洛阳市瀍河回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）瀍民初字第862号
原告吕永涛，男，汉族，1974年12月7日生，本区。
委托代理人刘梅梅，河南帝都律师事务所律师，特别授权。
被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂，住所地本区。
法定代表人庄明春，厂长。
委托代理人齐献颖，该企业法律顾问，特别授权。
被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部，住所地为本市洛龙区。
负责人张继刚，男，汉族，1974年9月4日生，住本市洛龙区。
委托代理人赵娇，河南瀚法律师事务所律师，特别授权。
原告吕永涛诉被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部、洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂提供劳务者受害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕永涛及委托代理人刘梅梅，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部负责人张继刚及委托代理人赵娇、洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂委托代理人齐献颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕永涛诉称：2012年，铭玉水电安装服务部从机车厂工业公司综合服务厂承包了泽隆公司检修现场照明设备工程。同年12月14日上午10时许，原告在泽隆公司检修现场照明设备时，被铁丝扎中眼睛，造成原告右眼角膜穿透伤、右眼外伤性白内障、右眼前房积脓、左眼弱视等。事故发生后，二被告未进行任何赔偿。故原告诉至法院要求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、被抚养人生活费、伤残鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计482769.29元；2、本案诉讼费由二被告承担。
被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部辩称：一、答辩人不应当作为本案被告。2003年，张松介绍张继刚到机车厂工作，从事房屋维修及照明设备检修的工作。2004年，张继刚又介绍吕永涛到该厂，二人共同为该厂提供劳动服务，并从中获得劳动报酬。事实上，吕永涛、张继刚与机车厂系劳动关系，应当适用劳动合同法处理本案赔偿，并非吕永涛诉称的承包关系。承包关系的特征是“经济责任制”，答辩人既不对该厂的业务进行经营、管理，也未从中获利。退一步讲，即使本案存在承包关系，承包人也应当是张松，该种承包也是从属于劳动关系的承包，承包发生在单位和员工之间，其本质上属于双方履行劳动合同的一种方式。其内容体现的是“责、权、利”相统一的一种管理制度，是对传统企业管理模式及分配方式的突破。但是，此种承包方式并未改变单位与承包者之间的隶属关系，单位依然处于一种主导地位。因此，此种承包合同关系不是民法意义上的承包合同，而可以看作是双方对《劳动合同》的“补充协议”。答辩人及原告在工作过程中的劳动工具及维修所需物料均由机车厂提供，并接受机车厂管理。因此，答辩人与机车厂是事实劳动合同关系。另外，从事照明设备检修需要工人有从业资格证，即电工证。机车厂在2006年，为答辩人及原告办理了资格证，并由机车厂保管至今。而张松作为工程部负责人，至今未取得电工证。二、鉴定结论有失公正，不应当作为认定原告伤残等级的依据。根据洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书第三条第二项临床法医学检查第5小项可知，原告吕永涛左眼先天性远视造成弱视，但最终伤残等级结论将其先天性弱视也折算进伤残等级，如果参照该等级为赔偿依据，将有失公正。三、被答辩人吕永涛在工作中存在疏忽大意，应当为其受伤承担一定责任。吕永涛在检修照明设备下梯子时，手碰到挂在梯子上的铁丝，导致铁丝反弹刺中右眼受伤。而受伤后，并未及时就医，而是在受伤后6小时才到医院就诊。从受伤到延时就医，原告均存在过错，应当承担一定责任。四、答辩人为原告垫付医疗费、其它费用共计约22300元。综上，吕永涛与机车厂存在事实劳动关系，其损失应当由机车厂承担，答辩人不应当承担赔偿责任。
被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂辩称：1、该厂与原告之间没有雇佣关系。2、原告的受伤与该厂没有法律上的因果关系，因此与该厂无关。
经审理查明：2012年12月14日上午10时许，原告吕永涛在泽隆公司检修现场照明设备时，被铁丝扎中眼睛。事故发生后，原告吕永涛自事发当日至2013年1月5日在洛阳市第一人民医院住院治疗，住院病历显示其实际住院天数为13天。出院当天，该医院诊断证明书显示诊断为：1、右眼眼内炎；2、右眼角膜穿通伤；3、右眼外伤性白内障；4、左眼弱视。出院医嘱为：二期行“右眼人工晶体植内术”；处理意见为：1、手术治疗，2、消炎抗感染治疗，3、活血化瘀、营养神经用药。在该院住院期间支出医疗费用12107.45元，上述费用均系原告支付。住院期间洛阳市第一人民医院出具陪护证一份，证明原告吕永涛住院期间需一人陪护。2014年3月10日至当月14日，原告吕永涛在洛阳市第一人民医院住院治疗4天，共支出医疗费用6150.07元，出院记录显示原告吕永涛出院诊断为：1、右眼无晶体眼；2、右眼眼外伤玻璃体切除术后；3、右眼玻璃体混浊；4、右眼角膜斑翳。出院时，该院出具陪护证一份，证明原告吕永涛住院期间需一人陪护。在住院期间和出院后，共支出其它各项医药费、检查费等医疗费用共计6093.55元，支出交通费420元，支出住宿费268元。其中由张继刚垫付医疗费和其它费用共计22300元，但原告吕永涛认为其中的10000元系张继刚过去借自己的钱，应属于还款性质，另有1000元系欠付自己的工资，后张继刚对此表示认可，因此垫付的费用共计为11300元。
2014年4月25日，经原告吕永涛申请本院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第70号司法鉴定意见书，鉴定意见是吕永涛为六级伤残。为此，原告吕永涛支出鉴定费700元。
另查明：洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部为个体工商户，经营者为张继刚，组成形式为个人经营，经营范围为水电安装、房屋维修服务，其基本注册信息查询单显示成立日期为2012年6月8日，核准日期为2013年3月10日。洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂为集体所有制，经营方式为加工、修理、安装，经营范围中主营为……电器件检修，房屋修缮……。2013年3月，洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂作为甲方与洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部作为乙方签订《工程承包协议》和《安全环保协议书》各一份，并就双方的权利义务进行了约定。事发时，洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部系泽隆公司部分水电和房屋维修工程的具体施工主体，系授被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂的指派从事该项工程，双方未签订相关的合同但就完成的工程进行直接结算，原告吕永涛系洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的工作人员。
又查明：原告吕永涛父亲吕拴高，出生于1951年4月26日；母亲尤玉娥，出生于1950年2月1日；女儿吕梦丹，出生于1999年9月9日。
本院认为：根据相关规定，在民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案起诉时，被告张继刚作为字号是洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部个体工商户的经营者，具有诉讼主体地位，是适格的法律主体，但依据新的规定，本院依法将张继刚的诉讼主体地位变更为被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部，但张继刚作为洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的负责人应承担相关的法律责任。
雇佣是指双方当事人约定于一定期限内，一方提供劳务，另一方给付报酬所形成的权利义务关系。本案中，原告吕永涛受被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的雇请从事劳务，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部按约定向原告支付报酬，原告在被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部承包范围内从事有偿劳动的行为，原告与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部之间形成的是雇佣法律关系，因此，当原告吕永涛在提供劳务期间发生安全事故时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部依法应对原告的损害承担赔偿责任。同时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部以包工不包料的形式承包被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂的水电安装等建设工程时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部与被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂之间形成的是承包合同关系。另外，根据相关规定营业执照的法律效力是由于工商行政管理机关的核准而产生的，故营业执照的生效时间应当与核准时间相一致。本案发生时，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部作为个体工商户虽然申请成立，但未得到工商行政管理部门的核准，因此，被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部在营业执照被核准前开展的经营活动应属于无证经营。
被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部的工程承包协议和安全环保协议书中签订了“乙方应配置现场安全负责人，负责现场施工安全。施工中发生安全事故由乙方负责”、“对于本工程中发生的一切安全事故，乙方负全部责任”的条款，虽属双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，由于被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂作为发包人将自己承包的水电安装等工程分包给营业执照被核准前即开展经营活动的被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部，导致损害后果发生，该约定在本案发生时尚未生效，应当与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部承担连带赔偿责任。综合全案，由于原告作为长期从事水电安装的施工者，对于电器安装中的工作环境及使用工具等应具有相当高的谨慎注意义务，同时，在事发后没有及时就诊，具有一定的过错，应承担30%的责任为宜。被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部虽辩称“鉴定结论有失公正，不应当作为认定原告伤残等级的依据”，但并未向本院提出书面申请，故对此辩称，本院不予支持。
对于原告各项损失，合理部分本院予以支持。原告要求的误工费，可按照居民服务业上年度的在岗职工月平均工资进行计算自受伤之日起计算至定残前一日止；关于护理费，由于未提供护理人员在护理期间误工损失的相关证据，可按照每人每天79.6元计算（居民服务业29041元／年÷365天），护理期间按照实际住院天数进行计算；关于原告要求的精神损害抚慰金，根据洛阳市目前的经济生活水平，本院酌定为20000元为宜；关于原告提出的交通费和住宿费，应按照其提供的实际发生费用进行计算；关于住院伙食补助费和营养费要求过高，应按照实际住院天数进行计算；关于原告提出的残疾赔偿金和被抚养人生活费，鉴于目前本市相关政策的变化，应按照城市居民标准进行计算，但由于原告未提供其父母既无劳动能力又无其它生活来源的相关证据，因此，被抚养人生活费只计算其女儿吕梦丹一人，计算在残疾赔偿金里，不再单列该项。据此，原告吕永涛在本次事故中依法受到损失的项目及金额为：医疗费24327.13元（12107.45元＋6150.07元＋6093.55，以原告赔偿清单为准）、误工费39464元（29041元＋29041元÷365天×131天）、护理费1353.2元（79.6元×17天×1人）、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）、营养费170元（10元／天×17天）、交通费420元、住宿费268元、残疾赔偿金242507.8元（（22398.03元／年×20年×0.5）＋（14821.98元／年×5年×0.5÷2））、精神损害抚慰金20000元，以上共计329020元。对于被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部负责人张继刚垫付的费用共计11300元，进行相应的扣除（该费用由被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部负责人张继刚与被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂依法进行相应的处理）。综上，根据中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，经合议，判决如下：
一、被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（经营者为张继刚，基本信息为姓名张继刚，男，汉族，1974年9月4日生，住本市洛龙区白马寺镇张古洞村北街，身份证号为410311197409046519。）于本判决生效后十日内连带赔偿原告吕永涛219014元（329020元×70%－11300元），被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部在承担责任的范围内由经营者张继刚负无限责任。
二、驳回原告吕永涛的其他诉讼请求。
如果被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（在承担责任的范围内由经营者张继刚负无限责任）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2713元、鉴定费700元，由原告吕永涛负担713元、被告被告洛阳机车厂工业公司福利综合服务厂与被告洛阳市洛龙区铭玉水电安装服务部（在承担责任的范围内由经营者张继刚负无限责任）连带负担2700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 ：魏奇峰
人民陪审员 ：孙爱娣
人民陪审员 ：蔺红辉
二〇一五年七月二十日
代书 记员 ： 孙 倩