浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终382号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐栋，绰号豆栋，男，1979年1月29日出生于浙江省武义县，汉族，职高文化，住武义县。2017年4月23日因吸毒、嫖娼被武义县公安局行政拘留二十日；2017年8月10日因吸毒被武义县公安局行政拘留十五日；2017年8月15日因吸毒成瘾被武义县公安局责令社区戒毒三年。2017年8月10日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人周学军，浙江五义律师事务所律师。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人徐栋犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年3月23日作出（2017）浙0723刑初605号刑事判决。原审被告人徐栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品
1、2017年2月至5月期间，被告人徐栋在武义县老便民中心附近，先后三次将甲基苯丙胺（冰毒）以500元一个的价格卖给倪某，共计贩卖甲基苯丙胺2.1克。
2、2017年6月份的一天晚上，被告人徐栋在武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，将0.7克甲基苯丙胺以500元的价格卖给何某1。
3、2017年7月17日晚，被告人徐栋在其位于武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，将0.8克甲基苯丙胺以600元的价格卖给何某1。
4、2017年6月29日晚，被告人徐栋在武义县老便民中心附近，将0.7克甲基苯丙胺以500元的价格卖给赵某。
5、2017年7月6日下午，被告人徐栋在武义县老便民中心附近，将0.7克甲基苯丙胺以600元的价格卖给赵某。
6、2017年6月至8月期间，被告人徐栋在其位于武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，先后五次将甲基苯丙胺以500元、600元不等的价格卖给朱某，共计贩卖甲基苯丙胺3.4克。
7、2017年7月份左右，被告人徐栋在其位于武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，先后三次将甲基苯丙胺以400元、500元不等的价格卖给何某2，共计贩卖甲基苯丙胺2.1克。
8、2017年6月底的一天晚上，被告人徐栋在其位于武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，将0.5克甲基苯丙胺以600元的价格卖给徐某。
二、容留他人吸毒
1、2017年4、5月份，被告人徐栋在其位于武义县壶山街道熟溪北路老便民中心2单元302室的住处内，先后两次容留陈某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2017年6、7月份，被告人徐栋在其住处内，先后两次容留何某2、江某1吸食甲基苯丙胺。
3、2017年6、7月份，被告人徐栋在其住处内，先后十多次容留何某2、朱某吸食甲基苯丙胺。
4、2017年6月份的一天，被告人徐栋在其住处内，容留何某1、何某2吸食甲基苯丙胺。
5、2017年7月17日晚上，被告人徐栋在其住处内，容留何某1吸食甲基苯丙胺。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人徐栋的违法所得人民币8300元继续追缴，上缴国库。
被告人徐栋上诉提出：1、认定其贩卖毒品的对象与其是毒友，平时相互代购，在货源欠缺的情况下会相互帮忙代购并共同吸食，且其未牟利。2、认定的第1起事实，其从2017年4月后才帮倪某代购毒品，故此起不应认定。3、认定其贩卖毒品的第3起事实中，何某1转给其670元而其转给何某2570元，就认定其收了100元获利是不切实际的，且该起事实中，因最后买不到毒品，其已将款项转回给何某1，故该起不应认定为贩卖毒品；4、第4起事实中，其只是帮赵某代购，并未赚取差价；5、第7、8起贩卖毒品的事实仅有何某2、徐某的证言，没有微信转账记录，不能证明其贩卖毒品。综上，请求二审法院撤销原判，在查清事实后依法改判或裁定发回重审。
其辩护人请求法院要求公诉机关依法调取被告人徐栋手机号133××××1369绑定的，微信号为×××的微信于2017年1-8月间的转账记录，并对原判认定被告人徐栋贩卖毒品的5起事实存在异议，其中：1、认定的第2起事实其实是何某1微信转账给徐栋500元钱，徐栋转给何某2后，何某2买了毒品到徐栋处并由三人一同吸食，故该起事实不构成贩卖毒品罪；2、第3起事实中，案发当日何某1转账给徐栋670元买毒品后，徐栋转了570元给何某2，但因何某2并未买到给何某1的毒品，最后徐栋将该670元退回何某1，故这次徐栋并未贩卖毒品给何某1；3、认定的第4起事实，赵某虽转来500元钱购买毒品，但最后徐栋又把钱转回赵某，故这次也不构成贩卖毒品；4、关于第6起事实，贩卖毒品给朱某5次毒品中的其中1次，徐栋收到朱某发的钱后转给何某2让何某2买毒品，买到后，朱某和大家一起吸食了部分，然后带着剩余的毒品走了，故此起亦不构成贩卖毒品；5、关于第7起事实，400元应该买不到毒品，故此起不应认定为贩卖毒品。综上，希望二审法院查清事实，对被告人徐栋减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人徐栋贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实，有户籍信息、抓获经过、行政处罚决定书，房屋租赁协议及收条，扣押决定书、扣押清单，通话清单，现场检测报告书、行政处罚决定书，证人倪某、何某1、何某2、赵某、朱某、徐某、陈某、江某1、邹某的证言及相关辨认笔录、提取笔录及照片，搜查笔录及照片，电子证物检查笔录，财付通数据，被告人徐栋的供述与辩解等证据证实。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，且能相互印证，本院审查后予以确认。
关于上诉及辩护意见，经查：1、公安机关已向财付通支付科技有限公司调取被告人徐栋使用的两个微信号×××、×××于徐栋归案前6个月的微信转账交易记录并刻盘收录于案卷，该证据亦经一审庭审质证，并分项列述于一审裁判文书，故其辩护人提请法院另行联系调取被告人徐栋在案发前微信交易记录的请求并无必要，本院不予采纳。2、关于原判认定被告人徐栋贩卖毒品的第1起事实，有证人倪某的证言及辨认笔录，以及相印证的通话记录及微信转账记录证实，故被告人徐栋就此所提的上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、关于原判认定贩卖毒品的第2、3起事实，即被告人徐栋向何某1贩卖甲基苯丙胺的事实，证人何某1的证言及辨认笔录明确证明这两次其向徐栋购买甲基苯丙胺；证人何某2亦证实何某1向徐栋购买甲基苯丙胺的这两次其都在场；另外，微信转账记录亦证实何某1向徐栋支付相应毒资的事实，但2017年7月17日晚的微信转账记录中有何某1转给徐栋的670元人民币，却无被告人徐栋向何某1转回670元的记录，故被告人徐栋及其辩护人就此所提的意见均不能成立，本院不予采纳。4、关于原判认定被告人贩卖毒品的第4起事实，证人赵某的证言证明其向被告人徐栋购买毒品，证人何某2也证明其看到赵某向徐栋拿冰毒，微信交易记录证明赵某向徐栋转账但当日并无转回记录，且贩卖毒品并不以实际牟利为要件，故被告人徐栋所提其只帮赵某代购毒品、并未赚取差价的上诉意见，其辩护人所提在此起中钱又转回给赵某、徐栋实际并未贩卖毒品的辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。5、关于原判认定被告人贩卖毒品的第6、7、8起事实，亦有相关购毒者的证言及辨认笔录，微信转账记录等证据证实，且能相互印证，本院予以采纳，被告人徐栋及其辩护人就此所提的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐栋违反国家对毒品的管理制度，向多人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计达10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人徐栋多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。被告人徐栋一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。基于被告人徐栋的犯罪事实及具体情节，原判所作量刑适当。被告人徐栋所提原判事实不清，请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判或裁定发回重审的上诉请求，其辩护人所提请求法院对被告人徐栋减轻处罚的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年五月二十四日
代书记员 斯蓓莲