辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终81号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司，住所地：沈阳市沈河区北一经街。法定代表人：何海泓，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽敏，系辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔东旭，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳商业城股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区中街路。法定代表人：王奇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宁宁，系辽宁同格律师事务所律师。委托诉讼代理人：原云鹏，系辽宁同格律师事务所律师。上诉人沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司（以下简称“欧悦冰场公司”）、沈阳商业城股份有限公司（以下简称“商业城公司”）因互相间的合作合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02047号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，判决支持欧悦冰场公司一审的全部诉讼请求；判令商业城公司承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，其在计算双方收入、利润过程中出现严重错误，甚至同一笔金额重复计算。本案中，欧悦冰场公司与商业城公司在合作合同中约定，由商业城公司为欧悦冰场公司每月垫付人员工资等运营成本12万元并在最终结算利润时从中作为成本予以扣除。具体而言欧悦冰场公司在履行合同过程中共计给付商业城公司2,524,500元，关于此2,524,500元的构成，分为两笔，一是2,045,500元，是每个月累计给付的实际金额，双方没有异议，二是480,000元，此笔款项双方达成一致，由欧悦冰场公司从已收团购款256,814.8元冲抵一部分,商业城公司另行给付一张支票，金额为223,185.2元。也就是说，欧悦冰场公司收到商业城公司此笔223,185.2元后，才视为商业城公司给足了欧悦冰场公司全额的运营成本2,524,500元。但一审判决在计算利润时，却严重计算错误，判决将全部的运营成本2,524,500元（其中包含支票款223，185.2元）从总收入中扣除，得出净利润1,039,869.46元，欧悦冰场公司按照80%分的利润款项831,895.57元，在此基础上有减掉商业城公司给付的支票款223,185.2元，认为欧悦冰场公司应得利润是608,710.37元，也就是说，商业城公司仅给付过欧悦冰场公司一张支票，金额为223,185.2元，一审判决却将此数额重复计算了两次，先将其作为成本扣除了一次，得出净利润，又将其作为已给付的净利润又从利润中扣除了一次，是明显的计算错误，应予纠正。二、一审判决认定商业城公司为欧悦冰场公司花费运营费用162,994.95元没有事实依据，此笔金额并不真实存在，不应予以采信。商业城公司关于此笔162,994.95元的证据，完全是单方的记账凭证，没有合同、银行流水、支付凭证，也没有欧悦冰场公司的签字认可，欧悦冰场公司根本无从知晓商业城公司在诉讼中才提到的16万余元是否真实发生，商业城公司没有征求过欧悦冰场公司的意见，其单方记载的购买物品上诉人也没有见过实物，双方合同中也没有此项费用开销的约定，一审判决仅凭此认定该笔费用真实发生并判令上诉人承担，没有事实依据。三、一审判决计算违约金的计算基数和计算方法均有错误，导致一审判决给付欧悦冰场公司的违约数额过低，应予纠正。根据双方合同的约定，剩余未履行的合同年限为四年，违约赔偿调整的下限应为332.8万元，一审仅判决被上诉人赔偿违约金160万元，远远不能弥补上诉人的实际损失，故请求二审法院改判。综上所述，一审判决事实查明不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。上诉人沈阳商业城股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或支持商业城公司一审反诉请求部分；撤销一审判决第三项中关于驳回商业城公司一审反诉请求部分，改判欧悦冰场公司向商业城公司支付1,993,489.98元；判令欧悦冰场公司承担本案一二审诉讼费、保全费。事实及理由：一、本案双方的最大分歧在于冰场经营收入、支出的计算方式上，一审法院在毫无合同约定和法律规定的情况下错误将免费滑冰礼券计为收入（多计算约290万元），同时少计算约80万元水电费用，进而错误认定冰场存在经营利润100万元，与冰场连年巨额亏损的基本事实严重不符。另外，商业城公司系依法解除合同，一审法院错误判决商业城在冰场严重亏损的情况下仍向欧悦冰场公司支付高额违约金缺乏合同依据。商业城公司合法合约解除合同，不应承担任何违约责任。我方认为：1商业城公司解除合同系双方协商一致的行为；2、欧悦冰场公司违反合同约定未能完成经营指标，继续履行合同将严重损害商业城公司的利益，致使合同目的无法实现，商业城公司解除合同符合法律规定；3、退一步，即便按一审法院认定的20个月总收入5,886,346.41元为真的情况下，欧悦冰场公司也未能完成任务，商业城公司解除合同理由符合诉争合同约定，属于享有解除权的合法解除；4、一审法院认定的违约金过高，但却以“标的额”的30%为限，系对合同法解释（二）的错误理解和适用，依法应当改判。另，本案属于双方合作关系，涉案冰场亏损高达2,491,862.47元，欧悦冰场公司理应承担80%即1,993,489.98元的亏损，一审法院判决驳回商业城公司的一审反诉请求缺乏事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判维护商业城公司的合法权益。原告沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告商业城公司返还原告经营期间利润收入2,747,022.5元及其利息103,552.83元（利息要求给付之实际给付之日止）；2、判令被告商业城公司给付因违法解除合同而应承担的违约金4,000,000元；3、判令被告商业城公司赔偿因占用原告经营场所导致原告的营业损失11,200元及利息13,344元；4、判令被告商业城公司赔偿因延迟开业导致原告额外支出的人员工资30,800元及利息36,960元；5、判令被告商业城公司给付原告欧悦冰场公司冰场护栏收入及冰场内网店租赁收入共计458,550元及其利息27,513元；6、判令被告商业城公司承担本案全部诉讼费用。反诉原告沈阳商业城股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令反诉被告欧悦冰场公司向反诉原告商业城公司支付案涉冰场固定收入487,500元；2、判令反诉被告欧悦冰场公司向反诉原告商业城公司支付前述款项自应付之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，截至反诉之日（2016年3月1日）暂计41,859元（其中45万元自2014年7月1日起算，余款自2014年8月13日起算）；3、判令反诉被告承担案涉冰场亏损19,606,446.93元；4、判令反诉被告向反诉原告支付亏损金额自2014年8月13日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，截至反诉之日（2016年3月1日），暂计152,117元；5、反诉被告承担本案诉讼费用。以上合计2,587,922.93元。一审法院认定事实：2012年7月25日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司（乙方）与沈阳商业城股份有限公司（甲方）签订《溜冰场运营管理合作合同》一份，合同约定：第四条，总收入，在本协议中这是指经营冰场及设备所得的运营收入和辅助商品收入。第五条经营收入，本协议中的经营收入分为“运营收入”和“辅助商品收入”，上述收入应该进入甲方收银系统，收银员管理由甲方负责，并支付收银员的工资。运营收入包括以下内容：（1）冰场散客门票收入、（2）冰场会员卡收入（包括年卡、季卡、月卡、VIP卡所有会员卡）、（3）冰场培训收入、（4）冰场团购收入和对外折扣门票收入、（5）冰场租赁包场收入、（6）冰场广告收入（包括冰场护栏、冠名等收入）、（7）顾客冰场冰鞋打磨收入、（8）其他所有一切与冰场有关的收入。“辅助收入”包括以下内容：（1）冰上用品（包含冰鞋、冰刀、衣帽、手套等冰上运动其他装备）收入、（2）冰场内食品或饮料收入、（3）其他冰场内商品直接销售收入。第七条管理权，甲方授权乙方在接受管理期间，对冰场经营管理有充分的决定权和指挥权，乙方及其代表可以代表冰场对外签署与日常经营管理业务有关的文件、协议，但如有议价类文件协议或者涉及冰场承包、转租、分租、出借、借入、担保等事项，必须经甲方同意方可商谈、办理。第九条管理期，管理协议签署后第15个工作日，甲方将根据项目进展情况以书面形式知会乙方进驻，自乙方进驻冰场并实施开业筹备管理之日始，至冰场试营业日后65个月止，定义为委托管理器。其中包含开业筹备期及经营管理期两个阶段：（1）开业筹备期，自乙方进驻冰场及实施开业筹备管理之日始，至冰场试营业日止，定义为开业筹备期，开业筹备期不少于30日，不多于90日。（2）经营管理期，自冰场试营业日始，至冰场试营业日后65个月为止，定义为经营管理期；（3）管理期结束后，甲方和乙方可按双方意愿经协商后延长委托管理期限。第十条，冰场收入及分配，（1）冰场利润是指冰场经营收入减去以下支出：经营管理团队费用、冰场经营的水电等能源费用、教练员工培训奖金（授课提成）、甲方冰场固定收入、除上述费用之外之经营成本与经营费用、与经营相关、应由甲方交纳之年度税、保险费及其他费用等；（2）乙方按照以下年度向甲方支付甲方冰场固定收入：2012年9月20日至2013年3月31日，免。2013年4月1日至2014年3月31日，人民币45万元；2014年4月1日至2015年3月31日，人民币45万元；2015年4月1日至2016年3月31日，人民币45万元；2016年4月1日至2017年3月31日，人民币45万元；2017年4月1日至2018年3月31日，人民币45万元。（3）甲方每月向乙方代付支付人民币12万元整，作为乙方经营管理团队费用。上述费用应在每自然月5日前，由甲方向乙方支付。甲方代乙方支付经营管理团队费用的时间为2012年9月20日至2018年3月31日。上述费用应在每季度分配利润时，甲方直接从冰场收入里扣除。冰场预计正常营业日期前90天，乙方开业筹备期间的人员工资费用、食宿费用、出差开支、通讯补贴等费用由甲方承担（费用不超过人民币12万元），超出部分由乙方承担。冰场管理人员差旅费、通讯费等保险标准按甲方相关标准执行。甲乙双方签署合同7日内，甲方向乙方支付上述费用。（4）双方约定，冰场所有支持，须由乙方于甲方授权代表联合签署方能生效。（5）冰场利润分配将按照冰场正式营业后每三个月份配一次，甲方将分配冰场每季度利润的20%，乙方将分配冰场季度利润的80%。（6）乙方每年以4.5折向甲方出售促销门票不超过10000张，超过时另行协商，但上述促销门票使用场次和时间需经双方协商同意，不得影响冰场正常对外门票销售。第十二条第（8）条，商业城可单独使用冰场经营场所及在冰场范围内消费或推广活动，须以不影响冰场正常经营管理为前提；倘若因商业城举办活动而导致冰场无法对外正常营业，则需甲方授权代表和乙方共同签字认可，商业城承诺一自然年举办活动而影响冰场无法对外正常营业天数累计不超过七天。第二十八条约定，各项保险费及办理份保险费的其他费用，均由冰场支付计入冰场经营成本。第四十一条约定，如甲方无正当理由终止本协议，应对乙方赔偿并赔偿乙方的相应经济损失，赔偿标准为人民币100万元/年乘以剩余合同年数，超出6个月按照全年年数计算，不足6个月按照半年数计算。另外甲方需负责赔偿乙方人员搬迁、返家之旅等差旅杂项费用。若乙方无正当理由中止履行或者解除本协议，应承担违约责任，并赔偿甲方的全部损失，赔偿标准为人民币100万元/年乘以剩余合同年数，超出6个月按照全年年数计算，不足6个月按照半年数计算。乙方赔偿甲方损失应当包括但不限于甲方实际损失和可逾预期利益损失，直接损失和间接损失、追索赔偿合理之处及其聘请律师合同费用、全部差旅费用。第四十二条约定，冰场正式对外营业18个月后，若非不可抗力导致冰场无法正常经营，则当乙方完不成当年计划的80%及无法支付约定甲方固定收入时，甲方有权选择有权乙方改进经营，或者选择解除合同。甲方选择解除合同的，不承担违约责任。另，根据合同附件一沈阳商业城欧悦冰场2012至2017年收入测算表估算，2012年10月至2014年3月，总销售额预计为750万元，税收为41.25万元、水电能耗80万元、人员工资216万元、教练培训费用60万元、日常办公和推广75万元、商业城固定收入45万元、剩余收入232.75万元，商业城浮动收入46.55万元，商业城累积现金收入91.55万元。合同附件二中约定，投保险种为旅游场所公众责任保险条款，保险费7200元。2012年12月12日，欧悦冰场正式营业。2012年12月17日，商业城发布滑冰场快讯（第四期），内容为：“商业城欧悦滑冰场12日开业以来，受到了（商业）城全体员工、家属、顾客的一致好评，为了促进滑冰运动在我城全面展开，欧悦滑冰场研究决定从即日起至12月31日对商业城全体员工及家属免费开放，凭员工证章到冰场客服部即可办理入场手续”。2014年5月16日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司向沈阳商业城股份有限公司发出函件，内容为：“奥地利北京A**公司冰场项目，是2012年开始能有幸和贵公司合作感到非常荣幸，合作期间也非常的愉快，我们也得到奥地利驻华使馆经济参赞的关注，亲自到贵司了解合作情况，使我们的项目得到了贵司的认可，为我们更好的开拓东北市场打下了良好的基础。后期贵司提出请求由我公司委托管理该项目后，我们积极和贵公司相关人员沟通联系，并愉快的签订了委托经营合同，按要求我司迅速组织起了专业的管理团队。但从一开始贵司项目负责人就不安合同规定要求进行操作，不服从我们组建的团队进行管理，所有营业收入不按规定入账，费用支出及管理都是由贵司派出的人员负责，不执行我们派出的管理团队提出的意见，完全不理会合同约定和要求。不按合同执行的内容如下：1、私自印制并对外发放大量的滑冰门票，导致流入票贩手里大量滑冰礼券，低价在冰场周围倒卖；2、私自利用手机短信发放免费滑冰的信息，导致冰场不得免费接待大量顾客；3、私自赠出冰场会员卡、奇葩卡免费滑冰等一系列免费卡类；4、私自在商业城针对商场会员的福利中发放大量免费的滑冰门票；5、私自占用冰场场地，并建成甜品站、水吧。私自摆放自动贩卖机等营业项目，私自占用冰场围挡广告位，并从未向冰场缴纳过任何收入或费用。6、要求我方给商业城主管领导每月发放工资，因希望维系良好的合作关系也不得不将要求的工资给予按月发放。7、不经任何人同意私自带大量家属、关系户进入冰场提供免费服务。我公司在冰场筹备初期就已经准备好了与冰场相关的各项配套设施的经营管理方案及在当地注册了相关的营业资质，但由于贵司的干涉，导致许多预算的营业项目未能开启。贵司的项目负责人在我冰场办公室设有办公地点，我司冰场负责人经常与贵司领导会晤冰场情况，并经常以谈话、文件等多种形式与贵司领导进行冰场运营的沟通，但并未得到贵司领导反馈信息，到目前见不到除冰场以外的任何负责人。到目前为止冰场所有营业收入一直是由贵司派人收取，钱款一直在贵司账户中存放，我司曾经多次提出季度算账，但一直未得到贵司的反馈信息，因此我司现在强烈要求按合同规定执行，对所有经营收入审计后，进行结算。我司曾于2013年5月、10月12月多次派出人员和贵司沟通，并提出持续这样下去只好解除合同，始终未能得到贵公司的任何答复。因贵司多次违背合同约定行为，已经严重的影响到了我司的团队在运营冰场期间的收益，导致冰场不能正常经营。另外，贵司多次未按合同规定时间支付我司运营款项，目前仍有三个月运营款未支付给我司(团购收入部分按照商业城要求做未付工资计算)，导致我司不能正常发放员工工资，对我司的公司形象造成了极其恶劣的影响，因此我司深感已无法执行双方签订的托管协议。为了避免双方更大的损失我公司同意终止双方协议，按贵司要求进行交接，我公司保留法律诉讼权利。所有营业现金收入约400余万元全部由商业城收取，我公司希望贵公司尽快把双方协议中的约定执行。如贵司如继续使用‘欧悦’品牌时，需向我司支付每年的品牌使用费”。2014年7月18日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司与沈阳商业城股份有限公司对账确认：滑冰礼券（系统）数量8442张、票根为28922张、短信使用16578张、会员卡及场次卡共计金额65926元、代金券30元312张、代金券25元1122张、20元190张、奇葩卡赠送贵宾券30张。2014年8月4日，沈阳商业城股份有限公司向沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司出具《解除合同通知函》，内容为：“鉴于贵司与我司于2012年7月25日签订《溜冰场运营管理合作合同》合同中第四十二条约定：“冰场正式对外营业18个月后，若非不可抗力导致冰场无法正常营业，则当乙方（贵司）不能完成当年计划的80%及无法支付约定甲方（我司）固定收入时，甲方有权选择有权乙方改进经营，或者选择解除合同。甲方选择解除合同的，不承担违约责任。现冰场正式对外营业时间为2012年12月12日，距2014年8月12日，已有20个月。贵司在20个月中应完成计划总销售额为833.3万元，计划销售额的80%为666.6万元。贵司的总业绩销售额不足666.6万元。贵司没有按合同约定要求完成计划的80%，现我司决定解除与贵司签订的合同。1、合同解除日期为2014年8月12日，自合同解除之日起，贵司与我公司之间的权利、义务关系自行终止。双方互相不再以任何形式追究对方的责任。2、合同解除之日，贵司停止冰场运营，乙方及乙方工作人员撤出冰场，如贵司不撤出冰场，我司不支付贵司的冰场运营费。3、截止2014年8月12日，我司欠贵司冰场运营管理费公司四个月，贵司应归还我司收取的团购及其他款。4、合同解除后30日内，双方结算完毕。5、如贵司对解除合同有异议，可以到冰场所在地人民法院确认解除合同效力。6、如双方对结算结果不能达成一致，任何一方有权到冰场所在地人民法院提起诉讼。”自2012年8月13日至2014年4月30日，沈阳商业城股份有限公司向沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司垫付团队管理费用2,044,500元。2014年8月11日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司从商业城撤场，双方结束合作。2014年9月1日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司给本诉被告出具《收条》一张，内容为：“鉴于商业城股份有限公司欠沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司四个月的运营管理费用共480,000元人民币，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司管理有限公司欠商业城股份有限公司团购款256,814.80元人民币。商业城股份有限公司应支付欧悦万盛冰场管理有限公司冰场运营管理款共计223,185.20元人民币。今商业城股份有限公司向欧悦万盛冰场管理有限公司支付冰场运营管理费用支票一张。欧悦万盛冰场管理有限公司收到此支票。同日，本诉被告向本诉原告转账223,185.20元。另查明，欧悦冰场未安装独立的水电表。一审法院认为：沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司（以下简称“欧悦公司”）与沈阳商业城股份有限公司（以下简称“商业城”）之间签订的《溜冰场运营管理合作合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，冰场的收入由商业城收取，按约定时间向欧悦公司分配利润，其中欧悦公司分配80%，商业城分配20%。合同约定利润计算方式如下：冰场利润=冰场经营收入(运营收入、辅助商品收入)-费用（包括经营管理团队费用、冰场经营的水电等能源费用、教练员工培训奖金、甲方冰场固定收入、保险费、税金）。关于经营收入部分，双方当事人一致确认以下收入无争议，包括：2012年12月12日正式营业期间至2014年7月期间计入商业城收入系统的收入，合计金额2,661,108.61元、团购收入256,814.8元、会员卡（年卡、季卡、月卡）、场次卡收入65926元。关于滑冰礼券、免费滑冰券、入场短信等是否计入收入双方各执一词，本院认为，滑冰礼券、免费滑冰券、入场短信等款项应当计入滑冰场收入，但应当结合合同第十条约定“10000张以内的招待票打4.5折”计算这部分收入，即2,902,497元（37元×21张+40元×2253张+50元×149张+60元×6019张+60元×0.45×10000张+60元×18922张+60元×16578张+20元×190张+25元×1122张+30元×312张+60元×30张）。因此，冰场的营业收入部分总金额为5,886,346.41（2661108.61元+256,814.8元+65926元+2,902,497元）。关于保险费问题，虽然沈阳商业城股份有限公司未举证该费用的支付凭证，但根据合同约定保险费7200元/年及商场经营的实际情况，如不投保公众责任险政府相关部门将不允许经营，故合作期间应当将两年保险费14400元计入费用部分为宜。关于经营管理团队费用，商业城向欧悦公司支付了2044500元及480000元，合计2524500元。关于水电费用，因案涉冰场并未安装独立的水电表，故按照双方在合同中预估的水电能耗计算较为合理，双方约定的水电能耗为每12个月计80万元，那么合作期间20个月，应计算为1333333元较为合理。关于教练员工培训奖金，双方一致确认该费用未发生。冰场固定收入部分，因双方合同约定了固定收入免费的期间为7个月，甲方冰场固定收入按照48.75万元（45÷12个月×13个月）计算。关于商业城提到合作期间共同花费的金额共计162994.95元应作为费用予以扣减，虽然该款项在合同中未约定，但因其提供的证据可以证明该费用系用于冰场共同经营，所以该款项应作为费用予以扣减为宜。故费用共计4,846,476.95元（14,400元+1,333,333元+48.75万元+162,994.95元+2,524,500元+5,886346.41元×5.5%）。通过计算，合作期间的冰场利润为1,039,869.46元（收入5,886,346.41元-费用4,846,476.95元）。沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司应分得的利润份额为80%，即831,895.57元。因沈阳商业城股份有限公司已经向沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司支付了223,185.20元，故商业城尚欠欧悦公司利润金额为608,710.37元。关于违约金问题，虽然沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司多次向沈阳商业城股份有限公司表示要求诉诸法律解决问题，但系沈阳商业城股份有限公司正式提出解除合同的意思表示，该解除合同不应认定为协商解除，应认定为沈阳商业城股份有限公司单方解除。沈阳商业城股份有限公司单方解除合同并无法律或约定的事由，相反的，商业城在合作期间存在逾期不给欧悦公司分配利润的行为，沈阳商业城股份有限公司在合同履行过程中存在违约行为，商业城的解除合同行为应认定系违法解除，应当向欧悦公司承担违约责任。因沈阳商业城股份有限公司违约，依照合同第四十一条承担违约责任，违约金为400万元。因合作期间冰场的总收入为58,863,46.41元，故合同约定的违约金过分高于实际损失数额，应予以调整，以不超过标的额的30%为限，法院酌定调整违约金为160万元。关于占用经营场所导致的营业损失及利息的问题，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司主张从2012年12月17日至12月31日对商业城全体员工及家属免费开放对其造成损失，本院认为，依据合同第十二条第（8）条，“商业城可单独使用冰场经营场所及在冰场范围内消费或推广活动，须以不影响冰场正常经营管理为前提；倘若因商业城举办活动而导致冰场无法对外正常营业，则需甲方授权代表和乙方共同签字认可，商业城承诺一自然年举办活动而影响冰场无法对外正常营业天数累计不超过七天”。因沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司未举证证明因这次商业推广活动造成冰场无法对外正常营业，故这次活动并未影响冰场的正常经营秩序及收入，应视为冰场开业期间的营销活动，故对此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿延迟开业导致沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司额外支出人员工资30,800元及利息的问题，虽然冰场实际开业时间超过预期，但是因合同中约定了经营管理团队费用（即人员工资）为每月12万元，故不存在欧悦公司所主张的额外支出人员工资损失。对该主张一审法院不予支持。关于冰场护栏广告收入及冰场内网店租赁收入、自动贩卖机收入的问题，因对这几部分损失的发生欧悦公司均未能提供支付凭证证明实际产生了该部分损失，故对这几部分的损失一审法院不予审理。关于商业城要求欧悦公司支付冰场固定收入487500元的诉求，因合同约定了利润的计算方式为收入减去费用，而冰场固定收入是应当作为费用予以扣减的，之后的利润双方再按照2:8比例分配，故不应由欧悦公司向商业城直接给付该款项。对商业城该项诉求，缺乏依据，本院不予支持。关于商业城其他诉讼请求，与本案查明事实相互矛盾，不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、沈阳商业城股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司尚欠利润人民币608710.37元；二、沈阳商业城股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司违约金人民币160万元；三、驳回沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司其他诉讼请求和沈阳商业城股份有限公司的反诉请求。如沈阳商业城股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,295元，由沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司负担40,069元，沈阳商业城股份有限公司负担19,226元。反诉费13,751.69元，保全费5000元，由沈阳商业城股份有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月25日，欧悦冰场公司（乙方）与商业城公司（甲方）签订《溜冰场运营管理合作合同》一份，合同第四条约定：总收入，在本协议中这是指经营冰场及设备所得的运营收入和辅助商品收入；第五条约定：经营收入，本协议中的经营收入分为“运营收入”和“辅助商品收入”，上述收入应该进入甲方收银系统，收银员管理由甲方负责，并支付收银员的工资。运营收入包括以下内容：（1）冰场散客门票收入、（2）冰场会员卡收入（包括年卡、季卡、月卡、VIP卡所有会员卡）、（3）冰场培训收入、（4）冰场团购收入和对外折扣门票收入、（5）冰场租赁包场收入、（6）冰场广告收入（包括冰场护栏、冠名等收入）、（7）顾客冰场冰鞋打磨收入、（8）其他所有一切与冰场有关的收入。“辅助收入”包括以下内容：（1）冰上用品（包含冰鞋、冰刀、衣帽、手套等冰上运动其他装备）收入、（2）冰场内食品或饮料收入、（3）其他冰场内商品直接销售收入。按照合同约定，欧悦冰场公司应按照以下年度向商业城公司支付商业城公司冰场固定收入：2012年9月20日至2013年3月31日，免。2013年4月1日至2014年3月31日，人民币45万元；2014年4月1日至2015年3月31日，人民币45万元……；合同第十条第（5）项约定了：（5）冰场利润分配将按照冰场正式营业后每三个月份配一次，商业城公司将分配冰场每季度利润的20%，欧悦冰场公司将分配冰场季度利润的80%；第（6）项还约定了，欧悦冰场公司每年以4.5折向商业城公司出售促销门票，总数不超过10,000张，超过时另行协商。关于经营收入部分，双方当事人对以下收入无争议，包括：2012年12月12日正式营业期间至2014年7月期间计入商业城收入系统的收入，合计金额2,661,108.61元、团购收入256,814.8元、会员卡（年卡、季卡、月卡）、场次卡收入65,926元。欧悦冰场公司在一审审理时，向法院提供了一份《商业营业收入及费用分配说明》，其中载明“水电费约160万元”。商业城公司主张一审电费认定数额不足，实际上应为200多万元，应予纠正，但商业城公司庭审时承认商业城溜冰场使用的电表并不是独立电表，为几个商铺共用电表。2014年5月16日，沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司向沈阳商业城股份有限公司发出函件，函件中提及欧悦冰场公司对商业城公司的经营促销方式存有异议，对溜冰场的管理上也有漏洞，同意终止合同，以减少双方的损失进一步扩大。2014年8月4日，沈阳商业城股份有限公司向沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司出具《解除合同通知函》一份，载明：因双方合作的室内溜冰场没有达到预期的经营效果，商业城公司现主张解除合作合同，请欧悦冰场公司及时退场。2014年8月11日，欧悦冰场公司回函，表示同意撤场。二审审理时，本案双方各自明确了上诉焦点，上诉人欧悦万盛冰场对原审判决主张三点异议：一是一审法院将223,185.2元重复计算的问题；二是将商业城公司单方制作的162,994.95元单据认定为其垫付的成本是错误的；三是一审认定违约金标准过低，应予调整。上诉人商业城公司对原审判决主张三点异议：一是对一审判决将免费卷290万余元作为双方共同经营收入有异议；二是对一审认定的水电费金额为1,333,333元有异议，认为应当按照欧悦万盛冰场提交的证据计算，即水电费应是2122205.24元；3、对一审法院认定商业城公司违法解除合同有异议，更不应判决承担违约金160万余元。本院认为：欧悦冰场公司与商业城公司签订的《溜冰场运营管理合作合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，故根据本案双方二审审理时自认的争议问题，本案的主要争议焦点为：一是《溜冰场运营管理合作合同》解除的原因及各方是否应承担违约责任；二是双方合作经营期间是否存有利润，应否予以分配。首先，关于本案双方解除《溜冰场运营管理合作合同》原因的问题。合作合同多是指双方或多方签署以进行投资活动而不另成立法人的文件，一般双方基于合理信赖、资源互补、互惠互利等原则成立一个非登记的经营实体。该实体能持续经营的根本基础就是合作的双方信赖利益的存在，以期待利益的实现来补偿信赖利益的损失，这亦是信赖法则在实践中应用的表现，如信赖利益不复存在，双方必然就失去了合作的根基，其合作实体当然无法继续经营存在。就本案而言，商业城公司提供场所、欧悦冰场公司提供运营品牌、渠道、经验合作经营室内溜冰场，双方既然能达成一致的合作协议，说明双方在当时互相存有信赖利益，都相信这是一个双赢的经营模式，但是在经营一年多时间后，由于客观情况，双方合作的信赖基础发生了变动，双方都互发信函主张解除合同，虽然在信函中各方都列举了对方的种种不当之处，都就其根本原因是双方失去了继续合作的信赖利益基础，如果强行继续合作经营只能造成更大的损失与矛盾，故在本案双方亦都预示到了这一点后，都请求解除合同，因此，本案合作合同的解除，并不是某一方的单方解除行为，是双方合意解除的后果，各方均不需对解除合作合同一事承担违约责任，这也是双方相互沟通所体现的意思表示。其次，关于双方合作经营期间是否存有利润，应否予以分配的问题。经双方核对，对商业城公司收入系统的收入金额2,661,108.61元、团购收入256,814.8元、会员卡场次卡收入65,926元均无异议，以上收入合计为2,983,849.41元。现本案双方主要争议焦点是一审折算的290万余元的赠票是否计入收入。按照双方合同的约定，已经非常详细地列举了何为收入、辅助性收入，虽然其中并不包括赠票收入，但在双方合同第十条第（6）项明确约定了商业城公司发放的赠送门票需要以4.5折的价格向欧悦冰场公司购买，因此，依据该条款，商业城公司对外的赠票可能是无常赠送给其顾客的，但对内来讲，商业城公司需要以4.5折的价格支付该笔赠票的费用，此笔款项商业城公司应当缴入本案双方合作经营的实体账户内，据此，一审法院认定赠票价值按4.5折计入双方合作经营体的收入，并无不当。对于超出部分的消费赠票，经统计将近4万张之多，这么多赠票的使用是比大大增加了欧悦冰场的运营成本，其中包括需多支出的水电、除冰屑、喷水上冻、看护等费用，因此，对于此部分赠票，商业城公司应按照原值向欧悦冰场支付，更为公平合理，因此，原审法院对此项的认定并无不当，即赠票收入合计为2,902,497元。因此，冰场的营业收入部分总金额为5,886,346.41（2661108.61元+256,814.8元+65926元+2,902,497元）。关于双方合作经营期间的成本计算问题。现本案双方对合作期间的经营管理费用为2,524,500元、固定收入487,500元、保险费14,400元，都无异议,本院予以确认。欧悦冰场公司在一审时，自认水电费约为160万元，根据《证据规则》的规定，本院对水电费共计160万元予以确认；关于合作期间的税费问题，因合作收入为4,516,219.41元，计算得出5,886,346.41元×5.5%=323,749.03元,故本案双方合作期间的经营成本为4,950,149.03元关于双方合作期间盈亏计算及分担的问题。以上论述，本案双方合作期间的收入为5,886,346.41元，经营成本为4,950,149.03元，计算得出经营期间利润936,197.38元。本案双方在合同中约定了经营期间的利润分配比例，商业城公司分得20%，欧悦冰场公司分得80%，欧悦冰场公司应分得利润748,957.9元。关于商业城公司提出的一审认定水电费过低的问题。因商业城公司自认其给室内溜冰场供电的电表不是独立电表，其他商铺也使用该电表计数，因此，仅依据该电表数无法准确确认商业城室内溜冰场经营期间所耗费的电力度数，故本院对商业城的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人沈阳商业城股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02047号民事判决第二项、第三项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02047号民事判决第一项为：沈阳商业城股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司分配利润款人民币748,957.9元；如沈阳商业城股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回沈阳商业城股份有限公司、沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费59,295元，由沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司负担48,006元，由沈阳商业城股份有限公司负担11,289元,一审反诉案件受理费13,751.69元，保全费5000元，由沈阳商业城股份有限公司负担；。沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司预交的二审案件受理费23,713元，由沈阳欧悦万盛冰场管理有限公司负担12,424元，由沈阳商业城股份有限公司负担11,289元;沈阳商业城股份有限公司预交的二审案件受理费73,249，由沈阳商业城股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年四月二十八日书记员 关瑞婷