河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）豫法行终字第00077号
上诉人（一审第三人）于海哲，女，1965年12月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托代理人李建成，北京李建成律师事务所律师。
委托代理人耿丽丽，北京市京广律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何桂芝，女，1966年11月14日出生，住淮阳县。
委托代理人宋雅芳，河南郑大律师事务所律师。
委托代理人陈光武，山东晨浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮阳县人民政府，住所地淮阳县。
法定代表人马明超，县长。
委托代理人陈卫东，河南天基律师事务所律师。
委托代理人樊国臣，淮阳县人民政府法制室工作人员。
于海哲因与何桂芝、淮阳县人民政府土地登记一案，不服郑州市中级人民法院（2012）郑行初字第99号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于海哲及其委托代理人李建成、耿丽丽，被上诉人何桂芝及其委托代理人宋雅芳、陈光武，被上诉人淮阳县人民政府的委托代理人陈卫东、樊国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市中级人民法院一审查明：2001年3月2日，何桂芝以个人名义与周口地区淀粉厂破产清算组签订破产清算资产变卖协议书，以180万元购买淀粉厂破产土地72.35亩，并包括所有附属物。此后何桂芝先后支付了180万元购地款。2001年4月10日淮阳县人民政府根据淮阳县人民法院（1997）淮经破字第1号经济裁定书为于海哲颁发了淮国用（2001）2584号土地证。经何桂芝申请，2002年3月8日，周口市人民政府作出周政复决字（2002）1号行政复议决定书，注销了淮阳县人民政府为于海哲颁发的淮国用（2001）2584号国有土地使用证，由淮阳县人民政府依照法定程序，为何桂芝颁发土地使用证。淮阳县人民政府随后为何桂芝颁发了涉案土地的土地使用证。后该复议决定因违反法定程序在2010年4月13日被河南省高级人民法院终审判决撤销，并判令周口市人民政府重新作出复议决定。2010年10月14日周口市人民政府重新作出复议决定，维持淮阳县人民政府为于海哲颁发的淮国用（2001）2584号国有土地使用证。何桂芝不服诉至法院。
郑州市中级人民法院一审认为，根据《土地登记规则》第六条和第十条的规定，土地登记申请者申请土地使用权登记时应当提交土地权属来源证明，土地管理部门在颁发土地证书之前，应当进行权属审核。本案各方当事人争议焦点亦是淮阳县人民政府为于海哲颁发淮国用（2001）2584号国有土地使用证时，于海哲是否有合法的权属来源。针对这一争议焦点，淮阳县人民政府提供的证据中，涉及到权属来源的证据是淮阳县人民法院（1997）淮经破字第1号经济裁定书，该裁定书只宣告周口地区淀粉厂破产，不显示于海哲对涉案土地享有权利。因此，不能据此认定于海哲对涉案土地具有合法的权属来源。淮阳县人民政府未尽到权属审核义务，在未查清权属来源是否合法的情况下给于海哲颁发土地使用证主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，依法应予撤销。但因于海哲持有的淮国用（2001）2584号国有土地使用证已经被注销，本案已不具有撤销内容，应当确认被诉具体行政行为违法。于海哲虽在诉讼中提供有资产变卖协议，用于证明其对涉案土地具有合法权属来源，但未有证据显示淮阳县人民政府将其作为于海哲颁发国有土地使用证的依据使用，于海哲据此主张淮阳县人民政府为其颁发土地证证据充分的理由不能成立，不予支持。判决确认淮阳县人民政府为于海哲颁发淮国用（2001）2584号国有土地使用证的行为违法。
于海哲不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审程序违法。1、何桂芝诉权来源不明。2、何桂芝是否具有本案诉讼主体资格一审没有进行审查。3、何桂芝的诉求不属于行政审判的范围。4、应当依职权调取的证据未调取，导致本案认定事实不清。5、没有按规定给于海哲举证期限及逾期举证承担不利法律后果的通知书；一审审理中没有给淮阳县人民政府及于海哲送达举证通知书及限期提交证据的相关说明。6、没有当庭归纳、总结本案的焦点问题。7、一审卷宗中关于指定管辖权的问题存在违法。（二）一审判决实体错误。1、适用法律错误，应适用《土地登记规则》第五章的变更登记。2、认定事实错误：没有阐明何桂芝、于海哲、杜如海三人签字的购地协议是对何桂芝一人签字协议的变更这一重要事实；认定于海哲无罪判决和何桂芝有罪判决与本案没有关联性是错误的；采信证据和认定事实之间自相矛盾；淮国用（2001）2584号国有土地使用证的权属来源是三人签字的购地协议，三方当事人均已自认，且被生效刑事判决确认；认定破产裁定书不是于海哲取得土地权属来源的证明错误。请求撤销一审判决，驳回何桂芝的诉讼请求。
被上诉人何桂芝答辩称：（一）关于程序问题。1、周口市人民政府（2010）30号复议决定维持了于海哲的土地证，而该争议地由何桂芝购买且现在何桂芝土地证名下，何桂芝具有原告主体资格。2、何桂芝的起诉不超过起诉期限，且一审中淮阳县人民政府和于海哲均未对起诉期限表示异议，也未举证证明。3、一审中淮阳县人民政府和于海哲均未申请调取证据。（二）关于实体问题。1、关于法律适用。《土地登记规则》第六条是总则的规定，适用于所有类型的土地登记。2、关于事实认定。一审法院针对被告提供的证据进行审查并作出认定，符合行政诉讼法的规定。一审判决并未否认三人签字购地协议的存在，但没有证据证明该协议作为淮阳县人民政府颁发土地证的依据，一审淮阳县人民政府提供的于海哲土地权属来源的唯一证据是破产裁定书，但裁定书不显示于海哲的土地权利。刑事判决在颁证之后产生，不能作为证明颁证合法证据，且最终的刑事判决也明确土地使用权的争议应通过行政诉讼、民事诉讼、行政复议等途径解决。请求维持一审判决。
本院二审查明事实除与一审一致外，另查明：1、一审中，于海哲提供了何桂芝、杜如海、于海哲三人共同签字的一份周口地区淀粉厂破产清算资产变卖协议，内容和落款时间均与何桂芝一人签字的协议相同。各方对该协议的形成过程、能够证明的事实有异议，但对其客观存在没有异议，本院对该协议的真实性予以确认；2、各方对淮国用（2001）2584号国有土地使用证被注销后，淮阳县人民政府就争议地为何桂芝颁发国有土地使用证的事实不持异议，本院予以确认；3、周口市中级人民法院于2007年11月29日作出（2007）周刑再字第24号刑事判决，该判决查明了何桂芝参与被诉土地证办理的情况，同时认为，“原审被告人于海哲……，主观上并没有非法占有他人财产的目的，无论其股份划分协议是否合法有效，或者是其主张的土地使用权是否符合法律规定，均属民法和土地管理法的调整范围，至于于海哲主张权利正确与否，其他权利人均可以通过民事诉讼、行政诉讼或行政复议行为予以解决”；4、漯河市中级人民法院于2009年3月24日作出（2009）漯刑二终字第7号刑事附带民事裁定，其中查明何桂芝参与被诉土地证办理的情况，与（2007）周刑再字第24号刑事判决查明的一致。
本院认为：（一）何桂芝具有本案的原告主体资格。淮国用（2001）2584号国有土地使用证被周口市人民政府周政复决字（2002）1号行政复议决定注销后，淮阳县人民政府就争议地为何桂芝颁发了国有土地使用证。何桂芝与被诉土地证的效力具有法律上的利害关系，具有本案的原告主体资格。
（二）何桂芝的起诉不超过起诉期限。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。本案一审中被告淮阳县人民政府和第三人于海哲均未对原告的起诉提出异议，于海哲二审中又提出何桂芝的起诉超过起诉期限，并认为应由何桂芝承担积极的举证责任的理由违反法律规定，本院对此不予支持。
（三）被诉颁发土地使用证的行为违法。
1、淮阳县人民政府为于海哲颁发淮国用（2001）2584号国有土地使用证的主要依据不足。第一，根据《土地登记规则》第六条、第五十九条规定，土地登记部门应当进行权属审核。本案中，淮阳县人民政府未提交证明其在颁证时已对于海哲土地权属证明进行审核的证据，其提交的土地登记申请书中“申请登记的依据”只显示宣告周口地区淀粉厂破产的淮经破字（1997）第1号破产裁定，该裁定没有显示于海哲对争议土地使用权的权属来源。第二，于海哲提交的何桂芝、杜如海、于海哲三人签字的周口地区淀粉厂破产清算资产变卖协议，也不能充分证明争议土地应归于海哲使用。上述协议可以说明争议地使用权可能与于海哲有关，但由于协议不显示三人对75.35亩土地的划分，因而不足以说明争议地应归于海哲使用。
2、作为颁发本案土地使用证基础的土地使用权争议可通过其他法律程序解决。周口市中级人民法院（2007）周刑再字第24号刑事判决、漯河市中级人民法院（2009）漯刑二终字第7号刑事附带民事裁定的作出时间分别为2007年11月29日和2009年3月24日，两判决不是淮阳县人民政府颁发被诉国有土地使用证的证据、依据，不能作为证明被诉土地证合法的证据，故本院对于海哲直接以刑事裁判主张被诉土地使用证合法的主张不予支持。
综上所述，淮阳县人民政府为于海哲颁发淮国用（2001）2584号国有土地使用证时未尽到权属审核义务，在土地权属来源不清的情况下给于海哲颁发土地使用证，主要证据不足，颁证行为违法。上诉人于海哲的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持郑州市中级人民法院（2013）郑行初字第99号行政判决。
二审诉讼费50元，由上诉人于海哲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继红
代理审判员 段励刚
代理审判员 王盛楠
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 赵朝金