福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0823民初1772号原告：翁远文男，1967年8月12日出生，汉族，住上杭县。原告：翁远盛男，1986年8月25日出生，汉族，住上杭县。原告共同委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。被告：翁远洪男，1972年11月10日出生，汉族，住上杭县。委托诉讼代理人：陈裕文，福建政华律师事务所律师。原告翁远文、翁远盛与被告翁远洪合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2017年3月2日追加林远富为本案第三人，林远富于2017年6月5日因病去世，其法定继承人傅秋永、林杨妹、林汉杨、林珊自愿放弃本案的诉讼权利及实体权利。原告翁远文、翁远盛及其共同委托代理人陈建明到庭参加诉讼，被告翁远洪的委托诉讼代理人陈裕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁远文、翁远盛向本院提出的诉讼请求为：判令翁远洪立即向翁远文、翁远盛支付小金山环境整治工程A块喷浆工程利润954822.19元，并支付从起诉之日起（2016年6月23日）至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：翁远洪以福建灿兴矿建工程有限公司的名义于2011年1月10日与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订一份《小金山环境整治工程施工承包合同》。2011年5月19日，翁远洪就承揽工程中的A块喷浆工程与翁远文、翁远盛、林远富签订《关于承建紫金山铜矿A块喷浆工程的协约》，协议约定：紫金山小金山A块喷浆工程由四人共同承建、共同投资、共担风险、共享利益，并按80元/㎡的单价结算；坚持共同投资、共同收益原则，项目实施过程中所需的前期材料预付款及各种开支费由四人共同支付，工程完工验收结算后，扣除挂靠公司管理费后，实行一次性结算。签订协约后，林远富经全体合伙人同意在工程开工前退伙，全体合伙人补偿其20000元。2011年12月23日，翁远文、翁远盛、翁远洪以福建灿兴矿建工程有限公司的名义签订了一份补充协议，在承建的A块喷浆工程增加了一个工程量，即干砌乱毛石墙，约定单价为149.68元/㎡。2013年12月20日，福建紫金山监理咨询有限公司就紫金山金铜矿小金山环境整治工程出具一份《造价咨询报告》（项目编号ZJJLZX2013—010），紫金山金铜矿小金山环境整治工程的定案价值为4621296.00元，该款紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿已付清，翁远洪也领取了A块喷浆工程的全部工程款，但翁远洪至今拒不与翁远文、翁远盛结算、分配利润。翁远文、翁远盛认为：翁远文、翁远盛与翁远洪双方已形成合伙关系，并共同承担合伙项目支付，对于合伙项目的利润，翁远文、翁远盛有权享有三分之二。翁远洪的行为严重损害了翁远文、翁远盛的合法权益。翁远洪辩称，翁远文、翁远盛诉请要求向其支付小金山环境整治工程A块喷浆工程利润954822.19元没有事实依据。一、翁远洪与翁远文、翁远盛及林远富合伙承建施工的项目只是紫金矿业小金山环境整治工程中的A块的喷浆工程项目。2011年1月10日翁远洪受福建灿兴矿建工程有限公司的委托与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订《小金山环境整治工程施工承包合同》，由福建灿兴矿建工程有限公司承建紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿地处小金山拦渣坝的平整场地、C20砼底板、二次搬运、喷浆工程，该工程具体由翁远洪承包施工，上交福建灿兴矿建工程有限公司工程款3%的承包费。由于该施工场地涉及翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富所在村民小组的林地等，翁远文、翁远盛及林远富要求与翁远洪合伙共同承建上述施工承包合同中的A块喷浆工程，四人于2011年5月19日签订《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，约定：紫金山小金山A地块喷工程项目由四人共同承建，工程严格按小金山环境整治工程合同规定的工程质量要求（含挂镀锌丝网、打锚钉、C20细石水泥喷坡养护）进行施工，并按80元/㎡的单价结算；坚持共同投资、共同受益的原则，项目实施过程所需的前期材料预付款及各种开支费用由四人共同支付，工程完工验收结算后，扣除挂靠公司管理费后，实行一次性结算；该工程的行政开支和不可预算费待结算认可后由四人共同支付。该协约明确约定，四人合伙承建的工程项目是”紫金山小金山A地块喷浆工程项目”，该工程项目按80元/㎡的单价进行结算，除此外的上述承包合同中的其他工程项目并非四人合伙承建。二、涉案合伙承建的工程项目按四人约定的工程结算总价款为1758848元，工程利润合伙人之间尚未结算清楚，翁远文、翁远盛要求翁远洪支付954822.19元，没有依据。翁远洪、翁远文、翁远盛及林远富签订《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》后，翁远文、翁远盛未严格履行协约约定的出资义务，工程也主要由翁远洪管理，工程进度款拨付到翁远洪账户前工程所需费用都是由翁远洪垫付。经翁远洪组织施工，紫金山金铜矿小金山A块喷浆工程已按要求完成施工任务，并经验收结算。翁远洪虽然有收到按综合单价8%的上浮率和15%安全进度奖计算的费用，但这些费用实际上用于协调，其他转入翁远洪账户的资金与合伙无关，根据《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》约定，合伙结算单价为80元/㎡，而A块喷浆工程完成工程量为21985.6/㎡，因此，合伙工程的工程款为1758848元，实际上，翁远洪也没有拿到那么多钱，还需扣除税收等费用，翁远洪对工程开支进行结算，即建筑材料及其他费用等总开支1830870.1元，工程结余-72022.1元。合伙人四人未能就合伙工程的施工材料及工人工资、费用开支的结算达成一致意见，发生争议。综上，请求法院驳回翁远文、翁远盛的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：翁远文、翁远盛为证明其主张，向本院提交下列证据：1.《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》1份，证明A块喷浆工程原由四人共同承包施工，约定共同投资、共同收益。翁远洪质证认为，对证据无异议，但能证明双方约定合伙的项目只是小金山环境整治工程A块喷浆工程；工程按80元/㎡进行结算；由四人合伙。2.《小金山环境整治工程施工承包合同》1份，证明四个合伙人以翁远洪为代表向承包方福建灿兴矿建工程有限公司承包了小金山栏渣坝工程，该工程包括了小金山喷浆工程，单价为80元/㎡。翁远洪质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明翁远文、翁远盛的主张，因为合伙协议是在2011年5月份签订的，《小金山环境整治工程施工承包合同》是翁远洪在2011年1月份签订的，翁远洪代表福建灿兴矿建工程有限公司与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订承包合同，合同包含很多项目，合伙的喷浆工程项目仅是承包合同的其中一项。3.《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》1份，证明审核后的小金山环境整治工程造价为4621296元；合同约定15%作为安全进度奖，该安全进度奖及8%的综合单价上浮都包含在4621296元里面；外网喷浆及二次搬运项目的造价体现在分部分项定额计价表里。翁远洪质证认为，对分部分项定额计价表中水笔标注有异议，对其他项目的真实性与合法性没有异议，但对关联性有异议，该份报告是对整个工程的审核，与合伙项目没有关系。4.紫金山金铜矿复印的帐页1份，证明工程款4621296元已经全部付清。翁远洪质证认为，对证据的真实性及合法性有异议。没有盖章确认；翁远文、翁远盛自己标注了一些项目；来源没有经过合法程序，所以翁远文、翁远盛没有盖到章。5.小金山环境整治工程A块喷浆测量表，证明合伙工程的喷浆面积为21985.6平方米。翁远洪质证认为，对证据没有异议。6.《小金山环境整治工程施工承包合同》补充协议（二），证明2011年12月23日，干砌乱毛石挡土墙工程项目也由翁远洪、翁远文、翁远盛合伙承包。翁远洪质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明翁远文、翁远盛的主张，只能证明环境整治工程增加了工程量，与合伙有关的仅是增加外网喷浆项目工程量，其他项目与合伙无关。7.工程进度款月报表、紫金山金铜工程量计算表、工程进度款支付审核汇总表，证明进度款的申报支付都是翁远文处理的。翁远洪质证认为，对证据的真实性有异议，都是复印件，即使是真实的，也只能证明翁远文参与了管理。8.鑫达筛网1张、商品材料出仓单2张、水泥发货单3张、福建众人投资有限公司商品材料出仓单2张，证明施工现场是由翁远盛管理，购买花网金额为20040元，不是翁远洪陈述的31800元。翁远洪质证认为，对证据的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明用于合伙工程，即使是用于合伙工程，也只是开支的一部分。9.照片6张，证明合伙工程的现状，合伙项目工程的施工与翁远洪所说的水泥用量不符合，工程材料花费不需那么高。翁远洪质证认为，对证据的真实性没有异议，但无法确认是否是合伙工程现场的照片，无法证明水泥用量，仅是翁远文、翁远盛的推测。10.林开杨收条复印件及林开杨亲笔签名的照片打印件各1份，证明经向林开杨核实，收条上的签名不是林开杨所签，数额不真实。翁远洪质证认为，对收条没有异议，对照片打印件的真实性有异议，不能证明翁远文、翁远盛的主张。翁远洪为证明其主张，向本院提交下列证据：1.《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，证明四人合伙承建的工程项目是小金山环境整治工程A块喷浆项目，项目的内容含挂网、打锚钉、喷坡养护；按80元/㎡进行结算；结算要扣除挂靠公司的管理费用。翁远文、翁远盛质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议：林远富已经退出合伙；80元/㎡只是签订合同时与紫金山金铜矿的结算单价，并没有包括综合单价上浮及安全进度奖，根据共同投资、共同受益的原则，合伙人有权享有合同单价上浮款及安全进度奖。2.2011年6至12月水电、水泥款证明、收条、付款条总共14张，证明合伙总开支为1830870.1元，这些项目是翁远洪大概计算的，没有经过四个合伙人的共同结算确认。翁远文、翁远盛质证认为，对证据的真实性有异议，这些证据都是翁远洪单方所列，没有经过翁远文、翁远盛认可。翁远洪将其他工程项目的电费算在合伙工程项目里面；林开杨出具的收条并不是他本人所签，费用也没有那么高；买铁丝的付款条只有翁远洪的签字，实际上只花20040元；翁发其的铲车台班费包含有A块和B块两个工程，且完工日期为2011年10月份；林远富收取的费用经找林远富核实，他本人只收了2～3万元，且不是林远富本人签名。案件审理过程中，翁远文、翁远盛申请对紫金山金铜矿小金山A块喷浆工程、干砌毛石墙、二次搬运材料的工程造价进行鉴定，本院依法定程序委托福建兴城建工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出兴诚建鉴字【2017】第0725号《工程造价鉴定报告书》，其鉴定结果为：紫金山金铜矿小金山环境整治工程结算核定付款（A块喷浆工程、干砌毛石墙、二次搬运材料）合计〔（21985.6×80+137945.09）×1.08×1.03252+150763.2〕×1.15=2605805.9元，A地块开支合计1003578.4元，公司管理费3%及税金6.8%即255369.0元（2605805.9×0.098），A块喷浆工程、干砌毛石墙、二次搬运材料工程结算余款1346858.5元，翁远文、翁远盛、翁远洪每人分配利润448952.8元。翁远文、翁远盛质证认为，该工程鉴定机构有鉴定资质，该报告内容真实可靠，翁远文、翁远盛没有异议。翁远洪质证认为，对鉴定机构的资质有异议；计算的数字无错，但合伙工程项目只有A块喷浆工程，应按约定80元/㎡计算；鉴定机构对开支计算标准混乱；水泥款已与灿兴公司结算为380081元、电费也与灿兴公司结算并从工程款中扣除70126.76元、喷锚工资已按30000㎡计算实际支出；该报告没有考虑到不可预算的费用；另外还有协调费65000元；A块喷浆工程的开支依据在翁远洪手里，应以其提供的依据计算。本院认为，翁远文、翁远盛提供的证据1、2、3、5、6、9，真实、合法，与本案有关联，予以确认；证据7、10，翁远洪有异议，本院不予认定；证据4、8，需结合本案的情况进行综合分析认定。对翁远洪提供的证据1，真实、合法，与本案有关联，予以确认；证据2，需结合本案的情况进行综合分析认定。兴诚建鉴字【2017】第0725号《工程造价鉴定报告书》需结合本案的情况进行综合分析认定。根据上述有效证据及当事人的陈述，对案件事实，本院认定如下：2011年1月10日，福建灿兴矿建工程有限公司与紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿签订一份《小金山环境整治工程施工承包合同》，由福建灿兴矿建工程有限公司承建紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿的小金山拦渣坝工程，工程内容包括平整场地、C20砼底板、二次搬运、喷浆等。2011年5月19日，翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富（已故）共同签订一份《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，约定：”紫金山金铜矿小金山A块喷浆工程由灿兴公司翁远洪工程队承接，……特订立本协约如下：一、紫金山小金山A地块喷浆工程项目由四人共同承建。工程严格按小金山环境整治工程合同规定的工程质量要求（含挂镀锌丝网、打锚钉、C20细石水泥喷坡养护）进行施工，并按80元/㎡的单价结算。……三、坚持共同投资、共同受益的原则，项目实施过程所需的前期材料预付款及各种开支费用由四人共同支付，工程完工验收结算后，扣除挂靠公司管理费后，实行一次性结算；该工程的行政开支和不可预算费用待结算认可后由四人共同支付。……”因工程需增加工程量，2011年12月23日，《小金山环境整治工程施工承包合同》补充协议（二）约定：”……二、工程地点：紫金山金铜矿小金山A块、紫金山金铜矿小金山露采下方。三、新增工程量：A块喷浆面积约12000㎡，露采下方石砌拦渣护坡约1560m3以及材料的二次搬运。……五、工程单价：1、……工程项目1挂网喷浆厚度100㎜，工程单价（元）80元/㎡，工程内容：挂镀锌丝网、打锚钉；C20细石砼喷坡、养护。……”2013年12月20日，福建紫金山监理咨询有限公司出具《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》，其”审核说明”中载明：”一、审核依据：……2、依据合同结算方式：按合同单价上浮8%进行结算。根据甲方提供的2013年11月30日关于小金山环境整治工程设置安全进度奖的情况说明的要求，给予按工程造价总额15%的协调费用，以安全进度奖的形式支付。3、合同单价没有的项目，按2011年紫金山金铜矿内部单价执行。4、钢筋按（”龙岩工程造价信息”上杭县2011年1月信息价+360元/T）*1.08计算（含制作、安装费用）。二、审核说明：1、税率：3.252%”。”分部分项定额计价表”中载明：挂网喷浆的工程量为25911.6㎡，综合单价80元/㎡，合计2072928元；干砌毛石墙工程量为921.6m3，综合单价149.68元/m3，合计137945.09元；材料二次搬运至A块（协商签证价）工程量为6281.8吨，综合单价24元/吨，合计150763.2元。对A块边坡喷浆面积验收测量为S总喷浆表面积=21985.6㎡。本院认为，2011年5月19日，翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富签订的《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》，约定四人共同投资、共担风险、共享利益，翁远文等四人形成合伙关系。翁远文、翁远洪主张林远富已经退伙，并提供一份对林远富的询问笔录。翁远洪认为没有退伙，但林远富未实际投资和管理。本院依法追加林远富为本案第三人，诉讼过程中，林远富因病去世，其法定继承人均自愿放弃本案的诉讼权利和实体权利，故因合伙所产生的权利和义务由翁远文、翁远盛、翁远洪享有和承担。翁远文、翁远盛主张合伙工程项目包括A地块喷浆及干砌乱毛石挡土墙、二次搬运，翁远洪辨称双方仅就A地块喷浆工程项目约定合伙承建。根据《小金山环境整治工程施工承包合同》及《小金山环境整治工程施工承包合同》补充协议（二），A地块喷浆、干砌乱毛石挡土墙、二次搬运分属不同工程项目，而翁远文、翁远盛、翁远洪及林远富签订的《关于承建紫金山金铜矿A块喷浆工程的协约》约定：”紫金山小金山A地块喷浆工程项目由四人共同承建。”且对项目内容也标注清楚为”含挂镀锌丝网、打锚钉、C20细石水泥喷坡养护”，对于干砌乱毛石挡土墙、二次搬运工程项目，翁远文、翁远盛未提交证据证明双方约定合伙承建，因此，翁远洪的辨称意见理由正当，本院予以采信。关于工程项目结算问题，翁远文、翁远盛与翁远洪共同承包的A地块喷浆工程项目是小金山环境整治工程项下的一个工程项目，与福建灿兴矿建有限公司向紫金山金铜矿承包的小金山环境整治工程是一个整体，紫金山金铜矿按《紫金山金铜矿小金山环境整治工程造价咨询报告》对小金山环境整治工程进行结算，则A地块喷浆工程项目工程款亦应按照此方式进行结算，且翁远洪也认可已收到按合同单价上浮8%和按工程造价总额15%的安全进度奖的款项，因此，翁远洪辨称只能按80元/㎡的单价结算合伙工程款，理由不当，本院不予采信。关于兴诚建鉴字【2017】第0725号《工程造价鉴定报告书》，翁远文、翁远盛对该鉴定报告没有异议，质证过程中认可另外还有协调费65000元，故对该款应作出合伙开支予以扣除；翁远洪提出异议，但福建兴城建工程管理有限公司提交的营业执照记载的经营范围包括工程造价咨询，而翁远洪对其他异议未提供其他证据予以证明，故对该《工程造价鉴定报告书》中除干砌乱毛石挡土墙、二次搬运工程项目的工程款项外的鉴定结果予以认定。综上，翁远文、翁远盛、翁远洪合伙A块喷浆工程项目工程款为2255528.81元（21985.6×80×1.08×1.03252×1.15=2255528.81元），扣除开支合计1003578.4元、公司管理费及税金合计221041.82元（2255528.80529元×0.098）以及双方认可的协调费65000元，剩余利润为965908.59元，即翁远文、翁远盛、翁远洪各可分得321969.53元。翁远文、翁远盛要求翁远洪支付从起诉之日起的利息，但合伙协议对此未予约定，故翁远文、翁远盛该项请求理由不当，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条的规定判决如下：一、翁远洪应在本判决生效之日起十五日内偿付翁远文工程利润款321969.53元。二、翁远洪应在本判决生效之日起十五日内偿付翁远盛工程利润款321969.53元。三、驳回翁远文、翁远盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13348元，由翁远文、翁远盛负担4346元，翁远洪负担9002元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 长  王 英人民陪审员  丁才兴人民陪审员  黄满秀二〇一七年九月七日书 记 员  罗文英代理书记员  丘晓艳附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。