陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终108号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，女，1967年4月5日出生，汉族，山西省岢岚县人，小学文化，无业，住岢岚县。2017年8月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被府谷县公安局刑事拘留，同年9月8日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人刘炜，山西艾哲律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1977年11月5日出生，汉族，，山西省岢岚县人，小学文化，无固定职业，住岢岚县。2017年8月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被府谷县公安局刑事拘留，同年9月8日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人李某某、赵某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月31日作出（2017）陕0822刑初331号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年7月22日晚，被告人李某某在府谷县老高川镇高二伙盘村自己干活的工地上，以400元的价格向工友崔某某出售海洛因4小包。7月23日，以70元的价格向崔某某出售海洛因1小包。7月24日中午，以90元的价格向崔某某出售海洛因1小包。2017年8月1日，被告人李某某给被告人赵某某打电话，说他在老高川镇干活的工地上有吸食毒品的人，他已经联系好几个吸毒的人，让赵某某在岢岚县购买上毒品海洛因给他送到老高川，他要给那些人卖。8月3日，被告人赵某某用1000元购买了10小包海洛因，并将海洛因送到府谷县老高川镇交给李某某，被告人李某某连同路费共给了赵某某1230元。8月3日，被告人李某某以100元的价格向崔某某出售海洛因1小包，向赵某某赊销海洛因2小包。8月4日，以每包100元的价格向崔某某出售海洛因2小包（其中1小包为赊销），以100元的价格向赵某某出售海洛因1小包。当日，被告人李某某在老高川镇高二伙盘村被查获，并在其宿舍床铺下查获疑似毒品4小包（经称量共重0.12克）。2017年8月5日，民警根据被告人李某某的供述，在岢岚县将被告人赵某某抓获。经鉴定，所查获的疑似毒品中检出海洛因成分。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，案件来源及二被告人归案经过。
2、证人崔某某证明，2017年7月月22日，他在府谷县老高川镇高二伙盘村通过微信联系向李某某购买4包料面，后在工地上见到李某某后给了李某某400元，李某某给了他4包料面。7月23日，他向李某某购买了一包料面，通过微信红包转给李某某70元。7月24日，向李某某购买了一包料面，通过微信红包转给李某某90元。8月3日，他向李某某购买了1包料面，给了李某某100元，8月4日，他向李某某购买了2包料面，给了李某某100元，赊欠100元购买的料面全部吸食。李某某的微信昵称是“勿忘我”，他的微信昵称是“一个人的寂寞”。李某某和他都在老高川镇高二伙盘打工，他都是在工地上向李某某购买的毒品。
3、证人赵某某证明，2017年8月3日，他向工友李某某赊了2小包海洛因自己吸食。8月4日，他花100元向李某某购买了1小包海洛因，通过微信给李某某转了100元。购买的每小包海洛因大约重0.02克。
4、辨认笔录及照片证明，被告人李某某在公安机关提供的12张照片中分别辨认出崔某某和赵某某是向其购买毒品的人；被告人赵某某在公安机关给其提供的12张照片中辨认出被告人李某某是让她代为购买毒品的人；证人崔某某和赵某某在公安机关给其提供的12张照片中均辨认出被告人李某某是出售毒品的人。
5、扣押物品清单、称量笔录及照片、情况说明证明，将被告人李某某、赵某某抓获后，民警向李某某扣押4小包疑似毒品，经称量总重0.12克。
6、榆林市公安司法鉴定中心出具的榆公（司法）鉴字[2017]839号毒品检验鉴定报告证明，经该中心鉴定，扣押的可疑毒品中检出海洛因成分。
7、电子证据检查工作记录及电子光盘证明，被告人李某某和赵某某在案发前联系频繁。
8、附卷的常住人口信息证明，被告人李某某、赵某某在犯罪时均已满18周岁。
9、被告人赵某某在庭前供述，2016年7月31日，李某某打电话说他在老高川镇干活的工地上有吸食毒品的人，他已经联系好几个吸毒的人，让她在岢岚县购买上毒品海洛因给他送到老高川，他要给那些人卖。她就在岢岚县花1000元的价格购买了10小包海洛因，出售海洛因的人当时说那10小包是1克。8月2日，她坐车来到府谷，将毒品交给李某某，李某某给了1000元，她准备走时，李某某又给了她200元，等到了车站时，李某某又给了30元车费。
10、被告人李某某庭前供述与上述证据相印证。
据此，原审法院认为，被告人李某某明知是毒品而向他人出售，其行为已构成了贩卖毒品罪；被告人赵某某明知被告人李某某实施毒品犯罪而为其代购毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二人的犯罪事实成立。被告人李某某多次贩卖毒品，依照最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第第四条的规定，应认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某某的辩护人所持被告人李某某贩卖毒品并未获利，其主观恶性小，又系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见不予采纳。被告人赵某某辩解她不知道李某某让其代购毒品是为了向他人出售，与庭审查明的事实不符，其辩解意见不予采纳。被告人赵某某的辩护人所持公诉机关指控证据不能证明被告人赵某某明知李某某向他人贩卖而为其代购，其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人赵某某虽然与李某某有贩卖毒品的共同故意，但指控证据并不能证明其有与被告人李某某多次贩卖毒品的故意，故公诉机关指控被告人赵某某参与贩卖毒品次数为四次的指控不能成立。被告人李某某贩卖毒品的非法所得应依法追缴。据此，对被告人李某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人赵某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。二、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1000元。三、未追缴回的被告人李某某贩卖毒品的非法所得人民币860元继续追缴，上缴国库。
原审被告人赵某某及其辩护人上诉称，其受李某某委托购买“面料”并未牟利，主观上亦不知道代购的“面料”为毒品，故不构成贩卖毒品罪，且持有毒品没有达到最低数量标准，也不构成非法持有毒品罪。另公安机关的称量、鉴定、讯问程序均不合法，上述证据依法应予排除。请求二审法院依法改判。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人赵某某及其辩护人、原审被告人李某某均再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人李某某明知是毒品而购买并向他人出售，上诉人赵某某明知李某某贩卖毒品而为其代购毒品，二人行为均己构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对于上诉人赵某某所持其不知道李某某让其代购之物为毒品并用于出售之理由。经查，李某某侦查阶段多次供述其告知赵某某为给工地上的人贩卖毒品而要求赵某某从山西购买并运输毒品至陕西，且该供述能与赵某某的供述相互印证，足以认定赵某某明知是毒品而为李某某代购的事实。故对赵某某及其辩护人所持上述理由，本院不予支持。赵某某上诉称其并未获利，经查，其明知李某某为贩卖而帮助李某某代购毒品，无论是否获利，其行为依法构成贩卖毒品罪。故对其及辩护人所持该上诉理由，本院亦不予采纳。对于辩护人提出的公安机关侦查过程中存在的程序问题，侦查人员已出庭予以说明，且该证据瑕疵不足以影响本案的定罪量刑，上诉人及其辩护人亦未提供刑讯逼供相关线索，故辩护人所持排除非法证据的辩护理由，本院亦不予支持。原审被告人李某某多次贩卖毒品，情节严重，依法应予严惩，一审判决量刑适当。上诉人赵某某应李某某要求帮助代购毒品，但与李某某并无多次贩卖的共同故意，亦未获利，情节轻微，故可酌情从轻处罚。上诉人赵某某及辩护人所持从轻处罚的理由，本院予以支持。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对上诉人赵某某量刑畸重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持（2017）陕0822刑初331号刑事判决第一项、第三项，即一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月4日起至2022年8月3日止。罚金从判决生效次日起一个月内缴清。）三、未追缴回的被告人李某某贩卖毒品的非法所得人民币860元继续追缴，上缴国库。
二、撤销（2017）陕0822刑初331号刑事判决第二项，即被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1000元。
三、上诉人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月6日起至2018年8月5日止。罚金从判决生效次日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高永颖
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年五月十日
书 记 员 任姿樾