广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17499号
上诉人（原审被告）：广州市嘉尔登大酒店有限公司，住所地广州市花都区新华街。
法定代表人：钟卫国，职务：董事长。
委托诉讼代理人：陈永秋，广东康顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市花都区新华街田美村旧村经济合作社，住所地广州市花都区新华街田美村。
法定代表人：邓铭章，职务：社长。
委托诉讼代理人：侯承超，广州市花都区新华街法律服务所法律工作者。
上诉人广州市嘉尔登大酒店有限公司（以下简称嘉尔登酒店公司）因与被上诉人广州市花都区新华街田美村旧村经济合作社（以下简称旧村经济社）租赁合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉尔登酒店公司的法定代表人钟卫国及委托诉讼代理人陈永秋、被上诉人旧村经济社的委托诉讼代理人侯承超到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人嘉尔登酒店公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一、二、四项；2、判令本案一、二审诉讼费用由旧村经济社承担。事实和理由：一、一审判决以嘉尔登酒店公司超过三个月未付租金为由解除双方签订的《田美商业大厦租赁合同书》，无顾及嘉尔登酒店公司垫付的6台电梯款予以抵扣租金问题，属于认定事实错误。1、根据租赁合同约定，旧村经济社应当在5年内按月扣减嘉尔登酒店公司垫付的6台电梯款120万元，但旧村经济社并未依约扣减该电梯款，在旧村经济社提起本案诉讼时，该未抵扣电梯款本金尚有78万元及利息（按中国人民银行同期借款利息从2013年5月起算）足以抵扣租金。据此，在旧村经济社起诉时，旧村经济社以租赁合同约定超过三个月未付租金为由解除合同依据不足实际欠租495900元（未扣除电梯款利息），更未超过三个月欠租，因此旧村经济社并无单方解除合同的事实依据。2、嘉尔登酒店公司在签订租赁合同后，均能及时向旧村经济社支付租金，此次未能及时支付租金是由于涉案场地门前新修一条宝华路，至今还未开通，属不能预见及不能避免并不能克服的客观情况，严重影响嘉尔登酒店公司的正常经营所导致。二、一审法院没有依法追加涉案场地的实际承租人为第三人参加诉讼，属于程序错误。三、一审判决内容生硬、没有考虑嘉尔登酒店公司对涉案场地的实际投资情况及面临的巨大财产损失，对嘉尔登酒店公司而言极其不公平。
被上诉人旧村经济社辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回嘉尔登酒店公司的上诉请求。一审判决后，嘉尔登酒店公司一直经营收租却没有缴纳租金，为了减少旧村经济社的损失，旧村经济社与各租户及实际经营者另行签订了协议书，由旧村经济社正式接收管理涉案物业。
旧村经济社向一审法院起诉请求判令：1、判令解除双方于2008年5月8日签订的《田美商业大厦租赁合同书》，嘉尔登酒店公司立即将承租的物业及土地按现状交还给旧村经济社，由旧村经济社进行管理营业。2、判令嘉尔登酒店公司支付从2016年10月1日起至我方收回涉案租赁物的经营管理权之日止的租金（按320650元/月暂计至2017年3月31日，暂计1275900元）。3、判令嘉尔登酒店公司支付滞纳金暂计1000元，按欠款额从2016年10月1日开始每天千分之三计算至付清之日止。4、嘉尔登酒店公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，旧村经济社明确其不要求从实际承租人处收回涉案场地，只是要求嘉尔登酒店公司将涉案场地的经营权移交给旧村经济社，由旧村经济社自行对涉案场地进行经营管理。
一审法院认定事实：旧村经济社、嘉尔登酒店公司均确认涉案租赁物位于广州市花都区新华街xx大道与宝华路交界处，建筑面积为25600平方米的田美商业大厦。涉案租赁物由旧村经济社出资建设，已于2004年5月17日取得建设工程规划许可证。
2007年10月11日，旧村经济社（甲方）与案外人广州市锦盛投资咨询有限公司（乙方）签订《田美商业大厦租赁合同书》，约定由甲方将涉案租赁物租赁给乙方使用，租赁期限从2007年10月1日至2027年9月30日止（合同期限据xx大道开通所延期的时间，从xx大道开通之日起到20年期满止），乙方自合同签订之日起七天内向甲方交合同押金50万元，合同期满即无息退回乙方。合同第五条约定，5.1合同签订，从2007年10月1日至2008年3月30日止共6个月为装修免租期，乙方无须向甲方交租。5.2xx大道开通之日起，按每月每平方米10元上交甲方租金。5.3xx大道正式通车之日起，前三年每月每平方租金10元，以后按每三年递增10%收取乙方租金。5.4商业大厦东、南面曲尺空地，除消防通道11米，甲方每年收取乙方空地租金2万元，以后按每三年递增10%收取乙方租金。5.5甲方因终止之前的租赁合同事宜需要资金，由乙方在2007年9月30日前先向甲方预付租金人民币250万元（不计利息），此250万元在前五年（路通后按每平方米10元整计算租金时开始）按月扣减。5.6乙方每月租金在当月15号前上交甲方，甲方在收取租金时只开具收据。第七条甲方的权利和义务7.1甲方负责大厦配置6台电梯，电梯由乙方选定，电梯按每部20万人民币计算，合计120万元（不计利息），由乙方垫资安装（路通后按每月每平方10元整计算租金时开始扣减），分五年返还电梯款按月扣减。第九条违约责任9.1甲方在合同期内如单方违约，使合同无法执行，乙方有权要求甲方赔偿乙方直接和间接损失（包括乙方的合作及承包商、租户所投入的资金及一切经济损失），并双倍退还乙方的押金。9.2乙方每月租金未按以上第五条规定超过当月底未交租金，按欠租金额每天收取乙方千分之三的滞纳金。超过三个月视乙方违约，甲方有权终止合同。2008年5月8日，经旧村经济社与案外人广州市锦盛投资咨询有限公司及嘉尔登酒店公司协商一致，合同乙方由案外人广州市锦盛投资咨询有限公司变更为嘉尔登酒店公司，涉案合同中乙方的全部权利义务转由嘉尔登酒店公司承担。
旧村经济社称，嘉尔登酒店公司自2008年5月8日接手涉案租赁物起，向旧村经济社支付了保证金50万元。但嘉尔登酒店公司一直没有按时足额向旧村经济社支付租金。嘉尔登酒店公司现已支付完毕2016年10月1日前的租金，嘉尔登酒店公司自2016年10月1日起欠缴租金至今。另，旧村经济社向嘉尔登酒店公司主张的租金并未包括涉案合同中约定的空地租金。旧村经济社为此提供了租金计算明细表拟证实2014年5月1日至2017年4月30日的租金为每月320650元、2017年5月1日至2020年4月30日的租金为每月352715元。嘉尔登酒店公司对于该表没有异议，认为该表中明确的租金标准与涉案合同的约定一致。
嘉尔登酒店公司称，合同签订后，嘉尔登酒店公司向旧村经济社支付了保证金50万元。嘉尔登酒店公司确有时没有足额向旧村经济社支付租金，但是该行为不构成根本违约。嘉尔登酒店公司未按时足额支付租金是因为自2016年10月起，嘉尔登酒店公司门前的宝华路开始维修，至今仍未开通，严重影响嘉尔登酒店公司正常经营。嘉尔登酒店公司在2017年3月27日及2017年4月5日已向旧村经济社支付租金15万元，但旧村经济社并未将该笔租金扣除。涉案合同第七条约定，旧村经济社应在五年内将嘉尔登酒店公司垫付的电梯款120万元扣除，但旧村经济社并未按此约定扣除电梯款。旧村经济社确认嘉尔登酒店公司在2017年3月27日及2017年4月5日已向旧村经济社支付租金15万元，旧村经济社的诉讼请求中未扣除该笔租金。嘉尔登酒店公司为此提供了照片3张拟证实其主张，旧村经济社对于照片的真实性、合法性没有异议，但是认为照片不能证明宝华路修路造成嘉尔登酒店公司不能正常经营，嘉尔登酒店公司一直都在正常营业。
旧村经济社称，其与嘉尔登酒店公司达成口头协议，按照每月7000元的标准在租金中扣除电梯款，从2012年4月1日至2017年5月31日，共计扣除电梯款434000元，还余766000元尚未扣除。嘉尔登酒店公司称，其从未与旧村经济社达成过口头协议，旧村经济社未在五年内扣除全部电梯款即构成违约。
旧村经济社称，因嘉尔登酒店公司多次拖欠租金，其于2015年4月10日委托广州市花都区新华街法律服务所向嘉尔登酒店公司发出催款函，要求嘉尔登酒店公司在2015年4月15日前将拖欠的租金1433849.98元支付给旧村经济社。旧村经济社为此提供了盖有嘉尔登酒店公司公章，并由案外人潘建辉签名的催款函拟证实其主张，嘉尔登酒店公司对此不予确认，认为嘉尔登酒店公司并未受到该份催款函，该份催款函的公章与嘉尔登酒店公司的公章不一致，且潘建辉并非嘉尔登酒店公司的员工，而是嘉尔登酒店公司的债权人之一，嘉尔登酒店公司当时并未将公章交给潘建辉。
旧村经济社于2017年2月14日委托广州市花都区新华街法律服务向嘉尔登酒店公司发出催款通知书，要求嘉尔登酒店公司在收到本通知书之日始7天内向旧村经济社缴清拖欠的租金1603250元，如逾期未付清，旧村经济社有权单方面终止涉案合同，即时无条件收回所有场地、物业、没收合同押金等。嘉尔登酒店公司的法定代表人钟卫国于同日签收该份催款通知书。嘉尔登酒店公司于2017年2月21日书面回复旧村经济社，认为（1）嘉尔登酒店公司欠租应是：10月支付25万＋应退电梯款7.7万元，即10月份32.7万元，11月份已付20万元，欠12万、12月、1月、2月（到2月底欠3个月＋12万）。（2）请求：①把应返还的剩余电梯款抵扣部分租金。②政府在宝华路修路，从2016年11月份起，在酒店门前封闭，人车不能通行，造成部分商铺关门，造成客房住客大幅度下跌，损失惨重，直接影响交租和工资发放，遇到不可抗力的因素，希望旧村经济社按照合同法规定给予减免部分租金及延迟交租。嘉尔登酒店公司称，该回复中的“应退电梯款7.7万元”是按照每月7000元的标准抵扣了11个月的电梯款，但并不代表只有11个月没有扣，嘉尔登酒店公司只算了11个月。
因嘉尔登酒店公司未按时向旧村经济社支付租金，旧村经济社于2017年3月8日向嘉尔登酒店公司发出《解除合同通知书》，通知嘉尔登酒店公司：1、自本通知书发出之日始，旧村经济社解除双方于2007年10月11日签订的《田美商业大厦租赁合同书》；2、要求嘉尔登酒店公司立即将所有场地、物业无条件交回；3、没收合同押金，继续追收租金、滞纳金等一切应缴纳的费用。嘉尔登酒店公司于2017年3月10日书面回复旧村经济社：一、根据涉案合同第七条第1条之规定，由嘉尔登酒店公司垫资安装的电梯款120万元应在xx路开通后（即2008年5月1日起）分五年返还给嘉尔登酒店公司（即应在2013年4月30日前返还），但旧村经济社至今还未返清给嘉尔登酒店公司，四年前已违约至今未返清，应还清返还款及赔偿相关损失，对减所欠的租金。二、政府在酒店门前修路，围闭通道使车辆无法进入停车，造成部分商铺关门，餐厅停业，沐足及客房生意大幅度下跌，损失严重，根据合同法有关规定，遇不可抗力的因素影响，不属正常违约，嘉尔登酒店公司不同意解除租赁合同。
另查明，旧村经济社、嘉尔登酒店公司均确认xx大道于2008年5月1日开通。嘉尔登酒店公司称，自旧村经济社起诉后就没有交租金，希望双方明确租金、电梯款的情况后再交租。后旧村经济社向一审法院申请撤回要求嘉尔登酒店公司支付滞纳金的诉讼请求。
一审法院认为：旧村经济社与嘉尔登酒店公司签订的《田美商业大厦租赁合同书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，双方均应恪守约定。嘉尔登酒店公司应按照合同约定，足额及时按照合同约定的标准向旧村经济社支付租金。现旧村经济社要求嘉尔登酒店公司支付2016年10月1日后的租金，嘉尔登酒店公司确认自2016年10月未足额按时支付租金，且在本案起诉后，嘉尔登酒店公司未再向旧村经济社支付租金。按照《田美商业大厦租赁合同书》第9.2条的约定，乙方每月租金未按以上第五条规定超过当月底未交租金，按欠租金额每天收取乙方千分之三的滞纳金。超过三个月视乙方违约，甲方有权终止合同。现嘉尔登酒店公司超过三个月未向旧村经济社支付租金，旧村经济社有权终止合同。对于旧村经济社要求解除与嘉尔登酒店公司之间的《田美商业大厦租赁合同书》的诉讼请求，予以支持。旧村经济社、嘉尔登酒店公司之间的《田美商业大厦租赁合同书》解除后，嘉尔登酒店公司无权再继续对田美商业大厦进行经营管理，旧村经济社要求嘉尔登酒店公司移交田美商业大厦的经营管理权，合法有据，予以支持。
本案的争议焦点为：一、旧村经济社未在五年内扣除嘉尔登酒店公司垫付的电梯款120万元是否构成违约。
旧村经济社称，其已与嘉尔登酒店公司达成口头协议，按照每月7000元的标准扣除嘉尔登酒店公司垫付的电梯款。嘉尔登酒店公司虽予以否认，但嘉尔登酒店公司于2017年2月21日书面回复旧村经济社，要求旧村经济社“应退电梯款7.7万元”。嘉尔登酒店公司认为7.7万元电梯款，是按照每月7000元的标准计算11个月的应扣电梯款。嘉尔登酒店公司的上述回复与旧村经济社的陈述相互印证，对于旧村经济社关于已与嘉尔登酒店公司达成口头协议，按照每月7000元的标准扣除电梯款的陈述，予以采信。故旧村经济社未在五年内扣除嘉尔登酒店公司垫付的电梯款120万元，未违反合同约定，对于嘉尔登酒店公司的上述抗辩意见，不予采纳。但旧村经济社明确尚余766000元电梯款未扣除，在合同解除后，旧村经济社应将该笔款项返还给嘉尔登酒店公司。嘉尔登酒店公司提出要将该笔款项抵扣租金，予以采纳。
二、宝华路修路是否构成不可抗力。
不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。宝华路修路显然不属于不可抗力，嘉尔登酒店公司以此为由，要求旧村经济社减免或缓交租金，没有事实和法律依据，不予采纳。
旧村经济社称，按照合同约定，嘉尔登酒店公司应向旧村经济社支付2014年5月1日至2017年4月30日的租金为每月320650元、2017年5月1日至2020年4月30日的租金为每月352715元。嘉尔登酒店公司对此没有异议。旧村经济社称，嘉尔登酒店公司拖欠2016年10月1日至2017年3月31日的租金1275900元，嘉尔登酒店公司对此没有异议。嘉尔登酒店公司已于2017年3月27日及2017年4月5日向旧村经济社支付租金15万元，加上尚未抵扣的电梯款766000元及2017年4月及5月的电梯款14000元，则嘉尔登酒店公司尚欠旧村经济社2016年10月1日至2017年6月23日的租金1289679.8元。2017年6月23日之后，嘉尔登酒店公司应按照合同的约定的标准，向旧村经济社支付占用使用费至嘉尔登酒店公司将田美商业大厦的经营管理权移交给旧村经济社之日止。关于滞纳金，旧村经济社提出撤回该项诉讼请求，是旧村经济社对于自己权利的处分，予以准许。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除旧村经济社与嘉尔登酒店公司之间的《田美商业大厦租赁合同书》；二、嘉尔登酒店公司自本判决发生法律效力之日起十日内将位于广州市花都区新华街xx大道与宝华路交界处田美商业大厦的经营管理权移交给旧村经济社；三、嘉尔登酒店公司自本判决发生法律效力之日起十日内向旧村经济社支付2016年10月1日至2017年6月23日的租金1289679.8元；四、嘉尔登酒店公司自本判决发生法律效力之日起十日内向旧村经济社支付占用使用费（按照《田美商业大厦租赁合同书》约定的标准，自2017年6月24日起计算至嘉尔登酒店公司将田美商业大厦的经营管理权移交给旧村经济社之日止）；五、驳回旧村经济社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255646元，由旧村经济社负担3300元，由嘉尔登酒店公司负担252346元。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，嘉尔登酒店公司向本院提交了广州致信资产评估有限公司出具的评估咨询报告书，拟证明其投入资金情况。经质证，旧村经济社认为该证据不属于新证据，二审法院不应接纳，且对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。旧村经济社向本院提交了其与次承租人签订的多份《协议书》，拟证明旧村经济社已经实际接收管理涉案物业。经质证，嘉尔登酒店公司对上述协议书的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议，认为签订协议书不是次承租人的真实意思。
二审庭审中，嘉尔登酒店公司表示不主张宝华路修路属不可抗力。另双方均确认嘉尔登酒店公司于2017年6月24日还通过转账向旧村经济社支付了10万元租金（使用费）。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：
关于双方签订的《田美商业大厦租赁合同书》是否应当解除的问题。上述合同签订后，旧村经济社已依约将涉案物业交付给嘉尔登酒店公司经营使用，嘉尔登酒店公司应按照合同约定的标准足额按时支付租金。嘉尔登酒店公司自2016年10月起未足额按时支付租金，即使抵扣旧村经济社尚欠的电梯款本金766000元后，嘉尔登酒店公司仍欠付旧村经济社2016年10月1日至2017年6月23日的租金1289679.8元。对于嘉尔登酒店公司上诉提出应以电梯款利息抵扣租金的问题，由于双方合同中约定“电梯按每部20万人民币计算，合计120万元（不计利息）”，现嘉尔登酒店公司主张旧村经济社应计付电梯款利息与合同约定不符，旧村经济社对此亦不予认可，嘉尔登酒店公司在一审中亦未就此提出反诉主张，故对于嘉尔登酒店公司上诉提出应由旧村经济社计付电梯款利息并抵扣租金的主张，本院不予采纳。至于嘉尔登酒店公司所提出因宝华路修路影响其经营的问题，该情况属商业风险，不能成为嘉尔登酒店公司拖欠租金的正当理由。综上所述，鉴于嘉尔登酒店公司存在持续欠租，欠租总额至一审宣判时已超过三个月。按照《田美商业大厦租赁合同书》约定，欠租超过三个月视乙方违约，甲方有权终止合同，再结合嘉尔登酒店公司至二审诉讼时仍未能清偿全部欠租，并持续产生新欠租的情况考虑，本院对于一审判决解除双方合同的判项予以维持。合同解除后，嘉尔登酒店公司无权再继续对田美商业大厦进行经营管理，旧村经济社要求嘉尔登酒店公司移交田美商业大厦的经营管理权是可行的，一审予以支持并无不当。另一审判决嘉尔登酒店公司应向旧村经济社支付2016年10月1日至2017年6月23日期间拖欠的租金1289679.8元，以及自2017年6月24日起按照合同标准支付占用使用费至其移交田美商业大厦的经营管理权之日止，并无不当，本院亦予维持。至于嘉尔登酒店公司于2017年6月24日向旧村经济社支付了10万元租金（使用费），该款项可在实际执行中予以抵扣。
关于嘉尔登酒店公司上诉提出一审法院没有追加涉案场地的实际承租人为第三人参加诉讼属程序错误的问题，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”可见，人民法院在租赁合同纠纷案件中通知次承租人参加诉讼是“可以”，而不是“应当”。且本案中旧村经济社仅请求嘉尔登酒店公司移交田美商业大厦的经营管理权，并未涉及次承租人的实际权益，一审法院在此情况下未通知次承租人作为第三人参加诉讼，并无不当。此外，对于合同解除后嘉尔登酒店公司相关实际投入的补偿问题，当事人可另案提出处理。
综上所述，广州市嘉尔登大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费488285元，由广州市嘉尔登大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 嵩
审判员 吴国庆
审判员 姚伟华
二〇一七年十一月十二日
书记员 邹凌青