福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0583刑初159号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人陈建地，男，1964年2月6日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月8日被抓获，同年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人林志刚，福建志立律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检诉刑诉（2017）154号起诉书指控被告人陈建地犯诈骗罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人陈建地及其辩护人林志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2014年10月份以来，被告人陈建地以投资股市为由，并谎称其股票账户内仍持有大额股票,以此骗取傅某、黄某1等人的钱款共计人民币260.409万元（其中被害人傅某被骗19万元，黄某1被骗8.25万元，陈某1被骗10.379万元，黄某2被骗7.6万元，许某被骗4.25万元，陈某2被骗3.2万元，黄某3被骗7万元，陈某3被骗5万元，陈某5被骗23.82万元，陈某4被骗40.12万元，林某被骗5.9万元，黄某5被骗6.3万元，黄某4被骗33.09万元，曾某被骗9.5万元，陈某6被骗8万元，周某1被骗69万元。）
经查证，2014年9月23日以来，被告人陈建地本人使用的在东兴证券的客户号001313605541和用其妻子黄某6名义开户的客户号001313626909均未有股票交易记录，账户余额分别为人民币29元和人民币850元。
公诉机关提供了被害人的陈述，证人证言，辨认笔录及照片，银行查询清单及交易明细，证券账户交易明细，审计报告，个人借款最高额抵押合同，借条，户籍证明，抓获经过，被告人陈建地的供述和辩解等证据材料，并认为被告人陈建地的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定追究被告人陈建地的刑事责任。
被告人陈建地辩称：1、他仅是与他人发生民间借贷，且有支付利息，而非诈骗。因他之前与周某1合作炒股亏损，才向他人借款用于偿还利息，他从未称所借款项用于炒股，后因被他人催讨还款，他才被迫谎称他的股票账户内还有很多股票。2、公诉机关认定的部分事实及数额有误。他于2008年起即与周某1一起炒股票，周某1投资10万元左右，至2014年9月左右停止炒股。周某1的69万元不属于借款；陈某3系周某1之妻，周某1如何与陈某3说明该5万元款项的用途他不清楚；黄某4的借款仅有20万元；陈某4的40多万元系于2013年左右所借，该借条于后期进行更改，有包含利息，本金数额他忘记了；陈某2的3.2万元也包含利息；陈某6系他的亲戚，该8万元系借款，不是诈骗；曾某所借款项已经归还。3、除黄某3、陈某5、陈某6、陈某1、陈某4款项系他本人经手所借，其余款项均由周某1向他人所借，再把借条写好拿给他签名，他不清楚周某1是以何理由向他人借款。4、本案所借款项虽由他一人管理，但他均有将股票亏损情况告知周某1，周某1知道他于2014年之后就没有再炒股票，也知道他们二人所借的该些款项是用于偿还他人利息。其辩护人提出：1、被告人陈建地的行为属于民间借贷，不构成诈骗，也不符合诈骗罪的构成要件。本案中，被告人不具有非法占有为目的，其所借款项均有准备归还。从本案可以看出，被告人所借款项系以后借款项偿还之前债务的利息。被告人没有实施隐瞒事实、虚构事实骗取他人款项的行为。被告人本人借款时没有虚构要投资股票，另一合伙人周某1是如何借款被告人陈建地并不清楚。2、本案部分证据不足、事实不清。周某1与被告人陈建地系合伙关系，公诉机关却将周某1列为被害人；本案部分借款发生于2014年10月份之前，后再更换借条，该部分不应认定在诈骗数额内；曾某的借款已归还，陈某6也认为其款项为借款而非被诈骗，该二人借款也不应计入诈骗数额。综上，建议判处被告人无罪。
经审理查明：2014年10月份以来，被告人陈建地以投资股市为由，并谎称其股票账户内仍持有大额股票,以此骗取被害人傅某、黄某1等人钱款共计人民币250.909万元(该款已扣除被告人陈建地已支付的利息)。其中傅某被骗19万元、黄某1被骗8.25万元、陈某1被骗10.379万元、黄某2被骗7.6万元、许某被骗4.25万元、陈某2被骗3.2万元、黄某3被骗7万元、陈某3被骗5万元、陈某5被骗23.82万元、陈某4被骗40.12万元、林某被骗5.9万元、黄某5被骗6.3万元、黄某4被骗33.09万元、陈某6被骗8万元、周某1被骗69万元。2016年5月份，各被害人上门催讨欠款时，被告人陈建地仍谎称其已卖掉330万的股票拟用于还款，后又以各种虚构理由推脱，直至逃离。
经查，2014年9月23日以来，被告人陈建地本人使用的在东兴证券的客户号001313605541和用其妻子黄某6名义开户的客户号001313626909均未有股票交易记录，账户余额分别为人民币29元和人民币850元。
2016年7月8日9时许，四川省攀枝花市公安局仁和区分局民警在仁和区云盘路1号峻岭天下小区18栋17附1号抓获被告人陈建地，并羁押于攀枝花市看守所。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、被害人傅某、陈某1、黄某2、许某、陈某2、黄某3、黄某4、黄某1、陈某3、陈某4、陈某5、黄某5、林某的陈述，证实2014年10月至2016年4月间，陈建地以炒股为由向他们借款几万元或几十万元，月息为2分或2.5分，后因陈建地未支付利息，他们要求陈建地按时支付利息或还款，陈建地称那阶段股票跌了不能卖掉，待股票涨了卖掉就能还款，陈建地曾对他们说其有几百万元的资金投在股市，还说其购买的总价值二千多万的洲际油气股票卖掉就能还款，2016年5月间，他们又去找陈建地要求还款时，陈建地称其已卖掉330万的股票，待钱取出就能还款，后陈建地却以其妻子黄某6在外旅游需黄某6身份证才能取款及以该些款项需要证券公司总部审批等为由一再拖延，过后，他们听说陈建地已跑路；还证实他们在陈建地家中曾看到陈建地在用电脑操作股票，有时周某1坐在一旁观看，他们没有看到周某1操作过股票的事实。
2、被害人周某1的陈述，证实2008年间，陈建地对他说其炒股赚了很多钱，并说其可以帮他炒股赚钱，他就陆续将钱款通过转帐或现金的方式交给陈建地，后来，陈建地让他询问他人是否有钱借给其用于炒股，陈建地还称该些借款作为他们二人合伙炒股，如赚钱会分给他，之后，有一部分人员通过他将钱借给陈建地，陈建地还让他在该些借条上签名，但该些款项均被陈建地拿走使用；2015年11月份，陈建地以增加炒股资金为由，让他用他的儿子的一套房子抵押向兴业银行贷款69万元，该款也由陈建地拿走；陈建地对他说其是通过其妻子黄某6的股票户头炒股，该户头里面有二千多万的资金，并称他们借来的钱款均用于炒股，但实际情况他不清楚，陈建地并没有让他看过该股票户头的情况；2016年5月份，因债权人催讨本金，陈建地说其已卖出300多万的股票拟用于还款，但之后却以黄某6的银行卡损坏无法转钱需重新办卡、黄某6外出旅游需待黄某6回家取款、东兴证券账户密码被锁、一次性转出330万需要报总部审批等理由推脱，为此，他还找到黄某6、陈建地一起去换银行卡及到东兴证券公司查询，他和其他债权人怀疑陈建地是否持有股票时，陈建地还通过其手机进行操作，手机语音报出该账户上有81万多股洲际油气、213万多股罗牛山，他和其他债权人要求陈建地将股票账户的钱款转出还款，陈建地却屡次输入错误的密码，致账户被锁定，再后来，陈建地就跑路的事实。
3、被害人陈某6的陈述，证实2015年年底，陈建地找到他，并向他借款8万元，说一个朋友之前将钱寄在其处炒股，现需归还银行贷款，但其资金均在股市里面，待其卖掉股票就将款项还给他的事实。
4、证人曾某的证言，证实2015年5月份，陈建地和周某1以炒股为由向他借款10万元，月利息2.5分，当年9月份，他向周某1说他急需用钱，让其转告陈建地，陈建地联系他，让他拖延几个月，待其卖掉股票再还款，后周某1说该事其会处理，并将本金及利息均归还给他的事实。
5、证人陈某8的证言，证实2015年6月份，陈建地和周某1以炒股资金周转困难为由向他借款16万元，月利息2分，后经他多次催讨，陈建地才于2016年5月间将该款归还给他；他讨款期间，陈建地曾对他及一些债权人谎称其卖掉330万的股票，但钱款数额太大无法转出的事实。
6、证人黄某7、郑某、王某趁等人的证言，证实2008年至2014年8间，陈建地和周某1以炒股需要资金为由向他们借款几十万元或几百多万元，利息2分-2.5分，至2015年间开始停止支付利息，后他们到陈建地家中催讨还款，听到周某1跟陈建地商量说要卖出价值330万的股票来还款，陈建地还向他们说股票已经卖掉，但绑定股票户头的建行卡被锁住，之后陈建地就跑路，其中证人王某趁等人证言还证实他们听陈建地说其重仓的100多万股洲际油气股票、200多万股罗牛山股票，他们曾看到周某1和陈建地在陈建地家里一起炒股，陈建地在操作电脑，周某1在旁边看，没看到周某1操作过的事实。
7、证人吕某的证言，证实他系中国建设银行南安支行的保卫科科长，2016年5月份的一天，周某1打电话给他，称有一张银行卡坏掉致无法取款，问他能否帮忙尽快补卡将钱取出，后他联系赵淑琴，让周某1赶紧到办卡网点补卡的事实。
8、证人陈某9的证言，证实他是华福证券的投资经理，周某1与陈建地在建行日昇新城的网点办理业务时，周某1对他说陈建地的股票户头被锁住，钱转不到银行卡上，问他能否帮忙查看，后因陈建地输错密码，账户被锁定，无法查看；还有一次周某1约他到日昇新城楼下，称股票账户可以进入了，让他帮忙看一下该股票账户情况，但他到约定地点时，陈建地又输错密码，他查看时已提示账户被锁住的事实。
9、证人黄某6的证言，证实她是陈建地之妻，自2008年起，陈建地就和周某1一起炒股，具体二人如何约定她不清楚，因陈建地系中旅社职工不能炒股，就用她的身份证在泉州闽发证券公司（后改名东兴证券公司）开户，绑定的也是她的建行卡；2010年间，陈建地和周某1开始向他人借钱炒股，利息2.5分；2012年，她劝陈建地不要再借钱，但陈建地不听劝，还说已经没有用她的股票账户及银行卡进行炒股，直至债权人上门催讨，她才知道陈建地仍在炒股；2016年5月间，周某1找到她，称她的银行卡坏掉，让她和陈建地随其到日昇楼下的建行换卡，后周某1又载她和陈建地到东兴证券查询的事实。
10、辨认笔录及照片，证实经被害人陈某5、黄某4、周某1辨认，对被告人陈建地进行指认。
11、银行交易明细及审计报告，证实案发期间被告人陈建地与被害人傅某、陈某1等人的银行交易情况(包含借款及支付利息)及被告人陈建地与周某1、黄某6银行交易情况。
12、证券账户交易明细，证实被告人陈建地之妻黄某6的证券户头于2014年7月18日从银行转入2万元到证券，但自2014年8月至9月23日，均是从证券转出资金到银行，于2014年9月11日卖出罗牛山股票后，再没有股票交易记录，至2014年9月23日，其证券账户余额为人民币848.88元；至2015年9月18日止，其证券账户余额为人民币852.27元，后于2016年5月6日买入100股洲际油气。被告人陈建地本人的证券账户自2008年3月份以来没有股票交易记录，至2014年9月23日，其证券账户余额为人民币29.09元。
13、个人借款最高额抵押合同，证实2012年11月19日，周某1的儿子用自己的房屋向兴业银行抵押贷款69万元，期限至2017年11月8日止。
14、借条，证实被告人陈建地于2014年10月至2016年4月间以借款的名义骗取被害人傅某、黄某4、陈某7、陈某4等人款项的情况，其中，黄某4提供的二张借条显示其被骗款项为人民币34万元。
15、户籍证明，证实被告人陈建地的出生等基本情况。
16、抓获经过，证实被告人陈建地被公安人员抓获的情况。
17、被告人陈建地的供述，供认自2008年起，他与周某1开始合作炒股，当时未说清每人投入多少资金，但股票均是他在操作，钱款和股票账户也均是他在管理，周某1坐在旁边观看；2010年间，由于炒股资金不够，他和周某1便以炒股需要资金为由让亲戚、朋友将钱借给他们炒股，因周某1写字比较好看，若有人借钱给他们炒股，他即让周某1写欠条，后他与周某1一同在该借条上签名，至2014年8月份，他为了支付利息和本金，基本把账户内的股票卖光，之后，他的股票账户也未再操作过；过后，因没有钱款继续支付他人利息及本金，他和周某1又陆续向陈某4、陈某5、黄某4等人借款，但他没有将炒股炒倒之事告知出借人，怕对方不肯将钱借给他们，他之所以继续操作电脑，也是担心别人知道他炒股炒倒，会来找他要求还款；2016年5月间，因他一直无法归还陈某4等人欠款，陈某4等人即到他家中催讨，他为了脱身，即骗陈某4等人他会在股市中卖出价值330万的股票来还款，后又谎称股票已卖，但钱被冻结在证券账户上或谎称需要他的妻子黄某6的身份证才能取钱等等，过后，他担心陈某4等人纠缠就离开南安；还证实他及其妻子黄某6均没有收入，也没有能力归还所借款项的事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
被告人陈建地和周某1虽以炒股为由向曾某借款10万元，但周某1作为借款人之一已于曾某要求还款时还清全部款息，该借款不宜认定为诈骗。因此，被告人陈建地及其辩护人在庭审中提出该款项已还清、不应认定为诈骗的辩解及辩护意见均予以采纳。
被告人陈建地以炒股为由骗取被害人傅某、黄某1等人钱款共计人民币250.909万元(该款已扣除被告人陈建地已支付的利息)的事实，有被害人傅某、黄某1等人的陈述，证人曾某、黄某7等人的证言，辨认笔录及照片，银行交易明细，审计报告，证券账户交易明细，借条等证据证实，各证据间能相互印证，足以认定，且被告人陈建地在侦查阶段也曾供认。因此，被告人陈建地及其辩护人提出被告人陈建地的行为系民间借贷而非诈骗和该行为不构成诈骗罪、被告人诈骗数额与指控不符或指控数额事实不清、证据不足的辩解及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人陈建地以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人款项人民币250.909万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关建议对被告人陈建地在有期徒刑十一年至十二年的幅度内量刑适当。本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈建地犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币30万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2028年1月7日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。)
二、责令被告人陈建地退出违法所得赃款人民币250.909万元，返还被害人傅某19万元、黄某18.25万元、陈某110.379万元、黄某27.6万元、许某4.25万元、陈某23.2万元、黄某37万元、陈某35万元、陈某523.82万元、陈某440.12万元、林某5.9万元、黄某56.3万元、黄某433.09万元、陈某68万元、周某169万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 杨煌娟
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一七年四月十八日
书 记 员 谢希迎
附本案引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。