湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2588号
上诉人（原审被告）：李祁东。
上诉人（原审被告）：卢小红。
委托诉讼代理人：黄红献，湖南中楚律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：李月桂。
委托诉讼代理人：蒋永，湖南博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙中华。
被上诉人（原审被告）：曾桂花。
上诉人李祁东、卢小红因与被上诉人李月桂及被上诉人龙中华、曾桂花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李祁东、卢小红上诉请求：1、撤销祁阳县人民法院（2016）湘1121民初2887号民事判决；2、请求判令上诉人李祁东、卢小红在负次要责任的基础上承担相应赔偿责任，被上诉人龙中华、曾桂花与上诉人承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将李月桂的精神损害抚慰金单列出来由李祁东、卢小红全部承担，未进行责任划分，超出李月桂诉讼请求判决，程序违法。2、原审认定李月桂承担次要责任，李祁东、卢小红承担主要责任，属责任划分不当。3、龙中华、曾桂花将新建三层住房发包给没有施工资质的李祁东施工队，在选任上存在过错，应与李祁东承担连带责任。3、本案应采信永州市潇湘司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》标准，认定李月桂构成八级伤残的鉴定意见，并在此基础上计算其损失。4、本案诉讼费负担分配不合理。
李月桂答辩称，1、原审程序合法，对精神抚慰金的认定符合法律规定。2、上诉人上诉提出要求李月桂承担主要责任是错误的。3、原审采信适用《职标》作出的鉴定意见，并据此作出判决正确。
龙中华、曾桂花未进行答辩。
李月桂向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告共同赔偿原告经济损失184268元（其中医药费5100元、误工费23441元、陪护费9765元、住院伙食补助6000元、交通费3554元、伤残赔偿金98937元、精神抚慰金25000元、鉴定费1714元、康复费5000元、营养费3000元，去广东检查费2757元）；二、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告李祁东、卢小红系夫妻，被告龙中华、曾桂花系夫妻。被告李祁东长期从事房屋装模工作。近两年来，原告李月桂受被告李祁东的雇请从事建房装模工作，工资按点工工资由被告李祁东支付。2015年12月27日，原告受被告李祁东指派，到被告龙中华新建住房（三层，所在村地段）进行装模作业。在作业过程中，原告被被告李祁东提供的电锯锯伤左前臂。原告伤后，先后在永州中山微创专科医院、祁阳县中医院等医院治疗，其中在永州中山微创专科医院住院治疗30天，共计花费医疗费35,486.55元。2016年2月5日，永州中泰司法鉴定所接受祁阳县白水司法所委托对原告身体伤情进行鉴定。2016年9月20日，永州中泰司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、损失程度评定为重伤二级；2、伤残等级评定为六级伤残；3、伤后已用医疗费及鉴定费截止2016年9月20日止，请按实际费用正规发票予以认可；4、医疗、护理时限建议：伤后休息治疗一年，一人陪护五个月；5、后期医疗、康复费的评估：根据伤情，另增加康复费五仟元，建议营养费三仟元。在诉讼中，被告李祁东、卢小红对原告的鉴定申请重新鉴定。2017年4月27日，永州潇湘司法鉴定所对原告的身体伤情作出如下重新鉴定意见：1、被鉴定人李月桂外伤致左前臂神经、血管、肌腱锯伤吻合术后并左手全肌瘫的损伤参照《职标》标准构成六级伤残；参照《人体损伤致残程度分级》标准构成八级伤残；2、建议从受伤之日起计算伤后休息治疗十个月，一人陪护四个月，后续治疗费三千元、营养费二千元。重新鉴定费用1700元由被告李祁东垫付。原告伤后，被告李祁东支付了医疗费29,000元。后双方就赔偿进行了协商但未果。
一审法院认为,原告长期受被告李祁东雇请从事房屋装模工作，由被告李祁东发放工资。2015年12月27日，原告按照被告李祁东的指派到被告龙中华新建房屋从事装模工作。原告与被告李祁东之间系提供劳务关系，原告系提供劳务方，被告李祁东系接受劳务方。原告在从事劳务过程中身体受到伤害，依法应当根据原告和被告李祁东双方各自的过错承担责任。被告李祁东作为接受劳务方，在接受劳务时没有做好相应的安全保障，其对原告的受伤应当承担一定的责任。原告在提供劳务时，疏于自身安全保障，也应当承担相应的责任。综合本案的实际情况，应当酌定原告自己负次要责任即40%，被告李祁东负主要责任即60%。该债务系被告李祁东在从事家庭生产生活经营过程中发生，系被告李祁东、卢小红夫妻共同债务，依法应当由被告李祁东、卢小红共同承担。故原告请求由被告李祁东、卢小红共同赔偿损失，法院予以支持。被告李祁东承揽被告龙中华、曾桂花房屋装模工程，双方之间系承揽关系。被告龙中华、曾桂花作为定作方，在选任、指示上没有过错，依法不应当承担赔偿责任。原、被告均同意由永州潇湘司法鉴定所对原告的身体伤情进行重新鉴定，应当依据永州潇湘司法鉴定所作出的鉴定意见作为本案原告身体伤情的鉴定依据。原告身体受伤是2015年12月27日，而《人体损伤致残程度分级》是2017年1月1日才颁布实施，也就是说原告身体受伤是2017年1月1日前发生的人身损害且案件尚未处理，但实际上当事人已经按照当时委托单位的意见适应相应标准进行评残的，重新鉴定时仍应适应原来适应的标准进行评定，故对原告的身体伤残等级应评定为六级伤残，而不能参照《人体损伤致残程度分级》标准构成八级伤残。综上所述，法院依法核定原告为治疗身体伤情所造成的损失有：1、医疗费35,486.55元；2、鉴定费700元；3、交通费419元；4、伤残赔偿金85,510元（10,060元/年×17年×50%）；5、误工费19,534.17元（23,441元/年÷12个月×10个月）；6、陪护费7813.67元（23,441元/年÷12个月×4个月）；7、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）；8、后续治疗费3000元；9、营养费2000元，合计157,463.39元。另原告身体构成六级伤残，依法应当赔偿精神抚慰金25,000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条、第十一条之规定，判决：一、原告李月桂的损失157,463.39元由被告李祁东、卢小红共同赔偿60%计94,478.03元，品除被告李祁东、卢小红先期已支付的29,000元，应当共同赔偿余款65,478.03元。二、由被告李祁东、卢小红共同赔偿原告李月桂精神抚慰金25,000元。以上款项共计90,478.03元，限被告李祁东、卢小红在本判决发生法律效力后十日内付清给原告李月桂。三、驳回原告李月桂请求被告龙中华、曾桂花赔偿的诉讼请求。如未按判决书确定的日期履行给付金钱的义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由原告李月桂负担2600.64元，被告李祁东、卢小红负担1399.36元；重新鉴定费用1700元，由原告李月桂负担500元，由被告李祁东、卢小红负担1200元。
二审中，李祁东、卢小红向本院申请证人邓春生出庭作证，拟证明李月桂本人存在重大过错，应承担主要责任。
李月桂对邓春生的证人证言质证认为，该证据超过了举证期限，不属于新证据，同时，该证据恰好证明了李祁东未采取安全防护措施是本案发生的原因。
对邓春生的证人证言，本院认为，该证言只能证明李月桂在做事过程中受了伤，不能证明李月桂自己存在重大过错，因此，不能达到上诉人的证明目的，对该证据的证明目的不予采信。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执焦点是：1、原审划分责任是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李月桂为李祁东、卢小红提供劳务，并在提供劳务过程中受到伤害，李祁东、卢小红作为接受劳务一方，未提供相应的安全措施，应当承担相应的责任；李月桂在提供劳务过程中，安全意识不强，导致自己受伤，其本人亦存在过错，因此，原审认定李月桂承担40%的责任，李祁东、卢小红承担60%的责任符合本案的实际情况，上诉人上诉提出原审责任划分不当的上诉理由，本院不予支持。2、龙中华、曾桂花是否应承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。本案龙中华、曾桂花所建房屋为三层，应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，龙中华、曾桂花将房屋发包给没有任何建筑资质的李祁东建设，属于选任不当，应依法承担连带责任，因此上诉人提出龙中华、曾桂花应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。3、原审认定李月桂构成六级伤残，并在此基础上计算李月桂的相关损失是否恰当。依据本案已查明的事实，李月桂受伤时间为2015年12月27日，永州中泰司法鉴定所接受祁阳县白水司法所委托的时间是2016年2月5日，对李月桂伤情作出鉴定的时间是2016年9月20日，该鉴定意见参照《职标》标准，认定李月桂构成六级伤残。李祁东、卢小红申请重新鉴定是在法院诉讼过程中，永州潇湘司法鉴定所接受一审法院的委托重新作出鉴定时虽写明：（1）、参照《职标》标准，李月桂仍然构成六级伤残；（2）、参照《人体损伤致残程度分级》标准构成八级伤残。但：（1）、李月桂受伤时间是2015年，其第一次鉴定时间是2016年9月；（2）、李祁东、卢小红申请重新鉴定时，未对鉴定标准提出异议，只是对伤残等级提出异议；（3）、永州潇湘司法鉴定所参照《职标》标准作出的鉴定与永州中泰司法鉴定所作出的鉴定意见一致。因此，原审认定李月桂构成六级伤残正确，李祁东、卢小红上诉提出应参照《人体损伤致残程度分级》认定李月桂构成八级伤残的上诉理由，本院不予采纳。对于李祁东、卢小红上诉提出“原审将李月桂的精神损害抚慰金从其所列损失中单列出来，未进行责任划分，超出了李月桂诉讼请求“的上诉理由。本院认为，李月桂起诉时，其总的诉讼请求虽是184,268元，但对每项诉讼请求均有其具体的数额，原审法院即是在对每项诉讼请求予以核实的基础上作出的判决。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害赔偿数额根据侵权人的过错，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为造成的后果等因素确定“。第十一条规定，“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任“。依据上述法律规定，法院在认定精神抚慰金时应考虑案件实际情况及双方当事人的过错程度，原审法院在认定李月桂的精神抚慰金时即是依据上述法律规定，并综合本案案情作出的，无需再进行责任划分，因此，上诉人该上诉理由不能成立。对于上诉人上诉提出”原审对诉讼费的负担分配不合理“的上诉理由，本院认为，依据原审对本案作出的责任划分，李月桂自行承担40%的责任，其应负担的诉讼费应是4000×40%=1600元，原审考虑到李月桂对龙中华、曾桂花的诉讼请求不能得到支持，故认定李月桂承担2600.64元的诉讼费；对于重新鉴定的鉴定费，重新鉴定是李祁东、卢小红申请的，依据永州潇湘司法鉴定所的鉴定结论，其参照《职标》标准作出的鉴定意见与永州中泰司法鉴定所作出的鉴定意见一致，因此该鉴定意见对李月桂有利，对李祁东、卢小红不利，该鉴定费理应李祁东、卢小红承担，但原审认定由李月桂及李祁东、卢小红共同分担，并未损害上诉人的合法权益，因此上诉人该上诉理由，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121民初2887号第一项、第二项，即原告李月桂的损失157,463.39元由被告李祁东、卢小红共同赔偿60%计94,478.03元，品除被告李祁东、卢小红先期已支付的29,000元，应当共同赔偿余款65,478.03元；由被告李祁东、卢小红共同赔偿原告李月桂精神抚慰金25,000元。以上款项共计90,478.03元，限被告李祁东、卢小红在本判决发生法律效力后十日内付清给原告李月桂。
二、变更湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121民初2887号第三项为：由被上诉人龙中华、曾桂花连带赔偿被上诉人李月桂因受伤造成的各项损失共计90,478.03元。
四、驳回被上诉人李月桂其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4000元维持不变，二审案件受理费4000元，由上诉人李祁东、卢小红负担2000元，被上诉人龙中华、曾桂花负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 刘丰玮
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。