北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑终字第219号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪珊，男，1971年5月18日；1996年因吸毒被处以行政拘留十五日，罚款人民币二千元；因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月3日被羁押，同年7月11日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人赵松梅，北京松梅律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张洪珊犯诈骗罪一案，于二О一三年十二月二十六日作出（2013）东刑初字第1113号刑事判决。原审被告人张洪珊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜出庭履行职务，上诉人张洪珊及其辩护人赵松梅、被害人杨×2到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人张洪珊于2010年1月至2010年10月间，谎称能够帮助被害人杨×2买到便宜房，先后在本市东城区金鱼胡同18号中国民生银行北京东单支行等处，分多次骗取被害人杨×2购房款共计人民币2211000元。后被告人张洪珊归还人民币6万元。被告人张洪珊于2013年6月3日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人张洪珊的供述、被害人杨×2的陈述、手机短信照片、报案材料、北京市危房改造拆迁（回迁）补偿、补助款领（付）款凭证、证人杨×1、邵×、赵×的证言、北京市公安局东城分局协助查询财产通知书（回执）、到案经过、破案报告、扣押清单、中国民生银行提供的《张洪珊账户存入款及余额情况》、《张洪珊账户POS消费情况》及民生银联借记卡申请表、民生银行借记卡客户对账单，杨×2提供的汇款情况汇总表、中国民生银行储蓄存款汇单、借记卡存（取）款回单、张洪珊出具的收条及承诺、常住人口基本信息及治安管理处罚审批表等。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人张洪珊以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。故判决：一、被告人张洪珊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元。二、责令被告人张洪珊于判决生效后十日内退赔被害人杨×2人民币二百一十五万一千元。三、被告人张洪珊在中国民生银行（卡号：×××）内的存款，并入退赔项执行。四、扣押在案的中国民生银行卡依法予以没收。
张洪珊的上诉理由是：其行为不构成诈骗罪，是杨×2求其帮忙买房，其才收杨×2的钱，且其确带杨×2看过比市场价便宜的房屋，是杨×2自己的原因才导致房屋未购买成功。
张洪珊辩护人的辩护意见是：一审法院认定张洪珊构成诈骗罪没有任何证据佐证，仅凭被害人杨×2的陈述定罪，违反刑事证据规则；张洪珊的行为构成侵占罪，而非诈骗罪；一审量刑过重。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：首先，原审法院认定上诉人张洪珊的行为构成诈骗罪，定性准确，上诉人张洪珊的上诉理由不成立，其的无罪辩解没有相关证据予以佐证。其次，原审判决认定张洪珊案发前归还金额有误。在侦查阶段，被害人杨×2称案发前，张洪珊曾分别向其归还一笔3万元和一笔3000元。在二审期间，杨×2称案发前，除上述钱款外，张洪珊还曾向其存折内转款2100元，上述被害人陈述有被害人提交的北京银行存折复印件予以证实。故原审法院认定张洪珊案发前归还被害人杨×26万元系认定事实有误，建议二审法院查清事实后改判。
经审理查明：2010年1月至2010年10月间，上诉人（原审被告人）张洪珊虚构能够低价购买房屋的事实，以支付购房款及房屋税费的名义，先后多次骗取被害人杨×2及其母亲王×钱款共计人民币2211000元。后被告人张洪珊归还杨×2人民币35100元。2013年6月3日，张洪珊被抓获归案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的下列证据证实：
1、被告人张洪珊的供述：2009年其与杨×2聊天，杨×2说她母亲王×家的房子面临拆迁，拆迁的人总找她家麻烦。其说认识拆迁公司的人，可以帮她家找找人。后其找了拆迁公司，补偿了她家230万元。签合同那天，其和杨×2一起去的，后杨×2给了其15万元好处费。其和杨×2去民生银行开了户，卡号×××，杨×2转给其人民币15万元。杨×2以后给其的钱也都是汇入了这张卡。在帮杨×2拆迁过程中，杨×2说她家还要买房，让其帮忙找房源，其答应帮忙问问。其给杨×2找过好几处房，其中有新世界家园的楼房，因杨×2没有那么多钱，所以没买成，还有广渠门、蒋宅口等七八处房，大多数因为房子不好杨×2不满意，或者太好了杨×2钱不够，都没有买成。在带杨×2看房的过程中，杨×2前后分几十笔给其汇过235万多元，时间长达一年左右，有杨×2汇的，也有她姐杨×1汇的。每次都是其打电话向杨×2要钱，说买房的钱不够。因为之前其和杨×2说其有钱，能买就先替她买，以后每次都说是其手里的钱不够了，就让她打钱给其。这些钱其都取出来，干什么用记不清了，大部分都挪作他用。
2、被害人杨×2的陈述：2009年底，其母亲王×家面临拆迁，与张洪珊聊天时，张洪珊称他就是管拆迁的，其就委托他去问问。过了几天，张洪珊称找过拆迁公司，可以给210万元补偿款。2009年12月29日，在张洪珊的陪同下，其和其姐去拆迁办办理拆迁手续，领到210万元的存折。签完合同当天，张洪珊要求给他10万元好处费，还要求再多给5万元，说自己挺辛苦的。其就向张的民生银行卡内转了15万元。因为张洪珊知道其家想用拆迁款买房，就说他和金泰房地产的负责人老朱认识，有80套房子，位于菜户营桥旁，还有其他地方的，可以帮其买房，价钱比市面上便宜，其只需付210万元，而且说初期只收40万元，其他钱公司可以垫付。其就把35万元打进了张洪珊的民生银行卡里。2010年2月，张洪珊说拆迁时给其家要的补偿少了，觉得对不起其，提出帮忙搞个回迁房指标，其同意了。张洪珊提出买回迁房要16万元，其又分6次向张的卡里汇款146000元。2010年4月，张洪珊又提出有个朋友退了一套回迁房，要19万元。其又分2次给了张115000元。此后，张洪珊又提出，之前买的房快下来了，让其把买房的钱补齐。所以，从2010年4月底，其又陆续给张洪珊汇钱。期间，张洪珊又说他从公司里看到崇文门新世界后面有个170平米的房子，总价210万元。其同意买，后来张又说买房需要交税，以这名义又要钱。汇钱一直持续到2010年10月初，先后汇了21笔，共160万元。2010年中期到后期，张洪珊带其看过几次房，每次都是到朝内小街的中原地产小街店，让一个叫邵×的男的领着去看房。看了几处其都没同意要，要给其买的新世界旁边的170平米的房子又不带其去看，理由是房东在外地。张洪珊嘱咐其不要和邵×多说话。后其找到邵×，才知道他不是中原地产的，只是在中原地产附近开了一家彩票店。张洪珊没有给其买到房。2010年9月汇完最后一笔后，张洪珊还以各种名义向其要钱，其提出不用他买了，让他还钱。张洪珊于2010年11月25日给其写了一个还款承诺。2010年底，张洪珊还给其3万元。2012年3月，还给其3000元。
3、杨×2提供的其手机中的短信照片证明其与张洪珊联系的情况。
4、杨×2出具的报案材料等证明：杨×2就被张洪珊诈骗情况向公安机关报案。
5、北京市危房改造拆迁（回迁）补偿、补助款领（付）款凭证证明：杨×2代其母亲王×于2009年12月30日领取拆迁款210万元。
6、证人杨×1的证言：2009年底，其母亲王×的房子面临拆迁，其听妹妹杨×2说她认识一个叫张洪珊的，能帮忙从拆迁公司要钱。后在签合同拿拆迁款时，其见到张洪珊，他帮忙办的手续，但也没多要出钱来，仍然是之前的210万元。后听张洪珊说他能买到金泰地产的便宜房，有80套，在菜户营桥旁，但张没带其去看过房。后张洪珊又说认识拆迁办的人，还能给其家要出2套房来，就让其和杨×2给他汇钱。其和杨×2一起给他汇过十几次，其自己给他汇过十几次，有现金、有转账。每当张洪珊说要买房，就以交税、预付款等名义要其家汇款，都是张洪珊跟杨×2联系的。其和杨×2汇钱的银行都是民生银行。后来回迁房没买成，张洪珊又提出帮忙买别的地方的，其和杨×2、张洪珊去看过几次房，都是崇文门附近的。看房时，还有一个中介的男的，张洪珊每次都叮嘱不要和中介多说话。看的房达不到其家的要求，都没买成，其就让张洪珊还钱，他也不退。再后来就是杨×2与他联系了。
7、北京市公安局东城分局刑事侦查支队出具的辨认笔录证明：证人杨×1辨认出张洪珊。
8、证人邵×的证言：2010年左右，其在南小街承包了彩票店。张洪珊说杨姐要买房，其通过中介的朋友为他找了几处房源，其也陪着他们去。但看完房后，有的因为价钱不合适，有的因为房子不满意，就没有买。其是以朋友公司业务员的身份去的，其朋友的公司就是万泽豪嘉房地产公司，其挂了一个经理的头衔。其带他看房都是免费的，如果购买成功，其收取中介费。
9、北京市公安局东城分局刑事侦查支队出具的辨认笔录证明：证人邵×辨认出张洪珊。
10、证人赵×的证言：其是北京拓荒牛拆迁有限公司的拆迁员，杨×2提供的北京市危房改造拆迁（回迁）补偿、补助款领（付）款凭证上的章是其公司的，应该是其经手办理的。被拆迁人王×其有印象，因王×年龄比较大，拆迁的事是她女儿杨×2跑的。除了杨×2，是否有别人为王×拆迁的事找过其，其记不清了。其按规定给的王×拆迁货币补偿，应该是200万元左右。
11、北京市公安局东城分局协助查询财产通知书（回执）证明：张洪珊在中国建设银行存款余额为0元、在中国农业银行存款余额为25.78元、在中国工商银行存款余额为22.46元，在中国邮政储蓄银行无账户。
12、北京市公安局东城分局刑侦支队出具的到案经过、破案报告证明抓获被告人张洪珊的时间、地点等具体情况。
13、扣押清单证明涉案民生银行信用卡一张已扣押在案。
14、中国民生银行提供的《张洪珊账户存入款及余额情况》、《张洪珊账户POS消费情况》及民生银联借记卡申请表、民生银行借记卡客户对账单，杨×2提供的汇款情况汇总表、中国民生银行储蓄存款汇单、借记卡存（取）款回单、张洪珊出具的收条及承诺等证明被害人杨×2向张洪珊支付款项的情况。
15、常住人口基本信息及治安管理处罚审批表证明被告人张洪珊的身份情况及曾被行政处罚的情况。
在本院审理期间，检察机关向法庭提交了以下证据，并申请了被害人杨×2出庭：
1、被害人杨×3的陈述：其有存单的复印件可以证明张洪珊于2010年11月5日归还其3万元，他是从提款机里取的现金，其忘了是当天还是次日就存入北京银行的存折里。2012年3月6日张洪珊归还3000元，2012年4月17日归还2100元，之后就再也没有了。张洪珊一共归还其35100元。
2、被害人杨×2提供的北京银行存折复印件证明：张洪珊于2010年11月5日向其还款3万元，2012年3月6日还款3000元，4月17日还款2100元，合计共还款35100元。
上述证据，经庭审质证，上诉人张洪珊及其辩护人未表示异议，本院审核后予以确认。
关于张洪珊所提其行为不构成诈骗罪，是杨×2求其帮忙买房，其才收杨×2的钱，且其确带杨×2看过比市场价便宜的房屋，是杨×2自己的原因才导致房屋未购买成功的上诉理由及其辩护人所提一审法院认定张洪珊构成诈骗罪没有任何证据佐证，仅凭被害人杨×2的陈述定罪，违反刑事证据规则的辩护意见，经查，在案被害人杨×2的陈述、证人杨×1的证言可以证明张洪珊向被害人杨×2虚构能够低价购买房屋的事实，以支付购房款及房屋税费的名义先后多次向杨×2索要钱款，张洪珊的供述可以证明其在未实际为杨×2购房的情况下，谎称需要支付购房款和房屋税费，从杨×2处索要钱款，收钱后也未用于为杨×2购房，而是将钱款挪作他用；被害人杨×2的陈述、证人杨×1的证言、张洪珊向杨×2出具的收条及承诺、张洪珊的供述等证据证明张洪珊将涉案钱款挪作他用，且在被害人杨×2的索要下并未归还大部分钱款，体现出张洪珊对涉案钱款具有非法占有的目的。综上，张洪珊以非法占有为目的，虚构能够低价购买房屋的事实，以支付购房款及房屋税费的名义，骗取被害人钱款，其行为构成诈骗罪。故张洪珊的此节上诉理由及辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张洪珊辩护人所提张洪珊的行为构成侵占罪，而非诈骗罪的辩护意见，经查，张洪珊虚构能够低价购买房屋的事实，使杨×2产生错误认识，从而在张洪珊以支付购房款及房屋税费的名义向其索要钱款时将涉案钱款交付给张洪珊，上述行为符合诈骗罪的构成要件。侵占罪的客观要件要求被告人将代为保管的他人财物非法占为己有，在案没有任何证据能够证明杨×2委托张洪珊代为保管涉案钱款，且被害人杨×2对此亦予以否认。故辩护人的此节辩护意见没有证据支持，不能成立，本院不予采纳。
关于张洪珊辩护人所提一审量刑过重的辩护意见，经查，一审法院根据张洪珊犯罪的情节、性质及对社会的危害程度，对其量刑并无不当。故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张洪珊以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据张洪珊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但根据被害人杨×2在二审期间的陈述及其提供的存折复印件等证据可以证实案发前张洪珊归还杨×2的钱款数额应为3.51万元，一审认定被告人张洪珊案发前归还被害人杨×2人民币6万元，并据此判决责令张洪珊退赔杨×2人民币215.1万元有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1113号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人张洪珊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元；被告人张洪珊在中国民生银行（卡号：×××）内的存款，并入退赔项执行；扣押在案的中国民生银行卡依法予以没收。
二、撤销北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1113号刑事判决的第二项，即责令被告人张洪珊于判决生效后十日内退赔被害人杨×2人民币二百一十五万一千元。
三、继续追缴被告人张洪珊的违法所得人民币二百一十七万五千九百元，发还被害人杨×2、王×。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩吉祥
代理审判员 常 燕
代理审判员 王 敏
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张琳琳