中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1727号
原告南京御生堂科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市建邺区江东中路313号04幢1单元1903室。
法定代表人周峰，董事长。
委托代理人杨贞泼，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人许丽华，北京市中银律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人LRC制品有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伯克郡斯劳市巴斯路103-105号。
法定代表人帕特里克·乔治·梅尔森，授权代表。
委托代理人丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鹿静，女，汉族，1988年6月25日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住中华人民共和国河南省郑州市。
原告南京御生堂科技有限公司（简称御生堂公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月23日作出的商评字[2016]第13906号关于第11634715号“新杜雷士及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月11日受理本案后，依法组成合议庭，并通知LRC制品有限公司（简称LRC公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。原告御生堂公司的委托代理人杨贞泼、许丽华，被告商标评审委员会的委托代理人陈红燕，第三人LRC制品有限公司的委托代理人丁金玲、鹿静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对LRC公司就第11634715号“新杜雷士及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：关于诉争商标与引证商标是否构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指之情形。诉争商标由中文“新杜雷士”和图形构成，其中“新”起修饰性作用，故诉争商标显著识别部分“杜雷士”与引证商标显著识别的中文“杜蕾斯”文字构成、呼叫相近，与“durex”的对应中文“杜蕾斯”文字构成、呼叫相近，且诉争商标的文字设计形式与引证商标的文字设计形式相近，均为白字黑底，LRC公司提交的在案证据可以证明LRC公司及其商标已具有较高的知名度，诉争商标与引证商标同时使用在避孕套等相同、类似或密切关联商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，因此，诉争商标与引证商标已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于LRC公司已在类似商品上在先取得引证商标的注册，且已经适用2001年商标法第二十八条的规定并考虑商标知名度的因素对LRC公司的在先商标权加以保护，故不再适用2001年商标法第十三条第二款进行评审。LRC公司所述理由不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形，且诉争商标并未对社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响，因此诉争商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。LRC公司提交的在案证据不足以证明诉争商标申请注册之时存在欺骗商标主管部门或其他不正当手段取得注册的情形，故LRC公司依据2001年商标法第四十一条第一款规定对诉争商标予以无效宣告的主张，缺乏事实根据，不予支持。LRC公司所提其他理由缺乏事实依据，不予支持。综上，依照2001年商标法第二十八条、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标无效。
原告御生堂公司诉称：一、诉争商标核定使用的商品除“避孕套、性爱娃娃、非化学避孕用具”外，其他商品与引证商标核定使用的商品均不构成类似商品。二、诉争商标与引证商标的字数和读音均不相同，标识不近似。诉争商标“新杜雷士”四个字不可分割，“新”并非修饰“杜雷士”，将“杜蕾斯”与“杜雷士”进行比较是错误的。三、原告经过多年经营，具有实体企业和销售渠道，诉争商标与引证商标实际使用的商品外包装存在明显区别，未发生过消费者混淆或者误认的案例。此外，被告在商标无效宣告阶段未审查第三人的主体资格，程序违法。综上，被告认定事实不清，故请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确。原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人LRC公司述称：诉争商标与引证商标核定使用的商品关联性较强，诉争商标与引证商标的整体外观、构成要素均构成近似，引证商标在先多次被给予驰名商标保护，故诉争商标与引证商标构成近似商标。综上，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标一为第1189135号“杜蕾斯durexTogether及图”商标（商标图样附后），于1997年1月29日申请注册，于1998年7月7日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具、天然橡胶或合成橡胶制医用手套、天然橡胶或合成橡胶制外科用手套”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2018年7月6日。
引证商标二为第3183267号“杜蕾斯及图”商标（商标图样附后），于2002年5月21日申请注册，于2003年6月7日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、非化学避孕用具、卫生避孕用具、预防感染用避孕用具”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2023年6月6日。
引证商标三为第663644号“杜蕾斯”商标（商标图样附后），于1992年8月15日申请注册，于1993年10月28日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、橡胶或人造橡胶制医疗卫生和避孕器具”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2023年10月27日。
引证商标四为第1558168号“杜蕾斯安全游戏”商标（商标图样附后），于1999年5月27日申请注册，于2001年4月21日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具(天然或合成橡胶制成，用作卫生，预防感染和医疗)”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2021年4月20日。
引证商标五为第1502856号“杜蕾斯优雅”商标（商标图样附后），于1999年5月27日申请注册，于2001年1月7日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具(天然或合成橡胶制成，用作卫生，预防感染和医疗)”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2021年1月6日。
引证商标六为第1502855号“杜蕾斯精华”商标（商标图样附后），于1999年5月27日申请注册，于2001年1月7日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具(天然或合成橡胶制成，用作卫生，预防感染和医疗)”商品上，注册人为LRC公司。经续展，其专用期限至2021年1月6日。
引证商标七为第4345584号“杜蕾斯耐力”商标（商标图样附后），于2004年11月4日申请注册，于2007年5月28日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、非化学避孕用具、卫生和预防感染用避孕用具”商品上，注册人为LRC公司，专用期限至2017年5月27日。
引证商标八为第1547406号“杜蕾斯durex及图”商标（商标图样附后），于1999年8月13日申请注册，于2001年3月28日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具(天然或合成橡胶制成，用作卫生，预防感染和医疗)”商品上，注册人为LRC公司，专用期限至2021年3月27日。
引证商标九为第1511148号“durex及图”商标（商标图样附后），于1999年8月13日申请注册，于2001年1月21日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、避孕用具(天然或合成橡胶制成，用作卫生，预防感染和医疗)”商品上，注册人为LRC公司，其专用期限至2021年1月20日。
引证商标十为第6789543号“durex及图”商标（商标图样附后），于2008年6月18日申请注册，于2010年4月7日被核准注册，核定使用在第10类“避孕套、非化学避孕用具、医用消毒器械、预防疾病用消毒器械、医用诊断设备、医用测试仪、怀孕检验用医疗器械、排卵检验用医疗器械、医用按摩器械、人体私密部位用医用按摩器械、医用阴茎环、私人用医用按摩颤振器、身体用医用按摩器械、引发性兴奋用医用按摩器械、电池制动的身体用医用按摩器械、电池制动的引发性兴奋用医用按摩器械、电池制动的私密部位用医用按摩器械、引发生殖器兴奋用医用环”商品上，注册人为LRC公司，其专用期限至2020年4月6日。
诉争商标为第11634715号“新杜雷士及图”商标，于2012年10月22日申请注册，于2014年3月28日被核准注册，核定使用在第10类“按摩器械、护理器械、医疗器械和仪器、医用蒸薰设备、理疗设备、避孕套、性爱娃娃、非化学避孕用具、矫形用物品、静脉曲张用长袜”商品上，注册人为御生堂公司，其专用期限至2024年3月27日。
针对诉争商标，LRC公司于2015年3月18日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：LRC公司是“杜蕾斯”（DUREX）商标的真正所有人，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用在医用蒸薰设备、理疗设备、矫形用物品、静脉曲张用长袜商品上，构成对LRC公司驰名商标的抄袭和摹仿。LRC公司申请注册诉争商标具有明显恶意，构成不正当竞争，容易引起消费者的混淆和误认，并会产生不良社会影响。综上，请求认定LRC公司“杜蕾斯DUREX”为驰名商标，并宣告诉争商标无效。
同时，LRC公司向商标评审委员会提交了以下证据：LRC公司的销货发票、收入统计表、广告/营销费用统计表、荣誉证书、报道、产品广告等证明LRC公司商标使用及知名度的证据材料，杜蕾斯系列商标在中国及世界范围内的注册信息，异议裁定书及异议复审裁定书，LRC公司其他商标档案。
御生堂公司针对无效宣告请求的主要答辩理由为：诉争商标与引证商标存在显著差异，未构成近似商标。御生堂公司的产品包装与LRC公司的产品包装差异显著，并没有恶意抄袭行为。御生堂公司注册商标是积极、善意的，不存在恶意和其他不良影响。综上，请求对诉争商标予以维持。
同时，御生堂公司向商标评审委员会提交了产品包装图片、荣誉证书等证据。
2016年2月23日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼过程中，御生堂公司向本院提交了苏作登字-2015-F-00001727号新杜雷士（树的故事）作品登记证书、苏作登字-2015-F-00001728号新杜雷士中文标识作品登记证书，用以证明诉争商标及商品包装均为御生堂公司的专业设计，诉争商标与引证商标不构成近似。以上两登记证书均显示著作权人为御生堂公司，著作权登记时间为2015年1月12日。
LRC公司向本院提交了（2016）京73行初1223号行政判决书和（2016）京行终23号行政判决书，用以说明著作权登记证书不能证明其对作品享有著作权，也不是判断诉争商标与引证商标是否近似需要考虑的因素。
上述事实，有商标档案、当事人向商标评审委员会和本院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2014年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”由于本案系商标无效宣告行政纠纷，诉争商标的核准注册处于2014年商标法修改决定施行前，故根据上述规定和“程序从新、实体从旧”的原则，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、关于诉争商标是否构成2001年商标法第二十八条规定之情形
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据相关规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在判断商标近似时应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，诉争商标的显著识别部分为汉字“新杜雷士”，虽然从文字排列上看，四个汉字为并列关系，但以一般消费者的认读习惯，容易将位于最前面的“新”字理解为对“杜雷士”的修饰文字。引证商标一至八中均包含能够被显著识别的汉字“杜蕾斯”，与诉争商标中的汉字“新杜雷士”相比，二者文字构成、呼叫均近似，易使相关公众产生混淆误认，构成近似商标。第三人LRC公司向被告商标评审委员会提交的证据表明，其拥有一系列“杜蕾斯”、“durex”商标，在避孕套等商品上对汉字“杜蕾斯”、外文文字“durex”共同进行了大量宣传使用，不仅使商标在避孕套等商品上具有很高知名度，而且使汉字“杜蕾斯”和外文文字“durex”在避孕套等商品上形成了一一对应关系。同时，诉争商标与引证商标九、十图形部分的视觉效果也高度近似。因此，诉争商标与由外文文字和图形构成的引证商标九、十使用在同一种或类似商品上，亦容易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者之间存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故诉争商标与引证商标九、十亦构成近似商标。
根据相关规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。由于商标的功能在于区分商品来源，避免混淆，而商标的知名度、商标标识的近似程度均会对混淆可能性产生影响，故在认定类似商品，进而判断是否构成类似商品上的近似商标时，不应仅考虑商品的自然属性，而应以避免来源混淆为标准，综合考虑商标的知名度、商标标识的近似程度及商品的自然属性等因素。本案中，诉争商标核定使用的“避孕套，非化学避孕用具、性爱娃娃”与各引证商标核定使用的“避孕套”等商品均为性用品，构成同一种或类似商品。诉争商标核定使用的“护理器械，按摩器械，医疗器械和仪器、医用蒸熏设备、理疗设备”与引证商标十核定使用的“医用诊断设备、医用按摩器械”等商品均为医疗用仪器设备，构成同一种或类似商品。诉争商标核定使用的“矫形用物品、静脉曲张用长袜”为矫形用品，亦属于医疗、护理领域的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面与引证商标十核定使用的“医用按摩器械”等商品具有较强的关联性，将诉争商标使用在“矫形用物品、静脉曲张用长袜”商品上，亦容易使相关公众认为商品来源于第三人LRC公司或与LRC公司存在特定联系。因此，诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定之情形。
原告御生堂公司提交的作品登记证书记载的登记日期晚于诉争商标的申请日期，不能作为证明诉争商标具有在先著作权的依据，亦不能作为认定诉争商标与引证商标标识是否近似的依据。原告御生堂公司亦未提供充分证据证明诉争商标经实际使用可以与引证商标相区分。此外，原告御生堂公司在商标无效宣告阶段并未对第三人LRC公司的主体资格提出异议，经本院审查，第三人LRC公司的主体资格合法有效。因此，原告御生堂公司的相关主张均不能成立，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，结论正确。原告御生堂公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告南京御生堂科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告南京御生堂科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，LRC制品有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，南京御生堂科技有限公司、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 李新平
人民陪审员 高 睿
二〇一七年六月二十日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐