广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第13462号
上诉人（原审被告）××塑胶模具厂。
法定代表人伍某某，董事长。
委托代理人简某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王某某。
上诉人××塑胶模具厂与上诉人王某某劳动争议纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4026号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王某某于2007年12月3日进入××塑胶模具厂工作，任职工程师。王某某、××塑胶模具厂未签订书面劳动合同。王某某的工资构成为：2008年4月之前为底薪4000元／月＋200元／月伙食费；2008年4月1日开始：底薪4000元／月＋250元／月伙食费＋奖金。2009年2月24日，王某某等八人去劳动部门投诉××塑胶模具厂未签订书面劳动合同，要求××塑胶模具厂支付双倍工资及加班费差额。2009年2月28日，××塑胶模具厂用邮寄快件的方式向王某某身份证地址发出一封《要求签订劳动合同书》。王某某、××塑胶模具厂的劳动争议经劳动部门调解不成，王某某于2009年3月2日提起劳动仲裁。2009年3月11日，××塑胶模具厂向王某某发出《终止劳动关系通知书》，以王某某不愿意签订书面劳动合同为由解除王某某、××塑胶模具厂劳动关系。劳动仲裁委员会依法作出裁决书后，王某某、××塑胶模具厂均不服，诉至原审法院。
另查，1、王某某在2009年3月2日提起劳动仲裁后继续在××塑胶模具厂上班至3月11日；2、王某某离职前已发月平均工资为4365.48元；3、××塑胶模具厂要求”判决王某某返还××塑胶模具厂因理解错误支付给王某某的社保金990元”的诉请未经过劳动仲裁程序。
以上事实，有劳动仲裁裁决书及送达证明、个人简历、工资单、考勤记录、西乡劳动办调解通知、劳动争议查存书、解除劳动关系通知书、邮政快件收据、离职移交工作工具清单等证据和庭审笔录予以证实。
原审法院认为，王某某、××塑胶模具厂之间的事实劳动合同关系事实清楚，原审法院对此予以确认。双方合法权益均应依法保护。××塑胶模具厂要求”判决王某某返还××塑胶模具厂因理解错误支付给王某某的社保金990元”的诉请未经过劳动仲裁程序，原审法院对此不予处理。王某某、××塑胶模具厂确认双方未签订书面劳动合同。根据劳动部门的《劳动争议投诉信件存查书》记载显示，王某某等八人于2009年2月24日去劳动部门投诉××塑胶模具厂未签订书面劳动合同，要求××塑胶模具厂支付双倍工资及加班费差额。而××塑胶模具厂单方面制作的要求员工签订书面劳动合同的《通告》又得不到王某某的认可，由此，原审法院判定，王某某、××塑胶模具厂未签订书面劳动合同的责任不能归责于王某某。××塑胶模具厂应当支付王某某2008年2-12月双倍工资差额，合计48020.28元（因××塑胶模具厂未提供完整的王某某工资清单而按王某某月平均工资核算）。××塑胶模具厂在王某某入职后一年内未签订书面劳动合同，故视为双方已订立了无固定期限劳动合同。对于王某某、××塑胶模具厂的劳动关系解除因何而致的问题，原审法院认为，根据已经查明的案件事实可知：1、2009年2月28日，××塑胶模具厂用邮寄快件的方式向王某某身份证地址发出一封《要求签订劳动合同书》；2、王某某在2009年3月2日提起劳动仲裁后继续在××塑胶模具厂处上班至3月11日；3、2009年3月11日，××塑胶模具厂向王某某发出《终止劳动关系通知书》，以王某某不愿意签订书面劳动合同为由解除王某某、××塑胶模具厂劳动关系。综上可见，××塑胶模具厂向王某某身份证地址发出《要求签订劳动合同书》，而当时王某某却正在××塑胶模具厂处上班，××塑胶模具厂的该行为明显不当，××塑胶模具厂又以王某某不愿意签订书面劳动合同为由解除劳动关系，实属违法，故原审法院判定王某某、××塑胶模具厂劳动关系的解除是××塑胶模具厂违法解除所致。××塑胶模具厂应当支付王某某解除劳动合同经济赔偿金4365.48×1.5×2＝13096.44元。王某某入职时的《个人简历》上双方约定王某某的工资为月薪4000元，按有王某某签字的考勤卡及工资单核算，××塑胶模具厂已经足额支付了王某某加班费，故王某某再要××塑胶模具厂支付加班费的诉请，原审法院不予支持。王某某主张自己每月有800元的固定奖金，××塑胶模具厂对此予以否认。从王某某入职时的《个人简历》上可见，双方对此并无约定。从工资单可见，奖金800元亦不是每月固定所有。而根据王某某自己提供的《通告》可见，奖金是否发放是根据员工平时工作表现而定。由此，王某某的相应主张，原审法院不予采信。王某某要求××塑胶模具厂支付相应被克扣工资及补偿金的诉请，原审法院不予支持。王某某、××塑胶模具厂与上述判定不符的诉请，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、王某某、××塑胶模具厂于2007年12月至2009年3月间存在事实劳动合同关系；二、××塑胶模具厂应于判决生效后三日内支付王某某未签订书面劳动合同双倍工资差额48020.28元；三、××塑胶模具厂应于判决生效后三日内支付王某某解除劳动合同经济赔偿金13096.44元；四、驳回王某某其它诉讼请求；五、驳回××塑胶模具厂其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由王某某、××塑胶模具厂各负担5元。
上诉人××塑胶模具厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2009）深宝法民劳初字第4026号民事判决第二、三项判决。2、××塑胶模具厂无需支付王某某未签订劳动合同的双倍工资差额以及解除劳动合同经济赔偿金。事实和理由如下：原审法院认定事实有误。王某某在2009年3月2日提起劳动仲裁后，就没有在××塑胶模具厂上班。其不定时到××塑胶模具厂，并非参加工作，而是纠集另外六个员工（其中五人在仲裁阶段已经达成和解），至3月11日期间，王某某不再参加任何工作，向××塑胶模具厂讨要加班费，并且王某某以已经提起仲裁为由，来去自由，无人能管。劳动关系已经因为王某某的这种行为实际终止。从常理也可知，一个拒绝协商并已经提起劳动仲裁的员工，不会再服从××塑胶模具厂的任何管理和安排。面对与王某某之间劳动关系已经实际终止的现状，××塑胶模具厂迫于无奈，只得在2009年3月11日向其发出了《终止劳动关系通知书》。原审法院在王某某未提供相关证据证明的情况下，采信王某某的说法，导致认定事实错误。二、2008年3月25日，××塑胶模具厂已经向全厂员工宣布要求全厂员工都签订劳动合同，并在厂内张贴了公告。2008年4月5日，××塑胶模具厂与除了王某某以外的全部员工都签订了劳动合同，并在签收登记表上签名。以上事实，有仲裁期间、一审期间提交的公告及劳动合同签收登记表等证据为证，同时进厂的所有员工都签合同，全厂就只有王某某一个人没签，这不符合常理的现象，源于王某某是××塑胶模具厂负责人的小学同学、老乡兼好友的身份，这足以证明王某某故意拒绝签订导致。因此，王某某未签劳动合同的责任不在××塑胶模具厂。原审法院采信王某某声称自己不知道××塑胶模具厂要求与员工签订劳动合同的公告为由，判定双方未签订劳动合同的责任归责于××塑胶模具厂，属于事实认定错误。三、2009年1月初，宝安××劳动站检查到××塑胶模具厂，发现有未签劳动合同的现象，要求××塑胶模具厂及时整改，××塑胶模具厂于检查后就开始再次要求王某某签订劳动合同。王某某以自己是××塑胶模具厂负责人的小学同学、老乡兼好友的身份，再次拒绝签订劳动合同，××塑胶模具厂也出于对朋友的信任以及考虑到亲情、友情，加上法律意识欠缺，没有强行要求王某某签订，还按照约定正常发放工资待遇。在王某某数次拒绝签订劳动合同的情况下，××塑胶模具厂于2009年2月28日才被迫使用通过邮寄快件的方式，向王某某的有效地址发出《要求签订劳动合同通知书》，××塑胶模具厂负责人对于王某某这样的小学同学、同乡兼好友，仍然采取以情代法，而王某某却以法还情，反而于2009年3月2日申请劳动仲裁。从常理可知，一个拒绝协商并已经提起劳动仲裁的员工，在一审时声称不认识××塑胶模具厂负责人的员工，也不会再服从××塑胶模具厂的任何管理和安排。因此，原审法院推测并相信王某某还在正常上班，不符合常理，导致其最终判定错误。综上所述，原审法院认定事实有误，为维护××塑胶模具厂的合法权益，提起上诉，请人民法院依法支持××塑胶模具厂的诉讼请求。
上诉人王某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：l、撤销（2009）深宝民一初字第4026号民事判决书，依法改判；2、确认王某某和××塑胶模具厂双方劳动关系成立；3、××塑胶模具厂支付未与王某某签订劳动合同的双倍工资67159.20元（从2008年2月1日至2009年3月11日止）；4、××塑胶模具厂支付王某某休息日加班工资26900元及25％赔偿金6725元（从2007年12月3日至2009年2月28日止）；5、××塑胶模具厂支付王某某延长工作时间加班工资12329元及25％赔偿金3082元（从2007年12月3日至2009年2月28日止）；6、××塑胶模具厂支付违法终止与王某某的劳动关系双倍赔偿金15150元及额外赔偿一个月工资5050元；7、××塑胶模具厂支付王某某被克扣的工资2176.2元（从2009年1月1日至2009年3月11日）及25％的赔偿金544元。事实与理由如下：2007年12月3日王某某凭技术入职××塑胶模具厂工作，试工期从2007年12月3日至2008年3月31日止每月工薪4000元工资＋200元伙食费；试用期过后从2008年4月1日起至2008年12月31日止，由于王某某技术能力表现突出，××塑胶模具厂自愿为王某某加工薪为：4000元工薪＋800奖金＋250元伙食费。关于这800元奖金事实，是王某某固定工资收入的一部份，这一事实可见从××塑胶模具厂提供的勤工卡和领工资单都是固定的。由于王某某入职××塑胶模具厂工作以来，被××塑胶模具厂要求长期延长工作时间进行加班，即每天工作9小时，并且加班工资从没有按照法律规定支付，同时××塑胶模具厂还要求王某某周六也要加班9小时，其加班工资同样是从没有按照法律规定支付。××塑胶模具厂在王某某入职后也未为王某某办理和交纳社会养老保险，而且××塑胶模具厂在王某某入职以来从未与王某某签订劳动合同。由于××塑胶模具厂不按法律规定支付加班工资和为王某某交纳社会养老保险费，也不与王某某签订劳动合同。于2009年2月24日王某某等8人向西乡劳动办牛塘分站处理劳动纠纷，××塑胶模具厂为了打击报复王某某，在2009年2日28日发王某某2009年1月份工资时，××塑胶模具厂违法扣下作为王某某奖金这部分工资和扣下部分伙食费881元。（即王某某1月份工资5050元－水电费86元－已支付工资4053元＝克扣工资881元），王某某签收工资时见到这样的情况，当时采取不领取工资的措施，并向劳动部门求助，劳动部门未及时处理此问题，王某某逼于解决生活之需，听取劳动部门的处理意见，暂先予领取工资。王某某于2009年3月2日申请劳动仲裁，在已收到开庭应诉通知后，××塑胶模具厂在2009年3月11日违法终止王某某的劳动关系，辞退王某某。王某某离职移交工作、工具完毕，××塑胶模具厂不但没支付王某某离职赔偿金，并且克扣王某某2009年2月份工资838元，即：5050元－水电费19元－已支付工资4193元＝克扣工资838元；甚至克扣王某某2009年3月份工资457.20元；即5050元÷21.75天×6.5天－水电费19元－已支付工资1052元＝克扣工资457.20元；从3月份工资单可见，王某某不但变相违法克扣工资，并且采用26天的计算方式结算工资，即4000元（已变相克扣工资）÷（995元基本工资÷6.5天）=26天。××塑胶模具厂的计算公式：4000元÷26天＝153元；153元×6.5天＝995元。××塑胶模具厂分别克扣王某某1月份工资881元、2月份工资838元、3月份工资457.20元，克扣工资合计2176.2元。原审法院认定事实不当。1、原审法院查明王某某月平均工资4365.48元不实，王某某工资表单月平均工资都是超过5000元，请求改判。2、原审法院已判决××塑胶模具厂支付王某某2008年2月至12月双倍工资差额不当。因为王某某在××塑胶模具厂工作超过一年没签订书面劳动合同，已视为订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条相关规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。××塑胶模具厂不但没与王某某补签无固定期限劳动合同，并且违法解除与王某某劳动关系。3、王某某从2007年12月3日至2009年3月11日止入职××塑胶模具厂工作，被××塑胶模具厂长期要求延长工作时间进行加班，即每星期一至星期六每天工作9小时，（这一事实可从××塑胶模具厂提供的勤工卡可见，每星期一至星期六每天早上8：00-12：00；下午13：00
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18：00为正式上班时间），但××塑胶模具厂从没有按照法律规定支付加班工资，由于××塑胶模具厂没跟王某某签劳动合同和规章制度，因此××塑胶模具厂没约定王某某月薪包含加班费在内；原审法院判决××塑胶模具厂已足额支付了王某某的加班费。××塑胶模具厂从未支付过加班费。4、至于王某某的诉讼请求要求额外赔偿一个月工资，原审法院属漏判，判决书无其内容。根据已确认的证据解除劳动关系通知书可见××塑胶模具厂违法解除劳动关系，并未提前30日通知王某某，××塑胶模具厂必须依法承担王某某失业损失的赔偿责任。据此，请求依法支持王某某的诉讼请求。
王某某针对××塑胶模具厂上诉的答辩意见与其上诉意见一致。
××塑胶模具厂针对王某某的上诉答辩称：我方向一审提交了和全厂员工签订劳动合同的签收表，王某某的身份证可以证明××塑胶模具厂法定代表人和王某某是同乡、朋友关系，所以会出现王某某拒签劳动合同的情况。由于王某某在工厂没有进行任何工作，也拒绝签订合同，所以我方只能将《终止劳动关系通知书》邮寄给王某某。所有的工资费用都是按照约定每月4000元如实发放的，没有任何克扣。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查：2008年3月25日××塑胶模具厂向全厂员工发出《通告》，内容为：根据劳动法等相关法律规定和西乡劳动站的通知要求，我厂定于2008年4月5日跟你们签订劳动合同。如果不签劳动合同的，要么就离厂，要么将按照雇佣关系处理，我厂不承担任何法律责任，由此引起的一切法律后果，由本人承担。本通知张贴时间为一周，即2008年3月25日至4月2日。王某某对该通告不予认可。××塑胶模具厂提交的《劳动合同签收表》中没有王某某的签名，签名员工填写的签收日期大多在2008年4月5日（只有一人在2008年4月3日），劳动合同的有效期均从2008年4月1日至2009年4月1日。王某某对该签收表的真实性没有异议，但认为没有本人的签名。2009年2月28日××塑胶模具厂向王某某的身份证住址”广东省××市××镇××街50号”以特快专递方式邮寄了”要求签订劳动合同的通知书”。
又查：王某某的工资表上注明王某某底薪4000元，工资为月薪，工资构成一般是底薪4000元＋伙食补助＋奖金，但不是每月都有奖金，工资表上有王某某的签名。
本院认为：本案的主要争议焦点在于：1、××塑胶模具厂是否存在未足额支付王某某加班工资和每月800元奖金的情形；2、××塑胶模具厂是否应支付王某某不签劳动合同的双倍工资；3、××塑胶模具厂是否应支付王某某解除劳动合同的赔偿金以及一个月的额外工资。
关于第一个问题。工资表中明确注明王某某的工资为月薪，月薪应包含加班费，按照王某某签字的考勤卡核算其实际工作时间，××塑胶模具厂应已足额支付王某某加班工资，王某某要求××塑胶模具厂支付加班工资的请求本院予以驳回。另根据王某某的工资表，其工资一般由底薪4000元、伙食费和奖金构成，但不是每月都有800元奖金，王某某称800元奖金是其固定工资收入无证据证明，该说法本院不予采信，王某某要求××塑胶模具厂支付被克扣工资及25％经济补偿金的请求，本院予以驳回。
关于第二个问题。虽然××塑胶模具厂以特快专递方式向王某某身份证住址邮寄”要求签订劳动合同的通知”的做法欠妥，但××塑胶模具厂在此之前已经向全厂员工发出了要求签订劳动合同的《通告》并已与其他员工签订有效期从2008年4月1日至2009年4月1日的劳动合同，这些事实能够证明××塑胶模具厂已经向全体员工发出了要求签订劳动合同的通知，而王某某却没有与××塑胶模具厂签订劳动合同，该责任在于王某某，××塑胶模具厂无需支付王某某2008年4月1日至王某某离职时未签劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。按照上述规定××塑胶模具厂至迟应于2008年2月1日与王某某签订劳动合同，但从2008年2月1日至2008年3月31日××塑胶模具厂并无证据证明其与王某某签订过劳动合同或者其要求王某某签订劳动合同，故××塑胶模具厂应支付王某某2008年2月1日至2008年3月31日未签劳动合同的双倍工资差额。××塑胶模具厂未提供王某某2008年2月、3月的工资单，本院按照王某某的月平均工资4365.48元，核算出2008年2月、3月这两个月的双倍工资差额为8730.96元，××塑胶模具厂应支付王某某2008年2月1日至2008年3月31日未签劳动合同的双倍工资差额8730.96元。
关于第三个问题。××塑胶模具厂因王某某不签订劳动合同而向王某某发出《终止劳动关系的通知书》，该行为并不属于非法解除劳动关系的情形，××塑胶模具厂无需支付解除劳动关系的赔偿金，但按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，××塑胶模具厂应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金。虽然王某某未要求××塑胶模具厂支付解除劳动关系的经济补偿金，但其所主张的解除劳动关系的赔偿金与经济补偿金均是解除劳动关系之后用人单位给予劳动者的经济补偿，故本院认为××塑胶模具厂应支付王某某解除劳动合同的经济补偿金。根据王某某的工资表，其月平均工资为4365.48元，经济补偿金为4365.48×1.5＝6548.22元。另本案不属于用人单位应额外支付一个月工资的情形，王某某要求××塑胶模具厂支付一个月额外工资的请求本院不予支持。
综上，××塑胶模具厂的上诉请求部分有理，本院予以部分支持；王某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4026号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4026号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4026号民事判决第二项为：上诉人××塑胶模具厂应于本判决生效之日起三日内支付上诉人王某某2008年2月1日至2008年3月31日未签劳动合同的双倍工资差额8730.96元；
四、上诉人××塑胶模具厂应于本判决生效之日起三日内支付上诉人王某某解除劳动合同的经济补偿金人民币6548.22元；
五、驳回上诉人王某某的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人××塑胶模具厂的其他诉讼请求。
上诉人××塑胶模具厂如果未在本判决指定的期限内履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费人民币30元，由两上诉人各承担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一〇年一月十八日
书 记 员 卢娜（兼）