甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2582号
上诉人（原审原告）：甘肃省中国旅行社有限公司西关十字营业部，住所地兰州市城关区。
法定代表人：李耀，部门负责人。
被上诉人（原审被告）：兰州云网网络科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：郑彩霞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：常振文，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）常振文，男，汉族，1985年10月19日出生，住甘肃省兰州市。
上诉人甘肃省中国旅行社有限公司西关十字营业部（以下简称”甘肃中旅营业部”）因与被上诉人兰州云网网络科技有限公司（以下简称”兰州云网公司”）、常振文合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃中旅营业部法定代表人李耀、被上诉人兰州云网公司委托诉讼代理人常振文及被上诉人常振文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甘肃中旅营业部上诉请求：1、请求依法判令撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7276号民事判决；2、请求依法改判被上诉人兰州云网及常振文承担违约金、律师费共55000元;3、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人分配给上诉人的短信通道至今仍可正常使用且有营业部名称后缀属于认定事实不清。二、一审判决中认定被上诉人”完成并交付了星宝旅游网网站，上诉人首先存在迟延给付合同价款的违约行为，被上诉人有权拒绝相应的技术支撑且不构成违约，属行使先履行抗辩权之范畴”系认定事实不清、适用法律错误。三、一审判决中上诉人”在承诺书生效第三天即自行于案外人处购买交易短信服务的行为及营业部总经理李耀与云网公司员工小周的聊天记录表明，营业部拒绝接受云网公司拟提供的服务......，利用已从云网公司得到的源码在另行租用的服务器上重新运行网站的行为，均属法律规定的以自己的行为表明不再继续履行合同的行为”属于事实认定不清、适用法律错误。四、本案中涉及大量网络专业知识，一审法院仅依靠自身无法对双方提交的部分证据作出准确的认定，也不对该部分内容进行知悉、调查，仅根据被上诉人一面之辞，认定基本事实错误；上诉人自行向出售短信的第三方核实，发现被上诉人提供的证据多有不实之处，一审法院却对其证据予以采信，实属一审法院未尽调查义务。
被上诉人兰州云网公司及常振文答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；2、短信通道是正常开通的，一审庭审过程中做了现场确认。3、短信签名是合适的，现在这个网站依然是可以使用的。
原审原告甘肃中旅向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付违约金50000元；2、依法判令二被告赔偿因违约造成的律师费损失5000元；3、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月5日，营业部负责人李耀与云网公司签订企业网站建设合同书1份，双方约定：由云网公司在30日内为营业部开发建设西北旅游团网站西北旅游网<网站升级改版，含手机版>的网站项目开发，合同总价款25000元；付款方式为合同签订时，营业部须向云网公司支付合同总价款的50%作为前期开发费用，待云网公司完成网站开发工作的80%时，营业部须向云网公司再支付合同总价款的30%，当网站测试上线后，营业部须向云网公司付清剩余款项；云网公司在营业部付清全部合同价款后，应向营业部提供网站的使用权限，并交付网站程序文件和源码，对营业部提供相关培训；关于短信服务，双方约定短信通道采用与678团完全一致的通道，保证7秒内到达，短信费用每条0.1元，开通签名认证600元，赠送7万条，短信须具备群发功能等。该合同成立后，因云网公司在未与营业部签订案涉合同之前尚欠营业部5000元，双方将该5000元抵销了案涉合同总价款中的5000元，营业部于合同签订的次日即11月6日向云网公司付款5953.20元，于2015年1月21日付款5953.20元。后云网公司为营业部完成并交付了合同项下网址为www.xbly.com的网站即星宝旅游网网站，此时，营业部未达到合同约定的付款额度，被告也未完成合同约定的短信充值。2015年4月17日，双方又签订了网站售后承诺书l份，约定：云网公司已将网站制作完成并交付营业部使用，由于前期承诺的八万条短信未充值完成，现云网公司承诺星宝旅游网网站提示及交易短信5年使用权，该期限内网站的短信费用由云网公司承担，云网公司还应承担网站日后的支撑和维护；否则，云网公司应支付违约金50000元并赔偿不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费等损失。营业部要求云网公司将该承诺书原件加盖公章和常振文私章后方同意支付尚未支付的网站开发费用；云网公司满足该条件后，营业部于当日向云网公司支付了合同尾款7000元。该承诺书成立后的第三日即4月19日，营业部自行支付7000元从案外人处购买了10万条短信。4月22日，营业部总经理李耀与云网公司员工小周在对话时，小周鉴于其仍受雇于云网公司，且营业部已付款的情况下，表示愿将网站维护好，并要求李耀将邮箱发给他，李耀以已与云网公司经理常振文闹翻为由要求小周到营业部提供相关服务。2015年4月30日，营业部自行购买了服务器并将网站程序迁移到该服务器上运营。针对营业部在庭审中称云网公司未给其短息通道充值，致其无法发送短信，又称云网公司提供给其的短信通道发出的短信尾缀不是营业部名称，所以其才自行购买短信的陈述，庭审时，经与短信服务商上海创蓝文化传播有限公司确认，云网公司2014年8月4日已开通短信通道，该通道始终能够正常使用且目前尚有40367条的短信余额，最后一次使用时间为被告在开庭时的现场演示时间。
一审法院认为，本案争议的焦点为：云网公司未履行承诺书关于对营业部免费提供交易短信使用权之义务是否构成违约；当否支付违约金及赔偿律师费损失。关于云网公司是否构成违约的问题。双方签订的网站建设合同书因意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的拘束力。《合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依此法律规定，营业部在履行该合同时首先存在迟延给付合同价款的违约行为，云网公司在此情形下虽向营业部交付了合同项下的网站，但未完成合同约定的赠送短信充值该情形符合合同约定的在营业部未付清合同价款时云网公司有权拒绝相应的技术支撑且不构成违约，属云网公司行使先履行抗辩权之范畴。有鉴于此，双方在网站交付运行后，以承诺书的形式由云网公司承诺向营业部提供网站支撑和维护以及交易短信5年的使用权，营业部支付剩余价款，以此了结合同履行过程中存在的履行瑕疵，该承诺书依法成立，拘束双方。作为使用者的经营部在没有证据证明云网公司无法提供服务及拒绝提供服务的情况下，即使出现营业部所述自2015年4月17日至30日期间服务器不能使用、网站打开速度慢的情形，其原因也是多方面的，如达不到正常使用状态，营业部仅需通知云网公司及时跟进服务即可，而营业部违背网站运行的技术规律，不等云网公司调试维护，在承诺书生效第三天即自行于案外人处购买交易短信服务的行为以及营业部总经理李耀与云网公司员小周的聊天内容均表明，营业部拒绝接受云网公司拟提供的服务；之后的十日内，营业部又自行租用服务器，利用已从云网公司得到的源码在另行租用的服务器上重新运行网站的行为，均属法律规定的当事人以自己的行为表明不再继续履行合同的行为，故云网公司未按照承诺书确定的方式全面适当履行向营业部提供免费交易短信的义务及对网站提供支撑和维护的行为并不构成违约，由此产生的费用理当由原告自行承担，与云网公司无关。关于云网公司当否支付违约金及赔偿律师费损失的问题。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，虽双方在承诺书中约定了违约金罚则，但其使用的条件并未成就，如上文所述之理，云网公司的履行行为并未对营业部构成违约，故营业部以此为由主张违约金及赔偿律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，案涉网站开发项目合同在履行过程中首先存在营业部迟延付款的违约情形，云网公司给与谅解并承诺继续履行合同提供符合约定的服务，由于营业部违反计算机程序系统自身运行的要求，未等云网公司在合理期限内履行承诺即另起炉灶的作法有违诚实信用原则之要求，故其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回甘肃省中国旅行社有限公司西关十字营业部的诉讼请求。案件受理费1050元，由甘肃省中国旅行社有限公司西关十字营业部负担。
二审中上诉人甘肃中旅营业部围绕上诉请求提交了九组新证据：1、被告电脑截图，证明甘肃中旅的签名是2017年1月11日提交并审核的；2、常振文短信账号，证明是兰州云网账户状态；3、创蓝短信公司接口聊天，证明新旧平台可同时使用；4、短信签名开通记录，证明甘肃中旅的签名是起诉后才审核通过的；5、创蓝公司核对记录，证明一审之前没有开通短信通道；6、兰州云网修改签名的记录，证明2017年1月11日晚兰州云网签名审核通过；7、兰州云网消费记录，证明兰州云网短信账户2014年8月开通使用；8、购买短信聊天记录，证明甘肃中旅营业部2015年4月20日自行购买短信；9、购买服务器和迁出网站源码时间及购买服务器说明，证明购买服务器时间与理由。被上诉人兰州云网公司及常振文质证认为：对第1组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，短信签名不是随便能够申请的；对第2、3组证据的真实性及证明目的无异议；对第4、5、6组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，聊天记录没有时间、对象，经过截取无法证明事实；对第6、7、8、9组证据的真实性及证明目的有异议，不能证明新旧平台同时可以使用。
二审查明的事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，2015年4月17日上诉人甘肃中旅营业部与被上诉人兰州云网公司及常振文签订《网站售后承诺书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均具有拘束力。该承诺书的签订是对双方2014年11月5日签订的《兰州云网网络科技有限公司企业网站建设合同书》权利义务的重新分配。根据承诺书的内容，星宝旅游网网站制作完成并已交付上诉人甘肃中旅营业部使用。该承诺书中被上诉人兰州云网公司和常振文的义务为承担五年内网站短信费用，不得将网站首页拷贝、售卖给第三方，支撑和维护网站。该承诺书签订第三日上诉人甘肃中旅营业部在创蓝公司购买10万条短信并支付服务器支撑费用。因在承诺书中未约定短信充值时间，属于对合同履行期限约定不明的情形，应重新约定履行期限或由上诉人甘肃中旅营业部履行催告程序。在双方既未重新约定履行期限，又未履行催告程序的情况下，上诉人甘肃中旅营业部于2015年4月20日在创蓝公司购买短信并支付服务器支撑费用，属于法律规定的当事人以自己的行为表明不再继续履行合同的行为，故上诉人甘肃中旅营业部请求被上诉人兰州云网公司及常振文支付因违反承诺而产生的违约金50000元及由此产生的其他费用的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。另一审判决书漏列被告常振文，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计1050元，由上诉人甘肃省中国旅行社有限公司西关十字营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雨青
审判员 魏长青
审判员 赵建华
二〇一七年十一月二十四日
书记员 郑文婷
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