内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终2828号
上诉人（原审原告）赤峰军民房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市松山区新城锦山路北段馨风雅居小区11号楼。
法定代表人赵某，总经理。
委托诉讼代理人郭某，内蒙古乐民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶某，男，1958年1月21日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。
原审被告刘某，男，1963年1月13日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。
原审第三人赤峰承天房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市松山区新城临潢大街和美家园17号楼。
法定代表人吴某，董事长。
委托诉讼代理人张某，内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人赤峰军民房地产开发有限责任公司与被上诉人陶某，原审被告刘某，原审第三人赤峰承天房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初8155号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
赤峰军民房地产开发有限责任公司上诉人请求：撤销一审判决，改判241万元为上诉人所有。诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，证据不足。一审并未厘清本案的法律关系，430万元合同主体为军民公司与承天公司，承天公司与刘某不存在债权债务关系，陶某与刘某存在债权债务关系，陶某冻结军民公司430万元中的241万元是错误的，一审判决违反了合同相对性原理。且，刘某不认可军民公司与承天公司的转让合同，表示430万元与自己无关，此种情况下，冻结军民公司的241万元是错误的。另，430万元未经最终结算认可或经诉讼程序确认。证据方面，一审中萨日娜的未出庭接受质询，证人证言不可信，一审予以采信错误。430万元的性质为工程保证金而非工程款，在军民公司与承天公司解除合同后，其法律后果应将241万元退还军民公司。2、一审程序违法，适用法律错误。根据最高人民法院《关于人民法院执行共工作若干问题的规定》第六十三条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。一审法院违反上述规定，导致上诉人的241万元被冻结长达三年之久，给上诉人造成了巨大的经济损失。
被上诉人陶某二审答辩表示服判。
原审被告刘某二审未提出答辩意见。
原审第三人赤峰承天房地产开发有限责任公司二审答辩称，涉案的241万元是军民公司缴纳的保证金而不是工程款，其他的意见和军民公司意见一致。
赤峰军民房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：解除赤峰军民房地产开发有限责任公司交纳至赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的工程保证金的财产保全，确认归赤峰军民房地产开发有限责任公司所有，并停止其执行。
一审法院认定事实：刘某于2012年初以赤峰承天房地产开发有限责任公司名义开发建设位于赤峰市××旗”祥云四期综合楼工程”期间，陶某为该工程前期项目施工。2012年8月26日经陶某与刘某结算，刘某应支付陶某前期开槽，排土，打垫层，修建临建防护围墙，购买塔吊及塔吊租金等款项计260万元，刘某已支付90万元，余款170万元，由双方于当日达成还款协议，约定：刘某于2012年11月1日给付陶某工程款100万元，如刘某违约按月百分之五赔偿陶某经济损失；余款70万刘某可用材料抵顶30万元，如不能以实物抵付，则用现金偿付；2013年5月30日付清40万元，协议签订后，刘某未按约定履行付款义务。
2014年6月29日，赤峰承天房地产开发有限责任公司（为甲方）与赤峰军民房地产开发有限责任公司（为乙方）签订建设项目转让合同，合同第一条：该工程位于巴林右旗大板镇工程名称为”祥云四期综合楼工程”；第二条第三款：”该项目前期刘某自称投资款约430万元，乙方已暂押在巴林右旗住建局，待刘某支付时以实际发生的有效票据为准”。
2014年7月1日，陶某提起诉讼。2014年7月2日，该院依陶某的申请作出（2014）松民初字第3866号民事裁定，裁定：将刘某的以赤峰市承天房地产开发有限责任公司名义开发的”祥云四期综合楼工程”暂押在赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的前期投资款430万元中的241万元予以扣留。
2014年7月29日，赤峰军民房地产开发有限责任公司以邮寄送达方式通知赤峰承天房地产开发有限责任公司，要求解除2014年6月29日签订的建设项目转让合同。2014年7月31日，赤峰承天房地产开发有限责任公司书面答复赤峰军民房地产开发有限责任公司对单方解除合同不予认可。2014年8月5日，赤峰军民房地产开发有限责任公司到赤峰市公证处申请对其邮寄送达《关于解除巴林右旗大板镇工程名称为”祥云四期综合楼工程”〈建设项目转让合同〉的通知》的过程进行证据保全。
2014年12月28日，该院作出（2014）松民初字第3866号民事判决，判决：刘某偿还陶某欠款人民币2584000元。判决生效后，陶某申请执行，在执行过程中，赤峰军民房地产开发有限责任公司向该院提出异议。该院于2015年4月20日作出（2015）松法执异字第8号执行裁定，驳回赤峰军民房地产开发有限责任公司的异议申请。赤峰军民房地产开发有限责任公司不服本裁定提起执行异议之诉。
2015年5月8日，赤峰承天房地产开发有限责任公司、赤峰军民房地产开发有限责任公司、案外人赤峰富宇房地产开发有限公司三方签订的祥云四期综合楼项目转让协议，在赤峰军民房地产开发有限责任公司的参与下将该工程再次转让给赤峰富宇房地产开发有限公司承建。
2015年11月27日，赤峰军民房地产开发有限责任公司就解除建设项目转让合同向赤峰仲裁委员会申请仲裁，赤峰仲裁委员会于2015年12月2日作出（2015）赤仲裁字第300号仲裁裁决，裁决解除赤峰军民房地产开发有限责任公司和第三人赤峰承天房地产开发有限责任公司2014年6月29日签订的建设工程项目转让合同。
2015年11月13日，赤峰军民房地产开发有限责任公司就涉案430万元以赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局为被告向内蒙古自治区巴林右旗人民法院提起诉讼。2015年12月17日，双方在法院主持下达成调解协议，赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局于2015年12月17日前返还给赤峰军民房地产开发有限责任公司保证金430万元及利息20600元。内蒙古自治区巴林右旗人民法院作出（2015）右民初字第3573号民事调解书。
一审法院认为：本案争议焦点是涉案的430万元款项的性质是赤峰军民房地产开发有限责任公司给付刘某的前期投资款还是工程保证金？赤峰军民房地产开发有限责任公司是否履行了工程项目转让合同中向刘某支付430万元前期投资款的义务？赤峰军民房地产开发有限责任公司未经刘某同意与赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局达成调解协议返还涉案款项是否有法律依据，该调解书是否能阻却人民法院强制执行？赤峰军民房地产开发有限责任公司与第三人承天房地产公司签订建设项目转让合同，合同第二项第三款约定：该项目前期刘某投资款430万元，赤峰军民房地产开发有限责任公司已暂押在赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局，待刘某支付时以实际发生的有效票据为准，加之，2014年7月2日对萨日娜的询问笔录，因为萨日娜系赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的财物科长，其陈述该430万元系应该付给刘某的钱，该陈述与赤峰承天房地产开发有限责任公司与赤峰军民房地产开发有限责任公司签订的建设项目的转让合同第二条第三款约定相互印证，虽然萨日娜在出具时书写为保证金，但该款实为应支付给刘某的前期投资款，证明涉案款项的性质是工程款而非保证金，该院于2014年7月2日依据陶某的申请作出（2014）松民初字第3866号民事裁定，裁定将刘某的以承天房地产开发公司名义开发的”祥云四期综合楼工程”暂押在赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的工程款241万元予以扣留并无不当；赤峰军民房地产开发有限责任公司依据其与赤峰承天房地产开发有限责任公司签订的建设项目转让合同第二条第三款约定将应支付给刘某的前期投资款430万元交付给赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局暂押，其已经履行了该转让合同中给付刘某前期工程款的义务，赤峰军民房地产开发有限责任公司对该430万元款项已经不再享有所有权，刘某系该款项的债权人。人民法院依法于2014年7月2日作出保全裁定后，赤峰军民房地产开发有限责任公司于2014年7月29日通知赤峰承天房地产开发有限责任公司解除建设项目转让合同，赤峰承天房地产开发有限责任公司不同意解除合同，2015年5月8日，赤峰承天房地产开发有限责任公司、赤峰军民房地产开发有限责任公司、案外人赤峰富宇房地产开发有限公司签订项目转让协议，协议约定涉案430万元款项由赤峰军民房地产开发有限责任公司与赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局自行解决。在该执行异议之诉案件审理过程中，赤峰军民房地产开发有限责任公司就涉案430万元与赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局达成返还协议，内蒙古自治区巴林右旗人民法院作出了（2015）右民初字第3573号民事调解书，该调解书遗漏了债权人刘某，且违法处分人民法院已经裁定扣留的财产。本案中，赤峰军民房地产开发有限责任公司依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书即（2015）右民初字第3573号民事调解书提出排除执行异议，不予支持；赤峰军民房地产开发有限责任公司经赤峰承天房地产开发有限责任公司同意将”祥云四期综合楼工程”建设项目转让给赤峰富宇房地产开发有限公司，并经赤峰仲裁委员会裁决解除了建设项目转让合同，该仲裁裁决亦系在执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书，赤峰军民房地产开发有限责任公司依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，依法亦不予支持，该院于2015年4月20日作出（2015）松法执异第8号执行裁定，驳回赤峰军民房地产开发有限责任公司的异议亦无不当。
综上所述，涉案241万元款项系赤峰军民房地产开发有限责任公司依据合同约定支付给刘某而暂押在赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的前期投入的工程款而非保证金，赤峰军民房地产开发有限责任公司依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院不予支持，赤峰军民房地产开发有限责任公司就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回赤峰军民房地产开发有限责任公司要求解除赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字3866号民事裁定将刘某暂押在赤峰市巴林右旗住房和城乡建设局的241万元工程款的扣留，确认该款项归赤峰军民房地产开发有限责任公司所有，并停止对该执行标的执行的诉讼请求。
二审期间双方均未提举新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案款项的性质，是军民公司支付的工程款还是工程保证金，即军民公司对涉案款项是否具有足以排除强制执行的民事权益。关于款项性质：根据《建设项目转让合同》可知，军民公司，在与承天公司签订协议时，已知前期施工者为刘某，且存在前期工程费用，签订合同欲转让工程，以430万元暂存的形式支付前期工程款，此意图亦在协议条款中表述明确，故该款项性质应为支付的前期工程款，一审据此并结合其他证据，对此款项的性质认定正确，处理正确。
从时间节点上看，军民公司在涉案款项被人民法院保全提出异议被驳回，进而提出执行异议之诉的情况下，参与转让涉案工程，与承天公司、富宇公司签订了《协议书》，将工程转让给富宇公司。在该协议中，对于刘某前期工程费用，军民公司、承天公司及富宇公司三方没有涉及，对于刘某及已经在诉讼中体现出的利害关系人陶某的权益未予考虑。涉案工程实际接受转让及完成者为富宇公司，正是基于其与军民公司及承天公司的上述协议。上述事实说明刘某对承天公司、军民公司处理涉案工程的认可或无力掌控，及承天公司、军民公司的主导控制力。
综上，纵观本案过程及事实，对于涉案款项系为支付刘某前期工程款费用，能够确认。上诉人军民公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赤峰军民房地产开发有限责任公司承担。邮寄送达费80元，由上诉人、被上诉人、原审被告、原审第三人均担。
本判决为终审判决。
审判长李国辉
审判员苏力德
审判员崔明明
二○一七年九月十一日
书记员李然