广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终889号
上诉人（原审原告）：陈建展，男，壮族，1972年3月25日生，住广西武宣县。
委托诉讼代理人：覃更连，女，壮族，1976年11月16日生，住广西武宣县，是陈建展的妻子。
被上诉人（原审被告）：王朝鲜，男，汉族，1963年8月27日生，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：梁伟星，广东端庆律师事务所律师。
上诉人陈建展因与被上诉人王朝鲜合伙协议纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈建展及其委托诉讼代理人覃更连、被上诉人王朝鲜的委托诉讼代理人梁伟星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈建展向一审法院起诉并请求判令：1、王朝鲜支付陈建展278480元（从2013年8月至2015年12月，其中本金为22000元／月×29个月－已付款378000元=26万元，违约金为本金22000元×7%×12个月=18480元）；2、本案诉讼费用由王朝鲜承担。
一审法院审理查明，陈建展与王朝鲜于2013年2月签订了一份《关于电镀厂合资经营协议》（以下简称《电镀厂经营协议》），约定由陈建展提供资金75万元，王朝鲜提供电镀设备、原材料等估值170万元（折旧75万元），合股资金150万元，双方各执50%股权经营位于肇庆市高要区金渡镇平布工业区电镀车间，陈建展负责生产、管理，王朝鲜负责厂商、财务，经营期间双方有平等支配权利等。
合同签订后，陈建展投入资金、王朝鲜投入机械设备作为合股条件，共同经营电镀厂。同年6月24日，陈建展与王朝鲜签订《金源电镀厂6车间两人共同协议》（以下简称《6车间共同协议》）一份，约定电镀车间由陈建展全面负责，业务方面由王朝鲜负责等事由。同年7月15日，陈建展（乙方）与王朝鲜（甲方）签订了《协议书》一份，约定乙方自愿放弃电镀车间的经营管理权，今后不得参与本车间内的生产经营等一切事物；甲方从2013年8月份开始每月向乙方支付22000元直至本车间停业为止。付款期为每月30号前支付上个月的全额款数（即2013年9月30日前支付8月份的款数，以此类推）；如因甲方经营不善，导致工厂停业，甲方需在一个月内退还乙方的投资资金50万元正，一切机器设施归甲方所有；甲方逾期不支付的，乙方有权向法院起诉甲方退还该50万元；如因国家政策明令停产停业的，厂内全套设备处理后按股权甲方占三分之二、乙方占三分之一的比例分配，双方均无权向对方索要原投资资金；以上款项甲方应准时支付，逾期不付给甲方应向乙方支付违约金，按该笔款项的7%计算月息；乙方银行账户户名为覃更连等内容。之后，陈建展没有再参与电镀厂的经营管理活动。
另查明：双方合伙的电镀厂属于高要区金渡镇平布工业园金源电镀有限公司的6车间，双方的合伙没有成立个人合伙企业及注册登记名称，也没有向相关部门领取工商营业执照。至今陈建展与王朝鲜之间就其上述合伙经营的电镀厂一直未进行清算。
一审法院审理认为，本案为合伙协议纠纷。经庭审质证认证的《收据》、《收款收据》2张、《收条》、《今收》证实王朝鲜收到陈建展现金40万元的事实，该院予以认可。对陈建展认为支付65万元款项的事实，另外25万元没有举证证实，不予认可。本案的争议焦点为陈建展与王朝鲜之间签订的上述三份协议是属于合伙协议还是借款协议，陈建展已经支付的款项40万元是投资款还是借款的问题。经庭审质证认证的《电镀厂经营协议》、《6车间共同协议》、《收据》、《收款收据》、《收条》，从文义上判断上述协议及收据均明确约定了陈建展与王朝鲜的入股方式及各占50%股份，还约定了各自经营负责方面；虽然没有成立个人合伙企业，但上述协议基本载明了《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定的合伙协议应当载明的事项，且部分《收据》也明确为投资款；《电镀厂经营协议》、《6车间共同协议》的内容符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定的个人合伙的情形。现有证据均不能证实王朝鲜向陈建展借款的意思表示。故陈建展与王朝鲜之间的关系为个人合伙关系，而非民间借贷关系。在双方从未对合伙关系进行清算的情况下，双方于2013年7月15日签订的《协议书》约定陈建展只收取固定利润、不承担亏损，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理……合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，故该《协议书》违反上述法律强制性规定而无效。对陈建展要求按照该《协议书》的约定支付22000元／月的诉请，该院不予支持。对双方合伙期间的利润及亏损情况，需待双方当事人拆伙、清算时另行主张，本案不作处理。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第二十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回陈建展的全部诉讼请求。本案一审受理费5477元，由陈建展负担。
陈建展上诉请求：一、撤销一审判决，改判认定陈建展与王朝鲜签订的《协议书》合法有效，并支持陈建展的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由王朝鲜承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误而导致判决错误。依《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条的规定，该法只适用于依法设立并经工商登记为合伙企业的营利性组织。而本案是契约型个人合伙关系，因此不受该法的调整。本案应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定。二、双方签订的《协议书》合法有效，陈建展的诉讼请求应得到支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，《协议书》内容并没有违反法律的强制性规定，《协议书》虽然约定陈建展不参与合伙经营，只参与合伙盈余分配。符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，也没有违反社会公平，更没有损害国家利益和社会公共利益。因此，《协议书》应受法律保护。本案不存在个人合伙亏损的状况，亦无证据证明个人合伙存在亏损，故一审判决驳回陈建展的诉讼请求是错误的，请求二审法院支持陈建展的上诉请求。
王朝鲜辩称：王朝鲜已经向陈建展偿还400690元，陈建展所投入的资金已经全部收回，双方之间不存在债权债务关系。一审法院既然认为双方之间存在合伙关系，需要双方之间对合伙债权债务进行结算，为了解决纠纷，王朝鲜对一审法院认定双方系合伙关系没有异议。请求二审法院根据查明的事实作出处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈建展的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认外。另查明，2013年9月24日至2015年8月28日，王朝鲜以现金或通过覃更连账户向陈建展支付款项共400700元，其中，2013年9月24日支付22000元（现金）、10月31日支付22000元、12月2日支付23700元、2014年1月16日支付21000元、2月28日支付22000元、4月7日22000元、5月3日支付22000元、6月7日支付22000元、7月7日支付22000元、8月15日支付22000元、9月25日支付12000元、9月30日支付10000元、10月28日支付15000元、12月1日支付20000元、2015年1月12日支付22000元、2月14日支付22000元、5月2日支付22000元、6月22日支付22000元、8月28日支付35000元。诉讼中，陈建展确认其曾向王朝鲜借款1000元，并表示在2013年12月2日王朝鲜支付的23700元款项中的1700元为覃更连的工资。王朝鲜否认向覃更连支付工资，但确认其是共向陈建展支付款项共40万元。
本院认为，陈建展与王朝鲜签订的《电镀厂经营协议》、《6车间共同协议》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。均明确约定了陈建展与王朝鲜在经营电镀厂的入股方式及各占50%股份，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，故陈建展与王朝鲜构成个人合伙关系。但由于电镀厂为金源电镀有限公司的6车间，没有向工商部门领取营业执照，并未登记为合伙企业，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。故本案应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》等关于个人合伙的相关规定，故陈建展上诉主张本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定的法律依据充分，本院予以采纳。
陈建展与王朝鲜合伙经营电镀厂后，经双方协商签订了《协议书》，约定陈建展不参与合伙生产经营，由王朝鲜独自经营，并从2013年8月份开始每月向陈建展支付22000元，直至本车间停业为止。视为双方从共同经营转为单独经营，属于合伙体经营管理模式的变化，并没有改变双方仍为合伙关系的性质。王朝鲜若认为自已经营电镀厂亏损，可与陈建展协商互换经营模式，或双方同意对电镀厂予以清算，双方合伙关系结算仍按各占50%的比例享受收益或承担亏损。因此，应认定《协议书》属双方的真实意思表示，合法有效，并对双方具有法律约束力，且王朝鲜已部分履行了《协议书》的约定，合计支付了40万元给陈建展。诉讼中，王朝鲜确认双方合作经营的电镀厂仍在生产经营中，依《协议书》约定，王朝鲜应从2013年9月30日（支付2013年8月款项）前每月向陈建展支付22000元收益。从2013年9月30日起至2015年12月30日止共计28个月，合计为616000元（22000元×28个月＝616000元），扣减已支付40万元，王朝鲜尚欠216000元未支付给陈建展，王朝鲜没有按《协议书》约定期限支付款项，应承担违约责任。《协议书》约定违约金应按未付金额的7％计算，明显超出陈建展的实际损失。陈建展也没有提交证据证明其因没有及时收到应收款项所造成的经济损失。因此，陈建展的实际损失只是因王朝鲜没有按期支付本金的银行利息。诉讼中，陈建展请求按本金22000元计算12个月的违约金是其自行处理民事权益的行为，且没有违反法律和法规的强制性规定，应予准许。故以本金22000元按中国人民银行同期一年期贷款利率计算违约金。陈建展上诉主张《协议书》有效并请求王朝鲜每月支付其22000元的合同依据充分，本院予以支持。
综上所述，陈建展上诉请求的事实和法律依据充分，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初96号民事判决；
二、王朝鲜应在本判决发生法律效力之日起十日内支付合作款216000元及违约金（以本金22000元按中国人民银行同期一年期贷款利率计算12个月）给陈建展；
三、驳回陈建展的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各5477元，合共10954元，由上诉人陈建展负担540元，由被上诉人王朝鲜负担10414元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 周伟航
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