湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘3101民初1525号原告：ＸＸ，男，1975年10月2日出生，汉族，湖南省长沙县人，大专文化，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。被告：大连明达混凝土制品有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区三涧堡街道长春庵。法定代表人：菊池昌华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。原告ＸＸ与被告大连明达混凝土制品有限公司（以下简称明达公司）居间合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案后，2017年1月3日裁定冻结被告明达公司工程款465万元，于2017年3月31日作出（2016）湘3101民初2203号判决，原告不服上诉后，湘西自治州中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）湘31民终381号裁定撤销判决，发回重审。本院重新立案后，另行组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托诉讼代理人刘洋、被告明达公司的委托诉讼代理人王朝、张明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2016年12月27日之前的合作费2285921元及利息9062元。以125.5万元为基数自2016年10月26日计算至2016年12月27日为9062元，此后以2285921元为基数从2016年12月24日起另计至实际付款之日）;2、判令被告继续履行协议，向原告支付2016年12月27日之后应付的合作费1923289元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2015年10月26日订立《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》，双方就合作目的及权利义务进行了约定，其中协议第三条第一款约定，被告中标价为每延米11400元，其中归原告所有2500元/米，被告在收到业主进度款时按比例将归原告的款项及时支付给原告，双方按项目实际结算量计算。第三款约定如分开支付不可的情况下，全部工程款汇入被告帐户，到账后两个工作日内被告将原告所得部分在扣除6%的税金后汇入乙方帐户。第四款规定被告在收到工程款的95%时，应将原告所得的部分全部付清给乙方。2015年12月1日，吉首华泰国有资产投资管理有限责任公司与被告签订《吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目》合同书。截止到2016年12月27日，上述综合管廊建设工程已通过竣工验收，被告已完成管廊安装2100米，业主方应向被告支付工程款2430万元，业主已向被告支付工程款1497万元。被告仅于2016年3月4日向原告支付合作费80万元，余款一直未支付。截止至2016年12月27日，被告已收到业主进度款应付而未向原告支付的合作费2285921元。该项目被告已通过业主方的竣工验收，被告多次违约，故请求被告继续履行协议向原告支付2016年12月27日之后应付的合作费1923289元。原、被告订立的协议合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。为此，诉至法院，请求判令如诉。原告提交了下列证据：1、《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》；2、《成交通知书》；3、《吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目合同书》；4、吉首市华泰地下管廊投资建设有限责任公司的《情况说明》；5、企业信息公示；6、被告工商登记信息；7、被告付款80万元的付款凭证。被告明达公司辩称：1、吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目系政府重大的投标项目，答辩人委托被答辩人参加投标，被答辩人于2015年11月3日签收成交通知书，而涉案的《协议书》签订于2015年10月26日，在招标结果成交之前，很明显涉案的《协议书》违反了招投标规定的公开、公平、公正和诚实信用的原则，为无效合同；2、答辩人与被答辩人签订的协议书违反《招标投标法》、《建筑法》等法律法规的强制性规定，任何单位和个人不得在承包发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用。涉案《协议书》名为合作，实为借介绍工程为由收取介绍费，是以合法形式掩盖非法目的；3、《协议书》如为合作协议，则既为无效合同，也没有实际履行，被答辩人ＸＸ作为自然人，没有建设工程资质，该协议书也应定为无效合同，且答辩人没有按约定履行义务，原材料的采购、工程款催要均是答辩人所做；4、协议书第三条价款部分显失公平，被答辩人作为答辩人投标的委托代理人，已收取了80万元，被答辩人没有再履行其他义务。协议约定的甲方中标价每延米11400元，其中归乙方所有2500元/米，其比例达到工程总价款的22%，远远超过了建筑行业的平均利润水平，而被答辩人已经获得了超额利润，其诉讼请求应全部驳回；5、被答辩人主张按2430万元总工程款作为计算基数，没有事实和法律依据，答辩人招标的该项目总价款为1824万元，而超出部分的款项工程，原为湖南省第五工程有限公司中标的内容，后因各种原因该公司无法继续施工，由政府部门协调，将剩余工程交由答辩人完成，该工程与委托被答辩人招投标无关。综上，涉案协议书违反法律法规，为无效合同，且被答辩人没有实际履行，被答辩人已取得了80万元，被答辩人按工程总造价的22%主张的高昂费用，既与法律精神不符，也极大破坏了建筑市场秩序，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告提交了下列证据：1、成交确认书；2、原、被告签订的议书；3、购销合同；4、钢材款支付凭证；5、合同书；6、磋商公告；7、补充协议；；8、支付申请书工程款支付证书；9、专项审计报告。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院主持双方当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据和事实，本院予以确认，并在卷佐证。本院经审查认定事实如下：一、无争议的事实：（一）原、被告签订合同的事实。2015年10月26日，原、被告签订《关于吉首预制综合管廊项目的协议书》，约定联合对吉首市地下管廊工程的预制管廊产品的供货及安装施工进行合作、承揽及共同实施经营。内容为：1、乙方（原告）权利和义务：（1）乙方负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系和沟通；（2）负责配合甲方在现场生产所需场地、厂房的租赁；配合甲方进行各类原材料的采购；（3）乙方负责货款及工程款的催要；2、利益分配：被告中标价为每延米（注：实为每米）11400元，其中归原告所有2500元/米，被告在收到业主进度款时按比例在扣除6%税金后将归原告的款项及时支付，双方按项目实际结算量计算；此外，合同还对其他事实作了约定。（二）、原告参与项目磋商的事实。2015年10月23日，原告以被告委托代理人名义参与项目磋商，2015年11月3日，被告收到湖南诚信项目管理公司成交通知，确认项目成交，成交价为1824万元。（三）、被告签订两份合同的事实。2015年12月1日，被告（供应商）与吉首华泰国有资产投资有限责任公司（采购商）签订采购及安装项目合同。约定被告承接吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）采购及安装项目，具体为：1、砼廊管规格为2.7×2.4×0.3；2、位置:水厂路至新区路；3、长度：约1600米；4：总价款为1824万元。2016年9月19日，被告与业主吉首华泰地下管廊投资建设有限责任公司（吉首华泰国有资产投资管理有限责任公司的子公司）签订了《吉首市综合管廊建设货物（砼管廊及HDPE硅芯管）的采购及安装项目合同》的补充协议，在原合同标的总量及金额变更为：1、被告完成的（净宽2.7米*净高2.4米*壁厚0.3米）估算量1500米的砼管廊的供货安装，单价11400元/米，金额1710万元，结算单价按原合同约定据实结算，以审计结果为准。2、被告同意业主根据施工路段调整需要，由被告提供（净宽3.0米*净高2.4米*壁厚0.3米）估算量600米的砼管廊的供货安装，单价为12000元/米，金额720万元。（四）、被告组织施工的事实。签订第一份合同后，被告便组织人员和设备进行了施工，被告施工完毕，在签订第二份合同后又继续施工，截止到2016年12月27日，上述综合管廊建设工程已通过竣工验收，经结算被告已完成管廊安装2100米。（五）、采购商付款的事实。采购商出具情况说明，应向被告支付工程款估算2430万元，已付总工程款1497万元。（六）、被告向原告付款的事实。被告已向原告付款80万元。二、有争议的事实。首先，涉及到是否两份合同一并处理的问题。原告认为应按两份合同总标的额比例计算。被告认为第二份合同的施工内容原为南省第五工程有限公司中标内容，因各种原因该公司无法继续施工，由政府部门协调，将剩余工程交由其完成，该工程与委托原告招投标无关。根据双方提交的证据，可确认存在下列不同：1、签订合同时原告是否有委托书不同：签订第一份合同时，有委托书写明参与磋商，委托期限为2015年10月12日至2016年1月23日；签订第二份合同时原告无委托书。2、被告与采购商签订的两份合同内容存在不同，具体为：（1）、时间不同；（2）单价不同；（3）、总价不同；（4）、施工涉及的砼管廊规格不同。由此，可认定原告未接受委托签订第二份合同，不应将第二份合同列为解决争议的内容。其次，涉及如何处理第一份合同争议问题。1、合同是否有效问题。原告认为合同有效。被告认为所签合同无效，依据是工程承包发包活动中不得行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用，且原告无建筑资质。由于被告未提供有关原告该方面的证据，且原、被告之间的合同独立于招投标合同，原告是否有建筑工程资质与合同是否有效无关，该合同涉及的原告负责项目前期运作和配合被告场地、厂房租赁及工程款催要内容未违反法律强制性规定，且双方意思表示真实，该内容约定有效。2、合同性质认定问题。原告认为系合作合同。被告认为如系合作合同，则无效，且未实际履行，诉讼中主张为居间合同。从合同约定原告义务来看，原告需履行三项义务：1、负责项目的前期运作，负责与工程业主方的联系和沟通；2、配合甲方（被告）在现场生产所需场地、厂房的租赁以及配合甲方进行各类原材料的采购；3、负责货款及工程款的催要。从合同履行来看，原告以被告委托代理人的身份参与项目磋商。两者不能体现出原告提供资金、设备、技术等合作内容，而是符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的居间合同特征，故可认定所签合同名为合作合同实为居间合同。3、原告是否有权主张居间报酬问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。从该规定可以确定，原告促成了合同成立，有权要求被告支付报酬。4、合同约定的利益分配是否为居间报酬问题。根据约定，原告必须促成合同成立，且合同成立后必须完全履行配合、催要义务，才有权获得利益分配，而居间合同只要促成合同成立，居间人就亨有获得报酬权利，故利益分配从形式上、内容上分析均不属于居间报酬，应当视为对居间报酬没有约定。5、居间报酬的确定问题。根据双方提交的证据及庭审调查，原告未提供为促成合同成立的劳务开支费用，被告实际实施但未提供预期可获多少利润的事实，则本案可通过人民法院行使自由裁量权处理，按原告参与磋商的合同成交价1824万元的7%支付原告居间报酬，为1276800元，减去6%的税金76608元，减去已付的80万元，被告尚欠付400192元。本院认为，本案系居间合同纠纷，基于对无争议的事实和对有争议的事实的认定，被告尚欠居间报酬400192元，在原告主张后，应承担偿还义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告大连明达混凝土制品有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告ＸＸ居间费400192元。二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40546元，诉讼保全费5000元，合计45546元，由被告大连明达混凝土制品有限公司案件受理费7302元、诉讼保全费5000元，合计人民币12302元，由原告ＸＸ负担33244元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  杨冬初审 判 员  梁 果人民陪审员  杨国平二〇一七年十一月二十一日书 记 员  吴秋英附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。