四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川14刑抗2号
抗诉机关四川省眉山市人民检察院。
原审被告人伍某，女，1962年9月2日出生，四川省眉山市东坡区人，汉族，大专文化，中共党员，案发前系眉山交通技工学校财务科科长，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年7月8日被取保候审。现由四川省眉山市东坡区司法局对其实行社区矫正。
辩护人黄新强，四川达宽律师事务所律师。
四川省眉山市东坡区人民检察院指控被告人伍某犯挪用公款罪一案，四川省眉山市东坡区人民法院于2016年9月21日作出（2016）川1402刑初429号刑事判决。上述判决发生法律效力后，四川省眉山市人民检察院于2016年11月15日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院检察员张燕翔出庭履行职务。原审被告人伍某及其辩护人黄新强到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省眉山市东坡区人民法院判决认定，2014年6月至2016年4月，被告人伍某在担任眉山交通技工学校财务科科长期间，安排财务科出纳王某将眉山交通技工学校各分校上缴的本应存入学校财政对公帐户的357万余元管理费、IC卡培训费和运营车辆从业资格培训费存入王某的三张私人银行帐户上。后伍某通过转账的方式将其中114万元存入户名为“周某”的建设银行帐户用于个人炒股，通过现金支取方式将其中43万元陆续存入户名为“周某”的工商银行帐户用于个人炒股。2016年4月至5月，因怕事情败露，被告人伍某将挪用的157万元公款全部退还至单位帐户。2016年7月4日，被告人伍某经电话通知到检察机关接受调查，到案后如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书，证人王某、何某某、周某某、周某的证言，缴款书，银行交易明细，存取款凭单，说明，聘用合同书，聘任文件，干部任免审批表，情况说明，到案经过，被告人伍某的户籍信息及供述。
原判认为，被告人伍某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。被告人伍某犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。本案挪用款项在案发前已全部归还，对被告人伍某可以从轻处罚。综合被告人伍某的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，决定对被告人伍某从轻处罚并宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款及《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定作出判决：被告人伍某犯挪用公款罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
检察机关的抗诉意见是：被告人伍某挪用公款进行营利活动的数额高达157万元，远远超出“数额较大”5万元的起刑标准，同时接近“情节严重”的标准；被告人伍某系2016年7月4日侦查人员电话通知到案后如实供述，虽然属于自首，但在量刑时应当与在侦查机关未介入时主动投案的有所区别；虽然被告人伍某在案发前将挪用款项已全部归还，但是其是因为审计部门的介入担心事情败露才将挪用的公款予以归还，在量刑时应当与无介入因素情形下于案发前主动退还的有所区分。一审对伍某判处拘役五个月，缓刑十个月属于量刑畸轻，应当依法纠正。
原审被告人伍某无辩解意见。
其辩护人的辩护意见是：1、抗诉书称挪用157万元“接近情节严重”，该表述不严谨；伍某在侦查机关未介入前就向眉山市纪委投案自首了；伍某不是因为审计原因而受到影响的被动退款。眉山市人民检察院的抗诉理由不符合本案的案件事实，不能成立。2、本案不存在量刑畸轻。3、法律的目的是保护和恢复所被侵害的法益，不应该创造新的伤害。伍某明年就该退休，若改判有期徒刑以上刑罚必将让伍某被开除公职，丢掉工作并失去养老保障。未来伍某就可能成为一名上访者、缠访户。原判事实清楚，证据确实充分，不存在畸轻的问题，请求依法驳回抗诉，维持原判。
辩护人当庭举证：眉山市审计局眉市审通[2016]7号审计通知书（复印件），系眉山市审计局对眉山市地方税务局2015年预算执行及税收征管情况进行审计的通知，载明：我局决定成立审计组，自2016年3月21日起，对你单位2015年预算执行及税收征管情况进行送达审计，并对所辖6区县部分税收政策执行及税收征管情况进行延伸调查，必要时将追溯相关年度或延伸至有关单位。
经再审查明，眉山交通技工学校系眉山市交通局下属的自收自支的国有事业单位。经再审查明的其余事实和采信的证据与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人伍某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用其担任单位财务科科长的职务便利挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。原审被告人伍某在接到检察机关侦查人员电话通知后，主动到检察机关接受调查，并如实供述了其犯罪事实，应认定为自首，依法对其可以从轻处罚。原审被告人伍某在案发前将挪用款项全部归还，依法对其可以从轻处罚。原审被告人伍某挪用157万元公款进行营利活动，其挪用数额远远超出“数额较大”5万元的起刑标准；伍某系侦查人员电话通知到案后如实供述，其投案的主动性不如侦查机关未介入时主动投案的，故在量刑时应有所区别；伍某虽在案发前将挪用公款全部归还，但其是因为审计部门的介入担心事情败露才归还的，在量刑时应当与无介入因素情形下于案发前主动退还的有所区分。挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额在5万元以上的为“数额较大”，处五年以下有期徒刑或者拘役。原审被告人伍某身为单位长期从事财务工作的财务科科长，无视相关财务工作纪律，挪用数额较大的公款进行营利活动，且时间较长，虽有自首及案发前归还全部挪用公款的从轻处罚情节，但原判对其判处拘役五个月，缓刑十个月确属量刑畸轻，检察机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由成立。关于原审被告人伍某的辩护人提出伍某在侦查机关未介入前就向眉山市纪委投案自首与查明本案系群众向检察机关匿名举报，检察机关初查后电话通知伍某到案接受调查的事实不符；提出伍某不是因为审计原因而受到影响的被动退款及本案不存在量刑畸轻等其他辩护意见与查明事实或法律规定相悖，不予采纳。关于原审被告人伍某的辩护人在再审庭审中提供的眉山市审计局眉市审通[2016]7号审计通知书，因该通知书是复印件，且未注明该复印件的来源，不能作为本案定案证据采信。对辩护人提出原判事实清楚，证据确实充分的意见予以采纳。综上，原判认定原审被告人伍某挪用公款的事实清楚、定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。根据被告人伍某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402刑初429号刑事判决；
二、原审被告人伍某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 胡 伶
审判员 冷 晶
审判员 王正文
二〇一七年二月七日
书记员 徐文汶
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条第一款第（二）项挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第一款第（三）项原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。