湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第00416号
上诉人（原审被告）刘建昌，男，1970年1月8日出生，汉族。
委托代理人张大荣，湖南耀银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李头平，男，1974年5月6日出生，汉族，户籍所在地湖南省茶陵县舲舫乡南冲村李家里***号。
委托代理人唐成豹，湖南海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周军，男，1975年12月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙县跳马乡杨林村大冲组*号，现在湖南省网岭监狱服刑。
第三人（原审第三人）刘佑泉，男，1963年8月23日出生，汉族。
第三人（原审第三人）何大英，女，1965年4月8日出生，汉族。
上诉人刘建昌因与被上诉人李头平、周军以及第三人刘佑泉、何大英合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第703号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月15日，李头平与刘建昌、周军就株州市红旗高架桥拆除项目签订一份《合伙协议》，协议约定：李头平出资100000元投入红旗高架桥拆除项目的前期工作，占股10%；刘建昌、周军接受李头平的出资后，必须保证其合法利益。2009年3月22日，李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英五方就株州市红旗高架桥拆除项目签订一份《入伙协议》，协议约定：由刘建昌、周军负责牵头，接洽株州市红旗高架桥拆除工作的一切业务；李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为业务投资；由于业务由刘建昌一手操纵，李头平及第三人刘佑泉的投资由刘建昌一人负责；业务成功，李头平及刘佑泉的投资列入成本开支，并各占纯收入的一股（共六股）作为回报；业务失败由刘建昌一个人负责李头平及刘佑泉的250000元的投资回收；业务成功但经营亏损，李头平及刘佑泉各占一股；前期总投资成本300000元列入前期开支，后期开支列入账本；此投资在2009年4月20日之前不能与株州方面签订正式合同，由刘建昌负责追回李头平及刘佑泉各250000元的投资成本；本协议签订后，李头平及刘佑泉不再追加投资款，在工程实施过程中如再需注资与李头平及刘佑泉无关；财务开支由五人共同签字方可取款，在成本回收之前，任何一个股东不得抽回股金；前期投入资金300000元，其中刘建昌占100000元、周军占100000元、何大英占50000元、刘佑泉占50000元、李头平占50000元，此资金已全部用于项目开支，即送礼和请客；本协议一式五份，五人各执一份，具有同等法律效力。上述协议签订后，2009年4月10日，刘建昌、周军向李头平出具一张收条，该收条载明：今收到李头平株州市红旗高架桥入股股金370000元（注：周军拿20000元）。2009年4月18日，刘建昌又向李头平出具一张收条，载明：今收到李头平入股株州高架桥30000元。此后，周军以南方工程公司的名义投标涉案工程，因多方原因未能中标而致涉案项目未能成功。2012年2月29日，李头平诉至原审法院，请求判令：（一）解除李头平与刘建昌、周军之间签订《合伙协议》及《入伙协议》；（二）周军、刘建昌立即返还欠款本金500000元及利息105000元（从2009年4月20日暂计至2011年10月20日，按人民银行同期贷款利率计算），周军、刘建昌承担连带责任；（三）案件诉讼费由刘建昌、周军承担。
在案件诉讼中，李头平申请追加刘佑泉、何大英为本案第三人参加诉讼，但明确表示不要求其在案件中承担责任，只要周军、刘建昌承担连带责任。2012年5月2日，李头平就案件争议以刘建昌、周军已构成诈骗为由，向长沙市公安局刑事侦查支队四大队报案，该大队以证据不足为由，未作处理，建议李头平按民事诉讼处理。
另查明，周军因与本案无关的其他犯罪事实被原审法院判处有期徒刑12年，现在湖南省网岭监狱服刑；涉案合伙协议未能履行后，刘建昌已实际返还刘佑泉50000元。
在案件诉讼中，涉案当事人均确认五人股份比例分配为：五人合伙，共分六股，合伙人各占一股，另一股送人，其中刘佑泉实际只应占半股，另半股由李头平出资，并由李头平享有；涉案当事人出资由刘建昌收取，然后开支时由周军在刘建昌处领取。对其实际出资各自陈述如下：李头平实际出资500000元，2009年3月15日第一次签订协议时出资100000元，2009年3月22日第二次签订协议时出资400000元，共计500000元。刘建昌、第三人何大英不认可，只认可李头平出资400000元，刘佑泉表示不清楚；刘建昌出资340000元、周军出资105000元，只有何大英认可，其他人均表示不清楚；刘佑泉出资100000元，刘建昌、何大英予以认可；何大英出资160000元，刘建昌认可，其他人表示不清楚。关于合伙事务的开支，周军向法院陈述总共开支了100多万元，包括制作投标书、请客吃饭、娱乐及向案外人李成新借款3120000元交投标保证金支付的利息100000元，李头平对此未予认可。
上述事实，有李头平提供的《合伙协议》、《入伙协议》、收条、证明、付款凭证，刘建昌提供的《合伙协议》、债务已清协议、声明作废的协议及收条、情况说明证据，当事人陈述，庭审笔录等在卷佐证，足以认定。李头平现诉至法院，请求判令：1、解除李头平、刘建昌、周军之间签订《合伙协议》及《入伙协议》；2、刘建昌、周军立即返还欠款本金500000元及利息105000元（从2009年4月20日暂计至2011年10月20日，按人民银行同期贷款利率计算），并承担连带责任；3、本案诉讼费由刘建昌、周军承担。
原审法院认为：李头平与刘建昌、周军签订《合伙协议》，李头平与刘建昌、周军、第三人刘佑泉及何大英签订的《入伙协议》，系各方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方理应遵照履行。
关于李头平实际出资的问题。李头平主张其实际出资为500000元，但其提供的60000元转账凭证时间早于第一次签订《合伙协议》的时间，且李头平不能排除其与刘建昌存在其他的经济往来，也无证据另行支付现金40000元，同时第二次签订的《入伙协议》中提到的前期投入300000元也未明确李头平支付了其中100000元的事实，根据李头平提供的有效证据，原审法院认定李头平实际出资400000元。
关于涉案合伙项目是否已经结算的问题。刘建昌提供的《关于红旗高架桥账务已清的协议》系复印件，且有李头平及刘佑泉作为合伙人表示不予认可，原审法院对该份证据的真实性不予认定；即使该份证据是真实的，根据该协议的“各合伙人签字生效”的约定，因该协议上无何大英作为合伙人的签字，该协议产生效力的条件并未成就，故刘建昌不能以该份证据排除李头平作为合伙人的相关权利。另刘建昌提供的签署有“原件作废，与刘建昌无关”字样的协议及收条，周军已当庭自认系其所签，不能以此认定为系李头平的真实意思表示，同时不能以“原件作废”认定各方已实际结算、账目已清。刘建昌、周军辩称已实际结算，并周军向李头平出具125000元欠条，且已实际支付50000元的事实，因无有效证据予以证明，原审法院对此不予认定。
关于本案责任承担的问题。因李头平无证据证明其在签订第一份《合伙协议》后已实际出资100000元，故原审法院认定各方实际按第二次签订的《入伙协议》协议履行。现因各方当事人均认可合伙所涉工程项目未能成功中标，《入伙协议》因实际无法履行而终止，李头平要求解除《合伙协议》、《入伙协议》的诉讼请求，予以支持。《入伙协议》约定：李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为业务投资，并各占一股；合伙业务失败或此投资在2009年4月20日之前不能与株州方面签订正式合同，由刘建昌负责李头平及刘佑泉各250000元的投资回收或负责追回。上述协议条款实际为合伙终止时，对合伙财产处理的约定。在该协议的实际履行过程中，李头平虽然支付了刘佑泉的部分出资，但根据该协议，李头平只占一股，且只享有向刘建昌追回投资款250000元的权利，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，刘建昌应向李头平返还投资款250000元。按《入伙协议》的约定，此款应于2009年4月20日前不能与株州方面签订正式合同时就应返还，因刘建昌未能及时返还，李头平要求其承担相应利息损失，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。李头平的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。李头平与第三人刘佑泉的权利义务关系，因李头平在本案中不要求第三人刘佑泉承担任何责任，可另行诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十条第（四）项之规定，判决如下：（一）解除李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英签订的《合伙协议》、《入伙协议》；（二）刘建昌于判决生效之日起10日内支付李头平投资款250000元；（三）刘建昌于判决生效之日起10日内支付李头平相应利息损失（以250000元为基数，按银行同期贷款基准利率标准，自2009年4月22日计至2011年10月20日）；（四）驳回李头平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9930元，由李头平与刘建昌各负担二分之一。
刘建昌不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审法院在未认定合伙清算的前提下，直接判决合伙人之一的刘建昌独自承担向另合伙人李头平返还250000投资款，违背了合伙清算的基本程序，违背了合伙“共享收益、共担风险”的原则；（二）《入伙协议》约定“后期开支列入账本”应理解为合伙项目的后期开支，后入伙人李头平也应当是予以认可与分担。《入伙协议》中约定“业务失败由刘建昌一个人负担李头平与刘佑泉的25万投资回收。”不能作为合伙终止时的财产处理方式，因为《合伙企业法》明确规定合伙协议不得由部分合伙人承担全部亏损。合伙协议所约定的4月20日不应该是合伙协议的终止日，因为4月20日所约定工程根本未开标，约定条款根本无法履行，应属于无效；（三）2009年5月8日株洲市建设局公布中标单位后，由于《入伙协议》的合同目的不能实现，应该自然终止。（四）合伙自然终止后，各合伙人已经完成清算，周军已退还李头平5万元，且开具12.5万元欠条，原审法院对此置若罔闻。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，驳回李头平的一审全部诉讼请求。
李头平答辩称：1、我们认为合伙协议和入伙协议均无效，根据协议内容，刘建昌的投资款是通过非法手段招揽工程、该协议内容违法，根据无效协议的法律规定，刘建昌拿李头平的钱应该全部偿还；2、原审法院认定事实部分错误，李头平根据合伙协议投入10万元，有6万元汇款凭证，原审认为该10万元早于协议打款，故不认定是错误的。根据合伙和入伙协议应该是退还45万元。入伙协议的基数是30万，已退回25万，实际上李头平根据《入伙协议》是打了40万给刘建昌，其中10万元是《入伙协议》中多付的，故应该退回45万元；3、合伙至今未清算，原审所提供的结算单，李头平、刘佑泉均不认可，并且我方至今也未见到原件；4、刘建昌提出合伙经营共担风险的问题，事实上该项目根本没有拿下来，也就是说该项目并未实际经营，故不存在经营风险；5、刘建昌提出合伙协议已经解除的问题，我们认为双方没有继续履行的能力且未清算，故不存在合伙协议已经解除，所以我方提出解除合伙。
何大英述称：实际上合伙已经清算，清算收条原件被李头平拿走。周军已经给李头平5万元现金，最后只欠李头平12.5万元，且打有欠条。
刘建昌为支持其上诉请求，提供一份招标公告作为证据，拟证明合伙投资项目开标时间为2009年4月27日，4月20日并未开标，故不应该是合同终止时间。
李头平对该份证据发表质证意见：我方对证据三性都有异议。1、该证据是网上打印出来的复印件。不具有真实性；2、该证据不能达到其证明目的；3、4月20日之后，李头平与刘建昌没有继续合作，刘建昌也无证据证明。
本院对该份证据认证如下：因该证据网络打印件，没有相关部门盖章，本院对该证据的真实性及关联性均不予确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2009年3月15日刘建昌与李头平、周军之间的《合伙协议》，2009年3月22日李头平与刘建昌、周军、第三人刘佑泉及何大英签订的《入伙协议》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应该依照合同履行。李头平依约履行了出资义务，刘建昌未按约履行退款义务，刘建昌应承担相应民事责任。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。《入伙协议》中约定“李头平与刘佑泉负责投资各300000元作为出资，并各占一股；合伙业务失败或此投资在2009年4月20日之前不能与株洲方面签订正式合同，由刘建昌负责李头平及刘佑泉各250000元的投资回收或负责追回”，故刘建昌上诉提出“判决刘建昌独自承担向李头平返还250000投资款，违背了合伙清算的基本程序，违背了合伙‘共享收益、共担风险’的原则及合伙协议不得由部分合伙人承担全部亏损”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。合伙协议的终止时间并不影响合伙协议中对财产处理的约定，故刘建昌上诉提出“因为4月20日所约定工程根本未开标，约定条款根本无法履行，应属于无效”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《入伙协议》的合同目的虽然在2009年5月8日株洲市建设局公布中标单位后不能实现，但《入伙协议》中并未明确约定以株洲市建设局公布中标单位的结果作为解除合同的条件，且该合伙并未进行有效的清算，原审法院依李头平的诉讼请求依法判令解除李头平与刘建昌、周军、刘佑泉及何大英签订的《合伙协议》、《入伙协议》并无不当，本院予以确认。李头平答辩提出“刘建昌提出合伙协议已经解除的问题，我们认为双方没有继续履行的能力且未清算，故不存在合伙协议已经解除”的答辩意见成立，本院予以采纳。刘建昌上诉认为各方已实际结算，并周军向李头平出具125000欠条，且已实际支付50000元的事实，因无有效证据予以证明，本院对此不予采纳。
综上所述，刘建昌的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9930元，由上诉人刘建昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 蔡 旭 辉
审判员 许运清二○一四年六月九日
书记员 卢 沙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决适用法律错误，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。