山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终850号
上诉人（原审被告）：阳谷县建筑工程总公司。住所地：阳谷县棋盘街*号。
法定代表人：丁业博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙国胜、钟玉鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张恒伟，男，1964年7月1日生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：陈海强、孙福涛，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴福贵，男，1961年1月20日生，汉族，阳谷县公路局职工，住聊城市。
委托诉讼代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。
上诉人阳谷县建筑工程总公司（以下简称阳谷建筑公司）因与被上诉人张恒伟、吴福贵租赁合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1501民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阳谷建筑公司的委托诉讼代理人孙国胜，被上诉人张恒伟的委托诉讼代理人陈海强、孙福涛，被上诉人吴福贵的委托诉讼代理人张贵明，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阳谷建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担责任；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查明租赁设备的事实，仅依据吴福贵向张恒伟出具的欠条，即判决上诉人承担责任，属认定事实不清。本案是租赁合同纠纷，一审法院应查明租赁合同签订情况、租赁设备履行情况，即被上诉人张恒伟与吴福贵之间租赁合同的签订、履行过程，租赁物的交付情况、使用期间，租赁费的计算方式。而本案中，被上诉人张恒伟并没有提交相关租赁合同，也没有交付租赁物的相关材料，更没有说清合同约定的租赁期限和租赁费的计算方式，以及租赁物的实际租赁期限，张恒伟声称有对账单可以证明40万元租赁费的计算，但一直未提交。张恒伟是否有以上设备可以出租，即便张恒伟有设备可以出租，该设备是个人所有还是公司所有，租赁行为是个人行为还是公司行为，张恒伟是否具备原告主体资格一审均未查明，仅凭吴福贵出具的一张欠条即认定租赁及欠款事实，并依据该欠条判决上诉人承担赔偿责任，明显认定事实不清。二、本案是租赁合同纠纷，上诉人不是合同主体，一审突破合同相对性，判决上诉人承担连带赔偿责任错误。2009年9月7日，上诉人与阳谷县农业机械总公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人承建阳谷谷山盛景住宅小区工程。上诉人将该工程转包给吴福贵，由吴福贵实际施工。吴福贵在实际施工过程中以个人名义租赁张恒伟的设备。由于拖欠租赁费，吴福贵向张恒伟出具欠条。因系吴福贵个人租赁设备，且欠条是吴福贵个人向张恒伟所出具，所以吴福贵与张恒伟是租赁合同的当事人，两人之间的租赁行为是个人行为，与上诉人无关。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，判决上诉人承担连带清偿责任，但上述规定均没有上诉人应当对吴福贵的租赁行为承担连带责任的依据，故一审适用法律错误。
被上诉人张恒伟辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律及审判程序正确。请驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、2009年9月1日，上诉人与阳谷农机公司吴福贵签订协议书，约定吴福贵使用上诉人的资质，以上诉人名义建设谷山盛景住宅小区。吴福贵为上诉人该工程实际项目负责人，对外履行的是职务行为，其行为代表上诉人。一审鉴定结论、原上诉人法定代表人苏建华的笔录及上诉人上诉状的陈述等证据对该事实进一步进行了印证。二、2009年9月7日，上诉人与发包人山东省阳谷县农业机械总公司签订建设工程施工合同书，承包谷山盛景住宅小区项目，时任上诉人总经理的苏建华在施工合同书签订后找到张恒伟，要求租赁被上诉人的设备进行施工，并介绍了该工程项目负责人吴福贵与被上诉人认识，在上诉人原公司法定代表人苏建华、吴福贵向被上诉人出具《施工合同书》等相关证据材料后确定了租赁关系。三、在租赁关系确定后，被上诉人于2009年9月中旬陆续将设备运至谷山盛景小区的施工地点并交予被上诉人投入使用，但至2011年12月租赁结束，被上诉人、吴福贵一直未支付租金，经被上诉人与上诉人及吴福贵进行结算，租金为人民币401893元，结算后被上诉人将租赁物拉回，租赁物清单等在租金核实后向代表上诉人履行职务行为的吴福贵进行了交付，但上诉人、吴福贵并未为被上诉人出具欠据，而是承诺于2012年春节前将约定款项进行支付。上诉人及吴福贵到期后一直许诺偿还租金，但实际一直拒不履行，直到2014年5月经被上诉人多次向上诉人公司、上诉人原公司法定代表人苏建华及吴福贵催要，吴福贵才于2014年5月28日为被上诉人出具了40万元的租金欠据，剩余的1893元并未书写，被上诉人仅按照40万进行主张，剩余1893元放弃符合法律规定。二、一审法院已经认定吴福贵为涉案租赁物使用项目的实际承建人，吴福贵借用上诉人的资质进行建设等事实，在涉案工程项目施工过程中，吴福贵对外代表上诉人，一审法院根据《合同法》、《建筑法》及民诉法解释等规定，依法判令上诉人承担连带清偿责任符合法律规定。
被上诉人吴福贵辩称：虽然吴福贵因未交上诉费没有上诉，但认为一审判决吴福贵承担还款责任错误，应依法予以纠正。上诉人在承建谷山盛景住宅小区时，吴福贵是该工程项目的负责人，在施工过程中，根据工程需要租赁张恒伟的机械设备形成欠款，由其产生的责任构成表见代理，应由上诉人承担还款责任。
张恒伟向一审法院请求：一、判决阳谷建筑公司、吴福贵立即支付设备租金40万元并按银行同期贷款利率支付逾期利息；二、诉讼费由阳谷建筑公司、吴福贵承担。
一审法院查明：2009年9月1日，阳谷建筑公司（甲方）与阳谷农机公司吴福贵（乙方）签订协议书，其内容为：乙方以甲方名义，使用甲方资质建设谷山盛景住宅小区，为明确双方责任，经双方协商特签订如下条款，并共同遵守：一、乙方使用甲方资质，以甲方名义建设谷山盛景住宅小区，管理费用按353000元提取，劳保费全额归甲方所有。二、甲方协助乙方对工程施工行为进行监管、监控，如造成不良影响或经济损失，甲方有权解除施工合同并提出经济赔偿。项目部业务管理按公司内部承包合同执行。三、乙方在该项目建设中承担所发生的一切经济损失责任及民事责任。乙方按照国家规定交纳各种规费、税金。四、管理费的提取，1#住宅楼主体完工后向甲方交纳20万元，2#住宅楼主体完工后交纳10万元，余5.3万元工程完工后一次交清。劳保费的返还按上级规定执行。五、其他未尽事宜双方友好协商解决。阳谷建筑公司（甲方）在协议书加盖了公司印章，吴福贵（乙方）在签订协议书上签名。2009年9月7日，发包人山东省阳谷县农业机械总公司与被告（××）阳谷建筑公司签订了谷山盛景住宅小区建设工程施工合同、工程质量保修书，发包人山东省阳谷县农业机械总公司法定代表人王洪林与被告（××）阳谷建筑公司的法定代表人苏建华在谷山盛景住宅小区建设工程施工合同、工程质量保修书分别进行了签名，加盖了各自的公章，并在阳谷县建设工程招标投标办公室进行了合同备案；合同约定开工日期为2009年9月9日，竣工日期2011年3月9日。实际施工人吴福贵在建设谷山盛景住宅小区施工期间，租赁使用张恒伟的40吊车2台、1000混土搅拌站、三五型装载机、80混凝土输送泵一台、加工钢筋整体设备；2011年5月8日，实际施工人吴福贵为建设谷山盛景住宅小区，根据2009年9月1日阳谷建筑公司与吴福贵签订协议书第一条、第四条的约定，乙方使用甲方资质，以甲方名义建设谷山盛景住宅小区，管理费用按353000元提取，吴福贵向阳谷建筑公司财务交纳管理费用353000元。后经张恒伟和吴福贵结算，吴福贵为张恒伟出具欠条一张，内容为“今欠到设备租金肆拾万元正。400000.00元，阳谷县建筑工程总公司阳谷农机公司工地吴福贵，2014年5月28日”。张恒伟多次向二被告索要欠款，二被告至今未还。
一审庭审过程中，阳谷建筑公司申请对2009年9月1日阳谷建筑公司与吴福贵签订的协议书中阳谷县建筑工程总公司加盖的公章真实性进行鉴定，天津明正司法鉴定中心鉴定于2016年12月12日作出津明正（2016）文书鉴字第141号司法鉴定意见书，结论为：2009年9月1日，阳谷建筑公司与阳谷农机公司吴福贵签订协议书上甲方所盖印的（建筑工程总公司）印章印文提供的样本印文是同一枚印章盖印所形成。张恒伟为证明阳谷县建筑工程总公司、吴福贵应共同支付给建筑设备租金40万元的事实提供了下列证据：一、2014年5月28日吴福贵为张恒伟出具欠设备租金肆拾万元的欠条一张。二、阳谷县建筑工程总公司原法定代表人苏建华，于2016年11月01日出具在职期间谷山盛景住宅小区建筑工程项目吴福贵向公司财务交纳管理费用353000元的证明。三、出庭证人张某证明租赁建筑设备及现场施工的事实。吴福贵对自己主张事实提供了下列证据：一、2009年9月1日，被告阳谷县建筑工程总公司（甲方）与被告阳谷农机公司吴福贵（乙方）签订使用被告阳谷县建筑工程总公司资质和提取管理费用的协议书一份。二、2009年9月7日，发包人山东省阳谷县农业机械总公司与被告（××）阳谷县建筑工程总公司签订了谷山盛景住宅小区建设工程施工备案合同一份。三、2009年9月7日，发包人山东省阳谷县农业机械总公司与（××）阳谷县建筑工程总公司签订了谷山盛景住宅小区建设工程质量保修书一份。阳谷县建筑工程总公司对自己主张事实提供了下列证据：天津明正司法鉴定中心对2009年9月1日，阳谷县建筑工程总公司与吴福贵签订协议书加盖的公章为虚假公章出具的津明正（2016）文书鉴字第141号司法鉴定意见书一份。
一审法院认为：吴福贵租赁张恒伟的建筑设备系双方的真实意思表示，租赁关系合法有效，不违反法律规定，租赁关系成立；吴福贵与阳谷县建筑工程总公司双方存在挂靠关系，对租赁张恒伟建筑设备并欠租金40元应承担各自的相应责任；阳谷县建筑工程总公司要求根据协议书的第三项的约定，由吴福贵在该项目建设中承担所发生的一切经济损失责任及民事责任，该项约定对外不能约束张恒伟，该请求一审法院不予支持。根据2009年9月1日的挂靠协议上的印章印文真伪进行司法鉴定，鉴定结论为公章是真实的，对此双方均未提出异议，阳谷县建筑工程总公司原法定代表人苏建华提供的证明材料可认定吴福贵为项目经理的身份，并且吴福贵已向该公司缴纳了353000元管理费，结合以上两点可看出，对于吴福贵系项目负责人的事实能够认定；证人张某出庭证言，对租赁设备的名称，建筑工程的位置等，其当庭陈述符合施工要求。综上所述，阳谷县建筑工程总公司原法人苏建华认可吴福贵是该项目的实际承建人，吴福贵实际承包阳谷县农业机械总公司谷山盛景住宅小区建筑工程项目后，张恒伟与吴福贵发生的建筑设备租赁是双方的真实意思，吴福贵也有依据欠条约定支付张恒伟建筑设备租赁费的义务，因吴福贵未履行结清建筑设备租赁款的承诺，张恒伟主张付清建筑设备租赁款及自起诉之日起的利息的请求，于法有据，应予支持。吴福贵作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位被告阳谷县建筑工程总公司承揽阳谷谷山盛景小区建筑工程项目施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止。吴福贵对外是以阳谷县建筑工程总公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，吴福贵并根据2009年9月1日的挂靠协议书向阳谷县建筑工程总公司缴纳了管理费353000元；阳谷县建筑工程总公司允许吴福贵借用资质的行为系帮助吴福贵规避法律，其主观上存在过错，阳谷县建筑工程总公司也未提交其他证据证明吴福贵与张恒伟不存在租赁合同，对于协议真实性予以认定。故应由阳谷县建筑公司对吴福贵所欠张恒伟的租金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条第二百二十六条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四规定，判决：一、被告吴福贵于判决生效10日内向原告张恒伟偿还建筑设备租金款40万元及利息（自起诉之日即2014年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、被告阳谷县建筑工程总公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，诉讼保全费2520元由被告吴福贵、被告阳谷县建筑工程总公司负担。
二审期间，被上诉人张恒伟提交湖南长沙市岳麓区人民法院2016年4月28日作出的（2015）岳民初字第00040号民事调解书及2012年3月29日张恒伟与长沙中联重科二手设备销售有限公司签订的《二手设备订货协议》各一份。拟通过该两份证据证明张恒伟近年一直从事建筑业务，且其本人具备相关建筑器械。同时对上诉人陈述的张恒伟没有设备可以出租及张恒伟对外租赁是个人还是公司行为的诉求予以反驳。张恒伟近几年所购买的设备均为建筑设备，在本案争议租赁物使用工地，所使用的设备中含有与《二手设备订货协议》中同等型号的砼泵等设备，并在2009年上诉人所进行的该工程高层施工中，使用了相关型号的设备。
上诉人阳谷建筑公司质证后认为，被上诉人提交上述证据的时间已过举证期限，对此不予认可。张恒伟购买设备的时间是2012年3月29日，而涉案工程的建设时间是2009年9月份。在张恒伟购买设备之前，就已经出租该设备显然不合理。而且上述证据也不能证明张恒伟在2009年就有出租设备的能力或者有设备出租。
被上诉人吴福贵经质证对证据的真实性没有异议，认为上述证据可以证明张恒伟从事租赁工程设备的事实。
本院二审查明：本院在审理张恒伟不服阳谷县人民法院（2014）阳民初字第2626号民事判决上诉一案中，张恒伟称系上诉人原法定代表人苏建华安排吴福贵接收设备，没有书面交接手续，吴福贵对张恒伟该陈述没有异议；本次庭审中，张恒伟又称“上诉人原法定代表人苏建华安排吴福贵进行的交接，清单一式两份，吴福贵及现场人员签署后各执一份。张恒伟将设备运回前，双方将清单再次签字确认，将两联均交由吴福贵，由上诉人最终签字确认”；吴福贵则表述“也有交接清单，根据公司安排与张恒伟结算后，将有关租赁清单手续交付上诉人原法定代表人苏建华，该清单只有这一份，租赁设备业务也是由苏建华介绍的”。
另查明：苏建华在一审法院向其调查时陈述“我没安排吴福贵租赁张恒伟的设备，设备的事情他自己管，公司不插手。张恒伟与吴福贵结算时，公司不知情，工程款扣除管理费后，直接由财务给项目部”。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院认定。
本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题是，上诉人与张恒伟之间是否存在事实上的设备租赁关系，原审认定上诉人承担连带责任是否正确。
张恒伟在本案中所主张的其与吴福贵之间的租赁合同关系，并未建立在双方已对租赁设备的具体型号、规格、数量、租赁期限及租赁费的收取存在书面合同约定的基础上。吴福贵、张恒伟二人均陈述涉案租赁业务系上诉人原法定代表人苏建华所介绍，但经一审向苏建华调查核实，苏建华对张恒伟、吴福贵二人的陈述予以否认，且苏建华对租赁费的接收及结算情况所作出的陈述，与吴福贵、张恒伟在原二审、本次庭审的陈述均不吻合。因此，本院对张恒伟、吴福贵诉辩系通过苏建华介绍租赁设备义务并由其安排吴福贵进行设备接收、还将设备清单交付苏建华的主张，不予采信。因张恒伟没有提供上诉人对吴福贵可以代表公司对外签订租赁合同而进行授权的相关证据，也未有证据证实上诉人已对吴福贵签订租赁合同的行为予以追认。故，本案对上诉人主张其与张恒伟不存在租赁合同关系的上诉理由予以支持。
虽然2009年9月1日上诉人与吴福贵签订的《协议书》中，有关于吴福贵使用上诉人公司的资质建设谷山盛景住宅小区的内容，但同时约定乙方（吴福贵）在该项目建设中承担所发生的一切经济损失责任及民事责任。该协议虽系上诉人与吴福贵之间的内部约定，但上诉人仅收取了协议约定的管理费，吴福贵并未提交其与上诉人结算工程款的相关证据。吴福贵本人认可租赁、使用了张恒伟陈述的涉案租赁设备，并于2014年5月28日为张恒伟书写确认了“今欠到设备租金肆拾万元”的欠据，足以认定其对涉案租赁费的形成数额予以认可，且吴福贵亦未在法定期限内针对一审认定的责任承担提起上诉，故吴福贵应就张恒伟主张的40万元租赁费依法承担清偿责任。
连带责任的承担需具备法定连带责任和约定连带责任两种方式。吴福贵与张恒伟系口头建立的合同关系，上诉人在本案中承担约定连带责任显然证据不足。而张恒伟主张吴福贵具体使用的租赁设备的规格、型号（40吊车2台、1000混土搅拌站、三五型装载机、80混凝土输送泵一台、加工钢筋整体设备），仅系张恒伟的单方陈述，并无其他证据予以佐证。在张恒伟没有提交租赁设备交接清单，陈述并存在矛盾的情况下，一审判决上诉人对吴福贵出具欠据的行为承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据。
综上，阳谷建筑公司的上诉理由成立，本院二审依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1501民初2834号民事判决第一项；
二、撤销山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1501民初2834号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人张恒伟的其他一审诉讼请求。
一审案件受理费7300元、诉讼保全费2520元，由被上诉人吴福贵负担；二审案件受理费7300元，由被上诉人吴福贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年八月四日
书记员 田 哲