福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）靖刑初字第232号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人林玉红，女，1970年12月1日出生。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪于2013年3月16日被刑事拘留；同年4月22日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人阙任政，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人林锦明，福建泾渭明律师事务所律师。
被告人吴进荣，外号“阿坏”，男，1981年5月25日出生。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪于2013年3月16日被刑事拘留；同年4月22日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人林燕，福建仁胜律师事务所律师。
辩护人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
被告人谢煌裕，男，1972年11月28日出生。因犯危险驾驶罪于2012年2月6日被福建省龙海市人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币1000元；因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪于2013年3月20日被刑事拘留；同年4月22日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人曾连平，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
辩护人阮智杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被告人洪某某，男，1975年2月24日出生。因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，2014年1月27日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2013）180号起诉书指控被告人林玉红、吴进荣犯非法经营罪、滥用职权罪，被告人谢煌裕、洪某某犯非法经营罪，于2013年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、胡妮君出庭支持公诉，被告人林玉红及其辩护人林锦明、被告人吴进荣及其辩护人林燕、蔡鸿明、被告人谢煌裕及其辩护人曾连平、阮智杰、被告人洪某某均到庭参加诉讼。2013年9月13日，被告人谢煌裕的辩护人提出要求调取被告人谢煌裕具有立功表现的证据，要求延期审理，本院于同日决定延期审理。2013年12月26日，公诉机关提出需要补充侦查，建议延期审理，本院于当日决定延期审理，2014年1月15日恢复审理。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2012年8月至2013年3月15日间，被告人林玉红、吴进荣利用分别被聘请为病死畜禽无害化处理工作人员的工作便利，不履行无害化处理人员职责，反而以营利为目的，在南靖县靖城镇、漳州市台商投资区非法生产、销售未经检验检疫且不符合食品安全标准的病死猪肉；被告人谢煌裕、洪某某明知被告人林玉红、吴进荣实施生产、销售未经检验检疫且不符合安全标准的食品行为，仍分别帮助提供贮藏、运输等便利条件。具体事实如下：
一、2012年8月份，被告人林玉红利用其被聘请为病死畜禽无害化处理工作人员的便利，在某某镇收购病死猪进行加工。2012年10月2日至10月21日期间，被告人林玉红共生产加工病死猪肉21380公斤、猪排骨1100公斤，并先后雇请货车分6次将上述病死猪肉、猪排骨载至被告人谢煌裕管理的某公司的冻库进行冷冻储存。被告人谢煌裕利用其担任某公司管理人员之机，在被告人林玉红未提供检疫证明的情况下，为被告人林玉红提供场所，进行冷冻储存病死猪肉、猪排骨。而后被告人林玉红将上述病死猪肉、猪排骨作为食品或者食品原材料销往江苏、泉州等地。经龙海市价格认证中心鉴定，上述病死猪肉21380公斤、猪排骨1100公斤，价值合计人民币422364元。
二、2013年1月份至2013年3月15日间，被告人林玉红、吴进荣商量共同利用被聘请为病死畜禽无害化处理工作人员的身份，收购加工贩卖病死猪肉。随后，被告人林玉红、吴进荣在某某村建一个冻库，收购病死猪，并雇佣工人宰杀病死猪进行冷冻准备出售。后被告人林玉红、吴进荣先后4次以每车次600元的价格雇请被告人洪某某用小货车将生产加工的病死猪肉25260公斤、猪排骨500公斤，载至被告人谢煌裕管理的某公司冻库进行冷冻储存。被告人谢煌裕利用其担任某公司管理人员之机，在被告人林玉红、吴进荣未提供检疫证明的情况下，为被告人林玉红、吴进荣提供场所，进行冷冻储存病死猪肉。2013年3月15日，被告人林玉红、吴进荣雇请被告人洪某某将生产加工的病死猪肉7080公斤载至某公司冷冻储存时，被漳州公安局台商投资区分局当场抓获，被告人林玉红、吴进荣寄存在某公司的病死猪肉25260公斤、猪排骨500公斤也被查获，合计查获病死猪肉32340公斤、猪排骨500公斤。经龙海市价格认证中心鉴定，上述病死猪肉和猪排骨价值为人民币594652元。经漳州市动物疫病预防控制中心检验，该批猪产品的猪繁殖和呼吸综合征病毒及伪狂犬病病毒均为阳性。
综上，被告人林玉红共非法经营病死猪肉53720公斤、猪排骨1600公斤，价值合计人民币1017016元；被告人谢煌裕共为价值人民币合计890992元的病死猪肉46640公斤、猪排骨1600公斤提供冷冻储存场所；被告人吴进荣、洪某某非法经营病死猪肉32340公斤、猪排骨500公斤，价值合计人民币594652元。
上述事实，公诉机关出示并宣读被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某的供述与辩解、证人林某某、黄某某、张某某的证言、价格鉴定结论书、漳州市动物疫病预防控制中心检验报告等相关证据予以证实。
公诉机关指控认为，被告人林玉红、吴进荣身为受国家机关委托从事公务的人员，不履行无害化处理人员职责，造成恶劣社会影响；以营利为目的，非法经营未经检验检疫且不符合安全标准的病死猪肉、猪排骨，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以滥用职权罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人谢煌裕、洪某某明知他人非法经营未经检验检疫且不符合安全标准的食品，仍提供帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人谢煌裕、洪某某在共同犯罪中，均起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢煌裕协助抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。建议对被告人林玉红、吴进荣犯滥用职权罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役；对被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某犯非法经营罪，在有期徒刑七年六个月至八年六个月、有期徒刑五年六个月至六年六个月、有期徒刑四年至五年、有期徒刑二年至三年的幅度内判处刑罚，并处罚金；被告人林玉红、吴进荣一人犯数罪，依法应数罪并罚。
被告人林玉红对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。提出其不是病死畜禽无害化处理工作人员，不构成滥用职权罪。其辩护人阙任政、林锦明提出公诉机关指控被告人林玉红犯滥用职权罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立；即便被告人林玉红在本案中享有行政职权，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，利用行政职务便利实施食品犯罪，也依照处罚较重的规定定罪处罚，不适用数罪并罚。提出被告人林玉红是初犯，归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，有悔罪表现；本案还有部份猪肉没有流入市场，没有造成现实的社会危害，社会危害性相对较小，建议对被告人林玉红在有期徒刑七年以下的幅度内予以从轻处罚。
被告人吴进荣对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。提出其不是病死畜禽无害化处理工作人员，不构成滥用职权罪。其辩护人林燕、蔡鸿明提出公诉机关出具的证据既没有相关的聘用证明、授权委托证明，也没有工资证明、培训考核证明，不足证明被告人吴进荣符合滥用职权罪的主体要件；本案被告人吴进荣生产的病死猪肉还未流入市场，未造成社会危害，并没有导致公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，被告人吴进荣的行为不符合滥用职权罪的客观要件；被告人吴进荣的行为不构成滥用职权罪。提出被告人吴进荣系初犯，在非法经营罪中作用相对较小，归案后如实供述犯罪事实，被告人吴进荣生产经营的食品尚未流入市场，还没有产生危害人体健康、危害社会的后果，建议对被告人吴进荣从轻处罚。
被告人谢煌裕对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人曾连平、阮智杰提出被告人谢煌裕在本案中犯罪的主观恶性较小、情节较轻、社会危害性较小，依法应从轻处罚；被告人谢煌裕在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，被告人谢煌裕具有立功表现，归案后如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，愿意在家属的帮助下缴交罚金，建议对被告人谢煌裕减轻处罚，在二年以下有期徒刑进行量刑，并适用缓刑。
被告人洪某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明，2012年8月至2013年3月15日间，被告人林玉红、吴进荣以营利为目的，在南靖县靖城镇、漳州市台商投资区非法生产、销售未经检验检疫，经鉴定猪繁殖和呼吸综合征病毒及伪狂犬病病毒均为阳性的病死猪产品；被告人谢煌裕、洪某某明知被告人林玉红、吴进荣实施生产、销售未经检验检疫的病死猪产品，仍分别提供冷冻储存、运输等帮助。具体犯罪事实如下：
一、2012年8月份，被告人林玉红在南靖县靖城镇收购病死猪进行加工，至同年10月21日，被告人林玉红共生产加工病死猪肉21380公斤、猪排骨1100公斤，先后雇请货车分6次将上述病死猪肉、猪排骨载至被告人谢煌裕管理的某公司的冻库进行冷冻储存，被告人谢煌裕利用其担任某公司冻库管理人员之机，在被告人林玉红未提供检验检疫证明的情况下，为被告人林玉红提供场所，进行冷冻储存病死猪肉、猪排骨。后被告人林玉红将寄存在某公司的上述病死猪肉、猪排骨作为食品或者食品原材料销往江苏、泉州等地。经龙海市价格认证中心鉴定，上述病死猪肉21380公斤、猪排骨1100公斤，价值合计人民币422364元。
二、2013年1月份，被告人林玉红、吴进荣预谋合伙收购病死猪进行加工，并在某某村建一个冻库，用于冷冻病死猪产品。后被告人林玉红、吴进荣分别收购病死猪，并雇佣工人宰杀病死猪进行冷冻准备出售。至同年3月5日，被告人林玉红、吴进荣先后4次以每车次600元的价格雇请被告人洪某某用小货车，将加工的病死猪肉25260公斤、猪排骨500公斤载至被告人谢煌裕管理的某公司进行冷冻储存，被告人谢煌裕在被告人林玉红、吴进荣未提供检验检疫证明的情况下，为被告人林玉红、吴进荣提供场所，进行冷冻储存病死猪肉、猪排骨。2013年3月15日，被告人林玉红、吴进荣雇请洪某某用小货车将生产加工的病死猪肉7080公斤载至某公司的冻库进行冷冻，漳州公安局台商投资区分局在被告人谢煌裕的协助下，当场抓获被告人林玉红、吴进荣、洪某某，查获病死猪肉7080公斤，并查获被告人林玉红、吴进荣寄存在某公司的病死猪肉25260公斤、猪排骨500公斤，合计查获病死猪肉32340公斤、猪排骨500公斤。经龙海市价格认证中心鉴定，上述病死猪肉32340公斤、猪排骨500公斤价值为人民币594652元（其中病死猪肉25260公斤、猪排骨500公斤，价值人民币468628元）。经漳州市动物疫病预防控制中心检验，该批猪产品的猪繁殖和呼吸综合征病毒及伪狂犬病病毒均为阳性。
综上，被告人林玉红共非法经营病死猪肉53720公斤、猪排骨1600公斤，价值合计人民币1017016元；被告人谢煌裕共为价值合计人民币890992元的46640公斤病死猪肉、猪排骨1600公斤提供冷冻储存场所；被告人吴进荣、洪某某共非法经营病死猪肉32340公斤、排骨500公斤，价值合计人民币594652元。
在本院审理期间，被告人洪某某向本院退缴违法所得人民币2400元，预交相关款项人民币20000元；被告人谢煌裕向本院预交相关款项人民币50000元
上述事实，被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某在开庭审理过程中均无异议，并有证人黄某某、陈某某、黄某甲、黄某乙、李某某、刘某甲、刘某乙、陈某甲、肖某某的证言、证人黄某某、陈某某的辨认笔录、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片及辨认笔录、辨认照片、漳州市动物疫病预防控制中心检验报告、龙海市价格认证中心价格鉴定结论书、移送清单、扣押决定书、扣押清单、漳州市公安局台商投资区分局治安管理大队出具的情况说明、漳州市公安局台商投资区分局出具的抓获经过、厦门市市容环境卫生管理处东部固废填埋场出具的证明、龙海市畜牧兽医局出具的证明、漳州台商投资区经济发展局出具的证明、某车队费用登记表、某公司董事会会议纪要、冷库管理制度、通知、会议记录、某公司企业法人营业执照及章程、进库汇总单据和出库汇总单据、福建省龙海市人民法院（2012）龙刑初字第93号刑事判决书、出所登记表、南靖县公安局出具的户籍证明、南靖县公安局靖城派出所出具的证明、泉州市公安局出具的户籍证明、泉州市公安局开元派出所出具的证明、龙海市公安局出具的户籍证明、代保管标的款专用票据、被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人林玉红、吴进荣身为国家机关委托从事公务的人员，不履行无害化处理人员职责，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪的问题。经查，被告人林玉红、吴进荣的身份是农民，公诉机关提供证人林某某、林某甲、苏某某的证言予以证明村民委员会确定被告人林玉红、吴进荣担任该村病死牲畜无害化处理人员，但没有提供镇人民政府的委派合同或者文件，只能说明被告人林玉红、吴进荣受村民委员会聘用从事无害化处理劳务，其工作不具有职权内容，不能证明被告人林玉红、吴进荣是受国家机关委托从事无害化管理公务的人员，公诉机关指控被告人林玉红、吴进荣行为构成滥用职权罪，没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，公诉机关指控被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人林玉红、吴进荣犯滥用职权罪，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳；辩护人提出被告人林玉红、吴进荣的行为不构成滥用职权罪的辩护意见，予以采纳；被告人林玉红、吴进荣违反国家规定，以营利为目的，非法经营病死猪肉、猪排骨，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；被告人谢煌裕、洪某某明知他人非法经营未经检验检疫的猪肉、猪排骨，仍提供冷冻储存、运输帮助，其行为均已构成非法经营罪，依法均应当追究其刑事责任。四被告人实施非法经营犯罪，同时构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪或者生产、销售伪劣产品罪，本院依法依照处罚较重的规定以非法经营罪定罪处罚。被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某参与非法经营数额分别为人民币1017016元、594652元、890992元、594652元，均为情节特别严重。被告人林玉红、吴进荣在共同犯罪中，事前通谋并积极参与实施，均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢煌裕、洪某某在共同犯罪中，均起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚；被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某归案后均能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚；被告人谢煌裕协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人谢煌裕有犯罪前科，依法予以酌情从重处罚；被告人谢煌裕有预交相关款项，可以酌情从轻处罚；被告人洪某某有退缴违法所得，并预交相关款项，可以酌情从轻处罚。根据被告人林玉红、吴进荣、谢煌裕、洪某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人林玉红犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月16日起至2021年3月15日止）。
二、被告人吴进荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月16日起至2018年9月15日止）。
三、被告人谢煌裕犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月20日起至2017年3月19日止；罚金已预交五万元，限判决生效后十日内缴清）。
四、被告人洪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至至2015年12月29日止；罚金已预交二万元，限判决生效后十日内缴清）。
五、被告人洪某某的违法所得人民币二千四百元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓云珠
代理审判员 游 艳
人民陪审员 王海燕
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 肖春妮
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。