内蒙古自治区巴林左旗人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内0422民初6464号
原告：赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司。住所地：内蒙古赤峰市红山区。
法定代表人：杨洪庆，经理。
委托代理人：安月春，女，1973年3月3日出生，汉族，职员，现住内蒙古赤峰市新城区。
委托代理人：徐永忠，内蒙古百宽律师事务所律师。
被告：赤峰京和房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古赤峰市巴林左旗。
法定代表人：冯海涛，经理。
委托代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所律师。
被告：巴林左旗京和王府施工项目部。住所地：内蒙古赤峰市巴林左旗。
负责人：冯海成，项目经理。
被告：辽宁城建集团有限公司。住所地:辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：管金文，经理。
委托诉讼代理人：贾杨明，该公司职员。
原告赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司（以下简称群艺公司）与被告赤峰京和房地产开发有限责任公司（以下简称京和房地产）、被告巴林左旗京房和王府施工项目部（以下简称京和项目部）、被告辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建）之间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告群艺公司的委托代理人安月春、徐永忠、被告京和房地产的委托代理人田利民、被告辽宁城建的委托代理人贾杨明到庭参加了诉讼，被告被告京和项目部的负责人经本院电话传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告群艺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告京和房地产给付原告门窗款4170000元；被告京和项目部、辽宁城建承担补充责任；2、诉讼费用、保全费由被告承担。
事实和理由：在2013年赤峰京和房地产开发有限责任公司开发巴林左旗京和王府住宅小区楼房，京和公司将开发的该小区的门窗安装工程发包给原告。原告公司的庞德海与被告京和公司在2013年9月28日签订《断桥铝门窗制作加工合同》一份，在2014年6月27日原告与被告签订《隔热断桥铝合金窗制作安装合同》一份。合同约定按安装门窗的平米算工程费，三层玻璃523/m2,双层玻璃420/m2,门550m2。合同签订后原告积极履行合同，共计为被告京和公司安装三层玻璃窗户16141.36m2、双层玻璃615.48m2(网点1939.9m2),总计门窗款1052万元，被告京和公司在2016年9月份给付原告楼房五套折抵工程款226万元，多次合计给付现金440万元，剩余417万元经多次索要一直不予偿还。
被告京和公司与原告及原告员工庞德海签订合同中，加盖被告巴林左旗京和王府施工项目部，被告辽宁城建集团有限公司项目部的公章，原告认为本案与该二被告之间存在法律关系，应承担相应的给付所欠施工款的责任。
在本案第四次审理中，原告将诉讼请求变更为：1、将前述的诉讼标的417万元变更为4048386.13元；2、增加诉讼请求要求被告给付原告为被告做演艺中心钢附框1500平方米，每平米30元的工程款计45000元；3、增加诉讼请求为：12号楼楼顶28.74平方米断桥铝窗由原告实际完成，每平方米523元，被告应支付原告工程款15031元；4、增加诉讼请求为被告给付原告为被告人工扛玻璃的人工费100000元；5、增加诉讼请求为：被告自2016年7月20日起按月利率2分以拖欠的门窗款为基数计息给付所欠工程款的利息；6、增加诉讼请求为：被告给付原告向购房者支付双倍违约金及中介费的损失共计356400元；7、增加诉讼请求为：被告赔偿违约将原告承包范围内的8号楼部分玻璃安装工程让他人安装而给原告造成的玻璃（937块，466.17平方米，每平110元）损失51279元。
被告京和房地产辩称，对原告的主张主体身份以及与涉案合同的签订履行之间的关联关系向法庭提出异议，原告的主张主体和原告所列的被诉主体不适格。被告辽宁城建作为被告京和房地产开发的京和王府项目建设者，在2014年6月27日与赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂签订了书面制作安装合同书，这份合同自签订原告申请诉前保全措施和诉讼时，并没有变更或补充，赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂也没有向被告告知合同签订主体变更的事实，原告诉讼的主体企业的类型不同，不是合同签订的履行主体。另外，原告错列了被告，应追加庞德海、冯秀全为被告参与本案的诉讼。
原告与被告辽宁城建之间形成的是加工承揽合同，合同对双方的权利、义务均进行了约定。该合同至起诉时已经履行了近三年，辽宁城建一方已经按照合同约定全面履行了工程量的结算和确认义务，而原告为获取合同外的不当利益，故意延迟进料，人为停工、停滞安装，存在违约行为，给辽宁城建和京和房地产造成巨大经济损失，该合同已经依法解除。
原告截止2016年11月18日的总施工费金额为10365099.95元，未施工部分的金额为1343682.08元，扣除质保金518254.99元，应付其施工费8503162.88元，京和房地产和辽宁城建已拨付现金4004447.60元，在建楼房已顶账2268864元，尚未办理在建楼房顶账金额为1631136元，即已经支付7904447.60元。
综上，原告的诉讼主体不适格，原告存在严重违约行为，其诉请支付417万元没有事实和法律依据，应予驳回。对于原告在第四次庭审中增加的诉讼请求部分，被告已经在质证及辩论中综合提出了处理意见，上述增加的诉讼请求，也应予以驳回。
被告辽宁城建庭审答辩称，原告将合同全部履行完毕后，对工程理进行核算后三个月支付工程款。我方保留对原告追究迟延履行合同的责任。其他答辩意见与京和房地产的答辩意见一致。
被告京和项目部未作答辩。
本院经审理查明以下事实：巴林左旗林东西城京和王府建设工程系被告京和房地产公司开发、被告辽宁城建公司承建的住宅楼项目。2013年9月28日，被告京和项目部负责人冯海成与作为乙方的赤峰市红山区群艺塑窗厂职员庞德海签订《断桥铝门窗制作加工合同》，合同甲方加盖被告辽宁城建公司京和工程项目部技术专用章，合同约定由乙方为京和王府工程1号、2号网点制作、安装断桥铝门窗，合同对门窗用料的材质及门窗的平米单价、预留质保金5%、付款方式、违约责任等进行了约定。2014年6月27日，冯海成与庞德海代表的赤峰市红山区群艺塑窗厂再次签订《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》，约定由赤峰市红山区群艺塑窗厂为京和王府项目制作安装门窗，合同对不同门窗的技术标准、材质要求、验收标准、单位平米价格、付款方式、履行期限等分别作出了约定。其中付款方式为：副框安装完成，以现金方式支付总价款的3%，主框、窗扇安装完成，以现金方式支付35%，玻璃安装完成以房屋和现金方式支付40%，交工验收合格后三个月内以现金方式支付17%，其余5%作为质保金，门窗的维修期为2年。施工期限为：字合同签订之日至2014年9月10日副框及外框安装完毕、外墙漆完工后安装玻璃。合同履行至2016年5月3日，双方因门窗安装进度、施工费支付等问题产生矛盾，赤峰市红山区群艺塑窗厂员工庞德海与被告京和房地产公司签订《门窗工程款支付协议》，协议中京和房地产公司以在建的10套楼房抵顶门窗款，赤峰市红山区群艺塑窗厂须按协议书约定保证工程进度和质量。2016年6月28日，赤峰市红山区群艺塑窗厂员工庞德海与冯秀全代表的京和房地产公司再次签订《协议书》，就前述双方协议顶账的10套楼房，因未能全部办理网签的事宜重新约定为京和房地产公司在2017年7月20日前全部办理网签至甲方庞德海名下。冯秀全当日以个人名义为庞德海出具一枚800万元欠条，欠款说明中注明前述10套楼房办理网签完毕后作废。至本案诉讼时止，被告只将上述10套楼房中的5套共计582.96m2抵顶完毕，按双方协商抵顶的价格3900元/m2折算为2273544元，其余5套楼房因未能办理登记手续而未能抵顶。
经本院主持双方当事人对工程量结算，原告共为被告安装门窗合计为：楼道615.26m2，单价420元/m2，三层玻璃15905.41m2，单价523元/m2，网点1833.4m2，单价420元/m2，门1829.51m2，单价550元/m2，物业104.8m2，单价420元/m2，双方一致认可补给原告200m2，单价523元/m2，已安装完毕的工程款总金额为10501813.13元。上述工程款被告辽宁城建以现金方式支付422万元，以抵顶楼房方式支付2273544元，合计6493544元。
双方在本案起诉前因施工问题产生争议，原告施工至8号楼时将门、窗框制作安装完毕后停工，原告为8号楼在赤峰市红山区鑫陆成玻璃有限公司已经割制玻璃973块，合计466.17m2。后被告以证据保全的形式申请赤峰市鹏圣工程造价咨询有限公司对8号楼未安装玻璃的面积进行了测量，结果为8号楼未安装玻璃的面积为571.34m2，同时对该测量结果在巴林左旗公证处进行了公证，并于2017年1月6日自行将玻璃安装完毕。
另查明，在本案《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》签订前，原告为被告售楼部安装门窗合款合计141374.60元，被告支付给原告101374.60元，其余4万元未付，该事实双方均予认可。
再查明，赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂因升级企业，在工商行政管理部门将企业名称变更为赤峰群艺铝塑门窗幕墙有限公司。
上述事实有双方提供的《断桥铝门窗制作加工合同》、《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》、《门窗工程款支付协议》、群艺公司庞德海与京和房地产冯秀全签订的《协议书》、原告出售5套顶账房的《商品房买卖合同》、被告测量8号楼未安装玻璃的《审核报告》及公证书、本院主持双方结算的《结算清单》等一系列证据在卷佐证，足能证明上述事实。
本院认为，原告与被告辽宁城建之间形成的承揽合同关系，其实质为特殊类型的建设工程分包合同关系，对双方之间签订的相关合同及协议，应依《中华人民共和国合同法》、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定衡量双方对合同签订的目的、履行的方式、违约责任等。现依据本院已经查明的案件事实，对合同的履行、违约及本案双方应承担的责任等逐一评述。
一、关于原告的诉讼主体资格问题。
原告在与变更签订合同时使用的企业名称赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂，因企业升级需要在工商行政管理部门将企业名称变更为赤峰群艺铝塑门窗幕墙有限公司，原告以现企业向变更主张原企业在本案中的相关权利符合法律规定。被告在审理中提出原告诉讼主体不适格的反驳主张，本院不予支持。
二、关于本案违约责任的认定问题。
本案的争议起源于被告在以楼房抵顶原告施工费过程中，因部分楼房不能办理转让手续而产生，原告则以未继续安装8号楼玻璃应对。在此过程中，双方对合同的履行均存在过错，且过错程度基本相同。
三、关于本案责任承担主体问题。
本案的建设工程施工合同法律关系，系在群艺公司与辽宁城建之间形成，权利、义务的主体应是群艺公司与辽宁城建。冯秀全与被告京和公司的法人冯海涛、被告京和项目部的经理冯海成系父子关系，基于三人的上述近亲属关系及冯秀全代表京和公司与庞德海签订相关协议的行为，冯秀全与原告签订的合同及相关承诺，应当对被告辽宁城建具有约束力，其法律后果，应由被告辽宁城建承担。
被告京和公司与原告虽不存在合同关系，但在原、被告履行合同过程中，冯秀全代表的京和公司承诺并实施以开发建设的楼房抵顶原告施工费的行为，属于债务加入行为，应当对原告主张的施工费承担补充给付责任。同时本院依据债务加入的理由判定被告京和公司承担给付责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定并无矛盾。
被告京和项目部系被告辽宁城建在本建设项目中设立的临时机构，无独立承担责任的能力，其对合同的签订、履行等行为的法律后果应由被告辽宁城建承担，被告京和项目部在本案中不承担责任。
被告在审理中主张应追加风险及庞德海为被告参加诉讼，从现有证据表明，上述二人在本按的纠纷中事实的行为系各自公司的职务行为，其行为的后果应由各自公司承担，因此对于原告的上述主张，本院不予支持。
四、关于本案合同是否应解除的问题。
基于上述已经查明的事实，虽然被告主张已经将解除合同通知书送达到原告并提供证据予以证明，但被告已另行将8号楼未安装的玻璃雇请他人安装完毕，双方签订的《断桥铝门窗制作加工合同》、《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》的基本内容已经履行完毕，该合同已无解除的必要；被告另行雇请他人安装8号楼玻璃支出的费用，系为争取自己合同利益的最大化而付出，现被告主张在原告的施工费中扣除该费用无法律依据，本院不予支持；原告虽将该部分玻璃在赤峰市红山区鑫陆成玻璃有限公司制作完毕，但究其未安装玻璃的主要原因，责任在于原告，原告也应因此过错而承担该部分损失。因此原告主张由被告支付该部分玻璃款本院不予支持，该部分玻璃由原告自行处理。
五、关于原告主张的10万元扛玻璃款及因被告抵顶给原告的5套楼房未能兑现而赔偿的35万元违约金问题。
原告在审理过程中提供了与冯秀全的电话通话录音，在该录音中冯秀全并未明确对上述款项是否存在正面予以答复，但结合庞德海与冯秀全于2016年6月28日签订的《协议》，可以确认因5套楼房未能兑现而赔偿的35万元违约金的事实存在，该35万元损失与双方履行合同的行为密切相关，因此原告的此部分主张本院予以支持；关于扛玻璃的费用10万元，原告提供的证据单一，且庞德海与冯秀全之间的电话录音对此事的确认未置可否，无法证明该事实成立，对于原告的此部分诉讼主张，本院不予支持。
六、关于原告主张为巴林左旗辽文化园演艺中心安装钢附框施工费计45000元问题原告主张为12号楼楼顶安装断桥铝窗施工费15031元问题。
上述两部分施工费在本院主持双方对工程量结算时，双方一致认可与《结算清单》中补计的200m2冲抵，原告不再另行主张。
七、关于本案的后合同义务问题。
依照相关法律规定，原告对于工程质量有在质保期内进行维修的义务。同时根据双方合同的约定，应在施工费中预留施工费总额5%的质保金作为履行该合同义务的保证。因此，原告对于自己所安装的门窗负有保修义务或在质保金中支付维修费的义务，在保修义务完成或工程超出质保期之后，该部分的质保金由被告支付该原告。
八、原告为被告售楼部安装门窗合款合计141374.60元，被告已支付给原告101374.60元，其余4万元未付，该事实双方均予认可，应在本案中一并给付。
综上，被告应将扣除质保金后的施工费及本案确定应由被告支付的相关费用支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告辽宁城建集团有限公司在本判决生效后30日内给付欠原告赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司施工费4008269.13元、损失费35万元，售楼部安装门窗尾欠款4万元，合计4398269.13元。扣除5%质保金合计200413元后，应实际给付4197856.13元。
二、被告赤峰京和房地产开发有限责任公司对上述款项承担补充给付责任。
三、巴林左旗京和王府施工项目部不承担责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40160元，诉讼保全费5000元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长聂文江
审判员周阳
人民陪审员格日乐
二0一七年十一月二十八日
书记员刘冬