江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终178号上诉人（原审原告）：刘小云，女，1963年6月27日生，汉族，江西省高安市人，个体工商户，住江西省高安市。委托诉讼代理人：胡大龙，江西筠泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨彬彬，男，1975年3月10日生，汉族，安徽省六安市人，个体工商户，住江西省高安市。委托诉讼代理人：梁刚，江西瑞州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上高县新瑞汽车贸易有限公司。住所地：江西省上高县锦江镇石湖开发区。法定代表人：黄爱英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张熹，江西瑞州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西菱马汽车贸易有限公司。住所地：江西省高安市瑞阳大道。法定代表人：马应生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张熹，江西瑞州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高安市瑞辉汽贸有限公司清算组。负责人：钱玲，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华菱星马（集团）股份有限公司。住所地：安徽省马鞍山市经济开发区湖西南路***号。法定代表人：刘汉如，该公司董事长。委托诉讼代理人：雍俊，该公司员工。委托诉讼代理人：刘健，该公司员工。上诉人刘小云、杨彬彬、上高县新瑞汽车贸易有限公司（以下简称新瑞公司）、江西菱马汽车贸易有限公司（以下简称菱马公司）因与被上诉人高安市瑞辉汽贸有限公司清算组（以下简称瑞辉公司）、华菱星马（集团）股份有限公司（以下简称华菱公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘小云及其委托诉讼代理人胡大龙、杨彬彬及其委托诉讼代理人梁刚和刘克赞、菱马公司和新瑞公司共同委托诉讼代理人张熹，被上诉人华菱公司委托诉讼代理人雍俊、刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小云上诉请求依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决第一项，改判杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司连带赔偿其经济损失6794300元。事实与理由：1.一审判决将杨彬彬等侵权所得归于瑞辉公司清算组所有属适用法律不当，应直接判决赔偿给刘小云。2.刘小云因杨彬彬等侵权行为造成的经济损失为6794300元。3.华菱公司与杨彬彬构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。杨彬彬上诉请求撤销江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决书，依法改判杨彬彬无需承担任何责任，并判令上诉费用由刘小云承担。事实与理由：1.原审法院追加瑞辉公司清算组为原告，并将权利强加给瑞辉公司清算组，属程序违法。将瑞辉公司清算组追加为本案的原告，没有依法通知上诉人以及其他诉讼参与人，也属程序违法。瑞辉公司清算组被追加为共同原告后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应按撤诉处理。2.本案侵权事实的认定均是基于原审法院主观判断而形成，却无任何事实依据，杨彬彬不存在侵权行为。本案的损失毫无事实依据，纯属原审法院杜撰而来。损失数额的确定已经违反了“不告不理”的审判原则，以及损失计算标准的确定违法。新瑞公司、菱马公司共同上诉请求撤销江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决书，依法改判两公司无需承担任何责任，并判令本案上诉费用由刘小云、瑞辉公司承担。事实与理由：1.原审法院程序违法。包括追加瑞辉公司清算组为原告缺乏事实和法律依据，且未通知两公司。追加瑞辉公司清算组为原告后，清算组未提出任何诉讼请求，原审法院判决其享有实体权利，显然违法。2.一审判决认定事实不清、证据缺失。包括认定“华菱公司在2010年瑞辉公司销售业绩突出的前提下，双方突然终止合作”系主观臆断，与客观事实不符；认定两公司混同无事实依据。2.一审判决认定法律关系紊乱，适用法律错误。两公司系独立的营利性法人，其经营业务不受瑞辉公司的限制和影响，也完全有权与包括华菱公司在内的任何企业发生正常的营业业务关系。3.原审法院认定两公司与杨彬彬所谓共同侵权所获5316201.81元更是无凭无据，纯属杜撰。华菱公司答辩称其公司在本案中不存在任何侵权行为，不应该承担连带责任，瑞辉公司股东之间的矛盾与其公司无关。请求二审法院依法判决。事实和理由：1.其公司之所以不与瑞辉公司续签合作协议的原因是合同到期后了解到瑞辉公司股东内部存在很大的矛盾，到达不可调和的地步，和瑞辉公司失去了合作的条件和可能性。2.其公司与任何一家经销商签订业务合作协议都不存在独占授权的现象。3.其公司在与瑞辉公司合作期间，不存在返利。4.刘小云所提供的证据不足以证明其公司存在侵权行为，同时刘所主张的损失不存在。刘小云向一审法院诉请判令杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司向其个人连带赔偿侵权经济损失6794300元，并负担案件受理费。一审法院审理查明，2005年2月4日，刘小云与杨彬彬各出资250000元在高安市工商行政管理局注册设立瑞辉公司，杨彬彬任公司董事长、总经理，是公司的法定代表人，刘小云任公司监事，同时兼任公司出纳，管理公司公章。该公司经营范围：经营汽车销售、汽车上户、办证代理服务，经营期限十年，自2005年2月4日至2015年2月3日止，地址：高安市汽运城16幢8号。公司从2007年以来，一直与华菱公司保持良好业务往来。2010年1月1日，瑞辉公司与华菱公司签订一份《经销协议书》，杨彬彬在协议书上签字，其妻子马运贵在保证人栏签字。该协议约定：一、华菱公司同意将华菱汽车宜春（除樟树、丰城）地区经销权授予瑞辉公司，授权期自2010年1月1日至2010年12月31日止……。十、协议解除条件：1、华菱公司有证据证明瑞辉公司在经销华菱公司的产品过程中有损害华菱公司名誉或经济利益的行为，华菱公司可单方解除协议并要求瑞辉公司赔偿损失。协议还对订货方式、价格及支付、保证、产品质量、违约责任等作出了明确约定。同日，瑞辉公司还与华菱公司签订《华菱汽车品牌加盟协议书》，该协议约定：一、瑞辉公司经销华菱公司生产的各型号车辆；二、经销区域经销商宜春（除樟树、××）、萍乡区域；三、协议有效期为2010年1月1日至2010年12月31日止；四、协议期内销售华菱公司产品最低数量不得少于700辆；五、区域独家经销；九、返利及违约责任：1、本协议到期后，瑞辉公司在协议规定期内，达到或超过本协议规定的销售数量且向华菱公司支付全部购车款后，华菱公司将按《2010年度商务政策》相应标准给瑞辉公司返利，并返还保证金；2、本协议到期后，瑞辉公司在规定期内，未达到双方协议规定的销售数量的80%时，华菱公司有权依据欠销数量按1000元/辆的标准要求瑞辉公司支付违约金并有权在瑞辉公司所交付的保证金中扣除，有权调减瑞辉公司的销售区域范围，或在该区域内开发新的经销商等。当年，瑞辉公司销售“华菱牌”汽车业绩突出，获华菱公司授予的“卓越贡献奖”。2010年11月3日，由黄爱英独立出资500000元，设立上高县新瑞汽车贸易有限公司，黄爱英为执行董事、法定代表人，杨彬彬妻子马运贵为监事，经销范围：“奔马牌”汽车、汽车配件销售及售后服务，代为车辆上户、年审。2010年11月12日，新瑞公司将验资款500000元全部汇入马运贵个人账户。2011年1月1日，华菱公司在瑞辉公司2010年度销售华菱汽车取得突出成绩，获得华菱公司“卓越贡献奖”，且未与新瑞公司签订加盟协议情况下，授权新瑞公司为华菱汽车在宜春（除樟树、××）、萍乡区域内的一级经销商，瑞辉公司从此即丧失了经销华菱公司生产品牌汽车资格。1月16日，杨彬彬亲自到工商管理部门办理新瑞公司工商变更登记手续，增加了“华菱牌”汽车为其经营范围。2011年3月1日，新瑞公司与华菱公司签订《经销协议书》、《华菱汽车品牌加盟协议书》、《2011年度销售合同》及《销售明细》，合同约定：卖方代为送货，到货地点为买方公司所在地。2011年2月10日，杨彬彬妻子马运贵的亲哥哥马应生与缪本发共同发起成立菱马公司，注册资本5000000元，马应生为公司执行董事、经理、法定代表人，缪本发为公司监事，经营范围：货车销售、代办汽车上户、年审，马运贵亲自为该公司办理验资、工商登记手续，同日，马应生3500000元现金、缪本发1500000元现金存入南昌银行高安支行菱马公司账户，此间，菱马公司出账时的凭证中所盖印鉴和财务专用章与新瑞公司的印鉴和财务专用章出现混同。2011年3月31日，杨彬彬向高安市人民法院起诉，请求解散瑞辉公司并对公司财产进行清算，2012年1月10日，高安市人民法院判决准许解散瑞辉公司。刘小云不服，提起上诉，同年4月19日本院终审判决解散公司。2011年4月1日，刘小云以杨彬彬滥用股东权利为由，请求判令杨彬彬赔偿因其违反董事、经理忠实和勤勉义务给第三人瑞辉公司及刘小云造成的经济损失，并要求新瑞公司、华菱公司承担连带赔偿责任。由于刘小云没有提供证据证明因侵权所造成损失大小及违法所得的依据而被驳回诉讼请求。本案中，刘小云提供北方亚事资产评估有限责任公司于2012年7月5日作出的瑞辉公司股东刘小云经济损失评估报告书，作为其因被侵权造成损失的依据。新瑞公司2011年1月16日变更工商登记及菱马公司成立后，两公司共同经销“华菱牌”汽车。其中，2011年度：新瑞公司销售额为149993962.56元；菱马公司销售额为81724281.21元；2012年度：新瑞公司销售额为6856863.23元；菱马公司销售额为77510073.42元；上述金额均为华菱公司让利后的开票金额。由于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司均不提供华菱公司的商务政策文件，也不提供其经销“华菱牌”汽车的详细财务收支凭证，参照华菱公司2010年度的商务政策文件规定，取开票返利最低档2%的返利，新瑞公司2011年度开票返利为［149993962.56元÷（1-2%）］×2%=3061101.27元；菱马公司2011年度开票返利为［81724281元÷（1-2%）］×2%=1667842.47元；新瑞公司2012年度开票返利为［6856863.23元÷（1-2%）］×2%=139935.98元；菱马公司2012年度开票返利为［77510073.42元÷（1-2%）］×2%=1581838.23元。该两公司2011年获得的销售返利共计4728943.74元，2012年获得的销售返利共计1761774.21元。另查明：安徽华菱汽车股份有限公司已变更为华菱星马汽车（集团）股份有限公司，该公司对发展新的区域代理经销商有诸多条件限制或规定，比如，注册资金必须1000000元以上，必须有担保人并缴交保证金，必须到华菱公司法务部先签订加盟协议和经销协议，没有签订加盟协议和经销协议，就不可能颁发经销“华菱牌”汽车的授权书。本案新瑞公司法定代表人黄爱英认可从未去过华菱公司。一审法院认为，本案争议的焦点是杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司是否构成侵权，如果构成侵权，损失如何计算及任何担责。一、刘小云系瑞辉公司监事、股东，杨彬彬是该公司董事长、总经理、公司法定代表人，刘小云认为杨彬彬违反《中华人民共和国公司法》和公司章程、损害公司和股东利益而提起诉讼，符合法律规定，其主体资格适格。瑞辉公司虽已解散，但尚未注销，仍处于公司清算中，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，公司董事长、监事、高级管理人员违反对公司的忠实义务和勤勉义务所得收入应当归公司所有，故本案中瑞辉公司清算组应为本案原告，并享有相应权利。二、关于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司是否构成侵权问题。1、华菱公司与经销商的销售合同是一年一签，瑞辉公司与华菱公司是多年的友好合作伙伴，瑞辉公司作为华菱公司在宜春（除樟树、××）、××区域××一级经销商，销售业绩逐年向好，2010年度，瑞辉公司由于销售业绩突出，获得华菱公司授予“突出贡献奖”，在双方存在良好合作关系及巨大商业利益的基础和条件下，从2011年1月1日开始，双方合作关系突然终止，这种变化显然不合常理，也不符合企业经营的基本原则；2、杨彬彬是瑞辉公司法定代表人、执行董事，多年以来，一直负责与华菱公司的合同签订等一系列业务往来，业绩突出，与华菱公司建立了良好的人脉等合作关系，其在瑞辉公司与华菱公司经销合同2010年12月31日到期，新瑞公司2011年1月1日取得经销“华菱牌”汽车的授权书后，于同月16日，亲自到工商管理部门为新瑞公司办理增加销售“华菱牌”汽车经营范围的工商变更登记，明显对瑞辉公司有违履行忠实和勤勉义务；3、新瑞公司的监事为杨彬彬妻子马运贵、菱马公司的法定代表人为杨彬彬妻子马运贵亲哥哥马应生，新瑞公司和菱马公司法定代表人印鉴章、财务专用章混同互用，从2011年始，该两公司共同经销“华菱牌”汽车且与华菱公司业务接洽是杨彬彬；4、新瑞公司工商登记的法定代表人黄爱英与华菱公司素不相识，且该公司并不符合华菱公司关于一级经销商的相关条件，却可在瑞辉公司销售业绩突出的情况下突然取代瑞辉公司，并于2011年1月1日即取得“华菱牌”汽车经销权，明显不合常理。菱马公司2011年与华菱公司未签订加盟协议和经销协议（宜春、萍乡区域一级经销商已授予新瑞公司），却可以经销“华菱牌”汽车，且数量巨大。尤其杨彬彬可以同时代表新瑞公司和菱马公司对外签订汽车买卖合同，并以菱马公司总经理身份接受华菱公司采访报道；5、黄爱英作为新瑞公司法定代表人，却不知道何时开始与华菱公司发生汽车经销业务，何时终止合同关系，而杨彬彬至2014年仍在以新瑞公司名义发生汽车经销业务。综合上述一系列事实情节和理由，应当认定杨彬彬违反瑞辉公司忠实义务和勤勉义务，为其自己掌控或与其有直接利益关联的新瑞公司和菱马公司谋取本属于瑞辉公司的商业机会和商业利益，杨彬彬、新瑞公司、菱马公司对瑞辉公司及刘小云构成侵权。三、关于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司侵权所造成的损失如何计算问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，公司董事长、监事、高级管理人员违反对公司忠实义务和勤勉义务所得收入应当归公司所有。本案中，1、2012年4月，一审法院终审判决解散瑞辉公司，因此，杨彬彬违反忠实义务和勤勉义务，从2011年1月至2012年4月，为其掌控或与其有直接利益关联的新瑞公司和菱马公司经营“华菱牌”汽车所获得的收入应归瑞辉公司所有，由于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司不提供相关经营财务凭证，故依法按其所获得的销售返利予以判决。2011年1月至2012年4月的销售返利为5316201.81元（4728943.74元+1761774.21元×）应当归瑞辉公司清算组所有；2、刘小云以瑞辉公司的经营期限至2015年止，要求杨彬彬赔偿其2011年至2015年的经营损失，因瑞辉公司2012年4月已终审判决解散，该请求明显缺乏事实和法律依据，故对刘小云要求新瑞公司、菱马公司赔偿2012年4月以后的损失，不予支持。四、关于华菱公司在本案中应否担责问题。本案中，刘小云诉请的事实和理由是瑞辉公司法定代表人、执行董事杨彬彬违反对公司忠实义务和勤勉义务，造成公司损失，显然，刘小云要求华菱公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百八十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、杨彬彬、上高县新瑞汽车贸易有限公司、江西菱马汽车贸易有限公司共同侵权所获得的5316201.81元归高安市瑞辉汽贸有限公司清算组所有，限判决生效后十日内一次性付清；二、驳回刘小云的其他诉讼请求。案件受理费59360元，由刘小云负担10347元，由杨彬彬负担49013元。二审中，刘小云向法庭提交了一组新证据，该组新证据为新瑞公司、菱马公司，瑞菱公司三个公司企业基本信息，证明目的为新瑞公司已经注销。2015年8月5日，菱马公司的股东由马应生、廖本发变更为杨彬彬、马运贵，法定代表人由马应生变更为马运贵。瑞菱公司于2012年11月21日在高安市工商局登记设立，股东为马运贵和杨彬彬，法定代表人马运贵。杨彬彬质证认可该组证据的真实性，三家公司均与本案没有任何关联性。新瑞公司、菱马公司对该组证据质证认为杨彬彬没有侵权，实际侵权者是刘小云，侵占了公司2000多万。本院经审查后，对该组证据的三性结合本案其他证据综合确认。二审中，杨彬彬向法庭提交了两组新证据。第一组新证据为瑞辉公司财务审计报告、瑞辉公司清算报告、《高安市民事裁定书》，证明目的为根据瑞辉公司清算结果，刘小云应向杨彬彬支付公司补差款11910337.61元。刘小云对该组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，理由为瑞辉公司清算问题已由宜春市中级人民法院裁定重新清算，所以该清算报告不具有法律效力。从该审计报告本身来看，不能客观真实的反映公司状况，不应作为本案定性依据。本院经审查后，对该组证据的真实性予以认可，对其合法性、关联性不予认可。第二组新证据为瑞辉公司清算组二审答辩状，证明目的为瑞辉公司不同意作为本案原告，也不愿意参加本案诉讼，认为杨彬彬不构成侵权。刘小云质证认为瑞辉公司清算组答辩状是复印件，对其提交时间有异议，其答辩没有得到瑞辉公司承认，不符合法律规定，且答辩状不能作为证据使用。新瑞公司、菱马公司对该组证据质证认为杨彬彬没有侵权，实际侵权者是刘小云，侵占了公司2000多万。本院经审查后，认为，江西省宜春市中级人民法院于2018年1月4日，裁定由袁州区人民法院重新审理瑞辉公司清算纠纷一案。目前，已成立新的清算组及负责人。为此，2018年2月28日瑞辉公司原清算组则无权代表瑞辉公司向本院提出答辩意见，故对该组证据的三性不予认可。二审经审理查明，申请人杨彬彬与被申请人高安市瑞辉汽贸有限公司、第三人刘小云申请公司清算纠纷一案，江西省高安市人民法院于2012年7月8日立案受理，2016年12月23日作出（2012）高民二初字第472-2号民事裁定，确定高安市瑞辉汽贸有限公司清算组的清算报告。2017年12月25日，高安市人民法院依第三人刘小云的复议申请作出撤销（2012）高民二初字第472-2号民事裁定的复议决定，由高安市瑞辉汽贸有限公司清算组重新作出清算报告。高安市人民法院认为该案在高安市法院审理时间过长，如果继续由其审理，可能造成负面影响，不利于该案的处理。请求将该案移送宜春市中级人民法院审理或由宜春市中级人民法院指定其他法院审理。2018年1月4日，宜春市中级人民法院裁定该案由宜春市袁州区人民法院重新审理。2018年5月3日，宜春市袁州区人民法院指定江西甘雨律师事务所重新组成清算组，该所律师钱玲为新清算组负责人。钱玲代表新清算组向本院表示同意一审法院追加瑞辉公司清算组为一审原告，并向二审法院主张一审胜诉利益，以维护瑞辉公司权益。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司是否存在损害瑞辉公司利益的行为？二、如果上述主体构成侵权，则损失如何计算以及责任如何分担？围绕二审争议焦点，本院综合评述如下：关于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司、华菱公司是否存在损害瑞辉公司利益的行为的问题。经查，首先，本案属损害公司利益责任纠纷，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，公司董事长、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务给公司造成损失的，应向公司承担赔偿责任。本案虽然首先系刘小云以个人身份提起侵权诉讼，但是其系瑞辉公司股东及监事，也系代表瑞辉公司通过诉讼向侵权人主张权益。另外，一审法院追加瑞辉公司清算组为共同原告后，瑞辉公司原清算组并没有明确表示反对及放弃诉讼权利，且新清算组向二审法院明确表示同意被追加为本案一审原告，并主张一审胜诉利益。所以，本院认为瑞辉公司清算组作为一审原告的诉讼主体身份适格。其次，新瑞公司注销前，公司监事为杨彬彬妻子马运贵，菱马公司的原法定代表人为马运贵的哥哥马应生，现法定代表人为马运贵。新瑞公司和菱马公司法定代表人印鉴章、财务专用章存在混同互用情况。瑞辉公司与华菱公司经销合同2010年12月31日到期后，新瑞公司2011年1月1日取得经销“华菱牌”汽车的授权，杨彬彬亲自到工商管理部门为新瑞公司办理增加销售“华菱牌”汽车相关登记。从2011年始，上述两公司共同经销“华菱牌”汽车，均是杨彬彬代表它们与华菱公司进行业务接洽。虽然新瑞公司的法定代表人为黄爱英，但是其与华菱公司素不相识，不知道何时开始与华菱公司发生汽车经销业务，何时终止合同关系。新瑞公司并不符合华菱公司一级经销商的相关条件，却可突然取代瑞辉公司，明显不合常理。菱马公司2011年与华菱公司未签订加盟协议和经销协议（宜春、萍乡区域一级经销商已授予新瑞公司），却可以大量经销“华菱牌”汽车。另外，杨彬彬可以同时代表新瑞公司和菱马公司对外签订汽车买卖合同，并以菱马公司总经理身份接受华菱公司采访报道。其至2014年仍在以新瑞公司名义开展汽车经销业务。综合上述情况，虽然不能认定杨彬彬为新瑞公司和菱马公司的实际控制人，但是可以确认两公司为其直接利益关联公司，属于杨彬彬谋取案涉商业机会和利益的实体及工具。再次，瑞辉公司与华菱公司是多年的友好合作伙伴，瑞辉公司作为华菱公司在宜春（除樟树、××）、××区域××一级经销商，销售业绩逐年向好，2010年度因销售业绩突出，被华菱公司授予“突出贡献奖”。在双方存在良好合作关系及巨大商业利益的基础和条件下，从2011年1月1日开始，双方合作关系突然终止，此变化显然不合常理。杨彬彬作为瑞辉公司法定代表人、执行董事，一直负责对接华菱公司签订销售合同等重要业务往来，与华菱公司建立了良好的人脉关系。其利用职务行为形成的便利，将本属于瑞辉公司的商业机会和利益，谋取至新瑞公司和菱马公司名下，致使瑞辉公司丧失“华菱牌”汽车经销权，直接损害了瑞辉公司的利益。因此，本案应当认定杨彬彬违反了对瑞辉公司的忠实和勤勉义务，其与新瑞公司、菱马公司对瑞辉公司构成侵权。关于本案损失如何计算以及责任如何分担的问题。经查，首先，2011年度，新瑞公司销售额为149993962.56元，菱马公司销售额为81724281.21元；2012年度，新瑞公司销售额为6856863.23元，菱马公司销售额为77510073.42元。上述金额均为华菱公司让利后的开票金额。由于杨彬彬、新瑞公司、菱马公司均不提供华菱公司的商务政策文件，也不提供所经销“华菱牌”汽车的详细财务收支凭证，一审法院酌定参照华菱公司2010年度的商务政策文件规定，取开票返利最低档2%计算返利数额。新瑞公司2011年度开票返利为:［149993962.56元÷（1-2%）］×2%=3061101.27元；菱马公司2011年度开票返利为:［81724281元÷（1-2%）］×2%=1667842.47元；新瑞公司2012年度开票返利为［6856863.23元÷（1-2%）］×2%=139935.98元；菱马公司2012年度开票返利为［77510073.42元÷（1-2%）］×2%=1581838.23元。该两公司2011年获得的销售返利共计4728943.74元，2012年获得的销售返利共计1761774.21元。2011年1月至2012年4月的销售返利共计为：4728943.74元+1761774.21元×4/12=5316201.81元。因杨彬彬、新瑞公司、菱马公司均不提供相关文件及财务收支凭证，其应承担不利后果。一审法院根据瑞辉公司可期待利益，酌定按照上述方法计算返利数额，并以该数额作为侵权行为所获利益数额及损失数额，体现了公平、公正原则，本院予以确认。其次，刘小云主张按案涉评估报告计算杨彬彬等对其造成的经济损失为6794300元。本院认为因该评估报告系刘小云单方面委托评估，并未得到对方当事人认可，故不能作为定案依据。另外，刘小云还主张所认定的损害赔偿应直接归属于其个人。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条、第二十四条、第二十五条得规定，本院认为案涉“华菱牌”汽车经销权应属于瑞辉公司所有，并不属于刘小云个人所有，而且杨彬彬违反忠实义务和勤勉义务，同新瑞公司、菱马公司侵害的系瑞辉公司的利益，并没有直接侵害专属于刘小云个人的利益，该胜诉利益应归属于公司。此外，瑞辉公司正处于清算阶段，如将胜诉利益直接归属于刘小云个人，那么有可能损害瑞辉公司债权人的利益。只有待瑞辉公司清算结束，尚有利益剩余，才能向刘小云等股东进行分配。因此，杨彬彬、新瑞公司、菱马公司共同侵权所获赔偿的损失5316201.81元应归瑞辉公司清算组所有。综上，刘小云、杨彬彬、新瑞公司、菱马公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但判决主文表述不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决第一项，即杨彬彬、上高县新瑞汽车贸易有限公司、江西菱马汽车贸易有限公司共同侵权所获得的5316201.81元归高安市瑞辉汽贸有限公司清算组所有，限判决生效后十日内一次性付清；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四重字第2号民事判决第二项；三、驳回刘小云的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费59360元，二审案件受理费178080元，共计237440元，由刘小云负担69707元，由杨彬彬负担108373元，由上高县新瑞汽车贸易有限公司、江西菱马汽车贸易有限公司负担59360元。本判决为终审判决。审判长  陶松兵审判员  刘伟伟审判员  吴玉萍二〇一八年六月十二日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。