浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第517号
上诉人（原审被告）：陈柏南。
委托代理人：李北平。
被上诉人（原审原告）：温州市国光物业管理有限公司。
法定代表人：徐健。
委托代理人：周湘妤。
上诉人陈柏南与被上诉人温州市国光物业管理有限公司因物业服务合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2008）鹿民初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2002年4月13日，被告向国光房开购买东都大厦A幢1901室房屋（建筑面积162.54平方米），在双方签订的商品房买卖合同中约定“在楼宇管理委员会未选定物业管理机构之前，国光房开指定原告负责物业管理，被告遵守原告制定的物业管理规定”。2003年3月28日，国光房开与原告签订了《前期物业管理委托合同》。约定“国光房开委托原告对东都大厦实行物业管理；原告有权向业主收取物业管理各项费用；合同若发生争议，由温州市仲裁委员会仲裁；合同自签字之日起生效，至东都大厦业主委员会与物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效之日止”。合同还就双方的相关权利义务作了约定。该合同已按规定在主管部门备案。合同签订后，原告开始介入东都大厦前期物业管理并参与工程验收工作。在大厦竣工后接收了大厦的物业及相关资料。大厦的楼宇对讲系统、家居智能系统、电视监控系统经调试均为合格。2003年10月9日，温州市发展计划委员会以温计价（2003）480号文件核定“二次供水”到户价格为高层2.55元每吨。2003年12月2日，原告结合大厦的设计及公共设施设备配套程度初定收费价格，并向温州市物价局出具报告要求核准。2003年12月26日，温州市发展计划委员会以温计价（2003）611号文件核定东都大厦收费标准：1、物业管理综合费高层住宅为每月每平方米建筑面积0.55元；2、公共设备设施养护费为高层每年每建筑平方米按6元预收，公共水电费（电梯电费等）高层每户每年按600元预收，上述费用年终按实际发生额分摊结算；小型汽车室内保管费为每辆每年200元。2004年1月，东都大厦交付使用，被告装修入住。原告制定了东都大厦业主管理公约供业主遵守并规定逾期缴费可收取每日0.1%的滞纳金。被告已按收费标准缴纳了2004年的物业管理综合费、公共设备设施养护费、公共水电费（依据所处楼层高低按每年620元预交，包括电梯电费）；小型汽车室内保管费已缴至2004年9月30日；水费已缴至抄度139吨（从2004年1月至2005年3月25日最后一次抄表）。2005年4月16日，东都大厦召开第一次业主大会，会议按法定程序选举产生了以朱金国为主任的业主委员会（被告为委员），表决通过了《业主大会议事规则》及《业主公约》，并决定续聘原告为物业管理公司。该决议已在房管局备案。另在房管局备案的东都大厦业主大会筹备工作的小结中对原告前期物业管理服务的评价是“基本上到位，受到业主肯定”，嗣后，因业主委员会内部意见不统一，直至今日仍未与原告签订物业服务合同。被告以未签订物业管理合同、原告未尽物业管理义务（如：未接收101值班室、围墙未修、远程抄表无法使用、地下车库起砂未修复、未经审计公布账目等）及私吞、侵害业主利益等理由拒缴物业管理相关费用。原告于2005年3月22日、2006年4月19日发出缴费通知。2007年3月27日，大厦业主委员会亦发出缴费通知，但被告仍然拒缴。
另查明如下事实：1、2004年3月24日，国光房开移交的物业管理用房中未包括101值班室；2、原告协调处理东都大厦出具的工程问题，就围墙一事，国光房开作出了承诺；3、2006年、2007年经相关单位调试测试：入侵报警系统、电视监控系统、楼宇对讲系统运行正常；三表抄收系统经抽查数据准确无误，但部分用户因装修私自安装或移位造成线路不通、断路及采集器损坏，无法抄收并影响其他用户；部分住户不按规定拆装煤气报警器，使其不能正常使用。相关单位并承诺即时重新安装或维修，费用由改动住户负担；4、2007年6月，原告公布了2004年至2006年的账目（未审计）；5、原告出租东都大厦A幢M层的租金已经与业主委员会结算清楚，余款128000元已打入业主委员会副主任陈建胜的帐户内。从2008年开始有关出租事宜及租金均由业主委员会出面并收取。
原判认为，本案争议的焦点主要为：1、原告在东都大厦实施的物业管理行为及收取相关物业管理费用是否有合法依据；2、原告在实施物业管理行为中是否履行了自己的义务，是否存在损害和侵吞业主的利益行为；3、法院对本案是否有管辖权。
一、关于第一个焦点。1、被告认为，依据《物业管理条例》规定应通过招投标方式选聘物业管理企业，而国光公司与原告关系密切，直接指定原告为物业管理企业非法。虽然，《前期物业管理合同》是在《物业管理条例》2003年9月1日实施前签订，但原告未提供已在2003年9月1日前在行政主管部门备案的证据，《前期物业管理合同》亦无效。对此，原判认为，《前期物业管理合同》签订于2003年3月28日，不受《物业管理条例》的约束，而行政主管部门已出具“合同已按规定备案”的证明，且法律也未规定此类合同需备案才生效，故被告的主张不成立；2、被告认为，2005年4月16日，业主大会虽然表决通过续聘原告，但业委会一直未与原告签订物业服务合同。根据《商品房买卖合同》约定“在楼宇管理委员会未选定物业管理机构之前，国光房开指定原告负责物业管理，被告遵守原告制定物业管理规定”。而根据原告制定的《业主管理公约》规定“本公约至业主大会通过的业主公约生效时终止”。这样在2005年4月16日业主大会通过《业主公约》时，被告遵循交费的《业主管理公约》已终止。而《业主公约》规定“业主凭物业服务合同向物业公司缴费”，既然物业服务合同未签订，原告要求被告支付物业费用就失去了合同依据。虽然，《前期物业管理合同》中约定“合同至签订新的《物业管理委托合同》生效之日失效”，但该条款超越了被告在《商品房买卖合同》中仅对遵守原告制定的物业管理规定作出承诺的约定，由此引起的法律后果应由原告和国光房开承担。对此，原判认为，被告与国光房开签订的《商品房买卖合同》中，“在楼宇管理委员会未选定物业管理机构之前，国光房开指定原告负责物业管理”这一约定，已表明被告同意遵守《前期物业管理合同》的内容，《前期物业管理合同》作为《商品房买卖合同》的附件对其具有约束力。而《前期物业管理合同》中对合同期限的约定符合相关法律的规定应为有效。既然，原告与业委会尚未签订物业服务合同，业主大会也未作出解聘原告的决议，《前期物业管理合同》依然生效，原告依此向被告收取物业管理相关费用符合法律规定；3、至于被告提出的收费是否合理、合法问题，原判认为，原告的收费符合温州市发展计划委员会核定的标准，应予确认。
二、关于第二个焦点。原判认为，第一次业主大会已对原告的工作作了肯定。被告辩称的101值班室、围墙、香港戴德梁行等问题，混淆了原告与国光公司的责任。至于被告提出的其他在管理中的问题，根据已认定的事实，原告已基本上履行了义务，但也存在一定的瑕疵，但被告不能以此拒付物业管理相关费用。
三、关于第三个焦点。原判认为，《前期物业管理合同》签订的主体并非原、被告，双方之前并不存在仲裁协议。即使存在仲裁协议，被告在首次开庭前未对法院受理本案提出异议，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
综上，原告依据《前期物业管理合同》对东都大厦进行物业服务，其有权按相关标准对业主收取物业服务相关费用，业主应按期缴纳。原告在管理期间，服务基本到位，但也存在着不足之处，今后应加以改善，同时加强和业主的沟通，为业主创造更为舒适、安全的居住环境。被告的抗辩，法律和事实理由不足，不予采信。被告应更好地通过业主委员会，表达意愿，解决纠纷，不宜以拒缴的方式缴化矛盾，影响其他业主的合法权益。业主委员会内部也应互谅互解，消除分歧，以更好地代表全体业主的利益。由于，原告在履行义务过程中亦有不当且《前期物业管理合同》未约定滞纳金的标准，对其要求被告支付滞纳金的诉讼请求可从起诉之日，按欠款金额的日万分之二点一计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，国务院《物业管理条例》第四十二条第一款、第六十七条的规定，判决：一、被告陈柏南于判决生效之日起十日内支付原告温州市国光物业管理有限公司物业管理综合服务费（按建筑面积162.54平方米，每平方米每月0.55元，从2005年1月计算至支付之月止）、公共设施设备养护费4876.20元（按建筑面积162.54平方米，每平方米每年预收6元，从2005年计算至2009年）、公共水电费3100元（含电梯电费、按每年预收620元，从2005年计算至2009年）、水费（以水表最后一次抄度139吨与支付之日水表实际抄度吨数差为准，按每吨2.55元计算）、小型汽车室内保管费（按每月200元从2004年10月计算至支付之月）及以上五项费用的滞纳金（按日万分之二点一从2008年1月30日开始计算至判决生效之日）；二、驳回原告温州市国光物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由被告陈柏南负担。
一审宣判后，陈柏南不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：
一、上诉人与被上诉人之间不存在物业服务合同的关系，被上诉人要求上诉人支付物业管理相关费用缺乏法律依据。1、根据我国相关法律规定，业主交纳物业服务费用，应该依据相应的物业服务合同履行。业主委员会成立，就宣告了前期物业管理合同的结束。虽然东都大厦小区业主大会通过意向续聘被上诉人物业公司，但继聘意向只是合同订立的一种要约邀请，其内容不具有足以使合同成立的主要条款，被上诉人在东都大厦小区业主大会表决通过续聘意向后，一直未能积极促成双方订立物业服务合同，所以其要求上诉人支付物业管理相关费用缺乏合同依据。2、根据2002年4月上诉人与房开公司签订《商品房买卖合同》中的物业管理约定“在未选定物业管理机构之前，出卖人指定被上诉人负责物业管理，上诉人遵守被上诉人单方制定的物业管理规定”，由此表明上诉人在房屋买卖时没见到相关管理规定。授权房开公司订立物业管理合同的范围仅限于遵守被上诉人单方制定的物业管理规定，根据被上诉人自己提供的《东都大厦业主管理公约》第八章第一条关于《东都大厦业主管理公约》有效期的约定：“本公约经开发商、管理者和部分业主签字、盖章后即时生效，至业主大会通过的业主公约生效时终止”。在业主大会通过东都小区新的《业主公约》时，原《东都大厦业主管理公约》即刻自然终止；根据原《东都大厦业主管理公约》的约定，前期物业管理合同也已经终止。所以被上诉人要求上诉人支付物业服务费也失去了相应的合法依据。从《前期物业管理合同》和原《东都大厦业主管理公约》产生的时间及内容分析，另外从被上诉人提供的证据中足以反映，被上诉人明知上诉人对房开公司的委托范围仅限于遵守被上诉人制定的物业管理规定，并且其自己又对《东都大厦业主管理公约》时效作出约定。所以，当《前期物业管理合同》和原《东都大厦业主管理公约》中出现管理时效不一致时，《东都大厦业主管理公约》的约定效力优先于《前期物业管理合同》。
二、被上诉人在前期管理中具有侵害业主的行为，后来又没有整改，同时又没有同业主委员会签订物业服务委托合同，所以无权进行收费。退一步讲，即使被上诉人有权收取物业管理费用。根据被上诉人承诺，“2004年，年度账目须经政府部门认可的独立审计事务所审计公布。”被上诉人承诺“特出资聘请著名物业品牌‘香港戴德梁行’作为我公司的物业顾问，引进先进的物业管理理念”都没有实现，以及在验收东都物业时把水、电、气计费方式按人工计费方式进行接收而导致智能三表远程抄送系统根本没有投入使用等等。这些事实均反映了被上诉人的物业服务行为具有过错，侵犯了业主的合法权益。原判虽然认定了被上诉人在物业服务过程中存在一定过错，但仍然判决上诉人支付服务完全到位的服务费，其判决显然与事实和法律不符。因为，既然存在过错，那么作为物业服务单位应及时进行纠正，但至今为止，这些过错仍然没有纠正，致使物业服务不能保质保量，上诉人等业主无法享受相应的服务质量，所以被上诉人也根本无权要求业主支付只有规范服务并经审计才可收取的服务费。
三、本案法院不具有管辖权。根据被上诉人和房开公司签订的《前期物业服务合同》，履行合同发生争议，提交温州市仲裁委员会仲裁，上诉人在证据交换期间，认为本案具有仲裁条款，不属于人民法院受理的范围，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证据交换期间是在举证答辩期届满后、开庭审理前。所以，证据交换期间提出仲裁异议，符合法律规定首次开庭前提出异议的规定。因此，本案根据仲裁条款，应该驳回被上诉人的起诉。
四、原审法院认定证据违背客观事实。1、原审法院对被上诉人单方制作的发言稿，在无任何人签字的前提下就给予了认定，相反，上诉人提交的《东都业主论坛》，有六十五名业主亲笔签名确认该论坛反映的事实情况，是业主们的共同意见，但仍被原审法院以无原件为由不予认定。2、《温州市规划局文件、温规信（2007）161号》和东都大厦一层《竣工图》，明确了101室就是小区值班室的事实，而小区值班室是2004年1月国光物业公司在本物业验收中没有按国家相关法律规定接收，出卖了业主共同利益，但原审法院却不予确认。3、原审法院对被上诉人单方公布虚假荒唐的帐目给予确认，而这个帐目既没有审计，又没有多数业主和业主委员会的认可。4、《东都大厦业主管理公约》中被上诉人称“国光物业借助与国际顶级物业管理公司
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香港戴德梁行取得合作的机会，……。”但这是虚假欺骗的内容，原审判决却将被上诉人该侵犯业主权利的行为，混淆为国光房开公司的责任，认定事实明显不符合客观事实。5、原审法院只采纳被上诉人提供的营业执照，而认为上诉人提供的《企业变更登记情况》为逾期证据，回避了被上诉人由国光房开公司投资80%股权的事实。其做法也明显违背法律规定。首先，上诉人提交证据的期限在举证期间，并未逾期提交证据，其次，即使该证据提交时间已逾期，但该证据从法定部门查询取得，反映的是客观事实，从证据认定角度出发，亦为补强证据，应该给予认定。
被上诉人温州市国光物业管理有限公司口头辩称：1、双方前期物业服务管理合同并未终止，而是继聘关系。被上诉人是业主大会选定的物业管理公司，根据有关规定，业主委员会应当与被上诉人签订物业服务合同，业主委员会是无权解聘业主大会选定的物业管理公司。2、根据房开公司与被上诉人签订的前期物业服务合同的有关约定，该合同并未终止。3、上诉人将业主公约与前期物业管理混为一谈，没有依据。4、被上诉人作为东都大厦物业管理公司是得到该大厦大多数业主同意，由东都大厦97%以上的业主高票通过选聘的。5、香港戴德梁行物业管理收费很高，而东都大厦物业管理费收费不高，所以不能与香港戴德梁行相比。6、关于智能三表远程抄送系统问题，由于东都大厦部分业主装修时擅自拆改，致使智能电表失控，但业主不支付维修费用。7、本案属于法院管辖范畴。8、被上诉人已按东都大厦公约的规定公布了有关管理费用的帐目，如果上诉人有异议，可以申请有关单位进行审计。9、被上诉人与国光房开公司是二个独立的法人，上诉人不能将二个公司混为一体。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈柏南提供了四份证据：1、提供四张照片，分别对东都大厦现在的车库、电梯、大门及地面等进行了拍照，以证明国光物业公司服务不到位，修缮不及时。2、申请证人吴某、潘某、董某、王某、印某出庭作证，以证明被上诉人国光物业公司在提供物业服务过程中存在违约及侵权的事实。被上诉人温州市国光物业管理有限公司质证：上诉方提供的证据早已存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于二审期间的新证据。铁拉门不是物业装的，是其他业主装的。大门地面砖破损，若要维修，需动用维修基金，程序上需三份之二以上的业主同意后报房管部门审批，如果业主认为需要维修，经业主同意后，被上诉人可以报房管部门审批后进行维修。地下车库存在的问题，亦需按照法定程序动用维修基金，被上诉人不能私自动用。电梯里的灯是否破坏不具有真实性，业主可以先拆下来，再装上去。这四份照片不能证明被上诉人物业管理不到位。2、对于五位证人的证言，吴某参与了听庭，故其所陈述的不能作为证人证言。其余四位证人，基本上是2004年缴了物业管理费，从2005年开始至今一直拖欠物业管理费。据他们陈述的事实，在一审时，被上诉人已作出答辩意见。因部分业主不缴纳管理费，致使上诉人物业管理无法正常进行。第一次业主大会，被上诉人是以97%的高票当选，即使被上诉人有管理不到位，小区的业主可以提出整改或解聘等符合法定程序的要求，而不能采取拒付物业管理费这种违法行为。本院认为，上诉人提供的证据依法不属于二审新的证据，本院不予采信。
二审查明的事实与原判认定的一致，有双方当事人的陈述以及原判认定的证据予以证实。
本院认为，上诉人非《温州市前期物业管理委托合同》的当事人，故该合同对纠纷解决机构的约定条款对本案的当事人之间的纠纷不具有约束力；双方当事人之间从未达成选择仲裁机构解决纠纷的书面协议，故上诉人与被上诉人因物业服务合同纠纷向人民法院起诉，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二款规定之情形，人民法院依法应予受理。《商品房买卖合同》系上诉人与国光房开签订，对上诉人具有约束力。《商品房买卖0合同》第十六条约定，“在楼宇管理委员会未选定物业管理机构之前，国光房开指定温州市国光物业管理有限公司负责物业管理”，而东都大厦的业主大会到目前为止并没有作出解聘和选聘新的物业管理公司的决定。鉴于此，被上诉人有权对东都大厦进行物业管理。在东都大厦业主委员会成立之前，被上诉人根据温计价（2003）611号文件核定的收费标准收取物业管理费并无不当；在业主委员会成立之后，因业主委员会内部意见不统一，至今未与被上诉人签订物业服务合同。但由于东都大厦第一次业主大会已达成续聘国光物业管理公司的意向和东都大厦物业管理一直由被上诉人实施的客观实际，被上诉人按照之前的收费标准收取物业管理费并无不当。被上诉人作为物业管理公司，虽然服务基本到位，但在管理中确实存在一些不足之处。对此，上诉人作为东都大厦的业主委员会成员之一，应与物业管理公司及时沟通协商，通过业主大会及业主委员会依法行使民主权利，而不能采取拒付物业管理费这一不恰当且易激化矛盾的做法。综上，上诉人的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费450元，由上诉人陈柏南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 马永利
代理审判员 郑文平
二〇〇九年六月四日
代书 记员 林 英