陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终119号
原公诉机关横山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘耀军，男，1976年1月9日出生，汉族，初中文化，陕西省榆林市神木县人，现住西安市雁塔区。2017年4月26日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局横山分局刑事拘留，2017年5月10日经榆林市横山区人民检察院批准被榆林市公安局横山分局执行逮捕。现羁押于横山区看守所。
横山区人民法院审理横山区人民检察院指控原审被告人刘耀军犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月十六日作出（2017）陕0803刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人刘耀军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月间，被告人刘耀军经刘三介绍认识了高三,刘耀军称其与陕西中太能源投资有限公司签订了一份价值168万元的无缝钢管供销“工业品买卖合同”，让高三与其合作。后高三分两次给刘耀军打款57万元，但是刘耀军并未履行完与朱家峁煤矿的无缝钢管供销“工业品买卖合同”，也没有将高三的钱用于钢材生意。由于没有资金，刘耀军将该合同转给了贺一。在此期间，为了让高三再次投钱，刘耀军拿着其与朱家峁煤矿签订的无缝钢管供销“工业品买卖合同”到榆林西沙邮政局对面的一家广告公司伪造了一份陕西昊森源矿业投资有限公司与陕西中太能源投资有限公司的电缆供销“工业品买卖合同”（合同编号2014-4-22)，拿着这份伪造的合同让高三入股，并且告诉高三可以把前期入股钢材生意的57万元都入股在电缆生意中。于是高三又将70万元陆续打给刘耀军“入股”电缆生意。刘耀军将高三打给其的127万元全部用于偿还个人账务以及个人开销。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以认证的下列证据证实：
（一）书证。
1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、拘留证、逮捕证，证明被告人被采取强制措施的情况。
3、报案材料，证明2015年4月21日报案人高三向公安局报案称，刘耀军以伪造的合同骗取他投资127万元，后刘耀军躲避不予还款。
4、到案经过，证明被告人刘耀军系抓获归案。
5、调取证据通知书、银行流水、转账凭证，证明刘耀军银行账户的支取情况。
6、接受证据材料清单、欠条，证明2014年11月29日刘耀军给景三打下55万元的欠条一支。
7、工业品买卖合同，证明2014年4月9日，刘耀军与陕西中太能源投资有限公司签订1680000元的钢管供销合同。2014年4月22日，陕西昊森源矿业投资有限公司与陕西中太能源投资有限公司签订4135000元的电缆供销合同。
8、陕西中太能源投资有限公司的证明，证明2014年4月22日，该公司未与陕西昊森源矿业投资有限公司签订总价款4135000元的电缆买卖合同。
9、公司情况、营业执照(副本)复印件一份，证明榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司，注册资本为300万元，法定代表人李有娃。
10、协议书一份，证明陕西中太能源投资有限公司与榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司签订的无缝钢管工业品买卖合同，因顺泰商贸有限公司无法履行合同，由榆林市浩海商贸有限公司给中太能源投资公司供货，履行原合同。
11、设备验收证明，证明2015年11月21日陕西中太能源投资有限公司对榆林市浩海商贸有限公司提供的无缝钢管设备已验收，无质量问题。
12、委托书，证明2016年5月20日榆林市浩海商贸有限公司授权委托贺一代表他公司办理货款及(承兑)相关事宜。
13、转账汇款回单，证明高三七次给刘耀军转账127万元的事实。
14、人口信息，证明被告人的基本情况。
15、公司登记基本情况，证明陕西昊森源矿业投资有限公司基本情况，法定代表人刘耀军。
16、转账凭证，证明2014年5月21日高三给刘耀军转账10万元，2014年5月28日周一给刘耀军转账20万元。
17、陕西省神木县人民法院民事判决书2份，证明神木县人民法院判决陕煤化工神府掘进分公司支付刘耀军货款428445元。
18、周一的证明，证明周一受刘耀军委托通过神木法院领取428445元案款。
19、委托书，证明刘耀军委托周一、张四领取陕煤化工神府掘进分公司执行案款。
20、汇款凭证，证明2014年4月19日高三给刘耀军打款40万元。
21、终止劳动合同证明，证明陕西中太能源投资有限公司2016年3月22日因与周二合同期满，解除与周二的劳动合同。
22、现金收款凭证，证明陕西中太能源投资有限公司2017年7月5日支付榆林浩海商贸公司10万元。
23、承兑汇票，证明贺一收到陕西中太能源投资有限公司承兑汇票一张，金额10万元。
24、转账凭证、电子承兑汇票，证明陕西中太能源投资有限公司2016年4月4日支付榆林浩海商贸公司钢管款10万元；2017年6月2日支付榆林浩海商贸公司钢管款20万元；2016年5月27日支付榆林浩海商贸公司钢管款5万元；
2016年1月27日支付榆林浩海商贸公司钢管款10万元；2016年5月27日支付榆林浩海商贸公司铜管款5万元；2015年12月16日支付榆林浩海商贸公司钢管款20万元；2014年4月9日支付榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司钢管款33.6万元；2014年3月15日支付榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司钢管款50.4万元。
25、收条2份，证明2014年10月22日贺一收到陕西中太能源投资有限公司承兑汇票一张，金额为10万元;2014年11月1日贺一收到陕西中太能源投资有限公司承兑汇票三张，分别为金额10万；金额20万元;金额10.4万元。
26、委托书，证明榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司委托贺一与陕西中太能源投资有限公司结算钢管货款。
27、存、取款凭证，证明2014年5月26日王三给武四打款30万元。
28、情况说明，证明给证人郭二、石二出示的合同为编号2014-04-22，金额为4135000元的供电缆合同。
29、户籍信息，证明毛一的户籍信息情况。
30、陕西中太能源投资有限公司的证明2份，证明该公司从未与榆林市浩海商贸有限公司签订过电缆购销合同，所有电缆合同都是与上海矿用电缆厂有限公司签订。2014年4月9日陕西中太能源投资有限公司与榆林市浩海商贸有限公司签订钢材购销合同168万元，以实际到货量为依据，全部结清。
（二）证人证言。
1、证人李一的证言，证明他于2013年10月份担任朱家峁煤矿董事长，他们公司全称是陕西中太能源投资有限公司，他是公司的法人代表。他们煤矿的副经理叫周二，主要负责物资采购。他们公司没有与陕西昊森源矿业投资有限公司签订过工业品买卖合同，刘耀军他也不认识。
2、证人周二的证言，证明他是煤矿的副经理，主管物资供应。刘耀军是2014年3、4月份经贺一介绍认识的。刘耀军想给他们煤矿供五金等产品，结果生意没谈成，后再没有见过这个人。2014年4月22日他们公司没有和陕西昊森源矿业投资有限公司签订过工业品买卖合同。他估计这份合同是伪造的，上面的印章可能是扫在电脑中加盖的。榆林市榆阳区顺泰商贸有限公司与他们签订的工业品买卖合同是真的，他们这里也有一份，这份合同是四家公司同时竞标，顺泰公司中标后委托刘耀军和贺一来他公司签的合同，合同现在履行完了，送货一直由贺一送。
3、证人刘二的证言，证明2014年3、4月份，高三给他打电话说有个叫刘耀军的老板手上有些活，看他是否有意愿合作。高三说朱家峁煤矿168万元的供钢材合同，后又给他说1700多万元的太阳能光电厂的打水泥桩柱的合同。他经过考察有点怀疑，再加上1700多万元的工程垫资大，所以他以没钱投资为由推辞了。
4、证人周一的证言，证明2014年5月18日，他与高三一起去西安。在途中，刘耀军给高三打电话，商量一起做电缆生意的事情。他听高三介绍完生意后，感觉不错。随后刘耀军急需要20万元进货。高三让他先垫上，如果入股的话，这20万元就当做股金，如果不入的话，高三之后就将这20万元还给他。第二天他和高三一起将20万元打给了刘耀军。后他们去朱家峁煤矿打听这笔生意，朱家峁煤矿办公室李强说刘耀军以前和朱家峁煤矿做过钢管生意，电缆生意没这回事。当天他和高三、刘耀军在榆横大酒店商量给朱家峁煤矿供电缆的事，刘耀军拿着供电缆工业品买卖合同，当时商定，他和高三一起共入股200万元。后来他总共打了80万元，其中70万元打给了刘耀军，10万元打给了高三。因为他当时打了70万元之后就感觉这个生意不稳妥，就不想打钱了。据刘耀军说供电缆的生意已经做完了，总共盈利200多万元，承诺连本带利给他120万元，并且给他打了一张120万元的欠条，担保人是煤炭局的张四。120万元去年腊月给他20万元，今年正月给他了30万元，这些钱都是张四给他打过来，他还给张四打了收据。他给刘耀军打了80万，80万中有10万是代高三打的，最后和刘耀军算账时他把那10万都揽回来了，所以最后刘耀军是给他按80万元算的帐。高三给刘耀军打了127万元。
5、证人郭二的证言，证明他和高三几年前就认识了，和刘耀军见过一面。2014年4月份左右，高三给他打电话说有点生意，让他来榆横酒店，他到了后发现高三、刘耀军在桌子上放了一份给朱家峁煤矿供电缆的合同，他拿起来看了一下，金额是400多万。据刘耀军说，利润在一半以上，20多天就可以回本，他还给高三说，这是好生意。高三担心上当受骗，刘耀军拿出来一些承兑汇票，他看了其中一张，上面价值大概3000万元左右。
6、证人石二的证言，证明2014年4月份左右，高三给他打电话让他来榆横酒店，说有生意谈一下。他到了榆横酒店房间以后，房间里有三个人，高三给他介绍说一个是刘总，另外一个他记不清叫什么了。高三给他说他现在和刘总合作，打算给朱家峁煤矿供钢材和电缆，现在资金不够，想让他入点股，并且给他看了一份合同，那份合同价值400多万元。高三说煤矿用量很大，这些是一小部分，以后的用量还会增大，但是他当时没有钱，就给高三说不入股了。
7、证人刘三的证言，证明大约2013年，刘耀军给他打电话说他和横山县朱家峁煤矿签订了供管子生意，现在缺20万元钱，问他有没有，他说没有。他又问和他们一块吃饭的高三做不做这生意。之后他便给高三打电话说了刘耀军的情况，问他做不做，高三说行了。直到2015年高三说他受骗了。
8、证人贺一的证言，证明2014年4月份，他在朱家峁煤矿联系了供无缝钢管的生意，于是他联系了刘耀军，约定由刘耀军出资，他负责找关系签订合同供货等事项。因为招标需要公司，刘耀军就联系了一家“榆林市顺泰商贸有限公司，以这家公司的名义与朱家峁煤矿签订了一份168万元的无缝钢管供应合同。朱家峁煤矿给了336000元的预付款。这些钱是承兑汇票，直接交给了他，他带着承兑汇票去了山东聊城的无缝钢管厂家订购钢管，厂家紧接着就发了20万元左右的货。之后几个月，刘耀军又给钢管厂家打了30万元，厂家又供了差不多15万元的货，因为厂家将所有货全部生产出来了，需要押一部分货款。之后朱家峁煤矿一直催着要货，他就联系刘耀军。刘耀军说他没有钱了，不和他合作了，让他自己想办法，他的30万元等他最后结算了再给他。之后朱家峁煤矿又支付给他504000元的货款，他也用于订货了。过了段时间顺泰商贸有限公司给他说无法出具增值税发票。于是他和朱家峁煤矿沟通，决定再重新找一家可以出具增值税发票的公司。他找到榆林市浩海商贸有限公司，于2015年3月份左右和朱家峁煤矿、顺泰商贸有限公司签订了一份三方协议，协议约定由榆林市浩海商贸有限公司供应剩余价值84万元的钢管。之后他于2015年11月份将剩余84万元无缝钢管全部给朱家峁煤矿供完，朱家峁煤矿又分几次给他支付了45万元货款，现在还欠他39万元。当时合同是刘耀军签订的，其余的事情都由他负责。
9、证人王三的证言，证明2014年5月26日刘耀军坐他的车去榆林，在路上给他说他和横山县朱家峁煤矿签订了无缝钢管供销合同，让他投资点，说没有任何问题，并且一个礼拜就能还回来了。他让他给一个叫武四的人打了30万元。刘耀军给他说利润可观，投资30万元能挣30万元。自从他将钱打了后一直与刘耀军要钱，刘耀军说钱没有结出来。刘耀军说武四就是山东钢材厂的。
（三）被害人陈述。
被害人高三的陈述,证明2014年4月8日，他朋友刘三给他打电话说，刘耀军给横山县朱家峁煤矿供钢材，需要一部分钱，看他是否有钱，或是借用或是入股。接着刘耀军给他打电话说，他正在钢材厂拉钢材，资金不够，让给他打20万元，至于借用或入股等他回来商量。他就给刘耀军先打了17万元。刘耀军回来后，他叫上他朋友刘二在横山皇府大酒店与刘耀军商量，结果刘耀军拿出两份合同(都是复印件)，一份是他与朱家峁煤矿供钢材的合同，还有一份是他给小壕兔电厂打水泥桩柱的合同，其中供钢材合同是160多万元，给电厂打水泥桩柱的合同是1700多万元。刘耀军让他们俩在两份生意中共投资200万元。后由于刘二联系不上，刘耀军让他在钢材生意中入80万元，他说他没那么多钱。2014年4月13日他给刘耀军又打了40万元。由于在钢材合同中约定，货到后煤矿给返50%的货款，他要求刘耀军给他还57万元的本金，结果刘耀军又拿出了一份400多万元与朱家峁煤矿供电缆的工业品买卖合同(复印件)，让他的57万元就算入在这个生意里，并且让他再找一个合伙人，让他们在钢材合同、小壕兔电厂合同、电缆买卖合同中共同投资200万元。后来他找到周一。他、周一和刘耀军在榆横大酒店商量入股的事情。他们当时商量的刘耀军负责小壕兔电厂打水泥桩柱的投资，周一投资80万元，他投资127万元(包括前期供钢材的57万元)，他们俩投资的钱够朱家峁煤矿电缆供应资金，回报的利润他们三人均分。两次都商量的签协议，但后来一直拖的没有写协议。他给刘耀军的钱打在了他的信合卡上，其中给卡号6230270100000777233打过三笔，分别打了17万元、40万元、20万元;给另一张卡号6225061011006439806打过三笔，分别打了20万元、10万元、20万元。他们给刘耀军打款一个月后，周一通过朋友打问到了朱家峁煤矿副经理的电话，姓周的经理告诉他们钢材款让刘耀军结的剩下80万元了，刘耀军没有给煤矿供电缆一事。后来他们拿上刘耀军给他们的工业品买卖合同去朱家峁煤矿确认，结果煤矿财务上的一个负责人告诉他们这份合同是假的，得知合同是假的后，他们就向刘耀军要钱，刘耀军一直说账没结下来，不给他们退款。2014年的10月份，他和周一在榆林要求刘耀军把朱家峁煤矿的账务条据拿出来，他们去结账，结果刘耀军说朱家峁煤矿管财务的人不在，结不出来。刘耀军给姓马的打电话放在免提上让他们听，后他们给姓马的打过去，结果两次对方通话的声音都不一样，他们怀疑老马是假的。他除了投资的57万元，后期有70万元，周一投资了80万元，刘耀军给他们承诺利润非常可观，都有50%以上的利润，所以他们投的钱。刘耀军为了迷惑他们，每次和他们见面还在信封里装几张价值大概5000万的承兑汇票，老说不到期没法兑付出来，他们以为有实力了。2014年11月29日，他在榆林找到刘耀军要钱，当时跟他一起的还有他的朋友景三和周一，他便想着把刘耀军拿他的127万元分成两部分，就给刘耀军说他欠景三40万元，现在没钱还他，让刘耀军把他们之间的账务兑给景三，刘耀军就同意了，他让刘耀军给景三兑了55万元，说是给景三一些利息，刘耀军就给景三打了一支55万元的欠条。其实他没有欠景三的钱。他只是想一个要钱的办法，让景三配合他。他一共入了127万元。
（四）被告人的供述和辩解。
被告人刘耀军在侦查阶段的供述与辩解，证明2014年他通过贺一介绍，认识了朱家峁煤矿的周二和刘春熙，听他们说朱家峁煤矿需要采购一批钢材，于是他便和周二接触了几次，谈下了钢材供销生意，并且签订了价值168万元的工业品买卖合同。他当时使用了榆阳区顺泰商贸有限公司的资质。因为朱家峁煤矿要货要的紧，当时他已经没有经济能力垫资了，所以他就通过刘三给高三透露了信息，他们才联系了，当时他让高三给他打20万元，但是高三只给他打了17万元。又过了四五天，他约高三在横山的一个宾馆见面，在宾馆里给高三提供了工业品买卖合同的复印件，想让高三和他合作。当时只是口头约定这笔生意做完以后分红，分红可以让高三多拿一点都行，高三也表态说利润多少无所谓，又过了一两天，高三便给他打了40万元。因为煤矿付的工程款进度太慢，当时他已经没有一分钱了，主要是想靠着高三的这笔资金启动，没想到回笼不了资金，后来高三又催的紧，他便拿着供钢材的工业品买卖合同到榆林西沙中国邮政局附近的一家广告公司按照那份工业品买卖合同，伪造了一份供电缆的工业品买卖合同，价值413.5万元。他带着假的合同和高三协商，让高三入股共200万元，当时高三说他没有那么多钱。他说以前钢材生意上连本带利的钱可以抵到这个电缆生意2上来，最后高三又找来了周一合伙，由周一陆续打来了80万元，高三也陆续给他打了70万元。因为是假合同，一直未能履行和他们的约定。2015年秋，高三在榆林东方大酒店和他见面了，并且还带着一个人说在他投资前就欠了那个人的20万，让他把账给兑过去点，最后商量给兑过去40万元，当时在场的人有周一，还有高三带来的人。2015年冬天，高三到他西安南二环亚美大厦19楼的陕西忆江能源科技有限公司，通过协商，他给高三打了一支150万元的欠条，当时在场的有刘三和高三的妻哥。收到高三和周一的钱前期30万元，他用于订购钢材，后期的款项全部用于他其他生意开支以及偿还部分个人债务和家庭生活开支，钢材供给合同后期他没有资金订购钢材，而且他也无经济能力，这笔生意便由他姑舅贺一接手，将剩余合同履行。2015年高三在西安找到他，让他看如何弥补他的损失，他和高三协商打了150万元的借条。他没有将150万元给高三，因为他一直没钱，打借条的时候高三就说这个生意他参与了让他赔偿他的损失，他没办法，只能给高三打了个借条。他制作那份假的电缆供销合同是为了骗取高三更多的钱做其他生意，他用于其他生意的往来，还有一部分家里生活开支用了。在签订钢材供给合同后，他让贺卫军去山东聊城购买所需的钢管，钱是他给转的账，当时他没有钱，和神木人王三借的，他们二人在榆靖高速路口信合银行转的账，他让他朋友王三直接转给山东聊城钢管厂30万元，他共打了这一笔钱，其他的全由贺一处理着了。至于朱家峁煤矿给他们付款全由贺一负责，他没有管。周一给他入股时，全部转账，没有给过现金。钢管上不挣钱，所以他才将钢管上的生意转给了贺一。
以上证据相互关联，相互印证，足以认定。
原审对于原审辩护人所举的被害人高三的谅解书，经与被害人高三核实，高三表示并没有将款给他退还清，他不予谅解，故对辩护人所举的谅解书不予采信；对于辩护人所举的薛家会村民委员会的证明，因与本案不具有关联性，故不作认定。
据此，原审法院认为，被告人刘耀军以非法占有为目的，采取伪造供货合同，虚构事实的方式，骗取他人财物共计127万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人刘耀军对基本犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，酌情可从轻处罚。被告人刘耀军辩解，168万元的合同他没有转出去，经查，卷内有证人贺一的证言，被告人刘耀军在侦查阶段的供述，证明在履行合同的过程中，由于刘耀军没有资金，退出了合同，由贺一将合同履行完毕。故该辩解观点与事实不符，不予采纳。原审辩护人认为被害人投资的57万元不能认定为诈骗数额，属经济合同纠纷。经查，卷内有被告人刘耀军在侦查阶段的供述，证明他让他朋友王三直接转给山东聊城钢管厂30万元，他共打了这一笔；证人王三的证言，证明刘耀军给他说，他和朱家峁煤矿签订了钢管供销合同，让他投资，给一个叫武三的人打款30万元，说武三就是山东钢材厂的；存取款凭证，证明王三给武三打款30万元。以上证据证明刘耀军并未将该57万元用于无缝钢管供销合同，后其又谎称入股其伪造的电缆供销合同，骗取被害人继续入股，故该辩护观点无事实依据，不予采纳。原审辩护人认为被害人与被告人要款时，将127万元中的55万元债务转给景三，周一代被告人还了被害人10万元，诈骗数额应认定为5万元。经查卷内有被害人高三的陈述，证明他让刘耀军给景三兑了55万元，刘耀军给景三打了55万元的欠条。其实他没有欠景三的钱，只是想一个要钱的办法。综上，原审辩护人所谈的事实只是诈骗行为实施后被害人的追款行为，并不影响诈骗数额的认定，故该辩护观点亦不予采纳。原审法院为保护公民的财产权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人刘耀军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币40000元。
刘耀军上诉称，其系初犯，并能够如实供述自己的犯罪事实，主观恶性较小，且给受害人进行了赔偿，认罪态度较好，原审量刑过重，罚金刑过高，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，原审认定上诉人刘耀军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。有经原审庭审举证、质证并予以认证的上诉人刘耀军的供述及辩解、被害人高三的陈述、证人周一等人的证言、委托书、协议书、转账凭证等书证在卷证实，足以认定。二审期间，上诉人刘耀军再未向本院提交新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘耀军以非法占有为目的，虚构事实、伪造供货合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。刘耀军上诉所持其系初犯，并能够如实供述自己的犯罪事实，主观恶性较小，且给受害人进行了赔偿，认罪态度较好，原审量刑过重，罚金刑过高，请求二审法院从轻处罚之理由，经查，上诉人刘耀军诈骗他人127万元，数额特别巨大，诈骗50万元以上即在十年以上量刑，原审法院鉴于上诉人刘耀军系初犯，且在侦查及庭审阶段能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故其上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘建标
审判员 白 娇
审判员 马 验
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘宝霞