广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤51刑终102号
原公诉机关潮州市枫溪人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑德楷，男，1983年6月24日出生，户籍地潮州市湘桥区。
辩护人许湘辉、陈燕丹，均系广东创兴律师事务所律师。
潮州市枫溪人民法院审理潮州市枫溪人民检察院指控原审被告人郑德楷犯诈骗罪一案，于2017年9月1日作出（2017）粤5191刑初85号刑事判决。原审被告人郑德楷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员卢奕洁出庭履行职务，上诉人郑德楷及其辩护人陈燕丹均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人郑德楷原系潮州市顺丰速运有限公司（以下简称“顺丰公司”）业务员，后辞职。2016年年初，顺丰公司枫溪区彩虹路营业点（以下简称“彩虹营业点”）业务员陈某1雇佣被告人郑德楷帮其派送部分快递货物。
被告人郑德楷为偿还赌债，遂萌发假装网上邮购骗取货物，并将货物销售所得用于偿还赌债的念头，后郑德楷利用其掌握邮购苹果牌手机可以延后向发货方支付货款这一交易习惯，并利用自己系顺丰公司货物派送员的身份，在其派送区域内虚构邮购人姓名及地址，将自己手机号码作为邮购人联系电话，多次在苹果官方网站购买苹果6SPLUS128G等型号的手机；后郑德楷将苹果公司发送的苹果手机占为己有，并以低于市场价格进行销售，将所得的部分赃款用于抵还上次骗取的手机货款，以此骗取苹果公司的信任并连续向其发货。
2017年1月16日至1月20日间，被告人郑德楷虚构“徐某”为收件人，采用上述作案方式骗取苹果公司的苹果6SPLUS128G手机154部（价值952952元）后，以低于市场价格将该批手机销售给潮州市湘桥区蔡某某（另案处理）经营的手机店，所得赃款用于抵还上次骗取的手机货款及偿还赌债等。被告人郑德楷因无法偿还其骗取的上述该批苹果牌手机货款，而于2017年2月7日潜逃至广东省东莞市。
2017年2月6日至2月7日间，被告人郑德楷虚构“陈某2”为收件人，以同样作案方式骗取的苹果6SPLUS128G手机64部（价值396032元）到达彩虹营业点后，因郑德楷潜逃，该批手机没有被领走，后该批手机已被顺丰公司退回苹果公司。案发后，被告人骗取的赃物苹果6SPLUS128G手机154部均无法追回，该经济损失已由顺丰公司向苹果公司作出赔偿。
被告人郑德楷于2016年2月13日在东莞市被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实有被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人郑德楷的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人郑德楷归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人郑德楷在实施诈骗犯罪过程中，对其诈骗的64部手机自动放弃领取，是犯罪中止，且该批手机已经发还被害单位，故对被告人郑德楷的该犯罪中止行为免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1、被告人郑德楷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。2、卡号为62×××51的中国建设银行结算通卡中的人民币157.21元以及随案移送的赃款人民币3000元均发还顺丰速运（集团）有限公司。3、随案移送的作案工具VIVO牌手机2部及OPPO牌手机1部予以没收，上缴国库。4、责令被告人郑德楷退赔顺丰速运（集团）有限公司人民币949794.79元。
上诉人郑德楷上诉称：我不构成诈骗罪，而是构成挪用资金罪。我是顺丰公司的员工，符合挪用资金罪的主体要件，我主观上并没有非法占有代公司收取的手机货款的主观犯罪故意，客观上是利用职务便利挪用代公司收取的货款，因此我的行为构成挪用资金罪而非诈骗罪。
其辩护人辩护称：1、上诉人郑德楷的行为不构成诈骗罪，应认定其行为构成挪用资金罪，理由是：郑德楷与顺丰公司存在事实劳动关系，符合挪用资金罪的主体要件；郑德楷也没有将苹果手机占为己有的主观故意和行为。2、上诉人郑德楷没有签收的64部苹果手机的价款应认定为犯罪中止的金额。
出庭检察人员意见：上诉人郑德楷以非法占有为目的，实施了诈骗行为，其行为已构成诈骗罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人郑德楷原系潮州市顺丰速运有限公司（以下简称“顺丰公司”）业务员，后于2015年9月辞职。2016年年初，顺丰公司枫溪区彩虹路营业点（以下简称“彩虹营业点”）业务员陈某1私下雇佣郑德楷帮其派送部分快递货物。
上诉人郑德楷为偿还赌债，遂萌发假装网上邮购骗取货物并将货物销售所得用于偿还赌债的念头。后郑德楷利用其掌握邮购苹果牌手机系经由顺丰公司运输并委托顺丰公司代收货款，而顺丰公司可以延后向发货方支付货款等交易习惯，并利用自己被陈某1雇佣派送货物的便利，在其负责派送的区域内虚构邮购人姓名及地址，将自己手机号码作为邮购人联系电话，多次在苹果官方网站购买苹果6SPLUS128G等型号的手机。后郑德楷在派送过程中将苹果公司发送的苹果手机占为己有，并以低于市场价格进行销售，将所得的部分赃款用于抵还上次骗取的手机货款，以此骗取苹果公司的信任并连续通过顺丰公司的快递业务向其发货。
2017年1月16日至20日，上诉人郑德楷虚构“徐某”为收件人，采用上述作案方式骗取苹果公司的苹果6SPLUS128G手机154部（价值人民币952952元）后，以低于市场价格将该批手机销售给潮州市湘桥区蔡某某（另案处理）经营的手机店，所得赃款用于抵还上次骗取的手机货款及参与网上赌博和日常开销等。
2017年2月7日上午，上诉人郑德楷以相同的作案手段订购的苹果6SPLUS128G手机64部（价值人民币396032元）到达彩虹营业点。同日上午，郑德楷因无法偿还其骗取的154部苹果手机货款，潜逃至广东省东莞市，而没有领取上述该批64部苹果手机。后该批手机已被顺丰公司退回苹果公司。
案发后，上诉人郑德楷骗取的赃物苹果6SPLUS128G手机154部均无法追回，该经济损失已由顺丰公司向苹果公司作出赔偿。
上诉人郑德楷于2016年2月13日在东莞市被公安机关抓获归案。
以上事实，有经原审查证属实的证人陈某1、吴某等人的证言、上诉人郑德楷的供述及书证等证据为证，还有下列证据证实：
1、证人丁某的证言：我于2012年至2016年年初在顺丰公司彩虹营业点上班并担任该营业点的主管。在2012年我到该营业点上班时，郑德楷就在这里上班。后郑德楷因平时工作过程中多次出现问题，总是被客户投诉，所以公司让他辞职，郑德楷大概在2015年就已经辞职。之后，陈某1私下雇佣郑德楷到潮州彩虹路顺丰营业点帮忙送快递，这是陈某1的私人行为，与公司无关。我有要求他不能来公司，我作为主管并没有雇佣员工的权力。顺丰公司雇佣员工的正常手续是：对方先要到潮州总公司提出申请，面试合格后，再到汕头总公司培训；培训合格后，公司才会与之签订雇佣合同，才能算是一名正式的员工。我们公司会给员工购买社保。
2、汕头市顺丰速运有限公司出具的证实材料：
①《关于郑德楷使用收件人为“陈某2、joyc、林某”在苹果官方网站购买的16票64部苹果手机情况》证实：郑德楷在苹果官方网上以收件人“陈某2、joyc、林某”之名定购的16票64部苹果手机于2017年2月7日8时59分到达潮州彩虹花园速运营业点。
②《郑德楷并非顺丰公司员工事实补充相关证据》证实：郑德楷不是顺丰公司员工；雇佣员工事宜由顺丰公司人力资源部招聘人员进行初试、网点负责人复试、人力资源部终试，各个环节面试通过后双方签订公司劳动合同；顺丰公司对郑德楷派送快递一事并不知情，并且不认可郑德楷是公司的临时工；郑德楷不属顺丰公司员工，顺丰公司不需要为郑德楷提供员工就业保障（及时购买社保），也不需要为郑德楷进行上岗培训；郑德楷不属顺丰公司员工，不享有公司员工的权利（福利），不需履行相同的义务，也不需要接受公司人事制度的管理。
③《证明》证实：郑德楷于2013年1月22日被汕头市顺丰速运有限公司雇佣，2015年9月9日已主动提出辞职，郑德楷辞职后，公司再也没有雇佣他，郑德楷一切行为与汕头市顺丰速运有限公司无关。
④离职面谈表、员工辞职申请表、员工离职交接表、员工离职工资结算表证实：郑德楷于2015年9月9日离职。
本院认为，上诉人郑德楷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人郑德楷归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人郑德楷在实施诈骗犯罪过程中，对其诈骗的64部手机自动放弃领取，是犯罪中止，且该批手机已经发还被害单位，故对郑德楷的该犯罪中止行为免予刑事处罚。
上诉人郑德楷及其辩护人提出郑德楷的行为不构成诈骗罪、而是构成挪用资金罪的意见，经查，首先，郑德楷不是顺丰公司的正式员工，也未与顺丰公司形成事实劳动关系，所以郑德楷不符合挪用资金罪的主体要件；其次，上诉人郑德楷为了偿还赌债，利用其被陈某1雇佣派送货物的便利及顺丰公司承运苹果手机且延后支付货款的交易习惯，虚构邮购人的地址及姓名在苹果官方网站邮购手机，将苹果公司通过顺丰公司快递业务发送的手机占为己有并予以销售，其行为已构成诈骗罪，故该意见据理不足，不予采纳。
上诉人郑德楷及其辩护人提出郑德楷没有签收的64部苹果手机的价款应认定为犯罪中止金额的意见，经查，上诉人郑德楷没有到顺丰公司彩虹营业点领取其在网上订购的64部苹果手机，应认定为自动放弃犯罪，因此，郑德楷该部分行为系犯罪中止，故该意见经查属实，予以采纳。
出庭检察人员提出的意见经查属实，均予以采纳。
原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 斌
审判员 刘新燕
审判员 张秋芸
二〇一七年十二月二十六日
书记员 刘晓君