辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6961号
上诉人（原审原告）：黑龙江中经进出口有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区红旗大街259号，
法定代表人：亢何畏。
委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷雨珊，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连天宇货运代理有限公司，住所地辽宁省大连市中山区港湾街3-1号1105室。
法定代表人：刘杰，总经理。
委托诉讼代理人：孙尹玲，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊秀，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁富德国际货运有限公司，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路35号。
法定代表人：孙家文，董事长。
委托诉讼代理人：朱清，辽宁海大律师事务所律师。
上诉人黑龙江中经进出口有限公司（以下简称”中经公司”）、大连天宇货运代理有限公司（以下简称”天宇公司”）因与被上诉人辽宁富德国际货运有限公司（以下简称”富德公司”）委托合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日作出（2016）辽02民终5794号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市中山区人民法院于2017年7月13日作出（2017）辽0202民初1833号民事判决。中经公司、天宇公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中经公司委托诉讼代理人吴洪涛、上诉人天宇公司委托诉讼代理人孙尹玲、被上诉人富德公司委托诉讼代理人朱清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中经公司上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1833号民事判决，改判支持中经公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、对富德公司与天宇公司之间所谓的代理记账关系是否向中经公司披露及如何披露，一审未查清。富德公司、天宇公司均未向中经公司告知或披露其之间存在所谓代理记账关系，天宇公司的刘杰及王靓靓始终以富德公司名义与中经公司开展业务、建立合同关系。中经公司基于对富德公司资质信誉的信任才与富德公司开展业务并建立合同关系。本案所有体现委托代理关系的直接证据如业务结算书、业务委托书、电汇凭证都是在中经公司与富德公司之间形成，未体现天宇公司，天宇公司亦不认可其与中经公司存在委托关系。中经公司始终不知道天宇公司的存在，根据王靓靓刑事案件卷宗，天宇公司没有专门财务机构，只有三名工作人员，没有外贸代理权限。若王靓靓和刘杰不是假借富德公司名义，中经公司不可能与其建立合同关系。二、中经公司汇给富德公司款项总计160余万元，中经公司均注明款项用途（增值税税款），其中运杂费仅6.5万元，王靓靓职务侵占罪刑事卷宗显示王靓靓提取上述款项手段是伪造刘杰签字，虚构业务内容，使用虚假的增值税发票100余份，以111笔运杂费的名义支取。一审未查清王靓靓如何从富德公司处以何种名义提取案涉税款，富德公司是否有过错。三、基于上述关键事实，富德公司存在明显过错，致使中经公司税款被侵占，富德公司应承担赔偿责任，理由为：（一）富德公司作为天宇公司的代理记账公司，未向中经公司披露，未对自然款项进行有效监管，违反了合同法第四百零三条规定的披露义务，致使中经公司款项处于不确定状态，侵犯了中经公司对委托人和受托人的选择权；（二）富德公司违反财务及税法规定，违法从事记账业务。王靓靓伪造刘杰签字，虚构业务内容，使用虚假增值税发票以运杂费名义侵占税款，富德公司以虚假的名目和伪造的增值税专用发票向王靓靓支付专款专用的税款，未履行法定代理记账职责；富德公司与天宇公司形成的代理记账关系违反代理记账管理办法，属于无效行为；正因富德公司不具备代理记账资质，以代理记账名义实施账户出借行为，导致中经公司税款处于不安全状态，被王靓靓趁机侵占；（三）富德公司与刘杰有十多年业务往来，应对刘杰签字熟悉并辨认，其未识别王靓靓伪造刘杰签字，具有过错。中经公司支付富德公司款项时注明了用途为税款，富德公司以运杂费名义向王靓靓支付，过错明显。（四）根据刑事卷宗，富德公司在刑事笔录中陈述其没有监管，天宇公司只要账户中有钱，提供正规发票，富德公司就开具转账支票，业务员即可提钱，说明富德公司没有为天宇公司建立完整的会计核算体系，未核实原始凭证，不核实资金用途，不记载收支情况，违反了代理记账管理办法第十二条、第十三条的强制性规定，过错明显。四、刑事案件认定富德公司与天宇公司之间是代理记账关系，属于内部法律关系认定，对于外部法律责任承担，应考察第三人对其内部关系是否知情，其是否对中经公司披露。
富德公司针对中经公司的上诉辩称，不同意中经公司的上诉请求，请求驳回其上诉，维持原判。理由为：一、已生效的刑事案件文书认定富德公司与中经公司之间不存在委托关系，富德公司不存在向中经公司披露义务。富德公司是天宇公司的代理记账公司，该代理记账是指代收代付，不存在中经公司所主张的代理记账许可证等情况。天宇公司是中经公司的货代，犯罪人王靓靓是天宇公司业务员，该事实已经刑事案件查实。二、天宇公司出具的两份证明进一步证明富德公司与中经公司无委托关系，该证明中天宇公司明确表示富德公司代收代付款项均为天宇公司所为，富德公司无权过问，富德公司与中经公司从未有过业务联系。三、天宇公司于2014年1月18日出具给富德公司的情况说明中，天宇公司表明其与中经公司的工作流程，天宇公司接到中经公司报关单据后，由天宇公司工作人员王靓靓负责将所有单据转交给大连忠进报关行，进行严格审查，如有不清楚处，由天宇公司王靓靓负责通知中经公司，整个流程表明中经公司和天宇公司存在委托关系。四、天宇公司与富德公司之间的代收代付协议表明，富德公司对代收代付过程中的款项内容无权过问，其中任何争议由天宇公司承担，富德公司仅按照天宇公司指示进行代收代付。且富德公司代收代付的客户还有其他十五个客户，这些客户的钱入账都是天宇公司的名字。富德公司不负责对款项来源性质的实质审查，也无权过问。四、富德公司不存在任何过错，也不存在不当。整个代收代付过程中，每个月天宇公司都持票据和记账与富德公司对账，均没有不符的情况，刑事案件对此也已审查。中经公司是天宇公司客户，不是富德公司客户。天宇公司王靓靓的犯罪是职务侵占，与富德公司无关。
天宇公司针对中经公司的上诉辩称，不同意中经公司的上诉请求，天宇公司不应承担赔偿责任，不同意与富德公司共同赔偿。理由与天宇公司上诉理由一致。
天宇公司上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1833号民事判决，改判驳回中经公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据”当事人诉什么，法院审什么”的司法原则，既然中经公司认为其与富德公司是委托关系，富德公司将其中的报关业务转委托给天宇公司，要求富德公司承担赔偿责任，天宇公司承担共同责任，则法院应只审查中经公司的诉讼主张是否成立，若认为中经公司与富德公司不存在委托关系、富德公司与天宇公司不存在转委托关系，就应驳回中经公司的诉讼请求。二、法院认定中经公司与天宇公司是委托关系依据的刑事判决，但中经公司不认可该刑事判决书，也没有依据该判决主张其与天宇公司之间是委托关系，故天宇公司无法履行所谓的合同义务，违约责任更无从谈起。对于中经公司委托行为是有偿还是无偿，受托人是基于过错还是故意或者重大过失原因承担赔偿责任，一审未查清。三、王靓靓犯罪行为造成中经公司损失，天宇公司是否有过错及其过错大小，一审未查清。实际情况是：天宇公司成立于2000年，公司只有三五人，只能做国内海运业务，不能做进出口报关业务，没有美元账户，所以，2000年3月1日，天宇公司与富德公司签订协议书，只要进出口业务均通过富德公司办理。2002年，中经公司有进口业务，天宇公司就将该业务介绍给富德公司，中经公司与富德公司从2002年至2010年合作正常，只有2001年、2002年涉案的三笔业务因王靓靓采取伪造银行印章骗取海关货物放行，伪造请款单，从富德公司骗取140余万元。多年来中经公司的款项均汇入富德公司账户内，富德公司内部财务管理是分开记账，刘杰揽来的客户的税款、富德公司自己业务款都是区分开的。富德公司收到中经公司汇的表明税款用途的款项，往年均是经办人持税单到富德公司，富德公司到开户行直接划款入国库。所以，中经公司的该三笔税款汇给富德公司，富德公司应专款专用，不应允许王靓靓以一般普通票据从中经公司税款中支出，富德公司对该笔款项的去向和支出凭证有审查义务，对中经公司有报账义务，中经公司三笔进口结算义务所受损失，富德公司具有重大过错。虽王靓靓是天宇公司员工，但其虚构事实骗富德公司的行为，与其在天宇公司的职务没有关系。王靓靓采取做假税单、伪造假请款单、虚开发票等方式，从富德公司骗取资金，该款不是天宇公司财产。天宇公司对王靓靓伪造银行印鉴到富德公司以虚假凭证领钱，不清楚，也没有指使，对中经公司税款及运杂费不负管理责任，不存在管理过错。中经公司的损失，天宇公司无任何过错。四、王靓靓刑事案件天宇公司正在申诉，天宇公司在本案起诉时才知道王靓靓犯职务侵占罪，天宇公司认为王靓靓诈骗的是中经公司的税款或者富德公司的款项。若刑事案件认定事实及罪名正确，则富德公司作为天宇公司的代理记账公司应对中经公司损失承担责任。富德公司明知中经公司汇给其公司款是专门用于缴税，本应让王靓靓持税单到富德公司开户行直接划入国库，但却在没有见到王靓靓持税单请款的情况下，任由王靓靓持与税款无关的票据分多次领取中经公司的款项，富德公司存在重大过错，应承担赔偿责任。五、一审已经认定中经公司多次将1,603,566.83元、650,000元汇给富德公司，用途一栏注明增值税、税款，还有一笔65,026.1元用用途注明运杂费。中经公司之所以将有圆角分的钱汇给富德公司，是因为中经公司与富德公司、报关行都沟通好，确定其所要进口货物支出的税费额，正如中经公司一审自认，其和富德公司有委托关系，富德公司没有按照中经公司的指令执行，在天宇公司的客户无钱打到富德公司账户的情况下，竟然能放款给王靓靓，天宇公司不清楚富德公司让王靓靓领走的款项是富德公司的资金还是中经公司的税款，但一定不是天宇公司的钱款，因为天宇公司在富德公司账上没有任何资金。若富德公司认为王靓靓领走的款是中经公司的款，则富德公司审查不严。若富德公司认为王靓靓领走的是富德公司的款，则富德公司是受害人，中经公司的税款富德公司应予偿还。六、刑事案件已经判令继续追缴王靓靓非法占有的赃款，故中经公司的损失有救济途径，根据一事不再理原则，中经公司无需另行提起本案民事诉讼，其可以要求司法机关采取强制措施继续向王靓靓追缴该款。
中经公司针对天宇公司的上诉辩称，不同意天宇公司的上诉请求，理由与中经公司上诉理由一致，补充一点，通过庭审时富德公司与天宇公司的答辩及上诉理由，富德公司与天宇公司仍在互相推卸责任，不承认与中经公司存在合同关系。中经公司的款项进入富德公司账户，业务也属实发生，究竟哪方实施业务应当查明。、
富德公司针对天宇公司的上诉述称，不同意天宇公司涉及到富德公司承担责任的上诉请求与理由，其他不发表意见。
中经公司向一审法院起诉请求：1.富德公司赔偿中经公司损失人民币111万元及利息，利息以111万元为基数，年息24％为标准，自2015年12月3日起计算至付清之日止；2.天宇公司承担共同赔偿责任；3.富德公司、天宇公司赔偿中经公司损失305,236.74元及利息至判决确定的给付之日止（利息以305,236.74元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日起暂计算至2017年4月13日止的利息为12,283.06元），合计317,519.8元。
一审法院认定事实：2011年2月11日，中经公司分三次电汇给富德公司1,603,566.83元，用途一栏标注为”增值税”、”税款”。2011年6月28日，中经公司电汇给富德公司65万元，用途一栏标注为”税款”。2011年8月25日，中经公司电汇给富德公司65,026.1元，用途一栏标注为”运杂费”。2011年2月25日，大窑湾海关就案涉报关单号为×××的进口货物五轴联动数控镗铣加工中心一台开具《大连海关进口增值税专用缴款书》，应缴增值税金额为759152.34元。2011年7月15日，大窑湾海关就案涉报关单号分别为×××、×××的进口货物五轴联动数控镗铣加工中心各一台开具《大连海关进口增值税专用缴款书》两份，应缴增值税金额分别为262,116.03元、393,968.37元。2015年7月7日，大窑湾海关向中经公司发出三份催缴税款告知书，向中经公司催缴前述三笔应缴税款。2015年12月1日、12月2日，大窑湾海关采取强制执行措施，先后两次从中经公司账户中分别划扣45万元、66万元，合计111万元用于缴纳前述应缴税款。2016年6月3日，大窑湾海关向中经公司发出催缴税款告知书，向中经公司催缴涉及报关单号×××、×××、×××增值税305,236.74元。同年6月30日，中经公司以电子转账方式缴纳了前述应缴税款。又查，大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第124号刑事判决书认定事实如下：被告人王靓靓系天宇公司业务员，负责代客户交纳税款，联系报关业务等。富德公司系天宇公司代理记账公司，大连忠进国际货运有限公司（以下简称”忠进公司”）系天宇公司委托的报关公司。2011年2月至8月，中经公司委托天宇公司代理进口五轴联动数控镗铣加工中心3台，并将应缴税款及运费打入富德公司账户，天宇公司委托忠进公司向大窑湾海关报关，收到大窑湾海关进口增值税专用缴款书后，王靓靓利用职务之便在该进口增值税专用缴款书上伪造银行印章，通过虚假完税证明骗取海关放行货物，并将应缴税款1,415,236.74元，采用虚开发票平账的方式，将大部分款项从富德公司账户转入其在上海浦东发展银行大连中山广场支行银行卡（账号×××）内及天宇公司法人刘杰在中信银行的特户（账号×××）内，所得全部款项被王全部挥霍。2012年6月至8月，中经公司再次委托天宇公司代理进口医用管状金属针头，被告人王靓靓采用相同手段将应缴的增值税人民币45,480.89元及关税19,817.36元，合计65,298.25元占为已有，2013年3月大窑湾海关发现该款未缴国库后，王靓靓补缴了该税款及滞纳金。该判决认定被告人王靓靓利用职务上的便利，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，侵犯了他人的财产权利，依法构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人王靓靓案发前返还部分赃款且当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综上，判决被告人王靓靓犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；涉案赃款依法继续追缴。
一审法院认为，大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第124号刑事判决书为生效法律文书，具有法定的既判力，该判决认定的事实及作出的判定，应予以确认。生效刑事判决认定中经公司委托天宇公司代理进口案涉五轴联动数控镗铣加工中心3台，换言之，本案的委托合同关系存在于中经公司与天宇公司之间，委托方为中经公司，受托方为天宇公司，虽然中经公司将应缴税款及运费存入富德公司账户，但富德公司仅为代理记账公司，与中经公司之间并无委托关系。中经公司委托天宇公司代理进口货物，并已将应缴税款及运费存入代理记账公司富德公司账户，现因天宇公司业务员王靓靓的职务侵占犯罪，导致中经公司的委托事项无法实现，使得中经公司被海关强制执行划扣应缴税款1,415,236.74元。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：”有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”天宇公司应当向中经公司赔偿损失
1，415，236.74元并支付相应利息，但利息应计算至一审法院确定的给付之日止。关于中经公司诉请富德公司赔偿损失一节，前述生效刑事判决已经确认富德公司仅为代理记账公司，与中经公司无委托关系。中经公司亦未能提供证据证明富德公司在中经公司的损失中存在过错。中经公司诉请富德公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，故对中经公司该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条之规定，判决：一、天宇公司赔偿中经公司损失款1,415,236.74元及利息（其中以111万元为基数，自2015年12月3日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；以305，236.74元为基数，自2016年6月30日起至该判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；上列天宇公司应赔偿中经公司之款项，于判决发生法律效力后十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中经公司对富德公司的诉讼请求。案件受理费19，450元，由天宇公司负担。
本院二审期间，中经公司提交证据如下：1.询问笔录；2.协议书；询问笔录、协议书均来源于大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第124号刑事案件卷宗；3.富德公司工商信息，证据来源于国家企业信用信息公示系统。上述证据拟证明富德公司对中经公司的损失存在过错。
天宇公司对中经公司提交证据的质证意见是：对真实性没有异议，对拟证明的富德公司存在过错也无异议。
富德公司对中经公司提交证据的质证意见是：该等证据形成于2015年之前，不属于新证据。证据均为复印件，没有来源说明，没有出示证据机关的认定，证据调取程序缺乏合法性。证据与本案无关，询问笔录均涉及到代收代付问题，关于代收代付问题已经在刑事案件中查明。中经公司与天宇公司对刑事判决提出的异议无效，天宇公司声称其对刑事判决提出申诉，但至今未立案，一审中天宇公司确认其申诉已被驳回。无论申诉是否立案，均不影响刑事判决的生效效力。该等证据拟证明的事实已经生效刑事判决查明。
天宇公司、富德公司二审期间未提交新证据。
对中经公司二审期间提交的证据，本院认为，1.询问笔录来源于刑事卷宗，所涉大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第124号刑事案件已作出生效刑事判决。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。中经公司提举的询问笔录已经刑事案件审查，该生效刑事判决具有既判力，中经公司无相反证据足以推翻该刑事判决，且询问笔录仅为刑事案件部分证据，并非案件全部证据，故对询问笔录本院不予采信。2.协议书，该证据富德公司已在一审提交，故不属于新证据，本院不予采信。3.富德公司企业工商信息，不能证明富德公司存在过错，不具有证明力，本院不予采信。
经审查，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题是中经公司与富德公司、天宇公司之间有无委托关系，富德公司、天宇公司对中经公司的损失应否承担赔偿责任。
中经公司主张其与富德公司存在委托关系，但富德公司对此不予认可，中经公司亦自认其与富德公司之间没有签订书面委托合同。中经公司主张其自2003年初开始委托富德公司办理进出口报关及结算业务（包括代缴税款、运杂费等事宜），双方为有偿委托，刘杰、王靓靓一直对其声称二人是富德公司工作人员，中经公司相信其披露并按其指示以支付运杂费方式支付委托费。但根据已生效的大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第124号刑事判决，中经公司委托天宇公司进行代理进口五轴联动数控控镗铣加工中心3台及医用管状金属针头，王靓靓系天宇公司业务员，负责代客户交纳税款，联系报关业务，富德公司是天宇公司的代理记账公司，忠进公司是天宇公司委托的报关公司。中经公司主张其与富德公司有委托关系的主要证据是前述刑事案件询问笔录，但该等询问笔录仅为刑事案件证据中的部分，并非刑事案件全部证据，且其已经刑事案件审查，并作出生效刑事判决。中经公司现无相反证据足以推翻该刑事判决，其主张其与富德公司有委托关系，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于中经公司主张的天宇公司与富德公司之间所谓的代理记账关系未对其进行披露的问题。中经公司主张富德公司作为受托人因委托人天宇公司的原因对其不履行款项监管义务，受托人富德公司应当向中经公司披露委托人天宇公司，中经公司因此可以选择受托人富德公司或者委托人天宇公司作为相对人主张其权利。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，”受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”富德公司该项主张的前提应是富德公司以自己的名义与中经公司订立合同时，中经公司不知道富德公司与天宇公司之间的代理关系。但本案现有证据不能证明富德公司以自己的名义与中经公司订立合同，且订立合同时中经公司不知道富德公司与天宇公司之间的代理关系。据此，中经公司该项主张不能成立，本院不予支持。
关于对中经公司的损失富德公司是否存在过错的问题。因本案现有证据不能证明中经公司与富德公司存在委托关系，中经公司亦无据证明富德公司对其财产损失存在过错，故中经公司主张富德公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于天宇公司上诉主张其与中经公司不存在委托关系，其对王靓靓虚构事实欺骗富德公司的行为不知情、未指使、无过错，其对中经公司的损失不存在任何过错的问题。天宇公司未提举有效证据推翻已生效刑事判决认定的中经公司委托天宇公司进行代理进口五轴联动数控控镗铣加工中心3台及医用管状金属针头，富德公司系天宇公司代理记账公司及王靓靓系天宇公司工作人员、利用职务之便所行犯罪行为的事实。故天宇公司该等主张无事实及法律依据，本院不予支持。至于天宇公司主张其对该刑事案件申请申诉，并不影响该刑事判决的法定既判力，故该主张亦不能成立，本院不予支持。
至于天宇公司上诉称一审法院违反”不告不理”、”一事不再理”原则，本院认为，一审法院围绕中经公司的诉讼请求审理本案，并未超过中经公司的诉讼请求范围进行裁判。中经公司在本案中就其财产损失提起民事诉讼主张权利，与前述刑事案件不发生冲突，本案不存在违反”一事不再理”的情形。故天宇公司该等上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人中经公司、天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人黑龙江中经进出口有限公司预交的二审案件受理费19,450元，由上诉人黑龙江中经进出口有限公司负担。上诉人大连天宇货运代理有限公司预交的二审案件受理费19,450元,由上诉人大连天宇货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员孙文英
审判员周欣宇
二〇一七年十一月六日
书记员张宁