甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第30号
上诉人（原审原告）刘建红，男，生于1979年6月25日，汉族，中国电信股份有限公司秦安分公司职工，住秦安县。
委托代理人王朝辉，甘肃天秦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘钢，男，生于1981年12月24日，汉族，中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司职工，住秦州区玉泉镇。
委托代理人杨一飞，天水忠信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司。住所地：秦州区。
法定代表人何文革，系该公司总经理。
委托代理人吴林，中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司综合服务部员工。
委托代理人职素芬，天水忠信律师事务所律师。
上诉人刘建红与上诉人刘钢、上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司（以下简称中国移动天水分公司）健康权纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建红的委托代理人王朝辉，上诉人刘钢的委托代理人杨一飞，上诉人中国移动天水分公司的委托代理人吴林、职素芬已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月30日，中国移动天水分公司指派刘钢等人在秦州区泰山东路长途汽车站推销产品并为返校学生办理业务，11时许，移动公司的业务员与同在该地办理业务的天水电信分公司搞活动的业务员刘建红等人因争抢顾客发生争执，继而两伙人相互厮打。厮打中，刘钢在刘建红面部击打一拳致其受伤。当日刘建红入住天水市第一人民医院治疗，诊断为：1、鼻骨骨折（错位）；2、鼻中隔偏曲；3、嗅觉消失；4、右眼外伤；5、双眼屈光不正；6、急性闭合性颅脑损伤。2012年9月15日出院，住院15天。住院期间，刘建红由妻子雒钦护理。刘建红出院后，由于伤势未愈，其又相继到秦安县人民医院、天水四〇七医院、甘肃省人民医院及第四军医大学西京医院检查治疗。以上刘建红累计共花费医疗费32090.1元。刘建红经秦州区公安司法鉴定中心鉴定，其鼻外伤属轻伤，2013年11月7日，秦州区人民法院以刘钢犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年，缓刑二年。刘建红支付伤情鉴定费200元。2013年9月6日，刘建红经甘肃忠正司法医学鉴定所鉴定伤残等级为十级，后续治疗费为7000元-9000元，护理期限为30日，误工损失日为90日。刘建红支付鉴定费5000元。刘钢对该鉴定意见有异议，当庭申请重新鉴定。2014年3月26日，本院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心重新作出鉴定，刘建红伤残等级为十级，后续治疗费为6000-7000元，误工期限为60-90日，护理期限为20日。刘钢支付鉴定费4500元。
另查明，刘建红抚养人3人，分别为儿子刘飞昊，2005年7月2日生；父亲刘三喜，1948年8月18日生；母亲郭凤凤，1948年1月25日生；刘钢系与中国移动公司天水分公司签订协议的业务代办员，在2012年8月1日至9月30日期间受雇从事移动公司高校校园营销活动。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费以及必要的后续治疗费等费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘钢在代表中国移动天水分公司推销产品的过程中与天水电信分公司推销业务的业务员刘建红等人发生争执，继而两伙人相互厮打，刘钢在打架过程中将刘建红打伤，应承担相应的赔偿责任。刘建红在事件中亦不冷静，对自己的行为未予以克制，亦参与了斗殴，对损害的发生也存在过错，故可减轻刘钢的责任。中国移动天水分公司辩称刘钢只是其公司签订合同的业务代办员，并不是该公司的职工，故其公司不承担赔偿责任。刘钢对外以移动公司的关系，移动公司的名义为客户办理业务，办理的业务内容也是移动公司事先规定和安排的，其与客户签约的后果亦由移动公司承担，故应认定刘钢系中国移动天水分公司雇员的身份，至于移动公司与刘钢之间是发放工资还是按业务量取酬，并不影响移动公司对外承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。故中国移动天水分公司的辩称理由不能成立，其应与刘钢承担连带赔偿责任。对于刘建红的各项损失：医疗费按票据核实的32090.1元支持；护理费，按甘肃省2012年居民服务和其他服务业年人均收入24804元／年的标准，按司法鉴定意见评定的护理期限20日计算，支持1359.12元；误工费，按司法鉴定意见评定的误工期限90日计算，刘建红每月工资6048元，计算3个月，支持18144元；住院伙食补助费，按照刘建红在天水市第一人民医院住院15天，每天按40元计算为600元，刘建红要求480元，应予支持；营养费，按照刘建红在天水市第一人民医院住院15天，每天按20元计算，支持300元；残疾赔偿金，按照甘肃省2012年城镇居民人均可支配收入17156.9元／年的标准，刘建红为十级伤残，计算为17156.9元／年×20年×10％=34313.8元；被扶养人生活费，刘建红儿子刘飞昊计算为12847.1元×10年÷2×10％=6423.55元，刘建红父亲刘三喜计算为4146.2元×15年÷2×10％=3109.65元，刘建红母亲郭凤凤计算为4146.2元×15年÷2×10％=3109.65元，共计12642.85元，计入残疾赔偿金；后续治疗费按司法鉴定意见酌情支持6500元；交通费按照票据支持5200元；住院期间辅助用品费，因其提供的收据内容为购买食品，不属于住院辅助用品，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、刘钢、中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司于本判决生效后10日内连带赔偿刘建红医疗费32090.1元、护理费1359.12元、误工费18144元、住院伙食补助费480元、营养费300元、残疾赔偿金46956.65元、后续治疗费6500元、交通费1000元、住宿费1744元、鉴定费5200元，共计113773.87元的70％即79641.71元；二、驳回刘建红的其他诉讼请求。案件受理费4409元，由刘建红负担1323元，刘钢、中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司负担3086元。
上诉人刘建红不服原审判决，向本院上诉并辩称：一、原审判决认定事实不清，对各方当事人的责任划分不当。刘建红代表电信公司因推销业务与刘钢发生争执并被刘钢打伤，刘建红本人不存在任何过错，故原审判决由刘建红承担30％的责任不当。二、秦州区人民法院（2013）天秦刑初字第257号刑事判决书已确认刘钢系中国移动天水分公司的临时工，刘钢的身份也是给予刘钢判处缓刑的考量因素之一，该判决书中明确载明刘钢在其自己公司开展业务的时候打架。三、原审法院于2014年对刘建红的伤情进行了重新鉴定，就应按照2014年的赔偿标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。对于护理费，刘建红受伤后由其妻子护理，就应按照其妻子的收入计算护理费。请求二审法院撤销原判并依法改判。
上诉人刘钢不服原审判决，向本院上诉并辩称：一、原审判决由刘钢承担70%的责任是适当的。二、刘钢与中国移动天水分公司之间是代办关系非雇佣关系。事发当日，刘钢是自行前往推销地，并非受移动公司指派前往。刘钢的行为与移动公司无关，愿自行承担责任。三、原审判决的部分赔偿数额没有法律依据。一是原审判决认定医疗费32090.1元偏高，刘建红擅自转院扩大的损失不应计算在内。二是误工费计算不当。原审判决按3个月计算刘建红的误工费为18144元，但依刘建红在原审中提交的证据，刘建红的单位在其全勤和绩效考核合格的情况下不可能扣发刘建红的工资，即本案中不存在误工费。按照司法鉴定意见，误工期限为60-90日，原审判决按照最高日期90日计算无法律依据。四、原审判决适用2012年的赔偿标准计算赔偿数额适当。综上，原审判决认识事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决并公正判决。
上诉人中国移动天水分公司不服原审判决，向本院上诉并辩称：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。中国移动天水分公司为发展业务需要，与诸多报刊亭业主及公民个人签订业务代办合同，其中包括刘钢，根据代办合同约定，代办员与移动公司之间是委托办理关系，并非是有劳动关系的雇佣与被雇佣关系，故原审法院认定刘钢与移动公司之间存在雇佣关系错误，判决由移动公司承担由代办员个人的犯罪行为给他人造成的损害后果无法律依据。二、刘建红依刑事判决书推定刘钢与移动公司的关系不当，对刘钢判处何种刑罚是综合全案考量的结果，不是考量刘钢身份因素的结果。三、其余上诉及答辩意见同上诉人刘钢。请求二审法院撤销原判，并依法判决中国移动天水分公司不承担赔偿责任。
经二审审理查明的事实与原审相同，本院依法予以确认。
本院认为：本案系健康权纠纷，刘钢因争抢顾客殴打致伤电信公司的员工刘建红，侵害了刘建红的身体健康权利，应当承担相应的法律责任，对刘建红的合理损失应予赔偿，但刘建红在发生纠纷后，不能冷静对待，亦参与了打群架，存在一定的过错，依法应当减轻侵权人刘钢的责任，故原审法院判决由刘建红承担30%的责任符合法律规定。
关于刘钢与中国移动天水分公司的关系定性问题，刘钢在二审中陈述移动公司办理好推销活动的手续后，他直接前往活动地点并与移动公司的其他员工着统一服装进行推销活动，并根据移动公司提交的代办协议内容可知，移动公司为刘钢提供开展业务的条件及相关产品，刘钢着移动公司统一服装对外以公司的名义开展业务，其劳动成果由移动公司享有，移动公司给其支付劳务报酬，因此，即使中国移动天水分公司与刘钢之间签署了代办协议，二者实质上是雇佣关系。刘钢在公安机关对其故意伤害刘建红一案的询问笔录中，曾多次陈述其是中国移动天水分公司的临时工，秦州区人民法院（2013）天秦刑初字第257号刑事判决书中对此也予以了认定。因此，原审判决认定中国移动天水分公司与刘钢之间属雇佣关系，由其对刘建红的损失承担连带赔偿责任并无不当。
关于残疾赔偿金、被抚养人生活费计算标准的适用问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。依据上述解释第二十六条的规定，被抚养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案刘建红于2013年12月提起诉讼，因此原审法院分别以甘肃省2012年城镇居民人均可支配收入、甘肃省2012年城镇居民人均消费性支出为标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费符合法律规定。
关于误工费、护理费的问题，刘建红在原审中提交了证据请假条及其工资表，能够证明刘建红在2012年8月30日至2013年8月1日请病假期间，其工资、绩效工资、业务发展酬金是停止发放的，故原审判决支持刘建红的误工费并无不当。根据甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第115号《司法鉴定意见书》，刘建红的误工期限为60-90日，对此鉴定结论刘钢、中国移动天水分公司均无异议，因此原审法院以最长误工期限90日计算误工费有合理依据。对护理费，原审判决按甘肃省2012年居民服务和其他服务业人均收入24804元／年的标准计算并无不当。
关于医疗费的计算问题，依刘建红在原审中提交的其在天水市第一人民医院、天水四〇七医院、秦安县人民医院等医院治疗的病历及相关医疗票据可知，刘建红在上述医院治疗疾病的时间在其受刘钢殴打致伤后的合理期限内，治疗的疾病也因刘钢的侵权行为而造成，由此产生的治疗费用属合理花费，故原审认定的医疗费数额并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当，各上诉人所持上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4490元，由上诉人刘建红负担1496.67元，由上诉人刘钢负担1496.67元，由上诉人中国移动通信集团有限公司天水分公司负担1496.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 张富强
代理审判员 王梅芳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张艳君