浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终659号
原公诉机关兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧石荣，男，1959年2月22日出生于江苏省宜兴市，汉族，大专文化，上海市索谷电缆有限公司副总裁，户籍地江苏省宜兴市，家住上海市徐汇区。因本案于2014年8月12日被兰溪市公安局监视居住，2015年3月11日被兰溪市人民检察院监视居住。
辩护人吴剑勇，北京市中银律师事务所上海分所律师。
兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人欧石荣犯诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2015）金兰刑初字第165号刑事判决。原审被告人欧石荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，原审被告人欧石荣及其辩护人吴剑勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年10月23日，被告人欧石荣与上海南洋日光电缆有限公司（以下简称“南洋公司”）签订劳动合同，双方约定劳动合同期限自2009年10月27日起至2012年10月26日止，岗位为“总工”，薪酬为税前基本工资960元、岗位工资2940元、月度绩效工资为433元、年度绩效工资为30004元。期间被告人欧石荣担任南洋公司负责电缆技术的总工。2011年2月份，由于人事变动，被告人欧石荣同时兼任南洋公司的电缆原材料采购工作。被害人郑某2为兰溪市东海电工材料有限公司（以下简称“兰溪东海公司”）的负责人，兰溪东海公司为南洋公司的电缆原材料供应商，被告人欧石荣在南洋公司采购电缆原材料中与被害人郑某2相识。
2011年3月份的一天，被告人欧石荣告知被害人郑某2，其所在的南洋公司将在江苏姜堰建造新厂区（以下简称“江苏姜堰新厂区”），工程涉及20多个亿，正在招建筑单位，谎称该工程的招投标相关事项由其负责，被害人郑某2得知后，欲让其侄子郑清和（原为嘉兴华丰建设股份有限公司项目经理）参与该承建工程的招投标，故被害人郑某2当晚带着欧石荣从上海赶至嘉兴，介绍欧石荣给郑清和、郑某1等人认识。被告人欧石荣则让郑清和对该项目招投标进行报价，其可根据报价向老板进行引荐。3月19日，被告人欧石荣应郑某2、郑清和邀请到嘉兴华丰建设股份有限公司参观考察，确认了华丰建设股份有限公司有承建该工程的资质，欧石荣承诺其在招标过程中可以给予帮助确保中标，并要求郑清和组建好施工队伍，5月1日要进场施工，同时欧石荣多次向郑某2提出借款人民币360万元用于购买上海房子，房子购得后可作为双方洽谈江苏姜堰新厂区建造事项场所，并称若工程招标成功，人民币360万元从佣金中予以扣除，若招标不成功，则房子卖了还给郑某2。被害人郑某2误以为被告人欧石荣能确保其侄儿郑清和承建南洋公司在江苏姜堰新厂区工程，其能从郑清和处拿到高额佣金，故于2011年4月6日，通过银行汇款人民币360万元给欧石荣，汇款单附加信息为“借款”。次日，被告人欧石荣将该款转入其他账户，2011年5月31日，被告人欧石荣签订了购房合同，购买了坐落于上海市石龙路33弄44号122.17平方米的房产（实际支付房价为人民币334.92万元），于2011年6月25日前房款全额付清。
2011年5月至6月期间，被告人欧石荣提供给被害人郑某2的侄儿郑清和南洋公司在江苏姜堰新厂区的效果图、模型检验验证记录表、南洋电缆集团新厂建设鸟瞰图（方案一）、报价材料、姜堰南洋工业园A地块+B地块方案设计等材料，郑清和对该项目进行报价，最终未报价成功，因郑清和发现被告人欧石荣并不是江苏姜堰新厂区工程的负责人后于2011年10月份不再联系欧石荣。后被害人郑某2多次向被告人欧石荣催讨人民币360万元，被告人欧石荣以360万元系郑某2与其合伙开新公司、研发新产品给其的报酬为由，予以拒绝。
另查明，南洋公司在江苏姜堰新厂区系在2011年初开始设计方案，2011年8月份设计方案通过并奠基，11月份施工图设计完成，2012年春节前审图完毕，2012年2月招投标，3月份确定总包单位，4月开始施工。被告人欧石荣于2011年年底离开南洋公司。被告人欧石荣因涉嫌诈骗犯罪于2013年1月12日被兰溪市公安局刑事拘留，于2013年1月13日被兰溪市公安局监视居住，2013年7月12日兰溪市公安局撤销欧石荣诈骗案并解除监视居住。2014年2月17日兰溪市公安局对该案重新立案侦查。坐落于上海市徐汇区石龙路33弄44号301室房屋于2013年1月15日被兰溪市公安局依法查封。
原判认为，被告人欧石荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人欧石荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、追缴被告人欧石荣尚未退出的赃款并发还给被害人郑某2。
原审被告人欧石荣上诉称，其没有对被害人郑某2进行任何虚假事实的诈骗，其从事电缆行业技术方面30多年，郑某2邀请其解决电缆产品生产技术障碍，为郑某2的新工厂建设提供咨询与建议，在上海设立办事处进行合作等，郑某2为此支付人民币360万元作为其合法报酬，在上海购买房产送给其居住，其从未承诺可以帮忙承接到南洋公司在江苏姜堰新厂区的工程业务。请求二审查清事实，改判其无罪。
原审被告人欧石荣的辩护人吴剑勇辩护提出，欧石荣没有向郑某2虚构其全权负责南洋公司在江苏姜堰新厂区的工程及承诺可以暗中操作中标的事实，郑清和没有承接工业厂房及大型电缆专业厂房的经验，欧石荣不可能介绍南洋公司的工程给郑清和，郑某2给付的360万元人民币与承接南洋公司的工程没有关联。本案的录音光盘内容、鸟瞰图等证据材料可以证明欧石荣无罪，请求二审法院依法改判欧石荣无罪。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人欧石荣诈骗的事实有被害人郑某2的陈述，证人郑清和、郑某1、朱某、钱某、陈某、孙某、张某、罗某、殷某、胡某、方某、袁某、沈某、刘某的证言，中国农业银行个人结算业务申请书、中国工商银行牡丹灵通•e时代卡申请书及查询记录、手机勘查笔录及手机短信照片、电子邮件勘查笔录及照片、采购合同、三芯电缆铜带屏蔽成缆绕包后工艺尺寸、可行性研究报告、效果图、模型检验验证记录表、南洋电缆集团新厂建设鸟瞰图（方案一）、报价材料、姜堰南洋工业园A地块+B地块方案设计、兰溪市国土资源局出具的证明、项目用地协议书、勘查笔录、上海市徐汇区公证处（2013）沪徐证字第2732号、2733号公证书、劳动合同、上海市房地产买卖合同、收条款、收据、税收通用缴款书、佣金确认书、订货单、收据、名片、照片、户籍信息等证据证实，上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人欧石荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉理由和辩护意见，经查，被害人郑某2的陈述，证人郑清和、郑某1、朱某、钱某、陈某等人的证言，中国农业银行个人结算业务申请书，中国工商银行牡丹灵通•e时代卡申请书及查询记录，手机勘查笔录及手机短信照片，郑清和的电脑勘查笔录，上海市房地产买卖合同等证据相互印证，证明原审被告人欧石荣以南洋公司总工兼任原材料采购负责人的身份取得被害人郑某2的信任后，向郑某2虚构南洋公司在江苏姜堰新厂房建造工程由其负责招投标，并承诺在工程招投标中会给予帮助为诱饵，以进场施工之前尽快在上海市购买房产用于洽谈该工程招投标事项为由，从被害人郑某2处骗得人民币360万元用于购买房产，之后在被害人郑某2催讨该款时，欧石荣以该款系郑某2支付给其的劳动报酬为由予以拒绝。原审被告人欧石荣主观上非法占有故意明显，依法应以诈骗罪论处。原审被告人欧石荣及其辩护人所提没有虚构事实进行诈骗，360万元人民币系劳动报酬，欧石荣不构成诈骗罪等上诉理由及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判已综合考虑原审被告人欧石荣的犯罪事实、性质、情节等，所作量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一六年十月三十一日
代书记员 范夏青