杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1676号
原告：叶远菊。
委托代理人：陈光明。
委托代理人：朱冠宝。
被告：朱学功。
委托代理人：史慧锋、金民民。
被告：葛维荣。
被告：陆玉声。
葛维荣、陆玉声共同委托代理人：倪文俊。
被告：浙江众立建筑工程有限公司。
法定代表人：洪国灿。
委托代理人：任剑平。
原告叶远菊诉被告朱学功、葛维荣、陆玉声、浙江众立建筑工程有限公司（下称众立公司）雇员受害赔偿纠纷一案，于2009年7月7日诉至本院，本院于当日受理后，依法适用简易程序，由审判员倪英独任审理。于2009年8月5日公开开庭进行审理。原告叶远菊的委托代理人陈光明、朱冠宝，被告朱学功的委托代理人史慧锋、被告葛维荣的委托代理人倪文俊、被告陆玉声及其委托代理人倪文俊、被告众立公司的委托代理人任剑平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年7月原告受雇于被告朱学功，从事建筑工地小工工作。2008年7月20日原告在朱学功承包的珊瑚沙家园闻裕顺幼儿园工地上施工作业时，工地上混凝土搅拌机悬挂料斗的绳索突然断了，导致原告被坠落的料斗砸伤。事故造成原告不完全截瘫，大小便失禁，生活不能自理。现尚在治疗过程中。据了解该幼儿园工程系被告葛维荣以挂靠承包的方式以众立公司名义向西湖区教育局承接的。陆玉声与葛维荣系该工程的合伙承包人，二人又将该工程以包清工的方式承包给了朱学功。原告受伤后被告朱学功和葛维荣仅赔付了部分医疗费，其余医疗费及其他损失均拒绝赔偿。朱学功系原告雇主，应对原告因雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。被告葛维荣、陆玉声及其所挂靠的众立公司将工程分包给没有资质�朱学功，负有选任过错应承担连带赔偿责任。现请求判令原告的前期医疗费10288元、误工费28985元（自2008年7月20日计算至2009年5月30日，按93.5元／天）、护理费17530元（住院期间65天×93.5元／天，出院计算至2009年5月30日245天×93.5元／天×50%）、营养费6200元（310天×20元／天）、住院伙食补助费1140元（65天×30元／天）、交通费1500元、陪护人员食宿费2000元、残疾辅助器具费795元（轮椅728元、拐杖67元），共计69342元由朱学功予以赔偿；葛维荣、陆玉声、众立公司承担连带责任。
被告朱学功辩称：1、我与原告并不存在雇佣关系，建筑工程必须由有资质的施工单位施工，我不是工程的所有人不可能雇佣原告2、我与原告均为众立公司打工，我是众立公司聘用的工地管理人员，原告由我介绍到工地做工，我受公司委派负责管理工地包括原告等工人。原告与工程的承建单位众立公司存在事实上的劳动用工关系，原告起诉的对象应该是众立公司。2、本案属于劳动争议工伤纠纷，未经劳动仲裁部门仲裁先置程序法院不应直接受理，故原告起诉应予驳回。
被告葛维荣、陆玉声辩称：1、葛维荣向众立公司承包了幼儿园装潢工程属实，葛维荣承包后将其中的贴地砖、内外墙粉刷等项目以包清工方式分包给了朱学功，朱学功雇佣了原告等小工做工。葛维荣、众立公司均不认识原告。2、朱学功系包工头，对于其雇佣工人问题以及雇工工资问题，我方从不过问也不清楚。3、至于葛维荣与陆玉声系合伙关系属实，但工程对外是葛维荣一人承包的，合伙关系是双方的内部关系，对外陆玉声不应承担责任。4、原告诉称的受伤经过基本属实，但我方并无责任。发生事故的搅拌机系葛维荣承租来供施工使用，但包给朱学功的项目仅仅是贴瓷砖、内外墙粉刷，根本无需使用搅拌机。而且事发前一天，我方已经通知朱学功停止使用搅拌机，因为楼上在施工电力不够，但第二天他们还擅自使用，以致事故发生。事故责任应由朱学功承担。
被告众立公司辩称：1、本案系雇员受伤赔偿纠纷，原告与我公司之间不存在劳动关系。2、幼儿园装潢工程系我公司承接并转包给葛维荣属实，我公司没有与葛维荣之外的其他人发生关系。朱学功受聘于我公司显然与事实不符，原告并不是我公司招聘的，原告受伤我公司不应承担任何责任。
原告为证明其主张的事实向本院提交了下列证据：
1、门诊病历、出院记录、出院摘要、诊断证明，证明原告受伤治疗的事实。
2、证人李某出具的证明一份，证明2008年4月至7月份其和原告一同在闻裕顺幼儿园工地干活，原告在2008年7月在工地上工作时被搅拌机料斗砸伤的事实。
3、原告的儿子与西湖区教育�相关工作人员录音资料（光盘一张），证明闻裕顺幼儿园的装修工程系西湖区教育局发包给众立公司。
4、珊瑚沙社区及转塘街道调解中心调处本案纠纷的录音及录像资料。
5-6、分别为朱冠宝与葛维荣、陆玉声的电话录音各一份。
证据4、5、6拟证明原告受雇于朱学功，葛维荣挂靠于众立公司，陆玉声系幼儿园工程的实际投资股东，葛维荣、陆玉声将幼儿园工程以包清工方式发包给朱学功，朱学功、葛维荣已向原告支付了部分医疗费。
7、医疗费发票其中浙江医科大学附属第二医院4张8403.52元、富阳中医骨伤科医院5张1082.29元、西湖区第二人民医院4张756.40元、杭州利惠药房连锁有限公司销售发票2张49元，总计10291.21元，证明原告自己支付的医疗费。
8、交通费发票，证明原告的交通费损失1500元。
9、住宿费发票1张40元、餐饮发票8张420元，证明陪护人员的食宿费开�。
10、杭州环龙贸易公司开具的增值税发票及富阳市骨伤科医院超市开具的收据各一张，证明原告购买轮椅和拐杖支出残疾辅助器具费795元。
被告朱学功称其代众立公司为原告结付过医疗费，但称因为赔偿的义务主体系众立公司，应由众立公司举证。
被告葛维荣提交了借条三张（其中一张庭后补交）、领条四张证明朱学功曾以幼儿园工地的名义向其领款或借款12.2万元，拟证明双方之间存在转包关系。
被告陆玉声未提交证据。
被告众立公司提交了众立公司与葛维荣签订的工程承包协议书一份，证明幼儿园工程发包给葛维荣承建的事实。
原告提交的证据1病历及证据2证人出具的证明，被告朱学功、葛维荣、陆玉声对证据的真实性均无异议，被告众立公司认为与己无关，拒绝发表质证意见。本院认为，该证据真实有效；证据3-6录音资料，被告朱学功对证据3及5-6的真实性无异议，认为该证据恰恰证明了原告是在众立公司的工地干活受伤，而不是为朱学功干活。证据4是在朱学功不知情的情况下录制的不应成为其自认事实，而且也没有证据证明原告受雇于朱学功。被告葛维荣、陆玉声认为证据3与我方无关，证据4证明了原告受雇于朱学功的事实，对证据5所证明的葛维荣挂靠承包事实无异议，证据6证明的仅仅是葛维荣、陆玉声的内部关系，对外与陆玉声无涉。被告众立公司则认为与己无关拒绝质证。本院认为上述证据真实有效；证据7医疗费，被告朱学功、葛维荣、陆玉声对真实性均无异议，被告众立公司则拒绝质证。本院认为证据的关联性应结合病历综合认定；证据8交通费发票，被告朱学功、葛维荣、陆玉声均认为应结合病历认定，被告众立公司则拒绝质证。本院认为，证据形式真实但关联性应结合就诊情况综合认定；证据9食宿费发票，被告朱学功、葛维荣、陆玉声均认为对其中的1张住宿费金额40元无异议，其他无法证明与本案的关联性。被告众立公司则拒绝质证。本院认为，被告方的上述异议成立；证据10残疾器具用品票据，被告朱学功、葛维荣、陆玉声均无异议，被告众立公司则拒绝质证。对证据的有效性本院予以认定。被告葛维荣提交的领条和借条，被告朱学功称领款属实具体应以单据为准，但与本案无关。本院认为该证据反映的领款借款事实当事人无争议，对证据的有效性本院予以确认。被告众立公司提交的承包协议书，各方当事人均无异议，本院确认有效。
综合诉辩双方的观点，双方对下列事实无争议，本院予以认定：
1、闻裕顺幼儿园装修工程系众立公司中标承接，众立公司将工程以包工包料的方式转包给葛维荣。2、葛维荣承包后与陆玉声合伙出资承包。3、葛维荣承�后找来朱学功组织施工，朱学功负责联系了原告等多名工人做工，原告在工地上做小工。4、2008年7月20日原告等工人在工地作业，使用葛维荣租赁供施工使用的混凝土搅拌机时，混凝土搅拌机上悬挂料斗的钢绳突然脱落，坠落的料斗击中原告致其受伤。原告受伤后被朱学功送至富阳市中医骨伤医院，于2008年7月20日至8月16日在该院住院治疗，诊断为腰5骨折伴不全瘫、腰3、4、5横交骨折、左巨骨骨折，予以手术内固定，双踝骨石膏板外固定治疗并留置导尿。2008年9月27日至10月23日，原告因术后大小变排泄困难又在西湖区第二人民医院住院治疗。2008年12月25日至2009年1月5日，原告再次因伤后双下肢活动不利伴二便困难到浙江大学医学院附属第二医院住院治疗。其中富阳市中医骨伤医院及西湖区第二人民医院住院的相关费用均由朱学功结付（具体金额朱学功拒绝举证），浙江大学医学院附属第二医院住院费用及2008年12月18日以后的门诊费用均系原告自行支付。5、朱学功以出具领条或借条的方式向葛维荣领取122000元，均注明系幼儿园工地款。
本案事实的争议焦点，谁是原告的雇主或者是用人单位？原告主张朱学功是其雇主，称由于未签订书面合同无法提交直接证据，但原告是朱学功招来做工的，报酬40元一天也是朱学功给付的。而且原告受伤后是朱学功将其送至医院的，并且支付了医疗费。这些事实足以印证朱学功是雇主的事实。朱学功对上述事实的无异议，但认为本人系众立公司聘用的管理人员，招聘原告等工人做工以及管理工人完全是其管理工地的职责所在，至于支付给原告的工资以及医疗费实际都是葛维荣叫本人转交的。众立公司对朱学功的上述说法表示否认，称本公司以包工包料的方式将工程转包给了葛维荣，具体施工本公司根本不参与不可能聘用朱学功。葛维荣称其将工程中的贴地砖、内外墙粉刷等项目以包清工方式分包给了朱学功。由于转包系口头协议故无法提交直接证据。本院认为，关于朱学功的身份，朱学功自认其到工地做工是葛维荣叫来的。葛维荣不是众立公司的员工，朱学功并没有证据证明葛维荣叫其做工是受众立公司之托。显然朱学功系众立公司工地管理员一说不能成立。关于朱学功与葛维荣之间以及与原告之间的关系，朱学功自认原告等工人均由其招来并负责管理，工人做工的报酬由其上报给葛维荣代领并代为发放。从朱学功出具给葛维荣的领条和借条来看，付款原因多样化，根本看不出支付给工人的工资是如何结算的，付款时间和金额也没有规律可寻。可见朱学功领来的款项如何开支，朱学功自主支配，发给原告等工人多少工资也是朱学功自主决定。朱学功招聘�告做工支付劳动报酬的行为足以说明原告受雇于朱学功的事实。原告提交的珊瑚沙社区调解委员会调解录音资料中也印证了朱学功以包清工的方式向葛维荣转包部分工程的事实。
本院认为：本案的性质是本案系劳动争议还是雇员受害纠纷系争议关键。被告朱学功辩称其本人以及原告与工程的中标单位众立公司之间存在事实的劳动关系，但并无证据证明，而且原告与众立公司相互均不认可存在劳动用工关系。原告对自己为谁做工最有发言权，原告受雇于朱学功不但有原告自己的指认还有大量的证据佐证，应予认定。原告受雇于朱学功，原告在做工期间被工地上的工程机械砸伤，其受伤系从事雇佣活动所造成。原告要求朱学功承担赔偿责任，符合法律规定。退一步讲即便本案存在雇佣关系和事实上的劳动关系，原告身为受害人也权选择雇佣法律关系保护自己权利。原告做工的工程系众立公司中标承包，众立公司将其承包的工程承包给没有相应建筑资质的葛维荣承包，葛维荣承包后又将工程进一步分包给同样没有建筑资质的朱学功，应当与雇主朱学功承担连带责任。本案致使原告受伤的物件混凝土搅拌机的提供者系葛维荣，即便葛维荣对于损害后果的发生有责任，原告选择由雇主承担赔偿责任，也是符合法律规定的。至于被告陆玉声并未直接参与本案工程的承包发包关系，至于其与葛维荣的合伙关系，系双方内部法律关系，葛维荣也已表示对外系其出面由其承担责任，故陆玉声在本案中不直接承担责任。对照原告主张的损失，⑴医疗费，原告提交的医疗费发票其中浙江医科大学附属第二医院4张8403.52元、富阳中医骨伤科医院5张1082.29元、西湖区第二人民医院4张756.40元，共计10242.21元，均有正规医疗发票及病历印证，应予认定。杭州利惠药房连锁有限公司销售发票2张49元，并无医院医嘱不能证明与本案的关联性，故本院不予认定。⑵误工费，关于误工期间原告主张从受伤之日计算至2009年5月30日（诉讼之前），有医院的病休证明应予认定。原告系农民无固定工作，误工收入应参照浙江省2008年农村居民人均收入9258元／年，误工费315天×9258元／年÷365=7990元。⑶护理费，原告虽未提交医院的护理证明，但原告系腰椎骨折病人伴不完全性截瘫，住院手术期间共64天需护理客观存在，应予支持。腰椎病人实施接骨内固定手术后，三个月禁止活动系医学常识，而且原告的首次出院记录，出院医嘱卧床禁坐起及下地，勿靠起及随意扭动以及建议休息叁月。因此首次出院后三个月即2008年8月17日至2008年11月17日的护理期间92天的护理费应100%予以认定。此后医嘱适当锻炼，原告是否依然需他人护理，原告并未举�证明，本院无法认定。原告可以在评定伤残等级后，再另行主张。护理工资应参照护工行业的收入标准45元／天，护理费156天×45元／天=7020元。⑷营养费，原告未提交相关医院证明，但原告伤势严重先后三次住院，给予适当的营养确属必要，本院酌情支持2000元。⑸住院伙食补助费64天×15元／天=960元。⑹交通费根据原告的就诊时间次数，本院酌情认定1000元。⑺陪护人员的食宿费，其中住宿费原告仅举证了40元的发票一张，各方当事人均无异议，本院予以认定。住院陪护人员的餐费并非法定赔偿项目，本院不予支持。⑻残疾辅助器具费，原告提交了购货凭证且从原告病情来看，不完全截瘫病人下肢活动受限，购买轮椅和拐杖确属必要，故残疾辅助器具费795元，本院予以支持。综上，原告的损失共计30047.21元。综上所述，依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、朱学功赔偿叶远菊医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费损失共计30047.21元，于本判决生效后十日内支付。
二、葛维荣、浙江众立建筑工程有限公司对上述朱学功应付款项承担连带责任。
三、驳回叶远菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1534元减半收取767元，由叶远菊负担435元、朱学功负担332元，朱学功应负担部分于本生效后七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼请求交纳。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工行湖滨分理处）。
审判员 倪英
二〇〇九年十月五日
书记员 ＸＸ