浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙甬行终字第42号
上诉人（原审原告）商德。
委托代理人商少清。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区古林镇人民政府。
法定代表人陈洪勇。
委托代理人蔡祖红。
委托代理人马科辉。
上诉人商德因诉被上诉人宁波市鄞州区古林镇人民政府（以下简称古林镇政府）镇政府行政强制一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年2月18日作出的（2013）甬鄞行重字第1号行政判决，于2014年3月6日向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后依法组成合议庭，并于2014年4月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人商德的委托代理人商少清，被上诉人古林镇政府的委托代理人马科辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月22日，被上诉人根据宁波市鄞州区人民政府鄞政办发（2010）112号《关于鄞州区开展老旧住宅小区整治的实施意见》（以下简称《实施意见》）的规定，将上诉人位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室房屋外的南面墙体及屋顶作为违章建筑予以强制拆除。
原审法院经审理查明，原告于2010年初向案外人傅定国购买了位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室的房屋，该房屋所属小区由案外人宁波市鄞州通达房产开发公司在上世纪九十年代初开发建设，属于老旧小区。涉案房屋建成时，其南面的墙与车棚之间是空地，并未加盖屋顶。2010年5月24日，原告在涉案房屋外南面的墙与车棚之间的院子内搭建墙体时，被宁波市鄞州区古林镇藕池新村居民委员会强制拆除。后原告又在房屋南面院内重新搭建了墙体，并将已加盖屋顶的封闭院子用墙体隔开成两间房屋，安装了厨具和卫生设施出租给他人居住。2012年12月18日，被告根据《实施意见》的规定成立了宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组办公室（以下简称老旧小区整治办公室）。2012年7月5日，老旧小区整治办公室在藕池新村发布《通告》，要求居民对在车棚与房屋之间的公共场地上搭建的建筑物、阳台下面搭建的建筑物、围墙与房屋之间的建筑物等违法违规搭建物，于2012年7月28日前自行拆除。2012年12月26日老旧小区整治办公室向原告送达《限期拆除通知书》，要求原告于2013年1月5日前拆除房屋外阳台与车棚围进的建筑物，逾期未拆除的，将代为拆除。期限届满后，原告未自行拆除。2013年1月22日，被告根据《实施意见》的规定，强制拆除了原告房屋外南面搭建的建筑物。被告在实施强制拆除原告的违法建筑时，未对该违法建筑内的物品和生活设施进行清点和搬离，导致原告安装的马桶、热水器以及衣柜等部分生活设施和家具被损毁。另查明，《宁波市城市总体规划（2006-2020）》已确定鄞州区行政区为城市规划区范围。涉案的古林镇藕池小区房屋的土地使用权性质为国有土地。被告在庭审中称其未对小区的藕池村编制过乡、村规划。
原审法院经审理认为，宁波市鄞州区古林镇藕池新村已被《宁波市城市总体规划（2006-2020）》确定为城市规划区范围，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。宁波市鄞州区人民政府根据建设部《关于开展旧住宅区整治改造的指导意见》及宁波市《关于加强住房保障促进房地产市场稳定健康发展的若干意见》的精神，制定了《实施意见》，责成被告具体组织实施对藕池新村的违法建筑实施拆除。因此，被告根据《实施意见》的规定，作为辖区内整治违法建筑实施主体，并无不当。根据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》的精神，行政机关负责强制拆除涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等，被告据此具有强制执行权。根据查明的事实，原告房屋最初建设时，其南面的墙与车棚之间的院子上面并没有加盖屋顶作为房屋使用，该院子被擅自加盖后，原告在院内用墙体分割成两个房间用以生活居住，改变了原先的房屋规划设计，且未经规划许可，应属于违法建筑。即使涉案房屋南面的院子违法加盖的屋顶在原告购房时已存在，因该违法行为处于持续状态，不影响将其认定为违法建筑。原告称其被强制拆除的建筑物属其所有的合法建筑，与事实和法律不符。被告强制拆除原告搭建的建筑物前，在藕池新村进行了公告，限期原告自行拆除。因原告未在规定期限内自行拆除，被告又向原告送达了限期拆除通知，原告逾期仍未自行拆除，为此被告强制拆除了原告房屋外南面的屋顶及墙体，被告对该违法建筑实施强制拆除的行为并无不当。原告要求确认被告拆除其房屋外南面的墙体和屋顶行为违法的请求，不予支持。被告实施强制拆除违法建筑时，没有对违法建筑物内的合法财物进行清点搬离，导致原告的合法财产受损，违反正当程序，应认定为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（二）项第3目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，判决：一、驳回原告商德要求确认被告古林镇政府于2013年1月22日强制拆除原告商德位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室房屋外南面的墙体和屋顶的具体行政行为违法的诉讼请求；二、确认被告古林镇政府于2013年1月22日强制拆除上述房屋外南面的墙体和屋顶时损毁该违法建筑物内的物品和生活设施的具体行政行为违法。
上诉人商德上诉称：一、宁波市鄞州区人民政府办公室印发的《实施意见》只是规范性文件，《城乡规划法》第六十八条规定的“责成”，是指个案的责成，而不是概括性的责成，因此，《实施意见》不能成为被上诉人获得强制拆除权的依据，被上诉人无权拆除上诉人所有的涉案墙体和屋顶。二、被强制拆除的墙体占有的土地不是过道，也不是公共场所，而是上诉人享有所有权的专有部分，上诉人依法有权建造建筑物。被上诉人认定被拆除的涉案墙体及屋顶是违法建筑，没有事实根据。对此，原审法院调取的案外人宁波市鄞州通达房地产开发有限公司于2014年1月2日出具的《情况说明》也可予以佐证。三、落款时间为2012年7月5日的《通告》是老旧小区整治办公室事后制作的。在相关规划行政主管部门未对上诉人作出限期拆除涉案墙体和屋顶决定，涉案《限期拆除通知书》未送达上诉人，强制拆除涉案墙体和屋顶前未经对上诉人催告、公告等程序情况下，被上诉人径行拆除涉案墙体和屋顶的行为，程序违法。四、被上诉人强制拆除涉案墙体及屋顶时，没有向上诉人说明其适用的法律依据，被诉强制拆除行为适用法律错误。五、原审法院滥用权力调取并未经庭审质证采信上述《情况说明》、未在规定时间立案结案及替被上诉人说明被诉强制拆除行为适用的法律依据的行为，审判程序违法。请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人强制拆除上诉人所有的涉案墙体及屋顶的具体行政行为违法，并判令被上诉人承担本案的案件受理费。
被上诉人古林镇政府辩称：一、根据《城乡规划法》及《实施意见》的有关规定，被上诉人有权实施被诉强制拆除行为。二、涉案墙体和屋顶的建造未在相关行政主管部门办理过合法的审批手续，属于违章建筑，《城乡规划法》的实施不会改变其一直呈持续状态的违法事实。三、被上诉人根据《实施意见》的规定，制定了古林镇藕池新村老旧住宅小区的整治方案，决定对该小区实施整治改造。2012年7月5日，被上诉人向相关整治小区发送了《通告》，要求业主自行拆除违章建筑。同年9月26日、12月26日，被上诉人先后两次向上诉人发送了《限期拆除通知书》，要求上诉人自行拆除涉案违章建筑，但其未履行相应的义务。为此，被上诉人依据法律及政策的相关规定，强制拆除了涉案墙体和屋顶。被上诉人实施的被诉强制拆除行为合法合理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移交本院。本院根据随卷移交证据及庭审认定的事实，与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据双方当事人提供的证据及陈述，被上诉人强制拆除的涉案墙体和屋顶未办理过建设工程规划许可的事实清楚。上诉人认为被强制拆除的涉案墙体和屋顶建造的土地系其享有合法权益的专有部分，该墙体和屋顶系合法建筑的主张，不能成立，本院不予采纳。根据《城乡规划法》第六十八条“……当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定及《实施意见》“老旧住宅小区整治的各有关镇政府、街道办事处负责具体组织实施工作”规定，被上诉人古林镇政府有权实施被诉强制拆除涉案墙体和屋顶的行为。在涉案屋顶和墙体被强制拆除前，上诉人收到了《限期拆除通知书》，被要求限期拆除涉案墙体和屋顶等私自搭建、改建等未取得合法许可的建筑物。上诉人在限期拆除通知规定的期限内未自行履行拆除的义务。被上诉人古林镇政府据此强制拆除了涉案墙体和屋顶，总体妥当。双方当事人对原审判决的第二项均未提出异议，经审查，本院对其妥适性予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人商德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
审 判 员 陆玉珍
代理审判员 秦 峰
二〇一四年五月十六日
代书 记员 俞 佳
附本案适用的法律、法规：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
……