江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终244号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵凯，男，1988年7月16日出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业，住湖北省枝江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
指派辩护人李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师
上诉人（原审被告人）闫平，男，1986年3月3日出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业，住湖北省枝江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人董善宏，湖北骁阳律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人赵凯犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人闫平犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月29日作出（2017）苏01刑初25号刑事判决。赵凯、闫平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵凯、闫平，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月18和20日，李某1（另案处理）先后向被告人闫平的银行卡汇入购毒款。9月21日，被告人赵凯、闫平在湖北省枝江市购买甲基苯丙胺后，与郑某（另案处理）驾驶牌号为鄂Ｅ×××××的轿车赶往南京市。9月22日9时许，李某1进入赵凯、闫平、郑某入住的南京市江宁区天元东路某酒店，向赵、闫购买甲基苯丙胺。后李某1将购买的甲基苯丙胺分装后分别贩卖给陆某、高某1。当日15时许，民警分别在高某1住处和陆某住处查扣李某1向该二人贩卖的5袋甲基苯丙胺共计净重89.058克。当日17时许，民警抓获赵凯、闫平，并当场查扣2袋甲基苯丙胺共计净重13.361克及6（1+5）颗麻古共计净重0.569克，并从牌号鄂Ｅ×××××轿车查扣3袋甲基苯丙胺，分别净重99.26克、99.53克、98.65克，含量分别为76.1%、74.5%、78.6%。
原审判决认定上述事实有证人郑某、李某1、曹某、陆某、高某1等人的证言，检查笔录、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片，检验报告书、鉴定意见书，银行卡交易明细、采取技术侦查措施决定书及技侦资料、发破案经过、抓获经过、户籍资料等，以及被告人赵凯、闫平的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人赵凯、闫平明知是毒品而贩卖、运输毒品甲基苯丙胺400.428克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。虽然赵凯、郑某在闫平预定、登记的酒店房间吸食了毒品，但是闫平预定、登记酒店房间的目的是与赵凯共同贩卖毒品，并非为赵凯、郑某吸食毒品提供场所；闫平让李某1在其预定、登记酒店房间“试吸”毒品后，即向李某1贩卖了毒品，闫平让李某1“试吸”毒品的行为属于贩卖毒品的手段行为，不宜认定为闫平为李某1吸食毒品提供场所，故闫平行为不符合容留他人吸毒罪的构成要件。江苏省南京市人民检察院指控闫平犯容留他人吸毒罪的罪名不能成立。赵凯、闫平归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条，第五十七条，第六十七条第三款之规定，认定被告人赵凯犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；认定被告人闫平犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
上诉人赵凯及其辩护人在上诉、辩护中称，赵凯有检举他人犯罪行为，一审判决量刑未予考虑，赵凯归案后如实供述，有坦白情节，贩卖、运输的毒品尚未完全流入社会，社会危害性较小，赵凯系初犯，一审判决对其量刑过重，建议二审法院改判其十五年有期徒刑。
上诉人闫平及其辩护人在上诉、辩护中称，一审判决关于毒品流向的部分事实存疑，闫平在本案中应认定为从犯，闫平系初犯，一审当庭认罪，一审判决对闫平量刑过重，建议二审法院改判。
经审理查明，2016年9月18日、9月20日，李某1（另案处理）分别向上诉人闫平的银行卡汇入购毒款。9月21日，上诉人赵凯、闫平在湖北省枝江市购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后，携带所购毒品与郑某（另案处理）驾驶牌照为鄂Ｅ×××××轿车前往南京市。9月22日7时许，赵凯、闫平、郑某入住南京市江宁区天元东路某酒店。当日9时许，李某1和闫平电话联系后，进入该酒店所住房间，向赵凯、闫平购买甲基苯丙胺后离开。后李某1将购买的甲基苯丙胺分装，分别贩卖给陆某、高某1。当日15时许，侦查人员从高某1住处和陆某住处共计查获李某1贩卖的3袋白色晶体和2袋白色晶体，经鉴定：上述5袋白色晶体共计净重89.058克，皆检出甲基苯丙胺成分。当日17时许，侦查人员在某酒店房间抓获赵凯、闫平，当场查获2袋白色晶体及6（1+5）颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），另从牌照鄂Ｅ×××××轿车查获3袋白色晶体。经鉴定：上述在酒店内查扣的2袋白色晶体及麻古（1+5颗）分别净重12.77克、0.591克、0.095克、0.474克，皆检出甲基苯丙胺成分；在轿车内查扣的3袋白色晶体，分别净重99.26克、99.53克、98.65克，皆检出甲基苯丙胺成分，含量分别为76.1%、74.5%、78.6%。
认定上述事实的证据有：
检查笔录、搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量记录、刑事摄影照片，证明：案发当日，侦查人员从曹某裤子口袋内扣押号码138××××2400的手机，从高某1住处（南京市秦淮区普华巷26号202室）查获3袋白色晶体，从李某1随身携带的挎包内查获号码138××××0320的手机，从陆某与曹某住处门外院墙洞内查获内有2袋白色晶体的蓝色铁盒１只，从南京市江宁区天元东路某酒店房间内查获6（1+5）颗麻古、2袋白色晶体及号码分别为156××××4230、136××××7877的手机以及卡号为62×××68银行卡，从停放于城市之光公寓停车场的牌照鄂Ｅ×××××轿车内查获3袋白色晶体、3张高速通行费发票。上述查获的白色晶体及麻古均现场进行称重。
南京市公安局宁某禁毒鉴字[2016]956号-1检验报告书、宁某禁毒鉴字[2016]943号-1鉴定意见书，证明经鉴定，从酒店查获的2袋白色晶体及麻古（1+5颗）、高某1处3袋白色晶体、陆某处2袋白色晶体，分别净重12.77克、0.591克、0.095克、0.474克、5.937克、23.791克、23.888克、11.777克、23.665克，皆检出甲基苯丙胺成分；从牌照鄂Ｅ×××××轿车内查获的3袋白色晶体，分别净重99.26克、99.53克、98.65克，皆检出甲基苯丙胺成分，含量分别为76.1%、74.5%、78.6%。
书证
1、宁某（技侦）决技字[2016]4917、4918号采取技术侦查措施决定书及技侦资料，证明2016年9月18日至22日间，闫平和李某1、李某1和曹某就毒品交易进行联系的情况。主要内容为：闫平和李某1联系毒资汇款，李某1让闫平把银行卡发给自己；李某1让曹某准备一万块钱，并说最迟大后天给曹某东西，曹某告诉李某1汇过钱了；李某1和闫平联系让老表再带100颗果子，并要闫平保证质量，闫平说跟上次一样，明天到时候联系；闫平要李某1到城市之光，并把房号通过短信发给李某1；李某1说已到17楼。
2、银行卡交易明细，证明：2016年9月18日、20日，户名为闫平的建行卡（62×××68）通过ATM机分别存款9950元、4975元；同年9月18日，户名为李某1建行卡（6217001370027723154）通过ATM机取款8900元；9月20日，该卡通过ATM机存款5000元，通过ATM机取款5000元。
发破案经过、抓获经过，证明本案发破案的相关情况。
户籍资料，证明上诉人赵凯、闫平的身份情况。
证人证言及辨认笔录
1、证人郑某的证言，证明2016年9月21日，赵凯让其去南京，其到赵凯家看见闫平拎着棕色皮包下楼，用钥匙打开本田轿车门坐到副驾驶座，从皮包内拿出1个黑色塑料袋放到储物格里，后三人轮流开车赶往南京。赵凯告诉其要把黑色塑料袋里的冰毒运到南京贩卖，闫平曾告诉赵凯说二哥给他转了5000元。次日８时，其三人到达南京的馆，其和赵凯下车吃早饭，闫平去停车。吃过早饭，其和赵凯到宾馆房间，看见棕色皮包放在茶几上。过了二十分钟，二哥来了，闫平从棕色皮包里拿出1袋冰毒让二哥验货。期间，其看到茶几上放着100颗麻古，赵凯与二哥谈好冰毒价格为80元/克。闫平将冰毒交给二哥，二哥还从茶几上拿了七八颗麻古。二哥走时，说毒品卖出后，他会尽快把钱给赵凯、闫平。
辨认笔录，证明郑某辨认出二哥即李某1。
2、证人李某1的证言，证明2016年9月22日八九点，小黑让其到南京市江宁区城市广场宾馆购买冰毒。房间里有老表、小黑和一个男子。小黑让其试货，其吸食几口说行，老表就拿了冰毒给其，其说等会给钱。其回到建绿新苑小区称量，老表给其冰毒90克，其就分装了。13时许，其从建绿新苑小区开车到曹某家附近电话联系曹某。曹某上了其车的副驾驶座位，其给了曹某2袋36克冰毒，曹某曾通过ATM机给其建设银行卡存了5000元。其又开车来到高某1家，给高某13袋54克冰毒，高某1给其8000元现金。
辨认笔录，证明李某1辨认出小黑即闫平、老表即赵凯。
3、证人曹某的证言，证明2016年9月20日，其通过ATM机给李某1银行卡存了5000元。9月22日13时许，李某1开车送给其1.5盎司冰毒。其携带冰毒在菜场打电话给陆某让来把冰毒带回去藏起来。陆某来后，其把冰毒交给陆某。
４、证人陆某的证言，证明2016年9月22日14时，曹某打电话让其去鸭子店。其到菜场后，曹某交给其1个餐巾纸包着的东西，让其拿回去，其将东西放裤子口袋里（觉得是毒品冰毒）回到长虹后街30-1号102室，打开餐巾纸发现是2包冰毒后放铁盒子里，并把铁盒子放在后面围墙上洞里面。
5、证人高某1的证言，证明2016年9月22日11时，其电话联系二毛购买冰毒。下午3时许，二毛到其家，交给其2大袋和1小袋冰毒，其付给二毛8000元钱。
6、证人邹某的证言，证明2016年9月21日，赵凯使用闫平驾驶证租赁牌照鄂Ｅ×××××轿车。
（五）上诉人供述及辨认笔录
1、上诉人赵凯的供述，证明2016年9月21日，其与徐某电话联系，约定以3万元的价格购买500克冰毒。后来，闫平打电话说李某3让带点麻古，其又联系徐某购买50颗麻古。后徐某打电话给其联系送冰毒，其让徐某送给闫平，其打电话给闫平，说刚哥马上到其家，给刚哥3万元。其回家后，看到1个黑色塑料袋放在床上。其和闫平商量，先给李某3200克冰毒。其还找了郑某帮开车去南京，出发时闫平开车，其坐在副驾驶位置，郑某坐后座出发前往南京，后来其换闫平开车，闫平坐副驾驶位置，并将冰毒放到副驾驶座的储物箱里。其三人到南京后，闫平停车后将冰毒拿到宾馆，其和郑某吃完早饭来到宾馆房间看到李某3。其和李某3谈好冰毒价格为80元/克，闫平让李某3拿几颗麻古吃。闫平给李某3冰毒过程其没看到。
辨认笔录，证明赵凯辨认出李某3即李某1。
２、上诉人闫平的供述，证明2016年9月21日，李某3联系让其带100颗麻古给他。其从银行卡取了4万元，然后在赵凯租的房子里睡觉，后接到赵凯电话说刚哥来拿钱。刚哥敲门，其开门将4万元交给刚哥。当晚，刚哥把5包冰毒和100颗麻古送到赵凯的出租屋。赵凯让郑某过来后，其把毒品从楼上拎下来，在车旁交给赵凯，赵凯把毒品放到后座上，郑某上车后，赵凯从后座上把毒品拿到副驾驶的脚垫上。车往南京开没多久，赵凯说换他开，其坐副驾驶位置，看到脚垫上的冰毒就拿起来放进工具箱。9月22日六七点，其三人到达南京市江宁区城市之光宾馆，其去地下车库停车，赵凯和郑某下车去吃早饭。其停好车，拿出2包冰毒装上衣口袋，在城市之光宾馆开了1116房间，将宾馆房号电话告诉李某3。半小时后，李某3来了和赵凯谈买冰毒的事，赵凯把2包冰毒交给李某3。
辨认笔录，证明闫平辨认出刚哥即徐某、李某3即李某1。
以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人赵凯、闫平违反国家毒品管理法规，运输并向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。赵凯、闫平贩卖、运输甲基苯丙胺400.428克，均属数量大。赵凯、闫平共同运输毒品到南京，且将部分毒品贩卖给李某1，系共同犯罪。二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。赵凯、闫平归案后供述主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。
关于赵凯及其辩护人提出“赵凯有检举他人犯罪行为，有坦白情节，贩卖、运输的毒品尚未完全流入社会，社会危害性较小，赵凯系初犯，一审判决对其量刑过重，建议改判”的上诉理由和辩护意见，经查，赵凯虽有检举行为但依法不未构成立功，其贩卖毒品数量大，虽部分未流入社会，但社会危害性大，一审判决根据赵凯贩卖毒品的数量及具有的法定或酌定从轻处罚情节情况，对其量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于闫平及其辩护人提出“一审判决认定的部分事实存疑，闫平应认定为从犯，闫平系初犯，一审当庭认罪，一审判决对闫平量刑过重，建议改判”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关在李某1和赵凯、闫平进行毒品交易后，即根据毒品流向抓获李某1的下线曹某、陆某、高某1，查获了所交易毒品，现上诉人赵凯、闫平的供述、证人李某1、曹某、陆某、高某1的证言及技侦资料能够相互印证，足以认定赵凯、闫平所贩卖给李某1毒品的流向，一审判决对该部分事实的认定正确。闫平在本案毒品交易中联系下家李某1，收取毒资，和赵凯共同运输毒品到南京，在共同犯罪中和赵凯地位、作用相当，均起主要作用，应认定为主犯，不应认定为从犯。原审法院一审判决在对闫平的量刑时已考虑其坦白、系初犯、有坦白情节等法定或酌定或法定从轻量刑情节，对其量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决对上诉人赵凯、闫平定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 巍
审判员 支养民
审判员 胡 华
二〇一七年十月十日
书记员 伍必菲
审判长 叶 巍
审判员 支养民
审判员 胡 华
二〇一七年十月××日
书记员 伍必菲