上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终170号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周少阁，男，1996年11月16日出生于湖南省，汉族，大专文化，系XX学院云技术专业班大二学生，户籍地湖南省隆回县；因本案于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师（由上海市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告人）代ＸＸ（网名毛哥），男，1996年5月19日出生于陕西省，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省渭南市，住陕西省渭南市蒲城县；因本案于2017年1月6日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人江晨佳，上海政博律师事务所律师。
原审被告人黎烨(网名羽神、admin)，男，1997年4月21日出生于湖南省，汉族，大专文化，XX学院云技术专业班大二学生，户籍地湖南省隆回县；因本案于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控原审被告人黎烨、周少阁、代ＸＸ犯盗窃罪一案，于2017年12月16日做出（2017）沪0104刑初880号刑事判决。原审被告人周少阁、代ＸＸ不服，提出上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭于同年2月26日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人周少阁、代ＸＸ和辩护人王本桥、江晨佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市徐汇区人民法院判决认定：2016年9月，被告人黎烨通过QQ聊天群结识韩某某（网名迷途），并向其学习FD软件操作技巧，后黎烨将该操作技巧传授给其好友、被告人周少阁。该软件可在网络环境中实现抓取数据包并修改相关数据包的功能。
2016年10月，被告人黎烨从“迷途”处获得天天基金公司“活期宝”业务的漏洞“线报”，后告知被告人周少阁。二人商议后决定同时在现场轮流操作FD软件，在注册“天天基金”金融平台账户购买该平台“活期宝”理财产品过程中，利用“活期宝”业务中撤单功能的漏洞，恶意撤单后修改生成多笔购买“活期宝”申请，利用FD软件并发功能大量发送修改后的数据，造成系统判读错误，虚增多笔交易，并在短时间内从“活期宝”中套现获利。经查，2016年10月27日至11月8日，黎烨、周少阁使用名为“陈某”、“王某”、“赵某”、“张某”的“黑卡”信息注册四个账户，利用前述方法套现共计人民币75万余元（以下所涉币种相同），黎烨分得47万余元，周少阁分得27万余元。
2016年年中，被告人代ＸＸ通过网络结识曾某（网名蓝印会所、史上最有前途的小保安）。同年10月，代ＸＸ从曾某处获得天天基金公司“活期宝”业务的漏洞“线报”，遂起意以上述相同方式盗取天天基金公司资金。经查，2016年10月23日至11月8日，代ＸＸ使用名为“董某”的“黑卡”信息注册“天天基金”金融平台账户，通过虚假交易套现共计31万余元，其中17万余元被天天基金公司发现后予以冻结。
2016年12月28日，被告人黎烨、周少阁被分别抓获。2017年1月6日，被告人代ＸＸ被抓获。公安人员从黎烨处扣押赃款35.96万元，从周少阁处扣押赃款8.88万元。在原审审理过程中，黎烨、代ＸＸ的家属分别代为退赃5万元、14.25万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：案件接报回执单、受案登记表、报案材料、账户交易明细、银行账户明细、手机银行账户截屏、聊天记录、物证照片、工作情况、侦查实验笔录、证人屠某、曾某、韩某某的证言及被告人黎烨、周少阁、代ＸＸ的供述等。
据此，原审法院认为，被告人黎烨与被告人周少阁结伙，通过修改计算机信息系统数据，虚假交易的方法盗窃公司财产，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予处罚；被告人代ＸＸ使用上述相同方式盗窃公司财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人黎烨、代ＸＸ有坦白情节，当庭认罪态度较好；被告人周少阁到案后曾交代基本罪行，当庭对主要犯罪事实有所辩解，经法庭教育后能供认所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于公安机关已从被告人黎烨、周少阁处追缴部分赃款，黎烨退赔部分赃款，代ＸＸ盗窃赃款已全部追回，酌情从轻处罚。三名被告人非法使用他人身份及银行卡信息作案，主观恶性及社会危害性较大，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人黎烨有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；以盗窃罪判处被告人周少阁有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以盗窃罪判处代ＸＸ有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元；扣押及退赔赃款发还被害单位，不足部分责令被告人黎烨、周少阁继续退赔；犯罪工具予以没收。
上诉人周少阁上诉称：他未与黎烨轮流操作FD软件，仅帮助黎提取钱款，在原审庭审中系因害怕被重判而违心供认。辩护人辩称：周少阁在共同犯罪中所起作用和地位小于、低于黎烨，故原审判决量刑不平衡。
上诉人代ＸＸ上诉所提理由与原审辩解相同，即其涉案金额中有17万余元系犯罪未遂。辩护人辩称：原审判决认定代ＸＸ盗窃金额有误，应当扣除代未实际提现的17万余元，故原审判决量刑过重，建议法庭对代判处十年以下有期徒刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的主要事实和证据与原审判决相同。
针对于上诉方所提意见，本院作如下评析：
关于上诉人周少阁所提上诉理由。本院认为：综观周少阁到案后的全部供述，其在到案初和庭审中均对参与轮流操作FD软件事实予以供认，其间有多次否认参与上述事实的供述。上述有罪供述能得到原审被告人黎烨供述的印证，而无罪供述则表明其明知翻供的法律后果，故应当采纳周少阁的有罪供述，之余周少阁所谓周害怕被重判而违心供认的上诉理由纯属狡辩，不应采信。
关于上诉人代ＸＸ和辩护人就17万余元所提相关意见。本院认为：本案区别于普通盗窃案件的关键在于上诉人等利用互联网、专用软件等高新科技秘密窃取被害单位的资金并将其转移至上诉人等实际控制的基金账户内，且这种盗窃行为成功率极高。正因如此，判断本案既未遂的标准应当是上述转移行为是否完成，而盗窃金额则应当以转移至上诉人等实际控制的基金账户内的数额为准。本案现有证据证实代ＸＸ已将包含17万余元在内的资金转移至“董某”账户内，故此节犯罪事实应当以犯罪既遂论处，且代ＸＸ的盗窃金额应当计入上述17万余元。据此，上述辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉方所提量刑方面的意见。本院认为：上诉人周少阁积极参与共同盗窃事实，虽所起作用和所处地位较原审被告人黎烨小、低，且所分赃款少于黎烨，但尚未达到区分主从犯之程度。上诉人代ＸＸ的盗窃金额达31万余元，依法应当判处十年以上有期徒刑，且无任何法定从宽情节。据此，原审判决综合考虑各名被告人的退赃、认罪等情节所作量刑符合法律规定，并无不当。上诉方所提相关意见与法无据，不予采纳。
本院认为：上诉人周少阁伙同原审被告人黎烨，采用修改计算机信息系统数据编造虚假交易的方法盗窃公司财产；上诉人代ＸＸ采用相同方法盗窃公司财产，故其行为均构成盗窃罪，均属数额特别巨大。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人周少阁、代ＸＸ的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡洪春
审判员 吴循敏
审判员 韦 庆
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘嫣琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……