天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终673号
上诉人（原审原告）：王某1。
委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王某2。
委托诉讼代理人：张某，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘某。
负责人：贾海余，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：吴某。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网甘肃省电力公司天水市秦州区供电公司。
负责人：缑炳康，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈某，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：贾某，甘肃法茂律师事务所律师。
上诉人王某1、王某2因与被上诉人甘某（以下简称裕金安装队）、吴某、国网甘肃省电力公司天水市秦州区供电公司（以下简称秦电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人严某、上诉人王某2及其委托诉讼代理人张某，被上诉人裕金安装队及其被上诉人吴某的共同委托诉讼代理人丁某、被上诉人秦电公司的委托诉讼代理人沈某、贾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：一、请求撤销一审民事判决；二、依法改判由被上诉人吴某赔偿上诉人医疗费206610.32元（含吴某支付的8.2万元）、误工费81887元、护理费11002.7元、伤残赔偿金29828元、住宿费680元、交通费330元、购买腋拐的费用110元、住院伙食补助费4700元、营养费1880元、鉴定费3000元、后续治疗费4500元、精神抚慰金4000元，共计350001元；三、依法改判由甘某、国网甘肃省电力公司天水市秦州区供电公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任。事实和理由：一、被上诉人吴某非法挂靠甘谷裕金电力工程安装工程队承包该工程，王某2系吴某代工人员，一审认定雇员王某1与王某2存在雇佣关系错误。雇佣法律关系是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。本案中上诉人经被上诉人王某2介绍，自2015年3月14日起开始在平南镇变电所官同村路段施工工地干活，吴某与被上诉人甘某系非法挂靠关系，该工程以吴某非法挂靠的甘某的名义承包，且该安装队并不具备高压施工资质。一审判决以另案中王某2为其他人发工资为由认定王某2与王某1之间存在雇佣关系明显错误，王某2系吴某的代班人员，其管理其他员工，代吴某发放工资系履行代班人员的职责，被上诉人国网甘肃电力公司天水市秦州区供电公司支付工程款也是直接支付给实际施工人吴某，而并非代工人员王某2，故一审认定雇员关系错误。二、上诉人王某1的误工期限应当以第二次法庭采纳的《司法鉴定意见书》为时间节点，来认定误工天数，即自2015年4月27日计算至2017年4月10日，共计714天。1.根据我国《人身损害赔偿司法解释》第二十条”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。2.本案中，2016年1月8日上诉人向甘肃中泰司法鉴定所提出伤残鉴定申请，同年2月25日，该所出具鉴定意见书。开庭审理中，被上诉人吴某以该鉴定意见书系上诉人单方委托作出为由，向一审法院申请重新鉴定，后于2017年4月10日甘肃天弘司法鉴定所出具了上诉人王某1的司法鉴定意见书，鉴定结果为九级伤残。而一审法院采纳该鉴定意见作为赔偿依据，也就是说第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，确定误工费的期限也应以有效的伤残鉴定结论为依据。三、各项标准应当按照2017年公布的赔偿标准进行计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。综上，为了维护上诉人的合法权益，特依法提出上诉，请求撤销一审判决，判如诉请。
王某2上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。（一）一审判决认定：被告吴某又将该工程转包给被告王某2。上诉人认为：1、一审判决己经认定是被上诉人吴某借用裕金安装队的施工资质并以裕金安装队的名义与秦电公司签订了施工劳务分包合同，也就是说施工劳务分包合同的当事人为秦电公司和裕金安装队。即使要将该工程转包给上诉人，也应该是裕金安装队进行转包，被上诉人吴某无权转包。而且被上诉人也没有提供任何证据来证明被上诉人吴某将该工程转包上诉人的事实，也未提供吴某将该工程转包给上诉人所签订的书面工程转包合同。而且一审判决认定吴某仅是借用裕金安装工程队的资质，双方之间为挂靠关系。根据相关法律规定，挂靠是一种违法行为，挂靠行为不影响承包关系的转移。上诉人认为，尽管经一审法院调查得知，裕金安装工程队和吴某并无接收发包或者分包业务的相应资质，但不影响裕金安装工程队和吴某作为工程承包人的法律身份，应该由其承担相应的赔偿责任。（二）一审判决认定：”由被告王某2招用包括原告王某1在内的农民工到该工地施工”、”原告王某1由王某2雇佣，受其管理，发放工资，双方之间形成雇佣关系”。上诉人认为：上诉人作为代班受被上诉人吴某委托招来了被上诉人王某1，但是至于招来之后的人员管理以及工资发放均由吴某负责，同样上诉人也是由吴某管理，工资也是由吴某负责发放。因此要认定雇佣关系，要从人员管理和工资发放等多方面考虑。鉴于以上原因，上诉人认为，应认定被上诉人王某1与吴某之间形成雇佣关系，而非与上诉人。（三）一审判决以该院民事调解书15份、民事裁定书1份欲证明上诉人王某2分包秦电公司农村农网改造工程项目并雇佣农民工为其施工的事实。上诉人认为：尽管该15份民事调解书、1份民事裁定书已经发生法律效力，由于当时农民工索要劳动报酬时仅仅将上诉人作为被告予以起诉，对吴某、裕金安装队并未起诉，再加上上诉人对何为雇佣关系以及法律后果根本不了解，遂在调解笔录上签字认可。但是事实上，该法律文书生效后，对于拖欠的16人的劳动报酬共计4万余元，全都由吴某一人主动支付的。试想，若吴某不是真正的雇主，他为何要主动支付拖欠的劳动报酬呢？因此上诉人认为，该院民事调解书15份、民事裁定书1份根本无法证明上诉人王某2分包秦电公司农村农网改造工程项目并雇佣农民工为其施工的事实。二、一审判决结果错误。上诉人不应承担赔偿责任。综上，为了维护上诉人的合法权益和法律的公平、公正，特依法提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
裕金安装队、吴某的共同委托诉讼代理人针对王某1的上诉请求及理由辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审已经通过证据对相关事实加以证明，王某1是王某2的雇佣人员。还有另外10几个农民的证言可以证明以上事实，这些农民的工资发放和出勤都由王某2进行，并且我们在一审提交证据也提交了王某2向电力公司领取款项的证据，足以证明吴某挂靠电力公司，该工程系王某2承揽，上诉人提到吴某在电力公司领取报酬、向受伤人员垫付费用，这是出于人情垫付的，并不是对受伤人员的赔偿。2.上诉人王某1在上诉状中说是吴某的代班人员，但是王某2的工作已经超过了代班的范围，其实际是王某2是王某1的雇主，王某1的工资都是由王某2决定的，王某1不存在和吴某的雇佣关系。3.关于王某1的第二项上诉请求是没有事实和法律依据的，第二次鉴定是对第一次鉴定的补正，并不能按照第二次鉴定确定误工期限。王某1是农民，应当按照其实际到工地打工的时间确定误工期限。4.关于王某1的第三项上诉请求，一审法院按照2016年的标准计算是于法有据的。综上，上诉人的理由不能成立，被上诉人提出的证据足以证明王某2承揽该工程，和吴某、裕金安装队没有关系，请求驳回上诉，维持原判。
裕金安装队、吴某的共同委托诉讼代理人针对王某2的上诉请求及理由辩称，一审事实清楚，证据确实充分，说明了各方当事人之间的关系，吴某和王某2系朋友关系，将工程转包给王某2，王某2对该工程系承揽关系，秦州区平南镇的十几分调解书均能证明王某2系王某1的雇主，并不是王某2说的代班关系。我们向一审法院提交了王某2向电力公司领取工资和材料的条据。上诉人王某2没有证据证明吴某和王某2系雇佣关系。请求驳回上诉，维持原判。
秦电公司辩称：1.一审对医疗费的判处适用法律正确，请求二审维持。2.上诉人请求电力公司承担连带责任，一审法院对该请求已经予以查明并驳回。供电公司承担连带责任的基础是裕金安装队没有资质，但该案的发生是在运输过程中，和裕金公司有没有资质没有关系。3.我公司承担责任的基础在于裕金公司有无相关资质，但我公司在和裕金安装队签协议的时候已经履行了相关的义务，审查了裕金安装队的资格，我公司不存在过错，不应当承担责任。
王某1向一审法院起诉请求：依法判令由被告共同赔偿原告医药费134670.32元、误工费7.5万元、护理费15515.38元、伤残赔偿金104574.8元、住院伙食补助费5200元、营养费2080元、交通费4723元、住宿费2110元、鉴定费3000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费5000元、其他费用228.5元，共计357102元。
一审法院认定事实：2014年11月17日，被告吴某借用裕金安装队的施工资质并以裕金安装队的名义与秦电公司签订天水市秦州区2014年农网升级改造10千伏及以下工程的施工劳务分包合同，内容为秦州区平南镇变电所关同8.84公里线路的挖坑、运电线杆、立杆、安装金具、架线的劳务施工，工程总价款为223314元。之后被告吴某又将该工程转包给被告王某2，由被告王某2招用包括原告王某1在内的民工到该工地施工。2015年4月27日上午，原告在施工过程中，被一根长12米的水泥电线杆滑落砸伤左脚面，当即被送至天水市第二人民医院检查治疗，经诊断为：1.左足第2-5跖骨基底部粉碎性骨折；2.左侧跗跖关节半脱位；3.左足跗骨骨折。鉴于原告伤情严重，当日转至天水市第一人民医院治疗，同年5月7日，因病情未好转，原告又转至中国人民解放军第四军医大学第二附属医院住院治疗，2015年7月16日出院。2015年12月11日原告再次入住中国人民解放军第四军医大学第二附属医院进行了左足肌瓣修薄植皮术，2016年1月4日出院。原告住院期间共花费医疗费206610.32元，主要由其妻子王连彩护理。
2016年1月8日原告申请甘肃中泰司法鉴定所对其伤情进行鉴定，同年2月25日，该所出具鉴定意见书，内容为：左足足弓结构破坏属Ⅸ（九）级伤残；左踝关节丧失功能属Ⅹ（十）级伤残。在本案审理过程中，被告吴某以原告的鉴定意见书系其单方委托作出为由，于2017年2月28日向本院申请对原告的伤残等级重新进行评定,原告王某1同时提出对其后续治疗费进行鉴定。经原、被告现场抽取鉴定机构后，我院委托甘肃天弘司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为”（一）被鉴定人王某1左足重物砸伤，左足lisfranc骨折致左足弓结构完全破坏，评定为九级伤残；（二）被鉴定人王某1后续治疗费评定为肆仟元至伍仟元人民币。”鉴定费1500元，由王某1预付。
另查明，被告吴某辩称，原告住院期间，其垫付医药费16万余元，但未提交证据支持，因原告自认被告垫付医药费8.2万元，故应认定，被告吴宗宏垫付医药费为8.2万元。
原告王某1的各项损失核定为：1.医疗费。根据原告提供的医疗费收据，确认为206610.32元（含吴某垫付的8.2万元）；2.误工费。参照2016年度甘肃省农、林、牧、渔业平均工资38502元（日收入105.48元）的标准计算，误工期限计算至定残前一日288天，为30379.7元；3.护理费。参照2016年度甘肃省居民服务行业人均收入42725元（日收入117.05元）的标准计算，按住院天数94天，支持11002.7元；4.伤残赔偿金。按照2016年度农村居民人均纯收入计算为27744元（6936元/年×20年×20%）；5.住宿费、交通费、购买腋拐费用。依据原告提供的票据，支持住宿费680元、交通费303元、购买腋拐费110元；6.住院伙食补助费。原告在第四军医大住院94天，按照每天50元计算，为4700元；7.营养费。原告住院94天，每日20元，为1880元；8.鉴定费。原告共鉴定两次，第一次鉴定系其单方委托，由其自行承担，第二次鉴定费按原告提交的票据确认1500元；9.后续治疗费。按鉴定结论确认4500元；10.精神抚慰金。酌情支持4000元；以上各项损失共计293409.72元（含被告吴某垫付的8.2万元）。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告王某1由王某2雇佣，受其管理、发放工资，双方之间形成雇佣关系，王某1在工作期间人身受到伤害，被告王某2作为雇主应当承担赔偿责任。被告秦电公司将工程发包给不具备承包资质的裕金安装队，被告吴某借用裕金安装队的资质，以裕金安装队的名义与秦电公司签订承包合同，又将该工程转包给被告王某2，因裕金安装队、吴某、王某2均不具备承包资质，故以上被告均应承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：被告王某2于判决生效后15日内赔偿原告王某1医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、购买腋拐费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计293409.72元（含吴某垫付的8.2万元）；被告甘某、吴某、国网甘肃省电力公司天水市秦州区供电公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6560元，由王某2、甘某、吴某、国网甘肃省电力公司天水市秦州区供电公司负担。
本院二审期间，各方当事人针对本案争议焦点没有提交新证据。
对当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人在本案中的争议焦点问题为：一、上诉人王某1和王某2之间是否存在雇佣关系；二、一审判决对上诉人王某1误工期限的计算是否符合法律规定。
关于上诉人王某1和王某2之间是否存在雇佣关系的问题。原审中，被上诉人裕金安装队及其被上诉人吴某的共同委托诉讼代理人所提交的甘肃省天水市秦州区人民法院已生效的民事调解书15份及王某2从吴某处领取工程款的收条2张，均能证明王某2承揽工程并收取工程款的事实。且王某1由王某2招用，并受其管理、发放工资，王某2接受王某1的劳务系雇主，王某1为王某2提供劳务系雇员，双方之间已形成雇佣关系。
关于一审判决对上诉人王某1误工期限的计算是否符合法律规定的问题。王某1于2016年1月8日向甘肃中泰司法鉴定所提出伤残鉴定申请，同年2月25日，该所出具鉴定意见书。该鉴定意见为：左足足弓结构破坏属Ⅸ（九）级伤残，左踝关节丧失功能属Ⅹ（十）级伤残。原审诉讼中，经吴某申请对王某1伤残等级重新进行评定,天弘司法鉴定所于2017年4月10日对伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为”（一）被鉴定人王某1左足重物砸伤，左足lisfranc骨折致左足弓结构完全破坏，评定为九级伤残；（二）被鉴定人王某1后续治疗费评定为肆仟元至伍仟元人民币。本案虽然一审法院采纳了第二次鉴定意见，但王某1第一次单方委托的鉴定结论已确定其构成伤残，且王某1在原审中请求主张的误工期限亦是按第一次作出鉴定的时间所确定，原审判决以其第一次作出鉴定的时间确定误工期限，并无不当。二审中，王某1增加诉请，要求按第二次鉴定的时间确定误工期限的主张，不予支持。对于王某1提出的损失计算标准的问题，因其原审是以2016年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准为依据提出的请求，在一审法庭辩论终结前未变更其诉讼请求，原审判决依据其请求标准判决，符合法律规定。王某1上诉要求按2017年的标准计算其损失的主张，不能成立。
综上所述，上诉人王某1、王某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6560元，由上诉人王某1、王某2各负担3280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 王红岩
审 判 员 田东生
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 王瑞玉
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君