浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑再终字第2号
抗诉机关浙江省永康市人民检察院。
原审被告人朱志坚，男。2009年11月13日因本案被永康市公安局取保候审，2009年12月31日永康市人民检察院决定逮捕，2011年7月25日被逮捕归案。2011年11月10日，原审被告人朱志坚犯聚众斗殴、寻衅滋事罪，被永康市人民法院判处有期徒刑三年五个月，服刑于浙江省十里坪监狱，现押永康市看守所。
原审被告人卢某，男。2010年4月20日因本案被永康市公安局取保候审，同年11月15日被永康市人民检察院决定逮捕，永康市公安局进行网上追逃，2011年8月29日卢某向永康市公安局投案并被监视居住，同年10月21日经永康市人民检察院再次决定被依法逮捕。2011年11月10日，原审被告人卢某犯聚众斗殴罪，被永康市人民法院判处有期徒刑二年，服刑于浙江省十里坪监狱，现押永康市看守所。
浙江省永康市人民检察院指控原审被告人朱志坚犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，卢某犯聚众斗殴罪一案，浙江省永康市人民法院于2011年11月10日作出（2011）金永刑初字第931号刑事判决。判决发生法律效力后，浙江省金华市人民检察院于2012年6月26日作出金市检刑抗（2012）32号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年7月5日作出（2012）浙金刑抗字第29号再审决定书，指令浙江省永康市人民法院再审本案。浙江省永康市人民法院依法另行组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案，并于2013年6月27日作出（2013）金永刑再字第3号刑事裁定书。浙江省永康市人民检察院不服该裁定，在法定期限内向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月5日公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院检察员吴丽波出庭履行职务，原审被告人朱志坚、卢某到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
浙江省永康市人民法院（2013）金永刑再字第3号刑事裁定书认定：
一、聚众斗殴部分
2005年1月18日下午，因胡某丁（已判决）用刀架在朱加越脖子之事，胡晓卫（已判决）为朱加越出头，相约胡某丁到永康市西溪镇西溪村富强大街决斗。原审被告人朱志坚在胡晓卫的纠集下，伙同朱卫民、贾飞鹏（已判决）和朱敏、秦贤庆（两人另案处理）等人，随同朱加越一起携带自来水管、西瓜刀等工具参加械斗；原审被告人卢某在胡富某纠集下，与胡某丁、吕顺风、陈煦宝、卢红波（均已判决）等人携带武士刀、弩等工具参加械斗。双方在永康市西溪镇西溪村富强大街上械斗。械斗中，胡某丁持弩发箭射中秦贤庆腹部，胡某丁右手拇指、环指一节则被砍伤。经鉴定：胡某丁所受的损伤为重伤，属九级伤残。民事赔偿部分双方已调解并兑现。
上述事实，原审被告人朱志坚、卢某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯卢红波、胡某丁、陈煦宝、吕顺风、胡晓卫、朱卫民、朱加越、贾飞鹏的供述，证人胡某甲、吕某甲的证言，病历、鉴定结论，刑事判决书等证据证实。
二、寻衅滋事部分
（1）因胡某丁与胡永航（已判决）之间的债务纠纷，双方发生矛盾。2005年1月11日晚上，原审被告人朱志坚和胡晓卫、朱加越、胡某甲（已判决）为胡永航出头，伙同胡永航窜至永康市西溪镇西溪村富强大街胡某丁开的好心情美容院，采用刀砍、棍打的手段，将一台25寸纯平彩电、一套步步高音响及饮水机、沙发、玻璃茶几等物品砸毁。经鉴定：以上损失共计价值人民币2745元（其中海信25寸纯平彩电一台价值人民币1485元；步步高音响一套价值人民币1260元）。案发后，胡某甲、胡永航已分别赔偿2000元和6000元给胡某丁作为补偿。
上述事实，原审被告人朱志坚在开庭审理过程中无异议，并有同案犯胡某甲、胡晓卫、胡永航、朱加越的供述，被害人胡富某报案笔录，证人危某、胡某乙、吕某乙、吕某丙、胡某丙的证言，永康市胡塘下村民委员会出具的证明，被砸现场照片，鉴定结论，刑事判决书等证据证实。
（2）2005年2月6日下午，原审被告人朱志坚和胡晓卫、秦贤庆（另案处理）在永康市龙山镇桥头周村焦碳市场内，采用拳打脚踢的方式，任意殴打胡某丁。
上述事实，原审被告人朱志坚在开庭审理过程中无异议，并有同案犯胡晓卫的供述，被害人胡富某陈述，证人胡某甲的证言，刑事判决书等证据证实。
裁定书还认定，2010年4月20日，原审被告人卢某因本案被永康市公安局取保候审，同年11月15日永康市人民检察院对其决定逮捕，因原审被告人卢某脱逃，永康市公安局进行网上追逃。2011年8月29日下午，原审被告人卢某向永康市公安局龙山派出所投案，并如实供述了犯罪事实，同日被永康市公安局监视居住。2011年10月21日，永康市人民检察院对卢某再次决定逮捕，原审被告人卢某当日被逮捕。
浙江省永康市人民法院认为，原审被告人朱志坚、卢某伙同他人，无视社会公共秩序，积极参与聚众持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人朱志坚无事生非、非法插手民间纠纷，与同伙任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，提请依法判处原审被告人朱志坚、卢某的意见，予以支持。原审被告人朱志坚一人犯两罪，依法实行数罪并罚。原审被告人卢某具有自首情节，依法予以减轻处罚。原审被告人朱志坚归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。抗诉认为原审被告人卢某的行为不属于“自动投案”，不具备自首要件，且原审判决对原审被告人卢某减轻处罚不当，量刑畸轻的意见。经合议庭评议并报审判委员会讨论认为，原判并无不当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条的规定，裁定维持原判。
浙江省永康市人民检察院抗诉认为：一、原审被告人卢某的行为不属于“自动投案”，不具备自首要件。“自动投案”必须是在犯罪嫌疑人归案以前投案，而本案中原审被告人卢某是在归案后被采取取保候审措施期间逃跑，已经不具备成立自首的前提条件。原审被告人卢某脱逃后再次归案，仅仅是恢复诉讼常态，系对违反取保候审规定的一种补救，而非自首规定中的“自动投案”。原审判决认定其自首违反了自首的立法精神，再审又予以裁定维持显属不当。二、原审判决及再审一审对原审被告人卢某减轻处罚不当，量刑畸轻。三、原审判决开创了一个非常恶劣的先例，是鼓励违法而非制裁犯罪，违背了立法初衷。综上，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定提出抗诉。
庭审中，原审被告人朱志坚对再审一审认定的事实、确定的罪名及量刑均无异议。原审被告人卢某对再审一审认定的事实、确定的罪名无异议，其辩解虽然是在取保侯审期间脱逃，但当时的身份是网上逃犯，是在公安部清网统一行动中经家人的劝导，自动到派出所投案的，应属自首，请求从轻处罚。
出庭的浙江省金华市人民检察院检察员对再审一审认定的事实没有异议，也无新指控，同时支持永康市人民检察院的抗诉意见，要求本院依法纠正。
本院经庭审查明，再审一审认定原审被告人朱志坚、卢某聚众斗殴、朱志坚寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人朱志坚、卢某伙同他人，无视社会公共秩序，参与聚众持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人朱志坚无事生非、非法插手民间纠纷，伙同他人任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控的罪名成立。原审被告人朱志坚一人犯两罪，依法实行数罪并罚。原审被告人朱志坚、卢某归案后能如实供述犯罪事实，可依法予以从轻处罚。针对检察机关的抗诉理由，根据《刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，原审被告人卢某2011年8月29日向永康市公安局投案的行为，符合立法本意，应视为自动投案。原审判决及再审裁定认定卢某具有投案自首情节并无不当，但结合案件实际，对其减轻处罚属量刑畸轻，应予纠正。检察机关关于对原审被告人卢某量刑不应减轻处罚的抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人卢某庭审提出其行为系自动投案，要按自首认定的辩解，本院予以采纳。原审及再审一审认定事实清楚，定罪准确，唯对原审被告人卢某量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持永康市人民法院（2011）金永刑初字第931号刑事判决第一项（即被告人朱志坚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年五个月）；
二、撤销永康市人民法院（2013）金永刑再初字第3号刑事裁定书和（2011）金永刑初字第931号刑事判决第二项（即被告人卢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年）；
三、原审被告人卢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月21日起至2014年10月20日止）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴益平
审 判 员 卢国忠
审 判 员 马美华
二〇一三年八月八日
代书记员 徐艳锦