广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第244号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人肖伟宁，男，1985年8月18日出生于广西�阳县，汉族，中专文化，公司业务员，住广西南宁市良庆区湾仔街18号。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年7月15日被刑事拘留，同年8月20日由南宁市公安局青秀分局取保候审，2013年7月2日被抓获，同年7月12日被执行逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人颜长由，广宾律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）155号起诉书指控被告人肖伟宁犯职务侵占罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉，被告人肖伟宁及其辩护人颜长由到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2006年4月至2009年10月期间，被告人肖伟宁利用担任广西南宁市生化药品仪器有限公司业务员的职务便利，采取截留公司贷款不上交或者虚报冒领药品的方式侵占公司财务价值共�人民币76.4896万元。经司法会计鉴定，其中采取截留公司药品款不上交方式侵占款项共计17.359万元，采取虚报冒领公司药品的方式侵占药品价值共计59.1306万元。
对指控的事实，公诉机关当庭出示以下证据：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、控告书、抓获经过、会计明细账、发票、应收款明细账、计划单、出库单、证明、对账单、检讨书等书证；2、证人邓某、黄某某、钟某某、盘某某、钟某某、李某某、黄某某、覃某的证言；3、被告人肖伟宁的供述和辩解；4、司法会计检验鉴定意见书、鉴定意见告知书。公诉机关认为，被告人肖伟宁利用职务之便侵占公司财物，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判决。
被告人肖伟宁对公诉机关指控的罪名没有意见，但对公诉机关指�的部分事实有异议，其不认可公诉机关指控其采取虚报冒领公司59.1306万元药品的事实。
被告人肖伟宁的辩护人提出辩护意见认为：1对公诉机关认定被告人肖伟宁截留公司17.359万药品款占为己有的数额有异议，被告人在2008年8月29日、2008年9月2日、2009年3月3日缴款15万元给公司，且有5.207万元的提成款未结算，认定被告人肖伟宁截留公司17.359万元药品款的证据不足。2、认定被告人肖伟宁采取虚报冒领药品的方式侵占59.1306万元药品的证据不符合证据确实充分的条件，59.1306万元药品去向不明是公司对其经营管理不到位造成，仅有被告人肖伟宁填写的“计划单”和“运货单”不足以证实被告人肖伟宁侵占公司59.1306万元的事实；“检讨书”是被告人在受到威胁的情况下写的，不是其真实意思表示。3、公司财务管理制度不健全、管理松散，是造成被告人犯罪的原因之一；被�人在犯罪中主观恶性及造成社会危害性相对较小；被告人积极筹款归还公司，有悔过自新表现，可酌情从轻处罚。辩护人并向法庭提交三张收据等证据对其辩护意见予以证实。
经审理查明，2006年4月至2009年10月期间，被告人肖伟宁担任广西南宁市生化药品仪器有限公司业务员，在此期间，被告人肖伟宁利用其职务便利，在其经手的部分业务中，以截留客户单位现金支付的药品货款不上交公司的方法，以及多报客户要货数量后将多出的药品提出的方式，虚构收货单位及收货人将药品从公司发出后冒领药品再低价转卖给他人的方式获利，侵占公司货款及货物价值共计76.4896万元。经司法会计鉴定，其中采取截留公司药品款不上交方式侵占款项共计17.359万元，采取虚报冒领公司药品的方式侵占药品价值共计59.1306万元。
另查明，被告人肖伟宁将上述款项占为己有后，用于日常生活开支及赌博。公司发现被告人肖伟宁存在收取货款未上交公司并与被告人肖伟宁对账后，被告人肖伟宁书写检讨书承诺归还，并于2008年8月29日向公司缴款2万，2008年9月2日缴款3万，2009年3月13日向公司缴款10万。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证实案件的来源，公安机关在接到报案后，于2010年5月20日对本案进行立案侦查。
2、拘留证、不予批捕决定书、取保候审决定书、抓获经过等，证实案发后，被告人肖伟宁于2010年7月15日被刑事拘留，后因证据不足不予批准逮捕，2010年8月20日变更强制措施为取保候审，取保候审期限届满后，2013年7月2日被告人肖伟宁因本案被南京市公安局江宁分局民警抓获，2013年7月12日被逮捕的羁押过程。
3、控告书，证实2010年5月5日，广西南宁市生化药品仪器有限公司向公安机关提交控告材料，控告被告人肖伟宁侵占公司�款。控告书证实广西南宁市生化药品仪器有限公司于2005年3月聘请被告人肖伟宁为销售业务员，后被告人担任销售区域经理，负责玉林、贵港片区的生物制品销售。2009年3月发现被告人以多报少送、虚构要货、冒名收货、收货款不上交等手段，侵占公司巨额货款。并证实被告人肖伟宁在事情败露后向公司写下检讨书，愿意归还公司货款，后被告人离开公司，无法联系的事实。
4、检讨书，被告人肖伟宁于2008年8月12日所书写检讨书，证实被告人肖伟宁自认2007年10月至2008年3月共倒卖销售广西南宁市生化药品仪器有限公司货物共计79.5784万元，该款用于赌球且已全部输完。被告人表示将尽力筹款归还公司。
5、广西南宁市生化药品仪器有限公司应收账款对账函、应收款明细、计划单、货运单等，证实从计划单、货运单反映存在由被告人肖伟宁经手做计划后，由公司主管经理、总经理签名同意发货，后将药品发给各医疗部门客户生物药品的情况。证实2009年11月2日，在公司与各医疗部门客户对账后发现，存在公司应收账款与客户实际欠款有差异，公司仍有应收账款记账，医疗部门客户实际已将货款付完给被告人肖伟宁，甚至公司有应收账款记账，而实际却与该医疗部门不存在任何业务往来的事实。与其他证据印证证实，被告人肖伟宁所经手的业务，存在药品多报少送、虚构要货、冒名收货、收货款不上交等事实。
6、各医疗部门客户的证明及财务明细账，证明各医疗部门与广西南宁生化药品仪器有限公司发生业务，经手业务员为被告人肖伟宁；证实各医疗部门客户与广西南宁市生化药品仪器有限公司之间的应收、应付款项情况，部分货款是由医疗部门直接通过支付现金或现金支票的方式支付给被告人肖伟宁，有部分货款被告人肖伟宁并未交回给公司；证实部分由被告人肖伟宁经手的业务存在实际客户要货数量与送货数量不符，存在虚报要货数量的事实；证实被告人肖伟宁多次以并非医疗部门客户职工的肖某某、黄某某、罗某某、罗某某、莫某某、王某某等作为收货人从广西南宁生化药品有限公司提货并发货，但生物药品货物并未实际发往相应的医疗部门客户的事实。
7、广西南宁市生化药品仪器有限公司与被告人肖伟宁对账材料，证实被告人对对账结果大部分账目是认可的，对账后被告人并书写检讨书一份，承认其在2007年10月至2008年3月共倒卖销售公司货物价值79.5784万元，并承诺归还的事实。
8、收据，证实被告人肖伟宁在侵占广西南宁市生化药品仪器有限公司资金、货物的事实败露后，在2008年8月12日向公司书写检讨书承诺还款后，分别在2008年8月29日向公司缴款2万，2008年9月2日缴款3万，2009年3月13日向公司缴款10万元。
9、广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴会字（2011）第31号司法会计检验鉴定意见书，证实2006年4月至2009年10月，被告人肖伟宁担任区域销售经理期间，被告人肖伟宁从北流市人民医院等6家客户处领取货款18.0860元，截止鉴定之日，被告人肖伟宁除将其中的7270元交回广西南宁生化药品仪器有限公司外，其余均未交回公司财务入账，被告人肖伟宁利用职务便利截留生化公司价值17.359万元药品款归其个人控制的事实存在。
10、广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴会字（2011）第33号司法会计检验鉴定意见书，证实2006年4月至2009年10月，被告人肖伟宁担任区域销售经理期间，利用其职务便利，以北流市人民医院等20家客户要货为由，从广西南宁生化药品仪器有限公司调出蛋白疫苗等价值为59.1306万元的药品，但被告人肖伟宁未将上述药品的销售货款或�物交回公司，上述药品至今去向不明。
11、证人邓君的证言、辨认笔录，证人邓君是广西南宁市生化药品仪器有限公司职员，其证实被告人肖伟宁是该公司区域销售经理，被告人肖伟宁利用其有权从公司自主调货的便利，以多报少送、虚构要货、冒名要货，收款不上交等手段，将属于公司的货款占为己有。被告人肖伟宁有可能是虚构医院定要药品，将药品骗出公司后自行转手倒卖。证人并能辨认出被告人肖伟宁。
12、证人黄某某的证言，证人黄某某是广西南宁市生化药品仪器有限公司职员，证实其与被告人肖伟宁等人在2007年至2008年间常在一起打麻将赌博。
13、证人钟某某的证言，证人钟某某是广西南宁市生化药品仪器有限公司职员，证实其早2007年和2008年间，有与被告人肖伟宁打麻将赌博的情况，2008年其也曾与被告人肖伟宁有过赌球的行为。其认为被告人肖伟�到公司后在2007年和2008年就开始买车、买房，但是靠医药公司的收入是支撑不了那么大的开销的。
14、证人盘某某的证言，证人盘某某是广西岑溪市城谏卫生院职工，其证实2008年间被告人肖伟宁向其推销药品，其与被告人肖伟宁为单位订购了一批药品的事实。
15、证人钟某某的证言，证人钟某某是广西南宁市生化药品仪器有限公司职员，证实其没有收过被告人肖伟宁交给其的“岑溪市筋竹卫生院”的医药款，其也没有权利收公司业务员的药款。
16、证人韦某某的证言，证人韦某某是贵港市东龙中心卫生院副院长，其证实贵港市东龙中心卫生院与南宁市生化仪器有限公司有业务往来，具体是该公司业务员肖伟宁联系。对账单上有四笔业务经其单位财务对账之后确认有问题，四笔业务分别是2007年6月12日、11月26日的药品共计8055元货款。其单位没有肖某某、黄某某两�收货人，药品也不可能发到宾阳、黎塘等地。与其他证据印证证实，存在被告人肖伟宁从其公司做计划单领取药品，但并未发往计划单上相应的客户单位的事实。
17、证人李某某的证言，证人李某某是北海市铁山港区妇幼保健院的前任会计，其证实北海市铁山港区妇幼保健院与南宁生化药品仪器有限公司有业务往来，具体联系的是业务员肖伟宁，并证实一般药款是转账支付，也有现金支付，现金支付是肖伟宁强烈要求才支付的，一般是在发票背面由肖伟宁签写“收款人：肖伟宁”字样。2008年共支付了2.24万元的现金给被告人肖伟宁。与其他证据相互印证证实，被告人肖伟宁收取客户单位药款现金后，截留或不上交公司的事实存在。
18、证人黄某某的证言，证人黄某某是隆安县屏山乡卫生院职工，其证实隆安县屏山乡卫生院与南宁市生化药品仪器有限公司有业务来�，单位付款方式有对公转账和现金支付。
19、证人覃某的证言，证人覃某是来宾市陶邓卫生院院长，其证实单位与南宁市生化药品仪器公司有业务往来，是该公司业务员肖伟宁联系推销的药品，已经付款给该公司的业务员了。肖伟宁还以“广东健泽医药有限公司”向其单位销售了1.075万元的狂犬疫苗。
20、被告人肖伟宁的供述，证实被告人肖伟宁是广西南宁市生化药品仪器公司业务员，在担任业务员期间，其拿了公司的货款。其向公司提出有单位要订货，等公司发货到要货的单位后，其再拿公司的委托书去催款，能拿到现金的其就取现金，不给现金的其就提药品取走，然后以低价卖给一个姓赵的药商，一般都是提“人体球蛋白”。也有加大客户要的货量，后再将多的货物提出转卖，卖价是原价的30%-50%之间，每次卖得1万元左右，其记得2008年在贵港东龙医院提出过�笔货物大约卖了6000到7000元左右，其他的其记不得了。得款后一般用于和公司里的人打麻将赌博。其与黄某某是朋友，其记得得叫黄某某去收过医药款，黄某某再把医药款给其，具体数额其记不得了。其对检讨书中认定的79万多元是认可的。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人肖伟宁作为公司企业的职员，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关所认定的职务侵占数额有误。因被告人的辩护人提供新的证据予以证实被告人肖伟宁在2008至2009年期间，向公司缴款15万元的事实。该缴款行为是发生在本案公安机关立案之前以及司法会计鉴定之前，且未计入司法会计鉴定中的缴款范围。在没有其他证据证实该款属其他性质的前提下，基于有利于被告人的原则，本院认可该款属于被告人肖伟宁向公司缴纳货款，故本案职务侵占的数额，应以司法会计鉴定意见的数额减去该15万元缴纳的货款，即61.4896万元。
关于被告人肖伟宁辩解对公诉机关指控其采取虚报冒领方式侵占59.1306万元的事实不认可的意见，经查有充分的证据证实被告人肖伟宁利用其作为业务员的便利，存在虚报、冒报药品数量，后将药品再领出或冒领后用于转卖给他人的事实。其辩解与案件客观事实不符，本院不予采信。
关于被告人肖伟宁的辩护人提出的辩护意见，认为被告人在2008年至2009年所缴15万元给公司的事实，上述已作分析，本院予以采信。但辩护人提出以被告人肖伟宁的提成款抵消其所截留侵占的货款的辩护意见，因提成款是被告人与公司之间的民事合同关系，与本案职务侵占为不同的法律关系，被告人可通过其他途径主张、救济其应有的权利，而不能以此抵消其职务侵占的金额，其辩护意见本院不予支持。辩护人提出公诉机关指控被告人以虚报冒领药品侵占59.1306万元的证据不足，经查，该事实有计划单、送货单、财务账册、对账材料以及被告人的供述、医疗部门客户的证明、司法会计鉴定等证据，能形成完整的证据链对该事实予以证实，在没有新的证据证实该事实存在其它不能排除的合理怀疑之前，该事实本院予以认定，对其辩护意见本院不予支持。
根据被告人肖伟宁犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖伟宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先前被羁押一个月零六天，予以折抵，即自2013年7月2日起至2019年5月26日止。）
二、责令被告人肖伟宁退赔广西南宁市生化药品仪器有限责任公司经济损失人民币六十一万四千八百九十六元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄海舟
审 判 员 覃 杰
人民陪审员 黄燕妮
二〇一四年六月四日
书 记 员 黄秋玉
附：判决书中引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个�所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。