陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终516号
上诉人（原审原告）：刘德霞，女，汉族，1966年12月29日出生，农民，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：张喜龙，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1992年8月15日出生，无业，住西安市雁塔区，系刘德霞之子。
委托诉讼代理人：张喜龙，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：车燕，女，汉族，1992年7月20日出生，无业，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审被告）：车小燕，女，汉族，1993年12月29日出生，住西安市雁塔区，系车燕之妹。
上诉人刘德霞、张某因与被上诉人车燕、车小燕分家析产纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘德霞、张某及其委托诉讼代理人张喜龙、被上诉人车燕、车小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘德霞、张某上诉请求：1、依法撤销原判；2、要求对76号付一号全部房屋及过道、天井、楼梯、大门的析产纠纷案中的房屋13间分割6间半，车燕、车小燕二人分割房屋6间半；3、二层应分割和继承三间半，一层3间包括过道、天井、楼梯和大门由双方共同使用；4、一、二审诉讼费用由车燕、车小燕承担。事实和理由：一审中，刘德霞与张某出具建房付款凭证和房屋照片，同时也向法官口头表述了在2011年盖房时因钱不够用，因此由村委会及村长担保，刘德霞及婚前生子张某和车根奇三人在信合贷款十万元，借据由张某签名。上述十万元全部用于盖房使用，当初车燕和车小燕均未成年，在信用社贷款填表的是张某。庭审中，刘德霞一再表示说可以让法官到信用社调查取证，认定笔迹是否为张某的，但一审未去调查，导致本案判决错误，综上，请求二审支持其上诉请求。
车燕、车小燕一并辩称，1、房屋总数是14间而非13间，车根奇与刘德霞婚后加盖的房屋是第5到第14间，共计10间房屋，且一审庭审中刘德霞已对分割婚后10间房屋予以确认，婚后加盖的10间房屋属于家庭共有财产，不应按照夫妻共同财产进行分割。房屋平面图虽是车燕与车小燕所绘，但是经过刘德霞及其律师勘验现场后并签字确认无误。2、2011年4月15日盖房贷款，当时张某与车燕均是19岁，只有车小燕17岁，贷款人是车根奇，还款人也是车根奇。3、刘德霞在车根奇患病期间未尽到扶养义务，刘德霞与车根奇结婚时，张某已年满16周岁且常年在外打工，几乎没有回过家，张某与车根奇并不存在抚养关系，且未在一审中提出分配请求，张某不具备继承人资格，故不应向刘德霞与张某分割房屋，车燕与车小燕尽到了主要抚养义务，应当在分配遗产时进行多分。综上，请求二审维持原判。
刘德霞、张某向一审法院起诉请求：1、刘德霞与被继承人车根奇夫妻共同财产位于西安市××村南门××10间房屋，存款80000元的二分之一归刘德霞所有。（该部分财产由车燕、车小燕实际控制要求法院判决返还属于刘德霞的财产）；2、车燕、车小燕在被继承人车根奇遗产限额内偿还刘德霞欠款60000元；3、依法分割被继承人车根奇的全部遗产；4、本案受理费由车燕、车小燕承担。
一审法院认定事实：车根奇于1992年9月25日取得位于西安市××村南门××组，用途为宅基地，面积为214.37平方米的土地使用权。××××年××月××日，刘德霞与车根奇登记结婚,双方均系再婚。刘德霞与前夫育有一子，即本案张某，车根奇与前妻育有两女，即本案车燕、车小燕。2009年7月16日,刘德霞与张某将户籍由陕西省商洛镇安县迁至西安市雁塔区三兆村南门五队71号付1号，与车根奇、车燕、车小燕在同一户籍内。庭审中，刘德霞、张某出具建房付款凭证及房屋照片，证明位于西安市××村南门××十间房屋系刘德霞与车根奇于2011年，在婚姻关系存续期间共同建造。车燕、车小燕对刘德霞、张某出具的建房付款凭证未予以认可，并表示房屋系所有家庭成员所建。车根奇分别于2011年6月7日、2011年8月10日向银行归还贷款及利息共计100611.57元。2012年3月20日，车燕将其户籍迁至西安市雁塔区三兆村南门五队71号付2号。车根奇于2013年患病并住院治疗，在患病期间共支出医疗费787424元。2015年10月2日，车根奇因病去世，支出丧葬费1131元。庭审中，刘德霞、张某出具《借条》一份，要求在被继承人遗产限额内先行支付借款60000元。车燕、车小燕对该证据的真实性予以否认，并提交鉴定申请，要求对刘德霞、张某所提交《借条》中“车根奇”签名笔迹是否为车根奇本人书写进行司法鉴定，雁塔法院遂将本案案卷转送至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，因车燕、车小燕未缴纳鉴定费用，陕西蓝图司法鉴定中心决定终止该案的鉴定，将本案案卷退回。车燕、车小燕出具日期为2015年2月28日的代书《遗嘱》一份，要求遗嘱按照遗嘱内容继承被继承人车根奇的遗产。刘德霞、张某对车燕、车小燕所提交的《遗嘱》真实性予以否认，车燕、车小燕遂要求按照法定继承处理该案。车燕、车小燕又出具加盖有西安市雁塔区曲江街道办事处三兆村村民委员会印章的《证明》一份，证明被继承人车根奇与张某未形成抚养关系，但该证明上未有负责人及出具人的签字。另查明，位于西安市××村南门××号院内共两层楼房，其中一层有房屋七间及过道、楼梯，其中靠北面四间（如图：房1、房2、房3、房4）系被继承人车根奇与刘德霞婚前所建，现由车燕、车小燕居住使用；二层有房屋七间及天井、楼梯。再查，刘德霞、张某未提交存款的相关证据。一审法院认为，遗嘱继承人放弃继承的，应按照法定继承办理。庭审中，车燕、车小燕提交代书遗嘱，要求按遗嘱继承，刘德霞、张某对《遗嘱》的真实性予以否认，车燕、车小燕遂要求按照法定继承处理该案，故本案应以法定继承被继承人车根奇的遗产。刘德霞要求在被继承人遗产限额内先行支付借款60000元，但未向法庭提交借款的债权凭证，仅提交《借条》不能证明刘德霞所述事实，故对刘德霞的该意见，雁塔法院不予采纳。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。车燕、车小燕所提交由西安市雁塔区曲江街道办事处三兆村村民委员会出具的《证明》，证明张某与被继承人车根奇未形成抚养关系，张某无资格获得房屋的部分所有权。但该《证明》无村民委员会负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，该份证据明显不符合证据的形式要件，且刘德霞与被继承人车根奇登记结婚时，张某并未成年，其户籍因被继承人车根奇与刘德霞结婚，随刘德霞迁入被继承人车根奇户籍，故对车燕、车小燕的该项辩称，雁塔法院不予采信。第一顺位继承人为配偶、子女、父母，子女包括有抚养关系的继子女，故刘德霞、张某与车燕、车小燕对上述房屋属被继承人车根奇的遗产的部分均有继承权。刘德霞、张某未向法庭提交存款的相关证据，故对于刘德霞要求与被继承人车根奇夫妻共同财产存款80000元的二分之一归刘德霞所有（该部分财产由车燕、车小燕实际控制要求法院判决返还属于刘德霞的财产）的诉讼请求，雁塔法院依法不予支持。遗产在家庭共有的财产之中，遗产分割时，应当分出他人的财产。位于西安市××村南门××共14间房屋，其中四间（如图：1、2、3、4）为被继承人车根奇婚前所建，应属被继承人车根奇个人财产。剩余10间房屋（如图：5、6、7、8、9、10、11、12、13、14）系被继承人车根奇与刘德霞婚后所建，建房时张某与车燕、车小燕均已成年，且均已成年，故剩余10间房屋为被继承人车根奇、刘德霞、张某与车燕、车小燕共有财产，故对于刘德霞要求与被继承人车根奇夫妻共同财产位于西安市××村南门××10间房屋的二分之一归刘德霞所有（该部分财产由车燕、车小燕实际控制要求法院判决返还属于刘德霞的财产）的诉讼请求，与查明事实不符，现依法对位于西安市××村南门××共14间房屋酌情予以分割。综上所述，兹依据《中华人民共和国物权法》第九十九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、位于西安市××村南门××共14间房屋的一层房屋及二层（如图：8、9、10、11）归被告车燕、车小燕所有；二层（如图：12、13、14）归原告刘德霞、张某所有。过道、天井、楼梯、大门由原被告共同使用。二、驳回原告刘德霞、张某其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：车燕、车小燕向本院提交西安市雁塔区曲江街道办事处三兆村村民委员会2017年12月3日出具的《证明》一份，用以证明在车根奇生前刘德霞与张某并未尽到扶养和赡养义务，直至车根奇死亡，两人均未出现。刘德霞、张某认可车根奇死亡时及办理丧事不在现场，但称均对车根奇尽到了相应的义务。审理中，车燕、车小燕提供何锋、何玲等相关权利人2017年12月3日出具的《证明》一份，用以证明车根奇与刘德霞婚前所建的四间房屋归车根奇及车燕、车小燕共有，对此刘德霞与张某无异议。另查，涉案院落内未建造厕所。双方当事人均认可涉案房屋平面图为原审卷中第106页图纸，原审判决中所称“如图”即为该平面图。同时查明，刘德霞与车根奇结婚时，张某在外读书，毕业后长期在外打工，2011年建房时回到家中短暂停留一周后继续在外打工，建房期间车燕、车小燕与车根奇、刘德霞共同居住生活。车燕、车小燕在原审中称车根奇看病花费均是由车根奇账户支出，车根奇个人账户上已没有存款，刘德霞认可车根奇账户上没有存款的事实。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，刘德霞与车根奇结婚时，刘德霞与其子张某一并将户口转入车根奇户内，由于当时张某在外读书，尚未成年，车根奇与张某形成扶养关系的事实，本院予以确认。2011年车根奇及其子女车燕、车小燕与刘德霞共同生活期间建造涉案10间房屋（详见原审卷106页图纸5、6、7.、8、9、10、11、12、13、14），属家庭共建行为，张某虽长期在外打工，但建房时也回家一周帮忙，做了一定的贡献，故该房屋属家庭全体成员共有，该房屋分割时因根据出资、贡献等因素依法分割。刘德霞、张某认为该房屋属刘德霞与车根奇共同财产，理由不能成立。关于刘德霞与车根奇婚前所建四间房屋（详见原审卷106页图纸1、2、3、4）系车跟奇与其前妻所建，双方当事人均认可该四间房屋属车根奇及车燕、车小燕共有。因车根奇于2015年10月1日去世，继承开始，刘德霞、张某、车燕、车小燕作为车根奇的法定继承人，对其遗产均享有继承权。现刘德霞、张某要求对上述财产（详见原审卷106页图纸1、2、3、4、5、6、7.、8、9、10、11、12、13、14）依法分割，理由正当，其请求中合理部分予以支持，《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、四款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”本案中，车燕、车小燕长期与车根奇共同生活，且在车根奇生病至死亡期间尽了主要赡养义务，故在分割车根奇遗产时依法应予多分，张某毕业后长期在外打工，有一定的收入，具有扶养能力，在车根奇住院至死亡期间均未到场，同时亦无证据证明对车根奇尽了赡养义务，故在分割遗产时应予不分。刘德霞在与车根奇生活期间长期发生矛盾，双方关系不睦，在车根奇病种及死亡期间也未履行相关扶助义务，故在分割遗产时应予少分，结合本案实际情况，依据图纸（原审卷106页图纸）所载房屋面积，刘德霞、张某两人应分得刘德霞与车根奇婚后所建10间房屋中70平方米面积的房屋。关于刘德霞与车根奇婚前所建的四间房屋，刘德霞应分得6平方米面积的房屋，据此，原判分割不当，应将图纸（原审卷106页图纸）中11号房屋（面积12.95平方米）亦分割给刘德霞、张某，较为合理。关于刘德霞主张的共同存款及借款，无证据佐证，其所述本院不予采纳。审理中，其申请本院调取车根奇名下存款流水，因其在原审中认可车根奇账户上没有存款的事实，故其申请理由不能成立。
综上所述，刘德霞、张某的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1139号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1139号民事判决第一项为位于西安市××村南门××共14间房屋的一层房屋及二层（如图：8、9、10）归车燕、车小燕所有；二层（如图：11、12、13、14）归刘德霞、张某所有。过道、天井、楼梯、大门由刘德霞、张某、车燕、车小燕共同使用。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费2200元，由刘德霞、张某负担1800元，车燕、车小燕负担400元。因该款刘德霞、张某已预交，故车燕、车小燕于本判决生效后十日内将400元直付刘德霞、张某。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二〇一七年十二月十八日
书记员 张媛