福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3025号上诉人（原审原告）：陈朝枫，男，1968年2月11日出生，汉族，住福州市台江区。委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：魏思格，福建理争律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:中国太平洋人寿保险股份有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区新港街道群众东路99号元一小区1#综合楼四层、五层。负责人：周建刚，总经理。委托诉讼代理人：陈亮，福建元一律师事务所执业律师。上诉人陈朝枫因与被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司福建分公司（以下简称“太保福建分公司”）劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈朝枫上诉请求:1.依法撤销一审判决；2.依法改判太保福建分公司继续履行与陈朝枫签订的劳动合同；3.太保福建分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案争议问题判断失误，导致适用法律错误。本案是因太保福建分公司为报复陈朝枫而进行的调岗，太保福建分公司以严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除了陈朝枫的劳动合同。故本案争议的焦点应是也只能是调岗的“合理性”与“不合理性”的问题，从而确认太保福建分公司的解除劳动合同行为是“合法”还是“违法”的问题。一审法院将本案当着一般民事合同来审理，以双方签订的劳动合同有约定，用人单位可根据需要调整劳动者工作岗位为由，驳回陈朝枫的诉讼请求，没有事实和法律依据。而且一审法院仅依据《劳动合同法》第3条规定，判决驳回陈朝枫的诉讼请求，是明显的适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，有意回避用人单位“改制”情形，明显偏袒太保福建分公司。庭审证实，是先有太保福建分公司“改制”的情形，即取消五险一金，将原劳动关系变更为代理（劳务）关系，且又不给经济补偿金，陈朝枫拒绝后，太保福建分公司对陈朝枫进行调岗，新岗位工作内容、性质和服务对象与原岗位完全不同，且降低薪资，构成对原劳动合同内容的重大变更。陈朝枫有充分理由相信这是一个不正常的调岗，其目的就是要逼迫陈朝枫签订代理合同或自动离职。但判决书只字不提2015年12月底太保福建分公司单方宣布“改制”的情形，有失公平、公正。三、一审法院没有对太保福建分公司制定的规章制度程序和解除劳动合同程序进行合法性审查。首先，太保福建分公司在庭审中没有向法庭举证，陈朝枫违反了公司的哪个规章制度，以及违反该制度的哪一条款；也没有举证其规章制度是按照《劳动合同法》第4条规定的程序制定的；更没有举证证明该制度已向公司员工公示和向陈朝枫告知。虽然陈朝枫有在劳动合同书中的附件，即用人单位列举的几十个规章制度内容上签过字，但并不能证明这些规章制度内容有告知过或规章制度文本有交给过陈朝枫，陈朝枫至今也不知道这些规章制度的内容，更不用说违反了哪条、哪款。其次，太保福建分公司在庭审中没有举证证明其做出的单方解除陈朝枫劳动合同的决定的理由有事先通知本单位工会及工会的研究意见，直接违反了《劳动合同法》第43条规定。因此，太保福建分公司以违反公司的规章制度来解除陈朝枫的劳动合同，应属于程序不合法。四、一审法院没有审查太保福建分公司调岗行为的必要性与合理性。双方之间签订的是劳动合同，虽然法律没有禁止当事人双方不得事前约定变更工作岗位的内容，但变更工作岗位等内容，要受到《劳动合同法》专门条款的节制。变更工作岗位，要符合《劳动合同法》第35条规定，即用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。当协商不成的时候，太保福建分公司若要单方变更工作岗位，则有义务向法庭充分说明调岗的必要性与合理性，然而太保福建分公司没有举出这方面的任何证据。因此，太保福建分公司应承担举证不能的法律后果。太保福建分公司答辩称：一、陈朝枫的上诉请求是要求继续履行劳动合同，那么本案审理范围在于双方是否继续履行签订的劳动合同。在一审笔录有记载，陈朝枫实际上也已经找到新的工作，也已经在工作，而且在一审庭审中明确承认劳动合同已无法继续进行，所以这个案件陈朝枫的上诉请求无论是从法律还是从事实上都无法实现。二、本案陈朝枫在庭审当天提供了工资表与录音，跟是否继续履行合同不存在关联性，所以请求法庭依法驳回陈朝枫的诉请。三、工作岗位调整是劳动合同明确约定的，不违法，并且是在同一个公司内部的工作岗位调整，符合法律规定，陈朝枫要求只能在某个固定岗位一直工作是没有依据的。陈朝枫向一审法院提出的诉讼请求：判令太保福建分公司继续履行与陈朝枫签订的劳动合同。一审法院查明：2014年1月1日，陈朝枫与太保福建分公司签订劳动合同，合同约定期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，合同第二条：工作内容和工作地点其中第（一）项约定甲方（太保福建分公司）聘用乙方（陈朝枫）从事太保福建分公司福州中心支公司经营区一区部门客户经理岗位工作；第二项约定甲方可根据工作需要或乙方的实际工作能力及表现调整或重新指定乙方的具体工作内容；第三项约定甲方可根据工作需要及乙方的实际工作能力和表现，经协商或依法单方面调整乙方的工作岗位，并因岗定薪。2016年1月25日，太保福建分公司向陈朝枫发出《员工岗位工作调整通知书》，内容为：按照劳动合同法及双方签订的劳动合同，经公司2016年1月22日与你沟通协商，调离现岗位工作。从2016年1月28日起，由福州中心支公司个人客户经营部客户经理调整为福州中心支公司法人渠道业务中心销售经理岗位，本调整单送达后，请立即配合到人资部门办理岗位异动手续，并按时到新岗报到。2016年2月26日，太保福建分公司向陈朝枫发出《劳动合同解除通知书》，内容为：因公司经营管理行为客观上发生变化，公司于2016年1月22日与你协商，将你的岗位由福州中心支公司个人客户经营部客户经理调整为福州中心支公司法人渠道业务中心销售经理岗位的，因你拒不服从公司调岗决定，该情形已严重违反劳动纪律和公司规章制度。现公司决定2016年2月26日正式与你解除劳动合同。陈朝枫不服，向福州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求按原合同约定的岗位继续履行合同，2016年5月30日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2016]60号裁决书，驳回申请人的仲裁请求事项。一审法院认为：本案争议的焦点为用人单位有无权利调整劳动者的工作岗位，原被告于2014年1月1日签订的劳动合同书明确约定太保福建分公司可依法根据单位经营或工作上的需要或陈朝枫的工作能力、业绩，调整陈朝枫的上述工作岗位。该约定合法有效，未违反法律、行政性法规禁止性规定。原被告均应当按照该约定履行合同。在陈朝枫拒不服从公司调岗要求、双方劳动合同已解除的情况下，陈朝枫诉请要求按照原劳动合同约定的岗位继续履行原劳动合同没有事实和法律依据，原审法院不予支持。判决：驳回陈朝枫的诉讼请求。本案二审期间，陈朝枫围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，陈朝枫的证据与本案没有关联性，故本院不予采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”陈朝枫在二审程序中要求变更诉讼请求，不符合法律规定，其要求太保福建分公司违法解除劳动合同的赔偿金可另行主张。陈朝枫在一审程序中主张继续履行双方之间的劳动合同，但其在二审中明确表示涉案合同已无法继续履行，故对其要求继续履行涉案合同的主张，本院不予采纳。根据涉案合同，太保福建分公司可根据工作需要或陈朝枫的实际工作能力及表现调整或重新指定陈朝枫的具体工作内容以及工作岗位，但太保福建分公司至今未提供证据证明其对陈朝枫的岗位调整系出自“工作需要”或出自陈朝枫的“实际工作能力及表现”，故原审法院的判决理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，陈朝枫的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈朝枫负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年九月四日法官助理 刘 奕书 记 员 黄晓琴