河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1120号
上诉人（原审被告）：安阳日报社印刷厂，住所地安阳市文明大道东段报业大厦院内。
法定代表人：郭勇，该厂厂长。
委托诉讼代理人：李永和，河南永生律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：单丽华（又名单利华），男，1979年4月23日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：郝朝兴，安阳市法律援助中心指派律师。
上诉人安阳日报社印刷厂与上诉人单丽华劳动争议纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院于2017年11月30日作出（2017）豫0503民初1846号民事判决，双方不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安阳日报社印刷厂委托诉讼代理人李永和，上诉人单丽华及其委托诉讼代理人郝朝兴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
安阳日报社印刷厂上诉请求：1、依法撤销安阳市北关区人民法院（2017）豫0503民初1846号民事判决书第一、二项判决；2、全部诉讼费用由单丽华承担。事实和理由：1、解除劳动合同的时间应为2015年9月21日。安阳日报社印刷厂为履行与安阳鑫永昌印务公司的合作协议，2015年7月1日安排单丽华到合作单位上班，单丽华在合作单位工作一个月后，于2015年8月3日要求调换工作，被拒绝后拒不上班，经多次做工作无果。安阳日报社印刷厂于2015年9月21日作出了解除劳动合同的决定，并通知了单丽华。解除劳动合同的原因系单丽华不服从用人单位的安排，无故长期旷工，严重违反用人单位规章制度，安阳日报社印刷厂依据《劳动合同法》第39条的规定，与单丽华解除合同系法律赋予用人单位的权利，无需征得单丽华同意。因此解除劳动合同的时间应以安阳日报社印刷厂作出解除劳动合同的时间为准。2、按照《劳动合同法》第39条的规定，安阳日报社印刷厂解除劳动合同无需支付经济补偿金。单丽华不服从用人单位安排，严重违反规章制度所致。《劳动合同法》第46条规定，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金的情形不含39条规定的情形，一审判决安阳日报社印刷厂向单丽华支付经济补偿金无法律依据。3、未缴纳失业保险金所造成的损失计算有误。安阳日报社印刷厂和单丽华于2012年10月8日签订劳动合同，至解除合同时未满3年，因此按规定缴纳失业保险金累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月的失业保险金11520元，故一审判决赔偿单丽华不能享受失业保险待遇的损失按24个月计算无事实根据。针对单丽华的上诉，安阳日报社印刷厂辩称：《劳动合同法》第四十六条规定不包括违反单位规章制度被单位单方解除劳动合同的情形，因此不应支付赔偿金。不能享受失业保险待遇的理由详见上诉状。带薪年休假工资，一审判了一年，过去的超过仲裁时效不应支持。独生子女费不是劳动报酬，是政策性奖励，不属于法院调整范围，应予驳回诉讼请求。
单丽华上诉请求：撤销（2017）豫0503民初1846号民事判决第二项，改判安阳日报社印刷厂支付单丽华违法解除劳动合同赔偿金57000元、不能享受失业保险待遇损失30720元，工资262.08元、独生子女奖励金480元。上诉理由：1、安阳日报社印刷厂违反法律规定程序解除了与单丽华的劳动合同，属于违法解除劳动合同。原审法院认定“属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的情形”无任何事实根据，属于认定事实错误。安阳日报社印刷厂违法解除的劳动合同，依法应当向单丽华支付赔偿金。2、原审判决对单丽华日工资的计算存在失误。安阳日报社印刷厂应支付单丽华2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资为262.08元。原审法院已查明单丽华的月平均工资为1900元。单丽华的日工资应为月工资除以月计薪天数（21.75天）计算。但原审判决在计算单丽华的工资时，却误将月工资除以30天计算，致使计算出单丽华的2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资数额出现失误。单丽华上述期间的工资应为262.08元（1900元/月÷21.75天×3天）。3、用人单位为获得《独生子女父母光荣证》的职工按照规定发放独生子女奖励费480元。发放独生子女奖励费是我国法律规定的用人单位法定职责。针对安阳日报社印刷厂上诉，单丽华辩称：解除劳动合同的时间一审法院已作出认定，且安阳日报社印刷厂解除劳动合同时间应该是最后把失业保险转移手续时间。安阳日报社印刷厂无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立，且因没有给单丽华办理领取失业保险金的手续造成不能领取失业保险金的损失应予补偿。
单丽华向一审法院起诉请求：请求依法确认原告与被告自2008年8月至2015年10月存在劳动关系；请求被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿60800元、支付2015年7月至2015年10月工资5700元、赔偿不能享受失业保险待遇经济损失30720元、支付未缴纳养老保险费损失54720元、支付加班费124406.3元、支付独生子女费480元、支付未休带薪年假加班费9609.2元、支付防暑降温费300元；诉讼费由被告承担。
一审查明事实：原告主张于2000年8月到被告处上班，一直从事印刷工作，连续工作16年。2012年10月8日，原、被告签署《劳动合同》一份，合同期限为2012年10月8日至2014年10月7日。合同到期后，原、被告2014年12月10日再签订《劳动合同》一份，合同约定期限为：2014年10月8日至2016年9月30日；工作部门为胶印车间，具体岗位由被告安排。在合同期限内，原告应当服从被告安排与调整；月工资1765元，被告根据有关情况调整工资；被告因工作需要，安排原告延长工作时间或安排加班，按有关规定给予相应报酬；被告因工作需要调整原告工作岗位的，原告按工作岗位的规定享受有关待遇；原告在合同有效期内违反国家法律、法规和被告方规章制度的，被告有权解除合同。2015年6月25日，被告与安阳鑫永昌公司签订《安阳日报社印刷厂与安阳市鑫永昌印务公司合作协议书》一份，协议约定：被告投入设备数台，并提供熟练技术工人6名，安阳鑫永昌公司投入设备数台，并投入经营资金；被告外派的人员工资及福利由安阳鑫永昌公司负责，人员身份，人事档案由被告管理，生产经营过程按照安阳鑫永昌公司制度执行，无正当理由违反安阳鑫永昌公司制度的视为违反被告的厂规厂纪，合作期间如被告需要撤回外派人员，应提前至少一个月向安阳鑫永昌公司提出，经同意后可以撤回。2015年7月1日，原告被被告外派至安阳鑫永昌公司上班。2015年8月3日，原告要求从安阳鑫永昌公司回来工作，被告未同意，原告停止上班。2015年9月21日，被告出具安报印[2015]第7号《安阳日报社印刷厂关于对单丽华、张文成同志的处理决定》，以单丽华无故长期旷工为由，决定与单丽华解除合同。被告未提供证据已将该文件送达原告。2015年10月19日，被告将原告社会保险关系转至灵活就业。2016年4月20日，原告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与被告自2000年8月至2015年10月存在劳动关系；请求被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿60800元、支付2015年7月至2015年10月工资5700元、赔偿不能享受失业保险待遇经济损失30720元、支付未缴纳养老保险费损失54720元、支付加班费124406.3元、支付独生子女费480元、支付未休带薪年假加班费9609.2元、支付防暑降温费300元。2016年4月20日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会作出安北仲不[2016]40号不予受理通知书，以未提供劳动关系存在的证据，决定不予受理。原告提供被告办公室主办的于2001年4月8日出具的职工生活刊物一份，该职工生活载明：3月份单利华（单丽华）请事假半天，全月无迟到、早退现象。证明2001年3月1日，原告单丽华已到被告处上班。提供个人缴费（信息），证明2010年9月至2012年10月，原告社保缴费标准系灵活就业，单位缴纳部分，原告自行垫付4081.44元。2012年11月至2015年10月，社保单位缴费部分系被告缴纳。从2015年11月，原告被转入灵活就业。原告提供工资清单一份，证明2015年1月工资为2272元、2月工资为1716元、3月工资为1941元、4月工资为1665元、4月1941元、5月1887元、6月1724元、7月2307元。平均工资为2207.57元。原告主张按月平均工资1900元，计算各项损失。原告同意2015年10月19日解除双方劳动合同。被告提供《安阳日报社印刷厂现场管理制度》一份，证明全年累计旷工15天除名。
一审法院认为：原告主张2000年8月到被告处上班，但其提供的职工生活刊物记载仅能证明其2001年3月1日已在被告处上班。被告于2015年9月21日作出解除劳动合同决定，但未能提供证据已向原告送达，原告同意2015年10月19日解除合同，予以确认。故原、被告双方劳动合同存续期间为2001年3月1日至2015年10月19日。根据相关法律规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，根据《安阳日报社印刷厂与安阳市鑫永昌印务公司合作协议书》约定，被告向安阳市鑫永昌公司提供熟练技术工人6名，继而将原告外派至安阳市鑫永昌公司系为企业发展需要，且不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。虽然，未采取书面变更形式，但已经超1个月，劳动合同变更有效。依据相关法律规定，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告在新工作岗位工作超1个月后拒绝变更劳动合同，自2015年8月3日起拒绝去新岗位工作。原告未经被告允许无故不去上班，已构成旷工，严重违反被告方的管理制度，被告依据《安阳日报社印刷厂现场管理制度》全年累计旷工15天除名的规定，于2015年9月21日与原告解除合同，符合相关法律规定。故原告以此主张被告违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同双倍赔偿金60800元，不予支持。原告已经得到2015年7月份工资，从2015年8月3日起未付出劳动，故应当向原告支付2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资，2015年8月3日之后，原告并未付出劳动，原告主张该期间工资，不予支持。由于原告主张月平均工资按1900元计算，不违反法律限制性规定，予以确认，故原告2015年8月1日至2015年8月3之间的工资为190元（1900元/月÷30天×3天）。由于原告并未为被告足额缴纳失业保险金。用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失，因失业保险待遇为最低工资的80%，累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。但被告已经缴纳2012年11月至2015年10月失业保险，共缴费3年。根据《安阳市失业保险金领取标准》，失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，累计缴费时间每满1年的，可领取3个月失业金。原告可在安阳市社保中心领取9个月失业保险金。原告应支付被告不能享受失业保险待遇的损失为19200[1600元/月×80%×（24个月-9个月）]元。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告工作时间超10年不满20年，故其带薪年假的时间为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，确定企业未安排年休假的，应当按照日工资的300%支付未付年休假工资，其中包含单位支付职工的正常工资，日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行计算。由于劳动仲裁的时效为1年，因此，2014年带薪年休假工资，仲裁时效应当从2015年1月1日起计算，仲裁时效最后一天应当为2015年12月31日，以此类推，原告主张2014年及2014年之前的未休带薪年休假工资均超过仲裁时效，超过仲裁时效部分，不予支持。原告2015年的未休带薪年休假工资仲裁时效应当从合同解除之日计算，故原告主张2015年的未休带薪年休假工资符合法律规定，予以支持。由于原告2015年工作年限未满1年，故2015年的未休带薪年休假工资计算期限应当从2015年1月1日计算至2015年10月19日为8天（292天÷365天×10天）。故原告的未休带薪年假工资为1397.7（1900元÷21.75天×8天×200%）元。原告主张的支付未缴纳养老保险费损失，应当包含原告自行垫付的2010年9月至2012年10月期间应当由单位缴纳的费用4081.44元，以及单位未缴纳的社保费用。但被告主张的要求用人单位支付未缴纳社保费用，该费用属于行政征缴，不能支付被告个人，不属于人民法院民事审判受理范围。原告并未达退休年龄，不存在无法征缴情形。故原告要求用人单位支付未缴纳社保费用，不予支持。但原告主张垫付应当由单位缴纳的社保费用4081.44元，予以支持。原告未能提供证据证明是否存在加班，且原告实际工资超过合同约定工资，原告也未提供证据被告未支付加班工资。故原告主张加班费124406.3元，不予支持。原告主张的独生子女费480元，但原告未能提供其子女系独生子女，子女年龄未满18岁等相关证据，且该项费用并非单位强制性义务，故对原告此项主张，不予支持。原告主张的防暑降温费300元，但原告未能提供证据证明其符合发放该费用标准的证据，故对原告此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，判决如下：一、原告单丽华与被告安阳日报社印刷厂自2001年3月1日至2015年10月19日期间存在劳动关系；二、被告安阳日报社印刷厂于本判决生效后十日内支付原告单丽华工资190元、不能享受失业保险待遇的损失19200元、未休带薪年休假工资为1397.7元、未缴纳养老保险损失（垫付的养老保险）4081.44元。三、驳回原告单丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳日报社印刷厂负担。
二审中，双方均未提交新证据。本院二审针对双方当事人争议事实的认定与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案双方解除劳动合同时间的认定问题。安阳日报社印刷厂上诉称因单丽华要求调换工作被拒绝后长期无故旷工，严重违反单位规章制度，安阳日报社印刷厂依法有权无需征得单丽华同意单方解除劳动合同，本案解除劳动合同时间应以安阳日报社印刷厂于2015年9月21日对单丽华作出的处理决定为准。对此，本院认为，因安阳日报社印刷厂无证据证明对单丽华作出的解除劳动合同决定已送达单丽华，故该解除劳动合同决定未生效。形成诉讼后，单丽华同意于2015年10月19日解除劳动合同。上述情况，符合我国劳动合同法第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形，故本案双方解除劳动合同时间应认定为2015年10月19日。安阳日报社印刷厂上诉称双方解除劳动合同时间为2015年9月21日的理由不能成立。《中华人民劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，据此，安阳日报社印刷厂应向单丽华支付经济补偿金。安阳日报社印刷厂关于无需支付经济补偿金及单丽华主张系安阳日报社印刷厂违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的上诉理由均不能成立。
关于安阳日报社印刷厂上诉称一审计算未缴纳失业保险所造成的损失有误的理由，根据失业保险条例的相关规定，失业金领取条件之一是按规定参加失业保险，所在单位和个人已按照规定履行缴费义务满一年。根据一审查明的事实，安阳日报社印刷厂仅给单丽华缴纳2015年8月至2015年10月失业保险费，不符合领取失业保险金条件，安阳日报社印刷厂应当赔偿由此给单丽华造成的经济损失，一审法院根据单丽华在安阳日报社印刷厂工作年限，及应缴纳失业保险金的年限，计算安阳日报社印刷厂应给付单丽华失业保险待遇损失并无不当，安阳日报社印刷厂关于一审计算未缴纳失业保险金所造成损失有误的上诉理由证据不足。单丽华的其他上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安阳日报社印刷厂负担5元，单丽华负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 江松涛
二〇一八年二月二十六日
书记员 张 杨