上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0115行初94号
原告夏丽萍，女，1968年8月29日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人王浩，男，住上海市浦东新区。被告中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。法定代表人严伯进，局长。委托代理人欧阳琛，男。委托代理人朱维，男。原告夏丽萍诉被告中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称上海证监局)要求履行法定职责一案，于2016年2月2日向本院提起行政诉讼，本院于同年2月14日受理。本院依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭审理了本案。原告夏丽萍及其委托代理人王浩、被告上海证监局的委托代理人欧阳琛、朱维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏丽萍诉称，其于2015年9月2日，通过证监会“官网”进行投诉，没有得到回复。同年9月8日，再次发送电子邮件，要求被告对广发证券股份有限公司上海分公司(以下简称广发证券上海分公司)的违法行为予以处理，直到2015年9月9日被告才受理，至11月3日被告答复原告，认为无证据证明广发证券上海分公司有原告反映的违法事实。2016年1月22日原告又去被告处要求处理，被告当场告知原告不予处理。因此，原告起诉来院，要求被告履行法定职责，查处广发证券上海分公司的违规行为。原告在庭审中提供以下证据：1、2015年9月8日通过电子邮件的方式向被告提出广发证券上海分公司经营中存在五个问题，第一，系统经常瘫痪，无法正常交易；第二，原告买入“分级基金”，没有告知操作细则；第三，原告一次买入“分级基金”100万股后，在卖出时却只能卖99万股，导致原告多次委托不成功，损失严重；第四，广发证券上海分公司提供的手机操作系统，对“分级基金”净值无任何数据提示，导致原告持有“分级基金”被动下折产生严重损失；第五，广发证券上海分公司只收取佣金，未依法披露信息并公示。要求被告对此严查，归还原告损失。2、2015年9月16日，原告再次发送电子邮件要求被告进行查处，并将上述五点违法行为归纳为三点，第一，系统经常瘫痪无法交易；第二，买入分级基金买入数量和单笔可卖出的数量不同，导致多次委托不成功，损失严重；第三，手机系统对分级基金净值无任何数据提示，导致持有基金被动下折产生严重损失。要求被告进行查处。3、《富国中证移动互联网指数分级证券投资基金基金份额发售公告》，原告购买的就是这份分级基金。第4条有重要提示，证明包括母基金ＡＢ，所有的东西都是一揽子的，不能分割分裂，场内销售资格是有代销的深圳交易所会员单位，包括广发证券，不需要委托，自动取得。4、《关于开通富国中证移动互联网指数分级证券投资基金份额配对转换业务的公告》，证明AB份额可以合并转换为母基金。广发证券未对原告作风险提示。5、《证券公司代销金融产品管理规定》第二条、第九条、第十一条、第十二条规定，证明证券公司有义务披露信息，广发证券自动取得代销资格，应尽到相应的义务。被告没有履行职责调查核实。6、《富国中证移动互联网指数分级证券投资基金开放申购、赎回业务公告》，证明该基金开放时间和深交所的交易时间是匹配的，没有特殊原因不能关闭，现在没有申赎功能，等于广发证券关闭了其通道。被告上海证监局辩称，不同意原告诉请。被告已就原告的申请事项依法履行了监管职责，并向原告作出了答复。原告所称的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。被告已依据《证券法》《信访条例》等法律法规规定，在调查核实的基础上作出了回复，其认定事实清楚、程序适当、适用法律正确。原告诉讼请求缺乏事实理由和法律依据，请求驳回原告的诉请。被告在法定期限内提供了以下证据及依据：1、《中华人民共和国证券法》第一百七十九条第(三)项、第(七)项；《证券公司监督管理条例》第六条、《关于印发派出机构监管工作职责的通知》(证监发[2003]86号)文第三点规定，证明被告是证监会的派出机构，依法有权对证券经营机构进行监管的法定职责。2、《证券投资基金信息披露管理办法》第二条、第三条，证明证券公司不是法定的基金信息披露义务人，证券公司提供的手机交易系统不是基金信息披露的法定渠道。3、《证券投资基金法》第三条、《富国中证移动互联网指数分级证券投资基金基金合同》第四部分、第八部分，《富国中证移动互联网指数分级证券投资基金之互联网A与互联网B基金份额上市交易公告书》第二点第9条，《证券公司代销金融产品管理规定》第二条、《证券公司投资者适当性制度指引》第二条，证明原告通过证券公司交易系统参与交易场内分级基金B份额交易不属于证券公司代销金融产品业务，不适用证券公司代销金融产品的相关规定。广发证券没有和分级基金B份额签订任何合同，不是代销行为，仅仅是一种代理业务，和代理股票行为并无任何区别，所以披露信息不是其法定义务。4、原告的电子邮件、受理告知书、中国邮政邮件查询跟踪系统投递记录、答复函及邮件查询跟踪投递记录，证明被告于2015年9月9日收到原告电子邮件，投诉广发证券上海分公司存在5点违法问题，要求被告对广发证券上海分公司进行查处。被告于同年9月18日向原告发出受理告知书，原告于同年9月21日签收。被告经核查后于同年11月3日向原告发出答复函，将调查结果告知原告，认为尚无充分证据证明广发证券上海分公司存在有原告所称违法情形。建议原告与营业部就存在的服务纠纷，通过协商或司法等途径解决。5、原告证券账户开户资料，包括原告身份证复印件、开户协议书、个人投资者开户申请表、证券投资者调查问卷(创业板)、风险揭示书、成山路营业部客户佣金与服务收费确认表、第三人存管单客户多银行协议、三方协议书、第三方存管银行的相关协议书(南京银行、浦发银行)、原告南京银行和浦发银行银行卡复印件、综合业务申请表两份，证明被告受理原告的申请事项后进行了调查，查明原告系于2014年12月5日在广发证券上海分公司成山路营业部开户，通过现场临柜方式开立资金账户。广发证券上海分公司成山路营业部在为原告办理开户手续时，依法履行了实名制审核、风险揭示及签订相关书面合同等法定义务，原告知悉该营业部服务及佣金标准，原告在开立账户时进行过投资者风险承受能力测评，评价结果显示，原告为最高级别的进取型投资者。6、广发证券上海分公司成山路营业部就原告反映的问题作出的自查报告和两份补充说明，证明该营业部分别对原告投诉的5项内容进行了自查，并一一作出回复报告。两份情况说明，第一份是对“手机操作系统软件”问题进行了专项补充，第二份是对“买入分级基金，没有告知操作细则”问题进行了补充说明。被告向该营业部调查核实，对该营业部提供相关说明和证明材料进行审核，无证据证明原告所称的违法情况存在。7、原告自2014年12月5日开户以来在广发证券上海分公司成山路营业部的分级基金成交记录，证明被告对原告证券账户分级基金下单委托及成交情况进行了核查。原告是该营业部的客户，参与过17只分级基金A、B份额的场内交易，主要以分级基金B为主。本案涉及是原告委托交易的“互联网B份额”(代码：150195)，原告均是通过二级市场直接买卖，不存在该营业部代销的情况。原告是通过手机交易系统和电脑交易系统交易。手机端交易披露过存在不完备的风险提示。8、成山路营业部的现场佣金公示照片，证明该营业部已在现场对佣金费率进行了公示。经庭审质证，原告对被告的证据提出的异议是：被告仅要求广发证券上海分公司成山路营业部进行自查，无检查核实的证据。证据称系统仅有一次瘫痪，原告有证据证明瘫痪8次。广发证券上海分公司向原告推荐了分级基金，并能证明原告买入了100万份“基金”，但是只能抛出99万份。手机软件是开户时由工作人员安装的，一般是在出差的情况下使用，上面没有风险信息披露，安装的时候都没有告知原告。被告袒护广发证券上海分公司。分级基金属于代销产品，有专门的法规规定该如何操作。原告在广发证券上海分公司并没有进行过风险承受能力测评，也未作特别的风险提示。广发证券上海分公司没有提供相应的服务。原告对被告的职权和法律适用提出的异议是：被告未尽其应尽职责，对其所适用的法律有异议。被告对原告证据的真实性无异议，但是对原告证明内容不予认可。分级基金A、B份额场内买卖，属于二级市场的交易。原告买卖分级基金B份额，属于广发证券上海分公司代理交易行为，属于券商的经纪业务，不属于金融产品的代销业务。上市交易公告书第9点明确规定分级基金A、B份额不单独开放场内申购赎回。原告对上市交易公告书条款认知存在误差，将母基金销售存在代销的情况套用到分级基金A、B份额销售。经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：被告出示的证据取证程序合法，且客观真实，并与被诉行政争议具有关联性，本院认定为有效证据。原告的证据也是真实的，除申请事项成立外，其余证据不能证明其待证事实成立，故本院不予采纳。经审理查明：原告于2015年9月8日向被告提出，广发证券上海分公司在经营中存在五个方面的违法问题，同年9月16日又将其着重归纳为三个违法问题(内容见上，略)，损害了原告的合法权利，要求被告进行查处。被告接到申请后于同年9月18日向原告发出受理告知书。被告经核查后于同年11月3日向原告发出答复函，将调查结果告知原告，认定原告是在二级市场购买的互联网B基金份额，广发证券上海分公司不存在代销行为，也不承担代销业务相关的义务和责任；证券公司不是法定的基金信息披露义务人，广发证券上海分公司提供的手机交易系统不是基金信息披露的法定渠道，且该手机交易系统已作了警示告知；关于交易系统经常瘫痪和不能将买入的互联网B基金份额全额卖出的问题也查无实据。佣金的收取原告与营业部之间有约定，营业部也进行了佣金的公示。因而，被告拒绝了原告的申请。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百七十九条第(三)项、第(七)项，《证券公司监督管理条例》第六条、《关于印发派出机构监管工作职责的通知》(证监发[2003]86号)文规定，被告是证监会的派出机构，依法有权对辖区内证券经营机构进行监管的法定职责，原告的申请事项系被告的法定职权范围。本案中，原告向被告提出申请先予以受理，后被告就原告的申请事项进行了核查，并就核查的情况向原告作出了答复。被告认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告所称的违法情况查无实据，被告已履行法定职责。原告的诉请本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告夏丽萍的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告夏丽萍承担(已预缴)。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 吕月荣
人民陪审员 骆国雄
人民陪审员 包小伶
二〇一六年五月十日
书 记 员 黄 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。