湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双民一初字第1029号
原告周楚云
委托代理人郭湘晖，双峰县方圆法律服务所法律工作者。
被告彭高峰
委托代理人李富强，湖南国藩律师事务所律师。
被告胡常飞
原告周楚云与被告彭高峰、胡常飞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月24日受理，依法由审判员彭桂胤担任审判长，与人民陪审员彭能娅、杨庆明组成合议庭，代理书记员陈岁红担任记录，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原告周楚云诉称，2013年4月，原告被雇佣到被告胡常飞承建的工地上做事（被告彭高峰新建房屋的工地）。2013年10月17日，原告在施工过程中，由于被告的安全防护措施不到位，从高处摔至地面受伤。经司法鉴定，原告的伤为玖级伤残，误工日为180天。原告受伤以后，被告胡常飞仅支付了6600元。原告认为，原告是被告胡常飞的雇员，胡常飞应负赔偿责任，被告彭高峰没有审查被告胡常飞的资质，也应承担相应的赔偿责任。故此，特向法院提起诉讼，请求判决两被告连带赔偿原告经济损失71542元。
为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内，原告周楚云提交了如下证据：
1，司法鉴定意见书，用以证明原告的人身损害情况；
2，原告在双峰县中医院的住院病历、检查报告，用以证明原告的损害结果；
3，医疗费、鉴定费票据，用以证明原告的损害结果；
4，交通费票据，用以证明原告的损害结果。
被告胡常飞辩称：被告多次对原告提出安全警示，而原告未尽注意义务，且原告年龄偏高，不宜从事建筑施工工作，故此，对损害结果的发生，原告应自负主要责任。
在本院指定的举证期限内，被告胡常飞没有提交证据。
被告彭高峰辩称：除同意被告胡常飞的答辩意见，被告彭高峰认为，原告受伤属实，但没有佩戴安全头盔，其年事已高，从0.8米高处摔下，即形成如此伤害，故其自身应负主要责任。
在本院指定的举证期限内，被告彭高峰提交了如下证据：
1、两被告签订的协议书，用以证明承包方式是包工不包料；
2、原告受伤事故平面图，用以证明原告严重忽视自身的安全，导致事故的发生。
原、被告提交的证据均经庭审质证，本院作如下认证：
一、对原告提交的证据的认证。
对原告提交的证据，被告彭高峰、胡常飞的质证意见是：1、对医疗费发票，请法院以正式发票为准，租金等非正式票据，我方不予认可；2、司法鉴定意见存在不合理之处，是否构成玖级伤残、误工日180天、继续治疗费4000元，我方均有异议；3、交通费应该有明细的说明。本院认为，二被告的第一点质证意见成立，被告对司法鉴定意见虽然有异议，但没有申请重新鉴定，故本院采信该意见书。原告主张的交通费，本院据情予以认定。
二、对被告彭高峰提交的证据的认证。
对被告彭高峰提交的证据，原告认为，对协议书的真实性，不持异议。被告没有在原告运送材料的楼梯处搭建梯子，也没有在窗台处建一个平台，致使原告只能从窗台高处下来。被告胡常飞没有异议。本院认为，被告彭高峰提交的证据，可以确定本案的部分事实。
综合原、被告的举证、质证和本院的认证，本院确认如下案件事实：
1、2013年4月18日，被告彭高峰与被告胡常飞签订协议书，将自家新建房屋的主体工程的施工承包给被告胡常飞，每平方米216元，承包方式为包工不包料。应被告胡常飞之邀，原告到工地务工。2013年10月17日上午9时许，原告周楚云从楼梯间往窗台（楼梯与窗台的高度为0.8米）运送混凝土，返回时踩空一脚，跌至窗台外的地面，由二被告送至双峰县中医院住院治疗，2013年11月4日，原告出院。经该院诊断：原告脑震荡、左颞骨线形骨折、左顶骨凹陷性骨折、头皮血肿、左耳外伤性耳聋。2013年10月31日，娄底市正中司法鉴定所接受双峰县方圆法律事务所的委托，对原告伤残程度、医疗费、后续休治时间、后续休治费、陪护时间、陪护人数进行鉴定。2013年11月25日，该所作出娄中司鉴所（2013）临鉴字第443号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：1、周楚云的损伤综合评定为玖级伤残；2、误工日180天；3、鉴定后，继续休治费4000元左右；4、建议住院期间陪护一人。原告治疗期间，被告胡常飞支付了原告6600元，但拒绝就剩余的损失继续赔偿，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
2、对原告的损失的认定：
（1）、医疗费，原告主张13337元（含继续休治费4000元）。经核实，原告在双峰县中医院开支的医疗费为8986.13元，在中南大学湘雅二医院的门诊医疗费486元，司法鉴定认可原告的继续休治费4000元，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定；
（2）、误工费，原告主张23400元（180×130）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据前述司法解释，本院认定其误工费为2273.34元（38×21836÷365）；
（3）、残疾赔偿金，原告主张29760（7440×20×20%）元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。据此，本院认定原告的残疾赔偿金为22320（7440×15×20%）元；
（4）、护理费，原告主张1804.8（30×60.16）元。本院认为，原告的护理费应为1076.84（18×21836÷365），本院予以认定；
（5）、住院伙食补助费，原告主张为960元，。本院认为，原告的伙食补助费应为540（18×30）元；
（6）、鉴定费，原告主张700元。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，本院予以认定；
（7）、交通费，原告主张500元。本院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；
（8）、住宿费，原告主张960元。本院认为，原告既然在双峰县中医院住院，那么就无需在外住院，原告的主张与实际情况不符，本院不认定其住宿费。
以上合计认定原告的损失为40747.18元。
本案原、被告争执的焦点问题是：1、原告与谁成立雇佣关系；2、原、被告的过错和责任的认定。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告胡常飞邀请原告周楚云为其承建的被告彭高峰的房屋施工，双方形成雇佣关系，在施工过程中，原告周楚云受伤，作为雇主的被告胡常飞应当承担赔偿责任；被告彭高峰虽然已将房屋施工发包给被告胡常飞，但是，承包人胡常飞没有施工资质，被告彭高峰有选任过失，对原告周楚云的损失应承担相应的赔偿责任，并对被告胡常飞应赔偿原告周楚云的损失承担连带责任；原告周楚云作为施工人，应特别注意自身的人身安全，在运送混凝土返回时，没有确保安全即返回，因踩空而跌落至地面受伤，自己有过错，对自己的损失应承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告周楚云的损失40747.18元，由被告胡常飞赔偿24448.3元（已支付6600元），由被告彭高峰赔偿8149.46元，剩余损失由原告周楚云自负，被告彭高峰对被告胡常飞赔偿原告周楚云的损失负连带赔偿责任。各被告应履行的义务限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号600901040005335，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告周楚云的其余诉讼请求。
案件受理费500元，由原告周楚云负担100元，被告胡常飞负担300元，由被告彭高峰负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 彭桂胤
人民陪审员 彭能娅
人民陪审员 杨庆明
二〇一四年五月五日
代理书记员 陈岁红
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。