江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4108号
上诉人（原审被告）：钱华忠，男，1980年4月24日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人（原审被告）：冯艳艳，女，1982年4月24日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人（原审被告）：邱壮，男，1971年8月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：冯业军，江苏沂淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱卫军，男，1970年1月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人钱华忠、冯艳艳、邱壮因与被上诉人邱卫军民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱华忠、冯艳艳、邱壮的共同委托诉讼代理人冯业军、被上诉人邱卫军及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱华忠、冯艳艳、邱壮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由邱卫军承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。1.一审判决认定涉案的400000元借款未有以商铺抵偿错误。钱华忠与邱某之间并不存在借贷关系。2.根据邱卫军自认及一审判决查明的事实，435200元借款并未实际交付，故该借条为无效借条，系为了印证江苏众润投资有限公司（以下简称众润公司）的房款收据及抵房协议而根据商铺本身的价格出具的，该商铺冲抵的就是涉案400000元借款，价值相当，合情合理。3.如果该商铺冲抵的是130000元借款，协议中应当注明，但该协议内容明显与130000元借款无关。4.以价值435200元的商铺抵充130000元债务且协议中无任何关于300000元巨大差额如何处理的内容，明显不合常理。5.邱卫军在钱华忠400000元借款长期不还情况下代钱华忠归还另外130000元债务也不合常理；6.该商铺原权利人为邱壮，其不将该商铺冲抵自己的400000元借款却冲抵与自己毫无关系的130000元债务不合常理。第二，一审判决认定邱卫军在担保期限内向邱壮主张过权利不符合事实。1.邱卫军从未在担保期限内向邱壮主张过权利，也没有任何证据可以证明该事实。邱卫军一审中提供的短信、证人证言等均无法达到其证明目的。短信内容无一句是要求邱壮本人承担责任，最多是通过邱壮向钱华忠索要。2.证人马某1的证言无法证明24000元的性质、来源，也无法证明邱卫军是否向邱壮主张了400000元借款的权利。3.一审判决仅依据邱壮与邱卫军的密切关系、来往频繁推定邱卫军在担保期内向邱壮主张过权利无依据。第三，一审判决适用法律错误。一审中，邱卫军并未要求钱华忠支付其在2016年7月30日出具的借条中载明的60000元，但一审判决却主动判决钱华忠支付该笔款项，已经超出了邱卫军的请求范围，违反了“不告不理”的法律原则。
邱卫军辩称，第一，一审判决认定以商铺抵充的借款并非是本案400000元借款是正确的，理由如下：1.证人邱某证明其与钱华忠存在130000元借款的事实，同时证明在借款时以商铺作为抵押；2.协议中约定的债务金额与本案中借条载明的400000元金额存在明显不同；3.如果在本案中存在抵房协议冲抵400000元借款，则该400000元借据应当由钱华忠收回，而钱华忠不仅没有收回该400000元借据，相反还向邱卫军出具了435200元的借据。由此证明该两笔钱并非同一笔钱；4.双方发生抵房协议的时间是在2016年1月28日，435200元的借据载明的时间是2016年1月28日，约定归还的时间是2016年4月28日，而钱华忠本人在2016年7月30日出具了60000元的条据，且条据上注明在2016年8月10日前还清该400000元，如果协议将房屋已经抵充，则钱华忠在2016年7月30日的条据中就不会再次注明还清400000元，故该商铺抵充的并非400000元借条。第二，在法定担保期限内，邱卫军已经向邱壮主张了400000元借款本息的权利，一审判决认定正确。1.邱壮在一审中主张以房屋抵充了400000元借款，说明邱壮本人一直认可应当归还该400000元，而没有拒绝归还的意思表示；2.一审中出庭的证人，特别是马某1对双方收款及要款的事实作了客观说明，证明邱卫军在法定期限内向邱壮主张过400000元借款；3.2016年12月20日的庭审笔录中，钱华忠自行认可给付过24000元和28000元，其中的24000元付款与邱卫军在一审中陈述以及证人证明内容相吻合，证明邱壮在担保期限内已主动还过24000元款项；3.一审判决没有超过邱卫军诉讼请求范围。因为一审判决是按照年息24%计算的，该60000元就是钱华忠当时承诺要支付的借款利息，因此该60000元已经包含在一审诉讼请求范围内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
邱卫军向一审法院提出诉讼请求：1.要求钱华忠、冯艳艳归还借款475000元及利息（以400000元为基数，自2015年3月20日起；以75000元为基数，自2016年6月5日起，均按年利率24%计算至还清款之日止）；2.邱壮对上述借款中的400000元本息承担连带保证责任。
一审法院查明事实：2015年3月20日，钱华忠向邱卫军借款400000元，并向邱卫军出具借条一张，约定用期三个月，邱壮在借条上签字提供担保。2016年7月30日，钱华忠向邱卫军出具借条一张，载明金额60000元，约定在2016年8月10日前还清400000元本金，此借条无效。2016年6月5日，钱华忠向邱卫军借款75000元，并向邱卫军出具借条一张，约定2016年6月15日前还清。
钱华忠未按约定履行上述还款义务，邱卫军于2016年11月15日诉至一审法院，主张上述400000元债权，于2016年12月27日撤回起诉。一审中，邱卫军自认上述400000元借款已由邱壮归还24000元。钱华忠、冯艳艳于2004年11月1日登记结婚，上述两笔借款均发生该二人夫妻关系存续期间。
案涉商铺位于沭阳县××人民医院花园小区××楼，所属工程由案外人众润公司投资建设，钱华忠为实际施工人，邱壮为钱华忠在该工程中的委托代理人。该公司将该商铺交付给邱壮以抵充钱华忠工程款，后应钱华忠、邱壮要求，将权利人由邱壮变更为邱卫军，并向邱卫军出具购房收据。
本案一审的争议焦点为：1.案涉借款是否约定利息；2.400000元借款是否已经清偿；3.邱壮是否应对400000元借款承担保证责任；4.冯艳艳是否应对案涉两笔借款承担共同还款责任。
一审法院认为，针对争议焦点一，邱卫军主张涉案两笔借款均口头约定月利率6%，对于400000元借款，邱卫军自认邱壮归还过一个月利息24000元，钱华忠、冯艳艳、邱壮均否认约定支付利息，也否认该24000元还款系支付该借款一个月利息。400000元借条与75000元借条均未载明利息，其他证据列述如下：
前次诉讼庭审笔录中证人马某1证言旨在证明邱壮向邱卫军家属支付利息的事实，该证人仅从邱卫军及其家属处听说还款系一个月利息，并未亲历还款现场，对于还款详情比如是否是利息、几个月利息、具体利率等情况均不知情，该证言不能达到邱卫军的证明目的。
邱卫军提供60000元借条证明因钱华忠无力归还本息，经协商按大约月息一分计息，该借条内容系当事人对合同效力附解除条件的约定，即钱华忠于2016年8月10日前还清400000元本金后，该借条无效，否则借条仍有法律效力。该借条旨在督促借款人按约定期限返还400000元借款本金，逾期钱华忠则另承担60000元债务，该60000元性质应认定为违约金。
邱卫军提供的《情况说明》旨在证明涉案借款中400000元借款时约定月息六分的事实。该证据不能证明邱卫军该项诉讼主张：理由一，结合上述60000元借条分析，邱卫军提供该60000元借条时称，钱华忠因无力偿还该400000元本息，经协商后向邱卫军出具该借条，60000元系利息，约按月息一分付利息，邱卫军已自认双方对借款利率重新作出了约定，另外，一审法院已认定该60000元借条所载款项性质系违约金，上文已予详述，该借条未涉及借款利息约定，据此可推断《情况说明》关于借款400000元约定月息六分的内容，既为邱卫军出示60000元借条时庭审陈述所否定，也与该借条所载内容不符；理由二，该《情况说明》形成于本案两次庭审之后，所载内容与本案前三个争议焦点契合，直接承认邱卫军本次诉讼与前三个争议焦点对应的诉讼主张，并直接否定了钱华忠、冯艳艳、邱壮本次诉讼与前三个争议焦点对应的辩解事实，钱华忠未亲历本案两次庭审，亦未认可邱卫军上述诉讼主张，却于两次庭审后单独向邱卫军作出该《情况说明》,明显有悖于常理，结合其他证据推断，该《情况说明》仅反映了邱卫军本次诉讼的单方面意志，钱华忠、冯艳艳、邱壮辩解该《情况说明》受邱卫军胁迫出具的，非其真实意思表示，并提供其向代理人出具的《情况说明》、向主审法官发送的短信记录以及通话记录，短信记录以及通话记录系钱华忠出具《情况说明》后便作出的否定该《情况说明》内容的意思表示，向代理人出具的《情况说明》则对其向邱卫军出具《情况说明》相关情况作了说明，该三份证据均否认了向邱卫军出具的《情况说明》系钱华忠真实意思表示。
综上，邱卫军提供的证据不足以证明其该项诉讼主张，案涉两笔借款应视为不支付利息，邱卫军自认的24000元还款应相应抵充400000元借款部分本金，案涉两笔借款余欠本金分别为376000元和75000元，合计451000元。邱卫军依约定要求钱华忠自逾期还款之日起按年利率6%支付逾期利息，并另支付违约金60000元，符合法律规定，予以支持。邱卫军关于利息的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
针对争议焦点二，钱华忠、邱壮辩解400000元借款已由其二人提供案涉商铺抵债清偿完毕，邱卫军不予认可，认为涉案商铺抵债属实，但所抵债务系与钱华忠之间另一笔借款130000元，与本案无关，鉴于钱华忠、邱壮提供的证据仅证明其二人以案涉商铺抵充邱卫军与钱华忠之间债务的事实，不能证明系抵充涉案借款中400000元的事实，钱华忠、冯艳艳、邱壮提交的协议系邱卫军于前次诉讼中提交的证据，该协议与该诉讼中邱卫军提供的2016年1月28日借条，均由邱卫军、钱华忠、邱壮以及案外人徐伟签字形成，系双方真实意思表示，可证明该两份证据所涉借款与涉案借款中400000元并非同一笔借款，否则钱华忠、邱壮以及案外人徐伟在与邱卫军签订协议时，不必另出具2016年1月28日借条证明协议所涉债务的存在，该两份证据所载借款435200元虽与邱卫军陈述、证人邱某庭审证言指向的借款数额不一致，但结合邱卫军陈述、证人邱某庭审证言判断，邱卫军对上述商铺抵充非案涉借款的解释具有一定的合理性，故对钱华忠、邱壮上述辩解意见均不予采纳。
针对争议焦点三，邱壮为涉案借款中400000元提供担保，未约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任；未约定保证期间，债权人邱卫军有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人邱壮承担保证责任，根据邱卫军提供的400000元借条，该借款保证期间从2015年6月21日至2015年12月20日止。债权人邱卫军是否在该保证期间内向保证人邱壮主张债权，系该争议焦点的审查重点，前次诉讼邱卫军提供其与邱壮之间手机短信、陆振宇等七位证人证言，本次诉讼邱卫军提供了其与邱壮短信、证人马某2和马某1证言，其中证人马某1关于2015年7、8月份与邱卫军家属去邱壮家要回利息的证言，与钱华忠、冯艳艳、邱壮自认通过邱壮向邱卫军还款24000元的事实相互印证，钱华忠、冯艳艳、邱壮辩解对于还款24000元具体时间记不清楚了，不能否定该事实发生的时间，故对马某1该部分证言予以采信；综合本案现有证据判断，邱壮系钱华忠在案涉工程中的委托代理人，与邱卫军之间关系密切，交往频繁，且参与邱卫军、钱华忠之间多次借贷活动，邱卫军保证期间内向邱壮主张涉案借款中400000元债权存在便利条件，具有高度的盖然性，故认定邱卫军于保证期间向邱壮主张400000元债权的诉讼主张成立，对邱壮该辩解意见不予采纳。
针对争议焦点四，冯艳艳辩解对涉案两笔借款均不知情，涉案两笔借款未用于夫妻共同生活，均属钱华忠个人债务，应由钱华忠偿还。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外，涉案两笔借款均发生于钱华忠、冯艳艳夫妻关系存续期间，应认定为钱华忠、冯艳艳夫妻共同债务，钱华忠将涉案两笔借款用于案涉工程，是在夫妻共同生活范围内从事的经济活动，冯艳艳亦未提供证据加以反驳，故对其辩解意见不予采纳。涉案两笔借款借条均由钱华忠以其个人名义出具，冯艳艳均未在借条上签字，故冯艳艳仅应在夫妻共同财产范围内对该两笔债务承担清偿责任。判决：一、钱华忠于判决发生法律效力之日起十日内支付邱卫军款376000元（自2015年6月21日起按年利率6%计算至实际给付之日止）、违约金60000元，邱壮对其中376000元本息承担连带还款责任；二、钱华忠于判决发生法律效力之日起十日内支付邱卫军款75000元及利息（自2016年6月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；三、冯艳艳以其与钱华忠的夫妻共同财产范围为限对本判决主文第一、二项确定的债务承担清偿责任；四、驳回邱卫军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10350元，由钱华忠、冯艳艳、邱壮负担。
二审中，钱华忠、冯艳艳、邱壮未有提供新证据。邱卫军提供一审法院开具的保全费收据（原件）一份，金额为3870元，系其在一审判决作出之后向一审法院申请财产保全所支出，要求在本案中一并处理。
二审中，邱卫军表示同意不在本案中主张钱华忠于2016年7月30日出具的借条中载明的60000元款项。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.涉案的400000元借款是否已经清偿；2.邱壮应否承担担保责任。
本院认为，对争议焦点1，邱卫军主张钱华忠向其借款400000元，钱华忠对此并无异议，应予认定。钱华忠主张该笔借款已于2016年1月28日以众润公司开发的沭阳县第二人民医院花园小区50号商铺冲抵清偿完毕，该主张依据不足，不应予以支持，理由如下：首先，钱华忠提供的众润公司的收据、情况说明及邱壮出具给众润公司的收据，可以证实众润公司将上述商铺抵给钱华忠冲抵工程款，后经钱华忠要求又将该房屋权利人变更为邱卫军，但无法证明该房屋即用于冲抵涉案的400000元借款。其次，邱卫军在一审中申请证人邱某出庭作证，证实钱华忠曾向邱某借款140000元，由邱卫军担保，邱壮以上述商铺作为抵押的事实。钱华忠虽不认可其曾向邱某借款，但仅有口头陈述，未能提供其他证据加以反驳。第三，钱华忠就上述以房抵款向邱卫军出具了同等金额（435200元）的借条一张，且在同日立据协议，约定在三个月内偿还435200元借款，逾期则以该房屋抵充，却未有收回涉案的400000元借条，该行为与其主张的以该商铺抵清400000元借款明显不符，对此钱华忠不能作出合理解释。最后，在以房抵款半年后，钱华忠在2016年7月30日向邱卫军出具的金额为60000元的借条中仍注明“在2016年8月10日前还清40万本金此借条无效”，证明至少在2016年7月30日，涉案的400000元借款尚未清偿完毕。该事实亦与钱华忠主张该款在2016年1月28日已经清偿完毕不符。
对争议焦点2，根据邱卫军的陈述及其提供的手机短信及证人证言，结合邱壮偿还24000元款项的事实，可以相互印证，足以证实邱卫军在担保期间内即2015年6月21日至2015年12月20日期间多次向邱壮主张权利，故一审判决据此认定邱壮的担保期间未有超过法律规定，其应当承担担保责任并无不当。
对钱华忠2016年7月30日向邱卫军出具的60000元借条，因邱卫军在二审中表示同意不在本案中一并处理，系其真实意思表示，本院予以准许。
对邱卫军主张的保全费3870元，经与一审法院核实，系邱卫军因本案申请财产保全所支出的费用，故本院予以一并处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中当事人作出新的陈述，本院对一审判决作出变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初905号民事判决第二项、第四项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初905号民事判决第一项为：钱华忠于本判决发生法律效力之日起十日内支付邱卫军款376000元（自2015年6月21日起按年利率6%计算至实际给付之日止），邱壮承担连带还款责任；
三、变更江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初905号民事判决第三项为：冯艳艳以其与钱华忠的夫妻共同财产范围为限对变更后的判决主文第一项和（2017）苏1322民初905号民事判决第二项确定的债务承担清偿责任。
一审案件受理费10350元，保全费3870元，合计14220元，钱华忠、冯艳艳、邱壮负担13820元，邱卫军负担400元；二审案件受理费10350元，上诉人钱华忠、冯艳艳、邱壮负担9050元，被上诉人邱卫军负担1300元。
审判长 刘芳芳
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一七年十二月十四日
书记员 王 丹
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