北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6353号
原告广东林中宝生物科技股份有限公司，住所地广东清远市清新区太和镇东一街36号。
法定代表人王碧光，董事长。
委托代理人宋松松，北京市尚元律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河池市林中宝原生态开发有限公司，住所地广西河池市金城江区九圩镇三旺村新街一队。
法定代表人李昌徐。
原告广东林中宝生物科技股份有限公司（简称广东林中宝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第69410号关于第15692815号“林中宝”商标无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，并通知河池市林中宝原生态开发有限公司（简称河池市林中宝公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年10月18日公开开庭审理了本案。原告广东林中宝公司委托代理人宋松松，被告商标评审委员会委托代理人张会均到庭参加了诉讼。第三人河池市林中宝公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对广东林中宝公司就河池市林中宝公司名下的第15692815号“林中宝”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条属于总则性规定，其精神已具体体现在商标法其他条款的规定中，本案将根据广东林中宝公司的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
一、诉争商标“林中宝”与第1159696号商标“林中寳”（“寳”为“宝”的繁体，简称引证商标）汉字构成完全相同，已构成近似商标。诉争商标核定使用的鲜食用菌、食用植物根商品与引证商标核定使用的鲜食用菌等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标核定使用的植物、籽苗、自然花、松树球果、枇杷、新鲜葡萄、树木商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故诉争商标在上述商品上与引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、广东林中宝公司主张引证商标是驰名商标，但鉴于商标评审委员会已适用商标法第三十条对广东林中宝公司在鲜食用菌、食用植物根商品上的在先商标权利予以保护，故在上述商品上不再适用商标法第十三条第三款有关驰名商标的规定进行审理。下文仅针对在植物、籽苗、自然花、松树球果、枇杷、新鲜葡萄、树木商品上的诉争商标是否违反商标法第十三条第三款的规定进行评述。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，包括相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围等，应当能够据以证明请求认定的商标在诉争商标提出注册申请前已为中国相关公众知晓。商标评审委员会对广东林中宝公司使用在鲜食用菌商品上的引证商标曾被作为驰名商标受保护的事实予以认可，但鉴于驰名商标系个案认定原则，广东林中宝公司在本案中仍需就其该商标是否在诉争商标申请日之前构成驰名商标予以举证。本案中，仅凭广东林中宝公司提交的在案证据尚不足以证明其引证商标已达到驰名商标的程度，且诉争商标核定使用的植物、树木等商品与广东林中宝公司主张驰名的鲜食用菌在消费场所、消费对象、功能用途等方面差异显著，诉争商标的注册使用应不致误导公众从而损害广东林中宝公司的利益，故诉争商标在植物等商品上的注册未构成商标法第十三条第三款所指的在不相类似的商品上复制摹仿他人已注册的驰名商标，误导公众，可能损害商标注册人利益的情形。
综上，广东林中宝公司无效宣告理由部分成立。
依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标在鲜食用菌、食用植物根商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
原告广东林中宝公司不服被诉裁定于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；二、引证商标在诉争商标申请日前已达到驰名程度，被告以“个案认定原则”为由对引证商标不予驰名商标保护，违背已经认定的事实。综上，诉争商标的注册违反商标法第七条、第十三条、第三十条的规定，请求法院撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新做出裁定。
被告商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人河池市林中宝公司提交书面意见陈述书称，诉争商标与引证商标在设计图形、使用意义和经营路线上均不同，使用的商品和服务类别不同，不会损害原告利益。另外，被诉裁定认定诉争商标核定使用的“食用植物根”商品应予以无效宣告属于错误认定，请求法院予以纠正。
本院经审理查明：
诉争商标系第15692815号“林中宝”商标（见附图），由河池市林中宝公司于2014年11月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2016年3月14日核准注册，核定使用在第31类植物；籽苗；自然花；鲜食用菌；松树球果；枇杷；新鲜葡萄；食用植物根；树木；活动物商品上，专用期限自2016年3月14日至2026年3月13日。
引证商标系第1159696号“林中寳”商标（见附图），由广东林中宝食用菌有限公司于1997年2月19日向商标局申请注册，于1998年3月14日核准注册，核定使用在31类鲜蘑菇；蘑菇菌丝；鲜黑菇；鲜食用菌；蘑菇繁殖菌；菌种商品上。经续展，专用期限至2028年3月13日。2015年8月3日，广东林中宝食用菌有限公司经核准更名为“广东林中宝生物科技股份有限公司”，即本案原告。
原告广东林中宝公司于2016年11月2日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：“林中寳”商标系原告独创，且经原告长期使用已具有较高知名度，原告在先注册的“林中寳”商标曾在商标异议程序中被商标局认定为“鲜食用菌”商品上的驰名商标，原告申请在本案中再次认定原告在先注册的第1159696号“林中寳”商标为“鲜食用菌”商品上的驰名商标。诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反商标法第三十条的规定。诉争商标构成对原告在先驰名的“林中寳”商标的复制、模仿，且诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品具有一定的关联性，诉争商标的注册易导致相关公众的混淆，以至于损害原告驰名商标的利益，违反了商标法第十三条的相关规定。第三人将与原告在先驰名的引证商标相近似的诉争商标注册使用在与“鲜食用菌”商品相关联的商品上，第三人位于广西省，与原告所属的广东省接壤，第三人作为原告的同行业者必然知晓原告引证商标，其注册诉争商标的行为违反诚实信用原则。综上，请求依据商标法第七条、第十三条和第三十条的规定，认定引证商标为鲜食用菌商品上的驰名商标，并宣告诉争商标无效。
广东林中宝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、原告工商登记及变更信息；
2、原告简介、引证商标在“鲜食用菌”产品上被认定为驰名商标的商标异议裁定书及原告商标所获荣誉，其中包括引证商标于2004年、2007年、2010年被认定为广东省著名商标，2006年原告的灵芝孢子粉胶囊、2010年原告的黑木耳产品获得广东省名牌产品证书等；
3、引证商标著作权作品登记证书、商标注册证；
4、商标连续使用证明材料，其中包括2005年至2010年代理合同、特许经营合同、销售合同等，2012年、2013年产品检验报告，；
5、产品照片及厂房、车间、员工服装及工卡、名片、手袋等照片；
6、原告2013年至2015年各年度财务报表、2013年至2016年完税证明、2014年至2016年部分国内销售发票复印件；
7、原告商标使用和管理制度；
8、原告商标广告发布情况证明材料。
第三人河池市林中宝公司在评审阶段未予答辩。
2017年6月14日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼阶段，为证明引证商标在诉争商标申请日前进行了广泛使用和宣传，产品覆盖全国大部分省市且远销国外，具有较高知名度和影响力，已达到驰名程度，原告广东林中宝公司向本院提交以下主要证据：
1、2002年至2007年销售合同及发票；
2、自1995年至2014年度所获荣誉情况，其中原告黑木耳、灵芝孢子粉胶囊、灵芝茶、灵芝等多种产品于2010年、2012年、2013年被评为广东省名牌产品，引证商标于2011年被商标局认定为驰名商标；
3、行业协会推荐认定中国驰名商标的推荐信；
4、企业文化及自办刊物；
5、合作客户的品牌评价证明；
6、各地区品牌专卖店图片；
7、2005-2014财务数据。
诉讼阶段，第三人河池市林中宝公司向本院提交以下主要证据：
1、诉争商标注册证；
2、销售凭证；
3、第三人所获荣誉；
4、宣传照片。
原告对被诉裁定认定诉争商标在“鲜食用菌、食用植物根”商品上与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标不持异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在评审阶段和诉讼中提交证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的情形
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”原告对被诉裁定认定诉争商标在“鲜食用菌、食用植物根”商品上与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标不持异议，本院对此不再赘述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标为中文“林中宝”，引证商标为中文“林中寳”，其中“寳”为“宝”字的繁体写法，故诉争商标与引证商标在文字构成、读音、含义上完全相同，属于近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标核定使用的“植物；籽苗；自然花；松树球果；枇杷；新鲜葡萄；树木”与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上均不相同，不属于相同或类似商品。原告主张，在功能用途方面二者均可以做药用，在生产方式方面都需要种植、采摘、烘干才能上市销售，在销售渠道方面既可以实体店销售也可以网络销售，但诉争商标核定使用的“植物；籽苗；自然花；松树球果；枇杷；新鲜葡萄；树木”商品在功能用途和生产方式上显然不属于原告所述内容，而任何一种商品的销售均既可以实体店销售也可以网络销售，商品销售渠道的相同并不是指实体或网络销售，故原告的主张并不能成立。
故使用在“植物；籽苗；自然花；松树球果；枇杷；新鲜葡萄；树木”商品上的诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定相关认定正确。
二、关于诉争商标的注册申请是否违反商标第十三条第三款规定的情形
商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
本案中，原告主张引证商标在鲜食用菌商品上为驰名商标，本院应首先对此作出认定。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。虽然引证商标曾于2011年在商标异议程序中被商标局认定过驰名商标，但驰名商标的认定采用个案认定的原则，其被认定过驰名商标的相关裁定书只能作为其受保护记录的相关证据予以考虑，本院仍应根据原告在本案中提交的其他证据，对引证商标是否构成驰名商标综合作出判断。原告在评审阶段提交的证据中，引证商标所获荣誉的相关证据形成时间较早，销售、宣传证据较少，尚不足以证明在诉争商标申请日之前，引证商标在鲜食用菌商品上已经达到驰名。原告在诉讼阶段补交的证据，虽然不是被诉裁定作出的依据，但为查明事实，本院予以接受。虽然原告在诉讼阶段提交的企业及引证商标所获荣誉的相关证据，可以证明诉争商标在鲜食用菌商品上具有一定知名度，但其提交的销售证据主要集中于2002年至2007年，销售范围主要是广东、香港，时间较早，地域范围有限，其提交的宣传证据较少，即使将诉讼阶段提交的证据与评审阶段提交的证据相结合，亦不能证明引证商标在诉争商标注册申请日前，在鲜食用菌商品上已经达到驰名。故诉争商标的注册申请未违反商标法第十三条第三款的规定。被诉裁定相关认定正确。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告广东林中宝生物科技股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告广东林中宝生物科技股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 王 鹏
人民陪审员 周 华
二〇一七年十二月十二日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪