河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终328号
上诉人（原审被告）：姜俊锋，男，汉族，1967年10月10日出生，住上蔡县。
委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘付贵，男，汉族，1970年2月11日出生，住上蔡县。
委托诉讼代理人：肖倾涛，上蔡县法律援助中心律师。
上诉人姜俊锋因与被上诉人刘付贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2017）豫1722民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人姜俊锋及委托代理人王云龙，被上诉人委托代理人肖倾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姜俊锋上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的不合理诉求部分或发回重审。事实和理由：一审判决上诉人承担70％责任有失公允；被上诉人存在过度治疗、扩大损失情形；一审认定的残疾赔偿金、精神抚慰金偏高；被上诉人放弃对原审被告郑远征的诉讼请求，加重了上诉人承担责任的份额。
被上诉人刘付贵答辩称：被上诉人系上诉人雇佣，二者之间劳务关系客观存在，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
被上诉人刘付贵向一审法院起诉称：1、要求姜俊锋、郑远征赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用99608.26元；2、案件受理费由姜俊锋、郑远征承担。一审庭审后，原告自愿撤回对被告郑远征的起诉。
一审法院认定的事实：2017年5月9日下午，原告刘付贵在跟随被告姜俊锋为被告郑远征建房拆卸壳子板过程中，不慎摔伤，后被送往遂平大兴牛氏骨伤医院治疗，诊断为：1、第3腰椎压缩性骨折；2、右跟骨骨折。2017年5月9日至5月15日，原告在遂平大兴牛氏骨伤医院住院治疗6天，花医疗费2877.7元；2017年5月15日至6月1日转往上蔡县人民医院住院治疗17天，花医疗费47700.51元；出院后原告又在上蔡县人民医院检查花医疗费307元。2017年10月24日，原告伤情经驻马店同济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书认定：刘付贵1、因外伤致腰3椎体压缩性骨折，行切开复位内固定术，伤残程度可评定为十级伤残；2、因外伤致右侧跟骨骨折，行切开复位内固定术，伤残程度可评定为十级伤残。当日，该所出具司法咨询意见书意见：伤者刘付贵后续治疗费用合计约12000元左右或据实结算。原告在住院治疗过程中，被告姜俊锋支付医疗费3000元。
另查明，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元；上蔡县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元/天。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，当其身体受到伤害时，有请求赔偿的权利。原告跟随被告姜俊锋长期为他人建房作业，双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告为雇员，被告姜俊锋为雇主，双方形成雇佣关系，依照“解释”规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但“侵权责任法”又规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》属于后位法律，优于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，由于解释与法律发生冲突，只能适用侵权责任法，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在劳务过程中，因自身未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，因此应承担一定的过错责任。被告姜俊锋作为接受劳务者一方，在劳务过程中，未提供足以保障安全的防护措施，未对劳务人员尽到安全教育义务，结果导致原告受到伤害，被告姜俊锋存在较大的过错，因此应承担相应的过错赔偿责任。诉讼过程中，原告自愿撤回对被告郑远征的起诉，是原告对其诉权的处分，符合法律规定，本院予以确认。根据原告与被告姜俊锋双方的过错程度，以原告承担30%的责任份额，被告姜俊锋承担70%的责任份额为宜。
原告因受伤遭受的损失为：1、医疗费为50885.21元，后续治疗费约12000元，合计62885.21元；2、误工费参照2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元，算至原告定残的前一天2017年10月23日共164天，即11696.74元÷365天×164天=5255.52元；3、护理费参照2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元，原告住院23天，即11696.74元÷365×23天=737元；4、住院伙食补助费为30元/天×23天=690元；5、营养费20元/天×23天=460元；6、残疾赔偿金参照2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元，根据原告的年龄计算20年，结合原告的伤残程度两处十级伤残，即11696.74元×20年×11%=25732.83元；7、鉴定费1400元；8、精神损害抚慰金结合原告的伤残程度及当事人的过错程度，以5000元为宜。上述合计102160.56元。被告姜俊锋赔偿原告各项损失为102160.56元×70%=71512.39元。
综上，原告诉请被告姜俊锋赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合理部分，证据充分，应予支持，不合理部分，不予支持。被告姜俊锋辩称原告自身存在过错，部分诉请过高，理由充分，予以支持，但其辩称原告过度治疗扩大损失，证据不足，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告姜俊锋赔偿原告刘付贵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计71512.39元（应减去被告姜俊锋已支付的3000元），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2290元，减半收取1145元，原告刘付贵承担245元、被告姜俊锋承担900元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院根据上诉人姜俊锋、被上诉人刘付贵双方的过错程度，认定上诉人承担70％的责任份额，并无不当；上诉人提出被上诉人存在过度治疗、扩大损失的情形，但未提供相关证据予以证实，该上诉意见本院不予采纳；一审计算的残疾赔偿金数额正确，根据被上诉人的伤残程度及双方的过错程度，认定精神抚慰金为5000元，数额适当；被上诉人为上诉人所雇佣，双方形成雇佣关系，上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人提出，被上诉人放弃对郑远征的主张，加重上诉人承担份额的上诉请求，无事实和法律依据，该上诉意见，理由不能成立。综上，上诉人姜俊锋上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2290元由上诉人姜俊锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 强
审判员 贾保山
审判员 任蕴力
二〇一八年一月三十日
书记员 夏 鹏