贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终137号
上诉人（原审原告）：周永明，男，1955年12月18日出生，汉族，住浙江省长兴县，
特别授权委托诉讼代理人：赵焱，系贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201010358703。
特别授权委托诉讼代理人：邰少华，系贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201200210894874。
被上诉人（原审被告）：贵州中科建设有限公司，住所地：贵州省遵义市珠海路曼哈顿时代广场20楼。统一社会信用代码：91520300061035610X。
法定代表人：顾玮国，系该公司经理。
特别授权委托诉讼代理人：卢世伟，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：1520120151633613。
特别授权委托诉讼代理人：贾倞，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201199710414706。
被上诉人（原审被告）：湖州银和建设工程有限公司，住所地：浙江省湖州市馨水园52栋2号，统一社会信用代码：91330500079709281X（1/1）
法定代表人：沈明方，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：陈晓薇，系贵州公成律师事务所律师，执业证号：15201201611864942。
特别授权委托诉讼代理人：刘力，系贵州公成律师事务所律师，执业证号：15201201110926050。
上诉人周永明因与被上诉人贵州中科建设有限公司（以下简称“贵州中科公司”）、湖州银和建设工程有限公司（以下简称“银和公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人周永明的委托诉讼代理人赵焱，被上诉人贵州中科司的委托诉讼代理人卢世伟，被上诉人银和公司的委托诉讼代理人陈晓薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周永明上诉请求：一、撤销原判；二、判令解除上诉人与被上诉人贵州中科公司之间实际施工关系；三、判令被上诉人贵州中科公司向上诉人支付工程款3541652.37元及逾期违约金132216元，共计3673868.37元；四、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决未能对上诉人所提交的可以证实上诉人实际垫资并施工的客观事实的书证予以认定，而仅凭两张“暂借款”名义出具的收据就认定上诉人是以借款的方式为该工程垫付部分工程款是错误的。并且在没有证据证明被上诉人在施工过程中投入过任何工程款的情况下，认定被上诉人系实际施工方是不客观的。首先，上诉人提交的证据可以证明本案涉及的工程“水月2、3号厂房”实际施工人系上诉人周永明。上诉人周永明与被上诉人贵州中科公司系实际施工合同关系。上诉人提交书证证实，上诉人是作为独立的施工方对涉案工程进行施工。因上诉人不是该工程合同施工方上诉人一直以被上诉人成立的项目部名义对涉案工程进行独立施工，期间该项目部多次以书面形式，以上诉人为对象在工程质量、进度、安全等方面做出具体施工要求，并且上诉人多次以“协作队伍负责人周永明”名义参加被上诉人组织的相关会议，上诉人提交书证“关于加快人工挖孔桩施工进度通知”、“关于加强厂房工程质量管理的通知”、“关于加强安全生产的通知”、“会议纪要”、“2#厂房桩基论证会议纪要”予以证明。因此，可以证实上诉人对涉案工程进行了实际施工。上述书证证实上诉人具有对涉案工程进行施工的客观行为，并且上诉人提交书证“工程进度审批表”证明，实际已完成的工程结算为4666652.37元。上诉人提供的证据已经证实被上诉人贵州中科对上诉人具有支付工程款的合同义务；书证“水月园区2、3号标准厂房建设产生的农民工工资解决协议”、“承诺书”、“六盘水水月园区管理委员会关于尽快处置2、3号标准化厂房建设施工问题的函”不仅证明上诉人作为独立于被上诉人以外的施工方对该工程进行了实际施工的事实，而且还证明了因上诉人的实际垫资施工行为，被上诉人具有对上诉人支付工程款、合同义务。上述书证足以佐证上诉人系涉案工程的实际施工人的客观事实，但一审判决对上述书证未予认定。上诉人认为，上诉人虽然未能与被上诉人贵州中科签订书面施工合同，但上诉人作为独立的施工主体，对涉案工程客观履行了垫资、施工的行为，以及工程业主方、被上诉人贵州中科具有对上诉人支付工程款的合同义务；其次，上诉人提交的证据证明涉案工程系上诉人实际全额垫付资金完成施工，而不是以借款的方式为涉案工程垫付部分工程款。上诉人提交的书证“水月园区2、3号标准厂房建设产生的农民工工资解决协议”、“承诺书”、“六盘水水月园区管理委员会关于尽快处置2、3号标准化厂房建设施工问题的函”来源于上诉人、被上诉人、工程业主方三方参与签订或工程业主方单独出具，没有任何提及上诉人借款的方式为涉案工程垫付部分工程款的内容和意思表示。上诉人向法庭提交的金额为1965000元垫付工程款的收款收据作为上诉人实际全额垫付资金的证据，该收据由“六盘水市水月园区2、3号厂房工程项目经理部”财务出纳姚义进向上诉人出具，姚义进系被上诉人在该项目经理部派驻的出纳，对此被上诉人予以认可。被上诉人贵州中科虽提出上诉人与姚义进有利害关系，对上诉人提交的收款收据的真实性予以否认，但未提出相关证据予以证明。该收款收据其中两张以“暂借款”名义出具，被上诉人虽予以认可，但主张系上诉人与被上诉人之间的借贷关系。上诉人认为，是否系借贷关系，不影响认定上诉人是否实际垫付工程款的事实。另上诉人在一审质证时已经予以说明，因是垫付工程款，在此期间已经出现被上诉人拖欠工程款的情况，上诉人顾虑到被上诉人拖欠或不予支付情况下，要求被上诉人财务人员以“暂借款”名义出具收款收据就认定上诉人是以借款方式为涉案工程垫付部分工程款不具客观性、真实性。综合本案相关书证，可以证明该1965000元收款收据是上诉人垫付工程款事实的依据。第三，没有证据证明被上诉人在工程施工过程中投入过任何工程款，如上诉人仅作为聘用的项目管理人员而用自己的钱全额对工程进行垫资或借款且无利息是没有事实和理由的。上诉人向法庭提交了垫付全部工程款的证据，但被上诉人没有任何证明其在工程施工过程中投入过工程款的相反证据，因此一审判决关于被上诉人是工程实际施工方的认定没有事实依据。如上诉人作为该工程管理人员对他人的工程项目进行全额垫资或借款，并且无利息无担保，对上诉人没有任何利益是不符合常理的；第四，本案书证证明被上诉人贵州中科不是涉案工程实际施工人；第五，作为本案涉及工程结算支付依据的原件提交人是上诉人。上诉人向法庭提交了作为工程结算支付依据的“工程进度审批表、工程签证单、承诺书”原件，可以证明上诉人是索要工程款的权利人。一审判决未对上诉人所提交的上述可以证实上诉人实际垫资并施工的客观证据予以认定，而仅凭两张以“暂借款”名义出具的收据，就认定上诉人是以借款方式为涉案工程垫付部分工程款是错误的，并且在没有证据证明被上诉人在施工过程中投入过任何工程款的情况下，认定被上诉人系实际施工方是不客观、不真实的。二、没有证据证明上诉人系涉案工程项目的相关管理人员。被上诉人贵州中科公司主张涉案工程与银和公司进行合作，上诉人系该公司派驻管理人员，上诉人认为该主张是不成立的。其一，仅凭被上诉人提交的“合作协议”不能证明涉案工程实际施工人是银和公司。在本案涉案工程施工过程中，所有资料中没有任何银和公司进行施工的相关内容，仅凭一纸“合作协议”不能证明实际施工人是银和公司，相反，前述书证证明被上诉人贵州中科公司一直以“周永明施工队”作为实际施工方，在工程质量、进度、安全等方面做出安排和要求，并且出席相关会议也是上诉人而不是银和公司；其二，上诉人与银和公司没有任何关系。被上诉人提交的银和公司出具的授权委托书不能证明上诉人是银和公司派驻员工，该授权委托书是银和公司单方面出具，上诉人在一审庭审质证时就予以否定，并且没有上诉人是该公司员工的其他证据，如雇佣合同、工资发放证明等。因此，该授权委托书不具有真实性，不能作为认定本案事实的依据。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人贵州中科公司之间是借款关系而非施工关系错误，上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人贵州中科公司具有事实施工合同关系，上诉人履行了实际全额垫资并施工的行为，被上诉人所提交的证据均不能证明其实际施工人的事实，被上诉人贵州中科公司应当向上诉人支付工程款，请求二审法院撤销一审判决，并判令解除被上诉人与上诉人之间的施工合同关系，同时判令被上诉人向上诉人支付工程款及逾期利息。
被上诉人贵州中科公司二审答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：1、贵州中科公司并未与周永明签订任何的合同，而是与本案的另一位被上诉人签订了协议，将工程转包给银和公司，该事实已经经过贵州省高级人民法院（2016）黔民终352号民事判决认定，上诉人认为一项工程只可能有一个实际施工人，不可能有两个实际施工人，而上诉人从未与贵州中科公司发生过关系，上诉人提交的证据不足以支撑其实际施工人的身份，其只是银和公司聘请的工地施工负责人，一审该事实认定是准确的；2、根据合同相对性的原理，我方认为原告不能将贵州中科公司作为被告起诉，没有法律依据；3、即使周永明是实际施工人，与其发生关系的也是银和公司，根据最高院关于审理建设工程施工合同案件第二十六条第一款的规定，该条规定表明在多次转包或违法分包的，后续的施工人应该按照合同关系，与上一手施工人和违法转包人起诉，而不能突破合同相对性，后手实际施工人直接起诉前两手的分包人；4、本案案涉工程实际上已经发生多起诉讼，包括业主方起诉贵州中科公司和银和公司，银和公司和中科公司之间的诉讼以及本案，其中银和公司起诉贵州中科公司的案件，经省高院终审已经作出了判决，另外一个案件也已生效，从几个案件来看，贵州中科公司从不同程度上承担了责任，贵州中科公司坚持认为应该将业主方和承建方、施工方关于案涉工程一并处理。
被上诉人银和公司二审答辩称，一审判决认定上诉人不属于实际施工人，属事实认定清楚，理由如下：1、在庭审中上诉人坚持其主张是与贵州中科公司存在施工关系；2、上诉人无施工资质，且无有效证明如合同，证实其为实际施工人；3、上诉人在上诉状中明确其所提供的票据注明暂借款为其意思表示，并非他方所做，故其主张该笔款项为投入工程的使用款项，与其说法相互矛盾；4、上诉人为银和公司委派到该项目的管理人员，其行为为履行职务行为；5、贵院的（2015）黔六中民初字第00120号判决，以及终审判决贵州省高级人民法院（2016）黔民终352号已经明确银和公司为实际施工人，故上诉人举证无法达到其证明目的，被上诉人在一审以及终审判决中所提交的证据足以推翻其主张。
原告周永明向一审法院起诉请求：解除我与被告之间的实际施工关系，由被告支付工程款3541652.37元及逾期利息132216元（以年利率5.6%从2014年4月26日计算至2014年12月26日），并承担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2013年9月28日，被告贵州中科建设有限公司（乙方）与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司（甲方）签订《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》，合同约定：甲方将位于水月产业园区2、3号标准化厂房工程发包给乙方，总用地面积为16236.45平方米，总建筑面积为44454.2平方米，本次施工按照设计图纸中所有内容，含水、电、消防及室外所有工程；施工工期为：180个日历天数，BT合同期限为工程建设项目合同签订之日起至本合同完全履行结束之日止；BT工程价款为：BT项目合同总价=经审计决算的建安工程费总额+投资回报率+回购期利息值；建安工程费计算办法为：根据设计施工图、现场签证完成合格工程量结算，执行《贵州省2004版五部计价定额》中《贵州省2004版工程计价定额》、黔建建通（2011）564号文及省市相关文件进行，主材单价按施工合同期贵州省造价信息中的六盘水市区主要建筑安装材料市场平均价格结算，无信息价按现场签证价；本项目暂订合同价为6000万元，最终决算以审计结果为准；回购期利息值为年利率10%，投资回报率为建安工程费投资收益率为审定建安工程费的12%；回购期为18个月，由甲方组织相关部门在工程竣工验收合格之日起开始进入回购期，本项目分四次回购，即第一次付甲方初步认可乙方建安工程决算费价款的30%及同比例投资回报；第二次付审计的建安工程总价款的25%、同比例投资回报及该回购期利息；第三次付审计的建安工程总价款的25%、同比例投资回报及该回购期利息；第四次付款额=双方认可审计决算BT项目总价-
已付款项总额（第一次回购为工程竣工验收后，乙方向甲方提出竣工申请报告30日内，以后三次的回购日均间隔6个月）；乙方向甲方交纳履约保证金600万元，合同签订后15日内打入甲方指定账户，否则视为放弃成交资格，甲方根据乙方完成工程进度比例返还履约保证金，保证金不计付利息；工程竣工验收合格后，按审计决算建安工程费5%扣留质保金，质保金不计付利息；同时该合同对甲乙双方的其他权利及义务还进行了约定。
2013年10月21日，被告贵州中科建设有限公司（甲方）与湖州银和建设工程有限公司（乙方）针对上述工程签订《合作协议》，协议约定：本项目按甲方与建设方结算总价一次性下浮12%（不含税费，税费由甲方代收代付）交由乙方实施，其结算方式取费标准依照甲方与建设方签订的BT合同有关条款执行；工程款由甲方按月形象进度支付，支付比例为应付款的80%，工程竣工交付使用后，工程款支付至应付款的90%，竣工结算审计完毕支付至应付款的95%，余5%保证金，在保修期满后一次性付清，保修期按总包合同执行；乙方在签订协议之后三天内提供600万元的代付费给甲方，由甲方支付给建设方，作为本报项目政府的前期费用，该代付费用满三个月后由甲方按年利率10%支付利息连本金一次性返还给乙方；本协议签订之日起三天内，乙方向甲方交纳100万元工程履约保证金，在施工过半后退还给乙方50万元，工程全部完工退还乙方50万元，保证金不计息等。2013年11月18日，被告贵州中科公司内部设立“中科建设开发投资总公司六盘水市水月工业园区2.3号厂房工程项目经理部”，负责上述工程的施工事务。2013年12月3日，贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司通知被告贵州中科司进场施工。2013年12月26日，被告2、3号厂房工程项目经理部通知施工队加快人工挖孔桩施工进度。2014年9月26日，原告周永明涉嫌职务侵占案被六盘水市公安局钟山分局立案侦查，同年10月31日取保候审。该工程施工至2014年4月23日停工至今未复工。对已施工的工程，被告贵州中科公司与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司尚未进行结算。
另查明，被告贵州中科公司是中科建设开发总公司的子公司，由于其开发水月园区2、3号标准化厂房建设工程缺乏资质，中科建设开发总公司同意被告贵州中科公司在实际开发过程中共享资质、共同开发。原告周永明系被告湖州银和建设工程有限公司的项目管理人员。
一审法院认为，本案争议的施工工程项目《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》是被告贵州中科公司向发包方贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司签订承接，并与被告湖州银和建设工程有限公司签订《合作协议》，由银和公司具体施工。原告周永明称其经人介绍对2013年9月28日被告贵州中科公司与贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司所签订的《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》约定的工程进行承建施工，并与被告口头约定以工程进度审批据实结算工程款，但未能提交被告贵州中科公司及银和公司认可其为实际施工方的有力证据佐证，不能证明原告与被告贵州中科公司存在实际施工关系，故对原告主张解除与被告之间实际施工关系的诉请，不予支持。从原告提交的其已为本案工程实际投资的证据，即2014年5月31日金额为5000元的收款收据、2014年6月1日金额为600万元的收款收据等体现，原告为被告所承建的六盘水市水月工业园区2.3号厂房支付的款项是以借款的名义所支出，故原告与被告之间是借款关系，而不是施工关系与本案没有关联，不予认定。原告周永明作为工地施工负责人，其手中拥有部分通知，会议纪要原件，属正常范围，其诉称工程进度审批表中施工单位结算申报值4666652.37元与其实际施工工程款不属实，因在该表建设单位审核人栏内明确写明“该工程进度由施工单位进行内部核算，不作为结算审批”，证明了该工程未进行结算，该工程进度审批表中的结算申报值只作为施工单位内部核算，并且被告银和公司已对其与被告贵州中科公司2013年10月21日签订的《合作协议》，就水月产业园区2、3号标准化厂房工程建设工程进度款和损失提起诉讼，故原告主张支付工程款及逾期利息的诉请不能成立，故不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告周永明的诉讼请求。案件受理费36250元，由原告周永明负担（原告已预交）。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审经审查，对一审认定的事实予以确认。另查明，银和公司曾因建设工程施工合同纠纷一案起诉贵州中科公司、中科建设开发总公司及贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司（以下简称“攀登公司”），本院作出（2015）黔六中民初字第00120号民事判决，认定攀登公司与贵州中科公司签订的《水月产业园区2、3号标准化厂房（BT）建设工程合同》因未进行招投标故无效，贵州中科公司与银和公司签订的《合作协议书》未取得发包人同意属违法转包亦属无效合同，判决由贵州中科公司返还银和公司200万元，对银和公司主张的停工损失不予支持，攀登公司、中科建设开发总公司不承担责任。宣判后，银和公司和贵州中科公司均不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高院于2017年3月9日作出（2016）黔民终352号民事判决，认为贵州中科公司通过自己和委托水月园区管委会支付银和公司7862792元工程款，从银和公司提交的函可知，贵州中科公司多支付3182792元工程款给银和公司，由于贵州中科公司一审未提反诉，故对其要求返还多支付的工程款的上诉主张不支持；对银和公司提出的停运损失，结合双方提交证据、停工事实及原因，酌情支持60万元，故改判对停工损失费支持60万元，对一审判决其余判决结果维持。
本院认为，针对本案二审争议焦点，一、上诉人请求解除与被上诉人贵州中科公司之间实际施工关系的主张是否予以支持；二、对上诉人请求被上诉人贵州中科公司支付其工程款及逾期利息的主张是否予以支持。
本案周永明虽持有案涉工程的相关会议纪要、通知、工程进度审批表、建设工程预算书等证据，但从《合作协议书》及省高院生效判决看，与贵州中科公司存在合同关系的是银和公司，并非周永明，贵州中科公司也已经实际向银和公司支付了工程款，且按照双方确认的工程量还多付了工程款，周永明提交的证据不足以证实其与贵州中科公司之间存在实际建设工程施工合同关系，现工程款已经全部支付完毕，也不应由贵州中科公司再次承担支付工程款的义务。对于该工程银和公司在承包后实际是谁施工，系银和公司与周永明之间的关系，本案中不作审查认定。综上，上诉人主张解除与贵州中科公司之间的实际施工关系并由贵州中科公司支付工程款及逾期利息的主张不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36250元，由上诉人周永明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗敏
审 判 员 龙婷
审 判 员 孙岩
二〇一八年三月二十日
法官助理 程瑶
书 记 员 王婷