湖南省祁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1121刑初190号
公诉机关：祁阳县人民检察院。
被告人：唐洪雨，绰号“老友”、“友桃皮”，男，1963年4月9日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区柳州市柳南区。2015年10月19日因涉嫌犯诈骗罪被深圳市公安机关抓获，同月23日被祁阳县公安局刑事拘留，同年11月6日经祁阳县人民检察院决定不批准逮捕，次日被祁阳县公安局取保候审，2017年3月14日经本院决定逮捕，同日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
辩护人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。
祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉[2017]51号起诉书，指控被告人唐洪雨犯诈骗罪，于2017年3月14日向本院提起公诉。本院于同日立案并适用普通程序，依法组成由审判员汤晶林担任审判长，与审判员欧某1、人民陪审员彭扬帆参与评议的合议庭，代理书记员蒋琼担任庭审记录，于2017年4月6日在本院第五审判庭公开开庭进行审理，祁阳县人民检察院指派检察员黄拥军出庭支持公诉，被告人唐洪雨及其辩护人蒋智均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
祁阳县人民检察院指控，2013年12月，段某11因涉嫌制造毒品13000余克被柳州市公安机关查获，同时被扣押1辆小车、700克黄金制品和1块银质怀表等。段某11妻子王某1经人介绍找到被告人唐洪雨，托唐洪雨找关系从公安机关拿回扣押物并请求对段某11轻判。在被告人唐洪雨的帮助下，王某1委托了律师，并从柳州市公安局禁毒支队领回小车、黄金制品和怀表。王某1付给唐洪雨16万元人民币和1块重约100克的黄金制品作为感谢。2014年8月初，被告人唐洪雨告知王某1，段某11已经定性，以“打点”领导为名要求王某1付“报酬”，双方为此书面约定，段某11的刑期控制在10年至20年，费用从70万元依次降至50万元，宣判前预付30万元，尾款在宣判后付清。如果判决重于约定刑期，唐洪雨全额退款。2014年8月4日，王某1依约转账30万元给被告人唐洪雨，同年10月，唐洪雨以急需跑关系为名又向王某1索要20万元。这50万元，被告人唐洪雨全部用于赌博等个人开销。同年12月，段某11因制造毒品罪被判处无期徒刑。王某1才发现被骗，与被告人唐洪雨交涉，唐洪雨声称收钱的领导被双规，并承诺在2015年8月16日前退45万元。此后，被告人唐洪雨失去联系，被害人王某1于2015年10月14日报案，同月19日，被告人唐洪雨被公安机关抓获。案发后，被告人唐洪雨退还被告人王某124万元。该院就上述指控，向本院提供了相应的证据予以证明。该院以被告人唐洪雨诈骗他人财物数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人唐洪雨的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人唐洪雨及其辩护人蒋智辩解意见如下：一是被告人唐洪雨的行为不构成诈骗罪，应当受民法调整。首先，被告人唐洪雨与被害人王某1之间形成委托关系，双方口头预定的委托报酬不违背现行法律规定。其次，被告人唐洪雨没有非法占有的主观故意，被告人唐洪雨接受被害人王某1的委托后，没有积极办理相关委托事务，经被害人王某1请求，被告人唐洪雨同意退款，只是因为经济暂时困难而没有退。二是如果被告人唐洪雨的行为构成诈骗罪，起诉书指控的诈骗50万元的证据不足，被告人唐洪雨承担王某1等人在柳州的吃住、支付律师费并为段某12在关押期间提供生活用品，且王某1对5万元的开支予以认可。综上，请求法院在查明事实的基础之上公正判处。
经审理查明，2013年12月4日，段广文因涉嫌制造毒品13000余克被柳州市公安局查获，同时被扣押1辆小车、黄金制品若干、1块银质怀表和现金10万多元人民币等物品。段某11妻子王某1得知该情况，在朋友曾某1、曾某2陪同下，于2013年12月11日，找到在柳州市做生意的被告人唐洪雨了解段某11的案情，还拜托唐洪雨找关系从公安机关拿回扣押物品并请求对段某11轻判。在被告人唐洪雨的帮助下，被害人王某1委托了律师张某为段某11辩护，2014年4月15日，被害人王某1从柳州市公安局禁毒支队领回约942克黄金制品、1个银质手表、1个银质怀表，2014年8月25日，被害人王某1又领回1辆粤Ｓ×××××福特小车。为感谢唐洪雨的帮助，被害人王某1付给被告人唐洪雨16万元人民币和1块重约100克的黄金制品。2014年8月3日，被告人唐洪雨与被害人王某1签订书面协议，双方约定：一是唐洪雨承诺通过关系把段某11的刑期控制在10年-15年；二是王某1根据法院宣判的刑期支付唐洪雨一定的报酬（报酬标准为：10年70万、15年60万、20年50万）；三是段某11的案件宣判前先付唐洪雨30万元订金，在宣判后，根据段某11的刑期遵照第二条兑现尾款；如果段某11的刑期没有达到第二条的效果，唐洪雨无条件全额退还30万元订金。2014年8月4日，王某1依约转账30万元给被告人唐洪雨，2014年10月13日，被告人唐洪雨以急需跑关系为名又向王某1索要20万元。上述50万元用于被告人唐洪雨个人开销、赌博以及偿还其他债务。2014年12月2日，段广文因犯制造毒品罪（未遂）被柳州市中级人民法院判处无期徒刑，后段某11上诉，经二审法院审理维持原判。被害人王某1才发现被告人唐洪雨没有为丈夫段某11涉嫌制造毒品一案帮忙，于2015年7月15日，在柳州被告人唐洪雨开办的湘洪家常菜馆找到唐洪雨，要求被告人唐洪雨退款，唐洪雨声称为段某11的事情花了部分资金，并承诺在2015年8月16日前退45万元并出具借条1张给被害人王某1。此后，被告人唐洪雨失去联系，把在柳州市开办的湘洪家常菜馆和使用的车辆等资产进行转移。被害人王某1于2015年10月14日报案，同月19日，被告人唐洪雨被深圳市公安局机场分局刑警大队民警抓获。案发后，被告人唐洪雨退还被告人王某124万元。
2017年6月12日，在本庭主持调解下，被告人唐洪雨的亲属唐某与被害人王某1之间达成刑事和解协议，由唐洪雨当庭退赔12万元，其余7万元由唐某出具欠条，保证在2018年6月日偿还。此退赔行为取得王某1的谅解。
从2013年12月份起至2015年7月份，被害人王某1为段某11制造毒品案件，单独或与亲友一起到柳州市找被告人唐洪雨10余次，被告人唐洪雨为此垫付部分吃住费用。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据：
（1）临时羁押证明书、抓获经过，证明唐洪雨于2015年10月19日在深圳机场候机楼被深圳市公安局机场分局刑警大队抓获，19日至22日被临时羁押在深圳市宝安区看守所。
（2）辨认笔录，王某1、曾某1辨认出3号照片唐洪雨就是以帮助王某1丈夫段某11减刑为由对王某1实施诈骗50万元的人、3号照片陈某是唐洪雨的女友。
（3）银行流水账、转帐汇款照片，证明段某3（段某11妹妹）于2014年1月15日汇入陈某（唐洪雨朋友）的银行账号10万元、于2014年7月14日汇入同一账号6万元、2014年8月4日汇入陈某的银行账号30万元；该银行卡于2014年8月4日转入30万元、同日被转走30万元；2014年10月14日，王某1用汇入陈某账号20万元等基本情况。
（4）扣押、发还清单和收条，证明2014年4月15日，王某1从柳州市公安局禁毒支队领回1块银色怀表和1块银色手表及16块黄金制品、1辆福特小车。2015年10月23日，唐洪雨的农业银行银联卡被扣押。
（5）调解协议和收条、刑事谅解书，证明2016年1月21日，在祁阳县公安局大村甸派出所的主持下，王某1与唐洪雨双方达成协议：由唐洪雨退还王某143万元，签字后再付5万元，加上已退还20万元，下欠18万元于2016年4月30日付清。到2016年1月21日止，唐洪雨退给王某124万元。
（6）工商登记、机动车和房屋等查询、嫌疑人信息登记表，分别证明被告人唐洪雨的身份及财产情况，其中唐洪雨在和平路134号开设湘洪家常菜馆和居住的房屋已经出售给他人，2011年10月8日因赌博被柳州市公安局抓获。
（7）协议，证明2014年8月3日，王某1与唐洪雨达成协议：一是唐洪雨通过关系将王某1丈夫段某11的刑期控制为10-15年；二是王某1根据法院宣判的刑期支付唐洪雨一定的报酬，报酬标准为10年70万、15年60万、20年50万；三是宣判前王某1付30万元订金，宣判后根据段某11的刑期遵照协议的第二条兑现尾款；四是宣判结果没有达到第二条的效果，唐洪雨承诺无条件全额退还30万元订金。
（8）刑事案件辩护委托协议及缴款发票，证明王某1为段某11花3.3万元（含交通通讯费3000元）委托北京宝麒律师事务所律师张某担任辩护人。
（9）收条、借条，证明唐洪雨收到王某120万元，2015年7月15日，唐洪雨出具一份借王某145万元的借条，此款于2015年8月16日还清，原借王某120万元的收条作废。
（10）户籍证明，证明唐洪雨的出生年月日等基本情况。
（11）违法犯罪信息表，证明段某11制造毒品的基本情况。
（12）被害人王某1陈述，证明2013年12月5日，丈夫段广文因贩卖毒品被柳州市公安局刑事拘留并扣押1辆小车、700多克黄金和1个银怀表，她们一家很着急，到处找人帮忙，通过朋友曾某1认识唐洪雨，同月11日，在曾某1的陪同下，她和婆婆张顺田在柳州找到唐洪雨（在柳州市柳南区和平路开湘洪菜馆），要唐洪雨帮忙找关系：一是把扣押的东西拿出来，二是想办法对段某11从轻判决。唐洪雨讲段某11的案子很大，在电视台都又报道，然后介绍律师给他们认识。张律师听完案情介绍以后，讲先了解一下案情。经商议，她花3.3万元请这个张律师打官司。回到菜馆以后，谈及被扣押的东西，唐洪雨答应帮忙试一试，可以找政法系统的领导想办法，要她们回去等消息。2014年1月份，曾某1转告她，唐洪雨可以想办法拿出被扣押的黄金，先付10万元去“打点”关系。1月15日，她安排段某3通过银行转账10万元至陈某账户上。10多天以后，唐洪雨通知她们去柳州领东西，她和妹夫领回700多克黄金和1块银表。唐洪雨提出拿些黄金给“打点关系”的领导玩，过了几天，她拿了1块价值2.8万元重100克的黄金制品给唐洪雨。7月份，唐洪雨打电话告诉她福特小车可以领回，先转账8万元。她讲只有6万元，唐洪雨同意，她安排段某3转账6万至陈某帐上。又过了一段时间，她和段某11表妹（车主）把小车领回来。之后，她们又多次去柳州找唐洪雨。2014年8月2日，唐洪雨打电话告诉她，段某11的案子可以定性，要她付相应的酬劳。次日，在曾某1的见证下，她与唐洪雨在柳州市唐洪雨的湘洪菜馆签订书面协议，约定：唐洪雨帮段某11的忙，段某11的刑期在10-15年，她付70-50万的酬金，先付订金30万元。8月4日，妹妹段某3通过银行转账30万元至唐洪雨的女友陈某（系唐洪雨指定）账号。10月13日，唐洪雨回到祁阳，要她再付20万元。14日，她汇了20万元到唐洪雨的指定账户（系陈某的），唐洪雨当即写了1张收条，没有落款日期。12月底，她从朋友那里得知段某11被判无期徒刑。唐洪雨要她帮段某11上诉，在上诉期间，他会帮忙，会改有期徒刑。她从衡阳请了1个律师为丈夫上诉，唐洪雨表态会找领导办好此事。2015年5月21日，她从朋友处得知段某11二审维持原判，又电话告诉唐洪雨。唐洪雨对此不知情。她认为唐洪雨没有帮丈夫的忙，要唐洪雨退50万元，唐洪雨答应退，但一直未兑现，后又谎称那个领导已经出事。2015年7月份，她和婆婆一起去柳州找唐洪雨，在柳州等了唐洪雨7-8天，唐洪雨保证在2015年8月16日前退45万元并写了1张借条给她。她们回祁阳，此后，唐洪雨的电话打不通、人也没有音讯。到2016年7月12日止，唐洪雨尚有19万元没有退还给她。
（13）证人曾某1证言，证明2013年12月5日，朋友段某11毒品案被抓，他和段某11的家人都很着急，通过朋友他陪王某1找到在柳州做生意的唐洪雨，为段某11判刑找关系和从轻判处，唐洪雨以帮段某11找关系协调减刑为由骗取王某150万元，其证言证明的详细经过与被害人王某1的陈述基本一致。
（14）证人曾某2证言，证明儿子曾某1朋友段某11被抓，他们父子陪同段某11妻子王某1及其家人一起开车去柳州。在唐洪雨开设的湘洪菜馆找到唐洪雨，他介绍双方认识，第二天就回去了。2015年，听说段某11被判刑，唐洪雨没有帮忙，王某1汇了几十万给唐洪雨。后来，双方商量退钱，先讲45万，后又讲40万元，但一直没有退。
（15）柳州市中级人民法院（2014）柳市刑一初字第48号刑事判决书，证明段广文因犯制造毒品罪于2014年12月2日被柳州市中级人民法院判处无期徒刑。
（16）被告人唐洪雨对起诉书指控的基本事实供认不讳，辩解他为段某11的事情，王某1付64万元给她和1块100克左右的黄金制品，其中14万元和黄金制品是感谢费；另外50万元，他帮王某1请黄律师垫付5.6万元，王某1等人来柳州办事吃喝住行垫付5万元，打牌输掉部分、还部分其他人的债务。
本院依职权调取下列证据：
（1）被害人王某1陈述，证明段某11因制造毒品一案于2015年12月被抓后，她多次单独或与亲友一起到柳州找唐洪雨，要求唐洪雨帮忙，唐洪雨为此垫付部分住宿和吃饭的费用，到目前为止，唐洪雨尚有19万元未退还。
（2）证人曾某1、欧某21、晏某、周某证言，证明唐洪雨在柳州市交友很广，经常请朋友吃饭、招待朋友，承担朋友的吃住费用。其中曾某1、欧某21还证明唐洪雨为王某1在柳州的吃住垫付部分费用。
（3）二审刑事裁定书和柳州市第一看守所的证明，证明段某11二审维持一审判决，被判处无期徒刑，段某11在被关押期间，王某1等人去看望过段某11。
上述证据相吻合，证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链。证据均经庭审质证、查证属实。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
刑事调解笔录、银行转账凭条和刑事谅解书各一份，证明唐洪雨的亲属唐某代唐洪雨退12万元给王某1，尚余7万元保证在2018年6月1日偿还。此退赔行为，取得被害人王某1谅解。
本院认为，被告人唐洪雨以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成了诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐洪雨及其辩护人认为，被告人唐洪雨与被害人王某1之间形成委托关系，没有非法占有的主观故意，受民法的调整，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人唐洪雨与辩护人王某1之间签订的协议，双方约定的内容是非法的，且被告人唐洪雨没有为被害人王某1丈夫的事情帮忙，将王某1支付的大部分资金用于个人日常开支或偿还其他债务，被告人唐洪雨在承诺退款后，与他人失去联系且转移资产，以此达到非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其辩解意见，本院不予采纳。辩护人又辩解起诉书指控唐洪雨诈骗数额50万元的证据不足，经查，被害人王某1通过银行转账给被告人唐洪雨50万元的事实清楚，被告人唐洪雨确实为王某1在柳州提供部分食宿费用，应当予以扣减，另外双方在退款中约定唐洪雨退43万元，是被害人王某1对被告人唐洪雨开支的一种认可，因此，辩护人的意见与客观事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人唐洪雨归案后如实供述案发经过，应当认定为坦白，可以对其酌情从轻处罚。被告人唐洪雨的行为与其他的诈骗行为有一定区别，所诈骗的现金绝大部分已经退还给被害人王某1，取得了被害人王某1的谅解。被告人唐洪雨的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，经司法局调查评估，建议适用社区矫正。本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人唐洪雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 汤晶林
审 判 员 欧 娅
人民陪审员 彭扬帆
二〇一七年六月二十六日
代理书记员 蒋 琼
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。