河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终35号
上诉人（原审被告）：赵振伟，男，汉族，1984年9月11日生，住河南省临颍县。
委托诉讼代理人：万占伟，河南君志合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐绍飞，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张福刚，男，汉族，1970年10月23日生，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：周凯军，河南先利律师事务所律师。
上诉人赵振伟因与被上诉人张福刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵振伟及其委托诉讼代理人万占伟、徐绍飞、被上诉人张福刚及其委托诉讼代理人周凯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵振伟上诉请求：请求撤销一审判决，依法应当发回重审或改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，依法应当发回重审。首先，上诉人赵振伟与被上诉人张福刚签订工程施工合同，合同中明确约定了工程的概况、工程的期限、工程造价以及价款的结算方式和违约责任，其中在工程的期限中对具体的阶段施工范围及阶段工程价款的具体支付约定的非常明确。在被上诉人张福刚施工过程中因出现工程质量问题，上诉人多次要求被上诉人对工程返工修复及因施工问题对其处罚时，被上诉人不予修复和接受，并指使其工人擅自停工，导致工程被迫停止。为了保证工程如期交工，上诉人迫不得已，自己找人对被上诉人前期施工中出现的工程问题修复，同时又自行完成剩余工程。所以，本案中被上诉人没有按施工合同中约定完成全部工程，同时对上诉人的修复整改要求置之不理，一审判决不顾上述事实，粗暴的要求上诉人依靠工程合同的约定支付所有的工程款，明显的有失公允，实在不能令人信服。其次，一审法院审理中在没有查明本案被上诉人的实际施工工程量的情况下，将工程完工后的实际测量面积全部归为被上诉人施工完成的工作量，认定事实不清，直接判决被上诉人承担支付工程款，存在严重错误，需要依法纠正。再次，根据被上诉人张福刚从上诉人赵振伟和其他人处支取的工程款数额上来看，也明显的超额支取，即使一审判决参照双方签订的工程合同来确定工程款数额，也要依据被上诉人实际施工量予以确定，根据实际情况，上诉人已经超额的支付了工程款。所以，一审判决要求其继续支付工程款，明显是法律适用不当。最后，关于一审判决中对图纸变更部分调价的认定，存在明显的错误，因图纸变更每平方米增加15元，在该变更调价中存在着严格的限制性条件，具体为：“若工程没有完成，验收达不到合格标准，不给于此方面的补助”。一审法院不顾被上诉人没有完成合同约定的工程量、施工质量不合格事实，仅仅以已经交付使用，视为竣工为由全额支持了被上诉人的请求，属于典型的事实认定不清。综上所述，一审法院在本案的审理中存在着大量的事实认定不清，同时基于错误的事实作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。因此，特请求贵院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审，以维护法律尊严，保护上诉人的合法权益。
被上诉人张福刚答辩称，根据法律规定只有当事人陈述没有其他相关证据的法院应当不予采纳。涉案工程上诉人已经使用，故本案工程已经竣工符合法律规定，同时也能够证明上诉人赵振伟向张福刚承诺因图纸变更安装费每平方米增加15元条件成立，故一审法院按照55元每平米的价格认定符合法律规定。本案工程完全由被上诉人进行施工，中间停工的原因是上诉人未按照合同的约定向被上诉人支付工程款，但在一审法院时，双方一致认可扣除了320平方米。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人请求，维持原判。
张福刚向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款150000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月25日，原、被告签订《工程施工合同书》，合同约定被告将位于许昌市新兴东路阿东庄园项目部游泳馆130米×32米钢结构（包含局部二层130×6米）工程发包给原告，该工程为包工不包料，工程设计面积为130米×32米=4160㎡，最终面积以完工后实测为准，价格为40元/㎡，工程总价款为166400元。合同同时对价款结算方式及期限、违约责任等事项进行约定。合同签订后，原告依约对工程进行施工，但原告不具备相应的建筑施工项目资质。2015年5月29日，被告赵振伟向原告出具两份承诺书，承诺因图纸变更安装费每平方米增加15元，计算方式为工程结束验收后给予补助，并发放此项补助费。原告按照被告的设计将本案工程由门式结构变更为轻钢结构。后原告将本案工程交付被告使用。
原、被告先后两次对工程施工面积进行测量并由被告出具两份工程量结算清单，工程量结算清单显示原告测量的最终施工面积为5750㎡，被告测量的最终施工面积为5675㎡。此外，双方一致认可钢架拆除面积为320㎡，钢架拆除款为8000元。工程量结算清单显示被告共向原告支付工程款191500元。
一审法院认为，关于本案建设工程施工合同的效力问题。本案中，被告将本案工程发包给原告，而原告并不具备相应的建筑施工项目资质。根据相关法律规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于本案工程实际施工面积如何认定问题。本案中，根据原告提供的工程量结算清单显示，原告测量的施工面积为5750㎡，被告测量的施工面积为5675㎡。因双方对工程施工面积的测量结果存在差异，而原告对其测量的施工面积又未提供相关证据予以佐证，故本案工程的实际施工面积应认定为5675㎡。
关于本案工程价款应否按照每平方米55元予以计算的问题。被告认为因图纸变更安装费每平方米增加15元系对原告的附条件补助，因原告违约质量不合格，补助条件未成就，故该15元每平方的补助未生效。本案中，根据被告提供的证据，并不足以证明原告的施工存在质量问题。同时，本案工程已经实际交付使用，故本案工程应视为已经竣工。据此，本案工程价款应按照每平方米55元予以计算。
关于被告支付的工程款数额应如何认定问题。被告主张其共向原告支付工程款191500元，原告则称被告支付的工程款为168500元。鉴于双方已对本案工程进行结算，根据原告提供的工程量结算清单显示，被告已支付的工程款数额为191500元，故本案被告所支付的工程款数额应认定为191500元。综上，本案工程的施工面积为5675㎡，工程价款为每平方米55元，另有钢结构拆除款8000元，本案工程总价款为320125元，扣除被告已支付的工程款191500元，被告拖欠原告的工程款为128625元，故被告应支付原告工程款128625元，超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵振伟于本判决生效之日起十日内支付原告张福刚工程款128625元；二、驳回原告张福刚的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案争议焦点一审判决赵振伟支付张福刚涉案工程款128625元是否有事实和法律依据的问题。首先关于工程量的确定，双方均对工程量进行了实地测量，原审依法采纳了上诉人赵振伟认可的施工面积5675㎡合情合理。其次关于本案工程价款是否应以每平方米55元予以计算的问题，根据双方约定因图纸变更安装费在原来每平方米40元基础上增加15元，工程结束验收后给予补助，现本案工程已经实际交付使用，工程应视为竣工，且赵振伟签字确认给予补助，故本案工程价款应按照每平方米55元予以计算；第三关于已付工程款，上诉人赵振伟主张向被上诉人张福刚支付工程款191500元，张福刚称赵振伟支付工程款为168500元，但张福刚提供的工程量结算清单显示赵振伟已支付的工程款数额为191500元，故本案赵振伟已支付的工程款数额应认定为191500元。综上，原审根据涉案工程施工面积、施工单价、已付工程款情况依法判令赵振伟支付张福刚涉案工程款128625元有事实和法律依据。关于上诉人赵振伟提出涉案工程存在质量问题的理由，因其未能提供足够证据证明其主张，故对该理由不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2830元，由上诉人赵振伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 蒋家康
审判员 刘 兵
二〇一八年一月二十四日
书记员 王沛文
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口