浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初335号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人吴卫东，男，1995年1月25日出生于河北省蔚县，汉族，初中文化，农民，住河北省蔚县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月26日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年11月25日变更为取保候审。2017年5月4日，本院决定对其逮捕。
指定辩护人陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。
被告人黎汉坤，男，1992年2月15日出生于广东省陆河县，汉族，大专文化，无业，住广东省陆河县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年11月20日变更为取保候审。2017年5月4日，本院决定对其逮捕。
指定辩护人徐菲，浙江越泽律师事务所律师。
被告人蒋文青，男，1988年11月8日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大学文化，农民，住广西壮族自治区贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月30日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年11月29日变更为取保候审。2017年5月4日，本院决定对其逮捕。
指定辩护人李湾湾，浙江越泽律师事务所律师。
被告人李杰，曾用名李银银，男，1990年5月17日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，大学文化，农民，住甘肃省嘉峪关市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月30日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年11月29日变更为取保候审。2017年5月4日，本院决定对其逮捕。
被告人万志勇，男，1984年8月26日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月31日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年11月30日变更为取保候审。2017年5月4日，本院决定对其逮捕。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2017〕231号起诉书指控被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇犯诈骗罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院检察员郝某、被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇及被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青的指定辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2016年年初开始，被告人吴卫东制作了专门用于盗转他人支付宝账户及绑定银行账户余额的木马程序源代码，并在明知他人利用该源代码生成木马程序后实施诈骗行为的情况下，仍将该源代码分别出售给被告人黎汉坤、蒋文青，并为被告人黎汉坤、蒋文青生成诈骗木马程序提供帮助。被告人蒋文青在购得上述木马程序源代码后，在明知被告人万志勇、李杰利用该源代码生成木马程序实施诈骗行为的情况下，仍将该源代码程序分别转售给被告人万志勇、李杰，并为被告人万志勇、李杰提供作案使用的支付宝账号。
被告人黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇利用被告人吴卫东制作的木马程序源代码生成木马程序后，分别利用QQ等形式散发虚假广告，以“免费试刷游戏装备”、“支付宝贷款”等为由，诱骗被害人下载并安装木马程序，后以支付“激活费”0.01元、1元的形式诱骗被害人在木马程序中输入支付宝账号及密码，后该木马程序自动将被害人支付宝账号及绑定银行账号内的余额限额、限次转移到被告人指定的支付宝账号。现已查明：被告人黎汉坤利用上述方式共计骗得人民币38000余元；被告人蒋文青利用上述方式共计骗得人民币1116.53元；被告人万志勇利用上述方式共计骗得人民币22000余元；被告人李杰利用上述方式共计骗得人民币17000余元。
2016年10月20日、25日、29日、30日，被告人黎汉坤、吴卫东、蒋文青、李杰、万志勇分别被警察抓获归案。案发后，被告人吴卫东清退赃款人民币10000元，被告人黎汉坤清退赃款人民币38000元，被告人李杰清退赃款人民币6000元，被告人万志勇清退赃款人民币6000元，被告人蒋文青清退赃款人民币1116.53元。
上述事实，被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇在开庭审理过程中亦均无异议，且有被害人孙某、周某1、周某2、黄某等人的陈述，证人刘某的证言，支付宝转账记录，支付宝交易记录，微信转账截图，QQ聊天记录，搜查笔录及照片，扣押、发还清单，抓获经过，情况说明，浙江省法院执行、调解款票据，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且分别系共同犯罪。其中被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青诈骗数额巨大，被告人李杰、万志勇诈骗数额较大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴卫东作为涉案木马程序源代码的制作人，对他人利用其制作的木马程序实施电信网络诈骗行为具有明确的认知，其仍旧将程序提供给诈骗行为人使用，并从中牟利，其行为应当以共同犯罪论处。被告人吴卫东的辩护人提出被告人吴卫东与其余被告人不构成共同犯罪的意见，本院不予采纳。被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青、李杰、万志勇利用木马程序的隐蔽技术手段对不特定多数人实施诈骗行为，可分别酌情从重处罚；均能自愿认罪，且已挽回了被害人的大部分损失，可分别酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青的辩护人根据三被告人系初犯、认罪悔罪态度、退赃情况，分别请求对三被告人从轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人黎汉坤在案件侦查过程中，向公安机关提供被告人吴卫东的基本情况，依法不应认定为立功，被告人黎汉坤的辩护人提出被告人黎汉坤具有立功情节的意见，本院不予采纳。在实施诈骗犯罪过程中，被告人蒋文青不仅为被告人李杰、万志勇介绍、提供涉案木马程序，还为二人实施诈骗行为提供所需支付宝账号，其行为作用较大，不应认定其为从犯，被告人蒋文青的辩护人提出应当认定在被告人蒋文青、李杰、万志勇的共同犯罪中被告人蒋文青属从犯的意见，本院不予采纳。各被告人利用木马程序的隐蔽技术手段对不特定多数人实施诈骗行为的主观恶性、社会危害性较大，均不宜适用缓刑。被告人吴卫东、黎汉坤、蒋文青的辩护人请求对三被告人适用缓刑的意见，本院均不予采纳。五被告人分别请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人黎汉坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人蒋文青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人万志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
六、公诉机关移送本院扣押的电脑6台（暂存于绍兴市公安局越城区分局稽山派出所）、手机7部、上网卡1张，属作案工具，均予以没收；被告人黎汉坤的华为手机1部，在被告人黎汉坤足额缴纳罚金后发还给被告人黎汉坤；银行卡2张，在判决生效后，发还给卡主；账本1本，属证据，随案保存；人民币55628元，连同本院扣押被告人蒋文青的人民币1116.53元，在判决生效后发还给被害人；未追回的赃款继续向被告人追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年五月四日
书 记 员 陈雨燕
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附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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