河南省南阳市宛城区人民法院行 政 判 决 书（2017）豫1302行初16号原告鲁保存，男，1969年4月3日生，汉族，住河南省南召县。委托代理人刘世蔚，河南舒展律师事务所律师。被告南召县太山庙乡人民政府。法定代表人袁庆华，任乡长。委托代理人段显成，该单位工作人员。被告南召县防汛防旱指挥部。住所地南召县城关镇中华路。法定代表人方明洋，任指挥长。委托代理人ＸＸ，河南真水律师事务所律师。原告鲁保存诉被告南召县太山庙乡人民政府行政强制纠纷一案，本院依法予以受理。经原告申请，本院依法追加南召县防汛防旱指挥部为被告参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告鲁保存及其委托代理人刘世蔚，被告南召县太山庙乡人民政府委托代理人段显成，被告南召县防汛防旱指挥部委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为为：因原告鲁保存于2010年4月份在南召县太山庙乡一峰村鲁家庄组东河沟内修建拦河库坝一座，涉嫌违法，被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日将该坝拆除。原告诉称：2010年4月，南召县人民政府号召鸭河口库区群众养鱼致富，原告为响应政府号召，在太山庙乡一峰村鲁家庄组东河沟修建养鱼库坝一座，随后一直在该库汊养鱼。2014年12月7日，被告南召县太山庙乡人民政府在未告知原告的情况下，动用大型机械设备，强行将原告的库坝拆除，由于泄水量非常大，无人敢靠近，库汊内的鱼大量顺水冲走。一夜间，库汊水位急剧下降3米多，水面由400多亩下降不足100亩。后经被告认证，当晚冲走的鱼有16万斤。之后，被告承诺，原告库汊内的剩余鱼由被告负责销售。由于原告库汊内所养之鱼较小，不到出售期，虽经被告努力，库存鱼仍非常大。2015年夏季，天气持续干旱，高温缺雨，导致库汊内严重缺氧。2015年7月13日，大批鱼缺氧浮头，遭到周边群众哄抢，派出所干警到场后才给予制止。2015年7月15日至17日，库汊内大批鱼死亡，漂浮水面，场面惨不忍睹，经有关领导及工作人员实地丈量测算，共打捞掩埋死鱼28万斤，给原告造成重大经济损失。原告所修建的库汊是政府号召修建，是原告合法财产。被告在未告知原告的情况下，强行拆除原告养鱼库汊，该行政行为违法。由于被告的违法拆除行为，给原告造成重大经济损失，被告应承担赔偿责任。为保护原告的合法权利，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的规定，依法诉至法院，请求依法确认被告2014年12月7日将原告鲁保存位于太山庙乡一峰村鲁家庄组东河沟的养鱼库坝强制拆除行为违法；责令被告赔偿原告鲁保存经济损失264万元。原告向法庭提交的证据为：第一组证据：1、2013年2月17日南召县太山庙乡一峰村委出具的《证明》一份；2、库坝被拆除后，政府为鲁家庄和干沟两个村民小组生产生活又投资兴建的桥梁照片二张。证明方向：原告所建库坝是为了库区群众脱贫致富，建坝养鱼所建。同时，也是鲁家庄和干沟两个村民小组生产生活的必经通道，是以坝代路。没有该通道将严重影响百姓的生产生活，该库坝具有合法性。第二组证据：1、杨自成自2012年--2013年出售给原告鲁保存鱼苗记账单据一份，共出售鱼苗47568斤；2、杨自成出具的证明一份；3、杨自成身份证明一份；4、鲁保山证明一份，共出售鱼苗382723斤。证明方向：原告在杨自成、鲁保山处购买鱼苗430291斤投放在该库坝内进行养殖，原告进行了实际养殖。第三组证据：1、鲁保存于2013年自购鱼饲料发票7张，共计48000公斤；2、鲁保存于2014年从袁文涛处购鱼饲料发票4张，共计66000公斤；3、袁文涛出具的《证明》及其身份证复印件各一份；4、河南华派饲料有限公司出具的《证明》及王中朝出具的《证明》及其身份证复印件各一份；5、河南华派饲料有限公司出库单30份共计1884吨。证明方向：原告为养鱼购买饲料情况，表明原告为养鱼进行了实际投入。第四组证据：1、证人武某、焦某、王某等人出具的《证言》各一份；2、2014年12月20日，由原告鲁保存向县、乡领导递交的《申请报告》，要求对16万斤跑鱼进行赔偿，太山庙乡副乡长赵某、陈宁、水利站站长余某、一峰村书记马献在该《申请报告》上签署“情况属实”并签名；3、2014年12月10日，太山庙乡一峰村委出具的《证明》一份，支部书记马献、翟金东等班子成员在该《证明》上署名；4、跑鱼照片5张。证明方向：被告太山庙乡政府违法、违规强制拆除原告库坝，造成原告库坝所养之鱼16万斤逃入鸭河口水库的事实，该事实已经得到一峰村委及太山庙政府的认可。第五组证据：1、2014年2月19日，南阳鸭河绿源水产开发有限公司向南召县委、政府就代养库区拦汊土坝内花白鲢鱼鱼种的《承诺》；2、2104年6月7日，鲁保存与南阳鸭河绿源水产开发有限公司签订的《鱼种代养协议》，南召县水利局及太山庙政府作为见证担保方在该协议上加章；3、2017年8月22日，南阳鸭河绿源水产开发有限公司收购鲁保存鱼种进行代养的《证明》及7份收购单据。证明方向：其一、鸭河口水库库区拦汊土坝内花白鲢鱼在拆除库坝时，经政府协调、负责让南阳鸭河绿源水产开发有限公司收购代养。造成鲁保存库内大量鱼死亡，完全是由于政府不能及时收购、代养造成的，应有政府承担所养之鱼死亡的后果；其二、收购价格为花鲢每斤7.5元，白鲢每斤3.8元，鲢鱼、草鱼、鲤鱼等混在一起的鱼价格每斤6元。第六组证据：1、2015年8月3日，南召县太山庙乡人民政府向南召县人民政府呈报的《关于太山庙乡一峰村鲁保存库汊天热死鱼的情况汇报》；2、2016年7月16日，鲁保存库汊死鱼照片四张；3、2015年7月20日，南召县太山庙乡一峰村委及鲁保存向南召县人民政府呈递的《关于太山庙乡一峰村鲁保存库汊内死鱼的救助申请》。证明方向：鲁保存库汊死鱼28万斤。该数据是县政府、水利局、环保局、防疫站、太山庙乡、一峰村等单位历时数天，在实地共同测量核定的，符合实际情况。第七组证据：1、鲁保存在南召县太山庙乡信用社流水单子一份；2、2016年2月2日，太山庙乡人民政府与鲁保存签订的赔偿死鱼《协议》一份；3、2017年1月26日，太山庙乡政府支付鲁保存70000元死鱼款现金取款凭证一份。证明方向：原告的起诉并没有超过诉讼时效期限。第八组证据：2017年6月26日，河南省南阳市中级人民法院做出的（2017）豫13行终35号行政判决书。证明方向：生效判决书已经确认被告强制拆除一峰村库汊养鱼户翟丰才库坝的行为违法。被告南召县太山庙乡人民政府辩称：乡政府没有对原告作出行政强制拆除的行为，亦没有对原告作出任何其他行政行为。本案的事实是原告所有的库汊拆除经过是先由市县两级政府下发整顿鸭河水库方案、通知等，南召县防汛防旱指挥部根据文件精神于2011年6月17日向原告下发了豫召防限字（2011）第017号责令限期清除决定书，后又于2013年12月16日向原告下发了豫召防强制催字（2013）006号催告通知书。原告迫于压力，最终与乡政府达成拆除库汊协议（共识），主要内容为：原告自愿拆除涉案库汊，由乡政府出资租用挖掘机拆除原告的库汊，费用由乡政府负担外，乡政府又给原告补偿4万元现金。至于原告起诉的第二项诉讼请求，请求人民法院依法予以驳回，理由为库汊是原告自愿拆除的，拆除前，原告就应该做好防止造成损失的防护措施，现在即使有损失发生，也不应该由乡政府承担赔偿责任。最后，即便原告的库汊被行政强制拆除，那么作出行政强制拆除行为的主体应该是南召县防汛防旱指挥部，而不是乡政府，况且，被诉行政行为也已超过诉讼时效。被告南召县太山庙乡人民政府向法庭出示的证据为：1、中共南阳市委办公室南阳市人民政府办公室关于转发《生态文明建设指挥部工作方案》的通知（宛办[2013]22号）；2、南阳市生态文明指挥部关于印发《南阳市保护“母亲河”白河水生态环境工作方案》的通知（宛生态指[2013]8号）；3、南召县保护鸭河口水库水生态环境指挥部关于取缔鸭河口水库网箱养鱼和拆除拦汊土坝实施方案（召保水指[2013]2号）；4、南召县人民政府办公室关于印发南召县鸭河口水库饮用水源地环境综合整治方案的通知（召政办[2013]55号）；5、南召县人民政府关于保护鸭河口水库水生态环境的通告；6、南召县人民政府关于加强鸭河口水库库区拦汊土坝拆除后管理工作的通告；7、南召县防汛防旱指挥部于2013年11月9日对鲁保存所作的询问笔录一份；8、南召县防汛防旱指挥部于2013年12月16日对鲁保存所作的豫召防强制催字（2013）006号催告通知书及送达回证各一份；9、南召县防汛防旱指挥部于2011年6月17日对鲁保存所作的豫召防限字（2011）第017号责令限期清除决定书一份；10、南召县太山庙乡一峰村民委员会分别于2017年7月31日、10月11日出具的证明；11、为拆除鲁保存的拦汊土坝，太山庙乡人民政府支付的挖掘机费用凭据八份；12、太山庙乡人民政府与鲁保存于2016年2月2日签订的协议一份；13、太山庙乡人民政府依据与鲁保存签订的协议支付给鲁保存补助款的凭据；14、马献、赵某、余某出具的情况说明各一份；15、南召县太山庙乡曹店村委会及下店村委会出具的证明各一份；16、南召县太山庙乡农业服务中心于2017年9月30日出具的情况说明一份。17、证人马某、余某、赵某证人证言。被告南召县防汛防旱指挥部辩称：该行政行为显然已超过诉讼时效。指挥部于2011年6月17日向原告下发了责令限期清除决定书，并同日向原告送达，要求原告限期拆除库汊，后原告自行拆除了库汊。现原告对该具体行政行为不服提起诉讼，显然已超过法定诉讼期限。原告自行拆除库汊，拆除时没有采取必要的防护措施，避免造成可能的损失，即使造成损失，应属原告自身处置问题，不应由指挥部承担赔偿责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告南召县防汛防旱指挥部向法庭提交的证据为豫召防立字[2011]第015号河南省水事违法案件卷宗一本。对原告所举证据，本院评述如下：第一组证据中的证据1、2，本院认为该证据与本案争议无关，该证据本院不予采信。第二组、第三组证据，原告用于证明自己为生产进行了实际投入，被告虽对该部分证据提出了质疑，但并未提供证据予以反驳，故该部分证据本院予以认定。第四组证据中的证据1，该组证据为证人证言，庭审中，被告方证人即时任副乡长赵某认可三证人当时参与了拆除工作及从事的工作内容，三证人为拆除工作实施时的在场人员，三人陈述可以相互印证，该证据本院予以认定；该组证据中的证据2为书证，该证据中赵某、余某、马某的签名经三人当庭认可是属实的，该证据本院予以采信；该组证据中的证据3为书证，其记载的是2014年12月7日现场跑鱼的情况及村组上报情况，该情况与出庭证人陈述内容可以相互印证，该证据本院予以认定；该组证据中证据4即现场照片，因没有拍摄日期及拍摄地点，且影像范围很小，无法分辨出具体的拍摄地点，该证据本院不予采信。第五组证据中的证据1、2，太山庙乡政府及南召县水利局以见证人等身份盖章确认，该部分证据本院予以采信；该组证据中的证据3，结合证据1、2的真实性，该证据本院予以采信。第六组证据中的证据1，系太山庙乡人民政府向所属上级南召县人民政府报送的公文，该证据本院予以采信；该证据中的证据2为拍摄的照片，参照第四组证据中证据4的评述，该证据本院不予采信；该组证据中的证据3，系原告向南召县人民政府递交的救助申请，与本案争议无关，该证据本院不予认定。第七组证据中银行流水及70000元现金取款单，该单据仅显示原告持有的账户中有进出帐记录，不显示每笔业务具体事项，对本案争议没有证明作用，该证据本院不予采信；该组证据中的原告与太山庙乡人民政府签订的协议书，因庭审中乡政府对协议的真实性不持异议，因此，该证据本院予以采信。第八组证据，该案的裁决与本案无关联性，该证据本院不予采信。对于被告南召县防汛防旱指挥部向法庭提交的证据，本院在本案中不予评述，具体理由在评理部分予以阐述。对于被告南召县太山庙乡人民政府所举，本院评述如下：1至9组证据，该部分证据材料系国家机关制作的公文或行政执法过程中制存的档案资料，其真实性各方当事人均未提出异议，该部分证据本院予以认定。证据10、14，系行政机关在行政行为实施后为证明行政行为合法所取的证据，且赵某、余某为被告太山庙乡人民政府的工作人员，根据行政诉讼证据规则的规定，该部分证据本院不予采信。证据11、12、13的真实性，各方未否认，该部分证据本院予以认定。证据15与本案无关联性，该证据本院不予认定。证据16，该证据为书证，出具单位南召县太山庙乡农业服务中心系被告南召县太山庙乡人民政府下属单位，在无其他证据相印证的情况下，该证据本院不予采信。庭审中，被告南召县太山庙乡人民政府申请出庭的证人陈述，本院在评理部分予以分析、评定。依据有效证据及当事人当庭陈述，本院确认以下法律事实：2013年7月份，南阳市有关部门为了确保南水北调中线工程水质安全，保护白河水生态环境，决定实施鸭河口水库及白河水生态保护工作，与本案有关的就是拆除鸭河口库区违法建设的拦汊土坝。南召县政府有关部门为了落实上述工作，以南召县保护鸭河口水库水生态环境指挥部名义作出关于取缔鸭河口水库网箱养鱼和拆除拦汊土坝实施方案[召保水指（2013）2号]，明确2014年1月20日前为自行取缔和拆除阶段，在此期间内自行处理的可给予补助，2014年1月20日后为强制拆除阶段，由县指挥部依法强制拆除，并不予补助等。其中与本案有关的关于鱼的补助内容为，成鱼由渔户自行销售，半成品鱼及鱼苗由政府协调鸭河养殖公司以市场价予以收购，政府予以补助等。拦汊土坝为违规建筑，为鼓励当事人主动自行拆除，可对其拆除费用予以一定补助。原告鲁保存在南召县太山庙乡一峰村鲁家庄组东河沟内修建拦河土坝一座，围出部分水面用于养殖。2014年2月19日，经南召县委、县人大、县政府、县水利局等部门协调，南阳鸭河绿源水产开发有限公司在南召县水利局见证下作出承诺，愿意代养鸭河口水库库区拦汊土坝内的花白鲢鱼鱼种，2015年12月31日前以1:1.2的比例返还给渔户商品鱼。2014年6月7日，原告鲁保存与南阳鸭河绿源水产开发有限公司签订鱼种代养协议，约定原告自行出售库汊内2斤以上的鲤鱼、草鱼，库汊内的花白鲢鱼及2斤以下的所有鱼种均由南阳鸭河绿源水产开发有限公司收购代养，2015年12月31日前，南阳鸭河绿源水产开发有限公司按照约定的比例返还给鲁保存商品鱼或者按照当时当地市场价现金兑付等。自2014年3月11日至6月27日，原告鲁保存先后将自己的119767斤鱼出售给南阳鸭河绿源水产开发有限公司。该公司于2017年8月22日出具证明及相关销货清单予以证实。其中，收购时花鲢鱼每斤7.5元、白鲢鱼每斤3.8元，2014年6月27日的销货清单记载本次收购的鱼不分鱼种，混合在一起单价为每斤6元、收购数量为16172斤、金额为97030元。自2013年年底至2014年年底，太山庙乡人民政府对涉案土坝共实施了三次拆除行为，均由该乡副乡长赵某负责。涉及本案诉讼的为2014年12月7日下午实施的拆除行为。被告南召县太山庙乡人民政府雇佣挖掘机将涉案土坝部分拆除，证人焦某证实当日其受太山庙乡人民政府副乡长赵某电话通知前去挖的坝，在准备挖坝过程中，原告鲁保存阻拦，认为放水会将鱼流走，赵某说没事，他跟鲁保存协商，后果政府负责。后鲁保存离开，焦某将土坝扒开一处缺口。证人王某、武某证实当日下午赵某副乡长电话通知前往鲁保存的坝上看护放水，因鲁保存不同意扒，赵乡长说政府负责，后鲁保存离去，因扒的缺口大，拦网被水冲走，鱼被冲走，因晚上政府不支付看护费用，所以天黑后两人自行离去。证人赵某认可鲁保存所建拦河坝由其负责实施拆除工作，认可太山庙乡人民政府需支付的挖掘机使用费等相关凭据上自己的签名属实，但认为自己仅是接受乡镇领导指派，负责拆除实施工作，对鲁保存与乡政府之间是否达成拆除土坝的合意，其并不知详情也不负责该项工作。被告南召县太山庙乡人民政府提供的证据11证实，2014年4月份开始，南召县太山庙乡人民政府雇佣挖掘机开始拆除涉案土坝，其中，2014年4月3日至4月7日需支付给冯磊拆除费用20000余元、2014年6月需支付给张鑫费用10000余元、2014年7月需支付给焦某费用47000余元、2014年12月需支付给焦某费用38000余元，另查明2014年12月需支付卡特320挖机及拖车使用费用58000余元。上述费用共计18万元左右，经赵某副乡长签字认可。2014年12月10日，南召县太山庙乡一峰村民委员会出具证明一份，证实2014年12月7日鲁保存的库坝被再次放水，本次放水水流量过大，拦网被冲，库汊鱼流入大河，12月8日早上村两级查看后及时上报。2014年12月20日，鲁保存向南召县有关领导递交申请报告一份，该报告中记载：2014年12月份由乡政府赵乡长带领钩机施工其水库坝泄洪道，宽度2.5米深3米下水位线3米，放水时间是12月7日晚6点至12月8日早7点，由于水流量过大，拦网被冲，导致水库内鱼流入大河，大约流入大河16万斤鱼，请求政府给予经济补偿。马某、余某、陈宁在该报告上签署了名字，赵某签署情况属实，并签名。2015年8月3日，被告太山庙乡人民政府向南召县人民政府作出书面汇报，报告记载内容为：2015年7月中旬以来，由于天气持续高温，太山庙乡一峰村鲁家庄组鲁保存库汊内的养殖投放鱼的密度过大，库内鱼严重缺氧，于2015年7月14—15日两天，库汊内的鱼大面积死亡，至7月16日基本上已死亡怠尽，事件发生后，太山庙乡党委、政府主要领导一方面带领乡村干部迅速赶赴现场，做好养殖户的思想安抚工作；另一方面积极向上级各部门做好汇报，县政府组织水利、环保、防疫等部门迅速介入调查处理。太山庙乡政府出动大型机械设备，组织乡村干部群众二十一人参加，在有关部门的指导下，对库汊内的死鱼进行打捞、收集、掩埋、防疫等处理，截止7月18日晚上，才对库汊内的死鱼全部处理完毕，有效地避免了鸭河口水库水质受到污染。7月16日上午乡政府在臧书记的带领下，县水利局水产办陈新阳、余小平、防疫站领导一起对鲁保存库汊内的死鱼面积大致进行了一个测算：库汊内的死鱼全部集中在东南角内，呈直角三角形形状，东西长147米，东南长27米，将近1987平方米，死鱼厚度大至25--30公分，经过当时群众打捞掩埋时的情况，每平方米有死鱼有50条左右，折合2.5斤计算，每平方米大约为125斤，核算这一部分将近有24万斤以上，还不算7月15日群众疯抢走一部分、在库汊边上的白花花的死鱼及当天还有部分鱼没有漂上来，估计死鱼将近在28万斤左右。死鱼种类大至有草鱼、青鱼、花白鲢鱼居多。鉴于鲁保存这次库汊内天热死鱼损失十分严重，给养殖户造成上百万元以上的经济损失，这些年他本人一直在鸭河口水库搞水产养殖大部分资金都是通过亲朋好友、银行贷款来的，对于这样一个家庭可以说是灭顶之灾，当下鲁保存还在鲁山县昭平台养殖鲈鱼150箱，正在用钱时期，请县政府领导给予经济上适当的救助。该报告加盖了被告南召县人民政府印章。2016年2月2日，以被告南召县太山庙乡人民政府为甲方、原告鲁保存为乙方，双方签署协议书一份，协议书的主要内容是，乙方所建库汊属于鸭河口水库水生态治理必须拆除的库坝之一，按要求应出鱼拆库，但是该水库是一个锅底库，库内存水无法一时放净库内的鱼又很多，乙方没有在政府要求规定的时间内进行全部处理。2015年7月因天气炎热，致使库内的鱼因缺氧出现了大面积的死亡，造成乙方受到很大的经济损失，乙方特向乡政府申请予以经济救助。经双方协商同意达成协议内容如下：一、甲方考虑乙方实际经济损失较大，同意救助乙方，并给乙方救助资金贰拾万元，乙方得到救助资金后，不能因死鱼损失的理由再发生任何上访事情。二、乙方领取救助资金以后，如果乙方因鱼死损失，可以通过法律渠道解决，经法院判决甲方如需赔偿乙方，该救助乙方款项可以抵扣赔偿乙方的赔偿金。三、乙方必须按照县政府要求，在规定的时间内尽快自行出鱼腾库并拆除库汊拦网。2016年2月4日，被告南召县太山庙乡人民政府通过南召县太山庙乡财政服务中心将20万元转账支付给了原告鲁保存。另查明，根据被告南召县太山庙乡人民政府所举证据13可认定，南召县太山庙乡人民政府于2014年6月20日支付的760550元款项，清单中标注为[鲈鱼21箱5*578箱6*6翘白10*102箱8*823箱]5005平方米；于2015年2月17日支付给原告的531450元款项，清单中标注为鲤鱼0.3-1斤19箱1119平方米；于2015年8月21日支付给原告的40000元的转款凭证中备注内容为：转拆除网箱补助款；其证转款凭证涉及的其他人员的转款手续，收款人不是原告。诉讼中，南召县太山庙乡人民政府主张2017年春节前后又救助原告7万元，原告认为该7万元中的3万元是信访局救助的、另外4万元是乡政府补偿的，在计算本案赔偿款数额时不应扣减。被告南召县太山庙乡人民政府认为自己没有实施强制拆除行为，即使原告的库汊被行政强制拆除，那么强制拆除行为的主体应该是被告南召县防汛防旱指挥部。庭审中，被告南召县防汛防旱指挥部认为自己没有实施行政强制行为，也没有委托任何单位代为实施行政强制行为，乡政府汇报时说是原告自愿拆除的。再查明，原告不服拆除行为，以南召县太山庙乡人民政府为被告向南召县人民法院提起行政诉讼，南召县人民法院行政审判庭于2016年12月6日在原告的行政起诉状中加盖印章并告知其到本院立案。2017年1月19日，本案立案受理该案件。庭审中原告申请对被告南召县防汛防旱指挥部提交给法庭的2011年6月7日南召县水利局制作的陈述申辩笔录中“鲁保存”的签名笔迹进行司法鉴定。诉讼中，原告书面撤回了该申请。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。具体到本案中，原告鲁保存认为被告的行为侵害了自己的财产权益，依法提起行政诉讼，符合行政诉讼案件受理条件。根据庭审中各方当事人起诉及答辩意见，本案主要涉及以下几个方面的问题：一、被告南召县防汛防旱指挥部是否为本案适格被告。根据庭审查明的案件事实，南召县防汛防旱指挥部否认自己实施了行政强制拆除行为，也否认自己委托被告南召县太山庙乡人民政府实施了拆除行为，原告虽起诉了南召县防汛防旱指挥部、被告太山庙乡人民政府在书面答辩状陈述被告南召县防汛防旱指挥部为拆除的主体，但均未向法庭提交相关证据，因此，无证据证明被告南召县防汛防旱指挥部的责令限期清除决定与2014年12月7日的拆除行为存在因果关系及指挥部需对该次拆除行为承担法律责任，原告以南召县防汛防旱指挥部为被告提起诉讼，无事实依据，其对南召县防汛防旱指挥部的诉请应予驳回，被告南召县防汛防旱指挥部提交的证据材料本院在本案中亦不予评述、不予认定。二、原告提起本案诉讼是否超过法定的起诉时限。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。根据庭审查明的案件事实，原告为本案所涉纠纷曾于2016年12月向南召县人民法院提起行政诉讼，南召县人民法院行政审判庭于2016年12月6日在原告书面起诉状中签署意见，告知原告到本院起诉，而本案涉及的被诉行政行为发生在2014年12月7日，即原告的起诉不超过2年的起诉时限。三、被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日的拆除行为是否是在原告自愿拆除的情形下实施。本案中，原告和太山庙乡人民政府对此持不同意见。原告认为是被告违法实施了拆除行为；被告太山庙乡人民政府认为是原告自愿实施的拆除行为，太山庙乡人民政府仅是替原告租赁挖掘机并支付拆除费用等。根据行政诉讼法规定，被告南召县太山庙乡人民政府需对拆除行为的合法性承担举证责任，具体到本案中，即需要由被告南召县太山庙乡人民政府举证证明是原告自愿同意由南召县太山庙乡人民政府租赁机械设备实施拆除行为。庭审中，南召县太山庙乡人民政府向法庭提交了与原告于2016年2月2日签订的协议及补偿给原告的相关款项的凭证，经法庭审查，协议书中并未载明拆除行为系在双方协商一致的情况下事实，同时协议书中载明如果原告因鱼死损失，可以通过法律渠道解决，经法院判决乡政府如需赔偿原告，救助原告的款项可以抵扣赔偿原告的赔偿金，相关款项的凭证中备注的事项也是拆除网箱补偿等事项，与本案被诉行为没有关联性，同时，乡政府申请出庭作证的证人赵某、余某系被告工作人员、马某系乡政府管辖区域内村支部书记，证人作证时陈述的原告系自愿拆除土坝的证言因无其他证据相印证，也与原告申请出庭作证证人陈述不一致，且三人与被告太山庙乡人民政府存在隶属关系，故证人赵某、余某、马某证言中关于原告是自愿拆除土坝证言，本院不予采信。据此，乡政府所举证据无法证明南召县太山庙乡人民政府是在原告自愿同意拆除土坝的情况下实施了拆除行为。四、原告提出的行政赔偿请求是否应予支持。根据上述评述，被告南召县太山庙乡人民政府是在原告不同意的情况是强制拆除了原告的土坝，导致原告养殖的鱼或流入鸭河口水库无法捞回、或死亡，原告财产权益遭受损失。根据行政处罚法、行政强制法、防洪法、水污染防治法、渔业法等法律规定，对本案被诉行政行为而言，被告南召县太山庙乡人民政府作为乡镇级人民政府，没有实施行政强制执行行为的法定职权，即被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日强制拆除本案涉案土坝没有法定职权依据，该行为超越了南召县太山庙乡人民政府法定职权范围，属超越职权违法行政。根据原告所举第二组、第三组证据可知，原告自己购买了鱼苗及饲料在土坝拦截出的水域内进行渔业养殖，对于所养殖的鱼类等资源，在没有相关机关认定其为非法财产的情况下，原告所筑土坝是否合法，不影响原告对这些财物享有合法财产权益，有关部门在决定拆除涉案土坝时应尽到谨慎注意义务，依法妥善保护原告合法财产权益，本案中，被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下违法行政，放任原告养殖的鱼随扒开的土坝缺口流入水库，同时使坝内水量大量减少致使坝内鱼类死亡，造成原告合法财产损失，依法应当承担行政赔偿责任。根据行政诉讼法规定，原告应当对受到的损失情况承担举证责任。本案中，关于损失的鱼的重量问题，原告向法庭提交的有被告南召县太山庙乡人民政府当时负责拆除工作的副乡长赵某签字认可的书面报告用于证实2014年12月7日当天土坝被强拆后有16万斤左右的鱼流入鸭河口水库，以及被告南召县太山庙乡人民政府于2015年8月3日向南召县人民政府的书面报告用于证实因土坝被拆，水域面积大范围缩小，因天气炎热造成鱼类因缺氧死亡28万斤左右。上述证据均不是直接证据，材料中记载的鱼的重量均属大概的数字。本院认为，依据上述证据可以支持原告该部分主张。理由如下：庭审中，证人王某、武某证实，因扒开的缺口大，拦网被水冲走，鱼被冲走，晚上政府不支付看护费用，所以天黑后两人自行离去。被告南召县太山庙乡人民政府虽雇佣了人员对放水过程进行看护，但由于晚上其不支付看护费用，看护人员自行离开，即土坝被扒开后，被告南召县太山庙乡人民政府对原告的财产是否会遭受损失处于放任状态，造成拦网被冲，原告养殖的鱼流入鸭河口水库，无法捞回。拆除行为是被告南召县太山庙乡人民政府实施的强制行为，原告无力阻止，鱼是通过水流流入大河的，原告自己无法获取客观的、准确的重量，该结果是行政机关的违法行为造成的，原告已提供被告南召县太山庙乡人民政府具体负责人员签字认可的相关证据材料证明损失大小，如再苛求原告必须提供其他充足的证据证明当日流入大河的鱼的重量，既不符合客观实际，也不符合公平原则。综上，本院认定原告所举证据可以证明2014年12月7日土坝被扒开后因跑鱼造成原告损失的鱼类重量为16万斤。庭审中，被告南召县太山庙乡人民政府对原告所举的乡政府于2015年8月3日向县政府的书面情况报告提出质疑，认为当时为了给原告适当救济才写的报告，报告的数据与事实有出入。本院认为，该报告为乡镇人民政府向上级主管机关县人民政府提交的公文，该文件的真实性，乡政府是认可的，且该文件中详细的记载了计算死鱼重量的方法及过程、参加人员、后续组织打捞掩埋防疫过程等，在被告没有提供其他证据推翻该证据证明效力的情况下，乡政府的辩解意见本院不予采纳，原告所举该证据本院予以采信，并据此认定2015年7月14日、15日因死鱼造成损失的鱼的重量为28万斤。根据上述评述，在本案被告不能举出充分证据否定原告主张的情况下，本院认定本案中原告损失的鱼类重量为44万斤(16万斤+28万斤)。根据庭审查明的南阳鸭河绿源水产开发有限公司出具的承诺及原告与该公司签订的鱼种代养协议，可知被告南召县太山庙乡人民政府参与了原告养殖的鱼类的处理，协助原告将养殖的鱼出售给南阳鸭河绿源水产开发有限公司。根据原告所举的南阳鸭河绿源水产开发有限公司出具的销货清单记载的内容可知，其收购原告的鱼如不分鱼种，各种鱼混合在一起收购，单价为每斤6元。根据前述评述，该证据可以证明原告关于鱼的售价为每斤6元的诉讼主张。综上，可以认定本案中，原告遭受的经济损失为264万元。根据前述评述，原告遭受的损失是由两部分组成，其一为2014年12月7日土坝被扒开后当天跑掉的16斤鱼、其二为2015年7月14日、15日死亡后被掩埋处理的28万斤鱼。对于第一部分即跑掉的16斤鱼，该损失是被告南召县太山庙乡人民政府违法拆除土坝当场造成的损失,且在拆除过程中没有采取妥善措施防止损失的发生，故该部分被告南召县太山庙乡人民政府应全额赔偿。对于第二部分，即因死亡被掩埋处理的28万斤鱼，本院认为，被告南召县太山庙乡人民政府不应承担全额赔偿赔偿责任。本案中，根据被告南召县太山庙乡人民政府提供的证据显示，为保护鸭河口水库水质，当地政府有关部门开展了广泛的清除违法修建的土坝及网箱的行动，原告应当明知其修建的土坝属于被清除的范围，同时，其作为专业渔业养殖户，理应明知水库内水位急剧下降后会影响所养殖的鱼类生存等情况，在2014年12月7日其修建的土坝被强拆后，即应采取有效措施防止损失的进一步扩大。但本案原告并没有积极采取措施，防止损失的扩大，其对损害后果应承担一定的责任。本案被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下超越职权违法实施强制拆除行为，应当承担相应责任。本院根据本案查明的案件法律事实，根据原被告过错程度，酌情认定对第二部分损失被告南召县太山庙乡人民政府应当承担40%的赔偿责任。结合前述评述，按照两部分损失的责任承担比例计算，被告南召县太山庙乡人民政府应依法承担的赔偿数额为163.2万元（16万斤×6元/斤+28万斤×6元/斤×40%）。2016年2月2日，原告与被告南召县太山庙乡人民政府签订了书面的协议，约定经人民法院判决如需赔偿原告，救助款项应抵扣赔偿款。本案中，南召县太山庙乡人民政府在该协议签订后救助原告20万元，2017年春节再次救助原告7万元，这两笔款项应予抵扣。被告南召县太山庙乡人民政府在庭审中陈述2015年8月21日支付给原告的40000元补偿款也应抵扣，因该款的转款凭证中备注内容为转拆除网箱补助款，该款与本案被诉行政行为无关联性，本案中不予抵扣。综上，经抵扣后，下余136.2万元（163.2万元-27万元），被告南召县太山庙乡人民政府依法应当承担行政赔偿责任。综上，南召县防汛防旱指挥部不是本案适格的被告，原告以其为被告提起本案行政诉讼，没有法律及事实依据，原告对南召县防汛防旱指挥部所提诉讼请求依法予以驳回。被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下，违法实施拆除行为，造成原告经济损失，依法应当承担赔偿责任。经合议庭合议并报请本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款、第九条第二款、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十六条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，判决如下：一、确认被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日强制拆除原告鲁保存修建的位于南召县太山庙乡一峰村鲁家庄东拦河土坝的行为违法；二、限被告南召县太山庙乡人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告鲁保存136.2万元；三、驳回原告鲁保存其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告南召县太山庙乡人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  杜 鸿审 判 员  马彦彬人民陪审员  王荣建二〇一七年十二月十九日书 记 员  史笑珊