河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3972号
上诉人（一审被告、反诉原告)濮阳市中房建筑工程有限公司，住所濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。
统一社会信用代码91410900745752936P。
法定代表人李普选，董事长。
委托诉讼代理人董怀轲，河南权辞律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）开封市方正建筑劳务有限责任公司，住所地开封市金明区水稻乡政府后院。
统一社会信用代码914102007474243549。
法定代表人王进周，经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张思源，男，汉族，1976年12月21日出生，住郑州市金水区。
开封市方正建筑劳务有限责任公司、张思源共同委托诉讼代理人雷智慧，河南王松华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
一审被告梅寒，男，汉族，1984年8月8日出生，住河南省固始县。
委托诉讼代理人董怀轲，河南权辞律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人田娜，河南权辞律师事务所律师，一般代理。
一审被告开封光利房地产开发有限责任公司，住所地开封市五福路30号。
统一社会信用代码91410200788068472T。
法定代表人秦保才，总经理。
委托诉讼代理人刘军，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人开封市方正建筑劳务有限责任公司（以下简称方正公司）、张思源、一审被告梅寒、开封光利房地产开发有限责任公司（以下简称光利公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。
中房公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回张思源、方正公司的诉讼请求或发回重审。事实与事由：张思源自认与方正公司为借用资质形式，张思源为实际施工人，依照相关规定，本案2013年元月20日签订的工程劳务承包协议为无效协议。2016年2月24日之前，方正公司未实现保证书承诺内容，中房公司于2016年2月29日向方正公司函告解除双方与2013年元月20日签订的工程劳务承包协议，张思源于2013年3月1日收到解除函，故2016年2月29日方正公司未进行实际施工，即未完全施工，双方结算工程量为78854.86平方，一审判决依据上述协议约定计算的本案工程量无事实依据，计算的工程款严重错误。中房公司已超额支付工程款226759.05元，一审认定中房公司支付工程款2341482.59元及利息，并支付违约金500000元无依据。超额支付的226759.05元应抵为退还的保证金，故中房公司实际退还的保证金应为1100000元加226759.05元，共计1326759.05元，双方未就保证金约定计付利息，一审认定未退还保证金利息无依据。在未查清光利公司是否存在未付中方公司具体工程款数额的情况下，认定光利公司承担连带责任，属事实不清。
方正公司、张思源答辩，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。其与中方公司签订的本案两份协议，均为有效协议；本案工程依据约定，应据实结算，一审工程量的计算符合双方约定；违约金及保证金予以认定证据充分，应予支持。
光利公司书面述称，本案当事人签订的合同相对方均具有相关资质，均为有效合同。方正公司不属于无效合同项下之实际施工人范围，故光利公司不是适格被告，不应在本案中承担未付工程款范围内的支付责任。按照光利公司与中房公司签订的合同中约定的工程款支付进度，光利公司目前不拖欠中房公司工程款，一审判决第二项客观上无法履行。故应驳回方正公司对光利公司的诉讼请求。
方正公司、张思源向一审法院起诉请求：判令中房公司、梅寒支付工程款5007526元，退还履约保证金550000元、农民工工资保证金530000元，共计6087526元，并自2016年12月30日起至实际支付之日按同期银行贷款利率支付利息；诉讼费用由中房公司、梅寒承担；后又增加违约金500000元的诉讼请求。
一审法院认定事实，2013年1月20日，中房公司与方正公司签订《工程劳务承包协议（大清包）》一份，约定由方正公司采用劳务大清包的形式承包中房公司发包的开封晋河花园12#13#16#楼，工程工期随光利公司设定工期节点，并详细约定了承包内容及要求；工程量计算方法及承包费用为按建筑面积计取劳务费，一次性包死总价350元/平方米（其中含30元安全费/平方米、20元工期费/平方米、10元文明施工费/平方米），如有政策性的工资调整，此工程工资将不再调整，无论采用何种施工工艺和施工方法，合同单价均不调整，如有建筑面积的增减，按实际增减面积计算，按国家现行建筑面积计算规则计算的建筑面积以综合单价（主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算）；付款方法为本合同签订后一周内方正公司必须向中房公司给付合同履约保证金壹佰伍拾万元（退还保证金时间为正负零主体完工退还贰拾万元，三层主体结顶退叁拾万，主体及左右裙房工程完工退还伍拾万元，全部工程验收合格后退伍拾万元），进度款支付办法为主体工程按进度四层结顶付款壹次，以后每六层付款壹次，每次按完成的建筑面积乘以工程劳务总包单价的50%支付，二次结构部分在砌体工程、零星混凝土工程和屋面工程完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%,楼地面完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%，内墙装饰完成付款壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%，外墙保温、粉刷等完成支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%，全部工程完工达到初验条件支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的10%，工程竣工验收合格后30天内支付壹次，支付额度为工程劳务总包价的5%，剩余5%作为保修金，如果一年内没有质量问题，14日内付清；中房公司不按合同约定履行各项义务，未按合同条款的规定给方正公司支付劳务费用或发生其他使方正公司无法继续履行合同的行为，应承担违约责任，方正公司不按协议约定履行各项义务，不能按网络进度计划工期执行，拖延工期，工程质量达不到本合同规定的质量标准或发生质量事故，使协议无法履行，中房公司有权单方终止合同，同时方正公司应承担违约责任。合同签订后，张思源代表方正公司作为项目负责人组织人员进行了施工，中房公司支付了部分劳务费，涉案工程于2016年12月1日验收合格。对于方正公司应交纳的保证金，因梅寒在合同签订前曾向张思源借款，梅寒同意且认可将其向张思源借款的203万元作为履约保证金。施工后，因对中房公司的施工面积存在争议，2016年2月4日，张思源同意在二个月内委托有资质的第三方核准。2017年1月11日，中房公司与方正公司签订协议书一份，就方正公司施工的开封市晋河花园12#、13#、16#楼的面积核算达成如下协议：截止本协议签订之日中房公司已经支付方正公司各项款项2513万元；双方一致同意共同委托河南兴达工程咨询有限公司，依据2013年元月20日签订的《工程劳务承包协议》、图纸内方正公司所施工的面积进行核算；双方必须于本协议签订之日起1日内提供所需资料，否则，自愿承担由此所产生的不利后果；双方对河南兴达工程咨询有限公司出具的面积核算结果予以认可，同意作为结算劳务费的依据，自双方收到核算结果之日起3日内，双方依据核算结果按照《工程劳务承包协议》约定的付款方法结算完毕无争议部分的劳务费，如一方不按本协议履行，并自愿承担50万元违约金并接受相关的处罚；双方同意先将无争议部分面积的劳务费结算完毕，争议部分的费用，双方同意通过法院诉讼解决。中房公司和方正公司均在该协议书上盖章，梅寒和张思源分别代表中房公司和方正公司在该协议书上签名。同日梅寒代表中房公司出具承诺书，承诺按照与方正公司签订的《工程劳务承包协议》约定的付款方法结算完毕无争议的劳务费，且包含2017年1月11日中房公司与方正公司签订的协议书的履行，如违约自愿接受主管部门的处罚。2017年1月19日，梅寒和张思源对河南兴达工程咨询有限公司核算的“晋河花园五标建筑面积汇总表”进行确认，该汇总表中显示主楼12#楼1层的面积为954.78㎡、13#楼1层的面积为421.15㎡、16号楼1层的面积为766.25平方米，汽车库的面积为11163.71平方米，在该汇总表的下部有手写部分，内容为“总面积为79211.14-151.18-73.4-131.7=78854.86㎡”，梅寒和张思源均注明“同意以上结果”，并分别签名。2017年1月22日，中房公司支付给张思源126000元，2017年1月23日，中房公司支付给方正公司工人工资119万元。截止目前，中房公司共计支付给方正公司26446000元。双方均认可涉案工程仍在质保期内。梅寒和张思源均认可已退还保证金110万元。
中房公司未在本院指定的时间内缴纳反诉费，亦未提交缓交申请。
一审法院认为，方正公司从中房公司处承接晋河花园12#、13#、16#楼的劳务工程，并按合同约定进行了施工，中房公司亦应按约定支付相应的工程价款，本案中涉案的两份协议的双方均是中房公司和方正公司，且双方提交的证据均不能证明梅寒是发包人、张思源是承包人，因此梅寒和张思源均不是本案适格的诉讼主体，不能作为本案适格的被告或原告。梅寒和张思源分别代表中房公司和方正公司对双方委托河南兴达工程咨询有限公司核算的“晋河花园五标建筑面积汇总表”进行了确认，手写注明了总面积为79211.14-151.18-73.4-131.7=78854.86㎡，且两人均签名同意以上结果，因此方正公司的施工总面积应以78854.86平方米计算，根据双方约定的工程量计算方法及承包费用为按建筑面积计取劳务费，一次性包死总价350元/平方米和按国家现行建筑面积计算规则计算的建筑面积以综合单价（主楼以外的基础和主楼以外其他不能计算面积的按对应单层建筑面积的50%计算；主楼基础和主楼其他不能计算的按主楼标准层的一层建筑面积计算），因此中房公司应支付给方正公司劳务费（工程款）的计算方式及数额为：78854.86㎡×350元=27599201元，11163.71㎡×50%×350元=1953649.25元，（954.78㎡+421.15㎡+766.25㎡）×350元=749763元，以上共计30302613.25元，扣除已支付的26446000元及保修金1515130.66元（按总劳务费30302613.25元的5%计算），剩余2341482.59元，仍应支付。梅寒认可其曾向张思源借款的203万元作为履约保证金，梅寒和张思源均认可已退还110万元，对于剩余的93万元，中房公司应退还给方正公司。关于方正公司诉求的工程款（劳务费）的利息和违约金，根据中房公司和方正签订的《工程劳务承包协议》的约定，工程竣工验收合格后30天内应支付到工程劳务总包价的95%，根据中房公司和方正公司2017年1月11日签订的《协议书》的约定，自双方收到核算结果之日起3日内，结算完毕无争议部分的劳务费，否则，自愿承担50万元违约金并接受相关处罚。而本案中，双方于2017年1月19日在核算结果上签字，但中房公司并未在签字后三日内付清应付的劳务费，因此应自2017年1月22日起按同期银行贷款利率支付未付的劳务费的利息，并承担50万元的违约金。关于方正公司诉求的履约保证金的利息，因双方约定的是在全部工程验收合格后全部退完，因此中房公司应在2016年12月1日将履约保证金全部退还，而中房公司没有按约定履行，应自2016年12月2日以未退还的履约保证金93万元为基数计算利息，方正公司要求中房公司自2016年12月30日起按同期银行贷款利率支付利息至实际退还之日止，符合法律规定，本院予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而光利公司未提交证据证明其已结清全部工程款，因此光利公司应在未付工程款范围内承担连带责任。方正公司的诉求超过本院确认部分，证据不足，本院不予支持。
中房公司在法定期限内提起反诉，但在一审法院指定的期限内，未缴纳反诉费，亦未办理缓交手续，应按中房公司自动撤回反诉处理。根据判决吸收裁定的原则，一审法院不再另行制作裁定，在判决中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，判决：一、濮阳市中房建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付给开封市方正建筑劳务有限责任公司工程款（劳务费）2341482.59元及利息（利息自2017年1月22日至实际付清之日止以2341482.59元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付）、退还保证金930000元及利息（利息自2016年12月30日至实际退还之日止以930000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付）、并支付违约金500000元；二、开封光利房地产开发有限责任公司对上述工程款在未付给濮阳市中房建筑工程有限公司的工程款范围内承担连带责任；三、驳回开封市方正建筑劳务有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回张思源的诉讼请求；五、按濮阳市中房建筑工程有限公司自动撤回反诉处理。一审本诉案件受理费54412元、保全费5000元，共计59412元，由开封市方正建筑劳务有限责任公司、张思源承担17372元、濮阳市中房建筑工程有限公司承担42040元。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，中房公司与方正公司依法登记成立，具有民事权利能力和民事行为能力，在登记许可的经营范围内从事的本案民事活动，依法享有民事权利，亦应依法承担民事义务。经查，张思源为方正公司之受托人，张思源代表方正公司与中房公司签订本案所涉的两份协议为方正公司之行为，该协议不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，且两公司均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，故两份协议依法成立，均应当按照约定全面履行义务。虽然中房公司于2016年2月29日函告方正公司解除双方于2013年1月20日签订的工程劳务承包协议，但双方又于2017年1月11日就本案工程面积核算等相关事宜达成一致，并签订协议，该协议第二条约定，依据2013年1月20日签订的工程劳务承包协议、图纸内方正公司施工工程核算面积，故足以证实双方签订的协议仍具有相应约束力。即使本案建设工程施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，亦应参照合同约定支付工程价款。本案工程质量竣工验收记录显示，工程综合验收结论均符合设计有关质量验收规范和标准要求，单位工程验收合格；方正公司已按约履行了自己的相应义务，中房公司不按约履行自己的相应义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，中房公司应继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。基于以上法律规定以及事实和因素，一审法院综合本案协议、建筑面积汇总表等相关证据，结合本案实际及相关法律规定，作出的判决于法有据并无不当。本案中，光利公司为本案工程的发包人，中房公司为承包人，方正公司为实际施工人，诉讼中光利公司未提供相关证据证实就本案工程价款已向中房公司结算完毕，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决光利公司在欠付工程价款范围内对本案款项承担责任并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，中房公司对其上诉请求的事实，应提供证据加以证实。诉讼中，中房公司提供的证据不足以证实其上诉请求的事实，故应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，中房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36972元，由上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张保林
审判员 张 震
审判员 胡朝勇
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杨浩雨