安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终173号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹克军，男，于安徽省蚌埠市，初中文化，住蚌埠市淮上区小蚌埠。2014年7月4日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被怀远县公安局刑事拘留，当月8日被怀远县公安局取保候审，同年12月2日被怀远县人民检察院取保候审。2015年6月24日被怀远县人民法院决定逮捕，同年8月5日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人赵平，安徽卞和律师事务所律师。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人曹克军犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年8月4日作出（2015）怀刑初字第00199号刑事判决。曹克军不服，提出上诉。本院审理后，于2015年12月10日作出（2015）蚌刑终字第00315号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由，发回怀远县人民法院重新审判。怀远县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年4月7日作出（2015）怀刑重初字第00017号刑事判决。曹克军仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人曹克军及其辩护人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月4日8时许，上海亚泰公司雇佣张某驾驶挖掘机在位于怀远县工业园区的怀远金兑公司院墙外挖排水沟，被告人曹克军是上海亚泰公司的现场施工负责人。施工中，挖掘机驾驶员张某从地下挖到一根白色的塑料管道，遂向被告人曹克军报告，曹克军上前查看后认为没事，让张某继续施工。张某继续施工时，将白色塑料管里的部分通信光缆挖断，造成蚌埠线务局网间障碍4小时25分和约5万用户受到影响；张某发现有光缆被挖断后即停下挖掘机，再次向曹克军报告，曹克军再次让张某继续施工。张某继续施工又将该处塑料管里的怀远移动公司和怀远电信公司两家单位的通信电缆挖断，造成怀远移动公司网间障碍达943分钟、约636家宽带用户及10家集体专线用户受到影响；造成怀远电信公司网间通信障碍10小时及131户政企单位客户互联网专线、745户家庭宽带、872户普通语音客户受到影响。
2014年7月7日，被告人曹克军和张某与被害单位蚌埠线务局、怀远移动公司、怀远电信公司分别达成赔偿调解协议，分别赔偿三家单位经济损失4万元、1.5万元、1.5万元，取得了三家被害单位的谅解。
原审法院认为：被告人曹克军明知地下管道内有通信光缆设施仍指令他人施工，造成多家通信光缆中断，危害公共安全，造成严重后果，其行为已构成破坏公用电信设施罪。鉴于被告人曹克军归案后能坦白其犯罪事实，并与被害单位达成赔偿调解协议，取得了被害单位的谅解，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，有从轻处罚情节，可以对被告人曹克军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款和《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）项、第四条、第五条之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人曹克军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年。
曹克军上诉提出：1、原判认定造成约五万用户受到影响证据不足。2、其没有破坏公用电信设施的故意，也没有破坏的目的。其按施工图纸施工，施工图纸上没有警示标志，施工方未告知上诉人施工地点有电信设施，施工现场及周围有其它单位挖掘机挖出的抛漏在外的废旧电缆线，施工现场也没有禁挖标志或提示地下有电缆，其认为是废弃不用的管线。综上所述，原判定性不准，量刑过重，请求撤销一审判决，给上诉人一个公正的评判。
曹克军的辩护人同意上诉人的上诉意见。另提出：1、上诉人曹克军没有从事过道路施工或排水施工工程的经验，上诉人是在被其它单位挖掘过的下水管道口进行施工，不可能知道被人挖掘过的地方还有正在使用的电信设施而故意破坏，上诉人的行为只能是一种过失；2、原判认定上诉人的行为造成严重后果证据不足；3、上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好，系初犯、偶犯，其行为已得到被害单位的谅解，请求对其适用缓刑。
二审经审理查明：2014年7月4日8时许，上海亚泰公司雇佣张某（未成年人）驾驶挖掘机，在怀远金兑公司院墙外挖排水沟，于2013年8月份左右进入上海亚泰公司工作的上诉人曹克军是现场施工负责人。在施工过程中，挖掘机驾驶员张某从地下挖到一根往外流水的白色塑料管子，遂向曹克军报告，曹克军上前查看后认为没事，让张某继续施工。张某继续施工时，将白色塑料管里的部分通信光缆挖断，造成蚌埠线务局网间障碍4小时25分和约5万用户受到影响。张某发现部分光缆被挖断后停下挖掘机，再次向曹克军报告，曹克军认为是废弃的光缆再次让张某继续施工。随后，张某又将该塑料管里的怀远移动公司和怀远电信公司二家单位的通信电缆挖断，造成怀远移动公司在本地网范围内，新综合楼-
工业园、梅桥传输光缆网间通讯全阻，光缆中断时长943分钟、约636家宽带用户及10家集体专线用户受到影响；造成怀远电信公司在本地网范围内，关口局怀远至蚌埠中山街局向全部中断，光缆中断时长10余小时及131户政企单位客户互联网专线、745户家庭宽带、872户普通语音客户受到影响。三家被害单位在施工现场设有电缆警示标志，但因307省道施工被土掩埋。
2014年7月7日，上诉人曹克军和张某与被害单位蚌埠线务局、怀远移动公司、怀远电信公司分别达成赔偿调解协议，分别赔偿三家单位4万元、1.5万元、1.5万元，并取得了三家被害单位的谅解。
以上事实有下列证据证实：
一、书证
1、中国电信股份有限公司安徽传输线路维护局蚌埠线务局“关于2014年7月4日光缆影响户数的说明”及报案材料证实：2014年7月4日8:28:27，国家二级干线蚌阜亳14芯怀五路光缆被挖排水沟的施工方挖断，当日12:53:18业务完全恢复，造成通信光缆中断4小时25分、约5万户的通信受到影响。且有障碍告警处理说明、通信建设工程预算书佐证。
2、中国移动通信集团安徽有限公司怀远县分公司“工业园光缆影响说明”证实：2014年7月4日8:34:03网元上报新综合楼-
工业园、梅桥传输光缆中断；8:35左右网元上报怀远五岔-梅桥前吕、大岗-怀远县局、火星-工业园传输、怀远第三人民医院-
怀远工业园等多处传输故障告警，7月5日00:17分抢修复通，造成光缆中断时长943分钟及10家集体专线和636家宽带用户通信不可用。且有告警故障信息单、通信建设工程预算书佐证。
3、中国电信服务有限公司怀远分公司报案材料证实：2014年7月4日8:37接省NOC派发单，怀远至蚌埠中山街2.5G光缆中断，10:22巡查发现因施工方挖排水沟将7根电信光缆挖断，造成光缆通信中断10小时及131户政企客户单位互联网专线、745户家庭宽带、872户普通语音用户通信中断。且有障碍信息一览表、受影响客户详单和线路抢修工程预算表佐证。
4、怀远县经济开发区管委会、工业园派出所说明证实：2014年7月4日8时许，其单位电话、宽带中断时长10小时以上。
5、现场图、现场照片、怀远县公安局情况说明证实：案发现场位置及光缆被挖断等情况。
6、协议书、收条、谅解书证实：2014年7月7日，曹克军、张某与被害单位蚌埠线务局、怀远移动公司、怀远电信公司达成赔偿调解协议，分别赔偿三家被害单位经济损失4万元、1.5万元、1.5万元，取得了三家被害单位的谅解。
7、户籍证明证实：被告人曹克军的出生日期、住址等基本情况。
8、上海亚泰建设集团有限公司证明证实：被告人曹克军个人及工作情况。
二、勘验、检查笔录
9、怀远县公安局（怀）公（刑）勘（2014）040098号现场勘验检查笔录证实：在307省道南边华海大市场西边，怀远金兑公司北侧有一条正在施工的排水沟，在排水沟南边有一东西走向的土坝子被挖断，该处有一台头朝西的黄色挖掘机，在挖掘机北侧有断掉的黑色光缆，贯穿在一根白色管子内的7根光缆均已断开等。
三、证人证言
10、证人张某证实：2014年7月4日7点半左右，我按老板钮某的安排带挖掘机到华海大市场西口工地施工，我到现场后，曹工（曹克军）让我在怀远金兑公司北院墙外挖排水沟。我按他的要求施工时挖到一根往外淌水的白色塑料管子就向曹工报告，曹工看后让我继续施工。后白色塑料管里的光缆被挖断几根。我又问曹工怎么挖，曹工让我继续挖。时间不长，剩下的光缆也被我挖断了。
11、证人黄某证实：我是蚌埠线务局工作人员。2014年7月4日上午8点28分，我单位报警器报警有通信光缆线路中断。我们用仪器测量发现光缆中断处位于怀五路银瑞玻璃有限公司大门西侧。我带抢修人员赶到现场见银瑞公司大门西侧有刚挖的排水沟。移动公司和我公司埋在该处地下管道里的光缆都被挖断了。我单位在此地埋电缆有警示标志，警示标志都被307省道施工工地的土埋起来了。我单位的光缆在12时53分修复，中断时长4小时25分，五万用户受到影响。
12、证人崔某证实：我是怀远电信公司网络部主任。2014年7月4日8:37，我接省电信局通知，怀远至蚌埠中山街2.5G的通信光缆中断。9时许，维护中心主任赵强讲故障点位于华海大市场西首。我和抢修组赶至现场见有一刚挖的排水沟，移动公司和我公司埋在该处地下管道里的光缆被全部挖断了，造成通信光缆中断10小时以上，131户政企单位互联网专线中断、745户家庭宽带中断、872户普通语音客户通信中断。我单位在此地埋有电信标志，这些标志都被工地埋起来了。
13、证人杨某证实：我是怀远移动公司工作人员。2014年7月4日8:34，我单位报警器报警有通信光缆线路中断。我们用仪器测量发现怀远县工业园传输光缆中断，我带领维修人员巡查，发现通信光缆中断位于银瑞公司大门西侧，在现场有一刚挖的排水沟，蚌埠线务局、怀远电信公司和我公司埋在该处的通信光缆被全部挖断了，造成通信光缆中断时长943分钟及朝阳链条厂、黄山松肥业、大富机电、翔宇钢业等多家集团专线和移民小区182户、五岔集街道216户、华海大市场67户、新星小区171户宽带通信中断。我单位在此地埋电缆有警示标志，这些标志都被307省道施工工地的土埋起来了。
14、证人苏某证实：我是金兑公司副总经理。金兑公司二期在建工地是承包给上海亚泰建筑安装公司的，工地有排水工程，做排水工程是经我同意的，排水设施也是他们做的。厂房是设计院设计的，厂区道路是我们自己设计的。曹建军是亚泰公司在我们施工现场的施工员，2013年左右，曹克军已经在施工现场了。施工有施工图纸，施工图纸的原件是有的，但现在找不到了，该图纸是我们与亚泰公司结算工程款的依据。我们不清楚路面下是否有光缆，图纸上没有标注，我也没有告知曹克军地下是否有光缆。该图纸复印件与原件一致，与施工结果相同，施工图纸复印件上的签字是我本人书写的，我愿意对图纸的真实性负责。当日下午3时，我得知该处通信光缆被挖断。
15、证人安某证实：我是上海亚泰公司蚌埠分公司负责人。上海亚泰公司承建金兑公司的厂房和道路。曹克军是我公司现场施工负责人，之前我在刑警队陈述没有施工图纸，是因为我理解的施工图纸是有正规的设计单位出具的盖有出图专用章的图纸。这两张图纸都是曹克军本人绘制的，由金兑公司负责人苏某和吴兴签字确认并作为双方结算工程款的依据，施工图纸的原件是有的，在工程结算时都一并交给苏某和吴兴了，该图纸复印件与原件一致，与施工结果相同，施工图纸复印件上的签字是我本人书写的，我愿意对图纸的真实性负责。今天上午，我公司在金兑公司墙外挖排水沟时将该处的通信光缆挖断了，金兑公司也没有告知我们施工地点下面有光缆。
16、证人钮某证实：张某是我找来给我开挖掘机的，每月给他300元。2014年7月4日，我从华海附近带张某和挖掘机到怀远县公安局新大楼干活，后曹工打电话让我去他们工地抢修。我到曹工工地见围很多人，有人在接线路，有好几根线路被挖断。
17、证人宋某证实：2014年7月初，怀远工业园正大压缩机公司电话、宽带中断10小时以上。
四、上诉人的供述与辩解
18、上诉人曹克军供述：我是亚泰公司在金兑公司建筑工地的现场施工负责人。2014年7月4日8点多钟，我让挖掘机司机（张某）在怀远金兑公司院墙外挖排水沟，不一会挖掘机司机告诉我有个管道被挖断了。我看是一根白色塑料管往外冒水，认为没事就让司机继续挖。后挖掘机把几根光缆挖断了，司机把挖掘机停下问我怎么办，我以为是不用的光缆就示意司机继续挖，并让他快点挖。司机加快施工，很快那个白色塑料管里的光缆都被挖断了。后挖掘机老板钮金纬把挖机调走了。我在厂里继续干活，大约过一个小时左右，我见挖排水沟的地方来十几个人，我过去才知道他们是来抢修光缆的。我按他们要求又打电话给钮某把挖掘机调回来帮他们抢修。我有过建筑施工员证，因五年未审核已作废。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
二审中，曹克军的辩护人向本院递交两份施工图纸复印件，欲证明施工图纸上未标注地下有电缆，曹克军不是故意挖断电缆。
针对上诉人曹克军的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、曹克军上诉提出原判认定“造成约五万用户受到影响”证据不足。经查，蚌埠线务局对受影响用户数的计算不但有报案材料及情况说明，且有障碍告警处理说明、受影响客户详单、通信建设工程预算书等证据证实，足以证明受损单位对于受影响用户数的计算真实可信，原判以此作为定案依据并无不当。
2、曹克军及其辩护人提出曹克军没有破坏公用电信设施的故意，也没有破坏的目的，曹克军的行为只能是一种过失。经查，从三家被害单位提供的材料看，造成通信光缆被挖断有两次，第一次蚌埠线务局的8:28:27；第二次是8:34：03。从曹克军和张某的供述看，挖断光缆也分前后两次，第一次光缆被挖断后，张某向被告人曹克军汇报，曹克军让张某继续施工，然后造成怀远移动公司、怀远电信公司的光缆全部被挖断，两人的供述与被害单位的证明材料互相印证，但如何看待两次挖掘造成的光缆中断：
第一次挖断光缆是挖掘机驾驶员张某挖到白色塑料管后报告曹克军，曹克军只看到一根往外淌水的白色塑料管子，没有看到光缆的情况下指挥张某继续施工，导致光缆被挖断，此次曹克军是在不知情的情况下实施的，当然不能认定为故意。
第二次挖断电缆，即当张某发现光缆被挖断后向曹克军报告时，曹克军指使张某继续施工的行为是故意还是过失。综合本案的证据来看，现场照片证实当时307省道正在改造，施工现场环境杂乱，施工现场附近有抛漏在外的光缆，电缆警示标志被掩埋，施工方也没有告知曹克军地下是否有光缆，可能造成曹克军作出是废弃光缆的错误判断，因此认定曹克军主观上明知该处光缆是正在使用的缺乏依据。曹克军应当预见该处光缆可能是正在使用的光缆，因疏忽大意没有预见，让张某继续施工，以致造成正在使用的光缆被挖断，应认定为过失犯罪，且系疏忽大意的过失。
3、对曹克军的辩护人提出原判认定上诉人的行为造成严重后果证据不足及曹克军认罪态度好，系初犯、偶犯，其行为已得到被害单位的谅解，请求对其适用缓刑的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第一百二十四条规定，过失损坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。参照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（三）规定：“在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万（用户×小时）以上的”属于刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”。本案曹克军过失损坏公用电信设施，造成在本地网范围内怀远移动公司新综合楼-
工业园、梅桥传输光缆网间通信全阻及关口局怀远至蚌埠中山街全部中断二小时以上，不能认定为“情节较轻”，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。曹克军的犯罪行为造成多家通信光缆中断，危害公共安全，后果严重，不符合缓刑适用条件，不宜适用缓刑。对辩护人的该辩护意见不予支持。
4、二审中，曹克军的辩护人向本院递交两份施工图纸复印件，欲证明施工图纸上未标注地下有光缆，曹克军不是故意挖断光缆。经审查，该施工图纸系曹克军根据金兑公司的施工要求绘制，金兑公司副总经理苏某及上海亚泰公司蚌埠分公司负责人安某均对该施工图纸的真实性表示认可，并表示该图纸也是双方结算工程款的依据，该施工图纸上未标注地下是否有光缆。苏某同时证实其一方不清楚施工现场地下是否有光缆，也没有告知曹克军地下是否有光缆。故曹克军上诉称施工图纸上未标注地下有光缆，施工方未告知其施工地点有电信设施的上诉理由与证人安某、苏某等人的证言及施工图纸复印件记载的内容能够相互印证，予以支持。
本院认为：上诉人曹克军过失损坏公用电信设施，危害公共安全，其行为构成过失损坏公用电信设施罪。原判认定曹克军犯破坏公用电信设施罪定性错误。曹克军归案后能如实交代犯罪事实，并与被害单位达成赔偿调解协议，取得了被害单位的谅解，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，有从轻处罚情节，可以对曹克军酌情从轻处罚。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省怀远县人民法院（2015）怀刑重初字第00017号刑事判决；
二、上诉人曹克军犯过失损坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月5日起至2019年1月30日止。)
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年七月十五日
书记员 陈海波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。