浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第1432号
上诉人（原审被告）浙江××现代建设开发有限公司，住所地绍兴××××号。
法定代表人冯某。
委托代理人（特别授权代理）章某某。
被上诉人（原审原告）竺某某。
委托代理人（特别授权代理）徐某某。
被上诉人（原审被告）嵊州市××工××司，住所地嵊州市××街道官××号。
法定代表人袁某某。
上诉人浙江××现代建设开发有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第357号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2004年6月30日第一被告（承包人）与第二被告（发包人）签订建设工程施某某同1份，约定由发包人将位于绍兴市××号地块a标段南江某林单体住宅31#-59#，共29幢工程甲包给第一被告施工，承包范围为该工程丁图及相关技术文件范围内的桩基、土建、水电等工程；开工日期为总监理工程师发布开工令日即2004年8月30日，竣工日期为开工令后第300日历天，即竣工验收通过日。工程款的支付方式和时间：①基础完工至±0.000标高验收合格后15天内付合同价款25%；②工程丁至楼层四层结顶验收后15天内付合同价款25%；③主体结顶经验收后15天内付合同价款25%；④工程竣工验收合格后15天内付合同价款10%；⑤工程决算经审计后30天内付至审计总工程款的95%；⑥工程交接后满一年时间付决算审计额的2.5%，保修5年期满付清；⑦工程款汇入嵊州市××工××司指定的账户内。承包人在签本合同前向发包人诚付信誉保证金共计人民币400万元，竣工验收通过日后7天内经履约考核全部返还给承包人，不计息等内容。同年9月1日，原告（乙方）与第一被告（甲方）签订建筑工程内某某包某同1份，约定甲方将上述工程甲包给乙方，承包形式为风险抵押，比例上交，盈亏自负，具体为1、乙方按工程总价款的1%上交甲方管某某，一定不变。2、工程乙费某某建筑营业税费、企业所得税、个人所得税、养老保险金等由乙方某担，甲方代收代交，凡涉及工程项目有关规费及管某某均由乙方某担。3、因工程丙过程中所发生的一切费用均由乙方某担。4、对甲方向东方某某承诺资助人民币60万元由乙方某担。5、乙方向甲方交付履约信誉保证金400万元（不计息），由甲方代为乙方交付业主保证金400万元，如乙方违约造成甲方损失，则该损失由乙方全额赔偿甲方。工程款结算办法：1、全部工程款必须通过甲方银行结算，乙方不得直接向建设单位收取款项和物资。2、在工程丁过程中，甲方按实际收到的工程款暂扣除10%上交甲方管某某及工程乙费（待算清交结单后结清），其余工程款支付乙方等内容。合同签订后，原告组织他人将上述工程戊行了分片施工。全部工程完工经验收合格后，第二被告委托绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司对南江某林a标段工程造价进行审计，2007年2月9日绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司审定该工程造价为52121069元。
另认定，2004年4月26日由原告担任法定代表人的嵊州市金某建筑工程有限公司向第二被告借款500万元，嵊州市金某建筑工程有限公司收到该借款后转入第一被告账户，同年4月27日第一被告将该500万元作为工程保某某通过银行汇给第二被告。2004年10月13日第二被告返还第一被告保证金100万元，该款由第一被告返还给了嵊州市金某建筑工程有限公司，2007年2月16日嵊州市金某建筑工程有限公司将该100万元及其在2004年9月1日曾向第二被告借用的100万元一起归还给第二被告，第二被告出具了收据1份，载明收到嵊州市金某建筑工程有限公司归还的借款金额600万元，其中400万元由南江某林某某保证金冲抵，只收到现金200万元。2004年11月29日、12月17日、12月24日第二被告分别支付第一被告工程款500万元、150万元、50万元。2005年1月12日、1月19日、1月21日、1月28日、8月3日、9月29日、10月26日、12月21日第二被告分别支付第一被告工程款100万元、100万元、200万元、1100万元、200万元、100万元、150万元、200万元，同年4月29日、5月25日、7月18日第二被告分别支付第一被告银行承兑汇票500万元、300万元和200万元，贴现申请人分别承担贴现利息89725元、49140元、28366.67元。2006年1月23日、1月27日、9月1日第二被告又分别支付第一被告工程款300万元、15万元、200万元。2007年2月16日第二被告再支付第一被告工程款310万元。上述第二被告共支付第一被告工程款4675万元。2008年2月2日第二被告代原告支付绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司审计费25万元。原告已从第一被告处领取工程款44084868.47元，另第一被告从第二被告收取的其余款项，由第一被告为原告代付了其他应支付的款项。
原审法院认为，第一被告作为建筑工程甲包单位，与第二被告签订建设工程施某某同后，即与原告签订内部承包某同，将其承包的全部建设工程转给原告施工，其工程丙过程中所发生的一切费用均由原告承担，第一被告实际不履行建设工程施某某同约定的义务，可见第一被告转让建设工程的行为属法律明确禁止的违法转包行为，因此原告与第一被告签订的内部承包某同依法应认定为无效合同。同时第二被告作为业主，在工程发包前，即将工程所需保证金借给由原告担任法定代表人的公司，且又明知原告的实际施工情况，即客观上原告已经全面实际履行了第二被告与第一被告之间签订的建设工程施某某同，因此原告已经取代第一被告与发包人之间形成了事实上的权某某务关系，所以原告为追索尚欠的工程款以工程发包人为被告提起诉讼，应予准许。本案工程造价审定为52121069元，双方均无异议，第二被告辩称已支付工程款5200万元，但其中的500万元为借款，而该借款在2007年2月16日嵊州市金某建筑工程有限公司已归还第二被告，故只能认定第二被告已支付工程款4700万元，其中由于1000万元为银行承兑汇票，故应当减去相应的贴现利息计款167231.67元，第二被告实际还尚欠工程款5288300.67元。第一被告已收取的工程款，除已支付原告的部分外，多余部分由于已经支付了原告应某担的其他款项，故第一被告在本案中不应再承担付款义务，至于原告与第一被告之间的债权债务关系，由双方当事人另行解决。对第二被告辩称的诉讼时效问题，由于两被告之间的合同约定工程款在保修5年期满后付清，因此原告要求支付工程款的请求，并未超过法定的诉讼时效，但原告要求从2007年2月20日起支付利息的请求，没有事实依据，不予支持。据此，第二被告应在欠付本案工程款范围内向原告支付工程款。对原告撤回部分的诉讼请求，属原告对自己权利的处分，应予准许。现依照《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释中》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决：一、浙江××现代建设开发有限公司应再支付竺某某工程款5288300.67元，并自2008年2月10日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，款限本判决生效后十日内付清。二、驳回竺某某的其余诉讼请求。案件受理费72244元，财产保全申请费5000元，合计77244元，由原告负担10000元，第二被告负担67244。
浙江××现代建设开发有限公司不服原判，提起上诉称：1、原审法院确认已付的工程款为4700万元，故判令上诉人应支付的工程款数额为5288300.67元错误，事实上，在2004年4月26日上诉人另行支付了500万元，故合计支付的工程款为5200万元。在审理过程中，上诉人表示存在差错的款项为200万元，在2007年2月16日的收据中只表明该款为现金收入，但该款未入公司帐户，应认定竺某某与原公司某作人员串通后未归还；2、原审法院扣除1000万元承兑汇票的贴现利息167231.67元错误；3、原审法院判决上诉人应某担自2008年2月10日起至判决生效后十日内5288300.67元的同期银行贷款利息不当，明显违背合同之约定；4、原审法院将保修金认定为应付工程款，未采纳上诉人提出的“本案已超过诉讼时效”的主张，显属不当；5、上诉人在原审法院审理期间提出管辖权异议，但原审法院未作处理，程序程严重违法。综上，要求依法改判。
竺某某辩称：1、一审判决判令上诉人支付给被上诉人5288300.67元是正确的。上诉人陈述到的欠帐200万元，被上诉人已经全部清偿，上诉人亦已开具给被上诉人的归还收据，故不存在另外尚欠上诉人200万元的事实。2、关于承兑汇票帖息问题，上诉人将承兑汇票支付给被上诉人，实际上就是延期付款，应当按合同约定支付相应利息。3、关于诉讼时效的问题，上诉人的主张某某立，工程款项一直未付，被上诉人多次催讨未果。一审法院以保修期满开始计算诉讼时效期间，符合法律规定。4、一审法院判决要求上诉人承担自2008年1月10日起算的利息符某某同约定，并无明显不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
嵊州市××工××司未参加本案诉讼活动，但提供书面答辩状称：1、涉案工程己在转包。2、东方某某应将尚需支付的工程款及利息汇入该公司帐号。
本案争议的焦点在于：1、上诉人提出被上诉人未归还欠款200万元，故该款亦应作为上诉人已支付的工程款的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
在本案中，上诉人主张其未收到被上诉人竺某某归还的200万元，为此在二审中向法院提供明细单复印件一份、绍兴市商业银行汇票复印件一份，以证明2007年2月16日的收据上的贰佰万元未收到的事实。在2007年2月16日的收据上载明：“今收到竺某某2004年4月26日及2004年9月1日的借款共计陆佰万元整，其中肆佰万元以南江某林某某保证金抵冲，另收到现金贰佰万元，原借款时出具收据共肆张，其中地税统一收据贰张，竺某某本人出具借款单贰张，特此说明！”。本院认为，2007年2月16日的收条系其公司某作人员出具的，其收款后是否缴入公司帐户，属上诉人的内部管理问题，现上诉人以公司帐户无现金入帐、竺某某与其公司某作人员串通为由，主张该款未收到，理由不充分，故对该部分上诉主张，本院不予采信2、上诉人提出原审法院扣除1000万元承兑汇票的贴现利息167231.67元错误的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人认为，被上诉人接收承兑汇票就表示其同意承担贴息损失，但该主张被上诉人明确表示否定。
本院认为，支付工程款系上诉人的合同义务，其在履行过程中交付了不能即时取现的承兑汇票，存在履行瑕疵，原审法院对贴现利息予以扣除，并无不当。
3、原审法院未处理管辖权异议的审理程序是否存在瑕疵，实体处理上本案有无超过诉讼时效。
在程序上，上诉人提出主张认为原审法院未处理管辖权异议，程序上存在瑕疵。经本院查阅，原审案卷中有一份管辖权异议申请，落款上打印的异议人为“浙江××现代建设开发有限公司”，但盖章的却是“浙江东方现代园林景观工程有限公司”。因为浙江东方现代园林景观工程有限公司并非本案当事人，故原审法院未作处理并无明显不当。
上诉人主张的诉讼时效问题，由于合同约定工程款在保修5年期满后付清，故原审法院认定被上诉人竺某某要求支付工程款并未超过法定的诉讼时效，应属正确，本院予以照准。
4、上诉人提出工程款利息计付错误的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。在本案中，对工程价款的支付在合同进行了约定，但上诉人方未完全按照约定支付相应工程款，可分段计付利息。原审法院考虑到绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司在2007年2月9日作出工程造价审定，结合合同中“工程决算经审计后30天内付至审计总工程款的95%，工程交接后满一年时间付决算审计额的2.5%，保修5年期满付清”之约定，酌情确定了利息的计付时间，并无明显不当，本院不再调整。
鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用24137元，由上诉人浙江××现代建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 夏 鸿
代理审判员 兰祥燕
二〇一二年三月八日
书 记 员 李婷婷