山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8411号
上诉人（原审原告）：济南海尔绿城置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵凤存，董事长。
委托诉讼代理人：原俊迪，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷丹丹，北京大成（济南）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨建鲁，男，1969年2月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：徐振庆，山东润耕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：亓振泉，山东润耕律师事务所实习律师。
原审第三人：北京银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。
法定代表人：魏昱，行长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1989年9月19日出生，汉族，该行员工，住济南市。
委托诉讼代理人：张凤莉，女，1983年8月21日出生，汉族，该行员工，住济南市。
上诉人济南海尔绿城置业有限公司（以下简称海尔绿城）因与被上诉人杨建鲁、第三人北京银行股份有限公司济南分行（以下简称北京银行济南分行）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海尔绿城上诉请求：1.请求撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4494号民事判决第四项，依法改判支持海尔绿城全部诉求；2.一、二审诉讼费用由杨建鲁承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实、适用法律前后矛盾。一审判决认定，双方于2014年9月11日签订的《济南市商品房买卖合同》附件五合同补充协议合法有效，如此，海尔绿城依补充协议第二条约定享有的解除权必然合法有效。但一审判决又撇开合同约定和合同法相关规定，以所谓的不符合公平原则认定海尔绿城没有解除权，自相矛盾。二、海尔绿城的解除权有充分的事实和法律依据。1、根据《合同法》第九十三条：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据附件五合同补充协议第二条，海尔绿城解除主合同即《济南市商品房买卖合同》的理由有二，且在本案中均成立：①为涉案房屋被法院查封、杨建鲁未按约提供担保，海尔绿城有权解除主合同（合同补充协议第二条第2款：“若买受人采用银行按揭方式支付房款，因买受人与第三人存在民事纠纷或涉及刑事、行政案件等，导致其所购买的商品房被人民法院、人民检察院或公安机关查封、冻结、没收或被以其他形式限制房地产权利的，出卖人有权要求买受人提供反担保......买受人应当自接到出卖人要求提供反担保通知之日起15日内提供经出卖人认可的可以办理抵押或质押登记的担保物......如买受人未在通知规定时间内提供出卖人认可的担保物或未办妥担保登记手续的。出卖人有权立即解除与买受人签订的主合同，收回所卖房产另行出售）。②海尔绿城向原审第三人北京银行济南分行承担保证责任，代杨建鲁偿还涉案房屋剩余贷款本息，海尔绿城有权解除主合同。（合同补充协议第二条第1款：“若买受人采用银行按揭方式支付房款，且未按借款合同约定偿还借款，导致出卖人向银行承担连带责任，出卖人有权解除主合同及本补充协议，将商品房另行出售。出卖人解除主合同及本补充协议的，有权向买受人追索已代为清偿的本金、利息、赔偿金及追索债权的费用（包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用），且有权从买受人购房款中直接抵扣上述费用，不足部分有权向买受人继续追偿。赔偿金按房屋总价款的10%计算）。2、根据合同法第六十八、六十九条关于不安抗辩权的规定，海尔绿城解除合同也符合法律规定。3、解除权系形成权，一经通知即发生法律效力。根据合同法司法解释二第二十四条，杨建鲁未在法定期间提出异议，法院不应支持其解除权异议。既然合同已经解除，就无法律依据继续履行。4、济南市历城区人民法院的查封存在，一审判决不确认不支持解除合同，实际上判决结果与司法查封矛盾，海尔绿城也无法为杨建鲁办证等，法律上和事实上也无法继续履行。5、依据附件五合同补充协议第二条第3款的约定，主合同解除，合同补充协议、地下室合同、车位合同一并解除并且房屋地下室车位应返还给海尔绿城。三、杨建鲁的提存行为不影响海尔绿城解除权。杨建鲁无力偿还济南市历城区人民法院涉诉案件债务，早在2015年12月17日即被法院查封涉案房屋，在此期间，海尔绿城通知其提供反担保，第三人宣布借款到期，要求按约定还款，且海尔绿城代偿全部本息，海尔绿城也起诉解除合同，杨建鲁无力偿还，不断提出管辖异议，一直到开庭前才筹措资金作公证提存，这并不影响海尔绿城解除权的行使。以此否认海尔绿城解除权没有任何法律依据。四、依照合同约定和合同法规定，海尔绿城有权将诉求代偿本息、违约金和律师费在杨建鲁购房款中抵销扣除。综上，一审法院适用法律明显错误，请二审法院依法改判。
杨建鲁辩称，海尔绿城的请求无事实根据和法律依据，违反了法律、法院生效裁定的禁止性规定，应当依法驳回，并依法判决杨建鲁不承担向海尔绿城支付违约赔偿金、律师费，由海尔绿城承担一审、二审案件受理费。事实与理由：
一、第三人北京银行济南分行在履行借款担保合同过程中，向担保人海尔绿城公司宣布提前收回全部贷款，系协商主体错误，借款人杨建鲁不知情，对杨建鲁不发生效力，且在杨建鲁正常履行偿还月供本息的情况下，保证人海尔绿城公司积极履行增加的保证责任明显不当，其诉讼请求不应得到支持。《个人一手房按揭贷款
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借款、抵押及开发商保证合同》的主体，系贷款人（第三人北京银行济南分行）、借款人（杨建鲁）、保证人（海尔绿城），在履行该合同过程中，借款人从来未发生过逾期、未支付每月还款的任何违约情形。由于本合同以外方的原因，法院查封了杨建鲁所购的房屋，第三人担心有可能发生风险，而提出了提前收回全部贷款的意见。由于合同的借款人为杨建鲁，第三人应当与杨建鲁沟通，变更合同条款，由原来的按月还款，即228个月还清，改为一次性全部还清。这是对合同条款的根本性变更，双方应当进行充分协商，才能产生变更合同条款的效力，才能增加到期的债务额度。然而，第三人未和杨建鲁进行任何沟通，也未作任何告知，而是直接和保证人即海尔绿城协商，改变了贷款人和借款人借款合同的最主要条款，将剩余贷款一次性还清。第三人与开发商的这一行为，对借款人不发生效力，无处分权的保证人处分了借款人的权利，是无效的。因为保证人只是对主债务人已到期的债务在主债务人不能清偿时进行担保清偿，而不能由保证人做借款人的主，加大借款人的债务额度，因为每月偿还3万元左右的月供，与一次性立即偿还420多万元的全部剩余款项，有着根本性的不同。对如此大的合同条款的变更，担保人是不能替主债务人擅作主张的。开发商擅作主张的行为，对借款人不发生效力。海尔绿城应当承担合同履行瑕疵的重要责任，其产生的损失，应当与主要过错责任方银行共同承担。
二、杨建鲁提存偿清了保证人的全部债务，海尔绿城和第三人合同风险已经消除，已经不存在合同解除的基础，海尔绿城的请求应当依法驳回。作为保护合同公平、公正、安全交易的合同条款和措施，目的均是为了规避风险和避免损失，而不是以此谋取合同以外的利益。至2017年6月16日杨建鲁办理完毕提存款项之时，贷款方银行的出借资金和利息全部收回，已经实现了贷款合同的目的和合同应得利益；开发商作为保证人也已经得到了全部购房款，收回了担保资金，作为出卖人开发商取得了全部合同利益，作为保证人未受到任何损失；杨建鲁作为购房人，也已经对房屋进行装修、入住。三方的合同利益均已各自实现，并消灭了全部分风险。因此，已经不存在再提起解除合同的任何基础，海尔绿城的请求应当依法驳回。
三、海尔绿城的诉讼请求及请求所依据的合同条款违反法律的禁止性规定，应予依法驳回。海尔绿城依商品房买卖合同附件五合同补充协议第二条第2款，即杨建鲁所购买房屋被司法机关查封，海尔绿城有权解除合同、收回房屋。此条款违背了法律的禁止性规定，属于无效条款，对合同双方自始不产生约束力。《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。《刑法》第314条规定“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。济南市历城区人民法院（2016）鲁0112执1743号《查封公告》，对杨建鲁名下的房屋进行查封，并特别示明：“查封期间，禁止任何人对查封的财产进行处分，有关部门不得办理财产转移手续。违者，本院将依法追究法律责任”。
综上，海尔绿城的上诉请求应依法驳回。同时，海尔绿城主张杨建鲁支付其违约赔偿金、律师费，应当在本诉讼程序中一并驳回，一审、二审案件受理费由海尔绿城承担。
原审第三人北京银行济南分行表示已经收回了贷款，没有意见。
海尔绿城向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2014年9月11日签订的海尔绿城全运村二期K居住组团F2号楼1单元1层102室《济南市商品房买卖合同》和《济南海尔绿城全运村地下室赠与合同》；2.判令解除原、被告双方于2014年10月12日签订的全运村玫瑰园西区地下车库-1层E209、E210、E219、E220《海尔绿城全运村车位使用权转让协议》；3.判令被告腾出并交还原告全运村二期K居住组团F2号楼1单元1层102室房屋及地下室；4.判令被告返还原告全运村玫瑰园西区地下车库-1层E209、E210、E219、E220车位；5.判令被告配合原告办理网签撤销手续；6.判令被告支付原告违约赔偿金635067元（购房款的10%）、律师代理费148000元、代偿贷款本息4231141.04元（本金4217364.33元，利息是13776.71元）且原告有权将上述款项从购房款中扣除、抵销；7.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月11日海尔绿城与杨建鲁签订《济南市商品房买卖合同》附件五合同补充协议，约定杨建鲁购买海尔绿城开发建设的海尔绿城全运村二期K居住组团（玫瑰园南区）F2号楼1单元1层102室房产，总价款6350670元。首付款1910670元，其他采用向北京银行济南分行按揭贷款支付海尔绿城。附件五合同补充协议第二条第1款：约定“导致出卖人向银行承担连带责任，出卖人有权解除主合同及本补充协议，将商品房另行出售。出卖人解除主合同及本补充协议的，有权向买受人追索已代为清偿的本金、利息、赔偿金及追索债权的费用（包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用，下同），且有权从买受人购房款中直接抵扣上述费用，不足部分有权向买受人继续追偿。赔偿金按房屋总价款的10%计算。”附件五合同补充协议第二条第2款：约定“若买受人采用银行按揭方式支付房款，因买受人与第三人存在民事纠纷或涉及刑事、行政案件等，导致其所购买的商品房被人民法院、人民检察院或公安机关查封、冻结、没收或被以其他形式限制房地产权利的，出卖人有权要求买受人提供反担保......买受人应当自接到出卖人要求提供反担保通知之日起15日内提供经出卖人认可的可以办理抵押或质押登记的担保物......如买受人未在通知规定时间内提供出卖人认可的担保物或未办妥担保登记手续的，出卖人有权立即解除与买受人签订的主合同，收回所卖房产另行出售。”附件五合同补充协议第二条第3款：约定“任何一方解除《商品房买卖合同》的，出卖人与买受人签署的本补充协议以及车位、车库、储藏室及其他具有独立使用价值的空间或设施等有关的转让、租赁、使用、附赠等全部协议一并解除，若已交付给买受人的，买受人还应当自合同解除后15日内全部返还给出卖人，若造成损坏的，买受人应当负责恢复原状或赔偿出卖人损失。”2014年9月11日海尔绿城与杨建鲁之间签订《济南海尔绿城全运村地下室赠与合同》，约定海尔绿城将与济南海尔绿城全运村玫瑰园南区F2号楼1单元1层102室房产相连的地下室（使用面积约为173.79m2）无偿赠与杨建鲁。2014年10月12日海尔绿城与杨建鲁之间签订了《海尔绿城全运村车位使用权转让协议》四份，约定海尔绿城将全运村玫瑰园西区地下车库-1层E209、E210、E219、E220车位使用权转让给杨建鲁，其中E209、E210车位130000元/个，E219、E220车位150000元/个。杨建鲁于2014年9月12日向海尔绿城支付首付款1910670元，于2014年10月20日向海尔绿城支付车位款560000元。海尔绿城、杨建鲁、北京银行济南分行于2014年10月22日签订涉案房屋《借款、抵押及开发商保证合同》，杨建鲁向北京银行济南分行借款4440000元支付原告购房款；M.2款约定，海尔绿城作为保证人提供阶段性保证担保。北京银行济南分行于2014年10月28日将杨建鲁按揭款支付海尔绿城；杨建鲁于2014年11月7日收房。杨建鲁自2014年11月27日开始至2016年6月27日期间按期向北京银行济南分行偿还款本金及利息的义务，共计支付利息423446.41元，本金222635.67元，本息总计646082.08元，2015年12月10日海尔绿城收到济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3851-1号《民事裁定书》、（2015）历城民初字第3851-2号《协助执行通知书》，查封被告K居住组团F2号楼1单元1层102室房产。海尔绿城于2016年6月1日发送杨建鲁的《反担保通知》，北京银行济南分行于2016年6月30日向海尔绿城发出《全部收贷通知书》，要求海尔绿城履行担保责任，2016年7月21日海尔绿城向北京银行济南分行代为偿还杨建鲁欠北京银行济南分行本金4217364.33元，利息13776.71元，代偿贷款本息4231141.04元。海尔绿城于2016年8月3日发送杨建鲁的《抵消通知》。杨建鲁于2017年6月16日在山东省济南市泉城公证处办理公证并对购房款4217364.33元办理了提存。
一审法院认为，2014年9月11日海尔绿城与杨建鲁签订《济南市商品房买卖合同》附件五合同补充协议，合法有效。根据附件五合同补充协议第二条的约定，杨建鲁因案外原因造成涉案房屋被查封，杨建鲁已构成违约，海尔绿城要求杨建鲁支付代偿贷款本息、违约赔偿金、律师代理费，理由正当，一审法院予以支持。但是海尔绿城要求解除《济南市商品房买卖合同》、《济南海尔绿城全运村地下室赠与合同》、《海尔绿城全运村车位使用权转让协议》、腾出并交还房屋及地下室、返还车位、办理网签撤销手续的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。因为，附件五合同补充协议第二条的约定是海尔绿城为了确保合同的履行，虽然涉案房屋被查封，但是杨建鲁一直在履行按揭贷款本金及利息的义务，而且杨建鲁在山东省济南市泉城公证处办理了公证并对购房款4217364.33元办理了提存，这说明杨建鲁有能力履行合同。海尔绿城要求解除合同，对杨建鲁不符合公平原则。判决：一、杨建鲁于判决生效之日起十日内向济南海尔绿城置业有限公司支付代偿贷款本息4231141.04元；二、杨建鲁于判决生效之日起十日内向济南海尔绿城置业有限公司支付违约金635067元；三、杨建鲁于判决生效之日起十日内向济南海尔绿城置业有限公司支付律师代理费148000元；四、驳回济南海尔绿城置业有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币65760元，由杨建鲁负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审查明：海尔绿城于2014年11月7日向杨建鲁交付涉案房屋、地下室、车位。其中涉案车位（4个）款56万元，已于2014年10月20日支付完毕。双方约定车位及地下室不予办理产权登记。
2015年12月17日，海尔绿城收到济南市历城区人民法院《协助执行通知书》。
再查明，海尔绿城主张其于2016年6月1日通过邮寄方式向杨建鲁送达反担保通知，但该邮件被退回。该邮件退回原因载明：上门无人、电话不接。杨建鲁称其对此不知情，邮件上载明的并非其本人手机号。2016年7月12日（起诉后），海尔绿城向杨建鲁发送解除合同通知。
本院认为，本案争议焦点为涉案《济南市商品房买卖合同》、《济南海尔绿城全运村地下室赠与合同》、《海尔绿城全运村车位使用权转让协议》应否予以解除。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然海尔绿城主张其于2016年6月1日通过邮寄方式已经向杨建鲁送达反担保通知，但该邮件被退回。该邮件退回原因一栏载明：上门无人、电话不接。且杨建鲁辩称其对此不知情，邮件上载明的并非其本人手机号码。海尔绿城对杨建鲁该辩称亦未提供有效证据予以反驳。合同解除系涉及双方当事人重大利益的事件，海尔绿城在向杨建鲁送达反担保通知中，应尽到更多的努力，其以邮件被退回，认为系杨建鲁拒收反担保通知，主张合同解除的条件已成就，理由不能成立。
本案中，虽然涉案房屋被查封，但是杨建鲁一直按约定向北京银行济南分行偿还借款，不存在不偿还或逾期还款的违约情形。且杨建鲁在山东省济南市泉城公证处办理了公证并对购房款4217364.33元办理提存，说明杨建鲁有能力履行合同，杨建鲁该提存的行为，亦当然地避免海尔绿城损失之产生。
海尔绿城与杨建鲁签订附件五合同补充协议第二条约定之根本目的，是为了确保合同的履行以实现合同目的，及避免海尔绿城利益损失。本案中，海尔绿城作为卖房人已经收取了全部购房款，北京银行济南分行作为贷款人也全部收回了其出借资金和相应利息，杨建鲁作为购房人也已经对房屋进行装修、入住，涉案各方的合同利益均已实现，已经不存在解除合同的基础。故此，海尔绿城主张解除合同，既不符合公平原则，亦不能藉以维护公平交易秩序，保障公平交易之目的，本院不予支持。
综上所述，海尔绿城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一章第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65760元，由济南海尔绿城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年一月五日
书记员 刘 琳