辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3267号
上诉人(原审被告)：大连市沙河口区金地海景小区业主委员会，住所地辽宁省大连市沙河口区胜利路188号。
负责人：王爱民，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：于源霖，辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王建锋，男，汉族，1979年10月21日出生，大连焱邦项目管理服务有限公司总经理，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。
原审第三人：唐玉元，男，汉族，1970年4月15日出生，无职业，住大连市沙河口区。
上诉人大连市沙河口区金地海景小区业主委员会因与被上诉人王建锋、原审第三人唐玉元业主撤销权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
大连市沙河口区金地海景小区业主委员会上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律程序存在错误。首先，一审判决将唐玉元列为第三人不当，如果其利益基于其业主身份所拥有，且在法庭上同意被上诉人的诉讼请求，应追加其为共同原告。如果仅仅就参与组织案涉业主大会投票过程作为知情人出庭作证，应列为证人；其次，白山路街道办事处作为区政府的派出机构，对案涉业主大会的召开、选举、票额的统计核算负有监督、指导、管理的职责，其颁发的备案登记表明对案涉业主大会各项活动的依法、依规的认可，而一审判决忽视了街道办事处作为案涉业主大会的监督、指导职责及本案重要证据来源等环节。二、一审判决认定事实错误。业主大会后唐玉元拿走了业主的全部选票，但一审时只提供250张选票。案涉业主大会实际发放票数是351张（人），收回341张，其中有效票数是270张，废票45张，弃权票26张。当时不仅有业主委员会候选人6人（包括唐玉元），还有街道办事处、居委会、公安人员及部分业主在场为证。所形成文件资料有记载业主名称、身份证、房号、产权证号、电话号的花名册，居委会盖章的关于选举情况的《公告》，街道的审核记录及登记备案的《通知书》等。一审法院应当审核查明事实，不应当仅仅以唐玉元有选择的提供部分选票而置当时各方众多人员包括唐玉元都在场见证无疑且现有诸多证据可在证明的事实于不顾，作为判案的唯一证据。第三人唐玉元虽然作为上诉人一方的成员并掌握了决定上诉人的抗辩是否成立的关键性证据，但唐玉元是站在被上诉人一方立场的，是”同意原告的诉讼请求”的，其提供证据必然要从其诉讼立场出发，从支持被上诉人的诉讼请求需要来考虑而有选择性地提供证据，因此其提供证据必然不利于上诉人，而有利于被上诉人。实际上，被上诉人及唐玉元参加诉讼的行为是基于自身利益而为。被上诉人既是业主，又是大连焱邦项目管理服务有限公司总经理。正如被上诉人所诉：”即本案被告，并表示其已经决定另行聘用其他企业提供物业服务”，业主委员会其他成员为了维护全体业主的共同利益均不同意唐玉元力主聘用被上诉人任总经理的物业公司承包小区物业管理，经业主委员会开会表决，对业主委员会成员的工作进行了调整，唐玉元改任为业委会委员（现唐玉元已搬离本小区），由此便导致了本案的诉讼发生，才有了上述似乎不符合常理的事情发生。另据了解，曾有一位自称是法院的人与被上诉人共同到街道办事处声称了解情况，街道办事处人员请其出具法院的工作证和介绍信，她仅出具工作证没有出具介绍信便离开了。
王建锋辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确。二、就事实部分，依据上诉人所提供的选票数额不仅不符合物权法第76条的规定，而且也是最关键的一点，上诉人所提供的所有选票缺乏真实性，具体地讲就是说每一张选票都没有对业主的身份证及真实性进行核实。三、1.关于程序，被上诉人王建锋系涉案纠纷的业主之一，其诉权是合法有效的，2.关于第三人唐玉元，其是上诉人发起组建人之一，其对业主委员会成立的真实性合法性负责，为此，其作为案件的第三人是符合法律规定的，其所陈述及提供的证据仅代表其所知晓的事实，具有客观性，并非上诉人所述的倾向性。3.关于社区居民委员会，根据法律规定，街道办事处对业主委员会的成立仅起指导性作用，本案中居民委员会即使在业主委员会所提供的材料中加盖印章，也不能起到证明作用，仅是程序上使然，关于上诉人提到的公安局人员，也仅仅是参加会议的人员，并不代表公安局作为业主委员会的主体参会，为此，上诉人的上诉请求及事实理由成立。
唐玉元述称，不同意上诉人的上诉请求。1、选票是唐玉元与另外一个人挨家挨户敲门的过程拿到的，敲完门以后就签字，没有核对房产证，身份证，不知道选票是谁签的，只签字就可以，现在的负责人根本没有敲过一次门，其不知道敲门签字的过程。按照业主委员会的选举法应该核实签字人是否产权人，全部都没有核实过，当时为什么能够糊弄过去，是因为我们觉得票数凑够了就可以了，也是为了大家好，因为这样能够成立业主委员会，如果唐玉元还在的情况下可以维持，但是现在唐玉元不在了，可以把这件事情说出来，根本不具备合法性。2、街道和公安局都是唐玉元打电话叫过去的，他们都是走形式，在那看，票都是我们点的，选票无效。签署选票人员的房产证复印件、身份证复印件和签字人三者名字一致，选票才有效，所以只有业主委员会委员的七张票是有效的。
王建锋向一审法院起诉请求：1．撤销金地海景小区业主大会通过的《业主大会议事规则》和《管理规约》及选举产生金地海景小区首届业主委员会委员唐玉元、王秀荣、窦楠楠、李爽、王爱民的决议；2．撤销金地海景小区业主委员会第一次会议作出的业主委员会成员职务的决议。
一审法院认定事实：原告王建峰为大连焱邦项目管理服务有限公司总经理，系案涉大连市沙河口区金地海景小区业主。大连市沙河口区金地海景小区共有业主396户。2005年，案涉小区详细规划方案审批时总建筑面积为29,271.33平方米，包括地上建筑面积26,949.23平方米，其中公建面积7088.51平方米（含设备间面积770．59平方米），公寓建筑面积19,860.72平方米，（含设备间面积307.22平方米）；地下建筑面积2322平方米。2006年，案涉小区建成后，大连安邦房地产开发有限公司委托大连公义房地产测绘行为房屋产权登记提供面积为依据而对案涉小区进行测绘，测绘总建筑面积为29,100.8平方米。
2016年6月15日，金地海景小区业主大会筹备组向该小区全体业主发布《关于金地海景小区业主大会筹备组成员的公告》，对确定的5名业主、2名街道社区代表为筹备组成员进行公示。6月23日，金地海景小区业主大会筹备组发布《金地海景小区业主大会筹备组第一次会议纪要公告》，主要内容有两项，第一项为筹备组组长介绍筹备组成立过程；第二项为布置筹备组工作任务，主要内容为：1、明确业主大会和业主委员会的职责，首次业主大会表决的事项，选举业委会委员；对业主大会议事规则草案表决，对管理规约草案表决，研究首次业主大会召开的时间和地点，形式和内容等。2、确定业主身份，总投票数；制定候选人产生办法等；3、制定本小区《业主大会议事规则》草案、《管理规约》草案，制定《金地海景小区业主委员会候选人产生办法》草案、《业主委员会选举办法》等。对上述三个文件在本小区的楼厅内张贴，公示7天，即2016年6月24日至6月30日。该纪要公告中还公告了其他内容。8月11日，金地海景小区业主大会筹备组发布《关于小区业主大会筹备组第二次会议纪要的公告》，主要内容有四项：第一项，宣布金地海景小区业主《管理规约》、《业主大会议事规则》（草案）公示情况；第二项，介绍候选人推荐、自荐情况及《金地海景小区业主委员会选举办法》公示情况；第三项，通过选票、票箱、委托书样式等。第四项，一致同意候选人公示十五日后，按照修订后生效的《金地海景小区业主委员会选举办法》进行投票。该纪要公告还公告了其他内容。9月16日，金地海景小区业主大会筹备组发布《金地海景小区业主大会筹备组第三次会议纪要及召开首届业主大会的公告》，确定：1、2016年10月3日-18日，在碧海社区监督下，召开金地海景小区首届业主大会。2、大会采取书面形式召开，届时将有筹备组成员入户发放、回收”业主大会征求意见书”。3、大会内容：对金地海景小区业主《管理规约》（草案）、《业主大会议事规则》（草案）进行表决；采取差额选举业主委员会委员5名，业主委员会候选人：唐玉元、王爱民、王秀荣、窦楠楠、李爽、王丽敏六人，采取记名投票的方式。4、业主在业主大会上的投票权属按照专有部分面积和业主人数确定。本物业管理区域内业主大会总票权数为总建筑面积和业主人数确定。本物业区域内业主大会总票权数为总建筑面积29,648.55平方米，业主总人数396人。业主身份按照房屋所有权证或房屋买卖合同确定。5、要求做好投票表决工作。
业主大会召开前，金地海景小区业主大会筹备组通过在小区张贴告示，挨家挨户敲门、在小区拦截业主及部分业主到第三人办公室的方式填写选票。选票内容为对《金地海景小区（大厦）管理规约》《金地海景小区（大厦）业主大会议事规则》《选举产生业主委员会委员（唐玉元、王秀荣、王爱民、窦楠楠、李爽、王丽敏）》等三项议题进行表决。现案涉选票保存在第三人处。第三人庭审中提交的250张选票中，重复票21张；空白票2张，合计建筑面积94.52平方米；表决意见业主（签名）处未签字，但在表决票存根领票处业主签名的共计17张，合计建筑面积为915.58平方米；剩余业主填写的210张选票合计建筑面积为10,970.11平方米，该210张选票中，赞成《金地海景小区（大厦）管理规约》的208票，合计建筑面积10,865.51平方米；赞成《金地海景小区（大厦）业主大会议事规则》的208票，合计建筑面积10,865.51平方米；选举产生业主委员会委员议题中，唐玉元赞成票210张，合计建筑面积10,970.11平方米；王秀荣赞成票210张，合计建筑面积10,970.11平方米；王爱民赞成票207张，合计建筑面积10,839.25平方米；窦楠楠（赞）成票210张，合计建筑面积10,970.11平方米；李爽赞成票195张，合计建筑面积10,53.21平方米；王丽敏赞成票24张，合计建筑面积1165.7平方米。17张表决意见业主（签名）处未签字，但在表决票存根领票业主处签名的票中，赞成《金地海景小区（大厦）管理规约》的17票，合计建筑面积915.8平方米；赞成《金地海景小区（大厦）业主大会议事规则》的17票，合计建筑面积915.58平方米；选举产生业主委员会委员议题中，唐玉元赞成票17票，合计建筑面积915.58平方米；王秀荣赞成票17票，合计建筑面积915.58平方米；王爱民赞成票17票，合计建筑面积915.58平方米；窦楠楠成票17票，合计建筑面积915.58平方米；李爽赞成票15票，合计建筑面积824.64平方米；王丽敏赞成票2票，合计建筑面积90.94平方米。10月18日，金地海景小区业主大会筹备组发布金地海景小区业主大会决议公告，主要内容为：1、介绍业主大会工作情况；2、公布业主大会投票表决结果；3、公布金地海景小区首届业主大会决议：经本小区专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意，选举产生金地海景小区业主委员会委员5人，名单如下：唐玉元、王秀荣、窦楠楠、李爽、王爱民。表决通过金地海景小区《业主大会议事规则》、《管理规约》等。10月21日，金地海景业主委员会发布金地海景小区（大厦）首届业主委员会第一次会议决议，内容为：金地海景小区（大厦）第一届业主委员会召开第一次会议，应到委员会委员5人，实到5人。选举业主委员会主任1人，副主任1人。唐玉元当选为业主委员会主任，王秀荣当选为副主任，推选王爱民为业主委员会执行秘书。10月24日，白山路街道办事处向金地海景小区（大厦）第一届业主委员会出具业主委员会备案通知书。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，下列事项由业主共同决定：制定和修改业主大会议事规则；制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；选举业主委员会或者更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施；有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，案涉决议是否被撤销取决于业主大会或业主委员会召开时，是否有物业管理区域内经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，是否在该次业主大会中取得符合议事规则和管理规约约定的投票权数。本案中，案涉小区有业主396户，在第三人提交的250张选票中，除21张同一业主同一楼号或不同业主同一楼号重复投票外，剩余229人参加了业主大会投票，参加业主人数达到了总人数过半数的要求。关于案涉小区业主大会召开时是否有物业管理区域内专有部分占建筑面积过半数的业主参加的问题。如上所述，参加投票的229人合计专有建筑面积为11,980.21平方米，参加业主的专有部分面积未超过建筑物总面积的半数，且在该229张选票中，有17张选票业主未签名，形式上不符合有效票的标准，效力上应当征询该17名业主的意见。故该次业主大会的召开违反法律规定。因参加业主的专有部分面积未超过建筑物总面积的半数，业主大会中通过的《业主大会议事规则》和《管理规约》及选举产生的金地海景小区首届业主委员会委员5人：唐玉元、王秀荣、窦楠楠、李爽、王爱民等决议亦不符合经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意的法律规定，应予撤销，对原告的该项诉讼请求，予以支持。关于被告抗辩的原告身份特殊，系案涉小区物业公司的法定代表人的意见，因原告系案涉小区业主，其作为小区业主提起本案诉讼，主体资格适格，故对被告的该节抗辩意见，不予采纳。
关于原告要求撤销金地海景小区首届业主委员会第一次会议决议的诉讼请求，因金地海景小区业主大会选举产生的首届业主委员会委员已被撤销，由该委员组成的业主委员会作出的第一次会议决议应予撤销，对原告的该项诉讼请求，予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、七十八条和《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十八条之规定，判决：一、撤销2016年10月18日金地海景小区业主大会会议关于”选举产生金地海景小区首届业主委员会委员5人，名单如下：唐玉元、王秀荣、窦楠楠、李爽、王爱民”的决议；二、撤销2016年10月18日金地海景小区业主大会会议表决通过的《业主大会议事规则》和《管理规约》；三、撤销2016年10月21日金地海景小区业主委员会作出的《金地海景小区（大厦）首届业主委员会第一次会议决议》。案件受理费100元（原告已预付），由被告负担，于判决生效之日起十日内给付。
本院对一审查明的事实予以确认。
结合业经一审质证的证据，本院补充查明：2016年10月18日，金地海景小区业主大会筹备组发布的金地海景小区业主大会决议公告还记载：根据《物业管理条例》，本小区采取书面征求意见形式，召开业主大会，并于2016年10月18日，在白山路街道、碧海社区居委会的监督下，对业主大会会议表决情况进行公开唱票，筹备组成员7人，实到7人，部分业主和社区工作人员出席会议。小区全体业主总投票权数为建筑物总面积29,648.77㎡，业主总人数396人。实发《业主大会征求意见书》专有部分面积23,660.50㎡，占建筑物总面积的92.25%，业主人数351人，占业主总人数投票权数的88.64%；实收有效票专有部分面积19,660.5㎡，占建筑总面积的68.18%，业主人数270人，占业主总人数投票权数的66.31%，废票45票，弃权票26票。该公告尾部加盖了大连市沙河口区白山路街道办事处碧海社区居委会的印章。
本院认为，根据诉辩双方的上诉主张，本案争议焦点问题为业主大会通过的《业主大会议事规则》和《管理规约》及关于选举产生业主委员会委员的决议应否予以撤销。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，业主制定业主大会议事规则，制定建筑物及其附属设施管理规约，选举产生业主委员会等应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且经过总人数过半数的业主同意。本案中，业主大会作出的案涉决议均在法律明确规定的业主有权决定的重大事项范围内。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：”业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：”业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十二条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”由此可知，业主的合法权益，既包括实体权益，也包括程序性权益。业主大会或者业主委员会所做决议侵害上述两种权益之一时，业主可以提起撤销权诉讼。
本院认为，本案中业主大会作出的决议违反了法律规定的程序，应予撤销。理由如下：一、选票是业主权利的象征及其意愿的真实反映，亦是确定业主大会决议是否合法的核心和关键。住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条规定，业主委员会应当建立工作档案，工作档案包括业主委员会选举及备案材料以及业主及业主代表的名册。据此，业主委员会成立后，筹备小组应将选票移送给业主委员会管理。上诉人应承担证明业主大会决议程序合法的举证责任。在上诉人无法提供充分证据予以证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。上诉人认可案涉选票由第三人唐玉元保存，但认为根据业主大会决议公告，首届业主大会实收有效票为270票、废票45票、弃权票26票。唐玉元向一审法院提交的250张选票并非系首届业主大会实收全部选票。本院认为，唐玉元系案涉小区业主委员会筹备组成员且被选举为首届业主委员会成员，并曾担任主任一职。唐玉元自认自2017年11月以后即非案涉小区业主。即使唐玉元未提供全部选票，也系上诉人内部管理不善所致。在上诉人未能提供与业主大会决议公告记载情况一致的选票以核查大会决议是否符合法律规定的应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意的情况下，上诉人仅凭业主大会决议公告以及备案资料，不足以证明业主大会决议程序合法，因此，应承担举证不能之法律后果。二、根据案涉小区业主委员会筹备组发布的《金地海景小区业主大会筹备组第三次会议纪要及召开首届业主大会的公告》，业主身份按照房屋所有权证或房屋买卖合同确定。而上诉人在一审提交的为召开业主大会所准备的《业主专有部分面积统计表》中有多处业主的房屋买卖合同或房屋所有权证的统计处为空白，无法确认该统计表中所统计的小区业主身份。被上诉人对签署选票的业主身份提出异议，上诉人也未提供相关的证据证明选票中签字人员均为小区业主。故相关选票不仅在数量上不符合相关法律规定的要求，在效力上也存在疑问。三、政府相关部门的指导、见证并不代表业主大会决议合法。业主大会决议合法与否应主要看是否符合法律规定的两个要件，即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意，并且占总人数过半数的业主同意。上诉人坚持该项上诉理由，却无法完成举证责任，对此，本院不予采信。
关于上诉人主张一审法院不应列唐玉元为第三人，本院认为，被上诉人的诉讼请求包括撤销业主大会作出的关于选举业主委员会委员的决议，唐玉元系首届业主委员会委员，其与本案的处理结果存在法律上的利害关系，一审法院将其列为第三人，并无不当。
综上所述，大连市沙河口区金地海景小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人大连市沙河口区金地海景小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年七月五日
书记员 王丽秋