河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第139号
原公诉机关安阳市殷都区人民检察院。
被害人吴某某，男，1973年9月8日出生。
上诉人（原审被告人）郭建勇，又名小勇，男，1976年12月24日出生。
辩护人张勇生，山西宁天律师事务所律师。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人郭建勇犯诈骗罪一案，于2015年9月16日作出（2015）殷刑初字第82号刑事判决。原审被告人郭建勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人、被害人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年以来，被告人郭建勇与被害人吴某某两次合作经营粗苯，由吴某某出资，郭建勇寻找货源购买粗苯后卖出，然后归还吴某某的本金、约定的利润。最终，郭建勇欠吴某某18万元未还。
2014年5月，郭建勇从闫某处借款60万元，约定两个月后还款。
2014年7月29日，吴某某找郭建勇催要欠款，郭建勇无力偿还，提出再次合作，由吴某某出资，郭建勇联系粗苯的购买、储存、运输、经营、销售，郭建勇用所得利润偿还吴某某欠款。当日，吴某某以安阳县某盛化工商贸有限公司（以下简称某盛公司）名义与郭建勇以临汾某泽仓储物流有限公司（以下简称某泽公司）名义签订了贸易合作合同，吴某某安排孟某振对郭建勇监督。
2014年7月30日前后，郭建勇虚构向临汾某达焦化有限公司（以下简称某达公司）以及文水县一个中间商购买粗苯的事实，让吴某某分别向黄某某的中国农业银行账号打款60万、申某某的中国农业银行账号打款48万。其中，60万元被郭建勇用于偿还闫某的借款；48万元中的8万元被郭建勇偿还其在某国公司借款利息，40万元让申某某转往某达公司刘某的账户购买两车�苯。2014年8月1日，郭建勇虚构购买某原公司粗苯的事实，让吴某某给赵某香的中国农业银行账户打款20.2133万元。郭建勇用该款从一中间商处购买了一车不合格的粗苯。郭建勇将三车粗苯按比例配好后先后卖出。2014年8月6日，吴某某让吴某刚找郭建勇，郭建勇找人私刻某达公司和某原公司印章伪造了过磅单，并将相关票据提供给吴某刚。
郭建勇分别于2014年8月5日、8月18日给吴某某回款18.8404万元、18.3375万元，其余货款被郭建勇用于偿还其他欠款的利息，未归还吴某某91.0354万元（不含前次合伙造成的18万元欠款）。
案发前，郭建勇与吴某某于2014年9月1日协商，如无法限期还款，将郭建勇名下的牌照为晋LUX5**福田牌轻型普通货车、某国公司名下的牌照为晋L581**重型半挂牵引车、晋LF9**挂重型罐式半挂车、新绛县某华运输有限公司（以下简称某华公司）名下的牌照为晋M669**半挂牵引汽车、晋MC3**挂化工液体运输半挂车抵顶给吴某某，目前由吴某某掌控上述车辆。晋LUX5**福田牌轻型普通货车价值5.354万元，该价值从犯罪数额中扣除。但晋L581**重型半挂牵引车、晋LF9**挂重型罐式半挂车、晋M669**半挂牵引汽车、晋MC3**挂化工液体运输半挂车均是郭建勇以分期付款的方式向挂靠公司购车。截至目前郭建勇尚欠某国公司欠款、某华公司的车款尚未缴纳完毕，且上述车辆属于特殊用途车辆，实际上无法用于抵顶。
2014年9月2日，郭建勇报警并与吴某某一起到襄汾县公安局邓庄派出所投案，自称骗安阳某盛化工商贸有限公司90余万元，公安机关让双方协调解决，未予立案。2014年9月17日，吴某某在安阳市公安局殷商分局报案。2014年9月26日，在郭建勇与吴某某约定的见面地点山西省临汾市襄汾县邓庄乡上勒村郭建勇租赁的�地办公室将郭建勇抓获。
案发后，公安机关从闫某处追缴赃款60万元，造成吴某某损失25.6814万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人郭建勇的供述：2013年我搞运输时认识吴某某。我们曾合作两次，吴某某出资金，我找货源粗苯买下、卖掉赚钱，将本金、利润打给吴某某，最后欠他十八万余元。2014年7月29日，吴某某到临汾市找我要钱，我没有钱，提出继续合伙，用我应分得的利润还吴某某欠款。我们签订了合作协议，吴某某安排孟某振协助我。2014年7月29日、30日前后，我给孟某振说到某达公司拉粗苯，需要货款60万，到文水县一个中间商处订三、四车质量差的粗苯，需要48万，并让孟某振联系吴某某打款。孟某振让我给吴某某发账号，我将我岳母黄某某名下的农业银行账户，说是某达公司的账户，还有某国公司会计申某某的农业银�账户给他发过去。吴某某第二天向黄某某账户打款60万，向申某某账户打款48万。当天，我将黄某某账户的60万转到郭某艳账户上，归还我2014年5月从闫某处的借款60万。我又给申某某联系，说打给她的48万中，8万归还我在她们公司的利息，40万让她转账到某达公司刘某的账户上购买粗苯。我到某达公司拉了两车粗苯。2014年8月1日，我给吴某某联系说在某原公司订一车货，把赵某香的中国农业账户，说是某原公司的，让吴某某打款20万2千余元。收到钱后我从文水县一个中间商处购买一车不合格的粗苯，将三车货按比例配好，卖给石家庄中间商一车，将其中18万货款打给吴某某。8月6日，吴某某安排吴某刚来监督我，当晚我向吴某刚提供我自己找人做的盖有某达、某原公司的假印章的过磅单。我共给吴某某打款两次，共37万余元，另外17万货款我用来还其他人利息了。2014�9月1日，吴某某到临汾找我，我告诉吴某某他打给我的货款都被我用来还钱付息了，只能将现有的两辆罐车、一辆皮卡、我公司手续先押给他。吴某某说他们要车也没用，让我想办法筹些钱给他，我说不行我就投案自首，我用我的电话报警并到邓庄派出所，民警让我们自己先协商，最后没谈成就各自走了。
2014年5月，我从闫某处借60万，当时约定2个月回款一次，闫某款到期，我就欺骗吴某某。
晋LUX5**车是我购买；晋M669**户名在某华公司，是某华公司全款购买的，我以个人名义和某华公司签订分期协议，首付22万，我已归还两年多，40多万。晋L581**在某国公司名下，用某国公司名义在银行分期付款，还款人是我，我已经全部还款。
我现在外债共有两千六、七百万，名下资产估计有八、九百万，因为欠债抵押到别人手中。
2.被害人吴某某陈述：2013年6月份左右，我和郭建勇认识，我们开始生意合作。第一次合作，约定郭建勇在临汾组织货源粗苯，我出资金购买，价高后卖出，郭建勇把本金和公司利润给我，第一次很顺利。2013年10月份左右，我们再次合作，这次郭建勇欠公司十八万元没有给。我一直联系郭建勇催促还款，但他一直推脱。2014年7月29日，我到山西临汾找郭建勇要钱，郭建勇提出可以继续合作，他用利润归还欠款。他拟定合同，甲方是某泽公司及郭建勇，乙方是我某盛公司，约定我公司出资金，他负责订货、运输、储存，货卖出去后结算，并把本金及我方利润打回我方账户。签订合同后，我公司留下孟某振协助郭建勇。2014年7月30日，郭建勇给我打电话说有货赶紧打款，我给孟某振打电话落实，他说郭建勇当他的面和据说是某达公司销售经理闫某打电话，对方说已经安排好货。他给我发短信，让我汇款60万到某达公司一个叫黄某某的农行账号，汇款48万到申某某的农行账号，当天我分别汇款60万、48万。2014年8月1日后郭建勇给我打电话说车在某原公司已经排上队，催促我给某原公司户名赵某香的中国农业银行账号打款。我让我爱人于瑞花用她的账号汇款20.2133万元。2014年8月5日，郭建勇给我的卡上汇款18.8404万元。2014年8月7日，我安排吴某刚和孟某振到郭建勇租的库区看货，赵某莉拿出万鑫达、某原公司的出货过磅单，以及从孝义进货的单据，往石家庄出货的单据，他租的库区的入库、出库、结余等单据，当时吴某刚通过微信将单据照片给我发了过来。2014年8月18日，郭建勇给我汇款18.3375万元。2014年9月1日，我到临汾找到郭建勇，郭建勇当着闫某的面说他骗了我，把我打给他的货款都还债了，库区也没有货了。他说把他名下的财产抵押给我，弥补�失。第二天上午十点左右，郭建勇打110说要自首，说他骗了我们的货款，随后我陪着郭建勇到邓庄派出所自首，但当天没有报成案。
郭建勇说牌照为晋M651**、晋M669**车辆没有任何纠纷，他把车开到安阳后，某华公司一直催我们审车，于是安排人驾驶晋M651**去某华公司审车，才知道晋M651**、晋M669**都是从某华公司分期付款购买的车辆，后期一直没有支付车款，某华公司将晋M651**罐车扣押了。我们才知道郭建勇的晋M669**、晋L581**罐车都是分期付款，并且郭建勇已经欠钱。
3.证人孟某振证言：某盛公司和某泽公司曾经合作过，某泽公司欠了某盛公司一部分钱。2014年7月29日左右，吴某某带我找郭建勇要账，达成合伙协议。吴某某留下我负责统计进货、出货数量。当日中午郭建勇说和万鑫达的闫总联系，当着我的面打电话，意思是让闫总给留着货，等款�位后去拉。过了一会，他的手机上收到短信，上面写着某达公司闫总发的账号，随后郭建勇发送到我手机上，我转发给吴某某。后来，吴某某曾让我送吴某刚到郭建勇的库区，见到郭建勇和赵某莉，郭建勇提供进货单据、出货单据等，并且上面盖有公章。
4.证人闫某证言：郭建勇与某达公司做过两年生意，他在2013年2、3月份以做生意需要周转为名向我借款60万。2014年5月份我一直向郭建勇催要欠款，7月底他给我要账号，我提供了郭某艳的工商银行账号，2014年7月30日他转账过来60万。7月30日，郭建勇给我们公司收款账户打款40万，当晚他安排车进场拉两车粗苯。
5.证人郭某艳证言，证明其表姐杨某荣用着其工行银行卡。
6.证人申某某证言，2012年以来，郭建勇以经营粗苯生意名义陆续从某国公司借款，到现在为止共480余万。2014年7月份，郭�勇曾经以购买粗苯的名义从我们这儿借款35万元。2014年7月29日，他给我打电话说给我卡上打款48万，8万先付一部分利息，40万帮他转到刘某的收款账户上，用于购买粗苯。我按照郭建勇的要求转账到刘某的账户上。
7.某盛公司与某泽公司贸易合作合同，证明双方前期合作欠某盛公司18万元整，某泽公司以市场价格26万的晋M651**抵押，双方继续合作。某盛公司出资进行粗苯贸易，双方对账后，某泽公司与某盛公司以3.5：6.5得利润。前期欠款18万元结清后，合同自动失效。
8.报警记录，证明2014年9月2日，郭建勇打110、到襄汾县公安局邓庄派出所投案，称诈骗他人九十余万元。
9.抓获证明，证明2014年9月26日在山西省临汾市襄汾县邓庄乡上靳村郭建勇租赁的场地办公室内将郭建勇抓获。
10.价格鉴定结论，牌照为晋LUX5**的福田轻型普通货车价值人民币5.354万元。
11.扣押物品、文件清单，从闫某处追回60万元。
12.民事起诉书、裁定书，证明因石泽贤起诉郭建勇民间借贷纠纷一案，山西省临汾市尧都区人民法院于2014年10月17日将郭建勇的某泽公司厂区价值300余万的相关财产查封。
13.前科判决书、欠条、过磅单、企业档案信息卡等其他证据材料。
根据上述事实和证据，安阳市殷都区人民法院认为，被告人郭建勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取吴某某财物85.6814万元，数额巨大，构成合同诈骗罪。郭建勇主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郭建勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元；二、公安机关查扣的赃款600000元，由扣押机关退还被害人吴某某；三、责令被告人郭建勇从判决生效之日起三十日内退赔被害人吴某某损失人民币256814元。
上诉人郭建勇及其辩护人的辩护意见：郭建勇合同诈骗犯罪数额应为33.6814万元。郭建勇案发前交给吴某某的两部汽车晋L581**、晋M669**价值52万，不应计算在犯罪数额内。郭建勇具有自首情节，配合公安机关将60万元赃款追回，有立功表现，积极退赃，认罪态度好，原审未考虑这些情节，量刑重，罚金高。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原审认定案件事实的证据均经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人郭建勇及其辩护人所持郭建勇犯罪数额应为33.6814万元，郭建勇案发前交给吴某某的两部汽车晋L581**、晋M669**价值52万，不应计算在犯罪数额内的上诉理由及辩护意见，经查，郭建勇抵顶的晋L581**重型半挂牵引车、晋LF9**挂重型罐式半挂车在某国公司名下，晋M669**半挂牵引汽车、晋MC3**挂化工液体运输半挂车在某华公司名下，郭建勇不能证明其享有上述车辆的所有权，车辆的价值不应从犯罪数额中扣除。郭建勇的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人郭建勇及其辩护人所持郭建勇具有自首情节，配合公安机关将60万元赃款追回，有立功表现，积极退赃，认罪态度好，原审未考虑这些情节，量刑重，罚金高的上诉理由及辩护意见，经查，郭建勇供述将吴某某的货款60万元用于归还欠闫某的60万元款项，公安机关据此将60万元追回，是郭建勇对犯罪事实的如实供述，不构成立功。一审期间，郭建勇并未退还赃款。对郭建勇自首的事实原审判决已经认定，并据此对郭建勇从轻处罚。原审量刑�无不当。郭建勇的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭建勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构购买货源的事实，骗取吴某某货款，并将大部分款项用于偿还个人欠款本息，共骗取吴某某财物85.6814万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭建勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨彩芳
代理审判员 王中强
代理审判员 张利平
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 樊晓龙