浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）安民二初字第617号
原告（反诉被告）：宋克俭。
委托代理人：孟云霞。
被告（反诉原告）：海南华成建设有限公司安吉�公司。
法定代表人：程顺财。
被告（反诉原告）：海南华成建设有限公司。
法定代表人：张琳悌。
（二被告共同委托）委托代理人：蒋国明。
原告宋克俭诉被告海南华成建设有限公司安吉分公司（以下简称安吉公司）、海南华成建设有限公司（以下简称海南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年3月19日立案受理后，二被告提起反诉。本院依法决定组成合议庭予以合并审理。2008年5月26日，本院依法公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人孟云霞、二被告（反诉原告）委托代理人蒋国明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称：安吉公司于2007年9月3日与原告签订施工合同一份，约定将广德县唐流村村村通工程以包工包料形式交原告施工。合同签订前，安吉公司负责人程顺财收取原告保证金20万元。原告组织施工队进场�工1.4公里后才知工程并非安吉公司中标承包。工程业主卢村乡政府申明该工程的中标人系浙江振州建设有限公司。原告施工无法进行，只能撤回。后多次找到安吉公司负责人程顺财要求退回保证金20万元未果。故诉请二被告返还保证金20万元。
二被告辩称：原告是与其它二人共同从安吉公司处承包工程的，故由原告一人提起诉讼不妥；安吉公司不具备法人资格；原告事先即知工程非安吉公司中标，之所以仅完成1.4公里是因为其缺乏资金所致；保证金性质是履约保证金，原告未履行合同，故无权要求返还。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，举证如下：
一、原告与安吉公司于2007年9月3日签订的施工合同一份，证明双方存在工程施工合同关系。二被告质证认为合同约定有原告“负责缴纳中标合同履约金20万元。待竣工验收合格后如数退还”，因原告承包的工程未“竣工验收合格”，故退还保证金20万元的条件未成就。
二、安吉公司负责人程顺财于2007年7月23日出具的收条一份，证明程顺财个人具条收取了原告保证金20万元。二被告质证对程顺财代表安吉公司收取20万元无异议，但提出本院（2008）安民二初字第128号判决书认定该20万元已缴至浙江振州建设有限公司广德分公司，故要求二被告返还无事实依据。
三、卢村乡政府出具的证明及所附的《专用条款数据表》复印件，证明本案所涉的村村通工程中标单位非本案二被告。被告质证认为该证明无法定代表人签名，形式不合法，且系复印件，不能作为证据使用。
四、本院（2008）安民二初字第128号判决书，证明此前原告曾以程顺财个人为被告提起诉讼，判决认定了程顺财收取20万保证金的事实。被告质证认为判决认定了双方签订合同的事实成立。
二被告在本诉中未提�证据。
关于反诉，二被告（反诉原告）反诉称：安吉公司与反诉被告宋克俭所签订的施工合同中，已明确了安吉公司承包给宋克俭的工程系从中标的浙江振州建设有限公司广德分公司转包而来。依合同约定，宋克俭仅缴纳20万元的合同履行金，未依约定缴纳6.5％的工程管理费。宋克俭由于资金、技术等原因只完成了1.4公里的工程，余下的10.2公里至今未完成。请求判令宋克俭支付二反诉原告工程管理费165796.09元及违约金76521.27元。
原告（反诉被告）辩称：工程的中标单位非二被告，即使二被告经转包获得工程，但因把工程又转包给无资质的原告而导致与原告所签订的合同无效。故请求驳回二被告的反诉请求。
二被告就其反诉举证如下：
1.浙江振州建设有限公司广德分公司出具的证明一份，内容为“兹证明安徽省广德县卢村乡唐流村村通工程由本公司中标后转包�海南华成建设有限公司安吉分公司（以下简称华成公司）承建，并由华成公司负责人程顺财交给本公司工程保证金20万元；之后，华成公司将上述工程交由宋克俭直接组织施工。宋克俭的施工队于2007年9月22日进场，到2007年11月28日中途退场，二个多月仅完成工程1.4公里的工程，完成工程量的10％。宋克俭在本公司还领取了工程款13万元。由于宋克俭在施工期间财力、物力及技术等因素，工程已无法如期完成，给本公司造成直接经济损失达30万元以上。为此，本公司于2007年10月25日发出施工合同解除通知给华成公司负责人程顺财，解除了与华成公司的承包合同。”二被告以此证明安吉公司向宋克俭收取的20万元已交付给浙江振州建设有限公司广德分公司。原告质证提出证人应当出庭作证。
2.本院（2008）安民二初字第128号判决书（即原告证据四），二被告以此证明原告与�吉公司所签订的合同的事实已被该判决确认，原告所缴的20万元性质为工程保证金。原告质证认为判决书并未确认原告与安吉公司所签订合同的效力。
3.原告与安吉公司于2007年9月3日签订的施工合同（即原告证据一），证明依合同约定安吉公司向原告收取6.5％的工程管理费，且违约方按总造价的3％支付违约金。原告质证无异议。
4.浙江振州建设有限公司广德分公司与安吉公司签订的施工合同一份，证明唐流村村村通工程以包工包料形式由浙江振州建设有限公司广德分公司转包给安吉公司。原告质证未提出实质性意见。
原告本诉证据一（即被告反诉证据3）系安吉公司与原告签订的施工合同，双方对该合同的真实性均未异议，因此，本院对签订该合同的事实予以认定。
证据二系程顺财出具的收条，证明程顺财从原告处收取了20万元。
证据三系相关乡政府出具的证明及所附的《专用条款数据表》，该证明内容表明村村通工程中标单位系浙江振州建设有限公司而非本案二被告。被告质证提出该证明不能作为证据使用的意见，按该证明虽系复印件，但原件确实存在并保存本院（2008）安民二初字第128号案卷中，且该案对该证明内容已予采信，故对被告就该证明提出的质证意见不予采信。
证据四（即被告反诉证据2）系本院已生效的裁判文书，证明此前原告曾以程顺财为被告提起诉讼，且案经判决认定程顺财“收取20万元工程保证金行为应系职务行为，而非其个人行为。”
对反诉部分，二被告提供的证据1系浙江振州建设有限公司广德分公司出具的证明，原告质证对其真实性未提出异议，且该证明所陈述的内容与证据2的本院（2008）安民二初字第128号判决书认定的事实并不相悖，故对该证明的相关内容在本院（2008）安民二初字第128�判决书认定的事实限度内予以采信。证据3系安吉分公司与原告签订的施工合同。证据4系浙江振州建设有限公司广德分公司与安吉公司签订的施工合同，可证明唐流村村村通工程以包工包料形式由安吉公司从浙江振州建设有限公司广德分公司转包而来。
综上，本院认定事实如下：2007年8月30日，浙江振州建设有限公司广德分公司与安吉公司签订《施工合同》一份，约定由浙江振州建设有限公司广德分公司将其中标的唐流村“村村通”工程以包工包料形式转包给安吉公司施工。同年9月3日，安吉公司又与原告等人签订合同，将该“村村通”工程以包工包料形式再转包给本案原告等人，合同约定：安吉公司按工程总价的6.5％向原告等人收取管理费用；原告等人“负责交纳中标合同履约金20万元。待竣工验收合格后如数退还。”“如有一方违约按工程总造价的3％支付违约�守约方。”此前的7月23日，安吉公司负责人程顺财因故已收取了原告20万元的工程保证金，故合同签订后，原告未再另行缴纳20万元的中标合同履约金。后原告等人对唐流村“村村通”工程进行施工，完成1.4公里并结算领取了13万元工程款后撤出了该工程。
本院认为，唐流村“村村通”工程中标者将工程转包给安吉公司承建后，安吉公司又以《施工合同》的形式全部再转包给原告等人修建，该合同对工程所需费用、安吉公司抽取的管理费、工程履约保证金、违约金等作出了约定。依协议约定，安吉公司收取了原告20万元合同履约金，原告等人确也组织进行了部分施工。一般而言，原告与安吉公司可能存在如下三种关系：第一，属于劳务分包合同纠纷；第二，本案属于劳动合同纠纷，原告与安吉公司形成了事实上的劳动关系；第三，本案实为工程再转包，应当按工程�包关系处理。就本案而言，确定原告与安吉公司存在何种法律关系是解决本案纠纷的关键。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，原告等是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。其次，劳务分包的对象是工程施工中的劳务，而非工程本身。本案当事人间签订的《施工合同》实质上是约定由原告等完成唐流村“村村通”整个工程，这已经超出了劳务分包的范围。所以依法本案不属于劳务分包合同纠纷。原告等并未与安吉公司形成事实上的劳动关系。劳动关系是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者从属于用人单位，劳动者是用人单位的一员，劳动者要遵守用人单位的规章纪律制度。在本案中，原告等自行组织完成了该工程的部分，安吉公司未对其进行管理，原告与安吉公司的关系也随着原告退出该工程而结束，原告并非是安吉公司的其中一员。显然，本案也不是劳动合同纠纷。法律行为的实质就是意思表示，在认定案件性质时应当按照当事人的真实意思表示确定，而不是仅仅依据合同的名称等。本案当事人间签订的施工合同，其实质内容是把整个唐流村�村村通”整个工程全部再转包给原告等人。我国现行合同法有“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”等规定，故该工程的主体部分依法应当由承包人自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。在本案中，唐流村“村村通”整个工程均由安吉公司再转包给原告等人，显然，安吉公司与原告等就“村村通”工程所签订的施工合同违反了法律的规定，当属无效合同。该工程未竣工，应按照法律规定仅就实际完成的工程支付工程价款，但应当依法没收安吉公司与原告就该工程所实际�取的非法所得，因为当事人不能从违法行为中得到利益是处理民事案件的原则。对安吉公司而言，明知原告等个人是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，故已实际收取的保证金系违法所得，至于该20万元是安吉公司自己持有还是已移作它用，并不影响本院对该20万元性质的认定。本院依法对该20万元将另行进行裁定。故对原告要求返还保证金20万元的诉讼请求，本院依法不予支持。对原告而言，明知自己不具备法定资质却承揽工程，有理由认定其主观存在过错，但毕竟其进行了部分工程的实际施工，理论上对其实际支出部分应予以支持，而利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，对取得资质的企业变相地构成不正当竞争，也会给违法再转包双方造成会获得法院支持的假象，不利于对建设工程行业进行有效的规范。但从本案实际而�，原告实际的利润难以得到认定。如上所述，安吉公司与原告等就“村村通”工程所签订的施工合同依法属无效合同，无效合同自始无法律上的约束力，故对二被告依合同约定要求原告支付工程管理费165796.09元及违约金76521.27元的反诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）宋克俭的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）海南华成建设有限公司安吉分公司、海南华成建设有限公司的反诉请求。
本案本诉受理费4300元，财产保全申请费320元，反诉受理费2470元，合计诉讼费7090元，原告负担4620元，二被告负担2470元。
如不�本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判长 杨卫星
审判员 黄晓海
审判员 马琴芳
二〇〇九年一月六日
书记员 于 赟