浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台天商初字第1447号
原告：姚海江。
委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
被告：陈夏凤。
委托代理人：王潭海，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：林丹，浙江泽厚律师事务所律师。
被告：张忠明。
委托代理人：徐俊，浙江天城律师事务所律师。
委托代理人：奚陈虹，浙江天城律师事务所实习律师。
原告姚海江与被告陈夏凤、张忠明合伙协议纠纷一案，原告于2014年7月9日向本院起诉，本院于同日立案受理。2014年8月4日，原告向本院提出财产保全申请。经审查，本院裁定：冻结被告陈夏凤在天台县人民法院的执行款收入人民币20万元。本案由本院审判员王光宇适用简易程序，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。因本案事实争议较大，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年5月14日第二次公开开庭进行了审理。原告姚海江的委托代理人陈徐红、被告张忠明及其委托代理人徐俊均到庭参加诉讼。被告陈夏凤的委托代理人王潭海、被告张忠明的委托代理人奚陈虹到庭参加第一次庭审。被告陈夏凤的委托代理人林丹到庭参加第二次庭审。本案经审批延长审理期限四个月。本案现已审理终结。
原告姚海江起诉称：二被告系夫妻关系。2007年12月2日，原告、被告陈夏凤、陈建三人共同出资在上海市虹口区体育会路427号创办上海简舍宾馆。2009年2月2日签订合作协议，各人的出资比例：姚海江出资90万元，占39%股份；陈夏凤出资70万元，占30.5%股份，陈建出资70万元，占30.5%股份。2009年12月17日，原、被告及第三人以简舍宾馆名义与江西中联公司签订租赁合同、租赁补充协议，租赁房屋系虹口教育局所有。2011年7月17日，原、被告及陈建协商以后将宾馆进行内部转让，由原告一个人经营，收购被告陈夏凤、陈建的股份，被告承诺给原告办理上海简舍宾馆营业执照，并向原告出具承诺书一份，故原告折算给其转让款70万元，陈建转让款30万元。原告认为被告承诺办理上海简舍宾馆营业执照，但至今未能办理下来，致使宾馆无法正常营业，造成原告经济损失。现诉至法院，要求：1、二被告共同赔偿原告经济损失50万元，及赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日）；2、诉讼费由被告承担。
被告陈夏凤答辩称：无论从缔约过失角度还是侵权角度，被告陈夏凤均无过错；2、原告的诉讼请求是损失赔偿，原告没有提供确实证据证明已经造成实际损失为50万元。起诉状载明的房租、工人工资是一个企业运营的正常成本，与损失没有关系。营业执照没有办下来属于非法经营，既然是非法经营，不存在经济损失一说。原告的损失赔偿没有事实和法律依据。
被告张忠明答辩称：一、答辩人诉讼主体不适格。答辩人并非本案合伙协议合伙人，根据合同相对性原则，诉讼主体不适格，不承担任何法律责任。二、原告的诉讼请求不成立，理由如下：（一）关于原告提供的承诺书效力问题。1、该承诺书并非答辩人所书。虽然经过两次司法鉴定认定系答辩人笔迹，但答辩人经过回忆后确定没有出具过承诺书，并不排除系他人仿冒答辩人笔迹书写，真实性存疑。2、该承诺书既无时间，亦无署名，无法确定出具的具体情况。本案合伙协议所涉的上海简舍宾馆成立于2007年，2011年答辩人及案外人陈建的股份转让给原告，原告营业至今。在如此长的时间跨度内，根本无法确定该承诺书出具的时间是何时，也无法看出具体的情况。自2007年合伙以来，一直不能办理营业执照，因此承诺书可能是2007年刚成立合伙之初，也可能是营业中期，何时何地何人承诺及向谁承诺均无法确定。3、从承诺书的形式内容来看，很可能是书写人为他人出具承诺书代书起草。原告提供的证据中有一份2011年2月25日的《简舍宾馆决议》，该决议内容中涉及办理营业执照的问题，明确为委托他人做，费用在5万元至6万元左右，时间为三个月。显然答辩人并不可能在被委托人之列，且若真的由答辩人代为办理，也应该有相应的委托手续。即便该承诺书真的是答辩人所写，也只是代原告起草的，由原告去落实受托人，由受托人向合伙人承诺。4、如果承诺书产生于2011年7月17日解除合伙时，原告姚海江有足够的时间向法庭举证。2011年12月22日，临海法院第一次开庭时，原告姚海江请来三位证人，到庭一致作证答辩人向原告口头承诺办理营业执照的谎言被答辩人揭穿。2011年12月22日临海法院第一次开庭，2012年9月15日临海法院第二次开庭，2013年4月11日台州中院第三次开庭，原告都是陈述口头承诺，而没有书面承诺。现在原告又拿出了一份书面承诺。原告从2011年12月22日临海法院第一次开庭到2013年4月11日台州中院第三次开庭，历时一年半，从来没有向法院提供承诺书，说明2011年7月17日签订股份转让协议时承诺根本就不存在。（二）原告系本案所涉上海简舍宾馆的发起人、创办人，一直是宾馆董事长兼总经理及经营管理人，对宾馆的情况最为熟悉。原告从宾馆创立之初至今一直实际经营管理，最清楚宾馆营业执照实际无法办理这一情况。2011年却仍然愿意将陈夏凤及案外人陈建的股份收购，而当时陈夏凤必须要以现金投入70万元价格转让股份，少一分钱都不同意转让，最终原告以陈夏凤实际投资款人民币70万元收购股份，陈夏凤才同意。由此可见，原告对宾馆运营、收益等情况非常了解，收购股份也是预料有巨额收益的。（三）原告明知营业执照不能办理，而且也知道没有营业执照也不影响经营，长期租赁合同也系原告签订，若真有损失，该责任应由原告自行承担。上海简舍宾馆从2007年开业至今一直未办理营业执照，作为创始人及实际经营管理者的原告是最为清楚的，也知道无证经营所带来的影响，却签订长期租赁协议而扩大损失，该责任应由其自行承担，而宾馆至今仍在营业，如果真如原告所称无法经营或亏本经营，原告为何还要继续营业，可见实际并未办理营业执照并不影响宾馆经营，也并无原告所称的存在损失。综上所述，答辩人作为本案被告，诉讼主体不适格。承诺书的真实性、关联性存疑，不能作为定案的依据，原告系上海简舍宾馆董事长兼总经理及实际经营管理者，熟知宾馆情况，若无法经营或亏本却签订长期租赁合同，支付租金，扩大损失，该责任应由其自行承担，且宾馆至今仍在营业，若亏本经营原告却还继续开业有悖常理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明诉称事实，原告供如下证据：
1、2007年12月2日合作协议一份、2009年2月2日合作协议一份，拟证明原、被告合伙开办宾馆的事实；
2、简舍宾馆决议一份，拟证明原、被告合股、经营、退股转让的事实；
3、协议书和承诺书各一份，拟证明被告承诺帮助原告办理营业执照的事实；
4、收条一份，拟证明被告收到转让款的事实；
5、司法鉴定意见书二份，拟证明承诺书等系被告张忠明代陈夏凤出具；
6、租赁合同、租赁补充协议各一份，拟证明上海简舍宾馆支付房租、租赁期间及违约责任的约定；
7、收据十三张、现金日记账一本、2011年9月至2014年9月员工工资表一份，拟证明原告目前为止损失情况；
8、（2011）台临商初字第2857号庭审笔录一份，拟证明2011年7月17日，原、被告在股权转让时，被告承诺营业执照可以办下来的事实，也同时证明股权在转让时被告陈夏凤股权价值30万元的事实，原告之所以同意支付70万元，是因为被告陈夏凤承诺可以办理营业执照的原因。
被告陈夏凤质证认为，证据1，假设原告提供的证据均有原件，被告无异议；证据2无异议；证据3，真实性有异议，被告陈夏凤从未委托被告张忠明出具承诺书；证据4无异议；证据5有异议，是否为临时帮别人代书无法确认，因此并不能证明原告拟证明的对象；证据6，真实性无异议，关联性有异议，与本案缔约过失责任和损失没有任何关系，租赁合同约定的违约条款不等同于实际损失，租赁合同约定四年的租金作为违约金，该条款是否合理，存在疑问；证据7，真实性无法确认，亦无法证明实际损失，这是一个经营宾馆过程中的正常开支；证据8，形式上的真实性无异议，内容上的真实性有异议，被告陈夏凤从来没有承诺过原告可以办理营业执照，对该证明的关联性有异议，原告认为被告承诺可以办理营业执照，但是事实上被告从未作出过相关陈述，也无相关的意思表示，与被告无关。原告以此证明被告的股权价值为30万元，股权价值不是个人可以决定的，股权价值是各方自行协商决定的。
被告张忠明质证认为，证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告已经承认被告张忠明有代理行为；证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，被告张忠明实际没有参与经营，写这个协议书并不能证明其参与经营，从协议内容可以得知，营业执照是委托给别人做的，并不是被告承诺来做；证据4，该份协议能够证明退股时没有约定执照由被告办理，也没有约定完成执照审批可以折抵70万元。被告获取的70万元不包括执照报酬；证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，是否为临时帮别人代书无法确认，因此并不能证明原告拟证明的内容；证据6，与本案缺乏关联性，对于司法鉴定书，合法性、关联性均有异议，被告张忠明确实没有书写过承诺书。对于租赁合同和租赁补充协议，与本案缺乏关联性，没有执照继续经营宾馆是违法行为，不能证明原告的损失。对于发票所开具的时间与现金日记账时间不吻合。收据是同一天出具，但却不连号，也不是在同一本收据中；证据8，陈建在临海法院开庭陈述称“协助原告办理营业执照”，这只是协商过程，不能把双方谈判的过程作为证据来认定。原告出示的三个证人的证人证言，被告张忠明在原审案件中已经有表示。1、关于陈建的证言，陈建说是口头承诺协助，但是原告却有书面承诺。陈建所说的“协助”是表明如果原告需要帮助，被告方等人对其进行帮助。综上，陈建的证言都没有对事实进行明确表述。2、关于叶启岳的证言，叶启岳是原告的外甥，与原告有利害关系，不能作为证人使用，其证言不能采信。第三位证人也不能证明相关事实。原告称被告在退股时承诺办理营业执照与事实不符。原、被告与陈建三人合伙办理涉案宾馆，原告是发起人，而且宾馆的直接管理人员也是原告自己，从2007年开始经营到2011年退股期间，是否能够办理营业执照原告是很清楚的。所以说宾馆的受让是股东之间的受让，不是对股东之外的人进行受让，宾馆本身就是原告自己发起，是否能够办理营业执照不是被告承诺就可以办理的。
原告称该股权在当时只有30万元与事实不符。涉案的宾馆位置很好，虽然没有营业执照但是也在经营，而且收益很好。正是因为张忠明认为他投进去就是70万元，所以退伙的时候利息也不计算了，就将其投资的70万元本金收回就可以了，原告不能以作出让步的人的价值计算。
被告陈夏凤未向本院提交证据。
被告张忠明提供如下证据：
1、2011年7月17日签订的协议一份、欠条一份、收条一份，拟证明合同主体是被告陈夏凤；
2、（2011）台临商初字第2857号民事判决书一份，拟证明股权转让有效；
3、（2013）浙台商终字第147号民事判决书一份，拟证明股权转让有效；
4、（2013）浙台民申字第92号民事裁定书一份，拟证明被告张忠明所写的承诺书与本案缺乏关联性；
5、住宿发票及收款收据一份，拟证明原告的宾馆目前仍然正常营业。
原告姚海江质证认为，证据1、2无异议；证据3，台州中院的认定有异议；证据4，真实性无异议，但即便法院对股权转让作出判决，但不影响退股时被告陈夏凤承诺给原告办理营业执照的事实；证据5，之所以经营是为了减少损失。被告陈夏凤质证无异议。
本院出示杭州明浩司法鉴定所司法鉴定意见书一份。原告姚海江质证无异议。被告陈夏凤质证认为，该份鉴定意见书的真实性有异议，陈夏凤从未做出过办理营业执照的承诺，也没有听被告张忠明承诺办理营业执照的事实，其不构成表见代理，该承诺书与合伙协议没有关联性。被告张忠明质证认为，从鉴定书的内容来看，该承诺书系被告张忠明所书，但是事实上被告张忠明从来没有写过。其次汉博的鉴定员跳槽到杭州明浩鉴定所，原汉博的鉴定员已经参与过一次鉴定，会影响鉴定结果。
对原告提供的证据，本院认证如下：证据1，能证明原、被告及案外人陈建合伙开办上海简舍宾馆的事实；证据2与本案没有关联性，其证明效力，本院不予确认；证据3，协议书能证明被告陈夏凤退伙的事实，承诺书结合本院出示的鉴定意见书，能证明该承诺书系被告张忠明书写，但因落款处未载明具体的承诺人员，故无法证明被告向原告承诺办理营业执照的事实；证据4，结合证据3，能证明被告陈夏凤收到转让款的事实；证据5结合本院出示的鉴定意见书，能证明承诺书系被告张忠明书写；证据6，能证明以上海简舍宾馆的名义与江西中联公司签订租赁合同、租赁补充协议的事实；证据7，能证明原告开办简舍宾馆的所支付部分费用，主要系职工工资及租赁房屋的费用，但无法证明该部分的费用系原告的损失；证据8结合被告张忠明提供的证据2、3，能证明原告以70万元的价格购买被告陈夏凤30.5%的股份，但无法证明被告陈夏凤口头承诺办理营业执照的事实。
对被告张忠明提供的证据，本院认证如下：证据1、2，原告质证无异议，对其证明效力，本院予以确认；证据3，能证明被告陈夏凤以70万元的价格转让30.5%股份的事实；证据4，能证明承诺书系张忠明所书；证据5，能证明上海简舍宾管尚在营业的事实。
本院出示的杭州明浩司法鉴定所司法鉴定意见书，载明的鉴定人员，与原告提供的证据5，其所载明的鉴定人员并不存在重叠的情况，程序合法，能证明承诺书系被告张忠明所书的事实。
综合上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本院经审理认定事实如下：被告陈夏凤、张忠明系夫妻关系。2007年12月2日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建三人共同出资在上海市虹口区体育会路427号创办上海简舍宾管。2009年2月2日，原告姚海江、被告陈夏凤、陈建签订合作协议一份，其中姚海江出资90万元，占39%股份；陈夏凤出资70万元，占30.5%；陈建出资70万元，占30.5%。2009年12月17日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建以上海简舍宾管名义与江西中联公司签订租赁合同、租赁补充协议，租赁房屋系上海市虹口区教育局所有。2011年7月17日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建协商后将宾馆进行内部转让，由原告姚海江一人经营，收购另两人的股份，其中以70万元的价格收购被告陈夏凤30.5%的股份，于2011年7月31日前付清，以30万元的价格收购陈建30.5%的股份。因原告姚海江未履行付款义务。被告陈夏凤诉至法院。2013年5月15日，台州市中级人民法院判决原告姚海江支付被告陈夏凤人民币35万元及利息。上海简舍宾管至今未办理营业执照。
另查明被告张忠明出具承诺书一份，载明“今承诺我简舍宾馆的营业执照在下星期五办理下来”。
本院认为：本案的争议焦点为二被告有无向原告承诺办理上海简舍宾管的营业执照。从原、被告提供的证据来看，被告陈夏凤并无向原告姚海江承诺办理上海简舍宾馆的营业执照，亦无委托其他人承诺办理上海简舍宾馆的营业执照。被告张忠明曾出具承诺书一份，载明承诺办理简舍宾馆的营业执照，但该承诺书没有承诺人签字确认，形式上并不完备，无法构成法律意义上的有效承诺。其次，因承诺书没有具体的落款时间，无法确认承诺事项在何时办理完成。原告虽以高于陈建的价格购买被告陈夏凤的同等合伙份额，但从查明事实来看，无法证明该协议的达成以被告陈夏凤、张忠明承诺办理营业执照为条件。原告同时要求被告赔偿，因上海简舍宾馆无法办理营业执照而造成的损失。本院认为，原告姚海江、被告陈夏凤及案外人陈建合伙创办上海简舍宾馆。该宾馆创办后一直未能取得营业执照。2011年7月，陈夏凤及案外人陈建退出合伙，由原告姚海江一人经营宾馆。现原告姚海江要求退伙人陈夏凤及其配偶张忠明承担办理上海简舍宾馆营业执照的责任，并赔偿由此造成的损失，与法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告姚海江的诉讼请求。
本案受理费8800元，财产保全申请费1520元，合计人民币10320元，由原告姚海江负担。鉴定费6000元，由被告张忠明负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费8800元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王光宇
人民陪审员 丁其善
人民陪审员 王嫱薇
二〇一五年七月六日
代书 记员 王晓娇