浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商终字第15号
上诉人（原审被告）：马晓平。
委托代理人：金建中。
上诉人（原审被告）：嵊泗县洋城锦都置业有限公司。
法定代表人：马旭娟。
委托代理人：冯聪。
被上诉人（原审原告）：浙江莹光化工有限公司。
法定代表人：陆海良。
委托代理人：马京芳。
原审被告：陈炜。
委托代理人：贾显武。
委托代理人：朱建文。
原审被告：嵊泗县洋城大酒店有限公司。
法定代表人：王秋娟。
委托代理人：金建中。
委托代理人：冯聪。
上诉人马晓平、嵊泗县洋城锦都置业有限公司（以下简称锦都公司）因与被上诉人浙江莹光化工有限公司（以下简称莹光公司）、原审被告陈炜、�泗县洋城大酒店有限公司（以下简称大酒店公司）借款合同纠纷一案，均不服金华市中级人民法院（2013）浙金商初字第7号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年1月10日，莹光公司（甲方）与马晓平、陈炜（乙方）、锦都公司（丙方），签订了《最高额抵押、借款合同》，约定：乙方因资金周转需要，在12个月内分次向甲方借款5000万元（最高额），借款月利率为1.5%，对具体的借款用途、数额、时间、结算方式、违约责任，另签订《抵押补充借款合同》；丙方自愿以自己依法开发的坐落于嵊泗县洋山港区的106套商品房（建筑面积7238.7平方米）对乙方借款的本息和违约责任提供抵押担保，并依法办理抵押登记手续。因抵押登记发生障碍，约定依法签订《商品房买卖合同》并去房管部门办理销售登记备案作保证，由此可能产生的税款等一切费用由丙方承担；乙方在债务履行期限届满而未能归还，甲方有权对上述房屋折价、拍卖、变卖偿还。如有多余价款归还丙方，不足部分由乙方承担等条款。依据上述《最高额抵押、借款合同》，莹光公司（甲方）与马晓平、陈炜（乙方）、锦都公司（丙方）先后于2010年1月15日、2月3日签订了《抵押补充借款合同》，约定：乙方分别向甲方借款3000万元、2000万元，甲方同意借给乙方，乙方委托甲方将借款汇入乙方指定的户名和帐号，即户名：锦都公司，帐号：14×××37，开户行：中国民生银行上海市分行东方支行。借款分别自2010年1月15日至2011年1月14日、自2010年2月3日至2011年2月2日，按月利率1.5%每月付息，付息时间为每月25日，借款到期一次性归还本金并付清当月利息，违约责任为逾期每日加收千分之三、丙方的抵押担保责任按上述《最高额抵押、借款合同》第二、三、四条履行。该两份合同签订后，莹光公司于2010年1月15日汇给锦都公司3000万元；2010年2月3日，锦都公司、马晓平向莹光公司出具了汇款变更函，要求把2000万元借款汇到上海铿达物流有限公司。账户10×××31，开户行工行上海分行小东门支行。同日莹光公司将2000万元汇入上海铿达物流有限公司。因锦都公司提供抵押担保的商品房尚未取得权属证书，双方协商确定通过办理商品房预售备案登记的方式办理抵押登记手续。2010年1月13日、14日和2月2日，双方在嵊泗县房地产管理局办理82套商品房的预售备案登记手续。在上述《最高额抵押、借款合同》签订后，马晓平、陈炜、锦都公司曾于2010年1月10日出具承诺书，承诺按月利率1.5%计算外，另行每月按借款总额的1％弥补莹光公司损失。
在上述合同履行过程中�因马晓平、陈炜仅支付了三个月的利息，双方于2011年6月25日对尚欠的利息、损失费进行结算，尚欠借款本金5000万元，利息、损失费、滞纳金共计2641.38万元（该2641.38万元的欠款总数已包含2010年8月21日签订的《保证借款合同》中的657.043万元），要求延期还款。莹光公司与马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司经协商，于2011年7月1日签订了《关于延长借款期限的协议》，约定：2010年1月15日的3000万元借款的期限延长至2011年12月14日止，2010年2月3日的2000万元借款的期限延长至2011年12月2日止，逾期均加收每日千分之三的滞纳金；莹光公司将马晓平、陈炜拖欠的利息等2641.38万元再出借给马晓平、陈炜；月利率2.2%，按月计息，借款不足15日按半月计息。锦都公司的抵押担保责任仍按《最高额抵押、借款合同》履行，锦都公司、大酒店公司对马晓平、陈炜向莹光公司的借款本�、违约责任提供连带责任保证担保；纠纷由浙江省金华市中级人民法院管辖等条款。锦都公司、大酒店公司提供连带责任保证担保均经董事会决议同意。
上述《关于延长借款期限的协议》约定的借款再次到期后，马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司对借款本金和三个月外的其余利息仍分文未付。经再次协商，莹光公司与马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司于2012年5月5日签订了《关于再次延长借款期限的协议》，约定：2010年1月15日的3000万元借款的期限再延长至2012年6月13日止，2010年2月3日2000万元借款的期限再次延长至2012年6月1日止；锦都公司的抵押担保责任按《最高额抵押、借款合同》履行；锦都公司、大酒店公司为马晓平、陈炜向莹光公司的借款本息、违约责任提供连带责任保证担保，保证期限为借款期限届满后二年；纠纷由浙江省金华市中级人民法院管辖等条款。之后，马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司出具了未付本金、利息计算表，载明尚欠借款本、息10577.456万元。上述协议约定的借款再次到期后，马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司对5000万元借款本金和除已付3个月利息外的利息至今分文未还。
2013年6月24日，莹光公司提起诉讼，请求：一、马晓平、陈炜立即归还莹光公司借款本金5000万元，支付利息3760万元（按月利率2％计算，其中3000万元借款本金的利息自2010年4月16日计算至2013年6月15日为2280万元，2000万元借款本金的利息自2010年5月4日计算至2013年6月3日为1480万元）及2013年6月后的利息，共计偿付借款本息8760万元及2013年6月后的利息。二、锦都公司承担抵押担保责任，确认莹光公司对抵押物（82套商品房）享有优先受偿权。三、锦都公司、大酒店公司对上述借款本息承担连带清偿责任。四、本案诉讼费由�晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司共同承担。
马晓平、陈炜共同答辩称，1.从款项的流向以及用途、利息的支付情况看，案涉借款行为是莹光公司与锦都公司之间相互拆借资金的行为。莹光公司为了掩盖其与锦都公司之间的借贷行为，获取非法利息，要求马晓平、陈炜以借款人的名义出具借据。马晓平、陈炜是虚构的借款人。2.马晓平、陈炜未收到过任何借款，也未向莹光公司归还过任何本金及利息。3.锦都公司在实际借款过程中，向莹光公司提供了足额的抵押担保。综上，案涉借款合同以合法形式掩盖非法目的，实际借款人并不是马晓平、陈炜。请求依法驳回莹光公司对马晓平、陈炜的诉请。
锦都公司答辩称，1.锦都公司因开发房地产急需资金，经人介绍向莹光公司借款。双方谈妥后，莹光公司要求找两个自然人出面借款，于是锦都公司委托其法定代表人马�平与陈炜出面签署借款合同。该款项的收款人和使用人均为锦都公司。2.莹光公司诉称已归还利息657.043万元，该款项并非利息，是锦都公司委托第三人归还的本金。3.锦都公司只收到3000万元本金，其余2000万元真正借款人是上海铿达物流有限公司，锦都公司并未实际收到该款项。4.虽约定商品房82套进行抵押登记，但实际上并未办理他项权证登记，仅办理了商品房买卖合同预售备案登记。莹光公司主张的对抵押物享有优先受偿权不能成立。
大酒店公司未出庭，亦未作书面答辩。
原审法院审理认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1.本案借款合同相对人及借款的实际交付等事实的认定。根据本案证据分析，《最高额抵押、借款合同》、《抵押补充借款合同》、《关于延长借款期限的协议》、《关于再次延长借款期限的协议》都载明借款人是马晓平�陈炜，抵押人是锦都公司、担保人是大酒店公司。莹光公司按借款合同及汇款变更函约定已将借款汇入锦都公司和上海铿达物流有限公司账号。从汇款凭证看，借款已实际交付。该借款合同借款人应认定为马晓平、陈炜。马晓平、陈炜抗辩其不是借款人，但没有提供反驳证据加以证明，其主张不予采纳。2.关于约定商品房82套是买卖还是抵押关系。根据《最高额抵押、借款合同》约定，锦都公司以其坐落于嵊泗县洋山港区的106套商品房，建筑面积为7238.7平方米，为马晓平、陈炜提供借款抵押。但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式，虽然锦都公司盖章加以确认，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效�，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，故莹光公司要求对办理过预售房产备案登记的82套商品房享有优先受偿权于法无据，不予支持。3.本案借款利息利率的认定。莹光公司诉称马晓平、陈炜已归还三个月利息325万元，但锦都公司主张是归还本金。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”已归还的325万元应视为马晓平、陈炜自愿归还三个月的利息。从本案各方当事人签订的系列借款合同看，约定的利息和违约金过高，且有将利息计入本金再计算复利的情形，明显高于银行贷款利率的四倍。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。第7条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。对超出银行利率四倍的利率不予支持，莹光公司起诉时，已要求按利率2％计算利息，其请求没有违反法律规定，应予支持。综上，莹光公司与马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司之间存在借款和担保、抵押民事法律关系。本案借款人是马晓平、陈炜，抵押人是锦都公司、担保人是大酒店公司。锦都公司辩称已付325万元应为本金，与合同约定及法律规定不符，其抗辩意见，不予支持；本案82套商品房已办理预售备案登记，而没有办理抵押登记，依法不产生排他的法律效力，莹光公司要求对其享有优先受偿权于法无据，不予支持。关于利息的计算不能超过银行贷款利率的四倍，莹光公司要求按2％计息，符合法律规定。大酒店公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十三条、第三十六条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》�6条、第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，于2013年12月17日判决：一、由马晓平、陈炜于判决生效后十日内归还莹光公司借款本金5000万元及利息4446万元（按月利率2%计息，其中3000万元借款本金利息，从2010年4月16日已计算至2013年12月17日止，2000万元借款本金利息从2010年5月4日已计算至2013年12月17日；之后利息亦按月利率2%计算至判决确定的履行之日止）；二、由锦都公司、大酒店公司对上述第一项的债务承担连带清偿责任。三、驳回莹光公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费479800元，财产保全费5000元，合计484800元，由马晓平、陈炜、锦都公司、大酒店公司负担。
宣判后，马晓平、锦都公司均不服，共同向本院提起上诉称，一、本案马晓平与莹光公司之间的借款合同无效。虽然借款合同列明马晓平为借款人之一，但综合本案事实及证据，马晓平与莹光公司之间并不构成借贷法律关系。1.马晓平是锦都公司的法定代表人，根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，应认定该借款行为属于锦都公司与莹光公司之间的民事行为。2.借款用途并非用于马晓平个人。根据莹光公司提交的电汇凭证，所有借款并未支付到马晓平个人账户。从本案借款金额、担保方式等均可看出本案借款实际是用于锦都公司业务而非用于马晓平个人需要，莹光公司对此也是明知的。本案实为企业之间的拆借资金行为，违反了有关金融法规以及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，属企业�非法借贷行为，应认定无效。二、原审判决认定的利息标准明显过高，应当调整。1.本案实为企业间借款，不应一概用不超过4倍利率的标准来衡量。莹光公司本身具有过错，按照相关法律规定，对于资金占用期间的损失应参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。2.莹光公司乘人之危要求马晓平签署高息借款合同，以牟取非法利益的目的明显，超出了企业之间正常的临时资金拆借的范围，不应得到法律的过分保护。3.案涉借款三个月的利息为225万元，其余100万元应在主债务中予以扣减，且利息应分段计算。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判借款合同无效，由锦都公司返还借款，并按银行同期同档次贷款基准利率支付利息；二审诉讼费用由莹光公司承担。
被上诉人莹光公司答辩称，一、马晓平、锦都公司认为系锦都公司急需资金向�光公司借款，莹光公司乘人之危要求签订承诺书、借款合同不是事实。借款合同的洽谈、签署以及之后的延期协议等均是马晓平、陈炜以个人名义为之，并不是以锦都公司法定代表人身份与莹光公司所签。原审其他各被告对此事实已予以认可。本案是公民与企业之间的借贷纠纷，借款合同无任何无效情形。二、原审判决将325万元认定为借款利息正确，325万元是借款本金5000万元2个多月的利息。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。
原审被告陈炜陈述意见，一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。马晓平当时是锦都公司的法定代表人、陈炜是锦都公司的总经理，借款人实际是锦都公司，马晓平、陈炜个人不可能需要如此巨额的资金。二、与本案同期，锦都公司与莹光公司的财务会计之间还有一笔1500万元的资金借贷，马晓平是借�的担保人。可见，锦都公司需要大量资金，莹光公司为规避法律才作出这样的安排，实际占用、使用借款的是锦都公司。结合莹光公司提供的汇款变更函，足以证明实际借款人是锦都公司。陈炜并非实际借款人。原审法院对实际借款人未查清，判决错误，应予纠正。
原审被告大酒店公司未提交书面意见。
二审中，莹光公司未提供新的证据材料。马晓平、锦都公司共同提供了一份证据材料：《审计报告》，证明借款实质上是锦都公司使用，并非马晓平使用，案涉借款合同实为企业间借款，应认定无效。
对马晓平、锦都公司提供的证据，莹光公司质证认为，该份证据不属于二审新的证据，且对真实性有异议，是马晓平、陈炜为逃避自己的还款义务，将债务转嫁给锦都公司。本院认为，锦都公司在一审庭审前就已经持有该份《审计报告》，并非庭审结束后新发现的�据，不能作为二审程序中新的证据；即使可以认定为新的证据，也不足以证明待证事实。
另外，二审庭审中，锦都公司向本院申请调取莹光公司近三年的审计报告。因案涉借款5000万元是2010年1月15日、2月3日出借，调取莹光公司近三年的审计报告与本案并无关联性，故对其申请不予准许。二审庭审后，马晓平向本院请求中止案件的审理，理由是莹光公司涉嫌构成非法吸收公众存款罪或者高利转贷罪，但其未能提供有效证据证明本案所涉借款事实与莹光公司构成犯罪案件相关，对其中止审理的申请不予准许。
本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，本案争议焦点集中在：1.案涉借款合同的相对人以及合同效力的认定。2.原审法院对利息、利率的认定和计算是否正确。
一、关于案涉借款合同的相对人以及合同效力的认定问题
案涉《最高额抵押、借款合同》、《抵押补充借款合同》、《关于延长借款期限的协议》、《关于再次延长借款期限的协议》等载明借款人是马晓平、陈炜，抵押人是锦都公司、保证人是锦都公司和大酒店公司，且锦都公司、大酒店公司均作出董事会决议，同意为马晓平、陈炜向莹光公司的所有借款及利息等承担连带责任保证。故案涉借款合同的借款人应认定为马晓平、陈炜，仅凭马晓平与锦都公司出具的汇款变更函不足以证明借款人是锦都公司。即使如马晓平、陈炜主张的，实际需要资金的是锦都公司，且借款也实际由锦都公司使用，但马晓平、陈炜作为借款人仍应向莹光公司承担还款责任。马晓平在合同签订当时虽为锦都公司的法定代表人，但其以个人名义对外借款，应属个人行为。本案借款发生于公民个人与企业之间，其借款行为属于民间借贷的范畴，故各方签订的合同及协议，除约定�利息超过银行同期同档次贷款利率四倍，应按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，对超出部分的利息不予保护外，其余均系当事人的真实意思表示，根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，原审法院对借款合同相对人和效力的认定正确。马晓平、锦都公司的该节上诉理由不能成立。
二、关于原审法院对利息、利率的认定和计算是否正确的问题
马晓平、锦都公司主张案涉借款合同属企业间借贷，应认定无效，资金占用期间的损失应参照银行同期同档次贷款基准利率计算，已支付的325万元中的部分款项应在主债务中予以扣减，利息应分段计算。根据各方当事人签订的系列借款合同和承诺书，每月支付的借款利息加弥补款明显高于银行同期贷款利率的四倍。如按银行同期同档次贷款利率四倍计算，3个月的借款利息约为242万元，325万元与242万元的差额部分本应抵充其余利息，但考虑到莹光公司起诉请求按月利率2%计算利息低于银行同期贷款利率的四倍，故对该部分差额不作调整。马晓平、锦都公司主张利息分段计算亦无事实和法律依据。对马晓平、锦都公司的该节主张不予支持。
综上，马晓平、锦都公司主张的上诉请求及理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费514100元，由马晓平、锦都公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 方素平
代理审判员 伍华红
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 吕 俊