山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1287号上诉人（原审原告）：湖北泰迩特工贸有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区经开万达广场二期第6幢2层5号房。法定代表人：许文强，董事长。委托诉讼代理人：蔡文雄，男，系该公司员工。委托诉讼代理人:胡锦鹏，湖北楚盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三角轮胎股份有限公司，住所地威海市青岛中路56号。法定代表人：丁玉华，董事长。委托诉讼代理人：王延安，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙晓丹，女，系该公司员工。上诉人湖北泰迩特工贸有限公司（以下简称泰迩特公司）因与被上诉人三角轮胎股份有限公司（以下简称三角轮胎公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰迩特公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判：1.被上诉人支付上诉人轮胎理赔款62万元；2.被上诉人赔偿上诉人未及时对有质量问题的轮胎（以下简称质量轮胎）检测及退赔造成的资金占用损失（理赔款62万元按同期银行贷款利率计算自2014年11月至实际履行之日）；3.被上诉人赔偿上诉人违约对市场窜货行为不予管理造成的损失1元；4.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.关于质量轮胎的数量认定错误。其一、2015年4月之前检测确认质量轮胎。被上诉人对2014年11月23日检测报告的真实性有异议，该报告一式多份，被上诉人处也有该检测报告，其有责任举�证明。退一步讲，即便被上诉人不认可报告中涉及的45条质量轮胎，那么剩余的102条轮胎减去其自认有问题的56条轮胎，还有46条质量轮胎未理赔，被上诉人理应理赔；其二、2016年12月28日检测的302条质量轮胎，该部分轮胎中至少有131条未理赔。被上诉人对其中122条轮胎是认可的，对于32条认为是包含在涉案质量轮胎147条部分内，上诉人认为该32条轮胎应在302条质量轮胎部分中理赔。另外有9条轮胎检测为无病象，又载明为重复理赔，该9条轮胎是因之前有过检测，也作过上账处理，后来并未实际理赔。2.关于质量轮胎应赔付货款的金额认定错误。上诉人从未见过被上诉人提交法庭的理赔管理规定，该规定也属于格式合同条款，被上诉人应承担履行告知及解释说明的义务，否则不应当适用该规定。该规定是否适用于涉案轮胎，上诉人均不知情。且被上诉人在另案中表示双�对于质量轮胎无详细约定价款，一般都是协商以新轮胎替换，因此在本案诉讼中，被上诉人主张按照以上规定执行，无事实依据，应当按照《中华人民共和国产品质量法》的相关规定按照进货价格予以退赔处理；3、被上诉人在确定存在质量轮胎后未及时对质量轮胎进行理赔，造成上诉人的资金占用损失，应予以赔偿；4、被上诉人的行为属于违约行为与侵权行为竞合，上诉人象征性主张1元损失，符合法律规定，法院应予支持。三角轮胎公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。泰迩特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还302条质量轮胎所对应的价款586443元；2、判令被告返还原告2015年10月4日前已检验返厂的质量轮胎所对应的价款270000元；3、判令被告返还原告2015年11月30日已拉走返厂的164条质量轮胎所对应的价款210971.6元；4、判令被告支付因窜货、未及时检测轮胎等给原告造成的损失1元；5、判令被告支付原告因未及时支付质量轮胎货款造成的资金占用损失（以上述1、2、3项诉讼请求的金额之和为本金，自2014年11月计算至实际履行之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）。事实和理由：原、被告双方合作多年，原告系被告在湖北区域“三角”品牌轮胎独家代理商。双方最近的一次中国区轮胎买卖基本合同于2015年1月1日签订，该合同约定，原告独家代理湖北区域内的三角品牌商用车轮胎产品。在履行合同期间，被告提供的轮胎存在严重质量问题，无法实现合同目的，对于陆续出现的质量轮胎，被告以各种理由搪塞推诿至今不予处理。截止2015年12月31日，双方签订的“三角”品牌轮胎买卖合同的合作期限已经届满，原告至此无权进行销售，被告应当将质量轮胎产生的对应价款支�给原告。另外，按照双方协议的约定，原告为“三角”品牌轮胎独家代理商，其他任何组织和个人包括被告和下属职工在内，均不得在湖北区域从事“三角”轮胎销售工作，但被告却纵容下属职工和其他单位人员私自在湖北区域销售“三角”轮胎，已经违反了双方合同约定。虽然原告多次向被告要求对此进行处理，共涉及300余条窜货轮胎，但被告对此不予有效管理和配合原告进行控制，致使湖北市场长期存在低价倾销等现象，给原告销售造成极大困难，至今原告仍有大量库存无法销售，对于该损失，被告应当予以赔偿。原告无法销售的库存轮胎，被告也应当作退货退款处理。一审法院认定事实：原、被告双方合作多年，被告授权原告在湖北省区域内经销被告生产的三角品牌轮胎产品。自2010年开始，原告与被告每年都会以签订书面合同的方式对轮胎的销�期限、销售数量、销售金额、销售计划、价格政策、货款结算、市场服务、市场规范等方面进行约定。2015年双方签订的中国区轮胎买卖基本合同中约定对于因制造原因产生产品质量问题的，由被告按照被告制定的售后服务及理赔规定为原告提供售后技术服务，具体按以下标准执行：《三角轮胎股份有限公司全钢子午线轮胎理赔技术标准》QJ/SJ10.02-2014、《卡客车子午胎理赔管理规定（试行）》QG/SJG.MM.29-2011。诉讼过程中，法庭多次组织双方当事人就原告主张的302条质量轮胎进行检测。2016年12月28日，被告到原告处对该302条轮胎进行了检测。经检测，被告主张其中只有122条轮胎属于质量轮胎，另有148条轮胎不属于质量轮胎（其中包括经检测发现无病象或超出理赔期限的30条轮胎），还有32条轮胎属于重复理赔。原告对被告主张的122条质量轮胎和32条重复理赔轮�予以认可，但对于剩余148条轮胎，原告坚持认为该部分轮胎存在质量问题，但其未进一步向法庭提交相应的证据予以证实，也未申请对该部分轮胎是否存在质量问题进行鉴定。对于经原、被告双方确认存在质量问题的该122条轮胎，原告主张按照《2015年三角牌全钢胎结算价格表》计算理赔价值，根据该价格表，原告计算后得出的价款为198377元；被告主张按照合同约定的《三角轮胎股份有限公司全钢子午线轮胎理赔技术标准》QJ/SJ10.02-2014及《卡客车子午胎理赔管理规定（试行）》QG/SJG.MM.29-2011计算理赔价值，根据该标准，被告计算后得出的价款为129619.9元。对于原告主张的2015年10月4日前经被告检测的价值270000元的质量轮胎及2015年11月30日被被告拉走返厂的价值210971.6元的164条质量轮胎，原告为证实该部分诉讼主张，提交了如下证据：证据一、2015年11月21日的轮�检测报告一份，证实被告认可164条质量轮胎的事实，且已将轮胎拉走返厂，但并未向原告支付相应的价款；证据二、原告财务人员与被告的售后服务人员之间的电子邮件打印件一宗，拟证实被告拉走返厂的164条质量轮胎所对应的价款为210971.6元。证据三、2014年11月23日的轮胎检验报告两份（共45条轮胎）、2014年12月23日的轮胎检验报告两份（共46条轮胎）、2015年1月25日的轮胎检验报告两份（共42条轮胎）、2015年3月26日的轮胎检验报告一份（共14条轮胎），该组证据均系复印件，拟证实在2015年4月之前，被告检验并认可存在质量轮胎147条，且并未给予赔偿，该部分轮胎的价款为270000元。经质证，被告对证据一的真实性予以认可，主张该164条轮胎确实由被告拉走返厂，但根据合同及市场交易惯例，被告会给予原告同等规格、价款的轮胎予以理赔，而不是向其支付价款，且现由于原告尚欠被告货款，故双方就质量轮胎尚在协商解决中；被告对证据二的真实性提出异议，该证据系打印件，且按照合同约定，该164条轮胎折算后的价款应为170216元；被告对原告提交的证据三中的2014年11月23日的轮胎检验报告两份（共45条轮胎）不予认可，对其余的轮胎检验报告予以认可，但主张该部分轮胎中的大部分被告已经给予原告理赔，剩余56条轮胎，被告确实未给予原告理赔，该部分轮胎折算后的价款为54457.5元，且该56条轮胎中有32条轮胎，原告在2016年12月28日的检测中重复提出。一审法院认为，被告对原告提交的证据一及证据三中除2014年11月23日的轮胎检验报告两份（共45条轮胎）的真实性没有异议，对该两份证据予以认定。被告对原告提交的证据二的真实性提出异议，原告亦未进一步向法庭提交相应的证据予以证实，且从原告提交的证据二中无法看�原告主张的164条轮胎的价值，故对该证据，不予认定。对于原告主张的因窜货、未及时检测轮胎等给其造成的损失1元，原告为证实该部分诉讼主张，提交了如下证据：证据一、2013年、2014年、2015年中国区轮胎买卖基本合同，拟证实被告有维护原告市场、对窜货行为制止和处罚、对举报人给予奖励的义务；证据二、2012年、2013年、2014年、2015年原告关于被告的工作人员及关联公司在湖北市场窜货的商务交流函及被告的回复函一宗，拟证实原告多次向被告反映窜货情况，被告均置之不理，严重违反了合同约定，对原告的利益造成了侵害。经质证，被告对证据一的真实性没有异议；对证据二的真实性提出异议，且主张被告作为国内知名品牌，注重品牌效应，不会也不可能纵容市场窜货行为，不存在原告所说的纵容、置之不理等情形。一审法院认为，被告对原告�交的证据一没有异议，对该证据予以认定，被告对原告提交的证据二的真实性有异议，且即便该证据系真实的，也只能证明原告就窜货问题向被告进行了反应，无法证实被告违反了合同约定纵容窜货，故对该证据不予认定。另查明，2015年，本案被告以本案原告欠付轮胎款为由将其诉至法院，请求处理。后经生效判决确定，本案原告应当支付本案被告货款1252966.87元及违约金等。判决生效后，本案被告现已申请执行，目前该案件正在执行过程中。一审法院认为，原告与被告签订的中国区轮胎买卖基本合同，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，各方均应依约履行。通过双方当事人的陈述及提交的证据，认定被告尚未给予原告理赔的质量轮胎包括三部分：第一部分系原、被告双方于2016年12月28日检�后确认的122条轮胎，第二部分系原、被告于2015年11月21日检测后确认的164条轮胎，第三部分系2015年11月之前已由被告检测，但并未给予理赔的56条轮胎。本案双方当事人的争议焦点问题有三：一是被告给予原告理赔的标准；二是被告是否存在纵容窜货、未及时检测轮胎等违约行为及是否给原告造成了损失；三是原告是否有权要求被告支付资金占用损失。关于被告给予原告理赔的标准问题。庭审中，原告主张按照《2015年三角牌全钢胎结算价格表》计算理赔价值，而被告主张按照合同约定的《三角轮胎股份有限公司全钢子午线轮胎理赔技术标准》QJ/SJ10.02-2014及《卡客车子午胎理赔管理规定（试行）》QG/SJG.MM.29-2011计算理赔价值。一审法院认为，原、被告双方合作多年，在双方签订的中国区轮胎买卖基本合同中明确约定，对于因制造原因产生产品质量问题的，�被告按照被告制定的售后服务及理赔规定为原告提供售后技术服务，具体按以下标准执行：《三角轮胎股份有限公司全钢子午线轮胎理赔技术标准》QJ/SJ10.02-2014、《卡客车子午胎理赔管理规定（试行）》QG/SJG.MM.29-2011，故对于原告主张按照《2015年三角牌全钢胎结算价格表》计算理赔价值的诉讼主张，不予支持。按照合同约定的理赔标准，原、被告双方于2016年12月28日检测后确认的122条轮胎的理赔价款为129619.9元，原、被告于2015年11月21日检测后确认的164条轮胎的理赔价款为170216元，2015年11月之前已由被告检测、但并未给予理赔的56条轮胎的理赔价款为54457.5元。上述理赔款项，被告理应向原告支付。由于原、被告之间目前已停止了合作，原告现不再为被告代理销售轮胎，因此被告不宜给予原告实物理赔，故对于被告主张实物理赔的抗辩主张，不予采信。关于�告是否存在纵容窜货、未及时检测轮胎等违约行为及是否给原告造成了损失的问题。一审法院认为，原告并未向法庭提交充分的证据证实被告存在纵容窜货的行为，且原、被告双方对于轮胎的检测、理赔的时间等问题并未进行明确的约定，被告并不存在违约行为，故原告无权要求被告承担违约责任。另外，对于原告主张的损失，原告也并未向法庭提交相应的证据予以证实，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告是否有权要求被告支付资金占用损失的问题。原、被告双方在合同中并未就理赔款的支付时间等问题进行明确的约定，且从实际情况来看，双方就理赔款的数额问题一直未能达成一致，不具备支付理赔款的条件，故原告要求被告支付资金占用损失的诉讼请求，理由不当，依法不予支持。综上，原告诉讼请求之合理部分，予以支持�依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百三十条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告三角轮胎股份有限公司于判决生效后十日内支付原告湖北泰迩特工贸有限公司轮胎理赔款354293.4元；二、驳回原告湖北泰迩特工贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14408元，由原告湖北泰迩特工贸有限公司负担9653元，被告三角轮胎股份有限公司负担4755元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明，2016年11月15日，一审法院第二次开庭时问被上诉人“对原告主张的涉案于2015年11月21日检测的164条轮胎的意见陈述一下”，被上诉人回答：“对原告主张的164条轮胎的价款210971.6元，被告是认可的，该部分质量轮胎我方确实拉走，但未处理。……”。被上诉人在2017年3月29日第三次开庭时称：“上次庭审中，被告所认可的210971.6元是原告在明确其诉求后，截止到2016年12月26日之前，双方所发生的有争议的三包质量轮胎折算后的价格……”。二审中，被上诉人称：“一审中双方在一审法院组织的四次庭审调查，上诉人前后四次明确的提出增加或减少诉求，该数额的确认是基于一审法院让上诉人明确其诉讼请求，上诉人确认的被上诉人认可的56条轮胎和164条轮胎折算理赔的款项，遗憾的是庭审中双方对此事实进行了确认，但庭审笔录中未能记载下来，致使上诉人再次明确诉求时对此进行了否认。210971.6元是56条和164条的折算款项，由于该款项的计算的是22万多。上诉人认可的是210971.6元，被上诉人对该数额也是认可的。56条轮胎理赔价款是54457元，164条轮胎理赔价款是169023.9元。”另查，2014年12月23日、2015年1月25日、2015年3月26日检测的102条轮胎中，除被上诉人认可的56条轮胎未赔付外，被上诉人称其余46条轮胎价值42972.5元已以调换新轮胎的方式予以理赔，但未提交证据予以证实。上诉人对被上诉人的前述主张不予认可，认为应为90031元，被上诉人计算错误，但未提交证据证实46条轮胎的理赔款金额。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因双方签订的中国区轮胎买卖基本合同中明确约定，对于因制造原因产生轮胎质量问题的，由被上诉人按照其制定的全钢子午线轮胎理赔技术标准及卡客车子午胎理赔规定进行理赔，且质量轮胎又非全为2015年供货，大多为已使用，存在轮胎的合理磨损，上诉人主张按《2015年三角牌全钢胎�算价格表》计算理赔价值，理由不当，不予支持，应以合同约定的理赔标准来计算为宜。上诉人虽主张被上诉人曾称双方对理赔没有详细约定，但上诉人也承认存在以新轮胎替换质量轮胎的情况，显然在供货合同履行过程中，被上诉人对质量轮胎进行了相关售后处理。现双方发生纠纷，以金钱补偿来代替换货也并无不当，且全钢子午线轮胎理赔技术标准及卡客车子午胎理赔规定明细又附于合同约定之内，被上诉人主张以上述标准来计算涉案理赔款，并无不当。本案二审争议焦点为:一、被上诉人是否应给予上诉人理赔质量轮胎613条；二、被上诉人是否存在纵容窜货、未及时检测轮胎等违约行为及上诉人是否有权要求被上诉人支付资金占用损失。关于争议焦点一，质量轮胎的问题。庭审中，上诉人主张被上诉人尚未给予理赔的质量轮胎包括三部分�第一部分，2014年11月23日检测的轮胎45条、轮胎46条及2015年1月25日检测的轮胎42条、2015年3月26日检测的轮胎14条。其一，被上诉人对45条轮胎的检测报告真实性不予认可，该报告又为复印件，上诉人亦未进一步提交相应的证据予以证实轮胎存在质量瑕疵，故应认定上诉人主张该45条轮胎存在质量问题，证据不足，不予采信。其二，被上诉人对其余的轮胎检测报告予以认可，对其中的56条轮胎，也承认确实未给予理赔，该部分轮胎折算后的价款为54457.5元。同时被上诉人还主张该56条轮胎中有32条轮胎在2016年12月28日检测报告中又重复提出，上诉人在一审庭审中对该32条轮胎系重复理赔又无异议，虽其在二审中主张该32条轮胎应在12月28日对302条轮胎检测中予以理赔，但事实上该32条轮胎的理赔款项仅可主张一次，不能重复主张，包含在上述56条轮胎中与包含在2016年12月28日检测的302条轮胎中进行理赔，对理赔款项的计算并无影响，且2016年12月28日检测时间在后，故上诉人再行主张从302条轮胎计算重复理赔的32条质量轮胎款项，理由不充分，不予采信。其三，关于其余的46条质量轮胎，因被上诉人对该部分轮胎存在质量问题无异议，其虽称已以换货等方式将质量轮胎予以赔付，但在法院作出生效判决前，其又未提交证据证实已经实际就该部分进行了理赔，根据民事诉讼法证据规则，应认定被上诉人举证不能，应当向上诉人赔偿46条质量轮胎的价值42972.5元。上诉人称该部分轮胎价值为90031元，但无证据证实，故应以被上诉人计算为准。第二部分2015年11月21日检测的164条质量轮胎。被上诉人对该部分质量轮胎数量并无异议，但对理赔金额有异议。因被上诉人在一审中已经明确承认上诉人主张的210971.6元系该164条轮胎的理赔款�后称该部分轮胎的理赔款项应为170216元。虽然被上诉人解释称并非限于上述轮胎，而是56条轮胎的价值54457.5元和164条轮胎的价值170216元的折算款项，但上述两部分的款项共计为224673.5元，也非210971.6元，被上诉人仅主张210971.6元少于224673.5元就认可金额为前者，难以自圆其说，根据民事诉讼法的证据规则，当事人自认又无其他充分证据予以推翻的，以当事人自认为准，故应认定164条轮胎的理赔款为210971.6元。一审法院认定该部分理赔款为170216元不当，依法应予纠正。第三部分2016年12月28日检测的302条轮胎，被上诉人认为其中122条轮胎为质量轮胎、32条轮胎为之前重复理赔的轮胎，另外148条轮胎不属于质量轮胎。庭审中，虽上诉人主张其中的148条轮胎存在质量问题，但未进一步举证证实，也未申请对该部分轮胎是否存在质量问题进行鉴定，根据民事诉讼法证据�则，应认定上诉人主张148条轮胎存在质量瑕疵，证据不足，不应采信。对于122条轮胎的理赔款项问题，上诉人主张按照《2015年三角牌全钢胎结算价格表》计算理赔价值198377元，被上诉人主张按照合同约定的全钢子午线轮胎理赔技术标准及卡客车子午胎理赔规定来计算理赔款为129619.9元。如前所述，上诉人主张理由不当，不予支持，被上诉人主张以合同约定的理赔标准及规定来计算理赔款，理由充分，应予支持。关于32条质量轮胎的理赔问题已于上述第二部分中予以处理。关于争议焦点二，被上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人在一、二审中，并未向法庭提交充分的证据证实被上诉人存在纵容窜货的行为，且双方在涉案合同中也未明确约定轮胎的检测、理赔时间。实际上，双方就理赔款的金额问题一直未能达成一致，故上诉人主张被上诉人存在违约、�付资金占用损失，证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人泰迩特公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2640号民事判决第二项；二、变更威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2640号民事判决第一项为：“被上诉人三角轮胎股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人湖北泰迩特工贸有限公司轮胎理赔款438021.5元”；三、驳回上诉人湖北泰迩特工贸有限公司其他诉讼请求。一�案件受理费14408元，由上诉人湖北泰迩特工贸有限公司负担10662元，被上诉人三角轮胎股份有限公司负担3746元；二审案件受理费14408元，由上诉人湖北泰迩特工贸有限公司负担10662元，被上诉人三角轮胎股份有限公司负担3746元。本判决为终审判决。审 判 长 张英秋审 判 员 王小平审 判 员 葛俊生二〇一八年四月十七日法官助理 薛淑娴书 记 员 丛丽红