江西省大余县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0723刑初84号
公诉机关江西省大余县人民检察院。
被告人吴泽，男，1988年7月2日出生于四川省营山县，汉族，大学文化，快捷快递广东佛山平州一部公司负责人，户籍所在地四川省营山县，现住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于大余县看守所。
辩护人廖小华，江西启光律师事务所律师。
被告人蓝风志，男，1985年1月15日出生于江西省大余县，畲族，初中文化，大余艺品速运有限公司法定代表人，住大余县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年8月29日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。
辩护人刘春生，江西文峰律师事务所律师。
江西省大余县人民检察院以余检刑诉[2017]86号起诉书指控被告人吴泽、蓝风志犯销售伪劣产品罪，于2017年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大余县人民检察院指派检察员朱庆荣出庭支持公诉，被告人吴泽及其辩护人廖小华、被告人蓝风志及其辩护人刘春生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年4月，在快捷快递广东佛山平州一部公司工作的被告人吴泽，联系在江西省大余县从事圆通快递业务的被告人蓝风志为其邮寄100余件卷烟包裹。蓝风志同意后，吴泽便于2017年4月18日将该批包裹运至赣州圆通物流分拨中心，蓝风志明知是假冒伪劣卷烟仍通过其公司全部邮寄至快递单上的收货地址。同年8月21日、24日和26日，吴泽又从广东省佛山市运输假冒伪劣卷烟至蓝风志经营的大余艺品速运有限公司，由蓝风志安排邮寄到快递单上的收货地址。8月27日，大余县烟草专卖局在赣州圆通物流分拨中心、大合村查获蓝风志尚未邮寄的假冒伪劣卷烟1272条，价值人民币494756.52元。吴泽、蓝风志分别非法获利人民币28397元、23944元。蓝风志到案后，协助公安机关抓获吴泽。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据材料，并认为被告人吴泽、蓝风志的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪，提请本院依法判处。
被告人吴泽辩称，其开始不知道是假冒品牌的卷烟，获利只有几千元。其辩护人的意见是：①起诉书认定吴泽运输卷烟主观上明知是假冒伪劣卷烟，证据不足。②卷烟的鉴别检验报告没有载明如何抽样，且没有按照规定的卷烟鉴别方法进行检验，该鉴别检验报告不能作为定案根据。基于以上两点，公诉机关指控吴泽构成销售伪劣产品罪证据不足。如法庭认定吴泽罪名成立，其具有以下从轻情节：①蓝风志在与吴泽卷烟业务往来之前，即从事过该项业务，吴泽只是将卷烟运到蓝风志指定的地点，剩下的事务均由蓝风志负责，蓝风志应为第一被告人。②在发货之前，涉案卷烟被查获，没有到达消费者手中，系未遂。③归案后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。④2017年8月26日，烟草专卖局工作人员在赣州现场勘查时，蓝风志不在现场，也没有见证人在场见证，程序违法，赣州查获的卷烟数量不应采信。⑤本案有证人证明涉案卷烟的销售价格，根据相关规定，涉案卷烟应按照实际销售金额计算，而不是按市场零售价格计算。⑥吴泽父亲身患重病，债台高筑，需要吴泽尽孝并筹集费用，恳请法庭考虑上述量刑情节和吴泽家庭的实际情况，对其在有期徒刑二年以下量刑，并适用缓刑。辩护人向法庭提交了吴泽父亲身患疾病的病历等证据。
被告人蓝风志对公诉机关的指控不持异议。其辩护人的意见是：①本案是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。②蓝风志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。③2017年8月27日，办案人员到县烟草专卖局传唤蓝风志时，还未确定犯罪嫌疑人，属于一般性排查询问，蓝风志到办案中心后如实供述了犯罪事实，属自首；同时还具有立功情节。④蓝风志本次犯罪属初犯、偶犯，对其宣告缓刑确实不致再危害社会，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：2017年1月，被告人蓝风志经营的大余艺品速运有限公司加盟圆通速递，承接大余的圆通快递业务。4月，快捷快递广东佛山平州一部公司的业务员即被告人吴泽与蓝风志商议邮寄假冒伪劣卷烟的业务，并在蓝风志同意后，于4月18日用汽车将100余件假冒伪劣卷烟包裹运至赣州圆通物流分拨中心。蓝风志收货后，安排其快递公司将假冒伪劣卷烟包裹邮寄给快递单上的买家。6月，陈某（另案处理）找到已成为广东佛山平州一部公司负责人的吴泽邮寄假冒伪劣卷烟。吴泽与蓝风志联系后，采取同样方法，于8月21日、24日和26日将假冒伪劣卷烟包裹从佛山运至大余，然后由蓝风志安排自己的快递公司邮寄给买家。
8月26日，大余县烟草专卖局接到群众举报后，在赣州圆通物流分拨中心、大余县黄某大合村郭某家查获大余艺品速运有限公司尚未邮寄的全部卷烟包裹，内有各种品牌的卷烟共计1272条。经江西省烟草质量监督检测站抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经大余县价格认定中心鉴定，上述卷烟的价值为494756.52元。吴泽、蓝风志非法获利分别为28397元、23944元。
8月27日，蓝风志经公安机关传唤到案后，协助公安机关将吴泽抓获。8月31日，蓝风志退缴违法所得。
认定上述事实的证据有：
1、案件移送函、受案登记表、立案决定书、大余县烟草专卖局举报记录，检查（勘验）笔录，证人张某1、张某2（均为大余县烟草专卖局工作人员）的证言，证据先行登记保存通知书二份、证据复制（提取）单、鉴别检验委托书、鉴别检验报告及情况说明，证明①大余县烟草专卖局接到有人通过赣州市开发区圆通速递投递卷烟、大余县黄龙镇大合村一农户家存放有大量违法卷烟的举报后，立即会同公安机关展开调查，并在上述地点查获蓝风志装有1272条（其中赣州644条、大合村628条）卷烟的快递包裹，将案件与赃证物品移送至大余县公安局的事实。②大余县烟草专卖局委托江西省烟草质量监督检测站对上述查获的卷烟进行抽样检验后，采用感观鉴别检验方法，认定上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、抓获经过、到案经过、拘留证和逮捕证等，证明侦查人员于2017年8月27日在大余县烟草专卖局将蓝风志传唤到案，在蓝风志的配合下，当晚将吴泽抓获。
3、被告人蓝风志的供述及其辨认笔录，他经营的大余艺品速运有限公司于2017年1月加盟圆通快递，代理大余县范围内的圆通业务。同年3月，他与佛山快捷快递的负责人曾某2有业务往来，通过曾某2认识了吴泽，二人商议由吴泽将卷烟从佛山运到大余圆通和赣州圆通分流中心，然后由大余圆通寄往全国各地。吴泽用面包车在4月运了100多件、8月22日运了600多件卷烟包裹到赣州圆通分流中心；8月24日，因吴泽有事，他安排堂弟蓝某去佛山运了800多件卷烟包裹到大余圆通；8月26日，吴泽运了600多件卷烟包裹到大余圆通。当天下午，赣州市烟草公司的工作人员在赣州圆通分流中心仓库查获了46个品种共644条卷烟；后他主动带工作人员到黄某大合村一郭姓人家里，查获了36个品种共628条卷烟。在赣州的卷烟被查后，吴泽让他把剩余的烟藏好，他才让蓝某把大余圆通仓库的烟转移到黄龙。正常邮寄卷烟要有买烟的相关凭证，证明是正规渠道获取，寄件人如实填写寄件单，每人每次邮寄不超过两条。而吴泽交给他邮寄的卷烟，没有提供相关凭证，且寄件单上写为日用品、化妆品等。如果不是卷烟有问题，走正规渠道行不通，吴泽不会通过这种方式邮寄。平时在与吴泽交谈的过程中，二人心知肚明知道卷烟是假的、伪劣的，还曾商议过被查获后要怎么处理。他共收到吴泽货款14944元（其中现金4000元），另外曾某2还给过他9000元卷烟快递费，一共获利23944元。
经辨认，其辨认出从佛山送卷烟包裹到大余的是吴泽。
4、被告人吴泽的供述，2017年4月18日，他在佛山平州镇快捷快递做业务员时，老板曾某2安排他和李姓男子运了118件卷烟包裹到赣州市圆通物流中心，由蓝风志接收并发货。同年6月，他接下了曾某2的快捷快递公司。8月22日，他把陈华给他的619件卷烟包裹运到赣州市圆通物流中心蓝风志处。8月24日，因他有事，陈某又安排发货800多件卷烟包裹，此次便由蓝风志派人来接货。8月25日，他又为陈某运了600多件卷烟包裹到大余圆通快递。他邮寄卷烟共获利28397元，付给蓝风志快递费18944元。邮寄卷烟的快递单上写的是日用品，他就怀疑上家要寄运的卷烟有问题，不是走私就是假冒伪劣的卷烟。陈某跟他说后面的老板在福建、汕头有烟厂。8月27日卷烟被查获后，他叫蓝风志将存放在仓库内的卷烟转移。
旅客入住信息和监控截图印证了吴泽送卷烟到大余的事实。
5、同案人陈某的供述，他通过朋友介绍认识吴泽后，于2017年8月22日、8月24日分别将619个、700个左右卷烟包裹给了吴泽寄递；第三次是600个左右。
6、证人蓝某的证言及其辨认笔录，证明2017年8月24日，他帮堂哥蓝风志从佛山南海区接了一批据说是化妆品的快递到赣州圆通分流中心仓库，这批快递有800余件，佛山接待他的是一个四川男子。8月26日下午6点左右，他接蓝风志电话后，帮其把200余件贴了快递单的包裹运至大余县黄某旱田村洞上组一郭姓女子家中。
经辨认，其辨认出吴泽是在佛山接待他的男子。
驾驶人信息和监控截图印证蓝某从吴泽处装运卷烟回大余的事实。
7、证人郭某的证言，证明2017年8月26日晚上6时左右，蓝某装了一车用五六个蛇皮袋装的包裹放在她家一楼的卧室。
8、证人李某的证言，证明他是大余县圆通快递公司的搬运工。8月25日晚，他在赣州圆通快递分拨中心卸货，看包裹的形状应该是卷烟（用灰色袋子包装，贴有快递单，每袋两条烟）。次日下午，他在赣州圆通快递分拨中心，卸了用大蛇皮袋装的七八袋货。赣州市烟草专卖局的工作人员来检查时，发现他卸的货是卷烟。
9、现场勘验检查笔录，证明公安机关对蓝风志2017年8月26日存放卷烟的地点大余县黄某大合村郭某家进行了现场勘查。
10、扣押决定书及清单，电子证物检查工作记录，证明公安机关依法从被告人吴泽处查扣了三部手机，并提取电子信息证据的经过，手机内所见吴泽与陈某涉案微信聊天记录（烟草局的天天在这边蹲点，这边关系到位，不会查；有很多卧底，还有黑吃黑所以安全方面一定要搞好等内容）情况，证明吴泽明知快递的卷烟存在问题。
11、陈某、吴泽和蓝风志支付宝和微信转账记录，证明吴泽收到陈某人民币28397元、吴泽转账10944元给蓝风志。
12、大余县公安局扣押决定书、扣押清单、情况说明及快递走件流程信息表44张，证明①办案人员根据蓝风志的指认在其经营的快递公司内扣押了1256张快递单，快递单上的地址遍布全国各地，物品栏为日用品、文具和面膜等，庭审时经被告人辨认无异议。②有部分邮寄的卷烟包裹途中被烟草局查获的事实。
13、证人曾某1、杨某、廖某、方某和刘某的证言，证明①他们曾在网上以低于市场的价格购买“芙蓉王”、“中华”、“利某”等卷烟，由对方通过快递发货过来。他们收到的卷烟口感不好，是假冒伪劣卷烟。②同一品牌的卷烟销售价格不一致。
14、大余县价格认证中心价格认定结论书，证明被查获卷烟的价值为494756.52元。
15、江西省政府非税收入票据、工商银行凭证和大余县公安局治安大队出具的情况说明，证明蓝风志退缴违法所得。
16、营业执照、快递业务经营许可证，证明大余艺品速运有限公司的法定代表人系蓝风志及公司的业务范围。
17、常住人口信息，证明二被告人的自然身份情况。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，能够证实本案事实，应予采信。吴泽的辩护人向法庭提交的吴泽父亲的病历与本案没有关联，不予采信。关于吴泽的辩护人提出本案的卷烟鉴别检验报告不能作为定案依据的辩护意见。经查，卷烟鉴别检验报告是由大余县烟草专卖局委托具有资质的鉴定机构江西省烟草质量监督检测站委派具有鉴定资质的检验人员根据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》作出，鉴定程序合法，结论客观、真实。辩护人对此提出的异议无证据支持，本院不予采纳。关于辩护人提出大余县烟草专卖局在赣州圆通物流分拨中心所作的检查（勘验）笔录没有见证人在场，勘查程序违法，查获的卷烟数量不能认定的辩护意见。经查，被告人吴泽、蓝风志均供述8月24日运输卷烟包裹800余件到赣州，与同案人陈某的供述及证人蓝某的证言相互印证。800余件包裹计卷烟1600余条，扣除25日、26日邮寄给买家的数量，26日现场查获644条符合常理。庭审时二被告人对该检查（勘验）笔录无异议，因此不能因为该证据存在瑕疵从而否定卷烟数量的客观性、真实性。因此本院对该辩护意见，不予采纳。
针对被告人、辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人吴泽辩称开始不知道是假冒品牌的卷烟及其辩护人提出起诉书认定吴泽运输卷烟主观上明知是假冒伪劣卷烟，证据不足的辩护意见。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中关于“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：“……3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的。……”。本案中，被告人吴泽在侦查阶段亦曾供述邮寄的卷烟不是走私烟就是假冒伪劣烟,且其在接到蓝风志关于卷烟被查获的电话后，即让蓝风志将未查获的卷烟转移藏匿。故被告人吴泽及其辩护人就此所作的辩解意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。
2、关于被告人吴泽的辩护人提出涉案卷烟应按照实际销售价格计算，而不应按市场零售价格计算的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”本案中，已查获1256张快递单，购买者遍布全国各地，实际销售价格难以查清。因此，公诉机关依据价格认证中心的价格鉴定，认定本案假冒伪劣卷烟的价值，于法有据。辩护人对此提出的辩护意见，理由不充分，不予采纳。
3、关于被告人吴泽提出其获利只有几千元的辩解。经查，陈某、吴泽的支付宝转账记录和微信转账记录显示，吴泽共收到陈某转账28397元，与其供述收到28397元相吻合。其付给蓝风志的快递费属犯罪成本，不应剔除。因此，吴泽提出仅获利几千元的辩解，与事实和证据不符，不予采纳。
4、关于二被告人在本案中的作用问题。现有证据表明，二被告人就邮寄假冒伪劣卷烟包裹达成合意后，吴泽负责提供货源、蓝风志负责邮寄包裹，均表现积极主动，不宜区分主从犯。二辩护人提出二被告人在本案中均是从犯的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。
5、关于蓝风志的辩护人提出蓝风志构成自首的辩护意见。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，主动交代自己罪行的；……”。2017年8月27日，大余县烟草专卖局将蓝风志等人销售伪劣产品一案移送大余县公安局处理。办案民警遂持传唤证到大余县烟草专卖局将蓝风志传唤到办案中心接受讯问，蓝风志如实交代了犯罪事实。因此辩护人的该辩护意见与司法解释相悖，不予采纳。
本院认为，被告人吴泽、蓝风志为牟取非法利益，明知是假冒伪劣卷烟，仍为其提供邮寄的便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人吴泽的辩护人提出吴泽的行为构成销售伪劣产品罪证据不足的辩护意见，本院不予采纳。二被告人被查获的假冒伪劣卷烟，因意志以外的原因未能销售，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二辩护人对此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人蓝风志归案后能够如实供述犯罪事实，且协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，本院依法对其从轻处罚；被告人蓝风志退缴了违法所得，并缴纳了罚金，可酌情从轻处罚。蓝风志的辩护人对此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。吴泽的辩护人提出吴泽父亲患病需吴泽照料的辩护意见与本案的量刑没有关联，本院不予采纳。综合考虑二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，本院决定对二被告人从轻处罚，并对被告人蓝风志适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条，对被告人吴泽还依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，对被告人蓝风志还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴泽犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月29日起至2020年8月28日止；所处罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人蓝风志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、继续追缴被告人吴泽违法所得28397元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 钟 利
人民陪审员 赖后清
人民陪审员 ＸＸ年
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 曾春艳