山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终438号
上诉人（原审原告）：晋韶平。
委托诉讼代理人：乔四红，山西振坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长治县久安煤业有限公司，住所地长治县荫城镇桑梓一村村东。
法定代表人：段安首，执行董事。
委托诉讼代理人：郭亚伟，山西戴德律师事务所律师。
上诉人晋韶平与上诉人长治县久安煤业有限公司（以下简称久安煤业）因劳动争议纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2016）晋0421民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晋韶平及其委托诉讼代理人乔四红、上诉人久安煤业的委托诉讼代理人郭亚伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晋韶平提起上诉诉称：1、原审认定上诉人月工资为3720元错误，与事实及申请人调取的证据不符。应为4080元。2、原审认定上诉人停工留薪为10个月错误，应为长治市劳动能力鉴定委员会认定的12个月。3、原审法院对上诉人要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求判决驳回是错误的。请求依法改判。
上诉人久安煤业辩称：晋韶平主张月工资4080元错误，应是2392.5元，其他同上诉状。
上诉人久安煤业提起上诉诉称：1、原审认定晋韶平的工资为3720元无事实和法律依据，应为2392.5元。2、一审认定停工留薪期错误，应按其实际的停工留薪天数计算。应为5个月。3、原审对一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、伤残补助金等各赔偿项目计算标准和方式错误。4、一审法院认定支付双倍工资没有事实和法律依据。请求依法改判。
上诉人晋韶平及其委托代理人辩称：双方约定的是月工资而不是日工资，上诉人应支付双倍工资。
上诉人晋韶平向一审提出的诉讼请求:1、请求依法判令解除原被告之间的劳动关系；2、请求判令被告承担工伤赔偿责任，一次性赔偿原告工伤待遇251970.35元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、医药费、再次手术费、陪护费、伙食补助费、停工留薪期工资等）；3、请求判令被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资97938元。原告当庭将第三项诉讼请求变更为228522元，增加了2014年4月至2016年8月共计28个月的双倍工资即2014年山西省社会在岗职工平均工资48969元÷12×28×2=228522元。
原审查明，2014年4月16日，原告被招聘为被告的电工，双方未签订书面劳动合同。2014年5月5日下午17时左右，原告受被告指派，上被告办公大院门口电线杆上撤线，因电线杆意外折断，原告同电线杆一起从六米高空坠落地面，原告被送至长治医学院附属和平医院救治，当天又转至长治市第二人民医院救治，经诊断，事故导致原告左股骨干骨折、脑挫裂伤、右眼钝挫伤、右眼眶内壁骨折、右眼睑及下颌部皮裂伤、右眼眶内壁骨折、颜面部多处皮肤擦伤，原告于2014年5月21日出院，共住院17天。长治市人力资源和社会保障局于2015年2月12日作出长人社工伤[2015]192号认定工伤决定书，认定原告为工伤。后原告向长治市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，长治市劳动能力鉴定委员会于2015年6月8日作出长劳鉴委字[2015]10-68号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告为九级伤残。山西省劳动能力鉴定委员会于2015年7月15日作出山西省劳鉴[2015]年138号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定原告为八级伤残，此鉴定结论为最终结论。为进行再次鉴定，原告支出交通费700元。两次鉴定，原告共支出鉴定费950元。2015年9月15日，长治市劳动能力鉴定委员会作出编号为2015-137的《长治市工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认原告的停工留薪期为12个月（不稳定期为3个月，恢复期为9个月），自2014年5月5日至2015年5月5日。之后，原告于2015年9月24日向长治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长治县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月4日向原告送达（2015）长县劳人仲裁字第25号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
另查明，原告在长治市第二人民医院住院期间，被告没有派人陪护，但被告支付给原告2000元的伙食费，原告出院后，被告又给了原告3000元生活费。住院医疗费已经由被告承担。原告因工伤治疗出院后为治疗受伤部位又支出医疗费1453元。
原审认为：本案的争议焦点是：1、原告因工作遭受事故伤害之前的工资是多少？2、原告诉求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、医药费、再次手术费、陪护费、伙食补助费、停工留薪期工资共计251970.35元有无事实和法律依据？2、原告诉求的未签订书面劳动合同的双倍工资228522元有无事实和法律依据？
（一）关于第一个争议焦点。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告因工作受伤之前仅在被告处工作了十几天，没有完整的月工资金额。被告提供2014年5月的工资表来证明原告的月工资额，经认证，本院对该工资表予以采信。2014年5月份原告工作14.5天，实得工资1935元，除去卫生100元、绩效140元、全勤100元，原告日工资为110元。纵观该工资表，被告员工的工作天数并不受公休日及法定节假日的影响，最长的达31天，凡是工作天数满28天的，全勤为300元、绩效为240元-260元、卫生100元固定。原告在原一审时陈述，原告与被告约定原告每月休息3天，若超过3天休息日则扣减工资。按照原告的陈述，原告2014年5月份应工作不少于28天，若按28天算，则原告应得的工资为110元×28天+（卫生100元+绩效240元+全勤300元）=3720元。本次庭审时原告陈述，原告治疗工伤出院后，于2014年9月、10月、11月在被告处又上了三个月班，仅领取了9月、10月的工资，每月实际领到3850元。被告认可原告是2014年10月、11月在被告处上了两个月班，不认可原告每月领到的工资是3850元。在原一审时，原告就让被告提供2014年9月、10月、11月的工资表，但被告未提供。而本次庭审开庭之前原告向本院申请调取被告的2014年9月、10月份工资表，被告提供证据证明工资表已经于2016年4月21日失窃丢失。由此能够认定2014年9月、10月、11月的工资表被告是有的，但在原一审时却无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故本院对原告陈述的2014年9月、10月、11月在被告处上了三个月班，已领取了9月、10月的工资，每月为3850元予以确认。比照前面的测算，考虑到原告若正常上班不可能全部满勤，从公平角度出发，本院认定原告因工作遭受事故伤害之前的工资为3720元。被告辩称，原告的工资标准应为上年度月缴费工资3867元×60%=2320.2元。该辩解意见法律依据不充分，本院不予支持。原告辩称，根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》也可确定原告的工资为110元×21.75天=2392.5元。因为按21.75天计算原告每月的工作时间，与被告对员工的出勤要求不符，故本院对该辩解意见亦不予支持。
（二）关于第二个争议焦点。
原告于2014年4月16日到被告处上班，同年5月5日发生工伤，经治疗出院后，同年9月、10月、11月原告在被告处又上了三个月班，后因身体不适回家继续休养，至2015年4月16日，被告未与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为自2015年4月16日起被告与原告已经订立无固定期限劳动合同。原告要求解除原告与被告之间的劳动关系（实际上是无固定期限劳动合同）符合《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，本院予以支持。因原告在2015年9月24日申请仲裁时已经要求解除与被告之间的劳动关系（实际上是无固定期限劳动合同），故本院确认原告与被告之间的劳动合同于2015年9月24日解除。
因被告应当参加工伤保险而未参加工伤保险，故被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。
依据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，原告有权要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条第二、三款的规定以及本院认定的原告本人工资3720元，本院支持原告的一次性伤残补助金为3720元×11个月=40920元、一次性工伤医疗补助金为3720元×21个月=78120元、一次性伤残就业补助金为3720元×12个月=44640元。
《长治市工伤职工停工留薪期确认通知书》确认原告的停工留薪期为12个月，自2014年5月5日至2015年5月5日。因原告于2014年9-11月在被告处上班，且已经领了两个月的工资，故原告诉求的停工留薪期工资，本院支持3720元×10个月=37200元。
《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第六条规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支出的项目，故原告诉求的鉴定费950元，被告应予承担。
为进行再次鉴定，原告从长治赴太原接受检查支出交通费700元，此属于原告的合理支出，被告应予承担。
原告因工伤治疗出院后为治疗受伤部位又支出的医疗费1453元属于原告的合理支出，被告应予承担。
原告诉求的再次手术费8000元，因该费用尚未实际发生，原告要求被告承担该费用没有法律依据，故本院不予支持。原告可在再次手术费实际发生后另行起诉。
《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。原告提供的病历诊疗经过记载“2014年5月8日在全身麻醉下行左股骨骨折切开复位内固定术”以及出院医嘱记载“继续在床上行双下肢康复训练，避免卧床并发症”，足以认定，虽然医疗机构未出具需要护理证明，但是原告在3个月的不稳定期确实需要专人护理。故原告诉求的陪护费7345.35元本院予以支持。
《长治市人民政府办公厅关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医、交通、食宿费标准相关事宜的通知》规定，伙食补助费统筹区以内，每人每天20元。原告是在长治市第二人民医院住院治疗工伤的，属于统筹区以内，故原告诉求的伙食补助费本院支持20元×17天=340元。
（三）关于第三个争议焦点。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起超过一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。就本案而言，虽然原告在被告处自用工之日起（2014年4月16日）十几天便发生工伤，但原告工伤治疗出院后，于2014年9月-11月在被告处又工作了三个月，但被告始终未与原告签订书面劳动合同，依照上述法律规定，被告应当自2014年5月17日至2015年4月15日，每月向原告支付双倍工资。因原告已经领取了2014年9月、10月的工资，且其余月份已经享受了停工留薪期工资待遇，故被告仅需向原告支付另一倍的工资即可，即:3720元×11个月=40920元。
综上，被告应支付一次性伤残补助金40920元、一次性工伤医疗补助金78120元、一次性伤残就业补助金44640元、停工留薪期工资37200元、劳动能力鉴定费950元、交通费700元、医疗费1453元、陪护费7345.35元、伙食补助费340元、未签订书面劳动合同的另一倍工资40920元，共计252588.35元，除去被告已经支付给原告的5000元，被告还需支付原告247588.35元。
为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条第一、三款、第三十七条、第六十二条第二款、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第六条第十项、第十四条、第二十二条第一、二、三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告晋韶平与被告长治县久安煤业有限公司的无固定期限劳动合同于2015年9月24日解除。二、被告长治县久安煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告晋韶平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、交通费、医疗费、陪护费、伙食补助费、未签订书面劳动合同的另一倍工资，共计247588.35元。三、驳回原告晋韶平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。
二审期间双方均未提交新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
本院认为，本案上诉双方的争议焦点为：1、上诉人晋韶平的工资标准如何确定及各项补助金如何计算；2、上诉人晋韶平的停工留薪期间如何计算；3、未确定劳动合同期间的双倍工资如何计算。本院对以上本案争议焦点评议如下：
关于上诉人晋韶平的工资标准如何确定及各项补助金如何计算的问题。一方面，经查，由于负有举证责任的久安煤业未提供晋韶平的实际工资收入情况，上诉人晋韶平又陈述2014年9月、10月、11月在久安煤业处上了三个月班，已领取了9月、10月的工资，每月为3850元。因此原审根据本案的实际情况认定上诉人晋韶平因工作遭受事故伤害之前的工资为3720元并无不当。另一方面，由于上诉人晋韶平的工资收入已确定，原审依据该工资情况依照法律规定确定各项补助金的数额也并无不当。
关于上诉人晋韶平的停工留薪期间如何计算的问题，经查，虽长治市劳动能力鉴定委员会出具的长治市工伤职工停工留薪期确认通知书确认上诉人晋韶平的工伤职工停工留薪期为12个月，但因晋韶平于2014年9-11月在久安煤业上班，且已经领了两个月的工资，故晋韶平诉求的停工留薪期工资，原审支持其10个月并无不当。
关于未确定劳动合同期间的双倍工资如何计算的问题，经查，虽久安煤业未与晋韶平签订书面劳动合同，应依照法律规定，每月向原告支付双倍工资。但由于晋韶平已经领取了2014年9月、10月的工资，且其余月份已经享受了停工留薪期工资待遇，故原审认定久安煤业仅需向晋韶平支付另一倍的工资也并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，二上诉人的上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人晋韶平和上诉人长治县久安煤业有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬国强
审 判 员 张国刚
代理审判员 李国君
二〇一七年四月二十日
书 记 员 宋 艳