云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民再13号
上诉人（原审申请人，一审被告）文山州建筑工程有限公司
法定代表人肖宗萍，董事长。
统一社会信用代码：91532600218170432C。
地址，文山市开化街道办事处沙坝社区建禾东路66号。
委托代理人：王冬梅、谢月亮，云南云誉（文山）律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（被申请人、一审原告）王明坚，男，汉族，1963年2月26日生，福建省南安县人，高中文化，现住文山市。
委托代理人：侬立勇、冯在照，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（被申请人、一审被告）何顺武，男，汉族，1971年5月17日生，文山市人，初中文化，住文山市。
上诉人文山州建筑工程有限公司与被上诉人王明坚、何顺武承揽合同纠纷一案，文山州建筑工程有限公司不服砚山县人民法院（2017）云2622民再2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人文山州建筑工程有限公司的委托代理人王冬梅、谢月亮，被上诉人王明坚的委托代理人侬立勇，被上诉人何顺武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审认定的法律事实：再审认定的法律事实及诉讼时效问题与原审文山市人民法院认定的一致。文山市人民法院于2015年6月18日公开开庭对本案进行了审理，但文山州建筑工程有限公司于2015年8月10日将公司法定代表人变更为肖宗萍。原审法院对本案作出判决后，未对公司法定代表人身份进行核实，向公司原法定代表人关义送达民事判决书，而关义已无权代表公司签收法律文书，剥夺文山州建筑工程有限公司上诉权，送达程序违法，应予纠正。
一审判决认定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中双方当事人在平等、自愿的基础上签订了承揽合同，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵守诚信原则履行自己的合同义务。作为定作人，依法应当按约定支付工程款。虽然本案中王明坚方均按约定履行了合同义务，何顺武也按合同约定履行了部分付款义务，但是由于双方在签订了《文山山水文苑工程建设项目承揽合同》时未约定结算时间，导致双方在合同约定的建筑项目验收合格后长时间未能结算。申请人及何顺武在王明坚要求结算时仍未及时与其进行结算，致使双方丧失了有利的测算时机，双方争议的建筑面积无法通过测量获得公正合理的结果。故本案双方争议的建筑面积应以合同约定面积为准进行核算。王明坚应得工程款为2286768.00元，扣除何顺武已支付的1446000.00元，何顺武尚欠王明坚工程款为840768.00元。本案中“文山山水文苑”建筑项目虽然是文山州建筑工程有限公司与承建方签订的建设施工合同，但在履行合同过程中却是何顺武个人在履行，工程完工后也是何顺武与承建方进行结算。因此，本案中何顺武是实际施工人、其与文山州建筑工程有限公司属于资质挂靠的关系。文山州建筑工程有限公司应当对何顺武所做工程质量、欠款等承担相应的民事责任。申请人及何顺武关于王明坚起诉已超过诉讼时效及其他辩解，无证据印证，故不予采纳。文山市人民法院于2015年6月18日公开开庭对本案进行了审理，但文山州建筑工程有限公司于2015年8月10日将公司法定代表人变更为肖宗萍。原审法院对本案作出判决后，未对公司法定代表人身份进行核实，向公司原法定代表人关义送达民事判决书，而关义已无权代表公司签收法律文书，剥夺文山州建筑工程有限公司上诉权，送达程序违法，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、何顺武于本判决生效之日起十日内支付王明坚工程款捌拾肆万零柒佰陆拾捌元（840768.00）；二、文山州建筑工程有限公司对被告何顺武的上述付款义务承担连带责任。
文山州建筑工程有限公司不服上诉称：一、一审法院认定何顺武与王明坚之间系承揽合同关系错误。何顺武是以个人名义将涉案水电工程分包给王明坚施工，《中华人民共和国合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同的特征，建设工程合同是承揽合同中的一种，本案应当适用建设合同下的具体案由，而不是认定为承揽合同。二、何顺武与王明坚之间的合同为无效合同：1、何顺武借用文山州建筑工程有限公司资质与文山州炎龙房地产开发有限公司签订《建设施工合同》；2、该工程明确约定无分包工程、无分包单位；3、何顺武以个人名义将涉案水电工程违法分包给王明坚；4、王明坚不具备实施水电工程的相关资质。三、上诉人依法不应承担连带责任：1、何顺武与王明坚签订的《水电工程承包合同》系何顺武的个人行为，无上诉人授权，其后果依法应由何顺武、王明坚享有和承担；2、上诉人与王明坚之间没有任何关系，依法不承担任何义务；3、本案应当适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定；4、上诉人不应承担连带责任。从本案证据证实，上诉人并非发包人、也不是转包人、违法分包人，上诉人没有欠任何涉案工程款，故一审判决上诉人承担连带责任于法无据。四、本案王明坚的诉请已超过诉讼时效：涉案文山山水文苑项目已在2011年11月15日验收完毕，王明坚于2015年1月12日向文山市人民法院起诉，根据《民法通则》的规定，已超过诉讼时效。五、涉案工程1标段3、4号楼1-6层水电工程款应当在一审认定的工程总金额中予以扣除，上诉人对该部分不应承担任何法律责任。上诉人与文山州炎龙房地产开发有限公司签订的建设合同工程范围为1标段3、4号楼7-13层，1-6层不属该合同范围，与上诉人无关。六、王明坚提供的《水电工程承包合同》中，在何顺武签字的上方，盖有第三方主体的印章，该印章并非上诉公司印章，上诉人不应对此合同承担任何法律责任。综上所述，一审法院认定事实有误、适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院查明事实，依法作出合法、公正的判决。
被上诉人王明坚答辩称：一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法维持。
被上诉人何顺武答辩称：一审法院认定事实不清，对于6标段水电工程系王明坚施工范围双方无争议，对1标段3、4号楼7-13层，原来条款不变，但一审判决将整幢楼的工程款都判给王明坚，没有扣除卖韩远树施工部分工程款。王明坚未完工的，返工的，已被炎龙公司扣减，被扣减部分判决全部支付，已超过合同约定的付款方式。我与上诉人并不存在挂靠关系，水电部分未要求资质施工。本案已超过诉讼时效，属于适用法律错误。
本案双方当事人争议焦点：1、上诉人与何顺武是否存在挂靠关系；是否对该工程款承担连带责任，承担多少连带责任？2、被上诉人王明坚提供的《水电工程承包合同》中，盖有第三方主体的印章，该印章并非上诉公司印章，上诉人不应对此合同承担任何法律责任。
上诉人认为：上诉人不应承担连带责任。本案王明坚的诉请已超过诉讼时效；涉案工程1标段3、4号楼1-6层水电工程款应当在一审认定的工程总金额中予以扣除，合同上的印章并非上诉公司印章，上诉人对该部分不应承担任何法律责任。
为证明其观点，在一审时提交了以下证据：（2010）文民二初字第406号民事判决书复印件，以证明文山州建筑工程有限公司与文山州炎龙房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中项目涉及的水电是由文山州炎龙房地产开发有限公司单独对外进行分包；《建设工程施工合同》中涉及水电工程最初由炎龙公司发包给四川泸县建司承做，之后（2010）文民二初字第406号民事判决书终止合同，炎龙公司发包给何顺武承建，何顺武签字确认未完工部分并继续履行合同的事实。王明坚质证意见：对证据的三性无异议，存在问题：没有在指定期限提交，该证据不能证明对方的观点。
被上诉人何顺武质证意见：对证据三性无异议，该份证据在最后已经确定建筑合同合法有效，已经确认已完成工程造价，同意州建司的证明观点。
被上诉人王明坚认为：上诉人负有连带责任，本案未超过诉讼时效。
为证明其观点，在一审提交了以下证据：第一组1、《建设工程施工合同》（2009年2月2日），以证明何顺武挂靠被告文山州建筑工程有限公司承建文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑6标段房建工程后，将相应房建的水电工程承包给其施工事实；2、《水电工程承包合同》（2009年3月26日），以证明其与何顺武《水电工程承包合同》第一条约定：其承揽何顺武的水电工程单价为56元/平米，总面积约15000平米左右，以炎龙公司结算给何顺武的面积计算。第六条约定：付款方式为主体至四楼顶板灌注完成付全部水电工程造价10%；主体封顶断水10%；进入水电、消防穿线及安装阶段乙方可从甲方预支材料费，最高可预支至水电工程总价的75%；竣工验收合格后付至90%；甲方与炎龙公司结算完成，拨付第一次工程款是付至水电工程结算总价的97%，余款3%待一年质保期满后一次性付清。第二组1、（2010）文民二初字第406号《民事判决书》以证明四川泸县建司与文山州炎龙房地产开放有限公司山水文苑第1标段第3、4号楼的《建设工程施工合同》在未完工的情况下已解决的事实；3、《建设工程合同》（2010年3月17日）以证明何顺武挂靠文山州建司承建文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑第1标段第3、4号楼四川泸县建司未完工的第7至第13层的建房工程后，签字确认继续履行王明坚于2009年3月6日与四川泸县天兴建司山水文苑项目部韩远树签订的《水电工程承包合同》的事实；《水电承包合同》（2009年3月6日）以证明何顺武签字确认履行的《水电工程承包合同》第五条约定：王明坚承揽何顺武的水电工程单价为60元/平米，总面积约22958.79平米左右。第六条约定：付款方式为主体至四楼顶板灌注完成付全部水电工程造价10%；主体封顶断水付10%；进入水电、消防穿线及安装阶段乙方可从甲方预支材料费，最高可预支至水电工程总价的75%；竣工验收合格后付至90%；甲方与炎龙公司结算完成，拨付第一次工程款时付至水电工程结算总价的97%，余3%一年满后一次性付清。第三组、《建设工程竣工验收备案表》（2份），以证明文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑6标段工程和1标段第3、4号楼均于2011年11月15日竣工验收合格的事实；第四组、《王明坚山水文苑水电安装工程结算书》《中国邮政投递记录》、《文山日报》发通知发票、《2014年10月27日文山日报》所发通知，以证明：1、原告通过邮政快递于10月24日向被告寄送《王明坚山水文苑水电安装工程结算书》，邮政五次投递，何顺武坚持拒不接受，未作任何答复；2、2014年10月27日，王明坚通过《文山日报》发通知：请何顺武注意查收寄过去的《王明坚山水文苑水电安装工程结算书》的事实。第五组（2014）文民二初字第249号民事裁定书，以证明在2014年5月4日王明坚向人民法院提起起诉的事实。第六组鉴定发票一份。证明王明坚鉴定所付的鉴定费6000.00元应由何顺武承担的事实。
上诉人质证认为：第一组第1份，内容异议，证明观点有意见，不能认为何顺武挂靠州建司；第2份，不认可，要求提交原件，认为与州建司无关。第二组，三性异议，第一个证明无意见，第二个不能证明何顺武挂靠州建司；第2份无异议，但对其证明观点有异议。第三组无异议。第四组与州建司无关联性。第五组无异议。第六组无关联性。
被上诉人何顺武质证意见：对一、二、三、五、六组证据均无异议；对第四组证据不认可。
原一审时，何顺武提交了四组证据：第一组水电施工合同，以证明结算工程款的依据合同约定为按照公司复核面积算；第二组开发公司核算面积，以证明施工部分分项计算面积。C2户型（即六标段）面积15426平方米；3#、4#六层以上公司复核面积9949平方米；第三组一、六标段水电扣减明细情况说明，以证明原告在本施工合同中未完成，停工撤离后被告及开发公司另行施工、复工、返工等所扣减项目，金额、明细。同时证明王明坚在本水电施工合同项目的义务尚未完全履行。第四组验收报告，以证明该工程完工、验收时间，同时证明王明坚的诉讼请求已超过诉讼时效。
上诉人质证认为：第一、二、三组与州建司无关联性，第四组无异议。
被上诉人王明坚质证认为：对第一组的三性无异议，但证明内容是没有依据；对第二组的三性有异议，我与何顺武签订的合同是1-17楼，与炎龙公司没有关系；对第三组的三性不认可，扣减明细不属于水电项目，属土建项目；对第四组证据认可，验收报告不能证明诉讼时效，只能证明其长期拖欠工程款未支付的事实。
文山市人民法院委托进行了鉴定，鉴定单位出具了《文山安信司法鉴定所鉴定意见书》，证实双方争议的山水文苑项目3、4号楼1层至6层的面积经过评估为11889.39平方米的事实。
被上诉人王明坚对《文山安信司法鉴定所鉴定意见书》没有异议。
被上诉人何顺武质证认为：对意见书的三性不认可，该意见书未按施工图纸进行鉴定，而是按王明坚提供的施工表推算的，并且1-6层不是王明坚施工的。
上诉人质证认为：与州建司没有关系，对鉴定的事实无意见。
被上诉人王明坚提交了文山市人民法院和文山州中级人民法院依职权调取了宋斌、何顺武的调查笔录，以证明何顺武挂靠州建司的事实，是他把工程转包给王明坚的。
上诉人质证认为：不能证实王明坚要证明的观点。
被上诉人何顺武质证认为：宋斌的笔录，水电工程是谁来做，他也表明不清楚。对何顺武的笔录，并没有明确是什么工程，笔录中明确是四川泸州的这个工程，他并不能代表上诉人。
通过庭审，本院对双方当事人提供的证据认证如下：对王明坚提供的1-6组证据客观真实，本院予以采信；对何顺武提供的1、2、4组证据客观真实，本院予以采信，对3组证据是何顺武单方与开发商结算，所扣款项是否与王明坚所做工程有关不明确，本院不予采信。对文山州建筑工程有限公司提交的（2010）文民二初字第406号民事判决书，与本案无关联性，本院不予采信。
对文山市人民法院委托文山安信司法鉴定所作出的《文山安信司法鉴定所鉴定意见书》、宋斌、何顺武的调查笔录，来源合法，客观真实，本院予以采信。
通过庭审举证、质证、认证，本院确认的法律事实是：
2009年2月2日文山州建筑工程有限公司与文山山水文苑的承建单位文山炎龙房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定承建6标段C2户型，总面积15603平方米房屋的建设项目。何顺武作为文山州建筑工程有限公司的代表在合同上签字并担任文山山水文苑建设项目的负责人。2009年3月26日何顺武以其个人名义与王明坚欲设立文山县明坚建材有限责任公司（未设立）签订《水电工程承包合同》（以下简称合同1），约定由王明坚以包工包料方式承揽何顺武承建的位于文山市红石岩村的山水文苑项目6标段的水电工程，单价为56元一平方米（不含税），付款方式为：主体至四楼顶板灌注完成付全水电工程造价10%；主体封顶断水付10%；进入水电、消防穿线及安装阶段乙方可从甲方预支材料费，最高可预支至水电工程总价的75%；竣工验收合格后付至90%；甲方与炎龙公司结算完成，拨付第一次工程款时付至水电工程结算总价97%，余3%待一年保质期满后一次性付清。2009年3月6日，王明坚与四川泸县天兴建司山水文苑项目负责人韩远树签订《水电工程承包合同》（以下简称合同2），约定：由王明坚以包工包料方式承揽韩远树承建的山水文苑项目3、4号楼的水电工程，单价为60元一平方米（不含税），付款方式同合同1。合同签订后，由于韩远树不能按开发商炎龙公司的进度承建，炎龙公司于2010年3月17日将韩远树未完成的3、4号楼的7-13层建设工程与何顺武签订工程协议。何顺武与炎龙公司签订协议后，何顺武又于2010年7月22日就2009年3月6日与韩远树签订的《水电工程承包合同》进行确认，由何顺武继续履行王明坚与韩远树签订的合同。合同签订后，王明坚按合同约定组织施工，且合同约定所涉项目工程均于2011年11月15日竣工验收合格。
在履行合同1、2过程中，何顺武未按约定及时向王明坚支付工程款，至今总计付工程款1446000元。工程竣工后也未与王明坚结算，为此，王明坚于2014年5月4日向文山市人民法院起诉，因何顺武没有结算，王明坚提供不了相关资料，撤销了诉讼。为此，王明坚于2014年10月24日通过快递将《王明坚山水文苑水电安装工程结算书》寄给何顺武，并于2014年10月27日在《文山日报》公告查收，但五次快递投送，何顺武都拒收。王明坚又于2015年1月12日向文山市人民法院起诉。
另查明，文山州建司承建文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑第1标段3、4号楼是四川泸县建司未完工的第7至第13层的建房工程；王明坚与何顺武签订的合同是1-17楼。
文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑第1标段3、4号楼1-6层经文山市人民法院委托文山安信司法鉴定所作出的《文山安信司法鉴定所鉴定意见书》面积为11889.39平方米。
本院认为：何顺武与王明坚双方当事人签订的《水电工程承包合同》1、2是在平等自愿的基础上签订的承揽合同，该合同合法有效。王明坚按照合同约定，按定作人要求完成了工作，交付了工作成果，定作人何顺武应当支付报酬。由于双方未约定明确的结算时间，导致双方未进行结算，故本案双方争议的建筑面积应以合同约定的面积进行核算。王明坚应得工程款为2286768元，扣除何顺武已支付的1446000元，何顺武尚欠王明坚工程款840768元。本案中“文山山水文苑”建筑项目虽然是文山州建筑工程有限公司与承建方签订的施工合同，但与何顺武相关联的合同中，没有包含文山州炎龙房地产开发有限公司山水文苑第1标段3、4号楼1-6层工程在内，故文山州建筑工程有限公司只应对何顺武所做与公司相关联的工程质量、欠款等承担相应的民事责任，即：山水文苑第1标段3、4号楼7-13层。现在何顺武欠王明坚的工程款840768元，扣除山水文苑第1标段3、4号楼1-6层的工程款11889.39平方米×60元=713363.34元，即：840768元-713363.34元=127404.66元。对于诉讼时效和送达程序违法的问题，在原一审、一审再审已评判，本院的意见与一审的意见一致。上诉人文山州建筑工程有限公司的上诉理由部分有理，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决文山州建筑工程有限公司承担全部连带责任欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2017）云2622民再字2号民事判决书第一项，即：何顺武于本判决生效之日起十日内支付王明坚工程款840768.00元。
二、撤销砚山县人民法院（2017）云2622民再字2号民事判决书第二项，即：文山州建筑工程有限公司对何顺武的上述付款义务承担连带责任。
三、改判为：文山州建筑工程有限公司对何顺武的上述付款义务承担127404.66元的连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 李继文
审判员 吴延昌
审判员 沈昌效
二〇一八年一月二十五日
书记员 沈永莎