湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3484号上诉人（原审原告）：陈某（王建喜之妻），女，1980年9月16日出生，汉族，居民身份证登记住址湖北省嘉鱼县，委托诉讼代理人：王文胜，女，1969年3月17日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，上诉人（原审原告）：王小龙（王建喜之子），男，2007年1月6日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，法定代理人：陈某（王小龙之母），身份同上。委托诉讼代理人：王文胜，女，1969年3月17日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，上诉人（原审原告）：王新华，男，1963年4月13日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：王文胜，女，1969年3月17日出生，汉族，居民身份证登记住址武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：武汉市武昌土地储备整理中心，住所地武汉市武昌区中山路***号。法定代表人：柳松，该中心主任。委托诉讼代理人：韩骥，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾德麟，该中心员工。上诉人陈某、王小龙、王新华因与被上诉人武汉市武昌土地储备整理中心（以下简称武昌土储中心）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人陈某、王新华及陈某、王小龙、王新华的委托诉讼代理人王文胜、被上诉人武昌土储中心的委托诉讼代理人韩骥、曾德麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某、王小龙、王新华上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人一审中明确放弃对查封的76套房屋中的3套商铺提出异议，一审判决未予以明确。2、一审判决未查清被上诉人与武汉汇新房地产开发有限公司订购房屋的范围、对应的房屋价款及已支付的款项与已取得的房屋之间是否相符。3、与汇新公司签订购房协议的并非拆迁户，而是被上诉人，不能认定被上诉人购房的居住属性，也不能据此认定其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》的第二十九条第二款。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定，且本案也不符合该条规定的必备要件。2、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条的规定，不具备排除查封、执行的条件。武昌土储中心辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王建喜与王新华向一审法院提出起诉要求：1、确认武昌土储中心对武昌区紫阳路826号汇文新都E区商品房没有优先权；2、恢复（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号协助执行通知书的执行。王建喜去世后，陈某、王小龙作为王建喜的继承人参加本案诉讼，其认可被继承人王建喜提出的诉讼请求及陈述的事实及理由。一审法院认定事实:2011年4月20日，为配合武昌区重点建设项目房屋征收安置工作，武昌土储中心作为甲方与汇新公司作为乙方签订《房屋订购协议书》。协议约定：甲方订购乙方负责开发的武昌区保安街汇文新都E区项目房屋，订购面积约为2.1万平方米，安置房源约270套（房源具体套数及户型配比以最终核定的设计方案为准）；房屋订购价格为6480元/平方米，房屋订购款合计约为13600万元，实际结算金额以房产登记部门确认的房屋建筑面积为准据实结算；订购房屋于2011年8月底开工，于2013年3月31日前竣工交付；本项目房屋订购款主要来源于购房安置户征收补偿款项，购房安置户征收补偿款低于购房款的，乙方与购房安置户在订购安置房买卖合同中约定差额部分的支付办法；甲、乙双方签订本协议后，甲方在7个工作日内向乙方支付房屋订购款总金额的30%，即4000万元，其中1200万元因武汉市巡司河物业发展有限公司相关事项，由所涉当事方协商签订有关协议，定向用于抵扣支付武昌区政府对巡司河公司的投资；在乙方取得本项目甲方所订房屋（预）售许可证或主体结构封顶后，甲方在7个工作日内向乙方支付30%，即4000万元；在本项目房屋竣工交付使用后，甲方在7个工作日内向乙方支付订购房屋总金额30%，即4000万元；在乙方将本项目订购房屋完成房产及土地权属分割登记备案，并将办理房屋“两证”所需资料全部移交购房安置户后，甲方在7个工作日内结清全部项目款项；乙方依据房屋征收安置工作安排，在取得项目房屋销（预）售许可证后，应及时与经过资格认定的购房安置户签订并履行订购安置房买卖合同等。上述协议签订后，除协议约定的1200万元款项支付方式由双方按约另行协商外，武昌土储中心于2011年4月20日向汇新公司支付房屋订购款2800万元。双方约定买卖的房屋在建设过程中，因汇新公司出现资金短缺，无钱支付工程款，经汇新公司委托，于2014年6月10日由武汉市武昌城市开发投资有限责任公司代武昌土储中心向建设单位新八建集团有限公司支付工程款4000万元（分两笔，一笔2100万元，一笔1900万元）。此后，因同样的原因，经汇新公司委托，武昌土储中心于2015年2月、5月共计向武汉新鑫古田建筑工程有限公司支付1000万元工程款；于2015年7月向武汉润泰水工业有限公司支付47万元泵房供水设备款；于2015年7月向武钢江南中燃燃气（武汉）有限公司支付60.03万元管网建设费；于2015年12月向湖北远东电气有限公司支付28.7万元工程款；于2015年12月向湖北新天地工程建设监理有限责任公司支付10万元工程项目监理费，以上累计支付9145.73万元，余款4454.27万元未予支付。2014年10月18日，武汉市住房保障和房屋管理局向汇新公司颁发《武汉市商品房预售许可证》，载明：位于武昌区紫阳街保安街汇文新都E区项目，核准预售范围和面积为，1#2#楼住宅建筑面积22606.13平方米及商业建筑面积1235.69平方米（该项目住宅仅销售给武昌土储中心审核确认的安置户，商业仅销售给国营武汉长虹机械厂）。本案所涉汇文新都E区项目房屋至今尚未竣工验收。2015年12月8日，一审法院作出、执行（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号《协助执行通知书》，载明：武昌区住房保障和房屋管理局协助执行查封登记在被执行人汇新公司名下位于武汉市武昌区紫阳街中山路826号汇文新都E区的下列房屋（详见附表）；查封期限为三年，自2015年12月8日起至2018年12月7日止。附表载明：查封房屋项目地址武昌区紫阳街中山路826号，合同备案号分别为昌140248997、昌140249003、……、昌140249247。武昌土储中心向一审法院提出书面异议，认为武昌土储中心于2011年4月20日与汇新公司签订《房屋订购协议书》，订购汇新公司开发的汇文新都E区项目全部住宅房屋，对接安置武汉市鹦鹉洲长江大桥及首义文化区两大重点建设项目被拆迁户；汇新公司与购房安置户及拆迁代办单位共同签订了房屋安置协议书，武昌区人民法院查封的房屋非被执行人汇新公司的房产，而为项目被拆迁户的安置房产；本案申请执行人的债权发生在武昌土储中心与汇新公司签订协议之后，为一般债权。请求终止（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号《协助执行通知书》的执行，解除对该部分房屋的查封。一审法院于2016年2月15日作出（2015）鄂武昌执异字第00016号《执行裁定书》，裁定：中止武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号《协助执行通知书》的执行，解除对汇新公司所开发的位于武昌区紫阳街中山路826号汇文新都E区1栋4层1号等共76套房屋的查封。本案一审中，汇新公司向一审法院表示：对王建喜、王新华的全部诉讼请求，没有什么意见，依法办理。另查，2016年3月15日，一审法院向武昌土储中心发出（2014）鄂武昌执00119、00123号《协助执行通知书》，要求武昌土储中心将“应给付被执行人武汉汇新房地产开发有限公司的合同款项（到期债权）在该两案执行裁定书的裁定提取、扣留金额内予以查封、冻结。查封、冻结期间不得向他人支付，否则，依法承担相应责任”。2016年3月21日，本院下发（2014）鄂武汉中执字第00030-5号《执行裁定书》及（2014）鄂武汉中执字第00030号《履行到期债务通知书》，《执行裁定书》裁定：“冻结被执行人武汉汇新房地产开发有限公司对第三人武汉市武昌区土地储备整理中心享有到期债权人民币4000万元。若第三人擅自向被执行人履行债务造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究其妨碍执行的法律责任”；《履行到期债务通知书》通知：“一、收到本通知十五日内直接向申请执行人王文胜履行你中心对被执行人武汉汇新房地产开发有限公司所负的到期债务人民币4000万元，并不得向被执行人清偿。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出；若擅自向被执行人武汉汇新房地产开发有限公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你妨害执行的法律责任”。武昌土储中心在规定的期限内对《履行到期债务通知书》提出执行异议，称其对被执行人汇新公司并无到期债务。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”的规定，本院以（2016）鄂01执异394号《执行裁定书》“驳回异议人武汉市武昌土地储备中心的异议申请”。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，双方当事人争议焦点为一审法院查封的汇文新都E区部分房屋是否应当解除查封的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，武昌土储中心与汇新公司在法院查封汇文新都E区部分房屋前已签订《房屋订购协议书》；武昌土储中心向汇新公司已经支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；武昌土储中心向汇新公司订购的上述房屋是为了向拆迁户还建住房，且武汉市住房保障和房屋管理局向汇新公司颁发的《武汉市商品房预售许可证》明确注明“该项目住宅仅销售给武昌土储中心审核确认的安置户”。基于武昌土储中心订购房屋的特定性及武昌土储中心与汇新公司订立及履行《房屋订购协议书》的基本事实符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，武昌土储中心提出的执行异议成立，予以支持。原审原告要求恢复（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号协助执行通知书的执行的诉讼主张，不予支持。本案系因武昌土储中心对一审法院（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号协助执行通知书所查封的部分房屋提出异议引发的诉讼，武昌土储中心是否对武昌区紫阳街中山路826号汇文新都E区全部商品房享有优先权，超出了申请执行人执行异议之诉的审理范围，故对原审原告要求确认武昌土储中心对武昌区紫阳路826号汇文新都E区商品房没有优先权的诉讼请求，本案中不予处理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（二）项的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回陈某、王小龙、王新华的诉讼请求。一审案件受理费500元，由陈某、王小龙、王新华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交：证据一、（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号协助执行通知书及其附表一份，拟证明诉争房屋查封情况。证据二、诉争房屋在武汉市住房保障和房屋管理局网站上查询结果打印件一份，拟证明汇文新都E区在上诉人进行查封后仍出售了6套。经质证，武昌土储中心的质证意见为，对证据一不持异议；对证据二真实性、合法性均不予认可。本院认为，对于证据一，因双方均对其真实性不持异议，本院依据予以认可。对于证据二，因所提交的为打印件，真实性无法确认，且被上诉人对此也不予认可，本院依法不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉人基于金钱债权申请查封位于武汉市武昌区紫阳街中山路826号汇文新都E区的部分房屋，该项目系由房地产开发企业汇新公司开发。武昌土储中心以向拆迁户安置为目的与汇新公司签订《房屋订购协议书》，协议签订的时间为2011年4月20日，早于（2014）鄂武昌执字第00119-1、00123-1号《协助执行通知书》发出之日。根据武汉市住房保障和房屋管理局所颁发的《武汉市商品房预售许可证》，明确了本案诉争项目的用途为“住宅仅销售给武昌土储中心审核确认的安置户”，为居住用途。武昌土储中心已支付了《房屋订购协议书》全部价款13600万元中的9145.73万元，已远超过50%，诉争房屋基本由武昌土储中心用被拆迁户的拆迁补偿款垫资建设。因此，武昌土储中心对诉争项目提出执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的精神，其权利能够排除执行。关于上诉人称查封的房屋中有3套商铺，武昌土储中心没有对此3套商铺提出异议，是否应在判决中予以认定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，因上诉人没有指明商铺的坐落号码，也缺乏充分证据证明被查封的房屋中具体哪几套为商铺，故其该项上诉主张没有事实依据。关于上诉人所称应查明汇新公司与武昌土储中心所签订的合同所涉及的具体房屋及对应的房屋价款的问题。因本案为申请执行人执行异议之诉，审查的中心应为武昌土储中心对被查封的房屋是否有排除一般债权执行的效力，因此上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人所称的不能认定武昌土储中心购房居住属性，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九的主张。武昌土储中心与汇新公司签订《房屋订购协议书》时即已载明，所订购房屋用于购房屋安置户拆迁安置，涉及被拆迁户的基本生存权，且根据武汉市住房保障和房屋管理局所颁发的《武汉市商品房预售许可证》记载，可以明确武昌土储中心购房用以安置拆迁户的居住属性，亦可明确被拆迁户的基本生存权具有优先于一般金钱债权的效力。关于上诉人所称本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条而应适用第二十八条的规定的主张。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条适用范围的区别为，第二十九条适用的前提为被执行的不动产位于房地产开发企业名下，异议指向的标的物为房地产经营者所开发的商品房，而第二十八条适用除此以外的其他不动产，本案所查封的不动产为房地产开发企业汇新公司名下，故应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。综上所述，陈某、王小龙、王新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元由上诉人陈某、王小龙、王新华承担。本判决为终审判决。审判长 黄 更审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一七年八月九日书记员 肖 华