安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7442号
上诉人（原审原告）：汪芳，女，1976年12月6日出生，汉族，住所地安徽省巢湖市无为县。
被上诉人（原审被告）：安徽丰乐大酒店有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江西路495-501号，统一社会信用代码913401007110205506。
法定代表人：王红，执行董事。
委托诉讼代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊丽蓉，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人汪芳因与被上诉人安徽丰乐大酒店有限责任公司（以下简称丰乐大酒店）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪芳上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支付未休年休假工资22977元；2、撤销一审判决第五项，改判支付2004年至2016年�时加班工资65208元、2004年至2016年休息日加班费74592元、2004年至2016年法定节假日加班工资27972元；3、一、二审诉讼费用由丰乐大酒店承担。事实和理由：1、未休年休假工资属于劳动报酬。在双方劳动关系中，本人属于弱势方，在双方劳动关系解除之后，才通过法律手段维护自己的合法权益，应当适用特殊仲裁时效。时效起算点应以2016年11月，丰乐大酒店被清算关闭、双方劳动关系终止，开始起算。本人的要求支付未休年休假的诉请没有超过时效，具有事实和法律依据。2、在仲裁阶段，本人提供了《考勤表》等证据，用以证明2006年以来存在休息日加班的事实，丰乐大酒店对《考勤表》三性无异议，这显然是丰乐大酒店对本人加班事实的认可，及仲裁委对本人加班事实的认定。且《考勤表》由部门经理王惠签字，为打卡机自动生成，非本人单方制作。本人已经提供证�存在加班事实，一审认定《考勤表》不符合法律规定，属事实认定不清。此外，根据丰乐大酒店提供的《工资表》，每月发放的工资不包含加班工资，其不能证明已经发放工资，应当依法支付本人加班工资。一审应当支持本人要求支付加班工资的请求。综上，请求判如所请。
丰乐大酒店辩称，汪芳年休假已经休完，仲裁和一审时也提供了证据，但是仲裁委和一审法院没有认定。关于工资差额部分也是同样的情况。作为用人单位，本公司服从判决。关于考勤表，结合本公司的答辩意见，仲裁时的庭审笔录应是记载错误，因为并没有影响判决结果，本公司对仲裁委和一审的结果表示服从。请求维持原判。
汪芳向一审法院起诉请求：1、丰乐大酒店支付2004年至2016年未休带薪年休假工资报酬人民币22977元[（5天/年×10年+19天）×2420.36元/月÷21.75天/月×300%]；2、丰乐大酒店支付2004年至2016年延时加班工资65208元（261小时/年×12年×13.88元/小时×150%）；3、丰乐大酒店支付2004年至2016年法定节日加班工资27972元[7天/年×12年×（2420.36元/月÷21.75天/月）×300%]；4、丰乐大酒店支付2004年至2011年休息日加班费74592元[4天/月×12月/年×7年×（2420.36元/月÷21.75天/月）×200%]；5、丰乐大酒店支付2004年至2016年解除劳动关系经济补偿金29044.32元（2420.36元/月×12个月）；6、丰乐大酒店补缴2004年11月至2007年4月和2009年10月至2010年2月期间社会保险；7、丰乐大酒店支付2016年1月至2016年10月的工资差额1724.5元。
一审法院认定事实：2004年11月，汪芳入职丰乐大酒店从事销售工作，2016年11月，丰乐大酒店因依法清算关闭与汪芳终止劳动合同。双方对汪芳离职前12个月的平均工资为2420.36元不持异议。
丰乐大酒店未为汪芳�纳2004年11月至2007年4月及2009年10月至2010年2月的社会保险，2016年1月-6月、7月-11月的缴费基数分别为2620元/月，2849元/月。
汪芳2016年1月-5月、6月、7月-10月实发工资分别为1004.9元/月、560.85元/月和980.85元/月，丰乐大酒店2016年10月按合肥市最低工资标准1520元/月补发汪芳2016年1月-2月、4月、6月-10月差额工资1920元，尚欠工资差额1724.05元。
2014年至2015年汪芳每年可分别享受带薪年休假10天，2016年1月至11月汪芳可享受带薪年休假9天。汪芳主张在职期间一直未享受带薪年休假，丰乐大酒店也未发放未休年休假工资。
丰乐大酒店与汪芳解除劳动关系后,因双方对经济补偿金及加班工资的支付等未达成一致意见,汪芳以丰乐大酒店为被申请人向合肥市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、丰乐大酒店补缴2004年11月至2007年5月、2009年12月至2010年2月的社会保险；2、丰乐大酒店支付解除劳动关系经济补偿金28992元（2416元/月×12个月）；3、丰乐大酒店支付2004年11月至2016年11月延时加班工资65208元（261小时/年×12年×13.88元/小时×150%）；4、丰乐大酒店支付申请人2004年11月至2014年11月法定节假日加班工资23310元（7天/年×10年×111元/天×300%）；五、丰乐大酒店支付2008年1月至2016年11月未休年休假工资19980元（10天/年×9年×111元/天×200%）；6、丰乐大酒店支付2016年1月至10月的工资差额960元[（1600元/月－280元/月扣社保）×9个月－已补发1920元]；7、丰乐大酒店支付休息日加班费37296元（4天/月×12个月/年×7年×111元/天）。合肥市劳动争议仲裁委员会于2017年6月19日作出合劳人仲案字[2016]第1848号仲裁裁决书，裁决：1、丰乐大酒店于裁决书生效之日起10日内支付汪芳终止劳动关系的经济补偿金29044.32元（2420.36元/月×12个月）；2、丰乐大酒店于裁决书生效之日起10日内支付汪芳2008年至2016年未休带薪年休假工资报酬7944.83元[(5天/年×7年＋19天)×1600元/月÷21.75天/月×200%]；3、丰乐大酒店于裁决生效之日起30日内为汪芳补缴2004年11月至2007年4月和2009年10月至2010年2月期间的社会保险，其中个人缴费部分由申请人汪芳个人承担，具体补缴费数额由合肥市社会保险征缴中心依法核定；4、丰乐大酒店于裁决书生效之日起10日内支付汪芳2016年1月至10月的工资差额人民币1724.05元（3644.05元－1920元）。5、驳回汪芳申请的2004年11月至2016年11月延时、休息日和法定节假日加班工资仲裁请求。汪芳不服该裁决向一审法院起诉。
一审法院认为，汪芳2004年11月入职丰乐大酒店，双方建立劳动关系。2016年11月，丰乐大酒店清算关闭，与汪芳终止劳动关系。丰乐大酒店依法应支付汪芳终止劳动合同经济补�金29044.32元（2420.36元/月×12个月）。汪芳在职期间，丰乐大酒店未依法为汪芳缴纳社会保险，汪芳要求丰乐大酒店为其补缴2004年11月至2007年4月和2009年10月至2010年2月期间的社会保险，符合法律规定，该院予以支持。丰乐大酒店尚欠汪芳2016年1月至10月的工资差额1724.05元未予支付，汪芳要求丰乐大酒店支付工资差额1724.05元的诉讼请求，该院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。丰乐大酒店未提供符合法律规定的证据证明汪芳已享受2014年、2015年及2016年的年休假，或已支付年休假工资，故丰乐大酒店应支付汪芳2014年-2016年年休假工资6454元[（10天＋10天＋9天）×2420.36元/月÷21.75天/月×200%]。汪芳主张2004年至2013年的年休假工资已超过仲裁时效，该院不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，汪芳未提供符合法律规定的证据证明2004年至2016年存在延时加班、法定节假日加班及2004年至2011年休息日加班的事实，亦未提供证据证明丰乐大酒店掌握其加班事实存在的证据而不提供，故其要求丰乐大酒店支付2004年至2016年延时加班工资65208元、法定节假日加班工资27972元及2004年至2011年休息日加班工资74592元的诉讼请求，该院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一�之规定，判决：一、安徽丰乐大酒店有限责任公司于判决生效之日起10日内支付汪芳终止劳动关系的经济补偿金人民币29044.32元；二、安徽丰乐大酒店有限责任公司于判决生效之日起10日内支付汪芳2014年至2016年未休年休假工资人民币6454元；三、安徽丰乐大酒店有限责任公司本判决生效之日起30日内为汪芳补缴2004年11月至2007年4月和2009年10月至2010年2月期间的社会保险，所需费用由双方按比例承担；四、安徽丰乐大酒店有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付汪芳2016年1月至10月的工资差额人民币1724.05元；五、驳回汪芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由汪芳负担。
二审期间，汪芳提交2017年11月6日的通话录音一份，证明法定节假日少放一天假，考勤卡是酒店的。提交2017年6月26日通话录音一份，证明在仲裁裁决作出前，丰乐大酒店的总公�曾承诺支付其60000元，但仲裁裁决后不同意再与其协商。丰乐大酒店对该两份证据的三性及证明目的均有异议，并认为2017年6月26日的录音不属于新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，关于未休年休假工资，根据《安徽省工资支付规定》规定，用人单位对工资支付相关证据应至少保存两年，一审同时考虑其工作性质，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定的可以跨1个年度安排年休假的规定，认定丰乐大酒店需就2014、2015、2016年已经安排汪芳休年休假或支付未休年休假工资承担举证责任，因丰乐大酒店未能提供相应证据，一审据此判决丰乐大酒店支付2014年至2016年的未休年休假工资并无不当，本院依法予以维持。就2014年之前的未休年休假工资，汪芳应当承担相应的举证责任，因汪芳未能提供证据证明存在未休年休假且未支付相应年休假工资的事实，其该项主张，本院依法不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。本案中，汪芳为证明加班事实的存在虽提供有考勤卡，但该考勤卡来源不明，且丰乐大酒店对该考勤卡的真实性不予认可，其二审提供的录音证据亦不足以反映存在其上诉主张的加班事实。汪芳也未提供证据证明丰乐大酒店掌握其加班事实存在的证据而不提供。因此，汪芳应当承担举证不能的责任，对其要求支付加班费的主张，一审不予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上，汪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汪芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年十二月十八日
书记员 林 森
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回�审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。