上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终295号上诉人(原审被告)：张炬，男，1972年12月15日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区福明路***弄*号***室。委托诉讼代理人：彭灏，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海志有餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区横浜路123弄1号307室。法定代表人：后藤田利之(GOTODATOSHIYUKI)，董事长。委托诉讼代理人：童情怡，上海现未来律师事务所律师。上诉人张炬因特许经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人张炬的委托诉讼代理人彭灏，被上诉人上海志有餐饮管理有限公司(以下简称志有公司)的委托诉讼代理人童情怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张炬上诉请求：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初161号民事判决，依法改判或将本案发回重审。二、张炬维权支出的律师费、交通费等相关费用由志有公司承担。事实和理由：1.一审法院判决认定张炬主体资格错误，张炬系依据邱波的委托授权，代理邱波签订了《加盟合同》，邱波是《加盟合同》的实际履约人，涉案店铺宁波海曙和萌牛肠烧烤店(以下简称海曙烧烤店)的登记经营者为邱伟龙，因此，本案的适格被告是海曙烧烤店和邱波，并非张炬。即使张炬是《加盟合同》的相对人，一审法院亦应当追加海曙烧烤店和邱波作为本案的共同被告参加诉讼。现一审法院未追加当事人属程序违法，判决张炬承担《加盟合同》违约责任，亦属查明事实不清，适用法律不当。2.《加盟合同》属于格式合同，其中一审法院查明事实中列明的2、4、5、7四个条款只规定了志有公司权利，没有规定张炬权利，权利义务不对等，应当作为格式条款予以无效。3.在《加盟合同》的履行过程中，经邱波授权张炬与志有公司法定代表人后藤田利之就宁波地区鄞州区10号店(以下简称鄞州10号店)私自篡改菜单的不正当竞争行为达成一致，鄞州10号店需在2016年8月10日之前整改完毕，且将海曙烧烤店的每月管理费降至人民币1万元(以下币种均为人民币)，为此，张炬向一审法院提供了陆嘉豪的证词，但一审判决书中对此只字不提。张炬认为，志有公司未按《加盟合同》及补充协议的约定履行先履行义务以尽特许人监督管理义务，纵容鄞州10号店的私自篡改菜单的不正当竞争行为，没有按照补充协议约定将海曙烧烤店的每月管理费降至1万元，被上诉人已构成实际违约，故海曙烧烤店对此享有先履行抗辩权，有权拒绝支付管理费用。因此，海曙烧烤店对志有公司不构成违约，本案中应由志有公司承担违约责任，向张炬赔偿为维护己方合法权益而支出的律师费、交通费等相关费用、并承担本案的诉讼费。4.即便海曙烧烤店构成违约，一审法院判决的违约金也过髙，应当调整为1,470元。5.一审法院判决维权支出15,000元过高，不符合法律规定，应当依法调整至10,000元以下。综上，张炬认为，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，请求本院判如所请。志有公司辩称：1.《加盟合同》系志有公司与张炬签订，根据合同相对性原则，张炬是本案适格当事人。在《加盟合同》履行中，志有公司根据张炬请求代为采购了货品，张炬从其个人账户直接向志有公司支付了部分货款，足以证明张炬参与海曙烧烤店的经营。对于张炬称其受邱波委托签订《加盟合同》的上诉意见，志有公司不予认可。本案中，邱波系张炬的合作伙伴和《加盟合同》中指定的张炬一方联系人，而海曙烧烤店系张炬提供的履行《加盟合同》的门店，均非《加盟合同》的签订人。2.一审法院认定的事实正确，法律适用准确。张炬的上诉主张没有任何事实依据。3.张炬的违约行为已经造成志有公司重大经济损失，包括：因《加盟合同》解除造成的2017年2月至2021年4月共51个月，每月2万元的品牌使用费预期利益损失102万元；因张炬逾期支付品牌使用费的逾期付款利息损失，以及因本案诉讼产生的诉讼费、律师费及交通费等损失，故一审法院判决6万元的违约金，尚不足以弥补志有公司的上述经济损失。4.张炬关于其维权支出的律师费、交通费等相关费用由志有公司承担的上诉请求，超越了一审的审理范围，志有公司不予认可。综上，志有公司请求本院驳回上诉，维持原判。志有公司向一审法院提出如下诉讼请求：1．《加盟合同》自2017年2月7日起解除；2.张炬向志有公司偿还货款51,094.4元；3.张炬向志有公司支付品牌使用费14万元(每月2万元，自2016年8月起至2017年2月止)；4.张炬向志有公司支付违约金10万元；5.志有公司保留张炬已支付的保证金5万元；6.张炬立即停止使用第XXXXXXXX号、XXXXXXXX号、XXXXXXXX号注册商标；7.张炬支付志有公司维权支出的律师费2.5万元、交通费343元。一审法院经审理查明，2016年5月1日，志有公司与张炬签订了《加盟合同》，志有公司授权张炬在宁波市海曙区碶闸街9-5经营志有公司的“和萌牛肠烧烤店”品牌，并使用志有公司法定代表人后藤田利之(GOTODATOSHIYUKI)个人拥有的第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”注册商标。具体内容有：1.合同有效期五年，自2016年5月1日至2021年4月30日。张炬应于合同签订后3个月内对外营业。2.志有公司有权对张炬的经营活动进行监督管理。志有公司可定期派员对张炬检查和指导，每月1次，每次2－3日，由此产生的交通费和住宿费由张炬承担。志有公司可根据张炬请求非定期派员指导，由此产生的咨询费、交通费、住宿费由张炬承担。3.张炬对外营业后，每日以email形式向志有公司提交日报，每月5日以email形式向志有公司提交上月PL报表。志有公司每月1日组织店长大会，每月15日组织员工大会，张炬应派员参加，否则视张炬接受并履行前述会议上志有公司作出的调整。4.张炬支付加盟费20万元以使用授权商标，加盟费不因任何理由退回。合同签订后至合同有效期间，张炬每月支付品牌管理费2万元，用于志有公司应张炬要求指导品牌经营、就经营品牌所需物品向张炬介绍或推荐、提供开发的新产品信息、有偿协助张炬认为经营品牌所需的培训。5.张炬在经营过程中自负盈亏。张炬应按志有公司所订立的价格作为收费标准，并尊重志有公司对原材料等的指定或介绍。张炬采购物品有困难的，可委托志有公司代为采购。指定的供应商发生变更时，志有公司应通知张炬。6.张炬应于每月10日前支付上一个月管理费，管理费的支付始于门店对外营业的月份。若合同签订后三个月张炬未正式对外营业，从第四个月起张炬需按月支付管理费。张炬应于对外营业前一次性支付保证金5万元用于张炬对志有公司介绍并指定产品采购的保证，在合同截止日时可用于应付货款的抵充。7.张炬如有下列情况视为重大违约，志有公司可以立即解除合同，没收保证金，并追究张炬的违约责任。因此给志有公司造成损害的，张炬应承担赔偿责任：未按约定支付管理费超过30天，应按未支付总额的50%向志有公司支付违约金；不如实向志有公司汇报营业情况、财务状况，应按加盟费总额50%向志有公司支付违约金……。8.双方发生争议诉讼后，败诉方承担因本案产生的所有费用，包括诉讼费、保全费用、鉴定费、评估费、律师费(10万元以内)、交通费等。《加盟合同》签订后，张炬按约定支付了加盟费20万元、保证金5万元，涉案门店于2016年8月1日在宁波市海曙区碶闸街XXX弄XXX号开业经营。涉案门店开业前，志有公司对其进行了经营方面的指导，并安排涉案门店员工10人来志有公司处实习培训。涉案门店开业后，志有公司对其在官网上进行了宣传，并派员至涉案门店处工作至今，但由涉案门店支付工资。张炬未支付过每月2万元的品牌管理费，并拖欠志有公司协助其采购而产生的货款51,094.4元。志有公司曾于2016年9月、10月、11月向涉案门店管理人员发送电子邮件，要求支付2016年8月、9月、10月的品牌管理费及原材料费，并在2016年11月的电子邮件中要求涉案门店提供每日营业报表和月PL(利润)报表及派员参加志有公司于2016年12月1日召开的全体店长大会。张炬当庭陈述不清楚每日营业报表和月PL(利润)报表是否曾提交给志有公司。志有公司不认可张炬关于其系代理他人签订《加盟合同》的辩称。志有公司为本案支出律师费2.5万元、交通费343元。本案诉状于2017年2月7日送达张炬，涉案门店截至开庭时仍在正常经营中。一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。志有公司授权张炬使用的经营资源包括涉案商标、烧烤工艺、酒水调制方法等。张炬则支付加盟费使用上述资源，并每月支付品牌管理费用于志有公司提供经营指导、推荐商品等服务。上述经营模式符合特许经营活动特征，《加盟合同》属于特许经营合同。《加盟合同》的签订系志有公司和张炬的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。张炬对于其代理他人签署《加盟合同》，并非实际履约方的辩称未提供任何证据。即使上述辩称真实，志有公司亦享有选择相对人主张诉请的权利，现志有公司当庭坚持张炬作为《加盟合同》相对人，故对张炬该项辩称一审法院不予采纳。《加盟合同》签订后，志有公司依照其约定，履行了授权使用涉案商标等特许经营资源、对涉案门店进行经营指导等合同义务。但涉案门店自2016年8月1日营业后，未向志有公司报送过每日营业报表和月PL(利润)报表，也从未缴纳过每月的品牌管理费，并拖欠货款51,094.4元。上述行为严重违反了《加盟合同》的约定，志有公司依约享有解除《加盟合同》的权利。现志有公司主张《加盟合同》于本案诉状送达张炬之日，即2017年2月7日起解除，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《加盟合同》约定20万元加盟费系使用涉案商标及相关经营资源的对价，不因任何理由退回。志有公司在授权张炬特许经营过程中，还将其经营模式、烧烤工艺、酒水调制方法等经营信息交付张炬，上述信息系志有公司的核心经营资产，且一旦交付无法恢复原状，故《加盟合同》的该项约定并无不当。此外，依照《加盟合同》约定，每月2万元品牌管理费系志有公司提供品牌经营指导、就经营品牌所需物品进行介绍或推荐、提供开发的新产品信息等服务的对价。在《加盟合同》签订后，志有公司通过指导涉案门店经营、安排涉案门店员工培训、派员至涉案门店处工作至今、就所需物品向张炬介绍推荐并协助采购、在志有公司官网上对涉案门店进行宣传等活动，履行了《加盟合同》规定的相关义务，享有收取自2016年8月至2017年1月，每月2万元，共计12万元品牌管理费的权利。因《加盟合同》自2017年2月7日起解除，故志有公司诉请张炬支付2017年2月品牌管理费的主张，一审法院不予支持。《加盟合同》约定，保证金5万元系用于张炬对志有公司介绍并指定产品采购的保证，在合同截止日时可用于应付货款的抵充。现张炬拖欠货款51,094.4元，故其缴纳的5万元保证金应抵充货款，不足部分由张炬另行偿付。志有公司主张其保留5万元保证金，张炬再另行偿还志有公司货款51,094.4元。对此一审法院认为，《加盟合同》中确有张炬重大违约后，志有公司有权没收保证金的约定，但该条款与“保证金5万元系用于张炬对志有公司介绍并指定产品采购的保证，在合同截止日时可用于应付货款的抵充”这一约定相矛盾，且该条款将保证金作为张炬应承担的违约责任，与《加盟合同》中违约责任的条款重合，故对于志有公司的该项诉请，一审法院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《加盟合同》约定，张炬未按约定支付管理费超过30天，应按未支付总额的50%向志有公司支付违约金；不如实向志有公司汇报营业情况、财务状况，应按加盟费总额50%向志有公司支付违约金。根据以上计算方法计算的违约金共计16万元，而志有公司主张10万元违约金，张炬则辩称志有公司主张的违约金过高。一审法院认为，在确定违约金时，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，确定张炬应支付违约金6万元。《加盟合同》还约定，双方发生争议诉讼后，败诉方承担因本案产生的所有费用，包括诉讼费、律师费(10万元以内)、交通费等。对于志有公司主张的维权开支，一审法院综合考虑本案诉讼标的、律师的工作量、案件疑难程度、相关律师费收费标准等因素，酌情予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定，判决：一、志有公司与张炬于2016年5月1日签订的《加盟合同》于2017年2月7日解除；二、张炬立即停止使用商标注册证第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标；三、张炬已支付给志有公司的保证金5万元抵充张炬所欠志有公司的货款5万元；四、张炬自判决生效之日起十日内偿还志有公司货款1,094.4元；五、张炬自判决生效之日起十日内向志有公司支付品牌使用费12万元；六、张炬自判决生效之日起十日内向志有公司支付违约金6万元；七、张炬支付志有公司维权支出1.5万元；八、驳回志有公司的其他一审诉讼请求。一审案件受理费5,891元，由志有公司负担1,964元，张炬负担3,927元。二审中，张炬向本院提供了如下证据：1.海曙烧烤店营业执照一份。2.2016年9月5日志有公司发给邱波的格式请求书一份。3.2016年11月24日志有公司发给邱波的格式请求书一份。4.新线存款历史交易明细清单一份。5.中国农业银行网上银行电子回单一份、新线存款历史交易明细清单一份。6.新线存款历史交易明细清单一份。7.微信聊天打印件一份。8.张炬的宁波市失业人员登记证一份。9.张炬的浙江省社会保险参保证明(个人专用)。志有公司对张炬二审提供证据的真实性无异议，对其证明目的不予认可。二审中，志有公司补充提供了其法定代表人的银行交易明细。张炬对志有公司二审提供证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明志有公司的主张。本院认为，张炬二审提供的证据1-7，志有公司二审提供的证据与本案具有一定的关联性，且各方当事人对其真实性均无异议，故本院予以采纳。张炬二审提供的证据8-9与本案争议事实无关，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.海曙烧烤店系个体工商户，于2016年8月5日注册成立，经营场所海曙区碶闸街XXX弄XXX号-1，经营者邱伟龙。2.《加盟合同》履行期间，志有公司通过电子邮件、微信等工具与邱波联系海曙烧烤店经营相关事宜。邱波通过其账户向志有公司支付了《加盟合同》约定的加盟费20万元，保证金5万元。张炬通过其账户向志有公司支付了两笔货款，分别为9,338.97元、14,520元。本案中，一、对于张炬关于一审法院认定张炬主体资格错误，《加盟合同》履约方是海曙烧烤店和邱波，并非张炬；即使张炬是《加盟合同》的相对人，亦应当追加海曙烧烤店和邱波作为本案的共同被告参加诉讼的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，现有证据表明张炬系《加盟合同》中约定的被特许人，张炬并签署了《加盟合同》，故张炬应当依照《加盟合同》的约定履行合同义务。现张炬上诉称其是根据邱波的授权委托，代理邱波签订《加盟合同》，一审法院认定张炬主体资格错误。张炬的上述上诉意见既与《加盟合同》的约定相悖，亦无其他证据予以证实，故本院不予采纳。至于张炬关于《加盟合同》履约方是海曙烧烤店和邱波，并非张炬，应当追加海曙烧烤店和邱波作为本案的共同被告参加诉讼的上诉意见。本院认为，《加盟合同》中志有公司系授权张炬特许经营志有公司的“和萌牛肠烧烤店”品牌，没有证据表明《加盟合同》的被特许人变更为海曙烧烤店和邱波，志有公司在本案中也不认可海曙烧烤店和邱波系《加盟合同》的相对方，因此，海曙烧烤店使用涉案商标并经营志有公司的“和萌牛肠烧烤店”品牌的行为，邱波向志有公司支付加盟费、保证金并根据《加盟合同》约定与志有公司联系海曙烧烤店经营事宜的行为，均应当视为张炬履行《加盟合同》的行为，本院对于张炬的相关上诉意见不予采纳。一审法院对于本案的诉讼程序处理合法，并无不当。二、对于张炬关于《加盟合同》属于格式合同，一审法院查明事实中列明的2、4、5、7四个条款应当作为格式条款予以无效的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，一审法院查明事实中列明的2、4、5、7四个条款中，第2条系志有公司对张炬的经营活动进行监督管理的条款，第4条系加盟费、品牌管理费支付的约定条款，第5条系约定志有公司的代为采购条款，第7条系违约责任约定条款，上述条款中并不存在免除志有公司责任，加重张炬责任，排除张炬主要权利的情形，故对于张炬认为上述条款应属格式条款予以无效的上诉意见，本院不予采纳。三、对于张炬关于在《加盟合同》的履行过程中，双方达成了补充协议，张炬因补充协议享有先履行抗辩权，有权拒绝履行支付管理费用，不构成违约的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案中，张炬主张在《加盟合同》的履行过程中，双方达成了补充协议，其因补充协议享有先履行抗辩权，有权拒绝履行支付管理费用，不构成违约。对此，张炬应当提供证据予以证实，但其未就陆嘉豪的证人证言向本院提供原件，也未申请陆嘉豪作为本案的证人出庭作证，陆嘉豪的证人证言中也不存在志有公司与张炬就海曙烧烤店每月管理费变更至1万元达成一致的内容。故本院对于张炬的相关上诉意见不予采纳，本院认为，张炬未按约向志有公司报送过每日营业报表和月PL(利润)报表，未按约缴纳每月品牌管理费，拖欠相应货款的行为严重违反了《加盟合同》的约定，志有公司依约享有解除《加盟合同》的权利。四、对于张炬关于一审法院判决的违约金和维权支出过髙，应当调整的上诉意见。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案二审中，志有公司主张的经济损失包括因《加盟合同》解除造成的2017年2月至2021年4月共51个月，每月2万元的品牌使用费预期利益损失102万元；因张炬逾期支付品牌使用费的逾期付款利息损失等，一审法院基于志有公司的上述主张，以志有公司的逾期付款利息损失为基础，兼顾《加盟合同》的履行情况、张炬的过错程度以及因《加盟合同》解除可能造成的志有公司预期利益损失等综合因素，酌情确定张炬在本案中所应承担的违约金6万元，依法有据并无不当，本院依法予以维持。其次，《加盟合同》约定双方发生争议诉讼后，败诉方承担因本案产生的所有费用，包括诉讼费、律师费(10万元以内)、交通费等。故张炬在本案中应当承担志有公司为本案支出的合理的维权费用，一审法院据此综合考虑本案诉讼标的、律师的工作量、案件疑难程度、相关律师费收费标准等因素，酌情确定志有公司在本案中合理的维权费用为1.5万元，依法有据并无不当，本院依法予以维持。综上所述，张炬的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4,991.42元，由上诉人张炬负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  凌宗亮代理审判员  范静波二〇一七年十一月二十八日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。