上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9349号
上诉人(原审原告)：殷方道，男，1983年4月1日出生，汉族，户籍地浙江省舟山市。
委托诉讼代理人：熊顾军，上海众华律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海乐凡金融信息服务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：高长青，总经理。
委托诉讼代理人：曹刘强。
委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人殷方道、上诉人上海乐凡金融信息服务有限公司(以下简称“乐凡公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初20509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
殷方道上诉请求及辩称：撤销一审判决第一、二项；依法改判乐凡公司支付殷方道2015年4月至2015年12月绩效奖金人民币4,995.76元(以下币种均为人民币)；支付2016年5月至7月期间工资差额18,000元；支付2016年8月1日至11月8日期间工资33,285.47元。事实和理由：殷方道与乐凡公司均确认2015年4月至12月期间殷方道的绩效奖金数额为54,995.76元。因乐凡公司拖欠支付绩效奖金，正逢2016年新年，殷方道急于用钱，经多次催促乐凡公司才于2016年2月5日支付给殷方道50,000元。该款实质上是绩效奖金的一部分，并非借款，一审法院仅凭乐凡公司提供的银行记录备注为预借款，就认定为借款是错误的。一审法院在无其他证据情况下，将简单的劳动争议案件分割成劳动争议和借贷案件，损害了殷方道的利益，且造成当事人的讼累。殷方道起诉时已扣除领取的50,000元，乐凡公司还应当支付差额部分4,996.76元。殷方道已提供2015年4月至2016年8月间的工资明细显示，殷方道每月有管理津贴，数额从每月3,000元增加至每月6,000元，自2015年4月起发放，至2016年5月不再发放管理津贴。殷方道提供的证据能证明双方2016年8月至11月间仍存在劳动关系，一审法院认为殷方道该期间在自己公司工作，未向乐凡公司提供劳动，此与事实不符，乐凡公司应支付该期间工资。每月管理津贴是殷方道享受的职务津贴，并非预付绩效奖金，殷方道并未收到多发的3,000元绩效奖金。
乐凡公司上诉请求及辩称：撤销一审判决第一项；依法改判乐凡公司支付殷方道2015年4月至12月的绩效奖金36,995.76元。事实和理由：2015年4月乐凡公司与殷方道签订了《浙江分部工作目标与绩效考核责任书》，按照该考核责任书的附件《殷方道薪酬结构》的约定，殷方道基础年薪包括9,477元／月(按月发放)，绩效年薪为7,200元/月(按季考核发放)，特别绩效为1,656元/月(按季考核发放)，从殷方道提交的工资表可以看出，殷方道基础年薪9,477元(每月)由基本工资5,725元和综合补贴3,752元组成(3,752元中含有管理津贴3,000元)，9,477元在扣除殷方道本人应承担的社保费用、公积金、税款后是按照合同约定按月发放的。从2015年7月起，殷方道的工资由基本工资5,725元加综合补贴6,752元(6,752元中含有管理津贴6,000元)，也就是说按月发放的工资比双方合同约定多出3,000元，此是将绩效年薪按每月7,200元发放，对绩效年薪进行提前预付，否则殷方道每月的工资数额12,477元已明显超过双方责任书约定的数额。双方之间工资报酬发放的依据是考核责任书，并不会因岗位调整而增减，其他人的岗位调整也没增加工资报酬。乐凡公司应支付殷方道2015年4月至12月绩效奖金为36,995.76元(54,995.76元—18,000元)。
殷方道向一审法院起诉请求：1、乐凡公司支付殷方道2015年4月至12月绩效奖金未发部分4,995.76元；2、2016年5月至7月期间工资差额18,000元(6,000元×3个月)；3、2016年8月1日至11月8日期间工资33,285.47元；4、违法解除劳动合同的经济补偿金34,591.90元(9,883.40元×3.5个月)；5、诉讼费由乐凡公司承担。
一审法院认定事实：殷方道于2013年7月1日入职乐凡公司，双方于2013年7月12日签订了《劳动合同》，合同约定，合同期限自2013年7月1日至2018年6月30日，殷方道担任浙江省分部总经理，月基本工资3,500元等内容。
2015年4月10日，殷方道代表浙江分部经理室与乐凡公司签订了《浙江分部工作目标与绩效考核责任书》，该责任书约定：经营责任考核期间，2015年4月1日至2015年12月31日等内容。责任书附件中关于殷方道的薪酬结构约定，基础年薪每月9,477元×12=113,724元(税前)按月平均发放；绩效年薪每月7,200元×12=86,400(税前)，按季考核预发，按年考核结算实发；特别绩效每月1,656元×12=19,875元(税前)等同绩效年薪考核发放等约定。
2016年2月5日，乐凡公司汇入殷方道账户50,000元，用途为EC(银行代码简称报销)，汇款附言中写明预借款。
2016年6月5日，乐凡公司向各部门发出《关于停发管理津贴的通知》，该通知中载明，因公司业务发展未达到年初预期，公司现金流紧张，公司决定自2016年6月份开始停发总经理室、所有机构部门经理、副经理、经理助理的管理津贴。
2016年1月8日，乐凡公司向殷方道发出了《解除劳动合同通知》，该通知载明：“殷方道，由于你在担任公司总经理助理兼浙江分部负责人职务期间，私设与公司业务同类的公司，采取不正当手段开展与公司业务同类的业务经营，私用(不排除私刻)公司印章等重大过错，给公司造成重大经济损失，经公司总经理室研究决定，即日起解除劳动合同，特此通知。”
殷方道收到《解除劳动合同通知》后，于2016年11月21日，向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐凡公司(被申请人)支付殷方道(申请人)：1、2015年度经营绩效奖金差额23,329.75元(扣除乐凡公司已经预付50,000元)；2、支付2016年5月1日至2016年7月31日工资差额18,000元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金40,082元；4、支付2016年8月1日至2016年11月8日工资38,520元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日作出静劳人仲(2016)办字第2255号裁决书，裁决：一、乐凡公司(被申请人)支付殷方道(申请人)2015年度经营绩效奖金差额23,329.75元；二、对殷方道(申请人)的其余请求不予支持。因殷方道、乐凡公司均不服仲裁委的裁决结果，乐凡公司(被申请人)向上海市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决，上海市第二中级人民法院于2017年4月28日作出(2017)沪02民特194号民事裁定，撤销上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2016)办字第2255号裁决。殷方道在法定期限内向一审法院起诉。
一审审理中，殷方道称，殷方道于2013年7月1日入职乐凡公司，在乐凡公司的要求下以内部员工挂靠经营的方式，驻浙江杭州经营业务到2015年4月1日，期间殷方道的工资、社保和其他相关费用都是殷方道自行承担的，殷方道每月支付乐凡公司管理费。2015年4月1日之后，根据乐凡公司的要求，殷方道不再以挂靠方式经营，而是与乐凡公司签订了考核责任书，仍负责浙江分部的业务，双方的劳动关系自2015年4月1日起建立，本案的纠纷是2015年4月1日之后产生的费用。
乐凡公司称，殷方道于2013年7月入职乐凡公司，双方签订了劳动合同，建立劳动关系，殷方道理解的挂靠是一种考核方式，而不是挂靠关系。本案的纠纷是2015年4月1日之后产生的费用。本案中乐凡公司认可69%系数是有前提的，也就是将4月1日之前发生的业务计入4月1日之后的业绩，且不能在杭州拱墅区法院的案件中重复主张。
另需要说明的问题：关于2015年4月至2015年12月绩效奖金的计算方式和计算基数双方意见一致，但双方对结算的方式意见不一。殷方道认为，2015年4月至12月殷方道应获得绩效奖金54,995.76元，2016年2月5日，乐凡公司根据殷方道的要求，支付给殷方道50,000元，该款不是借款是乐凡公司预付给殷方道的绩效奖金，所以在扣除50,000元后，乐凡公司尚欠殷方道绩效奖金4,995.76元；殷方道又称，2015年7月至12月，乐凡公司每月向殷方道发放的是津贴，否认收到乐凡公司发放的18,000元奖金。乐凡公司认为，2016年2月5日乐凡公司打给殷方道的50,000元是借款，不是提前预付的绩效奖金，乐凡公司在2015年7月至12月共计支付殷方道18,000元绩效奖金，每月3,000元，应当在54,995.76元中扣除18,000元，乐凡公司应给付殷方道36,995.76元绩效奖金；如果殷方道确认50,000元是借款，乐凡公司同意一并解决，如果殷方道不认可50,000元是借款，乐凡公司不同意一并解决。
因殷方道、乐凡公司坚持各自诉辩意见，致本案调解不成。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于殷方道的诉讼请求，一审法院分析如下：1、关于殷方道主张2015年4月至12月绩效奖金，因殷方道、乐凡公司对该期间计算的54,995.76元数额意见一致，依据殷方道、乐凡公司提供的相关证据，可以采信双方的计算方式。双方对于乐凡公司在2016年2月5日支付给殷方道的50,000元的性质说法不一，根据乐凡公司提供的银行记录载明乐凡公司明确为预借款，对于该款的性质采信乐凡公司的抗辩理由，既然乐凡公司否认该款系预付给殷方道的费用，乐凡公司应当根据计算的54,995.76元支付殷方道2015年4月至12月的绩效奖金。乐凡公司称在2015年7月至12月每月支付殷方道绩效奖金3,000元，共计18,000元，要求在54,995.76元中扣除18,000元，因殷方道否认18,000元系绩效奖金，乐凡公司亦未提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于乐凡公司的抗辩理由，不予采信。关于50,000元借款一节，不属于本案解决的范畴，本案中不予处理。至于其他法院处理殷方道、乐凡公司的纠纷问题，不属于本案解决的纷争，本案中不予认定相关事实。2、殷方道要求乐凡公司支付2016年5月至7月期间工资差额18,000元的诉讼请求，根据现有证据，无法认定乐凡公司未按照约定支付殷方道的工资，殷方道亦未能向法院提供合法有效的证据予以佐证殷方道在该期间应当取得18,000元，因此，对于殷方道的该项请求，难以支持。3、关于殷方道在2016年8月1日至11月8日期间的工资33,285.47元，因该期间殷方道在自己公司工作，殷方道未向乐凡公司提供劳动，殷方道要求乐凡公司支付该期间的工资理由不足，不予采信。4、关于违法解除劳动合同的经济补偿金34,591.90元(9,883.40元×3.5个月)的请求，殷方道在乐凡公司任职期间，成立了杭州隐正金融服务公司，且经营范围与乐凡公司经营范围存在重合，由于殷方道自行成立公司后直接影响了乐凡公司经营状况，殷方道的行为违背了相关法律规定，乐凡公司以此为由，解除了与殷方道的劳动合同关系，于法有据，殷方道要求乐凡公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、上海乐凡金融信息服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付殷方道2015年4月至2015年12月绩效奖金54,995.76元；二、殷方道其余诉讼请求，不予支持。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，殷方道与乐凡公司对2015年4月至12月殷方道应得绩效奖金54,995.76元数额无异议。殷方道认为乐凡公司已于2016年2月5日预付了绩效奖金50,000元，故需支付差额4,995.76元即可；然乐凡公司对50,000元系预付绩效奖金予以否认，且银行汇款附言中写明预借款，因本案系劳动争议案件，非借款纠纷，殷方道亦不同意予以抵扣，故一审法院在本案处理中对系争50,000元未予抵扣并无不可。乐凡公司称54,995.76元绩效奖金中应扣除其每月预付3,000元绩效奖金，共计18,000元。殷方道对此不予认可，根据双方提供的证据可证实殷方道每月有管理津贴，乐凡公司称其中含有3,000元预付绩效奖金，然从乐凡公司相应文件中均未对此作出明确约定，乐凡公司亦未提供证据证明其已告知殷方道支付的管理津贴中含有预付绩效奖金，故本院对此不予采纳。一审法院判令乐凡公司支付殷方道2015年4月至2015年12月绩效奖金54,995.76元并无不妥。从乐凡公司发放管理津贴文件内容看，该津贴系经理级管理人员享有，乐凡公司有权根据经营状况决定是否发放，在乐凡公司已发文停止发放该津贴，殷方道要求乐凡公司予以补发，本院不予支持。根据乐凡公司提供的证据可以证明殷方道在职期间成立自己公司，经营与乐凡公司相同业务，并在该期间为自己公司服务，故一审法院不予支持殷方道要求乐凡公司支付2016年8月至11月工资亦无不妥。综上所述，殷方道、乐凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由殷方道、上海乐凡金融信息服务有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 赵 静
审判员 姜 婷
二〇一八年一月八日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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