湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1899号
上诉人（原审被告）：朱伟，女，1985年6月24日出生，汉族，住神农架林区。
被上诉人（原审原告）：杜逢权，男，1949年7月19日出生，汉族，户籍地神农架林区，现住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：黄进，湖北黄士功律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人朱伟因与被上诉人杜逢权身体权、健康权纠纷一案不服神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱伟上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回杜逢权的全部诉讼请求。2、依法判令杜逢权承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审程序违法。朱伟在一审时向法院申请回避和申请追加被告，但一审法院拒不理睬。2、一审认定事实不清。纵观本案全部证据，杜逢权没有提供任何证据证明朱伟对其造成损害，反而是证明了杜逢权在帮助其子对朱伟实施暴力殴打的过程中受伤。杜逢权受伤的根本原因是其阻止朱伟报警和殴打朱伟的过程中被其家人误伤。公安部门的调解笔录可以证明上述事实。杜逢权所主张的损失没有依据和标准过高，一审法院不应全部认定。
被上诉人杜逢权辩称，1、一审符合法定程序。朱伟以杜逢权的儿子在神农架××政法委上班为由，申请一审法院的全体在职法官回避是对法律的理解错误。朱伟申请追加杜某为被告没有事实及法律依据。2、一审判决合法、合理、公平。一审证据足以证明杜逢权受伤系朱伟所致。杜逢权损失的计算依据和标准都有明确法律规定。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杜逢权向一审法院起诉请求：1、请求法院判令朱伟赔偿医疗费5483.23元、第一次鉴定费用1600元、交通费300元、食宿费300元、残疾赔偿金35263.20元、住院伙食补助费800元、护理费4028.85元、营养费900元、精神抚慰金2000元、第二次鉴定费用3000元、第二次鉴定支出的检测费800元、住宿费456元、餐饮费208元、交通费354元，合计55493.28元；2、判令朱伟承担诉讼费用。
一审法院认定事实：杜逢权之子杜某与朱伟原是夫妻（两人于2016年12月经法院调解离婚），从2015年发生离婚纠纷起，双方之女随朱伟生活在神农架林区x镇××单元××室。2016年7月10日晚9时许，杜某开车带其母亲蔡某某、父亲杜逢权来到神农一品。杜逢权坐在车内等候，杜某和蔡某某去敲门，门开后两人表示是来看望杜某女儿的，朱伟说女儿已睡、要求改天来看望，双方遂发生争执。杜某和蔡先珍与朱伟及朱伟父母相互厮打。杜逢权听到吵闹声，便下车走向单元楼，来到单元楼大门时，正遇上朱伟从家里冲出。朱伟看到杜逢权后便推杜逢权阻止其进大门且用手乱挥乱打，双方发生肢体冲突。后两人被朱伟之父拉开，接到报警的警察也来到现场。事发后约半小时，杜逢权即到神农架林区人民医院进行检查，诊断显示为“右眼外伤”。杜逢权于2016年7月11日至2016年7月27日在神农架林区人民医院住院治疗16天，出院诊断为“1.眼外伤（右），2.外伤性视网膜挫伤（右）”，共支付医疗费4057.30元。后又在宜昌市中心人民医院、第二人民医院检查治疗，支付医疗费1146.20元。神农架林区公安局于2016年9月20日组织杜某和朱伟进行调解，双方签订了《治安调解协议书》，调解杜某赔偿朱伟医药费3000元并向朱伟及其父母赔礼道歉，该调解协议已履行。同时，神农架林区公安局委托宜昌大公法医鉴定所对杜逢权的损伤程度及伤残情况进行鉴定，该所于2016年10月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为“杜逢权2016年7月10日右眼所受外伤的损伤程度为轻伤二级，其伤残程度为十级伤残”。本案在审理过程中，朱伟书面要求对杜逢权的伤残程度进行重新鉴定，杜逢权书面要求对自己的护理时间和营养时间进行鉴定。本案进入鉴定程序，双方共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心为鉴定机构。该机构于2017年4月7日出具鉴定意见书，鉴定意见为“杜逢权所受伤，伤残程度为十级；自受伤之日起给予护理时间45日，营养时间45日”。杜逢权（由其子杜某陪同）为此支付鉴定费1500元、检测费800元、住宿费456元、餐饮费208元、交通费354元，同时替朱伟垫付鉴定费1500元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案争议焦点在于：1、杜逢权之伤是否系朱伟侵权造成；2、赔偿责任的划分及赔偿标准和范围。一、杜逢权的右眼外伤与朱伟是否存在因果关系的问题。朱伟当庭否认自己击打杜逢权的右眼，提出是杜某随后出来拉架时误伤了杜逢权，该辩解意见与朱伟的父亲朱其美在公安机关陈述“朱伟把门打开后，等我跟上去的时候，朱伟的头发已经被杜逢权扯住了，然后我赶紧上前去将他们拉开，…他们就没有再打了”并不相符，也与朱伟在公安机关询问其“你与杜逢权在撕抓时，是否还有其他人与杜逢权有身体接触”时，朱伟回答“没有”的陈述不相符，且亦未提供任何杜某误伤杜逢权的证据，故对朱伟的辩解意见不予采纳。同时，根据朱伟在公安机关陈述“我不让杜逢权进去，杜逢权将我推开，我也用手推了他一下，他用手揪住我的头发，我用手乱挥想把他推开”、“当时我用手乱挥的时候确实是碰到杜逢权的身体了，但是碰到他身体的哪些部位，我真的不清楚”，结合前述朱其美的陈述和朱伟的这些自认陈述，足以认定朱伟是与杜逢权唯一有身体接触和肢体冲突的人，从当时的事发场景分析，根据民事诉讼高度盖然性的司法原则，可以认定杜逢权的右眼外伤与朱伟的行为之间存在因果关系，故朱伟应对杜逢权承担侵权赔偿责任。对于朱伟要求追加杜某和蔡某某为共同被告的请求，因其未提供杜某和蔡某某对杜逢权共同实施侵权行为的证据，法院不予支持。二、1、责任划分。杜逢权在其妻、子与朱伟发生冲突时，没有理性对待，而是与朱伟发生肢体冲突，其对自身损伤的发生也有一定的过错，应依法减轻朱伟的责任，故法院酌定杜逢权自负20%的责任，朱伟承担80%的责任。2、赔偿范围及标准。对于杜逢权要求比照2017年湖北省道路交通事故赔偿标准计算的请求，符合法律规定，法院予以支持。对于其要求赔偿第一次鉴定时支付的交通费300元、食宿费300元的请求，因其未提供相应票据及证据，不予支持。对于其要求赔偿精神抚慰金的请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”的规定，因本案杜逢权未提起刑事诉讼及附带民事诉讼，而是另行提起本案民事诉讼，其要求的精神抚慰金显然不属于“物质损失”范畴，且因杜逢权亦有过错，故对此诉讼请求不予支持。杜逢权依法可获得的赔偿为：医疗费5203.50元、第一次鉴定费1600元、残疾赔偿金35263.20元（29386元×10%×12年）、住院伙食补助费800元（16天×50元）、护理费4028.67元（32677元÷365天×45天）、营养费900元（45天×20元）、第二次鉴定费3000元、检测费800元、住宿费456元、餐饮费208元、交通费354元，合计52613.37元，此费用由杜逢权承担10522.67元，朱伟承担42090.70元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十四条之规定，判决：一、朱伟赔偿杜逢权各项费用42090.70元，限于本判决生效后三十日内支付；二、驳回杜逢权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由杜逢权负担72元，朱伟负担228元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、朱伟以杜逢权儿子在神农架××政法委工作为由申请法官回避，不符合民事诉讼法规定的回避条件，一审法院不予准许并无不当。朱伟在一审要求追加杜某和蔡某某为共同被告，但未提供杜某和蔡某某对杜逢权共同实施侵权行为的证据，一审法院不予追加并无不当。因此，朱伟上诉主张一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。二、朱伟上诉称杜逢权受伤的根本原因是其阻止朱伟报警和殴打朱伟的过程中被其家人误伤，但未提供足以证明该主张的证据，应由朱伟承担举证不能的不利后果。杜逢权在一审对其损失提供了相应依据证明，一审认定各项标准符合法律规定，朱伟上诉主张杜逢权损失没有依据和标准过高，本院不予以支持。
综上所述，朱伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人朱伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 王瑞菊
审判员 肖小月
二〇一七年十一月六日
书记员 余 丹