辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终738号上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司。住所地：大连市中山区金城街**号1-4。法定代表人：赖永革，该公司经理。委托诉讼代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。法定代表人：王英杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连丰谷贸易有限公司。住所地：大连市中山区宏大路**号*层。法定代表人：张杨杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：大连新港港湾国际物流有限公司。住所地：大连市西岗区珠海街**号*****号。法定代表人：刘雨清，该公司总经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：大连港股份有限公司。住所地：大连保税区大窑湾新港商务大厦。法定代表人：惠凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱清，辽宁海大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杨杨，男，1970年6月14日出生，汉族，住址：大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：奚雪梅，女，1972年5月30日出生，汉族，住址：大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。法定代表人：刘有文，该公司总经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：刘有文，男，1956年10月23日，汉族，住址：大连市西岗区。上诉人中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称东方资产管理公司）、上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）为与被上诉人大连丰谷贸易有限公司（以下简称丰谷公司）、被上诉人大连新港港湾国际物流有限公司（以下简称新港公司）、被上诉人大连港股份有限公司（以下简称大连港公司）、被上诉人张杨杨、被上诉人奚雪梅、被上诉人大连港湾谷物有限公司（以下简称港湾公司）、被上诉人刘有文合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月14日开庭进行了询问。东方资产管理公司的委托诉讼代理人谭建伟，辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男到庭参加了询问。本案现已审理终结。东方资产管理公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项，依法改判辽宁储运公司因共同侵权对东方资产管理公司承担100%的完全赔偿责任。2.请求撤销原审判决第四项，依法改判新港公司、大连港公司因共同侵权与辽宁储运公司一起对东方资产管理公司承担100%的连带赔偿责任。事实与理由：1、一审法院事实没有查清。辽宁储运公司一审期间明确向法庭陈述过，在签订三方质押监管协议时根本没有收到过丰谷公司交付的质物玉米。其次，与本案类似的同类案件大连俸旗投资管理有限公司与辽宁储运公司合同纠纷一案中，已查明辽宁储运公司工作人员孙家国在长春市公安局的刑事办案笔录中承认，当时包括大连银行股份有限公司瓦房店市支行（以下简称大连银行）在内的10家金融机构的质物玉米实际均不存在，系领导授意其伪造存货及收发记录等手段冒充质物存在的假象。2、一审判决法律适用错误。案涉原债权人大连银行、辽宁储运公司、债务人丰谷公司签订的三方《质押监管协议》第2.4条约定，“辽宁储运公司对质物采用表面审查原则，对无包装货物，应通过外表观察、标记等进行核对。”该协议的附件1《出质通知书》又进一步要求辽宁储运公司对案涉质物的足值情况“请贵方审查执行！”。可见辽宁储运公司在签订三方质押监管协议时未审查质物玉米的实际情况，存在明显过错。正是由于辽宁储运公司在未审查质物的情况下仍然签订质押监管协议的行为，导致原债权人大连银行基于对其专业粮食监管人的信赖及对质押监管协议的信赖而向丰谷公司提供贷款，进而导致贷款被假象骗取的损失。所以，该质押监管协议的签订属于辽宁储运公司与债务人丰谷公司之间形成了无意思联络的共同侵权，侵权的对象是东方资产管理公司享有的贷款债权，侵权的结果是导致该贷款债权现在无法收回的损失。根据共同侵权的归责方式，辽宁储运公司应与债务人丰谷公司承担案涉全部债权的连带赔偿责任，而不是补充赔偿责任。3、新港公司、大连港公司作为仓储主体同样构成共同侵权。原债权人大连银行将质押担保贷款的中间责任，通过外委中介机构的方式予以解决，是专业化及风险防范的规范做法。而案涉新港公司、大连港等专业的仓储机构，在提供相关玉米资料时，未尽审慎的注意义务，忽略没有玉米的事实，应承担共同侵权的赔偿责任。辽宁储运公司答辩称，不同意东方资产管理公司针对辽宁储运公司提出的诉讼请求。具体理由如下：（一）辽宁储运公司依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《质押监管协议》约定辽宁储运公司作为大连银行的代理人，代为监管丰谷公司出质给大连银行的质物。依据该协议约定，大连银行及丰谷公司根据双方签订的质押合同的约定，共同向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查丰谷公司交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司审查丰谷公司交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审核，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人新港公司进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。辽宁储运公司依约核查《质物种类、价格、最低要求通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或辽宁储运公司监管原因导致质物缺失的情况，因此要求承担违约责任无事实根据。本案中，大连银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是大连银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，大连银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是大连银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三方担保人，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大，本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失？显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，辽宁储运公司不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯粹经济损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担责任。辽宁储运公司履行监管协议中，没有联合出质人损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，辽宁储运公司完全可以监管到位，对于监管中丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。（二）出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人辽宁储运公司承担责任。丰谷公司伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方丰谷公司必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据担保法解释第八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，丰谷公司在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与大连银行一起向辽宁储运公司出具《代出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使大连银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。丰谷公司是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，大连银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，辽宁储运公司仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。（三）大连银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业银行法第三十六条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质押去、质权的可行性进行严格审查。”其次，案涉《质押合同》约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。监管协议开篇约定，质权人大连银行、出质人均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受大连银行的委托并按照银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由丰谷公司交付银行，然后再由大连银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，丰谷公司应按照质押合同的约定将质押物交付大连银行，由大连银行保管。因此，大连银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案大连银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审。但大连银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题，就在签订质押合同当天，向辽宁储运公司出具了盖其公章及法定代表人名章的《代出质通知书》，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明大连银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造的损失，银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。综上，辽宁储运公司认为大连银行起诉要求辽宁储运公司承担法律责任无事实和法律依据，应予驳回。辽宁储运公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项，依法发回重审或依法改判驳回东方资产管理公司对辽宁储运公司提出的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由东方资产管理公司承担。事实与理由：（一）大连银行应承担主要责任。1、依据商业银行法第三十五条、三十六条规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，大连银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下大连银行向丰谷公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此大连银行应就自身过错承担主要责任。2、判决要求辽宁储运公司在质物价值范围内承担70%的补充赔偿责任不正确。首先，判决已经确定质物自始至终不存在，质权没有设立，并且驳回了大连银行要求质物优先受偿的诉讼请求，那就表明该损害赔偿不是对质物损失的损害赔偿，而是对大连银行实际损失的损害赔偿；其次，补充赔偿责任应当是针对大连银行首先要求主债务人赔偿而最终不能获得清偿部分的赔偿责任，该责任范围应当小于大连银行实际损失的范围。（二）原审法院事实认定不清。原审法院认为大连银行对新港物流公司、大连港股份有限公司提出的诉讼请求，与本案金融借款合同纠纷并非同一法律关系，因此不予审理。但新港物流公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。此外，原审法院在审理本案过程中已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，仍就大连银行对新港物流公司、大连港股份有限公司提出的诉讼请求不予审理，致使案件事实无法查清，导致上诉人无故承担赔偿责任，严重侵害上诉人的合法权益。综上，辽宁储运公司恳请贵院依法撤销原审判决书第三项，判如所请。东方资产管理公司答辩称：辽宁储运公司是专业的监管人，对案涉质物的监管应尽特别审查义务，如果辽宁储运公司尽到了审查义务的话，大连银行是不会支付案涉贷款。正是因为辽宁储运公司在没有对玉米进行严格审查的情况下，仍然签订三方监管协议。致使银行基于对该监管协议的信赖，而提供了贷款。结果导致贷款无法收回，应当承担相应的侵权责任。由于债务人丰谷公司对质物玉米不存在的事实也是明知的。因此，辽宁储运公司与丰谷公司构成无意思联络的共同侵权，应承担连带赔偿责任。大连银行向一审法院起诉请求：1.请求法院判令丰谷公司偿还大连银行借款本金49,999,914.99元以及借款利息（自欠息之日起至还清本金之日止，暂计算至2014年11月12日至2014年12月9日利息为699,998.81元），共计50,699,913.80元；2.请求法院判令大连银行与丰谷公司签订的《最高额质押合同》有效，对质物有优先受偿权；3.请求法院判令丰谷公司、辽宁储运公司、大连港就丰谷公司不能偿还大连银行本金金额在质物价值范围内承担连带赔偿责任；4.请求判令张扬扬、奚雪梅、港湾公司、刘有文对东方资产管理公司告承担保证责任。本案原审中大连银行当庭撤回其第二项诉讼请求。一审法院认定事实，2013年11月11日，大连银行与丰谷公司签订《综合授信协议》（合同编号：DLQ四201311110030），约定：大连银行向丰谷公司提供5000万元的综合授信额度，综合授信期限从2013年11月11日至2014年11月10日，丰谷公司每次使用授信额度的方式、金额、期限等均由大连银行、丰谷公司双方商定，并签订单项业务合同。2014年5月15日，大连银行与丰谷公司签订《商业汇票承兑协议》（合同编号：DLY四201405150065），约定大连银行为丰谷公司出具银行承兑汇票共计贰张，全部汇票金额合计为人民币1亿元，每张汇票票面金额为5000万元，收款人均为四平吉联谷物有限公司，出票日期均为2014年5月15日，汇票到期日均为2014年11月10日。丰谷公司于汇票承兑前，在大连银行开立针对本协议项下汇票的保证金专用账户并存入5000万元保证金。丰谷公司应于本协议项下汇票到期日之前将汇票金额足额存入大连银行，若丰谷公司未能在汇票到期日足额交付票款，则大连银行有权从丰谷公司的保证金账户扣除该笔汇票对应的保证金，并对该笔汇票金额扣除保证金后的不足部分从丰谷公司账户直接扣收。如承兑汇票到期之日丰谷公司不能足额交付票款，导致大连银行对外垫款的，大连银行对垫付的票款按实际垫款天数，按每日万分之五向丰谷公司计收罚息，直至丰谷公司还清垫款为止。2013年11月11日，大连银行与丰谷公司签订《最高额质押合同》（合同编号：DLQ四201311110030B01），约定：丰谷公司担保的主债权为大连银行依据其与丰谷公司自2013年11月11日至2014年11月10日期间（包括该期间的起始日和届满日），在5000万元整的最高余额内，签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑汇票承兑合同等协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期限届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额质权设立前已经产生。质押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）、质物保管费用以及实现质权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。质物为玉米（价值10,161万元）。合同签订5日内，丰谷公司将质物或权利凭证交付大连银行或大连银行指定的代理人，大连银行或其代理人验收无误后应向丰谷公司出具收押凭据，质物的保管费用由丰谷公司承担。大连银行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，大连银行有权自行决定实现担保的顺序，丰谷公司承诺不因此而提出抗辩。大连银行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，丰谷公司的担保责任仍继续有效，不因此而无效或减免。2013年11月11日，大连银行（质权人）、丰谷公司（出质人）与辽宁储运公司（监管人）签订《质押监管协议》，约定：鉴于大连银行和丰谷公司签署的质押担保协议要求丰谷公司将质押担保物交付大连银行，大连银行和丰谷公司同意指定辽宁储运公司为质押货物提供监管服务，辽宁储运公司同意根据质押监管协议的约定接受大连银行委托并按照大连银行的指示提供监管服务。本协议项下所称的监管是指对出质人进行监督、对质物进行监控。对出质人监督是指对出质人对质物的入库、提货等过程进行监督，一旦发现违反本协议约定之行为辽宁储运公司应及时制止并向大连银行报告；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向大连银行报告质物状况，如有不符之处，辽宁储运公司应及时报告大连银行，并采取相应措施。丰谷公司质押给大连银行的质物品名为玉米，质物的计量方式为按吨，质物的价值计算方式为吨×单价。辽宁储运公司对监管的质物采用表面审查原则。本协议下质物存放的监管区域在新港公司。本协议监管期间应与大连银行与丰谷公司的质押担保协议的有效期间保持一致。辽宁储运公司提供的监管服务包括：派驻监管员在监管现场查验、核对、清单质物，获取和记录质物状况数据；定期将质物状况数据上报大连银行和丰谷公司；对质物进行监控，发现质物不足或其他异常情况及时报告大连银行和丰谷公司，并采取措施制止、纠正；对丰谷公司进出库等操作过程进行监督，发现违反协议要求和违规行为或其他异常情况及时报告大连银行和丰谷公司，并要求丰谷公司采取措施制止，纠正。三方约定，当大连银行向辽宁储运公司签发《出质通知书》，辽宁储运公司根据协议要求，根据通知书列明的内容核查丰谷公司交付大连银行的货物之后，辽宁储运公司向大连银行签发《质物清单》，质物监管开始。三方约定，除本协议另有约定之外，当大连银行与丰谷公司质押担保合同到期，本协议项下监管质物提取完毕，大连银行向辽宁储运公司签发《解除质押通知书》，或根据本协议规定终止本协议，辽宁储运公司的监管责任结束。在监管期间，辽宁储运公司承担如下监管义务与责任：1、妥善、谨慎监管质物，在质物出现不利于大连银行的情况时，及时通知大连银行；2、接受大连银行对质物的勘验、检查、查询，接收质物后，签章确认《质物清单》；3、按照大连银行书面指示和本协议的约定给予丰谷公司提货或换货，办理大连银行对质物的提货；4、定期将质物出放库和库存清单和盘点表报送给大连银行；5、建立完善的出入库台帐登记记录，登记、核实丰谷公司提货或换货后的质物最低价值是否符合本合同的规定；6、辽宁储运公司在丰谷质物办理入库后，应当对相关的质押物以粘贴质押标签或以竖立标牌等方式设立质押标识。监督丰谷公司将质分开放置以便识别；7、在质物价值接近/等于银行最低控货线要求时，及时通知银行。如果由于一方或多方违反协议规定的责任造成另一方或多方实际损失，按各自违约责任大小赔偿实际损失。该《质押监管协议》附件1为《出质通知书》，大连银行于2013年11月11日向辽宁储运公司出具，内容为：根据丰谷公司与大连银行签订的《质押担保协议》的规定，出质人将下列货物质押给质权人。货物品名：玉米；重量：53190吨；单价：1900；金额：10,161万元；货物是否在库：是。丰谷公司库存质押物质押期间始终应符合如下要求（最低数量、质物品种比率）：49.2%，请贵方审查执行。现将出质事实及质物情况通知贵司，请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的《质押监管协议》，对质押货物进行监管，并严格履行贵司在监管协议中的义务。辽宁储运公司及丰谷公司向大连银行发出收到质物清单，辽宁储运公司确认丰谷公司将53190吨玉米交由其进行监管，其同意按照相关协议对上述货物履行监管责任。并在自2013年11月11日起向大连银行出具数组《巡库报告书》及《大连银行货押业务库存对账表》。2013年11月11日，大连银行（质权人）、丰谷公司（出质人）与辽宁储运公司（监管人）签订《质押监管协议》补充协议，约定监管期间，因各种原因质物发生短少、毁损、变质、灭失、丢失、错发等可能影响大连银行权益的情形，辽宁储运公司应当立即并不迟于24小时内通知大连银行，并采取措施。未及时通知大连银行或未采取适当的应急措施，辽宁储运公司应承担质物损失的赔偿责任。2013年11月11日，大连银行作为债权人（甲方）与港湾公司、刘有文作为保证人（乙方）分别签订《保证合同》两份，主要约定：为保证甲方与债务人丰谷公司于2013年11月11日签订的案涉《综合授信协议》的履行，乙方愿意向甲方提供连带责任保证，乙方保证担保的主债权金额和期限依主合同之约定，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2013年11月11日，张扬扬、奚雪梅向大连银行分别出具无限责任担保承诺书，其内容为：丰谷公司于2013年11月11日在贵行办理授信业务（合同号DLQ四201311110030），金额为伍仟万元整，本人及其家属正式承诺，自愿同意以本人家庭所有财产对丰谷公司在贵行的上述债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。2014年11月12日，案涉银行承兑汇票到期，大连银行对汇票进行了承兑，丰谷公司未向大连银行存款，导致大连银行发生垫款49,999,914.99元。庭审中，辽宁储运公司陈述认为案涉《质押监管协议》中约定的质物不存在。原审法院认为，大连银行与丰谷之间为金融借款和质押担保合同关系，大连银行与刘有文、港湾公司、张扬扬、奚雪梅之间为保证合同关系，大连银行与储运公司之间为委托质物监管合同关系。从查明事实和减少诉累的角度，对上述法律关系合并审理，确定本案案由为合同纠纷。案涉《综合授信协议》、《商业汇票承兑协议》、《最高额质押合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行合同义务。大连银行已依约承兑了案涉汇票，并发生垫款49,999,914.99元，丰谷公司应当承担还款付息的义务（罚息的计算方法如下：以49,999,914.99元为基数，自2014年11月12日起按日万分之五的利率计算至款项付清之日止）。大连银行诉请丰谷公司支付欠款本金及罚息的诉讼请求于法有据，且计算方式符合合同约定，予以支持。虽然大连银行与丰谷公司所签订的《最高额质押合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效；但从现有证据来看，丰谷公司、大连银行提供的证据不足以证明丰谷公司已向大连银行提供了质物。依据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”之规定，案涉《质押合同》所约定的质权未依法设立，大连银行无法享有处置质物、对所得价款优先受偿的权利。大连银行亦在庭审中表示放弃其要求对质物有优先受偿权的诉请，对其撤回此项诉讼的申请，予以准许。关于《质押监管协议》的效力及储运公司是否应就丰谷公司所欠债务向大连银行承担连带赔偿责任的问题。案涉《质押监管协议》是三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。关于赔偿责任问题，根据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。大连银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过2013年11月11日签订的《动产质押监管协议》委托给了辽宁储运公司。但是，在大连银行委托监管之时，其已经与丰谷公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》，而没能及时审核质物是否真实在库。在此情况下，大连银行对质物未实际在库造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。同时，依据《质押监管协议》的约定，储运公司的义务包括：根据《出质通知书》核查丰谷公司交付的货物，并向大连银行签发《收到质物通知书》，实际转移占有的质物以该《收到质物通知书》为准。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了质物在库的《质物清单》，未及时发现质物是否实际存在，导致大连银行仍向丰谷公司放款。此后，辽宁储运公司数次向大连银行出具《核库报告书》，导致大连银行仍未及时发现质物的真实状况。故辽宁储运公司应对大连银行的放款损失承担主要赔偿责任即70%；大连银行虽有过错，但相对较小，应承担30%的次要责任。另，辽宁储运公司该赔偿责任与丰谷公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，依据公平原则，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，辽宁储运公司应对前述不能清偿部分对大连银行承担70%的补充赔偿责任。又因《质押合同》载明货物价值为10161万元，故辽宁储运公司的责任应限于7,112.7万元（10161万元×70%）范围内。关于储运公司主张案涉质押合同属于权利质押，而非动产质押一节，依据案涉《流动资金借款合同》、《最高额质押合同》、《质押监管协议》及其补充协议的约定，丰谷公司系以其自有的玉米对借款本息提供质押担保，本案所涉质物是53190吨玉米本身，而非所谓“玉米仓单”的质押，对储运公司的此项主张，不予支持。关于大连银行诉请刘有文及港湾公司对上述欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院认为，港湾公司、刘有文与大连银行签订了《保证合同》，上述《保证合同》中有港湾公司、刘有文作出对案涉《综合授信协议》项下的5000万元债权自愿承担无限连带保证担保责任的承诺，现丰谷公司未能依约履行到期债务，港湾公司、刘有文应当对丰谷公司的上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因《保证合同》有中关于“大连银行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，大连银行有权要求港湾公司、刘有文先承担保证责任，港湾公司、刘有文承诺不因此而提出抗辩。大连银行放弃、变更或丧失其他担保权益的，港湾公司、刘有文的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”的约定，本案不属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定的没有约定或约定不明的情形，故不适用此条款，对港湾公司、刘有文关于应当免除其在物的价值范围内的保证责任的主张，不予支持。关于大连银行诉请依法判令张扬扬、奚雪梅对上述欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院认为，张扬扬，奚雪梅向大连银行出具了无限责任担保承诺书。该承诺书中有张扬扬、奚雪梅作出对案涉《综合授信协议》项下的5000万元债权自愿承担无限连带保证担保责任的承诺，现丰谷公司未能依约履行到期债务，张扬扬、奚雪梅应当对丰谷公司的上述债务承担连带清偿责任，虽《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，应当免除保证人在担保物的价值范围内的保证责任，但因案涉质权未设立，故不属于上述规定的情形，张扬扬、奚雪梅仍应就上述丰谷公司的债务承担连带清偿责任。关于大连银行对新港公司、大连港提出的诉讼请求，与本案金融借款合同纠纷并非同一法律关系，对此不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、丰谷公司于判决生效后十日内给付大连银行垫款本金49,999,914.99元及罚息（计算方法如下：以49,999,914.99元为基数，自2014年11月12日起按日万分之五的利率计算至款项付清之日止）；二、港湾丰谷公司、刘有文、张扬扬、奚雪梅对丰谷公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向丰谷公司追偿。三、辽宁储运公司对丰谷公司、港湾丰谷公司、刘有文、张扬扬、奚雪梅承担本判决第一、二项还款义务后仍不能清偿部分，承担70%的补充赔偿责任（以7112.7万元为限）；四、驳回大连银行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费295,299.57元，保全费5,000元，合计300,299.57元由丰谷公司、辽宁储运公司、港湾丰谷公司、刘有文共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年12月23日，大连银行与东方资产公司签订《资产转让协议》，将案涉债权及从属权利转让给东方资产公司所有，并于2016年1月14日联合在《国际商报》发布《债权转让暨债务催收联合公告》，进行了债权转让通知。本案庭审中，东方资产公司以其现已成为案涉债权本息合法的受让人为由向本院提出变更当事人申请，其为本案上诉人承担诉讼。本院于2017年6月19日作出（2017）辽民终738号民事裁定，裁定准许东方资产管理公司替代大连银行作为本案上诉人参加诉讼，大连银行退出诉讼。本院认为，东方资产管理公司经合法程序受让大连银行的债权，该债权转让行为已以合法的形式通知到债务人及相关担保人，发生债权转让的法律效果，东方资产管理公司为案涉债权的合法受让人，是本案适格的当事人，其有权享有案涉债权及其从权利。本案中当事人签订的《综合授信协议》、《商业汇票承兑协议》、《最高额质押合同》、《质押监管协议》、《资产转让协议》均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。本案争议焦点为：大连银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。本院认为，东方资产管理公司在上诉中称，“辽宁储运公司一审期间明确向法庭陈述，在签订三方质押监管协议时根本没有收到过丰谷公司交付的质物玉米。与本案类似的同类案件大连俸旗投资管理有限公司与辽宁储运公司合同纠纷一案中，已查明辽宁储运公司工作人员孙家国在长春市公安局的刑事办案笔录中承认，当时包括大连银行在内的10家金融机构的质物玉米实际均不存在，系领导授意其伪造存货及收发记录等手段冒充质物存在的假象。”东方资产管理公司的该上诉主张及其庭审中的答辩意见，均说明质物自始不存在。辽宁储运公司对涉案质物自始不存在的事实亦不持异议。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，大连银行与丰谷公司签订的《质押合同》因丰谷公司自始没有交付质物53190吨玉米，致使该合同成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给大连银行造成的损失，应当根据丰谷公司、大连银行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。（一）丰谷公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，丰谷公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与大连银行共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于丰谷公司是涉案质物的出质人，同时也是本案的债务人，一审法院认定其对涉案全部债务承担还款责任正确，本院予以确认。（二）关于大连银行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，出质人丰谷公司与质权人大连银行签订的《最高额质押合同》约定，合同签订5日内，丰谷公司将质物或权利凭证交付大连银行或大连银行指定的代理人。质权人大连银行、出质人丰谷公司、监管人辽宁储运公司签订的《质押监管协议》开篇载明，鉴于大连银行和丰谷公司签署的质押担保协议要求丰谷公司将质押担保物交付大连银行，大连银行和丰谷公司同意指定辽宁储运公司为质押货物提供监管服务，辽宁储运公司同意根据质押监管协议的约定接受大连银行委托并按照大连银行的指示提供监管服务。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由丰谷公司交付大连银行，然后再由大连银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，丰谷公司应按照质押合同的约定将质押监管物交付大连银行，由大连银行保管。因此，大连银行在将质物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人大连银行对丰谷公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为大连银行的代理人，代理其监管质物，大连银行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明大连银行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。大连银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在大连银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，就向辽宁储运公司出具了记载质物在库的出质通知书。综上，大连银行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给大连银行造成损失存在过错。依据《质押监管协议》的约定，辽宁储运公司根据《出质通知书》核查丰谷公司交付的货物，并向大连银行签发《收到质物通知书》，实际转移占有的质物以该《收到质物通知书》为准。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了质物在库的《质物清单》，未及时发现质物不存在，其对质权未设立给大连银行造成的损失存在过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使大连银行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。辽宁储运公司作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了收到质物通知书，未及时发现质物是否实际存在，导致大连银行仍向丰谷公司放款，违反了质押监管协议中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查义务存在过错。质押监管协议签订后，辽宁储运公司数次向大连银行出具核库报告书，致使大连银行仍未及时发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对大连银行因此造成的损失应该承担相应的责任。（四）关于丰谷公司、大连银行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人丰谷公司、质权人大连银行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因丰谷公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。大连银行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，质物的权属和价值及实现质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给大连银行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给大连银行造成的损失30%为宜。（五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因辽宁储运公司未履行质押监管协议约定的义务，应承担相应的违约赔偿责任。鉴于债权人大连银行、出质人丰谷公司在先过错导致质权未设立，辽宁储运公司承担的责任与丰谷公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故辽宁储运公司应对丰谷公司及保证人不能清偿部分对大连银行承担补充赔偿责任。综上，本案东方资产管理公司关于其不应承担责任，辽宁储运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担责任的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决辽宁储运公司对丰谷公司、港湾丰谷公司、刘有文、张扬扬、奚雪梅承担原审判决第一、二项还款义务后仍不能清偿部分，承担70%的补充赔偿责任（以7112.7万元为限）不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持大连市中级人民法院（2015）大民三初字第18号民事判决第一、二、四项；二、变更大连市中级人民法院（2015）大民三初字第18号民事判决第三项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对债务人大连丰谷贸易有限公司及其他担保人强制执行后中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费295,299.57元，保全费5,000元，共计300,299.57元，由大连丰谷贸易有限公司、大连港湾谷物有限公司、刘有文共同负担210,209.699元，由中国外运辽宁储运公司负担90,089.871元；二审案件受理费295,299.57元，由中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担206,709.699元（已预交295,299.57元），由中国外运辽宁储运公司负担（已预交295,299.57元）。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  徐宏伟二〇一七年七月十一日书记员  张博涵