江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1704号
上诉人（原审原告）：芜湖市公共资源交易中心，住所地鸠江区瑞祥路**号皖江财富广场**座*楼。
法定代表人：张慥，该交易中心主任。
委托诉讼代理人：李龙飞，安徽江声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道大转盘。
法定代表人：夏连金，该公司总经理。
上诉人芜湖市公共资源交易中心因与被上诉人江西威乐建设集团有限公司缔约过失责任纠纷一案，不服江西省广丰区人民法院（2016）赣1103民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人芜湖市公共资源交易中心的上诉请求：1、撤销上饶市广丰区人民法院作出的（2016）赣1103民初4290号民事判决书，判令被上诉人返还上诉人投标保证金人民币80万元。2、判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由应为招标投标买卖合同纠纷，招标投标买卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性，如必须遵守严格的程序，招标投标一般分为发布招标公告、投标、开标验标以及评标定标等阶段，否则无效；投标人撤销投标或中标后不与招标人签订合同，其递交的投标保证金不予返还，不以招标人存在损失为前提；国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招标人必须与评审委员会推荐的第一名中标人候选人签订合同，而不能自由选择合同的相对方，合同法等所规定缔约自由在此并不适用;以及投标有效期等等。正是因为招标投标买卖合同不同于一般买卖合同，其专业性强，要适用《中华人民共和国招标投标法》等专门规范，故《民事案件案由规定》将招标投标买卖合同纠纷独立于买卖合同纠纷作为一个独立的第三级案由，与缔约过失责任纠纷系同一等级的案由。中华人民共和国合同法》所规定的缔约过失责任，作为发生在一般合同订立过程中当事人出现特定情形时，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿的责任，其以存在损失为前提，且订立合同双方当事人可以自由处分其民事权利。一审法院认为本案属于缔约过失责任纠纷明显错误。二、被上诉人系在被确定为中标单位后放弃中标，一审法院认定被上诉人系投标截止后投标人撤销投标文件的，显系不当。2012年6月8日（该日为投标截止日和开标日）被上诉人参与了芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程项目（以下称本项目）招投标活动，并向上诉人（原芜湖市政府第一招标采购代理处〕交纳了投标保证金80万元、诚信保证金300万元，合计人民币380万元。同年6月12日经专家评审委员会评审，被上诉人被确定为本项目的首选中标单位，并于同年6月14日，上诉人发布了预中标公示。2012年6月15日被上诉人向上诉人递交了一份情况说明，表示放弃上述工程项目的投标，关于该份情况说明的提交时间，上诉人认为应为2012年6月15日，具体理由为：首先该份情况说明的处理标签明确载明收文明间为2012年6月15日，在无相反证据证明的情况下，该文件处理标签作为原始材料所载明的时间应予以确认；其次2012年6月15日与被上诉人共同参与本项目投标的浙江ＸＸ建设工程有限公司提出质疑，认为被上诉人在本项目所申报的项目经理靳伟伟有已中标的江西省铅山县化潭库区库底清理工程，根据本项目招标文件的规定应取消被上诉人的中标资格，而被上诉人作为上述已中标的江西省铅山县化潭库区库底清理工程项目第一中标候选人公示日期为2012年6月1日至2012年6月5日，被上诉人在于2012年6月8日参与本项目投标时已明知其所申报的项目经理靳伟伟有已中标的在建工程，故被上诉人应是在获悉有投诉的情况下才提交上述情况说明的。可见，被上诉人该放弃投标行为发生在已被确定为首选中标单位的情况下，本项目系国有资金，根据《中华人民共和国招投标实施条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”，招标人应当确定排名第一中标候选人，即被上诉人为中标人，只有在出现排名第一的中标候选人放弃中标等情形下，才可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人或重新招标，可见作为本项目首选中标单位的被上诉人已经取得中标人资格，其放弃投标行为应认定为是放弃中标。综上，被上诉人被确定中标单位后，放弃中标，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予遐还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%。以下的罚款”，被上诉人所提交的投标保证金80元应不予返还。三、上诉人系因工作人员错误操作将案涉投标保证金退还给了被上诉人，该退还行为并非上诉人真实意思表示，一审法院认为根据当事人之间意思自治原则，该退款行为并无不当，明显错误。上诉人于2012年6月15日收到被上诉人提交的《关于芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程的情况说明》后，于同年6月19日即向上级主管部门芜湖市招标采购交易中心管委办提交《关于“芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矾山路道路及排水工程”的质疑情况报告》。在该报告中，上诉人明确表示“根据首选中标单位的放弃函以及质疑内容，我处拟取消江本威乐建设集团有限公司预中标资格，对本项目首选中标单位进行递补。对江西威乐建设集团有限公司投标保证金及诚信保证金暂不退付，对江西至威乐建设集团有限公司项目经理在建项目待管理部门调查核实后再作处理意见”。
2012年9月3日上诉人依据上级主管部门芜湖市招标采购交易中心管委办作出的《关于芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程报告的回复意见》（中心管办〔2012〕51号文），向被上诉人送达了《关于退还投标保证金的函》，在该函中上诉人明确表示“对你单位撤销投标的行为依法不予返还投标保证金捌拾万元整。鉴于你公司在我处办理非中标单位退还保证金时，领回了上述投标保证金。我处现致函你公司，请你公司在收到本函告后十日内来我处办理保证金不予退付的手续，逾期我处将单方面办理账务手续。2014年5月26日上诉人采取自力救济的方式将被上诉人所提交的芜湖经济开发区西江泵站工程履约保证金予以扣留，系行使法定留置权。从上诉人的上述行为过程看，上诉人明确表示将不予退还被上诉人交纳的案涉投标保证金80万元，且积极在办理不予退付被上诉人投标保证金的相关手续，但因参与本项目投标的投标人较多，上诉人工作人员在办理非中标单位退还保证金时，因被上诉人的误导，于2012年6月25日错误地将案涉投标保金遐付给了被上诉人，该退付行为并非上诉人的真实表示，且事后上诉人亦向被上诉人明确要求其办理保证金不予退付的手续，显然被上诉人是在上诉人非真实意思表示的情况下获得了所退付的案涉投标保证金。
被上诉人未做答辩。
一审法院认定事实如下：2012年5月16日，原告（原芜湖市政府第一招标采购代理处）发布招标公告，招标工程为芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程。2012年6月8日，被告江西威乐建设集团有限公司向原告提交了投标函，并参加了投标活动，向原告（原芜湖市政府第一招标采购代理处）交纳了投标保证金80万元，诚信保证金300万元，合计人民币380万元。同年6月14日，原告发布了预中标公示，确定芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程首选中标单位为被告。同年6月15日，被告向原告递交了一份情况说明，表示放弃上述工程项目的投标。同年6月19日，原告向原芜湖市招标采购交易中心管委办提交书面报告，称“根据首选中标单位的放弃函及质疑内容，我处拟取消江西威乐建设集团有限公司预中标资格，对本项目首选中标单位进行递补。对江西威乐建设集团有限公司投标保证金及诚信保证金暂不退付，对江西威乐建设集团有限公司项目经理在建项目待管理部门调查核实后再作处理意见”。对于该意见是否妥当，请芜湖市招标采购交易中心管委办批示。同年6月25日，原告将案涉投标保证金及诚信保证金共计380万元一并退还给了被告。2012年8月31日，芜湖市招标采购交易中心管委会办公室关于原告的长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程报告作出中心管办（2012）51号回复意见，“根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款的规定，经研究决定：江西威乐公司在投标截止后作出放弃投标的意思表示，其行为属于撤销投标，所交投标保证金应不予退还”。2012年9月3日，原告以中心管办（2012）51号文件为依据，作出并向被告送达了招投标活动保证金收款通知书，载明“根据该项目招标文件、《投标人诚信承诺书》规定，我处不予退还贵单位缴纳的投标保证金，请贵单位凭本通知书办理相应的账务处理手续”，但被告未将案涉80万元保证金予以返还，故原告诉至法院。
一审法院本院认为，被告参与原告组织的工程招标项目，并按规定缴纳保证金。在招标过程中，被告放弃投标，双方发生纠纷，应属于缔约过失责任纠纷。原告主张要求被告退还投标保证金的依据是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款的规定，但该条例规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金，即不退还保证金并非禁止性规定，且原告已将保证金打回给被告。根据当事人之间的意思自治原则，退款并无不当。故对原告要求被告退还投标保证金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第八条之规定，判决如下：驳回原告芜湖市公共资源交易中心的诉讼请求。案件受理费11,800元，由原告负担。
二审期间，上诉人芜湖市公共资源交易中心向本院提交了两份民事判决书。分别是安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民再字第00005号民事判决书和安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民再1号民事判决书。拟证明本案案由是招投标买卖合同纠纷，上诉人在2012年8月31日采取自力救济将被上诉人其他项目的违约保证金不予退还，以抵消本案的误退的保证金。但该两份判决书上诉人在一审期间已经提交，不属于二审的新证据。
二审查明的事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，上诉人芜湖市公共资源交易中心于2012年5月16日发布招标公告属于要约邀请，被上诉人江西威乐建设集团有限公司参加投标属于要约。同年6月14日，上诉人发布了预中标公示，确定芜湖长江大桥综合经济开发区支一路、纬四路、矶山路道路及排水工程首选中标单位为被上诉人。该预中标是根据我国招标投标法规定，开标以后，招标人不得自行评标，招标人应将所有文件交评标委员会进行评标。评标委员会完成评标后，向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。被评标委员会推荐的中标候选人，可称为“预中标”。因此，本案中上诉人尚未向被上诉人发出中标通知书，即承诺未达到被上诉人处，双方的合同尚未成立。因此，一审法院认定本案为缔约过失责任纠纷并无不当，本院予以支持。上诉人芜湖市公共资源交易中心称本案为招投标合同纠纷的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。对于已经退回的保证金80万元，上诉人上诉称属于错误操作，在本案纠纷发生以后，被上诉人江西威乐建设集团有限公司于2012年6月15日向上诉人递交放弃工程项目的投标说明时，上诉人就应该对双方的事后处理保持审慎态度，从上诉人芜湖市公共资源交易中心目前提交的证据来看，均不能证明其退回80万元保证金给被上诉人江西威乐建设集团有限公司属于操作失误。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款的规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。说明不退还保证金并非法律的禁止性规定，因此上诉人芜湖市公共资源交易中心要求返还80万元保证金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人芜湖市公共资源交易中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，800元,由上诉人芜湖市公共资源交易中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 夏旭莉
审判员 姜一珉
二〇一七年十二月二十三日
书记员 程建波