浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑再6号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
原审被告人邱宗煜，男，1951年10月18日出生，汉族，浙江省永嘉县人，初中文化，个体户，户籍所在地永嘉县。曾因犯抢劫罪，于1996年5月10日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑五年，经减刑于2000年9月5日刑满释放。因本案于2015年9月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现在浙江省十里丰监狱服刑。
原审被告人谢佰莲，男，1960年2月5日出生，汉族，浙江省永嘉县人，初中文化，务工，户籍所在地永嘉县。曾因犯贩卖毒品罪，于1997年11月17日被中华人民共和国最高人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。经浙江省高级人民法院裁定，于1999年11月减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2001年11月25日裁定为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利期限改为九年。经浙江省衢州市中级人民法院裁定，分别于2004年5月18日、2006年7月15日、2010年6月11日共减刑四年一个月，剥夺政治权利期限改为七年。2013年7月30日被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释。因本案于2015年10月12日被抓获并被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。
指定辩护人陈建友，浙江泽商律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人邱宗煜、谢佰莲犯生产、销售假药罪，本院于2016年6月16日作出（2016）浙0304刑初465号刑事判决。该判决发生法律效力后，现发现该案在适用法律上确有错误，本院决定对本案提起再审，并作出（2016）浙0304刑监1号再审决定书，于2016年10月10日予以立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员杨大伟出庭履行职务。原审被告人谢佰莲及其辩护人陈建友到庭参加诉讼，原审被告人邱宗煜未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月份开始，被告人邱宗煜、谢佰莲伙同林某（另案处理）在未取得相关审批手续的情况下，在温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼合伙经营“北京邱氏精诚医学研究院”。同年7月下旬，被告人邱宗煜、谢佰莲伙同林某经预谋，与陈某（另案处理）取得联系，准备从陈某处购入“风伤万应膏”予以出售。后陈某介绍他人负责制作“风伤万应膏”的外包装，在“风伤万应膏”的外包装袋印上被告人邱宗煜的照片以及“邱氏祖传”、“北京邱氏精诚医学研究院”、“浙江民间医学特色诊疗培训基地”等字样，并标明主要成分、主治功能。同年8月份，陈某将三箱合计810个“风伤万应膏”成品以每个10元的价格出售给被告人邱宗煜、谢佰莲及林某，该三人将“风伤万应膏”准备以每个20元的价格予以出售。之后，被告人邱宗煜、谢佰莲和林某等人在本区“某老人协会”做活动，将部分“风伤万应膏”赠送给老人。同年9月16日，温州市瓯海区联合执法部门在“北京邱氏精诚医学研究院”内查获该批“风伤万应膏”618个。经温州市市场监督管理局判定，该批“风伤万应膏”按假药论处。
2015年8月2日至12日，被告人邱宗煜个人在位于温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼的“北京邱氏精诚医学研究院”内，在未取得医师职业资格的情况下，擅自给患者潘某诊治，并出售其自制的药酒，导致潘某于8月12日饮用上述药酒后出现神志欠清、四肢抽搐、大小便失禁等症状，并被送至医院抢救治疗，后经温州医科大学附属第二医院初步诊断为药物中毒。经鉴定，从送检的潘某的血液中检出乌头碱特征峰，浓度28ng/mL；从送检的潘某胃内洗液中检出乌头碱特征峰，浓度11ng/mL；从送检的中草药酒中检出乌头碱，浓度563ug/mL。案发后，被告人邱宗煜已赔偿被害人潘某现金人民币1万元。
证明上述事实的证据有：被害人陈述，被告人及其同案的供述，证人证言，相关辨认笔录，现场笔录及移送案件涉案物品清单、实施行政强制措施决定书及财物清单，接受证据清单及照片，药品判定书，温州市通用门诊病历，法医毒物检测报告单，抓获经过说明，情况说明，刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、释放证明书，身份证明材料。
原审判决认为，被告人邱宗煜、谢佰莲违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，未经国务院药品监督管理部门批准，结伙生产“风伤万应膏”；被告人邱宗煜还出售自制的药酒致人中毒，二被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。被告人邱宗煜生产销售药酒导致被害人潘某中毒，且有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人邱宗煜归案后能如实供述自己的罪行，结合涉案“风伤万应膏”数量较少且未实际销售，并赔偿被害人部分经济损失等具体情节，对被告人邱宗煜予以从轻处罚，对被告人谢佰莲酌情从轻处罚。被告人谢佰莲在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邱宗煜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。二、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑执字第4890号刑事裁定书对被告人谢佰莲的假释裁定。三、被告人谢佰莲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；与前罪犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑期三年八个月二十三日、剥夺政治权利七年并罚，决定执行有期徒刑四年，剥夺政治权利七年，并处罚金5000元。四、扣押于温州市瓯海区市场监督管理局的涉案“风伤万应膏”618个，予以没收。
出庭检察员对原审判决认定的事实和定罪没有异议，但提出原审判决在计算原审被告人谢佰莲余刑时，错误地将裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，从而导致适用数罪并罚决定执行刑期时出错，系法律适用错误，要求法院再审予以更正。
原审被告人谢佰莲对原审判决无异议，但要求法庭从轻处罚。
辩护人对原审判决无异议,但提出原审被告人谢佰莲在本案中所起的作用较小。
经再审查明的事实，与原审判决认定的事实相同。
另查明，原审被告人谢佰莲曾因犯贩卖毒品罪，于1997年11月17日被中华人民共和国最高人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。经浙江省高级人民法院裁定，于1999年11月减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2001年11月25日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利九年。经浙江省衢州市中级人民法院裁定，分别于2004年5月18日减刑一年五个月，2006年7月15日减刑一年，2010年6月11日减刑一年八个月，剥夺政治权利期限改为七年。2013年7月30日被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释（假释考验期自2013年8月2日起至2017年4月24日止）。
上述事实，原审被告人谢佰莲均无异议，且有被害人潘某的陈述及其辨认笔录，同案林某、陈某的供述及其辨认笔录，证人陈某1、陈某2的证言，温州市瓯海区市场监督管理局的现场笔录及移送案件涉案物品清单、实施行政强制措施决定书及财物清单，接受证据清单及照片，温州市市场监督管理局药品判定书，温州市通用门诊病历，法医毒物检测报告单，抓获经过说明，情况说明，刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、释放证明书，身份证明材料，原审被告人邱宗煜、谢佰莲在侦查阶段的供述及其辨认笔录等证据证实。
本院认为，原审被告人邱宗煜、谢佰莲违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，未经国务院药品监督管理部门批准，结伙生产“风伤万应膏”；原审被告人邱宗煜还出售自制的药酒致人中毒，二原审被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。原审判决认定的事实和定罪准确，对原审被告人邱宗煜、谢佰莲的量刑适当。原审被告人谢佰莲在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依法实行数罪并罚。罪犯被裁定减刑后，因又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，原审判决对原审被告人谢佰莲的余刑计算有误，应予以更正，出庭检察员当庭提出的该意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）浙0304刑初465号刑事判决第一项内容，即被告人邱宗煜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；维持本院（2016）浙0304刑初465号刑事判决第二项内容，即撤销浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑执字第4890号刑事裁定书对被告人谢佰莲的假释裁定；维持本院（2016）浙0304刑初465号刑事判决第四项内容，即扣押于温州市瓯海区市场监督管理局的涉案“风伤万应膏”618个，予以没收。
二、撤销本院（2016）浙0304刑初465号刑事判决第三项内容，即被告人谢佰莲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；与前罪犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑期三年八个月二十三日、剥夺政治权利七年并罚，决定执行有期徒刑四年，剥夺政治权利七年，并处罚金5000元。
三、原审被告人谢佰莲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；与前罪犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑期七年九个月二十三日、剥夺政治权利九年并罚，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利九年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2023年10月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 红
人民陪审员 彭国清
人民陪审员 张长安
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王天跃
代书 记员 徐佳佳
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第一款：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第一款第（三）项：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款：【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条第一款：【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条：【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条：【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。