浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第152号
上诉人（原审被告）：徐性永。
委托代理人：何涛。
被上诉人（原审原告）：韩志华。
委托代理人：史建兵。
原审被告：桐乡市振兴房地产开发有限公司。
法定代表人：张建兴。
上诉人徐性永为与被上诉人韩志华、原审被告桐乡市振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月26日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判员杜正民、代理审判员王丽参加评议的合议庭，于2009年6月10日召集各方当事人到庭进行调查质证。上诉人徐性永的委托代理人何涛、被上诉人韩志华的委托代理人史建兵到本院参加了调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年2月7日，韩志华与徐性永、振兴公司签订《借款协议》一份，约定：韩志华借给徐性永人民币1000万元；借款期限为2004年2月7日至2004年7月6日，该借款期限内不计息；超过借款期限还款的，则自2004年7月7日起至实际还款日止，按月息千分之十计付利息，届时本息一并还清；由振兴公司承担连带清偿担保责任，担保期限为借款到期日两年内。同日，徐性永向韩志华出具收条：收到韩志华借款人民币1000万元。2005年3月29日，韩志华曾就本案向原审法院提起诉讼，审理期间，因浙江省桐乡市公安局致函原审法院，已于2005年7月13日依法对韩志华涉嫌公司、企业人员受贿罪立案侦查。原审法院根据最高人民法院《关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十二条规定，将本案移送浙江省桐乡市公安局。2007年4月4日，桐乡市公安局作出《撤销案件决定书》，对该局办理的韩志华涉嫌公司、企业人员受贿案，因不应当追究刑事责任，决定撤销此案。
韩志华因向徐性永催讨款项不成，于2008年5月21日向原审法院提起诉讼。请求判令：徐性永归还借款本金1000万元并支付利息450万元（暂计算至2008年4月6日，实际利息支付至还款之日止），并承担本案诉讼费；振兴公司承担连带清偿责任。
徐性永答辩称：一、我方并没有收到韩志华出借的1000万元。二、案涉的借款协议与借条的由来：振兴公司在桐乡市有一块地，该地所有权公司的总经理是答辩人，案涉借款协议和借条即产生在该地块转让中，韩志华索要好处费而形成。对此情节，我方曾于2005年的诉讼中提起过，桐乡市公安局予以了立案。三、徐性永在签订借款协议的当日没有足够的现金给韩志华，所以在第二日将存折给了韩志华，是一千万元，由韩志华作为我方的代理人直接从萧山信用社取走，所以本案的款项韩志华已经拿到了。故韩志华的起诉依据是不存在的。
原审法院认为：韩志华与徐性永、振兴公司签订的《借款协议》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。徐性永在借款到期后未按约定归还借款，应当按照协议的约定，承担归还借款本息的责任，振兴公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十的规定，作出一审判决：一、徐性永归还韩志华借款人民币1000万元，于判决生效后一个月内还清；二、徐性永支付韩志华借款利息450万元（自2004年7月7日起计算至2008年4月6日，此后至还款日止的利息按月息千分之十计算），于判决生效后一个月内付清；三、振兴公司对徐性永的上述款项承担连带清偿责任。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108800元，诉讼保全申请费5000元，公告费300元，共计114100元，由徐性永负担，振兴公司承担连带责任。
上诉人徐性永不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案事实不清，适用法律错误。对案涉的“借款协议”和“收条”的形成过程，具体的情况是，振兴公司在2004年2月间认识了时任桐庐帝凯房地产开发有限公司总经理的韩志华，通过谈判以500万元的价格将杭州中祥实业有限公司55%和韩志华45%的股份分别转让给了振兴公司和徐性永，但同时韩志华在此次股份转让过程中，利用职务之便在隐瞒杭州中祥实业有限公司及受让人已部分受让股份的情况下，要挟受让人振兴公司和徐性永在股份转让费之外，另行给其好处费，我方答应了韩的要求并准备好了1000万元，于2004年2月5日存入信用社。由于2004年2月7日当天徐性永没带1000万元的存折，所以有了案涉的“借款协议”和“收条”。按照韩志华在原审时的答辩，其认为“韩志华向徐性永出售桐庐帝凯房地产开发有限公司45%的股份，溢价款总共2025万元，徐性永当时支付了1025万元，尚欠1000万元，形成本案的借款协议，所以借款是成立的。”从其答辩可看出案涉“借款协议”和“收条”的真实情况是不存在的，退一万步说也只能是股份转让合同中的付款问题，从案由上说本案应该是一个股份转让合同纠纷。而本案中韩志华以民间借贷合同纠纷的理由提起诉讼，原审法院予以适用属适用法律错误，同时也间接剥夺了徐性永在股份转让合同纠纷中举证的权利。二、徐性永已实际支付了1000万元。原审法院认定了2004年2月8日韩志华从徐性永存折上取走1000万元的事实，该款项即徐性永支付给韩志华的案涉“借款”事项。原审法院在韩志华未提供任何证据证明该款项是其他款项的情况下，就主观认定该事实不能证明1000万元是用于归还2004年2月7日徐性永向韩志华借款的事实，是滥用自由裁量权。三、韩志华向徐性永出售桐庐帝凯房地产开发有限公司45%的股份溢价总共2025万元的事实并不存在。韩志华已实际收到股权转让价款225万元，韩志华从徐性永存折取走的1000万元是好处费，而非溢价款。请求撤销原判，驳回韩志华的一审诉讼请求，并判决由韩志华承担本案一、二审案件的诉讼费用。
韩志华答辩称：2004年2月7日，徐性永向韩志华借款1000万元由振兴公司作为担保，该事实十分清楚。双方之间签订正式的借款协议，徐性永本人出具了借款的收条。上诉人称我方已于2004年2月8日从徐性永存折内取走1000万元，系归还该借款协议中约定的款项是混淆事实。韩志华向徐性永出售桐庐帝凯房地产开发有限公司45%的股份，溢价总共2025万元，徐性永当时支付了1025万元，其中25万元是2007年2月7日以现金方式支付，其余1000万元是通过存折支付。剩余1000万元因徐性永当时无力支付，双方协商后作为徐性永向韩志华的借款，双方签订了借款协议，徐性永向韩志华出具该1000万元实际已收到的借条。徐性永认为本案是股权转让合同纠纷错误。1000万元的借款来源于股权转让款，但自双方当事人签订借款协议、徐性永出具收条之日开始，原来应由徐性永支付给我方的1000万元股权转让款转为我方借给徐性永的借款，双方之间因股权转让而发生的债权债务关系已经结清，双方之间以借款协议确立了新的资金借贷关系，故原审法院以民间借贷合同纠纷为案由进行审理是正确的。要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐性永提供了三组证据材料，第一组证据材料共三份，分别为杭州中祥实业有限公司与振兴公司之间签订的《股权转让合同》、《股东转让出资协议》、《补充协议》，欲证明振兴公司与杭州中祥实业有限公司之间存在的股权转让事实及股东转让出资的情况。第二组证据材料1为韩志华与徐性永之间签订的《股权转让合同》，欲证明韩志华和徐性永之间存在转让桐庐帝凯房地产开发公司股权事实的关系；证据材料2为韩志华出具给徐性永的股权转让款收条，欲证明在2004年2月7日，徐性永已将225万元付给韩志华的事实。第三组证据材料包括《国有土地收购合同》、桐庐县人民政府《会议纪要》各一份，欲证明案涉桐庐帝凯房地产有限公司的土地被当地政府收回的价值。被上诉人韩志华二审中向本院申请调取杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第142号的案卷中桐乡市公安局出具给杭州市中级人民法院的函，以确定徐性永向桐乡市公安局报案的情况。为查明本案的相关事实，本院对韩志华的此项申请予以准许。韩志华对徐性永提供的证据材料质证认为，该三组证据材料均不是二审新证据；对第一组证据材料的真实性均无异议，但认为与本案无关联性，该协议能证明振兴公司受让的桐庐帝凯房地产开发公司55%的股权对价款不是275万元，而是4000余万元；对第二组证据材料的真实性也无异议，但对其证明目的有异议，韩志华与徐性永间签订的股权转让协议的最后一条明确该协议是用于工商备案登记的，对双方之间约定的股本金之外的溢价款是在实际履行中协商的；收条中的25万元对方是现金支付的，还有200万元是通过存折支付的，另800万元是溢价款；对第三组证据材料的真实性无异议，但对其证明力有异议。徐性永对韩志华申请调取的函件质证认为，对其真实性无异议，但不能证明韩志华关于案涉1000万元未支付的主张。本院认为，因双方当事人对各方证据材料的真实性均无异议，可予确认，但对其证明力将结合案情而定。
本院认为，依据一、二审的审查情况，双方当事人对案涉借款协议和收条的表面真实性均无异议，但对其成因表述不一。上诉人徐性永提出，案涉借款协议上的1000万元并不是借款，而是韩志华在股权转让过程中向其索取的好处费。韩志华答辩提出，其确未借1000万元给徐性永，案涉1000万元是其与徐性永在股权转让时所约定的被转让股权的尚未支付溢价款项，因徐当时无现金支付剩余溢价款而同意签订案涉借款协议并出具相应的收条。从双方当事人的主张可确认本案的基础法律关系为股权转让合同纠纷，而非借款协议和收条所表明的民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中徐性永和韩志华均确认案涉1000万元未实际交付，故依照民间借贷合同的实践性，在借款行为未实际发生的情形下，对韩志华要求徐性永返还1000万元的诉讼请求本院不予支持。韩志华可依据双方当事人间实际存在的股权转让合同关系通过其他法律途径另行主张。故对徐性的上诉请求有理部分，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第113号民事判决。
一审案件受理费108800元，诉讼保全费5000元，公告费300元，共计114100元，二审案件受理费108800元，均由韩志华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 王 丽
二〇〇九年九月××日
书 记 员 吕 俊