浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6456号
上诉人（原审原告）：杭州易泽康医药科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起路435号锦麟宾馆522室。
法定代表人：吴春燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈靖、李奇菲，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建金山生物制药股份有限公司，住所地福建省福州市科技园区仓山园十区。
法定代表人：王跃仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季建阳，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文革，该公司总经理。
上诉人杭州易泽康医药科技有限公司（以下简称易泽康公司）因与被上诉人福建金山生物制药股份有限公司（以下简称金山公司）技术转让合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人易泽康公司法定代表人吴春燕、委托诉讼代理人沈靖与李奇菲，被上诉人金山公司委托诉讼代理人季建阳、李文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易泽康公司上诉请求：撤销一审判决；改判支持易泽康公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院仅凭2017年3月9日中国药科大学（以下简称药科大学）答复即认定转让三方内部未能达成一致意见错误。一、药科大学关于盖章时间的说明不符合事实，一审法院认定第一份合同签订于第二份合同之后、第一份合同不是在四方平等自愿公平的前提下签订的已生效合同错误。1、从易泽康公司与药科大学签订的《<布洛芬注射液临床批件转让合同>补充合同》（以下简称补充合同）中载明的“已将”“并签订”可以断定第一份合同中药科大学盖章时间是在2016年1月22日之前，而不是一审认定的2016年1月27日药科大学在第二份合同盖章之后，为了所谓的“备案”而补盖了第一份合同上的印章。2、第二份合同手写部分“本合同作为原合同的补充文本”、“2015年12月份合同仅作备案之用”，只有在第一份合同已经成立的情况下，药科大学在第二份合同上盖章的时候，才会提出“原合同”这一概念。3、第二份合同位于不同区域的当事人不可能在同一天盖章，故易泽康公司盖好章后其它三个地方的当事人盖章时间只可能在1月27日之后，并非如药科大学所述在当日盖章。4、药科大学答复是在易泽康公司起诉近一年之后出具，与补充合同相矛盾。5、一审判决违反证据采信原则。与浙江尖峰药业有限公司（以下简称尖峰公司）回复对比，可以看出药科大学的两份回复矛盾。对同一事实存在多份相矛盾的证据应采信原始的直接证据。二、一审判决对“备案”这一概念未加调查，错误认定药科大学在第一份合同盖章不是其真实意思表示。“备案”是指金山公司为向福建省科技厅申请激励基金提交转让合同作为重要证明材料。三、一审法院对两份合同的关系认定不清，第二份合同只是对第一份合同的补充；第一份合同成立后并没有解除，仍然具有法律效力。第一份合同签订后，药科大学提出要和金山公司共同在新药证书上署名，故而在第一份合同文本基础上，在第八条知识产权添加了署名权条款，其余条款与第一份合同保持一致。第二份合同未能成立并不影响第一份合同的效力。第一份合同并没有通过法律程序或合同当事人协商解除仍合法有效，各方仍应按第一份合同约定的权利义务履行。四、转让方内部意见不一致并不影响第一份合同的效力。1、药科大学答复原合同“仅作备案之用”，并未明确其将不按第一份合同约定履行。2、涉案批件的转让权利人是易泽康公司，批件转让无需征得其他方同意。第一份合同在易泽康公司和金山公司盖章后就已成立并生效。五、金山公司同时履行抗辩权并不成立。1、根据医药行业惯例，在签订转让合同前转让方应将医药批件核心技术资料告知被转让方，以供被转让方了解、评估医药批件商业价值。金山公司是在充分了解该新药的核心技术秘密后决定与易泽康公司正式签订合同，故易泽康公司已履行转让合同主要交付义务。2、易泽康公司研发涉案新药付出巨大经济代价，金山公司恶意拖延导致易泽康公司损失巨大。3、一审判决使易泽康公司权利处于不明确状态，严重限制易泽康公司就涉案批件转让的权利。一审判决驳回易泽康公司诉请，但未对涉案合同的效力作出定性，导致易泽康公司陷于可否继续转让涉案临床批件的两难境地，无法判断应当继续履行合同还是认为合同已经解除。
金山公司辩称，一、药科大学在第一份合同盖章不是其真实意思表示，合同各方未就第一份合同达成一致，第一份合同未成立。1、第一份合同是在第二份合同之后签章,药科大学出具的说明对此予以印证。2、药科大学从未同意签署第一份合同。首先，药科大学不同意第一份合同内容并提出修改意见，因而形成第二份合同；其次，药科大学给一审法院答复中表示其愿意执行第二份合同;第三，药科大学之所以在第一份合同上盖章，是误以为易泽康公司描述的金山公司需要向政府部门进行项目申报备案且第二份合同已经成立并生效的前提下加盖。二、签订第一份合同的要约已经被金山公司有效撤销，第一份合同不成立。易泽康公司上诉状中关于两份合同形成和签署过程的说法错误。正确的过程是：2015年12月28日，金山公司单方签章第一份合同后交给易泽康公司总经理吴春燕。2016年1月，药科大学对第一份合同提出修改意见并形成第二份合同；1月27日，转让方三方在第二份合同上盖章；3月27日，因无法就第二份合同内容达成一致，金山公司正式通知终止合同谈判、放弃项目。2016年4月，转让方同意终止第二份合同的谈判，易泽康要求金山制药寄回第二份合同全部文本；5月9日，金山公司寄回第二份合同全部文本。易泽康公司始终未将第一份经金山公司盖章的文本退还。2016年5月9日之后，易泽康公司持盖有金山公司虚假公章的第二份合同，以配合金山公司项目申报备案为名，骗取药科大学在第一份合同上盖章。药科大学因之前不同意第一份合同，并因其已在第二份合同盖章，故其虽然最终在第一份合同盖章，但在第二份合同上备注第一份合同仅作备案、应以第二份合同为准。如果说金山公司在第一份合同上盖章并将其交给吴春燕被视为订立第一份合同要约，则该等通知终止谈判放弃项目的行为显然是对于要约的有效撤销。三、第二份合同的批注经易泽康公司确认，即易泽康认同“双方仍然2016年1月27日的合同执行”，其无权要求金山公司履行第一份合同。四、第二份合同并不是第一份合同的补充而是替换。易泽康公司一审明确表示，第二份合同就是药科大学不同意第一份合同内容，故按照药科大学的修改意见形成第二份合同。也就是说，第二份合同形成的根本原因是转让方之间无法就第一份合同达成一致意见，因此第一份合同被第二份合同替换。第二份合同因双方当事人没有达成一致并未成立；不能因为第二份合同没有成立，就此认定第一份合同成立。五、不存在同时履行抗辩权。在第一份合同和第二份合同均未成立的情况下，易泽康公司的诉讼请求不成立，金山公司无须行使同时履行抗辩权。综上，第一份合同未成立且已被第二份合同替代，易泽康公司无权要求金山公司据此履行合同义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回易泽康公司的上诉请求。
易泽康公司向一审法院起诉请求判令金山公司：1、立即支付技术转让款4320000元；2、支付违约金86400元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）就布洛芬注射液的合作开发，易泽康公司与药科大学、尖峰公司在2010年3月10日签订《技术开发合同书》，约定：易泽康公司委托药科大学研发布洛芬注射液；尖峰公司则负责布洛芬注射液中试样品的制备及申报工作；易泽康公司承担临床前研究所需经费，并负责临床研究、新药证书和生产批件的申报及临床研究的事实以及上述事项所需经费。关于技术成果的归属，《技术开发合同书》约定，尖峰公司为布洛芬注射液的生产单位；布洛芬注射液项目所有权和新药证书归易泽康公司所有，易泽康公司享有布洛芬注射液独家经营权和销售权。2012年12月14日，浙江省食品药品监督管理局受理“布洛芬注射液”申请，并发出《药品注册申请受理通知书》，通知书载明申请人为尖峰公司、药科大学、易泽康公司。尖峰公司、药科大学、易泽康公司并于2015年12月7日取得布洛芬注射液的临床试验批件，批件号2015L04866。嗣后，就由易泽康公司负责联系转让该临床批件。
（二）金山公司有意受让布洛芬注射液的临床试验批件，并通过联络人潘峰与易泽康公司的法定代表人吴春燕联系。最终，金山公司与易泽康公司达成合意，并形成了《临床批件转让合同》。《临床批件转让合同》由金山公司盖章，并经总经理李文革签字后于2015年12月27日交由易泽康公司法定代表人吴春燕。《临床批件转让合同》约定，甲方（受让方）金山公司，乙方（转让方）易泽康公司、尖峰公司、药科大学；转让标的布洛芬注射液临床批件，批件号2015L04866；甲方向乙方支付技术开发报酬肆佰捌拾万元整，合同签订生效后十日内支付90%肆佰叁拾贰万元整，乙方银行账户名称为易泽康公司；甲方作为合同品种的受让方，最终独家拥有该品种的临床批件所有权；乙方负责向甲方移交合同项目申报临床批件期间的全套申报资料纸质版及电子版……、负责协助甲方完成制剂中试……、负责协助甲方完成药品审评中的对合同品种申报资料的审评意见……、负责协助甲方、CRO公司完成该品种的临床研究工作……；本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定。
因药科大学对该份合同的部分条款存在疑问，并提出修改意见，故其最初并未在该份合同上盖章。2016年1月27日，易泽康公司、药科大学、尖峰公司根据药科大学提出的修改意见重新签订《临床批件转让合同》。以上三家单位在《临床批件转让合同》上盖章后，由易泽康公司寄给潘峰，再由潘峰转交金山公司。该份《临床批件转让合同》约定，甲方（受让方）金山公司，乙方A（转让方）易泽康公司、乙方B尖峰公司、乙方C药科大学；转让标的布洛芬注射液临床批件，批件号2015L04866、2015L04867；甲方向乙方支付技术开发报酬肆佰捌拾万元整；合同中所涉的乙方责任由乙A易泽康公司、乙B尖峰公司和乙C药科大学分别承担；合同签订生效后十日内甲方向乙方A支付90%肆佰叁拾贰万元整；乙方A负责向甲方移交合同项目申报临床批件期间的全套申报资料纸质版及电子版……、乙B负责协助甲方完成制剂中试……、乙方C负责协助甲方完成药品审评中的对合同品种申报资料的审评意见……、乙方A负责协助甲方、CRO公司完成该品种的临床研究工作……；申请新药证书时，甲方和乙方C双方共同署名，生产批件为甲方独有；本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定。另该份合同有加注，“本合同作为原合同的补充文本，内容若有不一致的地方，以本合同为准”；“2015年12月份合同仅作备案之用，双方仍按2016年1月27日的合同执行”。
（三）药科大学最终又在“2015年12月日”的《临床批件转让合同》上盖章。对此，药科大学说明，“因福建金山生物制药股份有限公司向政府部门备案之用，需要我单位在2015年12月《临床批件转让合同》上加盖印章”。同时，药科大学强调，“2016年1月27日签订的《临床批件转让合同》上也明确2015年12月合同仅作备案之用，双方仍按2016年1月27日的合同执行”。
（四）金山公司则表示，其未在“2017年1月27日”的《临床批件转让合同》上盖章，其以快递的方式予以退还。为此，金山公司对该份合同上其公章的真实性向福建中闽司法鉴定所申请鉴定。福建中闽司法鉴定所接受申请后出具闽中闽司鉴所【2016】文鉴字第141号《文书司法鉴定意见书》，认为该合同手写字迹上“福建金山生物制药股份有限公司合同专用章”印章印文与“2015年12月日”的《临床批件转让合同》上“福建金山生物制药股份有限公司合同专用章”印章印文不是同一枚印章盖印，与金山公司提供的《说明》、《公章样稿》材料中的印章印文不是同一枚印章盖印。
（五）易泽康公司以“2015年12月日”《临床批件转让合同》为证要求金山公司支付转让款，金山公司认为双方的转让关系并未成立，不同意支付转让费。为此，双方产生争议成讼。
（六）关于本案诉讼，另两位转让方药科大学和尖峰公司向一审法院做出了说明。其中尖峰公司先后表示，“我们公司仅仅是协助单位，所以我们不想参加该案的诉讼”、“我公司仅是合作协助单位，并不承担或享受主要的义务和权利，故批件的转让权以及转让过程中转让双方的权利义务与本公司关联不大，我公司仅按原合作协议来承担义务和享受权利，在不损害我公司利益的前提下，我公司表示同意及认可”。其中药科大学先后表示，“我们单位仅仅是协助单位，所以我们不想参加该案的诉讼活动”、“两份《临床批件转让合同》均有我单位盖章的问题，经向有关部门了解，原被告等四主体于2016年1月27日签订《临床批件转让合同》后，因福建金山生物制药股份有限公司向政府部门备案之用，需要我单位在2015年12月《临床批件转让合同》上加盖印章。但2016年1月27日签订的《临床批件转让合同》上也明确2015年12月合同仅作备案之用，双方仍按2016年1月27日的合同执行”。
一审法院认为，以易泽康公司为代表的转让方和受让方金山公司在对涉案布洛芬临床批件洽谈转让事宜过程中，前后出现了两份《临床批件转让合同》。其中“2015年12月日”的《临床批件转让合同》商谈在前，称之第一份合同，而“2016年1月27日”的《临床批件转让合同》形成在后，称之第二份合同。就同一合同标的，出现两份合同的原因是转让方内部对第一份合同的意见不一，在听取了药科大学的意见后继而形成了第二份合同。但金山公司提出其并未在第二份合同上盖章同意，亦即第二份合同未成立。为此，金山公司提供了由福建中闽司法鉴定所出具的鉴定报告。根据报告显示，第二份合同上“福建金山生物制药股份有限公司”的印章印文与样本（含第一份合同）的印章印文不一致。另金山公司的项目联系人“李文革”也没有在第二份合同的落款处签名。而第一份合同的落款处除有金山公司盖章外，还有项目联系人“李文革”的签名。易泽康公司亦认可第二份合同未成立，其要求以第一份合同确认转、受让双方的权利义务，并提起本案诉讼。因此第一份合同生效与否是解决本案争议的关键。
第一份合同订立当时，易泽康公司仅仅是转让方三家单位中的一家单位，易泽康公司并没有得到其他两家单位，即药科大学、尖峰公司的委托授权，事后亦未得到药科大学的同意，第二份合同的形成便是力证。对此，易泽康公司表示，药科大学已经在第一份合同上盖章，因此无论是转让方易泽康公司、药科大学、尖峰公司，还是受让方金山公司，各方均已经在第一份合同上盖章，第一份合同成立并生效。根据在案证据，药科大学在第一份合同上盖章的真实意思是合同做备案之用，以第一份合同的约定确定彼此的权利义务并非药科大学的真实意思，这点从药科大学出具的答复中已可明见。
综上，转让方内部尚不能就转让合同所涉的权利义务达成一致意见。在此情况下，易泽康公司以第一份合同为据提起本案诉讼显属不当。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回杭州易泽康医药科技有限公司的诉讼请求。案件受理费42051元，由杭州易泽康医药科技有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
对于一审法院审理查明的事实，本院经审查认为,一审判决第18页第4行“因中国药科大学对该份合同的部分条款存在疑问，并提出修改意见，故其最初并未在该份合同上盖章。”认定有误、故不予确认；对于一审法院审理查明的其它事实本院予以确认。本院另查明：一、封面载明签订时间2015年12月日的《临床批件转让合同》经由易泽康公司、尖峰公司、药科大学与金山公司盖章，金山公司项目联系人李文革以及易泽康公司、尖峰公司、药科大学项目联系人吴春燕签字确认；合同第十一条规定：双方确定任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：甲方违反本合同第三条（即甲方向乙方支付技术开发费报酬及支付方式条款）约定，应当每延期一个月，向乙方支付应付款1%的违约金，同时还应支付应付未付合同款；合同载明的签署日期为2016年4月2日。二、尖峰公司2016年6月12日给一审法院的声明函中还载明：关于易泽康公司要求金山公司履行布洛芬注射液临床批件转让合同一案，我们公司同意并支持易泽康公司的要求；其于2017年3月6日给一审法院的调查函复函中还载明：关于调查函中所述的二份《临床批件转让合同》之印章也确系我公司之印章，盖章地点均在我公司，盖章时间有先后，原因是第一份合同签订之后，药科大学对个别条款作了修改，故又重新签了一份合同（第二份合同）二份合同都是易泽康公司拿到我公司盖章的。药科大学2016年6月13日给一审法院的声明函还载明：关于本案我们单位同意并支持易泽康公司要求。三、2016年1月22日，易泽康公司与药科大学签订补充合同，合同载明：易泽康公司（甲方）与药科大学（乙方）已将《布洛芬注射液临床批件》转让给金山公司，并签订了转让合同，双方除按上述合同执行外，签订本补充合同。甲方在收到金山公司的第一笔转让款后15日内，向乙方支付人民币20万元，作为乙方应得的利益。否则，乙方将不承担转让合同中应尽的责任。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、2015年12月日《临床批件转让合同》的效力；二、金山公司是否应承担支付易泽康公司技术转让款及违约金的民事责任。
关于焦点一，本院认为：
首先，易泽康公司、尖峰公司、药科大学与金山公司均在2015年12月日的《临床批件转让合同》即第一份合同加盖了公司印章；其次，易泽康公司与药科大学2016年1月22日签订补充合同中载明：易泽康公司（甲方）与药科大学（乙方）已将《布洛芬注射液临床批件》转让给金山公司，并签订了转让合同，双方除按上述合同执行外，签订本补充合同；第三，尖峰公司与药科大学在给一审法院出具的声明函载明：同意并支持易泽康公司的要求；第四，尖峰公司给一审法院的调查函复函中载明：第一份合同签订之后，药科大学对个别条款作了修改，故又重新签了一份合同(第二份合同)。上述事实相互印证可以证明第一份合同经由易泽康公司、尖峰公司、药科大学与金山公司签字盖章确认，合同所涉内容是合同各方当事人签订合同时真实的意思表示；第一份合同签订于2016年1月22日之前、早于第二份合同签订的2016年1月27日。因此，一审法院关于因药科大学对该份合同的部分条款存在疑问并提出修改意见、故其最初并未在该份合同上盖章，第一份合同订立时易泽康公司没有得到药科大学和尖峰公司的委托授权、事后亦未得到药科大学的同意，转让方内部尚不能就转让合同所涉权利义务达成一致的认定错误；金山公司关于药科大学在第一份合同盖章不是其真实意思表示、合同各方未就第一份合同达成一致、第一份合同未成立的抗辩主张不能成立。
《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”据此，因2015年12月日的《临床批件转让合同》经易泽康公司、药科大学、尖峰公司及金山公司签字盖章，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同当事人真实意思表示，具有法律效力。虽然药科大学在给一审法院出具的调查函复函中载明2015年12月合同仅作备案之用；但该内容因与其给一审法院的声明函中载明的支持易泽康公司的诉讼请求、与其在补充合同中同意执行第一份合同的意思表示相矛盾，故本院对药科大学调查函复函的上述内容不予采信；一审法院以此认定药科大学在第一份合同上盖章的真实意思是做备案之用与事实不符，本院不予确认。
对金山公司关于签订第一份合同的要约已被其撤销而不能成立的诉讼主张，《中华人民共和国合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”据此，因金山公司不能对其上述主张提供证据予以证明，故其该项主张不能成立。
对金山公司关于第一份合同被第二份合同替换的诉讼主张，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”并且，第一份合同中的各方当事人明确约定“本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定”，据此，因第二份合同未经金山公司认可不能成立，各方当事人并未就第一份合同的变更达成一致意见，故本院对金山公司的上述主张不予支持。
对金山公司以第二份合同中的手写条款“双方仍按2016年1月27日的合同执行”认为易泽康公司无权要求金山公司履行第一份合同的诉讼主张，因第二份合同未能成立，该手写条款对合同各方当事人不具有法律约束力，本院对金山公司的该项主张不予采信。
关于焦点二，本院认为：
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，金山公司应当按照2015年12月日《临床批件转让合同》的约定履行其应负的合同义务，即应在合同签订生效后十日内支付易泽康公司技术转让费并承担逾期付款的违约责任；易泽康公司要求金山公司立即支付技术转让款4320000元及两个月的延期付款违约金86400元并承担本案诉讼费用的诉讼主张具有事实依据，符合法律规定。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正；易泽康公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十八条、三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4382号民事判决；
二、福建金山生物制药股份有限公司于本判决送达之日起十日内支付杭州易泽康医药科技有限公司技术转让款4320000元及违约金86400元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42051元，二审案件受理费42051元，共计84102元由福建金山生物制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
杭州易泽康医药科技有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费；福建金山生物制药股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
审判长 李 奕
审判员 申正权
审判员 潘才敏
二〇一七年十二月十九日
书记员 毕丽莉
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