广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20812号
上诉人（原审原告）：赵成湘，户籍地址广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：周辉，广东劳维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪坛，广东劳维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司中山分店，住所地深圳市罗湖区。
负责人：范平。
委托诉讼代理人：胡庆海，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。
上诉人赵成湘因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司中山分店（以下简称为沃尔玛中山分店）劳动争议一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初17951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赵成湘的上诉请求：1.沃尔玛中山分店给赵成湘恢复原营运部主管职位。2.沃尔玛中山分店给赵成湘补齐扣发的2017年4月、5月份工资1334.3元。3.沃尔玛中山分店按照原工资待遇向赵成湘发放工资，并补发诉讼期间的待遇差额。4.沃尔玛中山分店承担赵成湘已支付的律师费5000元。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认为沃尔玛中山分店提供的《员工手册》已经包含了《绩效管理》制度并将该制度适用于赵成湘，其实是错误的。该《员工手册》并未包括《绩效管理政策》制度。从《员工手册》来看，其明确了关于绩效管理另见《绩效管理政策》制度，也就是说，该员工手册并不包含《绩效管理政策》，系另外一个独立的制度。既然属于另外一个独立的、和员工切身利益有重大关系的制度，应当符合《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的裁判指引》24.⑷“用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证”。但是，沃尔玛中山分店并未就此进行举证。2.关于两份警告书，并不能证明赵成湘不合格，其中一份证明赵成湘处置恰当，另外一份不符合事实。该两份警告书中，赵成湘虽然签名，但对其中一份进行了备注，表示赵成湘并未确认该事实。另外一份严重不合乎事实。原判据此做出了错误的事实认定并判决，应当予以纠正。3.关于2016年的绩效评估表上的BFSA(食品安全审核）检查表，沃尔玛中山分店持有该表但拒不提供，应该做出有利于赵成湘的裁判。沃尔玛中山分店提供的表格，显示沃尔玛中山分店持有2016年度BFSA(食品安全审核）检查表。据赵成湘回忆，这个每月一次的检查表显示11个绿灯（合格）、1个黄灯（有条件合格）、0个红灯（不合格），即赵成湘所在部门2016年度的运作是优良的。赵成湘已经在一审庭审中明确表示，请一审法院责令沃尔玛中山分店提供该表以查明事实,但一审法院未予理会。故请求二审法院责令沃尔玛中山分店提供2016年度赵成湘所在部门的BFSA检查表以查明事实，或者发回重审。4.沃尔玛中山分店将赵成湘从主管将为员工，不属于企业的用工自主权，应该属于对赵成湘的惩罚。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》关于用工自主权的调岗规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(三）不具有侮辱性和惩罚性；(四）无其他违反法律法规的情形。沃尔玛中山分店将赵成湘从主管降为员工，具有侮辱性，薪资也随之降低，故不能认为是合法调岗，不属于沃尔玛中山分店的用工自主权范围，系对赵成湘进行的惩罚。5.既然属于惩罚，必须要符合法律规定，否则无效。但是沃尔玛中山分店的证据不能证明其行为合法有效。沃尔玛中山分店的《绩效管理政策》对于赵成湘来说，完全不适用，因为该制度未经“民主程序”和“公示”程序。6.原审判决存在重大的逻辑错误。原审判决既认定公司对赵成湘降职属于惩罚，又认定为合法用工行为，存在相互矛盾之处。希望二审法院在查明事实的基础上依法维护赵成湘的合法权益。
沃尔玛中山分店辩称，1.赵成湘作为熟食部门的主管，多次发生管理失职，其工作表现在2016年度被评估为有待改进。也就是属于不能胜任工作的情形。沃尔玛中山分店对赵成湘进行评估的依据既有劳动合同的约定，也有员工手册的规定。手册和合同均规定员工在经评估不能胜任工作时，用人单位可以适当的调整员工的工作岗位和福利待遇。其中员工手册是6.4条的规定，劳动合同则是第2条第3点的规定。基于沃尔玛中山分店对赵成湘的评估，沃尔玛中山分店根据前述合同约定及规章制度对赵成湘的工作岗位及薪酬进行适当的调整，不违反法律的强制性规定，属于合理合法调整的范围。特别指出赵成湘薪酬调整的幅度仅为22%，考虑到企业工作岗位变化的事实，特别是多次违纪失职的背景事实，按照岗变、薪变的原则，应当认为属于用人单位行使用工自主权。2.一审判决并没有混淆惩罚和合法用工，这是赵成湘单方理解。另外赵成湘援引深圳市中级人民法院关于劳动案件的裁判指引中关于劳动者严重违纪的有关规定，而本案实际上并不是劳动者严重违纪，而是基于劳动者的违纪情形以及其他工作表现，用人单位在综合判断的基础上，依据本单位的规章制度将劳动者评估为不能胜任工作。
本院二审期间，双方均未提交证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，沃尔玛中山分店与赵成湘之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方的二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为沃尔玛中山分店对赵成湘降职降薪是否违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷中，因用人单位减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。沃尔玛中山分店应就其对赵成湘进行降职降薪合法、合理性承担举证责任。本案中，根据沃尔玛中山分店提交的赵成湘签名确认的2015年5月15日口头警告通知书、2016年3月4日书面警告通知书、2016年3月24日口头警告通知书、2016年员工绩效评估表以及最终警告通知书、EMS快递详情单等证据，沃尔玛中山分店以赵成湘的工作表现不适合继续在熟食部门担任主管工作具有事实依据。根据沃尔玛中山分店、赵成湘签订的劳动合同约定及经过民主程序制定和公示的《员工手册》规定，沃尔玛中山分店可以结合赵成湘的工作表现对其进行岗位调动以及调整福利待遇。综上，沃尔玛中山分店于2017年4月13日对赵成湘进行调岗降薪具有事实依据，且符合双方约定，属于合法自主用工行为。赵成湘上诉主张其所在部门2016每月的BFSA检查表显示有11个绿灯和1个黄灯，由于该检查表仅是其工作表现的一部分，不能据此推翻其上述被多次警告的事实，故本院对其上诉主张不予认可。
综上，赵成湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币10元，由上诉人赵成湘负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 映 清
审判员 邢 蓓 华
审判员 蔡 雪 燕
二〇一七年十二月二十六日
书记员 刘锦锦（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。