甘肃省永登县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第193号
公诉机关永登县人民检察院。
被告人马某某。
辩护人陈菊梅，甘肃凯来律师事务所律师。
永登县人民检察院以永检公诉刑诉（2015）177号起诉书指控被告人马某某犯贩卖毒品罪，于2015年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永登县人民检察院指派代理检察员赵丹妹出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
永登县人民检察院起诉书指控：2015年1月6日15时许，被告人马某某通过电话指使其妻马蛤力麦（已判刑），在自家院内向吸毒人员火成贩卖毒品可疑物两小包，马蛤力麦被兰州新区公安局民警当场抓获。经鉴定：均含海洛因成分，净重1.77克。同时，在马蛤力麦身上查获毒资1100元、毒品可疑物两小包，经鉴定：一包含海洛因成分净重0.37克，另一包含甲基苯丙胺成分净重0.28克。
公诉机关以书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据支持指控，认为被告人马某某之行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处，建议对被告人马某某判处有期徒刑九个月至一年六个月，并处罚金。
庭审中，被告人马某某辩称他没有向其妻子马蛤力麦说让火成去取东西（海洛因），他没有贩卖毒品。
经审理查明：2015年1月6日15时许，被告人马某某通过电话指使其妻马蛤力麦（已判刑），在自家院内向吸毒人员火成贩卖毒品可疑物两小包，马蛤力麦被兰州新区公安局民警当场抓获。经鉴定：从火成身上查获的两小包可疑物中均含海洛因成分，净重1.77克。同时，在马蛤力麦身上查获毒资1100元、毒品可疑物两小包，经鉴定：一包含海洛因成分净重0.37克，另一包含甲基苯丙胺成分净重0.28克。
上述犯罪事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实。
1、户籍证明：证实马某某具有完全刑事责任能力。
2、扣押物品清单及照片：证实2015年1月6日从马蛤力麦处扣押用蓝色塑料纸包装、红色细线包扎白色粉末状、块状可疑物一小包；用白色塑料纸包装、紫色细线包扎白色块状可疑物一小包；面值新版100元人民币11张。从火成处扣押用黄色塑料纸包装、紫色细线包扎白色块末状可疑物两小包。
3、抓获经过：证实马某某于2015年4月20日被兰州市公安局七里河分局西园派出所民警抓获。
4、领条：证实火成从秦川派出所领到人民币1100元整。领条上的人民币号码与扣押清单上的人民币号码一致。
5、说明：证实吸毒人员火成用于购买毒品的1100元钱是秦川派出所提供的，现已收回。
6、审批321登记表：证实火成为情报特情人员。
7、办案说明：吸毒人员火成和马蛤力麦、马某某通话联系毒品交易时，全程在办案人员的掌控之下。
8、通话记录：证实贩卖毒品过程中火成与马某某、马蛤力麦于2015年1月6日相互之间的通话记录。
9、本院（2013）永刑初字第67号刑事判决书：证实被告人马某某于2013年5月6日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；本院（2009）永刑初字第79号刑事判决书及释放证明书：证实被告人马某某于2009年7月2日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2010年4月28日释放；本院（2000）永刑初字第107号刑事判决书及释放证明书：证实被告人马某某于2000年8月31日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，并处罚金1000元，2006年9月18日释放。
10、证人火成证言：2015年1月6日14时30分的时候，我给马哈克打电话，说要取2克东西（指毒品海洛因），马哈克说要给他媳妇打个电话，过了两分钟，马哈克给我回电话说你到我们上面的家里取东西，我媳妇在家呢，你到她跟前取上。我就问2克东西多少钱，马哈克说每克600元，共1200元，我就跟马哈克商量了下，2克东西1100元，马哈克说成呢。过了大概半个多小时，我到秦川镇保家窑十字，给马哈克媳妇打电话，说要去取东西（指毒品海洛因），马哈克媳妇让我到她上面的家里，之后我到龙西村六社马哈克家了。我进去后，马哈克媳妇从东面房子出来，我们站到门口的台子上，我从裤子口袋里掏出一沓面值100的人民币，数了一下共1200元钱，我抽出一张100的装在我口袋里，将剩下的1100元钱给了马哈克媳妇，马哈克媳妇给了我两个用卫生纸包装着的两小包东西（指毒品海洛因），我接过那两小包东西后，打开卫生纸里面是用黄色塑料纸包装的小包东西（指毒品海洛因），我正在看，这时冲进来几个警察，将我和马哈克媳妇当场抓获了。马哈克媳妇今天给我贩卖的毒品是里面用黄色塑料纸包装，外面用白色卫生纸包装的白色块末状的毒品，是两个小包，大约两克。我给了她1100元钱，是新版一百元票面的人民币。我认识马哈克媳妇，我今年从6月份起一直在马哈克跟前取东西（指毒品海洛因），取毒品的时候见过哈马哈克媳妇几次，马哈克媳妇也给我卖过几次毒品。马哈克的手机号是152＊＊＊＊****，马哈克媳妇的电话是13****＊0734，我的手机号是139＊＊＊＊****。
11、同案犯马蛤力麦证言：2015年1月6日下午大概2点40分的时候，我丈夫马某某打电话说：“等一下有人过来取点东西（指毒品海洛因），他会和你打电话联系，到时候你收下1100元钱，炕上有四小包东西（指海洛因），你把大一点用黄色塑料纸包装的两小包东西（指海洛因）给他。”我丈夫挂断电话过了大概半个多小时，我接到一个男子打来的电话说：“我是刚才跟马哈克（我丈夫马某某经名）电话约好来取东西（指海洛因）的，你在不在？”我说我在上面家里，让他过来取。大概过了十分钟，我家里进来一个中年男子，他说他是来取东西的。我就顺手将炕上的四小包东西（指毒品海洛因）拿到手里和这个中年男子从东面的房子里出来站到门口的台子上，这时，这个中年男子从裤子口袋里掏出一沓面额100元的钱，他数了一下，留下了100块钱，给了我1100元钱，然后我就将两个用黄色塑料纸抱着的两小包东西（指海洛因）又用卫生纸包住给了这个中年男子，把剩下的两小包东西（指毒品海洛因）用卫生纸包住继续拿在手里。这个中年男子把卫生纸打开正在看我给他的东西（指毒品海洛因），这时从外面冲进来了几个警察，就把我和这个中年男子抓住了。我贩卖给这个中年男子的毒品是用黄色塑料纸包装的两个小包包，口上用紫色的细线扎住，外面又用卫生纸包的。我贩卖的毒品是我丈夫马某某放到家里的，我不知道他从哪来的。我不认识那个中年男子，也不知道他叫什么，我给那个中年男子就卖过今天这一次毒品。我丈夫叫马某某，经名叫马哈克，他经常在家吸食毒品。我丈夫马某某的手机号码是152＊＊＊＊****，我的电话是13****＊0734，这个中年男子的电话是13****＊1668。
12、兰州市公安司法鉴定中心（兰）公（刑）鉴（理）字（2015）A0027号理化检验鉴定意见书：证实从火成身上查获毒品可疑物两包（1#、2#），从马蛤力麦身上查获毒品可疑物两包（3#、4#），净重分别为0.88克、0.89克0.28克、0.37克。所送检材1#、2#、4#均检出海洛因成份、3#检出甲基苯丙胺成分。
13、辨认笔录：2015年1月6日火成从一组辨认照片模板中，指出7号照片（马蛤力麦）上的人就是本案中向自己贩卖毒品的人；2015年4月13日马蛤力麦对被告人马某某进行了辨认。
14、被告人马某某供述：2015年1月6日下午两点半左右，我接到火东礼打来的电话问我你媳妇在不在，我说我在外面我给你问一下，接下来我给我媳妇马蛤力麦打电话，我说你在哪，火东礼找你，我媳妇说她在上面的家里，我给火东礼回了电话让他自己打电话联系。大概过了一个多小时我小儿子马奴海给我打电话说我媳妇马蛤力麦给别人贩毒被公安局的人抓了。当时火东礼给我打电话就问我我媳妇在不在家，没问其他的事情，火东礼找马蛤力麦做什么我不知道。我的电话号码是1529318****，马蛤力麦的电话是1389364****，火东礼的电话号码我没记清楚，最后四位数是1668。我户口本上的名字叫马某某，经名叫马哈克。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人马某某认为火成及马蛤力麦的证言不属实。辩护人对上述证据均无异议，并提交了关于马某某患有病毒性肝炎的诊断证明书。
本院认为，被告人马某某为获取非法利益，明知是毒品海洛因而指使其妻马蛤力麦向他人予以贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人马某某辩称其没有贩卖毒品，但根据证人火成及马蛤力麦的证言，均能证明马某某指使其妻子向火成贩卖毒品的事实，对其辩护意见本院不予采信。被告人马某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马某某系累犯且系毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，本院为维护社会治安秩序，保护公众健康权利不受侵害，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第三百五十六条，第二十六条第一款，第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月20日起至2016年11月19日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 婷
代理审判员 桑承英
人民陪审员 罗素华
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 韦芳芳