福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1044号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡文和，男，1972年11月22日出生，汉族，住福建省云霄县。
委托诉讼代理人：蔡绍勇（系蔡文和的堂兄弟），住福建省云霄县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云霄县东厦镇镇办农场，住所地福建省云霄县东厦镇浯田村尾坑，组织机构代码76618449-9。
法定代表人：蔡新统，任该场场长。
委托诉讼代理人：张坤明，福建法益律师事务所执业律师。
上诉人蔡文和因与被上诉人云霄县东厦镇镇办农场（以下简称东厦农场）农业承包合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡文和及其委托诉讼代理人蔡绍勇、被上诉人东厦农场的法定代表人蔡新统及委托诉讼代理人张坤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡文和上诉请求：撤销原判，改判驳回东厦农场诉讼请求，支持蔡文和反诉请求。事实和理由：1.蔡文和收到评估报告后于2017年11月申请对东厦农场破坏养殖池所造成的当年养殖损失（2011年产值）进行补充鉴定，并要求赔偿。一审要求蔡文和另行主张，违反法定程序；2.东厦农场在案涉养殖池未被征收的情况下，通知蔡文和停止种养、终止合同，并采取强拆和破坏等违法行为，属单方违法解除行为。蔡文和对政府征收养殖池信以为真，造成无法继续履行合同，故东厦农场无权主张承包金，并应赔偿由此造成蔡文和的可得利益损失。一审对此认定事实不清，判决不当；3.土地补偿费、地上附着物和青苗补偿款的所有权属于政府，东厦农场无权主张返还。退一步说，东厦农场自2011年8月省政府批复后，就应当知道养殖池不在征收范围，蔡文和不应获得补偿款，但其至2017年6月才请求返还，也已超过诉讼时效，更何况该款项并非蔡文和领取，而是蔡亚元领取；4.东厦农场过错造成蔡文和的损失，蔡文和申请鉴定是查明损失事实所必需，鉴定费应由东厦农场承担。
东厦农场辩称，东厦农场在合同履行过程中对蔡文和提出解除合同要约请求，蔡文和不同意解除也不同意归还养殖池，便无权取得赔青款和建筑物赔偿款。养殖池至今仍由蔡文和管理使用，从未间断。东厦农场除发出解除合同通知外，也仅对蔡文和、蔡天津的池岸、闸门强拆一个小缺口，对其他承包户则没有采取任何强制措施。因蔡文和坚持不同意解除合同，归还养殖池，养殖池最终没有强制收回，故东厦农场并未实施造成蔡文和无法养殖的实际性措施，蔡文和完全可以正常养殖，双方应按原合同继续履行，不存在造成蔡文和经营损失的问题。因双方就东厦农场解除合同是否符合条件、是否有权收回养殖池、是否赔偿及其标准存在争议，一直在协商过程中，东厦农场直到2015年10月还通知蔡文和协商解决解除合同及补偿事宜，故本案也不存在超过诉讼时效问题。
东厦农场向一审法院提出诉讼请求：1.终止东厦农场和蔡文和《养殖延包合同》的履行，蔡文和应将承包养殖池面积12.35亩归还东厦农场；2.蔡文和自2011年起按每年每亩承包金1100元标准向东厦农场补缴承包金，直到养殖池归还时止。诉讼过程中，东厦农场变更原诉讼请求为：1.蔡文和返还东厦农场征地补偿款23207元；2.蔡文和按照每年每亩承包金220元标准向东厦农场补缴自2011年起至2017年止承包金。
蔡文和向一审法院提出反诉请求：东厦农场应当赔偿经济损失516600元。
一审法院认定事实：2009年1月2日，东厦农场与蔡文和签订《养殖延包合同》，约定：东厦农场将址在柘港埭的养殖池一口续包给蔡文和经营管理，承包期限自2009年1月1日起至2023年12月31日止，共承包十五年整；承包面积12.35亩；四至为东至蔡天津鱼池，西至蔡延顺、陈伟定鱼池，南至云漳公路，北至陈统购鱼池；承包租金为延包期限前10年，每年每亩延包金220元，后5年每年每亩300元。合同第五条“在延包期内，如遇国家或集体需要征用养殖池时，任何一方应无条件服从。”合同履行过程中，蔡文和缴交租金至2010年止。2011年，因云霄县人民政府引进工业投资项目需征用东厦农场部分土地，东厦农场多次通知蔡文和欲终止合同，协商养殖池赔青、补偿、移交等事宜，但蔡文和仅向东厦农场领取养殖池建筑物造价、果树赔青及征用补偿金23207.7元，拒绝清理、移交养殖池，也不再缴交租金。后因政府引进的工业投资项目失败，东厦农场征地工作没有继续进行。2015年10月16日，东厦农场再次通知蔡文和就《养殖延包合同》在履行过程中出现的问题进行协商处理未果。2016年1月25日，东厦农场诉至该院。蔡文和在诉讼过程中提起反诉，并申请对鱼池的基建、配套设施及管理房、种植的果树（含其他树木）、陆基养殖损失、池面水产养殖损失及可得利益损失以及为避免养殖池的资产进一步遭受损失的每年必要管理费用进行鉴定。2017年11月2日，厦门鼎力资产评估有限公司作出评估报告：蔡文和池塘承包年既得利益评估值（水产、果树）35635元。另查明，讼争养殖池不在云霄县人民政府征收东厦农场土地红线图范围内，至今仍由蔡文和管理，没有移交给东厦农场。征地期间，东厦农场对讼争养殖池进行强拆，将池岸挖出一缺口。
一审法院认为,东厦农场与蔡文和签订的《养殖延包合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，应全面履行。合同履行期间，东厦农场虽然以政府征地的名义多次通知蔡文和欲终止合同，但双方协商未果，且该养殖池不在政府征地红线图范围内，蔡文和拒绝移交养殖池，管理至今。东厦农场主张蔡文和返还征地补偿金及补缴承包金合理合法，应予支持，征地补偿金应为23207.7元，承包金自2011年起按每年每亩220元计算至2017年止为19019元。因东厦农场自2010年起至2015年间延续向蔡文和提出终止合同，故蔡文和提出东厦农场主张的诉讼请求超过诉讼时效的辩解意见不能成立，不予采纳。讼争养殖池自延包合同签订时起至今均由蔡文和经营管理，东厦农场多次通知蔡文和要求终止合同并不会导致养殖池遭受经济损失，因此，蔡文和申请对养殖池的基建、配套设施及管理房、种植的果树（含其他树木）、陆基养殖损失、池面水产养殖损失及可得利益损失以及为避免养殖池的资产进一步遭受损失的每年必要管理费用进行鉴定，以及厦门鼎力资产评估有限公司作出评估报告，并不影响本案的判决结果。故蔡文和反诉提出的经济损失缺乏相应的事实和法律依据，应予驳回。东厦农场强拆养殖池造成池岸和当年养殖的经济损失，蔡文和可就该部分损失另行主张权利。综上所述，东厦农场主张的诉讼请求成立，应予支持；蔡文和反诉主张的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第二项、第四十五条、第五十六条规定，判决:一、蔡文和应返还云霄县东厦镇镇办农场养殖池建筑物造价、果树赔青及补偿款23207.7元，限于判决生效后十日内支付完毕；二、蔡文和应支付云霄县东厦镇镇办农场养殖池承包金19019元（2011年至2017年度），限于判决生效后十日内支付完毕；三、驳回蔡文和反诉全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费856元，由蔡文和负担；反诉受理费8966元，减半收取计4483元，由蔡文和负担；鉴定费7500元，由蔡文和负担。
二审中，蔡文和向本院申请调取云霄县国土资源局有关征地的报批文件，包括征地红线图（勘测定界图）、土地利用现状图及土地征收补偿、安置方案公告、征收告知书等证据，以证明蔡文和养殖池不在征收范围及东厦农场通知解除合同违法。本院认为，一审已对蔡文和养殖池不在红线图范围即征收范围内的事实作出认定，东厦农场亦无异议，该事实不属待证事实。至于东厦农场通知解除合同是否合法，属于适用法律的问题，不属认定事实的问题。蔡文和申请调取的证据，并无调查收集的必要，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定，本院不予准许。
蔡文和对一审认定事实提出如下异议：1.认定东厦农场通知蔡文和欲终止合同；2.认定蔡文和领取的是征用补偿金；3.认定2015年10月16日东厦农场的再次通知发生在《养殖延包合同》履行过程中；4.遗漏对管理费用的鉴定；5.认定东厦农场未对养殖池采取强制征用行为。对上述以外一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
对上述争议的事实，本院分别认定如下：1.蔡文和主张，东厦农场系通知其停止放养，清池移交。根据东厦农场在发给蔡文和的《通知》中，确有终止合同、清池移交的内容，本院予以认定；2.蔡文和主张，其并未向东厦农场领取款项，该款项也并非征用补偿金。根据《东厦镇村级付款报销证明单》，该款项23207.7元确由蔡文和的兄弟蔡亚元分两次签名领取，蔡文和关于其未向东厦农场领取款项的异议成立；3.蔡文和主张，2015年10月16日东厦农场的再次通知发生在征地实施过程中。根据确认的事实，蔡文和的养殖池并未被征收或征用，蔡文和亦以不认可合同解除、不移交养殖池的行为，表明合同继续履行，该异议不能成立；4.蔡文和主张，一审遗漏对管理费用的鉴定。对此，厦门鼎力资产评估有限公司在一审诉讼中已作出《评估报告的补充说明》，认为评估人员现场勘查看不出养殖池有人管理的迹象，故评估报告中不计管理费用。蔡文和该异议不能成立；5.蔡文和主张，东厦农场强制征用养殖池，因受到村民强烈抵制而未得逞。根据蔡文和一审提供的照片，蔡文和养殖池的池岸、闸门确有损毁，但远未达到无法修复的程度，对养殖影响不大，蔡文和自认东厦农场因受到村民强烈抵制而强制征用未得逞，亦说明东厦农场最终并未强制征用，该异议不能成立。
本院认为，本案的争议焦点可以归纳为：一、东厦农场通知解除合同的合法性及损失认定问题；二、蔡文和是否应当返还补偿款、补交承包金及时效问题；三、鉴定费应由谁负担。对此，本院分析、认定如下：
一、关于通知解除合同的合法性及损失认定问题
东厦农场与蔡文和签订的《养殖延包合同》合法有效，双方均应依约履行。在蔡文和养殖池未被征收的情况下，东厦农场根据《养殖延包合同》约定享有的解除权的行使条件并未成就，其发给蔡文和的《通知》不产生解除合同的法律效力。蔡文和向东厦农场领取款项的行为建立在养殖池被依法征收的基础上，因意思表示不真实，亦不能视为蔡文和与东厦农场协商同意解除合同。东厦农场单方通知蔡文和解除合同并清池交还的行为构成违约，损毁蔡文和养殖池池岸、闸门构成违法，但蔡文和养殖池从2011年东厦农场发出第一张解除合同《通知》至今，一直处于蔡文和掌管控制之下，蔡文和并未实际移交给东厦农场，东厦农场最终也未强制收回，虽东厦农场组织人员损毁造成蔡文和养殖池的池岸一个小缺口，但毁损程度较小且并非无法修复，对养殖影响不大，不至于造成无法养殖，故东厦农场上述行为，并不必然导致蔡文和的养殖经营损失，两者之间缺乏因果关系。退一步说，即使造成损失，蔡文和在长达7年的时间里，也应采取适当措施防止损失扩大。蔡文和没有采取适当措施致使损失扩大的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，也不得就扩大的损失要求赔偿。至于蔡文和主张并申请对东厦农场破坏养殖池所造成的当年养殖损失（2011年产值）进行补充鉴定，系在一审法庭辩论终结后才提出，已超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”一审对此未予审理，程序上并无不当。综上，一审对蔡文和的损失不作认定并不予支持正确，蔡文和要求赔偿的上诉理由与事实、与法不符，不予支持。
二、关于补偿款、承包金及时效问题
东厦农场主张蔡文和返还的补偿款项23202.7元系由蔡文和的兄弟蔡亚元领取，现无证据证明蔡文和对蔡亚元领取的款项知情并且同意，故该款项不能认定为蔡文和领取，东厦农场应向蔡亚元主张返还。蔡文和该上诉理由成立，应予支持。案涉养殖池从始至今，一直处于蔡文和掌管控制之下，蔡文和从未实际移交给东厦农场，《养殖延包合同》实际上仍继续履行，蔡文和理应继续缴交占用期间的承包金。上述款项因双方对合同是否解除，提前收回养殖池的补偿及其标准是否合理存在争议，在争议解决过程中，不存在东厦农场怠于向蔡文和主张补偿款、承包金的相关权利的问题，也就不存在诉讼时效问题。蔡文和该部分上诉理由与事实、与法不符，不予采纳。
三、关于鉴定费的负担问题
根据《诉讼费用交纳办法》规定，当事人应当向有关部门交纳的因鉴定、公告等发生的费用，其性质仍属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担。本案中，蔡文和基于反诉请求而预交的鉴定费，因反诉请求未获支持，故鉴定费依法应由蔡文和负担。
综上所述，蔡文和的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1143号民事判决第二、三项；
二、撤销福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1143号民事判决第一项；
三、驳回云霄县东厦镇镇办农场其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费856元，由云霄县东厦镇镇办农场负担470元，蔡文和负担386元。反诉案件受理费8966元，减半收取4483元，由蔡文和负担。二审案件受理费9822元，由云霄县东厦镇镇办农场负担470元，蔡文和负担9352元。一审鉴定费7500元，由蔡文和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
审 判 员 陈育生
二〇一八年五月七日
法官助理 杨 烨
书 记 员 林延龄