河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民二初字第246号原告（反诉被告）：北京建协装饰工程有限公司。住所地，北京市法定代表人：郭旭峰，董事长。委托代理人：马思思、宋志超，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。一般代理。被告（反诉原告）：北京北泡星光建材有限公司。住所地，北京市。法定代理人：张俊良，总经理。委托代理人：孙武军、卓云，北京市武阳律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等。原告（反诉被告，以下统称原告）北京建协装饰工程有限公司诉被告（反诉原告，以下统称被告）北京北泡星光建材有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人马思思、宋志超、被告委托代理人卓云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2014年4月9日，原被告双方签订《施工协议书》约定，被告以包工包料的形式为原告“前进西餐厅精装修工程“安装阳光房、斗门、感应门，工期自2014年4月12日至2014年5月5日止，总工期23天，工程总价款为121242元，工程保修期为一年。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了预付款13692.6元，但被告在收到预付款后却未按约定工期进场施工，经原告多次催促后才于2014年5月1日进场施工。为了推进施工进程，确保被告按时完工，原告在被告未安装斗门和感应门时即于2014年7月11日交付40826元的转账支票，并告知其必须在2014年7月30前完工，否则支票不予兑现。但被告在收取支票后即停止施工。原告多次要求原告继续履行合同，被告不予理睬，还撤离了全部施工人员。鉴于工期已经严重延误，被告不得不聘请第三方代被告继续履行合同以减少损失，原告为此多支付了121300元的工程款。施工期间原告代被告向第三方垫付了4000元的工程款。被告的上述违约行为损害了原告的合法权益，故原告诉入贵院，请求判令被告返还原告已支付的工程款40826元及相应利息；被告赔偿原告损失（第三方代为履行工程款）121300元及相应利息；被告返还原告垫付的工程款4000元及相应利息；被告支付原告逾期竣工的违约金10911元及相应利息。被告答辩并反诉称：被告已按合同约定履行了合同义务，造成合同项下工程开工延误的责任在原告。根据合同约定原告未能在合同签订后给付工程预付款，后经多次催要，原告给付预付款的时间晚于约定的工程开工时间一周。被告按照合同约定人员、材料、设备进场后，原告仍未按合同约定给付该阶段工程款。被告仍继续施工，期间因原告变更图纸，造成被告二次返工。2014年7月11日，原被告双方对原合同项下工程（不包括图纸变更、误工、二次施工等部分）进行了工程结算。原告承诺7个工作日内对图纸变更、误工、二次施工等部分给予答复。原告向被告支付工程款40826元的银行转账支票，在承兑过程中，该支票因“支付密码不符”被银行拒绝付款。原告至今未对图纸变更、误工、二次施工等部分进行答复，更是拒绝给付剩余工程款。至此，原告以行为表明其将不再继续履行合同主要义务。原告违约在先、拒绝给付工程款，造成合同目的无法实现，已符合合同解除的法定条件。故被告提起反诉请求，请求解除原被告双方于2014年4月9日签订的《施工协议书》；请求原告给付因工程图纸变更产生的二次返工材料款1800元、人工费4320元；请求原告给付误工补偿款14400元；请求给付违约金12124.2元。原、被告分别提供如下证据材料：原告（反诉被告）提供：证据1、2014年4月9日原被告双方签订的《施工协议书》。用以证明，原告委托被告为“洛阳前进化工餐厅门窗工程”安装阳光房、门斗、感应门；工期为2014年4月12日起至2014年5月5日止，工程总价款为121242元；被告未按合同规定时间施工及竣工，自违约之日起需支付原告本批次合同总金额每日万分之三的违约金。证据2、中国工商银行电子银行回单和中国建设银行转账支票存根及支出凭单。用以证明，原告于2014年4月19日向被告支付工程预付款13692.6元；原告于2014年7月11日向被告支付第三笔工程款40826元。证据3、洛阳前进化工餐厅施工现场图片7张。用以证明，原告委托被告进行施工的项目中阳光房未施工，门斗、感应门未施工完毕。证据4、2014年10月25日原告与古盛发家居建材商城签订的《销售合同》。用以证明，鉴于被告工期已经严重延误，原告不得不聘请第三方代被告继续履行合同以减少损失。证据5、中信银行个人电子转账凭证2张。用以证明，因被告未施工完毕，原告委托古盛发家居建材公司对洛阳前进西区餐厅门斗进行施工，2014年10月18日原告向古盛发家居建材商城支付20000元；2014年11月4日原告向古盛发家居建材商城支付10000元。证据6、2014年7月26日被告工作人员张庆柱向原告工作人员刘尊训出具2000元借条和2014年9月6日被告工作人员张涛出具2000元架子管租金借条。用以证明，原告替被告垫付了4000元工程款。证据7、古盛发家居建材商城出具的收据五张、河南金晖物流有限公司托运协议单1份、工程质量竣工验收记录1份。用以证明，原告因被告未施工完毕且施工工程不合格，原告委托第三方代为履行，并因此支付了170100元工程款。被告（反诉原告）的质证意见为：证据1、对其真实性无异议，但该合同我方已经实际履行，但原告未按该合同第六条的约定及时支付工程款。证据2、对其真实性无异议，但该证据恰恰证明合同签订后原告未按约定付款。对支票存根的真实性无异议，但因支付密码不对，被银行退票，我方并未实际收到该笔款项。证据3、对其真实性有异议。该照片不显示时间，不能反映工程是否完工。证据4、5、对其真实性无异议，但不能反映是同一工程，该组证据与本案无关联性。证据6、对其真实性有异议。且该组证据与本案无关联性。证据7、对其真实性无异议，该组证据与本案无关联性。被告（反诉原告）提供：证据1、2014年4月9日原被告双方签订的《施工协议书》。用以证明，原被告双方形成装饰装修合同法律关系，合同对工款的给付时间、金额以及违约责任等均作了详细约定。证据2、中国工商银行电子银行回单1张。用以证明，原告应在合同签订后立即付给被告预付款，以保证被告能够按时进场开工，但被告于2014年4月19日才收到原告支付的扣除阳光房部分后的合同价款的30％即13692.6元。故造成开工延误的责任在原告。证据3、发货明细单2张。用以证明，被告依约履行了合同，进行了施工。证据4、《宜阳前进餐厅门窗结算单》1张。用以证明，2014年7月11日，原被告双方依旧合同项下的装饰装修工程（不包含图纸变更、误工、二次施工等项目）进行了工程结算。原告应支付被告工程款合计240157.54元。同时，原告承诺对图纸变更、误工、二次施工等项目，7个工作日内给予答复。但原告至今未完全履行上述给付及答复义务。原告已构成严重违约。证据5、中国建设银行转账支票、中国农业银行进账单、退票理由书各1张。用以证明，原告诉称其为推进工程进度，提前给付被告工程款40826元。但事实上，该支票同样因支付密码不符，付款行拒绝向原告付款。证明原告根本没有继续履行合同的诚意，多次违约。被告有权行使抗辩权，解除合同。证据6、与原告工程负责人的电话录音光盘2张及手机截屏照片1张。用以证明，原告迟迟不予付款。被告曾发送过书面催款函，并多次通过电话方式催款。原告违约在先。证据7、《河南宜阳前进厂图纸变动及误工》单据1张。用以证明，原告未依约履行付款义务，被告才撤离了施工工人。造成合同无法履行责任应在原告方；因原告图纸变更，造成二次施工。原告对该事实予以认可。因此产生的额外工程款、误工费等，原告应支付给被告。证据8、《证明》1份。用以证明，原告认可因其施工方案进行调整，造成被告误工12个的事实。并承诺对此进行补偿。原告应支付该部分的工程款。原告（反诉被告）的质证意见为：证据1、对其真实性无异议。证据2、对其真实性无异议，但原告支付预付款和被告进场施工的时间是同时进行的。原告付款后，被告推迟进场，违约责任在被告，且双方并未就阳光房不施工作出口头约定。证据3、对其真实性有异议。该发货明细单上没有加盖原告公司的公章，且发货的内容都是断桥窗，与协议约定的内容不符，被告没有履行合同施工的义务。证据4、对其真实性有异议。根据行业习惯和公司规定，在与发包方结算验收前，原告不会与任何分包方验收结算。证据5、对其真实性无异议。原告交付被告的支票仅是为了提供担保，被告未按合同履行义务，我方有理由撤回该款项。证据6、对其真实性有异议。录音中对话的双方未标明各自的身份及项目名称，且无法证明其通话与本案有关。证据7、对其真实性无异议。该份证据的落款日期是2014年3月19日，双方签订施工合同的时间是2014年4月9日，该份证据与本案无关。且该证据中同时载明具体经济问题由采购审核，故该证据中所列的相关款项不是我公司确定的数额。证据8、对其真实性有异议。该证明没有加盖公司的公章，无法确定朱海峰的签字的真实性。且该份证明没有抬头，无法证明是出具给被告的，也未标明工程项目名称，无法证明与涉案工程有关。证明的落款日期是2014年5月6日，而被告在2014年5月1日才进场施工的，不可能产生误工该证明中对误工的人数、人工单价及补偿金额均未明确说明。对原、被告提供的上述证据，根据双方质证意见、结合法庭调查，本院分析认定如下：原告提供的证据1、2，被告对其真实性表示无异议，本院认为均客观、真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。证据3、4、5，与本案无关联性，本院不予认定。证据6、7，被告对其真实性有异议，且该组证据与本案无关联性，本院不予认定。被告提供的证据1、2、5，原告对其真实性表示无异议，本院认为均客观、真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。证据3、原告对其真实性有异议，本院不予认定。证据4、原告对其真实性有异议，但其异议理由为不符合行业惯例及其公司规定，该理由不能否定经双方签字的结算表的真实性，异议理由不成立，对该证据本院予以认定。证据6、该组证据被告无其它证据印证其真实性，且原告不予认可，本院不予认定。证据7、8，该图纸变更及误工补偿清单的出具时间是2014年3月19日，而原被告双方签订合同的时间是2014年4月9日，故该组证据与本案无关联性，本院不予认定。基于上述证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2014年4月9日，原被告双方签订《施工协议书》约定，由被告承建原告前进西区餐厅精装修工程，工程内容（第一条），阳光房（厕所采光顶）、门斗、感应门不锈钢。工期（第三条），开工日期为2014年4月12日，竣工日期为2014年5月5日。单价第五条，阳光房单价600元、数量126㎡，总价75600元；门斗单价600元、数量41.07㎡，总价24642元；感应门22㎡，总价21000元，三项合计121242元。拨款方式（第六条），合同签订后原告支付被告合同总价的30％预付款，同时被告组织人员、材料、设备进场施工，原告支付被告合同总价的60％工程款，完工后原告支付被告合同总价的80％工程款，竣工验收合格后工程款支付至已完工程量合同价款的97％，保质期一年。3％为质量保证金。违约责任（第九条），1、本合同生效后，除本合同规定的不可抗力或双方在价格上有重大分歧的情况下，单方废止合同或因其原因致使合同不能继续履行的视为违约，违约方按合同总额的10％向守约方支付违约金，合同解除。2、原告未按合同规定支付进度款或被告未按合同规定时间施工及竣工，违约方自违约之日起需支付守约方本批次合同总额每日万分之三的违约金，超过十五日，自第十六日起，守约方可选择终止合同，守约方选择终止合同的，违约方需向守约方支付合同总价10％的违约金；守约方选择继续执行合同的，违约方须向守约方支付合同总价5％的违约金，且双方需签订补充协议后继续执行。2014年4月19日，原告向被告支付工程预付款13692.6元。2014年9月11日，原告向被告出具40826元的转账支票，但该支票因支付密码不符，付款行拒绝向原告付款。2014年7月11日，原被告双方对宜阳前进餐厅门窗等工程进行结算，门斗结算金额为26040元；感应门结算金额为21000元。图纸变更及误工部分、二次施工工人进场变更及误工未经结算。本院认为：2014年4月9日，原被告双方签订的《施工协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应依照合同约定完整履行合同义务。原告至今未按合同约定支付30％的预付款即36372.6元，对被告构成违约，故被告可选择终止合同，同时原告须向被告支付合同总价10％的违约金即12124.2元。故原告要求被告赔偿第三方代为履行工程的损失121300元及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告支付给被告的40826元，因支付密码不符，该笔款项并未实际支付，故对原告要求被告返还40826元工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于被告反诉要求支付图纸变更产生的二次返工材料费、人工费、人工补偿费的诉讼请求，被告提供的证据本院不予认定，故对该诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、一百一十四条之规定，判决如下：一、驳回原告北京建协装饰工程有限公司的诉讼请求；二、解除反诉原告北京北泡星光建材有限公司与反诉被告北京建协装饰工程有限公司于2014年4月9日签订的《施工协议书》；三、限反诉被告北京建协装饰工程有限公司于本判决生效后十日支付反诉原告北京北泡星光建材有限公司违约金12124.2元；四、驳回反诉原告北京北泡星光建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3622元，由原告北京建协装饰工程有限公司负担。本案反诉受理费减半收取308元，反诉原告北京北泡星光建材有限公司承担195元，反诉被告北京建协装饰工程有限公司承担113元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  赵 飞人民陪审员  沈向玲人民陪审员  王丹丹二〇一五年十二月九日书 记 员  赵珊珊