新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终303号
上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市炮台镇建安路南（第八师一二一团团部）。
法定代表人：曹国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王君辉，新疆君正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐永全，男，1969年3月28日出生，住第八师一四八团。
委托诉讼代理人：肖新春，石河子市天宇建筑安装工程有限公司法务。
被上诉人（原审原告)：顾正军，男，1967年10月5日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：刘晓莉，新疆七合律师事务所律师。
上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）、徐永全因与被上诉人顾正军承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院(2017)兵0801民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人王君辉、上诉人徐永全的委托诉讼代理人肖新春、被上诉人顾正军及其委托诉讼代理人刘晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1.撤销原判第三项；2.将本案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公。首先，被上诉人顾正军与上诉人徐永全之间根本不存在承揽合同关系，被上诉人顾正军作为承揽人一审也查明是经人介绍由陈永红与被上诉人顾正军之间形成了口头协议后到工地施工的。而陈永红与被上诉人之间根本没有签订任何承揽方面的协议，被上诉人仅凭一张由陈永红出具的工程量计算清单来起诉徐永全和天宇公司承担民事责任是完全错误的。本案中承担民事责任的主体上存在问题，因该案件被上诉人顾正军曾经在2014年起诉过，涉案当事人中罗列的被告有陈永红和周宗银，后撤诉，现在陈永红、周宗银下落不明，被上诉人又起诉该项目的实际施工人徐永全和天宇公司，上诉人认为本案中漏列了当事人陈永红，并申请追加陈永红到庭参加诉讼查明案情，而原审却不予采纳。原审中天宇公司提交了已向徐永全结清了全部工程款的证据，现又判决天宇公司承担连带责任实属不当，本案是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属适用法律不当。另原审认定的陈永红出具的工程量计算清单中“已支付”因陈永红未到庭，上诉人认为不是“已”而是“该”，这就意味着工程款已支付完毕。该案中工程量的计算及是否拖欠工程款只有陈永红最清楚，在此案的关键人物陈永红未出庭的情况下草率下判，公平性丧失。
徐永全针对天宇公司的上诉辩称，同意天宇公司上诉理由。
徐永全上诉请求：1.撤销原判；2.将本案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公。首先，被上诉人顾正军与上诉人徐永全之间根本不存在承揽合同关系，被上诉人顾正军作为承揽人一审也查明是经人介绍由陈永红与被上诉人顾正军之间形成了口头协议后到工地施工的。而陈永红与被上诉人之间根本没有签订任何承揽方面的协议，被上诉人仅凭一张由陈永红出具的工程量计算清单来起诉徐永全和天宇公司承担民事责任是完全错误的。本案中承担民事责任的主体上存在问题，因该案件被上诉人顾正军曾经在2014年起诉过，涉案当事人中罗列的被告有陈永红和周宗银，后撤诉，现在陈永红、周宗银下落不明，而原审中对上诉人提供的付款证据不予认定，却对被上诉人提供的陈永红出具的证明材料予以采信，实难让人信服。上诉人认为本案中漏列了当事人陈永红，并申请追加陈永红到庭参加诉讼查明案情，而原审却不予采纳，本案是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，且上诉人天宇公司已将涉案工程决算审计后的工程款全部支付给了上诉人。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来判决天宇公司承担连带责任是适用法律不当，同时上诉人与被上诉人顾正军根本就不认识，陈永红出具的工程量清单也没有经过上诉人签字追认，怎么会构成存在表见代理的情形呢？另原审认定的陈永红出具的工程量计算清单中“已支付”因陈永红未到庭，上诉人认为不是“已”而是“该”，这就意味着工程款已支付完毕。该案中工程量的计算及是否拖欠工程款只有陈永红最清楚，在此案的关键人物陈永红未出庭的情况下草率下判，公平性丧失。
天宇公司针对徐永全的上诉辩称，同意徐永全的上诉理由。
顾正军对二位上诉人的上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顾正军向原审法院起诉请求：1.依法判令原审被告支付剩余工程款216378元；2.依法判令原审被告支付逾期付款利息51011.11元；3.依法判令由原审被告承担案件受理费。
原审法院再审认定的事实：2011年至2012年，原审被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇9#小区住宅楼项目工程，并将该工程中的35#、48#、37#、39#、49#楼交由该公司总经理即原审被告徐永全承包。陈永红为原审被告徐永全雇佣的37#楼工程的管理人员。第八师一二一团东野镇9#小区B37#楼项目的发包方为第八师一二一团，承包方为原审被告天宇公司，原审被告徐永全为实际施工人。陈永红为原审被告徐永全雇佣的工地管理人员。陈永红经人介绍与原审原告顾正军达成口头协议约定，由原审原告顾正军承包该小区37#楼的外墙保温工程。双方未签订书面合同，工程完工后经该工程项目负责人陈永红签字确认工程量，合计欠付工程款381378元，天宇公司已支付材料款及部分工人工资165000元，余款216378元至今未付。原审原告为121团东野镇9#小区37#楼施工制作外墙保温，双方约定：外墙保温苯板包工包料，其中80厚保温每平方米110元；30厚保温每平方米93.5元；地下室每平方米60元，线条每米50元。2012年7月25日，原审原告完成了外墙保温施工任务，并由该项目管理人员陈永红出具了工程量计算清单一份，内容为：“顾正军在122团37#楼外墙保温工作量如下：1、80厚保温：1527㎡×110元=167970元；2、30厚保温：1568㎡×93.5元=146608元；3、地下室455㎡×60元=27300元；4、线条790米×50元=39500元；合计：381378元，叁拾捌万壹仟叁佰柒拾捌元正，以上面积属实，陈永红，25/7，已支付壹拾陆万五千元整，陈永红”。以上总计工程款为381378元。2011年11月21日，原审被告天宇公司支付给原审原告人工工资40000元，2012年8月10日，原审被告天宇公司支付给奎屯鑫豪佳业苯板厂材料款125000元。合计付款165000元，剩余工程款216378元。
原审法院认为，本案的争议焦点是:一、原审原告与原审被告间是否存在承揽合同关系；二、若存在，原审被告应支付数额及利息。
关于争议焦点一：本案争议项目为第八师一二一团东野镇9#小区37#楼，该项目的发包方为第八师一二一团，承包方为原审被告天宇公司。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。从（2014）下民初字第408号卷的庭审笔录第34页，可确认的事实有：1、原审被告天宇公司认可原审原告顾正军陈述事实属实。2、徐永全为该工程项目经理，陈永红为项目负责人。3、原审被告徐永全认可该工程的具体账目由陈永红负责。4、陈永红对工程量结算清单上的签字认可。陈永红作为原审被告天宇公司的项目管理人，与原审原告顾正军签订口头合同，原审被告天宇公司及原审被告徐永全对原审原告顾正军承包炮台镇9小区37号楼的外墙保温工程事实知情，故陈永红对原审被告徐永全构成表见代理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。原审被告天宇公司为9小区37号楼的承包人，原审被告天宇公司承建上述工程后，将涉案工程分包给原审被告徐永全，原审被告徐永全作为个人无相应的施工资质，故二被告签订的建设工程施工合同为无效合同。原审被告徐永全将涉案工程的外墙保温工程分包给原审原告，原审原告与原审被告徐永全签订的口头外墙保温施工合同也为无效合同。涉案工程外墙保温工程已施工完毕并交付使用，且原审被告徐永全的项目管理人陈永红与原审原告已进行了结算并签字确认。债务应当清偿，原审原告为实际施工人，原审被告徐永全为违法分包人，因涉案工程外墙保温工程已完工并进行结算，原审被告徐永全对上述欠款负清偿义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。原审被告徐永全在承包包括9小区37号楼在内的部分工程时并无资质，故原审被告天宇公司、原审被告徐永全应对原审原告所诉工程款承担连带责任。原审被告天宇公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的原审被告徐永全，致使建设工程施工合同无效，故其对上述工程款应负连带责任。庭审中原审被告天宇公司、原审被告徐永全也认可，37号楼的实际施工人为徐永全，陈永红只是工地管理人员与本案无利害关系，原审被告徐永全辩称37号楼的工程款已经全部支付给陈永红，但其提交的证据并不能证明这一事实，故原审被告徐永全要求追加陈永红、周宗银作为共同被告的请求该院不予支持。
关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原审被告徐永全认可陈永红作为37号楼工程的管理人且负责该工程具体账目结算，故陈永红签字确认的工程量结算清单该院予以认定，总工程款为381378元。已支付165000元，未支付工程款为216378元。
对原审被告天宇公司称该公司于2014年3月24日改制，对改制之前的债务纠纷应由第八师一二一团负责清理偿还的辩解，因原审被告提交的企业租赁合同的合同相对方为第八师一二一团与新疆永祥盛房地产开发有限公司，第八师一二一团把自己独立经营的企业（原审被告天宇公司）进行租赁。该合同的约定仅适用于合同相对人，对第三人无法律约束力，故该院对原审被告天宇公司的辩解不予采信。对原审被告提交的新疆高佳工程造价咨询有限公司的工程结算审核报告书及原审被告称该工程的施工单位是石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，原审被告不是本案适格被告的辩解，在（2014）下民初字第408号民事案件、本案原审多次庭审中，原审被告天宇公司提交的证据及陈述中，原审被告天宇公司均认可是该工程的承建单位。工程结算审核报告书只能证明该工程中标单位为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，但该工程的实际承包人仍为原审被告天宇公司，实际施工人为原审被告徐永全，故该院对原审被告提交的该份证据及辩解不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十七条规定，利息从应付工程款之日起付。对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程款已实际交付的，为交付之日即2012年7月25日。故逾期利息为51011.11元（216378元×5.125‰×46月）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定判决：
一、原审被告徐永全于判决生效之日起十五日内支付原审原告顾正军工程款216378元；
二、原审被告徐永全于判决生效之日起十五日内支付原审原告顾正军工程款利息51011.11元；
三、原审被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述一、二项承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5311元（原审原告已预交），由原审被告徐永全负担（给付日期同上）。
二审中，各方当事人没有提交新证据。二位上诉人对原审判决第五页查明的“并将该工程中的35#、48#、37#、39#、49#楼交由该公司总经理即原审被告徐永全承包。陈永红为原审被告徐永全雇佣的37#楼工程的管理人员”的事实提出异议，称徐永全是项目经理，履行的是职务行为，陈永红是实际施工人。对“已支付壹拾陆万五千元整”的事实提出异议，称不是“已支付”而是“该支付”，认为工程款已支付完毕。双方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否应追加陈永红为当事人；2、二位上诉人是否应当给付被上诉人工程款及利息。
关于是否应追加陈永红为当事人的问题，在原审法院（2014）下民初字第408号案中陈永红到庭参加诉讼，已对本案的事实作了陈述，其只是上诉人徐永全工地的管理人员并非该工程的实际施工人。对这一事实，在（2014）下民初字第408号案的庭审中二位上诉人均予以认可。故对二位上诉人关于原审漏列陈永红为当事人的上诉理由，本院不予采纳。
关于二位上诉人是否应当给付被上诉人工程款及利息的问题，根据庭审查明的事实，各方当事人在涉案工程所处的地位已明确，即上诉人天宇公司是承包方，上诉人徐永全是实际施工人，陈永红是徐永全工地的管理人员，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，徐永全应承担直接的给付责任，天宇公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的徐永全实际施工，其行为具有违法性，应对徐永全应给付的款项承担连带责任。陈永红是徐永全工地的管理人员，其行为的法律后果应由徐永全承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果”。二位上诉人主张的工程款已支付完毕，其提供的证据不足以证实其主张，故应承担对其不利的后果。在（2014）下民初字第408号案庭审中陈永红陈述，该工程已付工程款165000元，尚欠部分工程款，亦可证实欠付工程款的事实。故原审认定二位上诉人给付被上诉人工程款及利息正确。
综上所述，二位上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10622元(上诉人天宇公司预交5311元，上诉人徐永全预交5311元)，由二位上诉人自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
审 判 员 王同明
审 判 员 范军鸿
二〇一八年五月二十日
法官助理 杨书钢
书 记 员 矫 旭