江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民再14号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：吴彬，男，汉族，1967年12月21日出生，东乡县城市管理局职工，住东乡县。
委托诉讼代理人：饶贵芳，江西正石律师事务所律师，一般代理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：东乡县润丰饼干厂。住所地：东乡县工业开发区。
法定代表人：陈小平，总经理。
委托诉讼代理人：颜雄华，江西秉伦律师事务所律师，特别代理。
吴彬与东乡县润丰饼干厂（以下简称润丰饼干厂）恢复原状纠纷一案，东乡县人民法院于2013年7月22日作出（2012）东民初字第662号民事判决，吴彬不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月21日作出（2013）抚民三终字第63号民事判决。判决生效后，吴彬向江西省高级人民法院提起再审申请，江西省高级人民法院于2014年5月27日作出（2014）赣民申第81号民事裁定，驳回吴彬的再审申请。吴彬仍不服，向江西省人民检察院提出申诉。江西省人民检察院于2016年7月14日向江西省高级人民法院提起赣检民（行）监[2014]36000000090号民事抗诉，江西省高级人民法院于2016年7月28日作出（2016）赣民抗18号民事裁定，裁定：本案指令抚州市中级人民法院再审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2016年12月1日立案受理后依法组成合议庭，于2016年12月21日依法公开开庭审理了本案。申诉人吴彬及其委托诉讼代理人饶贵芳，被申诉人润丰饼干厂的委托诉讼代理人颜雄华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告润丰饼干厂向东乡县人民法院起诉称，1999年5月21日，我厂依法取得含本案土地在内的面积为16750.5㎡土地的合法使用权。后因修路、城市建设需要，政府征收了我厂部分土地。因吴彬在我厂土地上建造了简易房屋，我厂多次要求其停止侵权并返还侵占的土地未果，为维护自身合法权益，特向法院起诉，要求吴彬立即停止侵权，恢复土地原状，诉讼费由其负担。
一审被告吴彬答辩称，1988年5月，其父吴雪海与邓家乡上杨村下杨村小组签订了契约，受让座落在东乡县320国道以南面前山的一亩荒山建私房，并办理了准建证和宅基地使用证，合法取得了涉案土地的使用权。润丰饼干厂1999年虽取得面积为16750.5㎡土地国有土地使用权证，但该证是润丰饼干厂采取瞒天过海的方式取得的，来源不合法，且该证所登记的土地界限模糊不清，不能证明包含了涉案土地，故答辩人在自己拥有使用权的土地上建造房屋不构成侵权。要求驳回润丰饼干厂的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
东乡县人民法院一审经审理查明：1997年2月19日，邓家乡上杨村下杨村小组与陈小平签订《关于征用下杨前头山的协议》，约定陈小平征收下杨村小组前头山，四址：东自彭国龙屋基向西至红星田坂5米止，北止徐水龙、杨木龙、洪展龙、吴顺发、陈耀林、梁元康屋基，向南距铁路北轨中心30米，每亩14000元，以实际丈量面积为准。1999年5月21日东乡县土地管理局为该宗土地办理了国有土地使用权证，证号27088，面积4460.5㎡；证号27089，面积5623㎡；证号27090，面积6667㎡，土地使用权人为润丰饼干厂，该厂的法定代表人为陈小平。后因政府修路、修桥、城市建设需要征收了该厂的部分土地，2005年底吴彬在润丰饼干厂的空地上建造了简易房屋。
另查明，1988年5月8日，邓家乡上杨村下杨村小组将东至荒山，西至梁丁阳，南至荒山，北至吴顺发，长26米、宽26米的土地卖给吴彬之父吴雪海（已故），协议中卖方有村民杨文祥、郭平国、郭建国、杨火龙、杨木龙、邓土财签名，未盖村小组公章。同年12月30日，邓家乡人民政府发出准建证，准予徐四毛、吴雪海、吴大海在邓家乡上杨村下杨村小组新建房屋，准建证中四址未填，也没有准建证字号，并给上述三人发出宅基地使用证，宅基地使用面积均为250㎡，四址未填写。
东乡县人民法院一审认为，1999年5月21日东乡县土地管理局依法将总面积为16750.5平方米的国有土地使用权确认给润丰饼干厂，使用年限为50年，未经润丰饼干厂同意，其他人不能使用该宗土地。吴彬在该宗土地上建造简易房屋已对润丰饼干厂的权利造成侵害，润丰饼干厂诉请停止侵害、恢复原状符合法律规定，应予以支持。吴彬辩称，润丰饼干厂取得的国有土地使用权是采取瞒天过海的方式取得的，吴彬未提供证据予以证明，对该主张不予支持。吴彬认为其对该宗土地拥有合法的使用权，1986年《土地管理法》第九条第二款规定，全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。吴彬提供的准建证、宅基地使用证是邓家乡人民政府颁发的，且四址不明，无法证明吴彬对该宗土地拥有合法的使用权。作出（2012）东民初字第662号民事判决：吴彬立即停止侵占润丰饼干厂的土地，并于本判决生效之日起三十日内将占有的土地恢复原状（即将建在润丰饼干厂使用的土地上的房屋拆除）。案件受理费50元，由吴彬负担。
吴彬不服，向本院提起上诉称，1、润丰饼干厂与吴彬争议的该宗750㎡土地，已于2003年被县政府修建东临一级公路立交桥时全部征用。润丰饼干厂已获得征地补偿款。而吴彬现使用的土地是政府重新安置的，故其对该土地的使用是合法的。2、本案诉讼已过诉讼时效。吴彬在2005年12月份开始动工建房，润丰饼干厂却在2012年才提起诉讼，已超过法定的两年诉讼时效。3、润丰饼干厂无工商登记、无工商年检，不具有诉讼主体资格。4、本案涉及到对宅基地证及国有土地使用权证合法性的认定，属于行政诉讼范畴，原审法院审理本案超越职权，违反法律法规。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回润丰饼干厂的诉讼请求。另外，二审中，吴彬补充上诉理由，认为原审法院将其列为被告程序不合法。
被上诉人东乡县润丰饼干厂答辩称，1、吴彬在一审中未提出诉讼时效的答辩，根据司法解释的相关规定，在一审未提出的，二审中提出，不予审查。且吴彬对其土地的强占行为至今一直持续，其在任何时候均可以要求吴彬恢复土地原状。吴彬提出本案已过诉讼时效的理由不能成立。2、我厂已经办理了工商登记，未进行工商年检，只是不能进行经营活动，但民事主体资格仍存在，可以作为独立的诉讼主体，参与诉讼。3、本案是侵权纠纷，属民事案件，原审法院审理不存在超越职权。4、吴彬提供的证据不能证实其拥有诉争土地的使用权。5、虽然原审诉状中将被告误写为吴小斌，但吴彬以吴彬的身份参与了一审诉讼，视为其已认可，且一审诉状中已将被告名字更换为吴彬，故其提出的将其列为被告程序违法的补充上诉意见不能成立。综上，请求二审法院驳回吴彬的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。
另查明，原审法院2013年7月24日到东乡县工商行政管理局调取润丰饼干厂工商登记档案，其中包含有润丰饼干厂《企业申请变更登记注册书》、《企业法人营业执照》等资料。
原审法院于2012年9月22日向吴彬送达应诉通知书、诉状副本等应诉材料，吴彬在署名受送达人为吴彬的送达回证中签名，吴彬之后向原审法院提交了署名为吴彬的答辩状，并参加诉讼。
本院二审认为，关于润丰饼干厂的诉讼主体资格问题。工商行政管理部门存有润丰饼干厂的工商资料，反映出有该企业的存在，并且本案中涉案的2009年颁发的国有土地使用证中登记的使用权人为润丰饼干厂。因此，润丰饼干厂为经登记设立的企业，其参加本案诉讼，符合法律规定，享有诉讼主体资格。吴彬提出润丰饼干厂无诉讼主体资格的主张，无事实依据，不予支持。关于吴彬提出原审将其列为被告程序不合法的主张。原审法院将本案应诉材料送达给吴彬，吴彬亦以自己的名义参加了本案诉讼，其提出原审将其列为被告程序不合法的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
关于吴彬是否构成对润丰饼干厂土地使用权侵权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，以及第三十六条的规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。本案中，润丰饼干厂经核准颁发了国有土地使用证，依法取得了该土地使用证范围内的土地使用权。吴彬未经权利人润丰饼干厂许可侵占涉案土地，并在土地上建简易房屋，侵害了润丰饼干厂的物权，应承担相应的停止侵害、恢复原状等责任。故原审判决吴彬立即停止侵占并恢复原状正确，应予以维持。吴彬提出现所占用的土地在修东临一级公路时已被政府征用，不属于润丰饼干厂的土地，且该土地属于其父所购原址地的主张，因其未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。吴彬提出本案已过诉讼时效的主张。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，吴彬在原审中并未提出诉讼时效答辩，在二审中也无新的证据证明对方已过诉讼时效，且吴彬行为属持续性侵权行为，至今未停止。因此，润丰饼干厂要求吴彬停止侵权的主张，并未过诉讼时效。故吴彬该主张，无事实和法律依据，本院不予支持。吴彬提出原审法院审理本案超越职权，经查，本案中法院审理的是物权保护纠纷，是对吴彬的行为是否构成侵权进行审查，并未对土地使用权行政审批手续的合法性及土地使用权的取舍进行审查和认定，故不存在超越审判职权的情形，吴彬的该主张无事实依据，本院不予支持。
综上，吴彬的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依法作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吴彬负担。
江西省人民检察院抗诉称，1、原二审判决证据不足。经过两次征收，润丰饼干厂拥有的国有土地面积发生了重大变化，其实际享有的土地面积和四址与1999年核发的土地使用证存在很大出入，原判仅依据润丰饼干厂1999年核发的土地使用权证就认定吴彬侵犯了润丰饼干厂的物权证据不足。2、有新的证据足以推翻原判。东乡县委于2015年3月15日向省委办公厅领导批件督办处报告的《关于厅批函[2014]44号问题的核查报告》表明润丰饼干厂土地包含了吴彬父亲吴雪海购买的土地，由于县国土局在审核时把关不严，同一块土地重复办理两种用地手续。在本案土地发证重合，两证都合法有效的情况下，吴彬在该地上建造简易房屋并未对润丰饼干厂的权利造成侵害。该份证据足以推翻原审判决。3、本案双方当事人在原审中均主张对争议土地拥有使用权并提供了证据。因此，本案土地权属存在争议。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，需由乡级或者县级以上人民政府作出处理，对处理决定不服的才可以向人民法院起诉。原审判决径直认定吴彬的行为侵犯了润丰饼干厂的土地使用权，明显违反法律规定。综上，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请依法予以改判。
申诉人吴彬再审称，1、同意抗诉机关的抗诉意见。2、被申诉人润丰饼干厂的土地经过2003年和2011年的两次征收，权属已经发生变化，其应向国土部门申请变更登记，在未变更登记前，其不享有土地使用权。3、一、二审程序违法，遗漏了吴雪海的妻子和其他儿女等必须参加诉讼的当事人。要求再审依法予以改判。
被申诉人润丰饼干厂答辩称，本案原生效判决在认定事实和适用法律方面均是正确的，申诉人的申诉理由不能成立，要求依法驳回其申诉请求，维持原审判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，予以确认。
再审另查明：1992年3月8日，吴雪海支付了买山款1700元。但吴雪海等三人一直没有建房。2007年7月16日、2007年8月2日，徐四毛和吴大海分别通过公证赠与的方式将其享有的座落在邓家乡上杨村下杨村小组的一块宅基地赠与给吴彬，公证字号为（2007）东证字第214号及公证字号为（2007）东证字第232号。润丰饼干厂分别于1997年11月20日、1998年7月12日和1998年12月20日取得了东乡县人民政府为其颁发的厂房（6667㎡）、食堂（5000㎡）和办公用房（5300㎡）的建设用地批准书。1999年5月21日，东乡县土地管理局颁发了该宗土地的使用权证，其证号分别为东土国用（1999）字第A27088号、东土国用（1999）字第A27089号、东土国用（1999）字第A27090号，面积分别为4460.5㎡、5623㎡和6667㎡。该块土地包含了吴雪海购买的土地。2003年1月20日，东乡县东临一级公路指挥部与润丰饼干厂签订了拆迁厂房及办公用房协议，拆迁厂房及办公用房234.02㎡，每平方米补偿200元，合计46804元；征用土地（红线内除厂房及办公用房占地面积）1907.79㎡，每平方米补偿69元，合计131637.51元，共计178441.51元。2010年东乡县人民政府修建东乡县环城西路延伸段，东乡县市政工程管理所分别于2010年、2011年1月3日和2011年5月5日与润丰饼干厂签订拆迁协议，拆迁润丰饼干厂部分厂房并征用其部分土地，合计5.895亩。润丰饼干厂共领取拆迁补偿款1567558元。
再查明，本案二审期间，主审法官已经向吴彬释明，如其认为本案存在重复发证，有权属争议，可以提起行政诉讼。但吴彬至今也未提起行政诉讼。
上述事实有邓家乡上杨村下杨村小组出具的收条、（2007）东证字第214号和（2007）东证字第232号公证文书、东乡县[1997]国土字第24号建设用地批准书、东乡县[1998]国土字第21号建设用地批准书、东乡县[1998]国土字第34号建设用地批准书、东土国用（1999）字第A27088号、东土国用（1999）字第A27089号和东土国用（1999）字第A27090号国有土地使用权证、东乡县东临一级公路指挥部与润丰饼干厂签订的拆迁厂房及办公用房协议、东乡县市政工程管理所与润丰饼干厂签订的拆迁协议、东乡县邓家乡人民政府出具的陈小平2010年8月至2011年5月领取补偿款金额的证明、本院二审庭审笔录及调查笔录和再审庭审笔录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院再审认为，本案争议焦点有三点：1、润丰饼干厂对本案诉争土地是否享有使用权；2、吴彬对本案诉争土地是否享有使用权，其在该土地上建造房屋是否构成侵权；3、原判未经行政诉讼直接作出判决是否违反法律规定。
一、关于润丰饼干厂对本案诉争土地是否享有使用权的问题。1997年2月19日，陈小平为开办润丰饼干厂与邓家乡上杨村下杨村小组签订了一份关于征用下杨前头山的协议，协议加盖了邓家乡上杨村下杨村小组和邓家乡人民政府企业办公室的公章，合法有效。1999年5月21日，东乡县土地管理局颁发了该宗土地的使用权证，其证号分别为东土国用（1999）字第A27088号、东土国用（1999）字第A27089号、东土国用（1999）字第A27090号，面积分别为4460.5㎡、5623㎡和6667㎡。该宗土地包含了本案诉争土地。即润丰饼干厂此时已合法取得了本案诉争土地的使用权。虽然润丰饼干厂在2003年修建东临公路和2010年修建东乡县环城西路时被征用了部分土地，原有土地的面积发生了变化，但本案诉争土地并不在被征用的土地范围内，润丰饼干厂仍合法享有该土地的使用权。检察机关认为原判仅依据润丰饼干厂1999年核发的土地使用权证就认定吴彬侵犯了润丰饼干厂的物权证据不足的理由不能成立。
二、关于吴彬对本案诉争土地是否享有使用权，其在该土地上建造房屋是否构成侵权的问题。虽然吴彬之父吴雪海于1988年5月8日向邓家乡上杨村下杨村小组购买了面前山一亩荒山，并于1988年12月30日取得了该块土地的准建证和宅基地证。但随着1999年5月21日东乡县土地管理局为润丰饼干厂办理了包含吴雪海购买的荒山在内面积为16750.5㎡土地的国有土地使用权证后，吴雪海购买的荒山已由集体土地转为国有土地性质，其不再享有该块土地的集体土地使用权。吴彬提出其建造房屋的土地是东乡县人民政府征用土地后重新安置使用的，但其并未提供充足的证据予以证实，故没有证据证明吴彬对本案诉争土地享有使用权。吴彬未经土地使用权人润丰饼干厂的同意，在其土地上建造房屋，构成对润丰饼干厂的侵权。原判要求吴彬立即停止侵害，恢复原状正确，应当予以维持。吴彬提供的东乡县委2015年3月15日向省委办公厅领导批件督办处报告的《关于厅批函[2014]44号问题的核查报告》是内部报告，该报告只能证明邓家乡上杨村下杨村小组将面前山的一亩荒山同时卖给吴雪海和润丰饼干厂的事实，并不能证明吴彬对本案诉争土地享有使用权。因此，检察机关提出的该报告足以推翻原判的理由不能成立。
三、关于原判未经行政诉讼直接作出判决是否违反法律规定的问题。本案二审法官已经向吴彬释明，如其认为本案诉争土地存在重复发证问题，有权属争议，可以提起行政诉讼，民事中止审理。但吴彬一直未提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第一条“因不动产物权的归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议且人民法院一并审理的除外”之规定，原审法院受理本案并依法作出判决，没有违反法律规定。检察机关提出的原判未经行政诉讼直接作出民事判决违反法律规定的理由不能成立。
综上，再审认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，应当予以维持。检察机关提出的抗诉理由不能成立，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江西省抚州市中级人民法院（2013）抚民三终字第63号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 冯 武
审判员 揭 颖
审判员 江 坎
二〇一七年四月十三日
书记员 姜慧瑶