广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第186号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人霍某，男，汉族，大学文化，户籍地陕西省西安市阎良区，身份证号码×××027X。因本案于2014年11月25日被羁押并于次日被拘留，2014年12月23日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人王玉珏，广东非凡律师事务所律师。
被告人温某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市茂港区，身份证号码×××4056。因本案于2014年12月2日被羁押并于次日被拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
被告人黄某，男，汉族，初中文化，户籍地江西省信丰县，身份证号码×××6011.因本案于2014年11月25日被羁押并于次日被拘留，同年12月23日被取保候审。
被告人甘某，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区平南县，身份证号码×××0610。因本案于2014年11月25日被羁押并于次日被刑事拘留，于2014年12月23日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）156号起诉书指控被告人霍某、温某、黄某、甘某犯传播淫秽物品罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员张威出庭支持公诉，被告人霍某、温某、黄某、甘某及被告人霍某的辩护人王玉珏均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年7月22日，被告人霍某使用QQ号20×××99建立QQ群“三灶狼圈”，群号是383188283。之后，被告人温某使用QQ号46×××62，被告人黄某使用QQ号61×××50，被告人甘某使用QQ号16×××21分别呈2014年7月22日、10月9日、11月14日加入该群并担任群组管理员。该QQ群自创建以来，成员之间不断发布淫秽图片，交流卖淫嫖娼信息。被告人霍某、温某、黄某、甘某等人身为群组建立者、管理者，不仅纵容群组内成员上传淫秽图片视频和发布淫秽信息，而且参与淫秽信息讨论交流。截至案发时，该群组共有成员482人。民警从被告人霍某的电脑、手机中提取了该群组的聊天记录。经鉴定，三灶狼圈聊天记录中的145张图片、59个动画视频为淫秽物品。
公诉机关认为，被告人霍某、温某、黄某、甘某建立或者管理的互联网群组，主要用于传播淫秽电子信息，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条的规定，应当以传播淫秽物品罪追究刑事责任。被告人霍某、温某、黄某、甘某归案后能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。被告人温某、黄某、甘某在共同犯罪中起次要作用、系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议对被告人霍某判处八个月以下有期徒刑或者拘役，对被告人温某、黄某、甘某判处七个月以下有期徒刑或者拘役。特提请依法判处。
被告人霍某、温某、黄某、甘某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
被告人霍某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人霍某犯罪情节轻微，主观恶性不大，且并没有传播淫秽物品的直接故意，依法可以适用缓刑。1.被告人霍某建立涉案QQ群的主要目的，并不是为了传播淫秽电子信息，也从未发布过任何淫秽电子信息。2.被告人霍某于2014年10月22日在涉案QQ群的群公告中发布了一则“群管理要求”，称“此群主要提供几家交流交友，禁无事生非，语言粗鲁。发黄图，谩骂群员，发欺骗信息，给其他群做广告拉人，超过…”，明确告知该群成员，禁止发布淫秽电子信息。2014年11月，昵称为“√执笔写寂寞”的该群管理员，亦在“本群须知”中明确标注“《禁止发黄图一经发现——踢》”。3.被告人霍某因对自己所创建的涉案QQ群具有监督过失，触犯了刑事法律的规定，但截至开庭，其已被羁押了近六个月之久，其所受的刑事处罚，已与其所实施的违法行为相适应。本案的发生，确系因为霍某法律意识薄弱，认识错误，轻信自己不发布淫秽电子信息即不会构成犯罪，才会因工作的繁忙，而忽视了对自己所创建的QQ群进行管理。其犯罪的主观方面应为监督过失，而非故意传播淫秽物品。根据《中华人民共和国刑法》第十五条第二款之规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而《中华人民共和国刑法》第三百六十四条所规定的传播淫秽物品罪，并没有规定因过失可以构成传播淫秽物品罪。二、被告人霍某是初犯、偶犯，且在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度良好，因此，对其适用缓刑不致危害社会，反而可以利用其航天工程的专业技术回报社会。
被告人霍某的辩护人提交如下证据：1.中航通飞华南飞机工业有限公司《工作关系证明》、2.高级工程师证书；3.《立功证书》；4.《总裁创新奖》；5.《荣誉证书》；6．《国防科学进步奖荣誉证书》；7.证书。用于证明被告人霍某平时的表现。
经审理查明事实与公诉机关指控的事实相一致。另查明，公安机关从被告人霍某处查获中兴牌N880E手机一部、电脑主机一台；从被告人黄某处查获黑色红米1S牌手机一部；从被告人甘某处查获白色恒语S007手机一部；从被告人温某处查获白色三星NOTE2手机一部。又查明，2008年4月10日，被告人甘某因盗窃被珠海市公安局拱北口岸分局处以行政拘留十五日。因为为赌博提供条件，2008年6月18日，珠海市公安局金湾分局对被告人温某处以罚款500元，收缴赌具转盘赌博机一台。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人霍某、温某、黄某、甘某的供述与辩解；2.证人余某的证言。3.户籍信息材料；4.抓获进过；5.扣押清单；6.辨认笔录及辨认照片；7.聊天记录截图；8.电子证物检查工作记录、电子证物检查工作笔录；9.行政处罚决定书；10.群截图资料；11.群公告截图；12.鉴定意见；13.视听资料：光盘两张；14.物证：手机四部、电脑主机一台。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人霍某、温某、黄某、甘某作为在QQ群的群主和管理员，任由群内成员上传淫秽信息，该群成员已达486人，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款的规定，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控被告人霍某、温某、黄某、甘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人霍某、温某、黄某、甘某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案中几被告人的作用相当，不宜区分主从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第三条的规定，判决如下：
一、被告人霍某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑八个月；
二、被告人温某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑八个月；
三、被告人黄某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑八个月；
四、被告人甘某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑八个月；
五、缴获作案工具四部手机、电脑一台，予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 桂春玲
人民陪审员 张水金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 梁金雄
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第三百六十四条【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》
第三条利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。