四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终1593号上诉人（原审原告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。统一社会信用代码91360983733939357R。法定代表人：王建平，董事长。委托诉讼代理人：杨彬，四川启为律师事务所律师。委托诉讼代理人：林敏，四川启为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：峨眉山市金坤小额贷款有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇清音桥红华苑小区A15幢-4号。统一社会信用代码91511181582199776M。法定代表人：伍明健，董事长。委托诉讼代理人：刘有金，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：何好，男，1968年6月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称“江西城建公司”）因与被上诉人峨眉山市金坤小额贷款有限公司（以下简称“金坤公司”）、何好案外人执行异议之诉一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人江西城建公司的委托诉讼代理人林敏，被上诉人金坤公司的委托诉讼代理人刘有金到庭参加了诉讼，被上诉人何好经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江西城建公司的上诉请求：1．依法撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3928号民事判决，并改判不得执行乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款130万元；2．本案诉讼费用全部由金坤公司承担。二审审理过程中，江西城建公司补充了第三项上诉请求，请求确认诉争的130万元工程款属于江西城建公司所有。事实与理由：1．一审法院对本案的事实认定错误。一审法院认定江西城建公司没有参与案涉工程的施工，进而不享有足以排除强制执行的民事权益，属于事实认定错误。在乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目建设中，挂靠人何好因涉嫌印章犯罪，被公安机关网上追逃。此后，剩余工程均是由江西城建公司独自完成，因何好带走相关工程资料，导致整个项目至今未能结算。2016年7月12日乐山城市建设投资有限公司（以下简称“乐山城投公司”）向金坤公司出具《说明》一份，载明：“截止2016年7月11日，乐山城投公司对蟠龙综合项目剩余的到期无争议的工程款为130万元，可由人民法院依法执行等内容。”江西城建公司认为，涉案工程款所承载的项目并没有进行最终决算与审计，乐山城投公司与所谓实际施工人何好、与江西城建公司之间债权债务并没有明确，何好因涉嫌印章犯罪已被公安机关网上追逃，乐山城投公司所谓的130万元到期工程款发生时间均在何好涉嫌印章犯罪期间，该130万元工程款究竟有多少属实、有多少为假并不明确，需要公安机关调查完毕后方能确定。2．一审法院适用法律法规错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款、第二款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”上诉人认为，对该规定中的“到期债权”应有严格的限制，即一是被执行人与第三人之间必须是合法的债权债务关系；二是金钱、有价证券等可执行的债权；三是债权必须明确且已达到约定的履行期限。而在本案一审程序中，一审法院仅仅依据乐山城投公司一份《说明》就判定何好对乐山城投享有所谓130万元的到期债权过于简单，属于过于宽泛地适用了法律法规，乐山城投公司与所谓实际施工人何好、上诉人之间的工程款项并没有进行结算，金额是否为130万元并不确定，该所谓130万元工程款项支付时间也并不确定，是否到期也不能确定。3、本案工程应该是由乐山城投公司与江西城建公司进行结算，何好只是挂靠人，何好应当自得的部分，应当由三方来确认，所有工程款都是由乐山城投公司支付给江西城建公司的项目部账户，再通过项目部账户支付民工工资及材料款，而何好在逃，涉及工程的相应款项均是由江西城建公司在支付。故请求二审法院查明事实，依法改判。金坤公司答辩称，请求驳回江西城建公司的上诉请求。1．二审中江西城建公司补充请求确认130万元为其所有的上诉请求不属于二审审理范围。2．本案的实际施工人是何好，在上诉状中江西城建公司也自认此后剩余工程由其完工，那么江西城建公司也就认可了之前的工程是由何好施工完成。3．本案于何好涉嫌印章犯罪无关，因为本案涉事在先，而公安立案何好涉嫌印章犯罪在后，且本案不需要以刑事案件的结果为依据，从另案（2016）川11民终372号民事判决书以及本案一审过程中，江西城建公司均自认了本案的结算都是由何好来负责，根据谁施工谁受益，根据公平原则，江西城建公司未对前期工程施工，也没有依据证明对前期何好承建的工程款有权进行主张。何好未作答辩。江西城建公司向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目（以下简称蟠龙综合项目）工程款130万元。2、依法确认蟠龙综合项目工程款130万元属于江西城建公司所有。一审法院认定事实：2013年3月11日，江西城建公司中标乐山城投公司发包的蟠龙综合项目。同年3月12日，江西城建公司经工商登记变更为江西省城建建设集团有限公司。同年4月15日，江西城建公司与乐山城投公司签订了《建设工程施工合同》，约定由其承建蟠龙综合项目。同月22日，江西城建公司与第三人何好签订了《项目投资合作协议书》，约定合作项目为蟠龙综合项目，合作方式为江西城建公司向何好提供相应的资质、信函、施工技术、项目管理等供何好用于该项目。江西城建公司收取该项目结算价的1.3%作为管理费，其余剩下的98.70%属于项目投资人何好，管理费的提取按工程进度款扣取。项目所有材料款全部由何好负责购买，工程进度、质量、安全由何好负责。如果发生拖欠农民工工资、安全、质量事故及责任概与江西城建公司无关，全部由何好承担等内容。同日，江西城建公司和第三人何好共同签署《聘用书》，载明因蟠龙综合项目需要，聘任第三人何好为项目财务，凡该合同执行中的有关民工工资、材料款及其他本项目相关结算与支付等方面工作，由何好代表江西城建公司全面负责。在该项目实施中所产生的一切债权、债务、收益、赔偿由何好全权承担，与江西城建公司无关。之后何好按《项目投资合作协议书》组织实施了蟠龙综合项目的建设施工。金坤公司以第三人何好、李金凤、窦方珠、何冬梅拖欠借款为由诉至一审法院，一审法院于2015年9月30日作出（2015）峨眉民初字第1900号民事调解书，载明主要内容：2013年5月17日，何好、李金凤与金坤公司签订《借款合同》，约定何好、李金凤向金坤公司借款6，000，000元，借款期限为1年，月利率2.2%。窦方珠、何冬梅就前述借款提供了自有房屋作为抵押担保。金坤公司于2013年6月5日、7月12日分两次向何好、李金凤发放了600万元借款。借款到期后，何好、李金凤只归还了部分借款本金及利息，尚欠金坤公司本金4，000，000元及利息580，000.41元。经法院组织调解，双方达成调解协议包括何好、李金凤同意于2015年10月15日前归还金坤公司借款本金4，000，000元及利息580，000.41元（利息只计算到2015年9月11日，逾期利息按双方约定计算至款清之日止）等内容。调解书生效后，金坤公司向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2016）川1181执恢215号执行裁定，对何好在乐山城投公司应领取的蟠龙综合项目剩余到期工程款130万元予以提取。执行过程中，江西城建公司向一审法院提出执行异议申请，请求撤销一审法院（2016）川1181执恢215号执行裁定。一审法院于2016年11月17日作出（2016）川1181执异9号执行裁定书，裁定驳回江西城建公司的异议申请。江西城建公司遂于2016年12月6日向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求判决：1、不得执行蟠龙综合项目工程款130万元。2、依法确认蟠龙综合项目工程款130万元属于江西城建公司所有。另查明，2016年3月16日，乐山市市中区人民法院就乐山新中大防水工程有限公司（以下简称新中大公司）与江西城建公司买卖合同纠纷一案作出（2015）乐中民初字第3711号民事判决。江西城建公司不服该判决向乐山市中级人民法院提起上诉，该院于2016年6月7日作出（2016）川11民终372号民事判决，驳回江西城建公司上诉，维持原判。（2015）乐中民初字第3711号民事判决书载明：庭审中新中大公司与江西城建公司一致认可江西城建公司与何好系挂靠关系。（2016）川11民终372号民事判决书载明：二审审理查明的事实与一审已查明事实一致，且二审中江西城建公司认可案涉工程是由何好与发包方进行结算，发包方款项打入江西城建公司的专户后，由江西城建公司转给何好进行对外支付。2016年7月12日，乐山城投公司出具《说明》一份，主要内容：因蟠龙综合项目乐山城投公司应付何好部分工程款。截止2016年7月11日，乐山城投公司对蟠龙综合项目剩余的到期无争议的工程款为130万元，可由人民法院依法执行等内容。庭审中，江西城建公司陈述就案涉工程因第三人何好已经找不到人了，不清楚双方债权债务情况，也不清楚何好应支付给公司管理费是否支付完毕，与发包人乐山城投公司之间也因工程资料在何好处保管，至今工程价款的审计结果尚未作出。一审法院认为，本案属案外人执行异议之诉，江西城建公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据现有证据显示，在“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”中，乐山城投公司作为发包人与江西城建公司作为承包人依法建立了建设施工合同，何好基于与江西城建公司建立的《项目投资合作协议书》成为了该工程的实际施工人，何好享有债权的合同相对方从法理层面上应为江西城建公司。本案中，江西城建公司与第三人何好的真实关系已经生效判决书查证属于挂靠关系，江西城建公司作为被挂靠人仅收取一定比例的管理费，没有证据显示该公司实际参与了案涉工程的建设施工。同时，生效判决文书还查明江西城建公司认可案涉工程是由何好与发包方进行结算，发包方款项打入江西城建公司的专户后，由江西城建公司转给何好进行对外支付的事实，进一步证实了江西城建公司仅为只收取管理费不参与工程实际建设施工的被挂靠人，案涉工程的实际施工人为第三人何好。因此，对江西城建公司庭审中陈述的该公司不仅是工程承包人还实际参与了工程建设施工的意见，明显与事实不符，一审法院不予认可。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为金坤公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，若发包人存在欠付工程款的情形，则实际施工人可以就自己的合同债权突破合同相对性向发包人直接主张，由此可见此权利的主张前提是承包人对发包人享有债权且实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。本案中，第三人何好作为实际施工人，虽未就案涉工程价款的支付向发包人乐山城投公司提出诉讼主张，但根据《建工合同司法解释》相关规定可推知该工程价款的最终支付主体仍然是第三人何好。庭审中还查明江西城建公司与何好之间基于《项目投资合作协议书》产生的债权债务仍未结清，无法获知第三人何好是否对江西城建公司负有债务，对于一审法院在执行中提取的案涉工程130万元的工程款，江西城建公司也缺乏以何好债权人的身份提出主张的事实依据和法律根据。综上，江西城建公司无法举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条承担举证不能的法律后果，故江西城建公司的诉讼请求因缺乏事实根据，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回江西省城建建设集团有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费16,500元、公告费600元，由江西省城建建设集团有限公司负担。二审中，江西城建公司围绕上诉请求提交了高安市公安局立案决定书复印件、在逃人员登记信息表复印件、受案登记表复印件，以证明何好因涉嫌印章犯罪现已被高安公安局立案侦查并处于追逃状态，2015年底后，何好失去联系，工程由江西城建公司接管，到江西城建公司报案为止，何好都没有出现，所有工程实际由江西城建公司在施工。金坤公司质证认为，对江西城建公司所举上述证据材料本身的真实性认可，但对报案材料中江西城建公司单方陈述内容不予认可，本案不涉及印章问题，不能达到江西城建公司的证明目的。本院认为，江西城建公司所举上述证据能够证明何好因涉嫌印章犯罪被公安机关立案侦查并处于追逃状态的事实，依法予以采信。对金坤公司一审中提交的乐山城投公司于2016年7月12日出具的《说明》，本院认为，乐山城投公司作为案涉工程的发包方，与其签订《建设工程施工合同》的相对方系江西城建公司，而何好作为案涉工程的实际施工人是基于其与江西城建公司签订的《项目投资合作协议书》，何好负责案涉工程的结算也是基于江西城建公司向何好出具的《聘用书》的授权，但何好对案涉工程进行施工和结算均是以江西城建公司的名义进行，何好与江西城建公司系挂靠与被挂靠关系，本案所涉工程的施工和结算并未突破合同的相对性，因此，乐山城投公司单方出具载有因蟠龙综合项目工程应付何好部分工程款，到期无争议的工程款为130万元，可由人民法院依法执行等内容的《说明》不当，不能以此作为证明该130万元工程款属何好对乐山城投公司到期债权的证据，故本院对乐山城投公司于2016年7月12日出具的《说明》不予采信。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．是否应当确认不得执行乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款130万元？2．是否应当确认乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款130万元归属江西城建公司所有？本院认为，本案所涉乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目的《建设工程施工合同》的签订双方为江西城建公司与乐山城投公司，何好作为案涉工程的实际施工人是基于其与江西城建公司签订的《项目投资合作协议书》，同时，何好负责案涉工程的结算也是基于江西城建公司向何好出具的《聘用书》的授权，但何好对案涉工程进行施工和结算均是以江西城建公司的名义进行，乐山城投公司支付工程款也是向江西城建公司支付，何好与江西城建公司系挂靠与被挂靠关系。基于合同的相对性原则，本案所涉130万元工程款应由乐山城投公司直接向江西城建公司支付，因此，金坤公司申请对本案所涉130万元工程款的执行妨害了江西城建公司向乐山城投公司主张支付该款的权利，应当停止执行。但是，对于该130万元工程款的权利划分应当依据江西城建公司与何好之间的约定进行处理，由江西城建公司与何好另行解决，本案中无法直接确认该款归江西城建公司所有，故对江西城建公司第二项关于请求确认本案130万元工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人江西城建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3928号民事判决；二、不得执行乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程款130万元；三、驳回上诉人江西省城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16,500元、公告费600元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担；二审案件受理费16,500元、公告费600元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 荣审 判 员  张图亮审 判 员  赵 霞二〇一八年一月三十一日法官助理  李逾婧书 记 员  李 波附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。