福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终110号
上诉人（原审原告）:陈锦妹，女，1961年11月24日出生，汉族，务工，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：林清荣，福建李林律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）:陈幼坤，男，1965年10月1日出生，汉族，个体户，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：张嘉东，福建南州律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所执业律师。
上诉人陈锦妹与上诉人陈幼坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈锦妹的委托诉讼代理人林清荣，被上诉人陈幼坤的委托诉讼代理人张嘉东、颜玲萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈锦妹上诉请求：1、撤销原判，直接改判被上诉人比原审判决确定赔偿的数额多赔上诉人380987.72元。上诉人早期行颅骨缺损修补术的后续治疗费等费用约8万元可以在二审一并调解，也可待实际发生后由上诉人另行主张。2、本案一二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人需自行承担30%的过错责任缺乏事实和法律依据。首先，上诉人是被上诉人的雇工；其次，上诉人长期以来与其他雇员一样均是服从雇主的安排乘坐交通工具，包括本次事故所乘坐的手扶拖拉机也是农村中常用的交通工具，所以一审法院判决上诉人承担30%的责任是超出上诉人的一般经验和社会认知水平；最后，在交通事故中，上诉人没有任何的故意或过失，一审法院适用过错原则来划分责任是不妥当的。二、原审法院对上诉人一审诉求的几项数额未予全额支持也是不妥当的。1、对医疗费署名陈淑辉的3360元和陈燕惠590元的费用以案外人的姓名为由不予支持是不能成立的。署名陈锦妹的3300元虽属外购药品，但与事故发生具有关联性。2、误工费认定少了一天145.89元，应按实际误工时间258天计算。3、住院伙食补助费和交通费也应结合上诉人受伤害极其严重实际住院的情形给予全额支持。4、精神损害抚慰金少支持1万元，结合上诉人的伤情，应赔偿8万元为宜。5、营养费也应按实际医疗费总额214699.98元的10%予以支持21469.99元。三、上诉人颅骨缺损修补等方面的后续手术费用数额巨大，上诉人可以另行起诉处理。
陈幼坤辩称，一、一审认定陈锦妹的过错责任是正确的，但是30%的比例是偏轻的，应当按50%的比例。二、一审未认定的医疗费用都是与本案无关的，一审未认定是合法，有事实依据的。三、关于误工费，住院天数与原审认定的一致。交通费、住院伙食补助费的认定是合理的。四、精神损害抚慰金不应予以支持，本案事故肇事者已经被判处刑罚了，陈锦妹已经在精神上得到了慰藉了，不应予以支持精神抚慰金。
陈幼坤上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人的赔偿款金额比原审判决赔偿款金额少308644.3元。二、本案一二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院的诉讼程序有瑕疵。原审判决认定被上诉人的伤情为一级伤残，住院期间护理期限10年。上诉人对上述认定的合法性、真实性均无法苟同。原审法院在未征求上诉人的意见；被上诉人提供鉴定部门的相关病例等资料亦未通知上诉人质证；鉴定人员在访视、察看被上诉人伤情时，亦未通知上诉人在场确认被鉴定者的身份及过程就作出被上诉人伤情为一级伤残的鉴定意见，显见上述伤残鉴定程序有明显瑕疵。饶平县人民法院（2017）粤5122刑初72号《刑事判决书》，该判决已依据饶平县公安司法鉴定中心的鉴定，认定本案被上诉人的损伤程度为重伤二级。本案上述司法鉴定意见与上述生效判决认定的事实互相矛盾，亦可证明上诉人的质疑有事实依据。二、原审判决上诉人应赔偿被上诉人675921.99元没有事实依据。三、原审判决被上诉人护理费531518.7元不合理。四、鉴定费2600元属于被上诉人举证费用，应当由被上诉人承担，原审判决由上诉人承担错误。
陈锦妹辩称，1、上诉人称原审法院的程序有瑕疵是不能成立的。鉴定人员是按程序操作的，对被鉴定人身份的核对和对被鉴定人有关病历资料的收集和比对均是鉴定人依法鉴定的份内职责，至于刑事案件的伤害程度鉴定结论与伤残程度的鉴定是两个不同的法医学概念，不具有等同性。2、上诉人称应以伤害程度重伤二级为依据判决少赔偿数额也是不能成立的。上诉人还是将伤害程度的等级与伤残程度的等级等同起来，这本身就是没有事实和法律依据的。3、上诉人称原审判决护理费不客观、不合理也是缺乏依据的，不能成立的。原审法院已经综合司法鉴定和答辩人的年龄情况才作出10年护理期的判决，原审对护理期限的判决合法有据，也符合客观事实。4、上诉人认为司法鉴定费2600元属于举证费用是不能成立的。答辩人所支付的该笔费用是法院委托鉴定所产生的相关费用，鉴定的结论也是法院采信作为判决的依据，是与本案有关的费用，上诉人当然要承担。
陈锦妹向一审法院提出诉讼请求：请求判令陈幼坤赔偿陈锦妹1208409.71元。
一审法院认定事实：陈幼坤长期对外承揽水泥板浇筑工程并雇佣他人为其施工，陈锦妹为其所雇用的员工之一。2017年1月陈幼坤承包了位于广东省饶平县水泥板浇筑工程。2017年1月10日上午，陈幼坤安排陈某、陈锦妹、谢春梅、涂海英、陈幼香、陈幼恋、陈来人、陈月华、陈幼英乘坐陈坤勇驾驶的闽06-×××××手扶拖拉机前往位于广东省饶平县工地，途中，于当天上午7时35分在饶平县被ＸＸＸ驾驶的浙Ｊ×××××小货车尾随碰撞，闽06-×××××手扶拖拉机失控继而碰撞到张伟辉驾驶的粤Ｄ×××××小型客车后侧翻，致陈某当场死亡，陈锦妹、谢春梅、涂海英、陈幼香、陈幼恋等受伤，车辆局损的交通事故。陈锦妹受伤后,被送至潮州市中心医院、厦门大学附属第一医院、诏安县医院住院治疗145天，支付医疗费214699.98元。该事故经广东省饶平县公安局交警大队作出《交通事故认定书》，认定ＸＸＸ承担事故主要责任，陈坤勇承担事故次要责任，张伟辉、陈某、陈锦妹、谢春梅、涂海英、陈幼香、陈幼恋等人不承担事故责任。经潮州市中心医院诊断，陈锦妹伤情为，一、重度颅脑外伤：1、脑挫裂伤出血；2、左额颞枕部硬膜下血肿；3、脑疝；4、蛛网膜下腔出血；5、左额颞叶出血；6、左额颞岛叶、基底节、大脑脚及脑干脑梗塞；7、颅底骨折；8、左人字缝分离骨折；9、左颞骨-
乳突骨折；10、气颅；二、肺挫伤并××；三、多处软组织挫裂伤；四、皮炎；五、颈椎骨质增生。本案审理过程中，经陈锦妹申请，本院依法委托福建诚正司法鉴定所对陈锦妹的伤残等级和出院后的护理期限及护理依赖程度进行鉴定，陈锦妹伤情经福建诚正司法鉴定所鉴定为一级伤残，出院后护理期限为10年，10年后若仍需护理，可依法申请延长其护理期限，有完全护理依赖的需要。陈锦妹起诉前有收到陈幼坤151500元。
一审法院认为，陈锦妹的损失：医疗费207449.98元、误工费37493.73元、住院伙食补助费为9240元、交通费3000元、护理费531518.7元、精神损害抚慰金70000元、营养费20745元、残疾赔偿金299984元、鉴定费2600元，以上合计1182031.41元。陈幼坤雇佣陈锦妹从事水泥板浇筑工程工作，双方形成劳务关系事实清楚，陈幼坤与陈锦妹之间的关系应认定为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务活动或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案陈幼坤水泥板浇筑工程的作业场所远在广东省饶平县，离陈锦妹住处路途较远，陈幼坤同意安排陈坤勇驾驶的闽06-×××××手扶拖拉机搭载陈锦妹及陈某、谢春梅、涂海英、陈幼香、陈幼恋、陈来人、陈月华、陈幼英九人前往水泥板浇筑工程作业场所，据此应认定发生事故当天陈锦妹搭乘陈坤勇驾驶的闽06-×××××手扶拖拉机去广东省饶平县作业场所，属于与履行职务有内在联系的行为，应认定为从事雇佣活动。故陈幼坤提出本案不应认定陈锦妹是在从事雇佣活动过程中受到伤害的意见不能成立。本案属于“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”，故本案中陈锦妹的损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定，陈锦妹在雇佣活动中发生交通事故受伤，其可选择由肇事者ＸＸＸ、陈坤勇赔偿，也可选择由雇主陈幼坤赔偿。现陈锦妹选择由陈幼坤赔偿符合法律规定，本院予以支持。陈幼坤承担赔偿责任后，可以向第三人ＸＸＸ、陈坤勇追偿。陈锦妹是成年人具有完全民事行为能力，应清楚判断手扶拖拉机不能载人，陈锦妹仍乘坐该手扶拖拉机存在一定过错，其对事故的发生亦应承担次要的责任。结合本案实际情况，对该起事故给陈锦妹造成的损失，陈锦妹、陈幼坤应分别承担30%、70%的赔偿责任为宜。故陈幼坤应赔偿陈锦妹的经济损失1182031.41元×70%=827421.99元，陈幼坤已给付陈锦妹的151500元应予扣除，即陈幼坤应给付给陈锦妹赔偿款人民币675921.99元。陈锦妹超过上述请求部份，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：一、陈幼坤应在本判决生效之日起一个月内赔偿陈锦妹医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费各项经济损失共计人民币675921.99元；二、驳回陈锦妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10560元，减半收取人民币5280元，由陈幼坤负担。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的一致。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人陈锦妹提供一份新证据：照片五张，证明陈锦妹现在的病情，需要家人护理、吸痰、按摩等。上诉人陈幼坤质证认为，没有见过陈锦妹本人，由法庭认定。本院认为，上诉人陈锦妹的病情，以医院出具的证明和鉴定意见为准。上诉人陈幼坤提供一份新证据：广东省饶平县人民法院（2017）粤5122刑初72号刑事判决书复印件，证明陈锦妹伤情程度为二级，实际侵权人ＸＸＸ已被判处刑罚，本案陈锦妹的精神损害抚慰金70000元不应支持。上诉人陈锦妹质证认为，对于判决书的真实性无异议，但不能支持所要证明的内容。本院认为，刑事判决书中的伤情程度与司法鉴定中的伤残等级是不同的。陈锦妹的精神损害抚慰金是针对雇主而提起的。
本院认为，上诉人陈幼坤雇佣上诉人陈锦妹从事水泥板浇筑工程工作，双方形成劳务关系，事实清楚，受法律、法规保护。上诉人陈锦妹在从事雇佣活动过程中受到伤害，雇主陈幼坤应予以赔偿。上诉人陈锦妹上诉提出，原审法院认定上诉人需自行承担30%的过错责任缺乏事实和法律依据；对上诉人一审诉求的几项数额未予以全额支持也是不妥当的；上诉人颅骨缺损修补等方面的后续手术费用数额巨大，上诉人可以另行起诉处理。经查，上诉人陈锦妹是具有完全民事行为能力的成年人，应清楚判断手扶拖拉机不能载人，但陈锦妹仍乘坐该手扶拖拉机存在一定过错，原审法院综合全案的实际情况，判决陈锦妹、陈幼坤分别承担30%、70%的赔偿责任并无不当。一审法院对案外人陈淑辉、陈燕惠的医疗发票及未提供医嘱证明，陈锦妹的外购药不予支持，符合法律规定。误工费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、营养费等，一审法院也是依法逐项予以判决。至于后续手术费用的问题，陈锦妹可另案处理。综上，上诉人陈锦妹的上诉理由不充分，本院不予采纳。
上诉人陈幼坤上诉提出，原审法院的诉讼程序有瑕疵，陈锦妹的伤情为一级伤残，住院期间护理期限10年，合法性、真实性均无法苟同。鉴定人员在访视、察看陈锦妹伤情时，未通知上诉人陈幼坤在场，就鉴定陈锦妹伤情为一级伤残，饶平县人民法院
刑事判决书鉴定陈锦妹的损伤程度为重伤二级；原审判决上诉人应赔偿被上诉人675921.99元没有事实依据，护理费不合理，鉴定费应由陈锦妹承担等。经查，原审法院委托福建诚正司法鉴定所鉴定，鉴定机构对本案的伤残鉴定是符合相关程序的；护理费10年是根据《司法鉴定意见书》，也是符合客观事实的；鉴定费是包含在人身损害的赔偿项目中，原审逐项计算陈幼坤赔偿陈锦妹675921.99元并无不妥。上诉人陈幼坤的上诉理由，没有提供证据予以佐证，本院不予采信。
综上所述，上诉人陈锦妹与上诉人陈幼坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10560元，由上诉人陈锦妹负担5280元，由上诉人陈幼坤负担5280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玲
代理审判员 邓文安
代理审判员 郑勇金
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。