浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第745号
上诉人（原审原告、反诉被告）：喻本亮。
委托代理人：王伟。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人：沈康明。
委托代理人：何少峰。
上诉人喻本亮、浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人喻本亮及其委托代理人王伟，上诉人长城公司的委托代理人何少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：长城公司于2005年10月10日与杭州大千建设工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将温州宏泰大厦工程的劳务分包给杭州大千建设工程有限公司。之后，长城公司下属的温州宏泰大厦工程项目部又将泥工劳务分包给喻本亮。2007年7月，温州宏泰大厦工程的泥工部分经验收合格。2007年8月19日，喻明辉（系喻本亮哥哥，又系杭州大千建设工程有限公司员工）与原告喻本亮签订协议，约定主体泥工内部承包结算依据及付款原则，确定面积按实结算，单价每平方米24元；点工经过喻明辉审核后，根据实际支付；点工如有施工员签字单的，按施工员签字单为依据结算付款；主体结构结顶后支付总价款的90%，主体结构结顶验收后五个月内付清所有余款。上述协议加盖了浙江省长城建设集团三公司温州宏泰大厦工程项目部的印章。2008年初，喻本亮曾就泥工点工劳务费问题向温州市劳动局投诉长城公司拖欠农民工工资。同年1月30日，喻本亮与长城公司下属宏泰大厦工程项目部签订《宏泰大厦主体泥工班组结算协议书》，约定：建筑面积暂按50000平方米，单价按建筑面积每平方米24元计算；项目部有关人员所签的点工和建筑面积在2008年3月15日前双方核对清楚；2008年2月1日前，罗宏富支付喻本亮20万元，用于支付农民工工资，余款待双方核对清楚结算后支付。宏泰大厦工程项目部承包人罗宏富在该协议上签字。上述协议签订后，罗宏富于当日向喻本亮支付了20万元，但双方未按协议约定对点工和建筑面积进行核对。截止2008年1月30日，包括上述20万元，喻本亮共收到长城公司的泥工劳务费1233840元（扣除增加的工程量部分6160元），另喻明辉收到长城公司的泥工劳务费共计97000元。2007年1月30日，长城公司的施工员王国海曾对泥工点工的劳务费进行核算，合计270665元。
喻本亮于2008年9月17日向原审法院提起诉讼，请求：判令长城公司立即支付承包款334917元。长城公司于2008年10月4日提起反诉，请求：判令喻本亮返还137000元泥工劳务费。
长城公司在原审针对本诉辩称：一、长城公司承建的温州宏泰大厦工程的劳务由杭州大千建设工程有限公司以2000万元的价格总承包。喻本亮称其承包了其中的泥工劳务没有事实依据。二、喻本亮在2008年春节前向温州市劳动局投诉拖欠的农民工工资，与本案的承包款是一回事，只是名称不同而已。喻本亮当时提供了一系列伪造的工资表、考勤表、点工册等，但被温州市劳动局识破，没有支持其投诉。现在喻本亮又伪造其他证据，企图通过诉讼的手段，诈骗泥工劳务费。三、喻本亮伙同其哥哥喻明辉领取了泥工劳务费达1337000元。即使按照建筑面积暂定50000平方米，每平方米24元计算，长城公司也多付了137000元。请求：驳回喻本亮的诉讼请求。
喻本亮在原审针对反诉辩称：根据司法解释，即使劳务承包协议无效，相关的约定也应该参照履行。喻本亮与喻明辉是不同的主体。喻明辉是宏泰大厦项目部的人员，其领取的款项并不是泥工劳务费，与喻本亮无关。
原审法院认为，喻本亮从长城公司下属的温州宏泰大厦工程项目部承包温州宏泰大厦工程的泥工劳务，其作为实际施工人虽不具有劳务作业法定资质，但其施工的泥工部分已经竣工验收合格，故喻本亮有权按照其与长城公司结算的金额请求支付劳务费。根据双方于2008年1月30日达成的结算协议及长城公司的反诉事实，长城公司对喻本亮主张的主体工程泥工劳务费120万元无异议，但对喻本亮诉称的泥工点工劳务费提出异议，因喻本亮未提供双方于2008年1月30日以后对泥工点工劳务费结算的有效凭证，故点工劳务费可以长城公司施工员王国海于2007年1月30日计算的金额270665元为限。鉴于喻明辉与喻本亮系兄弟关系，其收取的泥工劳务费应与喻本亮收取的劳务费一并计算，故喻本亮已收取的劳务费扣除增加的工程量部分应为1330840元。由于长城公司至今尚欠喻本亮劳务费139825元，不存在多付劳务费的事实，故其要求喻本亮返还137000元泥工劳务费的反诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款的规定，判决：一、被告浙江省长城建设集团股份有限公司于本判决生效之日支付原告喻本亮泥工劳务费139825元。二、驳回原告喻本亮的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告浙江省长城建设集团股份有限公司的反诉请求。被告浙江省长城建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6324元、反诉案件受理费1520元，由原告（反诉被告）喻本亮负担3684元，被告（反诉原告）浙江省长城建设集团股份有限公司负担4160元。
宣判后，喻本亮、长城公司均不服，向本院提起上诉。
喻本亮上诉称：一、喻明辉和罗宏富一样在本案中具有双重身份，其既是长城公司宏泰大厦项目部负责人之一，又是杭州大千建设工程有限公司二分公司经理。喻明辉既没有和喻本亮一起承包泥工业务，也不是喻本亮手下工人。喻明辉身份之一是宏泰项目部的负责人，喻本亮是泥工承包人，是合同的相对方，不可能由喻明辉代喻本亮领取款项。喻明辉从大千公司二分公司领取的款项是公司内部正常的支付行为，与喻本亮没有关系。喻明辉既没有被授权，也没有为喻本亮领取款项的任何理由。原判以兄弟关系为由混淆两个主体，明显是在偏袒长城公司，减轻长城公司的责任。二、原判对施工员曹良军签署的《结帐单》不予确认是错误的。原判已经对曹良军的施工员身份进行确认，却对其出具的《结帐单》不予确认，毫无理由。施工员王国海出具的结帐单，能够被一审法院确认，而同样是施工员的曹良军，其出具的结帐单也应确认。三、原判仅凭《工资表》即认定长城公司向喻本亮支付了5万元现金是草率的。双方之间的劳务费结算都是通过银行转帐方式，转到喻本亮的个人帐户后，由喻本亮提取现金发放给工人。长城公司主张在2007年2月2日支付五万元现金的说法与双方的履行习惯不符，也不符合常理。长城公司收到甲方的工程款都是转帐形式，长城公司支付劳务费也没有以现金支付的习惯，在喻本亮能够接受转帐支付劳务费的情形下，长城公司根本没有任何必要提取大额现金支付给喻本亮。四、原判在喻明辉未参加庭审的情况下，即作出影响其实体权利的判决，适用法律错误。判决书对喻明辉收到97000元款项的认定违反了程序法的规定。喻明辉与喻本亮虽然是兄弟关系，但在法律上毕竟是不同的法律主体，一审法院在没有其他证据支持的情况下，认为喻明辉领取款项属于喻本亮，那就说明喻明辉是与本案有利害关系的当事人，应该依法通知喻明辉为第三人参加诉讼，从而保障其诉讼权利。原判不追加其为第三人却做出对其民事权利有重大影响的判决，违法了民事诉讼的基本原则。综上，请求：1、撤销原判，改判长城公司支付泥工劳务费334917元。2、由长城公司承担一、二审诉讼费用。
长城公司针对喻本亮上诉辩称：一、喻明辉不是宏泰大厦负责人，只是杭州大千公司二分公司的经理。喻本亮提交的宏泰大厦的通讯录没有宏泰大厦项目部的印章，真实性不能认可。二、喻明辉是大千公司二分公司经理，通过不正当手段将泥工劳务承包给弟弟喻本亮，因此他领取劳务费也应当认定为宏泰大厦泥工劳务费的一部分。由于喻明辉与喻本亮是亲兄弟，喻明辉领取的该部分泥工劳务费应当认定为是喻本亮领取的泥工劳务费。三、工资表能反映喻本亮收取了5万元泥工劳务费。至于是否是罗宏富逼迫喻本亮签字，没有事实根据。四、曹良军签署的结帐单一审法院不予确认是正确的。喻本亮并不能说明该份结算单是谁出具。
长城公司上诉称：一、原判认定喻明辉不是长城公司员工而是杭州大千建设工程有限公司员工，但又确认喻明辉代表长城公司下属的温州宏泰大厦项目部与喻本亮签订泥工内部承包协议。该认定明显存在矛盾。二、宏泰大厦于2007年10月份主体结顶后，至今一直未竣工验收。三、原判对王国海出具的证言予以认定是错误的。1、证言存在常识性错误。点工不存在大、小工区分。2、王国海签名与内容本身的笔迹明显不同。3、证言存在伪造可能。按照书写习惯，“以上情况属实”应在签名之上。证言恰好相反，“以上情况属实”在“王国海”的签名之下。4、王国海先后出具二份内容截然相反的证言，在未出庭接受质证的情况下，不能简单的以出具的时间先后顺序认定证言的真实性。5、泥工点工应当有具体的工资表、考勤表、点工册等。否则，无法证明泥工点工的真实性。6、王国海为赵蕴礼、喻本亮等人涉嫌经济犯罪参与伪造证据，个人诚信有问题。7、该证据形成于2007年1月30日，系逾期举证。四、长城公司在原审已经提供证据6《劳动保障监察限期发证改正指令书》以及证人张某证言等证据，可证明喻本亮编造点工册等虚假资料向温州市劳动局投诉的事实，同时也可证明本案不存在泥点工工资。五、温州宏泰大厦的建筑面积为48891平方米，按24元每平方米计算，总计泥工劳务费为1173384元，但喻本亮从长城公司领取泥工劳务费达1337000元。喻本亮应返还多领取的泥工劳务费163616元。请求：1、撤销原判，驳回喻本亮的诉讼请求。2、喻本亮返还多领取的泥工劳务费163616元。3、由喻本亮承担一、二审全部诉讼费用。
喻本亮针对长城公司上诉辩称：一、原判仅凭长城公司自己出具的证明就认定喻明辉不是项目部工作人员是错误的。二、长城公司指控喻本亮做虚假投诉的事实不存在。
喻本亮在二审审理期间提供了以下证据：
1、点工记帐单，证明喻本亮完成宏泰工地点工情况。原件本来由曹良军收回，由于案件审理过程中，长城公司不承认，喻本亮向曹良军要回了原件。记帐单中，2005年7月－8月有6790元是王国海之前最早的施工员出具。2007年2月－10月25010元这部分是由王跃新、王炳灿和曹良军签字确认。两项加起来是31800元。曹良军结算后出具了结算单，并收回了凭证原件。
2、工商档案，证明喻明辉系大千公司二分公司经理。
长城公司在二审审理期间提供了以下证据：
1、建设工程施工合同（部分），证明温州宏泰大厦工程建筑面积48991平方米，应当为计算泥工费用依据的事实。
2、（2008）江民一初字第2478号民事裁定书，证实王国海、曹良军在其他案件中参与伪造证据的事实，说明王国海、曹良军在本案出具的证言不可信的事实。
3、温州宏泰大厦普工班用工明细说明、温州宏泰大厦工资表、考勤表等，证明宏泰大厦项目部有专门点工班，并且正常使用的事实，喻本亮主张的使用泥工点工的事实不存在。
长城公司对喻本亮的证据质证认为，对证据1，记帐单没有出具人，无法核对真实性，点工单中没有反映工作内容，无法考证真实性。对31800元的记帐单，喻本亮一审没有提交过，且与其主张相矛盾。一审中曹良军出具的点工记帐单共1494917元，而其在二审中提交的这个金额只有31800元，数目对不上。点工单也不能表明谁做了点工单中的内容，真实性无法考证。点工单反映的施工时间和最终曹良军、王跃新等人签署时间看，相差时间很长，真实性应当由曹良军等人提供施工日志来佐证。王跃新、曹良军在宏泰大厦项目部工作过，但早已被辞退，王炳灿到现在还在宏泰大厦项目部上班。对证据2没有异议。
喻本亮对长城公司的证据质证认为，对证据1真实性没有异议，但在施工过程中工程量不可避免会发生变更，应当以曹良军在结算单中反映的实际发生的工程量即49685.5平方米计算。对证据2真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明王国海、曹良军伪造证据的事实。对证据3，认为明细说明只相当于长城公司的陈述；喻本亮点工工作已经得到长城公司多位施工员的确认。
本院认为，喻本亮提供的证据1，根据喻本亮在原审提供的证据6、7可以认定，曹良军仅系项目B幢的施工员，故其无权就整个项目（还有A幢）的点工、建筑面积等向喻本亮出具结算文件，故本院对该证据不予采信。喻本亮提供的证据2，该证据与案件的处理不具关联性，本院不予确认。长城公司提供的证据1，该面积并非工程竣工建筑面积，不符合当事人之间要求按照竣工建筑面积计算的约定，本院不予确认。长城公司提供的证据2，该证据不足以证明其主张。长城公司提供的证据3，由于王国海系长城公司施工员，长城公司对王国海出具的点工结算凭证效力予以否认应当提供充分的证据，上述证据属长城公司一方制作，不足以推翻王国海出具的结算凭证，故本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，由于王国海系长城公司温州宏泰大厦工程项目的总施工员，长城公司对王国海出具的点工结算凭证予以否认应当提供相反的证据予以推翻，现长城公司未能提供相反证据推翻王国海就点工出具的结算内容，故原判对王国海出具的有关点工结算凭证予以认定并无不当。至于喻本亮主张的曹良军出具的点工结算凭证，由于曹良军仅系B幢施工员而非整个温州宏泰大厦工程项目（项目还包含有A幢）的施工员，无权就整个项目代表长城公司向喻本亮进行结算并出具结算文件，原判对曹良军出具的关于整个项目点工款项、建筑面积的三份结帐单不予采信并无不当。由于当事人均未提供工程竣工后实际建筑面积的有效证据，故原判按照当事人于2008年1月30日签订的《宏泰大厦主体泥工班组结算协议书》约定的5万平方米计算泥工劳务费，亦属妥当。长城公司在原审提供的2007年11月28日转帐支票上已经载明，6160元款项系工程项目增加工程量后应给付的劳务费，故对长城公司诉称项目不存在增加工程量、不应支付6160元款项的主张，本院不予支持。喻本亮于2007年2月2日在工资表上签字确认已经领取了5万元工资款，现其辩称未实际领到该款项，因其未能提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，本院对喻本亮的该主张不予支持。鉴于喻本亮与喻明辉系兄弟，结合本案的具体情况，原判认定喻明辉领取诉争97000元系代喻本亮领取并无不当。喻本亮、长城公司的上诉均理由不足，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉受理费3886元，由喻本亮负担。二审反诉受理费1050元，由浙江省长城建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 邓习军
代理审判员 吴跃玲
二〇〇九年八月四日
代书 记员 王 蕾