湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂武汉中行终字第00049号
上诉人（原审原告）：许汝芬，女，汉族，1955年1月4日出生，湖北省沙洋广华农工贸有限公司退休职工。
委托代理人：魏平，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：郑景龙，湖北省沙洋县沙洋法律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北省人力资源和社会保障厅。
法定代表人：翟天山，男，该厅厅长。
委托代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，湖北维力律师事务所律师。
第三人：湖北沙洋广华农工贸有限公司。
法定代表人：武家清，男，该公司总经理。
委托代理人：张子春，男，该公司工作人员。
委托代理人：汪高波，男，该公司法律顾问。
上诉人许汝芬因其诉被告湖北省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）退休行政审批一案，不服武汉市武昌区人民法院作出的（2013）鄂武昌行初字第00036号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月18日对本案进行了公开开庭审理，上诉人许汝芬的委托代理人魏平、郑景龙，被上诉人省人社厅的委托代理人ＸＸＸ，第三人湖北沙洋广华农工贸有限公司（以下简称广华公司）的委托代理人张子春、汪高波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许汝芬于1978年3月进入湖北省沙洋监狱管理局沙洋二农场（2003年更名，即第三人广华公司）工作，未办理正式招录手续，身份系临时工。2010年12月，第三人广华公司将经许汝芬本人签名确认的湖北省企业职工退休条件审批表及许汝芬档案资料上报被告省人社厅，为其办理退休手续。湖北省企业职工退休条件审批表记载的主要信息如下：许汝芬出生年月1955年1月，参加工作时间1996年1月，退休时间2010年12月，无改革前视同缴费年限，改革后实际缴费年限15年，缴费年限合计15年。被告省人社厅经审查许汝芬�档案资料，认为其退休符合国发（1978）104号第一条第一项的规定，于2010年12月31日予以批准。自2011年1月起，许汝芬开始按月领取基本养老金。此后，许汝芬发现退休待遇明显低于同类合同制人员，认为第三人广华公司没有按实际工作年限为其申报社会保险待遇，于2012年6月向潜江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年8月，该委潜劳仲裁字（2012）第45号仲裁裁决：许汝芬的实际工作年限应自1978年3月起算（参加工作时属临时用工性质）。为此，许汝芬认为自己应当按实际参加工作时间重新核定养老保险金，但被告省人社厅及第三人广华公司认为其要求与法不符，许汝芬遂诉至原审法院。另查明，湖北省楚垣集团有限责任公司是湖北省监狱系统企业，第三人广华公司是该公司的子公司。1996年，湖北省开始实施统帐结合基本养老保险制度改革。依据鄂劳社函（2004）72�《关于省监狱系统职工基本养老保险纳入省统筹管理的请示》和鄂劳社文（2003）190号的相关规定，省监狱系统职工基本养老保险纳入省直统筹管理时，凡界定为临时工身份的均应从1996年1月起计算缴费年限。2005年，湖北省监狱系统所属企业整体参加省直企业职工养老保险统筹，第三人广华公司按政策规定为职工办理了养老保险参保手续，职工补缴了1996年1月至2004年12月的养老保险费。湖北省楚垣集团有限责任公司鄂楚人（2005）53号《关于参保临时工参保缴费起始时间计算等问题的通知》规定：考虑到监狱系统参保临时工从1996年1月起计算参保缴费年限，其中有一部份人到法定退休年龄时，其缴费年限不满15年和参保临时工已经从1990年起按规定补缴了保险费的实际，经省劳动和社会保障厅研究同意，到法定退休年龄时缴费年限不满15年的临时工暂缓退休，可以继续向�延长5年缴费时间（最长只能延长5年），使其缴费年限满15年后再办理正式退休手续，按月享受退休养老金待遇。许汝芬年满50岁时养老保险缴费年限为10年零1个月，不满15年。据此，第三人广华公司为其办理内部退养手续，延长缴费时间满15年后，于2010年12月向被告省人社厅为其申报办理退休手续。
原审法院经审理认为，被告省人社厅作为法定的职工退休审批部门，具有审批职工退休的行政职权。国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。……女年满50周岁，连续工龄满10年的……”。本案中，原告许汝芬出生年月为1955年1月，至2010年12月第三人广华公司为其申报办理退休手续时，其年龄已满55周岁，已超过法定退休年龄，且从1996年至2010年原告许汝�退休时止，连续工龄已满15年，符合法定退休条件。本案争议的焦点是原告许汝芬1978年至1996年期间的工作时间能否计算连续工龄。工龄的计算应当符合国家法律、法规及相关政策和本地区的具体规定。对于临时工的招录，根据1962年《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》第三条、1965年《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条、1989年《国务院关于全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条的规定，国家企业、事业单位等部门招用临时工均需报请当地劳动部门统一安排，用人单位不能未经批准自行招用临时工。原告许汝芬主张关于其工龄的计算应当依据劳社厅函（2002）323号的规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限……”。但是，该文件明确规定的适用对象是“按照有关规定招用的临时工”。本案中，原告许汝芬于1978年3月由第三人广华公司自行招用参加劳动，未经当地劳动部门或有招工审批权力的机关批准招用，此后第三人广华公司也没有为其办理任何转正手续，第三人广华公司自主招工的行为不属于国家政策规定的招录临时工的情形。因此，原告许汝芬不属于劳社厅函（2002）323号的适用对象，其1978年3月至1996年参加养老保险统筹之前的工作时间不能计算为工龄，也就不能视同缴费年限。原告许汝芬的诉讼请求针对的是被告省人社厅的退休审批行为，但实质是养老保险待遇问题。原告许汝芬实际参加工作时间应自1978年3月起算，但是实际工作年限并不等同于养老保险的实际缴费年�或视同缴费年限。本案被告省人社厅在审批退休时，以我省1996年1月建立统账结合时间认定为原告许汝芬参加工作时间，虽然与原告许汝芬以未办理正式招录手续的临时工身份参加工作时间不一致，但是没有因此对原告许汝芬的养老保险待遇产生不利影响。综上，被告省人社厅于2010年12月31日对原告许汝芬作出的退休审批行为，符合国发（1978）104号规定。原告许汝芬要求确认被告省人社厅对其作出的退休审批行为违法的理由不能成立。至于原告许汝芬在1996年统账结合改革前在本单位的实际工作年限，依据鄂劳社文（2003）190号第二条第（三）项的规定，由用人单位第三人广华公司按规定给予适当补偿。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告许汝芬要求确认被告省人社厅于2010年12月31日作出的退休审批行为违法的诉讼请求。
上诉人许汝芬不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定部分事实不清，上诉人依法应当将其参加工作时间至1996年实行社会保险统筹前的工作年限连续计算工龄，并视同缴费年限。上诉人于1978年3月进入第三人单位工作，并由第三人办理了正式的招录手续（临时工上岗申请表），在此期间从未间断过工作时间，根据中华人民共和国劳社厅函（2002）323号文件规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的……，可合并计算为连续工龄，可视同缴费年限”，上诉人符合该条的招用初始身份的要求，在《中华人民共和国劳动法》实施之时，便法定的转为了劳动合同制工人，上诉人认为，《中华人民共和国劳动法》实施以后，全员身份无论是否当初招用身份如何，都自然的转为了全员劳动合同制员工，原审仍然认为上诉人是未经过有招工审批权力的机关批准为由，否定了上诉人应当适用劳社厅函（2002）323号文件的事实，上诉人坚持认为，这一认定事实错误。第一、上诉人在《中华人民共和国劳动法》实行之时就法定的转为了全员劳动合同制工人。第二、即便是原审认为需要经过招工审批，第三人在招录上诉人之初系国家监狱管理机关，是国家行政管理机关，那么，国家行政机关招用的行为就可以理解为具有行政审批权力的国家机关的招工行为，上诉人是经过了国家机关的招工审批同意许可的。以上两点的任何一点都应当让上诉人享有连续计算工龄，并视同缴费年限的退休养老待遇。原审判决适用法律不当，原审未严格按《中华人民共和国行政诉讼法》的要求审查被上诉人是否在上诉人退休审批行为中严格合法的履行了退休内容审批。本案诉讼的核心就是审查被上诉人具体行政行为的合法性，本案中所指向的合法就是行政机关在履行具体行政行为中的行为的程序和内容是否合法，本案中，被上诉人在核查上诉人的退休行为时，未对第三人当年是何原因未将上诉人列为所谓的正式招工范围人员，如果确实因为第三人工作的失误或遗漏导致了上诉人未被所谓的正式招工，原审就应当在判决中予以阐明理由和纠正这一历史错误，裁决被上诉人纠正对上诉人违法的审批。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决或改判。
被上诉人省人社厅答辩称，我省从1996年1月起建立社会统筹与个人账户相结合的企业职工基本养老保险制度，同年1月以后缴纳社会保险费的年限为实际缴费年限，1995年12月31日前“符合国家规定的连续工龄”为视同缴费年限。“符合国家规定的连续工龄”指的是《中华人民共和国劳动法》施行前，经各级劳动、人事、组织部门办理正式招工、录用、调整手续成正式（固定）职工后的工作年限。上诉人许汝芬在《中华人民共和国劳动法》施行后，单位与其签订了劳动合同，但在《中华人民共和国劳动法》施行前，从未经劳动行政部门办理招工手续，其进入企业工作至1995年12月31日的这段时间，属于临时工身份，按规定不能视同缴费年限。上诉人许汝芬在《国营企业实行劳动合同制暂行规定》施行后至《中华人民共和国劳动法》开始施行期间，未转为劳动合同制工人，不属于劳社厅函（2002）323号适用对象。潜江仲裁委的裁决并不涉及上诉人许汝芬的视同缴费年限。我厅对仲裁机关的裁决无异议，但实际工作年限并不等同于养老保险的缴费年限或视同缴费年限。我省1996年1月起建立社会统筹与个人账户相结合的企业职工基本养老保险制�后，职工在企业实际工作的某一段时间，如果企业和个人未按规定缴纳养老保险费，社会保险经办机构对这一段时间不记录为缴费年限。2003年，我厅出台鄂劳社文（2003）190号规定：“当地实行统账结合基本养老保险制度改革前招用的城镇临时工、农民工，目前仍与用人单位保持劳动关系的，应从当地实行统账结合基本养老保险制度改革时间开始参加基本养老保险。当地实行统账结合基本养老保险制度改革开始至参保前的时间，单位和个人应按历年规定费率补缴。对于其当地实行统账结合基本养老保险制度改革前在本单位的工作年限，由单位按规定给予适当补偿”。综上，我厅批准上诉人许汝芬退休的具体行政行为符合法律法规规定，请求二审法院判决驳回其上诉请求。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，庭审中，各方当事人坚持原审质�意见。本院对证据的认证和采信理由与原审相同，本院对原审认定的事实予以认可。
本院认为，根据法律规定，省人社厅依法具有对本区域内职工退休审批的法定职权。本案争议的焦点是上诉人许汝芬1978年至1996年期间的工作时间能否计算连续工龄。根据1965年《国务院关于推进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条、1989年《国务院关于全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条的规定，国家企业、事业单位等部门招用临时工均需报请当地劳动部门统一安排，用人单位不能未经批准自行招用临时工。劳社厅函（2002）323号规定：“按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视�缴费年限……”。同时依据鄂劳社函（2004）72号、鄂劳社（2003）190号文的规定，对省监狱系统职工基本养老保险纳入省直统筹管理时，凡界定为临时工身份的均应从1996年1月起计算缴费年限。上诉人许汝芬于1978年3月由第三人广华公司自行招用参加劳动，未经当地劳动行政部门或有招工审批权力的机关批准，也未办理任何转正手续，第三人广华公司自主招工的行为不属于国家政策规定的招录临时工的情形，也不符合鄂劳社厅函（2002）323号函中所规定的“按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的”情形。被上诉人在进行退休审批时，未将其1978年至1996年期间的工作时间计算为连续工龄，也不视同缴费年限，将1996年1月作为上诉人许汝芬参加工作和缴费年限的起算点，并无不当。此外，上诉人许汝芬的退休也符合国发（1978）104号《关于工人退休退职的暂�办法》第一条之规定。上诉人许汝芬的上诉理由及其请求不成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人许汝芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 畅
审判员 姚建勇
审判员 曹 波
二〇一四年二月二十七日
书记员 邹 莎