江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2255号
上诉人（原审被告）：江西瑞州汽运集团路平汽运有限公司，住所地：江西省宜春市高安市石脑镇，统一社会信用代码：91360983769786989C。
法定代表人：陈小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁兴华，高安市瑞正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：丁善森，男，1947年9月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审原告）：邓某，女，1983年11月11日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审原告）：丁某1，男，2008年11月12出生，汉族，住湖南省衡阳县。
法定代理人：邓某（丁某1之母），女，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审原告）：丁某2，男，2011年6月29日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
法定代理人：邓某（丁某2之母），女，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）：董晓军，男，1976年2月11日出生，住浙江省兰溪市。
被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号，统一社会信用代码：91360900492000671P。
负责人：卢海根，该公司总经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司，住所地：杭州市萧山区城厢街道萧然东路288号，统一社会信用代码：9133010973604281XU。
负责人：蔡美芬，该公司总经理。
上诉人江西瑞州汽运集团路平汽运有限公司（以下简称路平汽运公司）因与被上诉人邓某、丁某1、丁某2、丁善森、董晓军、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称人保宜春分公司）及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称太平洋保险萧山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路平汽运公司上诉请求：撤销一审判决第二项中由其承担董晓军不能支付的垫付责任，改判驳回丁善森、邓某、丁某1、丁某2对其的诉讼请求；撤销一审违序作出对其保留所有权车辆的诉前保全裁定，并承担错误保全的赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审错误的将我公司与董晓军之间的分期付款保留所有权购车合同关系认定为融资租赁方式，并将董晓军雇佣驾驶员吴小行的过错行为归责于我公司，该认定与归责错误。且本案漏列驾驶员吴小行，应依法追加并由其承担本案的赔偿责任。2、一审判决我公司承担董晓军不能支付部分的垫付责任，无法律依据。3、丁利春的损失不能按城镇标准计算。4、一审对涉案车辆进行诉前保全程序违法，该裁定应当撤销。其在二审询问中陈述放弃第3点上诉理由。
丁善森、邓某、丁某1、丁某2、董晓军、人保宜春分公司及太平洋保险萧山支公司均未提交书面答辩状。
丁善森、邓某、丁某1、丁某2向一审法院起诉请求：1、判令被告向其支付死亡赔偿金966320元、丧葬费24072.5元、精神损害抚慰金50000元、抚养费、赡养费400179.7元及亲属为办丧事发生的交通费用10000元共计1450572.2元的40%计646228.9元；2、判令被告人保宜春分公司在交强险的范围内优先赔偿精神损害抚慰金；3、判令被告人保宜春分公司在交强险及第三者责任险的保险限额内就被告路平汽运公司和被告董晓军的赔偿范围内承担连带赔偿责任；4、判令被告太平洋保险萧山支公司在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任；5、本案诉讼费由上述被告承担。
一审法院认定事实：董晓军是肇事车赣Ｃ×××××／赣Ｃ×××××的实际车主，吴小行系董晓军雇佣的驾驶员，该车是董晓军以融资租赁方式从路平汽运公司分期购买，从事货物运输。事故发生时系吴小行驾驶车辆，吴小行所持有的驾驶证为B2证。丁利春在此次事故中负主要责任，吴小行在此次事故中负次要责任。事故发生后董晓军已给付原告方赔偿款30000元，其要求此赔偿款在本案中一并处理。赣Ｃ×××××号/赣Ｃ×××××车在被告人保宜春分公司投保了交强险和不计免赔率的商业第三者险，且事故发生在保险期内。丁利春与邓某于2014年11月起携二子丁某1、丁某2租住在杭州××区××广场、柠檬公寓，在城镇居住满一年以上；丁利春事故发生前主要收入来源于城镇，丁某1、丁某2系非农业户口。依据浙江省、江西省2016年公布的2015年度统计数据，2015年浙江省城镇居民人均年可支配收入为43714元，农村居民年纯收入为21125元，城镇居民人均年消费性支出为28661元，农村居民人均年消费支出为16108元。江西省2015年职工年平均工资为52137元。
一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护，侵害公民人身、财产的应当承担赔偿责任。原告均系丁利春的法定继承人，其诉请被告赔偿因交通事故造成的损失，应予支持。江西省公安厅交通警官总队直属一支队第三大队对本次事故作出的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律准确，责任划定适当，该认定书的证明效力本院予以确认。根据责任认定书，丁利春在此次事故中负主要责任，即70％责任。吴小行在此次事故中负次要责任，即30％责任。董晓军是肇事车赣Ｃ×××××／赣Ｃ×××××的实际使用、受益人，吴小行系董晓军雇佣的驾驶员。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中，致人损害的，由雇主承担赔偿责任，且董晓军在雇用吴小行工作时应对其是否胜任工作进行核查，其购置的赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车驾驶员需取得A照，但吴小行只取得B照，不能驾驶该车辆，但董晓军却雇用其驾驶车辆，故董晓军对吴小行有选任过错，对原告的损失董晓军应承担赔偿责任。对董晓军辩称吴小行在本案中有重大过错应承担赔偿责任，可在其赔偿后再行向吴小行追偿。赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车系董晓军虽以融资方租赁方式从路平汽运公司购买，但赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车仍登记在路平汽运公司，即赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车的所有人与使用人不一致，依照侵权责任法的规定，所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。因赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车驾驶员吴小行没有相应的驾驶资质，董晓军对吴小行有选任过错，对原告的损失董晓军依法应承担赔偿责任；路平汽运公司作为该车辆的所有人，未对驾驶车辆的吴小行的驾驶资质进行合理审查，对损害的发生也有过错，依法应当承担相应的赔偿责任。因赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车的所有人与使用人不一致，且赣Ｃ×××××车的道路运输证登记在被告路平汽运公司名下，系实际“挂靠情形”，故应当对董晓军不能支付的部分，由路平汽运公司予以垫付，路平汽运公司承担垫付后，可以另案向董晓军追偿。赣Ｃ×××××号／赣Ｃ×××××车在人保宜春分公司投保了交强险和不计免赔率的商业第三者险，且事故发生在保险期内；根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身死亡、财产损失的应由保险公司在机动车第三者责任限额内予以赔偿。事故发生时赣Ｃ×××××／赣Ｃ×××××的驾驶员吴小行所持有的驾驶证与准驾车型不相符，根据保险合同约定，如果驾驶员驾驶的被保险车辆与驾驶证载明的准驾车型不符，保险公司在第三者责任险中不负赔偿责任，故人保宜春分公司辩称在本案中对商业险拒赔，合法有据，本院予以支持。依据相关法律规定，驾驶人未取得驾照或者未取得相应驾驶资格的，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，人民法院应予支持。故人保宜春分公司在交强险限额内对对丁利春的各项损失予以赔偿，不足部分由董晓军按责任事故的划分承担30％的赔偿责任。对原告诉求太平洋保险萧山支公司在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任，因丁利春并非为车辆浙Ａ×××××的所有人，原告要求太平洋保险萧山支公司在本案中对其损失承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持，其可另行主张。原告住所地为浙江省，相关赔偿标准高于受诉法院当地的赔偿标准，其要求按浙江省的相关赔偿标准进行赔偿，理由正当，依法予以支持。对原告诉求的死亡赔偿金966320元，原告提供了在城镇居住满一年以上及主要收入来源于城镇的证明材料，依据有关规定，故按浙江省上年度人均可支配收入计算。丧葬费24072．5元，依据法律规定，丧葬费为受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，本案中丧葬费按上述标准计算。对原告诉请的精神损害赔偿金50000元，因丁利春在此次事故中负主要责任，故此对原告诉请的精神损害赔偿费酌定为5000元；原告要求人保宜春分公司在交强险的范围内优先赔偿精神损害抚慰金理由正当，符合法律规定，依法予以支持。对原告诉请的家属办理丧葬事宜支出的交通费10000元，因原告未提相应证明材料，故对原告的诉求依法不予支持。对原告诉求的被抚养人生活费400179.7元，丁某1于2008年11月12出生，事故发生时8岁；丁某2于2011年6月29日出生，事故发生时5岁，属于被抚养人范畴；确定丁某1抚养年限为10年、丁某2抚养年限为13年。丁善森于1947年9月11日出生，事故发生时69岁，共生育三个孩子，属于赡养人范畴，丁善森诉请赡养费本院依法予以支持，确定丁善森赡养年限为11年。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故此对原告诉请的被抚养人、被赡养人生活费按上述规定计算，因原告提交证据证实丁某1、丁某2系非农业户口，故对丁某1、丁某2的抚养费计算标准按浙江省城镇居民标准计算。对董晓军已赔付的30000元要求在本案中一并审理，予以准许。由于此事故涉及多人受伤，保险公司的赔偿款应合理分配。此次事故造成三人受伤，保险公司交强险伤残赔偿金限额内赔偿款共计11000元，原告合理分配40000元。据此，依据浙江省、江西省2016年公布的2015年度统计数据计算，对原告的各项损失分别认定如下：1、死亡赔偿金：43714×20=874280元；2、丧葬费：52137÷2=26068.5元；3、精神损害赔偿金:5000元；4、被抚养人生活费：197035.17元（28661元／年×13年÷2＋16108×（13-11）÷3）上述四项共计1102383.67元。上述．款项由人保宜春分公司在交强险限额内赔偿40000元，剩余部分1062383.67元的30％即318715.1元，由董晓军承担，扣除董晓军已支付的30000元，董晓军实际还需支付288715.1元，并由路平汽运公司承担董晓军不能支付的部分的垫付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司赔偿原告丁善森、邓某、丁某1、丁某2死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费共计40000元，此款限本判决生效后十日内付清。二、由被告董晓军赔偿原告丁善森、邓某、丁某1、丁某2死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计288715.1元，此款限本判决生效后十日内付清。上述款项288715.1由被告江西瑞州汽运集团路平汽运有限公司承担被告董晓军不能支付部分的垫付责任。三、驳回原告丁善森、邓某、丁某1、丁某2的其他诉讼请求。本案受理费10262元，财产保全费2020元，共计12282元，由原告丁善森、邓某、丁某1、丁某2承担4880元，被告董晓军承担7402元。
本院二审期间，路平汽运公司提交了杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初11267号民事判决书一份，以证明其与董晓军之间的分期付款保留所有权的买卖关系已经该生效判决文书确认，真实合法。因本案所有当事人均系前述民事案件的当事人，且该判决书不属于民事诉讼证据的范畴，故本院未组织质证，亦不予采信。
本院对一审查明的除董晓军以融资租赁方式从路平汽运公司分期购买以外的其他事实予以确认。另查明，涉案车辆的道路运输证登记在路平汽运公司名下。
本院认为，关于路平汽运公司在本案中的责任承担，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“经挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”经查，涉案车辆是由董晓军从路平汽运公司处以分期付款保留所有权的方式购买，对此事实本院予以认定。但是，从事道路运输经营，应具备一定的条件，道路运输经营要得到行政许可方能从业，不具备条件的个人不能取得货物运输经营许可。董晓军作为个人没有运输业经营资质，其使用路平汽运公司的营运资质从事道路运输经营活动，实质为对道路运输经营权的挂靠。根据上述法律规定，路平汽运公司应与董晓军承担连带赔偿责任。一审判决路平汽运公司对董晓军不能支付部分承担垫付责任表述不当，本院予以纠正。关于应否追加吴小行为本案当事人的问题，一审已查明吴小行系涉案车辆实际车主董晓军雇佣的驾驶员，各方对该事实均无异议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应由董晓军承担侵权责任。故本案未追加吴小行并无不当。关于涉案车辆诉前保全的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。路平汽运公司不服本案第一审判决，向本院提起上诉。其上诉所提涉案车辆诉前保全裁定，并非本案第一审判决内容，故不属于本案二审审理范围。
综上所述，路平汽运公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初684号民事判决第一、三项；
二、变更江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初684号民事判决第二项为：由董晓军赔偿丁善森、邓某、丁某1、丁某2死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费共计288715.1元，此款限本判决生效后十日内付清。江西瑞州汽运集团路平汽运有限公司对董晓军应承担的288715.1元赔偿款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10262元，财产保全费2020元，共计12282元，由丁善森、邓某、丁某1、丁某2承担4880元，董晓军承担7402元。二审案件受理费5630元，由江西瑞州汽运集团路平汽运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜伟杰
审判员 黄燕萍
审判员 黄 荔
二〇一七年十二月二十日
书记员 方 驰