成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武侯刑初字第401号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人吴某某，男，2014年8月26日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人艾某某，四川卓安律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉（2015）268号起诉书指控被告人吴某某犯职务侵占罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次。成都市武侯区人民检察院指派代理检察员高小青出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人艾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院起诉指控：2010年8月，被告人吴某某利用代表成都市某某建设工程有限公司（住所地成都市武侯区双楠小区置信北路2号富港花园B1-301，简称某某公司）与陕西省兴平市某某中学（简称某某中学）签订塑胶运动场工程施工合同的便利，以某某公司授权其处理异地货款结算事项为由，要求某某中学将该工程的第二笔工程款人民币22万元转入陕西省方开科贸有限公司账户。后被告人吴某某将该22万元用于自己购买汽车和开展其他工程，直至某某公司要求其归还仍进行推脱，最终失去联系。2014年8月26日，被告人吴某某在安徽省阜阳市汽车南站附近一宾馆被抓获归案。公诉机关当庭出示的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、被告人供述、证人证言、相关书证、被告人的身份证明材料等。公诉机关认为，被告人吴某某的行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定予以处罚，并提出对被告人吴某某判处五年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人吴某某对成都市武侯区人民检察院指控犯职务侵占罪的犯罪事实有异议，辩称没有主动侵占；与某某公司是合作关系，不存在侵占；该笔转款是某某公司同意的，并在事发后没有失去联系；涉案的22万元中有一部分是其应该得到的分成。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人吴某某与某某公司是民事代理关系，不具有职务侵占罪的主体资格；2、公诉机关指控被告人吴某某涉案金额为人民币22万元证据不足，应认定为涉案金额为9万元；3、被告人吴某某系初犯，具有坦白、退赃意愿等法定和酌情从轻处罚情节。
经审理查明，成都某某建设工程有限公司（简称某某公司）成立于2000年，主要业务为运动场地设计、施工、安装等。某某公司为拓展业务，经股东会决定聘用被告人吴某某为某某公司陕西地区业务经理，由被告人吴某某代表某某公司在陕西地区开展业务。2009年6月22日，某某公司与被告人吴某某签订合作协议。约定：由被告人吴某某在陕西及其周边地区以某某公司的名义开展业务；某某公司按照被告人吴某某承接的业务总金额的7%给予被告人吴某某提成；在开展业务初期，某某公司每月支付被告人吴某某人民币5000元经费，并在承接业务后的提成中予以扣除；被告人吴某某每月向某某公司报告业务开展状况；某某公司向被告人吴某某提供资质等证明材料并负责进行工程设计、预算编制、标书制作等。2009年6月25日，某某公司出具职务任命书，任命被告人吴某某为某某公司陕西地区业务经理，并为被告人吴某某印制了名片。2010年2月，被告人吴某某代表某某公司与陕西省兴平市某某中学（简称某某中学）签订了塑胶运动场施工合同，工程总量为4134平方米，总造价为723450元。后某某公司按照合同约定进行施工，并如期施工完毕。结算方式为某某公司先开票给某某中学，某某中学再向某某公司付款。期间，被告人吴某某伪造“授权委托书”，载明“兹有成都某某建设工程有限公司特授权驻西安办事处吴某某为我单位委托代理人，代表我公司处理在陕西省内一切招投标及货款转结事务，为异地货款结算方便，被委托代理人有权把货款转到指定账户，请甲方给予配合支持”（打印体），并在授权委托书中载明“限指定汇款公司：陕西省方开科贸有限公司”（手写体），该授权委托书的落款日期为“2010年元月28日”。后被告人吴某某于2010年8月23日持该授权委托书将本该由某某中学支付给某某公司的22万元工程款，指定支付至陕西方开科贸有限公司账户。同年8月27日，被告人吴某某使用该22万元中的132100元为自己购买丰田卡罗拉轿车一辆，剩余款项由陕西方开科贸有限公司提现后支付被告人吴某某用于个人消费。2013年11月18日，某某公司宋某到公安机关报案。公安民警于2014年8月26日在安徽省阜阳市将被告人吴某某抓获归案。
上述事实，有经公诉机关举证，被告人、辩护人质证的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、到案经过，证实某某公司宋某报案及公安民警将被告人吴某某挡获的经过。
2、某某公司工商登记资料，证实某某公司的经营范围、股东组成及财务管理制度等。
3、股东会纪要，证实某某公司股东会决定聘用吴某某为某某公司陕西地区的业务经理，并与吴某某签订协议，由吴某某代表某某公司在陕西地区开展业务。
4、合作协议，证实某某公司与被告人吴某某约定，由被告人吴某某以某某公司办事处的名义对外开展业务，并按照承接业务总金额的7%提成，由某某公司提供工程设计、编制预算、制作标书等，同时约定被告人吴某某每月初向某某公司汇报上个月的业务开展情况。在业务开展初期，某某公司每月向被告人吴某某支付经费人民币5000元，并在最后的提成中扣除。
5、职务任命书及名片，证实某某公司任命吴某某为陕西地区业务经理。
6、建设工程施工合同，证实某某中学与某某公司签订塑胶运动场工程施工合同，约定工程总面积4134平方米，总价723450元。
7、授权委托书，证实被告人吴某某伪造授权委托书，载明其有权将应支付某某公司的工程款结转到指定的账户上，并列明指定汇款公司为陕西省方开科贸有限公司。
8、领款单，证实被告人吴某某于2009年7月至10月每月在某某公司预支业务提成费用5000元。
9、发票及中国工商银行业务回单，证实某某中学按照被告人吴某某的指示将本应支付某某公司的第二笔工程款人民币22万元支付至陕西方开科贸有限公司。
10、陕西方开科贸有限公司账户明细及业务结算单，证实2010年8月23日收到人民币22万元，并于8月25日转账支票支出人民币5万元、8月27日转账支票支出人民币3.7万元给杨君。于8月26日转账支出人民币13.21万元至西安航天某某丰田汽车销售服务有限公司。
11、陕西省兴平市人民法院民事判决书及陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书，证实某某公司向某某中学所在地法院提起民事诉讼，要求某某中学继续支付该笔款项。但经二审认定，被告人吴某某的行为构成表见代理，某某中学已完成付款义务。
12、被害人宋某（某某公司股东）陈述。主要内容为：某某公司想拓展省外业务，吴某某称具有一定的市场资源。双方遂签订了合作协议。约定：授权由吴某某代表某某公司在陕西及周边地区开展业务，某某公司按照承接工程总金额的7%给吴某某提成，在2009年7月至2009年12月期间每月支付5000元费用，项目结算时在提成中扣除；某某公司向吴某某下达了职务任命书，并给吴某某发放了名片。吴某某回咸阳后，某某公司按照协议约定先后向吴某某支付人民币5万元。某某公司在吴某某的对接下与某某中学合作了两次，第一次是修运动场围网，第二次是建塑胶运动场。建塑胶运动场的工程工期为30个工作日，总造价人民币723450元，合同签订后某某公司即进场施工并于2010年9月16日施工完毕。某某中学分四次向某某公司付款人民币689820元，某某公司也给某某中学开具了收款发票。但是某某中学支付的第二笔款人民币22万元并没有直接支付给某某公司，而是按照吴某某的要求支付给陕西方开科贸有限公司了。宋某报案后，兴平市公安机关调查后发现，吴某某在指令某某中学付款时伪造了一份授权委托书，伪造了公司的公章和宋某的签名。宋某询问吴某某，吴承认将钱拿去买车了，并承诺会慢慢还回公司，后来就不接电话了。某某公司后来起诉某某中学，但是均败诉了。
13、证人谢某（某某中学副校长）证言，证实吴某某代表某某公司与某某中学签了一个塑胶运动场施工合同。工程款分四次付的。在付第二笔工程款时，吴某某向某某中学出具了授权委托书，指令将该22万元支付至陕西方开科贸有限公司账上。授权委托书中有法定代表人宋某的签字和某某公司的公章。后某某公司起诉某某中学时才知道授权委托书是伪造的。
14、被告人吴某某的供述，证实吴某某承认其伪造某某公司的授权委托书，将某某中学应支付给某某公司的22万元工程款转至陕西方开科贸有限公司。但辩称其个人与某某公司具有债权债务关系。
15、被告人身份信息资料，证实被告人吴某某具有完全刑事责任能力。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吴某某受聘作为某某公司陕西地区业务经理，利用职务便利，制作虚假授权委托书，指令某某中学将本应支付给某某公司的工程款人民币22万元支付陕西方开科贸有限公司，后占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人吴某某犯职务侵占罪事实清楚，罪名成立，所提量刑建议，予以采纳。被告人吴某某及其辩护人辩称吴某某与某某公司是代理、合作关系，吴某某不属于某某公司工作人员的辩护意见，本院认为，虽然被告人吴某某与某某公司具有合作关系，但同时也接受某某公司聘用，以某某公司业务经理的名义对外开展业务，期间利用职务上的便利占有公司财物，具备职务侵占罪的主体要件，故该辩护意见本院不予采纳；被告人吴某某辩称其指令转移支付22万元是经某某公司同意的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；关于辩护人辩称公诉机关指控犯罪金额为22万元证据不足及吴某某辩称该22万元中有一部分是其应得的分成的辩护意见，本院认为，某某公司否认与吴某某存在经济纠纷，况且，某某公司与吴某某是否存在经济纠纷不影响其利用职务便利侵占公司财产行为性质的认定，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人吴某某系初犯、具有坦白情节的意见，本院予以酌情考虑。据此，为了保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月26日起至2017年8月25日止。）
二、继续追缴被告人吴某某犯罪所得人民币22万元，发还被害单位成都某某建设工程有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 李 毅
代理审判员 施洪波
人民陪审员 魏建蓉
二０一五年十月十五日
书 记 员 王水蓉