甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘刑终25号
原公诉机关甘肃省定西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻海明，经名麻勺而不，男，1967年1月28日生于甘肃省岷县，回族，不识字，住甘肃省岷县。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年3月10日被陕西省凤翔县人民法院判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元，2011年1月25日刑满释放。因本案于2012年10月29日被岷县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
指定辩护人南郁春，甘肃兴正天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马云，经名马胡的，男，生于1983年1月20日，回族，初中文化，住甘肃省岷县，无业。因本案于2012年10月29日被岷县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
甘肃省定西市中级人民法院审理甘肃省定西市人民检察院指控原审被告人麻海明、马云犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月12日作出（2013）定中刑二初字第11号刑事判决。原审被告人麻海明、马云不服，提出上诉。我院于2014年7月28日作出（2014）甘刑二终字第19号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省定西市中级人民法院另行组成合议庭，于2015年10月20日作出（2014）定中刑二初字第10号刑事判决。原审被告人麻海明、马云均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员夏继红、张芳文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）麻海明及其指定辩护人南郁春、上诉人（原审被告人）马云等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月份，被告人麻海明去云南大理与一自称是“老马”的人联系购买毒品。10月22日，麻海明与马某甲（同母异父胞弟）商议后，由马某甲和孔某某去云南“老马”处购买毒品。10月27日，马某甲电话告知麻海明毒品取到准备返回，让麻海明到四川省广元市接应。10月28日，被告人马云（马某甲之子）驾驶比亚迪F3小轿车与麻海明到广元，接上马某甲和孔某某返回途中，在国道212线岷县麻子川乡占扎路段马云驾车强行冲卡时，被告人麻海明、马云被当场抓获，马某甲和孔某某脱逃。从被告人马云驾驶的车辆后备箱的双肩包内查获用红色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物四块。经称量，缴获的毒品可疑物净重1042克，经鉴定为海洛因，海洛因含量75.99克/100克。
原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、称量笔录、鉴定意见、通话清单、公安机关的办案说明、麻海明曾因犯贩卖毒品罪被判刑的法律文书及二被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人麻海明、马云的行为构成贩卖毒品罪。被告人麻海明是主犯，又系累犯和毒品再犯，应从重处罚；被告人马云是从犯，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第四十八条，第六十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款的规定，以被告人麻海明犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；查扣的黑色比亚迪F3小轿车一辆、现金人民币33800元，依法没收，上缴国库。
麻海明上诉提出，毒品是马某甲与云南的“老马”联系购买的，曾在公安机关供述自己与云南“老马”联系购买的，是受到公安机关刑讯逼供的结果；毒品资金全由马某甲筹集，自己未出资；本案发回重审后再未取得新的证据仍判处死刑不当。无贩卖的证据，未见到毒品，属非法持有毒品。
麻海明的辩护人提出，毒品来源证据不充分，毒资来源和去向不明，强行冲卡情节未查明，其他涉案人员未归案，不能确定麻海明的地位和作用，建议不适用死刑。
原审被告人马云上诉提出，不知毒品之事，未见过毒品，只受其二叔麻海明的要求开车去广元接朝觐归来的姑夫，有罪供述是刑讯逼供获取的，其行为不构成犯罪。
出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经公开开庭查明，2012年7月，上诉人麻海明与云南大理“老马”联系购买毒品。同年10月22日，上诉人麻海明与马某甲（在逃）商议后，由马某甲携带毒资，与孔某某（在逃）一同前往云南“老马”处取回毒品。10月27日，马某甲电话告知麻海明已取到毒品并准备返回，让麻海明到四川省广元市前去接应。10月28日，应上诉人麻海明的要求，上诉人马云驾驶比亚迪F3小轿车，与上诉人麻海明一同到广元市接到马某甲和孔某某。在返回岷县的国道212线麻子川乡占扎路段，强行冲越公安人员设置的阻拦路障未果，上诉人麻海明、马云被当场抓获，马某甲和孔某某逃脱。从上诉人马云驾驶的车辆后备箱中双肩包内查获用红色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物四块。经称量，缴获的毒品可疑物净重1042克，经鉴定为毒品海洛因，海洛因含量为75.99克/100克。
上述事实，有以下证据予证实：
1、接处警工作登记表、接受刑事案件登记表、抓获经过、公安机关办案说明和破案报告证实，2012年10月28日23时许，根据事先掌控的线索，公安机关在国道212线岷县麻子川乡占扎路段的公路上设卡拦截，上诉人马云驾驶的黑色比亚迪车辆强行冲卡时被抓获，同时抓获上诉人麻海明，从上诉人马云驾驶的黑色无牌照比亚迪F3小轿车后备箱内查获白色块状毒品可疑物4块，另外两人乘机脱逃。
卡口现场照片证实，2012年10月28日23时许，公安机关以警车将黑色比亚迪轿车拦截逼停至公路边沟后，在上诉人麻海明当面，对车辆后备箱进行检查，查获黑色双肩包和包内毒品可疑物。
2、扣押物品、文件清单证实，扣押白色块状毒品可疑物4块，黑色无牌比亚迪F3小轿车一辆，麻海明、马云手机各一部，麻海明现金26700元，马云现金7100元。
3、计量证明和照片证实，被查获的毒品可疑物编号分别为01、02、03、04，净重分别为346克、346克、160克、190克，共计净重1042克。
4、甘肃省定西市司法鉴定中心理化检验报告证明，从查获的毒品可疑物中均检出海洛因成分；甘肃省公安厅物证鉴定中心物证检验报告证明，送检物品中检出海洛因含量为75.99克/100克。
5、通话清单证实，麻海明所持尾号为7360的手机与麻海明供述的云南“老马”尾号为2616手机，于2012年10月7日20：09：53通话1分17秒，麻海明为被叫；2012年10月21日16：30：40，麻海明主叫“老马”1次，通话时长2分38秒；2012年10月24日19：03：19，麻海明主叫“老马”1次，通话时长32秒；2012年10月25日18：56：37，麻海明主叫“老马”1次，通话时长1分8秒；2012年10月26日7：54：58，“老马”主叫麻海明1次，通话时长1分11秒；2012年10月27日15：41：25，“老马”主叫麻海明1次，通话时长49秒。以上6次通话，“老马”位置均在云南大理，麻海明手机前5次通话均在甘肃定西辖区，第6次通话时麻海明漫游至甘肃陇南辖区。
手机开户登记资料显示马某甲尾号为7372手机，与麻海明供述的“老马”手机于2012年10月22日19：50：56通话7秒，19：51：29通话1分8秒，马某甲为主叫且已漫游至西安辖区，“老马”位置均在云南大理。
麻海明所持尾号为7360手机与马某甲尾号7372手机在2012年10月间联系频繁，通话44次。从10月22日至案发的28日通话15次，15次通话所显示麻海明的位置分别在定西、天水、宝鸡、定西、陇南、广元、陇南等地漫游。麻海明手机漫游位置的变化，与麻海明曾在侦查阶段供述的，于22日由马云驾车，一同将马某甲和孔某某送至陇西文峰火车站，马某甲和孔某某二人前往云南大理接取毒品的情节相印证，亦与麻海明曾在侦查阶段供述的，马某甲接取毒品后二人电话联系，麻海明到广元接应马某甲和孔某某的情节相一致；同时与麻海明在二审庭审中供述的自己没有手机，也没有与马某甲电话联系的情节相矛盾。
马云所持尾号为8677手机与其父马某甲尾号7372手机在10月20日前存在通话，从10月22日后无通话记录。通话清单中反映的马云与其父马某甲无通话记录，与麻海明在二审庭审中供述的，去广元接应马某甲是由马云电话联系的情节相矛盾。
6、上诉人供述
上诉人麻海明在侦查阶段供述，案发前两三个月有贩毒的想法，就去云南大理与一个叫“老马”的人联系购买毒品海洛因，商量每克270元，并准备把毒品先运回岷县再找买主出卖。回岷县后筹集了28万元，就与其哥马某甲商议弄些毒品赚点钱，马某甲表示同意，还约好赚到的钱一人一半，就把“老马”电话告诉了马某甲。马某甲说他一个人拿那么多现金不方便，要带个人一同去，其让马某甲带个可靠的人，给他一万元的报酬。10月22日早上，马某甲和孔某某去了云南。10月27日马某甲给其打电话说取到了1040克，共28万元人民币，他和孔某某已经坐上了从大理到四川广元的班车，让麻海明到广元把他们接一下。10月27日，麻海明叫上马云开车到广元。28日中午在广元的一桥底下接上马某甲和孔某某，孔某某背着一个黑色的双肩包，马某甲拿着一个黑色皮夹，孔某某把双肩包放在车的后备箱内。23时许，在返回到岷县麻子川占扎路段时，其和马云被公安抓了，马某甲和孔某某逃跑了。车是自己买的，是和马某甲一同到西安购买的，开的发票上写的是马某甲的名字。
上诉人马云在侦查阶段供述，麻海明来到我家给我说，他在云南联系了一个二十多万元的“生意”（指购买海洛因）。麻海明让其父亲马某甲和孔某某去云南取回，利润麻海明和马某甲对半分，给孔某某一万元的报酬。过了几天，自己开着无牌照比亚迪车和麻海明一起，将父亲马某甲和孔某某送到陇西文峰火车站。2012年10月27日中午，麻海明开车到我家说“东西”已取到，让我和他一起接我父亲马某甲，就和麻海明开车去四川广元接马某甲和孔某某。10月28日在一个路口停下车，过来了一辆班车，其父亲马某甲和孔某某就从班车上下来，孔某某手里提着一个黑色的双肩包，其父亲马某甲拿着一个黑色的皮夹，麻海明打开车后备箱，就和孔某某把双肩包放在后备箱里。路上闲聊时孔某某说火车站和汽车站就是两回事，火车站查的严，汽车站松的很，这个“东西”（毒品）要是没有人举报的话就没人管。当返回到岷县麻子川乡占扎路段附近的一个转弯处，看见警察在查车，麻海明说：“别停，往过冲。”其就加速冲，但前面的路已被很多警车堵死，其就把车开到路右面的边沟，强行往过冲时和一辆堵截的警车相撞，就被警察抓了。比亚迪车是麻海明的。
7、陕西省凤翔县人民法院（2003）凤翔刑初字第19号刑事判决书及释放证明书存根证实，麻海明曾因犯贩卖毒品罪，于2003年3月10日被判处有期徒刑十二年六个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金3000元，2011年1月25日刑满释放。
8、当庭播放马云在侦查阶段的供述光盘证实，上诉人马云对明知其父马某甲去云南大理接取毒品，而与麻海明一同驾车前往广元接应的事实进行了详细的供述。整个供述过程自然、流畅，不存在侦查人员提示或者威胁等不法情形。该供述过程，与马云在庭审中所提受侦查人员刑讯逼供而作有罪供述的情形不相符合。
以上证据，均在一、二审公开开庭审理时当庭质证、辩论，证据来源合法，内容客观、真实，应当作为定案的依据。
关于上诉人麻海明所提毒品是马某甲与云南的“老马”联系购买的，在公安机关供述是自己与云南“老马”联系购买，是受到公安机关刑讯逼供的结果；毒品资金全由马某甲筹集，自己未出资；无贩卖的证据，未见到毒品，属非法持有毒品等上诉理由，经查，上诉人麻海明和上诉人马云的供述相互印证，本案毒品属麻海明联系购买，通话清单显示上诉人麻海明和马某甲手机漫游地理位置的活动轨迹，印证了麻海明在侦查阶段供述的真实性，在案证据足以认定毒品是麻海明联系购买的；现并无证据或者证据线索证明麻海明在侦查阶段供述系侦查机关非法获取；虽麻海明对毒资到底是其本人还是由马某甲筹集的有不同供述，但其为贩卖而向他人购买毒品的事实，不仅有其在侦查阶段的供述，亦有截获车辆后在麻海明当面查获毒品的现场照片予以证实，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。所提上诉理由均不能成立。
关于麻海明的辩护人所提毒品来源证据不充分，毒资来源和去向不明，强行冲卡的情节未查明的辩护意见，经查，本案毒品系麻海明联系购买的事实清楚，虽毒资的来源和去向未查清，强行冲卡的情节到底由何人指挥证据存疑，并不影响其为贩卖而购买毒品事实的认定。该辩护意见本院不予支持。
关于上诉人马云所提不知毒品之事，其有罪供述是侦查机关刑讯逼供获取的上诉理由，经查，马云在侦查阶段明确供述，是其二叔麻海明告知贩卖毒品之事；其在侦查阶段的有罪供述与上诉人麻海明的供述相吻合，均称去广元接应运送毒品返回的是其父亲马某甲和同村的孔某某，但庭审中翻供称接到的两人均不认识，明显不符合事实和逻辑；上诉人马云驾车强行冲卡，拒不配合公安机关检查，意图逃避检查，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第（三）项的规定：执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的，即视为明知。经当庭播放侦查机关提供的审讯光盘，上诉人马云供述自然、过程流畅，不存在刑讯逼供的情形，光盘播放的内容和上诉人马云供述的笔录相一致，且上诉人麻海明和上诉人马云对当庭播放的审讯光盘均未提出异议。故其上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人麻海明为贩卖而购买毒品，上诉人马云明知上诉人麻海明为实施贩卖毒品行为而帮助接送涉案人员，二人具有共同的犯罪故意，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人麻海明具体联系毒品来源，指挥他人前往云南接取毒品，指令上诉人马云驾车与自己一同前往广元接应接取毒品人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人麻海明曾因贩卖毒品被判刑，属毒品再犯，刑满释放后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，又系累犯，应从重处罚。上诉人马云听从麻海明指挥，实施毒品犯罪的帮助行为，是从犯，应从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人麻海明量刑失当。经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项,第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第四十八条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省定西市中级人民法院（2014）定中刑二初字第10号刑事判决主文第一项中对上诉人麻海明的定罪部分和对上诉人马云的定罪、量刑部分及主文第二项没收作案工具黑色比亚迪F3轿车一辆、现金33800元部分。
二、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2014）定中刑二初字第10号刑事判决主文第一项中对上诉人麻海明的量刑部分。
三、上诉人麻海明犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 张根虎
代理审判员 王占强
代理审判员 秦 昊
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张传伟