呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1404号
上诉人（原审原告）：内蒙古坤源房地产开发有限责任公司。
法定代表人：金耀，公司董事长。
委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：康计表，公司董事长。
委托诉讼代理人：荆婧，内蒙古盛乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白雪峰，公司员工。
上诉人内蒙古坤源房地产开发有限责任公司（以下简称坤源公司）因与被上诉人内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2016）内0125民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人坤源公司的委托诉讼代理人付彦彬，被上诉人顺元公司的委托诉讼代理人荆婧、白雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
坤源公司的上诉请求：1、请求撤销武川县人民法院作出的（2016）内0125民初59号民事判决并依法改判；2、判令顺元公司承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一审判决关于坤源公司与顺元公司在工程款结算时，并未提及逾期交工的违约事实，即视为坤源公司放弃主张违约责任权利的认定无任何事实和法律依据，属主观臆断，是无任何证据的任意推定。对于民事权利的放弃，应当有当事人明确的意思表示。根据合同约定，顺元公司应当承担的违约金高达21094226元，该数额如此巨大，不能在无任何证据的情况下推定坤源公司放弃主张自己的合法权益。坤源公司与顺元公司就工程量及工程款进行结算时未提及逾期交工的违约事实，只能说明双方对于违约金及违约责任如何承担未做约定，并不能推定坤源公司放弃主张该权利。一审判决明显认定事实错误，证据不足。
顺元公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据确凿。2013年10月30日工程实际交付，后2014年9月18日双方结算，结算时原合同已经变更，双方对原合同没有任何的权利和义务。白雪峰经手的这个工程，当时是全部给房没有给钱，农民工工资是不允许以房抵钱的，但坤源公司都是以房顶钱。坤源公司建到四层还没有按期拨付工程款，水电路也不畅通，所以没法正常施工，前期延误工期是坤源公司的原因造成的。另外还有清算的事，房子到现在还没有变更产权手续。
坤源公司一审诉讼请求：请求判令顺元公司给付迟延交工违约金3256860元，并由顺元公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：坤源公司与顺元公司在2010年8月31日签订《建筑工程施工合同》，合同约定由顺元公司承建坤源公司在呼和浩特市××县商住楼（后改为花香丽舍商住楼）（7-10#）工程。开工日期2010年8月20日，竣工日期2011年9月30日，合同工期总天数406天，合同价款为13877780元（住宅楼砖混：13598㎡×910元＝12374180元；车库框架：1253㎡×1200元＝1503600元）。2010年9月1日，双方就《建设工程施工合同》未尽事宜又签订了《补充协议》，约定该份协议的效力与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。《补充协议》中约定了如下内容：一、合同价款与支付：1、双方确认、全部工程款由乙方无息垫付。甲方不向乙方支付任何进度工程款，甲方用开发建设的武川县可镇第三期项目富兴园住宅楼8163.4㎡的房屋支付乙方全部工程款。支付办法：乙方分配住宅楼每平米折价1700元，共计8163.4㎡合款13877780元。2、所抵付给乙方的房屋面积按建成后实际测绘面积为准计算。届时，抵付房屋的面积多退少补，所退或补的房屋按竖向分割的方式进行分割。五、双方约定的其他违约责任：1、三期富兴园住宅楼项目因乙方违约延期竣工，已销售房屋部分甲方销售部分或乙方销售部分，均按照已销售合同的约定，由乙方全额赔偿买受人延期交房违约金。2、因乙方原因造成延期竣工，未出售房屋每延期一天由乙方按照合同约定的工程总造价的千分之二向甲方支付违约金。后顺元公司承建坤源公司位于××县商住楼（后改为花香丽舍商住楼）（7-10#）工程时，并未在合同约定的2011年9月30日竣工，而是在2013年1月15日提出承诺于2013年5月30日甩项交工，但顺元公司未能在该承诺期限内完工，之后顺元公司又于2013年9月15日向坤源公司承诺在2013年10月30日前全部竣工，坤源公司认可顺元公司承建的该项工程的竣工时间为2013年10月30日。2014年9月18日，双方对武川县可镇第三期项目富兴园商住楼（后改为花香丽舍商住楼）（7-10#）楼房屋分配面积金额进行结算，按照实测面积换算金额双方确定了工程款金额总计15369374元（其中7-10#住宅总面积为15321.51㎡×910元＝13942574元；7-10#车库总面积为1189㎡×1200元＝1426800元）。坤源公司通过以房（仅指住宅面积）抵款的方式抵顶顺元公司工程款13610642元（8006.26㎡×1700元＝13610642元）、代顺元公司付零星款项79342元、代扣代缴建安税916015元、扣留质保金763375元，上述共计15369374元。综上，坤源公司已付清顺元公司全部工程款，监理单位内蒙古建凯建筑工程监理有限责任公司在双方的结算单上盖章确认。顺元公司从约定的竣工日期2011年9月30日至2013年10月30日实际完工之日，已逾期交工760天。
一审法院认为，坤源公司是依法注册的房地产开发企业，且依法办理了建设工程施工许可证，顺元公司是具有建设工程总承包资质的建筑企业，故坤源公司与顺元公司在2010年8月31日签订的《建设工程施工合同》合法、有效。本案中，坤源公司认可顺元公司的交工日期为2013年10月30日，故认定顺元公司已于2013年10月30日实际交付该项工程，本案双方在结算时均同意按照实际测量面积计算总工程款，且对于顺元公司完成的工作量的工程款，坤源公司通过以房抵顶工程款及代顺元公司付零星款项、代扣代缴建安税、扣留质保金的方式支付完毕，应当认定双方权利义务均已履行完毕，即原合同已履行完毕。双方在2014年9月18日就工程进行结算时，距工程完工已将近一年，坤源公司明知顺元公司逾期交工的违约事实，而双方约定的支付方式又是以房抵顶工程款，但坤源公司在以计算房屋面积抵顶工程款结算时，并未提及顺元公司逾期交工的违约事实，而结算行为应当视为双方已就彼此权利义务内容达成一致的一个新的合意，即双方均认可对方已完成合同项下的义务。综上，对坤源公司要求顺元公司支付违约金的的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。顺元公司未出庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证、质证的权利，应承担对其不利的法律后果。判决：驳回坤源公司的诉讼请求。案件受理费32855元，由坤源公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：坤源公司要求顺元公司给付迟延交工违约金3256860元应否予以支持。当事人在提出自己的主张后，有责任提供证据进行佐证。坤源公司在上诉状中称顺元公司应承担的违约金数额高达21094226元，又在庭审中主张主动调整为3256860元，但坤源公司提供的证据不能证明其损失产生的原因及具体内容，故原审法院驳回其诉讼请求并无不当。理由为：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款规定，”第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据上述规定，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，坤源公司主张顺元公司逾期交工并造成重大经济损失，但其提供的证据未能证明其观点。二、本案中，双方对涉案工程已经完成结算，且按照双方的补充协议约定全部工程款由顺元公司无息垫付，顺元公司实施并完成了涉案工程，坤源公司采取以房抵款的形式支付了工程款。坤源公司提供的证据未能佐证延期竣工产生实际损失，本院对其该项上诉请求不予支持。
对于坤源公司是否变更合同放弃延期竣工违约金的问题。合同变更是当事人协商一致，需对权利义务关系的变更作出意思表示。双方对2014年9月18日对涉案工程完成结算确认表中未对延期竣工相关事宜作出变更约定，工程结算也不能当然视为对原合同权利义务的变更，故原审法院作出应当视为双方已对原合同变更的表述不当，但如前所述，坤源公司要求顺元公司支付违约金缺乏事实和法律依据，原审法院判决结果正确，坤源公司的要求给付违约金的上诉理由不能成立。综上所述，坤源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32855元，由内蒙古坤源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵俊平
审判员苏毅
代理审判员刘常欣
二〇一七年七月二十四日
书记员蔡曦琛