广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2576号
上诉人(原审被告)：广西华盈房地产开发有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区明秀东路171号明湖大厦13楼。
法定代表人：宁侯杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚敏忠，广西弘景律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市友谊路4号。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫婷婷，该公司员工。
原审第三人：李永仁，男，1949年10月13日出生，汉族，住广东省吴川市。
上诉人广西华盈房地产开发有限公司（以下简称华盈公司）与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任法庭记录。上诉人华盈公司的委托诉讼代理人姚敏忠，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人莫婷婷到庭参加诉讼，原审第三人李永仁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盈公司上诉请求：一、依法撤销原判；二、驳回被上诉人五建公司所有诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人五建公司负担。事实和理由：一、本案《工程承包合同》、《建筑工程施工合同》应当依法认定无效。一审法院已经认定第三人先以南宁市建设工程有限公司名义承揽本案工程，然后由于工程项目增容，上诉人与被上诉人才签订《工程承包合同》、《建筑工程施工合同》，因此负责施工的李永仁一直没有变，变的只是施工企业名称。依据《建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，上述合同均应当认定无效。二、桂福广场2号楼工程款的给付数额认定有误。2009年1月3日支付给李华勇的5万元、2010年2月4日转账给广西桂川建筑五分公司的130万元、2012年7月27日转帐给被上诉人539600元剩余的239600元及34768元、115301.2元2号楼广播电视工程款应当认定为已支付的工程款。上述错误导致漏算工程款合计为1350000+239600+34768+115301.2=1739669.2元。另外，被上诉人提供证据证明其根据陈一福委托代为转帐800万元，这800万元款项是被上诉人向广西万胜贸易有限公司支付的钢材购买款项，并非是委托走账行为。该转帐凭证上均注明是“钢材款”，现有证据证实被上诉人与广西万胜贸易有限公司之间存在钢材买卖合同关系。三、工程押金问题认定错误。工程押金是第三人李永仁委托南宁市建筑公司于2008年2月18日转帐200万元到被上诉人账户，是按照《工程承包补充协议》第7条的约定交付的，根本不属于被上诉人。上诉人总经理陈一福与原审第三人李永仁于2015年5月25日确认尚未返还的保证金为829177.03元，按照《工程承包补充协议》下浮10%让利的约定，李永仁应支付给上诉人6936911.97元下浮费，但其只支付了5764550元，尚欠1772361.97元未付，因此，上诉人已用该押金予以抵扣，而原审第三人李永仁至今尚欠上诉人943184.94元下浮费未付。上诉人已经超额支付工程款，故被上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。
五建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
五建公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款12657001.73元、工程押金829177.03元，共计13486184.76元；二、判令被告支付拖欠工程款及工程押金的利息（利息是从2014年4月2日按银行同期贷款利率计算至债务履行完毕止）；三、确认原告享有工程价款优先受偿权；四、判令被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年2月15日，被告华盈公司与案外人南宁市建设工程有限公司签订《工程承包协议条款》，约定由南宁市建设工程有限公司承建桂福国际时代广场（以下简称桂福广场），2008年2月20日双方签订一份《工程承包补充协议》，第三人李永仁均在上述协议上签字。2010年4月13日，原告五建公司聘任李永仁为五建公司第十七分公司技术负责人。由于工程项目增容，2010年6月7日，原告五建公司（乙方）与被告华盈公司（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定由五建公司承建华盈公司开发的位于桂林市临桂区的桂福广场，合同同时对工程内容合同价款、承包条件、质量和安全、违约责任等作了约定，并约定未尽事宜可按建设工程施工合同通用条款执行或另立补充协议。2010年6月8日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。2012年12月29日，桂福广场竣工验收。2015年1月23日，原、被告对桂福广场2号楼进行工程结算，双方确定桂福广场2号楼的总工程造价为69369119.73元。2015年1月10日，李永仁出具情况说明，说明其受五建公司委托负责“桂福国际时代广场工程2#”项目的招投标事宜，工程投标保证金属原告五建公司所有。2015年5月25日，被告原法定代表人陈一福出具证明，证明李永仁委托南宁市建设公司于2008年2月18日转200万元桂福国际广场2号楼工程押金至华盈公司账户，已经退还1170822.97元给李永仁，尚欠李永仁工程押金829177.03元。在工程建设过程中，被告华盈公司称向原告五建公司支付桂福广场2号楼工程款共计84100928.40元，经核对被告提供的相关支付凭证，被告共支付了84080928.40元，其中包括2009年1月20日向李华勇（案外人）支付5万元，2010年2月4日向广西桂川建筑五分公司（案外人）转账130万元，2010年4月2日、2014年1月28日向第三人李永仁共计转账100万元，2013年2月7日被告原法定代表人陈一福向陈亚称（案外人）转账10万元，2014年4月3日被告原法定代表人向第三人李永仁转账15万元（实际转账35万元，被告同意核减20万元），但原告只认可收到被告桂福广场2号楼的工程款567122118元。由于双方对工程款支付未能达成一致，原告五建公司于2015年8月7日诉至该院，请求：一、判令被告华盈公司支付工程款12657001.73元及工程押金829177.03元；二、判令被告支付拖欠工程款及工程押金的利息（利息从2014年4月2日按同期银行贷款利率计算至债务履行完毕止）；三、确认原告享有工程价款优先受偿权；四、判令被告承担本案一切诉讼费用。2015年9月23日该院作出（2015）临民初字第1475号民事判决，判决：一、被告广西华盈房地产开发有限公司支付原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款12657001.73元及工程押金829177.03元；二、被告广西华盈房地产开发有限公司自2014年4月2日起按银行同期贷款基准月利率计算，以13486184.76元为基数，计算利息给原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，至履行完毕全部债务最后一日止；三、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。宣判后，被告华盈公司不服该判决上诉至桂林市中级人民法院，2016年4月21日桂林市中级人民法院作出（2016）桂03民终136号民事裁定，裁定将本案发回重审。
一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原、被告双方签订的《工程承包合同》、《建设工程施工合同》,是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务，现该工程已经全部竣工，原告已经履行了合同义务，被告应当按照合同约定履行给付工程款的义务。一、关于桂福广场2号楼工程款的给付问题。原、被告经结算，确认桂福广场2号楼的总工程造价为69369119.73元。经原、被告双方对账，双方确认的无争议的工程款为46615118元。本案中双方有争议的款项有36972889.40元。1、关于未转入五建公司账户的260万元。被告于2009年1月3日支付给李华勇的5万元是以南宁市建设有限公司名义申请借款的，该款并非以原告名义申请的，故该款不属于原告的工程款，应从被告支付的款项中予以扣除；2010年2月4日被告转账给广西桂川建筑五分公司的130万元被告未能提供证据证实该款是属于原告还是属于南宁市建设有限公司的工程款，故亦应从被告支付的款项中予以扣除；被告分别于2010年4月2日和2014年1月28日转账给李永仁账户共计100万元有原告关于2号楼的请款申请，该款应认定为已支付给原告的工程款；被告于2013年2月7日由陈一福转账给陈亚称的10万元转账凭证上有“桂林工程款，李永仁水电工程”记载，可以认定为原告关于桂福广场2号楼的工程款；被告于2014年4月2日转账给李永仁账户的15万元，个人业务凭证上有“桂福时代广场15万”记载，且有桂福广场2号楼工程款借款单为证，故该15万元应当为原告的工程款。故上述未转入五建账户中有125万元应认定为原告在桂福广场2号楼的工程款；2、关于被告支付给原告的2200万元，原告称其中有桂福广场1号楼地下室、4-5层、6-7层、10-11层的工程款共计990万元，由于被告提供证据证明桂福广场1号楼10-11层工程款217万元已另行支付，故应当确定桂福广场1号楼工程款为773万元。原告提供证据证明其根据陈一福委托代为转账500万元，予以认可，该款应当从2200万元中予以扣除。至于原告称2200万元中含有代为转账扣减的税金17.05万元，因其未提供证据证明，不予认可。因此2200万元中扣除桂福广场1号楼工程款773万元、代陈一福转账的500万元共计1273万元以及原告认可的桂福广场2号楼工程款651万元外，尚有276万元原告不能提供证据证明是其已用于桂福广场2号楼以外的款项，由于被告已经支付了该款项，该款项应为桂福广场2号楼的工程款，故被告支付的2200万元中有927万元应属于桂福广场2号楼的工程款；3、关于被告支付给原告的1000万元，双方均认可桂福广场1号楼的工程款为434万元，原告提供证据证明其中陈一福委托转账300万元，对该款予以认可，但原告未提供扣减税金的证据，对于原告称其中含有10.23万元税金的意见不予认可。原告认可桂福广场2号楼的工程款为288.70万元，上述款项共计1022.70万元，已超过原告华盈公司预付的1000万元，故1000万元中有288.70万元属于桂福广场2号楼工程款；4、关于2012年7月27日被告转帐给原告的539600元，其中30万元转账单上标注“1#”，被告亦认可30万元属于桂福广场1号楼工程款，该款应当不属于桂福广场2号楼工程款，剩余239600元，原告提供证据证明是给付瓷砖款（甲供材料），瓷砖款项并未列入双方确认的结算书项目中，故该款亦不属于桂福广场2号楼的工程款；5、被告于2012年2月1日转账给原告1833289.4元，其中双方认可桂福广场1号楼工程款778913元，余下1054376.40元中有34768元记载为瓷砖工程款，原告提供了瓷砖货物验收单为证，有115301.20元系2号楼广播电视工程款，原告提供广播电视线、电话线、网络线的收货回执单，收货回执单记载的款项亦相符，由于瓷砖和广播电视线等款项未列入双方确认的结算书项目中，故上述两笔款项应当从桂福广场2号楼的工程款中予以扣除。剩余款项中含有灯饰工程款1845元、桂福广场2号楼供电工程进度款284,377元，桂福广场2号楼排水工程款18085.20元，由于原告未提供证据证明上述款项不属于原告的工程款，故上述款项应认定为桂福广场2号楼工程款，加上原告认可的60万元桂福广场2号楼工程款，该1833289.40元中有904307.20元属于桂福广场2号楼的工程款；6、“桂福国际时代广场2号楼收入工程款表”中2013年2月5日记载的10万元，虽无转帐凭证，但原告认为“桂福国际时代广场2号楼收入工程款表”是确定五建公司在2#楼已收款项的唯一合理依据，可以视为五建公司对该款是予以认可的，故该10万元应当属于桂福广场2号楼的工程款。综上，被告支付原告桂福广场2号楼的工程款共计61026425.20元，双方确认2号楼的总工程款为69369119.73元，故被告尚欠原告工程款为8342694.53元。二、关于工程押金问题。该被告原法定代表人陈一福出具证明该款是李永仁汇入华盈公司账户的，已将部分押金款退回给李永仁，李永仁出具证明并在原一审开庭时出庭证明该款是属于原告五建公司的，故被告应当将工程押金829177.03支付给原告。三、关于原告主张工程款和工程押金的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，未交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于被告未及时给付工程款，给原告造成了损失，对原告主张从2014年4月2日起按银行同期贷款利率计算利息的请求予以支持，利息计算应当以9171871.56元为基数从2014年4月2日起计算至债务全部履行完毕之日止。四、关于原告主张工程价款优先受偿的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释【2002】16号第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中原告承建被告的桂福广场工程，该工程已于2012年12月29日竣工验收合格，原告于2015年6月24日起诉主张建设工程价款优先受偿权已经超过六个月，故对原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西华盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款8342694.53元及工程押金829177.03元，共计9171871.56元；二、被告广西华盈房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内按银行同期同类贷款利率以9171871.56元为基数支付利息给原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（利息给付期限为自2014年4月2日起至被告履行完毕全部债务最后一日止）；三、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费107463元，公告费260元，合计107723元，由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担34470元，由被告广西华盈房地产开发有限公司负担73253元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华盈公司在二审中提供的证据：一、桂福国际广场李永仁工地钢材发货清单统计表及发货清单、李永仁工地购买钢材发票清单及发票；二、桂福国际广场张华工地钢材发货清单统计表及发货清单、张华工地购买钢材发票清单及发票，拟证明广西万胜贸易有限公司按照桂福国际广场李永仁和张华工地钢材发货清单金额加上运费、税费向被上诉人出具发票共计17289939.51元，证实了被上诉人与广西万胜贸易有限公司之间存在真实的钢材买卖合同法律关系，被上诉人支付给广西万胜贸易有限公司的800万元实质是钢材款的事实。被上诉人五建公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对该组证据分析如下：被上诉人五建公司在一审提交了两份委托转款函，该转款函上只载明了华盈公司委托五建公司向万胜公司转款，但是基于什么原因转款没有说明，而且如此大宗的钢材交易也没有相应的合同佐证，以上证据不足以证实被上诉人与万胜公司之间发生了真实的钢材买卖。因此，上诉人提供的该组证据不能证实其上诉主张，本院不予采信。
经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人华盈公司与被上诉人五建公司分别于2010年6月7日、6月8日签订的《工程承包合同》、《建设工程施工合同》是经过双方充分协商形成的一致意见，是双方的真实意思表示，没有违反法律和损害公共利益。案涉工程已经全部竣工，被上诉人已经履行了合同义务，上诉人应当按照合同约定履行给付工程款的义务。一审判决对上诉人华盈公司已给付桂福广场2号楼工程款的数额认定是正确的。上诉人在上诉中提到2009年1月3日支付给李华勇的5万元、2010年2月4日转账给广西桂川建筑五分公司的130万元、2012年7月27日转帐给被上诉人539600元剩余的239600元及34768元、115301.2元2号楼广播电视工程款应当认定为已支付的工程款的理由不能成立。另外，关于上诉人华盈公司提到委托被上诉人转到广西万胜贸易有限公司帐户上的800万也应当计入已付工程款的问题。上诉人华盈公司为证实其主张在二审中提供了：一、桂福国际广场李永仁工地钢材发货清单统计表及发货清单、李永仁工地购买钢材发票清单及发票；二、桂福国际广场张华工地钢材发货清单统计表及发货清单、张华工地购买钢材发票清单及发票，拟证明被上诉五建公司与广西万胜贸易有限公司之间存在真实的钢材买卖合同法律关系，上诉人委托被上诉人转帐给广西万胜贸易有限公司的800万元实质是钢材款的事实。但从案件的基本事实分析：从被上诉人五建公司在一审提交的两份委托转款函来看，该转款函上只载明了华盈公司委托五建公司向万胜公司转款，但是基于什么原因转款没有说明，而且如此大宗的钢材交易也没有相应的合同佐证，上诉人华盈公司称之所以委托五建公司转款给万胜公司是因为第三人李永仁在本案中负责桂福国际广场2号楼的施工，其向万胜公司购买钢材后，迟迟不予付款，而万胜公司与上诉人华盈公司是关联企业，华盈公司担心原审第三人李永仁欠付万胜公司的钢材款，所以才书面委托被上诉人向万胜公司转款。上诉人华盈公司作为工程发包方掌握着给付工程款的主动权，如若案涉工程的钢材确实是从万胜公司购买的，上诉人完全可以按照正常的工程请款程序予以给付或者明示被上诉人向万胜公司支付钢材款，没有必要委托被上诉人转账。因此上诉人的这一说法不符合常理。如若原审第三人李永仁与广西万胜贸易有限公司之间存在真实的钢材交易关系，上诉人可以另行主张权利。关于工程押金的问题。上诉人认为其总经理陈一福与原审第三人李永仁于2015年5月25日确认尚未返还的保证金为829177.03元，按照2008年2月15日华盈公司与案外人南宁建设工程有限公司签订的《工程承包补充协议》下浮10%让利的约定，原审第三人李永仁应支付上诉人6936911.97元下浮费，但其只支付了5764550元，尚欠1772361.97元未付，因此，上诉人已用该押金予以抵扣，而原审第三人李永仁至今尚欠上诉人943184.94元下浮费未付，故上诉人不应当再支付工程押金。对于工程下浮费，在上诉人华盈公司与被上诉人五建公司签订的《工程承包合同》及《建设工程施工合同》中均没有约定，不能以上诉人与案外人签订的合同条款来约束案涉合同的双方当事人。因此，一审判决对于工程款押金的数额认定是正确的。
综上所述，华盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107463元，由上诉人广西华盈房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦怡运
审判员 邹国良
审判员 李 艳
appoint
二〇一七年十二月七日
书记员 刘文静