湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民二终字第01055号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司湖北省分公司。
负责人：姜南，该公司总经理。
委托代理人：万险峰，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孙桂枝。
委托代理人：宋丽杰，湖北广众律师事务所律师。
原审被告：肖书会。
原审被告：李震。
上诉人长安责任保险股份有限公司湖北省分公司（以下简称保险公司）与被上诉人孙桂枝，原审被告肖书会、李震机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉经济技术开发区人民法院于2013年9月17日作出（2013）鄂武经开民初字第00676号民事判决，上诉人保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2013年12月13日公开开庭审理了本案。保险公司的委托代理人万险峰，被上诉人孙桂枝的委托代理人宋丽杰，原审被告肖书会、李震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月31日，肖书会驾驶李震所有的鄂AJ85**号机动车与孙桂枝驾驶武汉K08953号电动车在东风大道海天市场门前道路发生碰撞，导致孙桂枝受伤，孙桂枝所有的电动车受损的交通事故。经开发区大队认定，肖书会负此次事故全部责任，孙桂芝无责任。孙桂枝受伤后住院治疗31天，共花费医疗及抢救费用合计人民币13，421.73元，其中孙桂枝自付人民币124元，其余医疗费由被告李震垫付。在此期间，李震还为孙桂枝垫付护理费人民币2，828元。2013年5月21日，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普（2013）中鉴字第285号法医司法鉴定意见书认定，孙桂枝伤残程度为九级，后续治疗费人民币2000元，护理时间为60天，误工及休息时间为180天（均从伤后计算）等。孙桂枝支付鉴定费人民币1，000元。肖书会与李震系亲属关系，肖书会借用车辆使用时发生本案交通事故。李震所有的鄂AJ85**号车辆在保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险、不计免赔率特约险等，第三者责任险限额为人民币10万元，事故发生在保险期内。保险公司为孙桂枝所驾驶的电动车定损金额为人民币300元。因原、被告就损失无法达成一致，故孙桂枝起诉来院请求依诉予判。
另查明，孙桂枝与武汉某某科技有限公司签订有劳动合同。该公司证实孙桂枝系该公司员工，每月平均工资为人民币3，325元。因其2012年12月31日发生交通事故，至今未到岗工作，也未发放工资。根据孙桂枝2012年9月至2013年5月工资单显示，孙桂枝事故发生前三个月实发工资每月平均为人民币3，332元，2013年1月开始未发工资。孙桂枝户籍显示为湖北居民户口，孙桂枝之独生女童甲于1998年3月1日出生。2013年5月30日，团风县但店镇朴树大垸村民委员会及团风县公安局但店派出所证实童乙系孙桂枝与童某某之女，童乙2005年10月26日出生，其出生证上记载的父母姓名等信息与该证明一致；该村委会还证实但某某系孙桂枝之父，丰某某系孙桂枝之母。但某某1945年3月1日出生，事故发生时67周岁，丰某某1947年10月16日出生，事故发生时65周岁。二人婚后养育一子及孙桂枝。但某某、丰某某、童乙户籍性质为农业家庭户，武汉某物业管理有限公司及武汉市公安局蔡甸区分局蔡甸经济开发区派出所证实但某某、丰某某、童乙自2011年12月1日至今一直居住在蔡甸区珠山湖大道xxx号某某小区3栋1单元402室。
再查明，保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第四条约定：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项以上的部分负责赔偿。第七条约定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。……第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负全部责任的免赔率为20%……。第二十四条约定：保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以直接向第三者赔偿。第二十五条约定：因保险事故损坏的第三者财产，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用。……第二十七条约定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。……不计免赔率特约条款约定：保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿等。
原审认为：肖书会驾驶机动车与孙桂枝驾驶电动车发生交通事故且负事故全部责任，首先应当由负全责一方车辆交强险的保险人在交强险限额内承担赔偿责任。超出交强险的损失应当由保险公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险限额内进行赔偿，因事故车辆投保了不计免赔率险种，不计免赔部分由保险公司赔付，不属于保险赔付范围的部分由侵权人及肖书会承担，李震作为车主出借车辆，对车辆未尽必要的关注和管理义务，应与肖书会承担连带赔偿责任。李震因本次事故为孙桂枝垫付的费用本案中一并处理。
孙桂枝的具体诉讼请求中，医疗费人民币13，421.73元，后期医疗费人民币2，000元、住院伙食补助费人民币465元，符合法律规定，法院予以支持，营养费参照住院伙食补助费保护人民币465元；保险公司主张的扣除非医保用药人民币1，500元，但没有提供证据证实向被保险人履行了告知及特别说明的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险公司主张扣除医保用药的主张法院不予支持；残疾赔偿金因孙桂枝所提供的证据足以证实其本人及其女为湖北居民户口，其父母及其另一女儿在城镇居住期满一年，因此，孙桂枝主张残疾赔偿金及被抚养人生活费的请求法院予以支持，被抚养人生活费计入残疾赔偿金中合计人民币145，692.8元；护理费请求，提供的住院期间有证据证实已经实际支出的部分法院予以支持，超出部分因孙桂枝没有证据证实实际支出，法院按照护理行业平均工资保护法医鉴定认定的剩余护理期间计人民币4，704.98元；误工费孙桂枝提供的证据足以证实其收入及因伤减少的收入，法院按照用人单位证实的月平均工资保护其误工损失至定残前日计人民币18，952.5元；交通费人民币500元结合孙桂枝伤情及活动受限情况属于合理范围，法院予以支持；精神抚慰金请求人民币4，000元符合法律规定，法院予以支持；财产损失人民币300元经被告保险公司定损，符合法律规定，法院予以支持；鉴定费人民币1，000元，符合法律规定，但不属于保险赔付范围，由肖书会及李震共同承担。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司湖北省分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付孙桂枝保险金人民币120，300元；二、长安责任保险股份有限公司湖北省分公司在商业第三者责任险范围内应承担保险金人民币70，202.01元，其中人民币55，076.28元赔付孙桂枝，下余人民币15，125.73元返还垫付人李震；以上判决第一至二项于判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回孙桂枝的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币1，194元，减半收取人民币597元，由肖书会、李震共同承担，此款孙桂枝已垫付，由肖书会、李震于判决生效之日起五日内直接给付孙桂枝。
宣判后，保险公司不服，向本院上诉称：一、一审法院认定被上诉人孙桂枝的被抚养人生活费为62332.8元，没有事实依据。被上诉人之父、母、儿女不符合农村户口按照城镇标准赔偿的范畴。应当根据其农村户口性质按照农村居民人均年生活消费支出为24608.9元（5723＊0.2＊（15＋13＋4＋11）／2=24608.9元］。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函的内容：“受害人为农村户口的，但在城市经商、居住、其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”由此可见，满足的两个条件为居住及主要经济来源于城市并且满一年以上，被上诉人所提供的证据不足以证明以上要件。其一，一审举证过程中被上诉人无法提供以上四人在城市居住的完整证据。根据相应规定，经常居住地在武汉市的外市人员应当提供居住证予以证实，而庭审过程中提供的蔡甸区分局蔡甸经济开发区派出所证明，根据湖北省公安厅文件鄂公安规（2012）2号文件第七条“一下内容的证明，公安派出所不予出具：…（四）实际居住地证明”，即派出所该份证明是法律、行政法规、地方性规章禁止性行为，不具有法律效力，不可作为本案的判决依据；其二，以上四人其日常消费或者经济来源并没有进行举证，根据民事诉讼法证据规则“谁主张谁举证”原则，被上诉人应当承担举证不能的责任。二、被上诉人的误工费不应当判决由上诉人承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算…”由以上可知，误工费是对于受害人因侵权行为导致实际收入的较少的一种财产性补偿；而其所提供的劳动合同中约定工伤期间带薪休假，被上诉人系上班途中发生交通事故，根据劳动合同法其工资不可能全额停发，故一审法院判决被上诉人误工费高达18952.5，适用法律错误。故请求：1、二审法院撤销一审判决书，依法改判上诉人合计赔偿133825.61元（交强险内承担120300、三者险内赔偿13525.61元）。2、二审法院判令本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙桂枝辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告肖书会、李震辩称，同意孙桂枝的辩论意见，请求维持原判。
二审审理中，被上诉人孙桂枝提供了两份新的证据，即购房合同、武汉经济技术开发区洪山小学的证明，拟证明孙桂枝及小女儿童乙生活在城镇。经质证，上诉人保险公司认为，对证明无异议，对购房合同需要核实。因上诉人保险公司未对上述证据在规定期限内提出异议，本院对该证据予以认定。对一审查明的事实，本院予确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人保险公司认为被上诉人孙桂枝之父母及儿女不符合农村户口按照城镇标准赔偿的范畴，但其又不能提供充足的证据予以证明，且被上诉人孙桂枝二审审理中又提供了新的证据予以加强，证明其居住在城镇，故本院对该上诉请求不予支持。被上诉人孙桂枝的工作单位停发了工资，并出具了相关证据，上诉人保险公司认为不应按其工资标准计算误工损失，但又不能提供充足的证据予以证明，故本院对此亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费597元，由长安责任保险股份有限公司湖北省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一三年十二月二十日
书记员 王丹红