湖南省株洲市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘02民终1123号
上诉人（原审原告）：株洲市城建施工图审查中心有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河北路1号。
法定代表人贺海军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：苏建，湖南法达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）株洲建设施工图审查有限公司，住所地湖南省株洲市天元区长江北路保利大厦2502、2503号。
法定代表人易辉，系公司执行董事及总经理。
委托诉讼代理人：黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。
上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司因与被上诉人株洲建设施工图审查有限公司公司合并纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2017）湘0211民初3244号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人苏建，被上诉人的委托诉讼代理人黄宗和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：一、依法撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初3244号之一民事裁定；二、指令湖南省株洲市天元区人民法院继续审理；三、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致错误裁定结果。上诉人自2001年8月6日成立，至今登记股东（权利股东）一直为：株洲市土木学会、肖明福、石峰、戴发周、蒋小弟、刘伯林、徐巧凌。2016年10月8日与被上诉人签订《合并框架协议》，11月份经双方协商并安排对接，将上诉人公司内资质工作人员全部集体转注于被上诉人处后上诉人就无法经营了。2017年初出于能使公司继续经营、好转的目的，在未经其他4名权利股东知情的情形下找到公司原部份员工及部份公司外人员来协商接手公司，进行好转经营。2017年3月24日在肖明福、石峰、蒋小弟的召集，肖明福的主持下与新添力量谢英华、陈桂兵、刘忠平、刘斌、黄靖、贺海军、翁庆、朱琳璐、周妍共11名与会人员到会的情形下，通过会议决议解散公司，成立以法定代表人肖明福为组长的清算组进行清算（实为内部盘底。），后又在再次协商的基础上通过以贺海军为组长的清算组，2016年6月23日由法人肖明福出具了一份《授权委托书》授权以贺海军为首的清算组成员与被上诉人商谈相关的合并事宜直至今日。（二）上诉人成立的、所称的“清算组”实为内部规范管理及为准备接手公司股权的结算小组，不能等同于公司法上的“清算组”！1、上诉人成立的“清算组”至今为止，只是承担公司内部规范管理与为准备接手公司的内部结算及与被上诉人进行合并事宜商谈事务，并未进行公司法规定的公司注销清算事宜（如对外公告、备注清算组公章、通知债权人等等事宜。），这点在一审的庭审中上诉人亦进行了阐明，而被上诉人在一审法院审理时口口声声称上诉人的“清算组”应当为起诉主体，但其并没有提供任何证据当庭证实其所述的事实属实，甚至至今也无法提供任何证据来证明上诉人的“清算组”进行了公司法上规定的公司注销清算事宜，系公司法上合法的、真正意义的公司注销清算组。2、上诉人法定代表人肖明福2017年6月23日出具的《授权委托书》从法律的角度而言，该份授权委托书只具有法律意义上授权委托代理的效力（委托人为上诉人，受托人为贺海军等人，委托的事务为：与被上诉人商谈合并事宜。），贺海军等受托人并非法律意义上的公司注销“清算组”成员，而是为准备接手公司的内部盘底结算人员；公司法184条明文规定合法的、真正的公司注销清算小组具备7项职权，而无需用授权委托代理的方式来确定“清算组”的“职权或职责”，该点亦可以验证上诉人的“清算组”并不是公司法上确定的公司注销清算组，更不能与之以等同来看待。这涉及到诉讼主体资格的重要法律事实应当依法予以查明、确认，而一审法院不予以查明、分辨的审理行为是不合法的，也是对上诉人不公平的！3、上诉人与被上诉人之间约定的系俩公司均注销的新设合并形式，故上诉人公司内部的管理事宜与本案不具有关联性！4、上诉人2017年3月24日股东大会因形式、实质的不合法性，导致其形成的决议不合法，亦使得所谓的“清算组”根本不存在。依据《公司法》结合本案案情，“清算组”不存在但结算组的成立于事实于法律系合法、合理、真实的，事实与理由如下：（1）决策股东不合法
---
到会的合法权利股东只有3人；（2）该会议的召开其他5名权利股东并不知情；（3）其他与会人员的“股东”身份并未通过合法的程序得到权利股东的股东会认可或进行公示，该会议的召开、内容、程序及至所产生的决策、决议，甚至实质的剥夺、侵害了其他4位权利股东的权利，故该份“决议”的形成程序、内容等均不具备法律规定的股东大会决议的合法性及效力，事实上上诉人确实进行的是为新成员加入、接手公司所作的内部盘底结算！综上所述，上诉人成立的清算组只能称之为公司内部规范管理及为新成员加入、接手公司所作的内部结算主体，承担的是内部规范管理及与被上诉人商谈合并事宜为主要目的的事务，并未履行《公司法》意义上的公司注销清算义务、职权。一审法院不依法予以审查清楚，直接套用公司法184条进行裁定驳回上诉人的起诉系事实认定错误、法律适用错误，从而导致了错误的裁定是一个不容否认的事实！二、一审裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的相悖！一审法院所认定的上诉人成立的公司法上的“清算组”并未成立，也不具有合法的地位和条件，如果“清算组”不合法也就不具备公司法所明确的七项职权，就算上诉人以“清算组”的名义进行诉讼的话也势必会被依法驳回，那试问上诉人能以何种方式来实现自己权利的维护与救济？如此裁定势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利，势必也将造成上诉人有冤无处申的结局！故该份裁定不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷，不仅与法律设定的立法宗旨相悖，还直接的剥夺了上诉人的维权权利。
被上诉人答辩称，1、根据上诉人原法定代表人通过国信公证处送达的联系函以及附件股东大会决议可以清楚显示上诉人成立了清算组，就是注销的清算行为；2、根据上诉人法定代表人加盖公章向被上诉人送达的相关联系函确定了成立清算组是公司行为不是个人行为，上诉人的股东组成被上诉人不知晓；3、根据公司法第184条第七款之规定，清算组代表公司参与民事诉讼。故请求驳回上诉，维持原裁定。
上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行公司合并义务；2、判令被告返还不当得利200万元；3、请求被告赔偿损失238万元；4、由被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院经审理查明，庭审中，被告对原告的主体资格提出异议，认为原告于2017年4月17日、2017年6月29日向被告函告原告成立了清算组的事实，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，应由清算组代表公司参与民事诉讼活动。本院经审查，原告于2017年3月24日召开股东大会决议成立了注销清算组，并向被告函告了该情况。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。故本案中，原告城建施工图公司在成立清算组的情况下应以清算组的名义提起民事诉讼。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第（七）项之规定，裁定如下：驳回原告株洲市城建施工图审查中心有限公司的起诉。
二审中，上诉人提交了新证据，即上诉人的营业执照及工商登记资料各一份，拟证明：1、2016年3月24日股东会会议是为了达到内部清算，配合合并顺利进行而变更法定代表人和股东；2、清算小组是为了解决公司合并所产生的一系列问题。被上诉人发表质证意见认为，1、上诉人的证据不能证明其证明目的；2、根据我方提交的工商登记的查询资料，可以证明上诉人在一审裁定送达后，在工商部门办理了法定代表人及股权变更。被上诉人提交了一份新证据即上诉人的工商变更登记资料，拟证明在一审法院裁定下达以后，上诉人到工商管理部门办理了股权变更及法定代表人变更手续。上诉人发表质证意见。对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。2016年、2017年我公司就已经在开会确定，2018年1月我们提出变更，当时裁定书没有送达；2、该份证据恰恰证明我方要证明的事实。因上诉人与被上诉人提交的上诉人的营业执照及工商登记资料可以证明本案的待证事实，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系公司合并纠纷，本案的争议焦点是：上诉人是否具备本案的诉讼主体资格？现分析如下：本案中，上诉人于2017年3月24日召开公司股东大会，决议通过成立了清算组，组长为肖明福。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条之规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。依据上述规定，上诉人不具备本案诉讼主体资格。且在一审审理期间，上诉人公司原法定代表人即原清算组组长肖明福认为，上诉人又于2017年6月23日成立清算组，以贺海军为组长。故一审裁定驳回起诉符合相关的法律规定。上诉人应当以清算组名义提起诉讼，或在公司股东会议决定终止清算后再以公司名义另行起诉。
综上，上诉人的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石安旭
审 判 员 陈 蓉
审 判 员 梁雄文
二〇一八年六月二十日
法官助理 谢晓红
书 记 员 谭 婧