河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终233号上诉人（原审原告）：张利，男，1978年6月3日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：蔡海彬、蔡森，驻马店市高新法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市新天地房地产开发有限公司。住所地：驻马店经济技术产业集聚区综合服务中心办公楼。统一社会信用代码：91411700733856084N。法定代表人：李艳红，董事长。委托诉讼代理人：智勇，河南尚成律师事务所律师。上诉人张利因与被上诉人驻马店市新天地房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驿城区人民法院（2017）豫1702民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张利的委托诉讼代理人蔡海彬、蔡森，被上诉人驻马店市新天地房地产开发有限公司的委托诉讼代理人智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亚上诉请求：撤销驿城区人民法院（2017）豫1702民初7056号民事判决，发回重审或改判被上诉人支付其36430元违约金。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序有瑕疵。被上诉人逾期交房、上诉人虽接收房屋，但一直要求被上诉人支付违约金。一审法院以证人与被告均存在逾期违约问题为由不采纳证人证言，进而以超过诉讼时效为由驳回上诉人上诉请求实属错误。逾期交房的违约金属于继续性债权，计算诉讼时效时，后面的债权并未超出诉讼时效。驻马店市新天地房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持，李亚向一审法院起诉请求：驻马店市新天地房地产开发有限公司因逾期交房而向其支付2011年10月30日至2016年1月1日的违约金36430元，并退还违规收取其暖气费用11692元。一审法院认定事实：2012年3月1日，张利（××）与新天地房产公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，主要内容为：××购买出卖人开发的位于驻马店市××新区××中××北侧“××天地·××城”住宅小区（××）第1幢2单元8层东户号房屋一套；该商品房预测建筑面积共106.84平方米，单价为每平方米2239.2元，总价款239236元；付款方式为：签订合同当日付清首付款89236元，余款150000元作银行按揭，并在5日内备齐按揭资料，否则出卖人有权将该房屋另行出售，且已交房款不予退还；出卖人应当在2011年10月31日前，将经验收合格的商品房交付给××；出卖人逾期交房的，按逾期时间分别处理：…②逾期超过90日后…××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房款万分之一的违约金等。该合同附件四“合同补充协议”第二条约定：“××除合同约定的房价款外还应缴纳下列费用，否则出卖人有权拒绝将商品房交付使用并不承担逾期交房责任：1、契税，2、维修基金，3、暖气、天然气初装费…。该合同落款出卖人处加盖有新天地房产公司合同专用印章，××处显示有张利署名并按印。合同签订当日，张利向驻马店市新天地房地产开发有限公司交纳首付款89236元，余款150000元办理了银行按揭贷款。2014年8月，驻马店市新天地房地产开发有限公司向张利交付诉争房屋的装修钥匙。2015年3月15日，驻马店市新天地房地产开发有限公司向张利交付诉争房屋的正式钥匙。2012年3月1日，张利向驻马店市新天地房地产开发有限公司缴纳暖气费用11692元。诉讼中，1、张利明确表示不选择解除合同，并要求合同继续履行；2、双方均认可诉争的房屋尚未办理竣工验收手续；3、张利明确请求赔偿违约金的时间为自2011年10月30日起至2016年1月1日止。张利申请证人杨某（因驻马店市新天地房地产开发有限公司逾期交房问题，向某。）出庭作证，主张其一直向驻马店市新天地房地产开发有限公司方主张违约金，其起诉并不超诉讼时效。一审法院认为，2012年3月1日，张利与新天地房产公司签订的《商品房买卖合同》，驻马店市新天地房地产开发有限公司将其正在建设的房屋出售给张利，双方系商品房预售合同法律关系。合同双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，且驻马店市新天地房地产开发有限公司已取得商品房预售许可证，故双方签订的商品房预售合同为有效合同,双方应当依照合同约定全面履行合同。合同签订后，张利依约已全部支付了购房款，完全履行了自己的合同义务，驻马店市新天地房地产开发有限公司未按合同约定的履行期限即2011年10月31日前，履行其交房义务，构成违约。根据相关法律规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。本案中，双方签订商品房买卖合同约定的交房时间为2011年10月31日前，而张利实际领取诉争房屋正式钥匙的时间是2015年3月15日，此时诉争房屋未办理竣工验收手续，张利应当知道该房屋不具备法定交付条件而接收房屋，应当视为接收房屋时张利知道或者应当知道权利受到侵害，却于2017年8月16日向某，已超2年诉讼时效，且张利又未提供诉讼时效存在中止、中断、延长情形的证据，故张利请求驻马店市新天地房地产开发有限公司支付逾期交房违约金，因超过诉讼时效，一审法院不予支持。张利申请出庭作证的证人因驻马店市新天地房地产开发有限公司逾期交房问题，向某，故其证人证言的真实性无法认定，不予采纳。关于张利请求驻马店市新天地房地产开发有限公司退还违规收取的暖气费11692元，双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》约定“…。××除合同约定的房价款外还应缴纳下列费用，否则出卖人有权拒绝将商品房交付使用并不承担逾期交付责任：1、契税2、维修基金3、暖气、天然气初装费…。等费用”故驻马店市新天地房地产开发有限公司需向张利交纳天然气初装费、暖气初装费等费用属于合同约定内容。同时，驻马店市人民政府于2015年8月20日下发的《关于印发的通知》（驻政办〔2015〕94号）规定“本办法实施前已取得《建筑工程规划许可证》的已建和在建项目，以及驻政〔2014〕84号文件实施前的建设项目，未缴纳燃气和热力配套费用，现需要集中供气、供热的，建设单位或个人与燃气企业、热力企业协商解决。本办法自发布之日起开始执行”，即该文件执行后，开发企业不得违反上述规定在房价款外另行加收暖气、燃气开口费，而本案原、驻马店市新天地房地产开发有限公司双方的《商品房买卖合同》是在2012年3月1日即在上述文件发布之前签订，故本案纠纷不适用于驻政办〔2015〕94号文件第十七条的规定，而应当依照该文件第十八条的规定以及双方合同的约定确定双方的权利义务。故对张利要求驻马店市新天地房地产开发有限公司退还暖气费11692元的主张，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告张利的诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，由原告张利负担。二审中，张利提交照片两张，以证明本案未超过诉讼时效，新天地房产公司质证称照片没有拍照时间和拍摄人员，不应作为有效证据采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张利与新天地房产公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应予确认。经查阅卷宗，双方签订商品房买卖合同约定的交房时间为2011年10月31日前，而张利实际领取诉争房屋钥匙的时间是2015年3月15日，此时张利明知道或者应当知道权利受到侵害，却于2017年8月16日向某，已超2年诉讼时效，张利在二审中提交的照片未显示行为发生时间，也不能证明与张利及其主张的事实存在关联性，该证据不能证明诉讼时效存在中止、中段、延长情形的证据，故张利请求新天地房产公司支付逾期交房违约金，超过诉讼时效，一审法院未予支持，并无不当。综上，张利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由上诉人张利负担。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  王东风审判员  许卫卫二〇一八年一月三十一日书记员  李宏辉