河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12460号
上诉人(原审被告)：全宏军，男，汉族，1969年10月26日出生，住郑州市管城回族区。
被上诉人(原审原告)：朱增轩，男，汉族，1990年1月17日出生，住河南省郸城县。
委托诉讼代理人:赵志鹏,河南昱玮律师事务所律师。
上诉人全宏军因与被上诉人朱增轩机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初12223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人全宏军，被上诉人朱增轩的委托诉讼代理人赵志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全宏军的上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初12223号民事判决，发回重审或依法改判。2、案件全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人全宏军系郑州九棵松商贸有限公司员工，发生交通事故时正在履行职务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由用人单位郑州九棵松商贸有限公司承担侵权责任。一、关于本案事实。上诉人全宏军2014年9月份开始在郑州九棵松商贸有限公司上班，负责给公司送货，上诉人的工资每月底由公司股东、监事胡霞通过其银行账户转账到上诉人银行账户。2016年10月28日，上诉人全宏军在送货途中发生交通事故，事故发生当天，公司派人到事故现场协助处理交通事故，且有上诉人与公司法定代表人饶本彬交涉并由其安排胡霞负责处理事故的录音及上诉人与胡霞交涉的微信记录、录音、公司员工作为证人予以证明等相关证据。上述事实足以证明全宏军系在履行公司职务过程中发生的侵权行为。二、关于本案的法律适用。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然有效，但生效时间为2004年5月1日，而《侵权责任法》生效时间为2010年7月1日。根据新法优于旧法的位阶原则，且《侵权责任法》是上位法，在二者规定不一致时，应适用《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，由用人单位承担侵权责任。这也是《侵权责任法》为了保护劳动者，对单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，规定由用人单位承担侵权责任，适用无过错责任，从而改变了《最高院人身损害司法解释》第九条相关规定的立法精神。而作为单位，如劳动者由重大过失，可根据《劳动合同法》及其内部规章制度，对员工予以追偿。2、本案被告与单位之间系劳动关系，而《最高院人身损害司法解释》第九条规定的是雇佣关系，并不适用劳动关系。为此，《侵权责任法》第三十四条和第三十五条也将劳动关系和劳务关系予以分开规定。3、一审法院判决依据的也是《侵权责任法》而非《最高院人身损害司法解释》的相关规定，但却回避适用《侵权责任法》第三十四条之规定雇主承担责任，仍然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第九条规定雇员承担责任，不予追加上诉人全宏军的用人单位郑州九棵松商贸有限公司为被告，判决上诉人一人承担责任。三、关于本案责任主体。1、根据《侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故应由郑州九棵松商贸有限公司承担侵权责任。为此，上诉人向一审法院提出书面追加被告申请，请求一审法院依法追加郑州九棵松商贸有限公司为本案被告，但被一审法院驳回不予追加。2、退一步讲，即使按照《最高院人身损害司法解释》第九条雇员由于重大过失与雇主承担连带责任，也应将上诉人工作单位追加为本案共同被告，理由如下：（1）便于查明员工是否履行职务行为的事实；（2）由于单位与员工承担的是连带责任，各被告便于在本案中对原告的赔偿损失均发表意见，公平保护每一个连带赔偿人在以后被追偿时的合法权益；（3）从本质上讲，履行职务员工的侵权行为即是单位侵权，其作为真正的侵权责任主体应当参与诉讼，而员工只是由于重大过失承担连带责任。（4）对于员工由于职务行为侵权单独承担赔偿责任后，向单位追偿并无明确的法律依据，无法保证员工的合法权益。故即使按照《最高院人身损害司法解释》第九条规定，在原告未起诉侵权员工单位的情况下，一审法院也应同意上诉人申请，依职权追加用人单位作为本案共同被告，而不应驳回上诉人的申请。四、一审判决误工期限和护理期限出院后三个月期限过长。被上诉人并未有出院后卧床休息及需要护理三个月的医嘱或鉴定意见，应不予支持。
被上诉人朱增轩辩称：：1、被上诉人不知情也不认可上诉人系郑州九棵松商贸有限公司员工，在事故发生后被上诉人治疗期间，上诉人曾经称自己系与他人合伙经营送货，效益不好没有太多钱垫付医疗费。2、关于上诉人所称的应该适用侵权责任法第三十四条的规定我方不予认可，从该条文内容来看，该条文适用的前提是用人单位的工作人员，而上诉人在一审中并未提供相应的劳动合同，证明与九棵松商贸公司存在劳动关系。事实劳动关系的前提是需要劳动仲裁前置，如果直接追加九棵松商贸有限公司，明显侵权了其合法权益，且该条规定的目的也是为了保护劳动者，应当理解为最终责任的承担由用人单位承担，上诉人作为直接侵权人，被上诉人向其主张权利完全合法、合理，关于是否应追加九棵松商贸公司为被告，上诉人可以在本案判决后另行起诉九棵松商贸公司，如果所有案件都均追加公司为共同被告，判决公司承担责任，势必会使一些侵权人滥用公司独立法人资格造成受害者的权利无法得到保护，这与侵权责任法相违背。结合本案在上诉人与九棵松商贸公司关系不明确地情况下，适用人身损害司法解释认定双方存在连带责任，而连带责任的承担，被上诉人可以选择承担人，故一审未同意上诉人追加被告的申请，适用法律正确。
朱增轩向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费共计84342元，伤残赔偿金、精神损失费待伤残鉴定后予以追加；2、判令被告赔偿原告财产损失100元；3、本案诉讼等相关费用依法由被告承担；
一审法院认定的事实：2016年10月28日10时许，原告朱增轩骑电动车在郑州市中州大道与福元路下穿隧道由西向东正常行驶，被骑电动车的被告全宏军在超车过程撞倒，造成原告左三踝骨折。经郑州市公安局交通警察支队第四大队认定：被告全宏军负事故全部责任。事故发生后，原告在郑州市骨科医院住院治疗32天，支出医疗费35841.42元及复查费350元，其中被告垫付14000元。原告住院期间，被告支付护理人员护理费4960元。
一审法院认为，被告驾车不慎与原告发生交通事故，经交警部门认定，被告负事故全部责任。被告对造成原告身体受到伤害具有过错，应赔偿原告的各项合理损失。原告的损失如下：一、医疗费35841.42元，扣除被告垫付的14000元，还剩22191.42元。二、住院伙食补助费每天30元，住院32天为960元。三、营养费每天20元，住院32天为640元。四、误工费，参照河南省上一年度服务行业年平均工资33857元，因原告左三踝骨折需要较长恢复期，原告要求误工期122天，予以支持。误工费为11316.59元（33857元/年÷365天X122天）。五、交通费，根据原告伤情和实际治疗情况，酌定500元。六、原告的停车费100元。七、护理费。因原告在住院期间，被告已支付护理费4960元，原告要求再次支付住院期间另一个护理人员的护理费，不予支持。因为原告受伤骨折，出院以后仍需要人员护理，参照河南省上一年度服务行业年平均工资33857元，考虑到原告骨折需要恢复的具体情况，原告要求出院后的护理期90天，予以支持。出院后的护理费为8348.30元（33857元/年÷365天X90天）。以上共计44056.31元。原告要求被告赔偿84442.42元过高，超出部分不予支持。被告本次理由不足，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告全宏军于判决生效后十日内赔偿原告朱增轩各项损失共计44056.31元；二、驳回原告朱增轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1911元，由原告朱增轩负担1010元，被告全宏军负担901元。
二审期间，上诉人全宏军提交郑东劳人仲案字[2017]174号仲裁裁决书，证明郑州九棵松商贸有限公司欠发工资，上诉人与郑州九棵松商贸有限公司存在劳动关系。被上诉人对该证据发表以下意见：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，从该仲裁裁决书内容来看，九棵松商贸公司并未参加庭审，也未答辩，到目前为止该裁决书是否生效无从考量。
依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，朱增轩骑电动车在郑州市中州大道与福元路下穿隧道由西向东正常行驶时，被骑电动车的全宏军在超车过程撞倒，造成朱增轩左三踝骨折，该交通事故经交警部门认定，全宏军负事故全部责任，故对于朱增轩所造成的合理损失应由全宏军依法承担赔偿责任。全宏军提供的证据不足以证明本案交通事故系其履行职务行为过程中所发生的，全宏军要求追加郑州九棵松商贸有限公司为被告参加诉讼的上诉意见不能成立，本院不予采信。根据朱增轩所受伤情，一审酌情认定朱增轩的误工期限和护理期限并无不当。
综上，全宏军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由上诉人全宏军负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 黄跃敏
审判员 谢宏勋
二〇一七年十二月六日
书记员 陈秀娟