内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终2382号
上诉人（原审被告）：胥某，男，1973年8月20日出生，蒙古族，市民，住内蒙古自治区。
上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司，住所地长春市宽城区青年路7760号。
法定代表人：孙某，经理。
委托诉讼代理人：白某,内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，男，1963年2月20日出生，汉族，农民，住湖北省钟祥市。
被上诉人（原审被告）：夏某，男，1981年7月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
原审被告：元宝山发电有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区云杉路。
法定代表人：李某，董事长。
委托诉讼代理人：高某，男，1982年12月15日出生，汉族，元宝山发电有限责任公司法律事务，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇元宝山发电厂家属楼。
原审被告：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。
法定代表人：卢某，经理。
原审被告：四川省南充市水电工程有限公司七分公司，住所地四川省南充市高坪区仙鹤街187。
负责人：唐伟，经理。
上诉人胥某、吉林安装集团股份有限公司（简称吉林安装公司）因与被上诉人王某、夏某、原审被告元宝山发电有限责任公司（简称元宝山发电公司）、四川省南充市水电工程有限公司（简称四川水电公司）、四川省南充市水电工程有限公司七分公司（简称四川水电分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胥某、上诉人吉林安装公司的委托诉讼代理人白某、原审被告元宝山发电公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，被上诉人王某、夏某、原审被告四川水电公司、四川水电分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胥某上诉请求：判决撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初2585号民事判决，驳回被上诉人王某对胥某的诉讼请求。事实和理由：原审法院适用法律错误。上诉人胥某未雇佣被上诉人夏某，被上诉人王某与夏某签订了工程施工合同，上诉人胥某与夏某签有转包合同，上诉人胥某与夏某系转包关系。涉案工程系上诉人胥某从吉林安装公司处分包获得，上诉人胥某又将涉案工程转包给夏某，夏某又将涉案工程转包给被上诉人王某，而胥某将工程款已全部支付给了夏某，故胥某不应承担责任，吉林安装公司亦不应承担连带责任。
吉林安装公司上诉请求：判决撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初2585号民事判决第二项，驳回被上诉人王某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人赤峰市红利建筑工程有限公司，导致案件事实无法查清。原审法院认为，胥某、夏某借用赤峰市红利建筑工程有限公司（简称红利建筑公司）资质，并以其名义做为实际施工人施工。该认定并没有得到红利建筑公司的认可，本案中红利建筑公司与胥某、夏某到底是委托关系还是挂靠关系，直接影响到本案责任主体的认定以及案件的定性，也正是由于红利建筑公司与本案存在紧密联系的特殊实体法律关系，在其未参加庭审的情况下，基本事实也就无法查清。二、原审法院认为上诉人是发包单位，明显错误。本案中，发包单位是元宝山发电公司，上诉人系涉案工程的总承包人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决上诉人承担发包人的责任，属于适用法律错误。三、被上诉人无权突破合同的相对性，向合同相对方以外的第三人主张权利。合同具有相对性，只有在实际施工人与发包人（业主）之间全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，才准许承包人突破合同相对性以发包人为被告提起追索工程款诉讼。其他情形下，即在违法分包和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并形成事实上的权利义务时，尽管上述两种合同无效，也应当守合同相对性的制约，被上诉人王某作为钢板加固的承包人，无权起诉与其没有合同关系的其他当事人。四、基于上诉人与红利建筑公司的分包合同，上诉人也不存在对红利建筑公司的转承包人王某给付义务。上诉人通过与红利建筑公司代理人胥某对账，截止原审开庭时上诉人尚欠红利建筑公司工程款94万元，根据双方合同第十三.14条规定，本合同工程乙方不允许再行分包或转包，否则，乙方向甲方支付结算总价款20%的违约金。而本案审理的恰恰是红利建筑公司又进行了转包，红利建筑公司对此应承担违约责任，即赔偿上诉人1071.2325万元的20%，计214.2465万元，最终结算红利建筑公司尚欠上诉人120万元。因此，也就不存在原审法院认为的在欠付工程款的范围内对上诉人承担责任，进而承担连带责任一说。
吉林安装公司对胥某的上诉没有意见。
胥某对吉林安装公司的上诉没有意见。
元宝山发电公司对胥某、吉林安装公司的上诉没有意见。
王某未予答辩。
夏某未予答辩。
四川水电公司及其分公司未陈述理由。
王某向一审法院起诉请求:判令胥某、夏某、吉林安装公司、元宝山发电公司、四川水电公司及其分公司立即支付工程款340000元。
一审法院认定事实：吉林安装公司承建了元宝山发电公司的”蒙东能源集团元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程”项目后，2013年6月20日，吉林安装公司与赤峰红利建筑工程有限责任公司（简称红利建筑公司）签订了1份《蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程分包合同》，合同封面载明：工程名称脱硝改造建筑工程，发包单位吉林安装公司，分包单位红利建筑公司，签订日期2013年6月；合同约定：”......二、承包工程范围及承包方式：1.承包范围暂定：2号600MW机组烟气脱硝工程所有的建筑工程；2.承包方式：包工包料施工总承包。三、进场人员要求及进场时间：1.乙方现场负责人：夏某，代表乙方履行本合同，其所有的行为均代表乙方，乙方全部予以认可，必须保证长期在施工现场（每星期不少于5天），否则视为乙方违约，（特殊情况必须经甲方项目经理批准）。......五、合同价款：1.合同价款暂列为630万元。......甲方（盖章）吉林安装公司,委托代理人张德臣（签名）；乙方（盖章）红利建筑公司，委托代理人（签名）胥某。2013年6月20日。”
2013年5月29日，夏某与王某签订工程施工合同一份，甲方：吉林安装土建施工项目部（盖章是四川水电分公司）乙方：王某合同内容：”一、工程地点：赤峰市元宝山发电厂；二、工程内容：2#锅炉车间柱子钢板加固；......五、付款方式：每月月末按工程进度付工程款70%，工程全部完成后，经甲方验收合格后，一月内付清全部工程款97%，剩余3%作为质保金60日后付清。......甲方（签字）：夏某乙方（签字）：王某”，在合同骑缝页加盖了四川水电分公司的章。王某施工结束后，2013年12月10日夏某与王某进行了结算，出具了结算单，工程量造价最终为伍拾贰万元￥520000.00元。
2014年8月15日，胥某、夏某签订了1份协议书，双方约定：”甲方胥某，乙方夏某。甲乙双方经过协商，本着公平、自愿、诚实守信的原则，就甲方以红利建筑公司名义承包吉林安装公司蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程转包给乙方及乙方向甲方借款事宜达成如下协议：一、甲方以红利建筑公司名义承包吉林安装公司蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程转包给乙方。二、甲方以红利建筑公司名义与吉林安装公司2013年6月20日签订的《蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程分包合同》中分包人（乙方）权利义务由夏某享有承担，（除甲乙双方另有约定的除外）。三、转包工程价款：甲乙双方认可转包工程总价款以吉林安装公司审计核算为准。在吉林安装公司审计核算价款减掉30万元后为转包工程价款。转包工程款甲方待吉林安装公司结算付清后给付乙方。四、乙方负责与吉林安装公司进行结算，甲方无偿协助乙方。五、至本协议签订时，乙方借甲方人民币134万元，此款甲方有权优先从乙方与吉林安装公司结算的工程款中扣回。本条款二人算清拨款后生效。......甲方签字：胥某，乙方签字：夏某。2014年8月15日。”
一审法院认为，本案涉案工程蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程，由吉林安装公司承建，后该公司又将该工程分包给红利建筑公司，胥某、夏某借用红利建筑公司资质，并以其名义作为实际施工人施工，王某承包了2#锅炉车间柱子钢板加固工程，2013年12月10日经结算，王某施工工程造价520000元。后夏某给付王某工程款180000元，余款未付。此事实有《蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程分包合同》、协议书、结算单等予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定，法院予以确认。
应由谁承担支付王某工程款的义务？
一、关于胥某、夏某之间的关系及责任。胥某、夏某作为实际施工人，将其中部分工程分包给王某，应当承担支付王某工程款的义务。胥某认为未雇佣王某，未与夏某合伙分包工程，已经将工程转包给夏某，不承担责任的主张，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。二人是否合伙、是否存在转包关系，是二人之间的内部关系，对外不影响其承担支付工程款的义务，且协议书对涉事的双方当事人具有约束力，不能对抗协议双方以外的第三人，不能以协议书而否定其应当承担的义务；胥某、夏某在此工程中如确实存在其他债权债务纠纷，可另案解决。
二、关于吉林安装公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”吉林安装公司作为发包单位，在欠付胥某、夏某工程款的范围内承担支付王某工程款的责任。
四、关于元宝山发电公司的责任。王某未提交证据证明其要求该公司应当承担责任的主张，且元宝山发电公司作为发包方，已经结清工程款，此请求本院不予支持。
五、关于被告四川水电公司及其分公司的责任，王某未提交证据证明其要求该公司应当承担责任的主张，且仅在王某与夏某签订的施工合同中加盖了四川水电分公司的章，在本院查明事实中该公司在涉案工程中发包人、分包人中均未出现，对于王某要求承担责任的请求不予支持。
一审法院依据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告胥某、夏某支付原告工程款340000元，于本判决发生法律效力后五日内付清；二、被告吉林安装集团股份有限公司对本判决第一项确定的款项承担连带责任；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
当事人对一审判决认定的事实没有异议，故本院对一审判决认定的事实直接予以确认。
本院认为，涉案工程系胥某、夏某借用红利建筑公司的资质，并以其名义进行实际施工，该事实已经赤峰市中级人民法院(2014)赤民一终字第1757号民事判决和赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第899号民事判决认定，现上诉人胥某以其将此工程转包给了夏某，夏某又雇佣被上诉人王某为其进行钢板加固工程施工，胥某与夏某系转包关系，而王某非胥某所雇佣，且胥某已将涉案工程的工程款全部支付给了夏某为由，主张在本案中胥某不应承担给付责任。但内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2014)元民初字第899号民事判决已经生效，胥某不能提供证据推翻已生效判决确认的事实，故原审法院判令胥某对涉案欠款承担给付责任并无不当。关于吉林安装公司的责任承担问题。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定判决吉林安装公司承担连带责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第一款的规定，吉林安装公司应当对实际施工人承担工程款给付责任，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款的规定判决吉林安装公司承担连带给付责任的结果，减轻了吉林安装公司的民事责任，虽属适用法律欠当，但因原审原告王某对该判决结果没有提起上诉，该判决结果应予维持。
综上所述，胥某和吉林安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元,邮寄送达费440元,合计13240元,由二上诉人各负担6620元。
本案判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员周振卿
审判员张伟波
二〇一七年六月二十日
书记员刘禹