江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4081号
上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县东开发区黄河路97号。
法定代表人：唐金利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1958年1月29日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶新龙，江苏序阳律师事务所实习律师。
原审被告：蒋苏林，男，1965年8月3日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人刘斌民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初16193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开听证进行了审理。上诉人帝都公司的委托诉讼代理人徐兴春，被上诉人刘斌的委托诉讼代理人刘尚飞、陶新龙参加了听证。本案现已审理终结。
帝都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘斌的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由刘斌负担。事实与理由：一、案涉95万元借款不属实。1.蒋苏林称现金借据的签字并非其本人所签，故刘斌提交的现金借据和借款协议不是有效的债权凭证。2.95万元借款现金交付的可能性不大，刘斌也没有交付借款款项的证据。在蒋苏林否认收到借款款项的情况下，刘斌应当举证证明已经实际交付借款。刘斌并未举证证明，应当自行承担不利后果。3.现金借据中虽然有多次现金借款累计汇总的字样，但刘斌仍有义务举证证明每一次支付借款的事实。4.刘斌称蒋苏林借款系用于发放农民工工资，但是并无证据证明。二、帝都公司不应当承担还款责任。帝都公司并非借款合同相对人，作为被告的主体资格并不适格。承诺书中的林凡友项目部印章为他人私刻，对林凡友项目部和帝都公司均没有约束力。且项目部印章只能用于技术资料管理或者报审施工资料，并无权限对外借款。承诺书中的帝都公司沭阳分公司的印章在没有经过帝都公司股东会、董事会决议的情况下对外提供担保，担保行为无效。三、一审判决依据一份录音即认定帝都公司承担还款责任明显错误。帝都公司沭阳分公司负责人朱绍军与帝都公司法定代表人唐金利的通话录音存在删减可能，且录音不完整，亦没有提供原始载体以供鉴定，故不能作为证据采信。即便通话录音存在，帝都公司从未就案涉借款进行协商，且该录音是帝都公司为达成和解协议作出妥协而认可的事实，不能在后续的诉讼中作为对帝都公司不利的证据予以采信。帝都公司也并未在录音中对案涉借款进行追认。四、一审判决援引合同法第49条关于表见代理的规定，适用法律错误。刘斌并未提供任何证据能够证明其有理由相信蒋苏林有代理权，其亦不构成善意无过失。签订案涉借款协议时，刘斌明知蒋苏林是案涉工程的实际施工人，并非帝都公司的代理人。借款协议中明确载明借款人是蒋苏林个人，并非帝都公司。刘斌事后也没有要求帝都公司加盖印章，或者要求帝都公司追认，明显存在重大过失，并不符合表见代理的构成要件。
被上诉人刘斌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、借款协议和借据是成立借款合同的基本要件，案涉借款协议中明确注明因为蒋苏林承建仁慈医院病房楼工程需要发放工人工资，经过县建管处协调借款。帝都公司认可蒋苏林是案涉工程的项目部经理，如果蒋苏林不是案涉工程项目部经理，借款不是用于发放农民工工资，刘斌不可能借款。二、借款协议、补充协议以及刘斌与蒋苏林的视频录像，都能够证明借款金额是95万元，蒋苏林承诺尽快还款。一审中，帝都公司从未称借条上签字并非蒋苏林本人所签，亦未提出鉴定申请。三、刘斌借款是应帝都公司要求，帝都公司沭阳公司负责人朱绍军牵头，所借款项实际用于案涉工程农民工工资发放。帝都公司法定代表人对于录音的真实性有异议但又不申请鉴定，其在上诉状中称录音有删减，能够证明录音存在。因此，录音的真实性能够确认。
刘斌向一审法院起诉请求：帝都公司及帝都公司沭阳分公司归还刘斌借款95万元及利息（自2015年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至还清款之日止）。
一审法院认定事实：2015年2月17日，蒋苏林（甲方）与刘斌（乙方）、帝都公司沭阳分公司（丙方）签订借款协议，确认蒋苏林系沭阳仁慈医院病房楼工程的实际施工人，因该工程发放2013、2014年度拖欠的农民工工资，共从刘斌处借款95万元，并由蒋苏林承诺于2015年5月6日归还，如拖延还款，应按银行同期利息四倍向刘斌支付利息。蒋苏林在该协议上签字，并加盖帝都公司林凡友项目部印章，帝都公司沭阳分公司作为担保人在该协议上盖章。
2015年8月31日，蒋苏林与刘斌签订补充协议一份，协议明确其多次向刘斌借款共计95万元用于发放沭阳仁慈医院病房楼工程农民工工资，并承诺于2015年6月5日前还款10万元，于2015年7月5日前还款10万元，于2015年8月5日前还款10万元，于2015年9月5日前还款65万元。
2016年3月1日，帝都公司沭阳分公司向刘斌出具承诺书一份，明确其愿意为蒋苏林从刘斌处的借款95万元继续提供连带担保至全部借款还清之日止，该承诺书上还在承诺人处加盖了帝都公司林凡友项目部的印章。
2016年12月16日，帝都公司沭阳分公司的负责人朱绍军与帝都公司的法定代表人唐金利就涉案借款如何归还进行了协商。
一审法院另查明，沭阳仁慈医院病房楼施工工程由蒋苏林施工建设，蒋苏林系实际施工人。帝都公司沭阳分公司工商登记至今未注销。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.蒋苏林是否从刘斌处借款，如存在借款，借款数额是多少；2.帝都公司是否应对蒋苏林从刘斌处的借款承担还款责任。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，蒋苏林作为完全民事行为能力人，其与刘斌签订借款协议及补充协议，并在借款协议与补充协议中对从刘斌处借款95万元的事实均予以认可。同时，刘斌于庭审中提供的视频资料显示，蒋苏林对从刘斌处借款亦予以认可。因此，对蒋苏林从刘斌处借款95万元的事实予以确认。
关于第二个争议焦点。刘斌提供了帝都公司沭阳分公司负责人朱绍军与帝都公司的法定代表人唐金利的录音资料，唐金利在录音中陈述“到时候挤挤还人家账呗，怎办呢！都是你弄的事情，原来说原来就认他了”、“撤完诉，写个还款计划给他，不行吗”等内容，从该录音资料内容看，帝都公司的法定代表人唐金利对蒋苏林从刘斌处的借款95万元予以认可，并且同意还款。从上述内容看，即使蒋苏林无权代表帝都公司借款，帝都公司法定代表人唐金利也对蒋苏林从刘斌处借款95万元的行为进行了追认，故帝都公司依法应向刘斌承担还款责任。
综上，对刘斌要求帝都公司归还借款95万元及利息（自2015年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止，以不超过月利率2%为限）的诉讼请求成立，依法予以支持。帝都公司辩解帝都公司沭阳分公司已被注销，与事实不符，不予采信。刘斌自愿申请撤回对蒋苏林及帝都公司沭阳分公司的起诉，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。
一审法院判决：帝都公司于判决生效后十日内归还刘斌借款95万元及利息（自2015年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止，以不超过月利率2%为限）。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元、保全费5000元，合计18300元，由帝都公司负担。
本院经审查，对一审法院经审理查明的案件事实依法予以确认。
双方当事人二审均未提交新的证据。
关于刘斌一审二审中提交的帝都公司法定代表人唐金利与帝都公司沭阳分公司负责人朱绍军的通话录音，虽然帝都公司对该录音的真实性不予认可，但本院多次询问帝都公司是否对该录音的真实性申请鉴定，但其均不置可否。本院要求帝都公司在二审听证结束后七日内反馈是否申请鉴定，并告知其如在限定期限内不反馈意见，则视为其对该录音真实性认可。帝都公司在本院限定的七日期限内并未提出反馈意见，亦未提出书面鉴定申请，故对该录音的真实性，本院依法予以确认。通话录音摘录如下：
朱绍军：“只要公司又成立什么都好谈，但是一条想到法庭上调解。”唐金利：“不能到法庭上调解……必须先他撤诉了，撤诉了我们春节之前给人家一部分钱。”朱绍军：“他一共95万元，春节之前能给多少，你起码给个数，我好给人家谈啊。”唐金利：“先给20万不行吗，30万元这样。”朱绍军：“30万元，多长时间给他呢？”唐金利：“明年六月，明年半年之内给他还清。”朱绍军：“今年春节一月份？”唐金利：“一月二十几号，没多少时间了，还有四十多天，到时候挤挤还人家账呗，怎办呢！都是你在弄的事情，原来说原告就认他了。”朱绍军：“唐总，你说过的啊，说认账，一共一百多万元我不对你说过的吗？你也说认账的，这钱是人家钱，人家受不了了。”唐金利：“你跟人家沟通啊，不跟人家沟通不行啊。”……朱绍军：“只有对他说春节先给30万元，如果撤诉，公司看是不是？昨晚我也对他说的。”唐金利：“撤完诉，写给还款计划给他，不行吗？”……
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经双双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人帝都公司是否应当承担偿还案涉借款的责任。
本院认为，上诉人帝都公司不应当承担偿还案涉借款的责任。分析如下，就被上诉人刘斌要求帝都公司承担责任的理由来看，主要为：有以下三点，其一，蒋苏林加盖帝都公司林凡友项目部印章出具借款协议向刘斌借款，帝都公司林凡友项目部系帝都公司的职能部门，蒋苏林和帝都公司是案涉借款的共同借款人；其二，帝都公司沭阳分公司在借款协议和承诺书中加盖印章，参与了案涉借款，其系共同借款人，帝都公司应当对其分公司的借款承担还款责任；其三，帝都公司对案涉借款是明知的，其法定代表人唐金利在与朱绍军的通话录音中认可案涉借款并承诺还款。针对刘斌的上述主张，本院认为分别分析如下：
一、蒋苏林加盖帝都公司林凡友项目部印章对外借款的行为不能认定对帝都公司并不发生法律效力系涉案借款的共同借款人。
本案借款协议、补充协议、借据和承诺书在文义表述上均确认蒋苏林个人是借款人，所借款项用于蒋苏林作为实际施工人实际负责的案涉工程。这也与刘斌一审中的主张、证人丁某的证言和刘斌向蒋苏林索要借款的事实能够相互印证，足以认定案涉借款的借款人是蒋苏林个人。虽然本案中借款协议、补充协议、借据上虽然加盖了帝都公司林凡友项目部印章，但不能据此认定帝都公司系案涉借款的共同借款人。因工程项目部系公司为了履行某一具体的建设工程合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的临时性办事机构，自有其职责和权限范围，并非所有以项目部名义从事的行为法律后果均应由公司承担。工程项目部从事的行为应当遵循其设立的目的，限定在具体工程建设有关的范围内。对外借款既不符合设立工程项目部的目的，也非工程项目部的职责所在，以项目部名义进行的借款行为对公司不具有法律约束力。况且，本案借款协议、补充协议、借据和承诺书在文义表述上均确认蒋苏林个人是借款人，所借款项用于蒋苏林作为实际施工人实际负责的案涉工程。这也与刘斌一审中的主张、证人丁某的证言和刘斌向蒋苏林索要借款的事实能够相互印证，足以认定案涉借款的借款人是蒋苏林个人。因此，帝都公司并非案涉借款的共同借款人，不应当承担还款责任。
二、帝都公司沭阳分公司并未有无与蒋苏林共同借款之意思表示。
虽然帝都公司沭阳分公司在借款协议和承诺书上加盖了印章，但其所作意思表示均系为案涉借款提供保证，并未有无作为借款人或共同借款人之意思表示。况且，帝都公司沭阳分公司作为帝都公司的分支机构，在未有帝都公司书面授权的情况下对外提供担保的，保证合同无效。因此，刘斌提出的帝都公司沭阳分公司系案涉借款的共同借款人，帝都公司应当承担其沭阳分公司的民事责任，故应当承担还款责任的主张，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、帝都公司法定代表人唐金利在通话录音中的陈述并不构成对蒋苏林借款行为的追认，帝都公司并不因此负担还款义务。
根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”所谓追认，是指被代理人对于行为人以被代理人名义作出的无权代理行为在事后予以承认的单方意思表示，该承认的意思表示应当清楚明确，且以明示的方式向相对人作出。具体到本案，首先，以被代理人的名义这一事实不存在。被代理人构成追认的前提在于无权代理的行为人“以被代理人的名义”对外签订合同。本案中，蒋苏林并未以帝都公司的名义向刘斌借款，本案因此并不存在帝都公司追认的前提。其次，追认意思不存在。帝都公司法定代表人唐金利在与帝都公司沭阳分公司负责人通话内容中虽然作出了在一定情况下愿意还款的意思表示，但是并未作出承认案涉蒋苏林借款是帝都公司所借之意思，即追认的意思表示并不明确。再次，追认的形式不存在。如果构成追认，应当是帝都公司向刘斌作出追认的意思表示，但是唐金利仅是与分公司负责人朱绍军洽谈还款事宜，并未直接向刘斌作出追认之意思表示。故而，帝都公司法定代表人唐金利在通话中作出愿意归还借款的意思表示，该通话内容并不能构成对案涉借款的追认。因此
外，关于刘斌提出的帝都公司对案涉借款知情，帝都公司沭阳分公司参与案涉借款，帝都公司法定代表人唐金利愿意归还借款，因此，帝都公司应当承担归还借款责任的主张，本院认为，首先，鉴于帝都公司沭阳分公司系案涉借款的参与人和保证人，在此情况下，帝都公司和帝都公司沭阳分公司在相互沟通的过程中表示愿意归还借款，系公司内部商讨意见，并不当然对外并不发生产生追认的法律效力。帝都公司并不是向刘斌承诺还款，既不能据此认定二公司系案涉借款的借款人，亦不能认定帝都公司构成债务加入或债务承担，二公司不因此负担还款责任。综
综上，帝都公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律错误，导致裁判结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初16193号民事判决；；
二、驳回刘斌对江苏帝都建设工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费13300元，保全费5000元；二审案件受理费13300元，合计31600元，由刘斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
审 判 员 赵振亚
审 判 员 仲召虎
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 刘爱萍
书 记 员 朱 蕾
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第四十八条【无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
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