云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云26民终189号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。
住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：罗志萍，女，1973年7月4日生，彝族，云南省西畴县人，家住云南省西畴县。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称：垫富宝公司）因与被上诉人罗志萍合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2017）云2622民初1366号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
垫富宝公司的上诉请求：1.请求依法撤销(2017)云2622民初1366号民事判块书，并依法改判支持垫富宝公司的一审诉讼请求;2.本案诉讼费用由罗志萍承担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误，罗志萍应当按照双方签订的《垫付宝(垫付卡)领用合同》向垫富宝公司支付违约金。一审法院认为垫富宝公司所举证据不能证明分多少期还款及每月还款的金额是多少，即还款方式约定不明，致使无法计算当月违约金，垫富宝公司应承担举证不利的后果。同理，延迟履行违约金也因为每期还款金额的不明而无法计算。垫富宝公司认为一审法院认定上述事实错误，理由是:垫富宝公司与罗志萍于2017年2月14日签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》系原、被告双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对违约金及延迟履行金作了明确的约定，即罗志萍成为垫富宝公司的会员，罗志萍将垫付款归还给垫富宝公司，若未足额偿还，罗志萍须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且罗志萍未还清欠款之日前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行金。另外，本案不存在还款方式约定不明，垫富宝公司与罗志萍签订合同时，垫富宝公司已经明确向罗志萍说明若罗志萍使用垫付宝账户进行消费后，垫富宝公司向第三方支付的垫付款罗志萍需按12个月分期向垫富宝公司偿还，每个月的还款日前向垫富宝公司偿还垫付款的十二分之一，从双方口头约定亦从垫富宝公司向法庭提交的4号证据“罗志萍手机短信内容截图”中能够相互印证，该手机短信内容客观反映了罗志萍的还款日、每期还款金额等内容。同时，罗志萍注册垫付宝账户后，其垫付宝账户中即明确了账单日和还款日信息，具体到每一笔交易发生后，其垫付宝账户中即生成了该笔交易对应的每笔账单应还款金额信息，且对此，垫富宝公司可以提供从垫富宝网站后台查询的罗志萍分期账单信息进行证明。因此，一审认定双方对账单日还款日约定不明，属于认定事实不清。二、垫富宝公司己经全面履行了垫付的合同义务，罗志萍未按约定在还款日前偿还垫付款，己经构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，本案中，垫富宝公司与罗志萍双方签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》第五条亦对“违约责任”进行了明确约定，即罗志萍构成违约的，应当向垫富宝公司支付当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金及因为实现债权而产生的合理费用，包括案件受理费、律师费用等。故本案罗志萍除了向垫富宝公司支付36666.63元垫付款外，还应承担欠款总额10%的违约金、延迟履行金(计算至还清垫付本金为止)及涉诉违约金。综上所述，一审法院认定事实错误导致判决结果错误，故垫富宝公司恳请二审法院查明事实后，依法撤销一审判决并改判。
罗志萍未作答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判决罗志萍返还垫富宝公司垫付款本金36666.63元（指罗志萍所欠全部本金，既包括到期本金，也包括未到期本金）；2.判令罗志萍支付违约金2219.31元（此外违约金计算至2017年8月12日，要求罗志萍至实际付清之日据实支付应付违约金）；3.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由罗志萍承担。
一审法院认定事实：2017年2月14日，原告作为甲方与被告作为乙方自愿签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方成为甲方的会员，甲方替买方会员垫付消费款项给垫付宝卖方会员，买方会员将垫付款归还甲方；若未足额偿还，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方未还清欠款之日前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金等事项。2017年2月23日，罗志萍在商户红河州大通经贸有限公司消费40000元。根据双方约定，垫富宝投资有限公司已将上述消费进行垫付至商户，并收取红河州大通经贸有限公司服务费3000元，垫富宝投资有限公司扣掉罗志萍用于质押的3333.37元还债，尚欠36666.63元未归还。
原审认为，依法成立的合同受法律保护。原告垫富宝公司分别与被告罗志萍签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《垫付宝会员资料审核确认书》和被告给原告出具的情况说明均是当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。原告为被告垫付消费款40000元的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。被告至今未向原告完全偿还垫付款，损害了原告的合法权益，应当承担相应的民事责任。因此，原告要求被告偿还垫付款36666.63元的诉讼请求，符合法律规定及双方的合同约定，原审法院予以支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，垫富宝公司所举证据不能证明分多少期还款及每月还款的金额是多少，即还款方式约定不明，致使无法计算当月违约金，垫富宝公司应承担举证不利的后果。同理，延迟履行违约金也因为每期还款金额的不明确而无法计算。至于垫富宝公司的第3项诉讼请求，垫富宝公司未提供证据证明其为追偿欠款而支付的费用金额，亦应承担举证不能的后果。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”，故诉讼费的负担由人民法院决定，当事人无须将案件受理费的负担作为诉讼请求。被告经原审法院合法传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理。综上所述，原审法院对垫富宝公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、由罗志萍于本判决发生法律效力后三十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款36666.63元；二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费772元，减半收取386元，由罗志萍负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认定法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：垫富宝公司主张的违约金是否应当支持。
本院认为，2017年2月14日，罗志萍与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合约第五条约定的违约责任有三项：当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金。所约定的当月违约金为欠款总额的10%；延迟履行违约金为每逾期1日按欠款额的1‰支付；涉诉违约金为垫富宝公司向法院起诉后，除诉讼费用后，欠款方还要支付10000元的涉诉违约金。本案中，垫富宝公司已按约定为罗志萍在红河州大通经贸有限公司消费垫付40000元。罗志萍应按合同约定进行还款，但罗志萍并未按《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定履行还款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因双方在合同中约定的违约金分为当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金。按照约定的计算方法确定本案的违约金明显超出罗志萍违约给垫富宝公司造成的实际损失。依照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”，本案中，鉴于垫富宝公司在为罗志萍垫付消费款40000元后，收取了3000元服务费，以及双方对违约金的约定已超过了年利率24%的实际情况，本院对违约金的计算予以调整。至于违约金的起算时间，因垫付宝公司于2017年3月29日扣划了罗志萍的3333.37元，故应以该时间点计算。原审未判决罗志萍向垫富宝公司承担违约责任不当，本院予以改判。
综上所述，垫富宝公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2017）云2622民初1366号民事判决第一项，即“一、由罗志萍于本判决发生法律效力后三十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款36666.63元”；第二项，即“驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求”；
二、由罗志萍于本判决发生法律效力后三十日内，以所欠的款项36666.63元为基数，从2017年3月29日起，按年利率24%计算向垫富宝公司支付违约金，直至欠款还清之日止。
二审案件受理费772元，由罗志萍负担，一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 张 祺
二〇一八年四月十一日
书记员 阳梦迪