河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民再字第5号
抗诉机关河南省人民检察院。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）程文起，男，汉族，1963年3月26日生，大专文化，住洛宁县。
委托代理人张耀显，河南洛太律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）中国人民解放军第150中心医院。住所地：洛阳市高新开发区孙辛路。
法定代表人高春芳，该医院院长。
委托代理人王苏楠，该医院法律顾问。
申请再审人程文起因与被申请人中国人民解放军第150中心医院（以下简称“150医院”）医疗损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第1387号民事判决，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2012年11月30日作出（2012）豫法立二民申字第02013号民事裁定，驳回程文起的再审申请。程文起仍不服，向洛阳市人民检察院申请法律监督，洛阳市人民检察院向河南省人民检察院提请抗诉，河南省人民检察院作出豫检民抗字（2014）49号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提起抗诉，河南省高级人民法院作出（2014）豫法立二民抗字第54号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派宋静出庭履行职务，程文起及其委托代理人张耀显、150医院委托代理人王苏楠到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
一审原告程文起诉称，2008年12月25日因身体出现肤色发黄，到洛宁县中医院进行诊治，洛宁县中医院给程文起做了胆囊切除、胆总管”T”管引流的手术。因术后无法拔出”T”管，程文起于2009年5月12日到150医院就诊，150医院诊断程文起为胆总管下段狭窄，同年5月15日给程文起做了胆总管探查、胆肠吻合、胃空肠吻合手术，手术确诊“胆总管内未发现结石”。同年6月6日，程文起出院。出院后不到三个月，不时有发热等不适症状，于2009年9月到中国人民解放军总医院就诊，经医院手术治疗，从原告胆管内取出结石后，原告痊愈。原告认为，被告的诊疗行为存在过错，在没有查清原告病因的情况下，就贸然进行手术，由于被告的误诊给原告的身体、精神、经济造成了巨大的损害。请求法院判决：1、依法判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、精神损害赔偿共计161230元。2、本案诉讼费由被告承担。被告150医院口头辩称：1、原告起诉没有法律依据。洛宁县中医院应为适格的被告。2、被告医院的行为合乎规范，不应承担任何责任。
一审查明，原告程文起在2008年12月25日因身体出现肤色发黄，到洛宁县中医院进行诊治，洛宁县中医院给程文起做了胆囊切除、胆总管”T”管引流的手术。因术后无法拔出”T”管，程文起于2009年5月12日到150医院就诊，150医院诊断程文起为胆总管下段狭窄，同年5月15日给程文起做了胆总管探查、胆肠吻合、胃空肠吻合手术，手术确诊“胆总管内未发现结石”。同年6月6日，程文起出院。原告在150医院住院期间支付医疗费19138.89元。2009年9月15日，程文起到北京武警医院住院治疗，同年9月27日出院，支付医疗费11367元。2009年9月25日，程文起到中国人民解放军总医院就诊，经诊断为”胆总管结石”，2009年10月24日出院，支付医疗费71941.55元。此后，原告程文起以被告150医院对其诊疗行为存在过错，向法院提起诉讼。一审审理期间，150医院提出申请，要求对150医院的诊疗行为是否存在过错，其过错行为与患者损害后果是否存在因果关系，参与度为多少进行司法鉴定。中国科协司法鉴定中心接受法院委托，于2010年11月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、解放军150医院的诊疗行为基本符合常规，但存在不足之处。2、从被鉴定人程文起在解放军150医院术后近四个月的情况看，解放军150医院治疗行为的不足之处未对其造成明显的损害后果。150医院的诊疗行为存在不足的理由是：（1）未能进一步检查明确胆总管下段狭窄的病变原因。（2）胆总管探查不够细致，未能发现胆总管下段的残余结石。（3）在未见十二指肠梗阻依据的情况下，行第三项手术缺乏手术指证。被告支付鉴定费7750元；支付交通费1999元。
一审法院认为，原告程文起因病到150医院进行治疗，因150医院对程文起治疗行为存在不足，引起原告程文起后期到其他医院继续治疗。150医院治疗行为的不足之处虽未对程文起造成明显的损害后果，但150医院应当对原告程文起后期治疗给予适当的经济补偿为宜。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2011年3月2日作出（2010）涧民三初字第460号民事判决：一、被告中国人民解放军第150中心医院于判决生效后10日内给予原告程文起经济补偿30000元。二、驳回原告程文起的其他诉讼请求。一审诉讼费1306元，由程文起承担806元，中国人民解放军第150中心医院承担500元。
程文起不服，上诉称，《司法鉴定意见书》明确指出了150医院的不足之处，正是因为该不足之处才导致程文起后期到其他医院继续治疗，150医院的过错行为与程文起所受损害结果存在明显的因果关系，这样的过错行为在民事责任上显然应当承担过错赔偿责任，一审判决适用补偿责任显然错误。《关于民事诉讼证据规则的若干规定》中规定了医疗机构负有举证的责任，150医院不能举证证明“不存在因果关系、不存在医疗过错”就应当承担原告的医疗费、误工费等计161230元，并由150医院承担一、二审诉讼费。
150医院答辩称，其没有过错，不应承担赔偿责任。
150医院上诉称，一审鉴定意见评定150医院的诊疗行为仅有不足之处但不存在过错，150医院不应承担任何责任，且程文起支付的医疗费用119138.89元已经报销，150医院并没有获利。150医院为举证支付的鉴定费、交通费应由程文起承担。请求二审改判。
本院二审认为，程文起因病到150医院诊疗，对于150医院诊疗行为是否存在过错，从中国科协司法鉴定中心鉴定的结论“150医院的诊疗行为符合常规，但存在不足之处。从程文起在150医院术后近四个月的情况看，解放军150医院治疗行为的不足之处未给程文起造成明显的损害后果”内容看，150医院的治疗行为未给程文起造成明显的损害后果，因此，程文起要求赔偿医疗等费用的主张应不予支持。考虑到150医院诊疗行为存在不足，且程文起后期又到其他医院继续治疗，原审判决150医院给予程文起经济补偿30000元并无不当。综上，程文起、150医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本院于2011年8月1日作出（2011）洛民终字第1387号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1306元，由程文起、150医院各负担653元。
河南省人民检察院抗诉认为，洛阳市中级人民法院认定案件的基本事实错误且适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定.”根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，中国科协司法鉴定中心鉴定的结论是150医院的医疗行为存在不足，即构成了医疗过错，且150医院并未举证证明其医疗行为与程文起的损害结果之间无因果关系，其应承担赔偿责任。而洛阳市中级人民法院仅判令150医院承担经济补偿责任，无法律依据。
再审查明事实与原审无异。另查明，程文起为洛宁县农村信用社职工，2009年因病不能上班，被扣除2009年度绩效工资9000元。其妻崔淑春为洛宁县王范农村信用社职工，因请假一个半月陪护程文起，扣发工资3000元。程文起在北京治疗期间住宿费4950元，交通费1175元。程文起在150住院自2009年5月12日至6月5日共计25天。程文起在北京武警医院出院诊断：1、胆道感染；2、肝损害；3、壶腹部肿瘤；4、胆囊切除术后；5、胆肠内引流术后；6、胃空肠吻合术后。程文起在中国人民解放军总医院住院自2009年9月25日至10月24日共计31天（程文起自己主张为29天）。2009年国家机关工作人员出差伙食费标准是省内30元／天，省外50元／天。
本院认为，程文起在洛宁县医院手术后到150医院住院治疗，150医院对其实施胆总管探查手术，但未能发现胆总管中结石，导致程文起后来又到武警医院和中国人民解放军总医院治疗，产生再次治疗的费用，身体和精神上都承受了痛苦，经济上也增加了负担。中国科协司法鉴定中心所做的鉴定结论也表明了150医院存在不足之处，150医院应对其治疗行为的不足之处给程文起造成的经济及精神损害承担一定的赔偿责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项和第二百零七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）洛民终字第1387号民事判决及洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民三初字第460号民事判决；
二、中国人民解放军第150中心医院赔偿程文起在中国人民解放军第150中心医院治疗费用19138.89元、赔偿程文起在中国人民解放军总医院期间住院费用71941.55元、误工费7000元、护理费3000元、交通费1175元、营养费1350元、住院伙食补助费2200元、住宿费4950元等共计91616.55元的80%，即73293.24元，赔偿程文起精神抚慰金5000元，共计97432.13元。
以上款项于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期利率按照银行同期贷款利率执行。
一审诉讼费1306元、二审诉讼费1306元，共计2612元，由程文起承担承担612元，中国人民解放军第150中心医院承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 宁
审判员 郝丹丹
审判员 张 蕾
二〇一五年四月二十八日
书记员 孙 妍