云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终843号
上诉人（原审原告）：段仕明，男，1968年4月16日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，
委托诉讼代理人：刘在朝，隆阳法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：赵国刚，男，1969年9月13日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住云南省保山市隆阳区。
委托诉讼代理人：黄斌，云南德天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：刘先城，男，1972年2月20日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住隆阳区。
委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人段仕明、赵国刚、刘先城因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
段仕明上诉请求：请求撤销一审判决，判令赵国刚、刘先城共同赔偿各项损失210327元。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人无过错；一审判决部分事实认定错误，判决由段仕明承担20%责任划分明显不当；2、伤残赔偿金计算有误；3、对赵国刚支付的赔偿费用认定错误，认定误工费、营养费计算错误。
赵国刚上诉请求：段仕明在一审中未主张医药费，赵国刚在本案中已支付段仕明83623.10元，不应当再承担赔偿责任。
刘先城上诉请求：一审判决违反法定程序，认定事实、适用法律错误，严重影响案件正确判决；本案应适用承揽合同法律关系，刘先城不应承担赔偿责任，请二审法院发回重审或依法改判。
段仕明向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令赵国刚支付原告段仕明人身损害赔偿费128121.2元人民币；2、刘先城承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：原告段仕明于2015年经人介绍到被告赵国刚处，参与被告赵国刚从事建筑工作，以被告赵国刚雇员的身份进行工程建设，工作一天可获得160元报酬，年底结算。被告赵国刚承包了被告刘先城房屋建设工程，原告段仕明参与被告刘先城房屋建设，负责砌墙、粉墙工作。2016年6月6日，因主要负责操作少先吊（简易吊车）的员工未出勤，原告便用少先吊车吊沙灰用于粉墙，因固定钢绳断裂，原告从高处坠落致伤，当日送往保山市人民医院治疗，诊断为：高处坠落复合伤全身多发骨折，1、L3爆裂骨折AO-A3型、椎管狭窄，L1-5侧横突骨折；2、骨盆骨折Tile-B2型（骶椎右侧附件、右侧髋臼，耻骨上下支骨折）；3、双侧跟骨粉碎骨折，右骰前内侧骨折，左侧胫骨下段外侧骨囊肿？4、右侧第6肋骨骨折，第8肋骨陈旧性骨折，双侧胸腔少量积液，部分肺不张，肺实变。原告住院50天后于2016年7月26日出院。应付住院医疗费104883.90元，农合报销59166.94元，被告赵国刚支付45716.96元。2017年2月22日原告段仕明与被告赵国刚共同委托云南永鼎司法鉴定中心，对原告伤残等级等项目进行鉴定，该中心出具的鉴定意见是：段仕明此次损伤构成八级伤残；后期治疗费约需人民币20000元；段仕明的误工期、护理期、营养期评定为误工300日、护理120日、营养120日。原告受伤后，被告赵国刚支付给原告段仕明住院治疗费45716.90元，误工费28000元，检查费2956.20元，鉴定费1950元，辅助器材费2000元，住院伙食费约3000元，合计80623.1元。庭审中，原告段仕明以后期治疗的费用待实际发生后另案起诉而撤回后期治疗费20000的请求。
被告赵国刚未获得建筑施工资质，但多年承包建筑工程，被告刘先城与被告赵国刚系同村人，2016年2月被告刘先城与被告赵国刚达成口头协议，将自己建盖房屋的劳务技术部分以425元/㎡的价格发包给被告赵国刚。
一审法院认为，原告段仕明作为被告赵国刚的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告赵国刚应承担赔偿责任。原告段仕明受雇于被告赵国刚，从事置砌砖墙和墙面粉刷工种，其未经简易吊机操作培训，并非专职吊机操作员工，未获雇主指令，擅自操作吊机起吊沙灰，违反工作职责和操控吊机规程，违反对自己人身安全的注意义务，导致其因安全事故遭受人身损害。原告段仕明对其人身损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告段仁明应承担与其过错相应的损害负担责任。被告刘先城与原告段仕明之间，确无雇佣关系或劳务关系，但其将房屋建筑的施工部分发包给被告赵国刚时，基于二被告系同村人的事实，被告刘先城应属知道或应当知道被告赵国刚无从事工程建筑资质的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告刘先城对原告段仕明的人身损害，应与被告赵国刚承担连带赔偿责任。综上，原告段仕明应承担其损失的20%，其余80%由被告赵国刚、被告刘先城负责赔偿原告。
原告段仕明的各项赔偿请求中，其伤残赔偿金应按农村居民、八级伤残计赔54120元；其误工损失费请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于原告未提供证据，证明其长期、固定从事建筑行业并稳定地从建筑行业获取收入，其依建筑行业收入计赔误工费的请求无事实依据，只宜按100元/天计，误工天数截止定残前一日即260天，误工费为100元/天×260天=26000元。原告段仕明经鉴定的护理期120日，护理期应自入院之日起算，原告以170日护理期无事实和法律依据，其护理费损失为12000元，原告住院期间的伙食费5000元（100元×50天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告未提交医疗机构关于营养费的意见，关于原告段仕明营养费请求，不予支持。被告赵国刚主张，其支付了原告住院期间的伙食费3000元，但被告赵国刚未提交证据证实其支付伙食费的具体金额，对赵国刚的该项主张，不予支持。原告受伤后的损失还应包括检查费（含门诊费）2956.2元，住院医疗费104883.90元，鉴定费1950元，辅助器具费约2000元。综上，确认原告段仕明受伤的损失如下：伤残赔偿金54120元、误工费26000元、护理费12000元、住院期间伙食补助费5000元、住院医疗费104883.90元、检查费（含门诊费）2956.2元，鉴定费1950元，辅助器具费约2000元，合计208910.1元，其中，原告段仕明依其过错自行负担41782.02元（208910.1×20%），被告赵国刚、刘先城应赔偿原告段仕明167128.08元（208910.1×80%）。本案起诉前，被告赵国刚已向原告支付了各种费用80666.9元，应在167158.08元中予以扣除。依照《中人民共和国合侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六之规定，判决：一、由被告赵国刚赔偿原告段仕明伤残赔偿金、误工损失费、护理费、营养费、复查费、鉴定费、辅助器具费等合计167128.08元，扣除赵国刚已付80666.90元，实应赔付86461.18元，于本判决生效后三十日内付清。二、被告刘先城与赵国刚负连带赔偿责任。
二审中，上诉人段仕明向本院提交2017年8月8日保山市人民医院诊断证明书一份，以证实其需要加强营养。本院认为，该份证据不属新证据，本院不予采信。
上诉人赵国刚、刘先城未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人段仕明在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，上诉人赵国刚作为雇主，应当承担赔偿责任。段仕明在从事雇佣活动过程中，不注意自身安全防范义务导致损害结果发生，应当承担相应责任。上诉人刘先城明知赵国刚无从事建筑工程资质、相应安全生产条件，应当与赵国刚承担连带赔偿责任。一审判决对段仕明、赵国刚、刘先城的责任划分及担责方式的处理并无不当。一审法院认定段仕明受伤的损失合计208910.1元，符合相关法律规定。本案起诉前，赵国刚已向原告支付了各项费用80666.90元，其中7000元赵国刚已明确为为段仕明支付的律师费用，其余支付73666.90元应在167158.08元中予以扣除。
综上所述，上诉人段仕明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人赵国刚、刘先城的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2385号民事判决第二项。
二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2385号民事判决第一项为：由被告赵国刚赔偿原告段仕明伤残赔偿金、误工损失费、护理费、营养费、复查费、鉴定费、辅助器具费等合计167128.08元，扣除赵国刚已付73666.90，实应赔付93461.18元，于本判决生效后三十日内付清。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2762元，由上诉人赵国刚、刘先城各负担1381元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继鹏
审判员 黄映瑾
审判员 施 红
二〇一七年十二月二十日
书记员 项 坤