内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4086号
上诉人（一审原告、反诉被告）：王云廷，男，1948年12月21日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区当铺地�族乡石匠沟村3组。
委托诉讼代理人：戴景荣，男，1951年1月6日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区当铺地满族乡大木头沟村5组。
委托诉讼代理人：宋亚民，内蒙古松川律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：中国人民解放军沈阳军区赤峰医院。住所地：赤峰市红山区北环路6号。
法定代表人：吴光哲，院长。
委托诉讼代理人：牧玉平，内蒙古源生律师事务所律师。
上诉人王云廷与上诉人中国人民解放军沈阳军区赤峰医院（以下简称解放军赤峰医院�医疗服务合同纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2011年8月16日作出（2007）红民初字第1813号民事判决，王云廷、解放军赤峰医院均不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月7日作出（2011）赤民二终字第496号民事调解书。该调解书发生法律效力后。本院在审理再审申请人王云廷诉被申请人尹国峰机动车交通事故责任纠纷一案过程中，于2015年4月2日作出（2015）赤民监字第7号民事裁定，裁定再审王云廷与解放军赤峰医院医疗服务合同纠纷一案。于2015年7月7日作出（2015）赤民再字第37号民事裁定，撤销赤峰市红山区人民法院（2007）红民初字第1813号民事判决书及本院（2011)赤民二终字第496号民事调解书，发回赤峰市红山区人民法院重审。该院根据（2015)赤民再字第37号民事裁定书及重审函，将案件移送至赤峰市松山区人民法院。解放军赤峰医院提出管辖权异议，赤峰市松山区人民法院于2016年7月19日作出(2015）松民初字第8068号民事裁定，将案件移送至赤峰市红山区人民法院审理，赤峰市红山区人民法院报请本院指定管辖，本院于2016年11月3日作出(2016）内04民监51号民事裁定，撤销赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第8068号民事裁定，指定王云廷诉解放军赤峰医院医疗服务合同纠纷一案由赤峰市松山区人民法院审理。解放军赤峰医院在重审期间提出反诉。赤峰市松山区人民法院于2017年6月5日作出（2017）内0404民初351号民事判决。王云廷、解放军赤峰医院均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王云廷的委托诉讼代理人戴景荣、宋亚民，上诉人中国人民解放军沈阳军区赤峰医院的委托诉讼代理人牧玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王云廷上诉请求：一、上诉人对一审法院的判决结果不服，请求二审法院依法改判。二、被上诉人赔偿上诉人医疗费8873元、救护车费100元、误工费149968元、住院期间护理费2599元、后期护理费389826元、交通费440元、住宿费600元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金428316元、被供抚养人生活费212740元、残疾器具费3620元、为鉴定支出的差旅费1200元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费12900元，合计：1234482元的40%即493792.8元。三、被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：赤峰市红山�人民法院(2007)红民初字第1813号民事判决及赤峰市中级人民法院(2011)赤民二终字第496号民事调解书已被赤峰市中级人民法院(2015)赤民再字第37号民事裁定撤销，王云廷与尹国峰交通事故责任纠纷一案中，2015年7月7日赤峰市中级人民法院作出(2014)赤民再字第88-1号民事裁定，撤销了赤峰市中级人民法院(2013)赤民三终字第145号民事判决及赤峰市松山区人民法院(2012)松民初字第2845号民事判决，赤峰市中级人民法院又于2015年7月7日作出(2015)赤民再字第27号民事判决书，撤销了赤峰市松山区人民法院(2006)松民初字第4360号民事判决书及王云廷与尹国峰于2005年12月20日签订的并于2005年12月21日公证的协议书，唯独遗漏了上诉人与被上诉人签订的协议书，没被撤销，此协议书更显失公平，上诉人请求二审法院，依法撤销此协议书，以及相关的(2013)红民初字第1150号民事判决和(2013)赤民二终字第174号民事判决或认定无效。另外，一、王云廷与解放军赤峰医院签订的协议书并不具有合同的效力，虽然名字叫协议书，但是是在调解书的基础上形成的，表面上看符合合同的形式，从实质上分析仅能作为一个履行调解书给付义务的证明，王云廷并没有达成新的协议书的意思表示。因为王云廷与解放军赤峰医院双方的医疗服务合同纠纷在2011年是经过赤峰市中级人民法院调解结案的，(2011)赤民二终字第496号调解书载明，由解放军赤峰医院一次性给付各项经济损失92721元，并由其负担一审案件受理费2118元，邮寄送达费40元，二审案件受理费1059元，鉴定费12900元，解放军沈阳军区赤峰医院在协议书以及王云廷出具的收条中载明所给付的赔偿金额是105621元，与调解书约定的给付金额基本一致（105621元=92721元+12900元）。从王云廷出具收条的时间来看也是与调解书约定给付的时间基本一致，调解书约定的给付时间为2012年1月8日前，而王云廷所出具的收条载明收到赔偿款时间为2012年1月9日，可见解放军赤峰医院是完全按照调解书的约定履行自己的义务，双方并没有达成新的和解协议书，而所谓的协议书与收条的效力是一致，只能证明解放军赤峰医院履行了调解书的义务，因此二者之间的协议书不具有合同的效力，只能算作是履行调解书义务的证明。二、赤峰市中级人民法院所作出的(2015)赤民再字第37号裁定对于被上诉人所提交的协议书以及赤峰市红山区人民法院所作的(2013)红民初字第1150号民事判决、赤峰市中级人民法院所作的(2013)赤民二终字174号民事判决并没有采纳，不符合证据的关联性，可见赤峰市中级人民法院对于此协议书的态度也是认为是对调解书的履行，没有形成新的和解协议书。
解放军赤峰医院辩称，上诉人王云廷的上诉没有事实和法律依据。2005年6月8日因车祸住院，手术之后一年多的时间里进行了医疗事故鉴定，发现不构成医疗事故。两年后进行了诉讼，已经过了法定的诉讼时效。一审法院进行了鉴定，我们就鉴定的多处疑点进行了说明，并要求重新鉴定。但一审法院未准许。在调解以后，医院积极履行了给付义务。王云廷一方又开始起诉。在王云廷完全能够自主自理的情况下，以部队的资金护理了十多年。一审判决已经认定七级伤残，依法应该支持医院的反诉。
解放军赤峰医院上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、对本案重新审理并作出公正判决。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，原判认定上诉人与被上诉人签订的和解协议经两级法院判决为合法有效，应依法保护。但忽略了协议内容。被上诉人违约应退回上诉人支付的赔偿款。在该协议被两级法院判决后。王云廷依然继续提起诉讼。已属于严重违约。按照协议应承担违约责任。一审法院由于鉴定程序的不合法，致使被上诉人评定了四级伤残。上诉人要求重新鉴定时，没有得到准许。在本次审理中，经现场的录像已经证明王云廷能够骑乘电动车辆，行动自如。经北京法源司法鉴定中心鉴定为七级伤残。以四级伤残和十年护理依赖判决上诉人承担责任已经是有失公平、公正。二、一审判决适用法律不当。被�诉人已被评定为七级伤残。证据充分并已经在尹国峰的案件中适用了。但对合并审理的上诉人的案件中却未能正确适用。同时，在上诉人依法提出反诉的审理中，并没有按照协议内容审理被上诉人的违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法纠正。
王云廷辩称，一、答辩人与上诉人签订的协议书并不具有合同的效力，该协议书完全是按照(2011)赤民二终字第496号民事调解书履行的，只能证明被上诉人按照调解书的约定履行了自己的义务，答辩人不具有达成新的和解协议书的意思表示，双方没有达成新的和解协议书，因此和解协议书约定的内容是无效的，上诉人主张答辩人承担违约责任不能成立。二、关于上诉人提出的鉴定程序不合法问题，答辩人认为一审法院依据答辩人的申请委托鉴定机构进行鉴定，三家鉴定机构都具有合法的鉴定资质，所出具的鉴定意见客观、真实、合法，已经被人民法院采纳作为裁判的依据，上诉人所提出的鉴定程序不合法问题，根本不存在。三、赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具的(2009)临监字第26号法医临床鉴定意见书、宁城县医院司法鉴定�出具的(2008)医鉴字第64号护理依赖程度鉴定书以及(2010)临鉴字第3号司法鉴定意见书是依据王云廷当时的身体状况所作出的鉴定意见，而北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源鉴字(2016)临鉴字第150号司法鉴定意见书是依据王云廷现在的身体状况作出的鉴定，鉴定间隔时间过长，身体状况或多或少会有一定的变化，上诉人不能用一份间隔时间有6年左右的新的鉴定意见书去否定一份旧的的鉴定意见书。综上所述，一审法院对上诉人提出的反诉请求作出的判决是正确的，建议二审法院予以驳回，维持原判。
王云廷向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费8873元、救护车费100元、误工费149968元、住院期间护理费2599元、后期护理费389826元、交通费440元、住宿费600元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金428316元、被扶养人生活费212740元、残疾器具费3620元、为鉴定支出的差旅费1200元，精神损害抚慰金21000元、鉴定费12900元，上述赔偿款总计人民币1234482元。被告按40％的比例进行赔偿。
解放军赤峰医院向一审法院提出反诉请求：王云廷返还赔偿款人民币65185.75元，并按年利率6％支付利息（65个月）21184.8元，本息合计86370.55元。
一审法院认定事实：2005年6月8日，原告王云廷因交通事故致腰部受伤，入住于被告处住院治疗，经诊断为：腰1、3、4椎体压缩性骨折、脊髓损伤。次日，被告为原告实施开窗减压椎弓根钉固定手术，手术过程中，被告对原告实施了椎管减压手术，原告住院23天，支付医疗费8873元。原告出院后，于2007年6月14日向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，要求解放军赤峰医院赔偿其因医疗过错造成的经济损失289228元，并申请医疗事故鉴定。2006年4月17日，赤峰市医药卫生学会作出赤峰医鉴（2006）012号医疗事故技术鉴定书，结论为：医方在患者的诊治过程中无医疗过失，患者虽需进行减压、稳定脊柱第二次手术是由其原发性损伤所致。根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条之规定，本案不属于医疗事故。后原告又申请对被告的诊疗行为是否具有过失、过错，被告的诊疗行为对原告的损害后果之间是否具有因果关系进行司法鉴定。2008年1月30日，北京法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大【2008】医鉴字第95号鉴定意见书，意见为：一、现有鉴定材料显示，解放军赤峰医院在被鉴定人王云廷诊疗过程中存在放弃椎弓钉固定治疗理由欠充分，术前准备不足等过失与不当；二、解放军赤峰医院诊疗行为的过失与不当在王云廷腰椎椎体骨折复位欠佳、肌力未完全恢复后果中参与度以C级为宜（理论系数25%)，赔偿参考范围为20%-40%。2008年10月30日，原告申请对其护理依赖进行鉴定，2008年2月16日，宁城县医院司法鉴定所对王云廷护理依赖程度作出【2008】医鉴学第64号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王云廷护理依赖程度居于大部分护理依赖。2009年1月8日，原告申请对其身体伤残等级进行鉴定，2009年2月27日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出赤附司法鉴定中心【2009】临鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王云廷L1、3、4椎体骨折合并截瘫的损伤构成四级伤残。2009年12月24日，原告申请对护理期限进行鉴定，2010年1月20日，宁城县医院司法鉴定所对王云廷的护理期限作出【2010】临鉴字第3号司法鉴定意见书，意见为：王云廷的护理期限应为十年。
另查明，2012年1月9日，原、被告签订协议书，内容为：双方因医疗纠纷，经赤峰市中级人民法院（2011)赤民二终字第496号民事调解书调解生效，双方及时履行了调解书内容，协商达成如下协议，一、解放军赤峰医院按调解书给付王云廷人民币105621元，作为一次性履行本次医疗纠纷的全部赔偿款；二、王云廷收到该款后，为解放军赤峰医院出具收据，双方的纠纷即告结束；三、王云�收到该款后，不得再以任何理由再向解放军赤峰医院提出要求；四、本协议签订即发生法律效力，王云廷如不履行，除需要退还赔偿金外，还要向解放军赤峰医院支付总金额30％的违约金；五、本协议一式两份，由双方各执。协议签订后，解放军赤峰医院向王云廷支付105621元。2013年3月27日，王云廷向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，要求撤销其于2012年1月9日与解放军赤峰医院签订的协议书，赤峰市红山区人民法院作出(2013)红民初字第1150号民事判决书，判决驳回王云廷的诉讼请求，王云廷提起上诉，赤峰市中级人民法院以（2013)赤民二终字第174号民事判决维持原判。
又查明，在原告王云廷与被告尹国峰机动车交通事故责任纠纷案件重审过程中，尹国峰提出申请要求对王云廷的身体伤残等级进行重新鉴定。2017年1月13日，北京法源司法鉴定科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴【2016】临鉴字第150号司法鉴定意见书，意见为：王云廷L1、3、4椎体压缩性骨折术后现有右下肢肌力下降（4级）情况，评定为七级伤残。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己义务，不得�自变更或者解除合同。原、被告于2012年1月9日签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且该协议已经生效判决确认了效力，该协议未经依法被确认无效或被撤销前，原、被告不能通过民事诉讼解决双方已经了结的医疗纠纷，对原告的诉讼请求及被告的反诉请求应予驳回。判决：一、驳回原告王云廷的诉讼请求；二、驳回反诉原告中国人民解放军沈阳军区赤峰医院的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审认定事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人王云廷与上诉人解放军赤峰医院在本院作出（2011）赤民二终字第496号民事调解书后，又签订了协议书。该协议书未损害王云廷及解放军赤峰医院的合法权益，双方应当全面履行约定。解放军赤�医院已按协议给付约定款项。王云廷与解放军赤峰医院不应再就此医疗服务合同纠纷通过新的民事诉讼解决。上诉人王云廷及上诉人解放军赤峰医院的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2118元由上诉人王云廷负担（免交），二审案件受理费1960元由上诉人中国人民解放军沈阳军区赤峰医院负担；邮寄送达费40元，由双方当事人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长吕岩
审判员徐景娥
审判员高海霞
二0一七年十一月六日
书记员聂利博