内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民再29号
上诉人（一审原告）：燕金玉,男,汉族,1968年4月2日出生，个体，现住五原县。
被上诉人（一审被告）：内蒙古润林农业股份有限公司，住所地：巴彦淖尔市五原县工业园区。
法定代表人：黄海英，公司董事长。
委托诉讼代理人：王丽，内蒙古蒙正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：官大军，男，汉族，1972年9月20出生，现住巴彦淖尔市五原县胜丰镇三黄宝村，内蒙古润林农业股份有限公司经理。
一审第三人：内蒙古金桥建筑有限责任公司，住所地：巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇红卫办事处。
法定代表人：秦继晓，公司董事长。
委托诉讼代理人：王高占，男，汉族，1982年5月12日出生，现住巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇荣义村五社12号，内蒙古金桥建筑有限责任公司项目经理。
燕金玉为与内蒙古润林农业股份有限公司（以下简称润林公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年1月17日诉至五原县人民法院，该院作出（2012）五民初字第128号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）巴民二终字第47号民事裁定，撤销原判，发回五原法院重审，该院重审后作出（2013）五民初字第946号民事判决，润林公司不服再次提起上诉，本院作出（2013）巴民二终字第190号民事裁定，撤销五原法院（2013）五民初字第946号民事判决，驳回了燕金玉的起诉。燕金玉不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2014年12月10日作出（2014）内民申字第1245号民事裁定，指令我院再审本案，我院于2015年11月18日作出（2015）巴民再终字第3号民事裁定书，撤销本院（2013）巴民二终字第190号民事裁定，发回重审。五原县人民法院于2017年1月20日作出（2015）五民初字第3455号民事判决，燕金玉不服向我院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人燕金玉、被上诉人润林公司委托诉讼代理人王丽、第三人内蒙古金桥建筑有限责任公司（以下简称金桥公司）的委托诉讼代理人王高占到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人燕金玉向本院上诉称，原审法院认定事实存在诸多错误，本案所涉工程2010年11月25日前已经全部完工交付使用；本案鉴定系法院委托的合法鉴定；本案所涉工程在施工过程中存在多处变更，图纸变更、设计变更、工程量增大，所完成工程量绝非合同约定的工程量，原审判决认定”按鉴定价格将远远超出双方合同价格，导致产生无效合同比有效合同更大的利益，违反法理原则，同时也违反相关指导意见”，属认定事实完全错误。被上诉人不仅应当支付下欠的工程款还应当支付利息。因本次工程所缴纳的建安税费746500元也应当由被上诉人予以偿还。
燕金玉向一审法院诉称，2010年6月1日，我借金桥建筑公司的名义，与被告签订了建筑工程施工合同一份。合同约定，被告作为发包人将其办公楼、宿舍楼、厂房、门房、超市等工程发包给五原金桥公司，承包人承包的范围为包工、包料，开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年8月15日，工期为75天。合同签订后，被告几易施工图纸，变更施工范围，我以实际施工人的身份全面履行了合同义务，但被告拖延并拒绝全部履行支付工程款的义务，致我不能支付所雇佣大量农民工的工资，为此，我多次请求五原县开发区管委会和政府有关部门协调处理，也多次请五原金桥公司对被告提起诉讼，五原金桥公司不诉讼，终未解决，请求法院判决1、由被告给付我工程款4728708元及所欠工程款利息（从2010年10月22日实际使用到全部付清之日，按月利率2%计算。）2、由被告返还我代缴税款701556元及利息（计算时间及利率同上。）3、由被告承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等。
润林公司辩称，原、被告签订合同时原告持金桥公司资质投标，原告作了预算，是正规企业的报价，变更的工程也由监理单位知情，实际工程量为1100万元，被告已给付原告1106万元。原告要求返还税金不合理。天成建筑设计公司也证实，原告不仅未按图纸施工，还偷工减料，给被告造成的损失将另诉。故请求驳回原告的诉讼请求。
金桥公司称，此事我们不清楚，当时被告招标时我们也投过标，报的是1600多万元，原告说他以金桥名义投的标，我公司不清楚。
五原县人民法院审理查明，原告燕金玉原是五原金桥建筑公司职工，具有一级建造师资格，2002年与该公司解除了劳动合同。2010年上半年，内蒙古润林农业股份有限公司对外招标办公楼、生产车间等土建工程项目的施工，包括五原金桥建筑公司在内的几家企业参与了投票。其中五原金桥建筑公司以1600万元向内蒙古润林农业股份有限公司递交了标书，无果。原告燕金玉在五原金桥建筑公司不知情的情况下，以该公司的名义也向被告投了标，利用以前工程遗留的空白合同书，最后达成了工程价946万元的合同。依照合同约定，原告以包工包料的重工形式完成施工，工期自2010年6月1日至8月5日，共75天。原告于当年11月份基本完成了各项施工项目，于2010年底将工程交付被告使用，交付的工程一直未经有关部门验收。施工期间及竣工后，被告以转帐、支付现金等方式支付原告工程款1106万元。由于在施工过程中，有部分工程做了变动（双方对变动部分做了变更签证），至使原合同工程量增加，双方对该部分价款发生争议。原审中，经原告申请委托有关部门对工程总造价进行了鉴定，结论为包括合同内和变更增加的工程量合计工程款18107675元，实际施工成本为15788708元，支出鉴定费100000元。原告依此为依据，用成本价15788708元减去被告已支付11060000元，剩余4728708元，要求被告还本付息。被告称已付清全部工程款1106万元（其中合同约定部分946万元，变更部分160万元。）在案件重审中，法庭征询原告意见，就变更增加部分是否进行鉴定，原告拒绝鉴定。以上事实有当事人陈述及以下证据在案佐证：1、建设工程施工合同、授权委托书。2、润林公司一期工程报价汇总表。3工程工料分析表..4、司法鉴定报告。5、建筑业统一发票。6、签证单。7、巴彦淖尔市中级人民法院现场勘验笔录。
五原县人民法院认为，燕金玉借五原金桥建筑公司名义，与被告签订建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项规定的情形，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定该合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，虽然在工程完工交付后，一直没有进行验收，但被告从交付后即进行使用至今，燕金玉作为实际施工人，请求给付工程款，应当认定符合原告主体资格。但是，原告依据工程总造价的鉴定价格主张权利，因该鉴定价格远远超过双方合同价格，脱离了原合同本意，按此鉴定价格计算结果，原告产生出无效合同比有效合同更大的收益，违反了法理原则，同时违反了内蒙古自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第14条:”建设施工合同被确认无效后，当事人依照合同约定结算工程价款。”的规定。因本案所争议的工程量变更和增加部分价款到底是多少，原被告说法不一，而原告又没有充分证据来证实自己的诉讼主张，经本院征询是否就该部分进行鉴定，原告又持否定意见，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告没有充分证据证明自己的诉讼主张，对其诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告燕金玉对内蒙古润林农业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费55599元、保全费5000元，由原告燕金玉负担。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院二审认为，本案争议的焦点即：内蒙古润林农业股份有限公司是否应当支付燕金玉下欠工程款4728708元、建筑安装工程税款746500元及相应利息。
燕金玉系没有资质的实际施工人，其借用内蒙古金桥建筑公司名义，与润林公司签订建设工程施工合同，双方所签建设工程施工合同应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，”建设工程施工合同虽无效，但经验收合格的，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中对燕金玉所施工程虽未进行竣工验收，但该工程已由发包方润林公司投入使用，润林公司应当按照合同约定价款支付工程款。但双方合同约定价款960万元系燕金玉为了竟标而压低价款进行投标，且所施工程确实存在变更，故如按双方合同约定价款支付工程款将明显与实际不符。巴彦淖尔市工程造价管理站于2012年9月3日所做出的工程造价鉴定书系依照变更后的图纸结合工程实物做出的鉴定，在实际工程量与原合同约定工程量明显不符，且对工程变更部分双方不能达成一致意见的情况下对工程价款应以该鉴定价款为准。诉讼中经实地勘察鉴定机构又出具了一份补充鉴定，对润林公司1-3车间少上檩条应减工程造价作出预算，该部分造价25634元（工程造价29040元减去利润968元、规费1482元、税金958元）应从总工程款中核减。润林公司虽对鉴定的工程造价存有异议，但未提供足以反驳鉴定结论的有效证据，故对其异议本院不予支持。根据公平和诚信原则，鉴于该工程已实际使用，且因属无效合同，故对所欠工程款应以无效合同的取费标准，按成本价格支付所欠的工程款4703074元（工程成本价15788708元减去未做工程造价25634元再减去已付工程款11060000元）。
燕金玉上诉称应当由润林公司承担建筑安装工程税款746500元及拖欠工程款的利息。因双方所签订的建设工程施工合同系无效合同，故燕金玉的该项上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判，上诉人燕金玉上诉理由合理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决：
一、撤销五原县人民法院（2015）五民初字第3455号民事判决。
二、内蒙古润林农业股份有限公司在判决生效后10日内支付燕金玉工程款4703074元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回燕金玉的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费111198元由燕金玉承担14891元、润林公司承担96307元，保全费5000元、鉴定费50000元由润林公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 百 灵
审判员 温晋泉
审判员 张燕明
二〇一七年十二月一日
书记员 俊 兰