杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）杭西民一初字第172号
原告许挺洁，女，1970年1月10日出生，汉族，无业，住杭州市西湖区文二路花园北村**栋***室。
委托代理人郑英龙，1974年9月5日出生，汉族，浙江工商大学法学院教师，住杭州市西湖区文一路**号*单元***室。
委托代理人陈志军，浙江九曜律师事务所律师。
被告杨晓峰，男，1965年8月15日出生，汉族，住温州市鹿城区飞霞南路飞虹公寓*幢***室。
被告胡琼，女，1974年2月22日出生，汉族，住温州市鹿城区飞霞南路飞虹公寓*幢***室。
被告杨晓聪，男，1972年7月17日出生，汉族，上海兆顺服饰有限公司员工，住上海市松江区九亭镇九富经济开发区龙高路359-1号。
委托代理人杨成，上海创远律师事务所律师。
被告金海琴，女，1970年12月5日出生，汉族，上海兆顺服饰有限公司员工，住上海市松江区九亭镇九富经济开发区龙高路359-1号。
委托代理人孙雪楠，上海共识律师事务所律师。
原告许挺洁诉被告杨晓峰、胡琼、杨晓聪、金海琴民间借贷纠纷一案，本院于2007年1月8日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判。2007年3月1日，本案由简易程序转普通程序，依法组成合议庭，于2007年4月11日、5月8日二次公开开庭进行了审理。原告许挺洁的委托代理人郑英龙、陈志军、被告杨晓聪及其委托代理人杨成、被告金海琴及其委托代理人孙雪楠到庭参加诉讼。被告杨晓峰、胡琼经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告杨晓峰和胡琼是夫妻，被告杨晓聪和金海琴是夫妻。2004年下半年，被告杨晓峰因承揽工程项目急需资金，经瞿利（被告杨晓聪的同学、原告的妹夫）引荐，向原告借款160万元，被告杨晓聪自愿为该借款承担保证责任，并于2005年1月3日签订《借款协议书》，约定了借期、利息及违约责任。《借款协议书》生效后，原告依约交付被告杨晓峰160万元，被告杨晓峰于2005年4月28日向原告支付利息16000元。借款到期后，经原告多次催讨，被告杨晓聪于2005年8月6日向原告还款10万元，被告杨晓峰于2006年4月29日向原告还款10万元，余款至今未付。截止至2007年1月3日，四被告尚欠原告借款本金1496000元、违约金1532100元，合计3028100元。四被告借款不还的违约行为给原告造成130万元的经济损失。2007年1月3日，原告与南庆平达成《债权转让协议》，原告将其与本案被告之间于2005年1月3日签订的《借款协议书》中的“部分债权”即本金55万元及其相应的违约金563300元一并转让给南庆平，故请求法院判令四被告归还剩余借款本金946000元及违约金968800元，本案诉讼费由四被告承担。
被告杨晓峰、胡琼未作答辩。
被告杨晓聪辩称：借款人应当是温州市第二建筑安装工程公司而非杨晓峰个人。主合同当事人带有明显欺诈，且担保没有生效。原告未在保证期间内要求保证人承担保证责任，故保证人的保证责任已经依法免除。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告金海琴辩称：被告金海琴不是借款合同当事人，不承担还款责任。被告杨晓峰向原告借款是一种职务行为，不应将其个人作为被告。原告主张的违约金及损失没有法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告就其主张向本院提交了以下证据：
1、借款协议书1份、收条1份、债权转让协议1份（均系原件），欲证明原告对四被告享有到期债权160万元及违约金，2007年1月3日将其中部分债权1113300元转让给南庆平的事实；
2、还款计划书（原件）、温州市第二建筑安装工程有限公司关于设立湖州项目部的证明、电线结算单、委托书及商品混凝土供需合同各1份（复印件），欲证明被告杨晓峰以个人名义向原告借款及借款用途；
3、公证书1份及公证书所附光盘视听资料1份（原件），欲证明2006年12月28日原告与被告杨晓聪的通话过程，继而证明其所付10万元系付息；
4、汽油费发票，通行费发票、住宿费发票各2张、被告杨晓聪于2005年8月13日自行添加内容的借款协议书复印件原貌的照片和涂改后的协议书复印件各1份以及催款的邮政特快详情单、收据、名片各1份（均系原件），欲证明原告向被告杨晓峰、杨晓聪多次催讨的事实；
5、结算清单1张、银行凭证7张、银行对帐单2张、借条1张、各类汽车发票、停车发票、通行发票等19页、住房公积金组合贷款借款合同1份、个人借款及担保合同2份、房屋买卖合同1份（均系原件）、招商银行借款合同1份（复印件），欲证明原告因被告违约造成的损失；
6、2003年12月4日及2004年4月15日签订的借款协议书2张（复印件），欲证明2005年1月3日签订的借款协议书中的140万元源自该两张借款协议书，另20万元系结算后的利息，被告杨晓聪均是担保人；
被告杨晓峰、胡琼未向本院提供证据。
被告杨晓聪向本院提供2004年4月15日借款人为杨晓峰、贷款人为原告、保证人为瞿利的借款协议书1份（原件），欲证明2005年1月3日签订的《借款协议书》中的40万元借款源自该借款协议。
被告金海琴向本院提供离婚证1份（原件），欲证明被告杨晓聪与被告金海琴于2006年12月29日登记离婚的事实。
上述证据经庭审质证，被告杨晓峰、胡琼经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证。被告杨晓聪对原告提供的证据1中借款协议书其签名予以确认，其余的签名、证据3的真实性没有异议，但认为银行凭证和对帐单与本案没有关联性；对证据4中其签名和填写保证期间部分内容不予认可，其余内容的真实性表示没有异议；证据6是原告在第一次庭审后制作的，违反举证规则，也不能证明原告在本案起诉时有诉权，被告也没有收到过债权转让通知；其余证据的真实性、关联性均有异议，认为证据5原件与照片不一致，原件被原告涂改，致使证据原有真实面目不清，不能起到证明效力。对被告金海琴提供的证据被告杨晓聪没有异议。被告金海琴对原告提交的证据3、4没有异议，其余证据均有异议，认为证据1是原告与他人发生关系，与被告无关，也不能证明其欲证明的内容；证据2借款协议书和收条因被告金海琴不是当事人，对其真实性不清楚；证据5与涂改前内容不一致，不能反映真实性，没有效力；证据6不符合证据规则，不予质证，被告也没有收到过债权转让通知。对被告杨晓聪提供的证据真实性表示不清楚。原告对被告杨晓聪、金海琴提供的证据没有异议，但提出在其处的2004年4月15日那张借款协议书中有被告杨晓聪签名，杨晓聪也是保证人。本院认为，原告提供的证据4是复印件，未经协议签订各方当事人全部认可，故不能认定其真实性；原告提供的证据5中原件虽有涂改，但填写“第八条”内容时在场当事人原告和被告杨晓聪已认可涂改前文字内容即为照片拍摄的协议书，故证据5内容真实，本院对其真实性予以认定；证据6可以证明原告在第一次庭审后给被告杨晓峰、杨晓聪邮寄债权转让通知的事实，但对两被告是否已收到该通知缺乏证明力；其余证据的形式符合法律规定，内容真实，故本院对其真实性均予以认定。
根据上述证据分析及原、被告陈述，本院确定本案以下事实：
2005年1月3日，以被告杨晓峰为甲方、原告为乙方、被告杨晓聪为丙方，三方签订《借款协议书》一份，其中约定：甲方因需向乙方借款，丙方作为保证人；第一条“借款金额”为160万元；第二条“借款期间”为四个月（即2005年1月3日至2005年5月3日止）；第三条“借款利息”为每月28000元；第五条“违约责任”为：截止2005年6月3日本息未清的，每月支付违约金为未清本息总额的3%，2005年6月3日后本息未清的，则每月支付违约金为未清本息总额的5%，同时应承担违约造成的其他损失；第六条“争议解决”方式为协商不成由乙方所在地法院管辖；第七条：本协议三方签章后生效，同时甲乙双方签订的其他借款协议等均作废。在该协议抬头部分“丙方保证人”一栏处除被告杨晓聪外列有一案外人瞿利，但瞿利未在该协议上签名。同日，被告杨晓峰向原告出具《收条》一张，载明收到原告现金160万元。借款期限届满后，被告杨晓峰和杨晓聪未能还清借款，遂原告于2005年8月13日向被告杨晓聪进行催讨，被告杨晓聪在上述《借款协议书》的复印件上自行添加第八条“丙方保证甲方于2005年10月15日前还款，否则丙方承担连带责任。2005年10月15日前付壹佰万元，2005年11月15日前付陆拾万元”。2007年1月3日，原告与原告签订《债权转让协议》一份，约定因原告向原告借款120万元无力还本付息，故将其与被告杨晓峰，杨晓聪三方签订的上述借款协议中的部分债权即本金55万元及相应违约金563300元（2005年5月3日至2007年1月3日）一并转让给原告。《债权转让协议》签订后，原告和原告均未向被告杨晓峰、杨晓聪发债权转让通知，被告杨晓峰、杨晓聪也未履行还款义务。2007年1月，原告诉至本院，要求判如所请。
另查，上述借款在被告杨晓峰与被告胡琼婚姻关系存续期间产生，被告杨晓聪与被告金海琴则于2004年3月15日结婚，2006年12月29日离婚，被告杨晓峰与被告杨晓聪系兄弟关系。
在审理中，原告于2007年4月23日以邮政特快专递方式向被告杨晓峰和杨晓聪寄发债权转让通知，2007年5月8日第二次庭审时，原告又将《债权转让通知书》当庭发给参加诉讼的被告杨晓聪。另，原告自认共收到被告杨晓峰和杨晓聪以下款项：被告杨晓峰于2005年4月28日支付利息16000元，被告杨晓聪于2005年8月6日支付利息96000元，归还本金4000元，被告杨晓峰于2006年4月29日归还本金10万元。被告杨晓聪则否认2005年8月6日支付的10万元是归还本案的借款本金或利息，认为该款是其暂借给原告夫妇用于周转的。
双方当事人争议焦点为：1、2005年1月3日签订的《借款协议书》是否存在欺诈，担保条款是否有效；2、被告杨晓聪是否脱保；3、被告杨晓峰、杨晓聪支付给原告的款项性质；4、《借款协议书》约定的违约金是否过高；5、债权人在审理中通过邮寄以及庭审中直接交付债权转让通知的行为是否可以认定已履行了债权转让通知义务；6、被告杨晓峰、杨晓聪应承担的债务是否为夫妻共同债务。
原告认为：《借款协议书》第七条已经明确该借款是从其它借款中延续过来，被告杨晓聪对此是知晓且没有异议的，故并不存在欺诈，原告主张的债权真实、合法。被告杨晓聪于2005年8月13日在《借款协议书》复印件上所写内容已经证明债权人曾在保证期间向保证人主张过权利，故本案不存在脱保的情形。被告杨晓聪支付的10万元是还款而非借款。《借款协议书》对违约金的约定是当事人意思自治的结果，并不违反法律规定，且原告的实际经济损失亦高达150余万元，与违约金基本相当。债权人原告已通过多种途径向债务人杨晓峰、杨晓聪履行了债权转让通知义务，债权转让通知可以在诉讼前，也可以在诉讼中进行，二者效力一致，故原告作为债权受让人已经具有原告诉讼主体资格。签订《借款协议书》形成新的债权债务关系，因此，无论是主债务还是担保债务均在被告杨晓峰和胡琼婚姻关系存续期间、被告杨晓聪和金海琴婚姻存续期间发生、形成，因此，被告胡琼、被告金海琴应分别对被告杨晓峰、被告杨晓聪的债务承担共同清偿责任。
被告杨晓聪认为：《借款协议书》约定的保证人为瞿利和杨晓聪，又约定“本协议三方签章后生效”，而保证人瞿利未在协议上签章，故《借款协议书》中有关担保内容没有生效。即使《借款协议书》生效，则该协议所约定的借款是对前期到期债权债务的结论，属于担保法解释上所说的“借新还旧”情形，原告与被告杨晓峰合谋隐瞒借新还旧的事实，又在起草借款协议时在担保人一栏注明由杨晓聪、瞿利共同担保，导致被告杨晓聪确信系由二人共同担保，上述行为均属于欺诈，致使被告杨晓聪违背真实意思而提供担保，因此，被告杨晓聪也不应承担民事责任。另，被告杨晓聪于2005年8月13日与原告对担保条款进行了修改，修改后的条款双方没有约定保证期间，因此自主债务履行期届满之日起六个月的保证期间即2006年4月15日前债权人原告也未要求被告杨晓聪承担保证责任，故被告杨晓聪的保证责任已经依法免除。债权人原告明知被告杨晓峰借款用于工程，还款来源亦是工程款，明知被告杨晓峰是履行职务行为，故《借款协议书》所产生的权利、义务均应由温州市第二建筑安装工程有限公司或该公司湖州项目部享有和承担，而不应由被告杨晓峰承担。被告杨晓聪支付给原告的10万元并非归还借款本金或利息，而是其暂借给原告夫妇用于周转的。原告计算的违约金数额过高，最多不能高过同期银行贷款利率的四倍。债权人原告在原告起诉时并未履行债权转让通知义务，即使审理中履行了通知义务，则也不赋予原告在起诉时具有诉权，故应当裁定驳回原告的起诉。
被告金海琴认为：债权人原告已承认《借款协议书》和收条的内容虚假，当时并未实际发生借款事实，借款发生在2003年期间，故被告金海琴有理由相信该债务存在虚假性。担保法规定保证人承担保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告现提供的被告杨晓聪于2005年8月13日书写的《借款协议书》复印件有涂改，不能真实反映意思表示，不能作为有效证据使用，即使按照2005年8月13日对保证期间的延长来推定保证期间，则保证期间至2006年5月15日为止，原债权人原告在保证期间始终未向保证人主张权利，故应当免除保证人的保证责任。根据债权人原告提供的证据，其明知借款用于湖州项目工程等，被告杨晓峰是履行职务行为，故真正的债务人应为温州市第二建筑安装工程有限公司。原告计算的违约金过高，违反法律规定，应当予以降低。债权人原告在原告起诉时并未履行债权转让通知义务，在审理中提交的邮件既不符合证据规则的要求也不能证明被告杨晓峰、杨晓聪已经收到了该债权转让通知，因此，原告不具有本案原告的诉讼主体资格，因此，应当裁定驳回其起诉。被告金海琴并非《借款协议书》当事人，借款、担保事实也均发生在被告金海琴与杨晓聪结婚前，且根据婚姻法对夫妻共同债务的认定，构成夫妻共同债务不仅应发生在婚姻关系存续期间，还应是出于共同生活目的所负的债务，保证之债并非为共同生活而产生，且被告金海琴对此并不知情，故本案中杨晓聪的担保之债不能认定为夫妻共同债务。
本院认为：本案争议焦点有：1、《借款协议书》的效力。本案借款协议包含主合同和保证合同二个部分。主合同的当事人为债权人原告和被告杨晓峰，被告杨晓峰系借款人意思表示明确，借款的原因和用途并不影响其借款人的法律地位，故被告杨晓峰未按约定归还借款，系违约行为，理应归还借款并承担相应的违约责任。根据债权人原告、被告杨晓聪的陈述以及借款协议的约定，本案借款确系旧贷的延续，但该情形不属于担保法解释所规定的“借新还贷”情形，理由是“借新还贷”应当存在二个以上独立完整的借款行为，且应当存在获得新贷后再偿还旧贷的先后行为，基于此，本案的借款协议并非“借新还贷”，其实质应是借贷当事人对到期债权债务进行结算后重新确立新债权债务关系。另，根据《借款协议书》第七条亦可认定被告杨晓聪知道或应当知道本案借款系旧贷的延续，故其自愿为被告杨晓峰向债权人原告提供保证，则保证合同合法有效，被告杨晓聪理应承担保证责任。由于当事人对保证方式没有约定，故按照担保法之规定被告杨晓聪应承担连带责任保证。被告杨晓聪虽辩称主合同当事人串通骗保和存在欺诈，但其未能提供证据予以证明，而借款协议保证人一栏记载为二人与最后签名为一人之事实亦不能当然推定存在债权人欺诈保证人或保证人违背真实意思表示，另，从2005年8月13日的“借款协议书复印件”上被告杨晓聪签字确认“保证主债务人还款，其承担连带责任”的行为亦可见其提供保证是其真实意思表示，况且“借款协议书复印件”本身内容明确记载保证人有且只有被告杨晓聪一人，故被告杨晓聪的该项辩称没有事实和法律依据，本院不予采纳。2、保证人是否免除保证责任。根据担保法之规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，债权人未在该保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，2005年8月13日的“借款协议书复印件”添加部分是被告杨晓聪单方书写和签名，并无债权人原告的签名，故该添加部分不能视为债权人与保证人合意结果，且该部分内容本身也根本不能产生保证合同变更的文意解释，更不能导致保证期间变化的法律后果，故被告杨晓聪、金海琴的该项辩称并无法律依据，本院亦不予采纳。由此可见，本案主债务履行期届满之日应为2005年5月3日，被告杨晓聪于2005年8月13日在“借款协议书复印件”上所写内容可以证明债权人原告在六个月的保证期间向保证人主张过权利，故不存在保证人免除保证责任的情形。另，保证期间与保证合同的诉讼时效不同，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，故本案债权人对保证人的起诉并未超过诉讼时效。3、被告杨晓峰、杨晓聪支付给原告的款项性质。被告杨晓聪为连带责任保证人，债权人原告有权要求其清偿债务，故其付款行为理应被认定为清偿本案债务。根据证据规则的规定，还款事实应当由负有还款责任的一方当事人承担举证责任，但被告方并未就此提供证据，故本院对原告和债权人原告自认部分即已收到还款216000元予以认定。但由于原告不能提供证据证明上述还款用于还本亦或付息，故根据交易习惯应推定为归还本金。4、《借款协议书》约定的违约金是否过高。我国法律设定违约金制度，目的在于保护守约方因违约而遭受的可预见的损失，因此补偿性是违约金的本质特性。本案是民间借贷案件，没有特别约定，则出借人追求的合同利益即为获得利息，因此，借款人违约给出借人造成的损失即为利息损失，违约金数额应与利息损失基本相当。为限制民间借贷的高利率，最高人民法院规定民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，因此，借贷当事人不得通过所谓违约金意思自治来规避上述规定。基于上述认定，本案借款协议约定的违约金显然过分高于所造成的损失，故本院将违约金降低至银行同期贷款利率的四倍。5、原告是否有诉讼主体资格。债权人原告将《借款协议书》中的部分权利即本金55万元和相应违约金转让给原告，双方之间达成合意即债权转让有效成立，债权即转移于受让人原告南庆平。根据合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，债权人原告在起诉后分别向被告杨晓峰、杨晓聪寄过债权转让通知的邮政特快专递，又当庭将书面的债权转让通知送达被告杨晓聪，债权人原告已积极履行通知义务，由于非债权人主观因素，债权人很难证明被告杨晓峰、杨晓聪是否收到该通知，但本案被告自参加诉讼起，即已明知债权转让的事实，知道了履行债务的对象，且至今债务人均未履行还款义务，故为避免不必要的讼累，原告通过诉讼的方式亦可被认定上述债权转让已经对债务人发生法律效力即原告有原告的诉讼主体资格。6、被告杨晓峰、杨晓聪所负债务是否为夫妻共同债务。本案的借款协议于2005年1月3日签订，从而确定了双方间的债权债务关系，因此，上述两被告的债务均系婚姻关系存续期间的债务。确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务可以从二个方面判断：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。被告杨晓峰为债务人，从债权人原告处获得借款利益，根据婚姻法解释规定其所负债务应当按夫妻共同债务处理，除非被告胡琼有证据证明该债务为被告杨晓峰的个人债务，但是被告胡琼没有提供证据证明，故应当承担举证不利的法律后果，与被告杨晓峰共同承担本案的还款责任。被告杨晓聪为保证人，承担的是保证之债，且本案中其承担的保证之债亦不可能使其和被告金海琴分享到该债务所带来的利益，该债务也不是出于二人共同生活或从事经营活动所发生的债务，故被告杨晓聪所承担的保证之债不是夫妻共同债务，被告金海琴在本案中无须承担民事责任。被告杨晓峰、胡琼经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、杨晓峰和胡琼共同归还南庆平借款本金550000元、支付违约金204600元（从2005年5月3日计至2007年1月3日为止，按银行同期贷款利率的四倍计），共计754600元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、杨晓聪对杨晓峰、胡琼上述债务承担连带责任。
三、驳回南庆平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15577元、财产保全申请费6020元，合计21597元，由南庆平负担4685元，杨晓峰、胡琼负担16912元，其中杨晓峰、胡琼负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付南庆平。杨晓聪对杨晓峰、胡琼上述负担部分承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
（此页无主文）审判长杨志敏
人民陪审员 盛兰英
人民陪审员 王景莉
二〇〇七年七月十一日
书 记 员 饶端洁