江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终280号
上诉人（原审被告）：宜城市达利食品饮料有限公司。住所地：湖北省襄阳市宜城市二○七国道拥军路*号。
法定代表人：张银卯，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭礼明，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨恩泽，广东正粤律师事务所律师。
原审被告：瑞昌市阳光自选超市。住所地：江西省九江市瑞昌市赤乌东路阳光国际南门口*******号门面。
经营者：范小林。
上诉人宜城市达利食品饮料有限公司（以下简称达利公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告瑞昌市阳光自选超市（以下简称阳光超市）侵害商标权纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2016)赣04民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
达利公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回养元公司的诉讼请求。事实和理由：原审法院仅凭实物包装上的名称、地址、产品条形码系达利公司所有，认定“聪源大颗核桃”应当属于达利公司生产，不能排除他人冒用的行为，属认定事实错误。原审法院要求上诉人举证，与民事诉讼“谁主张谁举证”的规定不符，属适用法律错误。综上，一审判决赔偿10万元没有依据。
本院审理本案时，达利公司称其是注册资本100万元的小公司，一审判决赔偿10万元过高。
养元公司辩称：达利公司在上诉状中明确了其地址为宜城市××国道拥军路2号，与被诉侵权产品外包装显示的信息一致。达利公司没有相关证据证明被诉侵权产品系由他人冒名生产。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告阳光超市未进行陈述。
养元公司请求一审法院判令：达利公司、阳光超市停止侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；达利公司、阳光超市停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；达利公司、阳光超市共同赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计40万元。
一审法院认定事实：2009年6月28日，养元公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标，核定使用产品为第32类，即无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶；注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。2013年11月7日注册了第10833322号“六个核桃”商标，核定使用产品为第32类，注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日止。国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2015）127号批复认定“六个核桃”注册商标为驰名商标。养元公司知名度、美誉度均较高，产品在全国行业中的占有率高。
2016年6月18日，养元公司的委托代理人张青、聂庚申与江西省九江市赣北公证处公证员余某、熊某在江西省××××路阳光国际旁店名为“阳光自选超市”的商店买了两箱饮品（该饮品外包装上的名称为“聪源大颗核桃”），公证员余某、熊某同时作了保全物证现场工作记录，并于2016年6月20日作出（2016）赣浔市证内字第2927号公证书，养元公司支出公证费用4000元。
达利公司成立于2009年6月19日，住所地为宜城市××国道，经营范围包括饮料（果汁及蔬菜汁类、其他饮料类）生产销售，注册资本100万元，经营期限至2016年7月25日。
一审法院认为，养元公司依法取得了第5127315号的“六个核桃”文字商标的注册商标专用权，其注册商标专用权在有效期限内，应当受到法律保护。“六个核桃”注册商标已具有较高的知名度和市场影响力，“六个核桃”饮料产品作为知名产品特有的包装装潢，应当受到法律的保护。达利公司、阳光超市未经养元公司许可，擅自生产、销售被诉侵权产品“聪源大颗核桃”。该产品包装上的字体、装潢、图案与养元公司的“六个核桃”十分近似。“聪源大颗核桃”和“六个核桃”均系核桃风味饮料，是类似产品，达利公司、阳光超市在类似产品上使用与养元公司注册商标近似的商标、包装装潢，容易使消费者产生混淆或误认，构成商标侵权。养元公司要求停止在产品包装上使用与其产品相似包装、装潢的不正当竞争行为的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。由于养元公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也没有提供证据证明达利公司、阳光超市因侵权所获利益，综合考虑养元公司涉案注册商标的知名度和市场影响力，达利公司、阳光超市侵权行为的性质、持续时间和范围，被诉侵权产品对养元公司相关产品市场可能造成的影响，养元公司生产、销售“六个核桃”可能获得的利润及为本案诉讼所花费的合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条之规定，判决：一、阳光超市、达利公司立即停止侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、阳光超市、达利公司立即停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢；三、阳光超市于本判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失3000元，达利公司于本判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失10万元；四、驳回养元公司其他诉讼请求。案件受理费7300元，由宜城市达利公司负担1825元，阳光超市负担55元，养元公司负担5420元。
本院二审期间，当事人没有提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否为达利公司生产销售？2.一审判决达利公司赔偿养元公司经济损失10万元是否正确？
对于第一个争议焦点，本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被诉侵权产品在其包装上突出使用“大颗核桃”，与“六个核桃”注册商标在字体、装潢、图案构成相似，容易使相关公众产生误认，导致混淆，侵害了养元公司注册商标专用权。被诉侵权产品“聪源大颗核桃”的外包装的名称、地址、产品条形码明确指向达利公司，因此养元公司提供的证据已经明确显示被诉侵权产品的生产者为达利公司。达利公司辩称被诉侵权产品不是其生产，但在涉讼后，并未就此采取相关措施或主张相关权利。一审法院据此认定达利公司系被诉侵权产品的生产者，具有事实和法律依据。故达利公司有关其并非被诉侵权产品生产者的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为：商标法第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，养元公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，达利公司、阳光超市因侵权所获得的利益亦难以确定，一审法院综合考虑达利公司侵权行为的性质、情节、持续时间、养元公司涉案商标的知名度，以及公证费、律师费产生的实际所需和合理性等因素，判决达利公司赔偿10万元。鉴于达利公司经营规模不大，本院认为一审判赔数额可酌情降低。
综上所述，上诉人达利公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判赔数额可予调减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初155号民事判决第一项、第二项、第四项，即瑞昌市阳光自选超市、宜城市达利食品饮料有限公司立即停止侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为，立即停止在其产品包装上使用与河北养元智汇饮品股份有限公司产品相似包装、装潢；驳回河北养元智汇饮品股份有限公司其他诉讼请求；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初155号民事判决第三项为：瑞昌市阳光自选超市于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失3000元；宜城市达利食品饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失5万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由宜城市达利食品饮料有限公司负担1825元，瑞昌市阳光自选超市负担55元，河北养元智汇饮品股份有限公司负担5420元；二审案件受理费2300元，由宜城市达利食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建玲
审判员 丁保华
审判员 邹征优
二〇一七年七月十一日
书记员 刘 欢