辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽05刑终114号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋兆斌，男，1967年9月8日出生，汉族，捕前住本溪市平山区。2009年因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年六个月，2011年3月10日刑罚执行完毕。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人全晓红，辽宁华义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩明，男，1968年3月24日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人宋兆斌、韩明、周某1犯运输毒品罪，于2015年3月18日作出（2015）平刑初字第00020号刑事判决，宣判后，宋兆斌、韩明不服提出上诉。后宋兆斌、韩明以“服从原审判决”为由申请撤回上诉，本溪市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）本刑二终字第00105号刑事裁定，准许撤回上诉。判决生效后，本溪市人民检察院以适用法律错误、量刑畸轻为由，向本溪市中级人民法院提出对本案再审的检察建议。本溪市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）辽05刑监1号再审决定，决定对本案再审，后于同年12月23日作出（2016）辽05刑再11号刑事裁定书，裁定撤销（2015）本刑二终字第00105号刑事裁定和（2015）平刑初字第00020号刑事判决，将本案发回本溪市平山区人民法院重新审判。周某1在审理过程中因病死亡，本溪市平山区人民法院作出（2017）辽0502刑初109号刑事裁定，裁定对被告人周某1终止审理。本溪市平山区人民法院于2017年6月13日作出（2016）辽0502刑初109号刑事判决，宋兆斌、韩明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人宋兆斌伙同韩明、周某1（已死亡），于2014年8月21日，被告人韩明明知被告人宋兆斌购买毒品为了贩卖，其以获利为目的，驾驶周某1提供的辽EJ***3号比亚迪牌轿车，拉乘宋兆斌至辽宁省营口市购买毒品，宋兆斌、周某1在收取本溪县男子（姓名不详）3500元毒品预购款后，由韩明出资7100元、周某1出资10500元，经宋兆斌联系“二哥”（姓名不详，另案处理），以17600元的价格从“二哥”手中购买甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）重约70克。随后被告人韩明、宋兆斌驾驶上述车辆返回本溪市，当车辆行至本辽高速公路快到北台收费站时，宋兆斌为躲避高速收费站的警察检查，携带所购毒品从高速公路走向普通公路，随后搭乘一台三轮车驶往高速公路北台收费站方向，韩明驾驶车辆行至北台收费站时被公安机关抓获。同日，韩明协助公安机关将宋兆斌抓获归案。公安机关从宋兆斌搭乘的三轮车内缴获白色晶体3袋，经鉴定净重72.53克，甲基苯丙胺含量为70.8%。
原判认定上述事实的主要证据有公安机关搜查笔录、扣押清单，本溪市公安司法鉴定中心检验鉴定报告，现场检测报告，卡口车辆信息及照片，证人李某的证言，被告人宋兆斌、韩明、周某1的供述和辩解，辨认笔录及书证等证据。
原审法院认为，被告人宋兆斌、韩明明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人宋兆斌、韩明共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人宋兆斌在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人韩明协助侦查机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人宋兆斌、韩明如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。在量刑时考虑被告人宋兆斌、韩明均吸食毒品的情节，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人宋兆斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十万元；被告人韩明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十五万元；在案扣押的72.53克甲基苯丙胺予以没收。
上诉人宋兆斌的上诉理由是：其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖、运输毒品罪。
辩护人提出：一审判决认定宋兆斌构成贩卖、运输毒品罪定性错误，应认定为非法持有毒品罪。
上诉人韩明的上诉理由是：其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖、运输毒品罪。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关在宋兆斌乘坐的三轮车内查获白色晶体3袋，并扣押了韩明驾驶的辽EJ***3号黑色比亚迪牌轿车及韩明的黑色飞利浦手机。
2、本溪市公安司法鉴定中心本公鉴字[2014]04048号检验鉴定报告证实，从宋兆斌所搭乘的车内搜出的白色晶体3袋，净重72.53克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.8%。
3、现场检测报告证实，宋兆斌、韩明甲基安非他明现场检测结果均呈阳性，李某检测结果呈阴性。
4、全省卡口车辆信息及照片证实，辽EJ***3号机动车于2014年8月21日15时38分通过营口大石桥杨房交通岗南侧进程卡口，当日22时12分通过辽溪公路106线三星村卡口。
5、账户查询结果证实，周某2（周某1的父亲）农行卡账户于2014年8月21日在本溪满族自治县长江路分理处存入3500元,在本溪溪湖支行存入7000元，后分三次取出10500元。
6、证人李某（三轮车司机）证实，2014年8月21日22时35分许，其驾驶三轮车路过北台榆树林大道边，一男子打车到高速口，他坐在副驾驶位置，快到高速路口时他让其开到道边亮灯那辆车前，来了几名警察把他抓了。公安机关从其三轮车副驾驶车门与座位的缝隙里搜出铁盒的红双喜烟盒。
辨认笔录证实，李某对乘车男子宋兆斌作出辨认。
7、上诉人宋兆斌供述，2014年8月21日上午，韩明给其打电话去大石桥买冰毒，其拿了周某1银行卡，韩明开周某1的辽EJ***3比亚迪轿车载其去的大石桥。后其打电话告诉周某1让她把电话号卖了弄点钱。16时到大石桥，韩明到工行拿周某1银行卡取了10500元，其中3500元是本溪县男子买冰毒的钱，7000元是周某1买冰毒的钱，韩明又拿了7100元，后其到华清池洗浴将钱交给“二哥”购买冰毒。后其跟随“二哥”的马仔到宾馆，韩明开车过来，其上车后马仔从韩明一侧车窗将包裹递进车里，韩明接货后二人开车返回本溪。路上其将毒品分成3小袋，将毒品放进铁盒里。快到北台时，其怕被堵卡警察抓到先下高速，让韩明到出口那接，其和韩明一起下便道，其堵住一辆三轮车，韩明将毒品藏到三轮车上之后回高速开车。后韩明打电话让其到高速出口，其坐三轮车到那后被警察抓获，警察从三轮车上搜出了毒品。本溪县男子按每克350元购买冰毒。其与周某1购买毒品用于吸食，但别人也从其与周某1处拿毒品，拿毒品时给钱。周某1以每克500元价格卖给过她本溪县朋友。
8、上诉人韩明供述，宋兆斌向其借钱到营口大石桥买冰毒，宋兆斌负责贩卖，获利后还其本金，再多给其点冰毒。其想挣钱，就同意了。2014年8月21日10时许，宋兆斌从周某1处借了辽EJ***3轿车，其驾车拉着宋兆斌到大石桥，其帮宋兆斌在工行取了10500元，并借给宋兆斌7100元，宋兆斌前往清华池洗浴向“二哥”购买毒品。2小时后其与宋兆斌见面，宋兆斌将装毒品包裹放在车内手扣里。后二人开车走底道，在弓长岭上高速，准备在北台下道回本溪。路上宋兆斌将大包毒品分成三小包，说有其一小包，将毒品放到铁盒里。快到本溪时，宋兆斌怕被堵卡警察抓到，让其开车到高速出口等他，他下高速上便道，其带着那盒毒品随宋兆斌上了便道，等宋兆斌上了三轮车后，其将毒品藏到三轮车司机右侧。其开车出北台高速口时被警察抓住，后其给宋兆斌打电话让他过来，宋兆斌坐三轮车过来后被警察抓获，警察在三轮车上搜出了毒品。
辨认笔录证实，韩明对宋兆斌作出辨认。
9、原审被告人周某1供述，其与宋兆斌在溪湖后湖租房住，2014年8月21日宋兆斌让其给韩明打电话让韩明回来，其打了电话，后宋兆斌向其要了400元就走了。11时许宋兆斌给其打电话说他和韩明在北台一会去营口买冰毒，让其弄点钱，宋兆斌还说把其农行卡拿走了，让其把电话号卖了，再找本溪县男子以冰毒每克350元的价格卖给他。后其给本溪县男子打电话，本溪县男子给其农行卡打了3500元。其将电话号卖了6800元，自己补200元，其将7000元打给宋兆斌。农行卡是以其父亲的名字登记的，一直由其使用。从营口购买冰毒每克280元左右。购买冰毒其打算部分用于吸食，再卖一部分挣钱。本溪县男子出了3500元，给他10克冰毒。其之前卖给过本溪县男子三次冰毒，每克四五百元，最后一次是2014年8月6日，其与宋兆斌开车给他送去4克冰毒。
辨认笔录证实，周某1对韩明、宋兆斌作出辨认。
10、指认照片证实，宋兆斌、韩明对查获的毒品、运输毒品使用的比亚迪轿车以及乘坐的三轮车、乘车地点作出指认。
11、户籍证明证实宋兆斌、韩明自然情况。
12、刑事附带民事判决书、释放证明及情况说明证实，宋兆斌犯罪前科情况及刑满释放日期，韩明无违法犯罪记录。
13、案件来源、抓捕经过及情况说明证实，本案的来源，韩明被抓获后协助公安机关将宋兆斌抓获归案。
关于上诉人宋兆斌、韩明所提“其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖、运输毒品罪”的上诉理由及宋兆斌的辩护人所提“一审判决认定宋兆斌构成贩卖、运输毒品罪定性错误，应认定为非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，上诉人宋兆斌以贩卖毒品为目的购买毒品，上诉人韩明明知宋兆斌以贩卖毒品为目的购买毒品，为获利而驾车与宋兆斌共同前往大石桥市，并出资共同购买了毒品，后二上诉人将毒品从大石桥市运输回本溪市，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，故对该上诉理由及辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人宋兆斌、韩明贩卖、运输甲基苯丙胺72.53克，数量大，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人宋兆斌、韩明共同故意实施贩卖、运输毒品犯罪，是共同犯罪。上诉人宋兆斌在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人韩明协助侦查机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。上诉人宋兆斌、韩明如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人宋兆斌、韩明有吸食毒品情节，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾雪峰
审 判 员 黄 曦
代理审判员 刘 亮
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 傅国帅
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。