浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第546号
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸永青。
委托代理人：王强，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：张继宗。
委托代理人：徐学民，浙江家本律师事务所律师。
委托代理人：韩芳。
上诉人诸永青为与被上诉人张继宗装饰装修合同纠纷一案，不服吴兴区人民法院（2010）湖吴民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张继宗于2004年开办了湖州吴兴华健装饰设计室。企业性质为个体工商户，经营范围为：室内装饰设计服务。2009年10月22日，双方当事人签订了《装修协议》一份。合同约定：诸永青负责的湖州金茂大厦水疗商务会所装饰工程由张继宗负责装修；整个工程属轻包，即由诸永青提供装修材料，由张继宗负责施工；工程于2009年10月23日进场施工至2010年1月12日交付验收使用；工程造价44万元整，付款方式为：进场先支付10万元整，木工进场支付10万元，油漆工进场支付12万元，完工验收后付10万元，质量保证金2万元，在使用三个月后全部付清。合同并就工程其他的权利和义务作了明确约定。合同签订后，张继宗即按约履行了义务，于2010年2月6日完成全部装修工程并交付使用。截止至起诉日诸永青尚欠张继宗工程款余款11.6万元。另查明，诸永青经营的湖州金茂大厦水疗商务会所已开始试营业，但至今因未通过消防验收而没有取得营业执照。
原审法院审理认为：本案双方当事人签订的《装修协议》系当事人的真实意思表示，但承包人系超越资质经营范围，违反了法律的强制性规定，双方签订的《装修协议》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程虽未经验收，但工程已于2010年2月6日交付使用，诸永青经营的水疗商务会所也已开始试营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本案工程竣工日应认定为2010年2月6日。诸永青应于2010年2月6日给付工程余款9.6万元，3个月后即2010年5月6日给付质量保证金2万元。故对张继宗要求给付工程款11.6万元的本诉请求依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对张继宗要求诸永青支付利息损失的本诉请求依法予以支持，惟其数额和计算时间，应以法院确认为准。关于诸永青提出的反诉请求，因工程延期责任不明，而张继宗应对延误工期原因负举证责任，故张继宗应承担举证不能的法律后果即对诸永青按约承担违约金。鉴于双方约定的违约金过高，且诸永青未有实际损失，故该院对张继宗要求降低违约金的抗辩予以采纳。综观本案工程的承包数额、延期天数、损失状况，该院将延期违约金酌定为5485元（44万元＊22天＊月息4.25‰／30天＊4倍）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且诸永青并未能充分证明本案工程的质量问题系张继宗施工原因所致，以及工程修复费用的不确定性，故对诸永青要求张继宗承担财产损害赔偿金7万元的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、诸永青给付张继宗工程余款116000元，限于判决生效之日起十日内付清。二、诸永青给付张继宗利息损失3935.5元（其中96000元从2010年2月6日起计付，20000元从2010年5月6日起计付，按同期同类银行贷款月利率4.25‰计算至判决日止），限于判决生效之日起十日内付清。三、张继宗赔偿诸永青延误工期损失5498元，限于判决生效之日起十日内付清。四、驳回张继宗的其余本诉请求。五、驳回诸永青的其余反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2714元，减半收取1357元，由诸永青负担。反诉受理费1120元，由张继宗负担50元，诸永青负担1070元。
上诉人诸永青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案工程于2010年2月6日交付使用错误。张继宗没有证据证明2010年2月6日交付工程，事实上一直未交付，2010年2月2日张继宗尚在安装卫生洁具，诸永青试营业的时间也在2010年3月底。张继宗擅自撤离工地，未办理任何交接手续，诸永青接管工地属不得已而非擅自使用，故张继宗无权主张工程款利息。二、一审法院将张继宗德延期违约金认定为5485元错误。虽然双方签订的装修协议无效，但协议中约定的违约金应当可以参照适用，况且诸永青所付房屋租金也为每日2000元，因此双方协议中约定的违约金并未过高，依法应当予以支持。三、张继宗未按约定完工，擅自撤离工地，又未向诸永青办理任何交接手续，在此情况下，诸永青不得已接管工地，后来陆续发现质量问题并向张继宗提出返工维修请求，诸永青虽未拒绝，但始终未落实维修工作。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二、第三、第五项判决，判准诸永青的一审反诉请求；本案诉讼费用由张继宗承担。
被上诉人张继宗在二审中答辩称：一、一审法院认定涉案工程于2010年2月6日交付使用准确清楚，该事实是由诸永青自己在一审中确认的。二、一审认定张继宗支付延期违约金5485元，不是少判而是多判。双方签订的装修协议无效，协议中的违约金条款不能作为判决的依据。根据诸永青的一审陈述，涉案工程至今未通过消防验收而未办理营业执照，不具备开业经营的条件，没有经营收入损失，所以违约金不应支持。张继宗士轻包工程，材料都是由诸永青提供，2010年2月2日诸永青还在提供材料，所以工期延误的责任在诸永青而非张继宗。三、建设工程未经验收而擅自使用的，质量问题应依法由诸永青自己承担。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据当事人在二审中的陈述和抗辩，本案二审争议的焦点为：一、一审认定涉案工程的竣工日期为2010年2月6日是否正确；二、一审认定张继宗应承担延误工期的违约金5485元是否正确；三、诸永青一审反诉主张的涉案工程质量问题是否应予支持。
关于争议焦点一，就涉案工程的竣工日期问题，已经确认的事实是张继宗于2010年2月6日完工后撤出工地，诸永青接手。虽然诸永青认为张继宗未办理交接手续而擅自撤离工地，工程未竣工，但事实上诸永青在接手后，涉案工程便开始实际投入使用。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，认定涉案工程的竣工日期为2010年2月6日并无不当。诸永青的虽然认为工程未竣工，但未提供证据予以证明，且其在涉案工程完工后实际已经接受并使用，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，工期延误的违约金认定问题，因双方签订的装修协议无效且协议中约定的违约金过高，诸永青亦不能证明其因工期延误所造成的实际损失，故一审依法对张继宗提出的要求降低违约金的请求予以采纳，并参照相关标准，酌情认定了5485元的违约金，不违反法律规定，数额也较为合理，无明显不当之处，本院不再予以调整。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中诸永青已经实际使用涉案工程，且未能证明质量不符合双方的约定，也未能证明质量问题系张继宗所致，应承担举证不能的后果。一审对此认定正确，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3834元，由诸永青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年十二月二十日
书 记 员 谢敏飞