山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1427号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，住临汾市。
委托诉讼代理人：王涛，山西夏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马文娟，女，住侯马市。
委托诉讼代理人：王宏京，山西启正律师事务所律师。
原审被告：周洁涛，男，尧都农村商业银行坂下支行职员。
上诉人ＸＸ因与被上诉人马文娟民间借贷纠纷一案，不服侯马市人民法院(2016)晋1081民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人王涛、被上诉人马文娟的委托诉讼代理人王宏京、原审被告周洁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、撤�侯马市人民法院(2016)晋1081民初1406号民事判决的第一项，改判归还本金265.41万元；2、在一审中马文娟诉讼请求明确要求利息是28.23万元，但是一审法院判决超出诉讼请求，应予改判；3、因被上诉人马文娟职业放高利贷的行为违反了国家金融相关法律规定，对其主张的利息不应支持。事实和理由：1、双方约定的利率实际上为每日1.7‰，并且在借款当日，上诉人就按照惯例向被上诉人指定的陈琳的账户打入了按日息1.7‰计算的十天的利息45900元，根据交易习惯及逻辑推理，借款本金理应从270万元中减去45900元。2、一审程序错误。在上诉人就管辖权提出异议后没有收到相关文书，一审法院就开庭审理程序违法。
被上诉人马文娟辩称，1、关于利息的约定不存在日息1.7‰的问题，合同明确约定日息0.8‰。2、上诉人打给陈琳的45900元和上诉人没有关系，贷款本金为270万元。3、一审判决没有超出请求范围，一审时原告马文娟提出请求支持后续利息，被告ＸＸ并未提出异议。
原审被告周洁涛述称，本案的借款是我介绍的，ＸＸ借款时支付45900元的利息属实。我不应承担担保责任。
马文娟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即连带清偿原告借款本金270万元整，利息28.23万元。2、判令上述被告承担本案的保全费、诉讼费等实现债权的全部费用。
一审法院认定事实：2016年3月30日原、被告签订《借款合同》约定：被告ＸＸ向原告借款270万元，借款期限自2016年3月30日起至2016年4月8日止，借款利率为每日0.8‰，被告周洁涛提供连带保证责任并在担保人项下签字；合同第三条违约责任约定：如�方（被告）逾期支付利息、相关费用，除了按合同约定支付利息外，应以逾期未还款金额为基数按日利率1.7‰向甲方(原告)支付违约金；乙方违约，导致甲方诉讼或仲裁的，甲方为实现债权而发生的诉讼费、仲裁费、律师费等所有费用由乙方承担。合同签订后，原告通过山西农村信用社账号×××****2如约向被告ＸＸ账户×××****7转存借款270万元，被告未按借款协议履行还款义务。
一审法院认为，本案争议的焦点是被告ＸＸ借款时支付的45900元是否应从本金中核减。经核查原告提供银行转账凭证记载2016年3月30日打入被告ＸＸ账户270万元，有�条、转账附卷为凭。被告所辩称45900元应从本金中核减，提供的证据系支付给案外人陈琳，故借款本金应认定为270万元，对原告主张予以支持；2016年4月15日被告归还原告3万元，被告还款时未声明系归还本金还是归还利息，原告将其计入利息符和借款合同约定的还款规定，予以支持。原被告双方对于利息、违约金的约定明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》年利率不能超过24%的上线，对超出约定部分不予支持。判决：一、被告ＸＸ于本判决生效后十日内归还原告马文娟借款本金270万元及利息，利息自2016年4月16日起至按年利率24%计算至还款之日止。二、被告周洁涛对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。案件受理费28400元，诉讼保全费5000元，共计33400元，由被告ＸＸ、周洁涛共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实即ＸＸ是否向马文娟支付过45900元的利息及该款项是否应从借款本金中核减，本院认定如下：上诉人ＸＸ和被上诉人马文娟于2016年3月30日签订了借款合同，当日ＸＸ向马文娟出具了借款270万元的借条。双方在借款合同中约定日息为0.8‰，同时约定借款方即ＸＸ改变借款用途、逾期支付本息、相关费用，违约、逾期期间除按合同约�的利率支付利息外，应以逾期未还款金额为基数以日利率1.7‰向出借方即马文娟支付违约金。在一审中，ＸＸ提供了同日向案外人陈琳账户转账45900元的银行回单，主张该款系按照双方实际约定的1.7‰的日息支付的270万元10天借期利息，而在一审中马文娟的代理人认为该45900元系转给案外人，与马文娟无关。本院认为，在一审庭审过程中，原告马文娟本人未出庭，未对其是否指定ＸＸ向陈琳账户付款做出直接陈述。双方在合同中对违约金约定为日利率1.7‰，结合原审被告ＸＸ提供的向案外人陈琳的转账银行回单、转账时间、转账数额、作为借款介绍人即合同担保人周洁涛的陈述，上诉人ＸＸ的主张可信度较高，其提供证据明显优于被上诉人马文娟相关证据。本院依法认定该款项为ＸＸ按照双方口头约定的日息1.7‰向马文娟支付的十日借款利息，由于该款项支付和借款行为都是在同一日完成，故应认定该款项系预先从借款本金中扣除的利息。
本院认为，上诉人ＸＸ与被上诉人马文娟于2016年3月30日签订借款合同且ＸＸ于同日向马文娟出具了相应的借条，双方构成了民间借贷法律关系，ＸＸ依法应承担相应的偿还责任。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，借贷双方预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。在本案中，马文娟向ＸＸ出借270万元，但同日ＸＸ向其指定账户转账支付的利息45900元应从本金中扣除，即ＸＸ应偿还借款本�数额为265.41万元。上诉人ＸＸ相应的上诉理由成立，本院予以支持。关于一审判决是否超出诉讼请求的问题，本院认为，被上诉人马文娟向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法判令被告（ＸＸ和周洁涛）立即连带清偿原告借款本金270万元整，利息28.23万元。2、判令上述被告承担本案的保全费、诉讼费等实现债权的全部费用。在一审法庭调查阶段马原审原告陈述请求判令支付本金及截止起诉之日止的利息28.23万元，在一审法庭辩论阶段同时陈述坚持诉讼请求和按年利率24%支付至付款日止。根据上述情况，本院认定被上诉人马文娟在一审时对诉讼请求未做明确的增加和变更，不应视为其增加或变更诉讼请求，一审判决ＸＸ应归还利息自2016年4月16日起按年利率24%计算至还款之日止，按照判决的计算数额明显超过原告的诉讼请求，应视为超出了原告的诉讼请求范围�依法应按照被上诉人即原审原告马文娟的诉讼请求判决ＸＸ支付相应本金及截止起诉之日的利息28.23万元，ＸＸ认为一审判决超出原告诉讼请求的主张成立，本院予以支持。由于双方在借款合同中约定日息为0.8‰，该约定超出了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率的相关规定，上诉人ＸＸ应按照24%的年利率支付相应利息。按照该利率计算，被上诉人马文娟起诉主张的截止起诉之日的利息28.23万元（扣除ＸＸ于2016年4月15日已支付的3万元利息后的数额）符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人ＸＸ认为因被上诉人马文娟职业放高利贷的行为违反了国家金融相关法律规定，对其主张的利息不应支持的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人ＸＸ提出的一审程序错误的问题，在二审中经法庭释明，各方当事人均无异议，本院予以确认。
综上，上诉人ＸＸ的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持侯马市人民法院(2016)晋1081民初1406号民事判决第二项；
二、变更侯马市人民法院(2016)晋1081民初1406号民事判决第一项为上诉人ＸＸ于本判决生效后十日内归还被上诉人马文娟借款本金265.41万元及截止起诉之日即2016年10月25日止的利息28.23万元。
如果未按判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28400元，诉讼保全费5000元，共计33400元，由上诉人ＸＸ和周洁涛负担。二审案件受理费948元，由被上诉人马文娟负担。
本判决为终审判决。
审判长马华明
审判员王永良
审判员张俊青
二〇一七年�月二十七日
书记员史君慧