江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终629号
上诉人（原审被告）：南京康迪亚装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路95号三楼。
法定代表人：夏冰心，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪瑞春，江苏荆澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈鸣钧，男，1948年8月8日出生，汉族，退休工人，住南京市秦淮区。
上诉人南京康迪亚装饰工程有限公司（以下简称康迪亚公司）因与被上诉人陈鸣钧建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人康迪亚公司上诉请求：1.依法判令撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初4632号民事判决书，并依法改判；2.依法判令驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判。一、上诉人不应当支付被上诉人增项工程的工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，及《分包协议》第六条6.3项约定：“如工程项目需要变更或增减工程项目，甲方书面通知乙方。并办理工程变更签证单，减项按原合同预算书相对应项目执行；合同项目外的增项按工程预算书（清单报价）同类项目单价比例取费用”，因此对于增加的工程量被上诉人应当提供工程项目签证单证明其在本分包协议约定承包范围之外增加施工的工程量，未能提供证据的被上诉人应当承担举证不能的后果。而原审审判过程中，被上诉人未提供任何有关其增加施工的书面证据，原审法院以上诉人作为工程承包方应当保存施工证据、应当对增加项目的施工的主体提供证据但上诉人未能提供证据证明施工方不是被上诉人为由判决支持追加工程是被上诉人完成的，严重违反举证责任的规定，根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，被上诉人应当对其增加工程的行为提供证据证明，原审法院颠倒举证责任分配是认定事实不清适用法律错误。二、原审判决超出被上诉人的诉讼请求范围，违反民事审判的基本原则。本案被上诉人诉讼请求要求给付金额为438122元，原审判决支持的金额为491029.61元，超出被上诉人的诉讼请求范围。人民法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更，原审判决明显适用法律错误。三、原审法院计算工程款的方法错误。《分包协议》的第一条第1.7项、第六条6.1项对工程价款的确定进行了约定，原审法院错误理解审计价格造成判决显失公平。（1）未计算审减率。根据第六条第6.1项：“合同价款结算方法：参照大合同以最终甲方审计价为结算依据（同比例结算）”，同比例结算的含义为审计价并非是合同价款的直接结算依据，应当以审计价为基础，以扣除相关费用（审减率）后支付的总工程价款中被上诉人施工工程的比重为结算依据。根据丰审投［2015］490号投资审计结论书、丰审投［2017］253号投资审计结论书，本工程的送审金额与审定金额存在差值，审定金额为送审金额减去审减金额后的金额，即存在审减率。因双方确定被上诉人施工部分的送审价为1433982元，即合同价款为1433982*（1-15.94%）*80%=964324.22元。（2）根据《分包协议》约定，合同价款为含税价款，税票由被上诉人提供，且被上诉人提供分包工程决算书中载明应扣减发票4%和工程发票3.41%，可推断出本协议的合同价款为含税价款。根据税收法律有关规定，被上诉人提供服务收取的费用应当提供发票，个人提供服务的应当到主管税务机关代开发票，被上诉人不开具发票是逃税行为。因被上诉人未依法提供发票，相应税费及上诉人损失应由被上诉人承担，承担范围为企业所得税（25%）。（3）企业所得税损失964324.22*25%=241081元，应付工程款964324.22-241081-702435=20808.12元。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈鸣钧辩称：1、对于上诉人的第一项上诉理由，一审中被上诉人已经提交充足的证据证明完成了相应的施工，上诉人此上诉理由不能成立；2、被上诉人在一审过程中已经变更了诉讼请求，所以不存在一审法院判决超出被上诉人诉请范围的问题；3、原审法院计算方法正确，合同中没有约定过审减率，被上诉人没有与上诉人在合同中约定过建安发票，企业所得税双方也没有约定过。
陈鸣钧一审诉请：1、判决康迪亚公司履行丰县电视台演播厅及办公楼改造工程《分包协议》，一次性给付尚欠陈鸣钧的工程款441530元及工程合同项目外追加签证工程决算款46279元；2、本案的诉讼费用由康迪亚公司承担。事实和理由：康迪亚公司与陈鸣钧于2014年11月25日签订了《分包协议》，约定由陈鸣钧以项目承包形式，分包演播厅全部声学改造工程施工。陈鸣钧作为康迪亚公司现场项目经理，全面负责现场施工管理，并完成了工程合同项目外追加签证工程。康迪亚公司未按《分包协议》向陈鸣钧支付工程余额，陈鸣钧于2016年8月16日以《分包工程决算书》向康迪亚公司主张剩余工程款和工程合同项目外追加签证工程款遭拒，因此诉至法院，请求法院依法支持陈鸣钧诉请。
康迪亚公司一审辩称：陈鸣钧要求支付的工程款，部分工程并非陈鸣钧施工，丰县审计局审计的58545.12元的追加工程，不是陈鸣钧施工，陈鸣钧并未提交证据予以证实。康迪亚公司不认可陈鸣钧对工程款的计算方式，康迪亚公司认为应该依据分包协议的第6.1条款计算，结算方式为：审计报告显示陈鸣钧施工的价款为1433982元，双方提供给审计局的陈鸣钧施工范围部分报审价格为1700857.05元，康迪亚公司的报价和审计局最终的审计结果比对审减率为16%，但康迪亚公司愿意按照15.94%计算审减率，根据双方合同第6.1条，陈鸣钧的报价为1369698元，康迪亚公司据此应当支付的工程款数额为1369698元×（1-15.94%）=1151368.13元，再扣除分包协议第1.7条款按陈鸣钧报价80%计取、建安发票4%、工程发票3.41%、计算款项为835778元。但是根据合同第12.1条，扣除陈鸣钧的维修保证金57568.40元（按照1151368.13元的5%比例）再减掉已经支付的702435元，最终康迪亚公司应支付陈鸣钧的工程款为75774.6元。
一审法院审理查明：2014年11月25日陈鸣钧（乙方）和康迪亚公司（甲方）签订工程分包协议，约定由陈鸣钧承包丰县广播电视台演播厅及办公楼装修改造工程，其合同第一条第1.7项条约定：“合同暂定价款（人民币大写）：按照乙方所报总价的80%计取即壹佰零玖万伍仟柒佰伍拾捌元肆角￥1095758.4元，结算时按照审计价核算（税票由乙方提供）（乙方所报总价￥1369698元）”。同时该合同第六条：“关于工程价款及及结算的约定”第6.1项约定：“合同价款结算方法：参照大合同以最终甲方审计价为依据同比例结算”。该工程竣工后经丰县审计局审计该工程的审计价格为2549923.43元，该审计工程中部分工程并非陈鸣钧施工，经双方核算陈鸣钧施工的工程经审计后的结果为1433982元。在丰县广播电视台演播厅及办公楼装修改造工程施工过程中，增加了部分项目，该部分项目经丰县审计局审计其工程最终审计价格为58545.12元，该部分工程由陈鸣钧施工完成。工程完工后康迪亚公司已经支付陈鸣钧工程款702435元。
一审法院认为，康迪亚公司将其承包的丰县电视台工程分包给不具有施工资质的陈鸣钧个人进行施工，双方签订的分包合同属无效合同。因本案工程已经完工并已经经过审计并使用，故康迪亚公司应当支付陈鸣钧工程款。本案中陈鸣钧与康迪亚公司签订的《分包协议》第一条地1.7项和第六条第6.1项均对工程价款做出了约定，根据协议第六条第6.1项约定，合同价款结算方法最终以审计价格为结算依据，同时第一条第1.7项约定为按照乙方所报价格的80%计取，同时又约定按照审计价格计算（税票由乙方提供）。结合双方协议第一条第1.7项和第六条第6.1项对价款的约定，据此该院认定，陈鸣钧与康迪亚公司约定的价款应当为以审计价格为依据，由康迪亚公司按照审计价格的80%对陈鸣钧施工的工程款予以支付。
一审审理中经双方确认，丰县审计局对丰县广播电视台演播厅及办公楼装修改造工程价格的最终审计结果为2496180.18元，双方均认可其中部分工程并非陈鸣钧施工，陈鸣钧实际施工的工程量经审计局审计后其工程总量的价款为1433982元。本案中康迪亚公司主张丰县审计局审计的57848.76元丰县广播电视台演播厅增加项目工程，系他人施工，并非由陈鸣钧施工，该院认为作为工程承包方的康迪亚公司，其更应当保存有己方施工的证据，应当对增加项目施工的主体提供证据，但对此康迪亚公司未能向法庭提交任何证据证明该工程的施工方是陈鸣钧自行施工而不是康迪亚公司施工，据此该院认定丰县审计局审计的57848.76元追加工程系由陈鸣钧施工完成。陈鸣钧施工的工程经审计后的工程款数额应当为1491830.67元（1433982元+57848.76元）。据此根据分包协议约定，康迪亚公司应当支付的价款为1193464.61元，扣除康迪亚公司已经支付陈鸣钧的工程款702435元，康迪亚公司还应当支付陈鸣钧工程款491029.61元。
综上所述，该院对陈鸣钧要求的诉讼请求予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：南京康迪亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈鸣钧工程款491029.61元。案件受理费16873元（陈鸣钧已预交），由南京康迪亚装饰工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、关于增项部分的工程款，上诉人应否支付；二、一审判决对工程价款的计算方式是否正确；三、上诉人要求被上诉人承担25%的企业所得税损失有无事实和法律依据。
本院认为，一、被上诉人在一审起诉时的诉讼请求是判令上诉人支付《分包协议》工程款438122元，后增加诉讼请求为判令上诉人支付《分包协议》工程款441530元及合同外追加签证工程款46297元，但未补交诉讼费，故对被上诉人增加部分的诉讼请求，应不予审理。一审法院判决被上诉人支付工程款491029.61元不当，本院予以纠正。被上诉人可就其增加部分的诉讼请求另行主张权利。
二、上诉人认为一审判决没有计算审减率，主张应当按照1433982×（1-15.94%）×80%的方式计算工程款，但上诉人在一审认可该1433982元是审计后价格，上诉人要求在此基础上扣减审减率既无合同依据，亦无事实依据，本院不予支持。
三、上诉人主张被上诉人应当承担企业所得税，因双方签订的《分包协议》并无此约定，该主张亦无法律依据，故对此本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《诉讼费用缴纳办法》第二十一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初4632号民事判决；
二、南京康迪亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈鸣钧工程款438122元。
如未按判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16873元，由南京康迪亚装饰工程有限公司负担（陈鸣钧已预交，由南京康迪亚装饰工程有限公司在支付上述款项时一并支付）；二审案件受理费16873元，由南京康迪亚装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 单雪晴
审 判 员 曹 辛
二〇一八年四月十六日
法官助理 朱文茜
书 记 员 王 茹