四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川07民终140号
上诉人（原审被告）：刘小林，男，生于1986年10月7日，汉族，住四川省绵阳市。
委托诉讼代理人：徐萎，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张剑蓉，女，生于1954年10月13日，汉族，住四川省绵阳市城南经济技术开发区。
委托诉讼代理人：冉启华，四川风行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭林，男，生于1978年12月24日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审被告）：白玮，女，生于1983年5月7日，汉族，住四川省剑阁县，系张剑蓉之女，谭林之妻。
上诉人刘小林与被上诉人张剑蓉、谭林、白玮确认合同无效纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3607号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘小林上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张剑蓉对上诉人刘小林的诉讼请求，且本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，应当依法撤销。一审判决忽视了上诉人刘小林与被上诉人之间于2014年11月6日签订的《借款合同》主合同及其履行的效力。该借款合同的内容便是以被上诉人张剑蓉所有的案涉房屋作抵押。被上诉人为履行抵押合同将持有的生效公正书前来办理借款、抵押登记手续。被上诉人及房管局工作人员有理由相信被上诉人谭林具有代理权限。2.从被上诉人及案外人林勇秀之间的关系可以看出，被上诉人及案外人之间系法律上的亲属关系，且被上诉人张剑蓉、白玮、谭林在一起共同生活、居住。不排除被上诉人张剑蓉对整个事件系知晓的。3.被上诉人谭林为履行2014年11月6日与我方签订借款合同而采取持有生效公证书为我方办理了房屋他项权证，我方系善意的并为此向其支付了借款本金。我方系善意取得应受到物权法保护，而一审法院忽视了这点，将我方他物权宣告无效，实属违反法定程序，超越权限。如果确系出现错误则应当由登记机构予以变更，不应当直接由人民法院判决，这是行政管理行为。
被上诉人张剑蓉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.本案中上诉人与被上诉人谭林处分张剑蓉所有的房屋系无权代理，房屋的产权人为张剑蓉，张剑蓉资金不同意他人将自己的房屋违法抵押。2.抵押的行为对上诉人而言不构成表见代理。上诉人归纳的焦点也是不成立的，本案争议的焦点是谭林是否是无权代理，以及是否构成上诉人所称的表见代理，按照上诉人提供的两份借款合同，上诉人最迟在2014年11月6日就知道案涉房屋产权是张剑蓉而不是白玮、谭林，但是他们却在当天将张剑蓉的房屋说成是白玮个人的房屋，并且将该房屋违法设立了抵押，同时案涉房屋被上诉人主张的公证书还没有出具，所以在办理他权登记的时候也不存在上诉人所称善意的表现。张剑蓉从未将自己的房屋为上诉人设立抵押权，该抵押权侵犯了张剑蓉的财产权。3.本案一审法律适用正确。一审我方请求确认合同效力，而上诉状中所描述的所谓善意的事实是发生在买受人和出卖人之间，而与本案存在的事实是不一样的，本案是抵押合同是否有效。这个抵押合同是没有经过权利人同意而违法设立的抵押。
被上诉人白玮、谭林未作答辩。
张剑蓉向一审法院提起诉讼请求：1、刘小林与谭林于2014年11月7日签订的《借款合同》、《抵押合同》无效；2、刘小林与谭林于2014年11月7日在对原告所有的位于绵阳市高新区房屋（房产证号:绵房权证高字第××、土地证号：绵城国用2006第530**号）办理的抵押担保行为无效；3、刘小林与谭林于2014年11月17日签订的《借款合同》、《抵押合同》无效；4、刘小林与谭林于2014年11月17日在对张剑蓉所有的位于绵阳市经开区鸿越.瑞櫊4栋2单元1层2号房屋（房产证号：绵房权证监证字第××、土地证号：绵城国用2012第118**号）办理的抵押担保行为无效；5、诉讼费用由谭林、白玮、刘小林承担。
一审法院认定事实：2014年11月6日，谭林及谭林的母亲林勇秀到绵阳市众信公证处，出示了张剑蓉的居民身份证、户口簿、离婚证、婚姻登记记录证明、房屋所有权证和土地使用证等原件，谎称林勇秀是张剑蓉本人，骗取公证处作出了（2014）绵众信证字第3836号公证书。该公证书载明由张剑蓉委托谭林全权办理其名下的位于绵阳市高新区房屋为白玮在银行或个人借款的抵押担保事宜。2014年11月17日，前述二人又到绵阳市科诚公证处，以同样的手段骗取该公证处出具了（2014）绵科证字第1117号公证书。该公证书载明由张剑蓉委托谭林办理以其位于绵阳市经开区鸿越.瑞櫊4栋2单元1层2号房屋为抵押担保的借款相关事宜。
2015年5月15日，依张剑蓉之申请，绵阳科诚公证处作出了撤销（2014）绵科公证字第1117委托公证书的决定书，载明因前述公证均系当事人林勇秀、谭林恶意串通，以非法手段骗取出具，故依法予以撤销。同日，绵阳市众信公证处出决定书，以同样的事由撤销了（2014）绵众信证字第3836号公证书。
在前述二公证处出具的相关文书中还载明白玮在办理上述公证时均在场，与林勇秀、谭林恶意串通，骗取了相关公证。但庭审中，白玮对此予以否认。
另查明，2014年11月6日，谭林、白玮与刘小林签订《借款合同》二份，上分别载明由谭林、白玮向刘小林借款90万元，谭林、白玮同意将其位于绵阳市高新区的房屋作为抵押物为刘小林提供抵押担保，以及谭林、白玮向刘小林借款20万元，并同意将其位于绵阳市高新区的房屋为该借款提供抵押担保。次日，刘小林、白玮签订《借款合同》、《抵押合同》各一份，载明由刘小林出借给白玮20万元，张剑蓉同意以其位于高新区的房屋为该借款提供抵押担保。但其上载明的张剑蓉的签字不是其本人签署。庭审中，白玮亦称其未在该二份合同上签字。2014年11月17日，张剑蓉与刘小林签订《借款合同》、《抵押合同》各一份，载明由张剑蓉向刘小林借款90万元，并提供其位于绵阳市经开区鸿越.瑞櫊4-2-102的房屋为抵押。该二合同上张剑蓉的签字处均由谭林代签。庭审中，刘小林自认2014年11月7日、11月17日的借款合同、抵押合同等均是为履行2014年11月6日的这二份借款合同的抵押事宜而签订的，即2014年11月6日的借款合同才是双方的真实意思表示。
刘小林分别于2014年11月6日、11月17日各向白玮转账10万元。2014年11月19日，刘小林分别向白玮转账10万元，向谭林转账80万元。
还查明，谭林、刘小林共同前往相关部门办理上述房屋的抵押登记手续。刘小林分别于2014年11月10日和11月18日取得上述二房屋的他项权利证书。
综上所述，该院确认刘小林与谭林、白玮签订2014年11月6日《借款合同》后，谭林为确保顺利取得借款，从公证处骗取了由张剑蓉为其授权的公证书，并据公证书所载明的权限，另行由刘小林配合签订了2014年11月7日、11月17日的《借款合同》、《抵押合同》各两份，并据此为刘小林办理了案涉房屋的抵押登记手续。
一审法院认为：谭林持有的案涉公证书系其串通他人骗取而来，并非张剑蓉的真实意思表示。且相关公证处已依张剑蓉之申请，撤销了该公证书。除此之外，未见张剑蓉同意向谭林授权的其他证据。由此可知，谭林擅自将张剑蓉名下的案涉房屋作为其与白玮对刘小林借款的抵押担保财产，并为被告刘小林办理他项权利登记的行为系无权代理。本案中，张剑蓉不同意对谭林的行为进行追认。那么，本案争议的焦点在于谭林的行为对刘小林而言是否构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。而有理由相信则是指合同相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽大意或懈怠。本案中，谭林持有的公证书即为具有代理权的表象。但是，该公证书系其违法所得。同时，更为重要的是，刘小林认可其与谭林、白玮签订了2014年11月6日的二份《借款合同》才是其真实意思表示。为履行该合同，按常理来说，其按约应当要求谭林、白玮提供案涉房屋系登记于其二人名下的证据，并办理抵押登记手续。在其发现案涉房屋并非登记于该二人名下时，就应当知晓其被谭林、白玮所欺骗，并应采取相应的措施挽回自己的损失。但其并未作此处理。在谭林向其出示公证书，谎称已取得房屋所有权人张剑蓉的授权时，其基于被告谭林、白玮之前的不诚信行为，为确保自身权益，亦应当要求谭林向其明确张剑蓉的联系方式，并主动与其取得联系，以核实该授权的真实性，但其仍未作此处置。又因案涉公证书的内容与2014年11月6日的二份《借款合同》内容不完全契合，即基于该公证书载明的授权范围，谭林不能代原告张剑蓉完成案涉房屋的抵押登记手续时，其未要求谭林变更张剑蓉的授权内容，而是选择配合谭林签订了2014年11月7日、11月17日《借款合同》、《抵押合同》，并办理了抵押登记手续。且仍以谭林、白玮为借款人向其履行了110万元的资金出借义务，未向张剑蓉支付分文。在此情形下，即使不能直接推定刘小林对被告谭林无权代理系明知，至少可认定其未能知晓刘小林系无权代理方面存在重大过失。因此，谭林的行为对刘小林而言，不构成表见代理。再加之刘小林对2014年11月7日、11月7日签订的案涉《借款合同》、《抵押合同》各二份中载明的借款人等信息并不认可，即该合同不是其真实意思表示，故该四份合同均无效。相应的，为履行前述合同而进行的抵押登记行为亦属无效。张剑蓉的该项诉讼请求成立，该院依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：一、2014年11月7日签订的以张剑蓉、白玮、刘小林为合同主体的《借款合同》、《抵押合同》无效。二、2014年11月17日签订的以张剑蓉和刘小林为合同主体的《借款合同》、《抵押合同》无效。三、2014年11月10日及2014年11月18日刘小林与谭林以张剑蓉的名义办理的抵押登记行为均无效。一审案件受理费100元，由谭林负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷。根据本案一、二审查明的事实，谭林在未取得张剑蓉合法授权的情况下，以张剑蓉的名义与刘小林签订《借款合同》和《抵押合同》，该行为系无权处分行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，无权处分行为属于效力待定的民事行为，需经权利人的追认方属有效行为。现张剑蓉以通过诉讼的方式明确表明否认谭林的行为，则谭林的行为不对张剑蓉产生拘束力。谭林也无权处分张剑蓉的房产，包括对该房产设置抵押权等用益物权。故以张剑蓉的名义与刘小林签订《借款合同》和《抵押合同》无效，以张剑蓉名义进行的抵押担保行为亦无效，应予确认。原判对此认定并无不当，予以维持。但抵押登记行为属于房屋登记机关的行政行为，该行为是否应当撤销属于行政诉讼的受案范围，不属于民事诉讼的受案范围，且张剑蓉在一审诉请亦未提出该诉讼请求，按照民事诉讼“不告不理”的原则，也不应处理。故原判对此处理不当，本院予以纠正。
关于谭林的行为是否构成表见代理。表见代理除要求行为人以被代理人的名义从事民事活动外，也要求相对人是善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中，作为个人之间的借款关系，谭林以他人的财产权即张剑蓉的财产为其借款提供抵押担保，刘小林作为借款人应当要求张剑蓉本人到场核实情况。刘小林未要求抵押人张剑蓉本人到场核实，仅凭公正委托书就相信谭林有代理权，其具有过失，不属于善意相对人。原判对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3607号民事判决；
二、确认2014年11月7日签订的以张剑蓉、白玮、刘小林为合同主体的《借款合同》、《抵押合同》及其相应的抵押担保行为无效；
三、确认2014年11月17日签订的以张剑蓉和刘小林为合同主体的《借款合同》、《抵押合同》及其相应的抵押担保行为无效。
一审案件受理费100元，由谭林负担；二审案件受理费100元，由谭林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琳堤
审 判 员 李华峰
审 判 员 李 维
二〇一八年一月二十三日
法官助理 杨小艺
书 记 员 李林峻