江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10392号
上诉人（原审原告）：熊德勇，男，1981年11月3日出生,汉族，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：申烨，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：法兴华宝汽车租赁（上海）有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路699号东鼎大厦2号楼5503室。
负责人：李祥建，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：钟海，上海标胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡珉，上海标胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市利源人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市从化街口街新城东路五巷3幢104房。
法定代表人：陆锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟海，上海标胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡珉，上海标胜律师事务所律师。
上诉人熊德勇、法兴华宝汽车租赁（上海）有限公司南京分公司（以下简称法兴华宝公司）与广州市利源人力资源服务有限公司（以下简称利源公司）劳动合同纠纷一案，因均不服江苏省南京市玄武区人民法院于2017年9月27日作出的（2016）苏0102民初5599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人熊德勇上诉请求：撤销一审判决第三项，改判法兴华宝公司、利源公司支付加班工资36376.6元。事实和理由：一审法院对加班工资的计算存在错误。法兴华宝公司在仲裁及一审期间都提交了盖有其公章的工资表，该工资表中载明的加班工资数额远远大于一审法院所认定的加班工资，法兴华宝公司应当受到其举证的约束。且利源公司每月发送给上诉人关于工资条的邮件中已经将基本工资的数额从1630元变更为4679.3元，加班工资的计算基数应当为4679.3元。
法兴华宝公司辩称：一审时，各方已经确认熊德勇的基本工资是1630元/月。法兴华宝公司不认可熊德勇一审提交的工资条的真实性、合法性，该工资条的电子邮件未经过公证，且出现两个不同金额，4679.3元不是基本工资。法兴华宝公司已经足额支付熊德勇加班工资。
利源公司的答辩意见同法兴华宝公司。
法兴华宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回熊德勇的一审全部诉请。事实和理由：1.法兴华宝公司与熊德勇之间是用工关系而不是劳动关系，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。法兴华宝公司是将熊德勇退回用人单位，并未解除与熊德勇之间的劳动关系，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.法兴华宝公司退回熊德勇是依据劳务派遣协议，退回合法，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。
利源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回熊德勇一审全部诉请。事实和理由：1.利源公司依据劳动合同的约定解除与熊德勇之间的劳动关系，解除合法，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金；2.熊德勇离职前十二个月的平均工资应当以熊德勇正常工作时间的工资标准为计算基数，并扣除加班费。
熊德勇一并辩称：1.另案劳动者钱金斌与法兴华宝公司、利源公司劳动争议一案的二审判决已经生效，该判决支持了钱金斌要求法兴华宝公司、利源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本案与该案的案情基本相同，应当作出相同的认定。2.本案中熊德勇被违法解除的主导方是法兴华宝公司，法兴华宝公司无法定理由将熊德勇退回利源公司，导致利源公司违法解除熊德勇的劳动合同，法兴华宝公司应当承担连带责任。
熊德勇请求一审法院判令法兴华宝公司、利源公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金15957元（熊德勇离职前12个月月平均工资5319元/月×1.5个月×2）；2.加班工资275120.69元。一审庭审中，熊德勇变更加班工资请求为36376.6元。
一审法院认定事实如下：2015年5月29日，熊德勇与利源公司签订期间为2015年6月1日至2017年5月31日的书面《劳动合同》，约定利源公司派遣熊德勇至法兴华宝公司任驾驶员工作，熊德勇工作时间为标准工时制，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；加班工资计发基数为1630元/月。当日，熊德勇与法兴华宝公司签订《驾驶员守则》，约定熊德勇在接受调派任务后，须提前15分钟到达指定地点，并且做到人不离车；驾驶员在服务期间，须严格遵守公司或客户单位的作息安排，经公司及客户单位制作并确认的驾驶员考勤记录将作为驾驶员工作时间的最终依据；若驾驶员因工作需要延长工作时间的，驾驶员应当在公司或客户制作的考勤记录上真实填写，并由客户单位签字确认。驾驶员应在每月1号前将上一个月度的考勤记录交给公司驾驶员管理部门，公司将与客户单位核实驾驶员每月加班情况。法兴华宝公司为华为公司提供租车服务，熊德勇为车辆驾驶员。
2016年6月3日，利源公司向熊德勇发出《解除劳动合同通知书》：我们双方于2015年6月1日签订的劳动合同，现因用工单位与其客户合同到期的原因无法继续履行，决定从2016年6月3日起与你解除劳动合同，请你于2016年6月12日前与公司人事部联系办理解除劳动合同手续。
一审另查明，利源公司解除劳动合同未通知工会。
一审再查明，熊德勇2015年6月至2016年5月月平均应发工资为5327.19元。
一审又查明，2016年7月26日，熊德勇向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求同本案诉请。该委经审理，裁定法兴华宝公司、利源公司支付熊德勇赔偿金，不予支持熊德勇其他请求。熊德勇不服，诉至一审法院。
各方对是否应支付经济赔偿金及欠发加班工资存在争议。
1.关于是否应支付经济赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，熊德勇与利源公司的劳动合同于2017年5月31日到期，法兴华宝公司陈述，华为公司以熊德勇工作不符合其要求为由将熊德勇退回，法兴华宝公司因此将熊德勇退回利源公司，导致利源公司提前解除熊德勇劳动合同，因法兴华宝公司、利源公司未提供其他证据证明熊德勇工作不符合要求，故利源公司构成违法解除，应当支付赔偿金。现熊德勇主张法兴华宝公司、利源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15957元，理由充分，应予支持。
2.关于是否欠发加班工资。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，熊德勇以法兴华宝公司、利源公司提供的工资明细为据主张法兴华宝公司、利源公司每月支付加班费情况为（2015年7月至2016年5月）：553.68元、213.68元、897.44元、384.62元、1239.32元、1068.38元、0元、1623.94元、213.68元、384.62元、1410.26元。2016年6月工资明细中应发工资为4679.30元，因此加班工资应为3049.3元。
经质证，一审法院认定2015年6月1日至2016年5月31日期间，熊德勇法定节假日加班6天，双休日加班42天，法兴华宝公司、利源公司应支付熊德勇法定节假日加班工资1368.28元（1630元/月÷21.75天/月×5天×300%+1770元/月÷21.75天/月×1天×300%）和双休日加班工资6501.15元（1630元/月÷21.75天/月×26天×200%+1770元÷21.75天×16天×200%），法兴华宝公司、利源公司已足额支付完毕。
综上所述，熊德勇部分主张理由充分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、利源公司于判决生效后十日内一次性支付熊德勇违法解除劳动合同赔偿金15957元；二、法兴华宝公司对上述款项负连带责任；三、驳回熊德勇的其他诉讼请求。如果法兴华宝公司、利源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由法兴华宝公司、利源公司负担，一审法院决定免收。
本院审理期间，法兴华宝公司、利源公司及熊德勇对一审法院认定的事实均不持异议。各方对一审法院认定的2015年6月1日至2016年5月31日的双休日及法定节假日工作天数不持异议，但法兴华宝公司、利源公司认为熊德勇每天工作时间不超过8小时，不构成双休日及法定节假日加班。法兴华宝公司、利源公司对一审法院认定的熊德勇工作年限以及2015年7月至2016年6月每月已发放加班费的数额表示认可，熊德勇对2016年6月已发放加班费的数额不予认可，对其他月份的加班费不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审中，各方均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：1.法兴华宝公司是否已足额发放熊德勇加班工资；2.熊德勇要求法兴华宝公司、利源公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据。
关于第1项争议焦点。本院认为：
第一，关于加班时间的认定。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”现各方对熊德勇的工作天数不持异议，但对熊德勇的每天工作时间存在争议，应当由法兴华宝公司、利源公司承担相应的举证责任。现法兴华宝公司、利源公司在一审中提交了车辆运行日志登记表，并主张按照车辆运行日志登记表中的公里数计算实际行驶时间，但该登记表未载明具体工作时间，法兴华宝公司、利源公司亦未能提交证据证明熊德勇实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定熊德勇法定节假日加班6天、双休日加班42天，具有事实和法律依据。
第二，关于加班工资的计算基数。虽利源公司提供的2015年6月至2016年5月期间的工资表明细中显示的工资构成为基本工资1630元加上加班费，但该工资表没有熊德勇的签字，且熊德勇亦认为其基本工资为4679.3元，故该工资表不具有真实性，本院不予采纳。熊德勇主张按照该工资表载明的加班工资数额计发加班工资差额，缺乏证据支撑，本院不予采信。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；……”本案中，利源公司与熊德勇签订的劳动合同中明确约定加班工资的计发基数为1630元/月，一审法院计算2015年6月1日至2016年5月31日法兴华宝公司应支付熊德勇的双休日加班工资为6501.15元、法定节假日加班工资为1368.28元，合计7869.43元，适用法律正确，计算准确。
第三，根据各方认可的2015年7月至2016年5月已支付加班工资发放情况，法兴华宝公司上述期间已支付熊德勇加班工资7989.62元（553.68元+213.68元+897.44元+384.62元+1239.32元+1068.38元+0元+1623.94元+213.68元+384.62元+1410.26元），已经足额支付熊德勇加班工资，熊德勇再行要求法兴华宝公司、利源公司支付加班工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条则规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，法兴华宝公司主张熊德勇不符合客户单位要求将熊德勇退回利源公司，在一审期间及本院审理期间均未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因法兴华宝公司将熊德勇退回利源公司，缺乏事实依据，利源公司据此与熊德勇解除劳动合同，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，法兴华宝公司应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，利源公司关于计算熊德勇解除前十二个月工资应扣除加班工资的主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上，一审法院认定利源公司支付熊德勇违法解除劳动合同赔偿金15957元，法兴华宝公司承担连带责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，熊德勇以及法兴华宝公司、利源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一八年二月十三日
书记员 尹 琪