湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2019号
上诉人（原审被告）：李志刚。
委托诉讼代理人：周兴春，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱小庆。
原审被告：高金友。
上诉人李志刚因与被上诉人朱小庆，原审被告高金友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李志刚上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院无视举证规则，加重上诉人举证责任，认定上诉人与被上诉人属劳务关系缺乏事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，一审判决书中“朱小庆……高金友的雇主”一审法院仅根据被上诉人的单方面陈述而无不顾“谁主张、谁举证”的举证原则，以上诉人并未提供充分证据证明上诉人并非雇主为由，认定上诉人与被上诉人朱小庆属劳务关系，系无视举证规则，加重上诉人举证责任，缺乏事实和法律依据。二、被上诉人系下班途中受伤，不应认定为“从事雇佣活动”，一审法院明显适用法律错误。高金友与朱小庆发生事故的时间为两人下班之后，从时间上来讲，下班途中不属于从事雇佣时间范围，从空间上来讲，发生事故的地点亦不属于从事雇佣活动的地点。尽管最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。但认定为与履行职务有内在联系的前提应当是至少在时间或者空间上符合履行职务的法定条件。劳动关系与劳务关系有着本质区别，用人单位对劳动者进行管理，属于上下级的从属关系，具有人身依附性，但雇主与雇员之间是平等的民事法律关系，故工伤与提供劳务者受害应有所区分，例如工伤中，用人单位承担无过错责任，而在提供劳务者受害中，雇主承担过错责任。相比与后者，前者承担的责任更加严苛，在认定是否属于雇佣活动应当比工伤认定更加严苛，才符合权利义务相匹配的法律原则。三、即使认定属于“从事雇佣活动”中受伤，被上诉人也应因自身过错而承担相应责任，一审法院认定被上诉人没有过错与查明事实不符，该判决结果违背公平原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”就提供劳务者致害而言，被侵权人自身有过错的应当根据其过错程度对损害结果承担责任，被侵权人因过错而承担的责任不应当由雇主承担过错替代责任；就提供劳务者受害而言，雇员有过错的应依法承担自身责任，雇员因自身过错需承担的责任不应当由雇主承担。被上诉人无论作为被侵权人亦或是作为雇员其因自身过错而承担的责任都不应当由雇主承担。被上诉人与高金友所骑乘的车辆并非上诉人所提供，一审判决直接推断由上诉人提供没有事实依据。被上诉人与高金友作为完全民事行为能力人且作为平等民事主体的一方，对车辆有完全自主选择的权利，一审判决认定两人对车辆没有自主选择的权利没有事实和法律依据，被上诉人与高金友应当知晓骑乘车辆为无牌无证，仍然骑乘此车辆上路，两人对交通工具的选择存在重大过失。同时，被上诉人自身有驾驶证，作为具有驾驶资格的人员对于车辆、路况以及驾驶人员的选择上应当比普通人更加谨慎和专业，在明知高金友没有驾驶资格的情况下仍然纵容高金友骑乘车辆，对驾驶人员的选择两人亦存在重大过失。高金友不顾路面状况不好骑乘速度较快，被上诉人作为有驾驶经验的人员理应尽到合理的提醒和注意义务，但被上诉人并未做到，两人对骑乘方式也存在重大过失。因此，对于提供劳务者受害中雇员身份的被上诉人，因其自身对于损害结果的发生存在过错，依法应当根据其过错程度承担部分责任，对于提供劳务者致害中雇员身份的高金友一方，虽然上诉人作为雇主应当承担无过错替代责任，但因高金友存在重大过失，上诉人可以依法向高金友进行追偿。四、上诉人与高金友以及湖北泰新宏业机电工程有限公司为本案共同侵权人，应当共同承担赔偿责任。湖北泰新宏业机电工程有限公司与上诉人属于承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”湖北泰新宏业机电工程有限公司与上诉人属于长期合作关系，在其明知上诉人不具备资质的情况下，仍然将项目违法分包给不具有资质的上诉人李志刚，依法应当与上诉人李志刚对被上诉人的损害结果承担连带赔偿责任。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”在一审程序中上诉人放弃了对高金友和湖北泰新宏业机电工程有限公司的诉讼请求，在此情况下，上诉人李志刚不应当对被放弃诉讼请求的高金友和湖北泰新宏业机电工程有限公司应当承担的责任部分承担连带责任，法院应当对各共同侵权人的责任份额进行合理划分，若无法确定则应当判决推定各共同侵权人承担同等责任。但是一审法院不仅未对各共同侵权人的责任份额进行划分，亦判决推定各共同侵权人承担同等责任，而是直接判决由上诉人李志刚承担全部的赔偿责任，属于法律适用错误。
朱小庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
高金友述称，朱小庆不是下班时间，是上班时间受伤。要求维持原判。
朱小庆向一审法院起诉请求，判令：1、李志刚、高金友赔偿朱小庆医疗费662元、护理费7677.90元、伤残赔偿金54102元、交通费2000元、住院伙食补助费5000元、营养费2700元、鉴定费1500元、误工费53970元、精神损害赔偿金3000元、被抚养人生活费21566.50元，以上各项损失合计152178.40元；2、本案诉讼费用由李志刚、高金友负担。
一审法院经审理查明，朱小庆、高金友经李志刚通知，前往武汉东湖新技术开发区光谷创业街烽火科技公司从事空调安装工作，该项目主要由李志刚负责管理，朱小庆、高金友在工作上接受李志刚的安排，工资由李志刚发放，李志刚安排朱小庆、高金友及其他工人居住在东湖××保税区的工地上，朱小庆、高金友平时上下班驾驶空调安装工地上的一辆无牌无证的摩托车作为交通工具。2015年11月3日17时30分下班后，不具备驾驶资格的高金友驾驶上述摩托车搭载朱小庆前往位于东湖××保税区的住处，在行驶至武汉东湖新技术开发区高新大道路段时，摩托车因地面坑洼不平而失控后倒地，朱小庆受伤。朱小庆伤后被高金友送往武汉大学人民医院住院治疗，先后两次共计住院50天，出院医嘱要求加强营养。朱小庆因本次受伤共计花费医疗费128167.89元。李志刚在朱小庆伤后共计向其支付150304元。经朱小庆委托，浠水嘉嘉法医司法鉴定所于2016年7月21日作出鉴定意见：1.被鉴定人朱小庆伤残程度属X（10）级伤残，赔偿指数为10%；2.无必然发生的后续治疗费；3.误工期为伤后至定残前一日，护理期为伤后90日，营养期为90日。朱小庆为此支出鉴定费1500元。诉讼过程中，经一审法院释明，高金友、李志刚均不申请重新鉴定。
一审法院另查明，朱小庆与妻子夏彩云共生育两个儿子，其中朱锦成出生于2007年11月27日，朱新意出生于2014年7月21日。朱小庆共兄妹二人，其父亲朱续祠出生于1953年6月7日。朱小庆系非农业户口，其父亲属于农业户口。诉讼过程中，经一审法院询问，朱小庆、李志刚、高金友均不申请追加湖北泰新宏业机电工程有限公司为本案当事人参加诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”朱小庆、高金友经李志刚通知前往武汉东湖新技术开发区光谷创业街烽火科技公司从事空调安装工作，受李志刚的指挥，工资由李志刚发放，住宿亦由李志刚安排，李志刚提出其并非朱小庆、高金友的雇主，但其并未提供充分证据予以证明，亦不申请追加湖北泰新宏业机电工程有限公司为本案当事人参加诉讼，因此，一审法院认定朱小庆、高金友与李志刚之间属于劳务关系，李志刚系朱小庆、高金友的雇主。高金友不具有驾驶资格，在下班途中驾驶空调安装工地上无牌无证的摩托车而发生事故，导致朱小庆受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，高金友下班途中驾驶摩托车搭载朱小庆返回住宿地点的行为与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”，因此，李志刚作为雇主，应当承担赔偿责任。朱小庆作为雇员受李志刚的安排，对于乘坐何种交通工具并无决定权，朱小庆对本案事故的发生不存在过错，对其自身损失不应承担责任。一审法院对朱小庆要求李志刚承担赔偿责任的主张，予以支持；对李志刚提出其不应承担赔偿责任的主张，不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合本案事实，一审法院对朱小庆的损失认定如下：1.医疗费：128167.89元。根据医疗费票据据实计算；2.住院伙食补助费：750元。朱小庆共计住院治疗50天，按15元/天计算为：15元/天×50天=750元；3.营养费：900元。法医鉴定意见营养期为90日，根据出院医嘱和朱小庆的伤情酌情认定900元；4.残疾赔偿金：75668.50元。根据法医鉴定意见，朱小庆所受残疾为十级，一审法院参照2016年湖北省城镇居民人均可支配收入27051元计算为：27051元/年×20年×10%=54102元；朱小庆共有三名被扶养人，其被扶养人生活费分别为：父亲朱续祠8332.50元（9803元/年×17年×10%÷2=8332.55元，朱小庆只主张8332.50元，予以支持），儿子朱锦成4901.50元（9803元/年×11年×10%÷2=5391.65元，朱小庆只主张4901.50元，予以支持），儿子朱新意8332.50元（9803元/年×17年×10%÷2=8332.55元，朱小庆只主张8332.50元，予以支持）；5.误工费：31330.06元。从受伤之日即2015年11月3日计算至定残日即2016年7月21日前一天，朱小庆的误工时间为261天，朱小庆主张误工时间为257天，一审法院予以支持；朱小庆未提供证据证明其工资收入情况，一审法院参照2016年湖北省建筑业人均年平均工资收入44496元计算为：44496元/年÷365天×257天=31330.06元；6.护理费：7677.86元。法医鉴定意见护理期为伤后90日，一审法院参照2016年湖北省居民服务业人均年平均工资收入31138元计算为：31138元/年÷365天×90天=7677.86元；7.交通费：500元。考虑到朱小庆治疗期间发生交通费用的实际需要，一审法院酌情认定500元；8.精神损害抚慰金：1000元。根据本案案情酌定1000元；9.法医鉴定费：1500元。根据票据据实认定。以上合计247494.31元，对于超出上述数额部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。李志刚已向朱小庆支付150304元，还应支付97190.31元。一审法院对朱小庆要求李志刚赔偿97190.31元的诉讼请求，予以支持；对超出上述数额的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李志刚于判决生效之日起十日内向朱小庆支付赔偿款97190.31元；二、驳回朱小庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3344元，由朱小庆负担1422元，李志刚负担1922元。
二审审理中，李志刚向本院申请证人魏某、胡某出庭作证。魏某证言证明其与朱小庆，高金友系工友，在一起工作，高金友所骑乘车辆是魏某的，因当时魏某自已的车辆没有牌照不能进入市中心，所骑是另外一辆车。平时高金友骑车较快，外出工作，我们都是打车，然后找李志刚报销，李志刚不会特意安排怎么来回。胡某证言证明，其主要在工地负责带班，朱小庆，高金友都是手下的工人，平时，高金友下班之后一般所骑乘车辆是高金友的车出去玩，骑车速度很快，经常嘱咐高金友控制速度、注意安全。发生事故时，高金友所骑车不是李志刚的，也不是我安排去的，按照惯例，我们若需要外出工作，一般都是打车，费用找李志刚报销。经质证，李志刚对证人魏某、胡某出庭证言予以认可，该证言能够证实朱小庆与高金友所骑乘的车辆并非李志刚所提供，一审判决李志刚承担责任没有事实依据。朱小庆对证人魏某、胡某出庭证言的真实性、合法性、关联性持有异议，胡某系李志刚亲戚，存在利害关系，上述证言不予认可。高金友对证人魏某、胡某出庭证言部分不予认可，认为我们都是跟李志刚打工，骑摩托车大家都骑过我没有意见，对打车报销不予认可。本院认为，证人魏某、胡某出庭作证证言，因朱小庆，高金友对其真实性有异议，且证言存在利害关系不能达到其证明目的，但能证明魏某、胡某、朱小庆，高金友受李志刚的指挥、安排工作，且在本案审理期间李志刚未能提供该车辆信息及证据予以证明，并不能证实高金友所骑乘车辆系魏某所有，故本院对上列证人证言的证明目的不予采信。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，朱小庆受李志刚通知到武汉东湖新技术开发区光谷创业街烽火科技公司从事空调安装工作，2015年11月3日，高金友在下班途中驾驶空调安装工地上无牌无证的摩托车而发生事故，导致朱小庆受伤的事实清楚，因此，朱小庆在从事雇佣活动中受伤，应由雇主李志刚承担赔偿责任。本案中，李志刚认为朱小庆受到的损害后果是高金友下班途中骑乘的车辆发生交通事故，并非从事雇佣活动中受伤，且该车辆并非李志刚所提供，不应承担赔偿责任。因李志刚未能提供车辆信息及证据予以证明高金友所骑乘车辆系魏某所有，从一审查明事实看，朱小庆作为雇员受李志刚的指派，由李志刚发放工资，提供住宿安排，且高金友下班途中驾驶摩托车搭载朱小庆返回住宿地点的行为与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。李志刚亦没有证据证明朱小庆对本案事故的发生存在过错，故一审判决李志刚对朱小庆的损害承担全部赔偿责任并无不当。李志刚上诉认为不应承担赔偿责任的理由，本院不予支持。关于李志刚要求追加湖北泰新宏业机电工程有限公司作为被告，缺乏事实和法律依据，且一审庭审中李志刚、朱小庆、高金友均不申请追加湖北泰新宏业机电工程有限公司作为本案当事人参加诉讼，本院不予支持。综上所述，李志刚上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3344元，由李志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一八年四月二十七日
书记员 张 缤