山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6094号上诉人（原审被告）：姜永伟，×。委托诉讼代理人：魏治国，青岛市南振强法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青岛忠新胜土石方工程有限公司，×。法定代表人：陈相诰，×。委托诉讼代理人：张波祥，山东海剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振伟，山东海剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛鸿诚工程项目管理有限公司，×。法定代表人：杜晋钊，×。委托诉讼代理人：张宪立，山东鑫盛方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛瑞欣源市政工程有限公司，×。法定代表人：傅艳琦，×。上诉人姜永伟因与被上诉人青岛忠新胜土石方工程有限公司（以下简称忠新胜公司）、被上诉人青岛鸿诚工程项目管理有限公司（以下简称鸿诚公司）及被上诉人青岛瑞欣源市政工程有限公司（以下简称瑞欣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姜永伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由忠新胜公司、鸿诚公司、瑞欣源公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案工程系瑞欣源公司从鸿诚公司承包，因工程管网从×村通过，忠新胜公司强行要求将该段工程交由其施工，并与鸿诚公司签订合同。姜永伟是受瑞欣源公司指派以鸿诚公司名义签订的合同，是职务行为和代理行为，不应承担法律责任。2、姜永伟系瑞欣源公司聘用的项目经理，所签订的合同和出具的付款承诺均系职务行为，瑞欣源公司对此也予以认可，并愿意承担相应法律责任。忠新胜公司已收到的工程款也是瑞欣源公司支付的。因此，根据我国法律规定，姜永伟行为的法律后果应当由瑞欣源公司承担，一审判决姜永伟承担合同责任是错误的。被上诉人忠新胜公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，但我方认为应由姜永伟、鸿诚公司和瑞欣源公司承担连带责任。姜永伟私刻鸿诚公司的公章与我公司签订合同，应对合同产生的债务承担连带责任。如果造成我方损失无法追回，我方保留向公安机关报案追究其刑事责任的权利。2、瑞欣源公司无相应工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鸿诚公司与瑞欣源公司签订的合同无效，鸿诚公司应对该工程的工程款承担连带支付责任。被上诉人鸿诚公司辩称，一审判决鸿诚公司不承担责任，对一审判决没有意见。被上诉人瑞欣源公司未做答辩。忠新胜公司向一审法院起诉请求：判令鸿诚公司向忠新胜公司支付工程款432368.1元及违约金236072.98元，共计668441.08元；诉讼费由鸿诚公司承担。后忠新胜公司变更诉讼请求，要求鸿诚公司、瑞欣源公司、姜永伟承担连带责任。一审法院认定事实：忠新胜公司持有工程施工分（承）包合同一份，该合同系鸿诚公司作为发包方与承包方忠新胜公司签订。合同内容为：一、工程名称：2010年市区排水管网广水路上游暗渠工程；二、工程地点：×区域；三、工程内容：图纸范围内的土石方开挖及回填工程及供应原材料（地材）；四、承包范围：土石方开挖、外运与供材料；……七、工程造价：约80万元。合同订立时间：2011年8月8日。合同落款处发包方加盖有鸿诚公司合同专用章，委托代理人处有姜永伟签名，承包方加盖有忠新胜公司公章。忠新胜公司称，2011年8月8日，忠新胜公司与鸿诚公司就合同条款达成一致后，忠新胜公司的工作人员将盖章后的合同文本交给鸿诚公司代理人姜永伟，姜永伟回公司盖上公章并签字后，给忠新胜公司送回一份。鸿诚公司称，合同上面加盖的公章不是鸿诚公司的章，姜永伟也不是鸿诚公司代理人。瑞欣源公司称，该合同的具体签订情况不清楚。但姜永伟是瑞欣源公司的职员，姜永伟签字确认的合同，瑞欣源公司认可。经一审法院释明，忠新胜公司未能提交合同中加盖的印章属鸿诚公司所有的相关证据，也未提交姜永伟系鸿诚公司代理人的相关证据。忠新胜公司称，现涉案工程忠新胜公司已经施工完毕，已支付的部分工程款是姜永伟以现金方式支付。2012年6月28日付款20000元、2012年9月11日付款80000元、2012年8月1日付款182200元、2012年11月7日付款96960元、2013年6月22日付款50000元、2013年6月23日付款50000元，共计付款人民币479160元。忠新胜公司提交付款承诺一份，内容为：“青岛鸿诚工程项目管理有限公司因2010年市区排水管网广水路上游暗渠工程现尚欠青岛忠新胜土石方工程有限公司工程款人民币432368.1元。该款项我公司承诺于2013年7月31日前付人民币100000元，剩余工程款人民币332368.1元于2013年9月19日前向青岛忠新胜土石方工程有限公司全部付清，如有拖欠，则按拖欠总额的日千分之三承担违约金，违约金起算时间按照原约定的付款时间即自2013年9月19日起算。”付款承诺落款处打印有“欠款人：青岛鸿诚工程项目管理有限公司”及手写“经办人：姜永伟”签名字样，但未加盖鸿诚公司的印章。鸿诚公司称，付款承诺上没有加盖鸿诚公司的公章，姜永伟也不是鸿诚公司代理人，该份承诺与鸿诚公司无关。瑞欣源公司称，给忠新胜公司付的款项实际是瑞欣源公司支付的，姜永伟是瑞欣源公司的项目经理，他从我公司领取工程款后再支付给忠新胜公司，姜永伟的行为属履行公司职务行为。付款承诺经姜永伟签字确认，瑞欣源公司认可，但违约金约定过高，依法应予调减。鸿诚公司称，2010市区排水管网广水路上游暗渠工程是其公司承包后，又将涉案工程分包给瑞欣源公司的。鸿诚公司提交工程施工分（承）包合同一份，合同显示鸿诚公司作为发包方与承包方瑞欣源公司签订工程施工分（承）包合同，工程名称为2010年市区排水管网广水路上游暗渠工程，承包范围为土石方开挖、外运与供材料，工程造价约80万元。合同落款处发包方有鸿诚公司加盖公章，承包方有瑞欣源公司加盖公章，合同订立时间为2012年6月10日。鸿诚公司称其已经向瑞欣源公司付清了工程款，并提交瑞欣源公司收据2份及支票领用存根3份为证。忠新胜公司称，对工程施工分（承）包合同的真实性无异议，鸿诚公司是涉案工程的实际承包人，鸿诚公司将涉案工程分包给没有施工资质的瑞欣源公司，双方签订的合同应属无效，鸿诚公司应当对瑞欣源公司的付款义务承担连带责任；对收据及支票领用存根的真实性无法确认，即使是真实的，也是鸿诚公司与瑞欣源公司之间的业务往来，忠新胜公司无法确认双方支付的工程款数额。瑞欣源公司称，对上述证据的真实性及证明事项均无异议，涉案工程是鸿诚公司分包给瑞欣源公司的。忠新胜公司主张鸿诚公司、瑞欣源公司、姜永伟应以欠付工程款432368.1元为本金，按照日千分之一计算自2013年9月19日起至起诉之日2015年3月19日止计546天的违约金支付给忠新胜公司，金额为236072.98元。鸿诚公司称，是否应付忠新胜公司款项与鸿诚公司无关，且约定的违约金过高。瑞欣源公司称，违约金过高，应依法调减。一审法院认为，姜永伟经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见，视为对其相关诉讼权利的放弃。鸿诚公司对忠新胜公司提交的工程施工分（承）包合同上加盖的鸿诚公司合同专用章的真实性予以否认，忠新胜公司不能举证证明印章属鸿诚公司所有，又没有提交证明鸿诚公司授权姜永伟代表鸿诚公司与忠新胜公司订立合同的证据，故一审法院采信鸿诚公司的主张，认定姜永伟无权以鸿诚公司的名义与忠新胜公司签订合同，无权代理的行为后果应由行为人承担。因此忠新胜公司与姜永伟订立的合同，合同相对人为姜永伟，该合同对合同双方具有约束力。姜永伟应承担合同责任，鸿诚公司不承担责任。推究合同订立时的意思表示，忠新胜公司是将鸿诚公司作为合同相对方，姜永伟因其无权代理行为而成为合同相对人。瑞欣源公司认可姜永伟的行为系履行职务上的代理行为并对忠新胜公司的诉请予以承认，应视为其自愿成为姜永伟所负债务的承受人，但由于其不是合同相对人，其自愿承受债务并不能免除姜永伟的合同义务。故一审法院认为，姜永伟和瑞欣源公司应共同承担支付忠新胜公司工程款的责任。因忠新胜公司提交的付款承诺，姜永伟对其签名未提出相反意见，且瑞欣源公司予以认可，故姜永伟和瑞欣源公司共同支付忠新胜公司工程款人民币432368.1元。忠新胜公司主张鸿诚公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。关于违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，忠新胜公司主张的违约金过分高于造成的损失，故一审法院依法调整违约金为：以欠付工程款432368.1元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算自2013年9月19日起至判决生效之日止的利息损失。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十八条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姜永伟和瑞欣源公司于判决生效之日起十日内共同支付忠新胜公司工程款人民币432368.1元。二、姜永伟和瑞欣源公司于判决生效之日起十日内共同支付忠新胜公司违约金（以人民币432368.1元为本金，自2013年9月19日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息损失）。三、驳回忠新胜公司对鸿诚公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10484元，由忠新胜公司负担3000元，由姜永伟和瑞欣源公司共同负担7484元。姜永伟和瑞欣源公司于判决生效之日起10日内直接支付给忠新胜公司7484元。二审查明，瑞欣源公司于2012年5月29日登记成立。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是姜永伟应否向忠新胜公司承担支付涉案工程款的责任。根据本案查明事实，姜永伟以鸿诚公司委托代理人的身份与忠新胜公司签订了涉案工程分包合同，并以鸿诚公司的名义向忠新胜公司出具了支付尚欠工程款的承诺书。瑞欣源公司与姜永伟均称姜永伟上述签订合同、承诺付款的行为系履行瑞欣源公司职务行为，但涉案工程分包合同签订于2011年8月8日，当时瑞欣源公司并未成立，故无法认定姜永伟的上述行为系职务行为。姜永伟在本案审理中亦未提交证据证明其有权代理鸿诚公司签订合同、出具付款承诺。故，一审认定姜永伟的行为构成无权代理，其应承担无权代理的法律后果，并无不当。姜永伟上诉主张其不应承担支付涉案工程款的责任，理由不成立，本院不予采信。综上，姜永伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10484元，由上诉人姜永伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蕾代理审判员  迟金铜代理审判员  高仁青二〇一七年十一月三十日书 记 员  王莉莉书 记 员  庞连捷