辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1131号
上诉人（原审被告）：牛德春，男，1965年4月29日出生，满族，个体工商业者，住辽宁省北镇市。
委托诉讼代理人：刘大平，辽宁智源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北镇市宏明钢结构安装工程有限公司，住所地北镇市广宁乡庄屯村。
法定代表人：张有满，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张景奇，男，1985年8月10日生，满族，无职业，住辽宁省北镇市南大街*********号。
被上诉人（原审被告）：郭素媛，女，1965年4月29日出生，满族，农民，住辽宁省北镇市正安镇。
委托诉讼代理人：邵亮，辽宁三帮律师事务所律师。
原审被告：北镇市牛德春花生种植专业合作社，住所地北镇市正安镇民屯村。
负责人：牛德春，该合作社经理。
上诉人牛德春因与被上诉人北镇市宏明钢结构安装工程有限公司、郭素媛及原审被告北镇市牛德春花生种植专业合作社建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛德春的委托诉讼代理人刘大平，被上诉人北镇市宏明钢结构安装工程有限公司的法定代表人张有满及委托诉讼代理人张景奇，被上诉人郭素媛的委托诉讼代理人邵亮到庭参加诉讼，原审被告北镇市牛德春花生种植专业合作社经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牛德春上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担给付及连带给付责任。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误。2012年上诉人将花生米厂房建设工程承包给被上诉人郭秀媛丈夫杜秋，双方约定工程为五包工程，工程完工后上诉人与承包人杜秋全部结算了工程款后接受使用厂房，后杜秋意外去世，但2015年被上诉人北镇市宏明钢结构有限公司在北镇市正安法庭起诉要求上诉人给付工程款36500元，后撤诉，2016年被上诉人北镇市宏明钢结构有限公司再次在北镇市中安镇起诉要求给付工程款56500元，上诉人原审中明确提出厂房工程是与杜秋的五包工程，且工程款已经结清和使用厂房，上诉人和被上诉人北镇市宏明钢结构有限公司之间没有任何法律上的权力义务关系，没有给付工程款的义务，并且被上诉人北镇市宏明钢结构有限公司在原审中也没有任何证据证明杜秋欠其工程款，其陈述不能直接作为定案证据使用，另被上诉人两次诉讼中的诉讼请求不同且差距非常大，因此，其本人在法庭的陈述可信度较差，不能作为定案依据使用。因此，原审法院依据被上诉人的陈述就认定欠其工程款的事实，违背了以事实为依据的基本原则。原审法院适用法律错误，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释规定，原审法院使用的条款应该是解决发包人与承包人之间的纠纷，本案中被上诉人是转包承包人，应适用解释第四条。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
北镇市宏明钢结构有限公司辩称：请二审法院维持原判，由上诉人承担一、二审上诉费用。工程是通过汪占实和牛德春联系的，张文思和杜秋关系好，我进的钢材和材料加工，进工地给我拨了第一次款，张文思转给我的8万元，张文思负责工地，吴静江负责公司，第二次给了15万元，剩下的等工程完毕后结清。工程完事张文思向杜秋要钱多次，杜秋没钱给，杜秋和牛德春商量，牛德春说你别找杜秋要钱了，秋后花生米下来我给你，我说行。后期我找张文思和牛德春要钱，他们让我找杜秋，我现在想让法院给我公正，讨回公道。
郭秀媛辩称：本案上诉人是否欠北镇市宏明钢结构有限公司56500元，我们提出异议。被上诉人提出在2016年9月份起诉上诉人郭秀媛和牛德春当时的标的是36500元，是否事实存在，北镇市宏明钢结构有限公司应该出具工程结算单，经过杜秋的确认后才可以说明杜秋欠这笔款。原审中北镇市宏明钢结构有限公司没有提供证据证明杜秋拖欠工程款56500元，他只是通过合同确定价格要的这笔钱，合同只是书面的东西，具体履行需要工程确认，是否被上诉人北镇市宏明钢结构有限公司干了这些活，我们提出异议。上诉人请求改判后果由被上诉人郭秀媛承担给付责任。本案审理过程中工程款实际上牛德春并没有全部结清给北镇市宏明钢结构有限公司，他是一种三角关系，有可能牛德春欠杜秋的款，杜秋再欠北镇市宏明钢结构有限公司，如果北镇市宏明钢结构有限公司主张权利，工程款因为牛德春尚未全部结清，造成杜秋拖欠。
北镇市宏明钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告郭秀媛和花生合作社给付工程款56500元，并互负连带责任；2、要求被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年6月，原告经人介绍与杜秋签订了为牛二花生米加工厂即现在的花生合作社承揽钢构工程，包工包料，按合同约定预付款8万元，材料进入工地后，再付15万元，施工结束后结清余款5万元，在工程施工过程中，原告又受牛二花生米加工厂的老板牛德春旨意，为其承建了该厂房的铝合金窗户活儿，工料折合6500元。工程结束后，原告要求杜秋结算尚欠5万元工程款时，杜秋及被告法人代表牛德春均以暂时没钱为由要求暂缓一段时间，不久杜秋意外身亡。原告几次找牛德春，牛德春就将给付工程款的义务全部推到杜秋身上，原告的合法权益无法得到保护，故起诉法院，提出上述诉讼请求。被告牛德春将花生米加工厂房的工程承包给没有资质的杜秋，杜秋又非法转包给具体施工人原告，被告郭秀媛系工程转包人杜秋的妻子。
一审法院认定事实：2012年被告牛德春将花生米生产厂房的工程承包给没有建筑资质的杜秋，即被告郭秀媛的丈夫，2012年6月开始，杜秋又将花生米生产厂房工程的钢构工程及门窗活儿部分承包给原告。有原告提供的合同书和被告花生合作社提供的施工协议书、原被告陈述笔录及证人田红军、吴景江的证人证言佐证，被告牛德春系该工程的发包方，承包人为杜秋，具体施工人为原告。杜秋2012年工程完工后，即当年年末因故去世。被告牛德春系该工程的直接利害关系人，该工程的权利义务关系与北镇市牛德春花生种植专业合作社无关。一审法院认为，被告牛德春将工程发包给无建设资质的杜秋，杜秋又部分分包给原告，虽然两份合同自始自终无效，但工程竣工经被告牛德春实际验收合格，正式投入使用，依《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》相关规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告要求二被告结算工程价款56500元，被告北镇市牛德春花生种植专业合作社称工程款已与杜秋结清，但没有证据证明，被告杜秋的妻子郭秀媛称杜秋干此活儿知道，但账目不清楚，证明原告以前说欠其50000元，说被告牛德春给，让原告别找杜秋要了，但后来被告牛德春又不给了。现杜秋已故，作为其妻子有义务承担该工程款的支付义务。原告在与杜秋合同之外又为被告牛德春承包了该厂房的门窗工程，有证人田红军、吴景江的证人证言佐证，实际施工人的劳动物化在被告的工程上，发包人接受了原告物化劳动的成果，被告牛德春就有义务支付相应的工程款。证人不能说清工程价款的数额，也符合常理，但被告接受了物化劳动成果，却不能提供支付了该部分工程款的账目证据，被告牛德春经法院传票传唤无正当理由未到庭，本院应作出不利于被告的推定，视为原告的诉讼请求成立，即被告牛德春尚欠原告门窗款6500元。原告作为实际施工人以发包人和违法分包人为被告请求结算未结算的工程价款的诉讼请求，依法应予支持。发包人牛德春在工程价款范围内对原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告郭秀媛给付原告北镇市宏明钢结构安装工程有限公司工程款50000元；二、被告牛德春对被告郭秀媛所负上述之债在工程价款范围内承担连带给付责任；三、被告牛德春给付原告北镇市宏明钢结构安装工程有限公司门窗款6500元；四、被告北镇市牛德春花生种植专业合作社不负实体责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1213元，减半收取606.5元，由被告牛德春负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求申请证人出庭作证，本庭组织当事人对证人进行了询问和质证。1、证人李洪岩证言，证明牛德春与杜秋对该工程款已经结清。李洪岩的证言无法证明牛德春与杜秋结算为本案争议工程款，又无其他证据佐证。故对李洪岩的证言，本院不予采信。2、证人张文师出庭证明北镇市宏明钢结构安装工程有限公司向牛德春与杜秋要过工程尾款5万元及6500元门窗款的问题。北镇市宏明钢结构安装工程有限公司提供的《合同书》中约定，该工程总价28万，预付款8万，材料进入工地后再付款15万，施工结束后结清余款5万。现北镇市宏明钢结构安装工程有限公司认可共收到工程款23万元，仍欠工程尾款5万元。此外，在该《合同书》中关于技术用料要求并未包括塑钢门窗，各方当事人也认可是北镇市宏明钢结构安装工程有限公司安装的门窗，且已投入使用。关于支付工程尾款5万元和门窗款6500元，郭秀媛未提供相应的支付证明。综合本案其他证据，对证人张文师的证言本院予以采信，故本案对一审查明的事实予以确认。
本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为110万元工程价款的付款方来说，上诉人应该保留相应的付款凭证。现上诉人作为该工程的发包人，没有提供证据证明已经支付给杜秋工程款的具体数额，且该工程已经验收合格并投入使用。据此，上诉人对欠付工程款不承担连带责任的上诉请求本院不予支持。关于北镇市宏明钢结构安装工程有限公司要求给付门窗款6500元的问题，北镇市宏明钢结构安装工程有限公司与杜秋签订的《合同书》中技术用料要求并未包括塑钢门窗，各方当事人均认可是北镇市宏明钢结构安装工程有限公司安装的门窗，且已投入使用，作为相对人牛德春应履行支付门窗款的义务，故上诉人该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，牛德春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1213元，由上诉人牛德春负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄 晓
审判员 王 晶
审判员 文 涛
二〇一七年七月二十六日
书记员 李惠君