四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终427号上诉人（原审原告）：王栋，男，1974年1月9日出生，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：万才建，四川沫若律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐山五洲置业发展有限公司，住所地四川省乐山市市中区柏杨中路17号7层，组织机构代码68042225-7。法定代表人：曾波，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖辉明，四川三江汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱艳，四川三江汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴兴忠，男，1969年1月12日出生，住四川省乐山市市中区。被上诉人（原审被告）：高淑英，女，1970年6月1日出生，住四川省乐山市市中区。上诉人王栋、乐山五洲置业发展有限公司(以下简称“五洲置业公司”)因与被上诉人吴兴忠、高淑英民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人王栋及其委托诉讼代理人万才建，上诉人五洲置业公司的委托诉讼代理人肖辉明、朱艳到庭参加了诉讼，被上诉人吴兴忠、高淑英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王栋的主要上诉理由为，双方当事人在《借款协议书》中约定担保的范围包括借款本金、利息及其他合理费用，由于被上诉人吴兴忠、高淑英违约，上诉人王栋委托律师参加诉讼，为此支付了41.6万元的律师费，该费用应当由被上诉人吴兴忠、高淑英承担，并由五洲置业公司承担连带保证责任。故请求二审撤销原判第三项，依法改判支持上诉人王栋的诉讼请求。上诉人五洲置业公司的主要上诉理由为，原审判决认定案涉被担保的主债务为1650万元，属于认定事实不清。在签订《借款协议书》和《借条（收条）》后，王栋向约定的账户转款200万元，向其他账户转款150万元，其余款项是在《借款协议书》签订之前转给吴兴忠。上诉人五洲置业公司即便承担保证责任，最多也只能在200万元或者350万元的范围内承担。故请求二审撤销原判，改判驳回王栋针对五洲置业公司的诉讼请求。二审庭审中，上诉人五洲置业公司补充了一项上诉理由，认为《借款协议书》及《借条》上加盖的印章，系被上诉人吴兴忠私自加盖，并非上诉人五洲置业公司真实意思表示，其不应承担保证责任。针对王栋的上诉理由，五洲置业公司答辩认为，原审判决已经支持了借款利息按照月利率2%的标准计算，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人主张利息、违约金或者其他费用，总计不能超过年利率24%，因此，其上诉请求不应得到支持。针对五洲置业公司的上诉理由，王栋答辩认为，案涉主债务真实、合法，五洲置业公司作为担保人，在《借款协议书》上加盖了印章，应当承担担保责任。请求驳回五洲置业公司的上诉请求。被上诉人吴兴忠、高淑英未发表答辩意见。原审查明，被告吴兴忠、高淑英系夫妻关系。吴兴忠系五洲置业公司股东。2015年2月12日，原告王栋（协议称甲方）与被告吴兴忠、高淑英（协议称乙方）签订一份《借款协议书》，协议主要约定：1、甲方于2015年2月12日借给乙方1650万元，借款期限自2015年2月10日起至2015年8月10日止，借款利息以口头约定为准；2、违约责任：乙方应当按照约定的期限返还借款本息，乙方未按照约定的期限返还借款本息，甲方可以要求乙方按日加付本息的0.5%的违约金；3、担保条款：担保人自愿将自有的全部财产（存款、房产、股权、车辆等私有财产）作为乙方还款担保；该担保为不可撤销的连带担保责任，担保期限自本合同签订之日起至借款还清。担保范围包括借款本金、利息、超期利息、甲方支付的其他合理费用（包括诉讼费、律师代理费、公证费等）及给甲方带来的其他直接或间接的经济损失。原告王栋及被告吴兴忠、高淑英分别在协议书出借人栏和借款人栏签名并捺印，被告五洲置业公司在协议书担保人栏加盖了公司印章。同日，被告吴兴忠、高淑英向原告出具一份《借条（收条）》，借条主要载明：今有吴兴忠、高淑英夫妻二人向王栋个人借款人民币1650万元（大写：人民币壹仟陆佰伍拾万元），借款人承诺将于2015年8月10日归还此借款，请将此借款转入以下指定账户。户名：吴兴忠，开户行：农业银行乐山时代广场支行。被告吴兴忠、高淑英在该借条借款人栏签名并捺印，被告五洲置业公司在担保方加盖了公司印章。《借条（收条）》上另有两处用手写添加内容，一处内容为：“备注：此款由原借款900万、400万、200万、150万共4笔组成”，另一处内容为：“特此承诺各笔还款日期，第一笔3月30日还回400万元，第二笔5月10日前还回250万元，第三笔8月10日前还回1000万元。如若再次失约，将承担一切责任。吴兴忠。2015年2月18日。”庭审中，吴兴忠陈述上述两处添加的内容系其书写形成。2015年7月1日，被告吴兴忠、高淑英向原告出具一份《关于吴兴忠向王栋借款本金核对说明（1）》，上载明：“关于吴兴忠、高淑英夫妻到目前向王栋借款1650万元，经再次核对说明如下：1、2014年1月份，王栋用其岳母林智位于乐山市房产借与吴兴忠作为抵押物，以魏俊容个人名义向沙湾信用社贷款400万元，放贷后吴兴忠借用300万元，并作为向产权抵押方王栋及丈母的借款；于2014年1月23日，王栋通过转汇借款给吴兴忠100万元；于2014年1月29日，王栋通过转汇借款192万元和借现金8万元给吴兴忠，小计200万元；于2014年5月16日王栋通过转汇借款300万元给吴兴忠。以上合计王栋共借给吴兴忠夫妇900万元（详见原900万元借款复印件及转款凭条，并于2015年2月12日重新签订借款协议书）。2、于2014年10月29日，王栋转汇借款180万元和借给现金20万元给吴兴忠，小计200万元；2014年12月29日，王栋转汇借款100万元给吴兴忠；于2015年1月13日，王栋转汇借款100万元给吴兴忠。以上合计王栋共借给吴兴忠夫妇400万元（详见借条复印件及转款凭条）。3、于2015年2月12日，王栋转汇借款100万元给吴兴忠；于2015年2月13日，王栋转汇借款100万元给吴兴忠；于2015年2月18日，王栋转汇借款150万元给吴兴忠。此合计为王栋共借给吴兴忠夫妇350万元。今再次核对确认，吴兴忠夫妇于2015年2月12日将以上借款合并为总借款1650万元，同时与王栋签订借款协议，并以乐山五洲置业发展有限公司作为担保。以上核对均为事实无误，与2015年2月12日借款协议作为附件同时有效，便于记账入册。以2月12日借条为准（其中沙湾信用社300万贷款借走无条，已收到）。”庭审中，原告陈述其与被告吴兴忠、高淑英口头约定，1650万元借款中，1000万元借款利息按月利率3%计算，650万元借款利息按月利率4%计算。被告吴兴忠、高淑英于2015年2月12日签订《借款协议书》后共向其支付了44万元利息。被告吴兴忠、高淑英对此予以确认。诉讼中，被告五洲置业公司向原审法院申请对2015月2月12日形成的《借款协议书》和《借条（收条）》上加盖有“乐山五洲置业发展有限公司”印章的真伪进行鉴定。在鉴定过程中，因五洲置业公司拒绝向鉴定机构支付鉴定费用，鉴定机构告知原审法院终止鉴定并退回了鉴定材料。原审另查明，原告与四川沫若律师事务所于2015年10月28日签订一份《民事委托代理合同》，合同主要约定：原告因其与吴兴忠、高淑英、五洲置业公司民间借贷纠纷一案，委托四川沫若律师事务所指派律师作为原告诉讼代理人参加诉讼，原告向四川沫若律师事务所支付代理费（含差旅费、文印费、通讯费）41.6万元。以上事实有身份证明、户口簿、结婚证、《借款协议书》、《借条（收条）》、银行转账凭证、回单、结算申请书、《关于吴兴忠向王栋借款本金核对说明（1）》、《关于吴兴忠向王栋借款欠付利息情况》、《终止鉴定告知书》、《民事委托代理合同》以及当事人陈述等证据予以证明。原审法院认为，原告王栋与被告吴兴忠、高淑英签订《借款协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该借款合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现双方均认可在《借款协议书》签订前后，原告向被告吴兴忠、高淑英支付了借款1350万元，并提供了支付依据，对此予以确认。本案争议的主要焦点为：一、本案借款利息应如何确定；二、被告五洲置业公司在本案中应否承担保证责任以及承担保证责任的范围如何确定；三、原告主张律师代理费是否符合合同约定及法律规定。本案借款利息应如何确定。原告与被告吴兴忠、高淑英签订的《借款协议书》虽然未对借款利息进行约定，但双方在庭审中均认可对利息有口头约定，即1000万元借款利息按月利率3%计付，650万元借款利息按月利率4%计付，对此予以确认。现原告主张利息及逾期利息按月利率2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”和第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。对于原告主张的利息起算时间，因原告向被告吴兴忠、高淑英支付的1350万元借款中，有两笔借款的支付时间在2015年2月12日之后，即100万元支付时间为2015年2月13日，150万元借款支付时间为2015年2月18日，故对上述两笔借款应从原告实际提供借款之日起计算利息，其余1100万元借款从2015年2月12日起计算利息。被告五洲置业公司在本案中应否承担保证责任以及承担保证责任的范围如何确定。1、当事人对自己的主张应提供证据予以证明。本案中，虽然五洲置业公司对2015月2月12日形成的《借款协议书》和《借条（收条）》上加盖有“乐山五洲置业发展有限公司”印章的真伪提出异议，并申请鉴定，但因五洲置业公司在鉴定中拒绝向鉴定机构支付鉴定费用而导致鉴定终止，故其应承担举证不能的法律后果，对《借款协议书》和《借条（收条）》上“乐山五洲置业发展有限公司”印章的真实性予以确认。被告五洲置业公司在《借款协议书》和《借条（收条）》担保人栏加盖公司印章，应视作其为被告吴兴忠、高淑英向原告王栋借款提供担保的意思表示，原告对此予以认可，故双方的担保合同成立。2、《担保法司法解释》属于司法解释，在法律效力上应从属于法律、行政法规，而《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反“强制性规定”引起合同无效的判定标准应为法律、行政法规；《担保法司法解释》第四条关于“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的规定，系以《中华人民共和国公司法》第六十条为法律强制性规定为前提；我国公司法已于2005年、2013年进行了两次修订，并将修订前公司法第六十条“……董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的内容修订为第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的内容，即修订后的公司法已改变了原立法中“不得”的表述方式，该条为公司对外担保行为程序性的要求。同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》于2009年实施后，解释第十四条已将合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”确定为效力性强制性规定。那么《中华人民共和国公司法》第十六条是否属于效力性强制性规范？从第十六条的内容来看，其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，故该条属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该条规定所签订的合同不能确定为无效。综上《担保法司法解释》第四条规定的公司法第六十条已修订为第十六条，该条也不属于效力性强制性规定，《担保法司法解释》第四条的规定与修订后的公司法及合同法司法解释发生冲突，根据新法优于旧法、法律法规效力高于司法解释的原则，该条不应再适用。本案中，五洲置业公司既未提出证据证明吴兴忠私自加盖公章的待证事实，且即使存在该事实也属其公司内部管理问题，不能对抗作为交易相对人的原告；被告吴兴忠并非被告五洲置业公司的法定代表人，原告在未被明确告知的情况下，只能通过工商登记查询或其他方式知晓公司股东组成情况，该义务并非原告的法定义务或者合同义务，原告作为善意第三人，在与他人签订担保合同时无需查询公司股东情况，原告对此无过错。而五洲置业公司也未提供证明原告明知吴兴忠是公司股东，仍与吴兴忠串通要求其提供担保的证据，应承担举证不能的不利责任。综上所述，原告与被告五洲置业公司的保证合同合法有效，被告五洲置业公司提出依据《担保法司法解释》第四条的规定，公司提供的担保无效的反驳意见不符合法律规定，对此不予支持，被告五洲置业公司应承担担保责任。3、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证……”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定……”；《担保法司法解释》第三十二条规定：“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为保证期限约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”结合《借款协议书》对担保责任、期限、范围的约定，涉案担保的保证期限为约定不明，系主债务履行期届满之日起二年，原告要求被告五洲置业公司承担担保责任的主张并未超过保证期限，五洲置业公司应按《借款协议书》的约定在涉案债务本息等范围内承担连带清偿责任。根据查明的事实，《借款协议书》及《借条（收条）》均载明了涉案主债务为1650万元，原告于2015年2月18日的150万元款项虽未转入《借条（收条）》载明的账户，但吴兴忠、高淑英已认可收到该款，并通过《关于吴兴忠向王栋借款本金核对说明（1）》再次确认了1650万元包含了该笔150万元的事实；三份证据载明的债务金额相同，吴兴忠、高淑英认可涉案无争议的1350万元的主债务包含150万元转款的事实，被告五洲置业公司仅以转款账户不同而提出150万元与本案无关联的反驳意见，与查明的事实不符，对此不予支持。即本案涉诉的主债权为1350万元，原告主张被告五洲置业公司在借款本息范围内承担连带担保责任的主张于法有据，予以支持。原告主张律师代理费是否符合合同约定及法律规定。三被告未按合同约定承担还本付息及担保责任已构成违约，应承担原告因违约行为所造成的损失，该损失赔偿额相当于原告因违约所造成的损失。原告是否委托律师进行诉讼系其自愿行为，律师代理费并非原告因此必然造成的损失；我国法律也未规定涉案债权所产生的律师费应由违约方承担，其损失非法定损失；而合同双方在《借款协议书》的主债权条款部分也未约定律师费的负担问题，虽在担保条款中进行了约定，但《中华人民共和国担保法》第五条规定了担保合同是主合同的从合同，其从属于主合同而存在，承担的是因主合同所产生债务的担保责任，本案主合同未约定律师费的负担问题，从合同所约定的责任不及于主合同。综上，涉案律师费既非被告应承担的法定义务，也非主合同的约定，原告根据《借款协议书》担保条款的约定要求被告支付律师费的主张，与担保从属性的法律特征不符，对此不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告吴兴忠、高淑英在本判决生效后十日内支付原告王栋借款1350万元及利息（其中2015年2月12日以1100万元为本金，2015年2月13日至2015年2月17日期间以1200万元为本金，2015年2月18日起以1350万元为本金，按月利率2%的标准支付利息至本息付清为止，利息支付部分应扣除44万元）；二、被告乐山五洲置业发展有限公司在本判决第一项确定的债务范围内承担连带保证责任，其承担责任后可向被告吴兴忠、高淑英追偿；三、驳回原告王栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费（已减半收取）86204元、财产保全费5000元，共计91204元，由原告王栋负担18418元，被告吴兴忠、高淑英、乐山五洲置业发展有限公司负担72786元。本院二审期间，上诉人五洲置业公司提交了乐山市公安局经侦支队分别于2015年12月8日、2016年1月12日对吴兴忠所作《询问笔录》，拟证明《借款协议书》及《借条》上加盖的五洲置业公司印章系吴兴忠私自加盖，并非五洲置业公司真实意思表示。上诉人王栋质证后认为，《询问笔录》刚好反映了王栋要求吴兴忠提供五洲置业公司作为担保，吴兴忠亦认可这一事实，故该证据不能达到五洲置业公司的证明目的。本院认为，《借款协议书》及《借条》上加盖的印章是否系吴兴忠私自加盖，并不能当然免除五洲置业公司承担的担保责任，对此本院将在争议焦点部分进行分析说明。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、对上诉人王栋主张的律师费应否支持？2、案涉担保合同效力及上诉人五洲置业公司应当承担责任的范围？关于争议焦点一，即上诉人王栋主张的律师费应否支持的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原审法院已经按照月利率2%的标准计算了借款利息，如再另行计算律师费，将超过前述司法解释规定的利率上限，因此，上诉人王栋的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即案涉担保合同效力及五洲置业公司应当承担责任的范围。上诉人五洲置业公司主张《借款协议书》及《借条》上加盖的印章均是吴兴忠私自加盖，并非该公司真实意思表示，不应承担担保责任，同时认为，即便承担担保责任，亦最多对《借款协议书》签订后实际发生的借款范围内承担担保责任。首先，对于担保合同的效力，本院认为，在2015年2月12日签订的《借款协议书》担保条款一栏中，明确载明五洲置业公司对案涉借款本金、利息等提供连带担保，在《借款协议书》尾部担保人一栏中，加盖了五洲置业公司印章，出具给王栋的《借条》中担保方一栏上亦加盖了五洲置业公司印章。由于吴兴忠系五洲置业公司股东，按照吴兴忠2015年12月8日在接受乐山市公安局经侦支队询问时所作陈述，其在公司权限比较大，使用印章时不用登记，直接叫管理人员拿就是了。而王栋作为出借人，基于对吴兴忠系五洲置业公司股东身份的信赖，有合理理由相信吴兴忠可以代表五洲置业公司对案涉借款提供担保。因此，应当认定五洲置业公司与王栋之间的担保合同成立并生效。至于五洲置业公司抗辩认为系吴兴忠私自加盖公司印章的问题，如吴兴忠的行为损害了公司利益，五洲置业公司可另行向吴兴忠主张。其次，对于上诉人五洲置业公司应当承担担保责任的范围，五洲置业公司认为，1650万元借款中包含了旧贷1300万元，实际上是以新贷偿还旧贷，故即便保证合同成立，也不应对旧贷承担保证责任，最多在350万元范围承担保证责任。对此，本院认为，根据查明的事实，《借款协议书》及《借条》中载明的1650万元，系由多笔借款累加形成，既包括《借款协议书》签订前发生的旧贷，亦包括之后发生的新贷。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该司法解释针对的是保证人为旧贷提供保证而主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，且保证人并非新贷保证人的情形。而本案中，实际上是旧贷转成新贷以后，保证人对新贷提供的担保，显然不属于前述司法解释规定的情形。故五洲置业公司该项抗辩理由不能成立。由于原审中王栋自愿撤回其中一笔300万元借款的诉讼请求，对剩余借款1350万元，五洲置业公司应承担连带清偿责任。综上所述，上诉人王栋、五洲置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计153112.00元，由上诉人乐山五洲置业发展有限公司负担145572.00元，上诉人王栋负担7540.00元。本判决为终审判决。审判长  张开运审判员  易晓芸审判员  王 进二〇一六年十月十七日书记员  王文婷附适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。