福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽08民再20号
上诉人（原审被告）：福建建良建设工程有限公司，住所地：上杭县临江镇北环路248号。统一社会信用代码：913508237318442901。
法定代表人：蓝建兴，董事长。
委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上杭县龙鑫混凝土有限公司，住所地：上杭县湖洋乡文光村丰面桥。统一社会信用代码：91350823579267774G。
法定代表人：陈宜平，总经理。
委托诉讼代理人：郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建上杭恒鑫房地产开发有限公司，住所地：上杭县天和佳园12号楼北环二路售楼部。组织机构代码：56167092-8。
法定代表人：钟卫强，董事长。
委托诉讼代理人：李小强，福建杭川律师事务所律师。
原审被告：阙衍江，男，1975年10月23日生，汉族，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：阙衍伟，男，1977年1月13日生，汉族，户籍地龙岩市永定区，现住龙岩市永定区。
原审被告：吴天忠，男，1967年10月16日生，汉族，住上杭县。
上诉人福建建良建设工程有限公司（以下简称建良公司）与被上诉人上杭县龙鑫混凝土有限公司（以下简称龙鑫混凝土公司）、福建上杭恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫房地产公司）、原审被告吴天忠、阙衍江买卖合同纠纷一案，上杭县人民法院于2012年8月8日作出（2012）杭民初字第1077号民事调解书，已经发生法律效力。2016年6月6日，经该院审判委员会讨论决定，作出（2016）闽0823民监2号民事裁定，再审本案。上杭县人民法院于2017年5月31日作出（2016）闽0823民再2号民事判决。建良公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建良公司的委托诉讼代理人陈裕文，被上诉人龙鑫混凝土公司的委托诉讼代理人郭柳柳、被上诉人恒鑫房地产公司的委托诉讼代理人李小强、原审被告吴天忠到庭参加诉讼。原审被告阙衍江因故未能出庭，其委托诉讼代理人阙衍伟经本院依法通知，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
建良公司上诉请求：1、依法撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民再2号民事判决书第（一）、（二）、（三）项判决；2、改判由福建上杭恒鑫房地产开发有限公司支付被上诉人所欠债务119万元并支付利息62850元；3、一、二审诉讼费由福建上杭恒鑫房地产开发有限公司负担。其主要的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并非涉案合同的相对人，一审判决认定上诉人为涉案买卖合同相对人属认定事实错误。“上杭县恒鑫大厦”建设工程原由福建长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）承包施工，设立项目部，由阙衍江负责，当时被上诉人龙鑫混凝土公司与该项目部签订《购销合同》，后该工程转为上诉人（原名福建鹏兴建设工程有限公司）承建，上诉人未与被上诉人龙鑫混凝土公司签订合同。被上诉人龙鑫混凝土公司虽然向该工程提供了混凝土，但其只是履行其与阙衍江之间的合同义务。而上诉人并非《购销合同》相对人，该合同货款均由阙衍江向其支付，上诉人从未向其支付过货款，被上诉人龙鑫混凝土公司也从未向上诉人主张要求支付货款，货款的结算也是被上诉人龙鑫混凝土公司与阙衍江、吴天忠及恒鑫房地产公司进行结算；本案被上诉人龙鑫混凝土公司提起诉讼后，调解中也明确表示放弃对上诉人主张权利。由此，足以证明该合同是其与阙衍江之间所设立的、被上诉人龙鑫混凝土公司明知上诉人不是合同的相对人，该合同所产生的权利义务与上诉人无关。因此，一审判决认定上诉人为涉案购销合同的相对人是错误的。2、一审判决书未对涉案债权债务变更情况加以认定，是错误的和不公平的。涉案的债权债务在法院原一审审理过程中，已经发生如下变化：龙鑫混凝土公司的债权经各方当事人调解并收取部分货款及利息后，已剩下货款119万元及利息62850元；经各方当事人（包括债权人龙鑫混凝土公司）协议同意已转移给恒鑫房地产公司负责偿还。虽然，一审再审判决认定调解书第四项违法，但其余调解协议并不违法；一审判决将协议全盘推翻，侵害当事人依法自由处分权利义务的权利，不符合法律规定。二、上杭县人民法院（2016）闽0823民再2号民事判决书第（二）项判决严重侵害了上诉人的合法权益，是极其不公平、不公正的。如前所述，案件经一审法院调解达成调解协议债权债务已经转移给恒鑫房地产公司，恒鑫房地产公司与上诉人及吴天忠结算工程款时，在本应支付给上诉人吴天忠的工程款中扣除了涉案债务（货款及利息）。致使上诉人和吴天忠没有再向恒鑫房地产公司主张该部分的工程款。如果当时一审法院未进行调解并出具调解书的话，上诉人仍可向恒鑫房地产公司主张权利，当时恒鑫房地产公司仍具有偿还能力；目前恒鑫房地产公司已经完全丧失偿还能力，如按（2016）闽0823民再2号民事判决书执行，上诉人再向恒鑫房地产公司主张工程款，恒鑫房地产公司根本无能力履行偿还义务。造成此后果的责任完全在于一审法院及被上诉人龙鑫混凝土公司。现一审判决上诉人承担该债务，明显有失公平、公正。综上所述，涉案债务经调解已经转移给恒鑫公司负责偿还，此调解协议系当事人的真实意思表示，并无违反法律规定，依法应当确认；一审判决对此未予以认定，从而导致作出的错误判决，应当依法予以纠正。
被上诉人龙鑫混凝土公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审判决建良公司承担支付货款是正确的。订立合同时是长鸿公司与被上诉人龙鑫混凝土公司，但由上诉人建良公司转包，之后龙鑫混凝土公司、建良公司还在结算单中盖了章，涉案买卖合同是由建良公司继续履行的，所以一审时认定是正确的。二、在一审中被上诉人龙鑫混凝土公司主张的货款是119万元，在2011年签订调解协议时已经扣除上诉人已经支付的部分，他们没有按调解协议来做，上诉人所讲的部分跟本案没有关联性。三、上诉人在上诉期过后才变更诉讼请求是不符合规定的，我们不同意上诉人关于变更诉讼请求的要求。
恒鑫房地产公司述称：恒鑫房地产公司一审的时候没有参与，（2012）杭民初字第1077号调解书确定恒鑫房地产公司承担全部的义务，现一审再审是我们承担连带责任，关于承担什么责任由法庭裁定，但是恒鑫房地产公司没有经过招投标，我们既是业主也是实际控制人，当时由阙衍江和吴天忠作为实际施工人，吴天忠和阙衍江一开始挂靠找的是长鸿公司，实际操作是由他们在负责，后长鸿公司不同意挂靠，后我们要求他们继续找公司挂靠，他们就找到了本案的当事人建良公司。我们的款项有些是直接给吴天忠和阙衍江，有些会将款项通过鹏兴公司（现在的建良公司）的账户过账。混凝土的问题，我们找了吴天忠和阙衍江挂靠长鸿公司，是以长鸿公司项目部的名义签订了混凝土的合同，后长鸿公司没挂靠了，但混凝土的合同也没有与鹏兴公司再签订。后面龙鑫混凝土公司一直有供货，也是与吴天忠和阙衍江个人进行结算。2012年调解那次的诉讼，各方当事人还原了事实的真相，后来龙鑫混凝土公司同意由我们直接付给款项及利息，恒鑫房地产公司当时没有完全面临倒闭，龙鑫混凝土公司就同意这样做。当时说定没有按协议支付的话，就用房子进行抵押，当时恒鑫房地产公司还有房子。之后该付的20多万元也付了。恒鑫房地产公司有催促龙鑫混凝土公司用剩下的房子来实现债权，但是龙鑫混凝土公司一直没来，后来我们债务缠身，最后没有能力支付，也没有办法履行。吴天忠和阙衍江在最后没有办法做，结算的时候根据调解书，我们付了一部分钱，结算时我们将调解书涉及要欠龙鑫混凝土公司的款留出来，没有支付给吴天忠和阙衍江，后我们资金用完。这款是该我们去付的，不管是连带责任还是直接承担我们都可以。一审的调解书是当事人的真实意思表示，没有违背自愿原则。关于最后一条涉及不动产的归属，与法律的规定不一致，根据现行法律设定担保和抵押不违法，调解协议是真实意思表示，是可行的。一审恒鑫房地产公司没参加是因为觉得当时的调解不违法，当时的调解已经处理清楚，反正我们要承担责任，所以没参与一审。对上诉人的上诉意见，龙鑫混凝土公司与鹏兴公司之间确实没有签订混凝土合同，与长鸿公司签订的混凝土合同不能直接导致鹏兴公司（也就是现在的建良公司）发生权利义务关系。这点上诉理由成立。
吴天忠述称：本人在一审达成调解后，款项已经扣除，已经履行了义务，所以现在跟我们没有关系。我们是挂靠建良公司，账目都是我们跟龙鑫混凝土公司结算的，与建良公司没有关系，我们纯粹是挂靠它。
本院对阙衍江询问过程中，阙衍江陈述，调解是经各方同意的，应按调解书去做。
龙鑫混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判决被告恒鑫房地产公司、建良公司、吴天忠、阙衍江连带向其支付拖欠的货款119.157767万元。2、判决四被告连带向原告支付从2011年8月2日至2011年12月26日止以货款129.157767万元为基数按月利率1.5%计算的利息，支付从2011年12月27日至2012年3月15日止以货款129.157767万元为基数按月利率2%计算的利息，支付从2012年3月16日起至4月28日止以货款124.157767万元为基数按月利率2%计算的利息，支付从2012年4月29目起至清偿止以货款119.157767万元为基数按月利率2%计算的利息。3、诉讼费用由被告负担。
上杭县人民法院受理后，组织各方当事人调解，并于2012年8月8日作出（2012）杭民初字第1077号民事调解书，调解书主要内容如下：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告上杭县龙鑫混凝土有限公司与被告福建鹏兴建设有限公司、吴天忠、阙衍江、福建上杭恒鑫房地产开发有限公司确认至调解之日被告拖欠原告货款共计人民币119.1577万元及从2011年8月2日起算的利息。二、被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司在签订调解书之日给付原告货款23.3277万元，其中：1、被告吴天忠、阙衍江应承担从2011年8月2日起至2011年12月26日止以货款129.1577万元为基数按月利率1.5%计算的利息9.17万元（该款由被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司给付原告后，被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司有权从未支付被告吴天忠、阙衍江的工程款中抵扣）；2、被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司给付原告货款及利息14.1577万元。三、剩余货款119万元及利息由被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司分六期支付给原告，即：1、2012年9月底支付货款19万元及利息17850元，计20.785万元；2、2012年10月底支付货款20万元及利息1.5万元，计21.5万元；3、2012年11月底支付货款20万元及利息1.2万元，计21.2万元；4、2012年12月底支付货款20万元及利息0.9万元，计20.9万元；5、2013年1月底支付货款20万元及利息0.6万元，计20.6万元。6、2013年2月底支付货款20万元及利息0.3万元，计20.3万元。四、被告福建上杭恒鑫房地产开发有限公司应保证按上述还款期限付款，如有一期未按上述期限付款，原告有权将福建上杭恒鑫房地产开发有限公司位于上杭县二环路的“上杭县恒鑫大厦”中的二套套房作为支付上述款项的抵押物或有权将其中二套套房划归原告所有以抵扣所欠货款（此套房售价以直接建筑成本且每平方米不高于3000元计算）。五、原告自愿放弃其余诉讼请求。本案诉讼费17682元，因调解结案减半收取8841元，由被告恒鑫房地产公司负担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或者捺印即具有法律效力。”
上述民事调解书发生法律效力后，上杭县人民法院于2016年6月6日作出民事裁定，再审本案，中止上述调解书的执行。
一审法院再审认定事实：长鸿公司承包了恒鑫房地产公司“上杭县恒鑫大厦”的建设工程，并设立了上杭恒鑫大厦工程项目部，由阙衍江、吴天忠具体负责施工管理。2010年12月25日该项目部与上杭县龙鑫混凝土搅拌站（现龙鑫混凝土公司）签订《购销合同》，向其购买龙鑫混凝土公司预拌混凝土。合同签订后，龙鑫混凝土公司按该项目部的请求供给混凝土，项目部也支付了部分的货款。长鸿公司经恒鑫房地产公司同意将工程转包给福建鹏兴建设工程有限公司(现称建良公司)承建，项目部负责人仍然是阙衍江、吴天忠。转包后，该项目使用的混凝土，仍然由龙鑫混凝土公司提供，双方按原《购销合同》继续履行。2011年8月2日，双方经结算确认拖欠货款149.157767万元，阙衍江、吴天忠当即向其出具欠条一张，并保证在2011年11月2日之前付清，逾期未付，从2011年8月2日起按月利率1.5%支付利息。期间建良公司支付了货款20万元。2012年1月4日，仍欠货款129.127767万元，阙衍江、吴天忠向龙鑫混凝土公司出具欠条一张，保证在2012年6月25日前分6期清偿货款，利息从2011年8月2日至2011年12月26日按月利率1.5%计算，12月27日起按月利率2%计算；恒鑫房地产公司对上述欠款及利息归还提供担保。2012年3月15日，4月28日建良公司分别支付货款各5万元，余欠货款119.157767万元拖欠至今。
一审法院再审认为：建良公司在承建上杭县恒鑫大厦期间，向龙鑫混凝土公司购买预拌混凝土，双方形成了买卖关系，该买卖行为有效。建良公司未按双方的约定履行合同，属违约行为，应当承担违约责任。龙鑫混凝土公司要求建良公司偿还货款及支付利息理由正当，予以支持。恒鑫房地产公司为建良公司偿还货款提供保证，应当承担连带清偿责任。阙衍江、吴天忠系建良公司承建上杭县恒鑫大厦的项目部负责人，对承建工程项目进行施工管理，属建良公司内部的管理人员，代为建良公司行使职权，双方因买卖形成的债权债务得到了建良公司的认可，建良公司亦支付了部分货款。阙衍江、吴天忠对外不承担责任。龙鑫混凝土公司要求阙衍江、吴天忠作为主债人承担连带清偿责任，理由不当，不予支持。原一审作出（2012）杭民初字第1077号民事调解书，调解协议确定：恒鑫房地产公司应保证按上述还款期限付款，如有一期未按上述期限付款，龙鑫混凝土公司有权将恒鑫房地产公司位于上杭县二环路的“上杭县恒鑫大厦”中的二套套房作为支付上述款项的抵押物或有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款。该内容违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。同时，违反《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”故原一审作出（2012）杭民初字第1077号民事调解书内容违反法律规定，该调解书依法予以撤销。恒鑫房地产公司、阙衍江经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销（2012）杭民初字第1077号民事调解书。二、福建建良建设工程有限公司在判决生效后十日内支付上杭县龙鑫混凝土有限公司的货款119.157767万元。并支付从2011年8月2日至2011年12月26日止以货款129.157757万元为基数按月利率1.5%计算的利息，从2011年12月27日至2012年3月15日止以货款129.157767万元为基数按月利率2%计算的利息，从2012年3月16日起至4月28日止以货款124.157767万元为基数按月利率2%计算的利息，从2012年4月29目起至清偿止以货款119.157767万元为基数按月利率2%计算的利息。三、福建上杭恒鑫房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回上杭县龙鑫混凝土有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15524.13元，由福建建良建设工程有限公司负担。
在本院审理过程中，各方对一审再审事实提出以下意见：
上诉人对于一审查明事实提出以下异议：第一、一审再审认定“长鸿公司经恒鑫房地产公司同意将工程转包给福建鹏兴建设工程有限公司(现称建良公司)承建”不符合事实，认为本案不存在转包的事实，涉案的恒鑫大厦是恒鑫房地产公司自己聘请阙衍江、吴天忠组织施工的，因阙衍江和吴天忠没有资质，才找到上诉人要求挂靠，所以不存在转包的事实。第二、一审再审认定“双方按原《购销合同》继续履行。2011年8月2日，双方经结算确认拖欠货款149.157767万元”，此两处“双方”不明确，双方的一方不应指上诉人。第三、第五页第11-12行“其间建良建设公司支付了货款20万元”、第五页第一段的倒数第2-3行“2012年3月15日、4月28日，建良公司分别支付货款各五万元”，与事实不符。本案的证据来看是没有证据证明上诉人支付了货款，事实上上诉人从没有支付给龙鑫混凝土公司该笔货款。
恒鑫房地产公司提出以下异议：一审认定的事实与客观情况不一致。里面所说的长鸿公司承包的恒鑫大厦之后的转包都是表象，与事实不符。长鸿公司与建良公司都是恒鑫房地产公司自己找来挂靠的，实际的施工人就是阙衍江和吴天忠，后长鸿公司不同意挂靠，没有再签订购销合同。是因为恒鑫房地产公司直接跟龙鑫混凝土公司发生关系，实际施工人也没有变更，最终结算也是实际施工人和龙鑫混凝土公司进行结算，支付的货款有些是直接打给阙衍江或吴天忠，或者通过建良公司过账再转给吴天忠或阙衍江，他们再转给龙鑫混凝土公司。鹏兴公司也没有派任何的技术人员和施工员参与。
吴天忠提出以下异议：2012年3月15日、2012年4月15日转的两笔五万都是其转给龙鑫混凝土公司的。其他事实跟恒鑫房地产公司讲的一样，是其与阙衍江的个人行为，施工方是其跟阙衍江。
龙鑫混凝土公司对一审再审查明的事实无意见。
经本院对原一审、一审再审的证据及当事人陈述进行审查，对各方有异议的事实作如下认定：1、“福建长鸿建筑工程有限公司经恒鑫公司同意将工程转包给福建鹏兴建设工程有限公司(现称建良公司)承建”应认定为：龙鑫混凝土公司在原一审提交了2011年5月11日、6月7日、7月7日三份“上杭县龙鑫混凝土有限公司商品混凝土结算单”（结算单上均有“福建鹏兴建设工程有限公司上杭恒鑫大厦项目部”的盖章），但未提交其它有关工程转包的证据。2、“期间建良公司支付了货款20万元。”应认定为：期间龙鑫混凝土公司曾收到货款20万元。3、“2012年3月15日，4月28日建良公司分别支付货款各5万元”应为：2012年3月15日，龙鑫混凝土公司收到客户名称为“阙衍江、吴天忠”的货款5万元；2012年4月28日龙鑫混凝土公司收到客户名称为“恒鑫大厦”的货款5万元。
对于一审再审查明中各方无异议的事实，二审予以确认。
在本院二审审理过程中，上诉人建良公司提交以下证据：被上诉人龙鑫混凝土公司在2013年1月5日申请执行的一份申请书，拟证明：1、（2012）杭民初字第1077号民事调解协议是出于被上诉人的真实意思表示；2、证明涉案的债权债务从被上诉人龙鑫混凝土公司起诉至2013年1月5日已经发生变化，即被上诉人涉案的到期债权为本金79万元、利息为53850元，结合调解协议未到期债权为40万本金、9000元利息；总债权为本金119万元、利息62850元；3、证明经调解和被上诉人龙鑫混凝土公司确认承担偿还涉案债务责任主体为恒鑫房地产公司，而非上诉人。
龙鑫混凝土公司质证认为：对真实性没有异议，但对证明内容有异议，民事调解书在强制执行时是2013年1月，到期的是79万元及利息，实际上欠款是119万元及利息。在强制申请书执行后当事人没有过任何付款行为，实际上这个调解书是没有履行的。调解书的调解事项违反了法律的规定也是没有办法履行。
恒鑫房地产公司质证认为：对证据的真实性和关联性没有异议。可以证明上诉人的主张。可以印证1077号民事调解所达成的协议是各方当事人真实的反应。目前调解协议中止是效力待定，既然是真实意思，在不违反法律的情况下是可以履行的。
吴天忠质证认为对该证据无异议。
本院认为，该份申请书可证明龙鑫混凝土公司于2013年1月5日根据（2012）杭民初字第1077号民事调解书申请法院强制执行。
综合本案各方二审诉辩情况，本案的争议焦点为：1、原一审的调解协议是否应当予以确认？2、如果不能确认调解协议，上诉人是否应担承担本案货款本息的还款责任？对此，本院二审予以分析认定如下：
关于调解协议，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”下面对本案调解协议是否违反自愿合法原则进行审查。
首先，本案调解协议系本案各方自愿达成，在本院二审过程中各方当事人对此再次予以认可。
其次，对调解协议内容是否违反法律规定进行分析。
调解协议总共五条。其中，第一条是对拖欠货款事实、数额的确认；第二条是关于在签订调解书之日给付部分货款的约定；第三条是剩余货款119万元及利息如何支付的约定；第五条是作为一审原告的龙鑫混凝土公司自愿放弃其余诉讼请求的约定。这些约定显然未违反法律规定。有争议的内容在于调解协议第四条。下面对该条协议进行分析认定。
调解协议第四条内容为：“被告恒鑫房地产公司应保证按上述还款期限付款，如有一期未按上述期限付款，龙鑫混凝土公司有权将恒鑫房地产公司位于上杭县二环路的上杭县恒鑫大厦中的二套套房作为支付上述款项的抵押物或有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款（此套房售价以直接建筑成本且每平方米不高于3000元计算）。”上述内容可分为两部分，前一部分是“恒鑫房地产公司应保证按上述还款期限付款，如有一期未按上述期限付款，龙鑫混凝土公司有权将恒鑫房地产公司位于上杭县二环路的上杭县恒鑫大厦中的二套套房作为支付上述款项的抵押物”，后一部分要表明的意思是“（恒鑫房地产公司应保证按上述还款期限付款，如有一期未按上述期限付款，龙鑫混凝土公司）有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款（此套房售价以直接建筑成本且每平方米不高于3000元计算）。”前后两部分内容中间用“或”字相连，说明是并列选择的关系，而不是前后递进的关系。也就是说，恒鑫房地产公司如果有一期未按期限付款，龙鑫混凝土公司可以作如下之一的选择：1、将恒鑫房地产公司位于上杭县二环路的上杭县恒鑫大厦中的二套套房作为支付上述款项的抵押物；2、有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款（此套房售价以直接建筑成本且每平方米不高于3000元计算）。下面再对前后两部分内容是否违法逐一分析：1、关于前半部分内容。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条第一款规定“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”，因此，调解协议第四条前半部分内容符合法律规定。2、关于后半部分内容。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”及《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”是法律关于抵押权流质契约禁止的规定，适用上述条文的前提是抵押权人与抵押人已经订立抵押合同。而在本案中，调解协议第四条前半部分关于有权抵押的内容不是后半部分的前提，前后部分是选择关系，如果龙鑫混凝土公司选择前半部分即“恒鑫大厦中的二套套房作为支付上述款项的抵押物”，那么后半部分“有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款”就无适用的可能；如果龙鑫混凝土公司选择后半部分即“将其中二套套房划归其所有以抵扣所欠货款”，那么就不能选择协议前半部分的抵押担保，龙鑫混凝土公司和恒鑫房地产公司之间也就不存在抵押关系。这种情况下，“（恒鑫房地产公司如有一期未按上述期限付款，龙鑫混凝土公司）有权直接将其中二套套房划归龙鑫混凝土公司所有以抵扣所欠货款”不能认定为抵押担保条款，不能认定为违背了上述法律关于抵押权流质契约的禁止性规定。二套套房抵货款的约定实际上是当事人以物抵债的约定。对于当事人之间的以物抵债约定，截止原一审调解协议作出的2012年8月份，法律并未作禁止性规定。当然，当事人订立协议，还应当符合民事法律制度的公平原则，并且不能侵害国家利益、社会公共利益、第三人合法利益。从本案事实看，根据2012年1月4日欠条，所欠货款数额清楚、各方是在欠条上所立下的履行期限已经届满（最后一笔应于2012年6月25日前归还）之后达成的调解协议，调解协议的内容不存在显失公平的问题。根据各方当事人在二审过程中的陈述，均再次认可调解协议系自愿订立。且恒鑫房地产公司在法庭上还陈述“有催促龙鑫混凝土公司过来将剩下的房子来实现债权，但是龙鑫混凝土公司一直没来”，表明恒鑫房地产公司并不认为该条款对其不公平。从调解书作出至再审裁定（2016年6月），亦无案外人以调解书侵犯其合法权益为由提出撤销权之诉或申请再审。本案一审再审系由法院自行提起。另外，从内容来看，协议条款也未侵害国家、社会公共利益。因此，应充分尊重当事人的意思自治，认定调解协议第四条合法有效。
综上，本院二审认为，上杭县人民法院（2012）杭民初字第1077号民事调解书未违反自愿合法的原则。一审再审以该调解书违反法律规定为由予以撤销并作出新的判决不当，本院二审予以纠正。已经中止执行的调解书恢复执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民再2号民事判决；
二、恢复上杭县人民法院（2012）杭民初字第1077号民事调解书的执行。
二审案件受理费不予收取，上诉人福建建良建设工程有限公司预缴的诉讼费用15524.13元应退还该公司。一审诉讼费的负担按上杭县人民法院（2012）杭民初字第1077号民事调解书执行。
本裁定为终审裁定。
审判长 童大标
审判员 戴景彤
审判员 李秋英
二〇一七年十一月二十日
书记员 雷小琴
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十六条调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
第一百五十四条裁定适用于下列范围:
……
(十一)其他需要裁定解决的事项。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……