江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1076号上诉人（原审被告）江西省泽龙实业发展有限公司，住所地江西省九江市彭泽县彭湖湾工业区，注册号360430210008218。法定代表人：谢志强，系公司总经理。被上诉人(原审原告)江西省雄基建设集团有限公司，住所地江西省九江市九江县赤湖产业区，组织机构代码78413179-6。法定代表人：熊迎春，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨金其，彭泽城关法律服务所法律工作者。上诉人江西省泽龙实业发展有限公司与被上诉人江西省雄基建设集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人江西省泽龙实业发展有限公司不服江西省彭泽县人民法院（2017）赣0430民初1306号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江西省泽龙实业发展有限公司上诉请求：一、依法改判原审判决第二项，判决上诉人向被上诉人支付596450元，并按银行利率计算违约金。二、请求依法撤销原审判决第四项。三、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的欠付工程款数额870500元是错误的，应是596450元。上诉人是将三个车间整体发包给被上诉人的，工程款的支付节点也是以整个工程的进度确定的，并不是如原审判决所认定的采用强行剥离成单个的形式来结算付款。因此，上诉人认为原审判决认定上诉人须向被上诉人支付870500元是错误的。二、原审判决认定违约金按月利率2%计算是错误的。应按照银行年利率计算。三、原审判决认定上诉人需赔偿被上诉人经济损失654504.29元，没有事实和法律依据。本案违约金与损害赔偿同时使用，系法律适用错误。被上诉人经济损失不应当以可得利益为计算依据。原审判决认定的损失范围违反了减轻损害规则。四、被上诉人存在不履行在先义务的行为。上诉人有权拒绝其相应的履行请求，即上诉人不存在违约行为。被上诉人答辩称，一、上诉人公司未按照约定支付预付款和两次施工不能买卖进度款的违约行为给被上诉人公司造成的损失依法应予赔偿。二、违约金按月利率2%计算，即符合合同法又符合法律规定。三、由于上诉公司违约，制造制造车间无法继续施工，被上诉公司于2015年11月6日发出催款申请和要求早日动工报告，上诉公司法人签收后无任何反应，合同无法继续履行，为此，雄基公司依据合同法94条第三项规定要求解除合同。依据合同法第97条规定，要求赔偿制造车间的损失符合法律规定。依据合同法第113条规定，赔偿损失包括合同履行后可获得的利益。四、涉案合同第七条工程质量第四项约定的保修时间为一年，之前被上诉公司从未接到上诉公司要求修理的通知申请。合同第十一条工程验收中第二项约定，验收应在竣工通知发出后三日内进行。逾期不进行验收，视为承包方自检合格。第四项约定，工程竣工验收后，发包方方可使用。如未经验收，发包方擅自使用或提前使用则可视为工程量收合格。棉纺车间和原料仓库竣工验收合格后就已交付给上诉公司使用。上诉公司如今提出质量问题，没有事实和证据依据，也不符合合同约定的约定和法律规定。被上诉人在一审法院诉请：1.判决解除原、被告于2013年8月4日签订的建筑钢结构工程承包合同；2.支付工程款881420元及违约金423081元；3.赔偿钢结构材料损失1042937.27元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月4日，原告与被告签订《建筑钢结构工程承包合同》，被告将座落在彭泽县澎湖湾工业园区的棉纺车间、原料车间、制造车间发包给原告施工，工程总承包价为4110750元。合同约定：…….第九条工程价款的支付与结算，一、发包方自合同签订生效即日起三日内支付总工程总造价的30%定金额，作为支付给承包方的工程预付款；承包方在主钢构件进场三个工作日内，发包方再支付总工程总造价的30%给承包方，主体结构完成后，发包方再支付总工程总造价的30%，全部工程安装完毕验收合格七日内支付总工程总造价的5%，其余5%作为质保金；二、工程质保金：工程质保金为总工程总造价的5%，计算日期自竣工验收合格三日起开始，保修期满，如无工程质量问题发包方无条件付清5%质保金；三、如发包方原因造成难以支付的情况发生，承包方有权单方终止合同的履行；……第十二.违约责任：承包方的责任：一、合同签订发包方支付定金后，承包方应严格执行合同，如出现延期施工、停止施工等现象的，承包方应承担给对方造成的直接经济损失。二、工程质量不符合合同规定的以及国家相关法规、文件之规定，负责无偿修理或返工、改建。经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的。承包方应承担违约责任并负责由此给发包方。造成的直接经济损失，每天按千分之五赔偿给发包方。三、此工程质量问题由承包方负责，由于质量问题给发包方的直接损失由承包方负责承担。四、如发包方未按合同规定支付进度款，承包方有权停止施工并在工程进度款收到十日后再开工，工期顺延，停工造成的在建工程损失及相关责任由发包方承担。五、承包方未经发包方同意不得将承包工程转包予（给）第三方。发包方的责任：一、因发包方的原因造成工程中途停建、缓建或由于要求变更设计而造成的停工、返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，工期中断并赔偿承包方由此停工、窝工、返工、材料构件倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。二、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而失去工程质量异议权和工程异议权，依法视为验收。三、承包方验收通知书送达发包方十日后不组织验收的，视为该工程验收合格。四、不按合同规定拨付工程款，承包方须向发包方财务发出“催促付款通知”，发包方接到通知书后，在五天内仍未付出应付款项，则按银行有关逾期付款办法的规定以其所延付金额每天按千分之五赔偿付给承包方，并允许承包方停工，工期相应延期。…….发包方江西省泽龙实业发展有限公司（盖章），承包方江西省雄基建设集团有限公司（盖章）。合同签订后，被告于2013年8月8日向原告支付工程预付款410000元，原告开始对棉纺车间、原料车间施工，棉纺车间工程于2013年12月31日完工，原料车间于2014年5月1日完工。被告于2013年10月3日、12月23日，2014年12月28日、7月16日共向原告支付工程款1360000元。依据合同约定，棉纺车间、原料车间完工后，被告应支付工程款2740500元，被告只支付工程款1770000元，尚欠原告工程款970500元。原告于2015年11月6日向被告发出催款通知函及启动制造车间施工的报告，被告签收确认。2016年5月9日，被告再向原告支付工程款100000元。被告资金紧张，导致不及时支付工程款，故原告诉至本院，提起诉讼，要求依法处理。另查明，2014年7月20日，原、被告双方就棉纺车间房屋顶增加不锈钢自动旋转通风器，双方确认增加的工程款为10920元。因原告已按合同生产了制造车间钢结构材料，被告不及时支付预付款，导致制造车间合同无法履行，该制造车间钢结构材料一直由原告保管，该制造车间钢结构材料存在一定的剩余价值，本院于2016年12月28日委托江西九江司法鉴定中心对被告江西省泽龙实业发展有限公司制造车间钢结构材料目前存在的价值评估，该鉴定中心于2017年2月14日作出鉴定结论，江西省泽龙实业发展有限公司制造车间钢结构材料价值为388468.98元，江西九江司法鉴定中心收取鉴定费20000元。因被告江西省泽龙实业发展有限公司制造车间未完全履行，未产生吊装费、安装费、运输费、管理费、利润、税金，按双方认可的工程报价单的价格，吊装费、安装费、运输费、管理费、利润、税金合计327276.73元。被告江西省泽龙实业发展有限公司制造车间建筑面积为4725㎡，每平方米承包价为290元，制造车间承包价为1370250元（4725㎡×290元/㎡）。因被告未按合同及时支付制造车间预付款，导致双方合同无法履行，造成原告的经济损失，该经济损失计算方式为制造车间承包价1370250元—制造车间钢结构材料价值388468.98元—未产生的吊装费、安装费、运输费、管理费、利润、税金合计327276.73元，即原告经济损失为654504.29元（1370250-388468.98-327276.73）。一审法院认为，原、被告双方于2013年8月4日签订的建筑钢结构工程承包合同系双方当事人真实意思表示，双方当事人应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。原告依照合同已完成了被告江西省泽龙实业发展有限公司棉纺车间、原料车间工程，截止到2014年12月28日，被告支付工程款1770000元，尚欠原告工程款970500元，之后，在原告催讨下，被告于2016年5月9日再向原告支付工程款100000元，尚欠870500元，原告要求被告支付工程款870500元，符合法律规定，本院予以支持；对于原告要求被告支付违约金423081元，其主张从2014年12月29日至2016年5月9日按工程款970500元月利率2%计算，从2016年5月10日至清偿之日止按工程款870500元月利率2%计算，因被告未及时支付工程款，其构成违约行为，依照双方合同约定，不按合同规定拨付工程款，承包方须向发包方财务发出“催促付款通知”，发包方接到通知书后，在五天内仍未付出应付款项，则按银行有关逾期付款办法的规定以其所延付金额每天按千分之五赔偿付给承包方。原告于2015年11月6日向被告发生“催促付款通知”后，被告未及时支付工程款970500元，因合同约定延付金额每天按千分之五赔偿付给承包方，明显超过损失的百分之三十，可以认定为“过于高于造成的损失”，对违约金予以适当减少，违约金数额从2015年11月7日按工程款970500元月利率2%计算至2016年5月8日，之后至清偿之日止违约金数额从2016年5月10日按工程款870500元月利率2%计算。因被告未按合同及时支付制造车间预付款，导致双方合同无法履行，原告要求解除合同，符合法律规定，予以支持；对于原告诉请赔偿钢结构材料损失1042937.27元，认定的经济损失为654504.29元，其余部分不予采纳；原、被告双方就棉纺车间房屋顶增加不锈钢自动旋转通风器，双方确认增加的工程款为10920元。原告要求被告支付增加的工程款为10920元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原、被告关于江西省泽龙实业发展有限公司制造车间合同；二、被告江西省泽龙实业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告江西省雄基建设集团有限公司支付工程款870500元及违约金，违约金数额从2015年11月7日按工程款970500元月利率2%计算至2016年5月8日，之后至清偿之日止违约金数额从2016年5月10日按工程款870500元月利率2%计算；三、被告江西省泽龙实业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告江西省雄基建设集团有限公司支付增加工程款10920元；四、被告江西省泽龙实业发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失654504.29元；五、驳回原告江西省雄基建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费25840元，鉴定费20000元，合计45840元，由原告江西省雄基建设集团有限公司承担4840元，被告江西省泽龙实业发展有限公司承担41000元。二审查明事实与一审一致。本院认为，合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案，上诉人与被上诉人于2013年8月4日签订的建筑钢结构工程承包合同系双方当事人真实意思表示，双方当事人应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。上诉人提出原审判决认定的欠付工程款数额870500元是错误的，应是596450元。上诉人是将三个车间整体发包给被上诉人的，工程款的支付节点也是以整个工程的进度确定的，并不是如原审判决所认定的采用强行剥离成单个的形式来结算付款。因此，上诉人认为原审判决认定上诉人须向被上诉人支付870500元是错误的上诉理由。经查，被上诉人依照合同已完成了被告江西省泽龙实业发展有限公司棉纺车间、原料车间工程，截止到2014年12月28日，上诉人支付工程款1770000元，尚欠被上诉人工程款970500元，之后，在被上诉人催讨下，上诉人于2016年5月9日再向被上诉人支付工程款100000元，尚欠870500元。在上诉人未按照合同约定履行相应义务的情况下，被上诉人要求上诉人支付已完成工程的工程款870500元，符合法律规定，原判对该项事实的认定并无不当。故上诉人提出的上诉理由，经查与事实、法律不符，不予采纳。上诉人原审判决认定违约金按月利率2%计算是错误的，应按照银行年利率计算的上诉理由。经查，原审综合考虑本案的实际情况并依据相关的法律规定对违约金予以的认定并无不当，上诉人的该点上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。上诉人提出的原审判决认定上诉人需赔偿被上诉人经济损失654504.29元，没有事实和法律依据，本案违约金与损害赔偿同时使用，系法律适用错误，被上诉人经济损失不应当以可得利益为计算依据，原审判决认定的损失范围违反了减轻损害规则的上诉理由。经查，本案违约金系在合同签订时已确定，而损害赔偿系原审法院依据本案的事实及相关证据对原告诉请的钢结构材料损失予以的认定，原判对违约金与损害赔偿的认定并无不当，同时依据相关法律规定，因当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损害赔偿包括合同履行后可以获得的利益，原审判决对此的认定亦无不当。故上诉人的此点上诉理由，与事实、法律不符，不予采纳。上诉人提出的被上诉人存在不履行在先义务的行为。上诉人有权拒绝其相应的履行请求，即上诉人不存在违约行为的上诉理由。经查，上诉人提出该点上诉理由无充足的证据证实，故该点上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15695元，由上诉人江西省泽龙实业发展有限公司负担。本判决为终审裁定。审 判 长  陈江颖审 判 员  周 炜代理审判员  熊 涛二〇一七年八月二十七日书 记 员  陈沁榕