甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民一终字第62号
上诉人（原审原告）:杨某，住天水市麦积区。
上诉人（原审原告）:刘某(系上诉人杨某妻子)，住址同上。
二位上诉人的委托代理人:杨某2(系二上诉人儿子)，住址同上。
二位上诉人的委托代理人:师某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:臧某，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）:臧某2(系被上诉人臧某弟弟)，住址同上。
被上诉人（原审被告）:杨某3，住天水市麦积区。
委托代理人:李某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人杨某、刘某与被上诉人臧某、臧某2、杨某3健康权纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院(2013)麦民一初字第1455号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨某及委托代理人师某、杨某2、被上诉人臧某、臧某2、杨某3到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告杨某与原告刘某系夫妻，被告臧某与被告臧某2系兄弟。二原告与三被告均在麦积区石佛镇市场门口经营农副产品。2012年11月21日11时许，原告刘某看到自家豆腐比被告臧某2的剩余的多，就骂着要将豆腐摊子搬到臧某2的摊位跟前，被告臧某2与臧某不同意，双方在推搡过程中，第一、二被告将二原告的豆腐掀倒在地。原告杨某、刘某遂与被告臧某、臧某2厮扯在一起。厮扯中，原告杨某和刘某的头面部被被告臧某2用拳头打伤。被告臧某2被人劝走之后，被告杨某3拿砖块打了杨某的脸部一下。二原告受伤后，即到被告杨某3家店铺与被告杨某3及其妻子常某争吵，并将被告杨某3家摊位货物掀翻。天水市公安局麦积分局石佛派出所(以下简称石佛派出所)警察到达现场处理纠纷，二原告被其家属送到市一院治疗。原告杨某损伤诊断为：急性闭合性颅脑损伤、鼻外伤。原告刘某损伤诊断为：急性闭合性颅脑损伤、胸腹部外伤。二原告均在市一院急诊科治疗8天(2012年11月21日至29日，23日未治疗)，2012年11月29日刘某又以神经性耳聋在市一院耳鼻喉头颈科住院治疗9天。2O13年3月11日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定，原告杨某因外伤致头面部软组织挫伤，属于轻微伤，但其双耳神经性耳聋依据现有材料无法认定；原告刘某因外伤致右眼部挫伤、鼻出血，属于轻微伤，其神经性耳聋依据现有材料无法认定。
2013年4月10日，石佛派出所在查清上述事实后，对被告臧某2给予罚款400元的治安行政处罚，对被告杨某3给予罚款500元的治安行政处罚。
经本院审核，因侵权行为造成原告杨某的各项物质损失的项目和数额，认定为：1．医疗费5382.8O元。原告杨某在市一院诊疗费5382.80元：2．误工费564元。原告治疗8天(2012年11月21日至29日)，参照本案审理时的上一年度即2012年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资25733元／年的标准计算，为25733元／年÷65天／年×8=564元；3．护理费564元。原告头部受伤，年龄较大，确有护理的必要。原告治疗8天，护理人员应确定为1人，参照2012年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资25733元／年的标准计算，为25733元／年÷365天／8天=564元；4．交通费200元。按照原告的伤情、住院天数、往返地点、乘车人数，本院酌情确定为200元；5．住院伙食补助费320元。参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》有关出差伙食补助费的规定，省内4O元／天的标准计算，为4O元／天×8天=320元；6．伤情鉴定费200元。以上6项合计7230.8O元。
经本院审核，因侵权行为造成原告刘某的各项物质损失的项目和数额，认定为：1．医疗费4818.1O元。其在市一院诊疗费4818.1O元；2．误工费564元。原告急诊治疗8天(2012年11月21日至29日)，参照2012年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资25733元／年的标准计算，为25733元／年÷365天／年×8天=564元；3.护理费564元。原告头部受伤，年龄较大，确有护理的必要。原告治疗8天，护理人员应确定为1人，参照2012年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资25733元／年的标准计算，为25733元／年÷365天／年×8天=564元；4.交通费200元。按照原告的伤情、住院天数、往返地点、乘车人数，本院酌情确定为200元；5．住院伙食补助费320元。参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》有关出差伙食补助费的规定，省内40元／天的标准计算，为40元／天×8天=320元；6．护理人员住宿费128元；7．伤情鉴定费200元。以上7项合计6794.10元。
本案原、被告双方争议的焦点问题是：(一)侵权责任如何承担的问题；（二)原告诉讼请求的各项损失的合法、合理性问题。（一)侵权责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第六条第一款规定侵权行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，原被告系同一市场经营户，理应遵守公序良俗，和睦相处，但却因摊位及琐事不能理智处理，进而发生争吵、打架，致二原告身体受伤，双方均有过错。被告臧某2在双方争吵过程中，对二原告施以拳脚，被告杨某3则乘机用砖块击打杨某脸部，参考公安机关对被告臧某2处以罚款400元，对被告杨某3处以罚款500元，而对被告臧某未予处罚的情况，本院据上认定被告臧某2、杨某3承担主要责任；根据现有证据不能证实被告臧某实施了侵权行为，故被告臧某不承担责任；二原告争抢摊位是引发打架事件的起因，过错在先，原告杨某、刘某应承担次要责任。《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，综上，本院认定三被告应当赔偿原告各项财产损失的60％，二原告自行承担40％。《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。据此，由于被告臧某2与杨某3均对原告杨某实施了伤害，难以确定责任大小，故应平均承担赔偿责任，被告臧某2单独对原告刘某实施了伤害，应承担原告刘某各项损失的60％。(二)原告诉请的各项损失的合理性、合法性问题。《侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，因此原告诉讼请求损失的项目符合法律规定。关于医疗费。二原告在受伤当天至2012年11月29日在市一院急诊治疗，其花费诊疗费应予支持。对于二原告于2012年12月21日、22日和2013年2月22日的医疗费，因无法确认与本案的关联性，故不予支持；依据公安机关鉴定意见书对原告刘某神经性耳聋的鉴定意见为“依现有材料无法认定”，故其在急诊治疗结束后又以神经性耳聋住院的诊疗费以及其它相关费用，因无法确定与本次受伤有关，本院不予支持。关于误工费，对二原告在市一院急诊治疗期间的予以支持。关于护理费，二原告的伤情为轻微伤，但基于其年龄较大，故应当有护理的必要，予以支持。关于住院伙食补助费，对市一院急诊住院期间的部分予以支持，对其他部分不予认定：关于营养费，因二原告诊疗期间并无加强营养的医嘱，本院不予支持；关于伤残赔偿金和伤残鉴定费，因二原告无伤残鉴定的证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第十六条、第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、原告杨某的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤情鉴定费等共计7230.8O元，由被告臧某2赔偿30％即2169.24元，由被告杨某3赔偿30％即2169.24元。被告臧某2和被告杨某3互相承担连带赔偿责任。二、原告刘某的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、法医鉴定费等共计6794.1O元，由被告臧某2赔偿60％，即4076．46元。三、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费538元，由原告杨某、刘某负担300元，由被告臧某2负担138元，由被告杨某3负担100元。
杨某、刘某不服上述判决，上诉提出：一、被上诉人臧某2兄弟及杨某3因积怨借故殴打上诉人夫妇，上诉人的伤是被上诉人单方殴打所致，依法应承担全部赔偿责任，原审法院判决由上诉人承担40%错误。2、上诉人刘某被打后，经医院诊断为急性闭合性颅脑损伤，鼻外伤、神经性耳聋。无证据证明刘某被打前就有神经性耳聋，一审判决依伤情鉴定中神经性耳聋证据不足为由，对治疗费用不予支持不当，依法应予支持。3、交通费200元偏低，应予改判。4、案件受理费的负担不合理，应由被上诉人承担。请求二审法院依法改判。
被上诉人臧某2答辩称：一审判决清楚，刘某耳聋是老病，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人臧某未提交答辩意见。
被上诉人杨某3答辩称：没有拿砖头打被上诉人，故不应承担赔偿。
二审期间杨某3申请证人夏某、张某出庭作证。由于两位证人在当庭作证时称都没有看见打架的全部过程，因此证人证言不能证明杨某3未殴打上诉人。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人杨某、刘某与被上诉人臧某2兄弟因争抢摊位发生纠纷后不能冷静处理，继而发生打架，导致杨某、刘某受伤，造成的损失侵权人应承担赔偿责任。由于上诉人与被上诉人臧某2打架是因争夺摊位而发生纠纷，自身有一定过错，一审判决自行承担部分损失并无不当。而杨某3在杨某、刘某与臧某2发生纠纷的过程不但不进行劝解，反而中参与其中，用砖块殴打杨某，造成杨某受伤。杨某3殴打杨某的过程中杨某无过错，因此一审认定臧某2与杨某赔偿原告各项财产损失的60％不当，应予纠正。由于臧某2与杨某3均对杨某实施了伤害，难以确定责任大小，故应平均承担赔偿责任。上诉人杨某的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤情鉴定费等共计7230.8O元，由杨某3承担50%为3615.4元。臧某2承担剩余部分3615.4元的60%为2169.24元。一审上诉人关于治疗神经性耳聋费用应予支持的理由，因证据不足，不予采纳。一审关于交通费、诉讼费的判处适当，对上诉人要求调整的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市麦积区人民法院(2013)麦民一初字第1455号民事判决第一项，变更为:由杨某3赔偿杨某的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤情鉴定费等共计7230.8O元的50%为3615.4元。臧某2承担剩余部分3615.4元的60%为2169.24元，在判决生效后十五日内履行完毕。
二、维持天水市麦积区人民法院(2013)麦民一初字第1455号民事判决第二项。
二审案件受理费538元，由上诉人杨某、刘某与被上诉人杨某3各负担269元。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴天贵
代理审判员 王梅芳
代理审判员 张富强
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张艳君