福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4915号
上诉人（原审被告）：福州市仓山区旭辉花园业主委员会，住所地福州市仓山区�江大道81号旭辉花园。
委托诉讼代理人：李学元，福建通享律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈金长，男，1950年9月12日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）福州万诚房地产开发有限公司，住所地：福州市仓山区闽江大道81号旭辉花园商业楼二层。
法定代表人：林中，董事长。
委托诉讼代理人：刘新星，福建合立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭坚，福建合立律师事务所律师。
上诉人福州市仓山区旭辉花园业主委员会（以下简称“旭辉业委会”）因与被上诉人福州万�房地产开发有限公司（以下简称“万诚公司”）建筑物区分所有权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
旭辉业委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万诚公司对旭辉业委会的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由万诚公司承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。旭辉业委会在原审过程中依法向原审法院邮寄了《调查取证申请书》，请求法院调取涉案会所权属、公摊计算、建设成本核算的相关证据材料，但原审法院既未依法调取证据，也未对旭辉业委会的调查取证申请作出说明。二、原审判决查明事实不清，存在明显遗漏。首先，原审判决在查明事实部分完全没有�案建筑物权属登记的认定；其次，原审判决没有查明涉案建筑物是否计入公摊；第三，原审法院并未查明涉案建筑物的建设成本是否纳入小区商品房销售的价格成本。三、原审判决说理不清。首先，涉案建筑物并非“独立报批”，其所有的报批均是作为旭辉花园小区的一部分进行的，且涉案建筑物是否独立报批或者具备独立结构也并不能作为权属认定的依据；其次，原审判决将购房合同的附件中对于有关设施权属的约定作为判案依据，但未对该条款是否属于格式条款进行认定；第三，涉案建筑物的维护费用是否能够筹措与权属认定没有任何关系。四、关于涉案建筑物的权属认定问题。首先，应当查明产权登记，万诚公司未提供任何产权登记材料证明讼争会所归其所有；其次，应当从公摊面积的角度考虑，若讼争会所被纳入小区公摊，那么�然应当归业主共有；第三，应当从讼争会所是否独立建设、独立报批、独立核算，其建设成本是否列入小区商品房销售整体价格成本的方面来考虑，若讼争会所没有独立核算，其建设成本列入小区商品房整体价格成本，说明讼争会所的建设费用已分摊进入小区商品房住宅销售价格，业主在购房时支付的款项已经包含讼争会所的建设成本，那么讼争会所理所应当归全体业主共同所有；第四，应根据讼争会所的规划用途确定其归属。本案中，旭辉花园小区的《建设规划许可证》明确载明讼争会所性质属于“公共配套建筑”、《竣工验收备案表》载明会所用途是“公共建筑”、《建筑工程消防验收意见书》载明会所划分为“棋牌室”、“健身房”等，万诚公司作为权属�据的购房合同中也约定讼争会所的用途是“服务社区”，即讼争会所是建设用于服务社区，包含棋牌室、健身房等功能的公共建筑，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，讼争“会所”依法属于业主共同共有。此外，本案系所有权确认纠纷，万诚公司作为主张权利的一方，应提交小区全套规划设计、工程建设、成本核算等相关材料来证明自己的主张，但本案中未见到相关证据，万诚公司应当承担举证不利的法律后果。五、关于《商品房买卖合同》有关条款的效力问题。首先，小区建设区划内的不动产权属不能简单用一补充条款加以确定；其次，该补充条款存在违法。该补充条款是出卖方为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与买受人协商的条款，是典型的格式条款。从形式上看，该条款未加粗，也未使用醒目的颜色及字体作出明显提示，这种格式条款形式违反了合同法第三十九条的规定。从内容上看，业主作为房屋买受人，其主要权利就是取得房屋及配套公共设施的所有权及使用权，该格式条款的规定显然排除了业主作为买受人的主要权利，根据合同法第四十条的规定，该条款是无效的。第三，退一万步讲，即便不考虑该条款的效力问题，条款内容中明确写明“有关设施归出卖人所有且不计入公摊”，即不计入公摊是约定归出卖人所有的前提条件，万诚公司应就讼争会所未计入公摊提供证据证明，原审中万诚公司未尽到该举证责任。综上，原审判决查明事实不清，说理混乱，程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原审判决，改判驳回万诚公司对旭辉业委会的诉讼请求或发回重审。
万诚公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当依法驳回旭辉业委会的上诉请求。一、万诚公司取得讼争会所的所有权系属于物权的原始取得，不以登记作为生效要件，因此旭辉业委会关于“相关建筑物是否有权属登记是应当明确的首要内容”的上诉理由没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。万诚公司在一审中提交了《国有土地使用权出让合同》、《建设工程规划许可证》、《旭辉花园消防验收合格意见书》、《工程竣工验收备案表》等证据，证明讼争会所经过了规划、验收等一系列程序，系合法建造所得，应当使用物权的原始取得的规定，是否办理登记并不影响物权的效力。二、万诚公司在一审提供的证据已经足以证明讼争会所未计入旭辉花园小区的公摊面积，因此，旭辉业委会关于“应当查明有关设施究竟有没有计入公摊部分”的上诉理由不能成立。万诚公司一审提供的证据6《分幢调查计算表（1）》载明，讼争会所私有部分面积为552.27㎡，其中一层面积254.77㎡，负一层面积297，5㎡，共有面积为14.4㎡，《分幢调查计算表（2）》载明讼争会所共有的14.4㎡为楼梯，《旭辉花园会所楼分摊系数表》载明讼争会所一层产权面积254.77㎡，分摊面积为0，负一层产权面积297.5㎡，分摊面积为0。以上证据足以证明讼争会所并未计入公摊。一审证据8《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第十八条双方亦确认讼争会所不计入公摊部分。三、根据万诚公司一审提供的证据，已经充分证明了讼争会所的所有权归万诚公司�有。1.如前所述，讼争会所系合法建设的建筑物，符合物权原始取得的法律规定。2.讼争会所未计入小区公摊，即业主所购商品房并未分摊讼争会所的面积及相应的建设成本。3.万诚公司一审提交证据3《建设工程规划许可证》载明，小区总建筑面积82911.98㎡，其中计容面积72557.45㎡，计容面积中住宅部分面积66529.48㎡，配套设施（含会所、幼儿园等）面积3771.58㎡。因为一个小区的容积率一旦确定，就意味着开发商所能建造的建筑物的面积已经确定，因此计容面积都属于开发商的建设成本。4.《商品房买卖合同》亦明确约定讼争会所的产权归万诚公司所有。综上，万诚公司通过合法建造，占用了万诚公司的建筑面积和建设成本，但是却未占用业主的公摊，且与业主的《商品房买卖合同》约定讼争会所归开发商所有，以上全部事实足以证明讼争房屋的所有权属于万诚公司�原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，旭辉业委会的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉请求。
万诚公司向原审法院起诉请求：1.确认旭辉花园小区会所的不动产物权属于万诚公司；2.旭辉业委会将旭辉花园小区会所返还万诚公司；3.旭辉业委会按3000元/月的标准赔偿万诚公司从2016年6月19日起至旭辉业委会实际返还会所之日止的租金损失；4.旭辉业委会对会所的设施设备恢复原状；5.本案受理费由旭辉业委会负担。
原审法院认定事实：万诚公司系福州市仓山区闽江大道81号旭辉花园开发商，于2004年与福州市国土资源局签订《福州市国有土地使用权出让合同》取得南江滨2#储备地块规划用地的土地使用权，并通过相关手续在该地块开发建设旭辉花园小区及小区配套设施。万诚公司在出�该小区商品房时与购房业主签订的《商品房买卖合同》相关附件约定：“在该商品房所在房地产项目内的有关设施（包括但不限于会所、幼儿园、地下车位等）的产权归出卖人所有并且不计入公摊部分，出卖人有权出售、出租、租赁、抵押等。”万诚公司向业主交房后仍占有、使用小区会所。2016年6月19日，旭辉业委会致函万诚公司，要求小区会所于6月24日之前将锁开启，归全体业主共同使用。现小区会所处于公共开放状态。
原审法院认为，本案争议的焦点为旭辉花园小区会所系开发商所有还是归全体业主共有？首先，根据万诚公司提交的建设工程规划许可证、工程竣工验收备案表，证明小区会所独立规划,在规划报建中单独列明的,建筑面积独立于小区业主的商品房。《最高人民法院关于审理建筑物区分�有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。由于法律上没有明确规定会所是否属于共有部分，小区会所符合专有部分的构成要件,那么就是专有部分，不能将其纳入共有部分的范围。其次，从《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款的规定可以看出，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库归开发商所有。据此推论，会所不可能归全体业主共有，除非开发商通过合同的形式将会所作为小区的共有部分。再次，如果将会所从法律上确定为业主共有，对业主不一定有利。例如，小区会所有游泳池，游泳池的维护费用是很大的。如果让业主再来分摊养护费用，很可能无法筹集，从而使会所的功能丧失。综上所述，讼争会所因万诚公司通过合法建造的事实行为设立物权，原始权利属于万诚公司，这与小区内的住宅没有区别，万诚公司又通过合同的形式将会所作为其专有部分，故会所应属于万诚公司所有。旭辉业委会辩称小区会所属业主共有，既无合同的约定亦无法律规定，原审法院不予支持。另，据双方陈述，小区业主曾将会所使用人员赶走，会所至今处于公共开放状态，且万诚公司也未提交旭辉业委会已经接管会所的相关证据，故万诚公司向旭辉业委会主张相关的物上请求权，事实依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十条、第三十三条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认福州市仓山区闽江大道81号旭辉花园小区会所系万诚公司所有;二、驳回万诚公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由万诚公司负担23540元，旭辉业委会负担23260元。
本案在二审审理过程中，万诚公司向本院提交会所现场照片及视频，拟证明讼争会所由旭辉业委会非法侵占的事实。旭辉业委会质证认为，不存在非法侵占。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，除“现小区会所处于公共开放状态”外，本院对原审查明的其余事实予以确认。
本院另查明，现小区会所由业主占有使用。
本院经审查认为�本案的争议焦点在于讼争会所使用权归属问题。
本院认为，会所的使用权可以认定为开发商所有，具体分析如下：
首先，目前《中华人民共和国物权法》对“会所”是否为业主共有并没有明确规定，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”没有将会所明确纳入业主共有的范围内。从该法的修订过程来看，《中华人民共和国物权法（草案）》曾经规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”但是在向社会征求意见之后，全国人大法律委员会再次研究后认为：从实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或者出租经营的，一般不作为建筑物的附属设施归业主共有，草案关于“会所”的规定可以删去。因此从《中华人民共和国物权法》的立法本意来看，可以明确会所并未计入“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，不能认定会所属于业主共有。
其次，根据《福州市人民政府关于居住区公共配套设施建设使用管理的意见》规定：属全体业主共有的公共配套设施：（1）物业管理用房（含物业服务企业办公用房、业主委�会办公用房、门卫房等）；（2）只能归本住宅小区业主支配使用的垃圾集散间；（3）规划中确定的社区卫生服务站、社区文化活动站、社区体育活动场地、社会服务站等较小规模的公共配套设施；（4）其它依法属于全体业主共有的公共配套设施。未作上述约定的公共设施产权归属按有关法律法规或者开发建设单位与业主的约定确定。会所也不属于该规定明确的属于业主共有的公共配套设施范围。
第三，万诚公司一审提供的《分幢调查计算表（1）》载明，讼争会所私有部分面积为552.27㎡，其中一层面积254.77㎡，负一层面积297，5㎡，共有面积为14.4㎡，《分幢调查计算表（2）》载明讼争会所共有的14.4㎡为楼梯，《旭辉花园会所楼分摊系数表》载明讼争会所一层产权面积254.77㎡，分摊面积为0，负一层产权面积297.5㎡，分摊面积为0。以上证据足以证明讼争会所并未计入公摊。未计入公摊即业主未为会所支付对价，而会所的合法建造人为万诚公司，根据物权法中关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，可以认定万诚公司基于其建造行为而成为会所的权利人。
第四，本案开发商并未通过合同的形式将会所确定为小区的共有部分，相反的，万诚公司与业主签订的商品房买卖合同中已对会所使用权的归属进行了约定。
综上，开发商因其合法建设行为取得了会所的所有权，一审法院确认讼争会所属于万诚公司所有并无不当。基于双方在二审中均确认讼争会所现由业主占有使用，对万诚公司关于返还会所及恢复原状的请求，本院依法予以支持。万诚公司还主张旭辉业委会应赔偿其损失，因其并未举证证明损失的存在，故本院对该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5974号民事判决；
二、确认福州市仓山区闽江大道81号旭辉花园小区会所系万诚公司所有；
三、福州市仓山区旭辉花园业主委员会应立即停止侵权，将会所返还给福州万诚房地产开发有限公司并恢复原状；
四、驳回福州万诚房地产开发有限公司的其他原审诉讼请求；
五、驳回福州市仓山区旭辉花园业主委员会的上�请求。
本案二审受理费46800元，由上诉人福州市仓山区旭辉花园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李 杰
二〇一七年十月十六日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超