湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终6317号上诉人(原审原告)：刘果云，女，1968年1月24日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人(原审被告)：湖南省明园蜂业有限公司，住所地长沙市芙蓉区长冲路30号。法定代表人：田彬，董事长。委托诉讼代理人：毛诚明，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人刘果云因与被上诉人湖南省明园蜂业有限公司（以下简称明园蜂业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘果云、被上诉人明园蜂业公司的委托诉讼代理人毛诚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘果云的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、明园蜂业公司支付刘果云违法解除劳动合同经济赔偿金14728.98元。(工作3年计算3个月平均工资的2倍3×2454.83×2倍)3、明园蜂业公司向刘果云支付：2016年8月被违法扣除的部分工资1953.68元，(其中代班津贴276.84×2倍=553.68元，激励奖差额200×2倍=400元，年假5天×100元/天×2倍=1000元。4、明园蜂业公司向刘果云补缴2016年9月份应缴社会保险，并补发2016年9月份刘果云月平均工资2454.83元。5、明园蜂业公司向刘果云支付失业保险金损失1390元×8个月=11120元。6、明园蜂业公司向刘果云支付律师咨询费800元，案件复印费500元，交通费300元，调档费40元，合计，1640元。7、本案诉讼费用由明园蜂业公司承担。总计：明园蜂业公司应支付刘果云318**.49元。主要事实与理由：一、长沙市劳动争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字(2O16)789号裁决，裁定明园蜂业公司向刘果云支付一倍经济补偿金7369.94元，2016年未休年假工资500元，驳回刘果云的其他诉讼请求，刘果云不服裁定，向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，请求一审法院对明园蜂业公司违法解除劳动合同关系的事实予以认定，并按经济补偿金的两倍予以支付，失业金损失应由明园蜂业公司承担，并支持刘果云的其他诉讼请求。二、长沙市芙蓉区人民法院作出的(2017)湘0102民初565号民事判决，判令明园蜂业公司按一倍经济补偿金标准支付刘果云73**.94元，2016年未休年假工资500元，驳回刘果云的其他诉讼请求，判决依据《劳动合同法》第四十条、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定。1、一审以明园蜂业公司未提前三十日通知刘果云解除劳动合同，属于违反解除劳动合同的程序性规定，不应适用经济赔偿金的规定，应当支付经济补偿金。这一认定既自相矛盾，又缺乏法律依据。《劳动合同法》第四十条是对用人单位提前三十天通知劳动者解除劳动合同所作的规定，一审既认定明园蜂业公司没有提前通知劳动者解除劳动合同，就不符合依据此条法律规定判决，否则不是自相矛盾吗？况且，认定明园蜂业公司违反解除劳动合同的程序性规定，只应按经济补偿金的一倍给付。这依据的又是法律法规的哪一条？哪一款？依据在哪？根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条：用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，而明园蜂业公司的解除行为，根本不符合这三条法律规定支付补偿金情形，认定明园蜂业公司违法，又不按相关法律判处，很显然，一审判决认定事实不清，适用法律错误，此项判决于法无据。根据《劳动合同法》第三十六条的规定“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”明园蜂业公司以手机电子版方式通知刘果云于2016年8月28日到星沙筑梦园上班，三天不到岗作自动离职处理。刘果云在接到短信通知后，多次以手机短信和书面函件的方式向公司重申不能去星沙上班的理由和实际困难请求公司合理安排，而明园蜂业公司对此置之不理，手机短信不回复、书面函件不签收，刘果云又于2016年8月29日以特快邮件方式向公司邮寄《报告》，而明园蜂业公司没有经过和刘果云协商，单方面对刘果云作旷工自动离职处理，这一行为已符合违法解除劳动合同的情形，应以劳动合同法第八十七条的规定判处，向刘果云支付二倍的经济补偿金。2、一审认定因刘果云在《代班薪酬新工资方案修订》上签字，以此认定明园蜂业公司变更行为合法，刘果云认为一审认定错误。依据《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容”。根据《劳动法》笫十七条:订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。变更劳动合同必须遵循如下原则、程序和法定义务：（1）劳动合同变更的原则——平等自愿，协商一致的原则。（2）劳动合同变更的程序——由一方当事人向对方提出变更的要求、及时告知对方变更的理由、内容和条件，并要求对方在一定限期内给予答复，对方在收到变更通知后，承诺在一定限期内给予答复(同意还是不同意）。（3）变更合同的形式——应釆用书面形式，签订协议后劳动合同双方当事人各执一份变更协议。从上述对变更劳动合同的法定程序来看：明园蜂业公司的变更行为不符合其中任何一条，沒有经过要约、承诺的法定程序，协议签订过程也不合法。因此，一审认定变更协议合法是错误的，应认定变更协议无效，依法支持刘果云的诉讼请求。3、关于失业保险金领取条件：（1）原单位解除劳动合同证明原件2份(须加盖单位公章）（2）有效《失业登记证》或《就业创业证》（3）有效身份证正反面复印件1张。（4）一寸照片4张。从上述失业保险金领取条件来看：笫1条就是要持有原单位解除劳动关系证明，因明园蜂业公司违法解除与刘果云的劳动合同关系，出具一份旷工自动离职通知书，导致刘果云无法领取失业保险金，其责任并不在刘果云，而应由明园蜂业公司承担违法解除劳动合同关系引起的法律后果。符合《中华人民共和国社会保险法》第四十六条第二款的条件因明园蜂业公司的违法解除行为导致缺失这一要件，没有这一要件，就是办了《失业证》能领到失业金吗？据此，明园蜂业公司应承担失业金损失的法律责任，一审以“《最高人民法院关于适用》的第九十条第二款认定刘果云承担证据不足的不利法律后果是没有任何事实依据和法律依据的，是错误的，不是刘果云证据不足，而是明园蜂业公司根本没有证据证明自己没有违法。一审理应支持刘果云对失业金损失的诉求。刘果云只因对明园蜂业公司擅自变更劳动合同、违反法定良俗的行为看不惯，建议公司从9月1日开始执行新工资方案，明园蜂业公司对此合理建议不但不予采纳，相反对刘果云打击报复，没有经过协商单方面强令刘果云到星沙上班，三天不到岗作自动离职处理。刘果云作为公司的一名员工难道连提建议的权力也没有吗？一审对明园蜂业公司的违法行为视而不见，支持明园蜂业公司的违法变更行为、违反法定良俗行为、违法解除劳动合同行为，认定用人单位剥夺员工的建议权合法，因非法解除劳动合同导致员工丧失领取失业保险金的行为合法，一审认定错误。明园蜂业公司答辩称：一、明园蜂业公司不存在违法解除与刘果云劳动关系的情形，本案劳动关系解除系刘果云因旷工而自动离职，明园蜂业公司无需支付刘果云解除劳动关系的赔偿金或经济补偿。由于整个实体经济下行，新一佳超市倒闭，明园蜂业公司的相应的很多门面被撤，导致刘果云的原工作地点不复存在，在此种情况下，明园蜂业公司根据自身经营状况、营业员岗位空缺情况及合同约定，在听取刘果云要去固定店铺上班的请求后，安排刘果云在离住所最近的筑梦园家润多上班，并未单方变更《劳动合同》内容，刘果云自始至终从事的是营业员岗位，且工作地点在长沙区域内，且新的工作地点有公交直达，交通相对便利，并不会给刘果云造成非常大的不便。明园蜂业公司重新安排刘果云工作，属于合法、合理调整，系合法行使自主用工管理权的表现。明园蜂业公司于2016年8月24日书面通知刘果云前往指定地点上班，并告知未按规定时间上班，根据公司规章制度视为旷工，且旷工3天按自动离职处理的法律后果。刘果云在收到明园蜂业公司通知之后并没有提出异议，但并未按照规定上班，旷工达到3天，明园蜂业公司根据刘果云确认的规章制度，对其进行自动离职处理，并不违法，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，刘果云主张的解除劳动关系的赔偿金没有事实及法律依据，明园蜂业公司无需支付任何赔偿或补偿。二、明园蜂业公司不存在违法扣除刘果云的工资的情形。1、《劳动合同》约定，明园蜂业公司可根据经营状况和依法制定的薪酬制度调整工资，员工工资的增减、津贴、补贴的发放，按公司的规章执行。明园蜂业公司为行使用工管理自主权，依法依约，根据公司实际情况可调整补贴的发放。《2016年直营事业部代班薪酬方案修订》也系在听取工会、员工讨论意见之后修订，且刘果云在内的所有参会员工均签字予以确认。同时，交通、话费补贴不属于工资范畴，不存在克扣工资情形。2、激励奖系根据刘果云的个人业绩表现发放，不是固定发放的，不存在克扣。3、年休假性质上不属于工资，因刘果云系自动离职导致明园蜂业公司无法安排，年假只剩3天未休。综上，刘果云主张明园蜂业公司系违法克扣工资不成立。三、明园蜂业公司已为刘果云办理了失业保险，刘果云应向社保机构申领失业保险金。明园蜂业公司已经为刘果云出具了书面解除劳动关系通知，且依法为其办理了失业保险，刘果云应向社保机构申领失业保险金。故刘果云要求赔偿失业保险金的请求没有事实及法律依据。四、明园蜂业公司与刘果云20**年8月31日解除劳动关系，无缴纳社保与发放工资的义务。五、咨询费、复印费、交通费及调档费无法律及事实依据。刘果云本案一审诉讼请求为：明园蜂业公司向刘果云支付违法解除劳动合同赔偿金14728.98元、2016年8月违法扣除的部分工资976.84元（其中代班津贴276.84元，激励奖200元，年假工资500元）、失业保险金损失9452元。一审法院查明：2013年9月17日，刘果云进入明园蜂业公司工作，并于同日订立了劳动合同，合同约定：合同期限为2013年9月17日至2016年9月16日；刘果云同意按明园蜂业公司工作需要，在销售岗位工作，并同意在因公司项目撤销、岗位合并等原因导致不能安排原岗位工作时或者连续一个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的，等等共十种情形下，明园蜂业公司可调整刘果云的工作岗位；双方确认工作地点为湖南长沙，刘果云同意因公司业务收缩或变动等原因导致原工作地点不能安排原岗位工作的，明园蜂业公司可以对刘果云的工作地点进行调动；如刘果云的工作地点或工作岗位变动，刘果云同意其工资待遇也按公司规章制度随之变动，实行以岗定薪；明园蜂业公司于每月20日前发放工资；刘果云工资的增减、奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按明园蜂业公司依法制定的规章执行。合同还就其他内容进行了约定。入职公司三年，刘果云一直从事代班销售工作。2016年8月24日，明园蜂业公司以短信方式向刘果云下达通知，要求其于2016年8月28日8点之前到筑梦园家润多店上班，不在规定时间上班，视为旷工三天则视为自动离职。收到该通知后，刘果云就未在明园蜂业公司工作了。2016年8月30日，刘果云向公司邮寄了一份报告，表明了去新岗位上班的困难及不愿去新岗位工作的理由。2016年8月31日，明园蜂业公司人力部门认定刘果云连续旷工三天的行为严重违反了公司相关人事及考勤管理的制度，同意按自动离职处理并解除双方劳动关系。同年，刘果云向长沙市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称长沙市劳动仲裁委)申请劳动仲裁，请求裁决明园蜂业公司支付违法解除劳动合同赔偿金14728.98元（2454.83×3个月×2）；2016年被违法扣除的工资1453.68元；失业保险金损失9452元。2017年1月3日，长沙市劳动仲裁委作出长劳人仲案字[2016]第789号裁决,裁决明园蜂业公司向刘果云支付经济补偿7364.49元、年休假工资500元，同时驳回其他仲裁请求。刘果云不服该裁决，在法定期间内诉至一审法院。明园蜂业公司在法定期间内未起诉。同时查明，明园蜂业公司已为刘果云缴纳失业保险至2016年8月。刘果云在离职前十二个月的平均工资为2454.83元。刘果云签字确认了自2016年8月1日起实行的《2016年直营事业部代班薪酬方案修订》，其中写明取消交通、话费补贴400元/月等内容。一审法院认为：明园蜂业公司以刘果云未按时到新岗位工作为由认定旷工解除劳动合同关系，但未提前三十天通知刘果云，应当支付经济补偿，双方一致确认刘果云已在明园蜂业公司工作三年，故明园蜂业公司应向刘果云支付经济补偿金7364.49元（2454.83×3）。对于刘果云提出明园蜂业公司应按经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金的请求，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定属于针对严重违反法律行为的惩罚性赔偿，在本案中，明园蜂业公司未提前三十日通知刘果云解除劳动合同，属于违反解除劳动合同的程序性规定，不应适用支付经济赔偿金的规定。因代班津贴及激励奖的计算方式在刘果云签字确认的《2016年直营事业部代班薪酬方案修订》中已发生变化，无需支付，故仅支持刘果云要求明园蜂业公司支付年休假工资500元的请求。根据《失业保险条例》第十四条第一款之规定，同时满足三个条件的失业人员，可以领取失业保险金，“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”、“非因本人意愿中断就业的”的条件已满足，但刘果云未提交证据证明其满足“已办理失业登记，并有求职要求”这个条件，故对刘果云要求用人单位承担失业保险金损失的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同》第四十条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、明园蜂业公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘果云支付经济补偿金7364.49元；二、明园蜂业公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘果云支付年休假工资500元；三、驳回刘果云的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院决定免收。本案二审期间，刘果云向法庭提交如下证据：证据1、二审诉讼费10元票据。证据2、调档费40元票据。证据3、法律咨询费800元票据。证据4、打字、复印证明收据500元票据。证据5、交通费的士费300元票据。共同拟证明本案发生的费用。明园蜂业公司对刘果云提交的上述证据质证认为，对证据1-5的三性不予认可，咨询费不存在是刘果云产生的，关联性不予认可，不在本案的范围内，不属于本案的审查范围。明园蜂业公司在本案二审期间未向法庭提交证据。本院对刘果云提交的上述证据经审查认为，上述证据均与刘果云本案一审提出的诉讼请求无直接关联，本院本案不予采信。本案二审庭审中，双方当事人均表示对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。本院二审另查明：一、刘果云在本案一审庭审中明确其诉讼请求中2016年8月代班津贴276.84元的计算依据为“8月份正常是26班，每个月代班津贴为400元，实际8月份刘果云做了18个班，400÷26×18=276.84元”；激励奖200元的计算依据为“2016年8月之前的激励奖是600元，但8月份明园蜂业公司只实发了400元的激励奖，应补发激励奖200元”。二、刘果云在本案一审庭审中向法庭提交一份刘果云等8位明园蜂业公司的员工2016年9月8日向长沙市劳动争议仲裁庭提交的《证明》，该证明载明2016年7、8月间明园蜂业公司大面积的撤除了长沙的“候家塘新一佳店”等12家门店。三、筑梦园家润多店位于长沙星沙。本院认为，根据本案案情及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、明园蜂业公司对刘果云按自动离职处理并解除双方劳动关系是否违法。二、明园蜂业公司应否补发刘果云20**年8月代班津贴、激励奖并支付年假工资。三、明园蜂业公司应否支付刘果云失业保险金损失。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定:“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。2013年9月17日刘果云与明园蜂业公司订立的劳动合同合法有效，双方均应履行劳动合同约定的义务。双方签订的劳动合同约定：双方确认工作地点为湖南长沙，刘果云同意因公司业务收缩或变动等原因导致原工作地点不能安排原岗位工作的，明园蜂业公司可以对刘果云的工作地点进行调动。双方签订的劳动合同中未约定刘果云在哪个门店或哪个范围内的门店工作。本案中，2016年7、8月间明园蜂业公司撤除了长沙的多家门店。明园蜂业公司2016年8月24日通知刘果云于2016年8月28日8点之前到筑梦园家润多店上班，不在规定时间上班，视为旷工三天则视为自动离职。收到该通知后，刘果云就未再在明园蜂业公司工作。从上述事实可知，明园蜂业公司在发生公司业务收缩变动的情况下安排刘果云到双方约定的工作地点（湖南长沙）范围内的筑梦园家润多店上班符合双方劳动合同约定。刘果云应按照双方劳动合同的约定服从明园蜂业公司的工作安排。明园蜂业公司已明确告知刘果云不按规定时间到指定门店上班将视为旷工。刘果云因筑梦园家润多店离住处较远等理由不到该指定门店上班违反了公司管理制度。明园蜂业公司因此对刘果云按自动离职处理并解除双方劳动关系不违反法律规定。刘果云虽上诉主张明园蜂业公司对其打击报复单方面强令刘果云到星沙上班，但刘果云未提供合法有效的证据证明其主张，本院对此不予支持。关于焦点二。1、经刘果云签字确认的《2016年直营事业部代班薪酬方案修订》中已明确取消400元/月的代班补贴。刘果云本案一审主张明园蜂业公司补发2016年8月代班津贴276.84元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘果云上诉主张明园蜂业公司再加一倍支付2016年8月代班津贴276.84元超出其一审诉讼请求范围，本院对此不予支持。2、刘果云本案一审主张2016年8月之前的激励奖是600元/月，但8月份明园蜂业公司只实发了400元的激励奖，应补发激励奖200元。经审查，双方劳动合同未约定激励奖的发放，刘果云也未提供合法有效的证据证明明园蜂业公司克扣了其激励奖。此外，2016年8月份正常是26班，实际8月份刘果云做了18个班，明园蜂业公司支付刘果云4**元激励奖与按当月实际工作时间比例计算其主张的600元/月激励奖也基本相当。故刘果云本案一审主张明园蜂业公司补发激励奖200元缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。刘果云上诉主张明园蜂业公司再加一倍支付激励奖差额200元超出其一审诉讼请求范围，本院对此不予支持。3、一审判决明园蜂业公司支付年休假工资500元，明园蜂业公司未提出上诉。刘果云上诉主张明园蜂业公司再加一倍支付年休假工资500元超出其一审诉讼请求范围，本院对此不予支持。关于焦点三。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。明园蜂业公司已为刘果云缴纳相应失业保险费。刘果云本案未提交合法有效证据证明其被解除劳动关系后办理了失业登记，故刘果云本案请求明园蜂业公司支付失业保险金损失缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。刘果云上诉请求明园蜂业公司为刘果云补缴2016年9月份应缴社会保险；向刘果云补发2016年9月份月平均工资2454.83元；向刘果云支付律师咨询费800元、案件复印费500元、交通费300元、调档费40元系二审中新增加的诉讼请求，本院本案不予处理，刘果云可另行依法主张。综上所述，刘果云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由刘果云负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黄红萍审判员  戴 莉二〇一七年十一月十五日书记员  杨 琼附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。