山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5545号
上诉人（原审被告）孔祥华，男，1967年7月31日出生，汉族，济宁市环保局工作人员，住济宁市。
委托代理人许建平，山东宁剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘永年，男，1951年1月22日出生，汉族，农民，住泗水县。
被上诉人（原审原告）刘斌，男，1975年5月11日出生，汉族，农民，住泗水县。
二被上诉人共同委托代理人龚方龙，山东泗脉律师事务所律师。
原审被告张现武，男，1941年8月2日出生，汉族，农民，住泗水县。
原审第三人刘西奇，男，1959年5月19日出生，汉族，农民，住泗水县。
上诉人孔祥华因农业承包合同纠纷一案，不服泗水县人民法院（2015）泗民初字第1518号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告刘永年、刘斌、被告张现武及第三人刘西奇均系泗水县苗馆镇孔家铺村村民，原告刘永年与被告张现武系亲戚关系。二原告承包了村集体位于村东刘家林的土地1.62亩，第三人刘西奇承包了村集体位于村南327国道北的土地1.83亩，该两份土地均为家庭承包方式的口粮地�2006年，被告孔祥华欲在孔家铺村327国道附近建木材加工厂一处，同年3月，原告刘永年遂与第三人刘西奇协商并达成土地承包经营权互换协议，即原告刘永年用位于村东刘家林的1.62亩土地和第三人刘西奇位于村南327国道北1.83亩土地互换。互换后，第三人刘西奇至今耕种位于村东刘家林的1.62亩土地；原告刘永年则将互换后村南327国道北的1.83亩土地分为南北两段，其中北段的1亩以承包的方式给被告孔祥华建木材加工厂使用，被告孔祥华每年支付其承包费1500元，南段的0.83亩与被告张现武位于327国道南“十六亩地”（地名）的0.8亩土地进行了互换（该0.8亩土地系被告张现武的家庭承包方式的口粮地），原告刘永年和被告张现武现各自耕种着互换后的土地。因效益问题被告孔祥华经营的木材加工厂已经停产，原告刘永年于2015年春节前告知二被告�回上述土地，自行耕种，不再收取承包费亦不再互换，被告不同意返还上述土地并在该土地上栽种树木，双方发生争执。另，2015年3月2日，原、被告因故产生矛盾后第三人刘西奇在被告方的要求下与被告孔祥华签订土地（承包经营权）流转合同一份，其内容为“孔家铺村村民刘西奇自愿将本家口粮地（孔家铺村门前一队一级地）1.83亩东邻贺守言、西邻刘西功、北邻村前路、南邻张现银地，转让给孔祥华使用，双方协定每亩每年1500元现金，期限到国家动地补完地为止。如一方违约负双倍价值赔偿每年2745元转让方甲方：刘西奇（签字按印）接收方乙方：孔祥华（签字按印）如大队不给补地孔祥华继续承包证明人：张凡省孔家铺村委2015年3月2号”。二原告要求二被告返还上述1.83亩土地未果，于2015年9月15日诉至本院，要求判令二被告立即返还承包土地1.83亩（四至：北至路，南至张现寅，东至贺守岩，西至刘西功），诉讼费由二被告承担。
原审法院认为，我国《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”互换和转包均系承包经营权流转的具体方式。2006年3月，二原告用自己承包的1.62亩土地与第三人刘西奇承包的1.83亩互换，本质上系双方对土地承包经营权的互换，二原告与第三人之间已经形成事实上的土地承包经营权互换合同；二原告将1.83亩土地中的0.83亩与被告张现武承包的位于“十六亩地”的0.8亩土地的互换亦系土地承包经营权的互换，双方之间亦形成了事实上的土地承包经营权互换合同；二原告将1.83亩土地中的1亩以承包�方式发包给被告孔祥华，用于建设木材加工厂，本质上系土地承包经营权的转包，双方之间亦形成了事实上的土地承包经营权转包合同。二被告是否返还二原告的1.83亩土地（承包经营权），取决于以上三份合同及第三人刘西奇于2015年3月2日与被告孔祥华签订土地流转合同的效力。关于二原告与第三人刘西奇之间的土地承包经营权互换合同的效力问题，本院认为，该合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，亦没有损害国家、集体和其他人的合法权益，属有效合同。即二原告与第三人刘西奇互换承包经营权的行为合法有效。关于二原告与被告张现武之间的土地承包经营权互换合同的效力问题，本院认为，该合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，亦没有损害国家、集体和其他人的合法权益，亦属�效合同。即二原告与被告张现武互换承包经营权的行为合法有效。合同双方当事人依法享有对互换后土地的承包经营权，二原告要求被告张现武返还0.83亩土地的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。关于二原告与被告孔祥华之间的土地承包经营权转包合同的效力问题，本院认为，我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”我国《农村土地承包法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：…（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；…”而本案二原告转包给被告孔祥华的1亩土地用于了建设木材加工厂，显然改变了该1亩土地的农业用途，违反了上述法律的强制�规定。故二原告与被告孔祥华之间的土地承包经营权转包合同无效，该合同应依法终止履行。二原告要求被告孔祥华返还1亩土地（承包经营权）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于第三人刘西奇于2015年3月2日与被告孔祥华签订的土地流转合同的效力问题，本院认为，该合同虽未履行，但该合同约定标的就是二原告与二被告争议的1.83亩土地的承包经营权，该1.83亩土地的承包经营权已于2006年3月通过互换的方式由第三人刘西奇换给了二原告。第三人刘西奇在没有与二原告解除该地块承包经营权互换合同的情况下与被告孔祥华签订上述土地（承包经营权）流转合同，属无权处分。此时第三人刘西奇对该地块已不享有承包经营权，其处分的系二原告的承包经营权，侵犯了二原告的利益。依据《合同法》第五十二条的规定亦属无效合同，该合同不再履行。综上，二原告与被告孔祥华之间的土地承包经营权转包合同因改变了土地的农业用途，违反了国家法律的强制性规定而无效，理应依法终止履行。因土地的承包经营权具有时间性，已经履行的2006年至今的承包经营权不能返还，故因合同取得的财产不再返还。二原告与被告张现武0.83亩土地承包经营权的互换合同为有效合同，双方应继续履行。二原告要求被告张现武返还0.83亩土地的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。二被告辩称的原告刘永年在该土地转让中只是中间人及二原告不享有诉权的主张，因二被告未提供证据证明该两项主张，本院对二被告的上述两项主张依法不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民�通则》第五条之规定，判决：一、被告孔祥华返还承包的原告刘永年、刘斌的一亩土地（位于泗水县苗馆镇孔家铺村村南327国道北，建设木材加工厂所用），由被告孔祥华于本判决发生法律效力后十五日内自行清除地上附属物后交付。二、驳回原告刘永年、刘斌的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告孔祥华承担。
宣判后,孔祥华不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。理由是：上诉人与被上诉人之间不存在土地纠纷，被上诉人无法证明上诉人使用的土地是被上诉人的土地，被上诉人应分得的土地不是上诉人使用的土地，被上诉人不具备诉讼资格和权利。被上诉人与第三人刘西奇所谓的私下换地依法不能成立生效，根据农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取互换方式�转，当事人双方应当签订书面合同，采取互换方式流转的应当报发包方备案，被上诉人与刘西奇的私下换地没有签订书面合同，况且并没有向孔家铺村村民委员会备案，根据土地承包法第38条，农村土地承包经营权采取互换方式流转当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府进行登记，未登记的不应对抗善意第三人，本案被上诉人与刘西奇所谓的私下换地没有经过地方人民政府的登记，退一步讲，如果存在私下换地，只能约束被上诉人与刘西奇，不能对抗上诉人，被上诉人与刘西奇私下换地不具备法定条件，根据土地承包法第40条规定，承包经营权互换必须具备法定条件，最重要的条件是双方互换地的目的是为了方便耕种，况且不能改变土地用途，本案被上诉人与刘西奇换地的目的是出租，赚取租金而不是耕种，且改变了土地用途，对此被上诉人是明知的，如存�所谓的私下换地，依法也是不能成立生效的，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘永年、刘斌答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。被上诉人所在的村委会出具的证明以及原审法院对刘西奇调取的证据均证明了被上诉人系通过互换的方式取得了本案争议土地的权利，上诉人谈到的互换土地应当履行的相关程序不是法定确认被上诉人和刘西奇互换土地合同效力的理由，不能对抗被上诉人和刘西奇双方均认可的互换行为。
原审第三人刘西奇陈述称，与张现武2015年签订的协议不是真实意思表示，要求土地保持现状，继续耕种。
原审被告张现武未作陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”。本案中，被上诉人与原审第三人互换其取得的承包地是双方真实意思表示，且不违反法律规定，其双方的土地互换合同成立且有效，上诉人称被上诉人与原审第三人的土地互换无效的意见，本院不予支持。土地互换后，被上诉人取得原审第三人刘西奇的1.83亩土地承包经营权，原审第三人取得被上诉人的1.62亩土地承包经营权；被上诉人在取得原审第三人的1.83亩土地承包经营权后，又将1.83亩土地中的0.83亩土地与原审被告张现武的0.8亩土地互换，该土地互换亦符合法律规定，故上诉人称被上诉人对涉案土地不具有诉�主体资格，与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人孔祥华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 韩 飞
代理审判员 史海洋
二〇一七年二月八日
书 记 员 周平平