湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一初字第3号
原告：肖正大。
委托代理人：屈意民，湖南湘晟律师事务所律师。
被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
被告：湖南省第三工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街番禺大道北1261号302房。
负责人：杨征，该公司经理。
两被告的共同委托代理人：鲁光辉，湖南省工程有限公司工作人员。
两被告的共同委托代理人：袁慧，湖南醒龙律师事务所律师。
第三人：广州市花都祈福花园房产有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇东华村。
法定代表人：彭磷基，该公司总经理。
委托代理人：廖再华，该公司工作人员。
委托代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。
原告肖正大与被告湖南省第三工程有限公司（以下简称第三公司）、湖南省第三工程有限公司广州分公司（以下简称广州分公司），第三人广州市花都祈福花园房产有限公司（以下简称祈福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月14日立案后，于2013年11月1日作出（2012）湘高法民一初字第3号民事判决，肖正大与第三公司不服该判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2014年12月6日做出（2014）民一终字第226号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院立案后，肖正大对祈福公司增加诉讼请求，第三公司提起反诉。祈福公司提出管辖权异议，本院以（2015）湘高法立民初字第5号民事裁定驳回肖正大对祈福公司的起诉和第三公司对祈福公司的反诉，对肖正大增加的对第三公司的诉讼请求及第三公司对肖正大的反诉予以受理。肖正大不服该裁定，提出上诉，最高人民法院于2015年12月30日做出（2015）民一终字第336号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。肖正大的委托代理人屈意民，第三公司和广州分公司的共同委托代理人鲁光辉、袁慧，祈福公司的委托代理人廖再华、冯存有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖正大向本院提出诉讼请求：1.确认肖正大与广州分公司签订的《内部承包工程合同书》无效；2.判决第三公司、广州分公司向肖正大支付工程款5200万元以及逾期付款利息（利息从应付工款之日计算至判决确定的履行期限之日止）。
事实和理由：2008年1月，祈福公司将其开发的祈福花园项目人防地下车库及筏式基础工程发包给第三公司，之后，广州分公司与肖正大签订《内部承包工程合同书》，约定由肖正大承包相应工程。肖正大已实际完成工程造价119611200元，第三公司仅支付工程款4700万元。由于广州分公司没有签订承包合同的资格，且肖正大没有施工资质，《内部承包工程合同书》为无效合同，肖正大为实际施工人，有权请求第三公司按工程实际造价支付工程款。
第三公司、广州分公司辩称：同意按照第三公司与祈福公司之间仲裁裁决书认定的57301397.41元进行结算；仲裁裁决书确认的已付款和肖正大的领款、税款、水电费、法院的执行款应全部计入已付款；第三公司、广州分公司另为涉案项目垫付了23237983元。
祈福公司述称：肖正大并未要求祈福公司承担责任，祈福公司在本案中仅有协助查明相关事实的义务。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方没有争议的事实确认如下：
祈福公司（发包方）与第三公司（承包方）签订《祈福花园项目分包协议》，将花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础分包给第三公司，总包干价7286万元。双方特别约定，如发生争议，应及时协商解决，若协商不成，向广州仲裁委员会提起仲裁解决，并以裁决为最终决定，合同总价除按本合同的规定外，不能作任何调整，任何合同总价的计算错误，不论是算术上的错误还是其他错误，皆视为已获双方接受。
2008年1月31日，广州分公司（甲方）与肖正大（乙方）签订《内部承包工程合同书》，将工程发包给肖正大，约定合同总价约为7286万元，肖正大向广州分公司缴纳总价1%的管理费，并承担项目相关责任，工程项目所有税款及费用由乙方负担及交纳。5月5日，第三公司向祈福公司出具《法定代表人授权书》，授权肖正大办理工程款收款事宜。
2008年3月13日，肖正大进场施工，因各种原因，工程进度滞后，未能如期完工。祈福公司于2009年8月向广州仲裁委员会申请仲裁，广州仲裁委员会于2010年4月23日作出（2009）穗仲案字第1521号裁决书，解除祈福公司与第三公司签订的《祈福花园项目分包协议》及相关的合同文件，解除双方工程承包关系，由第三公司向祈福公司支付逾期竣工赔偿金586万元，第三公司将其全部人员及其临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离祈福公司工地。上述裁决作出后，祈福公司又向广州仲裁委员会申请对第三公司完成的工程量及祈福公司已支付的工程款进行结算。广州仲裁委员会受理后，委托广东广水工程造价咨询有限公司对相关内容进行鉴定，广水公司于2011年4月22日出具鉴定报告（以下简称《广水鉴定报告》），结论为：已完成部分的工程造价为57301397.41元，完成合同总工程量的百分比为78.65%。发包方已付款51261542.92元，代缴施工方水电费176487.51元，代缴衡阳法院强制执行款1238000元。广州仲裁委员会据此于2011年8月1日作出（2010）穗仲案字第939号裁决书，确认第三公司完成工程量为总工程量的78.65%，应收工程款为57301397.41元，祈福公司已付款52676030.43元（含应扣水电费及代缴执行款）。肖正大未参与该案仲裁及广水公司鉴定过程。
本案原一审过程中，湖南新星项目管理有限公司受本院委托，对肖正大完成的工程造价做出《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程项目工程造价鉴定报告》（以下简称《新星鉴定报告》），结论为工程造价66061307.47元，并说明虽然肖正大与第三公司签订的承包合同和祈福公司与第三公司签订的分包合同为两个不同的合同主体，但两份合同的客体均为同一工程项目。
本院认为，本案的争议焦点主要是对第三公司、广州分公司应付工程款和已付工程款的认定。本院对双方争议的问题，结合证据分析认定如下：
一、对应付工程款的认定
肖正大主张应按照《新星鉴定报告》（66061307.47元）并加上材料、人工价差，确认工程总造价为100760919.72元，材料、人工价差调整的依据是其以广州分公司的名义向祈福公司出具的《关于请求合理补偿价差、量差款项，变更合同相关条款的函》，2013年4月8日向本院出具的《工作函回复》，以及广东省建设厅粤建价函[2007]402号文件。
本院对上述证据认证如下：1.《新星鉴定报告》系本院依法委托所做，对真实性、合法性予以确认。2.《关于请求合理补偿价差、量差款项，变更合同相关条款的函》系广州分公司向祈福公司出具的函件，提出因暴雨天气、主材价格高于中标价格、工程量超出预算、延期开工、祈福公司延期支付进度款等原因导致工程成本增加，要求对材料价差、工程量进行补偿，由于广州分公司提出的要求未得到祈福公司认可，肖正大又没有其他证据证实该报告主张的事实，因此对该报告不予采信。广东省建设厅粤建价函[2007]402号文件发布于2007年10月30日，针对的是在此之后编审工程概算、预算、标底和最高报价值，投标报价，评标定标的情况，以及在此之前签订的合同履行过程中的调整。本案所涉广州分公司与肖正大的合同签订于2008年1月31日，在签订合同时，该文件已经发布，因此该文件与本案调差没有关联性，不予采信。肖正大2013年4月8日向本院出具的《工作函回复》，系其对诉讼请求的说明，并不能证明工程价款的组成以及具体数据，因此不予采信。
本院认为，本案中肖正大实际系挂靠第三公司施工，因其没有施工资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，依照该条规定，肖正大与第三公司之间的合同属于无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，涉案合同虽然无效，但肖正大属实际施工人，履行了合同义务，完成了部分工程建设，因此，第三公司和广州分公司应当向肖正大返还因该合同取得的财产。本案中第三公司因合同取得的财产系肖正大投入的人工、建筑材料的有机结合，无法返还，只能折价补偿。关于返还部分的具体价值，即第三公司因合同取得的财产，只有祈福公司向第三公司支付的工程价款，即广州仲裁委员会做出的（2010）穗仲案字第939号裁决书确认的57301397.41元，因此第三公司应将该笔款项支付给肖正大。至于《新星鉴定报告》认定的66061307.47元，因为肖正大并没有证据证明第三公司实际获得该笔款项，即没有证据证明该笔款项系第三公司因该合同取得的财产，因此，肖正大主张第三公司应当向其支付66061307.47元工程款没有法律依据，本院不予支持。
二、对已付工程款的认定
为了证明已付工程款，第三公司和广州分公司提交了长沙铭正联合会计师事务所出具的《审计报告》，以及相关凭证。经本院组织肖正大与第三公司、广州分公司核对相关证据，肖正大对第三公司和广州分公司《审计报告》中第1项“项目直接领款”48685919.72元、第3项“水电费”176487.51元、第11项和第12项法院执行款137万元没有异议。上述双方无争议的付款，本院予以确认。
对双方有争议的款项认证如下：
1.第2项税款2038849.53元。第三公司和广州分公司提供了《税收通用缴款书》，肖正大认为第三公司和广州分公司在以前的诉讼过程中主张税款（含营业税、所得税、测定费）为2901572.69元，与票据金额不符，因此票据不能确定是因本项目产生的税款。因为在广州分公司与肖正大的合同中，明确约定由肖正大交纳项目所有税款及费用，现肖正大没有提交其自行缴纳税款的依据，因此工程相关税费应由肖正大承担，具体金额根据工程实际造价，按税率计算。其中营业税（工程造价的3%）1719042元，教育费附加（营业税的3%）51571元，堤围费、市区提围防护费（工程造价的0.13%）74492元，城建税（营业税的7%）120333元，个人所得税（工程造价的0.4%）229206元，上述税费共计2194644元。第三公司主张实际缴纳的税金2038849.53元，在其应缴纳的税费范围之内，本院予以确认。
2.关于法院执行款。
第4项10814313.06元。第三公司为此提交了广州仲裁委员会[2009]穗仲案字第1521号裁决书，以及部分执行依据。肖正大对执行金额不认可，认为其中680万元的执行裁定没有日期，执行款金额是手写的，部分划拨凭证没有原件，不能确定已经实际执行。经查，根据（2009）穗仲裁案字第1521号裁决书，第三公司因涉案工程应向祈福公司支付逾期竣工赔偿金586万元，并承担491346元案件受理费。之后第三公司未按裁定书履行义务，广州市花都区人民法院多次出具执行裁定书，其中（2013）穗花法执字第3331-3号执行裁定书明确裁定扣划第三公司银行存款9342490元。根据现有证据，只能证实第三公司因该案被执行9342490元，因此9342490元应予确认，其他款项不予确认。
第5项684086元。第三公司提交了广州市花都区人民法院（2011）穗花法执字第1713号、第1770号、第1765号、第1767号执行通知书。本院认为，第三公司没有提供执行所依据的生效法律文书，执行通知书本身不能反映所执行款项与本案工程存在关联，因此，对该笔款项不予认定。
第6项1388680元和第7项984996.8元，第三公司分别提交了湖南省衡阳市中级人民法院（2009）衡中法民二终字第85号民事判决书和（2009）衡中法民二终字第130号民事判决书（含部分银行划款凭证）。肖正大质证称：第6项第三公司主张系执行了祈福公司，是否属实没有依据，且祈福公司未找第三公司追偿前不能找肖正大支付，另是否属于肖正大责任不确定，其中10万余元没有划拨凭证原件；第7项中有27万余元没有划拨凭证原件，余款没有执行依据。根据上述判决书认定的事实，本院查明肖正大因祈福花园项目购买材料，但未按时支付货款，湖南省衡阳市中级人民法院做出（2009）衡中法民二终字第85号民事判决和（2009）衡中法民二终字第130号民事判决，分别判决：第三公司偿付蒋纯勇、肖远孝货款683390元，支付违约金683390元，并承担一审诉讼费21900元，二审诉讼费19900元；第三公司向蒋纯勇支付货款491648.4元，违约金491648.4元，并由第三公司负担一审诉讼费17000元，二审诉讼费15530元。本院认为，上述两案所涉1408580元和1015826.8元系因肖正大施工过程中拖欠货款产生，已有生效判决确认由第三公司承担责任，第三公司分别主张其中1388680元和984996.8元，应予以确认。
第8项2175885.13元和第9项1315560元。第三公司分别提交了湖南省高级人民法院（2011）湘高法民一终字第63号民事判决书、湖南省衡阳县人民法院执行案件结案审批表和湖南省衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民二终字第93号民事判决书、湖南省衡阳县人民法院《执行案件结案审批表》。肖正大质证称该两笔款项没有执行划拨凭证，执行结案审批表只有法院执行裁判庭盖章，不符合证据要求。本院认为，《执行案件结案审批表》，有法院执行裁判庭盖章，可以认定真实性和合法性。根据上述证据，本院查明：肖正大因祈福花园项目购买材料，但未按时支付货款，后引起诉讼，第三公司分别被人民法院执行2175885.12元和1278812元。该两笔款系肖正大施工过程中拖欠货款产生，第三公司已经实际承担责任，第三公司主张计入向肖正大支付的工程款，理由成立，应予支持。
第10项389570元。第三公司提交了广州市花都区人民法院（2010）花法民三初字第880号民事判决书。肖正大质证称是否实际执行没有依据，且祈福公司尚未找被告追偿之前不应由肖正大支付，是否属于肖正大责任也不确定。因该判决书系人民法院依法作出，肖正大也是该案当事人，现肖正大未提出该案被改判或撤销的证据，因此对判决书的真实性、合法性予以认定。但根据该判决书，人民法院系判决肖正大承担责任，第三公司和祈福公司承担连带责任，现第三公司没有提供其实际履行该判决书确定的义务的证据，因此对该笔款项不予认定。
另第三公司提交了广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第46号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法审监民提字第45号民事判决书、广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法执恢字第352-1号执行裁定书，拟证明第三公司因涉案工程支付了10515033.57元，应计入已付款。肖正大质证称对真实性无异议，但金额不属实。根据上述证据，可以查明：肖正大以“正大工程部”名义与毅景公司、洪辉商行签订《钢材购销合同》，后肖正大未按期支付货款，毅景公司提起诉讼，要求肖正大，第三公司承担责任。判决生效后，广东省广州市花都区人民法院于2015年10月21日作出（2015）穗花法执恢字第352-1号民事裁定，裁定扣划第三公司银行存款10515033.57元。肖正大虽对金额提出异议，但未提供证据推翻，故对上述事实予以认定。
根据上述确认的法律文书，第三公司因肖正大施工的涉案工程，已被人民法院生效判决确认应当支付或者已经执行共25685897.49元，加上肖正大认可的137万元，共计为27055897.49元。
综上，第三公司、广州分公司应向肖正大返还因涉案合同取得的财产57301397.41元，但其已实际向肖正大直接支付工程款48685919.72元，承担肖正大施工期间产生的水电费176487.51元，因所涉工程缴纳税费038849.53元，被人民法院生效判决或者实际执行共计27055897.49元。因此，第三公司、广州分公司实际支付的工程款已经超过其因合同取得的财产，肖正大主张第三公司、广州分公司还应向其支付5200万元工程款的依据不足，不予支持。
在本案重审审理过程中，肖正大开庭时提交《补充民事起诉状》，请求判决第三公司补偿肖正大留存在工地上的临时建筑物、机械、工具、设备和物料等折价款7475800元，并自2010年4月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的履行期限止。本院认为，肖正大该次增加的诉讼请求系损害赔偿请求，与工程款给付请求性质并不相同。况且，本案已经经过一审、二审，在本次重审过程中，因肖正大第一次增加诉讼请求和第三公司提起反诉，祈福公司提出管辖权异议，该管辖权异议经本院、最高人民法院两级法院审理，之后，本院又另行指定了举证期，并召开了庭前会议，在此过程中肖正大均未提出增加诉讼请求。至本案开庭时，本案诉讼已经历时4年，如果再对肖正大当庭增加的诉讼请求进行审理，必将导致诉讼的严重拖延。因此，对肖正大该次增加的诉讼请求在本案中不予审理，肖正大可以另行起诉。在本案诉讼过程中，第三公司对肖正大提起反诉，但在本院通知其缴纳案件受理费之前，第三公司申请撤回反诉，因此，对于反诉部分本院亦不予审理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：
一、确认湖南省第三工程有限公司广州分公司与肖正大2008年1月31日签订的《内部承包工程合同书》无效；
二、驳回肖正大的其他诉讼请求。
案件受理费301800元，由肖正大负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 梁昕昕
代理审判员 肖 芳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 胡翔俊