甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3667号
上诉人（原审被告）：兰州市连海综合房地产开发公司，住所地兰州市红古区。
法定代表人：马得明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某。
上诉人兰州市连海综合房地产开发公司（以下简称：兰州连海公司）因与被上诉人李某某房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月12立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人兰州连海公司委托诉讼代理人薛伟、被上诉人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兰州连海公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清。原审判决认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议，约定了房屋的位置、面积、价款和付款方式，具备商品房买卖合同的主要要件，符合法律规定，为有效合同，双方理应全面履行。如一方不履行或者违约，相对方可采取正当途径维护合法权益，在上诉人与被上诉人签订的协议中，无商铺及剩余款项的交付时间，而上诉人擅自将涉案商铺转卖给第三人已构成违约。对此认定上诉人坚决不服。上诉人认为，虽然双方的达成的协议并未对李某某后续付款时间进行约定，但是根据《合同法》第六十二条第四项之规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。但本案中，即使按照李某某的陈述，在王志刚与马福强签订《车顶水泥转让协议》时其给上诉人要用水泥顶付后续的18万元房款，且不说马福强只是房屋的建筑商，就是真如其所说，这也是在2014年3月26日了。也就是说从2008年1月30日签订协议之后，其直到2014年3月26日才向上诉人支付后续房款。而此时的房屋单价已由签订协议时的3800元／㎡涨到了原审判决确定的16800元／㎡。难道说六年多时间是其合理的履行期限，更何况其所谓的交付水泥也是不存在的事实。因此，上诉人与被上诉人对合同解除均有明显过错。鉴于李某某迟迟未支付后续房款，已构成违约，上诉人才将房屋转卖给了第三人，很显然本案中的违约方是李某某。二、原审判决适用法律不当。第一、原审判决上诉人赔偿的因房价上涨造成的损失68.42万元属于可得利益，故不应支持。原审判决根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第八条，判决上诉人赔偿因房价上涨造成的损失68.42万元，对此代理人认为该损失属于典型的可得利益。解除合同的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿。根据《合同法》第113条规定：可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是在当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行合同为前提的，在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失的范围内不应包括可得利益的损失。鉴于本案中李某某的诉讼请求就是解除合同，故68.42万元的可得利益是不应包括在赔偿损失的范围内的。显然原审判决这是适用法律不当的判决。第二、原审判决上诉人承担20万元的惩罚性赔偿责任于法无据。由于被上诉人李某某对合同解除具有明显过错。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第八条，原审判决上诉人承担的20万元赔偿属于法律意义上的惩罚性赔偿，应当是有条件地严格限制适用。因此即使上诉人构成司法解释第八条规定的违约行为，也是承担不超过已购房款一倍的赔偿责任。更何况本案中，解除合同的过错责任并非完全在上诉人一方。所以原审判决上诉人赔偿一倍的购房款是错误的。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院能够在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
李某某服判并答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求：驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院提出的诉讼请求：1.解除原、被告签订的协议书；2.被告向原告退还已交付的房款20万元并支付利息；3.被告向原告赔偿因涉案商铺市场价格上涨所产生的损失；4.被告向原告承担已交付房款一倍的赔偿责任并由被告承担案件受理费。
一审法院事实认定如下：对于原告提交的水泥置换汽车协议一份，因该证据是马福强与王志刚所签，该协议与本案原告履行以水泥顶剩余房款没有关联，本院不予采信。原告申请出庭的证人王旭证言，证实原告李某某多次要求向被告交付价值18万元的水泥时，被告推托不收，以及被告申请出庭的证人王毅、冯虎林、高向福证实原告没有向被告拉过水泥，上述证人之证言，不能确实、充分证明原告给被告拉过水泥或者原告给被告没有拉过水泥，故本院亦不予采信。
一审法院依职权调取证据：1.申请人张永涛申请执行被申请人兰州市连海综合房地产开发公司一案中，本案被告出具的情况说明一份；2.被告兰州市连海综合房地产开发公司已取得的房屋预售许可证的证据；3.我院已审结的原告张永涛诉被告兰州市连海综合房地产开发公司房屋买卖合同纠纷一案中的审判笔录一份。双方对三份证据的真实性无异议，上述证据证实：被告开发的项目名称为海石新都，已取得预售许可证,该项目所在地段一楼商铺均价16800元。被告提交的被告公司与张学英签订的协议书及关于海石湾北区农贸市场商铺已处置情况说明各一份，证明被告公司开发的海石湾北区农贸市场综合楼商场(即新都购物广场)地下一层、一层、二层、三层共计2700平方米，于2014年6月18日整体出售给张学英，兰州市国土资源局红古分局征收了1000平方米，用于对失地农民的安置补偿，剩余486平方米用于兑现被告公司开发该项目中原20户村民每亩地给26平方米商铺的约定，截止2015年8月24日，被告开发的北区农贸市场商场部分已全部抵顶及销售完，另有两户购买商铺的客户已做了退款处理。
一审法院认为，本案争议焦点为房屋买卖合同的效力问题以及房屋买卖协议能否继续履行的问题。本案原、被告签订的房屋买卖协议，约定了房屋的位置、面积、价款和付款方式，具备商品房买卖合同的主要要件，符合法律规定，为有效合同，双方理应全面履行。如一方不履行或者违约，相对方可采取正当途径维护合法权益。在原、被告签订的协议中，无商铺及剩余款项的交付时间。而被告擅自将涉案商铺转卖给第三人，已构成违约。《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第八条明确规定了适用惩罚性赔偿责任的情形：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现涉案房屋已于2014年被告转卖给第三方，无法交付给原告，在该商铺买卖协议已无法继续履行的情况下，经本院释明后，原告要求依法解除与被告连海房产公司的商铺买卖协议，该请求本院予以支持。原告要求被告返还房款给付利息，于法有据，应予支持。从于其他案件中调取的证据充分说明被告在原告购买商铺后，存在将所开发商铺出售给第三人的事实，且讼争的商铺位于城区交通便利地带，原告购买争议铺面时每平方米单价3800元，现该地段一楼商铺均价16800元（对此价格，经征询双方意见，均无异议），每平方米差价1.3万元，原告购买的房屋面积为100平方米，房屋价格上涨给原告造成的损失为130万元，因原告未足额交付房款，实际损失应按已交房款的比例计算，为200000元÷380000元×1300000元=680000.42元。上述损失亦即原告李某某当初20万元购买的商铺现在的损失。对原告李某某的该部分损失，被告应当承担赔偿责任。原告要求被告承担已交房款20万元一倍赔偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、解除原告李某某与被告兰州市连海综合房地产开发公司之间的商铺买卖协议；二、被告兰州市连海综合房地产开发公司在判决书生效之日起十日内退还原告李某某商铺款20元，并承担从2008年1月31日起至商铺款退清之日的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告兰州市连海综合房地产开发公司在判决书生效之日起十日内赔偿原告李某某因房价上涨造成的损失680000.42元；四、被告兰州市连海综合房地产开发公司向原告李某某承担200000元的赔偿责任。案件受理费22800元，由被告兰州市连海综合房地产开发公司承担14558元，超诉部分8242元由原告李某某承担。
本院二审期间，当事人未提交证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同应承担违约责任。本案中兰州连海公司在收到李某某缴纳的20万元房款后将涉案商铺出卖给第三人，致双方签订的合同目的无法实现，明显存在过错。一审法院判决其承担责任并无不当，但赔偿数额认定存在不当，本院予以纠正。
根据《民法通则》和《合同法》有关规定和损害赔偿理论，合同解除后的损害赔偿首先包括因恢复原状而发生的损害，如通过返还财产的办法仍不足以使财产关系恢复到原来的状态，还有因订立履行合同或返还财产等实际支出的费用，就需借助损害赔偿予以补救。损害赔偿的费用主要为因返还财产支出的必要费用。同时根据《中华人民共和国合同法》第113条规定可知，可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是在当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行合同为前提的。因此，赔偿损失的范围内不应包括可得利益的损失。故解除合同的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿。本案中李某某赔偿损失130万元系商铺价格上涨产生的价格差属可得利益，李某某在主张解除合同的同时要求赔偿可得利益，不符合法律规定。一审法院该项判决不当，本院予以纠正。一审法院判决解除合同并返还已付购房款及利息，并承担已付购房款一倍的赔偿责任符合《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第八条的规定，本院予以维持。
综上，兰州连海公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初707号民事判决第一、二、四项；
二、撤销兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初707号民事判决第三项及案件受理费；
三、驳回李某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费14558元合计37358元，由兰州市连海综合房地产开发公司承担30000元，由李某某承担7358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 王 博
二〇一八年二月五日
书 记 员 赵倩文
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