北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第1800号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人赵媛，女，1983年9月5日出生，出生地北京市，硕士研究生文化，普天国际贸易有限公司职员，户籍地北京市房山区。因涉嫌销售假药罪，于2014年10月16日被羁押，2014年11月18日被取保候审。
辩护人刘洋，北京京禧律师事务所律师。
辩护人张宇鹏，北京市尚权律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2015]1580号起诉书指控被告人赵媛犯销售假药罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员温建康出庭支持公诉，被告人赵媛及其辩护人刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院起诉书指控：
2012年1月至2014年10月间，被告人赵媛在本市丰台区丰桥路8号院2号楼2单元1103号，通过淘宝网开设名为“拉美小铺”的淘宝网店，并通过网店对外销售药品“蓝蝎肽”，销售金额57.9万余元，2014年10月16日民警在上述地点将被告人赵媛抓获，并当场起获尚未销售的“蓝蝎肽”125瓶，经鉴定上述药品均按假药论处。
针对起诉的事实，公诉机关提供了被告人赵媛供述，证人证言，物证、书证，鉴定意见，勘验检查、搜查笔录，电子数据，以及公安机关出具的破案报告、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人赵媛销售假药，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成销售假药罪，提请法庭依法惩处。
被告人赵媛对起诉书指控其犯有销售假药罪表示认罪，但辩称网上交易记录有大量刷单的情况，因其与老公闹离婚，账本上也存在虚假记载的情况。
辩护人辩称被告人在经营时使用了真实信息，并对销售进行记录，甚至为了离婚多分财产做虚假记录，说明其根本不知道自己在进行犯罪；被告人对假药的认识错误，说明其并不是一种直接故意的心理态度；被告人的行为没有现实的社会危害性，未危害他人健康；侦查机关对电子数据的取证程序违法，不能作为定案的依据；被告人赵媛销售金额应按照其供述的4万元确定；被告人赵媛的行为发生在2014年药品司法解释之前，按照有利被告的原则，不应适用该解释认定被告人的行为属于情节特别严重；“蓝蝎肽”是否属于药品尚有待进一步鉴定；被告人赵媛系初犯、偶犯，且尚在怀孕期等，建议法庭对其免于刑事处罚。
经审理查明：
2012年1月至2014年10月间，被告人赵媛在本市丰台区丰桥路8号院2号楼2单元1103号，通过淘宝网开设名为“拉美小铺”的淘宝网店，并通过网店对外销售药品“蓝蝎肽”，销售金额40万余元，2014年10月16日民警在上述地点将被告人赵媛抓获，并当场起获尚未销售的“蓝蝎肽”125瓶，经鉴定上述药品均按假药论处。
上述事实有下列证据证实：
1，被告人赵媛供述，证实：其家中有人得了肺癌，其听别人讲有一种古巴生产的叫“蓝蝎肽”的药挺管用，其又在古巴留学，工作上与古巴也有业务往来，一些朋友也经常到古巴出差，所以就让朋友帮忙从古巴带回来这种药。开始是给家里的患者服用，后来其他朋友来咨询，从2012年开始其就开始对外销售该药。其在淘宝上开了一家叫“拉美小铺”的网店，通过这个网店对外宣传销售这种药。其就是直接到古巴的医院找医生购买，私下给医生一些好处，其朋友也是通过这种方式购买后再转交给其。这种在医院销售的是绿色包装，还有一种褐色包装是在古巴药店销售的，但比医院价格要高。医院销售的每瓶折合人民币1100元，其以1380元价格销售；药店销售的蓝蝎肽价格折合人民币1400元左右，其以1780元对外销售。其有一个小笔记本，上面记录了一些销售情况，但不完整，有一些是自己编的，因为其跟丈夫在闹离婚，要与丈夫比看谁挣得多。其没有销售该药的资质。
2，证人王某1证言，证实：2014年7月其听说一种叫蓝蝎肽的抗癌药，后其找到一家叫“拉美小铺”的网店，向对方介绍了自己的病情，对方说可以吃并说效果很好，随后购买了1个单价1380元的蓝蝎肽，通过支付宝付给对方1200元货款。过了些日子其去肿瘤医院复查的时候问专家蓝蝎肽的事，专家说不知道这种药，让其不要乱吃，其就没有吃。
3，证人白某、王某2、李某、杨某证言，证实：其帮助被告人赵媛刷销量的情况。
4，搜查笔录、扣押清单，证实：侦查人员在被告人赵媛处搜查并扣押蓝蝎肽、笔记本、电脑等物品的情况。
5，涉案物品照片，证实：起获的“蓝蝎肽”的情况。
6，北京市高级人民法院外事办公室证明、北京运驰翻译服务有限公司营业执照、译文，证实：翻译公司对涉案药品标签和包装盒、说明书内容进行翻译的情况，译文显示涉案药品为处方药。
7，勘验检查、搜查笔录，证实：侦查机关对涉案电脑进行勘验的情况。
8，交易记录、账本，证实：被告人赵媛销售假药“蓝蝎肽”的情况。
9，北京市药品监督管理局出具的情况说明，证实：被告人赵媛无药品生产、经营许可，涉案的“蓝蝎肽”（VIDATOX）按假药论处。
10，公安机关出具的破案报告、到案经过，证实：被告人赵媛到案的经过及本案的破获情况。
上述证据经法庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。
此外，被告人赵媛及其辩护人向法庭提供了于江、宋宇航、刘雪玲等人提供的书面材料、离婚证、结婚证，证实：网上交易记录存在刷单的情况以及被告人赵媛与丈夫多次离婚、结婚的情况。
上述证据经法庭质证，能够相互印证的部分，本院予以确认。
本院认为，被告人赵媛销售假药，且具有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人赵媛犯销售假药罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立。辩护人关于被告人赵媛主观故意部分的意见，经查，被告人赵媛曾供述其或者朋友从医院购买蓝蝎肽后进行销售，且其所售蓝蝎肽包装上标明此系处方药，根据被告人赵媛学习西班牙语且留学古巴的教育、工作背景，以及销售对象为癌症患者的事实，可以认定被告人赵媛明知所销售的蓝蝎肽为药品，其对“假药”概念的法律认识错误不影响对其销售假药行为性质的认定。辩护人关于蓝蝎肽是否属于假药尚待鉴定的意见，经查，被告人赵媛所售蓝蝎肽系从医院购买，外包装明确标识为处方药，且北京市食品药品监督管理局出具的情况说明证实蓝蝎肽按假药处理，故对辩护人的上述意见本院不予采纳。被告人赵媛及其辩护人关于销售金额的意见，经查，在案证据可证实网上销售记录存在刷单的情况，账本所载销售记录中亦存在刷单、记账日期早于买家实际付款日期等情况，故对账本记载与网上交易记录存在误差的销售金额不予认定。辩护人关于对被告人赵媛不应适用2014年实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，不能认定被告人赵媛具有“其他特别严重情节”的意见，经查，2011年刑法修正案（八）对刑法第一百四十一条进行了修正，增加了生产、销售假药具有“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的量刑档，被告人赵媛销售假药的行为发生在刑法修正之后，因此应当适用修正后的刑法；司法解释是有权机关对既有法律的适用问题进行的阐释、说明，被告人赵媛的行为虽然发生在2014年司法解释之前，但由于其应当适用修正后的刑法，因而自然应按照2014年司法解释对其行为的法律适用情况进行分析、判断；但鉴于本院查明被告人赵媛销售假药的金额尚不足以认定为具有“其他特别严重情节”，故对辩护人不适用上述司法解释的意见不予采纳，对其不应认定赵媛具有“其他特别严重情节”的意见予以采纳。辩护人关于被告人的行为未危害他人健康，以及被告人赵媛系初犯、偶犯等意见，本院在量刑时酌予考虑；但关于对被告人赵媛免于刑事处罚的意见无事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人赵媛能当庭认罪，且所销售药品未造成他人伤害后果，故本院对其予以从轻处罚并适用缓刑。根据被告人赵媛犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人赵媛犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)
二、禁止被告人赵媛在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、随案移送的VIDATOX(蓝蝎肽)、笔记本电脑、电脑一体机、笔记本予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 胡 海
人民陪审员 李文华
人民陪审员 张瑞兰
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 马 昕
书 记 员 张建楠