安徽省桐城市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0881民初3150号
原告：刘闯，男，1980年9月13日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
被告：桐城市金马房地产开发有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道澳门花园，统一社会信用代码913408817865200073。
法定代表人：李世银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙江涛，安徽文都律师事务所律师。
原告刘闯诉被告桐城市金马房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年9月18日立案受理。本院受理后，依法适用简易程序，于2017年10月30日公开开庭审理了本案，原告刘闯及其委托代理人耿仁飞、被告委托诉讼代理人孙江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘闯向本院提出的诉讼请求：1、请求依法确认原被告双方签订的《订购协议》无效并判令被告返还原告购房款130万元及赔偿损失（赔偿损失具体为要求被告返还自交款之日起到实际还款之日止的同期银行贷款利息，按照年利率4.75%计算）。2、判令被告双倍返还原告定金共计40万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月9日，原告与桐城市金马房地产开发有限公司签订了《订购协议》约定原告订购被告投资建设的维也纳国际城商业住宅，原告订购17号楼S107、S108号房，该物业销售面积195.18㎡，总价款250万元。该《订购协议》就出卖方、订购方、订购房屋的位置、面积、单价、总价、定金等做了约定，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的认定条件。原告依该协议约定于当日交付定金20万元。2016年12月12日，原告应被告要求向被告支付购房款130万元。后被告迟迟不与原告签订《商品房买卖合同》，经原告查实被告在与原告签订协议时尚未取得商品房预售许可证，且至今仍未取得。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。第四条：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。综上所述，原告请求人民法院支持原告的诉讼请求。
原告围绕其主张，向本院提供以下证据：
证据一、原告身份证复印件一份，证明原告主体资格适格。
证据二、2016年12月9日签订的《订购协议》一份，证明1、原被告就被告开发的维也纳17号楼S107、108物业达成一致，约定房型、房号等，约定签订商品房买卖合同的时间是2016年12月12日，该协议符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的认定条件。2、协议内容约定了定金条款。
证据三、收据两张、徽商银行的交易记录三张，证明1、2016年12月9日，被告收到原告定金20万元，2016年12月12日收到原告购房款130万元。2、原告已经按照约定支付了定金及购房款。
证据四、桐城市住建局于2017年7月8日出具的回函一份，证明涉案商品房维也纳17号楼没有办理商品房预售许可证，双方签订的订购商品房销售合同系无效合同。
被告对原告提供证据的质辩意见是：证据一无异议。证据二仅是双方就认购房屋签订的预约协议，不是商品房买卖合同，根据《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定，买卖合同应当具备十三项主要内容，而订购协议只具备一项主要内容（当事人名称或者姓名）以及一项不完全的内容（商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间），因此该订购协议欠缺了绝大多数商品房买卖合同订立所应该具备的条款，同时按照最高人民法院的观点，该认购协议即使被法院认定符合商品房买卖合同的基本特征，也不能简单地被认定为商品房买卖合同，该协议书的签订是建立在将来签订买卖合同基础上，目的是保证原告享有房屋优先购买权，因此，其性质为预约，不能达到原告的证明目的，原告主张的证明目的不符合法律规定。证据三原告在陈述证明目的时，已经认可该预约合同的有效性。证据四真实性没有异议，但被告已经在2017年10月23日就涉案商品房取得了商品房预售许可证，当庭提交了2017年10月23日桐城市住房和城乡建设局颁发的商品房预售许可证和最高人民法院公报2011年第8期的相类似的案件。关于预约合同司法观点认为：由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，预付定金应当返还。根据双方的订购协议,现在双方可以签订正式的商品房买卖合同。因此，原告提供的证据不能达到证明目的，同时进一步说明，订购协议是双方就涉案商品房达成买卖的初步意向，是双方真实意思的表示，应当认定为有效，原告的诉求没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告对被告质辩意见的反驳意见是：1、被告为证明其主张，提供的证据是涉案商品房已经办理商品房预售许可证，该证据与本案无关联性。根据法律规定，只有在本案起诉的2017年9月18日之前办理预售许可证，订购合同才可以有效，但是，被告的许可证是在起诉之后办理的，不能达到被告的证明目的；2、被告辩称时强调2016年12月9日签订的协议是要约行为，没有事实依据，根据法律规定，涉案定购协议所约定的内容符合商品房买卖合同的认定条件，在司法实践过程中，并不要求订购协议上要具备《商品房销售管理办法》第十六条中所规定的十三项内容，只要求具备主要条款的约定，就可以认定为商品房买卖合同，被告已经收取了原告150万元的购房款。而涉案房屋总房款是250万元，因此，该行为不符合被告辩称的仅是要约行为和保障原告优先购买权的交易习惯，该订购协议应当认定为商品房买卖合同，且属于无效。
围绕双方当事人的陈述及其提交的书证，本院认定事实如下：
2016年12月9日，刘闯（乙方）与桐城市金马房地产开发有限公司（甲方）经协商，就乙方购买由甲方投资建设的维也纳国际城住宅/商业事宜，签订了《定购协议》，双方约定：
1、乙方定购甲方投资建设的维也纳国际城商业住宅，乙方订购17号楼S107、S108物业；
2、该物业销售面积195.18㎡（最终以测绘面积为准），该物业单价为12808.69元/㎡，成交总价250万元。
3、乙方定购该物业需支付定金二十万元；
4、乙方在签订本协议后，应于2016年12月12日前（3日内）携带本定购协议、定金收据、买受人身份证、户口本、结婚证及房款与甲方签订《商品房买卖合同》，届时一次性付清房款或选择银行按揭贷款，乙方支付的定金转为购买该物业的房款；
5、乙方若未能在上述第4条约定的期限内履行与甲方签定《商品房买卖合同》，则乙方所缴定金不予退还，同时甲方不再另行通知，本定购协议届时终止，甲方自行处理该物业；
6、本定购协议书自签署之日即时生效，一式二份，出卖人、买受人各一份，具有同等法律效力。关于购买本商品房的具体权利义务由《商品房买卖合同》确定。本定购协议作为《商品房买卖合同》附属协议。
原告依该协议约定同日通过转账交付定金20万元，被告出具了收据。2016年12月12日，原告通过银行转账向被告支付购房款130万元，被告亦出具了收据。但同日双方未签订正式的《商品房买卖合同》。2017年上半年，原告向被告提出要求解除订购合同，被告亦口头表示同意，但双方对返还款的时间及金额未能达成一致意见而未果。在寻求解决纠纷的过程中，安徽同合律师事务所对被告预售房屋许可情况进行调查，2017年9月8日，桐城市住房和城乡建设局回函至安徽同合律师事务所，证实：经核实，原告预订被告维也纳国际城17#楼尚未办理《商品房预售许可证》。2017年9月18日，原告刘闯向本院提出如前所述的诉讼请求。案在审理期间经本院多次调解，双方对返还购房款的数额和时间亦未达成一致意见。本案庭审中，被告提交了涉案商品房已经取得的《商品房预售许可证》。
以上事实，有原告提交的原告的身份证复印件、订购协议、收据两份、银行转账凭证、桐城市住房和城乡建设局出具的回函，《商品房预售许可证》等证据证实，并经庭审质证，足以认定。
本案双方争议的焦点：1、商品房预售合同的效力；2、本案如何处理。
1、商品房预售合同的效力
2016年12月9日双方签订的订购协议效力，原告认为的是无效的商品房买卖合同，被告须返还购房款130万元；又认为是有效的预售合同，被告须双倍返还定金；被告认为是有效的商品房预约合同，原告应当继续履行约定签订正式合同；本院依法认定该订购协议是无效的商品房预售合同。
理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。原被告之间签订的订购协议约定自签订之日起生效；该协议的第六条规定双方的具体权利义务由《商品房买卖合同》确定，应当认定该订购协议是双方准备在2016年12月12日签订《商品房买卖合同》的保证合同，是主合同的从合同。依照《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。不动产买卖合同应该是要式合同，《商品房买卖合同》的双方当事人应当签订书面的合同，现双方当事人没有签订《商品房买卖合同合同》，原告无证据证明商品房买卖合同已经成立。结合案件的客观事实，订购协议约定的购房内容与《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条及《商品房销售管理办法》第十六条规定内容相比也有不少欠缺，且对商品房交付使用条件及日期、解决争议的方法和违约责任的约定等主要条款约定不明，双方在订购协议中约定自签订之日起生效，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项之规定的房地产开发企业预售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明的强制性规定。即在2016年12月12日前，被告方未能取得商品房销售许可证，就不得销售房屋。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定。即使双方在2016年12月12日签订了商品房买卖合同，该主合同无效，其从合同亦属无效。再退一步，即使双方意思表示一致，但被告在原告2017年9月18日起诉之前仍未取得商品房预售许可证，其销售房屋也不符合行政法规和司法解释的规定，被告在原告起诉后取得的《商品房预售许可证》不可以改变之前双方订立合同的效力。综上所述，原被告之间签订的商品房预售合同应属于无效。
2、本案如何处理，依据无效合同的处理原则处理双方的争议。
（1）定金20万元的处理
鉴于原被告之间签订的预售合同无效，且自始无效，原告以被告收取的定金20万元收据作为债权，要求被告履行返还定金20万元的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。对原告诉讼要求被告双倍返还定金40万元的请求，不予支持。
（2）购房款130万元的处理
原告向被告预交房款130万元，可以认定原告有继续履行定购合同的意思表示，被告因没有取得商品房预售许可证，但接受了130万元的购房款，亦有履行合同的意思表示，但双方尚未达成合意。2016年12月12日双方应当签订而没有签订书面的商品房买卖合同，应当认定商品房买卖合同没有成立，故不存在合同效力的认定。因被告在原告起诉前未取得商品房预售许可证。现原告不自愿与被告签订合同，诉讼要求被告返还购房款130万元，应予支持。
本院认为：民事行为应当遵循自愿、合法的原则。原被告签订的《定购协议》中的“定购”一词，可以理解为订购合同。双方于2016年12月9日签订的订购协议，认定为商品房预售合同，该合同的形式和内容均违反了行政法规规定的商品房买卖合同应当签订书面的《商品房买卖合同》且取得商品房预售许可证明的强制性规定，被告的行为存在过错，应承担赔偿责任；因被告在原告起诉之前未取得商品房预售许可证明，双方订立的协议无效，且自始无约束力，原告依据被告收取的定金20万元的收条作为债权向被告主张权利，应当予以支持；同理，原告依据被告2016年12月12日收取的购房款130万元作为债权凭证，明确意思表示不再与被告签订合同，要求被告予以退还并赔偿损失，符合法律规定，本院亦予以支持。对原告认为依据订购协议，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的认定条件，属于商品房销售合同无效，基于同一事实，又诉求《订购协议》属于有效，诉讼要求被告双倍返还定金40万元的意见，二者之间相互矛盾，不予采纳。被告辩称原被告之间签订的是预售合同，合法有效，在案件审理期间，被告已经取得了争诉房屋的《预售房屋许可证明》原告应当全面履行合同，现原告可以与被告签订正式的商品房买卖合同，原告诉讼被告无事实根据和法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求的意见，不符合签订合同的双方当事人应当坚持合法、自愿原则的规定，本院亦不予采纳。本案在诉讼前和诉讼中，双方基于公平、诚信原则及交易习惯等进行了多次的磋商，由于各自利益考虑，双方就返还款150万元基本达成一致意见，但对返还该款的时间及利息数额未达成一致意见，导致本案诉讼。原告依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形，要求被告返还购房款及同期银行贷款利息，按年利率4.75%计算赔偿损失的请求，鉴于双方在订购协议中未曾约定，之后亦未达成补充约定，故其诉讼请求无证据证明，不予支持。案经调解无效及时判决。返还150万元的利息标准，法律和司法解释中均没有明确规定是适用中国人民银行同期的存款或是贷款，结合本案的实际情况，按同期中国人民银行公布的存款利率计算为宜。为维护各方当事人合法的民事权利，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第七条、第八条、第四十四条第一、二款、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告桐城市金马房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告刘闯定金20万元、购房款130万元，合计150万元及其利息（其中20万元自2016年12月9日起，130万元自2016年12月12日起至本判决指定的履行期限之日止，按中国人民银行同期存款利率计算。）
二、驳回原告刘闯的其他诉讼请求；
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20100元，减半收取10050元，由原告刘闯负担2150元，被告桐城市金马房地产开发有限公司负担7900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 程巧梅
二〇一七年十一月七日
书记员 胡园园
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《城市房地产开发经营管理条例》
第二十三条房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
第二十八条商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。