广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1564号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高文明，男，1978年10月12日出生，汉族，江西省遂川县人，小学文化，无业，户籍地遂川县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人崔春，广东源浩律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控原审被告人高文明犯故意伤害罪一案，于2017年4月17日做出（2016）粤06刑初158号刑事判决。宣判后，高文明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人高文明，听取�护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人高文明与被害人李某于2011年1月10日结婚。2015年上半年，李某与被害人余某1结识，并发展为男女朋友关系。2016年8月2日23时，高文明前往李某位于佛山市禅城区汾江南路大麦村榕树街17号304房出租屋，因李某不肯开门，高文明怀疑屋内有男人而与李某发生争执，期间高文明从裤袋内拿出一把水果刀划伤李某的左手臂。304房内的被害人余某1听见李某的叫喊后从304房冲出来与高文明发生打斗，期间高文明持水果刀捅刺余某1的左胸部、左腋下、左背部等部位致余某1死亡。
原判认定上述事实的证据有：物证，书证，证人证言，被害人的陈述，现场勘验、辨认笔录，鉴定意见，被告人的供述等。
原审法院认为，被告人高文明故意伤害他人身体，�一人死亡、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。高文明属于激情犯罪，归案后如实供述主要罪行，依法可从轻处罚。本案系因男女感情纠纷和家庭矛盾而引起，被害人对案件的发生具有一定责任，可酌情对高文明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第二款、第五十七条第一款的规定，判决：被告人高文明犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
上诉人高文明上诉称：1.案发时某林先打我，我的行为属于防卫过当。2.余某1与我的妻子李某发生婚外情，破坏我的家庭。一审量刑过重，请求二审改判。
上诉人高文明的辩护人辩护称：余某1与高文明的妻子李某发生婚外情，破坏高文明的家庭，有重大过错。高文明如实供述，系初犯。请求二审改判高文明有期徒刑。
经二审审理查明，上诉人高文明与李某于2011年1月10日结婚，婚后育有一女儿。2015年上半年，被害人余某1与李某结识，并发展为男女朋友关系。后李某先后于2015年10月、2016年6月向江西省遂川县人民法院提起离婚诉讼。2016年8月2日23时许，高文明前往李某位于佛山市禅城区汾江南路大麦村榕树街17号304房出租屋找李某。后高文明与李某在304房外发生争执，高文明持水果刀划伤李某的左手臂。随后，余某1从304房出来，与高文明打斗。期间，余某1退回304房，被高文明在房内持水果刀捅刺左胸部、左腋下、左背部等部位。余某1经送医院抢救无效于次日2时许因心脏及肺部被单刃锐器刺入破裂致失血性休克死亡。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
(一)物证、书证
1.抓获经过，证实公安机关于2016年8月3日5时许抓获高文明。
2.户籍证明，证实了高文明、余某1和李某的身份情况。
3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，证实：侦查人员抓获高文明时，从高文明身上扣押OPPO手机一台（手机号137××××0293）、有血迹的白色短袖衬衣一件、有血迹的蓝色牛仔裤一条、蓝色拖鞋一双等物。
4.手机通话清单、手机短信截图，证实：
（1）高文明使用的手机号137××××0293于2016年7月与李某使用的手机号134××××4635有几次通话记录；高文明于7月期间频繁发短信给李某，于8月2日23:38:17、23:46:24连发两条短信给李某。
（2）根据李某手机截图，高文明于8月2日23:38:17、23:46:24发给李某短信内容为：“我等一下会来你那里，我昨天在广州出事了，打你电话也没说话”“今天很晚了，明天过来”。8月3日4时27分许，高文明发给李某的短信内容为“你应该没什么事吧，你那个男朋友死了没有”。2016年8月2日23时27分、23时34分，高文明两次致电李某，因李某手机关机致通话未果。
5.江西省遂川县人民法院（2016）赣0827民初915号民事判决书、调解协议，证实：李某于2015年10月、2016年6月向江西省遂川县人民法院提起离婚诉讼的情况。
6.佛山市中医院门诊病历，证实：余某1受伤后于2016年8月3日1时10分入院救治，于2时4分宣告死亡。
7.照片制作说明书、视频制作说明书，证实：
（1）被害人李某报案后将高文明于2016年8月2日至3日发给她的短信截屏后交给侦查人员，办案人员把八张截屏打印在两张A4纸上让李某签名确认。
（2）2016年8月3日，侦查人员抓获高文明后，对其OPPO手机、白色短袖衬衫、蓝色牛仔裤、蓝色拖鞋及身份证进行扣押，并拍照五张分别打印在三张A4纸上让高文明签名确认。
（3�2016年8月5日，侦查人员将余某1尸体的头部照片打印在一张A4纸上让其家属余某2辨认。
（4）侦查人员调取李某受伤后从出租屋出来经过东街路口的视频、高文明作案后逃跑的视频、高文明购买水果刀的视频并截图6张，分别打印在A4纸上让高文明和李某签名确认。
（5）侦查人员将李某回出租屋、受伤后从出租屋出来经过东街路口及走到东街3号求助的视频、高文明逃跑的视频刻录制作成光碟（一）附卷。
（6）侦查人员将高文明在广州市花都区北兴市场五华商场购买水果刀的视频刻录成光碟（二）附卷。
（二）现场勘验、检查笔录
佛公（禅）勘[2016]080026号现场勘验笔录及照片，证实：现场位于佛山市禅城区汾江南路大麦村榕树街17号304房。大麦村榕树街17号有两个东西并排的楼梯，东侧楼梯口地面有水冲刷血迹，铁门�有擦拭血迹，顺着东侧楼梯一路向上去往三楼304房的地面均有大量滴落血迹，栏杆和墙上有擦拭血迹，有赤足血足迹和血鞋印，在304房入门口位置地面有滴落血迹和擦拭血迹。304房门前地面有滴落和擦拭血迹，西侧门墙上有擦拭和喷溅血迹，进门正对南边为厕所，厕所门口处地面上发现血迹、抹布、扫把等，厕所前地面和门槛上有大量冲刷过的血迹，厕所南墙下部有滴溅血迹。进门西侧为一门洞通往房厅内，地面有滴落血迹，在门洞与床之间地面上发现滴落血迹牌号为1，门洞下中部靠西地面有滴落血迹为牌号2，门洞下靠北侧地面上发现有一残缺的血鞋印牌号为7，在304房大门外北侧地面上发现有一残缺的血鞋印牌号为8，在大门外北侧走廊中部靠西墙地面上发现有滴落血迹牌号为3，在走廊中部地面上发现有一残缺的血鞋印牌号为9，在走廊转角301房门前地面的滴落�迹牌号为4。三楼通往四楼的楼梯第二级台阶东南角有滴落血迹牌号为5，三楼通往四楼的中部平台上西北角地面有一黑色单肩包牌号为6，中部平台中间靠南位置地面有一烟头牌号为10，在六楼楼梯口地面有一鞋印牌号为11，在六楼与天台中间平台地面上有一鞋印牌号为12。在西侧楼梯六楼到天台之间的中间平台上有一鞋印牌号为13。
现场提取了血迹6处、烟头1个、黑色单肩包1个。
(三)鉴定意见
1.佛公禅（司）鉴（法）字［2016]528号法医学尸体检验鉴定意见书，证实：余某1尸表检见左某、左上睑、左手背、右前臂外侧、左膝下及左脚趾、右小腿前外侧均有擦伤，胸背、四肢见多处创口，系心脏及肺部被锐器刺入破裂致失血性休克死亡。
2.佛公禅（司）鉴（法）字［2016]529号法医损伤检验证明，证实：李某左前臂上段背侧有一处2.2cm�合创口，损伤程度属轻微伤。
3.佛公（司）鉴（法物）字［2016]385号、［2016]414号法庭科学DNA鉴定意见书，证实：现场1、2、3、5号地面血迹、嫌疑人高文明衣服上血迹检出人血，其STR分型与死者余某1肋软骨的STR分型相同，似然比率为8.26×1028；4号地面血迹检见的STR分型与李某血样检见的STR分型相同。
（四）证人证言、辨认笔录
1.证人李某的证言及辨认笔录：我经高某介绍认识了高文明，并于2011年春节前与高文明结婚，次年6月我们生了女儿。婚后，我们感情不好，经常吵架。后我经人介绍认识了余某1，我们偶尔见面，有时发生性关系。不久，我和余某1的事被高某知道，高某就把此事告诉高文明，高文明质问过我。2016年6月，高文明来佛山，在我的出租屋断断续续住过一个半月。8月1日晚开始，余某1过来我出租屋。案发当晚，我从304房�门去买夜宵，一出门就见到高文明从四楼下来，要我打开304房的门，高文明用右手从裤袋里掏出一把匕首刺中我的左手臂。我大声说“你干嘛呀”，房内的余某1听到我们的声音，就打开房门出来，我对余某1说“你小心点，他有刀”，余某1听了后往房间里退，并在走廊上顺手拿起一把扫把挡高文明，但被高文明逼入房间厕所处，接着高文明用匕首往余某1的上身部位刺了三下，余某1就“啊、啊”地叫喊。我见状一边往楼下跑一边叫救命。后我和保安员回到出租屋楼下，看见余某1满身是血地躺在门口的过道里。后来警察和救护车到场，医生把余某1送到佛山市中医院抢救。当晚我打麻将时关了手机，直到在中医院打开手机才看到高文明发来的3条短信和4次来电的提示，短信说他要过来找我，提示反映高文明于8月2日23时27分、23时34分、8月3日零时4分、零时8分打过电话给�。我曾于2015年10月、2016年6月向遂川县人民法院起诉离婚，第一次经法院调解未离婚，第二次还未判决。因2016年7月21日离婚案开庭，余某1于7月19日陪我一起回江西，24日我们一起回的佛山。
经辨认照片，李某辨认出高文明、余某1，对高文明发给其的短信截图、其到楼下求助的视频截图、高文明逃离现场的视频截图均进行了指认。
2.证人高某的证言及辨认笔录：我与高文明同村，高文明平时叫我姑姑。李某十二年前与我弟弟高明安结婚，婚后生有一女儿。高明安去世后，四五年前，李某与高文明结婚，婚后生有一女儿。2016年8月3日零时许，我回到出租屋楼下，看见一名男子趴在地上，身上有很多血，救护车来到并抢救那男子。我问李某发生什么事，李某说高文明刚才在楼上杀了人。过了约十分钟，高文明打电话给我说他一身都是血，叫我借钱和�衣服给他。李某与被捅伤的男子于2015年上半年相识，之后李某与高文明闹离婚，但高文明不同意。
经辨认照片，高某辨认出高文明、李某，并辨认出被害人余某1就是李某的男朋友。
3.证人郭某的证言及辨认笔录：高文明是我妻子高某的堂侄子。2016年8月3日凌晨零时许，高文明打电话给高某说他在李某的出租屋附近将李某及李的男朋友捅伤了。后我看见高文明穿白色有竖条纹的短袖衬衫，衬衫的胸前和两袖都有血迹。
经辨认照片，郭某辨认出高文明。
4.证人周某的证言及辨认笔录：2016年8月2日24时左右，我驾驶车牌为粤Ｅ×××××的出租车行至绿景路口左转弯等红绿灯时，一名男子突然从人行道左侧冲出来要求上车，并要我送他去佛山汽车站。该男子坐在副驾驶位，告诉我他老婆与别人偷情被他抓到，因对方男子要杀他，要求我开快一点。当时该男子神色很慌张，穿白色短袖，衣服和手上都有血迹。途经佛山皮肤病防治中心门前附近路段时，该男子往车窗外挥了一下右手，像是扔东西。
经辨认照片，周某辨认出高文明就是坐其出租车的男子。
5.证人余某2（余某1的妹妹）的证言及辨认笔录：2015年3月，我哥哥余某1与他前妻离婚。之后余某1来到佛山生活。余某1说他在佛山认识了一个已离婚并有两个小孩的女人，还准备与该女人结婚。2016年8月4日19时许，我接到堂哥余小兵的电话说余某1在佛山出事了，我即赶到佛山，得知余某1被人杀害。
余某2指认了死者就是其哥哥余某1。
6.证人麦某的证言及辨认笔录：我是佛山市禅城区大麦村榕树街17号住宅的业主，17号住宅整栋楼都是用于出租的，其中304房由李某租住，每月租金是320元，她已经住了四五年。
经辨认照片，麦某辨认出李某。
(五)视听资料、视频制作说明书、情况说明等
1.广州市花都区北兴五华商场监控视频一张，证实：高文明于2016年8月1日下午3时许在该商场购买刀具。
2.道路视频监控一张，证实：高文明于案发当晚23时44分从榕树街6号视频监控范围内跑过，其所穿白色衬衣正面可见污渍；23时52分，高文明于汾江路与绿景路交界处视频监控范围内跑过（背对），并横穿马路；李某于案发当晚23时35分54秒从东街路口视频范围内回到出租屋，23时46分09秒从出租屋跑出（身上可见大量血迹）。
（六）被告人的供述
上诉人高文明的供述及辨认、指认笔录：2011年，我经高某介绍认识李某并结婚，婚后我们育有一女。李某因工资比我高而看不起我，我们经常吵架。李某于2015年10月向遂川县人民法院起诉离婚，�双方调解。2016年7月21日，我与李某因离婚一事又在遂川县人民法院开庭。同月24日，我俩各自回广州、佛山务工。8月2日22时，我从从化市太平镇坐车到李某位于佛山市禅城区大麦村榕树街17号304房的住处找她。途中，我给李打过两次电话，第一次电话告诉她过来佛山找她，她听后没说什么，第二次打通电话后，她一直没说话。我又给李发短信，李也没有回。23时许，我来到304房门口，敲门后没有回应，便在三楼与四楼的楼梯间等李某。我等了十多分钟，李某从外面回来开门走进房间，过了5分钟又开门出来。我从黑色的挂包里拿出一把水果刀放在右裤袋里，走下三楼走廊，叫她开门，她不肯开。我估计她因为房间里有男人而不肯开门，就很生气，用右手从裤袋里拿出水果刀，左手拔掉刀套，刺伤了她的左手手臂。李某叫“救命”，这时一男子打开房门出来，拿扫把�我身上打，李某喊“他身上有刀”，然后跑下楼。那男子用扫把打我的脸，我就冲向那男子，当时我和他已进入房间卫生间前的位置。他还在用扫把打我的脸，我就用右手持水果刀刺了他的左胸部一下。后他想抢水果刀，我又持水果刀往他左胸部、背部刺了几刀。期间我的左手手掌被划伤流血，然后我拿着水果刀下楼。后我走到大麦村村口对面马路，坐出租车去鸿运汽车站，途中将水果刀抛到马路上。我的衣服裤子上有他的血迹，也有我的血迹。我使用的水果刀是单刃的，是我前两天在广州市花都北兴镇五发超市里以6元人民币买来削水果的，一直放在我的背包里。我的OPPO手机电话号码是137××××0293。
我以前听李某的同事、老板及高某说李某正与一男子交往。去年我在大麦村住的时候，附近的人说李某与其他男人有染，但我一直没有证据。
经辨认照片，高文明辨认出被害人余某1就是被其捅伤的男子，辨认出李某；对案发地点、购买刀具的地点、与作案刀具一模一样款式的水果刀、被扣押的手机、身份证、现金及遗留在现场的挂包、作案时所穿的衣裤及鞋子、短信截图、作案后逃离现场及购买刀具的视频截图等进行了指认。
对上诉人高文明及其辩护人所提的意见，经查：
1.李某证言反映被害人余某1从房间出来后，得知高文明有刀，退回房间时持扫帚抵抗，并被高文明持刀逼入房内。而高文明供述称余某1一出房间即持扫帚对其进行攻击。证供之间有矛盾，无法查清余某1是否有先持扫帚击打高文明的事实。综合全案证据，即便从有利于高文明的角度认定，余某1存在先持扫帚击打高文明的行为，也是在双方所持工具杀伤力悬殊、高文明持水果刀行凶且已经划伤李某的情况下所为，其行为�法适当，不属高文明所称的不法侵害。而高文明在打斗中持刀将余某1逼进房内，最终持刀连续捅刺余某1致其死亡，其持刀伤害余某1行为积极、主动，不具备防卫的因素，更不存在高文明防卫过当的情形。综上，高文明所提其行为系防卫过当，无事实、法律依据，不予采纳。
2.现有证据证实，李某、余某1在李某与高文明婚姻关系存续期间发生婚外情，破坏高文明的家庭，行为不当，可认定余某1对案件的发生有过错，但考虑到李某和高文明夫妻感情基础一般，婚后矛盾多发，故该过错尚未构成激发本案的重大过错。上诉人高文明的辩护人所提余某1有重大过错的意见，理据不足，不予采纳。一审根据高文明的犯罪情节和其具有的法定、酌情从轻处罚情节，依法从轻处罚，量刑适当。高文明及其辩护人所提改判为有期徒刑，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人高文明无视国家法律，持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。高文明归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。本案系因男女感情纠纷和家庭矛盾引起，被害人对案件的发生有过错，亦可对高文明从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。高文明及其辩护人所提请求对高文明再予从轻处罚的依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗少雄
审判员 陈光昶
审判员 蒋伟盛
二〇一七年十二月十一日
书记员 简鸿就