湖北省兴山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂兴山民初字第00637号
原告李传常，男，汉族。
原告李某甲，男，汉族。
法定代理人李传常，系李某甲之父。
原告李某乙，男，汉族。
法定代理人李传常，系李某乙之父。
原告李付林，男，汉族，系原告李传常之父。
原告吴佑凤，男，汉族，系原告李传常之母。
五原告共同委托代理人刘齐贞，湖北神兴律师事务所律师。
被告兴山县兴茂建材有限责任公司，住所地兴山县昭君镇。
法定代表人乔能清，该公司执行董事兼经理。
委托代理人周军，男，该公司职员。
委托代理人贾勇，湖北神兴律师事务所律师。
被告李传炳，男，汉族，系原告李传常之胞弟。
被告郑宗山，男，汉族。
原告李传常、李某甲、李某乙、李付林、吴佑凤与被告兴山县兴茂建材有限责任公司（以下简称兴茂建材）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2011年3月10日作出（2011）兴民初字第10号民事判决。判决生效后，经原告申诉，湖北省宜昌市中级人民法院以（2013）鄂宜昌民再终字第17号民事裁定撤销本院原审判决、发回本院重审。重审时，本院依照最高人民法院《民事案件案由规定》调整本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据原告原审时提出的追加当事人申请，依法追加郑宗山为被告参加诉讼，并为了便于查明案件事实，追加李传炳作为被告参加诉讼。本院另行组成由审判员史成喜担任审判长、审判员高春兰、人民陪审员龚万仁参加的合议庭，于2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告李传常及五原告共同委托代理人刘齐贞，被告兴山县兴茂建材有限责任公司法定代表人乔能清及其委托代理人周军、贾勇，被告李传炳、被告郑宗山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五原告诉称，原告李传常自2010年2月21日起在被告兴茂建材处做工。同年6月19日，受被告兴茂建材安排给被告郑宗山送板，在抬板上第二层（约5米高）楼时因脚下的木板突翻而坠入地面受伤。原告李传常伤后即送入兴山县人民医院治疗，诊断为双侧跟骨骨折，住院34天后好转出院。2010年10月12日，兴山县人民医院法医司法鉴定所鉴定：原告李传常伤残评定为九级，后期治疗费1000.00元，误工日140天，护理时间90天。开支鉴定费1900.00元。原、被告因协商未果，故诉至法院，请求判令三被告连带赔偿原告李传常医疗费11482.19元、后期治疗费1000.00元、残疾赔偿金38055.60元［李传常：5832元／年×20年×20%，李某甲：（18-17）年×4091元／年×20%÷2人，李某乙：（18-12）年×4091元／年×20%÷2人，李付林：（20-6）年×4091元／年×20%÷2人，吴佑凤：（20-5）年×4091元／年×20%÷2人］、误工费10774.40元（28092元／年÷365天×140天）、护理费5400.00元（60元／天×90天）、住院伙食补助费680.00（20元／天×34天）、鉴定费1900.00元、交通费300.00元、精神抚慰金6000.00元，合计75592.19元。对三被告担责的事实与理由，原告认为应由兴茂建材作为雇主对李传炳组织人员提供劳务而受害的原告承担赔偿责任，并同意为查清案件事实追加李传炳为被告，但提出被告李传炳、被告郑宗山是不是应该承担责任由法院依法确定。
原告提供如下证据：
1、经原告申请出庭的证人李胜芳、向恒彪的2011年1月21日当庭陈述，2012年3月6日原告委托代理人刘齐贞分别调查李胜芳、向恒彪的笔录，被告李传炳记录的工作日志、当庭陈述，证实原告李传常等四人共同在被告兴茂建材处做工、工资领取情况的事实以及三人与原告的身份关系。
2、原告方提供的兴山县人民医院出院记录、诊断证明书、门诊病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据，证明原告李传常的伤情以及费用的开支情况。
3、原告方提供的五原告的户口簿（复印件）、兴山县昭君镇昭君村委会证明，证实五原告的身份关系以及原告李付林、吴佑凤的抚养人情况。
4、2009年3月16日，兴山县工商行政管理局的行政处罚决定书，证实被告兴茂建材已被吊销营业执照。
被告兴茂建材辩称，经李传炳接洽，兴茂建材与被告郑宗山之间的预制板买卖方式为买方到场提货，只包上车，不包下车，故其没有安排原告李传常为被告郑宗山送板，李传炳自行定价出售给郑宗山，导致李传常抬板过程中受伤，兴茂建材对此无责任。因此，请求依法驳回五原告对兴茂建材的诉讼请求。
被告兴茂建材提供证据为：其与被告李传炳2010年8月1日办理的劳务报酬结算单一份，证明2010年6月19日与被告郑宗山的预制板交易价格是18元／米，含0.5元／米的上车费，不含下车费，证明是被告郑宗山到场提货的交易方式，不存在被告兴茂建材安排原告李传常为买方郑宗山送板。
原一审时，被告兴茂建材提供事故当时为被告郑宗山建房的万海知证词一份，但本次审理时未坚持该举证。该证词证明：被告郑宗山找被告李传炳谈定买板每米19元，一楼上墙3元，车费每车250元，安全由被告李传炳他们负责，一楼板上墙后，被告郑宗山给被告李传炳结了帐；2011年6月19日，板上二楼时，被告李传炳说上墙5元，车费每车250元，还要被告郑宗山提供中餐，安全还是被告李传炳他们自己负责，且在板上墙时，认为被告郑宗山搭的跳不合格，拆除后由被告李传炳他们自己搭跳上墙。
被告郑宗山辩称，其于5月24日到被告兴茂建材购买预制板，与带班人李传炳谈妥包上墙，价格为一楼22元／米（事故当日送板之前双方电话商定二楼上调到24元／米），板上墙即付款，人员、车辆及运输、上车、下车、抬板工具及上墙的安全均由被告李传炳负责，运输费另行支付，郑宗山已将两次送板的价款按约定支付给被告李传炳。因此，郑宗山与原告不构成雇佣关系，不应该承担赔偿责任。
原一审时，经被告郑宗山申请，为其建房的万兴知出庭作证，证明被告郑宗山按一楼22元／米、二楼24元／米与给李传炳谈定价格及送板的被告李传炳等人自行带跳板搭跳上墙的事实，但本次审理时未坚持该举证。
被告李传炳辩称，其给乔能清打电话说过对被告郑宗山送板包一、二层上墙，系听从乔能清安排的打工行为；抬板上墙及报酬标准系其与三人共同商定，并由四人均分。故其不应该承担责任。
被告李传炳未提交证据。
因在被告兴茂建材处务工期间为被告郑宗山抬（预制）板上墙时受伤，原告李传常先后提起如下诉讼：
2010年12月17日，状告兴茂建材，即本案之诉。2011年1月21日庭审中，经原告申请，本院通知李传炳、向恒彪与李胜芳作为证人出庭作证；2月25日庭审中，原告以其与郑宗山有可能构成雇佣关系为由，申请追加郑宗山为被告，但未获准。本院经审理认为原告为郑宗山抬板上墙不属于兴茂建材安排的雇佣活动范围，遂于2011年3月10日作出原审判决：驳回原告诉请。原告上诉后，宜昌市中级人民法院于2011年7月8日作出（2011）宜中民三终字第00161号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2011年9月1日，状告郑宗山，要求其作为雇主对提供劳务者受害承担赔偿责任。经9月27日庭审，本院认为抬板上墙费用包含于郑宗山购买预制板之内，原告与郑宗山不构成雇佣关系，且其与兴茂建材无关就必然与郑宗山构成雇佣关系的推论不能成立。2011年11月22日，本院以（2011）兴民初字第509号民事判决驳回其诉请。该判决已生效。
2012年3月14日，状告兴茂建材、李传炳及郑宗山，要求对其健康权受害承担连带赔偿责任。5月10日、7月4日庭审后，因检察机关受理抗诉本案的原告申请，本院中止该案诉讼。2013年12月10日，原告以本案已启动审判监督程序申请对该案撤诉，本院以（2012）鄂兴山民初字第00137号民事裁定予以准许。
在本案重审的庭审中，对原告提供的证据2、3、4，除被告兴茂建材提出鉴定结论中认定原告伤残等级过高的异议外，三被告均无异议；对原告提供的证据1，三被告各自坚持涉案预制板买卖成交、2011年6月19日送板上墙相关过程的诉辩主张。
对被告兴茂建材提供的证据结算单，原告李传常、被告李传炳无异议，但原告李传常认为不能证明被告兴茂建材与2010年6月19日送板上墙这一买卖交易无关。
经审查，本院认为，对原告提供的证据2、3、4和证据1中书证即被告李传炳记录的工作日志，对被告兴茂建材提供的证据结算单，双方均无真实性、合法性异议，而被告兴茂建材未按通知期限申请原告伤残等级鉴定，视为放弃异议，因此，本院确认前述证据为认定本案事实的依据。至于涉案预制板买卖成交、2011年6月19日送板上墙相关过程这一关键事实，本院将基于前后多次诉讼中本案双方当事人处于不同诉讼地位的陈述，结合证人李胜芳、向恒彪提供给原告李传常的证词和接受本院调查的陈述，进行综合审查后予以认定，并据此审定本案书证即李传炳记录的工作日志、结算单的证明力。
综合上述认证以及双方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
2010年2月，受被告李传炳（原告之胞弟）邀约，原告李传常到被告兴茂建材（2009年3月16日即被兴山县工商行政管理局吊销营业执照）处务工，至此，兴茂建材雇请有四名务工人员，另二人为向恒彪（原告之姐夫）、李胜芳（原告同村村民），主要事务为按照要求制作预制板以及为交付给购买人将预制板上车、下车。兴茂建材法定代表人乔能清指定李传炳为带班人，负责人员与事务安排、接洽客户、代收货款，带班月薪300元，在乔能清不在公司时，有关成交价格、交货方式等销售事项，由李传炳报告接洽情况，征得乔能清决定后反馈客户，并组织人员交货；四名务工人员按工作量计算劳务报酬，由李传炳记载工作量，乔能清在月底核算后交李传炳代为支付。李传常提交的李传炳记录的工作日志显示，一是四人提供劳务的期间为2010年2月22日至6月19日，二是四人提供劳务的事项分别为打板、切板、转板、上车、下车，无抬板上墙记录，三是四人按不同的劳务事项分别计取报酬，如制板2元／米、上车0.5元／米、下车1元／米，由四人均分，月底结算。
2010年5月，被告郑宗山到被告兴茂建材处购买建房所需的预制板，李传炳接待并商谈买卖事宜，二人商定送板并包上墙的价格为22元／米，运输费用由买方另行支付，卖方按买方通知送板。后李传炳报告乔能清，乔能清决定按照买方到场提货的价格18元／米销售，没有安排送货，但李传炳没有将此反馈郑宗山。5月24日，根据郑宗山的通知，李传炳组织三人一同向郑宗山送板44块，在完成房屋一层楼板上墙后，郑宗山即时支付了板款与车费，李传炳即将抬板上墙的劳务报酬向三人进行了结算。李传炳记录的工作日志显示5月24日仅有上车44块板合计151.2米、四人计取报酬75.60元、纳入当月结算的记载。
同年6月19日上午，李传炳组织三人再次一同给郑宗山送板47块。之前，郑宗山电话通知送板，李传常当即向李传炳提议二层楼板上墙费用提高到6元／米并提供免费中餐，李传炳依此与郑宗山达成约定。当日送达目的地后，李传炳、向恒彪、李胜芳及李传常四人抬板上房屋二层墙体，在此过程中，因自行搭设的跳板发生侧翻导致四人坠地，其中李传常双足受伤，李传常即被送往医院。随后，李传炳再行组织人员完成抬板上墙事务，郑宗山按约定向李传炳结清费用，李传炳在返程途中按各自的抬板上墙工作量向三人结算了报酬，其中李传常的报酬系当天李传炳到医院探望时支付。后李传炳将板款18元／米交付给乔能清，并在工作日志中记载本次劳务为6月19日上车159.6米、四人人均计酬19.90元。8月1日，李传炳与乔能清办理了5月、6月四人的劳务报酬结算，记载本次劳务为上车159.6米、报酬79.80元。
李传常伤后即被送往兴山县人民医院住院治疗34天（2010年6月19日-同年7月23日），诊断为双侧根骨骨折，行左根骨骨折开放复位及固定手术，开支医疗费10877.19元。出院后，2010年8月-9月，李传常先后在兴山县高阳诊所、兴山县人民医院购买西药、门诊检查进行治疗，分别开支费用55.00元、192.00元、358.00元。经兴山县人民医院法医司法鉴定所2010年10月8日鉴定，李传常的伤情为九级伤残，误工日140天，护理时间90天，需后期治疗费暂定1000.00元用于创伤性关节炎治疗。原告李传常开支鉴定费1900.00元。
对此笔预制板销售，乔能清陈述李传炳已按18元／米将两次的板款上交，期间四人的劳务报酬即0.5元／米的上车费业已通过李传常结算，李传常、李传炳均认可兴茂建材已将5月24日、6月19日抬板上车的劳务报酬通过月底结算予以支付。对此笔抬板上墙劳务报酬的标准及决定过程，四人的陈述存在相互之间不尽一致、个人对标准的陈述前后不一的情形。李传炳辩称两次抬板上墙的报酬标准系其与三人共同商定，系四人据实均分，第一次为3元／米，即包上墙价21元／米扣除板款18元／米，第二次为6元／米，但其在2011年1月21日庭审中作为证人时陈述为一层2.5元／米、二层4元／米，2012年5月10日庭审中在坚持辩称的标准时曾经承认系一层4元／米、二层6元／米。李传常称其对第一次的报酬定价不知情，证人向恒彪、李胜芳称对两次的报酬定价均不知情，三人均称三人对第一次抬板上墙的劳务报酬应为等额分配，但已记不清楚报酬标准；对第二次抬板上墙的劳务报酬，三人均称系四人据实均分，对于报酬标准，除李传常参与定价、坚持系6元／米外，向恒彪、李胜芳陈述不一致：2011年1月21日庭审作证时，向恒彪称系5元／米，李胜芳称系4元／米，而2012年5月10日庭审作证时，向恒彪称系6元／米。
本院认为，（一）关于本案案由。案由系人民法院对当事人以权利义务为核心的法律关系争议的界定。2010年12月提起本案之诉时，原告主张其系在被告兴茂建材安排的劳务活动中受伤，要求被告兴茂建材作为雇主对其受害承担赔偿责任，对照最高人民法院2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》，应确定本案案由为特殊侵权类型的雇员受害赔偿纠纷。本案重审时，原告主张被告兴茂建材承担赔偿责任的事实与理由没有变化，而最高人民法院对《民事案件案由规定》已作修订，并于2011年4月1日起施行，其中以“提供劳务者受害责任纠纷”取代“雇员受害赔偿纠纷”，故应调整本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案案由的前后调整，并不影响双方当事人对法律关系的实质争议。
（二）关于本案原告李传常与被告兴茂建材、被告李传炳之间争议焦点的界定及分析。
原告李传常、被告李传炳及证人向恒彪、李胜芳四人按照被告兴茂建材法定代表人乔能清的事务安排，为兴茂建材制作、销售预制板等生产、经营活动提供劳务，并在提供劳务活动中接受乔能清或其指定的带班负责人李传炳的指挥、监督，双方依据工作量结算劳务报酬，双方由此形成雇佣关系，李传常等四人系提供劳务的雇员，兴茂建材系接受劳务的雇主。但本案的争议指向李传常受伤时李传炳组织四人为买主郑宗山运输预制板后抬板上墙的行为，李传炳的该组织行为是否属于从事雇佣活动系李传常与兴茂建材、李传炳之间的争议焦点。
1、关于李传炳与郑宗山商定的预制板买卖协议。李传炳代表兴茂建材与郑宗山达成卖方按买方通知送板并包上墙、买方按约定价格支付板款并另行支付运输费用的买卖协议，表明预制板抬上墙体是卖方的交付义务，而李传炳决定板价也考量了抬板上墙这一劳务成本因素。其中李传炳向郑宗山作出的承诺是代理兴茂建材作出的意思表示，兴茂建材不得因李传炳超出乔能清的授权或指示范围而拒绝向郑宗山承担合同履行所产生的约定责任或侵权责任，但该合同关系仅约束买卖双方，不影响对其中抬板上墙行为的法律后果在雇主兴茂建材与雇员李传炳等人之间归属于谁的评判。
2、关于兴茂建材对郑宗山购买预制板事项的安排。李传炳告知乔能清后，乔能清决定买方到厂提货的销售方式，而李传炳自行决定组织人员、车辆运输并抬板上墙。李传炳辩称电话告知乔能清送板并包上墙，未举证证实，且与其有关四人共同决定抬板上墙及报酬标准的陈述明显矛盾，故对其辩称本院不予采信。兴茂建材辩称其未安排李传炳运输预制板，不仅有前述李传炳的陈述佐证，更有李传炳记录的工作日志印证，即该工作日志中并没有抬板上墙工作量及劳务报酬的记载，包括本次销售所产生的5月24日、6月19日两次送板，如乔能清安排有此种劳务，李传炳理当据实记载，并由乔能清纳入月底报酬结算，故对兴茂建材该辩称本院予以采信。
3、关于李传常对李传炳代表四人决定抬板上墙的知情。前述事实分析表明，在代表兴茂建材向郑宗山销售预制板时，因乔能清决定为买方到厂提货方式销售，李传炳遂代表四人决定承接其中抬板上墙劳务，但对郑宗山履行时仍以兴茂建材名义组织实施，并将此劳务纳入买卖协议的卖方交货义务之中。对李传炳代表四人决定承接其中抬板上墙劳务之事实，应认定李传常知情。根据李传常、李传炳的陈述，可以认定李传常事前参与了对第二次抬板上墙报酬的定价。对第一次抬板上墙，李传常称完成该次劳务后由李传炳对三人迳行等额分配报酬，但其未参与该次劳务报酬定价，且诉讼时已记不清楚报酬标准。本院认为，本次劳务系李传炳组织四人即抬即结并均分报酬，可推断李传炳已告知李传常本次劳务报酬的标准并为李传常认可，至于该标准与销售价扣除板款、上车费用的实际数额一致，不影响对该事实的认定。
4、关于抬板上墙劳务中李传常与兴茂建材之间的法律关系。对李传炳组织四人两次抬板上墙，李传常知情乃至参与劳务报酬定价，认可并即时均分劳务报酬，而未将此劳务报酬纳入月底连同上车费用与兴茂建材统一结算，在该劳务过程中，李传常系认同乃至参与定价、自主决定参加劳务、自行参与并接受劳务报酬结算，不仅印证该劳务不在乔能清向李传炳安排的雇佣活动范围之列，更表明李传常应认识到该劳务不属雇主安排、系其自行决定参加，即对李传炳组织四人以履行卖方交货义务之名行承接其中抬板上墙劳务之实，李传常应该予以明知。因此，李传炳组织人员送板并抬板上墙，尽管超出了乔能清的授权范围，对郑宗山而言仍属履行职务行为，而李传常应当明知该劳务不属乔能清安排的雇佣活动，其受害时的抬板上墙行为即不属于为兴茂建材提供劳务。故兴茂建材对李传常的受害损失不应承担赔偿责任，对五原告要求兴茂建材赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
（三）关于原告李传常在本案中对被告郑宗山、被告李传炳诉请的处理。
本案二审再审时认为原审驳回李传常追加郑宗山为被告的申请剥夺了李传常作为原告的正当诉讼权利，据此，在重审本案时，本院追加郑宗山为被告参与诉讼，但在要求三被告承担连带赔偿责任时，李传常仅坚持兴茂建材为应予担责的雇主，并未明确要求郑宗山承担侵权责任的性质及理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，对明确的被告有具体的诉讼请求和事实、理由，是提起诉讼的必备条件。故李传常未主张郑宗山在本案中与他人连带担责的理由，以区别与（2011）兴民初字第509号一案其对郑宗山提供劳务者受害责任之诉的事实和理由，本院亦未发现郑宗山有与他人共同对其侵权、可能承担连带赔偿责任之嫌，无从审查李传常该不明确之诉请，也不可能释明以主张共同侵权。故对李传常在本案中对郑宗山之诉请本院不予处理。如李传常认为郑宗山应独立承担雇主对提供劳务者受害的赔偿责任，可对本院业已生效的（2011）兴民初字第509号民事判决依法行使申诉权利。
关于李传常在本案中对李传炳的诉请问题。一方面，李传常主张李传炳与兴茂建材承担连带赔偿责任，如李传炳将组织四人抬板上墙行为向李传常展示为乔能清授权的意思表示，即使李传炳超出授权范围，其行为后果归属于兴茂建材，兴茂建材应对雇员李传常遭受损害依法承担赔偿责任，无须由李传炳直接对李传常予以赔偿，但李传常明知抬板上墙并不属于乔能清安排的雇佣活动，其侵权连带责任主张的事实前提不能成立。另一方面，李传常明知抬板上墙劳务不属于乔能清安排的雇佣活动，自行决定参加李传炳组织的该劳务而遭受损害，可以基于二人之间的民事法律关系迳行向李传炳主张权利，但李传常在本案中未作此种事实与理由的主张，本院无从审查。
综上，李传炳组织人员抬板上墙，超出了乔能清的授权范围，其假借履行买卖合同交货义务之名，自行承接其中抬板上墙劳务，在此过程中，李传常明知乃至参与决定劳务报酬标准，并与李传炳办理劳务报酬即时清结的结算，明知兴茂建材没有参与决定或支配该劳务报酬，故李传常系自主决定参加提供该劳务，应当明知抬板上墙劳务不属于兴茂建材安排的雇佣活动，其遭受损害时即不属于为兴茂建材提供劳务，其主张兴茂建材系抬板上墙劳务活动的雇主、李传炳系雇主指定的带班负责人缺乏事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合审查李传炳记录的工作日志、办理的结算单与李传炳、李传常的陈述，可以认定兴茂建材的事实抗辩主张成立，兴茂建材已尽举证责任，而李传常提交的李传炳记录的工作日志与一同提供劳务的向恒彪、李胜芳证言均不能印证其事实主张，故其要求兴茂建材承担赔偿责任、李传炳承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。据此，依照前述法律规定，经本院审判委员会讨论决定，本院判决如下：
驳回原告李传常、李某甲、李某乙、李付林、吴佑凤要求被告兴山县兴茂建材有限责任公司、李传炳连带赔偿损失75592.19元的诉讼请求。
案件受理费490.00元，由原告李传常负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。
审 判 长 史成喜
审 判 员 高春兰
人民陪审员 龚万仁
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张 琪