浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙04刑初8号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人黄彬，男，1985年8月4日出生，�族，本科文化，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区。因本案于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张春元、ＸＸ，浙江天鸿律师事务所律师。
被告人平怡晖，男，1979年7月10日出生，汉族，高中文化，户籍地浙江省嘉兴市南湖区。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人朱丽清、潘忠平（实习），浙江红船律师事务所律师。
浙江省嘉兴市人民检察院以嘉检公诉刑诉［2017］7号起诉书指控被告人黄彬、平怡晖犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年2月3日受理后，经公诉机关建议，于同年5月3日决定对本案延期审理，并于6月2日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。嘉兴市人民检察院指派检察员张某、陈某1出庭支持公诉，被告人黄彬、平怡晖及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月至2015年3月，被告人黄彬在资不抵债、明知自己无偿还能力的情况下，编造做资金转贷生意的虚假理由，隐瞒个人负债情况和资金用于归还个人借款、支付利息的真实去向，以承诺支付高息为诱饵，骗取周某、范某、许某、苏海星等11人共计3067万元，其中支付本金188万元、利息88.86万元，实际骗得2790.14万元。被告人平怡晖从2014年9月起明知黄彬资不抵债、无偿还能力，受黄彬的指使实施了提供本人银行账户帮助掩饰犯罪，转账给他人归还借款和支付利息，记账、定期汇总统计黄彬负债情况，参与刻假公章、伪造借条等行为，共骗取2572.14�元。公诉机关当庭宣读或出示被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，两被告人的诈骗数额均属特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，《犯为关所科文化，户籍所在05214应当以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄彬系主犯，平怡晖系从犯。据此，诉请本院依法判处。
被告人黄彬辩称，其行为不构成诈骗犯罪，起诉指控的第1至4节事实，其系浙江吴某投资管理有限公司的股东、总经理，其骗取公司资金的行为应认定挪用资金罪。第5至12节事实，属于民间借贷关系，不构成犯罪。
黄彬的辩护人提出：1.起诉指控的第3、5至12节犯罪事实不成立，上述事实均属民事纠纷范畴，不构成诈骗罪。2.�诉指控的第1、2、4节犯罪事实不构成诈骗罪，如构成犯罪，建议以挪用资金罪定罪。3.黄彬无论是对浙江吴某投资管理有限公司，还是对其他高息借贷者，主观上都没有非法占有他人财物的故意，而仅仅是临时借用、挪用，待经济状况好转后再归还借款。4.黄彬系初犯，归案后如实供述，认罪态度好；所借得资金并无肆意挥霍、转移资产等行为，主观恶性较低。请求给予公正判决。
被告人平怡晖辩称，起诉指控的事实中，除第11节借款作为担保人外，其余借款均未直接参与，仅仅事后黄彬叫其记账，其不构成诈骗罪。
平怡晖的辩护人提出：1.平怡晖主观上不具有非法占有他人钱款的故意，客观上也未伙同黄彬对被害人虚构事实或隐瞒真相，使被害人发生错误认识而处分财物。平怡晖在起诉指控的�2、4、5、6、7、8、11、12节事实中提供账户、对往来资金记账及按黄彬指令划转资金等行为不构成诈骗罪的共犯。2.在起诉指控的第1节事实中，平怡晖起次要或辅助作用，系共同诈骗犯罪的从犯。3.平怡晖系初犯，建议对其减轻处罚。
经审理查明，2014年9月2日，由周某、王某1、潘某及被告人平怡晖等共同投资成立浙江吴某投资管理有限公司（以下简称吴某公司），并聘请被告人黄彬为总经理，被告人平怡晖为业务员。被告人黄彬伙同平怡晖利用职务之便，将吴某公司的资金非法占为己有，其中，被告人黄彬非法侵占公司资金1022万元，被告人平怡晖参与非法侵占公司资金972万元。具体犯罪事实如下：
一、2014年12月2日，被告人黄彬伙同被告人平怡晖假借嘉善众盛金属有限公司需要借款为由，非法�占吴某公司资金400万元，用于归还被告人黄彬个人债务。当日以预付利息的名义支付吴某公司10万元，实际侵占公司资金390万元。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.证人周某、王某1、潘某证言，均证实黄彬称嘉善众盛金属有限公司需要向某越公司借款400万元，用于银行转贷，他们三股东均同意出借，但事后发现该款被黄彬用掉了。
2.证人任某、沈某1证言，均证实嘉善众盛金属有限公司没有向黄彬个人借款或通过黄彬向其他人借款用以转贷。
3.证人钱某证言，证实上述400万元黄彬称嘉善众盛金属有限公司需要借款，经吴某公司股东同意后由其转账给黄彬指定的陆某的银行卡账户。
4.证人傅某证言，证实其与黄彬之间存在借款关系，最后一笔借款300万元，黄彬于2014年12月还清，还款转入其母亲傅新泉银行卡账户。
5.陆某尾号6879农行卡明细，证实2014年12月2日该卡分四次共汇入400万元（其中三次从钱某账户），同日该400万元又分四次转账至平怡晖尾号0077的农行卡账户。
6.账本5，记载12月2日向某越公司借入400万元，预付利息10万元，后还清储某270万元借款及利息，还清傅某150万元借款及利息等。
7.平怡晖尾号0077农行卡明细，证实2014年12月2日该卡分四次共转入400万元，同日转出10万元、270万元，12月3日转出150万元。
8.傅新泉农业银行个人交易明细，证实傅新泉尾号0274的农行卡于12月4日收入150万元、12月18日收入100万元，12月22日收入50万元。
9.被告人黄彬、平怡晖亦均有供述在案。
二、2014年12月9日，被告人黄彬以他人向某越公司借款为由，非法侵占公司资金50万元，用于归还个人债务。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.证人周某、王某1、潘某证言，均证实黄彬称他的一个浦发银行客户需要50万元借款进行周转，周某等三股东同意并让财务钱某把钱款划出。
2.证人钱某证言，证实黄彬称出借50万元资金的用途与证人周某等三股东证明的情况一致，并证实黄彬让其把资金划到平怡晖的农业银行卡账户。
3.钱某尾号0911农行�明细，证实2014年12月9日该卡转出50万元。
4.平怡晖尾号0077农行卡明细，证实2014年12月9日该卡转入50万元。
5.被告人平怡晖供述，证实50万元打入其个人农行卡账户后，都是按黄彬的意见再将钱转出去的。
6.被告人黄彬亦有供述在案。
三、2015年1月6日，被告人黄彬伙同被告人平怡晖将吴某公司出借给浙江宝纳钢管有限公司王某2的资金300万元予以截留，非法占为己有，用于归还被告人黄彬个人债务。当天以利息的名义支付吴某公司18万元，实际侵占公司资金282万元。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.证人周某、王某1、潘某证言，�证实上述300万元是吴某公司借给浙江宝纳钢管有限公司王某2的，并有倪某提供担保，到期后向王某2、倪某催讨时发现被告人黄彬、平怡晖未将资金交付借款人，而是被黄彬、平怡晖截留用掉了。
2.证人倪某证言，证实其为王某2作担保向某越公司借款300万元，并出具借条，但事后借款人实际未收到借款。
3.证人钱某证言，证实2015年1月6日的300万元借款借条是浙江宝纳钢管有限公司的王某2出具的，担保人是倪某，其也是经过公司股东同意后划款到平怡晖的农行卡账户。到期后，吴某公司向王某2、倪某催讨该款，但是倪某告知300万元没有实际转账到王某2提供的账户上，吴某公司股东就追问黄彬、平怡晖，才讲这笔钱也是被他们用掉了。
4.平怡晖尾号3677农业银行�明细，证实2015年1月6日钱某尾号0911农行卡向该卡分三次、每次汇入100万元，当日该卡向尤某尾号3375的浦发银行卡转出50万元和1.2万元，向钱某尾号0911农行卡转出18万元，向沈海英农行卡账户转出3万元，向曹利芬工行卡账户转出5000元。1月7日转给平怡晖尾号0077的农行卡账户222.6542万和2万元，转给尤某尾号3375浦发银行卡账户20.12万元和8400元，转给高秋燕交通银行卡账户10万元。
5.被告人黄彬、平怡晖亦均有供述在案。
四、2015年1月8日，被告人黄彬、平怡晖经事先预谋，以私刻公章、假冒他人签名和伪造借款单等欺骗的方式，非法侵占吴某公司资金300万元，用于归还被告人黄彬个人债务。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.证人周某证言，证实2015年1月8日平怡晖借给李某的300万元，是吴某公司股东的入股资金。当时黄彬跟股东说是嘉兴正麒高新面料复合有限公司需要借款300万，由老板李某做借款人，该公司和黄彬做担保。其与其他股东就相信了，而且黄彬将借条交给钱某后，才由钱某将300万元打给平怡晖，平怡晖再转给借款人。到2015年2月底因怀疑黄彬有问题，追问黄彬时才承认这笔借款是假的，该公司印章也是伪造的。实际这300万元是用于归还黄彬自己的借款。
2.证人王某1、潘某证言，均证实上述300万元借条是黄彬和平怡晖伪造的，这笔钱被他们两人用掉了。
3.证人李某证言，证实其本人及嘉兴正麒高新面料复合有限公司均没有与黄彬和平怡晖发生过借款关系，涉案借条其没有签名，所盖�司印章也是假的，借条与其本人及所在公司无关。
4.证人孙某1证言，证实2015年1月8日以李某为借款人的300万元借条上加盖的“嘉兴市正麒高新面料复合有限公司”的印章是黄彬和平怡晖两人找杭州的刻章店私刻的。
5.证人钱某证言，证实吴某公司主要经营财务资金、企业管理咨询、信息管理等业务，其负责出纳工作。公司股东及工作人员之间建有微信群，在确定要借给别人资金前，其都会把借款人的借条发到微信群里，黄彬或平怡晖会在群里把借款的事情陈述一遍，周某、潘某、王某1在群里回复同意后其就把钱从自己的银行卡账户转账到借条上指定的银行卡账户，有时为了保护借款人的隐私，黄彬或平怡晖让其先把钱转账到平怡晖或者指定的其他银行卡账户，然后再�黄彬或平怡晖把钱转账给借款人。2015年1月黄彬拿一张借条过来，说有人需要借款，是李某向平怡晖借款300万元，其把该借条发到微信群里后大家都同意付款，但在实际转款时黄彬让其把钱先打到平怡晖的银行卡上，黄彬说平怡晖会把300万元转账给借款人的。后来这笔资金出事情了，周某说平怡晖并没有把钱转账给借款人李某，而且借条上提供的账号是不存在的。
6.证人储某证言，证实2015年1月8日其媳妇梅月婷银行卡帐户入账的300万元是黄彬归还其个人之前的借款。
7.借条一份，证实系两被告人伪造的借款凭据。
8.嘉兴正麒高新面料复合有限公司正常使用的公章印文，证实该公司公章的编号是3304020005463，与借条所盖印章明显不同。
9.嘉公司鉴【2016】771号文件检验鉴定书，证实借条所盖“嘉兴市正麒高新面料复合有限公司”印文和嘉兴市正麒高新面料复合有限公司正常使用的公章印文不是同一枚印章盖印形成。
10.嘉秀洲公司鉴（痕）字【2016】008号手印鉴定书，证实借条上有一处手印明确系黄彬右手食指所留，有二处手印明确系平怡晖右手食指所留。
11.钱某尾号0911农行卡明细、平怡晖尾号3677的农行卡明细、尤某尾号3375浦发银行卡明细，证实2015年1月8日钱某分三次、每次100万元转入平怡晖的农行卡账户，当日平怡晖将该300万元转出到尤某的的浦发银行卡账户，该卡又于当日将300万元转出到梅月婷工行账户。
12.被告人黄彬、平怡晖亦均有供述在案。
除上述每一节事实的证据外，本案尚有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1.证人周某、王某1、潘某证言，均证实吴某公司成立、股东、资金投入、经营及盈利模式等情况。
2.证人尤某证言，证实其有一张尾号3375的浦发银行卡后来黄彬拿去后一直由他使用。
3.证人陆某证言及情况说明，证实黄彬帮其申办了一张尾号6879的农业银行卡，一直由黄彬使用，其收到的手机短信反映该卡资金进出很大，后来被其注销。
4.证人陈某2证言，证实2013年下半年嘉兴市健健家居电子有限公司（以下简称健健公司）在浦发银行嘉兴分行有一笔500万的贷款，黄彬是该银行信贷员，当年年底贷款到期，健健公司只有200万还贷，剩下300万是黄彬联系由健健公司出面借款归还，还贷后浦发银行没有再贷款出来，以至于后来健健公司的大部分事务都由黄彬一手控制，特别是财务方面都是黄彬在操办。另证实平怡晖作为黄彬的代言人，资金进出基本用平怡晖的银行账户。
5.证人戚某证言，证实黄彬的收入、财产、负债等情况。
6.黄彬书写的资金往来情况，证实其个人的债权债务情况。
7.黄彬母亲俞新凤提供的陈某2分别于2015年2月23日、2016年10月30日出具的借条，证实自2013年至2015年2月黄彬垫付在健健公司作为生产资金共计950万元，此款作为借款陈某2愿意承担还款责任。
8.营业执照、变更登记情况、公司章程等书证材料，证实吴某公司设立、股东�出资、经营范围等公司基本情况。
9.被告人黄彬、平怡晖的供述与上述证据能相印证。
被告人黄彬、平怡晖利用职务上便利，在经营管理公司的过程中，采用欺骗、截留等手段，非法侵吞公司资金，用于归还黄彬个人的债务，其行为应构成职务侵占罪。公诉机关指控两被告人的上述犯罪事实构成诈骗罪定性不当，应予纠正。公诉机关另还指控，2014年9月至2015年3月，被告人黄彬单独或伙同平怡晖骗取嘉兴鼎丰担保有限公司、范某、许某、苏海星、沈某2、孙某2、储某、陈某4等单位和个人的借款行为，构成诈骗罪。根据庭审查明的事实，上述指控证据不足，不能认定被告人构成诈骗罪。
关于被告人黄彬及其辩护人辩护所提，本院经审理认为：1.被告人黄彬在其背�巨额债务无力偿还的情况下，将经营管理的公司资金用于归还自己的债务，其主观上并无归还的打算，客观上也无归还的能力，故本案被告人的行为应构成职务侵占罪，被告人黄彬及其辩护人提出黄彬骗取吴某公司资金应定挪用资金罪的理由不能成立，不足采信。2.被告人黄彬以客户需资金周转为由于2014年12月9日向某越公司套取资金50万元，实际用于个人归还债务，其行为采取了欺骗的手段，侵占了公司资金，应为职务侵占罪，辩护人提出不构成犯罪的理由不能成立。3.被告人黄彬及其辩护人提出其他关于不构成诈骗罪的理由成立。
关于被告人平怡晖及其辩护人辩护所提，本院经审理认为：1.被告人平怡晖系吴某公司的股东，在公司经营资金拆借业务中又系业务员，且其明知被告人黄彬有巨额债务需要偿还，其根据黄彬的安排实�了伪造借条、提供银行卡进行转账、帮助记账等行为，共同侵吞公司资金，其应为职务侵占罪的共犯，鉴于平怡晖在职务侵占共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2.辩护人提出起诉指控2015年1月8日平怡晖与黄彬骗取被害人300万元，平怡晖系共同诈骗犯罪的从犯，其关于该节事实的定罪辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。3.被告人平怡晖及其辩护人提出平怡晖对起诉指控的向某越公司以外的人员借款不构成诈骗罪共犯的理由成立。
本院认为，被告人黄彬伙同被告人平怡晖利用职务上的便利，单独或共同将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。其中，被告人黄彬侵占数额1022万元，被告人平怡晖侵占数额972万元，均属数额巨大。在共同犯罪中，被告人黄彬起主要作用，系主犯；被告人平怡晖起辅助作�，系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控的部分事实证据不足，不能认定两被告人构成诈骗罪；指控的部分事实定罪不准，本院予以纠正。两被告人及其辩护人提出的合理部分辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币50万元；
二、被告人平怡晖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币25万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄彬的刑期自2016年3月2日起至2026年3月1日止；被告人平怡晖的刑期�2016年3月3日起至2021年9月2日止。）
三、责令被告人黄彬、平怡晖共同退赔浙江吴越投资管理有限公司被侵占的资金人民币972万元，被告人黄彬退赔浙江吴越投资管理有限公司被侵占的资金人民币50万元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐惠明
代理审判员 何 筠
人民陪审员 朱富根
二〇一七年八月十八日
书 记 员 徐云霞