河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2276号
上诉人（原审原告）南某，女，汉族，1976年8月17日生，住河南省开封市顺河回族区。
委托代理人刘林霞，河南恪信律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）徐某1，男，汉族，1975年12月24日生，住河南省开封市顺河回族区。
委托代理人刘海涛，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人南某因与被上诉人徐某1变更抚养权关系纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初1533号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南某上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。本案基本事实：上诉人因被上诉人在与其婚姻存续期间与多名女性搞婚外情向法院提出离婚，经金明区人民法院调解双方于2015年6月16日离婚。当时被上诉人以送大女儿徐某3出国读书为诱饵，蒙骗大女儿同意跟其一起生活，离婚后被上诉人对两个女儿不履行抚养义务，从2016年3月起大女儿徐某3开始跟随上诉人一起生活至今；上诉人、被上诉人离婚后被上诉人因忙于生意，小女儿实际上跟随其爷爷奶奶一起生活，因其爷爷已身患重病，无法照顾，自2017年春节过后至今一直跟随上诉人和上诉人母亲生活。被上诉人再婚且育有一子（2016年4月出生）后，对两个女儿更是不闻不问。两个女儿现在均不愿意和被上诉人一起生活。目前，大女儿跟随上诉人在澳大利亚生活，上诉人已为大女儿办理好在澳大利亚入学手续，小女儿的出国手续目前也已办理结束，两个女儿的出国手续及费用均由上诉人办理和支付，虽经上诉人和大女儿多次催要上述费用，但被上诉人至今分文未出。上诉理由：上诉人认为金明区人民法院（2017）豫0211民初1533号民事判决认定事实、适用法律均有错误。理由如下：第一、认定事实错误。依据我国婚姻法相关规定，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，一是徐某3已年满15周岁，其本人出具书面声明，她想与上诉人一起生活，不愿意与被上诉人一起生活，事实上目前上诉人陪同徐某3在澳大利亚上学，徐某3的衣食起居也由上诉人照顾；二是因为被上诉人在其与上诉人婚姻存续期间与多名女性搞婚外情，致使上诉人与其离婚，在这一点上也可以看出被上诉人存在品行不端，上诉人的两个女儿跟随被上诉人生活不利于其身心健康。三是被上诉人与上诉人离婚后随即就与她人结婚，并育有一子，被上诉人为了照顾其小儿子，将小女儿徐某2交由爷爷、奶奶看管，因其爷爷已身患重病，无法照顾，自2017年春节过后至今一直跟随上诉人和上诉人母亲生活。上诉人为了能让小女儿身心健康成长，已经给小女儿徐某2办理了澳大利亚的出国签证和在澳大利亚的上学手续，并缴纳了相应的费用。四是上诉人与被上诉人离婚后至今未再婚，为了两个女儿健康成长，上诉人全身心的付出，两个女儿到澳大利亚求学手续及费用全部是上诉人一人办理和缴纳，被上诉人分文未出，由此可见，因被上诉人不履行抚养义务，两个女儿跟随上诉人生活更有利于其身心健康的成长、合法权益的保护。第二、一审判决适用法律错误。一金明法院有法不依。依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的，一方因患××或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”上诉人的诉请明显符合上述条款的（2）（3）（4）项，法院理应判决支持上诉人诉求。金明区人民法院不顾事实和法律规定，曲解了上述司法解释，做出了错误的判决。二金明法院曲解法律本意，进而作出错误判决。大女儿自2016年3月跟上诉人生活，小女儿在2017年春节过后至今一直跟随上诉人和上诉人母亲生活，被上诉人从未打一个电话，也未探视一次，也未支付任何生活费，其应尽义务而不尽的行为明显是对两个女儿的遗弃。在一审开庭时，被上诉人当庭称其在小女儿放暑假前把小女儿接走并称找一保姆照顾小女儿，众所周知，子女跟随父母生活远远比跟随保姆生活更好。我国婚姻法第三十六条第三款规定对于未成年人的抚养应根据子女的权益和双方的具体情况判决。金明区人民法院无视《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3、5、16条之规定，违背法律本意认为“虽徐某2现随父母生活，但随原告父母生活的原因并非被告不尽抚养义务或有虐待子女行为所致”，进而做出错误判决。三金明区人民法院证据采信不符合法律规定。一审中，上诉人提交了大女儿亲笔书写的证言以证明大女儿不愿意跟随被上诉人生活，在被上诉人没有提交任何证据证明大女儿证言虚假的情形下，金明区人民法院认为“原告所提交的材料不足以确认为女儿徐某3的真实意思表示”，该认定也明显与法律规定不符。综上所述：金明区人民法院（2017）豫0211民初1533号民事判决认定事实错误，适用法律错误，特向贵院提出上诉，请依法改判支持上诉人诉求。
被上诉人徐某1答辩称：一、上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。双方的大女儿徐某3的抚养权问题，1、双方离婚后被上诉人履行了抚养义务，大女儿的生活学习费用均由被上诉人承担，只是在大女儿出国时需要大量资金，而此时被上诉人因企业经营出现资金周转困难，为此被上诉人给上诉人出具了117万元的欠条，该费用最终还是由被上诉人承担，为此上诉人称被上诉人不尽抚养义务没有道理；2、虽然在一审中上诉人提交了两个女儿手写的书面材料用以证明愿随上诉人生活，但徐某3在国外，无法确认该材料的真实性，因此一审法院认定上诉人所提交的材料不足以确认为女儿徐某3的真实意思表示并无不当，其次是小女儿徐某2，在双方离婚后，徐某2的学习费用是由被上诉人承担，因被上诉人父亲在2017年春节后检查出肺癌住院治疗，被上诉人需要照顾病人，才将小女儿暂时交由上诉人的父母照管，待被上诉人的父亲病情稳定后再接回来，然而上诉人在未经被上诉人同意的情况下，将小女儿送出国，侵犯了被上诉人的抚养权，被上诉人正在寻求司法救济。二、虽然双方离婚后，被上诉人再婚并育有一子，但这并不妨碍被上诉人抚养两个女儿，该事实也不是法定变更抚养权的情形。综上，上诉人的上诉请求不符合《最高法院审理离婚案件处理子女抚养问题的意见》规定的变更抚养权的情形，其诉讼请求不能成立。请求法庭驳回上诉维持原判。
南某向一审法院起诉请求，要求判令大女儿徐某3、小女儿徐某2由原告抚养；被告每月支付大女儿抚养费10000元、小女儿抚养费10000元；诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原、被告双方于2015年6月16日经本院调解离婚，协议婚生女儿徐某3、徐某2由被告抚养。现原告以女儿徐某3和原告已经在国外，原告全程陪伴女儿读书，女儿徐某2目前跟着姥姥、姥爷生活，且已为女儿徐某2办好出国读书的所有手续为由，来院起诉要求两女儿的抚养权变更为原告所有。
另查明，大女儿徐某3于2002年3月4日生，现在国外上学，因被告父亲在2017年春节后检查出肺癌，小女儿徐某2暂随原告父母居住，被告同意待学期末将女儿徐某2接回。
一审法院认为，原、被告双方在本院主持下达成的调解协议中约定两个女儿的抚养权归被告，女儿徐某3现已满15周岁，根据法律规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见，现女儿徐某3在国外，原告所提交的材料不足以确认为女儿徐某3的真实意思表示；关于小女儿徐某2，虽徐某2现随原告父母生活，但随原告父母生活的原因并非被告不尽抚养义务或有虐待子女行为所致，被告未有最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定的法定变更情形，故对原告要求变更两个女儿抚养权的诉请，证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告南某的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方在已生效的（2015）金民初字第513号民事调解书中对婚生女徐某3、徐某2的抚养达成协议，徐某3、徐某2由被上诉人徐某1抚养，徐某1不要求上诉人南某支付抚养费。一审判决以被上诉人未有最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定的法定变更情形为由，驳回上诉人要求变更两个女儿抚养权的诉讼请求符合法律规定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未提供充分的证据证明其主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由南某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李景友
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张帅朋