江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏10刑终7号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐久刚，曾用名徐刚，男，1972年7月23日出生于山东省淄博市，汉族，大学文化，原上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司法定代表人、董事长，住山东省济南市历下区。2016年7月28日曾因犯非法吸收公众存款罪，被浙江省德清县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。2017年6月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被扬州市公安局开发区分局从浙江省湖州监狱押回，现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）王凯，男，1990年5月15日出生于山东省莒南县，汉族，大专文化，原上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司扬州分公司销售总监，住济南市槐荫区（户籍所在地山东省临沂市莒南县）。2017年3月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被扬州市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人倪强，江苏乐助律师事务所律师。
原审被告人孟祥文，曾用名孟磊，男，1982年5月1日出生于山东省泰安市，汉族，中专文化，原上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司扬州分公司销售经理，住山东省肥城市（户籍所在地山东省莱芜市莱城区）。2017年3月20日、2017年7月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪分别被扬州市公安局开发区分局、扬州经济技术开发区人民检察院取保候审。
扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐久刚、王凯、孟祥文犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月15日作出（2017）苏1091刑初181号刑事判决，原审被告人徐久刚、王凯不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2014年11月，被告人徐久刚成立了上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司（以下简称雅鉴上海总公司）。该公司以出售“天天银行”等原始股为名，非法吸收公众资金。2015年4月，被告人徐久刚等人又成立了上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司扬州分公司（以下简称雅鉴扬州分公司），并聘任被告人王凯为雅鉴扬州分公司的市场总监，负责业务工作并管理业务员，成为该公司主要负责人之一。被告人王凯等人通过网络招聘等方式招聘刘某6、胡某1等人，负责该公司财务、前台接待等工作，还招聘被告人孟祥文等人担任该公司的业务人员，其中被告人孟祥文后来被任命为销售经理，但其手下没有业务人员。自2015年4月起，雅鉴扬州分公司业务人员通过口头宣传、散发传单等方式，向社会公众宣传投资购买“天天银行”等原始股，承诺公司在收到客户的投资款后将钱款用于投资山东蓝硅新能源等项目，在获取回报后以年收益18%-20%的高额回报反馈客户，以从事股权投资并承诺定期分红获利的名义非法吸收公众资金。2015年4月至2016年2月，雅鉴扬州分公司共吸收被害人许某1等90余人的投资款计人民币共计1059万余元，其中支付利息计人民币76万余元，转入雅鉴上海总公司账户内190万余元，还有部分资金用于员工工资、提成、公司日常运作等。
其中被告人徐久刚参与吸收资金710万余元。被告人王凯参与吸收资金1059万余元。被告人孟祥文参与吸收资金185万余元。
案发后，被告人徐久刚、王凯如实供述自己的罪行；被告人孟祥文主动投案，并如实供述自己的罪行。
在法院审理期间，被告人王凯退出赃款人民币十万元，被告人孟祥文退出赃款人民币九万元。
上述事实，有物证银行卡、U盾密码生成某2；书证中国银监会扬州监管分局出具的证明、查询记录，调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单，雅鉴扬州分公司银行U盾、密码生成某2用户回单卡、股权证发放登记表、客户利息发放登记表、收取客户资金收据簿，房屋租赁合同、徐久刚身份证、单位基本信息登记表、从业人员登记核查表，证人刘某5提供的www.天天银行.com与www.天天银行.cc的截图，雅鉴上海总公司、雅鉴扬州分公司工商登记材料，刑事判决书、民事判决书，雅鉴扬州分公司业绩统计表、雅鉴上海总公司在上海股交所挂牌上市及被处理的相关资料、协助查询财产通知书、协助冻结通知书，雅鉴上海总公司农行、建行对公账户资金流水、股票明细对账单，雅鉴扬州分公司账户、刘某6账户、王凯账户、徐久刚账户交易明细清单，关于核准同意山东蓝硅新能源装备股份有限公司股权挂牌交易的函、增资协议书、雅鉴上海总公司尾号“0106”账户交易流水，投资合同书、宣传资料、收据、发票，公安机关出具的情况说明、到案经过、临时羁押证明、常住人口基本信息、线索核查情况说明等；证人刘某6、胡某1、卞某、方某、胡某2、刘某5、操素芬、郭某、程某3等人证言；被�人许某1、倪某、郑某、马某1、成某1、徐某1、吴某、王某1、赵某、王某2、金某、苗某、程某1、张某1、陈某1、刘某1、陶某、陈某2、周某、朱某1、谢某1、高某、孙某1、裴某1、张某2、张某3、许某2、王某3、陈某3、景某、蒋某、潘某、徐某2、武某、夏某1、孙某2、任某1、柏某、李某1、王某4、张某4、朱某2、王某5、马某2、毕某1、季某1、陈某4、李某2、徐某3、陈某5、樊某、安某、阮某、杨某、汤某、刘某2、夏某2、刘某3、焦某1、陆某、邵某、张某5、夏某3、叶某、詹某、裴某2、黄某、顾某、严某、张某6、王某6、蔺某、祝某、程某2、管某、谢某2、焦某2、任某2、刘某4、冯某等人陈述，股权证、刷卡清单、银行卡交易明细表、个人网上银行交易清单；被告人徐久刚、王凯、孟祥文的供述与辩解；江苏东衡会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、更正说明，上�沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，辨认笔录及照片等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐久刚、王凯、孟祥文违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，通过口头宣传、散发传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐久刚、王凯、孟祥文共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人徐久刚、王凯在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孟祥文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人徐久刚在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人孟祥文主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人徐久刚、王凯如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人王凯、孟祥文在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。结合被告人孟祥文的犯罪情节和悔罪表现，可给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告人徐久刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，�浙江省德清县人民法院判决的有期徒刑四年，罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十八万元；二、被告人王凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人孟祥文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；四、对被告人王凯退出的非法所得人民币十万元、被告人孟祥文退出的非法所得人民币九万元，依法发还给各被害人。责令被告人徐久刚、王凯、孟祥文继续退赔违法所得并发还各被害人。
上诉人徐久刚对一审认定的事实未提出异议，上诉认为量刑过重。
上诉人王凯及其辩护人对定性无异议，请求对王凯减轻处罚并适用缓刑，主要理由：1、一审认定事实错误，一是认定王凯为主犯的证据不足，在共同犯罪中其仅起次要、辅助作用；二是认定涉案金额的事实不清，2015年8月份之前其仅是一般工作人员，不应对之前的数额负责，周学东在南京的非吸金额亦与其无关。2、其具有坦白、退赃、无前科劣迹等法定、酌定量刑情节。
本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，对其证明力，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人徐久刚、王凯伙同原审被告人孟祥文等人违反国家金融管理法律法规，未经依法批准，通过口头宣传、散发传单、组织参观等方式向社会公开宣传集资信息，以股权投资可获高额回报为名，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人徐久刚、王凯均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人孟祥文起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人徐久刚在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两判决所判之刑罚，数罪并罚。原审被告人孟祥文主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。上诉人徐久刚、王凯如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人王凯及原审被告人孟祥文在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综合原审被告人孟祥文的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对其减轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。
关于上诉人徐久刚所提量刑过重的上诉理由，经查，上诉人徐久刚作为雅鉴上海总公司的法定代表人，在雅鉴扬州分公司的设立过程中，参与了组织策划；在分公司的运营中，起到了领导、指挥作用，且还参与了宣传、洽谈等具体非吸活动，并从分公司实际获得了190余万元的分成，并最终致使受害人近千万元资金的损失。原审法院根据其犯罪事实、情节、认罪悔罪表现所判之刑罚，在自由裁量范围之内，并无不当。故上诉人徐久刚的上述上诉意见，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于上诉人王凯及其辩护人所提王凯不是主犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王凯参与了雅鉴扬州分公司的设立；在分公司实施非法吸收公众存款过程中，其参与了人员招聘与管理、对外宣传的策划与实施、财务的管理与薪酬的发放等活动；在王辉离开后，其全面负责分公司，在雅鉴扬州分公司非法吸收公众存款中其明显起主要作用，应当认定为主犯。故上诉人与辩护人的上述上�理由、辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。
关于上诉人王凯及其辩护人所提对王凯的犯罪数额认定不当的上诉理由、辩护意见，经查，从2015年4月雅鉴扬州分公司成立至2016年2月息业期间，上诉人王凯一直参与分公司的管理，并无中断，且其所得薪酬亦是根据分公司的全部非吸收入按比例提成，理应对分公司的全部犯罪金额负责，原审认定上诉人王凯对分公司的犯罪总额负责，并无不当。故对上诉人及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人王凯及其辩护人所提对王凯可适用缓刑的上诉理由、辩护意见，本院认为，上诉人王凯作为主犯，使用虚假身份参与非法吸收公众存款数额巨大，给存款人造成直接经济损失金额近千万元，显然不属于犯罪情节较轻的情形，不符合适用缓刑的条件。故对上诉人及其辩护�的上述上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪量刑并无不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判
审判长 蔡 铭
审判员 苏岐华
审判员 陈圣勇
二〇一八年二月二十二日
书记员 孙 雯