浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第136号
上诉人（原审被告）：经仕华。
委托代理人：俞伟宁。
被上诉人（原审原告）：王显俊。
委托代理人：潘成波。
原审被告：陈汉义。
委托代理人：戴福和。
原审被告：樊亚秋。
委托代理人：卞福良。
上诉人经仕华为与被上诉人王显俊，原审被告陈汉义、樊亚秋民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）鹿民初字第4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月28日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、胡俊参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月11日，被告经仕华因资金周转需要，向原告王显俊借款200万元，由被告陈汉义提供担保。为此，三人签订了《借款合同》一份，合同第一条约定：借款期限自2008年4月11日至2008年4月25日止，使用期限共15天。第三条约定：经仕华借款期满后仍未归还借款即为逾期，自逾期之日起，经仕华除按双方预定的收益外，并自愿每天按肆仟元向王显俊支付逾期还款违约金。第四条约定：陈汉义自愿以本人全部财产为经仕华的借款本息以及违约金、全部诉讼费用和律师费等提供担保，承担连带保证责任。同日，被告樊亚秋向原告出具《担保书》一份，载明：无论何种原因或违约造成该笔借款逾期，自愿以本人全部财产为此笔借款的归还及违约金、全部诉讼费用和律师费等作担保，承担连带保证责任。借款合同签订后，原告通过其妻子包建多的银行账户向被告经仕华指定的账户汇款200万元。经仕华则向原告出具借款收据一份。同日，原告又收取被告经仕华给付的现金4.5万元。而后，被告经仕华分别于2008年4月25日、5月9日、5月16日、5月28日、6月26日或以银行转账或以现金的形式向案外人徐贤东支付了6万元、30万元、4.4万元、8万元、8万元，共计56.4万元。除了5月9日的30万元外，其余26.4万元徐贤东已转交给原告王显俊。借款期限届满后，被告经仕华未还款，被告陈汉义、樊亚秋也未承担保证责任，原告遂于2008年9月22日向温州市鹿城区人民法院起诉，请求判令：1、被告经仕华立即偿还借款200万元；2、被告支付律师代理费4万元；3、被告陈汉义、樊亚秋对被告经仕华应承担的民事责任承担连带的保证责任。审理过程中，原告变更第2、3项诉讼请求为：2、判令被告经仕华向原告支付违约金（按每日3000元自2008年4月26日起计算至被告履行完毕之日止）；3、陈汉义、樊亚秋对经仕华应偿还的借款、违约金、诉讼费承担连带保证责任。被告经仕华口头答辩称：1、被告经仕华向原告借款200万元属实，但该借款用于公司经营，应由公司来承担。2、被告经仕华已于2008年4-6月份陆续向原告偿还了70.9万元，该款项应从本金中扣除。3、借款合同中关于违约金的条款无效，现原告主张每天按3000元计算违约金过高，要求撤销。被告陈汉义、樊亚秋均未作答辩。
原审法院审理认为：合法的民间借贷受法律保护。被告经仕华向原告王显俊借款200万元的事实清楚，证据充分。借款期限届满后，被告未按约定偿还借款，属违约行为，应承担相应的违约责任，即除应向原告偿还借款本金外，还应支付违约金。至于被告如何使用该笔借款并不影响双方之间的债权债务关系，故被告经仕华辩称借款应由公司偿还没有法律依据，不予采纳。但在原告向被告经仕华交付200万元借款的当日，又收取了被告经仕华交付的4.5万元，因此，本案实际借款金额应认定为195.5万元。本案借款期限自2008年4月11日至2008年4月25日，违约金应从2008年4月26日开始计算，故原告主张2008年4月25日支付的6万元系违约金，显然不合情理，不予支持，该款项应认定为还本金6万元，因此，借款期限届满时，被告经仕华欠原告王显俊借款本金为189.5万元。2008年5月16日的4.4万元，5月28日的8万元，6月26日的8万元，三笔共计20.4万元系借款期限届满后支付，可认定为违约金。而2008年5月9日的30万元，原告不予认可，经询问，徐贤东亦称该款项系其他事项的费用，而被告经仕华未能提供相应的证据证明该款项系本案借款的还款，故对该30万元不予认定。关于违约金的计算方式，借款合同约定违约金每天4000元，现原告主张按每天3000元计算。原审法院认为民间借贷中违约金的本质即利息的损失，故违约金按每天3000元计算仍然过高，根据法律规定应予以调整，结合本案的实际情况，调整至月利率2%为妥。被告经仕华已经支付的20.4万元违约金系其自行处分权益的行为，予以认定。该20.4万元按每天4000元，系51天的违约金，即被告经仕华违约金已支付至2008年6月15日。被告陈汉义、樊亚秋的保证担保意思真实，内容符合法律规定，该保证担保合法有效。故原告要求陈汉义、樊亚秋对经仕华应偿还的借款本金及违约金承担连带保证责任，符合合同的约定，予以支持。被告陈汉义、樊亚秋承担保证责任后，有权向被告经仕华追偿。被告陈汉义、樊亚秋经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，于2009年9月17日判决：一、被告经仕华于判决生效之日向原告王显俊偿还借款本金189.5万元及违约金（违约金自2008年6月16日起计算至判决确定的履行之日止，按月利率2%计算）；二、被告陈汉义、樊亚秋对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王显俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23120元，由原告王显俊负担1265元，被告经仕华、陈汉义、樊亚秋共同负担21855元。
上诉人经仕华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与王显俊的借款是佳豪公司的借款，应当由佳豪公司承担还款责任。上诉人是佳豪公司董事长，代表公司向王显俊借款，所借款项全部用于公司经营，其间偿还了部分借款也都是公司资金偿还。二、上诉人所在公司已经偿还70.9万元，一审法院认定偿还金额有误。公司还款时根据王显俊的要求将56.4万元转入徐贤东的帐户，现在徐贤东只承认转交给王显俊26.4万元，称30万元是其他事项的费用，一审法院对该30万元不予认定，应当要求徐贤东提供其他事项的合同，否则不能自圆其说。三、一审法院认定20.4万元是偿还的违约金与事实不符，将月利调整为2%也明显过高。上诉人所在公司偿还70.9万元，根据双方当时转款时约定，均是偿还的本金，现在一审法院认定20.4万元是偿还的违约金，无疑加重了公司的还款负担，月利调整为2%也明显过高。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审并由被上诉人王显俊承担本案全部诉讼费用。
被上诉人王显俊口头辩称：本案借贷关系真实合法有效，应受法律保护，上诉人上诉理由不成立。本案所有证据都没有显示被上诉人是与佳豪公司发生借贷关系，借款人与出借人就是本案当事人。上诉人认为已偿还了609000元，被上诉人认为借款合同签了后，被上诉人已全部履行了200万元，上诉人所称的609000元不是直接汇给被上诉人，而是案外人徐贤东转交部分给被上诉人，被上诉人实事求是，承认已收到309000元作违约金支付，剩余欠款都没有偿还，这是偿还违约金的，徐贤东与本案是没有关联的。违约金约定是每日4000元，根据相关法律规定，如是超出利率四倍，债务人自愿支付的除外，一审判决的月息2分也是在四倍利率范围内。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈汉义、樊亚秋共同口头陈述称：基本同意上诉人的观点及陈述的事实。一、上诉人与被上诉人的借款合同中不存在利息问题，《合同法》第221条规定，自然人借款合同对利息约定不明确或没有约定的，视为不支付利息，故上诉人与被上诉人借款合同中不存在利息问题。原审法院将上诉人的违约金调整为按月利率2%计算是适用法律错误，上诉人在原审表示对方主张的3000元违约金过高，原审予以调整是对的，但调整的幅度明显不够，当事人约定的违约金超过损失的30%可视为《合同法》中规定的过分高于损失，借款合同中不存在利息问题，根据省高院相关指导意见精神，被上诉人的利息损失只能按同期同档次的基准利率计算，不应超过损失的30%。一审法院在调整利率时已超过基准利率的四倍。二、原审法院关于上诉人已付款项204000元是违约金的认定是错误的，对于该款双方并没有共同意思表示，根据《合同法》解释二第21条规定，债务人的给付不足以清偿全部债务，当事人没有约定的，给付的顺序是有规定的，故本案偿付的应先支付本金。三、上诉人与徐贤东存在表见代理关系，上诉人付徐贤东的504000元应认定全部是偿还被上诉人的，被上诉人与徐贤东是多年战友关系，是被上诉人委托徐贤东向上诉人收款，而非上诉人委托徐贤东向被上诉人偿款，被上诉人与徐贤东存在表见代理关系。被上诉人收取的204000元的事实印证了上诉推断。综上，上诉人上诉请求依法成立，请求予以支持。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人提交了以下证据：1、2010年3月3日《江苏佳豪房地产开发有限公司清算组函》1份。证明：佳豪公司在破产状态，经审计，本案200万元借款实际为公司借款。佳豪公司分六次还了609000元。被上诉人质证认为：上诉人提供的函件实际是证言，形式上不符合证据要求，内容上也没有关联性。从函件上可以看出，实际上这个借款是个人的，上诉人借款用于何处与被上诉人没有关系。原审被告陈汉义、樊亚秋对上诉人提交的证据没有异议。本院认为，上诉人提交的证据1所待证事实系上诉人与佳豪公司之间的关系，不影响本案上诉人与被上诉人双方之间借贷关系的成立，因此该证据1与本案不具有关联性，本院不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人未提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人经仕华向被上诉人王显俊借款，由双方签订的借款合同及相应的借款收据证实，事实清楚，证据充分。上诉人称并非其个人借款而是其所在的佳豪公司向被上诉人借款与事实不符，本院对该主张不予采纳。而原审法院对于上诉人已支付的款项中将10.5万元认定为偿还本金，将20.4万元认定为支付违约金，均符合相关法律规定，上诉人认为20.4万元亦是偿还本金缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人提出的2008年5月9日转入徐贤东帐户的30万元亦应予以认定的上诉理由，本院认为，因上诉人未能提供证据证实该笔款系偿还本案借款，而被上诉人及徐贤东又均未予认可，故原审法院在本案中未予认定并无不当，该30万元可另案处理。另对于上诉人提出的原审法院将月利率调整为2%也明显过高的上诉理由，本院认为，月利率调整为2%并未违反法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费23120元，由上诉人经仕华负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 胡 俊
二〇一〇年四月十三日
书记员 郑 琳