重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2659号
上诉人（原审原告）：谢凤琼，女，汉族，生于1964年5月11日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人：温中华，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小红，女，汉族，生于1969年1月21日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人：王金，重庆永图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任茂英，女，汉族，生于1975年12月13日，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人：王金，重庆永图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐祖博，男，汉族，生于1964年5月29日，住重庆市梁平区。
上诉人谢凤琼因与被上诉人陈小红、任茂英、唐祖博服务合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢凤琼上诉请求：1、请求撤销梁平区人民法院作出的(2017)渝0155民初4744号民事判决书，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理案件的过程中严重违反程序。本案的案件审理适用的是简易程序，而对于简易程序，原告申请证人出庭作证可以当庭提出。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(2003年12月1日施行)第十二条规定:“适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制”，本案系适用的简易程序，故原告可以当庭申请证人出庭作证。但本案的审理过程中，原告提交了书面证人出庭申请书及证人的相关身份资料，但一审法院却以原告未提前十日申请证人出庭作证为由拒绝了原告的证人出庭申请。木案适用的是简易程序，原告方的证人可以出庭作证。但一审法院却以普通程序的规定拒绝原告的证人出庭，且原告的证人证言与本案的审理结果具有重大影响。原审认定被上诉人任茂英系成都道之道生物科技有限公司市场部销售主管，成都道之道营销策划有限公司营销经理的事实不清。被上诉人任茂英没有提供劳动合同等相应证据证明其上述身份，且当庭提交的两份聘书未提供相应证据佐证其真实性，故真实性存疑。被上诉人提供了己将向上诉人收取的22000元上缴给道之道公司的打款凭证。该打款凭证系汇款给个人，而非道之道公司的对公账户。同时无法证明道之道公司收到了该笔汇款。上诉人交钱时，系三名被上诉人收取，并未告知收取的该笔费用要交付给道之道公司。原审法院告知必须选择案由错误。上诉人在原审起诉时以服务合同纠纷起诉，在庭审过程中，主审法官认为本案系委托代理合同纠纷，告知上诉人选择案由。上诉人的代理人提出案由系人民法院为了立案的便捷性，和审理案件的归类行为，属于统计案件性质的划分。如人民法院认为本案的案由与案件审理查明的案件事实不一致，应由人民法院审理查明的案件事实依法裁判。主审法院却要求上诉人必须在服务合同纠纷、委托代理合同纠纷中选择其一，而非法官主动适用所查明的案由。原审法院将举证责任推给上诉人，适用法律错误。上诉人提供了交付给被上诉人22000元的收据，己经完成了举证责任。如被上诉人认为这个钱己经交付给道之道公司，则应由其申请依法追加，而非由上诉人申请追加。原审法官要求上诉人举证的这一行为，严重违背了举证的逻辑性，同时违反了“谁主张，谁举证”的民事诉讼程序。另补充理由：我交了22000元后，三个被上诉人告诉我说是可以终身汗蒸。并且在22000元交了过后，他们三个被上诉人还是愿意退钱给我们，但是去找的时候都说要还要还，但是就是不打钱。我们交钱的时候店还没有开上，后来我们一次都没有去汗蒸唐祖博的店就关了。唐祖博告诉我们万州、重庆有道之道，但是我们是居住在梁平的，怎么可能跑到万州、重庆来做汗蒸，三被上诉人宣传的时候也是说在梁平可以终身汗蒸。
陈小红、任茂英二审答辩称：1、一审法院在审理的过程中并无违反程序的情形。上诉人提到因为没有允许上诉人的申请而通知证人出庭作证，但是一审法院是依法不予以准许的。上诉人申请出庭作证的证人与本案有利害关系，这些人也成为了道之道的会员并且也准备起诉。本案在没有开庭之前法官在庭上主持双方当事人进行调解，上诉人方准备申请出庭作证的证人也参与了的。根据最高院的规定，要在举证期限届满10日前申请证人出庭作证，所以一审法院不允许上诉人申请的证人出庭作证是正确的。2、任茂英是否是道之道的工作人员。一审中，任茂英向法庭举示了两份聘书用以证明任茂英是道之道的工作人员，而不是像上诉人所称被上诉人需要再进一步举示劳动合同。证据存疑的概念是存在于刑事诉讼中，而不是民事诉讼中。3、上诉人举示了22000元的收据，被上诉人并不否认这一事实。一审中上诉人自认听取了被上诉人的话，加入了道之道的会员。会员费是否打入了道之道公司、以何种方式打入了道之道公司的账户与本案没有关联性。上诉人称上诉人交钱时系三名被上诉人收取，并没有告知其是否将钱加入了道之道公司，但是被上诉人是没有义务告知其是否将钱缴入了道之道公司。4、一审法院对案由的释明是正确的。案由的选择对案件的定性、审判适用的法律法规是有重大影响的。根据法律的规定，法庭有义务告知当事人选择案由并予以释明。上诉人提到追加被告应当由被上诉人方追加，被上诉人认为是否追加当事人是由当事人本人决定的，而不应当将这一义务强加于被上诉人。5、如果上诉人认为被上诉人答应过要退还钱款，应当由上诉人举示被上诉人同意归还的依据。
唐祖博二审答辩称：梁平道之道是加盟了成都道之道公司的一个加盟店，所有的会员在任何一个加盟连锁店都可以进行免费的汗蒸。加盟合同上写得很清楚，总公司以每个会员返还99元的费用作为店铺收入。而我们没有收到总公司返还给店铺每个人的99元，属于资不抵债而被迫关闭，在2017年1月6日就已经注销了。梁平店是没有收到任何一分钱的。
谢凤琼向一审法院起诉请求：1、判决被告陈小红、任茂英、唐祖博退还原告谢凤琼会员费22000.00元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2015年7月10日，案外人成都道之道生物科技有限公司向被告任茂英颁发聘书，聘书载明“兹聘请任茂英女士为成都道之道生物科技有限公司市场部销售主管，任期两年，自二零一五年七月十日起至二零一七年七月九日止。”2015年9月10日，案外人成都道之道营销策划有限公司向被告任茂英颁发聘书，聘书载明“兹聘请任茂英女士为成都道之道营销策划有限公司营销经理，任期二年，自二零一五年九月十日起至二零一七年九月九日止。”2015年12月24日，被告陈小红、任茂英以对身体养生为名，向原告进行营销，原告谢凤琼向被告陈小红、任茂英缴纳会员费22000.00元，并由被告任茂英进行收取，被告陈小红、任茂英向原告出具收据一张，载明现金22000元，无收款单位盖章。2016年5月6日，被告唐祖博成立梁平县道之道一二三养身坊，地址位于重庆市梁平县梁山街道梁山路516号9幢3层3、4、5号，2016年8月1日被告唐祖博对梁平县道之道一二三养身坊办理注销。2016年8月2日，被告唐祖博成立梁平县道之道养身坊，地址位于重庆市梁平县梁山街道梁山路516号9幢3层3、4、5号，2017年1月6日被告唐祖博对梁平县道之道养身坊办理注销。后因原告要求三被告退还会员费22000.00元，但三被告拒不退还，现原告诉讼来院，1、请求判决被告陈小红、任茂英、唐祖博退还原告谢凤琼会员费22000.00元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为：服务合同是服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。服务合同的标的是提供服务而不是物的交付。原告认为缴纳的会员费能够证明与被告陈小红、任茂英形成服务合同关系，但根据合同相对性，被告陈小红、任茂英并不是服务合同的服务提供者。且原告的证据也不能证明与被告唐祖博或唐祖博经营的组织形成任何的合同关系。原告认为成为梁平道之道会员，而原告没有享受到会员的相关权利，因此被告应当退还原告的会员费，被告陈小红、任茂英抗辩原告系成都道之道公司会员，被告陈小红、任茂英并不是接纳会员的主体，该案中，原告也未追加案外人成都道之道生物科技有限公司和成都道之道营销策划有限公司作为共同被告，也未向其主张承担相应法律责任。根据谁主张谁举证的一般法律规则，应当由原告承担相应的诉讼法律后果。综上，该院认为原告的诉讼主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢凤琼的诉讼请求。案件受理费350元，减半收取175元，由原告谢凤琼负担。
二审中，谢凤琼向本院提交以下证据：两张梁平道之道一二三健身房加盟会员的广告宣传单。证明梁平道之道对会员进行宣传，请办了会员卡的会员要约人员去店消费，以及终身会员可以在梁平的道之道店享受终身服务。陈小红、任茂英质证认为：证据与本案没有关联性。1、宣传资料的抬头是道之道一二三健身房，与陈小红、任茂英没有关联性。2、这两份宣传广告的来源不明，上诉人无法证明广告的来源。3、广告单上有涂改的地方。唐祖博质证认为：在正常营运的时候，是进行了宣传，但是与本案没有关系。我们在运营的过程中没有收取一分钱。加盟店在全国还有很多，梁平只是一个点。
唐祖博向本院提交以下证据：2015年12月25日以文清义名义与道之道保健服务有限公司签订的《道之道·养生文化服务中心加盟协议》，证明梁平道之道就是一个加盟店，根据合同条款可以看出梁平道之道店没有收取任何一分钱的会员费，是由成都公司收取的，店的收入是由总公司按每个会员返99元组成的，但是总公司一分钱都没有返给我们。谢凤琼质证认为：加盟合同的当事人是道之道保健服务有限公司，主要提供保健品服务，而不是一审判决认定的道之道生物科技有限公司、道之道营销有限公司。这份协议无法证明其上述主张。也不是其宣传的时候所称的健身房等服务。陈小红、任茂英质证认为：该二被上诉人作为劳动者不清楚这些事情，对证据不予质证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人在本案诉讼中提交的证据均经过质证，这些证据证明，“道之道”养生服务是由成都道之道生物科技有限公司、成都道之道营销策划有限公司和道之道保健服务有限公司等关联公司创设的经营模式，在不同区域开设加盟店，吸收会员、收取会员费。任茂英、陈小红和唐祖博在重庆市梁平区宣传、推销“道之道”养生服务，并且任茂英是营销经理和市场部销售主管，谢凤琼是在陈小红、任茂英和唐祖博宣传下，交纳了会员费22000元，成为“道之道”养生服务的会员。因此，应当认定谢凤琼并不是与任茂英、陈小红和唐祖博建立的服务合同，任茂英、陈小红和唐祖博宣传、推销“道之道”养生服务属于职务行为，任茂英、陈小红在一审中已经提交证据证明收取的会员费转账到公司法定代表人账户；唐祖博成立和注销的梁平县道之道一二三养身坊、梁平县道之道养身坊，是为“道之道”养生会员提供服务，没有收取费用，一审判决驳回谢凤琼要求任茂英、陈小红和唐祖博退还会员费的诉讼请求是正确的。
一审法院审理本案中，谢凤琼没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定申请证人出庭作证，且申请出庭作证的证人旁听了案件调解，一审法院未予准许符合法律规定。
综上所述，谢凤琼的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人谢凤琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 陈俊颖