浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭江刑初字第91号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人林某甲。1996年11月28日犯抢劫罪被福建省平和县人民法院判处有期徒刑三年，1999年4月28日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人蒋鑫荣。
被告人王某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
指定辩护人朱晓萍。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2012）1098号起诉书指控被告人林某甲、王某甲犯非法经营罪，于2013年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员王群出庭支持公诉，被告人林某甲、王某甲及辩护人蒋鑫荣、朱晓萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2012年6月至7月，被告人林某甲购买、存放假冒注册商标且伪劣的中华牌卷烟950条，被告人王某甲在明知上述系非法卷烟的情况下仍帮助被告人林某甲汇款及存放，并将部分卷烟销售给林某乙。2012年7月17日在九堡家苑二区四排30号305室查获其中的假冒注册商标且伪劣的卷烟50条。2012年7月18日在石桥路512号的托运部查获被告人林某甲、王某甲购买的中华牌假烟200条。上述假冒注册商标且伪劣的卷烟共计价值人民币100000余元。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人林某甲、王某甲的行为已构成非法经营罪，部分犯罪系未遂，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条之规定，予以惩处。
被告人林某甲、王某甲对指控的犯罪事实及证据均无异议。
被告人林某甲的辩护人认为：1、指控被告人林某甲购买并销售950条假烟的部分事实及证据不足。2、被查获的250条未销售的假烟，其中的200条尚未提货，在认定未遂情节的基础上酌情从轻。3、认罪态度较好，希从轻处罚。
被告人王某甲的辩护人认为：1、本案部分犯罪系未遂。2、被告人王某甲系从犯。3、认罪态度较好，希从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人林某甲、王某甲在明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，仍于2012年6月至7月期间，通过位于杭州市下城区石桥路512号的杭州一运货运有限公司温州专线托运部，以收货人为“王某乙”的名义共购入假冒注册商标且伪劣的“中华”牌卷烟950条，先后存放于杭州市江干区彭埠镇皋塘东一区35号、九堡镇九堡家苑二区四排30号305室暂住处，后将其中的900条（销售金额为人民币81000元）假烟以最低每条人民币90元不等的价格出售给林某乙（另案处理）等人，尚未销售的50条假冒注册商标且伪劣的软壳“中华”卷烟于2012年7月17日在九堡家苑二区四排30号305室被查获（货值金额为人民币4500元）。在此过程中由被告人林某甲负责联系假烟上家，被告人王某甲帮助被告人林某甲转帐支付假烟款、雇佣陈某（另行处理）将假烟运送至上述暂住处后接收存放等。
2012年7月18日，在杭州一运货运有限公司温州专线托运部查获由被告人林某甲、王某甲购入尚未销售的假冒注册商标且伪劣的“中华”牌软壳卷烟100条、硬壳卷烟100条（货值金额共计人民币18000元）。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：1、证人陈某的证言，证明其于2011年12月起开车替一女子从石桥路512号温州专线托运部提货送至皋塘村，收货人名为“王某丙”，2012年3、4月起其知道所提的货为假烟，后送货地改为九堡家苑二区四排30号，有时是老板有时是老板娘来接收的，收货人也改为“王某乙”，其最后一次送货是2012年7月8日送了3件货。2、证人林某乙的证言，证明从2012年上半年起向被告人林某甲购买了200条左右的假中华烟，软硬壳均为90元一条，其去林某甲住处取假烟时有时是与林某甲同住的一女子拿假烟交易的。3、证人周某的证言，证明其系温州专线托运部的负责人，2012年5月至7月该托运部先后12次收到收货人名为“王某乙”或“王某丙”的货物，都是用同一品牌的运动鞋纸箱包装的，2012年7月18日烟草专卖局在托运部查获相同包装的4件收货人为“王某乙”的货物，内有100条硬“中华”及100条软“中华”烟的情况。4、证人唐某的证言，证明其系温州专线托运部的装卸工，该托运部收货人名为“王某乙”或“王某丙”的货物均由同一男子前来提货，货物都是用同一品牌运动鞋的纸箱包装的情况。5、证人张某的证言及辨认笔录，证明其系九堡家苑二区4排30号305室的房东，被告人王某甲于2012年6月13日起租用该房，实际为一男一女两人居住；并通过照片辨认出被告人王某甲系租房女子，被告人林某甲系与王某甲同住男子的情况。6、辨认笔录，证明被告人王某甲通过照片辨认出陈某为运假烟的司机，林某乙为购买假烟的下家；证人林某乙、陈某辨认出被告人林某甲、王某甲；证人唐某辨认出陈某为提取“王某乙”、“王某丙”货物的男子。7、扣押物品清单，证明扣押涉案的卷烟等物品的情况。8、调取证据清单，证明从温州专线托运部调取涉案的收件人名为“王某乙”的200条假“中华”烟及货运单、交接清单的情况。9、货运单，证明2012年7月16日温州专线托运部收到收件人为“王某乙”的货物共4件的情况。10、交接清单，证明2012年6月至7月，温州专线托运部共收到收件人名为“王某乙”的货19件的情况。11、调取证据清单及帐户信息、交易明细，证明从中国农业银行杭州西湖支行调取相关帐户信息及资金交易情况，其中户名为张锡明的帐户于2012年6月3日收到农行天台城北支行现存的人民币20000元；户名为汤永定的帐户于2012年6月25日收到农行杭州朝阳支行现存的人民币20000元，2012年7月6日收到农行杭州四季青市场支行现存的人民币20000元。12、调取证据清单，证明从农业银行调取监控录像的情况。13、监控录像，证明被告人林某甲、王某甲于2012年6月25日、7月6日分别在农行朝阳支行、四季青市场支行汇款的情况。14、卷烟鉴别检验报告，证明涉案的卷烟经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况。15、纸条，证明由被告人王某甲手书帮被告人林某甲汇款的其中一个假烟上家的户名及帐号。16、赃物照片，证明涉案卷烟的外观特征等情况。17、短信照片，证明从被告人林某甲使用的手机上取得有关假烟交易的相关信息；从证人陈某使用的手机上取得与被告人王某甲使用的手机进行通话、短信联系的情况。18、案发现场照片，证明从九堡家苑二区四排30号、石桥路512号查获假烟现场的情况。19、笔迹，证明证人陈某书写的“王某乙”、“王某丙”的笔迹。20、租房协议书，证明被告人王某甲于2012年6月13日起租用九堡家苑二区4排30号房屋的情况。21、杭州市烟草专卖局证明，证明被告人林某甲、王某甲等人无烟草专卖零售及准运许可证的情况。22、前科材料，证明被告人林某甲前罪被处刑罚及刑满释放时间等情况。23、户籍证明，证明被告人林某甲、王某甲的身份情况。24、发案、立案、破案经过，证明案发的经过情况。25、抓获经过，证明被告人林某甲、王某甲均系抓捕归案的情况。26、被告人王某甲的供述，其供认与被告人林某甲一起先后暂住于杭州市江干区皋塘东一区35号、九堡佳苑二区4排30号305室，从2010年下半年起就知林某甲是做假烟生意的，其是从2012年6月起参与卖假烟，主要是收货、帮林某甲从农行给假烟的上家汇款，假烟都是通过石桥路512号的温州专线托运部用运动鞋的纸板箱包装托运的，都是“中华”牌，外包装上写着“王某乙”，其用号码为1835710****的手机联系号码为137××××7586的司机，由司机将假烟运至暂住处，其和林某甲去接货，假烟的销售都是林某甲负责，价格其不清楚。27、被告人林某甲的供述，其在庭审中对指控的犯罪事实供认不讳。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
被告人林某甲的辩护人关于“指控被告人林某甲购买并销售950条假烟证据不足”的意见，经查：被告人林某甲、王某甲庭审中均对该部分事实供认不讳，且与证人林某乙、周某等人的证言、货运单、交接单等证据能相印证，故对辩护人的上述意见，本院不予采信。
本院认为，被告人林某甲、王某甲违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人林某甲、王某甲的部分犯罪在实施过程中，因意志以外的原因未得逞，系未遂，对该部分犯罪依法可从轻处罚。被告人林某甲、王某甲辩护人所提犯罪未遂及相关从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人王某甲在本案所涉的共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚，其辩护人所提从犯的相关意见，本院予以采纳。鉴于二被告人庭审中能自愿认罪，二辩护人均提出认罪态度较好的相关酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人林某甲、王某甲的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月17日起至2014年3月16日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月17日起至2013年7月16日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、现扣押、存放于杭州市公安局西湖区分局的假冒注册商标且伪劣的卷烟250条及号码为1835710****的手机1只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 黄德飞
二〇一三年五月十四日
书 记 员 项 骏