江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民初296号
原告：淮南盛泽建筑工程有限公司,住安徽省淮南市田家庵区朝阳路与龙湖路交叉口新天地中央广场1708室,
法定代表人：吴侠，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨淳智，江苏逸诚律师事务所律师。
被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司,住江苏省宜兴市新街街道百合场路北侧。
法定代表人林宏都。
委托诉讼代理人：庄家健，男，汉族，1967年3月7日生，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：李健，男，汉族，1968年12月7日生，住江苏省宜兴市,该公司办公室主任。
被告：丰县人民政府,住徐州市丰县人民路8号。
法定代表人：娄海，该县县长。
委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。
原告淮南盛泽建筑工程有限公司（以下简称淮南公司）因与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告淮南公司的委托诉讼代理人杨淳智，被告陶都公司的委托诉讼代理人庄家健、李健，丰县人民政府刘景良的的委托诉讼代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告淮南公司向本院提出诉讼请求：判决被告陶都公司支付原告经被告丰县人民政府审计的工程款5247万元（不含审计费用）、法院委托评估的枯死及被砍伐苗木130.5万元，扣减已收到的工程款1706.2万元（已收1496万元工程款及庭审中原告认可第三方郑贵州收到的210.2万元），应付工程款3671.5万元及利息792143元（计算至2016年3月17日），合计3750.5万元；后续利息按照人民银行同期贷款利率继续计算至工程款实际付清之日起。被告丰县政府就欠付被告陶都公司工程款范围内对原告承担连带还款责任。案件受理费及其他费用由二被告承担。事实及理由：丰县人民政府与陶都公司就丰县复新河东岸景观绿化工程签订了《投资建设合同（BT）》，合同中对工程地点、范围、项目内容、合同价款、竣工验收、付款方式及期限等均进行了详细的约定，并约定丰县政府为工程的付款人。在建设过程中，陶都公司又将该工程南段转包给原告施工，并与原告签订《工程施工承包合同》，约定工程价格以审计单位最终审计为准。施工中，因为丰县人民政府未支付当地村民拆迁补偿费，工地被村民围堵，致使原告在盛夏之日无法维护苗木，导致枯死189棵树木，对此监理单位出具了签证单；又因施工后徐州当地遇到罕见严寒天气，冻死、冻伤14棵香樟树，在法院勘验后被丰县人民政府擅自砍伐。上述两项未被丰县人民政府审计纳入，但已经法院委托评估，该部分130.5万元应当计入工程价款。该工程于2014年5月竣工验收，按照合同约定验收后24个月应结清工程款，但被告陶都公司以被告丰县人民政府未付工程款等理由拖延支付，虽原告无合法的施工资质，但原告依据《工程施工合同》约定的内容实际完成了建设任务，系涉案工程的实际施工人。故诉至法院，请求依法支持原告诉请。
被告陶都公司辩称：原告淮南公司实际施工丰县复新河东岸景观绿化工程的南段是事实，对丰县人民政府最终审计的结论及已付工程款1706.2万元没有异议。原告的诉请还应当扣减其下属施工队从我公司借支的工程款、原告应当缴纳的税金、管理费等。丰县人民政府应在丰县复新河东岸景观绿化工程未付工程款的范围内承担责任。请求法院依法判决。
被告丰县人民政府答辩称：涉案工程是投资建设合同，陶都公司承包的复新河东岸景观绿化工程暂定价格6000万元，丰县人民政府已经陆续支付了7020万元，丰县人民政府严格履行了合同的约定。丰县人民政府对枯死和冻死冻伤的苗木没有责任，该部分不应计入工程价款。鉴于被告陶都公司在丰县承建多个项目，丰县人民政府仅同意在本案未付工程款范围内承担责任，以其他项目欠付的,可以由陶都公司在不能履行的情况下通过执行方式解决。
经审理查明：2011年4月，被告丰县人民政府与被告陶都公司签订《投资建设合同（BT）》，约定由陶都公司承包建设“丰县复新河东岸景观绿化”工程。该工程地点位于丰县复新河东岸，工程内容为丰县复新河东岸景观绿化工程及配套设施建设。合同主要条款：该工程价款暂定6000万元，最终按照实际工程量审计结算；付款期限自工程竣工验收（初验）合格之日起，满12个月后支付初审审计结算价款的40%；满18月后10天内支付70%；满24个月后，综合验收合格并移交后依据最终审计报告结清工程余款；自工程竣工验收合格之日，对未支付的合同结算价款，按照同期银行贷款基准利率计算利息；政府负责施工范围内居民拆迁等工作，如遇当地居民阻挠、干涉、影响工程施工。由政府协调。由此造成的工期延误等损失，施工方不承担责任。养护期为两年。
2013年1月，被告陶都公司与原告淮南公司签订《工程施工承包合同》，协议约定陶都公司将涉案工程即丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）交由原告负责建设，工程价款以审计最终数字为准，陶都公司根据工程类别分别提取8%-18%的管理费，工程款支付期限同被告陶都公司与被告丰县人民政府签订《投资建设合同（BT）》约定的付款期限。除了本案南段工程，丰县复新河东岸景观绿化工程还包括北段绿化工程，由案外人浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司施工，其余景观石部分由被告陶都公司施工。
原告淮南公司按照合同约定进场施工。涉案工程即丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）于2014年1月15日竣工验收合格，建设单位丰县园林旅游局、监理单位江苏山水建设集团有限公司、施工单位陶都公司分别盖章确认。建设单位同时提出9项需要整改的问题，至2014年5月10日建设单位、监理单位盖章确认，经复核，整改质量符合相关要求。该工程被评为2013年度徐州市“古彭杯”优质工程。
合同两年养护期后，因其他原因，陶都公司未能支付淮南公司工程款，淮南公司遂于2016年3月诉至法院。本院受理后，邀请徐州市工程造价师协会派员作为辅助人，组织三方当事人勘验现场指定工程施工范围，三方均无异议。2016年6月，经原告淮南公司认可，同意由丰县人民政府审计部门对该案进行审计。2016年7月丰县审计局组织丰县园林局、淮南公司、陶都公司提供工程资料开展审计工作。审计中，丰县园林局以文明城市创建、环境整治为由，将涉案范围内的14冻死冻伤的香樟树砍伐。同时又因审计费标准及负担问题，发生争议。经法庭释明，各方同意将有争议的审计项目搁置，对无争议的项目出具报告。至2017年7月三方确认丰县审计局审计结论：涉案南段工程造价为5247万元（不含审计费用）。因审计未包括枯死189棵苗木及被砍伐的14棵香樟树，经当事人申请，本院委托进行评估。2017年11月，江苏华信资产评估有限公司出具鉴定结论：以2013年4月评估基准，189棵苗木账面价值87.3万元，评估价值39.4万元；14棵香樟树账面价值43.2万元，评估价值48.1万元；上述两项，账目价值130.5万元，评估价值87.5万元。
又查明，原告淮南公司所施工的丰县复新河东岸景观绿化工程（南段）工程交付之日为2016年11月10日。上述事实，各方当事人无异议，本院予以确认。
丰县人民政府向法庭提供证据，证明已经支付陶都公司7020万元，陶都公司予以认可。其中，第一笔2700万元,提供2014年10月25日记账凭证一份，会计科目陶都公司栖凤园工程，付款金额2700万元，及陶都公司9月30日出具的建筑发票一张，记载事项复新河东岸工程景观绿化工程。2700万元组成分别为：1、2014年9月30日700万元，收款人陶都公司法定代表人林宏都，付款名目为预付账款；2、2014年10月17日500万元、500万元，收款人陶都公司指定收款人庄家健，付款名目为工程款；3、2014年10月30日1000万元，收款人陶都公司法定代表人林宏都，付款名目为借款。淮南公司质证认为，该2014年10月25日记账凭证记载为栖凤园工程，与本案没有关联，不应认定。经询问，丰县人民政府、陶都公司承认栖凤园工程为其他公司施工，与本案确无关联，应该系会计记账错误。经释明，淮南公司不再坚持，但认为，2700万元中的最后一笔2014年10月30日的1000万元，付款名目为林宏都的借款，不是工程款，2014年11月30日丰县人民政府下属部门又重新作了一份1000万元的会计记账凭证，故不应包含在2700万元中，且林宏都在丰县承接多个工程，该款不应视为复新河东岸的工程款。
第二笔4200万元，丰县人民政府提供2015年2月17日丰县预算外资金管理办公室财政授权支付凭证，金额4200万元，收款人陶都公司，付款名目未注明。2015年10月29日丰县财政局向丰县预算外资金管理办公室支付4200万元，用途为复新河东岸景观绿化工程。丰县人民政府称，该款系先由预算外资金办公室预付复新河东岸景观绿化工程的工程款，后由财政资金偿付给预算外资金办公室。淮南公司质证认为，预算外资金办公室是财政局下属机构，根本没必要通过这种方式对外支付款项，2月17日打款时没有写明用途，而10月29日返还垫付款时写明了用途，明显是用于诉讼目的，以减轻丰县人民政府的责任。对此，淮南公司申请对10月29日丰县财政局向丰县预算外资金管理办公室支付4200万元的原始凭据形成时间进行司法鉴定，经本院委托鉴定，鉴定机构以不具备鉴定条件予以退回。
第三笔120万元。丰县人民政府提供2015年9月28日财政直接支付凭证，金额120万元，收款人陶都公司，名目未注明。2015年9月29日陶都公司出具的收据，金额120万，用途为复新河东岸工程款。淮南公司对此予以认可。
关于陶都公司支付淮南公司的工程款，经双方对账，均认可陶都公司已支付淮南公司工程款14964403元。双方对以下三笔工程队借款有争议，陶都公司认为应当折抵工程款。1、2014年4月25日陶都公司借给谢文之（承建亮化工程）本金70万元、利息28万元，合计98万元。2、2015年2月17日陶都公司借给谢文之本金60万元、利息28.8万元，合计88.8万元。3、2014年5月9日陶都公司借给黄金殿（承建监控和公共广播工程）本金20万元、利息8万元，合计28万元。淮南公司质证认为，陶都公司主张的上述借款均其与案外人直接签订借款合同，系单纯借贷关系，且合同约定利息明显过高，案外人不愿参与到在本案中一并处理，陶都公司应另行解决。本院经审理认为，陶都公司单独与施工队之间的借贷，因约定较高利息，且施工人未参与本案诉讼，陶都公司宜在本案生效后另行诉讼解决。另一施工队郑贵州工程款210.2万元，经淮南公司、陶都公司协商，郑贵州认可，同意由陶都公司直接对其给付，该款视为陶都公司已经支付给淮南公司。陶都公司已支付淮南公司工程款14964403元及210.2万元，合计1706.6403万元。对此，本院予以认可。
另查明，陶都公司与丰县人民政府签订的复新河东岸景观工程合同涵盖四部分，包括2011年开工陶都公司施工的森林公园段工程，淮南公司施工的南段工程和浙江长兴明贵安然园林绿化公司施工的北段工程，还有纳入该合同一并结算的丰县公安局景观工程。经政府审计，上述四部分工程造价合计10077万元。各方对此无异议。浙江长兴明贵安然园林绿化公司就所施工的北段工程，曾在徐州市泉山区法院起诉陶都公司，后于2017年10月18日以达成和解为由撤回起诉。
同时期，陶都公司除了负责丰县复新河东岸工程，还负责总承包丰县其他四个工程，分别是复新河西岸工程、火车站站前广场、徐济高速丰县东互通工程、复新河西岸南延伸段。各方对此无异议。
本院认为：丰县人民政府与陶都公司签订的投资建设合同，不违背法律规定，合法有效，双方应完全、适当履行。陶都公司将合同项下大部分工程分包给不具备施工资质的淮南公司施工，违背了投资建设合同要求的施工壹级资质的要求，该合同无效。合同无效后，施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，工程经验收合格的，应当参照合同约定来计算工程价款，淮南公司要求按照政府审计结论计算工程价款，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。陶都公司要求收取8%至18%的管理费，于法无据，本院不予支持。各方对涉案南段工程造价5247万元无异议，本院予以确认。关于枯死189棵苗木问题，按照合同约定，丰县人民政府负责居民拆迁工作，如遇到居民阻挠、干涉、影响施工，由丰县人民政府负责协调，施工方不承担责任，造成损失的，丰县人民政府赔偿经济损失。因村民滋事造成189棵苗木枯死，陶都公司及监理单位均予以确认，有工程签证单为证，丰县人民政府现予以否认的证据不足，该部分鉴定评估价值39.4万元应予以确认。关于14棵香樟树，虽系根据丰县人民政府规划设计种植，因遇极寒天气，部分枯死、部分事后萌发新芽，丰县人民政府在诉讼中予以全部砍伐，做法欠妥，该部分损失评估价值48.1万元，由双方均担，即24.05万元。淮南公司应得工程款及损失为5310.45万元，扣除已付工程款1706.6403万元元，实为3603.8万元。根据相关法律规定本案工程款利息应于涉案工程交付之日起算。工程款税金问题，按照税务部门的实际征收为准，在支付时结算。
关于丰县人民政府欠付工程价款范围问题，经多次询问，已经查明复新河东岸工程涉及多个独立施工项目，陶都公司亦同时建设多个施工工程，被告方不再坚持本案合同暂定价格6000万元而已经支付7020万元属超额支付的主张，应公平确定欠付工程价款范围。丰县人民政府主张已经支付陶都公司7020万元（2014年10月25日2700万元、2015年2月17日4200万元、2015年9月28日120万元），复新河东岸四部分工程造价合计10077万元。依据丰县政府与陶都公司签订的《投资建设合同》约定自工程竣工合格之日起满12个月后支付结算价款的40%款项，涉案工程于2014年5月10日竣工，丰县政府仅应于2015年5月10日后支付第一笔工程款4030.8万元（10077万的40%），而其在2015年5月10日之前就已经支付了6900万元（2700万元、4200万元），大大超出了合同约定的付款进度。因此，结合丰县人民政府付款凭证和会计凭证不能一一对应的瑕疵，对2700万元中最后一笔陶都公司法定代表人林宏都个人借款1000万元不予认可，该款由丰县人民政府在与陶都公司的其他工程项目中结算。本案认定丰县人民政府已经支付陶都公司复新河东岸工程款6020万元，本案中丰县人民政府欠付工程价款范围为4057万元（10077万元-6020万元）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决如下：
一、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告淮南盛泽建筑工程有限公司支付拖欠的工程款3603.8万元及利息（自2016年11月10日起算，以3603.8万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率继续计算至付清之日止。）
二、被告丰县人民政府在拖欠被告宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款40570000元范围内对上述第一项的债务对原告淮南盛泽建筑工程有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费354425元，保全费5000元，鉴定费20000元,由原告淮南公司负担104825元，被告陶都公司159600元，被告丰县人民政府负担115000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行。帐号：03×××75。
审判长 董 涛
审判员 廖伟巍
审判员 孟 娟
二〇一八年三月二十六日
书记员 杨荔媛