四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终148号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司自贡分行，住所地四川省自贡市自流井区尚义灏二支路1号。
负责人张钧，该行副行长。
委托代理人缪锐，四川拓宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张绍平，男，1970年12月8日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人杨磊，四川品冠律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司自贡分行（简称工行自贡分行）因与被上诉人张绍平储蓄存款合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2015）自流民初字第2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人工行自贡分行的委托代理人缪锐，被上诉人张绍平的委托代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张绍平在工行自贡分行营业处开户领取商友借记卡，卡号为6222082303000185655，双方形成储蓄存款合同关系。张绍平于2015年7月31日23时56分至2015年8月1日0时5分，手机上收到95588发来18条短信提示:尾号5655卡在ATM机上取款转账，被盗资金共计115600元，ATM机操作地点为江西省上饶市余干干越大道。2015年8月1日0时34分，张绍平持卡在工行自贡分行自动柜员机（编号为23030078）查询得知尾号5655卡不能使用，该自动柜员机出具客户凭条（交易序号为007952）。随后张绍平于2015年8月1日0时56分向自贡市公安局汇东新区分局报案，公安机关当即以诈骗立案侦查。现张绍平向原审法院提起诉讼，请求判令工行自贡分行归还张绍平存款115600元及自2015年7月31日起至还清存款时止的活期利息，并由工行自贡分行承担诉讼费。
原审法院认为，张绍平在工行自贡分行营业处开户领取借记卡，即与工行自贡分行建立了储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按相关法律规定及约定履行义务。本案中首先应介定的是张绍平的存款115600元是否系被伪卡盗取。从已查明的事实来看，可以认定张绍平借记卡内的资金是被他人使用伪卡盗取。理由如下：1.张绍平在收到资金被盗取的手机短信后及时持卡到本地银行查询，随即到公安机关报案，现公安机关己作为诈骗刑事案件立案；2.张绍平借记卡内的资金转出的时间为常人睡眠时间，张绍平持卡到本地银行查询的时间及张绍平向公安机关报案的时间均为案发当日的合理时间，由此说明案涉借记卡始终由张绍平本人随身保管，没有借予他人或丢失等情形，同时亦可证明张绍平本人不具备到江西省上饶市异地取款转账的时间和条件，更不存在授权他人取款转账情形。其次，工行自贡分行就张绍平的存款115600元被伪卡盗取应否担责。依照《中华人民共和国商业银行法》第十二条“设定商业银行，应当具备下列条件：……（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施”的规定，银行在营业过程中应当设置必要的安全保障措施包括在功能上具备高度身份鉴别特性从而难以复制的银行卡以及安全、保密具有高度识别能力的营业网点、ATM机等，以保障储户的合法权益免受他人侵害，防止犯罪嫌疑人利用系统安全盗取储户资金。张绍平依约开卡立户，妥善保管银行卡，而工行自贡分行作为商业银行、交易参与方，未识别交易相对方身份，未履行安全保障职责，造成张绍平的存款115600元被他人用伪卡盗取的事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，工行自贡分行有主要过错，对损失应承担80%的赔偿责任。工行自贡分行称取款转账需密码，因泄漏密码导致借记卡内的资金被取款转账，张绍平有明显过错。银行卡在ATM机上交易使用时，必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件。张绍平一直持有银行卡，但仍发生由他人用伪卡取款转账的事实，张绍平作为密码的设置人、唯一知晓人，有一定过错，对损失应自行承担20%的责任。另工行自贡分行主张按“先刑后民”原则，张绍平应待公安机关处理后再行起诉。因本案争议焦点系张绍平被盗取的资金工行自贡分行是否应当承担储蓄存款合同责任，与公安机关就他人利用案涉借记卡盗取存款事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人刑事责任无关，该刑事案件的处理结果不影响本案审理。依照《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》“……因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”及《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》第三条“存单纠纷案件的受理与中止。存单纠纷案件当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应当依照<中华人民共和国民事诉讼法>第108条的规定予以审查，符合规定的，均应受理。人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理”的规定，对工行自贡分行的“先刑后民”主张，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第十二条第五款，《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》第三条，《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》之规定，判决：工行自贡分行于判决生效之日起五日内赔偿张绍平92480元及自2015年8月1日起至款项付清时止的银行存款活期利息。案件受理费减半收取1306元，由张绍平负担261.20元，工行自贡分行负担1044.80元。
宣判后，工行自贡分行不服，向本院提起上诉称：1.原判认定工行自贡分行未履行安全保障职责的事实错误，工行自贡分行提供的ATM等机具符合国家标准和银监局的相关规定，并安排了专门人员负责安全巡查，也对监控设备进行了维护，已尽到安全保障义务。2.张绍平持有的银行卡系芯片卡而非磁条卡，具有保密性强和复制难度大的特点，系中国人民银行大力推荐金融机构使用的银行卡，鲜有发生被伪卡盗刷的案例，张绍平应当承担证明伪卡存在且其银行卡被伪卡盗刷的举证责任，但公安机关在立案受理张绍平的报案后，至今未对该案作出任何认定，原判仅凭张绍平片面陈述就推断其银行卡被他人利用伪卡盗刷，缺乏事实和法律依据。3.张绍平作为其银行密码的唯一保管者和知晓人，由于大部分交易行为系网上操作，极有可能是其在网上操作过程中泄露密码，其在密码保管环节存在明显重大过错，应当承担银行卡信息和密码泄露的主要责任，工行自贡分行在校验了银行卡信息与密码正确的情况下履行支付义务，并无过错，原判对双方责任承担比例划分有误，张绍平应当承担损失的主要责任。综上，工行自贡分行请求撤销原判，依法改判张绍平对损失承担主要责任，本案一、二审诉讼费由张绍平承担。
张绍平在二审庭审中答辩称：张绍平并不认为原判正确，张绍平不应承担20%的次要责任，只是因为急需资金周转才未提起上诉。张绍平在案发当日及时报案，并在公安机关出示了银行卡，足以说明银行卡与张绍平并未分离，银行卡和张绍平均在自贡，而银行卡内的资金是在江西被盗刷的，本案系被伪卡盗刷没有争议。现阶段全国已出现众多类似案例，可见银行提供的银行卡存在缺陷，并不安全。工行自贡分行过多强调张绍平在密码保管环节的过错，但并未提供证据证明张绍平在网上操作过错中泄露了银行卡信息和密码，工行自贡分行忽视自身过错，本案不能排除是银行系统出现故障或者工作人员泄露相关信息的可能性。综上，工行自贡分行的上诉请求和事实理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
在本案二审举证期限内，工行自贡分行未向本院提交新证据。
张绍平向本院提交新证据1组，张绍平于2016年2月1日向张俊红借款120000元的借条1张以及中国农业银行出具的张俊红于2016年2月1日转账120000元给张绍平的银行卡交易明细清单1张，拟证明张绍平因银行卡被盗刷造成其资金周转困难，不得已向他人借款的事实，其认为工行自贡分行应当承担责任。
工行自贡分行质证认为：工行自贡分行不是该借款关系的当事人，对其真实性无法确认，且该借款关系与本案无关联性。
结合双方当事人的举证、质证，本院认证如下：张绍平提交的新证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的案件事实均不持异议，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，张绍平在发现其银行卡内的资金非正常流失时及时办理挂失业务，并向公安机关报案，在无证据证明张绍平主动或客观上帮助他人实施取款行为并报假案的情况下，应当认定是他人盗取了其银行卡内的资金。工行自贡分行由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，由此造成张绍平损失，工行自贡分行有义务向张绍平承担赔偿责任。本案虽与伪造银行卡的犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属同一法律关系，工行自贡分行承担赔偿责任后，可根据公安机关受理的刑事案件最终结果向有关责任主体追偿。
本案争议焦点为：原判对双方责任承担比例划分是否恰当。工行自贡分行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与张绍平的合同关系中占据优势地位，其应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人持伪卡即可进行交易，说明银行卡及交易系统存在技术缺陷，工行自贡分行未尽安全保障义务。银行卡密码具有唯一性和私密性，密码泄露的过错决定着双方责任的承担问题。目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不能够排除犯罪嫌疑人通过技术手段获取密码的可能性，故工行自贡分行应当承担密码泄露的举证责任。由于工行自贡分行未能证明张绍平存在泄露密码的故意或过失，故工行自贡分行应承担全部赔偿责任。原判认定工行自贡分行承担80%的赔偿责任，本属责任分配不当，但由于张绍平并未提起上诉，应视为其认可原判结果，此属于当事人对自己实体权利的处分行为，该行为并不违反法律规定，故对原判结果予以维持。
综上，工行自贡分行的上诉请求与事实理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，实体处理虽有不当，但鉴于张绍平并未提起上诉，故本院对原判予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2112元，由上诉人中国工商银行股份有限公司自贡分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宁川
审 判 员 何礼超
代理审判员 郑 轶
二〇一六年三月七日
书 记 员 孙 良