广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第317号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市茂文物业管理有限公司。
法定代表人：卢政安，董事长。
委托代理人：张晓东，广东鹏正律师事务所律师。
委托代理人：陈金成，广东鹏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会。
负责人：曹德华，业委会主任。
委托代理人：王节，广东和又和律师事务所律师。
上诉人深圳市茂文物业管理有限公司（以下简称为茂文物业公司）因与被上诉人深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会（以下简称书香文苑业委会）物业服务合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法房初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：茂文物业公司曾系深大书香文苑小区的物业管理公司。2013年8月6日，茂文物业公司与深圳市仁亨物业管理有限公司（以下简称仁亨物业公司）签订《某小区移交协议》，由茂文物业公司将涉案小区的物业管理工作移交至仁亨物业公司，并就有关设备的处置和费用的结算进行了约定。
2013年8月16日，茂文物业公司向仁亨物业公司出具《关于某小区物业专项维修资金的情况说明》，内容为：茂文物业公司2007年2月16日至2013年8月5日为某小区物业管理单位，2007年2月16日至2013年7月31日茂文物业公司已向每户业主按每月0.25元／平方米收取了物业专项维修资金。
茂文物业公司称2013年8月16日出具的《关于某小区物业专项维修资金的情况说明》中“2007年2月16日”为笔误，应该为“2008年2月16日”。为此，茂文物业公司又于2013年8月21日重新向仁亨物业公司出具《关于某小区物业专项维修资金的情况说明》，内容为：茂文物业公司2007年2月16日至2013年8月5日为某小区物业管理单位，2008年2月16日至2013年7月31日茂文物业公司已向每户业主按每月0.25元／平方米收取了物业专项维修资金。
一审期间，茂文物业公司提交《某物业管理处2008年2月1日至2013年8月31日物业专项维修资金收支情况表》，证明2008年至2013年茂文物业公司共收取物业专项维修资金370730.71元，已支出266621.71元，结余104109元。
原审法院于2014年11月17日向深圳市盐田区住房和建设局调取其交纳涉案房屋物业管理费及物业专项维修资金的账册。其中2007年度显示有交纳物业管理费的记录，没有交纳物业专项维修资金的记录，从2008年度才显示有交纳物业专项维修资金的记录。书香文苑业委会未向原审法院提交已经交纳2007年度物业专项维修资金的证据。
关于茂文物业公司收取物业专项维修资金数额的争议。原审法院认为，两份《关于某小区物业专项维修资金的情况说明》均为茂文物业公司出具，但是在起算时间上存在矛盾，因此两份证据的证明力相互抵消。茂文物业公司主张自2008年起其已收取370730.71元物业专项维修资金，这与深圳市盐田区住房和建设局的账册所记载的时间吻合，书香文苑业委会未能再提交其它证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。原审法院据此确认，茂文物业公司已收取370730.71元物业专项维修资金。
书香文苑业委会的一审诉讼请求：一、茂文物业公司向书香文苑业委会退还物业专项维修资金433125元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率的标准，从2014年8月28日起计算至生效判决确定的支付之日止）；二、本案诉讼费用由茂文物业公司承担。
茂文物业公司的一审反诉请求：一、书香文苑业委会支付酬金461216.4元；二、书香文苑业委会返还亏损446943.71元；以上共计908160.11元；三、本案的诉讼费用由书香文苑业委会承担。
原审法院认为：根据《物业管理条例》第五十四条第二款，《广东省物业管理条例》第三十三条第二款和第三款以及《深圳市经济特区物业管理条例》第八十七条的规定，物业专项维修资金属于业主所有，物业专项维修资金的使用，应由物业管理公司提出年度计划，经业主委员会批准后实施；物业管理公司还应当每半年公布一次物业专项维修资金的使用情况，接受业主和业主委员会的监督。根据上述规定，茂文物业公司未经法定程序，不得擅自使用物业专项维修资金。茂文物业公司称，使用物业专项维修资金时涉案小区未成立业主大会。原审法院认为，即使未成立业主大会，需要使用物业专项维修资金的，也应当经该共有物业建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。但是本案中，茂文物业公司擅自使用物业专项维修资金，违反上述规定，应当承担全额移交物业专项维修资金的责任。茂文物业公司已经不再为涉案小区提供物业管理服务，因此应向书香文苑业委会移交物业专项维修资金370730.71元。书香文苑业委会还主张按照中国人民银行同期同类存款利率从本案起诉之日起，即2014年8月28日计算至人民法院判决确定的支付之日止的利息，原审法院予以支持。
关于茂文物业公司的反诉请求。原审法院认为，根据茂文物业公司提交的其与深圳大学师范学院第二附属学校签订的《某前期物业管理合同》第六条第2款的约定，茂文物业公司采取“酬金制”的方式提取酬金，物业服务资金由业主按其拥有物业的建筑面积预先交纳。因为书香文苑业委会只是涉案小区业主大会的执行机构，不能独立承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，书香文苑业委会不是茂文物业公司反诉的适格被告，因此茂文物业公司向书香文苑业委会主张其酬金和亏损，没有法律依据，原审法院予以驳回。茂文物业公司可向拖欠物业费的业主另行主张权利。
综上所述，原审法院依据《物业管理条例》第五十四条第二款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，《广东省物业管理条例》第三十三条第二款、第三款，《深圳市经济特区物业管理条例》八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、茂文物业公司应于判决生效之日起五日内向书香文苑业委会移交物业专项维修资金370730.71元并支付利息（利息以370730.71元为本金，按照中国人民银行同期同类存款基准利率从2014年8月28日起计算至判决确定的支付之日止）；二、驳回书香文苑业委会的其他诉讼请求；三、驳回茂文物业公司的反诉请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3898.44元，由书香文苑业委会负担561.44元，由茂文物业公司负担3337元；反诉案件受理费3070元，由茂文物业公司负担。
上诉人茂文物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判驳回书香文苑业委会的诉讼请求，判决以茂文物业公司的债权与专项维修资金抵销，并由书香文苑业委会承担本案的诉讼费。上诉理由：一、原审法院适用法律错误，原审判决有失公平。《深圳市经济特区物业管理条例》第87条对专项维修资金的使用程序作出了规定，该规定仅仅是管理性条款，并不是效力性条款，并未规定程序不当时，物业公司应当将已经使用的专项维修资金全额移交。本案中，茂文物业公司从2008年至2013年共收取物业专项维修资金370730.71元，已实际维修支出266621.71元，结余104109元。并且茂文物业公司在小区一些大的维修项目，已经取得业主的签名确认。一些小的维修项目，由于情况的紧急，没有时间或无法取得业主的签名，为了保障全体业主的安全，进行维修，这是事实存在的。设立专项维修资金的目的就是保障公共利益，公共安全的需要。例如电梯故障、水电气设施损坏出现安全隐患、墙面脱落等，都必须及时处理。当危及到业主人身安全的紧急情形出现时，物业公司有责任排除危险。由于涉案小区一直没有成立业主委员会，茂文物业公司为了保障业主的公共安全，使用专项维修资金。且使用每一笔专项维修资金都有据可查，使用的范围也符合法律规定，且都有相关发票。涉案小区从2005年竣工至2013年八年间，没有进行任何的公共维修，这不符合常理。而事实上茂文物业公司对小区进行了多起维修。茂文物业公司虽然在专项维修资金的使用程序上存在瑕疵，但茂文物业公司对涉案小区进行维修的事实是客观存在的，小区的全体业主也充分享受到完善公共设施和安全优美的环境，却对茂文物业公司的正常使用专项维修资金不予认可。二、一审法院错误适用法律，对本诉和反诉作出内容矛盾的判决。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，是指主张拖欠物业费的规定。茂文物业公司在反诉中请求的是物业管理的酬金和亏损，而不是拖欠的物业费。本诉中的专项维修资金的所有权是属于全体业主的，而反诉中的“酬金制”酬金和亏损也是由全体业主承担的。根据《合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。两者的性质是一样的，都是属于一般等价物（金钱）。因此两者可以进行抵销。
被上诉人书香文苑业委会答辩称：原审判决正确，请求驳回茂文物业公司的上诉。
本院经审理查明：一、茂文物业公司就其主张的应从专项维修基金支出的维修费用266621.71元，在二审提交了新的证据，涉及的费用金额为161440元。具体包括以下四项：（一）2013年电梯维修费用46075元。茂文物业公司提交了维修电梯的报价单、维修工程合同、与书香文苑业委会就电梯维修的来往函及相关照片。该笔费用的使用未经业主大会决定，也未征求业主意见。（二）2010年8月就特种设备（电梯）、消防、对讲系统、监控设施、共用给水管道漏水维修发生的费用52849元。茂文物业公司就该笔费用的使用征求了业主的意见。在茂文物业公司提交的业主意见表中，254户业主中有185户签字同意。书香文苑公司对其中7户的签字提出异议，认为不是业主本人所签。除去上述7户外，签字同意的业主为178户，占业主总人数的70.1%。（三）2012年9月就特种设备（电梯）、消防火灾自动报警系统、对讲系统、共用水泵维修发生的费用57516元。在茂文物业公司提交的业主意见表中，254户业主中有176户签字同意。书香文苑公司认为其中3户的签字不是业主本人所签，书香阁XXD和文苑阁XD签字的落款时间与维修发生的时间不符。除去上述5户外，签字同意的业主为171户，占业主总人数的67.3%。（四）2009年5月火灾自动报警系统配件维修费用5000元。茂文物业公司为此提交了报价单、维修协议、深圳市公安局消防支队盐田大队出具的责令限期改正通知书和复查意见书。该笔费用的使用未经业主大会决定，也未征求业主意见。二、在本案2015年4月2日公开开庭审理过程中，本院要求书香文苑业委会核实涉案小区254户房屋的建筑面积，在庭后两周内向本院提交书面报告。书香文苑业委会未按本院要求提交上述报告。除以上事实外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为物业服务合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、茂文物业公司所主张的维修费用266621.71元是否应当从其应当移交的物业专项维修资金中扣除；二、茂文物业公司主张的酬金和亏损是否应当从其应当移交的物业专项维修资金中抵扣。
对于第一个争议焦点。根据物权法第七十六条的规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金应由业主共同决定，决定该事项应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。在本案中，茂文物业公司主张有266621.71元维修费用系实际发生，应当从物业专项维修资金中支出，但其仅就其中的四项费用合计161440元进行了举证。对差额105181.71元，茂文物业公司未提交证据证明，本院不予采纳。对茂文物业公司提交证据证明的四项维修费用，按是否征求过业主意见，可以区分两类情况分别处理。（一）第一项2013年电梯维修费用46075元和第四项2009年5月火灾自动报警系统配件维修费用5000元，两项合计51075元。这两笔维修费用既未经业主大会讨论，也未征求业主意见，不应当从物业专项维修资金中支出。（二）第二项2010年8月维修共用设施发生的费用52849元和第三项2012年9月维修共用设施发生的费用57516元，两项合计110365元。这两笔费用虽未经业主大会讨论决定，但征求了业主意见，三分之二以上的业主签字同意。对于签字同意的业主的房屋建筑面积是否超过总建筑面积的三分之二，因书香文苑业委会未按本院要求提交该小区各户建筑面积的相关材料，导致该事实无法查清，书香文苑业委会应当对此负担举证责任，本院推定茂文物业公司提交的业主意见表中签字同意的业主房屋建筑面积超过总建筑面积的三分之二。本院认为，茂文物业公司主张的上述两笔维修费用虽然没有经过业主大会讨论决定，在程序上确有瑕疵。但考虑到签字同意的业主在人数和房屋面积上均超过三分之二，而上述两笔维修费用也是用于小区公共设施的维修，小区业主均从中受益，上述两笔维修费用合计110365元可以从专项维修资金中支出。综上分析，茂文物业公司向书香文苑业委会移交的物业专项维修资金应当扣除110365元维修费用，茂文物业公司应当向书香文苑业委会移交的物业专项维修资金数额为260365.71元，并以该数额为基数按照原审判决第一项所确定的利率标准和起止时间计付利息。
对于第二个争议焦点。本院认为，物业专项维修资金专款专用，茂文物业公司反诉请求的酬金及亏损不应当从物业专项维修资金中抵扣。原审判决对第二个争议焦点涉及的问题已经作了详细分析，本院不再赘述。
综上，上诉人茂文物业公司的上诉部分有理。原审判决认定事实基本清楚，但未将应当扣除的维修费用110365元从茂文物业公司应当移交的物业专项维修资金中扣除，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法房初字第121号民事判决第三项；
二、撤销深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法房初字第121号民事判决第二项；
三、变更深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法房初字第121号民事判决第一项为：深圳市茂文物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会移交物业专项维修资金260365.71元并支付利息（利息以260365.71元为本金，按照中国人民银行同期同类存款基准利率从2014年8月28日起计算至本判决确定的支付之日止）；
四、驳回深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会的其他诉讼请求。
如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3898.44元，由深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会负担1558.44元，由深圳市茂文物业管理有限公司负担2340元；一审反诉案件受理费3070元，由深圳市茂文物业管理有限公司负担。二审案件受理费6860.96元，由深圳市盐田区深大书香文苑业主委员会负担1520元，由深圳市茂文物业管理有限公司负担5340.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年五月十九日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。