安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终1290号
上诉人（原审被告）：祥源建设有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路310号翡丽城时代广场商业综合楼A-2202室。
法定代表人：俞水祥，董事长。
委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文华，男，1973年8月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：王昊，安徽凯安律师事务所律师。
上诉人祥源建设有限责任公司（以下简称“祥源公司”）因与被上诉人李文华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
祥源公司上诉请求：依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初48号民事判决第一项，依法改判；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由李文华承担。事实与理由：一、一审法院以《费用支出表》作为确定李文华工程价款的依据，认定事实错误。1、《费用支出表》并非祥源公司与李文华之间的结算，而是祥源公司向业主方安徽鹿鸣置业有限公司（以下简称“鹿鸣公司”）提交的报审资料，祥源公司之所以在《费用支出表》上加盖公章，只是为了履行转包关系下配合实际施工人李文华的结算义务，并非对费用支出的认可，且该报审资料一直未得到业主方的审核确认。故该《费用支出表》不能作为确定李文华工程价款的依据。2、按照双方合同约定及工程惯例，祥源公司作为总包方，在业主方没有审核确认工程价款之前，不可能与李文华进行结算。也就是说，祥源公司与李文华之间的结算是按照祥源公司与业主方之间的结算进行，祥源公司与李文华的结算在祥源公司与业主方结算的基础上，扣除相应的管理费和税金。3、《费用支出表》显示的部分工程造价远远高于工程的实际造价，部分费用并没有实际发生。首先，根据安徽国华建设工程项目管理有限公司的工程造价鉴定意见，现场尚存部分的过路保护管、洗车台工程造价为231487.43元（该部分工程造价被一审法院采纳），而《费用支出表》显示的工程造价却为330000元；鉴定意见确定的活动板房工程造价，普通型材的造价为175730.63元，镀锌型材的造价为265970.67元，而《费用支出表》显示的活动房工程造价却为681500元，两者相差巨大。其次，《费用支出表》显示的部分费用并如办公家具、监控、经纬仪测绘仪等施工设备，并非一次性消耗品，可重复使用，在李文华撤场时均已搬离施工现场，不存在损失赔偿问题。又如，混凝土、钢管扣件，案涉工程只是进行了施工前的准备工作，搭建了一些临时设施，尚未浇筑混凝土，更未架设脚手架，该费用支出根本无从谈起。再如，项目部招待费用并非工程建设费用，不应由祥源公司承担。因此，《费用支出表》不能作为确定李文华工程价款的依据。
二、案涉工程价款应当以安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见为准，一审法院没有全部采纳鉴定意见，程序违法。首先，安徽国华建设工程项目管理有限公司依法接受一审法院的委托，按照建设工程造价鉴定规程，对案涉工程造价进行鉴定，所得出的鉴定意见是客观真实的，能够准确反映案涉工程的真实造价。至于其根据不同型材对活动板房及地板革所出具的两种不同的造价，因活动板房及地板革系由李文华制作，应当由李文华对使用何种型材承担举证责任，否则应当承担不利后果，即按照较低价格作出认定。其次，安徽国华建设工程项目管理有限公司只是对现场尚存的实物进行鉴定，对于现场并不存在但《费用支出表》列出的部分，不应当认定。因《费用支出表》显示的很多费用支出根本没有实际发生，且工程未交付之前，施工现场的保管义务在实际施工人李文华，若李文华对施工现场保管不善，导致现场灭失无法进行鉴定的，应当由其自身承担责任。
三、李文华自身应当对其费用支出承担一定的责任，且对于李文华应当支付祥源公司5%的管理费应当扣除。一审法院对该部分事实没有认定，明显错误。首先，李文华明知业主方并未取得案涉工程的国有土地使用权证和规划许可证，仍与祥源公司签订《建筑工程施工合作协议》，自身存在过错。后李文华在明知案涉工程未取得施工许可证的情况，仍进行部分临时设施的搭建工作和部分施工准备工作，亦存在过错，应当承担相应的责任。其次，《建筑工程施工合作协议》第六条约定，祥源公司按进度收取5%的管理费（不含税金）。合同签订后，祥源公司安排人员配合李文华对施工进行管理，该部分费用应当在祥源公司应支付的款项中扣除。
李文华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，无违反法定程序情形，请求予以维持。理由为：1、祥源公司自业主方承包了合肥市靶场路商业街工程后，将该工程转包给李文华，并与李文华签订了《建筑工程施工合作协议》，祥源公司对李文华负有付款义务，但一直未付，应当向李文华支付前期施工费。2、关于《费用支出表》的证据效力。该《费用支出表》是祥源公司与李文华之间的结算，能够反映出李文华前期施工的现状。祥源公司主张是其配合李文华向业主方报送的决算资料，与事实不符，且祥源公司也加盖印章予以确认。在祥源公司未能提供反驳证据的情况下，该《费用支出表》可以作为本案的定案证据。3、关于工程管理费问题，因双方协议已被认定为无效，故该管理费的约定系违法的，不应支持。
李文华向一审法院起诉请求：判决祥源公司支付工程款3439162.90元，并支付违约金及损失653535元(3439162.90元×6%×2÷365×578天，按年利率12%标准，自2014年5月1日起暂计算至2015年11月30日，直至实际付清时止)，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月1日，祥源公司与鹿鸣公司签订一份《建筑工程施工承包补充协议》，协议约定鹿鸣公司将合肥市靶场路商业街工程发包给祥源公司施工。同年7月21日，祥源公司与李文华签订一份《建筑工程施工合作协议》，协议约定祥源公司将其承包的上述工程全部转包给李文华，该工程包括1栋高层、5栋多层及附属工程，建筑面积不少于8万㎡（含地下室部分），承包范围为工程土建、水电安装、中央空调（设备由甲方提供）、门窗工程、外墙保温及真石漆工程、室外装修、室外道排工程、所有附属工程等项目的总承包；承包形式为包工包料，付款方式按与业主签订的大合同约定，祥源公司按进度收取5%管理费。
上述协议签订后，李文华转给祥源公司80万元履约保证金，后又委托何周乾转给祥源公司120万元保证金。2013年7月底，祥源公司通知李文华进场并做好施工前期工作，李文华遂组织人员进场做前期施工，内容包括开工典礼布置、临时道路、围墙、活动房屋、水电管网等施工。施工过程中，因建设单位鹿鸣公司一直未能取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证，祥源公司于2014年4月通知李文华停止施工，并将设备及人员退出工地。
2014年5月，祥源公司与李文华就工程前期施工费用委托安徽瑞邦工程造价公司进行核算，制作了《安徽省军区有偿办综合服务楼项目部安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司费用支出表》。经安徽瑞邦工程造价公司核算，李文华前期施工费用为3559162.90元，其中桩基费12万元，由桩基施工人员与祥源公司另行结算，李文华前期施工的实际费用为3439162.90元。此后，祥源公司退给李文华70万元履约保证金，退给何周乾70万元保证金。由于祥源公司一直未支付李文华前期施工费，李文华于2016年1月向一审法院起诉祥源公司。诉讼中，祥源公司将剩余保证金退还了李文华。
一审审理过程中，祥源公司就李文华施工的工程造价申请鉴定，一审法院经摇号确定鉴定机构为安徽国华建设工程项目管理有限公司，祥源公司预交鉴定费2万元。2017年2月24日，安徽国华建设工程项目管理有限公司作出以下鉴定结论：1、过路保护管、洗车台部分，踏勘现场时无法测量，该部分依据双方提供的洗车池平面图、过路钢套管图进行计算，该部分工程造价231487.43元；2、踏勘现场时现场尚存的临时设施（不含活动板房和地板革）、铁艺大门（靶场路供人员出入）、绿化、安装（排水管和电缆）、地面硬化、零星构筑物根据现场测量数据计算，该部分工程造价176746.62元；3、镀锌型材、板材（夹心材质岩棉板）活动板房，鉴定单价280元/平方，合价265970.67元；普通型材、板材（夹心材质聚丙乙烯泡沫板）活动板房，鉴定单价185元/平方，合价175730.63元；4、装修用PVC卷材（2mm厚）、专用胶水铺贴的地板革，鉴定单价30元/平方，合价11464.56元；普通PVC卷材（1.5mm）、半固定铺贴的地板革，鉴定单价13.5元/平方，合价5159.06元；5、《安徽省军区有偿办综合服务楼项目部安徽欣兴交建建筑工程有限公司费用支出表》中所列其他费用，因双方未提供相关证据材料，该部分造价无法计算。安徽国华建设工程项目管理有限公司在鉴定意见书中特殊说明：1、临时设施（不含活动板房和地板革）为尚存的活动板房的建筑装饰、室外硬化、工人入口、零星构筑物（水池及小便池）；2、临时设施安装部分为尚存的电缆和排水管；3、临时设施绿化部分为尚存的黄杨球和马尼拉草坪；以上临时设施造价依据2016年6月29日鉴定申请人与我公司鉴定人员对现场尚存的测量数据计算。
一审法院另查明，2014年，祥源公司就其与鹿鸣公司之间合肥市靶场路商业街工程保证金纠纷向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年10月17日作出（2014）合民一初字第00379号民事判决书，判决祥源公司与鹿鸣公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》为无效合同。该判决已经发生法律效力。祥源公司原企业名称为安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司，于2016年7月14日变更企业名称为祥源建设有限责任公司。
一审法院认为，祥源公司与建设单位鹿鸣公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》已为法院生效判决确认为无效合同，因此，祥源公司根据该无效合同与李文华签订的《建筑工程施工合作协议》亦为无效合同。双方之间合同虽为无效，但李文华已经就该工程前期工程进行了施工，祥源公司应当支付李文华实际完成的工程价款。关于李文华主张的前期施工工程价款，李文华提交的《费用支出表》确定了前期工程支出费用为3439162.90元，祥源公司在该费用支出表上加盖了印章。祥源公司辩称该表是向鹿鸣公司提交的报审材料，不是其与李文华之间的结算依据。审理中，祥源公司也就李文华前期施工工程造价申请鉴定，鉴定机构组织鉴定人员进行现场勘查和测量，并根据现场尚存的临时设施及施工图纸、施工合同、补充协议等作出部分造价鉴定意见。其中第1项鉴定结论，关于过路保护管、洗车台部分，依据双方提供的洗车池平面图、过路钢套管图进行计算，工程造价为231487.43元，而《费用支出表》所列管网配套工程款为28万元、洗车池为5万元。该项鉴定的工程量在勘查现场时虽然无法测量，但双方提供了洗车池平面图及过路钢套管图，鉴定机构据此进行计算，其结论相对客观，予以采纳；其中第2、3、4项鉴定结论是根据现场尚存的临时设施作出的，其结论不能真实反映李文华施工的工程量，不具有客观性，不予采纳。因李文华提交的《费用支出表》祥源公司也加盖印章予以确认，相对能够反映李文华前期施工的现状。因此，在祥源公司未能提供反驳证据的情况下，该《费用支出表》可以作为本案的定案证据。综上，李文华前期施工的工程款应为3340650.33元（3439162.90元－28万元－5万元＋231487.43元）。李文华于2014年5月退出施工现场后，祥源公司应当在合理期限内支付李文华前期施工的工程款，但祥源公司长期拖欠工程款，给李文华造成了利息损失，故一审法院确定祥源公司应自2015年1月1日起按同期银行贷款利率支付逾期利息。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，判决：一、祥源公司于判决生效后十日内支付李文华工程款3340650.33元，并支付逾期利息（以3340650.33元为基数，自2015年1月1日起按同期银行一年期贷款利率计算到款清之日止）；二、驳回李文华的其他诉讼请求。案件受理费34313元，由李文华负担1013元，祥源公司负担33300元；鉴定费20000元，由李文华负担2000元，祥源公司负担18000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，祥源公司一审中陈述，其于2014年7月1日向鹿鸣公司报送了案涉工程的《已发生费用审核报告》，总金额为3859162.90元。祥源公司与李文华确认双方就工程保证金问题已经没有争议。
本院认为，关于案涉工程前期施工的工程价款数额认定问题，李文华提交了有祥源公司加盖印章的《费用支出表》，总价款为3559162.90元，扣除祥源公司直接向他人分包的桩基费用120000元后，根据该《费用支出表》计算李文华的前期施工费用为3439162.90元。祥源公司上诉认为该《费用支出表》仅系其为了向业主方报请决算的资料，而非其与李文华之间的结算，但从其提交的向业主方报请决算的《已发生费用审核报告》，总金额为3859162.90元，并非依据《费用支出表》。一审法院对于祥源公司提出的异议也根据祥源公司的申请对案涉工程进行了造价鉴定，但鉴定机构鉴定时已经距撤离施工现场二年之久，作出的部分鉴定结论也仅能依据现场尚存的测量数据计算，无法客观真实地反映出李文华的施工量。一审法院在鉴定结论的基础上，扣除《费用支出表》中明显与鉴定机构认定不相符的部分，并结合祥源公司已经在《费用支出表》上加盖印章予以确认的事实，认定该《费用支出表》可以作为定案依据并确认李文华前期施工的工程款应为3340650.33元，并无不当，本院予以确认。
祥源公司与李文华在《建筑工程施工合作协议》中明确约定李文华应当向祥源公司承担5%的管理费，双方的合同虽为无效，但双方最终的工程款结算仍应根据合同约定，即李文华最终应得的工程价款应当在3340650.33元的基础上扣除5%后应得，数额为3173617.81元（3340650.33元-3340650.33元×5%）。
综上，祥源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初48号民事判决第二项；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初48号民事判决第一项为：祥源建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付李文华工程款3173617.81元，并支付逾期利息（以3173617.81元为基数，自2015年1月1日起按同期银行一年期贷款利率计算到款清之日止）；
三、驳回李文华的其他诉讼请求。
一审案件受理费34313元，由李文华负担2650元，祥源建设有限责任公司负担31663元；鉴定费20000元，由李文华负担2000元，祥源建设有限责任公司负担18000元。二审案件受理费33525元，由祥源建设有限责任公司负担31525元，李文华负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年七月二日
书记员 罗 晶
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。