重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7484号上诉人（原审被告）：北碚区傅英副食店，住所地重庆市北碚区天生商业城****号，注册号500109600161877。经营者：傅英。委托诉讼代理人：彭秋，重庆聚雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨晓明。委托诉讼代理人：余江。被上诉人（原审原告）：聂敦容。委托诉讼代理人：余江。上诉人北碚区傅英副食店与被上诉人杨晓明、聂敦容买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北碚区傅英副食店的经营者傅英及其委托诉讼代理人彭秋，被上诉人杨晓明、聂敦容的委托诉讼代理人余江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北碚区傅英副食店上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、本案一审程序严重违法。1、本案是适用小额诉讼程序审理的案件，从立案到判决用了15个月，严重超过审理期限。2、一审原告增加诉讼请求是在法庭第三次询问时作出，已超过举证期限。3、一审法院依职权调查《关于北碚区天生批发市场干副食经销商交易习惯的说明》违反《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》。二、本案一审认定事实不清，证据不足。1、编号为0009994的销货单上的黑色字迹是谁书写一审法院未予查清。2、000993号销货清单具体是几月出具一审法院在未查清的情况下就草率认定是1月份出具的，明显错误。3、一审中，被上诉人陈述是上诉人的业务员收取了预付款，上诉人申请追加郑某为本案共同被告，一审法院予以拒绝错误。三、一审法院根据《合同法》第六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，推定上诉人收取了被上诉人预付款，适用法律错误。杨晓明、聂敦容辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨晓明、聂敦容向一审法院提出诉讼请求：要求解除杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店于2015年1月28日签订的编号为0009994的食品销货清单，并要求北碚区傅英副食店退还预付货款12480元，并给付资金占用利息，该利息从2015年1月28日起，以12480元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至利随本清。一审法院认定事实：杨晓明系原北碚区晓明副食经营部的经营者，该经营部由杨晓明和聂敦容负责日常经营，后该经营部经重庆市工商行政管理局北碚区分局准许予以注销。傅英系北碚区傅英副食店的经营者，经营范围为预包装食品零售。杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间有多次业务往来，杨晓明、聂敦容多次向北碚区傅英副食店进货，均是以现金方式支付货款。2015年1月28日，杨晓明、聂敦容向北碚区傅英副食店订货，北碚区傅英副食店向杨晓明、聂敦容出具食品销货清单两份，编号分别为0009993和0009994。其中0009993号清单载明由北碚区傅英副食店向杨晓明、聂敦容提供500海鲜10件，800老抽20件等产品，并载明送750味极鲜20件。该清单总价款为6780元。庭审中，双方均认可该张清单载明的货物已经全部送货完毕，杨晓明、聂敦容也支付了价款。0009994号清单载明由北碚区傅英副食店向杨晓明、聂敦容提供800老抽40件，800生抽15件等产品，并载明送750味极鲜40件。该清单总价款为12480元。庭审中，杨晓明、聂敦容陈述该单据系有优惠政策，故杨晓明、聂敦容是先付款后北碚区傅英副食店才出具的单据，出具单据后杨晓明、聂敦容多次要求北碚区傅英副食店送货，北碚区傅英副食店未送货，现杨晓明、聂敦容的北碚区晓明副食经营部已经注销，合同目的无法实现，故要求解除合同，退还货款。北碚区傅英副食店陈述该单据是北碚区傅英副食店的业务员开具的，在对货时经北碚区傅英副食店向业务员郑某询问，业务员说是开具的草稿忘了掉在，杨晓明、聂敦容没有支付货款，故没有送货。庭审中，杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店均向一审法院陈述双方的交易习惯，无争议的部分是：1、杨晓明、聂敦容向北碚区傅英副食店进货均是以现金方式支付货款；2、北碚区傅英副食店有自己制作的连号的食品销货清单，该清单下载明了北碚区傅英副食店的工商登记信息，包括供货者、联系方式、营业执照等信息，原北碚区傅英副食店间的买卖均是以食品销货清单的方式体现；3、当没有优惠活动时，由北碚区傅英副食店先送货杨晓明、聂敦容后付款。北碚区傅英副食店送货时，杨晓明、聂敦容有钱就直接付款，北碚区傅英副食店出具食品销货清单给杨晓明、聂敦容；北碚区傅英副食店送货时，杨晓明、聂敦容没钱就在北碚区傅英副食店出具的食品销货清单签名，北碚区傅英副食店拿回该单据，待杨晓明、聂敦容支付货款时北碚区傅英副食店再将有杨晓明、聂敦容签字的单据还给杨晓明、聂敦容；4、有优惠活动时（具体表现为买多少货物送某类产品），需要先订货，填写食品销货清单，一般为一式两份，杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店各拿一份。之后，由北碚区傅英副食店送货，因有优惠活动时订货量较大，送货有时一次性送齐，有时分多次送齐，双方核对送齐货后由北碚区傅英副食店收回单据或是由杨晓明、聂敦容在北碚区傅英副食店单据上载明已出货等。编号分别为0009993和0009994双方均认可属于有优惠活动的订货单。双方有争议的部分是：1、有优惠活动时，杨晓明、聂敦容是否需要付清货款北碚区傅英副食店才出具食品销货清单。杨晓明、聂敦容陈述有优惠活动时订货量较大，必须先付款北碚区傅英副食店才会出具食品销货清单，不付款就不能订货，0009993和0009994均是先付款后开的单据。北碚区傅英副食店陈述有优惠活动，也有可能是先出单据后付款，0009993就属于这种情况，出具该单据时杨晓明、聂敦容没钱，故该单据上有聂敦容的签字，在送货后杨晓明、聂敦容支付货款后因该单据有杨晓明、聂敦容签名故交还给杨晓明、聂敦容。0009994系北碚区傅英副食店的业务员开具的草稿，杨晓明、聂敦容没有支付货款；2、有优惠活动时，北碚区傅英副食店的业务员签单是否需要傅英签字并注明已收款后再交给杨晓明、聂敦容。杨晓明、聂敦容陈述有优惠政策，必须先付款再开单，单据就是证据，不需要傅英签字；北碚区傅英副食店陈述单据需要签字并注明已收款后再交给杨晓明、聂敦容。庭审中，杨晓明、聂敦容提交了由邓某2等七人签字证明情况属实的《关于北碚区天生批发市场干副食经销商交易习惯的说明》，拟证明天生批发市场干副食经销商的交易习惯：在有优惠活动时必须先款后货，预付全部货款订货，代理商再出具货物清单；无优惠活动时，通常货到付款等交易习惯。同时，杨晓明、聂敦容申请了证人邓某1和张某出庭作证，证人邓某2陈述其和杨晓明、聂敦容系亲戚，杨晓明、聂敦容在天生批发市场做批发，其在天生农贸市场做零售，证人在北碚区傅英副食店处拿过货，有优惠活动时必须先付清全款批发商才出订单，业务员和老板谁开订单付钱给谁，业务员收款后开的订单也不需要老板签字，订单就是依据。证人张某陈述其在天生批发市场做粮油批发，其与北碚区傅英副食店没有交易往来，市场里每一家批发商都有食品销货清单，下面注明每个批发商的名称住址及工商营业执照等信息，有优惠活动时，证人没有遇到可以先出订单不付款的情况。因该两个证人从事的行业与本案杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店从事行业不同，且陈述的均是自己行业的习惯，证明力较低，其证明效力一审法院将结合本案其他证据综合进行认定。于2016年8月10日到北碚天生批发市场干副食经营区域进行调于2016年8月10日到北碚天生批发市场干副食经营区域进行调查，并对该时期北碚天生市场从事干副食批发的6家批发商分别进行了询问，其中3家系在《关于北碚区天生批发市场干副食经销商交易习惯的说明》签字的批发商。经询问，有5家批发商均陈述在有优惠活动时，必须先给了货款才出订单；1家批发商陈述在有优惠活动时，一般都要先给了货款才出订单，少数情况时双方互有欠款时可以不给钱，具体需要看双方的关系和信任基础。6家批发商均陈述业务员来签订单时都是将钱交给业务员，不需要老板签字，因为订单下都有各家批发商的信息；没有写好订单不要货的情况，因为有优惠活动时都需要先给钱才出订单，不给钱就不会出订单。杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店对上述询问笔录的真实性均无异议，但北碚区傅英副食店认为与本案没有关联性，不能证明杨晓明、聂敦容支付了订单预付款。又查明，2015年10月30日至2016年2月，北碚区傅英副食店陆续向杨晓明、聂敦容送货4次，共计总价款15693元，北碚区傅英副食店已另案起诉要求杨晓明、聂敦容支付货款及利息，北碚法院已就上述款项做出（2016）渝0109民初3484号民事判决书，该案现已生效。一审法院认为，本案双方的争议焦点是：一、杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间是否存在买卖合同关系；二、北碚区傅英副食店是否收到了杨晓明、聂敦容支付0009994号食品销货清单的预付货款；三、杨晓明、聂敦容要求解除合同并退还预付货款及利息的诉讼请求是否支持。对此，评议如下：一、关于杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间是否存在买卖合同关系的问题。杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间存在长期的业务关系，双方没有签订书面的买卖合同，均是以食品销货清单的形式呈现，0009993和0009994号食品销货清单系同一类有优惠活动的订货清单。庭审中，杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店均认可0009993号食品销货清单双方均已经履行完毕，一审法院予以确认。对于0009994号食品销货清单，北碚区傅英副食店辩称系其业务员开具的草稿忘了掉在，但北碚区傅英副食店并没有举示相应证据予以证明该张连号的0009994号清单系草稿件、作废件或是双方协商不履行的清单等情况，一审法院对该辩称意见不予采信。故一审法院认为杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间的事实买卖合同关系是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。二、关于北碚区傅英副食店是否收到杨晓明、聂敦容支付0009994号食品销货清单的预付货款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。庭审中，双方对杨晓明、聂敦容是否支付价款有争议，因食品销货清单上并没有约定价款的支付方式及支付时间，且双方并没有签订补充协议对此进行约定，故只能依照交易习惯进行确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条约定，下列情形，不违法法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并未交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。庭审中，杨晓明、聂敦容举示由邓某2等七人签字证明的《关于北碚区天生批发市场干副食经销商交易习惯的说明》拟证明北碚区天生批发市场干副食经销商的交易习惯，后一审法院通过在北碚天生批发市场干副食经营区域进行调查询问核实杨晓明、聂敦容举示的《说明》的真实性，经核实，杨晓明、聂敦容陈述的在有优惠活动时，先支付货款再由北碚区傅英副食店出具食品销货清单的作法更符合北碚区天生批发市场干副食经销商的交易习惯，且该交易习惯并不违法法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以采信。同时结合双方庭审中均认可杨晓明、聂敦容向北碚区傅英副食店进货均是以现金方式支付货款的意见，一审法院推定在有优惠活动情形下，北碚区傅英副食店既然已向杨晓明、聂敦容出具了0009994号食品销货清单，则北碚区傅英副食店实际收到了杨晓明、聂敦容支付该清单的预付货款。三、杨晓明、聂敦容要求解除合同并退还预付货款及利息的诉讼请求是否支持的问题。因杨晓明、聂敦容于2015年1月28日支付了货款，但北碚区傅英副食店一直没有送货，系北碚区傅英副食店违约，现杨晓明、聂敦容作为经营者的原北碚区晓明副食经营部已注销，杨晓明、聂敦容要求解除双方之间于2015年1月28日签订的编号为0009994的食品销货清单，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故杨晓明、聂敦容要求北碚区傅英副食店退还已支付的预付货款并承担资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除杨晓明、聂敦容与北碚区傅英副食店之间于2015年1月28日签订的编号为0009994的食品销货清单。二、由北碚区傅英副食店在本判决生效之日起十日内向杨晓明、聂敦容退还预付货款12480元。三、由北碚区傅英副食店在本判决生效之日起十日内向杨晓明、聂敦容支付预付货款的资金占用损失，该损失以12480元为基数，从2015年1月28日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止。本案受理费112元，由北碚区傅英副食店负担。二审中，上诉人北碚区傅英副食店申请证人郑某出庭作证，拟证明郑某并未收到杨晓明、聂敦容所称的货款。庭审中，郑某陈述000993和000994均为其手写，000994这张出货单是先开具后被上诉人杨晓明、聂敦容不要了，才开具的000993号单据，000994号单据是作废的。被上诉人杨晓明、聂敦容质证认为，按照交易习惯，出具了单据就证明我方支付了货款。本院认为，证人郑某陈述，现开具了000994号单据，因被上诉人不要才开具的000993号单据，从交易习惯看，先开的单据单号应在之前，后开的开具单号应在之后，而本案恰恰相反，是先开具的单据单号在后，后开具的单据单号在前，与交易习惯明显不符，故本院对证人郑某的证人证言不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：上诉人北碚区傅英副食店是否收到被上诉人杨晓明、聂敦容支付的000994号食品销货清单的预付货款的问题。现评判如下：一审中，杨晓明、聂敦容举示了由邓某2等七人签字证明的《关于北碚区天生批发市场干副食经销商交易习惯的说明》，拟证明北碚区天生批发市场干副食经销商的交易习惯，后一审法院通过在北碚天生批发市场干副食经营区域进行调查询问核实杨晓明、聂敦容举示的《说明》的真实性，经核实，在有优惠活动时，先支付货款再出具食品销货清单的做法更符合北碚区天生批发市场干副食经销商的交易习惯，且该交易习惯并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院据此采信了该交易习惯并无不当，同时结合双方庭审中均认可交易是以现金方式支付货款的意见，一审法院推定在有优惠活动情形下，上诉人既然已向被上诉人出具了0009994号食品销货清单，则上诉人实际收到了被上诉人支付该清单的预付货款亦并无不当。尽管二审中，北碚区傅英副食店申请证人郑某出庭作证，如前所述，因郑某陈述与日常交易习惯不符，故本院对其证人证言不予采信，北碚区傅英副食店认为0009994号销货清单是系草稿应作废的意见，因其未举示相应证据予以证明，对其辩解意见本院不予采信，故其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。另，上诉人北碚区傅英副食店关于本案一审程序严重违法的上诉理由因与审理查明的事实不符，对其上诉请求本院也不予支持。综上所述，上诉人北碚区傅英副食店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112元，由北碚区傅英副食店负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年十二月二十一日书 记 员  何 欢