广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终127号
原公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
原审被告人欧土兴，男，1963年9月9日出生于湛江市坡头区，汉族，小学文化，原系湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队队长，住湛江市坡头区。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人欧伟雄，男，1977年6月13日出生于湛江市坡头区，汉族，高中文化，原系湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队出纳员，住湛江市坡头区。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现被取保候审。
广东省湛江市坡头区人民法院审理广东省湛江市坡头区人民检察院指控原审被告人欧土兴、欧伟雄犯挪用资金罪一案，于2017年3月9日作出（2016）粤0804刑初184号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院不服，提出抗诉，广东省湛江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省湛江市人民检察院检察员罗映霞出庭履行职务，原审被告人欧土兴、欧伟雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月至2016年3月期间，被告人欧土兴、欧伟雄分别担任湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队队长和出纳员。经欧三队队干部共同决定，2012年6月8日，欧伟雄用自己的姓名在中国工商银行股份有限公司南调支行开设银行帐户（户名：欧伟雄，帐号：62×××70）用于保管欧三队集体资金。欧三队队干部同时决定，该存放欧三队集体资金的存折由队长欧土兴、出纳欧伟雄共同保管（欧土兴管理帐户密码、欧伟雄保管存折），提取欧三队上述帐户集体资金时，必须由欧土兴、欧伟雄一起到银行，欧伟雄提供存折，欧土兴输入密码方能支取。被告人欧土兴、欧伟雄利用保管上述集体资金帐户的便利，结伙挪用本村三队上述帐户内的集体资金共计人民币1549834.20元。其中1269834.20元欧伟雄用于个人使用，280000元欧土兴用于借给亲友欧某1、莫某、车某三人使用。具体事实如下：
1、2012年8月13日，被告人欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币30000元，由被告人欧土兴用于借给欧某1使用。
2、2012年11月27日，被告人欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币100000元，由被告人欧土兴用于借给莫某使用。
3、2013年1月22日，被告人欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币150000元，由被告人欧土兴用于借给车某使用。
4、2012年6月至2016年3月20日期间，被告人欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币1269834.20元，由欧伟雄个人使用，至今未还。
2016年12月27日，被告人欧土兴退赃款280000元给欧烟楼第三经济合作社。
原判认定上述事实有物证，书证，证人证言，被告人供述，辨认笔录等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人欧土兴、欧伟雄无视国家法律，身为湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队队长、出纳员，利用职务上的便利，结伙挪用本村三队集体资金共计人民币1549834.20元，数额较大、超过三个月未还。其中1269834.20元欧伟雄用于个人使用，280000元欧土兴用于借给他人，其行为均已构成挪用资金罪。被告人欧伟雄到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人欧土兴已退赃款280000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》(法释[2016]9号)第六条、第十一条第二款的规定，作出判决：一、被告人欧伟雄犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人欧土兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。三、被告人欧土兴、欧伟雄共同挪用但尚未退缴的违法所得1269834.20元，继续追缴，返还湛江市坡头区南调街道欧烟楼第三经济合作社。
宣判后，原公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院抗诉认为，在一审宣判前，欧土兴、欧伟雄共同挪用1269834.2元仍不归还，是挪用本单位资金数额较大不退还，且二人不具有法定的减轻处罚情节，应处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决量刑畸轻，罪刑不相适应，特提出抗诉。
广东省湛江市人民检察院对广东省湛江市坡头区人民检察院的抗诉意见予以支持。
原审被告人欧土兴辩称，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求二审法院予以维持。
原审被告人欧伟雄辩称，其受传唤后自动到公安机关接受调查，并如实供述自己罪行，应属自首，一审判决量刑正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审被告人欧土兴于2002年7月至2016年3月任湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队队长，2010年2月兼任欧烟楼第三经济合作社社长；原审被告人欧伟雄于2010年5月至2016年3月任欧烟楼村三队出纳。经欧三队队干部共同决定，欧伟雄于2012年6月8日用自己的姓名在中国工商银行股份有限公司南调支行开设银行帐户（户名：欧伟雄，帐号：62×××70）用于保管欧三队集体资金。欧三队队干部同时决定，该存放欧三队集体资金的存折由队长欧土兴、出纳欧伟雄共同保管（欧土兴管理帐户密码、欧伟雄保管存折），提取欧三队上述帐户集体资金时，必须由欧土兴、欧伟雄一起到银行，欧伟雄提供存折，欧土兴输入密码方能支取。原审被告人欧土兴、欧伟雄利用保管上述集体资金帐户的便利，结伙挪用本村三队上述帐户内的集体资金共计人民币1549834.20元。欧伟雄将其中的1269834.20元用于个人使用，欧土兴将280000元用于借给亲友欧某1、莫某、车某三人使用。具体事实如下：
（一）2012年8月13日，欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币30000元，由欧土兴用于借给欧某1使用。
（二）2012年11月27日，欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币100000元，由欧土兴用于借给莫某使用。
（三）2013年1月22日，欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币150000元，由欧土兴用于借给车某使用。
（四）2012年6月至2016年3月20日期间，欧土兴、欧伟雄结伙挪用欧烟楼村三队上述帐户内资金人民币1269834.20元，由欧伟雄个人使用，至今未还。
2016年12月27日，欧土兴退赃款280000元给欧烟楼第三经济合作社。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、湛江市坡头区南调街道海东经济联合社的委托书、报案材料，证实：(1)2016年3月18日，湛江市坡头区南调街道海东经济联合社委托海东居委会党支部书记庞某1到坡头公安局经侦大队报案，反映欧烟楼村三队的财务问题；（2）南调财政所2016年3月14日对欧烟楼村三队的财务进行清帐，根据《清账报告》显示，欧烟楼三队收支结余1593606.10元。南调财政所、海东居委会多次催促欧三队资金管理人欧伟雄将集体资金缴入公户，但欧伟雄不配合。
2、受案登记表、立案决定书，证实湛江市公安局坡头分局于2016年3月18日受案，于同月22日对欧土兴、欧伟雄挪用资金案立案侦查。
3、到案经过及归案情况说明，证实原审被告人欧土兴、欧伟雄因本案于2016年3月22日被公安机关通过传唤证传唤到案。
4、南调财政所2016年4月5日的《清帐报告》，证实2010年5月至2014年12月，欧烟楼村第三村民小组收入合计1610447.60元，支出合计16841.20元，收支结余1593606.40元。
5、欧烟楼村三队的收支帐本及收入证明单、收款收据、现金支出证明单，证实2010年5月至2014年12月，该村收入合计1610447.60元，支出合计16921.20元，其中2012年6月至2014年支出合计2213元（2013年12月5日支出2113元，2014年11月20日支出100元）。
6、户名欧伟雄、帐号：62×××70的工商银行账户交易明细，证实欧伟雄于2012年6月8日用自己姓名开设用于保管欧三队集体资金的工商银行帐户，该帐户共存入欧三队集体资金4笔：2012年6月8日存入1319795.50元，2012年6月18日存入50000元，2012年11月16日存入40000元，2013年1月11日存入125000元，金额共1534795.50元；该帐户共产生理财、利息收入17251.70元。2012年6月8日至2013年1月22日，该帐户取款记录27笔，共取款金额1248456.30元。2013年1月22日之后至2016年3月20日，该帐户取款记录4笔，共取款金额303590.90元。2016年3月20日，该帐户资金被提取完并销户。
7、海东社区居委会出具的欧土兴、欧伟雄的任职证明，证实欧土兴于2002年7月至2016年3月任欧烟楼村三队队长，2010年2月起兼任欧烟楼第三经济合作社社长；欧伟雄于2010年5月至2016年3月任欧烟楼村三队出纳。南调街道办海东居委会管辖的欧烟楼第三经济合作社从2015年1月至2016年3月，没有任何收支帐目发生。
8、户籍资料，证实原审被告人欧土兴、欧伟雄的身份情况，其案发时已达完全刑事责任年龄。
9、证人庞某1（湛江市坡头区南调街道办海东居委会党支部书记）的证言：南调财政所于2016年3月14日对欧烟楼村三队的财务进行清帐，并形成《清帐报告》。根据该《清账报告》显示，欧三队收支结余1678013.59元，该三队出纳欧伟雄负责保管集体资金。按照坡头区政府的“三资”管理村账镇代管要求，南调财政所、海东居委会多次催促欧伟雄将集体资金缴入公户，但欧伟雄不配合。我们怀疑欧伟雄涉嫌挪用集体资金。
10、证人陈某的证言：我从2013年11月任某区南调财政所所长。2015年1月，我所对欧烟楼村三队2010年至2014年12月的收支进行清账。根据欧烟楼村三队村干部提供的账目，我所进行审计，发现欧烟楼村三队于2010年5月至2014年12月收入单据共12张，合计1610447.60元；支出单据共26张，合计16841.20元，收支结余1593606.40元。2015年5月19日，我所接管欧烟楼村的账务，自此之后，该队的集体资金收支事宜在我所的管理和监督下。
11、证人庄某的证言，其证言证实的内容与证人陈某的证言基本一致。
12、证人欧某2的证言：我自2008年起任欧烟楼村村长，欧烟楼村大约有1400人，由欧一队、欧二队、欧三队、欧四队组成。上述四队都有各自的队长等干部，经济都是独立的，不需要村里作任何审批，所以欧三队的资金提取流程及审批情况我不清楚。
13、证人骆某1的证言，其证言证实的内容与证人欧某2的证言基本一致。
14、证人欧某3的证言：我约在2012年开始任欧烟楼村三队的会计一职，当时欧土兴是队长，欧伟雄是出纳。欧烟楼村三队的收入主要是征地款收入，我队共被征地三次，征地款共100多万元，由我队出纳欧伟雄保管。
15、证人欧某1的证言：欧土兴是我弟弟。2012年下半年，我因建房子缺钱，向欧土兴借了3万元。借款一年后，我就将3万元还给欧土兴了。
经对混杂照片进行辨认，欧某1辨认出欧土兴。
16、证人莫某的证言：几年前，我因做生意周转，向欧土兴借10万元。借款六个月后，我就将十万元还给欧土兴了。
经对混杂照片进行辨认，莫某辨认出欧土兴。
17、证人车某的证言：2013年年初，我因买车资金紧张，向欧土兴借15万元。借款半年后，我就将15万元还给欧土兴了。
经对混杂照片进行辨认，车某辨认出欧土兴。
18、原审被告人欧伟雄的供述：我从2010年5月起担任欧烟楼三队出纳，与我同届的队干部有队长欧土兴、会计欧某3、队委员庞某2、庞某3、骆某2、骆某3等。我当出纳时，队里没有对公帐户，2012年6月我就用我的名字在工商银行南调支行开设了一个帐户（帐号：62×××70）保管三队的集体资金。经我和欧土兴、欧某3、庞某2、庞某3等队干部共同决定，上述存折由我保管，存折密码由队长欧土兴保管，需要提取集体资金时必须由我和欧土兴两人一起到银行才能提取。在和欧土兴共同管理上述存折期间，欧土兴挪用三队集体资金28万元，该28万元是我和欧土兴一起到银行提取的，分别为：第一次是2012年8月13日欧土兴取走3万元借给他姐姐使用，第二次是2012年11月27日欧土兴取走10万元借给他朋友莫某使用，第三次是2013年1月22日欧土兴取走15万元借给他朋友使用。我挪用了三队集体资金130多万。我挪用该130多万元欧土兴都知道，并且他同意我挪用。我挪用的130多万元中，有30多万元是欧土兴告诉我密码后我自己取的，且取前也告诉了欧土兴；其他的钱都是我和欧土兴一起取的。2013年，欧土兴在取完他挪用的28万元后将上述帐户的密码告诉我，此时我队的集体资金也差不多取完了。南调财政所于2016年4月5日出具的《清帐报告》显示，至2014年12月，我队资金结余1593606.40元。该资金是由我保管的，具体数额以清算的为准。我挪用的具体数额应该是清算结余的总数额1593606.40元减去欧土兴取走的28万元即1313606.40元。我队在2015年1月至2016年3月没有收支帐发生。
经对混杂照片进行辨认，欧伟雄辨认出欧土兴。
19、原审被告人欧土兴的供述：我从2005年开始任欧烟楼村三队队长，后来我村成立经济合作社，我就任欧烟楼村第三经济合作社社长。欧伟雄于2010年开始任出纳，欧某3在我担任队长之前就已任我队会计至今。以前我队没有收入，一直没有对公帐户。欧伟雄担任出纳后，我队有征地款收入，为了保管征地款，我队就以欧伟雄的名字到工商银行南调支行开设了一个帐户用于保管集体资金。存折本由欧伟雄保管，存折密码由我保管。我队取集体资金时必须由我和欧伟雄两人一起到银行才能提取。我于2012年至2013年共三次从欧伟雄处取走队集体资金28万元。提取该28万元欧伟雄是知道的，并且是我和他一起去提款的。第一次是2012年8月13日我提款3万元借给我姐欧某1使用；第二次是2012年11月27日我提款10万元借给莫某使用；第三次是2013年1月22日我提款15万元借给一位姓车的朋友使用。上述三人已将钱归还给我，但全部被我挪用了。2013年1月22日之后，也就是我挪用了28万元之后，我将存折密码告诉欧伟雄，由欧伟雄自己去银行提款。欧伟雄挪用我队集体资金不需要经我批准，是欧伟雄自己决定的。我知道欧伟雄挪用集体资金130多万元，但不清楚欧伟雄挪用集体资金干什么，欧伟雄挪用三队集体资金时也没有给我好处。由于南调街道办要求各村实行村财镇管，南调财政所于2015年3月对我队账务进行清查。
经对混杂照片进行辨认，欧土兴辨认出欧伟雄，并通过照片指认出欧烟楼三队2010年至2015年的收支帐本、用于保管欧三队集体资金的工商银行帐户（帐号：62×××70）交易明细。
关于原审被告人欧伟雄是否属自首的问题。经查，公安机关根据湛江市坡头区南调街道海东经济联合社的报案材料，已掌握原审被告人欧伟雄的犯罪事实。原审被告人欧伟雄在接到公安机关的传唤证后到指定地点交代公安机关已经掌握的犯罪事实，不具备自动投案要件，依法不能认定自首。
关于原判对原审被告人欧土兴、欧伟雄量刑是否畸轻的问题。经查，原审被告人欧伟雄、欧土兴共同挪用资金共计1549834.2元，一审判决前，欧土兴已退还28万元，尚有1269834.2元未退还，占挪用资金的绝大部分，属于挪用本单位资金数额较大不退还，应处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人欧伟雄、欧土兴无减轻处罚情节，原判以原审被告人欧伟雄、欧土兴犯挪用资金罪，分别判处有期徒刑一年六个月、一年，属量刑畸轻。
本院认为，原审被告人欧土兴、欧伟雄无视国家法律，分别为湛江市坡头区南调街道欧烟楼村三队队长、出纳员，利用职务上的便利，结伙挪用本村三队集体资金共计人民币1549834.20元，尚有1269834.20元未退还，属挪用本单位资金数额较大不退还，其行为均已构成挪用资金罪。在共同挪用资金犯罪中，原审被告人欧土兴、欧伟雄均系主犯。原审被告人欧伟雄到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人欧土兴已退赃款280000元，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑畸轻，应予纠正。广东省湛江市坡头区人民检察院的抗诉意见和广东省湛江市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人欧土兴、欧伟雄所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条、第十一条第二款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804刑初184号刑事判决第一、二项；
二、原审被告人欧伟雄犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2020年3月21日止。期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
三、原审被告人欧土兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2019年3月21日止。期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
本判决为终审判决。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈文君
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。