福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终838号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋启春，男，1987年3月5日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，务工，住重庆市万州区。
辩护人黄志鹏、林梦瑶，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）米春，男，1990年12月27日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，务工，住四川省遂宁市安居区。
辩护人蔡亚真，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李群国，男，1973年9月6日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化，务工，住四川省大竹县。曾因赌博于2015年1月24日被罚款人民币五百元。
辩护人蒋正星、黄凌雄，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师、实习律师。
上列三上诉人因涉嫌犯赌博罪于2016年8月24日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人宋启春、米春、李群国犯非法经营罪一案，于2017年5月4日作出（2017）闽0582刑初664号刑事判决。原审被告人宋启春、米春、李群国不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月7日至2016年8月20日期间，被告人宋启春、米春、李群国经预谋后，合伙向他人销售“六合彩”，并各自将接受投注的数额上报到该三人建立的微信群“发财群”中，再由被告人李群国统一上报给他人，赚取投注额5%的抽成。期间，三被告人共接受他人投注“六合彩”合计36期，总投注额人民币355256元，非法获利人民币18198元。
原审认定上述事实的证据有：
1.证人李某1、吴某均、徐某、陈某1、蒋某1、张某、陈某2、李某2、李某3、邹某、黄某1、唐某、王某1、方某1、张华清的证言、辨认笔录及照片，分别证实向李群国购买“六合彩”，是通过微信报码、转帐；并均辨认被告人李群国。
2.证人李某4、庄某、邓某1、周某、龙某的证言、辨认笔录及照片，分别证实向宋启春购买“六合彩”，是通过微信报码、转帐；并辨认被告人宋启春。
3.证人王某2、邓某2、方某2、蔡某、蒋某2、冯某、胡某、黄某2、马某、苏某1的证言、辨认笔录及照片，分别证实向米春购买“六合彩”，是通过微信报码、转帐；其中证人王某2、邓某2、冯某、胡某、黄某2、马某、苏某1辨认被告人米春。
4.微信聊天记录截图、汇总表，证实三被告人销售“六合彩”的期数、投注额、盈利等情况。
5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证实从三被告人处扣押到手机的情况。
6.行政处罚决定书，证实被告人李群国的劣迹情况。
7.公安机关相关材料，证实侦破经过、抓获经过、户籍情况等。
8.被告人宋启春的供述、辨认笔录及照片，供述其与李群国、米春商量好要合伙卖“六合彩”，三人各自接单，由李群国进行汇总并上报庄家，再按收的投注总额的百分之五计算抽成，但还没有分过抽成；三人建立了一个微信“发财群”，接到的单都发在这个群里；其大部分是通过微信接受他人的押注，也是通过微信与这些人进行转帐；并辨认被告人米春、李群国。
9.被告人米春的供述、辨认笔录及照片，供述其与宋启春、李群国合伙卖“六合彩”，三人各自去收注，再一起报到三人建立的微信“发财群”，由李群国上报庄家，以总投注额的百分之五计算抽成，抽成由三人平分；其是通过微信接受他人投注，其也有自己买一小部分，但自己买的这部分没有办法确定具体数目；原本说好每人出10000元做本钱来周转，但后来都没有出钱；并辨认被告人宋启春、李群国。
10.被告人李群国的供述、辨认笔录及照片，供述其与宋启春、米春说好合伙卖“六合彩”，开“六合彩”时由每个人各自收单即登记买的码、买码的钱、开奖后的赔钱等，接到单后发到三人建立的微信“发财群”，其再转发给庄家，开奖后再根据发到群里的接单数额、中奖数额等情况进行汇总并由其核对，计算每期的输赢情况与庄家结算，每个人各算接单的总额按百分之五计算抽成，三人间还没有结算；原本说好每人各出资10000元来做庄，因都没有钱就没有做了；押注的人都是通过微信报来押注的码及金额，钱也是通过微信转帐，有李某3、陈某2、黄某1等十多人来买；并辨认被告人宋启春、米春。
原审法院认为，被告人宋启春、米春、李群国未经国家批准，结伙擅自销售彩票，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李群国有行政处罚劣迹，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人宋启春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人米春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李群国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、继续追缴三被告人的违法所得人民币18198元。五、扣押的作案工具即被告人宋启春的苹果牌手机、被告人米春的华为牌手机、被告人李群国的苹果牌手机各一部，予以没收。
上诉人宋启春诉称：原审认定犯罪数额错误，应当按照其接受投资金额认定犯罪数额，其在犯罪过程中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，其归案后如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，获利少，犯罪情节较轻，愿意退出违法所得及缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了上诉人宋启春与同案人不属于共同犯罪等基本相同的辩护意见。
上诉人米春诉称：原审认定其与其他上诉人事先预谋合伙销售“六合彩”不符合客观实际，其仅起辅助作用，系从犯，且应当以其接受投注金额认定犯罪数额，其未获利，系初犯，主观恶性小，原审量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
上诉人李群国诉称：原审认定犯罪数额错误，应当按照其接受投资金额认定犯罪数额，其不存在合伙经营“六合彩”，处于下线地位，应当认定为从犯，其归案后如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，愿意退出违法所得及缴纳罚金，希望对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人宋启春、米春、李群国犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于三上诉人及其辩护人提出本案不属于共同犯罪，应当按照各自接受投注金额认定犯罪数额，且应当认定为从犯的意见。经查，三上诉人事先预谋，合伙共同出资销售“六合彩”，各自接受投注的金额均汇总到三人建立的微信群，由上诉人李群国统一报送上家，其所得利润平分，属共同犯罪，三上诉人的犯罪数额均应当以总数额予以认定，且在犯罪过程中行为积极，作用相当，不宜区分主从犯。三上诉人及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人宋启春、米春、李群国未经国家批准，结伙擅自销售彩票，共计人民币355256元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人李群国有行政处罚劣迹，酌情从重处罚。原审根据三上诉人的犯罪事实、情节及认罪态度作出的量刑适当，三上诉人及其辩护人提出从轻处罚并适用缓刑的诉、辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。