湖北省武汉市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂青山民二初字第00266号
原告王才望，无职业。
委托代理人彭旺明，湖北道博律师事务所律师（特别授权代理）。
被告湖北盛泰建设工程有限公司，住所地武汉市青山区武钢北湖农场内。
法定代表人杨允建，该公司董事长。
委托代理人熊惟蛟，湖北獬志律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人韩斌飞，该公司职工（特别授权代理）。
第三人武汉钢铁（集团）公司，住所地武汉市青山区厂前。
法定代表人邓崎琳，该公司董事长。
委托代理人何志平，该公司律师事务部律师（一般代理）。
委托代理人孙巍，该公司职工（一般代理）。
原告王才望诉被告湖北盛泰建设工程有限公司（以下简称湖北盛泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依原告王才望的申请，依法追加武汉钢铁（集团）公司作为第三人参加诉讼，并依法组成由审判员黄莹担任审判长，人民陪审员段京豫、胡春芳参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告王才望及其委托代理人彭旺明，被告湖北盛泰公司的委托代理人熊惟蛟、韩斌飞，第三人武汉钢铁（集团）公司的委托代理人何志平、孙巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王才望诉称：2011年2月18日，原、被告签订施工承包合同约定，被告将自己承接的工程的一部分发包给原告施工，承包总额为1，432，000元，被告提取12%的管理费，工程所在地武钢集团产业电子园。此工程被告应支付1，260，160元工程款给原告。另涉案工程增加项目造价1，131，266元。原告依约履行了自己的义务，所做工程合格，且交付使用了近两年。被告共应向原告支付工程款2，391，426元，仅支付了1，159，799元，尚欠工程款1，231，626元未付。故原告诉至法院，请求判令：1、被告湖北盛泰公司向原告王才望支付拖欠的工程款1，231，626元；2、第三人武汉钢铁（集团）公司对被告湖北盛泰公司未付款项承担连带责任；3、被告湖北盛泰公司及第三人武汉钢铁（集团）公司承担本案的诉讼费用。
原告王才望为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、施工承包合同及报价清单，证明原、被告的合同关系及权利义务，该合同与第三人有关联性。
证据二、项目清单及图纸2份，证明原告承包工程后，增加工程价款为1，131，266元。
证据三、设计变更申请报告及工程联系函，证明原、被告签订的承包合同进行了变更，是被告提出的，经过被告同意的，涉案工程增加工程量600，000元。
被告湖北盛泰公司辩称：本案被告已基本履行涉案合同的应尽义务，2011年2月18日，原、被告双方签订施工承包合同，合同中明确约定承包总额是1，432，000元，且原告是采取包工包料的方式，原告按合同进度履行了其义务，被告按合同规定支付了涉案工程款，支付了1，159，799元，扣除约定的管理费所剩无几，被告已履行义务。由于原告擅自变更涉案合同，增加工程项目，以致提出向原告索要1，131，266元的增加工程款项，原告的该主张既无法律规定，也违反合同约定，是违约行为。合同明确约定单方无权变更合同，原告变更合同内容和增加项目未经过被告认可和同意，违反了合同法和合同规定，应承担违约责任。从情理上说，原告行为于情不符，于理不符，被告与第三人签订的合同总额是1，432，000元，增加的1，131，266元工程没有经过被告同意，也没有第三人的批准。请求法院根据本案事实及证据，对本案公正裁决。
被告湖北盛泰公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、施工承包合同（同原告证据一），证明原告违反合同约定。
证据二、验收申请书，证明本案涉诉工程已于2013年10月10日验收合格。
证据三、审批通知单，证明涉诉工程金额经过武钢核定为1，432，000元。
证据四、武钢已完工程结算表，证明涉诉工程已交付施工，第三人对被告尚有155，000元尾款未付，包含增加的11，000元工程量及保证金。
证据五、发票3张，证明被告向第三人领款1，288，000元。
证据六、审查联系函回复、五外会审审批表、审批预算、审批确认表3份、计量清单表、工程联系函，证明增加了11，000元工程量，经过工程甲方的认可，确认原告在涉诉工程中超出图纸范围的工程量为11，000元，以及增加的11，000元工程量的来源及审核情况。
证据七、105号例会纪要、原告与河北供货单位的销售合同、被告向原告发出的通知函，证明原告网片材料不合格，要求退货。
证据八、199号例会纪要，证明工程不得随意变更设计，如有变更需经指挥部审核。
证据九、88号例会纪要，证明工程用材要履行报检手续，经过审定。
证据十、被告与第三人签订的合同，证明承包总额为1，432，000元，项目履行过程中要按照第三人的相关文件及规章履行。
证据十一、武钢电子工业园工程支付情况汇总表（武扩57），证明被告按照合同规定义务严格履行了支付款项总额，被告收取原告的管理费是10%，而不是合同约定的12%，且应是第三人支付被告款项后，被告再支付给原告。
第三人武汉钢铁（集团）公司述称：2011年2月12日，第三人通过招投标程序与被告签订武钢电子产业园一期工程围墙建筑安装工程施工合同，双方约定该工程采取施工图总价承包的方式，包干价为1，432，000元，目前该工程已完工，第三人与被告双方确认该项目结算的工程款为1，443，000元，其中合同包干价为1，432，000元，设计变更11，000元，第三人已向被告支付进度款1，288，000元（最终以财务为准），被告擅自将该工程转包给无任何施工资质的原告施工，侵犯了第三人的利益，也实际造成第三人多支付被告工程款达18，000元，第三人作为工程发包人，在实际欠款范围内承担责任，但第三人已超额支付工程款，原告主张没有事实及法律依据，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人武汉钢铁（集团）公司为支持其述称理由，向本院提交了如下证据：
证据一、合同及发票，证明原、被告之间及第三人认可的变更设计第一项的内容，被告与武汉钢铁集团设计研究院有限公司另行签订了一份施工合同以及付款凭证75，000元。
证据二、照片2张，证明围墙工程没有较大变更。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一施工合同无异议，对报价清单的真实性有异议，认为没有被告的认可，也没有第三人的认可。对证据二项目清单认为是原告单方制作，没有经过任何单位的认可和核定，也没有得到被告同意，对图纸认为设计变更需要得到被告同意，原告单方变更是无效的。对证据三工程联系函的真实性无异议，对证明目的有异议，第2，3，4项得到第三人的工程管理部认可并批准，金额是11，000元，对设计变更申请报告的真实性有异议，认为起诉前被告未见过，第1项与设计变更申请报告申请变更理由相关，但该报告是不完全的，审核流程没有完成，设计管理员意见和审批意见空白。工程的管理及监督均是被告派员。
第三人对原告提交的证据一的施工合同的真实性无法确认，认为被告违反第三人与被告签订的合同，擅自进行转包，且合同承包内容第二条约定是按图施工，对证据一中的报价清单有异议，认为清单是否涵盖施工图无法确定，不能推翻第三人与被告签订合同约定的范围，第三人与被告约定的范围是包工包料。对证据二中的项目清单认为是原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议，没有得到任何一方的认可，对图纸认为需要进行核实。对证据三中的申请报告认为是第三人内部审批行为，产权人是武钢工程技术集团，因为第1项申请变更原因，被告与武汉钢铁集团设计研究院有限公司另行签订施工合同，由被告进行施工，费用由武钢工程技术集团支付，最终以第三人与被告签订的合同为准。对工作联系函中的4项变更范围都予以认可，但变更范围2，3，4项的结算金额是11，000元。
原告对被告提交的证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明原告违约，该合同只能证明双方的权利和义务，被告提出原告违约，但未提出反诉请求。对证据二无异议。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，认为预算确定的工程造价不等于涉案工程的实际造价。对证据四的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明涉案工程的实际造价，也不能证明该工程尚欠尾款的多少。对证据五无异议。对证据六的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明涉案工程实际增加的工程量是多少，而只能从表面上看实际增加为11，000元。对证据七的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该工程使用的用料并非证据七指向的材料。对证据八、九、十、十一无异议。
第三人对被告提交的证据一的真实性无法确认，认为损害了第三人利益。对证据二至九无异议。对证据十的真实性无异议，认为合同已约定被告不得将工程转包他人，被告损害了原告利益，第三人应扣除其违法转包给第三人造成的损失，即被告向原告收取的管理费173，160元。对证据十一表示不清楚，与第三人无关。
原告对第三人提交的证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不是全部变更内容，仅是围墙立柱的变更，该款项75，000元，被告已扣除管理费用10%后向原告支付了67，500元。对证据二无异议。
被告对第三人提交的证据一、二的真实性无异议，认为被告在本案中不是转包，而是工程分包，被告派员进行了管理和监督。
对上述证据，本院认证如下：对双方无争议的证据即被告提交的证据二、五、八、九本院予以采信。原告提交的证据一中的施工合同客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。报价清单因无法核实其真实性，本院不予采信。证据二系原告单方制作，未经被告及第三人的确认，原告亦无其他证据予以证实，本院不予采信。证据三客观真实，但无法证明增加的工程量为600，000元，本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。被告提交的证据一客观真实，但无法证明原告存在违约行为，本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信。被告提交的证据三、四、六、七、十、十一客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。第三人的证据客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。
经审理查明：2011年2月18日，原告（乙方）与湖北盛泰公司武钢项目部（甲方）签订一份施工承包合同，约定被告将其从第三人处承包的武钢电子产业园一期工程-
围墙、大门、挡土墙、门房等工程交由原告承包施工，工程内容为场地围墙、不锈钢电动大门；挡土墙；门房。具体内容及范围详见施工图。工期为2011年2月18日至2011年5月8日。承包方式为乙方包工包料。本工程执行武钢合同预算处所规定的定额：按公司规定的标准12.5%取费。本工程施工承包总额为143.2万元。留5%尾款。材料由乙方负责采购，乙方应按总承包合同要求采购和检验材料。在施工组织中，要坚持按图施工，不得变更设计，必须保证工程质量，如质量达不到规定标准，必须返工直至合格，其费用由乙方承担。由乙方原因造成的工程质量问题，影响工程或设备正常使用，在保修期内，乙方无偿负责修理，达不到规定要求，乙方赔偿全部经济损失。合同签订后，原告依约进行施工。在合同履行过程中，原告与被告口头协议将原施工合同中规定的12.5%管理费改为10%，并实际按10%标准履行。2011年5月23日，武钢工程技术集团有限责任公司向第三人的工程管理部提交一份设计变更申请报告，建议：1、将网片换型；2、每三个网片间增加两个水泥立柱。变更理由为原设计透视围墙样板段安装完毕后，经多方人员观察其构造样式过于简洁轻巧，不够稳重，且安全防护能力可能不够，另外与邻边园区围墙风格不一致。为了美观、协调、牢固可靠，经研究决定将其中网片部分予以更换。预计在工程投资概算范围内投资变动不超过十万元，由于不是影响工程工期主要节点，对工程工期无影响。武汉钢铁（集团）公司工程管理部同意该申请报告，并注明费用超过部分由工技集团负责自付。2012年3月26日，湖北盛泰公司项目部向武钢设计院、武汉星宇监理公司出具一份工程联系函，载明：“根据甲方要求变更几项工程施工已完成：1、原低碳钢中5镀锌钢丝网片变为方管钢锚刀形护栏、栏杆；2、原设计2号角铁门，由于图纸绘审更改为基础墙，贴瓷砖；2根砖砌筑贴瓷砖，方钢管锚刀型护栏、栏杆，基础长14M，栏杆20米。施工完成后，甲方要求又变为方钢管钢门。砖砌筑立柱、贴瓷砖。3、南边格栅护坡，污水管道落水，到处溅水，做斜坡砖砌筑，盖预制版，抹灰。4、东西两面由于基础地形高低，露出300，贴瓷砖300×170M=51㎡，以上都已施工完成，请武钢设计院、星宇监理公司核实为感。”武钢设计院、武汉星宇监理公司均在该工程联系函上盖章确认：“情况属实。”经被告及第三人确认，上述第1项工程与2011年5月23日的变更申请报告更改内容一致，由被告与武汉钢铁集团设计研究院有限公司于2011年7月8日另行签订了一份施工合同，费用由武钢工程技术集团支付。该部分工程由原告进行实际施工，工程完工后，武钢工程技术集团向被告支付了75，000元，被告在提取10%管理费后，向原告支付了67，500元。第2、3、4项工程经被告及第三人同意并最终确认，原告施工的工程量为11，000元。被告认可该11，000元工程款不提取任何管理费，应全部支付给原告。涉案工程于2013年10月10日竣工并验收合格。截止2015年3月31日，被告累计向原告支付工程款1，159，799.49元。合同总价款为1，432，000元提取10%管理费后，扣减已支付的工程款1，159，799.49元，被告仍差欠原告140，001元（1432000×（1-10%）-1159799.49＋11000）未支付。
另查明，2011年2月12日，第三人武汉钢铁（集团）公司与被告签订一份施工承包合同，约定第三人经过工程施工招标，将武钢电子产业园一期工程围墙-
围墙、大门、挡土墙、门房等工程委托中标单位即被告施工。工程以中标价143.2万元包干结算。工程完工验收合格后，工程款支付至工程总价款的90%，停止支付，留10%尾款待竣工资料归档手续办理完毕，发包人复核认可后，支付预留尾款的50%，保修期达一年时经产权单位认可再支付预留尾款（即工程质量保修金）的50%，即结清全部工程价款。工程质量保修金总额为合同价格的5%。发包人在给承包人办理每次工程进度款结算和完工结算时，扣留合计结算款的5%作为质量保修金。本工程不进行专业分包及劳务分包。合同第29条关于工程设计变更。没有发包人及监理工程师的认可，承包人不能进行任何变更。施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失由承包人承担。2011年被告因涉案工程向武钢领款1，288，000元（1432000×（1-10%）】。2015年2月26日，第三人武汉钢铁（集团）公司工程管理部预算管理处对关于武钢电子产业园一期工程围墙等增补工程费用审查的联系函进行回复称，按施工图及“五外会审”审批表，对被告报送的预算经审查，审定涉案工程的增补费用为11，000元。2015年4月8日，武汉钢铁（集团）公司工程管理部在被告提交的武钢已完工程结算表中确认：“工程已完工，同意结算。结算金额144.3万元。已支付进度款128.8万元。本次结算余额15.5万元。请根据合同结算。”
本院认为，本案争议焦点：一、被告是否应向原告支付工程欠款1，231，626元；二、第三人是否应对被告欠付款项承担连带责任。第三人武汉钢铁（集团）公司作为发包方将武钢电子产业园一期工程-
围墙、大门、挡土墙、门房等工程工程交由被告湖北盛泰公司承包。被告湖北盛泰公司将其承包的上述工程中的建筑安装工程施工转包给原告王才望施工，原告在没有取得建设工程相应资质的情况下，以实际施工人身份与被告湖北盛泰公司签订施工承包合同，该合同应为无效。但工程已竣工并验收合格，合同的无效不影响原告参照合同的约定要求被告支付工程价款，原告按合同约定履行了施工义务，工程已竣工并验收合格，原告有权参照合同的约定要求被告支付工程价款。现原、被告双方对合同内的总价款1，432，000元均无异议，仅是对增加的工程量有异议。由于原、被告之间的施工合同约定包工包料结算，因设计变更导致工程量变化，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。现原告主张合同外增加的工程量为1，131，266元，但经被告及第三人同意施工并最终有书面文件确认的工程量仅为75，000元（该75，000元由被告提取相应的管理费后已支付给原告67，500元）和11，000元。对于超出部分，原告认为经过发包人同意其施工，但未能提供相应的证据证明。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张的增加工程量，本院对于和75，000元和11，000元予以确认，超出部分因缺乏证据证明，本院不予支持。因工程已完工并验收合格，被告湖北盛泰公司未按约支付工程尾款140，001元，属违约行为，应承担相应的违约责任。故原告要求被告湖北盛泰公司支付欠付的工程款140，001元的诉请，于法有据，本院予以支持，超出部分本院不予支持。第二，关于第三人武汉钢铁（集团）公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于第三人武汉钢铁（集团）公司与被告已办理结算，第三人仍差欠被告155，000元工程款未付，第三人应在欠付的工程款即155，000元范围内对原告承担付款责任。故原告主张第三人武汉钢铁（集团）公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下：
一、被告湖北盛泰建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告王才望支付工程款140，001元。
二、第三人武汉钢铁（集团）公司在上述欠付工程价款范围内对原告王才望承担责任。
三、驳回原告王才望的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15，885元，由原告王才望负担12，785元，被告湖北盛泰建设工程有限公司负担3，100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉案件受理费15，885元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户，账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄 莹
人民陪审员 段京豫
人民陪审员 胡春芳
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 刘 涛