四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川17民终9号
上诉人（原审被告）：四川东华建筑工程有限公司，住所地：四川省达州市通川区大北街中段。
法定代表人：熊亭喜，系董事长
委托诉讼代理人：石得均，达州市正大法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：四川金世纪房产开发有限公司，住所地:四川省达州市通川区小北街61号。
法定代表人：熊亭喜，总经理。
委托诉讼代理人：石得均，达州市正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冉小飞，男，汉族，户籍地：四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段伟安，男，住四川省达州市达川区。
上诉人四川东华建筑工程有限公司（以下简称东华建司）、四川金世纪房产开发有限公司（以下简称金世纪房产公司）因与被上诉人冉小飞、被上诉人段伟安建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东华建司和金世纪房产公司的委托诉讼代理人石得均、被上诉人冉小飞及其委托诉讼代理人吴星宇到庭参加诉讼。被上诉人段伟安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
东华建司、金世纪房产公司上诉请求：一、依法撤销四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初132号民事判决书第二条、第三条并改判上诉人不承担连带清偿责任；二、本案上诉费由被上诉人和段伟安承担。事实及理由：上诉人东华建司与段伟安是挂靠关系，只是依照挂靠合同约定给段伟安所需合同盖章，段伟安就应该遵守合同约定履行义务，面对被上诉人所主张的权利担责。但客观表明被上诉人与段伟安之间故意串通，侵害了东华建司的合法权益，在本案诉讼中段伟安还在与被上诉人办理结算书，段伟安故意不应诉，却提交了完全迎合被上诉人主张的书面答辩状；不管段伟安与被上诉人签订的《建设工程内部承包合同》怎样约定，其约定内容都不能对抗财政的审核审计，也应履行法律规定的纳税义务。综上，东华建司、金世纪房产公司对被上诉人主张的应收工程款不应承担连带责任。
冉小飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冉小飞向一审法院起诉请求：1.判令被告段伟安与东华建司立即共同支付下欠原告的工程款1236324元，并从2016年2月15日起按月利率1%支付资金占用利息至付清下欠工程款为止。被告金世纪房产公司对下欠工程款1236324元及利息承担连带偿付责任。2.二被告共同承担本案财产保全费用及诉讼费用。
一审法院认定事实：被告东华建司是具有建筑工程施工总承包贰级的建筑施工企业。2014年11月9日，被告东华建司与桥梁石村委会签订《道路施工合同》，约定由东华建司以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，对桥梁石村3、4、6、7、8社6公里道路进行道路硬化，单价为基础工程21万每公里包干，捣砼工程38万每公里包干，工程价款不含税金；工程款支付：该工程部分资金属争取财政农业交通拨款，其余属甲方自筹，基础工程完工后捣砼前按工程量款的30%支付，捣砼路面施工完成付30%，结算后在3个月内付清工程款；承包人在工程具备验收时24小时通知发包单位组织验收，发包人在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收后2天内给予认可或提出整改意见，否则视为验收合格。桥梁石村委会在《道路施工合同》中甲方处盖章，被告东华建司及段伟安在乙方处加盖合同专用章和签名。
2014年12月9日，东华建司（甲方）与达川区平滩乡桥梁石村村级道路硬化工程项目部（乙方，负责人段伟安）签订《施工项目管理目标责任书》，主要条款约定：乙方在甲方的领导下，设立分公司对外联系和承建工程业务，由甲方出具法人委托书向建设单位签订合同；乙方实行独立核算，自负盈亏，自行承担民事、经济责任；乙方必须要有承接工程和管理方面的能力，持证上岗，如无建造师证及施工员、材料员、安全员、质检员、职称证等，不能承包工程和参与施工管理；乙方对外签订的一切施工合同一律以甲方法定代表人签字加盖公章方能生效；乙方在经营活动中，无论盈亏，必须按时、按规定上交国家有关部门规定的税费和甲方管理费；不得拖欠民工工资和材料款；乙方向甲方应缴纳技术指导、服务费：按工程总造价1%缴纳，交款时间：按每次拨款比例扣除。
2015年6月26日，东华建司（甲方）与桥梁石村委会（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意乙方按现有老路基宽度进行基础工程作业和捣砼施工，即现有老路基不足3.5米按现有老路基宽度施工，若现有老路基超过3.5米路基工程按实际宽度施工，混凝土按3.5米的宽度施工；对于合同约定“路基用石子铺垫宽度3.5米，然后压路机压实和渣石铺垫的厚度为0.05米”现变更为“道路路基在较弱的地段用石子铺垫，其宽度与厚度及应铺垫地段以甲方或者甲方委派的代表的现场要求为准，然后用机械夯实”；其余条款甲乙双方均同意仍旧按2014年11月9日签订的《道路施工合同》执行。
2015年6月28日，被告段伟安以被告东华建司的名义（甲方）与原告冉小飞（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，约定甲方将其承建的达川区平滩乡桥梁石村道路硬化工程承包给乙方。合同主要条款约定：“工程范围：道路路面捣砼铺建工程。工程造价：总造价暂定人民币贰佰万元（具体以竣工结算造价为准）。承包方式：包工、包料、包安全。工程价格：道路混凝土硬化工程按34万元∕公里计算，该合同单价不含税费。工程款支付：捣砼路面每施工完成一公里后2日内甲方支付6万元工程进度款给乙方，完工后五日内甲方再支付10万元，余款在甲、乙双方办理结算后三个月内付清，若甲方逾期支付，甲方自愿按人民银行同期贷款利率4倍支付利息至付清之日为止。施工质量要求：采用C30砼标准自拌砼进行施工，路面宽3.5米，厚0.18米，若现有老路基不足3.5米宽的按道路实际宽度施工，若现有老路基超过3.5米宽的按3.5米宽度施工。验收：乙方完工后通知甲方对工程进行验收，甲方在收到报告后应及时进行验收，若甲方在收到报告15日内不进行验收则甲方应认定该项目验收合格。结算：在工程验收合格后25日内由甲方与乙方办理完毕工程结算，若甲方与乙方不办理工程结算，则甲方同意按乙方所提交的工程结算书上载明的工程款金额为依据支付工程款给乙方。甲方指派段伟安为甲方代表（项目负责人），职权：组织施工、管理、签订工程相关合同，签证、签收、签发相关文件、工程验收、办理工程结算等全权处理一切事务。履约保证金：乙方向甲方交纳伍万元履约保证金，甲方应在该工程完工后七日内一次性返还给乙方。段伟安在《建设工程内部承包合同》甲方项目负责人处签字捺印，合同中无被告东华建司印章。合同签订后，原告冉小飞进场对桥梁石村3、4社、6社、7社的3条道路路面混凝土捣砼工程分别进行了施工作业，并先后竣工。
2015年8月21日，东华建司向桥梁石村委会提交《3、4社道路竣工验收报告》，请求对路基及路面混凝土捣砼工程施工进行竣工验收。8月22日，桥梁石村委会对3、4社道路进行竣工验收，验收意见为：验收合格，里程属实。桥梁石村委会在竣工验收报告上盖章，段伟安在四川东华建筑公司项目负责人处签字，冉小飞在道路路面捣砼混凝土施工作业组处签字。9月6日，东华建司与桥梁石村委会签订《道路硬化工程竣工移交书》，将竣工验收合格的3、4社道路2.7公里整体移交给桥梁石村委会使用。
2015年9月17日，东华建司向桥梁石村委会提交《6社道路竣工验收报告》，请求对路基及路面混凝土捣砼工程施工进行竣工验收。同日，桥梁石村委会对6社道路进行竣工验收，验收意见为：验收合格，里程属实。桥梁石村委会在竣工验收报告上盖章，段伟安在四川东华建筑公司项目负责人处签字，冉小飞在道路路面捣砼混凝土施工作业组处签字。10月7日，东华建司与桥梁石村委会签订《道路硬化工程竣工移交书》，将竣工验收合格的6社道路0.825公里整体移交给桥梁石村委会使用。
2015年10月22日，东华建司向桥梁石村委会提交《7社道路竣工验收报告》，请求对路基及路面混凝土捣砼工程施工进行竣工验收。10月23日，桥梁石村委会对7社道路进行竣工验收，验收意见为：里程属实，验收合格。桥梁石村委会在竣工验收报告上盖章，段伟安在四川东华建筑公司项目负责人处签字，冉小飞在道路路面捣砼混凝土施工作业组处签字。11月13日，东华建司与桥梁石村委会签订《道路硬化工程竣工移交书》，将竣工验收合格的7社道路0.84公里整体移交给桥梁石村委会使用。
2015年11月15日，桥梁石村委会出具《四川东华建筑工程有限公司（达川区平滩镇桥梁石村道路硬化工程）工程款结算单》，载明：“1.工程量：3、4社（艳晓沟）道路2.7公里；6社（芭蕉沟）道路0.825公里；7社（桐木沟）道路0.84公里。总共计4.365公里。2.工程结算总款：4.365公里×59万／公里=2575350元。3.已付工程款在工程总款中减扣（已付工程款以项目负责人段伟安所出据的收条为准）”。段伟安在结算单上签字“同意结算”，东华建司在段伟安签字处加盖公章。同日，桥梁石村委会（甲方）与东华建司（乙方）签订《协议书》：“一、乙方于2015年7月5日正式对桥梁石村3、4社6社7社共3条道路进行了施工，于2015年11月13日止，乙方已完成的道路通过了甲方验收，并已交付了甲方使用，乙方已全部履行了合同施工义务。二、根据合同约定，双方于2015年11月15日就工程款进行了竣工结算，该工程结算总金额为2575350.00元（大写贰佰伍拾柒万伍仟叁佰伍拾元整）。三、甲方对乙方结算的工程款支付，按合同约定执行”。
事后，原告冉小飞多次向被告段伟安、东华建司催收工程款。2016年2月3日，被告金世纪房产公司（甲方）与原告冉小飞（乙方）签订《商品房预售合同》，约定：乙方同意购买甲方开发并所有的坐落在达州市达川区南外镇张家大院“鸿州家苑”房地产开发项目十三楼5号房屋一套，面积约84平方米；按建筑面积计价，按3000元每平方米计算房款，房屋总价暂定为25万元；乙方支付甲方的25万元房屋款项来源为四川东华建筑工程有限公司下差乙方的达州市达川区平滩乡桥梁石村道路硬化工程款中的25万元，甲方自愿以该房屋应收25万元房款代四川东华建筑工程有限公司支付下欠乙方的达州市达川区平滩乡桥梁石村道路硬化工程款中的25万元；甲方于2018年6月30日前将乙方所购的房产交付给乙方使用；特别约定事项：1.甲方承诺在商品房预售许可证颁发后5日内，将上述房屋按商品房预售的方式网签并备案给乙方，备案时间最迟不超过2017年12月30日；……3.甲方自愿为四川东华建筑工程有限公司下欠乙方的达州市达川区平滩乡桥梁石村道路硬化工程款承担连带责任保证，担保期限2年。签订该合同至今，金世纪房产公司未取得商品房预售许可证。2016年2月4日，被告东华建司向原告冉小飞支付工程款40000元。
事后，被告未支付工程款，原告冉小飞诉讼来院。2017年4月18日，段伟安以东华建司（甲方）名义与原告冉小飞（乙方）对桥梁石村道路硬化工程工程款进行结算：乙方已施工部分总工程款为4.365公里×34万元／公里=1484100元；甲方已支付给乙方工程款为247776元，甲方下差乙方工程款共计1236324元；下差工程款甲方应于2017年5月20日前付清，付清后乙方自行撤诉，若甲方不按期支付，甲方自愿按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日为止；甲方确认乙方已施工完毕，工程质量合格。
同时查明，一、原告冉小飞与被告段伟安均无建筑施工资质。二、原告冉小飞共计收取工程款247776元。三、冉小飞于2016年12月26日向本院提出申请，要求将东华建司在达州市商业银行股份有限公司达川区支行的银行存款130万元予以冻结，本院于同日作出（2016）川1703财保152号民事裁定书，将上述款项予以冻结。四、发包方桥梁石村委会已支付工程款360000元，下差工程款2215350元。
一审法院认为，一、我国民事诉讼法规定当事人享有答辩并针对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告段伟安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实进行裁判。
二、被告东华建司与段伟安之间是挂靠合同关系，原告冉小飞是桥梁石村道路路面混凝土捣砼工程的实际施工人。
被告东华建司是具有建筑工程施工总承包贰级的建筑施工企业，具有施工承建资质，其与桥梁石村委会签订的《道路施工合同》有各方当事人的签名盖章，形式要件具备，合同内容系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性、禁止性规定，合同合法有效。东华建司签订《道路施工合同》后，与不具备建筑施工资质的被告段伟安签订《施工项目关联目标责任书》，约定由段伟安实行独立核算，自负盈亏，自行承担民事、经济责任，并向东华建司缴纳管理费用，双方形成挂靠合同法律关系，段伟安为挂靠人，东华建司为被挂靠人。
东华建司与桥梁石村委会签订的《道路施工合同》中有东华建司公章和段伟安签字捺印，足以使原告冉小飞认为被告段伟安系该公司工作人员，从而签订《建设工程内部承包合同》并进行施工。被告东华建司作为工程承包人应对其管理不力产生的后果承担责任。被告段伟安以东华建司的名义将所承建桥梁石村道路硬化工程中的路面混凝土捣砼工程分包给不具备建设施工资质的自然人冉小飞，违反了法律法规的规定，属违法分包，故被告段伟安以东华建司的名义与冉小飞签订的《建设工程内部承包合同》无效。签订《建设工程内部承包合同》后，冉小飞即进场对桥梁石村道路路面进行混凝土捣砼施工，且竣工后经验收合格，冉小飞是桥梁石村道路路面混凝土捣砼工程的实际施工人。
三、原告冉小飞请求被告支付工程款，符合法律法规的规定，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告段伟安以东华建司的名义与原告冉小飞签订的《建设工程内部承包合同》无效，但该村级公路路面捣砼混凝土施工工程已经发包方桥梁石村委会组织验收合格并移交使用，冉小飞请求按合同约定支付工程款，本院予以支持。
经验收，冉小飞路面捣砼混凝土施工工程实际施工里程为4.365公里，根据所签订《建设工程内部承包合同》的约定，冉小飞施工工程款为34万元/公里×4.365公里=1484100元。因《建设工程内部承包合同》约定工程价格不含税费，故被告东华建司辩称冉小飞应当承担税费的理由不能成立。在冉小飞催收工程款过程中，被告金世纪房产公司与冉小飞签订《商品房预售合同》，约定以其开发的“鸿州家苑”房屋一套抵偿工程款250000元，但“鸿州家苑”至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该《商品房预售合同》为无效合同，且双方并没有实际履行，工程款250000元未予抵偿，故冉小飞应收工程款应为1236324元（1484100元-247776元）。被告未按合同约定向冉小飞支付工程款，应当向冉小飞支付资金利息，故原告冉小飞要求被告支付资金占用利息的诉讼请求成立，本院予以支持，但资金利息应自段伟安与冉小飞进行结算之日即2017年4月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清工程款之日止，而不应从2016年2月15日起按月利率1%支付至付清工程款为止。
被告段伟安系挂靠被告东华建司承建桥梁石村道路硬化工程，冉小飞是该工程中路面混凝土捣砼工程的实际施工人，段伟安应当对下欠冉小飞工程款本息承担直接支付责任。段伟安辩称其不承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。被告东华建司与段伟安之间形成挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，东华建司对段伟安履行无效合同产生的法律后果应当承担连带责任。东华建司辩称其与原告没有合同关系，没有参与经营管理，也没有获取利益，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。原告冉小飞向被告东华建司催收工程款期间，被告金世纪房产公司与冉小飞签订《商品房预售合同》，约定以其开发的“鸿州家苑”房屋一套抵偿工程款250000元，因该项目未取得商品房预售许可证，合同中有关房屋买卖的条款为无效条款，但合同中约定金世纪房产公司自愿为东华建司下欠冉小飞的达州市达川区平滩乡桥梁村道路硬化工程款承担连带责任保证，担保期限2年，是金世纪房产公司的真实意思表示，是对担保责任的约定，该条款应属有效条款，故被告金世纪房产公司应当对被告东华建司应支付工程款本息承担连带清偿责任。被告金世纪房产公司承担保证责任后，有权向被告东华建司追偿。
四、桥梁石村委会应否追加为本案被告参与诉讼的问题。
发包人桥梁石村委会与被告东华建司签订《道路施工合同》，双方之间形成发包与承包关系，原告冉小飞不是该《道路施工合同》的当事人。东华建司承建桥梁石村道路硬化工程后，将其中的路面混凝土捣砼工程违法分包给冉小飞，双方之间形成违法分包的无效合同关系。根据合同相对性原则，原告冉小飞可自主选择向合同相对方即被告东华建司主张权利，而不向桥梁石村委会主张权利，故本案不应追加桥梁石村委会为被告参与诉讼。
综上所述，原告冉小飞要求被告支付工程款1236324元及资金占用利息的诉讼请求成立，本院予以支持，但资金利息应自2017年4月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清工程款之日止，不应从2016年2月15日起按月利率1%支付至付清工程款为止；被告段伟安对下欠冉小飞工程款1236324元及资金利息承担直接支付责任，被告东华建司对此款项承担连带清偿责任，被告金世纪房产公司对被告东华建司应支付工程款本息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告段伟安在本判决生效后二十日内支付原告冉小飞工程款1236324元及利息（利息以本金1236324元为基数，自2017年4月18日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、被告四川东华建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告四川金世纪房产开发有限公司对被告四川东华建筑工程有限公司应支付工程款本息承担连带清偿责任。四、驳回原告冉小飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15927元，诉讼保全费5000元，共计20927元，由被告段伟安负担。
本院二审期间，上诉人东华建司提交了达州市达川区平滩镇人民政府向达川区人民政府的请示报告，拟证明大部分款项属财政拨款，村委会下差工程款200多万元。被上诉人冉小飞提交了东华建司向达州市达川区人民法院的民事起诉状，拟证明了上诉人确认了对案涉项目施工的事实。经质证，双方当事人对彼此向本院提交的证据的真实性、合法性无异议，对证明目的及关联性均有异议。
本院对上诉人东华建司及冉小飞提交的证据认证如下：双
方当事人对证据的真实性、合法性均无异议，对其拟达到的证
明目的将结合全案证据予以认定。
在二审审理期间，上诉人金世纪房产公司当庭撤销上诉请求，并不再请求撤销原判第三项。
本院认为，2014年11月9日，上诉人东华建司与达川区平滩乡桥梁石村委会签订《道路施工合同》，约定对桥梁石村3、4、6、7、8社6公里道路进行道路硬化。同年12月9日，东华建司与段伟安签订《施工项目管理目标责任书》，该合同名为项目管理，但合同中约定了单价、经济独立核算，自负盈亏，自行承担民事责任等，因此该责任书就是一个挂靠协议，违反了法律禁止性规定而无效，东华建司应对其产生的后果承担相应的法律责任。之后，段伟安又以东华建司的名义将工程再次转包给冉小飞，并签订《建设工程内部承包合同》，根据《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”违反了上述法律规定，应为无效。合同签订后，冉小飞即进场施工，现工程已验收合格交付使用，东华建司与桥梁石村委会进行了工程结算价款为2575350元。冉小飞与段伟安结算价款为1484100元，已支付工程款247776元，下差工程款1236324元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冉小飞作为案涉工程的实际施工人，请求支付工程款的理由应予支持。本案中，上诉人东华建司没有提供案涉工程系招投标或政府立项投资项目，合同中也没有将财政审核后才能予以支付作为前提条件，故上诉称需财政审核后才能支付的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人东华建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15927元，由上诉人四川东华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 古 霞
审判员 钟 伟
二〇一八年一月九日
书记员 张治鹏