江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终613号
上诉人（原审被告）：曾荣华，男，1970年2月7日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人（原审被告）：曾辉平（曾用名曾飞平），男，1971年6月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：潘春连，男，1966年4月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：姚晓忠，江西省抚州市临川区法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：周义平，男，1966年8月2日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）：周忠平,男，1968年12月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人曾荣华、曾辉平因与被上诉人潘春连、周义平、周忠平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾荣华、曾辉平上诉请求：改判上诉人在原判基础上减少赔偿40,000元；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定“2015年8月4日……在升至第四块时身体晃一下就掉下去”即潘春连受伤过程这一事实错误，因此减轻了潘春连自身应承担的责任。对于受伤过程，潘春连提供了抚州市公安局临川分局接处警登记表及其自己的陈述予以证明，接处警登记表记载的是潘春连的女婿张伟的陈述，称潘春连是自己不小心滑下来摔伤脸部，这一点是事实。但由于事发时张伟不在现场，对当时的具体情况并不知情。潘春连受伤时只有上诉人曾荣华和另一雇员看见。当时潘春连是站在位于一楼和二楼之间的钢管上，离地面大约1.8米，曾荣华站在一楼地面上，将模板伸给潘春连，潘春连伸给站在二楼楼面的另一个雇员，在升模板之前曾荣华和另一个雇员都叫潘春连在钢管上铺好方料木板再站在上面，而潘春连说不需要，就升几块木板不会有什么事，结果在升第四块模板时潘春连不小心从钢管上掉了下来。因此一审法院仅凭潘春连的陈述就认定“潘春连在升了一块模板后觉得不安全，便要求到里面去升，曾荣华不同意”，系证据不足，认定事实错误。既然当时曾荣华和其他雇员要潘春连铺方料再升，而潘春连不肯铺，又在升模板的过程未尽合理注意义务，导致自己掉下来摔伤，潘春连本人应当承担主要责任，原判仅认定潘春连承担15%的责任明显过轻。二、误工费、护理费、营养费及三期鉴定的问题。1.原判按2014年度建筑业平均工资计算潘春连的误工费明显增加不足，应按2014年度农林牧渔业平均工资28,991元/年计算。潘春连在本次事故发生时是农业家庭户口，主要工作也是务农，偶尔在私人做房子时接受雇佣做小工，并不是从事建筑行业，其也没有提供任何证据证明其长期稳定的从事建筑行业及收入情况，则只能根据其户籍性质计算误工费。2.潘春连委托金田法医学司法鉴定所进行的“三期”鉴定及后续整形术所需的“三期”鉴定不能作为本案的证据使用。根据人身损害赔偿司法解释和本地司法实践，均不以三期鉴定作为裁判的依据。3.误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，可以计算至定残日前一天。则潘春连的误工时间应为2015年8月4日至2016年11月7日共计95天，误工费计算为7,545.6元（95天×28,991元/年÷365天）。4.护理费应以上一年度护理行业年平均工资为标准按住院天数计算为3,981.4元（117.1元/天×34天）。5.营养费应以受害人住院天数为限，计算为1,020元（34天×30元/天）。6.潘春连主张赔偿后续治疗期间的误工费、护理费、营养费没有法律依据，不能得到支持。三、潘春连主张的伤残赔偿金和后续治疗费属于重复计算。根据金田法医学司法鉴定所出具的鉴定意见书，评定潘春连为十级伤残的依据是“一侧眼睑下垂或畸形”和“泪小管损伤，遗留溢泪症状”，评定后续治疗费的依据是“潘春连目前左侧颜面部遗留一长7厘米条状瘢痕，左下眼睑瘢痕挛缩致左下眼睑外翻畸形……并且下眼睑外翻，泪点不能与眼球紧贴，导致溢泪的发生，而且显著影响外观。因此，后续需要给予下眼睑外翻畸形整形术”。这两点分析可以得出的结论是，潘春连是因为一侧眼睑畸形和泪小管损伤、遗留溢泪症状构成十级伤残，后续治疗的目的是整形治疗畸形和溢泪，那么潘春连整形完毕就不构成伤残了。故潘春连不能在主张伤残赔偿金的同时又主张后续治疗费。四、被抚养人生活费不应得到支持。潘春连不能证明其妻子许文英完全丧失劳动能力，许文英的残疾人证为三级肢残，不等同于完全丧失劳动能力，仍然可能参与劳动，况且许文英每个月有180元低保收入，并非无其他生活来源。潘春连也并非其妻子许文英的唯一扶养人，其至少有一个女儿已结婚成家，从接警处登记表上张伟称其为岳父可以证实，其子女应当承担扶养义务。故原判把许文英作为完全丧失劳动能力的人且没有扣除其他扶养人应承担的义务，系适用法律错误。综上，请求二审查明事实，依法改判。
潘春连辩称，一、原判已经认定被上诉人潘春连具有过错，并判决被上诉人承担了15%的责任。二、被上诉人在一审中提交了金田法医学司法鉴定所关于误工期、营养期、护理期的鉴定，对方当事人没有提出重新鉴定。三期鉴定也是依据被上诉人的伤情及需要医疗的情况所作出的，应当可以作为裁判的依据。被上诉人虽然是农业户口，但一直在长期从事建筑行业工作，故原判按建筑行业工资标准计算误工费是合理的。三、被上诉人的残疾赔偿金与后续治疗费没有重复计算。因为被上诉人是左眼睑畸形等构成十级伤残，后续治疗不能根治其畸形及泪小管的损伤。四、被上诉人的妻子许文英是因脑瘫导致的肢体残疾，脑瘫肯定涉及智力，故被上诉人主张被抚养人生活费依法有据。五、关于残疾赔偿金的计算。原判按7,548元标准计算残疾赔偿金错误，应为10,117元。被上诉人潘春连没有就此上诉，是考虑要尽快拿到赔偿款，所以放弃了上诉。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
周义平、周忠平辩称，上诉人的上诉与被上诉人一方无关，请求法院维持原判。原判让被上诉人一方承担25%的责任，但被上诉人认为只需承担20%的责任。
潘春连向一审法院起诉请求：要求曾荣华、曾辉平、周义平、周忠平赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费共计106,951.5元；诉讼费由曾荣华、曾辉平、周义平、周忠平负担。
一审法院认定事实：周义平与周忠平系亲兄弟，2015年因拆迁被安置到临川区××××新村，双方合伙建房，共同出资、共同管理。周义平、周忠平将建房所有木工工程包给曾荣华与曾辉平，口头约定工钱按88元每平米计算，先预付60%，工程完工后再结算。曾荣华承建工程后先聘请潘春连的女婿张伟，张伟又将潘春连叫来做事，曾荣华同意，2015年7月28日潘春连到曾荣华、曾辉平承建工地做事，按行情工钱以230元一天计算。2015年8月4日上午7时左右，潘春连到工地做事，当时潘春连站在二楼内架钢管上，曾荣华在一楼，另一个工人在三楼，当时工地未建外架，曾荣华叫潘春连将几块模板升至三楼，潘春连在升了一块模板后觉得不安全，便要求到里面去升，曾荣华不同意，潘春连继续升模板，在升至第四块时身体晃一下就掉了下去。周义平之妻丁桂兰急忙将潘春连送至临川第一人民医院治疗。2015年8月4日上午10时20分，潘春连的女婿张伟拨打了110，称“其岳父潘春连称早上7时许在上顿渡章舍新村丁桂兰家2楼（4楼高）升模板时自己不小心滑下来摔伤脸部，现丁桂兰积极配合将潘春连送至医院治疗”。潘春连先被送至临川第一人民医院治疗，在给予左侧颜面部清创缝合及头颅CT检查，花去挂号费4元，门诊收费50元，CT费261元，后考虑潘春连伤情为“左眼下泪小管断裂”遂送至抚州市××人民医院××大学第五附属医院继续治疗，从2015年8月4日入院，至2015年9月8日出院，住院34天，共花去医疗费19,626.76元。治疗期间，潘春连购买拐杖一副，花去120元。潘春连出院时医院出具的出院记录中诊断潘春连病情为：1.左眼睑裂伤;2.左眼下泪小管断裂;3.右足第2趾骨骨质;4.迟发性面瘫;5.全身多处软组织挫伤写明“3-6个月后可行左眼睑外翻矫正”。潘春连治疗期间曾荣华支付潘春连医疗费600元，周义平支付潘春连医疗费9,600元。之后因潘春连与曾荣华、周义平协商赔偿事宜未果，遂于2015年11月5日潘春连委托抚州金田法医学司法鉴定所对潘春连伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，抚州金田法医学司法鉴定所经过鉴定，出具以下鉴定意见：1、被鉴定人潘春连伤残程度评定为十级；2、被鉴定人潘春连后续治疗费评定为15,000元；3、被鉴定人潘春连伤后误工期评定为150日，护理期评定为50日，营养期评定为50日。其后期下眼睑翻畸形整形术的住院手术误工期评定为30日，护理期评定为15日，营养期评定为15日。花去鉴定费1,900元。潘春连于2015年11月诉至法院，要求赔偿其下列损失：1、医疗费19,626.76元；2、误工费20,812元；3、护理费7,612.3元；4、残疾赔偿金20,234元；5、住院伙食补助费1,020元；营养费1,950元；7、精神抚慰金3,000元；8、鉴定费1,900元；交通费800元；被抚养人生活费15,096元；后续治疗费15,000元，共计106,951.5元。潘春连之妻许文英持有残疾人证，残疾类别为肢残，残疾等级为三级，且办有低保，每月生活费为180元。周义平、周忠平计划建房层高为十三层，但至今未有相关审批手续。曾荣华、曾辉平均无建筑资质。且该建房外架由周义平负责搭建，但周义平并未搭建。
一审法院认为，曾荣华在施工过程中雇请潘春连做工，并按行情计算工资，双方形成了直接雇佣关系，潘春连在从事雇佣活动中受伤，曾荣华作为雇主应当承担赔偿责任，潘春连在施工过程中未尽合理注意义务，其本身也具有过错，故可适当减轻曾荣华的赔偿责任。则曾荣华应承担60%赔偿责任，潘春连承担15%赔偿责任。周义平将建房木工工程发包给曾荣华、曾辉平，双方之间属承揽合同关系，而周义平作为定作人，应当知道曾荣华、曾辉平并无建筑资质，系对定作、指示、选任存在过失，且未搭外架，存在一定过错，应承担相应赔偿责任，即25%的赔偿责任。曾辉平与曾荣华是合伙关系，应对曾荣华的赔偿承担连带责任。周忠平与周义平是合伙关系，应对周义平的赔偿承担连带责任。但曾荣华、周义平已支付的赔偿费用应从其应承担赔偿费用中扣除。至于赔偿费用，医疗费为20,061.76元；误工费参照鉴定结果为180天，42,203元/年÷365天×180天=20,812元，护理费参照鉴定结果为65天，应为42,746元/年÷365天×65天=7,612.3元，残疾赔偿金应为7,548元/年×20年×10%=15,096元，住院伙食补助金为30元/天×34天=1,020元，营养费为30元/天×65天=1,950元，鉴定费为1,900元，交通费酌定为680元，精神抚慰金为3,000元，后续治疗费为15,000元，被抚养人生活费为7,548元/年×20年×10%=15,096元，以上合计102,228.06元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、曾荣华在本判决生效后十日内赔偿潘春连医疗费20,061.76元、误工费20,812元、护理费7,612.3元、残疾赔偿金15,096元、住院伙食补助金1,020元、营养费1,950元、鉴定费1,900元、交通费680元、精神抚慰金3,000元、后续治疗费15,000元、被抚养人生活费15,096元，以上合计102,228.06元的60%，即人民币61,336.8元，扣除曾荣华已支付的600元，曾荣华还应当支付60,736.8元；曾辉平对曾荣华应承担的赔偿责任承担连带责任；二、周义平在本判决生效后十日内赔偿潘春连医疗费20,061.76元、误工费20,812元、护理费7,612.3元、残疾赔偿金15,096元、住院伙食补助金1,020元、营养费1,950元、鉴定费1,900元、交通费680元、精神抚慰金3,000元、后续治疗费15,000元、被抚养人生活费15,096元，以上合计102,228.06元的25%，即人民币25,557元，扣除周义平已支付的9,600元，周义平还应当支付15,957元；周忠平对周义平应当支付的款项承担连带赔偿责任；三、驳回潘春连其他诉讼请求。案件受理费2,439元由潘春连承担923元，曾荣华、曾辉平共同承担1,318元，周义平、周忠平共同承担198元。
二审中，各方当事人均没有提交证据。但潘春连于2016年11月24日向本院申请就其妻子许文英是否丧失劳动能力进行鉴定。后又于2016年12月22日向本院撤回该鉴定申请。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于发生事故时潘春连站的位置。曾荣华、曾辉平主张潘春连当时站在一楼、二楼之间的钢管架上，另一个叫曾长荣的工人站在二楼。潘春连则主张其当时是站在二楼楼面平行的钢管位置，一楼是店面，层高四米多，不是对方说的一米八。由于双方对事故发生时潘春连站立的位置状况陈述基本一致，仅是就站立位置的高度存在争议，双方这一争议也不影响雇主应尽的安全保障义务程度；且在一审庭审中曾荣华就潘春连陈述的事故发生经过基本认可，未对潘春连站立的位置高度提出异议。故本院对曾荣华、曾辉平提出的该事实异议不予采信。2.关于曾荣华是否尽到了安全提示义务。曾荣华、曾辉平主张工人曾党荣在事发前叫了潘春连垫方料在脚下面，不然不安全，但潘春连没有听。潘春连则主张其要求到里面升，曾荣华不同意，升到第四块时摇晃了一下就掉了下来。由于曾荣华、曾辉平没有提供证据证明其主张的上述事实，且曾荣华在一审庭审中对潘春连陈述的事故发生经过基本认可，对潘春连主张的该一事实也没有提出反驳，故本院对曾荣华、曾辉平提出的该事实异议亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：一、本次事故的责任分担比例。二、误工费、护理费、营养费的计算。三、后续治疗费能否得到支持。四、被抚养人生活费能否得到支持。
焦点一。上诉人曾荣华、曾辉平既没有相应的建筑工程施工资质，在施工过程中又没有为雇员提供安全的施工条件，对被上诉人潘春连未按施工安全要求铺设踏板的行为未尽到提示义务，并有效制止该操作不当的行为，故其对本次事故的发生具有主要过错，应当承担主要责任。被上诉人周义平、周忠平将工程承包给没有相应施工资质的主体，且未搭建外架，对本次事故的发生也具有一定过错。被上诉人潘春连违反施工安全要求，未尽安全施工注意义务，对本次事故发生亦具有一定过错。根据各方当事人对本次事故发生具有的过错，原判认定上诉人曾荣华、曾辉平承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，被上诉人潘春连的伤后误工期应从其受伤日2015年8月4日计算至2015年11月6日为94天，加上鉴定意见所确定后续治疗的误工期30天，误工期共124天，原判认定180日不当，本院予以调整。关于护理期，可参照鉴定意见认定潘春连恢复生活自理能力需要50天，加上鉴定意见所确定后续治疗的护理期15天，护理期共65天，故原判认定正确。关于营养期，根据潘春连实际住院34天及其伤残情况，并参照鉴定意见认定潘春连需加强营养50天，加上鉴定意见所确定后续治疗的营养期15天，营养期共65天，故原判认定正确。关于误工费的计算标准。由于潘春连在发生本次事故时是在从事建筑施工工作，且与上诉人约定的工资为230元每天，故原判按建筑业在岗职工年平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。故原判认定护理费、营养费正确，误工费存在错误。潘春连的误工费应为14,337.46元（42,203元/年÷365天×124天），比原判认定的误工费20,812元减少了6,474.54元。
焦点三。被上诉人潘春连因本次事故受伤致残且后期需要眼睑外翻畸形整形术，其主张后续治疗费具有事实依据，原判支持后续治疗费符合法律规定。上诉人曾荣华、曾辉平上诉主张后续治疗可能导致被上诉人潘春连不构成伤残，缺乏证据支持，没有事实依据，故本院对该上诉主张不予采信。
焦点四。被上诉人潘春连的妻子许文英为1967年出生，未达法定退休年龄，而潘春连提交的残疾人证又不足以证明许文英丧失了劳动能力，故被上诉人潘春连应当就此承担举证不能的不利法律后果。原判没有合理审查残疾人证的证据证明效力，认定被抚养人生活费15,096元缺乏证据支持，判处不当。本院依法对被上诉人潘春连有关被抚养人生活费的诉请不予支持。
此外，关于被上诉人潘春连残疾赔偿金的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因此，原判以农村居民人均生活消费支出标准计算被上诉人潘春连的残疾赔偿金为15,096元（7,548元/年×20年×10%），存在计算错误，本院二审予以纠正。被上诉人潘春连的残疾赔偿金应以农村居民人均可支配收入标准计算，为20,234元（10,117元/年×20年×10%），比原判认定增加了5,138元。
综上所述，上诉人曾荣华、曾辉平的上诉理由部分成立，应予改判。本院认定被上诉人潘春连因本次事故所造成的损失为85,795.52元(102,228.06元-6,474.54元-15,096元+5,138元)。根据各方过错责任，以上损失应由上诉人曾荣华赔偿60%即51,477.31元（85,795.52元×60%），扣除已付的600元，上诉人曾荣华还应当赔偿50,877.31元；上诉人曾辉平承担连带责任。应由被上诉人周义平赔偿25%即21,448.88元（85,795.52元×25%），扣除已付的9,600元，被上诉人周义平还应当赔偿11,848.88元；被上诉人周忠平承担连带责任。剩余的15%即12,869.33元（85,795.52元×15%），由被上诉人潘春连自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第3109号民事判决；
二、上诉人曾荣华在本判决生效后十日内赔偿被上诉人潘春连各项损失计人民币50,877.31元，上诉人曾辉平对该赔偿责任承担连带责任；
三、被上诉人周义平在本判决生效后十日内赔偿被上诉人潘春连各项损失计人民币11,848.88元，被上诉人周忠平对该赔偿责任承担连带责任；
四、驳回被上诉人潘春连的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2,439元，二审案件受理费人民币800元，合计3,239元，由上诉人曾荣华、曾辉平共同负担1,773元，被上诉人潘春连负担976元，被上诉人周义平、周忠平共同负担490元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年十二月二十八日
书记员 杨 甜