浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民二终字第98号
上诉人（原审原告）：浙江顺风交通集团有限公司。
法定代表人：李可壬。
委托代理人：王启伟。
委托代理人：卢汉良。
被上诉人（原审被告）：浙江省金华市公路管理处。
法定代表人：项新里。
委托代理人：陈雄武。
委托代理人：左文辉。
上诉人浙江顺风交通集团有限公司（以下简称顺风公司）为与被上诉人浙江省金华市公路管理处（以下简称公路管理处）企业兼并合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人顺风公司委托代理人卢汉良、王启伟，被上诉人公路管理处委托代理人陈雄武、左文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1996年8月金华市路桥工程处（以下简称路桥工程处）按其8月底的全部资产连同负债的净资产与公路管理处共同出资组建金华市公路桥梁建设有限公司（以下简称建设公司）。该公司与保留建制的原路桥工程处实行两块牌子、一套班子的运作体制，财务实行并帐核算。1999年10月22日金华市国有资产管理局对建设公司《关于要求对建设公司评估项目进行确认的函》（金市路桥［99］060号）和金华安泰会计师事务所出具的建设公司资产评估报告书（金安会评报字（1999）第049号）及材料进行了审查，确认安泰会计师事务所的评估结论对企业兼并有效，超过评估基准日后（1999年2月28日）一年（2000年2月28日）后失效。1999年11月1日金华市国有资产管理局下发了金市国资企（1999）97号关于同意财产损失核销的批复，确认经核销建设公司企业总资产额为4008.59万元，负债总额为4045.09万元，所有者权益为负36.5万元。2000年5月15日金华市政府给金华市交通局下发了（2000）78号《关于顺风公司兼并建设公司和路桥工程处有关问题的批复》的抄告单，同意了金华市交通局上报的顺风公司兼并建设公司及路桥工程处的方案；明确截止1999年2月底，建设公司及路桥工程处两家单位的总资产（不含国有土地使用权价值）为4008.5万元，总负债为4045.09万元，所有者权益为负36.59万元；明确有关部门要密切配合，全力支持，金华市交通局及公路管理处要认真把关，精心指导，稳妥操作，切实做好职工思想工作，确保兼并工作顺利进行。2000年5月25日顺风公司与建设公司及路桥工程处签订了兼并协议。该协议第一条约定，经双方职代会通过，并报经金华市人民政府批准，顺风公司承债式兼并建设公司及路桥工程处。建设公司及路桥工程处脱离原来隶属关系，归顺风公司领导管理；第五条约定，顺风公司整体接受建设公司及路桥工程处的全部资产，包括流动资产、固定资产和其他长期资产；第六条约定，顺风公司按评估基准日前以资产评估确认为准、评估基准日后以帐为准承担建设公司及路桥工程处所有债权、债务。债务包括银行短期借款、应付福利费、应交税金、其他应交款、预提费用等以及建设公司及路桥工程处在资产评估基准日以前为他人担保贷款的连带责任和工程履约保函担保连带责任。银行债务在本协议生效后一个月内，顺风公司办理好原建设公司及路桥工程处贷款关系变更登记手续，重新签订还款协议，原建设公司及路桥工程处资产及债务的经济法律关系由顺风公司承继；第十三条约定，原建设公司及路桥工程处向公路管理处的借款450万元，兼并后如需要继续借用，由顺风公司与公路管理处签订借款协议；第十九条约定，本协议由金华市交通局与公路管理处鉴证签订和监督执行。协议签订后，顺风公司兼并了建设公司及路桥工程处。2001年12月18日金华市婺城区人民法院（以下简称婺城法院）作出（2001）婺经初字第1980号民事判决，判决由顺风公司于判决生效后十日内赔偿楼锦华工程款计人民币332607元，利息（2000年10月28日开始按每日万分之二点一计息，计算至付清止）。判决生效后顺风公司即支付了上述赔偿款。2007年3月26日金华市中级人民法院作出（2006）金中民二初字第190号判决，判决由顺风公司于判决生效后十日内返还公路管理处借款本金人民币440万元，并赔偿利息损失计人民币22.5万元；由浙江金顺路桥建设有限公司对第一项款项承担三分之一的清偿责任。在（2006）金中民二初字第190号案件中，顺风公司以公路管理处在企业兼并中隐瞒和遗漏债务为由提起反诉，该院以反诉与本诉不属于同一法律关系为由，裁定驳回了顺风公司的反诉。顺风公司为此提起上诉，本院维持了该裁定。顺风公司于2007年10月25日向原审法院起诉，请求：向公路管理处追偿在企业兼并（出售）中隐瞒和遗漏、潜亏的企业债务，本案先追回500万元；本案诉讼费用由公路管理处承担。
原审法院认为，公路管理处与路桥工程处均为金华市交通局的下属单位，两者不存在隶属关系。另一被兼并企业建设公司是由公路管理处与路桥工程处共同投资创办的，该公司与路桥工程处实行两块牌子、一套班子的运作体制，财务实行并帐核算，因此该公司与公路管理处也不存在隶属关系。同时顺风公司提供的证据不足以证明公路管理处是两被兼并企业的资产管理者。因此顺风公司以公路管理处为被告的依据不足，应依法驳回其诉讼请求。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2007年12月20日判决：驳回顺风公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由顺风公司负担。
宣判后，顺风公司不服，向本院提出上诉称：1.原判否认公路管理处系路桥工程处原资产管理人，并认定其与路桥工程处及建设公司不存在隶属关系，从而否定公路管理处是本案适格主体，属认定事实错误。2.一审判决以证据5（审计报告）系顺风公司单方委托，审计报告只就有关“不良资产”事项做出专项审计为由，对该证据不予认定不当。单方委托审计是法律允许的，法定中介机构出具的审计报告是具有法定证明力的。3.顺风公司一审中提供了大量证据足以证明公路管理处是被兼并企业的资产管理者，又是兼并（出售）企业过程中的实际操作者。公路管理处根据金华市政府“企业出售试行办法”，代表国家对该企业兼并出售制订实施方案，审查购买方资格，办理产权转移，划拨房产变更土地。公路管理处在质证中也承认与被兼并企业存在业务上的上下隶属关系。4.一审判决不认定2001年12月18日被婺城法院划走的400171.6元债务为隐瞒、遗漏的债务，显失公平。5.最高人民法院（2000）105号通知和法释（2003）1号“关于审理企业改制相关的民事纠纷若干问题规定”等都明确“企业出售时，出卖人对所售企业的资产负债状况，损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响出售价格，买受人就此问题向人民法院起诉补偿的，人民法院应当予以支持。”而原审判决对法定中介机构的审计报告和人民法院披露的债务均予否定，于法相悖。6.顺风公司是经过法定手续于2000年5月15日由金华市政府批准后才兼并二企业的，并非2000年5月25日协议签订后兼并的，兼并协议其实是不规范、缺乏合同主体、无效的协议，不能作为判决依据。请求：撤销原判，改判公路管理处支付隐瞒、遗漏债务500万元。
公路管理处答辩称：1.公路管理处不是被兼并企业的资产管理人。2.公路管理处不是兼并协议的合同主体。3.顺风公司主张的在本案企业兼并时存在债务隐瞒的事实证据不足。4.顺风公司主张的诉讼请求已经超过了诉讼时效。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，顺风公司提交一份新的证据材料，即工商注册登记，拟证明公路管理处出资组建建设公司，公路管理处是兼并企业的股东，即原资产管理人。此外，顺风公司还对原判对其一审提供的证据所作的认证意见提出异议，认为其一审提供的证据足以证明公路管理处系被兼并企业的原资产管理人。公路管理处对证据的真实性没有异议，但认为虽然其是被兼并企业的一个股东，但不是原资产管理人，资产实际是由金华市国有资产管理局出资，金华市国有资产管理局是真正的股东，即使存在隐瞒、遗漏债务情况，也不应由公路管理处承担责任。因公路管理处对顺风公司提供的证据真实性不持异议，本院对该证据予以确认。
对原判认定的事实当事人不持异议部分，本院予以确认。另查明，建设公司系由路桥工程处与公路管理处共同出资于1996年8月组建而成，路桥工程处以设备和房产出资，为人民币1000万元，占66.7%，公路管理处出资人民币500万元，占33.3%。路桥工程处于2001年7月26日被注销，建设公司至今未办理注销手续。
本院认为，建设公司、路桥工程处2000年5月15日经金华市人民政府批准，由顺风公司承债式兼并，兼并双方于同年5月25日签订兼并协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，且业已履行完毕。而最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》等司法解释虽然对改制企业的遗漏债务如何承担作了相应的规定，但上述司法解释主要调整的是企业出售关系和在兼并关系中的债权人和兼并企业的权利义务关系。在兼并法律关系中，由于兼并方和被兼并方均作为兼并协议的当事人，被兼并方的出资人并非兼并协议的当事人。现顺风公司以被兼并方遗漏债务为由起诉被兼并方的出资人，要求被兼并方的出资人承担该遗漏债务，根据合同相对性原则，顺风公司起诉公路管理处无合同和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第208号民事判决及诉讼费负担部分；
二、驳回顺风公司的起诉。
一、二审案件受理费各46800元，退还上诉人顺风公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞少春
代理审判员 范启其
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年七月十八日
书 记 员 周云芳