尾款共计2299937.18元。按前述结算协议约定的下浮比例，建设公司共向天齐公司支付尾款1961066.58元，缩水338870.60元。2012年5月17日，天齐公司与建设公司就涉案工程的遗留工程进行了结算审核，并形成结算审核报告一份，该结算报告记载摊销费用应为579861.49元。该结算审核报告由天齐公司与建设公司盖章确认。庭审中，天齐公司主张贾步云应承担审计费169275元、材料费3144元、生活费8441元、项目部管理费172010.17元（8600505.81元×2%）、税金295857.40元（8600505.81元×3.44%）、上交分公司管理费94605.56元（8600505.81元×1.10%）、上交集团公司管理费430025.29元（8600505.81元×5%）、水电费86005.06元（8600505.81元×1%）、摊销158780.17元、承兑贴息197248.38元、缩水84535.02元（5635667.88×1.50%），共计1699926.99元。贾步云对审计费、生活费和材料费的数额没有异议；对管理费和税金的计算比例没有异议，认为应以实际完成的工程总造价8733949.93元为基数进行计算，管理费和税金应为1007897.80元；对水电费的计算比例有异议，主张应以实际完成的工程总造价8733949.93元为基数，按每元工程造价水电费分摊系数0.00349计算，应为30568.82元；对承兑贴息的计算比例没有异议，主张应按工程结算值6714115.93元为基数计算，应为234994.06元；对摊销和缩水两项费用不予认可。截止2012年6月8日，建设公司已向天齐公司支付全部工程价款31416265.88元。贾步云自认收到工程款3966585元。一审法院认为，天齐公司承接工程后，将安装工程分包给没有建筑施工资质的贾步云个人，违反了法律的强制性规定，因此，天齐公司与贾步云签订的《工程施工分项承包合同书》应为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，贾步云作为实际施工人，根据《工程施工分项承包合同书》的约定要求天齐公司支付工程价款符合法律规定。《工程施工分项承包合同书》约定，结算方法执行建设单位与施工单位签订的施工合同中的结算方法，最终按审定的安装工程结算。贾步云主张按山东泰和信工程造价咨询有限公司的咨询核定总表中载明的结算值及双方无异议的室外厕所结算值计算其工程价款；天齐公司主张按其与建设公司的最终审定的结算值计算其工程价款。因此，本案的关键在于确定涉案工程的最终结算数额。根据庭审查明的事实，港豪公司虽与天齐公司签订了《建设工程施工合同》，但从本案合同履行的情况来看，港豪公司并未实际参与合同的履行。涉案工程施工过程中的安全管理、工程款支付、竣工验收及工程的最终结算审定等事宜均由建设公司按《建设工程合作协议》完成，工程竣工后《债务结算协议》、《结算协议》的签订以及对遗留工程的结算审核，均由建设公司与天齐公司具体实施，并最终由建设公司根据结算审定单中确定的结算值向天齐公司支付完全部的工程价款。故，涉案工程的最终结算数额应以建设公司与天齐公司在结算审定单中确定的结算值确定。据此，贾步云的安装工程总造价为8600505.81元，最终结算值为5635667.88元。根据庭审确认的安装工程总造价和最终结算值及贾步云自认的计算比例，贾步云应承担的项目部管理费为172010.17元、税金为295857.40元、上交分公司管理费为94605.56元、上交集团公司管理费为430025.29元、承兑贴息为197248.38元；关于水电费，因《建设工程施工合同》中约定水电费结算时按照定额工程直接费的1%从结算总造价中扣除，因此，水电费的计算比例应按1%计算为86005.06元；再加上贾步云自认的审计费169275元、材料费3144元和生活费8441元。以上费用共计1456611.81元。摊销和缩水两项费用，贾步云不认可，双方在分包合同中也没有约定上述两项费用的承担，故，对该两项费用，不应由贾步云承担。综上，贾步云应得的工程款为：5635667.88元-1456611.81元-3966585元=212471.07元。天齐公司未能及时支付工程款，应赔偿贾步云因此产生的利息损失，原告要求自天齐公司最后一次付款之日2013年2月1日起计算至2017年5月1日期间的利息损失，符合法律规定，按中国人民银行同期贷款基准利率计算应为55275.51元，对超出该数额的部分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告山东天齐置业集团股份有限公司支付原告贾步云工程款212471.07元，于判决生效后十日内付清;二、被告山东天齐置业集团股份有限公司赔偿原告贾步云逾期付款经济损失55275.51元，于判决生效后十日内付清;三、驳回原告贾步云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19503元，由原告贾步云负担3120元，被告山东天齐置业集团股份有限公司负担16383元。本院二审期间，上诉人为证明其主张依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：贾步云提交证据一：图纸会审记录二份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐公司的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。图纸会审记录表载明项目管理公司在施工单位处盖章，济南港豪公司在建设单位处盖章，张仁竹在建设单位处签字，证实张仁竹在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。同时张仁竹也在甲方供材收货表上签字，该收料表上代表建设单位盖章的是重汽技改基建部，说明涉案中所有重汽技改基建设部盖章都代表济南港豪公司。而且在原庭审中港豪也认可重汽技改基建部代表港豪委托泰和信造价公司与天齐进行造价审核，并由重汽技改基建部代表港豪在泰和信公司其出具的工程造价咨询核定总表上盖章。证据二：图纸会审记录一份，拟证实证明涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。图纸会审记录表载明项目管理公司在施工单位处盖章，济南港豪公司在建设单位处盖章，王岱宗在加盖建设单位济南港豪公司章处签字，证实王岱宗在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。证据三：工作联系单一份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。工作联系单载明：1）致济南港豪公司、大地监理公司。明显是给建设单位及监理单位的联系单。2）项目管理公司在施工单位处盖章，济南港豪在建设单位处盖章，张仁竹在建设单位处签字，证实张仁竹在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。同时张仁竹也在甲供材料收货表上签字，该收货表上代表建设单位盖章的是重汽技改基建部，说明涉案中所有重汽技改基建设部盖章都代表济南港豪公司。且在原庭审中港豪也认可重汽技改基建部代表港豪委托泰和信造价公司与天齐进行造价审核，并由重汽技改基建部代表港豪在泰和信公司其出具的工程造价咨询核定总表上盖章。证据四：工签证单三份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。工程量签证单载明项目管理公司在施工单位处盖章，济南港豪在建设单位处盖章，张仁竹在盖有港豪公司章处签字，证实张仁竹在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。同时张仁竹也在甲供材料收料表上签字，该收料表上代表建设单位盖章的是重汽技改基建部，说明涉案中所有重汽技改基建设部盖章都代表济南港豪公司。而且在原庭审中港豪也认可重汽技改基建部代表港豪委托泰和信造价公司与天齐进行造价审核，并由重汽技改基建部代表港豪在泰和信公司其出具的工程造价咨询核定总表上盖章。证据五：工程报价单二份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。报价单载明项目管理公司在施工单位处盖章，刘珉、王云华均是项目管理公司的工作人员，贾步云是本案上诉人，他们均是在施工单位代表的位置签字。济南港豪在建设单位处盖章，张仁竹在建设单位处签字，证实张仁竹在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。同时张仁竹也在甲供材料收料表上签字，该收料表上代表建设单位盖章的是重汽技改基建部，说明涉案中所有重汽技改基建设部盖章都代表济南港豪公司。且在原庭审中港豪也认可重汽技改基建部代表港豪委托泰和信造价公司与天齐进行造价审核，并由重汽技改基建部代表港豪在泰和信公司其出具的工程造价咨询核定总表上盖章。证据六：工程量计算单两份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。工程量计算单载明项目管理公司在施工单位处盖章，济南港豪在建设单位处盖章，张仁竹在盖有港豪公司章处签字，证实张仁竹在涉案工程中代表港豪，代表建设单位。同时张仁竹也在甲供材料收料表上签字，该收料表上代表建设单位盖章的是重汽技改基建部，说明涉案中所有重汽技改基建设部盖章都代表济南港豪公司。而且在原庭审中港豪也认可重汽技改基建部代表港豪委托泰和信造价公司与天齐进行造价审核，并由重汽技改基建部代表港豪在泰和信公司其出具的工程造价咨询核定总表上盖章。证据七：工程竣工图一份，拟证实涉案工程建设单位是济南港豪发展有限公司，施工单位是天齐公司，项目管理公司接受天齐的委托，在涉案工程中代表的是施工单位而不是建设单位。工程竣工图上载明施工单位是项目管理公司，上面有天齐公司项目经理李伟及其他工作人员的签字，有监理工公司的工作人员签字，说明项目公司是接受天齐委托进行施工管理，代表天齐公司而不是港豪公司，以上证据上都写明是港豪公司的项目，也能证明建设单位就是港豪公司。且从上述证据能够看出，从涉案工程的图纸会审、工作联系单、工程量签证、工程报价、工程量计算到工程竣工，涉及整个工程的全过程，都是港豪公司全程参与，均是港豪公司在建设单位处盖章，已经形成完整的证据链证明港豪公司是涉案工程的建设单位。上述证据均反映出项目公司在施工单位处盖章，代表的是施工单位天齐公司。证据八：工商登记材料一组，拟证实项目管理公司已于2009年3月注销，该主体消灭。建设公司并不是项目管理公司更名而来。建设公司在本案中不具备主体资格，建设公司与天齐公司的结算与本案无关联性，本案应当适用港豪公司与天齐公司的结算值进行结算。项目公司与建设公司经营范围里只有工程施工均没有房地产及工业项目开发的项，没有房产开发资质，两公司也不是业主，所以建设公司不可能是建设单位，不具备成为涉案建设单位和资格和条件，不是涉案的建设单位。项目公司经营范围里没有项目管理的这一项，建设公司也没有提交证据证明项目公司和建设公司具有施工项目管理资质，《建设工程合作协议》合同无效，管理费本身就不应支付。另，一审2017（622号）第二次开庭庭审笔录第二页，港豪公司涉案陈述涉案工程从项目立项、基建手续都是以港豪公司名义的，资金也由其支付，证明港豪是建设单位。在622号案中天齐公司提交了大量的收据，这些收据都是天齐开给建设单位港豪公司收取工程款的收据，交款人均是注明的港豪公司，我方复印的只是一部分，证明涉案工程建设单位是港豪公司。一审卷宗第230页天齐公司开具的收据和发票都是开给港豪公司的，证明涉案工程建设单位是港豪公司。经天齐公司质证认为，对证据一、二的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据三份是重汽集团内部对涉案项目进行图纸会审的记录表，与施工单位天齐公司无关，该记录表中没有任何天齐公司的字样，该记录和天齐公司的施工合同履行没有联系。该证据同时证明施工单位有重汽集团委托济南建设公司也就是盖章的工程管理有限公司参与图纸会审，证实济南建设公司是该项目的实际履行的总承包人，受重汽集团的委托进行施工管理。对证据三的真实性有异议，在该联系单中施工单位中国重汽集团济南工程项目管理有限公司盖章处有贾步云后补的签字，字迹非常明显，贾步云是本案的上诉人，非施工单位中国重汽集团济南工程项目管理有限公司的施工人员，该工作联系单不可能有贾步云的签字。其它质证意见同证据一二的质证意见。对证据四真实性均有异议，该组证据没有任何天齐公司的意思表示，同时中国重汽集团济南工程项目管理有限公司作为总承包人参与重汽集团所属工程的施工管理。对该组证据中的第三份证据中贾步云的签字有异议。对证据五的真实性均有异议，质证意见同对证据一、二、三、四的质证意见。同时该组证据贾步云的签字是在原有证据的基础上有贾步云签署的，加盖签字的字样非常明显，先盖的公章再由贾步云签的字，对于该印章的效力由原审第三人进行确认。对证据六的质证内容同上。对证据七的真实性无异议，但对证明内容有异议，从该竣工图的图纸会审印章中能够证实该项目的总承包人也就是施工单位是中国重汽集团济南工程项目管理有限公司，同时以上证据中以及该竣工图中张仁竹的签字是代表中国重汽集团技改基建部，对于张仁竹的身份关系以及相关施工资料中的签字，已由一审法院查明。对证据八的真实性无异议，关于建设公司的工商登记情况在一审中已由工商主管部门出具了相关证明，证实建设公司是由中国重汽集团济南工程项目管理有限公司变更取得。对证明内容有异议，该建设公司是取得一级建筑施工资质，具备总承包人施工资格的施工单位，是中国重汽集团的下属子公司，具体工程项目受重汽集团委托，对该涉案项目进行全面施工管理，与天齐公司签订的施工合同，并办理工程价款结算。另，这些工作联系单和施工图纸均无天齐公司章印，这些都是重汽集团的内部资料，建设公司作为建设单位转交施工单位天齐公司，天齐公司是按照建设公司要求按图施工的。经建设公司质证认为，同天齐公司的质证意见。经港豪公司质证认为，同天齐公司的质证意见，技改基建部是涉案工程的监督部门，是重汽集团的一个部门，不代表港豪公司。本院认为，贾步云提交的上述证据系中国重汽气团公司的内部资料，与本案无直接关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题：一是天齐公司是否应当支付贾步云工程款1175649.60元及经济损失292733元；二是涉案工程摊销及缩水费是否应由贾步云承担。关于天齐公司应支付贾步云工程款数额的问题。天齐公司与贾步云就工程款数额问题争议在于确定工程款的结算方法。依据2009年2月22日天齐公司与贾步云签订的《工程施工分项承包合同书》约定,结算方法执行“建设单位与施工单位签订的施工合同中的结算方法，最终按审定的安装工程结算”，故，应先确认涉案工程的建设单位和施工单位、如何审定和谁来审定。2008年6月5日、9月15日、10月29日，天齐公司与港豪公司分别签订了三份《建设工程施工合同》，约定由天齐公司承接港豪公司的涉案工程，基于现有证据及查明的事实，在合同实施的过程中，港豪公司并未按照建设单位的约定履行合同、行使项目建设单位职责，仅是合同当中约定的建设单位；合同签订后具体实施合同时，反而是由同属于重汽集团下属法人单位的建设公司，与天齐公司按照合同约定就涉案工程进行了有关工程的项目管理包括安全、质量、进度、工程竣工验收、工程款的结算、支付等相关事宜，实质行使了项目建设单位的职责。故，本案涉案工程的实际建设单位应是建设公司，天齐公司系项目的施工单位，贾步云系涉案工程项目中有关施工部分的实际施工人。贾步云作为实际施工人，其施工完成后，相应工程应当进行工程结算，其与天齐公司就相应施工工程造价提出结算表（山东泰和信工程造价咨询有限公司的咨询核定总表），建设单位对此进行审核、审定，确定最终的工程结算值进行结算，即贾步云与天齐公司提供的是工程的报审值，经建设单位审核审定后，方形成最终结算值。本案有关工程，应当按照建设公司审定的结算值计算、结算工程价款。本案工程的实际履行既是如此：2010年1月2日，天齐公司与建设公司在签订的《工程造价咨询核定总表》审定工程造价的基础上，按《建设工程合作协议》约定的标准，扣除建设公司的项目管理费用、定额人工调差及其他费用后，形成建设公司结算审定单，并进行最终结算。故，关于涉案工程最终结算数额应按照天齐公司与建设公司最终审定的结算值计算工程款，一审法院依此并按照贾步云自认的各项费用的计算比例判令天齐公司支付贾步云工程款并无不当。其中，关于水电费的问题，贾步云与天齐公司签订的合同中虽约定水电费由土建安装实际结算值按比例分销，但水电费作为涉案工程结算数额的一部分，一审法院依据建设单位与施工单位关于结算水电费的约定的比例认定水电费数额亦无不当。另，关于贾步云主张的经济损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人交付之日”。涉案工程于2010年已竣工验收，天齐公司却未及时全额支付贾步云工程款，双方付款的时间亦没有明确约定，贾步云主张从要求天齐公司最后一次付款之日即2013年2月1日起计算利息损失，符合法律规定。天齐公司以贾步云未向其表明尚欠工程款、贾步云未办理工程结算为由，要求以贾步云起诉时间计算工程款利息缺乏事实和法律依据，不予支持。关于贾步云是否应承担涉案工程摊销及缩水费问题。天齐公司与贾步云签订的《工程施工分项承包合同书》中并没有约定涉案工程摊销及缩水费问题，故，关于天齐公司所持贾步云应承担涉案工程及缩水费的主张，没有依据，不予支持。综上所述，上诉人贾步云、上诉人山东天齐置业集团股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15606元，由上诉人贾步云负担3966元，上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担11640元。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 徐连宏审判员 王 娜二〇一七年十二月十一日书记员 周京京