甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终555号
上诉人(原审被告):何某，住甘肃省陇南市。
委托诉讼代理人：翟某，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):徐某，住陕西省南郑县。
委托诉讼代理人：敬某，平凉市崆峒区柳湖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):北京朕阳新泰建筑工程有限公司。
法定代表人:汪某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏某，该公司平凉明发欧洲城商住楼工地负责人。
委托诉讼代理人：张某，北京市汇佳律师事务所律师。
上诉人何某因与被上诉人徐某、北京朕阳新泰建筑工程有限公司（以下简称北京朕阳公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院(2016)甘0802民初4062号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理，何某的委托代理人翟某、徐某及其委托代理人敬某、北京朕阳公司的委托代理人夏某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何某上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院(2016)甘0802民初4062号民事判决；2.依法改判北京朕阳公司对徐某的劳务费承担连带清偿责任;3.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审过程中，何某将第2项诉讼请求更改为：判令徐某的劳务费由北京朕阳公司全额支付。事实及理由:1.何某与北京朕阳公司不存在分包关系。何某只是受北京朕阳公司平凉明发欧洲城工地负责人夏某的安排，任班组长，负责工人考勤及现场安全。一审中，北京朕阳公司辩称其将明发欧洲城工程分包给了何某，但没有拿出分包的证据。案外人韩某与北京朕阳公司签订分包合同只能证明其二者之间的关系，与本案毫无关联，一审法院以此来证实二者之间之间成立分包关系，属事实认定错误。从北京朕阳公司上报给平凉市人社局的工资表可知，北京朕阳公司与何某不存在分包关系。何某和徐某同样是北京朕阳公司的员工，工资均由北京朕阳公司核发。2.即使北京朕阳公司与何某成立分包关系，但因北京朕阳公司属于违法分包，违反合同法的有关强制性规定，因此分包合同是当然无效的。徐某的工资也应当由北京朕阳公司全额支付。3.根据2004年10月29日《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第三部分明确责任的规定以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发〔2016〕1号中第(三)条的规定，北京朕阳公司作为劳务工程的总承包企业，应当对拖欠徐某工资的行为承担全部支付责任。4.何某向徐某打欠条一事系履行职务行为，其行为代表北京朕阳公司，应由北京朕阳公司承担工资支付的责任。
徐某辩称，1.对北京朕阳公司承担清偿责任的请求不认可，在承包的过程中是何某将工程分包给徐某的，双方对分包工程有约定；2.朕阳公司将工程分包给没有资质的何某，应当承担主要责任，但不是全部责任。请求驳回上诉，维持原判。
北京朕阳公司辩称，1.徐某已经陈述他的工程是何某分包的；2一审法院在对何某询问当中已经查明了何某是本案的当事人之一；3.何某直接向徐某书写欠条，表明何某和徐某之间是承包关系；4.何某本人声称是朕阳公司的员工，但是没有证据证实；5.提供的工资表是自己造的，表明何某是分包人；6.何某从平凉市人社局领走15万，也能看出何某是分包人，因为何某是本案直接的承包人和直接受益人，负有直接过错，应该由何某负责。
徐某向一审法院起诉请求：请求判令何某和北京朕阳公司连带清偿其劳动报酬127048元。
一审法院认定事实：2015年3月，北京朕阳公司将其承包的平凉明发欧洲城商住楼4号、6号、24号楼的砌砖及6号楼的抹灰等劳务分包给何某。2015年5月何某将4号楼和24号楼的砌砖和部分抹灰劳务分包给徐某，双方约定按砌砖每立方米275元、抹灰每平方15元结算工程款。2016年1月，何某和徐某核算后，何某应付徐某人工费177048元，何某给徐某出具欠条一份。此后徐某多次向何某和北京朕阳公司催要拖欠费用，2016年8月北京朕阳公司向徐某支付5万元。对下欠127048元北京朕阳公司和何某至今未付，引起诉讼。
一审法院认为，北京朕阳公司将其承包的平凉明发欧洲城商住楼劳务工程分包给何某，何某又将部分劳务工程分包给徐某，由于何某和徐某均是未取得建筑施工企业资质的个人，因此北京朕阳公司与何某、何某与徐某之间的建筑工程分包合同均为无效合同。但由于合同已实际履行完毕，对拖欠的工程款依法应按原约定条件结算和支付，故对徐某要求何某支付下欠人工费的诉讼请求，予以支持。对何某辩解其结算当天把账务转交给朕阳公司的辩解理由，不予采信。徐某要求北京朕阳公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第二百，七十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下:一、限何某于本判决生效之日起10内支付徐某徐某人工费127048元;二、驳回徐某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何某提供工资表一份，用于证明何某与徐某系北京朕阳公司的员工，何某与北京朕阳公司不存在分包关系；提交何某和徐某的通话录音一份，用于证实何某在电话中说徐某的劳务费北京朕阳公司已经承诺支付，但北京朕阳公司直接未付。关于上述第一份证据，北京朕阳公司认可其真实性，但认为该工资表是由何某制作并用于向人社局领取其班组工人的工资，且一审中何某已对分包的事实自认，因此不认可其证明目的。徐某对该证据的真实性有异议，认为自己一直从何某处领取工程款，从未见过该工资表。因该证据不属于二审期间的新证据，结合二被上诉人的质证意见，本院不予采信。关于上述第二份证据，因北京朕阳公司不认可其真实性和证明目的，本院不予采信。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为案涉的工程款是否应由北京朕阳公司全额支付。首先，北京朕阳公司将其承建的平凉明发欧洲城商住楼的部分劳务工程违法分包给并无资质的何某，何某又将部分劳务工程分包给徐某，一审法院认定上述分包行为均属无效依法有据。鉴于涉案工程已交付使用，徐某作为实际施工人有权请求支付工程价款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。另外，《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条规定：”对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定精神，因何某是徐某的合同相对人，北京朕阳公司与徐某并不存在合同关系，故一审判决由何某对尚欠徐某的工程款承担清偿责任，在认定事实和适用法律上均无不当。
综上所诉，何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2841.00元，由何某负担。
本判决为终审判决。
审判长吕长录
审判员摆建军
审判员尚楷耘
二O一七年九月四日
法官助理汤皓添
书记员褚艳萍