四川省都江堰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0181刑初139号
公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
被告人高朝磊，男，1990年1月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住四川省都江堰市聚源镇金鸡社区*组**号。2017年1月13日因涉嫌非法持有毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留；2017年1月22日都江堰市人民检察院以其涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
辩护人汪涛，四川都江律师事务所律师。
辩护人张妮，四川都江律师事务所律师。
被告人卫永亮，男，1990年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住四川省都江堰市紫坪铺镇黎明新村小区*号**栋*单元*楼*号。2017年1月13日因涉嫌非法持有毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留；2017年1月22日都江堰市人民检察院以其涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
指定辩护人彭夏敏，四川重德律师事务所律师。
都江堰市人民检察院以都检公诉刑诉（2017）131号起诉书指控被告人高朝磊、卫永亮犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，召开了庭前会议，公开开庭审理了本案。都江堰市人民检察院指派检察员黎小兵、吕晨光出庭支持公诉，被告人高朝磊及其辩护人汪涛、被告人卫永亮及其指定辩护人彭夏敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
鉴于本案指控的事实和罪名，被告人高朝磊予以否认，本院依职权决定召开庭前会议，都江堰市人民检察院检察员黎小兵，被告人高朝磊及其辩护人汪涛、被告人卫永亮参加了会议。在庭前会议中，本院就双方在管辖、回避、是否申请排除非法证据、是否申请证人出庭等方面了解情况，听取意见，梳理了事实和证据方面的争议点，确定了法庭调查的顺序和重点。
起诉书对被告人高朝磊、卫永亮提出贩卖毒品罪的指控，被告人高朝磊、卫永亮不认罪。法庭审理中就双方争议的事实，当庭举证、质证和辩论，被告人高朝磊、卫永亮作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院根据法庭调查顺序，评判如下：
公诉机关指控，被告人高朝磊、卫永亮经事前商议，采取由高朝磊提供毒品并与购毒人员联系，卫永亮负责按照高朝磊安排将毒品送至购毒人员的方式，在都江堰市从事毒品贩卖活动。
2017年1月13日11时许，都江堰市公安局民警根据线索在都江堰市茶厂巷挡获被告人卫永亮，当场查获高朝磊交给其用于贩卖的含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒）30.82克；后民警在都江堰市幸福大道拉菲酒店楼上1026号房间内挡获被告人高朝磊，当场查获其所有的冰毒16.87克。
公诉机关认为，被告人高朝磊、卫永亮明知是毒品而贩卖，数量为47.69克，其行为构成贩卖毒品罪。
被告人高朝磊的供述及辩解，对公诉机关指控贩卖毒品罪的罪名和事实有异议，认为自己没有贩卖毒品。对公诉机关指控档获被告人的经过和查获的毒品数量无异议。
被告人高朝磊辩护人汪涛提出的辩护意见，公诉机关指控被告人高朝磊贩卖毒品事实的证据不充分，高朝磊的行为不构成贩卖毒品罪。理由为：首先高朝磊本人要吸食毒品，所以手中有一定数量的毒品是合理的。公诉机关不能因其手中有一定数量的毒品便认定高朝磊有贩卖毒品的主观故意。其次，高朝磊客观上没有贩卖毒品的行为。证人苏某的证词有很多瑕疵，苏某并未与高朝磊直接交易，苏某与高朝磊之间是否有其他的经济往来并未查清，据高朝磊说他们二人因玩游戏也有经济往来。所以苏某的证词不足以证明高朝磊有贩卖毒品的行为。再次，卫永亮被抓当时连买家都没有一个，如何贩卖？贩卖给谁？根据相关司法解释以及本案现有证据来看，本案应定为非法持有毒品罪。公诉机关指控高朝磊贩卖毒品罪的证据不足，其所列证据不具有排他性和唯一性。所以，高朝磊的行为不构成贩卖毒品罪，其行为应当构成非法持有毒品罪。本案高朝磊是初犯、偶犯，请求法庭予以从轻处罚。
被告人卫永亮的供述及辩解，对公诉机关指控贩卖毒品罪的罪名和事实有异议，认为自己只是答应了帮高朝磊送冰毒，每天二百元的报酬。2017年1月13日上午在高朝磊处拿到冰毒后不久就被公安档获，没有实施过贩卖毒品的行为。对公诉机关指控档获被告人的经过和查获的毒品数量无异议。
指定辩护人彭夏敏提出的辩护意见，被告人卫永亮系初犯、偶犯，在此次共同犯罪中起次要或辅助作用，可认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人卫永亮对在高朝磊处查获的16.87克冰毒并不知晓，因此被告人卫永亮应对其自己身上查获的30.82克冰毒承担责任。
针对上述被告人无异议的事实，公诉机关首先出示了以下证据：
1.被告人的户籍信息表及受案登记表、到案经过。
证实被告人已达到了完全刑事责任年龄，应当负完全刑事责任。到案经过，2017年1月13日上午12时许，公安民警在都江堰市拉菲酒店1026号房间挡获被告人高朝磊，在该房间床旁的一个电脑桌抽屉内发现一个铁质盒子，内有12个用塑料封口袋封装的晶体颗粒物，净重为16.87克冰毒；2017年1月13日上午11时30分许，公安民警在都江堰市茶厂巷挡获被告人卫永亮，在其上衣内查获一个塑料瓶子和4个封口袋，袋内有晶体颗粒，瓶子内有封口袋29个，净重为30.82克冰毒，证实被告人高朝磊、卫永亮系抓捕归案。
2.搜查笔录、称量笔录、辨认笔录。
搜查笔录，证实2017年1月13日12时许，民警在都江堰市幸福大道拉菲酒店1026号房间进行搜查，该房间是被告人高朝磊租住的，从该处房间床边的一个电脑桌抽屉内查获一个蓝色铁质盒子，内有12个塑料封口袋，袋内有块状透明晶体颗粒，经称量，民警从高朝磊处查获的12袋可疑物净重16.87克；从卫永亮处查获的33袋可疑物净重30.82克。
民警依法对高朝磊的12袋毒品中分别提取12个检材送检；从卫永亮的33袋毒品中提取10个检材送检。鉴定意见证实了涉案的从被告人处查获的毒品均含有甲基苯丙胺成分，也就是冰毒。
辨认、指认笔录：犯罪嫌疑人卫永亮、高朝磊相互辨认出对方；各嫌疑人均对从自己处查获的冰毒进行了指认。
对以上证据（当庭经多媒体示证）二被告人及辩护人均无异议，该证据与本案具有关联性、客观性、真实性，本院予以采信。
针对控辩双方争议的焦点即被告人是否贩卖毒品的事实，公诉机关详细出示了以下证据：
3.被告人高朝磊、卫永亮在侦查阶段的供述。
高朝磊第一次于2017年1月13日在都江堰市蒲阳路派出所供述：“2017年1月11号的样子，我就搬到我租住的拉菲酒店1026房间，通过微信联系“刘健婆娘”，喊对方给我送1200元的冰毒，对方微信告诉我，放在拉菲酒店前台下地下室的角落空调外机后。我就下楼在对方说的地方拿了用卫生纸包裹好的两塑料封口袋装好的冰毒，今天你们警察在我房间查到的冰毒就是那天买来的。卫永亮是通过朋友认识的有半个月时间，今天从你们警察逮到的“小卫”，从他身上搜出冰毒是我给他的，我让他帮我卖，一天给他200元，今天的冰毒不晓得他卖出去没有，拿出去卖的话差不多3000元左右。不管卖与不卖，我都要给他200元现金。
第二次于2017年1月13日在都江堰市看守所的供述：“我因2017年1月13日中午时许，你们警察在我位于都江堰市拉菲酒店1026房间搜出了毒品冰毒，并且有个叫“小卫”的朋友也被你们公安机关挡获了。他身上的毒品也是从我这里得来的。我房间搜出的冰毒我用于自己吸食，“小卫”从我拿走的准备拿出去卖，但“小卫”卖出去没有我不清楚。
卫永亮在2017年1月13日被公安机关挡获后在蒲阳派出所的供述：“在我身上搜出的33个塑料封口袋的物质是冰毒，冰毒是高朝磊给我的，他让我帮他卖，今天还没有卖出去。高朝磊在都江堰市幸福大道“拉菲酒店”租了一间房子在里面住。2017年1月12日晚上23时左右，高朝磊打电话给我，叫我到拉菲酒店他住的1026号房间去耍，到了后，高朝磊从一个盒子里拿了一些冰毒出来，我们就在房间里吸食，高朝磊问我现在在做什么工作，我说才从阿坝州回来，现在没做什么，在家带娃娃，高朝磊就对我说，干脆帮他送冰毒，他每天给我200元的工资，管我一天的饭，还买一包15元的娇子香烟给我，我就答应了。他去联系买家，联系到买家之后高朝磊给我打电话，我就负责把冰毒送到高朝磊联系的买家手里，然后把钱用微信转给高朝磊。13日早上10点左右，高朝磊让我买几个包子过去，我去了他住的地方，高朝磊拿出一条硬中华香烟的盒子打开，当着我的面数了29小包冰毒，他又拿了4包较大的冰毒给我，我接过之后就用一个装木糖醇的瓶子把29小包冰毒装在里面，然后把4包较大的冰毒和瓶子放在右边的上衣包内，我把冰毒装好后高朝磊让我开一辆蓝色的北斗星汽车出去，如果有人买他就打电话给我，我就把冰毒送到买家那里。大概11时许，我到都江堰市金山网吧去找朋友，我把车停在金山网吧门口，和朋友在网吧内聊了几句就出来了，我出来后在巷子里就被警察抓获了，警察当着我的面在我衣服包内搜出4包冰毒和木糖醇瓶子，警察当着我的面打开瓶子，里面有29包冰毒。高朝磊让我帮他送毒品没有送出去就被抓了”。
4.苏某的证言。
2017年3月27日询问苏某笔录，证实我是2016年11月左右认识高朝磊，他是都江堰人，我有他微信，我知道高朝磊吸食毒品，也在卖冰毒。
2017年1月12日中午，我一个叫张某的朋友到我位于都江堰市古堰春晓的家中，他问我认不认识卖冰毒的人，说要买100元的冰毒，我当时就想到了高朝磊，我用微信联系了他，他要求我微信转账100元，我通过微信转账100元给他，高朝磊就让我等到起，有人和我联系，差不多半个小时后，我接到一个男子的电话喊我到小区门口拿东西，我就喊朋友去小区门口，张某回来后就拿出冰毒在家里和我一起吸食了。
2017年6月17日询问苏某笔录，证实因为我害怕家里人晓得这个事情，我就乱编了一个叫张某的人买毒的事情。真实的情况其实就是我自己买来吸食的，当天2017年1月12日，我因心情不好，很郁闷，也一个人在家，想到高朝磊在卖冰毒，突然就想尝试下，我就微信联系了高朝磊，并微信转账了100元给了高朝磊，还让他给我送锡箔纸。高朝磊喊了一个男子把冰毒送到我住的古堰春晓的小区门口，我还记得送冰毒的男子是开车过来的（开的车型我想不起来），送过来的冰毒是用透明塑料袋封口袋装起的。拿到冰毒我就在家厕所把冰毒放在锡箔纸上面，就用打火机烤锡箔纸，用鼻子吸冰毒挥发的烟，但就只吸食一口。我就呛到了，然后我感觉很不舒服，我就把冰毒连锡箔纸扔进了马桶，然后冲水冲了下去。
5.收条：从高朝磊处查获的16.8克冰毒，从卫永亮处查获的30.82克已经依法上缴。
6．电子证据
（1）微信转账记录（补充）：该微信转账记录提取于高朝磊手机，证明2017年1月12日，一名叫苏胖娃的人通过微信转账100元人民币给高朝磊。
（2）、微信对话记录：该记录是17年1月12日，二被告人被挡获的前一天，通过微信语音聊天的情况，证明二被告人贩卖毒品的聊天内容，其中他们之间的这段话与古堰春晓这段通话记录与苏某的证言是一致的，当天是高朝磊安排卫永亮去的，而且卫永亮与苏某是有电话联系的，其中提到了苏胖娃已经给我转了，也就是说苏胖娃已经把现金转给了高朝磊，其中多次提到了送100元钱、送200元钱东西多次。
7.被告人高朝磊、卫永亮指认物证照片（该证据通过多媒体示证）。
8．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实扣押的涉案毒品为47.69克；被告人高朝磊的OPPO手机一部。
9.通话记录。
1、通话记录一：证实高朝磊、卫永亮相互通话记录；二人与意思购毒人员的通话记录。该通话记录显示2017年1月13日9时57分，卫永亮与高朝磊有通话情况。
2、通话记录二：是被告人卫永亮与证人苏某的电话联系情况，主要证实了在2017年1月12日中午的12时许，被告人卫永亮所使用登记人是卫某翠的电话与苏某相互通过话的情况。
对公诉机关提供的上列证据，被告人高朝磊和辩护人质证认为，对自己的身份信息、到案经过、搜查笔录、封存笔录、扣押决定书、清单、称量笔录、取样笔录、收条均没有异议。对微信转账100元没有异议，但称100元是苏某给我的游戏钱，不是购毒的，卫永亮的毒品不是我给他的。并且否认叫被告人卫永亮帮助送毒品的事实。
被告人卫永亮和指定辩护人质证认为，对自己的身份信息、到案经过、搜查笔录、封存笔录、扣押决定书、清单、称量笔录、取样笔录、收条均没有异议，自己在公安机关所作的供述是事实。但否认其向苏某送毒品的事实。
本院综合双方的举证、质证意见，认为：1、关于二被告人是否协商共同贩卖毒品以及毒品的所有人的问题。本院认为，高朝磊在公安机关曾两次供述其与被告人卫永亮商议，由高朝磊提供毒品并联系买家，让卫永亮帮助送毒品，每天给卫永亮200元。2017年1月13日卫永亮从高朝磊处拿到33包冰毒后，在等待送冰毒的过程中被警察抓获的陈述与被告人卫永亮在公安机关的供述和当庭陈述一致，虽然高朝磊在庭审中予以否认，但未提出合理的解释。公安机关在高朝磊处查获的冰毒16.87克和在卫永亮处查获的冰毒30.82克均是高朝磊所有。2、高朝磊曾经是否向苏某贩卖毒品，并由卫永亮向苏某送毒品的问题。证人苏某证实曾向被告人高朝磊购买过毒品并通过微信支付的100元毒资。从微信记载反映苏某曾通过微信转账100元给被告人高朝磊，但微信内容没有涉及购买毒品以及购买的价格和数量的明确的意思表示，只能证明苏某曾通过微信转过100元给高朝磊。从现有的证据无法对100元是用于购毒的唯一性予以确认。且证人苏某也没有辨认出2017年1月12日送毒品给他的人就是本案的被告人卫永亮。现能够证实二被告人向苏某贩卖毒品事实的证据不足。本院认为，公诉机关出具的证据，能够证实被告人高朝磊、卫永亮有贩卖毒品的主观意图。公安机关对被告人卫永亮实施抓捕时，被告人卫永亮并未实施贩卖毒品的行为，且毒品30.82克数量并未减少尚在被告人卫永亮的控制下。由公诉机关举证的证据，即搜查笔录、封存笔录、扣押笔录、称量笔录，被告人高朝磊、卫永亮的供述及指认物证的照片在案佐证，该证据符合真实性、合法性和关联性，证据之间能够形成锁链，本院予以采信。
另查明，扣押在案的甲基苯丙胺47.69克。随案移送的被告人高朝磊的OPPO手机一部。
本院认为，贩卖毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖的行为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中，在被告人高朝磊处查获的毒品16.87克和其交给被告人卫永亮用于贩卖的毒品30.82克，被告人高朝磊系明知，被告人高朝磊应对总的毒品数量47.69克承担刑事责任；被告人卫永亮对被告人高朝磊处的16.87克毒品不知情，只是明知高朝磊交其待送的冰毒30.82克，被告人卫永亮应当对30.82克冰毒承担刑事责任。被告人高朝磊、卫永亮共谋贩卖毒品，且被告人高朝磊已将冰毒30.82克交给被告人卫永亮已经着手实施贩卖，在被告人卫永亮尚未交易毒品时，公安机关对其实施抓捕，导致犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，被告人高朝磊、卫永亮的行为构成贩卖毒品罪（未遂），依法应当处罚。公诉机关指控被告人高朝磊、卫永亮贩卖毒品罪的罪名成立，指控贩卖毒品罪（既遂）的证据不足，本院对此不予支持。本案系共同犯罪，被告人高朝磊雇佣被告人卫永亮帮助贩卖冰毒，被告人高朝磊在犯罪中，起主要作用，是主犯。被告人卫永亮在犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人高朝磊、卫永亮属于贩卖毒品罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人高朝磊、卫永亮及其辩护人提出的被告人高朝磊、卫永亮的行为不构成贩卖毒品罪与本案查明的事实不符，本院不予采纳。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十六条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人高朝磊犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元（所判罚金限被告人于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2023年1月12日止）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人卫永亮犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（所判罚金限被告人于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2021年1月12日止）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的违禁品甲基苯丙胺47.69克，应当予以没收。随案移送的OPPO手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邬伟文
审 判 员 聂建明
人民陪审员 岳崇福
二〇一七年十一月七日
书 记 员 任雅婕