河南省长葛市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第00583号
原告付海生，男，汉族，1967年12月10日生，住河南省许昌市魏都区。
委托代理人艾高永，河南度邦律师事务所律师。
委托代理人贾真，河南度邦律师事务所实习律师。
被告禄万林，男，汉族，1962年9月12日生，住河南省许昌县。
委托代理人李国宾，许昌市法律服务所法律工作者。
被告河南置诚钢结构有限公司
法定代表人胡志彬，该公司经理。
委托代理人刘根东，河南葛天律师事务所律师。
被告临颍县兴达木业有限责任公司
组织机构代码证：76487750-7
负责人徐佩阳，该公司经理
委托代理人徐双景，该公司员工。
委托代理人毛会春，河南帝豪律师事务所律师。
原告付海生诉被告禄万林、河南置诚钢结构有限公司、临颍县兴达木业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告付海生于2015年2月5日向本院提起诉讼，本院于同月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。原告付海生的委托代理人艾高永、贾真、被告禄万林的委托代理人李国宾、河南置诚钢结构有限公司的委托代理人刘根东、临颍县兴达木业有限责任公司的委托代理人徐双景、毛会春均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告付海生系被告河南置诚钢结构有限公司的雇佣工人，被告禄万林系被告河南置诚钢结构有限公司的负责人。2014年10月14日，原告付海生随被告禄万林的安装队到被告临颍县兴达木业有限责任公司安装钢结构厂房时，因被告临颍县兴达木业有限责任公司的工作人员操作失误，使原告从三层高的脚手架上摔下地面。事发后，被告让其朋友案外人王建平将原告付海生送往许昌仁和骨科医院进行治疗，原告在该医院进行了手术并住院。原告在住院期间，被告禄万林除支付原告部分医疗费用外，对所欠的医疗费及其他费用避而不见，不予支付，故诉至法院要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、未结工资等共计154289元。
被告禄万林辩称：原告付海生系我雇佣的工人，其是跟随被告河南置诚钢结构有限公司从事劳务工作，与被告河南置诚钢结构有限公司建立了雇佣关系，与我公司从未建立雇佣关系。如按原告所说，系我公司的工人，那么原告因从事劳动而受伤，应属工伤的范畴，应向长葛市劳动局申请认定工伤，走工伤赔偿的途径，而不应该向人民法院提起诉讼。按原告所说是被告临颍县兴达木业有限责任公司操作失误，承担责任的应该是被告临颍县兴达木业有限责任公司，综上法院应驳回原告对答辩人的起诉。
被告河南置诚钢结构有限公司辩称：①、原告诉我公司的理由不成立，我公司既不是被告禄万林的负责人，也没有与原告付海生签订任何合同，形不成雇佣关系，原告诉称是被告禄万林的工人，被告禄万林系超过7人以上的有限责任公司，形成的是劳动合同关系，并不是雇佣关系，且原告自己诉称他是在工作时间、工作地点因为工作原因造成的伤害，应以工商条例走工伤途径，②、原告作为具有完全民事行为能力的成年人及熟练工人，应在工作时尽到注意安全事项的义务，原告未尽到注意安全事项的义务，对造成的伤害具有一定的责任。
被告临颍县兴达木业有限责任公司辩称：同意被告禄万林的第二点意见。我公司将工程承包给被告河南置诚钢结构有限公司在临颍负责的工程，我公司作为发包方，不承担被告禄万林、被告河南置诚钢结构有限公司员工的伤残赔偿责任。原告作为被告河南置诚钢结构有限公司的工人，在工作中受伤，应属于工伤，应做工伤认定，对工伤认定不服的才能提起诉讼，后续治疗费为不确定费用，根据最高院人身损害赔偿的解释第19条规定后续治疗费用赔偿权利人可以在实际发生后另行起诉。未结工资与本案不属于同一法律关系，不能与本案一并审理应依法驳回。
原告付海生为支持自己的主张向本院提供的证据有：1、原告的身份证复印件一份，被告禄万林的名片、原告与禄万林的短信内容、原告与禄万林的短信、通话清单各一份，以此证明被告禄万林系被告河南置诚钢结构有限公司的负责人，原告一直是与被告禄万林联系，受被告禄万林指派进行施工，从事钢结构焊接工作，原告付海生系被告河南置诚钢结构有限公司的雇佣工人，原告与被告禄万林、被告河南置诚钢结构有限公司均为本案适格当事人。2、在临颍县兴达木业有限责任公司的录像，以此证明被告临颍县兴达木业有限责任公司与被告禄万林签订有合同，原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害。被告临颍县兴达木业有限责任公司为本案适格当事人。3、原告在许昌仁和骨科医院住院的病历、出院证、诊断证明、一日清单，证明原告付海生在许昌仁和骨科医院住院78天，支出医疗费共计23280.62，其中原告自己支出医疗费680.62元，下余款项22600元全部是由被告禄万林支付。该证据与证据1中的短信记录相印证。4、鉴定意见书、鉴定费票据、检查费发票，证明原告已构成九级伤残，需后期治疗费6000元，并支付鉴定费1300元，支付检查费70元。
被告临颍县兴达木业有限责任公司为支持自己的主张向本院提供的证据有：证人翟某1、翟某2证言各一份，证明原告付海生在被告临颍县兴达木业有限责任公司处干活时受的伤。
被告禄万林未向本院提供证据。
被告河南置诚钢结构有限公司未向本院提供证据。
对被告临颍县兴达木业有限责任公司提供证人翟某1、翟某2的证言，原、被告双方均无异议且不违反法律规定，对上述证据本院予以确认。
对原告提供的证据1，被告禄万林提出异议认为，名片不能证明被告禄万林就是被告河南置诚钢结构有限公司的负责人，名片不具备法律效力。不能证明原告与被告禄万林因为名片就产生了劳务合同关系。短息记录要有双方的通讯工具相互印证，根据法律规定关于调解案件调解期间所发生的语音或其他证据不得作为诉讼中的证据使用。被告河南置诚钢结构有限公司提出异议认为，同意被告禄万林的意见，但有一点被告禄万林与被告河南置诚钢结构有限公司没有任何关系，原告提供的名片不能证明与被告河南置诚钢结构有限公司有关联。被告临颍县兴达木业有限责任公司提出异议认为，以上证据均是证明原告与被告禄万林及被告河南置诚钢结构有限公司之间的关系，与被告临颍县兴达木业有限责任公司无关，我们不发表任何意见。对原告提供的证据2，被告禄万林提出异议认为，①、这段录像从视屏上看，拍摄角度系非正常拍摄，不能证明证据来源合法。②、在该段视频中有3次断片的现象，对其连贯性、客观性存在质疑。③、该段视频不能准确的提供出拍摄人是谁、被拍摄人是谁及拍摄地点，该视频资料不客观不公正，不能作为证据使用。被告河南置诚钢结构有限公司提出异议认为，同被告禄万林的意见外，还有一点录像显示拍摄时间为2013.10.1日，与本案没有关联性。被告临颍县兴达木业有限责任公司提出异议认为，同被告禄万林、河南置诚钢结构有限公司意见外，还有一点该视频没有一个系本案的当事人，不能作为证明原告受伤的证据使用。对原告提供的证据3，被告禄万林提出异议认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不显示被告禄万林垫付的情况，即便垫付了医疗费也不是让被告禄万林承担赔偿责任的理由。原告没有向法庭阐明第3组证据中哪一页、哪一张、哪一句话与第1组的短信内容向印证。被告河南置诚钢结构有限公司提出异议认为，该组证据与被告河南置诚钢结构有限公司无关，即使与原告出示的短信记录相印证，也证明了原告与被告禄万林之间存在雇佣关系，与被告河南置诚钢结构有限公司没有建立雇佣或者劳务关系。被告临颍县兴达木业有限责任公司提出异议认为，对该证据的真实性无异议，但是原告没有提供医疗费票据，医疗费票据作为主要证据，应当庭提供，否则不能证明医疗费的支出。对原告提供的证据4，被告禄万林提出异议认为，对该证据的真实性无异议，鉴定费票据不是正规发票。被告河南置诚钢结构有限公司和被告临颍县兴达木业有限责任公司提出异议认为，对该证据的真实性无异议，××致残等级》，这个标准只使用于工伤赔偿，本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是工伤，所以鉴定意见不适用于该标准。
对原告提供的证据，本院审查后认为，原告所提供的名片，因被告河南置诚钢结构有限公司又不予认可，原告又无提供相关证据证明被告禄万林系被告河南置诚钢结构有限公司的负责人或与该公司存在雇佣关系，故对原告的辩解理由本院不予采信。对原告提供的证据2，本院审查后认为，该录像足以证明，被告禄万林在承包该工程时与被告临颍县兴达木业有限责任公司签订有合同，因在庭审中本院要求被告禄万林和被告临颍县兴达木业有限责任公司在规定的期间内提供该合同，二被告至今未将该合同提交本院，因此，被告禄万林和被告临颍县兴达木业有限责任公司对本案应承担不利的法律后果。对原告提供的证据3，本院审查后认为，该事故发生后，原告向本院提供有在医院住院期间的一日清单及其他证据，对原告的辩解理由本院予以确认。被告禄万林在庭审中辩称，在原告住院期间垫付原告医疗费30000元，因原告予以否认，被告禄万林又未提供相关证据予以印证，故本院不予确认，应认定在原告住院期间被告禄万林垫付原告医疗费22600元，原告支出医疗费680.62元。对原告提供的证据4，本院审查后认为，因被告在规定的期间内未向本院申请重新鉴定，对该鉴定书本院予以确认。
综合上述证据本院确认以下案件事实：2014年6、7月份，被告临颍县兴达木业有限责任公司将承建的一个钢结构厂房承包给被告禄万林，但双方未有签订书面合同，口头约定，包工不包料。后由被告禄万林雇佣原告付海生和其他员工为其承建。2014年10月14日上午，原告付海生在施工中，从4米多高的架子上掉在地上被摔伤，后被送往许昌仁和骨科医院住院治疗78天，被告禄万林垫付医疗费22600元，原告付海生支付医疗费680.62元，2015年4月23日，许昌重心法医临床司法鉴定所作出许重司鉴（2015）临鉴字第134号鉴定意见书，被鉴定人付海生之损伤评定为九级伤残，后期行内固定取出术费用评定为人民币陆仟元。后被告禄万林对所欠的医疗费及其他费用避而不见，原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、未结工资等共计154289元。
本院认为：本案被告临颍县兴达木业有限责任公司将公司内所承建的钢结构厂房承包给被告禄万林，被告临颍县兴达木业有限责任公司与被告禄万林之间已构成建设工程承包合同关系，被告禄万林将该工程承包后雇佣原告付海生等人到工地干活，并从收取的工程款中支付原告付海生劳务报酬，被告禄万林与原告付海生之间构成雇佣关系，雇员付海生在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主禄万林应承担赔偿责任。被告临颍县兴达木业有限责任公司将钢结构厂房承包给被告禄万林承建，行为上并无过错，原告诉请要求被告临颍县兴达木业有限责任公司承担本案的赔偿责任之请求，本院不予支持。原告付海生在施工中，因疏忽大意，且未尽到注意安全义务，对该事故的发生，存在过错，对此事故应承担相应的民事责任，即对该事故承担30%的赔偿责任。从原告提供的证据及在庭审中原、被告所陈述的事实，并不能证明被告禄万林系被告河南置诚钢结构有限公司的员工及该公司的负责人，原告诉请要求被告河南置诚钢结构有限公司承担本案的赔偿责任，其证据不足，本院不予采信。原告付海生诉请要求对其误工费按照河南省2015年建筑业34311元的标准计算。对其护理费按照河南省2015年居民服务业和其他服务业的标准28472元的标准计算，符合法律规定本院予以确认。对原告付海生诉请的各项赔偿数额本院依法核定为：医疗费23280.62元、误工费17672.5元（34311元÷365天×188天）、护理费6084.4元（28472元÷365天×78天）、住院伙食补助费2340元（30元×78天）、营养费1560元（20元×78天）、伤残赔偿金97565.8元（24391.45元×20年×20%）、精神抚慰金8000元、后期治疗费6000元、鉴定费1300元，检查费70元，以上共计163873.32元.按责任划分后被告禄万林应承担的赔偿数额为114711.32元（163873.32元×70%）。扣除被告禄万林已垫付原告付海生医疗费22600元，被告禄万林应赔偿原告付海生的数额为92111.32元（114711.32元－22600元）。原告诉请要求被告赔偿交通费、被扶养人生活费、未结工资等费用，因原告未提供证据予以印证，故对原告该部分之请求本院不予支持。被告禄万林、临颍县兴达木业有限责任公司对其所辩解的理由并无证据予以证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告禄万林于本判决生效后十日内赔偿原告付海生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后其护理费、鉴定费等共计92111.32元。
二、驳回原告付海生的其他诉讼请求。
本案诉讼费3386元，被告禄万林承担2594元，原告付海生承担792元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 李占奇
审 判 员 张宪民
人民陪审员 王五周
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 ＸＸＸ