福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终8号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖标鎏，男，1968年9月28日出生于福建省沙县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省沙县，住福建省沙县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年10月17日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人周善瑜，福建万融律师事务所律师。
辩护人温剑雄，福建万融律师事务所实习律师。
原审被告人曹先海，男，1970年3月26日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，农民，住福建省沙县。曾因赌博行为于2013年6月3日被行政拘留10日，并处罚款三千元；因赌博行为于2013年9月11日被行政拘留15日，并处罚款三千元；因赌博行为于2014年5月30日被处以罚款五百元，收缴物品人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2017年10月17日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人曹先海、赖标鎏犯开设赌场罪一案,于2017年11月27日作出（2017）闽0427刑初261号刑事判决，原审被告人赖标鎏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月10日至2016年5月17日期间，被告人曹先海、赖标鎏在沙县南霞乡下洋村坑源底95号一楼大厅内非法开设赌场，供他人进行赌博。被告人曹先海、赖标鎏二人为赌场股东，雇佣陈某1、罗某1、郝某为赌场工作人员，负责“抽水”、“叫水”等工作，从中盈利，至2016年5月17日止，被告人曹先海、赖标鎏抽头渔利数额累计23000元。2016年5月17日，该赌场被沙县公安局大洛派出所民警查获，现场抓获赌场工作人员陈某1、罗某1、郝某三人，抓获朱某、张某1等参赌人员三十一名，查获赌资406920元及赌具（骰子、白色瓷碗、扑克牌）。上述赌资、赌具均已被公安机关依法收缴。
2016年6月1日，被告人曹先海、赖标鎏到公安机关自动投案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人曹先海、赖标鎏向沙县公安局退出违法所得23000元。
另查明，被告人曹先海曾因赌博行为，于2013年6月3日被沙县公安局处以行政拘留10日，并处罚款三千元；因赌博行为，于2013年9月11日被沙县公安局处以行政拘留15日，并处罚款三千元；因赌博行为，于2014年5月30日被泉州市公安局丰泽分局处以罚款五百元，收缴物品人民币五百元。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某1、罗某1、郝某、许某、王某1、朱某、王某2、王某3、罗某2、张某1、黄某1、张某2、章某、邓某、王某4、麦某、李某、张某3、陈某2、杨某1、洪某、黄某2、陈某3、赖某1、黄某3、黄某4、谢某、蒋某、肖某、廖某、卓某、陈某4、曹某1、余某、黄某5、陈某5、罗某3、温某、林某、赖某2、吴某、曹某2、曹某3、赖某3、赖某4、杨某2、宋某、黄某6、姜某、赖某5等人证言，沙县公安局证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，沙县公安局抓获人员名单、行政处罚决定书、行政罚款收据、收缴物品清单，销毁物品、文件清单及泉州市公安局丰泽分局行政处罚决定书等书证，辨认笔录、照片，沙县公安局现场检查笔录、照片及执法记录仪视频、视听资料说明书，到案经过、破案经过，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，被告人曹先海、赖标鎏供述等证据证实。
原判认为，被告人曹先海、赖标鎏提供场所及用具供他人赌博，并从中抽头渔利，且赌资数额累计达406920元，情节严重，二被告人的行为均已触犯了刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曹先海有前科劣迹，可以酌情从重处罚；被告人曹先海、赖标鎏自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚或者减轻处罚；案发后，被告人曹先海、赖标鎏已退出违法所得款，可酌情从轻处罚；在本案审理过程中，被告人曹先海、赖标鎏能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人曹先海、赖标鎏的犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定对被告人曹先海、赖标鎏减轻处罚。被告人曹先海、赖标鎏的违法所得应当予以没收，上缴国库。原审法院作出判决：一、被告人曹先海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人赖标鎏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、公安机关扣押在案违法所得款人民币二万三千元，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
上诉人赖标鎏的上诉理由及辩护人提出的辩护意见：赖标鎏自愿认罪，具有自首情节；已主动退出违法所得，并表示愿意缴纳罚金，具有悔罪表现。请求二审改判缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人赖标鎏与原审被告人曹先海提供场所和用具供他人赌博、赌资数额累计达406920元而构成开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赖标鎏与原审被告人曹先海提供场所及用具供他人进行赌博，并从中抽头渔利，赌资数额累计达406920元，且情节严重，其行为均构成开设赌场罪。曹先海有赌博劣迹，酌情从重处罚。赖标鎏与曹先海犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后曹先海、赖标鎏已退出违法所得款，可酌情从轻处罚；在本案审理过程中，曹先海、赖标鎏能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据曹先海、赖标鎏的犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定对曹先海、赖标鎏减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于赖标鎏二审期间自愿缴清罚金，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。赖标鎏及其辩护人请求对赖标鎏适用缓刑的诉辩意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2017）闽0427刑初261号刑事判决的第一项，即被告人曹先海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元。
二、维持福建省沙县人民法院（2017）闽0427刑初261号刑事判决的第三项，即公安机关扣押在案违法所得款人民币二万三千元，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
三、撤销福建省沙县人民法院（2017）闽0427刑初261号刑事判决的第二项，即被告人赖标鎏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
四、上诉人（原审被告人）赖标鎏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 傅树朝
审判员 郑永忠
审判员 黎建泉
二〇一八年一月十八日
书记员 叶小东
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。