安徽省宣城市宣州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1802行初37号
公益诉讼人宣城市宣州区人民检察院，住所地安徽省宣城市。
法定代表人徐大鹏，检察长。
委托代理人丁能宝，该院民行科科长，员额制检察官。
委托代理人李高红，该院检察官助理。
被告宁国市林业局，住所地安徽省宁国市。
法定代表人王伟，局长。
出庭负责人李光轩，副局长。
委托代理人马建华，安徽西津律师事务所律师。
公益诉讼人宣城市宣州区人民检察院（以下简称宣州区检察院）诉被告宁国市林业局（以下简称市国林业局）不履行法定职责一案，公益诉讼人于2017年7月4日向本院提起行政公益诉讼。本院立案后，于2017年7月13日向被告宁国林业局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。公益诉讼人宣州区检察院委托代理人丁能宝、李高红，被告宁国林业局出庭负责人李光轩、委托代理人马建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣州区检察院诉称，2016年4月至8月，张润保未经林业主管部门审批同意，擅自非法占有宁国市胡乐镇霞乡村茶林组林地面积达5.93亩（3956平方米）修建林区道路，改变林地用途。2016年9月26日，宁国市林业局作出宁林政林罚决字[2016]第9014号行政处罚决定书，责令张润保在三个月内回复原状，并处非法改变用途林地4.3亩（2871平方米）每平方米20元的罚款共计人民币57420元的林业行政处罚。同年10月8日，宁国市林业局接群众检举，认为张润保非法占有的林地面积鉴定有误，遂重新指派技术人员进行鉴定。经鉴定，张润保修建林区道路占有山场林地面积为5.93亩（3956平方米），林地林种为防护林，所占有林地植被已全部损毁，林地种植条件严重毁坏。2016年10月9日，宁国市林业局依据《林业行政处罚程序规定》第三十条，作出宁林办[2016]173号《关于撤销对张润保林业行政处罚的决定》，认为张润保的行为已达到刑事立案标准，决定撤销原宁林政林罚决字[2016]第9014号行政处罚决定书，并将该案移交宁国市森林公安局调查。2016年10月9日，宁国市森林公安局对张润保涉嫌非法占有农用地进行立案调查，并于2016年12月28日将该案移交检察机关审查起诉。截至2017年4月2日，张润保仅在道路滑坡处栽种三四百棵杉树苗，对此，宁国林业局既未重新对张润保作出处罚决定，也未采取有效措施予以应对，导致被毁林地不法侵害的状态持续存在，给生态环境保护工作带来很大的负面影响。
公益诉讼人认为，张润保因涉嫌非法占有农用地，虽已被公安机关依法立案调查并移送检察机关审查起诉，但其未经林业行政主管部门审核同意，在案涉的林地上从事非法修建林区道路活动，属于擅自改变林地用途的违法行为，且至今仍未将被毁林地恢复原状，对此，宁国市林业局既未作出行政处罚决定，也未采取有效措施予以应对，怠于履行林地资源保护职责。2017年3月1日，宁国市人民检察院以检察建议督促被告履职监管后，被告既未回复该院，亦未采取有效措施依法全面履行其法定职责，致被毁林地至今未能恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院关于《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起诉讼，请求依法判令：1、确认宁国市林业局怠于履行森林保护监管职责违法；2、判令宁国市林业局继续履行森林保护监管职责，依法督促张润保尽快恢复被毁林地。后因宁国市林业局在诉讼阶段，依法继续履行森林保护建管职责，督促张润保限期恢复被毁林地。公益诉讼人根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十九条的规定，变更诉讼请求，撤回第二项诉讼请求，仅保留第一项诉讼请求：确认宁国市林业局怠于履行森林保护监管职责违法。
宣州区检察院为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：证明宣州区检察院作为本案公益诉讼人，主体适格，本案属于公益诉讼试点范围，提起公益诉讼程序符合相关法律文件规定。
1、《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；
2、最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》高检发释字（2015）6号；
3、《安徽省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》；
4、最高人民检察院《关于严格公益诉讼案件审批加强报备相关工作的通知》；
5、《移送函》；
6、安徽省人民检察院《关于<关于宁国市林业局不依法履行职责案提起行政公益诉讼的请示>的批复》；
7、宣城市人民检察院《关于宁国市林业局不依法履行职责提起行政公益诉讼案指定管辖的函》
第二组证据：证明本组证据证明被告作为林业行政主管部门，具有森林资源保护的监督、管理职责，对擅自改变林地用途的违法行为有行政处罚权。
1、《中华人民共和国森林法》第十三条；
2、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款；
3、《安徽省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》第二条；
4、《安徽省林地保护管理条例》第五条规定；
5、宁国市人民政府办公室2015年10月21日印发的《关于印发宁国市林业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。
第三组证据：证明张润保未经林业主管部门审核同意，产自改变林地用途，在林地上从事修建道路行为，侵害了国家利益和社会公共利益。
1、宁国市人民检察院宁检刑诉（2017）71号张润保非法占用农地案卷宗相关文书复印件。包括张润保户籍证明，张润保询问笔录，梁发强、潘发金、洪传辉询问笔录，2016年10月9日制作的现场勘测笔录、现场图、现场照片，宁国市胡乐镇林业工作站出具的证明，森林，林木，林地状况登记表，2016年10月9日对张润保修建林区道路占用山场及森林植被被毁；
2、（1）《中华人民共和国森林法》第十八条，（2）《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条（3）《安徽省林地保护管理条例》第二十二条。
第四组证据：证明被告对张润保未经林业主管部门审核同意，张润保的违法状态依然存在，擅自改变林业的违法行为未依法履行森林资源保护的监管职责。
被告作出的关于撤销对张润保林业行政处罚的决定。
第五组证据：证明经检察机关履行诉前程序督促后，被告怠于履行职责，至今未回复检察机关，也未采取有效措施被毁林地恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害的状态。
1、检察建议书及送达回证，证明公益诉讼人在提起公益诉讼之前已经向被告以发出检察建议的方式督促其依法履职;
2、询问笔录、现场照片、证实被毁林地尚未恢复原状。
宁国林业局辩称，一、公益诉讼人在本案中既提出了确认被告行政行为违法又要求被告履行行政职责，该两项请求相互矛盾，不符合行政诉讼法的相关规定。二、被告已履行行政职责且未怠于履行监管职责。2016年9月17日，宁国市胡乐森林派出所接匿名举报，称案外人张润保违法占用林地在林区修建道路，被告所属的派出所受案后立即组织调查，并于2016年9月26日对违法行为人张润保作出宁林政林罚决字（2016）第9014号行政处罚决定书。后又接群众举报，经重新调查核实张润保的违法行为已达到刑事立案标准，于2016年10月9日作出撤销宁林政林罚决字（2016）第9014号行政处罚决定，并移送宁国市森林公安局刑事立案处理。侦查终结后经宁国市人民检察院向宁国市人民法院提起诉讼，宁国市人民法院于2017年5月9日作出刑事判决认定张润保恶行为构成非法占有农用地罪并处罚金2万。据此被告已履行调查取证、移送司法机关处理等行政职责，且程序合法。三、起诉理由没有事实和法律依据。其一，针对张润保的违法行为被告曾作出行政处罚，因其已构成刑事犯罪，不能以行政处罚代替刑事处罚，被告遂撤销原行政处罚决定，将案件移交司法机关处理，该行政行为符合法律规定。至于司法机关处理后，是否应对同一违法行为人同一违法事实再作出行政处罚，法律未明确规定。根据中办法（2011）8号《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的相关规定，涉案行为人已受刑事处罚原则上不能再给予行政处罚。被告需待司法机关处理结果，就违法行为再作进一步处理。其二，本案在刑事案件未作出判决时检察机关提起公益诉讼明显不当。既然案件已移交司法机关刑事处理，理应待刑事判决确认违法事实后，认为应当作出行政处罚的，如被告仍未对违法行为进行处罚，检察机关方可就被告不履行法定职责起诉。其三，既然检察机关认为张润保违法行为改变林地用途未恢复原状，损害了国家和社会公共利益其应当根据刑事诉讼法的相关规定在追究张润保刑事责任时一并提起附带民事诉讼，要求违法行为人在承担刑事责任的同时，一并承担民事责任；或者直接提起民事公益诉讼要求违法行为人张润保对毁损林地恢复原状。故在法院未作判决和在张润保受到刑事追究后，再要求被告作出行政处罚督促其恢复被毁林地依据不足。综上，被告已依法及时履行了行政职责，且检察机关在刑事案件未作判决并在违法行为人受到刑事处罚后再要求被告作出行政处罚，督促违法行为人恢复被毁林地缺乏依据，因此请求法院驳回其诉讼请求。
宁国林业局向本院提交如下证据及法律依据：
第一组证据：被告组织机构代码、法定代表人身份证明各一份。证明被告系依法设立的行政机关及法定代表人身份等事实。
第二组证据：林业行政处罚立案登记表、行政处罚先行告知书、行政处罚听证权利告知书、行政处罚文书送达回证各一份；询问笔录、鉴定意见、行政处罚决定书、撤销决定书、刑事案件受理登记表各一份。证明被告已对涉案违法行为人张润保进行了调查并作出了行政处罚，后因违法行为人涉嫌刑事犯罪遂依据《林业行政案件处理程序规定》做出了撤销行政处罚决定，并依据行政处罚法的规定将案件移送司法机关处理，被告履行了法定职责。
第三组证据：起诉意见书、判决书各一份。证明张润保德违法行为构成非法占用农用地罪并受到刑事处罚。
第四组证据：责令限期恢复原状通知书、送达回证各一份。证明在司法机关对违法行为人作出有罪判决后，被告又再次履行了法定职责，要求违法行为人对毁损的林地恢复原状。
宁国市林业局：法律依据：1、《中华人民共和国森林法》第四十三条2、《林业行政处罚程序规定》第三十六条，3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条。
宁国林业局对宣州区检察院提交的证据质证如下：对第一组证据的“三性”无异议；对第二组证据的证明目的无异议，但与本案无关联性，被告已经履行了保护林地的法定职责；对第三组证据的证据一无异议，但是对宁国市检察院的检察建议有异议，这份检察建议是在涉案违法行为张润保在进入司法程序作出的，宁国市检察院在2016年12月31日发出检察建议是在司法程序范围，对张润保的检察行为再次作出行政处罚是没有依据，被告对张润宝的违法行为已经履行了法定职责；对第四组证据的证明目的有异议；对第五组证据因检察建议出具时间是在张润保司法程序期间，所以被告不能再次对张润保进行行政处罚。
宣州区检察院对宁国林业局提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据的“三性”及证明目的无异议；对第二组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该证据仅能表明被告做了一定的工作，但不能证明被告履行了法定职责。理由如下：（1）被告虽然对张润保擅自改变林地用途的违法行为作出行政处罚决定，但之后又将该处罚撤销，即视为被告自始没有对张润保德违法行为作出处罚，致使被毁林地尚未恢复原告，被告怠于履职。（2）行政处罚法规定违法行为构成犯罪的，应当追究刑事责任，并没有规定违法行为构成犯罪的不给于行政处罚，行政处罚和刑事处罚两者性质不同，不能替代，本案中被告虽然将张润保涉嫌刑事犯罪移送司法机关追究刑事责任，但其没有对张润保擅自改变林地用途的违法行为做出处罚，被告怠于履职。对第三组证据真实性、合法性无异议，但其证明目的与本案无关。对证据四的“三性”和证明目的无异议，鉴于在诉讼阶段被告已对张润保下达了责令限期恢复原状决定书，本院决定撤回第二项诉讼请求。对法律依据的证明目的不同意，并不能成为被告撤销行政诉讼法的依据。
本院对上述证据认证如下：宣州区检察院提交的证据符合证据“三性”，本院予以确认。对宁国市林业局提交的证据“三性”予以认定，对证据2的证明目的不予认可。
经审理查明，2016年4月至8月，张润保未经林业主管部门审批同意，擅自非法占有宁国市胡乐镇霞乡村茶林组林地面积达5.93亩（3956平方米）修建林区道路，改变林地用途。2016年9月26日，宁国市林业局作出宁林政林罚决字[2016]第9014号行政处罚决定书，责令张润保在三个月内回复原状，并处非法改变用途林地4.3亩（2871平方米）每平方米20元的罚款共计人民币57420元的林业行政处罚。同年10月8日，宁国市林业局接群众检举，认为张润保非法占有的林地面积鉴定有误，遂重新指派技术人员进行鉴定。经鉴定，张润保修建林区道路占有山场林地面积为5.93亩（3956平方米），林地林种为防护林，所占有林地植被已全部损毁，林地种植条件严重毁坏。2016年10月9日，宁国市林业局依据《林业行政处罚程序规定》第三十条，作出宁林办[2016]173号《关于撤销对张润保林业行政处罚的决定》，认为张润保的行为已达到刑事立案标准，决定撤销原宁林政林罚决字[2016]第9014号行政处罚决定书，并将该案移交宁国市森林公安局调查。2016年10月9日，宁国市森林公安局对张润保涉嫌非法占有林地进行立案调查，并于2016年12月28日将该案移交检察机关审查起诉。截至2017年4月2日，张润保仅在道路滑坡处栽种三四百棵杉树苗，对此，宁国林业局既未重新对张润保作出处罚决定，也未采取有效措施予以应对，导致被毁林地不法侵害的状态持续存在，给生态环境保护工作带来很大的负面影响。2017年3月1日，宁国市人民检察院以检察建议督促被告履职监管后，被告既未回复该院，亦未采取有效措施依法全面履行其法定职责，致被毁林地至今未能恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院关于《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起诉讼，请求依法判令：1、确认宁国市林业局怠于履行森林保护监管职责违法；2、判令宁国市林业局继续履行森林保护监管职责，依法督促张润保尽快恢复被毁林地。后因宁国市林业局在本院诉讼阶段，依法继续履行森林保护建监管职责，督促张润保限期恢复被毁林地。公益诉讼人根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十九条的规定，变更诉讼请求，撤回第二项诉讼请求，仅保留第一项诉讼请求：确认宁国市林业局怠于履行森林保护监管职责违法。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高人民检察院关于《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条、第四十一条规定，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，具有依法提起行政公益诉讼的权利。本案中，宣州区检察院在履行职责中发现宁国市林业局怠于履行法定职责后发出检察建议，宁国市林业局既未及时予以回复，亦未对张润保擅自改变林地用途的违法行为及时采取有效措施，导致被毁林地不法侵害的状态持续存在，给生态环境保护工作带来负面影响，为保护林地资源不受侵害，其有权以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼。
根据《中华人民共和国森林法》第十三条及《林业行政处罚程序规定》第九条规定，宁国市林业局作为林业主管部门，负责本行政区域内林业管理和监督工作，负有对违反林业管理法律、法规的行为进行查处的职责。张润保擅自占用林地，导致被毁林地不法侵害的状态持续存在，宁国市林业局在收到检察院检察建议书后，既不及时书面予以回复，也未及时采取有效措施消除违法状态，直至宣州区检察院向本院提起行政公益诉讼后，方作出《责令张润保限期恢复原状通知书》，故公益诉讼人主张确认市确认宁国市林业局怠于履行森林保护监管职责违法，具有事实与法律依据，本院予以支持。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认宁国被告市林业局怠于履行森林保护监管职责违法。
案件受理费50元，由被告宁国市林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 魏轶凡
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 李含露
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。