江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2239号上诉人（原审原告）：田文武，男，1975年5月5日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：周洪顺，江苏诺凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市兴泰镇薛何村村民委员会，组织机构代码39829053-7，住所地泰州市姜堰区兴泰镇薛何村。负责人：徐友成，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：泰州市兴泰镇薛何村村民委员会八组，住所地泰州市姜堰区兴泰镇薛何村。负责人：范小芳，该组组长。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：高金荣，江苏堰平律师事务所律师。上诉人田文武因与被上诉人泰州市兴泰镇薛何村村民委员会（以下简称薛何村）、泰州市兴泰镇薛何村村民委员会八组（以下简称薛何村八组）渔业承包合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田文武上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定双方已实际终止履行案涉合同的理由不能成立。首先，田文武并非仅缴纳了一年承包费，田文武存在多次缴费行为，只是薛何村八组的负责人范双喜仅在2007年10月14日开具了暂收条，其它未出具；其次，一审认定田文武自2008年始外出做生意，经常不归，并认为未对渔塘进行开发投入，无持续开发经营的意愿，完全是凭空阐述。事实上田文武承包时，该塘只是修路取土后留下的一个大坑，进出该塘的是田间小道，根本无法从事渔业养殖。田文武承包后雇佣他人运土、填土修路并清理，使该塘符合养鱼要求，并购买鱼苗放养。同时，田文武也并非2008年开始外出做生意，而是2009年起田文武在案涉渔塘附近租赁薛何村的土地开厂从事车辆维修业务，并经常带客户至鱼塘钓鱼。故案涉鱼塘的现状是田文武投资开发的结果，田文武也一直进行管理和使用。2、一审认定双方已就土地租金问题协商处理，而明知存在鱼塘合同却未处理，认为双方以自己的行为表明无继续履行合同的意愿，合同已实际解除，完全无事实依据。首先，合同主体不同，鱼塘承包合同的发包方是薛何村八组，而土地承包合同的发包方是薛何村九组；其次，土地承包合同履行过程中，田文武一直未及时缴纳租金，2015年4月26日解除土地租赁协议时一次性交清了租金，此行为足以使田文武认为鱼塘的承包费也按照该方式履行；再次，土地租赁协议解除时，双方就土地上田文武自行投资的厂房达成转让协议，足以让田文武认为鱼塘承包合同的解除双方应签订书面协议，应对田文武的投资作出补偿。另外，土地租赁协议解除时，薛何村八组已违约将涉案鱼塘承包给他人，其不可能与田文武谈及鱼塘事宜。3、一审认为2014年范党红承包案涉鱼塘时田文武未提出异议不符合常理，是错误的。田文武承包鱼塘的目的是供汽车修理厂客户垂钓，而不是养殖出卖，管理鱼塘相对于养殖出卖的要松散，且2014年至2015年间因两小孩在泰州上学而在泰州生活，并不代表田文武放弃对鱼塘的权利，当2015年底田文武知道鱼塘被他人占有后，多次向村、镇反映要求解决。4、一审认定鱼塘已重新发包，合同已无继续履行的可能，也无继续履行的必要，是错误的。既然已认定案涉鱼塘已重新发包，就应认定重新发包是否违约，是否造成损失，如构成违约应赔偿田文武的损失。到目前田文武未收到案涉鱼塘提前解除的任何文件，退一万步如田文武存在违约，薛何村、薛何村八组也应依法解除案涉合同，要求田文武将承包鱼塘内的鱼及时处理，避免产生损失。但薛何村、薛何村八组违法重新发包，将田文武养殖的鱼在其不知情的情况下无偿交给他人，造成田文武较大经济损失。5、关于田文武的损失。田文武向鱼塘投放鱼是逐步的，被客户钓掉多少，就去市场买鱼补充，一审法院可根据鱼塘面积确定鱼的数量，从而确定损失。田文武主张经济损失是有事实依据的。6、一审适用法律错误，一审认定案涉合同已终止或解除与合同法的规定相背，即使田文武存在违约行为，薛何村、薛何村八组也应通知田文武，自通知之日起合同才应解除。薛何村辩称，本案是渔业承包合同纠纷，薛何村不是合同主体，按照合同相对性原则，薛何村不应为本案被告。薛何村八组辩称:1、当初原村民组长范双喜将案涉鱼塘发包给田文武是私自行为，八组村民及村民代表、党员代表均不支持，薛何村八组仍认为案涉合同无效。2、案涉鱼塘一直被他人占有使用，村民意见很大，要求将鱼塘发包增加村民小组的收入，为此召开了村民小组代表会议后将鱼塘发包给他人，后来的承包人是从ＸＸ存处接手鱼塘从事养鱼，田文武对此明知，没有提出异议。3、即使案涉鱼塘承包协议有效，从双方的行为看，田文武与范双喜私下签订合同后仅交了一年的租金，此后没有缴纳过，且一年的800元租金一直由范双喜私自占有，未缴到村民小组或村委会。而田文武已放弃了鱼塘的占有使用，合同已处于终止状态，一审认定双方合同终止履行符合事实。4、即使到二审期间，田文武也未举证证明造成的损失，其要求薛何村、薛何村八组赔偿损失没有事实依据。综上，田文武的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。田文武向一审法院起诉请求：1.判令薛何村、薛何村八组继续履行2007年9月20日与田文武签订的《合同书》；2.判令薛何村、薛何村八组因违约赔偿田文武经济损失60000元；3.本案诉讼费用由薛何村、薛何村八组承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。田文武提交了合同书、暂收条、照片四张、张红网证明、渔业养殖协议、请求信与律师函。薛何村未举证。薛何村八组提交了2016年8月17日的庭审笔录。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下：1.关于合同书，系2007年9月20日薛何村八组（甲方）与田文武（乙方）订立合同书一份，载明：经甲乙双方商定，订立如下条款：一、甲方将229省道东侧公路塘承包给乙方开发，四址为：东至薛庄鱼种场，南至薛庄鱼种场，西至8组机耕路，北至8组耕地；二、公路塘的面积约为6亩，每年每亩上交133元，上交费在每年的3月1日前交清（全年上交8组捌佰元整）；三、承包期20年，从2008年元月一日至2027年12月31日；四、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，合同自双方签字后生效。薛何村八组代表范双喜、ＸＸ存、章志祥及田文武在合同下方分别签字。薛何村质证认为与其无关。薛何村八组质证认为该合同无效，ＸＸ存与章志祥并非该组代表人，也非该组成员，而是薛何村二组的组员，且根据法律规定，案涉鱼塘发包要经过民主议事程序且要超过全体成员的三分之二以上同意才有效，同时该合同也不能证明双方一直在履行。一审法院认证认为，案涉合同签订时，范双喜为薛何村八组组长，田文武有理由相信其有代表薛何村八组对外进行民事活动的权利，即使承包合同未经过村民小组讨论决定，田文武作为合同相对方，对承包合同是否违反民主议定原则显然并不负有必要的注意义务。况且，本案中涉及土地承包的相关法律规定只涉及管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，未经民主议定程序的合同并非必然无效。另外，村民委员会组织法及土地承包法的精神是指导村民自治，是村民自治权的体现。涉及土地承包时，是否需要经过民主议定或者如何进行民主议定更重要的是看集体成员对本集体的相关事项是如何进行约定的，但司法权不宜干涉村民自治权。故确认案涉合同书有效。2.关于暂收条，系2007年10月14日范双喜向田文武出具，载明：“暂收到捌组废塘土地费计人民币捌佰元整（800.00元）。”薛何村八组质证认为没有收到该款项，也未入账。一审法院认证认为，范双喜时为薛何村八组组长，其收取费用后是否入账是其内部管理问题，与田文武无关，故确认薛何村八组收到了2008年的承包费。田文武另称2009年至2011年缴纳了承包费，但其未举证证明，且薛何村八组予以否认，故不予采纳。3.关于照片，首先无法确认照片的拍摄时间；其次，仅凭照片也无法证明照片中的白色泥土就是田文武所运及周围道路均是其整治，故不予确认。4.关于张红网证明的真实性，证人应当出庭作证，故该证明的真实性难以确认。5.关于渔业养殖协议，系2014年3月29日薛何村八组与范党红签订了渔业养殖协议，约定将案涉鱼塘发包给范党红发展养殖，期限至2024年6月9日。其真实性予以确认，但不能证明薛何村八组存在违约行为及田文武存在重大损失。6.关于律师函与请求信，与本案审理无实质性关系。另查明，田文武、葛当兰自2008年开始做生意，经常外出不归，自2011开始常年居住在泰州，至目前为止。一审归纳的本案争议焦点是：1.薛何村是否为本案适格被告；2.案涉合同是否有效，若有效，薛何村、薛何村八组是否存在违约行为，是否应当继续履行；3.田文武主张的经济损失有无事实和法律依据。关于争议焦点1，《农村土地承包法》第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。可见，村民小组属于土地经营合同关系的发包主体，可以作为合同相对方签订承包合同。本案中，薛何村并非案涉鱼塘的发包主体，故其并非本案的适格被告，依法另行驳回田文武对薛何村的起诉。关于争议焦点2，如上述认证，案涉合同有效，但田文武自2009年开始就未缴纳承包费，其首先存在违约行为。缴纳承包费是田文武应尽的义务，其应该积极主动的履行，而非由薛何村八组向其催要，田文武作为先违约的一方，没有任何理由苛责薛何村八组未向其发送催缴通知或者其他形式的通知。且双方实际已终止履行案涉合同，理由如下：第一，合同签订后，田文武只缴纳了一年的承包费，且自2008年开始外出做生意，经常不归，除了所谓张红网证明外，田文武无任何其他证据证明其对鱼塘进行了开发投入，说明其自身就无持续开发经营鱼塘的意愿；第二，除案涉合同外，田文武还在薛何村承包了其他土地，就土地租金问题双方已经协商处理，双方明知还存在本案鱼塘合同却未处理，双方以自己的行为表明无继续履行合同的意愿，对案涉合同不再继续履行达成默认，合同已实际解除，故在此情况下，薛何村八组重新发包鱼塘不存在违约行为；第三，田文武自2009年即未缴纳承包费，至2014年范党红承包案涉鱼塘时亦未提出异议，其称不知情，但其在薛何村还承包了其他土地，随时可以对鱼塘进行看护管理，其不知情之说不符人之常情。即使按田文武主张，其也是自2016年开始才向薛何村、薛何村八组主张权利，此时距离范党红承包鱼塘已经过去两年，田文武并非一直不回兴泰，其在如此长时间内不主张权利，亦与常理明显不符；第四，案涉鱼塘已经重新发包，本案合同已无继续履行的可能，亦无继续履行之必要。关于争议焦点3，薛何村八组不存在违约行为，且田文武未举证证明其存在损失，故不予支持。综上，一审法院认为，田文武的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持；对薛何村的辩称意见及薛何村八组的第三点辩称意见予以采信，对其他辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回田文武的诉讼请求。案件受理费1300元，由田文武负担。本院二审期间，田文武围绕上诉请求又提交了以下证据：1、2009年6月10日田文武与薛何村村民委员会签订的土地租赁协议、2015年4月26日葛当兰（田文武之妻）与赵正华签订的房屋转让协议、银行交易明细及自行书写的打卡记录，以证明田文武于2009年6月10日租赁薛何村的土地，该土地在案涉鱼塘附近，一审认定田文武2008年外出不在当地是错误的。因田文武没有按约缴纳租金，直到2015年4月26日将房屋卖给赵正华，将转让款里的43554元作为土地租金打给了范双喜。2、申请证人马某到庭作证，马某称“2010年、2011年田文武带我到他承包的鱼塘钓过鱼，田文武的丈人与我是一个村的，我与田文武一直有联系……”，以证明田文武一直管理、使用鱼塘。经质证，薛何村、薛何村八组对证据1的真实性没有异议，但认为该组证据不能达到田文武的证明目的，反而证明双方对鱼塘实际上均表示不再履行，一审中田文武陈述从2008年始外出，其租赁的土地上建了厂房，该组证据不能推翻其一审中的陈述，且房屋转让协议及收取转让款的时间均在薛何村八组将鱼塘发包给范党红后，此时田文武并未提出异议，双方结账时也未提及鱼塘的租金，证明八组成员及村委会对范双喜将鱼塘发包给田文武不知情，该组证据与本案并无关联性。对证据2证人证言的真实性不予认可，本案至中院前已起诉过两次，一审期间田文武均未申请证人出庭作证，其一审判决后再申请证人作证，且该证人证言系孤证，无其他证据相印证，应不予采信。本院认证认为，田文武二审期间提供的证据1与本案待证事实之间没有必然关联；马某的证言不属新证据，并不能证明田文武一直管理、使用鱼塘，且其证言系孤证，故不予采信。一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。2007年9月20日范双喜作为薛何村八组组长与田文武签订的合同书，合法有效。合同签订后，田文武以自己的行为表明不履行合同主要义务，薛何村八组虽未以书面通知形式与其解除合同，但双方已实际终止履行该合同，其理由为：第一，合同约定田文武每年上交薛何村八组800元，于每年3月1日前交清，承包期为20年，但田文武仅向范双喜缴纳了2008年的承包费800元，此后均未按期交纳，明显违反了合同约定的主要义务，而田文武称存在多次缴款行为，范双喜没有出具收条，该事实既未得到范双喜的认可，田文武亦未提供任何证据证实。故应认定田文武已构成根本违约。第二，自2008年以来，田文武长期外出，在范双喜未向薛何村八组或薛何村披露该鱼塘已发包给田文武以及田文武未交纳承包费的情况下，致使其认为该鱼塘长期处于闲置状态。第三，2009年田文武在案涉鱼塘附近租赁薛何村土地，双方就土地租金于2015年协商处理时，并未提及鱼塘承包事宜，田文武亦仅从其租赁土地上的房屋转让款中给付了土地租金，而未主动缴纳鱼塘承包费。第四，田文武称其自2009年租赁案涉鱼塘附近土地从事车辆维修业务，常带客户至鱼塘钓鱼，一直对鱼塘进行使用、管理，但在2014年3月薛何村八组召开村民小组会议发包案涉鱼塘时，田文武未提出任何异议，承包人范党红亦接受了鱼塘从事养殖业，直至两年后的2016年田文武才主张相关权利，并于2017年提起本案诉讼。田文武称其不知鱼塘已发包给他人经营，明显与常理不符。因此，一审认定薛何村八组与田文武签订的合同已实际终止履行，案涉鱼塘已重新发包，田文武要求继续履行该合同已无可能和必要，田文武认为薛何村、薛何村八组违约应赔偿其损失60000元无事实和法律依据，从而驳回田文武的诉讼请求，并无不当之处。综上所述，田文武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由田文武负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一七年十一月二十八日书记员  周 佳