浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终839号
上诉人（原审原告）：李云勇，男，1971年2月14日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：台州市亿通汽车销售服务有限公司，住所地台州市路桥区浙江方林汽车城A801号。
法定代表人：肖娜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人李云勇、台州市亿通汽车销售服务有限公司（以下简称亿通公司）因买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李云勇上诉请求：一、依法撤销台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初4288号民事判决；对本案依法进行改判，并支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人将涉案车辆销售给上诉人的行为明显构成欺诈，原审法院认定被上诉人不存在欺诈行为是错误的。首先，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定：l“经营者提供的机动车等耐用商品或者装饰装修等服务，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。本案中的涉案车辆在上诉人购买后两、三天内发现里程表数据被篡改，且曾以祝明锋为车主在4S店进行过登记。可见，涉案车辆明显存在瑕疵问题。对此问题，被上诉人应当负有举证责任；若举证不能，则应当由被上诉人承担不利法律后果。其次，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为”。原审法院认定“涉案车辆并非双方在协议中约定的原装进口新车，致使合同目的无法实现”。因此，上诉人在买卖合同关系中认为涉案车辆是一辆来源正规的全新车辆而发出购买的意思表示，为错误意思表示。
那么，本案欺诈行为是否成立，应判断被上诉人是否存在“故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”之情形。上诉人认为，被上诉人作为一家专门从事汽车及配件销售、代办汽车上牌服务的公司，对其对外销售的车辆来源应具有审慎的审查义务。被上诉人在原审审庭中对涉案车辆的进货渠道表述为：转委托杭州宸捷汽车销售有限公司代购涉案车辆，并由被上诉人委托上海博众物流有限公司从江阴市周庄镇世纪大道世纪客运站将涉案车辆运至被上诉人处，然后，被上诉人将涉案车辆运抵路桥不到半个小时就交付给上诉人。在此情形下，被上诉人并未尽到汽车销售公司应尽的审查义务。同时在销售涉案车辆时亦未将该节事实披露给上诉人。在欺诈行为的主观故意的举证责任中，上诉人已提供了道通JEEP4S店调取的涉案车辆后台数据和车辆信息以及仪表盘照片等证据材料，而被上诉人虽然在庭审中提供了相关的证据材料，但在上诉人购车时不但没有如实告知，亦不能证明自己已经尽到汽车销售公司审查进货渠道及车辆信息义务，应当由被上诉人承担不利后果。再次，被上诉人未将篡改过里程表且曾在4S店以祝明锋为车主进行过登记的车辆信息告知上诉人，而这些信息是直接影响上诉人是否购买该车的决定性因素。被上诉人故意隐瞒该信息对上诉人显然构成欺诈销售。被上诉人作为汽车销售公司对其所售车辆负有法定的瑕疵担保义务，其应当对新车的全面真实信息向消费者负责。因此，关于被上诉人对该车辆的信息不知情的理由是不成立的。原审法院认为“涉案车辆具有新车的外观、正常的仪表盘数据和必要的随车证件，若非进行专业的技术检测是无法发现它存在上述瑕疵的”，难道就仅凭肉眼看外表而不借助专业设备就能查出车辆是否存在问题？这是一个非常令人可笑的逻辑。原审法院以此理由直接免除被上诉人法定的瑕疵担保责任，明显在偏袒被上诉人，存在司法不公。二、原审法院适用法律依据错误，导致判决结果错误。最高人民法院发布的第五批指导性案例17号“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”裁判要点：汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失，人民法院应予支持。原审法院既然已查明被上诉人在销售车辆过程中，未如实将案涉车辆存在篡改里程表及曾在4S店以祝明锋为车主进行过登记的情况告知消费者即上诉人，其主观上构成销售欺诈已是非常明确。因此，上诉人的诉讼请求原审法院应予支持，原审法院应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定作出判决。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，而作出错误判决，请二审法院依法应予纠正，并作出改判或发回重审。
台州市亿通汽车销售服务有限公司答辩称：1、本案焦点是是否构成欺诈问题，一审法院认定是准确的，李云勇上诉认为我们存在欺诈行为，对适用68条规定我们没有意见，但本案中我们不存在故意的问题。李云勇认为适用消法23条，我们认为这一条与欺诈完全不一样，不适用本案，我们认为55条的第1款规定了欺诈，其他条款并没有提到欺诈。这辆车现在初步证据能证明涉案车辆有保养记录，但4S店年底为了搞销售有可能存在虚假的销售记录。我们说你车退回来，我们钱退还给你，不可能导致本案纠纷。2、我们帮李云勇找牧马人，双方签订了代购合同，找到以后再签字的，车到了马上就交付了，我们不存在隐瞒相关情况，不存在欺诈行为，我们认为我们不是买卖关系，而是委托代购合同。3、我们在这个过程中无从知晓涉案车在其他4S店有保养记录，包括宸捷公司也不知道，我们也尽到了相关的义务，我们是经过宸捷公司进来的，有国家合法的进口车辆的检验单等，可以证明车辆是进口车，是否使用我们无法知道，所以不构成恶意的欺骗李云勇。我们要求追加第三人参加本案。
台州市亿通汽车销售服务有限公司上诉请求：撤销台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初4288号民事判决判决主文第一项中由上诉人“赔偿原告李云勇损失50000元”的内容。事实与理由：一、原审判决将上诉人与被上诉人之间认定为车辆买卖合同关系不当，应是委托合同关系。上诉人与被上诉人双方在2017年4月11日签订《代理购车协议》一份，被上诉人委托上诉人代购黑色JEEP牧马人汽车一辆。被上诉人与上诉人之间系委托代购合同的关系，而不是车辆销售合同关系、上诉人不是销售者，上诉人不能向被上诉人开具销售发票而只能由4S店（即汽车经销商开设汽车4S专卖店）开具，上诉人只是委托代购合同中的受托人。上诉人在与被上诉人签订委托代购协议后，又转委托杭州宸捷汽车销售有限公司（下称杭州宸捷公司）代购黑色JEEP牧马人汽车一辆，双方于2017年4月11日签订了《车销售/代购合同》，双方之间发生了委托代购合同的关系，也不是车辆销售合同关系，合同中约定由4S店（即汽车经销商开设汽车S专实店）开具销售发票，提车地点为江苏展厅。至于杭州宸捷汽车销售有限公司向哪一家汽车销售公司购入，上诉人不得而知，杭州公司从销售商处购入并最终由上诉人交付给被上诉人的黑色JEEP牧马人车的车架号为1C4BJWE89GL340358，进口商为克莱斯勒（中国）汽车销售有限公司。因此，上诉人与被上诉人双方之间不是买卖合同关系，不是作为经营者向消费者销售商品，而是委托合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》有关委托合同的法律规定（第二十一章）处理。二、原审判决程序违法，应当通知杭州宸捷公司作为第三人参加诉讼。上诉人已转委托杭州宸捷公司代购，上诉人在本案中的胜诉或败诉均与杭州宸捷公司有利害关系，并且只有通知杭州宸捷公司参加诉讼才能查清本案的销售者为何单位等相关事实。因此，法院应当依照《民事诉讼法》第五十六条的规定通知杭州宸捷公司作为第三人参加诉讼。而一审法院没有通知杭州宸捷公司作为第三人参加诉讼，有违民事诉讼程序。三、原审判决由上诉人向被上诉人赔偿5万元损失不当。上诉人根据被上诉人的委托，在办理受托事项过程中没有任何过错，完全根据委托方指示行事。由于上诉人拒不支付车款的行为，给上诉人造成了重大损失，而被上诉人却没有遭受任何损失。双方之间约定的裸车价为419500元，协议中约定的480000元是由车价419500元、保险费15800元、车辆购置税39300元、按揭服务费5200元、上牌费200元组成。而被上诉人实际支付的购车款为19万元，另29万元由被上诉人向银行申请贷款，因车辆未上牌登记无法办理抵押登记，贷款未发放。因此，实际支付的购买商品的价款为19万元，被上诉人支付的另5800元是银行贷款用的保证金。上诉人已支付购车款411500元、运费2000元、保险费15800元，扣除上诉人预付的195800元。上诉人已为被上诉人垫付237000元。算利息损失，上诉人比被上诉人利息损失更多。而车一直由被上诉人在使用，车辆使用的折旧损失全部由上诉人承担已明显不合理。又要上诉人向被上诉人支付5万元的损失明显不公。综上所述，上诉人与被上诉人之间不是车辆买卖合同关系，而是委托合同关系。原审应当通知杭州宸捷公司作为第三人参加诉讼而未追加，程序违法。原审判决由上诉人向被上诉人赔偿5万元损失不当。为此。特提起上诉，请二审法院查明事实依法改判。
李云勇答辩称：1、本案合同名为代购合同，但根据合同的内容条款看完全符合买卖合同的条件和构成要件，根据合同法的有关规定，没有体现一些符合委托合同的法律特征，一审法院对这一点说理部分我们是没有意见的，认为本案是买卖合同的法律关系是正确的。2、关于追加第三人的问题，这是基于委托合同提出的，既然本案是买卖合同，一审法院没有追加第三人是正确的，并没有违法。3、亿通公司认为自己存在损失及不存在欺诈的行为，这是站不住脚的。
李云勇向一审法院起诉请求：1、被告台州市亿通汽车销售服务有限公司接收原告李云勇退还的车架号为1C4BJWE89GL340358的黑色JEEP牧马人车辆，同时退还原告购车款195800元；2、被告台州市亿通汽车销售服务有限公司赔偿原告李云勇1379700元。
一审法院认定事实：2017年4月11日，原、被告签订《代理购车协议》一份，约定原告李云勇向被告亿通公司购买黑色JEEP牧马人原装进口新车一辆，裸车价格为419500元，并由被告负责办理按揭、上牌、投保等事宜，车款和后续服务费用共计480000元，原告另需支付押金5800元。合同签订后，原告按约支付了首付款190000元和押金5800元，被告则通过宸捷公司以411500元的价格购入了涉案车辆，车架号为1C4BJWE89GL340358，并于2017年4月13日14时左右运抵路桥，当时里程表显示公里数为23KM。原告于当天下午提走了该车，随车货物进口证明书、进口机动车辆随车检验单等相关文件尚在被告处。原告提车两三天后，发现车辆后台里程数据高于里程表显示近1100KM，且曾以祝明锋为车主在4S店进行过登记，遂向被告提出异议，至今该车辆未在车辆管理部门办理权属登记证书。
一审法院认为，原、被告对本案存在的争议主要体现在以下两个方面：一、原、被告之间系买卖合同关系还是委托合同关系。该院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。委托合同则是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中原、被告签订的合同，虽名为代理购车协议，却无任何涉及任何委托事务、授权范围、委托报酬的内容，在整个过程中，被告均是以自己的名义独立处理购车事宜，而不是按照原告的指示，也无需向原告报告事务的处理情况。相反，双方在协议中对车辆价款、付款方式、车辆交付作了详细约定，被告是收取车款、交付车辆的直接权利义务主体，这符合买卖合同的特征，故本案原、被告之间的法律关系应为买卖关系，不属于委托关系。涉案车辆系被告向宸捷公司购买再转卖给原告，宸捷公司并非与原告作为买受人的合同相对方，故被告申请追加宸捷公司为被告或第三人的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、被告亿通公司在履行合同的过程中有无存在欺诈行为，原告根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定要求被告三倍赔偿购车款的主张是否成立。该院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，认定构成欺诈行为应该符合以下四个要件，即欺诈方客观上实施了欺诈行为，主观上有实施欺诈的故意，被欺诈方基于欺诈行为作出错误判断并据此作出错误的意思表示。本案中，涉案车辆在运抵路桥仅几个小时后便交付给了原告，里程表显示的数据与宸捷公司提供给被告的照片相一致，可见不管是对里程表数据进行修改还是以祝明锋为车主在4S店进行登记的行为均发生在被告通过宸捷公司购车之前。涉案车辆具有新车的外观、正常的仪表盘数据和必要的随车证件，若非进行专业的技术检测是无法发现它存在上述瑕疵的，现有证据不足以证明客观上被告明知瑕疵存在并对原告进行了隐瞒。且双方事先约定被告出售给原告的新车价格为419500元，而被告事后购车的价格为411500元，中间仅相差8000元，显然主观上也不存在以次充好而获取超额利润的动机。故不足以认定被告亿通公司存在欺诈行为。该院认为原、被告订立的《代理购车协议》合法有效，双方均应按照约定切实履行各自的合同义务。现原告已经按约完成了支付首付款和押金的义务，被告虽然也按约交付了车辆，但该车后台里程数据高于里程表显示近1100KM，且曾以祝明锋为车主在4S点进行过登记，并非双方在协议中约定的原装进口新车，致使合同目的无法实现，原告要求退回涉案车辆，并要求被告返还购车首付款及押金共计195800元，合理合法，本院予以支持；原告以被告亿通公司存在欺诈行为为由，还要求其三倍赔偿购车款，该主张依据不足，本院不予支持。但本案原告因购车、处理争议等产生的损失需要得到弥补，被告亿通公司在履行合同过程中未尽到合理的注意义务亦需受到惩戒，综合考虑被告亿通公司的过错大小、车辆瑕疵的严重程度、原告付款金额和时间等因素，该院酌情认定被告亿通公司应赔偿原告李云勇损失50000元。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条、第二十四条、第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告台州市亿通汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告李云勇购车款和押金共计195800元，并赔偿原告李云勇损失50000元。
二、原告李云勇将架号为1C4BJWE89GL340358的黑色JEEP牧马人车辆返还给被告台州市亿通汽车销售服务有限公司，由被告台州市亿通汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内至原告李云勇处自行取回。
三、驳回原告李云勇的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争执的焦点有三：一是双方签订的合同是委托合同还是买卖合同？二是是否应当通知杭州宸捷公司作为第三人参加诉讼？三是上诉人亿通公司有无欺诈行为？要否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定予以价款三倍的赔偿？对第一个问题，本院认为买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案双方签订的合同，虽名为《代理购车协议》，但协议中对车辆价款、付款方式、车辆交付作了详细约定，亿通公司是收取车款、交付车辆的直接权利义务主体。合同中没有约定如何办理委托事务，也没有约定办理委托事务的报酬，实际上亿通公司也是通过收取该车买卖的差价实现其商业目的，而不是通过收取委托人支付的报酬实现其商业目的的。在整个交易过程中，亿通公司也是以自己的名义独立处理购车事宜的。因此，双方的交易符合买卖合同的特征，而不符合委托合同的特征。一审法院认定双方的法律关系为买卖关系正确，上诉人亿通公司主张本案双方之间的法律关系应为委托关系的上诉理由不能成立。对第二个问题，本院认为由于两上诉人之间的关系是买卖关系，而非委托关系，上诉人亿通公司向宸捷公司购买车辆后再转卖给上诉人李云勇，宸捷公司与上诉人李云勇并没有法律上的关系，上诉人亿通公司申请追加宸捷公司参加诉讼的请求缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持正确。一审判决程序得当，上诉人亿通公司此项上诉请求亦不能成立。对第三个问题，本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。在本案中，上诉人亿通公司通过宸捷公司购车，在江苏展厅提车，运抵路桥后仅几小时就交付给上诉人李云勇，汽车里程表显示的数据与宸捷公司提供给亿通公司的照片一致，可见不管是对里程表数据进行修改还是以祝明锋为车主在4S店进行登记的行为均发生在亿通公司通过宸捷公司购车之前。现在没有任何证据证明上诉人亿通公司知道里程表上的数据与4S店登记的数据不一致，也没有任何证据证明上诉人亿通公司明知该车以祝明锋为车主进行过登记，因此，无法认定上诉人亿通公司故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，也即无法认定上诉人亿通公司有欺诈行为。上诉人李云勇主张依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，由亿通公司负举证责任并负担举证不能的不利法律后果，属于对消法该条规定的误读。因为该法第二十三条第三款规定明确规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”该规定是针对瑕疵的举证责任，并非针对欺诈的举证责任的规定。在本案中，亿通公司并没有否认涉案车辆存在瑕疵，故没有消法第二十三条第三款的适用余地。本案与最高人民法院指导案例17号也不相同，在该案例中，有确切的证据证明汽车销售者明知所售车辆在运输过程中划伤并进行过维修，但没有提供证据证明已经告知过消费者，因此构成欺诈。故本案也不能参照该指导案例进行处理。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，适用该规定的前提是经营者有欺诈行为。由于本案中没有证据证明经营者有欺诈行为，故上诉人李云勇要求上诉人亿通公司赔偿所购车辆价款三倍的上诉理由不能成立。一审法院针对上诉人亿通公司的违约行为，判决酌情予以赔偿得当，上诉人亿通公司主张赔偿5万元损失不当的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人李云勇、上诉人亿通公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理得当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18980元上诉人李云勇、上诉人台州市亿通汽车销售服务有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈微春
审判员 叶 翔
审判员 庞 威
二〇一八年五月十一日
书记员 何金飞