河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫08行终12号
上诉人（原审原告）马小孬，男，汉族，1966年11月16日出生，住河南省武陟县。
委托代理人李丹阳，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武陟县大虹桥乡人民政府。住所地：河南省武陟县大虹桥乡大虹桥村。
法定代表人陈超，男，乡长。
委托代理人秦童，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人杨四营，男，武陟县大虹桥乡人民政府工作人员。
上诉人马小孬因限期拆除决定一案，不服河南省修武县人民法院（2017）豫0821行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小孬及其委托代理人李丹阳，被上诉人武陟县大虹桥乡人民政府的委托代理人秦童、杨四营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告马小孬系武陟县大虹桥乡南古村村民，在武陟县大虹桥乡南古村南，拥有面积为201.58平方米的宅院一处，建造于2005年左右，未取得集体土地建设用地使用权证。2015年12月12日，国道234焦作至荥阳黄河大桥及连接线工程项目经河南省发展和改革委员会核准批复建设，原告马小孬所有的坐落于武陟县大虹桥乡南古村二号院的面积为201.58平方米的房屋包含在上述工程征用范围之内。2017年4月20日，被告武陟县大虹桥乡人民政府对原告马小孬下达“关于国道234工程中有关拆迁最后期限的告知书”，马小孬不服提起行政诉讼。因被告武陟县大虹桥乡人民政府举证期限内未提交相关的证据材料，违反《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，告知书被依法撤销。2017年7月5日,被告武陟县大虹桥乡人民政府以原告未依法取得乡村建设规划许可证为由，作出虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定，责令原告自收到虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定之日起8日内，自行拆除虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定涉及的201.58平方米土地上的建筑物和设施。
原审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款之规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。本案所涉及的国道234焦作至荥阳黄河大桥及连接线工程，是河南省“十一纵十一横”普通国道网规划内的一条南北纵线，是经河南省发展和改革委员会文件豫发改基础[2015]1518号文件以及《河南省国土资源厅关于国道234焦作至荥阳黄河大桥及连接线工程建设项目用地预审的意见》（豫国土资函[2015]650号）、《中华人民共和国建设项目选址意见书》（选字第4100002015000039号）、《河南省环境保护厅关于国道234焦作至荥阳黄河大桥及连接线工程环境影响报告书的批复》（豫环审[2015]375号）、《河南省水利厅准予水行政许可决定书》（御水行许字[2015]120号）、《黄河流域河道管理范围内建设项目审查同意书》（黄水政字（2015）19号）、《黄河流域河道管理范围内建设项目审查同意书》（黄水证字[2015]20号）等核准批复的工程。符合公共利益的需要和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。该工程起于原焦高速与Ｓ234连接的焦作南互通立交南侧，北接焦作市区塔南路，并通过焦作南互通立交连接原焦高速公路，项目利用Ｓ234老路向南，经东尚村西，樊庄东，至杨高村东路线偏东跨越沁河，新建线路继续向东南经大虹桥东与南虹桥东南，北益庄西与Ｓ309相交，继续向东南经陈北谷东、南古岗西，至东阳召和南古之间向南跨黄河，至黄河南岸沟池东穿过邙岭，进入郑州荥阳市境，继续经高村乡牛口峪西侧，在北马沟东南与S312（沿黄快速通道）相交，设置互通式立交即为项目终点，全长26.4公里。原告马小孬未取得乡村规划许可建造房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》和《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》的规定，被告武陟县大虹桥乡人民政府有作出限期拆除决定的职权。被告作出的虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定事实清楚,程序合法，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告马小孬的诉讼请求。本案受理费50元，由原告马小孬承担。
马小孬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销河南省修武县人民法院作出的（2017）豫0821行初152号行政判决书，并依法改判，撤销虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。马小孬上诉的主要理由有：一、原审判决认定涉诉房屋为违章建筑，证据不足，认定事实不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。原审质证程序中，被上诉人逾期提供证明上诉人违法建房事实部分的证据，且对涉诉行政行为现场勘验、作出拆除决定、催告、公告未提交证据。根据法释（2002）21号《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。上诉人亦对被上诉人逾期提交的证据不予质证，由此应视为涉诉行政行为没有相应依据。原审判决严重违背质证程序中对双方提交证据的事实认定，导致所认定事实不清，证据不足。二、原审法院认定上诉人房屋为违章建筑，适用的法律严重错误。上诉人涉诉房屋建设于2005年前后，而《中华人民共和国城乡规划法》生效日期为2008年1月1日，《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》生效日期为2010年12月1日。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。由此，《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》当然不能溯及上诉人2000年的建房行为，原审判决认定上诉人违反《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从终了之日起计算。上诉人涉诉房屋不适用《中华人民共和国城乡规划法》，其违法行为连续状态自然也就不存在，再次表明原审判决认定事实不清。三、从实体及执法目的来看，涉诉行政行为涉嫌选择性执法，以拆违代拆迁。由于历史、政策及现实等多种原因，农村地区建房往往普遍没有办理相关规划手续。被上诉人罔顾历史、政策及地方现实，径直以2008年及2010年生效的法律法规为依据，拆除上诉人2005年建造的房屋，不仅仅是适用法律错误，更是涉嫌选择性执法。其次上诉人房屋建于2005年，多年来相安无事。2016年11月因武陟县焦作至荥阳黄河大桥及连接工程，上诉人房屋被划入征收范围，紧接着在2017年7月5日，被上诉人就作出虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定书，以拆除上诉人房屋，其以拆违代拆迁的目的，昭然若揭。原审判决中，引用《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款之规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿，并大篇幅说明武陟县焦作至荥阳黄河大桥及连接工程。但至今，该项目还没有合法的征收手续，然后径直认定被上诉人涉诉行政行为事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。原审判决如此认定，无异于支持被上诉人以拆违代拆迁的违法行为。
被上诉人武陟县大虹桥乡人民政府辩称，国道234工程属于国家重点工程，涉及重大的国家利益和社会公共利益，现在工程进展正处于关键时期。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的武陟县大虹桥乡人民政府作出虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定的时间不当，应认定为2017年7月8日。
本院认为，本案的争议焦点是武陟县大虹桥乡人民政府作出的虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定书是否合法。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据以上规定，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2010年12月1日起施行的《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》不溯及既往，除非有更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益的特别规定。本案中，马小孬的宅院建造于2005年左右。武陟县大虹桥乡人民政府未提供马小孬的建设行为违反当时法律规定的依据，也未提供作出限期拆除决定程序上的证据，其根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》作出虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定，属于主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序，依法应予撤销。一审判决适用法律错误，亦应撤销。马小孬的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、（二）项、（三）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省修武县人民法院（2017）豫0821行初152号行政判决；
二、撤销武陟县大虹桥乡人民政府2017年7月8日作出的虹限拆字[2017]第005号限期拆除决定书。
一、二审案件受理费各50元，均由武陟县大虹桥乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 卫向娟
审判员 张 杰
审判员 李培军
二〇一八年二月二十四日
书记员 吕东伟
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国立法法》
第九十三条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。