黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终1100号
上诉人（原审被告、反诉原告）密山市誉诚房地产开发有限公司（以下简称誉诚公司），住所地黑龙江省鸡西市密山市密山镇学府路综合楼。
法定代表人：张彦斌，经理。
委托诉讼代理人郝敬荣，黑龙江立并律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）密山市华安门窗制造厂（以下简称华安门窗厂），住所地黑龙江省鸡西市密山�密山镇四街二十九委*组。
法定代表人：孙泽涛，厂长。
委托诉讼代理人：孙凤国（与孙泽涛系父子关系），男，1942年8月10日生，汉族，该厂副厂长，住黑龙江省密山市宏伟街东安门窗制造厂。
委托诉讼代理人：倪慧龙，黑龙江昌达律师事务所律师。
上诉人密山市誉诚房地产开发有限公司因与被上诉人密山市华安门窗制造厂建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2016）黑0382民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
誉诚公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人更换门窗；2、要求被上诉人承担本案诉讼及实际支出费用(对本诉和反诉的全部金额均不服)。事实及理由：一、一审法院将本案案由由买卖合同纠纷更改为建设工程施�合同纠纷错误。本案是基于上诉人与被上诉人双方签订买卖窗户合同而发生。1、合同系被上诉人提供，合同名称为《工矿产品购销合同》，而窗户的安装只是本合同的一个附随义务；2、被上诉人作为一审原告诉请的也是货款，而非工程款；3、一审法院给上诉人送达的开庭传票确定的案由为买卖合同纠纷，故本案案由系买卖合同纠纷确凿无疑，一审法院罔顾事实，将案由擅自更改为建设工程施工合同纠纷明显错误。二、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之所以发生争议，主要是因窗户的质量原因。上诉人对双方争议早已向被上诉人提出，但被上诉人拒不更换，只是采取填注玻璃胶的简单维护根本不能解决问题。为了更好地证明被上诉人违约，上诉人在一审庭审中已提出了质量鉴定申请，一审法院也接受该申请，并组织双方准备鉴定。但又突然下发判决�合同约定样品上诉人未提供，“无法鉴定”。对铝塑铝窗户的质量，国家有强制性标准，作为生产厂家，被上诉人所提供的产品必须达到国家标准，这是硬性要求，一审法院完全可以国家强制标准进行鉴定。其以不能提供样品为由称“无法鉴定”明显错误，致使本案事实认定错误。另外，样品应双方封存，双方各有一份保管，即使上诉人无法提供，被上诉人也应当予以提供，也负有提供义务，因而一审法院将全部举证责任推给上诉人错误。2、因上诉人一审时要求以国家标准进行鉴定，一审法院及被上诉人均未表示异议，且一审法院也未向上诉人告知如不能提供样品的后果，未尽到任何示明义务，故出现此后果，责任在一审法院，现上诉人经多方查找，已找到当时被上诉人提供的样品，可用于鉴定使用。三、原审判决证据不足。1、原审判决认定“被上诉人提供的证据证明其施工的窗、玻璃、胶条及中空玻璃的漏点事先经检验合格”。首先，刘伦君并非物业办工作人员，其本人也未到庭作证，无法确认其身份，更不能证明其行为是取得了上诉人的事先授权或事后追认，其出具的验收单不能作为本案有效证据使用。其次，本案争议焦点是被上诉人交付给上诉人的产品，即安装完成后的窗户是否达标，其在安装前部分型材是否合格根本不能证明安装完成后的窗户是否达标，被上诉人作为一审原告举证责任并未完成。2、原审判决认定被上诉人销售给上诉人门窗的具体数额证据不足。被上诉人提供的销售窗户明细除了2015年11月24日赵胜春签字的清单外，剩余全部都是贾宝麟签收的。但其并非上诉人单位职工，也未取得上诉人的事先授权或事后追认，贾宝麟的出庭证言系孤证，没有其他证据佐证其身份和其行为的性质，故被上诉人提供的证据明显不足。四、原审判决适用法律错误。因为被上诉人未能依约定和法定全面履行义务，所提供产品存在严重质量问题，所以上诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，行使先履行抗辩权，上诉人根本不存在违约行为，故一审法院在驳回上诉人要求更换窗户的反诉请求的同时，判决上诉人于判决生效日结清货款和违约金与法律规定相悖，属适用法律错误。
华安门窗厂辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
华安门窗厂向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还欠原告货款2147466.25元，按合同约定拖欠货款的，被告应按欠款额月承担3%违约金1263832.47元，合计3411298.72元。违约金计算时间自2014年11月2日起至2016年2月16日止；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年被告誉诚房地产公司开发密山市�珠家园小区的建设项目，施工单位为黑龙江滑模建筑工程公司。2014年1月11日，原、被告签订了产品购销合同，誉诚房地产公司将该工程的窗户项目发包给了原告华安门窗厂，包工包料。合同约定，安装时间2014年6月15日，完工时间2014年10月30日，铝塑铝窗，型材为65三玻，共7800平方米，每平方米465元，合计金额3627000元，并约定1、按需方图纸、尺寸制作，因图纸或制作出现差错所造成的损失由责任方自负。2、玻璃安装完一次付清余款，因故拖欠货款经讨要无果，一旦经过法律，按欠款额每月付4%违约金，诉讼地点在供货方所在地。3、产品质量按JG/T140－2005标准或需方的要求制作，因质量出现问题一切损失由供货方负责。4、保修期为二年。增加约定2、产品选项启动资金由供方垫付。3、产品分期到工地，资金可根据甲方（誉诚房地产公司）要求分期付款给乙方（华安门窗厂），塑窗框全部到现场工地付85%，余款玻璃安装完毕后一次付清。4、产品质量按甲方要求乙方的样品为准，型村1.3毫米，玻璃3.5毫米（白色）。5、按实际面积结算（包括组合架）。原、被告经手人签字盖并加盖双方公章。合同签订后，华安门窗厂于2014年6月开始安装窗户，于2014年10月至12月窗的玻璃安装完毕。华安门窗厂施工的铝塑铝窗面积为7906.41平方米×465元/平方米＝3676480.65元，窗框70.97平方米×415元/平方米＝29452.55元，塑窗1.56平方米×200元/平方米＝312元，塑门21.48平方米×350元/平方米＝7518元，塑窗16.50平方米×230元/平方米＝3795元，合计3717558.20元。有施工方贾宝麟签字确认。后华安门窗厂增加了诉讼请求（工程外的项目），1、窗规格600改为310，减少的面积196.45平方米×400元/平方米＝78580元；2、损坏的中空玻璃343平方米×100元/平方米＝34300元，丢失的铝合金压条885米×26元/米＝23010元，胶条750米×1.5元/米＝1250元，人工费370天×80元/天＝29600元，运费20趟×30元/趟＝600元，计98760元；3、改窗74趟×150元/趟＝11100元；4、制做吊玻璃卷杨机4800元；5、安窗框、吊玻璃误工损失20000元；6、誉诚房地产公司以1楼房顶工程款，华安门窗厂售楼后差价款50971元。合计277783元。华安门窗厂除改窗规格提供证据外，其余未提供充分证据。誉诚房地产公司已销售出部分楼房，业主提出透风、胶条脱落问题并向工商局投诉，华安门窗厂进行了维修。华安门窗厂提供了贾宝麟出庭作证，其证实贾宝麟是代表哈尔滨滑模建筑工程公司的名义施工的，不是其个人行为。华安门窗厂所施工的工程量和窗户规格的改变都是经其签字确认的，数量和价格都是经过双方认可的。华安门窗厂和誉诚房地产公司对贾宝麟的证实无异议，誉诚房地产公司给付了�安门窗厂工程款157万余元，双方认可。华安门窗厂提供了誉诚房地产公司每次付款的收据，2014年9月22日以玻璃抵顶工程款86845.65元，2014年10月17日收款20万元，2014年10月31日收款20万元，2014年11月26日收款10万元，2015年2月15日收款30万元，2015年4月8日收款5万元，2015年6月10日收款10万元，2015年9月12日收款335971.20元，2015年9月11日收款10万元，2016年2月2日收款10万元，合计收款1572816.85元。经核对被告欠款违约金为1888848.39元（附违约金计算表）+尚欠款2144741.40元+增加89680元=4123269.79元。一审法院认为，被告誉诚房地产公司与原告华安门窗厂签订了产品购销合同，实际为誉诚房地产公司将窗户的安装工程项目发包给华安门窗厂，此案应为建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对双方具有约束力。华安门窗厂施工结束后，誉诚房地产公司应按双方合同的约定，给付华安�窗厂工程款，逾期给付应按合同的约定承担约定责任。华安门窗厂要求誉诚房地产公司给付拖欠的工程款及违约金的请求应予支持，华安门窗厂要求给付改窗损失的请求应予支持。其余增加的请求未提供充分证据，不予支持。誉诚房地产公司提出华安门窗厂所安装的窗户透风胶条脱落存在质量问题，提出反诉并申请质量鉴定，因双方合同中约定质量以华安门窗厂提供给誉诚房地产公司的样品为准，但该样品誉诚房地产公司已不能提供，故无法进行鉴定。故誉诚房地产公司提出的质量问题及反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告密山市誉诚房地产开发有限公司给付原告密山市华安门窗制造厂所欠的工程款2234421.40元，违约金1888848.39元，合计4123269.79元�于判决生效后付清；二、驳回原告密山市华安门窗制造厂其他诉讼请求；三、驳回被告密山市誉诚房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费41374元，原告密山市华安门窗制造厂负担1588元，被告密山市誉诚房地产开发有限公司负担39786元。反诉费2300元，由被告密山市誉诚房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。
本院认为，现上诉人称被上诉人提供安装的密山市明珠家园小区的窗户产品质量不合格，但其未提供证据证明，且该工程现完工的房屋部分居民已办理了入住投入了使用。住户入住后在使用房屋过程中因窗户出现的问题应属于工程质量保证期内的维修更换责任内的事务，不能成为上诉人拒付货款的理由。
综上所述，密山市誉诚房地产开发有限公司�上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43674元，由上诉人密山市誉诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟国
审判员 季学平
审判员 刘兆宇
二〇一七年七月二十五日
书记员 王玉堃
书记员 苏 爽