安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1123号
上诉人(原审被告、原审原告）：安徽丰乐农化有限责任公司，住所地合肥市蜀山区创业大道4号,统一社会信用代码913401227049078827（1-1）。
法定代表人：胡华海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈韬，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：江光明，男，汉族，1972年7月24日出生，住安徽省巢湖市庐江县，
委托诉讼代理人：周余栋，安徽美林律师事务所律师。
上诉人安徽丰乐农化有限责任公司（以下简称丰乐公司）因与被上诉人江光明劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰乐公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，依法改判不支付江光明经济补偿金42180元，不办理2004年8月至2006年9月期间的社会保险，不支付年休假工资16160.92元。事实与理由：1、双方一致认可江光明2004年8月至2006年9月期间的社会保险未缴纳。劳动合同法于2008年1月1日生效，江光明如依照该法38条规定，以未缴纳社会保险为由解除合同，则应自2008年1月1日起计算仲裁时效。江光明于2016年方才申请仲裁，超过仲裁时效。劳动合同法实施之前，法律法规未规定劳动者可以以未缴纳社会保险为由解除�动合同并得到经济补偿。因此，劳动者以劳动合同法施行前未缴纳保险为由请求解除合同并支付经济补偿金的，应不予支持。退一步讲，即使支付经济补偿金，也应该从2008年1月开始计算，不能从2004年8月上班起计算。2、江光明2006年10月即知道此前社会保险未缴纳，故应自2006年10月开始计算仲裁时效。江光明10年后申请仲裁，超过仲裁时效，且缴纳社会保险不属于人民法院受理范围。3、江光明解除劳动合同前12个月的平均工资为2732.41元。在发放的数额的记录中应扣除不属于工资的前期的奖金部分。
江光明辩称，丰乐公司未给江光明缴纳2004年8月至2006年10月的社会保险的状态一直持续，江光明多次要求丰乐公司补缴，丰乐公司皆予以拒绝。无奈之下，江光明被迫依据法律规定解除了劳动合同，且仲裁时效应从离职次日起计算。因丰乐公司的违法状态一直持续，应适用劳动合同法的规定，支付经济补偿金。补缴社会保险属于劳动合同法规定的可以申请仲裁的事项。江光明的平均工资一审判决按照实际发放的工资计算符合法律规定。
江光明向一审法院起诉请求：1、依法判决丰乐公司支付江光明解除劳动关系的经济补偿金57600元；2、依法判决丰乐公司支付江光明未休年休假工资20689元。
丰乐公司向一审法院起诉请求：1、丰乐公司不支付江光明解除劳动合同经济补偿金38916元；2、丰乐公司不支付江光明未休年休假工资2575元；3、丰乐公司不为江光明办理2004年8月至2006年9月期间的社会保险；4、江光明承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：江光明于2004年8月到丰乐公司工作，任操作员。丰乐公司于2006年10月开始为江光明缴纳社会保险。江光明2004年8月-2006年9月期间的社会保险，丰乐公司未为其�缴。从2004年8月到2016年7月1日，江光明在丰乐公司工作期间，未休年休假。2016年7月1日，江光明以丰乐公司欠缴社会保险费为由向单位邮寄送达通知，要求解除其与丰乐公司的劳动合同。之后，江光明向肥东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该委员会做出【2016】东劳人仲裁字234号裁决，裁决：1、江光明与丰乐公司自2016年7月1日起解除劳动关系。2、丰乐公司在裁决生效之日起十日内支付江光明经济补偿金38619元。3、丰乐公司在裁决生效之日起十日内退回江光明安全生产风险金1300元。4、丰乐公司在裁决生效之日起十日内为江光明办理2004年8月至2006年9月的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，江光明应缴纳以上社会保险个人承担的费用。5、丰乐公司在裁决生效之日起十日内支付江光明未休年休假工资2575元。6、驳回江光明其他诉讼请求。
另，丰乐公司提供的江光明工资记录一份，证明离职前12个月（2015年7月-2016年6月）的工资总额为42187元，月平均工资约为3515元。在一审庭审中，江光明认可其离职前十二个月的平均工资为3515元。
一审法院认为，在庭审中，丰乐公司认为江光明以未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同经济补偿金和补缴社保的诉请均超过仲裁时效。江光明于2016年7月1日邮递丰乐公司解除劳动关系通知。江光明自劳动关系终止之日起一年内提起劳动仲裁，主张丰乐公司为其补缴2004年8月-2006年9月的社会保险、支付劳动关系经济补偿金、未休年休假工资未超过仲裁时效。
江光明从2004年8月到2016年6月期间在丰乐公司工作。丰乐公司从2006年10月为江光明缴纳社会保险，江光明2006年10月之前的社会保险没有缴纳，丰乐公司应予补办，具体补缴的项目及金额由社会保险经�机构核定，其中个人缴纳部分由江光明个人承担。
因丰乐公司存在欠缴社保的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款的规定，江光明要求丰乐公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，予以支持。丰乐公司应支付江光明解除劳动合同经济补偿金42180元（3515元×12个月=42180元）。
关于江光明主张的2008年1月至2016年6月的未休年休假工资。丰乐公司应当对其是否安排江光明年休假负有举证责任。在本案中，丰乐公司对此未提交证据，应承担不利后果。
根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条之规定，江光明自2008年至2014年期间，每年可享受5天带薪年休假，2015年可享受10天带薪年休假。江光明是2016年7月1日邮寄解除劳动关系通知，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规�，江光明2016年应享受的年休假天数为5天。江光明合计未休的带薪年休假天数为50天（5天×7＋10天＋5天）。故根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款的规定，丰乐公司应支付江光明未休年休假工资为16160.92元（3515元／月÷21.75天×50天×200%）。
在本案中，江光明同丰乐公司均对肥东县劳动人事争议仲裁委员会（2016）东劳人仲裁字第234号仲裁裁决第一项和第三项没有异议，该院对此予以确认。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、二款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第十条之规定，判决：一、江光明与安徽丰乐农化有限责任公司自2016年7月1日起解除劳动关系。二、安徽丰乐农化有限责任公司在判决生效之日起十日内支付江光明经济补偿金42180元。三、安徽丰乐农化有限责任公司在判决生效之日起十日内退回江光明安全生产风险金1300元。四、安徽丰乐农化有限责任公司在判决生效之日起十日内为江光明办理2004年8月至2006年9月的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，江光明应缴纳以上社会保险个人承担的费用。五、安徽丰乐农化有限责任公司在判决生效之日起十日内支付江光明未休年休假工资16160.92元。本案受理费10元，减半收取5元，由安徽丰乐农化有限责任公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明事实本院予以�认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该法自1995年1月起施行，江光明自2004年8年开始入职丰乐公司，丰乐公司未为江光明缴纳2004年8月至2006年9月期间的社会保险，丰乐公司应予以补缴。且《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以据此提出解除劳动合同，用人单位应该支付经济补偿金，但鉴于劳动合同法实施之前，相关法律未有此相关规定，依据该法第九十七条的规定，丰乐公司支付经济补偿金的年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日开始起算。一审自2004年8月开始计算补偿年限不当，本院予以纠正。经济补偿金的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时、计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，一审依据丰乐公司实际支付江光明的货币性收入计算平均工资未有不当，本院予以维持，丰乐公司主ＸＸ均工资中应剔除奖金部分，但丰乐公司支付的奖金均属于江光明正常工作期间应获得的劳动报酬范围，未超出前述工资范畴，对丰乐公司该主张本院不予支持。故，丰乐公司应支付江光明的经济补偿金为31635元（3515元×9个月）。
关于未休年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。江光明主张丰乐公司一直未安排其休年休假也未支付年休假工资，其应知道自身权利被侵害，故本院对江光明该项请求中劳动关系解除之日前一年的部分予以支持，2015年7月1日前的部分因超过仲裁时效，本院不予支持，即丰乐公司应支付江光明未休年休假工资为3232元（3515元／月÷21.75天×10天×200%）。一审对于未休年休假工资适用法律错误，本院予以纠正。
综上，丰乐公司关于经济补偿金年限及未休年休假工资的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4608号民事判决第一、三、四项，即：江光明与安徽丰乐农化有限责任公司自2016年7月1日起解除劳动关系；安徽丰乐农化有限责任公司于本判决生效之日起十日内为江光明办理2004年8月至2006年9月的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，江光明应缴纳以�社会保险个人承担的费用；安徽丰乐农化有限责任公司于本判决生效之日起十日内退回江光明安全生产风险金1300元；
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4608号民事判决第二、五项；
三、安徽丰乐农化有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付江光明解除劳动关系经济补偿金31635元、未休年休假工资3232元，合计34867元；
四、驳回江光明的诉讼请求；
五、驳回安徽丰乐农化有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元均由江光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 莉
审判员 �马枫蔷
审判员 余 海 兰
二〇一七年五月十三日
书记员 金 婉 莹
附相关法律法规：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决�裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。