北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民终43号上诉人（原审原告）:深圳丰凯利达智能科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区竹子林益华大厦北711室。法定代表人：达玉洁，总经理。委托代理人：刘晓野，北京市博天律师事务所律师。委托代理人：董嘉婷，北京市博天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:北京观德全景品牌设计有限公司，住所地北京市朝阳区望京中环南路甲2号四层B6703室。法定代表人：金方。委托代理人：金启诚。上诉人深圳丰凯利达智能科技有限公司(简称丰凯利达公司)因与被上诉人北京观德全景品牌设计有限公司（简称观德全景公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年3月21日，被上诉人观德全景公司的委托代理人金启诚到本院接受了询问。本案现已审理终结。丰凯利达公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项，改判观德全景公司赔偿丰凯利达公司61250元。事实和理由：原审判决未认定马培秀向金启诚个人卡号转入的两笔款项系合同款项，与事实不符，有失公允。观德全景公司辩称：我公司已经全部履行了合同，不同意丰凯利达公司的上诉请求。一审法院认定事实：一、关于技术开发合同关系成立的事实2014年12月5日，丰凯利达公司（甲方）与观德全景公司（乙方）经协商一致，签订《深圳丰凯利达智能科技有限公司网站及网上商城建设合同书》（简称《合同书》）。《合同书》约定的主要条款有：一、甲乙双方经友好协商，甲方委托乙方进行以下项目内容的设计制作和所有素材收集及内容填充：1、深圳丰凯利达智能科技有限公司营销型网站建设；2、荷派领袖B2C网上商城建设；3、甘肃丰凯利信息技术有限公司网站建设；4、荷派领袖淘宝店建设；5、以上所有项目建设内容包括：微信商城建设、淘宝店设计、手机APP客户端设计制作及所有素材和内容填充。确保乙方交给甲方的网站、网上商城和淘宝店铺设计是完整可以正常运行的。乙方完成所有项目建设后，交付甲方完整的程序源代码和密码。二、合同总额/付款方式：1、合同总金额为人民币85000元；2、本合同生效后三个工作日内甲方支付给乙方项目全部款项的40%作为首付款，即人民币34000元；3、乙方完成深圳丰凯利达智能科技有限公司网站及荷派领袖网上商城所有项目制作后，甲乙双方签订《项目验收合格确认书》后，交给甲方进行测试验收之日起三个工作日内，甲方支付给乙方为项目全部款项的30%即人民币25500元；4、全部项目内容完成后，甲方收到乙方本项目所有内容的程序源代码和密码后，甲方支付给乙方项目全部款项的25%即人民币21250元；5、剩余5%即人民币4250元，所有项目完成并运营一年后，如果没有质量问题一次性付清。乙方开户行：招商银行望京支行，账号：×××。三、项目进度：1、乙方确认收到甲方的首付款次日起，在30个工作日内完成深圳丰凯利达智能科技有限公司网站的开发建设工作，完成荷派领袖网上商城的开发和建设工作，并书面通知甲方进行验收，确保完整交给甲方可以正常使用。试运行10天内乙方交给甲方程序源代码和密码。2、乙方确认在60个工作日内完成所有项目内容，并书面通知甲方进行验收，确保完整交给甲方可以正常使用。试运行10天内乙方交给甲方程序源代码和密码。四、验收标准：1、所有项目内容甲方可以通过任何上网的计算机、手机正常访问网站；2、页面无文字拼写及页面链接程序等错误，内容资料填充正确完整；3、网站的功能实现要求与附件要求一致。五、双方应本着诚实信用的原则履行本协议。任何一方在履行中采用欺诈、胁迫或者暴力手段，另一方可任意解除协议并有权要求对方赔偿损失。任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或者将要违约，可以终止履行本合同，但应及时通知对方。乙方不能按时交工（甲方原因除外），承担每天合同总价的万分之二的违约金。六、附件也是合同的不可分割的，同样具有法律效力。甲乙双方代表签字盖章后，即刻生效。七、《合同书》三附件分别就荷派领袖网上商城建设内容、甘肃丰凯利信息技术有限公司网站建设、深圳丰凯利达智能科技有限公司网站建设的具体项目、功能等内容作了详细约定。上述事实，有涉案《合同书》、《合同书》附件以及当事人陈述等证据在案佐证。二、关于技术开发合同履行的事实2014年12月4日，达乃学向观德全景公司账号×××汇款34000元。2015年6月15日，达乃学向观德全景公司账号×××汇款12750元。2015年7月25日，马培秀向金启诚卡号×××转账12750元。2015年8月12日，马培秀向金启诚卡号×××转账1750元。丰凯利达公司当庭表示，《合同书》及其附件约定的付款方式为向观德全景公司账号×××汇款，而不包括向包括金启诚在内的其他账号或卡号转账或汇款。丰凯利达公司亦未提交证据证明双方曾就付款方式问题作出新的补充约定。马培秀（手机号为133XXXX****）与北京观德全景金启诚（手机号为185XXXX****）2015年12月28日至2016年1月30日的短信往来记录显示，马培秀多次告知北京观德全景金启诚：“小金，网站还是没好，在别的公司电脑上也显示500错误”“网站还没有恢复，都一个月了，你到底处理不处理……一年了我们都不能用。”“网站还没有好？”“不接电话，也不修复网站。什么意思？”“收了钱网站没有做好，几个月网站打不开也不管。”北京观德全景金启诚则回复“稍后给您打电话。”“等下回电话你。”等。丰凯利达公司提交两份网页打印件，显示的内容为“http://www.heplx.com/2016/2/17ECSHOPinfo:Can’tConnectMySQLServer(localhost:3306)!”以及“服务器错误404-找不到文件或目录您要查找的资源可能已被删除，已更改名称或者暂时不可用。/2016/2/17”。一审法院当庭就域名为om”http://www.szfkld.com、http://www.heplx.com、http://www.gansufkl.com的网站情况进行勘验，显示上述网站可以正常访问。丰凯利达公司称，其已将上述网站的开发建设委托给其他公司负责，现在显示的网站内容均由第三方公司完成，与观德全景公司无关。并当庭提交与第三方公司签订的合同及相应付款凭证：1、丰凯利达公司与深圳九盟科技有限公司于2016年4月28日签订的《九盟商家联盟系统合作合同》及相应汇款凭证；2、丰凯利达公司与北京智云创科科技有限公司于2016年2月22日签订的《筑云服务合同》及相应汇款凭证；3、丰凯利达公司及甘肃丰凯利信息科技有限责任公司分别与广州凡科互联网科技股份有限公司于2016年3月22日签订的《增值服务项目合同》及相应付款凭证。上述证据材料均为原件。另查，2016年3月26日，丰凯利达公司法定代表人签收一审法院向其送达的起诉状等案件材料。上述事实，有工商银行汇款凭证、手机短信记录截屏打印件、网页打印件、《九盟商家联盟系统合作合同》及相应汇款凭证等以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：丰凯利达公司与观德全景公司双方签订的《合同书》及其附件系双方的真实意思表示，内容亦不违反我国法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效的合同。双方均应严格按照《合同书》及其附件的约定，履行相关义务。观德全景公司并未提供任何证明合同已经履行的证据，应当承担举证不能的不利后果，故认定观德全景公司并未按照《合同书》的约定按期履行合同义务。观德全景公司不履行上述合同义务的行为直接导致丰凯利达公司订立该《合同书》的目的落空,并导致丰凯利达公司的合同目的不能实现，丰凯利达公司可以解除合同。丰凯利达公司在起诉状中提出请求判令解除《合同书》，已经明确表达了解除合同的意思表示，故在该起诉状送达观德全景公司之日起，即2016年3月26日，解除合同的通知已经送达，该《合同书》解除。丰凯利达公司依照《合同书》的约定已分别于2014年12月4日和2015年6月15日向观德全景公司公司账号×××汇款34000元及12750元，已经部分履行了《合同书》约定的付款义务。丰凯利达公司依据前述条款请求观德全景公司返还46750元，具有事实和法律依据，予以支持。但是，对于马培秀于2015年7月25日及2015年8月12日向金启诚卡号×××支付的12750元和1750元，丰凯利达公司并未提交充分证据表明该两笔款项与《合同书》的履行有关，故丰凯利达公司的关于返还该两笔款项的诉讼请求缺乏依据。丰凯利达公司主张的违约金数额为5950元，并未超出约定的数额，故对丰凯利达公司的该项主张，予以支持。一审法院判决：一、确认丰凯利达公司与观德全景公司于二○一四年十二月五日签订的《网站及网上商城建设合同书》于二○一六年三月二十六日解除；二、观德全景公司于本判决生效之日起十日内，向丰凯利达公司返还四万六千七百五十元；三、观德全景公司于本判决生效之日起十日内，向丰凯利达公司支付违约金五千九百五十元；四、驳回丰凯利达公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理过程中，观德全景公司称金启诚是观德全景公司股东，丰凯利达公司向金启诚个人账户上的两笔款项是委托观德全景公司为履行本案合同购买插件的，观德全景公司认可其履行行为未通过验收，亦未提交任何证据。上述事实，有本院询问笔录在案为证。此外，一审判决已查明的其他事实基本清楚，且有涉案《合同书》、《合同书》附件、工商银行汇款凭证、手机短信记录截屏打印件、网页打印件、《九盟商家联盟系统合作合同》及相应汇款凭证等以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。观德全景公司并未提供任何证明合同已经履行的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审判决认定观德全景公司构成违约，并在此基础上确认合同解除、判决观德全景公司向丰凯利达公司支付违约金五千九百五十元均属正确。对于丰凯利达公司向观德全景公司公司账号×××分别汇款34000元、12750元及其向金启诚个人账户分别汇款12750元、1750元的行为，在无证据表明丰凯利达公司向金启诚个人账户汇款与本案合同有关的情况下，一审法院判决观德全景公司返还丰凯利达公司46750元并驳回丰凯利达公司的其他诉讼请求，符合民事诉讼证据规则。但是，观德全景公司在二审程序中委托金启诚到庭参加诉讼，认可丰凯利达公司向金启诚个人账户上的两笔款项是本案合同款，这一陈述改变了一审判决认定的事实。鉴于观德全景公司仍未提交其履行合同的任何证据，根据二审查明的新的事实，观德全景公司另需向丰凯利达公司返还合同款14500元。综上所述，观德全景公司在二审中的陈述使一审判决所认定的事实发生了重大变化，本院在查清事实后依法对一审判决予以改判。丰凯利达公司的上诉理由具备事实与法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京知识产权法院（2016）京73民初106号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京知识产权法院（2016）京73民初106号民事判决第四项；三、变更北京知识产权法院（2016）京73民初106号民事判决第二项为：北京观德全景品牌设计有限公司于本判决生效之日起十日内，向深圳丰凯利达智能科技有限公司返还六万一千二百五十元。如果北京观德全景品牌设计有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一千四百八十元，由北京观德全景品牌设计有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千三百三十二元，由北京观德全景品牌设计有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  蒋 强代理审判员  陈 曦二〇一七年五月五日书 记 员  田 丹