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杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0109行初147号
原告金桂英，女，1963年4月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人任战敏、杜晓敏，北京冠领律师事务所律师。
被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处，住所地杭州市萧山区南阳街道南虹路528号。
法定代表人顾华铭，街道办事处主任。
委托代理人俞杭奇，该街道办事处工作人员。
委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。
原告金桂英不服被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处（以下简称南阳街道）规划行政处罚行为，于2017年9月27日向本院提起行政诉讼，本院于2017年10月9日立案受理后，于2017年10月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人任战敏、杜晓敏，被告委托代理人俞杭奇、沃青雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南阳街道于2017年9月2日向原告金桂英发出一份《责令限期拆除通知书》，内容为：金桂英户，你户位于横蓬村的附房，建筑面积85.23平方米，在未取得乡村建设规划许可证的情况下（或未按照乡村规划许可证的规定）进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十一条的规定。根据城乡规划法第六十五条的规定，现责令你户在2017年9月4日前自行拆除。南阳街道将组织相关职能部门依法对违法建设部分进行拆除，由此造成的一切经济损失、法律责任由你户自行承担。
原告金桂英诉称：原告在杭州市萧山区拥有合法房屋，该房屋建设精美，装修豪华，且紧邻杭州萧山机场，地理位置优越，房屋价格较高。2017年9月2日，被告南阳街道向原告发出一份《责令限期拆除通知书》。原告认为，被告作出《责令限期拆除通知书》违法，理由是，被告作出通知书的行为行政目的不当，系变相逼迁、以拆代征，且通知书缺乏实体要件，内容和程序均违法，适用法律依据错误，侵犯了原告的合法权益。为此，原告起诉要求撤销被告2017年9月2日作出的《责令限期拆除通知书》。
原告金桂英向本院提交了以下证据：
1.金桂英身份证复印件，证明原告主体适格。
2.金桂英位于萧山区的房屋照片2张，证明原告房屋系合法建设。
3.原告房屋的围墙被强拆的照片一张，证明被告行政目的不当，系以拆代征。
4.《责令限期拆除通知书》（2017年9月2日），证明被告作出被诉行政行为。
被告南阳街道辩称：根据省、市、区组织开展“除隐患、保安全、促转型”治危拆违攻坚战的要求，被告工作人员在排查过程中发现南阳街道天美卫浴南侧、左十五线东侧有一处房屋存在违章建设情形。经调查发现，原告金桂英系该房屋的建造人，建筑占地面积约131平方米，未办理建房审批手续。2017年8月23日，被告向杭州市规划局萧山规划分局发出工作联系函，请求确认该处建筑是否有规划许可证，及属于何处规划范围。同年8月24日，规划萧山分局复函给被告，确认金桂英户房屋系未经审批进行建设。收到复函后，被告于2017年9月2日向原告发出《责令限期拆除通知书》，要求其违法建设的房屋自行拆除。被告认为，原告未经审批超面积建设的房屋，系违法建设，依法应当予以拆除。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”原告未经审批在南阳街道自建房屋，根据被告获得的杭州市规划局的《复函》，确认原告房屋在杭州市城市总体规划中为城镇建设用地，未在规划局办理相关手续。根据城乡规划法的相关规定，未经审批而建设的房屋依法应当予以拆除。故被告作为南阳街道房屋新建的审批部门，向原告户发出被诉《责令限期拆除通知书》。综上，被告发出限期拆除通知的行为符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告南阳街道向本院提交了以下证据、依据：
1.《复函》，证明案涉房屋未经审批建设系违法建筑。
2.房屋测绘图；3.测绘公司资质证书；证据2、3证明案涉房屋违法建设的面积。
4.受理案件登记表，证明被告工作人员排查中发现涉案房屋经过。
5.黄秋勇、黄飞翔、俞恩光身份证复印件，证明被告工作人员身份信息。
6.《责令限期拆除通知书》，证明被告作出被诉行政行为。
法律、法规依据：《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、六十四条、六十五条。
法庭审查时，原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性有异议，认为该复函的落款单位是杭州市规划局（测绘与地理信息局）与杭州市规划局萧山规划分局不是一个单位，无法证明原告的案涉房屋属于违法建筑。被告对此的解释是，公章的名称是杭州市规划局的全称。证据2、3，对证据三性没有异议，但认为不能证明原告案涉房屋属于违法建筑。证据4，真实性有异议，认为工作人员签名的笔迹是一个人写的，巡查情况没有其他证据相佐证，不予认可。证据5真实性没有异议，但认为身份证不能证明工作单位。被告对此的解释是，该三人均是被告单位工作人员，签名是其本人的签字。对证据6没有异议。
被告对原告证据发表以下质证意见：对证据1、4没有异议。证据2，真实性没有异议，但认为房屋照片不能证明原告房屋的合法性。证据3，对三性均有异议，认为无法辨认围墙是哪一户的，且拆除行为不是被告实施的。被告在法庭上确认，被诉限期拆除通知书记载的附房指的是被告证据2房屋测绘图上的房（2）、房（3）。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据1、2、4符合证据三性，予以采信。原告证据3欲证明的事实与本案不具有关联性，不予采信。被告证据1、4、5，结合复函所称的金桂英房屋建筑面积（约421平方米）、日常巡查发现的金桂英房屋占地面积（约131平方米），及被告证据2的测绘情况，该复函及受理案件登记表所涉房屋实际上是被告证据2金桂英横蓬村房屋测绘图中的房（1）部分，而案涉房屋是该测绘图中的房（2）、房（3），故被告证据1、4、5不能证明案涉涉房屋的审批情况，不予采信。被告证据2、3、6符合证据三性，予以采信。
经审理查明：原告金桂英是杭州市萧山区南阳街道横蓬村村民，其在该村主房的旁边有两处附房（即案涉房屋），附房建筑面积合计85.23平方米。2017年9月2日，被告南阳街道向金桂英户发出被诉责令限期拆除通知书，以规划违法为由，要求金桂英户在2017年9月4日前自行拆除该附房。原告不服，遂诉至本院，要求撤销被告作出责令限期拆除通知书的行为。
本院认为：被告南阳街道以案涉房屋系规划违法建筑为由作出被诉责令限期拆除通知行为，结合城乡规划法第六十四条、六十五条的规定，“限期改正或拆除”规定在该法法律责任一章，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人将因此面临被强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征。因此，被诉行政行为属于行政处罚行为。经审查被告提供的证据，被告未能提供能够证明案涉房屋系规划违法建筑的有效证据。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十二条的规定，行政机关作出行政处罚过程中，应在程序上保障行政相对人依法享有的知情、陈述和申辩等权利。本案中，没有证据证明被告保障了原告的上述程序权利，故被诉行政行为违反法定程序。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处2017年9月2日向原告金桂英作出《责令限期拆除通知书》的行政行为。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处负担。
原告金桂英于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 李 松
人民陪审员 何小明
二〇一八年四月四日
书 记 员 冯 怡