湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终386号
上诉人（一审被告、反诉原告）：长沙正熊网络科技有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路三段495号城市快线大厦第1幢807房。
法定代表人：周毅，执行董事。
委托诉讼代理人：刘成，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：长沙大经纪网络资讯有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路469号都市阳光1606-1607室。
法定代表人：彭仲雄。
委托诉讼代理人：李润松，湖南日月明律师事务所实习律师。
一审第三人：湖南孕婴童用品行业协会，住所地长沙市芙蓉中路200号。
法定代表人：曾满城。
上诉人长沙正熊网络科技有限公司（以下简称正熊公司）因与被上诉人长沙大经纪网络资讯有限公司（以下简称大经纪公司）、原审第三人湖南孕婴童用品行业协会技术合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01679号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭于2017年8月2日公开开庭审理了本案，大经纪公司的委托诉讼代理人邓晔、李润松，正熊公司的法定代表人周毅及其委托诉讼代理人刘成到庭参加诉讼。第三人湖南孕婴童用品行业协会，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
正熊公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01679号民事判决第二项，依法判决驳回被上诉人要求上诉人返还网站建设费30000元的诉讼请求。二、依法判决被上诉人向上诉人支付违约金5000元。三、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、法院认定的�分事实错误。上诉人不存在任何违约行为，被上诉人存在明显的违约行为。二、一审法院适用法律错误。运用法律条文不当，违背公平原则。
大经纪公司答辩称：本案应当驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
大经纪公司向一审法院起诉请求：一、解除原告大经纪公司与被告正熊公司签订的《网站建设合同》；二、被告返还原告网络建设款3万元并承担该费用的利息；三、被告支付原告因合同未能履行的违约金3万元；四、被告支付原告人工工资损失94503.2元；五、被告返还以湖南省孕婴童用品行业协会名义申请开设网站的材料及申请ICP备案等相关的证件材料；六、被告承担本案诉讼费用及原告支出的律师费5000元。
正熊公司向一审法院起诉请求：一、解除正熊公司与大经纪公司签订的《网站建设合同》；二、大经纪公司赔偿正熊公司违约�5000元；三、大经纪公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定：2014年11月3日，原告（反诉被告）大经纪公司（甲方）与被告（反诉原告）正熊公司（乙方）签订《网站建设合同》（合同编号：ZX201406），与本案相关的内容主要有：第一条，甲方委托乙方承担网站建设，合同签订后，由乙方制作详细的改版样板图，经甲方确认后进行后续制作；网站内容：PC网站的协会官网、亲子板块、商城板块；手机APP网站的官网、亲子板块、商城板块。相关板块具有会员功能、定位功能、视频功能、电子报功能、微信功能、苹果、安卓系统、二维码扫描功能、供求系统功能、电子商务功能、支付宝功能等。乙方对甲方提供的设计方案、界面、功能实现手段等仅作参考，应根据网站整体需求和功能的充分实现进行统筹、修改、完善、补充、提高。乙方对网络整体的可行性、完整性、科学性负责。第二条，所有项目的开发和首年服务总计金额为10万元人民币。合同签订后七个工作日内甲方向乙方支付合同总额的30%款项作为预付款即3万元；项目至APP阶段时付款30%，项目验收上线后七个工作日内甲方向乙方付合同总额的40%款项作为验收款。第三条，网站完成时间为90工作日。其中，PC板块协会官网15日，亲子部分15日，商城30日，APP45日。网站完成后由乙方通知甲方验收调试，项目试运行：2015年1月31日前；因甲方提出变更用户需求等特殊情况，乙方可要求甲方适当延期项目完成时间，但需甲方书面确认。第四条，甲方在建站期间，有权利对设计作出更改，以达到自己满意的效果。除大的板块按原策划进行外，其余功能完善部分须按甲方要求，乙方随时予以修改，且不提出增加任何费用的要求。乙方根据修改内容，时间上有延误情况的，应获得甲方的理解和同意。第五条，甲方应在收到乙方网站测试版完成通过后15个工作日内，对网站测试版提出修改意见，网站修改完成后，客户签署《网站确认书》。乙方收到后同时确认款项结清情况下，即第一时间进行网站的上载工作；若在乙方完成测试版并通过客户15个工作日内，客户不提出任何修改意见或延期说明《特殊情况延期最长不超过30个工作日》，则默认签订了《网站确认书》，如未进行信息产业部ICP备案，服务方有权拒绝开通，一切后果客户自行承担。网页制作过程中，如因客户造成网页制作周期延长，乙方向客户移交测试版的日期相应延长。开发项目全部内容完成后，乙方必须提交给甲方安装手册、用户手册，均以书面回复。第六条，软件系统完工并测试通过后由甲方、乙方共同签署《系统试运行报告》。试运行通过后乙方可以�甲方提请进行项目验收。项目试运行1个月后，甲方应及时对该软件进行项目验收。乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方应及时组织验收，如在收到验收通知书的20天内未组织验收，则视为验收通过。第九条，合同履行过程中，任何一方欲对合同期限、项目内容、工作进度、费用等合同内容或条款进行变更或补充的，应与对方协商，必要时签订补充协议进行确定。否则，视为未作变更或补充，双方仍应按照原合同的约定履行。由于甲方未及时提供资料而导致乙方工作不能按时完成，乙方不负任何责任，并有权向甲方提出延期要求，延期时间有双方协商确定。乙方不能按时交货，应每日向甲方支付（按合同总金额）1‰违约金，但总额不超过合同金额的5%。如果乙方在达到最高限额后仍不能交货，甲方可考虑终止合同，同时甲方有权追究乙方的责任。甲方不能按时支付项目费用，除按应支付金额及时支付外，甲方每日应向乙方支付（按合同总金额）1‰违约金，但总额不超过合同金额的5%。乙方所开发的产品不符合合同规定的要求的，甲方有权拒绝验收，乙方应及时予以修改和调整，并承担因此而发生的一切费用。
上述合同项下的官网名称为：妈妈纵横网，域名：mamazh.com，主办单位为湖南省孕婴童用品行业协会，2015年3月5日通过审核，备案许可证号：湘I**备15003050号。大经纪公司当庭确认，该官网在2015年4月投入使用。当庭通过手机打开该网站，里面有“亲子部落”、“购物商城”模块。正熊公司当庭确认，APP部分目前还没有做好，也不打算做了，要解除合同。
2014年11月5日，大经纪公司向正熊公司支付了合同预付款3万元。其余合同款项至今未付。
短信记录载明：原告方增加了网页；2015年1月6日，涉案官网部分没有完成，正熊公司“周总”承诺，官网这周一定上线，下周商城上线，亲子的最后；同年2月10日，涉案官网部分仍未上线。
根据各方当事人的主张，结合本案的事实和证据,本案的争议焦点在于:一、涉案《网站建设合同》是否应该解除；二、正熊公司、大经纪公司是否应向对方支付违约金；三、正熊公司是否应返还3万元网站建设款并支付利息；四、正熊公司是否应支付工资损失94503.2元；五、正熊公司是否应返还相关证件材料。具体评析如下：
一、涉案《网站建设合同》是否应该解除。
本案中，涉案《网站建设合同》的签订双方均诉求解除该合同，双方均无继续履行该合同的意愿。因此，该合同失去了继续履行的基础，故应依法予以解除。
二、正熊公司、大经纪公司是否应向对方支付违约金。
大经纪公司诉请正熊公司支付违约金3万元；正熊公司诉请大经纪公司支付违约金5000元。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案《网站建设合同》已经依法成立并生效，作为合同双方的大经纪公司和正熊公司，均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，双方均履行了部分合同义务，在具体履行涉案《网站建设合同》的过程中，大经纪公司不断增加网页，客观上造成了正熊公司工作量的增加，且没有支付涉案项目的后续款项；而正熊公司未在合同约定的时间内完成涉案网站的相关模块，且现有证据不能证明其已按合同约定将涉案网站的相关模块进行验收并交付。因此，大经纪公司和正熊公司在履行涉案合同的过程中均有不当之处。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，�事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于大经纪公司和正熊公司在履行涉案合同的过程中均有不当之处，且在违约责任大小不能查明的情况下，双方的违约责任可以相互抵销，各自承担自己的损失。故对大经纪公司、正熊公司相互要求对方支付违约金的诉求，均不予支持。
三、正熊公司是否应返还3万元预付款并支付利息。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于大经纪公司和正熊公司在履行合同的过程中均有不当之处，合同解除后，应由双方各自承担自己的损失。故大经纪公司向正熊公司�付的3万元，系网站建设项目预付款，正熊公司应予返还，但不应支付利息。
四、正熊公司是否应支付工资损失94503.2元。
大经纪公司要求正熊公司支付员工工资损失94503.2元。但大经纪公司提供的证据不足以证明上述员工工资损失与正熊公司的违约行为存在直接的因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。大经纪公司对其提出的主张未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对大纪公司的该项诉求，不予支持。
五、正熊公司是否应返还相关证件材料。
大经纪公司要求正熊公司返还以第三人名义申请开设网站的材料及申请ICP备案等相关的证件材料。正熊公司当庭表示并未收到上述材料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。大经纪公司对其提出的主张未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不力的后果。故对大经纪公司的该项诉求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）长沙大经纪网络资讯有限公司与被告（反诉原告）长沙正熊网络科技有限公司于2014年11月3日签订的《网站建设合同》；二、被告（反诉原告）长沙正熊网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）长沙大经纪网络资讯有限公司预付款人民币30000元；三、驳回原告（反诉被告）长沙大经纪网络资讯有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（�诉原告）长沙正熊网络科技有限公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实均未提出异议，本院经审查，对一审法院认定的事实，依法予以确认。
本院认为，根据原卷材料，庭审情况及当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人提出的“上诉人不应返还3万元网站建设费”和“被上诉人应支付5000元违约金”的诉讼请求是否有事实和法律依据。
一、关于“3万元网站建设费”的问题。
上诉人认为，3万元网站建设费不应返还。一审法院认定双方均履行部分合同义务，被上诉人也当庭确认已经将该官网投入使用。3万元前期费用与上诉人已经履行的部分是基本相符的，在已经有履行事实的前提下不应退回。退还3万元，对于上诉人来说是返还原物，但被上诉人无法把已经建设的网�返还原物，故应当采取支付劳务费的方式解除合同。
被上诉人认为，上诉人在之前的投入都是为了履行合同应当的投入，双方都有损失，合同最终是要履行合同义务。故上诉人应当退还3万元网站建设费。
本院认为，涉案《网站建设合同》合法有效，本案各方当事人对一审判决解除涉案合同均无异议，涉案合同依法应予解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，不涉及采取其他补救措施和赔偿损失的问题，因此，只能采取恢复原状的办法，即上诉人正熊公司将收取的3万元网站建设费返还给被上诉人大经纪公司，而被上诉人大经纪公司则应当将已建成的网站返还给上诉人正�公司，由于本案涉及网站建设，已建成的网站不可能返还，故只能折价补偿，考虑本案上诉人正熊公司为涉案网站建设付出了劳动，并交付了部分劳动成果的事实，本院酌情确定由上诉人正熊公司返还被上诉人大经纪公司网站建设费20000元。
二、关于“支付5000元违约金”的问题。
上诉人认为，上诉人不但履行了第一阶段的任务，其履行的义务还超出合同约定，且经过一审法院和对方当事人的当庭确认。根据双方合同约定，其第二阶段的支付义务在先，在第一阶段网站建设完成之后，被上诉人应当支付第二部分合同费用而并没有支付。其行为已经违反双方合同约定，应当承担违约责任。
被上诉人认为，合同约定了网站建设的交付时间，上诉人没有在约定时间交付合格产品，就构成违约，应当承担违约责任。
本院认为，一审法院根据大经纪公司和正熊公司在履行涉案合同的过程中均有违约行为的事实，认定双方的违约责任可以相互抵销，对大经纪公司、正熊公司相互要求对方支付违约金的诉求均不予支持，有事实和法律依据，依法应予维持。考虑到双方的违约责任相互抵销的情形，对上诉人正熊公司要求被上诉人大经纪公司支付5000元违约金的诉求，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01679号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01679号民事判决第二项为：判令上诉人长沙正熊网络科技有限公司于本判决生效之日起15日内返还被上诉人长沙大经纪网络资讯有限公司网站建设费人民币20000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3490元，反诉案件受理费25元，二审案件受理费3490元，共计7005元，由上诉人长沙正熊网络科技有限公司负担4005元，由被上诉人长沙大经纪网络资讯有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 邓国红
审判员 刘雅静
二〇一七年九月十二日
书记员 刘 露