江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第2368号
上诉人（原审被告）翁伟国，男，1981年8月22日生，汉族。
委托代理人王孝远，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜耀美，男，1953年7月20日生，汉族。
委托代理人杜朋乔，男，1982年8月7日生，汉族，系杜耀美之子。
委托代理人胡恒达，新沂市新安法律服务所法律工作者。
上诉人翁伟国因健康权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第2263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人翁伟国及其委托代理人王孝远，被上诉人杜耀美的委托代理人杜朋乔、胡恒达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月15日下午，翁伟国驾驶其所有的挖掘机在杜耀美之子杜朋乔家施工，因照明电线妨碍挖掘机施工，故翁伟国要求杜耀美进行处理。杜耀美用钢丝绳绑住电线，并站在邻居杜恩民家的门楼上拽着钢丝绳以调整电线的位置。16时许，翁伟国在操作挖机过程中不慎触碰到电线，致使杜耀美从门楼上跌落受伤。杜耀美伤后即被送到新沂市人民医院住院治疗，经诊断为：右侧额颞顶硬膜外血肿、右侧颞枕顶骨折、左侧额颞叶脑挫伤、大脑镰挫伤、右侧颞顶头皮血肿、右肺上叶挫伤、双侧多发骨折、T12、L1椎体压缩骨折、L2横突骨折。2013年3月24日，杜耀美伤情好转出院，医嘱：营养脑神经治疗，治疗脑外伤后遗症；双下肢功能锻炼，胸腰椎骨折愈合后，拆除内固定物。杜耀美共支出医疗费79016.42元。2013年4月1日，新沂市人民医院给杜耀美出具病情证明书，建议休息治疗三个月、加强营养。另查明，杜耀美及护理人员（其妻子）均系农村居民。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定：被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。翁伟国在施工过程中发现照明电线妨碍施工要求杜耀美予以处理，说明其已经预料到操作挖掘机时可能触碰到电线。杜耀美调整电线位置后，翁伟国在施工中应当尽到谨慎的注意义务。但翁伟国操作挖掘机时未尽到上述义务，致使挖掘机触碰到电线，导致杜耀美从门楼上跌落受伤，主观上具有过错，应当对杜耀美的损害承担赔偿责任。杜耀美应翁伟国的要求调整电线的位置，应当将电线的位置调整到挖掘机活动的范围之外才能确保安全。但杜耀美未尽到上述义务，主观上亦有过错，应当适当减轻翁伟国的赔偿责任。相对杜耀美而言，翁伟国的行为对杜耀美损害产生的原因力要更大，主观过错程度要更高，故本院酌定翁伟国对杜耀美的损害承担70%比例的赔偿责任。根据杜耀美的主张及其提供的证据，杜耀美的各项损失应依法确定为：医疗费79016.42元、营养费1270元、住院伙食补助费666元、误工费4245.61元、护理费1236.91元、交通费300元，合计86734.94元。综上，翁伟国应赔偿杜耀美医疗费等各项损失合计60714.46元（86734.94元×70%）。遂判决翁伟国赔偿杜耀美医疗费等各项损失合计60714.46元。
上诉人翁伟国不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、杜耀美一审中申请出庭的证人是其亲朋好友，证言不可信；证人杜美雷未到庭作证其证言上诉人不予认可；公安机关的询问笔录属于证人证言当事人应当出庭作证。2、翁伟国与杜耀美之子杜朋乔系初中同学，二人就挖地基的事情没有任何约定，系义务帮工，既使不是义务帮工也形成个人间的劳务关系。3、事故发生时杜耀美没有拽着钢丝绳，翁伟国操作挖机也没有碰到电线。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回杜耀美的诉讼请求，诉讼费由杜耀美承担。
被上诉人杜耀美辩称：杜耀美受伤完全是由翁伟国操作机械不当将杜耀美从门楼上拽下导致，翁伟国应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，责任分配适当，请求二审法院驳回翁伟国的上诉请求，维持原判。
二审争议焦点为：1、公安机关的询问笔录及证人证言是否应予采信。2、翁伟国与杜朋乔间构成何种法律关系。3、杜耀美受伤与翁伟国操作挖掘机间是否存在因果关系
二审期间，杜耀美向法庭提交了其受伤后杜朋乔与翁伟国的通话记录，该通话记录中翁伟国曾表示愿意赔偿杜耀美相关费用，并表示即使是卖房子也得赔偿。翁伟国对该录音真实性予以认可，承认当时确实同意赔偿，但其委托代理人王孝远认为该通话记录不属于新证据不应作出认定事实的依据。二审时法庭询问翁伟国：你购买车辆干什么用，义务帮工为常态还是收费为常态。翁伟国回答：购买挖掘机是用来赚钱的，但义务帮工是常态。
另外，原审庭审中翁伟国陈述，其没有取得挖掘机操作证，同时承认是其让杜耀美处理妨碍施工的照明电线，电线经杜耀美整理挑高后大约距地面3米左右，而挖掘机机械臂操作高度能达到4米至5米。其余事实与原审查明一致。
一、关于公安机关的询问笔录及证人证言是否应予采信的问题。
本院认为，公安机关曾向张秀丽（系杜耀美儿媳妇）、翁伟国、张明花（系杜耀美之妻）、杜恩民、杜某了解事故情况，并做过询问笔录。翁伟国辩称询问笔录属于证人证言，当事人应当出庭作证。本院认为，询问笔录系公安机关在办理案件过程中为了查明、固定案件事实，依职权对相关人员进行调查制作的书面记录，是国家公权力依法运作的产物，其形成过程客观公正，不同于诉讼过程中当事人单方提供的证人证言。以上询问笔录中，杜恩民、杜某与本案双方当事人无利害关系，且一审中杜某作为杜耀美的证人出庭作证，亦与在公安机关的陈述一致。故公安机关对杜恩民、杜某的询问笔录及杜某的当庭证言可以作为本案证据使用。
二、关于翁伟国与杜朋乔间构成何种法律关系的问题。
本院认为，翁伟国上诉称其与杜朋乔间系义务帮工关系，杜耀美诉称翁伟国与杜朋乔间系承揽关系，但双方均无书面协议予以证实，因此这两种法律关系均有可能存在。然而翁伟国回答法庭询问时，自称购买挖掘机是用来赚钱的，但出去干活义务帮工是常态，该陈述明显虚假。结合翁伟国与杜朋乔个人及家庭间并未有较亲密的关系判断，翁伟国主张系义务帮工明显不符合人们对事物的认知，且在该问题上翁伟国作了虚假陈述，此时其陈述的事实难以让人产生内心确信。翁伟国平常操作自有挖掘机设备专门给他人施工以获取报酬，杜朋乔家修建房屋找到翁伟国挖地基，翁伟国同样是操作自备挖掘机施工，至于工程款事先未确定具体数额，但杜耀美称施工完成后参照市场价格确定符合社会常识。杜耀美主张的事实明显大于翁伟国主张事实存在的可能，故应认定在本案涉案工程中翁伟国与杜朋乔之间成立承揽关系。
三、关于杜耀美受伤与翁伟国操作挖掘机间是否存在因果关系的问题。
本院认为，杜耀美在二审中提供的杜朋乔与翁伟国间的通话记录，虽然翁伟国的委托代理人王孝远认为不是新证据不能作为认定案件事实的依据，但翁伟国对通话事实认可，且通话内容结合其他证据能够确认案件事实，故本院对王孝远的质证意见不予采信。翁伟国在原审时曾承认是其让杜耀美处理妨碍施工的照明电线，且杜耀美受伤后翁伟国也曾表示愿意赔偿。根据双方对施工现场电线高度及挖掘机操作范围的描述，以及电线即使整理后，挖掘机机械臂在操作过程中仍有较大可能触碰到电线。况且翁伟国并不具有挖掘机操作资质，加大了这种事故风险的可能性。另外，翁伟国庭审中仅陈述，其并未亲眼见到杜耀美从门楼上跌落。而证人杜某出庭作证亲眼见到系翁伟国操作挖掘机触碰电线，将杜耀美拽倒跌落。而杜恩民在接受公安机关询问时，其陈述亲眼见到系翁伟国操作挖掘机碰到电线致杜耀美跌落摔伤。杜某、杜恩民与双方当事人均未有利害关系，陈述合理且相互印证，较为可信，翁伟国虽不予认可，但未提供证据予以反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据民事诉讼证据盖然性占优势的证明标准，杜耀美举证的事实明显大于翁伟国陈述的事实，故应认定翁伟国操作挖掘机不当与杜耀美受伤之间存在因果关系。
综上，上诉人翁伟国的上诉理由无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费507元，由上诉人翁伟国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一四年二月十二日
书 记 员 孙守明