广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）珠中法行终字第27号
上诉人（原审原告）孙广中，男。
委托代理人石赋。
委托代理人邓树林。
被上诉人（原审被告）珠海市城市管理行政执法局。
法定代表人刘新强。
委托代理人林春梅。
委托代理人宋羽。
原审第三人姚梅香，女。
上诉人孙广中诉被上诉人珠海市城市管理行政执法局不履行法定职责一案，不服珠海市香洲区人民法院（2009）香行初字第82号行政判决，于2010年1月11日向原审法院递交上诉状，提起上诉。本院于2010年3月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：
2004年4月，原珠海市香洲区城市管理行政执法局对位于珠海市香洲区拱北民富路二路39号胜香山庄内的建筑物进行调查，发现孙广胜（已于2006年10月18日死亡）、姚梅香在胜香山庄建有永久性砖墙混凝土结构建筑物1562.8平方米，临时性铁皮顶结构建筑物246.1平方米。当时，原珠海市香洲区城市管理行政执法局认定其中有632.2平方米的永久性的砖墙混凝土结构建筑物和246.1平方米的临时性铁皮顶结构建筑物是于1991年至1996年期间建设的，无规划行政主管部门的批准建设手续。据此，原珠海市香洲区城市管理行政执法局于2005年5月11日作出珠香执罚字［20O5］第023号《行政处罚决定书》，责令被处罚人孙广胜、姚梅香收到本决定书之日起七日内，拆除违法建设的632.2平方米永久性砖墙混凝土结构建筑物和246.1平方米的临时性铁皮顶结构建筑物。由于被处罚人逾期未履行上述行政处罚决定所确定的义务，原珠海市香洲区城市管理行政执法局于同年12月30日向本院申请强制执行，本院于2006年1月16日作出（2006）香行执字第20号《行政执行裁定书》，裁定准予强制执行。在该案件执行过程中，原珠海市香洲区城市管理行政执法局于2006年11月撤并入珠海市城市管理行政执法局。2008年4月，珠海市城市管理行政执法局向本院递交申请，以其发现案件事实与原珠海市香洲区城市管理行政执法局在珠香执罚字［20O5］第023号行政处罚决定中认定的部分违法事实有出入为由，申请撤回对该行政处罚决定书的执行申请。同年4月10日，本院以（2006）香执字第2519号《执行裁定书》，裁定珠海市香洲区城市管理行政执法局珠香执罚字［20O5］第023号行政处罚决定书终结执行。同年5月6日，珠海市城市管理行政执法局作出珠城撤行罚字（2008）0001号《撤销行政处罚决定的决定》，决定撤销原珠海市香洲区城市管理行政执法局于珠香执罚字（2005）第023号《行政处罚决定书》中所作出的行政处罚决定。
2009年9月21日，孙广中以珠海市城市管理行政执法局没有拆除孙广胜、姚梅香违法建设的632.2平方米永久性砖墙混凝土结构建筑物和246.1平方米的临时性铁皮顶结构建筑物是属于行政不作为，致使与这些违法建筑相邻的原告的合法权益继续受到侵害为由，向本院提起诉讼，请求法院判令被告依法履行珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》所确定的职责，立即拆除违章、违法的民富路二路39号胜香山庄632.2平方米永久性建筑物和246.1平方米临时性建筑物。
原审法院认为：
由于珠海市城市管理行政执法局拆除孙广胜、姚梅香在珠海市香洲区拱北民富路二路39号胜香山庄建设的632.2平方米永久性砖墙混凝土结构建筑物，以及246.1平方米的临时性铁皮顶结构建筑物所依据的珠香执罚字（2005）第023号行政处罚决定已被撤销，孙广中提出的珠海市城市管理行政执法局行政不作为的主张不能成立。据此，对孙广中提出的要求珠海市城市管理行政执法局依法履行珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》所确定的职责，立即拆除违章、违法的民富路二路39号胜香山庄632.2平方米永久性建筑物和246.1平方米临时性建筑物的诉讼请求，因理据不足而不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，原审法院判决驳回孙广中的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由孙广中负担。
判后，孙广中不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令珠海市城市管理行政执法局履行法定职责，立即拆除违章、违法的位于珠海市香洲区拱北民富路二街39号胜香山庄632.2平方米永久建筑物和246.1平方米临时建筑物；2、本案一、二审诉讼费由珠海市城市管理行政执法局负担。
上诉的事实与理由：一、未认定姚梅香的632.2平方米永久建筑物和246.1平方米临时建筑物为违章建筑。该部分房产既没有国土部门的用地手续，又没有规划行政主管部门的批准建设手续。姚梅香自称这些违章建筑属历史遗留问题可补办手续是不真实的，是没有依据的。二、未如实认定上诉人所遭受的侵害。三、未依法认定被上诉人行政不作为。被上诉人撤回对023号决定书的强制执行缺乏事实和法律依据，之后上诉人通过挂号信和亲赴被上诉人处递交材料，又先后向市检察院、市纪委、市人大、市委书记、市长和一些部门投诉反映，在这些部门和相关领导的监督之下，被上诉人既不履行，也不答复。在上诉人提起行政诉讼之后，被上诉人称已经撤销了原来的处罚决定，并认为缺乏充分证据证明该案所涉建筑是在1990年4月1日之后建设的，不能确认为违法建筑。上述事实证明被上诉人既存在严重的行政不作为，又存在违法乱纪行为。上诉人在起诉后才得知珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》被被上诉人撤销，之前所有接受上诉人投诉的部门均未告知这一情况，显然该决定的撤销是在起诉后完成的，是被上诉人为诉讼而进行的。原珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》作出后，姚梅香既没有申请复议又没有提起行政诉讼并已在强制执行，说明姚梅香对处罚中认定的事实是认可的。因此，被上诉人答辩称不能确认为违法建筑，是没有依据的。案卷中有证据证明姚梅香的违章建筑是在1991年至1996年间建设的。被上诉人在庭审中一方面主张历史遗留问题不属于违章建筑，另一方面又拒绝回答该主张的依据。以上情况表明被上诉人存在行政不作为。四、上诉人的诉讼请求在2009年11月24日庭审开始时已经调整为“判令被告依法履行职责，立即拆除违章、违法的民富路二街39号胜香山庄632.2平方米永久建筑物和246.1平方米临时建筑物”。遗憾的是一审判决没有体现上诉人的这一重要变更，荒唐地作出了一审判决。综上所述，被上诉人的行政不作为，使上诉人的合法权益一直遭到非法侵害，其怠于履行法定职责的执法意识和恶劣行为是法律不允许的。请求二审法院纠正一审错误，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人珠海市城市管理行政执法局在二审法庭调查时表示其二审的答辩意见与一审答辩意见一致。
原审第三人姚梅香没有提交书面的意见，经本院合法传唤，也没有参加法庭调查。
经审查，原审判决认定的案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：
依据《珠海市城市规划条例》第八十四条、第八十五条以及第八十九条的规定，城市管理行政执法部门具有对本市的城市规划实施情况进行监督检查，依法制止和处理违反规划建设行为的职责。本案中，原珠海市香洲区城市管理行政执法局对本市民富路二街39号胜香山庄632.2平方米永久建筑物和246.1平方米临时建筑物是否违章建筑的问题，曾经在2004年进行调查和处理，并于2005年5月11日作出珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》。2008年5月6日，被上诉人以原处罚决定书中认定的主要违法事实不清，证据不充分为由撤销了该处罚决定。上述经过说明被上诉人对涉案房产是否违章的问题已经作出了处理，不存在不作为的情况。至于该处理行为合法与否，属于另一个法律关系，本案不作认定。至于涉案房产是否该拆除，要看被上诉人对该房产作出的认定。由于原珠海市香洲区城市管理行政执法局作出的珠香执罚字（2005）第23号《行政处罚决定书》已被撤销，拆除涉案房产已没有依据，因此，上诉人要求被上诉人立即拆除民富路二街39号胜香山庄632.2平方米永久建筑物和246.1平方米临时建筑物缺乏事实依据和法律依据，其请求本院不予支持。在二审期间，上诉人提交了《调查取证通知书》以及要求对2008年5月6日被上诉人作出的珠城撤行罚字（2008）0001号《撤销行政处罚决定的决定》中落款时间进行笔迹鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十四条第一款的规定，“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”。上诉人在一审举证期限内并没有向原审法院提出申请，依据上述《规定》第七条第二款的规定，对上诉人调取证据的申请本院不予接纳。关于上诉人申请笔迹鉴定的问题，《规定》第三十一条已经明确了当事人申请鉴定的期限，上诉人虽然在一审开庭时曾口头提出鉴定申请，但是在举证期限届满后才提出的，不符合《规定》的要求，因此，上诉人在二审中再次提出鉴定申请，本院不予接纳。关于上诉人提出其诉讼请求在2009年11月24日庭审开始时已经调整的问题，因证据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币50元，由上诉人孙广中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一〇年五月十四日
书 记 员 吴 岭