云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终934号上诉人（原审被告）：安宁东湖置业房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市安宁市连然街133号，统一社会信用代码：9153018156008197XF。法定代表人：荣承厚，系公司总经理。委托诉讼代理人:苏祥伟，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗岗，公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹竹钦，男，汉族，1980年3月22日出生，身份证登记住址：湖南省邵东县，委托诉讼代理人:吴能一，云南嘉喜律师事务所律师，特别授权代理。上诉人安宁东湖置业房地产开发有限公司因与被上诉人邹竹钦商品房预售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，双方当事人申请和解，和解期间依法不计入本案审理期限。本案现已审理终结。一审判决宣判后，安宁东湖置业房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审中，上诉人已经提交安宁市旧城改造的主管政府部门即安宁市旧城改造规划建设指挥部出具的情况说明，涉案地块属于市政工程项目，再结合被上诉人提交的拆迁安置补偿合同，涉案地块上的被拆迁户（安宁有名的钉子户）交拆是在2015年6月1日才签订合同，客观上导致项目延期一年才开工，出现合同补充协议约定的逾期交房的免责事由，一审对此重要事实未作认定，属于重要遗漏，导致案件处理结果不公。上诉人已多次通过电话和短信方式将上述情况告知对方，只是因为电话和短信方式不容易保留，上诉人才通过当地知名媒体《都市时报》再次告知对方，一审法院不考虑实际情况，简单认定上诉人未按照约定方式通知对方，不顾事实，缺乏依据。一审法院不顾逾期交房的原因，仅以通知方式不符合约定认定上诉人承担逾期交房的违约责任错误。双方在签订合同时，已将此类不可归责于开发商的原因作为免责事由，在此情况下，一审判决上诉人承担违约责任错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人已于2016年6月30日接到通知并且10月开始装修，在此情况下，被上诉人的第一项诉讼请求已经实现，但一审法院仍然判决继续履行合同，且未明确履行什么事项，判决超出当事人诉请范围，系适用法律错误。双方在合同中约定市政工程导致工期延误不属于逾期交房的条款，只是对客观上出现上诉人无法控制和不可归责于上诉人的因素导致逾期交房时作出的预先约定，并非免除开发商的责任，该约定没有加重对方的责任和排除对方的主要权利，且该条款约定在补充协议中，补充协议的内容本就是对格式条款的说明和提醒合同相对方注意。故一审判决以格式条款为由认定上诉人存在逾期交房违约，适用法律不当。在逾期交房的185天内，对方并未举证证明有何损失，故即使违约，也应当调整违约金的金额，一审法院对此不予考虑，有违合同法的规定。综上所述，请求二审法院依法改判。被上诉人邹竹钦答辩称：上诉人作为格式条款提供方，对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时并没有提示答辩人注意。补充协议中的因政府进行市政工程建设或拆迁影响本项目建设的免责条款，应理解为政府对该地块重新作出规划，需要进行市政工程建设或拆迁所导致影响本项目的建设情况，而不应理解为该项目本身涉及的拆迁问题。上诉人未能按照合同约定交付房屋，在合理期限内，并未向被上诉人作出合理的通知和说明义务。合同约定用电话和短信方式通知，但上诉人并未按此方式通知被上诉人。上诉人提供的安宁市旧城改造规划建设指挥部情况说明，无法证实涉及市政工程项目。故上诉人无法提交充足证据证实系市政工程建设导致逾期交房。上诉人作为拆迁人，迟迟未积极努力与被拆迁人达成一致补偿意见是导致逾期交房的原因，上诉人对此应承担违约责任。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原告邹竹钦向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《商品房购销合同》（合同编号：YC1-S-432），向原告交付合同标的物即第1层N1-051号房（商品房购销合同备案登记号：AN2014111407648）；2、判令被告向原告支付自违约之日起至实际交房之日止的违约金，暂自2015年12月28日计算至起诉之日即2016年9月26日止的违约金为71020元；3、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院确认本案如下法律事实：2014年11月7日，原告邹竹钦与被告安宁东湖置业房地产开发有限公司签订了《商品房购销合同》，合同约定：原告向被告购买位于安宁市连然街道办事处螳川社区居民委员会盐场一、二、三社、编号530181001-105-（02）-001地块，盐场商业中心（一期），第一层N1-051号商铺，总价款为2650000元，首付款为1350000元，余款1300000元按揭支付；被告应于2015年7月1日前，将验收合格，并符合合同约定的商品房交付原告；被告逾期交房180天后，按原告已付款的0.01%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行；双方对其他权利义务作了相应约定。同日双方签订《合同补充协议》一份，其中该协议第三条第一项约定了被告将以电话、短信作为发布交接通知的媒体，第二项约定了交接房屋的约定，该协议对其他权利义务也作了相应约定。原告于2014年10月10日向被告支付首付款1350000元，2015年1月7日通过银行贷款支付了1300000元，共计支付款项2650000元。2016年1月25日涉案商铺所属工程竣工验收合格。一审法院认为，原告邹竹钦与被告安宁东湖置业房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》，系双方真实意思的表示，且该行为并未违反法律、行政法规的禁止性规定，该行为合法有效，双方合同成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。现原被告双方因合同履行发生争议，原告诉至法院，针对原告要求被告继续履行双方签订的《商品房购销合同》并向原告交付涉案商铺的请求，在庭审过程中，原告自认于2016年6月底接到被告电话通知交房后，于2016年10月9日拿了钥匙并对涉案商铺进行装修。根据庭审查明，涉案商铺已经验收合格，具备交付条件，且原告的行为可视为其对涉案房屋进行了接收，故一审法院支持原、被告双方签订的《商品房购销合同》继续履行，但对原告主张被告向其交付涉案商铺的请求不予支持。关于原告主张要求被告支付原告自2015年12月28日至实际交房之日每天按原告已付购房款的0.01%计算违约金的诉讼请求，双方合同第九条约定，逾期180天内被告不向原告方支付违约金，180天后被告按照原告已付款的0.01%乘以逾期天数向原告方支付违约金，合同继续履行。庭审中，被告对逾期交房的事实认可，但以涉案商铺涉及市政工程建设作为免责事由，并提交《都市时报》一份，证实被告已于2016年1月20日刊登了交房公告。但根据双方签订的《合同补充协议》第三条第一项约定了被告将以电话、短信作为发布交接通知的媒体。第四项虽然约定了被告逾期交房的免责事由，但同时也约定了出现免责事由的情况时，被告需在30日内以补充协议第三条约定的媒体通知方式通知原告。根据上述合同约定，被告在《都市时报》刊登交房公告的通知方式不符合合同约定。同时，原、被告双方签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》，系采用格式条款订立的合同，被告作为格式条款的提供方，对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时是否已采取了合理的方式提请原告注意，以及在不考虑涉案商铺是否涉及市政工程建设的免责事由的前提下，被告均不能提供证据证实自己已经尽到了说明义务及30日内的通知义务，故被告应按照合同约定承担逾期交房的违约责任。对于原告主张自2015年12月28日至实际交房之日计算违约金，按照合同约定，被告应于2015年7月1日交付涉案商铺，自约定交房期限届满后的次日起逾期180天内，被告不向原告方支付违约金，则被告应自2015年12月29日开始向原告支付违约金。根据庭审中原告自认于2016年6月底接到被告电话通知交房，虽然原告以涉案商铺门上有消防栓影响使用为由拒绝接房，经整改后，原告于2016年10月9日拿了钥匙并对涉案商铺进行装修，根据被告提供的《竣工验收合格证明书》证实涉案商铺已验收合格，且根据补充协议第三条第二项：“乙方有权在甲方确定的交房期限内对房屋进行实地检查，如乙方提出房屋、设备不符合约定，要求修复的，经双方确认，甲方进行修复，修复期间不视为甲方逾期交房，乙方不得以此为由拒绝接收房屋”的约定，原告不得以此为由拒绝接房，故被告向原告支付违约金的期间为2015年12月29日至2016年6月30日，共计185天。根据双方约定每天按原告已付购房款的0.01%计算违约金的标准，经计算，该标准为年利率3.65%，未超过中国人民银行同期贷款利率，故予以支持，因此，违约金应计算为49025（2650000元×0.01%×185天）。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告邹竹钦与被告安宁东湖置业房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》（合同编号：YC1-S-432）继续履行；二、由安宁东湖置业房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告邹竹钦支付逾期交房违约金49025元。二审中，上诉人申请本院向安宁市旧城改造规划建设指挥部调查涉案楼盘是否因安宁市政府进行市政工程建设或拆迁导致上诉人逾期交房的事实，本院依法向安宁市旧城改造规划建设指挥部拆迁办公室了解相关情况。安宁市旧城改造规划建设指挥部拆迁办公室出具《情况说明》载明：安宁市旧城改造项目二期（包含安宁市连然街道办事处螳川社区居民委员会盐场一、二、三社）于2011年1月19日开始动工建设，由于该项目内涉及拆迁户丁勇，对于该片区拆迁安置的相关政策存在不同意见，所以未能及时签订拆迁安置合同，经过多次做工作、协商相关安置事宜，该户于2015年6月1日才签订了拆迁安置补偿合同，这就导致了该项目地块工程未能按期竣工交房。本院组织双方当事人对上述《情况说明》进行了质证。上诉人质证后，对该《情况说明》的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该项目因市政工程拆迁原因导致逾期交房。被上诉人质证后，对该《情况说明》的合法性予以认可，对真实性、关联性、证明目的不予认可，认为《情况说明》并没有反映该地块涉及市政工程，拆迁安置合同是上诉人与被拆迁人签订，导致2015年6月1日才签订拆迁安置合同的原因是双方对拆迁补偿款无法协商一致，故还是上诉人的原因导致逾期交房。本院认为，上述《情况说明》系本院依法调取，本院予以采信。此外，双方当事人在二审中一致确认涉案房屋已经交付，被上诉人明确放弃一审中的第一项诉讼请求，二审增加确认该事实。综上所述，二审除增加确认涉案房屋已经交付、被上诉人明确放弃一审中的第一项诉讼请求的事实外，二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点是：上诉人是否应承担逾期交房的违约责任？违约金如何确定？本院认为，关于上诉人是否应承担逾期交房的违约责任的问题。本案中，双方签订的《合同补充协议》将政府进行市政工程建设或拆迁影响项目建设约定为上诉人逾期交房的免责事由，而根据二审中本院向安宁市旧城改造规划建设指挥部拆迁办公室调取的《情况说明》，能够证实涉案项目确因拆迁导致延期交房。但是，上诉人于2016年1月20日以登报的形式公告通知业主交接房屋，证明交接房屋的条件已具备，拆迁因素的影响就此终止。从2016年1月20日至2016年6月30日（被上诉人收到交房通知的日期），此段期间的逾期原因不能再归结于拆迁因素。由于双方签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》均约定上诉人应以电话、短信的形式通知被上诉人办理房屋交接手续，故上诉人对其使用上述约定的方式通知过被上诉人接房的事实负有举证责任。但上诉人对上述事实未提交相应证据予以证实，也未提交证据证实虽然用约定外的登报通知的方式，但被上诉人仍然获取到了接房信息的事实，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，涉案项目确因拆迁事宜导致逾期交房，故至2016年1月20日止，上诉人可因此事由免除逾期交房的违约责任，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。但自2016年1月20日起，拆迁因素已不能再作为上诉人逾期交房的免责事由，上诉人未能举证证实按约定的方式通知交房，故对逾期交房的违约行为应承担违约责任。一审判决根据被上诉人自认的2016年6月底接到上诉人通知交房，并以2016年6月30日作为违约金计算的截止时间并无不当，本院予以维持，因此，违约天数计算为162天。关于违约金如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案中，上诉人应承担的违约金本应计算为42930元（2650000元×0.01%×162天），但上诉人认为违约金过高，请求减少，而被上诉人亦未提交证据证实因逾期交房导致损失的情况，故本院根据上述法律规定，结合合同的履行情况、上诉人的过错程度以及被上诉人的预期利益等因素，确定本案违约金为12879元（42930元×30%）。一审判决对违约金的计算有误且过高，本院予以改判。另外，因双方当事人在二审中一致确认涉案房屋已经交付，被上诉人明确放弃一审中的第一项诉讼请求，故本院对一审判决关于此部分的处理予以改判。综上所述，上诉人安宁东湖置业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2050号民事判决；二、由上诉人安宁东湖置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邹竹钦人民币12879元；三、驳回被上诉人邹竹钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币788元，二审案件受理费人民币1576元，共计人民币2364元，由上诉人安宁东湖置业房地产开发有限公司承担人民币473元，由被上诉人邹竹钦承担人民币1891元。本判决为终审判决。审判长 宋 婕审判员 晏云锋审判员 熊金华二〇一七年八月十五日书记员 郭浩丰