安徽省合肥市瑶海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0102民初763号
原告：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：徐飞龙，系公司总经理。
委托代理人：曹维康，系公司员工。
委托代理人：刘本宝，系公司员工。
被告：徐望忠，男，1966年8月22日出生，汉族，住浙江省东阳市，
委托代理人:许俊君，浙江良济律师事务所律师。
原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司诉被告徐望忠合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司的委托代理人曹维康、刘本宝、被告徐望忠及其委托代理人许俊君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦安徽创业公司）诉称：杭州佑圣白鹭房地产项目由广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）总承包，被告为内部承包经济责任人，因工程项目亏损，广厦集团对杭州佑圣白鹭房地产项目内部承包经营的债权债务进行了打包作一揽子处理，被告向原告借款予以偿还，原告于2010年10月14日代被告向广厦集团偿还650万元债务，为此，原被告双方于2104年3月28日签订了《债务确认和偿付协议书》，约定：由被告个人承担650万元债务其中的240万元，应于2014年年底前、2015年6月底前和2015年年底前各支付80万元，直至将全部应付款支付完毕。同时，被告承诺，若违约可按集团打包的总额进行追索，并据此承担每日千分之一的逾期付款违约金。协议签订后，被告于2014年12月31日、2015年7月6日分别偿还了75万元，未按协议偿还全部的债务，为此，原告依约，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告偿还原告420万元代付款及违约金120万元（按每月2%的标准计算自2015年1月1日起暂计算至2015年12月31日，直至实际偿还时止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告徐望忠辩称：我方认为原告的诉请与事实不符，并有违法律规定。1、被告从未向原告借款，原告诉请代付款及违约金没有事实和法律依据；2、原告主张的协议书尚未生效，协议明确约定，由原告方盖章并由原告方董事长签字后生效，但是至今原告方董事长未签字。因此，原告依据未生效的协议书主张权利，不应支持。被告保留要求原告退还已付款项的权利。3、即使协议书已经生效，被告也没有违约。被告方在第一期、第二期所支付的75万元中已经扣除了原告方认可的被告一级建造师的劳务费用。第三期在2016年3月14日也已经支付给原告，延期付款的原因是由于原告方反复变更收款账号，其账户名亦是其它公司名称，以及拒不向被告提供第二期付款的收据及建造师费用的凭证。4、原告诉请第一项，其实质的性质就是违约金，被告已经付清了协议书约定总共240万元。根据协议书第三条约定，被告的债务已经了结。即使被告的付款延期存在违约，那么原告诉请的违约金也是明显过高，应当依法予以调整。综上，被告方请求法院驳回原告诉请。
经审理查明：2001年，广厦一建第五项目部承接了杭州佑圣白鹭公寓项目，后该项目由被告徐望忠转包。在该项目的承包过程中产生了亏损，为解决上述亏损问题，原、被告及相关单位进行了多次协商。其中2007年6月17日，广厦集团安徽分公司出具了一份情况说明，载明：“2001年由广厦一建第五项目部承接了杭州佑圣白露公寓项目，2003年由于第五项目部在安徽业务的需要，把该项目转承包给徐望忠，在此项目由于客观原因造成的亏损由我广厦建设集团安徽分公司承担，但由于徐望忠主观原因造成的亏损由其个人承担。特此说明”；2014年3月28日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订了一份《债务确认和偿付协议书》（以下简称协议书），载明：“为了妥善解决广厦建设集团有限责任公司（以下简称集团）总承包、乙方作为内部承包经济责任人的亏损问题，集团决定以人民币650万元（大写陆佰伍拾万元）为总额，对杭州佑圣白鹭项目内部承包经营的债权债务进行打包作一揽子处理，并已经从集团安徽公司划款收债。乙方徐望忠虽对项目亏损额的确定等持有不同意见，但表示愿意尊重历史而承担起其中的相应责任。鉴此，基于佑圣白鹭项目亏损的特定背景以及相关各方曾经作过的磋商和亏损分担之意思表示，从处理遗留问题的务实精神出发，现就乙方债务确认和偿付安排的有关事宜，甲、乙双方经协商自愿达成一致意见，特签订以下协议条款，以资共同遵守。一、集团已经打包收债的人民币650万元（大写陆佰伍拾万元），由乙方负责承担其中的人民币240万元（大写贰佰肆拾万元）。乙方应于2014年年底前、2015年6月底前和2015年年底前各支付人民币80万元（大写捌拾万元），直到将全部应付款支付完毕。二、人民币650万元（大写陆佰伍拾万元）已划款项的其余部分由甲方商集团另行酌定账务处理的解决方案，乙方予以必要配合。三、支付完毕后，乙方因杭州佑圣白鹭项目所产生的债务了结。四、乙方承诺，若违约可按集团打包的总额进行追索，并据此承担每日千分之一的逾期付款违约金。履约的担保另见相关协议。五、如有争议，可以依法向原告所在地或者被告所在地人民法院提起民事诉讼。六、本协议于2014年3月28日在合肥签订，自乙方本人和甲方董事长签字并加盖甲方印章后生效”。该协议书由原告盖章，被告徐望忠签字捺印。2014年5月5日，被告徐望忠出具了一份情况说明，载明：“2014年3月28日签订的二份还款协议上的徐总签字我徐望忠同意后续补签，目前单位盖章即可。特此说明”。协议签订后，被告于2014年12月31日向原告偿还了75万元。2015年6月30日，广厦集团安徽分公司副总万军红、法务人员刘本宝分别以函告及短信的形式通知被告：因原提供的账户已经作废不可用，并告知被告相关款项支付的新账户信息（户名：广厦建设集团有限责任公司安徽分公司，尾号为0083），被告收到短信后立即回复：变更账户应提前通知，不应到最后一天才通知。2015年7月6日，被告向该账户中转账75万元。2015年12月25日，广厦集团安徽分公司法务人员刘本宝以短信的形式通知被告：因公司账户调整，要求被告付款至以下账户（户名：广厦建设集团有限责任公司安徽分公司，尾号为0083）。被告收到后未付款，回复：由于形势不好，可能要迟些付款，且请刘本宝向万总汇报，只能付60万，另外的20万元作为其建造师的工资，如原告方同意此事就此了断。刘本宝回复已向万总汇报，但公司也困难，希望被告尽早付款。后由于被告未在约定期限付款，原告遂诉至法院，要求判如所请。
另查，2010年10月14日，原告从合肥科技农村商业银行经开区支行的账户中汇款650万元至浙江大明建筑工程劳务承包有限公司工商银行杭州浙大支行的账户中，广厦集团为此出具了一份情况说明，称该款系广厦集团安徽分公司代被告支付给集团公司的欠款。庭审中，原告称广厦集团安徽分公司是广厦建设集团的安徽区域分公司，同时，广厦集团另在安徽设立了原告，这两家公司隶属广厦集团。是一个机构两个牌子。
又查：原告起诉后，2016年元月28日，被告向原告邮寄了一份《函》，主要内容是：双方签订的《协议书》中要求被告分三次付款，被告已于2014年年底支付了第一笔款项，后因原告账户变更，直到2015年6月30日原告才提供了一个第三方广厦集团安徽分公司的账户，且口头表示该第三方与原告系同一个责任人徐飞龙，公司资金紧张要求立即支付第二笔款项，手续后补，被告按函告支付了第二笔款项。但根据《协议书》约定，被告只能向原告或原告书面确认的账户付款，现要求原告书面确认银行账户以便及时履行付款义务。另，被告提出其一级建造师证书自2003年以来一直挂靠在原告处，要求与原告结算，并在被告应付款内抵扣。2016年2月18日，被告再次函告原告，要求对其明确付款账户及工资要求予以回复。2016年3月26日，被告又向原告支付了80万元。
上述事实，由原告的营业执照、组织机构代码、被告身份证、电汇凭证、债务确认和偿付协议书、函三份、快递单两份、情况说明三份、手机短信记录若干及原、被告的当庭陈述等证据附卷佐证。
本院认为：本案的争议焦点为：1、双方2014年3月28日签订的《债务确认和偿付协议书》中关于被告承担240万元的约定，究竟是原告对被告应付债务650万元的减免？还是双方对于项目总亏损650万元的债务进行的分担？2、被告三次付款是否按时、足额？是否构成违约？3、原告要求被告向广厦建设集团有限责任公司安徽分公司账户还款，被告可否因公司名称不相符拒绝向该账户付款？4、如被告付款构成违约，应承担什么违约责任？
关于双方2014年3月28日签订的《债务确认和偿付协议书》中关于被告承担240万元的约定，究竟是原告对被告应付债务650万元的减免还是双方对于项目总亏损650万元的债务进行的分担问题。本院认为，该约定应当是双方对杭州佑圣白鹭项目亏损所进行的债务分担。因为从协议书的文字表述来看，双方认为，作出该协议的基础是“基于佑圣白鹭项目亏损的特定背景以及相关各方曾经作过的磋商和亏损分担之意思表示”，同时，双方在第一条中就明确约定：“集团已经打包收债的人民币650万元（大写陆佰伍拾万元），由乙方负责承担其中的人民币240万元（大写贰佰肆拾万元）……”。结合2007年6月17日广厦集团安徽分公司出具的情况说明中所述的“由于客观原因造成的亏损由我广厦建设集团安徽分公司承担，但由于徐望忠主观原因造成的亏损由其个人承担”，可以看出双方“曾经作过的磋商”即为亏损分担之意思表示。原告称该约定系债务减免，所举之证不足以证明其主张，本院对此不予采信。关于该协议第四条约定的“乙方承诺，若违约可按集团打包的总额进行追索，并据此承担每日千分之一的逾期付款违约金”，应视为双方对被告违约责任的约定。
关于被告三次付款是否按时、足额？是否构成违约的问题。本院认为，被告第一次付款75万元为按时非足额支付；第二次付款75万元为非足额支付，但该75万元虽超过约定的付款期限6天，系因原告在双方约定的付款期最后一天临时通知被告变更打款账户，该75万元还款应视为在合理期间内，并未延迟；第三次付款80万元亦未按时支付，故被告构成了违约。被告辩称其在第一次和第二次付款时均抵扣了其一级建筑师的工资各5万元，但原告对此不予认可，被告所举之证亦不足以证明其主张，本院对其抗辩不予采信。被告还应向原告支付欠款本金10万元。
关于原告要求被告向广厦建设集团有限责任公司安徽分公司账户还款，被告可否因公司名称不相符拒绝向该账户付款的问题。本院认为，广厦建设集团有限责任公司安徽分公司与原告系一套人马两个牌子，被告与原告合作多年，对此亦较为了解，且被告一直与原告公司的法务刘本宝联系还款事宜，该账户亦是由刘本宝提供的，故本院认为，在本案中，公司名称不相符并非被告不按时足额向该账户还款的理由。
关于被告违约应承担什么违约责任的问题。本院认为，根据上述分析可知，被告徐望忠对已方应分担的240万元债务并未在约定的时间内按期足额还款，应当承担违约责任。但双方协议书第四条约定的违约责任明显过高，本院酌情调整为：以被告每期欠付的款项为基数，从违约金之日起，按日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止。双方约定的第一期付款时间2014年12月31日，被告在约定时间内仅支付了75万元，故违约金应以剩余的5万元为基数，自2015年1月1日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止；第二期付款时间为2015年6月30日，被告在合理期内仅支付了75万元，故违约金应以剩余的5万元为基数，自2015年7月1日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止；第三期付款时间为2015年12月31日，被告在2016年3月14日支付了80万元，故违约金应以80万元为基数，自2016年1月1日起按日万分之五的标准计算至2015年3月14日，为29600元（800000元×0.0005×74天）。
据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告徐望忠于本判决生效后十日内向原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司支付本金100000元及违约金（第一期违约金以5万元为基数，自2015年1月1日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止；第二期违约金以5万元为基数，自2015年7月1日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的给付之日止；第三期违约金为29600元）；
二、驳回原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55200元，保全费5000元，合计60200元，由原告广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担55200元，被告徐望忠负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 陆 军
代理审判员 陈 林
人民陪审员 王诗银
二〇一六年十二月七日
书 记 员 孟 芹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。