河北省顺平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）顺刑初字第44号
公诉机关河北省顺平县人民检察院。
被告人赵某，性别：××，××族。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪，2010年12月13日被顺平县公安局刑事拘留，同年12月31日被公安局取保候审，2011年12月30日被顺平县公安局取保候审，2012年12月31日由顺平县人民检察院决定取保候审。
被告人何某甲，性别：××，××族。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪2010年9月14日被顺平县公安局刑事拘留，经顺平县人民检察院批准，同年9月21日被执行逮捕；因犯非法制造爆炸物罪，2011年1月12日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，同年1月14日因本院决定取保候审被释放。由本院决定，2014年9月13日由顺平县公安局执行逮捕。现羁押于保定市看守所。
辩护人康滨，河北心缘律师事务所律师。
河北省顺平县人民检察院以顺检刑诉（2013）第40号起诉书指控被告人赵某、薛某、何某乙、何某甲犯非法制造爆炸物罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。因被告人薛某、何某乙未归案，本院于2015年1月29日依法裁定本案中止审理，后于2015年4月23日裁定恢复对本案被告人赵某、何某甲的审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。顺平县人民检察院指派检察员王巍、邢玉聪出庭支持公诉，被告人赵某、何某甲及其辩护人康滨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
顺平县人民检察院指控，被告人赵某于2009年冬购买制作黑火药的原材料，指使被告人薛某、何某乙、何某甲在顺平县城关镇天洋食品厂内私自配制黑火药1014.4千克，用以非法制造双响炮126800枚。经保定市公安局刑事技术检验，检材中检出黑火药成份，平均每个装药量为8克。
对于指控的事实，公诉机关提供了相关证据，据此认定被告人赵某、薛某、何某乙、何某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造爆炸物罪。提请本院依法判处。
被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人何某甲辩解称，其只是为了挣钱才去做双响炮的，没有参与配制黑火药，没有想到会构成犯罪。
辩护人康滨提出的辩护意见是，对公诉机关指控的事实不持异议；认为起诉书指控被告人构成非法制造爆炸物罪欠妥，首先被告人制造爆竹就是为了获取劳动报酬贴补家用，主观上没有危害公共安全的故意，其次被告人制造爆竹的地点系废弃厂房，远离闹市和居民生活区，不会对公共安全带来影响，第三根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》的有关规定，被告人的行为明显不构成非法制造爆炸物罪，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚；第四被告人在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯，予以从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，国家对烟花爆竹的生产、经营、运输实行证可证制度，被告人赵某为获取经济利益，在未办理《烟花爆竹安全生产证可证》及《烟花爆竹经营（批发）证可证》或《烟花爆竹经营（零售）证可证》的情况下，于2009年冬购买炮管、制炮设备及配制黑火药的原材料，指使被告人薛某、何某乙、何某甲在顺平县城关镇天洋食品厂内生产18号爆竹126800枚待售，被公安机关查获。经保定市公安局刑事技术检验，爆竹中检出黑火药成份，平均每枚爆竹的装药量为8克。经顺平县物价局价格认证中心鉴定，生产的双响炮价值63400元。
上述事实，由公诉机关提供，经庭审质证的下列证据予以证实：
1、顺平县公安局城关派出所接受刑事案件登记表证实，2010年12月12日顺平县公安局民警对顺平县城关镇天洋食品厂进行检查时发现，赵某在未办理任何手续的情况下购买扎眼机4台及炮药原材料自行配制炮药，指使薛某、何某乙、何某甲非法制造成品双响炮126800枚。
2、破案经过证实，2010年12月12日将赵某抓获，当时薛某、何某乙、何某甲三人被另案起诉。
3、顺平县公安局检查笔录证实，2010年12月12日8时35分至9时10分，办案民警对天洋食品有限公司房屋进行检查，扣押双响炮126800枚、扎眼机4台、炮药原材料125公斤。
4、现场勘验检查笔录证实，现场位于东尧城村西北石某的酱菜厂，院内南边西侧是车间，东南角是库房，最南边一间的外套间内存储有成品双响炮和制炮机。东北面库房的北边两间库房内存储有成品双响炮，在最北边一间库房的门口处存放有制炮的原材料两袋半。勘验过程中在库房内提取了双响炮，绘制了现场示意图，拍摄现场照片12张。
5、顺平县公安局收缴物品清单证实，2010年12月12日收缴赵某18号双响炮137袋（每袋400枚），制炮机4台，炮药原材料两袋半，每袋50公斤。
6、顺平县质量技术监督检验所证明证实，该所受顺平县公安局城关派出所委托，对在顺平县城关镇北尧城村天洋食品厂查获的疑似爆炸物进行称重，疑似爆炸物共37.95公斤。
7、保定市公安局刑事技术检验报告证实，经顺平县公安局城关派出所委托，保定市公安局于2010年12月13日对该所送检的10个双响炮是否含有黑火药成份及装药量进行鉴定，检材中检出黑火药成分，平均每个装药量为8克。
8、顺平县公安局爆炸危险品监管大队销毁证明证实，顺平县公安局于2010年12月12日将查获的37.95公斤黑火药（疑似）销毁，12月15日将扣押的126800枚双响炮、125公斤炮药原料销毁。
9、证人刘某甲证言证实，其和游某丙在天洋食品厂当警卫，2010年春或春节前有人在食品厂东侧大棚里存放过鞭炮。
10、证人游某乙证言证实，其2010年6月到天洋食品厂当警卫，还有一个警卫是刘某甲，不知道天洋食品厂东侧最南边库房内及锅炉房北边屋内的爆竹是什么时间存放的。
11、证人游某丙证言证实，刘某甲、游某乙是天洋食品厂的警卫。
12、证人张某丙证言，2009年刚入冬的时候，赵某让其帮忙找几个卷炮的，其就给赵某介绍了薛某夫妇及何某甲，又帮赵某联系了制造双响炮的原材料、炮管、设备及工具。炮管、原材料、设备都送到了北尧城村石某的酱菜厂。赵某没有制造双响炮的手续，薛某夫妇和何某甲负责将原材料制成炮药，再把炮药装进炮管里制成双响炮。
13、赵某供述，2009年刚入冬的时候开始筹备在石某的酱菜厂筹备生产18号双响炮，经张某乙介绍，雇佣了定州市苏泉村的薛某和两名妇女负责配制炮药、装药、砸结等生产工序，都是白天生产，将现有炮管做完后，就将他们送回定州，送来炮管后，再将他们接回来继续做炮，生产的三百多袋就放在酱菜厂。给薛某他们按件结算工钱，加工一盘，给付他们18元，包括配制炮药、装药、砸结，装炮捻，一共支付了两万多元的工钱。炮管、配制炮药的原材料、设备都是张某乙帮忙联系购买的。其生产双响炮未办理有关部门的证可手续，也知道这是违法犯罪行为，当时就想做这个挣点钱。
14、薛某供述，2010年8月因涉嫌犯非法生产爆炸物罪被刑事拘留，2009年腊月，其和妻子何某乙及何某甲还在顺平县保阜路尧城桥附近一个厂子里给赵某制作过二踢脚（双响炮），总共干了有半个月时间。其三人按照赵某提供的配方配制炮药，然后将药装进炮筒内做成成品，共为赵某做了1000盘左右的成品，每盘100枚。介绍其给赵某做炮的人也是介绍其给刘某乙做炮的那个老张。
15、何某乙供述，2010年9月因涉嫌犯非法生产爆炸物罪被刑事拘留，在2009年腊月，经顺平县的老张介绍，其和丈夫薛某及同村的何某甲还在顺平县境内路边一个厂子里给别人做过二踢脚（双响炮）。其负责按照配方将原料配制好，然后将配制好的炮药装入炮管做成成品双响炮，每人获取了300元的报酬。
16、何某甲供述，2010年9月14日因涉嫌犯非法生产爆炸物罪被刑事拘留。2009年冬，还经何某乙联系，跟何某乙、薛某在顺平县保阜路尧城桥附近一个工厂里给别人做过双响炮，当时那个厂子没开着工。其负责按照方子配药，然后将药装入炮管，制成成品双响炮。是顺平县的老张将其接到做双响炮的地方的，配药情况其听薛某的。
何某甲当庭辩解称，此次是其第一次跟薛某学做双响炮，不会配制黑火药，后来在给刘某乙做双响炮时，才开始参与配制黑火药。
17、顺平县物价局价格认证中心出具的价格鉴定报告书证实，涉案的126800枚双响炮价值63400元。
18、本院（2010）顺刑初字第108号刑事判决书证实，何某甲因同薛某、何某乙、刘某乙等人于2010年9月间，因受张某丙雇佣在刘某乙家中非法配制黑火药制造双响炮，2011年1月12日被本院以非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
19、户籍证明信、常住人口详细信息证实，赵某、游某丙、刘某甲、游某乙、何某乙、何某甲、薛某等人的身份情况。
本院认为，国家对烟花爆竹的生产、经营活动实行证可证制度，未经证可，任何单位和个人不得生产、经营烟花爆竹，被告人赵某为获取非法利益，在未取得相关证可证的情况下，组织被告人何某甲等人非法生产价值六万余元的爆竹待售，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的构成要件。被告人赵某组织被告人何某甲等人生产的爆竹虽具有爆炸性、危险性，但由于烟花爆竹被普通民众普遍接受，且具有娱乐性、爆炸力被分散性等特点，并非刑法所指向的爆炸物，将烟花爆竹认定为爆炸物会扩大打击面，也与普通民众的认识观念、传统习俗不符，公安部根据国务院发布的《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》印发的《公安部关于印发爆炸物品名称的通知》以及最高人民法院的司法解释都未将烟花爆竹认定为爆炸物。故公诉机关指控被告人赵某、何某甲构成非法制造爆炸物罪不妥，应以非法经营罪追究其刑事责任，对辩护人的此项辩护意见予以采纳。
本案法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于二被告人当庭自愿认罪，生产的爆竹尚未销售，可酌情从轻处罚，在违法所得尚未确定的情况下，可以其预期利益为依据酌定罚金数额。在共同犯罪过程中，被告人何某甲作为受雇人员，处于被指挥、被支配地位，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
被告人赵某犯罪后自愿认罪，具有悔罪表现，结合社区矫正管理机关出具的评估意见，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。
被告人何某甲因犯非法制造爆炸物罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现本罪没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，在总合刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人何某甲犯非法经营罪，单处罚金人民币一万元；撤销本院（2010）顺刑初字第108号刑事判决对何某甲犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因犯非法制造爆炸物罪被羁押的123天应予折抵，即自2014年9月13日起至2016年5月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 齐震虎
审判员 张新科
审判员 魏 红
二〇一五年五月十五日
书记员 王玉珺