广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终字第215号
上诉人（原审原告）：许源根，男，汉族，住址：湖北省宜城市，身份证号码：×××0017。
被上诉人（原审被告）:惠州经济职业技术学院（以下简称“惠州职业学院”），住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：周建良。
委托代理人:李玉坤，广东汇和律师事务所律师。
委托代理人:蓝荣生。
上诉人许源根因与被上诉人惠州职业学院劳动争议纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许源根，被上诉人惠州职业学院的委托代理人李玉坤、蓝荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告许源根诉称：原告入职时间和工作情况。原告是2004年7月7日入职被告（用人单位）处工作，一直从事专职老师工作，止于2014年8月29日被解聘（除名），连续为被告工作10年零2个月。一般两年续签订劳动合同，最后一份劳动合同是2013年7月20日起至2015年7月19日止。也就是说，被告除名（解聘）时，双方签字的劳动合同还没期满。终止劳动合同解除劳动关系情况。2014年8月6日暑假期间，原告因银行信用卡1.5万元欠款未足额归还，被惠城区公安局拘留审查。11月20日惠城区检察院对原告作出“依法不需要判处刑罚”“不起诉的决定”。被告以“公安拘留”为由，于8月29日对原告作出“除名”并“解除劳动关系”的决定。原告找到被告，提出“拘留”作为除名的理由不成立，解除劳动关系的决定行为失当的观点，要求被告支付违约经济补偿金，未果。理由，劳动合同是被告单方起草，双方签字认同的。合同载明：根据《劳动法》、《劳动合同法》，经甲乙双方按照平等自愿协商一致的原则订立本合同。从逻辑上讲，本合同是双方意志的真实表达，依法订立，属于劳动合同。双方没有争议。被告视为原告为其员工，并为原告配备了劳动条件（办公室、办公器具教学工具、教学场地），逐月计发工资，一直领导着原告对原告进行劳动管理，从内容到形式都呈现着上下级的隶属关系，是事实劳动关系。双方没有争议。双方签订的合同载明：发生争议，可向劳动争议仲裁委申请仲裁。这样的界定，很清楚：只要发生争议，即为“劳动争议”。――双方没有争议。被告2014年8月29日对原告作出的“处分通知书”表述简明直白：“按照劳动法除名”，“并解除劳动关系”。这里有两点很明确：从处分发出的角度看，是上级（用人单位）除名下级（劳动者、员工）；对方关系的惯性定性表述一直是“劳动关系”。―――双方没有争议。争议的焦点在下条，双方签订的劳动合同中，没有“拘留”可以作为解除劳动关系理由的条文：《劳动法》、《劳动合同法》有“被依法追究刑事责任”可以解除劳动关系的规定，但也没有“拘留”可以解除劳动关系的条文。那么，从合同和法律两个层面，被告都没有解除劳动关系的依据。因此，“除名”的理由和“解除劳动关系”的结论，都不能成立。“拘留”，是审案措施，程序术语，属于公安和检察机关的权力，不是罪名刑罚术语。对犯人或犯罪嫌疑人作有罪或无罪的判定，属于法院的独家权力，定罪和判刑，只能由法院说了算。综上所述，被告“除名”和“解除劳动关系”的单方行为，没有法理依据，违反合同，不合法律，行为失当，依法应该承担“经济补偿金”的赔偿责任。
原审被告惠州职业学院辩称：一、答辩人和被答辩人之间的合同为劳务合同，而不是劳动合同。答辩人和被答辩人之间的关系是劳务关系而不是劳动关系。被答辩人于2004年7月从湖北省原来的工作单位停薪留职（原工作单位继续给被答辩人缴纳社保），入职答辩人单位，答辩人单位也在惠州市人社局为被答辩人购买了社保，被答辩人在答辩人单位工作到2010年9月满了60周岁，答辩人单位协助被答辩人办理了退休手续，被答辩人从惠州市人社局退出社保，从2010年10月开始从湖北省襄樊市宜城市人社局领取养老金。被答辩人退休后，返聘在答辩人单位工作，这样除了退休金，还可以多拿一份劳务报酬。但是被答辩人已经退休人员，其再和答辩人单位签订的用工合同已经是劳务合同而不是劳动合同。根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。显然退休返聘人员与用人单位之间不具有劳动意义上的劳动关系。由此，用人单位对退休人员进行返聘，不能签订劳动合同，也不能缴纳社会保险。退休人员与单位建立是劳务关系。惠州市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书【惠市劳人仲案字第（2015）0753号】也明确写明“申请人已超过退休年龄，申请人劳动关系主体不合格”。二、答辩人和被答辩人之间的关系是劳务关系，不属于《劳动合同法》的调整范畴，被答辩人不能依据《劳动合同法》要求答辩人支付经济补偿金。三、被答辩人严重违反国家的法律法规，也严重违反了答辩人单位的规章制度，答辩人解除和被答辩人之间的劳务合同是合法的，也完全符合双方合同约定的条款。
原审法院查明的事实
原审经审理查明，2004年7月7日，原告前往被告处工作。2013年7月4日，原告与被告签订《聘任合同书》，《聘任合同书》约定：（摘录），1、合同期限从2013年7月20日起至2015年7月19日止，另外对工作内容、工作时间、休息、休假、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、劳动纪律、合同解除及其责任均作了约定。上述合同履行期间，原告因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年8月6日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2014年9月3日被惠州市公安局惠城分局逮捕。2014年10月13日，惠州市公安局惠城分局向惠州市惠城区人民检察院移送起诉。2014年11月20日，惠州市惠城区人民检察院作出惠城检公诉刑不诉【2014】50号不起诉决定书，决定本院认为载明：“被不起诉人许源根实施了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项规定的行为，但犯罪情节轻微，已退还全部欠款，被告单位书面表示谅解，无前科，有悔罪表现情节，依法不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第百七十三条第二款的规定，决定对许源根不起诉”。2014年8月29日，被告按照劳动合同法及学校的相关规定，对许源根老师作除名处理，并解除劳动关系。原、被告对2014年8月29日解除关系无异议，但对解除关系性质属于劳动合同关系还是劳务合同关系有异议。
原、被告之间解除关系前月平均工资按应发工资计算7575.67元，实发工资计算月平均工资为6837.81元。
原告于2015年8月20日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，惠州市劳动人事仲裁委员会以申请劳动关系主体不适格为由，作出惠市劳人仲案字【2015】0753号不予受理案件通知书。2015年8月25日，原告向本院提起诉讼，请求：判如诉称所述。案经受理后，本院于2015年11月11日依法开庭进行了审理。
被告向本院提交一份宜城市社会养老保险管理局出具的证明：“宜城市灵活就业参保人员许源根，男，身份证号码：××，在我局参加养老保险，于2010年9月退休，月领取养老金2831.20元”。原告对上述证明的内容予以否认，认为从未在该局参保，也未领取过养老金。
以上事实，有身份证复印件、聘任合同书、行政处分通知书、不起诉决定书、民办学校办学许证、证明、银行转账流水、工资明细及本案的开庭笔录予以佐证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：参考国务院关于颁发《国务院关于安置老弱病残干部暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职暂行办法》通知（以下简称国发【1978】104号）附2有关工人退休年龄规定，原告在2013年7月4日与被告签订《聘任合同书》时已超过上述国发【1978】104号规定的60岁的退休年龄，其不具备与被告建立劳动合同关系的主体资格，尽管双方签订《聘任合同书》，从内容上与形式上均显示劳动合同，但上述劳动合同关系因原告不具备劳动合同法上劳动者的主体资格而不成立劳动合同关系，应将其与被告建立的关系定义为劳务合同关系。劳务关系，即不适用劳动合同法的约束。原告诉请被告支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告许源根的全部诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人许源根不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人许源根请求：1,撤销惠城区人民法院(2015)惠城法水民初字第849号民事判决书;2,结合起诉状和上诉状所请,改判本案;3,请求依法判决被上诉人单方终止劳动合同,解除劳动关系,一次性支付上诉人经济补偿金捌万叁仟零柒拾叁元柒角玖分(83073.9元);4,诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一,一审法院认定和表述事实不清,审案有偏袒之嫌。1,一审对被上诉人答辩状的处理方式和程序违规，《民事诉讼法》第一百二十五条规定,人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。惠城区法院水口法庭于2015年8月25日收到上诉人起诉状并受理,但到11月11日开庭前一分钟还没有把被上诉人的答辩状副本发送给上诉人。两个半月也没有一次电话沟通。2,一审对被上诉人提供的关于上诉人的工资数据的采信和计算,偏离实际。上诉人提供的被除名前从2013年9月到2014年8月12个月银行工资卡收入数据不采信,而采信了被上诉人提供的涉及上诉人的工资发放数据和计算结界。问题是,被上诉人对数据有意识地遗漏并且按自己数据计算结果也是错的。上诉人提供的工商银行工资卡数据附后供二审法院比照计算便知。3,一审对上诉人从入职到被除名10年零2个月(不足54岁到64岁)的连续劳动事实,武断判为劳务关系,认定事实不清,判决不尊重整体历史事实。上诉人是从湖北老家原工作单位市委党校辞职,经浙江温州某高校和广东潮汕学院工作之后,于2004年7月7日时年不满54岁进入被上诉人单位工作专职教学,至2014年8月29日被行政除名,共10年零2个月。期间每两年续签一次劳动合同。也就是说,双方的劳动合同和劳动关系是完整的10年零2个月(即60岁以前6年2个月,60岁以后4年)。声明:(1),每份由被上诉人起草的合同,都清晰地表明为依据《劳动法》、《劳动合同法》订立,双方自愿建立劳动关系。劳动合同和劳动关系定性明确。(2),被上诉人清楚地以行政除名的方式,解除与上诉人的劳动关系。――最后一份劳动合同和行政除名通知书复印件附后。4,一审判决书第4页末行表述:“原、被告对2014年8月29日解除关系无异议,但对解除关系性质属于劳动合同关系还是劳务合同关系有异议。”这里表述与事实不符,或者说把本来很清楚的劳动事实关系割扯的模糊不清。(1)被上诉人起草的合同从内容到形式都定性为依法订立,性质完全是劳动合同。(2)除名通知上简明清晰地表述为“行政除名”“解除劳动关系”。笑话!连起码的逻辑常识都不懂,以诉讼中的律师之口,怎能推翻已成事实的合同和除名通知上的“劳动”性质与“劳动”关系?这种不顾事实的反逻辑表述,是自己对自己的异议打自己的脸,不是对上诉人的异议。法官也没有逻辑常识吗?另一个逻辑混乱是,中国没有劳务关系的解除使用“行政通知”的方式的。行政方式只适用于具有上下级隶属关系的组织与组织、组织与个人之间。这个除名的行政通知,恰恰证明,上诉人与被上诉人是具有上下级隶属关系的同一组织内部关系,是劳动关系;而劳务关系中的双方只能是界外组织之间关系。5,一审对被上诉人答辩状中不符事实的主张提法,没有要求举证,有偏袒之嫌(1)被上诉人主张说,上诉人是停薪留职到被上诉人单位工作的,得举证证明。(2)被上诉人说上诉人是返聘入职的,这个主张说法严重背离事实。当年2014年7月7日,上诉人不足54岁,在哪里退休?既然没退休,能说返聘?再说了从入职到除名一直在被上诉人单位劳动从没离开,哪个时间段返聘,从哪里返聘?无稽之谈!(3)双方订立的劳动合同,是一贯下来,不是从2013年7月才开始(即最后一份合同期)订立。尽管合同是两年一签,但劳动是一直延续的,10年多的完整劳动事实不能随便割裂。(4)被上诉人代理律师答辩状主张说,上诉人严重违法,违反被上诉人单位规章制度,证据何在?惠城区检察院的文件不具法律效力,法院的判定才算。违反单位制度哪条那款?没有事实,即是诬蔑。法官没有索要证据,听之任之。二、一审判决适用法律不明,有待探讨。1,用1978年国务院安置老弱干部和退休退职办法,来统观处理本案,于本案劳动合同事实、劳动关系事实、劳动历史事实,很是牵强。2,本案纵跨上诉人60岁前后10年多的劳动时期,且劳动合同的合法性、内容性质的明确性,行政除名解除劳动关系定义的清楚性,都是铁的历史事实!稍有文字审读能力的人来辨认,都会分清是劳动关系还是劳务关系。再者,白纸黑字,并没有出现高院关于劳动劳务解释的前提争议情形,一审法官不顾整体劳动关系的事实随意使用自己的裁量权。劳务关系的定义不能涵盖60岁前后10年零2个月的完整劳动现状劳动期限\'不能诠释“以事实为根据法律为准绳”的法务精神。还有,被上诉人在行文劳动合同,签发行政除名通知解除劳动关系等行为过程中存在失误利过错。判决对上诉人主张的全部否定,恰是对被上诉人的全面支持和肯定。法律的公正和法官的公心不能这样体现;同时,也考验了法官的执法智慧和理性水平。如果上诉人年满60岁时来入职被上诉人单位劳动,离职判为劳务关系,是合法合情的。但本案上诉人60岁以前也在合同期劳动,一律视为劳务合同劳务关系,于理于法解释不通,也不能显示法官的智慧和理性。综上所述,被上诉人“除名”和“解除劳动关系”的单方行为,违反合同不合法律,行为失当,应该承担经济补偿给付责任。就算双方协商解除劳动合同关系,也应该支付经济补偿金。
被上诉人惠州职业学院答辩称：上诉人不懂相关法律及诉讼程序,不懂得我国法律的立法精神,在上诉理由中,无端诋毁一审法院和法官,歪曲事实,玩弄文字游戏,其诉讼请求没有任何法律依据和事实依据,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,法律判决得当,请法院依法驳回上诉人的上诉请求,本案争议焦点是,双方是否属于劳务关系,被上诉人是否应支付经济补偿金给上诉人,这些焦点问题的事实与理由,被上诉人在一审答辩状中均己详尽说明,不再赘述。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，并经各方当事人当庭确认，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人依据2013年7月4日签订《聘任合同书》形成用工关系是否为劳动关系以及用工关系解除时被上诉人是否应支付经济补偿金给上诉人？
关于双方当事人争议的焦点问题。首先，上诉人出具的身份证的内容显示，上诉人于1950年9月6日出生，故根据国发【1978】104号的相关规定，上诉人自2010年9月7日起达到法定退休年龄。宜城市社会养老保险管理局出具的证明的内容显示上诉人已于2010年退休并领取了养老金。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，上诉人与被上诉人形成的用工关系应认定为劳务关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同因上诉人达到法定退休年龄即于2010年9月7日终止。自2010年9月7日起，上诉人因已达到国发【1978】104号规定的60岁的退休年龄，已不再具备劳动合同关系劳动者的主体资格。上诉人与被上诉人依据双方最后一次即2013年7月4日签订的《聘任合同书》而形成的事实上的法律关系应当认定为劳务关系。虽然《聘任合同书》内容与形式均显示具备劳动合同的特点，但双方当事人的约定不能改变上诉人主体资格不适格的客观事实，双方形成的用工关系显然不应受调整劳动关系的相关法律、法规的保护。综上，上诉人与被上诉人依据2013年7月4日签订《聘任合同书》形成的用工关系应当为劳务关系，双方当事人解除用工关系，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金无法律依据，本院不予支持。原审法院处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 刘天贞
代理审判员 李旭兵
二〇一六年四月十日
书 记 员 林友材
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。