安徽省定远县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1125民初2669号原告：合肥信德门窗设备有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇马桥，统一社会信用代码91340122784901527L（1-2）。法定代表人：袁家旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。被告：定远县恒瑞房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市定远县定滁路和泉坞山路交叉口，统一社会信用代码913411255545860319。法定代表人：陈兵，该公司董事长委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明仓，男，1960年8月17日出生，汉族，住安徽省定远县，系被告公司委派的涉案工程的现场负责人。原告合肥信德门窗设备有限公司与被告定远县恒瑞房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员李保林独任审判,公开开庭进行了审理。在诉讼过程中原告合肥信德门窗设备有限公司申请对被告定远县恒瑞房地产开发有限公司的银行存款70万元予以冻结，或查封其同等价值的财产，本院依法裁定：对被告定远县恒瑞房地产开发有限公司的银行存款70万元予以冻结，或查封其同等价值的其他财产。被告定远县恒瑞房地产开发有限公司在诉讼过程中解除了对刘贤玉的委托合同关系；原告合肥信德门窗设备有限公司的委托代理人缪崇林，被告定远县恒瑞房地产开发有限公司的委托诉讼代理人曹雷、陈明仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合肥信德门窗设备有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款667959.18元（包含保证金3万元）,并自2016年5月19日起按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金，直至被告付清全部欠款之日止；2、本案诉讼费用全部由被告承担；在诉讼过程中合肥信德门窗设备有限公司又变更诉讼请求如下：1、判令被告支付原告欠款769244.45元（包含保证金3万元）,并自2016年5月19日起按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金，直至被告付清全部欠款之日止；2、本案诉讼费用全部由被告承担。合肥信德门窗设备有限公司所陈述的事实与理由：2014年10月29日，被告因承建定远县恒瑞城小区工程与原告签订了一份《恒瑞·帝景湾15#、16#、17#、18#、19#、24#楼塑钢门窗施工合同》。合同约定了工程承包范围、工程款计算方式、付款期限以及发生争议后的解决方式。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但因被告始终不能按约定期限支付原告工程进度款，导致工程施工进展缓慢。至2016年5月8日，原告已经完成工程量871219.18元，而被告仅支付原告工程款233260元，远远不足被告在合同中关于每月支付60%进度款的承诺。在合同履行期间，虽经原告多次催款，但被告总以种种理由搪塞。不仅如此，被告对于原告于2016年5月8日提交的工程进度款申报表拒不签字，导致原告无法再继续施工。无奈之下，原告于2016年5月14日以快递方式向被告送达了一份《催款通知书》，然而，被告在接到通知书后不仅未支付所欠工程款，还以所谓的工程质量问题提出无理要求，严重违背了诚实信用原则。并且，被告于2016年5月18日再次发函要求终止合同，但拒不支付所欠的工程款。为此，原告特具状贵院，请求依法判令被告支付原告剩余工程款637959.18元，并返还保证金30000元，以维护原告合法权益，树立定远县公平有序的市场经营秩序。定远县恒瑞房地产开发有限公司辩称：双方签订合同属实，但是基于原告原因导致工程没有结束，原告擅自撤场是违约行为，给被告造成较大损失；2、被告已经支付原告不低于49万元；3、基于原告违约行为导致工程没有结束，被告没违约行为，不应支付其违约金；4、基于该工程没有交接，没有履行验收，工程质量是否符合标准无法确认，保证金一直未予退还，且保证金在正式验收后双方约定的保证期内也不应当返还，恳请依法作出判决；5、工程量无法确定，虽有陈明仓清单，但仅仅是三栋楼的工程量清单，且陈明仓系原告的现场负责人，清单也只能为原告的单方证据，不能作为本案认定工程量的有效依据，同时说明虽然被告在本次开庭申请陈明仓作为证人，但基于陈明仓是原告方人员，对其本次开庭证言，对被告不利的证言被告不予认可，仍需原告提供其他证据加以证明。本院经审理确认如下事实：原告是一家具有金属门窗工程专业承包壹级资质的公司。2014年10月29日，原告与被告达成了定远县恒瑞城塑钢门窗施工合同，该合同约定：工程名称恒瑞.帝景湾15号、16号、17号、18号、19号、24号楼塑钢门窗工程；工程内容施工图纸和报价范围内的全部内容；承包方式包工包料、包工期、包验收、包检测、包售后服务；承包范围恒瑞.帝景湾15号、16号、17号、18号、19号、24号楼塑钢门窗工程，包括图纸内容及深化图纸内容，制作、运输、安装、检测、验收、产品保护及保修期内免费维修等全部工作；合同价款与支付合同暂定总金额160万，本合同形式为固定单价合同：固定单价包含施工所需的所有人工费、材料费、机械费、辅材费、材料运输费、材料损耗费、材料检测试验费、措施费、管理费、利润及各种税费等。门窗的所有验收和检测费用，均包含在包干单价中，发包人不再另外支付。固定单价：海螺牌80系列彩色塑钢窗为256.7元/m2，海螺牌88系列彩色塑钢门为273.9元/m2，铝合金百叶窗为220/m2。每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度表，发包人在下月20日前按以下约定付款（付款时提供甲方财务认可的发票）：（1）支付月进度款的60%（2）单体工程完工后，支付至完成产值的75%（3）单体工程竣工验收合格后，支付至完成产值的85%（4）结算审核完成后，支付至结算审核价的95%（5）余款5%作为质量保修金，二年保修期满后无利息结清（6）门窗外框按每平方米价格的40%计算，内扇按每平方米价格的60%计算。工程总价结算方式：工程总价=工程量×固定单价+变更、签证造价。发包人委派陶东祥为现场代表，负责本合同项目的实施与协调。承包人委派陈明仓为现场代表，负责本合同项目的实施与协调等。2016年5月14日，合肥信德门窗设备有限公司以给付进度款迟延为由，向定远县恒瑞房地产开发有限公司发出催款通知，并表明“支付此前所欠的应付工程款，否则我公司将解除与贵公司签订的施工合同，并追索所有的工程款及保证金，请贵公司慎重考虑。”。2016年5月16日，定远县恒瑞房地产开发有限公司给合肥信德门窗设备有限公司回函：“关于17#、18#楼门安装进度申报，贵司尚未按规定程序向监理方申请验收，直接将形象进报表寄我公司，未按合同约定接受我方委托的监理方监管。贵司以单方解除合同相威胁毫无道理。”2016年5月18日，定远县恒瑞房地产开发有限公司再次向合肥信德门窗有限公司发函，该函载明：“我单位和监理单位多次要求你单位工程项目部进行整改，并严格按照合同和设计要求施工，你单位至今未进行整改。根据施工合同第十四条第一款的规定，现与你单位终止合同，请你单位接单后按照合同要求妥善做好保护和移交工作，并在5日内将自有机械和人员撤出施工场地。”合肥信德门窗设备有限公司在诉讼过程中陈述其收到定远县恒瑞房地产开发有限公司的工程款233260元。合肥信德门窗设备有限公司陈述定远县恒瑞房地产开发有限公司收取其3万元保证金，定远县恒瑞房地产开发有限公司承认有此事，但工程没有竣工验收，工程质量可能有问题，现不能返还。在诉讼过程中定远县恒瑞房地产开发有限公司申请对合肥信德门窗设备有限公司所完成的本案所涉工程的工程款造价进行鉴定，因本案双方对工程价款结算进行了约定，本院依法委托安徽百友司法鉴定中心对所产生的工程量（塑钢门窗工程的施工面积）进行了鉴定。2017年6月14日，安徽百友司法鉴定中心对现场进行了勘验，定远县恒瑞房地产开发有限公司的原委托诉讼代理人刘贤玉到场参加勘验，并在记录上签名。2017年7月25日，安徽百友司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书（初稿），并函告本院：“提请贵院审阅并约定其当事人在七个工作日内，对鉴定意见内容有异议的部分以书面形式逐条明确并说明持有异议的依据，逾期不提视为认同，我中心将出具正式报告。”。本院于2017年8月3日向定远县恒瑞房地产开发有限公司发出了关于鉴定初稿意见的通知书，该通知载明：“你方对该初稿若有异议，应于接到通知书后七日内向本院书面提出，并提供相应的证据，逾期应视你方对该初稿无异议。”。定远县恒瑞房地产开发有限公司在指定的期间未提出异议，此后虽然书面提出了异议，但没有提供相应的证据。2017年8月17日，安徽百友司法鉴定中心以皖百友【2017】工鉴字第9号司法鉴定意见书作出了鉴定意见，该鉴定意见如下：恒瑞.帝景湾15#、16#、17#、18#、19#、24#、商业AB楼88系列的塑钢门（已完成门框架）3749.7平方米；恒瑞.帝景湾15#、16#、17#、18#、19#、24#、商业AB楼80系列的塑钢窗（已完成窗框架）5470.27平方米。该鉴定产生费用2万元。本院经审理认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点问题如下：一.双方所签订的建设工程合同是否已经终止；二.该工程未竣工验收定远县恒瑞房地产开发有限公司是否应当向合肥信德门窗设备有限公司支付工程款；三.若双方合同终止，定远县恒瑞房地产开发有限公司是否应当向合肥信德门窗设备有限公司承担给付利息的违约责任；关于焦点问题一。本案双方所签订的建设工程合同，系双方真实的意思的表示，没有违反法律法规关于效力性强制性规定，应属合法有效合同。2016年5月18日，定远县恒瑞房地产开发有限公司的发函是解除双方本案所涉上述建设工程合同的通知，合肥信德门窗设备有限公司此后也停止了工程的施工，并撤离了现场，且也未就解除建设工程合同提出异议。双方此后也未就原建设工程合同的继续再补签合同，2014年10月29日的恒瑞城塑钢门窗施工合同已经终止。关于焦点问题二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在双方解除合同后，作为合肥信德门窗设备有限公司已无法再进行工程建设施工，以欠付工程款的形式要求定远县恒瑞房地产开发有限公司赔偿损失，符合法律规定。在诉讼过程中定远县恒瑞房地产开发有限公司申请对本案所涉工程进行造价鉴定，通过工程量的鉴定，本案所涉工程款为：门框架工程款410817.13元（该工程款是固定单价273.9元/平方米的40%与施工面积3749.7平方米的积），窗框架工程款561687.32元（该工程款是固定单价256.7元/平方米的40%与施工面积5470.27平方米的积），合计为972504.45元。按双方约定，应余留5%的工程款作为质量保证金，经计算，应预留的工程款为48625.22元。再扣除已付的工程款233260元，定远县恒瑞房地产开发有限公司本次诉讼应付合肥信德门窗设备有限公司工程款为690619.23元。关于焦点问题三。合同解除后，原告可以要求被告承担违约责任，但原告在本案中并未举证证明被告违约的事实存在，双方也未约定自2016年5月19日解除合同以后的被告不支付下欠工程款应承担的违约金或产生的损失赔偿额的计算方法，对此请求本院不予支持。原告要求被告返还3万元保证金，被告以工程质量是否符合标准无法确认，在保证期内不应当返还为由进行抗辩；因双方建设工程合同已经解除，且双方有约定的质量保证金已经扣除，被告也未举证证明该保证金也为质量保证金，被告的上述抗辩理由不能成立，故，被告应当予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一.被告定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告合肥信德门窗设备有限公司给付工程款690619.23元，并返还保证金3万元；二.驳回原告合肥信德门窗设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，减半收取为7000元，由原告合肥信德门窗设备有限公司负担500元，被告定远县恒瑞房地产开发有限公司负担6500元；申请费4020元，鉴定费20000元，计24020元，由被告定远县恒瑞房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  李保林二〇一七年九月二十八日书记员  杨 梅附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。