山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0502刑初83号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人马小燕，化名马杰，女，1980年4月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：河南省郏县，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯合同诈骗罪，2017年6月26日被北京市公安局海淀分局四季青派出所民警抓获，2017年6月26日至2017年6月29日临时羁押于北京市海淀区看守所，2017年6月30日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2017年7月7日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现押于晋城市看守所。
辩护人杜爱丽，山西弘毅律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2018）69号起诉书指控被告人马小燕犯合同诈骗罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员周冬雪出庭支持公诉，被告人马小燕及其辩护人杜爱丽到庭参加诉讼。本案在审理期间，经晋城市中级人民法院批准，延长审限二个月，现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2015年7月初，被告人马小燕在晋城市儿童公园发传单，向被害人袁某介绍自己叫马杰，是山西沃土公司的员工，山西运城人，该公司以投资高平市长平建材市场等项目为名，面向不特定对象吸收存款，并承诺高息和无风险。2015年7月底，被害人袁某经其介绍在山西沃土公司签订了3万元投资理财合同。一个月后马小燕辞职回家。因家庭经济困难，被告人马小燕遂产生骗取袁某钱财应急的想法。该向被害人袁某谎称山西沃土公司的子公司山西嘉田房地产开发有限公司现正对外吸收社会存款，并先后与袁某签订了数份名为”山西嘉田房地产公司”的投资理财合同，在陆续收到被害人袁某共计28万元的投资款后，被告人马小燕失去联系。
公诉机关当庭出示有相关书证、视听资料、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明指控事实，认为被告人马小燕以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人马小燕表示认罪，其辩解：我从来没有在儿童公园发传单，起诉书认定的金额不对，应该是不到18万元。
被告人马小燕的辩护人杜爱丽的辩护意见是：1、对本案定性无异议，对诈骗数额有异议。诈骗金额定28万元事实不清，证据不足。2、李某甲口述的23950元没有其他证据予以佐证，并且李某甲陈述前后矛盾。3、被告人马小燕在到案后如实供述，认罪态度较好，希望对其从轻处罚。被告人马小燕系初犯，其家庭确实困难，但愿意把房子卖了退赔被害人，希望法庭在量刑时予以考虑。4、被告人马小燕女儿现十五岁，学习成绩非常优异，一直由马小燕父母抚养，现马小燕母亲住院，马小燕被捕后孩子还不知道，希望法庭本着教育为主，惩罚为辅的原则，对马小燕适用缓刑。
经审理查明：2015年7月初，被告人马小燕在晋城市儿童公园发传单，向被害人袁某介绍自己叫马杰，山西运城人，是山西沃土公司的员工，该公司以投资高平市长平建材市场等项目为名，面向不特定对象吸收存款，并承诺高息和无风险。2015年7月底，被害人袁某经被告人马小燕介绍在山西沃土公司签订了3万元投资理财合同。一个月后被告人马小燕辞职回家。因家庭经济困难，被告人马小燕遂产生骗取被害人袁某钱财应急的想法。被告人马小燕向被害人袁某谎称山西沃土公司的子公司山西嘉田房地产开发有限公司现正对外吸收社会存款，并先后与袁某签订了数份名为”山西嘉田房地产公司”的投资理财合同，在陆续收到被害人袁某共计28万元的投资款后，被告人马小燕失去联系。
另查明：2018年5月2日被告人马小燕的家属马某和被害人袁某达成了退赔协议，马小燕家属一次性退赔袁某经济损失18万元，其他双方互不纠缠，袁某对马小燕的行为表示谅解。该协议已于2018年5月9日履行完毕。
上述事实，由公诉机关当庭举证的下列证据予以证实：
1、书证及其他相关书面材料
（1）报案材料及受案登记表，证实2016年8月29日0时0分袁某报案；
（2）中国邮政储蓄银行汇款收据6支，证实2016年被害人袁某通过中国邮政储蓄银行向户名为”刘某”的银行账户转账40500元；
（3）合同6份及收据5支，证实被告人马小燕以山西嘉田房地产开发有限公司名义与被害人袁某签订6份合同，其中5份为借款合同，金额共计30万元；1份为房产抵押借款合同，金额为30万，嘉田房地产开发公司将其名下坐落于高平市开发区218号4单元1楼的房屋抵押给被害人袁某；
（4）中国建设银行汇款回单3支、晋城银行汇款回单2支、收据2支，证实山西长平建材家居广场有限公司（山西沃土公司）给被害人袁某退款及利息共计44975元；
（5）刘某账号为6217****8449的中国邮政储蓄银行的账户历史明细，证实被害人袁某向该账户汇款情况及被告人马小燕使用该卡的交易情况；
（6）袁某晋城银行账户明细，证实其于2016年3月29日收到山西长平建材家居广场有限公司的14000元汇款；
（7）北京市公安局海淀分局四季青派出所出具的到案经过，证实该局民警在海淀区金四季购物中心内发现马小燕系在逃人员，后将其带回派出所；
（8）北京市海淀区看守所临时羁押证明，证实2017年6月26日至2017年6月29日被告人马小燕临时羁押于该所；
（9）被告人马小燕的户籍证明及照片，证实其个人的基本情况。
2、视听资料，证实询问被害人袁某的经过。
3、辨认笔录
（1）李某甲的辨认笔录，证实曾经在其家中与其签订合同的人为马杰，即被告人马小燕。
（2）刘某的辨认笔录，证实使用其身份证办理银行卡的人就是被告人马小燕。
4、证人证言
（1）李某甲证言：我和袁某是夫妻关系，袁某无法开口说话。2015年10月份的时候，袁某在儿童公园认识了发放宣传资料的马杰，是关于高平市长平建材市场的宣传资料，马杰称是山西沃土房地产开发有限公司的员工。2015年10月8日袁某在山西沃土房地产开发有限公司投资了3万元，他去过沃土公司了解情况，在我们家把现金给了马杰，马杰回到公司把合同和收据给我们送过来。听马杰说过山西嘉田房地产开发有限公司是山西沃土房地产有限公司旗下的分公司，一共给了马杰28万元现金，转账39500元。
2015年10月25日签订的是1.5万元的借款合同，2015年11月2日签订的是1.5万元借款合同，2015年12月20日签订的是3.5万元的借款合同，2015年12月28日签订是18.5万元的借款合同，2016年3月5日签订的是5万元的借款合同。听说是给2万元的利息，不知道给了没有。我们签订的合同金额是30万元整，不知道多了的19500元。我只知道沃土公司有个女经理，还有一个崔会计。2016年9月份合同到期给马杰打电话就打不通了，去沃土公司领取本金，公司员工说就没有马杰这个人，公司旗下也没有山西嘉田房地产开发有限公司。2015年10月8日投资的3万元，说是有1800元钱，我们找到长平建材市场的崔会计，问钱去哪里了，崔会计说1800元钱是马杰领走的。我们没收到过现金红包、现金利息，与马小燕签订的山西嘉田房地产开发有限公司所有合同都没有付过利息，也不存在签合同当时就扣除利息这回事。我们和马小燕签订的理财合同是30万元，真实给的是28万元，多出的2万元她说是利息钱。马小燕没有给过利息，合同都是她伪造的，里面的利息已付也是她伪造的，没有给我们付过一分钱的利息。
（2）石某的证言：我是山西沃土房地产开发有限公司的法人，公司是2013年5、6月份开始让客户投资的，一分五的利息，公司负责人是赵某，他管理财务。公司没有一个叫马杰的员工，没有以山西嘉田房地产开发有限公司的名义借过款。2015年10月到2016年4月公司就已经关门了。
（3）李某乙的证言：我是2015年1月份在山西沃土房地产开发有限公司上班的，公司的法人是石某，电话132****2332,还有一个姓梁的业务经理，是长平建材市场安排过来的，一名司机李某丙。我在公司见过袁某，在我们公司投过资，公司没有马杰这名员工，山西嘉田房地产开发有限公司不是我们公司的一部分，公司会计是崔某。公司没有发放过传单。
（4）刘某的证言：我男朋友和马小燕认识，后我就认识了马小燕。2014年3月份，马小燕以给我办信用卡为由，要了我的身份证，后告诉我身份证丢了，我就不知道卡号是6217****8449的邮政银行卡，134****1350这个号码是我2015年上半年办的，2016年年底停的机，134****1350绑定的6217****8449的邮政银行卡该没有收到交易短信。现在这张邮政银行卡我不知道在什么地方。
（5）赵某的证言：高平市长平建材市场是山西沃土房地产公司的开发项目，公司没有叫马小燕、马杰的人。我公司对外向客户进行借款，并有商业房进行抵押。我也就是在2015年4、5月份干了一个月，是一个姓梁的人负责，因为融不上钱，他离开公司了。小梁自己招有业务员去向外借款，我公司只对小梁一个人负责，他做的业务、招的人由他自己负责。我们公司旗下没有山西嘉田房地产开发有限公司。
（6）王某的证言：2015年9月25日这笔9.5万元的柜台取款，看这柜学号（108C3)应该是我办的，时间太久记不清了。
5、被害人袁某的陈述：2015年5月份，马杰在儿童公园发放宣传单，宣传单上有马杰的电话。9月份，我在山西沃土房地产开发有限公司投资了3万元，之后就和马杰认识了。我不知道山西嘉田房地产开发有限公司，我就是把钱给马杰，马杰办完手续把借款合同给我。2015年10月25日给了马杰18.5万元，2015年12月28日给了马杰1.5万元，2015年12月20日给了马杰3.5万元，2015年11月给了马杰1.5万元，2016年3月5日给了马杰5万元。5笔钱都有借款合同，是在我家给的，我老伴李某甲在场。马杰说嘉田公司是沃土旗下的分公司。合同在2016年9月份到期，给马杰打电话打不通，我就去沃土房地产开发有限公司找马杰，才知道马杰不是沃土的员工。
6、被告人马小燕的供述：2015年7月份，我看到山西沃土公司在网上的招聘信息，我就来到了山西沃土公司工作。山西沃土公司是做吸收社会存款业务的公司，我刚来到公司后公司的负责人给我公司的宣传资料，对外进行发放，并让我们拉客户进行投资，并承诺如果拉上客户投资后公司给我们发放提成（我没有工资，每1万元钱提成三、四百元）。主要就说公司有一大片建材市场基地，如果客户投资的话，每月会返还高额的利息，我在晋城做了一个多月就认识并发展袁某（男，70多岁）为一个客户。袁某曾在我的介绍下，在山西沃土公司投资了3万元，做了这笔业务后我就回郏县老家了。后来，袁某给我打电话说自己还有一部分钱闲置着，问我是否还能放到山西沃土公司进行理财，因为我已经离开沃土公司，当时自己家里需要用钱，我就自己想到了利用伪造一个投资理财合同骗取袁某的钱，然后我在郏县家里，模仿山西沃土公司的投资理财合同，伪造了多份”山西嘉田房地产公司”的投资理财合同，先后和袁某签订投资理财合同，收取了袁某20多万元钱，之后我就将我原先的手机号码停用了。我和袁某说山西嘉田公司是山西沃土公司的分公司。我和袁某签了几次合同，但是每次都是在袁某家里签订的，当时签订合同时在场的有我和袁某夫妇。袁某给我的钱有现金、也有银行转账，转到了收款人为刘某的邮政银行卡，实际上这张卡是我自己在用。我将钱自己用了，一部分用于我女儿在汝州上学的学费，一部分用于我父母在医院看病，剩余的钱我用于补贴家用了。这五份合同，金额分别是1.5万、5万、1.5万、18.5万、3.5万，这五份合同我都记得每一份合同的钱都没有给足，转给我的金额都是扣除利息后的数额，实际金额不到30万元，之前签的山西沃土公司的3万元好像也包含在18.5万元的合同里，我还和袁某签订了一份金额为30万元的总合同，总共签订了7份合同。我向袁某介绍自己叫马杰，是山西运城人，名字是编造的。我分两次给的现金4800元是利息，红包是在每份合同签订金额中扣除。一开始的合同中都是每1万元扣除500元，后来的合同是每1万元1000元左右。在合同中标注有”利息已付”，其中有几份合同已经扣除了利息但是没有标注。我没有通过银行转账付过利息。签合同、扣利息有时在袁某家中，有时在银行，当时就我和袁某两个人。
以上证据经当庭质证，被告人马小燕的质证意见是：当时签合同是28万元，我和袁某说合同上写30万元，给他多加2万元利息，袁某也同意了。民警提讯我时，我看笔录上写的20多万，我说没有那么多，就是20万元左右，民警说先这样写，还要继续侦查，我就签字了。
被告人马小燕的辩护人杜爱丽的质证意见是：1、对28万元中的40500元没有异议，对其他的239500元有异议。2、签合同是马小燕和袁某两个人在场，李某甲当时不在场，李某甲的证言和袁某的陈述对利息的说法不一，李某甲在说数字的时候可能往高说，不能按照李某甲的说法定数字。2、公诉机关退补两次，退补回来的证据和本案没有直接的关系。第二次退补后的询问袁某的视频，袁某表达不清，不能证明本案事实。4、公诉机关提供的证据不能证明袁某给了马小燕28万元，实际上是17万元多。
本院经评议认为：在案的五份借款合同以及收据可以证实，被告人马小燕收取被害人袁某的钱款数额是30万元，除去双方约定并认可其中2万元是利息外，被告人马小燕的实际诈骗金额是28万。且合同中利息已经支付的标明了”利息已付”，未支付的也在合同中约定了利息数额，故对于被告人马小燕辩解合同借款金额中包含了利息的意见不予认定。
被告人马小燕的辩护人杜爱丽当庭提交如下证据：1、郑州大学第一附属医院诊断证明书，证实被告人马小燕的母亲冯某被诊断为宫颈癌。2、河南省郏县低保证明，证实被告人马小燕享受城市居民最低生活保障待遇，每个月的低保费是280余元。3、河南省郏县人民法院（2008）郏民初字第536号民事判决书，证实被告人马小燕的女儿由其抚养，女儿的父亲每月支付283.8元抚养费。
公诉机关的质证意见是：证据是复印件，证据形式不完善。
庭后被告人马小燕的辩护人完善了证据形式，本院经评议认为：对辩护人所提交证据的真实性予以认定，但上述证据与本案事实无关，被告人马小燕生活困难、家人身患重病不能成为其实施诈骗犯罪的理由，但在量刑时可作为酌情从轻情节予以考虑。
本院认为，被告人马小燕以非法占有为目的，以虚构的单位和他人签订合同，骗取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成合同诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人马小燕到案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。案发后被告人马小燕的家属退赔了被害人袁某的经济损失，并取得袁某的谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人的辩护人所提马小燕的诈骗金额不是28万元的辩护意见，本院认为，结合本案的证据可以认定马小燕的诈骗金额是28万元，依法应予以认定，对辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人所提其他辩护意见与本院认定一致的予以采纳，不同意见与本案查明事实不符，不予采纳。综合考虑本案的犯罪性质、事实，以及司法机关”适用社区矫正”的评估意见，本院认为对被告人马小燕可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人马小燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 贺进武
人民陪审员 吴梅英
人民陪审员 杨淑芳
二〇一八年五月二十八日
法官 助理 孟静华
书 记 员 柳雅珍