江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）苏中民初字第0143号 原告：太仓城际建设股份有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王岳杨路**。 法定代表人：朱敏倩，总经理。 委托诉讼代理人：王莉玉，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙秋江，江苏德龙律师事务所律师。 被告：江苏中苑建设集团有限公司，，住所地江苏省阜宁县阜城大街** 法定代表人：张卫民，总经理。 委托诉讼代理人：孙春华，该公司员工。 被告：太仓市城市建设投资集团有限公司，住，住所地江苏省太仓市城厢镇太平南路**/div> 法定代表人：张建中，董事长。 委托诉讼代理人：宋伟伟，江苏孙建良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晨，江苏孙建良律师事务所律师。 原告太仓城际建设股份有限公司与被告江苏中苑建设集团有限公司、太仓市城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。原告太仓城际建设股份有限公司的委托诉讼代理人王莉玉、孙秋江，被告江苏中苑建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙春华，以及被告太仓市城市建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人宋伟伟、陈晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 太仓城际建设股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告太仓市城市建设投资集团有限公司支付工程款13794264.05元；2、本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、判令太仓市城市建设投资集团有限公司支付工程款52530346.82元；2、判令太仓市城市建设投资集团有限公司赔偿自2011年7月28日起至判决生效之日止的利息损失（按照银行同期贷款基准利率5.75%的1.5倍再上浮1.3倍计算）。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年3月8日，原告太仓城际建设股份有限公司与江苏中苑建设工程有限公司签订《联建合同书》一份，约定由江苏中苑建设工程有限公司出面参与投标太仓市新天地商业广场工程项目，中标之后由原告太仓城际建设股份有限公司全权负责分包施工（包工包料），付款方式按总包合同付款条件，建设方支付江苏中苑建设工程有限公司工程款到账后，三天内江苏中苑建设工程有限公司支付给我公司，江苏中苑建设工程有限公司扣除管理费及相应的税金后，我方凭江苏中苑建设工程有限公司的交税完税凭证记账。我方需要向江苏中苑建设工程有限公司缴纳审定造价2%的管理费及利润，合同履约保证金700万元由我公司负责交纳，江苏中苑建设工程有限公司在总包合同签订后及时退还。江苏中苑建设工程有限公司在中标太仓市新天地商业广场工程项目后，于2009年5月13日与被告太仓市城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告太仓市城市建设投资集团有限公司将涉案工程发包给江苏中苑建设工程有限公司，工程造价约65498265.94元，工程款支付方式和时间为工程施工到地下一层时，支付合同价款的10%；做到正负零时支付10%的合同价款；工程做到5层时支付到30%；工程做到12层时支付至合同价款的40%；主体封顶付至合同价款的45%；竣工验收合格付至合同价款的50%；审计结束付至审计价的65%；余款32%自竣工之日起三年内付清。合同签订后新天地商业广场由我公司组织施工，并按约完成施工。2011年7月27日，该工程竣工验收质量合格，期间被告太仓市城市建设投资集团有限公司公司支付工程款45469653.18元，我公司收到工程款42840000元。2012年10月15日，我公司将工程款结算汇总表交付给被告太仓市城市建设投资集团有限公司，结算价为104799146.30元，但是由于被告原因审计结果至今尚未作出。按照合同约定被告太仓市城市建设投资集团有限公司应按结算价的65%支付工程款，按照审计行业的惯例审减13%，故暂按91175257.28元计算，被告太仓市城市建设投资集团有限公司实际应支付的工程款为59263917.23元，现其仅支付45469653.18元，还应当支付13794264.05元。鉴于原告已经对工程造价申请司法鉴定，故将工程造价确定为98000000元，将欠付工程款及诉讼请求调整为52530346.82元。我公司是太仓市新天地商业广场工程的实际施工人，且涉案工程已经竣工验收合格，故被告太仓市城市建设投资集团有限公司应当向我公司支付工程款。请求判如所请，维护当事人的合法权益。 被告江苏中苑建设集团有限公司辩称：我公司是按照联建合同书付款给原告太仓城际建设股份有限公司，审计的过程是原告太仓城际建设股份有限公司具体负责，超期的原因在于该公司，责任也应当由其承担。工程施工过程中我们也为原告太仓城际建设股份有限公司垫付了部分工程款，具体结算要求在判决中一并处理。开票的税款跟我公司的管理费原告太仓城际建设股份有限公司尚有部分没有按照协议履行，请求法院判决。 被告太仓市城市建设投资集团有限公司辩称：原告太仓城际建设股份有限公司不具备承揽涉案工程的资质，其与被告江苏中苑建设集团有限公司签订《联建合同书》承揽涉案工程，并向其缴纳管理费的行为属于挂靠，因此《联建合同书》属于无效合同。根据我公司与江苏中苑建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，我公司需要在竣工验收合格后付至合同价的50%，并于审计结束后付至审计价的65%，现审计结论尚未作出，我公司实际应支付的工程款为50%，金额为32749132.97元，现在已经超额支付工程款。我公司与原告太仓城际建设股份有限公司之间不存在合同关系，涉案工程的工程款应当以审计部门的审计结论为准。原告太仓城际建设股份有限公司无权向我公司主张工程款，请求驳回其诉讼请求。 本院经审理查明：2009年3月8日，江苏中苑建设工程有限公司（甲方）与太仓市岳王土木建筑有限公司（乙方）签订《联建合同书》一份，约定由甲方江苏中苑建设工程有限公司参与投标太仓市新天地商业广场项目，中标后由乙方太仓市岳王土木建筑有限公司负责分包施工（包工包料）。双方约定：1、项目名称：新天地商业广场；2、工程规模：建筑面积40000㎡，合同价格约7000万元；3、付款方式：按总包合同付款条件，建设方支付甲方工程款到账后，三天内甲方及时支付给乙方，甲方扣除管理费及相关规定的税金（标书上3.445%）外，乙方凭甲方交税完税凭证记账。为了保证付款的及时性与交1%所得税的合理性，甲方必须在太仓农行开设银行账户，转款专户由乙方掌控，竣工后一并交给甲方。4、管理费：乙方向甲方缴纳审定造价2%的管理费及利润，包括按规定收取的建设方直接发包出去的水电安装等配合费；5、合同保证金及代交费用：合同履约保证金700万元由乙方负责交纳，甲方有责任在总包合同签订后及时退还乙方，代交费用（外经证1%，个人所得税1%,办理施工证件费、竣工结算审计费等）由甲方负责承担并在乙方结算工程款中扣除（如乙方有渠道合法减免个人所得税，则甲方不扣除）；6、现场管理：由乙方全权负责该项目的现场进度、质量、安全、工程结算等各项工作，如需甲方参与的验收、检查等相关事宜甲方有义务配合（如若发生质量、安全事故，一切费用由乙方承担）；7、为保证该项目一旦中标能顺利实现合同约定的各项施工任务，考虑到该项目的垫资、保证金及付款情况等乙方投入较大，为保证甲乙双方能互利、互惠，实现共赢的原则，该项目双方协定结算下浮率为标底造价的11%（不含预留金、暂定价在内，以公布的标底价中的相关数据为准）。中标下浮率与标底价造价相比（不含预留金，暂定价），如若超出11%部分，从甲方收取2%的管理费及利润费中扣除，如若小于11%部分，由甲方作为额外利润直接从结算价中扣除。8、如若工程中标，甲方签订总承包合同需经乙方认可，认可后如乙方违约无故不承包施工，而造成甲方无法签订总包合同，招标办没收甲方80万元投标保证金则由乙方承担此损失，相对而言700万元乙方交纳甲方，甲方中标后，在乙方准备进场途中甲方或者建设方（甲方的甲方）有什么变卦或甲方将此项目分包给他人施工承包或其他原因乙方不承担施工分包项目任务，甲方同意承担700万元的银行贷款利息，同意按银行基准利率上浮30%（基准利率*30%+基准利率）有偿支付给乙方。9、以上条款在签订分包合同中作为原则条款，未尽事宜再协商解决，本协议一式二份，经双方确认签字或盖章后生效。10、本联建合同条款具有版本合同的同等法律效力。附注：为了更顺利地完成各项技经指标，符合招标文件第二章第五分包条款，另外再签订一份劳务分包合同，作为对外未转包的依据。 上述《联建合同书》签订之后，江苏中苑建设工程有限公司投标太仓市新天地商业广场土建工程，并最终中标。被告太仓市城市建设投资集团有限公司于2009年3月12日向江苏中苑建设工程有限公司发出中标通知书，载明：1、中标内容：太仓市新天地商业广场土建工程；2、中标价：65498265.94元；3、中标下浮率：10%；4、中标工期450日历天；5、中标质量标准：合格；6、中标项目经理姓名、资质等级及资质证号：孙红美，壹级，证号132000803269号。 2009年4月14日，太仓市城市建设投资集团有限公司（发包人）与江苏中苑建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定太仓市城市建设投资集团有限公司将新天地商业广场的土建工程发包给江苏中苑建设工程有限公司，建筑面积48850㎡，其中地下室15700㎡，地下，地下**（局部**），地上**结构。开工日期为2009年5月10日（以开工报告为准），竣工日期2010年8月3日，合同工期450日历天。合同价款为65498265.94元。双方在合同专用条款中约定项目经理为孙红美。专用条款12.1约定采用固定单价合同，合同价款调整方法为：1、以中标价为准，对任何投标单位自己造成的量差、价差、漏项和计算错误一概不予调整；2、暂定的材料价格经业主、监理认可后可按实调整；3、措施费抱死不调整。因技术方案考虑不周而引起的增加费用也不增加；4、结算调整方法：工程量清单漏项或设计变更引起的新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出，经发包人确认后进行结算。工程量清单数量有误或设计变更引起的工程量，单项变更幅度在15%以内的，按投标书的综合单价结算；单项减少幅度在15%以上的，按投标书的综合单价结算；单项增加幅度在15%以上的部分，由承包商提出综合单价再由业主审定后进行结算；5、增加工作内容的下浮率参照中标下浮率（10%）。6、材料价格暴涨暴跌，其差价调整按苏建价[2007]20号文执行。专用条款15就工程款（进度款）支付的方式和时间约定：工程做到地下一层时，支付合同价款的10%；做到正负零时，支付10%的合同价款；工程做到5层时，支付到30%；工程做到12层时支付至合同价款的40%；主体封顶付至合同价款的45%；竣工验收合格后付至合同价款的50%；审计结束付至审计价的65%；余款32%自竣工之日起三年内付清：付款时间点为每年的年中、年末各1次，第一年付15%（每次付7.5%），第二年付8.5%（每次付4.25%），第三年付8.5%（每次付4.25%）；质量保修金3%，在质量保修期满14天内支付给承包人：保修期满两年付1.5%，保修期满五年付1.5%。专用条款21.1约定本工程不允许分包或转包。专用条款26条补充条款第三项约定工程竣工决算送交业主签收后约70个工作日必须审计结束。 涉案工程于2009年10月31日开工建设，并于2011年7月27日经四方验收为合格工程。合同履行中实际由原告太仓城际建设股份有限公司组织人工及机器、设备等进行施工。 经盐城市阜宁工商行政管理局核准，江苏中苑建设工程有限公司于2009年11月9日更名为江苏中苑建设集团有限公司。经江苏省苏州工商行政管理局核准，太仓市岳王土木建筑有限公司于2010年9月9日更名为太仓城际建设股份有限公司。 诉讼中经原告太仓城际建设股份有限公司申请，本院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司对太仓新天地商业广场土建工程及其增加部分的工程造价进行司法鉴定。苏州新天平工程咨询有限公司于2015年1月28日作出新天平审字（2014）646号工程造价鉴定意见书，结论为：1、可确定的造价结论：太仓新天地商业广场依照《建设工程施工合同》实际施工的工程及增加部分的工程初步造价为70780525.88元。2、无法确定部分项目的造价结论意见：（1）本工程合同中对人工费调整没有约定，如按江苏省住建厅××价［××］××、苏州市住建局[2010]14号文，并参照开竣工报告以工期计算人工费调整863117.36元。（2）本工程合同约定，原招标时暂定价材料的价格需经发包方、监理认可后按实调整，由于提供的资料中原告方申报的价格没有经发包方和监理认可，因此原合同工程范围内的暂定价的材料价格参照苏州市工程造价信息和市场询价计入费用为8377576.71元。（3）本工程根据苏政发[2011]3号文、苏工价[2011]5号文，涉及到税金的调整，由于本工程资料中未提供已开票造价，故无法计算税金调整金额。（4）合同中约定水电暖通消防工程由业主另行发包，承包人按此部分竣工审计价的3%计取施工配合管理费，因双方没有提供水电暖通消防工程的竣工结算金额，此部分金额没有计入鉴定造价内。另鉴定机构对鉴定情况说明如下：1、原合同范围内工程按合同约定的单价计算。2、新增工作内容按有关规范重新组价计算并按合同约定参照中标下浮率（10%）下浮。3、按照合同专用条款第12.1.2条，本工程措施费包死不调整。4、按合同协议书第三条合同专用条款第12.1条款及苏建价[2007]20号文，计取风险费的，在施工期间上涨或下跌超过5%且超过风险费50%的部分材料价差由发包人承担或受益。经计算，在施工期间平均材料上涨或下跌未超过5%且超过风险费的50%，故不计材差。5、规费方面：根据苏建价[2009]8号文规定，此文件从2009年7月1日执行，在此之前已进入招标程序或直接发包的工程仍按原规定执行。而本工程2009年2月开始招标，3月开标，2009年4月20日签订合同，因此本工程不在调整范围内。6、原告提出本工程四区外墙粉刷增加7㎜厚，并有签证单，共合计金额144953.6元，鉴定方属于漏项。鉴定机构翻阅提供的资料，没有找到关于此项施工内容的资料，原告方核对时也没有提供此项内容的资料，因此本项费用没有计入鉴定报告中。7、化学植筋是各种施工技术方法之一，设计图中未要求必须采用，故不计算该费用。8、在墙体抹灰中已考虑用砂浆堵穿墙螺杆洞，施工方采用膨胀发泡剂堵墙洞是为了保证施工质量的一种技术方法，且本项目只有技术核定单没有签证单，因此本项费用没有计入。9、原告方提出本工程签证部分少计取费用253447.97元，鉴定方属于漏项。鉴定机构在对签证资料进行费用鉴定时按照有关资料、定额予以计算，不属于漏项。10、现场安全文明措施费：按已获取的市级文明工地的标准计取。11、地下室、地下室外围回填砂石按签证计入工程造价iv> 原被告双方对上述鉴定报告的部分内容均持有异议，鉴定机构及鉴定人员经本院通知出庭作证，并针对双方当事人的异议事项进行了答复。后经再次踏勘现场及由当事人补充提供资料，苏州新天平工程咨询有限公司于2016年11月24日作出《关于太仓市新天地商业广场土建项目司法鉴定的情况说明》，根据现场踏勘情况结合图纸和签证变更资料，对部分项目的造价进行了调整，在原鉴定造价70780525.88元的基础上增加造价555136.51元，合计鉴定造价为71335662.39元。其余部分因未补充资料，仍然按照原鉴定报告中的造价。 后来被告太仓市城市建设投资集团有限公司补充提供了太仓市新天地商业广场水电暖通消防的审定书及幕墙合同（无审定书），原告太仓城际建设股份有限公司补充提供了已开票金额（无建设单位盖章确定），苏州新天平工程咨询有限公司于2016年12月24日向本院出具《关于太仓市新天地商业广场土建项目司法鉴定的情况说明》，根据提供的资料、合同及有关文件，将水电暖通消防和幕墙的施工管理配合费调整为690595.72元，税金调整为-32503.09元，合计鉴定总造价为71993755.02元。 诉讼过程中原告太仓城际建设股份有限公司补充提供了《关于建筑安装工程预算工资单价调整的报告》、《关于合同超过15%部分及增加单价部分结算调整的报告》、《关于延期开工材料差价调整的报告》、信报箱加工定作合同及工程量签证单0001-0006等证据，证明相关的工程价款同样应当计入。被告太仓市城市建设投资集团有限公司对签证单0001-0006的真实性不持异议，但是认为施工中的签证单都要经过业主盖章，上述签证单仅有相关人员签字，未盖章确认，形式上并不完备，并非最终确认的行为。被告太仓市城市建设投资集团有限公司后来向原告太仓城际建设股份有限公司出具关于补送新天地广场六份签证的书面回复意见：针对签证0001认为图纸若是化学植筋，则应当予以计取费用；若图纸不是化学植筋，则应当由施工单位举证甲方过错，且证据确凿后方可计取费用；针对签证单0002认为除第四条和第五条应当为施工单位承担费用外，其他工作内容应按照当时多方确认的工作界面计取，不属于工作界面内的内容不予计取；针对签证单0003认为其中的1、2条，图纸若是化学植筋，则应当予以计取费用，图纸若不是化学植筋，则应当由施工单位举证甲方过错，且证据确凿后方可计取费用，第3条技术核定单只是根据住宅质量通病控制规范，仅限于住宅建筑，第4条现场实施为玻纤网；针对签证单0004，认为以现场复核为主；针对签证单0005，认为所有内容，经确认的施工图纸或者甲方书面通知实施的内容，应予计取，图纸没有的及没有建设单位书面通知实施的，不予计取；针对签证单0006，认为第4条朝南的内墙增加纤维网格布一层，其余内容经确认的施工图纸或者甲方书面通知实施的内容，应予计取，图纸没有及没有书面通知实施的，不予计取。 苏州新天平工程咨询有限公司根据前述证据及双方当事人意见，对涉案工程的工程造价据实进行了调整，并于2016年12月28日出具了最终的鉴定意见，即在原鉴定造价70780525.88元的基础上，确定调整造价为（2016年11月24日调整说明）555136.51元，确定幕墙、水电暖通消防施工管理配合费690595.72元（幕墙无审定书，暂按合同金额计算），确定签证变更等调整造价为（2016年12月28日）1108938.65元，以上四项合计金额为73135196.76元，同时确定税金调整金额为-33414.29元，扣除应当核减的税金后，确定涉案工程的造价金额为73101782.47元。 在合同履行过程中，被告太仓市城市建设投资集团有限公司共计向被告江苏中苑建设集团有限公司及原告太仓城际建设股份有限公司支付工程款45469653.18元。由于被告江苏中苑建设集团有限公司与廊坊市九州商贸有限公司的债务纠纷，河北省廊坊市安次区人民法院作出（2011）安执字第313-10号执行裁定书，并于2016年5月份从太仓市城市建设投资集团有限公司银行账户扣划执行款项320000元。 上述事实，有原告太仓城际建设股份有限公司提供的《联建合同书》、《建设工程施工合同》、中标通知书、单位工程竣工验收证明书、签证单、工程造价鉴定意见书、情况说明、工商登记信息及当事人陈述等证据证明。 本院认为：被告太仓市城市建设投资集团有限公司经过招投标程序，与被告江苏中苑建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》应属合法有效。但是被告江苏中苑建设集团有限公司将涉案工程整体转包给原告太仓城际建设股份有限公司，双方签订的《联建合同书》违反了法律、法规的强制性规定，且与《建设工程施工合同》中不得分包及转包的约定相悖，依法应当认定为无效合同。鉴于涉案工程已经于2011年7月27日竣工验收合格，并实际投入使用至今，故对于承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本院依法予以支持。 苏州新天平工程咨询有限公司经本院委托作出的鉴定意见书及补充鉴定意见，程序合法，结论客观、明确，鉴定机构及鉴定人员亦具备相应的鉴定资质，故本院对其鉴定结论依法予以采信，并将其作为认定案件事实的依据。原告太仓城际建设股份有限公司已完工工程量合计为73101782.47元，扣除被告太仓市城市建设投资集团有限公司已经实际支付的45469653.18元，以及其代被告江苏中苑建设集团有限公司支付的执行款320000元，其尚应当支付27312129.3元。关于原告太仓城际建设股份有限公司主张的签证单0001-0006体现的工程量，被告太仓市城市建设投资集团有限公司仅签署了初步意见并对其中的部分进行了认可，苏州新天平工程咨询有限公司对涉案工程的工程价款也进行了相应调整，故原告太仓城际建设股份有限公司主张全部应当认定的依据尚不充分。鉴于被告太仓市城市建设投资集团有限公司在书面回复意见中表示争议部分由施工单位进一步举证后予以计取，其可以在具备条件后另案主张权利。被告太仓市城市建设投资集团有限公司主张审计结论尚未作出，后续工程款的支付条件尚未成就，但是双方在合同专用条款中约定工程竣工决算送交业主签收后约70个工作日必须审计结束，施工单位已经于2012年10月份提交了工程结算资料，审计报告至今未能全部作出的原因在于太仓市城市建设投资集团有限公司，故对于其相关抗辩理由本院依法不予采信。原告太仓城际建设股份有限公司系案涉工程的实际施工人，因其与江苏中苑建设集团有限公司签订的《联建合同书》属无效合同，故对于原告太仓城际建设股份有限公司主张自工程竣工次日起支付利息损失的诉请不予支持。被告太仓市城市建设投资集团有限公司在工程竣工验收合格的情况下，负有向实际施工人及时支付工程款的法定义务，其在原告太仓城际建设股份有限公司提起本案诉讼之后，仍然怠于履行其义务，故对于原告太仓城际建设股份有限公司起诉次日起的利息损失，依法应当由被告太仓市城市建设投资集团有限公司承担。原告太仓城际建设股份有限公司的其他诉讼请求，因依据不足，本院依法不予支持。 综上，本院对原告太仓城际建设股份有限公司的合理诉请依法予以支持，对其余不合理诉请则予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告太仓市城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告太仓城际建设股份有限公司工程款27312129.3元，并赔偿原告太仓城际建设股份有限公司相应的利息损失（以27312129.3元工程款为基数，自2013年12月19日计算至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告太仓城际建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费104566元，司法鉴定费500000元，合计604566元，由原告太仓城际建设股份有限公司负担290234元，由被告太仓市城市建设投资集团有限公司负担314332元。 如果不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国农业银行南京山西路支行；帐号10×××75）。 审 判 长 赵 东 代理审判员 裘 实 代理审判员 沈军芳 二〇一六年十二月三十日 书 记 员 袁丽媛