宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1914号
上诉人（原审原告，反诉被告）：杨自伏，男，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王丽蓉，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏科弘建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路159号。
法定代表人：王余，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈芳，宁夏博略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王余，男，汉族，宁夏科弘建筑安装工程有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：王风珍，女，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人杨自伏因、宁夏科弘建筑安装工程有限公司因与被上诉人王余、王风珍建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初97号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨自伏上诉请求：1.撤销原判第二项内容；2.判令除一审判决第一项支持的部分请求外，宁夏科弘建筑安装工程有限公司还应偿还所欠杨自伏工程款41110元，利息31006元（按6.4%暂算至2016年7月23日止），合计72116元，由王余、王风珍对上述欠付工程款承担连带清偿责任；3.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院从工程款中扣除了杨自伏地下车库款罚款1万元，并认定宁夏科弘建筑安装工程有限公司只应付杨自伏工程款为65511元，属于事实认定错误，于法无据。因宁夏科弘建筑安装工程有限公司自始至终未提供工程发包方宁夏正科房地产开发有限公司出具的1万元罚款收据，宁夏正科房地产开发有限公司也未对涉案工程进行过罚款。二、一审法院未认定宁夏科弘建筑安装工程有限公司欠付杨自伏工程款中的的31110元系认定事实错误。2012年12月23日双方签署的结算说明中明确宁夏科弘建筑安装工程有限公司欠付杨自伏工程款84364元，其中34364元系抹灰保证金，5万元系工程款，涉案工程保修期已过该部分保证金应全额返还杨自伏。三、一审判决认定应当自2015年11月1日起计算逾期付款利息无依据。涉案工程款应当自双方结算之日即2012年12月23日起计算逾期付款利息。四、因王余、王风珍系宁夏科弘建筑安装工程有限公司的股东，王余、王风珍双方为夫妻关系。在宁夏科弘建筑安装工程有限公司存续期间，其财产与王余、王风珍的个人及家庭财产混同，严重损害了债权人利益，故三被上诉人应对上述欠款承担连带清偿责任。为此，为维护杨自伏合法权益，提起上诉，请求支持杨自伏上诉请求。
上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司针对杨自伏的上诉请求述称，上诉人杨自伏的上诉理由不能成立，一审法院认定扣除1万元罚款认定事实正确。另外，从举证责任分配角度分析，宁夏科弘建筑安装工程有限公司提交地下车库土建工程结算单和宁夏正科房地产开发有限公司的罚款收据完成的举证义务，上诉人杨自伏对其反驳的主张并未提供相反证据，未能提供有效证据证实罚款收据与本案无关联性。双方签订结算单时涉案工程尚未完工，是对已完工程的结算，同时也对未完工程量进行了盘点，诸多事实均未查清，工程结算单清楚列明未完工量5万元，抹灰保修金34364.48元。一审杨自伏的诉状明确84364元为工程款，结合结算说明应当能够确认结算说明第四项扣除杨自伏维修金84364应当属于笔误。结算单和结算说明证实结算时确实工程尚未完工，即存在未完工程和已完工程的维修项。杨自伏未提供有效证据证明未完工程及维修项已由上诉人杨自伏施工完毕。在施工进行中进行结算没有法律依据和合同约定基础。结算时，18号、20号、21号楼没有干完，地下车库干完了，导致不符合常理的计算是因杨自伏不愿再继续涉案工程的施工，所以才在工程未完工的情况下对未完工程和已完工程进行了结算，即双方的合同已经解除了。此外，宁夏科弘建筑安装工程有限公司认为《地下车库土建工程结算单》载明”此款待公司扣除维修款后由马材从地下车库的结算工程中扣除”的内容就是附条件的付款说明，一审法院没有查明在结算说明中的五笔款项中的此款是哪一笔，扣除的维修款是多少，预留和实际发生是不同的，预留的34364元，实际发生的是多少以及马才是谁，均没有查清楚，一审法院也没有询问当事人相关事实是否发生。上诉人杨自伏也没有提供证据证明工程尚未完工时的结算中的所列明的未完工程后来其二次进场施工完毕。付款所附条件是否成就没有证据证实。一审法院认定维修是宁夏科弘建筑安装工程有限公司实施，杨自伏并未提供有效证据证实已完工程部分的维修是由其完成，上诉主张维修部分的维修金没有事实依据。关于利息，双方在合同尚未履行完毕时进行结算，涉案工程全部完工后，双方并未就结算中暂定的未完部分的工程款及已完部分的维修金进行据实结算，该部分款项事实不清，应当自双方结算完毕后对欠付的工程款才支付利息。请求支持宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉请求，驳回杨自伏的上诉请求。
宁夏科弘建筑安装工程有限公司上诉请求：请求依法撤销原判第一项和第三项内容，将本案发回重审或依法改判杨自伏返还宁夏科弘建筑安装工程有限公司工程款131947.4元，利息27708.96元；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对本诉部分事实认定不清。双方争议的84364元工程款的性质是未完工程的工程款还是已完工程所扣留的维修金没有查清，在此情况下判决宁夏科弘建筑安装工程有限公司向杨自伏支付53254元工程款与证据不符。一审对于结算说明中预留抹灰部分的维修费34364元的实际履行结果没有查清。一审对王余在《结算说明》中注明：”此款待公司扣除维修款后由马才从公司工程中扣除”，一审对于马才是谁、公司指的是哪个公司、此款是否已经扣除等事实均未查清。二、一审对反诉部分事实认定错误。一审时宁夏科弘建筑安装工程有限公司依法行使重大误解的撤销权有法律依据，一审认为已超撤销权期限属于认定事实错误。一审对于宁夏科弘建筑安装工程有限公司提供的存在工程量面积计算错误的证据未予认定也属事实认定错误。综上，请求支持上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉请求。
杨自伏针对宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉请求述称，一审法院驳回了宁夏科弘建筑安装工程有限公司的反诉请求于法有据，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院扣除了宁夏科弘建筑安装工程有限公司欠付杨自伏18#、20#、21#的保修款31110元，系认定事实错误，于法无据。另，宁夏科弘建筑安装工程有限公司在一审中提交的证据系其单方制作，未经杨自伏签字确认，并不能证实其在验收后履行过维修义务，上诉人出具的工程竣验收备案表证实涉案工程于2013年8月22日经银川市建设局验收合格，并不需要再行维修，被上诉人无权单方扣除维修款。”说明”第三条是因未完工程量所扣留的5万元工程款，根据双方签订的施工合同、各类工程结算单均能证实”未完工程量”已全部由杨自伏施工并完工，上述工程的施工及维修均属于杨自伏负责完成的工程量，并在杨自伏施工期间，双方并未变更合同，也没有变更合同主体及范围，该工程已于2013年7月5日经建设单位宁夏科弘建筑安装工程有限公司等单位验收竣工，杨自伏也提交了相关证据证实该事实，因此，下剩5万元的工程款是结算确认的款项，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，宁夏科弘建筑安装工程有限公司应当全额支付给杨自伏。请求支持杨自伏的上诉请求，驳回宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉请求。
杨自伏向一审法院起诉请求：被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司支付工程款159875元整，利息41900元，合计：201775元整；判令被告王余、王凤珍对上述欠付工程款承担连带清偿责任；本案诉讼费由宁夏科弘建筑安装工程有限公司、王余、王凤珍承担。
宁夏科弘建筑安装工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人返还反诉人多支付的工程款131947.4元及利息27708.96元，共计159656.35元；2.反诉费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月20日，原告杨自伏与被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司签订《建筑施工内部承包合同》一份，合同约定被告将位于银川市××区二期地下车库工程承包给原告施工。2011年11月23日双方进行了结算，并出具一份《地下车库土建工程结算单》，结算确认下剩原告工程款75511元，扣除宁夏正科房地产开发有限公司罚款1万元，尚欠原告工程款65511元，同时约定，如甲方即宁夏正科房地产开发有限公司不予罚款，则退还原告杨自伏1万元。2012年7月1日，被告又将其所承包的**的土建工程交由原告进行施工，双方签订了一份《建筑施工内部承包合同》。2012年12月22日，原被告进行了结算，结算总价为227434.12元。2012年12月23日，双方签订《结算说明》一份，内容为：未完工程有11项；抹灰保修金中20#、21#楼20000元，剩余为18#楼14364元；未完工程量50000元，如若来年开工通知原告三天内不予维修，则公司有权另行安排施工，费用从中扣除；被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司共计扣留原告维修金为84364元，其余施工费及人工工资全部付清（应付305231.12元），被告王余在该结算说明签名并表示同意该结算说明。2015年1月11日，被告王余在《地下车库土建工程结算单》背面载明：”此款待公司扣除维修款后由马才从地下车库结算工程中扣除”。在《结算说明》下方载明：”此款待公司扣除维修款后由马才从公司工程中扣除（三期地库结算后一次付清）”。现原告诉至法院，请求依法判令被告支付下欠的上述工程款。本案审理中，被告提出反诉，以双方约定负一层的面积按三分之一计算，但结算时由于工作人员疏忽按全面积计算，且当时计算的地下车库面积也系错误为由，要求原告返还被告向其多支付工程款及利息。
一审法院认为，虽然被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司将涉案工程承包于没有资质的自然人即原告施工，双方签订的合同无效，但原告将施工的工程交付于被告使用，其要求被告按照结算单支付工程价款，符合法律规定，予以支持。案件的争议焦点为：1.被告欠付原告地下车库工程款75511元是否应再扣除罚款1万元。根据原告与被告王余2011年11月23日双方确认的《地下车库土建工程结算单》内容可证实双方在结算时均认为原告施工的工程有存在1万元罚款的可能性，故双方均同意预先扣除了1万元的罚款，而被告提供的2012年5月4日宁夏正科房地产开发有限公司出具的1万元的罚款收据恰恰印证了该罚款的实际发生，综合两份证据反映的内容，本院对被告主张应扣除地下车库工程款罚款1万元的辩解理由予以采纳。被告应支付原告地下车库工程款65511元。2、《结算说明》中的维修金84364元是否应从原告工程款中予以扣除。2015年1月11日，被告王余在《结算说明》中向原告承诺”此款待公司扣除维修款后由马才从地下车库结算工程中扣除”。《结算说明》第四项明确说明其余施工费及人工工资全部付清，被告仅扣留原告维修金84364元。由此可得出，被告王余所指”此款”实指说明中”维修金为84364元”。原告对被告王余在《结算说明》中表示扣除维修款后支付工程款的承诺并未提出异议，可证实，原告对被告进行维修的事实是予以认可的，故被告发生维修费31110元，应从被告扣留原告维修金中予以扣除，下剩53254元应支付于原告。3、反诉原告的反诉请求能否成立。被告未提供证据证实双方约定土建面积按照三分之一计算的事实，同时双方自2012年12月20日至2015年1月11日期间，三次对荣锦苑西区二期18#、20#、21#原告施工土建工程款进行确认时被告均未对施工面积计算提出异议，同样，被告在2015年1月11日对地下车库工程款再次确认时亦未对施工面积提出异议，现被告主张地下车库及土建施工面积有误的辩解理由不予采纳，故被告的反诉请求无法律及事实依据，不予支持。综上，被告欠付原告工程款为118765元（65511元＋53254元）。原告主张欠付工程款利息，应按照年利率6%计算自最后一次双方结算时间即2015年1月11日至2016年7月22日为10893.84元（118765元×6%÷365天×558天），并按照年利率6%计算至判决确定的给付之日止；原告提供的证据不能证明被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司存续期间，其财产与被告王余、王风珍的个人及家庭财产混同的事实，故原告要求被告王余、王风珍对欠付的工程款承担连带责任的主张，不予支持。被告王余、王风珍经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，经宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨自伏工程款118765元及利息10893.84元，合计129658.84元，并按照年利率6%计算自2016年7月23日至判决确定的给付之日止的利息；二、驳回原告杨自伏的其他诉讼请求；三、驳回被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4327元，由原告杨自伏负担1427元，被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司负担2900元，反诉案件受理费1747元，由被告宁夏科弘建筑安装工程有限公司负担。
二审期间，上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司提交一份证据：工程结算审查定案单一份，欲证明王余签署的”此款由公司扣除维修款后由马才从公司工程中扣除”系附条件的付款说明，一审法院采信该证据时并未查明条件是否成就，马才的身份以及是否存在马才扣除了相应的款项的事实。马才系杨自伏的同学。
杨自伏对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据涉及的××区，与涉案工程没有关联性。左下角落款处马才是否是由本人所签，真实性无法核实，马才系宁夏科弘建筑安装工程有限公司的工作人员还是宁夏正科房地产开发有限公司公司的工作人员，杨自伏不清楚。宁夏科弘建筑安装工程有限公司称马才系杨自伏的同学该说法不能成立。该证据一审中已客观存在，宁夏科弘建筑安装工程有限公司在原一审、二审、发回重审期间均未提交，本次审理中不能作为新证据使用。达不到其的证明目的。涉案工程是2013年7月5日竣工验收合格，合同约定的保修款付款期限为1年，现时隔5年之久，超出了付款期限，宁夏科弘建筑安装工程有限公司的证明目的不能达到。
经审查，上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司提交的证据形成时间早于一审庭审时，其应当在一审提交而未提交，不属于新证据，且无法达到宁夏科弘建筑安装工程有限公司的证明目的，不予采信。
本院认为，杨自伏与宁夏科弘建筑安装工程有限公司均提起上诉,分述如下：一、关于杨自伏的上诉。1.关于1万元罚款。一审时，上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司提交了宁夏正科房地产开发有限公司于2012年5月4日向王余出具的罚款收据，该收据上注明交款事由为”罚款”，交款人为”王余”，收据上加盖了宁夏正科房地产开发有限公司的财务专用章。上诉人杨自伏不能提交相反证据推翻宁夏科弘安装工程有限公司提交的该份证据，故可以认定宁夏正科房地产开发有限公司收取了宁夏科弘建筑安装工程有限公司缴纳的1万元罚款。而上诉人杨自伏与上诉人宁夏科弘建筑安装工程有限公司前期对于罚款一事又有过约定，如宁夏正科房地产开发有限公司不予罚款，则应退还杨自伏1万元，现因宁夏科弘房地产开发有限公司提交了宁夏正科房地产公司1万元的罚款收据，故该1万元应当在欠付杨自伏的工程款中予以扣除。2.关于31110元维修金。一审时，宁夏科弘建筑安装工程有限公司提交的证据（2013年4月14日的800元收据，2013年5月1日的760元付款证明，2013年5月16日的200元收条，2013年5月-6月工资表中的29350元，合计31110元）能够证实已产生维修费31110元，宁夏科弘建筑安装工程有限公司在2015年1月11日”结算说明”以及2012年12月23日双方签订的《结算说明》中均对扣除维修费进行了约定，杨自伏对此明知，故对已产生的31110元维修费从84364元维修金中扣除后应将剩余53254元支付给杨自伏。3.关于逾期付款利息的起算时间。因杨自伏先后与宁夏科弘建筑安装工程有限公司签订了两份承包合同，杨自伏承包建设了两个不同的工程。杨自伏对王余2015年1月11日在《地下车库土建工程结算单》注明的内容明知且未表异议，可以认定双方对杨自伏所承包的工程最后一次结算时间为2015年1月11日。在此之前，宁夏科弘建筑安装工程有限公司陆续向杨自伏支付了部分工程款，应以双方最后结算时间为起点计算欠付工程款的利息。一审以2015年1月11日为起点计算欠付工程款的利息并无不当。4.关于王余、王风珍是否应当对宁夏科弘建筑安装工程有限公司欠付杨自伏的工程款承担连带付款责任。杨自伏认为王余、王风珍的家庭财产混同于宁夏科弘建筑安装工程有限公司的财产，但其未提交证据证实宁夏科弘建筑安装工程有限公司仅有王余、王风珍两位股东，也未提交证据证实王余、王风珍的家庭财产与宁夏科弘建筑安装工程有限公司的财产混同，故对杨自伏该项主张不予支持。
二、关于宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉：1.因宁夏科弘建筑安装工程有限公司一审提交的证据只能证实已发生的维修费为31110元，而其实际共从杨自伏工程款中扣除了84364元的维修金，故其余53254元维修款宁夏科弘建筑安装工程有限公司不能证明已实际发生或尚在维修期内，应当将扣留的53254元维修金返还给杨自伏。2.宁夏科弘建筑安装工程有限公司无证据证实《结算说明》中的”此款”与84364元不属同一笔款项，双方在结算说明中又对”此款”未明确约定，一审按照双方结算情况及付款情况认定结算说明中的”此款”与84364元属同一笔款项并无不当。3.无论是在《结算说明》中还是《地下车库土建工程结算单》中均未约定是由案外人马才向杨自伏支付工程款，且宁夏科弘建筑安装工程有限公司在《结算说明》中自书的由案外人实施相关行为的意图并不能约束与其有合同关系的杨自伏，故案外人马才是否扣除相应款项不是本案的关键，宁夏科弘建筑安装工程有限公司在结算说明中对欠付工程款的事实是进行了确认的。4.《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项规定具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条、七十五条的规定，5年撤销权适用于债务人有放弃其到期债权或者无偿转让财产的行为，而本案被上诉人并无此种情况，故本案并不适用5年撤销权期限。因此宁夏科弘建筑安装工程有限公司认为撤销权行使期限为5年没有事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人王自伏、宁夏科弘建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4541元，由上诉人杨自伏负担1602元，宁夏科弘建筑安装工程有限公司负担2939元。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 黑 琴
审判员 王建玲
二〇一七年十一月二十三日
书记员 郝小梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
......
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。