天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0116刑初60427号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人张磊，男，1988年9月25日出生于河南省柘城县，汉族，小学文化，群众,农民，住天津市滨海新区,户籍地河南省柘城县。2011年9月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月1日被取保候审，2012年11月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期至2017年12月10日止。2016年10月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于天津市滨海新区第三看守所。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检大执检刑诉[2017]1号起诉书指控被告人张磊犯聚众斗殴罪，于2016年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院检察员赵刚出庭支持公诉，被告人张磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院起诉书指控，2016年1月3日22时许，叶某（已判刑）在天津市滨海新区海滨街天宝烧烤店内与被害人郭某等人因琐事发生矛盾。叶某离开现场后打电话向被告人张磊求助。被告人张磊遂纠集闫超（已判刑）、罗某（在逃）与叶某一起回到天宝烧烤店。叶某持刀，闫超使用烧烤店的椅子对被害人郭某进行殴打，致使被害人郭某多处受伤。被告人张磊持木棍与阻拦其参与斗殴的被害人丁某发生争执，继而将被害人丁某左前臂打伤。经鉴定，被害人郭某的损伤程度为轻伤二级。
公诉机关提供了被告人及同案犯的供述、被害人的陈述、证人证言、人体损伤程度鉴定意见书、抓获经过等证据证实上述事实，认为被告人张磊的行为已构成聚众斗殴罪,被告人张磊在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，建议对被告人张磊犯聚众斗殴罪在有期徒刑三年至五年间量刑。
被告人张磊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均未提出异议。
经审理查明，2016年1月3日22时许，叶某在天津市滨海新区海滨街天宝烧烤店内与被害人郭某等人因琐事发生矛盾。叶某离开现场后打电话向被告人张磊求助。被告人张磊遂纠集了闫超、罗某与叶某一起回到天宝烧烤店。叶某持刀，闫超使用烧烤店的椅子对被害人郭某进行殴打，致使被害人郭某多处受伤。被告人张磊持木棍与阻拦其参与斗殴的被害人丁某发生争执，继而将被害人丁某左前臂打伤。经鉴定，被害人郭某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有以下证据证实：
1．同案犯叶某的供述证实，2016年年初的一天晚上，我在天宝烧烤店内吃烧烤,去厕所时从郭某、丁某他们坐的位置路过，到厕所后，丁某说我刚才踹他的椅子了，我说没有，之后丁某就在厕所内抽我的脸，接着郭某也进了厕所，问我为什么踹丁某的椅子，我说没有，郭某说我犟嘴，也抽我嘴巴子,我就说去吧台看录像，看完录像丁某向我道了歉。回到我们的餐桌后，郭某追过来推我并踹我坐的椅子，还对我出言不逊，我也没理他。过了一会儿，我要回家时郭某又打我几下、踹了我几脚，我就在路上给张磊打电话说郭某打我了，让他过来一起去找郭某。然后，我就去明朗KTV厨房拿了一把尖刀，出来后张磊、闫超、罗某开着车也到了KTV门口，我上车后张磊让我把手里的刀扔在脚底下不让我拿刀，下车的时候我又把刀别在腰上。从车上下来后，我拿着刀就过去捅郭某，郭某用胳膊挡了一下，刀扎在了郭某的手臂上，然后我又用刀捅到郭某的后背上，又捅了几下之后，郭某就倒在地上了，我就用桌子上的啤酒瓶子砸躺在地上的郭某，砸了几下之后，我拿着刀跟张磊他们一起走了。
2．同案犯闫超的供述证实，2016年春节前的一天晚上，我和张磊、罗某一起打麻将时，张磊接完叶某的电话后，说叶某被打了，让我们过去看看。我们三个人开车到了明朗KTV门口后，见到了叶某，开始我们劝他，但是拦不住，我们怕他自己去吃亏，就一起开车去了天宝烧烤店。在车上，不记得是谁把叶某手里的刀夺了下来，到了天宝烧烤店，叶某先下的车并跑着冲进了烧烤店，我进去后见叶某拿着刀和郭某撕扯在一起，我用烧烤店的椅子砸了郭某的胳膊一下。
3．被害人郭某陈述证实，2016年1月3日晚上10点多，我和丁某、王某等人一起在天宝烧烤店内吃饭时，小叶和丁某在厕所里吵了起来。我劝小叶，他不听还骂街，我就急了，把小叶从厕所推出来，让他赶紧走，小叶坐在椅子上不走，我就一直用手推他的肩膀，并且用脚踢他坐的椅子让他赶紧走。我踹了一会儿后，小叶起身说走，我和丁某也跟着去了饭店门口，在门口我特别不耐烦的一直用手推他，之后小叶他们就走了。大约过了10多分钟，小叶等人进饭店后朝我冲过来，当时我感觉有人用椅子砸我的后腰，我一看是闫超拿着椅子，罗某拿棍子在打我，接着小叶拿着一把尖刀就扎我，先扎到我后背一下，接着我就抬起左臂挡了一下，当时我的左前臂就被划伤了，小叶又要用刀扎我的脖子附近，我歪头一躲，刀就把我的耳朵扎穿了，后小叶又用刀要扎我的脸，我就用右手挡了一下，刀就划到我左侧的面颊，我就赶紧躺在地上并拽过旁边的椅子挡着，小叶等人就抄起桌子旁边放着的啤酒瓶子往我头上扔。
4．被害人丁某陈述证实，2016年初的一天晚上，我和朋友在大港油田天宝烧烤店内吃饭的时候，旁边餐桌有一个瘦子去厕所的时候路过我坐的地方，撞到我的椅子，我就跟着去了厕所并与那个瘦子吵了起来。刚吵了几句，郭某就进来了，说那个瘦子他认识，之后我就从厕所出来了，接着郭某和那个瘦子好像又吵了起来，郭某和那个瘦子从厕所里出来后，郭某推那个瘦子让他赶紧走，别在饭店吃饭了。之后，我和郭某继续吃饭，吃了一会儿，我就又去厕所了，在厕所里我听到外面又闹起来了，我就赶紧从厕所出来，见有几个人围着郭某在打他，我去拉架，我的左胳膊被张磊打了一下，然后这几个人就都跑了。我见郭某在饭店的地上躺着，地上都是血，就赶紧送郭某去医院了。
5.证人王某陈述证实，2016年年初的一天晚上，我在天宝烧烤店吃饭，快吃完的时候，丁某给我打电话问我在什么地方，我说在天宝烧烤店，之后丁某就和他媳妇还有郭某到烧烤店找我。我们一起吃饭时，旁边餐桌的一个人去厕所，好像碰到丁某的椅子，丁某就去厕所找刚才那个人并吵了起来。我和郭某去厕所后，见丁某要跟对方打起来，我就拉着丁某回到我们的桌子那。郭某好像认识对方，就让对方赶紧走，好像还推了对方一下，我当时一直拦着丁某，怕丁某与对方打起来，郭某与对方那个男的发生了什么，我没注意，就听见郭某大声让他赶紧走。那个男的没走，而是去饭店的前台调录像，我们一起看了监控录像，因为看不清，说了一会儿，对方三个人就走了。过了十分钟左右，刚才那个男的带着三、四个人又冲回饭店，直接冲着郭某坐的位置过去了，我当时认为对方冲着丁某的媳妇去的，我就过去护着丁某的媳妇，结果我看对方走过去，再回头的时候，郭某已经躺在了地上，之前与丁某发生口角的那个男的正在用啤酒瓶子往郭某身上扔，我就过去拉他，之后这个男的又用磨刀棒要捅郭某，我也给拦住了。
6．法医学人体损伤程度鉴定意见书证实被害人郭某的损伤为轻伤二级。
7．抓获经过证实被告人张磊被抓获归案。
8．刑事判决书、执行通知书证实被告人张磊于2011年9月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2011年11月1日被取保候审，2012年11月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，缓刑考验期至2017年12月10日止。
以上证据经当庭举证、质证，与被告人张磊的供述基本一致，且证据的形式、来源合法，本院予以确认。
本院认为，被告人张磊目无国法，伙同他人持械斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，应予惩处。被告人张磊在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人张磊如实供述犯罪事实，同时结合本案的起因等情节，可对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年缓刑五年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月24日起，扣除39日，至2021年3月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘庆波
人民陪审员 王艳丽
人民陪审员 耿秀莲
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 施 丹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百九十二条第一款（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的