重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终233号
上诉人（原审原告）：重庆吉科建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞化龙南街14栋37号，组织机构代码56562362-7。
法定代表人:刘俊林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘德臣，男，该公司职工，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：程积涛，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江省海宁市经编产业园区海新路东侧，统一社会信用代码9133048114670123XD。
法定代表人:姚岳良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张胜翔，男，该公司职工，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。
原审被告：聂家祥，男，1969年10月27日出生，汉族，居民，住重庆市北碚区。
原审被告：易从阳，男，1968年7月1日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
原审被告：聂家云，男，1970年1月24日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。
原审被告：罗仁乾，男，1963年3月21日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。
四原审被告共同的委托诉讼代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。
原审第三人：彭廷夫，男，1964年9月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人重庆吉科建筑劳务有限公司（以下简称吉科公司）因与被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）、原审被告聂家祥、易从阳、聂家云、罗仁乾（以下简称聂家祥等四人），原审第三人彭廷夫建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2016)渝0230民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉科公司上诉请求：撤销原判，依法改判鸿翔公司立即支付工程劳务款8065899.82元，并自2015年4月5日起以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，另支付违约金236950元。事实和理由：我公司提交《结算书》时已具备结算条件，鸿翔公司逾期未审核，应当按照双方合同约定以《结算书》作为计算工程价款的依据。即便《结算书》不具备“验收合格”的先决条件，也应通过司法鉴定确定工程造价，一审判决依据的产权面积严重脱离了我公司实际完成的工程量，损害了我公司的合法权益。对一审判决确认的“建筑面积包干部分”造价、“基础及零星工程”部分造价、结算书中“配合费”、工伤赔偿款、“单价调増”等均不认可，应当支持我公司在一审中的主张。一审判决将与本案无利害关系的聂家祥等四人追加为被告，彭廷夫追加为第三人，系诉讼主体不适格，程序错误。
鸿翔公司辩称：我公司在一审提交证据证明诉争工程是2015年3月13日验收合格，吉科公司在2015年2月报送审核资料，不具备结算条件。合同约定按业主面积计算，不需要进行鉴定。其他费用一审确定也是正确的。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
聂家祥等四人辩称，我们的意见与鸿翔公司一致。
彭廷夫述称，我要求吉科公司、鸿翔公司项目部共同支付我工人工资。
吉科公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿翔公司立即支付工程劳务款11847542.82元，并自2015年4月5日起以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，利随本清；2.判令鸿翔公司支付违约金236950元。
一审法院认定事实:重庆市永川区宏旭房地产开发有限公司开发丰都县龙城华府房地产项目，鸿翔公司承建该项目。2012年10月29日，鸿翔公司与聂家祥签订《龙城华府A区二标段建设工程施工承包合同》，将二标段工程转包给聂家祥，重庆华平建筑工程有限公司为该合同担保人。2012年11月，聂家祥等四人与吉科公司协商，由吉科公司承包丰都县龙城华府A区（一期）二标段劳务工程。同月30日，吉科公司组织施工队伍入场施工。2012年12月2日，聂家祥等四人以华平公司的名义与吉科公司签订劳务承包合同，约定由吉科公司分包龙城华府A区（一期）二标段模板、钢筋、砼、砌体、抹灰等分项劳务作业工程；后因华平公司并非讼争工程承包人，鸿翔公司作为总承包人在该合同尾部签章。该合同第8.1条约定：“按包干价370元/㎡；按（以业主最终结算面积和重庆市计算规则）建筑面积为准……含与本工程相关单位施工的配合费”。2013年4月25日，鸿翔公司与吉科公司签订《工程劳务分包合同补充协议》，确认由鸿翔公司将龙城华府A区（一期）二标段工程劳务部分分包给吉科公司。2013年11月6日，鸿翔公司龙城华府项目部与吉科公司又签订《工程劳务分包合同补充协议》，对工伤安全事故赔偿费用，结算条款等内容进行了补充变更，该协议第三条第4项约定：“合同内容完工并验收合格办理结算，乙方结算书交甲方后在15日内审核完成，如未审核视为认可”。该协议第三条第2项约定：“鸿翔公司安排彭廷夫班组负责部分泥水工程施工，并担保此班组全额垫资”；第3项约定：“……审核完成双方认可后一个月内支付至结算总价的98%，留2%保证金，质保满一年后退还70%，满两年全部退还”。鸿翔公司在庭审中明确表示，愿意承担上述三份合同（协议）甲方的权利义务。案外人华平公司向一审法院书面说明了劳务承包合同形成的过程。
在吉科公司施工过程中，鸿翔公司向其支付工程进度款共计32459623元。另外，吉科公司法定代表人刘俊林于2014年1月18日向鸿翔公司借款86000元（借条注明在工程款中扣除）；2014年3月13日向聂家祥借款196000元，用于支付秦治安工伤赔偿款。2014年12月11日，因秦勇代为完成讼争工程内贴梯步砖的工作，鸿翔公司向秦勇支付了该部分工程款131497.36元。吉科公司认可上述三笔款项计入鸿翔公司支付的工程进度款内。则鸿翔公司向吉科公司已付款计为32873120.36元。
2013年12月18日，吉科公司与彭廷夫签订《泥水单项工程劳务分包合同》，约定由彭廷夫承包吉科公司所承包工程的泥水工程施工，彭廷夫遂进场继续施工，并于2015年春节后完工（含整改期间）。此前，吉科公司与彭廷夫进行了部分结算，形成分项工程结算单（一）、（二），确认该部分工程总造价为3781643元。期间鸿翔公司已按约定向彭廷夫代付工程进度款计5165000元。
2015年1月3日，聂家祥等四人代表龙城华府项目部（甲方）与乙方吉科公司（法定代表人刘俊林签字）及丙方彭廷夫签订《结算协议书（签证部分）》，该协议约定：1.乙方报送给甲方的签证所涉费用计269399元（不含商业装饰外架、基础破桩费用及2013年4月25日之前的包干签证费用40000元），确定为260000元，扣除甲方代为用工费180000元后，甲方还支付乙方80000元。2.乙方报送给甲方的商业装饰外架费用213820元，甲方确定为150000元支付给乙方；基础破桩费用380000元，甲方确定为340000元支付给乙方。
2015年2月14日，吉科公司于向鸿翔公司报送结算书，同年3月7日，鸿翔公司回函浙鸿函（2015）丰都函01号，以上述工程不是吉科公司向鸿翔公司直接承包的工程为由，要求吉科公司与华平建筑工程有限公司结算。
2015年3月13日，龙城华府A区（一期）二标段工程（4-7#楼、14#楼、15#楼、16#楼及18#商业、19#商业、20#车库）经竣工验收合格。
2015年8月24日，鸿翔公司又委托重庆创辉律师事务所发出（2015）渝创律函字第013号函函告，吉科公司提供的部分结算项目与合同项目的内容和结算价款不符，且提交结算时间未达到合同约定的结算时间，故不应审核结算书。
2015年4月，丰都县国土资源和房屋管理局就讼争的4#楼办理了306房地证2015字第03374号房产证，该房屋建筑面积为3506.4㎡；5#楼办理了306房地证2015字第03401号房产证，该房屋建筑面积为3495.72㎡；6#楼办理了306房地证2015字第03378号房产证，该房屋建筑面积为1898.6㎡；7#楼办理了306房地证2015字第03393号房产证，该房屋建筑面积为1898.6㎡；14#楼办理了306房地证2015字第03397号房产证，该房屋建筑面积为18659.22㎡；15#楼办理了306房地证2015字第03380号房产证，该房屋建筑面积为18659.22㎡；16#楼办理了306房地证2015字第03403号房产证，该房屋建筑面积为19038.47㎡；18#商业办理了306房地证2015字第03406号房产证，该房屋建筑面积为12667.62㎡；19#商业办理了306房地证2015字第03410号房产证，该房屋建筑面积为1311.64㎡；20#车库办理了306房地证2015字第03399号房产证，该房建筑面积为5234㎡；65#车库中，吉科公司承建的面积为5580.43㎡。以上房屋建筑面积共计91949.62㎡。经开发商重庆市永川区宏旭房地产开发有限公司出具情况说明，以上房屋均包含在吉科公司承建的龙城华府A区（一期）二标段工程内。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。吉科公司与重庆华平建筑工程有限公司签订劳务承包合同，后鸿翔公司替代重庆华平建筑工程有限公司成为该合同的分包方，继受该合同中的所有权利义务；后吉科公司与鸿翔公司又相继签订了两份补充协议。上述三份合同（协议）不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对吉科公司及鸿翔公司均具有约束力。吉科公司起诉要求鸿翔公司支付尚欠的工程款及违约金，均应在上述三份合同（协议）约定范畴内主张权利。
吉科公司主张，其提交的结算书，鸿翔公司未及时审核，则按合同约定，应以该结算书作为计算工程价款依据。对该问题，在证据认定部分，未采信该结算书，因11.6补充协议第三条第4项约定：“合同内容完工并验收合格办理结算”，可见完工、验收合格是均是结算的先决条件，而非吉科公司所称的完工即视为验收，其余不再赘述。故对吉科公司的上述主张，不予支持。
对吉科公司应得工程款之项目及金额构成，也即鸿翔公司的应付工程款，结合认定的证据及审理查明的事实，分别析述如下：
一、“建筑面积包干部分”的造价。劳务承包合同第8.1条约定：“按包干价370元/㎡；按（以业主最终结算面积和重庆市计算规则）建筑面积为准”。吉科公司所主张的完工面积系按电子施工图计算。鸿翔公司主张应按房产证及丰都县土地房屋勘测所出具的重庆市房产面积测算报告书所确定的面积计算。相较而言，鸿翔公司的主张显然更接近合同约定的“业主结算面积”之概念。在吉科公司作为负有举证责任一方未提供其他更准确的面积计算方式的情况下，确认讼争工程建筑面积按产权面积计算为91949.62㎡，单价应按约定的370元/㎡计算，则建筑面积包干部分的造价计为34021359.4元。
二、对“基础及零星工程”部分造价问题，结合吉科公司与聂家祥等四人及彭廷夫于2015年1月3日签订的《结算协议书（签证部分）》内容，确认该部分费用为610000元，其中包括基础破桩费用340000元、2013年4月25日前包干签证费用40000元、其余签证费用80000元（扣除鸿翔公司代用工费用）、商业装饰外架150000元。吉科公司主张的“垫付14#楼施工电梯超期操作工工资”，无证据证明，不予支持。
三、对结算书中“抢工费及转换层补助”，鸿翔公司认可吉科公司主张的660000元，予以确认。
四、结算书中“配合费”问题。吉科公司主张配合费919832.52元。根据劳务承包合同第8.1条约定：“按包干价……，含与本工程相关单位施工的配合费”。可见双方约定配合费已包含在建筑面积包干价之内，不应再单独计算。故对吉科公司主张配合费919832.52元，不予支持。
五、工伤赔偿款分摊的问题。对该问题的处理，双方分歧首先是对合同条款的理解。11.6补充协议第二条约定，原合同第9.3条调整如下：发生工伤安全事故赔偿费在7万元内的由乙方（吉科公司）承担，超过7万元的，乙方支付7万后，超出部分由甲方（鸿翔公司）承担70%，乙方（吉科公司）承担30%。而劳务承包合同第9.3条约定：单次安全事故产生的赔偿费在7万元内则全部由乙方承担；单次超过……。由此可见，补充协议对劳务合同9.3条所调整取消的内容正是“单次”，从“单次事故”变更为“发生的工伤安全事故”，去掉了定语，即表示吉科公司承担7万元的基础，是讼争工程中所有工伤安全事故。在争议事实中已认定双方支付工伤赔偿款共计1296107.62元，其中吉科公司支付624107.62元，鸿翔公司支付672000元。而按上述合同约定的方式计算，吉科公司应承担的费用计算为：（1296107.62元-70000元）×30%+70000元=437832.29元，鸿翔公司应按合同返还吉科公司垫付的工伤赔偿款624107.62元-437832.29元=186275.33元。
在上述工伤赔偿款的事实认定中，如张集云、汤耀胜等人，双方均认可其受伤的事实，但对于赔偿款的具体金额及是否支付的问题，双方均未在举证期限内举示充分的证据加以证明，无法认定。吉科公司如有新的证据，可另行主张。
六、“单价调増”问题。吉科公司以双方口头约定为由，主张建筑面积单价调増20元/㎡，在原约定的单价基础上增加费用2066108.4元，鸿翔公司等否认该事实，吉科公司未举示充分证据证明该部分费用成立，不予支持。
吉科公司主张鸿翔公司应承担未及时付款的违约金236950元。据审理查明应付款及已付款的情况可见，鸿翔公司已经及时支付了工程款，并无拖延付款的情形。故对吉科公司的违约金主张，不予支持。
吉科公司诉称，鸿翔公司已向彭廷夫支付的工程款5165000元，只是按约定代付款，不应抵扣对吉科公司的已付工程款。根据其三方合同约定，鸿翔公司应向彭廷夫代付工程款，同时吉科公司与彭廷夫已结算部分工程，其造价为3781643元；且吉科公司主张的工程款总额中，也包含彭廷夫承包工程部分。故将彭廷夫实得的工程款中已与吉科公司结算的3781643元，抵扣鸿翔公司对吉科公司的应付工程款，符合法律规定及合同约定。
鸿翔公司辩称，其已经垫付工程竣工后的维修金1100000元，应在工程质保金及应付工程款中抵扣，但并未举示证据加以证明，对该辩称意见不予采纳。
综上，鸿翔公司应支付给吉科公司工程款为35477634.73元，扣除质量保证金2%后应为34768082.04元。已经直付给吉科公司的工程进度款32873120.36元，加之向彭廷夫代付的工程款3781643元抵扣为对吉科公司的付款，共计为36654763.36元。可见，鸿翔公司支付给吉科公司的款项已经超出其应付款，吉科公司支付工程款、利息、违约金等主张均不能成立，依法应予驳回。吉科公司主张由鸿翔公司承担保全费，并未举示证据证明，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回吉科公司的诉讼请求。案件受理费94300元，由吉科公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：二审中，鸿翔公司、聂家祥等四人向本院提交书面情况说明，载明“经查，截止2017年02月27日止，浙江鸿翔建设集团有限公司龙城华府项目部没有向重庆吉科建筑劳务有限公司支付2014年10月02日《确认单》中第3条所列的丰都县龙城华府A区（一期）二标段‘14#楼提升笼操作工工资叁万伍仟元整（小写：35000.00元）’。”经重庆嘉豪工程造价咨询有限公司鉴定，吉科公司施工的建筑面积为102642.94㎡。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、吉科公司要求鸿翔公司支付工程劳务款、逾期利息及违约金的主张应否支持，二审鉴定费由谁承担；2、一审判追加聂家祥等四人为被告，彭廷夫为第三人是否正确。
焦点1。经查，虽然吉科公司与鸿翔公司签订的劳务承包合同补充协议约定，合同内容完工并验收合格办理结算，吉科公司结算书交鸿翔公司后在15日内审核完成，如未审核视为认可，吉科公司于2015年2月14日向鸿翔公司报送了结算书，但是本案诉争工程的竣工验收时间为2015年3月13日，吉科公司的报送时间并不符合协议的约定报送条件，而且吉科公司也没有证据证明其提供了完整的结算资料，故对吉科公司主张应按照其提供的结算书确定的金额进行结算的主张，本院不予支持。对“建筑面积包干部分”造价问题，吉科公司与鸿翔公司签订的劳务承包合同约定，按（以业主最终结算面积和重庆市计算规则）建筑面积为准，一审判决认为所谓建筑面积是按产权面积计算，对此，鸿翔公司予以认可，吉科公司不予认可，吉科公司与鸿翔公司也均未提出证据证明自己的主张，但一审认为“吉科公司作为负有举证责任一方未提供其他更准确的面积计算方式的情况下”，直接按产权面积（即房产证载明的面积计算）显然也不符合实际。吉科公司认为应通过司法鉴定确定，符合法律规定，本院二审中予以准许。经鉴定吉科公司施工的建筑面积为102642.94㎡，鸿翔公司对此鉴定标准等提出异议，认为鉴定确认的面积过大，吉科公司对鉴定的建筑面积也提出异议，认为鉴定确认面积少了，但均未提供证据证明，故对双方的主张，本院均不予采信，对该鉴定意见，本院予以确认。按照包干价370元/㎡计算，建筑面积包干部分的造价为37977887.8元（102642.94㎡×370元/㎡）。
对“基础及零星工程”部分造价问题，一审确认的金额为610000元。吉科公司认为还应包括“垫付14#楼施工电梯超期操作工工资”35000元，一审中由于吉科公司提供的证据不充分，未予以支持，二审中，经鸿翔公司核查账务，鸿翔公司、聂家祥等四人对此35000元均予以认可，本院予以确认。该部分的金额经确认为645000元。
对结算书中“配合费”问题，吉科公司与鸿翔公司签订的劳务承包合同约定，按包干价370元/㎡……含完成本合同上述工作内容所需的人工费……基础施工降水等、以及与本工程相关单位施工的配合费。该配合费是包含在合同约定的包干价内，不应再单独计算，吉科公司的该主张缺乏依据，故本院不予支持。
对工伤赔偿款问题，一审确认鸿翔公司应按照合同约定支付吉科公司垫付的工伤赔偿款186275.33元。吉科公司认为鸿翔公司还应按照合同约定支付其垫付的张集云、汤耀胜等人的工伤赔偿款，双方虽然对张集云、汤耀胜等人受伤的事实无异议，但鸿翔公司对吉科公司赔偿的款项金额及支付情况有异议，吉科公司虽然在二审中举示了部分款项的支付情况，但并未举示证据证明其赔偿款项标准、金额的合法合理性，也没有证据证明鸿翔公司对该款项金额予以确认，故对其该主张，本院不予支持。一审认为吉科公司如有新的证据，可另行主张，并无不当。
对“单价调増”问题，吉科公司认为其与鸿翔公司有口头约定，鸿翔公司予以否认，吉科公司也未提供充分证据证明其该主张，故本院不予支持。
综上，鸿翔公司应支付给吉科公司工程款为39469163.13元（建筑面积包干部分的造价37977887.8元+“基础及零星工程”部分造价645000元+“抢工费及转换层补助”660000元+鸿翔公司应按合同返还吉科公司垫付的工伤赔偿款186275.33元）。鸿翔公司已经支付的工程款为36654763.36元。鸿翔公司还应向吉科公司支付工程款2814399.77元（39469163.13元-36654763.36元）。
对于逾期利息及违约金的问题，虽然案涉工程于2015年3月13日验收合格，吉科公司向鸿翔公司提交过结算书，但时间是在验收合格之前，并非合同约定的结算时间提交，且鸿翔公司与吉科公司在《工程劳务分包合同补充协议》中约定，“审核完成双方认可后”支付款项。综合本案考虑，对吉科公司主张的逾期利息及违约金，本院不予支持。
另，对二审鉴定费450000元由谁承担的问题。经鉴定鸿翔公司确实尚欠吉科公司工程款，且该鉴定确定的案涉工程建筑面积与吉科公司主张的相近。综合案件考虑，本院酌定鸿翔公司承担350000元，吉科公司承担100000元。
焦点2。诉争工程二标段工程是鸿翔公司转包给聂家祥，聂家祥等四人又将劳务工程发包给吉科公司，彭廷夫又从吉科公司处承包了泥水单项工程劳务，鸿翔公司也曾按照约定向彭廷夫支付工程款。故一审追加聂家祥等四人为被告，彭廷夫为第三人，符合法律规定，也是查清事实所需，并无不当，本院予以确认。
综上所述，鉴于二审中出现了新证据，导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院(2016)渝0230民初1237号民事判决；
二、浙江鸿翔建设集团有限公司在本判决生效之日起20日内支付重庆吉科建筑劳务有限公司工程款2814399.77元；
三、驳回重庆吉科建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94300元，由上诉人重庆吉科建筑劳务有限公司负担64985元，被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担29315元。二审案件受理费69920元，由上诉人重庆吉科建筑劳务有限公司负担40605元，被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担29315元，二审鉴定费450000元，由上诉人重庆吉科建筑劳务有限公司负担100000元，被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担350000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一七年十二月十一日
书记员 邬昌杰
书记员 文 杰