广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4461号
上诉人（原审原告）：刘光钗，男，1987年5月10日出生，汉族，住福建省长乐市，
委托诉讼代理人：郭家煊，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李寄傲，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南海平东支行，住所地佛山市南海区。
负责人：丁海英，行长。
委托诉讼代理人：刘俊，该行员工。
委托诉讼代理人：黄儒卿，该行员工。
上诉人刘光钗因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南海平东支行（以下简称农行平东支行）银行卡纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘光钗向一审法院起诉请求：1.农行平东支行赔偿刘光钗储蓄金额258993.5元及手续费48元（合计259041.5元）；2.农行平东支行向刘光钗支付利息损失1636.2元（以259041.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年11月14日计算至付清之日止，暂计至起诉之日为259041.5元×4.35%÷365×53天=1636.2元）。
刘光钗起诉所述事实如下：刘光钗在农行平东支行处办理了一张卡号为62×××11的中国农业银行银行卡。2016年11月13日晚刘光钗收到农行平东支行短信提示，被告知刘光钗所持有的上述银行卡里面的钱有出账的情况，共计包括储蓄金额258993.5元及手续费48元。刘光钗意识到自己的银行卡被复制盗刷了，故立即致电农行平东支行客服要求冻结银行卡，后致电派出所报案（报警回执号为44×××11）并于次日持该银行卡原卡去往派出所作笔录，现该案正在侦查办理过程中。
刘光钗在银行卡未丢失、也未交由他人使用的情况下分别于2016年11月13日23时41分被盗刷一笔199993.5元消费、于23时48分被转出一笔50000元存款、于23时51分被取现三笔各3000元现金，合计被他人盗取储蓄金额258993.5元，同时银行收取手续费共48元。上述消费发生于澳门特别行政区、各项转账或取现发生于湖南省苏仙区良田镇中国农业银行郴州良田支行。
一审法院对刘光钗起诉所述事实予以确认。
一审法院认为，银行对储户存款具有安全保障义务。刘光钗在农行平东支行处办理借记卡，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务。作为发卡的商业银行，不仅应当保证存款本金和利息的支付，还应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。仅当交易人能够提供真实银行卡以及正确的交易密码的情况下，才可视为本人交易，银行才可支付款项。刘光钗的借记卡在2016年11月13日23时41分在澳门××行政区××商铺××199993.5元，又于同日23时51分在湖南省的中国农业银行郴州良田支行ATM机分四次转账或取现合计59000元及产生手续费48元，上述合计259041.5元。刘光钗于2016年11月13日23时56分向佛山市公安局南海分局桂城派出所报案，向负责民警出示了涉案借记卡原件，并拍照记录。因借记卡消费地及ATM机交易行为地与持卡人处所地距离较远，不符合一般交易常理，且农行平东支行没有相反证据予以推翻。综合上述情况，法院对本案借记卡存在伪卡异地交易的事实予以认定。
他人能够使用刘光钗储蓄卡的伪卡进行异地多笔交易，说明农行平东支行制发的储蓄卡以及交易系统存在技术缺陷，农行平东支行未能充分尽到对于系争储蓄卡的交易安全保障义务，给刘光钗造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。
POS机以及银行的ATM自动取款机是以储蓄卡及持卡人设定的密码来确认消费者、取款者身份，当储蓄卡和密码都吻合时，POS机、ATM机即根据消费者、取款者的指令进行服务。他人能通过非经本卡的途径消费、取款，表明他人是获悉了刘光钗的账号和密码等信息，刘光钗作为持卡人，未能妥善保管密码及账号，对自己的存款被冒领，应当承担部分的责任。
相对于储蓄卡卡主来说，推出POS机和ATM机的商业银行，更有条件了解POS机和ATM机的构造和工作原理，更有能力改进和加强其功能，减少金融交易的风险。商业银行应当根据POS机和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进，以确保金融交易秩序的正常运转，确保储户存款安全。本案中，他人利用窃取的银行卡账户信息和银行卡密码伪造成银行卡在POS机消费和ATM机取款，说明农行平东支行提供给刘光钗的银行卡不具备完全防伪性和唯一性，农行平东支行对于刷卡消费系统及自助取款系统未能对伪卡进行识别存在过错。
综上所述，法院基于公平原则，酌定农行平东支行对刘光钗储蓄卡账户内的资金损失，由农行平东支行承担50%的赔偿责任，即农行平东支行应赔偿刘光钗129520.75元（259041.5元×50%），余下50%责任由刘光钗自行承担。刘光钗超出法院确认的部分诉讼请求，法院不予支持。刘光钗的损失属于活期储蓄存款，故刘光钗要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，法院不予支持，刘光钗可从存款损失日即2016年11月14日起至款项清偿日止按中国人民银行同期活期存款利率计付利息。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决：一、农行平东支行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿129520.75元并以该款项为本金从2016年11月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息予刘光钗；二、驳回刘光钗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2605.08元（刘光钗已预交），由刘光钗负担1159.87元，农行平东支行负担1445.21元。经刘光钗同意，农行平东支行负担的诉讼费应在给付上述欠款同时一并直接支付刘光钗，法院不另收退。
刘光钗上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，判令农行平东支行赔偿刘光钗259041.5元及利息（利息从2016年11月14日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日为止）；2.一、二审诉讼费用由农行平东支行承担。
事实与理由：一审认定事实错误，作出错误判决，使刘光钗的合法权益得不到维护。所以，依法应撤销一审判决并改判。具体如下：
一、一审认定刘光钗没有尽到妥善保管密码的义务，认定错误。
本案中根本没有任何证据证明刘光钗没有尽到妥善保管密码的义务，而一审只是以他人通过非经本卡的途径消费、取款，就推断是他人获悉了刘光钗的账号和密码等信息，这种推断是错误的，是不成立的。
因为没有证据证明农行平东支行对密码的泄露存在不当行为，并不代表农行平东支行没有存在泄露密码的事实，更不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提，去推断刘光钗没有尽到妥善保管密码的义务。
银行卡交易都是需要输入密码和刷卡才能实施，这只是一种社会共识，没有任何证据证明这一共识属于一种事实而存在，随着科技的发展，刘光钗有理由相信不法分子通过电子技术可以绕开密码直接盗取卡内资金。
另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明刘光钗没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，一审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定刘光钗没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予撤销。
二、一审认定刘光钗疏于保管密码，应对存款被非法提取所产生的损失承担同等的责任，是错误的，依法应予撤销并改判。
刘光钗是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，事实上，由于涉案银行卡卡内资金额较大，刘光钗已作出更大的谨慎义务，如尽量在自家工厂使用银行卡、把银行卡存放于保险柜内。所以，一审认定刘光钗疏于保管密码，由此应对存款被非法提取所产生的损失承担同等过错责任，是缺乏事实依据的。
恰恰相反，正是由于农行平东支行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使刘光钗的存款被非法提取，所以，由此造成的损失应由农行平东支行全部承担。
首先，从农行平东支行提供给刘光钗的银行卡可以看出，该银行卡是磁条卡，据了解，磁条卡的存储信息量很小，不能进行很高的加密设计，一般简单的读卡器就可以将该磁条卡的信息读解出来，这就给“克隆卡”盗取存款的犯罪提供了可乘之机。农行平东支行向刘光钗提供了容易被克隆的磁条卡，所以，从农行平东支行向刘光钗发行银行卡的行为看，就已经存在过错。
其次，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，农行平东支行应该为刘光钗提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，农行平东支行却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使刘光钗的存款被盗取，所以，由此产生的损失应由农行平东支行全部承担。
综上所述，刘光钗并没有存在疏于保管密码的行为，没有过错，而致使刘光钗的存款被非法提取的过错完全在于农行平东支行，其提供容易被克隆的磁条银行卡，且没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，未能识别伪造的银行卡，所以，理应由农行平东支行承担由此造成的全部损失，因此，一审判令刘光钗承担同等的责任是错误的，依法应予撤销并改判。
三、退一步来说，即使刘光钗要对该损失承担责任，应是承担小部分的责任，而不是同等的责任，由农行平东支行对该损失承担大部分责任，才符合公平公正合理原则。
首先，刘光钗将金钱存进农行平东支行处时，刘光钗就有权期望其银行存款的安全性不会出现问题，而农行平东支行大力推广银行卡的使用，并着力宣传其方便、快捷、安全的性能，麻痹了包括刘光钗在内的众多银行储户的警惕心理，使大家盲目地接受。因此，在合理期待的前提下，农行平东支行使用银行卡，表面上是意思自治下的自愿行为，实际上是非自愿地接受了与银行卡有关的危险。那么，农行平东支行在不断地推出银行卡并使越来越多的包括刘光钗在内的用户使用银行卡时，其就应当承担更多的责任，这是社会公正权利义务相一致的要求，且由农行平东支行承担更多的责任，无疑在农行平东支行追求利润最大化的经营行为中加入了公平、正义的法码，它将促使农行平东支行把违背社会公正的不良后果考虑进经营决策中，从而才能在客观上实现了公正。
其次，农行平东支行承担更多的责任，一方面能有效地激励农行平东支行提高银行卡科技含量、对ATM/POS机进行更换升级和进行银行后台系统改造，从根本上减少“克隆卡”盗取银行存款案件的发生，增进社会经济效益；另一方面又体现了对处于弱势群体的持卡人包括农行平东支行的合法权益的保护，如果财产损失由刘光钗承担，可能会使其在经济上不堪重负，农行平东支行拥有庞大的资金，在经济上处于刘光钗无法企及的优势地位；况且，与刘光钗基于合同的相对性原理不能向第三方主张权利相比而言，农行平东支行可以依法请求利用“克隆卡”盗取银行资金的犯罪分子承担侵权责任赔偿损失。由此可见，由农行平东支行承担大部分责任才为合理和科学。
农行平东支行辩称，一审判决对刘光钗、农行平东支行双方的证明责任分配合理，判决公正合法，并无不妥，具体如下：
一、由于银行卡信息被复制以及银行卡密码泄露是他人通过伪卡在POS机和ATM盗取持卡人资金的两个必要条件，既然刘光钗向农行平东支行索赔全部存款损失，应当就这两个必要条件承担全部的证明责任。证明银行卡密码由谁泄露的证明责任应由持卡人承担。刘光钗在上诉状中要求适用举证责任倒置，要求银行去反证储户泄露了密码，既于法无据（民事诉讼法对哪些情形适用举证责任倒置有明确具体的规定），也不合理。因为持卡人向银行领取了银行卡并设置密码之后，储户就负有妥善保管银行卡和银行卡密码的义务。这种义务附随于持卡人的每一次用卡行为，包括网上交易、柜员机交易、商户POS机消费等等，交易地点可能在天南地北，甚至国外，交易环境可能是公众场所也可能是私密场所。总之储户掌握了对银行卡和密码的绝对控制权，相反，银行对其密码如何使用毫无控制权，储户如何用卡，如何输入密码，有无将密码告知他人，银行无从知晓，银行也不可能对储户的用卡过程全程监控，要求银行去证明储户泄露了密码，实属“不可能完成的任务”。法律不应当强人所难，法律不应要求一方主体承担不可能履行的义务，这是最基本的法理。
二、由于密码的私密性及持卡人对密码拥有绝对的控制权，从民事证据高度盖然性的角度，若密码被泄露，说明持卡人存在未妥善保管的过失。众所周知，在POS机和ATM机上刷卡交易，必然要输入银行卡密码，显然刘光钗银行卡密码已经泄露，没有任何反证能够证明在POS机和ATM机上，借记卡刷卡（插卡）后无须输入密码就可以拿到钱。而银行卡密码具有私密性和唯一性，由持卡人设置并保管控制，除非持卡人故意或过失泄露给他人，他人无从知晓，目前没有任何证据可以证明他人可以通过攻破银行数据系统从而盗取储户银行卡密码。根据谁保管谁担责的原则，持卡人作为绝对控制密码的一方，应当对密码保管尽到注意义务。就好比在仓储行业中，如果仓库失窃，肯定是要追究仓库保管人员的疏忽过失责任，这才符合人之常情。从高度盖然性的角度考虑，可以认定持卡人对密码泄露主观上有过失。
综上所述，一审法院判决要求刘光钗自负50%损失的判决正确，请求二审法院依法维持原判，驳回刘光钗全部上诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：刘光钗是否应当承担银行卡账户内资金损失的责任。刘光钗在农行平东支行办理了银行卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。发卡行农行平东支行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡及资金安全等义务。现刘光钗已举证证明因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少，农行平东支行存在未尽资金安全保障义务违约行为的基本事实。由此，刘光钗可依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，要求农行平东支行承担违约责任。农行平东支行抗辩主张刘光钗亦存在未尽妥善保管银行卡密码义务的违约行为,需自负相应的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条第二项的规定，农行平东支行须就其所提刘光钗本案债权请求权受到妨碍之基本事实承担举证证明责任。但农行平东支行在判决作出前，未能提供证据证明其前述事实主张，故依据前引司法解释第九十条第二款的规定，该行应对此承担举证不能的不利后果。农行平东支行的此项抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，刘光钗的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初343号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初343号民事判决第一项为：中国农业银行股份有限公司南海平东支行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿259041.5元并以该款项为本金从2016年11月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息予刘光钗；
三、驳回刘光钗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2605.08元（刘光钗已预交），二审案件受理费5185.62元（刘光钗已预交），均由中国农业银行股份有限公司南海平东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈艺婷
书 记 员 吴升平