福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终389号
上诉人（原审被告）：李琦，男，1969年7月26日出生，汉族，住福建省沙县。
委托诉讼代理人：谢慧敏，福建科海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琛，福建科海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志健，男，1968年10月29日出生，汉族，住福建省沙县。
原审被告：刘荣瑞，男，1966年10月15日出生，汉族，住福建省沙县。
上诉人李琦因与被上诉人陈志健、原审被告刘荣瑞民间借贷纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李琦及其委托诉讼代理人谢慧敏、黄琛，被上诉人陈志健，原审被告刘荣瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李琦上诉请求：撤销福建省沙县人民法院（2017)闽0427民初1757号民事判决，依法改判驳回陈志健的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决错误，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，判决李琦承担偿还责任与事实不符。根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”而本案的陈志健从未向李琦交付过借款本金，该借条始终未生效。首先，陈志健至今止并未提供充分的证据予以证实自己有向李琦交付过借款本金11万元和李琦出具“借条”后有支付过利息的事实。即陈志健没有实际交付11万元借款本金及利息的书面凭证或其他相对应的凭证。其次，是否有交付借款本金给李琦的举证责任应由陈志健承担，本案如陈志健不能提供借款实际交付的证据，应承担举证不能的法律后果。在法庭调查向对方发问阶段，李琦的代理人问：“原告在哪里交付的借款本金？陈志健回答：在我的广告部；再问：你说是现金交付给被告那么现金哪里来的？陈志健回答：是广告部的收入11万元；问：是2012年8月26日广告部当天的收入吗？陈志健答：是；还问你能向法庭提供广告部当天的收入凭证吗？陈志健回答：不能。问：你说李琦有支付15个月合计33000元的利息给你那你能说一下都是在哪里支付的吗？陈志健答：记不清楚。”听完陈志健的回答可以明显让人感知其陈述就是假的，让人明显获知本案所涉的“借条”没有交付过借款本金，李琦也没有支付利息的事实。且当即李琦就要求陈志健要将其广告部2012年8月26日当天收入账本或凭证向法庭提供，同时，也当庭申请法庭向陈志健调取，但是法庭当即驳回李琦的申请（据陈志健当庭所述，所涉广告部系陈志健和其侄儿经营）。李琦本人参加的庭审调查，建议二审法院观看一下发问时段的同步录音录像。二、从该“借条”的形成原因和目的分析，同样可得出本案所涉的“借条”本来就不是事实上和法律上的“借条”，“借条”未实际交付借款本金而未生效，陈志健与李琦之间根本不存在民间借贷关系的结论。李琦虽然于2012年8月26日一次性向牛排馆的其他部分合伙人及陈志健出具了本案的“借条”，但该“借条”至今止没有借贷事实发生。在一审法庭调查过程中双方的举证质证，各方的陈述以及之前相关联案件的证人证言，都可充分证明。2012年牛排馆开业不久，其他合伙人看到严光添同时又有投资添添超市，装修费用很大，担心严光添会把牛排馆的经营款挪用或者不及时分红给各合伙人，因李琦是《投资合作协议》第三条中约定的管理人之一，其他合伙人基于对李琦个人的信任，后其他合伙人要求李琦要承担监督牛排馆及时分红给各合伙人。于是要求李琦按牛排馆的出资金额为依据以出具“借条”的形式来确保沙县贵族世家牛排馆的分红及时给付各合伙人，以此来约束李琦行使监督的责任。因当时陈志健也要求合伙投资牛排馆，陈志健想从一个叫李安基的合伙人处分得一股即11万元，因此，本案的这张借条是与其他合伙人即（2015)沙民初字第1984-1987号案件中的借条形成时间、地点、原因、目的及内容均是一致的，不同的是本案陈志健因牛排馆的其他合伙人不同意其显名入伙而未直接出资给牛排馆，之后李琦多次要求陈志健将该借条还给李琦，但陈志健都说找不到了，还说:反正他拿也没用，让李琦放心，没事等之类的话。（注：但后来李琦有听说陈志健有隐名在李安基名下出资。）出具本案借条的原因和目的，从2017年12月8日依法到建阳监狱向严光添核实的询问笔录内容也可以进一步证实。严光添看了李琦于2012年8月26日同一天出具的五份借条，分别是本案的陈志健和（2015)沙民初字第1984-1987号案件中的邱成寿、梁长文、邓其斌、魏泉等人（原告方）的借条，严光添看过后认为这五份借条均是李琦同一天出具的，且明确表示不是真的借款，是和魏泉、邓其斌、梁长文、邱成寿他们一样的，同时严光添也说到本案陈志健这份借条与沙县贵族世家牛排馆有点关系，不一样的是当时牛排馆的其他合伙人没有让陈志健直接参与投资牛排馆，按理这张借条陈志健应该还给李琦，为什么还会在陈志健手中他不知道。从严光添的证言陈述中也可充分证明该“借条”不是实借款的结论。据此，本案的借条不是李琦向陈志健的借款凭证，也就是说李琦和陈志健之间不存在借贷关系，李琦不应承担该借条的还款责任。综上，本案一审法院的认定事实错误，判决结果严重损害了李琦的合法权益，请求二审法院在查清事实的情况下依法予以改判。
陈志健辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，李琦的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回李琦的上诉请求，维持原判。
刘荣瑞辩称，李琦的上诉理由符合客观事实。
陈志健向一审法院起诉请求：1.李琦偿还陈志健借款11万元及利息96800元（自2013年11月26日至2017年7月25日止）；2.李琦自2017年7月26日起按月利率2%支付陈志健利息至还清全部借款止；3.刘荣瑞对李琦上述借款本息承担连带清偿责任；4.李琦、刘荣瑞承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：
2012年8月26日，李琦、刘荣瑞向陈志健出具借条一份，内容是“兹向陈志健借款人民币壹拾壹万元，叁年内还清本金，月付息贰仟贰佰元整。借款人：李琦，担保人：刘荣瑞，2012年8月26日”。出具借条后，李琦、刘荣瑞未偿还借款本金。
一审法院认为，李琦、刘荣瑞向陈志健出具借款11万元的借条并签字捺印。陈志健当庭陈述借款是用其经营收入以现金方式支付及其收取李琦以现金支付的利息。李琦、刘荣瑞辩称本案借条是为了约束其二人作为牛排馆的实际管理人及时分红给其他合伙人而出具的。经查，本案的借条与牛排馆合伙人邓其斌、梁才文、魏泉、邱成寿四人的借条具有高度吻合性，但投资合伙协议未载明陈志健是合伙人，严光添的证言也证实陈志健不是合伙人，也没有收到陈志健的投资款及予以分红。因陈志健不是牛排馆的合伙人，本案借条与邓其斌、梁才文、魏泉、邱成寿四人的借条不具有相同的事实基础。另外，李琦就出具借条的数量在先前案件的陈述与本案的陈述先后不一致，且前案证人官戴永也没有谈到其有收执过相同类型的借条。因此，李琦、刘荣瑞所提供的证据不能形成证据链以证明本案借条是为了约束其二人及时分红而出具的。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。李琦、刘荣瑞未能提供确凿的证据足以推翻自己出具借条所记载的内容，故陈志健提供的证据优势明显高于李琦、刘荣瑞提供的证据，可以认定陈志健与李琦存在借贷关系。李琦、刘荣瑞的该项辩解，不予采纳。陈志健要求李琦偿还借款11万元，符合法律规定，予以支持。本案借条约定有2%利息。陈志健要求李琦按月利率2%支付从2013年11月26日起至还清借款之日止的借款期限内及逾期的利息，符合双方的约定，予以支持。刘荣瑞作为担保人在借条上签字，本应按照连带责任保证承担保证责任。鉴于借条未约定保证期间，仅约定有主债务履行期为“叁年内还清本金”，即本案借款期限可认定为从借条出具之日起的三年，至2015年8月25日届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案的保证期间自主债务履行期届满之日起六个月，即至2016年2月25日前刘荣瑞应承担保证责任；逾期未主张的，刘荣瑞得以免除保证责任。现陈志健无证据证实其在保证期间内要求刘荣瑞承担保证责任，故依法免除刘荣瑞的保证责任。对陈志健要求刘荣瑞对借款本息承担连带清偿责任的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、李琦应于判决生效之日起十日内偿还陈志健借款11万元；二、李琦应自2013年11月26日起至还清借款之日止按月利率2%向陈志健支付第一项判决确定借款的利息；三、驳回陈志健的其他诉讼请求。案件受理费4402元，由李琦负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明以下事实：
1.陈志健与案外人李安基之间于2012年3月至2014年11月发生多笔款项往来，双方之间均以银行转账方式支付。
2.2012年至2014年，陈志健在沙县电视台工作，承包经营沙县电视台广告部。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于李琦与陈志健之间是否存在民间借贷法律关系，即陈志健是否已履行出借义务的问题。
合同成立是指合同订立过程的完成，只能证明合同的客观存在，是合同生效的前提。在本案中，李琦向陈志健出具了借条，可认定李琦、陈志健之间存在借款的合意，应当认定双方之间的借款合同已经成立。但《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。也就是说自然人之间的借款合同是实践性合同，除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，当事人之间才能确立债权债务关系。人民法院审理民间借贷法律关系应对借款的形成原因及借款的实际支付情况进行审查（人民法院应当注意要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证民间借贷是否真实发生，防止虚假诉讼）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。当事人仅以借条提起诉请的，除相对人无异议外，权利人应说明借条形成的过程、理由，并提供是否实际履行以及如何履行等相应证据。在本案中，陈志健对是否实际履行出借义务（向李琦交付借款11万元）及如何履行出借义务的事实负有举证证明责任，虽然陈志健能提供《借条》以证明其已交付11万元现金给李琦，并陈述其在沙县电视台工作，承包经营沙县电视台广告部，收入较多等以证明其具备交付借款11万元的能力。李琦是否实际履行出借义务应结合多方面因素认定，首先，就单笔11万元的民间借贷来说，属于巨额借款，从资金安全、交付手续方便、简洁（无需清点）及避免事后发生争议，自然人之间通常会选择以银行转账的方式履行付款义务，而在本案中陈志健主张以现金方式交付与正常的交易习惯不相符；其次，从陈志健与案外人李安基的交易过程来看，绝大多数交易系以银行转账的方式进行，甚至连极少数额的交易亦是以银行转账的方式进行，而其主张本案讼争的借款系以现金方式交付与其自身交易习惯不相符；再次，本案的借条与牛排馆合伙人（案外人邓其斌、梁才文、魏泉、邱成寿四人）的借条具有高度吻合性。虽然投资合伙协议未载明陈志健是合伙人，严光添的证言也证实陈志健不是合伙人，但本案现有证据不足以排除陈志健不是牛排馆的隐名合伙人（其合伙股份挂在其他合伙人名下）的可能。又因本案借条与邓其斌、梁才文、魏泉、邱成寿四人的借条形成的时间相同，即均为2012年8月26日；借款人与担保人相同，均为李琦与刘荣瑞；借款金额相同，均为11万元；借款期限相同，均为三年；借款利率相同，均为月利息2200元。故应当认定本案讼争的借条牛排馆合伙人邓其斌、梁才文、魏泉、邱成寿四人的借条一样，是为了约束李琦、刘荣瑞作为牛排馆的实际管理人及时分红给其他合伙人而出具的情形存在高度可能性。最后，虽然陈志健自认其有收到李琦分15次支付的借款利息共计33000元，每次都是以现金方式支付，支付地点不确定。但李琦否认有支付过借款利息。结合当时（2012年至2014年）支付方式存在多样性（如银行转账包含手机银行、网上银行）、支付宝、微信支付等，及根据李琦自身亦有以银行转账支付的习惯（李琦提供银行卡流水明细），足以说明陈志健关于其15次收到李琦以现金方式支付的借款利息的陈述，存在诸多可疑之处，故无法认定李琦有支付借款利息给陈志健。综上，陈志健对于本案讼争借款11万元的《借条》形成原因及实际支付情况均未作出合理的解释，且陈志健在本案中所提供的证据不足以证明其已向李琦履行交付借款11万元的义务，应承担举证不能的法律后果。因此，应认定陈志健未将借款11万元实际交付给李琦，即陈志健与李琦之间不存在民间借贷法律关系。
本院认为，借款合同是实践性合同，应以实际交付借款为合同履行完毕的要件。本案中，陈志健只提供了借条一份，但对借款的资金来源、借条的形成原因、过程以及是否向李琦实际交付借款等，其并未提供充分的证据予以证明，不足以认定陈志健已履行出借义务，故本院对其要求李琦还本付息的诉讼请求不予支持。李琦以未收到陈志健支付的现金借款11万元，无需承担还款付息义务为由要求驳回陈志健诉讼请求的上诉请求，理由成立，本院予以支持。原审以李琦向陈志健出具《借条》为由认定陈志健已履行出借义务，双方之间的民间借贷关系成立并生效，属于认定事实错误，应当予以纠正。
综上所述，李琦的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初1757号民事判决；
二、驳回陈志健的诉讼请求。
一审案件受理费4402元，由陈志健负担。二审案件受理费4402元，由陈志健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 伟
审 判 员 廖 春
审 判 员 吴 树 辉
二〇一八年五月三十日
法官助理 邱 丽 萍
书 记 员 罗楚君（代）
附：本案适用主要法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
三、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》
七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。