山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1499号
上诉人（原审原告）李殿洪，男，1972年12月12日出生，汉族，住滨州市沾化区。
上诉人（原审原告）张如江，男，1965年6月23日出生，汉族，住滨州市沾化区。
被上诉人（原审被告）董建忠，男，1972年1月16日出生，汉族，住滨州市沾化区。
委托诉讼代理人：吴立伟，山东同满律师事务所律师。
上诉人李殿洪、张如江因与被上诉人董建忠财产损害赔偿纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾下民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李殿洪、张如江上诉请求:请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院应予回避而未自行回避，作出的判决应予依法撤销。被上诉人的女儿与一审法院副院长穆新利的亲侄子是夫妻关系，穆新利虽不是本案审判人员，但却是一审法院专门分管民事案件审批的副院长，比审判人员更专权，直接影响到本案的公正审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定应当回避，但一审法院未予自行回避；本案于2015年9月21日登记立案，适用普通程序，但在2015年的11月30日和12月9日两次开庭后，却无故延期，也未曾向当事人出具中止审理理由的书面裁定，且是在十八大以来，国家三令五申多次强调依法办案的形势下，本案仍旧审理期限长达19个月之久，十分反常，在此期间，上诉人曾多次向一审法院询问无果，今年3月，全国两会期间，上诉人将一审法院久审不决的问题信访至最高院后，一审法院才于2017年4月13日恢复本案审理，但对不利于被上诉人的在卷证据均未审理与认定，2017年4月18日作出上诉人败诉的判决。印证了一审法院副院长穆新利利用职权，直接影响了本案审理。二、原判决适用法律不当，作出的认定具有明显的倾向性：1、一审法院以《物权法》第九条“未经登记的不动产，不发生效力为由，认定原告非争议房产权利人属适用法律不当。”首先，本案中争议房产是当地政府统一规划部署的安居房，即小产权房，两上诉人购置使用本村土地上的房产符合国家法律法规，依照《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同的效力；”其次，上诉人与开发商是在合意下订立的合同，第二十一条明确约定“本合同自双方签订之日起生效”；再次，上诉人支付了对价，已发生房产转移的法律结果；最后，上诉人与开发商之间订立的合同符合法律相关规定。反倒是被上诉人系富国镇西沙村人，购置冯家镇李家村集体土地上的房产违反了国家法律强制性规定，从根本上讲就是违法。二、一审法院以被上诉人先期占有和持有购房合同及交款收据确认被上诉人占有争议房产的结论是在自打嘴说：首先，上诉人购房合同是在2014年6月10日签订，被上诉人购房合同是2014年8月20日签订，上诉人先期占有争议房产；其次，本案争议房产并非无主标的，一审法院以被上诉人自行锁门、自称持有楼房钥匙和楼门上张贴有被上诉人对外出租的告示作为被上诉人先期占有有争议房产的事实不能成立；再次，原判决已经以双方没有的办理不动产所有权登记为由，认定双方主张自己为楼房所有人的主张不能成立之后，又以被上诉人持有购房合同和收款收据认定被上诉人是争议房产的所有人做法，是在自相矛盾，具有明显的倾向性。三、一审法院认定事实有误。一审时诉讼双方均向法庭举证了购房合同和收款收据，上诉人另由出庭证人到庭证明自己的购房合同的真实、合法有效；上诉人对被上诉人举证的购房合同真实性、合法性及效力提出重大质疑。其一，被上诉人举证的合同不合法，双方各自举证的《商品房买卖合同》中均注明书香家苑小区土地归李家村集体所有，是冯家镇政府统一规划部署的小产权房，上诉人均是李家村村民，购置使用本村集体土地上的房产，符合法律规定；被上诉人系沾化区富国街道办事处西沙村村民，购置冯家镇李家村集体土地上的房产，违反了法律禁止性规定，因此，被上诉人的购房合同根本上就不合法。其二，被上诉人的购房合同不具有客观真实性：首先，上诉人于2014年6月10日与海正置业有限公司订立《商品房买卖合同》，支付了160000元对价，已发生房屋产权转移的法律结果；被上诉人购房合同是2014年8月20日订立，海正置业有限公司再无权处置上诉人享有的房产；其次，在2014年8月期间，正是开发商因资金断链，小区楼盘停工的烂尾之时，别人躲避都来不及，被上诉人既不为居住，也不为投资赚钱，却跑到偏僻的乡下，慷慨解囊，一次性支付1716000元全款，一单买下书香家苑小区大门南12户1320平米，且尚未安装水、电、暖等基础配套设施的小产权商铺房，并且含上诉人享有的房产，这一做法不合常理，其真实性让人质疑。其三，被上诉人举证的合同存在虚假：上诉人举证的购房合同与收款收据中的文本内容完整统一，均加盖有海正置业有限公司印章和法人王正国本人与委托人孙某及会计赵某的签字确认，证人孙某、赵某均到庭证明了上诉人持有的购房合同的真实性和合法性；被上诉人举证的购房合同中第1—2页的文本内容、页码、格式、字体均与上诉人举证的购房合同一致，是海正置业有限公司统一印制的售楼格式合同，但是，被上诉人购房合同中第1—2页与第3—14页的版本、页码、字体、格式不一致，内容不衔接，显然是两份合同版本拼凑而成，也没有海正置业有限公司法人王正国本人及负责售楼的工作人员及公司会计签字确认，购房合同是证明当事人享有房产权利重要的法律文书，被上诉人举证的购房合同却是两份合同版本拼凑而成，由此印证合同虚假，存在严重瑕疵，不能作为证据使用，被上诉人应得承担举证不利的法律结果。一审法院却对不利于被上诉人的在卷证据均未审理与认定，仅凭被上诉人自称持有楼房钥匙及楼门张贴有被上诉人出租告示作为认定被上诉人占有争议房产的依据，一审法院有证不认，对事实认定不准。
董建忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案的事实经过：答辩人与沾化县海正置业有限公司法定代表人王正国一直认识，王正国向答辩人推荐出售其正在开发建设中的书香家苑商品楼，并称多购和预付购房款可便宜出售，答辩人经考察了解，决定购置大门南1-12户共12套，双方议定了购置单价为每平方米1300元，但考虑筹集资金需要，以及降低风险，采用分期分批预付的方式，等工期结束后再签订购房合同。2014年8月20日，双方对购房预付款对账，签订了商品房买卖合同一份，确认答辩人所购楼房建筑面积为1320平方米，位于李家中心街书香家苑大门南1-12户沿街商铺，单价为每平方1300米，房款共计1761000元，王正国核实收到全部购房款后，为答辩人出具了1716000元的购房款收据，并加盖了公司公章向答辩人交付了上述商铺钥匙，答辩人对楼房门头进行了初步装修，在楼房墙体安装了对外出租的喷绘，后上诉人在大门南第一户安装卷帘门，与答辩人发生争执，并报警处理未果，上诉人起诉至法院。二、答辩人在上诉人安装卷帘门之前就持有涉案楼房的钥匙，并在楼房墙体和楼门上张贴了对外出租的告示，上诉人在一审中也自认答辩人持有开发商交付的楼房钥匙，足以认定答辩人在上诉人安装卷帘门之前已经合法占有该楼房，且答辩人持有商品房买卖合同和房款收据，因此答辩人的占有受物权法保护。上诉人在答辩人合法占有该楼房的情况下，仍然安装卷帘门，其行为明显妨碍了答辩人对该楼房的占有和利用，答辩人对卷帘门的拆除行为系排除妨害行为，不是侵权行为，不应承担责任，上诉人主张的赔偿损失的具体数额更无任何证据。三、通过本案现有的证据分析，不难看出涉案房产虽既未办理产权登记，又未办理预告登记，但答辩人已先行合法占有涉案房屋，因此答辩人作为房屋的买受人应当享有物权权利。房屋的转移占有和交付使用具有明显的公示与公信的作用，切房屋毁损，灭失的风险，交付使用后由买受人承担，在实践中，一般以出卖人交付钥匙的时间作为其向买受人交付使用房屋的时间。就本案而言，答辩人已经合法占有房产，已经开始承担合同标的物损毁、灭失的风险，其享有的物权权利具有排他性，答辩人有权排除妨害，其依法拆除卷帘门的行为并无不当，不构成侵权。四、以下几点能够印证上诉人的上诉主张不成立。第一，发生案件纠纷后，冯家镇派出所第一次出警相关询问笔录中，上诉人从未提起其有涉案的购房合同，只是说王正国欠他钱，其发现答辩人持有购房合同时并没有提出自己也有购房合同。第二次出警时，上诉人有提出了具有购房合同，答辩人指出上诉人没有购房款收据，第三次出警时，上诉人提交了收款收据。上诉人的上述行为不符合逻辑，合同收据存在多出瑕疵，明显是伪造，并把时间写到被上诉人的合同之前，一审中证人孙某称王正国市2013年3月雇佣其卖楼，2013年6月上诉人来买楼，双方协商成功签订房屋买卖合同，但上诉人提供的合同签订时间却是2014年6月10日。第二，涉案房产建筑面积为130多平方米，上诉人合同却载明160平方米；关于购房款的交付，一审中上诉人主张转账交付16万元，而在其所确认合同有效纠纷一案中却称交的现金，明显矛盾。第三，与涉案房屋位于同一小区的其他房产纠纷中，张爱国起诉沾化县海正置业有限公司确认合同有效纠纷一案中，张爱国的合同经法院确认为伪造，上诉人的合同与被上诉人的合同如出一辙，明显伪造。
张如江、李殿洪向一审法院起诉请求：判令董建忠赔偿张如江、李殿洪卷帘门窗2725.1元、安装费600元、房屋租赁费10000元、违约金3000元、经济损失20000元。
一审法院认定事实：李殿洪、张如江与董建忠均称自己购买了沾化县海正置业有限公司开发建设的位于滨州市沾化区冯家镇李家中心街以西、邮电局以南书香家苑沿街商铺大门南第一户。董建忠占有该户楼房后，在楼体墙面及玻璃门上张贴了对外出租的标语并留有手机号。后来，张如江、李殿洪又对该楼房的门窗安装了卷帘门。2015年9月19日，董建忠发现楼房被人安装卷帘门后将其拆下并报警。2015年9月21日，张如江、李殿洪诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，本案中，张如江、李殿洪、董建忠虽均持有合同主张自己购买了该楼房，但是并没有办理不动产所有权登记，因此，就目前而言，双方主张自己为楼房所有权人的主张不能成立。对于尚未完全取得所有权的财产，不排除占有人对其享有占有、使用、收益等财产性权利。董建忠在张如江、李殿洪安装卷帘门之前就持有楼房钥匙，并在楼房墙体和楼门上张贴了对外出租的告示，可以认定董建忠在张如江、李殿洪安装卷帘门之前已经占有了该楼房，且持有商品房买卖合同及交款收据，在涉案楼房确权之前的该占有受物权法保护。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“……，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害……”。本案中，张如江、李殿洪在董建忠已经占有该楼房的情况下，仍然安装卷帘门，其行为显然妨害了董建忠对该楼房的占有和利用，董建忠对卷帘门的拆除行为系排除妨害的行为。张如江、李殿洪在明知楼房存在争议且董建忠已经先行占有的情况下，仍然擅自安装卷帘门，自身存在明显过错。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十五条的规定，判决如下：驳回李殿洪、张如江对董建忠的诉讼请求。案件受理费208元，由李殿洪、张如江负担。
二审诉讼中，张如江、李殿洪提交借款借据影印件2份、（2016）鲁1603民初1140号民事判决书原件及复印件各1份，现该借据原件已提交一审法院入卷宗留档，民事判决书现已生效，证实出庭证人孙某、赵某的身份为开发商雇佣的工作人员，进一步印证我方举证的购房合同及收据中有孙某、赵某二人签字，为海正置业有限公司的职务行为，该证据中有开发商王正国的私人印章及公司财务印章，最终证实我方举证的真实性和合法性，证明购房合同和收款收据的真实性；提交房屋租赁合同影印件1份、照片1张，用于证实被上诉人在2017年6月25日将争议房产以5000元的价格转租他人谋利，在审理未判决生效期间被上诉人无权处置该房产。
董建忠质证称，对上诉人提交的借款单的真实性、合法性、关联性均不认可，对上诉人证明的问题也不认可。但通过其提交的两份借款单复印件，被上诉人认为能够印证一审中两上诉人与我方发生纠纷后在冯家派出所出警时自认沾化县海正置业要有限公司欠其款，而不是上诉人现在所主张的购买了书香家苑大门南第一户商铺，再者即便该份所谓借款单上孙某、赵某的字样是真实的，也无法证实上诉人主张的公司授权经办出买书香家家苑沿街商铺，从字面看体现的是借贷关系，并且其所谓的签字及王正国的签字真实性无法确认，无法印证孙某、赵某受公司授权具有对外签署商品房买卖合同的职责，因此不能证实上诉人主张的所谓职务行为。对上诉人提交的民事判决书的真实性无异议，但对其关联性、合法性不予认可，从该份判决书记载的内容看法院对张如江主张的所谓房屋抵押的效力未予确认，同时也未确认所谓抵押物标的的位置、名称，不能证实与本案涉案房产的关联性。对上诉人提交的房屋租赁合同影印件、照片真实性、关联性、合法性以及证明的问题均不认可，其提交的所谓合同系影印件不符合证据的形式要件，记载的董建忠签字和捺印看均不是董建忠所写所捺，董建忠的“忠”不是“中”，结合上诉人提交的照片无法证实其租户开业的情景。
上诉人提交的证据，与本案诉争焦点无关联性，本院不予确认。二审另查明，2014年10月25日，董建忠报警称冯家镇购买商品房，现有人因与卖家存在经济纠纷，过去闹事。2015年9月19日，董建忠报警称其一年前购买的商品房未居住，现发现被人安装了卷帘门，无纠纷。2015年9月23日，董建杰报警称其一年前购买的商品房未居住，19日发现被人安装了卷帘门，现将卷帘门拆下。本院查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的诉争焦点有二：一是一审法院是否存在程序违法的问题；二是上诉人对于涉案房产是否具有合法权利，被上诉人拆除卷帘门的行为是否构成侵权，应否承担民事赔偿责任。
上诉人所提出的应自行回避的理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，回避适用的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。其中审判人员包括审判员和人民陪审员。上诉人所称的分管民事的院长并非合议庭成员，不是该法规定的申请回避和自行回避的对象。上诉人的该项上诉主张不成立。上诉人主张一审法院超期限审理的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第（四）项规定的“遗漏当事人诉讼请求或者违法缺席判决等严重违反法定程序”，应发回重审的情形。
根据《中华人民共和国物权法》第二百一十四条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约等责任按照合同约定。第二百四十五条规定，占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或消除危险，因此侵占或妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。涉案的不动产，诉讼双方均持有房屋买卖合同。张如江、李殿洪主张涉案房产自合同签订当日已经交付，但是未持有涉案房产的钥匙，且无其他证据证实房屋已经交付，被上诉人董建忠持有涉案房屋的钥匙，根据该事实推定涉案房产由其占有，其所进行的拆除卷帘门的行为，系为保护其占有的事实所为的排除妨害的行为。李殿洪、张如江并未提交充分证据证实其为涉案房屋的所有权人或其它物权权利人，即使其房屋买卖合同被证实为有效合同，其享有的是债权请求权，应向合同债务人即沾化县海正置业有限公司主张继续履行合同，而非向案外人主张排除妨害。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费208元，由上诉人李殿洪、张如江负担。
本判决为终审判决。
审判员 吴金魁
审判长 李添珍
审判员 王 琳
二〇一七年十月三十日
书记员 丁凯文