宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商初字第305号
原告:银川天地龙工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区佳龙苑5号楼11号营业房。
法定代表人:马会玲，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。
被告：西部云谷技术有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街490号IBI育成中心9002室。
法定代表人：孙丽娟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：马文涛，男，1989年1月5日出生，回族，该公司综合办主任，住宁夏回族自治区银川市。
原告银川天地龙工贸有限公司（以下简称天地龙公司）与被告西部云谷技术有限公司（以下简称西部云谷公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月9日、3月27日公开开庭进行了审理。原告天地龙公司的委托诉讼代理人冯亚蓉、雷启霞，被告西部云谷公司的委托诉讼代理人马文涛到庭参加诉讼。本案审理中，原告申请财产保全，本院作出（2015）银民商初字第305号民事裁定书，裁定保全被告的财产。本案现已审理终结。
原告天地龙公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告货款10005890元，逾期付款违约金393000元（自2015年7月30日暂计算至2015年12月15日，继续主张至实际付款之日），合计10398890元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。起诉后，原告增加诉讼请求：将本案第一项诉请中的逾期付款违约金由393000元增加为893835元（自2015年7月30日暂计算至2016年10月30日，请求判令至判决确定的给付之日）。庭审时变更为843335元（自2015年7月30日暂计算至2016年10月30日，请求判令至判决确定的给付之日）。事实和理由：2014年4月1日至2014年11月27日，原、被告双方约定，原告为被告开发建设的西部工业云谷建设项目2#、3#、4#、5#、6-1#、6-2#楼及地下车库供应混凝土。2015年5月19日，原、被告双方进行了结算，确认截止2014年11月27日，原告向被告共计供应了价值11138150元的混凝土。2015年7月11日，原、被告双方签订《协议书》一份，对上述货款予以确认。并约定了付款时间和方式，该协议书同时约定，如不能按时还款，须按日承担当期付款总额3‰的违约金。2015年5月20日，原、被告双方签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告开发建设的西部工业云谷建设项目2#、3#、4#、5#、6-1#、6-2#楼及地下车库继续供应混凝土，同时约定结算方式为每月结算一次，自供货之日起，双方应按照自然月供货量进行结算，每月25号结算当月的供货款，若不能按约定时间付款，每日承担所欠当期货款总额3‰的违约金。《商品混凝土买卖合同》签订至今，原告又按照该合同约定陆续向被告供应了价值4367740元的混凝土。加上2015年5月20日前的供应量，原告共计向被告供应了价值15505890元的混凝土，被告却未按约定的付款方式履行自己的义务，尚欠原告10005890元货款至今未付。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求如所请。
被告西部云谷公司辩称，本案中原告起诉被告欠其货款10005890元，并要求支付违约金，综观本案，原告所述货款有两部分组成即2014年4月1日至2014年11月27日原告称供应了11138150元混凝土，2015年5月20日双方又签订协议书供应了4367740元的混凝土，除罗列一份违约金清单后再无其他证据。法律规定法院审理民事案件是就当事人的诉讼请求进行审查、审理的，原告起诉被告欠其10005890元货款是如何来的，没有依据支撑，按原告所称被告欠其款为10005890元加上4367740元应为15505890元，显然原告起诉的被告欠原告货款为10005890元系玩弄数字游戏虚假诉讼，真假难分，造成被告答辩困难，这样的虚假诉讼，原告应承担相应责任，望法院驳回起诉。其他问题答辩人意见如下：一、2015年7月11日原、被告签订协议书，被告通知原告供应宁夏恒远达建设有限公司混凝土8122705元、宁夏卓越建筑安装工程有限公司混凝土3015445元，并约定1.2015年7月30日付100万元，2.2015年8月30日付200万元，3.2015年10月15日付200万元，4.2015年11月15日付200万元，5.2016年4月30日付1015445元，6.2016年6月15日付3122705元，该协议签订后至2015年11月25日答辩人共支付原告550万元，也就是说按照协议被告只有150万元没有付原告，其他款项均未到支付期，但原告于2015年12月15日就将整个款项起诉，违反了合同约定亦违反了《合同法》，原告应承担因此造成的损失，也恳请法院驳回原告诉讼请求。二、原告所称的至2014年11月27日欠其11138150元与实际不符，该协议签订于2015年7月11日，并且协议载明：”甲方（西部云谷公司）通知乙方（天地龙公司）给工程项目供应混凝土3015445元”等，这仅仅是通知并不是结算，但原告就以此据为依据起诉答辩人与事实严重不符，答辩人根据施工图纸、工地实测工程量得知原告所起诉的数据与实际相差100多万，为了公平答辩人请求法院委托有资质的单位对此项工程量进行司法鉴定，现特此申请。三、原、被告于2015年5月20日签订的《商品混凝土买卖合同》第二条2.1约定工程名称项目为2#、3#、4#、5#，但在实际履行中原告也为6#提供混凝土，双方口头约定此项工程从以前所签协议，即供应至主体封顶，6#楼16层，但原告只打（供应到）到5层就不再继续提供混凝土了，因此原告给被告造成了巨大损失，原告违约，被告有进一步追偿损失的权利。四、双方于2015年5月20日签订的《商品混凝土买卖合同》第五条5.1约定付款日期为2016年7月30日付200万，2016年8月30日付100万，2016年9月30日付200万，2016年10月30日前付100万，2016年11月30日之前付清，但原告已于2015年12月15日起诉，首先违约，应承担给被告造成的损失。五、按《商品混凝土买卖合同》约定及参照行规，混凝土的供应应为连续性完成工作量，但原告经常无故停顿，有时多达两个月才供应一层，造成施工工人无法正常施工、被迫停工，给被告造成了巨大的经济损失，被告有进一步追偿损失的权利。六、原告就与被告买卖合同之间的纠纷未与被告协商，在被告支付450万巨款之后12天便向法院起诉，并查封了被告在银川经济开发区iBi育成中心的土地，使被告与银川经济开发区管委会签订的买卖合同无法实施，给被告造成了巨大的经济损失，被告将进一步进行追偿并提出反诉。七、原告在货款未到期便向法院起诉，法院离本公司仅几公里，不去送达，多次用公告送达方式，拖延时间长达一年半之久，等待其债权到期的方法，系用合法形式掩盖达到非法目的，与法相悖，应依法驳回，原告多次违约并首先违约，其向被告主张违约金与法无据应予驳回。八、法院能直接送达而用公告送达程序违法。被告系正常营业公司，每天都有员工和公司主管在办公室，离法院只有几公里远，原告起诉后，并提出财产保全申请，法院用公告方式送达起诉状，及财产保全裁定，并不去公司直接送达违反法定程序，致使被告无法接到诉讼材料而无法抗辩，只在2016年2月份去土地部门办事时才知道被告土地被保全，随后于2016年2月17日被告人员到法院提交撤销委托书，及2016年8月、10月法院人员和天地龙公司人员到被告公司来也没有送任何材料。随后被告人员到法院与审判法官接洽，法院并未给被告送达任何材料。只是在2017年2月4日电话通知被告2月9日下午开庭，被告委托人员2017年2月8日到法院，法院才于2017年2月8日给了2017年2月9日下午2：30开庭的传票。因此法院并未给被告送达诉讼主要材料，只给了开庭传票，使被告无法进行抗辩，请求法院延期开庭，并给被告相关诉讼材料，以便公正审理。综上原告不顾行规，违反法律规定，在被告刚支付巨额货款后便起诉追要尾款，在货款未到支付期限便向法院起诉并索要违约金，于理于法不符，恳请法院予以驳回。
原告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、《银川天地龙工贸有限公司2014年4月份至2014年12月份商砼结算汇总》一份、《银川天地龙工贸有限公司2014年10月份至2014年11月份商砼结算汇总》一份、《协议书》一份，收据一页、宁夏银行转账记账凭证一页。证明目的：1.2014年4月4日至2014年11月27日，原告向被告开发的涉案工程供应商品砼总金额11138150元的事实；2.协议书第二条证实被告承诺付款时间及金额为：2015年7月30日前支付100万元，2015年8月30日前支付200万，2015年10月15日前支付200万，2015年11月15日前付200万，2016年4月30日前付1015445元，2016年6月15日前付清余款3122705元；3.协议书第三条证实双方约定逾期付款违约责任的计算方式即每日承担所欠当期应付货款总额3‰的违约金；4.依据收据，被告于2015年8月7日向原告支付100万元，2015年11月20日向原告支付450万元，被告未按约定时间付款，构成违约。按照协议书第二条付款时间及第三条违约金计算标准，被告应当向原告支付违约金3040022元，计算明细如下：100万×3‰×8天（2015年7月30日至2015年8月7日）=24000元；200万×3‰×82天（2015年8月30日至2015年11月20日）=492000元；200万×3‰×40天（2015年10月15日至2015年11月20日）=240000元；200万×3‰×5天（2015年11月15日至2015年11月20日）=30000元；150万×3‰×350天（2015年11月15日至2016年10月30日）=1575000元；1015445元×3‰×183天（2016年4月30日至2016年10月30日）=557479元；3122705×3‰×137天（2016年6月15日至2016年10月30日）=121543元。原告主动下调违约金，按照日万分之五向被告主张违约金700319元，暂计算至2016年10月30日，并请求按日万分之五的标准计算至判决确定给付之日，计算明细如下：100万×日万分之五×8天（2015年7月30日至2015年8月7日）=4000元；200万×日万分之五×82天（2015年8月30日至2015年11月20日）=82000元；200万×日万分之五×40天（2015年10月15日至2015年11月20日）=40000元；200万×日万分之五×5天（2015年11月15日至2015年11月20日）=5000元；150万×日万分之五×350天（2015年11月15日至2016年10月30日）=262500元；1015445元×日万分之五×183天（2016年4月30日至2016年10月30日）=92913元；3122705×日万分之五×137天（2016年6月15日至2016年10月30日）=213906元。
被告西部云谷公司质证称，对该证据一中的1-1和1-2,2014年4月至2014年12月和2014年10月至2014年11月商砼结算汇总，孙国、张尔鹏确实是被告员工，对其签字、公章真伪性无法确定，请求法院予以核实，或给被告一定质证时间以便核实。对1-3协议书真实性不表异议，证明目的有异议，该协议书所述货款数据是被告通知原告应供应砼的数据，不是真实核算数据，实际中被告没有收到原告那么多砼，双方所发生的真实数据应以法院委托的司法鉴定为准，协议书中多数款项为2016年4月至6月付款，但原告在2015年12月15日起诉，首先违约，这份证据充分证实被告观点，即原告违约起诉的观点。1-4,1-5未见过，需要核实。
证据二、《商品混凝土买卖合同》一份。证明目的：1.原告与被告签订合同，该合同为双方真实意思表示，合同合法、有效，双方买卖合同关系成立；2.合同第5.1条约定付款时间为：2016年7月30日前支付200万元，2016年8月30日前支付100万元，2016年9月30日前支付200万元；3、合同第5.2条约定逾期付款违约责任计算方式即每日承担当期应付货款总额3‰的违约金。
被告西部云谷公司质证称，对该证据的真实性不表异议，证明目的有异议。该合同的数据不是真实核算数据，双方发生的真实数据应以法院委托的司法鉴定为准，付款日期2016年7月30日至2016年11月30日，原告2015年12月15日就起诉,首先违约。
证据三、《银川天地龙工贸有限公司2015年5月商砼结算单》一页、《银川天地龙工贸有限公司2015年6月商砼结算单》二页、《银川天地龙工贸有限公司2015年7月商砼结算单》二页、《银川天地龙工贸有限公司2015年7月26日至8月25日商砼结算单》一页、《银川天地龙工贸有限公司2015年8月26日至9月25日商砼结算单》二页、《银川天地龙工贸有限公司2015年9月26日至10月25日商砼结算单》一页、《银川天地龙工贸有限公司2015年10月26日至11月25日商砼结算单》一页。证明目的:1.原告依约从2015年5月21日至2015年11月25日，原告共计向被告供应商品砼金额为4367740元的事实；2.被告未按约定时间付款，至今拖欠原告4367740元未付，被告拖欠货款的行为构成违约，依照《商品混凝土买卖合同》第5.1条付款时间及5.2条违约金计算标准，被告应向原告支付违约金858097元，计算明细如下：200万×3‰×92天（2016年7月30日至2016年10月30日）=552000元；100万×3‰×61天（2016年8月30日至2016年10月30日）=183000元；1367740元×3‰×30天（2016年9月30日至2016年10月30日）=123097元。原告主动下调违约金，按照日万分之五向被告主张违约金143016元，暂计算至2016年10月30日，按日万分之五计算至判决给付之日，计算明细如下：200万×日万分之五×92天（2016年7月30日至2016年10月30日）=92000元；100万×日万分之五×61天（2016年8月30日至2016年10月30日）=30500元；1367740元×日万分之五×30天（2016年9月30日至2016年10月30日）=20516元。原告从2014年4月至2015年11月向被告开发的西部工业云谷建设项目2#、3#、4#、5#、6-1#、6-2#楼及地下车库工程供应商品砼共计15505890元。被告共计付款550万元，至今拖欠原告10005890元。依照约定被告应向原告支付违约金3898119元，原告实际主张违约金843335元（暂计算至2016年10月30日，请求判令至判决确定的给付之日）。
被告西部云谷公司质证称,对该证据的2015年5至6月商砼结算单公章真伪性需要核实，2015年7月商砼结算单不具真实性，2015年7月26日至8月25日商砼结算单公章真伪性需要核实，2015年8月26日至9月25日商砼结算单公章真伪性需要核实，2015年9月26日至10月25日商砼结算单不具真实性，2015年10月26日至11月25日商砼结算单不具真实性。
被告为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、宁夏高新软件动漫发展有限公司《关于贵我双方在建工程转让的土地划分事宜催函》一份。证明目的：原告错误的诉讼保全，致使被告土地不能划分，造成与高新动漫公司签订的合同违约并承担巨额赔偿损失。
原告天地龙公司质证称,对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，本案是买卖合同关系，被告拖欠原告货款事实存在，原告起诉被告且保全被告名下财产合法正当。
证据二、2015年5月15日广东开平建安集团有限公司《关于砼供应不及时的联系函》一份，2015年8月17日《关于砼供应不及时急报》一份，2015年5月10日和2015年6月17日的监理工作联系单各一份，监理日志十份。证明目的：由于原告公司违约不及时供应砼，使被告工地出现严重窝工，工人工作量不饱和，扰乱工地秩序，致使被告损失工人工资、第三方罚款等经济损失，有关损失正在评估中。
原告天地龙公司质证称,对监理日志是复印件，无法核实，真实性不认可。2015年5月15日广东开平建安集团有限公司《关于砼供应不及时的联系函》，2015年8月17日《关于砼供应不及时急报》，2015年5月10日和2015年6月17日的监理工作联系单，真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。依据商品混凝土买卖合同第6.2、6.3约定，因商品混凝土产品特性，原告供应混凝土须有被告提前向原告提供商砼供应联系单，以确定被告要求原告供应的商砼等级及方量。被告出示的该证据不能证实是原告拖延供应商品混凝土的事实。
庭审中，被告提交司法鉴定申请书，要求对2015年7月11日所签协议书中商品混凝土供货量及金额进行司法鉴定。本院认为，本案是买卖合同纠纷，应以双方在合同履行过程中形成的证据，如买卖合同、结算汇总、协议书等认定，买卖合同第4条对混凝土方量的计算标准进行了约定，被告申请以司法鉴定的方式确定混凝土方量不符合合同约定，本院不予准许。
庭后，被告提交鉴定申请书，要求对商砼清单中西部云谷公司公章及张尔鹏、孙国的签名真伪进行司法鉴定，本院予以准许，原、被告通过摇号选定鉴定机构为宁夏泰和司法鉴定中心。本院于2017年5月19日、2017年7月1日两次组织原、被告双方及鉴定部门工作人员进行现场检材取样，被告均未参加。因申请方西部云谷公司不配合，无法获取必要的材料，导致本案鉴定程序无法继续进行，依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（二）项规定，本院终结此次委托鉴定。
对原、被告双方提交的证据，经审查，本院认为，原告提交的证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信，但其计算的违约金应以法院核定金额为准。被告提交的证据一因原告依据法律规定申请法院保全被告资产，并提供相应担保并无不当，该证据不能达到被告证明目的，不予采信，被告提交的证据二由于原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》第6.2约定，因商品混凝土所具有的产品特性，原告要根据被告提供的”商砼供应联系单”确定供货时间及供货数量安排生产和供应，该证据不能达到被告证明目的，不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:
2015年5月20日，原告天地龙公司与被告西部云谷公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定：由乙方（天地龙公司）为甲方（西部云谷公司）供应混凝土，工程名称为西部工业云谷建设项目2#、3#、4#、5#楼，计划供应时间为2015年5月20日至主体封顶，混凝土的计算方式为按甲方实际签收的乙方供货单为当日的结算依据，结算方式为每月结算一次，自供货之日起，双方应按月对供应货量进行结算，由乙方的供货单和”月商砼结算单”作为甲乙双方月结算的依据。付款方式为按月结算，每月25号结算当月的供货款，2016年7月30日前支付200万元，2016年8月30日前支付100万元，2016年9月30日前支付200万元；2016年10月30日前支付100万元；剩余货款在2016年11月30日之前付清。甲方若不能按合同约定时间付款，每日应承担所欠当期应付货款总额3‰的违约金。供货时间为甲方每次要求供货时要提供”商砼供应联系单”，并按表格要求准确填写（如：混凝土强度等级、准确数量、具体浇注部位及相应的技术质量要求等），因商品混凝土所具有的产品特件，乙方要根据甲方提供的”商砼供应联系单”确定的供货时间及供货数量安排生产和供应。合同签订后，2015年5月21日至2015年5月22日,原告向被告供应商品砼金额为368640元,2015年5月28日至2015年6月24日,供应商品砼金额为1530800元,2015年6月26日至2015年7月25日,供应商品砼金额为932600元,2015年7月26日至2015年8月24日,供应商品砼金额为86000元,2015年8月26日至2015年9月22日,供应商品砼金额为418760元,2015年9月29日至2015年10月23日,供应商品砼金额为519340元,2015年11月1日至2015年11月25日,供应商品砼金额为511600元,综上，自2015年5月21日至2015年11月25日，原告共计向被告供应商品砼金额为4367740元。
2015年7月11日，原告天地龙公司与被告西部云谷公司签订《协议书》一份，协议约定：一、甲方（西部云谷公司）开发建设”西部工业云谷建设项目2#、3#楼及地下车库A段”项目工程，甲方指定使用乙方（天地龙公司）混凝土，自2014年4月1日起，甲方通知乙方给承建本项目工程”4#、5#、6-1#、6-2#及地下车库项目B段、C段”的”宁夏恒远达建设有限公司”提供商砼（收货人张敬培），合计货款8122705元，另，甲方通知乙方给承建本项目工程”2#、3#及地下车库项目A段”的”宁夏卓越建筑安装工程有限公司”提供商砼（收货人孙国）合计货款3015445元，截止2014年11月27日，乙方供给以上两家公司商砼货款共计11138150元。二、截止2014年10月31日，乙方所供商砼货款由甲方支付给乙方。2015年7月30日前支付100万元，2015年8月30日前支付200万元，2015年10月15日前支付200万元，2015年11月15日前付200万元，2016年4月30日前付1015445元，2016年6月15日前付清余款3122705元。三、如甲方未按上述约定期限付款，乙方有权停止供应甲方商砼，甲方需按日承担并支付所欠乙方当期应付款总额3‰的违约金。协议签订后，被告于2015年8月7日向原告支付100万元，2015年11月20日向原告支付450万元。
本院认为，原告天地龙公司与被告西部云谷公司签订《商品混凝土买卖合同》《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。原告向被告供应商砼金额15505890元，被告支付原告商砼款5500000元，尚欠商砼款10005890元，被告应当支付原告。被告未在合同及协议约定期限内支付原告商砼款应承担违约责任，合同及协议约定被告未按约定期限付款，按日承担所欠原告当期应付款总额3‰的违约金，原告下调违约金按照日万分之五主张，本院予以准许。故原告主张被告承担自2015年7月30日至2016年10月30日的违约金及自2016年10月31日至本判决确定的付款之日止的违约金（按日万分之五计算），本院予以支持。经审核,自2015年7月30日至2016年10月30日的违约金为839334（违约金计算见附1）元。原告何时向法院提起诉讼是其对自己诉讼权利的行使，不违反法律规定，《协议书》约定，如被告未按约定期限付款，原告有权停止供应商砼，原告停止向被告供应商砼的行为符合协议约定，法院依法用公告方式送达法律文书及开庭公告，并无不当，因此，被告的辩解缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决如下：
被告西部云谷技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川天地龙工贸有限公司商砼款10005890元、违约金839334元，并承担自2016年10月31日起至本判决确定的付款之日止的违约金（以10005890元为基数，按日万分之五计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87198元、保全费5000元，由原告负担327元，被告西部云谷技术有限公司负担91871元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 解 杰
二〇一七年十月十八日
书记员 吴恩玲