重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05077号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市绿满家实业有限公司，住所地重庆市巴南区天星寺芙蓉村新学校。
法定代表人毛良模，该公司董事长。
委托代理人陈伟，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人柯燕，公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）易宗建。
委托代理人李小松，重庆嘉陵律师事务所律师。
上诉人重庆市绿满家实业有限公司与被上诉人易宗建房屋租赁合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年3月31日作出（2014）合法民初字第05122号民事判决，上诉人重庆市绿满家实业有限公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问。上诉人重庆市绿满家实业有限公司（以下简称绿满家公司）的委托代理人陈伟、柯燕，被上诉人易宗建的委托代理人李小松到庭参加询问。本案现已审理终结
易宗建在一审中诉称及反诉辩称，双方于2012年8月17日签订了《房屋租赁合同》，租赁合同约定：1、易宗建（甲方）将其所有的位于合川区苏家街36号第2层房屋出租给绿满家公司（乙方）经营快餐店；2、租赁期限：三年，即从2012年8月17日起至2015年8月16日止；3、租金计价原则：以基本租金加乙方营业额部分的提成租金两部分组成。第一年从营业之日起前五个月的租金按乙方实际营业额的20%收取。从第六个月开始（即2013年2月7日）每月基本租金为人民币8万元，并根据乙方每月的营业额按协议约定的比例收取提成租金；第二年即从2013年8月17日起每月基本租金为人民币10万元，并根据乙方每月的营业额按协议约定的比例收取提成租金……；4、租金支付期限：乙方应于次月的10日前向甲方支付上月租金；5、违约责任：乙方未按协议约定的期限、金额支付租金的，逾期一日，按应付租金的万分之五每日支付违约金至实际支付之日；6、争议处理方式：若发生争议，由双方协商解决，协商不成，向租赁房屋所在地人民法院提起诉讼。《房屋租赁合同》还对相关内容进行了约定。合同签订后，易宗建完全按照合同约定履行了合同义务，而绿满家公司至今未向易宗建支付租金。绿满家公司严重违约，为及时维护易宗建的合法权益，故起诉要求判令绿满家公司向易宗建支付2012年8月17日至2014年7月16日期间所欠的租金216万元；判令绿满家公司向易宗建支付至起诉日（即2014年7月31日）的违约金340700元，起诉日后（即从2014年8月1日起）以欠付租金为基数按万分之五每日支付违约金至实际支付租金之日止；本案诉讼费由绿满家公司承担。绿满家公司反诉的事实不属实，易宗建在签订租赁合同后严格按照合同约定将窗户改装为了钢化落地窗，并且将房屋设施设备交付给了绿满家公司，易宗建不存在违约行为；而是绿满家公司违约行为致合同目的不能实现，故要求驳回其反诉请求。
绿满家公司在一审中辩称及反诉称，易宗建所诉与事实不符。于2012年8月17日签订《房屋租赁合同》，合同约定易宗建（甲方）在合同签订后10日内负责将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗后于2012年8月27日交付给绿满家公司（乙方）。但易宗建至今未按照约定交付租赁房屋，仍有部分窗体未打至落地窗，未安装钢化落地玻璃。合同后附清单并不是交付行为，而是合同内容，是租赁的一部分。易宗建不能因为房屋没有鈅匙就证明房屋交付给了绿满家公司。易宗建提供的证据有重大瑕疵，不能采信。综上，易宗建未按照合同约定期限及要求交付房屋的行为已构成根本违约，致使合同目的落空，根据《合同法》的相关规定，要求驳回易宗建的诉讼请求；并反诉要求解除《房屋租赁合同》，判令易宗建向绿满家公司支付违约金40万元；由易宗建承担本案诉讼费及反诉费。
一审经审理查明，2012年8月17日，易宗建（甲方）与绿满家公司（乙方）签订了《房屋租赁合同》，合同第一、二条约定甲方将位于重庆市合川区苏家街36号第二层房屋（建筑面积为352平方米）出租给乙方作快餐店经营使用（见合同附件一）；合川区苏家街34号附4号商铺（建筑面积10平方米）安装电梯一部，作为2-6楼共用，电梯安装后的剩余面积的一部分提供给乙方作为售卖区使用（见合同附件四），同时销售的营业额纳入双方约定的第三条核算。合同第二条约定租赁期限为3年，即从2012年8月17日至2015年8月16日止（含50天装修免租期）。合同第三条约定：1、本协议约定的租金（税后租金，甲方不承担任何税费）以基本租金加乙方营业额部分的提成租金两部分组成，具体约定如下：（1）、第一年从营业之日起营业时间前五个月内的租金按乙方实际营业额的20%收取，从第六个月开始（即至2013年2月17日）每月基本租金为人民币8万元（保底营业额40万×20%），并根据乙方每月的营业额按第三条第2款约定比例收取提成租金；（2）、第二年即从2013年8月17日起每月基本租金为人民币10万元，并根据乙方每月的营业额按第三条第2款约定比例收取提成租金；（3）、第三年即从2014年8月17日起每月基本租金为人民币12万元，并根据乙方每月的营业额按第三条第2款约定比例收取提成租金；2、乙方除每月向甲方支付基本租金外，还应根据每月的营业额另行向乙方支付提成租金，比例如下：……。合同第四条约定租金支付期限：乙方应于次月的10日前向甲方支付上月的租金。合同第五条约定双方权利、义务：（一）甲方权利义务：1、甲方有权按本协议约定收取租金。2、甲方应负责将窗体打至落地窗，此窗安装钢化落地玻璃，此项费用由甲方自己承担。3、甲方向乙方免费提供现有的厨房设施、设备（见合同附件三）及向乙方提供原有的6个5P新空调（见合同附件三），及安装一部新电梯。4、甲方在租赁房屋室外窗台上方设置一幅规格约为1.3×30m的广告位提供给乙方自行发布广告，甲方向乙方免费提供临重百电器广场电子屏广告播放（约50平方米）每日40至60次，每次20秒（但因不可抗力因素或因政府及相关职能部门禁止发布户外广告除外），广告内容的真实性和安全性由乙方全权负责。5、合同签订之日起，甲方在10日内负责完成钢化落地窗的施工工程。甲方完工后给予乙方40天的装修时间（合同签订之日起共计50天），不计入营业时间。……。（一）乙方权利义务：1、乙方应按本合同约定支付租金；……；7、乙方应在甲方将落地窗施工完毕之日起40天内将房屋完成装修并正式营业。合同第八条约定，本合同签订之日乙方向甲方支付2万元定金作为履约担保，该定金在乙方无违约的情况下，于乙方装修完工正式开业之日起十日内无息退还给乙方。合同第九条约定违约责任：1、本协议签订后，若乙方在甲方将落地窗施工完毕之日起20日内还未进场装修的，甲方有权解除合同，不向乙方退还定金，同时属乙方违约。2、乙方未按本协议约定的期限、金额支付租金的，逾期一日，按应付租金的万分之五每日支付违约金直至实际支付之日。合同第十一条其他约定：如本约定与其他约定不一致的，以本约定为准：1、合同生效后甲方如因将该租赁房屋作为银行抵押、担保等原因，由此影响乙方经营造成损失的，视为甲方违约，应向乙方支付违约金40元（乙方所投入装修费用、设备设施等费用）；2、在合同有效期内，如甲方违反合同第五条第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）项及甲方未经乙方许可不得转让、分割、出卖等变更或增加房屋所有人的行为，因此使乙方不能正常经营造成损失的，视为甲方违约，应向乙方支付违约金40万元；……。合同还对其他事项进行了约定。合同签订当天，绿满家公司对租赁房屋内的设施、设备进行了清点、检测和接收，对楼层面积进行了测量。合同签订后，易宗建按合同约定将租赁房屋的窗体改造成钢化落地窗，期间，绿满家公司也派人到改造现场查看了情况。嗣后，易宗建多次口头、电话催请绿满家公司进场未果。2012年10月10日，易宗建向绿满家公司发出“关于催请进场营业及支付租金的函告”，催促绿满家公司进场营业并向易宗建支付租金，但绿满家公司仍未进场营业，也未支付租金。为此，易宗建遂起诉来院，诉请如前。审理中，易宗建将要求判令绿满家公司支付2012年8月17日至2014年7月16日期间所欠租金216万元的诉讼请求变更为判令绿满家公司支付2012年8月17日至2015年1月16日期间的租金共计286万元；并放弃要求绿满家公司自起诉日后（即从2014年8月1日起）以欠付租金为基数按万分之五每日支付违约金至实际支付租金之日止的诉讼请求。绿满家公司反诉要求解除《房屋租赁合同》，并要求易宗建支付违约金40万元。易宗建为了减少损失，书面同意于2015年1月20日与绿满家公司解除双方于2012年8月17日签订的《房屋租赁合同》。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案双方在自愿平等的基础上签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的权利与义务。合同签订当天，绿满家公司对租赁房屋内的设施、设备进行了清点、检测和接收，对楼层面积进行了测量；合同签订后，易宗建按合同约定将租赁房屋的窗体改造成了钢化落地窗，期间，绿满家公司也派人到改造现场查看了情况；改造成钢化落地窗后，易宗建也多次口头、电话和函告催请绿满家公司进场经营，因此，应视为易宗建将租赁房屋已交付给绿满家公司使用，履行了房屋出租人的义务，绿满家公司作为承租人无正当理由不进场营业及未支付租金，经易宗建催告后在合理期限内仍未履行，其行为已违约，应承担违约责任。因此，易宗建请求绿满家公司支付所欠租金、违约金的理由正当，一审法院予以支持。审理中，绿满家公司反诉要求解除《房屋租赁合同》，易宗建同意与绿满家公司于2015年1月20日解除双方签订的《房屋租赁合同》，并放弃要求绿满家公司自起诉日后（即从2014年8月1日起）以欠付租金为基数按万分之五每日支付违约金至实际支付租金之日止的诉讼请求，一审法院对此予以尊重。由于绿满家公司未进场营业，无营业收入，合同约定第一年从营业之日起营业时间前五个月内的租金按乙方实际营业额的20%收取，即易宗建要求2012年8月17日至2013年1月16日期间每月给付8万元租金及该期间违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。因此，易宗建要求的租金及违约金应从2013年2月17日起计算至2015年1月20日止，按照合同约定的基本租金及违约金（逾期一日，按应付租金的万分之五每日支付违约金）进行计算，即从第六个月开始（2013年2月17日起）每月基本租金为人民币8万元，第二年即从2013年8月17日起每月基本租金为人民币10万元，第三年即从2014年8月17日起每月基本租金为人民币12万元至2015年1月20日解除《房屋租赁合同》时止，租金共计2280000元，违约金共计195500元。关于绿满家公司反诉要求易宗建支付违约金40万元的反诉请求，因易宗建按合同约定履行了交付租赁房屋等义务，没有违约行为；而绿满家公司也未提供充分的证据证明易宗建在履行合同时有违约行为，因此，一审法院对其反诉请求不予支持。据此，一审法院遂判决：一、易宗建与重庆市绿满家实业有限公司签订的《房屋租赁合同》于2015年1月20日解除。二、由重庆市绿满家实业有限公司于本判决生效后三十日内支付给易宗建房屋租金2280000元。
三、由重庆市绿满家实业有限公司于本判决生效后三十日内支付给易宗建违约金195500元。四、驳回易宗建的其他诉讼请求。五、驳回重庆市绿满家实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26806元（易宗建已预交13403元），反诉受理费3650元（重庆市绿满家实业有限公司已预交），合计30456元，由重庆市绿满家实业有限公司负担。重庆市绿满家实业有限公司负担之金额限于本判决生效后三十日内向一审法院交纳13403元，迳付易宗建13403元。
绿满家公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判依法改判，并判令被上诉人支付违约金40万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，被上诉人根本违约，上诉人不应支付租金。1、被上诉人一直到2012年12月底都不具备将房屋交付给上诉人的条件。被上诉人按照合同约定应在2012年8月27日将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗，交付给上诉人，但被上诉人在约定时间内未将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗，因而，一审法院认定事实错误。2、被上诉人的违约导致上诉人租赁房屋目的落空，被上诉人应承担违约责任。3、被上诉人放任损失的扩大部分不应由上诉人承担。二、一审在证据采信上有失偏颇，严重不公。在一审中，被上诉人并未举示有交付房屋并经上诉人确认的证据，仅凭合同附后清单、重庆万树铝业有限公司出具的证明、现场照片、以及《关于催请进场营业及支付租金的函告》及其申通快递单，一审法院便认定房屋已交付给上诉人系错误。三、被上诉人主张的违约金明显过高且无损失依据，法院未释名，违反法定程序。另在庭审中提出本案超过诉讼时效。
易宗建答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实和理由：一、易宗建严格按合同约定履行了义务，于2012年8月底，将租赁房屋的窗户已改装成钢化落地窗，并将房屋交给了上诉人，一审中有相应的证据予以证实。二、本案租赁合同的目的完全能够实现，是上诉人自身不从事经营活动，并非被上诉人违约导致合同目的无法实现。三、被上诉人并没有放任损失的扩大，一审判决的租金与上诉人的违约远远不能弥补给被上诉人造成的损失。因为双方签订的租赁合同合法有效，被上诉人曾多次通知上诉人进场营业，而上诉人并未明确表示其不租赁房屋或者其不从事经营活动，被上诉人并不知晓上诉人不租该房屋。四、一审证据客观，主张的违约金合理，五、本案没有超过诉讼时效，由于上诉人的违约一直在持续进行，上诉人在一审中并没有提出诉讼时效的抗辩，二审不应就该问题再审查。
本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是本案涉案房屋是否完成交接；二是被上诉人易宗建是否构成合同根本违约，上诉人绿满家公司是否应支付租金；三是一审法院确定的违约金是否恰当。
（一）关于本案涉案房屋是否完成交接的问题。经查，2012年8月17日，易宗建（甲方）与绿满家公司（乙方）签订了《房屋租赁合同》，该合同第二条约定，租赁期限为3年即2012年8月17日至2015年8月16日止（含50天装修免租期）。同时，双方在签订合同当日，对租赁房屋内设施、设备进行清点、签字，并且易宗建在绿满家公司50天装修期届满后，于2012年10月10日向绿满家公司发出《关于催请进场营业及支付租金的函告》，催促绿满家公司进场营业和支付租金，但绿满家公司收到该函件后，亦没有提出异议。因此，双方签订的租赁合同、设备清单和《关于催请进场营业及支付租金的函告》等证据，能证明被上诉人易宗建已将涉案房屋交付给上诉人绿满家公司。一审法院认定房屋已交付给上诉人绿满家公司并无不当，上诉人绿满家公司提出一审法院认定房屋已交付上诉人系错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于被上诉人易宗建是否构成合同根本违约，上诉人绿满家公司是否应支付租金的问题。合同根本违约是指合同一方当事人的违约行为导致合同目的不能实现时，另一方当事人可以解除合同的制度。双方签订的《房屋租赁合同》约定，合同签订之日起，甲方在10日内负责完成钢化落地窗的施工工程，甲方完工后给予乙方40天的装修时间（合同签订之日起共计50天），不计入营业时间。被上诉人提供的装饰公司重庆万树铝业有限公司出具的证明、现场照片以及证人证言等证据，证明被上诉人在合同约定的10内将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗，但上诉人绿满家公司认为被上诉人在合同约定的10内未将窗户改装为钢化落地窗，亦未提交相应证据予以证明。本案双方当事人在租赁合同履行期间以及被上诉人易宗建发出《关于催请进场营业及支付租金的函告》后，上诉人绿满家公司均未提出被上诉人在合同约定的期限内未将窗户改装为钢化落地窗，亦没有提出因被上诉人在合同约定的期限内未将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗，造成合同目的不能实现，已构成根本违约，请求解除房屋租赁合同。因此，上诉人绿满家公司现提出因被上诉人在合同约定的期限内未将租赁房屋的窗户改装为钢化落地窗，造成合同目的不能实现，已构成根本违约，上诉人不应交纳租金的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
（三）关于一审法院确定的违约金是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案《房屋租赁合同》明确约定乙方未按本协议约定的期限、金额支付租金的，逾期一日，按应付租金的万分之五每日支付违约金直至实际支付之日。由于上诉人无正当理由不进场营业，也没有按照合同约定支付租金，其行为已构成违约，应按照合同的约定支付违约金。因上诉人未进场营业，无营业收入，一审法院并没有以合同约定基本租金和提成租金确定本案的租金，而是以合同约定的基本租金确定本案的租金，从而造成被上诉人因租金的减少而受到损失。一审法院按照合同约定，以确定的租金计算违约金为195500元于法有据。上诉人提出违约金过高且无损失依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。
另外，上诉人提出本案超过诉讼时效的问题。上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，现上诉人在二审期间提出，本院不予支持。
综上，上诉人绿满家公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30456元，由上诉人重庆市绿满家实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 吴长渝
代理审判员 李 娅
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 程 容