河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第49号
上诉人（原审第三人）新乡市豫兴房地产开发有限公司。
住所地新乡市。
法定代表人闫观山，董事长。
委托代理人岳碧云、高丽娜，河南弘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝坤，男，汉族，住新乡市卫滨区。
委托代理人吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。
委托代理人祝建国，男，汉族，住新乡市卫滨区。
被上诉人（原审被告）新乡市新华房地产开发公司。
住所地新乡市。
法定代表人马利民，经理。
委托代理人季志华，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人新乡市豫兴房地产开发有限公司（以下简称豫兴公司）与被上诉人祝坤、新乡市新华房地产开发公司（以下简称新华公司）拆迁安置补偿合同纠纷一案，祝坤于2011年3月31日提起诉讼，请求：1、豫兴公司、新华公司继续履行合同，十五日内向祝坤交付新乡市新华商贸城A区2号楼一层二号面积77.04㎡符合营业条件的营业房一套。2、豫兴公司、新华公司给付自2004年4月起至实际交房止的周转补助费（临时安置补偿费），每月为849.83元。3、豫兴公司、新华公司赔偿逾期交房损失，自2002年12月起计算至实际交房时止（2002年12月至2005年10月31日时间段每平方米按30元计算，应交付房屋面积为77.04㎡，每月损失为2311.2元，2005年11月1日起至实际交房之日止每平方米按70元计算，应交付房屋面积为77.04㎡，每月损失为5392.8元）。经审理，河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）于2012年3月25日作出（2012）卫滨民一初字第315号民事判决。宣判后，双方均不服，提起上诉。本院作出（2012）新中民五终字第344号民事裁定，将本案发回重审。经原审法院重新审理，于2014年10月28日作出（2013）卫滨民一初字第391号民事判决。宣判后，豫兴公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2001年，新华公司因开发新华商贸城，于2001年4月3日、2001年4月9日、2001年4月13日、2001年5月26日、2001年6月13日和祝坤签订五份拆迁协议书，由新华公司负责拆除祝坤所有的位于铁道北街166号住宅房76.916㎡、位于菜市街52号住宅房45.44㎡、位于解放路225号营业房10.66㎡、位于自由路30号住宅房54.6㎡、位于菜市胡同22.184㎡（以上共计住宅房199.14㎡，营业房10.66㎡，合计209.8㎡）。新华公司于2001年6月22日和祝坤签订拆迁用房订单，该订单载明：“拆迁建筑面积：住宅房199.14㎡，营业房10.66㎡；安置用房位置：新华商贸城A区营业2号楼一层贰号一套结构差价（数量77.04㎡，单价700元／㎡，金额53928元），应交合计：伍万叁仟玖佰贰拾捌元，交预付款金额合计贰万陆仟玖佰陆拾肆元。”。拆迁房订单签订后，新华公司将祝坤五处房产拆除，祝坤于2001年6月22日向新华公司交纳预付款10904.4元。
祝坤分别于2003年4月14日、2003年7月14日、2003年10月8日、2004年元月8日、2004年4月6日从新华公司领取五次临时安置补助费（周转补助费）每次为2549.5元，每月为849.83元，共计12747.5元，新华公司从2004年4月停止向祝坤支付临时安置补助费。新华商贸城A区2号楼于2004年1月11日竣工验收。本案所涉新华商贸城A区2号楼目前没有正常通道。
新价房（94）第45号新乡市物价局、新乡市房产管理局文件附表三、新乡市房地产租赁区段划分范围表明：三类地区为南干道—北干道—东干道—西干道两侧临街房及范围内（除一类、二类区段）地段。附表二、新乡市房地产（柜台）租赁评估价注明：三类地区房屋为每月每平方米10-30元。该文件内容自1994年5月1日起执行。新政文（2005）153号新乡市人民政府文件，附件2、新乡市划拨土地非住宅、住宅房屋租赁土地收益租金标准和租金市场估价表注明：三类地区房屋为每月每平方米40-70元。该文件内容自2005年11月1日起执行。
另查明：2003年2月19日，新华公司和豫兴公司签订协议书，该协议书载明：“为了进一步繁荣我市的市场经济，加快新华商贸城的开发改造工作，双方在协商一致的基础上，签订如下协议条款：一、新华公司自愿将新华商贸城一期开发改造项目转让给豫兴公司。二、豫兴公司所接受的项目范围（暂以开发改造区域的规划图为准）：（一）A区：1、2、3、4号楼的施工工作；（二）D区：3、4、5、6、7、8、9号楼的施工工作；（三）A区、D区剩余住户的拆迁安置工作；（四）新华公司与拆迁户签订的原协议继续生效，豫兴公司在竣工验收合格后返迁时，协助新华公司予以落实，并加盖公章并负责收缴住户所欠房款。三、双方的职责：（一）新华公司职责：……6、新华公司应当于本协议签订之日起7日内，将自己已完成的拆迁安置工作的所有资料提供给豫兴公司（具体包括：拆迁安置协议书、拆迁安置平面图、该区域总的拆迁规划范围图、施工图及各种手续），以使豫兴公司能清楚了解前期开发改造工作的状况，合理安排下一步的开发改造工作。（二）豫兴公司的职责：1、豫兴公司应当依约完成所接受的开发改造项目。竣工验收工程不合格造成的损失由豫兴公司负责（除A区2号楼），新华公司协助豫兴公司将变更手续……”。祝坤所安置的房屋在A区2号楼。2006年11月15日，新华公司和豫兴公司签订新华商贸城项目遗留问题处理协议，该协议载明：“经新乡市有关主管部门批准，双方于2003年2月19日签订项目转让协议，协议约定新华公司将新华商贸城一期开发改造项目转让给豫兴公司，与项目有关的权利与义务同时转让。该协议双方已实际履行。根据2003年2月19日协议关于‘对于豫兴公司所接受的项目属新华公司责任亏损亦应（由新华公司）承担’的约定，双方本着公平、合理的原则，在充分协商的基础上，就有关亏损及承担事宜，达成如下协议共同遵守：一、经豫兴公司预测，新华商贸城项目预计亏损总额为8900000元人民币，新华公司对此数额予以认可。同时双方一致确认不论实际亏损额是多少，均以双方确认的8900000元为准，任何一方今后均不得以任何理由向对方主张这方面的权力。……五、双方一致确认2003年2月19日所签的项目转让协议自本协议签订之日起，已全部履行完毕。双方的权利、义务以及责任均以本协议为准。本协议生效后，新华商贸城项目的赔赚新华公司不再承担其他责任。六、自本协议签订之日起新华商贸城项目中所有遗留的问题均由豫兴公司负责处理，与新华公司再没有关联。……”。
原审法院认为：2001年6月22日，祝坤和新华公司签订拆迁用房订单，由新华公司拆迁祝坤房产，并将祝坤安置于新华商贸城A区营业2号楼一层贰号。2003年2月19日，新华公司与豫兴公司签订协议，该协议第二条第（一）、（三）款，第三条第（一）款第一项约定，豫兴公司所接受的项目：A区1、2、3、4号楼的施工工作；A区剩余住户的拆迁安置工作；新华公司应成立专门机构由区领导负责协调该项目的有关拆迁事宜。2006年11月15日，新华公司和豫兴公司人又签订的新华商贸城项目遗留问题处理协议，第六条约定：至本协议签订之日起新华商贸城项目中所有的遗留问题由豫兴公司负责处理，与新华公司没有关联，而祝坤被安置的房屋是豫兴公司所接受的项目，豫兴公司应负责解决祝坤的安置补偿问题，豫兴公司应向祝坤按约定交付房屋。由于未按约定交付房屋至今，而祝坤领取临时安置补助费至2004年3月，故豫兴公司应当从2004年4月起按每月849.83元向祝坤支付临时安置补助费。因交付的房屋不具备营业条件，造成祝坤对该房屋不能使用、收益，豫兴公司应当向祝坤支付经营性损失，该损失应相当于新华公司迟延交房期间（自18个月周转期届满起至确定的交房之日止）的营业房房租收入。新价房（94）第45号新乡市物价局、新乡市房产管理局文件附表三新乡市房地产租赁区段划分范围表明：三类地区为南干道—北干道—东干道—西干道两侧临街房及范围内（除一类、二类区段）地段。附表二新乡市房地产（柜台）租赁评估价注明三类地区房屋为每月每平方米10-30元。该文件内容自1994年5月1日起执行。新政文（2005）153号新乡市人民政府文件附件2新乡市划拨土地非住宅、住宅房屋租赁土地收益租金标准和租金市场估价表注明三类地区房屋为每月每平方米40-70元。该文件内容自2005年11月1日起执行。祝坤被安置的营业房位于三类地区，应以2005年11月1日以前的房屋租金按每月每平方米30元计算为宜，自2005年11月1日起至确定交房之日止按每月每平方米60元计算为宜。因新华公司在祝坤不知道的情况下将新华商贸城一期的开发的项目转让给豫兴公司，对于祝坤的损失及安置情况新华公司应当承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、豫兴公司于判决生效之日起三十日内向祝坤交付新乡市新华商贸城A区2号楼一层二号面积为77.04㎡的营业房一套；二、豫兴公司于判决生效之日起三十日内向祝坤支付临时安置补助费（临时安置补助费计算方法为：自2004年4月起至判决确定的履行交房之日止，按每月849.83元计算）；三、豫兴公司于判决生效之日起三十日内向祝坤支付经营性损失（损失数额的计算方法为：自2002年12月13日起至2005年10月31日止，按房屋面积77.04㎡，每月每平方米30元计算；自2005年11月1日起至判决确定的履行交房之日止，按房屋面积77.04平方米，每月每平方米60元计算）；四、新华公司承担连带责任。案件受理费9435元，由新华公司和豫兴公司共同承担。
豫兴公司上诉称：一、原审判决认定事实有误。祝坤请求安置的房屋系新华商贸城A区2号楼一层二号，该楼盘的建设单位是新华公司，向祝坤安置房屋的义务应由新华公司承担。2003年2月19日，上诉人与新华公司签订项目转让协议时，已将A区2号楼排除在外（见协议第三条第二款第一项）。2006年11月15日签订的新华商贸城项目遗留问题处理协议也不包括该项目。安置房屋已由新华公司向其交付，原审判令上诉人再交付房屋，与事实相悖。已安置的房屋完全可以使用。即使不能使用，也不是上诉人的错误。从现场勘验图看，上诉人的原售楼部与A区2号楼之间有一定距离，可以通行。现在如不能通行，也是他人乱搭乱建造成的，并非上诉人的原因。本案纠纷是拆迁安置补偿纠纷，应适用拆迁公告所确定的经营性损失标准，原审判决适用的标准错误。二、原审程序违法。新华公司已于2009年11月26日被吊销营业执照。其主体资格已经丧失，应由该公司的主管部门卫滨区人民政府作为被告参与诉讼。原审法院允许新华公司作为被告参与诉讼，程序违法。综上，原审判决认定事实有误，且程序违法。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审。诉讼费用由祝坤、新华公司负担。
祝坤辩称：一、本案已经发回重审一次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，本案不能再次发回重审。二、新华公司未向答辩人交付安置房屋。三、答辩人所主张的是逾期交房损失，不能适用新华商贸城拆迁公告确定的经营性损失标准，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，按逾期交付房屋期间的有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定损失赔偿额。四、原审程序并不违法，新华公司是本案适格被告。豫兴公司主张新华公司不具备本案被告主体资格所依据的国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》已经废止，不再适用。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
新华公司辩称：一、祝坤在未交清房款的情况下，原审判决要求豫兴公司交付房屋是错误的。应同时判决祝坤补交下欠差价款。二、2004年3月份豫兴公司及答辩人均通知祝坤受领房屋并补缴房款。2003年涉案开发项目转让之后，答辩人已不再参与项目运作，只是对豫兴公司提供协助。原审判决认定的事实部分有误，判决答辩人承担连带责任是错误的。新华公司向豫兴公司补偿了800多万元及卫滨区政府向豫兴公司提供了优惠政策，豫兴公司应当按2006年协议约定承担新华商贸城的全部遗留问题。祝坤起诉的第二、三项已超出诉讼时效，不应予以支持。关于答辩人的主体资格问题，答辩人同意祝坤的相应答辩意见。
本院经审理查明：一、2001年6月22日，祝坤与新华公司签订的拆迁房订单第2条规定，房屋交付使用前□天（以通知时间为准）用户凭此订单和交款收据结算差额后，方可办理有关房屋、水、电及物业管理等手续。祝坤下欠新华公司安置房屋差价款43023.6元。二、2003年2月19日，新华公司与豫兴公司签订的协议第四条决算条款约定：（一）决算时间：豫兴公司所负责施工的11栋楼竣工验收后一个月内将工程预算交新华公司审核并委托有关部门对本项目进行决算。（二）决算方法：采取以实决算的方法进行决算。进入决算的项目有：1、拆迁安置协议、工程决算、实售房价格以该项目所发生的所有费用均进入决算；以豫兴公司接受项目后投资额为基数，豫兴公司按6%提取管理费。……五、项目的亏损负担：因本项目属于政府指令性的亏损项目，具体承担办法：（一）新华公司应自行负担自己所实施的开发改造部分的亏损。（二）对于豫兴公司所接受的项目属新华公司责任亏损，新华公司亦应当承担。（三）亏损承担办法：新华公司应于结算结果出来之日起三十日内依约弥补豫兴公司的亏损。如新华公司原支付的款项不足弥补豫兴公司的亏损，新华公司还应如数补平；如新华公司原支付的款项弥补亏损有盈余，豫兴公司应当如数返还。三、2006年11月15日新华公司与豫兴公司签订的新华商贸城项目遗留问题处理协议第四条约定，双方一致确认，原安排在D区9#楼及其他楼号的被拆迁户被调整至A区20#楼、D区2#楼的，原安置套数、面积豫兴公司应归还新华公司；原D区9#楼的李景林于2006年调整至D区即可，原D区9#楼的房屋也归还新华公司。四、新华公司的企业法人营业执照已吊销。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于涉案房屋所在的A区2号楼新华公司是否一并转让给豫兴公司的问题。豫兴公司上诉称该楼盘排除在转让项目之外。新华公司对此不予认可。新华公司与豫兴公司2003年2月19日签订的协议约定，新华公司向豫兴公司转让的项目是新华商贸城一期开发改造项目，并明确约定项目范围包括A区1、2、3、4号楼等11栋楼，待11栋楼竣工验收后一个月内将工程预算交新华公司审核并委托有关部门对本项目进行决算。该协议在豫兴公司的职责中约定竣工验收工程不合格造成的损失由豫兴公司负担，但A区2号楼除外。该条款只是对因工程不合格造成的损失负担问题所作的特别约定，并不能推翻关于项目转让范围之约定，从而得出该楼盘未转让给豫兴公司的结论。在涉案遗留问题处理协议中，豫兴公司测算出涉案开发项目亏损额为8900000元，新华公司予以认可，并同意以不同的方式分期补偿给豫兴公司。同时，双方确认2003年2月19日签订的项目转让协议全部履行完毕。新华商贸城项目中所有遗留的问题均由豫兴公司负责处理，与新华公司无关。该协议中有关于房屋权属问题的约定，但未约定A区2号楼归新华公司所有。对于豫兴公司二审提交的2009年7月16日以卫滨区人民政府的名义向新乡市房管局所出具的报告，豫兴公司用以证明涉案房屋所在的A区2号楼一直是新华公司的建设项目，未转让给豫兴公司。新华公司对此不予认可，辩称该报告是豫兴公司为取得更多优惠政策，及尽快让拆迁户返迁，而以卫滨区人民政府的名义出具的，不能证明A区2号楼未转让给豫兴公司。该报告出现在涉案遗留问题处理协议签订之后，目的是将涉案A区2号楼仍办在新华公司的名下，从其出现的时间看，只能说明双方对该楼盘的权属重新进行了约定。如果该楼盘自始不在转让之列，通常情况下，新华公司作为该楼盘的建设单位不必与豫兴公司协商此事，自行将该楼盘的产权办在自己名下即可。因此，豫兴公司提交的上述证据不能实现其证明目的。依据涉案遗留问题处理协议的约定，豫兴公司应当负责对祝坤的安置补偿。
二、关于新华公司提出的抗辩主张如何处理的问题。（一）关于支付安置房屋差价款问题。新华公司主张原审判令豫兴公司交付房屋的同时应判令祝坤支付安置房屋的差价款。根据案涉拆迁房订单约定，安置房屋交付使用前，祝坤应与新华公司结算差价款，之后方可办理相关手续。因此，祝坤在请求交付房屋的同时，自己亦应履行支付差价款的义务。原审已判令豫兴公司承担交付房屋的义务，则祝坤需将差价款43023.6元支付给豫兴公司。（二）关于新华公司辩称祝坤请求临时安置补助费、赔偿损失已经超过诉讼时效及自己不应承担连带责任的问题。因新华公司未就以上问题提出上诉，本院二审不予审理。
三、关于安置房屋是否交付及损失如何赔偿的问题。豫兴公司上诉称安置房屋已交付给祝坤，新华公司辩称其与豫兴公司均向祝坤发出过交房通知。祝坤对此不予认可，辩称自己从未收到过交房通知，且安置房屋一直不符合交房条件，不能进行营业。新华公司对自己的辩解未提供有效证据予以支持，因此，对于其辩解及豫兴公司关于安置房屋已由新华公司交付的主张，本院不予支持。祝坤在本案中所主张的经营性损失，并非约定周转期18个月中的经营性损失，而是指新华公司、豫兴公司逾期交房产生的经营性损失，豫兴公司上诉主张该损失的标准应按照当时拆迁公告所确定的标准为依据，理由不成立，本院不予支持。
另外，依据原《城市房屋拆迁管理条例》的规定，临时安置补助费是指拆迁人对被拆迁人或者房屋承租人在过渡期内自行过渡可能发生费用的补助，通常又称为过渡费。对被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费。付给临时安置补助费的期限为规定的过渡期限。因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费。本案中，新华公司向祝坤支付了2004年4月之前的临时安置补助费，现祝坤主张新华公司、豫兴公司向其支付2004年4月之后的临时安置补助费，又同时主张两公司按同地段同类房屋租金标准赔偿其逾期交房损失，两项主张的起算时间均在逾期交房后，而后者实质是按房屋按期交付后用于出租所得的预期收益来确定的损失，而前者是因逾期交房导致过渡期延长需支出的周转费。两者均为逾期交房所产生的损失，只是计算方法不同，并无实质区别，一并主张，属于重复计算。按每月849.83元计算，在18个月的周转过渡期内，新华公司应向祝坤支付临时安置补助费为15296.94元，而实际仅支付12747.5元，对于未付部分，因祝坤未予主张，本院不予处理。过渡期后，从房屋的使用功能看，按有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定因新华公司、豫兴公司逾期交房给祝坤造成的损失，较为合理。对于祝坤同时主张的临时安置补助费不应予以支持。
四、关于新华公司的主体资格问题。《最高院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”新华公司的企业法人营业执照已被吊销，但并未办理工商注销登记。根据上述函复的精神，新华公司的企业法人资格仍然存续，可以自己的名义进行诉讼活动，即新华公司具备本案被告的主体资格。因此，豫兴公司上诉关于新华公司不具备本案主体资格的主张，依据不足，本院不予采纳。原审程序并无违法之处。
综上，原审判决适用法律部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民一初字第391号民事判决第三项、第四项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民一初字第391号民事判决第一项为：祝坤于本判决生效后十日内支付新乡市豫兴房地产开发有限公司房屋差价款43023.6元；新乡市豫兴房地产开发有限公司于本判决生效后三十日向祝坤交付新乡市新华商贸城A区2号楼一层二号面积为77.04㎡的营业房一套；
三、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2013）卫滨民一初字第391号民事判决第二项。
二审案件受理费10657元，由新乡市豫兴房地产开发有限公司负担10000元，由祝坤负担657元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年五月十一日
代理书记员 刘 冬