浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍越民初字第1227号
原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司。
法定代表人孙朝岗。
委托代理人（特别授权代理）胡元长。
被告绍兴市蕉叶饮食服务有限公司。
法定代表人傅益民。
委托代理人（特别授权代理）程幸福、胡文龙。
原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司与被告绍兴市蕉叶饮食服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年2月18日受理后，依法由代理审判员张剑独任审判，于2011年4月13日、4月27日、9月7日、10月19日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，由审判员吕小丽担任审判长与代理审判员张剑、人民陪审员陈美珍组成合议庭，于2012年1月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡元长，被告委托代理人程幸福、胡文龙到庭参加诉讼。本案庭外和解时间为三个半月，司法鉴定时间为2011年5月11日至2011年8月21日。本案现已审理终结。
原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司诉称：原告原名为绍兴市中田环境艺术设计有限公司。2007年11月，原、被告订立装饰设计施工承包合同关系，约定由原告对绍兴蕉叶酒店进行装修设计及施工，暂定价为228万元。在装修工程中，因被告提供的厨房图纸与现场不符，导致原告在施工中多次返工，故被告承诺向原告支付施工补贴5万元。后，被告又将在酒店附近租赁的一幢员工宿舍楼委托原告进行装修设计及施工，并商定暂定价为20万元。到2008年1月，所有装修工程全部完工，被告也开业使用，但截止起诉日止，被告仍拖欠56.2万元设计施工款未向原告支付，现向法院起诉，请求判令被告立即向原告支付设计施工款人民币56.2万元。诉讼中原告变更诉讼请求金额为250000元，并要求被告承担本案鉴定费用22000元。
被告绍兴市蕉叶饮食服务有限公司辩称：被告开设的绍兴蕉叶酒店由原告装修属实，但原告并没有按约完成全部装修工程，导致被告方无法按照约定时间开业以及不得不另请其他施工单位为原告未完成工程进行装修。被告也未委托原告装修宿舍楼工程。被告支付原告的款项至今尚未收到原告开出的正式发票，而且已支付的款项也大于原告应得的款项。原告诉称双方签订有口头合同，至2008年1月份所有装修工程已完工，原告应及时与被告进行结算，但被告至今未收到原告任何结算材料，故原告本次起诉也超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、店面设计效果图打印件1张、酒店及宿舍楼装修设计图纸1组，要求证明原告受被告委托，对绍兴蕉叶酒店及附属的职工宿舍楼进行设计并按图纸装修的事实。被告经质证认为，首先，该组图纸均系原告自行制作，被告未予认可；其次，该组图纸仅是设计图，原告是否按设计图施工要以现场为准；第三，如果原告认为已经按图纸竣工的话，应提交竣工图；第四，原告也没有证据证明其已实际施工了职工宿舍工程。对该组证据，本院将本案其他证据综合予以认定。
2、工程预算单1组，要求证明前述图纸所涉的酒店装修工程预算核定工程款为243.36万元，后经原、被告口头协商一致确定的工程款为228万元的事实。被告经质证认为该组工程预算单系原告单方制作，不予认可，对原告陈述的双方协商工程款为228万元也不予认可，认为当时口头约定的装修设计工程款为200万元。本院认为被告质证意见成立，对该组工程预算单，本院不予认定。
3、关于工程结算的函1份，要求证明被告承认诉争装修工程原告已经施工完成，要求与原告进行工程结算的事实，同时需要说明的是函中所提到的部分工程未完工、工程存在质量问题，导致被告延期开业都不是事实。被告经质证对真实性无异议，认为该函件可以证明原告未按约完成全部装修工程，且原告没有按函中要求向被告提交相关材料，与被告进行结算。对证据的真实性，本院予以认定。
4、酒店开业照片、装修前保留照片打印件各1张，要求证明原告为被告进行装修后，被告验收合格于2008年2月9日开业，将诉争工程投入使用的事实。被告经质证对证据的真实性及酒店开业的事实无异议，但认为其并没有按照预定的时间开业。对证据的真实性，本院予以认定。
5、绍兴蕉叶酒店及员工宿舍的现场照片1组，要求证明原告装修的内容。被告经质证对拍摄有蕉叶酒店大门的照片予以认可，对其他照片不予认可，同时认为被告未委托原告装修员工宿舍工程。对该组证据，本院将结合本案其他证据综合予以认定。
6、申请证人李某、何某、孙某出庭作证之证人证言各1份。经庭审质证，原告认为证人均系为蕉叶酒店及宿舍楼装修的实际施工人员，与原告没有劳动关系，他们的证言是客观有效的；证人证言可以证明原告承包了被告的酒店宿舍装修工程，并且在2008年春节前完工，以及酒店宿舍楼由原告设计并按图施工完成的事实；同时可以证明被告辩称的原告未完成施工，另行安排他人施工了部分工程并非事实。被告经质证认为：1、根据证人陈述三名证人均受雇于原告方，根据原告指派从事施工工作，并由原告支付报酬，因此三证人与原告间存在利害关系；2、三名证人所陈述内容高度一致，这恰恰说明证人证言的不真实，因为三证人分属三个不同的施工范围，施工的顺序也有先后；3、证人李某陈述是按原告设计图设工，对此由于原告与证人的利害关系，该证言缺乏证明效力，原告提供的设计图纸不管是否真实，应按实际现场施工为准；4、证人只是从原告处得知被告是宿舍工程的装修方，并无其他证据证明该事实成立，因此证人证言不能证明原告为被告装修宿舍的事实。本院认为，上述证人证言相互印证，可以证明原告为被告设计并装修了座落于绍兴市区静宁巷12号三楼、四楼员工宿舍的事实。
7、鉴定费发票1张，要求证明原告垫付了司法鉴定费22000元的事实。被告经质证对真实性无异议，本院予以认定。
被告为证明其主张，向本院提供如下证据：
8、现场照片2张、贴金箔大象增值税发票1张、运输业统一发票1张，要求证明蕉叶酒店门口陈设的两头大象并非是石雕的，而且是由被告购置的。原告经质证无异议，并同意就两头金箔大象的费用不再向被告主张，本院予以认定。
9、（2011）绍越商初字第442号民事调解书复印件1份，要求证明酒店内的备餐台，是由被告购买的事实。原告经质证对调解书的真实性无异议，但认为本案无关联性，调解书可以证明被告自行购买了40张餐桌的事实，但餐桌与备餐台不是同一概念，备餐台是准备上菜的地方，餐桌是客人用餐的地方。对证据的真实性、合法性，本院予以认定，本院认为该份证据只证明被告自行购置酒店内40张餐桌的事实，但不能证明备餐台的购置情况。
10、付款凭证1组，要求证明原告方对被告的酒店并没有按期完工，有些项目被告不得不委托其他装修公司进行装修，并支付了相关费用的事实。原告经质证对证据的三性均提出异议，认为付款凭证缺乏装修合同、设计图纸、装修人员证人证言、装修发票等合法有效证据予以印证，其内容无法证明真实性；该组证据理应在装修结算后开具正式发票，其形式上也不合法；该组证据也无法反映装修款对应的工程内容，且发生在原告装修已结束，被告正式营业之后，故与本案无关联性，不能证明被告主张的事实。本院认为仅凭该组证据尚不足以证明被告所主张的事实。
11、花木租摆费发票复印件4张，要求证明酒店内花木是被告所租赁的，并非由原告购置，该部分费用不应计入工程造价的事实。原告认为上述证据与本案无关。本院认为原告质证意见成立，对该组证据本院不予认定。
本院出示证据：12、在本案庭审中，应原告方申请，本院依法委托绍兴宏杨工程项目管理有限公司对座落于绍兴市区人民路68号一楼、二楼的原绍兴蕉叶餐厅以及静宁巷12号三、四楼的员工宿舍的装修工程造价及设计费用进行了司法鉴定，并由该公司出具了司法鉴定报告书1份；因被告经质证对该鉴定报告提出异议，并要求鉴定人出庭接受质询，本院依法通知鉴定人郑某出庭并接受了原、被告的质询，此后该公司又针对被告提出关于仿古工艺吊灯及石雕大象的异议意见出具了书面答复（附灯具照片打印彩图1张），并针对被告提出的鉴定机构资质问题提供了人民法院对外委托专业机构、专家名册1份。
对上述证据，原告经质证对鉴定机构资质及鉴定人员资格无异议；认为虽然鉴定报告中确定的工程造价偏低，不符合原告实际施工的工程量，但考虑到目前施工现场已经灭失，装修材料样本无法找寻，为配合本案尽快审结，原告接受鉴定报告中的造价，并同意在其中扣减石雕大象的2万元费用；关于被告对包括成品窗、装饰画、备餐台等在内的活动项目要求鉴定机构确定是否是原告制作的问题，原告认为这些装饰品及家具都是为被告酒店所定作而非采购的，不可能由原告之外的人制作；本案被告在正常经营期间未与本案原告就装修工程进行结算，此后又将装修工程进行拆除，应承担举证不利的后果；原告提供预算书中所记载的内容不能代表实际施工项目，其中有大量漏算，故具体工程造价及内容应以鉴定报告为准；鉴定人员在根据建筑预算定额无法确定商品价格的情况下，以向市场询价方式来确定灯具等商品的价格是完全合理的，事实上鉴定报告中所确定的灯具等商品的价格也远远低于本案原告制作及购置价；原告在鉴定过程中应鉴定人员的要求为了便于鉴定的顺利进行，补充了相关施工图纸及照片，与原装修施工现场是完全一致，被告也未能提供相反证据证明原告所提供的照片或图纸所对应的装修内容并不存在，故上述施工图纸及照片应可以作为鉴定的依据；综上，原告认为鉴定结论基本合理。
被告经质证认为：首先，被告对于本案鉴定机构绍兴宏杨工程项目管理有限公司本身的鉴定资质无异议，但鉴定报告中落款的鉴定人郑某仅具备工程造价员的资质，按规定其没有资格在鉴定报告上署名，复核人朱天安虽然具备造价工程师资质，但其只是在鉴定报告上挂名，未实际参与本案鉴定，故被告认为该份鉴定报告不具备法律效力。其次，鉴定报告所依据的鉴定材料主要是原告提供的图纸与现场照片，但原告提供的图纸是设计图而非竣工图，这些图纸未获被告认可，也没有加盖出图章，许多图纸未标注相关施工尺寸、规格，不能证明实际施工内容；原告提供的现场照片未经法庭质证，仅由原告单方提供，违反了相关法律规定；鉴定人员对部分项目是凭经验而非依据图纸和施工现场实际进行鉴定，故该鉴定报告本身缺乏科学性、客观性。第三，鉴定人员在鉴定过程中缺乏责任心，如在鉴定报告所附的建筑工程结算书第244项记载“石雕大象（只有平面图），按市价单价为10000元每只，总价为20000元”，而事实上两只大象现仍陈列于蕉叶酒店大门口的醒目位置，其材质也并非是石雕的，鉴定人员未经现场查勘，反而仅以图纸推出鉴定结论，可以说明鉴定人员缺乏责任心。第四，鉴定报告中部分商品的鉴定单价没有依据，鉴定人员在出庭时陈述对部分商品是以电话询价的方式来确定其鉴定单价，但其在询价时，仅向相关单位作电话咨询，没有查验样品的具体规格、型号，也没有进行书面记录，由此得出的仿古工艺吊灯等商品的价格与市场价不符，与原告本身提供的预算书中所记载的商品价格也相差甚远，证明鉴定人员该种作法缺乏稳重、科学。第五，鉴定报告中存在大量原告未实际施工的项目，部分项目的造价明显偏高，数量偏多，同时将石雕大象、备餐桌等由被告自行购置的项目也作为了原告施工内容。综上，被告认为上述报告不能作为本案的定案依据，参照该鉴定报告及原告自行提供的预算书，被告所陈述的装修款已基本付清是可信的。
本院认为该份鉴定报告系本院委托有资质之鉴定机构作出，其鉴定程序基本合法，但由于在鉴定时，诉争装修工程现场已基本拆除，原、被告又未签订书面装修合同明确约定工程施工的具体内容及范围，同时双方均未能对装修材料特别是部分活动项目的购置凭证等相关证据进行有效的保管，导致鉴定依据相对缺乏，给本案鉴定带来了较大的难度。被告关于鉴定机构所出具的鉴定结论无法完全客观反映原告施工的实际范围及造价，该鉴定报告中所包含的部分活动项目系由其自行购置之异议意见有一定之合理性，并提供了贴金箔大象购置发票等相应证据证明予以证明。故结合该司法鉴定报告书及本案原、被告的举证、质证情况，综合考虑本案案情，本院酌情认定本案诉争的酒店及宿舍楼装饰工程（包括装修及安装）造价为2091170元。
经审理查明：2007年11月，原告与被告经口头协商，约定由原告对被告所经营的座落于绍兴市区人民路68号一楼、二楼原绍兴蕉叶酒店的装修工程进行设计及施工。在工程施工过程中，双方又口头约定，由原告为该酒店附属座落于绍兴市区静宁巷12号三楼、四楼的员工宿舍的装修工程进行设计及施工。对上述装修设计工程双方均未签订书面合同。此后，原告完成工程设计及施工。2008年2月9日，绍兴蕉叶酒店开业，被告将诉争装修工程投入使用。2008年8月25日，被告向原告发出工程结算的函1份，指出原告未按约完成工程施工，导致被告只能委托其他公司完成余下工程，同时部分工程存在屋面漏水等严重质量问题，被告只得委托他人另行对屋面防水重新处理，并通知原告，要求其在收函后三天内将装修图纸、竣工图、工程结算报告提交被告，以便被告对工程款的决算进行核算，同时要求原告将被告已付工程款发票尽快开出。原告自认已于2008年年底收到该函件，但此后双方因故未完成诉争工程的结算，经原告向被告催讨工程款未果，遂致本案争议发生。
另查明，在庭审中，原、被告一致确认，关于本案诉争工程，被告已支付原告工程款共计196.8万元。诉争装修工程现场于原告起诉之后被基本拆除。在诉讼过程中，应原告方申请，本院依法委托绍兴宏杨工程项目管理有限公司对座落于绍兴市区人民路68号一楼、二楼的原绍兴蕉叶餐厅以及静宁巷12号三、四楼的员工宿舍的装修工程造价及设计费用进行了司法鉴定，经鉴定诉争装饰工程造价为2166232元，酒店部分设计费为49800元，员工宿舍部分设计费为5200元，合计2221232元。鉴定报告第244项记载“石雕大象（只有平面图），按市价单价为10000元每只，总价为20000元”，被告在庭审中已提交相关证据证明该大象材质应为贴金箔大象，系由其自行购置，原告亦予以认可。在诉讼中，应被告申请，本院依法通知鉴定人员出庭接受原、被告质询，在出庭时，鉴定人员陈述，本案诉争装修工程造价中所包含的石雕大象、备餐桌等活动项目，原、被告均可以购置，因在鉴定过程中原告向其保证上述项目均由其购置，故在鉴定结论中包含了此类活动项目的造价。原告为本案司法鉴定预付了鉴定费22000元。又查明，在2008年5月24日前，原告原经营范围包括环境艺术设计、建筑室内外装饰设计及施工。
本院认为：本案原告已为被告完成诉争装修及设计工程，并由被告接收投入使用，被告理应向原告支付相应之工程装修及设计款项。关于原告诉请的设计施工款问题，结合本院依法委托绍兴宏杨工程项目管理有限公司所出具的司法鉴定报告书及本案原、被告的举证、质证情况，综合考虑本案案情，本院酌情认定本案诉争的酒店及宿舍楼装修设计工程造价为2091170元，扣除被告已支付的1968000元，被告实际尚欠原告设计施工款为123170元，现原告起诉要求被告支付设计施工款有理，但主张金额过高，本院予以调整。因原、被告一直未就诉争工程进行结算，被告关于本案已超过诉讼时效之辩称意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款之规定，判决如下：
一、被告绍兴市蕉叶饮食服务有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司工程设计施工余款123170元；
二、驳回原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5050元，司法鉴定费22000元，合计27050元，由原告绍兴市中田景观装饰设计有限公司负担13550元，被告绍兴市蕉叶饮食服务有限公司负担13500元，于本判决生效之日起三十内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 张 剑
二〇一二年二月六日
书 记 员 卢雅娟