广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第92号
上诉人（原审被告）：惠州市银泰达实业有限公司。
法定代表人：杨成业，总经理。
委托代理人：林立红，身份证号码：4413811980********，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：惠州市安迪广告有限公司。
法定代表人：何松涛，总经理。
委托代理人：黄慧，广东方正联合律师事务所律师。
委托代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人惠州市银泰达实业有限公司（以下简称：银泰达公司）因与被上诉人惠州市安迪广告有限公司（以下简称：安迪广告公司）广告合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民二初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月10日，安迪广告公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令银泰达公司立即向安迪广告公司支付广告费128000元及违约金38400元，合计166400元；2、本案的诉讼费用由银泰达公司承担。
主要的事实和理由是：2011年5月13日，安迪广告公司与银泰达公司签订了《户外广告发布合同》，合同约定由银泰达公司委托安迪广告公司发布户外商业广告，发布地点为惠州市博罗沿江路惠河高速公路跨线路牌2块，广告费用总价款为720000元，合同对付款方式和付款时间均有明确约定。合同还约定：1、若甲方（银泰达公司）未按合同约定付款，每逾期一天按应付未付金额的1‰向乙方（安迪广告公司）支付违约金；2、由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方在收到乙方要求其纠正违约的通知后不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方时生效，甲方应向乙方支付双方确认已完成工作量的款项，另须按本合同总价的10%向乙方支付违约金，并按本合同约定承担违约责任。
合同签订后，安迪广告公司依约履行了约定义务，但经安迪广告公司核对，银泰达公司尚有2012年12月20日、2013年5月20日和2014年3月30日三期广告费用合计128000元未支付。安迪广告公司认为，安迪广告公司与银泰达公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示一致的结果，其内容合法有效，应受法律保护。银泰达公司未按合同约定给付广告费用，构成违约，依法应承担违约责任。综上所述，安迪广告公司的诉请有事实和法律的依据，为维护自身的合法权益，特具状请求法院判令如上所请。
银泰达公司答辩称：安迪广告公司起诉银泰达公司的诉讼请求是没有法律依据的。银泰达公司无需向安迪广告公司所主张的剩余合同价款。安迪广告公司违约在先，银泰达公司享有先履行抗辩权，银泰达公司不存在违约行为，且无需向安迪广告公司支付广告费，也就没有发生该广告费的违约金，由于银泰达公司无需支付广告费，就无需支付违约金。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2011年5月13日，安迪广告公司（乙方）与银泰达公司（甲方）签订了《户外广告发布合同》，合同约定由银泰达公司委托安迪广告公司于2011年6月30日至2014年6月30日期间发布户外商业广告（广告牌发布赠送2个月时间，发布期顺延至2014年8月30日），发布地点为惠州市博罗沿江路惠河高速公路跨线路牌2块，合同总价款为人民币720000元（包括制作费、发布费、设置费、维修保修费）。合同约定的付款时间为2011年5月20日、2011年6月30日、2012年5月20日、2012年6月30日、2012年12月30日、2013年5月20日、2013年9月30日、2014年3月30日分别支付180000元、180000元、120000元、72000元、48000元、60000元、40000元、20000元。
合同第四条4．5约定，安迪广告公司应每隔60天定期清洗、保养户外广告1次。合同第五条5．1约定若甲方（银泰达公司）未按合同约定付款，每逾期一天按应付未付金额的1‰向乙方（安迪广告公司）支付违约金。合同第八条8．1．1约定，由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方（银泰达公司）认为本合同已无必要继续履行或乙方（安迪广告公司）在收到甲方要求其纠正违约的通知后不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方除承担本合同约定的违约责任外，另须按本合同总价款的10%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。
合同第八条8．1．2约定，由于甲方（银泰达公司）违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方在收到乙方（安迪广告公司）要求其纠正违约的通知后不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方时生效，甲方应向乙方支付双方确认已完成工作量的款项，另须按本合同总价款的10%向乙方支付违约金，并按本合同约定承担违约责任。该合同附件一第三条验收标准约定，户外广告的验收分制作完成时的验收及发布期满后的验收，两个阶段的验收都可以按照以下标准进行验收。1、画面色彩的验收（如画面发白应及时更换及维护）；2、现场验收相片（现场效果图）；3、包括清洁度验收；4、甲方（经办部门经办人员及其负责人）根据以上制作／验收要求签名验收。
合同签订后，银泰达公司支付了2011年5月20日、2011年6月30日、2012年5月20日、2012年6月30日、2013年9月30日五期广告费用合计592000元。银泰达公司尚有2012年12月30日、2013年5月20日、2014年3月30日三期广告费用合计128000元未支付。2014年6月6日，安迪广告公司向银泰达公司快递邮寄《合同解除通知书》，认为银泰达公司未支付所欠广告费用，通知解除双方在2011年5月13日签订的惠博沿江路惠河高速公路跨线路牌的《户外广告发布合同》。安迪广告公司与银泰达公司双方未确认户外广告制作完成时的验收，银泰达公司确认安迪广告公司在2014年6月9日撤下广告换成发布了其他单位项目的广告。据安迪广告公司提供的证据4户外广告保养清单显示，安迪广告公司在2011年8月30日至2014年6月30日期间共维护保养广告18次，对此银泰达公司不予认可。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：安迪广告公司与银泰达公司于2011年5月13日签订的《户外广告发布合同》，是双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定，履行合同义务。安迪广告公司与银泰达公司双方在合同履行期间，银泰达公司对安迪广告公司制作完成时的户外广告未进行验收，银泰达公司使用安迪广告公司提供的惠博沿江路惠河高速公路跨线路牌广告至2014年6月8日。安迪广告公司与银泰达公司双方合同约定的合同总价款为人民币720000元，合同约定的广告发布时间从2011年6月30日至2014年8月30日（包含广告牌发布赠送的2个月时间）共1156日，折算的广告牌发布费用为622．83元／日。安迪广告公司与银泰达公司双方实际履行合同至2014年6月8日，至双方约定的合同期限还剩下83日届满。
因此，从2014年6月9日至2014年8月30日在合同约定的发布期限内，银泰达公司未使用安迪广告公司的惠博沿江路惠河高速公路跨线路牌广告，在此期间83日的广告牌发布费用应从未支付的广告费用中扣除，即银泰达公司未支付的广告费用128000元，扣除51695元（622．83元／日ⅹ83日），剩余76305元广告费用，银泰达公司应支付给安迪广告公司。
关于安迪广告公司要求银泰达公司支付违约金38400元，因安迪广告公司与银泰达公司双方未确认户外广告制作完成时的验收，双方约定的合同总价款包括制作费、发布费、设置费、维修保修费，安迪广告公司提供的证据4户外广告保养清单银泰达公司亦不予认可。对此，安迪广告公司与银泰达公司双方均存在不足之处，现安迪广告公司要求银泰达公司支付违约金38400元，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，原审法院判决如下：
一、被告惠州市银泰达实业有限公司应于本判决生效之日起10日内支付广告费用76305元给原告惠州市安迪广告有限公司。
二、驳回原告惠州市安迪广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1814元，由原告负担914元、被告负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人银泰达公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要的事实和理由是：一审判决认定事实错误，一审判决认为“被告对原告制作完成时的户外广告未进行验收”，这是违背事实的。被上诉人压根就没有制作广告，上诉人又如何对其制作完成进行验收呢一审中，被上诉人并未主张其已履行了广告制作的义务，也没有任何证据证明其履行了广告制作义务，上诉人根本就无从验收，一审法院从何得出“被告对原告制作完成时的户外广告未进行验收”同时，上诉人也提供了证据证明因被上诉人没有履行制作义务致使上诉人委托第三人制作广告（证据2、3）。在被上诉人自身都认为其未履行制作义务，且也没有任何证据证明其履行了制作义务的情况下，一审法院又如何认定被上诉人已经履行了制作义务，进而认为上诉人应对被上诉人制作完成时的户外广告进行验收而未进行验收呢
被上诉人提供的证据4，一审庭审时被上诉人已确认该证据只有被上诉人单方签字，不符合合同约定的须上诉人签字确定的验收标准，并不能证明其履行了保养清洗义务。被上诉人提供的证据并不能证明其履行了保养清洗义务，一审法院在判决中也表明“原告提供的证据4户外广告保养清单被告亦不认可”，但是，一审法院对于被上诉人未依照合同履行保养清洗义务这一事实却没有做认定，也没有在合同价款中扣除被上诉人应履行而未履行该维修保养义务所需的费用。
一审判决适用法律错误：一审法院已审理查明合同总价款72万元包括制作费、发布费、设置费、维修保养费，而且被上诉人没有履行户外广告的制作义务，也不能证明其履行了维修保养义务。根据合同法的相关规定，被上诉人不全面履行合同义务的，对于未履行的部分合同义务的相应费用，上诉人无需支付，而且上诉人有权要求被上诉人承担赔偿损失等违约责任。合同总价款72万元，包括制作费、发布费、设置费、维修保养费。也就是说，只有在被上诉人全面履行了广告的制作、发布、设置、维修保养四方面合同义务，上诉人才应支付全部合同价款72万元。如果被上诉人只履行了部分合同义务，那么，上诉人只应支付该被上诉人已履行的部分合同义务的相应费用，对未履行的义务所需的费用，上诉人无需支付，应在合同总价款中相应扣除。
本案中，被上诉人仅履行了户外广告的制作、发布、设置、维修保养四方面合同义务之一的发布义务的一部分，那么，上诉人就只应支付被上诉人已发布期间的相应费用，对于被上诉人未履行的户外广告的制作、未发布期间、设置、维修保养等义务所需的制作费、发布费用、维修保养费等，上诉人无需支付，都应在合同总价款中予以相应扣除。但是，一审判决仅在合同价款中扣除被上诉人未发布期间83天的相应发布费51695元，而对合同总价款包含的被上诉人应履行而未履行的户外广告的制作、维修保养等义务所需的制作费、维修保养费等却未在合同价款中扣除。这是违反合同法的相关规定的。根据合同法的相关规定，被上诉人未发布期限83天的相应发布费51695元、制作费204202．24元（上诉人已经提供证据证明上诉人因被上诉人未履行户外广告的制作义务向第三人所垫付的制作费金额）、维修保养费等均应在未支付的广告费用128000中予以扣除。扣除该等费用后，上诉人不仅无需向被上诉人支付广告费，而且有权要求被上诉人承担赔偿损失等违约责任。为维护上诉人的合法权益，特依法向贵院提起上诉，望予依法裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人安迪广告公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。答辩人严格依照与被答辩人的合同约定，履行了发布广告的义务，不存在违约的情形。答辩人自合同签订以来，一直严格依照合同约定履行了发布广告的义务，该事实从一审中答辩人及被答辩人提供的现场广告照片可予以证实。关于被答辩人所述的户外广告未进行验收及广告牌的保养清洗问题，从一审中答辩人提交的《工程验收表》可知，答辩人在完成发布广告的义务后曾多次催促被答辩人对该户外广告进行验收，但被答辩人均以各种理由推脱拒绝验收，且在答辩人每次履行完维护清洗义务后被答辩人也拒绝在维护清洗清单上盖章确认，鉴于与被答辩人之间的友好合作关系，答辩人无奈只好自行对该事实进行记录。但被答辩人以此来认定答辩人未履行合同义务，显然是没有事实和法律依据的。
答辩人履行了合同约定义务，但被答辩人并未按合同约定支付广告费，已经构成违约。被答辩人以向他人支付广告制作费为由抗辩支付广告费理由不能成立。在答辩人与被答辩人签订了《户外广告发布合同》后，答辩人完成了涉案广告第一期的制作，完成了涉案广告的设置和发布，并如约对涉案广告持续维修保养，履行了合同的约定义务。至于被答辩人向他人支付的广告制作费，根据《户外广告发布合同》第四条4．2关于“如甲方要求修改发布的广告画面内容或作其他变动，应与乙方协商，修改或更改的费用由甲方自行承担。”的约定，不管被答辩人是不是向答辩人订作广告，重新制作广告费用均是合同价款以外的费用，与本案无关。本案中，被答辩人在未告知答辩人的情况下私自找第三方更换广告内容，其并未与答辩人进行任何协商，重新制作广告不属于答辩人与被答辩人之间的合同义务，按照合同约定答辩人无需为此承担任何责任及费用。被答辩人以此作为抵扣应支付的广告费抗辩理由不成立。而被答辩人在答辩人履行完合同约定义务后未按约定支付广告费，显然已经构成违约，依法应承担违约责任。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《户外广告发布合同》第4.2条约定，如上诉人银泰达公司要求修改发布的广告画面内容或作其他变动，应与被上诉人安迪广告公司协商，修改或更改的费用由上诉人银泰达公司自行承担。
一审庭审中，上诉人银泰达公司认可被上诉人安迪广告公司履行了广告发布义务，不认可被上诉人安迪广告公司履行了广告制作义务。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系广告合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人安迪广告公司在履行期内是否完全履行合同义务。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
本案中，按照《户外广告发布合同》及附件的约定，被上诉人安迪广告公司对案涉广告具有制作、维护保养及其他义务，户外广告发布制作要求及验收标准为由上诉人银泰达公司根据制作／验收要求签名验收。因此，对于制作，维护保养义务的举证责任，应由被上诉人安迪广告公司承担。虽然，被上诉人安迪广告公司并未提交上诉人银泰达公司的验收材料，但根据《户外广告发布合同》的约定，上诉人银泰达公司要求修改发布的广告的费用自行承担，双方一致认可案涉广告位的广告内容发生了多次变动，即第一次户外广告牌实物客观存在，履行过程中，上诉人银泰达公司并未对被上诉人安迪广告公司是否履行广告制作合同主义务提出过异议。因此，应综合认定被上诉人安迪广告公司实际履行了广告的制作义务。
对于广告牌的定期清洗、保养义务，被上诉人安迪广告公司提交了一份自行制作的维护保养记录，上诉人银泰达公司并未签字予以确认，并且没有相关具体操作人员的身份信息及付款记录，未按照证据规则出庭作证，不足以证明被上诉人安迪广告公司履行了定期清洗、保养义务，对于该部分费用，应当予以扣除。
《户外广告发布合同》约定，2011年6月30日至2014年8月30日合同总价款为人民币720000元，包括制作费、发布费、设置费、维修保修费，并未明确分项各种费用具体的数额。对于2014年6月9日至2014年8月30日期间扣除的费用，原审法院按照总合同价款计算未履行期间的数额，已经包含了维修保修费在内。对于2011年6月30日至2014年6月8日期间，按照合同约定需60天清洗一次，被上诉人安迪广告公司共计需清洗保养18次，由于双方并未约定维修保修费的具体数额，本院酌情按照每次1000元计算共计18000元，在上诉人银泰达公司应付费用中扣除。
综上所述，原审判决对于是否履行维修保修义务的认定事实有误，本院予以纠正。上诉人银泰达公司的上诉主张部分成立，对其上诉请求有理部分本院予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民二初字第117号民事判决第二项。
二、变更惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民二初字第117号民事判决第一项为：上诉人惠州市银泰达实业有限公司应于本判决生效之日起10日内支付广告费用58305元给被上诉人惠州市安迪广告有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1814元，由被上诉人惠州市安迪广告有限公司负担1178.39元，由上诉人惠州市银泰达实业有限公司负担635.61元。二审诉讼费1707元，由被上诉人惠州市安迪广告有限公司负担425元，由上诉人惠州市银泰达实业有限公司负担1282元。被上诉人惠州市安迪广告有限公司多预交的210.61元，在执行过程中，由上诉人惠州市银泰达实业有限公司径行向被上诉人惠州市安迪广告有限公司支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年四月三十日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。