云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终320号
原公诉机关云南省开远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁森平，男，1962年7月22日生，彝族，高中文化，云南省开远市人，开远市乐白道办事处仁者村委会三组小组长，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月2日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人雷彬，云南法砝码律师事务所律师。
原审被告人李进华，男，1979年8月16日生，汉族，初中文化，云南省开远市人，开远市乐百道办事处仁者村委会三组支部书记，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月2日被取保候审，同年5月23日被继续取保候审。
原审被告人袁芬，女，1961年10月11日生，汉族，初中文化，云南省开远市人，开远市乐白道办事处仁者村委会三组副组长，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月3日被取保候审，同年5月23日被继续取保候审。
原审被告人刀秀芬，女，1968年8月24日生，汉族，小学文化，农民，云南省开远市人，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月5日被取保候审。
原审被告人ＸＸ，女，1970年9月23日生，汉族，初中文化，农民，云南省开远市人，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月5日被取保候审。
原审被告人邓学林，男，1982年7月17日生，汉族，小学文化，农民，云南省开远市人，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月5日被取保候审。
原审被告人王秀芬，女，1967年3月17日生，汉族，初中文化，农民，云南省开远市人，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月5日被取保候审。
云南省开远市人民法院审理云南省开远市人民检察院指控被告人袁森平、李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬犯职务侵占罪一案，于2017年8月30日作出（2017）云2502刑初65号刑事判决。宣判后，被告人李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬服判；被告人袁森平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月至2017年1月期间，被告人袁森平、李进华、袁芬分别担任开远市乐白道办事处仁者村三组小组长、支部书记、副组长，三人利用职务便利，在三组分配征地补偿款过程中，用虚增承包地面积以及把开荒地改为承包地的方式，骗取征地补偿款共计人民币580672元；同时，袁森平又分别与被告人刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬及阮某共谋，利用其担任村小组组长的职务便利，用虚增承包地面积以及把开荒地改为承包地的方式，骗取征地补偿款共计人民币489959.5元。
具体事实如下：
1、2017年1月期间，被告人袁森平、李进华、袁芬先后两次在袁森平家中商议，决定利用担任村干部的职务便利，将李进华、袁芬两家的开荒地变为承包地、虚增承包地面积的方式骗取征地补偿款。在商议过程中，被告人李进华答应事成后给袁森平100000元，被告人袁芬答应事成后给袁森平50000元。后被告人袁森平将李进华及其母亲宽美琼家被征收的开荒地2.311亩、2.05亩改为承包地，在李进华家两个户头上骗得征地补偿款303089.5元；将袁芬家被征收的开荒地3亩改为承包地，并虚增了袁芬家被征收的承包地0.915亩，在袁芬家户头上骗得征地补偿款277582.5元。三人共计骗得征地补偿款人民币580672元。
2、2017年1月期间，被告人袁森平提出帮刀秀芬家以虚增承包地面积的方式骗取征地补偿款，被告人刀秀芬表示同意且答应事成后给袁森平5万元。后袁森平虚增了刀秀芬家的承包地面积2.085亩，骗得征地补偿款157417.5元。
3、2016年8月至2017年1月期间，被告人ＸＸ要求袁森平帮其虚增土地面积以此增加自家的土地补偿款，提出事成后分袁森平1万或2万元。被告人袁森平答应后将ＸＸ家被征收的开荒地1亩改为承包地，同时虚增了ＸＸ家的承包地面积0.545亩，骗得征地补偿款110647.5元。
4、2017年1月期间，被告人袁森平提出帮邓学林家以虚增承包地面积的方式骗取征地补偿款，被告人邓学林表示同意且答应事成后给袁森平9.6万元。后袁森平虚增了邓学林的承包地面积1.315亩，骗得征地补偿款99282.5元。
5、2017年1月期间，被告人王秀芬要求袁森平帮其虚增土地面积以此增加自家的征地补偿款，提出事成后给袁森平1万元。被告人袁森平答应后虚增了王秀芬家的承包地面积0.9亩，骗得征地补偿款67950元人民币。
6、2016年8月至2017年1月期间，阮某找被告人袁森平帮其虚增土地面积以此增加自家的土地补偿款。被告人袁森平答应且提出事成后分钱给他，后虚增了阮某家的承包地面积0.724亩，骗得征地补偿款54662元。
另查明，因有人到政府举报，袁森平遂通知李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬、阮某退还骗取的征地补偿款。2017年2月3日，袁芬、刀秀芬、邓学林、阮某分别在仁者村三组账户上退还征地补偿款226500元、151000元、98150元、58739元。2017年2月4日，李进华、ＸＸ、王秀芬分别在仁者村三组账户上退还征地补偿款311990元、105700元、67950元。
案发后，2017年2月28日，开远市纪委将袁森平涉嫌犯罪的线索移送开远市人民检察院调查处理。调查过程中，被告人袁森平如实供述了自己的主要犯罪事实。经开远市人民检察院反贪局侦查人员通知，被告人李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬主动到案接受调查，如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人袁森平、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林分别向开远市人民检察院退缴赃款36000元、51233.5元、6493元、4872元、1434.5元。
原审法院根据上述认定事实，认为被告人袁森平利用担任仁者村三组村民小组长的职务便利，伙同担任村支部书记的被告人李进华、村民小组副组长的袁芬，共同骗取征地补偿款共计人民币580672元。被告人刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬及阮某分别与被告人袁森平达成合意，利用袁森平担任村民小组长的职务便利，分别骗取征地补偿款157417.5元、110647.5元、99282.5元、67950元、54662元。被告人袁森平、李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬的行为均已构成职务侵占罪。
2016年8月5日，开远市国土资源局与仁者一、二、三、四村民小组签订了征地补偿协议。2016年12月26日仁者村委会将征地补偿款打入仁者村三组的账户。至此，村民小组干部协助政府从事土地征收、征用补偿费用等行政管理工作已经结束，之后在小组内形成土地补偿方案，按照丈量数据统计、上报征地补偿款项属于村民处理集体自治事务的范围，虽然补偿方案是在政府指导下制定，需报审批，此举应视为一种监督行为，仍不改变其村民自治的行为性质，故七被告人的行为不构成贪污罪，应定职务侵占罪。
被告人袁森平、李进华、袁芬三人共同商议，形成通过虚增李进华与袁芬家的承包地、将荒地改为承包地的方式骗取征地补偿款，之后三人共同分赃的犯罪故意，虽然是由袁森平一人操作，篡改数据、上报公示，但李进华、袁芬二人均认可此行为，且作为村干部、小组班子成员在公示表上签字。故三被告人的行为系共同犯罪，三人均应对共同侵占的580672元的数额承担责任。在共同犯罪中，三人均系村干部，袁森平提议侵占征地补偿款，且全程操作，李进华、袁芬认可袁森平的行为且在公示表上签字，三人作用地位相当，不宜区分主从犯，但在量刑时应予以考虑具体情节。
被告人袁森平分别与刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬及阮某达成合意，通过虚增承包地、改荒地为承包地的方式骗取土地补偿款，之后共同分赃。虽然过程是由被告人袁森平一人操作，刀秀芬等四被告人并不知道具体各家是如何篡改数据，但他们均对袁森平的行为予持放任态度，刀秀芬等四被告人分别与袁森平形成共同的犯罪故意，通过意思联络，认识到共同犯罪会产生危害社会的结果，希望或放任危害结果的发生，故刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬与袁森平某成共同犯罪，几人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以从轻、减轻或免除处罚。
本案中，仁者村三组各家各户每人的征地补偿款已由小组账户打入个人账户，被告人袁森平伙同李进华等六被告人侵占征地补偿款的行为已完成，李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬等人均已签字并领到存单，财物已实际转移，并被控制，七被告人均已构成犯罪既遂，不存在未遂或中止的情况。
被告人袁森平、李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬已将赃款主动退缴到仁者村三组的账户，并向开远市人民检察院退缴剩余赃款，可以酌情从轻处罚。
根据被告人袁森平、李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第三十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：1.被告人袁森平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。2.被告人李进华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，依法实行社区矫正。3.被告人袁芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，依法实行社区矫正。4.被告人刀秀芬犯职务侵占罪，免予刑事处罚。5.被告人ＸＸ犯职务侵占罪，免予刑事处罚。6.被告人邓学林犯职务侵占罪，免予刑事处罚。7.被告人王秀芬犯职务侵占罪，免予刑事处罚。8.被告人袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林退赃款51082.5元、6417.5元、4872元、1132.5元，由开远市人民检察院退还开远市乐白道办事处仁者村委会第三村民小组，多余款项依法退赔被告人袁森平、袁芬、刀秀芬、邓学林。9.依法追缴被告人ＸＸ赃款75.5元，退赔开远市乐白道办事处仁者村委会第三村民小组。10.随案移送笔记簿二本、手机一部，依法予以没收。
宣判后，被告人袁森平以“一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致对其犯罪数额认定错误；一审判决没有依法认定其属于犯罪未遂，导致对其量刑过重；其属于初犯，并存在自首、犯罪未遂等情节，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，请求法院对其适用缓刑”为由，向本院提出上诉。辩护人雷彬提出与上诉意见相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁森平利用担任仁者村三组村民小组长的职务便利，伙同担任村支部书记的原审被告人李进华、村民小组副组长的袁芬，共同骗取征地补偿款共计人民币580672元。原审被告人刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬及阮某分别与上诉人袁森平达成合意，利用袁森平担任村民小组长的职务便利，分别骗取征地补偿款157417.5元、110647.5元、99282.5元、67950元、54662元。上诉人及各原审被告人的行为均已构成职务侵占罪。原审判决对本案的定性、共犯关系、主从犯认定、犯罪是否既遂等问题依法均作了充分、详细的论述与认定，对各被告人具有的自首、退赃等量刑情节均依法予以认定并在量刑时予以充分体现，本院依法予以确认。上诉人袁森平的上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人袁森平、原审被告人李进华、袁芬、刀秀芬、ＸＸ、邓学林、王秀芬犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李有成
审判员 邓 杰
审判员 谢云生
二〇一七年十二月十一日
书记员 肖 羽