甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终699号
上诉人（原审原告）：祝军基，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
委托诉讼代理人：代某，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
上诉人（原审被告）：甘肃力拓路桥工程有限公司。
法定代表人：鲁讯，系该公司董事长。
统一社会信用代码：###。
委托诉讼代理人：许宝平，系甘肃森博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘州区区乡公路管理站。
法定代表人：张希凌，系该站站长。
统一社会信用代码：###。
委托诉讼代理人：陈正中，系该站副站长。
委托诉讼代理人：陈莉萍，系甘肃方联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘州区沙井镇人民政府。
法定代表人：张剑波，系该镇镇长。
统一社会信用代码：###。
委托诉讼代理人：王盛和，系甘肃金都律师事务所律师。
上诉人祝军基、甘肃力拓路桥工程有限公司因与被上诉人甘州区区乡公路管理站、甘州区沙井镇人民政府合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初11765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祝军基及其委托诉讼代理人代宏峰、上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司的委托诉讼代理人许宝平、被上诉人甘州区区乡公路管理站的委托诉讼代理人陈正中、陈莉萍、被上诉人甘州区沙井镇人民政府的委托诉讼代理人王盛和均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祝军基的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司向上诉人支付违约金145000元。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人祝军基与李国伟签订的《沥青混合料加工协议》中明确约定了迟延付款应承担的违约金，李国伟作为甘肃力拓路桥工程有限公司的项目经理，其履行职务的行为后果应由甘肃力拓路桥工程有限公司承担。本案是合同纠纷，违约金条款真实有效，现李国伟未按约支付工程款，因此，甘肃力拓路桥工程有限公司应依约支付违约金。
上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司不承担责任。事实和理由：1、李国伟的身份没有查明。现有证据证明，李国伟不仅曾以我公司项目经理的名义开展工作，同时还是张掖市国伟路桥工程有限公司的董事长，因此李国伟在去世前是有多重身份的。李国伟究竟是以自己个人的名义、还是以张掖市国伟路桥工程有限公司的名义或甘肃力拓路桥工程有限公司的名义实施法律行为，将直接影响其法律行为责任承担主体的认定。本案中，祝军基提交的欠条完全是以李国伟个人名义出具的，并无证据证明该欠款与我公司有关，且该欠条显示彭世业、柴永新是欠款担保人，但我公司与这两名担保人没有任何关系，若我公司是付款人，则此种担保不符合常理。2、一审适用法律错误。一审法院对各项法律事实之间的关联性的认定没有证据支持，分析和说理不能令人信服。对于欠条中的费用与协议约定的加工费是否属于同一费用以及加工协议中的混合料是否全部用于我公司的工程，对方当事人并未提供充足的证据证明，一审法院在认定事实时选择性地适用法律原则，强加责任于我公司，显失公平。3、一审法院在证据提交及采信方面存在违法情形，审理程序不合法。
被上诉人甘州区区乡公路管理站辩称，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司的上诉理由不能成立，本案涉及的工程是由甘肃力拓路桥工程有限公司承建，工程款均以甘肃力拓路桥工程有限公司名义领取，因此，一审判决上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司承担责任是正确的。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人甘州区沙井镇人民政府辩称，本案中，李国伟是代表上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司进行施工，我单位作为建设方，认可李国伟的施工行为是职务行为，祝军基提交的欠条中涉及的相关材料亦是用于李国伟负责的施工现场，同时期李国伟并未在他处进行工程施工。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
祝军基向一审法院起诉请求：1、判令被告甘肃力拓路桥工程有限公司、甘州区交通局区乡公路管理站、甘州区沙井镇人民政府向原告支付欠款及违约金474000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月，经张掖市公共资源交易中心公开招标，力拓路桥公司取得《张掖市建设工程中标通知书》（中标编号ZJA1411121138），中标甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社建制村通畅工程，该工程项目业主单位为沙井镇政府，行业监管部门为甘州区交通运输局。2014年12月5日，以被告沙井镇政府为发包方、力拓路桥公司为承包方，双方签订《甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程承包协议书》一份，约定被告力拓路桥公司承包修建甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程，合同总价款为5805536元，工程开工日期为2014年12月5日，交工日期为2015年6月30日，并对相关事项进行了约定。在施工时，案外人李国伟为本案涉及的工程第一标段项目负责人。期间，牵涉本案的沥青混合料加工具体由李国伟实施。2015年7月25日，李国伟与原告签订《沥青混合料加工协议》一份，约定原告将李国伟用于工程的沥青混合料进行加工拌合，李国伟提供沥青和成品料的运输，原告提供其他碎石、石屑等原材料，拌合费每吨85元，计划加工7000吨，具体计量以双方过磅量方，确定吨位与方量系数，双方签字认可作为计量依据。付款方式为预付款250000元，粗粒式沥青混合料加工完成后，李国伟支付原告加工费200000元，加工完成后，李国伟于2015年12月31日前一次性支付剩余全部加工费，推迟一月，李国伟增加剩余总加工费的150%约145000元作为违约金，双方对其他条款亦进行了约定。2015年9月1日，李国伟给原告出具内容为”今欠到祝军基拌和站费用329000元、还款期限2015年12月28日、担保人为彭世业、柴永新”的欠条一张。
另查明：2014年10月24日，被告公路管理站给被告力拓路桥公司付款176000元。2015年1月13日，被告公路管理站给被告力拓路桥公司付款2116800元。2015年12月31日，被告力拓路桥公司给被告沙井镇政府、公路管理站出具《承诺函》一份，承诺按期发放劳务用工工资。2016年1月15日，被告公路管理站给被告力拓路桥公司付款156800元。
再查明：根据被告沙井镇政府陈述，沙井镇政府与力拓路桥公司签订的《甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程承包协议书》约定的工程期间为2014年12月5至2015年6月30日，但该工程没有按时完工，工程于2015年11月正式交工，铺设沥青的时间应该为2015年7月份。
又查明：李国伟于2016年11月15日去世。
一审法院认为：被告力拓路桥公司系从事公路建筑工程的有限责任公司。被告公路管理站系甘州区交通运输局下设的二级事业单位，其主要职责是负责全区农村公路的建设、养护和路政管理工作，对乡道、村道的养护和管理并对被告力拓路桥公司工作进行监督和技术指导。根据原告提供的张掖市建设工程中标通知书、被告沙井镇政府与被告力拓路桥公司签订的《甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程施工协议书》，结合当事人的陈述，该协议涉及的工程款分两部分，一部分由被告沙井镇政府支付，一部分由被告公路管理站监督支付，被告公路管理站为负责甘州区农村公路建设、养护和路政管理工作的行政部门，在参与本案涉及的公路修建事宜时，其只是参与审核工程款，并根据工程进度发放工程款，被告公路管理站并非本案涉及的民事合同主体，原告与李国伟签订的沥青混合料加工协议、李国伟出具给原告的欠条与被告公路管理站亦没有关系，故被告公路管理站在本案中不承担民事清偿责任。
根据合同的相对性，被告沙井镇政府与力拓路桥公司系建设工程承包合同关系，发包人为沙井镇政府，承包方为力拓路桥公司，无论沙井镇政府是否足额、按时给力拓路桥公司支付工程款，均由双方签订的合同进行约束，假若沙井镇政府未足额或未按时付款，应由力拓路桥公司根据合同约定或法律规定向沙井镇政府主张权利，不应由其他个人对沙井镇政府主张权利。原告与李国伟签订的沥青混合料加工协议、李国伟出具给原告的欠条与被告沙井镇政府亦没有关系，故被告沙井镇政府在本案中亦不承担民事清偿责任。
对于案外人李国伟在本起纠纷中的地位，原告述称李国伟挂靠被告力拓路桥公司的资质后与原告签订了《沥青混合料加工协议》。被告力拓路桥公司在答辩时认为，原告与李国伟签订的沥青混合加工协议与力拓路桥公司没有任何关系，该协议的合同当事人为李国伟和祝军基两个人，该协议上没有加盖被告力拓路桥公司的公章，李国伟不是力拓路桥公司的工作人员，其行为不能代表力拓路桥公司，力拓路桥公司不能为李国伟的个人行为承担义务，原告没有证据支持原告所认为的李国伟和力拓路桥公司存在挂靠行为，故力拓路桥公司不应对李国伟的个人行为承担偿还义务。但在庭审中一审法院提问时又陈述”（工程）活确实是李国伟干的，但是搅拌款和加工费我们也不清楚是如何支付的。第一被告和李国伟是什么关系需要法庭界定”。被告公路管理站认为其单位只是履行监督职责，对具体事宜并不知情。被告沙井镇政府认为，在合同运行时，李国伟是作为力拓公司的代表和被告沙井镇政府进行衔接的。对此，一审法院认为，首先，根据被告公路管理站提供的电汇凭证、工程资金拨款申请表，在被告公路管理站给被告力拓路桥公司于2015年1月13日付款2116800元以及于2016年1月15日付款156800元的申请表中，申请付款的施工单位为公章系甘肃力拓路桥工程有限公司甘州区2014年第一批建制村通畅第一标段项目办公室，负责人为李国伟；其次，根据被告力拓路桥公司于2015年12月31日给被告沙井镇政府、公路管理站出具的承诺按期发放劳务用工工资的《承诺函》，该函落款处备注项目经理为李国伟，且该函记录案外人李国伟为劳务用工第一主要负责人，彭世业为第二主要负责人；再次，根据被告沙井镇政府陈述，在合同运行时，李国伟是作为力拓公司的代表和被告沙井镇政府进行衔接的。综上，一审法院认为，李国伟虽已经去世，被告力拓路桥公司亦否认了李国伟的身份，但李国伟实际以被告力拓路桥公司项目经理、项目负责人身份参与了沙井镇政府与力拓路桥公司之间的合同，故一审法院认定李国伟在沙井镇政府与力拓路桥公司合同存续期间，应系被告力拓路桥公司的项目经理、项目负责人。
对于原告提交的证据《甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程承包协议书》、《沥青混合料加工协议》、欠条之间是否存在关联性。一审法院认为，首先，根据沙井镇政府陈述，沙井镇政府与力拓路桥公司约定的工程期间为2014年12月5至2015年6月30日，但该工程没有按时完成，工程与2015年11月正式交工，铺设沥青的时间应该为2015年7月份，《沥青混合料加工协议》的签署、履行、结算均在沙井镇政府陈述该镇政府与力拓路桥公司的合同存续期间；其次，李国伟参与、履行其与原告签订的《沥青混合料加工协议》期间，其身份系被告力拓路桥公司的项目经理、负责人，该协议标的为李国伟所需的用于工程的沥青混合料的加工拌合，标的符合公路修建所需；再次，被告力拓路桥公司认可李国伟参与工程，但否认李国伟的身份，亦不提交其公司与李国伟之间属于何种关系的任何信息材料，将所有责任推向已经去世的李国伟，从而逃避责任。第四，原告与李国伟签订的协议是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律法规的强制性规定，该合同应合法有效，根据被告沙井镇政府陈述，政府以支票方式给李国伟支付过一部分（工程款），给路桥公司支付过一部分，李国伟作为被告力拓路桥公司的项目经理、项目负责人，与原告签订协议并对该协议进行了履行，合同履行期间，沙井镇政府也给李国伟支付了部分工程款。综上，一审法院依法认定李国伟与原告签订协议时，李国伟的行为系代表力拓路桥公司的职务行为，非个人行为，李国伟履行职务行为与原告签署的协议造成的后果，应由被告力拓路桥公司承担，现该协议已经履行并结算，原告完成了举证义务。原告提供的协议和欠条可以相互印证，证明该欠条上的拌合站费用和加工协议中的加工费系同一债务，故原告主张的329000元加工承揽费，应由被告力拓路桥公司予以支付。被告力拓路桥公司主张李国伟的行为系个人行为、原告与李国伟之间的协议与力拓路桥公司没有任何关系、李国伟不是力拓路桥公司的工作人员，其行为不能代表力拓路桥公司，庭审中，被告力拓路桥公司，未提交向他人足额支付承揽费用的有关证据，对此，被告应承担举证不能的法律后果，故对被告力拓路桥公司的抗辩理由，一审法院不予采信。
对于原告主张的违约金145000元，一审法院认为，原告与李国伟虽在协议中约定了违约金，但双方在结算后形成的欠条中只约定了付款期限，未约定违约金，亦未约定利息，故对原告主张的违约金，一审法院不予支持。
因李国伟的行为系职务行为，故其以职务行为引起的债务，不属于被继承人债务，故原告起诉后撤回对李国伟之子ＸＸ符合法律规定。原告主张要求债务人偿还加工承揽费，放弃对担保人彭世业、柴永新的权利，系原告对自己权利的自愿处分，并无不妥。综上，被告力拓路桥公司主张原告在诉状中陈述李国伟与彭世业、柴永新是合伙关系，既然是合伙关系，则李国伟不能够代表力拓路桥公司，且彭世业、柴永新是欠款的担保人，在这种情况下，原告没有理由要求力拓路桥公司承担偿还责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。
对于庭审后被告公路管理站提交的证据，被告力拓路桥公司不予质证的问题，一审法院认为，庭审中，被告公路管理站已向法庭提交了保存于手机中的电汇凭证照片，各方当事人亦进行了质证。庭后，被告公路管理站将保存于手机中的电汇凭证打印后，并附了印证电汇凭证的其他证据，并以书面的形式向法庭提交了纸质证据，本庭组织双方当事人对该完善的证据质证，被告力拓路桥公司在法庭明确告知其参加质证的情况下，以该证据已过举证期限，应视为放弃举证权利，不予质证。对此，一审法院认为，被告公路管理站提交的证据，系对庭审中已提交证据的完善，并不属于新证据，故对被告力拓路桥该证据已过举证期限的辩解理由，一审法院不予采信。被告力拓路桥公司在本庭明确告知其证据重要性，亦在其预见证据重要性的情况下，选择对该以该证据不予质证，应视为对其权利的放弃，应承担由此产生的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃力拓路桥工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告祝军基承揽加工费329000元；二、被告甘州区交通局区乡公路管理站、甘州区沙井镇人民政府在本案中不承担民事清偿责任；三、驳回原告祝军基的其他诉讼请求。案件受理费8410元，减半收取4205元，原告祝军基负担1261.5元，被告甘肃力拓路桥工程有限公司负担2943.5元。
本院二审期间，上诉人祝军基围绕上诉请求依法申请证人王力、王涛、王超出庭作证，证人王力系李国伟雇佣的拉运石料司机，证人王涛系祝军基经营的拌合站工作人员，证人王超系李国伟承建工地的工人，负责开装载机。三人均证明在2015年7月份从祝军基的拌合站往李国伟负责施工的沙井镇沙寺路段运送过沥青混合料，而且李国伟当时只有沙寺路段这一工程，再未干其他工程。祝军基还提交了出库单198张，用以印证2015年7月李国伟从其拌合站拉运沥青混合料的相关事实。被上诉人甘州区沙井镇人民政府对以上证人证言以及出库单拟证明的事实均无异议。上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司围绕上诉请求依法提交了一份张掖市鸿泰路桥建设有限公司与张掖市国伟公路工程有限责任公司签订的协议复印件以及一份会计凭证封面复印件，还提交了一份甘州区人民法院（2016）甘0702财保65号民事裁定书复印件，拟证明李国伟有多重身份，本案中的债务应为李国伟的个人债务，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司不应承担本案偿付责任。上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司提交的上述证据不能证明与本案的关联性，故对上述证据本院不予采信。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司与被上诉人甘州区沙井镇人民政府签订《甘州区沙井镇西六村一社至西二村六社通畅工程施工协议书》，协议签订后，该工程实际全部由李国伟负责完成，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司对此事实亦予以认可，加之已拨付的工程款均以甘肃力拓路桥工程有限公司名义领取，现李国伟去世，故该工程中支出的应付费用理应由上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司负责支付。上诉人祝军基主张的拌合站费用，有李国伟书写的欠条，以及双方签订的《沥青混合料加工协议》佐证，结合证人证言，且被上诉人甘州区沙井镇人民政府作为发包方，亦认可李国伟在施工过程中使用的沥青混合料由祝军基提供这一事实，因此，上诉人祝军基主张的329000元拌合站费用，应作为上述工程的应付费用由上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司予以支付。上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司提出李国伟有多重身份以及祝军基主张的费用是否用于甘肃力拓路桥工程有限公司的工程项目的上诉理由，对此，本院认为，上诉人祝军基针对其主张已完成了自己的举证责任，其提供的证据足以证明自己的主张，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司虽提出异议，但未提供确凿证据予以反驳，故本院对其主张不予采信。上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司提出的一审适用法律错误以及一审程序违法的理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人祝军基主张的违约金145000元，因上诉人祝军基与李国伟虽在协议中约定了违约金，但双方在结算费用后形成的条据中只约定了付款期限，未约定违约金，亦未约定利息，故对上诉人祝军基主张的违约金，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人祝军基、甘肃力拓路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8410元，由上诉人祝军基承担2573元，上诉人甘肃力拓路桥工程有限公司承担5837元。
本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 胡宏睿
审判员 张文清
二〇一七年十月二十四日
书记员 赖煜娴