重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第03319号
上诉人（原审原告）：重庆文仁企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：窦文斌，总经理。
委托代理人：张田春，重庆中柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张怀仁，男，汉族，1947年8月2日出生。
委托代理人：伍崇利，重庆坤源律师事务所律师。
上诉人重庆文仁企业管理咨询有限公司（以下简称文仁公司）与被上诉人张怀仁股东出资纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年5月29日作出（2012）九法民初字第00555号民事判决，文仁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年3月2日，文仁公司由窦文斌和张怀仁共同出资成立，注册资本1000万元，窦文斌持股60%，张怀仁持股40%，窦文斌任文仁公司法定代表人，张怀仁任文仁公司监事。2005年1月27日，由文仁公司作为出票人的转账支票一张，载明收款人为重庆平高电气设备有限公司（以下简称平高公司），金额40万元，用途为往来款，张怀仁在支票存根的下方签名。当日，该40万元从文仁公司转入了平高公司。庭审中，文仁公司及张怀仁均认可开具有效的转账支票必须同时加盖法定代表人印章和公司财务专用章，文仁公司称张怀仁的儿子保管法定代表人印章，但没有举示相应证据证明。
2005年1月27日当天，张怀仁与窦文斌签订《股份转让协议》，约定由张怀仁将持有的文仁公司39%的股份转让给窦文斌，出让金190万元，签订协议之前已支付30万元，签订协议之日支付30万元，2005年6月30日前支付30万元，100万元的履约保证金由湖南省建筑工程集团总公司重庆分公司按实际应退的履约保证金支付给张怀仁，作为窦文斌支付的100万元转让金。同日，张怀仁与窦文斌妻子黄彩霞也签订《股份转让协议》，约定由张怀仁将持有的文仁公司1%的股份转让给黄彩霞，出让金10万元，协议签订之日支付。同日，张怀仁分别给窦文斌和黄彩霞出具收条，分别载明收到窦文斌、黄彩霞的股权转让金60万元、10万元。其中张怀仁出具给黄彩霞的收条上加盖有“现金付讫”字样的印章。庭审中，黄彩霞作为证人出庭陈述其本人是以现金方式支付给张怀仁10万元股权转让金。
另查明，张怀仁就2005年6月30日前窦文斌应当支付的30万元曾提起诉讼，该案2009年11月9日由重庆市高级人民法院组织调解，达成调解协议。在该案的调解笔录中，张怀仁陈述“后一笔30万元也是当天从公司用支票转给我”。按照张怀仁在该案中的陈述“后一笔30万元”即是本案所争议的窦文斌于2005年1月27日支付的30万元股权转让金。
还查明，张怀仁于2004年6月8日成为平高公司股东，任经理一职。文仁公司的股权至今未进行工商变更登记。
文仁公司一审诉称，2004年3月2日，文仁公司由窦文斌和张怀仁共同出资成立，注册资本1000万元，张怀仁持股40%，窦文斌持股60%，张怀仁任文仁公司监事。2005年1月27日张怀仁通过转账方式将文仁公司的40万元资金转到平高公司账上，但文仁公司与平高公司无合同或债权债务关系。文仁公司得知张怀仁于2004年6月8日投资150万元成为平高公司的股东，持股30%，并任经理。文仁公司认为，张怀仁的行为构成抽逃出资，故起诉至原审法院要求张怀仁返还抽逃的出资40万元及利息（以40万元为基数，从2005年1月27日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止），并承担本案诉讼费。
张怀仁一审答辩称，1、文仁公司的诉讼请求已过诉讼时效；2、转入平高公司的40万元的确为张怀仁所收取，但张怀仁收取该40万元系合法。2005年1月27日，窦文斌与张怀仁签订《股份转让协议》，约定窦文斌受让张怀仁所持有的文仁公司39%的股份，转让金190万元，同日，张怀仁与黄彩霞也签订《股份转让协议》，约定黄彩霞受让张怀仁所持有的文仁公司1%的股份，转让金10万元。协议签订之日，窦文斌支付了30万元，黄彩霞支付了10万元，共计40万元，即本案的40万元转账支票。文仁公司是代窦文斌和黄彩霞履行了支付股权转让金的义务。文仁公司签署转账支票的是窦文斌，张怀仁作为监事无权从文仁公司处转款，张怀仁在支票存根上签字仅代表收到该支票，故要求法院驳回文仁公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案的争议焦点之一：文仁公司的起诉是否已经超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十条第一款的规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故本案文仁公司起诉张怀仁股东抽逃出资不受诉讼时效的限制，张怀仁此抗辩不能成立。
本案的争议焦点之二：张怀仁是否构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增例如进行分配的；（四）利用关联交易将出资转出；（五）未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，认定构成股东抽逃出资必须要同时符合两个要件，即1、该行为为股东的行为；2、股东将其出资基于上述情形非法转出。本案中，虽然张怀仁认可转入平高公司的40万元确系张怀仁收取，张怀仁也没有充分证据证明该40万元转账支票与其收取的窦文斌30万元、黄彩霞10万元，合计40万元的股权转让金为同一笔款项，但是文仁公司亦未能证明开具40万元转账支票是张怀仁所为。因为双方均认可开具有效的转账支票需要同时加盖法定代表人印章和公司财务专用章，按照常理，法定代表人印章应当由法定代表人本人持有，张怀仁仅为文仁公司股东、监事，现文仁公司没有证据证明张怀仁持有该印章，即不能证明是张怀仁开具了该转账支票，因此不符合构成股东抽逃出资必须是股东行为的法定要件，故文仁公司诉称张怀仁抽逃出资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回文仁公司的诉讼请求。案件案件受理费7300元，保全费2520元，共计9820元由文仁公司负担。
文仁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判张怀仁返还抽逃出资40万元及利息，并承担本案一、二审诉讼费。其理由为：（2010）渝一中法民终字第4671号民事判决书上明确载明，张怀仁承认其儿媳施安娜任文仁公司出纳。施安娜在文仁公司管理财务专用章，其儿子在文仁公司任总经理，保管法定代表人专用章。张怀仁有能力从文仁公司转出资金。张怀仁认可从文仁公司转到平高公司的40万元由其获得，且原审法院也认定该40万元与窦文斌、黄彩霞支付的股权转让款并非同一笔钱。因此，张怀仁通过虚构交易，实施抽逃出资，获得文仁公司资金，应承担返还责任。
张怀仁二审答辨称，张怀仁收取的40万元是收取股权转让金，文仁公司没有证据证明张怀仁实施了抽逃出资的行为。文仁公司转出40万元后，公司资产和财产权益并没有减少，不符合股东抽逃出资的法定要件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案二审诉讼中，文仁公司举示2005年1月27日窦文斌与张怀仁共同签字确认的《审计情况》一份，以证明文仁公司在2005年1月27日帐上只有48万余元，处于亏损状态。经质证，张怀仁对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。对该证据，本院予以确认。另查明，张怀仁的儿媳任文仁公司出纳，儿子任文仁公司经理。
本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定的相同。
本院认为，本案的争议焦点是：张怀仁是否构成抽逃出资。对于前述争议焦点，本院评判如下：
其一，根据查明的案件事实，文仁公司转入平高公司的往来款40万元，由张怀仁实际获得。文仁公司与平高公司无任何交易及其它资金往来。可以认定，张怀仁从文仁公司获得40万元。其二，诚如原审判决认定，张怀仁没有充分证据证明文仁公司转入平高公司的40万元转账支票与其收取的窦文斌30万元、黄彩霞10万元，合计40万元的股权转让金为同一笔款项。且按照常理，张怀仁收取股权转让金，应由股权受让人支付，而不应由公司从公司账面资金支付。因此，张怀仁从文仁公司获得的40万元，并非窦文斌、黄彩霞支付的股权转让金。其三，张怀仁作为文仁公司股东，虽然没有直接在文仁公司担任职务，但其亲属在文仁公司管理公司日常工作及财务，不能排除张怀仁具有开出公司转账支票的可能性。其四、张怀仁从文仁公司获得40万元，致使文仁公司资产减少，损害了文仁公司权益。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增例如进行分配的；（四）利用关联交易将出资转出；（五）未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，文仁公司与平高公司并无业务往来关系，张怀仁将文仁公司的40万元资金转出并实际占有，损害了文仁公司的权益，符合上述法律的规定。张怀仁构成了抽逃出资，应承担返还抽逃的出资责任。综上所述，文仁公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。因本案二审新查明的案件事实，致使原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第00555号民事判决；
二、原审被告张怀仁在本判决生效之日起五日内，返还原审原告重庆文仁企业管理咨询有限公司400000元及利息（利息以400000元为基数，从2005年1月27日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清时止）。
一审案件受理费7300元，保全费2520元，二审案件受理费7300元，以上合计10550元，由张怀仁负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈秀良
代理审判员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 吴跃辉