浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终747号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李梅生，男，1982年6月4日出生，汉族，安徽省舒城县人，大专文化程度，原正和富融（北京）投资管理有限公司杭州分公司（以下简称“正和杭州分公司”）负责人，户籍所在地舒城县。因犯盗窃罪于2003年8月5日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。现因本案于2015年12月14日被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杨涛，甘肃襄武律师事务所律师。
原审被告人何如，曾用名何囡、何菲菲，女，1987年10月21日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化程度，原正和杭州分公司城市经理，户籍所在地杭州市萧山区。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，2017年2月3日继续被取保候审。
原审被告人胡业涛，曾用名胡大涛，男，1986年1月7日出生，汉族，安徽省舒城县人，大专文化程度，原正和杭州分公司营业三部经理，户籍所在地舒城县经济技术开发区。因本案于2016年1月15日被取保候审，2017年1月16日继续被取保候审。
原审被告人钟君，男，1980年1月21日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，大学文化程度，原正和杭州分公司营业二部经理，户籍所在地牡丹江市东安区，现住杭州市江干区。因本案于2016年1月18日被取保候审，2017年1月18日继续被取保候审。
原审被告人章莹喆，女，1983年4月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原正和杭州分公司营业一部经理，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市上城区。因本案于2016年7月29日被取保候审，2017年7月29日继续被取保候审。
原审被告人姜丰，男，1988年12月4日出生，汉族，江西省玉山县人，大专文化程度，原正和杭州分公司销售总监、团队经理，户籍所在地玉山县。因本案于2016年1月14日被取保候审，2017年1月14日继续被取保候审。
原审被告人王文成，男，1989年11月29日出生，汉族，河南省鄢陵县人，中专文化程度，原正和杭州分公司销售总监、团队经理，户籍所在地鄢陵县。因本案于2016年1月14日被取保候审，2017年1月14日继续被取保候审。
原审被告人朱振，女，1983年7月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原正和杭州分公司团队经理，户籍所在地杭州市上城区。因本案于2016年1月25日被取保候审，2017年1月25日继续被取保候审。
原审被告人鲁骅，男，1969年5月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原正和杭州分公司团队经理，户籍所在地杭州市上城区，现住杭州市下沙经济开发区。因本案于2016年1月18日被取保候审，2017年1月18日继续被取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人李梅生、何如、胡业涛、钟君、章莹喆、姜丰、王文成、朱振、鲁骅犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月24日作出（2016）浙0103刑初572号刑事判决。原审被告人李梅生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，周广舒（已判刑）伙同被告人李梅生在杭州市下城区西湖文化广场19号3901室开始组建正和杭州分公司。同年8月至2015年2月期间，被告人李梅生作为正和杭州分公司负责人，组织被告人何如、胡业涛、钟君、章莹喆、王文成、姜丰、朱振、鲁骅等员工以转让周某个人债权的形式，以年化收益8%-16%不等为诱饵，向社会不特定公众发传单宣传并吸收资金，资金通过委托扣款的形式由第三方支付机构转账到周某名下。2015年10月，因周某资金链断裂、不能如期兑付部分集资本息而案发。案发前，向李某等200余名集资参与人社会公众非法吸收资金共计人民币3600余万元（以下均为人民币），造成损失1700余万元（报案的集资参与人78名，详见附表）。其中，被告人李梅生作为负责人、被告人何如作为公司城市经理（2014年8月至2015年2月），负责期间公司共吸收资金3200余万元，造成损失1500余万元；被告人胡业涛作为营业部经理（2014年10月至2015年4月），其负责期间营业部共吸收资金270余万，造成损失140余万元；被告人钟君作为营业部经理（2014年9月至2015年1月），其负责期间营业部共吸收资金330余万元，造成损失20余万元；被告人章莹喆作为销售总监、营业部经理（2014年8月至2015年4月），其负责期间团队共吸收资金890余万元，造成损失390余万元；被告人姜丰作为销售总监、团队经理（2014年8月至2015年4月），其负责期间团队共吸收资金520余万元，造成损失110余万元；被告人王文成作为销售总监、团队经理（2014年8月至2015年4月），其负责期间团队共吸收资金390余万，造成损失210余万元；被告人朱振作为团队经理（2014年9月至2015年4月），其负责期间团队共吸收资金500余万元，造成损失90余万元；被告人鲁骅作为团队经理（2014年8月至2014年12月），其负责期间团队共吸收资金380余万，造成损失290余万元。
2015年12月13日、2016年1月19日被告人李梅生、何如分别被公安机关抓获归案。2016年1月14日、15日、18日、25日，被告人王文成、姜丰、胡业涛、钟君、鲁骅、朱振接公安机关电话通知后前往公安机关接受调查。2016年7月29日14时许，被告人章莹喆接公安机关电话后到公安机关接受调查。
侦查期间，被告人何如、胡业涛、钟君、姜丰、朱振、王文成、鲁骅及业务员朱某、严某分别退缴提成款1万元、1840元、1380元、5920元、21932.5元、6882.5元、3000元、13842.5元、1400元；原审审理期间，被告人何如、胡业涛、钟君、姜丰、朱振、王文成、鲁骅、章莹喆分别退缴违法所得60000元、36000元、8000元、30000元、30000元、12000元、4000元、24000元。
原判以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人李梅生有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元，判处被告人何如有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元，判处被告人胡业涛、钟君、章莹喆各有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元，判处被告人姜丰、王文成各有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，判处被告人朱振有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，判处被告人鲁骅有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；并判令将退缴的违法所得共计人民币270197.5元，按比例发还集资参与人，继续追缴其余违法所得。
上诉人李梅生上诉提出，其系正和杭州分公司负责人，是按照正和北京总公司的要求非法吸收公众存款的，不应认定个人犯罪，而应认定为单位犯罪；其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；其在2015年1月离职，在此之后的涉案金额应予以扣除；其离职的时候正和公司尚能按时支付集资参与人的本息，故被害人的损失不是其造成的；原判量刑过重。请求从轻改判。
上诉人李梅生的辩护人提出，李梅生在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；李梅生在2015年1月就从正和公司离职，此后的数额不应计入；李梅生有坦白情节。请求对李梅生从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人李梅生、原审被告人何如、胡业涛、钟君、章莹喆、姜丰、王文成、朱振、鲁骅非法吸收公众存款的事实，有各集资参与人的陈述，相关人员朱某、严某、任某的供述，证人姜某、张某、胡某1、叶某、胡某2、陈某、唐某的证言，债权转让及受让协议、客户资金出借情况报告、个人出借咨询与服务协议及光盘（报案人核对表），工商登记情况及变更登记情况，办公楼租赁合同，从工商银行、招商银行调取的李梅生2014年5月至2015年5月期间账户明细及浙江省社会保险历年参保证明，劳动合同复印件，扣押清单，从姜某、邹某、张某处调取的电子数据光盘，到案经过，前科材料，户籍证明，上诉人李梅生、原审被告人何如、胡业涛、钟君、姜丰、朱振、王文成、鲁骅、章莹喆的供述等。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见综合评析如下，1、正和杭州分公司系上诉人李梅生伙同周某等为进行非法吸收公众存款犯罪活动而设立，在设立后以非法吸收公众存款为主要活动，已生效的周某案判决亦认定周某系个人犯罪，故原判不以单位犯罪论处而认定上诉人李梅生及各原审被告人均系个人犯罪正确；2、上诉人李梅生为非法吸收公众存款纠集原审被告人何如、胡业涛、钟君、章莹喆等组建正和杭州分公司，并作为分公司负责人进行管理，显然并非次要、辅助作用，依法不应认定为从犯；3、证人姜某、张某的证言、原审被告人章莹喆、同案人员任某及上诉人李梅生的供述等在案证据相互印证，证实上诉人李梅生系正和杭州分公司负责人，李梅生从公司正式离职是在2015年3月份，李梅生的招商银行工资卡交易明细、浙江省社会保险历年参保证明亦证实，2015年2月份正和公司仍为李梅生缴纳社保及支付工资，故上诉人李梅生及其辩护人提出李梅生在2015年1月份就从正和杭州分公司离职的意见与上述在案证据及本院查明的事实不符；4、上诉人李梅生伙同周某等非法吸收公众存款，李梅生虽在资金链断裂之前离职，但其对参与非法吸收公众存款犯罪期间给集资参与人造成的损失仍应承担责任；5、原判根据上诉人李梅生在共同犯罪中的地位和作用、涉案金额及造成的损失、退赃情况、认罪态度等对李梅生所处量刑适当，现上诉人李梅生及其辩护人再以李梅生有坦白情节等为由提出原判量刑过重的依据不足。综上，上诉人李梅生及其辩护人所提诉辩意见均不能成立，本院均不予采信，对所提从轻改判的请求，本院不予支持。
本院认为，上诉人李梅生、原审被告人何如、胡业涛、钟君、章莹喆、姜丰、朱振、王文成、鲁骅违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以债权转让回购形式向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大或有其他严重情节，均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人李梅生、原审被告人何如在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人胡业涛、钟君、章莹喆、姜丰、朱振、王文成、鲁骅在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李梅生之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张茂鑫
审判员 管 波
审判员 马 骏
二〇一七年十一月十六日
书记员 钟 黎