河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）冀09民终3549-12号上诉人（原审被告）：沧州荣盛房地产开发有限公司。组织机构代码58099804-8。法定代表人谢金永，该公司董事长。委托代理人：董红霞，女，汉族，1987年10月13日出生，住沧州市运河区，系该公司职员。委托代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马泉森，男，1978年4月12日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。上诉人沧州荣盛房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沧州荣盛房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回452位被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对双方合同性质认定错误。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同属于格式合同，且该合同由上诉人提供，是错误的。合同法第39条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，而该合同是由建设部（现为住房和城乡建设部）和国家工商总局制定的商品房买卖合同示范文本，并非上诉人单方面制定，因此不存在格式合同。二、上诉人与被上诉人在合同第五条约定“商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异的情况下按产权登记面积结算，房价多退少补”，并不是合同法第40条规定的无效条款。该法条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而本案双方约定的是“多退少补”，而不是“少补而多不退”，何来免除上诉人责任或者加重被上诉人责任，甚至排除被上诉人主要权利之说呢？既然双方对合同价款约定多退少补，最终被上诉人也能够按照交付的房产面积获得国家机构颁发的产权证书，同时也按照产权证书的面积获得上诉人的返利或者出租利益，显然无损于被上诉人的利益，更未排除其主要权利。三、一审判决刻意曲解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定的内涵。该条款规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：…，此处“建筑面积”当然包括套内面积和公摊面积，不知一审法院以什么依据得出“该条规定是在公摊系数不变的前提下，根据诚实信用原则对实际房屋面积不符的情况下作出的规定”。合同签订时对此种情况的预测是双方的合同义务，在房屋建成后发生的公摊面积加大并非由上诉人单方面变更设计或可以隐瞒、误导造成的前提下，上诉人哪里不诚实，不讲信用了？一审法院将不利结果完全归咎于上诉人，显然是刻意为之。一审判决将最高法院赋予当事人的合同权利义务选择权强制排除，这才是法律适用的显失公平！四、对于交付房屋公摊面积的增加，上诉人并无过错。上诉人与被上诉人签订合同是按照沧州市唯一的房屋产权测绘部门出具的预测报告填写合同条款的，上诉人提供给测绘部门的资料没有任何隐瞒或误导，上诉人也没有变更房屋设计，在实测时也没有恶意对结论进行影响。为此，对于导致合同约定房屋的公摊面积加大，上诉人并无过错，无过错则无责任是基本的法律原则，一审法院强行将增加的面积要求上诉人无偿给付被上诉人，显然违反法律规定。一审法院对于3％以内的面积差和3％以外的面积差无差别对待，显然不妥；而且，如果被上诉人一方没有交付超出部分的价款，另一方面又获得相应面积的返利或将来的出租利益，更属于一审判决思虑不周。五、一审判决强制变更合同条款论证过程逻辑不清，且没有法律依据。一审判决第204页已认定“原、被告之间签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，本院予以确认”，第205页认为双方关于“多退少补”的约定违反合同法第40条的规定条款无效，随之又适用合同法第54条之规定，认为属于显失公平而撤销，逻辑不清。其一，合同既然是双方真实意思表示，就认可了双方对于“多退少补”是自愿达成的，也就不是排除合同当事人选择权的格式条款。其二，既然认定合同条款无效，那么依据合同法第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这里合同无效并不是请求人民法院撤销合同的前置条件，而是有效但是因重大误解或显失公平而可以依法请求撤销。而一审法院撤销的合同条款又是国家机关的示范文本和最高法院司法解释赋予当事人的选择权，显然，一审判决没有法律依据。六、一审判决要求上诉人在判决生效15日内标记界址点没有合同依据或法律依据，且缺乏操作性。首先，标记界址点并非当事人合同义务；其次，被上诉人购买的房产已经自行委托案外第三方公司进行经营，第三方公司已经对现场进行装修，将现场原标记覆盖，其结果是被上诉人的经营行为所致，上诉人一旦单方面标记会造成更大的损失；最后，颁发房地产产权证书前，相关行政管理部门还要进行产权核实，不会造成被上诉人的房产产权不清的情况发生。七、一审法院的错误判决会造成难以估量的社会稳定风险。上诉人认为一审判决之所以存在上述种种违反法律规定之处，其根本原因就是被上诉人人数众多造成的一审法院的社会压力。但是，不可回避的是被上诉人仅仅是广大业主中的很少部分而已，而2000余户业主已经完成房款和房产交付。对于认可合同约定，且已经履行完毕的这些业主而言，一审法院的错误判决显然会直接影响到这些业主，届时人民法院对以已经履行完毕的合同如何审定，这也是一个不得不面对的更大的问题。鉴于以上事实和理由，上诉人提出上诉，请上级法院本着严格适用法律的原则，撤销一审错误判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人马泉森未到庭亦未提交答辩。被上诉人蔡虹等人向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告依约交房：即在不附加合同约定外条件情况下交付房屋，并标记界址点以供原告实地查验接收；二、变更商品房买卖合同第五条面积差异处理条款：“商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异的情况下按产权登记面积结算，房价多退少补”，变更为：“商品房交付后，依法结算房价款，但因只增减公摊面积或因勘测机构误差造成的面积增减，房屋预售价格不变”；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告荣盛房地产公司在沧州运河区开发荣盛国际购物广场商厦，共六层，其中每层都留有一部分自持面积，其余用于出卖。耿金朝等452名原告于2013年先后与被告荣盛房地产开发公司签订购房合同，从被告处购得商铺，双方在商品房买卖合同中约定了建筑面积、套内建筑面积和公摊面积，并在第五条中约定：“商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异，双方同意按产权登记面积结算，房价多退少补……面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款……因设计变更造成面积误差，双方不解除合同的，应当签署补充协议。”2014年12月份下旬，被告荣盛房地产公司告知各原告因房产面积增加，须补交面积差款才能验收所购店铺。一审法院另查明，原告马泉森从被告处购得商铺，铺号为5556,该铺预测建筑面积为19.93平方米，其中，预测套内面积为10.62平方米，预测公摊面积为9.31平方米。该铺单价为7278.16元，总计价格为145053.73元。建成后，经测量实际建筑面积为20.45平方米，其中实测套内面积为10.62平方米，实测公摊面积为9.83平方米。实测比预测面积增加，面积差为0.52平方米，面积差金额为3784.64元。一审法院认为，原、被告之间签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，本院予以确认。452名原告依据双方合同的约定向被告履行了交付房款的义务，被告荣盛房地产公司应依照合同的约定向原告交付房屋。关于452名原告要求被告依约交房并标记所购买店铺四至问题，因原、被告在平面图及签订的商品房买卖合同中，已明确约定每个铺位的具体位置、套内面积和公摊面积，并按照不同位置制定了不同的销售价格，每名原告已经按照各自的价格支付购房款，因此每一位原告对其购买的店铺拥有自己的独立产权。无论原告购买的店铺是托管还是自营，均应当作出固定性标记以明确各个店铺的四至，使店铺之间加以区分，从而确定每名原告的物权。因此，对452名原告请求判令被告对其购买的店铺依约交付并标记界址点的诉讼请求，本院予以支持。被告荣盛房地产公司辩称原告要求标记界址点以供查验接受超出合同约定的主张，本院不予支持。关于面积条款处理变更问题，原、被告双方根据位置、面积、公共面积分摊系数等房屋预测数据签订了购房合同，但实测时确定的公共面积分摊系数比预测时的公共面积分摊系数要高，原告实际购买的公摊面积增大，造成原告购买的房屋实际使用率降低。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算……”，该条规定是在公摊系数不变的前提下，根据诚实信用原则对实际房屋面积不符的情况作出的规定。原、被告双方在订立合同时，仅在第五条约定：“商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异的情况下按产权登记面积结算，房价多退少补，”但未规定在公共面积分摊系数发生变化时如何处理差价。在原告并未认可实测数据中公共面积分摊系数增加的情况下，被告要求原告按照其提供的格式购房合同补齐差价款的行为显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定：“……或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”同时该法第五十四条第一款第二项之规定，在订立合同时显示公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，原告诉求将原、被告之间签订的商品房买卖合同第五条面积差异处理条款变更为“商品房交付后，依法结算房价款，但因只增减公摊面积或因勘测机构勘测误差造成的面积增减，房屋预售价格不变”的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称合同有效条款不应变更的主张，理据不足，本院不予支持。本案经调解无效。依照《合同法》第四十条、第四十四条、第五十四条、《中华人民共和国物权法》第四条、第六条、第七条、第三十三条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十九条、第六十条、第八十八条之规定，遂判决：一、被告沧州荣盛房地产开发有限公司依约向本案452名原告交付房屋，并标记界址点，限本判决生效后十五日内履行完毕。二、原、被告订立的商品房买卖合同第五条：“商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异的情况下按产权登记面积结算，房价多退少补，”变更为“商品房交付后，依法结算房价款，但因只增减公摊面积或因勘测机构勘测误差造成的面积增减，房屋预售价格不变。”案件受理费200元，由被告沧州荣盛房地产开发有限公司负担。本院审理查明，马泉森经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提出答辩。但马泉森在提交给本院的《证明》中声明：本案一审起诉状中的签名并非本人所签，没有参与且无意起诉沧州荣盛房地产开发有限公司。被上诉人代理人称马泉森授权他人办理代理手续并缴纳代理费，无论马泉森是否参与均不影响其他被上诉人的判决。本院认为，因马泉森声明其没有参加也无意参与起诉沧州荣盛房地产开发有限公司且不承认起诉状上签名。一审法院未核实马泉森代理手续情况下以马泉森为本案一审原告身份参加诉讼欠妥。马泉森作为本案一审原告并不适格，一审法院不应受理马泉森之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第961号民事判决；二、驳回马泉森对沧州荣盛房地产开发有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  纪俊阁审判员  高宝光审判员  孙雅静二〇一六年十一月二十日书记员  冯金平