江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑一终字第20号
原公诉机关江西省赣州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖小斌（绰号“斌果”、“斌古”），男，汉族，1968年9月26日出生于江西省龙南县，小学文化，无业，住江西省龙南县。2008年3月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，同年6月7日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）赖露青（绰号“露青麻”），女，汉族，1989年8月12日出生于江西省龙南县，初中文化，无业，住江西省龙南县.因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人孙晓亮、余祈友，江西公仁律师事务所律师。
江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控原审被告人赖小斌、赖露青犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月15日作出（2013）赣中刑一初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人赖小斌、赖露青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人赖小斌、赖露青，听取赖小斌辩护人孙晓亮、余祈友律师的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年3月31日，被告人赖小斌与被告人赖露青商定从广东购买毒品回龙南贩卖。随后，被告人赖露青乘坐班车至广州市番禺区购买了海洛因、冰毒，并在赖小斌位于龙南县龙南镇龙鼎大道107号的住处与赖小斌共同打包贩卖。2013年4月2日，公安机关在上述住处将赖小斌抓获归案，并从赖小斌身上、住处查获海洛因83.262克、冰毒24.7943克、淡黄色粉末131.2523克、颗粒状药片53.0390克、白色粉末17.1179克。
二、2013年4月1日中午、晚上，被告人赖小斌伙同被告人赖露青在赖小斌住处分二次贩卖给钟欣芸海洛因共计4包，重1.2克，收取钟某某毒资人民币200元。2013年4月1日晚上，被告人赖小斌伙同被告人赖露青在赖小斌住处贩卖给谢某海洛因2包，计重0.6克，收取谢某毒资人民币100元。
原审法院认为，被告人赖小斌、赖露青共同贩卖海洛因85.062克、冰毒24.7943克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人赖小斌、赖露青在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人赖小斌在刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人赖小斌因贩卖毒品罪曾被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。考虑到本案被告人以贩养吸，大部分毒品被查获，对被告人赖小斌、赖露青可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：1、被告人赖小斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100000元。2、被告人赖露青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。
赖小斌上诉提出，一审判决认定的毒品数量错误，量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
赖露青上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定的毒品数量错误，在量刑时未考虑毒品含量低的情节，量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明：2013年3月31日，上诉人赖小斌与上诉人赖露青商定从广东购买毒品回龙南贩卖。并由赖露青去广州市番禺区购买了海洛因、冰毒，并在赖小斌位于龙南县龙南镇龙鼎大道107号的住处与赖小斌共同打包贩卖。同年4月1日中午、晚上，赖小斌伙同赖露青在赖小斌住处分二次贩卖给钟某某海洛因共计4包，重1.2克，收取钟某某毒资人民币200元。同年4月1日晚上，赖小斌与赖露青在赖小斌住处贩卖给谢某海洛因2包，重0.6克，收取谢某毒资人民币100元。同年4月2日，公安机关在上述住处将赖小斌抓获归案，并从赖小斌、赖露青住处及赖小斌身上查获海洛因83.262克；冰毒24.7943克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人廖某某的证言，证实2013年4月2日，公安机关抓获赖小斌后，其在家中收拾衣服时在赖小斌睡觉的那间房间的衣柜下面的抽屉里发现了毒品，并报警。
2、证人钟某某的证言及辨认笔录，证实2013年4月1日上午12点左右，其在赖小斌家里从赖小斌、赖露青处买了两小包红色塑料袋打包的海洛因，每包人民币50元，共付毒资人民币100元；2013年4月1日晚上12点左右，其在赖小斌家里从赖小斌、赖露青处买了两小包红色塑料袋打包的海洛因，每包人民币50元，共付毒资人民币100元。经依法辨认，其辩认出“斌哥”赖小斌和赖露青。
3、证人谢某的证言及辨认笔录，证实2013年4月1日晚上11点左右，我在赖小斌家里从赖小斌、赖露青处买了2小包海洛因，每包50元，共付毒资人民币100元。经依法辨认，其辨认出“斌哥”赖小斌、赖露青、钟某某。
4、检查笔录、检查证、物证照片、扣押清单、情况说明、称量笔录及照片，证实从被告人赖小斌、赖露青住处查获的海洛因、冰毒等涉案毒品、物品具的情况；对上述毒品的称量情况为海洛因83.262克、冰毒24.7943克、淡黄色粉末131.2523克、颗粒状药片53.0390克、白色粉末17.1179克；从赖小斌处扣押手机一部、银行卡一张、手机卡一张。
5、银行交易详单等，证实赖露青使用信用社银行卡支付毒资的情况。
6、视听资料、电子数据，证实赖小斌、赖露青使用赖露青信用社银行卡取款的监控视频、赖露青乘班车前往广东购买毒品的监控视频。
7、手机通话记录，证实赖小斌的手机通话情况。
8、江西省公安厅司法鉴定中心物证检验报告，证实查获的净重24.79克的两小包（1号、2号检材）毒品检出甲基苯丙胺成分，其平均含量达63.48%；从赖小斌处查获的净重32.59克的一包（3号检材）毒品检出海洛因，海洛因含量为4.45%；从赖小斌处查获的净重合计50.67克的三包（4号、5号、6号检材）毒品检出海洛因，海洛因平均含量为0.47%。
9、现场检测报告书，证实经现场检测，被告人赖小斌的尿液中含有海洛因、冰毒毒品成分；被告人赖露青的尿液中含有海洛因成分；证人钟某某、廖培某、谢某的尿液中含有海洛因毒品成分。
10、视听资料，证实现场抓获赖小斌及对赖小斌房间毒品检查的视频情况。
11、抓获经过证明，证实赖小斌、赖露青系被抓获归案。
12、情况说明，证实涉案的谢红某在逃，卖毒品给赖小斌、赖露青的“老刘”、从赖小斌、赖露青处购买毒品的廖奕的身份未能查实；涉案的“猪勾”、“赖鬼”已被抓获归案并移送审查起诉；“欢麻”、老扁、梅花鹿、廖某等尚未归案；老刘、小赖等人的身份尚未查清；未能组织廖培某辨认赖露青；公安机关在现场查获毒品的情况。
13、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书，证实赖小斌于2008年3月31日囚犯贩卖毒品罪被龙南县人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月7日刑满释放；赖露青于2012年2月22日因吸食毒品被龙南县公安局行政拘留及罚款。
14、书信，证实赖小斌、赖露青在看守所串供。
15、上诉人赖小斌供述，2013年4月2日上午，公安民警在我家把我和钟某某二人抓获，在我上衣外套的口袋当场查获24包海洛因、2小包冰毒、一部诺基亚手机。冰壶、锡纸、吸管、塑料袋、蜡烛等，还对我的尿液进行了检测。我家中三楼卧室的大衣柜下面的抽屉里存放物品很多，其中有毒品、吸毒工具和银行卡。海洛因是用红色塑料袋包装的。我和赖露青对海洛因、冰毒进行了分包。我们从广东番禺的“老刘”处买的毒品。31日，我打电话给老刘联系好后，赖露青带我的电话和银行卡乘班车去了番禺向老刘买毒品。我们除吸食外，商量卖出一些。冰毒300元一小包，海洛因50元左右一小包。赖露青买回来的这些海洛因和冰毒是我们两人共有的。主要是自己吸食，同时也会卖给其他吸毒人员，买的主要是钟某某、谢某某、谢某这几个经常在我家住下来吸毒的人。2013年4月1日中午11点左右，我和赖露青在我家里卖给钟某某2小包海洛因（约0.6克），钟某某给了我毒资人民币100元；谢红梅、谢某、钟某某等人都会向赖露青买海洛因。卖毒品大部分都是赖露青经手的。海洛因平均每小包重约0.3克；冰毒平均每小包重约1.25克。主要是赖露青经手，我很少直接卖毒品给他们，偶尔我经手也马上把收到的钱交还给赖露青，因为赖露青怕我会把钱花掉。经依法辨认，其辨认出赖露青、钟某某、谢某。
16、上诉人赖露青供述，为了贩卖海洛因，后来我和斌哥商量后干脆从广东番禺老刘手中购买海洛因更方便自己吸食，顺便带一点冰毒，从中拿出一部分卖给吸毒人员，从中以贩养吸。我从广东番禺购买海洛因和冰毒回龙南在斌哥家里重新掺杂打包。2013年3月31日下午我在番禺从老刘手中买了海洛因和冰毒，装在一个德芙巧克力盒子里。我和老刘从ATM机取款1.31万元，给了老刘1.2万元，1100元自己留下了。后来我又坐番禺到龙南的班车回到龙南。2013年4月1日上午，赖小斌和我在赖小斌家里卖给钟某某2小包海洛因（约0.6克），钟某某给了赖小斌毒资人民币100元；2013年4月1日晚上，赖小斌和我在赖小斌家里卖给钟某某2小包海洛因（约0.6克），钟某某给了赖小斌毒资人民币100元。2013年4月1日晚上，我卖了2包海洛因给谢某，收取毒资人民币100元。我和“斌哥”贩卖海洛因的情况大概就是这样。
上述证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于赖小斌、赖露青上诉提出毒品数量的问题。经查，2013年4月2日公安机关在赖小斌、赖露青住处查获海洛因83.262克；冰毒24.7943克；淡黄色粉末131.2523克；颗粒状药片53.0390克；白色粉末17.1179克。有检查笔录、检查证、物证照片、扣押清单、情况说明、称量笔录及照片、鉴定结论证实，足以认定。关于赖露青的辩护人提出毒品含量的问题。经查，刑法规定贩卖毒品罪是以毒品数量来定罪量刑的，且一审法院在量刑时已考虑了本案毒品含量的问题。故赖小斌、赖露青上诉及其辩护人辩护提出的理由，不能成立。
本院认为，上诉人赖小斌、赖露青共同贩卖海洛因85.062克、冰毒24.7943克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人赖小斌曾因贩卖毒品被判刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、再犯，依法应从重处罚。鉴于上诉人赖小斌、赖露青以贩养吸，且大部分毒品被缴获，未流入社会，故对赖小斌、赖露清可酌情从轻处罚。赖小斌、赖露青的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王长河
代理审判员 王丽君
代理审判员 张 维
二〇一四年五月十五日
书 记 员 钟圣荣