浙江省宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0212行初154号
原告朱仁息，男，1967年5月9日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。
被告象山县市场监督管理局，住所地浙江省宁波市象山县丹东街道丹河路828号。
法定代表人石岳吉，局长。
出庭应诉负责人倪永健，副局长。
委托代理人林树明，象山县市场监督管理局工作人员
委托代理人陈志惠，浙江信大律师事务所律师。
被告宁波市市场监督管理局，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街69号。
法定代表人徐柯灵，局长。
委托代理人邱国红，宁波市市场监督管理局工作人员。
原告朱仁息不服被告象山县市场监督管理局（以下简称象山市场监管局）于2017�1月17日作出象市监处〔2017〕19号《行政处罚决定书》（以下简称〔2017〕19号《处罚决定》）以及被告宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市场监管局）于2017年5月4日作出甬市监复字〔2017〕37号《行政复议决定书》（以下简称〔2017〕37号《复议决定》）的行政行为，于2017年6月2日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组织合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案，原告朱仁息的委托代理人王闽，被告象山市场监管局的出庭应诉负责人倪永健及委托代理人林树明、陈志惠，被告宁波市场监管局的委托代理人邱国红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2017年1月17日，被告象山市场监管局对原告作出〔2017〕19号《处罚决定》，认定原告朱仁息在未取得相关的食品生产经�许可的情况下，自2015年7月起在位于象山县××街道××号海洋酒店一楼大堂西侧的经营场所内酿造啤酒，并于2015年8月份将第一批啤酒酿造出来，酿造出来的原浆啤酒一部分由顾客在该场所消费饮用，另一部分由当事人将酒罐装在扎啤桶内让顾客带出去喝。至2015年12月份止，原告酿造的原浆啤酒共计1800升左右，平均售价约30元/升（因无票证，准确数据无法得知，其经营额、利润无法计算）。2015年12月底至2016年5月7日，原告因生意清淡而暂停经营。2016年5月7日，原告以宁波金麦得实业有限公司（以下简称金麦得公司）名义与宁波一马平川电子商务有限公司（以下简称一马公司）签订承包经营协议，原告将该休闲酒吧承包给一马公司经营，原告负责做酒提供给一马公司，由一马公司负责处理该啤酒和经营酒吧。
虽原告朱仁息表示其经�场所与谢敏杰、陈海红、郑欢娣三人一起合伙出资的，但谢敏杰、陈海红、郑欢娣三人均表示并未参与过经营管理，当事人也未在指定的期限内提供此三人作为合伙人的相关凭证，据此，认定原告朱仁息为本案的唯一当事人。朱仁息在未取得相关的食品生产经营许可的情况下擅自制售原浆啤酒的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，属于未经许可擅自从事食品生产经营的行为，因当事人之前未曾发生过相同违法行为，符合《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项规定的从轻处罚情节，故予以从轻处罚。综上，被告象山市场监管局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令改正，并决定对原告朱仁息作出罚款50000元的处罚。
原告对该处罚决定不服，向宁波市场监管局申请复议，宁波市场监管局于2017年5月4日作出〔2017〕37号《复议决定》，维持了被告象山市场监管局作出的〔2017〕19号《处罚决定》。
原告朱仁息起诉称：被告象山市场监管局作出的〔2017〕19号《处罚决定》在认定事实、适用法律上均存在重大错误，具体包括：一、认定原告在象山涧上有约酒吧（以下简称有约酒吧）制售原浆啤酒1800升、向一马公司制售原浆啤酒两桶错误。首先，有约酒吧系郑欢娣经工商登记后成立的个体工商户，如果该酒吧存在销售经营行为，其法律后果也应当由登记注册的个体工商户承担。此外，本案根本不存在销售1800升原浆啤酒的情况。被告无法出具收款收据、记账本、现金日记帐等相关证据，且在决定书中记载“因无票证，准确数�无法得知，其经营额、利润无法计算”，该行为显然违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定。其次，被告认定原告以金麦得公司名义与一马公司签订承包经营协议且协议约定由金麦得公司做酒提供给一马公司，那相应的法律后果当然由金麦得公司承担，被告将原告个人列为被处罚人是错误的。且一马公司认为收到的原浆啤酒每桶只有300升（2桶即600升），但被告却认定原告制售了1000升啤酒提供给一马公司，缺乏依据。二、被告在没有足够的证据认定、确定食品货值金额的情况下，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定对原告进行罚款，显然违背了过罚相当原则。而被告宁波市场监管局未尽到复议机关应尽的纠正错误行政行为的法定职责。综上，请求法院依法撤销被告象山市场监管局作出的〔2017〕19号《处罚决定》以及�告宁波市场监管局作出的〔2017〕37号《复议决定》。
原告朱仁息未向本院提起证据材料。
被告象山市场监管局答辩称：一、本案事实清楚，证据确凿。2016年7月25日，有群众举报开设在象山县××街道××号（海洋酒店一楼大堂西侧）的“一坊一品聊吧”涉嫌无证无照经营，经被告象山市场监管局调查核实后发现原告未取得食品生产经营许可在该场所从事原浆啤酒制售，故依法对原告作出行政处罚决定。至于生产啤酒的数量和货值问题，原告酿造了两桶原浆啤酒给一马公司（每桶500升），由一马公司负责处理，因一马公司认为每桶只有300升左右，双方对啤酒数量有争议。正因为考虑到原浆啤酒的酿造数量系原告单方陈述，缺乏生产纪录、销售记录等票据支持，因此，被告象山市场监管局认定其制售原浆啤酒的经营额、利润无法计算，但原告未取得食品生产经营许可制售原浆啤酒的违法事实证据确凿。二、本案处罚对象正确，有理有据。根据向郑欢娣等人的调查可知，郑欢娣并未参与该酒吧的经营管理，郑欢娣的行为属于出借营业执照的违法行为，而原告才是该有约酒吧的实际经营主体。至于原告提出的法律后果应由金麦得公司承担的问题，被告象山市场监管局认为根据向象山县国税局、地税局的调查，金麦得公司在2015年、2016年的资产负债表及利润表上均为零申报或未报，即该公司并没有合法的经营活动产生。另外，原告支付给海洋酒店的租金系从其个人账户转至海洋酒店，并没有经过金麦得公司账户，由此证明了此事为原告个人的行为，与金麦得公司无关。三、本案自由裁量合理，处罚恰当。因原告的货值金额和利润无法计算�被告象山市场监管局按照货值金额不足一万元予以认定，按照法律规定应当给予五万元以上十万元以下罚款；鉴于被执行人之前未因相同违法行为而被处罚，符合《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项规定的从轻处罚情节，故对原告从轻作出罚款五万元的处罚。综上，被告象山市场监管局作出的〔2017〕19号《处罚决定》认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚恰当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告象山市场监管局在举证期限内向本院提交了以下证明被诉行政行为合法性的证据材料：
1.现场笔录1份、现场照片7张、对原告的询问笔录2份、原告身份信息、金麦得公司营业执照、有约酒吧的卫生许可证、对徐振海的调查笔录2份、徐振海的身份资料及委托书、对钱海亚的调查笔录2份、一马公司的营业执照；对吴玲玲的调查笔录1份及吴玲玲的身份信息情况；对举报者的调查笔录1份；对王钧的调查笔录1份及王钧的身份信息，用以证明原告在位于象山县××街道××号的海洋酒店一楼大堂西侧制售原浆啤酒的事实。
2.《房屋租赁合同》及房租支付资料、对柳喜云的调查笔录及柳喜云的身份信息、《海洋酒店金麦得休闲酒吧承包经营协议》（以下简称《承包协议》）、浙江省象山县地方税务局丹城分局出具的《利润表》和《资产负债表》、象山县国家税务局出具的税务申报记录各1份，用以证明原告虽以金麦得公司名义签订场地租赁协议，但金麦得公司并未实际参与原浆啤酒的生产经营活动。
3.有约酒吧的营业执照、对陈海红的调查笔录以及陈海红的身份情况、对郑�娣的调查笔录以及郑欢娣的身份情况、对谢敏杰的调查笔录及谢敏杰的身份情况各1份，用以证明有约酒吧的注册登记人郑欢娣仅出面注册营业执照而未参与经营管理，该酒吧的实际经营人为原告朱仁息的事实。
4.《案件来源登记表》、《立案审批表》、《限期提供证据通知书》及其送达回证、《实施行政强制措施决定书》及其送达材料、《延长（查封、扣押）期限决定书》及其送达回证、《解除行政强制措施决定书》及其送达回证、《行政处罚听证告知书》及其送达回证、《陈述申辩书》、《行政处罚决定审批表》、《行政处罚建议审批表》、《行政处罚有关事项审批表》、《案件合议（集体讨论）记录》、《案审会记录》、《案件核审表》、《案件调查终结报告》、〔2017〕19号《处罚决定》及其送达回证各1份，用以证明被告�山市场监管局作出〔2017〕19号《处罚决定》的程序合法。
5.《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款；《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条；《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条，用以证明被告象山市场监管局作出〔2017〕19号《处罚决定》所适用的法律正确。
被告宁波市场监管局答辩称：被告宁波市场监管局于2017年3月13日收到原告提交的行政复议申请后，于同年3月16日受理了该申请，经审查后，于同年5月4日作出〔2017〕37号《复议决定》，并邮寄给原告，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条的规定，复议程序合法。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告宁波市场监管局向本院提交了�明复议程序合法性的以下证据材料：《行政复议申请书》及其邮寄凭证、《行政复议案件受理通知书》及其邮寄凭证、《行政复议答复通知书》及其送达回证、〔2017〕37号《复议决定》及其送达材料。
对两被告提交的上述证据材料，各方当事人的质证意见以及本院的认证意见如下：
对被告象山市场监管局提交的证据材料，被告宁波市场监管局均无异议。原告对其中的证据材料1，原告对现场笔录、被告象山市场监管局对其制作的2份询问笔录、金麦得公司的营业执照、有约酒吧的卫生许可证以及相关人员的身份材料均无异议，但对7张照片、徐振海的调查笔录、吴玲玲的调查笔录、举报者的调查笔录、王钧的调查笔录的真实性无法确认，且认为根据该组证据可以认定相关的协议由金麦得公司签订�并非原告个人的行为。本院认为，该组证据中的7张照片系被告象山市场监管局在对经营场所进行现场检查时形成，且能与现场笔录所记录的内容相吻合，故对该份证据材料予以认定。而该组证据中的其他材料具有真实性，且能相互印证，形成完整的证据链，足以证明原告朱仁息在位于海洋酒店一楼西侧的酒吧内制售原浆啤酒这一事实，故对该组证据材料予以认定。对证据材料2，原告对《房屋租赁合同》和《承包协议》无异议，但认为该两份证据恰能证明向海洋酒店租赁场地并与一马公司签订承包协议的主体均是金麦得公司。对该组证据中的其他证据材料，原告认为与本案缺乏关联性。本院经审查后认为，被告象山市场监管局提供的证据材料2客观真实，且与本案违法行为主体的认定存在关联，故对此予以认定。对证据材料3，原告对其真实性无异议，但认为该组证�恰能证明涉案酒吧由包括原告在内的四个合伙人经营，故相应的法律责任应由四人共同承担。本院对该组证据材料的真实性予以认定，但原告所陈述的四人存在合伙法律关系依据不足，本院对此不予采信。对证据材料4，原告对《限期提供证据通知书》、《实施行政强制措施决定书》、《行政处罚听证告知书》的送达程序有异议，认为该送达不合法；对《案件来源登记表》、《行政处罚决定审批表》、《行政处罚建议审批表》、《行政处罚有关事项审批表》、《案件合议（集体讨论）记录》、《案审会记录》、《案件核审表》、《案件调查终结报告》的真实性不清楚；对其他证据材料无异议。本院认为，被告象山市场监管局在原告经营场所向其送达《限期提供证据通知书》、《实施行政强制措施决定书》、《行政处罚听证告知书》，但因原告拒绝接收上述文书，故被告采取将诉讼文书留在原告经营地，并采取录像和拍照的方式记录送达过程，该送达程序合法。因此，被告提供的该组证据材料足以证明其作出被诉处罚决定的程序合法，故本院对此予以认定。对法律依据5，原告无异议，本院予以认定。
对被告宁波市场监管局提交的证据材料，原告及被告象山市场监管局均无异议，本院对此予以认定。
经审理查明：金麦得公司成立于2014年7月25日，该公司经营范围为中型餐馆：中、西餐类制售、食品设备制造等，原告朱仁息为该公司的法定代表人。原告朱仁息与金麦得公司均未取得与酿造啤酒相关的食品生产许可证。
2015年3月，原告以金麦得公司名义与象山渔山海钓俱乐部有限公司（海洋酒店）（以下简称海洋酒店）签订《房屋租赁合同》，约定由海洋酒店提供其位于象山海洋酒店的一楼大堂西首出租给金麦得公司，用于经营啤酒、咖啡、点心。该合同项下的房租和水电等费用均由原告朱仁息通过其个人账户支付给海洋酒店。2015年5月，原告将酿酒设备搬入该经营场地内。2015年7月，原告开始在该场所酿造原浆啤酒。2015年8月28日，有约酒吧经工商部门登记设立并依法办理了卫生许可证，该酒吧为个体工商户性质，注册登记的经营者为郑欢娣，经营场所即为象山县××街道××号（海洋酒店一楼大堂西侧），经营范围为饮品店（冷热饮品制售、干式点心），但该酒吧实际由原告经营管理。同月，原告生产出第一批原浆啤酒，直至2015年12月，原告共酿酒3桶左右，共计约1800升，该酒主要用于酒吧客人的消费以及部分由顾客外带消费。2015年12月底至2016年5月7日期间，原告因生产清淡而停止酿酒�2016年5月7日，原告以金麦得公司名义与一马公司签订《承包协议》，约定金麦得公司将其位于象山县丹城新华路388号海洋大酒店内（一楼西侧）的休闲吧承包给一马公司经营，协议同时约定由金麦得公司向一马公司提供金麦得原浆啤酒。2016年7月，原告再次开始在该酒吧酿造原浆啤酒，并提供给一马公司用以销售。
2016年7月25日，被告象山市场监管局接到群众举报后，对原告位于海洋酒店一楼大堂西侧的经营场所进行了现场检查，发现该场所标有“一坊一品聊吧、原浆啤酒、咖啡、茶”等字样。2016年8月9日，被告象山市场监管局对该案进行立案调查。同年8月11日，被告象山市场监管局对原告用于酿造原浆啤酒的设备予以查封，并于同年9月7日决定延长查封期限30日，后于10月9日解除了对上述设备的查封。因原告接受被告象山市场监管局询问时陈述有约酒吧系由其与陈海红、谢敏杰、郑欢娣四人共同出资成立，但又未能出示相关的证据材料。故被告象山市场监管局于2016年9月26日向被告送达《限期提供证据通知书》，通知原告七日内提供四人合作出资的相关证据材料，但原告逾期仍未提供。在调查过程中，被告象山市场监管局经向浙江省象山县地方税务局丹城分局查询，金麦得公司在2015年1月1日至2016年11月30日期间，仅于2016年5月申报了企业利润表和资产负债表，且表单金额全为零。经向象山县国家税务局查询，该企业自2014年10月至2016年9月有申报记录，但无申报销售额。2016年12月20日，被告象山市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》，原告收到后，在指定的期限内提交了《陈述申辩书》。经调查后，被告象山市场监管局于2017年1月17日作出〔2017〕19号《处罚决定》，并于2017年1月18日送达给原告。原告收到后，对此不服，向被告宁波市场监管局提出复议申请，被告宁波市市场监管局于2017年3月16日受理了原告的申请，并于同年5月4日作出〔2017〕37号《复议决定》，维持了被告象山市场监管局所作的处罚决定。原告仍不服，现诉至本院。
另查明，至被被告象山市场监管局查处前，原告又生产了两桶原浆啤酒，并将该酒提供给了一马公司用于销售。但对于原告在该经营场所酿造原浆啤酒的数量、经营额等，其并未制作相关的票据和账簿。
又查明，有约酒吧设立前，谢敏杰、郑欢娣、陈海红分别向原告支付了一定的投资款，用于开办酒吧。且因经营需要，原告决定以郑欢娣名义注册成立有约酒吧，但郑欢娣从未参与过该酒吧的经营和管理。2016年8月，该酒吧办�了工商注销登记手续。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。本案被告象山市场监管局负有象山县区域范围内的食品安全监督管理工作，故其具有作出被诉〔2017〕19号《处罚决定》的法定职责。
《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。原告朱仁息在未取得相关食品生产许可证的情况下，在位于象山县××街道××号（海洋酒店一楼大堂西侧）的场所内酿造原浆啤酒用于销售，属于无证生产食品的行为，被告象山市场监管局适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定对该违法行为进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。
关于本案违法行为的主体问题，原告认为被告象山县市场监管局以原告个人作为处罚对象错误，本案的违法行为主体应当为金麦得公司或者有约酒吧。对此，本院认为，根据被告象山市场监管局的调查来看，本案中用于酿造原浆啤酒的全部设备和设施的所有人为原告个人，相关的生产工艺、生产流程、原料的采购等行为均由原告朱仁息个人实施和承担，由制售原浆啤酒产生的支出和收益既未纳入金麦得公司的账户，又未纳入有约酒吧的账户，综合上述情况来看，本案属朱仁息个人实施的食品生产经营行为，被告对原告个人进行处罚，并无不当。至于金麦得公司，�告虽以该公司名义向海洋酒店租赁了涉案经营场地，但租赁该场地所产生的费用均由原告个人负担，且在该场所登记注册的经营主体为有约酒吧，结合原告在2016年8月9日接受被告象山市场监管局询问时陈述的“到2015年8月份才把第一批酒做出来，当初就是以象山涧上有约酒吧的名义制作和销售的……”内容来看，金麦得公司并非实施食品生产经营行为的主体。至于有约酒吧，结合原告本人、案外人郑欢娣以及谢敏杰的陈述来看，该有约酒吧仅由郑欢娣出面设立，实际经营者为原告朱仁息，故相关的法律责任应由原告负担。原告又称该酒吧实际为其与陈海红、郑欢娣、谢敏杰四人共同出资所开办，但根据陈海红、郑欢娣、谢敏杰三人的陈述来看，该三人没有共同出资开办酒吧的合意，而是三人分别将投资款支付给朱仁息，由朱仁息负责经营，原告亦未提供证据材料证明该共同出资关系存在，故对原告的上述意见，本院均不予采信。
关于本案经营额和利润的计算问题，原告在2016年8月9日接受被告象山市场监管局询问时陈述其“一直做到2015年12月为止，共做了4桶，除去损耗，总共3桶多差不多了，一桶500升，共计1800升左右……，从2016年7月份开始做了，我就只负责做酒了。从那开始做了2桶，共100升。黄啤一桶，500升，黑啤500升，做出来给他们了”，但一马公司的负责人徐振海在2016年8月4日接受象山市场监管局调查时陈述“到现在朱仁息只销售给我们二大酿造桶啤酒，一桶是黄啤，一桶是黑啤，朱仁息说是每只酿造桶有500升，我们与销售对了下，发现每桶只有300升左右……”，因此，原告与一马公司双方对出售的原浆啤酒的数额陈述存在不一致，且双方均未提供相关的票据和账簿，故本案中原告的经营数额无法确定。在此情况下，被告象山市场监管局从有利于被处罚人的角度，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款所规定的货值金额不足一万元的档次对原告实施处罚，亦无不当。
在程序方面，被告象山市场监管局从立案、调查、告知、听证至集体讨论后，作出被诉〔2017〕19号《处罚决定》并向原告进行送达，程序合法。原告虽未在被告象山市场监管局送达《限期提供证据通知书》、《实施行政强制措施决定书》、《延长（查封、扣押）期限决定书》及《行政处罚听证告知书》时在送达回证上签名，对此，被告象山市场监管局将上述材料留置在原告的经营场所，且采取了录像和拍照的方式记录了送达过程，符合法律规定。
此外，被告宁波市场监管局在收到原告提出的复议申请后，在法定期限内立案受理，并于2017年5月4日作出〔2017〕37号《复议决定》，程序合法。
综上，原告要求撤销被告象山市场监管局作出的〔2017〕19号《处罚决定》及宁波市场监管局作出的〔2017〕37号《复议决定》的诉讼请求缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱仁息的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告朱仁息负担。
如不服本判决，可�判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐小娟
人民陪审员 徐丽君
人民陪审员 徐慧娥
二〇一七年十一月八日
代书 记员 孙柳静
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国食品安全法》
第三十五条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。
……
第一百二十二条违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；�法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。