江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2007）徐刑二终字第83号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董超，男，1963年8月8日出生于江苏省丰县，汉族，大专文化，中共党员，原任丰县发展与改革委员会纪委书记、徐州新典电器有限公司破产组副组长、徐州市云龙区潘塘街道办事处副主任，住徐州市。因本案于2007年4月11日被监视居住，4月15日被刑事拘留，4月29日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人刘敏、邓兴明，山东英和律师事务所律师。
江苏省丰县人民法院审理丰县人民检察院指控原审被告人董超犯贪污罪一案，于2007年9月3日作出（2007）丰刑初字第206号刑事判决。原审被告人董超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年12月5日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派检察员谢磊出庭履行职务，上诉人董超及其辩护人刘敏、邓兴明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2005年3月份及2006年1月份，被告人董超在任徐州新典电器有限公司（下称新典公司）破产组副组长期间，伙同破产组组长刘品军（另案处理），利用职务之便，二次采取虚列餐饮费支出的手段，将新典公司破产费用103000余元予以私分。具体事实如下：
1、2005年3月份，被告人董超伙同刘品军，利用职务之便，采取上述手段，私分新典公司破产费用49000余元。
2、2006年1月份，被告人董超伙同刘品军，利用职务之便，采取上述手段，私分新典公司破产费用54000余元。
原判决列举了认定上述事实的证据。
一审法院认为，被告人董超身为国有企业破产组的副组长，伙同破产组组长刘品军采取虚开餐饮费发票的方式，侵吞破产费用十万余元，其行为已构成贪污罪，应处十年以上有期徒刑，并处没收财产。所得赃款予以追缴，发还被害单位。根据被告人董超的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人董超犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四万元。二、被告人董超所得赃款51000余元（现存于丰县人民检察院）予以追缴，发还被害单位。
上诉人（原审被告人）董超上诉理由：其在担任破产清算组副组长期间，为开展单位工作而购买香烟不能在单位财务�销，在小饭店接待用餐均无发票，由其本人垫支，多开的餐饮费票据是为了报销其垫支的费用，其不构成贪污罪。
辩护人的辩护意见：原判决认定的贪污数额不清，会计帐目中多出2万余元，应从贪污数额中扣除，为虚开发票而支出的税款应从贪污数额中扣除。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有经一审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）被告人董超在侦查机关的多次供述，供认其于2006年3月调任徐州市云龙区潘塘街道办事处副主任，2001年11月至2005年12月担任新典公司破产组副组长，组长是发改委的副主任刘品军。2005年3月份的一天，其到刘品军的办公室对他说新典的破产资金已经到位了，二人也忙了好几年，都怪辛苦的，正好这几年饭店的帐也该结了，让饭店多开些发票作为二人的补助，刘品军也同意了。过了二三天，其打电话通知各个饭店到刘品军那里结帐，结帐的时候其让燕宇饭店姓罗的女老板多开了4万元左右的发票，新天食饭店姓费的老板多开了1万元左右的发票。其把发票都粘贴好后，刘品军和其都在上面签了字，刘品军合计了一下对其说：给你24000元。当时其正好有这几年在破产工作期间个人垫支的7000余元的发票也交给刘品军了。过了几天刘品军给其打电话让其到他办公室，给了其一张43000多块钱的现金支票，并对其说：你取过钱后再给其12000元就行了，其想另外的13000元钱刘品军肯定事先从破产组的会计处拿走了。通过看帐，出票日期为2005年3月12日、号码为12126972、金额为43505.9元的中国建设银行现金支票存根，就是刘品军给其的那张现金支票。其把取出的30000多块钱加上其个人凑的钱一共40000元存到建行了。
2006年1月份的时候，其和刘品军�他的办公室里说话，其说：新典的破产工作快结束了，这几年我们都怪辛苦的，正好其又快调走了，趁给饭店结帐的时候咱再多弄点饭店的发票作为咱俩的补助。刘品军说弄多少发票，其说：弄六七万块钱，咱一人三四万。刘品军说你看着办吧。这样二人又虚开了六万多元的发票，其中燕宇酒楼多开了3万多元，新天食酒店多开了2万多元，这些发票也是在新典破产组的费用中报销的。开过发票后几天，刘品军给其打电话让去他办公室拿钱，他给了一张30000元的现金支票，让其去取钱，另外3万多元钱肯定让刘品军领走了。通过看帐，刘品军给其的支票就是中国建设银行现金支票存根：号码为01689927、出票日期为2006年1月13日、金额为30000元、用途为破产费用。其得的这30000元钱，2006年1月底的时候，还了小孩上学时借其弟弟董某某的一万块钱，2006年2月份到7月份给其母亲�病又花了2万元左右。
（2）同案人刘品军的供述，供认其是2001年11月开始担任新典公司破产清算组组长的，董超担任副组长。2005年3月份在档案局其办公室，董超说现在新典公司破产工作非常顺利，破产费用已经到位了，二人为企业也出了不少力，非常辛苦，凑给饭店结帐的机会，给饭店多要一些发票，一人弄个2万多块钱。其也同意了。后来董超把发票弄好后在其办公室把发票粘贴好，合计是49000多元，其中有20多元五湖渔村的餐饮发票是真实开支的。二人就在粘贴单上签了字。董超又说他还有平时一些出差及一些杂支的垫资费用7000多元的发票，让其签字一起报销。其说把发票交给其就行了。董超走后其让会计胡某给其开了一张13000多元的现金支票，其取出来后就归其个人了。第二天，其又让胡某开了一张43000多元的现金支票，随后其给董超打电话让他到�公室拿支票，给他说再给其12000元就行了。
2006年1月份在档案局其办公室，其和董超商量给各饭店结算以前所欠的招待费用。董超给其说破产快结束了，这几年东奔西跑怪辛苦的，让饭店多弄些发票作为各自的补助。其问他操兑多少，他说：六七万块钱，咱一人三四万。其说：你看着办吧。过了几天，董超通知各个饭店到其办公室结帐，结帐的时候董超多要了6万多元的餐饮发票。发票都是董超粘贴的，发票粘贴单上的合计数是其合计后写的。其和董超在上面签字后，就交给会计胡某了。其给胡某说：你开6万元的现金支票，其中的3万元给董超，那3万元停天再说。又过了两天，其安排胡某给其开了一张3万元的现金支票。这次二人虚报了60642元的发票，提取了6万元的现金，多出的642元剩在会计那里了。
刘品军对虚开的餐饮发票及领取现金的支票进�了指认。同时供认其他正常的破产费用都已经在账上报销列支了。
（3）证人费某某（丰县新天食大酒店经理）证言,证实从2002年到2005年新典破产组经常在其酒店里招待吃饭，大概吃了有七八千块钱的饭，帐都结过了，发票也给开过了。后来董超给其要过两次发票，一次是10000多块钱，一次是20000多块钱。通过辨认发票，指认2006年1月1日和2005年3月11日开具的4张江苏省徐州市服务业通用发票是董超给要的，说他有些费用不好处理，这四张发票都是虚开的，董超按8%给其的税钱，其中9800元的发票是一次给他开的。
（4）证人罗某某（丰县燕宇饭店经理）证言，证实刘品军、董超的破产组经常在其开的燕宇饭店吃饭。结帐的时候其都是开好发票，找会计结的帐。董超经常找其要发票，其也不知什么原因，大约得有几万块钱。其给他的都是餐饮发票，上面有燕宇酒楼的章。因为他是常客，也不能得罪他，只要他开口了，其就给他操兑点。通过辨认发票，指认总金额为21700元的粘贴单上的其中3张总计为11900元的发票、总金额为27830元的粘贴单上的其中6张总计为27610元的发票、总金额为8896元的粘贴单上的其中6张总计为4200元的发票、总金额为16200元的粘贴单上的其中23张总计为14700元的发票，总金额为10900元的粘贴单上的全部28张发票都是其给董超多开的。
（5）证人胡某证言，证实刘品军在担任新典破产组组长期间，每到年底，都要报销大量的餐饮发票，发票是否真假、是否合理其不太清楚，都是他个人把发票粘贴好，签好字交给其，其就给他开支票，然后把发票下帐。一般的都是一次开一张支票，只有两次是一次报销，分两次开的支票，和平时的做法不太一样。一次大约在２００５年３月份的一天上午，刘品军把其叫到办公室，他给其一些发票，是他粘贴好签过字的，大约是５万多块钱。他说：你先给我开张１３０４０元的支票，把钱取出来后直接交给我，剩下的过两天再开。当时其也不知道他为啥要先开个１３０４０元，也没问，就开好支票取出现金交给了他。第二天，刘品军又把其叫办公室给其说把剩下的那些钱再开张支票给他，其就又开了张４３５００多元的支票。另一次是在２００６年１月份，破产组统一给饭店结帐，刘品军给其打电话，叫其到他办公室。刘品军拿出粘贴好的一些发票，刘品军和董超在上面签好字后交给其。刘品军说：董超家不在这里，没地方吃饭，几个饭店里都有他的帐。这里有几张发票，一共６万多块钱。你开两张现金支票，先开个３万的给董超，剩下的３万停天再开。其就开了一张中行的３万元现金支票。让董超拿走了。过了两�，刘品军又把其喊到办公室让其把剩下的3万元再开张支票，其就又开了一张。其也不知道刘品军为什么没让把发票上的钱给全开出来。２００７年年前，其请别人帮其做帐的时候，发现多了２万多元现金。其也不知道为什么多的，以为是做错帐了。就给刘品军打电话问他帐上咋多了这么多钱，是不是他给其发票的时候，其没给他钱，或者没给够他。他说是多了点，先搁那里吧。现在其才知道，好多时候一些零头他没要，积累起来才多出来的这些钱，这６００多元也包括在这里面了。
（6）证人董某某证言，证实2003年其哥董超的儿子上学跟其借了一万元钱，是否还给了其记不清了。其母亲住院兄弟姐妹几个都拿钱了，具体谁拿多少其不清楚。
（7）书证：被告人董超第一次虚报的3张燕宇酒楼的和1张新天食饭店的金额为21700元的发票单据及粘贴单�6张燕宇酒楼金额为27610元的发票单据及粘贴单；第二次虚报的6张燕宇酒楼及另2张其他饭店开具的金额总计为8896元的发票单据及粘贴单，3张新天食酒店金额为24646元的发票单据及粘贴单，28张燕宇酒楼金额10900元的发票单据及粘贴单，23张燕宇酒楼及另3张其他饭店开具的金额总计为16200元的发票单据及粘贴单。
（8）书证：支票，出票日期为2005年3月12日、号码为XV12126972金额为43505.9元、用途为破产费用的中国建设银行现金支票存根；出票日期为2005年3月14日、号码为XV12126971、金额为13040元、用途为破产费用的中国建设银行现金支票存根；出票日期为2006年1月13日、号码为DA/0201689927金额为30000元、用途为破产费用的中国银行现金支票存根；出票日期为2006年1月15日、号码为DA/0201689929,金额为30000元，用途为破产费用的中国银行现金支票存根。
（9）被告人�超2005年3月17日存款4万元的中国建设银行一般活期明细账1份。
（10）丰县人民法院作出的关于在审理徐州新典电器有限公司破产一案中，刘品军、董超于2001年10月至破产终结期间任徐州新典电器有限公司破产清算组组长、副组长的证明。
（11）丰县县委丰委组[2002]90号及[2006]30号文件，证实2002年12月12日董超被任命为丰县发展计划与经济贸易委员会纪委书记及2006年3月26日被免去丰县发展计划与经济贸易委员会纪委书记、常委委员职务。
（12）徐州市云龙区人民政府云政发[2006]12号文件，证实被告人董超于2006年3月31日被任命为潘塘街道办事处副主任。
（13）丰县人民检察院于2007年4月16日开具的江苏省暂扣款专用收据，证实被告人董超已退赃55000元。
（14）被告人董超的户籍证明等证据。
上述证据，原审被告人�超及其辩护人当庭未申请重新出示。
原审被告人董超提出如下质证意见：1、其在侦查阶段的供述系被刑讯逼供，证人刘品军亦被强迫供述，内容不真实。2、银行的支票其没见过，也不是其领取，根据取钱的手续，现金支票后应有取款人签名，应能证实其不是取款人。
经查，被告人董超未能提供其被刑讯逼供的证据，检察机关当庭提交了被告人董超被讯问时的录相资料，证实其在被讯问时状态自然，话语流畅，并详细的供认了以发放奖励为名的贪污犯罪事实。故根据现有证据，不能确认刑讯逼供行为的存在。同案人刘品军在检察院批捕阶段，在丰县看守所与讯问人员隔离的情况下，仍作有罪供述，亦不能认定刘品军供述系被逼供。在二审时，检察员出示了二审时调取的中国建设银行丰县支行、中国银行丰县支行出具的证明，证实对单位支票业�只核对单位印鉴，不登记取款人资料。故不能证实董超提出的质证意见。
辩护人提出如下质证意见：证人罗某某两次证言中对虚开数额证实内容不一，存在矛盾。
经查，本案被告人董超等虚开发票的事实，没有相关书面记录，只能依据言辞证据确认虚开数额，证人在作证时，根据回忆指认虚开发票本身存有一定的不确定性，随着回忆的深入，证人最终回忆出实际虚开的数额，符合言辞证据的客观规律。且证人罗某某根据回忆最终确认的数额，与被告人董超供述一致，故对其证言应予采信。
检察员当庭向本院提交了下列证据：
（1）被告人董超在二审阶段检察员提审时的供述，内容主要是其在垫资进行破产工作时，有一部分的支出没有发票，都是白条子，其与刘品军商量用多开餐饮发票的方法，把白条子冲掉，后来由刘品军安排饭店的人，由其打电话，让饭店多开了发票，交给刘品军，第一次刘品军给其2万元左右，第二次刘品军给其近1万元。白条子主要用于吃饭和买烟，吃饭是因为没发票，买烟都有发票，但烟的发票不能报，只能打白条，刘品军报的白条是他到北京联络领导参加梨花节，是县委安排的活动，花有七万多元，他让其看过那些发票。其花费的白条全部交给了刘品军。
（2）同案人刘品军在二审阶段检察员提审时的供述，内容主要是其与董超在破产过程中都花了一些钱，其中董超花了3万多元，主要是和湖北打官司和招商引资，和破产组的零星开支。白条子的内容是：吃饭和买烟，以及一些其他的零星开支。因为吃饭有一部分没有发票，没有发票的就用饭店补的虚开的发票来报销，烟有发票的都在帐上正常报了，没有发票的就虚开的发票，在破产组帐上报了。董超�共报了有3万元，白条子不到3万元，他把白条子都放其处，这些白条被销毁。其报的白条是02、03年跑北京请领导参加“梨花节”、“牛蒂节”，因为县里让其去邀请，讲谁邀请、谁接待，档案局没有钱解决。上级领导都不知道，县里也没有安排，没有领导知道此事。在北京的招待费有6万多元，但在破产组没法报，群众要闹的，所以只好用白条子，最后用虚开的餐饮发票冲抵，招待费发票也其销毁。
（3）证人胡某证言，证言证实刘品军签字的发票都能报销，有飞机票、餐饮、住宿、服装、办公用品等，除了“新天食”、“燕宇”的发票外，还有“狮广府、羊芹细、北关羊肉馆、东升饭店，某某渔馆等很多的吃饭发票”。当时刘品军对其说：你看董超家不在这儿，在外面吃饭，哪个饭店的都有，你看给报了。这些乱七八糟、好多小饭馆的发票都已经报过了。
（4）书证：财务帐目复印件、发票，证实烟、酒、食品等入帐报销。
（5）书证：中国银行丰县支行、中国建设银行丰县支行出具的说明，及清算组出具的现金支票复印件，证实5万元以下现金取款不需登记取款人资料。
对上述证据，本院认为，证人胡某的证言及书证的取证程序合法有效，且内容真实，本院予以确认。上述证据可证实，在破产清算组帐上，香烟的票据均能报销，小饭店吃饭的发票均可以在帐上报销。被告人董超提出“买烟不能入帐报销，小饭店吃饭没有发票”的辩解不能成立。
对被告人董超、同案人刘品军的供述，经查，在二人的辩解中均声称有白条。对董超的白条内容，刘品军证实所谓的白条主要是“买香烟没有票的，以及吃饭没有票的”；董超证实“买烟都有发票，但烟的发票不能报，所以只能打白�”，二人在白条内容上证实有异。对刘品军的白条内容，刘品军证实，其报销的所谓白条是其在北京用于请领导参加梨花节、牛蒡节等招待票据，而其上级领导、县领导对此均不知情，上述花费有6万多，亦不能在破产组入帐报销；董超证实刘品军报销的白条是刘品军跑北京请领导参加梨花节，花有7万多。董超亲笔收写的书面材料中，又称刘品军报销的白条中有买玉、字画、古罐子1.7万元，买字画5千余元送给来宣传的某电视台人员。故对刘品军报销的票据是“请领导参加梨花节”一事虽能达成一致，但对发票的其他用途及数额不能达成一致。且根据二人供述，可以证实刘品军声称的所谓请领导参加梨花节的花费，未经上级领导批准，且与破产清算组无任何联系，均是刘品军独自支出，用途是刘品军告诉董超的，董超并未与其一同支出。故该支出存在与否，或存在该项支出的情况下支出多少，均只有刘品军本人供述，而无任何其他证据证实。故不能证实公务支出事实的成立。本院认为，为公务支出公款是国家工作人员正常的职务行为，但其支出项目应符合财务规定，同时应索取发票以作报销凭据，支出项目及支出手续不符合财务规定的，不能认定是公务支出。国家工作人员以其“有公务支出”为名，不出示任何凭据即要求财务帐目支出费用，只能认定是虚假支出。而对于财务帐目上不能报销的支出项目，使用虚假发票以其他项目名义报销，亦不能认定是公务支出。据被告人董超及被告人刘品军辩解，二人的支出或无票据或财务上不能报销，则上述支出即便存在亦不能认定是公务支出。至于被告人董超提出购买古董、字画等送领导的支出，更与公务支出性质相差甚远。综上，本院认为，从事实角度，无证据证实支出的事实存在�从法律适用的角度，被告人董超及刘品军辩解中所述支出亦非公务支出，不能作为公务支出数额予以扣除。
对辩护人提出“会计帐目中多出2万余元，应从贪污数额中扣除”的意见，经查，会计帐目中多出的2万余元是财务帐目上已经报销完毕的款项，与本案虚开发票且实际领取的行为属不同法律关系，不应从数额中扣除。
对辩护人提出“为虚开发票而支出的税款应从贪污数额中扣除”的辩护意见，本院认为，上述支出系犯罪成本，不能从数额中扣除。
对上诉人董超提出的上诉理由，经查，其本人对多开餐饮发票且将多开发票报出的钱款占为己有的事实予以供认，只是提出在此前其为公务进行了垫资，经二审查明，无证据证实公务支出事实的存在，其提出的支出事由亦与证据证实的事实相悖。而控方提供的被告人董超及同案人刘品军在侦查机关的供述，及证人罗某某、费某某、胡某证言均能相互印证，足以形成证明锁链，证实犯罪事实。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）董超利用担任国有企业破产组的副组长的职务便利，伙同破产组组长刘品军采取虚开餐饮费发票的方式，从破产清算组骗取破产费用十万余元，其行为已构成贪污罪。原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法。被告人董超辩解中所反映的其与刘品军二人大肆挥霍公款用于请客、送礼，其要求作为公务支出扣除的上诉理由，与法律精神相悖。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜茂苏
审判员 张慧雅
审判员 张誓言
二〇〇七年十二月十日
书记员 李 瑞