广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终7676号
上诉人（一审原告，反诉被告）：广西小松工程机械设备有限责任公司，住所地：南宁市江南区国凯大道33号。
法定代表人：叶凤琦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄小钊，该公司员工。
委托诉讼代理人：韦海丽，该公司员工。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：廖春清，男，1966年9月27日出生，壮族，住广西贵港市港北区。
委托诉讼代理人：黄桂亮，广西元兴律师事务所律师。
上诉人广西小松工程机械设备有限责任公司(以下简称小松公司)因与被上诉人廖春清分期付款买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院作出的（2016）桂0105民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人小松公司委托诉讼代理人黄小钊、韦海丽，被上诉人廖春清委托诉讼代理人黄桂亮到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
小松公司上诉请求：1、依法撤销(2016)桂0105民初886号判决，依法改判支持小松公司一审诉讼请求；2、一审、二审的案件受理费、反诉费、评估费均由廖春清承担。事实和理由：一、小松公司是标的物的所有权人，合同约定所有权保留，廖春清在合同履行期间存在严重逾期违约付款行为，且未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，小松公司有权解除合同并向廖春清收取设备使用费。1、廖春清未取得标的物所有权。2013年5月25日小松公司与廖春清签订一份《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》，双方约定廖春清以分期36个月的形式向小松公司购买小松牌挖掘机一台（机型：PC240LC-8，机号：DBBJ5465），合同总价1045109元，2015年5月l8日向小松公司支付177274元首付款，剩余购机款868135元以分期36个月方式还款，合同第六条第1项约定标的物所有权保留，买受人支付全部款项后所有权转移。合同签订后，小松公司已按合同约定向廖春清交付标的物。廖春清在合同履行期间，未足额支付全部款项，该标的物的所有权仍属于小松公司，小松公司有权处置标的物。2、廖春清应向小松公司支付设备使用费。双方签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》第七条第三项约定：“逾期付款超过十五日，小松公司有权单方面收回设备，自收回之日起七日内，廖春清应当支付全部款项（含违约金）并消除违约状态，继续履行合同，否则小松公司有权解除合同，廖春清除应支付违约金外，另需根据实际使用设备的情况，按39167元/月的方式支付设备使用费，使用费不足弥补小松公司损失的，廖春清应赔偿全部损失。”在一审过程中，小松公司和廖春清均认可廖春清自2013年5月18日至2015年9月11日已支付货款710540元，尚欠小松公司贷款334869元。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”经过计算，廖春清未支付的所欠价款达到全部价款的3/10，超过全部价款的1/5。小松公司有权解除合同并依据合同约定收取设备使用费。二、一审法院认定基本事实不清。l、一审认定合同解除的时间有误。双方签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》第七条第三项约定自设备拖回之日起七日内应当付清全部款项（包含违约金），消除违约状态，否则小松公司有权解除合同。在拖回设备七日之内，未见廖春清付清全部款项。另根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此合同约定解除条件，条件成立时，根据合同约定即可解除合同，合同解除时间应为2016年3月19日。2、一审《报告书》不应作为证据使用，鉴定费用不应由小松公司负担，且对标的物的残值应重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应该出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。小松公司对鉴定意见有异议，但鉴定人没有出庭作证。根据上述规定该《评估报告书》不得作为认定事实的根据，鉴定费也不应由小松公司负担，对标的物的残值应重新鉴定。3、一审认定的事实相互矛盾。一审认定“按合同约定的使用费计算方式，廖春清自2013年5月25日至2016年3月12日占有、使用本案设备期间应支付的使用费为1334289.13元(39167÷30×1022)，廖春清已支付739793元以及设备的剩余价值659600元已经足以弥补该部分费用。”“廖春清已支付739793元”与在一审过程中双方当事人均认定廖春清已支付货款710540元。尚欠334869元相矛盾。另外，既然一审认定已支付的货款及评估的剩余价值足以弥补使用费，又是如何计算出小松公司还需支付廖春清差额补偿，于理不合，相互矛盾。三、一审判决法律适用错误。l、合同符合依法解除的条件，那么应该适用《合同法》第167条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。一审法院认为支付使用费功能在于对出卖人因合同解除后所造成损害进行填补是错误的，使用费使用就是法律规定只要符合法定解除合同，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。所以小松公司主张使用费是于法有据。2、解除合同的应该适用《合同法》第九十七条而不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定是小松公司有权向廖春清主张赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款的适用是出卖人不符合解除合同条件前提下擅自将标的物出卖的，而小松公司是有权单方解除合同，因此不应适用该司法解释。即使适用也应当依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；一审法院并未核实小松公司上述费用就作出判决，对小松公司丧失公平公正。廖春清仍欠小松公司分期款334869元，逾期付款违约金138412.4元（依据《广西小松工程机械设备有限责任公司》第七条第3点，计算方式详见附件），合计473281.4元，另有因廖春清违约而导致拖回设备的拖车费等费用，但一审并未就未清偿价款作差价判决。
被上诉人廖春清辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回小松公司的上诉请求。小松公司请求支付使用费应是解除合同才可请求这个费用，我方支付给小松公司的购机款退回后，小松公司才可以要求支付使用费。
小松公司向一审法院起诉请求：1、依法确认解除小松公司、廖春清签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》，并判令廖春清向小松公司返还价值150000元小松牌挖掘机一台（机型：PC240LC-8,机号：DBBJ5465）；2、判令廖春清向小松公司支付设备使用费581971元（自2013年5月25日计算至2016年2月25日）；3、廖春清承担本案的全部诉讼费用。
廖春清向一审法院提出反诉请求：判令小松公司退还廖春清购机款344384元。
诉讼过程中，廖春清变更诉讼请求为：1.判令小松公司退还廖春清购机款324731元（659000元-334869元）；2.本案的诉讼费用（包含鉴定费用7096元）由小松公司承担。
一审法院认定事实：小松公司、廖春清签订一份《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》(编号：GXXS24013090615)，主要约定：廖春清向小松公司购买小松牌挖掘机一台（型号:PC240LC-8，机号：DBBJ5465），设备单价940000元，分期利息105409元，总价款1045409元；设备交付前付清提机款188000元及第一期分期款23817元；自2013年9月至2016年7月（共35个月）每月25日前还款23817元；逾期付款超过十五日，小松公司有权单方面收回设备，自收回之日起七日内，廖春清应当付清所欠全部款项（含违约金）并消除违约状态，继续履行本合同，否则，小松公司有权解除本合同，廖春清除应支付违约金外，另需根据实际使用设备的情况，按39167元/月的方式向小松公司支付设备使用费，使用费不足以弥补小松公司损失的，廖春清应赔偿全部损失。小松公司于2013年5月25日将本案设备交付给廖春清，并于2016年3月12日拖回本案设备。廖春清自2013年5月18日至2015年9月11日支付货款合计710540元。小松公司、廖春清均认可廖春清基于本案合同尚欠小松公司货款334869元。另查明：诉讼过程中，小松公司主张案涉挖掘机取回时的价值为四十多万元，廖春清则主张六十五万元。廖春清向一审法院提出价格评估鉴定申请，经一审法院委托，北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司对本案挖掘机于2016年3月12日的价值进行鉴定。2017年7月7日，该鉴定中心作出国宏信（桂*南宁）（评）字2017第051号《价格评估报告书》，价格评估结论为：小松牌挖掘机（型号:PC240LC-8，机号：DBBJ5465）于2016年3月12日的价格为659600元。
一审法院认为：廖春清在法庭调查终结前，自愿将第1项诉讼请求减少，系廖春清自由处分自己的民事权利，一审法院予以准许。根据中华人民共和国国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”之规定，廖春清将诉讼请求减少为324731元，本案受理费3233元应相应降低为3086元，应向廖春清退回147元。并予说明。本诉部分。关于小松公司、廖春清签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》是否解除的问题。小松公司、廖春清签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》系双方当事人的真实意思表示，合同内容除了约定廖春清逾期支付款项小松公司有权收回设备、解除合同的条件过低外，合同其他内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。小松公司依约交付设备给廖春清，廖春清未依约支付货款构成违约，应承担相应的民事责任。小松公司于2016年3月8日诉至法院，要求解除合同，小松公司于2016年3月12日拖回本案设备，截止2016年3月12日，廖春清尚欠到期货款186534元，达到全部价款的17.84%，廖春清未支付到期价款未达到全部价款的五分之一，但之后廖春清未再付款，合同履行期限于2016年7月25日届满，廖春清未支付价款达到全部价款的五分之一。诉讼过程中，廖春清于2017年8月23日同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院确认合同已于2017年8月23日解除，小松公司已于2016年3月12日拖回本案设备。关于小松公司要求廖春清支付使用费的问题。第一，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款关于支付使用费规定，功能在于对出卖人因合同解除后所造成损害进行填补。故对于使用费，应结合小松公司履行合同后可得利益和因廖春清违约所造成的损失为标准进行核定。本案中，小松公司、廖春清均认可廖春清尚欠货款334869元，如合同得到正常履行，小松公司应受领设备的剩余价款为334869元，小松公司拖回本案设备时设备价值为659600元，该设备的剩余价值已足以弥补小松公司的损失。第二，合同中关于使用费计算方式的约定适用的前提条件是存在小松公司有权单方解除合同的情形，前已述及，截止小松公司取回设备时，廖春清尚欠到期价款的金额未达到全部价款的五分之一。即便是按照合同约定的使用费计算方式，廖春清自2013年5月25日至2016年3月12日占有、使用本案设备期间应支付的使用费为1334289.13元（39167÷30×1022），廖春清已支付的货款739793元以及设备的剩余价值659600元已经足以弥补该部分费用。据此，小松公司要求廖春清支付使用费没有事实依据，不予支持。反诉部分。关于小松公司是否应返还廖春清差额以及差额部分如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”之规定，小松公司提交证据证明其于2017年6月28日将本案设备二次销售，销售价格为430000元。小松公司前后陈述相互矛盾，且未能作出合理解释。基于小松公司主张的本案设备已于2017年3月21日前二次出售，评估中并未对设备进行现场勘验，而是以小松公司提供的设备照片作为评估依据。小松公司提交二次销售证据的相对方未到庭为小松公司作证，真实性无法确认。即便证据具有真实性，小松公司已于2016年3月12日拖回本案设备，小松公司的损失已就设备得到补偿，且小松公司拖回本案设备时应及时采取相应的措施防止损失扩大，但小松公司直至2017年6月28日才将设备二次出售，而经北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司对本案挖掘机于2016年3月12日的价值进行鉴定，本案设备于2016年3月12日的价格为659600元，因小松公司未及时处置设备所造成的损失应由小松公司自行承担。小松公司、廖春清均认可廖春清尚欠小松公司货款334869元，设备的剩余价值659600元折抵廖春清尚欠货款后，仍有剩余，差额为324731元。故廖春清要求小松公司返还该部分款项于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款之规定，判决：一、小松公司与廖春清签订的《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》(编号：GXXS24013090615)于2017年8月23日解除，廖春清返还小松牌挖掘机一台（型号:PC240LC-8，机号：DBBJ5465）给小松公司（小松公司已于2016年3月12日取回）；二、小松公司返还廖春清324731元；三、驳回小松公司提出的其他诉讼请求。案件受理费11120元，由小松公司负担8841元，由廖春清负担2629元，公告费350元，由廖春清负担；反诉费3086元，由小松公司负担。评估费7096元，由小松公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院另查明，一审诉讼中，小松公司对廖春清主张的小松公司拖回履带式挖掘机时的价值不予确认，廖春清即申请一审法院对该履带式挖掘机的价值委托评估机构进行评估，经一审法院依法委托北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司对小松公司拖回履带式挖掘机时的价值进行评估并作出的《价格评估报告书》，小松公司对该《价格评估报告书》的真实性没有异议，虽认为评估价格过高，但未提出重新评估。
本院认为：本案中，小松公司与廖春清签订《广西小松工程机械设备有限责任公司履带式挖掘机买卖合同（分期付款）》并将履带式挖掘机交付廖春清后，廖春清共计向小松公司支付货款合计710540元，因廖春清尚欠小松公司货款334869元未付，小松公司便将履带式挖掘机拖回并已另行销售，小松公司将该履带式挖掘机拖回时的价值经一审法院依法委托评估为659600元，该价值足以超过廖春清尚欠小松公司的货款334869元。所以，小松公司主张廖春清还应支付使用费没有事实依据，廖春清主张小松公司应将拖回履带式挖掘机时该履带式挖掘机的价值超过廖春清尚欠小松公司货款334869元部分的价款返还廖春清于法有据。一审法院根据案件事实和相关法律的规定作出的判决并无不当，本院予以维持。
小松公司上诉称廖春清未支付所欠价款后，小松公司有权解除合同并依据合同约定收取设备使用费。本院认为，廖春清未按合同支付相应货款构成违约后，小松公司已行使了合同解除权，并及时将履带式挖掘机拖回已另行销售，之后，廖春清并没有占有并使用履带式挖掘机，廖春清的违约行为没有造成小松公司的损失，小松公司该理由不成立，本院不予采信。小松公司上诉认为《评估报告书》不能作为认定事实的根据，鉴定费也不应由小松公司负担，对标的物的残值应重新鉴定，应当依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金。对此本院认为，鉴于一审诉讼中，小松公司对一审法院依法委托北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司作出的《价格评估报告书》的真实性没有异议，虽认为评估价格过高，但未申请重新评估，也未请求廖春清支付未扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿价金。故二审不予审理，小松公司该理由不成立，本院不予采信。
综上所述，小松公司上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理11120元（上诉人广西小松工程机械设备有限责任公司已预交），由上诉人广西小松工程机械设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年一月八日
书 记 员 田应泉