陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终19号上诉人（原审原告）：商洛仁爱妇科医院有限公司，住所地商洛市商州区。法定代表人：柯晓芳，系经理。委托诉讼代理人：王新芳、冯文清，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李娜，女，1984年4月18日出生，汉族，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。上诉人商洛仁爱妇科医院有限公司（以下简称：仁爱妇科医院）因与被上诉人李娜劳动争议纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人仁爱妇科医院上诉请求：1、撤销原审判决；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金3230.30元无事实依据，且不符合法律规定。原审查明的事实证明，是被上诉人离开上诉人单位，并非上诉人提出解除被上诉人与上诉人的劳动关系。而且被上诉人在工作期间，不服从上诉人对其工作岗位的调整，最终自行辞职离开上诉人。原审判决由上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金3230.30元，无事实依据，也无法律依据。原审将被上诉人与上诉人协商调整劳动岗位视为协商解除劳动合同属牵强附会，于法无据。请二审法院判决上诉人不予支付被上诉人经济补偿金。二、原审判决上诉人向被上诉人支付二倍工资的标准计算错误。上诉人给被上诉人每月所发的报酬中，包括考勤补贴、岗位补贴、加班补贴、值班补贴和话费补贴等。劳动合同法规定经济补偿金以解除劳动合同前12个月平均工资包括所有津补贴在内进行计算，但并未规定未签订劳动合同二倍工资也应该按照所有津补贴平均计算。上诉人认为即使判决支付未签订劳动合同的二倍工资，也只能依据被上诉人的基本工资进行计算。被上诉人月基本工资为1400元，到导医台后的基本工资为1200元，原审判决按照离职前月平均工资2953.53元计算无法律依据。三、原审判决由上诉人支付被上诉人失业保险金不符合法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金应符合的条件。被上诉人自愿中断就业，上诉人并未解除其劳动合同，且被上诉人自行解除劳动关系后，并未到有关部门进行失业登记，不符合领取失业保险金的条件，原审法院判决由上诉人向被上诉人支付失业保险金不符合法律规定。四、被上诉人已经补休，上诉人不应向其支付加班工资。上诉人虽规定每周休息1日，但职工有事请假可以补休。被上诉人已经通过补休轮休补休了每周加班日。在一审庭审中，上诉人出具了被上诉人自2016年12月3日至解除劳动关系之日请假轮休56.5天的条据，故上诉人不应支付加班工资。被上诉人李娜辩称，一、原审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金事实确凿，适用法律正确。双方协商变更岗位和工资，经过几次协商双方没有达成新的协议，上诉人以多发一个月基本工资的形式解除事实劳动关系，被上诉人拒绝接受网络部工作岗位和1200元月工资，形成解除劳动合同的事实。原审判决上诉人支付解除合同经济补偿金，事实清楚，适用法律正确。二、上诉人提出原审判决将其给被上诉人支付二倍工资的标准计算错误的观点不能成立。劳动合同法没有对工资内容和含义进行解释。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定了工资总额的组成。劳动部门颁发的相关规范性文件对工资做了全面的解释，劳动仲裁裁决和原审判决没有错误。三、上诉人提出原审判决令其支付被上诉人失业保险金不符合法律规定的观点错误。被上诉人现在的情况是孩子出生不到一个月，正在哺乳期和休产假的特殊时期，而且被上诉人在解除劳动合同前，因为怀孕、生孩子、休产假等法定事由中断就业，不是被上诉人愿意中断就业。四、上诉人提出被上诉人已经补休法定休息日，不应由其支付法定休息日加班工资的观点是错误的。上诉人的制度规定职工每月休息4天，劳动仲裁裁决和原审判决根据该制度认定被上诉人每周加班1天的事实，并据此裁判上诉人给被上诉人支付加班工资，事实清楚，适用法律正确。虽然上诉人提交了被上诉人的请假条，但请假条上注明是公休假、轮休假或者病假，法律没有规定法定休息日职工还必须向单位请假。因此，上诉人提出的理由没有事实根据。仁爱妇科医院向一审法院起诉请求：1、判令原告不给被告支付失业保险待遇2835元；2、判令原告不给被告支付未签订劳动合同的双倍工资计23100元；3、判令原告不给被告支付解除劳动合同经济补偿金4950元；4、判令原告不给被告缴纳2015年11月27日至2017年3月16日之间的养老保险费；5、判令原告不给被告支付休息日工资15778元。一审法院认定事实：被告李娜于2015年11月27日进入原告单位在治疗室从事护理工作。2017年1月份，被告发现自己怀孕后，以治疗室有短波、微波等辐射仪器为由要求调整工作岗位。2017年1月15日，原告将被告李娜调整到导医台工作，因该岗位基本工资低，被告认为自己有工作经验且职称高，原告又将被告调往医院留观室工作。2017年3月1日，原告新任领导周院长将被告调到输液室，在输液室被告因与同事产生矛盾，原告安排被告休假4天，随后，原告将被告安排到医院网络部，被告拒绝，要求回输液室，被原告拒绝后，被告于2017年3月16日离开原告单位。2017年3月20日，原告给其财务科下发商仁医（2017）12号文件，内容为：鉴于李娜同志岗位未定，该同志又在怀孕期间，为了方便其有足够时间考虑岗位去向之事，经院长办公会研究，给李娜同志发2017年4月份基本工资一月，其他事宜待4月底之前李娜来院上班后另行通知。2017年3月30日，被告到原告处向周院长询问其的岗位安排情况，当知道周院长仍将其安排在网络部后，被告表示不愿意去。原被告因岗位调整意见分歧，被告再未到原告单位上班。原告给被告发放3月份工资440元，并给被告多发了一个月即4月份工资1200元（按照网络部月基本工资）后，双方事实上解除了劳动关系。另查明：被告李娜2017年3月份前12个月的月平均工资为2953.53元。被告在岗期间原告没有为被告办理缴纳养老保险和失业保险，也没有与被告签订劳动合同。原告单位职工每天工作8小时，每月休息4天。2016年3月至2017年2月被告共领取加班补贴384.10元。2017年4月22日，被告向商州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月10日，商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2017）第4号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人失业保险待遇2835元；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资23100元；3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金4950元；4、被申请人以当年陕西省在岗职工平均工资为基数为申请人缴纳2015年11月27日至2017年3月16日之间的养老保险费，申请人个人应缴纳部分，由申请人承担，缴费利息由被申请人承担；5、被申请人支付申请人休息日工资15778元；6、驳回申请人其他申请请求。原告仁爱妇科医院不服该裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。被告李娜于2015年11月被聘任为原告单位工作人员，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方之间的权利义务应依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的规定执行。双方的争议焦点在于以下方面：一、原告是否属于违法解除与被告的劳动关系，应否支付经济补偿金、赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的的内容。第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：由下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告李娜发现自己怀孕后，以原科室有辐射仪器为由要求原告调整工作岗位，原告先后将被告调整到导医台、留观室、输液室，被告均以各种理由拒绝，2017年3月，原告将被告调整到网络部，被告又因其怀孕不适宜等原因拒绝，最终导致双方劳动关系解除。被告李娜怀孕属于事实，应按照《女职工劳动保护规定》，在单位工作过程中受到保护，但李娜拒绝到原告调整的岗位工作主要理由是该岗位有辐射仪器，但该理由并非“女职工在孕期禁忌从事的劳动范围”，不属于法律法规规定强制性调岗范围，李娜出于自身考虑要求原告调整工作岗位，原告也先后给李娜调整了几个岗位，且原告给被告多发了一个月的工资，让被告考虑其岗位去向，应属于双方协商的内容，现因协商未达成一致意见，致劳动合同解除，应认定属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，故原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款之规定向被告支付解除劳动合同的经济补偿，故对被告请求原告支付经济补偿金的请求予以支持。双方解除劳动合同，原告向被告支付经济补偿金，故被告从原告处多领取的一个月工资1200元，应抵作原告已支付的补偿金，应予扣除。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴和补贴等货币收入。被告李娜2017年3月份前12个月基本工资、考勤、岗位补贴等共计35442.30元，月平均工资为2953.53元。故原告应支付被告经济补偿金额为3230.30元。因双方解除劳动合同为协商解除，且被告在2017年3月前实际领取的月工资总额已经超过当地最低工资标准，故对被告要求原告支付解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。二、原告应否支付被告失业保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构办理社会保险登记。因此，用人单位应当向社会保险经办机构为已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务，因原告未给被告缴纳失业保险费，依照《陕西省实施办法》第十九条第四款之规定“由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。”被告在原告单位工作不满2年，依照《陕西省实施办法》第二十条、第二十二条之规定，失业保险金应按陕西省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发，领取期限为3个月。双方劳动关系解除时商洛市商州区最低工资标准为每月1260元，故原告应支付被告失业保险金为2835元。三、原告应否支付被告二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，被告于2015年11月27日入职原告单位，原告应于2015年12月26日之前与被告签订劳动合同，而原告未与被告签订，应承担相应的法律责任。依照上述规定，原告应支付被告从2015年12月27日至2016年11月26日未订立劳动合同的双倍工资，但应受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条仲裁时效一年的约束。被告于2017年4月申请仲裁，故对时效内的2016年5月至同年11月的双倍工资予以支持。原告离职前月平均工资为2953.53元，原告应支付被告7个月的双倍工资金额为20674.71元。四、原告应否支付被告休息日加班工资及被告降低工资标准造成的差额。原告制度规定职工每月休息4天，因此可以确认被告每周加班1天的事实，而原告无证据证明其安排补休，故对被告要求原告支付休息日加班工资的请求，予以支持。但应适用仲裁一般时效一年的规定，故对解除劳动关系前一年内的加班工资报酬予以支持，对超出时效部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。经计算，被告解除劳动关系前一年内的加班天数为52天，折算日工资标准为135.79元，原告应支付被告休息日工资报酬为14122.16元，因2016年3月至2017年2月被告已从原告处实际领取加班补贴384.10元，应予减除，原告实际应向被告再支付休息日加班工资13738.06元。被告怀孕后要求原告调整工作岗位属于劳动合同变更、协商的情形，并非法律强制性、保障性行为，应遵循岗位工资变更标准，故对被告要求原告支付其孕期降低工资标准造成的差额请求，不予支持。五、原告应否为被告缴纳养老保险费。被告要求原告为其缴纳养老保险费，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院案件受理范围，不予处理。综上所述，被告李娜请求由原告仁爱妇科医院支付经济补偿金、失业保险待遇、未签订劳动合同双倍工资、双休日加班工资，符合法律规定，应予支持。原告仁爱妇科医院请求判决不支付上述费用，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告李娜的其他请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《陕西省实施办法》第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、商洛仁爱妇科医院有限公司支付被告李娜解除劳动合同经济补偿金3230.30元、失业保险金2835元、未签订劳动合同双倍工资20674.71元、休息日加班工资13738.06元，合计40478.07元。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告商洛仁爱妇科医院有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未提供证据。二审查明的案件事实，与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿。2、上诉人是否应支付被上诉人二倍工资，及该工资的计算标准是什么。3、上诉人是否应支付被上诉人失业保险金。4、上诉人是否应支付被上诉人加班工资。1、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿。上诉人认为被上诉人不服从上诉人对其工作岗位的调整，自行辞职离开上诉人，并非上诉人提出解除与被上诉人的劳动关系。但上诉人应对被上诉人自动离职的事实负举证责任，不能举证证明的，由上诉人承担不利后果。因此，上诉人称被上诉人自动离职，缺乏证据证明，不予支持。上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿。2、上诉人是否应支付被上诉人二倍工资，及该工资的计算标准是什么。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人入职上诉人单位后，上诉人应与被上诉人签订书面劳动合同，但其未与被上诉人签订书面劳动合同，应向被上诉人每月支付二倍的工资。经审查，被上诉人的工资构成，符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》的相关规定及财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的相关规定，应纳入工资总额。因此，本案中应按被上诉人的全部工资构成的金额计算二倍工资，上诉人认为应按基本工资计算的观点无依据，不能成立。3、上诉人是否应支付被上诉人失业保险金。、根据《中华人民共和国社会保险法》《失业保险条例》等法律法规的规定，为劳动者办理失业保险是用人单位的义务。失业人员领取失业保险金的条件之一是，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年。但本案中上诉人未给被上诉人办理失业保险，因此被上诉人不符合领取失业保险金的条件。故上诉人应支付被上诉人的失业保险金。上诉人认为被上诉人自愿中断就业，缺乏证据证明，不予支持。4、上诉人是否应支付被上诉人加班工资。上诉人认为被上诉人已经通过补休轮休，补休了每周加班日，上诉人不应支付被上诉人的加班工资。但经本院审查，上诉人提供的《请假证明》载明的事由中无补休事由，且轮休指的是轮流休息，并不能证明上诉人安排被上诉人进行了补休。因此上诉人认为其不应向被上诉人支付加班工资的观点不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人商洛仁爱妇科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尤永刚审判员  卢洛军审判员  文改云二〇一八年三月二日书记员  宁 赟