河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5181号
上诉人（原审原告）：洛阳通衢工贸有限公司。
法定代表人：邵春玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：杨光辉，男，汉族，该公司职工。特别授权。
上诉人（原审被告）：济源市科灵电器有限责任公司。
法定代表人：李国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧胜宏、乔旭光，河南剑光律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳通衢工贸有限公司（以下简称通衢公司）因与上诉人济源市科灵电器有限责任公司（以下简称科灵公司）委托合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
通衢公司上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项并改判科灵公司清偿通衢公司欠款663250元。2、本案的一、二审诉讼费用全部由科灵公司承担。事实和理由：本案中通衢公司提交的证据显示�汝阳县人民法院（2015）汝民初字第699号民事判决书确认义煤集团汝阳天泽金鼎煤业有限公司（以下简称义煤集团汝阳公司）下欠科灵公司222.9317万元贷款。该案科灵公司向汝阳县人民法院申请执行后，与义煤集团汝阳公司达成了《执行和解协议》，协议约定以查封的机器设备冲抵222.9317万元欠款。该《执行和解协议》已经履行完毕，执行案件已经裁定终结。科灵公司的全部欠款已经收回，一审法院以通衢公司未完成举证责任证明科灵公司收回全部款项实属认定事实错误。实际上义煤集团汝阳公司拖欠科灵公司的款项，当时完全可以全额收回。由于科灵公司经办通衢公司业务的主要领导去世，科灵公司部分工作人员认为通衢公司手中没有相关委托手续，恶意违背诚信，意图拒付通衢公司费用私分造成本案的发生。为了达到上述目的，科灵公司抛开通衢公司快速与义煤集团汝阳公司达成《执行和解协议》以物抵债收款，在执行完毕准备将抵债物资拉走时通衢公司申请法院财产保全查封了该笔抵债物资。查封后，科灵公司提出将部分查封物资冲抵欠款，由于《执行和解协议》系科灵公司避开通衢公司单方签订，通衢公司拒绝了科灵公司以物抵债支付通衢公司欠款的请求。通衢公司认为，科灵公司已经通过执行程序全额收回了款项，应当按照约定支付通衢公司663250元欠款。恳请二审法院查明事实，依法支持通衢公司的上诉请求。
科灵公司答辩称：认为通衢公司的上诉请求不能成立，执行和解协议是基于科灵公司的债务人没有能力履行生效判决，科灵公司将债务人没有使用的产品拉回以减少损失的方式与债务人进行和解，并不是将所有债务全部收回，债务人已经使用用于矿井地下被淹没的产品是无法收回的，和解协议中明�规定是对债务人存放的机器设备按照原物原价进行冲抵，并不是通衢公司所理解的将全部债务收回，而且该执行和解协议并没有得到执行，原因是通衢公司在执行过程中将该设备予以财产保全，并且该债权债务的回收是科灵公司独立完成的，通衢公司并没有按照原有的代理协议协助将款项追回，因此该款项是否追回，通衢公司均不应当享有收取代理费用的权利。因此科灵公司认为通衢公司的上诉意见不能成立。
科灵公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回通衢公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由通衢公司承担。事实和理由：通衢公司一审所提供的证据不能证明维修费用已实际发生。1、证人张某既不是通衢公司的业务人员或主管人员，也不是义煤集团汝阳公司的业务人员或主管人员，如果通衢公司未给义煤集团汝阳公司提供维修业务，�不会通知张某，其即便知道一些，那也是道听途说来的。张某虽然曾经是科灵公司的工作人员，但也只是一般的业务人员，维修业务既不在张某的业务范围，也不是由张某联系，科灵公司从事该业务完全不需要向张某通报。但其在证言中却言辞凿凿，明显是因与科灵公司存在经济纠纷，对科灵公司怀恨在心，极力偏帮通衢公司。且其没有出庭接受双方当事人及审判人员的当庭质询，也不能确认书面证言系张某本人书写。因此，证人张某所作证言已经严重的丧失了真实性和客观性，其证言不能作为定案依据。2、关于通衢公司一审提供的证据张某的申请和增值税发票。张某申请中明确说明为了义煤集团汝阳公司维修透水开关26台用于义煤集团汝阳公司职工福利，和维修费用完全不属于一个概念，该高压开关配电室设在井下高位，如果它发生透水整个矿井早都被淹没，�就不是一般事故那么简单了；通衢公司提供的增值税发票中明确写明为获取，且数额也不相符，一审法院也没有查明发票存在虚开现象，那么该发票就不能作为维修费产生的证据。3、关于通衢公司一审提供的证据《明细分类账》不能证明科灵公司已经收到义煤集团汝阳公司回款。通衢公司在一审时仅提供了《明细分类账》的复印件，在科灵公司对该组证据不予认可时，应根据谁主张谁举证的原则，由通衢公司进一步提供证据印证该证据的真实性，且该项举证责任并不属于法定的举证责任倒置的范围，但一审法院认为科灵公司不能提供相反证据证明《明细分类账》的复印件不真实，而判定采纳该组证据，明显是违法认定，偏袒通衢公司。且一审法院根据该组不真实的证据来进一步推导出科灵公司已经领取维修费更是在主观臆断。综上所述，在一审过程中，通衢公司�供的证据不足以证明维修费已经发生，且维修费应由通衢公司获得的事实，请求二审法院依法查明事实，纠正错误，支持科灵公司的上诉请求。
通衢公司答辩称：1、一审庭审时，张某已经按时到达法庭等候出庭作证，因科灵公司认为不需要出庭，法院才没有让张某出庭（见一审卷第73-78页）。2、因为科灵公司中标了义煤集团汝阳公司电器开关的业务范围，所以维修开关就以科灵公司名义进行。张某系科灵公司负责与义煤集团汝阳公司业务的负责人员，所以就义煤集团汝阳公司电器开关的维修业务通知科灵公司的业务代表张某。3、义煤集团汝阳公司26台电器开关系通衢公司维修，维修费36.4万元。由科灵公司给义煤集团汝阳公司开具发票，然后由通衢公司开具等额（36.4万元）的发票给科灵公司进行冲抵。通衢公司已经开具了36.4万元的发票给了科灵公司。4、一审中通衢公司提交了当年科灵公司张某提交的《分类明细账》复印件，该复印件上详细记录了科灵公司和义煤集团汝阳公司的业务明细，其中36.4万元维修费计入科灵公司的应收账款。同时扣除义煤集团汝阳公司支付的款项尚余2329317元。在科灵公司财务人员书写的清单中显示2014年义煤集团汝阳公司又支付了10万元，所以义煤集团汝阳公司欠科灵公司2229317元。一审中科灵公司承认义煤集团汝阳公司支付10万元的事实，同时也承认剩余的2229317元全是货款（见一审卷第81页）。所以义煤集团汝阳公司已经将36.4万元维修费全部支付给了科灵公司。科灵公司应当向通衢公司支付该36.4万元。
通衢公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令科灵公司向通衢公司清偿欠款102.725万元，2、诉讼费由通衢公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月8日原、被告签订《授�代理协议》，约定：1、被告授权原告为被告在义煤集团汝阳公司的代理商，负责被告的项目投标、谈判、签约等；2、被告全权委派其业务人员张某协助原告进行投标、谈判签约、技术支持、协助回款等工作；3、原告的销售提成按照签订合同价格（发票价）减去内控价的差额除去税款后由被告全额返还原告。后原告以被告名义参与了义煤集团汝阳公司的电气设备招投标，中标后2012年2月16日张某代表被告与义煤集团汝阳公司签订了《工业品买卖合同》，合同总价351.2万元（含17％增值税）。合同签订后，被告按约履行了供货义务，而义煤集团因资金困难没有全额付款。被告向义煤集团汝阳公司出票收款中，其已陆续支付原告超出基准价款55万元。2012年2月28日原告与义煤集团汝阳公司及被告联系后，原告代表被告与义煤集团汝阳公司签订《矿用隔爆型永磁高压真空配电装置大修技术协议》，为该公司维修26台透水损坏的高压开关。被告于当日给原告出具《情况说明》：“通衢公司是科灵公司在义煤集团的代理商，通衢公司和科灵公司协商，科灵公司不负责维修开关生产的资金垫付、维修安装、售后等工作，科灵公司只负责对义煤集团开具相应的发票，待回收款到科灵公司账户后及时全额返还给通衢公司”。同年4月23日和6月12日，原告以自己为销货单位、被告为购货单位，为被告出具供电器设备的增值税专用发票4张，金额合计36.4万元。同年6月19日原告通过张某向被告提交申请，“兹有客户义煤集团汝阳天泽金鼎煤业有限公司需维修透水开关26台用于职工福利，由于该矿全部开关均已指定我厂产品，所以需从我厂开原发票，发票金额共计36.4万元整，由对方开具进项票冲抵我方税款，请领导批准为盼，谢谢！”，其领导批示“办。李海军20／6”。后张某交给原告一份户头为义煤集团汝阳天泽金鼎煤业公司的“明细分类账”账页复印件，显示：借方8笔合计402.9317万元，贷方5笔合计170万元，余额232.9317万元；其中8月6日-14号凭证-
摘要栏维修费，借方36.4万元，贷方空白，贷方最后一笔11月25日，金额50万元，计算至该日借方合计272.8317万元、贷方合计170万元。2015年6月18日，被告以截止2014年12月1日拖欠其货款222.9317万元为由，对义煤集团汝阳公司提起诉讼，该案审理中，义煤集团汝阳公司对该诉称无异议，该院于同年11月12日作出（2015）汝民初字第669号民事判决书，判决义煤集团汝阳公司支付济源科灵公司货款222.9317万元。判决生效后济源科灵公司申请执行中，济源科灵公司作为甲方，义煤集团汝阳公司作为乙方，于2016年3月30日达成《执行和解协议》，约定“甲方于2016年1月11日向汝阳县人民法院申请强制执行（2015）汝民初字第669号判决书中规定的义务，12日法院下达了（2016）豫0326执28号执行通知书。3月14日甲方又申请法院查封了由甲方供应给乙方的价值相当于人民币222.9317万元机器设备。在法院强制执行期间，经甲、乙双方协商达成执行和解协议：一、甲方同意将乙方地面两处存放的只是甲方供应的机器设备，按原物原价冲抵强制执行通知中确定的222.9317万元案值。二、本案诉讼费用由甲方承担。三、甲方在设备装车离开乙方院场大门后，（2015）汝民初字第669号判决书确定由乙方履行的全部义务立即终结，甲方不再就本案主张任何诉讼权利。4、若乙方不履行此协议，由甲方申请法院恢复原判决执行”。2016年4月6日，该院依原告的财产保全申请作出（2016）豫0326民初491号之二民事裁定书，对被告存放于义煤集团汝阳公司院内的矿用高低压开关82台予以扣押。关于�案的“合同价与内控价差额”数额：原告主张121.325万元，可其在庭审中计算的数额为113.45万元，出示的《工业品买卖合同》显示“合同价351.2万元”，出示的被告“2011年度内控价格表”及张某2012年3月31日的《申请》，计算结果也是113.45万元，因此对该数额确认为113.45万元。原告已提成数额，原告主张系55万元，被告予以认可，对此予以确认。
一审法院认为：原告依其与被告的委托销售合同，主张被告给付委托销售的电气设备差价余款，本案系委托销售的委托合同纠纷。原告同时依据委托维修电器设备合同，主张被告给付购货方义煤集团汝阳公司所付维修费款，系销售者应履行的随附义务，原告将销售与维修款项一并起诉，其意思及权利表示有《合同》与随附义务的相关规定为依据，可一并审理。原、被告的合同不违背法律禁止性规定，约定有效，双方均应依合同履行。原告出示的“义煤集团汝阳天泽金鼎煤业公司‘明细分类账’账页复印件，虽然被告不认可，但该‘明细分类账’账页，来源于被告财务账簿，被告未提交该‘明细分类账’账页原件，亦未提出反证，况且原告的其它证据与该证据能够相互印证，故该账页所反映的事实，应予采信，这也证明：被告向义煤集团汝阳公司所主张的“拖欠货款222.9317万元”，其计算包含了《矿用隔爆型永磁高压真空配电装置大修技术协议》合同款36.4万元，且截止2012年11月25日义煤集团汝阳公司应付两项合同款272.8317万元，已付170万元。从原告出示的（2015）汝民初字第669号民事判决书，可以看出：被告认可截止2014年11月12日义煤集团汝阳公司已付合计180万元；原告为让被告支付该“36.4万元维修费”已于2012年4-6月给被告开具相应增值税发票，前述账页中显示的“维修费，借方36.4万元”时间为8月6日，隔行的“收承兑，贷方50万元”时间为11月25日”；被告陈述及（2015）汝民初字第669号民事判决书确认的义煤集团汝阳公司下欠被告222.9317万元为货款，因此原告主张的被告支付该“36.4万元维修费”符合其合同约定，应予支持。被告的委托销售目的是取得其商品的价值，其与原告的委托销售合同约定有“协助回款义务”，诉讼中被告以原告没有完全履行回收款义务抗辩相应销售提成，原告对被告已收到相应销售款应承举证责任，可原告未完成相应举证责任，相反被告证明义煤集团下欠货款222.9317万元未付，原告所主张的提成条件未成就，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济源市科灵电器有限责任公司于判决书生效后十日内给付原告洛阳通衢工贸有限公司维修业务款人民币36.4万元。二、驳回原告洛阳通衢工贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费1.4万元、保全费5000元，由被告济源市科灵电器有限责任公司承担8000元，原告洛阳通衢工贸有限公司承担1.1万元。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于科灵公司上诉认为事实不清，证据不足的问题，因已生效的汝阳县人民法院（2015）汝民初字第669号民事判决书中对本案所涉的欠款数额已有明确认定，加之通衢公司在本案中提交的大量相关证据，能够反映原审认定事实清楚，证据充分，科灵公司的上诉主张本院不予支持。关于通衢公司认为原审适�法律不当，本案已具备支付提成款条件的问题，本院认为，科灵公司与通衢公司在合同中虽约定有“协助回款义务”但科灵公司在起诉义煤集团汝阳分公司欠款一案执行中已和义煤集团汝阳分公司达成了《执行和解协议》，通衢公司不存在未尽到协助还款义务，故原审以此认定为由判决科灵公司支付欠款条件不成就，属认识不当，本院予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初491号民事判决的第一项，撤销第二项。
二、济源市科灵电器有限责任公司于本判决生效后十日内给付洛阳通衢工贸有限公司业务款663250元。
一审案件受理费、保全费共计19000元，由济源市科灵电器有限责任公司承担；二审案件受理费17193元，由济源市科灵电器有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年十月二十日
书记员 刘伟琳