浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终525号上诉人（原审原告）：岩土科技股份有限公司，住所地：杭州市西湖区转塘街道龙坞工业区。法定代表人：潘金龙，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：周成海，浙江安州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁一局集团第四工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉西路8号。法定代表人：孔凡强，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵亚兵，系公司员工。上诉人岩土科技股份有限公司（以下简称岩土公司）因与被上诉人中铁一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。岩土公司上诉请求：依法撤销（2017）浙1024民初4204号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求第一项：由被上诉人赔偿上诉人利润损失1567301元。事实与理由：一、一审判决对部分事实没有认定是错误的。台州中院在（2015）台民终字第215号判决认定：“至于双方于2005年5月24日所签合同在履行过程中因中铁一局四公司原因导致的岩土公司的合理损失，岩土公司可依法另行主张”。对此，一审判决避而不谈。二、一审判决将台州中院（2015）台民终字第215号判决分析为什么不支持上诉人岩土公司要求中铁四公司支付工程款15944059.2元的主张，用作一审判决不支持上诉人要求赔偿利润损失的诉讼请求的理由，是完全错误的。1、上诉人岩土公司在（2015）台民终字第215号案诉讼中，主张合同范围内工程量应当全部计算给上诉人岩土公司，而被上诉人中铁四公司认为，已支付给李春等人的工程款15944059.2元应当在总工程款中扣除，台州中院判决分析为什么应当扣除。而本案上诉人岩土公司是主张被上诉人中铁四公司赔偿上诉人利润损失，是一个不同的主张，也是根据台州中院判决的意见而提起诉讼。如果台州中院（2015）台民终字第215号判决已认为双方合同关系事实上已经解除状态，双方权利、义务关系已终止，上诉人不再享受任何权益，那么，台州中院判决认为，岩土公司对合理损失可以依法另行主张的意见又有什么意义。再说合同解除，应当按照法定程序，而不是合同一方的意见。2、上诉人岩土公司合理损失客观存在。根据《合同法》第113条规定主张权利，于法有据，不存在坐享其成，有违公平。3、一审判决认为上诉人主张利润率为9.83%过高，且无事实、法律依据的观点是完全错误的。利润率过高，那一审法院应当明确利润率多少方为合理，至于利润率的计算事实依据是清楚的，上诉人岩土公司承包给李春与被上诉人中铁四公司承包给上诉人岩土公司之间利润差额，即可计算出利润率。总之，一审判决认定事实错误，适用法律不当，论理无据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。中铁四公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予以维持。被上诉人与上诉人关于建设工程纠纷一案，从2010年起，先后经讨一审、发回重审、二审、再审，在长达七年的诉讼后于2017年5月27日浙江省高级人民法院下达了（2016）浙民申890号民事裁后书，双方的争议已经全部终结。浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第215号民事判决书已经生效，且被上诉人已经执行完毕。故一审判决认定事实清楚，证据确凿，应以维持。二、上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，理由如下：l、上诉人依据台州中院（2015）浙台民终字第215号民事判决中“至于双方于2005年5月24日所签合同在履行过程中因中铁一局四公司原因导致的岩土公司的合理损失，岩土公司可依法另行主张。”完全是断章取义，由于上诉人在之前的案件中并没有主张违约责任，故法院只是说是否违约以及违责任不属于本案管辖，而不是上诉人认为的法院认定自己有合理的损失，因为台州中院并没有对此进行任何的认定。况且浙江省高级人民法院（2016）浙民申890号民事裁定书对此也进行了特别说明，裁定书第16页认定“至于中铁一局四公司在其已与岩土公司建立建设工程承包合同关系的情况下，又将同样的工程发包给李春等，该行为对岩土公司是否构成违约，如果构成违约，应当承担何种违约责任，均不属于本案审查的范围。”因此上诉人的主张显然没有法律依据。2、上诉人主张利润的合同无效以及上诉人存在严重的违约行为。本案所涉工程共涉及四份合同，一份是2005年5月24日上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包合同》、一份是2005年3月21日上诉人与杨加强签订的《工程施工劳务分包协议》、一份是2006年3月3日上诉人与李春（李国怡）签订的《工程施工劳务分包协议》、另一是2009年9月20日被上诉人与李春签订的《桥梁工程劳务分包合同》。在这几份合同中，上诉人与杨加强、李春签订的合同由于杨加强与李春均为自然人不具有任何工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，这两份合同无效，在之前的案子中法院均以实际施工人对待，[对此浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第182号民事判决书已经予以了确认]，同时上诉人存在工程转包的严重违约行为，因为无论从上诉人与杨加强的合同还是上诉人与李春的合同，合同范围已全部涵盖了上诉人与被上诉人的合同内容，对此一审判决也根据台州中院的终审判决予以了认定。因此上诉人依据其与李春之间的无效合同主张利润显然没有法律依据，首先合同无效的责任是上诉人违反其与被上诉人的合同约定，擅自转包造成的，故无论是依据法律规定还是上诉人与被上诉人的合同约定（合同第四条第六款明确约定“乙方不得将所承包的任何工程对外进行转包，否则，甲方有权将其清除出场，由此造成的一切损失由乙方负责。”），其主张均不成立。3、上诉人以自己的实际行为放弃了合同的履行，且在2009年后没有履行任何合同义务。首先上诉人从2008年8月起就不再履行其合同义务，并长期拖欠民工工资，2009年1月20日在仙居县监督下由被上诉人代上诉人支付了上诉人拖欠李春的民工工资，上诉人本来就是将工程转包给李春的，但由于上诉人放弃对合同的履行，李春也不愿意继续履行其与上诉人的合同，因此李春与被上诉人在万般无奈的情况下直接签订了合同。一审判决与台州中院（2015）浙台民终字第215号民事判决书中均认定2009年9月前上诉人放弃合同履行未组织施工的事实，台州中院认定的事实是“从本案有关各方合同关系看，岩土公司将诉争工程交由杨加强组织施工时，李国怡只是杨加强组织的施工班组之一，后由于杨加强被清退，岩土公司遂将杨加强未完成的工程交由李国怡组织施工。此后，由于涉案工程业主方在工期多次延误后对于赶工的要求，中铁一局四公司就未完工部分直接与李国怡等另行签订工程分包合同亦系客观事实。在此期间，岩土公司如果有员工派驻在施工现场，则对此应当是明知的；如果没有派驻员工到施工现场，则意味着岩土公司对于中铁一局四公司直接与李国怡等另行签订工程分包合同并组织施工的事实持默认、放任的态度。由此可见，在2009年9月后，双方就诉争工程建立的建设工程施工合同关系事实上已处于解除状态。”那么双方的权利义务关系也随之终止，上诉人不再享受之后工程的任何权益。4、根据权利义务对等以及公平原则，上诉人也不享有李春后期施工工程的利润。从以上事实与法院判决来看，就李国怡2009年9月后的施工，上诉人并没有履行任何义务，且被上诉人将工程分包给李国怡也是上诉人的一再违约造成的，因此其主张这部分工程款的利润是坐享其成，有违公平。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。岩土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中铁四公司赔偿原告利润损失1567301元；2、判令被告中铁四公司支付工程款（质保金）1788678元及利息（以同期银行贷款利率从2012年7月1日开始计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2005年5月24日，原告岩土公司（合同乙方）与被告中铁四公司下属“诸永高速公路台州段工程S1合同段项目经理部”（合同甲方）签订了《工程劳务承包合同》一份。合同约定“……乙方不得将所承包的任何工程对外进行转包，否则，甲方有权将其清除出场，由此造成的一切损失由乙方负责；……合同的解除：1、工程全部完工，责任期满，所承担的工程质量全部达到业主的质量标准，工程款全部支付完结，合同执行完毕，自动终结；2、乙方因施工能力不能满足工期和质量要求，甲方有权随时终止合同，其损失由乙方负担。违约责任：一、甲方责任。1、因甲方未按合同规定履行自己应负的责任，给乙方造成的经济损失由甲方承担；2、因甲方技术交底、测量交底错误造成的停工，应积极采取相应的措施进行弥补或减少损失，同时，承担因此给乙方造成的停工、窝工、返工的材料的实际损失。二、乙方责任。因乙方责任导致工程不能继续施工的，甲方有权提出解除合同，由此所造成的经济损失由乙方承担，并向甲方赔偿合同价款的3%的违约金。为了保证合同的有效履行，乙方在签订合同时必须按照与甲方所签合同总价的3%向甲方缴纳履约保证金，保证金待乙方工程竣工验收全部合格后退付，且不得提前退付，但如果乙方所承担的工程达不到业主的设计标准和存在重大的质量隐患问题，甲方不予返还。”2005年3月21日，原告为甲方，杨加强为乙方，签订《工程施工劳务分包协议》，约定甲方委托乙方承担诸永高速公路台州段第S1合同段桥梁项目施工任务，工程内容为合同段红岩1号、2号、3号桥和水碓头1号、2号桥等内容。2006年3月3日，原告为甲方，李国怡为乙方，签订《工程施工劳务分包协议》，约定甲方委托乙方承担诸永高速公路台州段第S1合同段桥梁上部项目施工任务。2009年9月20日，被告下属的“诸永高速公路台州段工程S1合同段项目经理部”为甲方，李国怡的桥梁施工队为乙方，签订《桥梁工程劳务分包合同》，约定：“工程名称为诸永高速公路台州段S1合同段桥梁工程，承包内容为台身、上部结构、完成工程所发生的生产生活临时设施、现场文明施工等，承包方式及价款采用全费用承包模式”等内容。另查明：中铁四公司和监理单位共同编制并提交给业主的《诸永高速公路台州段S1合同段工程决算》载明为51315361元，其中已计量金额为49406420元。李国怡等人在2009年9月后施工的总工程量为15944059.2元。台州中院认定中铁一局四公司应支付岩土公司工程款金额为31695277.24元（已计量应付47639336.44元-付李国怡等工程款15944059.2元）。上述事实，有原、被告陈述、（2015）台民终字第215号民事判决书、原告岩土公司与杨加强、李国怡合同等证据在案所证实，予以确认。一审法院认为，本案原、被告对上述事实无实质异议，主要争议为：1、被告中铁四公司工程款（质保金）是否全部支付完毕，或者说，被告中铁四公司应付工程款47639336.44元是依照51315361元还是依照已计量金额为49406420元计算得出；2、被告中铁四公司是否应就2009年9月后将工程包给李国怡等人承担赔偿1567301元利润损失。现分析如下：第一、原告岩土公司要求总工程量51315361元扣除已计算工程量49406420元后未付工程款（质保金），再扣除中铁四公司应收的管理费和税金后1788678元为中铁四公司应支付工程款（质保金）。在（2015）台民终字第215号案件审理中，原告岩土公司自身认为“中铁一局四公司擅自将部分工程转包给李春等人，并不影响双方之间的工程款结算。根据合同约定，减去税金、管理费等款项后，应付工程款47639336.44元”，台州中院在该案民事判决书中也明确：“经本院核算，中铁一局四公司应支付岩土公司工程款金额为31695277.24元（已计量应付47639336.44元-付李国怡等工程款15944059.2元）”。现原告岩土公司又主张已计量应付47639336.44元未按总工程量51315361元来计算，前后矛盾，显然不能支持。且按照原告计算方式，51315361元×（1-0.027平均管理费-0.036税金）=48082493.257元，考虑扣除原告自己陈述的还有竞赛基金，与已计量应付工程款47639336.44元基本吻合。如果按照已计算工程量49406420元×（1-0.027平均管理费-0.036税金）=46293815.54元，比应付工程款少1345520.9元，再考虑竞赛基金因素，更加与其之前陈述不符。故原案件上诉审理中，台州中院已经就工程款作出全部处理，不存在未计算部分，原告该诉讼请求也与原告之前陈述矛盾，不能支持。第二、原告岩土公司利润损失问题。原告岩土公司认为被告中铁四公司将本属于原告施工的工程承包给李国怡，并将工程款直接结算给李国怡等人，造成利润损失1567301元。首先，被告中铁四公司与原告岩土公司签订合同情况下，与李国怡等人签订施工合同，被告中铁四公司是否应承担民事责任。台州中院在（2015）台民终字第215号案件中分析认定“从本案有关的各方合同关系看，岩土公司将讼争工程交由杨加强实际施工时，李国怡只是杨加强组织的施工班组之一，后由于杨加强被清退，岩土公司遂将杨加强未完成的工程交由李国怡组织施工。此后，由于涉案工程业主方在工期多次延误后对于赶工的要求，中铁一局四公司就未完工部分直接与李国怡等另行签订工程分包合同亦系客观事实。”“由此可见，在2009年9月后，双方原就讼争工程建立的建设工程施工合同关系事实上已处于解除状态。”原、被告双方都未在之前诉讼中要求追究对方违约责任，因此台州中院也未就此进行处理，但从上述分析中不难发现，原告岩土公司存在转包、2009年9月前未组织施工的事实，为此，被告中铁四公司直接与李国怡等人签订施工合同，原、被告根据2005年5月24日签订的合同建立的建设工程施工合同关系事实上已经解除状态，那么双方的权利义务关系也应随之终止，原告岩土公司不再享受之后工程的任何权益。其次，就李国怡等人的施工，原告岩土公司并未按照与被告中铁四公司签订的原协议组织人员进行施工，履行义务，却坐享其成，有违公平。再次，原告岩土公司主张利润率为9.83%，远高于一般建设工程领域的利润，其计算方式并无事实和法律依据，无法支持。综上，原告诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条的规定，判决：驳回原告岩土科技股份有限公司诉讼请求。案件受理费33648元，由原告岩土科技股份有限公司负担。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点：即上诉人岩土公司是否存在利润损失，如存在被上诉人是否应承担赔偿责任。首先，上诉人主张其利润损失的前提是上诉人与李国怡之间存在合法有效的工程转包关系。根据本院生效的（2015）浙台民终字第215号民事判决的认定，“自2009年9月后，讼争工程系由李国怡（曾用名李春）等施工主体负责实际施工并最终完成，这是不容回避的客观事实。而事实上，李国怡于2006年3月与岩土公司签订的《工程施工劳务分包协议》，名为劳务分包，但其工程内容为桥梁的施工，故其实质为建设工程施工合同，李国怡应当认定为涉案工程的实际施工人[注：在李国怡之前同样与岩土公司签订《工程施工劳务分包协议》的杨加强，已由生效的（2008）浙民一终字第182号民事判决认定为涉案工程的实际施工人]。从本案有关的各方合同关系看，岩土公司将讼争工程交由杨加强实际施工时，李国怡只是杨加强组织的施工班组之一，后由于杨加强被清退，岩土公司遂将杨加强未完成的工程交由李国怡组织施工。此后，由于涉案工程业主方在工期多次延误后对于赶工的要求，中铁一局四公司就未完工部分直接与李国怡等另行签订工程分包合同亦系客观事实。在此期间，岩土公司如果有员工派驻在施工现场，则对此应当是明知的；如果没有派驻员工到施工现场，则意味着岩土公司对于中铁一局四公司直接与李国怡等另行签订工程分包合同并组织施工的事实持默认、放任的态度。由此可见，在2009年9月后，双方原就讼争工程建立的建设工程施工合同关系事实上已处于解除状态。”可见本案中，上诉人与李国怡之间签订了《工程施工劳务分包协议》，其将工程转包给无资质的个人，该非法转包行为无效，故本案并不存在上诉人主张的应受法律保护的合同利润损失。其次，李国怡作为实际施工人的身份已在生效的判决文书中予以确认。即使本案被上诉人与李国怡之间没有直接签订工程施工合同，李国怡作为实际施工人也可以依据《最高人民法院》第二十六条之规定，直接向发包人即本案的被上诉人主张工程款，被上诉人将工程款直接支付给李国怡的行为并未违反法律规定，也不存在承担赔偿责任的问题。本案中，如果上诉人依据其与被上诉人之间的施工合同而主张被上诉人承担违约责任，但是因上诉人先是将案涉工程非法转包给杨加强，后又非法转包给李国怡，其自身违约在先，并且被上诉人直接与李国怡签订合同的行为也未改变李国怡实际施工人的身份，而被上诉人直接将工程款支付给李国怡的行为，也不违反法律规定，不存在违约情形。如果上诉人主张被上诉人侵害其与李国怡之间的债权，但是上诉人对李国怡的债权是基于无效合同产生，不属于合法债权，依法不受保护，即被上诉人也不构成侵权。综上所述，上诉人岩土科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15714元，由上诉人岩土科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 黎利荣审判员 陈文杰二〇一八年五月二日书记员 马 里