北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2974号
原告金华市金笑商贸有限公司，住所地浙江省金华市婺城区汪姜街2-1号。
法定代表人宁景贵，执行董事。
委托代理人王若琳，江苏益友天元律师事务所律师。
委托代理人曹健，江苏益友天元（北京）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人侯文健，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人贵州汉武大帝酒业有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区高桥镇黄泥村。
法定代表人张元德，总经理。
原告金华市金笑商贸有限公司（简称金笑商贸公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年3月15日作出的商评字[2017]第23154号关于第7217244号“汉武刘彻大帝”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人贵州汉武大帝酒业有限公司（简称汉武大帝酒业公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告金笑商贸公司的委托代理人王若琳、曹健，被告商标评审委员会的委托代理人侯文健，第三人汉武大帝酒业公司的法定代表人张元德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对金笑商贸公司就第7217244号“汉武刘彻大帝”商标（简称诉争商标）撤销一案，不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标撤三字[2016]第Y005833号决定的申请复审而作出，该决定中认定：金华和润商贸有限公司（简称金华和润公司）与其他公司的委托加工合同及发票、加工定做合同等证据形成时间早于2012年10月14日至2015年10月13日期间（简称指定期间），不能证明诉争商标在指定期间的实际使用情况；金笑商贸公司经营部租赁合同、联营专柜合同证据未提供租赁发票予以佐证，不能证明合同实际履行情况；金笑商贸公司提交的户外广告、店铺照片证据缺乏其他证据予以佐证的情况下无法确定其形成时间，不能证明诉争商标在指定期间的实际使用情况；金笑商贸公司在审理期间提交的3张销售发票所涉及商品数量、金额均较少，难以认定诉争商标附着在商品上从生产环节进入流通环节，并为不特定公众所知悉的商业使用状态，且不符合一般销售惯例，有为规避法律规定而进行象征性使用之嫌。因此，在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了公开、合法、真实的使用。
综上，依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告诉称：一、金笑商贸公司在指定期间，在生产、设计、宣传及销售环节，真实、持续、有效地使用了诉争商标，包括对诉争商标的商业使用所做的前期准备，并非出于维持商标的目的而进行的象征性使用。二、生产、销售白酒附有《检验报告》及《酒类流通随附单》并非酒行业生产流通的行业惯例，尽管金笑商贸公司未提供此类证据，但不能据此判断诉争商标未进入商品流通领域。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回金笑商贸公司的诉讼请求。
第三人述称：一、金笑商贸公司提交的证据不符合我国酒行业生产销售惯例，无法证明诉争商标实际进入了商品流通流域，从而发挥了区分商品来源的作用，不能证明其进行了公开、合法、真实的商业使用。二、金笑商贸公司提交的证据或不在指定期间内或系自制证据，在指定期间内仅有3张销售发票，所涉及商品数量、金额均较少，且与出票人系投资人或股东或亲属关系，地理位置相邻，不能排除有为规避法律规定而进行象征性使用的出票行为，不足以证明该行为系出于真实商业目的的使用，无法认定诉争商标真实流通于市场，也不能证明其进行了公开、合法、真实的商业使用。综上，同意商标评审委员会答辩意见，请求法院维持被诉决定，驳回金笑商贸公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第7217244号“汉武刘彻大帝”商标，由闫夕阳于2009年2月25日向商标局提出注册申请，并于2010年7月28日核准注册，指定使用在第33类酒（饮料）、薄荷酒等商品上，专用权期限至2020年7月27日。2013年5月20日，该商标经商标局核准转让予金华和润公司，后于2014年2月13日再次转让予金笑商贸公司。
汉武大帝酒业公司先后于2012年10月17日对诉争商标提起无效宣告，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持；于2013年9月13日对诉争商标提起撤销三年不使用申请，商标局决定诉争商标不予撤销，后汉武大帝酒业公司提出撤销复审，经商标评审委员会复审决定予以维持；于2015年10月14日再次对诉争商标提起撤销三年不使用申请，经商标局于2016年7月13日作出的商标撤三字[2016]第Y005833号决定予以撤销。
2016年8月8日，金笑商贸公司不服商标局上述决定，向商标评审委员会申请复审，并提交了以下主要证据：1.金笑商贸公司主体资格证据；2.诉争商标注册证、转让证明证据；3.金华和润公司的主体资格证据；4.经公证的金华和润公司与其他公司的委托加工合同及发票、产品形象设计合同及发票；5.经公证的金笑商贸公司销售发票3张，发票上显示的金额分别为1752元、260元及1720元；6.经公证的金笑商贸公司经营部主体资格证据及租赁合同、联营专柜合同；7.户外广告、店铺照片证据。
汉武大帝酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.网络搜索金笑商贸公司网络发布的信息资料及公证书；2.网络搜索诉争商标信息资料；3.金笑商贸公司企业及其提交证据中的企业信息资料；4.《酒类流通随附单位》使用管理说明及《酒类流通随附单》；5.在先案件判决书。
2017年3月15日，商标评审委员会作出被诉决定，对诉争商标予以撤销。
行政诉讼过程中，金笑商贸公司向本院提交了关于《酒类流通管理办法》被废止的新闻报道作为新证据。
汉武大帝酒业公司向本院提交了如下新证据：1.调查报告；2.国家食品药品监督管理总局等部门出台的文件、条例；3.在仁怀市商务局查询到的金华和润公司于2012年1月5日出具的《酒类流通附随单》；4.金笑商贸公司申请第16481636号、第13283355号、第13283190号与“汉武大帝”相关的商标的截图；5.诉争商标申注与使用动态一览表；6.汉武大帝酒业公司企业名称变更登记通知书。
行政诉讼庭审中，金笑商贸公司明确认可仅有其向商标评审委员会提交的证据5可以证明载有诉争商标的商品进入了市场流通领域。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第四项规定之情形。
本案的争议焦点为诉争商标在指定期间在酒（饮料）等指定商品上是否进行了商标法意义上的使用。
2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标核定商品或服务上的使用。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，防止商标资源的浪费，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为。
本案庭审中，金笑商贸公司明确认可仅有其向商标评审委员会提交的证据5可以证明载有诉争商标的商品进入了市场流通领域。对此，本院认为该证据中的3张销售发票所涉商品数量和金额均较少，不符合商业惯例，仅凭该证据不足以证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实的商业使用。尽管金笑商贸公司称委托加工合同、产品形象设计合同等证据能证明诉争商标在投入市场前的前期准备，但其未提供其他证据与之形成完整证据链来证明诉争商标在指定期间或指定期间之后实际投入了市场流通领域。因此，综合考虑金笑商贸公司使用诉争商标的目的、形式和规模等因素，在案证据不足以证明金笑商贸公司将诉争商标在指定期间在指定商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。
综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告金笑商贸公司的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，本院判决如下：
驳回原告金华市金笑商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告金华市金笑商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
人民陪审员 牛金镭
人民陪审员 陈绪飞
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 鲁 宁
书 记 员 王 帅