广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂06行终4号
上诉人（原审原告）黄永明，男，1940年6月5日出生，壮族，住上思县。
委托代理人黄庞统，广西合运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上思县防汛抗旱指挥部。
法定代表人覃森，指挥长。
委托代理人周天朗，上思县水利局水政监察大队大队长。
委托代理人零春可，广西济顺律师事务所律师。
上诉人黄永明因防汛行政处理一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621行初字13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄永明及委托代理人黄庞统，被上诉人上思县防汛抗旱指挥部的委托代理人周天朗、零春可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审上思县人民法院判决认定，2004年、2006年，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.01米。2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，上思县防汛抗旱指挥部曾于2006年9月19日，对黄永明作出上防指清字[2006]第18号《关于河道清除障碍决定书》，要求其拆除其建在上思县明江那板电站尾水至三华侨河道管理范围的婆江河段建筑（房屋65.65平方米，简易房136.56平方米；构建鱼塘两座，总面积7442.95平方米）。后上思县防汛抗旱指挥部于2007年12月27日与黄永明签订协议，双方协商同意清障，并清障后给予鱼塘清障补偿款21695元。黄永明在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘。2016年11月15日，上思县水利局下达《责令停止水事违法行为通知书》，责令第4河道非法设置障碍物责任人，责令停止违法行为，于11月24日前自行拆除。其后，上思县水利局工作人员对黄永明、钟德亭、施国冰就涉案鱼塘的情况进行询问，并进行了现场勘验。经下达通知黄永明仍未拆除鱼塘，上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]7号《河道清障决定书》认定黄永明建于明江婆江河段内的建筑（池塘一座，面积11亩，位置高程174.2米）影响河道通行，其行为违反法律规定，限黄永明于2017年1月18日内自行清除障碍。黄永明仍未履行，上思县防汛抗旱指挥部遂于2017年3月2日作出《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》，催告黄永明履行义务。黄永明到期仍未履行义务，上思县防汛抗旱指挥部便组织人员将涉案的鱼塘强制拆除。黄永明不服上防指清字[2017]第7号《河道清障决定书》，于2017年4月23日提起行政诉讼。
原审上思县人民法院判决认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……”。第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。据此，上思县防汛抗旱指挥部作为由上思县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。上思县城区河道防洪整治工程已经广西壮族自治区发展和改革委员会，广西水利水电技术中心、广西水利厅发文批复同意，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.01米。本案涉案的鱼塘,低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围。黄永明在河道管理范围内建鱼塘、违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条规定。上思县防汛抗旱指挥部在作出上防指清字[2017]第7号《河道清障决定书》前进行了调查询问，现场勘验，责令通知停止水事违法行为通知书等法定程序，最后依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条作出《河道清障决定书》是认定事实清楚，证据充分，适用法律正确的。因此黄永明的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄永明的诉讼请求。案件受理费50元，由黄永明负担。
上诉人黄永明上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、关于其修建的涉案鱼塘土地所有权问题。根据其所在的村民小组及村民委员会证实，属江平村委六并三队和驮赖三队集体所有，其中5.5亩是其的家庭责任制承包农田，其他土地是其和同村的村民黄永梨、黄永柏、黄品佳、黄赞品用承包责任地交换使用得来。2、1986年4月其经生产队、大队的同意开始开发养殖本案的鱼塘，1992年9月23日上思县畜牧水产养殪局经审核后给其频发了编号为0011号的《养殖使用权证》，以法律形式确定其合法经营权。“桂发玫农经(2004)227号”“技中水电(2006)25号”“桂水水管(2006)38号”发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.01米。是其业已合法取得开发养殖使用权证后在自己的承包土地上修建鱼塘养殖后才进行测量和评定。上思县防汛抗旱指挥部以此为依据以为其属于河道管理范围是非法和没有事实依据的。河道的管理和农民在自己的承包土地上从事种养及其他经营活动是不同的范畴。3、2006年上防指清字[2006]第18号《关于河道清除障碍决定书》己被法院、政府责令撤销，现上思县防汛抗旱指挥部又以同一事实和理由作出同一处理决定，显然违反《中华人民共和国行政诉讼法》第71条“行政机关的具体行政行为被依法撤销后，该行政机关不能以同一事实和理由作出同样的处理决定”的规定。4、2007年12月27日上思县防汛抗旱指挥部和其签订的补偿协议，目的处理当时上思县防汛抗旱指挥部无理毁坏其塘坝（让他人进入鱼塘非法挖砂石）进行的补偿，而不是对鱼塘价值的补偿。上思县防汛抗旱指挥部以已经补偿其重修被毁坏的塘坝的费用当作鱼塘价值的补偿费是没有事实和法律依据的。5、上思县防汛抗旱指挥部[2017]7号河道清障决定书认定其2015年在其管理的河道修建鱼塘是没有事实根据的。综上，请求二审依法支持其上诉请求：一、撤销原审行政判决；二、撤销上思县防汛抗旱指挥部上防指清字[2017]第7号河道清障决定；由上思县防汛抗旱指挥部承担本案的一、二诉讼费用。
被上诉人上思县防汛抗旱指挥部答辩称，一、“上防指清字(2017)第7号”河道清障决定认定事实清楚，证据充分。首先，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经(2004)227号”、广西水利水电技术中心“技中水电(2006)25号”、广西壮族自治区水利厅文件“桂水水管(2006)38号”文，批复同意上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇设计洪水位分别为175.6m和176.1m，即上思县县城区河道管理范围。黄永明涉案的鱼塘高程为174.2米，低于上思县河道防洪划定175.6米高程。根据《广西壮族自治区河道管理规定》第六条第二款规定：“无堤防的河道，其管理范围按防洪确定的河道岸线、治导线或者规划两岸堤防走线之间的行洪线、堤基地和护堤地确定。无防洪规划的河道，按历史最高洪水位或设计洪水位之间的行洪河床确定”，由此可证实涉案鱼塘属于河道管理范围。上述事实，上思县防汛抗旱指挥部的工作人员进行调查，且到涉案鱼塘现场进行勘验，制作《现场勘查图》等作为本案证据。其次，上思县水利局文件“上水报(2006)31号”、上思县人民政府“上政函(2006)56号”文，证实2006年上思县水利局向上思县政府报告，要求对上思县明江那板电站尾水至三华河道两边177米高程划定为县城明江河道范围并对该范围内的障碍物进行清障清理，上思县政府批复同意县水利局报告。另外，黄永明所挖的鱼塘于2006年第一次清障时属于清障范围，当时基于考虑民生及维稳，给予黄永明补偿款2.1695万元，且双方签订补偿协议书，该协议第五条约定“协议签订后，乙方不得再以拆出障碍物问题向政府提出其挖鱼塘的他补偿要求以及再有防碍排洪的其他行为”，显然被黄永明在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘的行为是违约也是违法的。最后，黄永明涉案的鱼塘所占用的土地为国有土地，且属于河道管理范围。《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒山、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、草原、荒地、滩涂除外”，可见河道土地属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定：“河道堤防和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有”，黄永明没有证据证实土改时涉案土地已划分给农民集体所有，没有证据证实其户对涉案土地享有合法土地承包经营权，因此该土地属于国有。二、“上防指清字(2017)第7号”河道清障决定适用法律正确。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条之规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障谁清除的原则，由河道主管机关提出的清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用”。黄永明在河道管理范围内挖塘筑坝影响汛期行洪，违反了上述法律规定，应由其自行清障，在其不清障的情况下上思县防汛抗旱指挥部依法应组织强行清除。三、“上防指清字(2017)第7号河道清障决定程序合法。上防指清字(2017)第7号河道清障决定，是行政强制措施不是行政处罚，上思县防汛抗旱指挥部根据行政强制措施的程序规定进行，如：先对涉案现场勘查、走访调查，接着下达《责令停止水事违法行为通知书》责令黄永明限期停止违法行为，其不听从才下达了《河道清障决定书》并告知其提起行政复议或诉讼，之后还下达了《限期清除防碍行洪障碍物催告书》，直到于2017年7月上思县防汛抗旱指挥部才组织执法人员对涉案鱼塘进行强制清除。综上，上防清字(2017)第7号河道清障决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，原审判决正确，请二审依法驳回黄永明上的诉请求。
二审庭审中，上诉人黄永明提供没有相关单位盖章证明出处和来源的1980年国土局制作的耕作区图形，并申请证人黄某1、黄某2出庭作证，因超过提供证据的期限，且无正当理由，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予采纳。被上诉人上思县防汛抗旱指挥部为应对上诉人在二审庭审中提供证据的情况，亦提交了一份1960年制作的涉案土地地形图，因超过举证期限，且上诉人提供的证据未被采纳，并未具备在二审中提交新证据的规定情形，故本院亦不采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
根据二审中上诉人和被上诉人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为，被诉的上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出的上防指清字[2017]7号河道清障决定，是否有事实根据和法律依据，原审判决是否正确。
本院认为，上思县防汛抗旱指挥部系根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作”的规定依法设立。防洪法第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。于本案而言，2004年、2006年，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.01米。而本案上诉人黄永明涉案的鱼塘,根据查明的事实，低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围，并直接影响、妨碍河道的行洪畅通，符合“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除”的规定情形，且2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，上思县防汛抗旱指挥部曾于2006年9月19日，对黄永明作出上防指清字[2006]第18号《关于河道清除障碍决定书》，要求拆除其建在上思县明江那板电站尾水至三华侨河道管理范围的婆江河段建筑（房屋65.65平方米，简易房136.56平方米；构建鱼塘两座，总面积7442.95平方米），但上诉人此后仍在管控的河道挖建鱼塘，没有自行清除障碍。据此，上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]7号河道清障决定，限期黄永明自行清除障碍，有事实根据和法律依据。上诉人黄永明在上诉理由中主张涉案鱼塘土地所有权及其经营使用权问题，但未能提供确实的证据予以证实，参照国家土地管理局1995年3月11日国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条“河道堤防和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有”的规定，上诉人的这一主张于法无据。经审查，上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]7号河道清障决定，与上防指清字[2006]第18号河道清除障碍决定比较而言，主要事实、主要理由已有改变，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。退一步而言，即使上诉人黄永明曾经在涉案河道土地上经营养殖，也不能据此违反防洪法、河道管理条例的规定，设置阻碍行洪的障碍物而损害国家利益和社会公共利益，其已经投入的相关权益只可通过国家补偿予以救济，而经审查，上诉人黄永明所挖的鱼塘于2006年第一次清障时已经领取补偿款2.1695万元，且双方签订补偿协议书，该协议第五条约定“协议签订后，乙方不得再以拆出障碍物问题向政府提出其挖鱼塘的他补偿要求以及再有防碍排洪的其他行为”，显然上诉人黄永明在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘的行为不应受到法律保护。综上所述，一审判决驳回上诉人黄永明的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应当予以维持。上诉人黄永明的上诉请求没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄永明负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 郭传亿
审判员 田 海
appoint
二〇一八年四月二十四日
书记员 莫骐祯
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。