天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2611号
上诉人（原审被告）：任桂芹，女，1964年1月5日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：童新政，天津三实世纪综合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕影丽，天津三实世纪综合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈培培，女，1989年2月26日出生，汉族，天津海河下游隧道养管中心职员，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李映霞，天津津港律师事务所律师。
原审第三人：迅驰（天津）不动产经纪有限公�，住所地天津市滨海新区塘沽东沽石油新村一区**栋202。
法定代表人：谭本良，总经理。
上诉人任桂芹因与被上诉人陈培培、原审第三人迅驰（天津）不动产经纪有限公司（以下简称迅驰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初26002号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人任桂芹及其委托诉讼代理人童新政、吕影丽，被上诉人陈培培的委托诉讼代理人李映霞到庭参加诉讼。原审第三人迅驰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理，现已审理终结。
任桂芹上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人继续履行双方签订的《房屋买卖（置换）合同》，上诉人无需返还定金及违约金或将本案�回一审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人始终同意继续履行合同，不存在违约情形，一审认定上诉人违约并承担违约责任，不符合法律规定。上诉人无需返还定金及违约金。二、一审审理程序有误，被上诉人一审过程中变更了诉讼请求，也变更了诉讼标的，应另诉处理，一审法院允许其在本案中变更诉请，于法无据。故提起上诉，望判如所请。
陈培培辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
迅驰公司未出庭参加诉讼，提交书面意见：同意一审判决。
陈培培向一审法院起诉，请求判令：一、被告任桂芹继续履行双方签订的《房屋买卖（置换）合同》；二、诉讼费由被告任桂芹承担。一审审理中，原告变更诉讼请求为：一、�除原、被告签订的《房屋买卖（置换）合同》；二、被告任桂芹赔偿原告中介费8400元，采暖费2056.5元；三、被告任桂芹退还原告定金200000元并赔偿违约金216000元（合同价款20%），赔偿原告损失200000元；四、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月16日，经第三人迅驰公司居间介绍，原、被告签订了《房屋买卖(置换)合同》，被告将其名下的天津市滨海新区中心商务区xx房屋出售给原告，约定价款1080000元，定金共计200000元，2017年5月15日前办理去房管局打协议、贷款过户手续，卖方同时将定金200000元存入监管账户。合同还约定如买卖双方任何一方拒绝履行合同或解除合同，由违约方支付成交价20%的违约金，实际损失超过违约金总额的据实赔偿。合同签订后，原告按照合同约定分两笔向被告支付了定金共计200000元。后被告未清偿房屋原有贷款，双方亦未能签订《天津市房产买卖协议》。
一审法院认为，合同应当信守。原、被告及第三人签订的《房屋买卖（置换）合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。原告支付了定金，被告应履行继续配合办理交易手续的义务，但其以合同约定贷款首付数额等不明确为由拒绝履行，应承担相应违约责任。原告主张解除合同，被告不同意解除，根据本案情况，因该房屋设立了抵押权，该合同客观上不具备履行条件，无法履行，应予解除。原告主张被告返还定金计200000元，有事实及法律依据，予以支持；主张赔偿违约金216000元，有合同依据，予以支持；主张赔偿损失200000元及采暖费损失，原告未能举证证明其实际损失高于约定的违约金，其主张没有事实及法律依据，不予支持。原告主张中介费，没有提交证据，不予支持。被告提�始终同意继续履行，但其既未清偿房屋贷款，也未采取其他方式履行合同，以实际行为表明不履行合同义务，上述抗辩意见不能成立，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告陈培培与被告任桂芹于2016年10月16日就天津市滨海新区中心商务区和荣苑3-2906号房屋签订的《房屋买卖(置换)合同》；二、被告任桂芹于本判决生效之日起十日内返还原告陈培培定金200000元、支付违约金216000元，共计416000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6300元，由原告负担50元，被告负担6250元。”
二审中，任桂芹提交证据：1、报警记录（口述），证明陈培培实际占有使用涉诉房屋；2、打印手机内存照片，证明陈培培实际占有使用涉诉房屋后转租出去，对上诉人构成侵权。陈培培、迅驰公司均未提交证据。鉴于陈培培认可实际占用涉诉房屋的事实，本院对上述证据1所证明的事实予以确认。上诉人提交的证据2，因照片本身无法证明其证明目的，故不予采信。另，陈培培向本院提交申请，在双方合同约定的违约金金额基础上，自愿让免46000元。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案围绕房屋买卖合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：本案涉诉《房屋买卖（置换）合同》，应继续履行还是应予以解除；如果应予解除，则责任应如何承担。围绕争议焦点阐述如下：
关于涉诉《房屋买卖（置换）合同》，应继续履行还是解除的问题。本案陈培培作为原告起诉，在一审庭审中，其变更诉讼请求为要求解除涉诉《�屋买卖（置换）合同》，对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”据此，陈培培一审提出变更诉讼请求并未违反上述规定，且一审法院在原告变更诉讼请求后为被告任桂芹指定了新的答辩期，保障了任桂芹的诉讼权利，并无违法之处，上诉人任桂芹主张陈培培变更诉请违法，应另行起诉解决，该主张于法无据，本院不予支持。任桂芹主张应继续履行合同，但因涉诉房屋存在抵押权，客观上无法继续履行，故一审认定解除涉诉《房屋买卖（置换）合同》正确，本院予以维持。
关于涉诉《房屋买卖（置换）合同》解除后的责任承担问题，本案因任桂芹没有及时平贷导致双方未能签订《天津市房产买卖协议》，任桂芹违约，应当承担违约责任。任桂芹主张违约金过高，要求按照涉诉《房屋买卖（置换）合同》中第六条第4款约定的5%的标准支付，对此，经本院审查，三方签字盖章的涉诉《房屋买卖（置换）合同》文本，“第六条违约责任”第4款，打印字“5%”的违约金标准中“5%”已被划去修改为“20%”，且后续2016年10月22日任桂芹签字按手印向陈培培出具的《买卖定金收条》中，再次确认：“…任何一方拒不履行合同，应承担违约责任，即房屋实际成交价20%的违约金。”据此，本院认定任桂芹主张如果其承担违约责任，也应按照5%标准支付，于合同无据，本院难以支持。一审认定任桂芹应返还收取的200000元定金正确。陈培培向本院提交申请自愿让免违约金46000元，属于当事人自愿处分自己权利，不损害他人合法权益或社会公共利益，予以照准。结合本案实际案情，本院认定任桂�需向陈培培支付违约金金额为170000元。
综上，鉴于二审期间出现新的事实，本院对一审判决结果予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初26002号民事判决第一项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初26002号民事判决第二、三项；
三、上诉人任桂芹于本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈培培定金200000元、支付违约金170000元，共计370000元；
四、驳回被上诉人陈培培一审的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人任桂芹其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
一审案件受理费6300元，由被上诉人陈培培负担50元，上诉人任桂芹负担6250元；二审案件受理费4540元，由上诉人任桂芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
代理审判员 苏美玉
二〇一八年六月七日
书 记 员 丁 宁