甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2417号
上诉人（原审原告）：兰州大雁酒店管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。
法定代表人：傅燕飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：滕光浩，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱某某，男，汉族，1988年9月2日出生，住兰州市七里河区。
兰州大雁酒店管理有限责任公司因与被上诉人朱某某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院(2016）甘0105民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰州大雁酒店管理有限责任公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或予以改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间劳动关系为全日制用工错误；2、一审判决上诉人向被上诉人支付40000元工资、二倍工资差额32000元以及4000元经济补偿金没有依据；3、被上诉人一审提交的工资证明属于违法证据，一审判决作为认定案件事实的依据错误。
朱某某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。答辩人在一审时提交的证据证明答辩人在上诉人单位执行的是八小时工作制，工资是按月发放，每月工资是固定的，答辩人在工作期间严格遵守公司的考勤制度。一审判决认定答辩人属于全日制用工的事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。
兰州大雁酒店管理有限责任公司向一审法院起诉请求：判令原、被告之间为非全日制用工；判令原告不向被告支付40000元工资、二倍工资差额32000元以及4000元经济补偿金；本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月26日，被告朱某某到原告兰州大雁酒店管理有限公司工作，担任副总经理一职。双方未签订书面劳动合同。2015年11月至2016年4月原告未向被告发放工资，被告以此为由与原告单位解除劳动关系。被告于2016年6月向兰州市安宁区劳动人事仲裁争议委员会提起劳动仲裁，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委于2016年7月22日作出兰劳人仲裁字[2016]第47号《裁决书》。后原告不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，劳动关系的性质应根据工作时间、工作内容、劳动报酬发放形式等因素综合认定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，原告没有提交证据证明与被告签订了非全日制用工的协议，也没有提交劳动报酬支付周期少于15日的证据，而被告则提交了工资证明，载明“月收入为人民币8000元”，且在被告的《大雁酒店员工入职登记表》中也没有表明被告为非全日制用工。原、被告之间的劳动关系为全日制用工。原告未向被告发放2015年11月至2016年4月的工资，原告对此无异议。由于原告未向被告及时发放工资，被告于2016年4月向原告申请解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告应当向被告支付半个月的工资即4000元作为经济补偿。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。被告于2015年11月26日到原告处工作，任副总经理一职，原告未与被告签订劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，原告应当向被告支付二倍的工资，即从2015年11月至次年4月的二倍工资差额37866.67元。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第二款、第四十六条规定，判决如下：一、原告兰州大雁酒店管理有限公司自本判决书生效之日起十日内向被告朱某某支付2015年11月26日至2016年4月22日的工资共计37866.67元；二、原告兰州大雁酒店管理有限公司自本判决书生效之日起十日内向被告朱某某支付2015年11月26日至2016年4月22日因未签订劳动合同而产生的二倍工资差额共计37866.67元；三、原告兰州大雁酒店管理有限公司自本判决书生效之日起十日内向被告朱某某支付经济补偿金4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告兰州大雁酒店管理有限公司承担。
本案二审期间，双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交兰州市公安局安宁分局刘家堡派出所出具的《情况说明》，证明工资收入证明存在私自出具的情形。被上诉人质证认为，刘家堡派出所正在调查中，并没有立案，该情况说明不能作为证据，也不能证明上诉人的证明目的。被上诉人提交工牌原件，证明其与上诉人存在事实上的用工关系。上诉人质证认为，对该证据的真实性有异议，因工牌可以私自刻制，且工牌背面没有酒店的章子。本院依据兰州大雁酒店管理有限公司的申请，从兰州市公安局安宁分局刘家堡派出所调取员工离职清单、询问笔录等书证。兰州大雁酒店管理有限公司质证认为，对调取的证据的真实性无异议；胡莹莹在笔录中称并没有盖章；朱某某称完成9万元的任务就发基本工资8000元，未完成任务就不发工资；朱某某领取了1万元，大雁酒店的管理人称是朱某某完成了部分任务，1万元是工资；本案被上诉人涉嫌刑事犯罪，本案应当中止审理。朱某某质证认为，对从公安机关调取的证据的真实性无异议。本院认定如下事实：2015年11月26日，朱某某到兰州大雁酒店管理有限公司工作，担任副总经理，双方未签订书面劳动合同。2015年11月至2016年4月，兰州大雁酒店管理有限公司未向朱某某发放工资。《收入证明》载明“朱某某系兰州大雁酒店管理有限公司职员，……月收入为人民币8000元”，该证明上有兰州大雁酒店管理有限公司的盖章。《销售部营销计划》载明“朱某某基本工资8000元，个人任务玖万，备注：个人任务超额部分按2%提成，……负责人洪金碧签字”。朱某某在酒店工作期间的工牌号为0002号。2016年5月，朱某某离职。2016年6月，朱某某向兰州市安宁区劳动人事仲裁争议委员会申请劳动仲裁，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委于2016年7月22日作出兰劳人仲裁字[2016]第47号《裁决书》。兰州大雁酒店管理有限公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是：一审判决上诉人向被上诉人支付拖欠工资、二倍工资和经济补偿金有无依据。
关于是否存在拖欠工资问题。经核查，被上诉人到上诉人酒店入职，有大雁酒店员工入职登记表、工作牌、工资证明等，证明被上诉人与上诉人之间存在劳动用工关系。上诉人提出双方之间系非全日制用工关系，但上诉人未提交证据证明其主张，故本院认定上诉人与被上诉人之间系全日制劳动用工关系。2015年11月26日至2016年4月22日，被上诉人在上诉人酒店工作期间，上诉人未向被上诉人发放工资，对此上诉人无异议。一审依据查明的事实判决上诉人向被上诉人支付工资37886.67元并无不当。关于上诉人提出双方约定被上诉人的报酬以销售额为依据进行提成，因被上诉人没有提成，故不存在拖欠工资的理由。本院认为，上诉人对其主张的事实未提供相关证据予以佐证，且收入证明、销售部营销计划等证据证明朱某某的工资收入情况，并有上诉人的负责人洪金碧的签字，故上诉人应当向被上诉人支付拖欠工资。
关于二倍工资的问题。本院认为，被上诉人在上诉人酒店工作期间，双方没有签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。据此规定，一审判决由上诉人向被上诉人支付因没有签订劳动合同的二倍工资37866.67元是正确的。
关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项、第四十六条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金4000元并无不当。
关于上诉人提出本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理的问题，本院从兰州市公安局安宁分局刘家堡派出所调取了相关书证，公安机关的询问笔录并未反映出《收入证明》系上诉人私自开具，以及公章系被上诉人私自偷盖，且公安机关并未立案受理。
综上所述，兰州大雁酒店管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兰州大雁酒店管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞莲
代理审判员 王海燕
代理审判员 雷 婧
二〇一七年一月十八日
书 记 员 唐菊萍