福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终3096号上诉人（原审被告）：张广恩，男，1975年11月14日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：刘娟、林斯奕，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海民，男，1968年9月28日出生，汉族，住湖北省扶沟县。委托诉讼代理人：岳云峰，福建练海律师事务所律师。上诉人张广恩与被上诉人李海民生命权、健康权、身体权纠纷一案，经厦门市思明区人民法院作出（2014）思民初第10383号民事判决后，当事人不服提起上诉，本院作出（2015）厦民终字第3426号民事裁定书，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。厦门市思明区人民法院重审后作出（2015）思民初字第19349号民事判决，张广恩不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判张广恩仅需向李海民支付13856.53元。事实和理由：一、按照一审法院认定的事实及计算方法，张广恩需向李海民承担赔偿责任的金额仅为43702.42元。1、一审法院关于治疗马尾神经损伤的医疗费的金额存在错误。根据一审查明的事实，李海民治疗马尾神经损伤的医疗费包含两部分：第一部分是正泰司鉴[2016]临鉴字第712号《司法鉴定意见书》及《复核回复函》中载明的医疗费22347.74元（115855.73-88320.84-5187.15）；第二部分是第一医院、174医院及前埔医院的5张票据共计2474元。前述两部分相加的金额应为24821.74元（22347.74+2474）。但是，一审法院在计算第一部分医疗费时，未能扣除《复核回复函》中的5187.15元，使得医疗费多计5187.15元。2、在治疗马尾神经损伤的医疗费应予调整的情况下，其与总医疗费的比例应为20.98%（治疗马尾神经损伤的医疗费24821.74元÷总医疗费118329.73元=20.98%）。一审法院将该比例计算为25.4%，显属错误。3、一审法院关于住院伙食补助费的计算存在错误，具体计算为：按住院19天×100元/天×治疗马尾神经损伤的医疗费比例在总医疗费中的比例20.98%=398.62元。4、一审法院关于误工费的计算也存在错误，具体计算为：188天×2800元/月÷30天×20.98%=3681.29元。5、一审法院关于护理费的计算也存在错误，具体计算为：（19天×70元/天+180天×70元/天×50%）×20.98%=1600.77元。6、对一审酌定的营养费3000元、交通费1000元、纸尿裤费用4200元和精神损害抚慰金5000元，张广恩无异议。因此，张广恩需承担的赔偿金额合计为43702.42元（治疗马尾神经损伤的医疗费24821.74元+住院伙食补助费398.62元+误工费3681.29元+护理费1600.77元+营养费3000元+交通费1000元+纸尿裤费用4200元+精神损害抚慰金5000元）。二、按照一审判决认定的事实，张广恩有权要求抵扣的代垫款应为29845.89元，但一审将其确认为29295.2元，存在错误。根据一审认定的事实，应予抵扣的代垫款分为两个部分：第一部分是对于张广恩已垫付的医疗费20000元，应予全额抵扣；第二部分是对于张广恩已垫付的鉴定费12460元，按照前述治疗马尾神经损伤的医疗费与总医疗费用的比例20.98%计算，张广恩应承担的鉴定费为2614.11元（12460元×20.98%），其余鉴定费9845.89元（12460元-2614.11元）应由李海民承担，张广恩有权要求将其从赔偿款中进行抵扣。综上所述，张广恩应向李海民支付的款项应为13856.53元（张广恩应承担的赔偿款总额43702.42元–张广恩已垫付的医疗费20000元–张广恩已预付但应由李海民承担的鉴定费9845.89元）。李海民辩称，一审判决适用法律正确，事实认定清楚。张广恩认为应当扣除的5000余元费用不应扣除。福建正泰司法鉴定中心作出的鉴定说明函中，一方面认为李海民的住院与治疗马尾神经存在因果关系，但又认为术前术后的相关检查可认为与治疗马尾神经无关。一审法院对该认定没有采信，也就没有扣除5000余元的费用的理由。鉴定说明函第二部分一方面阐述对药品无法细分，但对数额较大的药物又可以区分，属于自相矛盾。正因为此，一审法院没有将该部分费用扣除是正确的。张广恩向一审法院起诉请求判令：张广恩赔偿李海民医疗、误工、住院伙食补助、残疾赔偿金等各项损失共计246293.19元（包括医疗费116083.73元、误工费29140元、护理费12600元、住院伙食补助费1900元、营养费17749元、交通费2000元、残疾器具费2500元、纸尿裤费用4320.46元、精神抚慰金60000元）。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月14、15日，李海民因腰疼就诊于张广恩开设的私人诊所（未办手续），张广恩在李海民腰部扎了几次。2013年12月16日，李海民以“反复腰腿痛2年、加重3天”为主诉入中国人民解放军第一七四医院（以下简称为一七四医院）门诊治疗；医院查体：腰背部针刺痕，压痛；诊断：腰椎间盘突出。李海民随即住院治疗，《入院记录》载明李海民的现病史为“患者自诉2002年因腰腿痛在当地医院诊断腰椎间盘突出，给予椎板开窗髓核摘除，术后症状消失，2006年又出现椎间盘突出，再次行椎板开窗髓核摘除术。后腰腿痛缓解，但反复发作腰痛伴双下肢麻木乏力，不能长距离行走，缓慢加重，休息后好转，活动后加重，在多处进行保守治疗效果不佳。2013年12月13日不慎扭伤致腰痛伴双下肢麻木，14日行小针刀治疗后右侧腿痛麻木稍缓解，15日再次行小针刀治疗后，左侧腿痛麻木稍缓解，但术后出现双下肢不能行走，感觉丧失，以上下肢小腿后外侧即大腿后侧、肛周及臀部为主，浅感觉基本丧失，大便未解，小便无法自解失禁。后经前往厦门市前埔医院求治，给予CT检查示：腰椎管狭窄，为求进一步治疗遂来急诊求治，急诊以：1、腰椎管狭窄症伴马尾损伤，2、腰椎间盘突出症术后收入院，患者一般情况可，大便未解，小便失禁。一七四医院诊断意见为：1、腰椎管狭窄症伴马尾神经损伤；2、腰骶部小针刀治疗术后；3、腰椎间盘突出症术后；4、高血压病。2014年1月5日，李海民出院，主要的出院医嘱为“出院带药，继续支具保护下6个月，避免腰部剧烈活动等，加强腰背肌及双下肢功能锻炼，术后继续口服营养神经药物、大小便功能锻炼、康复理疗科针灸治疗，定期复查、复诊”。2014年3月31日，厦门市第一医院对李海民作出一份《肌电诱发报告》，载明“电生理提示：1、周围神经病变电生理表现；2、双侧S1神经根病变电生理表现”。2014年6月24日，根据李海民的委托，福建历思司法鉴定所就李海民的伤残等级作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为李海民因行腰骶部小针刀治疗术，术后出现腰椎管狭窄症伴马尾神经损伤，上述损伤后遗留的后遗症构成道路交通事故三级伤残，李海民支出鉴定费700元。2014年8月5日，李海民提起诉讼。审理过程中，经委托福建正大司法鉴定所对“张广恩的艾灸按摩行为与李海民损害之间的因果关系”、“李海民因艾灸按摩行为导致的残疾等级”进行司法鉴定，2014年12月15日，福建正大司法鉴定所发出《致委托方函》，以现有材料无法开展因果关系鉴定及伤残等级鉴定为由申请退鉴处理。后将上述鉴定事项委托福建方成司法鉴定中心办理。2015年3月6日，福建方成司法鉴定中心发出《退件函》，以材料不齐全，无法对本案作出客观的鉴定为由终止鉴定。重审期间，张广恩申请对以下事项进行鉴定：1、对李海民的伤残等级；2、对李海民的损害后果与张广恩行为之间的因果关系及张广恩行为的过错参与度。福建南方司法鉴定中心于2016年7月27日作出一份《法医临床司法鉴定意见书》，载明根据送检材料及听证会的调查，认定：1、一七四医院对李海民腰椎管狭窄症伴马尾神经损伤、腰椎间盘突出症术后、高血压病的诊断成立。李海民腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症术后、高血压病是其本身固有的疾病，与张广恩的诊疗行为无关。2、李海民在张广恩诊所治疗后出现小便失禁，是张广恩的治疗行为导致马尾神经损伤的结果，且张广恩的诊治明显不符合规范。3、李海民马尾神经损伤致大小便失禁与张广恩的治疗行为之间具有直接的因果关系，参与度为100%。4、根据检查（2016年6月22日），李海民现已不存在大小便失禁，仅遗马鞍区痛觉稍迟钝，未达道路交通事故伤残标准的等级伤残。李海民对该份鉴定意见书提出异议，福建南方司法鉴定中心作出书面答复函，明确李海民的异议事由均不成立。张广恩支付鉴定费10460元。此后，张广恩申请对以下事项进行鉴定：1、对李海民治疗马尾神经损伤所支出医疗费用的金额或比例；2、对李海民为购买腰骶固定矫形器所支出的2500元与其治疗马尾神经损伤之间的关联度。福建正泰司法鉴定中心于2016年9月26日作出一份《法医临床司法鉴定意见书》，载明李海民因运用小针刀治疗所致马尾神经损伤所产生的医疗费用为27534.89元（115855.73-88320.84-5187.15）；难以认定其购买佩戴腰骶固定矫形器与治疗马尾神经损伤之间存在关联。针对张广恩对该份鉴定意见书所提异议，福建正泰司法鉴定中心书面回复，认为在医疗费中西药费和化验检查费共5187.15元与治疗马尾神经损伤无关。张广恩支付该次鉴定的鉴定费2000元。一审庭审中，双方同意：按治疗马尾神经损伤的医疗费比例确认张广恩应承担的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费，误工费按2800元/月、误工期188天认定，纸尿裤单价以一片2元计算，使用纸尿裤的截止时间及用量由法庭酌定。一审法院认为，李海民在张广恩诊所接受治疗后出现身体健康受损的症状，要求张广恩承担相应赔偿责任合法。一、关于张广恩的责任范围。经法院委托，双方当事人参与听证，南方司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1133号《法医临床司法鉴定意见书》，且鉴定机构亦对李海民提出的异议作出书面回复，故足以作为定案依据。根据该鉴定意见书，李海民的腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症术后、高血压病是其本身固有的疾病，均与张广恩的诊疗行为无关，张广恩应承担全部过错责任的为导致李海民马尾神经损伤致大小便失禁的损失。二、根据相关鉴定结论及当事人的意见，对李海民提出的具体项目金额作出如下认定：1、医疗费30008.89元（根据正泰司鉴[2016]临鉴字第712号《法医临床司法鉴定意见书》及复核回复函，加上第一医院、174医院及前埔医院的5张票据共2474元）；2、住院伙食补助费482.6元（按住院19天×100元/天×治疗马尾神经损伤的医疗费30008.89元在总医疗费118329.73元中的比例25.4%计）；3、营养费3000元（按相应医嘱酌定）4、误工费4456.9元（按188天×2800元/月÷30天×25.4%计）；5、护理费1938元（按19天×70元/天+180天×70元/天×50%，共计7630元×25.4%计）；6、交通费1000元(酌定)；7、纸尿裤费用4200元（按每天3片、每片2元、自2014年1月5日至2016年6月鉴定检查前酌定700天）；8、精神损害抚慰金5000元（酌定）。依据正泰司法鉴定中心的鉴定意见，李海民主张的残疾器具费不予认定。张广恩的责任金额共50086.39元，张广恩共垫付医疗费20000元、鉴定费12460元，其中鉴定费按照前述治疗马尾神经损伤的医疗费比例，张广恩应承担3164.8元，故余额9295.2元可作为垫付款予以抵扣。据此，张广恩尚应支付李海民20791.19元。综上所述，对李海民的诉求在上述认定范围内予以支持，超出部分没有依据不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张广恩于判决生效之日起十日内赔偿李海民20791.19元；二、驳回李海民的其它诉讼请求。经审理查明，对一审判决查明的事实，张广恩认为，一审判决“李海民因运用小针刀治疗所致马尾神经损伤所产生的医疗费用为27534.89元（115855.73-88320.84-5187.15）”计算有误，按照括号中的计算方式，得出的金额应为22347.74元，两者相差5187.15元，并由此导致其他以此为基数的赔偿项目的计算也出现了错误。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。另查明，一审期间，福建正泰司法鉴定中心根据一审法院的委托出具（2016）厦思法司法综鉴字第485号《鉴定意见书》，评定李海民关于治疗马尾神经损伤所产生的医疗费为115855.73-88320.84=27534.89元。后经一审法院发函对该《鉴定意见书》中遗漏认定的西药费和化验费进行询问，福建正泰司法鉴定中心出具一份《鉴定说明函》认为，李海民医疗费中总计5187.15元的化验、检查、药费属于与治疗马尾神经无关的医疗费用。本院认为，公民的健康权受到法律保护。张广恩对李海民采取不恰当的诊疗行为，造成李海民健康受损，应承担相应的侵权责任。一审法院委托福建正泰司法鉴定中心对张广恩治疗马尾神经损伤所支出医疗费用进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见及补充说明，符合法律程序，且有作合理解释，可予以采纳。根据正泰司鉴[2016]临鉴字第712号《法医临床司法鉴定意见书》及《鉴定说明函》，连同第一医院、174医院及前埔医院的5张票据共2474元，李海民的医疗费应当为24821.74元，该费用占总医疗费的比例为20.98%。李海民与治疗相关的部分损失应依据治疗马尾神经损伤的医疗费在总医疗费中比例进行调整，具体为：住院伙食补助费398.62元（住院19天×100元/天×20.98%）；护理费1600.77元【（19天×70元/天+180天×70元/天×50%）×20.98%】；误工费3681.29元（按188天×2800元/月÷30天×20.98%）。据此，张广恩应当承担的损失为：医疗费24821.74元、住院伙食补助费398.62元、护理费1600.77元、误工费3681.29元、营养费3000元、交通费1000元、纸尿裤费用4200元、精神损害抚慰金5000元，合计43702.42元。本案鉴定费12460元，依据前述治疗马尾神经损伤的医疗费比例，应由张广恩承担2614.11元。张广恩垫付的医疗费20000元和多垫付的鉴定费9845.89可从赔偿款中予以抵扣。据此，张广恩应支付李海民赔偿款13856.53元。综上所述，一审判决部分赔偿金额认定有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院作出（2014）思民初第10383号民事判决；二、张广恩于判决生效之日起十日内赔偿李海民13856.53元；三、驳回李海民的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1581元，由李海民负担1493元，张广恩负担88元；二审案件受理费50元，由李海民负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑承茂审 判 员 许向毅审 判 员 张南日二〇一七年十月二十日代书记员 陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。