黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7024号
上诉人（原审原告）：五常市拉林镇造纸厂，住所地黑龙江省五常市拉林镇胜利街。
法定代表人：付占国，厂长。
委托诉讼代理人：王振江，男，汉族，1950年3月9日出生，五常市拉林造纸厂职工，住黑龙江省五常市。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省拓达律师事务所，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路**号***室。
法定代表人：ＸＸ，主任。
委托诉讼代理人：王喜龙，黑龙江闻尔达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1963年7月7日出生，黑龙江省拓达律师事务所主任，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：王喜龙，黑龙江闻尔达律师事务所律师。
上诉人五常市拉林造纸厂因与被上诉人黑龙江拓达律师事务所、ＸＸ委托合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2016）黑0184民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五常市拉林造纸厂（以下简称拉林造纸厂）的委托诉讼代理人王振江，被上诉人黑龙江拓达律师事务所（以下简称拓达律师事务所）、ＸＸ的委托诉讼代理人王喜龙到庭参加诉讼。
拉林造纸厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由拓达律师事务所、ＸＸ负担。事实和理由：1.一审法院审判程序违法。一审法院于2016年12月7日立案受理本案，向被告送达起诉状副本的时间已超过法定期限。拓达律师事务所、ＸＸ在超出提交答辩状期间后提交管辖异议，一审法院违法受理并超期作出驳回管辖异议的裁定。一审承办法官在庭审期间制止该厂委托诉讼代理人宣读起诉状，法庭辩论期间又无端制止该厂委托诉讼代理人发言，剥夺该厂正当的诉讼权利。本案一审承办法官也是该厂与ＸＸ名誉权纠纷一案的承办法官，依法应当回避而不回避，违反了法定程序；2.一审判决认定事实不清、证据不足。首先，拉林造纸厂与ＸＸ签订的诉讼代理合同约定：“ＸＸ必须认真维护委托人的合法权益。担任行政诉讼代理人。负责对侵吞集体财产的闫国臣的刑事控告。追回企业被非法过户到闫志威、闫志丹、闫玉琳、佟亚平名下的四处房产。但至诉前六年来，ＸＸ并没有履行维护委托人的合法权益的合同义务。合同签订后，针对拉林造纸厂的主张，没有一个法院判决，更无行政诉讼，ＸＸ也没有对闫国臣提出刑事控告，也没有为拉林造纸厂追回四处房产。其次，ＸＸ以开具虚假发票的方法欺骗、串通年事已高且毫无法律知识的拉林造纸厂负责人付占国，二人于2013年10月22日、2013年12月3日分别签订了三份《备忘录》，上述《备忘录》内容完全虚假。拉林造纸厂被非法过户的三套房产是在2012年7月13日被注销登记的，但ＸＸ于2012年5月8日即以欺骗手段骗得合同余款10万元；再次，ＸＸ一审期间并没有提交任何真实、直接的证据能证明其已完成了合同规定的行政诉讼、刑事控告、追回房产等各项义务。五常市人民法院审理的郎文成、梁志兰犯玩忽职守罪一案是追究房产审查不严的渎职犯罪，该案中提供造假过户手续的是闫国臣，ＸＸ在该案中没有控告和追诉闫国臣，更没有参与郎文成、梁志兰犯玩忽职守罪一案的起诉、控告、出庭及举证，拉林造纸厂与ＸＸ签订的合同内容之一就是控告和追诉，该案判决中未体现ＸＸ诉讼代理人地位，故ＸＸ在该案中并无作为，也未能履行合同义务。拉林造纸厂追回的毫无用处的三本旧房照是拉林造纸厂职工多次到检察院、主管单位、拉林房产处、建设局信访的结果，该结果与ＸＸ没有任何关系，且拉林造纸厂主张权利的该四套房产现仍被他人占有，并仍需通过民事或行政诉讼解决产权问题，一审法院仅以虚假的《备忘录》作为定案的证据毫无法律依据，有违客观事实。
拓达律师事务所、ＸＸ辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由：1.拓达律师事务所、ＸＸ一审期间提供了大量的证据证明其全面履行了双方合同约定的义务，合同所约定的四处房产已经按照代理合同更名至拉林造纸厂名下，拉林造纸厂的法定代表人也出具书面说明承认拓达律师事务所已经准确全面地履行了合同，故拉林造纸厂的上诉完全无理；2.拉林造纸厂强调其法定代表人付占国是73岁的老人，无知、不懂法，但付占国签订备忘录时只是将近70岁，身体健康且意思表示清楚，具有完全的行为能力，现拉林造纸厂否定其法定代表人代表拉林造纸厂所作出的意思表示没有事实及法律依据；3.拉林造纸厂所称一审法院审理本案期间存在的违法行为与实际不符。一审承办法官制止拉林造纸厂的委托诉讼代理人宣读起诉状，是因为该起诉状充满恶意攻击语言，在拓达律师事务所一方当事人要求下，法庭对该厂诉讼代理人进行了制止；4.拉林造纸厂并不是郎文成、梁志兰犯玩忽职守罪的刑事案件当事人，ＸＸ没有任何身份和资格出席该刑事案件的庭审活动，拉林造纸厂认为未履行合同义务完全是由于其对法律的无知而造成的误解。
拉林造纸厂向一审法院起诉请求：1.拓达律师事务所、ＸＸ返还代理费20万元及利息13.2万元；2.赔偿房屋租金损失397,093.22元及差旅费5,733.00元；3.本案诉讼费由拓达律师事务所、ＸＸ负担。
一审法院认定事实：2011年6月30日，拉林造纸厂与拓达律师事务所、ＸＸ签订委托代理合同，案外人李凤茹是拉林造纸厂的委托担保人。合同注明：2011年4月15日，拉林造纸厂因筹集职工养老保险、医疗保险费用而将单位名下房产所有权、土地使用权以400万元价格转卖给李凤茹，拉林造纸厂共计13本房屋产权证，在向李凤茹履行买卖合同义务时发现拉林房地产管理处将其中四处房产变更至闫志威、闫志丹、闫玉琳、佟亚平名下，故委托拓达律师事务所、ＸＸ担任对拉林房地产管理处行政诉讼的代理人，帮助拉林造纸厂及李凤茹追回被违法变更至他人名下的四处房产。同时约定了具体条款：拓达律师事务所擅自终止合同的继续履行，所收代理费全部退还给拉林造纸厂，拉林造纸厂擅自终止合同的继续履行，其所交纳的代理费不予返还；拓达律师事务所收取拉林造纸厂代理费20万元，签订合同之日交付10万元，一审判决胜诉后再交付10万元；因拉林造纸厂称前任厂长闫国臣涉嫌侵吞集体财产，将拉林造纸厂房产违法过户到其三名子女及前任会计妹妹名下，拓达律师事务所负责代表拉林造纸厂对闫国臣的违法行为提出刑事控告，以便追回被违法过户的房产；本合同有效期自签订之日起至本案一审终结（包括判决、裁定、调解、和解及撤诉等）止。签订合同后，拉林造纸厂即交纳10万元代理费，拓达律师事务所为拉林造纸厂出具两张黑龙江省律师收费专用发票。2012年5月8日，拉林造纸厂又交纳余下代理费10万元，拓达律师事务所、ＸＸ又为拉林造纸厂出具两张收费发票。2012年7月13日，五常市房产住宅局根据五常市拉林房地产管理处的申请注销了拉林造纸厂出售的三处房屋所有权证（闫志威、闫志丹、闫玉琳）;2012年6月29日，五常市检察院因拉林房地产管理处工作人员郎文成、梁志兰违法为拉林造纸厂与他人办理房屋产权过户手续向五常市人民法院提起公诉。2012年8月8日，五常市人民法院对拉林房地产管理处工作人员郎文成、梁志兰犯玩忽职守罪作出判决，二人犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。2013年1月8日，拓达律师事务所又为拉林造纸厂开具一张99，999.99元的代理费收据。2013年10月22日，拉林造纸厂负责人付占国与拓达律师事务所签订备忘录二份，双方承认2011年6月30日拉林造纸厂与拓达律师事务所、ＸＸ签订的代理合同约定由拓达律师事务所、ＸＸ负责将原任厂长闫国臣违法过户到闫志威、闫志丹、闫玉琳名下的房产追偿，经ＸＸ代理，代表拉林造纸厂对闫国臣的贪污侵占行为进行举报、控告，五常市法院判决违法为闫国臣子女办理房产过户的五常市拉林房地产管理处副主任郎文成、交易所所长梁志兰构成玩忽职守罪，免于刑事处罚。拉林造纸厂的三本房产证（已过户到闫志威、闫志丹、闫玉琳名下的）被拉林房地产管理处交到拉林造纸厂主管单位，后经协商，又转交给拉林造纸厂。拉林造纸厂与拓达律师事务所签订的代理合同已经履行终结，同时说明拓达律师事务所于2013年1月8日为拉林造纸厂开具的代理费收据，但没有收取相应钱款。2013年12月3日，拉林造纸厂负责人付占国与ＸＸ又签订一份备忘录，内容是原任厂长闫国臣违法过户四处房产，已经追回三处房屋所有权证，另外一处是拉林造纸厂附属青年厂厂房（141.40平方米）被过户到佟亚平名下，后来又变更到齐会民名下，双方研究如何起诉追回该房产。2014年6月30日，拉林造纸厂向哈尔滨市司法局进行举报，认为ＸＸ签订代理合同后，不起诉、不维权、不代理、纯属诈骗，代理费骗到手后，玩起失踪，一问三不知，实为诈骗，收取闫国臣好处，没有对闫国臣违法行为进行举报、控告等。2014年8月5日，ＸＸ将拉林造纸厂及其负责人付占国诉至五常市人民法院，认为拉林造纸厂向司法机关举报不实，损害其名誉权，要求拉林造纸厂及负责人停止侵害其名誉权的行为，并在媒体上公开赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失费20万元。2014年12月15日，经法院主持调解，双方达成调解协议，拉林造纸厂及其负责人付占国承认向司法局反映的ＸＸ诈骗、收受贿赂、故意串通等语言无依据，不真实，拉林造纸厂当庭赔礼道歉，拉林造纸厂就合同履行问题可依据法定程序主张权利，不得侵害ＸＸ的名誉权。一审法院认为：拉林造纸厂与拓达律师事务所、ＸＸ自愿签订诉讼代理合同，其行为合法。合同中明确注明系拉林造纸厂变卖单位房产时发现有四处房产被违法过户到他人名下，签订该代理合同的目的是追回被过户的房产，拓达律师事务所、ＸＸ是行政诉讼的代理人。该院（2012）五刑初字219号刑事判决书中载明，五常市拉林房地产管理处工作人员朗文成、梁志兰于2012年5月3日因涉嫌玩忽职守经被检察机关取保候审，拉林造纸厂于2012年5月8日自愿将余下代理费10万元交付给拓达律师事务所、ＸＸ，无法证实存在欺骗行为。此后，五常市房产住宅局注销了争议中的三处房产所有权证，人民法院亦对郎文成、梁亚兰因违法办理房屋产权证进行了判决。因与代理合同相关的各种事件均发生在签订代理合同之后，拉林造纸厂称是单位职工上访告状的结果，因无证据证实，不能予以认定。拉林造纸厂负责人付占国自愿与拓达律师事务所、ＸＸ签订备忘录，承认双方签订的代理事项终结，因此拉林造纸厂称是拓达律师事务所、ＸＸ与其负责人串通的结果，没有依据证实，也不能予以认定。鉴于ＸＸ对于拉林造纸厂向司法机关举报其诈骗、收受贿赂、恶意串通等的行为提起诉讼后，拉林造纸厂赔礼道歉，承认其错误等事实，对拉林造纸厂称拓达律师事务所、ＸＸ没有履行代理合同约定的义务，无法予以认定。综上，对拉林造纸厂的诉讼请求，不予支持。判决：驳回拉林造纸厂的诉讼请求。案件受理费11,148.00元由拉林造纸厂承担。
本院二审期间，拉林造纸厂围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
拉林造纸厂举示的付占国《证言》四份，拟证明ＸＸ虚开假发票，买通、串通并指使付占国侵占集体财产10万元。付占国、ＸＸ于2013年10月22日签订的备忘录内容虚假。拓达律师事务所、ＸＸ质证认为，对证据真实性有异议，付占国本人未到庭接受质证，且付占国是拉林造纸厂的负责人，其“证言”内容存在矛盾之处，不能作为证据使用。本院认证认为，付占国系拉林造纸厂的法定代表人，其所具《证言》系当事人陈述，因付占国本人未到庭，其书面陈述的内容真实性亦无法核实，故不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于一审法院是否存在审判程序违法的问题。拉林造纸厂诉拓达律师事务所、ＸＸ委托合同纠纷一案，一审法院于2016年12月7日立案受理，于2017年2月28日向拓达律师事务所、ＸＸ送达起诉状副本及开庭传票、举证通知书。拓达律师事务所、ＸＸ于2017年3月13日向一审法院提交《管辖异议申请书》，一审法院于2017年4月17日作出驳回管辖异议的裁定。拓达律师事务所、ＸＸ系在提交答辩状期间提交的管辖异议申请，符合法律规定。一审法院作出驳回管辖异议的裁定虽然超过了规定的时限要求，但该程序瑕疵未对本案实体审理构成实际影响。此外，拉林造纸厂主张一审承办法官剥夺其诉讼权利、未履行回避义务的上诉理由，均无事实和法律依据。
关于拓达律师事务所、ＸＸ是否按合同约定全面履行了合同义务，所收诉讼代理费及利息是否应当返还拉林造纸厂的问题。拉林造纸厂作为委托人与被委托人拓达律师事务所签订《委托代理合同》，约定ＸＸ应承担对拉林房产管理处的行政诉讼及对拉林造纸厂前任厂长闫国臣的刑事控告两项代理工作，合同最终目的是通过ＸＸ的代理工作追回该厂被违法变更登记的房产。ＸＸ接受委托后，拉林造纸厂被违法过户的三套房产被行政机关撤销登记并重新变更至该厂名下，拉林房产管理处涉案的相关工作人员也因渎职犯罪被司法机关追究刑事责任。对上述实际发生的客观事实，拉林造纸厂法定代表人付占国与ＸＸ在《备忘录》中共同签字予以了确认，同时该《备忘录》载明“拉林造纸厂与拓达律师事务所签订的代理合同已经履行终结”。备忘录签订后，付占国向拓达律师事务所交付合同尾款10万元。付占国作为拉林造纸厂的法定代表人，其上述确认被委托人已完成代理工作、确认合同已履行终结及向被委托人交付合同尾款的一系列行为均系代表拉林造纸厂履行职务的行为，付占国作为完全行为能力人，其行为合法有效。拉林造纸厂现主张付占国年龄已高且系法盲，付占国与ＸＸ签订《备忘录》确认“代理合同已履行终结”是受到了ＸＸ欺骗、诱骗的结果，付占国的上述行为应认定无效，拓达律师事务所未履行合同义务故应返还代理费。但付占国本人未出庭，拉林造纸厂也没有提交充分、有效证据证明其主张成立，故拉林造纸厂应承担举证不能的法律后果。拉林造纸厂与拓达律师事务所、ＸＸ之间的委托代理合同现已履行终结，拉林造纸厂主张拓达律师事务所向其返还代理费及利息，无事实和法律依据。
关于拉林造纸厂主张的案涉房屋租赁费损失39万余元及举报ＸＸ期间发生的差旅费损失5733元是否应当由拓达律师事务所及ＸＸ承担的问题。本案系拓达律师事务所、ＸＸ与拉林造纸厂委托诉讼代理合同纠纷，拉林造纸厂主张的上述损失与拓达律师事务所、ＸＸ是否全面履行合同义务并无直接关联关系，故拉林造纸厂的此项诉讼主张，无事实和法律依据。
综上，拉林造纸厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,148.00元，由五常市拉林造纸厂负担。
本判决为终审判决。
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审判长 孔祥群
审判员 孔德林
审判员 唐新元
二〇一七年十二月二十日
书记员 那 爽