浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍越刑初字第443号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人方某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月12日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月10日被取保候审，2013年4月10日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2014年4月10日被本院取保候审。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2014）168号起诉书指控被告人方某甲犯非法经营罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形存在，于2014年5月25日转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院分别于2014年8月25日、同年12月25日决定延期审理，后分别于2014年9月25日、2015年1月25日决定恢复审理。绍兴市越城区人民检察院检察员陈蓉、代理检察员章峰及被告人方某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2008年以来，以郭建军（另案处理）为首的犯罪集团，未经国家有关主管部门批准，利用中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司的名义，通过韦余波（另案处理）安装MT4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了陈意明、王志勇、李梓元（均另案处理）等入金账户，以高额的佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。
被告人方某甲系绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司法定代表人，未经国家有关主管部门批准取得从事境外商品期货交易的资格。2010年9月，方某甲通过他人介绍、网上申请并填写《申请中天香港集团居间合作商信息登记表》等，成为中天香港集团居间合作商。同月30日，中天黄金交易中心有限公司颁发《授权书》，授权绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司为中国大陆地区居间合作商。每月10号左右，该公司根据其下线在上月的网上黄金交易量，按每手（一手是100盎司黄金）50美金的比例返还佣金，另内返每手18美金，超过200手再每手加返1美金。至2012年2月，被告人方某甲利用该公司的网上黄金交易平台，先后发展何某、方某乙、颜调凤、纪某、夏某、章某、倪某、沈某、梁某、朱某等30余人为其下线，其中有27人在该平台上进行现货黄金交易。该公司按交易情况扣除“佣转入”部分后的佣金打入方某甲在中国银行的卡号为60×××39的账户内，共19笔合计人民币1047220元。被告人方某甲将所获佣金中的人民币366200余元返还给其下线，实际获利人民币680900余元。
经中国人民银行对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司及其境内代理商在境内组织、代理客户从事上述业务未经有权机关批准，且具备黄金期货特征。
2012年3月11日，被告人方某甲到公安机关报案时，主动供述了上述犯罪事实。案发后，赃款未退缴。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人方某甲未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人方某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人方某甲在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条之规定判处。
被告人方某甲对起诉书指控的罪名及事实均无异议，并提出以下辩解意见：其赚取的绝大部分佣金通过银行转账或现金支付都返还给客户了，其本身只赚了一小部分佣金，但最终也都在中天香港集团的账户里，没办法出金，其自己也是受害者。
经审理查明，2008年以来，郭建军等人（均另案处理）未经国家有关主管部门批准，利用中天香港集团有限公司、中天香港黄金交易中心有限公司（以下简称“中天公司”）等名义，通过韦余波（另案处理）安装MT4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了名为“陈意明”、“王志勇”、“李梓元”（均另案处理）等入金账户，以高额佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。在实际交易过程中，采取保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、保证金按比例放大交易、对冲交易、强制平仓等交易机制。经中国人民银行认定，中天香港集团有限公司、中天香港黄金交易中心有限公司及其境内代理商在境内组织、代理客户从事黄金业务未经有权机关批准，上述业务已经具备黄金期货特征。
被告人方某甲系绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司（以下简称汇鑫公司）法定代表人，明知其未取得期货从业资格，汇鑫公司亦未经国家有关部门批准经营期货业务，仍于2010年9月申请成为中天公司居间合作商；同月30日，中天公司书面授权汇鑫公司为中国大陆地区居间合作商。每月10日左右，中天公司根据被告人方某甲发展的客户的网上黄金交易量，按每手（1手即100盎司黄金）50美元的比例返还佣金，另内返每手18美元，超过200手再每手加返1美元。至2012年2月，被告人方某甲利用中天公司的网上黄金交易平台，先后发展何某、方某乙、纪某、夏某、章某、倪某、沈某、梁某、朱某等30余人为其客户，其中有27人在该平台上进行黄金期货交易。中天公司按交易情况扣除“佣金转入金”部分后的佣金打入被告人方某甲提供的中国银行账户（卡号60×××39）中，共计人民币1047220元，被告人方某甲已将其中人民币532100余元返还给客户，实际获利人民币515100余元。
2012年3月11日，被告人方某甲到公安机关报案时，主动供述了上述事实。案发后，被告人方某甲退赃人民币300000元。
上述事实，由公诉机关提交及本院依职权调取，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人纪某的证言、转账汇款回单，证实：2011年，其通过方某甲的绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司作为代理商，成为中天公司的客户。其未签订合同，是通过从中天公司的网页下载软件进行交易的。客户要先到中天公司的账户入金，转换成美金并以保证金放大100倍进行24小时双向交易，交易最低0.1手，一旦账户资金低于保证金30%就要被强制平仓，此时会要求客户追加保证金。入金的账户是方某甲提供给其的，入金账户是陈意明、李梓元、王志勇，也可以通过方某甲出金。其前后一共入金486800元人民币，现在平台进不去，账户剩余13600多美元。
2、证人夏某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，后通过上述方式进行黄金交易，交易最低0.1手，每手交易收取50美元的佣金。其只做了2个月，其投入的资金全部亏掉了。
3、证人章某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，后其通过上述方式进行黄金交易。方某甲从其收取的佣金中退了150美元给其。其入金共计人民币10万余元，其已把自己账户中剩下的钱全部出金了。
4、证人倪某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，后其通过上述方式进行黄金交易。其共入金15000余美元，其已把自己账户中剩下的钱全部出金了。
5、证人沈某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，后通过上述方式进行黄金交易。其共入金人民币6万余元，其已把自己账户中剩下的钱全部出金了。
6、证人梁某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，并去方某甲的公司看了营业执照，后其通过上述方式进行黄金交易。其共入金人民币2万元。
7、证人朱某证言，证实：其朋友介绍说方某甲在做中天公司黄金期货的代理，并说她会返还佣金给客户，其就在方某甲那里以其妻子颜调凤的身份证开了户，并通过上述方式进行黄金交易。从2010年11月至2011年2月28日，方某甲在其这里赚的佣金都全部返还给其了。其开户时入金69172.93美元，后出金25000美元。
8、证人何某证言，证实：其通过方某甲成为中天公司的客户，后其通过上述方式进行黄金交易。方某甲在其这里赚的佣金都返还给其了。自2010年11月至12月，其共入金8900余美元，出金一次，其余都亏了。
9、证人方某乙证言，证实：其通过其妹妹方某甲成为中天公司的客户，后通过上述方式进行黄金交易。其账户里交易的钱都是方某甲的，大概6万多美元，其已让方某甲把账户中的钱全部出金了。
10、证人黄某证言，证实：其通过方某乙的妹妹方某甲成为中天公司的客户，后通过上述方式进行黄金交易。方某甲说会把全部的佣金返还给其，其当时应该计算过没有错的。方某甲将大部分的佣金打到其银行卡或用现金给其，小部分的佣金是作为入金打到其交易账户里的。
11、企业法人营业执照，证实：被告人方某甲投资设立绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司，住所地绍兴市中兴北路泓城大厦12楼1258室。
12、授权书、申请中天香港集团居间合作商信息登记表，证实：经被告人方某甲申请，中天香港黄金交易中心有限公司于2010年9月30日授权绍兴汇鑫投资管理咨询有限公司为中国大陆地区居间合作商，提供金银投资咨询服务；约定佣金标准为200手以下每手返还68美元，200手以上每手返还69美元；被告人方某甲提供其中国银行账户（卡号60×××39）用于接收佣金。
13、金华市公安局婺城分局出具的账户列表，证实：该局在侦办郭建军等非法经营专案时获取的中天公司用于入金、出金和佣金打款的主要账户。
14、银行查询资料、交易明细、客户交易的电子数据、证明，证实：被告人方某甲自2010年9月成为中天公司黄金期货业务的代理后，中天公司打入方某甲中国银行卡号为60×××39的账户内的佣金共计人民币1047220元。
15、客户交易的电子数据、证人章某、朱某、何某、黄某等人的证言及被告人方某甲的供述，证实：被告人方某甲将佣金返还给部分客户的事实。
16、中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见，证实：中天香港集团有限公司、中天香港黄金交易中心有限公司及其境内代理商在境内组织、代理客户从事黄金业务未经有权机关批准，上述业务已经具备黄金期货特征。
17、到案经过说明及被告人方某甲到案后的第一次供述笔录，证实：被告人方某甲的到案情况。
18、户籍证明，证实：被告人方某甲的身份情况。
被告人方某甲对上述事实均供认不讳，所供能与以上证据相互印证。
关于被告人方某甲返还佣金的数额，根据公诉机关提交的证人章某、朱某、何某等的证言及本院依职权调取的证人黄某的证言，并结合客户交易的电子数据、佣金标准等证据，可认定被告人方某甲返还客户的佣金总额应为532100余元。
本院认为，被告人方某甲未经国家有关部门批准，伙同他人非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人方某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚；其犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚；有退赃情节，可酌情从轻处罚。公诉机关就上述量刑情节提出的量刑建议及被告人方某甲请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。根据被告人方某甲的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币五十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、本院扣押被告人方某甲的人民币300000元，系赃款，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车佳妮
审 判 员 魏兴君
人民陪审员 章定安
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 陈 艇
附页：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。