江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终473号
上诉人（原审原告）：谢龙英，女，汉族，1970年6月29日生，住赣州市南康区。
委托代理人：朱海龙，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭修旗，男，汉族，1997年6月4日生，住赣州经济技术开发区。
委托代理人：薛有文，江西南芳律师事务所律师。
上诉人谢龙英因与被上诉人郭修旗生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢龙英及其委托诉讼代理人朱海龙，被上诉人郭修旗的委托诉讼代理人薛有文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢龙英上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判由被上诉人郭修旗按照十级伤残标准赔偿上诉人42330.65元。2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人无故殴打上诉人的事实已由一审法院予以确认，被上诉人理应按照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿上诉人各项损失以及因误工减少的收入等。但是上诉人对于第二次鉴定适用《人体损伤致残程度分级》的标准评定上诉人没有伤残有异议。《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日开始实施，而伤人事件发生在2016年7月28日，上诉人委托的鉴定部门于2016年10月28日出具了鉴定意见，重新鉴定应当按照第一次适用的标准或者事发时的标准进行鉴定。根据法不溯及既往原则，适用该标准进行伤残评定对象应是2017年1月1日之后发生的人身损害。因此，应当采纳第一次鉴定结果作为判决的依据，请求纠正一审法院错误且极其不公正的判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人郭修旗辩称，第一次由上诉人单方委托鉴定中心进行鉴定属于程序违法，第二次经双方共同选定鉴定机构进行鉴定程序合法；是否构成伤残是根据被鉴定人身体恢复一段时间后是否影响身体正常运转，因此本案应当以第二次鉴定意见为准。一审法院采纳第二次鉴定意见是正确的，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人谢龙英向一审法院起诉请求：1.依法判决被告郭修旗赔偿42330.65元；2.案件受理费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2016年7月28日，原告谢龙英因故拦住案外第三人薛军驾驶的汽车，被告郭修旗刚好坐在车上，就下车劝原告离开。原告未予理睬，被告郭修旗把原告强行推开，原告即斥骂被告，被告郭修旗对原告谢龙英实施殴打，然后离开现场。原告马上报警处理，江西赣州司法鉴定中心认定原告的伤情为轻微伤，原告谢龙英在赣南医学院附属医院门诊治疗，先后支出医疗费用3290.65元。2016年8月25日，赣州市公安局开发区分局对被告郭修旗作出行政处罚，对其予以行政拘留五天。2016年10月28日，原告单方向江西司法鉴定中心申请对其伤残等级进行鉴定，11月8日，该鉴定机构认定谢龙英的伤残等级为十级伤残。事后，原告多次向被告要求赔偿未果，故原告诉至本院要求被告赔偿医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、人体损伤程度鉴定费、精神抚慰金等共计42330.65元；诉讼费用由被告承担。
另查明：本案在诉讼过程中，被告对原告提供的江西赣州司法鉴定中心的伤残程度司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，原、被告双方共同选定江西神州司法鉴定中心进行鉴定，2017年10月9日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定：被鉴定人谢龙英的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定，误工期为60日。
一审法院认为，被告郭修旗与原告谢龙英发生纠纷时不能理性处理，使用暴力致使原告受伤。被告的行为已侵犯了原告的健康权，对原告的损失被告应当承担赔偿责任，故原告要求其承担赔偿责任的请求本院予以支持。原告受伤后，经双方共同选定的鉴定机构认定未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定，即原告未因伤致残，故原告要求赔偿残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求本院不予以支持。原告主张2000元交通费，但其未提供相应的票据予以证实，但交通费用实际发生，故本院酌定为500元。综上，原告谢龙英因受伤造成的损失有医疗费3290.65元、人体损伤程度鉴定费400元、交通费500元、误工费1995.28元（12138元×60／365），以上共计6185.93元，由被告郭修旗负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、被告郭修旗应于本判决生效后十天内向原告谢龙英支付各项赔偿费用共计人民币6185.93元。二、驳回原告谢龙英的其他诉讼请求。案件受理费858元，由被告郭修旗负担。如果被告方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人谢龙英依法提交了短信记录、照片，以及案外人薛某常住人口信息，拟证明被上诉人郭修旗打人的事实，且事后不知悔改，主观过错较大。本院组织当事人进行了质证。经审核，上诉人二审期间提交的证据与被上诉人殴打上诉人的事实没有关联性，本院不予以采信。
根据当事人的陈述及一审附卷材料，本院认定上诉人谢龙英系农村户籍。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一审法院委托江西神州司法鉴定中心据以认定上诉人谢龙英不构成伤残的依据是《人体损伤致残程度分级》。因此，江西神州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见能否作为认定本案事实的关键在于伤残等级鉴定标准的适用问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行。本案，无论是侵权行为，还是上诉人自行委托鉴定、向人民法院提起民事诉讼主张权利的时间均发生在《人体损伤致残程度分级》实施之前。《人体损伤致残程度分级》没有特别规定该标准具有溯及既往的效力。上诉人参与选择鉴定机构的行为也不足以说明上诉人明示同意按照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。因此，本院认为，本案不符合《人体损伤致残程度分级》的适用范围，上诉人的理由足以反驳一审法院委托江西神州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见。
关于上诉人谢龙英委托江西赣州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。被上诉人向一审法院提出重新鉴定的理由主要有三项，分别是：一、上诉人鉴定程序违法；二、赣州司法鉴定中心鉴定程序违法；三、被申请人的伤情未达伤残标准。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协调确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”该条规定适用于在诉讼过程中，当事人申请鉴定的情形。我国法律、司法解释均未明确禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”。可见，一方当事人有权自行委托鉴定机关进行鉴定。被上诉人关于未按规定与其协商选定鉴定机构和鉴定人员，因此程序违法的理由不能成立。上诉人受伤之后，只进行了门诊治疗，未住院治疗，被上诉人主张需提交住院治疗情况不符合本案的客观实际。而上诉人向鉴定机关提供的DR、CT报告及影像资料足以确定上诉人鼻骨骨折的事实，且该事实符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.10.2.条12款的规定，鉴定结论并无不当。被上诉人主张江西赣州司法鉴定中心鉴定程序违法的理由不能成立。关于被上诉人的第三项理由，如上所述亦不能成立。上诉人自行委托江西赣州司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对谢龙英身体损伤进行伤残鉴定并无不当；被上诉人没有提供足以反驳江西赣州司法鉴定中心鉴定意见的证据，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。据此，本院认定谢龙英身体损伤构成伤残十级的事实。
关于谢龙英的各项损失。医疗费、人体损伤程度鉴定费为上诉人实际支出的费用，交通费系上诉人治疗所需的必要支出。一审法院认定的医疗费3290.65元、人体损伤程度鉴定费400元、交通费500元，本院予以确认。本院认定上诉人其他损失为：残疾赔偿金24276元（12138元/年×20×10%）；误工费计算至江西赣州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书之日，其主张的金额未超过司法解释规定的标准，故按其主张的金额计算，即3392元（12138元/年×102天/365天）；鉴定费700元为实际发生的费用，予以确认。上诉人主张的精神损害抚慰金过高，根据本案的实际，本院酌定精神损害抚慰金6000元；上诉人各项损失合计38558.65元。上诉人提交的赔偿清单将被抚养人生活费一栏删除，亦未将被抚养人生活费计入赔偿总金额内，视为上诉人未主张被抚养人生活费。
综上所述，谢龙英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2198号民事判决第二项；
二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2198号民事判决第一项为：限被上诉人郭修旗于本判决生效之日起十日内向上诉人谢龙英赔偿各项损失共计38558.65元。
三、驳回上诉人谢龙英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费858元，由被上诉人郭修旗负担。二审案件受理费704元，依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈象筠
审 判 员 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 雷 娜