江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3851号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司启东支公司，住所地江苏省启东市。
负责人：刘进，该公司经理。
委托诉讼代理人：陆鑫辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈建冲，男，1958年7月3日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陈维先，启东市和合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡海洋，男，1992年8月13日出生，汉族，住山东省巨野县，现在江苏省常州监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：袁冯森，男，1987年12月26日出生，汉族，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：陈思思，上海尚域律师事务所律师。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司（江苏道路交通事故社会救助基金管理人），住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：黄东峰，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司启东支公司（以下简称保险公司）与被上诉人陈建冲、胡海洋、袁冯森、原审第三人紫金财产保险股份有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初6761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人袁冯森之间订立的保险合同第三者责任条款第六条第五项明确约定：驾驶人饮酒、吸食毒品的、被麻药麻醉后使用被保险车辆造成对第三者损害赔偿的，保险人不负赔偿责任，在本案中被上诉人胡海洋属于饮酒后驾驶，上诉人对第三者的损失不负赔偿责任。上诉人制作并提供给被上诉人袁冯森的保险条款中免责事项都以黑体加粗，可明显与其他非免责条款区分，并在“重要提示栏”中以加黑加粗的文字提示被保险人对责任免除条款进行仔细阅读，且被上诉人袁冯森已经多次投保，应当推定其已经熟知保险条款的相关规定，在本案中应当认定上诉人尽到了提示义务，不再就第三者的损失承担赔偿责任。2.对苏州同济司法鉴定所的【2016】文司鉴字第623号鉴定报告的真实性上诉人没有异议，但对鉴定结论有异议。样本是在被上诉人袁冯森明知鉴定结论对案件的结果有重大影响的情况下，由其根据主观意愿形成的，故该笔迹样本具有一定的主观性，与最真实状态下的书写有一定的区别。因此，上诉人认为该鉴定结论并非最真实有效，应该提取被上诉人袁冯森在诉讼之前的银行签字、工资表签字等字迹作为鉴定的样本，进行重新鉴定。3.陈建冲的二次手术费用未实际发生，是否实际发生也是未知数，一审法院将不一定发生的费用判决由上诉人承担明显有失公允，应待费用实际发生后另行主张。4.陈建冲并非行人，而是在马路上临时设摊的小贩，菜市场也收取了管理费。菜市场非法占用马路，对事故的发生也具有一定的原因力。一审法院未对该事实予以认定。5、一审法院认定袁冯森对交通事故的发生具有一定的原因力，存在过错，但在判决中却没有让其承担赔偿责任有违公正。
陈建冲辩称，一审法院考虑本人内固定在位，而内固定取出是必经的过程，手术费用也是必然发生的，故一审法院为减少讼累，支持二次手术费用合情合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁冯森辩称，上诉人所提供保单上的签字经鉴定非袁冯森本人所签，故不能证明保险公司已经尽到提示义务。上诉人认为袁冯森多次投保，故推定其已经熟知保险条款的相关规定没有事实和法律依据。专业的保险代理人都未必能熟知保险条款的内容，更何况是普通的投保人。苏州同济司法鉴定所出具的鉴定报告客观真实，样本只有当场书写才能确保是其本人书写，笔迹一般难以改变，不是被上诉人凭主观意愿就可以随意改变，且即便刻意改变，通过专业的鉴定方法完全可以鉴定出来。我方认同上诉人关于陈建冲是在马路上占道经营的小贩故应当承担一定责任的观点。袁冯森已经购买了保险，故只有超出保险范围的损失才由袁冯森承担，本案中并未有超出保险合同的损失。
胡海洋、紫金财产保险股份有限公司未答辩。
一审法院认定事实：2015年12月12日凌晨3时许，胡海洋酒后驾驶苏Ｍ×××××号小型轿车沿启东市汇龙镇人民路由西向东行驶至人民东路桥西侧300m路段时，分别与站于该路段的陈建冲、王建忠、陈正龙、陆永平、周东兰、施宝连、陈建冲及停放于该路段的陈建忠、陆永平所有的电瓶三轮车发生碰撞，致上述七人受伤，三车及伤者的财物受损。经启东市公安局交通警察大队认定，胡海洋负本起事故的全部责任，陈建冲、王建忠、陈正龙、陆永平、周东兰、施宝连无责任。胡海洋驾驶的苏Ｍ×××××号轿车的所有人为袁冯森，其在保险公司处投保了交强险和保额为100万元的第三者责任保险（附加不计免赔险）。案涉事故发生在保险有效期内。事发当日，陈建冲被送至启东市人民医院住院治疗14天。2016年7月18日，南通三院司法鉴定所出具关于陈建冲伤残等司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈建冲因交通事故致双侧额叶脑挫伤性小血肿、左侧第七肋骨骨折、右足第2、3跖骨骨折、右足第1楔骨骨折、全身多发性软组织挫伤诊断成立。2、陈建冲误工期限为180日、护理期限为75日（其中2人护理15日，1人护理60日）、营养期限为75日；3、陈建冲右足第3跖骨骨折经钢板螺丝内固定，其内固定物需二次手术取出，费用约需6000元，相关误工期限为30日，1人护理10日，营养期限为10日。为此陈建冲花去鉴定费1680元。本起事故中，王建忠因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失45643.59元、伤残部分损失276348.7元，合计321992.29元；陈建冲因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失24024.9元、伤残部分损失28133.4元、财产损失500元，合计52658.3元；陆永平因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失48343.65元、伤残部分损失102989元、财产损失500元，合计151832.65元；周东兰因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失20880元、伤残部分损失207704.2元，合计228584.2元；施宝连因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失2924.13元、伤残部分损失14908.10元，合计17832.23元；陈建冲因本起交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失62818.93元、伤残部分损失85347.73元，合计148166.66元。
2017年3月24日，一审法院作出（2017）苏0681刑初97号刑事判决书，胡海洋犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。
审理中，保险公司提供了《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》，证明其对袁冯森就免责条款已作了明确的说明和提示义务，袁冯森对上述材料上“袁冯森”的签名否认为其所书并对是否为其所签申请笔迹鉴定，一审法院予以准许。一审法院委托苏州同济司法鉴定所进行笔迹鉴定。2017年2月17日，该鉴定所作出文书司法鉴定意见书，送检的《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保（正本）》、《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款》中“袁冯森”签名字迹与对比材料中“袁冯森”签名字迹不是同一人书写。袁冯森花去鉴定费4000元。
事故发生后，紫金财产保险股份有限公司为陈建冲垫付医药费10375.25元。
一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护。陈建冲因交通事故受伤，其有权主张并获得赔偿。公安机关依职权作出的事故认定书在事实和程序上并无不当且已由一审法院生效的刑事判决书所确认，故保险公司辩解本案陈建冲在交通事故中也有责任的，法院不予采信。
本案争议焦点为：一、胡海洋酒后驾车，保险公司是否应当在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任。一审法院认为，肇事车辆的投保人与保险公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。但保险人在订立保险合同时必须向投保人就该责任免除条款作出提示，上述义务是法定义务，也是特别告知义务。如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否尽提示义务发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出提示的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，“驾驶人饮酒后使用被保险机动车，保险人不负赔偿责任”应认定为免除保险人责任的条款，保险公司应证明其已经尽到提示义务。本案中，保险公司提供的《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保（正本）》、《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款》中“袁冯森”非袁冯森所签，其不能证明其已尽到该项义务，因此，该条款不能发生相应的法律效力。保险公司应当在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任。二、袁冯森作为肇事车辆的所有人在本案中是否承担责任。一审法院认为，袁冯森与胡海洋事发前晚即2015年12月11日晚上，一起饮酒至深夜，后一起回宾馆住宿。袁冯森明知车钥匙在胡海洋处，而胡海洋饮了酒又持的是实习执照，其有义务拿回车钥匙或告诫胡海洋不要开车，但其听之任之，客观上增加了机动车对周围环境的危险性，对交通事故的发生具有一定的原因力，对交通事故的发生有一定的过错。
据此，依据《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，法院核定陈建冲的损失如下：1.医药费16922.90元；2.二次手术费6000元；3.住院伙食补助费252元（18元/天×14天）；4.营养费850元（10元/天×85天），上述1-4项医疗费用损失24024.90元；5.误工费18719.4元（89.14元/天×210天）；6.护理费8914元（89.14元/天×100天）；7.交通费一审法院酌定500元；8.财产损害实际发生，法院酌定500元，鉴定费列入诉讼费中处理。上述5-8项伤残部分损失合计28633.4元。胡海洋负事故全部责任，其所驾车辆在保险公司投保了交强险和商业险，故保险公司在保险责任限额内赔偿陈建冲因交通事故造成的经济损失分别为医疗费用损失24024.90元、伤残部分损失28133.4元，财损500元，合计52658.30元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司启东支公司应于判决发生法律效力之日起二十日内在保险责任限额内赔偿陈建冲因交通事故造成的经济损失52658.30元，其中10375.25元向紫金财产保险股份有限公司支付（汇入江苏省道路交通事故社会救助基金管理工作协调小组办公室，开户行中国银行江苏省分行营业部，账号53×××12）；42283.05元向陈建冲支付（汇入陈建冲名下中国银行账户，账号62×××53）；二、驳回陈建冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费440元、鉴定费1680元，合计2120元（陈建冲预交），由陈建冲负担120元，中国人民财产保险股份有限公司启东支公司负担2000元。
二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，经鉴定，保险公司提供的《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保（正本）》、《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款》中“袁冯森”非袁冯森所签，故保险公司未能举证证明其已经就免责条款向袁冯森尽到提示义务。保险公司未能举证证明苏州同济司法鉴定所的鉴定程序违法或者鉴定结论确有瑕疵、错误，故本院对其要求重新鉴定的申请不予准许。保险公司关于袁冯森已经多次投保即可免除其对免责条款提示义务的主张没有法律依据，本院对此不予采信。
启东市公安局交通警察大队启公交认字[2016]第200002号道路交通事故认定书认为，胡海洋的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，第二十二条第二款及第三十五条之规定，其违法行为和过错导致了本起交通事故的发生；陈建冲等人占用道路从事非交通活动，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条之规定，但其违法行为和过错不是本起事故发生的原因。基于此，启东市公安局交通警察大队认定胡海洋承担事故全部责任，陈建冲等人无责任并无不当，故保险公司主张陈建冲应当承担部分事故责任没有事实依据。
关于袁冯森是否应当承担部分赔偿责任的问题，本院认为，即便袁冯森对本案交通事故的发生存在过错，其过错所导致的损害赔偿亦应当由保险公司在其承保的交强险和商业险范围内进行赔偿，只有在损失超过了商业险应赔付的范围，才由袁冯森本人进行赔偿，故保险公司主张袁冯森应当承担部分赔偿责任的理由不能成立。关于陈建冲的二次手术费用是否应当支持的问题，本院认为，陈建冲右足第3跖骨骨折经钢板螺丝内固定，其内固定物需二次手术取出，故二次手术费用及相应的误工费、营养费、护理费属于必然会发生的费用，一审法院为减少双方当事人的讼累，在本案中一并处理并无不当。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司启东支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 高 雁
审判员 陆海滨
二〇一八年一月五日
书记员 邢彦华