江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4364号
上诉人（原审原告）：南通市宇旺金属制品有限公司，住所地海安县。
法定代表人：吉贞旺，公司总经理。
委托诉讼代理人：张智明，海安县胡集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南通泰力特机械有限公司，住所地海安县。
法定代表人：黄晓鹏，公司总经理。
委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人南通市宇旺金属制品有限公司（以下简称宇旺公司）因与南通泰力特机械有限公司（以下简称泰力特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇旺公司上诉请求：改判或发回重审。事实和理由：在审理中宇旺公司对造价鉴定意见提出书面异议，鉴定人员到庭接受质询，并认可存在少项、漏算等问题，后在法院组织下进行了现场勘验、确认了少算部位等，在后期勘验中宇旺公司亦积极配合，鉴定人员在原鉴定意见基础上增加了部分造价，但双方仍有差异，故未最终确认。原审法院置该事实于不顾，以原鉴定结论为依据，损害了宇旺公司的合法权益。泰力特公司不按时支付工程款是导致合同未能全部履行的原因，宇旺公司对于现场安装部件以外的部件也已经制作完毕，由于泰力特公司的原因导致未能安装；且双方发生诉讼合同早已终止，即使根据现有鉴定意见，泰力特公司也有16万余元的工程款一直未付，其应当承担逾期付款责任。
泰力特公司辩称：双方同意补充鉴定，一审法院也启动了补充鉴定程序，是因为宇旺公司不配合，导致未能完成，其应当承担不利后果。请求维持原判。
宇旺公司一审诉讼请求，判令泰力特公司支付工程款384402.55元，并自2013年1月1日起按同期商业银行贷款利率计算利息至实际支付之日止。
一审法院认定以下事实：泰力特公司因建设厂房工程，与南通华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）签订建设工程施工合同。华安公司承接厂房工程后，将其中的钢结构的制作安装工程分包给宇旺公司。2011年3月6日，华安公司与宇旺公司签订《钢结构制作安装合同》，约定工程的预埋铁、行车行走大梁、屋面及檐沟、车间柱间支撑及防腐漆由宇旺公司分包（包工包料）；工期按华安公司现场进度；价格为93万元，华安公司交付房屋时支付80%，余款至2012年年底一次性结清；工程款中含税金及管理费1.5%。上述合同在履行过程中，华安公司提出由宇旺公司与泰力特公司直接签订合同，宇旺公司及泰力特公司均同意。
2011年10月9日，宇旺公司、泰力特公司就前述钢结构制作安装签订《钢结构制作安装合同》，约定的工程范围及承包方式、工期同前述华安公司与宇旺公司的合同，但工程款约定为123万元，宇旺公司进场时泰力特公司付款30万元，以后至2011年年底每月付款20万元，余款于2012年年底一次性付清（工程含工程款总额1.5%的税金及管理费）。
宇旺公司、泰力特公司签订合同后，泰力特公司支付了部分工程款，按照2012年6月28日宇旺公司出具的收款收据的记载，泰力特公司共支付工程款62万元。但宇旺公司何时进场施工以及如何施工等，没有施工日记的记载。宇旺公司称有证人能够证明上述事实，但其亦未提供。审理中，宇旺公司自认于2012年7月实际停工，泰力特公司主张2012年3月即已经停工。
2012年9月26日，因双方履行合同产生纠纷且协商未果，泰力特公司向法院起诉，要求确认双方2011年10月9日签订的合同无效，宇旺公司返还多付的工程款15万元（最终以鉴定为准）。法院召集双方进行调解，且协商确定由海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）对宇旺公司已经完成的工程量及造价进行鉴定。2013年3月21日，中信公司根据泰力特公司的申请及法院委托，对于宇旺公司已经完成的工程量及造价进行了鉴定并出具了鉴定意见书。根据鉴定意见书记载，鉴定范围为彩钢板坡屋面，钢屋架梁、轻钢檩条、吊车梁、柱间支撑等项目，其中吊车梁、柱间支撑、部分轻钢檩条为减少项目；图纸外增加的钢柱（规格按现场实测数据鉴定）；宇旺公司已经完成工程造价为78.353493万元，未完成工程造价为47.774654万元（上述价格均已经按照下浮率37.4%下浮）。中信公司认为下浮率的测算是依据江苏省建设工程相关规定计算该工程定额预算价为196.531825万元，原合同价为123万元，下浮率为37.4%；鉴定价格中包含施工用水及电的费用。法院向双方送达了该鉴定意见。2013年6月10日，宇旺公司提出异议，认为合同项下两幢厂房，分别为2600平方米的厂房一次性定价93万元，另一幢厂房为与泰力特公司直接签订的没有图纸的厂房定价30万元；现场图纸不是双方约定的内容，施工也没有按照图纸施工，应当分开计价；审计意见少算了两幢厂房的水沟和所有的预埋件、小厂房的行车梁；未完成没有计价的行车大梁重量偏高；审计套用定额不当。同时，宇旺公司认为其尚未完成的工程款为22.559745万元（自行测算）。为此，宇旺公司要求补充鉴定。此后，法院既未组织双方对该案进行处理，也未启动补充鉴定或重新鉴定的程序。2015年11月10日，泰力特公司向法院明确表明对其起诉的案件不要求法院继续处理。
2015年10月9日，宇旺公司向法院提起诉讼，要求泰力特公司按照总工程量的80%计算其已经完成的工程量并计付工程款。诉讼中，双方均将中信公司的鉴定意见作为证据向法院提交。同时，宇旺公司仍然坚持前述泰力特公司作为原告起诉的案件中对鉴定意见的异议意见。为此，法院通知鉴定机构鉴定人员到庭接受质询。中信公司称在鉴定过程中，宇旺公司没有按照通知的要求到场核对有关的鉴定数据。鉴于宇旺公司坚持中信公司对未完成工程量进行补充鉴定，且提出有部分漏鉴事项，故双方当事人均同意启动鉴定程序，对于前述鉴定意见进行补充鉴定。同时，中信公司认为一周即能够完成补充鉴定。
法院启动补充鉴定程序后，鉴定机构重新查勘了现场，并根据图纸重新核定工程造价。但鉴定机构多次联系或通过法院联系宇旺公司前往鉴定机构核对，宇旺公司均无回应。2016年9月，鉴于宇旺公司构成证据妨碍，不配合鉴定机构完成补充鉴定，法院要求鉴定机构终止鉴定程序，将鉴定卷宗退还法院。
另查，宇旺公司具有从事钢结构制作安装的资质。
参与听审的公众参审员认为，双方实际差距并不大，建议调解处理。
一审法院认为：泰力特公司将其钢结构工程发包给宇旺公司制作、安装，双方之间的建设工程施工合同不违反法律、行政法规禁止性的规定，双方之间的合同应当认定为合法有效，双方当事人均应当严格按照合同约定履行。宇旺公司主张其没有违约，导致合同解除的原因是泰力特公司没有按照合同约定支付工程款。泰力特公司否认宇旺公司的主张，并主张宇旺公司的违约。对此，法院认为，宇旺公司作为规范的钢结构制作、安装企业，理应适应现代的企业制度，具备完整的施工日志。同时，记录施工事实是证明其自身履约的证据之一。故宇旺公司在没有证据证明何时进场、何时施工的情况下，尽管泰力特公司没有在2012年后两个月每月支付20万元，也不能认定违约。此外，对于其向泰力特公司主张违约的问题，宇旺公司理应将泰力特公司已经出现不按期付款，其内心想以此作为抗辩的想法表露在外并让对方当事人知悉，方才产生抗辩的法律效果。从泰力特公司提起诉讼过程中的整个记录来看，宇旺公司从未提及其停工是由于泰力特公司不按期支付工程款所致，故可认定宇旺公司从未有此抗辩，当然也就不会产生抗辩的效果。
法院在对泰力特公司提起诉讼的案件处理过程中，按照双方一致要求启动了鉴定程序。对于中信公司的鉴定意见，即便有瑕疵，理应通过补充鉴定甚至重新鉴定的方式予以补救。在本案审理过程中，双方当事人及法院应宇旺公司的要求重新启动了补充鉴定程序，对于可能存在瑕疵的鉴定意见予以补强。但宇旺公司不予配合，致使鉴定无法继续进行下去，不得不终止补充鉴定程序。宇旺公司依法应当对其证据妨碍的行为负责。对于中信公司的鉴定意见，双方均未提出有效的异议，故其鉴定意见的证明效力应予认定。据此，法院认定泰力特公司欠宇旺公司工程款为16.353493万元（78.353493万元－62万元）。
有关宇旺公司主张的违约金问题，因并无泰力特公司违约致合同解除的证据，故其该项请求法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南通泰力特机械有限公司给付南通市宇旺金属制品有限公司工程款163534.93元，于判决发生法律效力后10日内履行。如未按判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回南通市宇旺金属制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7066元，由宇旺公司负担4066元，泰力特公司负担3000元。
二审中宇旺公司为证明其主张，申请证人到庭作证，证人张某作证称：我和宇旺公司的老板是朋友，2016年4、5月间去中信公司两次，第一次去没找到人，第二次约好了去的，找到项目负责的同志联系复印图纸等问题，还去了法院联系要求复印图纸。后来遇到过一次是他们在复印图纸。
一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，对于工程量的争议，双方曾同意由中信公司对宇旺公司已完工程量及造价进行鉴定，中信公司亦根据委托对宇旺公司已完工程量及造价进行了鉴定并出具了鉴定意见书，本次诉讼中双方均提供中信公司作出的鉴定意见书作为证据，但宇旺公司要求增加漏项等内容的价款。后一审过程中双方同意由中信公司进行补充鉴定，一审法院也在2015年12月启动了补充鉴定程序，中信公司据此开展了部分补充鉴定的工作，但因需宇旺公司配合的事项其长期未能配合完成，导致中信公司、一审法院在2016年8月终止了补充鉴定程序，补充鉴定没有形成补充鉴定意见。本院审理中，宇旺公司提供证人证言证明其对补充鉴定工作是积极配合的，但证人证言仅反映其去过鉴定机构两次、要求复印过图纸，对其主张的“积极配合鉴定机构要求其配合完成的工作”不能起到证明作用；宇旺公司上诉状中亦称“鉴定人员在原鉴定结论的基础上作部分增加，但宇旺公司认为仍有差距，故最终未书面确认”，也反映出其对补充鉴定可能形成的结论不满意、未对鉴定机构的一些要求予以配合，与一审中鉴定机构向法院出具的“情况说明”中表述的“我公司重新踏勘现场，根据图纸重新鉴定了工程造价，多次联系申请方（宇旺公司）前来核对结果，申请方无回应……”是一致的。
宇旺公司未完成全部工程内容并验收交付，而主张泰力特公司支付欠付的工程价款，其应对已完工程价款数额、泰力特公司欠付工程款数额承担举证责任。虽然中信公司的造价鉴定人员在一审过程中陈述“预埋件没有计算属于掉项、小厂房的行车梁可以再去现场核实”，造价鉴定意见可能存在一些漏计的工程款，但本案中宇旺公司提供的证据就是中信公司的造价鉴定意见，并要求补充鉴定，但补充鉴定因其自身原因未能形成补充鉴定意见，故宇旺公司对中信公司造价鉴定意见存在漏项及应增加的价款数额不能完成举证义务，应承担不利后果。同时，宇旺公司亦未撤回作为泰力特公司欠付工程款证据而提交的中信公司造价鉴定意见书，原审法院根据中信公司原造价意见中确定的部分支持宇旺公司的部分诉讼请求并无不当，对宇旺公司不能证明的增项工程款数额本院亦无法支持。
关于泰力特公司是否应支付逾期付款利息，本院认为，宇旺公司最迟在2012年7月已停工，泰力特公司2012年9月诉至法院要求宇旺公司退还过付的工程款，说明双方施工合同已实际解除。合同解除后尚未履行的不再履行，泰力特公司对宇旺公司已完成工程量应当计价给付。经中信公司造价鉴定，泰力特公司确实尚欠宇旺公司部分工程款，在合同早已解除的情况下其应及时给付。中信公司2013年3月21日出具鉴定意见泰力特公司欠付部分工程款，但双方对该数额有争议，宇旺公司直至2015年10月9日提起泰力特公司支付工程款的诉讼，原审法院亦根据中信公司的造价鉴定意见支持了宇旺公司的部分诉讼请求，故对于应支持部分的工程款可自宇旺公司起诉之日计算泰力特公司的逾期付款利息。宇旺公司主张自2013年1月1日其计算逾期付款利息不能成立，因当时是在泰力特公司要求宇旺公司返还过付工程款的诉讼过程中，泰力特公司是否尚欠工程款未能确认，宇旺公司也未主张泰力特公司支付工程款。宇旺公司要求按照商业银行贷款利息标准计算逾期付款利息没有合同依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，本院对宇旺公司主张的逾期付款利息自2015年10月9日起至实际付款日的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息部分予以支持。原审法院查明基本事实清楚，判决泰力特公司支付尚欠部分工程款正确，但在双方合同早已解除、完工部分早已交付、泰力特公司欠付部分工程款长期未付的情况下不予支持宇旺公司逾期付款利息请求不当，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2015）安民初字第00412号民事判决主文第一项，即南通泰力特机械有限公司给付南通市宇旺金属制品有限公司工程款163534.93元，于判决发生法律效力后10日内履行。
二、南通泰力特机械有限公司给付南通市宇旺金属制品有限公司以163534.93元为本金、自2015年10月9日起至实际给付日至按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。
如未按判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、维持海安县人民法院（2015）安民初字第00412号民事判决主文第二项，即驳回南通市宇旺金属制品有限公司的其他诉讼请求，及案件受理费分担部分。
二审案件受理费7066元，由上诉人南通市宇旺金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年一月五日
书记员 唐颖琦