江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4793号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区。
负责人：许威，该支公司总经理。
被上诉人（原审原告）：周长信，男，1966年9月27日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
被上诉人（原审被告）：胡兵相，男，1972年1月1日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市，现住江苏省无锡市新区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司（江苏省道路交通事故社会救助基金管理人），住所地江苏省南京市建邺区。
法定代表人：李明耀，该公司董事长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周长信、胡兵相及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：案涉医疗费应当扣除非医保用药，本案非医保用药超过20%，其公司酌定按照20%扣除非医保合理合法，一审未予扣除，却在事实不清的情况下判决其公司全额承担显属不当。
周长信、胡兵信未予辩称。
紫金保险未予述称。
周长信向一审法院起诉请求：判令胡兵相、保险公司赔偿其总损失205115元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月20日15时20分左右，胡兵相驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车沿新3**线（封闭）由西向东行至如皋市××经××（××）与卢黄路交叉路口，与沿卢黄路由北向南由周长信驾驶的皖Ｈ×××××号二轮摩托车碰撞，致周长信受伤，两车损坏。如皋市公安局交通巡逻警察大队于2015年8月7日认定：胡兵相承担该事故的主要责任，周长信承担该事故的次要责任。苏Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险（100万，含不计免赔），事故发生在保险期限内。
周长信受伤后当即被送往如皋市高明医院抢救，并于同日转至如皋市人民医院住院治疗，于2015年9月4日出院，住院46天。事发后，胡兵相垫付给周长信3269.66元，紫金保险垫付给周长信35122.74元。2015年9月19日至2015年9月26日，周长信至如皋市高明医院住院治疗，住院7天。2017年1月20日至2017年1月26日，周长信至枞阳县人民医院住院治疗，住院6天。
经如皋市平安交通事故咨询服务部委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2016年3月14日作出鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人周长信因交通事故致右胸多肋骨折、右锁骨及右胫腓骨骨折后遗留右上下肢功能部分丧失，评定为十级、十级、十级伤残。被鉴定人周长信的误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期限按伤后150日计算，伤后至第二次住院期间二人、后一人护理；营养期限150日。被鉴定人周长信二次手术取内固定需误工60日，一人护理30日，营养补助60日，手术费8000元。周长信支付鉴定费用1500元。
周长信于2017年2月向一审法院起诉，要求判如所请。
一审审理中，胡兵相就苏Ｂ×××××号小型轿车的车损提起反诉，就反诉部分，经一审法院组织调解，胡兵相与周长信达成调解协议：一、周长信赔偿胡兵相维修费19800元，此款从本诉案件中周长信所得的保险公司赔偿款中直接扣除支付给胡兵相。二、双方就胡兵相的维修费损失再无任何异议。三、反诉案件受理费200元，由胡兵相承担。四、本调解协议自双方签字后即发生法律效力。一审法院已另行制作民事调解书予以确认。
一审审理中，保险公司对周长信的单方鉴定提出异议，向一审法院申请对周长信的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行重新鉴定。经一审法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2017年8月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、周长信右侧5根肋骨骨折构成十级伤残。2、周长信误工期限为270日，护理期限为150日（其中首次住院期间二人护理，之后一人护理），营养期限为150日。保险公司支付鉴定费3010元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定同时投保机动车第三者责任强制保险和商业性机动车第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业性机动车第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由赔偿义务人按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。
本案中，胡兵相驾驶小轿车与周长信驾驶摩托车发生事故是事实，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故所作出的责任认定客观、合法有据，一审法院予以确认。因胡兵相负事故主要责任，根据事故责任及事故中所驾驶车辆危险性大小，一审法院认定由胡兵相承担70%的民事赔偿责任。因胡兵相所驾驶的车辆已在保险公司投保交强险和商业三者险，且该事故发生在保险期间内，故周长信的损失应当先由保险公司在交强险限额内赔偿。超出的部分，由保险公司在商业险限额内赔偿。仍有不足部分，由胡兵相赔偿。
关于保险公司辩称要求在医疗费总金额中扣除15%的非医保用药，对此一审法院认为，案涉保险合同关于按照相关规定核定医疗费用的条款系免除或减轻保险公司的条款，应属免责条款，保险公司应当向投保人履行提示及明确说明义务，但其未提供证据予以佐证，亦未能提供证据证明哪些药物属于医保用药、哪些药物属于非医保用药及可替代用药，其因此应承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力，对保险公司的该点辩称理由，一审法院不予支持。
关于该事故给周长信所造成的损失，一审法院认定如下：1、医疗费82535.94元。2、住院伙食补助费1062元（18元/天×59天）。3、营养费1500元（10元/天×150天）。4、误工费46067.4元（170.62元/天×270天）。5、护理费17640元（90元/天×46天×2人+90元/天×104天×1人）。6、残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×0.1）。7、精神损害抚慰金5000元。8、交通费800元。9、财产损失，周长信主张车损2000元，但未提供证据证明损失的具体数额，一审法院难以支持。10、鉴定费，周长信为鉴定事宜支出鉴定费用1500元，此系其实际发生的费用，且有票据佐证，一审法院予以认定，将在诉讼费用中一并考虑负担。保险公司申请重新鉴定支付鉴定费3010元，也有票据佐证，一审法院予以认定，也将在诉讼费用一并考虑负担。以上1-9项损失合计234909.34元，属于保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的损失为医疗费82535.94元、住院伙食补助费1062元、营养费1500元，合计85097.94元，该损失已超过医疗费用赔偿限额1万元，故由保险公司在交强险内赔偿1万元、在商业三者险内赔偿52568.56元（75097.94元×70%）；属于保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的损失为误工费46067.4元、护理费17640元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计149811.4元，该损失已超过死亡伤残赔偿限额11万元，故由保险公司在交强险内赔偿11万元，在商业三者险内赔偿27867.98元（39811.4元×70%）。
综上，周长信1-9项的损失合计234909.34元，由保险公司在交强险范围内赔偿周长信12万元（1万元+11万元），在商业三者险范围内赔偿周长信80436.54元（52568.56元+27867.98元），合计200436.54元。结合本案就周长信与胡兵相所达成的调解协议，该200436.54中，给付周长信142244.14元（200436.54元-3269.66元-35122.74元-19800元），给付胡兵相23069.66元（3269.66元+19800元），返还给紫金保险35122.74元。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周长信的损失：医疗费82535.94元、住院伙食补助费1062元、营养费1500元、误工费46067.4元、护理费17640元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计234909.34元，由保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿200436.54元，该200436.54中，给付周长信142244.14元，给付胡兵相23069.66元，返还给紫金保险35122.74元。上述款项均于判决生效后十日内履行，款汇至一审法院法院账户，开户行：中国建设银行如皋支行营业部，户名：如皋市人民法院，帐号：32×××07。二、驳回周长信其他诉讼请求。案件受理费1425元，第一次鉴定费用1500元，第二次鉴定费用3010元，合计5935元，由周长信负担135元，由保险公司负担5800元（经结算，由保险公司于履行上述赔偿款时一并给付周长信2790元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费应否扣除非医保用药的问题，案涉保险合同关于按照相关规定核定医疗费用的条款系免除或减轻保险公司的条款，应属免责条款，保险公司应当向投保人履行提示及明确说明义务，但其未提供证据予以佐证，亦未能提供证据证明哪些药物属于医保用药、哪些药物属于非医保用药及可替代用药，其应承担举证不能的法律后果，故该免责条款对投保人不产生法律效力。原审因此未支持保险公司的该项主张，并认定周长信相应的医疗费，并无不当。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年二月一日
书记员 盛姝玲