吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终399号
上诉人（原审被告）长春市朝阳区朝阳公园，住所长春市新民大街*号。
法定代表人岳林，系主任。
委托诉讼代理人肖凯月，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王占忠，男，1984年10月20日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人王海（系原告父亲）住长春市绿园区。
委托诉讼代理人郭艳香，吉林中权法律服务所法律工作者。
上诉人长春市朝阳区朝阳公园（以下简称朝阳公园）因与被上诉人王占忠劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
王占忠原审时提出诉讼请求：一、请求判令朝阳公园继续履行与王占忠的劳动关系；二、判决朝阳公园支付拖欠王占忠工资（自2016年11月起至恢复工作时止的工资，每月2712.60元）；三、判令朝阳公园支付一次性伤残补助金30807.70元；四、判决朝阳公园承担本案诉讼费。事实及理由：王占忠于2012年4月应聘到长春市朝阳区朝阳公园，没有签订劳动合同，职务任养护保洁岗位工作。2015年4月1日在湖光路社区公园清理垃圾中，由于围墙外侧车棚上树枝需要清理，王占忠不慎掉到车棚里侧摔伤，经医院诊断：腰椎爆裂骨折、颈椎压缩性骨折、胸椎压缩骨折。2015年6月18日朝阳公园向朝阳区劳动人力资源和社会保证局申请为王占忠工伤认定，王占忠被认定为工伤。2016年11月10日经长春市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残。朝阳公园于2016年11月21日要求与王占忠解除劳动关系，王占忠认为，王占忠是在工作期间因公受到伤残，解除后找不到工作，还需要养家，不适合一次性解决，为此双方未达成一致意见。2017年1月4日王占忠到长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，仲裁委以王占忠申请仲裁时间为2017年1月，故支持王占忠3个月工资是错误的，王占忠一直没有上班是朝阳公园不给安排工作，并非王占忠长期旷工，在裁决庭审结束调解时朝阳公园同意为王占忠安排晚上打更，仲裁员要求第二天签订裁决协议，朝阳公园却反悔。
朝阳公园原审时辩称：一、王占忠要求继续履行与朝阳公园所谓的劳动关系这明显不成立。1、朝阳公园虽为王占忠申请了工伤认定，但事实上，王占忠是案外人张志文雇佣的员工，根本就不是朝阳公园的员工，在事故发生后因张志文没有为其办理相关工伤保险待遇，只是借用朝阳公园工伤保险资质为其申请了工伤认定，王占忠在可以享受相关工伤保险待遇后，还要求朝阳公园继续履行所谓的劳动关系明显是歪曲事实，损害朝阳公园合法权益。2、王占忠被评为八级伤残，根本就不属于《工伤保险条例》规定的一至七级伤残必须保留劳动关系的条件。且随着国家事业单位改革，客观情况发生了巨大变化，原来在朝阳公园处的养护用工现已全部解聘，朝阳公园全员聘用制实施方案正在实施，朝阳公园根本没有岗位给王占忠提供工作，朝阳公园在原劳动仲裁中也同意给付王占忠相应的经济补偿金、一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金。这样，朝阳公园从事实上和法律上都无法继续履行王占忠所谓的劳动关系。3、伤残鉴定后，王占忠也从为未朝阳公园提供过任何劳务，属于长期旷工的情形，也符合解除劳动关系的法定条件。二、王占忠在伤残鉴定后从未为朝阳公园提供过任何劳务，根本没有在朝阳公园处工作，朝阳公园不拖欠王占忠任何工资。三、王占忠的一次性伤残补助金计算错误，原劳动仲裁中双方认定的王占忠工资为2712.60元，一次性伤残补助金应为2712.60元×11个月即29838.60元。综上，王占忠要求与朝阳公园继续履行所谓的劳动关系从事实和法律上均无法继续履行，应当予以解除，朝阳公园不欠王占忠任何工资，一次性伤残补助金应为29838.60元。
原审法院经审理查明，王占忠于2012年4月起到长春市朝阳区朝阳公园从事养护保洁工作，双方未签订劳动合同，朝阳公园每月为王占忠支付工资2712.60元。2015年4月，王占忠在湖光路社区公园清理围墙外侧车棚上的树枝时不慎掉到车棚里侧摔伤。2015年6月18日朝阳公园为王占忠向朝阳区劳动人力资源和社会保障局申请工伤认定，经审查，认定为工伤，工伤部位为：腰椎爆裂骨折（L1）、颈椎压缩性骨折（C7）、胸椎压缩骨折（T1、2）。2016年11月10日经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。双方因是否解除劳动关系及工资的发放、伤残补助金的发放而产生争议。2017年1月4日，王占忠向长春市朝阳区劳动仲裁委员会提出申请，请求裁决由朝阳公园支付伤残补助金30807.70元、2016年11月至2017年6月的工资共计22405.60元、劳动关系继续维持。长春市朝阳区劳动仲裁委员会于2017年8月22日作出裁决，裁决由朝阳公园向王占忠支付一次性伤残补助金30800元、2016年11月至2017年1月的工资8137.80元。2017年6月23日，朝阳公园向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称“我单位属于事业单位，现没有空余的岗位，而且没有适合被申请人的工作”，请求解除劳动关系，并按规定给予经济补偿。2017年8月22日，仲裁委裁决双方解除劳动关系，朝阳公园向王占忠支付经济补偿金14919.30元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计56000.00元。王占忠不服以上仲裁裁决，提起诉讼。
原审法院认为，首先，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，王占忠在朝阳公园处从事养护保洁工作，接受朝阳公园的管理，由朝阳公园为其发放工资，2015年4月王占忠受伤，朝阳公园为其申请了工伤认定，故应当认定王占忠与朝阳公园之间存在劳动关系。并且，根据诚实信用原则，朝阳公园在2017年6月23日向仲裁委提交的申请中请求解除与王占忠的劳动关系及支付经济补偿金，亦能佐证双方存在劳动关系。朝阳公园提交了2016年绿化、养护工作协议，称王占忠是案外人张志文雇佣的员工。但王占忠是2012年始到朝阳公园处工作，且朝阳公园与案外人之间的协议也无法证明王占忠与朝阳公园间不存在劳动关系。朝阳公园提交的全员聘用制实施方案亦不能否定其与王占忠之间形成的事实上的劳动关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”、“用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。同时，劳动部关于发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知第十四条规定“符合评残标准一级至四级为全部丧失劳动能力；五级至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据”。本案中，王占忠被认定为工伤，鉴定为捌级伤残，属于部分丧失劳动能力，故朝阳公园不能在王占忠无过错的情形下单方解除劳动合同。依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定以及劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》之规定，解除劳动合同事实的举证责任应由用人单位承担。本案朝阳公园称王占忠旷工，应当负举证责任，因证据不足，不予采信。因此，本案朝阳公园不能解除与王占忠间的劳动关系。2016年11至今，朝阳公园未向王占忠发放工资，但王占忠实际上也并未付出劳动，参照《吉林省企业工资支付暂行规定》，非因劳动者原因停工超过一个工资支付周期的，用人单位应向劳动者每月支付不低于当地最低工资标准的80%的工资，即1480元×80%=1184.00元/月。再次，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，王占忠选择保留劳动关系的，可以获得一次性伤残补助金，捌级工伤为11个月本人工资，即2712.60元×11个月=29838.60元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，原审判决：一、朝阳公园自判决生效之日起五日内为王占忠安排工作岗位。二、朝阳公园自本判决生效之日起五日内向王占忠赔偿自2016年11月至恢复工作止期间的工资损失，标准为1184.00元/月。三、朝阳公园自判决生效之日起五日内向王占忠支付一次性伤残补助金29838.60元。四、驳回王占忠的其他诉讼请求。
宣判后，朝阳公园不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回王占忠原审诉讼请求，上诉费用由王占忠负担。主要理由为：一、原审认定事实错误。第一，王占忠是临时用工，且临时用工早已终止。事实上，王占忠是案外人张志文雇佣从事养护保洁的临时用工，在事故发生后因张志文没有为其办理相关工伤保险待遇，借用朝阳公园工伤保险资质为其申请了工伤认定。因临时用工早已终止，完全符合《工伤保险条例》第三十九条之规定。原审判决朝阳公园为王占忠安排工作岗位明显错误。第二，王占忠为八级伤残根本就不属于《工伤保险条例》规定的必须保留劳动关系的条件。王占忠没有劳动能力鉴定，也没有被确认丧失或部分丧失劳动能力，所以原审认定王占忠部分丧失劳动能力明显错误，原审认定所依据的《企业职工工伤保险试行办法》已经废止多年，没有法律效力。第三,朝阳公园为国家事业单位，人事管理权由上级部门负责，朝阳公园现在没有任何人事管理权。朝阳公园曾经聘用的临时用工也都已经终止用过予以了解聘，朝阳公园现在无法为王占忠安排任何工作岗位，即从事实无法履行王占忠所称的劳动关系，原审判决朝阳公园给王占忠安排工作没有实际意义，明显错误。第四，事故发生后王占忠没有并且也没有要求到朝阳公园处上班，双方临时用工也早已终止，不存在朝阳公园拖欠王占忠任何工资。二、原审适用法律错误。第一，原审法院依据已经废止的《企业职工工伤保险试行办法》第十四条规定认定王占忠部分丧失劳动能力，并在此基础上适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定，判决朝阳公园不得解除劳动合同，属明显适用法律错误。第二，原审法院依据《吉林省企业工资支付暂行规定》判决朝阳公园向王占忠赔偿工资损失属于法律严重错误，因为朝阳公园为国家事业单位，不属于此规定第二条规定的适用对象。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，朝阳公园要求撤销一审判决，依法改判。
王占忠二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于王占忠与朝阳公园之间是否存在劳动关系的问题。王占忠与朝阳公园对2012年起王占忠开始为朝阳公园提供保洁工作这一事实均未提出异议。朝阳公园虽主张王占忠是案外人张志文雇佣人员，但未提供证据予以证明。结合王占忠工作中受伤后，朝阳公园以用工单位名义为王占忠申报了工伤这一事实，原审认定王占忠与朝阳公园之间存在劳动关系正确，应予支持。因朝阳公园未提供证据证明王占忠违反劳动纪律，且王占忠明确拒绝与朝阳公园解除劳动关系，故对朝阳公园要求与王占忠解除劳动关系的上诉请求不予支持。
关于朝阳公园是否应为王占忠安排工作的问题。王占忠2015年4月受伤后，于2016年11月10日经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，朝阳公园于2016年11月21日要求与王占忠解除劳动关系。原审判决不准许朝阳公园与王占忠解除劳动关系并为其安排工作所援引的《企业职工工伤保险试行办法》已经被2016年5月31日发布的《人力资源和社会保障部关于第三批宣布失效和废止文件的通知》废止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”、“用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，王占忠未经劳动保障部门鉴定为部分或者部分丧失劳动能力，且现无法律法规明确王占忠被评定的八级伤残属于部分或者部分丧失劳动能力。另外，王占忠原审的诉讼请求为请求判令朝阳公园继续履行与王占忠的劳动关系，而非要求判决朝阳公园为其安排工作。故原审判决朝阳公司为王占忠安排工作无事实和法律依据应予纠正。
关于朝阳公园是否应向王占忠支付2016年11月至2017年6月期间拖欠工资的问题。因王占忠在其仲裁申请中明确主张2016年11月至2017年6月期间的工资，虽然此期间王占忠未到朝阳公园工作，但朝阳公园未提供证据证明此期间其要求王占忠返岗工作，应按照最低工资标准向王占忠支付此期间的工资，但因王占忠对原审判决此期间的工资标准为1184.00元/月未提起上诉，故朝阳公园应向王占忠支付2016年11月至2017年6月期间拖欠工资的数额为9472元。
关于朝阳公园是否应向王占忠支付一次性伤残补助金的问题。因朝阳公园没有为王占忠缴纳各项社会保险，导致王占忠无法依法从工伤保险基金领取一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，朝阳公园应向王占忠支付一次性伤残补助金，因原审审理过程中双方对王占忠的工资标准为2712.60元均无异议，故原审判决朝阳公园向王占忠支付一次性伤残补助金29838.60元并无不当应予支持。综上，朝阳公园的上诉请求部分有理，原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5224号民事判决第三项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5224号民事判决第一项、第四项；
三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5224号民事判决第二项为，“长春市朝阳区朝阳公园于本判决生效之日其五日内向被上诉人王占忠支付2016年11月至2017年7月拖欠工资9472元”；
四、上诉人长春市朝阳区朝阳公园与被上诉人王占忠之间劳动关系继续存续
五、驳回被上诉人王占忠其他诉讼请求。
二审案件受理费10元由上诉人长春市朝阳区朝阳公园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 梁 明
二〇一八年四月十六日
书 记 员 张鹤馨