贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终9号
上诉人（原审被告）：鲍某某，男，1973年4月13日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
委托诉讼代理人：舒某某，贵州汇能辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王某某，贵州汇能辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：侯某某，男，1977年3月27日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：王某某1，贵州仪程律师事务所律师。代理权限为特别代理。
委托诉讼代理人：蒋某某，贵州仪程律师事务所实习律师。代理权限为特别代理。
原审第三人：秦某某，男，1973年8月6日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
委托诉讼代理人：舒某某，贵州汇能辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王某某，贵州汇能辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人鲍某某因与被上诉人侯某某、原审第三人秦某某不当得利纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2017）黔0403民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人鲍某某及原审第三人秦某某的委托诉讼代理人舒某某、被上诉人侯某某的委托诉讼代理人王某某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鲍某某上诉请求：1.�销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中被上诉人提起不当得利返还请求已超诉讼时效。一、本案诉讼时效起算应从2015年2月17日起算，被上诉人起诉时间为2017年9月1日，被上诉人起诉时已超过《民法通则》规定的两年诉讼时效期间。二、本案不应适用《民法总则》规定的三年诉讼时效。（1）根据《立法法》第九十三条的规定，新法一般不具有溯及力。（2）根据民法领域的类推原则，可参照适用最高院在合同法司法解释中的相关规定。根据《合同法》第一百二十九条和《合同法司法解释》第七条的规定，最高院对新旧法关于诉讼时效衔接问题的观点是：新法生效前尚未超过旧法规定的诉讼时效期间，按新法规定的诉讼时效期间保护。（3）本案原定开庭时间系2017年9月28日，后改为10月11日，并于11月14日二次开庭时当庭宣判。《民法总则》于10月1日生效，不能因开庭时间变更使上诉人承担不同的法律后果。
被上诉人侯某某、原审第三人秦某某二审中未作答辩。
原审原告侯某某起诉请求：1、被告鲍某某返还原告60万元人民币，并按照银行同期贷款基准利率支付从2015年2月17日至实际偿还之日的利息；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告经人介绍向被告借款人民币1000万元用于相关建设工程周转，双方协商口头约定月利率为5%，为规避法律对高利息限制的规定，双方于2014年12月17日签订书面借款合同，合同载明：“借款期限为3个月（2014年12月17日至2015年3月16日），该笔借款乙方所支付甲方的利息按月支付，每月利率为借款总金额的2%。并在2015年2月16日前先归还借款500万元。”原告收到借款使用期满一个月，即于2015年1月16日分别向被告及被告指定的第三人转账10万元、40万元共计50万元，次月即2015年2月17日向被告转账1050万元作偿还被告借款本息。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方约定的借款真实利率是多少；2.原告起诉是否超过诉讼时效。
一、关于本案借款实际月利率问题。原、被告签订的书面借款合同另记载借款月利率为2%，但诉讼中被告主张双方实际约定的月利率为5%，其虽未提供证据予以证实，但参与协商并参与签订书面借款合同的“丙方”李发顺予以证实当时约定的月利率为5%，且原告在借款期满一个月当日向被告支付第一个月利息50万元，第二个月届满清偿本息1050万元，由此足以认定双方约定的月利率实为5%，并已实际履行。双方书面约定借款利息与口头约定不一致显然是在规避法律的规定。原告主张其系受被告指示错误多付款60万元，其额度之大及其主张权利时间间隔之长，有违常理，理由显然不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故被告对取得超过年利率36%的部分即人民币40万元没有法律依据，属不当得利，依法应当返还原告。
二、关于被告提出原告起诉已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》规定诉讼时效期间为二年，而《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间为三年，后者已于2017年10月1日起施行，按照新法优先适用原则，本案应适用《中华人民共和国民法总则》之规定，原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间应为三年。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。本案借款最后归还时间为2015年2月17日，诉讼时效的起算点应以最后一笔还款时间起算，至本案起诉时诉讼时效并未届满三年，故对被告上述主张本院不予采纳。
三、关于原告主张被告按照银行同期贷款基准利率支付从2015年2月17日至实际偿还之日利息的问题。民事主体从事民事活动应当遵循公平、自愿、平等原则，原、被告在借款时约定的月利率实为5%，系双方自愿并已实际履行。按照法律规定，被告虽对超出年利率36%部分的利息属于不当得利应当返还，但原告主张利息违背交易初衷，有违诚信原则,且双方在本次借贷中为规避法律规定而签订书面合同约定合法利率，扰乱国家金融秩序,从而引发本案诉讼,均有过错，对本案不当得利纠纷的产生是双方行为共同导致的结果。故对原告的利息主张本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：一、被告鲍某某于本判决生效之日起十五日内返还原告借款利息人民币40万元。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告侯某某承担1700元，被告鲍某某承担3200元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审对一审查明的事实予以确认。另根据贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初436号民事裁定书及当事人的陈述，补充查明：案外人贵州寿昌置业开发有限公司（以下简称寿昌公司）于2017年2月16日起诉本案上诉人鲍某某及原审第三人秦胜忠，平坝区人民法院经审理认为，从原、被告双方所提供的借款合同来看，涉案合同的相对人系案外人候新华与被告鲍某某；虽原告称侯某某系原告股东，即实际控股人，且借款资金用于原告所承建项目的建设，构成表见代理；但借款合同中并无公司签章，且经查实侯某某并非原告法定代表人，双方签订合同时，侯某某亦无公司授权。……故原告与本案无直接利害关系，主体不适格，不符合法律规定的起诉条件。平坝区人民法院于2017年4月12日作出（2017）黔0403民初436号民事裁定书，裁定：驳回�告寿昌公司的起诉。该裁定书于2017年4月30日发生法律效力。后，侯某某于2017年9月1日以与（2017）黔0403民初436号中寿昌公司起诉的相同的事实、相同的被告及第三人向平坝区人民法院提起本案诉讼。
另查明，侯某某与鲍某某于2014年12月17日签订的《借款合同》首部及尾部的乙方即借款人为寿昌公司，但合同中无公司签章。
二审中，本案争议焦点为：本案是否已过诉讼时效。
本院认为，寿昌公司以公司名义作为本案《借款合同》首部及尾部的乙方即借款人于2017年2月16日向平坝区人民法院提起诉讼，寿昌公司认为虽然《借款合同》签字人系侯某某，但其系寿昌公司股东，应构成表见代理。平坝区人民法院经审理认为寿昌公司并非案涉不当得利的权利人，其主体不适格，于2017年4月12日作出（2017）黔0403民初436号民事裁定书，裁定驳回寿昌公司的起诉。寿昌公司、鲍某某、秦胜忠均未提出上诉，应视为各方当事人对该裁定书认定事实及处理结果的服判及认可。该裁定书于2017年4月30日发生法律效力后，上诉人侯某某才知道是自己的权利。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起算。”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，侯某某以个人名义提起诉讼的诉讼时效应当从民事裁定书发生法律效力后开始计算。事后，侯某某于2017年9月1日以相同的案件事实、相同的被告及第三人再次向平坝区人民法院提起本案诉讼，未超过二年的诉讼时效期间。鲍某某认为本案已过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实基本清楚，虽然适用法律有不当之处，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费9800元，由上诉人鲍某某承担。
本判决为�审判决。
审判长 谢 晖
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一八年一月二十六日
书记员 李欣（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。