四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终438号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路南段金茂苑1栋4楼B座
主要负责人：康雄，经理。
委托诉讼代理人：张天豪，四川经纬通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑娥，女，1966年12月10日出生，汉族，住四川省峨眉市符溪镇。
委托诉讼代理人：王曦，乐山市市中区嘉定法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：方淑珍，女，1968年8月26日出生，汉族，住四川省峨眉山市绥山镇。
被上诉人（原审被告）：谢明先，男，1975年4月5日出生，汉族，住四川省峨眉山市绥山镇。
被上诉人（原审被告）：王建丽，女，1976年2月11日出生，住四川省峨眉山市桂花桥镇。
上诉人紫金财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称紫金财保乐山支公司）因与被上诉人张淑娥、方淑珍、谢明先、王建丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人紫金财保乐山支公司的委托诉讼代理人张天豪、被上诉人张淑娥的委托诉讼代理人王曦、被上诉人方淑珍、王建丽到庭参加诉讼，被上诉人谢明先经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人紫金财保乐山支公司上诉请求：一、依法撤销（2016）川1181号民初3843号民事判决；请求二审法院查清案件事实的基础上依法改判。二、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未按保险合同约定扣除自费药部分。上诉人在保险合同中已注明，医疗费赔偿应当按照基本医疗保险扣除自费药部分，原审法院认为上诉人未履行明确说明义务的认定错误。二、原审法院按城镇标准计算被扶养人生活费错误。被上诉人张淑娥的父母均为农村居民，其被扶养人生活费应按农村标准计算。三、依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，鉴定费等必要的费用，无合同约定时才由保险人承担。上诉人在保险合同中已约定鉴定费不属于保险人理赔的范围，因此原审法院不应当判决上诉人承担鉴定费。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。
被上诉人张淑娥辩称，1.医疗费应否免赔20%的自费药品系免责条款，上诉人并未提供证据证明其已履行了明确说明义务，不应对此免责。2.张淑娥的收入来源于城镇，其也按城镇标准赡养父母，故被扶养人生活费应按城镇标准计算；三、鉴定费系必须的费用，上诉人并未提供保险条款证明其对该费用应免责，上诉人的该项主张不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人方淑珍辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王建丽辩称，上诉人并未对免责条款向我履行明确说明义务，其不应对医疗费、鉴定费免责。对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。
张淑娥向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失114453.78元。其中：医疗费4728.72元，二次手术费6000元，住院伙食补助费61天×25元／天=1525元，营养费151天×25元／天=3775元，护理费91天×127元／天=11557元，误工费151天×127元／天=19177元，残疾赔偿金26205元×20年×10%=52410元、张登钱的被扶养人生活费19277元×9年×10%÷3人=5783.10元，雷玉枝的被扶养人生活费19277元×7年×10%÷3人=4497.96元，精神抚慰金3000元，鉴定费1000元，交通费1000元；2、被告紫金财保乐山支公司在保险范围内赔偿并直接赔付给原告；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月10日15时30分，谢明先驾驶川LX号小型客车在省道306线符溪东区医院红绿灯交叉路口处转弯过程中，与方淑珍骑行的三轮电动车（搭乘张淑娥）相撞，造成两车受损，方淑珍、张淑娥受伤的交通事故。2016年10月19日，峨眉山市公安局交通警察大队对此事故作出第5111818201601387号道路交通事故认定书，认定：谢明先承担事故的主要责任；方淑珍承担事故的次要责任；张淑娥无责任。事故发生后原告张淑娥被送往峨眉山市中医医院治疗于2016年7月11日出院。出院诊断为：1.右肱骨大结节骨折；2.全身多处软组织擦挫伤。出院医嘱：1.休息3月，加强营养，住院期间及出院后一月需一人护理，每月来院复查1次；2.患肢暂不完全负重；3.3、6、9、12月后复查X片；4.专科医师指导下行患肢功能锻炼；5.骨折愈合后应取内固定物(二次手术约需6000元)；6.门诊随访，若有不适请及时就医。产生医疗费26728.72元，住院60天。
一审另查明：1.被告王建丽系川LX号车车主，被告谢明先系事故发生时该车驾驶员，川LX号车在被告紫金财保乐山支公司投保了交强险和赔偿限额为100万元（含不计免赔）的商业三者险，事故发生在保险期内。2.事故发生后原告垫付医疗费4728.72元，其余由被告垫付。
一审又查明：原告张淑娥，生于1966年12月10日，城镇居民户口，从2015年起在峨眉山市X饭店打工，月工资为3000元。原告张淑娥的法定被扶养人为：父亲张登钱，农村居民户口，生于1945年1月5日，有成年子女3人；母亲雷玉枝，农村居民户口，生于1943年12月17日，有成年子女3人。
一审再查明：被告紫金财保乐山支公司已在川LX号车交强险中赔偿本次事故中另一伤者方淑珍6638元(其中医疗费用项中赔付方淑珍775元，伤残费用中赔付5863元)。
一审庭审中原、被告双方对原告误工费用达成一致意见：保险公司赔偿原告误工费12000元；本次事故中另一伤者方淑珍的损失在川LX号车交强险中优先赔偿。
一审法院认为，交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，经该院审查，可作为确定本案事故责任的依据。由于被告谢明先承担事故的主要责任，被告方淑珍承担此事故的次要责任，谢明先所驾驶的川LX号车在被告紫金财保乐山支公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，对原告张淑娥因本次交通事故造成的损失，应先由被告紫金财保乐山支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险部分，由被告紫金财保乐山支公司承担80%的责任，被告方淑珍承担20%的责任。
对本次交通事故造成张淑娥受伤造成的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院综合认定如下：
1.医疗费。对原告主张的医疗费4728.72元因被告无异议，一审法院依法予以确认。对被告紫金财保乐山支公司提出扣除自费药的主张，因其未能提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，故该院对该主张不予支持。
2.后续治疗费。根据医嘱，一审法院确认原告的后续治疗费用为6000元。
3.住院伙食补助费。原告住院60天，原告主张25元/天的标准符合法律规定，一审法院确认原告的住院伙食补助费为60天×25元/天=1500元。
4.营养费。根据医嘱，一审法院确认原告营养费为60天×25元/天=1500元。
5.护理费。原告主张护理费每天127元的标准未超出四川省2015年度服务行业日平均工资标准，根据原告住院天数和医嘱，一审法院确认原告护理费为60天×127元/天+30天×127元/天=11430元。对被告紫金财保乐山支公司提出护理费标准按每天60元计算的辩称意见，于法无据，该院依法不予支持。
6.误工费。根据原、被告达成的一致意见，一审法院确认原告的误工费为12000元。
7.残疾赔偿金。因被告无异议，一审法院确认原告的残疾赔偿金为26205元／年×20年×10%+19277元／年×9年÷3人×10%(张登钱的被扶养人生活费)+19277元／年×7年÷3人×10%(雷玉枝的被扶养人生活费)=62691.06元。被告提出张登钱、雷玉枝的被扶养人生活费应按农村居民标准计算的辩称意见，该院认为对被扶养人生活费的计算标准应依据原告的身份来进行确认。本案中原告张淑娥系城镇居民，故对被告紫金财保乐山支公司的辩称意见不予支持。
8.精神损害抚慰金。结合原告的伤残等级，一审法院酌情确定原告的精神损害抚慰金为3000元。
9.鉴定费。因该费用系处理交通事故必要费用，根据鉴定费发票，一审法院确认伤残鉴定费为1000元。
10．交通费。一审法院酌情确定交通费为500元。
以上损失共计104349.78元，因川LX号车交强险医疗费用项中已赔付方淑珍775元、伤残费用中赔付5863元。由被告紫金财保乐山支公司在川LX号车交强险中赔付原告医疗费9225元+护理费11430元+误工费12000元+残疾赔偿金62691.06元+精神损害抚慰金3000元+鉴定费1000元+交通费500元=99846.06元。对超出交强险医疗费用的部分赔偿［4728.72元(医疗费)+1500元(住院伙食补助费)+1500元(营养费)+6000元(后续治疗费)-9225元］×80%=3602.98元；品迭后，由被告紫金财保乐山支公司赔偿原告99846.06元(交强险)+3602.98元(商业险)=103449.04元。被告方淑珍赔偿原告［4728.72元(医疗费)+1500元(住院伙食补助费)+1500元(营养费)+6000元(后续治疗费)-9225元］×20%=900.74元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告张淑娥因本次交通事故受伤造成的各项损失共计103449.04元；二、被告方淑珍在本判决生效后十日内，赔偿原告张淑娥因本次交通事故受伤造成的各项损失共计900.74元；三、驳回原告张淑娥的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为486元，由被告谢明先承担388元、被告方淑珍承担98元。(此费用原告张淑娥已垫付，被告谢明先、方淑珍在本判决生效后十日内支付给原告张淑娥)。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.谢明先持B2驾驶证，其借用王建丽所有的川LX号车发生了本次交通事故；2.王建丽为张淑娥垫付医疗费22000元，其在一审中经传票传唤既未到庭参加诉讼，也未提出一并处理医疗费的主张，二审中仍未提出该主张；3.上诉人在一审、二审中均未提供保险条款等证据证明其免赔主张。
本院认为，公民的健康权受法律保护。王建丽将川LX号车借给谢明先，谢明先驾驶该车发生交通事故造成张淑娥受伤致残的法律后果，其应承担相应的民事责任。谢明先持有B2驾驶证，王建丽对借用人谢明先的行为能力、驾驶能力等影响机动车安全驾驶的因素进行了合理审查，对损害的发生无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，王建丽不应承担赔偿责任。王建丽将其所有的川LX号车在上诉人处投保了交强险和商业第三责任保险，谢明先系其允许的合法驾驶员，本次交通事故发生在保险期限内，保险公司应按法律规定和合同约定承担保险责任。
本案的争议焦点为：一、上诉人应否就医疗费免赔20%的自费药品，应否就鉴定费免责。（一）关于医疗费免赔20%的问题。医疗费系受害人因侵权人的侵权行为造成人身损害，其就医所支出的费用。张淑娥因本次交通事故受伤住院，医疗机构根据其伤情进行医疗所产生的医疗费是必要和合理的，谢明先作为侵权人应予支付。1.交强险系强制责任保险，其具有购买上的强制性和赔偿上的强制性，立法目的系保护受害人，客观上分散了投保人的风险，属于保险公司对第三人的法定责任，受害人已发生且属于交强险范围的费用均应由保险公司承担，故上诉人要求在交强险部分免责20%医疗费的主张与交强险的性质不符，本院对此不予支持。2.商业第三责任险范围内的医疗费免赔问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。上诉人既未举证证明商业第三者责任保险条款已载明了上诉人可在对医疗费免赔20%的内容，也未提供证据证明上诉人对该条款以黑体字等足以引起投保人注意的方式进行了提示，并按《中华人民共和国保险法》第十七条“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对保险条款的内容以书面或者口头形式向投保人作为明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定履行了明确说明义务，其主张在商业第三者责任险范围内免赔20%的主张无法律依据，本院对此不予支持。（二）同理，鉴定费系交通事故产生的必然费用，上诉人未提供证据证明保险条款载明了其可就鉴定费免赔的内容，且已对该条款进行了提示和明确说明义务，上诉人对鉴定费不应免责。
二、被扶养人生活费应否按城镇标准计算。被扶养人生活费是指加害人侵害他人生命、健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的扶养人的来源丧失，应依法向受害人赔偿的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支持和农村居民人均生活消费支出计算……即支付被扶养人生活费的标准为扶养人劳动能力丧失的程度，补偿的是扶养人应支付被扶养人因其受侵害而减少的收入。根据被扶养人生活费的定义以及司法解释第二十八条的规定，被扶养人生活费适用城镇标准还是农村标准，应依据扶养人的身份而非被扶养人的身份进行确定。本案中，张淑娥提供的证据已证明其在城镇务工的事实，被扶养人生活费应按城镇标准计算。上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费972元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨梅娜
审判员 易 平
审判员 李 艳
二〇一七年三月六日
书记员 唐 颖