辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00805号
上诉人（原审被告、反诉原告）：葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司。
法定代表人：贺玉喜。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵志刚。
二上诉人的委托代理人：寇翠英。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：葫芦岛市九洲房地产开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：李文江。
委托代理人：白天龙。
上诉人葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司（以下简称鑫顺公司）、赵志刚与被上诉人葫芦岛市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）因建设工程施工合同纠纷一案，兴城市人民法院于2012年3月26日作出（2008）兴民二初字第01579号民事判决。鑫顺公司、赵志刚不服该判决上诉至本院。本院于2013年3月14日作出（2012）葫民一终字第00278号民事裁定，以“原审判决违反法定程序，认定事实不清、证据不足”为由“撤销原判，发回兴城市人民法院重审”。兴城市人民法院于2015年2月13日作出（2013）兴民一初字第00687号民事判决。鑫顺公司、赵志刚不服再次上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫顺公司、赵志刚的共同委托代理人寇翠英、被上诉人九洲公司的法定代表人ＸＸ及其委托代理人李文江、白天龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年8月25日，鑫顺公司通过招标投标的方式与九洲公司订立《建设工程施工合同》。合同主要涉案内容包括三部分，第一部分工程概况：“工程名称兴城市国际泳装城10号楼，工程地点兴城市兴海北路三段南侧，10329平方米，结构框架，层数5层。工程内容土建、装饰、给排水、消防、采暖、电气等及招标文件中所含内容。合同工期2004年8月22日至2004年12月10日。质量标准市优样板。合同价款5388054.00元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同生效日期2004年8月21日。”第二部分：通用条款，其中涉案部分工程竣工的约定：“1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的承担违约责任。合同价款与支付：招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定。竣工验收与结算：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。违约、索赔和争议：承包人违约，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。”第三部分：专用条款，其中涉案部分：“双方一般权利和义务。合同价款与支付：合同价款采用固定价格合同，包括的风险范围：人、材、物的涨幅及不可抗力因素外的所有因素。工程款的支付，双方约定的工程款支付的方式和时间，二层主体完工付总值10%，主体完工付10%，抹灰完工付10%，竣工验收合格后10日内付85%，档案交付10日内达95%，工程款必须拨到乙方账户内。”
合同签订后，鑫顺公司与赵志刚于2004年10月23日签订《协议书》，将与九洲公司签订的施工合同的义务全部转让给赵志刚。其中协议第二条约定：“建设单位拨付的工程预付款，工程进度款等，一律由甲方统一接纳，甲方收取价款后按合同规定，留足管理费。留足应上缴的各种税款（减去由建设单位代扣代缴税款）后将余额拨付给乙方，乙方不得擅自与建设单位办理经济结算事宜。”另外，该协议还约定“甲方负责确认乙方编入甲方所属施工单位番号。乙方责任，乙方在承揽工程前期、后期过程中所发生的一切费用，乙方自己负责任。乙方具体负责本合同书工程的工程质量，劳动安全，施工技术的组织实施工作，确保建设工程合同规定条款内容的全部实现，发生工程合同违约，乙方承担一切经济损失，甲方有权追究乙方给甲方造成不良影响的损失，乙方承担法律责任。非经甲方法定代表人同意，不得擅自挂靠甲方其他经济组织。不论自身盈亏如何，均按工程总价1%上交甲方管理费。”合同双方签订人是贺玉喜、赵志刚。
案涉工程由赵志刚作为实际施工人于2004年8月22日开工，于2006年8月29日完工。双方因工程款结算发生纠纷，九洲公司认为工程款按照合同规定已全部付清，要求鑫顺公司按照合同的约定将竣工报告及结算报告及一切工程竣工资料交付九洲公司。赵志刚认为，九洲公司尚欠巨额工程款，因此拒绝交付，双方发生争执。
2007年5月23日，九洲公司与赵志刚以及案外人张志杰、张志会（购房人）达成协议，约定“一、甲、乙双方自2007年5月28日开始至6月8日对兴城国际泳装城10号楼工程对账决算完毕。乙方在6月10日前把10号楼档案材料（质量监督报告书）交给甲方。甲方在6月20日前，按工程实际总造价的95%拨给乙方，剩余工程款5%，按合同执行。二、甲、乙双方5月28日开始对财务帐至6月3日核对完毕，甲方在6月8日拨款15万元给乙方。三、对于工程决算期间涉及的问题，由乙方杜维阳可与九洲ＸＸ总经理协商解决。四、甲方如不按以上条款执行，乙方将收回借给丙方的钥匙，停止楼内装修及营业，乙方不负责损失。”协议签订人ＸＸ、赵志刚。但双方对于工程验收、工程结算，一直没有达成协议。赵志刚以九洲公司拖欠工程款为由，拒不交付竣工报告、工程决算报告及工程的一切图纸验收材料。2008年2月2日鑫顺公司由寇翠英向甲方出具保证书：“今向甲方保证，我方在工程决算未完和工程质量验收、报告书及相关相关法律手续未完之前，不再向甲方要工程款，待我方工程决算工程质量报告书及相关法律手续齐全后，移交甲方，经甲方工程部刘文博验收合格，甲方将余款一次性付给乙方。”九洲公司于2008年10月7日向兴城市人民法院起诉，并申请对案涉楼房先予执行。2008年12月17日，通过先予执行程序，赵志刚将案涉楼房交付九洲公司。
另查明，《建设工程施工合同》关于工程价款的约定为固定价款5388054.00元。但在施工中，双方存在项目的增减。原审由葫芦岛中级人民法院司法技术处指定委托中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行工程造价咨询办事处对兴城国际泳装城10号楼工程，双方争议的建筑工程施工合同增减项目部分进行造价鉴定。工程造价鉴定：增量为人民币735836.10元，减量为人民币-1071754.20元，净减量为人民币-335918.10元，工程的实际造价为5052135.90元。
本案被发回重审后，鑫顺公司和赵志刚于2013年8月6日提出申请，请求对所承建的泳装城10号楼总造价进行评估鉴定。本院通过葫芦岛中级人民法院委托葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对兴城市国际泳装城10号厂房楼的总造价进行评估鉴定，葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司于2014年4月12日作出葫鸿翔基鉴[2014]第2号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：兴城市国际泳装城10#厂房楼工程造价为人民币7330930.17元。
由于工程无法交工，使九州公司与于永江、程学刚、曹磊签订的买卖房屋合同无法履行，买房人提出退房并承担逾期交付的违约金172241.46元。
原审法院认为：九洲公司与鑫顺公司于2004年8月25日经招投标程序签订的《建筑工程施工合同》已经在建设行政主管部门备案，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。
在原审举证期限内，鑫顺公司向该院提供了2004年8月25日鑫顺公司与赵志刚签订的《协议书》，协议书载明鑫顺公司将《建筑工程施工合同》应由鑫顺公司履行的义务转给了赵志刚，并明确约定了结算方式，即协议第二条：“建设单位拨付的工程预付款，工程进度款等，一律由甲方统一接纳，甲方收取价款后按合同规定，留足管理费。留足应上缴的各种税款（减去由建设单位代扣代缴税款）后将余额拨付给乙方，乙方不得擅自与建设单位办理经济结算事宜”，结合协议的其他内容可知，该协议书虽名为内部承包，赵志刚以项目经理的身份出现，但《建设工程施工合同》约定的工程质量、劳动安全、施工技术，以及合同条款内容的全部由赵志刚承担，鑫顺公司只收取工程管理费，与发包方进行结算，没有履行工程的承建义务，故该协议书应确认为转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。据此，该《协议书》违反法律的强制性规定，为非法转包合同，属无效合同。
关于工程款如何进行结算，该院认为，九洲公司与鑫顺公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了结算标准和方式：“竣工与结算：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。”“合同价款与支付：合同价款采用固定价格合同，包括的风险范围：人、材、物的涨幅及不可抗力因素外的所有因素。工程款的支付，双方约定的工程款支付的方式和时间，二层主体完工付总值10%，主体完工付10%，抹灰完工付10%，竣工验收合格后10日内付85%，档案交完10日内达95%，工程款必须拨到乙方账户内。”该合同约定竣工验收合格后10日内付85%工程款，而由于鑫顺公司没有按照该合同约定履行合同义务，在工程完工后没有提供完整的竣工资料及竣工验收报告，且该工程未竣工验收，故鑫顺公司无权向九洲公司主张工程款。
关于九洲公司主张的退回超额拨付的工程款429933.03元以及因超拨工程款未退回而产生利息的诉讼请求。因九洲公司与鑫顺公司双方没有经过工程结算，九洲公司的诉讼请求没有事实依据，故对九洲公司的该项诉讼请求不予支持。
关于九洲公司提出“履行对泳装城10号楼进行综合验收的法定职责并进行工程结算，退出赵志刚非法把持的泳装城10号楼并交付使用”的请求。由于鑫顺公司和赵志刚未按合同约定提供完整的竣工资料及竣工验收报告，致使工程无法进行验收、交付，鑫顺公司构成违约，依法承担合同约定的违约责任，故对该项诉讼请求，本院予以支持。
关于九洲公司提出“退还质量保证金269400.00万元”的诉讼请求。因九洲公司已于2008年12月17日接收了该工程，现该工程约定的保修项目最后保修期为五年已经届满，故对九洲公司的该项主张不予支持。
关于九洲公司提出“鑫顺公司、赵志刚应承担迟延交付泳装城10号楼的违约责任并赔偿损失382889.14元”的诉讼请求。鑫顺公司违法转包，其行为违约，不按合同约定提供竣工报告及竣工资料，给九洲公司造成相应的损失。按照《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”以及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，鑫顺公司应当承担九洲公司经济损失。由于鑫顺公司长期不交付工程，造成九洲公司与其他公司签定的售楼合同无法履行，造成三家公司退房并赔偿违约金损失172241.46元，以上损失均应由鑫顺公司承担赔偿责任。因九洲公司于2008年12月17日已经接收“泳装城”，故对其提出的2008年12月17日后违约损失210647.68元的诉讼请求不予支持。
关于九洲公司主张的外墙抹灰的维修费20000.00元。《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案九洲公司主张的墙面抹灰不属于地基基础工程和主体结构质量，现已过质量保修期，故对九洲公司的该项主张不予支持。
对于鑫顺公司和赵志刚的反诉请求。本案中，赵志刚不是《建设工程施工合同》的相对人，鑫顺公司与赵志刚的转包合同中，双方属平等主体。在建设工程被鑫顺公司转包的情况下，原合同主体并未发生变化。原合同不受转包合同的影响，三方当事人之间实质上形成了两个合同关系。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给其他单位承包的行为。转包合同因违反《建筑法》的强制性规定属无效合同。因此，本案中，实际施工人赵志刚只能依据无效合同向鑫顺公司主张权利。合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同的相对性。合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提。只有合同当事人可以就合同起诉和被起诉。由于赵志刚与九洲公司不存在合同关系，故对赵志刚的反诉应予驳回。另外，虽然《解释》第二十六条突破了合同相对性原则，但根据《解释》第二条及第二十六条的规定可知，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是实际施工人所实际承建的工程竣工验收合格，且发包人欠付违法分包人工程价款，而且仅在欠付工程价款的范围内承担责任。现因案涉工程至今未能验收，九洲公司与鑫顺公司也未进行工程结算，故对鑫顺公司和赵志刚的反诉请求无法支持。
本案争议的焦点主要在于工程款如何结算。九洲公司主张按照中标备案的建设工程施工合同所约定的固定价即总价5388054.00元结算，实际施工人赵志刚主张应按2007年5月23日九洲公司与鑫顺公司第一项目部签订的协议书中“按工程实际总造价”结算。对于“按工程实际总造价”的理解，双方亦存在分歧。九洲公司认为，本案中招标合同有效，实行固定价，因此，工程实际总造价应为以合同固定价为基础，按照合同履行过程中工程量的增减变化相应增减，所以在诉讼中主张只对增减量进行评估。赵志刚认为应按工程实际施工图纸、现场签证等重新评估，据实结算，在诉讼中主张对全部工程进行评估。该院认为，《解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。由于实际施工人赵志刚的评估主张于法相悖，故该院无法支持。而且，关于“按实际工程造价”的约定不是体现在中标备案的建设工程施工合同当中，而是在2007年5月23日九洲公司与鑫顺公司第一项目部签订的协议书中约定。关于该协议的效力问题，首先，鑫顺公司第一项目经理部不具备民事行为主体资格，没有行为能力，不能独立行使法人的变更合同的权利。因为工程价款是建设工程中事关当事人权利义务的核心条款，对此，《解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。在《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议”。因此，在协议中‘第一项目经理部’不是中标人，更无权签订变更合同。其次，在鑫顺公司与赵志刚签订的转包《协议书》中明确规定“乙方不得擅自与建设单位办理经济结算事宜”，所以鑫顺公司在结算方式上并未给第一项目部授权。再次，从协议内容上看，九洲公司与赵志刚只有在2007年5月28日至6月8日对帐决算完毕，把“档案材料”交给九洲公司，才能执行此条款。该条款的执行以上行为履行为条件，但从结果看双方对此协议并未履行。综上，由于此协议主体不适格，内容违背法律的禁止性规定，在实际中未履行，故不能作为变更原合同的依据。
为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十六条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、本判决生效后十五日内，葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司向葫芦岛九洲房地产开发有限公司交付兴城市泳装城10号楼完整的竣工技术资料及竣工报告。二、赵志刚对本判决第一项所确定的葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司的交付义务承担连带给付责任。三、葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿葫芦岛九洲房地产开发有限公司违约金损失172241.46元。四、驳回葫芦岛九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司和赵志刚的诉讼请求。案件受理费6030.00元、反诉费15360.00元以及鉴定费110000.00元，由葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司负担。
宣判后，鑫顺公司、赵志刚不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，鑫顺公司、赵志刚上诉称：原审认定鑫顺公司和九洲公司之间签订的《建设工程施工合同》经过投标和备案是错误的，该合同并没有进行实质性的投标，也没有经过行政主管机关备案。在本案中，赵志刚只是鑫顺公司的项目经理，赵志刚是以内部承包的方式承建涉案工程，不存在非法转包的问题，对此，九洲公司是明知的。涉案工程完工后，鑫顺公司、赵志刚依约向九洲公司提出验收申请并提交了竣工技术资料，后来该楼得到验收，原审认定鑫顺公司、赵志刚拒不提交竣工报告和竣工技术资料是错误的，鑫顺公司、赵志刚已经履行了建设工程合同约定的义务，不存在违约行为。另外，该工程竣工前后，九洲公司就将楼房出售和出租，赵志刚为了维权留置几个门市房符合法律规定，一审法院对此先予执行是错误的。2008年2月2日寇翠英向九州公司出具保证书对鑫顺公司不发生法律效力，依法不应作为鑫顺公司承担责任的证据采信。涉案的10号楼已经竣工并交付，原审认定鑫顺公司、赵志刚无权向九洲公司主张工程款是错误的。现有大量证据证明九州公司没有按照合同约定及时给付工程款，存在严重违约行为，且违约在先，一审法院对此一字未提。2007年5月23日九洲公司与赵志刚签订的协议书是双方真实意思表示，并未违反法律规定，属合法有效。因此，九洲公司应当按照工程实际总造价向鑫顺公司、赵志刚结算工程款，其中包括增加部分的工程款，此外，九洲公司强行甲供材，价格明显高于市场价格，又由于迟延供应建筑材料，市场价格上涨造成鑫顺公司、赵志刚的损失，根据葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对10号厂房楼的总造价进行评估鉴定，该工程造价为7330930.17元，九洲公司尚欠鑫顺公司、赵志刚299万元。鑫顺公司、赵志刚没有任何违约行为，不应赔偿九州公司的经济损失，理由：鑫顺公司、赵志刚间不存在非法转包行为且已经保证保量完成了泳装城工程建筑，该工程经过验收并交付楼房及相关资料，没有违约行为。九州公司提供的程学刚、于文江、曹磊等三人商品房买卖合同书及违约金收据不足以证明鑫顺公司及赵志刚违约给其造成的损失。九州公司庭审提供的利息损失计算清单的起始时间均早于其出售商品房买卖时间，缺乏事实依据。2007年5月23日九洲公司与赵志刚签订的协议书是双方真实意思表示，并未违反法律规定，属合法有效，该协议将原来固定价格变更为按照实际工程总造价计算工程款，而非就同一建设工程另行订立建设施工合同，双方根本没有违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。在实际施工过程中，鑫顺公司多施工287.07平方米也应计算工程款。因九州公司迟延供材达105天，造成建材上涨，合同虽然约定工程款采用固定价格，但由鑫顺公司承担人、材、机的一切风险是无效条款。根据辽宁省建设工程结算工资会议纪要的规定，由于发包人原因发生的工期延误，如果材料上涨超过企业考虑的风险，则应重新核定工程量清单的综合单价。所以，应由九州公司承担材料差价责任。葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告依法应予采信，九州公司应依法支付尚欠的工程款299万元，并从2006年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失。一审判决赵志刚承担连带交付该工程竣工技术资料及竣工报告是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
九洲公司答辩称：1、鑫顺公司承包九洲公司泳装城10号楼项目工程，到目前为止没有结算，也没有向九洲公司交付任何的档案资料，包括技术档案。按照建设工程施工合同约定完成二层的时候，工程款拨付10%，其他几家承包单位有序的进行，只有鑫顺公司的工地停工待料。为了使工程总体推进，九洲公司联系材料，帮着赶工程进度，与其他的工程保持一致。2、九洲公司一直要求鑫顺公司、赵志刚提交验收的相关材料，至今九洲公司也没有拿到一份材料，使九洲公司至今无法验收，造成了严重的经济损失。3、赵志刚未交付房屋，导致九洲公司购房人买房后不能入住，所以九洲公司申请法院排除妨害。4、钢材、水泥不属于甲供材料范围，甲方没有义务供用这些材料，是鑫顺公司、赵志刚无钱垫付工程资金，造成工程停工待料，其责任应由鑫顺公司、赵志刚承担。5、本工程招标之前已经将图纸面积交给鑫顺公司，对于图纸面积和合同约定的工程面积，鑫顺公司是全部认可的。6、工程变更是建设工程施工合同允许的，合同约定的固定价款的条款没有变化。7、九洲公司没有任何违约行为。
本院二审查明：原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，泳装城10#楼九州公司支付鑫顺公司工程款3603301.80元，钢材款742801.50元，水泥款313875.00元，电费款41602.33元。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。鑫顺公司与九洲公司通过公开招投标程序并在平等的基础上签订的建设工程施工承包合同，该事实有招标资格预审申请书、施工企业投标申请书、投标标函及中标人承诺等工程招投标文件予以证实，故涉案的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，且该施工合同已经过登记备案，应属合法有效。鑫顺公司、赵志刚提出涉案的《建设工程施工合同》未经过投标和备案的上诉主张，与事实不符。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。鑫顺公司为九洲公司泳装城10号楼项目工程承包方，其将承包的工程转包给赵志刚，而赵志刚作为自然人显然不具有相应的资质条件，虽然鑫顺公司及赵志刚均主张赵志刚系鑫顺公司项目经理，其承建该工程是内部承包，九州公司对此主张不予认可，因鑫顺公司未提供赵志刚系其内部职工，赵志刚与鑫顺公司具有隶属关系的相关证据，故赵志刚不具备鑫顺公司职工身份。另外，根据鑫顺公司与赵志刚签订的《协议书》的内容上分析，鑫顺公司只负责项目的对外事务，并不对实际施工活动实施管理，并不承担技术、质量等实质责任，同时，约定由赵志刚向鑫顺公司缴纳的是管理费，而非承包费，故鑫顺公司及赵志刚的此项主张本院不予支持。赵志刚与鑫顺公司订立的合同因违反法律规定应认定为无效。对此，九洲公司是明知的，双方均存在过错，故原审对合同效力的认定是准确的，本院予以确认。
虽鑫顺公司、赵志刚坚称向九洲公司提交了验收报告和相关竣工技术资料，但其并未提供有效证据予以证实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”对鑫顺公司、赵志刚该上诉主张，本院不予认可。依据《》第规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉讼的工程业经竣工，虽未经过验收，但九洲公司已经实际使用。在履行登记备案合同过程中，因双方于2007年5月23日签订协议，实际施工人赵志刚主张“按工程实际总造价”结算。改变双方经过招投标程序确认的合同价款，以致造成工程结算争议，不能如期完成结算，对此，作为工程的甲方九洲公司、乙方鑫顺公司和实际施工人赵志刚均应负缔约过失责任。《》第实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，现转包人鑫顺公司、实际施工人赵志刚向发包方九洲公司主张工程款符合上述法律规定。本案中，即使鑫顺公司没有按照该合同约定提供完整的竣工资料及竣工验收报告，应承担相应的责任，但与给付工程价款不构成同一和对待给付义务，况且，涉案工程至今未能验收双方均不同程度负有责任。故鑫顺公司有权向九洲公司主张工程款,与此同时，鑫顺公司、赵志刚对原审法院作出的先予执行裁定不服，可按法律规定的救济途径主张自己的权利，其该上诉理由，不属本案审理的内容，对此，本院不予处理。
关于九洲公司应当向鑫顺公司支付多少工程款的问题，是本案的重要焦点问题。涉案工程应当依据双方当事人之间的合同约定。双方当事人就涉讼10号楼工程签订了经备案的《建设工程施工合同》及九洲公司与赵志刚签订的《协议书》，鑫顺公司、赵志刚主张《协议书》有效，应依《协议书》计算工程款。但《协议书》未经备案，且在工程款上进行了重大变更，而工程款属于合同的实质性内容，该《协议书》违反了招投标法第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《》第当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，涉案工程款的计算应当以备案中标的《建设工程施工合同》为依据。另，该《解释》第二十二条亦规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因九州公司与鑫顺公司在施工合同中约定了按照固定价结算工程款，现鑫顺公司及赵志刚认为因施工过程中导致设计变更及供材方式发生变化，故不应采用固定价结算工程款，对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定。何况，2007年5月23日签订的《协议书》的主体甲方为ＸＸ，乙方为赵志刚，丙方为张志会、张志杰，甲、乙、丙三方并非涉案《建设工程施工合同》的签约方。尤其是出现了丙方张志会、张志杰与该工程的施工无任何利害关系签约方；该《协议书》并非单纯的约定了按照工程实际总造价计算工程款，同时也约定了甲乙应履行的义务，但现有证据并不能证明双方均履行了此协议。对此，原审法院的认定并无不当之处。鑫顺公司、赵志刚主张涉案工程按工程实际总造价结算，与法相悖，本院不予支持。此外，鑫顺公司、赵志刚还主张，工程依施工图纸有增项，即实际施工面积大于合同约定的面积，然该工程增减项目部分已经进行造价鉴定。因此，原审对鑫顺公司、赵志刚此项主张没有理涉是正确的。本院亦注意到，中标的《建设工程施工合同》为固定价款，并无甲供材的约定，而合同实际履行过程中为甲供材，九洲公司主张之所以甲供材是因为施工过程中赵志刚资金紧张，不能按期购进材料，致使工程停工，为了赶进度，九洲公司投入资金购买材料供应工地。而鑫顺公司、赵志刚则主张是九洲公司强行向鑫顺公司、赵志刚供应钢筋等建筑材料，且供应的材料均高于市场价格，在施工过程中，由于没有及时供应钢筋造成鑫顺公司停工105天经济损失。对于后来为何改变建材的供应方式，双方各执一词，但均未提供有利证据证明。结合本案合同实际履行情况，鑫顺公司、赵志刚在接收材料中均有签单，当时并没有提出异议，视为鑫顺公司、赵志刚认可。为了证明九州公司迟延供应建材，导致工期延误的事实，鑫顺公司、赵志刚提供了工地例会纪要，但工地例会纪要只是证明存在迟延供应的事实，不能证明因迟延供应建材导致停工105天，故对此主张本院无法支持，此主张待证据充分后，可另行主张权利。综上所述，九州公司与鑫顺公司应按合同约定的固定价格结算工程款，经查，九州公司现仍拖欠鑫顺公司部分工程款，经计算应给付鑫顺公司工程款为350555.27元（5052135.90元-3603301.80元-742801.50元-313875.00元-电费款41602.33元）。鑫顺公司及当事人请求给付拖欠工程款利息的主张，符合法律规定，本院予以支持，应从2013年8月13日开始给付利息（鑫顺公司、赵志刚提起反诉之日）。
因工程无法交工，九州公司与房屋买受人签订的房屋买卖合同无法履行，导致九州公司损失存在，根据九州公司出具的相关证据，可以认定这方面的损失为172241.46元。出现工程无法交工的原因不仅是鑫顺公司未按期完成工程及及时提供验收资料，也包括九州公司未及时提供建材等方面，故该方面损失应由九州公司和鑫顺公司均担。鉴于本案实际情况，所发生的鉴定费用由九州公司及鑫顺公司均担。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2013）兴民一初字第00687号民事判决第（一）（二）（四）（五）项及诉讼费负担部分。
二、撤销兴城市人民法院（2013）兴民一初字第00687号民事判决第（三）及鉴定费负担部分。
三、葫芦岛市九洲房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠的工程款350555.27元；并自2013年8月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定给付之日止。
四、葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿葫芦岛九洲房地产开发有限公司违约金损失86120.73元。
二审案件受理费15360.00元，由葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司负担10000.00元；由葫芦岛九洲房地产开发有限公司负担5360.00元。鉴定费110000.00元由葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司和葫芦岛九洲房地产开发有限公司各负担55000.00元
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一六年六月十六日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”