内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内04刑终11号
原公诉机关内蒙古自治区巴林左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）丑磊，男，1987年8月24日出生于黑龙江省哈尔滨市南岗区，满族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，捕前住辽宁省大连市，无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月28日被巴林左旗公安局刑事拘留，2017年1月4日被巴林左旗公安局在林东镇监视居住，2017年1月10日巴林左旗公安局变更强制措施对其取保候审于居住地，2017年11月22日经巴林左旗人民法院决定被逮捕，现羁押于巴林左旗看守所。
辩护人高国瑞、李宏达，内蒙古源生律师事务所律师。
原审被告人金庆城，男，1987年3月29日出生于黑龙江省哈尔滨市南岗区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月28日被巴林左旗公安局刑事拘留，2017年1月4日被巴林左旗公安局在林东镇监视居住，2017年1月10日巴林左旗公安局变更强制措施对其取保候审于居住地，2017年11月22日经巴林左旗人民法院决定被逮捕，现羁押于巴林左旗看守所。
原审被告人王云伟，男，1991年5月10日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地辽宁省大连市，无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月28日被巴林左旗公安局刑事拘留，2017年1月4日被巴林左旗公安局在林东镇监视居住，2017年1月10日巴林左旗公安局变更强制措施对其取保候审于居住地，2017年11月22日经巴林左旗人民法院决定被逮捕，现羁押于巴林左旗看守所。
巴林左旗人民法院审理巴林左旗人民检察院指控被告人丑磊、金庆城、王云伟犯诈骗罪一案，于二○一七年十二月十一日作出（2017）内0422刑初144号刑事判决，原审被告人丑磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月28日上午，被告人丑磊、金庆城、王云伟驾驶载有无线电设备的奇瑞汽车在巴林左旗林东镇发送诈骗短信时，被巴林左旗公安局民警当场抓获，正在发送诈骗短信的无线电设备亦被查获。经内蒙古自治区无线电管理委员会办公室赤峰市管理处认定，该无线电设备为伪基站。被告人丑磊、佥庆城、王云伟利用伪基站向不特定人发送诈骗短信共计82167条。被告人丑磊、金庆城、王云伟到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过，庄某、王某等人陈述，扣押、发还清单、接受证据材料清单，提取笔录及照片，视听资料，电子数据微信转账凭证，短信照片，物证电脑笔记本1台、发射器1台、散热器2台、小广告纸、白色奇瑞汽车1辆，鉴定意见，被告人丑磊、金庆城、王云伟的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人丑磊、金庆城、王云伟以非法占有为目的，利用”伪基站”发送短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息82167条，属于其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人丑磊、金庆城、王云伟在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人丑磊、金庆城、王云伟系共同犯罪，应按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；被告人丑磊、金庆城、王云伟到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人丑磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人金庆城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人王云伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。
上诉人丑磊的上诉理由及辩护人的辩护意见为，1、上诉人不构成”电信”诈骗罪，上诉人发送的信息内容无法确定，未能核实是诈骗内容。仅有上诉人的供述，不能确定上诉人有罪。2、上诉人自认收取钱款，被害人庄某、王某、李某能够证实发送信息内容且实际受到损害，在7300元范围内，认定上诉人构成诈骗罪，应给予三年以下量刑并判处缓刑。
经二审审理查明：2016年11月28日上午，上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟驾驶载有无线电设备的奇瑞汽车在巴林左旗林东镇发送诈骗短信时，被巴林左旗公安局民警当场抓获，正在发送诈骗短信的无线电设备亦被查获。经内蒙古自治区无线电管理委员会办公室赤峰市管理处认定，该无线电设备为伪基站。上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟利用伪基站向不特定人发送诈骗短信共计82167条。丑磊、金庆城、王云伟到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年11月28日10时50分，巴林左旗公安局刑事侦查大队接到巴林左旗公安局合成作战中心移送的涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人丑磊、金庆城、王云伟，该局接受该案后，于当日立案侦查。
2、抓获经过、办案说明证实，2016年11月27下午，巴林左旗公安局合成作战指挥中心通过特侦发现有伪基站设备在林东城区发布贷款信息，同时接到赤峰市公安局反诈骗中心伪基站检测指令，要求对伪基站进行查处，我中心立即在林东东城区的伪基站源进行查控，于2016年11月28日在林东东城区，在振兴大街林东四中发现发送诈骗信息的×××牌号奇瑞轿车，遂通知特警大队协助将正在发送信息的犯罪嫌疑人丑磊、金庆城、王云伟抓获。
3、庄某的陈述证实，2016年11月11日，我想办贷款做生意，在微信群里得知了一个可以办理贷款的人，我加他微信以后，我跟他联系办理贷款的事，对方先让我填一个贷款登记表并给他60元手续费，我就给他用微信发了60元钱的红包，并且把贷款登记表填好以后发到他的邮箱里。对方还说办理贷款需要我提供一个大连的房产证，我没有大连的房产证，对方给我一个电话号码是170XX****XX，我跟这个人取得联系，他让我给他汇2000块钱，可以给我办理房证，我就用微信转账给他转了2000元。过了几天我就收到他给我办的房产证了。收到房产证以后，我又跟办理贷款的人联系，我就把办理的房产证的照片给他发了过去，他就跟我说可以办理贷款了，他又跟我说过几天银行给我打电话回访，然后他给我做一个说明书一类的东西，让我接到电话回访时候按照说明书说，但是我并没有接到说明书，过了几天银行的回访电话打来了，我在回访电话里没说清楚，挂了电话后我感觉被骗了。我只知道办理贷款的人的电话和微信，他的电话号是×××，微信名称是专业办理信用卡。
4、王某的陈述证实，2016年11月份左右，我手机接到一条短信息，可以办理正规银行贷款3到7天出额度，15到20天下贷款，我打电话跟对方联系，对方说需要提供身份证，及银行征信，就可以办理贷款了，我给对方发的扫描件，过了5天，对方给我发信息，额度出来了，我在中国银行官网查询，信息是正在处理中，额度是16万5千元，对方说需要给我包装，我们公司在大连，必须在大连居住，办理这个需要1300元，帮我联系另外一个男子，把电话给我了，我又跟这名男子联系，对方说需要交1300元就能给办出来大连居住信息，我用微信给对方分四次转账1300元，对方告诉我说等着就行了，过了10天左右，接到一个自称是回访的中国银行电话，核实一下身份证号。之后我往回访电话打电话，已经打不通了，后来发现被骗了。对方的微信号是×××，叫专业办贷款，微信名叫专业办懂的来，电话号是170XX****XX。
5、李某原的陈述证实，2016年9月末，我看到朋友圈的信息，可以代办信用卡并且金额很大，通过微信聊天，我把个人信息发给他，说20天左右收到信用卡，我分两次汇给代办信用卡的人4000元。过一段时间，发信息的人说因为个人信息不全，信用卡没有通过。
6、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，2016年11月28日，巴林左旗公安局从丑磊处扣押了笔记本1台（黑色联想牌、型号TYPE/1709）、发射器1台（伪基站发射器，无任何标志）、散热器2台（电脑散热器两台，一台黑色、一台橘色）、小广告纸1000张（红色粘纸、带有黄色字样和微信二维码）、手机4部（诺基亚1100、白色6plus、白色VO、灰色小米）、电瓶2块（12V、120Ah、powsea牌电瓶）、电瓶充电器一台（浩坤牌快速高效充电机、红色外壳）、手表一块（欧米茄型手表一块、铁链）、现金845元、白色奇瑞汽车1辆。2017年1月10日，巴林左旗公安局将扣押的欧米茄型手表发还给丑磊。
7、营业执照复印件证实，开拓者信息咨询服务有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区秀岭街27号，成立日期为2016年10月8日，法定代表人丑磊。
8、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室赤峰市管理处出具的内无办赤管检字【2016】第8号鉴定意见证实，该送检的设备具备无线电发射功能，且发射频段在930-960MHz，该段为GSM900下行频段，该设备无国家无线电发射设备型号核准代码，无合法设台手续。该设备在发射使用时，占用移动公众通信无线电频点，会对其覆盖范围内的合法运行的GSM900公众移动通信基站产生干扰。
9、借记卡资料查询、开户信息证实，李某原、王某、孙荣军、刘仁国、国有森、周大勇、庄某等人的开户信息。
10、提取笔录及照片证实，2016年11月28日9时21分至9时54分，巴林左旗刑侦大队侦查人员依法提取丑磊疑似伪基站的电脑软件工作画面。显示号码106999，计数82167，短信内容”银行冲量：本公司长期办理......”
11、光盘一张证实，公安机关固定诈骗短信条数视频。
12、王某提供微信转账凭证证实，微信名”静默”于2016年11月14日，分三次向微信名”专业办懂的来”发送500元红包，2016年11月15日转账800元。
13、短信照片证实，2016年11月28日3时46分，赵聪聪手机收到丑磊等人发送的诈骗短信，短信内容为”银行冲量：本公司长期办理为抵押信用贷款10-50万元，大额信用卡5-50万，准备资料简单，详情电话／微信×××”。
14、广告纸照片证实，丑磊等人汽车中搜出广告纸，内容为”信用贷款，无抵押无担保，5-50万，全国办理信用卡，额度1-20万，小额大额贷款，136XXXX****微信同”。
15、户籍信息证实，上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟的自然身份情况。
16、原审被告人王云伟供述证实，2016年10月上旬丑磊让我去他新开的大连开拓者信息咨询有限公司工作，公司有丑磊、金庆城和我。2016年11月22日下午，丑磊给我打电话说去内蒙古发广告，他开车拉着我，金庆城，11月23日在锦州市、朝阳，丑磊和金庆城使用群发器发了短信息，短信的内容是办理无抵押贷款10万到50万、信用卡5万到50万。11月24日我们进入了内蒙古，从11月24日至今，丑磊、金庆城和我三个人在宁城、翁牛特旗、大板、巴林左旗、克什克腾旗都停过车利用群发器发送过贷款信息，丑磊和金庆城使用群发器发过短信，我负责下车去小区贴办贷款的传单。11月28日上午9时多，我们正在使用群发器发送短信息的时候，被公安机关抓获。丑磊说每天可以发送十多万条信息。11月27日中午，丑磊让我看着群发器，要是设备不发短信了就操作电脑继续发射。我们发送短信息的目的是以办理贷款为由吸引客户和我们联系，我们告诉他怎样办理贷款，向他索要个人信息，房产证一些手续，对方如果没有手续，我就会跟对方说我们公司能给对方办理假的房产本或是假的车辆信息、假的银行交易流水等手续，把办理假手续的电话给客户，由丑磊和客户联系，具体丑磊向对方要多少钱我就不知道，办理出来的假手续由丑磊邮给客户，客户再把复印件的电子版传给我，等过段时间丑磊就告诉我给客户打电话说贷款办理不下来，这期间丑磊以银行的人员给客户打电话回访，我就告诉客户说银行的人打电话时客户回答的不一样，贷款就没有办法办理了。通过我介绍两个办假手续的，丑磊两次给我1200元，办假手续的丑磊给我40%的提成。我和金庆城是业务员，丑磊负责假证件的制作和冒充银行回访。
17、原审被告人金庆城供述证实，我们开拓者公司老板丑磊让我和他一起去赤峰发广告，当天我和丑磊还有王云伟从大连出发，设备是丑磊提供的。有时候一天能走两个城市，基本上在每个城市利用伪基站发送短息从几万条到十几万条不等。我们2016年11月27日下午到巴林左旗，用伪基站发送了大约五万条短息，然后我们就吃点饭找个地方休息了，11月28日早上起来后我们三个人又继续利用伪基站发送短息，后来被警察给抓住了。丑磊负责开车，我和王云伟负责利用伪基站发送短信。我们发送的信息就是可以贷款和办理信用卡信息，当时手机号码留的就是我的×××。发送完短信之后，就会有人根据短信上的电话联系我们，说明要办理什么贷款，我们要求客户准备手续发送到我们的QQ邮箱，过段时间告知客户贷款没批下来，这时再要求客户办理假的房产证和假的银行流水，并且向客户提供办理假房产证和假银行流水的渠道，其实我们给客户提供的就是丑磊的联系方式，然后让客户掏钱办理假房产证和假银行流水。我们的目的就是以办理贷款和信用卡为名，让客户办理假房产证和假银行流水，我们挣的就是这个钱。办理假证和假银行流水一般需要2000元。我跟王云伟负责联系客户，让客户办理假房产证和假银行流水，最后有办理的客户交完钱，丑磊给我提成，每成一单丑磊给我提百分之二十五，我还有底薪每月1800元。我一共办理了五个，都是客户给丑磊钱，成功之后丑磊给我提成，这5次一共给我提了2000多元，再加上底薪1800元，我一共赚了4000多元钱。
18、上诉人丑磊的供述证实，2016年9月份，我在大连市花了8000元购买了一部群发器（伪基站）和两块电瓶、一部笔记本、一部小手机以及一个信号源。购买之后，我在大连和我在巴林左旗发的信息一样，主要是做贷款和办理信用卡。2016年10月份，我在大连成立开拓者信息咨询服务有限公司，法人是我。2016年11月份，我为了扩展公司业务，雇佣王云伟、金庆城利用群发器帮我发信息，短信内容为”银行冲量：本公司长期办理为抵押信用贷款10-50万元，大额信用卡5-50万，准备资料简单，详情电话／微信×××”。随后就会有客户给我们打电话，接电话的是王云伟和金庆城，他俩接电话就先审核看客户够不够资格，不够资格就告诉对方贷款需要房产证和银行流水。但是找我们的一般都提供不了房产本和银行流水，我就告诉客户可以帮助他办理假的房产本和银行流水，但是需要先付款，并且我告诉他一个我们的电话号码让客户联系，客户打过电话来，我们收取费用之后给对方邮寄假的房产本和银行流水，客户再把这些东西提供给王云伟或金庆城，等一段时间之后我再冒充银行回访人员询问问题，之后王云伟或金庆城就告诉客户回访没有通过，贷款没有批下来，我们就是赚取的做假证的钱，因为用假证和假的银行流水是肯定办理不了贷款的。侦查人员出示丑磊手机微信，丑磊与”专业办懂的来”的微信聊天记录，查找到于娟、刘国仁、昝立冬、周大勇，庄某、李某原、国有森、曹存兵、王某等人银行卡信息及收取钱款。2016年11月24日我从大连开车准备去哈尔滨，沿途发了一些信息，当晚到元宝山发了一圈，11月25日开车从元宝山、翁牛特旗、林西、大板、左旗，11月26日在林东发信息，我在巴林左旗一共发送了79000多条，后被抓获。金庆城、王云伟主要是贴一贴单子，我负责调机器，开车，他俩帮着看信息量涨不涨。金庆城每月底薪1800元，接的单我给他提百分之三十，王云伟接的单我给提百分之四十，我自己接的就全留下。我和金庆城合作5单，我给金庆城四五千元，我和王云伟合作2单，我给王云伟2000元，我自己剩下8000元。我们三个分工明确，金庆城、王云伟办理业务、接电话，我负责回访和办理假证件。
本院认为，上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟以非法占有为目的，采用电信技术手段，向不特定多数人发送诈骗短信82167条，属于其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。关于上诉人丑磊及辩护人提出”上诉人不构成”电信”诈骗罪，上诉人发送的信息内容无法确定，未能核实是诈骗内容。仅有上诉人的供述，不能确定上诉人有罪。上诉人自认收取钱款，被害人庄某、王某、李某能够证实发送信息内容且实际受到损害，在7300元范围内，认定上诉人构成诈骗罪，应给予三年以下量刑并判处缓刑”的上诉理由和辩护意见，本院认为，庄某、王某的陈述，丑磊、金庆城、王云伟的供述与赵聪聪提供的诈骗短信截图证实短信内容为办理贷款、信用卡，上诉人丑磊、原审被告人金庆城、王云伟发送短信的目的，即是以能为被害人办理贷款、信用卡为由，要求被害人办理假的房产证和银行流水等，从而骗取被害人钱款。三人采用电信技术手段，向不特定多数人发送诈骗短信82167条，诈骗数额难以查证，仅以庄某、王某、李某原陈述被骗数额量刑无法律依据。根据最《高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的”其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，原审法院对丑磊、金庆城、王云伟行为的定罪处罚，并无不当。上诉人丑磊的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员王瑜
审判员阿占
二○一八年一月三十日
书记员王照阳