广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2457号上诉人（原审原告）:佛山市顺德区雷凡电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂容边居委会天河工业区天河路四横路*号首层之一。法定代表人:翁志丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志武，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖绮旗，广东瑶琨律师事务所律师。上诉人（原审被告）:佛山和光国际货运代理有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区华远东路发展大厦18字楼*室之一。法定代表人:吴雅斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢明，广东经纶律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区雷凡电器有限公司（以下简称雷凡公司）与上诉人佛山和光国际货运代理有限公司（以下简称和光公司）海上货运代理合同纠纷一案，均不服广州海事法院（2017）粤72民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。雷凡公司的委托诉讼代理人李志武、廖绮旗，和光公司的委托诉讼代理人谢明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷凡公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判和光公司赔偿雷凡公司损失人民币159237.66元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由和光公司承担。事实和理由：（一）余小姐与和光公司形成表见代理关系，雷凡公司与和光公司之间成立货运代理合同关系。余小姐为个人，其无法从事海上货运代理行为。其与雷凡公司的电子邮件中附有和光公司的信息，向雷凡公司发送的账单上有和光公司的名称及其法定代表人银行账户，足以让雷凡公司确信余小姐为和光公司的员工。整个货运代理过程中，雷凡公司按照余小姐的指示完成相关手续，余小姐为雷凡公司办理清关手续，雷凡公司法定代表人的妻子向和光公司法定代表人支付货运代理费。上述事实足以说明雷凡公司与和光公司之间成立货运代理合同关系。（二）和光公司在未尽必要审查义务的情况下，将雷凡公司的提单交给身份不明的人，是导致提单丢失的直接原因，其应承担赔偿损失的责任。签收单虽记载金洋企业有限公司（以下简称金洋公司）的名称，但仅有Leyla的签字没有公司印章，且和光公司没有证据证明Leyla是余小姐，也无证据证明余小姐或者Leyla是金洋公司的员工。因此，和光公司对于提单的丢失存在过错，应当赔偿雷凡公司的损失。针对雷凡公司的上诉，和光公司辩称，（一）一审对QQ记录原件进行双方质证，如果雷凡公司认为QQ聊天记录经过篡改应当向一审法院提出鉴定申请。但其没有在一审期间作出此项申请应当认定和光公司举证真实合法有效。（二）在和光公司证据第5页所提到的15时14分31秒余小姐所称的客人我方理解为收货人而不是雷凡公司，因为在国际贸易法律关系中，存在FOB/CIF多种贸易术语，运输和货代由谁安排是贸易双方自己约定的。从货运代理角度看，和光公司不关心客人是谁，只关心谁是向其订舱、支付运费及主张交付提单的人。（三）本案的关键证据也就是由雷凡公司法定代表人妻子的私人账户向和光公司法定代表人账户支付了本案相应的货运代理费1550元，这笔费用在一审已经查明，最初账单是发给案外人金洋公司，和光公司提供的是公司账户，因金洋公司提出不打税，要求更改为私人账户接收该笔货运代理费。和光公司在更改了原来账单金额后将账单发给金洋公司，金洋公司更换了账单抬头并转发给雷凡公司。从贸易角度看，由第三方基于三角债的关系向合同当事方支付合同的相关费用并不能直接认定或推定第三方与合同当事方存在合同关系。（四）至于邮件中有和光公司信息也是由案外人金洋公司直接转发了和光公司的邮件，并没有任何证据显示和光公司与雷凡公司存在直接的货代关系，双方并无货运代理的意思表示。（五）一审判决并未认定雷凡公司多次向和光公司主张交付正本提单，而是查明直至货物被提走半年后雷凡公司才向和光公司发送邮件询问货物是否被提走，且结合雷凡公司证据11手机截图，直到2016年6月，双方的老总才就本案货物提单无法找到的问题进行交涉，但也没有主张提单交付的意思表示。（六）诉讼时效的起算起点从知道或应当知道权益受到侵害起算。根据一审查明的事实，没有证据证明经雷凡公司多次与和光公司沟通请求交付提单的事实。且根据海商法的相关规定，雷凡公司应当从货物装船开始就有权要求承运人立即签发提单。而雷凡公司与卖方的贸易方式可以不出示提单正本原件，基于海商法相关规定，雷凡公司有权利主张交付提单但通过贸易的安排放弃了自己的法定权利应自行承担法律后果。故本案诉讼时效应当从2014年11月4日，雷凡公司不向承运人或代理人主张交付正本提单时起算。（七）表见代理必须是代理人通过其行为让合同的订立方有充分理由相信代理人是和光公司的员工，但实际上本案查明事实中没有任何证据显示余小姐是和光公司的员工。综上，请求驳回雷凡公司的上诉。和光公司上诉请求：1.维持一审判决；2.对一审判决中认定事实及适用法律错误的部分予以纠正；3.二审案件受理费由雷凡公司承担。事实和理由：（一）雷凡公司并非与买方GPELTDIMP&EXP公司（以下简称GPE公司）达成买卖合同，而是与案外人金洋公司达成买卖合同。一审判决依据雷凡公司提交的出口货物报关单、送货单、形式发票、与买方之间的电子邮件等证据，认定雷凡公司与GPE公司以形式发票达成买卖合同。但上述证据为雷凡公司单方出具，真实性存疑，不能认定其与GPE公司成立买卖合同关系。结合雷凡公司与和光公司之间的往来电子邮件，足以证明雷凡公司可以隐瞒其与金洋公司之间存在买卖合同的事实。（二）关于诉讼时效问题。1.雷凡公司以其与和光公司之间存在海上货运代理合同关系为由提起诉讼，诉讼时效的起算日期为其知道或者应当知道权利被侵害之日。根据海商法第七十二条关于“货物由承运人接收或者装船后，应托运人要求，承运人应当签发提单”的规定，涉案货物在2014年9月28日装船，雷凡公司自该日起就享有要求承运人签发提单的权利。结合2014年11月4日雷凡公司请求扬扬发送正本提单扫描件的事实，足以说明雷凡公司自次日起就知道或者应当知道自身权利受到侵害，故本案诉讼时效应从该日起计算。至2016年12月6日雷凡公司提起本案诉讼，已过两年诉讼时效期间，且在此期间雷凡公司从未向和光公司主张交付正本提单。2.根据一审查明事实，雷凡公司因无法取得提单，客人无法提货，经协商退回定金解除买卖合同。在此情形下，雷凡公司应当依法行使中途停运权和货物返还权，但其未联系和光公司要求滞留或者退回货物，必然导致相关货款无法收回，此时，雷凡公司也同样已经知道权利被侵害。3.雷凡公司主张曾于2016年11月2日向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，但又过了一个月才向广州海事法院提起本案诉讼，其代理人在明知佛山市顺德区人民法院既不符合地域管辖也不符合专属管辖的情况下，直至一审第二次开庭才提出向佛山市顺德区人民法院提交的上诉状，是为了针对和光公司的时效抗辩而刻意为之，不应认定构成诉讼时效中断。针对和光公司的上诉，雷凡公司辩称，根据雷凡公司一审提交的证据，足以证明雷凡公司与GPE公司形成买卖合同关系。雷凡公司直至一审举证及答辩后才得知金洋公司的存在，其与金洋公司不存在任何买卖合同关系。请求驳回和光公司的上诉。雷凡公司向一审法院请求：和光公司赔偿雷凡公司损失人民币159237.66元及自起诉之日2016年12月6日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月17日，雷凡公司与买方GPE公司以形式发票达成买卖合同约定：GPE公司向雷凡公司购买一批电热水壶，分别为LF1001型号和LF1005型号的电热水壶各1260个，单价分别为每个10美元和10.50美元，每种型号的电热水壶各有配件26件，单价为3.50美元，货款总额为26012美元；贸易方式为FOB顺德，在生产前预付30%定金，70%余款见提单复印件时支付。本案货物的送货单和出口货物报关单上记载的货物名称、规格、数量均与形式发票一致。雷凡公司、和光公司均确认，在下列电子邮件和QQ通信中发现余小姐、Leyla和扬扬均为同一人。2014年7月14日，雷凡公司一名叫Bella的员工向Leyla发送电子邮件，委托Leyla办理本案货物的订舱事宜，并附上雷凡公司出具的订舱单。该订舱单载明托运人为纺织公司，收货人和通知方均为GPE公司，装货地为顺德容奇，卸货地为比利时安特卫普（AntwerpBelgium）。9月22日，余小姐通过qq号与和光公司员工刘梓康联系，委托和光公司为其安排订舱运输本案货物。9月23日，Leyla用邮箱将订舱确认单发给Bella，请雷凡公司安排将本案货物装入集装箱。本案货物装载于OOLU1477910号集装箱内，于9月25日由中外运顺德分公司用拖车运至顺德容奇码头。9月25日，GPE公司发邮件给Bella称，本案货物的收货人名称应为YILTEX公司。10月8日，和光公司发邮件给扬扬，请扬扬核对提单复印件。10月9日，扬扬转发邮件给Bella，请雷凡公司确认提单复印件。该邮件正文后附有和光公司的基本信息。该邮件所附的提单复印件载明，本案货物托运人为纺织公司，收货人和通知方均为YILTEX公司，启运港为顺德容奇，目的港为比利时安特卫普，承运船舶为“穗东方308”轮，货物为LF1001型号、LF1005型号电热水壶各210箱，礼品盒2箱，配件1箱，共423箱，于2014年9月28日装船。2014年10月10日，和光公司向扬扬发送账单。账单载明：致金洋公司，本案货物产生的费用包括海运费865美元、海关预申报费30美元、国际船舶和港口设施保安附加费10美元、原产地附加费1000元、铅封费50元，文件费500元、税金96.88元，共计1646.88元和905美元，请付至和光公司在中国银行佛山分行的人民币账号和在香港汇丰银行的账号。和光公司称出具上述账单后应余小姐的要求将海运费和货代费分别开具账单，且余小姐称货代费不开发票，因此货代费为1550元，不需付税金。2014年10月14日，扬扬通过电子邮件将本案货物货运代理费用账单发给雷凡公司。账单抬头为和光公司的名称，内容为：致雷凡公司，本案货物的货代费用为原产地附加费1000元、铅封费50元、文件费500元，共1550元。该账单还附有和光公司法定代表人吴雅斌的银行账号。雷凡公司法定代表人的配偶陈月秋于同日将1550元转账支付到吴雅斌的账号。同日，扬扬将陈月秋付款的电子回单通过电子邮件发送给和光公司。和光公司确认收到1550元，但认为是扬扬代表金洋公司向其支付货代费用。2014年10月20日，和光公司通过电子邮件将本案货物的正本提单扫描件发给扬扬核对。同日，Bella发邮件给余小姐询问本案货物的正本提单是否已寄出给雷凡公司。10月27日，Bella又发邮件给余小姐，询问提单何时可以给雷凡公司，雷凡公司要凭正本提单收款，至少要把正本提单的扫描件给雷凡公司。10月29日，和光公司发邮件给扬扬称本案货物将于10月31日到达目的港，何时能付款。11月4日，扬扬将正本提单扫描件通过电子邮件发给了雷凡公司。同日，和光公司收到905美元。11月5日，和光公司出具正本提单签收单，Leyla在该签收单上签名确认，取走了正本提单。2015年5月22日，Bella发邮件给和光公司员工FionZhi询问本案货物是否已被提取。和光公司回复Bella称本案货物已被提走，并附上本案集装箱的流转信息。据集装箱流转信息显示，本案集装箱于2014年11月13日空箱返还。Bella还询问FionZhi，能否查一下余小姐的电话和余小姐是公司还是个人，雷凡公司找不到余小姐。一审庭审时，雷凡公司称本案货物的买卖合同是在展交会上达成，买方当场支付了2000美元定金，但因雷凡公司无法拿到正本提单，买方无法提货，经过协商，双方于2014年12月解除买卖合同，雷凡公司以现金形式将定金退还买方。雷凡公司还称曾口头向和光公司主张停止交付货物和退运货物，和光公司对此不确认。另查明，雷凡公司主张曾就本案货物损失于2016年11月2日向佛山市顺德区人民法院提交起诉状起诉和光公司，该起诉状载明的出具日期为2016年11月2日。雷凡公司称佛山市顺德区人民法院以不属于其管辖为由指引雷凡公司来一审法院起诉，并未签收其起诉状。在一审诉讼中，雷凡公司、和光公司一致同意适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。一审法院认为，雷凡公司以其与和光公司成立海上货运代理合同关系为由提起本案诉讼，因此本案是一宗海上货运代理合同纠纷。雷凡公司诉称其委托和光公司办理将本案货物从顺德容奇运至比利时的订舱事宜，本案货物的运输目的地在比利时，因此，本案具有涉外因素。雷凡公司、和光公司均选择适用中华人民共和国法律处理本案纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案纠纷应适用中华人民共和国法律解决。关于雷凡公司、和光公司是否成立本案货物的海上货运代理合同关系。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。雷凡公司主张与和光公司成立海上货运代理合同关系，应由雷凡公司承担举证证明责任。雷凡公司主张余小姐是和光公司的员工，雷凡公司与余小姐联系，委托余小姐办理订舱事宜，雷凡公司与和光公司成立货运代理合同关系。但从雷凡公司提供的现有证据看，雷凡公司与余小姐通过电子邮件联系，余小姐从未表明其是和光公司的员工。相反，和光公司提供的其与余小姐的QQ聊天记录以及往来电子邮件可证明和光公司是接受余小姐的委托办理本案货物的订舱事宜。从雷凡公司与余小姐之间的往来邮件以及和光公司与余小姐之间的往来邮件看，和光公司将邮件发给余小姐后，再由余小姐经修改后转发给雷凡公司。因此，雷凡公司未能提供充分证据证明余小姐是和光公司的员工，而和光公司提供的证据足以反驳雷凡公司关于与和光公司成立货运代理合同关系的主张，雷凡公司应承担举证不能的法律后果。对雷凡公司关于其与和光公司存在本案货物的海上货运代理合同关系的主张，一审法院不予支持。关于雷凡公司请求的本案货物损失的数额。根据形式发票的记载，本案货物的付款方式为在生产前预付30%定金，70%余款见提单复印件时支付。雷凡公司主张买方仅支付了2000美元定金且雷凡公司在解除本案货物买卖合同时已将上述定金退还买方，但均未能提供证据予以证明，因此，在雷凡公司没有提供充分证据证明的情况下，一审法院依据本案货物的形式发票记载的付款方式认定雷凡公司已收到本案货物30%的货款，雷凡公司本案货物损失的数额应为货款总额的70%即18208.40美元。关于雷凡公司的起诉是否超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条的规定，本案海上货运代理合同争议的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案证据表明，雷凡公司于2015年5月22日收到和光公司回复的电子邮件时才知道本案货物已在目的港被收货人提取而遭受损失，因此，本案的诉讼时效期间应自该日起计算两年。雷凡公司于2016年12月6日起诉，并未超过诉讼时效。综上因雷凡公司未能举证证明雷凡公司、和光公司之间存在本案海上货运代理合同关系，雷凡公司请求和光公司赔偿违反本案海上货运代理合同造成的损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，一审法院判决：驳回雷凡公司的诉讼请求。二审期间，当事人均没有提交新的证据。和光公司对一审认定的雷凡公司与GPE公司就涉案货物成立买卖合同关系的事实提起上诉，因雷凡公司已提交相关证据证明其向GPE公司出售涉案货物，和光公司虽否认该事实但没有提交相反证据予以证明，故本院对和光公司的上诉不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、雷凡公司是否与和光公司之间成立海上货运代理合同关系及和光公司是否应依该合同向雷凡公司承担赔偿责任；二、雷凡公司的诉请是否已过诉讼时效。关于焦点一，雷凡公司是否与和光公司之间成立海上货运代理合同关系及和光公司是否应依该合同向雷凡公司承担赔偿责任的问题。根据本案已查明的事实，雷凡公司均是与余小姐联系本案货物的订舱出运等事宜。雷凡公司就此上诉主张，余小姐与和光公司构成表见代理关系，故雷凡公司与和光公司之间成立海上货运代理合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该法律规定，雷凡公司主张余小姐与和光公司之间构成表见代理，应举证证明余小姐具有代理权的客观表象，且其善意无过失。雷凡公司为此提交了其与余小姐之间往来电子邮件等证据。从该些证据来看，余小姐在与雷凡公司联系的过程中，从未明确表明其是和光公司的员工或代表和光公司从事订舱出运事务。同时，余小姐为完成雷凡公司委托订舱出运等事宜，并非直接以和光公司名义与雷凡公司联系，其仅是转发和光公司的部分邮件。至于雷凡公司向和光公司支付了货运代理费，该费用是按余小姐发送的账单所支付，而账单的形式和内容均与和光公司发送给余小姐的账单一致，实际为余小姐修改付款对象后再发送给雷凡公司。并且，从雷凡公司发送给和光公司询问本案货物是否已被提取及查询余小姐信息的邮件来看，雷凡公司在整个订舱过程中并非认定余小姐是和光公司的员工或是代表和光公司。因此，雷凡公司提交的相关证据不足以证明余小姐具有代理和光公司的客观表象。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于当事人举证不能应承担不利后果的规定，雷凡公司关于余小姐与和光公司为表见代理关系的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。本案中，因雷凡公司未能进一步提交证据证明其与和光公司之间成立海上货运代理合同关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项关于主张法律关系存在的当事人应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任的规定，本院对雷凡公司关于其与和光公司之间成立海上货运代理合同关系的主张不予支持。因雷凡公司与和光公司之间不存在海上货运代理合同关系，雷凡公司以合同为由诉请和光公司承担货物损失的赔偿责任，没有事实和法律依据。故一审判决驳回雷凡公司关于和光公司承担货物损失赔偿责任的诉讼请求，并无不当。关于焦点二，雷凡公司的诉请是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”根据该法律规定，本案为海上货运代理合同纠纷，诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”根据本案已查明的事实，雷凡公司于2015年5月22日得知本案货物在目的港被提走，即此时才知道其权利受到侵害，故本案的诉讼时效亦应从该日起算。雷凡公司于2016年12月6日起诉，未过诉讼时效。和光公司上诉主张，本案诉讼时效应从雷凡公司应当获取提单之日起算，该主张不符合本案事实及上述法律规定，故本院不予支持。综上，雷凡公司、和光公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3485元，由佛山市顺德区雷凡电器有限公司负担3385元，佛山和光国际货运代理有限公司负担100元。佛山市顺德区雷凡电器有限公司已向本院预交二审案件受理费3485元，由本院向其清退100元。佛山和光国际货运代理有限公司已向本院预交二审案件受理费3485元，由本院向其清退3385元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 敏审 判 员  张怡音审 判 员  李民韬二〇一七年十二月十三日法官助理  周 瑾书 记 员  许瀚丹刘碧华