宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1859号
上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。
法定代表人：蒋彬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷勤，男，1955年6月17日出生，汉族，系该公司法务。
被上诉人（原审原告）：李永国，男，1976年2月13日出生，汉族，宁夏德顺祥机电设备有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：王剑平，男，1958年7月12日出生，汉族，住江苏省江都市。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人李永国、原审被告王剑平建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、二项，判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人自担造成合同无效的损失责任；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一、《水电暖分包协议》的一方主体是李秀平，并由其签字，仅在协议第五条中提及李永国，李永国不是合同的当事人；第二、原审认定原审被告与上诉人存在代理关系属于认定事实错误，本案不属于表见代理，一审中被上诉人在庭审中认可其与上诉人天宇公司项目经理王剑平签订的《水电暖分包协议》，并确认没有和天宇公司进行过工程分包的协商，原审判决认定原审被告王剑平与上诉人存在代理关系属事实认定错误。同时，如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用表见代理的规定，则本案中上述协议违反了法律的强制性规定，为无效合同且被上诉人对上述协议的形成具有明显过错，所以一审判决在本案中适用表见代理的相关规定于法无据；第三、被上诉人提交的《三方协议》不得作为确定上诉人天宇公司应付返还责任的依据，该三方协议为《水电暖分包协议》的从合同，既然主合同为无效合同，则从合同也不具有合法性，上诉人对《三方协议》也未作出追认或者认可，因而不具有法律效力，同时，该协议仅约定涉案保证金由被上诉人及上诉人天宇公司、原审被告协商解决，并未约定上诉人的返还责任。本案中保证金由被上诉人支付给原审被告王剑平个人，并未履行相应的财务手续支付给上诉人，则负有返还责任的主体应当只有原审被告王剑平。原审判决亦未对被上诉人错在过错和其对于损失应付的责任作出认定。综上，请求二审法院判如所请。
李永国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审被告王剑平经本院合法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面的答辩意见，视为其放弃相应的诉讼权利。
李永国向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告天宇公司就立达68#地签订的《水、暖、电分包合同》；二、二被告共同返还收取原告的保证金500000元，并支付利息32000元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月1日，李秀平代原告与王剑平（加盖天宇公司立达项目部）签订《水、暖、电分包协议》，约定：天宇公司立达项目部将宁夏华尊立达房地产公司立达68#地块的水、暖、电安装工程分包给原告施工；计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2016年4月28日；工程造价按实结算，计算方式执行2013年宁夏水电安装计价定额、工程二类三取费，材料价格执行银川市市场信息指导价的当月价格，原告承包总价下浮9%（含税金、管理费、材料费）；原告在合同签订前缴纳50万元作为合同履约金，合同履约金的退还比例、时间、方式都依据被告与开发商签订的总包合同中关于合同履约仅退还部分的约定来执行。2015年5月1日，王剑平（天宇公司立达项目）给原告出具收据，载明：”今收到李秀平交来立达68#地块水暖电安装工程保证金人民币（大写）伍拾万元整，￥500000元，收款人：王”。在该收据右上角记载：”建行北京路支行：王剑平，卡号：×××”。庭审中，原告称因合同系李秀平代签，天宇公司立达项目部就将收据按照合同签订人写了李秀平，经与李秀平核实，该收据记载的款项系原告向天宇公司立达项目部缴纳的保证金。2015年5月4日，宋强向王剑平账户转款300000元。2015年5月14日，宋强向王剑平账户转款100000元，转账凭证记载用途为水暖电工程保证金。2015年6月5日，原告再次委托宋强向王剑平账户转款80000元。经与宋强核实，其向王剑平账户转款是受原告委托，转款用途系原告缴纳的工程保证金。原告称，除上述转款外，原告还向王剑平支付现金20000元。2016年12月1日，天宇公司（甲方）、李秀平（乙方）、李永国（乙方），宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（丙方）签订《三方协议》，载明：”甲方系丙方开发的立达国际建材五金家居博览城68#地（4#-9#、18#-24#楼、31#-35#、40#-45#、44#楼地下室、6#-41#楼室外楼梯地上）的总包单位，2015年5月1日，甲方与乙方签订《水、暖、电分包协议》，将其承包范围内的水电暖工程分包给乙方施工。后因甲、乙双方资金困难，无力继续履行水暖电安装工程。经甲、丙双方协商同意，将应由甲方施工的68#地水暖电安装工程从总包合同中切出并由丙方自行安排施工，因此甲乙双方《水、暖、电分包协议》未实际履行完毕。现为了解决乙方实际完成的工程量，经甲乙丙三方协商一致：同意乙方实际完成的工程量由甲、乙、丙三方进行确认，并作为甲乙双方的结算依据。现甲乙丙三方在平等自愿的基础上签订如下协议：一、经确认乙方实际完成的工程量为（大写）肆拾万零贰拾贰元，￥400022元，该工程款由丙方向甲方支付后，甲乙双方完成相关财务手续，由甲方向乙方支付。二、丙方向甲方支付该工程款后即履行完自己的义务，甲乙双方不得再以任何理由就本协议中的水暖电工程款向丙方主张权利。不得再以任何理由围堵、阻碍丙方及政府相关部门。否则，造成的一切损失、后果和法律责任由甲乙双方承担全部责任。三、因乙方未实际完成《水、暖、电分包协议》，故甲方付清乙方上述工程款后，甲乙双方的合同即视为解除。就乙方向王剑平交纳的50万元保证金由乙方向王剑平及甲方自行协商解决，与丙方无关......”。该协议下方甲方处加盖天宇公司印章，乙方处有李永国签字，丙方处加盖宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司合同专用章。庭审中，天宇公司称公司设立过天宇公司立达项目部，也曾使用过项目部印章，但印章只是在施工过程中使用，对外签合同必需使用天宇公司的印章；涉案工程发包人是宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司，承包人是天宇公司，天宇公司承包工程后又将工程承包给王剑平，王剑平挂靠天宇公司进行施工。
一审法院认为，关于合同主体问题，虽然天宇公司称其从宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司承包工程后，并未实际施工，而是由王剑平挂靠其公司施工，王剑平为工程的实际承包人，但庭审中天宇公司并未提交其与王剑平之间签订的合同，王剑平也未到庭对此进行说明，且天宇公司在原告完成部分施工后，就原告已完成工程的工程款与原告及发包人宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司达成三方协议，在三方协议中认可其与原告签订过《水、暖、电分包协议》，故王剑平以天宇公司立达项目部的名义与原告签订《水、暖、电分包协议》的行为应认定为王剑平的代理行为，相应法律后果应由天宇公司承担，《水、暖、电分包协议》的主体应为天宇公司与原告。关于《水、暖、电分包协议》效力问题。被告天宇公司将工程发包给不具备施工资质的原告，故其与原告签订的《水、暖、电分包协议》无效。无效的合同自始不发生法律效力，故对原告要求解除上述《水、暖、电分包协议》的诉讼请求，该院不予支持。合同无效后，当事人因合同所取得的财产应当予以返还，原告要求被告天宇公司返还收取的保证金500000元，该院予以支持。原告按照中国人民银行同期贷款利率要求被告支付利息，考虑保证金的性质及三方协议形成时间，该院确认天宇公司按照年利率4.35%向原告支付2016年12月1日至本判决确定的返还之日的利息。关于王剑平的责任承担问题。被告王剑平作为代理人，应当知道工程不能发包给不具备施工资质的个人，但仍代天宇公司与原告签订《水、暖、电分包协议》，依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：”代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”之规定，王剑平应与天宇公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江苏天宇建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告李永国保证金500000元，并按年利率4.35%支付500000元自2016年12月1日至本判决确定的返还之日的利息；二、被告王剑平对上述债务承担连带责任；三、驳回原告李永国的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人不是本案的适格主体，签订《水电暖分包协议》的协议主体为案外人李秀平和原审被告王剑平，经审查，在一审中案外人李秀平认可其只是代为签订协议，被上诉人李永国实际履行协议约定的权利和义务，并由其缴纳保证金和收取工程款，故本案中被上诉人李永国向法院提起诉讼并无不妥，本院对上诉人的该项主张不予支持。本案中，上诉人在一审中称原审原告系挂靠其公司，为工程实际施工人，二审中称原审原告在涉案工程中工作过，不能代表其公司，也非其职员，但其未提交证据证实原审原告王剑平与其之间的关系，结合《水、暖、电分包协议》、保证金收据中加盖的上诉人项目部印章、三方协议的具体内容可看出上诉人对被上诉人缴纳的保证金知晓并认可，一审法院认定原审原告以上诉人立达项目部的名义签订的《水、暖、电分包协议》及收取保证金的行为系代理上诉人的行为，相应法律后果由上诉人承担亦无不妥。综上，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9220元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡春燕
审判员 张建国
审判员 杨 玫
二〇一七年十一月十七日
书记员 王小茹