湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终219号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向伟，男，1992年12月20日出生，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，无业。2013年8月22日因犯盗窃罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月27日取保候审。经永顺县人民法院决定，2017年11月14日被逮捕。现押永顺县看守所。
原审被告人刘光勇，男，l988年6月22日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月27日被刑事拘留，2017年4月7日取保候审。现在家。
湖南省永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控原审被告人刘光勇、向伟犯聚众斗殴罪一案，于2017年11月10日作出（2017）湘3127刑初164号刑事判决。原审被告人向伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2017年1月21日晚上八、九点钟，翁波（另案处理）在石堤镇“百姓超市”旁边的秦在海家里打牌，期间翁波认为刘永顺在打牌的过程中出千遂与其发生冲突。翁波离开秦在海家之后，打电话叫刘光勇帮其教训一下刘永顺等人，刘光勇拿着甩棍与翁波碰头，二人到达“百姓超市”附近时碰到开车路过的向伟，向伟停车跟二人打招呼。翁波和刘光勇又叫向伟一起去帮忙打架。三人随即来到秦在海家一楼，翁波和刘光勇踢开了卷闸门。三人进屋后，翁波和向伟各自从地上捡了一把火钳，刘光勇拿着自带的甩棍，秦在志拿着菜刀，秦在善、刘永顺未拿凶器，双方六人发生斗殴。在打斗中，被告人向伟的头部和手部被砍伤，刘光勇、秦在志、秦在善、刘永顺均受伤较轻。2017年3月22日，秦在志、秦在善、刘永顺共同给向伟赔偿医疗费、营养费、误工费等105000元。刘光勇、秦在志、秦在善、刘永顺均各自承担自己的损失。被告人刘光勇、向伟与秦在志、秦在善、刘永顺达成了刑事和解协议，且相互进行了谅解。
上述事实有经一审查证属实的下列证据证明：
1、报警登记表、受案登记表、立案登记表。证明：本案的发案、受案、立案的基本情况。
2、取保候审决定书、收取保证金通知书、被取保候审人义务告知书、取保候审执行通知书、释放证明书。证明：犯罪嫌疑人向伟于2017年3月27日被永顺县公安局取保候审，犯罪嫌疑人刘光勇于2017年4月7日被永顺县公安局取保候审。
3、证人秦在海的证言。证明：2017年1月21日，刘永顺与翁波等人在秦在海家打牌，翁波怀疑刘永顺打牌出千，两人发生冲突。后翁波带着两个人来到秦在海家与刘永顺、秦在志、秦在善发生斗殴。
4、证人刘燕兰的证言。证明：2017年1月21日，刘永顺与翁波等人在秦在海家四楼打牌，到了晚上9点钟，刘燕兰听到一楼有人吵架，之后双方打了起来，参与打架的有秦在志、刘永顺，其他人是否参与打架没有看清楚。
5、被害人秦在志的陈述。证明：2017年1月21日，秦在志、翁波等人因打牌发生冲突，翁波离开后又带两个人来到打牌的地方，几人踢开一楼的门后，翁波和带来的两个人手上均持有凶器，秦在志从后面的厨房拿了一把菜刀。翁波、刘光勇、向伟与秦在志、刘永顺、秦在善发生斗殴。打斗中，秦在志用菜刀砍伤了对方的人。向伟右手的手筋被砍断了，秦在志、刘永顺、秦在善均受伤，但不严重。过了年到了正月，双方谈好了医疗费用的事，补偿都搞好，就一起到公安局投案来了。
6、被害人刘永顺的陈述。证明：2017年1月21日，刘永顺与翁波等人在秦在海家打牌，翁波怀疑刘永顺打牌出千，两人发生冲突。后翁波带着刘光勇和向伟来到秦在海家踢开一楼的门之后，与刘永顺、秦在志、秦在善发生斗殴，刘光勇和向伟都拿着凶器，秦在志拿着一把菜刀。秦在志、秦在善、向伟均不同程度受伤。翁波没有受伤。
7、被害人秦在善的陈述。证明：2017年1月21日，刘永顺、秦在志、翁波、秦在善等人在秦在海家四楼打牌，翁波讲刘永顺打牌搞鬼遂当场发生冲突。翁波离开后大约五六分钟，又带着两个人来到秦在海家找麻烦，秦在志下楼看情况时与踢开门后的翁波等人遭遇并发生冲突，后刘永顺和秦在善相继下楼扯劝。秦在善、刘永顺、秦在志、刘光勇和向伟均不同程度受伤。
8、被告人刘光勇的供述：2017年1月21日晚上8点多钟，刘光勇在石堤邮政银行附近接到翁波的电话称其打牌被人出千骗钱了，要去教训一下他们，然后刘光勇就拿着一根棍子骑摩托车与翁波碰面，后向伟受邀与翁波、刘光勇一起来到了翁波之前打牌的地方。几人将一楼的卷闸门踢开后，翁波拿着一把火钳带头走到了楼梯间碰到了一个人，翁波用火钳打向那个人，刘光勇也参与打架，之后又有两个人下楼帮忙打架。刘光勇、向伟、秦在善均有不同程度的受伤。
9、共同作案人翁波的供述：2017年1月21日，翁波在石堤镇“百姓超市”旁边的秦在海家里打牌，期间翁波发现“召召角”（指刘永顺）在打牌的过程中出千遂与其发生冲突。翁波被打后就离开了秦在海家，后翁波打电话叫刘光勇帮其教训一下“召召角”等人，后刘光勇拿着棒头来了，后向伟开车遇到两人，翁波又叫向伟帮忙打架。后三人来到秦在海家一楼，翁波踢开了卷闸门后进入了屋里。翁波和向伟拿着火钳，刘光勇拿着棒头与对面的秦在志、秦在善、“召召角”（三人均持菜刀）发生冲突。向伟和刘光勇均不同程度的受伤。
10、被告人向伟的供述：2017年1月21日，翁波因打牌被人出千，遂邀约刘光勇一起去帮忙打架。刘光勇拿着一根甩棍和翁波来到石堤镇“百姓超市”附近又碰到了向伟，刘光勇告诉向伟说翁波打牌被骗，向伟受邀与刘光勇、翁波一起去了“爱帝婚纱”旁边的门面。门是关着的，向伟从门口捡了一把铁钳，用右手拿着。翁波和刘光勇就把门踢开，三人进到屋内。向伟拿着铁钳，还没打到对方，就被砍到右手，向伟返身往屋外跑，后脑壳也被人砍伤。向伟到门外后就等翁波和“老刘”（刘光勇）出来，出来后刘光勇也受伤了，三人就到医院去治伤。
11、勘验笔录。证明：永顺县公安局石堤派出所于2017年1月22日对翁波等人打架现场（石堤镇秦在海屋一楼）进行勘验。
12、辨认笔录。证明：秦在海于2017年3月8日在永顺县公安局石堤派出所，在12张正面男性免冠照片中辨认出4号就是2017年1月21日在秦在海屋和翁波打架的“召召角”（刘永顺）。
13、提取笔录。证明：2017年1月21日，永顺县公安局在斗殴现场（永顺县石堤镇秦在海屋一楼）提取了一把菜刀，刀身长20公分，刀柄10公分。
14、户籍证明存根。证明：参与打架斗殴的秦在志、翁波、秦在善、刘永顺、刘光勇、向伟的个人户籍资料。
15、公安行政处罚决定书。证明：秦在志因打架被永顺县公安局行政拘留十一日，并处罚款伍佰圆整。
16、到案情况说明。证明：犯罪嫌疑人刘光勇、向伟于2017年3月27日向永顺县公安局石堤派出所投案自首。
17、刑事和解协议书、收据、谅解书。证明：犯罪嫌疑人刘光勇、向伟与刘永顺、秦在志、秦在善于2017年3月22日达成和解，向伟、刘光勇被谅解。
18、刑事判决书。证明：犯罪嫌疑人向伟于2013年8月22日因犯盗窃罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
原审认为，被告人刘光勇、向伟持械聚众斗殴，均系积极参加者，二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人刘光勇、向伟系共同故意犯罪，且均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人向伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人与被害人达成了刑事和解协议，取得了被害人的谅解，对二被告人依法可以从轻处罚。二被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘光勇认罪态度较好，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘光勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月。二、被告人向伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。
向伟上诉提出：上诉人方系故意伤害，对方系正当防卫，原审认定双方聚众斗殴不当；对方伤情为轻微伤，且双方均相互谅解，无社会危害性，请求改判上诉人无罪。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人向伟和原审被告人刘光勇在他人邀约下持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪。上诉人向伟在案发后投案自首，并取得对方谅解，可减轻处罚。上诉人向伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。向伟系聚众斗殴的积极参加者，对积极参加者虽一般不划分主从犯，但本案斗殴规模小，斗殴时间短暂，对方伤情轻微，上诉人向伟系在他人临时邀约下参与斗殴，其本人所持的火钳为一般生活工具，其杀伤力明显小于对方所使用的菜刀，其本人受伤较重，且目前没有证据证明向伟持火钳在斗殴中打伤对方，其作用明显小于刘光勇和另案处理的翁波。根据本案的上述实际情况，为避免量刑失衡，对本案的积极参加者有必要划分主从犯，对向伟可认定为从犯，原审认定为主犯不当。上诉人向伟提出：上诉人方系故意伤害，对方系正当防卫，原审认定双方聚众斗殴不当；对方伤情为轻微伤，且双方均相互谅解，无社会危害性，请求改判上诉人无罪。经查，翁波因赌博与刘永顺发生冲突后，刘光勇、向伟在翁波邀约下，公然藐视国家法纪，持械殴打对方不特定多人，破坏社会公共秩序，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪特征，对方是否属于正当防卫不影响对向伟一方行为性质的认定。故向伟请求改判无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于向伟在案发后主动投案自首，并与对方达成了谅解，且原判认定向伟为主犯不当，导致量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持永顺县人民法院（2017）湘3127刑初164号刑事判决对原审被告人刘光勇的定罪量刑和对上诉人向伟的定罪部分；
撤销永顺县人民法院（2017）湘3127刑初164号刑事判决对上诉人向伟的量刑部分；
上诉人向伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。向伟的刑期自2017年11月14日起至2018年9月13日止）
本判决为终审判决。
审判长 田 群
审判员 李 刚
审判员 杨向路
二〇一七年十二月十五日
书记员 向金君
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。