浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第373号
上诉人（原审被告）：祝增法。
被上诉人（原审原告）：常山永建混凝土有限公司。
法定代表人：郑建兵。
委托代理人（特别授权代理）：郑雅明。
上诉人祝增法为与被上诉人常山永建混凝土有限公司（以下简称为“永建公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2012）衢常商初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成了由审判员谢炳连担任审判长，代理审判员夏云伟、何小丽参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：祝增法于2011年3月与浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称为“宏图公司”）签订《岗位责任制承包书》，承建了常山县第四期保障性用房工程6#、7#楼施工。2010年3月1日，永建公司与祝增法双方签订《商品混凝土买卖合同》，合同对混凝土单价、结算方式、付款时间及违约责任等均作了约定。从2010年3月1日起至2012年3月份结束，永建公司向祝增法共供应混凝土1287方，计货款442324元，除已支付货款外，尚欠货款216294元，后永建公司多次催索货款，祝增法一直未归还货款。2012年11月5日，永建公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、祝增法支付混凝土货款2154460元及逾期付款违约金（自2012年4月11日起至实际付清款项之日止按日万分之五计算，计算到2012年12月29日止的违约金为21664元）；二、支付永建公司花费的律师代理费12500元；三、祝增法承担该案诉讼费用。
原审法院审理认为：永建公司与祝增法间签订的商品混凝土买卖合同为有效合同。永建公司依约向祝增法工地供货，祝增法尚欠永建公司混凝土货款216294元的事实清楚，有祝增法的签字确认和授权签字的混凝土发货单为证。该案双方争议的焦点是所欠的混凝土货款支付的主体问题及祝增法有无退出施工的问题。该院认为，该货款应由祝增法支付，理由是根据祝增法与宏图公司签订的《岗位责任制承包书》，祝增法承建了常山县第四期保障性用房工程，该《岗位责任制承包书》对双方的权利义务都作了明确的约定，其中第五条第四款明确，祝增法对外采购原材料需宏图公司出具介绍信，没有介绍信，公司方不予认可，由祝增法自行承担。祝增法提供的退出工程施工材料不能证明其已经退出施工，根据永建公司提供的2011年8月24日之后的工程款领款凭证有祝增法签字确认的事实，说明祝增法没有退出工程还是继续施工的，并且祝增法也没有履行告知永建公司其已退出工程施工的义务。永建公司要求祝增法支付所欠货款及相应的违约金的请求，符合法律规定，应予支持。2013年8月26日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出判决：一、祝增法支付永建公司混凝土货款216294元，并支付从2012年4月11日起至判决确定履行之日止按日万分之五计算的违约金；二、祝增法支付永建公司支出的律师代理费12000元。以上款项限于判决生效后十日履行完毕。案件受理费5062元，由祝增法负担。
上诉人祝增法不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、祝增法系宏图公司承建常山县第四期保障性用房工程的项目部负责人，永建公司对此事实也明知，且并无异议。祝增法提交的宏图公司的任命书能够说明祝增法的身份，永建公司提供的《商品混凝土买卖合同》及《预拌商品混凝土合同补充条款》的供方、需方以及合同正文内容，均由永建公司书写，其中的“需方”签章明确为“宏图建筑公司安置房项目部”、“代表人祝增法”；2、祝增法经手向永建公司购买混凝土，是以宏图公司（项目部）名义购买，该事实得到永建公司多次亲笔书写相关合同的认可，在原审开庭时亦自认该事实；3、祝增法经手向永建公司购买混凝土的约定用途和实际用途，都是用于宏图公司承建的“常山县第四期保障性用房”。二、原审判决适用法律错误。祝增法作为宏图公司项目部负责人，其以宏图公司名义购买并实际用于宏图公司所承建工程的混凝土所形成的欠款，无论祝增法是否中途退出项目管理，依法都应由宏图公司承担偿还责任。1、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民责任”。本案的项目部或祝增法（项目承包人），并不是工程使用材料欠款的诉讼主体，真正的诉讼主体应是宏图公司；2、《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条，“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故从代理角度看，祝增法在工程施工中以宏图公司的名义为完成宏图公司承接工程所实施的民事行为，也符合代理的法律规定，其后果应当由宏图公司承担；3、不论宏图公司内部的《岗位责任制承包书》如何约定，对外不具免责效力，其对外以公司的名义进行经营活动依法应由宏图公司承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人祝增法请求二审法院撤销原审判决，改判为驳回被上诉人永建公司对其提出的诉讼请求。
被上诉人永建公司答辩称：一、祝增法只是案涉工程第6、7号楼的实际承包人，而不是整个项目的负责人。在没有宏图公司事前授权或事后追认的情况下，其购买混凝土的行为系个人行为，与宏图公司无关；二、祝增法作为挂靠宏图公司的实际承包人，无权代表宏图公司对外采购材料，其行为也不构成表见代理，且永建公司与祝增法签订买卖合同时，就清楚祝增法的行为是个人行为，不代表宏图公司，所以被上诉人一审只起诉祝增法而没有起诉宏图公司。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。永建公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人祝增法向本院提供了三组材料：一、案涉工程审计报告复印件7页，拟证明总接受的货物1287方；二、永建公司预拌（商品）混凝土出厂质量证明书复印件7页，拟证明案涉混凝土用户单位是宏图公司，用于常山县保障性用房工程；三、《混凝土工程报验申请表》等验收材料复印件22张，拟证明本案案涉混凝土施工管理过程均由宏图公司进行，祝增法不是买受人。
被上诉人宏图公司对上述三组材料发表如下意见：一、工程审计报告复印件真实性无法确定，且与本案买卖合同无关，本案双方交货凭证是按照签收小票进行的，且进行每月核对的，至于祝增法将买来的混凝土用于哪个部位宏图公司不清楚；二、对于出厂质量证明书真实性予以认可，但是出厂质量证明书用户单位必须填写工程建设单位及建设项目工程，而不能填写个人，因为这些是工程最终验收质量保证的必备材料；三、对于《混凝土工程报验申请表》等材料，真实性予以认可，但这些是工程验收的材料，与本案无关，不能证明买受人是宏图公司。工程验收肯定是由建设方验收，祝增法是挂靠的实际施工人，不能进行报验收。
本院经审查认为，工程审计报告复印件真实性无法确定，且本案双方交货凭证是按照签收小票进行，且每月均有核对，能够清楚确认收货数额；二、出厂质量证明书不能确定本案买卖合同双方主体，仅能证明案涉混凝土合格；三、对于《混凝土工程报验申请表》等材料，系工程验收材料，亦不能证明买受人是宏图公司。综上，上述三组材料本院均不予认定，亦不属于二审程序中新的证据。
被上诉人宏图公司在二审程序中未向本院提供新的证据。
经本院审查，原审判决认定的事实中“从2010年3月1日起至2012年3月份结束，永建公司向祝增法共供应混凝土1287方，计货款442324元，除已支付货款外，尚欠货款216294元”应为从2010年3月1日起至2012年3月份结束，永建公司向祝增法共供应混凝土1287方，计货款441978元，除已支付货款外，尚欠货款216294元。”出现该346元的差额在于双方对于五月份结算清单中的优惠价格不同认知，五月份的方数为18，永建公司认为优惠价是345.81元，五月份总价款为6225元，祝增法确认的优惠价是326.6元，五月份的总价款为5879元。原审判决虽在事实认定中将总价款确定为442324元，但是在判决中仍然以正确的总价款441978元予以确定。
除上述事实外，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：一、祝增法购买混凝土的行为是否为职务行为或者表见代理行为；二、案涉混凝土货款是否应当由祝增法承担。
针对第一个争议焦点，根据祝增法提供的宏图公司《关于常山县第四期保障性用房工程项目部管理人员任命书》，案涉工程的项目经理为章玉林，而能够代表公司采购材料等行为的仅有项目经理，其他人员需要采购材料必须得到公司的事前授权或者事后追认。本案中，祝增法仅为项目技术负责人，且是案涉工程第6、7号楼的实际施工人，其对外采购材料的行为在未得到事前授权及事后追认，且祝增法也未能提供证据证明材料采购属于其职责范畴，故祝增法主张其购买案涉混凝土属于职务行为的依据不足；永建公司明确表示，其清楚其混凝土是卖给祝增法个人而非宏图公司，因此，祝增法购买混凝土的行为也不符合表见代理中要求“相对人相信其有代理权”的构成要件，故祝增法主张其购买混凝土的行为系表见代理亦不能成立。
关于第二个争议焦点：祝增法主张本案案涉货款用于宏图公司承建的项目上，然作为购买人的祝增法，其将材料用在何工程上，系其自主行为，其并不必然影响双方在买卖合同中交付货物、支付货款的主要权利义务；案涉混凝土买卖合同中，前期的货款亦由祝增法核准支付，尚欠货款祝增法认为不应由其支付，难以自圆其说；祝增法与宏图公司签订的《岗位责任制承包书》显示，祝增法承建了常山县第四期保障性用房工程中6#、7#楼施工，该《岗位责任制承包书》对双方的权利义务都作了明确的约定，其中第五条第四款明确，祝增法对外采购原材料需宏图公司出具介绍信，没有介绍信，公司方不予认可，由祝增法自行承担；祝增法经手签订合同及签收货物或授权签收货物具体明确，表明其收到了永建公司交付的货物，应当承担支付货款的义务。祝增法主张案涉混凝土货款不应由其支付没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人祝增法各上诉主张，依据不足，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实虽有部分表述错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4724元，由上诉人祝增法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
代理审判员 何小丽
代理审判员 夏云伟
二〇一三年十月十七日
书 记 员 楼 宁