广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2106号上诉人（原审原告）：南宁市欣馨和合婚庆服务部，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区竹溪南路7号。注册号：450103600160215经营者:钟南海，男，1976年4月9日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦家枝，广西桂中天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄露，女，1983年2月17日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。委托诉讼代理人：刘世英，广西君行律师事务所律师。上诉人南宁市欣馨和合婚庆服务部（以下简称欣馨和合婚庆服务部）因与被上诉人黄露因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2016)桂0202民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。欣馨和合婚庆服务部的委托诉讼代理人韦祖检、韦家枝，黄露的委托诉讼代理人刘世英均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。欣馨和合婚庆服务部上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法改判，即驳回黄露要求支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资的请求。二、本案一、二审诉讼费由黄露承担。事实与理由：一、一审法院判决双方于2010年10月28日至2015年7月15日期间存在劳动关系和劳动关系于2015年7月15日解除是错误的。双方劳动关系解除时间应当是2015年7月10日因黄露自动离职(即不为欣馨和合婚庆服务部提供劳动)，2015年7月15日黄露向案外人南宁天喜婚纱摄影有限公司（以下简称天喜婚纱摄影公司）发出解除劳动关系通知与欣馨和合婚庆服务部无关，不能作为其与欣馨和合婚庆服务部解除劳动关系的时间。一审法院既然已经认定双方解除劳动关系的原因系2015年7月15日后黄露不再为欣馨和合婚庆服务部提供劳动，又认定解除劳动关系的原因是欣馨和合婚庆服务部不为黄露缴纳社会保险是相互矛盾的。二、一审法院判决欣馨和合婚庆服务部向黄露支付解除劳动关系经济补偿8987.85元是错误的。(一)双方解除劳动关系的原因是2015年7月10日黄露以欣馨和合婚庆服务部工资低，要另找工作原因，而不是欣馨和合婚庆服务部未为其缴纳社保金和未签订劳动合同，故应无需支付经济补偿。(二)一审法院判决向黄露支付解除劳动关系经济补偿8987.85元不但错误，而且违反了不告不理的法律原则。因为(2015)柳劳人仲裁字第1001号仲裁裁决书第三项裁决欣馨和合婚庆服务部向黄露支付解除劳动关系经济补偿是7000元，黄露并没有就该项仲裁裁决提起诉讼，表明黄露对该项裁决没有意见，即便黄露要求支付解除劳动关系经济补偿金有依据，支持的金额也不应超过7000元。(三)黄露2014年8月至2015年7月总共12个月的平均工资为1549.2元，而一审法院却将欣馨和合婚庆服务部每月给黄露报销的差旅费及代购货物的有关费用一并认定为工资，从而认定黄露的平均工资为1797.57元也是错误的。三、一审法院判决欣馨和合婚庆服务部向黄露支付失业保险待遇23520元是错误的。(一)黄露失业的原因是自动离岗，欣馨和合婚庆服务部主管人员已多次电话联系其返岗，黄露均拒不到岗，可见失业的原因是其本人造成。(二)欣馨和合婚庆服务部系个体工商户，不属于失业保险费强制缴纳的对象，更不需要赔偿所谓的失业保险待遇损失。四、一审法院判决欣馨和合婚庆服务部向黄露支付带薪年休假工资2946.08元是错误的。年休假待遇不属于劳动报酬，一年的仲裁时效应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，黄露工作期间从未要求享受年休假待遇，因此除黄露申请仲裁前一年内应得的4天年休假外，其余均过仲裁时效。此外，欣馨和合婚庆服务部于2015年2月期间曾额外向黄露支付了1200元的补贴，该款项已包含黄露未休年休假的补偿。黄露辩称，请求驳回欣馨和合婚庆服务部的上诉请求。欣馨和合婚庆服务部向一审法院起诉请求：1.确认2010年10月28日至2015年10月16日期间欣馨和合婚庆服务部与黄露不存在劳动关系；2.双方的劳动关系于2015年7月10日因黄露自动离职而解除；3.欣馨和合婚庆服务部不需要向黄露支付解除劳动关系的经济补偿金7000元；4.欣馨和合婚庆服务部不需向黄露赔偿失业保险待遇损失23520元；5.欣馨和合婚庆服务部不需向黄露支付带薪年休假工资3102.76元；欣馨和合婚庆服务部不需向黄露支付2013年2月5日的流产补贴800元；以上合计34422.76元。7.本案诉讼费由黄露承担。一审法院认定事实：黄露是城镇户口。黄露曾认为欣馨和合婚庆服务部与天喜婚纱摄影公司虽为两个营业名称，但系同一批人马，不确认本人与哪家用人单位存在劳动关系，曾于2015年7月15日向天喜婚纱摄影公司寄出因未签订劳动合同等原因而解除劳动关系的通知，并申请劳动仲裁，在劳动仲裁阶段追加欣馨和合婚庆服务部作为第三人，欣馨和合婚庆服务部被追加后在仲裁阶段承认与黄露存在劳动关系，而不是天喜婚纱摄影公司与黄露存在劳动关系，故黄露在2015年10月16日向欣馨和合婚庆服务部邮件解除劳动关系通知书，该通知书注明双方于2015年10月16日解除劳动关系，解除事由为欣馨和合婚庆服务部不依法与黄露签订劳动合同、缴纳社保。双方认可自2010年10月28日建立劳动关系，欣馨和合婚庆服务部未与黄露签订书面劳动合同，没有为申请人参加社会保险，黄露在欣馨和合婚庆服务部工作期间未享受带薪年休假。2013年2月5日黄露在柳州市妇幼保健院进行了人流手术。另查明，自2015年1月起柳州市职工每月最低工资标准为1400元。2015年黄露向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：1.确认2010年10月28日至2015年10月16日期间欣馨和合婚庆服务部与黄露存在劳动关系；2.双方的劳动关系于2015年10月16日解除；3.欣馨和合婚庆服务部向黄露支付解除劳动关系的经济补偿金10850元；4.欣馨和合婚庆服务部向黄露支付2010年10月28日至2015年10月16日止未休年休假工资3990元；5.欣馨和合婚庆服务部向黄露赔偿失业保险待遇损失23520元；6.欣馨和合婚庆服务部向黄露支付2013年2月5日至2月20期间的小产假工资1496元及流产补贴800元；7.欣馨和合婚庆服务部支付黄露2011年2月9日至2011年2月11日期间的丧假工资299元；8.欣馨和合婚庆服务部支付黄露2000元生育医疗补贴；9.欣馨和合婚庆服务部支付黄露2015年7月1日至2015年10月16日至今的工资8106元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月14日作出裁定，认定：1.确认2010年10月28日至2015年10月16日期间欣馨和合婚庆服务部与黄露存在劳动关系；2.双方的劳动关系于2015年10月16日解除；3.欣馨和合婚庆服务部在裁决生效之日起五日内支付黄露解除劳动关系的经济补偿金7000元；4.欣馨和合婚庆服务部向黄露赔偿失业保险待遇损失23520元；5.欣馨和合婚庆服务部向黄露支付2013年2月5日流产补贴800元；6.欣馨和合婚庆服务部在裁决生效之日起五日内支付黄露带薪年休假工资3102.76元；7.黄露提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。一审法院审理认为，一、双方劳动关系的存续时间，欣馨和合婚庆服务部与黄露一致认可双方劳动关系的起始时间为2010年10月28日，该院予以认可。解除劳动关系的时间，黄露2015年7月15日发的解除劳动关系通知的对象是天喜婚纱摄影公司而不是欣馨和合婚庆服务部，原因是当时黄露不清楚其本人究竟是与天喜婚纱摄影公司还是与欣馨和合婚庆服务部存在劳动关系，故当黄露向仲裁委提起劳动争议申请并知晓与其本人存在劳动关系的单位是欣馨和合婚庆服务部后于2015年10月16日向欣馨和合婚庆服务部邮件解除劳动关系通知书，但2015年7月15日后黄露不再为欣馨和合婚庆服务部提供劳动，故解除劳动关系的时间应为黄露向天喜婚纱摄影公司寄出解除劳动关系通知书中陈述的解除时间，即2015年7月15日。则，双方劳动关系存续时间为2010年10月28日至2015年7月15日。二、黄露的工资，欣馨和合婚庆服务部称黄露提供的银行交易明细单中不仅包括工资还包括了非工资性质的报销，但无充分证据证明报销的部分，故不认可欣馨和合婚庆服务部的该项主张，则黄露2011年1月至2015年7月期间的工资情况为：2011年度工资总额为19136.1元，月平均工资为1594.68元；2012年度工资总额为22268.2元、月平均工资为1855.68元；2013年度工资总额为22643.3元，月平均工资为1886.94元；2014年度工资总额为23802.4元，月平均工资为1983.53元，其中2014年8月工资为1929.4元、9月工资为1893.8元、10月工资为1810.5元、11月工资为1949.9元、12月工资为2060元；2015年1月至7月期间的工资总额为11927.2元，该期间的月平均工资为1703.89元。三、解除劳动关系经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第三项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，黄露以欣馨和合婚庆服务部未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系的，欣馨和合婚庆服务部应支付黄露解除劳动关系经济补偿。黄露在劳动关系解除前十二个月的平均工资为1797.57元（1929.4元+1893.8元+1810.5元+1949.9元+2060元+11927.2元）÷12个月，欣馨和合婚庆服务部应向黄露支付解除劳动经济补偿8987.85元（1797.57元/月×5个月）。四、失业保险待遇损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，欣馨和合婚庆服务部未为黄露缴纳失业保险费，致使黄露在失业后无法享受失业保险待遇，因此，欣馨和合婚庆服务部应赔偿黄露失业保险待遇损失共计23520元（1400元/月×70%×12个月×2倍）。五、带薪年休假工资，黄露在欣馨和合婚庆服务部工作期间未能享受带薪年休假，欣馨和合婚庆服务部主张其已给予黄露1200元/年的未休年休假工资，但黄露主张1200元为年终奖，欣馨和合婚庆服务部无证据证明1200元的性质，则不予认可欣馨和合婚庆服务部已支付未休年休假的主张。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条的规定，黄露未能举证证明其2010年10月28日之前有连续工作的情况，故黄露至2011年10月28日起可享受年休假，黄露2011年10月28日至12月31日期间可享受的带薪年休假天数折算为0天（65天÷365天×5天），2012年至2014年每年分别享受5天的带薪年休假，2015年1月1日至7月15日期间可享受的带薪年休假天数为2天（196天÷365天×5天）。则，黄露可享受的2012年带薪年休假工资为853.19元（1855.68元÷21.75天×5天×200%），2013年带薪年休假工资为867.56元（1886.94元÷21.75天×5天×200%）、2014年带薪年休假工资为911.97元（1983.53元÷21.75天×5天×200%）、2015年1月1日至7月15日的带薪年休假工资为313.36元（1703.89元÷21.75天×2天×200%），综上欣馨和合婚庆服务部应支付黄露2011年10月28日至2015年7月15日的带薪年休假工资为2946.08元（853.19元+867.56元+911.97元+313.36元）。六、流产补贴，2013年2月5日黄露在柳州市妇幼保健院进行了人流手术，根据黄露提交的《门诊病历》、《人流手术记录表》，黄露在2006年已生育过一个小孩，但本案中黄露未能提供其2013年的流产是否符合享受生育保险待遇的证据如准生证或因计划生育长效措施证明等，故黄露在本案中的流产无充分证据证明其可享受流产补贴，欣馨和合婚庆服务部的该项主张应得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、欣馨和合婚庆服务部与黄露于2010年10月28日至2015年7月15日期间存在劳动关系；二、欣馨和合婚庆服务部与黄露的劳动关系于2015年7月15日解除；三、欣馨和合婚庆服务部支付黄露解除劳动关系经济补偿8987.85元；四、欣馨和合婚庆服务部赔偿黄露失业保险待遇损失23520元；五、欣馨和合婚庆服务部支付黄露带薪年休假工资2946.08元；六、欣馨和合婚庆服务部无需支付黄露2013年2月5日的流产补贴。本案诉讼费10元（欣馨和合婚庆服务部已预交），由欣馨和合婚庆服务部负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何确定欣馨和合婚庆服务部与黄露劳动关系的解除时间；二、如何确定黄露的月平均工资；三、欣馨和合婚庆服务部是否应当向黄露支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资，如何计算。一、关于如何确定欣馨和合婚庆服务部与黄露劳动关系解除时间的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”黄露于2015年10月16日以欣馨和合婚庆服务部不依法与其签订劳动合同和未缴纳社会保险为由，向欣馨和合婚庆服务部邮寄解除劳动关系通知书，告知双方劳动关系于当天解除。且欣馨和合婚庆服务部的委托代理人于劳动仲裁开庭时亦认可双方劳动关系解除的时间为2015年10月16日，但因黄露对一审判决未提起上诉，系对自身民事权利的处置，视为对该判决内容的认可。故本院对一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2015年7月15日予以维持。欣馨和合婚庆服务部主张双方劳动关系解除的时间为2015年7月10日的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于如何确定黄露的月平均工资的问题根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，欣馨和合婚庆服务部主张其向黄露银行转账的项目不仅包含工资，而且包括了报销的差旅费及代购货物的有关费用等非工资性质的报销费用，不应当计入工资数额内，但欣馨和合婚庆服务部未能提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因黄露于2015年7月10日开始未为欣馨和合婚庆服务部提供劳动，故一审法院根据黄露的诉请及其提交的银行交易明细单确定解除劳动关系前12个月的工资为1797.57元并无不当，本院予以确认。欣馨和合婚庆服务部的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于欣馨和合婚庆服务部是否应当向黄露支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资，如何计算的问题关于解除劳动关系经济补偿的问题。劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”；第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，黄露系以欣馨和合婚庆服务部未为其缴纳社会保险等为由要求解除双方的劳动关系。黄露提出解除劳动关系的理由符合法律规定用人单位应当支付经济补偿的情形。根据黄露的工作年限和月平均工资，欣馨和合婚庆服务部应向黄露支付解除劳动关系经济补偿8987.85元（1797.57元/月×5个月），但因黄露对（2015）柳劳人仲裁字第1001号仲裁裁决书未提起诉讼，系对自身民事权利的处置，视为对该仲裁裁决内容的认可。而该裁决书第三项确定欣馨和合婚庆服务部应向黄露支付解除劳动关系经济补偿7000元，故本院认定欣馨和合婚庆服务部应向黄露支付解除劳动关系经济补偿7000元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。欣馨和合婚庆服务部的该项上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，黄露系以欣馨和合婚庆服务部未为其缴纳社会保险等为由要求解除双方的劳动关系，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。因欣馨和合婚庆服务部未为黄露缴纳社会保险费，导致黄露未能领取失业金，由此产生的损失应当由欣馨和合婚庆服务部赔偿。2015年1月起柳州市职工每月最低工资标准为1400元，对照黄露的工作年限，欣馨和合婚庆服务部应向黄露赔偿失业保险待遇损失23520元（1400元／月×70%×12个月×2倍），一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。因个体工商户亦属于劳动合同法第二条规定的用人单位，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，应当适用劳动合同法，故欣馨和合婚庆服务部主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，黄露于2010年10月28日入职欣馨和合婚庆服务部工作，其应于2011年10月28日开始可以享受带薪年休假，因黄露未能举证证明入职欣馨和合婚庆服务部工作前在其他单位有连续工作的事实，且其于2015年7月10日之后不再为欣馨和合婚庆服务部提供劳动，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除之时，黄露2011年应享受带薪年休假为0天，2012年-2014年每年均为5天，2015年为2天，因欣馨和合婚庆服务部未能提供充分有效的证据证明已安排黄露休带薪年休假，且欣馨和合婚庆服务部未在仲裁阶段提出仲裁时效的抗辩理由，本院对其在诉讼阶段提出该抗辩理由亦不予采信。黄露已领取了工作期间正常工资，故欣馨和合婚庆服务部还应向黄露支付带薪年休假工资2946.08元。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。欣馨和合婚庆服务部主张不应当支付上述费用以及已支付1200元带薪年休假工资的上诉理由均缺乏事实和法律，本院均不予支持。综上所述，欣馨和合婚庆服务部的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回。一审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2016)桂0202民初240号民事判决第一、二、四、五、六项；二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2016)桂0202民初240号民事判决第三项为南宁市欣馨和合婚庆服务部支付黄露解除劳动关系经济补偿7000元；三、驳回南宁市欣馨和合婚庆服务部的其他上诉请求；一审案件受理费10元（南宁市欣馨和合婚庆服务部已预交），由南宁市欣馨和合婚庆服务部负担；二审案件受理费10元（南宁市欣馨和合婚庆服务部已预交），由南宁市欣馨和合婚庆服务部负担。上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄 晓代理审判员 李 颖代理审判员 陈小斌appoint二〇一七年四月八日代书 记员 邓炜歆