陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终82号
原公诉机关镇安县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）班某，女，2013年7月2日出生，汉族，住镇安县，儿童。
法定代理人班某1，男，1979年9月8日出生，汉族，住址同上，农民。系班某之父。
委托代理人李思成，陕西毛加兴律师事务所律师。
原审被告人张仕苗，男，1990年10月28日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，住镇安县，农民。因涉嫌非法持有枪支罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于镇安县看守所。
原审被告人陶春宏，男，1977年11月29日出生于陕西省镇安县，汉族，小学文化，住镇安县，农民。因涉嫌非法持有枪支罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于镇安县看守所。
镇安县人民法院审理镇安县人民检察院指控被告人张仕苗犯非法制造枪支罪、被告人陶春宏犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪，班某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月7日作出（2017）陕1025刑初74号刑事判决，宣判后，检察院不抗诉，张仕苗、陶春宏不上诉，原审判决刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人班某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张仕苗、陶春宏，询问上诉人的法定代理人班某1，听取委托代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年三、四月份的一天，被告人张仕苗与杨某（另案处理）商议制作射钉枪，张仕苗遂网购射钉器、碳钢钢管、红外线瞄准器等配件，并经杨某引领，到镇安县云盖寺镇东洞村三组吴某（已判刑）处，请求吴某帮忙改装。吴某在张仕苗、杨某的协助下，在其家的牛棚中用电焊机、角磨机等工具为张仕苗将射钉器改装成射钉枪并试射成功。被告人张仕苗返回后将射钉枪藏匿于其工作的养鸡场内，并曾在使用过程中将枪管锯短。被告人陶春宏于2017年1月26日早借用张仕苗的射钉枪，同时张仕苗还赠送陶春宏十颗前端粘贴有钢珠的射钉弹。陶春宏于当晚在岩湾村十组周边猎捕了四只竹鸡。2017年1月27日早10时许，张仕苗至陶春宏家中取射钉枪，被告人陶春宏考虑到张仕苗携带射钉枪回家途中的安全，遂在其家门前将射钉枪内残留的一颗子弹（射钉弹前粘贴有一颗直径为6毫米的钢珠）随手向邻居班某1家方向击发，因疏忽大意，子弹将班某1之女班某右眼致伤，经镇安县公安局司法鉴定，班某损伤程度属重伤二级。该射钉枪于2017年1月28日从张仕苗处查获。经陕西省西安市司法鉴定中心鉴定，该枪形物认定为枪支且以火药作为发射能源。另查，班某被致伤后，其父母带其分别在镇安医院、西安市第一医院、唐都医院、北京同仁医院治疗，支付医疗费用20366.88元、交通费14137.5元、住宿费7036元。被告人陶春宏在附带民事诉讼原告人班某治疗期间，分两次通过银行汇款3万元进行了赔偿。
根据上述事实，原审法院认为，被告人张仕苗违反国家枪支管理规定，购买工业用途的射钉器及钢管、瞄准器等部件，伙同他人非法制造枪支一支，构成非法制造枪支罪，依法应予惩处。被告人张仕苗具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人陶春宏违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪，且被告人陶春宏应当预见将枪内子弹向有人居住的方向击发，可能发生危害社会的结果，因疏忽大意，过失致人重伤，构成过失致人重伤罪。被告人陶春宏犯数罪，依法应数罪并罚。被告人陶春宏到案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好且竭尽所能赔偿了被害人部分经济损失，依法均可从轻处罚。被告人陶春宏过失伤害他人身体应当承担民事赔偿责任,附带民事诉讼原告人要求被告人承担民事赔偿责任的诉讼请求应予支持。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院无法支持。后续治疗费未实际发生，待发生后可另案起诉。被告人陶春宏应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失的数额应为：医疗费20366.88元、交通费14137.5元、住宿费7036元、误工费9600元，共计51140.38元。依照《中华人民共和国刑法》第十五条、第一百二十五条一款、第一百二十八条一款、第二百三十五条、第六十九条、第六十七条三款、第六十四条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条一款之规定，判决：一、被告人张仕苗犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人陶春宏犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。三、被告人陶春宏在本判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人班某医疗费用、误工费、交通费、住宿费等各项经济损失共计51140.38元。（被告人陶春宏已赔偿3万元，在执行时予以扣除）。四、驳回附带民事诉讼原告人班某其它诉讼请求。
上诉人班某的法定代理人及委托代理人提出如下上诉理由：1、一审审判程序严重违法，庭审调查中，法庭限制、打断原告及代理人发问，原告代理人请求法庭要求控方宣读被告人供述笔录被拒，庭审笔录存在多处漏记。2、一审定性不准，本案属间接故意犯罪，应定性为故意杀人或故意伤害。3、原判对陶春宏量刑太轻，重罪轻判，数罪并罚未到三年，其行为应属刑法128条“情节严重”。4、民事部分判决有失客观、公正，判赔金额太少，上诉人后期治疗费用不够。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张仕苗犯非法制造枪支罪、原审被告人陶春宏犯非法持有枪支罪、过失致人重伤罪及给上诉人造成的经济损失的事实、情节是清楚、正确的。以上事实有经原审当庭举证质证的物证（照片）粘贴钢珠射钉弹四颗、弹壳一个、枪形物一支，书证被告人身份证明、公安机关接收案件材料、到案经过、班某诊断证明及病历复印件，医疗费、交通费、住宿费等票据、汇款凭证，证人班某1、习某、刘某、吴某1、刘某1、何某、刘某2、杨某1的证言，枪弹鉴定书、人体损伤程度鉴定书，现场勘验、检查、辨认笔录及照片，被告人张仕苗、陶春宏及另案被告人吴某、杨某的供述及辩解等证据证明，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张仕苗违反国家枪支管理规定，购买工业用途的射钉器及钢管、瞄准器等部件，伙同他人非法制造枪支一支，构成非法制造枪支罪，依法应予惩处。被告人陶春宏违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪，且被告人陶春宏应当预见将枪内子弹向有人居住的方向击发，可能发生危害社会的结果，因疏忽大意，过失致人重伤，构成过失致人重伤罪。被告人陶春宏犯数罪，依法应数罪并罚。针对上诉人法定代理人及委托代理人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、一审审判程序是否严重违法。经查，庭审由审判长主持，附带民事诉讼原告人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问，为确保庭审活动顺利进行，各庭审参与人均要服从审判长的指挥。若法定代理人、诉讼代理人认为庭审记录有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。故代理人认为一审审判程序严重违法的上诉理由，不能成立。2、关于陶春宏致伤上诉人班某犯罪行为的定性。经查，原审被告人陶春宏考虑到原审被告人张仕苗携带射钉枪回家途中的安全，遂在其家门前将射钉枪残留的一颗子弹随手向班某1家方向击发，子弹将上诉人班某右眼致伤达重伤二级，原审被告人陶春宏主观上有过失，但其不存在伤害或杀害班某的故意，故其行为不构成故意犯罪，代理人该上诉意见，不能成立。3、关于对陶春宏的量刑是否适当。经查，陶春宏非法持有枪支主观上是故意，射击致人重伤主观上系过失，构成数罪，故陶春宏非法持枪行为未达到“情节严重”的认定标准。原审法院根据陶春宏的犯罪事实，情节，在法定量刑幅度内判处刑罚并无不当，代理人的该上诉意见，本院不予采纳。4、关于一审判决的民事赔偿数额是否适当。经查，原审附带民事部分的判决数额系根据附带民事诉讼原告人的诉讼请求、经审查确认的票据及相关法律等作出，残疾赔偿金、精神抚慰金等项目不属于附带民事诉讼范围，后续治疗费未实际发生，待发生后可另行起诉。故原判赔偿数额适当，该上诉意见本院不予支持。综上，上诉人班某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘立新
审 判 员 张 骞
代理审判员 蔡 璐
二〇一七年十二月六日
书 记 员 谢 鹏