重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终457号上诉人（原审被告）：重庆市中南石油有限责任公司，住所地重庆市奉节县永安镇诗城路248号附1号1幢，统一社会信用代码915002367116337366。法定代表人：李国营，董事长。委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：重庆富成兴商贸有限公司，住所地重庆市奉节县鱼复街道诗城路248号附1号1幢，统一社会信用代码915002365616458881。法定代表人：钟开富，董事长。委托诉讼代理人：余照蓉，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国营，男，1969年2月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：彭蔚，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘臻，重庆丽达律师事务所律师。上诉人重庆市中南石油有限责任公司（以下简称中南石油公司）、重庆富成兴商贸有限公司（以下简称富成兴公司）因与被上诉人李国营公司决议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中南石油公司、富成兴公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。事实和理由：1、李国营不是本案适格的诉讼主体。李国营虽原系中南石油公司董事长，但中南石油公司通过2016年1月20日召开的股东会己经罢免了李国营的董事长职务，且该决议关于罢免李国营的事项已经得到中国石化公司重庆石油分公司的认可，李国营己经丧失了中南石油公司董事长及董事的身份，不能作为本案的适格主体。即使一审法院认为李国营与本决议的形成具有诉的利益而成为适格的主体，李国营亦仅能就涉及其利害关系的决议内容向法院申请撤销，不能请求确认整个股东会决议不成立。2、李国营起诉已经超过法律规定的诉讼时效。就本案而言，中南石油公司决议罢免董事及董事长资格的权利仅中南石油公司单方作出即可，无须李国营同意，该权利的行使属于形成权的范畴，应适用法律关于除斥期间的规定。通过一审庭审查明的事实，李国营最迟应该在2016年2月前已经知道其职务被罢免的事由，而其在2017年9月29日才向法院提起该决议不成立的诉讼显然己经超过了法律规定的权利救济期限。3、案涉股东会的召集程序及表决方式合法，股东会决议己经成立。⑴原审判决认为中南石油公司没有举示董事会不召集或不能召集及董事长不能召集或不履行职务的证据，股东会召集程序存在瑕疵。事实上在一审庭审中我们己经向法庭阐述了中南石油公司人事管理上的特殊性，中南石油公司的董事及董事长均系中国石化公司重庆石油分公司的工作人员，且其本身并不实际在中南石油公司工作，在本次股东会议召开之前的2015年11月17日，富成兴公司作出渝中南煤炭文(2015)4号文《关于尽快召开股东会解决中南公司发展问题的函》要求石油分公司召开股东会并送达，该函件的实质即要求在石油公司任职的董事会成员及董事长召集股东会，但董事会及董事长均无回应。因此，一审法院认为本案涉股东会召集程序有瑕疵错误。⑵本次股东会议召开之前，富成兴公司已经发函明确告之重庆石油分公司参加会议的时间，并表明“逾期或不到会视为放弃股东权利，全权授权我公司代表贵公司行使股东权利”结合一审法院已经审理查明的事实“股东有权参加或者委托代理人参加股东会，按认缴的出资比例行使表决权”能够充分证明重庆石油分公司己经委托富成兴公司在本次股东会议中代表其行使表决权，通过本次股东会决议。而一审法院以本次股东会的表决结果未达到公司章程规定的比例，判决该决议不成立无事实及法律依据。李国营二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：1、针对主体问题，根据公司法司法解释四，李国营是中南石油公司董事，有权利提起诉讼请求确认股东会决议不成立。中南石油公司、富成兴公司上诉称李国营已被罢免也是不成立的，股东会决议本身有效才能确认李国营已被罢免，但我们一直在对股东会决议的问题进行诉讼，本案的争议焦点也是股东会决议是否成立。因此，李国营是本案绝对的诉的利益主体，是本案适格原告。2、本案的案由是确认股东会决议不成立，按现行法律规定，没有60日除斥期间的要求。本案是股东会决议不成立之诉，应适用一般诉讼时效规定即3年。3、涉案股东会决议，无论是内容上还是召集程序上都是违反公司法规定的。首先，本案股东会决议没有通过董事会、监事会主持召集；表决方式上没有按照公司法及公司章程的规定，中石化公司没有参加股东会，没有行使表决权；形成内容上面，该次股东会直接作出了罢免董事长的决议，只有有效的股东会才能罢免董事长；最后根据公司章程第30条规定，有效的股东会决议必须全部股东参加并表决同意，本案只有两个股东，但中石化公司没有参加。因此，该次股东会决议无论是内容还是程序上都违反了公司法和公司章程的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李国营向一审法院起诉请求：1、依法确认中南石油公司于2016年1月20日作出的股东会决议不成立；2.诉讼费用由中南石油公司负担。一审法院认定事实：2010年10月8日，中石化公司（甲方）、中石化公司重庆石油分公司（被授权单位）与重庆中南煤炭洗选有限公司（乙方）签订《合资经营企业合同》一份，约定合资设立重庆市中南石油股份（集团）有限公司，甲方持有所成立公司70%的股份，乙方持有所成立公司30%的股份。中南石油公司登记的股东为中石化公司与富成兴公司，现登记的董事长暨法定代表人为李国营。中南石油公司全体股东会议于2015年2月14日修改通过的中南石油公司章程规定公司注册资本为人民币3000万元，中石化公司出资额2100万元，出资比例70%，重庆中南煤炭洗选有限公司出资额900万元，出资比例30%；股东有权参加或委托代理人参加股东会，按照认缴出资比例行使表决权；股东会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，并于上一会计年度完结之后三个月之内举行，经代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事、监事会提议，应当召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，经全体股东一致同意，可以调整通知时间；股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，有半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持，监事会不召集和做主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权；股东会会议对所议事项作出决议，须经代表全部表决权的股东通过，对公司修改章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表表决权的股东一致通过；公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。2015年9月16日，重庆中南煤炭洗选有限公司向中南石油公司发出《关于正确履行职责自觉维护公司正当利益的函》，要求公司将中石化重庆石油分公司违背合资合同高于市场价向公司供油及剥夺公司自主经营权的问题形成书面材料，上报股东双方，同日该函件由中南石油公司职工杨华签收。2015年10月27日，中南石油公司党支部向富成兴公司发出《关于重庆市中南石油有限责任公司经营发展的报告》，将结算价高于市场价、自主经营权受限情况进行说明，并建议公司自主采购成品油，暂停使用ERP、EP、卡管、海信系统，罢免中南石油公司董事长、总经理。2015年10月28日，中南石油公司监事会主席钟文斌向另外两位监事杨龙富、辜坤明发出通知提议召开监事会。2015年11月6日，中南石油公司召开监事会并形成会议纪要及监事会决议，到会监事钟文斌、杨龙富在会议纪要及决议上签名确认，另一监事辜坤明未到会，决议内容为建议股东会要求重庆公司退还多结算金额，要求给予公司系统审批权限或同意公司放弃使用各类系统、自主经营，建议罢免董事长李国营的董事及董事长职务、罢免总经理秦小平的董事及总经理职务等。2015年11月17日，重庆中南煤炭洗选有限公司向中石化重庆石油分公司发出《关于尽快召开股东会解决中南公司发展问题的函》，要求公司尽快召开中南石油公司股东会议，商讨监事会相关决议。2015年12月23日，重庆中南煤炭洗选有限公司法定代表人钟开富向中南石油公司监事会发出《关于建议重庆市中南石油有限责任公司监事会召集召开临时股东会的函》，建议监事会尽快召集召开临时股东会。2015年12月28日，中南石油公司监事会主席钟文斌发出《关于建议重庆市中南石油有限责任公司监事会召集召开临时股东会的复函》，表示因临时股东会所审议的议案由监事会所提，监事会不宜召集召开临时股东会。2015年12月31日，重庆中南煤炭洗选有限公司向中南石油公司及中石化重庆石油分公司发出《关于召开临时股东会的通知》，通知载明“我公司决定于2015年1月20日上午10：00在中南石油公司会议室召开临时股东会，请贵司股东代表江建华总经理准时参会，逾期或不到会视为放弃股东权利，全权授权我公司代表贵司行使股东权利”。2016年1月12日，中石化公司重庆石油分公司向重庆中南煤炭洗选有限公司发出《关于重庆市中南石油有限责任公司召开临时股东会的复函》，函件表明同意该公司提出的召开重庆市中南石油有限责任公司临时股东会的提议，但应将临时股东会议准备审议的议题形成正式议案后送交公司进行内部预审后，由双方再共同商议召开会议的时间和地点。2016年1月13日，重庆中南煤炭洗选有限公司向中石化公司重庆石油分公司发出《关于召开临时股东会的复函的答复》，表明公司收悉的监事会决议及《关于尽快召开股东会解决中南公司发展问题的函》已明确议案内容，预审时间充足，要求公司于2016年1月20日上午10时准时到中南公司会议室参加临时股东会议。2016年1月18日，中石化公司重庆石油分公司向重庆中南煤炭洗选有限公司发出《关于对重庆市中南石油有限责任公司临时股东会议案的预审复函》，认为2015年11月6日形成的监事会决议中议题不成熟、理由不成立，建议均不上股东会，“2016年中南公司年度股东会三月底就要召开，建议贵公司将准备纳入本次临时股东会的议题再次进行梳理，统一作为中南公司年度股东会议题，待召开年度股东会时一并研究决策”。重庆中南煤炭洗选有限公司于2016年1月21日签收该复函。2016年1月20日，由中南石油公司副董事长钟开富主持召开股东会，董事秦小平及钟成、监事钟文斌及杨龙富列席，股东重庆中南煤炭洗选有限公司参会，形成股东会决议。该决议决定对重庆分公司高于市场价向中南石油公司供油超出计算金额在中南石油公司向重庆分公司付货款中扣除；中南石油公司使用的中石化系统需由中南石油公司自主审批；若重庆分公司违背合资合同继续高于市场价供油给中南公司，中南公司可自行采购；罢免董事长李国营、总经理秦小平等。2016年1月26日，重庆中南煤炭洗选有限公司向中石化公司重庆石油分公司发出《关于中石化重庆石油分公司对临时股东会议案预审复函的回函》，告知临时股东会已按期召开并形成股东会决议。2016年2月1日，中石化公司重庆石油分公司向中南石油公司发出《关于要求收回重庆市中南石油有限责任公司临时股东会决议的函》，表示不认可《临时股东会议》的任何议决事项。2017年5月16日，中石化重庆石油分公司作出《关于调整重庆市中南石油有限责任公司董事和监事人选的函》，推荐曾青松为中南石油公司董事、董事长候选人，李国营不再担任中南石油公司董事长、董事。2017年6月1日，富成兴公司作出《关于重庆市中南石油有限责任公司建议召开临时股东会议的报告的复函》，表示不同意推荐曾青松为中南石油公司董事、董事长候选人，建议中石化重庆石油分公司副总经理徐海林担任董事长。2017年6月5日，中南石油公司作出《关于转发富成兴复函的报告》，表示不同意曾青松担任董事长，建议由中石化重庆石油分公司副总经理徐海林担任中南石油公司董事长。另查明，2016年8月10日，重庆中南煤炭洗选有限公司经工商行政管理部门批准变更登记为富成兴公司，登记的法定代表人系钟开富。2016年8月19日，中石化公司以富成兴公司、中南石油公司为被告向一审法院提起诉讼，要求撤销2016年1月20日作出的股东会决议，因其请求已超过公司法规定期限，一审法院于2016年11月16日作出（2016）渝0236民初3921号民事裁定书，裁定驳回中石化公司的起诉。中石化公司不服，提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2017年2月8日作出（2016）渝02民终2851号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。中石化公司不服终审裁定，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院于2017年8月9日作出（2017）渝民申920号民事裁定书，裁定驳回中石化公司的再审申请。一审中，本案的争议焦点问题是：一、李国营主体是否适格？二、本案是否构成重复起诉？三、本案是否受《中华人民共和国公司法》规定的60日期限的限制？四、本案是否应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》的相关规定？五、2016年1月20日形成的股东会决议是否成立？一审法院认为，李国营原系中南石油公司登记的董事长，虽中南石油公司认为该公司于2016年1月20日召开的股东会决议已将其罢免，但李国营与诉争的股东会会议内容具有直接利害关系，与本案存在诉讼权益的利害关系，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条的规定，李国营有权提起本案诉讼，系适格的诉讼主体，故本案依法应予受理。本案诉争的股东会决议，虽然中南石油公司的股东中石化公司以公司决议撤销纠纷一案起诉过中南石油公司及富成兴公司，并经一审、二审和再审程序进行处理，但上一案并未对案件实体作出处理，且上一案当事人是请求撤销该股东会决议，而本案李国营是主张确认该股东会决议不成立，两案诉讼的当事人及诉讼请求均不相同，不符合法律规定的重复起诉的条件，故本案不构成重复起诉。对于本案是否受《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定的60日期限的限制的问题，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，仅针对请求撤销股东会或股东大会、董事会的决议的情形，而本案李国营是主张确认该股东会决议不成立，现行公司法及相关司法解释对当事人请求人民法院确认股东会或股东大会决议不成立是否受60日期限的限制并未作出明确规定，故本案不适用《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，亦不应受该规定中关于60日期限的限制，李国营只要在知道或者应当知道自己的权利被侵犯后，在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，人民法院即应依法受理。关于本案法律适用问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十七条的规定“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定”，而本案是在该司法解释施行后才立案受理的，故本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》的相关规定。对于本案诉争的股东会决议有无成立的问题，一审法院认为，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出议决时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。本案中，富成兴公司系持有公司30%股份的股东，中石化公司系持有70%股份的股东，按照《中华人民共和国公司法》第三十九条及中南石油公司《重庆市中南石油有限责任公司章程》第二十六条的规定，富成兴公司有权提议召开临时会议，经其提议应当召开临时会议。但按照《中华人民共和国公司法》及中南石油公司章程的规定“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”，而本案股东会会议系由副董事长主持，中南石油公司及富成兴公司并未举示证据证明董事会不召集或不能召集及董事长不能或不履行职务的证据，故本案存在程序瑕疵。本案结合中南石油公司的《重庆市中南石油有限责任公司章程》第二十九条的规定“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权”及三十条的规定“股东会会议对所议事项作出决议，须经代表全部表决权的股东通过。”来看，中南石油公司的股东会决议必须经过代表全部表决权的股东一致通过，而本案中2016年1月20日形成的股东会决议并未经过持有公司70%股份的股东中石化公司同意，故本案股东会会议并未经过代表全部表决权的股东一致通过，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，此次股东会会议的表决结果并未达到公司章程规定的通过比例，该决议不成立，故对李国营主张决议不成立的请求，一审法院予以支持。综上，李国营的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：2016年1月20日的中南石油公司股东会决议不成立。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由中南石油公司负担。二审中，中南石油公司、富成兴公司向本院提交如下证据材料：1、中南石油公司（2016）180号文件；2、中南石油公司（2017）23号文件及公文签发阅办笺；3、中南石油公司2017年8月1日安委会会议纪要；4、中南石油公司（2017）185号文件及公文签发阅办笺；5、中南石油公司2017年7月6日费用报销单；6、中南石油公司与四川中海普惠石油化工有限公司一般合同审查表及成品油购销合同；7、中南石油公司与中国石油天然气股份有限公司湖北宜昌销售分公司一般合同审查表及油品买卖合同。证明：案涉股东会决议双方当事人已经实际履行，中南石油公司的负责人发生了变化，也可对外购买油品。李国营质证认为：对以上几份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对其证明目的也有异议。1、中南石油公司、富成兴公司提交的以上证据均未提供原件供双方质证，李国营对于以上证据的真实性不予认可；2、以上证据的形成均在2016年1月20日形成的案涉股东会决议之后，由于股东会决议形成程序不符合公司法及中南石油公司章程的规定，其内容也违反了中石化公司与富成兴公司的约定，因此，中石化公司一直在对该股东会决议进行诉讼。在诉讼过程中，富成兴公司单方面履行案涉股东会决议，但中石化公司未对该股东会决议的效力进行追认。由于双方产生的分歧，富成兴公司强夺、控制了中南石油公司的公章，同时强行锁闭了总经理秦小平的办公室，中石化公司多次发函对富成兴公司的上述行为表示强烈反对。富成兴公司用其单方面控制的公章对中南石油公司进行操控(富成兴公司也认可中南石油公司的公章由其控制)，形成的文件不能证明案涉股东会决议已在合法的履行，只能证明案涉股东会决议的履行是富成兴公司的单方意志。同时，富成兴公司的人员钟开富、钟成(钟开富、钟诚为富成兴公司的股东、实际控制人)凭借案涉股东会决议强行对中南石油公司进行实际操控，钟开富、钟成的签字也是其单方意志，并未得到中南石油公司的股东中石化公司的认可，不能仅凭此即确定签字形成的文件的合法性，更不能据此强行推断案涉股东会决议己由双方认可、己合法履行，以上证据不能达到中南石油公司、富成兴公司证明案涉股东会决议已合法履行的证明目的。李国营向本院提交如下证据材料：1、《股东会决议》(2016年1月20日)；2、《关于规范公司印章管理的函》(2016年4月5日，附邮寄回执)；3、《关于再次敦促规范公司印章管理的通知》(2016年4月19日)；4、《关于返还中南公司印章的通知》(2016年4月21日)；5、《关于不存在个人控制中南公司印章的报告》(2016年4月23日)。证明：富成兴公司用其单方面控制的公章对中南石油公司进行操控，中石化公司多次发函表示强烈反对，由此形成的文件不能证明案涉股东会决议已在合法的履行，只能证明案涉股东会决议的履行是富成兴公司的单方意志。中南石油公司、富成兴公司质证认为：对证据的真实性、合法性均有异议，也不能达到其证明目的。中南石油公司印章自2013年12月5日交给钟诚管理，公司保留有公章交接记录，并不是股东会议后钟诚私自取走，中南石油公司总经理办公室一直空置并未封锁。中石化公司委派的副总经理黄飞及财务负责人曾广茂一直在公司履职，根本不存在李国营所说的富成兴公司单方控制中南石油公司的情形。本院综合各方当事人的举证、质证意见认为，虽然双方当事人均对对方当事人所提交证据的真实性提出异议，但均未举示相反证据足以推翻其文本的真实性，本院对中南石油公司、富成兴公司、李国营提交的前述证据的真实性予以采信。但前述证据涉及的是案涉股东会决议是否履行以及以何种形式履行的问题，与本案确认案涉股东会决议是否成立不具有必然的关联，即决议是否履行不是其成立的条件。因此，中南石油公司、富成兴公司、李国营提交的前述证据均不能达到其各自的证明目的，本院对其关联性均不予采信。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对中南石油公司的上诉请求及其事实和理由，本案二审争议的焦点为：1、李国营的原告主体是否适格；2、李国营请求确认案涉股东会决议不成立是否受除斥期间的限制；3、案涉股东会决议的召集程序及表决方式是否违反了公司法及中南石油公司章程的规定，即案涉股东会决议是否成立的问题。关于李国营的主体资格问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。本案中，李国营作为中南石油公司的董事长和董事，在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》施行后，依据前述规定向人民法院诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，其主体适格。中南石油公司上诉主张李国营已因案涉股东会决议的作出而被罢免，失去了中南石油公司董事长及董事的身份。对此，本院经审查认为，李国营正是基于案涉股东会决议的作出侵犯其权利而提起诉讼，只有在案涉股东会决议成立的前提下，李国营才不具备中南石油公司董事长及董事身份，因此，在本案生效民事判决作出前，李国营仍然是中南石油公司的董事长及董事，且至今中南石油公司工商登记的法定代表人仍为李国营。中南石油公司还上诉主张即使李国营与案涉股东会决议的形成具有诉的利益而成为适格主体，李国营亦仅能就涉及其利害关系的决议内容申请撤销，而不能请求确认整个股东会决议不成立。对此，本院审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条的规定针对的是整个股东会决议的内容，李国营请求确认案涉股东会决议全部内容不成立符合法律规定。关于除斥期间的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款仅规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，需自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。本案中，李国营系诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，对此，现行公司法及其司法解释对当事人请求确认股东会或者股东大会决议不成立是否受60日期限的限制并未作出明确规定。李国营在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》施行后，以自己的权利被侵犯为由，并在法律规定的诉讼时效期间内提起诉讼，其行为符合法律的规定。其次，李国营诉讼请求确认案涉股东会决议不成立，其权利的行使并非属于形成权的范畴，因此亦不受法律规定的一般除斥期间的限制。关于案涉股东会决议是否成立的问题。富成兴公司依据《中华人民共和国公司法》第三十九条及《中南石油公司章程》第二十六条之规定，有权提议召开临时股东会会议。但《中华人民共和国公司法》第四十条及《中南石油公司章程》第二十八条明确规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案股东会会议系由富成兴公司召集，副董事长主持，中南石油公司、富成兴公司未举证证明董事会不能召集或者不召集、董事长不能主持或者不主持案涉股东会会议，因此，案涉股东会会议的召集程序上存在瑕疵。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。《中南石油公司章程》第三十条规定，股东会会议对所议事项作出决议，须经代表全部表决权的股东通过。对修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表表决权的股东一致通过。中南石油公司持有70%股份份额的股东中石化公司既未参加案涉股东会会议，也未就决议事项行使表决权。因此，案涉股东会会议作出的决议并未经过全部表决权的股东通过。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，案涉股东会会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的，该决议不成立。中南石油公司上诉主张案涉股东会会议召开前已发函告知中石化公司，并表明“逾期或者不到会视为放弃股东权利，全权授权富成兴公司行使股东权利”。对此，本院经审查认为，权利的放弃必须明示，中石化公司并未明确表示将股东表决权授与富成兴公司行使，事后中石化公司也未予追认。富成兴公司在召开股东会会议前是否发函告知中石化公司，不影响案涉股东会决议未经代表全部表决权的股东通过的事实认定。综上所述，中南石油公司、富成兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆市中南石油有限责任公司、重庆富成兴商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李学文审 判 员  铁晓松二〇一八年四月二十四日法官助理  胡玉婷书 记 员  唐 垚