河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第301号
上诉人（原审原告）：赵自国，男，汉族，1971年10月22日出生。
委托代理人：刘占彪，河南强人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：智二峰，男，汉族，1980年1月15日出生。
委托代理人：韩强，河南许慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘连生，男，汉族，1954年4月22日出生。
委托代理人：刘志军。
上诉人赵自国、上诉人智二峰因与被上诉人刘连生提供劳务者受害责任纠纷一案，赵自国于2014年4月11日向郾城区人民法院提起诉讼，请求判令智二峰、刘连生赔偿其损失98655.49元并承担诉讼费用。郾城区人民法院于2014年12月10日作出（2014）郾民初字第00678号民事判决，赵自国、智二峰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人赵自国的委托代理人刘占彪，上诉人智二峰及其委托代理人韩强，被上诉人刘连生的委托代理人刘志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵自国是智二峰的雇员，为刘连生家的二层楼房上焊接简易铁皮房。2013年9月13日，赵自国与别人一起搭钢管，当时赵自国站在凳子上往上搭钢管，钢管约有四、五米长，因钢管较重又比较长，赵自国当时一手托着钢管一手扶着柱子，因与赵自国一同抬钢管的工人先放下钢管，赵自国不能承受全部钢管的重量，造成赵自国站立不稳，不幸从刘连生家二楼房顶上摔下致伤。赵自国受伤后即被送到漯河市郾城区人民医院住院治疗。2013年9月13日，转入第五人民医院住院治疗，共计住院56天，2013年11月7日出院，花费医疗费共31780.67元。赵自国的病历和诊断证明显示其伤情为：1、骨盆骨折。2、右股骨颈骨折。经赵自国申请，原审法院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对赵自国的伤情进行司法鉴定。2014年7月17日，漯河民声法医临床司法鉴定所作出（2014）临鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵自国因本次事故致右侧耻骨上下支及股骨颈骨折固定术后，依据中华人民共和国国家标准（GB／T16180-2006），“劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级”标准，被评定为九级伤残。同日，郾城区中医院又出具了“关于赵自国二次手术费用的评估意见”，二次手术费约需人民币5500元至6000元左右。鉴定费及检查费共计1900元。赵自国系农村户口，赵自国所从事的职业为电焊工，庭审中赵自国要求其误工损失应按建筑业平均工资32746元／年计算。但赵自国未取得电焊工资质证书。赵自国受伤期间，由其妻王四妮负责护理，王四妮工作于漯河市双兴休闲服务有限公司。庭审中，赵自国提供了王四妮的劳动合同、工资表及单位出具的误工证明，证明王四妮月工资为2800元，王四妮因护理其丈夫请假，请假期间工资停发。赵自国的母亲李某出生于1937年1月23日，长子赵世隆，出生于2000年8月19日，次子赵世博出生于2010年12月21日。赵自国姐弟五人。智二峰在赵自国住院期间垫付了医疗费34436.59元。庭审中，赵自国称智二峰垫付的费用可以一并计算在赵自国的医疗费中，将来按责任分担。智二峰未取得建筑资格证书。庭审中赵自国要求交通费600元，但未提供票据。2013年河南省农村人均纯收入为8475.34元，人均消费支出为5627.73元。
原审法院认为：赵自国系智二峰的雇员，在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的智二峰应当承担赔偿责任。刘连生将建筑工程发包给没有资质证书的智二峰本身也存在一定的过错，故也应承担相应的赔偿责任。赵自国未取得电焊工资质证书，但仍从事电焊工工作，且在工作中自身也没有尽到安全防范措施，故赵自国也应当承担相应的责任。综合本案的具体情况，智二峰应承担60％赔偿责任，刘连生应承担10％的赔偿责任，赵自国自行负担30％的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者过大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故赵自国的诉称于法有据，原审法院对其合理性的损失应予支持，根据庭审查明的事实赵自国的各项损失应为：1、医疗费31780.67元。2、二次手术费因赵自国提供有郾城区中医院的评估意见，对此原审法院应予认定，二次手术费酌定5800元。3、营养费每日按10元计算，共计560元（56天×10元）。4、伙食补助费每日按30元计算，共计1680元（56天×30元）。5、误工费计算至定残前一天，共计272天，赵自国要求按建筑行业平均工资计算，因其未取得电焊工资质证书，对此原审法院不予支持。赵自国的误工损失应按2013年度农、林、牧、鱼业平均收入24457元计算，赵自国的误工损失为18225.49元（24457元÷365天×272天）。6、护理费因赵自国提供有其妻的劳动合同、单位的误工证明和工资表，对此原审法院予以认定。赵自国的护理费为5208元（2800元÷30天×56天）。7、残疾赔偿金33501.36元（8475.34元×20年×20％）。8、被抚养人生活费11255.34元。其中李某的抚养费为1125.54元（5627.73元×5年×20％÷5），长子赵世隆的抚养费为2251元（5627.73元×4年×20％÷2），次子赵世博的抚养费为7878.8元（5627.73元×14年×20％÷2）。9、鉴定费1900元。10、虽然赵自国未提供票据，但赵自国因伤住院需要花费一定的交通费用，故原审法院酌定400元。以上共计110310.86元。智二峰负担66186.51元（110310.86元×60％），并承担精神抚慰金6000元，以上共计72186.51元，扣除智二峰已经垫付的34436.59元，智二峰还应负担37749.92元。刘连生负担11031元（110310.86元×10％），并承担精神抚慰金1000元，以上共计12031元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、智二峰于判决生效后十日内赔偿赵自国各项损失共计37749.92元。二、刘连生于判决生效后十日内赔偿赵自国各项损共计12031元。三、驳回赵自国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2270元，由智二峰负担1200元，刘连生负担500元，赵自国负担570元。
赵自国上诉称：智二峰作为雇主没有提供安全防护措施，存在重大过错，况且智二峰不具备从事建筑业务资质，应承担主要责任。刘连生将建筑工程发包给没有资质证书的智二峰也应承担责任，事故的发生并非因赵自国焊接技术操作不当所致，判决赵自国承担30%责任过高。请求：撤销原判，依法改判。
智二峰上诉称：刘连生的二层楼房需焊接简易铁皮房，委托智二峰找人焊接，并愿意出钱，智二峰通过朋友刘安民介绍将焊接铁皮房的活交给赵自国承包，智二峰只起介绍作用，智二峰与赵自国是加工承揽关系而不是雇佣关系，应适用有关加工承揽合同纠纷的法律规定，智二峰对于赵自国的损失不应承担赔偿责任。赵自国在一审中提交的医疗费票据是复印件，不应认定。本案伤残鉴定应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残人员评定标准》，原审法院依据鉴定机构按照《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》作出的鉴定结论进行认定是错误的。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
刘连生二审答辩称：不发表意见，请求依法判决。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：在原审法院2014年10月23日对智二峰的调查笔录中，原审法院询问智二峰：“原告赵自国是不是跟着你干活呢？”智二峰回答：“是通过刘爱民介绍过来的，才上班一天，第二天就出事了。”原审法院询问智二峰：“赵自国的工资是如何计算的？”智二峰回答：“他是通过刘爱民介绍的，具体工资是刘爱民谈的。我只是让刘爱民找几个人，工资是刘爱民协商和他们，刘爱民还没有给我说赵自国工资情况，就出事了。”原审法院询问智二峰：“出事时你在场吗？”智二峰回答：“我不在场。原告他们几个在那干活呢，我给他们交代了。”
本案二审归纳争议焦点为：1、智二峰与赵志国是否为雇佣关系。2、原审责任划分是否适当。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”本案中，根据原审法院2014年10月23日对智二峰的调查笔录，赵自国经他人介绍跟智二峰干活，在智二峰交代下进行劳动，符合上述法律规定中的从事雇佣活动，智二峰与赵志国应为雇佣关系，智二峰主张双方为加工承揽关系的理由不能成立，智二峰应对赵志国在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。关于原审责任划分是否适当问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任。”本案中，赵自国未取得电焊工资质证书仍从事电焊工工作，且在工作中自身也没有尽到安全防范措施，对损害的发生也有过错，原审法院判决其自行承担30%责任并无不当。赵自国在一审中已提交医疗费票据原件，原审法院予以认定并无不当。赵自国的伤残等级鉴定意见系原审法院根据赵自国的申请委托漯河民声法医临床司法鉴定所作出，鉴定程序合法，智二峰未在原审中未申请重新鉴定，原审法院采纳该鉴定意见并无不当。综上，赵自国、智二峰的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2346元，由上诉人赵自国负担76元，智二峰负担2270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 笑 云
审 判 员 李 刚
代理审判员 刘 继 伟
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王亚丽（代）