湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终790号
上诉人（原审原告）：刘稳国，男，1954年9月3日出生，汉族，退休职工，现住安化县。
被上诉人（原审被告）：张庆华，男，1970年9月28日出生，汉族，居民，住安化县。
被上诉人（原审被告）：丁建平，男，1970年2月23日出生，汉族，居民，住安化县。
被上诉人（原审被告）：魏小太，男，1965年8月30日出生，汉族，住安化县。
被上诉人（原审被告）：张绪杰，男，1963年7月6日出生，汉族，住安化县。
以上四被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈石平，安化县腾飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：益阳金易房地产开发有限责任公司，住所地：安化县。
法定代表人：杨帝林，该公司总经理。
上诉人刘稳国因与被上诉人张庆华、丁建平、魏小太、张绪杰（以下简称张庆华等四人）、益阳金易房地产开发有限公司（以下简称金易公司）健康权纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2016）湘0923民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘稳国，张庆华等四人的共同委托诉讼代理人陈石平到庭参与诉讼。金易公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘稳国上诉请求：1、请求依法撤销（2016）湘0923民初1123号民事判决；2、依法改判张庆华等四人和金易公司赔偿刘稳国各项经济损失192958.77元；3、本案一审、二审全部诉讼费用全部由张庆华等四人和金易公司承担。事实和理由：1、一审法院对湘芙蓉司鉴[2016]临鉴字第1150号鉴定意见书认定错误；2、原审法院对损害赔偿数额计算错误；3、原审法院对本案适用法律错误。
张庆华等四人辩称：�审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
金易公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
刘稳国向一审法院起诉请求：1、判决张庆华等四人和金易公司连带赔偿各项损失254831元；2、判决张庆华等四人和金易公司承担该案的诉讼费用。事实与理由：2010年，金易公司在开发“星语林-
名园”项目时，因违法占用规划的消防车通道等项目而与刘稳国周边居民发生矛盾。金易公司“星语林-
名园”项目工作人员张庆华等四人于2011年7月20号晚上纠集多人非法侵入刘稳国住宅，并实施暴力将其打伤，其损伤经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定构成玖级伤残。双方就赔偿事宜不能达成一致意见，刘稳国依法诉至一审法院，请求张庆华等对其遭受的人身损害承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2011年7月20日22时，张庆华等四人到刘稳国的家中，将刘稳国及案外人黄志纯打成轻微伤。次日，刘稳国到安化县人民医院入院治疗，诊断为双眼钝挫伤、外伤性球结映下出血、多处软组织挫伤，花费医疗费共计3873.22元，于同年7月31日出院。7月25日，安化县公安局法医检验所出具公（安）鉴（临）字[2011]237号法医学人体损伤程度鉴定书，认定刘稳国因外伤致双眼挫伤、全身多处软组织挫伤，构成轻微伤。8月1日，安化县公安局作出安公（东）决字[2011]第1202号处罚决定书，因张庆华打伤刘稳国给予张庆华行政拘留12日并处罚款500元处罚。10月14日，刘稳国因颈部不适前往安化县人民医院检查，通过内窥镜诊断喉部左侧声带新生物质性待查，建议前往上级医院进行检查。同年11月1日，刘稳国前往中南大学湘雅二医院住院治疗，11月3日行气管切开术+垂直部分喉切除术+喉功能重建术，诊断喉部新生物质为喉乳头状瘤，并于11月15日出院，花费医疗费24898.05元。
2012年11月29日，湖南省人民医院司法鉴定中心[2012]临鉴字第1197号司法鉴定意见书认定刘稳国因“喉乳头状瘤”术后遗留有轻度声嘶、言语不畅，评定为玖级伤残。刘稳国受伤后于2013年5月前往安化县公安局要求对其伤情进行重新鉴定，该局重新聘请湖南省人民医院司法鉴定中心对刘稳国的伤情与被殴打之间是否存在因果关系，经鉴定其左声带受损不能排除与被殴打的外伤存在一定的因果关系，因其伤情不能评定程度，公安局决定不予立案。2014年5月29日，刘稳国向安化县人大常委信访要求处理被张庆华等人殴打的事宜。同年10月29日，安化县人民检察院安检控复字[2014]1号答复张庆华等人殴打刘稳国的行为涉嫌故意伤害罪证据不足，不属于监督公安机关立案侦查的范围。同年12月26日，刘稳国就�庆华的殴打行为提起刑事附带民事自诉。2016年6月，刘稳国诉至一审法院。2016年12月30日，经张庆华等的申请，湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴[2016]临鉴字第1150号鉴定意见书认定，刘稳国2011年7月20日外伤所致左颈部软组织挫伤，不排除其左颈部损伤对喉乳头状瘤（左侧）的发生有一定影响，损伤参与度拟为5%左右。
另刘稳国母亲王爱莲系1922年12月23日出生，育有一子刘稳国、一女刘旺姣，王爱莲系城镇户口。张绪杰在2011年7月20日刘稳国被打伤时系金易公司的股东。
一审法院认为，公民的健康权应当受到法律保护。张庆华等四人与刘稳国发生矛盾并将其打伤，侵害了刘稳国的健康权，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的�理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，张庆华等四人应当赔偿刘稳国被其殴打造成的损失。刘稳国受伤后分别在安化县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗，安化县人民医院的住院治疗系张庆华等四人打伤刘稳国的治疗费用，应当由四人承担全部责任。刘稳国在中南大学湘雅二医院行气管切开术+垂直部分喉切除术+喉功能重建术的手术费用，经鉴定，张庆华等四人的侵权行为造成刘稳国左颈部软组织挫伤，不排除刘稳国左颈部损伤对喉乳头状瘤（左侧）的发生有一定影响，损伤参与度拟为5%左右，故对刘稳国在中南大学湘雅二医院针对其喉乳头瘤（左侧）治疗后造成的损失，张庆华等四人应承担5%的责任。
一审法院确认刘稳国的合理�失如下：1、医疗费28771.27元：安化县人民医院花费3873.22元、中南大学湘雅二医院花费24898.05元；2、住院伙食补助费2400元：安化县人民医院住院10天×100元/天=1000元、中南大学湘雅二医院住院14天×100元/天=1400元；3、残疾赔偿金115352元：上年度湖南省城镇居民年平均收入28838元×20×0.2；4、误工费1896元：上年度湖南省城镇居民年平均收入28838÷365×10天（安化县人民医院住院期间）=790元、28838÷365×14天（中南大学湘雅二医院期间）=1106元；5、护理费：上年度湖南省服务业标准42494元÷365×10天（安化县人民医院住院期间）=1164元、42494÷365×14天（中南大学湘雅二医院期间）=1629元；6、鉴定费700元；7、交通费酌情认定400元；8、精神抚慰金10000元；9、住宿费360元；10、被扶养人生活费9750.5元：19501元×0.2×5÷2。2011年7月22日，刘稳国被殴打后在安化县人民医院住院受伤损失共计：6827.22元（3873.22元+1000元+790元+1164元）；2011年11月刘稳国在中南大学湘雅二医院手术后损失共计：165595.55元（24898.05元+1400元+115352元+1106元+1629元+700元+400元+10000元+360元+9750.5元）。
本案张庆华等四人均对刘稳国实施侵权行为，应承担侵权损害赔偿责任，即刘稳国在安化县人民医院住院期间经济损失6827.22元及在中南大学湘雅二医院治疗后的经济损失165595.55×5%=8279.78元，两项合计15107元，由张庆华等四人承担。
关于张庆华等四人对刘稳国实施的殴打行为是否属于职务行为，一审法院认为，职务侵权行为是法人或者其他组织的工作人员在执行工作任务时实施的侵权行为，张庆华等四人虽因金易公司的“星语林”项目消防通道围墙拆除问题而与刘稳国发生矛盾，但张庆华等四人在非工作期间，亦非执行工作任�而将刘稳国打伤，系个人的侵权行为，因此刘稳国主张张庆华等四人侵权系职务侵权该院不予采信，对刘稳国要求金易公司承担责任的请求不予支持。张庆华等四人主张已经对刘稳国进行了赔偿，但其未提交充分有效的证据证明刘稳国与其达成协议，并收受赔偿款的事实，故对其该主张不予支持。张庆华等四人主张刘稳国的诉讼请求超过诉讼时效，经核实，刘稳国在2014年12月22日提起刑事附带民事诉讼后一直未放弃向法院主张其权利，张庆华等四人主张刘稳国的诉讼请求超过诉讼时效的理由一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第�十八条的规定，判决：一、张庆华等四人在判决生效后五日内连带赔偿刘稳国经济损失15107元；二、驳回刘稳国的其他诉讼请求。案件受理费1574元，由刘稳国负担500元，张庆华等四人负担1074元。
二审中，刘稳国围绕其上诉请求提交了下列证据：
1、湘雅附二医院住院清单；
2、湘雅附二医院门诊处方及收据；
3、安化县文化旅行社证明；
以上证据欲证明，刘稳国是从事交通运输行业人员，被打伤后一直不能工作，误工时间从2011年7月20日开始一共是120天，一审支持了24天，应该还增加96天。
张庆华等四人质证认为：对于误工费的计算，刘稳国应当向法院提交误工的鉴定意见，在无司法鉴定的情况下计算误工损失是不合法的，一审法院计算24天的误工时间正确，三份证据均不能达到其证明目的，不能作为本案的�案依据。
对上述证据，本院经审查认为，上述证据所证事实虽然客观真实，但证据一、证据二，均系医疗费收据，并非医院出具的全休证明，无法实现其持续误工的证明目的。证据三只是证明刘稳国家有台车在跑长沙载客，仅凭该证据也无法实现其系从事交通运输业的固定从业人员。故本院对上述证据的证明目的均不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系健康权纠纷，各方的争议焦点问题为：一、一审法院对刘稳国误工损失的认定是否正确；2、一审法院对刘稳国精神抚慰金的计算是否正确，是否应计算为5000元；3、一审法院对各方赔偿责任的认定是否正确；4、一审法院对诉讼费负担的分配是否适当。
一、关于一审对刘稳国的误工损失认定是否正确的问题
本院认为，误工费计算系根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘稳国虽上诉提出其误工费应按交通运输业的收入状况确定，但从其提供的安化县旅行社出具的两份证明来看，并不能得出其系从事交通运输行业的固定收入人员，刘稳国亦未提供相关的车辆行驶证、营运证或与安化文化公司之间的营运合同、结算凭证等证据证实其系从事交通运输行业的固定收入人员，一审按城镇居民人均收入并无不当，本院依法予以维持。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一�。本案中刘稳国左颈部软组织挫伤，不属于因伤致残持续误工的情形。在中南大学湘雅二医院住院治疗，行气管切开术+垂直部分喉切除术+喉功能重建术，虽然经鉴定构成玖级伤残，但刘稳国并未提交该医疗机构出具的全休证明，亦未提交其属于持续误工的情形，原审按其住院时间计算误工费并无不当，本院依法予以维持。
二、关于精神抚慰金的计算是否正确问题
本院认为，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况、承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等综合而定，原审综合本案实际情况，综合认定刘稳国的精神抚慰金为10000元，并无不当，但其将精神抚慰金又按赔偿比例再计算为500元错误，本院依法予以纠正。刘稳国提出应按5000元计算的上诉理由成立，本院依法予以支持。刘稳国的损失应为其在安化县人民医院住院受伤损失6827.22元、在中南大学湘雅二医院手术后损失155595.55元和精神抚慰金5000元。
三、关于一审对各方赔偿责任的认定是否正确的问题
本院认为，湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴[2016]临鉴字第1150号鉴定意见书系该中心根据法院的委托作出的合法司法鉴定结论，刘稳国虽称一审适用该结论错误，但并未提交充分有效的证据予以证实，故对其该项主张，本院不予支持。该意见书认定，刘稳国2011年7月20日外伤所致左颈部软组织挫伤，不排除其左颈部损伤对喉乳头状瘤（左侧）的发生有一定影响，损伤参与度拟为5%左右。该认定，并不属于刘稳国引用的北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组参考评判标准第十五条（三）规定的，既有外伤又有疾病�若前者为诱发因素，即外伤一般比较轻微，对人体器官有没有直接危害，但外伤诱导疾病的发作与促使症状加重的，参与度为10-30%的情形，原审根据上述认定意见，综合本案的实际情况，酌定由张庆华等四人承担5%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。张庆华四人的行为并非职务行为，刘稳国要求金易公司承担赔偿和连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于一审对诉讼费负担的分配是否正确的问题。
本院认为，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中一审刘稳国起诉要求赔偿各项损失254831元，一审仅支持了其中的15107元，系属于案件部分胜诉的情形，原审根据案件的具体情况决定由其负担诉讼费500元，并无不当，刘稳国认为一审对诉讼费的分担认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘稳国的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省安化县人民法院（2016）湘0923民初1123号民事判决；
二、张庆华等四人在本判决生效后五日内连带赔偿刘稳国经济损失19607元（6827.22元＋155595.55×5%＋精神抚慰金5000元；）
三、驳回刘稳国的其他诉讼请求。
一审案件受理费1574元，由刘稳国负担500元，张庆华、丁建平、魏小太、张绪杰共同负担1074元。二审案件受理费1574元，由刘稳国负担1300元，张庆华、丁建平、魏小太、张绪杰共同负担274元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。
本判决为终审判决。
审判长 黄和平
审判员 刘国清
审判员 黎 娜
二〇一七年七月二十五日
书记员 李伊琳