广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2301号
上诉人（原审原告）：潘宝兰，女，1982年5月20日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托代理人：赵倩倩，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东万银控股集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区兴民路***号之一（自编**栋办公楼）****房。
法定代表人：刘运喜，该公司经理。
委托代理人：张乐，该公司员工。
上诉人潘宝兰因与被上诉人广东万银控股集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初16816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方有争议的事项为以下第五项。
一、劳动仲裁情况：被上诉人于2017年4月10日申请劳动仲裁，请求：1.上诉人退还已支付的辞退补偿金32400元；2.上诉人支付违反《商业秘密保密协议》的违约金5000元；3.上诉人赔偿违反竞业禁止造成的直接损失1642822.49元。
二、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月28日作出穗劳人仲案[2017]836号仲裁裁决：1.上诉人支付被上诉人违反保密协议的违约金5000元；2.驳回被上诉人其他仲裁请求。
三、上诉人的诉讼请求：1.上诉人不支付被上诉人违约金5000元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。
四、劳动关系情况：上诉人于2012年11月2日入职，自2015年7月起担任市场部副总经理，2016年4月18日离职。
五、关于竞业禁止：2015年12月，上诉人与被上诉人签订《商业秘密保密协议》。第二条“保密义务”第4点约定：上诉人为被上诉人公司利益尽职尽责工作，在被上诉人处从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动；在劳动合同终止后，不得直接或者间接地劝诱、帮助他人劝诱掌握公司商业秘密的员工离开单位。第四条“违约责任”第1点约定：若上诉人不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向被上诉人支付违约金人民币5000元，若造成公司损失的，应承担赔偿责任。
2016年3月22日，广州市工商行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》，预核准企业名称为“广东巨融投资有限公司”，上诉人为该企业投资人之一。2016年4月26日，广东巨融投资有限公司依法登记成立，上诉人为该司法定代表人；该司经营范围为投资咨询服务、企业财务咨询服务、企业自有资金投资。原审法院另查明，被上诉人公司经营范围包括为资产管理（不含许可审批项目）、投资咨询服务、投资管理服务、企业管理咨询服务、企业财务咨询服务、商品信息咨询服务等。
上诉人主张其非法律意义上的竞业限制的义务人员或商业秘密的保密人员，故合同约定的保密条款属于非法条款，不予确认，而被上诉人在非法辞退上诉人后，未支付过上诉人任何竞业限制补偿金；其次，广东巨融投资有限公司登记成立于被上诉人违法辞退上诉人之后，上诉人有权利开展任何合法的经营活动；再者，广东巨融投资有限公司未经营任何与被上诉人相竞争的业务，上诉人本人亦未泄露过被上诉人的任何商业秘密。综上，上诉人无需向被上诉人支付违约金。
上诉人与被上诉人之间依法建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。被上诉人未就本案仲裁裁决提起诉讼，视为其予以认可。
关于违反保密协议的违约金的问题。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以和劳动者在保密协议中约定“竞业限制”条款，因此上诉人与被上诉人之间签订《商业秘密保密协议》并约定“竞业限制”条款合法有据。其二，根据审理查明的情况，广州市工商行政管理局于2016年3月22日作出《企业名称预先核准通知书》，核准的企业名称为“广东巨融投资有限公司”，上诉人为该公司的投资人和法定代表人，由此可推知上诉人在此之前已开始组织或参与该公司的设立，而根据两公司的工商信息资料，该公司与被上诉人的经营范围在投资咨询服务、企业财务咨询服务等方面完全相同，应认定两公司存在竞争关系。上诉人时任被上诉人市场部副总经理，其上述行为违反了双方签订的《商业秘密保密协议》第二条第4点约定的“在从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动”，故上诉人应按照《商业秘密保密协议》第四条第1点的约定向被上诉人支付违约金5000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、潘宝兰自判决发生法律效力之日起三日内支付广东万银控股集团有限公司违反保密协议的违约金5000元；二、驳回潘宝兰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由潘宝兰负担。
上诉人潘宝兰不服原审判决，向本院提出上诉称，一审法院认为上诉人担任法定代表人注册广东巨融投资有限公司违反《商业秘密保护协议》，所以判决上诉人应该支付被上诉人违约金，上诉人认为无法无据，被上诉人让上诉人签署的违约金条款本身就是违法的。
首先，上诉人并非属于法律意义上竞业限制的义务人员或商业秘密的保密人员，被上诉人在非法辞退上诉人后，未支付过上诉人任何竞业限制补偿金；其次，广东巨融投资有限公司登记成立于上诉人被被上诉人违法辞退之后，上诉人有权利开展任何合法的经营活动；再次，广东巨融投资有限公司未经营任何与被上诉人相竞争的业务，上诉人亦未泄露过被上诉人的任何商业秘密。
综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市天河区（2017）粤0106民初16816号民事判决，判决上诉人不支付被上诉人违约金5000元；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的诉讼请求，恳请法院依法驳回上诉人对被上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决，并且判决由上诉人承担二审诉讼费用。一、上诉人与被上诉人签订了《商业秘密协议》，其中第二条约定，上诉人在从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动。第四条约定，若上诉人违反保密义务，应一次性向被上诉人支付违约金人民币5000元。上诉人在上诉状中称其并非属于法律意义上竞业限制的义务人员或商业秘密的保密人员。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，用人单位的高级管理人员和其他负有保密义务的人员属于竞业限制的限定范围。上诉人担任市场部副总经理，作为公司的高级管理人员和核心人才，可以接触大量商业秘密，其在职期间违反双方签订的《商业秘密协议》中规定的竞业限制和保守商业秘密的规定。
二、上诉人为广东巨融投资有限公司的投资人和法定代表人，由此可推知上诉人在离职之前已开始组织或参与该公司的设立，违反了双方签订的《商业秘密协议》中的第二条保密义务第4点。
三、根据两公司的工商信息资料，广东巨融投资有限公司与被上诉人的经营范围在投资咨询服务、企业财务咨询服务等方面完全相同，构成了竞争关系。上诉人的上述行为违反了双方签订的《商业秘密协议》约定的，在从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动，上诉人应支付违约金人民币5000元。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，竞业限制是指负有该义务的劳动者在一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，上诉人于2012年11月2日入职被上诉人处，并与被上诉人签订了《商业秘密保密协议》，其中约定了竞业限制条款以及违约金。从广东巨融投资有限公司的《企业名称预先核准通知书》以及工商信息资料看出，上诉人在被上诉人处任市场部副总经理职务期间，就已经开始与他人共同出资设立与被上诉人具有业务竞争关系的企业，并且在被上从诉人处离职后，任广东巨融投资有限公司的法定代表人，其行为已经违反了双方在《商业秘密保密协议》的约定，故原审判决上诉人向被上诉人支付违约金5000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潘宝兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年四月八日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫