山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终360号上诉人（原审被告）：山东金辰建设集团有限公司，住所地东营市东营区东三路509号。法定代表人：周北平，董事长。委托诉讼代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙其磊，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩曰海，男，1967年4月9日出生，汉族，住淄博市桓台县。委托诉讼代理人：何维凯，山东钧钰律师事务所律师。上诉人山东金辰建设集团有限公司（以下简称金辰建设公司）因与被上诉人巩曰海建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金辰建设公司的委托诉讼代理人李成银,被上诉人巩曰海及其委托诉讼代理人何维凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金辰建设公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者依法改判金辰建设公司不承担责任。2.一、二审诉讼费用由巩曰海承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、金辰建设公司将龙熙新都和雅仕方舟部分工程发包给梁振军施工，金辰建设公司与梁振军之间是挂靠关系，不是内部承包关系。东营市东营区人民法院（2011）东商初字第117号民事判决书（以下简称东商117号判决）等相关判决书足以证实，梁振军在施工过程中使用金辰建设公司的资质，双方之间形成挂靠关系。二、金辰建设公司与梁振军之间并不存在劳动合同关系，本案并不符合内部承包的主体要件。金辰建设公司将工程发包给梁振军自行负责施工，并由其独立核算，双方之间不具有实质的隶属关系。一审判决依据表见代理推定巩曰海有理由相信梁振军的行为系代表金辰建设公司履行的职务行为，属于认定事实不清，适用法律错误。三、现有证据不能证明巩曰海实际参与涉案工程的施工，一审判决仅依据梁振军书写的收据认定其认可巩曰海实际施工及工程价款，属于认定基本事实不清。证人出庭作证已经超过法定期限，且证言互相矛盾。四、即使巩曰海系施工人的主张成立，金辰建设公司也不承担向其支付工程款的义务。五、一审判决金辰建设公司向巩曰海支付逾期付款利息没有事实依据，且认定的利率没有法律依据。巩曰海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，欠付工程款事实清楚，金辰建设公司应当支付所欠工程款及利息。巩曰海一直不断向金辰建设公司追要欠付工程款，金辰建设公司却拖延支付，给巩曰海造成极大经济损失。巩曰海向一审法院起诉请求：一、判令金辰建设公司支付巩曰海工程款226974.25元，逾期付款利息106440.7元（利息按年利率6%计算，自2011年1月1日起应算至实际付清之日为止，暂算至2017年7月31日），以上共计333414.95元；二、本案诉讼费用由金辰建设公司负担。一审法院认定事实：山东金辰建设有限公司（甲方）与其梁振军项目部（乙方）签订《项目工程承包协议书》三份，约定梁振军承包甲方东营市经济适用房Ｄ区（北一路南）龙熙新都9-13、29-34、53＃别墅楼，35、36、43-52、55-62＃别墅楼、Ｄ1＃商业房工程，东营市安居工程Ｉ区雅仕方舟俪墅工程第二标段13个别墅工程；工程竣工前付至80%，工程竣工结算完成一年内付至结算价的90%，余款除扣留5%保修金外分期支付，质保期满30日内，无质量问题，无息支付5%保修金；在竣工验收时，乙方将每栋楼的技术资料、竣工图纸分别向质量监督站、市档案馆、甲方档案室各交付一套；乙方在经营过程中，出现的债务及经济损失自行承担，甲方不承担责任。梁振军在该合同中作为乙方项目经理签字。甲方提供的其向梁振军的付款中，均由梁振军以第九项目部向甲方出具收据。上述龙熙新都共计32栋别墅工程于2008年11月17日结算造价为17817516.77元。雅仕方舟25-37＃别墅安装工程于2007年8月28日竣工，巩曰海在该工程水电暖安装相关技术资料中资料员处签字，梁振军在项目负责人或项目经理处签字。2006年10月30日，巩曰海（乙方）与金辰建设第九项目部（甲方）签订《工程承包合同》，约定巩曰海承包金辰Ｄ区别墅29-31、43-46＃楼安装工程和Ｉ区雅仕方舟25-37＃别墅楼安装工程，包工包料，承包价格依据甲方工程合同规定结算，甲方提取工程总造价的6.5%费用（包括下浮数，但不包括税金），拨款方式依据甲方工程合同执行；甲方把建设单位供料转给乙方，乙方负责人员、设备、资料。梁振军在该合同甲方处签字。金辰建设公司认可，巩曰海所主张的上述工程均于2008年竣工验收并进行结算。梁振军在上述工程验收记录中均作为施工单位东营市金辰建设有限公司项目负责人签字。在上述工程的部分建成楼外部公示的施工单位为山东金辰建设有限公司第九项目部，项目负责人为梁振军。2009年3月15日，金辰第九项目部梁振军（收款人）向巩曰海出具收据（交款人收执联）一份，载明今收到金辰建设公司交来支付巩曰海安装工程款保修费76974.25元，如无质量问题且按时维修，用户满意，可支付此款，如有公司代维修费可扣减。2010年1月21日出具收据（交款人收执联）一份，载明今收到金辰建设公司交来Ｄ区、Ｉ区别墅工程（支付巩曰海安装工程款）15万元。证人魏某、伊某、徐某述称，其在巩曰海施工的涉案工程中提供劳务，因巩曰海欠付其报酬，其分别于2011至2016年陪同巩曰海至金辰建设公司处催要涉案工程款。另查明，金辰建设公司公司名称于2003年9月10日由东营市金辰建设有限公司变更为山东金辰建设有限公司，于2006年6月5日变更为金辰建设公司。一审法院认为，巩曰海提交的《工程承包合同》虽系复印件，但与双方当事人提交的收据及技术资料能够相互印证，对其真实性予以确认。关于巩曰海能否向金辰建设公司主张权利。巩曰海主张梁振军以金辰建设第九项目部负责人的身份与其签订合同系履行职务行为，巩曰海与金辰建设公司具有合同关系。金辰建设公司抗辩其将涉案工程承包给梁振军，与梁振军系挂靠关系，双方当事人不存在合同关系。一审法院认为，在金辰建设公司与梁振军签订的项目工程承包协议书，以及验收记录、施工单位人员公示中，均显示梁振军是金辰建设公司第九项目部项目负责人或项目经理，在与巩曰海签订的合同中，梁振军也是以第九项目部的身份签署合同，因此作为合同相对人的巩曰海有理由相信梁振军的行为系代表金辰建设公司履行的职务行为，故其行为所产生的法律后果应由金辰建设公司承担。梁振军向巩曰海及向金辰建设公司出具的用于支取工程款的收据（交款人收执联）记载方式及签章形式一致，金辰建设公司认可其在向梁振军付款后留存收据，巩曰海主张该收据系结算单据并以此向金辰建设公司主张权利，符合金辰建设公司结算习惯，在巩曰海所持收据中明确载明系支付巩曰海安装工程款项，既是梁振军以项目负责人的身份认可巩曰海实际施工，也是对巩曰海施工工程价款的确认。巩曰海作为涉案工程的实际施工人，因其不具有相应施工资质，其签订的《工程承包合同》虽无效，但该工程已竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，巩曰海可请求参照合同约定支付工程价款。现保修期已届满，巩曰海主张金辰建设公司支付工程款226974.25元及自2011年1月1日起至实际给付之日止的利息，符合合同约定和法律规定，但因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，根据上述司法解释第十七条规定，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以不超过巩曰海主张的年利率6%为限。关于金辰建设公司抗辩的诉讼时效问题，证人魏某、伊某、徐某的证言对其为巩曰海施工的涉案工程提供具体劳务内容，及因巩曰海欠付其报酬而多次陪同巩曰海至金辰建设公司处催要工程款的过程进行了客观的陈述，符合常理，故巩曰海的主张未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决金辰建设公司于判决生效之日起十日内支付巩曰海工程款226974.25元及自2011年1月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以不超过年利率6%为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6301.22元，由金辰建设公司负担。二审审理期间，金辰建设公司提交东商117号判决一份。认为该生效判决已认定涉案龙熙新都和雅仕方舟工程项目施工期间金辰建设公司与梁振军之间是挂靠关系，梁振军不属于金辰建设公司的内部人员，其行为不是职务行为。经审查，本院认为，东商117号判决确认梁振军在龙熙新都和雅仕方舟工程项目施工过程中，使用金辰建设公司的施工资质，以其第九项目部的名义进行施工，金辰建设公司与梁振军之间形成挂靠关系，金辰建设公司应对梁振军的民事行为承担连带责任。并依法判令梁振军与金辰建设公司承担连带清偿责任。该判决已发生法律效力，与本案具有关联性，且巩曰海对其真实性无异议，应予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为：1、涉案工程施工期间金辰建设公司与梁振军之间的法律关系问题；2、一审判决认定金辰建设公司支付巩曰海涉案工程欠款及相应利息有无事实和法律依据。关于涉案工程施工期间金辰建设公司与梁振军之间的法律关系问题。一审判决认定梁振军以第九项目部的身份与巩曰海签订合同，其行为系代表金辰建设公司履行的职务行为，所产生的法律后果应由金辰建设公司承担。而已生效东商117号判决确认金辰建设公司与梁振军之间形成挂靠关系，金辰建设公司与梁振军承担连带责任。在本案一审判决与生效判决对同一工程项目中梁振军的行为性质和责任承担主体认定不同的情况下，本案应以具有既判效力的东商117号判决作为裁判依据。一审判决认为梁振军以第九项目部的身份与巩曰海签订合同的行为系代表金辰建设公司履行的职务行为，属于认定事实错误，本院予以纠正。因金辰建设公司与梁振军之间系挂靠关系，金辰建设公司与梁振军承担连带责任，巩曰海有权诉请金辰建设公司承担支付涉案工程欠款及其利息的民事责任。金辰建设公司履行判决义务后，有权向梁振军追偿。关于金辰建设公司支付巩曰海涉案工程欠款及相应利息有无事实和法律依据的问题。梁振军向巩曰海及金辰建设公司出具的用于支取工程款的收据记载方式及签章形式一致，在巩曰海所持收据中明确载明系支付巩曰海安装工程款项，金辰建设公司认可其在向梁振军付款后留存收据。一审判决认定该收据系结算单据，符合金辰建设公司的结算习惯，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判令金辰建设公司支付巩曰海工程款226974.25元及自2011年1月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以不超过巩曰海主张的年利率6%为限），具有事实和法律依据，本院予以维持。一审审理期间，涉案工程施工的人员出庭作证，证人因其报酬问题而陪同巩曰海向金辰建设公司催要工程款，符合常理，金辰建设公司也无相反证据证明证人资格和作证内容虚假，一审判决认定巩曰海的主张未超过诉讼时效应予支持。综上，金辰建设公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。金辰建设公司履行本案判决义务后，有权向梁振军追偿。一审判决认定本案部分事实错误，但裁判结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6301.22元，由上诉人山东金辰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 燕审判员 于秋华审判员 崔海霞二〇一八年六月一日书记员 杨玉洁