重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02118号
上诉人（原审原告）：周颖。
委托代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：闫建军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆顺水鱼饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区学田湾正街3号负一层7号。
法定代表人：王顺海，董事长。
委托代理人：姚蜀华，该司员工。
委托代理人：何俊男，该司员工。
周颖与重庆顺水鱼饮食文化有限公司（以下简称顺水鱼饮食公司）特许经营合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年2月12日作出（2014）中区法民初字第07331号民事判决，周颖、顺水鱼饮食公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人周颖的委托代理人杨玉萍，上诉人顺水鱼饮食公司的委托代理人姚蜀华、何俊男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月，重庆五斗米饮食文化有限公司（以下简称五斗米饮食公司）取得“顺水鱼”《商标注册证》（第8095937号），核定服务项目（第43类）“咖啡馆；餐厅；餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；动物寄养（截止）”有效期自2011年3月28日至2021年3月27日止。2013年6月6日，五斗米饮食公司将上述第8095937号商标转让与顺水鱼饮食公司。
2010年8月11日，五斗米饮食公司将顺水鱼商标标识／进行了著作权登记，作品登记号为：作登字：31-2010-F-5981。
2009年5月，五斗米饮食公司（甲方）与顺水鱼饮食公司（乙方）签订《著作权协议》，双方约定顺水鱼商标的设计和著作权均由乙方独有，该商标系乙方设计，只是借用甲方名义进行登记。甲方对顺水鱼商标标识不享有实际权利。甲方按乙方要求可以随时无条件变更顺水鱼商标标识著作权证书于乙方名下。
2013年5月21日，顺水鱼饮食公司（甲方）与周颖（乙方）签订《区域特许经营合作协议》，双方在该协议中约定：除本合同另有约定，本合同项下的术语具有以下定义：1、“顺水鱼”商标是由顺水鱼饮食公司使用的注册商标。2、“重庆顺水鱼”是以“顺水鱼”商标识别为标志的重庆特色餐饮；是重庆顺水鱼饮食文化有限公司“顺水鱼”特许经营体系下的餐饮品牌及餐饮招牌并取得了我国著作权的保护。3、特许合作独立责任：是指由乙方合作片区内，重庆顺水鱼饮食文化有限公司授权其使用“顺水鱼”商标品牌或“顺水鱼”品牌识别、文字、专有技术、经营秘诀、管理模式等无形资产，经营“顺水鱼”的经营组织，重庆顺水鱼饮食文化有限公司与特许区域分公司是两个具有独立法律地位的经营组织，双方独立经营独立核算，互不对外承担任何连带法律责任，乙方同意无条件接受甲方指导、监督、经营。第十一条约定“甲乙双方合作经营重庆顺水鱼饮食文化有限公司旗下“顺水鱼”餐饮品牌，具体合作经营方式为合作。合作期限共五年，从2013年5月21日起至2018年5月20日止。合作区域：新疆乌鲁木齐市”。第十二条约定：“1、特许经营费：乙方根据合同取得甲方特许授权，作为回报，乙方支付人民币贰拾万元区域特许经营费，合同签订之日一次性付清。2、无形资产费：甲方的品牌、技术等无形知识产权在收回投资前占每个合作店10%的股份，收回投资后占每个合作店20%的股份。3、广告宣传费：甲乙双方同意每年投入的广告费不得低于拾万元。4、管理费：乙方及乙方所成立片区分公司企业，发展的合同约定区域合作店所收取营业额2%的管理费作为流动资金作为分公司的日常办公开支，盈余或不足部分按照利润分配比例出资或分红（每人单店收取的管理费从2013年起开始算起）。”第十三条中约定“1、乙方及乙方所成立的分公司应执行甲方《特许经营管理手册》规定的管理制度、规范标准。2、乙方及乙方所成立的分公司应执行国家制定的餐饮服务业财务会计制度和甲方有关特许企业的记账方式。3、乙方应按月将乙方及乙方所成立的分公司所有营业项目的总营业收入及真实的财务报表于次月8日前报甲方予以备案，乙方不得少报、虚报、漏报。4、超出1万元的开支必须由甲乙双方签字认可，否则不予认可。…7、乙方同意乙方自行成立的片区分公司，工作人员劳动报酬及所涉的一切财务制度均按甲方财务制度执行。8、甲方须派出财务人员或相关管理人员参与管理，并严格审核合作店的所有经营费用，经双方签字认可后生效。”第十四条中约定：“1、为确保特许合作体系的统一性和产品、服务质量的一致性，甲方有权对乙方的经营活动进行监督。2、有权向乙方收取本合同约定的各类费用。3、对违反本合同规定，侵犯甲方合法权益，破坏特许合作经营体系的行为，甲方有权终止乙方的特许经营资格并不退还任何费用。4、为了保证和监督特许区域分公司的经营活动，乙方必须在合同签订后二月内将食药证、组织机构代码证、章程、营业执照复印件等证件交与甲方备案。……8、甲方有权检查和审核特许区域分公司、企业经营活动的财务状况，乙方不得拒绝、不得弄虚作假欺骗甲方，不得贪污受贿，否则承担违约金伍拾万元。”第十五条第二款中约定“1、乙方负责办理开办特许合作企业所需的一切手续及特许合作企业经营所需流动资金由甲乙双方按出资比例承担。……3、本合同签订后乙方应在2014年1月1日前成立独立的符合国家《特许经营法》的企业，章程约定为甲方占51%的股份，乙方占49%股份，并依法和依本合同的许可的范围经营。9、向甲方及时披露特许合作经营企业的经营业绩、财务状况等涉及特许合作经营企业经营过程中的信息。……12、乙方承诺本合同生效后即日起，第一年至少1家连锁店开业；13、乙方及乙方所成立的区域分公司所开设的直营店、合作店等，均须安装甲方指定的财务软件，“正品贵德”餐厅自动化管理系统、监控系统及其设备设施、且必须联网，否则乙方承担违约责任。18、乙方在所在区域开设连锁店必须与甲方签订协议确认，原件甲乙双方各持一份。……”第十六条约定“1、合同一方提供的所有信息资料只限于对方在本合同规定项目中进行，为履行本合同的责任和义务而使用。2、甲方提供给乙方的资料是甲方的商业秘密，乙方只能在约定的区域内使用。3、合作期间，乙方不得在外经营相同或相似的餐饮业。合同终止后三年内，乙方不得经营相同或相似的餐饮业。4、若乙方有违本章任一条规定应承担违约金伍拾万元整。”第十七条第二款“合同的终止”中约定“提出终止合同要求的一方须书面通知另一方，并就终止事由一并告知。被要求终止的一方应在收到书面通知之日起15日内就是否终止书面回复，如未做回复，视为同意终止。”第三款约定“本合同在以下情况下可以解除：1、任何一方违约，对相对方造成巨大损失，守约方有权解除合同并要求对方赔偿损失。2、出现了合同规定的其他解除事项；3、被国家司法机关判定无效或强制解除；4、合同解除的步骤参照合同终止的步骤执行。5、在合同签订后三个月内乙方有权解除特许经营合同的权利但其所交纳的各种费用甲方不予退还。”第十九条约定“甲乙双方任何一方违反本合同任何一项均属违约。违约方应承担相应的违约责任。如乙方违约，甲方有权终止合同，取消乙方的特许经营资格，并不退还乙方已经缴纳的任何费用。因乙方违约造成甲方名誉损失，乙方应赔偿甲方名誉损失费伍拾万元。本合同项下所约定违约金按违约方具体情形分别计算，当违约方出现两个含两个以上违约情形时，违约金应分别计算并累加。”第二十二条约定“合作企业必须按甲方的经营模式、管理模式、营销模式进行运行。甲方指定刘学明为该区域分公司的股东，乙方指定周颖为分公司的法定代表人及股东。”该合同还约定了其它事项。
2013年5月22日，周颖即向顺水鱼饮食公司缴纳了特许经营费20万元。同年6月至8月，周颖请装修公司对位于乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路39号的顺水鱼馆进行了装修。同时，周颖为了开业，还按照《区域特许经营合作协议》的约定，投入30多万元向顺水鱼饮食公司订购了顺水鱼的调料、印有“顺水鱼”商标标识的餐具、工作台等设备设施，安装了“正品贵德”软件。2013年9月25日，周颖经营的“顺水鱼馆”开业。2013年10月24日，周颖办理了“顺水鱼馆”个体工商户营业执照，《个体工商户登记情况》显示名称（字号）为“沙依巴克区克拉玛依西路顺水鱼馆”，经营场所为“新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路39号”，组成形式：个人经营。联系电话：138××××6661。
2014年5月22日，顺水鱼饮食公司（甲方）与周全峰（乙方）签订《特许经营合同（特许加盟）》，双方在合同中约定：甲方的商业名称、商业秘密、经营技术、管理模式、建筑、装修设计风格及其他有关重庆“顺水鱼”方面的知识产权只属于甲方。甲方将自己拥有的特许经营体系，包括商品、商号、图形文字、经营模式、专有技术、管理模式、培训计划等无形资产以特许的方式授予乙方合作使用。特许经营店的经营范围：火锅。甲方同意在新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路417号三楼开设特许经营店，悬挂招牌为“重庆顺水鱼馆·友好店特许经营独立责任店”及重庆顺水鱼“全国特许经营电话：023-6360****”。合同期限自2014年5月22日至2019年5月21日止，有效特许经营时间为5年。乙方根据合同取得甲方特许授权，乙方按50元／平方米支付加盟费15000元，保证金65000元。合同期内，乙方每年向甲方交纳管理费65000元。乙方应将投资款960000元一次性向甲方支付。2014年6月17日乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路417号三楼开设的“重庆顺水鱼馆·友好店”办理了工商登记手续，工商营业执照显示经营者是周涛，个人经营。
在此之前的2014年4月15日，周颖致函顺水鱼饮食公司，函件主要内容：1、顺水鱼饮食公司曾承诺周颖独家经营，但现在又在离其店面不足1公里的距离允许别人开了一家“顺水鱼馆”，顺水鱼饮食公司已经违约，要求顺水鱼饮食公司作出解释。2、顺水鱼饮食公司没有提供成立分公司的手续和委托书。3、顺水鱼饮食公司没有提供技术支持和指导，阻碍其正常经营。4、顺水鱼饮食公司没有派遣店经理和财务人员，造成其到现在也不知该怎样将所得利润分给公司。周颖认为顺水鱼饮食公司的上述行为已经严重违约，要求顺水鱼饮食公司对以下问题作出解释：1、顺水鱼饮食公司是否有诚意继续履行《区域特许经营合作协议》？2、顺水鱼饮食公司的违约造成的损失如何赔偿？3、顺水鱼饮食公司擅自许可别人在乌鲁木齐开店一事如何处理？4、如果顺水鱼饮食公司不准备再合作，后续事宜如何处理？顺水鱼饮食公司在庭审中称没有收到此函，故没有回复。
2014年6月11日，周颖在顺水鱼饮食公司法定代表人王顺海个人财户上存入79960元，打算购入顺水鱼的调料，但顺水鱼饮食公司未发货。2014年6月20日，周颖向顺水鱼饮食公司发出催告函，要求该公司立即发货或书面告知不发货的原因。顺水鱼饮食公司在庭审中称没有收到此函，故没有回复。
从2013年9月至2014年6月，顺水鱼饮食公司先后安排员工林希、陈桥玲、冯大勇、兰新亭、熊平至新疆周颖的顺水鱼店进行人事培训等方面工作。
2014年7月9日，顺水鱼饮食公司致函周颖，提出周颖在合同履行期间，违反了合同第十二条2、4项，第十三条2、3、5项、第十四条2、8项，第十五条第二款3、9、13、18项，给其造成重大经济损失，达成合作协议第十九条解除合同、取消其特许经营资格的条件。故正式函告周颖，望其在收到本函告后十五日内答复，否则根据合作协议第十七条《区域特许经营合作协议》将自动解除，周颖将丧失特许经营资格，由此导致的一切法律责任将由你方承担。周颖收到函件后未回复。同日，顺水鱼饮食公司再次致函周颖，提出周颖多次违约，已构成根本违约，要求周颖积极配合履行合同义务，否则将追究其违约责任。周颖收到函件后未回复。
2014年7月29日，顺水鱼饮食公司向本院起诉，要求解除《区域特许经营合作协议》并要求周颖支付违约金15万元，后顺水鱼饮食公司又撤回第一项诉讼请求，不要求解除合作协议，并将请求周颖赔偿的违约金的金额调整为920040元。
审理中，2014年7月31日，顺水鱼饮食公司向周颖发出《解除协议函》，正式告知周颖自周颖收到本函件即日起，原协议解除，且该公司将依法按约追究其违约责任并有权要求周颖承担一切法律责任和经济赔偿责任，限周颖收到本函件起三日内退还该公司所有经营相关的资料及自行撤除有关该公司所有的商标及VI标识，否则由此导致的一切后果和不利局面均由周颖自行承担。周颖于同年8月5日签收此函，但未回复。同年8月27日，顺水饮食公司再次致函周颖，要求周颖在9月8日前将所有的财务报表、相关证照带到重庆检查备案，并将红利分与该公司，同时，顺水鱼饮食公司提出暂时收回之前发的解除协议函以观后效。
周颖收到8月27日的函件回函顺水鱼饮食公司，称系顺水鱼饮食公司违约，但顺水鱼饮食公司在庭审中称未收到回函。2014年8月，周颖向本院起诉，以《区域特许经营合作协议》已经实际解除为由要求顺水鱼饮食公司退还特许经营费20万元、货款79960元、支付违约金30万元。
2014年9月13日，周颖致函顺水鱼饮食公司，称由于顺水鱼饮食公司停止供货，已使其无法继续经营，故其决定拆除“顺水鱼店”门头，但顺水鱼饮食公司在庭审中称未收到此函。2014年9月14日，周颖因与顺水鱼饮食公司之间的《区域特许经营合作协议》纠纷将其经营的克拉玛依西路39号的顺水鱼馆门面及店内有关“顺水鱼”的标识全部拆除，为此，周颖申请乌鲁木齐亚心公证处对其店面及店内的现状进行了证据保全，乌鲁木齐亚心公证处出具了（2014）新亚证内字第6837号《公证书》。
2014年9月17日，顺水鱼饮食公司向乌鲁木齐市第二公证处申请对其到乌鲁木齐市红山路大河鱼宴购卡及到克拉玛依西路重庆顺水鱼馆订餐的行为及过程进行保全证据及证据公证。首先顺水鱼饮食公司的代理人到红山路大河宴鱼馆，墙上广告牌印有“加盟电话：139××××7177”，该公司代理人办理了一张会员卡，卡上印有“鱼粉联盟”字样，该店工作人员告知代理人会员卡可以在克拉玛依顺水鱼店、碱泉街兵团二中后门店及本店使用。随后，顺水鱼饮食公司的代理人来到克拉玛依西路重庆顺水鱼店，被告知在大河鱼宴办理的会员卡可以在克拉玛依西路重庆顺水鱼店使用，同时，该店工作人员称和大河鱼宴是一家的，是一个老板，是周颖。顺水鱼饮食公司的代理人对两个店的外观、餐厅内部、消费票据、会员卡等进行了拍照、录像，乌鲁木齐市第二公证处出具了（2014）新乌证内字第29734号《公证书》。
另查明，新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路大河宴鱼馆经营者系周振兴，个体经营，经营场所新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路161号天鸿山庄一期1栋1层。经营范围：中型餐馆；零售；预包装食品。注册日期：2014年5月21日。新疆乌鲁木齐市天山区碱泉街大河宴鱼馆餐厅经营者系鲁会，个体经营，经营场所新疆乌鲁木齐市天山区碱泉街220号；经营范围：热菜、主食含冷荤。注册日期：2011年7月21日，发照日期：2014年6月17日。
一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”本案中，顺水鱼饮食公司与周颖签订的《区域特许经营合作协议》中约定顺水鱼饮食公司授权周颖在双方合作片区内（乌鲁木齐市）使用“顺水鱼”商标品牌、“顺水鱼”品牌识别、文字、专有技术、经营秘诀、管理模式等无形资产、周颖向顺水鱼饮食公司支付区域特许经营费，因此，顺水鱼饮食公司与周颖之间建立了特许经营合同关系，双方签订的《区域特许经营合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，该协议合法有效，应受法律保护。双方当事人亦应当按照合同的约定履行各自的合同义务。同时，该《区域特许经营合作协议》不仅是特许经营合同，也是双方合作经营“顺水鱼”餐饮品牌的协议。
双方争议的焦点：1、在《区域特许经营合作协议》履行过程中双方当事人是否各自均存在违约行为？2、《区域特许经营合作协议》是否已经解除？何时解除？3、如果《区域特许经营合作协议》已经解除，那么法律后果及法律责任如何确定？
一、在《区域特许经营合作协议》履行过程中双方当事人是否各自均存在违约行为？
周颖认为顺水鱼饮食公司在合同履行过程中存在以下违约行为：1、未出资成立独立的特许合作经营企业；2、未一直安排管理人员、财务人员到新疆参与工作；3、在《合作协议》约定的合作期限内另行授权案外人在乌鲁木齐市内开设顺水鱼馆，且称是“全国连锁乌鲁木齐唯一授权店”；4、在周颖预付货款后拒绝发货导致周颖无法继续经营。
一审法院认为，1、根据《合作协议》的约定，周颖应在2014年1月1日前成立独立的符合国家《特许经营法》的企业，周颖占51%的股份，顺水鱼饮食公司占49%的股份，周颖负责办理开办特许合作企业所需的一切手续及特许合作企业经营所需流动资金由双方按出资比例承担。同时，周颖应按顺水鱼饮食公司要求对特许经营场所进行装修改造，使其达到甲方统一规定的特许合作企业的风格，具备特许合作企业的开业经营条件。在本案中没有证据证明双方签订《区域特许经营合作协议》后对成立特许合作企业进行有效的协商，顺水鱼饮食公司亦没有举示证据证明其有出资的意向，并向周颖提供了成立特许合作企业应由其提供的相关的资料，周颖也没有举示证据证明曾要求顺水鱼饮食公司提供相关材料，因此，在成立特许合作企业的这个问题上双方均存在违约行为。
2、《合作协议》第十三条约定“甲方须派出财务人员或相关管理人员参与管理，并严格审核合作店的所有经营费用，经双方签字认可后生效。”《合作协议》没有明确约定顺水鱼饮食公司派出的财务人员或管理人员在周颖店里参与管理工作的时间的长短，在顺水鱼饮食公司诉周颖特许经营合同纠纷一案中，顺水鱼饮食公司举示了其公司员工到周颖店里帮助进行行政培训、财务培训等工作的机票、考勤表等，其公司员工帮助周颖店工作的时间从几天到一个月不等，可以认定顺水鱼饮食公司是履行了合同约定的此项义务的，周颖主张顺水鱼饮食公司违反了此项约定，缺乏充分的事实依据。
3、“特许”两个字按字面理解应为“特别许可”的意思。《商业特许经营管理条例》中无关于“特许经营”即为“独家经营”的明确规定。本案中，双方签订的《区域特许经营合作协议》中也没有关于顺水鱼饮食公司授权周颖在乌鲁木齐地区独家经营“顺水鱼”餐饮品牌的约定，同时，周颖也没有举示充分的证据证明顺水鱼饮食公司曾承诺周颖在乌鲁木齐地区独家经营“顺水鱼”餐饮品牌，现顺水鱼饮食公司在乌鲁木齐地区授权案外人同时经营“顺水鱼”餐饮品牌是事实，但周颖以此认为顺水鱼饮食公司违约缺乏法律依据，其理由不能成立。
4、顺水鱼饮食公司在庭审中确认收到周颖预付的货款79960元，顺水鱼饮食公司辩称此款系周颖承诺支付给顺水鱼饮食公司的违约金，但顺水鱼饮食公司对此举示的录音证据不足以证明周颖曾作此承诺，因此，顺水鱼饮食公司的该主张不能成立，顺水鱼饮食公司收到货款后一直未发货的行为构成违约。
在合同的履行过程中，顺水鱼饮食公司认为周颖存在以下违约行为：1、《合作协议》中关于“无形资产费”的约定就是关于分红的约定，周颖开设的顺水鱼店开业至今从未按协议约定分红；2、未按协议约定成立区域特许分公司、从未将营业执照、每月的总营业收入、财务报表交顺水鱼饮食公司备案；未向顺水鱼饮食公司披露经营业绩、财务状况；未按协议约定开设连锁店；3、自2014年3月起参与了其他相同餐饮业的经营。
周颖称“合作公司无法成立，双方合作的前提和基础就不存在了，《区域特许经营合作协议》中有关的甲、乙双方的权利义务条款、以及其他相关条款也没有履行的基础，周颖也就不存在不履行合同违约的基础。”一审法院认为，《区域特许经营合作协议》的合同当事人双方系顺水鱼饮食公司和周颖，而非顺水鱼饮食公司和合作公司，协议约定的权利义务也是约束顺水鱼饮食公司和周颖，而非顺水鱼饮食公司和合作公司，因此，周颖的此项意见与事实不符，不予采纳。
关于“无形资产费”如何理解的问题。顺水鱼饮食公司主张该条款就是双方关于分红的约定，即周颖开设的顺水鱼店开始经营后，顺水鱼饮食公司应分得其每月利润的10%。周颖认为该条款是特许区域分公司成立后双方关于利润的分配方式，但特许区域分公司至今未成立，因此，该约定不应当作为顺水鱼饮食公司每月应分利润的合同基础。一审法院认为，对于该条款的解读应结合《合作协议》的其他约定，而不应单独把此条款与其他条款割裂开来看，首先本案所涉及的《区域特许经营合作协议》是顺水鱼饮食公司与周颖之间的合作协议，根据该协议的约定，双方的合作期限自2013年5月21日起共五年，因此，即使周颖开设的顺水鱼店系周颖全额投入资金开设，但顺水鱼饮食公司也以其“顺水鱼”品牌、技术等无形知识产权作为投资并占10%的股份，故周颖独资开设的顺水鱼店应当视为系顺水鱼饮食公司与周颖的合作店，因此，周颖开设的顺水鱼店如有赢利，则顺水鱼饮食公司每月应分得其利润的10%，才符合双方《合作协议》约定的本意，这一点在2014年4月周颖致顺水鱼饮食公司的函件中也有表述“你方没有派遣店经理和财务人员，造成我到现在也不知该怎样将所得利润分给公司。”同时，周颖在庭审中亦自认开业后没有与顺水鱼饮食公司分配过利润，因此，周颖开业以后没有将利润按约定分配给顺水鱼饮食公司的行为属于违约行为。
关于顺水鱼饮食公司主张周颖未按协议约定成立特许区域分公司、未将营业执照、每月的总营业收入、财务报表交其备案、未向其披露经营业绩、财务状况、未按协议约定开设连锁店是否构成违约的问题。一审法院认为，双方在《合作协议》中约定周颖应当自行成立特许区域分公司，且在合同签订后两个月内将食药证、组织机构代码证、章程、营业执照复印件等证件交由顺水鱼饮食公司备案，同时，周颖还应按月将每月的总营业收入、真实的财务报表在次月8日前报顺水鱼饮食公司备案。在《合作协议》生效后第一年至少开设一家连锁店。但在合同履行过程中，周颖是以其个人名义办理了工商注册登记，且以个人形式经营“顺水鱼”餐饮，没有成立特许区域分公司，且周颖没有举证证明其向顺水鱼饮食公司提供了营业执照复印件、每月的总营业收入、财务报表、披露过经营业绩等，也没有在协议签订后的第一年内开设至少一家连锁店，因此，顺水鱼饮食公司认为周颖存在上述违约行为的理由成立。
顺水鱼饮食公司主张周颖自2014年3月起参与了其他相同餐饮业的经营构成违约并举示了其工作人员到红山路大河宴鱼馆取证的公证书、工作人员到克拉玛依西路顺水鱼馆、红山路大河宴鱼馆吃饭的视频资料及红山路大河宴鱼馆、碱泉街大河宴鱼馆工商登记注册查询单。一审法院认为，红山路大河宴鱼馆、碱泉街大河宴鱼馆工商登记注册查询单显示的经营者均不是周颖，且顺水鱼饮食公司所举的证据不足以证明这两家鱼馆的实际经营者是周颖或与周颖存在何种关系，公证书中服务员的言词和“鱼粉联盟”卡、视频资料中服务员称“是同一个老板、会员卡在三店通用”也不足以证明这三家鱼馆的实际经营者是周颖。因此，顺水鱼饮食公司举示的证据不足以证明周颖违反合同的约定参与了红山路大河宴鱼馆和碱泉街大河宴鱼馆的经营，其主张周颖存在此项违约行为没有充分的依据。
二、关于《合作协议》是否已经解除？何时解除的问题。周颖认为《合作协议》已经于2014年6月11日顺水鱼饮食公司没有发货时就实际解除了，顺水鱼饮食公司认为《区域特许经营合作协议》尚未解除。一审法院认为，《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，顺水鱼饮食公司于2014年7月31日以周颖存在根本违约行为为由向周颖发出《解除协议函》，正式告知周颖自其收到本函件之日起，原协议解除，顺水鱼饮食公司将依法追究其违约责任，限周颖收到本函件起三日内退还顺水鱼饮食公司的所有经营相关的资料及自行撤除有关顺水鱼饮食公司所有的商标及VI标识。周颖于同年8月5日签收此函，顺水鱼饮食公司解除协议的意思表示到达了周颖。按照双方签订的《合作协议》第十七条的约定，周颖作为被要求终止合同的一方在收到函件后十五日内未回复即视为同意终止，周颖于8月5日收到《解除协议函》后十五日内未回复，故双方签订的《合作协议》在2014年8月21日即解除。虽然顺水鱼饮食公司在8月27日又致函周颖提出暂时收回之前发的解除协议函以观后效，但此函已经不再产生法律效力。此后周颖在9月初将其店外招牌及店内和顺水鱼相关的标识拆除，并停止营业。故顺水鱼饮食公司称《合作协议》未解除的理由不能成立。周颖称《合作协议》在2014年6月11日顺水鱼饮食公司没有发货时就实际解除了。一审法院认为，按照双方《合作协议》的约定，周颖需在顺水鱼饮食公司处购买顺水鱼饮食公司指定的物品和各种原料，虽然周颖预付货款后顺水鱼饮食公司没有发货，但顺水鱼饮食公司没有发货的行为不构成根本性违约，并不必然导致《合作协议》的解除，因此，周颖的理由不能成立。
三、《区域特许经营合作协议》解除后的法律后果及法律责任如何确定？
《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据本案查明的事实，一审法院认为是由于双方各自的违约行为导致双方合作协议的解除，而不是任何一方的违约行为导致的，因此，双方当事人应当各自承担相应的违约责任。
《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〖中华人民共和国合同法〗若干问题的解释》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，周颖以顺水鱼饮食公司未出资成立独立的特许合作经营企业、未一直安排管理人员、财务人员参与工作、在《合作协议》约定的合作期限内另外授权案外人在乌鲁木齐市内开设顺水鱼馆、在其预付货款后拒绝发货导致其无法继续经营为由要求顺水鱼饮食公司退还特许经营费20万元、返还货款79960元、承担违约金30万元。关于特许经营费20万元是否应当全额退还的问题。根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许经营权包含着特许人拥有的注册商标、企业标志、专利、专有资源、管理技术等一系列具有商业价值的要素，特许经营费是加盟者为获得特许经营资格所支付的对价。在本案中，双方约定的合作期限为五年，周颖也一次性向顺水鱼饮食公司支付了特许经营费20万元，在合同履行过程中，顺水鱼饮食公司作为特许人履行了部分合同义务，但也存在未提供相关资料成立特许合作经营企业、收到货款后未发货等违约行为，周颖也存在未成立特许区域分公司、未按照合同约定上报合作店的财务报表、未披露经营业绩、一直未将利润分配给顺水鱼饮食公司等违约行为。由于双方的违约行为导致《合作协议》已经解除，从《合作协议》签订之日（2013年5月21日）起至2014年8月21日《合作协议》实际解除之日，周颖经营“顺水鱼”餐饮品牌的时间为15个月，因此，特许经营费按周颖实际经营时间折算为5万元。根据《合同法》第九十七条的规定，顺水鱼饮食公司应当退还周颖特许经营费15万元。周颖要求全额退还特许经营费20万元依据不足，不予支持。
周颖已经预付货款79960元，顺水鱼饮食公司亦自认没有发货，顺水鱼饮食公司辩称此款系周颖承诺承担的违约金缺乏证据，顺水鱼饮食公司应当全额退还周颖已付的货款79960元。
关于周颖要求顺水鱼饮食公司承担30万元违约金和律师费9万元的问题。一审法院认为，由于双方的违约行为导致《合作协议》的解除，双方应当各自承担相应的违约责任，在周颖没有举证证明顺水鱼饮食公司的违约行为给其造成的实际损失的情况下，依法根据双方在合同履行过程中的实际违约行为、过错程度，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定顺水鱼饮食公司承担违约金5万元。（周颖应承担的违约责任另案处理）
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、重庆顺水鱼饮食文化有限公司在本判决生效后十五日内退还周颖特许经营费15万元。二、重庆顺水鱼饮食文化有限公司在本判决生效后十五日内退还周颖货款79960元。三、重庆顺水鱼饮食文化有限公司在本判决生效后十五日内向周颖支付违约金5万元。四、驳回原告周颖的其他诉讼请求。本案案件受理费9600元，由原告周颖负担4100元，被告重庆顺水鱼饮食文化有限公负担5500元。
周颖不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，改判顺水鱼饮食公司退还周颖特许权经营费20万元，并向其支付违约金30万元，一、二审诉讼费用由顺水鱼饮食公司负担。主要事实和理由：1、因顺水鱼饮食公司的违约行为导致合同不能继续履行，应承担全部违约责任，顺水鱼饮食公司应全部退还20万元特许经营权使用费；2、因顺水鱼饮食公司不出资不提供手续才导致合作公司未成立，应承担全部违约责任；顺水鱼饮食公司在收到周颖支付的货款后拒绝供货，已根本性违约。故应支付30万元的违约金。
顺水鱼饮食公司答辩称：一审法院认定事实部分清楚，其认定周颖诸多违约情形均予以认可，但是就周颖违反禁止性条例，顺水鱼饮食公司举示了公证书以及周颖员工亲自调取的视频，证明周颖为实际经营者，一审法院在部分事实上有认定错误。综上，周颖的诉讼请求和事实理由缺乏事实及法律依据，应予以驳回。
顺水鱼饮食公司亦不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回周颖的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由周颖负担。主要事实和理由：1、特许经营费系一次缴纳的使用费，周颖使用了就不存在退还，且因周颖存在根本性违约导致协议解除，故不应退还特许经营费20万元；2、因周颖违约，顺水鱼饮食公司按协议约定有权没收其缴纳的79960元充抵损失，且周颖也自诺用于充抵部分违约金，故不应退还79960元；3、顺水鱼饮食公司没收其缴纳的79960元充抵损失，是经过周颖许可的，并未违反协议约定，一审法院在周颖无实际损失，又无协议约定的情况下，判决顺水鱼饮食公司支付违约金5万元，无事实和法律依据。
周颖答辩称：顺水鱼饮食公司违约，违背独家经营约定，拒不配合成立分公司，不提供配料导致无法经营。周颖没有违约。请求法院支持其上诉请求。
二审中，周颖举示第一组证据：窝窝团官方网站网络图片：1、重庆顺水鱼（友好店）在乌鲁木齐的宣传图片，2、龙门鱼府（西北路店）在乌鲁木齐的宣传图片；证明：1、顺水鱼饮食公司员工着装、鱼馆装修风格、经营餐饮的风格、菜品等与乌鲁木齐龙门鱼府相同；2、顺水鱼饮食公司因员工着装、装修风格、菜品等相同而认为周颖是两个大河宴鱼馆红山店和碱泉街店的经营者属于凭空想象和不符合逻辑的推理。第二组证据：窝窝团官方网站网络图片一组：1、顺水鱼饮食公司的网站页面展示。2、顺水鱼饮食公司新疆分公司的工商档案。3、工商档案。证明顺水鱼饮食公司在乌鲁木齐开办了六家顺水鱼馆；且在乌鲁木齐成立了分公司，负责人就是《区域特许权经营协议》22条2款约定要与周颖共同作为分公司股东的刘学明。
顺水鱼饮食公司认为对第一、二组证据三性不予认可，对证明目的不予认可，认为依据公证书及视频录像证明大河宴鱼馆红山店和碱泉街店等几店多名员工证明实际经营者为周颖。
顺水鱼饮食公司在二审中没有举示证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方签订的《区域特许经营合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人应按约履行各自的义务。关于特许经营费是否应退还的问题。在本案合同履行过程中，双方在成立特许合作企业问题上均存在违约行为，且顺水鱼饮食公司存在收到货款后未发货，周颖存在未提交的财务报表、未分配利润等违约行为，因双方违约最终导致合同解除。一审法院综合合同的订立和履行情况、实际经营期限确定的退还15万元特许经营费，并无不当，本院予以支持。关于顺水鱼饮食公司是否应退还周颖货款79960元。此款系周颖预付的货款，因顺水鱼饮食公司收款后未发货，且未提供证据证明周颖承诺将此款用于支付违约金，现双方合同解除，故一审法院认定顺水鱼饮食公司应退还周颖货款79960元，并无不当，本院予以支持。关于顺水鱼饮食公司是否应支付周颖违约金的问题。因顺水鱼饮食公司在合同履行过程中存在未提供相关资料成立特许经营合作企业、收到货款后未发货等违约行为，故其应向周颖支付违约金。因双方在合同履行中均存在违约行为，一审法院酌情确定顺水鱼饮食公司承担违约金5万元，并无不当，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人周颖负担4800元，上诉人重庆顺水鱼饮食文化有限公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 进
审 判 员 严荣源
代理审判员 刘光英
二〇一五年六月十二日
书 记 员 解宇飞