江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1154号
上诉人（原审被告）：施某1，男，1955年8月1日出生，汉族，住江苏省海门市。
上诉人（原审被告）：施某2，男，1970年9月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告）：施某3，女，1960年7月1日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：沈永标，海门市三和法律服务所法律工作者。
上诉人施某1、施某2因与被上诉人施某3法定继承纠纷一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
施某1、施某2上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审对于施某3对张志英是否尽到赡养义务只字未提。上诉人提供的手机录像刻录的光盘中，虽有当时夏天电风扇使用时的轻微杂音，但其中说话内容均能听清。张志英亲口诉说其病重时女儿施某3不来探望，更谈不到履行赡养义务。此外，现上诉人重新提交总长约59分钟的录音证据，其中施某3在43分钟到46分钟亲口陈述父亲去世后母亲张志英的赡养与其无关，其自愿放弃对母亲财产的继承。继承法规定，有抚养能力和抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时应当不分或者少分。张志英亲口诉说不让施某3继承财产，应尊重逝者的意愿，判决施某3不得继承张志英的遗产。
施某3辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
施某3向一审法院起诉请求：要求继承父母亲遗产30000元。
一审法院查明事实如下：施某1、施某2与施某3系同胞兄弟姐妹关系，均系施汉文和张志英所生。双方的�亲施汉文于2016年5月4日病故，母亲张志英于2017年8月1日病故。施汉文病逝后，其名下有海门市农村商业银行的存款18000元（存折号码320××××0000192158），至今尚未取出，存单保管在施某1处；张志英在去世前遗有现金2000元，也保管在施某1处；张志英名下原有银行存款80000元，在张志英去世前的2017年7月27日由施某1、施某2从银行取出后均分。为举办张志英的丧事，施某1、施某2净支出10000元。
另查明，施汉文、张志英的父辈均已亡故，施某1、施某2与施某3系施汉文、张志英的第一顺序继承人。在施汉文病故后以及张志英病故前后，双方为老人赡养和财产分割问题纠纷不断。
一审法院认为，双方争议的焦点：1.施某3是否已放弃对其母亲张志英遗产的继承；2.张志英生前是否已对其名下的财产作了处分。
施某2向法庭提供了一段手机录像的刻录�盘，称系在母亲病逝前的2017年7月27日所录，当时仅有其与妻子在场。录像中，一位奄奄一息的老人躺在床上，其说话声音已无法听清。据施某2解释，老人就是在讲这8万元存款由施某2、施某1平分的事；施某1向法庭提供了一段手机录音的刻录光盘，称是在父亲入殓后的第二天，双方为母亲今后的生活如何解决进行商议。当时施某3口头明确表示今后不再赡养母亲了，也不再继承母亲的遗产。施某3不认可施某2手机录像的内容；对于施某1提供的录音证据，质证称，也许在父亲病故后说过这方面的话，但当时说这些话是有原因的，且事后也未达成协议。录音系偷录，且已作了剪辑，并不能反映完整的事实，故不能作为证据使用。母亲是有遗属补助的，事实上在父亲病逝后的大部分时间里母亲是在敬老院里度过的，钱也是母亲自己出的。即使在母亲病故前的最后几个月里�施某1家度过，母亲也有钱出给施某1的。
经审查证据，以录音（或录音录像）形式立的遗嘱应当有两个以上见证人在场，且继承人或者与继承人有利害关系的人不能作为见证人。因此，施某2向法庭提供的手机录像内容并不能达到其证明目的；继承人放弃继承应当以书面形式告知其他继承人，且该意思表示应当在继承开始后、遗产分割前作出。而即使当事人曾在继承开始后、遗产分割前表示过放弃继承，法律也并没有禁止其在遗产处理前或诉讼中再反悔。施某1自述整个录音时长一个多小时，而向法庭提交的仅仅是其中的一小部分。录音无法反映双方之间协商的全过程，无法确定施某3讲话的背景和真实意图。故施某1仅仅选取其中的一句话作为证据，显然也达不到其证明目的。因此，法院认定施某3在继承开始后、遗产分割前并没有主动放弃对其母亲张志英�产的继承，被继承人张志英生前也并没有立下有效遗嘱。
综上，继承开始后，无遗嘱或遗赠扶养协议的，按照法定继承办理。继承权男女平等。子女是第一顺序继承人。双方同为被继承人施汉文和张志英的子女，对于被继承人施汉文和张志英的遗产享有平等的继承权利。一审法院认定被继承人施汉文和张志英的遗产有：施汉文的银行存款18000元及其孳息，张志英的现金2000元和张志英生前被施某1、施某2从银行取出的现金80000元。继承开始后，施某1、施某2为举办张志英的丧事而支出的10000元，应当从张志英的遗产中扣除。故施某3关于要求继承其父母遗产30000元的诉讼请求，予以支持。施某1、施某2的抗辩理由不成立，不予支持。在具体操作上，鉴于施某1、施某2自认已将张志英的现金分掉，故施某3应得的遗产份额由施某1、施某2共同负责返还；施汉文名下的银行存款18000元及其孳息则归施某1、施某2所有。现依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第九条和第十条第一款之规定，判决：施某1、施某2于判决生效之日起十日内给付施某330000元；施某1、施某2互负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元（已减半收取），由施某1、施某2负担。
二审中，上诉人提交光盘及赡养说明，证明被上诉人在母亲去世之前最后四个月里没有来服侍。被上诉人质证认为录音中有杂音，无法听清声音，且上诉人作为证据使用的一段在一审中已经当庭播放，不属于新证据；赡养说明实际属于证人证言，证人应当出庭作证，且说明内容也不能达到上诉人的证明目的。被上诉人提交敬老院负责人说明一份，证明张志英在敬老院期间，施某3夫妇也时常去探望。上诉人质证认为张志英在敬老院的费用都是其自己出的，接送是由上诉人负责。敬老院距离施某3家只有300米左右，施某3只过去3次。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，以录音（或录音录像）形式立的遗嘱，或者遗嘱人在危急情况下所立口头遗嘱，应当有两个以上见证人在场，且继承人或者与继承人有利害关系的人不能作为见证人。上诉人主张应按张志英生前遗愿分配遗产，而施某2陈述其提供的张志英生前视频录制时，仅有其与其妻子在场，故该视频不符合遗嘱成立的法定要件，本案应当按照法定继承处理。
关于施某3对张志英是否尽到赡养义务的问题。上诉人提交的赡养说明以及被上诉人提交的敬老院负责人出具的说明，从证据形式上看均属于证人证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。双方均未证明证人存在确有困难不能出庭的情形，故本院对上述说明均不予采信。赡养老人不仅包括经济上的供养，还包括生活上的照料和精神上的慰藉。双方均认可张志英生前在敬老院期间的费用系其自行支付，上诉人亦陈述施某3曾去敬老院探望过张志英，故上诉人主张施某3未对母亲履行赡养义务依据不充分。张志英去世前几个月由施某1从敬老院接回共同生活，根据本案证据可以认定施某1对张志英在生活上的照料较多，尽到了较多的赡养义务。为此，施某3在一审中也明确对于1.8万元及8万元的利息不予主张。
继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或�其他充分证据证明的，也应当认定其有效。上诉人认为双方在父亲去世后就母亲赡养问题协商时，施某3口头明确表示今后不再赡养母亲，也不再继承母亲的遗产，为此主张施某3放弃了对张志英遗产的继承权，现施某3对此予以否认。即便其曾经做出过该意思表示，因当时张志英尚在世，继承尚未开始，且施某3此后亦曾探望过张志英，并非完全不履行对母亲的赡养义务，故一审确认施某3有权继承父母遗产并无不当。
综上，上诉人施某1、施某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决施某1、施某2给付施某330000元的同时，未在判决主文中明确施汉文名下18000元存款及利息归施某1、施某2所有，为明确双方权利义务，本院予以增判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2017）苏0684民初7385号民事判决；
二、施汉文名下海门市农村商业银行存款18000元（存折号码3206250042010000192158）及利息归施某2、施某1享有。
二审案件受理费2400元，由上诉人施某2、施某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 陆海滨
审判员 高 雁
二〇一八年六月四日
书记员 邢彦华