广东省罗定市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云罗法民初字第1316号
原告陕西天龙输变电建设有限公司。住所地：陕西省西安市临潼区秦陵北路桃苑福田小区*幢*层。
法定代表人辛洲，该公司负责人。
委托代理人陈桥木，广东理然律师事务所律师。
被告湖南湘中输变电建设有限公司。住所地：湖南省娄底市经济技术开发区大埠桥办事处南阳村。
法定代表人曹连良，该公司负责人。
委托代理人廖小飞，湖南本义真元律师事务所律师。
原告陕西天龙输变电建设有限公司（下称天龙公司）诉被告湖南湘中输变电建设有限公司（下称湘中公司）技术服务合同纠纷一案，于2014年11月5日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。被告湘中公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2014年12月2日作出裁定，驳回被告湘中公司对管辖权提出的异议。并依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈桥木，被告的委托代理人廖小飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年5月31日签订《110KV罗平-
满塘输电线路工程合作协议》约定，原告负责为被告完成上述工程的全部投标工作以及协调各部门、工程结算等工作。原告按被告业主最终结算价（包括工程的增加部分）提取18%作为原告技术指导及业务开支费用，被告在收到业主最终结算款后，3个工作日内（遇节假日顺延）向原告指定收款账号（个人账户）以转账的方式向原告一次支付完毕，不留尾款。在原告的努力及协助�，被告成功中标上述工程，工程中标价为（人民币）5827900元。
经结算，合同最终审定金额为681.54万元。依照双方约定，被告需向原告支付技术指导及业务开支费用1226772元，据原告了解，被告于2014年9月份收取了工程款，但经几次追讨，被告至今未向原告支付任何费用。
综上，被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请人民法院依法判决：一、被告立即向原告支付技术指导及业务开支费用1226772元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日算至款项支付完毕之日止）。
原告向本院提交证据如下：
证据一、营业执照（原告）、法定代表人身份证明书，证明原告的主体资格。
证据二、营业执照（被告）、企业注册登记资料，证明被告的主体资格。
证据三、110KV罗平-
满塘输变电线路工程合作协议（以下简称合作协议），证明被告在中标后与原告签订合作协议，由原告负责完成全部投标工作、协调各部门之间沟通及指导被告结算，监督被告创建优质样板工程等工作，被告应按最终结算价（包括工程量增加部分）提取18%作为原告的技术服务费及业务开支费用，并约定在被告收到业主结算款后三天内将费用支付完毕，现原告已经完成技术指导，被告应该支付技术指导费。
证据四、广东电网公司云浮供电局110KV罗平-满塘输变电线路工程施工招标文件，证明招标的事实。
证据五、标书（企业简况、经济标书、技术标书），此标书来源于投标后由被告提供的，证明被告在中标后将标书交给原告作为存档及供原告日后现场指导使用。需要说明一下，被告实际提交标书的时间为2011年4月30日，目前原告掌握的标书是被告中标后交原告存档，供原告日后提供技术指导所用（标书上编制时间为2011年5月，内容有一点改变，但主体意思没变）。
证据六、中标公示，证明原告根据《施工招标文件》要求，指导被告完成标书（企业简况、经济标书、技术标书），经业主及专家评审后，被告于2011年5月6日成功中标。
证据七、结算审核汇总表，证明石李成与业主以及招标单位在签订合同时，复印一份给原告存档使用。
证据八、电网建设工程施工合同，来源于石李成提供，证明该合同是被告与业主所签订，是被告提供一份给原告存档的。
证据九、工程开工报告、工程竣工报告、设计变更通知单、工作联系单、工程临时延期申请表（复印件），证明原告在现场指导期间，被告将部分施工文件复印给原告及证实原告指导被告施工全过程，为被告提供技术支持。
证据十、借条、报审表、转账回单，证明：2012年7月14日，被告因拖欠工人工资、材料款等纠纷，原告向被告出借人民币145万元用于解决上述欠款纠纷，原告并派员（工程师冼炳基、工程师庞毅然）为被告处理欠款纠纷问题（实际借款为人民币144万）。
证据十一、业务开支费用发票、统计表，证明原告为被告完成《110KV罗平一满塘输变电线路工程合作协议》而产生的部分业务开支凭证。
被告辩称，第一，原告与被告签订的合同违反相关法律的规定，主要是违反招标法、合同法的规定。第二，由于协议存在违法部分，所以，该合同无法实际履行。实际上，原告也没有履行合同的依据，因此，原告的请求是不成立的。比如：买卖合同，供货方不供货，是无权利请求支付货款的。我方认为涉案的合作协议是普通的投资合作协议，或者说是一种从法理上讲的无名合同，《合同法》第三百五十六条规定，技术服务合同是不包括建设工程合同、承揽合同的，所以，本案涉案的工程是不允许签订技术服务合同的，也就不是技术服务合同，本案是属于合作协议纠纷的案件，但事实上，原告并无参与合作，因为投资合作协议，应共担风险，共同享有盈亏的。我方认为根据最高院的司法解释，原告是不能拿取固定回报，只能共享盈亏。原告在本案没有向被告提供任何服务，所以，原告是不应享有利益分享。第三，假设原告所讲的协议是技术服务合同，那么，与法律规定相冲突，因为工程合同不能签订服务合同，所以，涉案的合作协议是一份无效的合同。第四，如果是技术服务合同，那么原告必须举证其提供技术服务的方案及依据，至今，原告未能举证相关的证据予以证实。原告唯一举证的处理劳资纠纷的借款是另外一个法�关系，且是原告欠下我方的钱才借给我方的，与本案无关。不管从任何角度，原告都没有履行过义务，也没有履行的依据，所以，原告不应得到利益。综上，涉案的合同不可能得到履行，实际上也没有履行，原告的主张不应得到支持，请人民法院驳回原告的请求。
被告提出如下证据：
证据1、被告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明、法定代表人身份证，证明被告的基本情况及诉讼主体资格。
证据2、被告的建筑业企业资质证书、110KV滨海输变电工程施工合同、110KV樟市变电站工程施工承包合同、瑞雪—木乐—鸿鑫110KV线路工程施工合同，证明被告具有输变电工程专业承包二级资质和相当的专业技术力量与队伍，有能力独立承揽大型输电建设工程项目，并且有多项类似业绩，不需要任何单位与个人提供技术服务。《中华人民共和国合同法》也明确规定技术服务合同不包括建设工程合同，正是基于建设工程合同必须具备相应资质与条件才能承包。
证据3、广州建设工程交易中心打印的招标信息，证明原告是本案所涉工程项目招标的投标单位之一，按照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条之规定：“投标人不得相互串通投标报价，……”与该法第五十三条以及《刑法》等相关之规定，原告如果真控制多家投标人的标书制作与投标是构成违法犯罪的，因此，原告没有，也不可能负责完成被告在本案工程的全部投标的工作。
证据4、中标公示、证明、中标通知书、工程开工报告、A-01工程开工报审表、投标书之施工组织机构摘录，证明110KV罗平-
满塘输电线路工程投标、中标、开工等文书中的人员及签名均为被告工作人员，全部项目系被告依法独立完成。原告不存在技术指导或其他参与该工程项目的事实，对于招标中标的工程项目，依法也不容许以其他不正当形式参与。
被告对原告提交的证据提出如下质证意见：
对证据一、证据二、证据四无异议。对证据三有异议，原告认为根据该协议，在签订协议时已经完成技术指导，那么该协议就是结算协议。对于第一项的招标工作，并不是在原告的指导下完成的，且原告也不可能指导完成，根据招标法的规定，一个单位、一个项目的招标，是不可能串标的，因为原告已经参与本次投标。一个公司是不能指导别人中标，而本公司不中标的，因为这样会损害投标人的利益，如果原告坚持认为是指导投标，属于触及刑事犯罪，请法庭将本案移送相关的检察机关。因此，中标是我司所完成的，至于其他的工作，原告也没有任何依据证明其有参与。建设工程是特殊的领域，是有具体的特殊要求的，必须要有相应的技术及工作人员，而与工程没有关系，是不需要技术指导的，也没有技术指导的，所以，建设工程不存在指导技术服务的问题，因此，后面的工作原告也不可能对被告进行指导，如果是，那么就存在违法。综上，原告举证的这份合同（合作协议）是不能证明原告所要证明的问题。实际上，标书是我们自己去完成的。原告实际上也并不知道标书是如何完成的，至于原告指导什么内容，我方并不清楚。现原告已经认可标书是我方自己制作的，那么，根据该合同，原告没有技术指导的依据，也没有证据证明其履行技术指导的依据。对证据五有异议，所证明的内容不是事实，因为原告可以在其他地方查到投标文件的，实际上，我方并没有将投标文件提供给原告，且原告所提交的投标文件与我方标书的内容有出入的地方，原告根本就不知道标书�具体内容，既然不知道标书的内容又如何进行技术指导？对证据六中标公示的真实性无异议，但不能证明原告所要证明的问题，因为，我方的标书及我方中标与原告无关，且中标公示与原告所举证的证据及事实相矛盾，原告不清楚项目经理是何人，如何进行中标技术指导？对证据七的真实性无异议，但对证明的内容有异议，因为结算审核汇总表不是我们交给原告的，至于原告如何取得，我方并不清楚，我方确实没有将结算审核汇总表交给原告，原告是通过其他途径获得的，同时，原告也没有向我方提供技术指导。对证据八的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明原告所要证明的问题，原告所证明的问题不是事实，因为投标时有基本的格式，既然我方都已经中标了，是无需原告协助我方签订合同。对证据九的真实性无异议，但对关联性有异议，对证�的内容有异议，因为不是我方提交给原告的，而是我方自己完成的，原告可以能过其他途径取得。对证据十有异议，借款是另外的法律关系，借条的内容并不是本案的涉案项目，而是另外一个项目，借款主要是因为原告在罗镜的工程项目中欠我方的工程款，用于后来作抵扣的。证据十一与本案无关，因为我方无看见原件，对真实性无法确认，对于每一个费用的项目我方也不清楚，也没有相关人员批准签字，更没有经被告方的确认。
原告对被告提交的证据提出如下质证意见：
对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议。被告有资质不等于不需要技术指导，且被告还要我方协助其解决劳资纠纷。对证据3真实性无异议，但对证明的目的有异议，被告在参与投标前，石李成找到原告要求为其提供技术指导，所以，在协议里约定的是技�指导费，而不是标书的制作费。对证据4的真实性无异议，对其证明内容，我方认为，被告是中标的单位，因此，施工的签名是被告的工作人员，而不是我方，但原告同时有被告举证的施工文件，是石李成提供给我方作技术指导使用的，如果被告的中标与原告无关，为何被告又要提供相关的文件给我方存档。
对原、被告双方无争议的证据，本院以予确认，对于有争议的证据，经审查，原告主张提供技术服务或其他服务给被告的证据，没有双方的确认文书确认，事后被告也不确认，因此，本院对原告主张提供技术服务或其他服务给被告的证据，不予采纳。至于原告提出的借条，经庭审双方确认是原告欠被告的工程款，被告因欠工人工资，向原告借支，属于正常的债务关系，原告以该借条主张已履行合同义务，被告不予确认，本院对该证据的关联性不予认采纳。对于被告提出的证据，与本案有关联，本院予以采纳。
经审理查明，原、被告于2011年5月31日签订了《110KV罗平-
满塘输电线路工程合作协议》，该协议约定如下内容：一、工程地点：云浮罗定市。二、工程内容：110KV罗平-
满塘输电线路工程。三、合作内容：甲方：1、负责完成本工程的全部投标的工作；2、负责协调业主各部门之间的沟通工作，对乙方的工程结算作指导及沟通工作；3、指导及监督乙方创建优质样版工程的各项工作。乙方：1、必须响应招标文件规定的时间进场施工及完成全部工程，实际施工时间的调整，以业主要求执行，并按业主提出的创优质样版工程的标准进行施工及工程管理；2、严格遵守与业主所签定的合同条款，安排足够的施工人员及管理人员完成本工程。四、合作费用。本工程乙方本工程中标价：（人民币）5827900元，大写：伍佰�拾贰万柒仟玖佰元整。甲方按本工程乙方与业主最终结算价（包括工程量的增加部分）提取18%作为甲方技术指导及业务开支费用，甲方只向乙方提供收据，乙方在收到业主最终结算后，3个工作日内（遇节假日顺延），向甲方指定收款账号（个人帐户），以转帐的方式，向甲方一次性支付完毕，不留尾款。《合作协议》签订后，原告并无履行协议中所约定的内容，被告也没有支付过款项给原告。
又查明，在双方签订《合作协议》之前的2011年4月15日，原告作为投标人参与了110KV罗平-
满塘输电线路工程的投标。2011年5月6日，广东电网公司云浮供电局公司公示被告作为中标候选人。2011年5月11日，广州建设工程交易中心发出中标通知书，确定被告为110KV罗平-
满塘输电线路工程施工中标单位，工程的中标价为人民582.79万元。
另查明，本院受理该案后�被告湘中公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后于2014年12月2日作出（2014）云罗法民初字第1316-2号民事裁定书，裁定驳回被告湘中公司对本案管辖权提出的异议。
再查明，本院受理该案后，原告天龙公司向本院提出对被告湘中公司的财产进行保全申请，并已提供担保。本院于2014年11月11日作出（2014）云罗法民初字第1316-1号民事裁定书，裁定对被告湘中公司在中国农业银行娄底湘中分理处帐号为185802010400XXXXX的存款100万元进行了查封。
本院认为，本案的争议焦点：双方所签订合同的性质及原告是否履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”的规定，本案中，根据原、被告双方订立�合同内容来看，未约定一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，不符合技术服务合同的特征，应属一般的合同纠纷，所以，本案的案由应定为合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据原告举证的证据，原告的证据不足以证明原告以技术知识为另一方解决特定技术问题和提供服务，由负有举证责任的原告承担不利后果，因此，原告主张原、被告构成技术服务合同关系并要求被告依照合同的约定支付技术服务合同费及其他费用的依据不足，本院不予采纳。依照合同的约定，原告的证据不足以证明其已履行合同的义务，根据《中华�民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，被告提出先履行抗辩权，理由成立，本院予以采纳。
综上，原告的诉讼请求，依据不足，本院不予以支持，被告要求驳回原告的诉讼请求，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陕西天龙输变电建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费15840元（原告已预交），财产保全费5000元，共20840元，由原告陕西天龙输变电建设有限公司�担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 陈建光
人民陪审员 黄之健
人民陪审员 陈俊霖
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 陈小跃