河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫04民特9号申请人：喻承勇，男，汉族，1970年11月18日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：宗海群，河南星烁律师事务所律师。被申请人：鲁山县永泰矿业有限公司，住所地河南省鲁山县梁洼镇东街村。组织机构代码：05472226-0。法定代表人：陈魁�，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚锋，男，汉族，1962年11月2日出生，住河南省鲁山县，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：包志伟，河南应国律师事务所律师。申请人喻承勇与被申请人鲁山县永泰矿业有限公司（以下简称永泰矿业公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭于2016年9月8日公开开庭进行了审理。申请人喻承勇及其诉讼代理人宗海群，被申请人永泰矿业公司的诉讼代理人陈亚锋、包志伟到庭参加了诉讼。现已审查终结。喻承勇申请称：请求撤销平顶山仲裁委员会平仲裁字[2014]第098号裁决书，本案申请费由永泰矿业公司承担。事实与理由：1、仲裁委摇号更换首席仲裁员，违背法定程序。原仲裁庭已两次开庭进行了不公开审理，当事人在期盼仲裁结果时，却通过摇号选定首席仲裁员，另行组成新的仲裁庭，违背了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）及《平顶山仲裁委员会仲裁规则》关于首席仲裁员的产生规则。即仲裁庭的组成违反法定程序，符合《仲裁法》第五十八条第一款第三项应予撤销仲裁裁决的法定事由。2、永泰矿业公司隐瞒了喻承勇、陈亚锋口头约定的1700多米平巷建设工程这一足以影响公正裁决的证据。3、喻承勇与永泰矿业公司之间的《建井施工合同》没有约定仲裁条款，喻承勇从签订合同开始施工到被迫停工完全是在永泰矿业公司基建期内的矿井建设施工行为。永泰矿业公司的矿井尚不具备采矿条件，双方签订的《采矿工程承包合同》还没有正式履行。平顶山仲裁委员会用《采矿工程承包合同》中的仲裁条款，处理双方在《建井施工合同》履行过程中发生的争议，不属于仲裁协议的范围，属于无权裁决�4、平顶山仲裁委员会在程序上违反法律规定：一是委托的鉴定机构平顶山市浦信工程造价咨询有限公司不是2015年度河南省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中的司法鉴定机构；且逾期作出鉴定意见，违背了《司法鉴定程序规则》第二十八条“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十日内完成鉴定”的规定；二是喻承勇申请鉴定人出庭，平顶山仲裁委员会同意鉴定人出庭接受质证，但在司法鉴定意见书上署名的两位鉴定人庭审中均没有出庭，鉴定机构委托一名没有参与司法鉴定的人出庭。申请人才知悉司法鉴定人对井下平巷建设工程进行造价鉴定是在没有进行井下勘验，没有依据任何技术标准，而是采取同地域不同数据的简单加权平均得出的工程造价。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于鉴定人不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据的规定。根据《仲裁法》第五十八条第一款第三项的规定，该仲裁裁决应予撤销。5、裁决事项超出了平顶山仲裁委员会的职权范围。裁决书适用《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产许可证条例》、《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》等行政管理性法律、法规的规范要求，越权确认责任分配，认定风险共担，认定“违法生产”，超出仲裁职权范围。永泰矿业公司答辩称：1、原仲裁庭两次开庭后，原首席仲裁员周留柱因故辞去首席仲裁员，仲裁委员会征得双方当事人同意，通过内部摇号程序摇出一名仲裁员，并按照原仲裁庭组成前，双方当事人共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员的书面文件，由仲裁委主任指定摇出的仲裁员ＸＸ担任首席仲裁员，与双方当事人各自选定的仲裁员组成新的仲裁庭进行了开庭审理。开庭时，双方当事人既未对新任首席仲裁员提出异议，也未提出回避申请，确认了新仲裁庭的组成。故更换首席仲裁员完全符合法定程序。2、关于喻承勇称1700多米平巷建设工程，永泰矿业公司和喻承勇从来没有口头约定。关于1700多米平巷建设工程，平顶山仲裁委员会已经做出了裁决处理。3、平浦司鉴定【2015】第03号司法鉴定意见书，是经双方申请，由仲裁委委托鉴定机构作出的，该鉴定意见采信的证据包括工程进度、工程标准、价格标准等依据均由喻承勇向鉴定机构提供，鉴定的工程价格以有利于喻承勇方作出，如果喻承勇以此为由申请撤销裁决，则是承认其向鉴定机构提供的证据材料有问题。4、仲裁裁决认定双方系合作关系，并无不当。双方签订的是采矿工程承包合同，并非劳动合同。喻承勇在起诉书中称，其投资数百万元，组织100多名工人施工。采矿工程承包合同�五条第一项约定“乙方承担……电费、炸材费、工人工资等费用”，足以证明喻承勇是承包商，并非工人。由于喻承勇单方停止生产，引发纠纷，并占据矿山不让其他工程队进入，致使永泰矿业公司各种证照到期、合同到期，合同的履行已不可能，仲裁裁决解除双方的采矿工程承包合同完全正确。5、仲裁裁决并未超出仲裁委的职权范围，仲裁裁决是基于采矿工程承包合同的内容，就双方争议的财产纠纷进行裁决。裁决书虽适用《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产许可证条例》、《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》等法律法规，但又确认双方在没有安全生产许可证的情况下仍然组织生产的行为违法，以此确认双方的过错责任及应当承担的经济责任，并非就此行为做违法处理的决定。故仲裁裁决未超越职权范围。综上，喻承勇申请撤销仲裁裁决的事�和理由均不符合《仲裁法》第五十八条应予撤销的法定情形，请求驳回喻承勇的请求。本院经审查查明：平顶山仲裁委员会于2016年7月29日作出平仲裁字[2014]第098号裁决：一、解除鲁山县永泰矿业有限公司与喻承勇2013年4月13日签订的《采矿工程承包合同》；二、喻承勇在裁决书生效之日起20日内返还鲁山县永泰矿业有限公司3811309元；三、鲁山县永泰矿业有限公司在裁决书生效之日起20日内向喻承勇支付损失款项3100825元；四、鲁山县永泰矿业有限公司在裁决书生效之日起20日内返还喻承勇押金1752475元；（上述二、三、四项，鲁山县永泰矿业有限公司与喻承勇应当相互支付或返还的款项抵销后，鲁山县永泰矿业有限公司应当向喻承勇支付1041991元。）五、驳回鲁山县永泰矿业有限公司的其他仲裁请求；六、驳回喻承勇的其他仲裁请求。本院另查明：1�平仲裁字[2014]第098号卷宗第四卷第343页显示，原仲裁庭首席仲裁员周留柱提出回避申请，并递交回避申请书。该卷宗第346页为《仲裁员回避审批表》，平顶山仲裁委员会主任签字同意原首席仲裁员回避。该卷宗第356页存有《关于更换首席仲裁员的意见》，该意见载明：“……二、在平顶山仲裁委员会仲裁员名册中拟定马书斌、ＸＸ、金东升为新任首席仲裁员候选人。三、新的首席仲裁员，由双方当事人、原仲裁庭其他组成人员在场的前提下，摇号产生。……五、上述意见，经双方当事人、原仲裁庭其他组成人员签字后，视为认可。”该意见书上有喻承勇签字，永泰矿业公司盖章、永泰矿业公司委托代理人陈亚锋签字，以及原仲裁庭其他组成人员签字。该卷宗第360页《摇号记录》显示，“经过摇号，在拟定人选中摇出ＸＸ担任本案首席仲裁员。双方均认可本次摇号�果。”永泰矿业公司在该《摇号记录》上盖章，喻承勇、永泰矿业公司的委托代理人陈亚锋在该摇号记录上签字。该卷宗第361页为平顶山仲裁委员会仲裁庭重新组庭审批表，该审批表显示“仲裁庭由三名仲裁员组成。首席仲裁员由ＸＸ担任；仲裁员由黄自军、张惠成担任。”平顶山仲裁委员会主任在该表“审批意见”处签“同意”并签名。该卷宗第362页-365页为仲裁庭重新组成通知书及其送达回证，显示平顶山仲裁委员会分别向喻承勇、永泰矿业公司送达了仲裁庭重新组成通知书。该卷宗第367页开庭笔录记载，2016年7月4日新组成的仲裁庭开庭，新任首席仲裁员征询双方意见是否申请回避，喻承勇、永泰矿业公司均回答“不申请回避”。2、平仲裁字[2014]第098号裁决书显示：“庭审过程中，双方当事人同意对永泰矿业有限公司井下平巷工程量及价格进行鉴定�……”“平顶山市浦信工程造价咨询有限公司的鉴定意见为：（1）工程平巷道总长度（1771.90米-62.3米）×2500元/米，造价为4274000元；……以上总造价为4429750元。”裁决书以4429750元为基数对双方责任进行了划分。3、平仲裁字[2014]第098号卷宗第2卷153-160页显示，2015年6月1日，平顶山仲裁委员会分别向永泰矿业公司、喻承勇发出《关于委托司法鉴定机构的征询意见函》，该函称“……经本会咨询了解，现本会拟委托平顶山市浦信工程造价公司对争议内容进行司法鉴定。为使司法鉴定客观公正，请你单位与收到本函件后5日内复函本会，是否同意由该单位进行司法鉴定。”喻承勇于2015年6月19日收到该征询意见函，并于2015年6月24日复函平顶山仲裁委员会，表示“我同意贵委委托平顶山市浦信工程造价公司对争议内容进行司法鉴定。”永泰矿业公司也在指定时间回�平顶山仲裁委员会表示同意委托委托平顶山市浦信工程造价公司进行鉴定。4、平仲裁字[2014]第098号卷宗第2卷第178页为平顶山市浦信工程造价咨询有限公司资质证书，该证书显示，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业乙级资质证书，有效期为2014年8月5日至2017年8月4日，发证机关为河南省住房和城乡建设厅，业务范围为可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。平浦司鉴字[2015]第03号司法鉴定意见书的编制人秦琳琳，系全国建设工程造价员，持有中国建设工程造价管理协会颁发的全国建设工程造价员资格证书；审核人樊晓燕，系注册造价工程师，持有国家住房和城乡建设部标准定额司颁发的高级会计师证。5、平仲裁字[2014]第098号卷宗第2卷第202页-207页为《永泰矿业有限公司粘土矿井巷工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书第三部分“鉴定过程”记载，……2015年7月27日，在平顶山仲裁委员会的主持下，到现场进勘查，因该矿无供电，不能入井勘查，故无现场进勘查结果；……2015年10月17日，通知永泰矿业有限公司，要求应提供现场勘查条件。后该矿回函说明，暂不具备现场勘查条件。6、平仲裁字[2014]第098号卷宗第3卷第322页-327页系2016年5月6日庭审笔录，该笔录记载，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出庭人员张新峰在接受质询时称：“鉴定人因故不能参加，我是技术负责人代为出庭”；“矿方没能提供安全的条件，不能下井考查”；“收到不具备下井条件时，申请仲裁委，仲裁委同意按现有材料进行鉴定”。以上事实，有平仲裁字[2014]第098号卷宗及裁决书、本案庭审笔录等予以证明，足以认定。本院认为，本案系申请撤销仲裁裁决案件。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”对于喻承勇申请撤销该裁决的理由，本院评析如下：1、关于仲裁庭的组成是否违反法定程序的问题。原仲裁庭首席仲裁员提出回避�请，并经平顶山仲裁委员会主任同意后，平顶山仲裁委员会向双方当事人发出《关于更换首席仲裁员的意见》，提出了新的首席仲裁员在拟定的三名候选人中通过摇号产生的意见，且该意见书明确显示“上述意见，经双方当事人、原仲裁庭其他组成人员签字后，视为认可”，包括喻承勇在内的双方当事人、原仲裁庭其他组成人员均在该意见书上签字。之后通过摇号产生了新的首席仲裁员人选，喻承勇在《摇号记录》上签字确认。平顶山仲裁委员会主任在仲裁庭重新组庭审批表上就新的仲裁庭组成情况签署同意意见。随后平顶山仲裁委员会向喻承勇、永泰矿业公司送达了仲裁庭重新组成通知书，双方当事人均予以签收。新组成的仲裁庭，在2016年7月4日首次开庭时，询问双方当事人是否对首席仲裁员申请回避，喻承勇、永泰矿业公司均明确表示不申请回避。故在原仲裁庭首席仲裁员出现回避情形时，平顶山仲裁委员会以征得双方同意的方式选出新的首席仲裁员人选，该首席仲裁员人选经平顶山仲裁委员会主任同意，组成新的仲裁庭，各方当事人均未对新的首席仲裁员申请回避，故该案仲裁庭的组成不违反法律规定。喻承勇关于新首席仲裁员的产生违法、仲裁庭的组成违反法定程序的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于永泰矿业公司是否隐瞒了喻承勇、陈亚锋口头约定的1700多米平巷建设工程的相关证据问题。平仲裁字[2014]第098号裁决书显示双方对井下平巷工程量及价格申请鉴定，平顶山仲裁委员会委托鉴定机构对该工程量及价格进行了鉴定，并依据该鉴定意见作出仲裁。永泰矿业公司不认可陈亚锋与喻承勇之间就该井下平巷工程存在口头约定，喻承勇也没有提供相应证据证明其与陈亚锋之间就该井下平巷工程存在口头约定。故喻承勇关于永泰矿业公司隐瞒了喻承勇、陈亚锋口头约定的1700多米平巷建设工程这一足以影响公正裁决的证据的理由，缺乏证据证明，本院不予支持。3、关于双方的纠纷是否属于仲裁协议的范围及平顶山仲裁委员会是否有权仲裁的问题。喻承勇的仲裁反请求申请书反请求事项第2项为：“要求永泰矿业支付反请求人井巷建设工程款456.1147万元[预算价款946.2456万元减去100万元（冲抵于保证金）减去381.1309万元（永泰矿业已支付款）]”；第4项为：“要求永泰矿业公司支付违约金60万元[200万元保证金的30%]”。其反请求的事实与理由是：2013年4月13日喻承勇与永泰矿业公司签订采矿工程承包合同（以下简称承包合同）一份，当天同时又签订永泰矿业公司建井施工合同书（以下简称施工合同）一份；承包合同中明确约定永泰矿业公司与喻�勇将位于鲁山县梁洼镇境内依法取得的耐火粘土资源发包给喻承勇承包开采；承包期限为三年，自2013年4月13日至2016年4月13日止；合同价款组成及结算第三款约定：甲方给乙方每月结算一次；第九条违约责任约定：任何一方不得擅自解除合同，否则应向对方支付违约金，违约金按乙方交纳的保证金200万元的30%计算。合同签订后，……永泰矿业公司违背合同，拒不执行“每月结算一次”的约定，长期拖延结算。……从喻承勇上述仲裁反请求申请书的内容看，喻承勇请求对双方履行《采矿工程承包合同》的相关纠纷进行仲裁。现喻承勇提出其施工行为仅属基建期内的矿井建设施工行为，平顶山仲裁委员会无权仲裁的理由，与喻承勇仲裁反请求申请书的请求事项、事实及理由不符，本院不予支持。4、关于平顶山仲裁委员会在对委托鉴定事宜的处理中是否存�违反仲裁法定程序的问题。（1）平顶山仲裁委员会委托的鉴定机构平顶山市浦信工程造价咨询有限公司，持有工程造价咨询企业乙级资质证书，该证书显示其可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，本案鉴定的工程其造价在5000万元以下。该鉴定意见书的编制人、审核人亦具有相应资质。且平顶山仲裁委员会在委托该鉴定机构进行鉴定前也征得了喻承勇、永泰矿业公司的同意。故平顶山仲裁委员会委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司进行鉴定并不违反法定程序。（2）司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条除对鉴定时限作出一般规定外，还规定了鉴定时限的延长问题、鉴定机构与委托人另行约定鉴定时限问题以及不计入鉴定时限的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第�十条规定，“仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”，现有证据尚不能证明因鉴定时限问题影响了案件的正确裁决。（3）在对鉴定意见进行质证时，鉴定意见书的编制人、审核人因故不能出庭，张新峰以鉴定机构技术负责人的身份出庭接受双方当事人的质询，对双方当事人提出的问题作出解答。现有证据不能证明因本案鉴定机构出庭人员问题影响了仲裁案件的裁决。5、关于裁决事项是否超出了平顶山仲裁委员会的职权范围问题。喻承勇称仲裁委援引《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产许可证条例》、《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》等行政管理性法律法规进行责任分配超出仲裁职权范围，本院认为仲裁裁决引用何法律法规系法律适用问题�不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销仲裁裁决的法定事由，本院不予支持。综上所述，喻承勇关于撤销仲裁裁决的申请理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第三款之规定，裁定如下：驳回喻承勇要求撤销平顶山仲裁委员会作出的平仲裁字[2014]第098号仲裁裁决书的申请。申请费400元，由喻承勇负担。本裁定为终审裁定。审判长  杜军伟审判员  陈 克审判员  张培培二〇一六年十月十四日书记员  王秋月