杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第453号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人ＸＸ青。因本案于2008年12月1日被刑事拘留，同年12月16日被依法逮捕，2009年1月14日被取保候审。经本院决定被告人ＸＸ青于2010年3月22日被依法逮捕。
辩护人史晓东、蔡利君。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）419号起诉书指控被告人ＸＸ青犯贪污罪，于2009年12月9日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，于2010年1月6日公开开庭进行了审理，杭州市下城区人民检察院指派检察员蓝红霞出庭支持公诉，被告人ＸＸ青及其辩护人史晓东、蔡利君到庭参加诉讼。在法庭审理过程中，公诉人当庭提出需补充证据而要求延期审理的申请。本院经审查后予以准许，并于同年1月7日恢复法庭审理，同年1月14日再次公开开庭进行了审理。杭州市下城区人民检察院指派检察员蓝红霞出庭支持公诉，被告人ＸＸ青及其辩护人史晓东到庭参加诉讼。本案报经浙江省高级人民法院批准延长审理期限1个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，被告人ＸＸ青在担任杭州林德机电设备有限公司（以下简称“林德公司”）法定代表人、经理兼出纳期间，由于2003年至2006年，受杭州杭重铸锻公司（以下简称“杭重公司”）总经理冯光华（已判刑）指使，在明知林德公司提供给杭重公司锻造加工轴类件的原材料不足的情况下，将杭重公司加工的211件轴类产品，作为林德公司委托杭重公司进行来料加工的形式，以4元／公斤的加工费价格与杭重公司进行结算，从而协助冯光华将杭重公司653.887吨价值人民币3940264.10元的原材料占为己有。案发后，赃款已依法收缴。并为证明上述事实提交了书证、证人证言、鉴定结论及被告人的供述和辩解、共同犯罪人冯光华的供述和辩解。认为被告人ＸＸ青伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人ＸＸ青对上述指控的事实基本无异议。
其辩护人称，被告人ＸＸ青系从犯且有自首情节，可以减轻处罚；其在本案中未取得任何财物，赃款已全部退缴，其主观恶性较小；其系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人ＸＸ青在担任杭州林德机电设备有限公司（以下简称“林德公司”）法定代表人、经理兼出纳期间，由于2003年至2006年，受杭州杭重铸锻公司（以下简称“杭重公司”）总经理冯光华（已判刑）指使，在明知林德公司提供给杭重公司锻造加工轴类件的原材料不足的情况下，将杭重公司加工的211件轴类产品，作为林德公司委托杭重公司进行来料加工的形式，以4元／公斤的加工费价格与杭重公司进行结算，从而协助冯光华将杭重公司653.887吨价值人民币3940264.10元的原材料归杭州林德机电设备有限公司所有。嗣后，被告人ＸＸ青在冯光华指使下，采用虚假的原材料进货发票和其他进项发票冲抵成本，并以支付货款和其他费用的名义，将非法获取的上述财物通过其他企业套现后，或借入杭州林德机电设备有限公司，或将现金交由冯光华占有。案发后，赃款已依法收缴。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：同案犯冯光华的供述，证实林德公司是其以ＸＸ青的名义开办的，由其与ＸＸ青共同负责联系业务、签订合同、催货、交货、销售等公司经营，让ＸＸ青担任法定代表人及兼部分出纳工作并负责管理财务；ＸＸ青了解林德公司的经营状况，应该知道后期的轴类件加工是没有向杭重公司提供原料的情况。在2004年年底或2005年年初，发现缺料时，没有补充拖欠杭重公司的原材料，而是让ＸＸ青用虚假的发票拿到林德公司做帐，ＸＸ青对此未提出反对意见，而是帮助其用虚假的发票做帐并套取现金。证人应某的证言，证实其在2002年7月林德公司成立至2003年2月在林德公司做会计，平时只有ＸＸ青一个人在，公司经营业务是由ＸＸ青操作并兼任出纳及发票认证工作。证人解某的证言，证实2003年年初至2005年年中担任林德公司会计，公司很多事都是ＸＸ青自己做还兼公司出纳，现金帐、银行帐由其自己做，ＸＸ青要求其在做帐时，做到当月帐当月平，不做仓库帐，每个月做帐前ＸＸ青都会将发票整理、配比、核对后交给其做帐；还证明，林德公司的财务帐反映的内容是人为控制的，不一定能反映公司的真实经营情况，同时证明配比过的进、销项发票能控制完税率。证人姚某甲的证言，证实2005年5、6月至6、7月份在林德公司担任会计每月做帐时都是ＸＸ青将凭证整理好后交给其做帐的，林德公司停业后财务凭证和帐册都是ＸＸ青保管的。证人冯某的证言，证实ＸＸ青是林德公司的法定代表人，其老婆李瑞芬是该公司名义上的股东，不参加管理林德公司的具体工作，ＸＸ青负责整理资料和出纳，其和老婆没有拿到林德公司的帐册。证人徐某的证言，证实其在担任杭重公司采购和销售工作时，知道ＸＸ青是林德公司的，经常到冯光华的办公室来谈事情，杭重公司与林德公司之间的业务是冯光华在经手操办，杭重公司在采购钢材时会代林德公司采购部分钢材，曾经在销售轴类件时根据冯光华的指示将部分产品以林德公司的名义出货。证人黄某的证言，证实其任杭州天一特种合金钢有限公司副经理时，在2003-2006年6月期间，在冯光华的要求下曾经给林德公司虚开过增值税发票，具体虚开时都是跟ＸＸ青联系的，开票金额大约有200至300万元左右。证人吴某的证言，证实了在2005年，经冯光华的要求曾将从杭重公司回收的废钢余料当作林德公司的废钢余料进行回收，从而通过诸暨特种钢厂与林德公司虚假交易，帮助林德公司套现100多万元的事实。证人施某的证言，证实冯光华和ＸＸ青为了做平林德公司的帐，要求其代开一些增值税发票。每次林德公司需要增值税发票时都是ＸＸ青来办理的。证人何某的证言，证实林德公司的业务都是ＸＸ青在处理的，ＸＸ青曾经到他的公司来虚开过增值税发票。证人沈某的证言，证实其作为杭州欧博机械有限公司的副总经理，负责公司的生产和加工业务，与林德公司只在2003年发生过一次加工业务，且没有向林德公司收取过任何费用。证人姚某乙的证言，证实其在担任欧博公司会计期间给林德公司代开过增值税发票。杭重公司2003年11月-2006年5月按4元／公斤低价与林德公司进行的轴类件产品业务统计表及相应的财务结算凭证、轴类件产品在经销台帐上反映情况表、轴类件产品所用原材料来源表等书证，证实林德公司与杭重公司之间轴类件加工业务情况及未提供原材料的数量等情况。价格鉴定结论书，认定加工D55.25.01.01／1等规格主轴132项所用原材料为价值人民币3940264.10元。公司企业法人基本情况、企业法人变更登记审核表、冯光华的任命文件，证实杭重公司系国有企业，冯光华系国家工作人员。案发经过，证实被告人ＸＸ青在其涉嫌贪污立案后向下城区公安分局投案的事实。被告人ＸＸ青的供述，与上述证据基本相吻合，且有林德公司工商登记材料及企业年检资料、林德公司年度审计报告、银行对帐单、林德公司的企业情况、及资产负债情况、冯光华的刑事判决书、执行通知书、户籍证明等证据佐证。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人ＸＸ青伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便，非法侵吞公共财物，数额达390余万元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人ＸＸ青系从犯、有自首情节，可以减轻处罚。辩护人与上述相应的意见，本院予以采纳；辩护人要求对其适用缓刑的意见，认为其不符合适用缓刑的法定条件，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人ＸＸ青犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月22日起至2013年8月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 王土根
人民陪审员 郝照兰
二〇一〇年三月十九日
书 记 员 叶麟儿