广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终1086号
上诉人(一审被告)：邱光华，男，1979年12月14日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：黎华文，福建汀龙律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：贺州学院。住所地：贺州市西环路**号。
法定代表人：吴郭泉，该院院长。
委托诉讼代理人：罗勇政，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人邱光华因与被上诉人贺州学院服务合同纠纷一案，不服八步区人民法院（2017）桂1102民初1348号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭公开进行了书面审理。本案现已审理终结。
上诉人邱光华上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
事实和理由：一、本案一审认定事实错误。1.《工资汇总表》系被上诉人单方制作，其制表的数据来源是否可靠、计算方式准确与否都无法确认，被上诉人没有提供任何其他凭证予以佐证，一审对此的认定没有依据。2.《纪要文件交寄单》并不能证明被上诉人将上诉人的人事档案资料都邮寄给了首都师范大学；贺州学院人事档案材料转递存根，也不能证明双方解除了劳动关系。上诉人一审提交的贺州市职称改革工作领导小组将上诉人评为讲师专业技术职务的证据是在2009年12月评定，该评定的工作单位即为被上诉人。3.《关于延长在外学习时间的申请》证明双方是管理与被管理的关系。4.《博士研究生意向就业协议书》第二条约定“在读期间由被上诉人向上诉人发放与其级别相对应的工资和津贴”，尽管被上诉人未提供有效证据证明这些工资和津贴已发放到位，但从被上诉人单方制表中罗列的“教师节慰问金”、“岗位津贴”、“目标责任奖”、“薪级工资”等名目，可见上诉人系被上诉人贺州学院的在编教师，二者之间系劳动关系；而被上诉人于2013年12月23日在《贺州日报》上刊登的《通告》，称谓中包含“贺州学院教师”，正文中最后几个字“我校将依据有关规定按自动离职处理”，“离职”二字也证明了双方之间系劳动关系，且这一劳动关系在读博期间也一直存在。5.一审认为“鉴于被告读博期间原告另聘请教师顶替被告的岗位确需支出费用，确给原告造成了损失”这一认定并无证据证明，上诉人系公费读博，被上诉人未支付学费等各种费用，并未给被上诉人造成损失。
二、一审适用法律错误。1.一审中被上诉人自己提供的证据足以证明双方系劳动关系，也符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，且上诉人在一审答辩中对双方的争议纠纷性质进行了详细分析论证，本案也以劳动争议纠纷立案审理，一审将其定性为服务合同纠纷错误。2.博士研究生录取通知书上标示的定向与非定向，只是培养方式的差异，与双方是否存在劳动关系无关。《意向就业协议书》也只是具有劳动关系的双方就劳动者读博期间的权利义务和毕业后的事宜进行的“协议”，体现了劳动关系本应有的灵活性。事实上，被上诉人是有其自身利益考虑的，比如《意向就业协议书》第四条：“乙方在读博期间，无偿为甲方提供必要的科研及相关方面的辅助”。3.与上诉人同样案情的不止本案，而公开判决证实其他人与贺州学院的争议即是按劳动争议处理，同样情况如果不同等对待，有悖司法公平公正。
被上诉人贺州学院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
贺州学院向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告向原告退还读博期间工资、津贴待遇87525.08元；2.判决被告向原告支付未满服务年限赔偿金42000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：被告原为原告贺州学院中文系教师，2008年5月27日,原、被告签订《博士研究生意向就业协议书》，约定：被告在博士研究生毕业（即博士学位证及毕业证取得之日）起，必须按本协议规定直接到原告处工作，并且在原告处工作七年，原告同意被告公费读博，在读期间由原告向被告发放与其级别相对应的工资和津贴，如有一方违约，则应由违约方承担由此所造成的损失，并给另一方以经济赔偿（每年6000元）等。2008年6月，被告收到了首都师范大学文艺学博士学位研究生生录取通知书，录取类别为非定向，学制为3年。2008年6月20日，原告将被告的人事档案邮寄给首都师范大学。被告于2008年9月至2012年6月在首都师范大学攻读博士学位，期间，被告为完成博士论文，于2011年7月8日向原告申请延期在外学习时间至2012年6月。但被告博士毕业后，未按约定回原告单位工作。原告在2008年9月至2012年9月期间共向被告支付了工资、津贴等共计87525.08元。2014年11月5日，原告向贺州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称贺州仲裁委）申请劳动仲裁，2014年11月11日，贺州仲裁委以原告的仲裁申请书未载明被告的工作单位、住所为由，作出贺劳人仲案字[2014]2号不予受理裁定书。原告不服仲裁裁决，于2014年11月18日向该院提起诉讼，请求：1、解除原告与被告的聘用合同关系；2、被告赔偿原告的损失97569.7元；3、被告支付原告未满约定服务年限违约金36000元。诉讼过程中，原告经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院于2015年3月16日作出（2015）贺八民一初字第50号民事裁定书，裁定本案按原告撤诉处理。2016年1月4日，原告以同一事实理由又向该院提起本案诉讼，请求判令：一、被告向原告支付工资、津贴87525.08元；二、被告向原告支付赔偿金42000元（6000元/年×7年）。该院予以立案受理，并于2016年7月5日作出（2016）桂1102民初76号民事裁定书裁定驳回原告的起诉后，原告不服，向贺州市中级人民法院提起上诉，贺州市中级人民法院于2017年2月21日以（2017）桂11民终130号民事裁定书裁定撤销该院（2016）桂1102民初76号民事裁定，指令该院对本案进行审理。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、请求法院判决被告向原告退还读博期间工资、津贴待遇87525.08元；2、判决被告向原告支付未满服务年限赔偿金42000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认为，原告因不服贺劳人仲案不字[2014]第2号仲裁裁定书向该院起诉后，因无正当理由未到庭参加诉讼，该院裁定按撤诉处理后，原告因同一事实理由向该院起诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”的规定，原告对本案的起诉该院应予受理。被告考取的是非定向博士学位研究生，非定向研究生在录取时是不确定未来工作单位，在校期间享受国家规定的奖学金和其他生活待遇，毕业时应服从国家就业指导，在国家规定的服务范围内进行安排或实行双向选择的。被告与原告签订《博士研究生意向就业协议书》的初衷亦是为解决博士研究生毕业后就业问题，非定向研究生入学时是需将档案、人事、户口、工资关系转到学校的，原告将人事档案转到了被告入读学校后，双方之间的关系以合同的形式固定下来，而双方签订的《博士研究生意向就业协议书》是在平等、互利、自愿的基础上签订的，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。原告依合同的约定履行了给付被告工资、津贴的义务，被告毕业后并未按合同的约定回原告单位工作，违反了合同的约定，属违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告要求被告退还发放给被告的工资、津贴，予以支持。原告请求赔偿的违约赔偿金42000元，因原告并未向被告支付读博的培训费用，鉴于被告读博期间原告另聘请教师顶替被告的岗位确需支出费用，确给原告造成了损失，但违约损失应以实际损失年限支付，故被告应赔偿原告赔偿金24000元（被告读博4年×6000元/年）。
综上所述，判决：一、被告邱光华应返还原告贺州学院工资、津贴87525.08元。二、被告邱光华应给付原告贺州学院赔偿金24000元。
上诉人对一审判决认定的事实有异议，认为人事档案邮寄到首都师范大学以及支付工资、津贴待遇87525.08元证据不足。被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。上诉人二审期间提交新证据，拟证实双方存在的是劳动关系而非服务合同关系。被上诉人没有新证据提交。
综合诉辩双方的意见及全案证据，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实本院认定如下：被上诉人一审主张人事档案邮寄到首都师范大学，提交了2008年6月机要文件交寄单，以及人事档案材料转递存根证实。同时，被上诉人在校期间，并未因档案问题与被上诉人发生纠纷，首都师范大学未收到上诉人的人事档案不合常理。被上诉人支付工资、津贴待遇87525.08元虽为被上诉人制作，但该制作依据来源于各发放工资的相关银行的汇款。被上诉人自己持有收取工资、津贴待遇的银行卡，对自己的收入不足87525.08元也能够举证，其不举证，应当承担不利的后果。对一审认定上诉人已支付工资、津贴待遇87525.08元，本院予以采信。
本院认为，上诉人在读博士期间，人事关系已转出，也无须在被上诉人处履行日常教书的义务，同时，劳动期间就读博士也不是双方原劳动关系约定的权利义务。上诉人在读书期间，与被上诉人原劳动关系已终止。上诉人在读书期间享有的相关劳动者的待遇，实质上是被上诉人挽留上诉人毕业后回原单位就业的保证和条件，该待遇本质上不是真正的劳动报酬。上诉人主张在该期间双方仍存在劳动关系不成立。如果在该期间双方仍是劳动关系，被上诉人就应当先与原单位解除劳动关系后方能就业，而不能自由就职。
《博士研究生意向就业协议书》是平等民事主体签订的一份就业意向合同。在该协议中，被上诉人对上诉人就业仅发出了邀约，并不能认定双方已订立新的劳动关系，受《中华人民共和国劳动合同法》调整。一审认定因该协议发生的纠纷为普通民事纠纷，不需进行劳动仲裁的前置程序正确。《博士研究生意向就业协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方应当按照诚实信用原则，履行协议内容。被上诉人按照协议内容履行了自己支付相关待遇的义务，上诉人读博毕业后不到被上诉人处就业，已根本违反《博士研究生意向就业协议书》中的约定，应承担相应的违约责任。一审依据双方协议中的违约条款进行处理并无不妥，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2530.5元，由上诉人邱光华负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌丽琪
审判员 张依传
审判员 陈小坤
二〇一八年一月二十九日
书记员 黎 燕