河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终221号
抗诉机关河北省邢台市桥东区人民检察院。
原审被告人苏中平，男，1965年2月23日出生于河北省威县，汉族，大专文化，威县贺钊小学教师，住威县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月5日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于邢台市公安局第一看守所。
辩护人邢广习，河北邢广习律师事务所律师。
河北省邢台市桥东区人民法院审理河北省邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人苏中平犯合同诈骗罪一案，于2017年3月29日作出（2017）冀0502刑初28号刑事判决。邢台市桥东区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。被害人于某、原审被告人苏中平及其辩护人邢广习到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月25日，在邢台市桥东区“唐宁十号”商务楼，被告人苏中平在没有经过河北华港饮品有限公司负责人授权及同意的情况下，私自以该公司的名义与被害人于某（经梁某1介绍）签订了建筑施工合同，合同约定由于某承建河北华港饮品有限公司在威县开发区建设办公楼的项目。合同签订后，苏中平以此为由收取于某10万元保证金。于某另外支付给梁某110万元介绍费。经核查，河北华港饮品有限公司建设办公楼项目未办理任何相关手续。
2016年9月1日，被告人苏中平主动到公安机关投案。
上述事实，被告人苏中平在开庭过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据：被告人苏中平的供述，被害人于某的陈述，报案材料，证人袁某、张某的证言，河北华港饮品有限公司与河北恒海工程建设有限公司签订的合同，河北恒海工程建设有限公司营业执照，收条、银行凭条，威县国土资源局出具的说明，威县行政审批局出具的证明，存款明细账，投资协议书，威县国土资源局关于年产20万吨易拉罐茶饮料项目的预审意见、选址意见，威县经济开发区出具的证明，委托加工合作协议，河北华港饮品有限公司食品流通许可证，到案说明等予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人苏中平在没有经过河北华港饮品有限公司负责人张某的授权及同意的情况下，以该公司名义，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人10万元人民币，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。案发后被告人苏中平主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚，辩护人的此项辩护意见予以采纳。被告人苏中平诈骗被害人于某的经济损失10万元应予以退赔。根据本案被告人苏中平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人苏中平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人苏中平退赔被害人于某经济损失10万元。
邢台市桥东区人民检察院的抗诉理由主要是：被告人苏中平虽然投案，但当庭不能如实供述自己的罪行，不应认定为自首；原审法院对被告人苏中平判处有期徒刑一年，适用法律错误，量刑不当。
邢台市人民检察院支持刑事抗诉的意见主要是：原判认定被告人苏中平于2016年9月1日主动到公安机关投案与在卷证据及客观事实不符，应予纠正；原判认定被告人苏中平于2016年9月19日被执行逮捕，与逮捕证宣布时间不一致，应予纠正。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑并无不当，但认定的部分事实错误，请二审法院依法纠正。
原审被告人苏中平及其辩护人的意见主要是：苏中平主动到公安机关投案，并如实供述自己诈骗受害人的全部经过，构成自首，原判量刑正确。
经审理查明，2015年1月25日，在邢台市桥东区“唐宁十号”商务楼，原审被告人苏中平在没有经过河北华港饮品有限公司负责人授权及同意的情况下，私自以该公司的名义与被害人于某（经梁某1介绍）签订了建筑施工合同，合同约定由于某承建河北华港饮品有限公司在威县开发区建设办公楼的项目。合同签订后，苏中平以此为由收取于某10万元保证金。于某另外支付给梁某110万元介绍费。经核查，河北华港饮品有限公司建设办公楼项目未办理任何相关手续。
2016年9月5日，被告人苏中平主动到公安机关投案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、原审被告人苏中平的供述，在2014年年底，梁某2将于某介绍给我，梁某2跟我说于某是干建筑承包工程的，刚好河北华港饮品有限公司要在威县开发区晨光大街北头建设办公楼和宿舍楼，正在找建设承包方，然后我跟于某签订了协议，由于某承包了我们的这个项目。我跟于某介绍说这个项目所需的各项手续已经批下来了，但是为了保证能够按时施工，我要求于某缴纳10万元的保证金。于某把这10万元保证金给我了，是通过银行转账给的。
在2013年象山华港机械制造有限公司与威县政府签订投资协议后,我与王老吉公司谈合作但是没有谈成，在2014年我们与河北同福食品有限公司签订了合作协议，但是在2015年年初，威县县政府下通知向我们要2000万元的保证金，然后才能开工，然后我就给张某说这件事，张某拿不出这么多钱，所以到现在我们也一直没有开工。这10万元保证金让我花掉了，我没有钱还给他。
与于某签订的这份协议没有和张某说，我自己签的。
于某的10万元保证金我是不能花的，这是保证做工程用的，我也知道这事儿不对，但是我欠账太多，好多人要账，我就给用了。这些钱用来还我个人的债务了，没有投到河北华港饮品有限公司的经营。
2、被害人于某陈述，在2014年年底，骆某（音）找到我说他有一个朋友在投资一个大的工程项目，正在找施工承包方，因为我是做建筑施工的，骆某说他可以帮我介绍一下，因为骆某和我岳母一个村的，因此我比较相信他，就答应了。之后，骆某介绍我和梁某2认识，梁某2跟我说他认识很多领导，其通过关系知道河北华港饮品有限公司要在威县开发区晨光大街北头建设办公楼和宿舍楼，正在找建设承包方，他可以让我以定额1240元每平方米的高价格工程建设，但是需要我给他10万元的介绍费，在事成之后，还要支付给他的领导朋友一部分费用。我当时感觉他对工程的位置、建设内容、投资数额等都说的比较清楚，并且承包费给的也高，我就相信他了。过了几天，梁某2就跟我说工程联系好了，然后梁某2带着我去威县与苏中平见面，梁某2介绍说苏忠平是发包单位河北华港饮品有限公司的老板，我们在威县的一家饭店商量了承包的事情，苏中平当时对我说河北华港饮品有限公司要建办公楼和宿舍楼，项目所需的各项手续已经批下来了，并说为了保证我能够按时施工，要求我向其缴纳10万元的保证金。我们谈好后，在2015年1月25日，苏中平就以河北华港饮品有限公司的名义与我签订了建筑施工承包合同，在签合同时，我是以河北恒海工程建设有限公司的名义与苏中平签的，合同签订好后，我就于当日，按照苏中平的要求转给苏中平10万元的保证金，于2015年1月27日转给梁某210万元的介绍费。在合同签订后，我迟迟没有接到进场施工的通知，后来我经过查询才知道，根本就没有华港饮品有限公司这个公司，威县也没有苏中平所称的这个建设项目，这些都是骆某、梁某2和苏中平编造的，现在梁某2也不接我电话了，苏中平也不还我钱，我只好来报案了。
与苏中平签订的建筑施工承包合同是在邢台市桥东区唐宁十号商务楼内签订的。给苏中平的10万元保证金是从我朋友袁某的邢台银行的账户上转给苏中平的，苏中平收款的卡号是62×××15。给梁某2的10万元也是从我朋友袁某农业银行的账户转给梁某2的，梁某2收款的卡号是62×××70。
3、证人袁某的证言，我和于某是生意上的合伙人，卡号为88×××22的邢台银行的卡和卡号为62×××78的农业银行的卡是我的银行卡，邢台银行的这张卡是存折。于某跟我说梁某2给他介绍了一个项目，是河北华奥饮品有限公司在威县要盖办公楼，梁某2可以让我们承建这个项目，梁某2要10万元好处费，因为我和于某合伙做生意，然后我就从我的卡上给梁某2转了10万元。苏中平说他是河北华奥饮品有限公司的老板，他们公司在威县建设的这个项目就是他负责，他与于某签订了承建合同，苏中平向于某要10万元的保证金，然后我就从邢台银行转给苏中平10万元。现在苏中平和梁某2没把钱退给我。
4、证人张某的证言，河北华港饮品有限公司，负责人是我，公司还没有在工商注册营业执照，只有一个“食品流通许可证”。公司准备在威县建厂，但是跟政府没有谈好，这个项目就不做了。我认识苏中平，就是苏中平找我成立的河北华港饮品有限公司，因为他在威县认识人较多，所以让他帮助跑的手续。公司所有协议都必须由我来签。我不知道河北华港饮品有限公司与河北恒海工程建设有限公司签订的协议，我公司没有签这份协议，再说公司在威县的这个项目土地还没有批下来，怎么可能开始建厂，这个项目我们也早就不做了。苏中平不是公司的人，就是让他帮助跑政府的关系，再说公司也没有正式成立呢。我没有授权苏中平代签与河北恒海工程建设有限公司工程建设协议。是苏中平自己做的。河北华港饮品有限公司在威县的项目一直没有开工，现在手续还没有办好，这个项目我已经不做了，苏中平也知道这件事。我不知道苏中平收取于某10万元保证金的事，公司也没有收到这10万元，现在苏中平还欠我好几十万元钱呢。
5、书证：（1）2016年4月29日于某向公安机关控告苏中平、梁某2、骆某涉嫌合同诈骗罪、伪造企业印章罪的报案材料。（2）河北华港饮品有限公司与河北恒海工程建设有限公司工程建设协议书。（3）河北恒海工程建设有限公司营业执照。（4）苏中平出具的收到于某10万元保证金的收条。
（5）邢台银行储蓄存/取款凭条证明，袁某向苏中平转账10万元。（6）梁某2出具的收到于某10万元建筑居间费用的收条。（7）威县国土资源局出具的说明证明，晨光大街东、北二环南，德亚特以北用地未办理征转手续及供地手续。（8）威县行政审批局出具的证明证明，经在河北经济户籍系统查询，在我处无河北华港饮品有限公司相关登记信息。（9）邢台银行提供的苏中平卡号为62×××15的卡的存款明细账。（10）威县人民政府与象山华港机械制造有限公司签订的投资协议书。（11）威县国土资源局关于年产20万吨易拉罐茶饮料项目的预审意见。（12）威县经济开发区出具河北华港饮品有限公司的占地位置的证明。（13）威县城乡规划局关于年产20万吨易拉罐茶饮料项目的选址意见。（14）威县收费管理局出具的收到张某100万元土地保证金的票据。（15）河北同福食品有限公司与河北华港饮品有限公司签订的委托加工合作协议。（16）河北华港饮品有限公司的食品流通许可证。
二审期间补查的证据：
1、到案说明证实，苏中平涉嫌合同诈骗案，于2016年7月25日立案侦查，苏中平于2016年9月1日被刑事拘留并网上追逃，2016年9月5日，苏中平在得知其被网上追逃后，到邢台市公安局桥东分局经侦大队投案。
2、在逃人员追逃/撤销表。
3、侦查人员警官证复印件。
4、邢台市公安局桥东分局的补充侦查报告等。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人苏中平在没有经过河北华港饮品有限公司负责人张某的授权及同意的情况下，以该公司名义，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人10万元人民币，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。关于邢台市桥东区人民检察院提出“被告人苏中平虽然投案，但当庭不能如实供述自己的罪行，不应认定为自首；原审法院对被告人苏中平判处有期徒刑一年，适用法律错误，量刑不当”的抗诉理由。经查，原审被告人苏中平于2016年9月5日主动到公安机关投案，在原审法院庭审过程中，能够如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首；原判根据原审被告人苏中平的犯罪事实、情节，对其判处有期徒刑一年，适用法律正确，量刑适当，故对邢台市桥东区人民检察院所提上述抗诉理由，本院不予支持。根据二审庭审质证、认证的证据，能够证实原审被告人苏中平于2016年9月5日主动到公安机关投案，2016年9月20日被逮捕，故对邢台市人民检察院支持刑事抗诉中所提“原判认定被告人苏中平于2016年9月1日主动到公安机关投案与在卷证据及客观事实不符，应予纠正；原判认定被告人苏中平于2016年9月19日被执行逮捕，与逮捕证宣布时间不一致，应予纠正；原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑并无不当”的意见，本院予以支持。对原审被告人苏中平及其辩护人所提“苏中平主动到公安机关投案，并如实供述自己诈骗受害人的全部经过，构成自首，原判量刑正确”的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯春平
审判员 刘朝晖
审判员 张 江
二〇一七年七月十一日
书记员 张函明