辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2351号
上诉人（原审原告）：迟纪苓。
委托诉讼代理人：杨泽民，男，1948年6月16日出生，汉族，退休干部。住址：辽宁省耿庄镇北耿村（双屯子）***号。
上诉人（原审原告）：赵诗雨。
法定代理人：迟纪苓。
上诉人（原审被告）：赵勇。
上诉人迟纪苓、赵诗雨因与上诉人赵勇土地承包经营权纠纷一案，双方均不服海城市人民法院（2016）辽0381民初6041号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人迟纪苓、赵诗雨上诉请求：请求判决赵勇给付赵诗雨、迟纪苓2016年土地赔偿款2741元，由赵勇承担上诉费。事实和理由：一审判决赵勇给付4年4亩土地补偿款10964元，而迟纪苓、赵诗雨一审诉讼请求是要求给付2012年至2016年5年的土地补偿款，漏判一年，因此，请求按4年平均赔偿值2741元，给付2016年的4亩土地赔偿款2741元。
赵勇辩称，本案发回重审后，迟纪苓、赵诗雨的诉讼请求变更为要求给付土地租金，而不是土地收益金。对方请求给付2016年的款项，2016年赵勇没种该4亩土地。迟纪苓、赵诗雨的上诉理由不充分。
上诉人赵勇上诉请求：撤销一审判决，驳回给付迟纪苓、赵诗雨土地收益10964元的诉讼请求；由迟纪苓、赵诗雨承担诉讼费。事实和理由：一是一审判决参照张先村、三道村、崔庄村的土地收益数额认定本案的土地收益10904元没有法律依据。赵勇家庭承包的是水田改旱田的三等土地，种植作物产量低，品质差，只有年景好，适时播种才略有收益。一审法院调取张先村村民委员会村民座谈笔录情况属实，三道村系迟纪苓、赵诗雨现居住地，村民座谈笔录的土地收益不真实，在耿庄地区通常只有一等土地。因土地的实际情况不同产量不等，不能参照平均估值，一审法院不考虑本宗土地的实际情况，认定4亩土地收益为10964元违法。张先村系诉争土地所在地，村民对本宗土地作物产量了解，如果法院判决需要参照土地收益数额，应以张先村村民座谈会笔录为准。二是一审判决赵勇给付迟纪苓、赵诗雨土地收益违法。迟纪苓、赵诗雨主张按土地承包费每亩650元计算损失，但未提供证据，同时又表示不对土地收益数额申请评估鉴定。迟纪苓、赵诗雨无任何证据证明其损失数额，依据法律规定，应驳回其的诉讼请求，但一审法院无视法律规定，采信违法证据，作出超出迟纪苓、赵诗雨诉讼请求的判决。三是判决给付土地收益无法律依据。赵勇2012年春将土地交回村集体，张先村委会为防止土地撂荒，让其耕种，不存在侵占其土地行为，故无论诉争土地是否有收益，都不能判决赵勇给付迟纪苓、赵诗雨土地收益。四是一审法院违法收集证据，不能作为定案依据。迟纪苓、赵诗雨就主张的土地收益没有提供必要的依据，一审法院就自行调取三个村的村民座谈笔录，并据此作出判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，迟纪苓、赵诗雨主张的土地收益不属于法定的不能自行收集的证据，一审法院违反法律程序，损害赵勇的合法权益，该证据不能作为定案依据。
迟纪苓、赵诗雨辩称，发回重审后，我们的诉讼请求是主张五年的土地损失，损失可以租金计算，也可以收益计算，该土地直到现在我们也没有耕种，服从一审判决第1项和第3项，但不服从第2项，要求给付2016年的土地损失。
迟纪苓、赵诗雨向一审法院起诉请求：1、判令赵勇给付迟纪苓、赵诗雨4亩土地承包经营权；2、判令赵勇给迟纪苓、赵诗雨各项经济损失合计14348元（其中2012年-2016年共5年土地承包费650元/年×4亩×5年＝13000元，2012年-2013年粮补款1348元）；3、由赵勇承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：迟纪苓与赵勇于2003年经人介绍登记结婚，双方生育一女孩赵诗雨（即原告）。2005年，赵勇全家从张先村分得承包地，迟纪苓、赵诗雨、赵勇共分得6亩地，大致位置在沈大高速公路南、北邻徐连富、南邻徐多富。其中迟纪苓、赵勇、赵诗雨各分得2亩地。2011年7月15日，经法院主持调解，迟纪苓与赵勇离婚，当时确定赵诗雨由迟纪苓抚养。迟纪苓收到调解书后，即找到耿庄镇张先村委会索要承包地，当时，经村委会调解，迟纪苓与赵勇双方在赵诗雨承包地应否分劈上存在严重分歧，故调解未果。为了不荒废土地，村委会就让赵勇在此6亩地上全部种植至2015年。
另查，双方就4年间土地收益价格没有达成一致。赵勇又不认可迟纪苓所述的土地流转价格。后该院依法调取了张先村民委员会村民座谈笔录，确定承包地种植玉米收益数额为2012年每亩净收益50元、2013年每亩净收益40元、2014年每亩净收益30元、2015年每亩赔45元。迟纪苓提出此数额明显过低，不符合实际情况，遂于2016年3月1日提出评估申请，要求对每亩收益进行评估。该院接受申请后，通过鞍山市中级人民法院对外委托鞍山华宇诺元资产评估有限公司进行评估，该公司于2016年4月8日，以无法查询当时价格无法公允估算价值为由，退回委托，不予评估。发回重审开庭时，迟纪苓明确表示不申请评估鉴定。原审分别调取邻村三道村村民委员会及崔庄村村民委员会村民座谈记录，分别为：三道村种植玉米收益：2012年每亩净收益1116元、2013年每亩净收益1254元、2014年每亩净收益1446元、2015年每亩净收益983元。崔庄村种植玉米收益：2012年每亩净收益700元、2013年每亩净收益900元、2014年每亩净收益1000元、2015年每亩净收益750元。
再查，海城市耿庄镇农村信用社发放的粮食直补款2012年每人156元、2013年每人181元、2014年每人182元、2015年每人140元。2012年至2013年的粮食直补款均被赵勇领取，合计1348元。2014年至2015年粮食直补款均被迟纪苓与赵勇分别领取。
一审法院认为，合法的土地承包经营权及公民的合法财产应受法律保护。本案迟纪苓、赵诗雨依法从张先村民委员会分得的耕地，其应享有的土地承包经营权及收益应归迟纪苓、赵诗雨所有。而赵诗雨作为未成年人，其享有的财产权利及利益，应由其监护人代为行使并保管，本案赵诗雨的监护人即为迟纪苓与赵勇，但迟纪苓实际抚养赵诗雨，故该院认为，赵诗雨应享有的权利及土地收益由赵诗雨实际抚养人迟纪苓代为行使与保管为宜。赵勇虽然声称村委会让其耕种，但其毕竟实际耕种了该地块，因此所得收益应归迟纪苓、赵诗雨。
关于土地收益数额问题，因经法院释明，双方均不申请对本案诉争地块的收益进行鉴定，该院又不能因此认定赵勇经营的本案争议地块没有收益，该院原审先后去迟纪苓、赵诗雨居住地的三道村与邻村崔庄村调取了村民座谈记录，参照三个相邻村的农民普遍种植的大田作物收益，最后综合考虑酌定以张先村、三道村、崔庄村三个村的大田作物的净收益的平均值作为土地收益数额。其数额为：2012年每亩：（50元＋1116元＋700元）÷3＝622元、2013年每亩：（40元＋1254元＋900元）÷3＝731元、2014年每亩：（30元＋1446元＋1000元）÷3＝825元、2015年每亩：（983元＋750元－45元）÷3＝563元。迟纪苓、赵诗雨应得的粮食直补款，赵勇不应独自占有，应予返还，故对迟纪苓、赵诗雨要求赵勇返还粮食直补款的诉讼请求合理合法部分予以支持。关于迟纪苓、赵诗雨主张按土地承包费计算损失一节，因双方之间并非租赁关系，故迟纪苓、赵诗雨的主张不符合法律规定，该院不予支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”、第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”之规定，判决：一、位于海城市耿庄镇张先村沈大高速公路南、北邻徐连富、南邻徐多富的迟纪苓、赵诗雨承包地4亩经营权归迟纪苓、赵诗雨各自享有；二、赵勇于判决生效后十五日内给付迟纪苓、赵诗雨从2012年至2015年期间的土地收益（622元＋731元＋825元＋563元）×4亩＝10964元（其中赵诗雨应得的土地收益为5482元，由迟纪苓代为保管）；三、赵勇于判决生效后十五日内返还迟纪苓、赵诗雨粮食直补款（156元＋181元）×2人×2年＝1348元（其中赵诗雨应得的粮食直补款674元由迟纪苓代为保管；四、驳回迟纪苓、赵诗雨其他诉讼请求。赵勇如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310元，由赵勇承担108元，迟纪苓、赵诗雨承担202元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，本案发回重审前迟纪苓、赵诗雨的诉讼请求是：1、要求赵勇返还迟纪苓、赵诗雨的4亩耕地的经营管理权并给付按每年每亩1200元计算，从2012年至2015年4年的土地收益。2、要求赵勇返还迟纪苓、赵诗雨从2012年至2015年4亩耕地的国家发放的粮食直补款。本院将此案发回后，迟纪苓、赵诗雨诉讼请求变更为：1、判令赵勇给付迟纪苓、赵诗雨的4亩土地的承包经营权；2、判令赵勇给付迟纪苓、赵诗雨各项经济损失合计14348元（其中2012年-2016年5年土地承包费每亩650元×4亩，计13000元，2012年-2013年粮食直补款1348元）3，由赵勇承担本案诉讼费。发回重审后，迟纪苓、赵诗雨曾向一审法院提供海城市耿庄镇张先村民委员会于2016年12月4日出具的证实材料，证实张先村2012年-2015年机动地发包价格情况，经计算每亩每年发包价格为483元。对该证实材料，迟纪苓、赵诗雨不认可土地发包价格。赵勇认为双方不是租赁关系，但对真实性无意见。因该证实材料能够客观证明张先村土地的发包价格，本院予以采信。赵勇曾向一审法院提供了海城市耿庄镇张先村民委员会于2016年11月27日出具的证实及照片，用以证明赵勇和迟纪苓均没有耕种迟纪苓、赵诗雨4亩土地。对该两份证据，迟纪苓、赵诗雨认为照片没有标注界限，不管赵勇是否耕种土地，责任都在赵勇。因该两份证据能够证明赵勇在2016年没有耕种该4亩土地，故本院予以采信。
本院认为，本案争议的焦点是迟纪苓、赵诗雨诉请的经济损失是否应给付，计算损失的依据是什么。本案迟纪苓、赵诗雨依法从张先村民委员会分得的耕地，其应享有土地承包经营权，而赵诗雨作为未成年人，其享有的财产权利及利益，应由其监护人代为行使并保管，本案赵诗雨的监护人即为迟纪苓与赵勇，但迟纪苓实际抚养赵诗雨，故赵诗雨应享有的权利由赵诗雨实际抚养人迟纪苓代为行使与保管为宜。尽管赵勇主张村委会为了不荒废土地让其耕种，但其毕竟实际耕种了该地块，故迟纪苓、赵诗雨因未能实现土地承包经营权的损失应由赵勇承担。由于迟纪苓、赵诗雨在本案发回重审后主张其经济损失按土地承包费为计算标准，其并未主张按土地收益来计算经济损失。虽然迟纪苓、赵诗雨与赵勇之间不存在土地承包关系，但因赵勇事实上在2012年至2015年耕种了迟纪苓、赵诗雨的4亩土地，迟纪苓、赵诗雨未能耕种土地的经济损失确实存在，故以每亩土地每年土地承包费作为计算经济损失的依据并无不当。一审法院判决赵勇给付迟纪苓、赵诗雨土地收益不妥，本院予以纠正。张先村民委员会出具的证实能够证明该村机动地的承包价格，客观真实。故对迟纪苓、赵诗雨的土地按每亩每年483元计算承包费较为合理，赵勇给付迟纪苓、赵诗雨从2012年至2015年期间的土地损失483元×4年×4亩＝7728元（其中赵诗雨应得的3864元，由迟纪苓代为保管）。
关于迟纪苓、赵诗雨上诉主张要求给付2016年的4亩土地赔偿款2741元的问题，因现有证据已证明赵勇2016年并未耕种该4亩土地，故其不应该再行承担使用该土地的费用，对上诉人的此点上诉理由，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2016）辽0381民初6041号民事判决第一项、第三项；
二、变更海城市人民法院（2016）辽0381民初6041号民事判决第二项为：赵勇于判决生效后十五日内给付迟纪苓、赵诗雨从2012年至2015年期间的损失7728元（其中赵诗雨应得的3864元，由迟纪苓代为保管）；
三、驳回迟纪苓、赵诗雨其他诉讼请求。
如果赵勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费310元，由赵勇承担196元，迟纪苓、赵诗雨承担114元。二审案件受理费共124元，由赵勇承担52元，迟纪苓、赵诗雨承担72元。因迟纪苓、赵诗雨在一、二审共计预交360元，赵勇在二审预交74元，故赵勇在履行本判决给付义务时加付174元给迟纪苓、赵诗雨
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 王 瑶
二〇一七年十月三十一日
书记员 高佳辛