云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终706号
上诉人（原审被告）：昆明联麓机械租赁有限公司，住所地：昆明市经开区官渡园内宸瑞现代五金机电中心B2幢6层6-10号。
法定代表人：瞿建伟，总经理。
委托诉讼代理人：彭国雄，云南行动律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南江麓建筑工程机械有限公司,住所地：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县工业园区。
法定代表人：曾继锋，董事长。
委托诉讼代理人：刘凌、刘阳河，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明联麓机械租赁有限公司（以下简称：联麓公司）因与被上诉人云南江麓建筑工程机械有限公司（以下简称：江麓公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
联麓公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、改判驳回被上诉人要求上诉人返还施工升降机1台及支付3台施工升降机的租金430666元的诉请。一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人已经将3台升降机全部返还给了被上诉人，并非如一审判决所述上诉人只返还了被上诉人2台升降机。2、一审判决遗漏认定被上诉人恶意诉讼导致损失扩大的事实。本案同一个法律关系经过了两个诉讼，第一次诉讼中，被上诉人既然已经发现和确认上诉人已经构成了根本性违约，提起诉讼时应当要求解除合同、返还租赁物，但因被上诉人的恶意诉讼导致了双方损失的扩大，扩大的损失应当由被上诉人自行承担。二、一审法院审理程序违法。1、被上诉人在一审中超过法律规定和人民法院确定的举证期限变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。2、一审法院中没有追加应当追加的“被告”。3、被上诉人的本次诉讼违反了一事不再理法律原则。综上，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
江麓公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江麓公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年8月25日签订的《机械租赁合同书》；2、被告立即向原告返还租赁的施工升降机（型号为SCD200/200）一台；3、被告支付给原告占用施工升降机期间的使用费430666元（其中2台自2015年6月1日至2016年10月25日，为286166元；1台至今未归还自2015年6月1日计算至2016年10月30日，为144500元）；4、被告赔偿原告已返还的2台施工升降机中缺失和损坏的机械设备价值251490元；5、被告承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定以下案件事实：原告江麓公司与被告联麓公司于2014年8月25日签订《机械租赁合同书》。合同约定：原告江麓公司提供升降机3台给被告联麓公司使用，租赁期限按照被告联麓公司与工地所签订的起租证明与停租证明为依据；被告联麓公司应在租赁期满30日内返还租赁物，租赁期满后未返还的期间仍按照合同约定的租金计算；被告联麓公司自行从原告江麓公司禄劝工厂拉出及送回；租赁价格为每台每月8500元，每月25日前按双方确认的合同金额支付100%，若被告联麓公司不按时交纳租赁费用超过30天，原告江麓公司有权停机，其相应后果由被告联麓公司承担，欠费停机期间费用照常计算，逾期按月利3分计算，逾期叁个月除按月利3分收取逾期利息外，另按月利2分收取违约金；双方应严格执行合同条款，履行各自的职责和义务，各自承担相关的违约责任，未尽事宜，双方在合作过程中本着相互尊重、相互谅解的原则进行协调解决，若协商不成，可通过原告江麓公司企业所在地禄劝县人民法院诉讼处理。合同签订前，原告江麓公司已将3台升降机交由被告联麓公司使用。3台升降机起租时间分别为2014年4月20日、2014年5月25日、2014年5月31日。被告联麓公司在使用升降机过程中因拖欠升降机租金，原告江麓公司于2016年1月7日向一审法院起诉，要求被告联麓公司给付租金及支付逾期利息、违约金。一审法院于2016年4月28日作出（2016）云0128民初86号民事判决书，判决被告联麓公司支付原告江麓公司37个月，即至2015年5月30日3台升降机的租金164500元、违约金49350元，合计213850元。宣判后，被告联麓公司不服，上诉于本院，本院于2016年9月19日作出（2016）云01民终2735号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年10月25日，被告联麓公司返还2台升降机给原告江麓公司。另1台升降机被告联麓公司至今未返还。另确认，本案在审理中，原告江麓公司申请，一审法院对被告联麓公司在昆明市海伦堡房地产开发有限公司的工程款(在58万元内)予以保全。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。本案中，被告向原告租赁升降机，原告已将升降机交付给被告使用，被告作为承租人就应支付租金。现被告未按约支付租赁费，其行为已构成违约。被告的违约致使原告不能实现收取租金的合同目的，故原告要求解除合同、支付占用租赁物期间的租金及返还租赁物的诉讼请求，一审法院予以支持。关于租金的计算问题。因在（2016）云0128民初字86号民事诉讼案中，一审法院判决被告支付的租金是自起租至2015年5月30日止3台升降机的租金。现原告主张2台升降机的租金自2015年6月1日起至被告归还之日止（2016年10月25日）的租金286166元，1台未归还升降机的租金自2015年6月1日起至2016年10月30日的租金144500元。原告的主张在双方签订《机械租赁合同书》约定的范围，故一审法院予以确认。关于原告要求被告赔偿已返还的2台施工升降机中缺失和损坏的机械设备价值251490元，因原告对升降机中缺失和损坏的机械设备，因其未能举出确实、充分的证据证明升降机中的机械设备已缺失和损坏，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于被告抗辩的“联麓公司与云南磐森工程机械公司已合并，联麓公司已实际合并到云南磐森工程机械公司名下，应追加云南磐森工程机械公司为被告”。公司合并是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序，通过订立合并协议，共同组成一个公司的法律行为，公司合并可分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指通过将一个或一个以上的公司并入另一个公司的方式而进行公司合并的一种法律行为。《公司法》第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。公司合并必须具备：一、订立合并协议；二、董事会决议；三、股东会决议；四、政府批准；五、编制资产负债表及财产清单；六、办理合并登记手续。本案中，被告抗辩“联麓公司与云南磐森工程机械公司已合并，联麓公司已实际合并到云南磐森工程机械公司名下”，但联麓公司与云南磐森工程机械公司至今未办理合并登记手续，且联麓公司也未解散，至今联麓公司在工商注册登记中仍显示为“经营状态”，故被告的该抗辩无事实依据，一审法院不予采信。关于被告抗辩的“原告法定代表人曾继锋以其实际控制云南磐森工程机械公司，将涉案的施工升降机私自出租给其他公司，曾继锋滥用磐森公司股东权，对外开展设备租赁的业务，损害了联麓公司的利益，因此本案应该追加曾继锋作为被告”。被告抗辩主张涉案的1台施工升降机是原告法定代表人曾继锋私自租给其他公司的。但从被告所举《施工升降机租赁协议书》来看，该协议刚好能证明涉案的1台施工升降机是被告法定代表人瞿建伟以云南磐森工程机械有限公司名义租给昆明华风机械设备租赁有限公司的，故被告的该抗辩无事实依据，一审法院不予采信。关于被告抗辩的“原告起诉属重复起诉，违背一事不再理原则”。因原告在2016年1月7日提起的（2016）云0128民初字86号民事诉讼时，主张的是3台升降机自起租之日至2015年5月30日的租金、违约金，合同是否解除、升降机是否归还及2015年5月30日后的租金等均未起诉，法院对合同是否解除、升降机是否归还及2015年5月30日后的租金也未审理，现原告起诉解除合同，归还升降机及支付2015年5月30日后的租金不属重复诉讼，故对被告的该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十二条、第二百三十五条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除云南江麓建筑工程机械有限公司与联麓公司于2014年8月25日签订的《机械租赁合同书》；二、联麓公司于本判决生效后十五日内返还云南江麓建筑工程机械有限公司租赁的施工升降机一台（型号为SCD200/200）；三、联麓公司于本判决生效后十五日内支付云南江麓建筑工程机械有限公司升降机租金430666元（其中2台自2015年6月1日至2016年10月25日，为286166元，1台至今未归还自2015年6月1日计算至2016年10月30日，为144500元）；四、驳回云南江麓建筑工程机械有限公司的其他诉讼请求。
双方当事人在二审中均无新证据提交。
上诉人认为一审判决遗漏认定本案诉争3台升降机停租时间为“2015年2月3日、2015年2月28日、2015年2月13日”该部分案件事实，同时对一审判决认定“另1台升降机被告联麓公司至今未返还”有异议，认为3台升降机均于2016年10月25日返还给本案被上诉人。本院认为，上诉人已自认本案诉争3台升降机于2016年10月25日返还被上诉人，故本案诉争的3台升降机在此时间段之前一直由上诉人在管理、使用，上诉人提出的停租时间并不能否认其之前自认的事实，且不影响本案的裁判结果，故对上诉人认为遗漏认定的事实本院依法不予采信；上诉人从一审至二审均主张本案诉争的3台升降机已返还给被上诉人，但从在案证据仅能证明上诉人于2016年10月25日返还被上诉人2台升降机，故对上诉人的该异议观点本院依法不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审审理查明的一致，本院对一审审理确认的事实依法予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人是否还应当返还被上诉人1台施工升降机？二、一审法院审理程序是否违法？
本院认为，一、关于上诉人是否应当返还被上诉人1台施工升降机的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案上诉人对其租赁被上诉人3台升降机均已返还被上诉人负有举证责任。上诉人在一审中向法院提交一份《情况说明》及案外人昆明华风机械设备租赁有限公司与云南磐森工程机械有限公司签订的《施工升降机租赁协议》欲证明本案被上诉人要求上诉人返还的其中1台升降机已返还了被上诉人，但上诉人提交的《情况说明》没有出具人的签名或印鉴，对其真实性不予认可，故该份《情况说明》不能证明上诉人欲证明的内容；《施工升降机租赁协议》系两案外人之间签订的，与本案无关联性，上诉人虽主张案外人云南磐森工程机械有限公司是被上诉人的法定代表人在实际控制，但对此上诉人并没有提交证据，故上诉人提交的《施工升降机租赁协议》并不能证明上诉人欲证明的内容。综上，上诉人在本案中应承担举证不能的不利后果，基于其中2台升降机双方当事人均认可已于2016年10月25日返还被上诉人，故对该事实本院依法予以确认。一审判决上诉人返还被上诉人1台施工升降机并无不当，二审依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
二、关于一审法院审理程序是否违法的问题。首先，被上诉人在一审中变更诉讼请求程序是否违法的问题。根据修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”的规定，被上诉人在一审中可以变更诉讼请求，且本案被上诉人是在一审第一次庭审之前向法院递交书面变更诉讼请求申请，并未违反新颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，且上诉人在一审中并未提出异议，故上诉人主张被上诉人在一审中变更诉讼请求程序违法的事由不能成立，本院不予采信。其次，关于一审法院是否应当追加案外人“云南磐森工程机械有限公司、曾继锋”作为本案“被告”的问题。上诉人主张追加前述二人为本案“被告”的理由是认为“曾继锋”是“云南磐森工程机械有限公司”的实际控股股东，且“云南磐森工程机械有限公司”与上诉人已合并，但上诉人并没有提交证据证明“曾继锋”是“云南磐森工程机械有限公司”的股东，“云南磐森工程机械有限公司”与上诉人至今没有办理工商合并登记，现两家公司均为独立的企业法人，故一审法院未追加前述二人为本案“被告”程序并不违法，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。第三，本案是否违反一事不再理的原则。（2016）云0128民初字86号案件，被上诉人起诉要求人民法院支持其3台升降机的租金是自起租至2015年5月30日止，本案被上诉人起诉要求解除合同、赔偿2台升降机的租金286166元（自2015年6月1日起至上诉人归还之日止即2016年10月25日）、1台未归还升降机的租金144500元（自2015年6月1日起至2016年10月30日）及相应的损失。两次诉讼的诉讼请求并不相同，一审人民法院依法受理并作出判决并未违反一事不再理的原则。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。另外，上诉人主张被上诉人恶意诉讼导致损失扩大。根据“不告不理”原则，被上诉人作为“原审原告”，其有权对其权利进行处分，选择提起诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上，上诉人联麓公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7760元，由上诉人昆明联麓机械租赁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊金华
审 判 员 朱 欢
审 判 员 杨 艳
二〇一八年四月四日
法官助理 石 瑾
书 记 员 蔡 磊