江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2892号
上诉人（原审被告）：江阴阳阳建设工程有限公司，住所地江苏省江阴市南闸街道泾北路2号。
法定代表人：吴瑞芬，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江阴市马鑫园艺有限公司，住所地江苏省江阴市澄江街道君巫路245号。
法定代表人：马申芳，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：徐雪峰，江苏维一律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：钱福根,男,1964年8月14日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：苏广伟，江苏金易律师事务所律师。
原审第三人：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县经济开发区城河东路118号。
法定代表人：王礼清，该公司董事长。
上诉人江阴阳阳建设工程有限公司（以下简称阳阳建设公司）、上诉人江阴市马鑫园艺有限公司（以下简称马鑫园艺公司）与上诉人钱福根、原审第三人阳升建设集团有限公司（以下简称阳升建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，阳阳建设公司、马鑫园艺公司、钱福根均不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳阳建设公司、马鑫园艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钱福根的一审诉讼请求。事实与理由：1.阳阳建设公司、马鑫园艺公司与阳升公司之间的《内部承包合同》合法有效，只有阳升公司才有权依据该合同主张权利；2.钱福根是阳升公司的项目负责人而非涉案工程的实际施工人，阳阳建设公司、马鑫园艺公司有理由相信钱福根的行为代表阳升公司，钱福根的行为构成表见代理，故钱福根作为原告主体不适格；3.因阳升公司延误工期405天，根据双方的约定，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应当将付款时间也顺延405天，故付款条件未成就。阳阳建设公司、马鑫园艺公司与阳升公司尚未就涉案工程进行结算，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司欠付工程款的数额不明，应追加阳升公司为本案共同被告；4.阳升公司应向阳阳建设公司、马鑫园艺公司开具增值税发票；5.涉案款项已被上海市闵行区人民法院冻结，阳阳建设公司、马鑫园艺公司无法再向阳升公司支付工程款，否则就是就同一笔款项进行了重复支付。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已按上海市闵行区法院的要求向该院支付了工程款60万元。
上诉人钱福根上诉请求：请求二审法院增判阳阳建设公司、马鑫园艺公司向钱福根支付工程管理费6744593元。事实与理由：双方合同约定的下浮率，属于约定的管理费用，依法不应扣除。
针对阳阳建设公司、马鑫园艺公司的上诉，钱福根二审辩称：阳阳建设公司、马鑫园艺公司陈述的上诉事实不成立，请求二审驳回阳阳建设公司、马鑫园艺公司的上诉请求。
针对钱福根的上诉请求，阳阳建设公司、马鑫园艺公司二审辩称：阳阳建设公司、马鑫园艺公司在招投标时缴纳了1000万元保证金，施工过程中也履行了管理的职责。钱福根的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。
二审中，阳升公司未到庭陈述。
钱福根向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳阳建设公司、马鑫园艺公司共同向钱福根支付工程款35790371元及逾期付款违约金（21032296元、14758074元，自2015年10月26日、2016年10月26日起按照年利率15%计算至实际履行之日止）；2.诉讼费由阳阳建设公司、马鑫园艺公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月22日，中展公司与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订建设工程BT施工合同1份，合同约定中展公司将泗洪经济开发区太湖路、五里江路、杭州路、人民路、小康路五条道路BT项目发包给阳阳建设公司、马鑫园艺公司承建。2013年4月30日，钱福根借用阳升公司的资质与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订内部承包合同，内部承包合同约定阳阳建设公司、马鑫园艺公司将上述工程中的人民路工程分包给阳升公司实际施工，钱福根在承包人项目工程负责人处签名。合同签订后，钱福根组织人员进行实际施工。2014年10月10日，泗洪县人民路建设工程竣工并经过验收。2015年8月19日，阳升公司因上述工程的工程款事宜将阳阳建设公司、马鑫园艺公司诉至一审法院，经调解，双方于2015年11月26日达成调解协议并形成（2015）洪民初字第03156号民事调解书一份，民事调解书确认：阳升公司、阳阳建设公司、马鑫园艺公司确认第一期工程款数额暂定为38000000元（总额暂定76000000元，具体数字以最终审计数字为准）；阳阳建设公司、马鑫园艺公司在扣除已付工程款、管理费、税金后，支付工程款13180000元；并支付逾期付款损失550000元。之后，阳阳建设公司、马鑫园艺公司已按照民事调解书约定支付第一期工程款及逾期付款利息。2016年5月4日，泗洪县审计局工程结算审定单认定涉案工程的审定价位73790371.59元。一审法院另查明，2016年10月8日，上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）向阳阳建设公司、马鑫园艺公司发出协助执行通知书1份，要求阳阳建设公司、马鑫园艺公司协助将其应付阳升公司的到期应付款中的14300000元直接支付给闵行法院。一审再查明，中国人民银行2015年10月26日、2016年10月26日六个月以内贷款基准年利率为4.35%。
一审法院认为,本案争议焦点为：1.钱福根是否是本案适格主体；2.阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付的钱福根工程款数额及逾期付款利息如何确定；3.涉案工程款被闵行法院查封是否影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司的付款责任。
关于争议焦点1。一审法院认为，钱福根系借用阳升公司资质对涉案工程进行实际施工，钱福根是本案适格主体。首先，阳升公司对于签约情况并不清楚，钱福根持有阳升公司印章与阳阳建设公司、马鑫园艺公司签订内部承包合同，并作为阳升公司的代表人在合同处签名；其次，阳升公司不知道涉案工程亦未参与工程的实际施工情况，其并未组织、派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理；第三，通过水泥制品买卖合同、供货协议、工程完工确认单可以认定钱福根实际组织施工涉案工程；最后，阳阳建设公司、马鑫园艺公司出具的付款凭证上出现“原件已收，严德余”字样，严德余系钱福根创办的无锡盛佳亿建设工程有限公司的职工，故可以认定钱福根实际领取工程款。综上，本案符合钱福根借用阳阳公司资质实际施工涉案工程情形。
关于争议焦点2。一审法院认为，钱福根借用阳升公司资质与马鑫园艺公司、阳阳建设公司签订的内部承包合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，且交付中展公司，钱福根请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。内部承包合同约定：以发包人与业主最终结算的工程总价下浮23%（含业主让利5%在内）进行结算工程款，提供全额工程发票的按照发包人与业主最终结算价下浮22%结算（含业主让利5%在内）。钱福根主张工程款不应按照此标准支付，因为下浮部分系管理费，所以不应扣除，但钱福根未提交证据证明该下浮系管理费，该约定应属工程款给付标准，故对钱福根该项主张不予采信。因钱福根未能确认是否能够全额提供工程发票，故按照下浮23%的标准计算工程款。涉案工程的审定价为73790371元，该审定价已扣除业主让利5%,故涉案工程总价为77674074元。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已支付第一期工程款38000000元，该工程款数额系双方调解协商形成，故对于第一期工程款是否下浮等其他情形不予处理。剩余39674074元应按照内部承包合同约定的方式计算应支付工程款，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付工程款数额为39674074×（1-23%）=30549036元（取整）。内部承包合同约定工程款支付方式为：第一期为沥青摊铺结束15天内支付总价下浮（按第八条执行）后的50%工程款；第二期为第一次付款后12个月内支付满发包方与承包方结算价的80%；第三期为第二次付款后12个月内支付满发包方与承包方结算价的95%；保修期满后14日内付质量保修金5%。虽然内部承包合同无效，但给付工程款仍应参照合同约定。涉案工程竣工时间为2014年10月10日，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司应于2014年10月25日前支付第一期工程款。阳阳建设公司、马鑫园艺公司未按期履行，钱福根以阳升公司名义起诉阳阳建设公司、马鑫园艺公司并形成民事调解书，该民事调解书已对第一期工程款（未下浮）确认为38000000元，按照下浮标准计算为29260000元[计算明细：38000000元×（1-23%）=29260000元]。阳阳建设公司、马鑫园艺公司已经履行完毕上述民事调解书确认的义务，实际支付工程款29498510元（包含逾期利息损失500000元），差额部分属于钱福根让利部分，本案不做重复处理。阳阳建设公司、马鑫园艺公司应在2015年10月25日前支付第二期工程款18587229元[计算明细：77674074元×（1-23%）×80%-29260000元=18587229元]。截至2016年10月25日，保修期已经届满，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司应在2016年10月25日前支付完毕剩余工程款11961807元[计算明细：77674074元×（1-23%）-29260000元-18587229元=11961807元]。内部承包合同约定违约责任：发包人如未能按时支付工程款按年息15%支付该工程款的利息；承包人不能按时完工，发包人支付工程款的日期同样顺延。因双方签订的内部承包合同无效，所以双方约定的关于违约责任的条款亦属无效，阳阳建设公司、马鑫园艺公司应自应付工程款之日支付相应的逾期付款利息损失，以中国人民银行同期同类贷款利息计算为宜，故对钱福根要求按照年利率15%计算逾期付款利息的主张不予支持。阳阳建设公司、马鑫园艺公司并未提交证据证明工期延误是由钱福根原因造成，此外，双方在（2015）洪民初字第03156号民事调解书中亦确认支付第一期工程款逾期付款损失550000元，故对阳阳建设公司、马鑫园艺公司该项抗辩意见不予支持。
关于争议焦点3。一审法院认为，涉案工程款被闵行法院查封并不影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司履行付款责任。钱福根作为涉案工程借用第三人阳升公司资质实际施工的施工人，其应是阳阳建设公司、马鑫园艺公司在建设工程施工合同中工程款的给付主体，本案处理的是建设工程合同纠纷的内部矛盾，是基于无效建设工程施工合同所产生的法律后果以及钱福根与阳阳建设公司、马鑫园艺公司之间权利、义务的认定。阳升公司与他人之间的纠纷与本案无交叉性与关联性，故协助执行通知书并不影响阳阳建设公司、马鑫园艺公司的付款责任。
综上，一审法院判决：江阴阳阳建设工程有限公司、江阴市马鑫园艺有限公司支付钱福根工程款30549036元及逾期利息（分别以18587229元、11961807元为基数，按照年利率4.35%，分别自2015年10月26日、2016年10月26日起计算至实际履行之日止），于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261625元，由钱福根负担59162元，江阴阳阳建设工程有限公司、江阴市马鑫园艺有限公司负担202463元。
二审查明事实与一审查明的事实致，本院予以确认。
二审中，阳阳建设公司、马鑫园艺公司提供了以下证据：
1.《建设工程Bt施工合同》《发包通知书》《收据》，拟证明阳阳建设公司、马鑫园艺公司承包了涉案工程项目，并缴纳了1000万元保证金；
2.中展公司于2015年5月19日出具的证明，拟证明阳阳建设公司、马鑫园艺公司是经中展公司同意分包；
3.钱福根于2015年1月16日向阳阳建设公司出具的收条：“阳阳公司代钱福根在人民路××、检测费15万元，共计伍佰贰拾陆万元捌仟元整”。拟证明阳阳建设公司在工程施工过程中垫付了资金；
4.在施工过程中，阳阳建设公司发出的通知及发文登记表，受文单位分别为人民路、五里江路、小康路、杭州路、太湖路BT工程各施工队。代表涉案人民路工程施工队签名领取通知的人员分别为严德余、万群。拟证明阳阳建设公司在工程施工过程中进行了安全管理；
5.项目经理刘滨签署的各种报告、检验员周金松签署的各种检验报告，刘滨、周金松参加社保证明。拟证明阳阳建设公司在工程施工过程中对工程进行了管理；
6.发票。拟证明税金应由阳升公司或钱福根承担。
7.苏州三正路面工程有限公司宿城分公司诉无锡盛佳亿建设工程有限公司的民事起诉状、分包路面沥青工程施工合同、沥清工程决算表、撤诉申请书。拟证明本案的实际施工人是无锡盛佳亿建设工程有限公司。
钱福根质证称：对上述证据的真实性不持异议。但阳阳建设公司缴纳的1000万元是总包的五条道路的保证金，非人民路一条道路；阳升公司已自认涉案工程是由钱福根施工；所谓垫付的款项，实际是阳阳建设公司欠付了钱福根5000多万元工程款，钱福根因此产生资金困难，才让阳阳建设公司垫付的，涉案工程在2014年已经竣工，不存在再垫付工程款的事实；刘滨只是配合现场施工，没有参与管理；应缴的税金已经包含在下浮的23%款项里。
本院认证意见：对阳阳建设公司、马鑫园艺公司二审提交的证据的真实性，钱福根均不持异议，本院对上述证据的真实性均予认定。
阳阳建设公司、马鑫园艺公司二审中主张其总包工程后，仅将涉案工程分包给阳升公司施工，且经发包人的同意，其余工程均是由阳阳建设公司、马鑫园艺公司自行施工。对此，本院要求阳阳建设公司、马鑫园艺公司在十个工作日内向本院提交其他工程项目中公司与施工人员劳动关系的证据及项目财务资料，但阳阳建设公司、马鑫园艺公司逾期未提交。
本案二审的争议焦点：一、钱福根与阳升公司之间是挂靠关系还是转包关系；二、钱富根是否有权直接向阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张工程款项；三、阳阳建设公司、马鑫园艺公司将付款期限顺延405天的主张是否成立；钱福根应否向阳阳建设公司、马鑫园艺公司开具增值税发票；四、钱福根主张工程款不应按约定下浮23%计算的辩解意见，是否成立。
关于第一争议焦点。本院认为，应当认定钱福根与阳升公司之间是挂靠关系。理由：挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为。根据挂靠关系的涵义，本案中认定钱福根与阳升公司系挂靠关系的构成要件应为：1.钱福根是实际施工人；2.钱福根自始即介入了本案的工程项目；3.钱福根与阳升公司之间无资产产权联系；4.针对涉案工程项目，阳升公司无统一的财务管理，实际由钱福根实行独立核算。
1.钱福根是实际施工人。对实际施工人的认定，应主要考察以下几个方面：是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。本案一审已查明，涉案工程款的领款人严德余系钱福根创办的无锡盛佳亿建设工程有限公司职工；钱福根一审中提供的水泥制品买卖合同、供货协议等证据，合同的签订人系无锡盛佳亿建设工程有限公司职工严德余、钱建峰等人，在工程完工确认单上签字确认人员系钱福根，工资表原件载明系“无锡盛佳亿建设工程有限公司工资表（泗洪人民路）”的工资表；是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。本案中，马鑫园艺公司、阳阳建设公司与阳升建设公司签订的《内部承包合同》，系钱福根代表阳升公司签订，钱福根也实际进行了工程的施工；是否存在投资或收款行为。钱福根对涉案项目进行了投资，且在工程进度款的支付过程中，阳阳建设公司、马鑫园艺公司未曾向阳升公司账户支付过工程进度款，阳升公司也否认曾收取过阳阳建设公司、马鑫园艺公司任何工程款项，工程款项均是由钱福根或其员工以个人名义收取或以阳升公司名义收取。综上，钱福根存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，参与了分包合同的签订与履行，也存在投资和收款行为，故应当认定钱福根是实际施工人。钱福根承揽工程后，其作为无锡盛佳亿建设工程有限公司的负责人，在施工过程中虽以无锡盛佳亿建设工程有限公司的名义将工程中的沥青工程分包给他人施工，但钱福根没有以无锡盛佳亿建设工程有限公司名义与马鑫园艺公司、阳阳建设公司签订合同、沟通协调并结算，故马鑫园艺公司、阳阳建设公司不能以此为由主张无锡盛佳亿建设工程有限公司是实际施工人。
2.自马鑫园艺公司、阳阳建设公司与阳升建设公司签订的《内部承包合同》开始，钱福根即已介入了涉案的项目。该《内部承包合同》系钱福根代表阳升公司签订，钱福根也实际进行了工程的施工，钱福根参与了《内部承包合同》的签订与履行。
3.没有证据证明阳升公司与钱福根或无锡盛佳亿建设工程有限公司之间存在资产产权联系。
4.阳升公司无统一的财务管理，实际由钱福根实行独立核算。钱福根对涉案项目进行了投资，在工程进度款的支付过程中，阳阳建设公司、马鑫园艺公司未曾向阳升公司账户支付过工程进度款，阳升公司也否认曾收取过阳阳建设公司、马鑫园艺公司任何工程款项，工程款项均是由钱福根或其员工以个人名义收取或以阳升公司名义收取。
阳阳建设公司、马鑫园艺公司主ＸＸ升公司与钱福根之间存在工程转包行为，与查明的事实不符，对该主张不予采信，对其追加阳升公司为本案共同被告的请求，也不予支持。
关于第二争议焦点。钱富根有权直接向阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张工程款项。理由：
1.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，因阳阳建设公司、马鑫园艺公司对钱福根挂靠施工的事实属于明知，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司与阳升公司签订施工合同的行为属于以虚假的意思表示实施的行为，而阳阳建设公司、马鑫园艺公司与钱福根签订施工合同的行为属于隐藏的民事法律行为。该隐藏的民事法律行为，属于双方当事人之间的真实意思表示行为，故在阳阳建设公司、马鑫园艺公司与钱福根之间成立真实的合同关系，钱福根在承担合同义务的同时，可以依据该合同主张合同权利。
认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司对钱福根挂靠施工的事实属于明知的理由：建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。故施工合同的签订、工程款项的支付对象，属于建设工程施工合同履行过程中的核心内容。钱福根作为实际施工人参与了施工合同的签订及实际履行，阳阳建设公司、马鑫园艺公司也依据合同的约定直接向钱福根本人支付工程款项，结合工程施工领域存在大量挂靠施工的现实状况，可以认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司明知钱福根挂靠施工的事实。
2.钱福根的行为不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定行为人的行为构成表见代理，要件须有行为人以被代理人名义履行合同，且合同相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就不构成表见代理。本案中，钱福根以自已个人的名义直接向阳阳建设公司、马鑫园艺公司收取工程款项，阳阳建设公司、马鑫园艺公司也未向阳升建设公司直接支付过工程款，且根据阳阳建设公司、马鑫园艺公司二审中提供的钱福根出具的收条，可以证明阳阳建设公司、马鑫园艺公司在垫付款项时也明知是为钱福根个人垫付款项，故应认定钱福根是以其个人名义进行施工，阳阳建设公司、马鑫园艺公司对此也是明知，故阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张的表见代理不能成立。
3.本案的审理内容为阳阳建设公司、马鑫园艺公司是否应向钱福根支付工程款及应付工程款的数额如何确定问题，与上海市闵行区人民法院冻结阳升公司债权的行为无关联性，一审法院对此未予理涉正确。
关于第三争议焦点。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。钱福根挂靠阳升公司资质进行涉案项目的施工，依法应当认定《内部承包合同》无效。合同无效的，合同中约定的违约条款也应认定无效。阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张将付款时间顺延405天，双方关于该条款的约定实际属于违约责任的约定，应当认定双方关于工程款顺延支付的约定条款无效。且阳阳建设公司、马鑫园艺公司也无证据证明系因钱福根的原因导致延期竣工（双方在之前的调解协议中已确认阳阳建设公司、马鑫园艺公司应支付工程款逾期付款损失55万元），故阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张应将付款时间顺延405天的请求，也无事实依据。综上，阳阳建设公司、马鑫园艺公司主张应将付款时间顺延405天的请求，无事实和法律依据，不予支持。
阳阳建设公司、马鑫园艺公司系涉案BT的承包人，应按合同的约定和法律规定向中展公司开具发票。阳阳建设公司、马鑫园艺公司将涉案工程分包给钱福根后，在合同中未约定发票如何开具、税款如何负担，但双方约定的下浮率高达23%，远超工程税负款及实际应支出的管理费用，且双方明确约定此为最终结算价，故应当认定双方约定的下浮率23%已包含税款，故对阳阳建设公司、马鑫园艺公司的该上诉请求，不予支持。
关于第四争议焦点。本院认为，转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待，转包人对于实际施工人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据阳阳建设公司、马鑫园艺公司在二审中提供的证据，可以认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司实际对项目进行管理，且钱福根对履行该合同的预期利益不包含该下浮费用，不应当从无效合同中获取额外利益，故对钱福根的该上诉请求也不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费320637元，由阳阳建设公司、马鑫园艺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 万 焱
审判员 孙 权
二〇一七年十二月十一日
书记员 吴红利
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