四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终801号
上诉人（原审原告）：鲜建，男，生于1983年9月30日，汉族，高中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人（特别授权）：钟杰，四川玉宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴中万马汽车有限公司
法定代表人：李小蓉，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘波，重庆金状律师事务所律师。
上诉人鲜建因与上诉人巴中万马汽车有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲜建的上诉请求：1.撤销（2016）川1902民初3031号民事判决并改判；2.由被上诉人承担二审诉讼费。上诉人鲜建的上诉的理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人与被上诉人于2014年7月28日建立劳动关系后，被上诉人一直按照约定的月工资3200元向上诉人足额发放，而2015年8、9、10月的每月工资3080元，2015年11月至2016年8月，因被上诉人处于停产状态，经开区管委会预借应急周转金164.09万元给被上诉人，并按被上诉人提供的资金方案由巴中市公安局经济开发区分局向上诉人发放相关费用，这些费用并不是职工的基本工资，仅是基本生活保障工资或基本生活费。2016年8月25的“会议纪要”明确了被上诉人与上诉人之间的工资问题及支付方式，而上诉人并不是放假员工，2016年4月至8月在上诉人万马公司处工作，履行看护厂区、打扫卫生、保养及维护生产设备等工作，原审未查明被上诉人欠付工资的实际情况下，以没有约定和没有法律规定为由裁判被上诉人不应支付欠付工资是没有事实依据的，同时，依据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，还需加发相当于下欠工资报酬25%的经济补偿金。2.2016年8月25日，被上诉人决定经济性裁员，并于次日向上诉人出具了《解除劳动关系通知书》，解除了与被上诉人的劳动关系。按被上诉人解除劳动关系的方式，显然不符合经济性裁员的法律规定，系违法解除劳动关系，原审以被告出具的《解除劳动关系通知书》并不违反法律规定为由认定系合法解除明显错误。二、原审适用法律错误。1.未签订书面劳动合同的额外费用是二倍工资，支付二倍工资是违反劳动合同法的用人单位的法定义务。《劳动合同法实施条例》第34条明确了可以通过向劳动行政部门投诉，而由劳动行政部门责任用人单位支付。因此，原审认为上诉人主张的权利已过一年仲裁时效，缺乏法律依据。2.法律规定月平均工资标准应以实际应得工资报酬作为计算基础，而原审将上诉人近十个月的基本生活保障工资或基本生活费作为计算平均工资的基数明显错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，导致错误裁判，请求二审法院依法公正裁决。
上诉人巴中万马汽车有限公司答辩称：万马公司不存在拖欠劳动者工资以及违法解除劳动合同的相关情形，劳动者提出的请求缺乏事实及法律依据，且经济赔偿金与经济补偿金相互矛盾，应视为劳动者诉讼请求不明确，请求二审法院驳回其诉讼请求。
上诉人巴中万马汽车有限公司的上诉的请求：1.依法判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决超诉请，违背了民事诉讼处分原则。被上诉人在劳动仲裁程序及本案一审程序中均未提出请求上诉人额外支付一个月工资的主张，应视为其放弃了该项权利。原审判决第一项内容径行判令上诉人支付一个月工资，缺乏裁判依据，违背了民事诉讼法处分原则。二、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。1.上诉人对于解除与被上诉人间的劳动合同无任何过错，亦无任何违反劳动法律法规的行为，若判令上诉人承担经济补偿金对上诉人显失公平。2.被上诉人在一审中既提出合法解除劳动合同的经济补偿金，又提出违法解除劳动合同的经济赔偿金，上诉人认为被上诉人是基于两个完全不同且无法兼容的事实，提出根本对立的两项诉讼主张，此二项主张相互矛盾，均应被驳回。
上诉人鲜建答辩称：双倍工资我们认为是工资报酬，应当向劳动者支付，双倍赔偿我们认为万马公司是违法解除劳动合同，应当按照法律支付双倍赔偿金。
鲜建一审诉讼请求：1.依法撤销巴劳人仲案（2016）35号仲裁裁决书；2.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35200元；3.判令被告向原告支付拖欠工资11100元；4.判令被告向原告支付拖欠工资的经济补偿金2775元；5.判令被告向原告支付经济补偿金6400元；6.判令被告支付违法解除事实劳动关系赔偿金12800元；7.判令被告不交社会保险费；8.判令被告承担原告的交通费、误工费等共计10000.00元；9.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年7月28日招聘到被告万马公司上班，但双方未签订书面的劳动合同。被告公司一直未办理生产资质,2015年11月以后，被告公司处于停产状态。2015年8-10月，原告的月工资为3200元。2015年11月开始至2016年8月，被告利用职工应急周转金为原告发放1500元/月（2015年11月-2016年1月）、1380元/月（2016年2-3月）、2000元/月（4-8月）不等的工资。2016年8月25日，被告召集原告等召开职工大会，讨论裁员方案，其会议记录记载：2016年8月25日上午10：00，万马汽车公司负责人李小蓉召集万马在职职工召开职工大会，签到职工58人，经会议现场职工讨论决定，实施经济性裁员，自2016年8月31日截止，解除职工与万马汽车公司劳务关系，清算所有在册职工工资，协商综合性补偿方案，经协商会议内容如下：“一、工资问题：1.2015年11月份-2016年1月按表内工资补发。2.2016年2月份-2016年4月，放假期间的工资按1380元/月发放。3.2016年5月放假员工按照1380元发放致8月31日止。二、裁员赔偿：1.公司一次性综合补偿每位员工5000元。解除劳动关系后不得上诉，放弃争取本人相关合法权益。2.不同意综合性补偿方案的员工，可到巴中劳动仲裁委员长会申请劳动仲裁。三、支付方式：签完协议后支付部分所欠工资，余下工资由公司出具欠条，在2016年9月30日前支付完。四、离职人员的工作移交：离职人员需移交完与工作相关内容（包括资料，工具等）完毕。”原告不同意该方案，2016年8月26日，被告给原告出具《解除劳动关系通知书》，解除了与原告之间的劳动关系。2016年9月18日，原告向巴中市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求被告公司支付二倍工资、经济补偿、赔偿金、补交社会保险以及补发拖欠的工资。2016年10月20日，该仲裁委作出巴劳人仲案（2016）35号《仲裁裁决书》：1.被申请人巴中万马汽车有限公司支付申请人鲜建经济补偿4930元；2.被申请人巴中万马汽车有限公司为申请人鲜建补缴社会保险，时间从2014年7月28日至2016年8月26日止。缴费金额以社会保险经办机构按相关法律法规计算的数据为准；3.申请人鲜建与被申请人巴中万马汽车有限公司的劳动关系从2016年8月26日终止；4.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。
同时认定，原、被告解除劳动关系之前12个月平均工资是1971.67元[（3200元×2+1500元×3+1380元×2+2000×5）÷12]；2016年巴中市最低工资标准为每月1380元。
一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。本案争议的焦点：1.关于未订立劳动合同的双倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但原告于2014年7月28日到被告公司上班，双方未签订劳动合同，至2015年7月28日满一年被告公司仍未与原告签订劳动合同，原告从此时起应当知道其权利被侵害，其仲裁时效应当从2015年7月28日起计算一年即2016年7月28日止，原告于2016年9月18日才提出仲裁申请，已过仲裁时效，故原告要求被告支付未订立劳动合同的双倍工资差额的主张，本院不予支持。2.关于原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的问题。2015年11月开始由于被告公司处于停产状态，被告公司按照相关规定给原告计发最低生活费，且不低于巴中市最低工资标准，未违反法律规定。故原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的主张，本院不予支持。3.关于原告主张的经济补偿金问题。2015年11月以后，因被告公司一直未办理生产资质，从2015年11月以后，被告公司长期处于停产状态，经营情况发生变化。2016年8月25日，被告召开职工大会，讨论解除原、被告之间的劳动关系，协商综合性补偿方案。因原、被告未达成协议，被告于次日向原告出具了《解除劳动关系通知书》，被告之行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议。”之规定的情形，故被告解除与原告间的劳动关系符合法律规定。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，被告应向原告额外支付一个月的工资1971.67元。原告于2014年7月28日到被告公司上班，至2016年8月26日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告应当支付原告2.5个月的经济补偿金4929.18元（1971.67元/月×2.5个月）。4.关于原告主张被告违法解除劳动合同的赔偿金的问题。被告向原告出具的《解除劳动关系通知书》并不违反法律规定，故其主张本院不予支持。据此判决：一、被告巴中万马汽车有限公司在本判决书生效力后10日内支付原告鲜建一个月工资1971.67元；二、被告巴中万马汽车有限公司在本判决书生效后10日内支付原告鲜建经济补偿金4929.18元；三、驳回原告鲜建的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
另查明：上诉人万马公司的法定代表人李小蓉陈述2016年8月25日公司召开职工大会，是对公司员工进行经济性裁员，公司的技术骨干仍在公司工作。
本院认为：上诉人鲜建于2014年7月28日到上诉人巴中万马汽车有限公司上班，双方未签订劳动合同，至2015年7月28日满一年上诉人万马公司仍未与原告签订劳动合同，上诉人鲜建从此时起应当知道其权利被侵害，其仲裁时效应当从2015年7月28日起计算一年即2016年7月28日止，原告于2016年9月18日才提出仲裁申请，已过仲裁时效，故原审认为上诉人鲜建要求上诉人万马公司支付未订立劳动合同的双倍工资已过仲裁时效符合法律规定。上诉人鲜建认为上诉人万马公司拖欠工资，但上诉人万马公司从2015年11月开始就处于停产状态，上诉人鲜建也未在公司从事加工、生产等原岗位工作，故上诉人万马公司按照相关规定向上诉人鲜建计发最低生活费，是符合法律规定的。由于在上诉人万马公司停产后，上诉人鲜建从2016年4月回公司从事看守厂房、机器设备的工作，上诉人万马公司在此期间按月工资2000元计发工资符合客观实际和法律规定。上诉人万马公司认为是解除与上诉人鲜建双方的劳动合同，是因公司经营客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，可以单方面解除与劳动者之间劳动合同。但从上诉人万马公司的法定代表人李小蓉在二审中的陈述，并结合2016年8月25日上诉人万马公司召开职工大会，讨论决定经济性裁员方案。上诉人万马公司解除与上诉人鲜建等职工的劳动合同的程序，明显违反法律关于经济性裁员的强制性规定属于违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，原审认定的事实部分不清，适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3031号民事判决第三项，撤销第一项；
二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3031号民事判决的第二项，即“被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告鲜建经济补偿金4929.18元”为“上诉人巴中万马汽车有限公司在本判决书生效后十日内支付上诉人鲜建经济赔偿金9858.36元”。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费10.00元，由上诉人鲜建负担5.00元，上诉人巴中万马汽车有限公司负担5.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 梅
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一七年十一月七日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓