广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终119号
上诉人（原审被告）：陆山，男，壮族，1972年2月6日出生，住广西马山县。
委托代理人：陆孔挺，广东威戈律师事务所律师。
委托代理人：韩钰，广东威戈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：四会市亿和铝业有限公司。住所地，四会市龙甫镇肇庆市亚洲金属资源再生工业区E25。统一社会信用代码9144128456084050XA。
法定代表人：张翔，系该公司董事长。
委托代理人：邓敏姿，广东正念律师事务所律师。
委托代理人：唐壁芸，广东正念律师事务所律师。
上诉人陆山与被上诉人四会市亿和铝业有限公司因劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陆山从2014年6月9日起，入职到亿和公司处从事挤压机开机工作，双方约定工资每月为3800元。亿和公司一直没有与陆山签订劳动合同，也没有参加职工社会保险及缴费，亿和公司从陆山个人首月工资中扣押100元的工作（厂）服金。
从亿和公司递交工资条及银行转账凭证反映，2015年2月至2016年1月陆山每月应发工资分别为271元、7519元（含计件工资7419元）、5064元（含计件工资4664元）、10311元（含计件工资10211元）、6347元（含计件工资6247元）、5898元（含计件工资5798元）、5380元（含计件工资5280元）、9587元（含计件工资9487元）、8350元（含计件工资8250元）、10290元（含计件工资10190元）、6904元（含计件工资6804元）、2310元（计件工资）；上述月平均工资为元6519.25（78231÷12）。对此，亿和公司认为陆山提出解除劳动合同前12个月平均工资是6471.25元，而并不是仲裁庭认定的7204元；以陆山当月实际出勤情况计算，按照正常工作时间标准3800元计算得出其当月正常工作时间的工资，其余多出的部分就是加班部分；陆山是因个人原因离职，并不是亿和公司单方面与其解除劳动关系，亿和公司不应支付经济补偿金。陆山认为3800元是保底工资，后来加了加料工资100元，实际每月保底工资是3900元；2015年12月份除了亿和公司提供的工资条上显示的6741元以外还应该加上3800元才是陆山当月工资（即6741+3800元），2016年1月份的工资应为2740元；亿和公司降低单价，提高产品的标准，增加陆山的工作难度是单方面作出是不合理的；亿和公司未交社保未签劳动合同。工作时间、强度明显违反了法律要求；因工作环境，工作车间高温、粉尘大，陆山在2016年1月21日公司放假后就这些问题向劳动行政部门投诉，离职时间是虽写了“1月15”，但陆山是一直工作到1月21日的，辞职申请书对陆山是不起作用的，亿和公司没有及时审批，陆山也不知道是什么时候审批的。
陆山于2016年1月10日以其家中有事、个人发展需要为由向亿和公司提出辞职申请，亿和公司的主管也签名同意，陆山上班至2016年1月20日。亿和公司认为解除劳动关系的时间为2016年1月21日，陆山则认为1月28日。双方确认陆山在职劳动期间为18.5个月。
陆山确认工作至2016年1月21日自行停工后离开亿和公司处，并向四会市龙甫镇人社所和四会市人社局劳动保障监察大队投诉反映其权益问题未果，遂于以入职后亿和公司一直未与其订立书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费等为由在当月28日申请劳动仲裁。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月7日作出了四劳人仲案字[2016]24号仲裁裁决书，裁决如下：一、陆山与亿和公司的劳动合同关系从2014年6月9日起至2016年1月28日止解除。二、亿和公司应支付给陆山加班工资差额52988元、未签订书面劳动合同二倍工资差额30977.2元、高温津贴750元、服装押金100元、解除劳动关系经济补偿金14408元，五项合计人民币99223.2元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。三、驳回陆山其他的仲裁请求。诉讼中陆山申请李河、黄海荣、陆山、李江、农利胡、张玉艳（与陆山曾是工友）出庭作证，李河等人证明工作时间长、没有社保、减工价等问题。黄海荣、陆山、李刚、农利胡、张玉艳是本院受理该系列案的被告。
亿和公司不服仲裁裁决，遂于2016年4月27日诉至原审法院请求：1、亿和公司无需向陆山支付加班工资差额；2、亿和公司无需向陆山支付未签订劳动合同二倍工资差额；3、亿和公司无需向陆山支付解除劳动关系经济补偿金；4、陆山承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，亿和公司未依法与陆山订立书面劳动合同以明确双方的权利义务、未依法参加职工社会保险，是引发本案争议的主要原因。
关于加班费问题。根据上述查明的事实可知，亿和公司、陆山双方对超时工作的事实均予以确认，双方只是对加班费是否已经支付产生争议。《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十七条：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资……。”根据该规定，计件工资制的劳动者并不是在法定工作时间外工作或超额工作就都能获得加班工资，也就是说实行计件工资的劳动者要求支付加班工资必须是在8小时工作时间外，且是在定额以外工作，这两者必须同时满足才能构成计件工资制劳动者加班的事实。2015年2月，陆山上班2天，实收工资271元；2016年1月，陆山上班18天，实收工资是2310元。陆山认为2015年12月份除了亿和公司提供的工资条上显示的6741元以外还应该加上3800元才是其当月工资（即6741+3800元），2016年1月份的工资应为2740元。从上述两个月的工资看，都少于3800元，可见，双方约定的每月3800元的工资并非保底工资，而是基本工资。陆山辩称亿和公司擅自调整单价，亿和公司对此予以否认，陆山也未能对此提供相关的依据，故原审法院不予采纳。除了2015年2月和2016年1月出勤天数少而导致工资相应减少外，其余月份的计件工资都远远高于约定的基本工资3800元，由此可见，亿和公司已向陆山支付了定额以外的计件工资。定额以内和以外的计件工作都有可能是在8小时工作时间以内或以外完成的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，陆山主张加班费，但未能就其在8小时工作时间外，且是在定额以外工作的加班事实举证。且因双方均未举证或未能形成一致意见确认计件定额任务的计算方法及标准，亿和公司已向陆山支付的计件工资不排除已包括非8小时工作时间内完成的定额以外工作的加班工资。故原审法院对陆山关于加班费的主张，不予采纳。
关于双倍工资，劳动合同法律法规规定用人单位承担未签劳动合同的双倍工资罚则，其立案目的旨在敦促用人单位及时与劳动者签订劳动合同，规范用工市场，从而更有效的保障劳动者的合法权益。该案中，亿和公司自用工之日起满一年不与陆山订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，亿和公司无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。”的规定，自用工之日起满一年后陆山仍在亿和公司处工作，亿和公司也未表异议，可视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方之间仍存在合法有效的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款针对的是就劳动报酬发生争议的情况。陆山主张的未订立劳动合同的双倍工资差额并非属于劳动报酬的性质。因支付该差额的前提不是基于陆山提供的劳动，而是基于亿和公司自用工之日起满一年未与陆山签订劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是数额按照工资标准支付而已。因此，不能适用第二十七条第四款，而应适用该第二十七条第一款的规定。亿和公司招用陆山满18.5个月一直未与陆山签订劳动合同，应承担支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的责任，从陆山主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持；即从陆山申请仲裁的2016年1月28日往前倒推一年从2015年1月28日计至其入职满一年的2015年6月9日止，每月支付两倍的工资差额。因双方未能举证证明陆山2015年1月的工资数额，故以2015年2月至2015年6月的实发工资24986.3元{（271+7510+5042+10279）+6281÷30×9}作为计算陆山此期间的两倍工资差额的基数。
关于解除劳动关系和经济补偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”陆山于2016年1月10日向亿和公司提出辞职申请，并上班至2016年1月20日，亿和公司的主管也签名同意其辞职，至此亿和公司未见有异议，故原审法院确认双方解除劳动关系的时间为2016年1月21日。
亿和公司虽然存在未为陆山缴纳社会保险等的事实，但陆山于2016年1月10日向亿和公司提出辞工申请时,辞工原因注明以其家中有事、个人发展需要为由，并没有以亿和公司未为其缴纳社会保险、未及时支付相应加班工资为由要求解除劳动合同。2016年1月28日，陆山又以亿和公司未购买社保等为由向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求亿和公司支付其经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，因此，亿和公司无需支付陆山经济补偿金。对陆山认为每月保底工资是3900元，对2015年12月、2016年1月工资有异议，陆山未提供依据且与工资条、考勤表不符，故原审法院对陆山该所称不予支持。
双方对《仲裁裁决书》关于高温津贴750元、服装押金100元的处理没有异议，故亿和公司应予退还陆山。对仲裁委驳回陆山加付赔偿金等请求，因陆山未对此在法定期限未提起诉讼，故原审法院对此不作审查。
对于陆山申请李河等人出庭作证的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；……”上述证人证言属不具有完全证明力的证据，需要其他证据补强，否则不能单独作为认定案件事实的依据。就本案而言，黄海荣、李健礼、李江、农利胡、张玉艳是原审法院受理该系列案的被告，李河等人与陆山曾是工友，存在利害关系，故对李河等人的证人证言不全予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第六十九条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决：一、亿和公司与陆山的劳动合同关系从2014年6月9日起至2016年1月21日止解除；二、亿和公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付陆山高温津贴750元、服装押金100元、未签订劳动合同二倍工资差额24986.3元，合计25836.3元；三、亿和公司无需向陆山支付加班工资差额52988元、解除劳动关系经济补偿金14408元；四、驳回亿和公司的其他诉讼请求。本案受理费10元由亿和公司负担。
上诉人陆山不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对加班工资、解除劳动关系和经济补偿金的认定有异议，理由：根据《广东省工资支付条例》第十七条规定“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”应认定亿和公司尚未支付加班工资，故原审法院无支持陆山的加班工资错误。二、原审适用法律错误，显失公平。原审要求陆山就加班事实进行举证错误，既然双方对超时工作的事实予以确认，故对加班的事实无需陆山举证，因加班工资产生的争议应由亿和公司承担举证责任。原审无支持解除劳动关系经济补偿金亦属适用法律错误。综上，请求：一、撤销原审判决第三项，改判亿和公司向陆山支付加班工资差额52988元、解除劳动关系经济补偿金14408元（其他判决内容不变）；2、一、二审案件受理费由亿和公司负担。
被上诉人亿和公司答辩称：一、原审法院认定亿和公司无需向陆山支付加班工资差额合法合理，陆山应当承担举证不能的法律后果。亿和公司提交陆山的《入职申请表》以及2015年2月至2016年1月的《工资表》，证明亿和公司的正常工作时间工资（即约定工资）以及解除劳动关系前一年的收入情况，已完成用人单位因工资支付发生争议的举证责任。原审根据《工资表》反映部分月份的实际工资少于约定工资，其余月份的计件工资又远高于约定工资的事实（判决书第8页），认定约定工资属于正常工作时间工资而非保底工资，且亿和公司已向陆山支付正常工作时间以外的工资、即加班费的客观事实。因此，亿和公司已就工资支付问题以及加班费的支付完成举证责任。陆山主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。亿和公司虽实行计件工作制，但由于操作中无法区分8小时内或8小时外的工件数量，也难以区分定额任务是在8小时内或8小时外完成的，故工资计算参照计时工资计算加班费，该做法符合《广东工资支付条例》的规定，也符合客观实际。在亿和公司举证证明已经支付加班费的情况下，陆山认为亿和公司未支付加班费，应当对其在8小时外，且在定额以外的加班事实进行举证。显然，陆山对“加班事实”的举证理解有误。二、原审认定亿和公司无需向陆山支付解除劳动关系经济补偿金于法有据。陆山因个人原因向亿和公司提出辞职申请，其解除劳动关系的原因并不符合《劳动合同法》规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。其离职属于个人行为，与亿和公司无关，不存在双方解除劳动关系的合意，更不存在亿和公司单方解除劳动关系的事实。原审法院依据陆山单方提出离职的事实判决亿和公司无需支付经济补偿金符合法律规定，不存在适用法律错误的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且公平公正、合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是亿和公司应否向陆山支付加班工资差额及解除劳动关系的经济补偿金的问题。
《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；……实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”因此，实行计件工资的劳动者主张加班工资应同时符合：完成计件定额任务后和标准工作时间以外加班的事实。本案中，亿和公司提供的《工资条》显示陆山获取劳动报酬的来源主要是计件工资，虽然大部分无显示加班费的金额，但2015年2月份和2016年1月因出勤天数少而导致工资低于约定工资外，其余月份的计件工资远高于约定工资，故此可证明亿和公司已额外向陆山支付了定额外的计件工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”陆山主张加班费，但未能举证双方约定的计件定额标准，其在完成计件定额任务后且在8小时外加班的事实，应由其承担举证不能的法律后果。故陆山上诉主张加班工资及应由亿和公司承担举证责任的依据不足，本院不予采纳。
关于亿和公司应否向陆山支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，亿和公司虽未为陆山缴纳社会保险，但陆山于2016年1月10日向亿和公司提出辞职申请的事由为家中有事、个人发展需要，并非因亿和公司未及时支付劳动报酬或未缴纳社会保险费为由提出辞职，陆山在辞职后又以亿和公司未缴纳社保等为由主张经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。陆山的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆山承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年三月三日
书记员 谢煌霖