重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终7940号
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭声莹，女，1945年11月4日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：任慧，重庆渝宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周宇彤，重庆渝宏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾玉君，女，1960年6月18日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：马平原，重庆大渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁彩渝，重庆大渝律师事务所律师。
上诉人彭声莹因与被上诉人顾玉君房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初16436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭声莹及其委托诉讼代理人任慧、周宇彤，被上诉人顾玉君的委托诉讼代理人马平原到庭参加了询问。本案现已审理终结。
彭声莹上诉请求：撤销原判第二项、第四项，依法改判彭声莹不双倍返还顾玉君定金40000元，本案一、二审诉讼费用均由顾玉君承担。事实和理由：1.一审认定彭声莹不具有可行使不安抗辩权的基础存在错误。顾玉君在合同履行过程中反复拖延按揭贷款手续办理时间，在因顾玉君的原因将办理时间推迟至2017年5月22日后，其又以看错机票时间为由再次要求将办理时间推迟至2017年5月24日，导致彭声莹对顾玉君的购房能力产生了怀疑，不符合办理贷款条件和无能力支付后续购房款提出了合理怀疑，故彭声莹有权行使不安抗辩权。彭声莹向一审法院申请调取有关顾玉君征信问题的证据，但一审法院未予批准，该证据对查清本案事实至关重要，一审法院在未调取该证据的情况下，认定彭声莹不具有可行使不安抗辩权的基础是错误的。2.顾玉君存在违约，且未积极履行合同义务，彭声莹提出解除合同并非没有依据。顾玉君未按约履行义务，反复更改手续办理时间，其行为已构成违约。顾玉君后续也没有任何履行合同义务的表示，才导致彭声莹解除了合同。按揭贷款手续作为购房合同的重要组成部分，一旦超过约定时间未办理，顾玉君就存在违约，彭声莹就可以解除合同。原判认定解除合同完全归责于彭声莹实属不当。3.彭声莹真心履行合同，为了在合同约定期间内腾出涉案房屋，其受到重大损失。彭声莹的配偶熊某将其饲养的鸽子赠送他人，损失3万余元，即使不返还顾玉君的2万元定金，也不足以弥补彭声莹的损失。4.《房屋买卖（居间）合同》中约定中介费由顾玉君支付，因此中介人员的证言具有倾向性，其证言的真实性值得怀疑。
顾玉君辩称，1.彭声莹不具有行使不安抗辩权的基础。本案中没有任何证据证明顾玉君丧失履行债务能力，顾玉君也从未表露或陈述过其无法全额支付购房款。彭声莹所称的“合理怀疑”不符合合同法关于不安抗辩权行使条件的规定。2.顾玉君的征信和本案无关，即便顾玉君的征信有问题，贷款审批不能通过，顾玉君也可以依据合同约定变更付款方式，可以继续履行合同。彭声莹提出调取顾玉君的征信报告没有合同依据，也和本案待证事实无关。3.彭声莹解除合同没有合同依据，不具有合法性。本案系彭声莹明确提出房子不卖了，明确拒绝履行合同而产生，彭声莹应当承担合同解除后的违约责任。虽然合同中约定了办理银行按揭面签的时间，但双方以实际行为顺延了该时间并形成一致意见，已经对合同中5月10日办理银行按揭面签的约定进行了实质性的变更，彭声莹不能再以5月10日未办理银行按揭审批为由解除合同。银行按揭面签的延迟履行并不属于根本违约，即使顾玉君丧失银行按揭面签的机会，其也可以变更付款方式继续履行合同，并不会导致合同无法继续履行。4.彭声莹提出的腾空鸽笼的损失没有事实依据，即使存在，基于彭声莹违约的事实，其不享有请求权。5.彭声莹拒绝履约的行为给顾玉君造成的购买房屋的差价损失远大于定金双倍赔偿的金额。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
顾玉君向一审法院起诉请求：彭声莹双倍返还定金40000元，并赔偿顾玉君损失80000元（损失额为房屋市价与交易当时的价差，房屋市值另行评估）；诉讼费由彭声莹承担。
彭声莹向一审法院反诉请求：1.确认彭声莹与顾玉君签订的《房屋买卖（居间）合同》在2017年6月6日解除；2.顾玉君支付违约金61000元；本诉与反诉费用由顾玉君承担。
一审法院认定事实：彭声莹是重庆市渝北区龙溪镇花卉园西路XXXX房屋的所有权人。
2017年5月3日，以彭声莹为甲方、顾玉君为乙方，重庆长嘉房地产经纪有限公司为经纪方即丙方，签订《房屋买卖（居间）合同》，主要约定：甲方将重庆市渝北区龙溪镇花卉园西路XXXX房屋出售给乙方，总成交价610000元；按揭付款，第一次，乙方于签订合同当日交付20000元，作为定金，同时甲方将该房屋权属相关资料交由丙方托管；第二次，乙方须于甲乙双方产权过户之日交付225000元；乙方委托丙方向银行申请个人二手房按揭贷款360000元用于支付房款，双方须于2017年5月10日之前备齐办理按揭贷款所需相关资料及费用交予丙方并办理相关手续，按揭贷款具体事宜以银行审批为准，如银行实际贷款金额低于乙方申请贷款金额，不足部分由乙方过户之前支付予甲方；乙方须于甲方将房屋交付给乙方时交付5000元予甲方作为尾款；本合同签订后，甲乙双方中任何一方违反上述条款约定导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金金额按该房屋成交价的10%计算。
合同签订当日，顾玉君向彭声莹支付定金20000元，彭声莹出具定金收条。
顾玉君在外地，因顾玉君的原因，其与彭声莹及中介未能在2017年5月10日办理按揭手续。顾玉君、彭声莹协商于2017年5月22日再行办理按揭手续。
2017年5月18日，中介工作人员樊某微信告知彭声莹：顾玉君看错机票时间了，是2017年5月23日晚上的飞机，在2017年5月24日办理按揭。彭声莹回复：你们真的不诚信，那天说的星期六的飞机票星期一去办，结果机票看错了又是星期三的机票，觉得你们做事情对我们不讲诚信，这样弄起信不信得过你们我要打一个问号，拖延时间让我损失几万，我们邻居二室一厅都要卖60万，你们这样拖了二十几天，让我觉得好恼火。看来是拖不下去了，星期三过户的时候你们签合同那个李亮来一下，我那份合同总价61万看不清楚，叫他来写清楚，怕以后说不清楚。
2017年5月23日，樊某向彭声莹发微信：嬢嬢你们明天几点钟？明天早上我8点半到你房子楼下来接你，9点钟在两路口工商银行去办按揭。彭声莹向樊某回微信称，因为给你签了合同对你们信任结果你们一点不按合同去办，把时间拖起十几天至今未过户，造成损失，这个房子我都不想卖了；不卖了，把合同拿来看你们怎样处理就处理，我决定不卖了。
2017年5月23日晚，顾玉君乘飞机来到重庆。
2017年5月24日，樊某向彭声莹发微信：嬢嬢叔叔出去了吗？我们敲了好久的门都没有人。
顾玉君、彭声莹双方未能在2017年5月24日办理按揭手续。2017年5月24日晚，顾玉君乘飞机离开重庆。
2017年5月31日，樊某向彭声莹发微信：中介对两方进行了沟通，他延误时间给你2000元道歉，房子继续买起走。
2017年6月4日，彭声莹给樊某发微信：小樊因你没有给我乙方电话及其他联系方式，就请你转告乙方顾玉君，因她违约不按时履行合同义务，20000元定金不予退还，并请你通知她于2017年6月6日上午9点半来长嘉房地产经纪有限公司花卉园店办理合同约定的相关手续。
2017年6月6日，彭声莹给顾玉君发短信：你方未按合同约定于2017年5月10日履行合同义务构成违约，经我方催告请你于2017年6月6日9点半在中介这里一起去办理合同约定的相关手续，我们已准时到场，而你却未到，我等你半个小时你仍未到，在此，我通知你解除我们之间的房屋买卖合同，并保留向你追究违约责任的权利。
2017年7月19日，彭声莹向中介邮寄送达了《律师函》，要求解除《房屋买卖（居间）合同》。中介向顾玉君进行了转告。
证人樊某出庭作证，称：顾玉君本来说2017年5月21日晚上飞来重庆，22日办理贷款面签手续，但21日的机票没买到，就买了23日晚上的机票。23日我把机票发给彭声莹看了，但在23日下午，彭声莹说不想卖房了，我打了30多分钟电话与彭声莹沟通好还是24日去办理按揭，但24日去彭声莹家接彭声莹老公去办理按揭手续时，彭声莹给他老公打电话叫他老公不要和我们一起下楼，他还没有决定好卖不卖。我回到中介公司，彭声莹到公司说顾玉君本应在5月10日办理按揭，现在属于违约，应支付20000元违约金，共支付630000元，顾玉君仅愿意给2000元道歉金，双方说不好，顾玉君说要上法庭。
一审庭审中，顾玉君、彭声莹一致确认《房屋买卖（居间）合同》在2017年6月6日解除。彭声莹主张其在2017年5月18日就不同意协助顾玉君办理按揭手续了，原因是顾玉君不守时，以至于彭声莹对其信用产生了怀疑，是在行使不安抗辩权，不同意办理按揭手续之后，彭声莹要求顾玉君在后续付款时多付20000元就继续履行合同。顾玉君称，彭声莹是要求在办理按揭手续时多给20000元，顾玉君没有同意。
顾玉君未在法庭指定时间内对其损失提出鉴定申请，视为放弃鉴定。
一审法院认为，顾玉君、彭声莹签订的《房屋买卖（居间）合同》其中关于房屋买卖的内容系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律、法规的规定，合法有效，双方应按照合同全面履行。
本案争议的焦点是顾玉君逾期办理按揭手续是否属于根本违约，且彭声莹是否有权以此解除合同。
一方面，《房屋买卖（居间）合同》约定双方应于2017年5月10日前备齐办理按揭贷款所需相关资料及费用交予中介并办理相关手续。本合同签订后，甲乙双方中任何一方违反上述条款约定导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金金额按该房屋成交价的10%计算。因顾玉君原因2017年5月10日未能办理按揭面签手续，双方约定于2017年5月22日再行办理按揭面签手续。此时，顾玉君的逾期办理按揭的行为并未导致合同无法继续履行。此后，顾玉君又通过中介告知彭声莹未买到飞机票，须在2017年5月24日再办理按揭面签手续。此时，再迟延两日办理按揭面签手续在事实上也不会直接导致合同无法继续履行，顾玉君也实际在2017年5月24日前来重庆办理按揭面签手续。彭声莹称顾玉君的不守时，导致彭声莹对其信用产生了怀疑，是在行使不安抗辩权，但彭声莹并未举示证据证明此时顾玉君存在不能贷款或不能继续支付剩余房款的情况，彭声莹并不具有可行使不安抗辩权的基础。加之《房屋买卖（居间）合同》未约定在顾玉君迟延办理按揭面签手续的情形下彭声莹有权解除合同，故一审法院认为，虽然顾玉君有逾期办理按揭面签手续的违约行为，但该违约行为并不导致合同无法继续履行，彭声莹不能据此行使合同解除权。
另一方面，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。顾玉君逾期办理按揭面签手续，彭声莹可以要求顾玉君赔偿损失，即使顾玉君对彭声莹提出的多支付20000元的赔偿不予认可，彭声莹也可以通过诉讼进行主张，但对该赔偿的处理并不影响合同的继续履行。故即使顾玉君、彭声莹未对顾玉君逾期办理按揭面签手续的赔偿达成一致，彭声莹也不能据此行使合同解除权。
虽然彭声莹不具有合同解除权，但顾玉君同意于2017年6月6日解除合同，故顾玉君、彭声莹签订的《房屋买卖（居间）合同》已于2017年6月6日解除。合同解除是基于彭声莹选择提出解除合同，顾玉君的逾期办理按揭面签手续的违约行为并未导致合同无法继续履行，故彭声莹要求顾玉君按照合同约定支付解除合同的违约金61000元的诉讼请求一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。顾玉君依据《房屋买卖（居间）合同》的约定向彭声莹支付了定金20000元，现彭声莹提出解除合同，其未能履行合同，应向顾玉君双倍返还定金40000元。
关于损失，顾玉君未举示证据佐证，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）顾玉君与被告（反诉原告）彭声莹签订的《房屋买卖（居间）合同》在2017年6月6日解除；二、被告（反诉原告）彭声莹在本判决生效后三日内双倍返还原告（反诉被告）顾玉君定金40000元；三、驳回原告（反诉被告）顾玉君的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）彭声莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告（反诉被告）顾玉君负担900元、被告（反诉原告）彭声莹负担450元；反诉案件受理费663元，由被告（反诉原告）彭声莹负担。
本院二审期间，彭声莹向本院提交书面申请，申请证人熊某、喻某、彭某、马某、周某、袁某、朱某出庭作证，二审庭审中，彭声莹表示其仅申请证人熊某、喻某、彭某、周某出庭作证，并陈述证人熊某系彭声莹的配偶，喻某、周某均系彭声莹的朋友，彭某系彭声莹的弟弟，喻某、彭某第一次开庭时旁听了庭审，但是没有发言，彭某断断续续的听了庭审，喻某全程听了庭审，熊某及周某没有到庭。证人周某可以证明其得到了熊某的信鸽，以证实因顾玉君违约给彭声莹造成的损失。
彭声莹在二审中另提交了熊某、喻某分别书写的证明材料，拟证明彭声莹在合同履行期内已经做好了搬家卖房的准备，不存在违约行为，证人樊某作伪证，其陈述的顾玉君征信无问题可以贷款的内容不属实，樊某一直在包庇顾玉君，拖延合同的履行时间，以及彭声莹因顾玉君的违约行为遭受了巨大的经济损失。
顾玉君认为，因喻某、彭某参与了一审庭审，故其证言不可信。周某拟证实的事实与本案待证事实无关。彭声莹提交的证明材料不属于二审中的新证据，且证人需要出庭接受质询其证言才具有合法性。熊某与彭声莹系夫妻关系，其与涉案房屋存在利益关系，其证言不具有客观性，不应当被采信。相反，从熊某的证明材料可以看出5月24日彭声莹一方明确表示房屋不卖了，以其行为表示不履行合同。喻某并未参与涉案房屋买卖合同的协商、签订过程，也没有和顾玉君见过面，故不能达到其证明目的。
对于彭声莹提交的证人出庭申请及举示的证明材料，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”因喻某、彭某旁听了一审庭审，二人已经丧失了证人资格，故对彭声莹请求该二人出庭作证的申请本院不予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”现彭声莹在二审中提出的证人熊某、周某出庭作证的申请已经超过了法律规定的时限，故本院亦不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”对于彭声莹举示的熊某、周某书写的证明材料，因该二人未出庭，且顾玉君又对该证据提出异议，在二人未出庭作证的情况下，无法核实上述材料内容的真实性，故对该证明材料的真实性本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《房屋买卖（居间）合同》中虽约定中介费由顾玉君支付，但在无证据证明证人与顾玉君存在利害关系的情况下，不能据此推定证人的证言具有倾向性，该中介人员的证言能够与本案其他证据相吻合，故对其证言的真实性本院予以确认。
关于彭声莹上诉称其向一审法院申请调取有关顾玉君征信情况的证据，一审法院未予批准的问题，一方面，顾玉君的征信情况和本案并无关联性，即便顾玉君的征信存在问题导致贷款审批无法通过，顾玉君也可以依据合同约定变更付款方式，以继续履行合同。另一方面，本院二审中并未在一审移交的案卷材料中查询到彭声莹所称的调取前述证据的书面申请，无法证实其曾向一审法院提出过该程序事项，故对该上诉意见本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”结合前述法律规定并根据本院查明的事实，虽然《房屋买卖（居间）合同》中约定了双方须于2017年5月10日之前办理按揭贷款相关手续，但双方在实际履行过程中又将该办理时间顺延至2017年5月22日，且双方均予以确认，应视为对该条合同约定进行了实质性变更。即便顾玉君在此后的2017年5月24日才来渝办理银行按揭手续，但顾玉君已提前将该情况通过中介人员告知了彭声莹，之后也按期来渝拟准备办理按揭贷款相关手续，故该逾期行为并不足以导致合同无法继续履行。彭声莹称顾玉君一再拖延办理银行按揭面签手续的时间，导致其对顾玉君是否符合办理贷款的条件和有无能力支付后续购房款产生了合理怀疑，故其有权行使不安抗辩权。但彭声莹并未举示顾玉君丧失或者可能丧失履行债务能力的证据，至于顾玉君是否符合办理贷款的条件也与其能否支付后续购房款没有直接的关联性，即使顾玉君不符合办理银行贷款的条件，其也可以通过变更付款方式继续履行合同，故彭声莹不具有可行使不安抗辩权的事实基础，其据此解除合同缺乏法律依据，其明确拒绝履行合同应当承担相应的违约责任。至于彭声莹提出的腾空鸽笼的损失并无事实依据，本院对此不予主张。
综上所述，彭声莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由彭声莹负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一七年十二月二十六日
书记员 赵晓娟