赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3173号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建九建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人：施某，董事长。
委托诉讼代理人：赵某，北京德颐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司。住所地黑龙江省大庆市萨尔图区万峰综合大市场**号楼24门。
负责人：庄虹彬，负责人。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古云暄律师事务所律师。
原审被告、反某：福建省茂盛建设工程有限公司。住所地福建省泉州市。
法定代表人：庄某，董事长。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古云暄律师事务所律师。
上诉人北京城建九建设工程有限公司（以下简称北京城建九公司）因与福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司（简称茂盛大庆分公司）、原审被告福建省茂盛建设工程有限公司（简称福建茂盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第2684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人北京城建九公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人茂盛大庆分公司的委托诉讼代理人于某，原审被告福建茂盛公司的委托诉讼代理于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京城建九公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人与甲方政府经审计公司现场测量，审计核算，与鉴定结论相差面积过大。且外墙干挂石和玻璃墙均未进行结算，玻璃幕墙未进行鉴定测量，法院提供的数字计算依据与现实存在过大差距。属于事实未查清。被上诉人在施工过程中存在严重违约的情形，被上诉人在上诉人已预付超额的情况下仍然停工撤场，给上诉人造成了重大损失，属于合同违约的乙方，法院在一审过程中并未查明违约责任。一审法院判决从2014年3月10日起计算利息有误，无论是法院判决解除之日，还是结算竣工计算日，都不可能从3月10日计算利息。
茂盛大庆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、一审法院历时三年，经历五次开庭，每次上诉人都向法庭提交一些伪证、假证混淆是非，将一个原本简单的案件复杂化。其目的就是对拖欠的工程款进行抵赖，同时拖延给付工程款的时间。二、一审五次开庭，上诉人和被上诉人对玻璃幕墙的面积没有争议，所以上诉人和被上诉人一致同意不用对玻璃幕墙进行鉴定。三、被上诉人承包上诉人的工程，没有一次是上诉人主动给付工程款的，每次都是被上诉人的工人找到有关单位，在有关单位的干预下，上诉人被迫给付工程款。就是因为上诉人想克扣被上诉人的工程款的目的没有达到，所以，在2014年3月2日被上诉人准备复工时，上诉人强行将被上诉人赶出工地，被上诉人要求算账，上诉人坚决不肯。于是2014年3月10日被上诉人向上诉人发了律师函，上诉人接到被上诉人的律师函后，置之不理。无奈，被上诉人于2014年3月19日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，上诉人又提出管辖权异议，后案件被移送到巴林左旗人民法院。在案件移送过程中，上诉人又先行起诉，为了方便案件的审理，接受一审法院的建议，被上诉人撤销起诉，提起反诉。所以一审法院判决上诉人从2014年3月10日给付尾欠工程款利息是正确的，驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求也是应得到二审法院支持的。
福建茂盛公司述称，与被上诉人茂盛大庆分公司提出的上诉理由一致。
北京城建九公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告茂盛大庆分公司于2013年5月16日签订的《巴林左旗党政综合楼工程幕墙工程承包合同》；2、要求二被告给付多支工程款1691077.72元及赔偿因被告违约造成原告损失500000元合计2191077.72元；3、由被告承担本案诉讼费用。
福建茂盛公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告北京城建九公司立即给付拖欠工程款2186700元；2、要求反诉被告从起诉之日以欠付工程款为基数按银行利率4倍给付利息；3、反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：在2013年5月6日，原告北京城建九公司与被告茂盛大庆分公司协商，由被告茂盛大庆分公司承包原告承建的巴林左旗党政综合楼的幕墙工程，并立即进入工地进行施工。于2013年5月16日，原告北京城建九公司与被告茂盛大庆分公司签订了《巴林左旗党政综合楼工程幕墙工程承包合同》，合同约定承包方包工包料，施工工期为从2013年5月6日至2013年8月15日，合同价款为9460600元，其中明框玻璃幕墙3267㎡，800元∕㎡，石材幕墙16700㎡，410元∕㎡，同时还约定了工程款支付和结算方式及质量标准等内容。后来南面门厅多出1080平米干挂石和女儿墙干挂石。原告北京城建九公司于2013年7月19日付给被告工程款550000元，8月6日给付450000元，9月16日给付400000元，9月23日给付400000元，9月29日给付200000元，11月5日给付2460000元，12月6日给付1660000元，共计已经付给6120000元。期间因原告北京城建九公司未按合同约定给付工程款，被告的工人停工，经公安和政府调解过。因工人停工工期延期，于2013年9月12日双方又签订了《补充协议》，约定至2013年11月15日前被告将干挂石整体完工，明框玻璃幕墙主龙骨都在补充协议签订之日起20日内完成，玻璃安装及辅材安装应在2013年10月15日前完成。因原告北京城建九公司未按时付工程款，被告未按时完工，经协商未果，于2013年12月15日被告被迫停工，原告北京城建九公司将工程承包给了赤峰市红山区中磊石材经销处。原告北京城建九公司提供证据是2014年3月25日签订的合同和巴林左旗党政综合楼中磊石材工程量统计表；赤峰市红山区中磊石材经销处于2015年10月19日起诉北京城建九公司时提供的是2014年3月20日签订的合同和巴林左旗党政综合楼中磊石材工程量统计表，因两份合同两份统计表不一致，价款和工程量具有较大的出入。因被告撤场时原、被告未进行结算，原告北京城建九公司提供的证据无法确定被告所完成的工程量，被告只有当时照片，对照片原告也不认可，被告认可赤峰市红山区中磊石材经销处完成的玻璃幕墙面积682.9平米，故被告要求对巴林左旗党政综合楼的干挂石进行测量。另外原告北京城建九公司提供的与赤峰市红山区中磊石材经销处的合同和工程量统计表内容与中磊石材经销处在另案中提供的合同和统计表不一致，原告称中磊石材经销处提供的工程量统计表里的1.1南面门厅干挂石，1.2庭院花池会议室北面干挂花岗石，1.3大厅柱面干挂地砖，1.4大厅门面干挂地砖，主楼北面墙面打胶，1.5防腐处理，1.12玻璃幕墙均是被告未完成的活，被告对1.12项的玻璃幕682.9平米予以认可，1.1、1.2项的未完成工程予以认可，但工程量不予认可，1.5主楼北侧墙面打胶尾欠工程予以认可，但每平米75元不认可，认为最多每平米25元。其他的均不认可。被告认可有部分未完成的干挂石，但面积原、被告双方均没有直接证据予以证实，应以赤峰中磊石材经销处提供的合同约定的主楼后侧修补约800平米为准。被告未施工的部分在鉴定意见里的最后两项合计3053.8226平米，鉴定结论干挂石面积为19072.46平米。对2013年9月14日的《石材补差协议》的石材补偿款100000元没有异议。以上事实有原告提供的原告与赤峰市红山区中磊石材经销处签订的两份合同及巴林左旗党政综合楼中磊石材工程量统计表，原告与被告签订的石材幕墙、明框玻璃幕墙工程承包合同，补充协议，石材补差协议，7枚单据，4份承诺书。被告提供的证据有被告已完成的工程量的照片、光盘、工程汇总表、银行账号交易对账表、律师函、起诉书及本院调取的赤峰市红山区中磊石材经销处诉北京城建九建设工程有限公司的有关证据：一份合同和一份工程量统计表，鉴定意见书予以证实。一审法院认为，原告北京城建九公司与被告茂盛大庆分公司于2013年5月16日签订的《巴林左旗党政综合楼工程幕墙工程承包合同》是有效民事合同，双方应按合同履行义务。但是双方因其他原因导致原告北京城建九公司把被告未履行完的部分工程另承包给了赤峰中磊石材经销处，导致该合同未能继续履行，现已没有继续履行的可能，该合同理应解除。原告北京城建九公司未按合同约定给付工程款，被告无法及时给付工人工资导致工人停工，造成工程进度缓慢而未按期完工，现原告北京城建九公司要求被告赔偿其因未按期完工的违约金500000元，因其违约在先导致被告未能按期完工，原告追究被告的违约责任无法律依据，故该院不予支持其该请求；因被告退场时原、被告未及时进行工程量测量、工程款结算导致双方部分工程量无法进行测量，原告北京城建九公司提供的部分证据间互相矛盾，无法确定其真伪，在没有直接证据证明的情况下应该选用有利于对方并接近客观事实的证据。被告未完成的干挂石工程包括两方面：1、没开始施工的两处经鉴定为合计3053.8226平米，2、开始施工但没有完工的，因双方达不成协议无法测量，应依据原告北京城建九公司与赤峰中磊石材经销处签订的赤峰中磊石材经销处提交的合同内容为准，即主楼后侧修补约800平米。两项合计3853.8226平米。鉴定结论总干挂石面积19072.46平米扣除3853.8226平米，被告完成的干挂石面积为15218.64平米。因玻璃幕的工程量与合同约定的3267平米一致，未完成部分被告认可赤峰中磊石材经销处提交的外墙干挂工程统计表的数据682.9平米。根据该院调取的外墙干挂工程量统计表，原告北京城建九公司主张的1.3、1.4项均属干挂地砖，被告均不认可，因原告北京城建九公司未提交相关证据证明该项属于被告合同范围内，另外鉴定结论中未涉及该项，故该两项不在鉴定结论的干挂石总面积19072.46平米之内，故不在总面积里扣除，理应不予支持。原告北京城建九公司主张的1.5项主楼北面墙面打胶，面积3906.11平米，每平米75元，被告承认该工作是其未完成的，但每平米75元已经高出市场价，应每平米不超过25元，因被告未提出证据证明其主张，该院不支持被告的抗辩主张，原告北京城建九公司的主张应予以支持。原告主张的1.6防腐处理面积13475平米，每平米25元，被告否认该项是其尾欠工程，原告北京城建九公司提供的证据未说明是玻璃幕还是干挂石或其他项目的防腐处理，且防腐处理不是每个干挂石和玻璃幕工程应具有的，在合同中未明确要求该项，并且原告北京城建九公司未提交证据证明其主张，该院不支持其主张；原告北京城建九公司主张被告在施工过程中所用材料未向原告提交发票，对抗被告反诉请求，因在合同内未提及必须提供发票，被告否认并称如果提供发票这个工程价我就不承包了，并且法律未强制性规定承包方必须提供发票，故该院不予支持该项请求。原告北京城建九公司主张另行发包因差价的损失，原告提供的证据之间的价格混乱，并且另行发包的主要责任在原告的违约，故该院不予支持该项请求。原告北京城建九公司同意给被告干挂石材料差价100000元，是指干挂石总面积19072.46平米的差价款，被告完成了15218.64平米，被告应得100000元×15218.64／19072.46=79793.8元。被告福建茂盛公司反诉要求原告北京城建九公司以所欠工程款额为基数，从起诉之日起按银行利率四倍支付利息，因起诉之日无法确定，部分干挂石和玻璃幕工程未单项验收，应从被告主张权利即给原告发出律师函之日起计算利息，但被告所要求的银行利率四倍计算没有法律依据，不予支持，应依据有关法律按中国人民银行同期利率计息。庭后原告北京城建九公司提交了12枚有关污水处理费、自来水费、电费发票称该费用应由被告承担，该院为了本案处理结果更加公正重新组织被告进行质证，被告以当时还有其他工程在施工，他们也用水，我的用水量极少，我承包的工程不存在污水处理为由，予以否认，因发票上只写北京城建九公司，未写明哪项目，故原告北京城建九公司应进一步举证证明该两项费用应由被告承担，该院不支持该项诉讼请求，有其他证据后原告可以另行主张。综上所述，本案原告北京城建九公司提供的主要证据均为两份且主要证明对象的数据均不一致导致本院无法确定主要数据，并且原告北京城建九公司所说的干挂石总平米数与鉴定结论相差将近1500平米，而被告要求的总平米数比鉴定结论少24平米，故鉴定费应由原告北京城建九公司承担。本案反某福建茂盛公司应得工程款的计算公式为：（干挂石总面积19072.46㎡-未完成面积3853.82㎡）×410元/㎡+（玻璃幕墙总面积3267㎡-未完成面积682.9㎡）×800元/㎡+干挂石材料差价款79793.8元-被告应完成的打胶费292958.25元＝8093757.55元，扣除原告北京城建九公司已经支付的6120000元，原告还尾欠被告工程款1973757.55元。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条之规定，一审法院判决：一、解除北京城建九建设工程有限公司巴林左旗党政综合楼项目经理部与被告福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司签订的《巴林左旗党政综合楼工程幕墙工程承包合同》；二、驳回本诉原告的其他本诉请求；三、本判决生效后反诉被告北京城建九建设工程有限公司立即给付反某福建省茂盛建设工程有限公司尾欠工程款1973757.55元；四、反诉被告北京城建九建设工程有限公司应承担从2014年3月10日起按尾欠工程款1973757.55元为基数按中国人民银行同期利率计息至判决生效后确定执行之日；五、驳回反某的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的两组证据（第一组：2017年5月3日巴林左旗党政机关事务中心给上诉人出具的函，2017年5月3日，上诉人给原审被告的函以及预算总价；第二组：吴聪智未提供工程款相应的材料款发票应扣税金表），因与本案合同纠纷无直接关联，故本案中不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院另查明，一审法院在第四次（2017年4月18日）庭审中，组织当事人对赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司为本案所出具的”鉴定意见书”进行质证，上诉人当庭表示”评估内容需要时间核实”，”申请15天之内提交书面质证意见，如果数字与结算数额等有差异，申请重新鉴定”，法庭当庭予以准许。但上诉人在其承诺的期间没有提交质证意见，也没有申请重新鉴定，亦未要求鉴定人出庭接受质询。二审庭审中，上诉人、被上诉人及原审被告均认可，被上诉人向北京市海淀区人民法院起诉上诉人索要尾欠工程款的时间为2014年3月19日。由于该时间点与一审判决确认的利息起算点（2014年3月10日）仅相差9天，上诉人当庭表示不再要求对利息的起算时间点进行调整。该事实有当事人一、二审的陈述在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点：一是”鉴定意见书”能否作为本案的依据，二是被上诉人是否应承担违约责任。针对第一个争议焦点，本院认为，该”鉴定意见书”是一审法院依法委托赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司进行评估、鉴定后所出具，在一审法院提交给上诉人并要求其发表质证意见时，上诉人当庭承诺在”15天之内提交书面质证意见”，但上诉人未在其承诺的期间向一审法院提交质证意见，也未要求延期提交，应视为上诉人已放弃了对”鉴定意见书”进行质证的权利；上诉人针对该”鉴定意见书”还表示”如果数字与结算数额等有差异，申请重新鉴定”，但上诉人也没有向一审法院提出重新鉴定的申请，应视为其对”鉴定意见书”无异议。二审中，上诉人称，涉案工程石材幕墙的面积应为13670.98平米，但同时上诉人也承认其对该主张到目前为止，没有证据予以证实，也就是说，上诉人虽然主张现场测量与鉴定结论相差的面积过大，但却没有证据能够否定或推翻”鉴定意见书”的结论。由此，一审法院将该”鉴定意见书”作为本案的依据并无不当，二审认可。二审中，上诉人又当庭提出：要求鉴定人出庭并申请重新鉴定，基于上述原因，本院不再准许。针对第二个争议焦点，本院认为，上诉人承认：因其未按合同约定给付工程款，被上诉人的工人停工，经公安和政府调解过。由此，一审判决认定上诉人违约在先，且是导致工人停工并最终退场的原因，并无不当，在此情形下，再要求被上诉人承担违约责任没有依据，对此一审判决已作出论述，二审亦认可。
综上所述，北京城建九公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24329.00元，由上诉人北京城建九建设工程有限公司负担。邮寄送达费60.00元，上诉人北京城建九建设工程有限公司、被上诉人福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司、原审被告福建省茂盛建设工程有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长张京浩
审判员其其格
审判员张伟波
二○一七年八月二十八日
书记员朱雪岩