天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4911号
上诉人（原审被告）：张全胜，男，1957年2月28日出生，汉族，无职业，住河北省保定市唐县。
委托诉讼代理人：张健，天津本诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋乃国，男，1973年11月29日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：李超，天津鸥鸽律师事务所律师。
原审被告：天津市津南区家福安居建设有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路南（津南区园林管理所内）。
法定代表人：刘家坤，总经理。
委托诉讼代理人：李勇，男，该公司职员。
原审被告：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住所地天津双港工业区丽港园12号。
法定代表人：魏志超，经理。
委托诉讼代理人：田宇，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：牛雅楠，天津星泽律师事务所律师。
原审被告：天津市仁永置业发展有限公司，住所地天津市河西区浦口道西三号楼底商。
法定代表人：龚绍军，经理。
委托诉讼代理人：林治忱，男，该公司职员。
上诉人张全胜因与被上诉人宋乃国，原审被告天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称家福安居公司）、天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称双港建筑公司）、天津市仁永置业发展有限公司（以下简称仁永置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初7205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人张全胜及其委托诉讼代理人张健，被上诉人宋乃国的委托诉讼代理人李超，原审被告家福安居公司的委托诉讼代理人李勇，原审被告双港建筑公司的委托诉讼代理人田宇、牛雅楠，原审被告仁永置业公司的委托诉讼代理人林治忱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张全胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人提交的证据不能证明其已经施工完毕；2、在施工范围内的部分工程，被上诉人没有施工完毕；3、地下室面积重复计算没有依据；4、水电费等应从工程款中扣除。
宋乃国辩称，请求驳回上诉，维持原判。
家福安居公司辩称，该工程通过合法招投标与双港建筑公司签订了合同，上诉人、被上诉人与该公司没有合同关系，对上诉人与被上诉人的纠纷不发表意见。
双港建筑公司辩称，一审法院没有判决该公司承担责任，故对一审判决没有异议，上诉人没有针对该公司上诉，故不发表意见。
仁永置业公司未答辩，同意张全胜的上诉请求。
宋乃国向一审法院起诉请求：1、请求判令被告张全胜向原告支付工程欠款1662073.5元、文明施工措施费137428元及各项损失1502555元；2、判令被告家福安居公司、双港建筑公司、仁永置业公司就被告张全胜的欠款承担连带给付责任；3、案件受理费由四被告承担。
一审法院认定事实：津南区北马集安置住宅项目以被告家福安居公司名义开发，其系招投标备案的建设单位，被告双港建筑公司系该项目招投标备案的总包施工单位，但该项目实际由被告仁永置业公司开发建设，仁永置业公司将该项目中的51、52、53号楼工程分包给被告张全胜，被告张全胜又将其中劳务施工分包给原告宋乃国施工。原告宋乃国于2010年4月开始施工，施工过程中，被告张全胜与被告仁永置业公司签订协议书，确认被告张全胜从被告仁永置业公司处承包津南区北马集安置住宅项目51、52、53号楼工程（不含桩基、消防、电梯、水表、电表、煤气表、热力表、弱电预埋），共计建筑面积14794.94平方米，每平方米造价2077元，共计30729000元。2011年5月18日，原告宋乃国与被告张全胜补签施工劳务协议书，约定原告承包被告张全胜的天津市津南区北马集安置住宅工程51、52、53号楼工程。承包方式为清包，即自带机械设备、脚手架、木板及辅料。施工面积约14795平方米，以实际面积计算为准，地下室另加一层基础面积；单价450元/平方米，开发商加单价的情况下，52号楼5层以上、51号楼基础以上另加50元/平方米；图纸设计变更，按照实际变更发生费用补助；承包范围包括：1,51、52、53号楼建筑结构施工蓝图内全部工作内容（不含水暖电安装、外墙保温、外檐涂料、雨水管接装、楼梯铺砖、室内涂料及屋面防水、门窗工程以外所有项目）；2,51、52、53号楼土建部分用工、主体框架模板制作、安装、钢筋制作、安装、栓浇灌（不含基础挖土方、回填土及所有防水）；3，施工现场以及楼层安全防护、现场文明施工；4，自备施工所需大中型机械，脚手架用料、模板、施工操作手头工具、劳保用品等周转资料、主体框架辅助材料；5，施工承包范围内，现场周转材料的装卸车；6，职工生活区、办公区用水用电由被告张全胜自理。并约定如方木、木模、钢管、扣件、塔吊、电缆、搅拌机等需被告张全胜提供的，按市场租赁价格，按工程款比例扣除，损失及损耗由原告承担。
被告张全胜已向宋乃国付款5972845元。
津南区北马集安置住宅项目未经竣工验收，但已完成还迁安置，实际交付使用。
被告仁永置业公司陈述向张全胜支付工程款30300000元，张全胜对此事实无异议。
当事人均认可涉案工程的51、52号楼的建筑面积均为3737.46平方米，53号楼的建筑面积为7320.02平方米，共计14794.94平方米，此面积包含地下室面积。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
关于宋乃国的撤场时间及是否完工。
原告主张2013年年底，原告完成全部施工后撤场。被告张全胜陈述2013年1月29日，原告施工代表冉维刚确认完工程量之后，其施工队没有再进行任何施工，余下未完工作由张全胜另找他人施工。为证实自己的主张，原告方提交了如下证据：
1、2013年开工证明。开工证明中明确记载“北马集工地52、53号楼开工日期2013年4月3日，51号楼2013年4月30日开工。”公司证明人处签名陈捷，施工队证明人处有冉维刚签字。
2、收款凭证。系陈捷与冉维刚于2014年4月29日对工程款的支付做的确认：“北马集工地51、52、53号楼自2010年-2013年度甲方张全胜共支付宋乃国施工队人工费及工程款总计：5972845元。”
3、收条的复印件、2014年1月16日，张全胜转帐给冉维刚的转账记录。收条复印件的内容为张全胜方2013年一直陆续在向宋乃国支付工人工资等款项，且收条中写明了所付款项对应的施工内容，部分收条上付款人处有陈捷签字。其中2013年10月14日的收条显示“今收到甲方53、52号楼地下室及1-11层维修部分工人工资费用23000元，由甲方直接付款”有陈捷签字，证明宋乃国施工队在2013年10月当时施工已经进入收尾阶段，也印证了其陈述的停工及撤场时间为2013年底。
被告张全胜对自己的主张提交如下证据：
1、屋面保温承包协议书1份，证明2013年8月被告张全胜将北马集安置住宅项目51、52、53号楼屋面保温工程交于洪军施工，款项为171180元。
2、内墙腻子施工协议书1份，证明2013年5月被告张全胜将北马集安置住宅项目51、52、53号楼内墙腻子工程交给石从伟施工，工程量14794.9平方米。
3、原告施工队未完成合同约定的项目及工程量清单1组，证明被告张全胜代原告完成的项目及工程量，该工程款应在付原告款项中扣除。
4、被告张全胜与李占秋签订的协议书一份，证明北马集安置住宅项目51、52、53号楼所有土建未完工程由李占秋负责施工，被告张全胜支出费用200000元，该款应在付原告款项中扣除，协议书中的施工是阶段性施工，所以和原告不再施工的时间相差很大。
5、施工日志2份，证明2013年8月间，原告施工队不进行屋面保温及清理、刮腻子等作业，被告张全胜将这些工程交石从伟等施工，这些工程项目的款项应在付原告款项中扣除。
6、原告未完工程量总清单1份，证明被告张全胜经测算，原告未完成的工程量内容，价款总计1100000元左右。
7、被告张全胜与冉维刚共同出具的证明（复印件）1份及（2016）津02民终4018号庭审笔录一份，证明2013年1月29日，原告的施工代表冉维刚确认完成了工程量5500000元，下欠的农民工工资1200000元，被告张全胜同意由被告仁永置业公司支付，此后冉维刚从仁永置业公司取得了1200000元。2013年1月29日之后，原告的施工队没有再进行施工，施工量应以此为准。原告代理人在（2016）津02民终4018号庭审笔录对此证明认可。
8、证人张某的证言，张某作证称：我从2010年5月在北马集工地51-53号楼施工现场工作，和张全胜之间有劳务协议，2010年到2012年年底我担任施工资料员，工程从开始到结束时的所有材料都由我整理。2013年之后是现场管理人员的主要负责人，是兼职的，负责写施工日志，收尾时的室内测量等是我负责，也管资料。我知道原告是51-53号楼劳务工程的老板，原告2013年5月进场，就两三个人，大概干了半个月的活就不干了，2014年后，土建工程就没有原告的人在干活，是我老板张全胜找人干的。室外散水，室内抹灰有空鼓需要进行维修，52、53号楼的室内管道沟打混凝土等工作不是原告干的。51-53号楼的屋面保温是于洪军干的。51-53号楼的内墙腻子是高力干的。施工蓝图我见过，但是分地基基础、主体、装饰装修、水电等项目，但蓝图里没有显示原告具体该干什么。我不负责采购，但采买钢材的事情我知道，原告雇佣的钢筋工工头自己写的进料单给我们，然后我们买钢材施工，进料单钢筋型号写的是二级钢，与实际需要的不符，后来又买的三级钢材，造成我们损失。施工日志不一定当天制作，有可能后补，但是日志中的内容肯定是准确的。
经庭审质证，一审法院认为原告提供的开工证明系原件，收条及收款凭证虽为复印件，但因收条及收款凭证系原告出具给被告张全胜的，原件理应在被告张全胜处，原告无法提供原件符合常理。因双方认可原告提交的证据材料显示的冉维刚系宋乃国施工队的负责人，陈捷为张全胜方施工现场的管理人员，一审法院对原告上述证据的真实性认可。原告与被告张全胜之间的协议书约定原告施工内容为建筑结构施工蓝图内全部内容，结合协议书内容及施工工序，一审法院确定屋面保温、内墙腻子施工非原告施工范围，故一审法院对被告张全胜证据1、2的关联性不予确认，对证明目的不予采信。被告张全胜证据4，被告张全胜既无证据证明施工明确内容，亦无证据证明已实际施工，故一审法院对被告证据4的真实性不予确认。被告张全胜证据5施工日志，系被告张全胜单方出具，只提供了两天的日志，原告不认可其真实性，且同一天的日志其书写内容明显不是连续写成，被告不能提供全部的施工日志以供核对，一审法院对其真实性不予确认。被告张全胜证据7，原告认可真实性，但该证据仅能证明2013年1月29日确认的工程量，不能证明后续无施工，该证据的真实性一审法院予以确认，证明目的不予采信。证人张某的证言，并不否定2013年宋乃国施工队继续施工的事实。其陈述的其他事实，因证人与被告张全胜存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，一审法院不予采信。被告张全胜证据3、6，系被告张全胜单方出具，被告张全胜未能提供证据证明原告未完工程客观存在，也未能提供证据证明其列举的费用真实合理，原告亦不认可，故一审法院对被告张全胜上述证据真实性不予确认，对证明目的不予采信。
结合被告方证人张某证言中不否认2013年宋乃国施工队继续施工的陈述，原告的证据能够证实2013年宋乃国施工队继续施工的事实，上述证据印证了原告陈述的停工及撤场时间为2013年底，对该事实一审法院予以采信。在双方均不能提交施工日志且双方并没有完工签单的情况下，原告能够证实其2013年继续施工，年底撤场，且其提供的2013年10月14日的收条显示当时施工已经进入维修收尾阶段，原告的证据能够佐证其主张的完工的事实具有高度可能性，应认定原告完工。被告的证据旨在证明2013年1月份之后原告就停止施工并剩余许多项工程项目未予施工，被告主张2013年1月29日之后支付的款项是根据2013年1月29日签订的协议书支付的余款，且支付款项不能证明施工，一审法院认为若原告在未按协议完工的情况下即停工撤场之后，被告仍陆续支付工程款与常理不符且未提供相关证据证实，故对被告的主张一审法院不予采信。
二、关于双方约定的施工的平米数
当事人各方均认可51、52、53号楼的建筑面积（包含地下室面积）共计14794.94平方米。被告张全胜认为原告承包的施工面积即为此平米数，但原告主张除以上面积，还应按照约定另加地下室基础面积，并主张基础面积即蓝图中的基底面积，51号、52号楼均为299.44平方米，53号楼为589.65平方米，共计1188.53平方米。
原告与被告张全胜签订的《施工劳务协议书》中明确约定：北马集安置住宅工程51、52、53号楼（面积约14795平方米以实际面积计算为准）、地下室另加一层基础面积。故双方之间结算工程款应以该约定为主，即应在14794.94平方米的基础上另加三栋楼基础面积。而若如张全胜方主张只以14795平方米计算工程款，为6657750元，是订立合同就能明确的数字，不会在被告张全胜提供的2013年1月29日与冉维刚共同出具的证明中载明总工程款为7000000元，两个数字相差较大也进一步说明双方约定另加一层基础面积。原告的主张基础面积即为施工设计说明中的基底面积，51号、52号楼基础面积均为299.44平方米，53号楼基础面积为589.65平方米，合计面积为1188.53平方米，被告张全胜对此虽不认可，但未提供证据，故一审法院认定合同约定施工面积共计15983.47平方米，工程款应为7192561.5元。
三、关于原告主张的合同约定的“52号楼5层以上，51号楼基础以上另加每平米50元”的工程款295873元。因双方签订的协议中注明“开发商加的情况下”，现众被告均不认可开发商加价，原告亦未提供证据证实条件的成就，故该项诉请一审法院不予支持。
四、关于原告主张增项工程款146484元。原告提供的证据系自行计算的一个费用明细，无张全胜方签字，原告亦未提供其他证据证实51、52、53号楼整体设计向上抬高了3厘米，被告张全胜对原告主张亦不认可，故一审法院对原告主张的该事实不予确认，对原告的该项诉讼请求不予支持。
五、关于原告主张的损失。
原告主张的损失包括：
1、原告额外建设生活区的费用是136162元。
2、53号楼地下室被告张全胜未能提供建筑材料导致原告的窝工损失122400元。
3、建设53号楼因为钢材质量问题遭到处罚导致的窝工损失240000元。
4、由于被告张全胜原因导致原告在2011年3月15日至7月12日期间无法正常施工导致额外支付的租赁费779834元。
5、施工除锈工资支出8400元。
6、由于张全胜原因导致工程无法施工，原告购置的木制模板变形无法使用造成的购置费158100元。
7、2010年由于张全胜提供的钢筋不合格导致的窝工产生的租赁费57659元。以上合计是1505855元。
其提供的证据为1、北马集生活示意图（复印件）1份、检验报告（复印件）1份、证明1份、北马集第九项目部签工单3份，证明原告额外建设生活区支出费用136162元。因在建设53号楼地下室时，被告张全胜未能及时提供建筑材料导致窝工损失122400元。53号楼因为钢材质量问题遭到津南区质检部门处罚而产生的窝工损失240000元。2、建筑工具租赁合同1份、租赁产品提货单1组、北马集工地51、52、53号楼2011年3月15日至7月12日租赁发生费用明细表1份，证明因为被告张全胜原因导致原告在2011年3月15日至7月12日期间无法施工，导致额外支出租赁费用共计779834元。3、52、53号楼钢筋除锈明细1份，证明施工除锈工资支出8400元。4、发货销售单1张，证明由于被告张全胜原因导致工程无法施工，原告购置的木制模板因长期晾晒发生变形后无法使用，造成购置新模板费用158100元的损失。5、北马集2010年53号楼因钢筋不合格产生的租赁费明细表1份，证明因被告张全胜提供的钢筋不合格导致窝工而产生的租赁费用共计57659元。6、证人黄某、褚某的证言，证明系张全胜让建设的生活区及53号楼钢筋问题导致停工窝工。上述证据，被告张全胜均不认可，其中证明、明细表等均为原告单方制作、签工单上亦无法显示有张全胜方人员签字；合同、提货单及销售单与待证事实无关联性；证人均称案外人冯某从张全胜处取得53号楼的施工工作，与原告主张的事实不符，故一审法院对原告的上述证据的真实性与关联性不予确认，对证明目的不予采信。原告无证据证明其损失发生，对原告主张的损失一审法院不予支持。
七、关于措施费。
原告陈述主张的措施费137428元是文明施工费,但原告未提供证据证明与张全胜有约定应支付这笔费用，其主张张全胜应支付措施费亦无法律依据，故该主张一审法院不予支持。
八、关于被告张全胜给付工程款是否需扣除相关费用。
被告张全胜认为双方协议第六条约定：如方木、木模、钢管、扣件、塔吊、搅拌机等需被告张全胜提供的按照市场租赁价格，按工程款比例扣除。第七条第15项约定：在原告施工范围内部分工作量由被告张全胜代理完成时，其所发生的费用按实际发生费用扣除，并提供证据1、冉维刚出具的说明1份、家福安居公司收被告仁永置业公司外挂电梯租赁费收据1份，证明原告租赁两台升降机，因为原告一直没付钱，家福安居公司后来找被告仁永置业公司，被告仁永置业公司付的钱，应当由原告承担费用，该费用373633元应在付原告款项中扣除。2、冉维刚出具的欠条1张，证明原告使用被告张全胜木板63块，借用未还，按市场价支付，每块200元，共计12600元，该款应在付原告款项中扣除。3、欠款证明1份，证明原告因北马集安置住宅项目51、52、53号楼工程欠付于洪军70000元，被告张全胜代为支付，该款应在付原告款项中扣除。4、工程其他费用明细1份，证明被告张全胜对原告的各项扣款明细，其中原告使用被告张全胜塔吊20个月，每月租金30000元，合计600000元，应在付原告款项中扣除。
被告张全胜庭审答辩时明确称，对原告在施工过程中使用张全胜提供的机械、材料、水电及多支付的工程款保留诉权，待本案结束后再另行起诉主张权利，故被告主张塔吊扣款，虽在双方协议中有约定，但被告明确放弃在本案中主张，本案不予涉及。被告陈述的代付电梯费用、借用木板、代为支付欠款，和本案不属同一法律关系，且在双方协议中无约定应在工程款中扣除，一审法院不予涉及。
一审法院认为，原告与被告张全胜签订的《施工劳务协议书》，虽是双方当事人的真实意思表示，但因被告张全胜不具备分包资质，原告宋乃国作为自然人不具备施工资质，双方之间的协议应认定为无效。宋乃国施工的工程未经竣工验收，但已交付使用，原告主张按照合同约定支付工程价款不违反法律规定，应予支持。原告应得工程款为7192561.5元，扣除被告张全胜已付的5972845元，被告张全胜尚欠原告工程款1219716.5元。原告主张的其他工程款、损失及措施费，并无证据证明，一审法院不予支持。被告张全胜抗辩的多付工程款，无证据证明，一审法院不予采纳，抗辩的其他扣款，本案不予涉及，故被告张全胜应给付原告工程款1219716.5元，被告家福安居公司、双港建筑公司非原告合同相对方，亦非工程发包人，不应承担本案给付责任。原告无证据证明被告仁永置业公司欠付被告张全胜工程款，故原告要求被告仁永置业公司承担责任证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告张全胜于本判决生效后七日内给付原告宋乃国工程款1219716.5元；二、驳回原告宋乃国的其他诉讼请求。如被告张全胜未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33338元，原告宋乃国承担21080元，被告张全胜承担12258元。”。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，涉案工程的工程量清单显示，内墙喷涂料墙面包含腻子刮平，上诉人主张保温的珍珠岩施工是在防水工程项下。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。宋乃国与张全胜签订的《施工劳务协议书》，因张全胜不具备分包资质，宋乃国也不具备施工资质，一审法院认定双方之间的协议无效于法有据。涉案工程虽未竣工验收，但已交付使用，宋乃国按照合同约定向张全胜主张支付工程价款不违反法律规定，一审法院予以支持正确。在本院审理期间，经核实涉案工程的工程量投标报价清单，上诉人主张的刮腻子工程，是包含在内墙喷涂料墙面项下，上诉人主张的保温工程，是包含在防水工程项下，而双方《施工劳务协议书》约定，被上诉人施工范围不含有室内涂料及屋面防水的施工，故上诉人主张上述两项施工的相关费用应从工程款里扣除，依据不足，一审没有支持上诉人该项主张并无不当。按照双方《施工劳务协议书》第一条的约定，地下室另加一层基础面积，因此，一审法院关于涉案工程的施工面积的认定，符合双方合同约定，上诉人主张一审法院地下室面积重复计算的上诉请求没有依据。关于水电费一节，在一审法院审理期间，上诉人已经明确表示另行主张权利，一审法院对此没有裁决并无不妥。
综上所述，上诉人张全胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15777元，由上诉人张全胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
审 判 员 张晓彤
代理审判员 李冬梅
二〇一七年十二月六日
书 记 员 李珊珊