吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1955号
上诉人（原审被告）：庞凯，男，汉族，1977年5月19日出生，住长春市绿园区西安大路春草路委**组。
委托代理人：甄嘉，吉林上维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吉林省鑫宇汽车零部件有限公司，住所：长春经济技术开发区顺风市场10栋20号。
法定代表人：张淑兰，该公司经理。
委托代理人：胡延祥，吉林起兮律师事务所律师。
上诉人庞凯与上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司（以下简称鑫宇公司）合同纠纷一案，因不服长春经济技术产业开发区人民法院（2015）长经开民初字第1226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫宇公司一审诉称：2012年9月8日，鑫宇公司与庞凯签订《协议书》,约定庞凯作为承包人承包鑫宇公司院内的道路、污水、雨水管网工程。庞凯于2012年9月9日进场，于2012年10月20日施工完毕。在其进行道路沥青面层施工时，鑫宇公司曾向其提出沥青面层施工的质量问题，为此庞凯向鑫宇公司出具《吉林鑫宇公司零部件有限公司院内道路工程维修整改方案》(以下简称整改方案)，但一直未履行维修整改义务，现诉至人民法院，请求判令：庞凯对其承包的鑫宇公司院内道路工程进行维修整改，费用约为二十万元。
庞凯一审辩称：首先，自工程完工至今，鑫宇公司一直没有针对工程质量进行鉴定，却一直以工程质量为由推诿支付工程款至今；其次，鑫宇公司提出的工程整改维修费用约为二十万元没有事实依据。工程使用一年以后，由于其不支付工程尾款，庞凯被迫同意在尾款结清的前提下对场地进行维修，其整改的范围是少量的、有限的，与鑫宇公司请求的约二十万的工程修复费大相径庭，而整改方案确定以后，鑫宇公司仍拒绝支付尾款，这才导致整改维修没能实现。再次，鑫宇公司使用了大吨位载重车辆进场装卸货物，还有叉车在场地上作业，这都是破坏场地基层和面层的操作行为；最后，鑫宇公司起诉庞凯超过诉讼时效，庞凯拒绝维修是行使的先履行抗辩权，现有的条件下想鉴定整改方案出具时的情况是不可能的。故庞凯无法对人为破坏性使用后的施工道路进行维修，故其主张缺乏事实依据，请求法院依法予以驳回。
庞凯一审反诉称：2012年9月8日，双方签订《施工合同》，对鑫宇公司院内道路进行铺设，工程完工后，因鑫宇公司拒绝支付工程尾款，庞凯诉至法院，经审理判决认定诉争工程未竣工验收，庞凯胜诉。现合同约定的质保期已满，已不再具有继续占有工程质保金之合法依据，根据生效判决认定，质保金应为27840元，鉴于庞凯出具了整改方案，故自愿放弃7840元作为给鑫宇公司的安慰，但仍主张剩余20000元及利息，故请求法院依法判令鑫宇公司向庞凯支付质保金20000元及利息2553.50元（自2013年10月20日至反诉之日止）。
鑫宇公司一审辩称：庞凯对诉争工程有维修义务，庞凯自认存在工程质量问题拒绝维修，其请求没有事实及法律依据请求法院予以驳回。
一审法院经审理查明：2012年9月8日，鑫宇公司与庞凯签订《协议书》，约定鑫宇公司院内道路、污水、管网工程由庞凯进行施工，路面铺设部分为160元/平方米。后双方发生争议，庞凯向鑫宇公司要求支付工程款未果，将鑫宇公司诉至长春经济技术开发区人民法院，经（2014）长经开民初字第628号民事判决书审理查明：庞凯于2012年9月9日进场，于10月20日施工完毕，2013年9月到10月左右庞凯向鑫宇公司出具《吉林省鑫宇公司零部件有限公司院内道路工程维修整改方案》（以下简称“整改方案”），内容如下：“1、大门前局部脱粒现象，先由铣刨机表层铣刨后打油封AC-13沥青砼；2、院内局部裂缝处理两处，开挖至土基后采用C-25干硬性砼垫层，夯实后打油封AC-13沥青砼；3、院内厂房门口局部脱粒现象，先由铣刨机表层铣刨后打油封AC-13沥青砼。以上为维修整改方案，由甲方（鑫宇公司）认定”。整改方案作出后庞凯一直未按照整改方案对施工工程进行整改。现部分厂房已投入使用，因庞凯施工的厂房路面已投入使用，故认定实际使用争议工程时间为竣工验收时间，即2012年11月。双方签订的《协议书》因庞凯不具有相应的资质而无效，施工路面已经鑫宇公司使用，故鑫宇公司主张工程质量不合格拒绝支付工程款的主张不予支持。鑫宇公司应当按照合同约定支付相应的价款。因庞凯向鑫宇公司出具了整改方案但未予维修，质保金应待庞凯修复后另行结算，（2014）长经开民初字第628号民事判决书作出如下判决：一、庞凯与鑫宇公司签订的《施工合同》无效；二、鑫宇公司于本判决生效后五日内支付庞凯工程款210160元及利息（自2012年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年4月20日）；三、驳回庞凯其他诉讼请求。后该案经吉林省长春市中级人民法院作出（2015）长民一终字第152号民事判决书,判决：驳回上诉，维持原判。现鑫宇公司以庞凯未履行维修整改义务及路面与路面基础质量不合格为由诉至长春经济技术开发区人民法院，要求庞凯承担修复义务，支付维修费用，本案审理过程中双方均未提交相关证据证明整改方案中关于整改面积等内容是如何约定，亦未对上述内容达成一致。鑫宇公司在庭审中提供的《协议书》中约定“面层的保修期为壹年，基层的保修期为贰年。非质量因素造成破损发包人负责”，而庞凯提供的《协议书》中对保修期未作出明确的约定。
一审法院认为：（1）虽然双方签订的道路工程《施工合同》因庞凯不具有施工资质而被确认无效，但该合同中有关结算条款、维修条款仍然有效，对双方当事人具有约束力。（2）鑫宇公司、庞凯补充签订的《整改方案》是对原合同维修条款的补充，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，亦是合法有效的。（3）按合同及整改方案的约定，庞凯应在保修期内对其施工的道路工程及时进行维修，但由于双方在支付工程款存在争议，庞凯没有及时进行维修，庞凯应承担违约责任。（4）由于双方争议的道路工程没有进行质检验收，鑫宇公司已经实际使用了工程，应视为该工程验收合格；但依据相关法律的规定及相关司法解释的规定，庞凯仍需要在该工程合理使用寿命内对地基基础工程存在的质量问题承担民事责任；（5）虽然庞凯施工的道路工程的地基基础工程存在质量瑕疵，且庞凯没有履行维修业务；但由于庞凯没有施工资质，该道路工程没有设计图纸，鑫宇公司亦不能提供证据证明该道路工程的合理使用寿命年限；维修方案没有明确维修工程量，双方对需维修的工程量又未能取得一致意见，无法确认该道路工程的维修费用；故对原告维修费用的主张不予支持。（6）由于庞凯没有履行道路工程的维修义务，鑫宇公司没有给付庞凯工程质保金，应视为鑫宇公司行使留置权，庞凯应在其履行维修义务后再向鑫宇公司主张给付质保金的权利；庞凯在没有履行工程维修义务的前提下，不应向鑫宇公司主张给付质保金，亦没有理由向鑫宇公司主张质保金利息；故对庞凯的反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回鑫宇公司的诉讼请求。二、驳回庞凯的反诉请求。本诉案件受理费4300元、保全费1717元，由鑫宇公司负担，反诉案件受理费182元，由庞凯负担。
宣判后，庞凯、鑫宇公司均不服，分别向本院提起上诉，鑫宇公司的上诉理由主要为：鑫宇公司在一审的诉讼请求为“请求判令庞凯对其承包鑫宇公司院内道路工程进行维修整改（费用约需要二十万元）”，且《整改方案》是庞凯对原合同维修条款的补充，应当认定合法有效，庞凯没有及时进行维修，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定，鑫宇公司要求庞凯对院内道路进行整改的主张，应当得到支持。鑫宇公司没有主张维修费用，所提出的20万元维修费用仅用以计算诉讼费用，一审法院以此驳回鑫宇公司的诉讼请求属于认定事实错误。鑫宇公司在一审中提供了“试验报告”，证明庞凯施工的工程基础部分的厚度不符合合同约定，庞凯应当承担责任。依据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，应当合并审理，鑫宇公司一审时向法院提出鉴定申请，一审法院没有准许，故一审法院没有保护鑫宇公司充分举证的权利，属于程序违法。综上，请求撤销（2015）长经开民初字第1226号民事判决第二项，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；一、二审案件诉讼费由庞凯承担。
庞凯二审辩称：首先，自工程完工至今，鑫宇公司一直未对工程质量进行鉴定，却一直以工程质量为由推诿支付工程款，现该笔工程款仍处在执行程序中。其次，工程完工并经鑫宇公司使用一年之后，庞凯为促成工程尾款结算，被迫同意在尾款结清的前提下对场地进行维修，但维修的范围是局部的、有限的，而维修范围确定后，鑫宇公司仍拒绝付款，这才导致整改维修没能实施。再次，鑫宇公司使用了大吨位载重汽车进场装卸货物，还有叉车作业，破坏了场地的地基层和面层，庞凯无法对破坏性使用后的施工道路进行维修。最后，鑫宇公司在一审第二次开庭时所提供的《检测报告》不具有证据效果。第一鑫宇公司未在“开庭”前组织该证据。第二该报告未采用司法鉴定程序，其私自鉴定的结论不具有公信力。第三该报告内容违规，没有鉴定机构以及鉴定人的资质证书。第四该报告的内容不具有证明力。综上，鑫宇公司的主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
庞凯的上诉理由主要为：2012年9月双方签订《协议书》，约定鑫宇公司院内道路，污水、管网工程由庞凯进行施工。工程完工后，鑫宇公司拒绝支付剩余工程款，且在未验收的情况下擅自使用该诉争工程。本案工程款纠纷经长春经济技术开发区人民法院审理，并经长春中院二审，认定鑫宇公司在未经竣工验收的情况下擅自使用诉争工程，应认定工程验收合格，并判令鑫宇公司支付除质保金以外的工程款。2015年10月，鑫宇公司又以工程质量存在问题向长春经济技术开发区人民法院提起诉讼，同时庞凯也提起反诉，要求鑫宇公司返还质保金。在工程质量争议诉讼过程中，经开区法院未对已生效判决所做出的认定给予重视，驳回了庞凯的诉讼请求。请求撤销（2015）长经开民初字第1226号民事判决第二项，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；一、二审案件诉讼费由鑫宇公司承担。
鑫宇公司二审辩称：庞凯没有履行合同约定的质保义务，主张质保金没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：2012年9月8日双方签订《协议书》约定：承包范围：排水施工由发包人供应所有原材料，承包人提供技术和工人施工造价为贰万元整，道路部分为石灰土土基20cm，二灰碎石基层为20cm，乳化沥青透层油：AC-25沥青栓5cm，AC-16沥青栓3cm。二审中本院组织庞凯和鑫宇公司双方对庞凯施工的案涉道路进行现场勘查，勘查结果为：经打孔测量，第一处打孔位置沥青层厚7厘米，孔深25厘米时可见沙状固体，庞凯主张此沙状固体仍为二灰碎石，鑫宇公司主张为土层结构。第二处打孔位置沥青层厚6.5厘米，孔深30厘米时仍可见碎石。第三处打孔位置沥青层厚7厘米，孔深23厘米时可见土层。
本院认为：1.关于鑫宇公司是否应向庞凯返还质保金的问题。庞凯就案涉道路使用中出现的脱离、裂缝问题出具的《整改方案》，应视为庞凯对案涉道路出现质量问题做出的维修承诺，系庞凯作为施工方应承担的保修义务，其应当依照《整改方案》对案涉道路进行维修，双方约定的质保金系约束庞凯履行保修义务的保证措施，鉴于二审庭审过程中庞凯明确表示不同意对案涉道路进行维修，又因庞凯未及时维修导致现已无法确定《整改方案》出具时庞凯承诺维修的范围亦无法确定维修费用，该不利后果应由庞凯承担。庞凯虽主张鑫宇公司在未经竣工验收的情况下擅自使用案涉道路，应认定工程验收合格，但庞凯依照《整改方案》对案涉道路进行维修系履行保修义务，即使工程验收合格亦不能被免除。另庞凯主张其未对案涉道路进行维修是因鑫宇公司拒绝支付工程尾款所致，但因双方未约定支付工程尾款与维修案涉道路之间履行的先后顺序，庞凯以此为由拒不履行保修义务，无法律依据。综上，庞凯上诉要求返还质保金的主张不能成立，本院不予支持。2.关于鑫宇汽车以案涉道路厚度不符合约定为由主张维修费用应否支持的问题。（2015）长民一终字第152号民事判决虽判令鑫宇公司向庞凯给付工程款，但同时赋予鑫宇公司扣留质量保证金以及对超支部分的维修费用另案主张的权利。现鑫宇公司以案涉道路厚度不符合约定为由要求庞凯承担维修费用，双方签订的《协议书》约定案涉道路质量标准应为：“石灰土土基20cm，二灰碎石基层为20cm，乳化沥青透层油：AC-25沥青栓5cm，AC-16沥青栓3cm”。根据法院现场勘查，所选三处勘查位置沥青层厚度以及第三处勘查位置二灰碎石层厚度均未达到《协议书》的约定，案涉道路质量未达到合同约定标准必然导致其价值和效用的降低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，鑫宇公司有权要求庞凯承担违约责任。鉴于标的物的特性以及正处于使用中的状态，案涉道路不宜进行维修，又因庞凯、鑫宇公司均未向法庭提供证据证明案涉道路沥青层、二灰碎石层的造价，根据本案实际情况，酌定庞凯承担赔偿鑫宇公司2万元维修费用的违约责任。庞凯虽主张现场勘查未选聘有资质的机构以及钻孔人员无资质且与鑫宇公司存在利害关系，无法体现专业性及公正性，但现场勘查工作是法院工作人员组织双方当事人共同进行的，钻孔人员是否有资质以及是否与鑫宇公司存在利害关系均不能够影响勘查结果的真实性，故对此主张本院不予支持。
综上，一审判决适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术产业开发区法院（2015）长经开民初字第1226号民事判决第二项；
二、撤销长春经济技术产业开发区法院（2015）长经开民初字第1226号民事判决第一项；
三、上诉人庞凯于本判决生效后十五日内给付上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司维修费用人民币20000元；
四、驳回上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计4482元，由上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司负担4000元，上诉人庞凯负担482元，保全费1717元由上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司负担；二审案件受理费共计4664元，由上诉人鑫宇汽车负担4000元、上诉人庞凯负担664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一六年八月十八日
书 记 员 孙千卉