四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终352号
上诉人（原审被告）：四川磐江建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区莲桂南路100号3层1号。
法定代表人：汪旭，董事长。
委托诉讼代理人：鞠毅，四川联一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何琴，四川联一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐山市金字塔商品混凝土有限公司，住所地四川省乐山市高新区南新路26号。
法定代表人：钟明强，总经理。
委托诉讼代理人：陈媛，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许桂兰，女，1964年6月21日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）：陈敏捷，男，1962年4月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人四川磐江建筑工程有限公司（以下简称磐江公司）因与被上诉人乐山市金字塔商品混凝土有限公司（以下简称金字塔公司）、许桂兰、陈敏捷买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2016）川1102民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人磐江公司的委托诉讼代理人何琴，被上诉人金字塔公司的委托诉讼代理人陈媛到庭参加诉讼。被上诉人许桂兰、陈敏捷经传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人磐江公司上诉请求：1．撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初1824号民事判决，改判上诉人不承担给付责任；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1．陈敏捷、许桂兰诉磐江公司、四川新光硅业科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案还在审理中，已经四川省乐山市中级人民法院判决，现陈敏捷、许桂兰已提起上诉。磐江公司在本案历次开庭中都向法庭陈述了涉及陈敏捷、许桂兰施工的全部工程量和工程造价，其中当然也包含了本案中金字塔公司所主张的货款。在建设工程施工合同纠纷案判决未生效之前，本案应当中止审理，待判决生效后再恢复审理，并根据判决，结合本案的事实和证据作出判决才是正确的。一审判决磐江公司与陈敏捷、许桂�共同向金字塔公司支付货款及违约金，不仅存在程序有误，也加重了磐江公司的给付责任，即使要判决向金字塔公司支付货款，也只能判决陈敏捷、许桂兰向其支付，而且法院判决磐江公司与陈敏捷、许桂兰共同向金字塔公司支付货款，二者之间到底又存在怎样的法律关系等，这种判决必将导致磐江公司与陈敏捷、许桂兰之间产生新的纠纷。2．一审采信中证房地产评估造价集团有限公司作出的《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》作为本案定案依据，是错误的。该鉴定报告是在施工现场已经完全不存在，根本无法进行现场勘验的情况下，仅凭磐江公司及陈敏捷、许桂兰都持有异议的送货单、结算书而作出的，一审法院采信该鉴定报告作为定案证据，属于认定事实不清。3．一审判决中提到金字塔公司曾于2015年12月29日起诉磐江公司要求支付本案案涉货款�但磐江公司自始至终没有见到任何证据。综上一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
被上诉人金字塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，磐江公司的上诉理由不成立。本案系买卖合同纠纷，陈敏捷、许桂兰与磐江公司、四川新光硅业科技有限责任公司之间的建设工程合同纠纷，是两个不同的法律关系。磐江公司与陈敏捷、许桂兰之间属于实际施工人与被挂靠人之间的内部结算关系，不能对抗金字塔公司。本案并不必须以建设工程合同纠纷审理结果为依据，没有中止审理的必要。本案并不存在加重磐江公司的责任的问题，磐江公司与陈敏捷、许桂兰之间属于实际施工人与被挂靠人之间的内部关系不能约束和对抗金字塔公司，不影响磐江公司与陈敏捷、许桂兰共同对外承担民事责任，磐江公司承担责任后可以与陈敏捷、许桂兰内部结算，并未加重其责任。《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》是诉讼中人民法院委托的司法鉴定机构作出的，其鉴定人员具备鉴定资格，程序合法，依据充分，能够证明金字塔公司的供货品种数量和销售金额，具有真实性、合法性、关联性。一审法院据此采信是正确的。综上，磐江公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许桂兰未作答辩。
被上诉人许敏捷未参与庭审，在开庭后到法院陈述称，磐江公司主张中止审理的理由不成立。我认为鉴定结论只要是真实的，就应该采信；磐江公司4月25日、26日共向金字塔公司支付50万元，是排除许桂兰、陈敏捷，是按照他们公司之间的合同产生的费用，之后剩余款�大约11.8万元我方不知请，是金字塔公司与磐江公司的合同纠纷关系，其尾款应该由磐江公司支付。磐江公司与四川新光硅业科技有限责任公司解除合同后，我们就没有办法参与。一审中金字塔公司认可已支付1,462,250元，除50万元由磐江公司支付外，其余962,250元系许桂兰支付，我们与金字塔公司的买卖关系已履行完毕。
金字塔公司向一审提起诉讼请求：1．判令磐江公司、许桂兰、陈敏捷连带给付金字塔公司货款124,547元；2．判令磐江公司、许桂兰、陈敏捷从2012年7月11日起以未付货款为基数按年利率10%计算逾期付款违约金至付清之日止；3．本案诉讼费用由磐江公司、许桂兰、陈敏捷负担。
一审法院认定事实：蔡旭以磐江公司名义与金字塔公司签订落款日期为2011年11月6日的《预拌混凝土购销�同》，抬头“需方”处载明“四川磐江建筑公司（以下简称甲方）”，“供方”处载明“乐山市金字塔商品混凝土有限公司（以下简称乙方）”。上述合同约定：工程名称为新光硅业二标段；混凝土强度等级为C20的基本单价为280元/m³，C25为290元/m³，C30为300元/m³，C35为310元/m³，C40为330元/m³；特殊混凝土外加剂费用P6增加28元/m³，P8增加35元/m³；基本单价（含税）包括水泥、砂、运输费，不包括泵送费，不包括现场施工配合费，不包括防水砼或膨胀砼等特殊砼所需的外加剂增加的费用；泵送在基本单价上增加20元/m³，泵送砼单次不足100m³的，按100元/m³泵送费计取。细石混凝土在同等级价上增加20元/m³；计量方法为以甲方派员在工地现场签认的送货单为结算依据，该送货单作为实际供应砼数量的结算依据；合同总金额按实送方量结算；付款方式为按双方约定的起止日为一个结算单元，以甲方现场签收人签收的送货单为结算依据，每月25日为结算日，经双方确认无误后，甲方在10天内将结算货款付到乙方账户，否则视为违约，甲方应按所欠总价的3%向乙方支付月息。落款“甲方”处有“蔡旭”签名并加盖有“四川磐江建筑工程有限公司新光硅业项目部”印章。
此后，蔡旭以磐江公司的名义（甲方）与金字塔公司（乙方）签订《补充协议》。上述协议约定：根据双方达成的（项�：新光硅业二标段）供砼合同，经双方协商，供方愿在合同单价上降低5元/m³，并在总价上让陆仟元整；甲方每次浇筑完后，次日办理结算手续；甲方可随时抽查供砼量，如发生缺量，按当天当批次最低值签认，乙方认可（24000kg元/m³）；双方约定按合同签订日起，在供砼期间，合同单价不调整；当月货款在次月10日前支付95%，尾款在全部供砼结束后三十日内一次性支付。“甲方委托代理人”处有“蔡旭”签名，“甲方（章）”处加盖有“四川磐江建筑工程有限公司新光硅业项目部”印章，金字塔公司在乙方处加盖合同专用章。
2011年9月26日至2012年6月10日期间，金字塔公司向磐江公司新光硅业工地供应混凝土，张寒以磐江公司名义与金字塔公司进行了结算，其中13张结算书上加盖有“四川磐江建筑工程有限公司新光硅业项目部”印章。上述结算书载明了各规格混凝土的方量，单价，是否泵送等。各规格混凝土的方量有送货单佐证。
另查明，磐江公司中标新光硅业公司二标段土建后，与陈敏捷签订《项目承包协议》，约定，陈敏捷担任上述工程项目承包人，独立经营，自负盈亏，但需按工程总造价的1%作为管理费上缴磐江公司。
再查明，金字塔公司曾于2015年12月29日起诉磐江公司要求其支付本案案涉货款。
本案在审理过程中，经金字塔公司申请，中证房地产评估造价集团有限公司作出《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告�》，鉴定结果为，金字塔公司向磐江公司承建的新光硅业二标段工程所提供的商品混凝土销售总价为1,580,797元。此次鉴定，产生鉴定费15,000元。
审理中，金字塔公司陈述，其实际收到货款1,462,250元。磐江公司陈述，新光硅业项目部系磐江公司成立，蔡旭、张寒不是磐江公司员工是陈敏捷找的人。陈敏捷陈述，蔡旭、张寒及《送货单》上签收的蒋大明等人是工地上的人，有一段时间的供货签字是由蔡旭、张寒签，但其他人没有授权过签字。磐江公司、陈敏捷、许桂兰均认可，陈敏捷、许桂兰系本案案涉工程的实际施工人。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理需存在表见代理的事实，即客观上存在着相对人确信无权代理人有代理权的理由，且相对人对无权代理人欠缺代理权的事实在主观上具有善意。本案中，蔡旭以磐江公司名义向金字塔公司购买混凝土，并在《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》上加盖磐江公司项目部印章。此后，金字塔公司将混凝土运送至新光硅业工地使用，磐江公司向金字塔公司支付货款的事实也进一步让金字塔公司相信其确实在与磐江公司履行《预拌混凝土购销合同》，金字塔公司完全有理由相信蔡旭有权代理磐江公司签订和履行案涉合同，其对此善意无过失。综上，蔡旭以磐江公司名义与金字塔公司签订《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由磐江公司承担。
关于陈敏�、许桂兰是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”磐江公司从发包人处承包案涉工程后，与陈敏捷、许桂兰签订项目承包协议，将工程违法转包给陈敏捷、许桂兰，其按约收取管理费，实质为陈敏捷、许桂兰作为没有资质的实际施工人借用磐江公司的资质的行为，其“借用行为”即为国家法律所明确禁止的挂靠行为，即陈敏捷、许桂兰为挂靠人，磐江公司为被挂靠人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担共同赔偿责任的立法例。陈敏捷、许桂兰与磐江公司之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，故，本案案涉合同的责任，陈敏捷、许桂兰应与磐江公司共同承担。
另，磐江公司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时磐江公司许可陈敏捷、许桂兰挂靠既表明其自愿承担陈敏捷、许桂兰承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。磐江公司抗辩陈敏捷、许桂兰系实际施工人，应由实际施工人承�责任而磐江公司不承担责任的意见，该院不予采信。
关于货款金额问题。金字塔公司按约供应了商品砼，磐江公司、陈敏捷、许桂兰应承担支付货款的义务。从中证房地产评估造价集团有限公司制作的《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》的鉴定结果来看，金字塔公司向磐江公司承建的新光硅业二标段工程所提供的商品混凝土销售总价为1,580,797元。金字塔公司自认磐江公司、许桂兰、陈敏捷已经支付1,462,250元，故，金字塔公司诉请要求磐江公司、许桂兰、陈敏捷支付差欠的货款118,547元的请求符合法律规定，该院予以支持。
关于违约金的问题。本案案涉新光硅业工程在未竣工的情况下，磐江公司与新光硅业公司解除了施工合同，金字塔公司对此并不知情。金字塔公司陈述未收到供砼�束的通知，磐江公司、许桂兰、陈敏捷亦未举证证明其向金字塔公司通知供砼结束，导致该院无法根据双方约定“尾款的付款时间为全部供砼结束后三十日”确定具体的付款时间。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，该院确定磐江公司、许桂兰、陈敏捷的合理履行期为2016年11月17日庭审后的十日，故磐江公司、许桂兰、陈敏捷应在2016年11月27日支付金字塔公司货款118,547元。现已过合理履行期限，磐江公司、许桂兰、陈敏捷逾期未支付货款，其行为已构成违约。而磐江公司、许桂兰、陈敏捷均主张金字塔公司请求的违约金过高，请求予以调减，该院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以金字塔公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素，酌情将违约金调整为以尚欠货款为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算。故，磐江公司、许桂兰、陈敏捷应共同支付金字塔公司违约金（以尚欠货款为计算基数，从2016年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）。
关于诉讼时效的问题。如前所述，金字塔公司对磐江公司与新光硅业公司在新光硅业工程未竣工的情况下解除施工合同，并不知情。该院有理由相信，金字塔公司在2012年6月10日供砼时并不知晓这一次供砼是最后一次供砼，换言之，2012年6月10日，金字塔公司并不知道或应当知道自己的民事权利被侵害。该院对磐江公司关于本案诉讼时效应从2012年7月起计算的抗辩意见不予采信。按日常生活经验法则，向大型工程供应商品砼，通常是工程需要使用商品砼的部分完工或者是需方通知停止供砼，全部供砼才意味结束。本案案涉工程未完工，磐江公司、许桂兰、陈敏捷亦未举证证明其向金字塔公司通知供砼结束，应承担举证不能的不利后果。全部供砼结束时间无法确定，金字塔公司可以随时要求磐江公司、许桂兰、陈敏捷支付货款。金字塔公司曾于2015年12月29日起诉磐江公司要求其支付本案案涉货款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。金字塔公司的上述起诉行为，产生诉讼时效中断的效力。2016年3月17日金字塔�司提起本案诉讼未超过诉讼时效。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷、许桂兰在本判决生效之日起十日共同支付乐山市金字塔商品混凝土有限公司货款118,547元及违约金（以尚欠货款为计算基数，从2016年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）；二、驳回乐山市金字塔商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2,790元、公告费300元、鉴定费15,000元，合计18,090元，由乐山市金字塔商品混凝土有限公司负担119元，四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷、许桂兰负担17,971元。
二审中，金字塔公司提供了2015年12月29日一审法院受理案件通知书，拟证明金字塔公司于2015年12月29日起诉磐江公司要求其支付本案案涉货款的事实，磐江公司对该证据无异议，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：磐江公司、陈敏捷、许桂兰是否应当向金字塔公司支付货款118,547元及违约金。根据查明的事实，本案中，蔡旭以磐江公司名义向金字塔公司购买混凝土，并在《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》上加盖磐江公司项目部印章。此后，金字塔公司将混�土运送至新光硅业工地使用，金字塔公司完全有理由相信蔡旭有权代理磐江公司签订和履行案涉合同，能够认定蔡旭以磐江公司名义与金字塔公司签订《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》的行为构成表见代理。因此，磐江公司应承担合同约定的义务。陈敏捷、许桂兰系本案案涉工程的实际施工人，与磐江公司存在挂靠与被挂靠关系，在履行本案买卖合同中具有共同的权利和义务。因此，一审法院判决磐江公司、陈敏捷、许桂兰共同承担支付剩余货款的义务并无不当。磐江公司与陈敏捷、许桂兰之间的纠纷属于双方内部纠纷，本案金字塔公司与磐江公司、陈敏捷、许桂兰之间的买卖合同关系属于两个不同的法律关系，且本案的审理并不以磐江公司与陈敏捷、许桂兰之间的纠纷结果为依据。陈敏捷、许桂兰和磐江公司各自应承担本案支付货款的责任的多少属于挂靠与被挂靠双方内部结算的问题，并不影响金字搭公司向双方主张权利。因此，磐江公司请求本案中止审理的上诉理由不成立。《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》是在诉讼过程中，由人民法院委托的司法鉴定机构作出的，其鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资格，程序合法，依据充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，磐江公司认为不应采信但未提供足以反驳的证据和理由。因此，一审法院采信《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》符合法律规定。根据《中证咨字（2017）第2390号工程造价鉴定报告书》的鉴定结论，金字塔公司向新光硅业二标段工程所提供的商品混凝土总价为1,580,797元，金字塔公司实际已收1,462,250元。根据《补充协议》约定“在总价上让陆仟元整”，金字塔公司主张的货款应当扣除该6,000元，即本院对金字塔公司主张磐江公司、陈敏捷、许桂兰支付尚欠货款112,547元（1580797-1462250-6000）的诉讼请求予以支持，其违约金应以尚欠货款112,547元为计算基数，从2016年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止。
综上所述，上诉人磐江公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但在认定尚欠货款时计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区�民法院（2016）川1102民初1824号民事判决；
二、四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷、许桂兰在本判决生效之日起十日内共同支付乐山市金字塔商品混凝土有限公司货款112,547元及违约金（以尚欠货款112,547元为计算基数，从2016年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）；
三、驳回乐山市金字塔商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2,790元、公告费300元、鉴定费15,000元，合计18,090元，由乐山市金字塔商品混凝土有限公�负担1,743元，四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷、许桂兰负担16,347元。二审案件受理费2,790元，四川磐江建筑工程有限公负担2,520元，乐山市金字塔商品混凝土有限公司负担270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 红 兵
审 判 员 赵霞审判员张图亮
二〇一八年五月七日
法官助理 李 逾 婧
书 记 员 李 波
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事�提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。