天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终81号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭庆功，男，1981年8月6日出生于天津市，汉族，中技文化，无职业，住天津市南开区（户籍地天津市和平区）。2016年10月14日因嫖娼被行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月2日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人郭庆功犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）津0106刑初221号刑事判决。原审被告人郭庆功不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，2016年2月，被告人郭庆功与被害人刘某1通过网络聊天工具相识，郭庆功冒充军官、编造部队事由骗取刘某1好感，后二人确立恋爱关系，郭庆功随即搬至刘某1租住的天津市红桥区水木天成小区居住。二人恋爱期间，郭庆功以部队有急事、给部队领导送礼等为由，多次向刘某1索要钱款，刘某1先后通过信用卡透支套现给郭庆功微信转账共计人民币347756.88元，均被郭庆功用于游戏充值挥霍。除此之外，2016年4月25日，郭庆功以帮刘某1理财为由，骗取刘某1现金人民币50000元，所得赃款被其用于游戏充值挥霍；2016年7月17日，郭庆功以给领导送礼为由去沈阳住宿消费刘某1信用卡人民币3130.7元。综上，郭庆功共计骗取刘某1人民币400887.58元。郭庆功承诺帮助刘某1归还信用卡透支钱款，后失去联系。2016年9月19日，刘某1发现被骗后报警。2016年10月1日，郭庆功被公安机关抓获归案。
案发后，被告人郭庆功未退赔被害人刘某1的财产损失。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1.被害人刘某1的陈述及辨认笔录证明：2016年2月，其通过网上聊天软件认识了名叫郭庆功的男子，郭庆功告诉其他是第六特战大队的营长，他们单位对外是保密的，他原来出任务时身中六枪，一个叫董伟的战友把他背回来救了他，部队里有种药，擦上疤痕就没有了。其没有见过郭庆功的军人证及军装，他说平时不穿军装，只给其看过身份证。因为郭庆功说部队里的事都有模有样，所以其没有怀疑过他的身份。2016年2月6日，其和郭庆功确立了恋爱关系，郭庆功搬到其租住的水木天成的房子。从2月到5月，郭庆功给了其十七、八万元，都用于两个人一起生活、买衣服。2月27日，郭庆功说急用钱，其就用工商银行卡透支了888元，通过微信转账给了他，后来郭庆功就以各种理由让其给他弄钱。2016年4月25日，其有笔5万元的理财产品到期了，理财公司将51250元打到其农行账号上，郭庆功知道后称这个理财公司马上要出事，他另找了一个理财公司，说其拿5万元，董伟拿5万元，凑10万元存半年理财利息高点。当天，其从农业银行62×××71的账号里取了5万元现金在家中交给郭庆功。2016年7月，郭庆功说部队上级领导大选，他需要给领导送礼才能保住现在的职位，要8万元送礼，其就在7月10日从其中信银行卡62×××36给郭庆功转账13000元，7月12日和7月16日从浦发银行卡62×××33分别给他转账2万元和5万元，而且在7月份郭庆功还去了一次沈阳送礼，拿其中信银行卡40×××99在沈阳住宿消费。2016年8月，郭庆功说自己要选营长，需要送礼，让其给凑6万元。其从浦发银行卡62×××33分别于8月11日、8月14日微信转账各2万元，8月23日给他现金2万元。后郭庆功说南海战争可能要调他过去，需要给领导送礼才能成为预备，又找其要了1万元。还有很多次找其要钱，其先后在九张信用卡里透支、套现，给郭庆功现金共计254788元，给他微信转账498506.88元。这段时间郭庆功一共给其现金169200元，给其转账38499元，其实际损失545595.88元。郭庆功给其现金让存到其微信绑定的银行卡里，再通过微信转账到他的微信里，他说把钱直接存到自己微信里纪委会查，他的钱来路不明不能让别人知道，还说转到微信里是部队用，不让问。给其转账的钱有1万元是还信用卡，其余的是晒幸福给的零花钱。除去郭庆功给现金让其转账过去的钱外，其给他的转账和现金都是他以部队里的事为由找其要的，郭庆功从来没有说过转到微信的钱是玩游戏用，如果知道其就不会给他。郭庆功承诺11月之前把其透支的钱都还上，其基于对他身份的信任没有怀疑。8月郭庆功说军演就一直没住其那，还告诉其不管谁问，都不能说他的身份，只能说他在家打游戏挣钱。9月16日郭庆功就联系不上了，19日其聊天软件被他删除好友，打电话也关机，其觉得被郭庆功骗了，就报警了。
其经辨认指出郭庆功就是骗其钱的男子。
2.证人王某、刘某2的证言及辨认笔录证明：二人均系刘某1的朋友，二人和刘某1及其男朋友一起吃过饭，她男友聊天给人感觉是当兵的，听刘某1说是特战大队的，王某证实吃完饭那名男子开发票抬头写的是什么特战大队。
二人经辨认均指出郭庆功就是刘某1的男朋友。
3.证人何某的证言证明：其系郭庆功的母亲。2016年3月，其卖房得了120万，说好给其60万，但都让郭庆功拿走了，后来找郭庆功要钱就联系不到了。
4.证人罗某的证言及辨认笔录证明：其通过陌陌聊天软件认识一名自称叫张雨海的男子，该男子说自己是军人。
其经辨认指出郭庆功就是自称张雨海的男子。
5.证人明某的证言证明：其和郭庆功于2016年7月25日通过陌陌聊天软件认识，郭庆功说自己是第六特战大队营长，工作比较秘密，他曾经身中六枪被战友董伟背回来捡了一条命，部队里有一种药将疤痕去掉了。其感觉郭庆功有稳定职业，就同意和他谈恋爱了。期间，郭庆功以送礼等理由向其要走10万元左右，因为他的身份比较特殊，所以其很信任他。郭庆功说过他叫张雨海。
6.扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单证明：2016年10月1日，民警将郭庆功抓获并对其人身及随身物品进行搜查，查获现金人民币1703元、卡号62×××92的天津银行卡一张、卡号62×××03、62×××94的中国工商银行卡二张。
7.书证：
（1）被告人郭庆功卡号62×××94和62×××03中国工商银行卡交易明细证明：两张银行卡在2016年2、3月份均有大额存款，后于2月至8月间有大量消费和现金取款，3月24日9394卡取现15000元，3月28日9203卡取现18000元，4月28日9203卡取现20000元，4月30日9203卡取现20000元，5月3日9203卡取现5000元，5月14日9394卡取现20000元，5月15日9394卡取现15000元，5月25日9203卡取现5000元、9394卡取现20000元，6月3日9394卡取现15000元，6月6日9394卡取现15000元，6月24日9394卡取现3000元，6月28日9394卡取现12000元，7月31日9394卡取现4500元，8月28日9394卡取现3000元，至案发时基本无余额；
（2）被害人刘某1六张储蓄卡交易明细证明：2016年2月至8月间，刘某1账户资金有频繁的资金转入转出，并且出账入账基本持平。3月28日建行现存12000元，3月30日农行现存7900元，4月28日建行现存20000元，4月30日建行现存10000元，5月3日建行现存10000元，5月7日农行现存5000元，5月14日建行现存20000元，5月24日农行现存5000元，5月25日工行现存15000元，5月26日农行现存5000元，6月3日农行现存13000元、工行现存5000元，6月6日建行现存10000元，6月13日浦发银行现存5000元，6月22日浦发银行现存3900元，6月24日浦发银行现存5000元，6月28日浦发银行现存13000元，7月4日浦发银行现存8900元，8月3日浦发银行现存2500元，8月20日工行现存5500元，8月28日工行现存500元；
（3）被害人刘某1九张信用卡在案发期间的账单证明：至2016年8月底9月初，刘某1信用卡共透支40万余元。其中中信银行卡于2016年7月17日、18日在沈阳希尔顿逸林酒店消费3130.7元；
（4）被害人刘某1和被告人郭庆功手机微信转账记录截图证明：2016年2月至9月间，郭庆功共收到刘某1微信转账67次，金额共计508044.88元；刘某1共收到郭庆功微信转账5次，金额共计19318.76元，其中在2016年2月24日转账两笔均为8888.88元，在同年5月20日转账520元，在同年5月21日转账521元，在同年7月17日转账500元；
（5）被害人刘某1提交的其与郭庆功钱款往来统计汇总表证明：刘某1自己统计的其给郭庆功现金及微信转账的情况，其中部分微信转账其自认系郭庆功先给其现金，其再通过微信转账给郭庆功；
（6）被告人郭庆功与明某手机微信聊天记录截图证明：二人系恋爱关系，郭庆功说过董伟背着其身中六枪的事，还提到过军医给其打过一针。郭庆功急需要钱，明某给郭庆功微信转过钱。
8.物证照片：从被告人郭庆功处查获的银行卡、现金照片；被害人刘某1所使用的银行卡照片。
9.案发现场图及照片证明：案发现场的情况。
10.公安机关出具的情况说明证明：郭庆功交代的微信中收的钱用于游戏充值的情况，民警无法从游戏中获得收账情况。
11.行政处罚决定书证明：被告人郭庆功于2016年5月31日23时许、同年7月5日2时许，与罗某进行卖淫嫖娼活动，2016年10月14日郭庆功因嫖娼被公安红桥分局行政拘留十五日。（因已被刑事拘留，故未执行）
12.案件来源、抓获经过及110接警单证明：案发及被告人郭庆功到案情况。
13.被告人郭庆功的身份证明。
14.被告人郭庆功在侦查阶段的供述证明：其和刘某1通过陌陌聊天软件认识，2016年2月份开始谈恋爱，因觉得军人形象好，其就告诉刘某1自己是第六特战大队当兵的。在交往中其编造了一些当兵的事情，后来告诉刘某1和她的朋友其已经退伍了。谈恋爱后其就搬到刘某1租住的水木天成小区跟她一起居住，从2月到4月间其给刘某1买衣服、买东西、还信用卡大概花了15万左右。这些钱是其卖房子的钱，其告诉刘某1是当兵退伍给的钱。这期间，因为其微信绑定的银行卡每天限额2万元，刘某1微信绑定的银行卡每天限额5万元，其就从自己的银行卡里取出现金给刘某1，让她存到她自己的微信里，再转账到其的微信里，一共有10多万元，都被其玩游戏花了。到6月底的时候其手里没钱了，就找刘某1要钱花，到8月下旬，一共要了20万元左右，都是她微信转账给其的，现金只给过几千元。刘某1说这些钱大部分都是信用卡透支的，其说等以后有了钱和她一起还。其找刘某1要的钱平时过日子花了一小部分，大部分都被其玩游戏花了。其怕和刘某1说玩游戏充值她不给钱，所以每次都是以和朋友玩牌或去夜总会应酬为由向她要钱，刘某1不知道其把钱充游戏用了。其没有工作，就靠玩游戏挣钱。其确实和刘某1编造过有两个同事，编造过一些部队里的事，但没有以部队的事情向她要钱。有一次其找刘某1要了4万元，说有个朋友开理财公司返点高，当天其去理财公司看到那里有人闹，钱就没有办理财，被其充游戏花了，没有告诉刘某1。后刘某1总是找其要钱还信用卡，其烦了，8月底就和她分手了，其不想让刘某1联系到，就换号了。其认为以前和刘某1在一起的时候先花自己的钱，后花她的钱是应该的。
本案的争议焦点，即被告人郭庆功是否虚构事实骗取被害人刘某1钱款以及郭庆功的诈骗数额。
关于被告人郭庆功是否虚构事实骗取钱款，经查：第一，本案中被害人刘某1的陈述、证人明某、罗某及证人王某、刘某2的证言均证实郭庆功谎称自己具有军官身份，刘某1的陈述、明某的证言及郭庆功与明某的微信聊天记录对郭庆功编造的部队职务、工作性质、受伤情况及消除疤痕等细节内容的描述高度一致，上述言辞证据相互印证，能够证实郭庆功虚构了自己是军人的事实；第二，被害人刘某1陈述、证人明某的证言均证实，郭庆功在和二人建立恋爱关系后，均以部队有急事、给领导送礼等事由向二人索要钱款，而刘某1给郭庆功的钱大部分是信用卡透支而来，郭庆功自述刘某1透支钱给其玩牌、去夜总会明显不符合社会生活常识，且郭庆功同时与两名女性保持恋爱关系，其索要钱款的行为本身即不具有正当性；第三，郭庆功始终供认其向被害人编造过军人身份，其利用该身份骗取被害人信任后，再以各种和部队相关的事由骗取被害人钱款，符合事物发展的逻辑顺序，同时郭庆功自认被害人并不知道钱款的实际用途，足以证实其主观上具有骗取被害人钱款的故意。综上，被告人郭庆功主观上具有骗取被害人钱款的故意，客观上实施了虚构事实骗取钱款的行为，对其诈骗行为应当予以认定。
关于被告人郭庆功的诈骗数额，经查：第一，被害人刘某1陈述其曾经给过郭庆功20余万元现金，其中有一笔现金50000元是其农业银行理财产品到期，郭庆功以帮其理财为由从其处拿走，而郭庆功并未用此款购买理财，郭庆功对此亦予以供认，只是供认的数额是40000元。同时，刘某1的农业银行卡交易记录证实2016年4月25日收到网银转账51250元，同日支取50000元，与其陈述相吻合，故对该笔现金50000元，应认定为诈骗数额。对刘某1自述给郭庆功的其他现金数额，无证据予以支持，且不排除用于二人恋爱期间共同生活的可能性，故不予认定；第二，刘某1及郭庆功的储蓄卡交易明细、微信转账记录证实，存在郭庆功的储蓄卡支取现金，同日刘某1的储蓄卡内有相应数额的现金存入，然后再微信转账给郭庆功的情况，刘某1自述承认郭庆功给其现金让其存入自己银行卡再微信转账给他，其在向公安机关提供的钱款往来统计汇总表中，也对该部分现金的给付日期、金额予以说明，与上述储蓄卡交易明细、微信转账记录能够相互印证。此外，郭庆功的银行账户明细还证实，在二人恋爱前期，郭庆功储蓄卡中确有大额存款，证人何某也能够证明存款的来源，故对该部分微信转账数额160288元不应认定为诈骗数额，对其他刘某1微信转账给郭庆功的钱款数额347756.88元，郭庆功自认系向刘某1索要，且隐瞒了真实的用途，应当认定为诈骗数额；第三，刘某1陈述2016年7月郭庆功以给领导送礼为由去沈阳，住宿使用的是其信用卡，有中信银行信用卡账单予以证实，共计消费3130.7元，郭庆功当庭予以供认，因向领导送礼的事由系编造，故此钱款应认定为诈骗数额；第四，郭庆功给刘某1微信转账共计19318.76元，该钱款刘某1及郭庆功均承认，系郭庆功给刘某1晒幸福的零花钱及还信用卡、买包等消费钱款，属于二人共同生活消费，不应从郭庆功诈骗数额中扣除。综上，本院认为，郭庆功的诈骗数额应为被害人刘某1给付的现金50000元、微信转账347756.88元及信用卡消费3130.7元，共计人民币400887.58元。
一审法院认为，被告人郭庆功以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。对公诉机关指控的诈骗数额，予以变更。郭庆功冒充军人实施诈骗，且利用和被害人的恋爱关系，给被害人造成较大经济损失，情节较恶劣，量刑时应酌情从重处罚。鉴于其此次犯罪系初犯，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭庆功犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人郭庆功退赔被害人刘某1财产损失人民币四十万零八百八十七元五角八分。
宣判后，原审被告人郭庆功不服，提出上诉。其上诉理由为：1.对一审法院认定的诈骗数额持有异议，认为刘某1通过信用卡透支的数额不应认定为诈骗数额；2.其主观上没有诈骗的故意，刘某1给付其的钱款应当认定为二人共同生活消费所用；3.判决书上罗列的证据书证中，其工商银行的银行卡号有误。
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
本院认为，上诉人郭庆功虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郭庆功冒充军人身份取得被害人刘某1信任后，与其保持恋人关系，并利用恋人关系骗取刘某1财产，造成刘某1经济损失较大，可以酌情从重处罚。
关于上诉人郭庆功提出的其没有诈骗故意的上诉理由。本案中，首先，被害人刘某1陈述、郭庆功的供述等证据均可以证实郭庆功虚构自己具有军官身份，骗得刘某1的信任后，与其确定恋爱关系。其次，刘某1陈述、证人明某证言、郭庆功与明某的微信聊天截图均可以证实郭庆功与女性确定恋爱关系、获得对方信任后，编造部队有急事、给领导送礼等事由向刘某1等索要钱款，刘某1、明某二人的陈述细节基本一致，能够证实郭庆功实施了诈骗行为。最后，郭庆功供述等证据可以证实，其骗取刘某1的钱款后，将大部分钱款用于网络游戏。综合上述证据，能够证实郭庆功实施了诈骗行为。郭庆功虽然拒不承认其主观上具有诈骗故意，但是可以通过其诈骗行为推断其主观上当时具有诈骗故意。对于郭庆功提出的相关上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人郭庆功提出的信用卡透支的数额不应认定为犯罪数额的上诉理由。刘某1及郭庆功的储蓄卡交易明细、微信转账记录证实，刘某1通过储蓄卡、信用卡透支微信转账给郭庆功50余万元，其中的16余万元系郭庆功给付刘某1现金后，再由刘某1微信转给郭庆功的，此部分钱款不应认定为诈骗数额。对其他刘某1微信转账给郭庆功的钱款数额34万余元，郭庆功自认系向刘某1索要，且隐瞒了真实用途，应当认定为诈骗数额。对于郭庆功提出的相关上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人郭庆功提出的工商银行卡号有误的问题。一审法院已经于2017年12月27日做出了补正裁定，“被告人郭庆功卡号62×××94和62×××03中国工商银行卡”已经更正为“62×××94和62×××03”。并且，一审法院已经及时将上述裁定送达了郭庆功。
综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭庆功的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一八年二月二日
法官 助理 李文杰
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。