山东省青州市人民法院民 事 判 决 书(2013)青法商重字第3号原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司。组织机构代码71167995-3。法定代表人熊少琼，该公司经理。委托代理人刘正贤，男，1967年12月8日出生，汉族，该公司职工。委托代理人夏明江，男，1963年6月24日出生，汉族，该公司职工。被告山东庆大化工有限公司。法定代表人侯翠玲，该公司董事长。委托代理人王奇标，山东万舜律师事务所律师。原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司诉被告山东庆大化工有限公司承揽合同纠纷一案，原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司于2011年7月13日向本院起诉，本院受理后，于2012年11月22日作出（2011）青法商初字336号民事判决，原告不服该判决，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。潍坊市中级人民法院于2013年4月1日作出（2013）潍商初字第65号民事裁定，撤销本院上述判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘正贤、夏明江，被告委托代理人王奇标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2007年1月30日，原告与被告签订了保温合同一份。合同约定：被告将20万吨/年硫磺制酸装置及配套3000KW/h发电机组整体工程保温工作，以1000元/立方米、包工包料的方式承包给原告施工；被告在乙方按合同工期开始施工至全部保温完成、验收合格之间内支付总合同总额40%，装置运行2个月无质量问题付合同总额的30%，留20%质保金，一年内无质量问题一次性付清。原告依约履行了合同，用了保温隔热材料712.64立方米，对被告硫磺制酸装置及配套发电机组进行保温施工。被告于2008年12月17日试车生产。被告应向原告支付工程款55万余元，但被告却分十数次以借款方式零星支付原告10万元，尚欠原告45万元至今未付。原告数十次催收，被告却无理搪塞拒付。为此，请求法院判令被告支付原告保温工程款45万元。被告辩称：1、双方约定的工程量，原告没有实际完全履行，只履行了一小部分；2、被告多次通知原告履行合同，在原告不履行的情况下，被告重新将该合同的承揽内容发包给了河南濮阳市豫能电建防腐保温有限公司，对保温工程进行了重新保温。为此，被告共支出材料费23.5万元，人工费77550元，共计312550元；3、按照原、被告2008年11月12日签订的补充协议，因原告施工的保温工程不符合双方约定，保温工程也未履行完毕，按照补充协议第六条约定，被告要求原告支付违约金99000元；4、原告之诉超过诉讼时效，原被告签订的保温合同时间是2017年1月30日，被告最后一次付款是2008年3月30日，自2008年至原告起诉之日的2011年7月，已超过3年半的时间，原告起诉超过了诉讼时效。经审理查明，2007年1月30日，原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司与被告山东庆大化工有限公司签订保温合同一份。合同约定：工程内容：20万吨/年硫磺制酸装置及配套3000KW/h发电机组整体工程保温工作（包工包料）；使用材料及保温质量要求：被告根据原告提供的产品样本介绍及样品（双方现场将样品清点检查合格后，双方负责人将样品封存签字，保温材料进厂后按样品验收），确定采用原告自产的复合硅酸盐板、复合硅酸铝毡、铁丝网、抹膏料、防水剂等保温材料施工；保温完成后，被告20万吨/年硫磺制酸装置及配套3000KW/h发电机组开车正常达到工艺指标后，双方用红外测温仪检测，保温后的设备及工艺管道等表面温度与环境温度之差＜15℃，否则，由原告负责继续处理，费用由原告负担，外抹膏料及防水材料要求平整圆滑美观，整体非被告因素、自然灾害或不可抗力造成的损坏除外，质保期为30年；保温方法及厚度:按双方签订的技术协议（附件2）及设备、工艺管道保温条件表（附件1）执行。凡整个装置中（附件1）遗漏部分也包括在内；保温工程造价：包工包料1000元/立方米，除锈（手动砂轮）、抓丁、复合硅酸盐板、复合硅酸铝毡、铁丝网、抹膏料、防水剂等，按设备、工艺管道保温条件表测算，工程量约计333.9立方米，工程投资约计333390元，此价格作为支付原告工程款用，保温工程完工、验收后，按实际工程量结算；付款方式：银行承兑汇票结算：原告全部施工材料及人员进入现场，按样品与货物比较验收合格后，支付原告合同总额的10%（现金支票），原告按合同工期开始施工至全部保温完成验收合格之间时间内，被告支付合同总额的40%（退还押金10000元），装置运行2个月无质量问题付合同总额的30%，留20%质保金，一年内无质量问题一次付清，原告带盖有财务章收款收据及单位委托函到被告处取款，支付到总价的80%时，原告开具全额工程发票；施工工期：合同总工期55天，施工单位于2007年3月15日进厂开始施工；违约责任：按照合同法有关条款执行，开车后一年内凡因原告保温质量问题造成的损失，由原告承担。合同签订后，原告开始按约定进厂施工，在施工过程中，发现有一部分蒸汽、清水管道为小规格，其为DN80-DN15，且弯多，故订立补充协议一份，约定：对＜∮108管道，包工包料的价格为780元/立方米，保温完成验收合格后按实际的工程量计算。在施工过程中，双方陆续签订了工程联系、整改、变更单等一宗，对保温层及施工工艺进行了多次更改。2008年11月10日，原、被告签订（保温）合同补充协议一份，约定：双方于2007年1月30日签订的保温合同，原告按原合同组织施工，但在施工中出现多处不合格项及未完成的工程项目，又达成如下协议：原告将检查出的不合格项，重新修复，先抹膏料，再刷防雨层，全部处理合格；把未做完的工程全部做完；原告于2008年11月15日全部进入工地施工，须于2008年12月15日全部完工。2008年12月17日，被告进行了制酸试开车。原告主张试车后保温工程验收合格，但被告拒绝出具验收报告。被告主张没有验收报告。原告主张试车后被告进行了制酸生产，被告主张生产时间在2009年底。被告提交了以下五份证据：1、2008年11月10日原、被告签订的合同补充协议一份；2、2009年1月12日原告工作人员夏明江为被告出具防腐保温保证书一份；3、2009年8月18日发给原告的传真函一份；4、2009年9月8日原告发给被告的“复函”一份；5、2009年10月8日被告与河南濮阳市豫能电建防腐有限公司签订的“硫酸系统保温及外包彩钢板协议”一份。被告以上述证据主张原告未能完全履行合同。原告主张，补充协议和保证书是对一小部分保温工程进行整改；传真函和复函证明原告起诉时没有超过诉讼时效，被告与濮阳签订的协议与原告与被告签订的保温协议没有直接联系，被告与濮阳签订的协议是在保温层外包一层彩钢板，原、被告签订的保温工程是按体积计算价格，被告与濮阳签订的工程是按平方米计算价格，是两种不同的工程。庭审中，原、被告双方认可被告已支付工程款100000元。本案在重审过程中，原告申请法院对原告施工的保温工程的造价委托鉴定机构进行鉴定，本院遂依法委托山东金诺工程咨询有限公司对防腐保温工程（隐藏工程除外）的价值进行鉴定。2015年10月18日，山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴报字（2015）239号保温工程造价鉴定报告，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，造价为521517.00元。本院确认的上述事实，有原、被告提供的保温合同及附件、补充协议、工程联系、整改、变更单、施工材料供货及入库单、材料测量统计单、（保温）合同补充协议、试开车计划及原告工作人员夏明江所作的现场记录、防腐保温保证书、传真件、通知书、复函、硫酸系统保温及外包彩钢板协议、鉴定机构的鉴定报告等证据及当事人陈述等所证实。上述证据已经公开开庭质证和本院审查，足以认定。本院认为，原、被告签订的承揽合同，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方均应严格遵守。在合同履行过程中，双方又对合同内容作了变更。原告主张已经于2008年12月15日施工完成，并交付使用，视为合格，并提供了试开车计划及原告工作人员夏明江所作的现场记录；被告主张，原告没有履行完合同约定的义务，并提供了原告的工作人员夏明江为被告出具防腐保温保证书及被告于2009年8月18日发给原告的传真件，欲证明原告并没有完全施工完毕。本院认为，从原、被告双方提交的证据来看，双方均不能证明各自完全履行了合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定做人应当按合同约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定做人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定做人应当相应支付”的规定，以及双方关于“保温工程完成、验收后，按实际工程量结算”的约定，被告应当按照原告的工程量支付原告报酬。根据鉴定报告，原告保温工程的施工造价为521517元，减去双方认可的支付工程款100000元，被告尚应支付原告工程款421517元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条之规定，判决如下：被告山东庆大化工有限公司欠原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司工程款421517元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费8050元，原告重庆市垫江防腐保温材料有限公司负担510元，被告山东庆大化工有限公司负担7540元；鉴定费13840元，由被告山东庆大化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交加盖公章的法定代表人身份证明书、企业法人营业执照复印件、组织机构代码复印件各一份，预交二审案件受理费8050元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李安平人民陪审员  张广利人民陪审员  冀洪昌二〇一六年四月十九日书 记 员  郇 蕾