新疆维吾尔自治区皮山县人民法院民 事 判 决 书（2017）新3223民初63号原告:新疆××房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区××路，统一社会信用代码×××。法定代表人:尼××，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣××（系原告法定代表人尼××父亲），男，维吾尔族，1967年12月15日出生，公民身份号码×××，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区××路。委托诉讼代理人：艾××，新疆阿瓦木律师事务所律师。被告：××建设工程有限责任公司，住所地新疆喀什市××路，统一社会信用代码×××。法定代表人：景××，该公司董事长。委托诉讼代理人：张××，男，××建设工程有限责任公司职员。委托诉讼代理人：张××，男，××建设工程有限责任公司工地管理人员。第三人：黄××，男，汉族，1960年4月15日出生，公民身份号码×××，住新疆喀什市××路，皮山县玫瑰花园商住小区项目经理。原告新疆××房地产开发有限公司（以下简称”××公司”）诉被告××建设工程有限责任公司（以下简称”××公司”）、第三人黄××建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告××公司委托诉讼代理人衣××、艾××，被告××公司委托诉讼代理人张××、张××，第三人黄××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告××公司诉称，2013年8月26日，我方与被告签订《施工协议》，将我方开发建设的皮山县玫瑰花园商住小区项目承包给被告，第三人黄××作为被告的项目经理负责具体施工。协议主要约定有：一是将我方开发建设的三栋面积为40000平方米的皮山县玫瑰花园商住小区楼房承包给被告施工；二是合同固定价为每平方米1730元；三是2013年8月26日签订合同并进行施工，2015年5月31日竣工并交付房屋钥匙；四是工程进入二次装修前支付70%的工程款。2013年9月，按照合同约定顺序，皮山县玫瑰花园商住小区项目三号楼开工。截止2017年1月9日，三号楼尚未完成二次装修，我公司已支付三号楼工程款2000余万元，超出合同约定的工程款支付比例，现该工程经我方多次催告，仍无任何进展。为维护我们的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令：1.解除原被告双方签订的皮山县玫瑰花园商住小区项目一、二号楼施工协议；2.被告继续履行皮山县玫瑰花园商住小区项目三号楼施工协议至完全竣工；3.被告及第三人连带承担赔偿延期交工造成的经济损失120万元；4.本案诉讼费由被告承担。被告××公司辩称，1.我方与原告签订施工协议属实，但签订时间是2014年5月28日，并非2013年8月26日；2.我方承包的工程至今未完工是因为原告未按约定支付工程进度款，对此原告已构成违约，我方不存在任何违约责任；3.原告作为违约方，依法不享有施工协议中一、二号楼工程承包的解除权，原告要求解除一、二号楼工程承包协议并要求我方支付违约金的请求不能成立，同意继续履行三号楼施工协议。第三人黄××述称，原告××公司必须付清三号楼及一号楼已完工的工程款，我方才能继续施工。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.2014年5月28日，原被告双方签订的《施工协议》1份，证明：施工日期自2014年5月30日至2015年5月31日止；一号楼、二号楼、三号楼工程进度款的支付方式。被告及第三人对该证据无异议。2.2015年8月16日，原被告及第三人签订的《补充协议书》1份，证明皮山县玫瑰花园商住小区项目实际管理人为第三人黄××；原告因资金不到位，同意将皮山县玫瑰花园商住小区一号楼的一至三楼门面交给被告折抵工程款；被告若按期履行协议，原告同意为被告额外支付150万元作为一号楼补偿款，但被告已经违约。被告××公司对该证据真实性无异议，但认为三号楼未施工完毕，工程款未支付，自己不能继续在一号楼施工。第三人黄××对该证据无异议。3.2015年9月4日、2016年5月21日新疆宏建监理公司发出的监理通知单各1份，证明第三人黄××施工不符合规定，被要求限期整改。被告及第三人对该证据无异议，认为存在问题已经整改完毕。4.交换财产协议书1份，证明被告没有按时对一号楼施工完毕，原告为拆迁户多支付120万元租赁费。被告及第三人对该证据不予认可，认为拆迁系原告的义务，与自己没有关系，且支付的租赁费系原告未足额支付工程款，导致一号楼未能按期完工。5.皮山县玫瑰花园小区1号楼已完工程量计造价单1份，证明已向被告支付989.863万元工程款。被告及第三人对该证据真实性无异议，但认为计造价单只是工程量计造价，并不是实际支付工程款证明。6.第三人向原告出具的已收工程款的证明1组，证明原告向被告支付工程款14606746元。被告及第三人对2014年12月20日、2015年1月20日两份证明不予认可，认为该证据系原告退给被告公司的保证金120万元；对2017年1月10日张宗学出具的45883元欠条不予认可，认为自己未参与工资发放；对其他证据无异议。7.2013年9月25日，原告法定代表人向新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司出具的收到100万元保证金收据1份、2014年12月20日，第三人出具的收到100万元保证金的收条1份、2013年8月26日，原告与新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司签订的《施工协议》1份，证明新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司向原告缴纳的100万元保证金，已由原告退还给第三人。被告及第三人对该证据无异议。8.2016年6月11日，第三人黄××与米吉提·热杰普、阿布杜加帕尔签订的《施工合同书》1份，证明由第三方对三号楼的水电暖项目进行施工，以便尽快完成该项目工程。被告及第三人对该证据无异议。9.（2016）鲁0180执1816号执行裁定书1份，证明自己已支付施工电梯款156291元，且积极配合第三人完成项目工程。被告及第三人对该证据无异议。10.2016年11月15日，原告与新疆帅府高新技术有限公司签订的《住宅用进户门买卖合同》1份，证明自己已支付门窗款167200元，且积极配合第三人完成项目工程。被告及第三人对该证据不予认可，认为未经自己同意，系原告自己购买的门窗。11.2016年5月20日，原告与广东铃木电梯有限公司签订的《电梯设备合同》1份，证明自己已支付电梯工程款112万元。被告及第三人对该证据不予认可，认为未经自己同意，系原告自己购买的电梯。12.2016年6月11日，第三人与刘小青签订的《外墙保温（乳胶漆）合同书》1份，证明自己作为担保人已支付工程款112万元。被告及第三人对该证据的真实性无异议，但认为原告是否付清工程款不清楚，且合同中注明原告付款必须经被告同意。针对自己的抗辩理由，被告提供了下列证据：1.2014年12月19日与原告签订的《承诺书》1份，证明原告没有经济能力支付工程款。原告对该证据的真实性无异议，认为承诺支付农民工的工资已支付完毕。第三人对该证据的真实性无异议，但认为农民工的工资未支付。2.皮山县玫瑰花园商住小区一号楼已完工程量计造价单1份，证明原告应向自己支付一号楼施工工程款为989.863万元。原告对该证据的真实性无异议，但认为计造价单书写的”1号楼”系笔误，该工程款不是一号楼施工工程款，而是三号楼及一号楼工程量计造价。第三人对该证据无异议。第三人黄××未向本院提供证据。本案在审理过程中，原告向本院申请对皮山县玫瑰花园商住小区三号楼未完成工程量及一号楼已完成工程量进行鉴定。中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具中博信鉴字[2017]019号工程量鉴定报告书。证明皮山县玫瑰花园商住小区一号楼已完工程折算建筑面积为1479.5平方米，占总项目的5.8756%；三号楼未完工程折算建筑面积为429.29平方米，占总项目的2.9437%。原告、被告及第三人对中博信鉴字[2017]019号工程量鉴定意见无异议。本院认证意见：上述证据，经审核，对于原告及被告提供的证据的真实性本院均予以认定,对2014年12月20日、2015年1月20日两份证明，因系原告退还被告公司120万元保证金的证明，对其关联性本院不予认可；对鉴定意见，原被告及第三人无异议，本院予以采信。经审理查明，2013年8月26日，原告与新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司签订《施工协议》，由新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司承建皮山县玫瑰花园商住小区项目，并向原告缴纳100万元保证金，新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司未完成该项目工程。2014年5月28日，原告未经招标程序，被告未经投标程序，原告与被告签订《施工协议》，由被告继续承建皮山县玫瑰花园商住小区项目。协议约定：项目施工日期自2014年5月30日至2015年5月31日止；施工顺序为三号楼、一号楼、二号楼；合同固定价为每平方米1730元；建筑面积以图纸实际面积为准。2014年5月28日，第三人黄××作为被告公司皮山县玫瑰花园商住小区项目的实际管理人，开始对三号楼进行施工建设，截至目前已施工工程量占总项目的97.0563%。2014年12月20日，原告将新疆福星建设（集团）有限公司阿克苏分公司缴纳的100万元保证金退还给了第三人黄××，被告予以认可。2015年8月16日，原被告及第三人签订《补充协议书》，协议约定：被告将向原告发包的皮山县玫瑰花园商住小区一号楼垫付资金施工；原告因资金不到位，同意将皮山县玫瑰花园商住小区一号楼的一至三门面（地上一楼），以每平方米8000元，二楼以每平方米4500元，三楼以每平方米3500元，交给被告折抵工程款，最后面积以实际测量为准。原告协助被告办理土地及房产手续；原告应按被告工程进度向被告支付除以上三层折抵房屋后不足部分工程款，以确保工程的顺利完工，否则，原告承担合同总价的5%违约责任（至一号楼层封顶，被告不得以任何理由停工，如资金不到位，由项目经理黄××自行负责施工，确保工程不停工至工程顺利施工封顶）。案件审理过程中，原告向本院申请对皮山县玫瑰花园商住小区三号楼未完成工程量及一号楼已完成工程量进行鉴定。2017年4月29日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具中博信鉴字[2017]019号《皮山玫瑰苑1#楼已完工程和3#楼未完工程工程量鉴定报告书》，鉴定意见为：”经鉴定，皮山玫瑰苑1#楼已完工程：折算建筑面积为1479.5㎡，占总项目的5.8756%；3#楼未完工程：折算建筑面积为429.29㎡，占总项目的2.9437%”。皮山县玫瑰花园商住小区二号楼项目，自原被告签订协议后，一直未开工建设。本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定：”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。”本案中，原告发包于被告的皮山县玫瑰花园商住小区项目，工程占地面积大，且用于住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依法应当进行招标投标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故本案中，原告与被告签订的《施工协议》及《补充协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。无效合同自始无效，即自合同成立时起不具有法律的约束力。原告请求解除原被告双方签订的皮山县玫瑰花园商住小区项目一、二号楼施工协议，因解除合同以合同依法有效成立为前提，现原被告签订的施工协议属无效合同，故原告要求解除合同的诉讼请求无法律依据。原告要求被告继续履行皮山县玫瑰花园商住小区项目三号楼施工协议至工程竣工，被告同意继续履行合同剩余工程，因原被告签订的《施工协议》违反法律强制性规定而无效，故原告的此项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告及第三人连带承担赔偿延期交工造成的经济损失120万元，因原告与被告及第三人未签订书面合同予以确认，本院对其诉讼请求不予支持。有关合同无效产生的工程款结算等问题，双方当事人可通过协商或另案起诉进行主张。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回原告新疆××房地产开发有限公司全部诉讼请求。本案受理费15600元，鉴定费50000元（已由原告新疆××房地产开发有限公司预交），共计65600元，由原告新疆××房地产开发有限公司负担40600元，由被告××建设工程有限责任公司负担25000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于和田地区中级人民法院。审 判 长 李        济        禹代理审判员 范        斌        慧人民陪审员 木克热木·阿不都克热木二〇一七年五月二十三日书 记 员 苏        建        康