渭南市临渭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0502民初6281号
原告西安兄弟建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区丈八北路575号旭景碧泽园4号楼0903号。
法定代表人沈良峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人何忠良，陕西寇弘律师事务所律师。
被告渭南市远大建设总公司，住所地渭南市前进路19号。
法定代表人陈凯，系该公司总经理。
委托诉讼代理人张世民，系陕西迪德律师事务所律师。
委托诉讼代理人雷晓娣，系陕西迪德律师事务所实习律师。
原告西安兄弟建筑劳务有限公司（以下简称兄弟建筑公司）与被告渭南市远大建设总公司（以下简称渭南远大公司）劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兄弟建筑公司法定代表人沈良峰未到庭，其委托诉讼代理人何忠良到庭参加了诉讼；被告渭南远大公司法定代表人陈凯未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人张世民、雷晓娣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告兄弟建筑公司诉称，2015年8月21日，原告与被告签订了关于临渭区东湖花庭保障房二期5#、6#、7#楼项目签订了《劳务分包合同》。合同签订后，原告于8月26日分三笔向被告银行账户汇入200万元工程履约保证金。之后，积极筹备进场事宜，高息融资了大量资金，组织了劳务管理团队现场勘查、人员招聘，与下属单项班组鉴定了分包合同。被告单方终止合同，属于严重违约，给原告造成了巨大的经济损失，被告的该项目负责人曾书面承诺并签订《还款协议》均作出了明确约定，但被告又违背协议约定，至今未清偿原告的款项，故诉至法院请求1.依法判令被告立即返还原告工程履约保证金及损失赔偿金合计1226288元；2.判令被告向原告支付工程履约保证金及损失赔偿金的利息壹拾陆万柒仟捌佰捌拾伍元玖角贰分整167885.92元（详见利息计算清单）；3.诉讼费17348元由被告承担。
原告兄弟建筑公司为支持其主张提供了以下证据：证据一、《建设工程施工劳务扩大分包合同》一份，证明原、被告之间存在合法有效的工程分包合同关系；根据合同约定如因被告原因，致使该工程不能正常开工或停工，须在三个月内将履约保证金150万元及借款50万元及利息（按月息2%利率）退还原告。证据二、收款收据一组，证明原告按照合同约定向被告支付150万元履约保证及出借给被告50万元。证据三还款协议一份，证明被告因不能履行合同，自愿给原告退还150万元保证金及50万元借款，并自愿赔偿原告的损失72万元及支付利息；证明被告在《还款协议》中约定了具体还款金额及时间；利息3%的约定实际上是违约金的约定。证据四律师函一份，证明被告未按《还款协议》约定向原告付款，原告委托律师致函催告的事实；被告在2017年10月10日签收。证据五银行流水清单一份，证明被告通过银行向原告还款的事实。证据六抵押担保协议一份，证明陕西银基房地产公司是合同的担保方，不是合同的主体，且该合同并未实际履行。
被告渭南远大公司辩称，1、渭南远大公司不是本案的适格被告，应当驳回原告兄弟建筑公司的诉讼请求。原告与被告之间不存在劳务合同关系。2015年8月21日，原告与被告签订的《建设工程施工劳务扩大分包合同》，实为建设单位陕西银基房地产开发有限公司以被告远大公司名义与原告签订，案涉劳务合同的相关权利义务应由陕西银基房地产开发有限公司承受，对此原告是明知的。2、陈宁、陈洪不是被告渭南远大公司人员，是建设单位陕西银基房地产开发有限公司指定的案涉项目施工人。3、原告应向陈宁、陈洪主张债权，其明知渭南远大公司无还款义务；2016年5月18日签订《还款协议》，约定：“（1）陈宁、陈洪向西安兄弟建筑劳务有限公司清偿款项；（2）渭南市远大建设总公司仅负责监督陈宁、陈洪向西安兄弟建筑劳务有限公司付款；（3）2016年6月30日前，若陈宁、陈洪没有向西安兄弟建筑劳务有限公司付款，渭南市远大建设总公司有权从东湖华庭二期工程款中直接划转给原告剩余应付款项。故原告应向陈宁、陈洪主张债权，被告无清偿或返还款项、承担利息的义务。4、被告公司代陈宁、陈洪清偿了部分款项。签订《还款协议》同一天，陈宁向被告远大公司出具《代付委托书》，陈宁委托被告远大公司代为向原告支付《还款协议》涉及的款项，被告渭南远大公司代陈宁向原告兄弟建筑公司支付了部分款项。综上所述，原告兄弟建筑公司明知被告远大公司不是本案适格被告，其应当依据2016年5月18日《还款协议》向陈宁、陈洪主张权利。应当驳回原告兄弟建筑公司的诉讼请求。
被告渭南远大公司为支持其主张提供了以下证据：证据一委托书一份，证明原、被告双方不存在劳务合同关系；证据二承诺书一份，证明陈宁、陈洪不是远大公司人员，并且二人承诺就案涉合同涉及的债务向原告承担付款义务；证据三还款协议，证明被告不是本案适格被告，不应承担还款义务；证据四代付委托书、付款明细各一份，根据业主对项目的付款情况，代陈宁、陈洪向原告付款180万元。
本案经过原、被告的举证、质证，现本院对双方提供的证据做出如下认证：原告提供的证据一，被告质证认为真实性无异议，证明目的有异议，该劳务合同涉及的债权债务问题已经由原告公司、陈宁、陈洪及被告公司所签的《还款协议》处理，本案不涉及劳务合同关系；本院对证据一真实性予以认证；原告提供的证据二、三，被告质证认为真实性无异议，证明目的有异议，原告同意涉及款项由陈宁、陈洪清偿，被告公司没有清偿义务；证据二予以认证；证据三真实性予以认证；证据四达不到原告的证明目的，不予认证；证据五的真实性予以确认；证据六与本案无关，不予认证。关于被告公司提供的证据一，对该证据不予认证；证据二真实性予以认证；证据三，结合证据二予以认证；证据四，结合证据二、三，对被告公司代付款行为，予以认证。
经审理查明：2015年8月21日，原告兄弟建筑公司作为劳务分包人与被告渭南远大公司作为工程承包人签订《建筑工程施工劳务扩大分包合同》一份，该合同约定：“工程名称及概况：临渭区东湖花庭保障房项目二期5#、6#、7#;剪力墙结构3栋28层；18条补充条款18.2劳务分包人在签订合同时提交履约保证金150万元，以及无息借款给工程承包人50万元。如工程承包人原因导致不能正常开工或停工，工程承包人必须在劳务分包人交纳工程履约金后三个月内将履约金和借款及利息（按月息2%利率）退还给劳务分包人。”原告兄弟建筑公司及其法定代表人沈良峰均盖章确认；被告渭南远大公司及其法定代表人陈凯均盖章确认。2015年8月24日，原告兄弟劳务公司向被告渭南远大公司交纳了履约保证金150万元，借款50万元。2015年12月20日，甲方陈宁与乙方兄弟建筑公司签订《承诺书》一份，内容为：“鉴于2015年8月21日，甲乙双方在平等自愿的基础上签订了《建设工程施工劳务扩大分包合同》，甲方将临渭区东湖华庭保障房项目二期5#、6#、7#的建筑施工总承包中的劳务扩大分包给乙方施工。后经协商，双方同意解除合同，乙方同意甲方在双方约定的时间内支付以下款项。一、甲方在本承诺书签订后，于2016年1月5日前一次性退还乙方合同履约保证金及借款合计200万元，并赔偿乙方全部经济损失40万元。二、甲方在上述款项全部支付时，乙方将2015年8月21日签订的《建设工程施工劳务扩大分包合同》，合同编号：2015-8-21，交还甲方解除该合同。三、如甲方在本承诺书约定期限内未给乙方支付上述数额的款项（合计240万元，则每延误一天，须另外赔偿乙方的既得利益损失每天5000元，直至甲方付清全部款项时止。四、甲方在支付完上述款项后，双方之间所有债权债务了结，双方不得就此问题再向对方提出任何形式的索赔和要求。五、在此期间内如若乙方再去渭南市远大建设总公司，以上承诺全部作废。”承诺人：2015年12月20日，陈宁、陈洪签字确认。2016年5月18日，原告兄弟建筑公司作为甲方与乙方陈宁、陈洪，丙方渭南远大公司签订《还款协议》一份，内容为：“鉴于2015年8月21日，甲方与乙方在平等自愿的基础上签订了《承诺书》，因乙方在承诺的还款期限内仍未给甲方付款，现甲、乙、丙三方经友好协商，自愿达成如下协议：一、乙方对《承诺书》中关于甲方的损失40万元（即：2015年8月22日至2016年1月5日期间的损失）予以认可，不持任何异议。并对甲方2016年1月6日至2016年6月30日期间的损失自愿赔偿32万元。二、乙方保证于2016年6月30日前分两次付清甲方款项272万元（其中包括200万元保证金及72万元损失）。如果乙方在2016年6月30日前付清本金及损失，甲方予以减免6万元。如果乙方在2016年6月30日前没有支付或2016年6月30日前没有付清本金及损失，则自2016年7月1日起，以272万元为基数，按照月息百分之三计算利息，乙方每月必须先结清利息，后还本金，直至全部款项付清为止。三、丙方负责监督乙方对上述款项的支付。乙方若2016年6月30日前没有给甲方支付款项，丙方有权从东湖花庭二期项目工程款中直接划转给甲方剩余应付款项，乙方对此无任何异议。……”原告兄弟建筑公司、陈宁、陈洪、被告渭南远大公司均盖章、签字确认。2015年8月21日，双方签订的《建筑工程施工劳务扩大分包合同》未实际履行。2016年6月24日至2017年8月1日期间，被告渭南远大公司代案外人陈宁、陈洪向原告兄弟建筑公司支付款项总计180万元。审理中，原告认可陈宁、陈洪个人退还款项20万元，共计退还履约保证金及借款200万元。
原告兄弟建筑公司在诉讼过程中，向本院提出诉讼保全申请，申请对被告渭南远大公司的存款或财产价值145万元进行诉讼保全。2017年12月12日，渭南市临渭区人民法院对被告渭南远大公司账户中的145万元予以冻结。
本院认为，根据争议焦点，原告要求被告返还履约保证金、支付赔偿金、利息的请求是否应予以支持？原告兄弟建筑公司与被告渭南远大公司签订《建筑工程施工劳务扩大分包合同》一份，该合同签订后，双方并未实际履行；被告渭南远大公司收取工程履约保证金150万元，借款50万元。原告兄弟建筑公司认可被告渭南远大公司支付给其款项数额为200万元。原告认为应依据三方补充签订的《还款协议》：“基数为272万元，按照月息百分之三计算利息，必须先结清利息，后还本金，直至全部款项付清为止。”要求被告渭南远大公司返还原告工程履约保证金及损失赔偿金1226288元及利息167885.92元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，甲方原告兄弟建筑公司、案外人即乙方陈宁、陈洪、丙方渭南远大公司签订了《还款协议》，约定：“第三条丙方即被告渭南远大公司负责监督乙方陈宁、陈洪对上述款项的支付。乙方即陈宁、陈洪若2016年6月30日前没有给甲方支付款项，丙方即渭南远大公司有权从东湖华庭二期项目工程款中直接划转给甲方即兄弟建筑公司剩余应付款项”。上述内容可证原告兄弟建筑公司同意该笔债务由被告远大公司变更为陈宁、陈洪偿还；审理中，原告兄弟建筑公司认为陈宁、陈洪为被告渭南远大公司人员，但未提供相应证据证明，对其主张不予认可。现渭南远大公司代案外人陈宁、陈洪支付原告兄弟建筑公司款项200万元。原告兄弟建筑公司诉请要求被告渭南远大公司按照《还款协议》约定返还原告工程履约保证金及损失赔偿金1226288元及利息167885.92元，原告提供的证据不能证明其主张，故应驳回原告兄弟建筑劳务有限公司的诉讼请求。
根据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十四条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告西安兄弟建筑劳务有限公司全部诉讼请求。
案件受理费17348元，由原告西安兄弟建筑劳务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审判长 申晓娜
审判员 王卓雅
审判员 王莉红
二〇一八年一月十一日
书记员 程 聪