甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2702号
上诉人（原审原告）：兰州金水阜物流有限公司，住所地甘肃省皋兰县。
法定代表人：汤宝金，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：司艺，甘肃方域西涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵利东，甘肃方域西涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃颐坊文化传播有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：张曦，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：董光林，男，汉族，1970年11月11日出生，该公司业务经理，住甘肃省泾川县。
被上诉人（原审被告）李伟东，男，汉族，1981年2月7日出生，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人兰州金水阜物流有限公司（以下简称金水阜公司）因与被上诉人甘肃颐坊文化传播有限公司（以下简称颐坊公司）、被上诉人李伟东建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2016)甘0122民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金水阜公司上诉请求：1、撤销甘肃省皋兰县人民法院(2016)甘0122民初553号民事判决；2、判令颐坊公司与李伟东向金水阜公司支付违约金424350元；维修、拆除费用15790元；返还材料费37185.6元；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由颐坊公司与李伟东承担。事实和理由：颐坊公司与李伟东完成的工程存在质量问题，2015年6月12日涉案工程有100多米形象围挡工程被风吹到，兰州新区综合执法局直属大队对涉案倒塌的130多米也予以证明，综合《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡检测报告》的结论，圆管、方管、角钢肢材料规格和镀锌铁皮厚度均不符合质量要求，焊接安装操作也不满足《钢结构工程质量验收规范》的硬性要求。在涉案形象围挡工程部分被风吹倒后，金水阜公司向颐坊公司与李伟东送达了保修的催促函，却在保修期内拒绝修复，致使金水阜公司额外花费维修和拆除费用，并且颐坊公司与李伟东违反合同约定，逾期长达126天完工，构成严重违约，达到合同的解除条件，故金水阜公司有权解除合同并按照合同约定请求赔偿违约金424350元。根据双方合同约定，竣工验收应提交的文件有广告钢结构竣工图、施工图、设计更改文件等资料，一审中提交的工程竣工验收报告仅是丈量的工程量，验收过程中颐坊公司与李伟东并未提交前述资料，因此不存在质量验收合格与否。涉案工程具有专业性，一审法院不顾《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡检测报告》所确认事实，对金水阜公司的诉请不予支持存在不当。在双方当事人均认可双立管变为单立管的情况下，金水阜公司请求返还未使用的材料费当然于法有据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。
颐坊公司辩称，延误工期的损失金水阜公司在一审中并未主张，就同一诉讼在一审和二审中的诉讼请求的变化是天壤之别，说明金水阜公司的上诉请求毫无根据，原审判决认定事实清楚，恳请驳回金水阜公司的上诉请求。
李伟东辩称，其同意颐坊公司的答辩意见。
金水阜公司向一审法院起诉请求：l、判令解除金水阜公司与颐坊公司之间的《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》；2、要求颐坊公司支付违约金2228472元、维修、拆除费用130000元、返还材料费50000元；3、诉讼费由颐坊公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月28日，金水阜公司与颐坊公司签订《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》，该合同约定：颐坊公司承包金水阜公司的金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程；工期50天：工程合同单价为每平方米205元；施工材料及工程质量，颐坊公司采购的材料符合合同约定，并通知金水阜公司对进场材料进行报验，金水阜公司对工程进度、质量、安全进行监督，对施工部位进行检查及验收，并按照要求支付工程款；违约责任，颐坊公司施工的工程有质量问题或缺陷或达不到质量标准及要求的，颐坊公司应进行返工，直到达到质量要求为止，返工后仍不合格的，金水阜公司有权不支付该部分工程款项，并要求颐坊公司按该工程量合同款的2倍支付违约金，同时金水阜公司有权自行维修或委托第三方维修，相关费用从工程款中扣除，如金水阜公司认为承包人此项违约行为，导致工程不能满足计划要求，金水阜公司有权解除合同。合同签订后，颐坊公司按照合同约定施工完毕，剩余30000元质量保证金金水阜公司未付颐坊公司。2017年1月20日，甘肃土木工程科学研究院TM-17JC-020金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程检测报告鉴定，该工程的部分钢材不符合合同约定。2015年6月12日，该工程位于水秦快速公路路侧入口段有100多米被风吹倒。一审法院认为，金水阜公司与颐坊公司签订的《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。合同约定的施工任务已履行完毕，金水阜公司要求解除《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》解除合同的条件。根据《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》约定，颐坊公司施工所用施工材料进场后需金水阜公司验收后方可施工，施工完毕后金水阜公司对施工部位进行检查及验收，颐坊公司按照合同约定在金水阜公司现场监督下进料并施工完毕，颐坊公司不存在违约行为，故金水阜公司以颐坊公司施工的金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程中部分钢材不符合合同约定的标准，要求颐坊公司承担违约金2228472元、维修、拆除费用130000元，返还材料费50000元的诉讼请求，无事实和法律依据。综上所述，驳回金水阜公司的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第一款第一项、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：驳回兰州金水阜物流有限公司的诉讼请求。案件受理费26068元，由兰州金水阜物流有限公司负担。
二审中，金水阜公司围绕其上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：金水阜公司提交的电汇凭证和预缴费通知书欲证明其向甘肃土木工程科学研究院交纳鉴定费50000元的事实，颐坊公司与李伟东认为一审中没有提交，不予质证，本院经审核认为，根据票据记载内容，能证实金水阜公司支付了50000元的事实，但该凭证形成日期为2016年10月8日，并由金水阜公司持有，却在本案一审中并未提交，故不属于民事诉讼二审中的新证据，对该证据材料本院不作为二审审理本案的证据采信；对金水阜公司提交的送达文件记录及收据等12张证据材料，颐坊公司与李伟东不予质证。本院经审核认为，该12张证据材料均形成于本案一审期间，并不属于民事诉讼二审新证据范畴，故本院亦对该组证据材料不作为二审审理本案的证据采信。
经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，合同的解除是指在合同有效成立后、履行完毕前，合同主体基于法定条件或合同约定的条件，使合同项下的权利义务关系归于消灭的行为。本案中，金水阜公司与颐坊公司签订的《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡工程施工合同》已经履行完毕，并不存在合同解除的条件，故金水阜公司诉请解除合同的请求于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于金水阜公司上诉主张应由颐坊公司与李伟东支付违约金424350元及维修、拆除费用15790元及返还材料费37185.6元的请求，系基于颐坊公司逾期完工、质量不合格及未履行保修义务而提出的主张，然结合本案已查明的案件事实，并没有证据佐证双方在履行过程中因检查监督权利及施工义务存有争议，且在合同完工后双方进行了验收和清算，亦没有在合同履行中存在权利义务争议的情形，只因后期双方认可的100余米围挡基于风吹倾斜后，被相关部门监督拆除，该事实并不能证明系颐坊公司与李伟东原因造成；而涉案形象围挡工程的支架由双立管变为单立管的长度双方均陈述在200余米至300米之间，基于工程量的进度、金水阜公司对材料的验收权利（涉案合同第七条第1项）及竣工结算事实，该情形显然不能单方归责于颐坊公司与李伟东，至于金水阜公司提交的《金水阜物流园项目(A区)钢结构形象围挡检测报告》依据的数据，并不是基于双方合同明确约定的具体标准，且委托鉴定的申请事项仅仅是对形象围墙的制作工艺及使用材料进行工程质量鉴定，该鉴定结论亦不能确定形象围墙倾斜的因果关系，当然不能作为本案定案证据采信，故金水阜公司的该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院判处正确。在金水阜公司诉请缺乏事实基础的情形下，其主张由颐坊公司与李伟东承担鉴定费的理由当然不能成立。
综上所述，金水阜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26068元，由上诉人兰州金水阜物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 刘宝成
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 杨 倩
书 记 员 张 莹
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