四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川04民终197号
上诉人（原审被告）：攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司，住所地：四川省攀枝花市东区钢城大道东段64号二栋一单元一号，统一社会信用代码：91510400062384900C。
法定代表人：刘朝玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201111109482。
被上诉人（原审原告）：王正芳，女，1968年3月28日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：张晓蕾，攀枝花市东区法律服务所法律工作者，执业证号:32303022100084。
委托诉讼代理人：杨丽，攀枝花市东区法律服务所法律工作者，执业证号：32303022100044。
上诉人攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司（以下简称龙腾祥公司）因与被上诉人王正芳劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人龙腾祥公司的委托诉讼代理人牟妍菁，被上诉人王正芳及其委托诉讼代理人张晓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙腾祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判龙腾祥公司向王正芳支付各项工伤待遇以及解除劳动合同经济补偿金共计109241.11元，减去龙腾祥公司已经支付的15000元，实际还应向王正芳支付94241.11元；2.本案诉讼费由龙腾祥公司负担。事实和理由：1.王正芳的本人工资应当以其实际领取的工资数额为准。王正芳与龙腾祥公司口头约定的工资虽然为120元/天，但是王正芳实际只工作了5个月，共领取工资11840元，其平均应为2368元。但一审按照120元/天×21.75天＝2610元计算，与王正芳的实际工资有差距。2.一审法院认定终止劳动合同的时间是以王正芳申请劳动仲裁的时间，但在此之前，双方就已经终止了劳动合同关系。关键证据就是双方当事人在2015年12月30日签订的《协议书》。双方终止劳动合同关系的时间应为2015年12月30日。3.一审法院认定王正芳护理费的标准有误，应按100元/天计算其护理费。
王正芳辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，龙腾祥公司的上诉请求不能成立，请求维持原判。王正芳于2017年12月1日住院取出内固定，产生各项费用共计14849.13元，龙腾祥公司也应支付。
王正芳向一审法院起诉请求：1.判令与龙腾祥公司解除劳动关系；2.判令龙腾祥公司向王正芳支付各项工伤待遇共计179876元，扣除龙腾祥公司已支付的15000元，实际还应支付164876元。
一审法院认定事实，王正芳于2014年9月20日到龙腾祥公司上班，按每日120元计付工资，龙腾祥公司未为王正芳缴纳社会保险费。2015年12月5日，王正芳工作时，不慎从2米高的磁选机上摔下，导致腰1椎体压缩性骨折。王正芳于当天到攀枝花市中心医院就诊并住院治疗，2015年12月30日出院，住院25天，医疗费已由龙腾祥公司支付。出院医嘱休息贰月，出院证明书备注：住院期间需陪护壹人。2015年12月30日，双方签订《协议书》，约定由龙腾祥公司赔偿王正芳15000元，龙腾祥公司于2016年2月2日支付完毕。2016年9月23日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定王正芳所受伤害为工伤。2017年5月22日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定王正芳的伤残等级为玖级伤残。王正芳于2017年7月3日向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年8月18日作出仲裁裁决。攀枝花市统筹地区2016年度职工平均工资55508元/年。龙腾祥公司承认支付王正芳一次性工伤医疗补助金27754元，一次性伤残就业补助金46257元，鉴定费790元。
一审法院认为，劳动关系解除的时间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，本案王正芳不能证明龙腾祥公司承诺支付的时间，王正芳向劳动仲裁委员会申请仲裁的时间2017年7月3日为双方解除劳动关系之日，予以确认。
王正芳的月平均工资数额。双方匀认可王正芳的工资是按日计付，王正芳认可龙腾祥公司提交的工资表及考勤表，依据工资表、考勤表王正芳在龙腾祥公司工作的月平均工作时间虽未达到月计薪天数21.75天，但双方均认可系因龙腾祥公司的生产经营状况导致，而非王正芳的原因，认定王正芳的月工资为120元/天×21.75天=2610元。对龙腾祥公司提交的工资表、考勤表予以采纳。
护理费标准。龙腾祥公司对王正芳住院期间（25天）需陪护一人无异议，认可仲裁委认定的120元/天的护理费标准。依据川高法民一（2017）4号文公布的居民服务、修理和其它服务业的年工资标准36218元，根据计薪天数21.75天/月，护理费标准应为36218元/年÷12个月÷21.75天/月=139元/天，对王正芳住院期间护理费的标准139元/天予以确认。
住院期间伙食补助费标准及交通费。依据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定及《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第一条“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助……”之规定，王正芳住院期间的伙食补助标准为15元/天，予以确认。王正芳并未到统筹地区以外就医，对其主张的交通费200元不予确认。
后续治疗费及后续治疗期间的护理费、停工留薪期工资问题。王正芳提交了攀枝花市中心医院医务部证明，载明：王正芳后续治疗费用约需壹万元左右。龙腾祥公司对王正芳主张的后续治疗费及该证明均不予认可。王正芳未提交其确须后续治疗以及产生后续治疗费的准确金额的鉴定意见，攀枝花市中心医院医务部的证明不能证明王正芳后续治疗的必然性，且其证明中载明的后续治疗费金额不确定，且不能证明后续治疗的住院时间及休息时间，亦不能证明后续治疗期间是否需要护理。王正芳主张的后续治疗及护理费13000元及后续治疗期间的停工留薪期工资，证据不足，不予确认。对王正芳提交的攀枝花市中心医院医务部证明，不予采纳。
停工留薪期。依据王正芳提交的住院病历、出院证明，其因工伤住院25天，医嘱出院休息2个月，王正芳的停工留薪期为2.83个月予以确认。
王正芳提交的攀枝花市广川冶金有限公司关于解除王正芳劳动关系的决定文件因与本案无关联性，不予采纳。
王正芳于2014年9月20日进入龙腾祥公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，王正芳作为劳动者依法应当享有的各项权利受法律保护。2015年12月5日王正芳在工作中受伤，被认定为工伤并鉴定为玖级伤残，其依法应当获得医疗救治和经济补偿。依据认定的事实和《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》、《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》的规定，王正芳依法应获得如下工伤保险待遇及因工伤产生的损失赔偿：1.一次性伤残补助金2610元/月×9个月=23490元；2.一次性工伤医疗补助金55508元/年÷12个月×6个月=27754元；3.一次性伤残就业补助金55508元/年÷12个月×10个月=46257元；4.住院伙食补助费25天×15元/天=375；5.停工留薪期工资2610元/月×2.83个月=7386元；6.护理费139元/天×25天=3475元；7.鉴定费790元，合计109527元。因龙腾祥公司未为王正芳缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，龙腾祥公司应支付王正芳工伤保险待遇及因工伤产生的护理费、鉴定费共计109527元。
本案王正芳以龙腾祥公司未为其缴纳社会保险费为由，主张解除劳动合同并要求龙腾祥公司支付解除劳动合同经济补偿金。龙腾祥公司承认未为王正芳缴纳社会保险费的事实，提出在仲裁庭调查时得知王正芳未将其保险关系从原工作的攀枝花市广川冶金有限公司转出，致龙腾祥公司无法为其缴纳社会保险的抗辩意见，对该抗辩意见一是龙腾祥公司未向法庭提交证据证明，二是说明在仲裁庭调查之前龙腾祥公司未到社会保险部门为王正芳缴纳社会保险费的事实，故，对龙腾祥公司的该抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，以及确定的双方解除劳动合同的时间，王正芳2014年9月20日到龙腾祥公司工作，至2017年7月3日双方解除劳动关系，王正芳在龙腾祥公司工作时间为二年九个月。龙腾祥公司应支付王正芳解除劳动合同经济补偿金2610元/月×3个月=7830元。
综上，龙腾祥公司于本案中实际应向王正芳支付：1.工伤保险待遇及王正芳因工伤产生的损失共计109527元；2.解除劳动合同经济补偿金7830元，合计117357元，扣除龙腾祥公司已支付的15000元，龙腾祥公司实际应支付102357元。
依据认定的事实，双方之间的事实劳动关系已于王正芳向仲裁委员会申请仲裁时解除，王正芳关于解除劳动关系的诉讼请求，不再处理。王正芳关于后续治疗费及后续治疗的护理费、停工留薪期工资因证据不足，且未实际发生，在本案中不予处理。王正芳关于交通费的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》，《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条规定，判决：一、龙腾祥公司于判决生效后十日内一次性支付王正芳工伤保险待遇及因工伤产生的损失费用109527元，解除劳动合同经济补偿金7830元，合计117357元，扣除已支付的15000元，龙腾祥公司实际应支付102357元；二、驳回王正芳的其他诉讼请求。
二审中，王正芳向本院提交了王正芳后续治疗的医疗费票据和住院病案，拟证明王正芳因工伤所产生的后续治疗费应该由龙腾祥公司承担。
龙腾祥公司经二审庭审质证认为，真实性和关联性没有异议，但是该病案涉及了王正芳的糖尿病等症状，龙腾祥公司并不知道该病案是否包含与本案无关的病症记录，如果与本案有关的费用应该由龙腾祥公司承担，与龙腾祥公司无关的不应承担，而且这些都是在一审结束以后产生的费用，而且王正芳也没有提出上诉，如果王正芳坚持自己的主张就应该另案起诉。
本院认为，对于王正芳向本院提交的王正芳后续治疗的医疗费票据和住院病案，因龙腾祥公司对其真实性和关联性没有异议，故本院对该组证据的真实性和关联性予以采信。
二审中，龙腾祥公司未向本院提交新证据。
一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于王正芳工资标准认定的问题。从龙腾祥公司向王正芳实际发放的工资来看，发放的月份不连续，且部分月份的工资标准低于攀枝花市最低工资标准，故不能仅凭已发放的总工资金额除以发放的月份来计算王正芳的月平均工资。一审法院按照双方均认可的日工资标准乘以月计薪天数认定王正芳的月平均工资标准并无不当，应予维持。龙腾祥公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于双方劳动关系解除的时间。龙腾祥公司主张双方的劳动关系于2015年12月30日签订《协议书》之日终止，但龙腾祥公司提供的《协议书》不能证明双方的劳动关系于2015年12月30日终止。龙腾祥公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于王正芳护理费标准认定的问题。龙腾祥公司主张应按照100元/天计算王正芳的护理费，但其提供的证据不能证明该主张，龙腾祥公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于王正芳在二审庭审中提出的龙腾祥公司应向其支付2017年12月1日住院取出内固定产生的各项费用共计14849.13元的意见。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因王正芳对取出内固定产生的各项费用未提出上诉，本院对此依法不予审理。
综上所述，上诉人龙腾祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人攀枝花市龙腾祥商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 李淑群
审判员 王 前
二〇一八年三月九日
书记员 丁海然