山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋06民终541号
上诉人（原审被告）：朔州路桥建设有限责任公司，住所地:山西省朔州市民福东街。
法定代表人：王昀，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张玉成，北京大成律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：王子君，北京大成（太原）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：朔州市晋银小额贷款有限责任公司，住所地：朔州市怀仁县迎宾路南新兴路西。
法定代表人：申新年，职务：董事长。
委托诉讼代理人：吴悦，怀仁悦鹏法律服务所执业律师。
原审被告：白春霖，男，1964年7月5日出生,汉族人。
原审被告：顾晓阳，男，1963年4月6日出生，汉族，浑源县人，住浑源县。
上诉人朔州路桥建设有限责任公司（路桥公司）因与被上诉人朔州市晋银小额贷款有限责任公司（晋银公司）、原审被告白春霖、顾晓阳借款合同纠纷一案，不服山西省怀仁县人民法院（2015）怀民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷,调查询问当事人,双方均未提出新的事实和证据,故不开庭进行了审理。上诉人路桥公司之委托诉讼代理人张玉成、王子君，被上诉人晋银公司之委托诉讼代理人吴悦参加诉讼，原审被告白春霖、顾晓阳经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、郭凌霄签署、履行本案借款文书是其个人行为，不是代理四分公司或路桥公司的职务行为。一审法院未综合本案借款文书的内容文义约定借款人和债务人为郭凌霄、借款文书订立时郭凌霄未出示任何四分公司和路桥公司授权手续、以及借款时收付均为郭凌霄个人履行的关键事实，仅凭郭凌霄具有四分公司经理身份，就认定其在本案借款文书上签名系联系职务行为，是对本案基本事实的错误认定。二、一审判决错误适用民诉解释第53条的规定，路桥公司是否承担责任，应以实体上本案的事实和证据来认定。三、一审判决认定郭凌霄的借款行为是在其职权范围内履行职务，无需路桥公司特别授权的认定是错误的，属于适用法律错误。职务行为与代理行为是不同的法律概念，职务行为更多是刑法意义上的概念，郭凌霄个人是否构成代理行为，才是本案审查的关键法律事实。路桥公司没有在借款文书上加盖公章，也没有向郭凌霄出具书面授权的手续，因此郭凌霄的借款行为不构成有权代理。另外，部分借款文书仅加盖了四分公司的印章，即使构成一些表见代理的客观表现要素，但本案晋银公司不存在善意且无过失情形，不存在表见代理。一审判决在未认定本案构成表见代理的情况下，仅以郭凌霄属职务行为为理由就判决路桥公司承担责任是适用法律错误。因为，该职务行为必须有明确的特别授权，如果没有特别授权应该构成表见代理才应承担责任。四、一审判决以路桥公司作为四分公司的设立机构应依法承担民事责任的判决是错误的。首先，四分公司未经依法设立，未领取营业执照，其印章也未经公安机关备案，这是一审法院查明的事实，说明四分公司不具有民事主体资格和诉讼资格。其次，四分公司也没有在本案借款合同借据等关键证据上加盖印章，不存在四分公司与被上诉人签署借款合同并成立借款关系的法律事实。最后，因为四分公司不具有主体资格，因此不能适用开办分支机构的法人单位。
晋银公司辩称，一、我方在本案起诉时就把路桥公司列为被告，并不是一审法院将路桥公司列为的被告。我方将路桥公司列为被告是有法律依据的，依据最高院关于适用民事诉讼法解释第53条规定，公司法14条也明确规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此法律规定，路桥公司是本案适格被告。二、我方认为上诉人第一个上诉理由是没有事实与法律依据。路桥公司于2004年1月28日作出的朔建董法（2004）6号文件为证，该文件证明是路桥公司成立的四分公司，该文件还同时任命郭凌霄为四分公司经理，一直到2014年9月12日止，也没有免除郭凌霄职务。尤其在一审庭审时，审判员当庭询问路桥公司聂董事长，四分公司在中国银行开的单位银行结算账户，申请书上加盖的路桥公司印章是否属实，聂董事长当庭回答说”申请书上所盖的公章就是路桥公司的公章，四分公司在银行开户的事，我们知道。”由此可见郭凌霄的借款行为纯属职务行为。郭凌霄于2012年12月8日与晋银公司签订借款凭证，约定借款120万元，借款用途为工程用款。晋银公司于当天通过本单位员工管忍的银行卡给郭凌霄指定的收款人刘翠芝账户打入120万元，白春霖为该笔借款提供个人担保。2013年6月8日该笔借款到期，郭凌霄向晋银公司申请借款展期，借款展期申请书上盖有四分公司印章，晋银公司审批同意借款展期。2014年1月30日，郭凌霄向晋银公司申请借款，在申请表上借款人一栏盖有四分公司印章，晋银公司审批同意出借。郭凌霄与晋银公司签订了借款专用凭证，约定借款100万元，借款用途为工程用款。2014年1月30日，晋银公司通过员工管忍的银行卡给郭凌霄指定的收款人刘翠芝账户打入100万元，指定收款人的委托书上有四分公司文字以及四分公司印章，白春霖、顾晓阳为该笔借款提供个人担保，并与晋银公司签订了保证合同。由此可见，借款展期申请书上盖有四分公司印章，借款申请表上盖有四分公司印章，指定收款人的委托书上盖有四分公司印章，怎能说成是郭凌霄是其个人行为。三、正如省高院（2016）晋民终518号民事判决书认定，也是郭凌霄以四分公司名义和个人借款，判决路桥公司偿还的一个案例。省高院在该份判决书上认定四分公司有自己的银行账户，有注册资金，有自己的经营范围，有自己独立完善的财务，且曾有向个人和非金融机构融资的事实，加盖的四分公司印章系该分公司一直使用的印章，代表四分公司进行行政、民事活动，印章是否备案，外人无法知晓，不影响加盖印章后的法律效力。路桥公司在一审时提出四分公司的印章是假的，借款展期申请书、借款审批表上四分公司的印章是后来加盖的，但是通过中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定该公章不属于假章，也不是后来加盖的。更加证明了郭凌霄代理四分公司借款时加盖的四分公司印章真实、属实。综上，郭凌霄是路桥公司发文任命的四分公司经理，是该公司的负责人、代表人，其有权代表四分公司进行民事活动，其代表四分公司的行为是职务行为。四分公司是路桥公司的内设机构，不是独立的法人主体，晋银公司与四分公司之间借款事实确凿，证据形成了链条，路桥公司对四分公司未按约定履行的还款义务负有不可推卸的清偿责任。两位担保人白春霖、顾晓阳给四分公司借款作担保，二人对各自的担保行为应当承担保证责任，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，二审应当依法驳回上诉，维持原判。关于上诉人所述，目前尚无任何法律法规和规范性文件规定，未经公安机关备案的印章无法律效力。一审并未以表见代理为由作出判决，上诉人所述毫无意义。合同法虽然规定自然人以外的借贷应订立合同，但没有规定未订合同的借贷关系就不成立的强制性规定，口头合同也能成为合同。上诉人所说有证据证明被上诉人既不提供借款合同，但不知上诉人有什么证据能够证明，如有借款合同你方为何不提供。虽然四分公司是路桥公司的内设机构，但客观上对外进行了经营融资借贷活动，其后果责任依法应由开办人即上诉人承担。
晋银公司向一审法院起诉请求：路桥公司归还晋银公司借款本金220万元，利息按合同约定的利率从借款之日至开庭之日期间的利息共计1251293元。白春霖、顾晓阳各自承担连带保证责任。
一审法院认定事实：路桥公司于2004年1月28日作出朔建董发（2004）6号文件成立了朔州路桥四分公司，同时任命郭凌霄为四分公司的经理，朔州路桥四分公司依法设立，但未领取营业执照，有公章但未经公安备案登记。郭凌霄在四分公司担任经理一直到2014年9月12日去世止；郭凌霄于2012年12月8日与晋银公司签订借款专用凭证，约定借款120万元，借款用途为工程用款，期限为6个月，月利率为26‰，晋银公司于2012年12月8日通过员工管忍的银行卡给郭凌霄指定收款人刘翠枝账户内打入120万元。白春霖为该笔借款提供个人担保，并与晋银公司签订了保证合同。2013年6月8日该笔借款到期，郭凌霄向晋银公司申请借款展期，借款展期申请书上盖有朔州路桥四分公司印章，晋银公司审批同意借款展期；2014年1月30日郭凌霄向晋银公司申请借款，在借款申请表上申请人一栏盖有朔州路桥四分公司印章，晋银公司审批同意出借，审批表单位名称栏盖有朔州路桥四分公司印章，郭凌霄与晋银公司签订了借款专用凭证，约定借款100万元，借款用途为工程用款，期限为6个月，月利率为26‰，晋银公司于2014年1月30日通过员工管忍的银行卡给郭凌霄指定的收款人刘翠枝账户内打入100万元，指定收款人的委托书上有朔州路桥四分公司文字以及四分公司的印盖。白春霖、顾晓阳为该笔借款提供个人担保，并与晋银公司签订了保证合同；两笔借款本金及利息至今未偿还，2014年11月11日晋银公司起诉要求路桥公司偿还借款本金及利息，双方形成诉讼，路桥公司提出借款展期申请书、借款审批表上朔州路桥四分公司的印章系后加盖的，于是申请司法鉴定，经鉴定，120万元借款展期申请书、100万元借款审批表上面朔州路桥四分公司印章与书写文字同时间形成。
一审法院认为，晋银公司与朔州路桥四分公司之间借款事实成立。朔州路桥四分公司是路桥公司依法设立的分支机构，未领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第53条即法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人，所以本案路桥公司系适格的当事人，应对朔州路桥四分公司的借款行为承担民事责任；路桥公司认为借款人应是郭凌霄个人，且借款专用凭证上面只有郭凌霄签字，没有加盖印章，不能证明系朔州路桥四分公司借款。一审法院认为，朔州路桥四分公司经理郭凌霄于2012年12月8日向晋银公司借款120万元于2013年6月8日到期后，借款人申请展期，在借款展期申请书上既有朔州路桥四分公司印章又有郭凌霄签字，郭凌霄系朔州路桥四分公司经理，应认定系朔州路桥四分公司申请借款展期，而不是郭凌霄个人。2014年1月30日借款申请表、晋银公司借款审批表申请人栏既有朔州路桥四分公司印章又有郭凌霄签字，郭凌霄系朔州路桥四分公司经理，应认定100万元借款是朔州路桥四分公司申请。借款申请表和审批表均有朔州路桥四分公司印章，虽借款专用凭证上只有郭凌霄签字没有朔州路桥四分公司印章，但借款专用凭证和借款申请表、审批表相联系，又因郭凌霄本就是朔州路桥四分公司经理，且借款申请表、审批表、借款专用凭证是同一天签订，综合全案证据形成了证据链条，借款事实清楚，证据确实充分，应认定郭凌霄签名系履行职务行为，足以证明该笔借款的借款人系朔州路桥四分公司，对路桥公司的辩解一审法院不予采信。白春霖、顾晓阳均陈述是给朔州路桥四分公司做担保，二人对各自的担保行为应承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。晋银公司诉求路桥公司偿还借款本金220万元，一审法院予以支持。主张利息期限为100万元从2014年1月30日至2015年12月17日即677天，120万元从2014年3月8日至2015年12月17日即639天，一审法院予以支持。晋银公司主张的利率不符合法律规定，依法按月2分支持。具体计算如下：100万元×0.02元÷30天×677天＝451559元。120万元×0.02元÷30天×639天＝511200元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：朔州路桥建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还朔州路桥建设有限责任公司四分公司向朔州市晋银小额贷款有限责任公司借款本金220万元，利息962759元，共计3162759元即叁佰壹拾陆万贰仟柒佰伍拾玖元；白春霖对朔州路桥建设有限责任公司四分公司向朔州市晋银小额贷款有限责任公司120万元借款本金以及应付的利息511200元承担连带保证责任；白春霖、顾晓阳对朔州路桥建设有限责任公司四分公司向朔州市晋银小额贷款有限责任公司100万元借款本金以及应付利息451559元共同承担连带保证责任。案件受理费28476元，朔州市晋银小额贷款有限责任公司已预交，由朔州路桥建设有限责任公司负担，白春霖、顾晓阳连带负担。
二审中,当事人均未提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审当事人争议的焦点是借贷关系中的借款人如何认定的问题。经查，路桥公司于2004年1月28日作出朔建董发（2004）6号文件，发文成立了朔州路桥四分公司，同时任命郭凌霄为四分公司的经理，四分公司未依法登记并领取营业执照，依照《公司法》第十四条的规定，其民事责任由路桥公司承担。郭凌霄与晋银公司的签约行为是职务行为而不是代理行为。借款展期申请书上盖有四分公司印章，借款申请表上盖有四分公司印章，指定收款人的委托书上盖有四分公司印章，郭凌霄作为四分公司的负责人，在其职权范围内以四分公司的名义的签约行为系代表公司行使民事权利、承担民事义务职务行为。其法律后果亦应由路桥公司承担。
综上所述，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34124元，由上诉人朔州路桥建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一七年十二月二十二日
书记员王敏