中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2408号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽安兴杰成房地产开发有限公司。住所地安徽省芜湖市花津南路**号。法定代表人：陈焕然，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：俞长德，男，1967年2月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区东郊路***号。被审请人（一审原告、二审被上诉人）：芜湖天宇建设有限公司。住所地安徽省芜湖市北京路**号。法定代表人：苗家明，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞贵德，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。安徽安兴杰成房地产开发有限公司（以下简称安兴杰成公司）因与被申请人俞长德、芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院作出的（2016）皖民终671号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。安兴杰成公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，依法申请再审。一、原审对本案中《承诺书》的法律关系认定错误。1.《承诺书》是单方承诺，并非三方协议书，《承诺书》第三条的原意是承诺在2013年1月25日前完成造价结算审计，而不是必须在这个日期前对被申请人的报价予以认可。2.工程造价的审计确认是三方义务，须由三方共同审计确认完成，这在《承诺书》中也表述的非常清楚。安兴杰成公司完成了审计结算的初稿，已经履行了结算的义务。3.被申请人在审计过程中的行为违反了法律规定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，应认定安兴杰成公司已将审计结果送达给被申请人。二、原审中有未查明的事实和其他错误认定。1.原审法院始终对安兴杰成公司的鉴定申请或造价的分歧不予审理，径行按照安兴杰成公司报送的工程造价判决。2.原审法院认定安兴杰成公司、被申请人自2013年1月4日至1月25日晚10点一直在对讼争的工作量进行确认，并以此事实认定在2013年1月25日前工程造价最终没有确认的责任在安兴杰成公司，这一事实认定明显错误。3.原审法院认为第三方所做审核报告系安兴杰成公司单方委托，并非是对被申请人工程价款的确认认定错误。4.原审中安兴杰成公司提供了安徽皖瑞工程造价咨询事务所出具的书面说明，证实了被申请人拒不配合导致了审核期限的延误，并对审核结果拒绝接受，原审判决中根本没有对该份证据予以分析认定。5.本案中，两被申请人系内部承包关系，原审判决安兴杰成公司将工程款直接支付给被申请人俞长德，明显违背法律规定和当事人的约定。天宇建设公司、俞长德答辩称，一、再审申请人对案件基本事实陈述部分不正确，造成俞长德项目部中途退出施工的责任完全在于安兴杰成公司。俞长德项目部并非中途要求退出施工，而是因为安兴杰成公司多次未按合同要求支付工程款，导致俞长德被迫停工。二、安兴杰成公司对被申请人做出的承诺是合法有效的。2012年12月20日，安兴杰成公司做出的《承诺书》系其真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。且该意思表示被申请人并未明确拒绝，对安兴杰成公司有拘束力。三、不能按期完成工程价款确认的责任完全在于安兴杰成公司。俞长德、天宇建设公司提供了证据证实三方自2013年1月4日至2013年1月25日晚10点还在对案涉工程的工程量进行核对，安兴杰成公司没有提交充分的证据证明不能按期确认案涉工程量是因为被申请人的原因。四、安兴杰成公司寄出的初步审核报告未经俞长德、天宇建设公司签字确认，被申请人从未收到该报告，安兴杰成公司亦无证据证明该报告已送达至被申请人。五、安兴杰成公司主张审计机构人员在其未参与的情况下和被申请人私下沟通说法荒谬，2013年1月20日后安兴杰成公司的工作人员李静仍在表上签字，双方仍在核对工程量。本院认为，本案争议的焦点问题为：原审对案涉工程造价的认定是否有误；安兴杰成公司是否应该提供涉案工程甲供材发票；原审是否存在违反法律程序情形。一、关于原审对案涉工程造价的认定是否有误的问题。（一）原审判决将被申请人所报工程价款作为结算总价是否缺乏依据。首先，从安兴杰成公司于2012年12月20日出具《承诺书》的背景来看，系在天宇建设公司、俞长德认为其多次未按合同要求支付工程款导致中途退场并提出了工程结算造价的情形下，作出的真实意思表示；其次，从该《承诺书》文意表述的通常理解来看，不是其完成审计或者单方认可某个造价数额即完成结算确认，而是需要各方共同达成一致的情况下才能完成结算确认。因此，安兴杰成公司出具《承诺书》时，应当也可以预见至截止时间是否可以完成审核、达成确认的情形，其自愿作出承诺，如未在2013年1月25日之前完成结算确认则按被申请人上报的价格作为诉争工程的结算总价，且未约定其他解决方式，故应当承担因此带来的不利后果。《承诺书》实质上是安兴杰成公司对被申请人所作出的附条件付款承诺，而实际上各方未在2013年1月25日之前完成案涉工程的造价确认，除可归因于被申请人一方的情形外，应认为条件成就，应按照《承诺书》的承诺以被申请人上报的价格作为诉争工程的结算总价。（二）根据现有证据，未完成工程造价结算确认不能归因于被申请人一方。首先，安兴杰成公司主张由安徽皖瑞工程造价咨询事务所在1月21日作出了《工程结算初步审核结果》报告，并已邮寄给被申请人，完成了结算确认义务，没有事实依据亦不符合常理。从共同确认工程造价结算的过程看，2012年12月17日，被申请人已将案涉工程造价书送至安兴杰成公司，2013年1月4日结算审核开始，其间除因其他原因停止了一周，且更换过第三方相关审计人员外，安兴杰成公司、被申请人、第三方工作人员均正常进行案涉工程的审核工作，其不将该报告交给参与审核结算的被申请人方人员进行确认，而是通过特快专递送达，显然不符合常理，且其只证明该报告邮寄给天宇建设公司，没有相应证据证实俞长德收到了该报告。安兴杰成公司申请再审主张在给被申请人邮寄《工程结算初步审核结果》后，曾召集过天宇建设公司项目负责人李忠国开会核对第三方的结算审计结果，被申请人已经收到了《工程结算初步审核结果》，有当时的《会议备忘录》为证，但该证据系其单方出具，质证时被申请人不予认可，原审法院未作为本案的定案依据并无不当。其次，安兴杰成公司提出安徽皖瑞工程造价咨询事务所出具的书面说明，可以证明被申请人故意延误时间不配合审计，被申请人质证时对该证据不予认可，安徽皖瑞工程造价咨询事务所也没有派证人出庭作证，而安兴杰成公司没有其他证据证实被申请人故意拖延不配合完成审计结算工作。同时，《审计进展情况及对账情况逐日报表》载明，每次审计工作均有三方人员在场，安兴杰成公司所派工作人员每次也在上表中签字，安兴杰成公司称被申请人单方面与审计人员私下沟通审核结算，安兴杰成公司没有参与的申请理由明显与事实不符。综上，安兴杰成公司认为被申请人拒不接受《工程结算初步审核结果》报告，其已完成工程结算确认义务的申请再审理由不能成立。二、关于安兴杰成公司是否应该提供涉案工程甲供材发票的问题。本案案涉工程的材料系安兴杰成公司提供，双方对相关供材的价款已达成一致，该价款也已在未付的工程款中抵扣，故安兴杰成公司理应履行提供相关供材发票的附随义务。安兴杰成公司称为中央城C区10栋楼工程开具的发票过多，且其已经给天宇建设公司开过发票，无法再向其开具供材发票，只是其应在内部管理及与天宇建设公司间协调解决的问题。原审判决并无不当，安兴杰成公司该项申请再审理由不能成立。三、关于原审是否存在违反法律程序的情形。（一）本案一审法院重审时另组合议庭进行了公开审理，双方代理人均到庭参加了诉讼，合议庭经过庭审认定法律事实，适用相应法律作出判决，没有发现违反法律程序情形，安兴杰成公司仅以发回重审后判决结果和发回重审前一致就认为原审违反诉讼程序，没有法律依据。不能成立。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，可按施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案安兴杰成公司与天宇建设公司、俞长德签订的《退场协议》中也明确约定，诉争工程造价可按施工合同、补充协议、招标文件、会议纪要、通知、签证及标书漏项参照施工图纸及相关经济类结算资料按实计取，而安兴杰成公司在《承诺书》中作出附条件的付款承诺有公司公章印证，是合法有效的，被申请人对该承诺亦没有异议，故该《承诺书》可以作为结算依据，原审法院认为案涉工程并非必须进行司法鉴定，从而未进行司法鉴定并不违反法律规定。故安兴杰成公司认为原审诉讼程序有误的理由不能成立。（三）安兴杰成公司称根据《退场协议》，工程款应当付至天宇建设公司，然后天宇建设公司支付给俞长德，但原审判决其将工程款直接支付给俞长德，明显违背法律规定和当事人的约定。经查，《退场协议》确实约定工程款由安兴杰成公司先付至天宇建设公司，天宇建设公司扣留相应管理费后，再向俞长德支付，但是一、二审均判决的是安兴杰成公司向俞长德、天宇建设公司支付工程款及相应利息，并未要求安兴杰成公司直接向俞长德支付工程款。故安兴杰成公司该项申请理由没有事实依据，不能成立。综上，安兴杰成公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回安徽安兴杰成房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一七年九月八日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪