湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1087刑初138号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人张某，个体工商户。2005年6月20日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十年，2012年9月4日刑满释放。2015年12月9日因为赌博提供条件被松滋市公安局行政拘留十五日。后因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月21日被松滋市公安局刑事拘留，2016年1月27日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
被告人史某，乳名史三，无业。2004年8月13日因犯抢劫罪、寻衅�事罪被本院判处有期徒刑十四年，2013年10月9日刑满释放。2015年12月9日因参与赌博被松滋市公安局行政拘留十五日。后因涉嫌犯赌博罪、非法持有枪支罪于2015年12月22日被松滋市公安局刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2016）129号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪、被告人史某犯赌博罪、非法持有枪支罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月28日、10月18日两次公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员代红燕出庭支持公诉，被告人张某、被告人史某及其辩护人刘启斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，一、被告人张某涉嫌犯开设赌场罪的事实
2015年9月至12月期间，被告人张某先后在松滋市新江口镇自己经营的“聚鑫茗楼”茶楼、南海镇断山口村九组村民王某家中、“小南海渔庄”酒楼、街河市镇雷鹰坡村某村民及自己老屋家中等地开设赌场。采用扑克牌比“三宫”的方式，安排周某甲、李某乙、李某甲、熊某（均另案处理）等人负责赌场发牌、望风、接送参赌人员等事宜，组织、邀约被告人史某及许某、覃某乙、裴某、罗某、严某、谭某、张某乙、刘某甲、文某（均另案处理）等人参与赌博或者为上述参赌人员开设“专课”（为在每次赌博中输钱较多的某人开设赌局，邀约其他人员参与，由“专课”受益者按比例抽头渔利，再另付被告人张某一定的费用开支）等形式赌博，从中抽头渔利。被告人张某采取以上方式开设赌场共计13场次，其中，为他人开设“专课”9场次，获利10万元，自己开设赌场4场次，获利10万元，共�非法获利20万元。除去支付各项开支费用，被告人张某获利7万余元。
2015年12月9日，被告人张某在其经营的“聚鑫茗楼”茶楼内组织史某、刘某甲、苏某等人赌博时被松滋市公安局禁毒大队、巡特警大队民警现场抓获，当场缴获三人赌资3.17万元。
二、被告人史某涉嫌犯赌博罪、非法持有枪支罪的事实
2015年9月至12月期间，被告人史某以营利为目的，在被告人张某开设的赌场上参与聚众赌博5场次，其中开设“专课”1场次，抽头获利10万余元。除去支付各项开支费用，被告人史某获利7万元。
同时查明。2014年5月，被告人史某在石首市桃花山镇打工期间，与当地绰号为“混混”“罗子”（二人姓名不详）二人结识。后被告人史某与“混混”等人到湖南省华容县某宾馆内参与他人赌博，因“罗子”向被告人史某借钱并提出用随身携带的一支仿“六四”式手枪作抵押，史某就将身上的八千元借给了“罗子”，并接受了手枪。史某回家后，发现手枪弹夹内装有三发子弹，因“罗子”一直未归还借款，被告人史某将手枪一直随身携带。2015年10月，被告人史某在本市新江口镇二环南路“云中阁”李某甲、熊某出租屋住宿时，将手枪交与熊某藏匿，离开时将枪带走。
2015年12月8日晚7时许，被告人史某到被告人张某经营的“聚鑫茗楼”与刘某甲、苏某等人在一楼包间利用扑克牌赌博，期间，被告人史某将随身携带的枪支藏匿于房间内沙发与墙角夹缝中。至次日10时许，松滋市公安局禁毒大队、巡特警大队将在“聚鑫茗楼”赌博的被告人史某等人现场查获，并发现了被告人史某藏匿于房间的枪支一把。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：送检的手枪可以发射“六四”式军用手枪弹，认定�枪支。送检三发子弹为用发射过的制式“六四”式军用手枪弹壳、弹头制成，可认定为弹药散件。
2016年5月11日，被告人张某在被羁押期间检举揭发犯罪嫌疑人覃某乙在松滋市涴市镇内开设赌场的犯罪事实，并已查证属实。被告人张某有检举揭发他人犯罪的事实，属立功表现。
案发后，被告人张某退缴违法所得4万元，被告人史某退缴违法所得6万元。
上述事实，被告人张某、史某在开庭审理过程中亦无异议，表示自愿认罪，且有：1.被告人张某、史某及相关人员的户籍证明；2.证人李某甲、熊某、刘某甲、李某乙、周某甲、许某、韩某、张某甲、胡某甲、苏某、刘某乙、张某乙、胡某乙、覃某甲、王某、严某、谭某、裴某、覃某乙、罗某、李某丙、谢某、李某丁、胡某丙、伍某、雷某、周某乙等人的证言；3.荆州市公安司法鉴定中心枪�鉴定书、鉴定意见通知书；4.现场勘验笔录、物证登记表、现场方位示意图、现场照片；5.物证：仿“六四”式枪支一把，子弹三发；6.被告人张某、史某原被判刑的刑事判决书；7.松滋市公安局出具的关于在“聚鑫茗楼”缴获一把仿“六四”手枪的情况说明、关于本案中其他涉嫌参与赌博人员另案处理的情况说明、关于部分参赌人员未能查证的情况说明、关于张某在被审查期间表现的情况说明、关于张某在公安机关侦查重大案件中发挥重大作用的情况说明、关于史某非法持有枪支来源、查证情况及认罪态度情况说明、关于张某有立功表现的情况说明；8.被告人张某、史某的多次供述与辩解等证据证实，足以认定。
被告人史某的辩护人刘启斌提出如下辩护意见：对公诉机关指控史某犯罪事实及罪名无异议。一、针对赌博罪：1.被告人史某及辩护人虽然对赌博罪的认定及事实没有异议，但是认为被告人史某并非以赌博为业，其有正当工作，有收入来源。2.本案赌博涉案人数较多，但目前只有史某一人受到刑事追究，大部分人未受追究，希望本着相对公平的原则，对被告人史某从轻处罚。3.被告人史某参与赌博的时间较短，涉案次数不多，金额不大，公诉机关认定其获利十万元，应冲减其他支出费用，实际获利只有七万元。二、针对非法持有枪支罪：1.枪支来源是因为有人找史某借钱而抵押的，不是其本人购买的，史某持有枪支动机是被动的。2.被告人史某非法持有枪支尚未造成恶劣的社会影响和其他不良后果。被告人史某本人也并没有使用过该枪支。3.被告人史某归案后对其赌博、非法持有枪支的事实做了如实供述，表示自愿认罪，其认罪态度好。综上，鉴于被告人史某归案后如实供述了犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，恳请法院对被告人史某犯赌博罪免予刑事处罚，对于其犯非法持有枪支罪从轻处罚。
本院认为，被告人张某以营利为目的，提供场地、邀约、组织他人参与赌博，开设赌场，从中获利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人史某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”被告人史某违反国家关于枪支管理规定，未经批准，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。公诉机关指控的罪名成立。被告人史某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人史某的辩护人刘启斌提出的辩护意见，关于赌博罪，被告人史某系聚众赌博，公诉机关并非指控其以赌博为生，故�第1条辩护意见，本院不予采纳。关于第2条辩护意见，公安机关对其他参赌人员将依法予以追究，并作出了说明。第3条辩护意见，公诉机关指控被告人史某获利未冲减相关支出费用，从有利于被告人的原则出发，该费用可以冲减，故对该条辩护意见，本院予以采纳。但对辩护人关于赌博罪的处刑意见本院不予采纳。关于非法持有枪支罪的3条辩护意见及处刑意见，本院予以采纳。被告人张某、史某在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，依法应当从重处罚。被告人张某到案后检举揭发他人的犯罪行为，经公安机关查证属实，应认定其有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。二被告人能退缴部分违法所得，归案后均能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，又可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零�条、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）项、第八条第二款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七、八条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年12月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人史某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期为有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年12月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
三、对被告人张某的违法所得七万元、被告人史某的违法所得七万元予以追缴，上缴国库。
四、对被告人史某非法持有的仿“六四”式军用手枪一支、子弹三发予以没收，由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 张道明
人民陪审员 张 键
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈 馨