辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1814号
上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司，地址鞍山市。
法定代表人张贵生，系该公司总经理。
委托诉讼代理人姜焕超，辽宁逸剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：本溪旺嘉商砼有限公司，地址辽宁省本溪市高新技术产业开发区。
法定代表人李有明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于晨、朱晓光，系辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市第五建筑工程公司第八公司，地址鞍山市千山区。
负责人徐志文，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘镇，系辽宁亨轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卫材（辽宁）制药有限公司，地址本溪经济技术开发区。
法定代表人兼古宪生，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人鞍山五建工程有限公司（以下简称“鞍山五建公司”）因与被上诉人本溪旺嘉商砼有限公司（以下简称“本溪旺嘉公司”）、被上诉人鞍山市第五建筑工程公司第八公司（以下简称“鞍山五建第八公司”）、被上诉人卫材（辽宁）制药有限公司（以下简称“卫材制药公司”）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初372号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞍山五建公司法定代表人张贵生、委托代理人姜焕超，被上诉人本溪旺嘉公司委托代理人于晨、朱晓光、被上诉人鞍山五建第八公司负责人徐志文、委托诉讼代理人刘镇、被上诉人卫材制药公司委托诉讼代理人范广志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍山五建公司上诉请求：驳回被上诉人本溪旺嘉公司对上诉人的诉讼请求或发回重审，由其承担诉讼费。事实与理由：一、一审事实不清。上诉人没有与被上诉人签订过任何合同，该合同上加盖的印章不是上诉人的印章，该合同与上诉人没有任何关系。二、一审程序严重违法。一审法院开庭没有传唤上诉人到庭参加诉讼，剥夺了上诉人的质证权利。开庭后，一审法院找到上诉人法定代表人做了简单询问，但没有向上诉人出示案件证据，上诉人没有看到证据原件，上诉人无法发表质证意见。一审法院程序违法使上诉人丧失了诉讼权利，一审判决对上诉人不发生效力。
本溪旺嘉公司辩称：不同意上诉人的诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、一审法院组织各方进行了多次的证据交换和调解工作，包括一审开庭审理之前组织对各方的诉求和证据核实、庭前调解，就本案的相关事实，法庭进行了充分细致的调查了解，一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订《商混买卖合同》是客观真实的案件事实，且一审判决认定上诉人承担合同义务还基于上诉人作为开办公司承担鞍山五建第八公司所实施民事行为的法律后果。2、上诉人所称一审程序违法，并非客观事实。一审庭审中，上诉人法定代表人未到庭，经法庭核实确认，信息传达有误，主审法官在开庭前致电上诉人法定代表人，征求其意见，上诉人法定代表人表示，一审可以开庭，并简单表述了抗辩意见。一审庭审后，主审法官组织诉讼各方进行调解和质证，上诉人的法定代表人拒绝核对证据，合议庭已充分尊重和保护了诉讼各方的诉讼权利和民事权利。
鞍山五建第八公司辩称：同意上诉人的上诉理由及上诉请求，一审法院审理程序违法，事实认定不清。上诉人没有得到法院传唤，也没有组织各方当事人进行质证和调解，一审法院在没有履行送达程序的情况下，剥夺了上诉人的权利。关于混凝土的数量，在被上诉人提供了各种证据的情况下，按照图纸所计算的混凝土量应当为21293.8立方米，而被上诉人主张23305立方米，显然按照图纸计算的实际用量少。关于混凝土质量，被上诉人提供了卫材制药公司的扣款凭证，可证明质量问题，请求二审法院依法发回重审。
卫材制药公司辩称：1、一审判决针对卫材制药公司部分的案件事实及适用法律正确，应当予以维持。2、鞍山五建公司上诉请求及事实理由均未针对卫材制药公司，二审法院对原审判决对卫材制药公司部分的判决结果应当予以认定。
本溪旺嘉公司向一审法院起诉请求：1、第一被告鞍山五建公司、第二被告鞍山五建第八公司向原告本溪旺嘉公司支付拖欠的混凝土款项1013400元；2、第一被告鞍山五建公司、第二被告鞍山五建第八公司向原告本溪旺嘉公司支付违约金50670元；3、第三被告卫材制药公司在欠付第一被告鞍山五建公司、第二被告鞍山五建第八公司工程欠款范围内，向原告本溪旺嘉公司直接支付上述款项，合计：1064070元。
一审法院认定事实：原告本溪旺嘉公司与被告鞍山五建公司于2012年签订《本溪市商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告供应混凝土，混凝土总数量为35000立方米，总价款为11025000元，以送达交货地点的混凝土运输车实际装载量并签字确认的混凝土送货单，作为双方结算混凝土供货数量的依据。甲方应委派人员在现场负责验收，并以书面授权委托书的方式通知乙方验收人姓名。如甲方未派人员或向乙方送达授权委托书的，则视为同意施工现场实际接货验收人为其现场混凝土量的验收人。混凝土余款在单位工程主体封顶后30天内全部结清，年底前结清当年所发生的混凝土货款。乙方所供混凝土不符合合同约定的质量要求或因混凝土自身质量问题，给甲方或第三方造成损失的，由乙方负责。甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的5%承担违约金，否则甲方有权单方解除合同或停止混凝土供应。货款未全部结清之前，甲方不得委托其他混凝土厂家进行混凝土施工。合同签订后，双方签订《补充协议》，约定甲乙双方签订的合同甲方如需乙方开具发票，税款由甲方负责，其他条款按合同执行。该补充协议加盖鞍山五建公司项目经理部公章，徐岩签字。原告按照合同约定向被告供应混凝土，混凝土的实际接收方为被告鞍山五建第八公司，其员工徐桂英在对账单及送货单签字。原告自2012年至2014年供应混凝土23305立方米，发生货款7269900元，被告鞍山五建第八公司给付原告混凝土款6256500元，尚欠1013400元未给付。原告于2014年8月25日向被告鞍山五建公司出具催款函，被告鞍山五建第八公司负责人徐志文于2014年11月10日向原告出具承诺书，内容为“今有鞍山第五建筑工程公司第八公司欠本溪旺嘉商砼有限公司混凝土款壹佰零壹万捌千元整。现承诺分别于2014年11月20日前支付贰拾万元整，于2015年2月1日前支付叁拾万元整，余款于2015年5月1日前全部付清。如不履行本承诺，承诺人承担一切法律责任”。另查明，辽宁天医生物制药股份有限公司于2015年12月9日更名为卫材（辽宁）制药有限公司。又查明，被告鞍山五建第八公司于2016年6月20日提出司法鉴定申请，要求对案涉工程实际混凝土用量进行鉴定，因其未向鉴定机构提交相关材料及交纳鉴定费用，鉴定机构已将鉴定申请退回。一审法院认为，原告与被告鞍山五建公司签订《本溪市商品混凝土买卖合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律规定，双方应恪守约定，履行各自义务。原告按照合同约定供应混凝土，被告鞍山五建公司应当履行支付货款的义务。混凝土接收方为鞍山五建第八公司，其系鞍山五建公司所设的分支机构，应由被告鞍山五建公司承担民事责任。关于混凝土的总量，第一、根据合同约定，被告鞍山五建第八公司员工徐桂英作为施工现场实际接货验收人已在送货单及对账单签字确认混凝土数量及金额，施工过程中并未对混凝土量提出异议；第二、被告鞍山五建第八公司在诉讼过程中对混凝土量提出异议，申请司法鉴定，但其未能向鉴定机构提交鉴定材料，交纳鉴定费，视为放弃鉴定权利。依照合同约定及原、被告提交的证据材料，混凝土总量应以送货单及对账单为准。关于所欠混凝土款的金额，依照合同约定，被告鞍山五建第八公司出示辽宁天医生物制药股份有限公司的证据材料，可以证明因混凝土的质量问题给被告鞍山五建公司造成经济损失194202元，故该笔损失应从所欠款项中扣除，被告鞍山五建公司应给付原告本溪旺嘉公司混凝土款819198元（1013400元-194202元）。关于原告提出支付违约金的诉讼请求，被告逾期付款应承担所欠金额的5%的违约金，故被告鞍山五建公司应支付原告违约40959.9元。关于原告请求被告卫材制药公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的请求，无事实及法律依据，本案系买卖合同纠纷，原告为混凝土买卖合同中的出卖人，并非实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，故被告卫材制药公司不应承担民事责任。被告鞍山五建公司经本院传票传唤未到庭应诉，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，判决：被告鞍山五建工程有限公司给付原告本溪旺嘉商砼有限公司混凝土款819918元；被告鞍山五建工程有限公司给付原告本溪旺嘉商砼有限公司违约金40959.9元。以上有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费14377元由被告鞍山五建工程有限公司负担11632元，原告本溪旺嘉商砼有限公司负担2745元（直接给付原告）。
本院二审期间，鞍山五建公司、鞍山五建第八公司未提交新的证据，本溪旺嘉公司向本院提交《本溪市商品混凝土买卖合同》一份、卫材制药公司向本院提交《建筑工程施工合同》一份。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实。另查明：鞍山五建公司系房屋建筑工程总承包贰级资质单位，鞍山五建第八公司系鞍山五建公司的分公司，成立于1993年7月9日，机构类型为企业非法人，资金数额人民币95万元，经营范围为土木工程建筑、通用机械设备、管道附属、电气仪表安装。鞍山五建公司和鞍山五建第八公司的注册地址均为（鞍山市千山区某某镇）××路×号。2012年1月16日，鞍山五建公司与辽宁天医生物制药股份有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定，由鞍山五建公司承包建设“辽宁天医生物制药股份有限公司项目”工程，工期自2012年2月25日至2012年12月30日，合同价款12600万元（最后价格以双方工程决算为准）。本案庭审中，鞍山五建公司及鞍山五建第八公司共同确认上述案涉《建筑工程施工合同》系鞍山五建第八公司借用鞍山五建公司建筑资质与辽宁天医生物制药股份有限公司签订。合同签订后，鞍山五建第八公司成立“鞍山市第五建筑工程公司项目经理部”，并作为实际施工人组织施工。施工期间，“鞍山市第五建筑工程公司项目经理部”与本溪旺嘉公司签订《本溪市商品混凝土买卖合同》和《补充协议》，甲方为鞍山五建公司，乙方为本溪旺嘉公司，乙方本溪旺嘉公司盖章及委托代理人吴柏春签字，甲方加盖“鞍山市第五建筑工程公司项目经理部”印章及委托代理人徐岩签字。再查明：原审法院审理期间，鞍山五建公司的开庭传票由鞍山五建第八公司委托诉讼代理人徐岩代收，因徐岩未通知到鞍山五建公司，故鞍山五建公司未到庭参加2016年6月20日的庭审活动。2016年7月6日，原审法院主审法官组织各方当事人共同到法院进行调查、质证，并分别形成笔录，期间将庭审笔录、案件证据等出示给鞍山五建公司，鞍山五建公司以未见到合同原件为由表示不发表意见，并在法院的调查笔录上明确注明未参加庭审责任不在法院。
上述事实，有《建筑工程施工合同》、《本溪市商品混凝土买卖合同》、《补充协议》、催款函、承诺书、结算对账单、送货单、中国农业银行转账支票、情况说明、辽宁天医扣减鞍山五建工程有限公司工程款情况、外商投资企业变更登记通知书、营业执照、组织机构代码证及双方当事人陈述、庭审笔录等材料在卷为凭，这些证明材料已经一审、二审庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，案涉《本溪市商品混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）和《补充协议》甲方虽为鞍山五建公司，但甲方加盖的公章为“鞍山市第五建筑工程公司项目经理部”（以下简称工程项目经理部）印章及委托代理人徐岩签字，鞍山五建第八公司自认其为案涉工程的实际施工人，工程项目经理部是其在施工过程中成立，《买卖合同》和《补充协议》均由其签订并履行，本溪旺嘉公司未提供其他有效证据证明案涉合同买受人是鞍山五建公司，结合合同价款给付情况及鞍山五建第八公司负责人徐志文给本溪旺嘉公司出具的还款承诺书，可以认定案涉合同买受人是鞍山五建第八公司而非鞍山五建公司，故对鞍山五建公司主张其与本溪旺嘉公司不存在合同关系的上诉意见，本院予以采信。原审判决认定事实有误，应予纠正。关于鞍山五建公司的上诉请求，本院认为，鞍山五建第八公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有相应的组织机构和资产，虽不具有法人资格，责任能力不完整，但拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，其作为买受人应当以其经营管理的公司资产承担给付欠款义务。关于鞍山五建公司是否应当承担还款义务问题，分公司依法承担责任，并不意味因此免除总公司的民事责任。鞍山五建公司作为鞍山五建第八公司的主管机构，对其分公司签订合同所造成的民事责任，应在分公司不能偿还债务时承担补充清偿责任。关于欠款金额，鞍山五建第八公司主张应按照施工图纸计算的混凝土量计算混凝土价款，因买卖合同与建设工程施工合同系二种不同的法律关系，适用法律不同，而双方在买卖合同中没有约定以鞍山五建第八公司的施工图纸计算混凝土量，鞍山五建第八公司出具的还款承诺对欠款数额已经予以明确，鞍山五建第八公司的抗辩主张既无合同依据亦无法律依据，故本院对其辩解意见不予采信。原审判决对鞍山五建第八公司应付款项认定事实清楚，本院予以维持。关于鞍山五建公司主张原审程序错误问题，鞍山五建公司在原审法院组织各方质证调查时明确表示未参加庭审系代收人未及时通知，责任不在法院，并以未看到合同原件为由对包括庭审笔录记载的庭审活动、案件证据不发表意见，其应对自己的行为承担法律后果。原审法院已给予其发表意见的权利，故原审判决不属于严重违反法定程序情形，对鞍山五建公司要求发回重审的上诉请求本院不予支持。综上所述，鞍山五建公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初372号民事判决书第一项“被告鞍山五建工程有限公司给付原告本溪旺嘉商砼有限公司混凝土款819918元”；
二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初372号民事判决书第二项“被告鞍山五建工程有限公司给付原告本溪旺嘉商砼有限公司违约金40959.9元”；
三、鞍山市第五建筑工程公司第八公司于本判决生效后十日内给付本溪旺嘉商砼有限公司混凝土欠款819918元，违约金40960元；
四、鞍山五建工程有限公司对鞍山市第五建筑工程公司第八公司不能清偿的债务承担补充清偿责任。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11632元，由上诉人鞍山五建工程有限公司和被上诉人鞍山市第五建筑工程公司第八公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 李 淼
代理审判员 胡 攀
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。