广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终1221号上诉人（原审被告）：广西南凯建设有限公司，住所地南宁市秀灵路33号广西工联化工医药设计院办公楼一楼。法定代表人：潘泽镇，该公司经理。委托诉讼代理人：李金晟，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锐，广西万益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁秀涛，男，1974年3月12日出生，壮族，住南宁市江南区。委托诉讼代理人：黄世璜，广西东方意远律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢德树，广西东方意远律师事务所实习律师。上诉人广西南凯建设有限公司（以下简称南凯公司）因与被上诉人梁秀涛房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南凯公司上诉请求：1、撤销（2016）桂0105民初2322号民事判决第一项，依法确认合同有效；2、变更（2016）桂0105民初2322号民事判决第二项，判决扣除被上诉人65260元违约金及中介费77208元；3、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商铺合作建设合同》实为房屋租赁合同并判决确认该合同无效，属于认定事实及适用法律错误。《和信华府—南宁市江南区东南村5、6、13、14组拆迁回建安置住宅项目商铺合作建设合同》涉及项目为拆迁回建项目，该项目的初衷在于解决南宁市江南区东南村村民拆迁回建问题。上诉人与土地权利人合作取得项目地块上的建设房屋使用权，与被上诉人达成讼争合同。合同第17条第10款中明确约定“本合同为房屋合作建房，双方对此均有清晰的认识。双方均不得以此为无效理由提出解除本合同。”讼争合同是上诉人与被上诉人在真实意思表示基础上签订，并未违反《中华人民共和国合同法》第52条关于合同效力的规定情形，合同合法有效。2、一审判决上诉人返还被上诉人房款338248元，属于判决错误。一审认定合同无效，并认定双方都有过错，应当各自承担相应的责任。但一审判决中并没有判决被上诉人承担其应承担的责任。根据双方合同第6条第2款“若乙方单方终止履行本合同时，乙方必须按商铺总价款的25%向甲方支付违约金，乙方已付合作建房款的，该违约金由甲方直接从乙方已付合作建房款中扣除。”合同签订后，上诉人已依约投入大量人力、物力、财力，积极促成合作建设房屋开工报建工作及房屋建设，解除合同势必造成上诉人经济损失，根据合同约定应当扣除违约金后再返还购房款。3、中介费77208元不应由上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的“讼争合同”约定的合同价为261040元，其余款项77208元是中介公司收取的中介费，与上诉人没有关联，且被上诉人在交付超出合同约定总价的款项时，亦是清楚明白这是中介公司收取的中介费。被上诉人要索回此款，应另行起诉中介公司，不应由上诉人承担。梁秀涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审维持一审判决。梁秀涛向一审法院起诉请求：1、确认梁秀涛与南凯公司签订的《商铺合作建设合同》无效；2、依法判决南凯公司返还商铺合作建房款338248元；3、依法判决南凯公司赔偿2014年7月2日起至其返还本金338248元正的利息，按同期贷款利率计算；4、南凯公司承担诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2014年7月2日，南凯公司与梁秀涛签订《商铺合作建设合同》，内容有：1、南凯公司以拆迁回建合作建房方式取得壮锦大道13-2号地块上建设房屋使用权，其经批准在地块上建设商铺，定名为和信华府。2、双方合作建设的商铺为第一区3幢3B-1号商铺。3、双方约定该商铺使用权期限为22年，该商铺交付之后，在2016年1月1日前不算使用权期限，该商铺使用期限从2016年1月1日至2038年1月1日止。4、该合作建设商铺单价为5200元／平方米，总价为261040元。5、梁秀涛以一次性付款方式支付合作建房款。6、南凯公司应当于2014年8月30日前，将商铺交付梁秀涛使用。南凯公司如未按合同规定的期限将商铺交付梁秀涛使用，逾期不超过90日，南凯公司按日向梁秀涛支付合作建房款万分之一的违约金…。2014年7月2日，南凯公司向梁秀涛出具收据“收到梁秀涛支付的338248元合作建房款”。另查明：至一审法庭辩论终结前，就本案开发项目，南凯公司未取得建设工程规划许可证。一审法院认为：梁秀涛、南凯公司之间签订的《合作建房合同》，名为双方以合作建房模式建设商铺，但合同中并未体现任何关于合伙经营、利益共享、风险共担的内容，不符合合作建房的特征。反观该合同中对商铺基本状况、商铺价格、付款方式、交付使用条件及日期、违约责任等内容均作了约定，合同还约定了商铺使用期限为22年，故合同成立的目的是梁秀涛租赁南凯公司商铺，双方成立房屋租赁关系，出租人为南凯公司、承租人为梁秀涛。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，现南凯公司出租的房屋没有建设工程规划许可证，故双方签订的《合作建房合同》无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，南凯公司因合作建房合同取得合作建房款338248元，梁秀涛诉请南凯公司返还该338248元合法有据，一审法院对此予以支持。关于梁秀涛主张合作建房款的利息问题：在签订合同时，梁秀涛应当知道与南凯公司签订合作建房合同的实质及可能会导致的风险，但其未尽到应有的审慎注意义务，自身也存在过错，应承担一定的责任。梁秀涛要求南凯公司赔偿房款交付之日起的利息损失有悖梁秀涛自身应承担的责任，故一审法院对梁秀涛该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认梁秀涛与南凯公司于2014年7月2日签订的《商铺合作建设合同》无效；二、南凯公司向梁秀涛返还款项338248元；三、驳回梁秀涛的其他诉讼请求。案件受理费6758元，由南凯公司负担。当事人二审均未提交新证据，对一审查明事实，亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于南凯公司与梁秀涛签订的《商铺合作建设合同》的法律性质问题。双方签订的合同名为合作建房合同，但双方合同中并未就如何合作建设房屋及合作建房中的利益、亏损如何分担进行约定，合同主要内容为梁秀涛一次性支付261040元，南凯公司于2014年8月30日前将涉案商铺交付梁秀涛使用，使用期限为22年。双方的合同目的是梁秀涛支付对价后取得南凯公司商铺的使用权，故双方成立的是房屋租赁合同关系，出租人为南凯公司、承租人为梁秀涛。关于双方签订的《商铺合作建设合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，现南凯公司出租的房屋没有取得建设工程规划许可证，故双方签订的《商铺合作建设合同》无效。关于南凯公司应返还梁秀涛的款额问题。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然双方合同约定梁秀涛应向南凯公司支付的费用为261040元，但在实际履行过程中，梁秀涛向南凯公司支付了338248元，一审法院判决南凯公司向梁秀涛返还338248元并无不当，本院予以维持。南凯公司主张其向梁秀涛收取的338248元当中有77208元是中介公司的中介费，梁秀涛对此不予认可，南凯公司又未能举证证实其该主张，且南凯公司向梁秀涛出具的收据中也明确收到梁秀涛支付的338248元为合作建房款，故对南凯公司主张该款中的77208元为其代中介公司收取，其应向梁秀涛返还的款项中应扣除77208元，没有依据，本院不予采纳。因双方签订的合同无效，故南凯公司主张梁秀涛不履行合同构成违约，应向其支付违约金65260元，没有依据，本院不予采纳。南凯公司请求从南凯公司应返还的费用中扣除梁秀涛应支付的违约金65260元，本院亦不予支持。综上所述，南凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6758元，由上诉人广西南凯建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 浩审判员 黄 琴审判员 陆力宁二〇一七年七月十七日书记员 李姝雯