湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1490号
上诉人（原审原告）：荆州市利达通房地产开发有限公司，住所地荆州市沙市区江汉南路124号。
法定代表人：李顺华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡国庆，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市新生市场服务有限公司，住所地荆州市沙市区江汉路22号。
法定代表人：李顺华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛翊峰，男，1970年11月7日出生，汉族，住荆州市沙市区，系该公司股东。
被上诉人（原审第三人）：邓家贵，男，1951年12月7日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：肖斌、张京华，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人荆州市利达通房地产开发有限公司（以下简称利达通房地产公司）因与被上诉人荆州市新生市场服务有限公司（以下简称新生市场服务公司）、被上诉人邓家贵股东资格确认纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利达通房地产公司的委托诉讼代理人胡国庆、被上诉人新生市场服务公司的委托诉讼代理人盛翊峰、被上诉人邓家贵及其委托诉讼代理人肖斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人利达通房地产公司上诉请求：一、撤销（2017）鄂1002民初190号民事判决；二、确认利达通房地产公司在新生市场服务公司的股东资格及持有20%股权；三、判令新生市场服务公司限期向利达通房地产公司签订出资证明书、记载股东名册并在公司登记机关办理股东变更登记；四、本案一、二审费用均由新生市场服务公司承担。事实与理由：一、利达通房地产公司与邓家贵代持股权合意的问题。合同表现形式不仅包含书面合意形式或口头合意形式，还包含事实合意形式。法院应结合设立公司时的出资情况及公司成立后参与公司的经营决策管理的实际情况来判断。二、设立新生市场服务公司时，利达通房地产公司的出资问题。利达通房地产公司向法庭提供了出票人均为利达通公司，金额总计100万元的荆州市商业银行现金支票3张及现金送存单一张，交款单位为新生房地产开发公司，款项来源为邓家贵投资款。新生市场服务的代理人盛翊峰当庭陈述了其作为当时的经办人，从李顺华处领取出票现金支票提取现金后，以邓家贵投资款名义存入新生房地产开发公司账户。上述证据证明设立利达通房地产公司实际出资100万元。三、新生市场服务有限公司一直正常经营，其间公司就重大事项多次召开股东会予以表决，邓家贵在股东会的签名均由李顺华或李顺华安排他人表决、代签。新生市场服务公司股东会决议中虽未加盖利达通房地产公司印章，但李顺华作为利达通房地产公司的法定代表人，其行使职权范围内的权利。利达通房地产公司还向原审法院提供了新生市场服务公司半数以上股东书面同意向荆州市利达通公司签发出资证明书、记载股东名册并在公司登记机关办理股东变更登记的同意书。上述证据能够证明李顺华作为法定代表人代表利达通公司在新生公司参与经营管理决策、行使股东权利，并经新生公司其他全部股东认可、同意的事实。以上三点足以证明，利达通公司在新生公司设立时实际出资100万元，并由李顺华代表公司参与新生公司的经营管理决策，行使股东权利，且得到新生公司其他全部股东认可，表明了其出资目的在于享有股权，应将其出资认定为隐名投资行为。
新生市场服务公司答辩称：同意利达通房地产公司上诉意见。
邓家贵答辩称：一、利达通房地产公司与邓家贵之间没有签订股权代持协议，更没有以口头形式约定代持股权。二、利达通房地产公司虚构事实，制作虚假证据来剥夺第三人邓家贵在新生市场服务公司20%的股权。三、利达通房地产公司歪曲事实认为参与了新生市场服务公司经营管理决策而否认邓家贵没有参与新生市场服务公司经营管理决策。四、利达通房地产公司认为是新生市场服务公司的隐名股东不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
利达通房地产公司向一审法院诉讼请求：一、确认利达通房地产公司在新生市场服务公司的股东资格及持有20%股权；二、判令新生市场服务公司限期向利达通房地产公司签发出资证明书、记载股东名册并在公司登记机关办理股东变更登记。
一审法院认定事实：2000年4月8日，李顺华、李安华、李年华作为发起人申请成立新生房地产公司。2000年6月28日，新生房地产公司正式注册成立，法定代表人为李顺华，邓家贵为公司监事，公司章程载明：公司注册资本为500万元，其中李顺华以现金出资125万元、邓家贵以现金出资100万元、李年华以现金出资75万元、盛翊峰以现金出资75万元、李秋萍以现金出资125万元。2000年6月14日，湖北永德有限责任会计师事务所出具“鄂永师验字（2000）第11号”《验资报告》，验证了各方出资。2004年3月18日，新生房地产公司召开股东会形成决议：公司注册资本增加到1000万元，增资后各股东权比例与增资前一致，其中李顺华出资250万元占注册资本25%、李秋萍出资250万元占注册资本25%、邓家贵出资200万元占注册资本20%、李年华出资150万元占注册资本15%、盛翊峰出资150万元占注册资本15%。湖北五环会计师事务有限公司于2004年3月30日出具“鄂五环验字（2004）1046号”《验资报告》，载明：公司原股东李顺华、邓家贵、李秋萍、李年华、盛翊峰于2004年3月30日之前缴足，出资方式均为实物资产。随后新生房地产公司对公司章程进行了修订，并办理了工商变更登记。2012年5月6日，新生房地产公司召开股东会形成决议：公司名称变更为新生市场服务公司，经营范围变更为“研制开发新型建筑材料，经营百货、五金、交电、文具、集贸市场服务”。随后对公司章程进行了修订并于2012年5月8日办理了工商变更登记。还查明，2000年6月2日，利达通实业公司开具了三张荆州市商业银行现金支票（票号：0042176、0042177、0042178），出票金额分别为35万元、35万元、30万元，共计100万元。同日，新生市场服务公司以现金方式存入其在荆州市商业银行江汉支行账户100万元，款项来源为邓家贵投资款。利达通实业公司于1999年7月14日注册成立，公司股东为李定成、李顺华、盛翊峰，法定代表人为李定成。1999年7月22日，变更公司名称为利达通房地产公司。2001年2月17日，公司股东变更为李顺华、盛翊峰，法定代表人为变更为李顺华。现利达通房地产公司处于吊销状态。一审法院认为，股权具有财产权和人身权的双重法律属性，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，股东应当在公司章程上签名、盖章，公司应当置备股东名册记载股东姓名及出资额，记载于股东名册的股东有权向公司主张行使股东权利；选择隐名出资方式而由他人代持股权的出资人，无权向公司主张行使股东权利。本案中，从新生市场服务公司成立直至本案审理终结，利达通房地产公司在新生市场服务公司均未登记持有任何股份，亦不是新生市场服务公司股东名册上记载的股东，故无权直接主张股东权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，利达通房地产公司如要取得公司股东身份，应建立在其与邓家贵之间存在合法有效的代持股协议，且实际出资，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。本案中，利达通房地产公司以邓家贵所持被告公司20%股份的出资由其提供，并实际参与了经营管理拥有重大事项决策权，邓家贵只以代为持有股份为由，主张登记在邓家贵名下的新生市场服务公司20%股权应由其享有，首先，利达通房地产公司并未提供其与邓家贵之间存在书面代持股权合意的证据，邓家贵亦否认存在代持股合意；其次，利达通房地产公司所提交的数份《股东会决议》也均未明确由其实际出资、邓家贵代其持有相应股份的行为经过了新生市场服务公司股东会讨论决定；再者，利达通房地产公司所提交的用于证明其实际出资100万元的三张现金支票中，并无收款的相关记载，其与送存的邓家贵1**万元投资款之间并无必然的同一性；最后，利达通房地产公司与新生市场服务的法定代表人均为李顺华，其在新生市场服务公司股东会决议中仅有其个人签名，并未加盖利达通房地产公司印章，无法证明利达通房地产公司参与了新生市场服务公司经营管理决策，相反在新生市场服务公司数份《股东会决议》中均有邓家贵的实际签名或授权签名。综上，在利达通房地产公司与邓家贵之间就20%股权代持股事宜缺乏明确合意的情况下，结合上述资金的流转，利达通房地产公司对于在新生市场服务公司设立时实际出资的意思表示并协商由邓家贵代持的证据不足，利达通房地产公司共开具100万元现金支票系用于新生服务公司成立实际出资的意图亦不明确，利达通房地产公司也未提交其参与经营决策的有效证据，故利达通房地产公司要求确认邓家贵在新生市场服务公司所持20%股权由其享有并确认其股东资格的诉讼请求，不予支持。在此基础上，利达通房地产公司要求新生市场服务公司为其签发出资证明书、记载股东名册并办理股东变更登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十四条规定，判决：驳回荆州市利达通房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1000元，由荆州市利达通房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，利达通房地产公司提交三组证据：证据一、新生市场服务公司的股东出资证明书四份及收款收据四份；证据二、关于实际出资人显名的申请，新生市场服务公司80%股东签字同意利达通房地产公司的申请；证据三、沙市区公安分局信访事项意见处理书。邓家贵对利达通房地产公司提交的证据发表质证意见如下：关于证据一，股东出资证明书及收款收据是现在制作的，是虚假的；关于证据二，邓家贵是股东，其他人处分邓家贵股权没有法律效力；关于证据三，信访事项处理意见书只是信访材料，不能作为证据使用。
邓家贵提交二组证据：证据一、专项审计报告《鄂楚会师审字（2013）第179号》及收费收据；证据二、荆州市公安局沙市区分局《说明情况》一份。利达通房地产公司对邓家贵提交的证据发表质证意见如下：关于证据一，湖北楚星会计师事务有限公司没有权利确立邓家贵的股东身份，不能作为证据使用；关于证据二，没有意见。
证人龙某出庭作证称：我、潘国柱、李安华、邓家贵都是战友。邓家贵与李安华于2000左右年合作过，２010年左右双方发生矛盾，我们就开始对两人进行劝调，矛盾是在2016年开始激化。李顺华提出调解方案：江汉南路办公大楼，除办公室外，全部归邓家贵（约800平米左右），邓家贵退出。邓家贵提出调解方案：1、办公大楼全部，另加一百万至二百万现金，他退出；２.对公司资产进行评估后，原则上他愿支付3000万元至3300万元现金，其他所有人退出。但李安华认为公司资产有7000万元，还有1000万元无形资产，邓家贵出5000万元现金，他们全部退出。后因双方差距太大，劝调没起到作用。
本案争议焦点是利达通房地产公司在新生市场服务公司的股东资格，上述证据均与本案争议事实没有关联性，本院不予采信。
本院二审认定事实与一审查明事实一致。
本院认为，首先，能够证明有限责任公司股东身份的依据主要有股东的出资行为、公司章程、股东名册、公司在工商行政管理部门的注册登记文件等。1、2000年6月2日，新生市场服务公司收到以现金方式存入其在荆州市商业银行江汉支行账户100万元，款项来源为邓家贵投资款。从公司的层面反映，新生市场服务公司认可邓家贵股东出资行为，至于股本金的来源是股东亲自缴纳还是其他方式缴纳，并不是公司必须的审查义务。2、新生市场服务公司的公司章程载明邓家贵原持股100万元，占注册资本比例为20%，该章程经全体股东签名后提交工商行政管理部门核准备案，公司章程是认定股东身份的直接依据。3、邓家贵作为新生市场服务公司的股东身份及其所持股份比例已经在工商行政管理部门注册登记。工商登记对股东身份认定具有公示力和公信力，并具有权证效力。上述事实能够证明邓家贵为新生房地产公司股东的身份。其次，利达通房地产公司认为其是实际出资人，是新生市场服务公司的隐名股东，邓家贵是名义出资人，是新生市场服务公司的名义股东。公司的实际出资人可以与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。本案中，利达通房地产公司并未提供其与邓家贵之间存在代持股权约定的证据。利达通房地产公司称其与邓家贵虽没有签订书面的代持股份协议，但双方是事实约定，但邓家贵始终否认双方存在任何形式上的代持股份约定，否认存在代持股合意，利达通房地产公司亦没有证据证明其与邓家贵存在代持股份约定的事实。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：对当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利后果。利达通房地产公司主张其是实际出资人，邓家贵只是名义出资人，利达通房地产公司应承担上述待证事实的举证责任。但利达通房地产公司未能提供证据证明上述待证事实，应由其承担举证不足的法律责任。第三，利达通房地产公司是经营性公司，其不能说明合乎情理由邓家贵代持股份理由。李顺华、盛羽峰是利达通房地产公司的股东，同时又是新生市场服务公司的股东，而且新生市场服务公司的股东李秋萍、李年华与李顺华、盛羽峰也是亲属关系，利达通房地产公司决定由邓家贵代持新生市场服务公司股份，不符合常情。股份代持是风险大、权利义务不好确定的行为，利达通房地产公司称其没有与邓家贵签订任何形式上的书面代持协议，亦不合常情。综上，利达通房地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由荆州市利达通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一八年三月五日
书记员 徐 芬