新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1102号
上诉人(原审被告)：淦露，男，汉族，1984年9月14日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人(原审被告)：宋良志，男，汉族，1972年10月16日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：陈健，男，汉族，1981年8月9日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：ＸＸ珍，新疆立业律师事务所律师。
上诉人淦露、上诉人宋良志因与被上诉人陈健合伙协议纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初6264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人淦露及上诉人宋良志，被上诉人陈健及其委托诉讼代理人ＸＸ珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淦露及宋良志共同上诉请求：1、撤销原判第二项及第三项，改判上诉人不予退还118630.33元的投资款及40453.52元的鉴定费；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2014年4月28日，上诉人淦露、宋良志与被上诉人陈健签订合作协议书一份，三方约定共同投资在昌吉市汇嘉时代负一层合伙经营”徹思叔叔（昌吉店）”项目。后根据实际经营情况，上诉人淦露、宋良志分别实际出资280000元。在经营过程中，三人建立了微信群用以告知经营状况，在第一个月的经营中，被上诉人对店铺既不进行管理，也不进行查账，后被上诉人退出该微信群，在此期间，被上诉人始终未对经营状况有所表示，并非是上诉人不向被上诉人披露经营状况。2、原审法院计算上诉人向被上诉人返还投资款的计算有误，在计算过程中没有提起合伙总投入款760000元（淦露260000元+宋良志260000元+陈健200000元），应当由总支出1151898.29元-总投入760000元-总收入392491元-12000元设备处理款-900元折价款+67189.44元债务=53696.73元，即双方合伙亏损53696.73元，该亏损应当由上诉人与被上诉人按比例分担。其次，原审法院在亏损金额中提出合伙期间上诉人淦露、宋良志的工资各47250元是错误的。最后，在经营过程中，上诉人淦露用其妻子安婷婷的工行垫付过店铺房租80000元及货款26026.91元，应当返还给安婷婷，计入亏损额。故原审法院计算错误。3、原审中的鉴定是被上诉人单方申请的，且上诉人对该鉴定结果并不认可，同时被上诉人在一审诉讼请求中并未涉及鉴定费一项，原审认定由上诉人承担鉴定费错误，应当根据案件事实，对案件说涉及经营项目的账目重新进行审核。
陈健辩称，二上诉人与被上诉人实际出资额为55万余元，开办前期就已经使用完毕投资款，上诉人将投资款计算入收入是没有依据的，原审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
陈健向一审法院起诉请求：1、依据原、被告三方所签订的合作协议书判令原告退出合伙关系；2、两被告与原告对合伙期间的会计账目及合伙财产状况进行结算，并退还原告的20万元出资款；3、两被告承担本案诉讼费用和鉴定审计费用。
一审法院认定事实：2014年4月22日，淦露与新疆紫罗兰食品有限公司（以下简称紫罗兰公司）签订一份《授权代理协议书》，约定紫罗兰公司授权淦露为”徹思叔叔”品牌在昌吉市代理运营商，生产经营系列”徹思叔叔”起司蛋糕及其他烘焙类产品，每设立一家专卖店20万元计算代理权利金，若有专卖店关闭，已交付的代理权利金不予返还。同日，淦露向紫罗兰公司交昌吉”徹思叔叔”合作费用200000元，此款由淦露出资120000元、宋良志出资80000元，紫罗兰公司亦出具收据。淦露于次日向该公司交工装款2520元。2014年7月8日至2014年12月26日紫罗兰公司向”徹思叔叔”昌吉店供应原料共计价值231052元，其中工装合计2567.6元。上述合作费用200000元和工装款2520元未在审计报告的前期开办费用中予以确认，已剔除。
2014年4月28日，被告淦露（甲方）、被告宋良志（乙方）与原告陈健（丙方）订立一份《合作协议书》，三方约定在昌吉汇嘉时代负一层合伙经营徹思叔叔（昌吉店），委托甲方与紫罗兰公司签订相关合同。合伙各方共同投资、共同经营、共负盈亏、共同发展。合伙期限为按合伙经营项目期限。第五条对出资金额、方式、期限约定为：（一）甲方淦露以现金方式出资，计人民币40万元，享有40%股份。乙方宋良志以现金方式出资，计人民币40万元，享有40%股份。丙方陈健以现金方式出资，计人民币20万元，享有20%股份。（二）各方的出资于2014年5月11日以前交齐。各方将全额出资汇入指定账户视为完成出资，指定银行开户行为建设银行，户名：宋良志，账号×××。（三）本合伙出资共计人民币100万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第六条盈余分配与债务承担约定为：（一）合伙各方对于合伙投资的项目均享有项目投资股东的权利。盈余分配：以出资额为依据，按出资比例分配盈利。（二）盈余分配时间和方式：按每月月底，在扣除成本开支和预留支出后，按照出资比例以现金方式进行分配。除非全体合伙人一致同意修改，否则本条款不得变更。（三）债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按出资比例承担。第七条对入伙、退伙、出资的转让约定为：（一）入伙......（二）退伙1.自愿退伙。合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；或经全体合伙人同意退伙；②发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。③其他合伙人愿意按其投资股份原值或双方协议一致的价格收购。④小投资份额合伙人在合伙权益受到侵害，无法维护自身权利，不能取得投资收益时，有权要求退伙，且不承担退伙损失责任。2、当然退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强执行在合伙企业中的全部财产份额。以上情形的退伙以实际发生之日为退伙生效日。3.除名退伙。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人表决同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙企业事务时有不正当行为；④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。4.退伙退资规定：发生前述退伙事项，合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算。退伙人退伙对合伙事项造成损失或经营困难等不利影响的，应当承担赔偿责任，如实际损失难以计算，其他合伙人可选择按该退伙人投资额的15%计算。（三）出资额的转让。......第八条对合伙负责人及合伙事务执行约定为：（一）全体合伙人共同执行合伙企业事务。（二）合伙协议约定或全体合伙人决定，委托甲方淦露为合伙负责人，其权限为：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业进行日常管理；3.支付合伙经营日常所需支出。但以上事项中如涉及2000元以上的费用支出、债权债务的产生等其他事宜则需全体合伙人共同决议。（三）经营期间的日常经营及财产、人事一般由其进行管理。其他合伙人对经营情况有知悉权，甲方应当保障各合伙人的知悉权。（四）经营期间负责人每月应当形成财务报表，并将财务报表报送各合伙人参阅。（五）以徹思叔叔（昌吉）店名义对外进行担保或者需变更合伙负责人的必须经全体合伙人一致同意。第九条对合伙人的权利和义务约定为：（一）合伙人的权利：1.合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；2.合伙人享有合伙利益的分配权；3.合伙人分配合伙利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有；4.合伙人有退伙的权利。（二）合伙人的义务：1.合伙人有及时出资到位的义务；2.按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一。第十条对禁止行为约定为：（一）未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成的损失按实际损失进行赔偿。（二）禁止合伙人参与经营与本合伙项目竞争的业务；（三）除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙进行交易。（四）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。第十一条合伙营业的继续。（一）在退伙的情况下，其余合伙人有权继续以原合伙名称继续经营原企业业务，也可以选择、吸收新的合伙人入伙经营。......第十二条合伙的终止和清算。（一）合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.合伙事务完成或不能完成；4.被依法撤销；5.出现法律、行政法规规定的合伙解散的其他原因。（二）合伙的清算：1.合伙解散后应当进行清算。2.清算人由全体合伙人担任清算人。第十三条违约责任：（一）合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期30日仍未缴足出资，按退伙处理，并赔偿由此给其他合伙人造成的损失。（二）合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理。（三）合伙人私自以其在合伙项目中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。（四）如发生合同第七条除名退伙中条款中的第②③情况，退伙人除承担赔偿损失外还应当承担相当于其投资额30%的违约责任。
合伙协议订立后，淦露向协议中所指定的宋良志的建行卡（尾号1340）于2014年4月29日打入65000元，于7月18日打入92480元，合计157480元。陈健于2014年5月5日向该卡中打入200000元。宋良志于2014年7月18日打入100000元，于8月12日打入100000元，合计200000元。共计557480元。2014年4月29日淦露向宋良志的建行卡（尾号1340）打入65000元前该卡（尾号1340）余额为13.90元，截止2015年5月29日该卡（尾号1340）余额为18.75元。
2014年5月12日，宋良志通过其建行卡（尾号1340）向白某转账5万元（回扣），该款审计报告中列为前期开办费用。
2014年7月14日，宋良志通过其建行卡（尾号1340）向紫罗兰公司转账10万元货款，该款在审计报告中未列入。
2014年7月24日，宋良志与张少贵签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定张少贵包工包料承包徹思叔叔昌吉店装修工程，合同总价款为75000元。同年8月5日，就徹思叔叔昌吉店旁边薯塔店的装修，张少贵报价为24503元，审计报告支出中载明支出为24500元。为装修，”徹思叔叔”向汇嘉时代交纳押金3000元，装修后，该押金未退还。
2014年8月20日，被告淦露与新疆汇嘉时代百货股份有限公司订立《租赁合同书》，约定淦露租赁位于昌吉市延安北路198号负一层的商铺用于经营”徹思叔叔”（昌吉）店，租期二年，自2014年8月12日至2016年5月11日，淦露享有15日的装修免租期，月租金12200元。截止2015年6月15日”徹思叔叔”撤场，尚欠汇嘉时代房租、物业费、水电费、空调费、暖气费共计70189.44元，已付租金93000元中有11000元系淦露处理设备所得款项。
2014年9月30日，淦露与张泽玺订立《技术转让合同书》，从张泽玺处转让取得台湾大鸡排、盐酥鸡、美国薯条技术，转让费为70000元。实际支付35000元审计报告未列入前期开办费用中。
2015年6月3日淦露通过其妻子安婷婷工行卡（卡号×××）向昌吉汇嘉时代百货有限公司转账80000元房租，同时交纳2000元现金房租。
”徹思叔叔”营业收入均打入宋良志的兴业银行卡（卡号×××），截止2015年9月24日该卡（尾号1415）余额为0。期间该卡（尾号1415）于2015年5月29日转给淦露妻子安婷婷（尾号7197）的款项58000元。2014年5月至2015年4月，淦露妻子安婷婷通过支付宝从网上为”徹思叔叔”昌吉店订购货物价值26026.91。
淦露处理设备12000元未入账，审计报告中亦未列入收入。
新疆正祥有限责任会计师事务所对陈健、淦露、宋良志合伙期间的财务收支及财务成果（盈、亏）进行司法审计。该鉴定机构出具的司法会计鉴定报告在剔除了前期开办无支付依据的费用和”台湾大鸡排、盐酥鸡、美国薯条技术”经营项目的设备、原材料费用后，鉴定为2014年8月28日至2015年5月31日，收入392491元，支出925378.29元。支出包括淦露、宋良志从2014年8月至2015年6月15日期间的工资分别为47250元。为此，陈健支出鉴定费44948.35元。
双方合伙期间再无其他债权债务。”徹思叔叔”开业前，原告陈健向淦露提出退伙，后未实际参与经营。
一审法院认为，原告陈健与被告淦露、宋良志订立的合作协议书系合伙协议，该协议系三人的真实意思表示。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条第一款规定，”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”原告依据合伙协议约定：”退伙1.自愿退伙。合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：④小投资份额合伙人在合伙权益受到侵害，无法维护自身权利，不能取得投资收益时，有权要求退伙，且不承担退伙损失责任。”认为其作为小投资份额合伙人，被告未按照约定足额缴纳出资款，私自增加经营项目和改变进货渠道，拒不向其披露店里的经营、财务状况及财产收益和盈亏情况，拒绝对合伙期间的账目进行结算，侵害了其合伙权益，故其向淦露一人告知退伙之时，就已经退伙，所以不应当承担合伙期间的损失。一审法院认为，首先，被告未足额出资，并不必然导致原告权益受到侵害，被告可以承担不足额出资的责任。其次，结合通话录音和微信聊天记录，可以确认原、被告在合伙开始就产生了矛盾，在此情况下，被告未经原告同意增加”台湾大鸡排、盐酥鸡、美国薯条技术”的经营项目，亦侵害了原告的合伙人权益，但依据合伙协议约定：”合伙人的权利：1.合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权”，故增加的经营项目的收入、支出与原告无关。其三，被告未提供直接证据证实其向原告披露了店面的经营、财务状况及财产收益和盈亏情况，被告也认可双方之间没有对合伙期间的账目进行结算，原告作为小份额合伙人的权益在合伙期间确实受到了侵害，但原告提出退伙应当是向其他两位合伙人即二被告都提出，庭审查明原告仅向淦露一人提出退伙，宋良志并未同意原告退伙，但被告对原告退伙并不反对，”徹思叔叔”2015年6月15日撤场,应当认定原告自2015年6月15日起退伙。
关于原告是否应当承担合伙期间的亏损的问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中４７条规定：”全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”依据上述规定，原告退伙并不是退出投资，也不是不承担合伙期间的债务，合伙人对内的约定并不免除合伙人承担合伙经营期间的亏损，故原告应当承担本案中合伙期间的亏损。审计报告载明合伙期间支出为925378.29元，但剔除了合作费用20万元和工装款2520元，未计算10万元货款和租金93000元，包含了5万元好处费、薯塔店装修费24500元和淦露、宋良志的工资94500元。一审法院认为，合作费用和工装款系被告为合伙事宜前期支付的合理的、必要的费用，理应计入合伙支出，故合伙期间支付为1320898.29元（925378.29元+20万元+2520元+10万元+93000元）。5万元的好处费系非法，不应属于合伙期间合伙人的债权、债务承担分项，不应计入合伙支出；薯塔店装修不属于原、被告合伙事宜，其装修费用不应计入合伙支出；原、被告系合伙，且对合伙期间的盈余分配与债务承担进行了明确约定，合伙期间未对盈余进行分配时，淦露、宋良志不应领取工资，已领取的工资不能计入支出。故合伙期间支出剔除好处费5万元、装修费24500元和工资94500元为1151898.29元（1320898.29元-5万元-24500元-94500元）。另外，合伙的营业收支卡即宋良志的兴业银行卡（尾号1415）向淦露妻子安婷婷多次转款，安婷婷通过支付宝从网上为”徹思叔叔”昌吉店订购货物价值仅为26026.91元，其中2015年5月29日宋良志的兴业银行卡（尾号1415）向安婷婷工行卡（尾号7197）转账58000元，安婷婷于2015年6月3日通过其个人工行卡（尾号7197）向昌吉汇嘉时代百货有限公司转账8万元，用于支付房租。据此，在宋良志的兴业银行卡（尾号1415）向安婷婷多次转账，但不能说明每笔款项用处的情况下，可以确认安婷婷用其个人工行卡（尾号7197）支付房租8万元系用合伙财产支付，并非安婷婷个人垫付。审计报告载明合伙期间收入为392491元，淦露处理设备所得款项为12000元，现有物品折价900元，共计405391元。合伙期间债务，尚欠汇嘉时代70189.44元，折抵装修押金未退3000元，还欠67189.44元。
综上，本案合伙期间的亏损额为813696.73元（1151898.29元+67189.44元-405391元），该亏损额理应由原、被告三方按照协议约定的债务承担比例分担，其中原告承担比例为20%，但是原告系足额出资，而二被告未足额出资，且未出资部分的数额较大，有违诚实信用原则，系违约行为，亦有损原告的合伙人权益。同时未足额出资不排除会引起”徹思叔叔”资金无法正常周转，从而导致亏损。原告在开业后未实际参与经营，二被告在合伙期间未经原告同意增加经营项目亦未向原告披露店面的经营、财务状况及财产收益和盈亏情况。据此，二被告对造成合伙经营亏损存在过错，应当根据其过错程度相应的增加责任承担，即守约方原告应当减少责任承担，故一审法院确认原告陈健按10%比例承担合伙期间亏损即81369.67元（813696.73元×10%），则陈健退伙后，可得出资款为118630.33元(200000元-81369.67元)。鉴定费系为评估合伙财产支出的合理的、必要的费用，依据上述承担比例的划分，被告淦露、宋良志应支付原告鉴定费40453.52元（44948.35元×90%）。遂判决：一、原告陈健自2015年6月15日起退出与被告淦露、宋良志的合伙关系；二、被告淦露、宋良志于本判决生效后十五日内退还原告陈健投资款118630.33元；三、被告淦露、宋良志于本判决生效后十五日内给付原告陈健鉴定费40453.52元。
本院二审期间，上诉人淦露及上诉人宋良志、被上诉人陈健均未提交新证据。
本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，2014年4月28日，上诉人淦露、宋良志与被上诉人陈健签订《合作协议书》系三人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，该协议书合法有效，双方当事人应当按照该协议书约定的内容共同执行合伙事务，现双方当事人对于被上诉人陈健要求退伙均无异议，本院对原审认定陈健于2015年6月15日退伙予以确认。现二上诉人上诉认为原审法院计算合伙分割财产有误，因三方签订的《合作协议书》第七条第二款退伙第一项中约定”④小投资份额合伙人在合伙权益受到侵害，无法维护自身权利，不能取得投资收益时，有权要求退伙，且不承担退伙损失责任”，该款系三方自愿形成，并未违反法律禁止性规定，现原审法院依据二上诉人对被上诉人权益的侵害确定责任比例计算返还给被上诉人陈健的投资额，被上诉人陈健对于原审认定的返还投资款金额也无异议，因此，本院对原审法院认定返还投资金额予以认定。
关于二上诉人认为审计报告中不应剔除二人的工资共计94500元的上诉理由，因二上诉人与被上诉人系合伙关系，三方签订的《合作协议书》中对于三人的工资并未进行约定，因此，二上诉人该项上诉请求不能成立。
关于二上诉人认为应当返还上诉人淦露妻子安婷婷垫付的80000元房租及26206.91元货款并将前述款项计入亏损额的上诉理由，前述款项虽系案外人安婷婷支付，但三人合伙使用的宋良志兴业银行卡（尾号1415）向案外人安婷婷转款款项已超出前述款项，因此，原审法院认定前述费用实际系合伙财产支付正确，上诉人该项上诉理由不能成立。
关于二上诉人认为其不应承担鉴定费的上诉理由，该鉴定虽系被上诉人个人申请，但系为结算合伙债务而产生，理应三人共同承担，现被上诉人在诉讼请求中主张由二上诉人承担鉴定审计费用，原审法院依据二上诉人承担合伙期间责任比例确定二上诉人承担鉴定费40453.52元正确，应予以维持。
综上所述，上诉人淦露及上诉人宋良志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3482元，由上诉人淦露及上诉人宋良志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
代理审判员 李静蓉
代理审判员 宋雪倩
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 马 恒