山东省临沂市罗庄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1311刑再1号
抗诉机关临沂市人民检察院。
原公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。
原审被告人刘文刚（乳名二孩），男，1988年1月23日出生，汉族，初中文化，住临沂市罗庄区。2006年10月27日因犯寻衅滋事罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑八个月；2010年5月13日因犯故意伤害罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑五年，2013年2月6日被减刑释放；2014年5月17日因吸毒被沂水县公安局行政拘留五日；2014年5月23日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2014年10月17日因犯开设赌场罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2015年3月31日因涉嫌贩卖毒品罪被临沂市公安局兰山分局拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
临沂市罗庄区人民检察院指控原审被告人刘文刚犯开设赌场罪一案，本院于2014年10月17日作出（2014）临罗刑一初字第191号刑事判决书。该判决发生法律效力后，2015年12月7日山东省临沂市人民检察院作出临检公一审刑抗〔2015〕15号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）临刑抗字第14号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市罗庄区人民检察院检察员赵生行出庭履行职务。原审被告人刘文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控，2014年3月至2014年5月，被告人刘文刚伙同王林林、刚子（均另案处理）等人在临沂市罗庄区盛庄办事处花埠圈村一民房内，放置可以供14人同时赌博的捕鱼机2台，以上分退分的方式为他人提供赌博场所并从中谋利。被告人刘文刚开设赌场，其行为扰乱了公共秩序，触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
原审判决认定，2014年3月初至同年4月10日期间，被告人刘文刚伙同他人在临沂市罗庄区盛庄办事处花埠圈村一民房内，放置可以供14人同时赌博的捕鱼机2台，以上分退分的经营方式为他人提供赌博场所并从中牟利。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题的指导意见》的有关规定，本案可同时供多人使用的捕鱼机，按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定其台数为14台。
上述事实，有业经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人刘文刚（又名二孩）的供述证实，2014年3月初，其与王林林在花埠圈村一民房内经营电玩城，合伙购买两台捕鱼机，一台供8人玩，另一台供6人玩。雇佣人员有盛某、刚子，刚子负责收钱、上分、退分及关取大门，盛某负责打扫卫生。平时去赌博的都是熟人，他们买分用捕鱼机赌博，10元上1000分，100元上10000分，并按照1000分退10元，10000分退100元，以此类推。每天经营10小时，其一般不去电玩城，只有店里没有钱或赢利的时候去送钱或拿钱。2014年4月10日，电玩城被查获。其开电玩城没有挣钱，还赔了约3000元。王某的具体信息不清楚。
2、证人证言
（1）证人公某的证言证明，二孩在花埠圈村一民房内有2台捕鱼机，供8人和6人玩的各一台。按照10元上1000分，100元上10000分，并按照1000分退10元，10000分退100元进行赌博。2014年4月10日上午10时，其和朋友苗某到电玩城拿200元买分玩捕鱼机，半小时后分输完就走了。下午6时许，苗某又带其到电玩城，与刚子共三人吸食冰毒至9时许被公安查获，刚子跑了，其和苗某及另一男子被带到派出所。
（2）证人苗某的证言与公某证言证实的内容基本一致。其拿200元买分玩捕鱼机，半小时后分输完就走了。
（3）证人盛某的证言证实，花埠圈村一民房内，刘文刚经营电玩城，有2台捕鱼机，刚子负责收钱、上分。其在2014年3月初去赌博，4月10日8时许，其花200元买分输没了离开，下午6时许又来到电玩城，看见有两个女的在场，一起吸食冰毒至9时许被公安机关查获，其和两个女的被带至派出所。
3、书证
（1）抓获经过、现场笔录、现场照片、证据保全清单各一份，证明公安机关于2014年4月10日21时许在花埠圈村一民房内查获捕鱼机、抓获吸毒、赌博人员及被告人刘文刚于2014年5月23日被抓获归案的情况。
（2）办案说明一份，证明涉案2台赌博捕鱼机被现场销毁。
（3）辨认笔录三份，证明在花埠圈村一民房内经营电玩城的犯罪嫌疑人是刘文刚。
（4）行政处罚决定书三份，证明盛某、公某、苗某均因赌博、吸毒被行政处罚的情况。
上述证据之间相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原审认为，被告人刘文刚利用赌博机开设赌场，其行为妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪成立，依法应予惩处。被告人刘文刚有坦白、认罪情节，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可以对被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会，可以对其宣告缓刑，并到其居住地社区接受矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：被告人刘文刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限自判决确定之日计算，罚金已缴纳）。
山东省临沂市人民检察院抗诉认为，原审判决书认定事实确有错误，导致量刑畸轻。原审被告人刘文刚因犯故意伤害罪于2010年5月13日被临沂市中级人民法院判处有期徒刑五年，2013年2月6日刑满释放。2014年3月又犯开设赌场罪，系累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定处罚，罗庄区人民法院没有认定刘文刚系累犯，属认定事实错误，导致量刑畸轻。
原审被告人刘文刚当庭辩称，对抗诉书无异议。
本院再审查明，2010年5月13日山东省临沂市中级人民法院作出（2009）临刑一终字第284号刑事附带民事判决书，判决刘文刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。2013年2月6日原审被告人刘文刚被减刑释放。
本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，原审被告人刘文刚利用赌博机开设赌场，其行为妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。原审被告人刘文刚有坦白、认罪情节，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可以从轻处罚。但原审被告人刘文刚2010年5月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2013年2月6日被减刑释放，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。检察机关的抗诉理由正确，本院依法予以采纳。原审判决对原审被告人刘文刚犯开设赌场罪定罪准确，但原审判决没有查清刘文刚系累犯并对其判处缓刑，存在认定事实错误，量刑不当，依法应予撤销。综上，根据原审被告人刘文刚犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条、第三百八十九条之规定，判决如下：
一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2014）临罗刑一初字第191号刑事判决。
二、被告人刘文刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段欣欣
人民陪审员 韩奎敏
人民陪审员 侯素霞
二〇一八年三月十六日
书 记 员 王雨情