贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终5154号
上诉人（原审原告）：喻仕平，男，1991年4月10日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：王星举，贵州星安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周平，贵州星安律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：吴洪兴，男，1980年2月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：李龙，贵州合兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯先国，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董利军，男，1964年9月24日出生，汉族，住四川省夹江县。
被上诉人（原审被告）：丁长颖，男，1979年10月12日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
被上诉人（原审被告）：邹立全，男，1979年1月24日出生，汉族，住贵州省黔西县。
上诉人喻仕平、吴洪兴因与被上诉人董利军、丁长颖、邹立
全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喻仕平上诉请求：1、依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人于2017年5月16日向原审法院起诉，应按照《2017年贵州省一般人身损害赔偿标准》的规定。2017年5月1日后的损害赔偿应当适用2017年的新标准计算相关赔偿金额，原审法院使用旧标准计算的做法明显不符合相关规定。
吴洪兴辩称，一审判决适用的标准正确，喻仕平的上诉请求不成立，喻仕平没有提供其在事故发生前在城镇连续居住超过一年的证明，一审判决按照农村收入标准计算人身损害赔偿金是合法的。
董利军、丁长颖、邹立全没有发表答辩意见。
吴洪兴上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案是吴洪兴需要翻建房屋，恰遇董利军等为吴洪兴的哥哥修建房屋即将完工，于是吴洪兴与董利军商定由吴洪兴提供建材，由董利军带人进场修建，报酬按照0.31元/每块砖据实结算，在整个过程中，吴洪兴与喻仕平均
无直接接触并就喻仕平提供劳务作出任何意思表示，一审判决认
定吴洪兴与喻仕平为雇佣关系，属适用法律错误，应为承揽关系，
吴洪兴为定作人，喻仕平与原审被告为共同承揽人。2、董利军作
为本案劳务的直接联络人及施工的召集人，即使其与喻仕平与其他原审被告是同工同酬，相互之间在共享利益的同时，也应共担义务。一审判决仅让喻仕平承担20%的责任，与实践中的处理习惯不符。3、一审认定喻仕平构成九级伤残的鉴定意见书存在明显错误，其鉴定结论所依据的证据材料存疑，依法不能作为认定案件的依据。4、一审判决主文中有关赔偿金额计算错误，支持赔偿喻仕平10000元的精神抚慰金明显不当，且对案件受理费未作出明确判决。
喻仕平辩称，一审判决认定双方的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷是恰当的，吴洪兴系喻仕平的雇主，应当对喻仕平的损害后果承担雇主责任，一审判决的责任划分是公正的，但没有明确受理费负担的问题，请求二审法院据实划分。
喻仕平向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告经济损失205187.78元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：吴洪兴因翻修旧房，找到喻仕平等一行人为其砌墙。2015年11月8日在砌墙过程中，原告喻仕平所在位置墙体倒塌致使喻仕平受伤，后被告吴洪兴随即将喻仕平送往贵阳市第四人民医院救治，经该院诊断，原告伤情为：1、左侧股骨颈骨折；2、左下唇内侧粘膜挫裂伤。2015年12月7日原告出院，出院诊断为1、左侧股骨颈骨折；2、双侧髋臼前上缘骨折；3、左侧骶翼骨折；4、左下唇内侧粘膜挫裂伤。出院医嘱左下肢禁止下地负重、定期复查、加强双下肢功能锻炼等。住院期间产生医疗费用33505元，均由被告吴洪兴进行垫付。2017年2月23日，原告委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对其所受伤情进行伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期鉴定，经该鉴定中心于2017年5月3日出具鉴定意见书载明喻仕平因钝性外力致左侧股骨颈骨折，经治疗后构成九级伤残，误工期限365日，护理期限150日，营养期限180日。产生鉴定检查费用208.38元，鉴定费1300元，因与被告协商赔付事宜未果，原告遂诉至一审法院。
上述事实，有原、被告陈述、身份证、贵阳市第四人民医院住院病案、疾病证明书、医疗发票、贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、大山洞村流动人口管理登记薄、等收集在卷，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告喻仕平为被告吴洪兴提供劳务，双方成立雇佣关系，被告吴洪兴主张与被告董利军成立承揽合同关系，原告喻仕平系被告董利军的工人，但根据本案的实际情况，被告董利军、丁长颖、邹立全及原告均是根据吴洪兴的要求施工，相关材料也是由被告吴洪兴提供，董利军、丁长颖、邹立全与原告均是同工同酬，董利军并未从中获取利益，故对被告的该主张本院不予采信，一审法院认定原告喻仕平与被告吴洪兴成立雇佣关系。原告在提供劳务过程中受伤，相应的损失应当由雇主吴洪兴承担赔偿责任，本案中，原告在砌墙的过程中墙体倒塌受伤，原告作为完全民事行为能力人，且有一定的施工经验，在砌墙的过程中没有做到事先检查及高度谨慎的安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错，一审法院酌情认定由被告吴洪兴对原告的损失承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。被告董利军、丁长颖、邹立全对本案事故的发生不存在过错，依法不予承担任何责任。
对原告喻仕平的损失，一审法院认定如下：1、误工费，原告主张53094元，参照2013年贵州省居民服务、修理和其他服务业年收入28437元的标准计算误工损失，结合鉴定意见书认定的原告的误工期限365日，28437元/年÷365天×365天=28437元；2、护理费，原告主张14595元，鉴定意见评定原告护理期为150日，参照贵州省上一年度服务行业收入标准计算为28437元/年÷365天×150天=11686.44元，一审法院支持11686.44；3、营养费，原告主张9000元，鉴定意见评定原告营养期180日，原告主张按50元每天计算，符合法律规定，一审法院予以支持9000元；4、医疗费，原告主张208.38元，根据贵阳市第四人民医院医疗发票，一审法院予以支持208.38元；5、交通费，原告主张8000元，结合本案实际情况，一审法院酌情支持1000元；6、残疾赔偿金，原告伤残经鉴定为九级，原告属农村户口且居住在农村，一审法院参照2015年贵州省农村居民人均可支配收入标准计算为7386.87元/年×20年×90%=132963.66元；原告主张106970.48元，一审法院予以支持106970.48元；7、精神抚慰金，原告主张10000元，本次事故的发生除给原告造成身体上的伤痛，也给其精神上造成一定的损害，结合原告的伤残等级，一审法院予以支持10000元；8、住院伙食补助费，原告主张2900元，结合原告实际住院天数29天，一审法院予以支持2900元；9、后续治疗费，因后续治疗费并未实际产生，原告可在实际产生后与被告自行协商或是另行诉讼主张；10、鉴定费，原告主张1300元，一审法院予以支持。另被告吴洪兴主张为被告垫付了5万元的医疗费用，但其提交的医疗发票金额为33505元，被告陈述其他费用系手术刀、麻药、救护车以及支付给原告的生活费，原告仅认可33505元，被告亦未提交其他证据予以佐证，故一审法院认定被告为原告垫付的医疗费用为33505元，上述损失合计205007.3元。被告吴洪兴承担80%的责任即164005.84元，扣除被告吴洪兴已经支付33505元，被告吴洪兴还应赔偿原告130500.84元，原告喻仕平承担20%的责任即41001.46元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴洪兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告喻仕平130500.84元。二、驳回原告喻仕平的其余诉讼请求。
二审中，当事人提交新证据，并申请证人出庭作证，本院依法组织证据交换和质证。喻仕平申请证人曹某出庭作证，证明
喻仕平自2004年开始就租用曹某家位于贵阳市兴安小区
自建房，每月租金150元。喻仕平提交子女喻洋洋在白云区的就读证明及水电费的缴费收据，拟证明喻仕平在事故发生前均居住在城镇范围。吴洪兴认为水电费的缴纳依据真实性认可，但不足以证明喻仕平在城镇居住，虽然喻仕平的孩子在城镇读书，并不当然其父母就在城镇居住。董利军、丁长颖、邹立全对喻仕平提交的证据和证人证言均不持异议。
本院认为，本案的争议焦点为吴洪兴、董利军、丁长颖、邹立全、喻仕平之间形成何种法律关系，喻仕平因本案致伤的赔偿责任如何划分；喻仕平提交的司法鉴定意见书是否能作为一审判决认定依据；喻仕平的人身损害赔偿标准是否应适用2017年的城镇计算标准，一审判决的赔偿金额是否存在计算错误，案件受理费的分担是否明确。
针对吴洪兴、董利军、丁长颖、邹立全、喻仕平之间形成何种法律关系，喻仕平因本案致伤的赔偿责任如何划分的问题，根据一、二审庭审查明的事实，吴洪兴与董利军形成的口头合同系双方真实意思表示，由董利军承接吴洪兴修建房屋的劳务，双方形成了承揽关系，本案中吴洪兴作为承揽合同中的定作人，对董利军邀约丁长颖、邹立全、喻仕平参与施工并没有提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，吴洪兴应对其选任过失对喻仕平的受伤承担20%的赔偿责任。董利军邀约丁长颖、邹立全、喻仕平参与本案房屋的修建，丁长颖、邹立全、喻仕平与董利军形成了向个人提供劳务的关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。”的规定，董利军作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方的安全进行监督和保障，而喻仕平作为提供劳务一方，也应当对自身的安全尽到谨慎的义务，综合分析案发当时喻仕平的受伤经过，董利军应对喻仕平的受伤承担20%的赔偿责任，喻仕平应对自身受伤承担60%的责任。丁长颖、邹立全和喻仕平均系共同向董利军供劳务的人员，没有证据证实丁长颖、邹立全对喻仕平的受伤存在过错，故对喻仕平的受伤不应承担赔偿责任。
针对喻仕平提交的司法鉴定意见书是否能作为一审判决认定
依据的问题，喻仕平确因本案事故致伤，该鉴定意见的鉴定部门是具有资质的司法鉴定机构，吴洪兴未提供充分证据对上述司法鉴定意见书的合法性、客观性提出反驳，故本院不予支持。
针对喻仕平的人身损害赔偿标准是否应适用2017年的城镇计算标准，一审判决的赔偿金额是否存在计算错误，案件受理费的分担是否明确的问题，首先，一审开庭是2017年7月5日，当时2017年度的计算标准并未出台，应适用2016年的标准，因2016
年是根据《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计
数据为依据，故一审参照2015年的标准计算，并无不当。二审期间喻仕平提交了其在城镇居住及其子女在城镇就读的证据，证实其实际居住在城镇范围，本院予以采信，故喻仕平的人身损害赔偿计费标准应当按照2015年的城镇标准计赔；其次，一审判决在计算赔偿金额时，将九级伤残的比例计算错误，本院予以纠正，计算喻仕平的赔偿费用认定如下：1、误工费，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年收入35528元的标准计算误工损失，结合鉴定意见书认定的误工期限365日，35528元/年÷365天×365天=35528元；2、护理费，鉴定意见评定原告护理期为150日，参照贵州省上一年度服务行业收入标准计算为35528元/年÷365天×150天=14600.55元；3、营养费，鉴定意见评定原告营养期180日，一审法院按照50元/天计算支持9000元，并无不当；4、医疗费，根据贵阳市第四人民医院医疗发票，一审法院予以支持208.38元，并无不当；5、交通费，一审法院酌情支持1000元，并无不当；6、残疾赔偿金，喻仕平伤残经鉴定为九级，应参照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为24579.64元/年×20年×20%=98318.56元；7、精神抚慰金，结合喻仕平的伤残等级，一审法院予以支持10000元，并无不当；8、住院伙食补助费，喻仕平实际住院天数29天，一审法院予以支持2900元，并无不当；9、鉴定费，一审法院予以支持1300元，并无不当。10、后续治疗费，因后续治疗费并未实际产生，喻仕平可在实际
产生后另行主张。一审法院认定吴洪兴为喻仕平垫付的医疗费用
为33505元，上述费用合计206360.49元。根据前述本院认定的
赔偿负担比例，吴洪兴应承担的赔偿额为206360.49元×20%=41272.10元，扣除吴洪兴已经支付的33505元，吴洪兴应支付喻仕平赔偿额为7767.10元，董利军应承担的赔偿额为206360.49元×20%=41272.10元，剩余的123816.29元由喻仕平自行负担。另，一审判决未将案件受理费进行明确，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初2744号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初
2744号民事判决第一项为：吴洪兴于本判决生效之日起十日内赔偿喻仕平7767.10元；
三、董利军于本判决生效之日起十日内赔偿喻仕平41272.10元；
四、驳回喻仕平其余诉讼请求。
一审案件受理费2189元，由吴洪兴负担438元，董利军负担438元，喻仕平负担1313元；二审案件受理费4378元，吴洪兴负担876元，董利军负担876元，喻仕平负担2626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 符黎音
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年十一月八日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢