山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第441号
上诉人（原审原告）济宁凌云房地产开发有限公司，住所地济宁吴泰闸东路洸府河桥东首。
法定代表人晋学庆，董事长。
委托代理人齐春峰，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人张广运，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）ＸＸ合，临沂基舜新型建材有限公司职工。
委托代理人杨怀锋，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂基舜新型建材有限公司，住所地临沂市兰山区白沙埠工业路东段2号。
法定代表人卞学于，董事长。
委托代理人杨怀锋，山东求胜律师事务所律师。
原审被告浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市解放路85号。
法定代表人张海高，董事长。
委托代理人韦向阳，该单位职工。
被告山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁高新区菱花路30号。
法定代表人晋学庆，董事长。
上诉人济宁凌云房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告济宁凌云房地产开发有限公司开发济宁市崇文名都小区。2009年8月6日，原告与被告山东摩天建设集团有限公司签订建设工程施工合同，将该小区C1区9号楼土建、装饰、水电等工程交被告山东摩天建设集团有限公司施工。原告与被告浙江广丰建设有限公司签订建设工程施工合同，将该小区C1区7、8号楼土建、装饰、水电暖安装工程交被告浙江广丰建设有限公司施工。2012年8月，原告与被告临沂基舜新型建材有限公司口头协议，将济宁市崇文名都C1区7号、8号、9号楼外墙保温材料安装工程交该公司施工，由该公司职工被告ＸＸ合具体负责施工现场，双方没有签订书面施工合同。在外墙保温工程施工过程中，原告对于施工所使用的外墙保温材料提出异议，认为应当使用原告指定的B1级挤塑板，但被告却使用聚苯板保温材料，原告要求被告停止施工，双方发生争议。2013年5月15日，原告单方找人将已施工的争议保温材料予以拆除。另查明，原告济宁凌云房地产开发有限公司与被告山东摩天建设集团有限公司为关联企业，法定代表人均为晋学庆。
原审法院认为，原告与被告临沂基舜新型建材有限公司虽然没有签订书面施工合同，但双方口头协商由被告临沂基舜新型建材有限公司对崇文名都小区C1区7、8、9号楼外墙保温工程进行施工，并已实际进行施工，双方已经具有施工合同关系。被告ＸＸ合为被告临沂基舜新型建材有限公司的职工，其行为应为职务行为。原、被告之间争议焦点问题是被告临沂基舜新型建材有限公司在外墙保温工程施工中是否存在违约行为。证人晋学江向本院提交了山东摩天建设集团有限公司文件，该文件加盖了单位公章，本院依法予以确认。该文件载明了证人晋学江为崇文名都小区总指挥，并且原告对于证人的身份也没有提出异议，因此本院对证人身份予以确认。证人晋学江当庭陈述经董事长同意，对原定的外墙保温材料进行设计变更，指定使用现在争议的保温材料。证人的陈述与证人提交的设计变更通知单相印证，与被告ＸＸ合及被告临沂基舜新型建材有限公司的陈述一致，因此本院对于证人的该项陈述予以采信。被告临沂基舜新型建材有限公司在外墙保温材料的施工过程中，使用原告指定保温材料进行施工，被告临沂基舜新型建材有限公司并不存在违约行为，因此原告要求被告赔偿拆除保温材料费用200000元的诉求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：驳回原告济宁凌云房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告济宁凌云房地产开发有限公司负担。
宣判后，济宁凌云房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：一、原审判决认定上诉人与被上诉人存在施工合同关系，属于认定事实错误。1、上诉人与被上诉人不存在合同关系。被上诉人认可双方没有签订过合同，原审被告也陈述未与被上诉人签订过合同。原审判决认定存在口头协议的关键证据为证人晋学江的证言。但证人晋学江的证言不足采信：首先，晋学江早已被撤职，不再在上诉人处担任职务；晋学江与上诉人存在法律上的利害关系，即其在被上诉人撤职后为损害公司利益故意作伪证。其次，如果被上诉人进场施工为晋学江所选择，因未经上诉人同意，晋学江与被上诉人之间存在不正当的利益关系，不排除被上诉人唆使晋学江作伪证的嫌疑。再次，即使晋学江为现场指挥，但在公司文件上并未载明其可以违反上诉人的规章制度或者未经上诉人特别授权任意更改外墙保温材料。最后，晋学江陈述变更材料经过上诉人董事长同意，上诉人不予认可，上诉人董事长予以否认，并将出庭验证晋学江证言的虚假性。另外，建设工程合同应当采用书面形式。2、被上诉人ＸＸ合与晋学江恶意串通，损害上诉人利益的行为不应受到法律保护。首先，晋学江当庭陈述的设计变更出具的时间是2012年5月份，该设计变更通知单没有设计人员的签字，也没有监理同意采用该材料的意见，不具有真实性。其次，崇文名都项目部报批应当使用保温材料的申请时间是2012年7月份，请示函上有晋学江的签字，2012年8月3日上诉人书面同意采用济宁英建新型材料有限公司生产的B1挤塑板，该指定不仅符合国家强制性规定，也符合设计要求。而被上诉人是在2013年8月底进场施工的，施工时间也仅为8月28日至9月初这几天。上诉人发现后，对项目部擅自变更保温材料的行为及时进行了处理，上诉人并没有认可晋学江的行为。再次，晋学江无权更改材料，其更改材料的行为没有得到上诉人追认，应视为其个人行为。最后，被上诉人明知晋学江超越职权，擅自更改指定材料，双方存在恶意串通的行为。不能因为晋学江是现场指挥而认定其行为是代表上诉人公司的行为，其超越职权未被追认的行为，对上诉人公司不产生法律效力。被上诉人也非善意的相对人，与晋学江存在利害关系，不构成表见代理。被上诉人与晋学江对上诉人的损失应承担连带责任。二、基于被上诉人串通晋学江损害上诉人利益的行为，上诉人主张被上诉人赔偿损失，事实和证据充分。1、由于被上诉人的施工行为导致材料变更，根本无法通过验收，并且在事后取样化验也证明被上诉人使用的材料规格、品种与指定材料不符。上诉人提交的检测报告，证明被上诉人使用的泡沫聚苯板保温材料的燃烧性能和压缩强度均达不到合格标准，检测的依据为GB／T10801.1-2002，该标准是专门针对绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料（EPS）制定的标准，国家质检总局抽样检查均采用该标准。山东质量司法鉴定中心出具的鉴定意见认定被上诉人使用的保温材料符合GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》D\\\E（对应旧标准的B2级）的要求，但鉴定意见只是对燃烧性能的鉴定，不包括压缩强度等，该鉴定意见并没有否定被上诉人使用的保温材料压缩强度不合格的事实。况且，鉴定意见的依据是2012年5-6月份出具的设计变更通知单，上诉人对设计变更通知单的真实性有很大的疑问，即使是真实的，也已经被2012年8月3日回复的确认应使用指定材料的通知所替代，山东质量司法鉴定中心出具的鉴定意见对于本案的审理没有实际意义。2、被上诉人在未与上诉人及承包单位签订任何施工合同或分包合同，也未获得上诉人认可的情况下，擅自施工，且未使用被上诉人指定保温材料，已使用保温材料不符合要求，为保证工程质量，避免遭受更大损失，上诉人要求被上诉人停止施工并进行拆除，但被上诉人拒不执行，为了减少损失或损失的继续扩大，上诉人拆除被上诉人施工的保温材料支出了20余万元的费用，该损失应当由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ合、临沂基舜新型建材有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、虽然上诉人与被上诉人没有签订书面施工合同，但是通过双方协商和被上诉人的实际施工行为，足以认定双方存在施工合同关系。根据《合同法》第八条、第三十六条之规定，双方之间的施工合同依法成立，对当事人具有法律约束力。上诉人现场总指挥晋学江出庭作证时的证言，能够证实因工期紧，在双方口头约定的情况下，同意被上诉人先行进入工地施工，后完善施工合同。在施工过程中，通过一系列书面文件包括：证据2被上诉人进入工地施工通知、证据3被上诉人在上诉人监督下实施施工行为、证据8上诉人下发的取费通知书等材料，以及上诉人在原审时提供的工程监理袁凤皆出庭的证言，足以证实被上诉人实际施工行为，由此可以认定双方存在施工合同关系。如果没有上诉人的明确承诺，被上诉人根本不可能提供保温板材、安排工人进入工地进行实际施工。根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依法成立的合同对当事人具有法律约束力，不得擅自变更和解除，上诉人在原审诉状中的诉讼请求及理由中均认为与被上诉人之间存在施工合同关系，尽管后来变更了诉讼请求，但双方之间施工合同关系是不可否认的事实。二、被上诉人有充分理由相信晋学江的行为系职务行为，上诉人否认晋学江职务的合法性没有任何依据。被上诉人与晋学江洽谈业务是在看到摩天集团出具的（2012）7、8号红头文件，知道晋学江系崇文名都指挥部现场总指挥这一职务才开始的。至于上诉人称晋学江早已被撤职，不再担任职务一说，只能对其撤职以后具有约束力，在其担任崇文名都指挥部现场总指挥期间产生的一切后果还应由上诉人承担。三、上诉人反复强调晋学江与被上诉人恶意串通，损害其利益，没有事实根据。被上诉人系临沂的公司，与晋学江非亲非故，素不相识，仅仅因为被上诉人具有外墙保温施工资质，承揽上诉人的外墙保温工程，认识了晋学江，知道了上诉人公司的存在。晋学江作为上诉人公司董事长的亲弟弟，公司作为家族式的公司，其利益具有不可分割的关联性。晋学江的证言客观、真实，完全可以作为定案的依据。四、施工使用保温材料符合当时的和现行的检测标准。上诉人施工的外墙保温建材发生变更，有崇文名都指挥部成员晋学江、谷伟东等人亲赴临沂考察，确定使用临沂途锐泡沫厂生产的聚苯板，并由晋学江向其董事长在办公室亲自汇报而确定。被上诉人完全是按照现场指挥部确定的保温板材施工，不存在任何违约行为。被上诉人施工使用板材经山东省消防产品质量监督检验站对产品的可燃性、难燃性、表现密度、压缩强度、导热系数和燃烧性能进行了全面检测，均符合当时的和现行检测标准。为了进一步确定该产品的燃烧性能，双方在原审法院技术室的组织下再次到现场取样，经山东产品质量司法鉴定中心鉴定，该产品燃烧性能高于上诉人的要求，更进一步证明该产品符合国家标准。五、被上诉人使用上诉人指定的合格保温板材进行施工，不存在任何违约行为。在诉讼期间特别是在保温板材鉴定期间，上诉人无视法律规定，不顾被上诉人反对、不听从法院停止拆除的安排，强行拆除被上诉人施工的外墙保温工程，人为造成损失的扩大。上诉人应对自己莽撞强行拆除行为带来的一切损失自负，与被上诉人无任何关系。
原审被告浙江广丰建设集团有限公司述称，对上诉人的上诉没有意见。
原审被告山东摩天建设集团有限公司述称，同意上诉人的上诉意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，山东摩天建设集团有限公司山摩建字（2012）7号文《关于机构设置与人员编制的决定》以及山摩建字（2012）8号文《关于机构设置与人员编制的决定（调整）》，能够证明证人晋学江自2012年6月15日起开始担任崇文名都（凌云金都）现场指挥部总指挥。即便按照山东摩天建设集团有限公司山摩建字（2012）16号文《关于崇文名都现场指挥部负责人晋学江违规违纪处分的决定》下发的时间2012年9月13日认定，证人晋学江担任崇文名都现场指挥部总指挥的起止时间至少应为2012年6月15日至9月13日。2012年8月，晋学江担任崇文名都现场指挥部总指挥期间，就崇文名都小区C1区7、8、9号楼的外墙保温工程与被上诉人达成口头协议，系履行职务的行为，被上诉人也实际进入崇文名都小区工地进行了施工，据此可以认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。原审时，证人晋学江出庭作证，是经上诉人董事长同意，对原定外墙保温材料进行了设计变更，指定被上诉人使用了现在争议的保温材料，所以上诉人关于被上诉人擅自变更保温材料、应当承担违约责任的主张不能成立。由于晋学江与被上诉人达成口头协议以及指示变更保温材料的行为，均是其在崇文名都小区工程履行现场指挥部总指挥职务的行为，其行为是否超出了上诉人的授权，被上诉人不知情也不可能知情。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人济宁凌云房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年五月九日
书 记 员 刘 丹