青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二终字第60号上诉人（原审被告）华南期货经纪有限公司，地址广东省广州市。法定代表人陈明先，该公司董事长。委托代理人冯民，该公司职员。委托代理人戴福堂，北京润禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西宁市国新投资控股有限公司管理人，地址青海省西宁市。负责人陈岩，该公司破产清算组组长。委托代理人喇成霖、石璐，青海树人律师事务所律师。上诉人华南期货经纪有限公司（下称华南期货公司）为与被上诉人西宁市国新投资控股有限公司管理人（下称国新投资公司管理人）追收未缴出资纠纷一案，不服西宁市中级法院2014年12月10日作出的（2014）宁民二初字第298号民事判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。华南期货公司委托代理人冯民、戴福堂；国新投资公司管理人委托代理人喇成霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国新投资公司管理人诉称：2014年3月14日，西宁市中级法院受理了西宁市国新投资控股有限公司（以下简称国新投资公司）破产清算一案，并指定管理人。国新投资公司管理人在查阅国新投资公司工商登记档案时，了解到国新投资公司曾在1999年进行增资扩股，华南期货公司作为股东进行增资，以其按份共有的广东省兴宁市火车站综合大楼16.9%的产权，折价2299万元作为出资，持有国新投资公司11.8%的股权。但根据贵州省高级人民法院（2013）黔高执字第1-3号《执行裁定书》，华南期货公司并不是兴宁市火车站综合大楼房屋产权共有人，华南期货公司至今未向国新投资公司履行出资义务。华南期货公司未履行出资的财产，属于国新投资公司的破产财产，该财产关系到国新投资公司破产清偿方案的制定，对广大债权人的利益至关重要。遂起诉请求：1、华南期货公司履行足额缴纳2299万元出资的义务；2、华南期货公司承担出资不实给国新投资公司造成的损失，自1999年12月28日至2014年6月30日为21633513.37元，自2014年6月30日起按照每日3832元计算至判决生效止。被告华南期货公司辩称：一、国新投资公司管理人要求华南期货公司承担因出资不实而造成损失的责任没有法律依据；二、根据西宁大正会计师事务所2000年2月24日［（2000）宁会所验字008号］《验资报告》足以证明华南期货公司已经足额出资。而国新投资公司管理人提交的现在兴宁市火车站综合楼的权属状态——不在国新投资公司或华南期货公司名下，不能证明当时的《验资报告》虚假，15年间的权属变化不能合理排除。如果国新投资公司管理人有证据证明《验资报告》虚假，那么建议国新投资公司管理人追加西宁大正会计师事务所为本案的当事人，并承担相应的民事责任；三、如果认定华南期货公司出资不实，应由本案案外人贤成集团承担出资不实的民事责任和诈骗刑事责任。因为作为华南期货公司出资财产的综合楼部分产权的来历经过了以下流转：广东贤成集团有限公司取得综合楼产权→广东贤成实业有限公司（获得产权，进行公证，但未登记）→华南期货公司（贤成实业借《公证书》入资华南期货公司，占34%股权）→国新投资公司（华南期货公司以此出资）。因此，华南期货公司没有过错，请求法院判决驳回原告国新投资公司管理人的诉讼请求。一审法院经审理查明：2000年2月25日，国新投资公司进行了增资扩股，华南期货公司以广东省兴宁市火车站综合大楼16.9%的产权，折价2299万元作为实物出资，成为国新投资公司股东并持有该公司11.8%的股权。但广东省兴宁市火车站综合大楼房屋权属自建成之日始终归广东省兴宁市贤成实业公司所有，后该公司变更为广东省兴宁市长为实业有限公司，期间房屋权属未发生过变更，华南期货公司至今亦未以其他形式向国新投资公司履行2299万的出资义务。一审法院归纳本案争议焦点并分析认定如下：（一）关于华南期货公司是否履行了2299万元的出资义务的问题。一审法院认为，国新投资公司于2000年2月25日增资扩股时，华南期货公司以并不享有权属的广东省兴宁市火车站综合大楼16.9%的产权，折价2299万元作为出资，持有了该公司11.8%的股权，并办理了工商变更登记手续。该综合大楼的权属自建成至今始终属广东省兴宁市贤成实业公司，同时，华南期货公司至今亦未以其他形式完成对国新投资公司2299万元的出资额。据此，国新投资公司管理人依据《中华人民共和国破产法》第三十五条：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”的规定，要求华南期货公司缴纳所认缴的出资的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。华南期货公司的抗辩理由与事实不符，不能成立。（二）关于华南期货公司是否承担因虚假出资给国新投资公司造成的经济损失的问题。一审法院认为，根据公司法第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”基于以上规定，有权提出请求华南期货公司承担违约责任或赔偿责任的主体仅限于公司股东或公司的债权人，本案中，作为原告的国新投资公司管理人，不享有要求华南期货公司承担因出资不实而承担赔偿损失的权利，故国新投资公司管理人的该项诉求因无法律依据，不予支持。综上，一审法院认为：国新投资公司在增资扩股时，华南期货公司以其并不享有产权的广东省兴宁市火车站综合大楼16.9%的产权，折价2299万元作为实物出资，持有了国新投资公司11.8%的股权。该行为系虚假出资，华南期货公司应当按照公司章程的规定，足额缴纳其认缴的2299万元出资额，履行股东的出资义务。依照公司法第二十八条，最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）第十三条第二款，破产法第三十五条，民诉法第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：1、华南期货公司于判决生效后十日内向国新投资公司足额缴纳出资2299万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回国新投资公司管理人的其他诉讼请求。案件受理费264918元由华南期货公司负担137758元，国新投资公司管理人负担127160元。华南期货公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，驳回国新投资公司管理人诉讼请求。事实和理由为，一、原审认定事实不清，适用法律错误。国新投资公司注册资本为19485万元。记载于西宁市工商局的西宁国新工商档案中西宁大正会计师事务所2000年2月24日［（2000）宁会所验字008号］《验资报告》载明“根据我们审验截至2000年2月22日止贵公司实际到位的资本19485万元”，证明华南期货公司已经足额出资。二、原审程序错误。1、遗漏当事人。如果原审法院不认定上述验资报告的证明效力，应当追加西宁大正会计师事务所为共同被告，依据注册会计师法第42条和最高法院法函（1996）56号、法释（1997）10号、法释（1998）13号之规定，追究其虚假验资的民事责任。2、应移送公安机关追究与本案直接关联的案外人“广州贤成集团有限公司”的刑事诈骗责任，而原审法院未移送，未中止审理。另，2014年2月8日，贵州高院作出“（2013）黔高执字第1-3号”民事裁定书，扣划华南期货公司3982019.27元。因股东出资不实是补偿责任，且以出资额为限，故假设终审认定华南期货承担责任，应扣除上述金额。国新投资公司管理人答辩认为，一、原判决程序合法。1、原审未追加西宁大正会计师事务所为共同被告，程序合法。本案是因被答辩人虚假出资，答辩人提起诉讼要求被答辩人履行出资义务，案由是追收未缴出资纠纷案。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释（2007）12号）第四条“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外”之规定，会计师事务所出具不实报告给利害关系人造成损失，应当承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条、《最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》（法释（1997）10号）、《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》（法释（1998）13号），均是对会计师事务所承担侵权赔偿责任的规定。因此，本案与答辩人要求会计师事务所承担侵权赔偿责任，属不同法律关系。此外，根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释（2007）12号）第十条“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：……（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任……”之规定，在对出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，会计师事务所才承担补充赔偿责任。因此，答辩人在对被答辩人依法强制执行后，如果仍然有未缴纳的出资，答辩人将另案起诉西宁大正会计师事务所。2、本案不存在移送公安机关的情形。案外人广州贤成集团有限公司是否涉嫌刑事犯罪，与被答辩人虚假出资的事实无关联性，被答辩人并不是广东省兴宁市火车站综合大楼房屋产权共有人，其以该大楼16.9%的产权，折价2299万元作为实物出资属虚假出资，是不争的事实。此外，并无证据证明案外人广州贤成集团有限公司涉嫌犯罪，即使其涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，对于涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关，本案应当继续审理。综上所述，原判决程序合法。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人提交的房地产权证存根、广东省高级人民法院（2006）粤高法民二终字第169号民事判决书、（2013）黔高执字第1-3号执行裁定书，均证明被答辩人并不是广东省兴宁市火车站综合大楼房屋产权共有人，其以该大楼16.9%的产权，折价22990000元作为实物出资属虚假出资。因此，西宁大正会计师事务所出具的《验资报告》与事实不符，不应当采纳。此外，被答辩人始终未能举证证明其对广东省兴宁市火车站综合大楼房屋享有产权。因此，原审判决认定被答辩人虚假出资，认定事实清楚，适用法律正确。二审另查明，2014年2月8日，贵州高院作出“（2013）黔高执字第1-3号”民事裁定书，在执行区俊杰、朱建春、罗学明申请执行国新投资公司等股权转让合同纠纷一案中，裁定追加华南期货公司为该案被执行人，在2299万元及利息范围内对申请执行人承担责任。并冻结划拨华南期货银行存款2299万元及相应利息，如银行存款不足，则查封、扣押、拍卖、变卖其他等值财产。2014年3月24日和25日，该院扣划华南期货公司账户资金3982019.27元。二审查明其他事实和一审法院查明事实相同。综合当事人的诉辩主张，本院归纳争议焦点为华南期货公司应否向国新投资公司承担履行2299万元出资义务以及一审法院是否存在程序错误等问题，并分析认定如下：本院认为，关于华南期货公司是否履行出资义务的问题。根据公司法第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。该条第二款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。作为非货币财产出资的房产，由于其权利变动的特殊性，依法须办理权利变动相关手续，使之成为公司的法人财产。此等非货币出资财物所有权未经转移，影响公司对该财产的利用和处分，有损其他股东或公司债权人利益，构成出资义务的不完全履行。在国新投资公司增资扩股时，华南期货公司作为出资的不动产未实际交付国新投资公司，亦未办理所有权变更手续，属于出资不到位。根据《中华人民共和国物权法》第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产所有权的转移以登记为准。本案上述股东承诺出资的相关房产并未过户给国新投资公司，应当认定华南期货未能实际履行实物出资承诺，相关出资没有实际到位。西宁大正会计师事务所出具的（2000）宁会所验字008号《验资报告》载明“实际到位资本19485万元”的内容与本案中所查明的华南期货公司未实际出资的事实不符，未能反映真实出资情况，不能作为华南期货已实际履行出资义务的证据采信。至于华南期货公司上诉还认为，应追加该会计师事务所为共同被告，追究其虚假验资的问题。本院认为，会计师事务所是否涉及虚假出资的责任承担与公司股东出资瑕疵的责任承担分属不同的法律关系和法律性质，权利主体、责任承担主体和责任形式均有所不同，不符合必须共同诉讼所需具备的诉讼标的同一性的要件，会计师事务所并非本案必须共同诉讼的当事人，华南期货公司主张追加会计师事务所为本案共同被告，不符合民诉法第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，不能成立。关于华南期货公司上诉认为，与本案直接关联的案外人“广州贤成集团有限公司”涉及刑事诈骗，本案应移送公安机关追究，并中止审理的理由。因广州贤成集团有限公司并非本案股东出资纠纷的当事人，其是否涉嫌刑事犯罪与本案华南期货公司作为国新投资公司股东，基于股东出资瑕疵承担责任没有关联，华南期货公司以案外人涉嫌刑事犯罪，要求中止本案审理，不符合民事诉讼法第一百五十条所规定的中止诉讼条件，不予支持。关于贵州高院扣划华南期货公司3982019.27元，华南期货公司能否以股东出资不实是补充责任，主张扣除该款额的问题。本院认为，本案国新投资公司管理人向国新投资公司股东追收未缴出资，系以股东间合法有效的投资协议和公司章程为依据所形成的公司与股东间的法律关系，主张权利义务和责任，具有相对性。而华南期货公司提出的股东承担补偿责任（实为补充责任）是相对于主责任人与债权人之间的关系而言，与本案公司与股东之间的出资纠纷分属不同的法律性质。因此，华南期货公司以股东应向债权人承担的补充责任为由来抗辩股东应向公司承担的出资瑕疵责任，与法无据，不能支持。至于华南期货公司是否基于同一事实而因不同的法律程序重复或加重承担了责任，可依相关法律规定另循途径解决，不属于本案审理范围。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费264918元，由华南期货经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧宁审 判 员  刘 俊代理审判员  刘江静二〇一五年四月二十七日书 记 员  张顺成