江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终411号
上诉人（原审原告）：何克平，男，1960年12月22日出生，汉族，住乐平市。
上诉人（原审原告）：何治和，男，1970年7月19日出生，汉族，住乐平市。
以上两上诉人的委托诉讼代理人吴亦男，江西景扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐元你，男，1951年5月5日出生，汉族，住乐平市。
委托诉讼代理人徐亨永（系徐元你儿子），男，1977年10月10日出生，汉族，住乐平市。
委托诉讼代理人汪华，乐平市法律援助中心律师。
原审原告：何治明，男，1965年9月20日出生，汉族，住乐平市。
上诉人何克平、何治和因与被上诉人徐元你、原审原告何治明劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人何克平、何治和上诉请求，1.依法撤销乐平市人民法院（2017）赣0281民初2657号民事判决；2.请求对伤残等级重新鉴定，治疗费用以实际发票为准。
事实与理由：1、一审法院将本案认定为劳动争议纠纷应是认定事实错误。依据我国相关法律法规，非法用工的主体为法人或未取得营业执照的企业，本案上诉人并非用工主体。《工伤保险条例》第二条和第六十六条的规定，非法用工的主体应为法人或未取得营业执照就以法人名义经营单位或使用童工的个体户，而本案上诉人并不属于上述范畴。故此，上诉人不应成为非法用工的主体，一审法院将本案认定为劳动争议纠纷应是认定事实错误。2、上诉人与被上诉人的关系应为劳务关系，本案应按《侵权责任法》第三十五条的提供劳务者受害责任纠纷处理。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，本案争议的事实是上诉人雇佣被上诉人为其提供劳务过程中被上诉健康权受损而发生的纠纷，上诉人与被上诉人之间的关系属个人之间形成的劳务关系。一审法院将本案定性为劳动争议纠纷属于定性错误。3.被上诉人实际花费的医疗费总额应为97000元，原审判决认定的医疗费总额中也并未扣减被上诉人获得新型农村合作医疗住院补偿费用14254元，同时上诉人在原审认定已支付的99600元医疗费之外另行支付了16600元的医疗费，而原审判决并未予以认定。因此，原审判决认定的上诉人仍应支付的医疗费总额20400元中并未扣减被上诉人获得新型农村合作医疗住院补偿的费用14254元以及上诉人另行支付的16600元医疗费。即被上诉人应返还上诉人多支付的医疗费19200元，以及被上诉人获得的新型农村合作医疗住院补偿的费用14254元，共计应返还上诉人33454元。4、被上诉人的工伤鉴定结论书即人社局乐平市人力资源与社会保障局作出的乐人社伤认字［2016］第64号工伤认定决定书，已被江西省乐平市人民法院（2016）赣0281行初43号行政判决书予以撤销，应对被上诉人的伤情重新鉴定。综上所述，一审法院认定事实错误，导致适用法院错误，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决。
何克平、何治和向一审法院起诉请求：1、原告无需支付被告一次性赔偿金438000元、医疗费20400元、误工费43800元、住院期间护理费8376.61元、伙食补助费1272元、交通费428元、鉴定费360元、长期护理费118260元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年8月9日经原告何治和申请注册成立乐平市双田上河联合石灰厂，2012年9月13日因逾期未验证该石灰厂被吊销。2016年3月3日，被告徐元你入职原告合伙经营的乐平市双田上河联合石灰厂工作，担任搬运工工作一职，双方未签订劳动合同。2016年3月3日，被告在工作时不慎摔倒受伤，被告先后在南昌九四医院、南昌大学一附院、乐平市人民医院、乐平市中医院等医院治疗，累计住院106天，发生医疗费用12万元，原告已支付99600元。2017年4月17日，被告经景德镇市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为四级伤残、部分护理。被告医疗期内的误工费、住院期间的护理费、伙食补助费以及428元交通费、360元伤残鉴定费等费用，原告未支付。被告工作当天就受伤，双方不能提供被告受伤前12个月月平均工资的有效证据。被告医疗期为12个月。原、被告因对是否属于非法用工等问题发生争议，被告向乐平市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，请求原告向其支付：1、被申请人支付申请人医疗费3万元；2、被申请人支付申请人住院期间的护理费12720元（120元/天×106天）；3、被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费5300元（50元/天×106天）；4、被申请人支付申请人治疗期间的生活费48399元（3723元/月×13个月）；5、被申请人支付申请人交通费600元、鉴定费360元，共计960元；6、被申请人支付申请人后续治疗费5万元；7、被申请人支付申请人一次性赔偿金446760元（3723元/月×12个月×10年）；8、被申请人支付申请人护理费120625.2元（3723元/月×30%×12个月×9年）。该仲裁委员会于2017年9月11日作出“［2017］28号”裁决：一、被申请人支付申请人一次性赔偿金438000元［（3650元×12个月）×10倍］；二、被申请人支付申请人医疗费用20400元（120000元-99600元）；三、被申请人支付申请人医疗期内误工费43800元（3650元×12个月）、住院期间的护理费8376.61元（28844元/年÷365天×106天）、伙食补助费1272元（106天×12元/天）、交通费428元、鉴定费360元，上述费用合计54236.61元；四、被申请人支付申请人长期护理费118260元[﹙3650元×30%×12个月﹚×﹙75周岁-66周岁﹚]；五、驳回双方当事人的其他请求事项。原告不服上述仲裁裁决，向该院提起诉讼。庭审中，被告申请了证人叶某出庭作证，该证人证实了乐平市双田上河联合石灰厂是一家有规模和一定生产人员的厂家。原告何治明主张原告何治明与原告何克平、何治和从未一起合伙做过生意，本案的双田上河联合石灰厂与原告何治明没有任何关系。经查明，被告在提交的双田司法所谈话笔录中，原告何克平只陈述了何治和、何克平、何定正三人共同出资合伙经营上河联合石灰厂，而何定正只是原告何治明已成年的儿子。原告还主张被告与另一家石灰厂即何国强石灰厂存在劳动关系，并且还提交了两份保单详情复印件予以证实，被告对该两份复印件的真实性和关联性均提出了异议。以上事实，有原、被告提交的证据以及双方当事人的陈述、庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为，原告申请注册成立乐平市双田上河联合石灰厂，该石灰厂因逾期未验被注销营业资格，但原告仍以乐平市双田上河联合石灰厂的名义生产经营，聘用员工，尽管双方未签订劳动合同，但原、被告之间已构成非法用工关系，故原告主张双方属于雇佣关系或被告与另外一家石灰厂构成劳动关系的请求本院不予支持。原告何治明主张原告何治明与原告何克平、何治和从未一起合伙做过生意，本案的双田上河联合石灰厂与原告何治明没有任何关系，因被告未举证证实其主张，故该院对于原告何治明的请求予以采纳。根据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，被告伤残四级，可享受一次性赔偿金，赔偿金为赔偿基数的10倍；另外原告还应支付被告工伤医疗期内的误工费、伙食补助费、交通费、鉴定费等费用；被告受伤住院106天，发生医疗费用12万元，原告已支付99600元，剩余医疗费用原告应予以支付。被告受伤经鉴定为四级伤残、部分护理费，该院认为，原告应支付被告长期护理费至被告75周岁止，支付标准为被告上年度月平均工资的30%。因当事人双方不能提供被告月平均工资的有效证据，该院认为，被告月工资标准，应按其受伤时上一年度乐平市社会平均月缴费工资3650元计算。综上所述，现根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条、第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告何克平、何治和支付被告徐元你一次性赔偿金438000元[（3650元×12个月）×10倍]。二、原告何克平、何治和支付被告徐元你医疗费用20400元（120000元-99600元）。三、原告何克平、何治和支付被告徐元你医疗期内误工费43800元（3650元×12个月）、住院期间的护理费8376.61元（28844元/年÷365天×106天）、住院伙食补助费1272元（12元/天×106天）、交通费428元、鉴定费360元，上述费用合计54236.61元。四、原告何克平、何治和支付被告徐元你长期护理费118260元[﹙3650元×30%×12个月﹚×（75周岁-66周岁）]。以上四项费用限原告何克平、何治和在本判决发生法律效力之日起十日内一次性予以付清。五、驳回原告何克平、何治和、何治明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，决定由原告何克平、何治和承担。
本院二审期间，上诉人何克平、何治和在二审中提供一组徐元你的乐平市人民医院住院患者凭证及江西省医疗住院收费票据，为证明上诉人在原审认定已支付的99600元医疗费之外另行支付了16600元的医疗费。本案当事人双方在二审中均认可上述事实，故而二审予以确认。二审另查明被上诉人的医疗费总额共计为97000元，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，经归纳诉讼当事人双方的争议问题，本案当事人的争议焦点如下：1.上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系；2.原审判决认定被上诉人的医疗费用总额为120000元是否具有事实依据；医疗费用总额是否包含上诉人主张另行支付的16600元；以及医疗费用总额是否应扣减被上诉人经乐平市新型农村合作医疗住院补偿费14254元的费用；3.上诉人主张对被上诉人的伤情重新鉴定是否具有法律依据。
第一，上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系。
根据已查明的事实，2010年8月9日经上诉人何治和申请注册成立乐平市双田上河联合石灰厂，2012年9月13日因逾期未验证该石灰厂被依法吊销营业执照。2016年3月3日，被上诉人徐元你入职上诉人合伙经营的乐平市双田上河联合石灰厂工作，担任搬运工工作一职，双方未签订劳动合同。2016年3月3日，被上诉人在工作时不慎摔倒受伤。依据《工伤保险条例》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”以及第六十六条的规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”同时依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”由此可以认定，上诉人何治和、何克平合伙经营的乐平市双田上河联合石灰厂虽于2012年9月13日被依法吊销营业执照，但两上诉人继续以乐平市双田上河联合石灰厂的名义对外生产经营，并聘用被上诉人担任搬运工一职，虽未与被上诉人签订劳动合同，但二者之间构成事实劳动关系。因上诉人系被依法吊销营业执照的单位，遂构成非法用工单位，上诉人依法应给予被上诉人一次性赔偿。上诉人主张其并不构成非法用工单位的主体，本案当事人双方亦非劳动关系而是劳务关系。本院认为，根据《工伤保险条例》第二条的规定以及结合《工伤保险条例》制定的初衷，可以认定所提及的“单位”应包含中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。故本案所涉乐平市双田上河联合石灰厂符合非法用工的主体，上诉人的上述主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
第二，原审判决认定被上诉人的医疗费用总额为120000元是否具有事实依据；医疗费用总额是否包含上诉人主张另行支付的16600元；以及医疗费用总额是否应扣减被上诉人经乐平市新型农村合作医疗住院补偿费14254元的费用。
首先，上诉人主张被上诉人实际花费的医疗费总额为97000元，在二审审理中双方当事人当场核实被上诉人的医疗费票据总额为97000元，双方当事人对上述事实均无异议。因此，原审判决认定被上诉人医疗费总额为120000元缺乏事实依据，应予纠正，上诉人的该项上诉请求具有事实依据，应予支持。其次，上诉人在二审中提供了一组徐元你的乐平市人民医院住院患者凭证及江西省医疗住院收费票据，为证明上诉人在原审认定已支付的99600元医疗费之外另行支付了16600元的医疗费。因被上诉人在二审中对上述事实予以认可，遂对上述事实予以确认，上诉人实际支付的医疗费用总额为99600+16600元＝116200。原审判决认定上诉人共支付99600元医疗费与本案事实不符，应予以纠正。再次，上诉人主张原审判决认定的医疗费总额中并未扣减被上诉人获得新型农村合作医疗住院补偿的费用。根据原审查明的事实，被上诉人共获得乐平市新型农村合作医疗住院补偿费共计14254元，而被上诉人主张上述补偿费用系因其后续治疗支付的医疗费所获得的医疗补偿，该医疗费用系被上诉人自行支付的与上诉人无关。因上诉人对其该项主张并未提供充分的证据予以证实，遂对其该项主张不予支持。综上所述，被上诉人的实际医疗费总额为97000元，上诉人已实际支付的医疗费用总额应为116200元，即上诉人已实际多支付医疗费用为116200元-97000元＝19200元。故上诉人多支付的医疗费用19200元应从支付给被上诉人的一次性赔偿金438000元中予以扣减，即上诉人应支付一次性赔偿金为438000元-19200元＝418800元。
第三，上诉人主张对被上诉人的伤情重新鉴定是否具有法律依据。
上诉人在二审中主张被上诉人的工伤认定已被撤销，遂提出对被上诉人的伤情重新鉴定的申请。但根据上诉人提供的江西省乐平市人民法院（2016）赣0281行初43号行政判决书仅能认定，该院依法撤销的是人社局乐平市人力资源与社会保障局作出的乐人社伤认字［2016］第64号工伤认定决定书，但原审判决认定被上诉人的伤残四级所依据的鉴定结论为景德镇市劳动能力鉴定委员会于2017年4月7日作出的景劳鉴结［2017］10号初次（复查）鉴定结论书。同时上诉人在原一审审理中并未提出对上述伤残鉴定提出重新鉴定的申请，亦未能提供相应证据证明景劳鉴结［2017］10号初次（复查）鉴定结论书存在鉴定程序严重违法及提供景德镇市劳动能力鉴定委员会不具备相应鉴定资格以及鉴定结论明显依据不足的相关证据，故对上诉人的该主张不予支持。
综上所述，何克平、何治和的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2657号民事判决第三项、第四项；
二、撤销江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2657号民事判决第二项、第五项；
三、变更江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初2657号民事判决第一项为：何克平、何治和支付徐元你一次性赔偿金418800元[（3650元×12个月）×10倍-19200元]；
四、驳回何克平、何治和、何治明的其他诉讼请求。
以上各项费用限何克平、何治和在本判决发生法律效力之日起十日内一次性予以付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由何克平、何治和负担。二审案件受理费10元，由何克平、何治和负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 武
审判员 吴海平
审判员 曹谨超
二〇一八年六月二十六日
书记员 祝 奇