河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛龙蒲民初字第171号
原告：周明超，男。
委托代理人：王俊朝，河南豫宛律师事务所律师。
被告：南阳国发园林有限公司。
法定代表人：余某某，系该公司经理。
委托代理人：杨超，河南汉民律师事务所律师。
被告：余国发，男。
委托代理人：杨超，河南汉民律师事务所律师。
原告周明超因与被告南阳国发园林有限公司（下简称国发公司）、余国发提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月29日受理后，被告南阳国发园林公司于2013年8月26日委托本院进行司法鉴定，并提出被告主体不适格的答辩意见。本院依法委托司法鉴定，并应原告要求，追加余国发为本案被告参加诉讼。2014年1月14日，本案公开开庭进行了审理。原告周明超及委托代理人王俊朝、被告南阳国发园林公司、被告余国发的委托代理人杨超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周明超诉称：原告受雇于被告国发公司从事挖树、栽树、装车等劳务活动，根据每天的劳动量支付报酬，每天均不低于150元。2012年4月27日傍晚，原告和其他两名工友受指派为被告装车。原告站在货车上负责把吊车吊过来的树放好。当时，天色已晚，完全靠吊车上车灯照明。在放第二棵树时，树木出现摆动，原告无法避让，被树木撞下货车，摔落在坚硬的水泥地面上，当场昏迷。被送至南阳市中心医院救治。经诊断为：轻型闭合性颅脑损伤。10天后，由于被告不再支付医疗费，原告被迫出院回家疗养。出院后，被告两次支付原告3400元，后不再支付。经司法鉴定，原告伤情构成五级伤残，多次向被告索要有关赔偿，请求法院判决二被告连带承担原告各项损失224649.36元。
法院委托鉴定结果出来后，现原告庭前变更诉讼请求为二被告连带赔偿原告各项损失89384元。
原告在诉讼期间提交如下证据，证明其诉讼主张：1、原告住院入院证、病历。2、被告出具的2013年1月27日的付款凭证。证明国发公司为是适格被告。3、原告2月23日到4月27日的收入情况记录。为张某某记录，证明原告误工费计算依据。4、南阳医专司法鉴定意见书。证明原告伤残等级。5、原告及近亲属户口本复印件、村委会派出所证明。证明被扶养人计算依据。6、宛城区劳动人事争议仲裁委员会转卧龙区仲裁委员会的介绍信以及吕某某的证人证言。证明原告一直在寻求救济途径，被告国发公司反复推脱拖延，7、安某某证人证言。证人出庭作证，内容是：2012麦收前，当时我跟周明超受指派一起在车上，吊车吊着树往车上装，我拉着树枝，听见后面异响，发现周明超已经掉下车去，后来我们把他送到医院。我们干活有时候计件，有时候按天发钱。干活时候平均下来每天大约一百七八十元。张某某是我妻子，收入情况记录是我们平时记工用的。我们平时都是方超那里领取工资。
被告国发公司辩称：原告所诉主体错误，原告诉状上列“南阳国发园林公司”为被告，被告名称为“南阳国发园林有限公司”，名称不相符。且被告成立时间为2012年6月13日，原告受伤时被告还不存在。原告私自委托南阳医专鉴定中心做出的司法鉴定不能作为原告人身损害伤残程度的依据。
被告国发公司在诉讼期间提交以下证据证明其诉讼主张：1.被告营业执照1份，证明公司成立时间。2.南阳溯源法医临床司法鉴定意见书一份。
被告余国发辩称：原告所称不实，原告摔下货车是由于拉错绳头，操作不当，导致其摔下车受伤，自身具有严重过错，应当自行承担相应比例的赔偿金额。原告住院10天，出院后在没有任何医嘱和医学证明的情况下，拖延鉴定时间，误工时间不能机械地计算至定残前前一日，最长不应超过3个月。无论是依据原告农民身份，还是依据所从事林业工作，其务工工资的计算标准应当按照农林牧渔业平均工资来计算，原告请求的1万元精神损失过高，不应超过5000元。
被告余国发申请证人方某某出庭作证，作证内容是：我和周明超、安某某一起装车拉树时，因调整树放的位置，周明超不慎掉下车去，导致受伤，当时我在车的另一边，赶到时，周明超已经在地上了。在医院，周明超说是自己不小心拉错绳头，导致其摔下汽车。我们都是给余国发干活的，周明超、安某某均工资金额不固定，按天计算，最多时一天200余元。
庭审中，被告国发公司对原告提交证据的质证意见是：证据1无异议；证据2付款凭证，真实性无异议；证据3不真实不客观无关联，不能作为收入情况证明；证据4没有效力，被告已经申请并作出新的鉴定意见；证据5无异议；证据6与本案无关；证据7对于证人证言没有异议，其正好证明周明超系自己从车上摔下，并不是诉状中所称被大树撞下汽车。被告余国发对原告所举证据的质证意见同上。
针对二被告提供的证据，原告质证后认为：法院委托作出的司法鉴定书无异议；营业执照真实性无异议，但事实上余国发即为国发公司法人代表，又是其最大股东占到95%的股权，在医院里，又是以国发公司名义支付原告相关费用，原告起诉国发公司并无错误；方某某证言内容模糊，且并非亲眼看到周明超存在操作失误，证明内容不可信。
经过庭审举证、质证，合议庭评议后认为：原告所举证据1、2、3、5、6、7真实、合法，本院依法予以认定。证据4为当事人自行委托的鉴定，本院不予认定。被告国发公司所举证1、2真实合法，予以认定。被告余国发所举证据方某某证言，证人出庭作证，对其证言中原、被告存在雇佣关系予以认定，对其证言中关于周明超系拉搓绳头，不慎跌落的内容，并非本人所见且原告予以否认，对此内容不予采信。
根据庭审认证的证据，结合当事人诉辨称，本院确认如下事实：原告周明超在2012年2月23日-2012年4月27日期间，受被告余国发雇佣，从事挖树、栽树、装车等劳务活动。4月27日傍晚，原告接受指派，站在货车上负责把吊车吊过来的树木放好，在放置第二棵树时，因站立部位系已装车的树木上，加之树木摆动，导致原告跌下货车，昏迷不醒，被送至南阳市中心医院急诊室救治，后转入脑外三科住院治疗，5月7日出院，2012年6月13日，被告国发公司注册成立。2013年1月27日，被告国发公司支付给原告3400元。因原告与被告余国发协商未果，2013年4月25日，原告向南阳市宛城区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，被告国发公司提出管辖权异议，移送卧龙区劳动仲裁委管辖。2013年5月22日，原告放弃仲裁途径，向本院提出民事诉讼。本院依被告国发公司请求，委托南阳市溯源法医临床司法鉴定中心对原告伤残等级及因果关系比例进行鉴定，2013年9月27日，该中心作出宛溯司鉴所（2013）临鉴字第812-1-2号司法鉴定意见书，意见为：1.周明超左耳听力构成十级伤残。2.周明超左耳听力损失系本次颅脑外伤所致，具有直接因果关系。
另查明，周明超与妻子聂焕玲生育有三名子女，分别是长子周某甲2009年3月25日生，长女周某乙1999年5月2日生，次子周某丙2011年8月21日生。周明超父亲周兴邦1944年10月10日生、母亲曹祥荣1952年11月24日生，生育有周明超、周明强、周明英三人。2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年。农村居民人均生活性支出5032.14元／年。农、林、牧、渔业平均工资为20732元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《中华人民共和国公司法》第七条规定：“依法成立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”原告受伤时间为2012年4月27日，被告国发公司成立于2012年6月13日。在公司成立以前。周明超提供劳务，余国发接受劳务。原告周明超与被告余国发形成的是雇佣关系。被告国发公司不承担民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，原告在从事雇佣劳动时，因装车造成身体伤害。装树上车的工作危险性高，且天色已晚，加重了工作危险性。被告余国发作为雇主，应当提供符合劳动安全标准的劳动条件、采取合理的安全防范措施，本案没有证据证明被告尽到了主要义务，且根据被告提供证言，不足以证明原告周明超存在操作失误的情况，本案应由被告承担主要赔偿责任。原告所从事的雇佣活动缺乏安全技术规范，原告作为成年人，应对自己从事的工作危险性有足够认知，对防范安全事故尽到足够谨慎注意，故原告也应对该次事故承担一定的责任。本院综合考虑，酌定被告余国发承担责任的90%，原告自担10%的责任为宜。原告诉讼请求中护理费按照10天计算，一人护理，1、护理费，原告住院10天，一人护理，按每天56.8元计算为，10天×56.8元／天＝568元；2、住院伙食补助费，10天×30元／天＝300元。3、营养费，10天×10元／天＝100元。4、残疾赔偿金（含被扶养人扶养费）。按2013年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元，按其伤残十级计算20年为，20年×7524.94元／年×10％＝15049.88元。关于被扶养人生活费的计算，父母：原告父亲69岁，母亲61岁，分别计算11年、19年，和弟妹分担计算，按照2013年度农村居民人均生活消费支出5032.14元，为（11年＋19年）×5032.14元／年÷3×10％＝5032.14元。未成年子女：女儿15岁，大儿子4岁、小儿子2岁，分别计算4年、14年、16年，按夫妻共同分担计算，为（4＋14＋16）×5032.14元／年÷2×10％＝8554.64元。被扶养人生活费用合计13586.78元，计入残疾赔偿金合计28636.66元。以上请求，合法合理，被告余国发亦无异议，本院予以支持。双方争议赔偿项目主要是误工费的计算时间及依据。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。民法理论上，对受害人的赔偿采用完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日之前一日得误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中原告自行委托的第一次伤残鉴定结论在本案中不具有法律效力，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。具体日期是，2012年4月27日至2013年9月27日，共计518天。被告称原告故意拖延鉴定时间，缺乏证据支持。且原告受伤后，一直在寻找救济途径，故被告辩称理由，本院不予采信。关于误工费的计算，原告从事的是林业，虽然其提供的记账单能否反映出其工作日的收入情况，但也能看出，其每月工作天数并不固定，故按照农、林、牧、渔业的统计标准计算误工损失，公平合理。其误工费计算为：20732元÷365天×518天=29422.4元。以上费用合计为：568元＋300元＋100元＋28636.66元＋29422.4元=59027.06元。按照划分后的过错比例，被告余国发承担59027.06元×90%=53124.35元。原告自担5902.71元。关于精神赔偿，原告因为身体伤害，伤在颅脑，听力功能下降，造成伤残，确实给原告带来很大精神痛苦，根据当事人双方过错程度及损害造成的后果，结合本案实际，综合考虑，精神抚慰金按5000元为宜。另国发公司2013年1月27日支付给原告的3400元，被告国发公司提出主体不适格答辩，现查明原告受伤时，被告公司尚未成立，故该费用也不应视作是余国发个人的赔偿费用，不能在被告余国发赔偿费用中扣除，被告国发公司未提出反诉主张，原告收到国发公司3400元，是否不当得利，不在本案审理范围，当事人可另行主张权利。综上，被告余国发应承担的赔偿总金额为：53124.35元＋5000元=58124.35元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
本判决生效之日起十日内，被告余国发赔偿原告周明超各项损失共计58124.35元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2034.6元，被告余国发承担1831.14元，原告自行承担203.46元。预收诉讼费多余部分（2635.4元）退还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 戴瑞熠
审 判 员 马宇航
人民陪审员 李喜成
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 王建业