广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终1632号
上诉人（原审原告）：深圳市XX餐饮管理有限公司。
法定代表人：陈某青。
委托诉讼代理人：郑某军，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某珠，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：XX中学。
法定代表人：朱某某。
委托诉讼代理人：欧某初，男，系学校工作人员（法律顾问）。
委托诉讼代理人：黄某燕，广东XX律师事务所律师。
上诉人深圳市XX餐饮管理有限公司（以下简称XX公司）及上诉人XX中学服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第7562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判XX中学向XX公司支付1C卡收款差额2146991元及经营书店损失168563.47元，以上费用合计2315554.47元；三、由XX中学承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于XX公司与深圳市X宁餐饮管理有限公司（以下称X宁公司）之间既无承继关系也无债权债务转让的认定不正确。根据一审法院已认定的事实，X宁公司与XX中学先后签订合同期限为2008年8月1日至2009年7月31日、2009年8月1日至2010年7月31日的《XX中学校本部食堂委托管理合同》，最后一份合同到期后一直按原合同继续履行直至2013年5月9日X宁公司注销，也即2010年7月31日至2013年5月9日X宁公司与XX中学之间形成事实合同关系。自2013年5月10日起，XX公司代替X宁公司向XX中学提供同样的餐饮服务，双方亦形成事实合同关系。根据《中华人民共和国合同法》之规定，XX公司与XX中学间的事实合同实际上是对X宁公司与XX中学之间合同的概括承受，且满足合同承受的生效要件：第一，存在有效的合同。X宁公司与XX中学之间的合同关系合法有效。第二，涉及承受的合同为双务合同。本案涉及的委托服务合同XX公司和XX中学分别享有收取报酬和享受服务的权利，分别承担提供服务和支付报酬的义务，是当然的双务合同。第三，原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。本案中X宁公司、XX公司与XX中学虽未就合同承受签订书面协议，但在X宁公司注销前XX公司向XX中学做过明确告知。实际上，X宁公司与XX公司为同一实际控制人所控制，且自X宁公司注销后，XX公司依据原合同忠实履行了全部义务，用实际行动承继了X宁公司的合同权利义务，XX中学从未表示反对和异议，应认定XX中学已认可了合同的承受并实际履行了合同。二、XX中学应向XX公司支付1C卡收款差额2146991元和赔偿XX公司经营XX中学书屋的损失168563.47元。根据一审法院委托会计师事务所做出的账目审计，XX中学自2010年10月至2015年7月应向XX公司支付的1C卡收款差额及经营XX中学书屋的损失金额合计为2315554.47元。
XX中学辩称，一、上诉状所诉XX公司代替X宁公司向XX中学提供同样的餐饮服务，对该情况XX中学不予认可，XX公司从未以任何形式提出与XX中学订立服务合同关系，实际上也没有以XX公司的名义为XX中学提供过任何服务，双方未形成任何事实合同关系，更没有概括承受X宁公司任何权利义务，对该事实在由薛某某于2015年9月11日出具的请款申请中明确，该请款内容是以X宁公司的名义进行请款要求退回保证金，因此自始至终与XX中学成立合同关系的并且经XX中学确认同意的只有X宁公司。二、XX公司所述X宁公司注销前，XX公司向XX中学做过明确告知，对该情况不予认可，XX公司没有任何证据证明有向XX中学做过明确告知，X宁公司已经注销，薛某某做的请款申请书也可以相互印证，一直到2015年9月11日XX中学才知道X宁公司已经注销，而在此过程谢某某也从未告知任何关于XX公司的事情，谢某某也没有获得任何权限代表XX中学与XX公司订立任何合同。因此，依据合同相对性原则，XX公司并非合同的一方当事人，无权提起本次诉讼。三、本案双方所提交的证据以及这七年来的交易习惯足以证明，对IC卡的对数表就是双方的收款依据，这七年来，X宁公司及薛某某没有要求XX中学支付过任何款项，更不愿意从XX中学撤回该食堂经营，在XX中学要求其撤回的情况下，才提起本次诉讼，该情况也相互印证了XX中学没有拖欠X宁公司或运营方任何款项，该交易习惯符合双方即XX中学和X宁公司之间的公平的交易习惯。
XX中学上诉请求：一、将本案发回重审；二、若不发回重审，驳回XX公司一审的全部诉讼请求；三、XX公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序严重违法，没有对诉讼主体认定的程序问题进行裁判而直接进入实体判决，有违程序公正，导致XX中学无法正常举证。XX公司不是本案适格原告主体，XX中学一再主张先进行诉讼主体资格认定，再进入实体判决。但一审法院置之不理，直到一审判决结束，XX中学才知道程序主张不被支持。XX中学从来没有与XX公司形成任何法律关系以及事实合同关系。XX公司代表人或代理人从未出现过，更无从管理运营食堂。XX公司没有履行任何合同义务，如缴纳押金20万元和按月缴纳租金，双方不可能形成事实合同关系。XX中学食堂一直由薛某某实际控制的X宁公司管理。直到2015年9月薛某某申请退回押金20万元，XX中学才正式解除与X宁公司的合同。双方在合同履行阶段没有任何其他第三方，更无法证明XX公司存在其中。一审认定XX中学与XX公司存在事实合同关系，没有任何证据支持，诉讼主体认定错误。二、即使本案未发回重审，也应当驳回XX公司的全部诉讼请求。1.XX中学与X宁公司的实际控制人薛某某、陈某夫妇已经结算完毕。《1C卡读数抄数对数表》实质为结算（包括支付）凭证，这是多年合作的唯一的结算与支付证明，足以采信。一审判决对《1C卡读数抄数对数表》的证明内容，认定错误。2.谢某某为XX中学派驻食堂经营方的劳务工，本案就食堂经营的收款、结算等内部财务问题的事实，其举证责任应当由XX公司承担。一审判决对举证责任分配错误。XX中学在二审法庭调查程序中补充如下上诉理由：一、就XX中学与XX公司没有形成事实合同关系问题，补充以下内容：1.双方从未以书面形式或口头形式订立合同；2.XX中学根本不知道XX公司的存在；3.在XX中学不知道XX公司是存在的公司的情况下，根本不可能产生与XX公司订立合同的意愿；4.没有任何证据能够证明XX中学与XX公司就食堂经营管理事宜及IC卡结算事宜达成一致的意思表示。同时，谢某某是XX中学无偿派驻到X宁公司的，谢某某的权限仅仅限于处理X宁公司的事务。二、一直以来XX中学只与X宁公司成立服务合同关系，合同的相对方只是XX中学与X宁公司，并非XX公司，依据合同的相对性原则，XX公司无权要求XX中学支付任何款项。三、XX公司是在XX中学要求X宁公司撤离的情况下，才提起本次诉讼。一审法院以XX中学无法提供付款凭证为由，认定该《IC卡读数、抄数对数表》不能作为收款收据背离了合同双方七年的结算习惯。四、XX公司无权提起本次诉讼，无权要求XX中学支付任何款项，本案一审法院对案件基本事实认定不清，请求发回重审。
XX公司辩称，一、XX中学所述不知道XX公司的存在系虚假陈述，通过XX公司在一审提交的XX中学处理食堂的相关函件以及XX公司自2013年至2015年收取多笔XX中学食堂服务款项，可知XX中学知道与其建立合同关系的就是XX公司。二、谢某某系XX中学派驻到X宁公司这一说法系虚假陈述，XX公司一审提交的证据5、6可以证明谢某某系XX中学财务工作人员，其所作的对账、签字行为的法律后果应由XX中学承担。三、XX中学与X宁公司以《IC卡读数、抄数对数表》作为付款的依据，这一结算方式XX公司认可，但是该对数表仅能证明双方已确认该付款的金额，并不代表XX中学已经如实支付，且双方的交易习惯为次月对上月的IC卡数据进行核对，确认后再由XX中学财务不定期付款，即先消费后对账，最后再付款。XX公司在一审主张的IC卡收款差额214万余元，正是发生在自2014年9月份至2015年7月份这一期间的IC卡刷卡数据，XX中学理应向XX公司履行付款的义务。
XX公司向一审法院起诉请求：一、XX中学向XX公司结算1C卡收款的差额2091053元（自2010年10月至2015年7月止）；二、XX中学赔偿XX公司经营XX中学书屋损失168394元；三、本案诉讼费由XX中学承担。审理过程中，XX公司将诉讼请求第一项的金额变更为2146991元，将诉讼请求第二项的金额变更为168563.47元。
一审法院查明并认为：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于XX公司提交的账目该院委托进行了审计。该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、XX公司、XX中学双方是否存在合同关系。根据工商登记资料，X宁公司已于2013年5月9日注销，自该日起该主体灭失，因此之后向XX中学提供服务的不可能是X宁公司，XX中学亦不可能再向X宁公司付款。我国合同法规定，当事人签订合同有书面形式、口头形式和其他形式，XX公司、XX中学之间虽未签订合同，但XX公司提交的员工身份证、劳动合同、社保单等证据可以证明，原X宁公司员工在该公司注销后到XX公司工作，工作地点一直在XX中学处，且XX公司提交的授权委托书（2013年10月21日），证明XX公司授权薛某某处理XX中学校本部食堂、便利店营业额的结算事宜，XX中学负责结算的人员谢某某予以确认，故可以认定XX公司向XX中学提供服务，提供服务的起始日期为2013年5月10日，双方形成事实合同关系，XX中学应向XX公司支付费用。至于XX中学认为XX公司从未向其交过管理费等费用，XX中学可另循法律途径解决。二、XX公司是否承继了或受让了X宁公司的债权债务。XX公司主张其与X宁公司之间是承继关系，在X宁公司注销后继续向XX中学履行原合同义务。该院认为，根据我国公司法的规定，公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，因此公司间债权债务的承继关系存在于公司合并或分立时。而XX公司与X宁公司显然并非公司合并或分立的关系，因此XX公司与XX中学不存在承继关系。XX公司称其实际控制人薛某某就是X宁公司的法定代表人，XX中学曾多次向XX公司的账户转账以及XX中学的文件抬头是XX公司的名称，以此证明X宁公司及XX中学均同意XX公司代替X宁公司继续履行与XX中学的合同。该院认为，XX公司与X宁公司均是有限责任公司，是独立经营独立承担责任的不同主体，二公司的股东均不相同（XX公司的股东是刘某东、陈某青；X宁公司的股东是薛某某、陈某），即使XX公司的实际控制人与X宁公司的法定代表人一致，也不足以证明XX公司受让了X宁公司的权利义务，何况庭审中XX公司多次表示其和X宁公司不存在债权债务的转让。由于XX公司与X宁公司既无承继关系又无债权债务转让，因此即使XX中学与注销前的X宁公司存在债务关系，但对该部分债务XX公司并无权利进行主张。三、XX中学应支付XX公司的金额。对于XX公司经营书屋的损失168563.47元，XX中学无异议，该院予以支持。对于经营食堂、便利店的未结款项，XX公司主张2010年10月至2015年7月的差额是2146991元，XX中学认为是《XX中学2013年10月-2015年7月本部老食堂、便利店收入汇总表》中的差额12065.64元，其他账目已结清，并认为谢某某与XX公司是内部用工问题，XX中学已向XX公司支付款项的举证责任在XX公司。该院认为，谢某某是XX中学的财务人员，其职责范围有IC卡的发放、充值、授权；IC卡机消费数据的采集，定时与食堂、洗衣房、便利店等结算当天的消费款等，因此谢某某是代表XX中学与XX公司进行结算，并非XX中学所称是XX公司内部用工问题，因此XX中学向XX公司支付款项的举证责任在XX中学。XX中学称《IC卡读数、抄数对数表》实际就是收款收据，该院认为，该表的栏目中虽然有“付款人签名”栏、“收款人签名”栏，但是，首先该表的名称为对数表，从字面理解应是核对数据；而且表中数据皆非整数，部分表中金额多达几十万，但XX中学并未提供付款凭证，而XX公司提交的收据和转款记录均是整数，因此该表不能作为收款收据。《XX中学2013年10月份至2015年7月份本部老食堂、便利店营业收入汇总表》是XX公司、XX中学双方对电脑读数与卡机读数进行核对，并非对双方款项的结算表。因XX公司向XX中学提供服务的日期为2013年5月10日，XX公司与X宁公司既无承继关系又无债权转让关系，故XX中学应支付的费用应从该日起算。审理过程中，该院委托XX会计师事务所有限公司深圳分所对XX公司提交的涉案账目进行了审计，XX中学认为审计材料不完整，进而不认可审计报告，并申请对XX公司进行全部账目的审计。该院认为，如前所述，XX中学就支付款项的金额负有举证责任，XX公司已提交了涉案账目而XX中学又无证据证明涉案账目不完整，而且整个公司账目应该会涉及XX公司的商业秘密，故对XX中学的申请该院不予准许，并对XX会计师事务所有限公司深圳分所的审计报告予以采信。根据审计报告和XX公司提交的IC卡读数对数表，2013年5月10日-2013年12月31日食堂IC卡实抄金额为2823828.02元，书店、超市IC卡实抄金额为1127210.88元；2014年学生厅、教师厅IC卡实抄金额为5401500.90元，2015年学生厅、教师厅IC卡实抄金额为1911385.10元，以上XX公司在XX中学处的营业收入共计11263834.90元。根据审计报告，2013年5月10日-2013年12月31日XX中学已支付款项为3507455元，2014年为4668000元，2015年为2118000元，以上共计10293455元。上述XX公司的营业收入与收到款项的差额为970379.90元，XX中学应向XX公司支付该差额。综上，XX中学应向XX公司支付书屋、食堂、超市的款项共计1138943.37元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：XX中学于判决生效之日起十日内向XX公司支付1138943.37元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26078元，由XX公司承担15125.24元，XX中学承担10952.76元；审计费用38000元，由XX公司承担22040元，XX中学承担15960元。
二审中，XX公司未向本院提交新证据。XX中学向本院提交了X宁公司的法定代表人薛某某于2015年9月11日向其提交的《请款申请》，用以证明涉案合同的相对方为X宁公司而非XX公司，且XX中学直至该日方知道X宁公司已被注销。XX公司对该证据的关联性不予认可。本院认为，该《请款申请》系由薛某某单方出具，无法证明XX中学所主张的待证事实，该证据缺乏关联性，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院查明：XX中学与X宁公司签订的《XX中学校本部师生食堂经营管理合同书》、《XX中学校本部食堂委托管理合同》均载明：“甲方（XX中学）无偿派驻一名管理员和提供IC卡收款管理系统，并负责结算业务。”XX中学在二审法庭调查程序中确认，该管理员是谢某某，系XX中学的工作人员。
本院再查明：XX公司向一审法院提交了XX中学于2015年7月14日出具的《关于老食堂拆迁后学校老食堂的后续处理函》，该函显示发往“XX公司”，载明“感谢贵公司多年对XX中学的用心、安全的餐饮服务……贵公司现在没有和学校签订任何正式承包合同……不再和本部老食堂经营商XX公司进行食堂承包的相关事宜……”XX公司向一审法院提交了XX中学于2015年7月30日作出的《关于XX中学老饭堂拆迁前相关问题最终协调专题会议记录》，载明“针对2015.7.17XX中学老饭堂经营商XX膳食方提出的关于拆迁前需学校协助处理的问题……达成如下协议：……关于IC卡营业额结算问题，需IC卡充值室负责人谢某某老师、财务及IC卡公司共同处理：由办公室值班文员拟稿书面公函，约XX膳食负责人至学校核对账目……”XX中学对上述证据的真实性予以认可。
本院还查明：X宁公司的法定代表人、XX公司于一审庭审和二审法庭调查程序中自认的实际控制人薛某某在一审法院作出的调查笔录中陈述：“2008年和2009年（X宁公司）注销之前我们的账目都是清楚的，从2013年5月9日之后XX中学才欠我们款……”
本院认为，关于XX中学与XX公司是否存在涉案合同关系的问题，虽然双方当事人并未以书面形式订立合同，但XX公司提交的员工身份证、劳动合同、社保单等证据可以证明原X宁公司的员工在X宁公司注销后到XX公司工作，工作地点在XX中学；XX中学承认由薛某某所率的服务团队一直为其提供餐饮等服务，而薛某某系XX公司的实际控制人；XX中学出具的《关于老食堂拆迁后学校老食堂的后续处理函》显示该函发往“XX公司”，载明“感谢贵公司多年对XX中学的用心、安全的餐饮服务……贵公司现在没有和学校签订任何正式承包合同……不再和本部老食堂经营商XX公司进行食堂承包的相关事宜……”XX中学作出的《关于XX中学老饭堂拆迁前相关问题最终协调专题会议记录》载明“针对2015.7.17XX中学老饭堂经营商XX膳食方提出的关于拆迁前需学校协助处理的问题……达成如下协议……”表明XX中学对XX公司向其提供涉案服务是知情并认可的，XX中学在其上诉状和庭审中均反复主张其对XX公司向其提供服务的情况并不知情，明显有悖上述证据所反映的事实，而XX中学于二审法庭调查程序中仍坚持对此作出“XX中学不知道XX公司的存在，由于XX公司和X宁公司名称相近，故相关操作人员没搞清楚”的解释，近乎荒谬，严重违反诉讼诚信原则，极其不符XX中学作为知名学校本应树立和维系的社会形象，本院在此予以谴责。综合上述证据和法律事实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条的规定，一审法院认定XX中学和XX公司存在涉案合同关系正确。
由于XX公司与X宁公司并无公司合并或分立关系，两者均为有限责任公司，系独立法人，亦无证据证明两公司之间存在相关债权债务转让关系，且X宁公司的法定代表人、XX公司自认的实际控制人薛某某在一审法院作出的调查笔录中陈述：“2008年和2009年（X宁公司）注销之前我们的账目都是清楚的，从2013年5月9日之后XX中学才欠我们款……”而X宁公司于该日注销，故XX公司要求XX中学向其支付拖欠X宁公司款项的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于XX中学应付款项金额的问题，XX中学主张其提交的《IC卡读数、抄数对数表》系支付凭证，其已足额支付相关款项，XX公司对此不予认可。该表名为“对数表”，从字面理解该表系对账单而非支付凭证，XX中学并未提交证据证明其已足额支付相应款项，应当承担举证不能的不利后果，且XX中学于2015年7月30日作出的《关于XX中学老饭堂拆迁前相关问题最终协调专题会议记录》载明“……关于IC卡营业额结算问题，需IC卡充值室负责人谢某某老师、财务及IC卡公司共同处理：由办公室值班文员拟稿书面公函，约XX膳食负责人至学校核对账目……”可见至少直至2015年7月30日，双方当事人尚未就IC卡营业额的相应账目达成一致意见，XX中学也未提交证据证明在该日后双方当事人就应付款项问题协商一致并支付完毕，故XX中学关于其已足额支付相应款项的主张缺乏事实依据，本院不予支持。XX中学还于二审法庭调查程序中主张其不介入食堂运营方的管理和费用收取工作，故XX中学无须向食堂运营方支付涉案款项。但是，该主张与涉案合同所约定的“甲方（XX中学）无偿派驻一名管理员和提供IC卡收款管理系统，并负责结算业务”的内容以及XX中学作出的《关于XX中学老饭堂拆迁前相关问题最终协调专题会议记录》所载明的“……关于IC卡营业额结算问题，需IC卡充值室负责人谢某某老师、财务及IC卡公司共同处理：由办公室值班文员拟稿书面公函，约XX膳食负责人至学校核对账目……”的内容相悖，本院不予采信。一审法院根据审计报告和上述对数表，认定XX中学的应付款项金额并无不当，XX公司关于调整认定XX中学应付款项的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
至于XX中学于二审法庭调查程序中当庭主张应当追加薛某某为本案第三人参加诉讼的问题，本案系合同纠纷，所涉相关合同当事人为XX中学、X宁公司、XX公司，薛某某虽然系X宁公司法定代表人和XX公司的实际控制人，但X宁公司、XX公司均为法人，与作为自然人的薛某某互为独立民事主体，独立承担民事法律责任，故薛某某既对于涉案诉讼标的无独立请求权，也与案件处理结果没有法律上的利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，XX中学要求追加薛某某为第三人参加诉讼的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，XX中学、XX公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费40374.5元（由深圳市XX餐饮管理有限公司预缴25324元，由XX中学预缴15050.5元），由深圳市XX餐饮管理有限公司负担25324元，由XX中学负担15050.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一八年三月二十六日
书记员 许蓓珣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。