浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭淳民初字第967号
原告：莫金春。
委托代理人：赵德新。
被告：郑东升。
委托代理人：唐志来。
被告：王文鲁。
原告莫金春诉被告郑东升、王文鲁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年12月1日公开开庭进行了审理。原告莫金春的委托代理人赵德新，被告郑东升的委托代理人唐志来，被告王文鲁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告莫金春诉称，2004年11月份，二被告合伙成立了土石方工程部并挂靠在杭州淳安强祥园林古建工程有限公司（以下简称强祥公司）名下，组织实施千岛湖大道二期工程路基土石方工程施工。2005年4、5月份，原告与二被告签订了口头施工合同，由原告实际负责上述土石方工程的部分施工，并由邵全国负责原告的施工结算等事项，同年7月份原告完成了约定的施工任务。2007年10月23日，经双方结算确认，被告尚欠原告施工款1111751.50元，另应当退还炸药款100000元，共计1211751.50元。但原告至今未取得上述款项，故起诉，要求：1、二被告共同支付工程款1111751.50元；2、二被告共同退还炸药款100000元；3、二被告共同支付利息183216元。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1、合伙协议、判决书各1份（复印件，原件存于2008淳民二初字第22号案卷），证明二被告合伙组织千岛湖大道二期一标土石方工程的施工，并已经获得了工程款的事实。
2、结算单、对账单3页（复印件，原件存于2009杭淳民初字第273号案卷），证明被告欠款的事实。
3、路基施工确认书1份（复印件，原件存于2009杭淳民初字第273号案卷），证明邵全国与被告结算的工程实际上是由原告施工的事实。
被告郑东升辩称，本案实际上是二被告及邵全国三人合伙共同成立了土石方工程部并挂靠在强祥公司名下。根据有关规定，应将挂靠单位追加为共同被告。2005年4、5月份，原告与二被告签订了口头施工合同，不属实。实际上是2005年8月20日原告与强祥公司直接形成了施工合同关系。邵全国并不是原告的代理人，而是与二被告合伙的合伙人。二被告与邵全国之间有结算关系，邵全国应对外全部承担责任后，才能对合伙人提起相应的权利。本案原告不适格，原告并不是该土石方工程的实际施工人。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告郑东升向本院提供了以下证据：
1、聘书1份（复印件，与原件核对一致），证明被告郑东升在本案中是强祥公司的项目部经理，其行为是职务行为。
2、诉状、合同（复印件）各1份，证明炸药款原告已经起诉过，原告的施工合同是与强祥公司直接签订的事实。
被告王文鲁辩称，要求追加强祥公司为被告。二被告与邵全国合伙是事实，但对外都是以强祥公司的名义进行活动。强祥公司还有50万元的保证金没有给被告且把工程款给了郑东升，没有付给土石方项目部。工程的实际施工人是原告，欠款也是属实的，但欠钱是强祥公司造成的。
被告王文鲁向本院提供了以下证据：
1、土石方项目部合作协议（复印件）1份，证明强祥公司是和郑东升个人签订协议，不是与合伙体签订协议，工程款直接付给郑东升个人的事实。
2、土石方工程合作补充协议1份（复印件，原件存于2008淳民二初字第22号案卷），证明强祥公司给土石方工程部调整收取管理费标准的事实。
3、千岛湖大道二期马路村段土石方工程合同书1份（复印件，与原件核对一致），证明涉案工程系强祥公司转包给郑东升个人的事实。
4、委托书1份（复印件，原件存于2008淳民二初字第22号案卷），证明涉案工程是由郑东升个人对外转包的事实。
5、协议书1份（复印件，原件存于2008淳民二初字第22号案卷），证明王文鲁的身份是属于郑东升的记账人员。
证据的分析与认定：一、二被告对原告提供的证据1的真实性均无异议，本院予以采信。证据2的真实性二被告均无异议，但被告郑东升认为其行为系强祥公司的职务行为，对此被告没有提供证据加以证明，异议不能成立。证据3二被告对其真实性均不能确认，但没有提供证据加以证明，本院结合本案的证据及当事人的陈述对该证据予以采信。二、原告对被告郑东升提供的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，被告王文鲁对该证据没有异议，本院经审查认为，该证据要证明郑东升在本案中的行为属于职务行为的证明力显然不够。证据2经审查与本案没有关联性，本院不予采纳。三、原告认为被告王文鲁提供的证据均与本案没有关联性，被告郑东升对王文鲁提供的证据真实性没有异议，但认为不能证明被告所要证明的对象，经审查被告郑东升的异议成立。
综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2004年10月，邵全国与被告郑东升、王文鲁合伙成立土石方工程部，挂靠在强祥公司名下，并以强祥公司的名义向淳安县建设局投标并中标千岛湖大道二期马路村段路基工程。同日强祥公司与被告郑东升签订建设工程施工合同，将其对淳安县建设局的合同权利义务全部转让给被告郑东升。2004年11月8日，邵全国、被告郑东升、王文鲁签订书面合伙经营土石方协议。2005年4、5月份，原告与被告达成口头协议，由原告实际负责上述工程中的路基部分土石方施工任务，并委托邵全国与土石方项目部进行结算。2007年10月20日，双方经结算，千岛湖大道二期一标项目部（马路村段路基工程项目部）应支付原告工程款1111751.50元并退还原告炸药款100000元。因原告至今未能收取上述款项，故诉讼来院。另查明：邵全国已去世。
本院认为，原告莫金春没有取得建筑资质，其与被告之间的口头建设工程施工合同显然违反法律的禁止性规定，应属无效。但因原告所负责施工的建设工程业经竣工验收合格。故千岛湖大道二期一标项目部应按双方的结算支付工程款。因该项目部系邵全国与被告郑东升、王文鲁合伙成立，该债务本应由邵全国、郑东升、王文鲁三人负担。但因邵全国现已去世，原告现要求合伙人之一的被告郑东升、王文鲁支付工程款的诉请，于法有据，应予以支持。炸药款100000元也应当一并予以退还。郑东升、王文鲁在承担债务以后，可以按合伙协议的约定或法律规定在合伙体内部另行予以结算。因双方结算时没有约定付款期限，原告要求被告支付结算后的利息，可以参照中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。二被告在庭审中的其他辩解，因无事实依据或与法律规定不符，本院不予采纳。二被告要求追加强祥公司为本案被告的申请，因强祥公司不是本案的必要共同诉讼参与人，本院不予准许。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告郑东升、王文鲁支付原告莫金春工程款1111751.50元及该款从2007年10月21日起至本生效判决确定支付之日止的利息（利息按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）。
二、被告郑东升、王文鲁退还原告莫金春炸药款100000元及该款从2007年10月21日起至本生效判决确定支付之日止的利息（利息按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）。
上述一、二项均于本判决生效后十五内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告莫金春的其他诉讼请求。
案件受理费17355元，由原告莫金春负担1650元，被告郑东升、王文鲁负担15705元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费17355元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐 高
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 江涌贵
二〇〇九年十二月四日
书 记 员 潘沁弘