浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第262号
上诉人（原审原告）张××。
委托代理人孙××。
被上诉人（原审被告）钱×。
委托代理人潘××。
原审被告朱××。
原审被告罗××。
上诉人张××因与被上诉人钱×、原审被告朱××、罗
××民间借贷纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2008）鹿民初
字第1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月1日
受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松
、王俊参加评议的合议庭进行了审理。合议庭决定对本案不开
庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认为：2007年12月3日，原告张××向被告
罗××妻子林某持有的工商银行卡（卡号为××）上发放了借
款499.9999万元。2007年12月4日，原告张××与被告朱××
签订借条，借条载明：被告朱××向原告借款500万元，月息2
％，借期15天，若逾期还款，要支付50万元违约金、承担债权
的全部相某某用及逾期利息，并由被告罗××、钱×作为担保
人在借条上签字为据。
原审原告张××诉称：2007年12月4日，被告朱××称资金周转需要，向原告借款500万元，约定月息2％，借期15天，
若逾期还款，要支付50万元违约金、承担债权的全部相某某用
及逾期利息，并由被告罗××、钱×作为担保人在借条上签字
�然后，原告通过工商银行将该笔借款汇给被告朱××指定的
被告罗××妻子林某的银行卡上。然借款期限届满，被告朱×
×没有偿还，原告多次催讨，被告朱××均以种种借口拖延不
还，后来干脆回避原告的催讨。请求判令：1、被告朱××偿
还原告借款人民币500万元、违约金50万元、利息41万元及承
担逾期利息10.8万元（利息按借条约定计算，现暂算至2008年
4月7日止，利息应还至本金清偿止）；2、被告罗××、钱×
对上述借款、违约金、利息、逾期利息及实现债权的全部相某
某用承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
原审被告罗××辩称：借款时被告朱××称没有工行的
卡号，所以用了我妻子林某的工商银行卡，在原告张××汇款
进来后的第二天钱就转�去了。实际情况是原告张××是要购
买朱××的厂房，并不是纯借贷和担保关系，一个月商量后张
××说自己不要厂房了，要朱××退款。借条是在律师事务所
写的。我和钱×没有获得任何好处。我是朱××的朋友不认识
张××。朱××和钱×是不大认识的。
原审被告钱×辩称：原告依据的借条仅仅是借款合同，
依据合同法，自然人之间的借款从贷款人提供借款的时候生效
，原告没有证据证明自己已经向朱××发放借款，因此我们认
为该借款合同还没有履行，请求驳回原告对钱×的诉讼请求。
被告朱××未作答辩，也没有提供证据。原审法院认为，原告张××与被告朱××签订的借款协
议未违反法律规定，依法有效，应受法律保护。原告张××经
被告朱××在借条上签字�意向被告罗××的妻子林甲放了借
款，可被告朱××未按约还本付息，属违约行为，应承担违约
责任。原告要求被告朱××立即偿还借款本金、利息、违约金
，本院予以支持。但原告未提供实现债权的相某某用，应承担
举证不能的责任，原告要求被告承担其实现债权的全部相某某
用之诉请，本院不予支持。考虑到逾期还款要支付违约金，又
重复计算逾期利息与理不符，本院不予支持。2007年12月3日
，原告张××将499.999万元汇入被告罗××妻子林乙商银行
账户上，被告罗××作为保证人对朱××的上述债务应承担连
带责任。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要
有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。原告汇款在2007年
12月3日，被告钱×为朱××借款担保签字在2007年12月4日，
原告张××没有证据证明借款担保合同签订后，已经履行向朱
××付款的义务，更无证据证明被告钱×知道并同意朱××委
托张××把借款汇到罗××妻子林某账户上。为此，原告张×
×要承担举证不能的不利后果。原告张××与被告钱×的担保
关系不成立，现原告要求被告钱×承担连带保证责任无法律依
据，其请求本院不予支持。被告朱××经传票传唤，无正当理
由拒不到庭视为自动放弃抗辩权，依法可缺席判决。依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、《中
华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百
零七条、《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告朱××于本判决生效
之日起三日内偿付原告张××借款499.9999万元、违约金50万
元、利息（从2007年12月4日起计算至本判决确定的偿付之日
止，按月利率2%计算）。二、被告罗××对上述债务的偿付承
担连带保证责任；被告罗××履行保证责任后，有权向被告朱
××追偿。三、驳回原告张××的其他诉讼请求。如果未按本
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费人民币53926元，财产保全费人民
币5000元，合计人民币58926元，由被告朱××、罗××负担
。
上诉人张××不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉。上诉称：原审法院认定上诉人与钱×的担�关系不成立
，不符合客观事实，又无法律依据。一、上诉人与朱××就此
一笔500万元借款；二、钱×作为朱××的担保人已明确反映
没有疑问，而且担保的对象就是上诉人500万元借款债权又是
无异；三、从书面借条的证据上完全可以明确无误地反映和证
实当时上诉人根据朱××的要求如何某款向谁的帐户付款均是
明确；四、担保与实际付款时间上的不一并不影响或否决担保
关系的成某某担保人真实意思的表示；五、如钱×认为在500
万元借条的签字作担保人，不是上诉人所述的500万元，须依
法提供相应的证据；六、同时由二担保人签字，同时提供担保
，怎么会产生不同的结果，即一人有效，一人无效，而且产生
在同一事实上。综上，上诉人向朱××出借的500万元，其前提是在钱×、罗××均同意提供担保的情况下，而且均是在先
行协商妥协后，才答应出借的。出借借条上亦反映了借款500
万元和担保行为的事实。请求依法查明借款和担保的事实，认
定担保法律关系合法、有效，改判钱×应承担连带保证责任，
一、二审诉讼费由三被上诉人共同承担。
被上诉人钱×答辩称：一、上诉人称其是在借款人朱×
×的授意下且答辩人知情的情况下将钱打到林丙上的，与事实
相违背。二、上诉人提供的银行转帐清单所显示的内容与借条
内容及当事人的陈述不一致。1、借条上的借款人为朱××，
清单上的收款人为林某。2、借条上的借款金额为500万元，而
清单上的金额为4999999元。3、借条上的放款时间以及上诉人
在第一次庭审时�认的放款时间均是12月4日，而清单显示的
放款时间是12月3日。据上，上诉人根本无法证明银行转帐清
单上的款项就是上诉人向借款人发放的借款，上诉人却在上诉
状中要求答辩人提供相反证据证明，违背举证规则。综上，一
审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法
院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告朱××、罗××未作答辩。
二审期间当事人双方均未提供新的证据。
本院二审认定的事实与原审认定一致。
本院经审理认为：原审被告朱××向上诉人张××借款5
00万元，于2007年12月4日出具借条一份，原审被告罗××和
被上诉人钱×为该笔借款提供担保，为当事人的真实意思表示
，除违约金约定过高外，未违反法律、法规禁止性�定，应认定有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉
人张××按照约定，已将借款499.9999万元以转帐的方式打入
朱××指定的林某帐户，即视为完成履行借款的义务。借款人
朱××未按约还本付息，属违约行为，应承担违约责任，担保
人罗××和钱×对该笔借款应承担连带清偿责任。原审判决责
令被告朱××偿还借款本金、利息、违约金，罗××对上述债
务的偿付承担连带保证责任正确，本院予以维持。但原审判决
以“原告张××没有证据证明借款担保合同签订后，已经履行
向朱××付款的义务，更无证据证明被告钱×知道并同意朱×
×委托张××把借款汇到罗××妻子林某账户上”为由，否定
上诉人张××与被上诉人钱×之间的担保关系，与原审法院确
认本案朱××借款和罗××担保事实成立的判决理由相矛盾，
被上诉人钱×与原审被告罗××共同为朱××向张××借款提
供担保，是基于同一借款和担保的事实所发生，且被上诉人钱
×亦承认其为本案借款提供担保的真实性和有效性，故上诉人
张××主张其与被上诉人钱×的担保关系成立的上诉理由符合
本案的事实和法律规定，本院予以支持。由于本案当事人对违
约金约定的金额明显高于法律规定的限额，本院对违约金部分
不予支持。鉴于当事人双方综上，原判认定事实清楚，证据充
分，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华某某共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下
：
维持鹿城区人民法院（2008）鹿民初字第1935号民事判
决第二、三项；撤销鹿城区人民法院（2008）鹿民初字第1935号民事判
决第一项及诉讼费负担部分；
朱××于本判决生效之日起三日内偿付张××借款499.9
999万元、利息（从2007年12月4日起计算至本判决确定的偿付
之日止，按月利率2%计算）。
被上诉人钱×对上述债务的偿付承担连带保证责任；被
上诉人钱×履行保证责任后，有权向原审被告朱××追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息
案件一审受理费人民币53926元，财产保全费人民币5000
元，合计人民币58926元，由被告朱××负担，罗××、钱×
承担连带责任。二审受理费人民币53926元，由上诉人张××
负担3926元，被上诉人钱×负担50000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 建 珍
审判员 陈久松审判员王俊
二〇〇九年五月四日
书记员 郑 琳