河南省长葛市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民初字第03734号
原告长葛市第二建筑工程公司。住所地：长葛市建设路中段。
委托代理人胥红亮，河南七星灿律师事务所律师。
委托代理人潘华，女，该公司职工。
被告胡永军，男，1975年11月22日生，汉族。
委托代理人杨晓栋，河南国基律师事务所律师。
原告长葛市第二建筑工程公司诉被告胡永军建设工程合同纠纷一案，原告于2012年11月19日向本院提起诉讼，2014年1月24日本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胥红亮、潘华、被告委托代理人杨晓栋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告长葛市第二建筑工程公司诉称：2012年2月，原告公司承建长葛市宏基伟业房地产开发有限公司“宏基大门1#、2#商铺工程”，口头约定劳务部分由被告负责施工。原告公司为确保工程顺利完工，于2012年6月9日与被告签订劳务承包协议，确定竣工时间为2012年8月22日。施工期间，原告履行了约定义务，但被告为获取超出约定的个人利益，以工程量计算有误为由，组织工人停工闹事，给原告造成较大的经济损失，原告为维护合法权益，诉至法院，请求1、确认原被告签订的“宏基东大门1#、2#商铺工程施工劳务承包协议的效力；2、确认原告应付工程款数额，并请求本案诉讼费由被告承担。
被告胡永军辩称：本案原告所承建的建筑工程没有办理相应的建设工程施工许可证等合法施工审批手续，原告与发包人签订的施工合同应属于无效合同，由此，原被告所签订的劳务承包协议书当然属于无效合同。原告所承包的建筑工程为园林古建筑工程，且属于只有园林古建筑工程专业承包企业一级资质的企业才能承建的建筑工程等级范围，而本案原告不具有园林古建筑专业承包资质，原告建设资质仅为二级，因此，原告承包该园林古建筑工程属于超越资质等级承包工程，违反了建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效，且该劳务承包协议违反建筑法第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，综上，原被告之间签订的劳务承包协议书应认定无效。被告胡永军已完成的工程量应按实际施工的劳务工程量计算，并以此计算原告应付被告的工程款。
原告提供以下证据支持其主张：1、2012年6月9日施工劳务承包协议书复印件一份，证明建筑面积于工程竣工后按国家有关规定计算，承包价格为每平方米365元，付款方式按协议书第三条第2项支付；2、原告营业执照、组织机构代码证、企业资质证书、授权委托书各一份（均为复印件，但加盖原告单位印章），证明原告具有建筑承包及劳务分包资质，赵磊为该工程项目负责人；3、工程图纸一套、照片4张、2013年1月29日情况说明一份（两页）、2013年8月29日情况说明一份（一页），证明被告承包原告工程的总面积为16688平方米，后调整为17067平方米，主体完工应按合同支付被告劳务费404.919万元，单页情况说明证明被告未进行回填土的施工；4、收条10分、借条一份，证明原告已支付被告工程款4663900元；5、长葛市古桥乡天龙社区教学楼工程承建合同及建筑工程大清包合同书复印件各一份，证明本案诉争的劳务承包每平方价格高于市场价格；6、2012年8月2日河南省住房和城乡建设厅印发的豫建建（2012）76号文件，证明本案诉争建设工程应缴纳的税金及规费应有原告缴纳；7、2014年1月15日河南科技咨询司法鉴定中心做出的建筑工程预算书一份，证明原告对2013年9月30日鉴定意见书提出质疑，鉴定机构重新作出鉴定意见书，1#商铺工程造价2698072.86元，2#商铺工程造价2899674.70元。
被告提供以下证据支持其辩解：1、2012年2月20日劳务工程施工合同及2012年11月1日结算单各一份，证明被告与木工和混凝土工领工胡世伟进行结算，被告支付木工和混凝土工工资款3539702.30元；2、劳务工程施工合同及结算单一份，证明被告与钢筋工领工李厚成进行结算，被告支付其工资款968426.76元；3、许昌市万通设备租赁有限公司租金计算清单一份，证明被告支付租赁费461378.89元。再加上损耗费用共计581037.49元；4、鲁班租赁租赁物提货清单一份，证明被告支付租赁费609556元；5、2012年5月13日建筑工程施工劳务合同及补充协议复印件各一份，证明被告承包原告工程期间，同地段的长葛葛天生态园湖心岛工地的劳务费给付方法为基础按图纸实际面积计算每平方米280元，基础以上为每平方米430元；6、2013年9月30日鉴定意见书一份，证明被告承建的工程项目造价为6079592.13元，其中1#商铺2895046.58元，2#商铺3184545.55元；7、鉴定费发票一张，证明被告支付鉴定费60000元；8、园林古建筑工程专业承包企业资质等级标准一份，证明本案诉争的建设工程应由园林古建筑工程专业承包资质的建筑企业才能施工，原告超越资质承包工程，双方劳务承包协议无效。9、工程图纸一套，证明被告按照图纸施工，但实际施工当中有个别调整。
经庭审质证，对于原告提供的证据，被告的质证意见是：证据1，被告对其真实性无异议，但提出65%是拨款进度，不是对已完成工程量的结款方式，不应按约定的价格计算工程价款；证据2，被告对其真实性合法性无异议，但提出诉争建筑属于仿古园林建筑，应由一级建设资质企业承建，原告是二级资质，因此，其不具有承建园林古建筑资质，无劳务分包资质；证据3，被告对图纸其真实性无异议，但提出实际施工当中有个别调整，图纸上也已标明。对4张照片。被告提出是原告单方制作，与本案无关。2013年1月29日情况说明一份（两页），被告对其真实性有异议，认为是原告单方制作，不能作为证据，对于2013年8月29日情况说明一份（一页），被告对其真实性无异议，认为回填土工程在双方确认的未完成工作量中没有体现，回填土工程是被告完成的；证据4，被告对其真实合法性无异议，但提出2013年2月7日的60万元借条是原告将款打入河南人力资源和社会保障厅账户，被告领款；证据5，被告提出为复印件，不确定其真实性，且证据所涉及的工程与本案诉争工程无可比性；证据6，被告提出没有见到过该文件，不确定其真实性，原告没有提供已缴纳税金及规费的票据，因而不能在定额中扣减；证据7，被告对其真实性无异议，但提出取费问题在第一次的鉴定意见中已经有了结论，不应再进行改动。
对于被告提供的证据，原告的质证意见是：证据1、2，原告对其真实性有异议，提出可能是事后所形成，约定价格明显超过市场价格；证据3、4，原告对其真实性有异议，提出证据上没有加盖租赁公司印章；证据5，原告提出合同上没有加盖印章，对其真实性有异议，且与本案诉争工程无可比性；证据6，原告提出鉴定机构已经重新作出鉴定意见书；证据7，原告对其真实性无异议；证据8，原告提出无法确认其真实性；证据9，原告无异议。
经审核，对于原告提供的证据1、2、4，被告对其真实性无异议，本院予以确认；证据3中的工程图纸、照片，被告虽提出异议，但能够与其它证据相互印证，本院予以确认。2013年1月29日情况说明被告提出异议，且是原告单方制作，本院不予确认。单页情况说明原被告双方均予认可，本院予以确认。证据5为复印件，被告对其真实性有异议，本院不予确认；证据6，被告提出异议，且该证据为复印件，无其它证据印证，本院不予确认；证据7，被告虽提出异议，但其不能提供证据否定，本院予以确认。对于被告提供的证据1、2，原告对其真实性提出异议，且无合同当事人出庭作证，无法印证其真实性，因而，本院不予确认；证据3、4、5，原告对其真实性有异议，且合同上没有加盖公司印章，无合同当事人出庭作证，无法印证其真实性，因此，本院不予确认；证据6，原告对其真实性无异议，对该鉴定结论的真实性本院予以认可；证据7、8、9，本院予以确认。
根据以上有效证据，本院确认以下案件事实：2012年6月9日，原被告双方签订宏基东大门1#、2#商铺工程施工劳务承包协议书，协议约定承包单价为每平方米365元，主体工程（含坡屋面）完成经验收合格后支付已完成工程量的65%的款项。2013年9月30日，河南科技司法鉴定中心关于宏基东大门1#、2#商铺工程造价作出司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见书提出质疑，鉴定中心经专家组复核后，删除了鉴定意见书中场地平整、机械挖土方、机械装运土、商品砼运输费、施工措施费中的现浇砼泵送费等子目，鉴定中心人员到庭接受合议庭的质询意见是应以调整后重新作出的鉴定意见为最后鉴定意见，最后鉴定意见是宏基东大门1#商铺建筑面积6935平方米、工程造价2698072.86元，其中包括有税金190496.96元、规费（工程排污费、工程定额测定费、社会保险费、住房公积金、意外伤害保险）201369.91元、回填土35293.29元等工程费用，宏基东大门2#商铺建筑面积9940.2平方米、工程造价2899674.70元，其中包括有税金236141.95元、规费233567.23元、回填土44512.33元等工程费用。另查明：原告长葛市第二建筑工程公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，截止原告起诉前，原告已经支付被告工程款4063900元，2013年2月7日，被告以借条形式领走工人工资款600000元。
本院认为：根据法律有关规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案被告胡永军没有提供证据证明其具有承包诉争劳务作业的法定资质，因此，本院认定原被告签订的施工劳务承包协议无效，因此，被告劳务承包价款应以其已经实际完成的工程量计算。对于鉴定意见书，司法鉴定中心第一次作出鉴定意见书后，原告提出质疑，鉴定中心复核后删除被告没有实际施工的工程项目，重新作出鉴定意见并无不当，结合鉴定人员到庭接受质询意见，本院对鉴定中心复核后作出的鉴定意见予以采信，被告承包1#商铺工程价款为2698072.86元，2#商铺工程价款为2899674.70元。税金及规费是否应当计入被告的劳务承包价款，本院认为此两项价款是承包人应当向国家有关机关缴纳的费用，被告胡永军没有提供证据证明其已经缴纳税金及规费，因此，税金及规费190496.96＋201369.91＋236141.95＋233567.23＝861576.05（元），不应计入胡永军的劳务承包价款。关于回填土价款是否应当计入被告胡永军的劳务承包价款，本院认为在双方确认的已完成工程量及未完成工程量当中，均无对回填土的载明，被告也无证据证明该劳务是其完成，因此，认定被告胡永军没有进行回填土施工，回填土价款35293.29＋44512.33=79805.62（元）不应计入被告胡永军的劳务承包价款。综上，原告长葛市第二建筑工程公司应支付被告胡永军工程总价款为2698072.86＋2899674.70－861576.05－79805.62=4656365.89（元）。被告缴纳的鉴定费60000元，与诉前原告没有足额支付被告劳务承包款有因果关系，因此，鉴定费60000元由原告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、确认原告长葛市第二建筑工程公司与被告胡永军签订的施工劳务承包协议无效。
二、确认原告长葛市第二建筑工程公司应付被告胡永军工程总价款为4656365.89元。
本案诉讼费100元，鉴定费60000元，由原告长葛市第二建筑工程公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长 李翠琴
审判员 王国领
审判员 任伟娜
二〇一四年六月三日
书记员 燕 良