安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）阜行终字第00023号
上诉人（原审原告）：汪纪元。
委托代理人：张丁香，安徽众商律师事务所律师。
委托代理人：郑虎，安徽金宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜阳市住房和城乡建设委员会，住所地安徽省阜阳市颍州中路306号，组织机构代码55327339-1。
法定代表人：赵丹，该委员会主任。
委托代理人：钮扣，该委员会建管处副主任。
委托代理人：韦东，安徽风采律师事务所律师。
上诉人汪纪元因建设管理行政处罚一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院2014年12月13日作出的（2014）州行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人汪纪元的委托代理人张丁香、郑虎，被上诉人阜阳市住房和建设委员会（以下简称“阜阳市住建委”）的委托代理人纽扣、韦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪纪元起诉称：一、行政处罚缺乏事实依据。汪纪元是浙江瑞翔建设有限公司（以下简称“浙江瑞翔公司”）在广城·四季花都三期一标段工程的项目经理。浙江瑞翔公司合法取得工程中标后，汪纪元履行了项目经理的职责。阜阳市住建委以浙江瑞翔公司允许徐文彪以公司名义承揽工程的行为为由，对汪纪元进行处罚是错误的。徐文彪是浙江瑞翔公司在阜阳分公司的负责人。分公司于2008年5月28日依法登记成立。在招投标过程中，徐文彪未参与其中，不存在承揽工程的行为。二、行政处罚无法律依据。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，适用在招投标阶段。浙江瑞翔公司是合法中标单位，对工程有合法承揽权。阜阳市住建委依据《建设工程质量管理条例》第七十三条对汪纪元处罚是错误的。三、行政处罚程序违法。阜阳市住建委调查人员无监察资格和执法证件；处罚超过30日的法定期限；在取证时执法人员少于两人；听证程序结束后，再行收集证据等，违反了《安徽省城市建设监察条例》、《建设行政处罚程序暂行规定》及《中华人民共和国行政处罚法》的规定。因此，请求撤销阜阳市住建委作出的阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定。
一审法院查明：2008年4月18日，阜阳广城置业有限公司（以下简称“广城置业公司”）经过招投标与浙江瑞翔公司签订《建筑工程施工合同》，由浙江瑞翔公司承建广城置业公司开发的阜阳广城·四季花都三期一标段工程。2008年5月18日，浙江瑞翔公司成立安徽省阜阳市分公司，负责人为徐文彪。2010年4月15日至2010年7月6日工程相继开工。2010年4月16日，浙江瑞翔公司下发浙瑞建（2010）05号通知，确定该工程项目部组成人员为：项目经理汪纪元，项目技术负责人余（俞）乐天，质检员吴泽江，施工员陆骅，安全员廖美华、王捷，造价员汪波，材料员王岚。在施工过程中，工程设定的项目经理汪纪元及项目管理人员吴泽江、陆骅、廖美华、王捷、汪波、王岚未履行岗位职责。工程实际负责人徐文彪及项目管理人员余（俞）乐天等人经兰溪市社会保险事业管理处证实从2010年4月至2011年5月期间未在浙江瑞翔公司参保；浙江瑞翔公司亦未提供徐文彪、余（俞）乐天等人与该公司的注册执业关系及劳动合同。2012年9月18日，广城置业公司以浙江瑞翔公司及阜阳分公司非法停工、伪造农民工花名册、拖欠工资，在投标书中承诺到位的项目经理、施工员、预算员等现场管理人员未到位，而将工程分包了没有任何资格证的徐文彪等理由，向阜阳市住建委申请对浙江瑞翔公司及阜阳分公司进行行政处罚。2013年3月11日，阜阳市住建委立案受理后，经过调查，行政处罚事先告知，召开听证会等程序，于2013年12月12日作出阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定，认定汪纪元所在的浙江瑞翔公司允许徐文彪以该公司名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，决定给予浙江瑞翔公司罚款74万元，汪纪元作为该公司总经理及工程项目经理，系工程直接责任人，根据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定，决定对汪纪元作出罚款7.4万元。
一审法院认为：《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。第七十三条规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第二十五条规定，施工单位未将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目经理及项目管理人员与承包单位之间无注册执业关系和劳动合同及社会保险关系的，视同允许他人以本企业名义承揽工程进行查处。本案中，阜阳市住建委调查收集的证据能够认定徐文彪、余（俞）乐天等人与浙江瑞翔公司无注册执业关系及社会保险关系，也未与该公司签订劳动合同，足以证明徐文彪、余（俞）乐天并不是浙江瑞翔公司人员，徐文彪在施工现场以项目负责人身份负责管理工程，实为工程承包人。浙江瑞翔公司在阜阳成立分公司，任徐文彪为负责人，显然为达到徐文彪以浙江瑞翔公司名义承揽工程的目的。阜阳市住建委认定浙江瑞翔公司允许徐文彪以该公司名义承揽工程，对浙江瑞翔公司作出处罚后，对作为工程直接责任人的汪纪元作出处罚符合法律规定。因此，汪纪元要求撤销行政处罚决定理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回汪纪元的诉讼请求。案件受理费50元，由汪纪元负担。
汪纪元上诉称：一、原审判决事实不清，证据不足。第一，原审法院认定浙江瑞翔公司对广城.四季花都三期一标段工程不具备合法承揽权，违背客观事实。浙江瑞翔公司于2008年4月15日中标，同年4月18日签订建设工程合同，对广城.四季花都三期一标段工程取得合法的承揽权。对此，安徽省阜阳市中级人民法院（2011）阜民一初字第00066号民事判决和安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00036号民事判决已经作出确认。第二，原审判决认定徐文彪是工程实际承揽人，不符合案件事实。浙江瑞翔公司取得工程承包权后，按照阜阳市建设委员会阜建管（2005）376号《进阜建筑业施工企业诚信管理规定》第五条第（四）项的规定，于2008年5月28日依法成立浙江瑞翔阜阳分公司，聘任徐文彪为该分公司的负责人。阜阳市住建委以浙江瑞翔公司未为徐文彪缴纳社会保险为由，认定其不是该单位职工缺乏依据。第三，原审判决认定项目经理汪纪元未履行职责错误，且混同了汪纪元和徐文彪的职责范围。二、原审法院适用法律错误。根据住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第二十五条的规定，施工现场设立的项目经理与浙江瑞翔公司无注册执业关系，也无劳动合同及社会保险关系方可“视同允许他人以本企业名义承揽工程”。但事实上，项目经理汪纪元与浙江瑞翔公司之间存在注册执业关系和劳动合同关系及社会保险关系。三、行政处罚程序违法。处罚超过30日的法定办案期限，程序违法。
阜阳市住建委辩称：阜阳市住建委对汪纪元作出的处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。浙江瑞翔公司也认可徐文彪没有在其单位办理过工伤、医疗保险。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
阜阳市住建委在法定举证期限内向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据：1、组织机构代码证、委托书和委托行政执法备案审查表、阜政办（2010）35号文件、《建设行政处罚程序暂行规定》。证明阜阳市住建委具有行政处罚执法主体资格。2、建设工程施工合同；3、浙江瑞翔公司浙瑞建（2010）05号文件；4、现场工作人员花名册；5、施工现场管理人员名单。证据2-5证明浙江瑞翔公司就广成·四季花都三期一标段工程规定的项目经理为汪纪元，质检员吴泽江，施工员陆骅，安全员廖美华、王捷，材料员王岚。6、阜建执（2010）［103］号建设工程执法通知书、安06号监理工程师通知单；7、广城·四季花都三期工程工地例会会议纪要、主体验收会议纪要；8、施工组织设计审批表和专项安全施工方案；9、广城置业公司出具的证明一份；10、阜阳市建筑业管理处分别对外墙保温及外墙砖班组长金刚、水电班组长叶先武、粉刷班组长周杰、阜阳市安信监理公司项目总监张昭良、广城置业公司工程部经理孙国华、广城置业公司现场工程师蒋祯伟的询问笔录；11、主体验收会议纪要；12、私营企业基本注册信息查询单、负责人登记表；13、阜阳市住建委分别对广城置业公司财务经理朱浩前、工程部经理孙国华的询问笔录；14、工程付款审批单；15、预收工程款收据。证据6-15证明项目经理汪纪元，质检员吴泽江，施工员陆骅，安全员廖美华、王捷，材料员王岚均未到岗履行职责；徐文彪是广城·四季花都项目的负责人。16、浙江瑞翔公司职工缴费花名册；17、兰溪市社会保险事业管理处出具的证明一份。证据16、17证明徐文彪及其他项目管理人员余（俞）乐天等人并不是浙江瑞翔公司的员工。18、案件受理登记表、广城置业公司请求对浙江瑞翔公司及阜阳分公司处罚的报告、立案审批表、行政处罚案件审议笔录、建设行政处罚案件审批表、建设行政处罚事先告知书及送达证明、建设行政处罚听证通知书、建设行政处罚听证笔录、建设行政处罚质证通知书、延期质证申请及申辩意见、建设行政处罚（经陈述、申辩、听证）审批表、建设行政处罚决定书及送达证明、罚款催缴通知书。证明阜阳市住建委在执法程序上遵循《建设行政处罚程序暂行规定》的规定，程序合法。19、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第七十三条的规定。证明阜阳市住建委适用法律正确。
汪纪元提举的证据有：1、汪纪元的身份证。证明其身份。2、阜建罚字（2013）第3-2号建设行政处罚决定书。证明该处罚决定在认定事实上存在错误。3、投标邀请函、中标通知书、建设工程施工合同、阜阳市中级人民法院（2011）阜民一初字第00066号民事判决书和安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00036号民事判决书。证明浙江瑞翔公司经过投标、中标依法获取涉案工程的承揽权，并经法院判决依法确认，不存在允许徐文彪以公司名义承揽工程的行为。4、浙江瑞翔公司阜阳市分公司营业执照、机构代码证、浙江瑞翔公司浙瑞建（2008）03号文件。证明浙江瑞翔公司在阜阳成立分公司，聘徐文彪为分公司负责人，在浙江瑞翔公司合法取得承揽权后，对项目进行管理，阜阳市住建委认定浙江瑞翔公司允许徐文彪以公司名义承揽工程无事实依据。5、阜阳市建筑业管理处关于召开解决阜阳广城·四季花都三期一标段复工协调会议的函三份、关于广城·四季花都三期一标段复工的协调意见、复工协议、复工报告。证明由于发包方欠工程款，导致2011年5月停工。2012年5月在阜阳市建筑业管理处的要求和协调下复工，浙江瑞翔公司根本不存在违法行为；如果浙江瑞翔公司在施工期间存在违法行为，也已超过两年行政处罚追溯时效。
本院对上述证据作如下确认：阜阳市住建委提供的证据能够证明浙江瑞翔公司于2008年4月中标阜阳市广城.四季花都三期一标段工程后，允许徐文彪以该公司的名义承揽工程，本院予以采信。汪纪元提举的证据达不到其证明目的，本院不予采信。
依据采信的证据，二审查明的事实与一审无异。
本院认为：《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第二十五条规定，施工单位未将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目经理及项目管理人员与承包单位之间无注册执业关系和劳动合同及社会保险关系的，视同允许他人以本企业名义承揽工程进行查处。本案中，浙江瑞翔公司与广城置业公司签订建筑工程施工合同后，其在施工现场所设定的项目经理汪纪元及项目管理人员吴泽江、陆骅、廖美华、王捷、汪波、王岚未履行岗位职责。徐文彪在施工现场以项目负责人身份负责管理工程，徐文彪与工程技术负责人余（俞）乐天等人与浙江瑞翔公司无注册执业关系及社会保险关系，也未与该公司签订劳动合同。阜阳市住建委因此认定浙江瑞翔公司于中标后，允许徐文彪以该公司名义承揽工程，对其作出处罚后，对作为工程直接责任人的汪纪元做出处罚并无不当。一审判决驳回汪纪元诉讼请求正确，依法应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪纪元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 善 义
代理审判员 杨 柳
代理审判员 吕 洁
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 耿牛牛（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。