福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1272号
上诉人（原审原告）乔科南，男，1968年4月2日出生，汉族。
委托代理人霍秋萍，江苏福地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江市昌英螺丝工业有限公司。
法定代表人张金五，该公司董事长。
委托代理人陈清意，福建醒狮律师事务所律师。
原审被告中国太平洋人寿保险股份有限公司晋江中心支公司。
代表人柯贤洋。
委托代理人吴思安，福建司安律师事务所律师。
上诉人乔科南因与被上诉人晋江市昌英螺丝工业有限公司（以下简称昌英公司）、原审被告中国太平洋人寿保险股份有限公司晋江中心支公司（以下简称人寿保险公司）健康权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第6243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，昌英公司于2010年间将其宿舍楼、厂房建设工程发包给福建省龙洲建筑工程有限公司晋江分公司承建。在宿舍楼主体工程完工后，昌英公司于2011年6月28日与乔科南签订工程施工合同书，将其宿舍楼砌砖及内外墙壁粉刷工程以包工不包料的形式发包给乔科南施工。2011年8月21日上午，乔科南雇佣的吊机操作工乔某被倾倒的吊机砸中，乔科南在施救过程中被吊机带落摔至一楼受伤。乔科南经住院治疗后遗留双下肢截瘫，伤残程度经司法鉴定为一级伤残，护理时间为终身护理，护理程度为大部分护理依赖。事故发生后昌英公司先后支付其赔偿款计99552元。乔科南于2012年3月5日诉至法院，请求判令被告赔偿各项经济损失1720744.54元。
原审判决确定本案争议的焦点为：1.原告与昌英公司是否存在雇佣关系；2.昌英公司及保险公司对原告乔科南在施工过程中造成的人身损害是否应承担责任及所应承担责任多少；3.原告乔科南所请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定，应否得到支持。
原告认为，1.工程施工合同书内容体现双方是劳务承包合同关系，但由于合同内容违反了相关法律规定，致合同无效。当昌英公司作为发包方放弃了对承包方的资质要求，就应当承担雇主的责任。昌英公司在施工过程中，实际上是行使了其雇主的权利。本案中被告昌英公司是发包方，张金五是承包人，原告只是砌砖队的代表，其地位等同于雇员，原告与被告昌英公司之间是雇佣与被雇佣的关系。2.乔科南是在救乔某的过程中受伤，自身没有过错。昌英公司在本案事故中存在过错责任，应对乔科南的损害承担全部赔偿责任。3.原告因伤致残，应获以下赔偿：（1）医疗费依收费票据金额认定为90172.04元；（2）住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）；（3）营养费1640元（40元／天×41天）；（4）住院期间护理费3280元（80元／天×41天）；（5）今后护理费719664元（44979元／年×80%×20年）；（6）误工费15210［130天×42705元／年×365天（按建筑业）］；（7）残疾赔偿金561100元（28055元／年×20年×一级伤残）；（8）被抚养人生活费46482.50元（18593元／年×10年÷4）；（9）精神损害抚慰金20万元；（10）交通费2000元；（11）鉴定费2500元；（12）残疾辅助器具费77466元，上述各项合计1720744.54元。原告离开土地外出打工已经一二十年，是进城务工，事故发生时，原告及工友是住在工地上，赔偿标准应按城镇居民标准计算。
原告就自己的主张，提供以下证据：1.工程施工合同书、不予受理通知书，证明原告受雇于被告公司；2.受伤地点照片，证明原告受伤的现场情况；3.病历及诊断书，证明原告受伤住院治疗及其伤情；4.一八〇医院、泉州市中医院医疗费发票及泉州市中医院出院记录和医疗费用清单，证明原告支出的医疗费用；5.司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、护理期限、护理依赖程度；6.鉴定费发票，证明原告支出的鉴定费；7.被抚养人关系证明，证明被抚养人乔建忠的身份情况；8.原告身份证，证明原告主体资格；9.企业登记情况表、组织机构代码信息，证明被告主体资格；10.原告的书面陈述意见，证明事故发生的经过；11.民事调解书，证明事故是因乔某所开的吊机引起的；12.行政处罚决定书，证明昌英曾受过行政处罚，应知道建筑工程施工必须发包给有资质的单位承担；13.照片，证明事故工地的情况；14.谈话笔录三份，证明原告乔科南是为了救乔某而受伤。15.证明二份，证明乔科南长期外出打工，自2000年1月至2011年4月在常熟市长江建筑有限责任公司从事泥瓦匠工作。
在原审法院重审期间，原告向原审法院申请通知乔长宝、乔某、施某作为证人出庭作证。证人乔某、施某到庭，其证言主要内容为：1.昌英公司宿舍楼内外墙壁粉刷工程由乔科南与昌英公司签订工程施工合同书；2.其三人由乔科南组织到昌英公司从事宿舍楼内外墙壁粉刷施工，工资由乔科南支付；3.乔科南因施救乔某而受伤。
被告昌英公司质证认为，证据1的真实性没有异议，但与本案无关联性，不予受理通知书只是对劳动仲裁程序的回复，不能证实被告为承包主体，本案双方为承揽合同关系；对证据2、3没有异议；证据4医疗票据，其中一八〇医院出具的住院、门诊收费票据77369.2元的票据是临时票据；泉州市中医院医疗费用12803.02元由法院依法认定；证据5、6没有异议；证据7证明陈述的事实不完整，原审时原告自认其有两个妹妹；证据8、9没有异议；证据10属原告的个人陈述，有异议；证据11无异议，证明乔某受雇于乔科南，原告与昌英公司为承揽关系的事实；证据12行政处罚决定书与本案无关联性；证据13，对照片真实性有异议，无法体现与被告关联性；证据14谈话笔录，属原告自行制作的证据，不予质证；对证据15的证据三性均有异议。对证人证言认为证人与原告有利害关系，不应予以采信。
对争议焦点昌英公司认为，1.原告与昌英公司系承揽合同关系，原告申请出庭作证的证人均证实，其由乔科南招聘，工资由乔科南支付。2.因昌英公司与原告存在承揽合同关系，原告没有资质，昌英公司才应承担选任错误的责任，综合本案事实，被告仅应承担10%的赔偿责任。3.原告请求的赔偿项目及金额，不符合法律规定，请求法院依法认定，被告昌英公司已支付的99552元应当予以确认。
昌英公司就自己的主张提供以下证据：1.工程施工合同书，证明昌英公司与乔科南存在承揽合同关系；2.收条、借条、门诊缴费清单、POS签购单，证明昌英公司已支付给乔科南99552元；3.团体人身保险保险单、保险专用发票，证明人寿保险公司承保诉争工程的团体意外伤害保险。4.《承包工程预借款协议条》、《收到结算承包工程款凭证》各一份，证明原告与昌英公司之间系承揽合同关系。
原告质证认为，对证据1工程施工合同书的客观真实性无异议，但合同为无效合同，不能证明原、被告之间是承揽合同关系；证据2没有异议；证据3有异议，其中一笔23000元的付款是支付工程款，不是支付医疗费用，另一八O医院门诊签购单中一份手写金额为10000元，实际上只刷掉了1元，证据3中的99552元应扣除23000元和10000元，实际昌英公司只支付了医疗费66552元；证据4真实性无异议，是工程款与本案无关，数额原告认可，不应据此认定原告与昌英公司为承揽合同关系。
人寿保险公司对原告提供的证据质证认为，同意昌英公司的质证意见。对昌英公司提供的证据质证认为，证据1、2、4没有异议，证据3与本案无关联性。
对争议焦点则认为，本案保险的投保人为龙洲公司，而非昌英公司或乔科南，投保人投保的工程为昌英公司的综合楼及厂房的土建部分，被保险工程的施工范围为基础及主体砼结构，不包括砌砖。本案乔科南所施工的项目为粉刷及砌墙，不属投保范围。此外，乔科南也未对保险人提出诉讼请求，保险公司在本案中不应承担保险赔偿责任。
人寿保险公司就自己的主张提供以下证据：1.保险条款，证明建设工程施工保险条款及医疗保险条款。2.人身意外伤害保险投保单（附件：工程施工合同书），证明投保人针对工程内容是昌英公司的厂房及主体工程等（不包括砌砖）、合同的总价款及时间，本案工程与保险公司无关；3.人身保险残疾程度与保险金给付比例表，证明原告受伤与保险合同不具有关联性。
原告、昌英公司对保险公司提供的证据无异议。
原审判决认为，1.仲裁委作出的不予受理通知书，是以张金五不能成为劳动争议案件一方当事人而作出，并非认定张金五为诉争工程的承包人。原告与昌英公司签订的工程施工合同书中明确载明合同甲方为昌英公司，合同书“甲方”栏虽未加盖昌英公司印章，但昌英公司对该合同予以认可，原告与昌英公司对该合同的真实性也不持异议，合同已实际履行。据双方签订的施工合同约定，原告以“乔科南砌砖队”的名义，以包工不包料的形式向昌英公司承建宿舍楼内外墙壁粉刷及砌砖项目，证人乔某、施某证言及（2011）晋民初字第6313号民事调解书可确认原告与施某、乔某等人存在雇佣合同关系，在本案中原告乔科南是作为建筑工程主体完工后墙壁粉刷及内墙砌砖工程的一方与昌英公司签订工程施工合同，其施工项目系建设工程的一部分，原告与昌英公司之间设立的是建设工程合同法律关系，而非提供劳务合同关系，即双方不存在雇佣合同关系。2.在原告是在施救乔某的过程中受伤，而乔某受伤与现场使用的吊机有关。乔科南不具备建筑施工资质而承揽建设工程，且在施工现场使用具有安全隐患的简易三角吊机，其所雇佣的吊机操作工乔某也不具备吊机操作资格，乔科南作为承包人，应对此承担主要责任。昌英公司将建设工程发包给不具备建筑施工资质和安全生产条件的乔科南，在承揽人选任方面存在过失责任，昌英公司应对原告的损害承担赔偿责任。综合本案双方在事故中的过失责任大小，昌英公司应对原告的损失承担30%的赔偿责任。
诉争保险合同系龙洲公司因承建昌英公司综合楼、厂房工程而向人寿保险公司投保，双方在保险合同中约定的被保险人为“凡年龄为16周岁至65周岁、能够正常工作或劳动的属投保单位管理的员工”。此外，根据昌英公司与龙洲公司所签订的工程施工合同书的约定，龙洲公司所承包工程的内容为综合楼、厂房土建部分的基础及主体砼结构，不包括砌砖、粉刷工程。乔科南既非龙洲公司的员工，其所承建的也非龙洲公司的建设工程项目，乔科南在施工过程中发生伤害，不属保险事故，保险人人寿保险公司依法不承担保险责任。
3.乔科南受伤致残，其经济损失可认定如下：
（1）医疗费。乔科南受伤后在一八〇医院住院治疗，有该院出具的诊断证明书、住院收费票据可予认定。其医疗费根据一八〇医院出具的住院、门诊收费票据可认定为77369.02元。乔科南于泉州市中医院支出的医疗费12803.02元，其提供了泉州市中医院的住院收费票据及出院证明以及费用清单，可以证明该医疗费用支出是用于本案损伤治疗所需，该费用应予以确认。原告因伤支出的医疗费用总额应认定为90172.04元
（2）残疾赔偿金。乔科南为农村居民，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，证据不足。乔科南经鉴定为一级伤残，相应赔偿指数为100%，按福建省上一年度农村居民人均纯收入标准计算为199344元（9967.2元／年×20年×100%）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，受害人有被扶养人的，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。本案事故发生时乔科南父亲健在，其母已故，乔科南有兄弟姐妹四人，乔科南父亲现已年满70周岁，应扶养10年，故被扶养人生活费应为18504.8元（7401.92元／年×10年÷4］。据此，残疾赔偿金应认定为217848.8元（199344元＋18504.8元）。
（3）误工费。乔科南经鉴定为一级伤残、大部分护理依赖，应认定为因伤残持续误工，误工时间可自受伤之日计算至定残日（2011年12月29日）的前一天计130天。乔科南从事建筑承包工作，其未能证明实际减少的收入或最近三年的平均收入状况，可参照上一年度建筑业职工平均工资标准计算为15210元（42705元／年÷365天／年×130天）。
（4）护理费。乔科南住院41天，其未能证明护理人员的收入状况，可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准以70元／天计算住院期间护理费。法律规定的最长20年的护理期限是指定残后的护理，应与住院期间的护理分开计算。乔科南经鉴定需终身护理，其虽为一级伤残，但并未处于植物状态，而是神志清楚、检查合作，考虑其年龄及健康状况，可按最长20年计算长期生活护理费。长期生活护理与住院期间护理相比，其护理级别较低，酌情可按60元／天标准计算。根据鉴定意见其护理级别为大部分护理依赖、护理人数为1人，据此，护理费合计为309470元（70元／天×41天＋60元／天×365天／年×20年×70%）。
（5）住院伙食补助费。乔科南在泉州住院41天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为820元（20元／天×41天）。
（6）营养费。乔科南伤情严重，确需加强营养，其主张营养费1640元符合法律规定，可予照准。
（7）交通费。乔科南在泉州住院治疗，其家属往返陪护需支出一定交通费用，可酌情确定为800元。
（8）精神损害抚慰金。乔科南受伤后造成一级伤残、丧失劳动能力，确实导致其较大的精神痛苦。但昌英公司在事故发生后积极救治，在一定程度上减轻了受害者的精神痛苦。综合考虑上述因素，可酌情确定为70000元。
（9）鉴定费。乔科南因诉讼需要进行司法鉴定，为此支出鉴定费2500元属必要和合理开支，应予赔偿。
上述各赔偿项目按30%比例确定由昌英公司赔偿212538.25元［（90172.04元＋217848.8元＋15210元＋309470元＋820元＋1640元＋800元＋70000元＋2500元）×30%］。
原告于2011年8月25日以暂借工程款名义向昌英公司借款23000元用于支付乔科南治疗费用，该款实为支付原告受伤治疗费用，双方的工程款被告在重审时已提供了《承包工程预借款协议条》、《收到结算承包工程款凭证》证据证实双方已另行结清，该23000元应认定为昌英公司支付给原告的医疗费用；180医院门诊POS签购单中金额为1万元签购单为消费凭证单，该单据中体现交易金额为1万元，该单据消费金额应认定为1万元，昌英公司在原告受伤后支付给原告的医疗费用总额应认定为99552元。扣除昌英公司已支付的99552元后，其尚应支付112986.25元。乔科南主张的残疾辅助器具费，原告并未举证证实已支出了该项费用，其请求的金额计算依据缺乏事实和法律依据，该部分主张，不予采纳。
综上所述，原审判决认为，昌英公司将建设工程发包给不具备建筑施工资质的乔科南施工，乔科南作为承包人在完成工作过程中造成自身损害，昌英公司作为发包人存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。扣除已支付的赔偿款后，昌英公司尚赔偿乔科南各项经济损失112986.25元。乔科南超过法律规定范围的其他诉讼请求，不予支持。本案人身损害不属人寿保险公司所承保保险合同约定的保险事故，昌英公司要求由人寿保险公司承担保险责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告晋江市昌英螺丝工业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告乔科南医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等计112986.25元；二、驳回原告乔科南的其他诉讼请求。
宣判后，原告乔科南不服，向本院提起上诉。
上诉人乔科南上诉称，一、原审适用法律错误。1.原审对事故责任的认定违反了建筑法、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，在审查当事人过错时，明显偏袒被上诉人，未正确适用法律，责任分配不公。2.上诉人的护理依赖程度为大部分护理依赖，应适用80%的赔付比例。原审适用70%的赔付比例不当。二、原审认定事实错误。1.残疾赔偿金的标准应当适用城镇居民的标准。上诉人受伤前在晋江市打工，为被上诉人提供劳务期间居住在被上诉人位于五里开发区的厂区内。上诉人受伤待治疗结束后大约在2011年底才租住到晋江市东石镇前埔梅塘村，原审应适用城镇居民标准。一审未查清事实，认定上诉人居住农村地区，适用农村的标准计算残疾赔偿金是不正确的。2.原审庭审查明上诉人是在救乔某的过程中受伤的，上诉人受伤的直接原因是救乔某，这是为了被上诉人的利益。原审未正确认定上诉人所受严重伤害的直接因果关系。3.昌英公司提供的收条、借条、门诊缴费清单、POS签购单的实际总金额只有89553元，而非99552元。昌英公司已付赔偿款应计算为89553元。4.精神损害抚慰金应为20万元。上诉人一级伤残，失去劳动能力，生活不能自理，给上诉人本人及家庭带来重大精神痛苦。5.残疾器具辅助费。上诉人下半身瘫痪，日常生活或辅助生产劳动需要必须配置轮椅、护理床等辅助器具。上诉人主张的残疾器具辅助费均是根据《残疾人辅助器助基本配置目录》中的参考价格和使用年限计算的，是合理的费用，法院应予酌定。6.上诉人与昌英公司之间不是建设工程合同法律关系，上诉人与施某、乔某之间不是雇佣关系，事实上，上诉人与施某、乔某共同为昌英公司提供劳务。综上，请求撤销原判，改判被上诉人承担全部的赔偿责任。
被上诉人昌英公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告人寿保险公司陈述称，本案不属于保险公司的承保范围，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除上诉人认为事发后，昌英公司仅支付赔偿款89553元，而非99552元外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人的争议焦点为：1.原审认定昌英公司承担30%的赔偿责任是否正确；3.原审对护理依赖系数、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及昌英公司的已付款的认定是否正确。
本院认为，按照本案工程施工合同书约定，上诉人乔科南系以“乔科南砌砖队”的名义以包工不包料的形式向被上诉人昌英公司承建宿舍楼内外墙壁粉刷及砌砖项目，合同乙方仅为上诉人，合同乙方的签名人也仅上诉人一人，签订合同书时宿舍楼主体工程已完工。原审法院作出的（2011）晋民初字第6313号民事调解书中亦载明乔某系以受乔科南雇佣，到乔科南承包的被上诉人处的工地上班受伤为由起诉上诉人与被上诉人。综上事实，应认定上诉人与被上诉人系承揽关系。被上诉人将建设工程交付给不具备建筑施工资质和安全生产条件的上诉人施工，上诉人作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，被上诉人作为定作人存在选任过失，原审认定被上诉人承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人经鉴定需大部分护理依赖，结合其伤情及治疗情况，原审按70%的护理依赖比例计算其出院后的护理费，并无不当。上诉人为农村居民，其提供的证据不足以证明其受伤前已在城镇工作、居住一年以上，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，故原审适用农村居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。上诉人经鉴定为一级伤残，确实遭受巨大的精神痛苦，结合其伤情及治疗情况，原审酌情确定精神损害抚慰金为70000元，并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，上诉人未能提供其已实际支出残疾辅助器具费的相关票据，亦未能提供有相应资质的辅助器具配制机构出具的对其伤情确需配制相关残疾辅助器具及辅助器具的更换周期和赔偿期限的意见，故上诉人主张的残疾辅助器具费的金额无法确认，原审判决对残疾辅助器具费不予支持，并无不当。上诉人今后经依法确定需要残疾辅助器具及有相应资质的辅助器具配制机构依法出具的相关费用意见后可对残疾辅助器具费另行主张。昌英公司一审提供的收条、借条、门诊费用清单、POS签购单载明的金额共计89555.5元，原审认定99552元计算有误，应予纠正。综上，上诉人主张的损失确定为：医疗费90172.04元、残疾赔偿金217848.8元、误工费15210元、护理费309470元、住院伙食补助费820元、营养费1640元、交通费800元、精神损害抚慰金70000元、鉴定费2500元，共计708460.84元。被上诉人应承担30%的赔偿责任，即应赔偿上诉人212538.25元，扣除其已支付的89555.5元后，其尚应支付122982.75元。综上，原审判决计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第6243号民事判决第一项为：被上诉人晋江市昌英螺丝工业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给上诉人乔科南医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等计122982.75元；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第6243号民事判决第二项；
三、驳回原审原告乔科南的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13985元，由上诉人乔科南负担13935元，被上诉人晋江市昌英螺丝工业有限公司负担50元。一审案件受理费18473元，由上诉人乔科南负担14015元，由被上诉人被上诉人晋江市昌英螺丝工业有限公司负担4458元。上诉人乔科南应负担的一、二审受理费，经批准，均予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一四年五月二十三日
书记员 徐镇城
附本案相关法律条文及执行申请提示法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。