内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终141号
上诉人（原审被告）：王以贤，男，1954年8月16日出生，汉族，系内蒙古晶烨农业科技发展有限公司总经理，住内蒙古乌海市。
委托诉讼代理人：张丽华，乌海市乌达区巴音赛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王敏，女，1982年5月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古乌海市。
委托诉讼代理人：刘志喜，乌海市乌达区巴音赛法律服务所法律工作者。
原审被告：内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古乌海市海勃湾区新华西街建设南路12号。
法定代表人：刘天生，董事长。
委托诉讼代理人：吉峰，乌海市乌达区巴音赛法律服务所法律工作者。
上诉人王以贤因与被上诉人王敏及原审被告内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司（以下简称：银鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2017）内0304民初1425号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王以贤及其委托诉讼代理人张丽华、被上诉人王敏及其委托诉讼代理人刘志喜、原审被告银鹰公司的委托诉讼代理人吉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王以贤上诉请求：撤销原审判决改判上诉人不承担给付法律责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方结算后，曾支付过的一笔110518元一审未予认定；2、上诉人支付的工程款应扣除被上诉人应承担的税金；3、除公司管理费外，王敏还应承担项目管理费；4、工程保修金系由发包方所扣，不应由上诉人返还。
王敏辩称：一审判决正确。110518元是结算时就是结算单中公司管理费、项目经理工资、安全文明费的合计，已经抵扣；税金的情况不清楚，原先说的是免税工程；质保期已过，应当返还质保金。
银鹰公司述称：我公司没有参与施工，上诉人与银鹰公司没有任何法律关系，依法不承担连带责任；债务从2009年开始，没有向我公司主张，已过诉讼时效期间。
一审法院认定事实：2008年原告王敏从被告王以贤处承揽了乌达区棚户区温馨家园22号、25号住宅楼土建、内外装饰等工程并进行了施工。2009年12月25日，被告王以贤与原告王敏对温馨家园二期二标段22号、25号楼进行了结算。结算清单内容如下：”一、建筑面积7391.28平方米×850元，总价为6282588元。工程造价最终按政府决算价格计算。6282588元×5%扣5%保修金314129元。按95%应付5968458元。已支付5328664元。应交公司管理费6282588元×1.5%＝94238元。应交项目经理工资1万元。应交安全文明费6280元。合计5439182元。欠付529276元。欠款按政府拨款比例支付。二、保证金按银鹰公司与乌达区棚户区项目部签订的合同支付。（款到拨款之日内支付）。”原告王敏作为施工人和被告王以贤均在结算清单上签字。工程结算后，被告王以贤支付过原告王敏工程款共计523776元，现尚欠工程款（包括保修金）319629元未付。
另查明，乌达区棚户区温馨家园22号、25号住宅楼承包人为被告银鹰公司。被告银鹰公司将该工程以挂靠收取管理费的形式转包给不具有施工资质的被告王以贤，被告王以贤以银鹰公司乌达区棚户区温馨家园住宅楼项目部负责人的名义从事经营活动。
一审法院认为：被告王以贤提供的《温馨家园二期二标段王以贤与王敏22号、25号楼结算清单》，原、被告均不持异议，予以采信。其中明确写明施工人王敏，同时与王敏进行了工程决算，并且被告王以贤提供的大多数收据中有王敏的签字，印证了王敏是本案的实际施工人。原告王敏作为实际施工人已实际对涉案工程进行施工并已交付使用多年，原告可以向转包人或者违法分包人主张权利，有权请求给付未付的工程款，其合理诉求理应依法获得支持。王敏和王以贤于2009年12月25日对工程进行了结算。结算清单清楚地表明工程总价6282588元，已付5328664元。另外应交公司管理费94238元、项目经理工资10000元、安全文明费6280元，扣保修金314129元，欠付529276元。在工程决算后，王以贤共支付523776元，现未付工程款包括保修金为319629元。因工程已经竣工验收合格并交付使用多年，故保修金应一并支付。至于王敏是否应交税金，双方并未约定，故对王以贤提出的应扣除税金的辩称理由，本院不予支持。综合以上分析，本案未付工程款为319629元。王以贤以银鹰公司乌达区棚户区温馨家园住宅楼项目部的名义，负责该工程施工和结算，并且将部分工程分包给原告，是本案争议工程的分包人，理应承担未付工程款的给付责任。银鹰公司作为本案工程的承包人，以挂靠收取管理费的形式将工程违法转包给不具有施工资质的个人，该挂靠行为违反了我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故应对本案工程款承担连带给付责任。虽然王以贤以乌海市以贤物流信息有限责任公司的名义出具涉案工程的债权债务与银鹰公司无关的承诺，但该承诺违反法律关于违法分包或转包应承担相应责任的规定，且该约定免除银鹰公司的责任，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”该司法解释对拖欠工程款应支付利息的规定非常明确，结合本案实际，按照2009年同期贷款利率年5.94%计算，拖欠工程款的利息为319629元×（5.94%÷12个月）×94个月(2010年1月至2017年10月)等于148723元，应由王以贤给付，银鹰公司承担连带给付责任。据此判决：一、由被告王以贤于本判决生效后五日内支付原告王敏工程款319629元及其利息148723元。二、被告内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告王敏诉讼请求中的其他部分。
二审期间，被上诉人为证实项目与银鹰公司有关，提交了加盖有银鹰公司温馨家园二期项目印章的工程进度《报告》和付款单位为”乌海市银鹰建安公司”的检测费收费发票。银鹰公司对两份证据均不认可，王以贤认可第一份证据，并表示印章系项目所刻制，刻制印章得到银鹰公司认可。第二份证据不认可，认为检测事宜是由施工方操作的。经查，本案所涉工程系王以贤挂靠银鹰公司所承包，该事实经一审查实，诉讼各方均无异议，且银鹰公司对一审判决其就王以贤所欠王敏工程款的承担连带责任未提出上诉，故对王敏所提交的两份证据予以采信，对其证明目的予以认可。对当事人二审中争议的其他事实，本院认定如下：
关于王敏2009年12月25日出具110518元收据是否应作为已支付款项核减的问题。经查，该收据出具日期与王以贤、王敏结算工程款日期相同，如果结算之日王以贤再次支付大额工程款，显然更符合常理的做法是先支付、后结算并在结算单中载明。同时，该收据的金额与结算单中列明的”公司管理费、项目经理工资、安全文明费”之和相等，与通常情况下大额现金取整数的交易惯例不符。综上，在无其他证据予以佐证的情况下，单独以该结算当日出具且金额与结算单中应核减的三项费用之和相等的收据证实王以贤在双方结算后又支付了该笔款项，证据不足。
关于王以贤是否有权抵扣王敏应缴纳税款的问题。依法纳税是法定义务，所有市场主体均应遵守。但王以贤作为工程的挂靠方，未提供税务部门委托代扣代缴税款的证据，其一审提交的《关于明确沉棚住宅建设缴纳税费的通知》落款时间为2009年3月16日，双方结算时间为2009年12月25日且未约定税款核减工程款的内容。同时，根据前述文件规定，纳税主体应为建设单位，即银鹰公司，而且根据王以贤陈述，涉案项目工程款的相关税费尚未实际发生。所以，本案中，王以贤无权直接抵扣王敏工程款中应缴纳的税款。至于建设单位依法缴纳工程款税款后，是否有权要求违法转承包人及违法分包人分担费用的事宜或违法转承包人代建设单位缴纳税款后是否有权要求违法分包人分担费用的事宜，应待相关纳税行为完成后，应由各方另行处理。
关于应否抵扣项目管理费的问题。本案上诉人和被上诉人就涉案工程没有书面协议，结算单中也没有列明”项目管理费”，对王以贤该项主张不予支持。
关于保修金系由发包方所扣的上诉理由。涉案工程已经竣工使用多年，保修金依法应当返还，且王以贤当庭陈述发包方扣留部分工程款系因施工单位未依法纳税所致，故保修金应当返还。
综上，一审法院查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，不具备施工资质的王以贤挂靠银鹰公司承包温馨家园建设工程，又将其中部分工程分包给不具备施工资质的王敏实际施工，各方均违反建筑法的相关规定，相关的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工交付使用多年，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故王敏起诉要求支付剩余工程款的主张具有法律依据。经本院审查，王以贤二审上诉所提各项核减或抵扣工程款的主张均无事实和法律依据，本院不予支持。本案欠付工程款数额与王敏应当承担的建设工程质量保证金数额基本相当，参照建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的有关规定，保证金在缺陷责任期内是否计息由双方约定，在双方没有书面协议约定缺陷责任期的期限和期限内保证金是否计付利息的情况下，一审法院判令王以贤从双方结算的次月起开始计算延期支付工程款的利息符合法律规定，本院亦予以维持。银鹰公司作为专业的建筑施工企业，允许无施工资质的个人挂靠其开展工程项目建设活动，依法应对挂靠方因挂靠项目产生的债务承担连带责任。
综上所述，王以贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8325.28元由上诉人王以贤承担。
本判决为终审判决。
审判长王旭光
审判员韩小东
审判员高美兰
二〇一八年三月二十二日
书记员高瑜