吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉05刑终106号
原公诉机关吉林省柳河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某，初中文化，柳河县人，住柳河县。曾因犯非法经营罪，于2017年9月6日被免予刑事处罚。现因犯涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人刘忠生，吉林法公律师事务所律师。
原审被告人石某，小学文化，山东省淄博市人，住青州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。
原审被告人洪某，小学文化，辽宁省灯塔市人，住辽宁省灯塔市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，于2018年2月13日被取保候审。
原审被告人宫某，小学文化，山东省青州市人，住山东省青州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月18日被取保候审。
吉林省柳河县人民法院审理吉林省柳河县人民检察院指控被告人詹某、石某、洪某、宫某犯非法经营罪一案，于2018年4月26日作出（2018）吉0524刑初29号刑事判决，原审被告人詹某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2017年9月6日被告人詹某接到一个陌生男子非法购买烤烟叶的电话。双方商定于2017年9月9日到通化市三源浦镇查看烤烟叶的质量，詹某明知没有国家烟草专卖局的烟草专卖许可，私自非法买卖烟草是违反国家法律的行为。2017年9月9日被告人洪某伙同李海林（另案）从辽宁省灯塔市驱车至柳河县三源浦镇与詹某见面，詹某得知其二人为9月6日打电话称要购买烤烟叶的人，随后詹某带领二人到附近看过烤烟叶样品后，双方商定以每斤5元的价格购买1万余斤烤烟叶，烤烟叶运送至贵州省遵义市。洪某和李海林称实际买主是马富英，次日到达通化市三源浦镇查看烤烟质量。2017年9月10日洪某伙同李海林、马富英到达通化市三源浦镇随詹某查看烤烟叶质量。双方在明知交易烤烟叶需要国家烟草专卖局颁发的烟草专卖许可，而没有此许可交易烤烟叶是违反国家法律的情况下，为了获取利益，双方商定马富英购买詹某烤烟叶15000斤，运输至贵州省遵义市，运输车辆由詹某负责联系。随后詹某从附近农户处收购了一批烤烟叶，加上自己的4000多斤，凑够了15000余斤烤烟叶。并于9月10日联系货车司机于某、雇其将烤烟叶运送至贵州省遵义市。次日，马富英非法购买的烤烟叶由詹某装车后到捡斤站捡斤，烤烟的重量是7吨多。马富英为保护自身安全与货车司机于某商定，先由于某将货物运送至贵州省遵义市再告诉其具体卸货地点，运费货到付款，又与詹某商定货车上高速半小时后再支付约定货款85000元。同时，洪某、李海林与詹某和马富英商定，此笔交易二人为居间介绍、从货款中对缝20000元。于某驾驶的运货车辆，在行驶至梅河口市曙光收费站处被通化市烟草专卖局查扣，马富英在联系不到货车司机的情况下没有支付货款。经吉林省烟草产品质量监督检查站鉴定，该批烟叶为国产烤烟烟叶。
（二）被告人宫某、石某与任相公三人系合伙关系，三人商定共同出资购买烤烟叶，贩卖后分成。2017年9月9日，任相公派被告人石某、宫某来到柳河县三源浦镇与詹某见面。詹某得知其二人为8月末打电话称要购买烤烟叶的人，随后带领二人到附近看过烤烟叶样品后，双方在明知交易烤烟叶需要国家烟草专卖局颁发的烟草专卖许可，而没有此许可交易烤烟叶是违反国家法律的情况下，为了获取利益，双方商定由宫某、石某以每斤6元的价格购买詹某烤烟叶15000余斤，并运送至山东省莱芜市，运送车辆由詹某联系。詹某非法到附近农户处收购所要销售的烤烟叶16120余斤，价值人民币96700元。詹某找其朋友颜某联系佐成宏的运送车辆，商定将烤烟叶从通化市三源浦镇运送至山东省莱芜市，运费7000元，货到付款。次日，宫某伙同石某将非法购买的烤烟叶由詹某装车后到捡斤站捡斤，烤烟叶的重量是7吨多。宫某和石某为保护自身安全，与货车司机商定，先由司机将货物运送至山东省莱芜市，再告诉其具体卸货地点，运费货到付款。次日早晨，宫某和石某给詹某烤烟货款84000元，经吉林省烟草产品质量监督检查站鉴定。该批烟叶为国产烤烟烟叶。2017年9月19日被告人石某到通化市烟草专卖局投案自首，并将其购买詹某的一车烤烟9822斤送至通化市烟草专卖局，其余6298斤烤烟叶未运回。
案发后，被告人詹某主动到公安机关投案自首。詹某非法贩卖烤烟叶，价值181700元。被告人洪某居中间介绍，非法购买烤烟叶，价值85000余元，被告人石某，官世贵非法购买烤烟叶，价值96700元。
本案审理过程中，被告人石某、宫某主动上缴违法所得24000元。
原审法院认为，被告人詹某、石某、洪某、宫某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。洪某在出售与收购过程中居间介绍，与詹某构成共同犯罪。詹某、石某自动投案后，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻、减轻处罚；洪某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；石某、宫某在公安机关的督促下，主动将购买的大部分烤烟叶上缴，可酌情从轻处罚；洪某、宫某到案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚；根据四被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，以非法经营罪判处被告人詹某有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元、被告人石某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万四千元（已缴纳）、被告人洪某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）、被告人宫某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万四千元（已缴纳）。通化市烟草专卖局查扣烟叶25000余斤，予以收缴；继续追缴被告人詹某违法所得一万六千元；被告人石某、宫某缴纳违法所得二万四千元，予以没收，上缴国库。
上诉人詹某的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是，上诉人系投案自首，犯罪情节较轻，且身患残疾，请求二审法院对上诉人适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人詹某伙同石某、洪某、宫某非法经营烟草专卖品的事实清楚，并有经原审法院庭审质证、认证的侦查机关出具的抓获经过、自首证明、前科查询、先行登记保存证据通知书、代保管收据、照片、烟草专卖局证明、柳河县烟叶生产管理部证明、宫某农行交易记录、货物运输协议、（2014）开刑初字第00142号刑事判决书等书证，证人于某、颜某等证人证言，被告人供述等证据在卷为凭，足资认定。
关于詹某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院认为上诉人詹某构成自首等量刑情节原审判决均予以认定，詹某于2017年9月6日因非法经营罪被定罪免处的当日，不思悔改，又重新犯同种罪名之罪行，社会危害性较大，原审对其不适用缓刑并无不妥。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人詹某伙同原审被告人石某、洪某、宫某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪的事实清楚，应依法追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔新江
审判员 陈川鹏
审判员 王均红
二〇一八年六月二十九日
书记员 孙祚龙