吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6029号
上诉人（原审被告）：丁建新。
委托代理人：侯国涛，吉林名瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄金强。
委托代理人：荣佑东，吉林良誉律师事务所律师。
原审被告：陈维丽。
上诉人丁建新因与被上诉人黄金强、原审被告陈维丽合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
丁建新上诉请求：1.驳回黄金强的诉讼请求；2.全部诉讼费由黄金强承担。事实和理由：1.一审法院认定丁建新与黄金强之间系租赁合同关系错误。丁建新于2009年4月末在他人处承兑租赁装饰学院内自强园C栋楼5个门市的经营使用权。在黄金强多次请求下，丁建新于2016年12月17日与黄金强签订《转让合同》，合同明确约定的是经营使用权。从黄金强2017年3月20日向贾玲玲支付的28000元兑店费可知黄金强所获得的是经营使用权，故丁建新与黄金强之间的法律关系应为经营权转让关系，并非租赁关系。2.一审判决认定租赁期限自2017年7月20日开始是错误的。丁建新与黄金强签订转让合同后，黄金强已经实际占有使用案涉房屋并开始经营了，其中一间经营的是锡纸花甲粉，另一间黄金强向外出租，只有第三间是到2017年7月20日开始。3.2017年7月20日装饰学院将所出租的所有房屋全部收回，其房屋另作他用，并非丁建新与黄金强之间约定的“由丁建新与学校沟通转让事宜”范围之内，故并非丁建新不履行合同义务。综上，黄金强承兑房屋经营的目的已经实现，丁建新所收取25万元转让费不应返还。
黄金强二审辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，丁建新的上诉没有事实和法律依据。丁建新上诉称一审法院认定双方是租赁关系是错误的，双方应为经营权转让关系，黄金强认为丁建新的这一理由不能成立。丁建新在一审陈述“我收房租交给学校，租户做什么我都不管，原告也是这样当二房东。就是我把房屋转租给他，具体内容我不管，但只能做餐饮。”即丁建新自认其是把房屋拟转租给黄金强使用，故一审法院认定双方为租赁关系不存在错误。一审法院认定租赁期限自2017年7月20日开始也不存在错误。一审庭审过程中，丁建新自认本案争议的三间房屋均已由其转租出去，且2017年7月20日前黄金强也没有收取到租金，据此，一审法院认定双方的租赁期限从2017年7月20日开始完全正确，也符合事实。丁建新虽主张黄金强经营了三间房屋中的锡纸花甲粉店，但黄金强经营该店是以向贾玲玲支付了28000元为对价取得，并非是丁建新履行了其与黄金强的合同义务而将该房屋交付给黄金强，丁建新也予以承认。故丁建新将黄金强从贾玲玲处承兑的房屋作为其履行了合同义务的主张不成立。丁建新上诉称另一间房屋（食神餐厅）由黄金强向外出租完全是歪曲事实，也与丁建新在一审的陈述相矛盾，一审庭审中，丁建新称三间房屋均由其转租出去了，出庭的证人邢某能够证明食神餐厅在空置后由丁建新家的服务员负责清洁，并由丁建新对外负责联系出租事宜。另外，距房屋被学校收回时间快届满时，食神餐厅内所有物品均是由丁建新进行处理。故丁建新的此点上诉主张不成立。二、丁建新没有向黄金强履行合同义务，且双方签订的合同中所约定的房屋已被房屋所有权人（装饰学院）收回，合同已无法履行，一审法院判令解除双方签订的合同并判令丁建新返还25万元及利息完全正确。丁建新在一审庭审及上诉状中均承认本案合同涉及的三间房屋均被装饰学院收回，另作他用。因丁建新不是房屋所有权人，装饰学院也未与其续签房屋租赁合同，故其无法向黄金强交付房屋，双方签订的合同无法履行，合同目的也无法实现，故一审法院判令解除双方签订的合同并判令丁建新返还黄金强给付的25万元及利息完全正确。一审庭审中，丁建新也承认，其向黄金强承诺本案三间房屋没有终止期限，如果其交付给黄金强后，黄金强可以一直经营，但本案的三间房屋在丁建新还没交付给黄金强经营时就被装饰学院收回，故丁建新上诉称黄金强承兑房屋经营的目的已经实现与事实不符。综上，丁建新提起的上诉既无事实基础也无法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
陈维丽二审陈述：同意丁建新上诉意见。
黄金强向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告丁建新签订的《转让合同》；2.二被告向原告返还门市经营使用权转让费250000元并赔偿利息损失（利息按同期银行贷款利率计算，计息期限从2016年12月18日至二被告实际履行完毕止）；3.本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。
一审法院认定事实:2016年12月17日，丁建新（甲方）与黄金强（乙方）签订《转让合同》一份，内容为“经甲乙双方协商同意现甲方将装饰学院内自强园C栋楼下3门（门市）的经营使用权转让给乙方，总面积128平方米转让金额¥350000.00元大写叁拾伍万元。（包括甲方所在校方风险抵押金万元）甲方负责与校方沟通转让事宜，期间产生的费用由乙方负责。本合同一试（式）两份，自双方自愿签订之日起生效。”2017年3月20日，黄金强从贾玲玲处兑得位于装饰学院自强园C栋3-3门市经营锡纸花甲粉，黄金强通过丁建新向贾玲玲支付兑店费28000元，该门市包括在丁建新转让给黄金强的128平方米门市之内。庭审中，双方确认诉争的128平方米门市分为三间，每间的具体面积不详，丁建新已经将三间门市分别转租给他人，其中一间经营锡纸花甲粉、一间经营麻辣香锅、一间经营食神餐厅。双方确认，装饰学院于2017年7月20日收回诉争房屋。丁建新认可其与装饰学院的租赁合同是一年一签，合同期限是上一年的7月20日至下一年的7月20日，故其与装饰学院的租赁合同于2017年7月20日到期。
一审法院认为:（一）关于黄金强与丁建新之间的法律关系的性质问题。黄金强与丁建新签订的《转让合同》名为转让合同，但合同中明确记载丁建新转让的是诉争房屋的经营使用权，经法庭询问，丁建新认可是其将房屋转租给黄金强做餐饮，并不包括转让营业执照、设施设备等内容，故丁建新与黄金强之间的法律关系实际上是租赁合同关系。（二）关于黄金强要求解除《转让合同》的诉讼请求，因诉争房屋已经于2017年7月20日被学校收回，根据《转让合同》约定应由丁建新与学校沟通转让事宜，但丁建新并未按照合同约定履行义务，导致黄金强取得诉争房屋使用权的目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，黄金强要求解除合同符合法律规定，应予支持。（三）关于黄金强要求丁建新返还转让费250000元及利息的诉讼请求，根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订合同后，黄金强向丁建新支付了250000元转让费，丁建新认可收到上述费用，现合同解除，丁建新应当向黄金强返还上述费用，并支付资金占用期间的利息。关于丁建新抗辩认为黄金强已经实际占有诉争房屋的抗辩意见，黄金强陈述双方约定的是2017年7月20日以后的房屋租金归丁建新收取，丁建新对此不予认可，但丁建新认可黄金强在2017年7月20日以前并未收取房屋租金，且丁建新认可其未向黄金强披露三间门市的转租合同，故本院认为黄金强所述双方约定的转租期限自2017年7月20日开始属实，丁建新辩称黄金强已经实际占有诉争房屋，黄金强对此不予认可，黄金强经营的锡纸花甲粉是从第三人贾玲玲处出兑而来，黄金强已经向贾玲玲支付兑店费28000元，故丁建新的抗辩意见没有事实及法律依据，本院不予采信。（四）关于黄金强要求陈维丽承担连带责任的诉讼请求，因陈维丽并非合同当事人，根据合同相对性原则，陈维丽不应承担合同项下的义务，故本院对黄金强该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告黄金强与被告丁建新于2016年12月17日签订的《租赁合同》；二、被告丁建新于本判决生效后立即向原告黄金强返还转让费250000元及利息（利息自2016年12月17日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告黄金强的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5148元，保全费1770元，由被告丁建新负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，1.丁建新申请证人侯某出庭作证，其出庭作证的主要内容为：侯某与贾玲玲是夫妻关系，二人共同经营锡纸花甲粉，丁建新是其在装饰学院做店面的原房东，2016年12月中旬丁建新带黄金强来店面告诉侯某，黄金强以后是新房东，侯某与丁建新之间的合同是2016年年底到期，租金交给丁建新了。丁建新、陈维丽对证人的陈述无异议。黄金强认为证人与丁建新曾存在租赁关系，双方有利害关系，且黄金强并未见过证人，证人证言不应予以采信。2.丁建新一审陈述锡纸花甲粉店面是2017年2月20日左右到期，之后就兑给黄金强了。丁建新未能提供其与锡纸花甲粉店面签订的租赁合同。3.黄金强申请证人石某出庭作证，其出庭作证的主要内容为：石某是经营装饰学院麻辣香锅店面的业主，其在黄金强经营的花甲粉店面装修时听说黄金强是2017年4月兑的，当年5月经营的。麻辣香锅旁边的食神餐厅在2017年3月份到期后，由丁建新管理，打扫卫生也都是丁建新雇的服务员。石某经营的麻辣香锅是2017年2月28日从丁建新处兑的店面，当时是和丁建新签订的合同，合同上记载的出租人乔岩是在签订合同后一个月以后才见到，该合同是2017年8月20日到期。丁建新认可其与石某签订了合同，但其是中间人，实际出租人是乔岩，同时，丁建新雇的服务员是帮黄金强打扫食神餐厅，并不代表丁建新接手管理了食神餐厅。另外，丁建新与石某之间有过矛盾，认为石某的陈述均为听说，不属实，证人能某租期与常理不符。陈维丽对石某出庭作证的内容的质证意见同丁建新一致。黄金强对证人陈述无异议，认为证人在案涉房屋经营，了解事实。
本院认为：一、关于丁建新与黄金强于2016年12月17日签订的《转让合同》如何定性的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、二百一十三条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款”，本案所涉《转让合同》并不具备合同法规定的租赁合同所具备的主要条款，且从该《转让合同》可明确看出黄金强向丁建新支付35万元转让金是装饰学院自强园C栋楼下3门市的“经营使用权”的对价，而非上述标的物的租金，且双方对于签订该《转让合同》后黄金强享有的是将合同标的用于自营或对外出租的权利，期限以丁建新与装饰学院之间的租赁合同为限无异议，故一审法院认定丁建新与黄金强之间系租赁合同关系不当。丁建新主张双方系经营使用权转让合同关系，如一审法院所述，《转让合同》虽然约定丁建新将其装饰学院内自强园C栋楼下3门的经营使用权转让给黄金强，不包括转让营业执照、设施设备等内容，双方的关系亦不符合经营使用权转让的要件，故丁建新的此项主张不能成立。从双方签订协议的真实意思考量，黄金强实际承接的是丁建新原作为合同标的即3个门市房“二房东”的身份，即黄金强在交付转让款后成为该3个门市房的转租人，可以自营亦可对外出租而获得收益。二、关于黄金强是否已经实际享有了《转让合同》的权利，如已经享有合同权利，应如何向丁建新支付费用的问题。如前所述，黄金强向丁建新支付合同约定的35万元转让款的对价是取得合同所涉标的自2016年12月17日之后的经营使用权，而黄金强在向丁建新支付25万元转让款后，并未实际取得合同所涉3个门市的“经营使用权”：1.麻辣香锅门市，现已有证据充分证明该门市由丁建新作为中间人另行出兑，黄金强在2016年12月17日—2017年7月20日并未就麻辣香锅门市获益，即并未享有经营使用权；2.食神餐厅门市，证人石某可以证明食神餐厅在丁建新与上一个承租人合同到期后由丁建新管理，即黄金强就此门市亦未享有经营使用权。关于石某证人证言效力问题，石某作为三个门市中的一个经营者，了解三个门市的经营情况，且丁建新、陈维丽对石某所述是丁建新、陈维丽雇佣的服务员打扫食神餐厅予以认可，只是对原因阐述与证人不同，故本院在丁建新没有证据证明石某与其存在利害关系及作伪证的情况下对其证人证言予以采信；3.锡纸花甲粉门市，双方对此门市由黄金强经营均无异议，双方仅是对黄金强何时接手该门市陈述不一致，对该事实意见的不一致并不影响黄金强在2017年7月20日前即使用了该门市的事实，但双方对黄金强是基于其与丁建新之间的《转让合同》而使用的该门市还是基于其与贾玲玲之间的承兑关系而使用持有不同观点：丁建新认为黄金强经营了该店面即表示黄金强已经实际行使了《转让合同》的权利，其向贾玲玲支付的28000元费用是店面的设备设施费；黄金强认为其是在丁建新与贾玲玲就花甲粉店面签订的租赁合同到期前从贾玲玲处承兑的该店面，其支付的28000元费用包括了设备设施及剩余期间的租金。此问题的焦点在于查清黄金强支付的28000元费用是否包括店面租金，如包括店面租金，即黄金强并未行使“二房东”的权利，也就是丁建新与黄金强之间的《转让合同》在此时并未开始实际履行，反之，则证明黄金强已经开始行使了《转让合同》的权利，其应当支付相应对价。双方对各自的陈述均未能提供有效证据予以证明，丁建新虽然申请证人侯某出庭作证，但侯某的陈述内容与丁建新本人不一致（丁建新陈述该店面是2017年2月25日左右到期，侯某陈述该店面是2016年年底到期），且黄金强称其并不认识侯某，故本院对其证言不予采信。从举证能力考虑，丁建新作为与贾玲玲经营的锡纸花甲粉店面形成租赁合同关系的出租人，其应当持有与贾玲玲签订的租赁合同，用以证明其与贾玲玲之间的租赁合同何时到期，进而证明黄金强向贾玲玲支付的28000元费用中是否包括了租金，但其未能完成举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，丁建新应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于双方已经实际履行了《转让合同》的主张不予认定。结合上述关于《转让合同》所涉3个门市的在2017年7月20日前的使用情况，黄金强并未取得《转让合同》所约定的“经营使用权”，丁建新应当在合同解除的情况下返还黄金强转让费25万元及并支付利息。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由丁建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年十二月六日
书 记 员 米志娜