重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05364号
上诉人（原审原告）熊兴洪。
委托代理人雷少晶，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆渝发建设有限公司，住所地重庆市长寿区轻化路，组织机构代码20339970-1。
法定代表人彭柏树，董事长。
委托代理人余超平，重庆博强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆龙湖成恒地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区枇杷山正街136号名义层第13层整层，组织机构代码67865823-6。
法定代表人崔恒忠，董事长。
委托代理人杨艳红，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆博达热工技术开发有限公司，住所地重庆市渝中区临江支路9号（城市传说）11-F6号，组织机构代码20281768-4。
法定代表人沈海川，总经理。
委托代理人陈强，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人熊兴洪、重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发公司）与被上诉人重庆龙湖成恒地产开发有限公司（以下简称龙湖公司）、重庆博达热工技术开发有限公司（以下简称博达公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年7月10日作出（2013）中区民初字第03524号民事判决，熊兴洪、渝发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：龙湖公司系重庆市渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程的业主。2010年5月20日，龙湖公司与渝发公司订立建筑安装工程施工总承包合同，约定由渝发公司承包渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程的施工建设。该合同约定，所有分包工程均实行分包人对总包人负责，总包人对发包人负责的责任制。总包人应对全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任，并对所有分包人承担管理责任；同时约定，承包人需为发包人认可进行专业分包的分包人提供总包配合及管理；承包人除按上述约定对发包人认可分包的分包工程提供总包管理及配合外，还为发包人另行委托的其他专业工程进行配合，行使总包管理职责，总包管理和配合工作内容包括一般的剔槽打眼，嵌缝补缝，提供垂直运输，必要的临设场地提供，水电接点的提供，保安和清洁卫生施工的场地及界面移交配合、工程资料归档等。
2012年2月8日，龙湖公司与重庆融凯实业有限公司（以下简称融凯公司）订立重庆龙湖后工一期锅炉设备采购合同，约定由融凯公司为龙湖公司提供全新锅炉，并负责指导安装单位对合同产品和系统的安装，负责合同产品的运行调试，现场培训；同月22日融凯公司与重庆智得热工工业有限公司（以下简称智得公司）订立锅炉采购合同，约定由智得公司为融凯公司提供全新锅炉，并负责指导安装单位对合同产品和系统的安装、运行调试、现场培训。
2012年1月1日，智得公司与博达公司签订委托协议，由智得公司委托博达公司对外联系具备锅炉安装资质的企业。同时约定智得公司外包的锅炉就位安装工作包括：货到现场组织下车、吊装、拖运、就位。2012年4月19日上午，熊兴洪接博达公司电话通知前往渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程裙楼为龙湖公司安装锅炉。当日中午，熊兴洪午饭后欲返回锅炉安装现场，在通过施工现场塔楼通道上楼时，因通道照明昏暗及电梯井安全防护措施不完善，从塔楼平层的电梯井坠落到负三楼，随后被送至重庆市第四人民医院住院治疗，诊断为高处坠落伤、严重多发伤：1.急性颅脑损伤；2.胸部钝性伤、双肺挫伤、双侧血气胸、双侧多发肋骨骨折、前壁型连枷胸、钝性心脏损伤、心肌挫伤；3.腹部钝性伤、腹壁挫伤、大网膜裂伤、小肠及系膜挫伤、腹腔内积血；4.右股骨开放性骨折5.全身多处皮肤、软组织挫裂伤。经住院治疗70天，于2012年6月28日出院。熊兴洪住院期间产生医疗费203454.51元（其中渝发公司垫付5000元），出院后门诊复查医疗费为14678.77元，医疗费合计218133.28元。另熊兴洪出院后购买腋下拐杖一副100元。审理中，经龙湖公司申请，一审法院依法委托重庆市科证司法鉴定所对其伤残等级和续医费进行重新鉴定，鉴定结论为：1、熊兴洪共12肋以上骨折伤残等级评定为VIII（八）级，右下肢丧失功能的伤残等级目前评定为VIII（八）级，左上肢丧失功能的伤残等级目前评定为IX（九）级；2、熊兴洪后期可行肋骨内固定物取出术，约需人民币20000元；左肩关节骨化性肌炎需行骨化块切除、左肩峰成形术，约需人民币10000元；右股骨头坏死需行人工全髋关节置换术，约需人民币60000至80000元，每10-15年需翻修一次，每次翻修费用约需人民币60000至80000元；右股骨中段骨不连在外固定支架取出后，需行右股骨干植骨钢板内固定术，约需人民币30000元；3、熊兴洪的护理依赖程度为部分护理依赖；4、熊兴洪的护理时限为行人工全髋关节置换术后半年。熊兴洪诉至一审法院，要求：一、判令龙湖公司、渝发公司、博达公司连带赔偿医疗费用、残疾赔偿金、营养费、护理费、住院生活补助费、误工费、续医费、交通费、物品损失费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等合计1029025.85元；二、诉讼费由龙湖公司、渝发公司、博达公司承担。
一审法院另查明，熊兴洪从2010年8月起在重庆市渝中区某某街53幢12-3居住，系城镇居民，其同住的有熊兴洪的配偶、父母以及二名子女。熊兴洪的父亲熊云全于1950年4月26日出生，母亲龙方支于1948年10月21日出生，共生育熊兴洪一名子女。熊兴洪与妻子任丽生育两名子女，长女熊跃于1998年2月2日出生，现就读于重庆市渝中区第三十一中学校，次女熊莉琳于2005年8月1日出生，现就读于渝中区中华路小学校。
一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应当承担民事侵权责任。本案中，渝发公司作为渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程的总承包商，对全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。该公司对施工现场通道的灯光照明以及电梯井安全防护措施管理不完善，未尽到安全保障义务，使熊兴洪误入电梯井内摔伤，应当承担相应的民事赔偿责任。龙湖公司作为渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程的业主，已将涉案项目工程发包给施工单位施工，不是施工现场的管理人，不具有过错，不应承担责任。关于博达公司是否应当承担赔偿责任，一审法院认为，现熊兴洪未举示任何证据证明其与博达公司之间存在雇佣关系，且与博达公司举示的证据相左，故熊兴洪不能证明博达公司系其雇主，一审法院对熊兴洪要求博达公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。熊兴洪作为完全民事行为能力人，在进入施工现场时既未告知渝发公司，也未尽到自身的安全注意义务，亦具有一定过错。综合本案具体案情，一审法院确认由渝发公司承担80%的责任，熊兴洪自行承担20%的责任为宜。
关于熊兴洪各项损失分别评析如下：
关于医疗费有相关病历和票据为凭，一审法院予以支持，确定为218133.28元。
关于熊兴洪住院期间的护理费4900元、住院伙食补助费2240元符合法定计算标准，一审法院予以支持，共计7140元。
关于出院后的护理费，依照鉴定意见，熊兴洪出院后需要部分护理依赖，护理时限为行人工全髋关节置换术后半年，故一审法院确定为70元／天×180天×50%=6300元。
关于误工费的计算，因熊兴洪未举示充分证据证明其收入情况，本院按照上一年度重庆市城镇私营单位年平均工资予以计算，误工时间因熊兴洪未提交连续的休假证明，一审法院根据其右股骨颈骨骨折参照相关标准确认为365天，故误工费计算为31035元。
关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的计算，其计算标准和金额亦符合法律规定，一审法院予以支持，确定为343902.24元。
关于续医费有司法鉴定意见书为凭，熊兴洪后期可行肋骨固定物取出术，约需人民币20000元；左肩关节骨化性肌炎需行骨化块切除、左肩峰成形术，约需人民币10000元；右股骨头坏死需行人工全髋关节置换术，约需人民币60000至80000元，本院确定为70000元。每10-15年需翻修一次，每次翻修费用约需人民币60000至80000元，故一审法院确定翻修费用为70000元；右股骨中段骨不连在外固定支架取出后，需行右股骨干植骨钢板内固定术，约需人民币30000元；上述费用合计200000元。
关于精神损害抚慰金的请求金额过高，一审法院支持19000元。关于交通费的请求因无证据证明且金额过高，一审法院酌情主张500元。
关于残疾辅助器具费100元有票据为凭，一审法院予以支持
关于营养费无医嘱证明，物品损失费无证据证明，一审法院不予支持。
因熊兴洪出具的鉴定意见一审法院不予采纳，该鉴定费不予支持。龙湖公司申请鉴定的鉴定意见一审法院作为证据采纳，鉴定费用3750元纳入赔偿金额计算。
本案纳入赔偿范围的有：医疗费218133.28元、住院伙食补助费2240元、护理费11200元、误工费31035元、残疾赔偿金343902.24元、残疾辅助器具费100元、续医费200000元、精神损害抚慰金19000元、交通费500元，合计826110.52元。以上费用由渝发公司承担80%的赔偿责任即660888.42元。因渝发公司已垫付5000元，应从总金额内予以扣除，故渝发公司应当赔偿熊兴洪655888.42元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条之规定，一审法院判决：“一、被告重庆渝发建设有限公司于本判决书生效之日立即赔偿原告熊兴洪655888.42元；二、驳回原告熊兴洪的其他诉讼请求。本案受理费减半收取7030元，鉴定费3750元，由原告熊兴洪负担受理费5344元、鉴定费750元，由被告重庆渝发建设有限公司负担受理费1686元、鉴定费3000元。”
熊兴洪、渝发公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
熊兴洪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判龙湖公司、渝发公司、博达公司连带赔偿医疗费用、残疾赔偿金、营养费、护理费、住院生活补助费、误工费、续医费、交通费、物品损失费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等合计1112896.78元；2、一、二审诉讼费用由龙湖公司、渝发公司、博达公司承担。主要事实和理由为：1、一审法院认定事实不清。（1）因龙湖公司、渝发公司、博达公司均未尽到合理的安全保障义务，应当承担连带赔偿责任。熊兴洪本身没有明显过错，不应承担任何责任。（2）一审法院对赔偿项目和年限次数等的认定及计算错误。2、一审法院对一审案件受理费、鉴定费的分摊错误。在提起本案诉讼之前，熊兴洪个人申请了一次鉴定，产生了2600元的鉴定费。一审中，因渝发公司不服，由一审法院委托重新进行了一次鉴定，又产生了3750元的鉴定费。第二次鉴定的结果比第一次的严重，涉及的赔偿内容和数额也比第一次的多。故两次鉴定费用都应由龙湖公司、渝发公司、博达公司承担。
渝发公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回或发回重审；2、一、二审诉讼费用由熊兴洪、龙湖公司、博达公司承担。主要事实和理由为：1、一审判决适用法律错误。（1）一审判决将本案定性为违反安全保障义务责任纠纷，并适用《侵权责任法》第三十七条作出判决，属于适用法律错误。渝发公司对熊兴洪不具有安全保障义务。熊兴洪疏忽了作为完全民事行为能力人在进入封闭式施工场所时应有的高度安全注意义务，才造成了自身的损害。（2）从博达公司提供的证据可以证明，熊兴洪系华兴公司的员工。熊兴洪是在华兴公司承揽的博达公司的锅炉安装工程的进程中受伤，应属工伤。（3）如果博达公司提供的证据不足以证明熊兴洪系华兴公司的员工，那根据已查明的事实，熊兴洪是由博达公司电话通知来吊装锅炉的，熊兴洪与博达公司也应是雇佣关系，本案应按提供劳务者受害责任纠纷处理。2、一审判决认定事实不清，认定错误，漏列本应承担主要赔偿责任的被告。（1）一审判决查明熊兴洪是由博达公司电话通知去安装锅炉的，却又认定熊兴洪与博达公司没有雇佣关系，逻辑前后矛盾。（2）假设一审庭审查明的事实是真实的，熊兴洪与博达公司存在雇佣关系，本案就应由博达公司、融凯公司、智得公司承担主要责任。反之，若认定博达公司提供的证据是真实的，本案就应当追加华兴公司为被告，并告之熊兴洪本案属工伤受理范围，熊兴洪的伤害可由华兴公司承担工伤赔偿责任。4、渝发公司已经尽到了安全提示的告知义务，不应承担80%的赔偿责任。本案中，不论熊兴洪是华兴公司的员工还是受博达公司的雇佣，上述两家公司都未与渝发公司按照《安全生产法》和《建筑法》的相关规定，签订安全生产管理协议关告知上诉人其入场施工的行为，从而导致熊兴洪等人未能得到渝发公司的安全管理，以致误入正在清理电梯井的通道造成伤害。因此，博达公司和华兴公司应对熊兴洪的受伤承担主要责任。
龙湖公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回熊兴洪、渝发公司的上诉请求，维持一审判决。
博达公司答辩称：请求二审法院依法维持一审判决。
在二审审理过程中，熊兴洪向本院提交了以下新证据：1、门诊病历三张；2、重庆市第四人民医院医务科于2014年11月10日出具的《情况说明》一份；3、重庆市第四人民医院开具的《疾病证明书》十四张。熊兴洪拟通过上述新证据证明一审法院在误工天数的计算上有误，熊兴洪的误工天数应从其受伤之日起计算至二审庭审之日，共计920天。龙湖公司质证后对上述证据的真实性不予认可，同时表示：假设上述证据是真实的，上述证据并非二审中出现的新证据，而熊兴洪在一审中并未提交；一审法院根据相关标准确认熊兴洪的误工天数，合理合法。渝发公司质证后对上述证据的真实性无异议，但认为熊兴洪的误工天数应计算至一审法院受理本案诉讼之日止。博达公司质证后表示上述证据不属于新证据，按照最高人民法院的相关解释，误工费应计算至评残之日止。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，熊兴洪以其在为博达公司从事劳务活动期间受伤，以及龙湖公司、渝发公司未采取足够的安全保障措施，导致其从渝中区袁家岗龙湖·后工项目一期工程施工现场的电梯井内跌落受伤为由，要求博达公司、龙湖公司、渝发公司承担连带赔偿责任。一审法院根据熊兴洪的诉讼请求将本案案由定为“违反安全保障义务责任纠纷”并适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，并无不当。在一审审理过程中，熊兴洪明确表示其与华兴公司不存在雇佣关系，再根据熊兴洪并非在安装锅炉的过程中受伤的客观事实，以及博达公司、龙湖公司、渝发公司均未在一审审理过程中向一审法院申请追加华兴公司、融创公司、智得公司成为本案被告，一审法院根据熊兴洪的诉讼请求将博达公司、龙湖公司、渝发公司列为本案被告，在程序上亦无不当。
本案中，熊兴洪误入龙湖·后工项目一期工程施工现场的电梯井内以致跌落受伤，渝发公司作为该项目的总承包商，对其管理的施工工地安全防范措施未尽充分注意义务，对可能存在的安全隐患未能及时排除，因此应承担相应的赔偿责任。因事故发生地为在建工地，熊兴洪自己也存在对周围环境观察不够，缺乏谨慎、忽视安全的过失，对损害后果自身应承担相应的责任。龙湖公司作为该项目的业主，已将项目发包给施工单位施工，在本案中没有过错，不应承担相应的责任。而熊兴洪所举示的证据不足以证明其与博达公司存在雇佣关系，故博达公司在本案中亦不应承担责任。结合本案案情及双方当事人的过错程度，一审法院判决由渝发公司承担80%的责任，其余的由熊兴洪自行承担，客观、公正。
关于熊兴洪上诉请求中涉及的损失费用及计算标准问题，本院分别评析如下：
关于熊兴洪出院后的护理费问题。根据重庆市科证司法鉴定所所作的《司法鉴定意见书》，熊兴洪的护理时限和误工损失时间均为行右股骨颈人工髋关节置换术后半年左右，护理依赖程度为部分护理依赖，即熊兴洪住院行右股骨颈人工髋关节置换手术至该手术结束后半年期间内产生的护理费用，而非熊兴洪从重庆市第四人民医院出院后至其行右股骨颈人工髋关节置换术后半年期间内产生的护理费用，因此熊兴洪出院后的护理费应为70元／天×180天×50%=6300元。
关于熊兴洪的误工费问题。在一审审理过程中，熊兴洪未向一审法院举示充分证据证明其收入情况，亦未举示其连续休假的相关证明材料，故一审法院按照一审法庭辩论终结时的上一年度重庆市城镇私营单位年平均工资，以及参照右股骨骨折的相关标准确认熊兴洪的误工时间为365天，认定熊兴洪的误工费为31035元，并无不当。关于熊兴洪在二审中举示的新证据1，其中2013年12月13日的门诊病历是熊兴洪在一审中已举示过的证据，另外两张门诊病历的产生时间则是在一审法庭辩论终结以后。关于熊兴洪在二审中举示的新证据2，其产生时间亦在一审法庭辩论终结以后；另，在该份证据中明显存在两种笔墨痕迹，不排除部分内容系事后添加的可能性。关于熊兴洪在二审中举示的新证据3，其中有十张《疾病证明书》的产生时间在一审法庭辩论终结以前，有四张《疾病证明书》的产生时间在一审法庭辩论终结以后。对于熊兴洪在二审举示的新证据中产生时间发生在一审法庭辩论终结以前的，本应由熊兴洪在一审举证期限内向一审法院提交，但熊兴洪未在一审举证期限内提交，应由其承担举证不能的不利法律后果；对于产生时间发生在一审法庭辩论终结以后的证据，因熊兴洪所举示的证据不足以充分证明其误工时间一直延续至今，故对熊兴洪举示的新证据，本院均不予采信。
关于熊兴洪的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）问题。经查阅一审庭审笔录，熊兴洪在一审法庭辩论终结以前明确陈述其残疾赔偿金按照20249.7元／年×20年×0.34（残疾系数）予以计算；各被抚养人生活费按照14974.9元／年×0.34（残疾系数）再根据各被抚养人的具体年龄，分别予以计算。一审法院审查后认为熊兴洪主张的上述费用的计算标准及相关金额符合相关法律规定，对熊兴洪主张的上述费用依法予以支持，并无不当。
关于熊兴洪的续医费问题。一审法院根据重庆市科证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，对熊兴洪行人工全髋关节置换术后翻修一次的费用予以了主张。若熊兴洪日后确实还需再次进行翻修，可在翻修费用据实产生后再向相关责任人进行追偿。
关于鉴定费问题。在熊兴洪提起本案诉讼以前，熊兴洪自行委托对其伤残等级及续医费进行了鉴定，因本案其它当事人对此次鉴定结论提出了异议，在一审审理过程中，经一审法院委托，由新的鉴定机构重新对熊兴洪的伤残等级及续医费进行了鉴定，一审法院亦根据这次鉴定结论对熊兴洪的相关费用予以了主张。因此，熊兴洪自行委托产生的鉴定费用应由其自行承担。
关于营养费问题。因熊兴洪未举示相关证据证明其在出院后需加强营养，故对该项费用一审法院不予支持，亦无不当。
综上所述，熊兴洪、渝发公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14060元，由熊兴洪承担7030元、重庆渝发建设有限公司承担7030元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张雪方
审判员 秦 敏
审判员 段晓玲
二〇一四年十二月十五日
书记员 杨 静