甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民初424号原告:四川省义鑫建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区。法定代表人：汪树德，该公司经理。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雪桂，甘肃泫渊律师事务所律师。被告：天水达宝建筑有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：候旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。被告：兰州亨威商苑房地产开发有限公司，住所地甘肃省榆中县。法定代表人：李健，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏相昆，男，该公司法务部负责人。原告四川省义鑫建筑劳务有限公司（以下简称义鑫公司）与被告天水达宝建筑有限责任公司（以下简称达宝公司）及被告兰州亨威商苑房地产开发有限公司（以下简称亨威公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告义鑫公司的委托诉讼代理人张智渊、宋雪桂，被告达宝公司的委托诉讼代理人韦理，被告亨威公司的委托诉讼代理人魏相昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告达宝公司签订的《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》无效；2.判令被告达宝公司给付原告工程款28275000.99元、窝工期间的直接损失1288645元及利息损失833641.25元（2015年12月25日-2016年8月25日），被告亨威公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.判令两被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年12月24日，原告副总曾忠元与达宝公司副总魏邦国签订《项目合作协议》，就达宝公司出借资质与收取费用一道承揽亨威公司亨威商苑5#、6#楼工程达成原则协议。2015年1月12日，亨威公司与达宝公司签订《亨威商苑5#、6#楼及相连地下室建筑施工合同（意向性协议）》，同日，原告与达宝公司就兰州亨威商苑榆中商住5#、6#楼项目签订《工程联营协议》，约定原告按两被告签订的施工合同价款（工程变更以决算为准）自主经营，自负盈亏，按两被告建设工程施工合同所有施工内容承担施工、工程进度、工程质量保修及安全生产责任，按《建设工程施工合同》价款及其变更所形成的最终工程总决算额的2%向达宝公司上缴管理费，且亨威公司支付的所有工程款必须先进入达宝公司指定的账户，达宝公司按到账款数额和规定比例扣除应交税金和管理费后再将余款转给原告指定账户。另外，原告与达宝公司就工程施工安全签订了《建筑工程施工安全责任书》，约定原告对涉案工程施工的安全生产工作全面负责，属于安全生产第一责任人。2015年1月28日，原告与达宝公司签订《建设工程劳务承包合同》，就《工程联营协议》所约定的内容进行了更加具体翔实的完善，如明确了建筑面积为约92349平方米（实际建筑面积以竣工图计算），承包范围为施工图及各类变更以内的土建工程、给水、排水以出主楼第一个检查井为界（不含检查井），电器以小区总配电室低压柜出线端为界（含出线电缆压接）。2015年5月8日，两被告就榆中县环城西路综合市场-亨威商苑（棚改）项目5#、6#楼及相连地下室签订了正式的《建设工程施工合同》，施工内容与原告和达宝公司所签合同相同，工期做了明确约定，即2015年5月10日开工，竣工日期为2017年6月20日，合同暂定价款：5#楼约61313000元，6#楼约67975600元，最终价款实行预算加签证的承包方式。合同还约定达宝公司不得违法转包、直接分包工程。2015年3月15日，原告应达宝公司要求委派相关班组和管理人员进场，3月15日-4月28日期间班组人员陆续到场，周转材料与机械联系到位，但由于亨威公司未能完成拆迁，从4月26日起原告应亨威公司和达宝公司的要求积极配合亨威公司进行拆迁工作，直至2015年8月3日正式开工，致使原告在窝工期间发生人工费等损失合计1288645元。至2015年12月13日，因商混站停止供货，原告停止施工，完成形象进度43807100.50（不含商混）。达宝公司不但未按照约定向原告支付工程进度款，且至12月25日之前也未能支付一分钱。停工半个月又想赶在元旦之前回家的农民工心急如焚，恰好12月26日由于工地停电众多农民工外出饭馆吃饭，路过亨威公司售房部时看见亨威公司正在从事促销活动，部分农民工进去找亨威公司有关负责人表达诉求，结果遭到亨威公司保安、工作人员阻拦而发生冲突，原告工地负责人苏明全接到电话后到场劝阻并打电话报案，榆中县公安局到场后双方再未发生冲突。2015年12月31日，榆中县公安局以寻衅滋事罪将原告工地负责人苏明全等6人予以刑事拘留，后又追加2人予以拘捕。2015年12月28日，在榆中县劳动监察大队敦促下，亨威公司筹资并支付给达宝公司后向原告农民工发放4854148元，2016年1月4日，亨威公司支付原告100万元。2016年1月15日，达宝公司提出以亨威公司向其议价抵顶工程款的”榆中县环城西路综合市场-亨威商苑（棚改）项目”5#楼1单元4层商铺（期房且没有预售许可证）抵顶原告工程款14439270元，若原告不同意则不再支付已经协商确定的于1月18日支付的现金，原告迫于压力并为能够拿到达宝公司承诺支付的2545852元现金，与达宝公司签订《商铺抵顶工程款协议》。2016年1月18日，达宝公司向原告支付2545852元。至此，原告实际收到达宝公司支付的工程款为840万元，至于铺面只是画饼充饥。至原告起诉之日，原告为被告垫资3600多万元，但被告仅仅支付了840万元。2015年12月25日，达宝公司通知原告2015年12月25日-2016年2月29日期间放假。春节之后，原告与达宝公司多次协商，就释放被抓农民工和支付工程进度款进行交涉，但毫无结果，经多方打听才知道原告农民工的被抓存在蹊跷与人为操作。2016年3月30日，达宝公司通知原告解除《工程联营协议》及《劳务承包合同》，并强行接管原告施工场地，包括临舍、材料等，至此双方再无合作可能。综上所述，原告与达宝公司签订合同后，配合亨威公司拆迁，施工条件具备后迅即施工，经核算原告完成价款36675000.99元（不含亨威公司供应的混凝土），达宝公司尚欠原告工程款28275000.99元，给原告造成实际经济损失830224.72元。两被告在原告实际施工过程中未投入一分钱和人工，未按约定向原告支付工程进度款。两被告联手将原告赶出工地后，既不结算已完工程价款也不支付剩余工程款。根据法律规定，达宝公司与原告签订的《工程联营协议》、《劳务承包合同》，名为联营和劳务承包，实为非法转包，依法当属无效。原告作为实际施工人有权向达宝公司主张权利，亨威公司应当在其欠付工程款的范围内向原告承担连带清偿责任。被告达宝公司辩称：一、关于《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》的效力问题。达宝公司具有相关工程施工资质，与亨威公司签订建设工程施工合同后成立了项目部，委派了项目经理，制定了各项规章制度，全程参与了施工管理，不存在非法出借资质、非法转包的情形。劳务分包在建设工程中是普遍现象，法律法规并不禁止，原被告之间签订的《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且当事人已部分履行，应认定有效。《商铺抵顶工程款协议》也是当时双方的真实意思表示，且原告已向被告开具了收据，对此已经确认，该商铺是开发商抵给被告的，被告按原价抵给原告，且开发商已取得商品房预售许可证。在建设工程中以房抵顶工程款法律法规并不禁止，原告以没有实际交付商铺为由认为《商铺抵顶工程款协议》无效，没有事实和法律依据。二、关于工程款的认定问题。原告诉称其已完成工程量3667.5万元与事实不符。该工程量及工程价款是当时项目部向开发商亨威公司所报的工程进度款，目的是索要工程款，实际上有些工程并未完成。2016年3月下旬，原被告双方对实际完成的工程量重新做了界定，被告依据该界定结果，根据工程结算的相关约定，对原告实际完成工作量做了工程结算，工程款为2660多万元，两者相差近1000万元。三、关于原告所称窝工损失128万元的问题。原告所称窝工问题，是由于拆迁原因，致使开工日期自2015年5月10日推迟到2015年8月3日，但双方在合同中有明确约定，开工时间以甲方书面通知为准。原告提前进场是施工前的准备工作，与窝工损失不同，而且，原被告双方此前的往来函件对该问题已有说明。因此，原告主张窝工损失128万元没有事实和法律依据，应予驳回。四、原告所称付款情况与事实不符。根据原告开具的相关收据，其已确认收到现金910万元，并非其所称的840万元。原告案外人675万元钢材款，原告已承诺由被告来支付，加上合同约定应当由原告承担的水电费、税金等被告已实际支付了3088万元。综上所述，原被告双方对实际完成的工程量重新做了界定之后，由于原告一直不做结算，致使目前对工程价款没有最终确认。被告认为，从节约诉讼成本出发，应在法庭主持下由双方工程造价专业人员对工程价款进行核对，如仍有争议，再申请鉴定。兰州亨威公司辩称：一、工程施工概况。1.2015年5月12日，亨威公司和达宝公司签订《榆中县环城西路综合市场-亨威商苑(棚改)项目5、6号楼及相连地下室建筑工程施工合同》，约定达宝公司就5、6号楼及相连地下室基础、主体土建、室内给排水、采暖、电气安装工程及各类设计变更工程施工，2015年5月10日开工，2017年6月20日竣工，开工日期以甲方书面通知为准，工期顺延。工程款支付中约定：主楼施工至地上七层主体平口及地下室封顶，发包人依据实际完成工程量开始支付工程款；进度款支付时，按经审定的工程款扣除甲供材料后，按80%的比例在一个月内付清；工程主体封顶后一个月内，发包人依据实际完成工程量，按经审定的工程款扣除甲供材料后，按80%的比例支付；室内外抹灰工程完成后一个月内，发包人依据实际完成工程量，按经审定的工程款扣除甲供材料后，按80%的比例支付；建筑装饰安装工程完成验收后一个月内，发包人依据实际完成工程量，按经审定的工程款扣除甲供材料后，按80%的比例支付；本工程上列工程款的40%以转账、承兑汇票支付。上列工程款的60%用该项目所建商铺(除一楼商铺)以期房方式议价抵顶，期房交房前发包人不承担期间利息。原则上优先抵顶5#楼二层以上商铺(拆迁安置部分除外)，具体位置由甲方确定。本工程竣工验收合格、完成竣工备案手续、施工单位交齐本工程全部施工资料及钥匙、楼房移交后以商铺抵顶的方式支付至已完工程量的90%。本工程结算完后一个月内，建设单位以商铺抵顶的方式支付至已完工程量的97%。总工程款的3%作为保修金。在法律规定保修期内无质量问题后付清。工程分包：乙方应强化施工管理，不得违法转包、肢解分包工程，若由此给甲方造成损失的，甲方赔偿乙方损失并承担违约金300万元，甲方有权解除合同。2.达宝公司实际施工情况。截至本案应诉之日，达宝公司完成5号楼主体土建工程，6号楼主体土建至今没有完成，均正在施工中，没有验收。就涉案的2015年年底前施工完成情况，达宝公司只完成5号楼主楼十层墙柱钢筋绑扎，模板安装，部分梁板筋绑扎和模板安装，5号楼裙楼东端四层柱子钢筋绑扎，裙楼没有完工，6号楼主楼完成5层墙柱钢筋绑扎，模板安装，部分梁板筋绑扎和模板安装，6号楼裙楼东端完成负一层。从现场管理人员、施工机械备案及劳务工资表等各个方面，答辩人只知道是达宝公司在组织管理施工，答辩人不认识义鑫公司，更不知道义鑫公司和达宝公司的关系。3.答辩人实际付款情况。（1）答辩人已超过实际完成工程量的预算进度，按照约定付款节点及方式足额付款。在2015年年底，答辩人按照5号楼11层平口，5号楼地下及裙楼主体完工，6号楼5层平口的预算进度，按照合同约定支付方式和比例，以现金方式支付工程款1010万元，商铺抵顶1443.9270万元。现金方式中代发农民工工资485.4148万元，转账支付474.5852万元，直接扣除罚款50万元，签订商铺抵顶协议1443.9270万元。5号楼主体基本完工，按照实际完成工程量支付现金731.25万元，抵顶商铺约1160.5410万元。（2）超过合同约定代垫费用和向达宝公司预借支工程款10608024.9元。代垫民工寻衅滋事人身损害及财产损失赔偿款115000元，代垫工程施工水电费193024.9元，借支工程款1030万元。以上共计现金转账支付工程款28144924.9元，商铺抵顶支付工程款26044680元，合计54189604.9元。二、义鑫公司要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1.答辩人已经按照建筑施工合同约定履行了到期债务，不存在违约拖欠工程款的行为，达宝公司对答辩人没有到期债权。截至目前，答辩人超实际完成工程量支付达宝公司工程款共计5418.96049万元。2.义鑫公司要求答辩人承担连带清偿责任没有法律依据。（1）义鑫公司的请求突破了合同相对性原理和法律规定。其一，答辩人和义鑫公司没有建筑施工合同关系。其二，达宝公司管理人员、施工机械均在施工现场。依据达宝公司提供的民工工资表花名册、管理人员备案表、施工机械备案表、工程付款等证据，可以明确是达宝公司实际履行承包人与答辩人签订的建设工程施工合同，不存在达宝公司只提供施工资质而不组织施工的情形，不存在义鑫公司取代达宝公司与答辩人形成实际权利义务关系的情形。其三，答辩人严禁达宝公司将工程违法分包转包，答辩人亦不知道是否有违法分包转包的情形。（2）义鑫公司要求答辩人承担连带清偿责任无法律依据。其一，本案中不存在承担连带责任的连带之债基础。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。其二，承担连带责任的条件是法律明确规定和当事人约定两种情形，承担连带责任的几种情形中没有建筑施工合同方面的法律规定。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任不是连带清偿责任。（3）义鑫公司向答辩人主张支付工程款的法定条件不成就。其一、答辩人超过达宝公司实际完成工程量按照约定付款节点和金额付款。其二、实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程合同无效，工程经竣工验收合格，但截至目前，5、6号楼主体工程仍然在建设中，没有综合验收合格。综上所述，义鑫公司针对答辩人的诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2015年5月8日，亨威公司与达宝公司在前期协商的基础上签订了正式的《建设工程施工合同》，亨威公司将合同所涉位于甘肃省榆中县环城西路南端东侧的亨威商苑5#、6#楼及相连地下室工程（以下简称案涉工程）发包给达宝公司施工。合同约定的承包范围为：亨威商苑（详见标段划分附件）施工图及各类变更以内的土建工程、给水、排水、采暖、电气安装工程。开工日期为2015年5月10日，完工日期为2017年6月10日。2.2014年12月24日至2015年1月12期间，达宝公司与义鑫公司分别签订《项目合作协议》、《工程代理协议》、《工程联营协议》及《建设工程施工安全生产责任书》各一份，双方就案涉工程施工等事宜进行了协商。2015年1月28日，达宝公司与义鑫公司就案涉工程签订《建设工程劳务承包合同》，双方约定，案涉工程由义鑫公司施工，承包方式为独立核算，自筹资金，自负盈亏。承包范围为亨威商苑（详见标段划分附件）施工图及各类变更以内的土建工程、给水、排水、采暖、电气安装工程。双方在工程款支付条款中约定，工程款的40%以转账支付，60%用该项目所建商铺（除一楼商铺）以期房方式议价抵顶。关于工程开工及完工时间，合同中未作约定。3.2015年6月3日，义鑫公司向达宝公司送交《工作联系单》一份，义鑫公司称其施工人员于2015年3月15日进场，4月28日开始搭建临时生活、办公设施并投入使用，其已自行投入资金近百余万元，因其搭建临时设施期间达宝公司未提出建设性意见，故视为达宝公司认同开工（即前期投入属于工程投入）。义鑫公司并请求达宝公司尽快交付施工场地，确定施工时间。2015年6月4日，达宝公司就义鑫公司在《工作联系单》中提及的问题作出书面答复，主要内容为：工程开工时间应以达宝公司所发《开工许可证》许可时间为准，义鑫公司在未接到书面开工通知之前组织劳动力的行为属义鑫公司的前期准备工作，不存在达宝公司提醒的问题；关于交付施工现场及确定开工时间的问题，因拆迁进度限制不能准确答复，请义鑫公司待具备开工条件后进场施工。4.案涉工程由义鑫公司施工至2015年12月停工。2016年3月27日，就义鑫公司已完工程量，达宝公司与义鑫公司进行核对并签订了《亨威商苑5#、6#楼已完工程量界定说明》一份。义鑫公司于2016年4月1日撤离施工现场。5.2016年1月15日，达宝公司与义鑫公司签订《商铺抵顶工程款协议》一份，双方约定，达宝公司以亨威商苑5#楼部分商铺向义鑫公司抵顶工程款14439270元，协议中对抵顶商铺的数量及面积予以明确。在此之前，亨威公司就该商铺办理了预售许可证，亨威公司并与达宝公司签订协议约定，亨威公司以该商铺向达宝公司抵顶支付工程款。6.在义鑫公司施工过程中，达宝公司向义鑫公司共计支付工程款840万元，义鑫公司对此无异议。达宝公司另主张，义鑫公司工人在施工过程中发生斗殴伤人事件，达宝公司因此垫付伤者赔偿款11.5万元并向义鑫公司罚款70万元，该款项应当计入已付工程款。义鑫公司对达宝公司的该项主张不予认可。7.本案审理中，经组织义鑫公司与达宝公司对相关款项进行核对，双方确认：（1）义鑫公司因案涉工程所欠项金朋钢材款6758258元及陈效强砖款30152元，已由达宝公司代为支付；（2）达宝公司就案涉工程垫付水电费130992元；（3）义鑫公司就案涉工程应缴纳税款974473.59元。义鑫公司同意上述款项可从案涉工程价款中予以扣减。8.关于义鑫公司向魏振宇的贷款500万元及所涉利息应否可从案涉工程价款中予以扣减的问题，双方存在争议。义鑫公司虽主张该500万元应作为达宝公司的已付工程款予以扣减，但其未就与达宝公司及相关债权人已对此达成合意的事实举证证明。经查，魏振宇为该500万元借款的出借人，义鑫公司为贷款人，达宝公司为担保人，后魏振宇将该500万元及所涉利息转让给了亨威公司，亨威公司现已向甘肃省榆中县人民法院提起诉讼，请求义鑫公司与达宝公司予以清偿。9.本案审理中，经义鑫公司申请，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对义鑫公司已完工程造价进行了鉴定，义鑫公司缴纳鉴定费248700元。甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2017甘信鉴字第127号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：亨威商苑5#、6#楼及相连车库已完工程造价30178650.35元，其中包括现场未使用钢筋工程造价520591.76元。达宝公司认可，其已将义鑫公司在现场未使用的钢筋用于后续工程施工中，故不存在从义鑫公司已完工程造价中扣减该款项的问题。另，达宝公司与义鑫公司确认，上述已完工程造价中不包含亨威公司甲供商砼。10.亨威公司主张，其已向达宝公司足额支付案涉工程进度款28144924.9元（含代垫代扣费用），另以商铺抵顶支付达宝公司工程款26044680元，合计54189604.9元。达宝公司对此无异议。义鑫公司虽主张亨威公司应在欠付工程款范围内对其诉请的工程款承担连带偿还责任，但对亨威公司欠付案涉工程款的事实，义鑫公司未提供充分证据加以证明。本院认为，本案争议焦点是：1.义鑫公司与达宝公司就案涉工程所签《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》是否无效；2.关于达宝公司欠付义鑫公司工程款及所涉利息的认定问题；3.义鑫公司主张的窝工损失是否成立；4.亨威公司应否就达宝公司欠付工程款承担连带清偿责任。关于义鑫公司与达宝公司就案涉工程所签《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》的法律效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，达宝公司与亨威公司所签《建设工程施工合同》及达宝公司与义鑫公司所签《建设工程劳务承包合同》中载明的工程承包范围相同，结合本案查明的其他事实可认定，达宝公司在承包案涉工程之后又将该工程全部转包给义鑫公司，达宝公司与义鑫公司所签《工程联营协议》及《建设工程劳务承包合同》，实为双方就案涉工程转包事宜而达成的协议，依照上述法律规定，应属无效。关于达宝公司与义鑫公司所签《商铺抵顶工程款协议》的法律效力。达宝公司与义鑫公司在《建设工程劳务承包合同》中约定，达宝公司以案涉工程所建商铺向义鑫公司抵顶60%的工程款，之后，双方签订《商铺抵顶工程款协议》对抵顶商铺范围及抵顶工程款予以明确。故《商铺抵顶工程款协议》应属《建设工程劳务承包合同》的组成部分，因《建设工程劳务承包合同》无效，《商铺抵顶工程款协议》亦属无效。据此，义鑫公司诉请确认《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》无效的主张成立，本院予以支持。关于达宝公司欠付义鑫公司工程款的认定问题。1.关于义鑫公司已完工程造价。经本院依法委托鉴定，义鑫公司已完工程造价为30178650.35元。该鉴定意见已经质证并由鉴定单位就达宝公司与义鑫公司所提相关异议予以答复，达宝公司与义鑫公司均未提供充分证据加以反驳，故对依法委托鉴定的义鑫公司已完工程造价30178650.35元予以认定。2.关于扣减款项。对达宝公司已付工程款840万元、垫付的水电费130992元及达宝公司代为支付的案涉工程钢材款6758258元、砖款30152元，义鑫公司公司无异议，应予扣减。对案涉工程应缴纳的税款974473.59元，义鑫公司认可应由其负担，故亦应扣减。关于义鑫公司主张其向魏振宇的贷款500万元应作为已付工程款扣减的问题，达宝公司不予认可。经查，达宝公司为该笔贷款的担保人，义鑫公司未就达宝公司及相关债权人同意以该笔贷款抵付工程款的事实举证证明，且该笔贷款及所涉利息现已由魏振宇转让给亨威公司享有，亨威公司已向法院提起诉讼请求义鑫公司与达宝公司予以清偿。故义鑫公司所提其向魏振宇的贷款500万元应另行解决，义鑫公司主张扣减的依据不足，本院不予支持。关于达宝公司主张其所支付的赔偿款11.5万元及向义鑫公司的罚款70万元应当作为已付工程款的问题，义鑫公司对此不予认可，达宝公司未就其与义鑫公司已对此达成合意的事实举证证明，亦未就罚款70万元的合同依据及事实根据提供充分证据加以证明。故对达宝公司的该项主张，本院不予支持。综上，达宝公司欠付义鑫公司工程款为13884774.8元（即30178650.35﹣8400000﹣130992﹣6758258﹣30152﹣974473.59），达宝公司应予支付。关于欠付工程款所涉利息问题。义鑫公司诉请达宝公司支付2015年12月25日起至2016年8月25日期间欠付工程款利息833641.25元。本院认为，利息应自应付工程价款之日起计付。本案中，义鑫公司与达宝公司在界定已完工程量之后，双方未就工程价款进行结算，而至本案诉讼之前，双方实质对是否欠付工程款的问题存在争议。从达宝公司的付款情况及双方约定来看，除现金付款及扣减款项之外，如考虑达宝公司与义鑫公司协商以商铺抵顶工程款14439270元的约定情形，则不存在达宝公司欠付义鑫公司工程款的问题。故在依法确认双方所签《商铺抵顶工程款协议》无效之前，实际无法认定达宝公司应付义鑫公司工程款的事实，亦不能确定应付工程款所涉利息问题。故义鑫公司关于诉请达宝公司支付2015年12月25日起至2016年8月25日期间欠付工程款利息的主张不能成立，本院不予支持。关于义鑫公司主张窝工损失的问题。首先，达宝公司与义鑫公司在《建设工程劳务承包合同》中对于工程开工时间未作约定，义鑫公司向达宝公司送交的《工作联系单》及达宝公司所作答复可证明，因拆迁进度等因素而致案涉工程开工时间不能确定的事实，故认定义鑫公司所提窝工损失系达宝公司通知进场所致的事实根据不足。其次，从义鑫公司所举证据来看，其既已主张进场并搭建临时生活办公设施投入使用，又主张住宿、餐饮损失，二者相悖难以认定，对其所提工资支出，义鑫公司亦未提供人员名册及付款凭证加以证实。故义鑫公司关于窝工损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于亨威公司应否就达宝公司欠付工程款承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，亨威公司就其已向达宝公司足额支付案涉工程款的事实举证证明，达宝公司对此无异议。义鑫公司虽主张亨威公司应在欠付工程价款范围内对其诉请的工程款承担连带清偿责任，但对亨威公司欠付案涉工程价款的事实，义鑫公司未提供证据加以证明，亦未提供充分证据对亨威公司所主张的事实加以反驳，义鑫公司应就其该项主张依法承担不利后果。故对义鑫公司的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，四川省义鑫建筑劳务有限公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告四川省义鑫建筑劳务有限公司与被告天水达宝建筑有限责任公司签订的《工程联营协议》、《建设工程劳务承包合同》及《商铺抵顶工程款协议》无效；二、被告天水达宝建筑有限责任公司于本判决生效之日起30日内向原告四川省义鑫建筑劳务有限公司支付工程款13884774.8元；三、驳回原告四川省义鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193786元，保全费5000元，鉴定费248700元，合计447486元，由原告四川省义鑫建筑劳务有限公司负担246117元，被告天水达宝建筑有限责任公司负担201369元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  石 林代理审判员  王锡东代理审判员  关 涛二〇一八年二月七日书 记 员  宋彩艳魏廷庭????????1