重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1208号
上诉人（原审原告）：卜珞珅，男，汉族，1971年4月25日出生，住重庆市涪陵区，
委托诉讼代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘威，男，汉族，1984年1月28日出生，住重庆市奉节县，
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第五工程局有限公司，住所地四川省成都市锦江区。
法定代表人：贺鹏程，执行董事。
委托诉讼代理人：白松，男，汉族，1990年10月4日出生，中国水利水电第五工程局有限公司员工，住重庆市黔江区。
上诉人卜珞珅因与被上诉人刘威、被上诉人中国水利水电第五工程局有限公司（以下简称水利五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员张薇共同组成合议庭，于2017年4月6日对本案进行了审理。卜珞珅及其委托诉讼代理人向涛，水利五公司的委托诉讼代理人白松均到庭参加了审理，刘威经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卜珞珅上诉请求撤销原判，改判支持卜珞珅一审诉讼请求；诉讼费用由刘威及水利五公司承担。事实和理由：1、一审时提交追讨工资的生效判决已认定卜珞珅为实际施工人，并判决卜珞珅承担责任，但本案不予采纳错误。2、一审判决未认定水利五公司项目部分包给卜珞珅，却又未以其总包名义而否定刘威个人名义向其承包工程事实。3、卜珞珅作为实际的施工人，对本案工程实际施工，完成了所有工作量，也与水利五公司项目部进行了结算，只是在领取款项时，没有及时支付产生了本争议。
水利五公司答辩称：一审判决认定事实清楚，符合法律规定，请求二审维持原判。
刘威未作答辩。
卜珞珅向一审法院起诉请求：1、判令刘威支付卜珞珅应得的施工劳务承包款共计9万元，水利五公司承担连带责任；2、诉讼费由刘威及水利五公司负担。
一审法院认定事实：2014年4月13日，水利五公司铜梁小北海项目经理部（甲方）与刘威（乙方）签订《施工劳务承包合同》约定：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑工程承包合同条例》的有关精神，经甲乙双方协商，甲方同意将本项目的拦河主坝防水面板、溢流坝、闸墩等裂缝缺陷处理和伸缩缝处理工程的劳务承包给乙方，为明确双方权力与义务，特签订如下协议条款，供双方共同遵守。一、工程名称与地点该工程为铜梁小北海水利工程，地点在重庆市铜梁县城。……三、工程承包单价与内容经双方协商，该拦河主坝防水面板、溢流坝、闸墩等裂缝缺陷处理和伸缩缝处理按45元/㎡的承包单价由乙方进行承包，其承包单价包括以下内容：拦河主坝防水面板、溢流坝、闸墩等裂缝缺陷处和伸缩缝处理，包括脚手架的搭拆、整个面的清洗、及表面处理、拉筋头的处理、对拉螺栓孔的处理、裂缝用涂刷改性聚脲防腐涂料进行裂缝修补，伸缩缝保证笔直等。完成本工程所需的所有施工材料和工程材料、机械设备等全部由乙方自行购买，且满足甲方提供的技术要求和相关规范，以及与其他队伍配合等内容。……六、付款方式与工期：该工程乙方队伍进场后，材料进场时甲方先付一万元的工程款给乙方，乙方完成整个工作项目的一半时，甲方再支付5万元工程款，验收合格后办完工程结算后一个月内付清剩余工程款，乙方在施工现场必须按照甲方确定的工期控制点，认真组织，精心施工，保证工期目标的实现，如因乙方原因造成工期延误，将根据甲方与业主签订的合同给予处罚。……”在甲方处加盖了水利五公司铜梁小北海项目经理部印章，刘威在乙方处签字捺印。
另查明，刘威所承包的项目已施工完毕。庞敏、陈晓波、陈导忠、查贵华、夏春友、冉伟、张书福在卜珞珅的雇请下对案涉工程进行施工，后因未拿到相应的劳动报酬，于2015年2月13日在铜梁区司法局的主持下达成协议，由卜珞珅出具借条，后因卜珞珅未按时支付劳动报酬，起诉至一审法院，经一审法院审理并依法作出判决，该判决已经发生法律效力。水利五公司为铜梁小北海水利工程的总承包方。
庭审中，卜珞珅陈述其与刘威系转包关系，双方未签订书面的转包合同，其结算的依据是根据刘威与水利五公司铜梁小北海项目部的结算，卜珞珅支付刘威2万元转让费，刘威从水利五公司中收到的工程款中扣除了2万元后，将余下的部分支付给了卜珞珅，尚欠85865元未支付，同时将诉讼请求变更为85865元，其要求水利五公司承担责任的依据是水利五公司为发包人，应当在欠付工程范围内承担责任。水利五公司陈述其与刘威办理了结算，工程款总金额为170865元，已经支付了8.5万元，尚欠85865元，刘威于2015年2月向其要求支付一部分工程款后，便再也未见过刘威，也未就余下工程款主张权利，现在无法联系刘威，卜珞珅曾经要求其支付工程款，但因为该合同系刘威签订，必须要两个人同时在场才可以支付。
审理中，卜珞珅无效合同起诉。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，卜珞珅陈述其与刘威系转包关系，双方对合同范围以及合同价款进行口头约定，约定参照刘威与水利五公司之间的合同进行结算，但庭审中其未举示相应的证据证明，也未举示证据证明刘威尚欠其工程款85865元，故对其要求刘威支付工程款85865元的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于水利五公司为工程总承包方，而非发包方，故对卜珞珅要求其在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审不院不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告卜珞珅的诉讼请求。案件受理费2050元，由原告卜珞珅负担。
二审中，卜珞珅提交了刘威提交的特别授权委托书1份，拟证明卜珞珅是涉案工程的实际施工人，水利五公司欠刘威工程余额委托卜珞珅领取，用于支付卜珞珅在此工程费用，并直接支付工程的劳务工资及剩余未付材料费。经当庭电话与刘威联系核实该特别授权委托书。水利五公司为此质证表示，证据真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，双方对刘威出具的特别授权委托书无异议，本院予以采信。
二审确认事实，刘威2017年3月24日出具的特别授权委托书载明“本人刘威，身份证号码与中国水利水电第五工程局有限公司，签署的小北海水利工程的施工合格面积3797平方米，单价45元/平方米，总价额170865元，大写壹拾柒万零捌佰陆拾伍元。实际该工程施工人是卜珞珅，工程早已施工合格完毕。现贵公司还欠我小北海工程的余额85865元，大写捌万伍仟捌佰陆拾伍元。现我刘威特委托：卜珞珅，身份证号全权如额办理，领取在小北海水利工程的施工劳务费用余款85865元，大写捌万捌仟捌佰陆拾伍元。以后我刘威也不再支付卜珞珅在此施工的任何费用，此款领回由卜珞珅直接支付给该工程的劳动务者工资及该工程的剩余未付的材料费用。依据相关法律，故立此授权书为凭。”刘威签名并加盖手印，且手写注明“以上事实属实”。卜珞珅主张本案工程2014年4月完工，8月投入使用，10月9日完成验收合格。水利五公司认可本案工程于2014年4月完工并投入使用。
本院二审确认的其他事实与一审法院确认事实相同。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的情形，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案二审中刘威出具的特别授权委托书载明的内容表明，刘威与水利五公司签订《施工劳务承包合同》后，实际将工程交由卜珞珅负责施工。刘威与卜珞珅均系自然人，不具有建筑施工企业资质，因此刘威与卜珞珅建立口头工程劳务转包合同关系，违反建筑施工企业资质的强制规定而依法属无效。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，双方均认可本案工程于2014年4月完工并已投入使用，依法可视为竣工验收合格。卜珞珅依法可依据其与刘威建立口头工程劳务转包合同关系，请求刘威支付尚欠工程价款。刘威在出具给卜珞珅的特别授权委托书上已认可本案工程其尚欠85865元未支付卜珞珅，且水利五公司在一审中已认可与刘威办理了结算及尚欠款85865元，与刘威出具的特别授权委托书一致，故本院对卜珞珅请求刘威支付本案工程款85865元，予以支持。
水利五公司为铜梁小北海水利工程的总承包方，并非本案工程的发包方。因此，卜珞珅主张水利五公司对刘威的欠付工程款承担连带清偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依据二审出现的新证据，本案一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正；卜珞珅的上诉请求及理由部分符合法律规定，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初736号民事判决；
二、刘威于本判决送达之日起五日内支付卜珞珅工程余款85865元；
三、驳回卜珞珅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，均由刘威负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 张 薇
二〇一七年四月二十五日
书记员 江 波