四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终1525号
上诉人（原审被告）：四川富圣建设集团有限公司，住所地：成都市高新区天府大道北段28号茂业中心1栋1单元1503号。
法定代表人：雷丽仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建川，四川合泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史国明，男，生于1963年9月18日，汉族，住四川省梓潼县。
委托诉讼代理人：邓邦清，四川省梓潼县文昌法律服务所法律工作者。
上诉人四川富圣建设集团有限公司（以下简称富圣建设公司）与被上诉人史国明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2017）川0725民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富圣建设公司的委托诉讼代理人李建川、被上诉人史国明及其委托诉讼代理人邓邦清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富圣建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回史国明的诉讼请求。事实和理由：一、一审违反法定程序，错误立案。“劳社部发[2005]12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”上诉人与被上诉人之间的纠纷，依法属于劳动争议，不属于劳务纠纷。二、原判认定事实错误。原判未对上诉人与被上诉人之间存在的争议焦点进行归纳和总结，对双方的法律关系究竟是劳动关系还是劳务关系未予明确。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人有责任对其主张提供证据，原判在被上诉人没有证据或者证据经庭审质证存在重大争议的情况下，直接认定案件事实且未说明理由。三、原判认定“原告受雇于被告在干活时受伤”，意即双方存在劳务关系，适用法律错误。（一）根据劳动法、劳动合同法、工伤保险条例等法律法规的规定，在中华人民共和国境内的法人、其他组织、个体工商户等主体，立法上均承认其为合法的用工主体，其与劳动者之间建立的以劳动为交易对象的关系是劳动关系而非劳务关系。（二）“劳社部发[2005]12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上诉人系建筑类企业法人，与被上诉人即使存在关系，也只能是劳动关系，而不可能存在劳务关系。（三）侵权责任法第三十五条所调整的范围是个人之间形成的劳务关系，上诉人系合法的企业法人，并非个人，原判援引此法条认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，与法条规定相悖。（四）由于上诉人与被上诉人之间的争议属于劳动争议，故应先经过仲裁前置程序，而不能直接向人民法院提起民事诉讼。四、原判文书制作不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》。未写明法院认定事实据以定案的证据；未写明当事人举证、质证情况；未对争议的证据和事实说明认定和采信的理由、审查判断证据的过程；未对认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系说明理由；未对被上诉人单方申请进行的伤残等级鉴定予以采信说明理由等。
被上诉人史国明答辩称：上诉人与被上诉人双方未签订劳动合同，上诉人未为被上诉人购买五险一金，双方之间所形成的法律关系是劳务关系；被上诉人在上诉人承包的建筑工地受伤，项目部与上诉人系挂靠关系，事发后项目部支付了住院医疗费，也进行过协商，表明其认可自己应承担责任，现项目部及被上诉人是故意躲避；一审时证人因在外工作故未出庭，二审被上诉人申请了证人出庭作证；被上诉人在起诉前委托鉴定机构进行伤残等级鉴定，诉讼时才有计算损失的依据，上诉人一审中并未申请重新鉴定；上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
史国明向一审法院起诉请求：1.判令富圣建设公司赔偿史国明各项损失共计133308元；2.本案诉讼费用由富圣建设公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月19日，富圣建设公司雇请了史国明在其承包的梓潼瑞仕名城一标段做工，2016年11月22日，史国明在做工过程中使用电锤时受伤，史国明进行了简单的治疗，2016年11月25日，史国明在梓潼县中医院住院治疗，2016年12月19日出院，花去医疗费17431.78元（富圣建设公司予以垫付），出院诊断：中医诊断：骨折病，骨段筋伤，气滞血瘀，西医诊断：右手第4、5掌骨粉碎性骨折，出院医嘱：建议全休贰月，出院后门诊后续治疗费约1000元，内固定装置去除手术治疗费用约6000元。2017年2月19日史国明委托四川民生法医学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：史国明损伤评定为九级伤残，鉴定费为800元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，史国明受雇于富圣建设公司在干活时受伤，故富圣建设公司应赔偿史国明因此产生的合理费用，史国明受伤系因为在提供劳务过程中，富圣建设公司作为接受劳务一方，对提供劳务一方的史国明在工作中的人生安全负有保障义务，对史国明的损伤富圣建设公司应承担相应的赔偿责任，但史国明为完全民事行为能力人，自己在劳动中应尽到安全注意义务，其没有相应的技工资质，也没有进行相应培训，仍然进行电锤操作，而导致自己受伤，其自身也存在一定的过错，故可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，结合事故发生的原因，根据各方的过错，对于史国明的损失，酌情确定由其自行承担20%、富圣建设公司承担80%的赔偿责任较为合理。据此认定损失如下：1.医疗费17431.78元；2.后续治疗费参照医嘱确认为7000元；3.住院伙食补助费480元（20元/天×24天）；4.营养费，史国明主张12元/天，予以确认，即288元（12元/天×24天）；5.护理费1920元（80元/天×24天）；6.伤残赔偿金，史国明提供的证据不能证明其经常居住地为城镇，主要收入来源地为城镇，对于史国明的损失应按照农村居民的标准计算，即40988元（10247元×20年×0.2）；7.误工费，史国明未提供证据证明其有固定收入来源，参照四川省居民服务、修理和其他服务业计算，即7656.66元（33270元/年÷365天×84天）；8.精神损害抚慰金4000元；9.交通费酌定为100元；10.鉴定费800元。以上共计80664.44元。上述费用史国明自行承担16132.89元（80664.44×20%），剩下64531.55元由富圣建设公司承担，扣除富圣建设公司垫付的17431.78元，富圣建设公司还应承担47099.77元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、四川富圣建设集团有限公司于本判决生效后三十日内赔偿史国明各项损失47099.77元；二、驳回史国明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1483元，由史国明负担296元，四川富圣建设集团有限公司承担1187元。
二审中，被上诉人史国明申请证人赵某出庭作证，证人陈述瑞仕名城工地负责木工工作的兰新如（音）叫其联系人来做工，其便叫了史国明来一起做工，工作安排和工资发放都是兰新如，2016年11月22日，史国明在一标段三层商务楼的二楼后楼梯口做二木工作时被电锤打伤，当时在现场的还有施工员梁某，出事后是兰新如垫付的医疗费；富圣建设公司质证认为，证人称长期在瑞仕名城工地工作，但其陈述不清楚该项目的开发商不符合常理，证人陈述的其见证史国明受伤事实，结合证人的位置和当时所做工作，其证言不可信，证人陈述其在兰新如手下做工，不能证明史国明和富圣建设公司之间有劳务关系，即便史国明和富圣建设公司之间存在用工关系，也应是劳动关系而不是劳务关系。
二审中，本院询问富圣建设公司案涉工程施工是否存在挂靠、转包等情形，其称富圣建设公司是工程总承包方，下设有两个标段即两个班组，一标段负责人为江涛，二标段负责人为郑毅，工程不存在挂靠和转包等情形。
本院认为，本案争议焦点是：一、史国明是否是在案涉瑞仕名城工程工地工作时受伤，伤残等级如何认定；二、富圣建设公司与史国明存在何种法律关系，应否对史国明的损害承担赔偿责任。
一、关于受伤事实及伤残等级认定问题。
案涉瑞仕名城工程施工为富圣建设公司承包，根据史国明一、二审的陈述及其提供的住院病历、证人证言、司法鉴定意见书，能够证实其在该工地工作及受伤并造成残疾的事实，虽然伤残鉴定为史国明诉前单方委托，但富圣建设公司并未提出该鉴定存在应当进行重新鉴定的情形并向法院申请重新鉴定，故对史国明的损伤为九级伤残的鉴定意见，应予采信。
二、关于法律关系及责任承担问题。
富圣建设公司系案涉项目的施工总承包人，对于工程是否存在挂靠、转包、违法分包等情形其应当清楚，并应就此承担举证责任，其陈述工程分为两个标段并分别确定有项目负责人，但并未提供证据证明项目负责人系公司工作人员，在起诉中也引用“劳社部发[2005]12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，但诉讼中又拒绝承认该工程存在挂靠、转包、违法分包等情形，故对于工程是否存在其他实际施工人，富圣建设公司应承担怠于举证的相应法律后果。
本案中，史国民在该工地工作，如系实际施工人安排、管理和向其发放报酬，则其与实际施工人形成劳务关系，对于此种情形下被雇请人员受伤的责任承担，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”史国民可以选择依照前述规定，以富圣建设公司为被申请人，向社会保险行政部门申请认定为工伤，然后主张工伤保险待遇，此种情形下的工伤认定不需以双方形成劳动关系为前提；史国明也可以选择按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定要求实际施工人承担赔偿责任，富圣建设公司承担连带责任；《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，史国民选择直接向富圣建设公司主张赔偿责任，符合法律规定。“劳社部发[2005]12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定由“具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该“用工主体责任”并不等同于劳动法、劳动合同法所规定的劳动关系中的用人单位责任，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》出于对劳动者权益的保障，规定了用工单位替代承担工伤保险方面的责任，该责任属于法律拟制的责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任，也不涉及其他劳动法方面的责任，故不能因上述规定认定建筑企业与实际施工人招用的务工人员建立了劳动关系，确认劳动关系的成立与否仍应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素予以考量。
如史国民在该工地工作系富圣建设公司的工作人员安排，则个人与企业之间可能形成劳动关系，也可能形成劳务关系，应根据具体情况确定，本案中，根据史国明的工作和计酬方式，其与富圣建设公司亦缺乏劳动关系所应具备的较强的人身依附关系，史国民主观上也无与富圣建设公司建立劳动关系之意，富圣建设公司也未提供其与史国明形成了劳动关系的相关证据，故史国明与富圣建设公司的关系亦应认定为劳务关系，史国民所受损害应由富圣建设公司承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的是个人之间形成劳务关系的损害责任承担，原判将该条规定适用于本案不当，应予纠正。
综上，上诉人富圣建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原判认定事实基本清楚，适用法律方面虽存在瑕疵，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2966元，由上诉人四川富圣建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
审 判 员 张宗文
二〇一七年九月五日
法官助理 刘 颖
书 记 员 陈进文