浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2238号
上诉人（原审被告）：陈敏芬，女，1981年6月16日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：倪方雁、陈思雯，浙江天程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江兴远建设有限公司。住所地：嘉兴市经济开发区和平街*****号。
法定代表人：顾岳生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张春峰、沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。
原审被告：陈敏佳，男，1986年9月22日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
原审第三人：郁冰，男，1988年9月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人陈敏芬因与被上诉人浙江兴远建设有限公司（以下简称兴远公司）、原审被告陈敏佳、原审第三人郁冰建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖人民法院（2017）浙0402民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈敏芬上诉请求：撤销一审判决，改判陈敏芬实际承担一审判决确定的金额一半的还款责任。事实和理由：涉案工程实际施工人不是陈敏芬，不应由陈敏芬承担返还多领取的工程款的义务。一审仅以陈敏芬代领过工程款就认定陈敏芬是实际施工人没有依据。该工程虽已竣工验收并审计，但工程款并未经陈敏芬与兴远公司确定，实际领取的工程款少于兴远公司应当支付的工程款，不存在工程款返还的问题。
兴远公司答辩称，陈敏芬对其向兴远公司领取过工程款，以及向兴远公司借款用于支付工人的劳务费以及材料款等不能合理解释，再结合多名证人证言以及郁冰的陈述，可以认定陈敏芬就是实际施工人。涉案工程已经审计，可以确定工程造价。一审判决陈敏芬返还工程款是正确的。
陈敏佳未答辩。
郁冰未陈述。
兴远公司一审诉讼请求：一、陈敏芬、陈敏佳共同返还兴远公司多付的工程款432626.49元；二、陈敏芬、陈敏佳共同向兴远公司支付审计费、试验费、中标费、保险费、劳务费、手续费等92976.68元。
一审法院认定事实：陈敏芬与陈敏佳系姐弟关系。2012年5月，兴远公司承包南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）。2012年7月28日，兴远公司（甲方）与南湖区2012年第一批老（旧）住宅区综合整治改造工程（新兴街道、建设街道标段）（文昌社区文经里部分）项目部（乙方）补签了《工程项目内部承包协议书》一份，约定乙方的代表人是陈敏佳，兴远公司将文经里部分的改造工程交给乙方施工，合同造价6153317元，乙方上交公司管理费按工程总价的2%计算，政府有关部门规定交纳的税金及规费、所得税按工程总造价的4%计收等内容，郁冰在乙方责任人处签字“郁冰代”。2016年9月，经审计，文经里施工部分的审定造价为4357076元，扣除4%税金、规费，以及扣除甲供材料38500元，文经里施工部分的结算造价为4144292.96元。兴远公司已累计支付陈敏芬与郁冰工程款4489777.93元，其中陈敏芬领款180000元，陈敏佳未领款，其余款项为郁冰领取或者直接向材料供应商付款。兴远公司于2016年12月8日向陈敏佳出具扣款单，要求对应分摊各类92976.68元费用进行扣款，郁冰在承包人确认一栏处签字。
2015年1月8日，陈敏佳、郁冰与工地上从事挖机、农用车拉土等工作的4名工人签订协议一份，约定2015年1月20日前支付吴伦中35000元、王波45000元、俞利华20000元、刘仁义60000元。四名工人及陈敏佳、郁冰在上述协议上签字。2015年1月15日，陈敏芬向兴远公司申请借款200000元用于年底项目支付民工工资及机械费材料费。2015年1月17日，陈敏芬向兴远公司出具《付款指令书》一份，写明要求兴远公司将款项汇入下列账户：吴伦中35000元、王波45000元、刘仁义60000元、俞利华20000元，余下40000元作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协调确定。兴远公司经审批同意陈敏芬的借款申请，陈敏芬于2015年1月23日与兴远公司签订《借款协议书》一份，约定陈敏芬向兴远公司借款200000元，借款期限自2015年1月21日至2015年7月20日，月利息1.2%，兴远公司根据陈敏芬出具的《付款指令书》向陈敏芬指定的账户汇入款项等内容。同日，兴远公司向刘仁义付款60000元，向吴伦中付款35000元，向王波付款45000元，向俞利华付款20000元，上述四笔款项的付款通知单系陈敏芬签字。2015年2月16日，兴远公司向嘉兴市广兴工贸有限公司、嘉兴市洪兴管道装饰有限公司各付款20000元，两笔款项的付款通知单上系郁冰签字。
一审法院认为，案件的争议焦点为：一、如何确定兴远公司的内部承包协议的真实相对人；二、《工程项目内部承包协议书》的效力如何；三、郁冰在涉案工程中的行为后果是否应由陈敏芬承担。
关于焦点一，在建设工程领域，总包人与分包人之间直接签订有明确的分包协议固然是认定分包工程实际施工人的重要依据，但本案中由于兴远公司的违法分包且合同在形式上存在重大瑕疵而导致争议。因此，在认定实际施工人身份时，应结合分包合同的实际履行状况及款项往来结算情况等因素综合认定分包合同真实的相对人。陈敏芬就涉案工程与兴远公司直接存在多次工程款项往来的情况，其中签字领款三次，共计180000元，在这些付款凭证上，付款事由上载明“民工工资”、“个人工程劳务费”等，陈敏芬虽否认其实际施工人的身份，但其对于为何向兴远公司领取上述款项未能作出合理解释。2015年1月,陈敏芬向兴远公司出具《借款协议书》、《付款指令书》，说明陈敏芬向兴远公司借款用于支付小包工头及材料商款项，其在《付款指令书》上明确指明需付四个债权人的名字及金额，共计160000元，同时陈敏芬还明确“余下40000元作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协商确定”。而对该笔借款与付款指令，陈敏芬亦未能作出合理解释。故从整个借款过程及付款指令上来看，再结合郁冰的陈述以及庭审中证人对陈敏芬与郁冰身份关系及证人与陈敏芬进行结算方式等陈述，对陈敏芬系涉案工程分包合同相对人的身份证明，已达到高度盖然性，对此予以认定。兴远公司认为陈敏佳也是实际施工人的主张没有事实与法律依据，不予支持。
关于焦点二，兴远公司和由郁冰代签的虽名为内部承包协议，但实际陈敏芬并非兴远公司的职工，工程施工过程中兴远公司也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，故双方实际为建设工程分包。由于陈敏芬系无施工资质的个人，故该内部承包协议无效，故兴远公司主张扣除2%管理费，不予支持。涉案工程的审定造价为4357076元，扣除4%税金、规费，以及甲供材料38500元，剩余4144292.96元，兴远公司应当支付给实际施工方。
关于焦点三，郁冰在内部承包协议乙方签字“郁冰代”，从该“代”字可看出其系一种代理行为，再结合陈敏芬向兴远公司出具的《付款指令书》中明确“余下40000元作为年底机动，支付对象由郁冰和公司协商确定”，可知，其对郁冰的授权是一种概括性授权，故郁冰的行为后果应由陈敏芬承担。如果郁冰私自领取款项，陈敏芬未领到相应款项，其应会向兴远公司催讨工程款，而并非向兴远公司借款。综上，郁冰与兴远公司之间的结算及领款行为的法律后果应由陈敏芬承担。因此，对郁冰及陈敏芬领取的4489777.93元以及郁冰签字确认的92976.68元的审计等分摊费用应由实际承包人陈敏芬承担后果，兴远公司超付的345484.97元应予返还，并支付92976.68元分摊费用。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈敏芬于该判决生效之日起七日内返还兴远公司多付的工程款345484.97元；二、陈敏芬于该判决生效之日起七日内支付兴远公司审计费等分摊费用92976.68元；三、驳回兴远公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9056元，保全费3220元，共计12276元，由兴远公司负担2036元，陈敏芬负担10240元，于该判决生效之日起七日内交纳。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另认定，因涉案工地出现工人伤亡，嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局向案外人腾平河制作询问笔录一份，据腾平河陈述，其在涉案工地上承包了污水管道等项目，是从陈敏芬这里承包过来的，工程款与陈敏芬结算。
据陈敏芬二审陈述，其和郁冰是合伙关系，一起承接涉案工程，由于是合伙关系，所以谁去谈谁就在合同上签字。之前也一起接过工程，两人对于对方的行为都是相互认可的。
据郁冰一审陈述，其曾于2012年受陈敏芬招聘去管理过府南工地，2012年5、6月份，陈敏芬安排其管理涉案工地。由于结算需要，陈敏芬安排其代签分包协议。涉案的工程款支付明细都是陈敏芬打电话让其代签的，陈敏芬平时很少去工地。
据证人俞利华一审陈述，其从事农用车运土工作，2012年在涉案工地上运过土，与郁冰谈好的价钱，但是听一起干活的人说老板是陈敏芬，郁冰是施工的。与陈敏芬直接结算过工钱，陈芬敏还欠其10000元。
据证人王某陈述，其在涉案工地上开挖机，工地是陈敏芬的，有事情找郁冰，陈敏芬很少在。2016年，陈敏芬支付其工钱10000元，余款未付清。之前王波还去洪合镇找过陈敏芬要求支付余款。
据证人张志良一审陈述，其是井盖厂的负责人，涉案工地的井盖都是其供货的，陈敏芬是挂靠在兴远公司的，2016年时去找陈敏芬要过材料款。
本院认为，本案中，陈敏芬曾向兴远公司领款180000元用于支付工人工资，后又向兴远公司借款200000元用于支付包括本案证人在内的工人工资，并安排郁冰就支付对象与兴远公司协商。涉案工程的施工人员以及供货商也认为陈敏芬是“老板”并向其催讨工钱，陈敏芬也与他们进行过结算。在处理施工过程中出现的人员伤亡时，案外人腾平河同样认为涉案工程系由陈敏芬承包。由此可见，在与兴远公司签订《工程项目内部承包协议书》、履行该合同以及支付工人工资等方面均由陈敏芬最终负责。尽管陈敏芬二审中陈述其与郁冰合伙承包涉案工程，但在与兴远公司签订《工程项目内部承包协议书》以及履行该合同时，陈敏芬未向兴远公司披露这一情况。因此，一审法院认定陈敏芬系涉案工程的实际施工人，由其向兴远公司返还工程款并支付分摊费用并无不当。
关于返还的金额，按照《工程项目内部承包协议书》约定。
发包人拨付的工程款一律先进入兴远公司账户，兴远公司扣缴税费后，在兴远公司审核同意的每笔资金使用计划额度内使用。由此可见，实际施工人陈敏芬收到的款项来源于发包方向兴远公司的付款，而发包方应当向兴远公司支付的工程款最终取决于已经双方认可的工程造价审计报告。因此，涉案审计报告可以作为确定兴远公司应向陈敏芬支付工程款金额的依据。陈敏芬虽对造价报告提出异议，但其在兴远公司通知其就涉案工程价款进行结算时没有参加，也未提供相应证据推翻审计报告。在此情形下，一审以审计报告为据，结合兴远公司的付款情况认定陈敏芬应当返还的金额并无不当。
综上，陈敏芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9056元，由陈敏芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 倪 勤
审判员 陈 远
二〇一八年二月五日
书记员 陈丽琼