甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终264号
上诉人（原审被告）韦某某，男，汉族，1981年12月4日出生，住甘肃省靖远县双龙乡城川村四社**号。
委托代理人潘从金，甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁某某，男，汉族，1960年6月26日出生，住甘肃省兰州市西固区合水北路***号***室。
上诉人韦某某因与被上诉人丁某某民间借贷纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦某某的委托代理人潘从金、被上诉人丁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年12月18日，刘某某、张某向原告丁某某借现金130000元，还款期限为2014年1月17日，以一辆车号为甘J＊＊＊**东风本田CRV做为抵押，被告韦某某做为担保人。同年2月21日刘某某再次向原告丁某某借现金90000元，以一辆车号为甘A＊＊＊**大众汽车做为抵押，被告韦某某同样是担保人。2014年9月15日，丁某某将刘某某、韦某某起诉到兰州市城关区人民法院，要求清偿债务，2014年10月9日，原告丁某某撤回对刘某某的起诉，后因管辖移送到本院审理。上述事实，有原告提供的借条，被告提供的借条及当事人陈述等相关证据，在卷佐证。
原审认为，债权人可以向任何一方主张债权，保证人负有担保全部债权实现的义务。原告主张债权的请求，予以支持。但原告主张的借款130000元，已超过法律规定的保证责任期限，被告对此债务免除保证责任。借条中双方对借款并未约定利息，故对利息的请求不予支持。被告请求应以抵押物先行偿还，但本案抵押物涉及到刑事犯罪，已由公安机关收缴，对此本院不予采纳。据此，依照《中人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条之规定，判决：被告韦某某于判决书生效后十日内向原告丁某某偿还借款90000元。案件受理费5027元，原告丁某某承担1508元，被告韦某某承担3519元。
宣判后，被告韦某某不服判决，上诉称，一、请求二审法院依法撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20240号民事判决书；二、请求二审法院在查明案件客观事实的基础上依法予以改判，改判驳回被上诉人的诉请，或将本案移送公安机关；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决有关“债权人可以向任何一方主张债权，保证人负有担保全部债权实现的义务。原告主张债权的请求，本院予以支持”这一事实的查明和认定错误，且无法律依据。我国《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此，本案中债务人刘某某的借款行为存在车辆担保和担保人担保的情形。依据物权法上述规定，债权人应当先就车辆的担保实现债权，然后方能对车辆担保不足额偿还的部分向保证人实现债权。但是，本案的担保车辆实际上是债务人刘某某向汽车租赁公司租赁的车辆，并非其本人所有。债务人刘某某用于担保的车辆在案发后已被公安机关从债权人处追回，并发还汽车租赁公司。本案的两份借条均证实，债权人丁某某的债权既有债务人刘某某自身物的担保，又有本案保证人韦某某的担保。现在物的担保因为债务人刘某某的犯罪行为被公安机关
追回并发还给受害人，那么人的担保能否在本案中单独提起诉讼依据物权法上述规定，答案肯定是否则定的。所以一审判决认定本案债权人就本案可以抛开物的担保单独起诉保证人实现债权显然是错误的，更是没有法律依据的。二、一审判决有关“被告请求应以抵押物先行偿还，但本案抵押物涉及到刑事犯罪，已由公安机关收缴，对此本院不予采纳”这一事实的查明和认定错误，且无法律依据。一审查明债务人刘某某将汽车租赁公司租赁来的车辆用于抵押借款的行为构成犯罪，且公安机关已将抵押车辆追回并发还受害人。但是一审判决对刘某某将租赁来的车辆冒充自己所有的车辆用于抵押借款的行为不认为构成犯罪确系错误，既然抵押物涉嫌犯罪，那么抵押行为难道不构成犯罪本案债务人刘某某隐瞒抵押车辆系租赁车辆这一真相，并虚构租赁车辆为自己本人所有这一事实，结合刑法有关诈骗罪的规定，完全能确认刘某某的行为构成诈骗犯罪，和刘某某针对汽车租赁公司的诈骗犯罪属于犯罪竞合，应当从一重罪处罚。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。刘某某犯罪行为已经被兰州市公安局城关分局立案侦查，其本人亦因为其他诈骗犯罪在新疆已被追究刑事责任，现正在服刑。所以，本案属于典型的诈骗犯罪，应依法裁定驳回起诉，并移送公安机关。所以，一审判决对此认定不但错误、矛盾，更无法律依据。三、一审判决对“90000元”借款金额这一事实的查明和认定错误。被上诉人存在高利贷行为，在支付借款时已将高额利息预先从本金中扣除。这一事实被上诉人在一审庭审时予以承认，其对具体利息金额有不一样的陈述。因为债务人刘某某没有到庭，对具体的利息金额无法查清。依据我国《合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。据此，一审判决对9O000元借款本金的查明和认定错误。四、一审判决对上诉人担保行为无效，不应承担担保责任这一事实未予查明。债务人刘某某的借款行为构成诈骗犯罪，作为债权人的被上诉人和担保人的上诉人均是刘某某诈骗犯罪的受害者。若上诉人和被上诉人均事前知道刘某某用来抵押借款的车辆并非其本人所有，而是从汽车租赁公司租赁的，被上诉人肯定不会借钱给刘某某，上诉人也不可能做担保。之所以上诉人能作为担保人出现，完全是相信用于抵押借款的车辆是刘某某本人所有，而且抵押借款的车辆也已实际交付债权人实际控制。所以上诉人完全认为，即便刘某某到期不能按时偿还借款，也应该先由抵押的车辆作担保，而且抵押车辆的现实价值远远大于借款金额。根据我国《合同法》第五十二条的规定，刘某某的借款行为属于诈骗犯罪行为，其行为存在以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定等情形，所以刘某某和本案被上诉人之间的借款合同无效。同时我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。本案中借款合同因为刘某某的诈骗犯罪行为应属无效，主合同无效，担保合同当然无效。所以本案上诉人韦某某的担保行为亦无效。但是一审判决对此未予查明。综上，一审判决对上述事实的查明和认定不但错，而且没有法律依据，对部分事实未予查明，望二审法院查明本案客观事实，撤销一审法院的错误判决，并依法予以改判，驳回被上诉人的诉请，或将本案移送公安机关。
被上诉人丁某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效，保证人以主合同债务人犯罪为由主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。本案中，保证人负有担保全部债权实现的义务，债权人可以向任何一方主张债权。被上诉人丁某某向保证人主张债权，符合相关法律规定，本院予以支持。关于对90000元借款金额认定问题。上诉人韦某某提出存在高利贷行为，在支付借款时已将高额利息预先从本金中扣除。根据举证规则，上诉人韦某某作为借款的保证责任人，在90000元借款欠条上签字确认，应对借条中包括高利贷利息的事实进行举证，不能举证的承担不利的后果。上诉人韦某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3519元，由上诉人韦某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任登光
代理审判员 王 博
代理审判员 张煜枫
二〇一六年三月十五日
书 记 员 刘艺涵