安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一初字第00053号
原告（反诉被告）：上海金贝房地产咨询有限公司。
法定代表人：郑小华，该公司董事长。
委托代理人：李俊，上海申有律师事务所律师。
委托代理人：顾春龙，该公司职员。
被告（反诉原告）：安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司。
法定代表人：束学好，该公司总经理。
委托代理人：孟德春，安徽孟德律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海金贝房地产咨询有限公司诉被告（反诉原告）安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭进行了审理。原告上海金贝房地产咨询有限公司（以下简称上海金贝房产咨询公司）的委托代理人李俊、顾春龙，被告（反诉原告）安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司（以下简称寿县瑶海市场投资公司）委托代理人孟德春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）上海金贝房产咨询公司诉称：2013年原被告双方签订一份《寿县瑶海义乌小商品市场项目全程营销代理及招商代理委合同》。合同约定，服务营销代理费10万元／月，招商费10万元／月，被告若逾期按千分之五计收违约金。合同生效后，被告支付了9月份营销、招商费各10万元，原告也积极履约。2014年2月26日被告突然向原告发函要求解除合同，为顾全大局原告同意双方解除合同，同时要求被告支付2013年10月-2014年2月各项费用100万元（5个月×20万元）。依据合同第5.1条规定，被告方不正常支付费用超过三个月视为重大违约，承担合同第5.1条规定的，本项目当期物业销金总额的千分之八的违约金80万元；按千分之五的标准赔偿违约金30万元（自2012年4月26日到2014年2月26日止）。
请求法院判决1、被告支付原告服务费100万；2、被告支付原告80万元的违约金；3、按千分之五的标准赔偿违约金30万元
被告（反诉原告）寿县瑶海市场投资公司辩称：由于原告上海金贝房产咨询公司营销推广不力，招商经验不足，资源匮乏，原告不能达到合同约定的目的，原告要求支付100万元费用没有法律根据；要求支付80万违约金也没有事实和法律依据。
寿县瑶海市场投资公司反诉称：2013年反诉原告与反诉被告签订寿县瑶海义乌小商品市场项目全程营销代理及招商代理委合同，同年9月预付20万元费用。反诉被告进场后工作进度缓慢，进场人员没有经验，管理松散，没有提供营销报告和招商策划报告，没有积累客户及招商商家资源和信息，错过了“十一”“春节”等主要销售节点给项目造成损失，要求判决反诉被告返还预付金20万元。
反诉被告上海金贝房产咨询公司辩称：该公司在营销和招商工作中没有任何过错，反诉原告要求返还20万元没有依据应予以驳回。
原告上海金贝房产咨询公司为支持其诉讼请示，提供证据如下：1、营销招商委托合同。2、往来函件及被告2014年2月26日发给原告解除合同函件，原告同意解除合同的回函。3、2013年到2014年2月份间宣传广告，与大市场有关的宣传策划图片以及被告审批确认的签字。4、原告工作人员名单、总部人员为该工程出差的开支费用的情况。以上四组证据证明⑴证明被告每月应向原告支付销售代理费20万元，如不按时支付视为违约，支付相应的违约金。②原告积极履行合同义务对工程项目奠基仪式全过程进行策划，该奠基仪式已如期进行。③自2013年9月至2014年2月26日止，原告为寿县瑶海综合大市场所作出的各种宣传资料，并取得一定成果。④被告不能按约支付费用违约事实清楚，被告应当承担原告所请的全部费用。
被告寿县瑶海市场投资公司质证意见，⑴对合同的真实性不持异议，但不能证明原告积极履行了合同约定的义务。⑵对原告所举广告宣传策划，工程项目奠基仪式的策划以及宣传资料本公司从未见过，不予认可。对原告提供的计划方案和宣传资料中有本公司签署的部分，只能证明本公司提出修改意见，并不能证明原告作出了工作成果。原告对工程项目奠基仪式作了前期的策划，最后是我公司与县政府等单位协商确定的方案，原告证明奠基仪式是其策划的观点不能认可。由于原告不能履行合同约定的义务我公司才解除合同的。关于原告不履行合同义务给本公司造成损失，将在反诉举证时一并提出。
反诉原告寿县瑶海市场投资公司反诉称：反诉被告进场后工作进度极慢，营销推广不力。没有向反诉原告提供营销报告和招商策划执行报告。截止解除合同前，反诉被告没有积累客户及招商商家资源信息，错过“十一”“春节”等主要销售节点给项目造成重大损失，本公司被迫解除合同。故请求法院判决反诉被告返还20万元预付金。为支持其反诉主张，举证如下：1营业执照、组织机构代码。证明反诉原告的主体资格。2、营销招商委托合同。证明原被告双方合同关系以及反诉被告没有按合同履行义务。3、营销公司人员伙食明细。证明销售公司工作人员少，工作时间很少，销售公司没有积极履行合同的情况。4、解除合同通知函及回函。证明双方已解除合同。5、电子转账单。证明2013年9月18日通过汇款方式向上海金贝房产咨询公司预付20万元。
反诉被告上海金贝房产咨询公司质证意见，对五组证据的真实性无异议。对反诉原告的证明目的不认可。营销公司很多工作人员自己代饭，还有一部分人员在外跑市场，不在公司吃饭。因此伙食名单不能证明本公司工作人员少，也不能代替考勤；本公司收到20万元，但不是预付，更不是预借。
本院结合本诉原告的举证、被告的质证，反诉原告的举证、反诉被告的质证意见，对双方证据证认定：
对本诉原告上海金贝房产咨询公司举证认证，1、营销招商委托合同。双方当事人认可，予以确认。2、往来函件以及被告2014年2月26日发给原告解除合同函件，原告同意解除合同的回函，真实性认可。3、宣传广告及与瑶海大市场有关的宣传策划电子图片以及被告审批签字确认。但策划的广告和宣传资料是否实地制作，原告没有提供证据。4、原告工作人员名单、总部人员为该工程出差的开支费用的情况系原告单方制作不予认定。
对反诉原告寿县瑶海市场投资公司所举证据的认证，营业执照、组织机构代码、营销代理合同真实性予以认定。营销公司人员伙食明细系单方制不予认可。解除合同通知函真实性认可，双方当事人当庭也认可双方早已解除合同。电子转账单。可能证明寿县瑶海市场投资公司通过汇款方式向上海金贝房产咨询公司支付20万元，但其预借的观点不能成立。
经审理查明：2013年8月寿县瑶海市场投资公司（甲方）与上海金贝房产咨询公司（乙）签订了一份《寿县瑶海义乌小商品市场项目整体营销代理及招商委托合同》。合同第一条销售代理委托服务内容约定，甲方委托乙方为瑶海义乌小商品市场项目整体物业的营销、招商代理服务商。整体销售招商代理面积以预许可证为准，一期销售面积为25万平方米。第二条服务期限约定，合同签字起生效，乙方开始为甲方提供合同约定的服务，销售代理期限从本案开盘之日起两年为一个销售代理期。第三条1、甲方权利和义务：①甲方提供以下文件和资料：甲方的营业执照副本、组织机构代码、土地使用权证、规划许可证、施工许可证、预售许可证等资料复印件②、有关代理项目的平面图、每套户型销售面积、分摊原则和系数、建材配件和装修标准、按揭银行的相关材料。第四条乙方的权利和义务，1、乙方负责项目营销策划、广告策划、推广计划、各类销售道具设计、平面推广设计、销售计划、销售组织与控制等工作服务细项方案的编制。乙方完成报告后，需书面向甲方得出并应提前报请甲方批准，经确认后实施，甲方必须于收文后三天公书面批复，逾期不作答复视为以批准。第五条双方权利义务，1、甲方委托乙方作为本项目的独家营销策划／销售代理商；委托销售房号及面积（附件3）。2、销售同期视具体施工进度情况作相应规定：具体施工进度，合法预售的法律文书，及提供齐备的法律文书时间表作为本合同附件（附件4）。第六条收费标准和付款方式，1、项目营销策划及销售代理费用①月度营销策划费用：乙方团队进驻甲方现场后，甲方每月预付乙方10万元作为乙方为销售进行策划及团队系统作业等所需费用；该费用在乙方取得正常销售佣金后返还甲方（由甲方按月在乙方所应得的佣金中分十个月等额扣除；如因甲方原因导致中途解约，已收预付款项不予返还）。②销售佣金，佣金为物业合同销售金额的1.5％（不含广告费）；③考核期及任务，设置销售考核期，以期为单位考核，若在计划内当期任务未完成的，甲方有权暂扣20％的佣金。2、项目招商策划、招商代理费用及任务。①月度招商策划费用：乙方团队进驻甲方现场后，甲方每月预付乙方10万元作为乙方为销售进行策划及团队系统作业等所需费用；该费用在乙方取得正常销售佣金后返还甲方（由甲方按月在乙方所应得的佣金中分十个月等额扣除；如因甲方原因导致中途解约，已收预付款项不予返还）。②销售佣金，80元／平方米，按商铺建筑面积计提；③支付方式，甲方与购房者签定《商品房买卖合同》并收取首付款的，为销售成功。第九条违约责任约定，①甲方不按合同规定支付各种应付项视为违约。除应支付本金外，应承担相应违约责任，每逾期一天应承担逾期支付金额千分之五的逾期违约金。不正常支付超过三个月视为重大违约，乙方有权单方终止协议，甲方需承担本项目物总销金额的千分之八的违约金。⑤合同期间，未经甲方同意，乙方不得随意调换派至甲方项目组人员（乙方离职人员除外）；若乙方重要岗位人员更换需提前10个工作日通知甲方，且调入人员需提前10个工作日到场进行工作交换，经甲方确认同意后方可调动。合同还约定了其他内容。合同签定后，上海金贝房产咨询公司组织人员，于2013年9月进场为寿县瑶海义乌小商品市场项目整体物业营销代理和招商代理的服务业务开展宣传工作。上海金贝房产咨询公司并针对寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式制作了一期商品城画面广告、效果图、工作牌、纪念品、包装袋，以台历文案方式对寿县古城进行宣传等工作。为寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式活动进行了全面的策划。2013年11月27日寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式如期进行。
另查，2013年9月18日寿县瑶海市场投资公司依照合同约定向上海金贝房产咨询公司支付营销代理、招商代理费各10万元。此后未再向上海金贝房产咨询公司支付代理费用。2014年2月26日寿县瑶海市场投资公司以上海金贝房产咨询公司进场后驻场人员不齐、工作进度缓慢、营销推广及招商思路不清、招商人员招商经验匮乏、售楼部客户积累严重不足为由，向上海金贝房产咨询公司发解除合同通知书。并保留追缴上海金贝房产咨询公司给该公司造成损失的权利。同日上海金贝房产咨询公司给寿县瑶海市场投资公司回函同意解除合同，要求寿县瑶海市场投资公司支付2013年10月-2014年2月26日的代理费100万元，承担总销千分之八赔偿款。
再查，上海金贝房产咨询公司与寿县瑶海市场投资公司寿县瑶海市场投资公司签定委托销售代理合同时，寿县瑶海义乌小商品市场一期工程尚未取得规划许可证，工程截止开庭之日仍未取得商品房预售许可证。
本案争议焦点，上海金贝房产咨询公司和寿县瑶海市场投资公司相互指责对方违反合同约定，要求对方承担违约责任的主张是否成立。
本院认为：上海金贝房产咨询公司与寿县瑶海市场投资公司所签订的《寿县瑶海义乌小商品市场项目整体营销代理及招商委托合同》合法有效。上海金贝房产咨询公司进场后，参与并施实了对寿县瑶海义乌小商品市场奠基仪式策划工作，并针对寿县瑶海义乌小商品市场工程进行了商品房销售前期宣传工作。寿县瑶海市场投资公司依照合同的约定预付了第一个月的营销策划和招商策划代理费用。合同生效时，寿县瑶海义乌小商品市场工程的规划许可证和预售房许可证均未取得，上海金贝房产咨询公司对寿县瑶海义乌小商品市场前期营销招商宣传活动限于电子文档的制作。由于双方履行合同的期限较短，且解除合同时营销策划和招商策划、代理行为尚未具备产生佣金的条件，无法确认原告应当获取报酬的具体数额。但原告在合同履行期间确实为寿县瑶海义乌小商品市场工程的营销策划和招商策划进行了实质性的工作，但没有准确确定其报酬的数额，本院酌定原告在合同履行期内的营销策划和招商策划报酬为20万元。
原被告所签订的委托合同第二条约定，乙方对甲方提供合同约定的服务销售代理期限从工程开盘之为起，对代理期限开始前合同双方当事人的违约责任没有明确的约定，故难以确认被告方是否存在违约行为。同理反诉原告寿县瑶海市场投资公司认为上海金贝房产咨询公司在合同履行中违反合同约定，解除合同后要求上海金贝房产咨询公司返还其出借20万元费用的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。原告上海金贝房产咨询公司诉讼请求部分理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十一条、第九十八条规定，判决如下：
一、安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给上海金贝房地产咨询有限公司营销策划、招商策划费用人民币20万元。
二、驳回上海金贝房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司的反诉请求。
案件受理费28650元，由上海金贝房地产咨询有限公司负担负担20000元，安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司负担8650元。反诉案件受理费2150元由安徽省六安市寿县瑶海综合大市场投资开发有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 王 军
审判员 张海龙
审判员 张胜钧
二〇一四年十一月十九日
书记员 马 龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第44条、依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照合同规定。
第60条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第61条、合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定不明砍的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第91条、有下列情形之一的，合同权利义务终止：
（一）、债务已约定履行；（二）、合同解除；（三）、债务相互抵销；（四）、债务人依法将标的物提存；（五）、债权人免除债务；（六）、债权债务同归一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第98条、合同终止权利终止，不影响合同中结算和清算条款的效力