广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9910号上诉人(原审原告)：李铁生，身份证住址湖南省。委托诉讼代理人：崔崇，广东泉镜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：彭思铭，身份证住址广东省。上诉人李铁生因与被上诉人彭思铭合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人李铁生及其委托诉讼代理人崔崇、被上诉人彭思铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李铁生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判彭思铭返还李铁生档口转让订金人民币44000元；2、彭思铭承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致错误地适用法律。主要表现如下：1、本案中，涉诉的档口属于快递营业点，李铁生在互联网上发布的广告也是称“一级快递档口转让”，按照常理及行政法规，履行相关的变更手续是彭思铭的附随义务，其必须履行。李铁生看到该广告后与彭思铭沟通并得到彭思铭的确认后才付款给彭思铭。只是后来才得知彭思铭并非该档口(房屋)的承租人，致使无法办理房屋租赁变更手续，更无法办理合法的经营快递的手续。2、根据我国对于快递业务的特殊要求，只有办理相关手续后才可以正常营业，彭思铭在收到李铁生的订金后，双方之间需有一个交接过程中，而在此过程中，李铁生即发现存在隐瞒实际情况，李铁生因担心违规被处罚而无法开展营业不得不退出经营。3、鉴于以上事实情况，彭思铭在李铁生不得不提出退出后，随即将该档口转让给彭思铭同乡经营至今。故一审判决中对于相关事实的认定是完全错误，也是不公平的。二、一审法院办案程序有悖于《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，导致诉讼程序的不公正。主要表现为：对于不属于人民法院收集的证据进行收集，且未经过法庭质证。实质上，本案并没有完成诉讼程序，导致相关重要事实没有查清就仓促下判，使李铁生的合法权益未受到法律保护。另补充：1、对一审程序，李铁生通过查阅一审卷宗第22-28的证据，这些证据是彭思铭庭后补交的证据，没有进行法庭质证，李铁生在一审期间没有见过该份承包合同。对于证人证言，是一审法院在开庭后进行调查，形成的调查笔录（一审卷宗38-39页），该证人证言没有开庭经过双方质证，也没有向李铁生出示，且该证人证言不符合人民法院依法调取的范围，但这两份证据都归于一审卷宗，作为一审判决的依据，因此一审程序不合法；2、2016年4月28日彭思铭的收据事实认定错误，在一审开庭时，彭思铭对该份收据要求做笔记鉴定，2017年1月20日其又放弃作笔迹鉴定，即彭思铭确定该收据的证据效力及内容，但一审判决中仍认定彭思铭对该收据不予确认，一审事实认定错误。2016年6月24日，彭思铭将涉案档口转让给老乡黄旋进行经营，李铁生与彭思铭已经就涉案档口办理交接手续，天天快递公司与彭思铭的合同没有变更。彭思铭二审答辩称：1、关于收据问题，彭思铭曾要求作笔迹鉴定，但一审法院告知彭思铭，李铁生已经确定收据并非彭思铭手写的，询问彭思铭是否还需要做笔迹鉴定，因此彭思铭认为没必要再做笔迹鉴定。2、关于合同变更问题，天天快递那边要求彭思铭将合同还给广州总部，彭思铭已经退出该站点的经营。3、至于彭思铭将档口转让给老乡，因李铁生没有继续经营，该范围的快递收派出现延误，因此天天快递要求彭思铭找人继续运营，彭思铭就找老乡运营了1个月，后天天快递又派人来继续经营。4、关于穆某的证人证言及合同问题。穆某是所有站点老板的管理者，彭思铭将站点转让需要与穆某沟通，再与总部沟通。后穆某让彭思铭写退保申请，站点就不再属于彭思铭了。李铁生向一审法院起诉请求：1、彭思铭返还李铁生档口转让订金人民币44000元；2、彭思铭承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：彭思铭原是天天快递广州公司南岸分部的负责人，广州市荔湾区埗头XX巷X号X档口原是彭思铭向案外人承租的经营场所，用来经营快递业务。2016年3月29日，彭思铭通过互联网发布一级快递档口转让信息，其中投资金额5-10万元，项目描述如下：接受即可盈利，本人可做交接工作10日，交接期间认为满意就成交。李铁生获悉后经与彭思铭联系，双方约定了转让费用，之后李铁生于2016年4月28日向彭思铭支付了24000元，并于2016年5月18日向彭思铭支付了20000元。李铁生经熟悉业务并与彭思铭办理交接手续后开始独自经营至2016年6月下旬，并支付了经营场所2016年6月租金。之后，李铁生认为因彭思铭无法为其办理营业执照等相关手续，无法营业，故退出经营。现案涉档口由案外人负责经营。为证明彭思铭收取了订金44000元，李铁生提供了两张收据作为证据，其中一张是2016年4月28日出具的，内容为“今收到李铁生转让广州南岸天天快递所有资产订金金额24000元，经手人彭思铭”，另一张是2016年5月18日出具的，内容为“今收到李铁生转让荔湾区埗头XX巷X号X档所有固有客户及日常运营工具订金20000元，总金额2.6万，经手人彭思铭”。对于以上收据，李铁生表示2016年4月28日出具的收据是彭思铭哥哥（具体姓名不详）书写并代彭思铭签名，彭思铭表示确实收到李铁生支付的共44000元，但2016年4月28日出具的收据不是其书写并签名，故对此不予确认，对2016年5月18日出具的收据予以确认。一审庭审中，李铁生认为彭思铭承诺了帮助其办理营业执照及房屋租赁合同变更手续，双方约定的转让费包括运营工具的费用和办理上述手续的费用，另2016年5月9日至2016年6月24日其在案涉档口独自经营快递业务，之后将档口及运营工具交还彭思铭并办理了交接手续，对以上事实李铁生没有相关证据予以证明；彭思铭则认为双方没有约定彭思铭要协助李铁生办理经营执照，彭思铭只是承诺协助李铁生签订加盟合同，收取的订金只是日常运营工具的费用，2016年4月18日至2016年6月底李铁生均在案涉档口独自经营快递业务，之后没有与李铁生办理交接手续。一审法院认为：本案是李铁生与彭思铭因转让快递业务引起的转手费纠纷，本案案由应为合同纠纷。彭思铭将案涉快递网点转让给李铁生经营，从李铁生自述的事实来看，李铁生已在案涉网点至少经营了一个多月，且李铁生没有证据证明彭思铭承诺过帮助其办理营业执照及房屋租赁合同变更手续，亦没有证据证明其曾向彭思铭主张过要求彭思铭协助办理营业执照等相关手续，现李铁生自行退出经营，其要求收回已支付的转让费订金，理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,于2017年3月28日作出如下判决:驳回原告李铁生的诉讼请求。本案受理费450元，由原告李铁生负担。经庭询中，一审法院查明事实无误，本院予以确认。李铁生二审申请证人周某出庭作证证明：1、周某在2016年4月底至6月底在李铁生运营的快递站点工作，李铁生曾表示其没有营业执照，营业执照在彭思铭手上；2、李铁生曾要求彭思铭变更营业执照；3、李铁生已经将营业点交还给彭思铭，而彭思铭没有将订金款项还给李铁生；4、李铁生要求彭思铭返还的4.4万元是包括所有的档口转让费用，包括营业执照、合同、公司的费用；5、李铁生不再继续经营后，涉案档口由彭思铭的老乡黄旋接手。彭思铭对周某证言不予认可。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对本案李铁生的上诉请求与彭思铭的答辩意见，分析如下：本案李铁生以彭思铭没有协助其办理营业执照和相关变更手续，致使其经营不能为由要求彭思铭退还档口转让订金。首先，本案并无证据显示，双方曾约定彭思铭需协助李铁生办理营业执照和相关变更手续。其次，根据彭思铭与天天快递公司签订的《特许经营（承包）合同》、退网申请书以及天天快递负责人穆某的书面证明可知，彭思铭向天天快递公司承诺协助李铁生做好交接工作，但李铁生并非彭思铭所承诺的相对方。李铁生并无证据证明彭思铭向其承诺协助办理营业执照和相关手续。再次，本案李铁生亦无证据证明其曾催促过彭思铭协助其办理营业执照及相关变更手续。至于证人周某出庭作证证言，因周某与李铁生是远房亲威，存在利害关系，故本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,本案李铁生提交的证据不足以证明彭思铭没有协助其办理营业执照和相关变更手续，致使其经营不能，况且，李铁生一审自认其在2016年5月9日到6月24日实际经营档口并已支付了6月份的租金，故李铁生事实上已接收涉案档口并已在该档口经营业务。为此，本案李铁生要求彭思铭返还档口转让订金人民币44000元缺乏依据，一审驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。李铁生上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人李铁生负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年八月十五日书记员  彭文悦王心怡