上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10495号
上诉人(原审被告)：高作兵，男，1976年12月29日出生，汉族，住湖北省汉川市。
被上诉人(原审原告)：吴可荣，男，1952年2月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：蒋昭雪，上海慧博律师事务所律师。
原审被告：陈玉宇，女，1969年2月17日出生，汉族，住上海市静安区。
上诉人高作兵因与被上诉人吴可荣、原审被告陈玉宇民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
高作兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，驳回吴可荣的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院根据吴可荣2015年4月20日在德邦证券股份有限公司账户(以下简称德邦账户)内的股票市值推算吴可荣提供资金人民币100万元(以下币种均为人民币)有误。而且至2016年8月期间股市走熊市，股票市值贬值的损失应由所有权人吴可荣自行承担。吴可荣起诉要求陈玉宇承担连带还款责任，一审法院没有判决陈玉宇承担责任，故陈玉宇所作对高作兵不利的言辞都不应该作为证据。此外，一审法院未查明两份协议之间的关系，以及高作兵是否操作过德邦账户的事实，请求判如所请。
吴可荣答辩称：驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：协议中约定的现金100万元是指账户余额和股票市值的总和。高作兵管理吴可荣的股票和资金账户，直至一审前从未提出异议，高作兵二审中的陈述不符合实际情况。根据法律规定，当事人的陈述可以作为认定事实的依据，陈玉宇作为一审被告，所述内容可以作为定案依据。此外，虽然一审法院认定协议中约定的保底条款无效，但是高作兵在交涉中一直发微信表示愿意承担责任，故一审法院判决吴可荣承担一半的损失，与高作兵的承诺不相符。
陈玉宇未作答辩。
吴可荣向一审法院起诉请求：1、高作兵向吴可荣赔偿资金差额529,062.89元；2、高作兵向吴可荣赔偿损失(以529,062.89元为基数，自2016年9月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、陈玉宇对高作兵上述支付义务承担连带责任。
一审法院认定事实：
(一)关于协议的签订
2015年4月22日，吴可荣与高作兵订立《股票资产委托管理协议书》(以下简称第一份协议)，约定管理资产标的为100万元；吴可荣资产账户及账号：委托券商为上海德邦证券、资金账号为227,437；管理期限自2015年4月20日至2016年4月30日；具体管理内容为吴可荣将所属资产全权委托给高作兵管理负责买卖沪深两市A股(含中小板与创业板)、吴可荣不得擅自买卖，否则后果自负；双方约定以每六个月为一个核算周期，每一个核算周期内高作兵必须保证吴可荣账号内资产不得少于百分之五的收益，如发生亏损高作兵负责全额赔偿，每个核算周期内吴可荣将管理账户内资产盈利的百分之三十支付给高作兵作为酬劳。
2016年6月7日，吴可荣与高作兵、陈玉宇又签订一份《股票资产委托管理协议书》(以下简称第二份协议)，约定管理资产标的为110万元；吴可荣资产账户及账号：委托券商为上海海通证券、资金账号为XXXXXXXXXX；管理期限自2016年6月6日至2016年8月24日(根据原合同双方协商再次追加了80天)；具体管理内容为吴可荣将所属资产全权委托给高作兵管理负责买卖沪深两市A股(含中小板与创业板)。管理期间吴可荣不得擅自买卖，也不得挪用其中资金。高作兵须(于2016年)6月11日15：30前补仓资金壹佰壹拾万(元)到吴可荣银行账户(XXXXXXXXXXXXXXXX浦发银行)，管理期满高作兵必须确保吴可荣资金壹佰壹拾万(元)，超过壹佰壹拾(万元)部分吴可荣必须在三个工作日内打到高作兵指定账户内。如有其它未尽事项双方及时沟通解决，为了确保合同的有效性双方一致同意陈玉宇为共同的担保方。
(二)关于吴可荣证券账户内的资金及市值
吴可荣在德邦账户客户号为XXXXXXXXXXXX，现金账户为XXXXXXXXXXXX80。吴可荣向一审法院提供其计算的2015年4月20日账户内净资产为1,163,231.21元(高作兵和陈玉宇对此未在规定时间内提出异议)。2015年5月4日，该账户转出200,000元。2015年8月20日，该账户转出16元，后卖出“东方金钰”，资金余额显示为854,100.94元。同日，该账户转出842,100元。次日，该账户陆续转出合计12,000.93元。余额为0.01元。此后直至2015年8月31日未有任何操作。
2015年8月11日，吴可荣在海通证券股份有限公司开立账户(以下简称海通账户)，股东代码为AXXXXXXXXX。2015年8月20日、21日，吴可荣分别转入12,000元、842,100元，合计854,100元。吴可荣向一审法院提供其计算的截止至2016年8月24日账户内净资产为622,252.81元(高作兵和陈玉宇对此未在规定时间内提出异议)。
(三)关于协议届期后的协商情况
吴可荣提供的其与高作兵之间的微信记录显示：2016年8月24日，高作兵发送给吴可荣信息“吴总，我有急事明早回趟湖南，最迟下周二四上海办理你的款子”，吴可荣回复“小陈也已经告诉我了，让我再一次理解你，反正小陈她说下周二(30日)上午11点在银行最后解决”。2016年8月30日，吴可荣发送给高作兵“高总早上好！这钱请今天你准备好了，明天中午之前打给我，我的浦发银行账号是……”高作兵回复“好的。我明天中午赶回上海”。
吴可荣提供的其与高作兵、陈玉宇的微信群记录显示：2016年8月29日，高作兵发送“……所以只能明天晚上到达上海，后天上午转款”。2016年9月30日，吴可荣发送“其实根据账号，网上银行非常简单就能够了结……”。2016年8月31日，吴可荣发送“……我的钱到底什么时候才能真正的解决……”，高作兵回复“不管湖南这里事情结果怎么样，我周末必回上海，下周一早上钱一定保证到你卡里面，谢谢你的谅解”，吴可荣又发送“下周一是9月5日中午以前，我们三方的协议正式结束！”，高作兵回复“好！谢谢你”。2016年9月7日，吴可荣发送“小陈你一直让我多理解，我已经够到位了，从8月24日协议到期，我真的算蛮好商量的了，也同意你的削减方案，不过拖到今天是老高答应的最后还款日子，刚刚我电话给老高也未接，如果今天也解决不了，那么我会在收盘时截图给你们，估计从明天开始老高的欠款为55万(元)左右，非常感谢小陈你的付出，我只能另谢！也最后请老高今天兑现你的承诺！谢谢。”2016年9月8日，吴可荣发送一张证券账户截图，高作兵回复“八月二十四(日)之后我已不再是我操作了，账户余额为零也与我无关”。吴可荣发送“这个可以微信留言为证，靠无赖肯定是行不通的！”高作兵回复“……本人截止到昨天下午收到你微信之前从来没说也没有不对此事负责的态度与想法。……本人从8月24日至9月5日的去向也是有实名车票为证，有协调同意微信为证”。
一审法院认为，吴可荣、高作兵及陈玉宇签订的两份协议书对于委托理财事项约定了保证本息最低回报的条款，有悖于公平原则及市场基本规律，影响金融秩序的稳定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案存在两个争议焦点：第一、所谓“委托理财”期间产生的损失金额。第二、吴可荣、高作兵、陈玉宇就损失应当承担何种责任。
(一)“委托理财”期间产生的损失金额
就本争议焦点，从以下三点逐项推进分析：
1、关于管理本金。第一份协议约定理财账户为德邦账户，根据吴可荣提供的材料显示该账户在约定的理财起始日2015年4月20日的市值为1,163,231.21元，后该账户分别于2015年5月4日、2015年8月20日转出200,000元、16元，吴可荣称转出的20万元系因双方于2015年4月30日实际交接账户管理的当日账户净资产超过120万元，故将超过约定金额的部分转出，但根据吴可荣提供的材料推算2015年4月29日的账户净资产并未满足120万元，故此，应以协议约定的起始日的账户净资产扣减吴可荣转出的200,016元作为交付高作兵理财的本金，即963,215.21元。
2、关于委托理财期限的截止日。第二份协议约定委托期限截止至2016年8月24日。虽然两份协议之间有2016年5月1日-2016年6月5日的期间未记入，但第二份协议约定了理财金额为110万元、高作兵应补足到110万元的内容，而第一份协议约定理财金额为100万元、每六个月不得少于百分之五的收益、委托理财期限约一年，可见实际上第二份协议的110万元系基于第一份协议的理财金额100万元以及一年10%的收益即10万元相加来确定的，且第二份协议未再对收益进行约定，而是强调高作兵应当补足资金到110万元。因此，第二份协议实际上是对第一份协议确定的一年10%的保证收益之再次确认，并将高作兵继续通过管理操作吴可荣的证券账户以完成交付110万元的期限延长至2016年8月24日。另，吴可荣主张管理期限至2016年9月5日截止，但根据吴可荣提供的微信聊天记录，高作兵在2016年8月24日至2016年9月5日期间有家事需要处理，吴可荣对此也是明知的，更有高作兵表示“八月二十四(日)之后我已不再是我操作了，账户余额为零也与我无关”的内容，可见吴可荣在高作兵家中有事的情形下，仍然要求其继续用心为吴可荣管理账户，显然不符合常理。因此，2016年9月5日仅是双方协商同意高作兵补足账户资金至110万元的截止日期，而非管理账户的截止日期，故应以2016年8月24日作为管理期限的截止日期。
3、关于理财期间的损失金额。根据上述分析，高作兵管理吴可荣证券账户期间的损失应以管理本金963,215.21元减去2016年8月24日海通账户的净资产622,252.81元为340,962.40元，再扣除吴可荣未从德邦账户转入海通账户的0.94元即为340,961.46元。
此外，就高作兵抗辩其不知晓吴可荣在第一份协议期间转证券账户的事宜。根据吴可荣提供的账户信息，德邦账户于2015年8月20日及次日陆续转出合计854,100.93元，与吴可荣于2015年8月11日开立的海通账户同日转入的资金相吻合，且根据第二份协议内容及各方微信聊天记录来看，高作兵从未就转证券账户事宜提出异议，加上陈玉宇也确认知晓高作兵要求吴可荣转证券账户，因此，可以确认将吴可荣在德邦账户内的资金转至海通账户应系双方协商一致的结果。
(二)吴可荣、高作兵、陈玉宇就损失金额应当承担的责任
本案中，吴可荣与高作兵二人原并不相识，而系通过陈玉宇介绍相识，高作兵作为一个普通人，接受委托并对吴可荣的证券账户进行操作，本不违反相关法律的禁止性规定，但“股市有风险”，在股市中是否能够盈利，并非任何个人能够明确掌握的。本案中，吴可荣与高作兵在协议中明确约定保证吴可荣的本金不亏损及每六个月5%的收益的“保底”条款，违反民事活动中的公平原则及市场的基本规律，应属无效。吴可荣与高作兵对协议的无效均具有过错，根据公平原则，吴可荣与高作兵就此均有责任,故对吴可荣主张的资金损失,二人应各半承担。此外，根据双方的微信聊天记录，吴可荣与高作兵就返还款项确定的日期为2016年9月5日，故一审法院对吴可荣主张的利息损失，确定自2016年9月6日起算，但应按照中国人民银行同期同档存款利率计算。
关于吴可荣主张陈玉宇承担连带赔偿责任。根据第二份协议的内容来看，陈玉宇并无就高作兵的支付行为承担连带责任的意思表示，故该项诉请，一审法院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、高作兵应于判决生效之日起十日内向吴可荣赔偿损失170,480.73元，并支付前款自2016年9月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档存款利率计算的利息损失；二、驳回吴可荣的其他诉讼请求。如果高作兵未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4,545.30元，由高作兵承担1,854.81元；余款2,690.49元由吴可荣承担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，高作兵提供复印协议书一页，合同中记载的委托券商为上海海通证券，但管理期限为2015年4月20日至2016年4月30日，用以证明双方第一份协议约定的是德邦账户，但吴可荣向一审法院提供虚假合同，意图将炒股亏损转嫁给高作兵。吴可荣委托诉讼代理人认为，吴可荣在本案前曾起诉过高作兵，当时吴可荣在国外，其截屏一份没有签字的协议书给委托诉讼代理人，委托诉讼代理人遂提供给法院，该案因吴可荣不能出庭而撤回起诉。陈玉宇曾经告诉吴可荣，高作兵认为其操作海通账户比较方便，所以吴可荣把所有资金转到了海通账户。高作兵认为德邦账户是由吴可荣本人操作，德邦账户资金转到海通账户其不知情。在2016年1月，陈玉宇要求高作兵帮忙，才与吴可荣有联系。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案所涉两份协议记载内容，吴可荣和高作兵之间存在民间委托理财法律关系，协议内容系各方当事人真实意思表示，除协议中约定的“保底条款”外，其余内容并不违反法律规定，应属有效，各方均应按约履行。
一审中，吴可荣向法院提供德邦账户资金账户和股票账户明细，证明该账户在2015年4月20日净资产为1,163,231.21元，虽然高作兵否认当日账户内有上述资产，但是并未提供证据予以佐证，同时也没有证据显示其曾就德邦账户内资金与第一份协议约定数额不符向吴可荣提出过交涉，故高作兵的该项异议不能成立。一审法院认定吴可荣交付高作兵理财本金为963,215.21元并无不当，本院予以确认。
根据吴可荣提供的账户信息，德邦账户于2015年8月20日及次日合计转出854,100.93元，分别于同日转入到海通账户。同时，陈玉宇在一审中也确认知晓高作兵要求吴可荣转移证券账户的事实，加之高作兵无论是在合同履行还是事后各方交涉过程中，均未就转账户事宜提出过异议，一审法院确定吴可荣和高作兵协商一致将吴可荣在德邦账户内的资金转移至海通账户合理有据，本院亦予确认。
此外，一审法院结合两份协议约定的委托期限、理财金额、收益数额、高作兵应补足资金到110万元等内容，认定委托理财期限从2015年4月22日至2016年8月24日亦无不当，本院予以确定，具体理由不再赘述。
本案中，基于吴可荣和高作兵在协议中约定的确保吴可荣本金不亏损及每六个月5%的收益的保底条款违反公平原则及市场规律，故应认定为无效。吴可荣和高作兵对此均有过错，一审法院将委托理财起始和终止期间系争账户内净资产数额的差额确定为委托理财损失，并判决吴可荣和高作兵各半承担公平合理，本院予以支持。
虽然陈玉宇在第二份协议上签字，但从协议内容看，陈玉宇仅就协议有效性进行担保，并无承担还款责任的意思表示，故其可不承担连带赔偿责任。陈玉宇是本案当事人，其介绍吴可荣与高作兵相识，并且参与了事后协商，其就委托理财事实所做的陈述可以作为本案定案依据。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。高作兵所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,709.61元，由上诉人高作兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 杨喆明
审判员 杨怡鸣
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……