宁波市奉化区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0283民初2072号
原告：陈娟，女，1981年12月9日出生，汉族，销售人员，住黑龙江省黑河市爱辉区。
委托诉讼代理人：罗建冬，浙江佳兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈军，浙江佳兆律师事务所律师。
被告：谢奕，男，1968年8月17日出生，汉族，无固定职业，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：许雨佳，浙江海册律师事务所律师。
第三人：胡仁祥，男，1966年8月19日出生，汉族，职业不详，住宁波市奉化区。
原告陈娟为与被告谢奕、第三人胡仁祥案外人执行异议之诉一案，于2016年4月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月1日公开开庭审理了本案。原告陈娟及其委托诉讼代理人罗建冬、被告谢奕的委托诉讼代理人许雨佳到庭参加诉讼，第三人胡仁祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈娟向本院提出诉讼请求：1.要求依法确认原告系上海市航头镇沪南路5890弄73号房屋的共有人；2.要求撤销宁波市奉化区人民法院（2014）甬奉执民字第969-2号裁定；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告明确第1项诉讼请求为依法确认原告在2016年2月26日之前系上海市航头镇沪南路5890弄73号房屋的共有人，变更第2项诉讼请求为要求撤销宁波市奉化区人民法院对上海市航头镇沪南路5890弄73号房屋的委托评估、评估结论及拍卖的执行行为。事实和理由：1.原告与第三人于2003年通过转让方式取得讼争房屋的所有权，并办理了房屋产权登记手续。2009年3月18日，原告与第三人协议离婚，双方约定该共有房屋归女儿胡锡青所有，到女儿成年以后转交。现因女儿尚未成年，原告仍为该房屋的所有人；2.宁波市奉化区人民法院裁定拍卖原告享有共有权的房屋，没有法律依据。本案讼争房屋系原告与第三人共有，原告作为共有人，其物权受法律保护。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”之规定，可以明确查封和拍卖是两种不同强制措施，并不是所有查封了的财产就可以拍卖。同时，《查封、扣押、冻结规定》第十四条对被执行人与其他人的共有财产进行查封、扣押、冻结有明确规定，涉及共有财产的共有人可以协议分割共有财产或提起析产诉讼，或者申请执行人代位提起析产诉讼。本案中并无共有财产分割的事实，也无析产之诉，原告陈娟仍是共有人，宁波市奉化区人民法院拍卖原告的财产，侵犯了原告的财产所有权。宁波市奉化区人民法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第一条的规定，对本案讼争房屋进行拍卖，是对法条的错误理解，违背了公民合法财产不受侵犯的法律精神，且该法条明确规定是应当对被执行人的财产进行拍卖，而不是应当对其他共有人的财产进行拍卖。3.宁波市奉化区人民法院执行程序违法。执行人员不尽告知义务，在可以采取其他送达方式的情形下，却采用公告送达，其送达方式违法；原告提出执行部门执行程序违法，执行部门应当提供执行案卷，但本案中执行部门剥夺了原告查阅、复制执行案卷的权利。4.本案并未执行终结。原告于2016年2月5日向执行法院提出异议，此时执行法院并未作出执行程序终结的裁定，且法院公告通知原告于2016年3月9日腾房，因此原告提出异议时，该案并未执行终结。5.宁波市奉化区人民法院作出的（2016）浙0283执异7号裁定回避实质性问题，未就原告提出的主要问题作出评判，且原告提起的异议既包括实体异议也包括执行行为异议，该裁定只告知原告有起诉的权利，剥夺了原告提起复议的权利。综上，原告请求法院支持原告的诉讼请求。
原告陈娟为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1、离婚证一份。用以证明原告陈娟于2009年3月18日与胡仁祥离婚的事实；
2、上海市房地产权证（复印件）、上海市房地产登记簿各一份。用以证明2016年1月31日之前，原告陈娟系上海市航头镇沪南公路5890弄73号房屋的共有人的事实；
3、中国银行贷款流水一份。用以证明2015年12月28日之前，涉案房屋的按揭贷款一直由原告归还的事实；
4、奉化法院（2013）甬奉江商初字第145号判决书（复印件）一份。用以证明谢奕申请执行案件的被执行人是胡仁祥，原告不是该案的被申请执行人，原告的财产也不应当作为被执行财产予以执行，原告是涉案房屋的共有权人，其共有部分不应该被执行的事实；
5、奉化法院（2016）浙0283执异7号执行裁定书一份。用以证明原告提起本案诉讼是符合法律规定的事实。
被告谢奕未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、原告的诉讼请求不符合法律规定，应予以驳回；2、原告提出执行异议的时间晚于执行标的执行完毕的时间，原告提出执行异议不合法，已经受理的应当裁定驳回；3、涉案房屋经司法拍卖后，该房屋所有权的转移以买受人收到裁定书的时间为准；4、法院有权拍卖涉案房屋，且奉化法院（2014）甬奉执民字第969-2的裁定书没有违反法律禁止性规定；5、执行法院执行程序合法。综上，被告谢奕请求法院驳回原告的诉讼请求。被告谢奕未向本院提供证据材料。
第三人胡仁祥未作答辩，也未向本院提供证据材料。
对于原告陈娟提供的证据材料，鉴于第三人胡仁祥经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭，视为其放弃到庭质证的权利。被告谢奕的质证意见及本院认证如下：
1、被告谢奕对原告提供的证据1的真实性没有异议，本院对此予以认定；
2、被告谢奕对原告提供的证据2中的房产证复印件的真实性有异议，对上海市房地产登记簿的真实性无异议，但对其证明目的及关联性有异议，认为上述证据不能证明涉案房屋于2016年1月31日的产权状况，因为奉化法院于2015年12月9日作出执行裁定书，买受人于2015年12月11日收到该裁定书，按相关法律规定，买受人收到该裁定时，涉案房屋的所有权就已经发生了转移。本院认为，涉案房屋经司法拍卖成交后，其所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移，因此原告提供的证据2不能证明其主张的事实，本院对此不予认定；
3、被告谢奕对原告提供的证据3的真实性无法认定，要求法院予以核实，且认为该份证据不能证明原告主张的事实，与本案无关。本院认为，该份证据与本案缺乏关联性，本院对此不予认定；
4、被告谢奕对原告提供的证据4的真实性无异议，认为执行法院依据生效判决采取执行措施是合法有效的。本院认为，该份证据能够证明原告并非谢奕申请执行案件的被执行人，但被执行人胡仁祥系涉案房屋共有权人，执行法院能否对涉案房屋采取执行措施需综合结合本案相关事实予以确认；
5、被告谢奕对原告提供的证据5的真实性无异议，但认为该份执行裁定书可以证明执行法院对于涉案房屋的查封、评估、公告、拍卖程序公开合法，也公告告知了原告有优先权以及原告提出执行异议的时候，涉案房屋已经拍卖。本院认为，该份执行裁定书能够证明原告主张的事实，本院对此予以认定。
本院经审理，认定事实如下：2003年11月8日，原告陈娟与第三人胡仁祥作为共有权人经依法登记取得上海市航头镇沪南公路5890弄73号房屋的所有权。2004年6月3日，原告陈娟与第三人胡仁祥办理结婚登记手续，并于2009年3月18日办理了离婚登记手续。2014年5月9日，申请执行人谢奕依据生效的（2013）甬奉江商初字第145号民事判决书向本院申请强制执行，本院于同日立案受理后，向被执行人胡仁祥发出执行通知书，但被执行人一直未履行。2014年7月16日，本院作出（2014）甬奉执民字第969-1号执行裁定书，裁定查封上述房屋。2015年1月12日，本院作出（2014）甬奉执民字第969-2号执行裁定书，裁定拍卖上述房屋。因无法联系到原告陈娟和被执行人胡仁祥，本院除在涉案房屋处张贴了拍卖裁定书外，还于2015年3月3日在上海的《新闻晨报》的B12版上刊登了拍卖裁定书的送达公告。本院依法委托了杭州永正房地产土地评估有限公司北仑分公司对上述房屋进行了评估，该公司作出的评估报告书载明：上述涉案房屋的价值时点（2015年6月9日至2016年6月8日）的房地产的市场价值为4042700元，快速变现建议价为3234160元。该评估报告也被张贴在了涉案房屋处。2015年7月7日，本院在宁波市中级人民法院淘宝网司法拍卖平台上刊登了拍卖上述涉案房屋的拍卖公告。上述涉案房屋于2015年11月17日被王慧敏以最高价3440000元购得。2015年12月9日，本院作出执行裁定书，确认上述涉案房屋所有权自该裁定送达买受人王慧敏时转移。2015年12月11日，王慧敏收到该执行裁定书。上述涉案房屋经司法拍卖后，原告陈娟可分得的部分拍卖款，现留存于法院。2016年2月，原告陈娟向本院提出执行异议，本院于2016年3月24日作出了（2016）浙0283执异7号执行裁定书，驳回了异议人陈娟的异议。
本院认为：本案原告陈娟提出的执行异议包括对执行标的的实体异议和对执行行为的异议。原告对执行标的的实体异议表现为原告认为涉案房屋系原告与第三人胡仁祥共同所有，执行法院无权拍卖；原告提出的执行行为异议表现为原告认为执行法院在评估、拍卖涉案房屋时，程序违法。本案要解决的第一个问题是原告提出的执行行为异议是否能够通过诉讼途径予以解决。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条进行审查。本案原告基于其对涉案房屋享有的共有权提出的对执行标的的异议和对执行行为的异议，可以一并根据民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。基于上述观点，本案的第二个问题是原告陈娟向本院提出执行异议的时间是否超出了法律、司法解释的规定期限。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉讼司法解释）第四百六十四条的规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。本案中，原告陈娟于2016年2月向本院提出执行异议，本案涉案房屋虽已通过司法拍卖成交且相应权利也已转移，但本案的相关价款尚未分配完毕，该执行标的的执行程序尚未终结，故本案原告陈娟提出的对执行标的的异议尚未超过期限。而当事人、利害关系人对执行行为提出异议的，应当在执行程序终结前提出，本案原告提出异议时，该案执行程序显然并未终结。因此，原告提出的执行异议并未超出法律、司法解释规定的期限。本案的第三个问题是原告陈娟提出的第1项诉讼请求（即要求确认其在2016年2月26日之前系涉案房屋的共有人）能否得到支持。本院认为，原告陈娟虽并非被执行人，但该案被执行人胡仁祥却是涉案房屋的共有人，因房屋为不可分割之物，执行法院依法拍卖涉案房屋，并将原告陈娟作为共有人应得部分房款留存法院的做法，并无不当。而根据民诉法司法解释的相关规定，涉案房屋的所有权自拍卖成交裁定送达买受人王慧敏时转移，因此原告陈娟的第1项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。本案的第四个问题是本院的执行行为是否违法。原告陈娟认为本院执行人员在可以采取其他送达方式的情形下，采用了公告送达方式，致使原告对于涉案房屋被拍卖的情况不了解，损害了原告的合法权益。本院认为，本院执行部门在无法联系到原告的情况下，除在涉案房屋处张贴了拍卖裁定书和评估报告外，还在报纸上张贴了拍卖裁定书的送达公告，且通过淘宝网的司法拍卖平台公开拍卖涉案房屋，程序公开合法，并无不当，故对原告的第2项诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第八条第一款之规定，判决如下：
驳回原告陈娟的诉讼请求。
案件受理费20280元，由原告陈娟负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈灵未
人民陪审员 陈国平
人民陪审员 王建龙
二〇一七年四月五日
书 记 员 江 辉
附：本判决依据的法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。
案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。
5.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。
案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。