重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1449号上诉人（原审原告）：陶小亚，女，汉族，1969年10月1日出生，住重庆市云阳县。上诉人（原审原告）：余国兴，男，汉族，1962年9月1日出生，住重庆市云阳县。上诉人（原审被告）：重庆国梁建设集团房地产开发有限公司，住所地：重庆市云阳县云江大道1253号重百购物休闲广场626号，统一社会信用代码:91500235666438156L。法定代表人：聂金培，系该公司董事长。上诉人陶小亚、余国兴与重庆国梁建设集团房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶小亚、余国兴上诉请求：撤销原判，改判支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决将合同约定的违约金比例调成万分之零点一缺乏事实及法律依据。首先，合同对交房条件有明确约定，不符合交房条件应视为违约，而《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》于2016年12月21日才取得，故重庆国梁建设集团房地产开发有限公司应按日支付已付房款万分之一的违约金。承诺书并非陶小亚签署，一审认定该承诺书的事实错误。该承诺书是重庆国梁建设集团房地产开发有限公司免除自己责任、加重购房人责任而单方作出的格式条款，属于无效条款，根据《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定，作出该承诺书的行为是一个无效的民事行为，不产生任何法律效果。退一步讲，即使购房人签署了承诺书，从其内容上看，购房人也只是对提前交房期间重庆国梁建设集团房地产开发有限公司手续不齐全的一个容忍，但是对于合同约定的交付时间之后的手续不齐全没有放弃主张权利。如果重庆国梁建设集团房地产开发有限公司能够在合同约定的时间达到交房条件，那么该承诺的作出可能会免除其在提前交房期间手续不齐的违约责任，但是手续却晚了这么久，显然不是一个承诺书就能轻易免除的重大过错。其次，由于重庆国梁建设集团房地产开发有限公司没有依法取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，进而导致购房人的住房至今无法办理产权证。办理产权证是开发商的一项重要义务，是购房人的基本权利，逾期办理可能导致购房者小孩无法就近上学，无法落户，房屋无法转让，不能办理抵押、出租等诸多损失。一审调整的违约金偏低，不足以弥补购房人损失。2、多收取购房款应予以返还。测绘书记载房屋套内面积并未增加，只是建筑面积增加了0.57平方米，但是根据合同约定，要依据套内面积来处理差异，但一审却认为根据当地交易习惯应该按照建筑面积计算房款，更在无法律依据的情况下，主观臆断认为系自愿补交，需等房产证办理后再结算，显然错误。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司辩称，1、房屋质量于2014年验收合格，陶小亚以书面承诺方式要求提前接房并于2015年1月20日实际提前接房使用，其提前5个月接房并使用是不争事实。虽然因有关部门的原因导致2016年12月21日取得备案登记证，但购房人提前接收房屋，没有备案登记证并未给其造成损失。按照合同法关于违约金是损失补偿性质，陶小亚、余国兴主张的违约金应不予支持。2、虽然合同第七条约定交房时应取得备案登记证，但接房的事实行为对交房条件进行了变更。同时合同第九条约定的是“逾期交房付违约金”，本案并未逾期交房，缺乏支付违约金的前提和基础，且合同约定的逾期交房违约金也过高，请求予以调整。3、云阳县商品房买卖都是按建筑面积计收房款，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司并未多收房款。退而言之，合同约定“按房产证面积多退少补”，目前房产分户证未颁发，条件未成就。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、竣工验收备案是建设行政主管部门对竣工验收备份在案，以供考查的行为，无竣工验收备案登记证不代表房屋质量不合格，且对方当时认为符合交付条件。房屋建筑工程质量早已验收合格，依照《合同法》第二百七十九条规定，可以交付使用，没有备案登记证并不影响购房人对房屋的使用。国发[2002]24号《关于取消第一批行政审批项目的决定》第323项列明，“房地产开发项目竣工验收”的行政审批项目属于取消项目。2、商品房买卖合同属于国家部委制订且合同双方必须适用并不得协商修改的，如修改则不能登记，无法出售，开发商为了开发经营，为了企业生存，只能全文照搬格式条款，因此合同中的取得备案登记证交付等条款不是开发商真实意思，应属无效条款。3、备案早已经将工程竣工验收资料报送建设行政主管部门备案，只是建设行政主管部门因其自身的中心工作安排、节假日不上班等合理合法原因，备案登记证才延后颁发，何时发备案登记证不是开发商能决定的，备案登记证延后颁发和取得的责任不应由开发商承担。4、陶小亚提前接房并使用，没有取得备案登记证并未给购房人造成损失，其主张的违约金应不予支持。且虽然合同第七条约定交房时应取得备案登记证，但接房的事实行为对交房条件进行了变更。同时合同第九条约定的是“逾期交房付违约金”，本案并未逾期交房，缺乏支付违约金的前提和基础，合同对于“接房但没有备案登记证是否应付违约金”没有约定，购房人主张的违约金是按逾期交房违约金的约定计算，其主张缺乏合同约定和法律依据，应予驳回。5、如支持购房人的诉讼请求，将引发该楼盘近两千户购房户诉讼和产权证的办理，进而带动云阳全县的购房纠纷诉讼，严重影响云阳的社会稳定。陶小亚、余国兴辩称，1、合同约定交房条件是必须取得竣工验收备案登记证，但重庆国梁建设集团房地产开发有限公司在长达两年多时间才办下来备案登记证，肯定给购房户造成了损失，没有备案登记证，就无法办理房产证，导致业主无法转让、抵押、落户和出租房屋。2、合同约定未取得备案登记证必须给购房人支付违约金，并未约定给业主造成损失才支付，故其没有造成损失就不需支付的理由不能成立。3、提前交房和接房不能改变开发商没有取得备案登记证的事实，国家要求在交房时取得备案登记证，目的是开发商手续齐全才能交房，否则承担违约责任。取得备案登记证是法律的规定和合同的约定，开发商应当按照合同约定支付违约金。陶小亚、余国兴向一审法院起诉请求：判决重庆国梁建设集团房地产开发有限公司支付陶小亚、余国兴违约交房违约金36556.00元(2015年6月30日至2016年11月30日共计519天×704376.00元×万分之一)；2.判决重庆国梁建设集团房地产开发有限公司返还陶小亚、余国兴多收取的购房款3551.00元。一审法院认定事实：2013年5月25日，陶小亚、余国兴（乙方）与重庆国梁建设集团房地产开发有限公司（原名称为重庆昌满房地产开发有限公司）（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，合同中约定：“第二条甲方销售的商品房为下列第（2）项：2、预售商品房；第三条：（一）本商品房座落为重庆市云阳县青龙街道移民大道398号3幢1-7-1。（二）本商品房所在楼层名义层为第7层，物理层为第8层。（四）本商品房建筑面积113.07平方米，套内面积95.10平方米，分摊建筑面积17.97平方米；第四条：本商品房为清水房，总成交金额为704376.00元，建筑面积单价为6229.56元/平方米，套内建筑面积单价为7406.69元/平方米；第六条：1、合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算，多退少补；第七条：（一）2、属预售商品房的，甲方应当在2015年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。（二）本商品房交付时应符合以下条件：（1）本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。第八条：交房手续的办理：1、甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝接房，由此产生的延期交房责任由甲方承担；第九条：除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际支付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之一向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金”。该合同还附有双方当事人签订的《合同补充协议》作为附件五。合同签订后，陶小亚、余国兴向重庆国梁建设集团房地产开发有限公司交纳完毕房款704376.00元。2014年重庆国梁建设集团房地产开发有限公司委托重庆市国土资源和房屋勘测规划院云阳县土地房屋勘测所（现更名为云阳县大地测绘有限公司）对其所建悠然居楼盘进行实地丈量及产权面积测算，2014年9月27日重庆市国土资源和房屋勘测规划院云阳县土地房屋勘测所作出《重庆市房产面积测算报告书》，陶小亚、余国兴经测绘的房屋面积为113.64平方米，比合同约定的面积113.07平方米增加0.57平方米。同年9月28日重庆市国土资源和房屋勘测规划院云阳县土地房屋勘测所将测算结果予以公示。2015年1月20日陶小亚给重庆国梁建设集团房地产开发有限公司书写承诺书：本人余国兴、陶小亚在云阳悠然居购买住房一套,房号3-7-1，因贵公司房屋未达到交付时间和使用条件，按照《重庆市商品房买卖合同》约定交房时间为2015年6月30日，由于本人急于住房，特向贵公司申请提前接房，本人认可此房已具备交付使用条件。本人承诺装修期间必须遵守物管的相关规定，不影响小区环境，不擅自改变房屋结构，不乱搭乱建，不影响整栋房屋的外观，不得侵害其他业主的合法权益，自愿缴纳接房时所产生的相关费用和结清房款。若因本人装修房屋造成整体验收不合格的，自愿承担所产生的相关责任和经济损失赔偿。2015年1月20日陶小亚、余国兴补交增加面积房款3551.00元，并接收本案住房入住至今。2016年12月21日，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司取得本案房屋建设工程的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。一审法院认为，本案争议焦点：一、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应承担违约责任及责任如何负担；二、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应当返还多收取的房款。一、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应承担违约责任及责任如何负担。依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照合同的约定全面诚实的履行义务，履行义务不符合合同约定的，应当向合同相对方承担违约责任。本案双方当事人对涉案房屋约定双方进行正式验收交接时，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，陶小亚、余国兴有权拒绝接房，由此产生的延期交房责任由重庆国梁建设集团房地产开发有限公司承担。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司所建商品房未经竣工验收合格，陶小亚、余国兴就提前接收房屋，现陶小亚、余国兴以重庆国梁建设集团房地产开发有限公司违法交付为由，请求承担因不具备交房条件而逾期交房的违约责任，予以支持。双方当事人在合同中约定重庆国梁建设集团房地产开发有限公司应当在2015年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付陶小亚、余国兴使用。2014年11月20日，陶小亚、余国兴接收本案住房入住。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司已经提前将商品房交给陶小亚、余国兴使用，双方当事人签订的《重庆市商品房买卖合同》对陶小亚、余国兴就提前接收房屋，请求重庆国梁建设集团房地产开发有限公司承担因不具备交房条件的违约责任未有约定，陶小亚、余国兴也未提供证据证明提前接收房屋给其造成的损失，故不存在重庆国梁建设集团房地产开发有限公司请求调低违约金比例，根据本案的实际情况，酌情考虑按日万分之零点一计算未按合同约定交房违约金。从2015年7月1日起计算至2016年11月30日止，计518天，涉案房屋已付清合同约定的房款704376.00元，由此计算被告应当支付的违约金为704376.00元×日万分之零点一×518天＝3649.00元。二、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应当返还多收取的房款。陶小亚、余国兴补交增加面积房款3551.00元系在2014年9月27日重庆市国土资源和房屋勘测规划院云阳县土地房屋勘测所作出《重庆市房产面积测算报告书》的情况下，根据本县交易习惯按建筑面积计算房款，陶小亚、余国兴书写承诺书且在自愿的情况下补交的，而本案合同第六条约定以产权登记房屋面积为准进行最终的房款结算，现产权登记房屋面积尚未完成，合同约定结算条件未成就，因此，在本案中对陶小亚、余国兴要求重庆国梁建设集团房地产开发有限公司退还多收取的房款3551.00元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百五十九条规定，判决：一、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司于判决生效后十日内向陶小亚、余国兴支付违约金3649.00元；二、驳回陶小亚、余国兴的其他诉讼请求。案件受理费401.00元，陶小亚、余国兴负担350.00元，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司负担51.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应返还陶小亚、余国兴补交的房款3551.00元；2、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应承担违约责任及如何计算违约金。本院认为，对于补交的房款3551.00元是否应返还的问题：因双方当事人签订的《重庆市商品房买卖合同》第六条约定以房屋产权登记面积为准进行最终房款结算，现涉案房屋产权登记尚未办理完成，房款结算条件尚未成就，且陶小亚、余国兴未举证证明该3551.00元非自愿补交，故其上诉理由不能成立。对于重庆国梁建设集团房地产开发有限公司是否应承担违约责任及违约金计算问题：首先，建设工程是否验收合格最终有审查权和监督权的机关是建设行政主管部门，其颁发的《建设工程竣工验收备案证》是证明商品房验收合格的依据。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，备案登记合格并取得《建设工程竣工验收备案证》是交付的法定条件。本案中，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司虽然已于2015年1月20日将涉案房屋交付陶小亚、余国兴使用，陶小亚亦出具承诺书认可房屋已具备交付使用条件，但重庆国梁建设集团房地产开发有限公司在2016年12月21日才取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，故2015年1月20日的交付不符合法定条件，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司的交付义务于2016年12月才完成，超过了双方当事人在合同中约定的交付期限，应承担逾期交房的违约责任。其次，双方当事人签订的《重庆市商品房买卖合同》第九条约定，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司逾期交房的，应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向陶小亚、余国兴支付已付房价款万分之一的违约金。一审判决认为合同对重庆国梁建设集团房地产开发有限公司在本案中的违约行为未约定违约责任，有误，予以纠正。重庆国梁建设集团房地产开发有限公司抗辩约定的违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司逾期取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，存在过错。但鉴于该房屋在约定的交付日期前已实际交付陶小亚、余国兴使用，陶小亚在其出具的承诺书中也明确“由于本人急于住房，特向贵公司申请提前接房”，重庆国梁建设集团房地产开发有限公司未在约定的期限内取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，对陶小亚、余国兴使用该房屋并无实质性影响，也不会给其带来相应的预期收益，同时陶小亚、余国兴也未提交充分证据证明其实际损失的存在。综合以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，应对合同约定的违约金予以调减。一审判决以已付清合同约定的房款为基数，按日万分之零点一计算重庆国梁建设集团房地产开发有限公司应承担的违约金，符合本案实际情况，本院对一审酌定的违约金金额予以维持。综上所述，上诉人陶小亚、余国兴、重庆国梁建设集团房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。一审判决结果正确，依法应予维持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。陶小亚、余国兴预交的二审案件受理费802.00元，由其自行负担；重庆国梁建设集团房地产开发有限公司预交的二审案件受理费50.00元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 杨审 判 员  李 斌代理审判员  蒋乾巽二〇一七年六月二十九日书 记 员  姜 霞