宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终313号
上诉人（原审原告）宁夏恒源惠泽工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人张文军，该公司总经理。
委托代理人何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中卫市东昇建筑安装有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人姬佳青，该公司总经理。
委托代理人谢亚军，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）白海龙，男，现住宁夏回族自治区中宁县。
委托代理人韩智，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏巨宁置业有限公司一分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
负责人顾钦，该公司经理。
委托代理人冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人宁夏恒源惠泽工贸有限公司（以下简称恒源公司）为与上诉人中卫市东昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）、白海龙、宁夏巨宁置业有限公司一分公司（以下简称巨宁一分公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人恒源公司的法定代表人张文军及委托代理人何建忠，被上诉人东昇公司的委托代理人谢亚军，被上诉人白海龙及其委托代理人韩智，被上诉人巨宁一分公司的委托代理人冯艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：巨宁一分公司是中卫市沙坡头区旅游新镇核心区2#宗地的建设单位。巨宁一分公司与白海龙签订了工程承包意向性协议，2015年4月，白海龙借用某公司在中卫市沙坡头区旅游新镇核心区2-2#宗地进行施工。后东昇公司通过招标成为中卫市沙坡头区旅游新镇核心区2#宗地的施工总承包单位。2015年6月5日，巨宁一分公司、东昇公司、白海龙签订了《工程管理三方协议书》，约定工程名称为沙坡头旅游新镇核心区商业街区2-2#商业楼；工程地点为中卫市迎水地区；工程实际状况为项目部自2015年4月25日与建设单位签订工程承包意向性协议后进场开工，现已施工至25轴-32轴二钢筋模板，2／19轴-1／24轴三层模板；受甲方（巨宁一分公司）委托，项目执行经理（白海龙）同意，由乙方（东昇公司）在主体工程施工中途进入管理，对本项目工程实行施工总承包管理；并对甲、乙、丙（白海龙）三方的责、权、利进行明确约定，其中第四-1项约定：丙方实行乙方授权承包经营，采用单位工程承包的经营方式，丙方全部自行组织施工。实行包工、包料、保质量、保安全、保进度、独立核算、自负盈亏，照章向乙方交纳各种税费，遵守乙方各项规章制度；第四-6项约定：不得以乙方名义签署文件、合同、协议，擅自作为，均无任何法律效力，引起的一切后果均由丙方承担；第四-7项约定：丙方在履行协议和承建承包工程期间，与任何单位、个人发生债权、债务、违规、违法事件，乙方不承担责任……；第四-9约定：丙方在经营承包中，因工程质量，安全事故造成的经济损失和法律责任承担全责。在建设单位尚欠承包经营工程款时，同意乙方向建设单位申请支付。该协议中并未对建设单位的其他付款情形进行约定。协议签订后，白海龙挂靠东昇公司，以东昇公司的名义继续对中卫市沙坡头区旅游新镇核心区2-2#宗地进行施工。自2015年4月白海龙以个人名义向恒源公司购买钢材，恒源公司按约定向白海龙施工的工地供应钢材，双方未签订书面买卖合同。至2015年5月31日前，白海龙陆续向恒源公司支付了约70万元的钢材款，因白海龙付款不及时，恒源公司停止供货，白海龙向恒源公司出示了《工程管理三方协议书》后，恒源公司继续向白海龙供货直至本案主体工程封顶，但白海龙再未向恒源公司支付钢材款。2015年7月21日，白海龙给恒源公司出具欠款欠据一份，载明：“今由沙坡头旅游新镇工地2号宗地（2-2#楼）项目工地经手人白海龙欠张文军（宁夏恒源惠泽工贸公司）钢材675.684吨，合计金额为人民币（大写）壹佰壹拾肆万陆仟肆佰陆拾元（小写）1146460.58元整，双方约定于2015年8月21日支付，如不能按时归还，按销货结算凭据上约定的每吨每天加价伍元，并承担30%的违约金，以及催要欠款所产生的一切费用。工地地址：沙坡头区迎水镇，项目执行经理：白海龙，身份证号＊＊＊，电话：＊＊＊，2015年7月21日。”欠款欠据出具后，白海龙并未按约定支付钢材款。恒源公司认为白海龙是东昇公司的项目执行经理，并以东昇公司的名义向恒源公司购买钢材，东昇公司应当与白海龙共同承担向恒源公司支付钢材款及违约金的义务。巨宁一分公司承诺保证支付所欠恒源公司钢材款，应当承担连带支付责任。恒源公司起诉请求：1.判令东昇公司和白海龙向恒源公司支付钢材款1146460元，并承担违约金343938元，共计1490398元；2.判令巨宁一分公司对上述1490398元承担连带支付责任；3.本案诉讼费由东昇公司、白海龙、巨宁一分公司承担。
一审法院认为：恒源公司与白海龙虽未签订书面买卖合同，但恒源公司向白海龙按约定提供了钢材，白海龙给恒源公司出具的欠款欠据是双方真实意思表示，双方形成了事实上的买卖合同关系，应受法律保护。恒源公司向白海龙供应了钢材，白海龙应当向恒源公司支付钢材款。对恒源公司要求白海龙支付钢材款1146460元的诉讼请求予以支持。恒源公司要求白海龙承担逾期付款违约金343938元，白海龙给恒源公司出具欠款欠据约定于2015年8月21日支付，但白海龙未按约定向恒源公司支付货款，应当向恒源公司支付逾期付款违约金。对双方约定的违约金白海龙认为过高，根据关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”对双方约定的违约金予以调整，中国人民银行2015年5月11日公布的一年以内的贷款年利率为5.1%，按照逾期罚息上调30%计算为年利率6.63%比较合理。从2015年8月22日计算至2015年12月22日，白海龙应向恒源公司支付逾期付款违约金25337元（1146460元6.63%÷12个月4个月），对该部分诉讼请求予以支持，对超出部分的诉讼请求不予支持。对东昇公司是否应当向恒源公司支付钢材款及逾期付款违约金的问题。东昇公司是本案工程的总承包单位，在本案工程中白海龙与东昇公司是挂靠关系，白海龙一直以个人名义向恒源公司购买钢材，东昇公司与恒源公司并无买卖合同关系。在《工程管理三方协议书》签订后，白海龙向恒源公司出示了《工程管理三方协议书》，该协议明确约定：不得以乙方名义签署文件、合同、协议，擅自作为，均无任何法律效力，引起的一切后果均由丙方承担；丙方在履行协议和承建承包工程期间，与任何单位、个人发生债权、债务、违规、违法事件，乙方不承担责任……。恒源公司是在对《工程管理三方协议书》的内容知情后继续向白海龙供应钢材。因此恒源公司认为白海龙构成表见代理，是履行职务的意见不予采纳。对恒源公司要求东昇公司承担支付钢材款及逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。对巨宁一分公司是否应当向恒源公司支付钢材款及逾期付款违约金的问题。恒源公司以巨宁一分公司曾召集协调会议承诺向恒源公司支付钢材款为由，要求巨宁一分公司承担连带支付责任，但恒源公司并未提交充分的证据证明双方对付款的约定；且买卖合同应当遵循相对性原则，巨宁一分公司与恒源公司并无买卖合同关系，恒源公司的意见无事实和法律依据。因此对恒源公司要求巨宁一分公司对上述钢材款及逾期付款违约金承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、白海龙于判决生效后二十日内向恒源公司支付钢材款1146460元，支付逾期付款违约金25337元（从2015年8月22日至2015年12月22日），合计1171797元；二、驳回恒源公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18214元，由恒源公司负担3894元，白海龙负担14320元。
恒源公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审对事实认定错误，从而做出了错误的判决结果。一审遗漏了2015年6月23日、24日巨宁一分公司负责人顾钦向恒源公司业务负责人孙某某发来短信2份，要求恒源公司向其旅游新镇2
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1号工地供应钢材，要求向其工地负责人曹某某联系的事实。2.一审对证据采信错误，从而作出错误判决。（1）白海龙向恒源公司出示《工程管理三方协议书》，以证明其是东昇公司的项目执行经理，要求恒源公司向白海龙和东昇公司供应钢材，所供钢材用于东昇公司工程建设，案涉工程是巨宁一分公司发包给东昇公司的事实。（2）欠款欠据1份，证明白海龙及其所在的东昇公司欠恒源公司钢材货款1146460.58元，双方约定于2015年8月21日之前支付，并约定违约金的事实。（3）证人证言证明2015年6月23日因白海龙和东昇公司未及时付款，巨宁一分公司负责人顾钦召集四方协调会，向恒源公司作出付款表示后，恒源公司才向白海龙和东昇公司供应钢材的事实。恒源公司反复询问白海龙和东昇公司钢材货款由谁支付，怎么支付，东昇公司称白海龙是其项目经理，钢材货款由东昇公司与白海龙共同支付。3.一审适用法律错误。（1）一审将恒源公司的实际损失等同于中国人民银行贷款基准利率错误，一审支持的违约金无法补偿恒源公司的实际损失，下调违约金标准不当。（2）原判以三方协议的约定，判决东昇公司、巨宁一分公司不承担支付责任错误，因为白海龙没有工程建设资质，巨宁一分公司、东昇公司与白海龙签订的协议是无效协议。恒源公司的法人代表张文军非法律人士，不知合同具体约定，白海龙和东昇公司没有向张文军提示东昇公司对货款不承担支付义务。白海龙持有三方协议申明其为东昇公司项目执行经理，该协议也载明白海龙为东昇公司项目执行经理，恒源公司考虑到其购买行为属于履行职务的行为才供货。4.一审判决巨宁一分公司不承担支付钢材款错误。2015年6月23日，在巨宁一分公司调解下，恒源公司继续给白海龙、东昇公司、巨宁一分公司供货。前述短信说明恒源公司与巨宁一分公司形成了事实上的买卖合同法律关系，巨宁一分公司有义务向恒源公司支付货款。综上，请求：1.撤销原判，依法改判支持恒源公司一审全部诉讼请求，即：判令东昇公司和白海龙向恒源公司支付钢材款1146460元，并承担违约金343938元，共计1490398元；判令巨宁一分公司对上述1490398元承担连带支付责任。2.一、二审案件受理费及相关费用由东昇公司、白海龙、巨宁一分公司承担。
被上诉人东昇公司答辩称：1.恒源公司与东昇公司没有签订买卖合同，东昇公司不是买卖合同相对方，不应承担付款责任。2015年5月31日，白海龙向恒源公司支付了70万元钢材货款，进一步证明白海龙的行为是其个人行为，与东昇公司无关。2.恒源公司在阅读完三方协议后明知白海龙没有得到东昇公司授权，其代表东昇公司签订的任何合同均无效的情况下，仍然与白海龙签订买卖合同，其签订的合同应属白海龙的个人行为，与东昇公司无关，白海龙不是东昇公司的代理人，东昇公司不应承担付款责任。3.白海龙对该工程是从2015年4月份开始施工，当时白海龙以某公司的名义施工，恒源公司是明知的。2015年6月5日，白海龙和东昇公司、巨宁一分公司达成三方协议的时候工程主要部分已经接近完工，大量的钢材款发生在6月5日之前，与东昇公司无任何关系。另外，恒源公司在看到白海龙和东昇公司、巨宁一分公司的三方协议之后从该协议中应该能够了解到东昇公司仅是帮助完成白海龙和巨宁一分公司工程竣工验收报备资料参与到该项目中来的，协议中明确约定东昇公司对白海龙的债权债务不承担责任。白海龙也无权以东昇公司名义对外进行任何行为。综上，请求驳回上诉。
被上诉人白海龙答辩称：白海龙是在2015年4月与巨宁一分公司签订意向性协议书，进入施工现场进行施工，即巨宁一分公司直接将涉案工程发包给白海龙。白海龙以施工项目经理名义就案涉工程向恒源公司采购钢材。因工程款支付导致白海龙项目工程未能如期支付钢材款，东昇公司、巨宁一分公司、白海龙在2015年6月签订三方协议，东昇公司对前期白海龙采购并使用钢材欠付钢材款的事实清楚，并对白海龙涉案工程欠付的款项事实清楚。东昇公司不仅仅是配合白海龙进行资料报备，而是对前期工程整体接管。三方协议签订后，恒源公司拒绝提供钢材，在巨宁一分公司和东昇公司的协调下，由巨宁一分公司召集恒源公司等人开会协调，并在巨宁一分公司与东昇公司担保付款的情况下恒源公司才进行了后期供货。协议内容明确约定巨宁一分公司将钢材采购纳入了与白海龙、东昇公司之间签订的合同内容。通过以上事实，结合本案证据，能够证实巨宁一分公司先行将工程直接发包给白海龙，后由东昇公司中途入场，签订三方协议，但该协议签订时白海龙所在项目工程已经进行大量施工，协议的签订意味着巨宁一分公司和东昇公司对白海龙前期施工行为所产生的责权利予以追认。东昇公司接管后，白海龙就以东昇公司项目经理名义向恒源公司采购钢材，都说明东昇公司对白海龙以其名义采购钢材清楚并愿意承担付款责任。故本案应该由东昇公司向恒源公司支付钢材欠款，由巨宁一分公司就其协调担保行为承担连带付款责任。
被上诉人巨宁一分公司答辩称：1.原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决结果并无不当。2.巨宁一分公司不是恒源公司与白海龙之间买卖合同关系当事人。3.巨宁一分公司从未承诺向恒源公司支付货款，也从未承诺代替、连带白海龙向恒源公司付款。恒源公司陈述的巨宁一分公司多次承诺愿意代替白海龙向其支付货款的主张不属实，无证据支持。4.白海龙于2015年7月21日向恒源公司出具欠款欠据，与恒源公司提到的短信时间，显然矛盾。经与公司负责人顾钦核实，恒源公司的业务负责人收到的短信号码并非其持有的手机号码，无法证实短信内容与顾钦及公司有关。综上，请求驳回上诉。
上诉人恒源公司，被上诉人东昇公司、白海龙、巨宁一分公司均未提供新的证据。
本院经审理查明：巨宁一分公司系中卫市沙坡头区旅游新镇核心区2#宗地的建设单位。2015年4月6日，巨宁一分公司与白海龙签订工程承包意向性协议，由白海龙承包部分工程。后东昇公司成为该工程的总承包施工单位。2015年6月5日，巨宁一分公司指定东昇公司作为白海龙施工的挂靠建筑公司，巨宁一分公司、东昇公司、白海龙签订了《工程管理三方协议书》，明确白海龙为东昇公司的项目执行经理。该协议同时约定了巨宁一分公司、东昇公司、白海龙之间的权利义务。东昇公司基于该协议约定，接管了白海龙前期所施工工程，巨宁一分公司将支付白海龙的所有工程款及抵顶工程款的实物全部通过东昇公司办理。因付款不及时，恒源公司拒绝继续供应钢材。2015年6月23日，经巨宁一分公司的组织协调并向恒源公司出示《工程管理三方协议书》后，白海龙以东昇公司项目执行经理名义继续向恒源公司购买钢材。2015年7月21日，白海龙以东昇公司项目执行经理名义向恒源公司出具欠款欠据1份，内容为：“今由沙坡头旅游新镇工地2号宗地（2-2#楼）项目工地经手人白海龙欠张文军（宁夏恒源惠泽工贸公司）钢材675.684吨，合计金额为人民币（大写）壹佰壹拾肆万陆仟肆佰陆拾元（小写）1146460.58元整，双方约定于2015年8月21日支付，如不能按时归还，按销货结算凭据上约定的每吨每天加价伍元，并承担30%的违约金，以及催要欠款所产生的一切费用。工地地址：沙坡头区迎水镇，项目执行经理：白海龙，身份证号＊＊＊，电话＊＊＊：，2015年7月21日”。
本院认为：东昇公司系案涉工程总承包人，东昇公司对外公示的项目执行经理为白海龙，东昇公司和白海龙向恒源公司出示的《工程管理三方协议书》上亦明确注明白海龙系东昇公司的项目执行经理。白海龙亦确认其以东昇公司的项目执行经理身份向恒源公司购买钢材。恒源公司将钢材供应到东昇公司承包的施工工地，由东昇公司的项目执行经理白海龙接收后，用于东昇公司承包的工程建设。白海龙以东昇公司项目执行经理身份向恒源公司出具的欠款欠据与《工程管理三方协议书》上注明的白海龙的身份相同。据此，恒源公司有理由相信与其发生钢材买卖关系的买受人为东昇公司。鉴于上述，东昇公司应对其项目执行经理白海龙向恒源公司购买钢材承担履行支付货款的义务。白海龙与东昇公司作为共同买受人，应与东昇公司共同承担向恒源公司履行支付钢材货款的义务。《工程管理三方协议书》中约定的巨宁一分公司、东昇公司、白海龙之间的责、权、利，系三方就工程施工相关内容的内部约定，不得对抗第三人，不能作为东昇公司拒付货款的依据。本案中，虽无法分清东昇公司进场前后，恒源公司向案涉工地供应钢材的数量，但根据查明的事实，东昇公司按照三方协议约定全部接管了白海龙前期所施工的工程，故东昇公司以此为由拒付货款的理由，与本案已查明的事实相悖。
除各方确认在巨宁一分公司的主持协调下，恒源公司向案涉施工工地供应钢材外，恒源公司提供的其他证据不能证明巨宁一分公司对本案钢材货款承担连带支付责任，故恒源公司主张由巨宁一分公司承担连带支付钢材货款责任的依据不足。
一审就当事人约定的承担下欠货款30%的违约金是否过高予以释明，根据当事人的要求将违约金调整为按中国人民银行2015年5月11日公布的一年以内的贷款年利率5.1%，按照逾期罚息上调30%计算为年利率6.63%并无不当。但判决支付自2015年8月22日至2015年12月22日期间的逾期付款违约金25337元，不足以弥补恒源公司的实际损失，应支付至货款实际付清为止。
综上，一审认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人恒源公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民商初字第93号民事判决；
二、被上诉人中卫市东昇建筑安装有限公司、白海龙于判决生效后二十日内共同向上诉人宁夏恒源惠泽工贸有限公司支付钢材货款1146460元，并承担逾期付款利息25337元（2015年8月22日起至2015年12月22日），2015年12月23日之后的利息按年利率6.63%计算至实际付清之日止；
三、驳回上诉人宁夏恒源惠泽工贸有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18214元，由上诉人宁夏恒源惠泽工贸有限公司负担3894元，由被上诉人中卫市东昇建筑安装有限公司、被上诉人白海龙共同负担14320元；二审案件受理费15346元，由上诉人宁夏恒源惠泽工贸有限公司负担6079元，由被上诉人中卫市东昇建筑安装有限公司负担9267元。
审 判 长 薛鹏飞
代理审判员 吕广飞
代理审判员 黄 滢
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张 津
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。