陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00048号
上诉人（原审原告）：孙正荣，男，汉族，1964年12月27月出生，无业，住西安市。
委托代理人：张西戈，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人：何国文，陕西睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁七局集团第三工程有限公司。住所地：西安市浐灞生态区。
法定代表人：徐万瑜，该公司董事长。
委托代理人：荣建华，陕西君勤律师事务所律师。
原审第三人：蔡延新。
原审第三人：徐州华夏建筑防腐工程有限公司。
原审第三人：九江市第三建筑工程公司宜昌分公司。
上诉人孙正荣因与被上诉人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）、原审第三人蔡延新、徐州华夏建筑防腐工程有限公司（以下简称华夏公司）、九江市第三建筑工程公司宜昌分公司（以下简称九江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙正荣的委托代理人张西戈、何国文，被上诉人中铁七局三公司的委托代理人荣建华到庭参加诉讼。原审第三人蔡延新、华夏公司、九江公司经本院合法传唤，未到庭，本院缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年4月14日，中铁七局二公司以中铁七局三公司名义经招投标程序确定中标川气东送管道山体隧道工程5-2标段魏家堡隧道工程。2007年5月10日，中铁七局二公司与徐州华夏建筑防腐工程有限公司签订《合作协议书》，将该工程转包给华夏公司，蔡延新代表华夏公司签字，合同注明：1、本合同段以中铁七局三公司名义中标，中铁七局二公司经营；2、本合同以中铁七局二公司名义签署，具有同等法律效力。2007年5月19日，孙正荣与蔡延新签订《合作意向书》，约定“孙正荣负责工程施工，施工隧道进洞200米后，蔡延新开始支付孙正荣工程款；孙正荣承担向中铁七局三公司交纳质量及风险保证金100万元，工程完工交验后退还孙正荣。协议签订后，孙正荣在3日内向蔡延新交纳10万元的前期保证金，进场后转入保证金。”2007年6月9日，中铁七局三公司与中国石油化工股份有限公司天然气分公司（以下简称中石化天然气公司）签订施工合同（中铁七局三公司2007年5月10日在合同上签字）。2007年6月中旬，孙正荣带领工队、机械设备进场配合征地，垫资修通施工便道，架通水电。2007年7月17日、19日，孙正荣向另一施工人马能军账户共计汇款26万元；2007年7月24日，孙正荣向蔡延新交纳10万元。2007年8月25日，孙正荣如期在魏家堡隧道进口开始施工。2007年10月23日，因工程设计发生变更，孙正荣停止施工。2007年11月4日，中铁七局三公司与华夏公司（蔡延新签字）终止合同，华夏公司申明终止后双方无任何经济及其它纠纷。同日，中铁七局三公司又与九江市第三建筑工程公司宜昌分公司签订《施工合同》，将该工程转包给九江公司，蔡延新代表九江公司在合同上签字。2008年1月26日，中石化天然气公司向中铁七局三公司发出《解除合同通知书》，要求中铁七局三公司在接到通知后三日内退场。该工程报废，魏家堡隧道工程改道施工。2009年5月27日，宜昌仲裁委员会作出（2008）宜仲裁字第9号裁决书，确定中石化天然气公司应向中铁七局三公司支付工程款3167593.3元（总工程款7509593.3元-已付款4342000元）。
另查明，中铁七局三公司已支付给华夏公司工程款1990206.3元，与华夏公司的工程款已经结清；支付给九江公司工程款4687536.7元，下欠九江公司工程款611217.7元，项目部人员工资83040.6元未付。2010年3月16日，中铁七局三公司向咸阳中院出具情况说明一份，称其可以在本案的诉讼中将应付九江公司的工程款611217.7元支付给孙正荣。孙正荣申请对其所干工程量及价款进行鉴定，但因其提供的鉴定材料不完整，不符合鉴定条件，司法技术室两次均将案件退回。在审理过程中，咸阳中院向孙正荣释明可以变更诉讼请求，但孙正荣拒绝变更，称其对蔡延新、华夏公司及九江公司在本案不主张诉权，保留权利。
原审法院认为，中铁七局二公司借用中铁七局三公司资质承包魏家堡隧道工程后，非法转包给第三人华夏公司、九江公司并签订合同的行为，违法了法律的强制性规定，均为无效合同。孙正荣作为个人，无建筑施工资质，与第三人蔡延新签订的《合作意向书》亦为无效合同。蔡延新代表华夏公司与中铁七局三公司签订合同的时间为2007年5月10日，合同终止时间为2007年5月19日，实际施工至2007年10月23日，在此期间，蔡延新代表华夏公司与中铁七局三公司签订合同，同时，又以个人名义与孙正荣签订合同，应当认定孙正荣与华夏公司及蔡延新之间存在合同关系，与中铁七局三公司之间不存在直接合同关系。孙正荣主张蔡延新系中铁七局三公司的项目负责人，蔡延新与其签订的《合作意向书》系代表中铁七局三公司的理由无证据支持，其主张中铁七局三公司支付工程款的请求依法应予驳回。孙正荣作为实际施工人，确实存在垫资行为，但其提供的证据均不能证明其工程量及价款，无法在本案中保护其合法权益，孙正荣又表示不同意变更诉讼请求，对于其工程款可以另案向华夏公司及蔡延新等主张。
综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条至规定，判决：驳回孙正荣对中铁七局三公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由孙正荣承担。
孙正荣不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判对上诉人提供的第一组证据4份（即合作意向书、项目经理部文件、证明书、被上诉人收款收据）的真实性予以认定，但认为该组证据不能证明双方存在合同关系，显属错误。（一）2007年5月19日蔡延新与孙正荣所签《合作意向书》约定了孙正荣3日内向甲方交纳10万元的前期保证金，进场后转入保证金等内容，合同背面有“收条，今收到孙正荣工地保证金壹拾万元整。蔡延新20**年5月20日”和“此条已转为项目部收据，现已作废。七局三公司项目部，2007.7.24”的文字表述，并加盖有被上诉人项目经理部印章。而2007年7月24日被上诉人向上诉人出具的10万元保证金“收款收据”与该《合作意向书》正反两面的表述内容吻合，并衔接和印证了该《合作意向书》签署是被上诉人的授权代表蔡延新的职务行为，足以证明被上诉人对蔡延新与孙正荣签约并收取孙正荣10万元保证金的行为认可，即蔡延新就是代表被上诉人与上诉人签订了《合作意向书》。（二）2007年7月24日“收款收据”说明被上诉人收取了上诉人孙正荣10万元施工保证金，该“收款收据”替代了蔡延新在《合作协议书》背面所写的收条，如果上诉人与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人项目部副经理尹彦广是不会于上诉人出具10万元保证金“收款收据”当日在《合作协议书》背面注明蔡延新写的收条已作废并加盖项目经理部公章的。（三）2007年7月23日中铁七局集团三公司《川气东送工程5-2合同段项目经理部文件》说明上诉人孙正荣系被上诉人项目经理部安全领导小组成员，孙正荣并非被上诉人员工，正是因为孙正荣与被上诉人的施工关系所以才被列为该领导小组成员。（四）2007年7月6日《证明》说明孙正荣系被上诉人川气东送管道工程5-2合同段（魏家堡隧道）劳务队，足以证明上诉人与被上诉人具有事实上的建设工程施工关系；（五）2007年7月17日与2007年7月19日中国建设银行26万元马能军存款凭条，背面有被上诉人项目部副经理尹彦广于2007年7月24日的签名，该26万元用于被上诉人工程架电，上诉人按尹彦广要求将26万元存入另一工队负责人马能军名下，尹彦广的身份在2007年7月23日中铁七局三公司《川气东送工程5-2合同段项目经理部文件》和《川气东送工程项目部联系单》中均有体现，该26万元应由被上诉人承担，但一审判决对该26万元的责任承担只字不提。
二、关于施工的认定问题。上诉人履行了实际施工义务，一审法院对上诉人提供的第二组证据中机械租赁合同、榔坪村委会证明、第四组证据工程清算表和工程现场照片真实性不予认定没有根据。
三、关于上诉人所完成的工程量应由司法鉴定机构来进行鉴定，以确定被上诉人应向上诉人支付的工程款。
上诉请求：请求撤销原判并改判。
中铁七局三公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，上诉人和被上诉人双方没有合同关系，从未签订任何协议和合同，上诉人只是和蔡延新有合作意向，现有的证据无法证明蔡延新和被上诉人之间有任何关系。上诉人无权向被上诉人主张工程款。2、上诉人与蔡延新签订意向书不溯及被上诉人，被上诉人与蔡延新无委托关系，蔡延新是其他两个公司的负责人，被上诉人与其他两个公司有合同关系，而与上诉人没有。3、被上诉人已经向其他两个公司支付了工程款，没有义务向上诉人支付任何款项。
原审第三人蔡延新、华夏公司、九江公司均未陈述意见。
本院二审查明，原审查明的事实除“2007年7月24日，孙正荣向蔡延新交纳10万元”外，其余属实，予以确认。另查明，孙正荣在原审提交的其向中铁七局三公司交纳的10万元工程保证金的2007年7月24日收款收据上载明“收现金壹拾万元，孙正荣保证金”并加盖中铁七局三公司项目部印鉴。本院庭审中孙正荣又提交其与蔡延新签订的《合作意向书》背面的蔡延新于2007年5月20日出具的收到孙正荣10万元工程保证金的收条。该收条已被划掉，在该收条下方中铁七局三公司项目部注明“此条已转为项目部收据，现已作费（废）。2007年7月24日”。中铁七局三公司对该证据的真实性、合法性没有异议。另外，孙正荣还提交其向另一施工人马能军账户共计汇款26万元的2007年7月17日、19日汇款15万元、11万元的银行存款凭条，该两份存款凭条背面均有中铁七局三公司项目部副经理尹彦广于2007年7月24日的签名。中铁七局三公司对该证据的真实性、合法性亦无异议。孙正荣在原审亦提交了马能军2011年5月22日《证明》，马能军证明“魏家堡隧道分进出口作业工区，工程用电事宜由项目经理尹彦广牵头，……架电费用总计52万元。按项目部要求隧道一工区（孙正荣）、二工区（马能军）各垫付一半。按项目经理尹彦广口头指令由一工区负责人孙正荣向我账号打款26万元，由我（马能军）统一向长阳供电局交付。随后一工区负责人孙正荣给我账号汇入26万元，由我统一将52万元交付给长阳供电局。”
本院认为，本案中中铁七局三公司对孙正荣为案涉工程实际施工人的事实不持异议，而从蔡延新先后代表华夏公司、九江公司与中铁七局三公司签订转包工程的《合作协议书》、《施工合同》，以及在此期间蔡延新又以个人名义与孙正荣签订《合作意向书》的事实可以看出，蔡延新实际是借用华夏公司、九江公司的资质承包工程，因此，中铁七局三公司即使与孙正荣之间不存在直接合同关系，其亦应在欠付华夏公司、九江公司和蔡延新的工程款的范围内对实际施工人孙正荣承担责任，且中铁七局三公司亦表示其可以在本案的诉讼中将应付九江公司的工程款611217.7元支付给孙正荣。故在华夏公司、九江公司和蔡延新无法查寻，九江公司和蔡延新亦长期未主张该工程款的情形下，中铁七局三公司理应将该611217.7元工程款及利息支付给孙正荣。另外，孙正荣所举2007年7月24日加盖中铁七局三公司项目部印鉴的收款收据上载明“收现金壹拾万元，孙正荣保证金”以及孙正荣与蔡延新所签《合作意向书》背面中铁七局三公司项目部在被划掉的蔡延新于2007年5月20日出具的收到孙正荣10万元工程保证金的收条下方注明“此条已转为项目部收据，现已作费（废）。2007年7月24日”的内容足以证明中铁七局三公司收取了孙正荣交付的工程保证金。该10万元工程保证金及利息理应由中铁七局三公司返还孙正荣。孙正荣提交的其向另一施工人马能军账户汇款26万元的2007年7月17日、19日汇款15万元、11万元的银行存款凭条的背面均有中铁七局三公司项目部副经理尹彦广于2007年7月24日的签名。中铁七局三公司对该证据的真实性、合法性亦无异议。而马能军2011年5月22日《证明》中“魏家堡隧道分进出口作业工区，工程用电事宜由项目经理尹彦广牵头，……架电费用总计52万元。按项目部要求隧道一工区（孙正荣）、二工区（马能军）各垫付一半。按项目经理尹彦广口头指令由一工区负责人孙正荣向我账号打款26万元，由我（马能军）统一向长阳供电局交付。随后一工区负责人孙正荣给我账号汇入26万元，由我统一将52万元交付给长阳供电局。”的内容则由上述中铁七局三公司项目部副经理尹彦广签名的孙正荣向马能军账户汇款26万元的银行存款凭条所印证。故该26万元应为孙正荣给中铁七局三公司垫付的工程款项，亦应由中铁七局三公司向孙正荣返还。至于孙正荣主张的垫付工程款的利息问题，由于孙正荣与中铁七局三公司对垫付工程款的利息未做约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，孙正荣关于垫付工程款利息的请求，本院不予支持。鉴于孙正荣在本案中对华夏公司、九江公司和蔡延新保留诉权，故其余工程款项的纠纷孙正荣可以另行诉讼解决。
综上，原审判决适用法律正确，但对孙正荣诉讼请求中的611217.7元工程款及利息、10万元工程保证金及利息、26万元垫付工程款不予支持，有失妥当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00069号民事判决；
二、中铁七局集团第三工程有限公司应于本判决生效后10日内向孙正荣偿还611217.7元工程款和10万元工程保证金，以及上述款项的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年10月25日起计至判决给付之日止），并返还26万元垫付工程款；
三、驳回孙正荣的其余诉讼请求。
如果未按上述判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各22800元，由孙正荣各负担9120元，中铁七局集团第三工程有限公司各负担13680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一四年一月八日
书 记 员 滕欣燕