安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1734号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：施亚东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方洲权，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李徐送，男，1966年9月29日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：胡晓慧，安徽甄昭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶如松，男，1962年12月14日出生，汉族，城镇居民，住安徽省安庆市迎江区。
被上诉人（原审被告）：叶治，男，1989年9月27日出生，汉族，城镇居民，住安徽省安庆市迎江区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人保安庆分公司）因与被上诉人李徐送、叶如松、叶治机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案，现已审理终结。
人保安庆分公司上诉请求：请求二审法院依法改判核减其司20262.71元赔偿责任。事实和理由：医疗费中非医保用药费用不应由其司赔偿，请求核减6267.2元。一审认定营养期和护理期过长，应分别按照60天和90天计算，请求核减6559.26元。一审认定精神损害抚慰金过高，请求核减2500元。被抚养人生活费不应支持，李徐送无证据证明其丧失抚养能力以及被扶养人丧失劳动能力且没有收入来源。
李徐送辩称，非医保用药系医院根据受害人情况治开具，不受受害人控制，人保安庆分公司亦未向投保人说明非医保用药不予赔偿的免责规定。人保安庆分公司对于营养期和护理期未申请司法鉴定，一审根据医嘱认定符合法律规定。一审认定精神损害抚慰金数额适当。一审认定被扶养人生活费有相应的法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
叶如松、叶治辩称，非医保用药系医院开具，不是其所能控制的，该费用应由人保安庆分公司赔偿。
李徐送向一审法院起诉请求：判令叶如松、叶治、人保安庆分公司共同赔偿其医疗费等各项损失合计188525元，并承担案件诉讼费用。
一审法院审理查明：2016年1日13日17时50分许，叶如松驾驶皖Ｈ×××××号小型轿车，沿安庆市菱湖北路由西向东行驶至菱湖北路菱新路口，由西向北左转弯时，与反方向的李徐送驾驶的车牌号为皖Ｈ×××××号两轮摩托车发生碰擦，造成李徐送及摩托车乘坐人李全才受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，当日李徐送被送至南京鼓楼医院集团安庆市石化医院住院治疗。2016年1月15日出院，并于当日转至安庆市第一人民医院龙山院区继续治疗，2016年3月18日出院。该事故经安庆市公安局交通警察支队三大队现场勘查、调查取证，认定叶如松承担本起交通事故的主要责任，李徐送负事故的次要责任。李徐送在南京鼓楼医院集团安庆市石化医院住院期间的医疗费用，由叶如松垫付，但不在李徐送本次诉讼请求范围内，李徐送在安庆市第一人民医院龙山院区住院期间，叶如松垫付7700元医疗费用，在李徐送本次诉讼请求范围内。皖Ｈ×××××号小型轿车为叶治所有，且该车在人保安庆分公司投保了交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险及不计免赔，保险期限自2015年6月7日至2016年6月7日。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，李徐送因交通事故所造成的损失，应先由人保安庆分公司在交强险责任限额内予以赔偿，李徐送超出交强险部分的损失，应当由叶治在其投保的商业第三者责任险范围内按照事故责任比例承担相应部分的赔偿。李徐送因交通事故所造成的损失核定如下：医疗费：根据医疗费发票确定为62672.56元；后续医疗费：根据司法鉴定意见书确定为10000元；住院伙食补助费：李徐送二次住院合计64天，按照每天30元计算，确定为1920元；营养费：李徐送的营养期为153天，按每天30元计算，确定为4590元；护理费：李徐送护理期限为住院天数、医嘱及李徐送的诉讼主张，确定护理天数为123天，并根据安徽省相关行业标准，确定为123天×114.22元/天＝14049.06元；误工费：因李徐送所主张的误工标准与其相关行业标准相符，确定为每天114.22元，误工期根据出院记录及诊断证明书确定为153天，确定为17475.66元；交通费：李徐送主张其住院63天，按每天10元计算，确定为630元；残疾赔偿金：依据安徽省2015年全年城镇居民人均可支配收入为26936元/年，确定为26936元/年×20年×11%＝59259.20元；被抚养人生活费：根据李徐送提交的相关证据，确定为（8975元×5年×11%÷3）+（8975元×10年×11%÷3）＝4936.25元；精神损害抚慰金：根据李徐送的伤残程度，确定为6500元；鉴定费：根据李徐送提交的鉴定费发票，确定为1300元；车辆损失：根据李徐送提供修理费发票，确定为1980元。人保安庆分公司认为应扣除非医保用药，但未证明其履行了解释提示和明确说明义务，不予支持。因李徐送的医疗费超出交强险限额，叶如松垫付的医疗费如不在本案中一并处理，势必会引起讼累，且叶如松垫付的7700元医疗费在李徐送的诉讼请求之内，因此，可一并处理。综上，李徐送的损失共计为185312.73元。考虑到本案中另一受害人李全才住院治疗产生医疗费，应在交强险中预留部分医疗费用，故确定在交强险中受害人李全才预留2万元赔偿款。在交强险中赔偿李徐送各项损失101980元，李徐送余下各项损失83332.73元，除去鉴定费用1300元，即82032.73元，在叶治所投保的商业第三者责任险中，按照双方事故责任比例确定赔偿，即82032.73元×0.7＝57422.91元。人保安庆分公司赔偿李徐送因交通事故所造成的损失合计为：101980元+57422.91元＝159402.91元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司赔偿李徐送因交通事故所造成的损失共计159402.91元，其中向李徐送支付151702.91元，向叶如松支付7700元，判决生效后十日内付清；二、驳回李徐送的其他诉讼请求。案件诉讼费4072元，减半收取2036元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1170元，叶如松负担606元，李徐送负担260元，鉴定费用1300元由叶如松负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于非医保用药，人保安庆分公司未举证证明其就非医保用药不予赔偿的免责条款已向投保人尽到了明确说明义务，故本案非医保费用应由人保安庆分公司承担赔偿责任。关于营养期和护理期，人保安庆分公司要求分别按照60天和90天计算，依据不足，不予支持。但一审认定的营养期153天亦超出医嘱范围，故根据医嘱纠正为123天，营养费核定为3690元。关于精神损害抚慰金，一审法院根据李徐送伤情及事故责任酌定6500元适当。至于被扶养人生活费，李徐送因本次事故致两处十级伤残，抚养能力必然相应降低，而其父母均系年满70岁的农村居民，依法可认定为李徐送的被扶养人。一审法院认定的被扶养人生活费符合法律规定，应予维持。综上，一审除营养费认定不当外，其他认定及处理均符合法律规定。李徐送因本次事故所致损失共计184412.73元，由人保安庆分公司在交强险内赔偿101980元（已为本次事故另一受害人李全才在交强险内预留20000元赔偿款），下剩损失81132.73元（已扣除鉴定费1300元），由人保安庆分公司在商业第三者责任险内赔偿56792.91元（81132.73元×70%），人保安庆分公司共计应向李徐送赔偿158772.91元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院(2017)皖0811民初35号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司赔偿李徐送因交通事故所造成的损失共计158772.91元，其中向李徐送支付151072.91元，向叶如松支付7700元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回李徐送的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费4072元，减半收取2036元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1170元，叶如松负担606元，李徐送负担260元，鉴定费用1300元由叶如松负担；二审案件受理费307元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀珍
审判员 刘梦灵
审判员 高 平
二〇一七年九月二十六日
书记员 李晶晶
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；