福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2715号
上诉人（原审原告）：福建省实盛建设工程有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇后垅小区B幢02室，组织机构代码59171633-3。
法定代表人：朱晓群。
委托诉讼代理人：林勇、余振，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司福清分公司，�所地福建省福清市音西街道音西村福唐路西侧新华星商住楼E303，组织机构代码3363184-6。
负责人：张明灿。
委托诉讼代理人：郑国梓，公司职员。
被上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省永泰县樟城镇南湖花园15幢203室，组织机构代码15482539-8。
法定代表人：李智平。
委托诉讼代理人：王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张明灿，男，1983年8月28日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：唐明，福建天灿律师事务所律师。
上诉人福建省实盛建设工程有限公司（以下简称“实盛公司”）因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司福清分公司（以下简称“永泰建筑福清分公司”）、福建省永泰建筑工程公司（以下简称“永泰建筑公司”）、张明灿合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人实盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定《合作协议书》处于履行、存续的状态，属认定事实错误。上诉人多次要求被上诉人永泰建筑福清分公司提供涉案工程的相关审批文件，来证明涉案工程是否存在及工程是否能开工建设，但永泰建筑福清分公司却无法提供。案涉《建设工程施工合同》约定于2014年3月30日开工，竣工时间为2015年9月30日，约定的开工时间甚至竣工时间都已严重逾期。被上诉人永泰建筑福清分公司承认案涉工程至今仍无法开工，也正基于案涉《合作协议书》已经无法履行，合同目的已经无法实现，被上诉人永泰建筑福清分公司才同意将上诉人交纳的250万投资款予以返还，于2014年9月12日起陆续向上诉人返还了投资款1760950元。但一审法院认定《合作协议书》仍处于履行、存续的状态，无事实依据。上诉人在向被上诉人发的《律师函》中已明确了2014年9月12日解除《合作协议书》，而被上诉人对此并没有提出异议答复。被上诉人在一审答辩状中也确认于2014年9月12日分批返还投资款，确认了已返还1760950元，剩739050元未返还。未返还是因为未结算，故说明双方对解除《合作协议书》是没有异议。因此，上诉人完全有理由认为涉案工程不存在，或已无法施工，双方签订的《合作协议书》已具备解除的法定条件，而且被上诉人也已履行部分返还投资款的义务，故一审认定合同还在履行状态没有任何的事实和法律依据。2.一审法院就被上诉人是否出资问题认定上诉人承担举证不利的后果存在错误。一审判决认定“实盛公司主张永泰建筑福清分公司、张明灿逾期未出资应承担相应的违约金，但未提供证据予以证实，应承担不利的法律后果。”一审判决要求上诉人提供证据的认定没有依据，上诉人将投资款交纳给被上诉人永泰建筑福清分公司，由其负责向福清江阴大酒店有限公司支付保证金，故相关银行支付凭证在永泰建筑福清分公司。上诉人在举证期限�向法庭提交了申请调取证据申请书，一审法院要求永泰建筑福清分公司提供即可。一审中永泰建筑福清分公司承认向江阴酒店公司交纳了300万元的保证金，但支付凭证拒绝提供，法庭要求庭审后限期向法庭提供，但永泰建筑福清分公司未能提供，一审法庭再次要求永泰建筑福清分公司提供，但其仍拒绝提供，一审法庭并明确了永泰建筑福清分公司承担举证不能的法律后果，该情形已记录在案。因永泰建筑福清分公司承认向福清江阴大酒店缴纳保证金300万元，但却故意不提供支付凭证证明，依据上述规定，永泰建筑福清分公司应承担举证不能的责任。上诉人有理由认为其未完成出资义务，应推定上诉人的诉请成立。永泰建筑福清分公司提供履行交纳保证金的支付凭证，却要求上诉人承担举证不能的责任错误。3.案涉《合作协议书》应当认定为无效。《建筑工程施工合同》中与案外人福清江阴大酒店有限公司所签订的主体为永泰建筑公司。永泰建筑公司否认其与本案有关联，否认有授权永泰建筑福清分公司、被上诉人张明灿与上诉人签订《合作协议书》。此外，永泰建筑福清分公司两次庭审中的承认自相矛盾，先前承认与上诉人签订《合作协议书》，后又陈述未授权张明灿签订《合作协议书》。由此，上诉人有权签订工程分包的主体是系永泰建筑公司或其授权单位，但永泰建筑公司否认授权永泰建筑福清分公司、张明灿与上诉人签订《合作协议�》，一审中永泰建筑公司还是否认授权且不予以追认，说明永泰建筑公司福清分公司无权代表永泰建筑公司签订涉案工程相关合同，因此《合作协议书》应认定无效。合同无效的法律后果应由永泰建筑福清分公司承担，既然合同无效，永泰建筑福清分公司理应返还投资款。
被上诉人永泰建筑福清分公司辩称：1.一审判决认定《合作协议书》处于履行、存续状态，认定事实正确，依法应予维持。上诉人主张双方已就解除《合作协议书》达成一致，无证据予以证明。2.上诉人主张《合作协议书》无效与主张《合作协议书》已经协商一致终止履行，系自相矛盾，且均没有提供任何证据加以证明。3.上诉人实盛公司一审诉请“返还投资款”，但只有在合伙关系解除且经过对合伙财产清算之后，才能请求返还合伙投�款。在《合作协议书》未解除，上诉人一审也未诉请解除《合作协议书》的情况下，上诉人直接诉请返还投资款无法律依据。合伙关系建立后，投资款就成为合伙人共有财产，未经清算不能直接请求返还。《合伙企业法》规定，合伙企业解散后应该进行清算，并通知和公告债权人。在进行清算以前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。故上诉人诉讼请求缺乏法律依据，依法应驳回。
被上诉人永泰建筑公司辩称：1.一审认定《合作协议书》处于履行、存续状态，认定事实清楚无误，上诉人以此作为上诉理由与本案双方所举的证据不符。虽然《建设工程施工合同》约定于2014年3月30日开工，竣工时间为2015年9月30日。但是从永泰建筑福清分公司提交的福建海峡银行电汇凭证及福清江阴大酒店项目部对账单，可以证实张明灿已向上诉人�驻人员张长庚预支人民币30万元作为工程支出，而张长庚已报销290116.15元，剩余9883.85元未予以报销；江阴大酒店支出费用明细单可以证实张明灿为江阴大酒店项目已投入118109.15元，而张明灿仍需继续投入；报销单可以证实各股东按比例投入资金和受益利润分成，被上诉人张明灿提取总价3%作为前期投标及有关费用开支，合计105万元。以上证据可以证实，诉争工程前期准备工作已投入巨额资金及支出费用。2014年9月12日起，张明灿陆续向上诉人返还投资款1760950元，并不能认定《合作协议》已经无法履行，合同目的已经无法实现。2.一审判决对于“永泰建筑福清分公司、张明灿是否出资问题”的认定及举证责任分配符合法律规定，上诉人主张永泰建筑福清分公司、张明灿逾期未出资应承担相应的违约金，但未提供证据予以证实，应承担不利的法律后果。3.《合作协议书》的有无效力性不影响本案合伙性质与案由。《建筑工程施工合同》主体系永泰县建筑公司及福清江阴大酒店，与《合作协议书》双方签订主体没有矛盾。4.上诉人实盛公司将永泰建筑公司及永泰建筑福清分公司列为本案被告主体不适格。该协议签订主体为朱必豪与张明灿两个自然人，并非上诉人实盛公司与被上诉人永泰建筑福清分公司。从第三条股东投资与收益比例约定股东张明灿占50%，朱必豪占50%。股东张明灿提取总价3%作为前期投标及有关费用开支。股东签字为：张明灿、朱必豪个人。合伙人朱必豪系上诉人实盛公司的原法定代表人，合伙人张明灿系被上诉人永泰建筑福清分公司的承包经营人，合伙人之间通过其实际控制的公司转账汇款来保证出资款资金安全在建筑工程领域是正常变通做法。5.本案中《合作协议书》签订�，朱必豪与张明灿未对案涉前期投入及投标费用开支3%（合计105万元）等项目进行对账与结算，双方之间如何承担费用，对于上诉人剩余投资款应返还的数额处于不明确的状态下，上诉人主张退还剩余投资款无法律与事实依据，应予驳回。
被上诉人张明灿辩称：1.一审认定《合作协议书》合法有效，该认定应依法维持。实盛公司一审诉请中未请求确认《合作协议书》无效，而上诉请求中实盛公司明确要求支持其一审诉讼请求。2.实盛公司返还投资款的诉讼请求不具备请求权基础，一审驳回诉请的判决依法应予维持。实盛公司在上诉状中主张“合同已无法履行”不能成立，实盛公司无证据证明存在无法履行的客观事实，且未基于合同无法履行，提出解除合同的诉讼请求。3.实盛公司一审诉请答辩人向其支�违约金依法应予驳回。在合伙协议未约定违约责任的情况下，实盛公司诉请答辩人支付违约金，必须提供证据证明合同当事人在《合作协议书》之外另行约定违约责任。但实盛公司无证据予以证明。实盛公司主张违约金无事实依据。
实盛公司向一审法院起诉请求：1.永泰建筑福清分公司、张明灿返还投资款739050元及利息66514.50元（按年利率6%计算，自2014年9月12日起计算至实际还清之日止，暂计至2016年4月1日）；2.永泰建筑公司福清分公司、张明灿承担因逾期未出资的投资款违约金240,000元（以投资款2000000元本金，按月2%计算违约利息，自2014年3月18日计算至2014年9月12日止）；3.永泰建筑公司对上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用由永泰建筑公司、永泰建筑福清分公司、张明灿共同承担。
一审法院认定事实：2014年3月8日，案外人福清江阴大酒店有限公司（发包人）与永泰建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中第一部分“建设工程施工协议书”中约定，工程地点：江阴大酒店2-6#楼工程，工程地点：福清市江阴工业集中区，工程内容：建筑，水电安装工程，承包方式：包工包料等；同时，张明灿作为永泰建筑公司的委托代理人在该“建设工程施工协议书”落款处签字。实盛公司的法定代表人原为案外人朱必豪，后于2015年12月31日由朱必豪变更为朱晓群；永泰建筑福清分公司的企业类型为股份制企业（非法人），其负责人是张明灿。2014年3月16日，实盛公司与永泰建筑福清分公司就前述《建设工程施工合同》中所约定的工程签订了《合作协议书》，约定：“……由各股东合作共同承建福清江阴大酒店项目，为明确各股东责任与义务，特订立合作条款如下：1.工程概况：福清江阴大酒店项目建筑面积约47168.33㎡。2.投资情况：项目总投资约1000万元，由各股东按比例出资。3.股东投资与收益比例：永泰建筑福清分公司张明灿50%、实盛公司朱必豪50%。各股东按比例投入资金和受益利润分成，张明灿提取总价3%作为前期投标及有关费用开支。4.现场管理：张明灿负责总协调；朱必豪为工地日常事务管理总负责；张长庚、徐海洋负责大宗材料采购及材料进场验收把关兼财务出纳等工作，负责项目的单价预算、签证、进度、决算等工作。5.成本管理：大宗材料由张长庚、徐海洋询价，经张明灿、朱必豪复核后签订采购合同，材料进场经仓管员两人以上验收确认，经双方股东确认签字后入账。班组人工费由张长庚、徐海洋共同议价，经双方股东确认后签订合同。现场开支及材料发票必须在7天内由双方现场负责人签字经双方股东签字入账，超过日期不予报账，责任自负。重大事情由双方股东协商决定。6.财务管理：工地设专职会计、出纳负责日常财务支出报账，工程财务收支情况以每月10日前向股东出示财务报表并明确各股东资金到位情况、生产支出情况、下月需投入资金情况等。7.收入资金及利润分配：每期工程款收回资金，首先用于保障工程施工，在条件可能情况下，依据投资先后比例退回成本与利润分成。8.各股东应及时按比例上交投资款，若不能按时上交投资款，以每月2%利息计算。9.未尽事宜双方协商解决。以上条款经双方股东讨论通过，共同遵照执行。股东签字：张明灿、朱必豪”。后永泰建筑福清分公司收到实盛公司的案涉投资款250万元，并自2014年9月12日起陆续向实盛公司退还案涉投资款共计1760950元。一审法院认为：实盛公司与永泰建筑福清分公司签订的《合作协议书》是其双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。现实盛公司主张该《合作协议书》已于2014年9月12日终止，故才发生已退回部分投资款的情形，永泰建筑福清分公司对此不予认可，提出先行返还部分投资款是因案涉工程一时未能开工，应实盛公司的要求才予以返还等。在双方对《合作协议书》是否已于2014年9月12日终止存争议的情况下，实盛公司就《合作协议书》已终止的主张未能提供有效证据予以证实，依法应承担不利的法律后果，不予采纳。鉴于《合作协议书》处于履行、存续状态，实盛公司仅凭有部分投资款已返还之情况，据此为由请求返还剩余的投资款739050元�相应的利息，证据不足，应不予支持。实盛公司主张永泰建筑福清分公司、张明灿逾期未出资应承担相应的违约金，但未提供有效证据予以证实，应承担不利的法律后果，应不予支持。实盛公司对永泰建筑公司的相应诉讼请求，应不予支持。张明灿关于《合作协议书》的主体是案外人朱必豪与张明灿个人等相关抗辩，证据不足，不予采信。一审法院判决：驳回实盛公司的诉讼请求。一审案件受理费14210元，由实盛公司负担。
本案二审审理过程中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：在案证据已证实张明灿既是受永泰建筑公司的委托与案外人福清江阴大酒店有限公司签订《建设工程施工合同》，也是永泰建筑福清分公司的负责人，而朱必豪签约�系实盛公司的法定代表人，虽然案涉《合作协议书》落款签约人处为张明灿、朱必豪个人签字，但《合作协议书》的首部签约双方明确为永泰建筑福清分公司和实盛公司，结合案涉款项汇付人和收款人为永泰建筑福清分公司和实盛公司，可确认案涉《合作协议书》合作双方为永泰建筑福清分公司和实盛公司。张明灿、朱必豪个人签字行为应为履行职务行为。故实盛公司与永泰建筑福清分公司就前述《建设工程施工合同》中所约定的工程签订《合作协议书》，系签约双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。
根据案外人福清江阴大酒店有限公司与永泰建筑公司签订的《建设工程施工合同》之约定，双方合作工程项目的开工时间与竣工时间均已逾期近两年，在案也无证据证明双方合作的工程项目可以继续�行等事实，结合永泰建筑福清分公司陆续向实盛公司返还投资款1760950元、对实盛公司向其发出的《律师函》中关于《合作协议书》已于2014年9月12日解除的法律意见未提异议，以及其提出的之所以未向实盛公司返还剩余投资款系双方尚未对案涉工程前期投入费用进行结算的抗辩等，可以确认双方对解除《合作协议书》已达成合意。故实盛公司关于案涉《合作协议书》已于2014年9月12日解除的主张，本院予以采纳。
在案证据仅能证明双方合作期间共支出费用290116.15元。永泰建筑福清分公司提出张明灿还为合作项目另投入118109.15元等相关费用，但提交的证据不足以证明。在此情形下，应确认双方合作期间支出费用明确，即双方合作期间支出的费用为290116.15元，该费用应由双方共同负担。永泰建筑福清分公司对尚未返还实盛公司投资款739050元在扣除实盛公司应承担的双方合作期间支出费用后的投资余款593991.92元（即739050元-290116.15元÷2=593991.92元）应予返还。
实盛公司主张永泰建筑福清分公司逾期未出资应承担相应的违约金，但未提供有效证据予以证实，而案涉《合作协议书》之解除，亦系不可归责于当事双方的原因所致，故实盛公司关于永泰建筑公司、永泰建筑福清分公司应按年利率6%计算自2014年9月12日起算利息和永泰建筑公司福清分公司应支付因逾期未出资投资款的违约金之诉请，本院不予支持。
张明灿在本案中之所为，均为履行职务行为，故实盛公司诉请张明灿共同返还投资款无法律依据，本院不予支持。
永泰建筑福清分公司系永泰建筑公司设立的分支机构，不具有�人资格，在无力偿还债务时，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，永泰建筑公司对永泰建筑福清分公司的债务应承担清偿责任。
综上，上诉人实盛公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初2169号民事判决；
二、被上诉人福建省永泰建筑工程公司福清分公司、福建省永泰建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人福建省实盛建设工程有限公司投资余款人民币593991.92元；
三、驳回上诉人福建省实盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币14210元，由被上诉人永泰建筑福清分公司、永泰建筑公司负担10477元，上诉人实盛公司负担3733元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年八月三十日
法官助理 廖小航
书 记 员 吴梦龙