云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终135号
上诉人（原审原告）：赵翔，男。
委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审第三人）：云南南天河工程机械有限公司。
法定代表人：王菲，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵二美，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：泸水县片马星星汽车修理厂。
经营者：王文秀，女。
委托诉讼代理人：李雪伟，云南大怒江律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：李静仙，女。
上诉人赵翔、云南南天河工程机械有限公司（以下简称南天河公司）因与被上诉人泸水县片马星星汽车修理厂（以下简称星星汽车修理厂）、原审第三人李静仙返还原物纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2017）云3321民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵翔上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判星星汽车修理厂赔偿赵翔托运费11000元，可得利益损失48000元/月；2.判决由星星汽车修理厂承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：星星汽车修理厂扣留赵翔合法拥有的挖机行为属侵权行为，应当承担赵翔因此造成的托运费11000元，一审法院未采纳《运输挖掘机托运费收条》属于法律认定错误；对于可得利益损失48000元/月，虽无书面证据提交，但是可以以市场参考价作为依据，一审认为可得利益损失无证据证明属事实认定错误。综上所述，一审法院已认定星星汽车修理厂已构成侵权，那么对于赵翔请求星星汽车修理厂支付托运费及可得利益的上诉请求应当予以支持。故，请求二审法院依法支持赵翔的上诉请求。
南天河公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判涉案挖掘机即日立牌ZX360H-3G型号挖掘机属于南天河所有，涉案挖掘机应当返还给南天河公司；2.二审诉讼费由赵翔、星星汽车修理厂、李静仙共同承担。事实与理由：（1）一审判决认定事实不清。南天河公司与云南怒江林华商号之间就涉案挖掘机的未付款项达成调解书，并不意味南天河公司放弃了所有权保留条款，调解书确定的只是应付款项的数额和时间，并不代表已经完成支付且符合《工程机械产品分期付款买卖合同》所附的所有权转移条件。本案涉案挖掘机的所有权转移条件是款项付清，但本案款项并未付清，在此条件成就前，所有权没有转移。这一事实一审法院未进行确认。（2）一审判决证据不足。一审认定张林华以及李静仙共同将涉案挖掘机出售给赵翔属于合法处置行为，赵翔取得合法挖掘机所有权证据不足。挖掘机不适用一般动产交付，其挖掘机合格证是生产企业随产品配发的法定文件，具有唯一性，相关合格证和发票仍在南天河公司。张林华以及李静仙出售行为属于对挖掘机的物权处分，即便李静仙追认，也属于无权处分。赵翔一审所提交的挖掘机转让协议中写明“转让发票等林华公司付清日立公司欠款时再开给乙方”，赵翔及张林华和李静仙明知所交易的挖掘机款项还未付清，所以赵翔购买挖掘机行为不符合善意取得。一审对挖掘机转让协议以及《工程机械产品分期付款买卖合同》中关于所有权保留条款的约定未予认定，从而认定赵翔取得挖掘机所有权的行为证据不足。（3）一审判决法律不当。一审判决适用《中华人民共和国物权法》三十四条、三十七条、二百四十三条的规定判决将该涉案挖掘机返还给赵翔，缺少了本案中赵翔并未取得涉案挖掘机的物权这一基础。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第84条规定，买卖合同中有保留所有权附加条件的，在条件成就时，财产所有权转移。南天河公司与云南怒江林华商号之间买卖合同所附条件尚未成立，挖掘机所有权并未转移。赵翔购买挖掘机行为不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的条件。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院支持南天河公司的上诉请求。
星星汽车修理厂辩称,（1）针对赵翔的上诉请求星星汽车修理厂认为，因本案涉案挖掘机曾经在星星修理厂修理尚欠修理费54万元未支付，经星星汽车修理厂、云南怒江林华商号法定代表人李静仙及案外第三人张茂三方确认后修理费由云南怒江林华商号支付。涉案挖掘机再次到星星汽车修理厂进行修理时，星星汽车修理厂依据修理合同行使留置权符合法律的规定，赵翔当时也未向星星汽车修理厂提供其合法转让挖掘机的相关证据，而是在挖掘机扣留后提供了转账记录和短信记录，并在一审诉讼中赵翔才提交了挖掘机转让协议，星星汽车修理厂留置涉案挖掘机不存在过错。（2）针对南天河公司上诉请求星星汽车修理厂认为，认可南天河公司认为赵翔购买挖掘机不构成善意取得。综上所述，请求法院驳回赵翔的上诉请求。
针对南天河公司的上诉请求，赵翔辩称，(1)一审认定南天河公司与李静仙、云南怒江林华商号纠纷经云南省昆明市中级人民法院作出（2015）昆民四初字第280号民事调解书，确认了双方的债权债务。故，《工程机械产品分期付款买卖合同》中关于“所有权保留条款”不再发生效力。（2）南天河公司认为赵翔对于挖掘机款项尚未付清这一情况是明知的，所以赵翔购买挖掘机行为不构成善意取得。善意取得构成是让与人无权处分，但在本案中南天河公司并未提供充分证据证明赵翔明知让与人无处分权。另，赵翔在购买挖掘机时也知道涉案挖掘机使用多年且曾经大修，所支付对应的价款不属于低于市场价格。一审法院认定事实清楚、证据充份，请求驳回南天河公司上诉请求。
针对赵翔的上诉请求，南天河公司辩称，赵翔不是涉案挖掘机的所有权人，也不构成善意取得的条件，因此对涉案挖掘机无物权请求权，其只对合同相对方张林华以及云南怒江林华商号享有债权，请求驳回赵翔上诉请求。
李静仙未提交书面答辩状。
赵翔向一审法院起诉请求：1.判令星星汽车修理厂归还赵翔“日立360挖机一台”；2.判令星星汽车修理厂赔偿赵翔托运费11000元；3.判令星星汽车修理厂赔偿赵翔可得利益损失48000元/月，计算期间自2017年1月7日始至星星汽车修理厂实际归还“日立360挖机一台”为止；4.判令星星汽车修理厂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月，赵翔与云南怒江林华商号张林华（系李静仙丈夫）签订《挖机转让协议》，约定赵翔向云南怒江林华商号张林华购买“日立360挖机”一台，价款为人民币400000元。协议签订后，赵翔按照第三人李静仙指定的账号，经泸水县农村信用合作联社转账，分别于2016年3月16日汇款300000元，2016年3月23日汇款100000元，之后云南怒江林华商号李静仙将“日立360挖掘机”交付给赵翔。2017年1月7日赵翔欲将该挖掘机外运途经片马镇时，星星汽车修理厂以“日立360挖掘机至今未付清修理费”为由，将该挖掘机扣留。赵翔、星星汽车修理厂经协商未果，故向本院提起诉讼。南天河公司与云南怒江林华商号于2011年9月18日签订《工程机械产品分期付款买卖合同》约定云南怒江林华商号以分期付款的方式向南天河公司购买不同型号的挖掘机数台，其中包含了本案涉案的“日立牌ZX360H-3G型号挖掘机”，合同中约定了所购买的挖掘机在款未付清之前南天河公司保留所有权。为此南天河公司主张请求该台涉案挖掘机归自己所有。另查明，南天河公司与云南怒江林华商号因《工程机械产品分期付款买卖合同》纠纷，经诉讼，云南省昆明市中级人民法院作出（2015）昆民四初字第280号民事调解书，确认了双方债权债务，调解书现已生效。
一审法院认为，侵占国家、集体财产或者他人财产的，应当返还财产。因此造成损失的承担赔偿责任。我国法律规定动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。本案中，赵翔未曾欠星星汽车修理厂的修理费，也不存在其它的债权债务纠纷，星星汽车修理厂与云南怒江林华商号发生修理费纠纷是在赵翔购买涉案挖掘机之前，且属于另一法律关系。张林华系云南怒江林华商号的法定代表人李静仙的丈夫，李静仙对云南怒江林华商号或张林华出售挖掘机给赵翔都予以认可。双方买卖挖掘机的款项已付清，标的物已交付给赵翔，赵翔据此已取得挖掘机的所有权。星星汽车修理厂扣留赵翔的挖掘机没有法律依据，侵害了赵翔的财产所有权，给赵翔造成了一定的经济损失，应当立即返还被扣留的挖掘机给赵翔，并赔偿由此造成的相应的经济损失。赵翔要求星星汽车修理厂返还被扣留的挖掘机的诉讼请求，一审予以支持；要求星星汽车修理厂赔偿托运费11000元的诉讼请求，因未提交有效的证据加以证明，一审不予支持；要求赔偿可得利益损失48000元/月至归还挖掘机为止的诉讼请求，根据法律规定“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”。在本案中，虽星星汽车修理厂扣留挖掘机的行为阻碍了赵翔对挖掘机的使用，致使赵翔造成了必然的可得利益损失，但赵翔提出赔偿可得利益损失48000元/月的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，赵翔未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故，一审对赵翔请求赔偿可得利益损失的诉请不予支持。关于星星汽车修理厂观点，“赵翔不具有涉案挖掘机所有权、星星汽车修理厂留置涉案挖掘机不存在过错和赵翔的权利应向张林华主张”的答辩意见没有法律依据，一审不予采纳。南天河公司主张确认涉案“日立”牌ZX360H
--
3G挖掘机所有权归其所有，并立即予以归还的诉讼请求，因赵翔取得涉案挖掘机所有权合法，且南天河公司与云南怒江林华商号签订的《工程机械产品分期付款买卖合同》纠纷，经诉讼，云南省昆明市中级人民法院于2015年6月29日作出了（2015）昆民四初字第280号民事调解书，确认了双方的债权债务。故南天河公司的诉讼请求一审予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、第九十条之规定，判决：一、泸水县片马星星汽车修理厂（经营者王文秀）于本判决生效之日起立即将其占有的“日立”牌ZX360H-3G挖掘机返还给赵翔；二、驳回赵翔的其他诉讼请求；三、驳回云南南天河工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费1400元（其中有独立请求权的第三人之诉案件受理费100元），由赵翔负担1200元，由泸水县片马星星汽车修理厂负担（经营者王文秀）100元，由云南南天河工程机械有限公司负担100元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：赵翔是否取得“日立”牌ZX360H-3G挖掘机所有权？
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵翔一审所提交的《运输挖掘机托运费收条》无其他证据相互佐证，无法证明是因星星汽车修理厂扣留挖掘机而产生11000元的托运费。另，赵翔对其主张星星汽车修理厂扣留挖机产生挖掘机可得利益损失48000元/月的上诉请求无相应证据予以证明。故，赵翔应对其上诉请求承担举证不能的法律后果，本院对赵翔该项上诉请求不予支持。南天河公司一审提交的《云（2015）昆民四初字第280号民事调解书》是对南天河公司与怒江林华商号、李静仙就买卖挖掘机未付清款项、还款期限、违约责任重新所达成的新约定，调解书是双方当事人在自愿、平等条件下所达成的协议，双方应当按照调解书所约定的内容予以执行。南天河公司提交的该份调解书不能证明挖掘机所有权仍保留在南天河公司，且云南怒江林华商号及李静仙对南天河公司债务是否已按调解书的约定履行并不是赵翔取得涉案挖掘机的前提条件。故南天河公司提出云南怒江林华商号及李静仙处理涉案挖掘机属于无权处分的观点，没有法律依据，本院不予采纳。本案中，赵翔与云南怒江林华商号于2016年3月11日所签订的《挖机转让协议》是双方真实意思的表示，涉案挖掘机已交付给了赵翔，且赵翔也支付了挖掘机对应价款，赵翔即取得了“日立”牌ZX360H-3G挖掘机所有权。南天河公司应对其主张云南怒江林华商号及李静仙对涉案挖掘机无权处分承担举证责任，因南天河公司对其诉讼请求无有效证据加以证明，本院对南天河公司的上诉请求不予支持。
综上所述，赵翔及南天河公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审执行。二审案件受理费1400.00元，由赵翔负担700元，云南南天河工程机械有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 周银泉
审判员 和志萍
审判员 江丽飞
二〇一八年一月八日
书记员 吕宜芯