甘肃省白银市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）白中行初字第17号
原告张永睿，男，汉族，1986年6月13日出生，甘肃省平凉市崆峒区人。
被告平凉市住房和城乡建设局。
法定代表人岳东生，该局局长。
委托代理人田晓东，平凉市建筑管理局副局长。
委托代理人于五世，甘肃胜友律师事务所律师。
第三人甘肃金江房地产开发集团有限责任公司。
法定代表人武正伟，该公司总经理。
委托代理人马勤，该公司法律工作部副主任。
原告张永睿因被告平凉市住房和城乡建设局对甘肃金江房地产开发集团有限责任公司不予行政处罚一案，于2015年8月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法由代理审判员金思刚担任审判长，与代理审判员魏茹，代理审判员成蕾组成合议庭，并于2015年11月3日公开开庭审理了本案。原告张永睿、被告平凉市住房和城乡建设局委托代理人田晓东、于五世到庭参加诉讼，第三人提交书面材料决定不参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平凉市住房和城乡建设局2015年6月25日作出《平凉市住房和城乡建设局关于金江名苑1号楼502室质量问题处理情况告知书》，主要内容：平凉市住房和城乡建设局在张永睿对金江名苑1号楼质量投诉处理过程中，认为金江房产公司等责任单位态度比较积极，能够及时出具各类方案，积极补做局部等电位，主动约谈张永睿协商。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。我局研究决定暂不对金江房产公司等单位实施行政或经济处罚。
原告张永睿诉称，原告于2010年从第三人甘肃金江房地产开发集团有限责任公司购得楼房一套（金江名苑小区1号楼2单元502室）。自从2011年开始，房屋发现了以下质量问题：1、卫生间未安装局部等电位（除原告的房间外整个小区未安装）；2、安装使用假冒劣质供暖管导致暖气漏水（小区数家住户已发生漏水）；3、客厅的两面承重墙砂浆强度为M2.2（甘肃省土木工程研究院检测数据），严重低于国家规定的最低标准M5.0，墙体已发生裂缝。以上质量问题原告自2011年开始先后向甘肃省平凉市住房和城乡建设局进行了反映，请求履行法定职责，依法处理建设工程中违法违规行为造成的质量问题，最后没有得到答复。无奈我于2015年1月5日向国务院建设部进行了投诉。直至2015年6月30日，平凉市住房和城乡建设局才给原告提供了一份金江名苑1号楼2单元502室质量问题处理情况的告知书，告知书中认为甘肃金江房地产开发集团有限责任公司违法行为轻微，不予处罚。原告认为，被告在质量处理过程中一是滥用职权，不尊重事实，掩盖真相：1、在处理情况告知书中对墙体砂浆强度不达标和使用假冒伪劣供暖管的事实进行了掩盖；2、认定金江公司的违法行为轻微是在有意包庇违法主体，就在金江名苑小区整个小区卫生间未安装局部等电位、使用假冒伪劣供暖管导致多家住户暖气漏水、1号楼2单元502室客厅的两面承重墙砂浆强度为M2.2与国家规定最低标准M5.0的一半都达不到，602室更低是1.8，一个小区内在这么多的地方进行了偷工减料还是轻微吗？二是平凉市住房和城乡建设局为了使违法主体逃避法律追究，规避法律的适用。平凉市住房和城乡建设局对甘肃金江房地产开发集团有限责任公司不予行政处罚的决定实际上是滥用职权、违法行政，掩盖了原告所投诉的房屋质量问题的真相，侵害了原告的利益。平凉市住房和城乡建设局应严格依据《中华人民共和国建筑法》第七十二条、第七十四条、第七十九条,《建设工程质量管理条例》第五十六条第三款、第五十八条第三款、第六十四条、第七十六条，《房地产开发企业资质管理规定》第十七条、第二十五条等相关法律法规进行监督处理，认准质量问题，倒查责任，依法追究，保护原告的利益，积极响应党中央提出的依法治国理念，还建筑行业的清风正气。现依据《行政诉讼法》第十二条第十二款、第四十六条提出行政诉讼，请求法院依法撤销被告平凉市住房和城乡建设局对甘肃金江房地产开发集团有限责任公司不予行政处罚的决定、并责令依法进行处罚。
被告平凉市住房和城乡建设局辩称，原告张永睿投诉的金江名苑1号楼2单元502室房屋及整幢楼，2009年11月18日竣工验收时未发现存在质量问题，2012年3月15日，原告网上投诉反映卫生间未安装等电位质量问题，我局及时认真负责的进行了调查整改，依法履行了监督职责。及时督促建设单位进行整改，重做施工基本结束，经验收达到了设计标准。原告2013年11月13日向甘肃省纠风网站投诉我局不作为问题，我局遂四次组织相关单位和原告到现场进行勘查、核实、调解，于2013年11月29日就向建设单位发出了金江名苑1号楼住户质量问题的整改鉴定通知，责令其委托专业机构对质量问题进行科学鉴定，按鉴定建议整改。原告认为我局不作为的理由没有事实依据，不能成立。原告投诉的墙体、楼板裂缝、砂浆强度不满足设计要求的问题，经甘肃土木工程科学研究院鉴定证实墙体裂缝为抹灰裂缝，砖砌体未见明显裂缝，楼板裂缝为温度或者钢筋保护层厚度不足引起的裂缝，且裂缝宽度较小，对楼板承载能力无明显影响。金江名苑1号住宅楼结构安全性评定为Bsu级。安全性能略低于鉴定标准Asu级要求，尚不显著影响整体承载。通俗说，该房屋质量符合合格规范标准。抹灰层裂缝、楼板裂缝、砌筑砂浆强度通过维修加固，可恢复达标。按照工程施工合同中的《质量保修书》，约定了保修范围，交付使用后出现的质量瑕疵由施工单位承担返工、重做、维修责任和义务，在建设和施工单位拒绝履行保修责任时，监督行政机关才能启动行政处罚程序。在建设单位积极主动要求履行保修义务的情况下，监督机关施行行政处罚的合理性存在问题。实际上，原告从投诉到至今，一直在该房屋内居住，并未影响原告正常使用，也未造成严重损失后果。返工等电位由物业公司给原告补偿了400元的停电损失。原告诉称安装使用假冒伪劣供暖管道问题，鉴定报告对此未进行鉴定，是否假冒尚无定论。建设单位对金江名苑1号住宅楼墙体加固委托甘肃土木工程科学研究院制作了加固补强方案，但原告拒不配合实施补强方案，导致维修加固无法实施。涉案房屋经鉴定，不存在质量问题，不符合《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定退房法定条件，但为了解决实际问题，建设单位同意按市场价格回购原告的房屋，但原告要价70万元，建设单位嫌要价太高，未能达成一致协议。由此可见，建设单位履行返工、维修、加固房屋质量存在的瑕疵，改正态度诚恳，行动积极，违法行为情节明显轻微。我局认为建设及相关单位的行为，不属于应当给予行政处罚的情形，依照建设部《建设行政处罚程序暂行规定》，未立为行政处罚案件。根据《行政处罚法》第27条第2款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，决定不予行政处罚，并及时告知了原告。原告引用《建筑法》第七十二条、第七十四条、第七十九条,《建设工程质量管理条例》第五十六条第三款、第五十八条第三款、第六十四条、第七十六条，《房地产开发企业资质管理规定》第十七条、第二十五条法律规定主张权利，但所列法条中均没有列明对抹灰层、楼板裂缝、砌筑砂浆强度不够、供热管道质量不合格应予处罚的明确规定，按照行政执法“法无明文规定不得为”的执法原则，我局无权违法行政，滥行处罚权。原告诉请撤销不予处罚决定，对建设及相关单位进行行政处罚的请求，既无事实依据，又无法律依据，不能成立，请求人民法院依法予以驳回。我局作出不予处罚决定所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。
第三人甘肃金江房地产开发集团有限责任公司提交书面材料述称，我公司是企业，不是行政机关，也不是本案适格当事人。我公司和原告的房屋质量瑕疵问题，属于民事纠纷，并不是行政机关不作为。我公司积极按照监督机关平凉市住房和城乡建设局的要求整改了等电位、供暖管道，履行了维修义务。墙面加固系原告不配合，无法实施。平凉市住房和城乡建设局作出的违法行为轻微、不予行政处罚的决定，我公司认为是正确的，不存在被告不作为的事实和问题。至于这个决定是否符合法律规定，也不是企业职责范围内的事，因此，我方决定不参加诉讼。
被告平凉市住房和城乡建设局提交的证据共有14份。1、组织机构代码证、任命决定书，法定代表人身份证明材料，证明被告的身份，执法资格等。2、甘肃省住房和建设厅《甘建房开6220041160号房地产开发企业资质证书》证明金江房地产开发集团有限责任公司具有合法的房地产开发资质。3、甘肃省建设工程竣工验收备案表。证明验收合格。4、砂浆抗压强度试验报告2份，证明施工时检测砂浆质量强度符合国家规范标准。5、金江名苑1号楼施工合同《保修书》。6、网站留言及平凉市纠风办信访问题处理意见单。7、平建设函（2013）43号整改通知。8、甘肃土木工程科学院关于《金江名苑1号楼住宅楼结构安全性鉴定报告》。9、被告（2012）69号文件、电位联结补做协议、等电位改造安装工程施工承包协议、防雷装置验收监测结论、电话通知记录簿及张永睿行政复议案件协调协议。10、2013年1月4日至12月27日，被告四次对原告投诉问题进行调查核实的勘查记录。11、2014年11月29日，墙体加固处理事宜洽谈记录。平建设函（2014）151号投诉处理情况报告。12、平建设（2014）508号、平住建函（2015）105号、建设单位整改处理情况说明，原告要价70万元记录。13、被告关于金江名苑1号楼502是质量问题处理情况告知书。14、行政处罚法第二十七条。
原告对被告提交证据的质证意见。原：证据1没有异议。2没有异议。3有异议。卫生间等电位应该是强制性安装的，设计中也是有的，施工方没有安装，验收过程有问题。4、砂浆强度最低要求是M5，但是我的房间是M2.2。报告的真实性是没有异议。5、没有异议。6、当时纠风网上就没有答复。我没有见过。7、整改通知我也没有见过。8、我的楼上是有裂缝的，这是合适的。鉴定安全性评定为Bsu级，级别是合适的，没有异议，但是被告的表述是有问题的。我再没有申请重新鉴定。这个鉴定报告没有给我送达。9、协调协议是合适的，但是整改等电位的安装还有部分没有落实。其他协议我都不知道。10、我不知道。11、没有见过。12、没有见过。房价及赔偿总共是70万。13、真实性没有异议。14、告知书中有这一部分内容。被：原告对我方相关证据说没有见过，我方有证据证明，证据10勘查记录上每一份都有张永睿的签字。原：被告方所说的我签字的证据属实。
原告提交的证据共6份。1、原告身份证复印件，证明原告身份。2、等电位补做协议。证明等电位问题是2012年3月20日之前发现的，3月20日签订协议，现在已经给我做了。3、关于金江名苑1号楼住户质量投诉查处情况的报告。证明2012年我就相关质量问题向有关部门反映，他们应该按职权查处。4、甘肃省土木工程研究院对金江名苑小区1号楼检测鉴定报告，这是申请法院调取的。5、关于金江名苑小区质量问题处理结果的申请及邮局寄件凭证。等电位问题，暖气管问题都是批下来的。6、平凉市建设局对金江名苑小区质量问题处理情况告知书。
被告对原告证据的质证意见。被：证据1没有异议。2、协议的真实性没有异议，证明被告对原告等电位的问题已经做了处理。3、没有异议。4、不是证据，这是申请书，不能作为证据使用。5、不予认可，是复印件，真实性有异议。邮寄内容也看不清楚。6、没有异议。
被告对法院依据原告申请调取的《甘肃省土木工程研究院对金江名苑小区1号楼检测鉴定报告》的质证意见。1、该鉴定报告委托的程序合法，是被告责令金江公司委托的。2、内容客观真实，特别是砂浆问题，原告也提出异议，该报告详细记载砂浆强度从1.8-9.8，都高于国家强制标准大于等于1.0的标准，报告也做了结论，墙体没有裂缝，只是抹灰裂缝，楼板裂缝对安全性没有影响。3、供暖管道鉴定报告没有涉及，管道本身也有保质期。总之，对该鉴定报告没有异议，可以作为本案定案的依据。
被告平凉市住房和城乡建设局的14份证据与本案事实相关联，来源合法，客观真实，其证明效力予以认定。原告方的1、2、3、6号证据客观真实，来源合法，与本案相关事实关联，对其证明效力予以认定；4、5号证据不符合法定形式要件，不做认定。
经审理查明，原告张永睿于2010年从第三人甘肃金江房地产开发集团有限责任公司购得金江名苑小区1号楼2单元502室楼房一套。自从2011年开始，原告发现房屋出现了以下质量问题：1、卫生间未安装局部等电位；2、安装使用假冒劣质供暖管导致暖气漏水；3、客厅的两面承重墙砂浆强度为M2.2（甘肃省土木工程研究院检测数据），严重低于国家规定的最低标准M5.0，墙体已发生裂缝。因解决房屋质量问题，原告自2011年开始先后向甘肃省平凉市住房和城乡建设局进行反映，请求履行法定职责，依法处理建设工程中违法违规行为造成的质量问题。2012年3月15日，原告网上投诉反映卫生间未安装等电位质量问题，被告平凉市住房和城乡建设局进行了调查核实，督促建设单位进行了整改，重做施工基本结束，经验收达到了设计标准。原告2013年11月13日向甘肃省纠风网站投诉被告平凉市住房和城乡建设局不作为问题，被告平凉市住房和城乡建设局组织相关单位和原告到现场进行勘查、核实、调解，于2013年11月29日向建设单位发出了金江名苑1号楼住户质量问题的整改鉴定通知，责令其委托专业机构对质量问题进行科学鉴定，按鉴定建议整改。2015年1月5日原告向国务院建设部进行了投诉，2015年6月30日，平凉市住房和城乡建设局给原告送达了一份金江名苑1号楼2单元502室质量问题处理情况的告知书，告知书中认为甘肃金江房地产开发集团有限责任公司违法行为轻微，不予处罚。原告投诉的墙体、楼板裂缝、砂浆强度不满足设计要求的问题，经甘肃土木工程科学研究院鉴定证实墙体裂缝为抹灰裂缝，砖砌体未见明显裂缝，楼板裂缝为温度或者钢筋保护层厚度不足引起的裂缝，且裂缝宽度较小，对楼板承载能力无明显影响。甘肃土木工程科学研究院鉴定报告详细记载砂浆强度从1.8-9.8，都高于国家强制标准大于等于1.0的标准。金江名苑1号住宅楼结构安全性评定为Bsu级。安全性能略低于鉴定标准Asu级要求，尚不显著影响整体承载。该房屋质量符合合格规范标准，抹灰层裂缝、楼板裂缝、砌筑砂浆强度通过维修加固，可恢复达标。供暖管道的质量问题该鉴定报告没有涉及。原告从投诉到至今，一直在该房屋内居住。返工等电位由物业公司给原告补偿了400元的停电损失。建设单位对金江名苑1号住宅楼墙体加固委托甘肃土木工程科学研究院制作了加固补强方案，但原告不配合实施补强方案，导致维修加固无法实施。2015年6月30日，平凉市住房和城乡建设局向原告送达了一份金江名苑1号楼2单元502室质量问题处理情况的告知书，告知书认为甘肃金江房地产开发集团有限责任公司违法行为轻微，不予处罚。
本院认为，国务院《建设工程质量管理条例》第四十三条规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被告平凉市住房和城乡建设局系市级人民政府建设行政主管部门，有权对本区域内的建设工程质量进行监督管理，其执法主体适格。被告针对原告投诉的金江名苑1号住宅楼2单元502室质量问题，先后组织相关单位和原告到现场进行勘查、核实，并责令建设单位委托专业机构对质量问题进行科学鉴定，按鉴定建议进行整改，符合相关程序规定。对原告投诉的问题，经甘肃土木工程科学研究院作出鉴定结论，证实金江名苑1号住宅楼结构安全性评定为Bsu级，安全性能略低于鉴定标准Asu级要求，尚不显著影响整体承载，该房屋质量符合合格规范标准。甘肃土木工程科学研究院是具有鉴定资质的专业机构，其鉴定意见具有法律效力。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。被告平凉市住房和城乡建设局认为甘肃金江房地产开发集团有限责任公司违法行为轻微、不予处罚的决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当。原告诉请撤销该不予行政处罚决定、并责令依法进行处罚的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张永睿的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张永睿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 金思刚
代理审判员 成 蕾
代理审判员 魏 茹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李彩佩