湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终893号
上诉人（原审原告）：向春菊，女，住永顺县松柏乡。
委托诉讼代理人：吴星国，湖南三页律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永顺县高坪乡卫生院，住所地：永顺县高坪乡。
法定代表人：田晓菲，该院院长。
委托诉讼代理人：黄锋，永顺县新源法律服务所法律工作者。
上诉人向春菊因与上诉人永顺县高坪乡卫生院（以下简称高坪卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2016）湘3127民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向春菊上诉称，请求：1、撤销永顺县人民法院（2016）湘3127民初1306号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决审判程序违法。一审不允许重新进行司法鉴定违法，因永顺县高坪卫生院是湘雅二医院重点扶持单位，湘雅二医院司法鉴定中心是湘雅二医院附属机构，故湘雅二医院司法鉴定中心应自动回避，其作出的（2017）临鉴字第309号司法鉴定意见书程序违法，一审应不予采纳。一审以该司法鉴定意见书作为定案依据错误，并不予同意上诉人重新鉴定申请，剥夺和侵害了上诉人合法权益，请二审法院予以纠正。二、一审判决责任划分错误。一审判决上诉人承担50%过错责任无事实依据与法院依据。三、一审判决部分事实认定不清，证据不足。一审对向春菊误工费不予考虑错误，精神抚慰金至少支持5000元。
上诉人永顺县高坪乡卫生院上诉称，请求：一、请求撤销永顺县人民法院（2016）湘3127民初1306号民事判决，依法改判：1、上诉人不承担任何赔偿责任；2、被上诉人向上诉人返还由上诉人已支付的一次性给被上诉人补偿的12000元；3、被上诉人承担上诉人因到湘雅二医院司法鉴定中心作鉴定由上诉人所支付的7300元鉴定费和车旅费3700元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“上诉人对于被上诉人总损失承担一半赔偿责任”错误。在一审审理过程中，经一审法院主持，双方共同选定湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为之间没有因果关系及被上诉人九级伤残的鉴定意见。因上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果无因果关系，故上诉人不应承担向春菊损失的赔偿责任。二、因上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果没有因果关系，故被上诉人之女刘玉萍从上诉人处拿走12000元补偿费，因没有事实依据应当退还上诉人。三、既然上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果没有因果关系，上诉人因此次医疗纠纷产生的鉴定费7300元、车旅费3700元等共计11000元及一、二审诉讼费用，均应由被上诉人承担。
向春菊在一审的诉讼请求：要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共213715.12元。
一审法院认定的事实：2015年12月22日，原告在家打扫卫生，在将玻璃瓶移置过程中，不慎扑倒在阶沿下水泥天坪里，左手掌被打破的碎玻璃片割伤。原告当即包邻居符兴文的三轮摩托车到被告处治疗，被告医务人员给原告进行伤口清创缝合手术，第二天，原告丈夫陪同原告到被告处住院，诊断为左手掌中部切割伤、部分肌腱断裂、神经损伤？经治疗14天出院，原告自负医疗费821.56元，新农合报销2291元。2016年2月21日，原告到州人民医院住院治疗，诊断为左手外伤术后：1、左正中神经损伤，2、左手指屈肌腱断裂，于2016年2月24日在臂丛+腰麻下行左手神经肌腱探查+腓肠移植术，经住院治疗11天出院，共花医疗费15599.12元，新农合报销3902元。原告在州医院住院治疗中，被告支付给原告12000元。2016年8月30日，经原告委托，湘西州擎天司法鉴定中心鉴定原告的伤残程度为五级伤残，原告花鉴定费1400元。审理中，被告要求对原告的伤残程度进行重新鉴定，并对被告的医疗行为有无过错、医疗行为与向春菊残疾之间有无因果关系及参与度进行鉴定，经双方当事人共同选择，湘雅二医院司法鉴定中心于2017年4月18日作出鉴定意见，永顺县高坪乡卫生院在对向春菊的诊疗过程中未违反医疗原则，不存在过错，向春菊的伤残程度评定为九级，被告花鉴定费7300元、车旅费3700元。
一审法院认为，本案争议的焦点是被告的医疗行为有无过错、医疗行为与向春菊残疾之间有无因果关系及参与度，和原告伤残程度的认定。关于被告的医疗行为有无过错，双方的关键分歧在于被告是否告知原告肌腱断裂，并有可能神经损伤，建议原告去上级医院治疗。原告述被告没有告知。被告述已经告知，被告举出该院制作的向春菊病历中入院医患谈话记录和病程记录加以证明。病程记录是被告单方制作的，无原告签名，不足以证明被告已履行告知义务。入院医患谈话记录中有“要求患者到上级治疗，患者拒绝，后果一切自负”的内容，并有两处“向春菊”的签名。被告称入院医患谈话记录中“向春菊”的签名系向春菊本人所签，原告向春菊否认。为此，本院要求向春菊书写了一些词语，委托湖南大学司法鉴定中心鉴定，但因无法补充鉴定所需样本材料（向春菊以前书写的文字），湖南大学司法鉴定中心鉴定不予受理。2015年12月23日原告丈夫陪同原告到被告处住院治疗，被告完全可以叫原告丈夫签名。原告左手受伤，不可能用左手签名，对比原告用右手在法庭书写的词语，与入院医患谈话记录中“向春菊”的签名差别明显。法庭组织原、被告双方一起去长沙鉴定途中，发现原告用餐右手拿勺子不灵活，与原告述自己是左撇子相符。所以，入院医患谈话记录中“向春菊”的签名系向春菊本人所签的可能性较小。湘雅二医院司法鉴定中心是在肯定“向春菊”的签名系向春菊本人所签的基础上，作出永顺县高坪乡卫生院在对向春菊的诊疗过程中未违反医疗原则，不存在过错的结论，该结论的前提基础存在瑕疵，本院不予采信。高坪卫生院既然诊断原告部分肌腱断裂、神经损伤？本院若没有能力处理，则应告知原告转院，即使原告要求，也不应仅仅缝合创口，而应向原告释明利害关系，说服原告到及时上级医院求得适当治疗。医疗过程中医院应当保护患者的知情同意权，本案被告所举证据不能充分证实自己确实向原告履行了告知义务，被告应承担举证不能的法律后果。但本案原告毕竟自己受伤在先，而后到被告处治疗，本案无证据显示若原告及时转院就不会致残，所以原告也应对自己的残疾结果承担责任。关于原告的伤残程度，原告主张应采用湘西州擎天司法鉴定中心五级伤残的鉴定意见。该鉴定意见系原告单方委托，被告没有参与，湘西州擎天司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残级》而作出。审理中，被告要求重新鉴定。经本院组织双方共同选择湘雅二医院司法鉴定中心对原告伤残程度进行重新鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》作出。本案原告并非因工伤或职业病致残，故本案应采用湘雅二医院司法鉴定中心作出的原告伤残程度评定为九级的鉴定意见。到湘雅二医院司法鉴定中心对原告伤残程度进行重新鉴定是在本院主持下，双方当事人共同作出的选择，双方并承诺尊重湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见。湘雅二医院司法鉴定中心作出鉴定意见后，原告又要求再次重新鉴定，本院不予采纳。2016年2月24日原告之女刘玉萍与被告签订协议并领取12000元，当时原告不在场，而是在州医院动手术。该协议并非原、被告双方自愿协商的结果，协议中由被告一次性补偿原告12000元，原告放弃诉讼权利，不得以任何理由和借口向对方主张权利的内容无效。本案原告的损失有：医疗费821.56元+（15599.12元-3902元）=12518.62元，残疾赔偿金11930元×20年×20％=47720元、护理费42494元÷365天×（14+11）天=2918.5元、住院伙食补助费100元×（14+11）天=2500元、交通费酌定为500元、鉴定费1100+300元=1400元、精神损害抚慰金5000元，司法鉴定人员出庭费3000元，共75557.12元，该损失应由原、被告各承担一半较为公平。原告已年满60周岁，非国家法定劳动年龄，误工费不予考虑。被告申请参与度鉴定及伤残级别重新鉴定，车旅费3700元应由被告承担。湘雅二医院司法鉴定中心作出的两条鉴定意见，本院采纳一条，被告所花鉴定费7300元应由双方各承担一半。判决：一、由被告永顺县高坪乡卫生院给原告向春菊赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、司法鉴定人员出庭费共22128.56元（被告已支付给原告的12000元和原告应承担的湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费3650元已扣除）。限判决发生法律效力之日起十日内付清。二、被告永顺县高坪乡卫生院已支付的湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费3650元、车旅费3700，由被告永顺县高坪乡卫生院承担。案件受理费1369元，由原、被告各负担684.5元。
经审理查明，一审判决认定事实证据确凿，本院予以认定。
本院认为，上诉人高坪卫生院存在医疗过错行为，具体理由如下：一、病历资料存在瑕疵，从首次病历记载“术中发现部分肌腱断裂”，《入院记录》记载辅助检查“无”，《入院医患谈话记录》记载“患者肌腱及筋断裂”等，存在矛盾，且诊断没有依据证明；二、《病程记录》不完整，所记录诊疗方式只有体查、抗炎、消肿、补液等，对其已经确诊的“肌腱及筋断裂”没有对症治疗措施，神经损伤问题没有进一步确诊；三、从《病程记录》可查，向春菊左手创伤从入院时“左手指伸屈功能尚可指端血运正常”到出院时“手指屈伸功能受限，指端血运欠佳”，治疗措施不力，治疗效果不好；四、入院第一天即已诊断出“肌腱及筋断裂”，对于这种本院不能医疗的病患，医院应说服患者到上级医院手术治疗，否则应将治疗不力或延误治疗可能导致伤残等严重后果告知患者，此关系责任承担问题应予以明示，医院没有提供已尽了告知义务的证据。向春菊在高坪卫生院住院14天贻误最佳医疗时机，对此高坪卫生院应承担主要责任。综上，本院认为高坪卫生院对向春菊的医疗损伤后果应承担70%责任，即对于向春菊医疗费、残疾赔偿金等75557.12元经济损失，高坪卫生院应赔偿52890元，减去已支付12000元及应承担的湘雅二医院司法鉴定书的鉴定费3650元，应支付37240元。高坪卫生院没有过错的上诉主张不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人向春菊自伤在先，对于医疗机构的选择，以及从上诉人处出院一个月多才到上级医院检查治疗，延误治疗时机应承担一定的过错责任。向春菊部分上诉理由成立，其要求重新鉴定上诉请求因无充分依据不予支持。本案一审认定事实清楚，但划分责任不当，处理欠妥。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销永顺县人民法院（2016）湘3127民初1306号民事判决第一项；
二、维持永顺县人民法院（2016）湘3127民初1306号民事判决第二项；
三、永顺县高坪乡卫生院应赔偿向春菊医疗费、残疾赔偿金等经济损失37240元，此款限于本判决送达之日起十五日内一次性支付，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、向春菊的其他诉讼请求不予支持。
一审案件受理费1369元，二审案件受理费1369元，共计2738元，由永顺县高坪乡卫生院承担1917元，由向春菊承担821元，向春菊预交的二审受理费1369元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 张建英
审判员 彭四海
审判员 向 力
二〇一七年十二月二十八日
书记员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵害权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵害权责任法》
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……