江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终868号上诉人（原审原告）江西盛世井冈传媒有限公司，住所地吉安市吉州区北门街19号一楼，组织机构代码：57877259-2。法定代表人喻德怀，执行董事。委托代理人刘连庆，江西共创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安市六合盛置业发展有限公司，住所地吉安市吉州区跃进路46号1幢1-3层，组织机构代码：74851797-4。上诉人江西盛世井冈传媒有限公司与被上诉人吉安市六合盛置业发展有限公司广告合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年1月，原告与被告签订《合作协议》，约定原告为被告就滨江六合盛世项目所有的活动发布广告，合作时间为2012年1月23日至2月23日，合作期间，凡属于原告推介的有效客户购房的，被告按相应比例付给原告宣传费。具体比例为商铺按成交总金额的3%，住宅按成交总金额的2%。被告在成交客户付清全部房款的当月月底进行结算，原告确认无误后向被告开具正式发票，被告在收到发票7日内以转账的方式将相应款项划入原告提供的账户。2012年3月，原告江西盛世井冈传媒有限公司与被告安市六合盛置业发展有限公司签订《广告合作协议书》，约定被告就滨江六合盛世项目委托原告在吉安广播电视报发布报纸广告，双方实行风险合作，时间为2012年3月20日至2013年3月19日。吉安广播电视报全年安排版面不少于40个整版(彩版)，由被告自主安排。被告每月向原告支付广告费的保底基数为2万元，付满全年40个版面总费用24万元止。同时约定其他违约情况都要遵循谁违约谁负责的原则，由违约一方全部承担另一方的三倍相关损失。合同签订后，原告于2012年10月22日至2013年1月27日陆续在吉安广播电视报刊登了14个整版广告。2013年9月，原告与被告签订《吉安电视台广告发布合同》，合同约定，被告委托原告在吉安电视台一、二、三套频道发布春晚电视选拔大赛电视广告，广告发布时间为2013年9月至2014年1月，广告播出规格为2013年吉安市“春节联欢晚会”冠名单位，被告须向原告支付广告发布费108万元，合同签订之日支付20%，11月支付30%，12月支付30%，余款2014年1月份支付。同时约定如果被告擅自违约不履行协议应支付未履行部分广告费总额的30%给原告作为违约赔偿金。逾期支付广告费用，每逾期一天按欠款额的千分之五向原告支付违约金。合同签订后，原告按约定在吉安电视台一、二、三套频道发布了春晚电视选拔大赛电视广告，被告对该广告费金额予以认可，但未支付该广告费。2014年4月，原告与被告签订《广告合作协议书》，约定被告委托原告在吉水电视台（包括吉水电视台一、二套）发布电视广告，广告费为1.5万元/月，全年18万元，广告时间为2014年4月25日至2015年4月24日。同时约定其他违约情况都要遵循谁违约谁负责的原则，由违约一方全部承担另一方的三倍相关损失。合同签订后，原告按约定履行了相应义务。当月，原告与被告签订《吉安广播电视台广告发布合同》，约定被告委托原告在吉安广播电视台十频道发布挂角广告，广告发布时间为2014年4月17日至2014年5月16日，广告费为2万元，在合同签订当日支付。同时约定如果被告擅自违约不履行协议应支付未履行部分广告费总额的30%给原告作为违约赔偿金。逾期支付广告费用，每逾期一天按欠款额的千分之五向原告支付违约金。被告对该2万元广告费予以认可，但未支付该广告费。2014年4月，原告与被告签订《吉安广播电视台广告发布合同》，约定被告委托原告在吉安广播电视台（交通台、音乐台、新闻台）发布广告，广告发布的时间为2014年4月16日至2015年4月15日，广告发布费为20万元，按月支付，同时约定如果被告擅自违约不履行协议应支付未履行部分广告费总额的30%给原告作为违约赔偿金。逾期支付广告费用，每逾期一天按欠款额的千分之五向原告支付违约金。合同签订后，原告按合同约定发布了广告，被告认可该合同广告费金额为20万元，但未支付。原告与被告签订《广告合作协议书》，约定被告委托原告在吉安电视台（包括吉安电视台一、二、三套）发布广告，广告发布时间为2014年4月25日至2015年4月24日。电视广告播出开始履行后，被告每月向原告支付广告费的保底基数7万元，同时约定其他违约情况都要遵循谁违约谁负责的原则，由违约一方全部承担另一方的三倍相关损失。合同签订后，原告全部履行了合同义务，被告只是支付了一个月的广告费，剩余77万元广告费未支付，被告对该77万元广告费予以认可。2015年7月18日，被告向原告发出通知，因被告公司内部调整，自2015年7月18日起暂停一切与公司合作的宣传项目（电视广播、游字及报纸宣传），广告调整后另行通知播出。2015年5月，原告与被告签订《广告发布合同》，约定被告委托原告在吉安晚报、吉安广播电视报上发布广告，广告发布的时间为2015年5月21日至2016年5月21日，每份报纸全年52个版，每份报纸的广告费为24万元，按月支付。但是，该两份合同被告并未盖章。因原告收到被告的暂停宣传通知，原告于2015年5月13日始至2015年7月15日陆续在吉安广播电视报上刊登了7版整版广告，于2015年5月21日始至2015年6月18日陆续在吉安晚报刊登了8版整版广告。2015年12月28日，原告向被告出具一张对账函，载明：“据我司财务与贵司对账显示，截止2015年12月28日贵司尚欠我公司广告费共计2904619元。因贵司的拖欠造成我公司经营运转困难，目前也在借高息周转，望汪董事长再次确认并安排还款，以解我司燃眉之急”。在该对账函的左下角注明，2015年12月29日已开发票总金额2553786元，六合盛世已接收，罗翠华、周幸在左下角签字认可，注明情况属实，并加盖了吉安市六合盛置业发展有限公司财务专用章。原审法院认为，原、被告双方签订的《广告合作协议书》、《吉安电视台广告发布合同》、《吉安广播电视台广告发布合同》《合作协议》《广告发布合同》系双方当事人真实的意思表示，合法有效。因原告提供给被告的对账函中，被告职员罗翠华、周幸在左下角已签字确认，且加盖了被告财务专用章，可以认定被告认可拖欠原告的广告费为2904619元，被告关于其职员罗翠华、周幸只是认可原告开具了2553786元的发票，并不是对拖欠广告费金额予以认可的抗辩，本院不予支持。因双方并未对广告费金额予以核算，原告主张要求被告按月利率2%支付违约金的诉请，不予支持，可自原告起诉之日起按银行同期贷款利率计算违约损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告吉安市六合盛置业发展有限公司支付原告江西盛世井冈传媒有限公司广告发布费2904619元及利息损失（自2016年2月3日按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），限判决生效后七日内付清。案件受理费38578元，减半收取，财产保全费5000元，共计24289元，由原告江西盛世井冈传媒有限公司负担6529元，被告吉安市六合盛置业发展有限公司负担17760元。上诉人江西盛世井冈传媒有限公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判利息损失为：被上诉人向上诉人支付违约金至实际付清之日止（按照年利率24%的标准计算）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于违约金部分的判决存在错误。一审法院认定上诉人与被上诉人没有对广告费金额进行核算，因此对上诉人要求被上诉人按合同约定支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持，并判决被上诉人自2016年2月3日（即起诉之日）按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，这部分判决存在错误。上诉人与被上诉人之间签订的数份广告发布合同，每一份合同中都明确约定了合同标的、双方权利义务、被上诉人的付款时间和违约责任，被上诉人没有按照合同约定的付款期限履行付款义务，构成违约。因此，被上诉人应该按照合同的约定承担逾期付款的违约责任，从付款期限次日起，按年利率24%的标准支付违约金至实际付清之日止。并且，上诉人诉请的违约金计算标准低于合同中约定的日千分之五的违约金计算标准，符合相关法律规定，应当得到支持。综上，请求法院依法改判，支持上诉人上诉请求。被上诉人吉安市六合盛置业发展有限公司未作答辩。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为违约损失应如何计算。上诉人称被上诉人没有按照合同约定的付款期限履行付款义务，构成违约，其应该按照合同的约定承担逾期付款的违约责任，从付款期限次日起，按年利率24%的标准支付违约金至实际付清之日止。从上诉人2015年12月28日出具给被上诉人的对账函可知，双方确认被上诉人拖欠上诉人的广告费总额为2904619元，但并未提及违约金的数额及计算方式。双方签订合同中约定的日千分之五的违约金计算标准，明显约定过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应予以适当减少。依据公平和诚实信用原则，原审法院判决按银行同期贷款利率计算违约损失并无不当，上诉人诉请按年利率24%的标准支付违约金没有法律依据，本院不予支持。上诉人出具的对账函不仅是确认广告费总额，亦有向被上诉人催要该款项之意，故违约金应当自出具对账函的次日起计算至实际清偿之日止。原审认定事实清楚，适用法律存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802民初343号民事判决为：被上诉人吉安市六合盛置业发展有限公司支付上诉人江西盛世井冈传媒有限公司广告发布费2904619元及利息损失（自2015年12月29日按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），限判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19289元，财产保全费5000元，二审案件受理费3259元，共计27548元，由上诉人江西盛世井冈传媒有限公司承担2000元，被上诉人吉安市六合盛置业发展有限公司承担25548元。本判决为终审判决。审 判 长  李爱平代理审判员  李伟杰代理审判员  龙 蓉二〇一六年八月十八日书 记 员  曾 柳