甘肃省平凉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终788号
上诉人（原审被告）：甘肃徽商旅游开发有限公司。
法定代表人：夏某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁某，甘肃广辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
上诉人甘肃徽商旅游开发有限公司（以下简称甘肃徽商公司）因与原被上诉人陈某行纪合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃徽商公司的委托诉讼代理人丁某，被上诉人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘肃徽商公司上诉请求：1.撤销原判决，将该案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案牵涉贵院另一起尚未审结的案件，甘肃徽商公司申请中止审理，追加平凉崆峒古镇开发有限责任公司（以下简称平凉崆峒古镇公司）为被告，一审法院未准许，程序有误。2016年5月该房产已被平凉崆峒古镇公司收回，管理和实际使用。陈某的房产是否存在租金损失，数额多少应在平凉中院受理的案件中先行认定。2016年5月之后的租金是否应由甘肃徽商公司承担，也应当通知平凉崆峒古镇公司参加诉讼查明。庭审中补充，陈永的房屋没有房产证、预售许可证，合同无效。房屋没有交付甘肃徽商公司，无法出租。
陈某向一审法院起诉请求：1、请依法判决解除原、被告所订房屋经营委托协议书2份；2、判令被告立即向原告交付位于甘肃省平凉市××区、110、111房屋；3、判令被告立即给付所欠原告商铺租金38880元（自双方约定最低收益时间2015年5月1日计算至2017年5月1日）并负担自实际交付房屋时的房屋占有使用费；4、案件受理费判由被告负担。
一审法院查明的事实：被告承认与原告签订合同的事实，本院对该事实予以确认。但被告认为：1、双方合同签订后原告一直未将涉案房屋交付，既没有交付清单，也没有交付钥匙等，房屋实际一直由平凉崆峒古镇开发有限责任公司占有，原告也一直没有向被告主张过权利。对此，被告只有口头陈述，未提供任何证据证实。而从原告提供的证据可证实2011年8月1日至2014年8月1日原告的房屋曾委托平凉崆峒古镇开发有限责任公司出租经营，原被告签订房屋经营委托协议时，原告与古镇公司的合同虽未到期，但原被告所签订的其中一份协议中古镇公司的工作人员明确注清”2014年8月1日之前租金由古镇公司支付，2014年8月1日之后租金根据房屋租赁情况支付”，且双方在合同中亦约定原告最低收益时间为2015年5月1日。由此可推定，从2014年8月1日之后原告的房屋已实际交付被告使用；2、被告认为原告购买的房屋没有取得产权证书，根据建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：没有取得产权的房屋不得出租。因此双方签订的合同无效。对于没有产权证的租赁合同是否有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，是否办理房屋产权证，法律、行政法规没有强制性规定，原告未办理房屋产权证，并不影响其对该房屋行使所有权。虽然《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，未依法取得房屋所有权证的房屋，不得出租。但是《合同法》颁布之后，合同是否有效，应当以法律的规定为准。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》进一步明确：《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。就本案而言，由于并没有法律或者行政法规有关于房屋出租必须取得房产证强制性的规定，故双方签订的房屋经营委托合同属有效合同。一审法院认为，原告陈某与被告甘肃徽商旅游开发有限公司签订的房屋经营委托协议书系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对原被告均具有法律约束力。被告应按照合同约定的最低收益时间即2015年5月1日起向原告返还租金收益，但至原告起诉之日，被告未履行自己的合同义务，被告以自己行为表明不再履行合同义务，已构成根本性违约，因此，对原告要求解除双方所签订的房屋经营委托协议的诉讼请求应予支持。被告应返还原告位于平凉市××区、110、111房屋。对原告要求被告返还其租金收益的诉讼请求亦应予以支持，但应按合同的约定扣减原告每年应收取租金10%的服务管理费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第四百一十四条之规定，判决：一、解除原告陈某与被告甘肃徽商旅游开发有限公司签订的房屋经营委托协议书。二、被告甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告陈某位于平凉市××区、110、111号房屋。三、被告甘肃徽商旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陈某支付截止2017年5月1日的房屋租金收益31104元（已扣减每年10%的服务管理费用）。从2017年5月1日至实际交房之日的房屋占用费仍按原合同约定的租金计算。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，对一审法院认定双方签订《房屋经营委托协议书》的事实，本院予以确认。对当事人争议涉案房屋是否交付甘肃徽商公司，本院认定如下：双方签订的《房屋经营委托协议书》，是甘肃徽商公司提供的格式合同，合同没有约定房屋的交付方式和时间，没有约定委托出租的房屋须交付给甘肃徽商公司占有和保管。行纪合同法律关系不以委托物交付行纪人为前提，也可以在委托事项完成时由委托人直接交付第三人。合同约定的行纪事项是委托甘肃徽商公司代理出租陈某的房屋，双方按照合同约定的最后收益时间和标准履行委托事项，不是将房屋出租给甘肃徽商公司，故涉案房屋是否交付给甘肃徽商公司对合同的效力和履行没有实质影响，不妨碍行纪合同目的实现，除非甘肃徽商公司有证据证明完成委托事项时，陈某无法交付房屋给第三人。一审认定房屋已交付甘肃徽商公司，无相关证据证明，也不符合合同没有约定时对合同的解释。
本院认为，本案和平凉崆峒古镇公司与甘肃徽商公司的纠纷，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的”本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止审理的情形。平凉崆峒古镇公司不是本案合同的当事方，其与甘肃徽商公司的纠纷，不能成为对抗本案当事人的依据，要求追加平凉崆峒古镇公司为被告，没有法律依据。故一审法院不予中止审理、不予追加平凉崆峒古镇公司为被告程序合法。甘肃徽商公司以涉案房屋没有房产证、预售许可证，合同违反《城市房屋租赁管理办法》第六条第一款规定为由，合同无效。当事人双方是基于涉案房屋的用益物权签订的合同，该房屋的公示登记、发证和预售许可对其用益物权的行使不构成障碍。《城市房屋租赁管理办法》于2011年2月1日被《商品房租赁管理办法》废止。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《商品房租赁管理办法》是建设部的部门规章，不得作为合同无效的依据。陈某委托甘肃徽商公司的行纪事务是代理出租陈某的房屋，该委托事项不违反法律的强制性规定，委托代理出租的房屋取得了用地规划和建设规划许可，不属于违法建筑，陈某享有该房屋的实际所有权，双方签订合同的意思真实，故合同合法、有效。
综上所述，甘肃徽商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费772元，由甘肃徽商旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙玉强
审判员张景伟
审判员摆建军
二○一七年十一月二十七日
书记员杨柳青