广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂11刑终171号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘哲，男，1996年年2月14月出生于山东省潍坊市，汉族，大学文化，居民，户籍所在地山东省潍坊市高密市，现住贺州。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月14日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人邢现忠，北京市京师（济南）律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人刘哲犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2016）桂1102刑初793号刑事判决。原审被告人刘哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员谭亮、代理检察员丘光师出庭履行职务。上诉人刘哲及其辩护人邢现忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月份，被告人刘哲通过他人以他的身份信息在网络贷款平台进行贷款后，所贷得的款项被他人卷走，后刘哲联系不上帮他操作办理贷款的人，即发现被骗。一个月后，刘哲陆续收到金融公司发给他的催款短信。后刘哲伙同郭某、张某（均另案处理）将虚构的“网络贷款平台的贷款利息过高，贷款后不还你也没有关系，不用负法律责任。”“学生在网络贷款平台贷款后，仅需将所贷得款项中的一部分交给帮学生操作办理贷款的人，由帮忙办理贷款的人用于打点关系，就可以消除学生在网络贷款平台上的信息，该网络贷款就不用还了。”等事实，告知刘哲的同学李某1、乌某、王某1、王某2、孙某、余某、李某2、陈某、周某2，并于2016年3月8日至3月15日期间，在贺州市八步区“名都酒店”和“塞尚艺术酒店”用李某3等九人的身份信息在“优分期”、“我来贷”等平台进行网络贷款和网络贷款购物。上述网络贷款和网络贷款购物共到账现金235030元、牵手网络贷款所购买苹果手机10台、苹果平板电脑3台。所得款物中，刘哲张某宝郭某聚等人共得到现金189340元、苹果手机6台、平板电脑3台。
上述事实有下列证据予以证实：被害人李某1、乌某、王某1、王某2、孙某、余某、李某2、陈某、周某1的陈述，同案人郭某、张某、王某3的供述，现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片，被害人李某1、乌某、王某1、王某2、孙某、余某、李某2、陈某、周某1的银行卡交易记录、金融软件信息截图，辨认笔录及照片，刘哲取钱监控视频，刘哲手机催款信及截图，户籍证明，被告人刘哲的供述。
原判认为，被告人刘哲伙同他人采用虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘哲积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘哲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴被告人刘哲诈骗所得的一切财物。
上诉人刘哲上诉提出，一、原判认定“其通过他人以其身份信息在网络平台进行贷款后，所贷得的数款项被他人卷走。后其联系不上帮其操作办理贷款的人，即发现被骗”错误。二、原判认定“其伙同郭某、张某将虚构的网络贷款平台的贷款利息过高，贷款后不用还也没关系，不用负法律责任。”“学生在网络贷款平台贷款后，仅需将所大意得款项中的一部分交给帮学生操作办理贷款的人，由帮忙办理贷款的人用于打点关系，就可以消除学生在网络贷款平台的信息，该网络贷款就无用还了。”等事实告知其同学的事实错误。三、张某、郭某等人承诺给其的是每介绍一个学生办理贷款，就给1000元的好处费，受害人被骗的189340元并非其与张某、郭某等人的诈骗所得。综上所述，其没有用虚构事实、隐瞒真相的方式去诈骗同学，不知道介绍同学去办理贷款的行为构成诈骗罪。原判认定其构成诈骗罪，是诈骗罪的主犯错误，请求二审法院依法撤销原判，依法查明事实，予以改判。
辩护人在法庭上出示了被害人李某1、孙某、李某2、陈某、乌某、王某2、王某1出具的谅解书，乌某于2017年11月22日出具的情况说明，并提出上诉人刘哲有自首情节，且是从犯，并取得被害人的谅解等减轻或从轻的情节，请求对上诉人刘哲从轻或减轻处罚。
检察员发表出庭意见认为，原判认定上诉人刘哲的犯罪事实清楚，证据充实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。辩护人提出上诉人刘哲的自首不成立，原判认定刘哲为主犯是正确的，被害人的谅解书由法院结合案件的具体情况予以综合考虑。
经审理查明，原判认定上诉人刘哲伙同他人诈骗李某1、乌某、王某1、王某2、孙某、余某、李某2、陈某、周某2九人，共得到现金189340元，苹果手机6台，苹果平板电脑3台的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的犯罪事实和采信的证据予以确认。
在二审审理期间，上诉人刘哲的家属代为赔偿李某1、孙某、李某2、陈某、乌某、王某2、王某1七人共计21000元。李某1、孙某、李某2、陈某、乌某、王某2、王某1对上诉人刘哲的犯罪行为予以谅解。
辩护人在法庭上出示被害人李某1、孙某、李某2、陈某、乌某、王某2、王某1出具的谅解书证实，李某1等七被害人对上诉人刘哲予以谅解的事实。
关于上诉人刘哲提出“原判认定其曾因网络贷款被骗及其伙同郭某、张某虚构网络贷款不用还。”事实错误的问题。经查，该事实有上诉人刘哲与同案人郭某、张某、王某3的供述，被害人李某1等人的陈述予以证实。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出原判认定被害人被骗的189340元，并非其与张某、郭某等人诈骗所得的问题。经查，原判认定被害人被上诉人与其同伙诈骗的数额，有被害人的陈述，上诉人及其同案人的供述予以证实。本院认为上诉人的理由不成立，应予以驳回。
本院认为，上诉人刘哲伙同他人采用虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人的财物数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘哲向被害人虚构事实，向被害人推荐网络贷款，带领被害人到同案人处办理网络贷款、网络购物，并将被害人的贷款从银行卡中取走，交给同案人，其行为对被害人被骗起到主要作用，依法应当认定为主犯。辩护人及上诉人提出上诉人是从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出上诉人有自首的法定从轻或减轻情节的意见。经查，辩护人在法庭出示的被害人乌某出具的情况说明证实，在他们觉得被郭某等三人欺骗后，刘哲与他们商议一起去报警，后来学校保卫处的人带他们到派出所报警，与乌某等九被害人的陈述及上诉人刘哲的供述相吻合。上诉人刘哲不符合自动投案的法律规定，不能认定为自动投案，虽然其能如实供述犯罪事实，本院认为不能认定为自首，但依法应当认定为坦白，对辩护人提出自首的意见不予采纳，原判没有认定上诉人坦白，不予从轻处罚不当，本院依法予以纠正。上诉人在二审期间能部分赔偿被害人的损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出上诉人有部分赔偿并取得谅解可从轻处罚的意见，本院予以采纳。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初793号刑事判决第二项判决，即继续追缴被告人刘哲诈骗所得的一切财物。
二、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102刑初793号刑事判决第一项判决，即被告人刘哲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人刘哲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2020年4月13日止），并处罚金二万元（罚金在本判决确定之日起30日内向贺州市八步区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 黄 毅
审判员 龚 建
审判员 叶 懂
二〇一七年十二月八日
书记员 陈露思