`浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0683民初3925号
原告：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。
原告：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
二原告之共同委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。
被告：浙江亿厦建设股份有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道江滨西路459号二楼。
法定代表人：朱樟良，董事长。
委托诉讼代理人：丁小兰，浙江齐蓝诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪威，浙江齐蓝诚律师事务所实习律师。
被告：嵊州市四海实业有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道惠民街18号一楼。
法定代表人：竹永敏，董事长。
委托诉讼代理人：尹志南，浙江求道律师事务所律师。
原告郑林军、俞灿与被告浙江亿厦建设股份有限公司（以下简称亿厦公司）、嵊州市四海实业有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告俞灿及二原告之共同诉讼代理人高峰，被告亿厦公司之诉讼代理人丁小兰、洪威及被告四海公司之诉讼代理人尹志南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑林军、俞灿向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2015年5月28日签订的建设工程施工合同；2.被告逾期支付返还履约保证金产生的违约金计184875元；3.被告支付原告工程款30173007.82元；4.被告支付原告各项损失计5804235.70元；5.被告支付逾期支付工程进度款产生的违约金3314132.97元；6.原告对上述建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；7.本院诉讼费由被告承担。庭审中，经本院释明，原告陈述如法院最终认定合同无效，其要求被告支付原告工程款30173007.82元，并赔偿原告因合同无效造成的损失9303243.67元（含逾期支付返还履约保证金产生的违约金计184875元、各项损失计5804235.70元、逾期支付工程进度款产生的违约金3314132.97元）。事实和理由：2015年5月28日，被告亿厦公司与被告四海公司签订《建设工程施工合同》一份，约定四海公司将嵊州市四海路商务大厦建设工程项目发包给亿厦公司，并约定了具体的权利义务。2015年5月29日，原告与被告亿厦公司签订《建设工程内部承包合同》一份，约定亿厦公司将上述涉案工程以内部承包方式交由二原告施工，四海公司作为担保人在内部承包合同上签字盖章。合同签订后，二原告按约支付履约保证金200万元并进场施工，因被告以下原因：1.施工许可证延迟办理；2.被告未按约定提供图纸，提供后有经常发生变更；3.被告又在合同之外增加工程量；4.被告未按约支付工程款，导致原告施工困难，但原告仍然按约如期完工。现因被告四海公司严重违约，未按合同约定的时间支付工程款，至2016年2月12日，被告四海公司已经拖欠原告工程款1118余万元，造成原告重大损失，原告曾多次以口头及书面方式以亿厦公司名义向其催讨，但四海公司仍未履行合同约定的义务。2016年4月5日，二原告以亿厦公司名义向四海公司发出《停工告知函》，通知四海公司涉案工程于2016年4月8日起停工。2016年5月23日，原告又向四海公司及其委托的监理部门提交《索赔报告》，并于2016年5月31日向四海公司发出《关于解除施工合同的函》，要求四海公司支付拖欠的工程款，否则视为双方之间签订的合同自动解除。四海公司于2016年6月3日回复同意终止双方之间签订的施工合同，但至今仍未支付相应工程款。
被告亿厦公司辩称，1.亿厦公司无需承担付款义务，虽原告与亿厦公司签订《内部承包协议》，但双方之间实为挂靠关系；2.亿厦公司已按照约定向原告支付四海公司汇入的全部工程款，不存在擅自扣留、挪用等情形；3.2015年11月4日，四海公司虽向亿厦公司转账2000万元，但该款项系亿厦公司按照四海公司要求为配合亿厦公司办理商品房预售许可证需要，而非四海公司支付原告工程款，原告对上述事实应当知晓。综上，亿厦公司认为，原告与亿厦公司仅为挂靠关系，亿厦公司亦未扣留四海公司支付的工程款，无需承担付款义务，请求法院依法驳回原告对亿厦公司的起诉。
被告四海公司辩称，1.涉案工程系亿厦公司与四海公司之间的工程，合同相对方为二被告，现原告撇开亿厦公司直接向四海公司起诉，主体不符；2.四海公司拖欠工程款属实，但司法审计得出的金额与事实严重不符，存在明显出入。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下：
1.合同：原告提交建设工程施工合同一份、建设工程内部承包合同一份，证明被告亿厦公司与被告四海公司签订《建设工程施工合同》及二原告与被告亿厦公司签订《建设工程内部承包合同》一份，各方当事人对涉案工程项目名称、工期、工程款、支付方式、违约责任等作了约定等事实。二被告经质证对该证据的真实性无异议，本院将其作为认定本案事实的有效证据予以收集。据此，本院查明事实如下：2015年5月28日，被告亿厦公司与被告四海公司签订《建设工程施工合同一份》，约定：四海公司将坐落于嵊州市四海路嵊州市四海商务大楼工程（地下一层、地上框架15层，总建筑面积为48805.50㎡，不包括土方、基坑围护、桩基工程）发包给亿厦公司施工，合同价款暂定为7000万元，其中安全文明施工费为916000元。2015年5月29日，二原告与被告亿厦公司签订《建设工程内部承包合同》一份，约定：1.亿厦公司将其从四海公司承包的涉案工程的负责人确定为二原告，由二原告执行二被告之间签订的《建设工程施工合同》及后续签订的补充协议等合同文件中的约定；2.如四海公司未按约支付工程款，则二原告自愿放弃向亿厦公司主张支付工程款，亿厦公司应协助原告向四海公司催讨工程款，并配合原告以亿厦公司的名义向法院提起诉讼；3.本合同由四海公司提供担保，并为原告应履行本合同规定的义务承担连带保证责任；4.被告亿厦公司向原告收取工程造价6.3%作为税管费。
2.工程量：原告提交进度款审核报告一份、工程款支付证书四份，证明被告应当支付原告工程款数额等事实；本院根据原告申请，依法委托浙ＸＸ元工程咨询有限公司对工程造价进行审计，后审计单位出具的（2016）浙华元（估）字第2号工程造价咨询报告书一份、鉴定人员徐绍平当庭陈述一份，证明涉案工程的工程造价（含争议造价）等事实；被告四海公司提交工程量核减明细表一份、预算价一份、四海公司工作人员与徐绍平通话记录一份、工作人员与嵊州市三和混泥土公司工作人员通话记录一份，证明（2016）浙华元（估）字第2号工程造价咨询报告书审计结论存在错误等事实。本院认证认为，二被告对进度款审核报告一份、工程款支付证书四份的真实性无异议，本院将其作为认定本案事实的有效证据予以收集；对造价咨询报告书及审计人员当庭陈述：（1）其证明效力远远大于被告四海公司自己出具的预算报告书；（2）嵊州市三和混泥土公司工作人员的通话记录，通话人员未出庭作证；（3）工程造价的认定，不仅需要现场勘查，还应结合建设施工图纸、签证单、工程款审查核实单等材料；（4）根据工程咨询人员当庭陈述，在造价咨询部门出具最终的审计报告前，工作人员曾将涉案工程的造价征询意见稿以书面方式交付各方当事人，并要求各方当事人于2016年11月25日前将反馈意见以书面形式交付造价咨询部门，被告四海公司于收到意见稿后，虽提出要求延长反馈意见期限，但经工作人员拒绝后，到期前后均未将书面报告反馈造价咨询部门。综上，故对造价咨询报告书的真实性、合法性、关联性，本院依法予以认定。据此，本院认定涉案工程无争议部分的工程造价为30194111元；争议部分的工程造价，本院将在说理部分予以阐述。
3.工程款支付情况：根据各方当事人的当庭陈述，原、被告对原告分别于2015年11月4日、2016年1月29日、2月1日、2月4日、2月19日收取工程款50万元、40万元、70万、400万、50万元，合计610万元一节均无异议，故对上述事实本院予以认定并对相关证据予以在卷佐证。就原、被告争议部分的工程款：（1）1950万元：被告亿厦公司提交被告四海公司出具的情况说明一份、原告俞灿申请进度款报告三份、四海公司于2015年11月4日汇入亿厦公司款项2000万元银行进账单三份、亿厦公司于同日汇入四海公司款项1950万元银行汇款单四份、亿厦公司支付俞灿款项50万元凭证一份、建筑业统一发票二份、商品房预售许可申请书一份、商品房预售证一份、混凝土配合比设计检验批质量验收记录一份、工程进度款审核报告二份、工程款支付证书三份，证明被告亿厦公司虽于2015年11月4日收到被告四海公司款项2000万元，但该款项系为让被告四海公司办理商品房预售许可证所需，并非支付工程款。被告四海公司对上述证据无异议，原告对上述款项进出情形无异议，但认为该款项应作为工程款，而非被告亿厦公司认为的系被告四海公司为办理预售许可所需。本院认证认为，原告及被告四海公司对2000万元款项的流向均无异议，本院认定被告亿厦公司曾于2015年11月4日收到被告四海公司汇款2000万元，至于该款项属性是否系工程款一节，本院将在说理部分予以阐述。（2）2190600元：被告亿厦公司提供银行交易凭证二份、领（付）款凭证十二份、嵊州市建筑市场监察大队与嵊州市劳动保障监察大队出具的农民工工资欠薪行为限期整改指令书一份、告知函一份，证明被告四海公司已向被告亿厦公司汇款2190600元，该款已经全部用于支付农民工工资的事实。被告四海公司无异议，原告质证认为，原告作为涉案工程的实际施工人，对上述情形不知情，故该款项不应作为工程款。本院认证认为，被告亿厦公司在发放农民工工资时已经书面告知原告，且农民工工资亦属于工程款范畴，如该款项不作为工程款，势必会产生被告亿厦公司向各农民工行使追索权，不管从法律效果还是社会效果，均会产生不利影响，故本院认定该笔款项应当纳入工程款范畴。（3）50万元：被告四海公司提交中国建设银行转账凭证一份，证明被告四海公司于2016年2月7日向原告汇入工程款50万元的事实。原告质证认为，该款项并非被告四海公司向原告支付的工程款。本院认证认为，从转账凭条可以看出，付款方系朱平初，收款方为竹晶锦，均非本案当事人，且原告予以否认，故该证据证明力本院不予认定。
4.其他：（1）原告提交编号为003号工程签证单一份，载明因地下室三板混凝土外加剂（抗渗等级P6）无信息价，需各方认定单价，具体认定单价为砼单价在按绍兴管理信息嵊州价的基础上另加28元/立方米，签证价不下浮；该签证单经四海公司、监理单位、施工单位签字、盖章确认；（2）原告提交劳务清包协议、脚手架搭设租赁合同、机械安装租赁合同、开竣工报告、催告书、停工告知函、索赔报告、解除合同函等证据，证明因被告四海公司违约造成原告停工损失；被告四海公司提交农民工周春波、钱六元等人共同出具的承诺书一份，徐国江出具的情况说明一份，证明二份，证明原告不存在停工损失的事实。上述证据的证明力本院将在说理部分予以阐述。
另查明，1.根据（2016）浙华元（估）字第2号工程造价咨询报告书载明的事实，造价咨询部门对原告可能造成的损失进行初步核实：（1）窝工损失（1412418元－887184元＋763742元）×50%＝644488元；（2）停工损失（含管理人员费用、塔吊费用、脚手架费用、排水处理费用）701899元；（3）退场费用（含管理人员费用、塔吊费用、脚手架费用、排水处理费用）1301704元；此外，造价咨询部门认为模板、木方补偿费用实际亦应存在。2.2015年11月4日，被告亿厦公司将50万元工程款交付原告俞灿后，原告俞灿随即将该款以借款名义支付给被告四海公司；3.原告已于2016年9月22日告知被告四海公司原告已经退场，现四海公司已经接收工程；4.原告俞灿、郑林军无建筑施工资质。
本院认为，本案争议的主要焦点有：一、原、被告之间的法律关系；二、工程造价的最终确认；三、2000万元款项的性质认定。
就第一个争议焦点，首先，二原告虽与被告亿厦公司签订建设工程内部承包合同，但根据当事人陈述，二原告均非被告亿厦公司的员工，故二原告与被告亿厦公司之间并非内部承包关系。其次，就双方的真实的法律关系：1.庭审中，原、被告均认可合同签订前，原告、被告亿厦公司、被告四海公司就涉案工程承包一节进行多次协商；2.施工队伍（木工、钢筋、水电安装）均由二原告负责管理、支配，并由原告发放工资；3.二份施工合同签订的时间仅相隔一天；4.被告四海公司认可签订施工合同前，原告曾多次前往被告四海公司就承包一节与四海公司协商；5.被告亿厦公司除收取一定的税管费及安全防范措施外，未参与实际管理；6.庭审中，原告自认其借用被告亿厦公司名义多次向被告四海公司发函，要求被告四海公司履行支付工程款及承担相应的责任。综上，本院认为，原告借用被告亿厦公司名义与被告四海公司发生权利义务关系，原告与被告亿厦公司之间应系挂靠关系。
就第二个争议焦点，本案工程造价的认定主要系争议部分工程造价的最终确认。就原告主张的1#楼九层、2#楼十一层模板费用及钢筋费用，根据咨询报告书载明的事实，若按照图纸计算应分别为235737元、217571元，但考虑到工程实际尚未完工，现原、被告均无证据证明实际造价，故本院参照已完成工程量的比例酌定按45%计算，计235737元×45%＋217571元×45%=203988.60元；就原告主张的安全文明施工费、工程配套费及补偿已完工程造价上浮利润，因上述费用均未实际产生，现原告与被告亿厦公司系挂靠关系，故应当认定合同均为无效，故就未产生的费用，不能在计算至原告实际投入的款项中；就原告主张的工程签证单第3号抗渗混凝土签证价格及抗渗剂签证价，根据咨询报告书载明的事实及各方之间的约定应予以认可，计344275元、27732.32元；就原告主张的人防门费用，因原告仅完成门框安装，虽未安装人防门，但考虑到门及门框为一整体，无法单独计算门框费，故本院根据报告书载明的金额，确认人防门信息价造价为324642元，但因门的安装费用尚未产生，故就安装费用，本院不予处理，现人防门尚未在被告四海公司处，故原告应当在本判决发生法律效力之日起十日内完成人防门的交付手续；就原告主张的已进材料，现原告未提交证据予以证明材料的种类、数量及价格，本院不予认定。综上，涉案工程的工程造价为31094748.92元。
就第三个争议焦点，1.根据2015年12月22日进度款审核报告（第一期）载明的内容，进度款支付金额为6145284元，尚未满2000万元；2.根据（2017）浙0683民初221号已经发生法律效力的民事判决书，被告四海公司尚未支付涉案工程的桩基工程款；3.被告四海公司于2015年11月4日将2000万元款项汇入被告亿厦公司后，被告亿厦公司于同日将该款项的1950万元直接汇入被告四海公司账户，原告俞灿随即将被告亿厦公司支付的50万元工程款以借款的名义直接交付被告四海公司。综上，本院认为，该2000万元除原告俞灿自认其从被告亿厦公司领取的50万元可作为工程款外，其余部分应视为被告四海公司为办理商品房预售许可所需，以支付工程款的名义向被告亿厦公司汇款，该1950万元款项不应作为工程款。据此，本院认定，被告四海公司实际支付的工程款金额为730万元，原告实际收到的工程款为610万元。至于被告亿厦公司收取的120万元工程款税管费，本院将在说理部分予以阐述。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，二原告与被告亿厦公司系挂靠关系，故被告亿厦公司与被告四海公司签订的建设工程施工合同应属无效。又原告俞灿、郑林军无建筑施工资质，亦未被告亿厦公司工作人员，其与被告亿厦公司之间签订的建设工程内部承包合同亦属无效。本案中，涉案工程系未完工工程，现经相关评估部门对原告已完工的工程量进行审计，确认工程造价最终为31094748.92元。就被告亿厦公司收取的税管费，扣除合理的税费外，因被告亿厦公司与原告之间系挂靠关系，管理费应当在工程造价范围内予以扣除。综上，被告四海公司还应支付而原告工程款为31094748.92元－7300000元－2190600元＝21604148.92元。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就原告主张的损失，原告明知自己无建筑施工资质，仍然借用被告亿厦公司的资质建造涉案工程，致使合同无效，自身应当承担相应的过错责任；然合同虽因违反法律禁止性规定导致无效，但确系各方当事人真实的意思表示，原告确为涉案工程的建造投入大量资金，亦应被告四海公司未及时支付工程款导致停工等情形的产生，最终使原告损失的进一步扩大。就损失的计算，本院认为，原告要求被告支付逾期返还履约保证金及工程进度款产生的违约金、未完工程部分的利润补偿的主张，因涉案合同无效，本院不予认定；原告主张的窝工损失、停工损失、退场费用、模板木方费用补偿等损失实际确属存在，据此，本院根据原、被告的过错程度，结合工程造价咨询报告书初步认定的损失，酌定原告可主张的损失为180万元并按未付工程款自2016年9月23日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。另原告主张工程款优先受偿权，于法有据，本院依法予以支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院依法予以支持；不合理部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、嵊州市四海实业有限公司支付郑林军、俞灿工程款21604148.92元，款限于本判决发生法律效力之日起二十日内付清；
二、嵊州市四海实业有限公司支付郑林军、俞灿因合同无效造成的损失180万元并以21604148.92元为基数自2016年9月23日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于本判决发生法律效力之日起二十日内付清；
三、郑林军、俞灿可就嵊州市四海实业有限公司未付工程款项在该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回郑林军、俞灿的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费216800元，保全申请费5000元，合计221800元，由原告郑林军、俞灿负担150900元，被告嵊州市四海实业有限公司负担70900元（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）；评估费383926元，由原告郑林军、俞灿负担150000元，被告嵊州市四海实业有限公司负担233926元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 丁海江
审 判 员 相泽波
人民陪审员 倪越明
二〇一七年十月二十日
书 记 员 马 炜