辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽刑三终字第00095号
原公诉机关辽宁省大连市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐振平，男，汉族，1963年5月16日出生于辽宁省普兰店市，初中文化，农民，户籍地辽宁省瓦房店市。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。
辩护人尹革，辽宁亚太律师事务所律师。
原审被告人刘华，女，汉族，1965年10月11日出生于辽宁省瓦房店市，初中文化，农民，户籍地瓦房店市。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2014年3月7日被取保候审。
�宁省大连市中级人民法院审理大连市人民检察院指控被告人徐振平、刘华犯故意伤害罪一案，于2014年3月6日作出（2014）大刑一初字第14号刑事判决。宣判后，被告人刘华服判，被告人徐振平提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐振平、刘华夫妇与邻居金某甲（被害人，男，殁年79岁）因相邻土地纠纷多年不睦。2013年7月25日9时许，双方再次因上述原因发生矛盾，徐振平拨打110报警，民警出警后平息了此次纠纷。当日13时许，徐振平、刘华在院外纳凉时，金某甲持一木把四齿铁耙子追逐徐振平夫妇至二人位于辽宁省瓦房店市松树镇松树村金屯69号的家院内，随后双方发生厮打。在厮打中徐振平用马扎凳、玉米杆及夺过的耙子把等工具多次抽打金某甲头部、身体，刘华亦�马扎凳等工具击打金某甲的身体，并在金某甲倒地后用手按住金某甲的双腿不让其起身。当日20时许，金某甲因创伤失血性休克和／或颅脑损伤抢救无效死亡。案发后二被告人明知他人报案而在现场等待，后被公安人员抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人徐振平、刘华的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人徐振平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人刘华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人徐振平提出：1、其系防卫过当；2、被害人家属贻误治疗时机，被害人死亡属多因一果，量刑重。其辩护人亦提出相同辩护意见�，另提出本案系邻里纠纷引发、徐振平系自首，且已取得被害方谅解，被害人有过错。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人徐振平及原审被告人刘华的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、案件来源、警情记录表、受案登记表、抓捕经过及情况说明等证据证实本案来源、侦破过程及上诉人徐振平、原审被告人刘华的到案经过。
2、证人肖某甲（徐振平邻居）证言证实，徐振平家住在金某甲家东侧坡上，金某甲经常在两家间的土道东坡处挖沟，徐振平不让，两家因此曾争吵过。2013年7月25日13时30分许，我和徐振平、刘华在宋继连家后院看见金某甲在徐振平家南侧土道上刨沟。不一会儿，金某甲拿把四齿耙子过来，坐在距我们一两米远的墙头上，盯着徐振平、刘华。突然间，徐振平、刘华拿着马扎凳穿过菜园往家跑，金某甲拿耙子往徐振平家门前追。徐振平、�华冲进自家院子后，金某甲也拿着耙子追进去，接着我听到他们打在一起的声音。这时邻居潘某甲、杨某甲过来了，潘某甲用手机拨打110报警。
证人潘某甲、杨某甲、金某乙证言所证实内容与证人肖某甲证言相一致。
3、证人程某甲（徐振平邻居）证言证实，2013年7月25日13时30分许，我听杨某甲说徐振平、刘华两口子和金某甲在徐振平家打起来了。我到徐振平家后看见徐振平、刘华在徐家做酒的棚子里与金某甲厮打在一起，然后我就出来站在道边，潘某甲打110报警，我带警察到徐振平家时看见金某甲躺在徐家门口的菜地里，刘华用手摁着金某甲的腿。
4、证人金某丁（被害人次子）证言证实，2013年7月25日14时许，我和妻子陈某甲、儿子金某戊跑到徐振平家，看见我父亲浑身是血躺在徐家菜地里，刘华把着我父亲的腿，徐振平拿玉米杆往我父亲脸上一顿打。
证人陈某甲、金某戊证言所证实内容与证人金某丁证言相一致。
5、证人程某乙（徐振平邻居）证言证实，2013年7月25日13时30分许，我在家午睡时听见金某甲在徐振平家边骂人边呼救，随后听见徐振平老婆刘华喊报警。
证人于某甲证言证实，案发当天其看见金某甲躺在徐振平、刘华夫妇家中，头上、身上有血。
瓦房店市公安局（瓦）公（刑）勘（2013）631号现场勘验检查笔录证实，案发现场位于辽宁省瓦房店市松树镇松树村金屯69号徐振平家院内。
提取痕迹、物证登记表证实，公安人员在案发现场提取血迹四处、铁质四齿钉耙一个、马扎凳两个、铁皮缸盖一个、白衬衫一件、女式红外衣一件。
物证提取登记表证实，公安人员对被害人金某甲尸体进行解剖时提取其肌肉组织一份。
大连市公安司法鉴定中心（大）公（司）鉴（DNA）字（2013）196号DNA鉴定书证实，标记“门口小厦内地面血迹”、“小厦门口地面上血迹”、“院内水泥砖上血迹”、“院内菜地血迹”、“马扎凳上血迹”、“缸盖上血迹”的棉签表面粘有红褐色斑迹，白色衬衫衣襟右上部表面粘有红褐色斑迹，红色外衣左衣领部表面粘有红褐色斑迹，四齿钉耙把上粘有红褐色斑迹，均为人血，与金某甲肌肉，在检出的D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为1.2253×1021。
7、瓦房店市公安局刑事科学技术室（瓦）公（刑）鉴（法医）字（2013）58号法医学尸体检验鉴定书鉴定意见证实，金某甲因创伤失血性休克和／或颅脑损伤死亡，钝器打击可以形成。
8、人身检查笔录及伤情照片证实，案发后侦查人员对上诉人徐振平及原审被告人刘华身体进行了检查，发现徐振平右肘外侧皮下出血、右大拇指近节背侧划伤、鼻梁划伤、右大脚趾淤青；发现刘华左拇指近节背侧擦伤、�食指近节背侧皮下出血、左手腕桡侧皮下出血。
9、警情登记表证实，2013年7月25日9时53分，公安机关接上诉人徐振平电话报警称，当日9时50分，其与金某甲因土地问题发生争吵，民警出警并告知双方通过土地仲裁解决纠纷。
10、户籍证明证实上诉人徐振平、原审被告人刘华及被害人金某甲的身份情况。
11、上诉人徐振平供述，我家和金某甲家中间有条泄洪道，金某甲将靠近自家那面的泄洪道填土种地，把靠近我家这面挖深当泄洪道，两家因此经常闹矛盾。2013年7月25日9点多，金某甲又在挖我家这面的地，我报警，警察进行了调解。下午1点多，我和妻子刘华、邻居肖某甲在我家西侧等人打扑克时，听见金某甲又在刨沟。不一会儿，金某甲拿把四齿耙子过来，坐在离我不远的小墙上，朝我这面看。又过了两三分钟，金某甲拿耙子跑向我们，我和刘华见状拿起随身携�的马扎凳沿宋继连家菜园跑回家，金某甲沿大道追到我家门口，并用耙子打我和刘华，我俩边用马扎凳挡边往后退，其间耙子头被挡掉了，金某甲继续用耙子把打我俩，我俩就用马扎凳和金某甲对打，并用马扎凳将金某甲顶到塑料棚的酒缸边，我将金某甲手里的半截耙子把夺下后，朝他头上、身上一顿乱打，金某甲拿缸盖挡，刘华将缸盖夺下，接着我用耙子把将金某甲打倒，刘华摁着金某甲腿，我用耙子把继续打金某甲。我见金某甲出了不少血，就和刘华从塑料棚里退出来，随手将耙子把扔在地上，金某甲爬起来继续和我俩厮打，厮打中，我将金某甲摔倒在菜园边，刘华摁住金某甲双腿，我从地里拽起一根玉米杆，朝金某甲脸上又一顿打，这时金某甲二儿子金某丁和金某甲孙子来了，我就停手了。金某丁要把金某甲抬走，我没让，说要等警察来。我和刘华与金某甲厮打期间一直喊邻居报警。
指认现场笔录及照片证实，上诉人徐振平指认出瓦房店市松树镇松树村金屯69号其家院内即为其伙同刘华多次殴打被害人金某甲的地点。
12、原审被告人刘华供述亦证实了本案起因及其伙同上诉人徐振平共同伤害被害人金某甲的经过，具体内容与徐振平供述相一致。
指认现场笔录及照片证实，原审被告人刘华指认出瓦房店市松树镇松树村金屯69号其家院内即为其伙同徐振平多次殴打被害人金某甲的地点。
上述证据均经原审庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人徐振平及其辩护人所提“系防卫过当”的上诉理由及辩护意见，经查，公民享有防卫权，但需在合法条件下实施，本案虽系金某甲先持械追打徐振平、刘华而引发，但金某甲系年近耄耋的老人，徐振平在将金某甲的耙子挡断，并将金某甲手中的耙子把夺下，现实的不法侵害已经消失的情况下，又在刘华的帮助下，用耙子把、玉米杆等钝器多次将金某甲打倒，并致金某甲死亡，上述客观行为表明其此时主观上已没有防卫意图，故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；关于上诉人徐振平及其辩护人所提“被害人死亡属多因一果”的上诉理由及辩护意见，经查，金某甲死亡结果的发生与徐振平、刘华的加害行为有因果关系，且没有证据证实被害人死亡有其他因素介入，故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐振平及原审被告人刘华因邻里纠纷共同故意非法损害他人身体健康，二人的行为均已构成故意伤害罪。且致被害人金某甲死亡，应依法惩处。徐振平、刘华系共同犯罪，徐振平起主要作用，系主犯，刘华起次要和辅助作用，系从犯；案发当日，金某甲曾因邻里纠纷与徐振平、�华发生争执，后徐振平报警，公安人员出警平息了纠纷，而后金某甲又因此事持械追打徐、刘二人至二人家中，最终导致本案发生，故金某甲对案件引发有过错；徐振平、刘华明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述自己的罪行，系自首。关于辩护人所提本案系邻里纠纷引发、徐振平系自首，且已取得被害方谅解，被害人有过错的辩护意见及徐振平所提“量刑重”的上诉理由，经查，原判已综合上述法定量刑情节及赔偿被害方损失的情况，依法对徐振平从轻处罚，对其判处有期徒刑十一年，量刑适当，故该上诉理由本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款和第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审�定。
审 判 长 宋晓枫
代理审判员 牟 丹
代理审判员 李守文
二〇一四年五月十四日
书 记 员 王智勇