吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3070号
上诉人（原审原告）：徐春连，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：宫婧（系徐春连之女），住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：李雪花，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蛟河市顺达餐饮服务有限公司，住所地吉林省蛟河市民主街道蛟河大街23-3号。
法定代表人：李婵媛，经理。
委托诉讼代理人：曲迎越�女，蛟河市程越法律服务所法律服务工作者。
原审被告：刘利佳，1988年3月12日出生，住吉林省蛟河市。
上诉人徐春连、蛟河市顺达餐饮服务有限公司（以下简称顺达公司）因与原审被告刘利佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐春连上诉请求：撤销原审判决，改判顺达公司承担全部责任立即赔偿122703.48元，由顺达公司负担诉讼费用。事实和理由：徐春连在发生交通事故前四肢完好，身体健康，且现场录像显示徐春连提着物品正常行走。可见徐春连被撞之前身体完全正常，且无既往病史。事故认定书认定刘利佳驾驶车辆手中持物，妨碍安全驾驶，是导致本起事故的直接原因，�利佳承担此事故的全部责任，徐春连无责任。同时认定刘利佳驾驶车辆所有权人为顺达公司。故此，顺达公司应当承担全部责任。
顺达公司上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院对顺达公司提供的公安机关司法鉴定证据不予采信错误。原审法院认定蛟河市公安局司法鉴定中心鉴定意见与吉林博信司法鉴定中心作出的鉴定结论相矛盾，该认定结论明显错误，是公安司法鉴定在先，博信司法鉴定在后，如果真的有矛盾，也是博信司法鉴定中心的鉴定结论与公安司法鉴定矛盾，而非对公安司法鉴定不采信。另外公安机关是对徐春连的伤情作鉴定，但是而后所附带的鉴定意见也有其合理、合法依据，应当作为原审法院裁判的依据。二、原审判决对顺达公司提出的对吉林博信司法鉴定中心及吉林鸣正司法鉴定中心的两份鉴定结论要求重新鉴定的请求不予准许错误。在吉林博信司法鉴定意见书中第4页第四项分析说明一节中，针对徐春连的原发病描述一共有十项，而对因本次车祸引起的损伤仅有五项，因此从比例上来讲，则徐春连造成的损伤对本次车祸也只能是轻微作用或次要作用，而不应是同等作用。因此，博信司法鉴定中心的鉴定结论依据不足。而鸣正司法鉴定中心的鉴定结论有违民法的公平原则，顺达公司在向原审法院递交重新鉴定申请中已经陈述，经查询国产关节置换也仅有3.5万元左右，进口也在4.5万左右，也不可能达到5万元，鸣正司法鉴定中心鉴定徐春连膝盖后续治疗费5万元毫无根据。综上，应准许顺达公司在原审提出的对吉林博信司法鉴定中心及吉林鸣正司法鉴定中心的两份鉴定结论重新鉴定的申请。
顺达公司针对徐春连上诉辩称，徐春连尽管发生交通事�受伤，但是其伤情不单因为交通事故引起，因为徐春连存在既往病史，这点在公安机关鉴定文书中体现。所以徐春连以未撞之前身体正常主张公司承担全部责任没有事实和法律依据。交通事故责任认定书尽管认定刘利佳承担全部责任，但后来刘利佳申请的参与度鉴定已经认定徐春莲伤情与本次事故承担同等责任，尽管顺达公司对该鉴定存在异议要求重新鉴定，但一审法院未予准许，一审法院依据该鉴定认定公司承担50%责任，也是在依据鉴定结论基础上所作的规定。该鉴定结论徐春莲也应当予以遵守。而且徐春莲也没有推翻该份鉴定。如果二审法院不支持顺达公司要求重新鉴定的申请，一审法院依据博信司法鉴定中心鉴定结论认定公司承担50%完全正确，顺达公司也会依据该鉴定结论进行赔偿。
徐春连针对顺达公司上诉辩称，交通事故认定徐春连不承担责任，故此，顺达公司应承担全部损失。
刘利佳述称，同意顺达公司上诉意见，针对徐春连上诉的意见与顺达公司一致。
徐春连向一审法院起诉请求：1.刘利佳、顺达公司立即共同赔偿各项损失122703.48元；2.刘利佳、顺达公司共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实：徐春连系领取养老保险金的退休人员。顺达公司系依法设立的有限责任公司，经营范围为餐饮服务及配送。刘利佳系顺达公司的工作人员，工作任务为送餐。2016年12月28日15时50分许，刘利佳在工作期间，驾驶顺达公司所有的锦坤牌电动三轮车，沿蛟河市新华大街由南向北行驶，当车行至新华大街建设银行门前处摆弄手机时，将道路右侧行人徐春连撞倒，造成徐春连受伤。事故发生后，刘利佳未及时报警、保护现场。当日，徐春连到蛟河市人民医院进行了检查并入院观察至2017年1月4日，共入院观察8日，支付医疗费2317.40元；刘利佳给付徐春连检查费500元。2017年1月5日，徐春连在蛟河市人民医院住院治疗，2017年2月16日出院，共住院42日，期间均为二级护理，支付医疗费6147.72元。2017年2月10日，徐春连乘坐出租车去吉林市中心医院检查，当日返回蛟河市，支付检查费1539.36元，支付交通费442.80元。2017年2月14日徐春连乘坐出租车去吉林市中心医院取检查结果，2017年2月15日返回蛟河市，支付交通费442.20元。2017年2月22日，徐春连在蛟河市同仁医疗器械商店购买二合一烤灯、鱼丝腰围支付医疗费410元。蛟河市公安局交通管理大队委托蛟河市公安司法鉴定中心对徐春连的伤情进行鉴定，蛟河市公安司法鉴定中心于2017年1月9日作出公（蛟河市）鉴（法医）字［2017］008号鉴定文书，鉴定意见为：伤者（徐春连）原患骨质增生、关节退行性改变。其本次后果以原发病为主，损伤次要，但本次车祸伤能加重原有病变。2017年1月11日，蛟河市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定：刘利佳承担此事故的全部责任；徐春连无责任。该认定书中确认刘利佳驾驶的锦坤牌电动三轮车的所有权人为顺达公司。2017年2月27日，徐春连向本院提出鉴定申请，请求对营养期、后续治疗费进行鉴定，经法院委托，吉林公信司法鉴定所于2017年3月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.营养期为45日；2.后续治疗费：腰椎手术3万元；非手术理疗、按摩两项：1500元（神灯一次8元×30次、电按摩一次15元×30次腰、膝两处）。徐春连支付鉴定费1302元。2017年5月15日，刘利佳向本院提出鉴定申请，请求对徐春连的腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经法院委托，吉林博信司法鉴定中心于2017年6月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故存在因果关系，本次交通事故参与度为同等作用。刘利佳支付鉴定费2275.40元。2017年5月25日，徐春连向本院提出鉴定申请，请求对左腿手术的后续治疗费，腰、腿部损伤评定伤残等级进行鉴定，经法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心于2017年6月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐春连需手术治疗，费用建议为5万元给予支持；被鉴定人徐春连因需继续治疗，暂不予评残。徐春连支付鉴定费1300元。徐春连两次去吉林市鉴定机构做司法鉴定过程中，共支付交通费200元，2017年7月24日，刘利佳向本院提出鉴定申请，请求对徐春连住院期间不合理用药及过度检查进行鉴定，法院经审查认为，因刘利佳未在举证期限届满前提出鉴定申请，本院于2017年7月26日作出不准许鉴定申请通知书，对其鉴定申请不予准许。
一审法院认为，根据徐春连的诉讼请求和刘利佳、顺达公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.徐春连请求的赔偿项目是否合理；2.刘利佳请求对徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故是否存在因果关系及参与度，以及徐春连左腿部损伤的后续治疗费进行重新鉴定，是否准许。
一、徐春连合理的诉讼请求，予以支持。刘利佳驾驶三轮车手中持物妨碍安全驾驶，是导致本次事故的直接原因，且承担全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，刘利佳应向徐春连�偿医疗费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等合理费用。
关于徐春连请求刘利佳赔偿医疗费10414.48元、护理费6041元（50日×120.82元/日）、住院期间伙食补助费5000元（50天×100元/日）、鉴定费2602元的诉讼请求，属于合理费用，予以支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿后续治疗费81500元的诉讼请求，因吉林公信司法鉴定所对徐春连腰部后续治疗费的鉴定意见中包括腰椎手术3万元和非手术理疗、按摩的费用1500元，故腰椎手术3万元属于腰部后续治疗费，予以支持；非手术理疗、按摩的费用1500元不属于腰部后续治疗费，不予支持。再加上吉林鸣正司法鉴定中心对徐春连左腿部后续治疗费的鉴定意见为5万元，徐春连腰部、左腿部的后续治疗费共计为8万元，予以支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿误工费6041元（50日�120.82元/日）的诉讼请求，因徐春连属于退休人员并领取养老保险金，其提供的证据不足以证明因本次交通事故而减少收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，故此项诉讼请求，不予支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿营养费5000元（50日×100元/日）的诉讼请求，因吉林公信司法鉴定所对营养期的鉴定意见为45日，故营养费按4500元（45日×100元/日），予以支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿后续营养费4500元的诉讼请求，因其未能提供证据证明所主张的后续营养费，故此项诉讼请求，不予支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿交通费2105元的诉讼请求，因其提供的交通费票据为去吉林市中心医院检查885元；两次去吉林市鉴定机构做司法鉴定过程中，共支付交通费200元，合计1085元，故交通费应按1085元，予以支持。
关于徐春连请求刘利佳赔偿的合理损失为医疗费10414.48元、后续治疗费共计为8万元、护理费6041元（50日×120.82元/日）、交通费1085元、住院期间伙食补助费5000元（50天×100元/日）、营养费4500元（45日×100元/日）、鉴定费2602元，合计109642.48元。根据吉林博信司法鉴定中心作出的“被鉴定人徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通�故存在因果关系，本次交通事故参与度为同等作用”的鉴定意见，对于徐春连的人身损害后果，徐春连与刘利佳应各自承担50%的责任，刘利佳应赔偿徐春连各项损失109642.48元的50%，即54821.24元。因刘利佳支付了鉴定费2275.40元，应予扣除50%，即1137.70元；又因刘利佳已给付徐春连500元应予扣除，故刘利佳应赔偿徐春连各项损失为53183.54元。
二、顺达公司作为用人单位，应对刘利佳因交通事故造成徐春连人身损害承担侵权责任。因刘利佳系顺达公司的工作人员，其在工作期间驾驶顺达公司所有的锦坤牌电动三轮车发生交通事故，造成徐春连人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，故顺达公司应赔偿徐春连各项损失53183.54元。
关于刘利佳请求对徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故是否存在因果关系及参与度，以及徐春连左腿部损伤的后续治疗费进行重新鉴定的申请，因吉林博信司法鉴定中心和吉林鸣正司法鉴定中心已对刘利佳请求的重新鉴定事项作出鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，经庭审质证，刘利佳未能提供证据证明吉林博信司法鉴定中心和吉林鸣正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书存在上述情形，故刘利佳的重新鉴定申请，本院不予准许。
一审法院判决：一、蛟河市顺达餐饮服务有限公司于判决生效后立即赔偿徐春连各项损失53183.54元；二、驳回徐春连的其他诉讼请求。案件受理费250元，由徐春连负担125元；由蛟河市顺达餐饮服务有限公司负担125元。
二审期间，徐春连向本院提供了保全费票据，用以证明徐春连为诉讼支出保全费570元，该费用应由顺达公司承担。经质证，顺达公司没有异议，本院予以采信。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，首先，徐春连请求顺达公司承担全部责任即赔偿122703.48元不能成立。主要理由：虽然在交通事故中徐春连不承担责任，但在吉林博信司法鉴定中心作出“被鉴定人徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故存在因果关系，本次交通事故参与度为同等作用”的鉴定结论后，徐春连原审时对该鉴定结论虽然提出异议，但并未提出重新鉴定申请，也没有足够证据推翻该鉴定结论。故此，原审法院采信该鉴定结论，判决认定顺达公司承担50%相关费用，并不违法。其次，顺达公司请求发回重审或承担次要责任不能成立。主要理由：原审时顺达公司虽然对吉林博信司法鉴定中心作出的“被鉴定人徐春连腰部损伤及左腿部损伤与本次交通事故存在因果关系，本次交通事故参与度为同等作用”的鉴定结论提出异议，但并未提出重新鉴定申请，只是刘利佳提出异议，并提出重新鉴定申请，因不符合重新鉴定条件，原审法院未予准许。顺达公司在上诉状中提出，原审时曾对吉林博信司法鉴定中心和吉林鸣正司法鉴定中心作出的司法鉴定结论要求重新鉴定，并提出书面申�，原审法院未予准许。但经本院审查，在原审卷宗中，并没有顺达公司重新鉴定的申请，顺达公司在二审庭审中亦承认上诉状中该部分写错了，且其提出的申请亦不符合重新鉴定条件。故此，原审法院依据鉴定结论作出判决，并不违法。
关于顺达公司主张应采信蛟河市公安局司法鉴定结论问题。本院认为该鉴定是由交警部门委托作出的伤情鉴定，其目的是为了检验徐春连受伤程度，用以确认刘利佳是否承担刑事责任的依据，而本案为民事纠纷案件，原审依法采信吉林博信司法鉴定中心的鉴定结论，而没有采信该鉴定，并不违法。
关于二审时徐春连提供570元保全费票据问题，顺达公司没有异议，因该费用是因诉讼发生的费用，本院将在诉讼费负担部分予以调整。
综上所述，徐春连和顺达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
徐春连预交的二审案件受理费1538元、保全费570元（一审法院收取）共计2108元。其中二审案件受理费1538元由徐春连承担，保全费570元由蛟河市顺达餐饮服务有限公司承担；蛟河市顺达餐饮服务有限公司预交的二审案件受理费1130元自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 石 刚
审判员 付 广
审判员 郝 奇
二〇一七年十一月二十二日
书记员 徐俊茹