湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终17号
上诉人（原审被告):湘西自治州工程有限公司，地址：吉首市。
法定代表人：杨镇，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部，地址：花垣县。
经营者：张孟其，男，汉族，湖南省浏阳市人，住该市淳口镇。
委托诉讼代理人：李攀贵，湖南首乐律师事务所律师。
原审被告：吴倡兴，男，汉族，湖南省新邵县人，住新邵县龙溪铺镇。
上诉人湘西自治州工程有限公司因与被上诉人花垣县万顺建安建筑器材租赁部以及原审被告吴倡兴建筑设备租赁合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘西自治州工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违法。（1）张孟其起诉后认为主体不适格，只能撤诉，然后由适格的原告另行起诉，不能直接变更原告；（2）花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部主体不适格，一审以原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部进行审理并作出判决程序违法。2.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定租赁期届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，这一事实认定是错误的；（2）一审判决认定被上诉人共向上诉人供应钢架管35407.5米，扣件24530套，这一事实认定是错误的。有七张发货单是虚假的，上诉人不认可。3.一审判决错误。（1）上诉人并未违约，一审判决上诉人承担违约金是错误的；（2）一审判决对律师费20000元予以支持是错误的；（3）被上诉人的经营者张孟其承诺给上诉人减免3个月租金；（4）被上诉人的起诉超过了诉讼时效。
花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部辨称，1.一审程序合法，答辩人是个体工商户，登记的字号是花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部，有部分发货单盖有花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部的印章；2.证人刘士云出庭作证，证明上诉人所称的几张发货单是刘胜忠、吴倡兴要求他代签代收的，证人刘胜忠也承认刘士云是他雇请的，是运货的司机；3.被上诉人没有承诺给上诉人减免租金，上诉人这方面的证据不充分；4.本案没有超过诉讼时效，答辩人的租赁物对方一直没有返还，租赁还在继续，不定期租赁不存在诉讼时效的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
原审被告吴倡兴辩称，涉案工程是王云的，我只是给王云管工的，我在合同上签字只是作为保证人，上诉人与被上诉人签订合同后，后面的事我也不晓得，他们双方结账时，我也没有接到催要租金的电话。
花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间签订的《万顺建筑器材租赁合同》；2.判令两被告向原告支付截止至2017年3月10日止欠付的租金198745.22元；3.判令两被告向原告返还1616.5米钢管、扣件4219套，并支付自2017年3月11日起至上述器材归还之日止的未归还的器材的后续租金；如果被告无法归还上述器材，应向原告支付未归还的器材赔偿费共计56520.5元，并支付自2017年3月11日起至上述器材赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金；4.判令两被告向原告支付弯管改制费、扣件洗油费、缺失螺杆螺帽费、整理费、装卸费等其他费用共计11240.7元；5.判令两被告向原告支付2010年6月26日至2017年3月10日止违约金205933.96元，并支付自2017年3月11日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率3‰，原告自愿降为年利率的24%，即日率0.067%）；6.判令两被告向原告支付原告聘请律师费用20000元；7、两被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：被告湘西自治州工程有限公司原名湘西土家族苗族自治州工程公司，于2015年4月13日更名为湘西自治州工程有限公司。为承建“花垣县城南安置房项目”，两被告于2009年7月1日与原告签订了《万顺建筑器材租赁合同》，租用原告的钢架管、扣件等建筑器材。该合同约定：“一、乙方预计租用甲方钢架管30000米，扣件25000套，…，实际数量以发货单据为准。租赁期限自2009年7月1日至2010年元月30日止。租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。二、乙方在提货时由提货人点清器材数量，验收质量，如有异议及时向甲方提出更换。三、乙方租赁器材的退货、送回地点均为甲方仓库，装卸和运输费用由乙方自理，装、卸车费按如下标准结算：架管250米为1吨，装车费10元/吨，卸车费12元/吨（包码堆）；扣件每1000套装、卸车费均为12元。六、租金收取标准：钢管架租金每天0.013元/米，成本价18元/米；扣件租金每天0.009元/套，成本价6.5元/套。七、租期起止时间自发货之日起送回之日止，租期不足三十天，按三十天计算租金。租金结算以发货单和验收单为结算凭据。八、乙方应按月度交付租金，于每月的十五号前将应交租金交付清结。乙方应按时缴纳租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的3‰加收滞纳金至缴清之日止。如乙方逾期60天不交付租金，甲方有权解除合同。合同解除后至租赁物收回前，甲方有权按照租金标准收取该期间的经营损失。十、乙方需另交纳以下费用：扣件洗油费按0.2元/套收取（乙方不得自行洗油）；若钢架管折弯，按1元/米计收校直费用；若超长超短钢管改制，按叁元/根计收其费用。十一、租赁期限届满后，如乙方没有归还租赁物，则甲方可以视同为租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但是在赔偿款付清前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准收取费用。甲方有权选择如下赔偿费收取标准：①丢失损坏架管、扣件按成本价值的120%计收其赔偿费；丢失损坏扣件螺杆螺帽，则按1元/套计收赔偿费；或按②按赔偿费支付时器材的市场价不计折旧予以赔偿。十二、任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。”租赁合同签订后，原告于2009年7月7日开始向被告州工程公司负责施工的花垣县城南安置房项目工地供应钢架管、扣件等建筑器材，至2010年6月26日被告最后一次退回建筑器材，原告共计向被告供应钢架管35407.5米、扣件24530套，被告已归还钢架管33791米、扣件20331套，还余钢架管1616.5米、扣件4199套未归还，折合器材赔偿费共计56390.5元（钢管赔偿费：1616.5米×18元/米=29097元，扣件赔偿费：4199套×6.5元/套=27293.5元，合计56390.5元）。两被告于2009年7月30日支付押金10000元；于2009年8月11日支付租金2500元；于2009年9月22日支付租金10000元；于2009年11月12日支付租金18000元；于2010年1月2日支付租金20000元；于2010年2月2日支付租金15000元，累计付款75500元。截止至2017年3月10日，原告方出租的上述器材累计产生租金273783.5元，扣除已支付的75500元，被告仍欠付原告租金198283.5元，对于未归还的器材，原告主张自2017年3月11日起继续依合同约定计算租金至全部器材返还之日或器材赔偿费付清之日止。另外，被告返还的钢架管中有弯管1939.5米，产生弯管校直费1939.5元；被告返还扣件20331套，按0.2元/套收取洗油费共计4066.2元；损坏缺失扣件螺帽746套，按1元/套计收赔偿费共计746元；钢架管装车费1416.3元，钢管架卸车费1622元，扣件装车费294元，扣件卸车费244元。故两被告还应向原告支付上述弯管校直费、扣件洗油费、缺失螺帽赔偿费、装车费、卸车费等其他费用共计10328元。对于上述欠付款项及未归还的器材赔偿，原告一直催要，但被告至今未付，构成违约。原告请求解除合同，并要求两被告支付2010年6月27日至2017年3月10日止违约金205570元，同时还应支付自2017年3月11日起至全部款项实际付清之日止的违约金（合同约定日率3‰，原告自愿降为年利率的24%，即日率0.067%）。另外，原告为维权聘请了律师参与诉讼并支付了律师费用20000元。一审法院认为，原、被告所订立的《建筑器材租赁合同》合法有效，应受法律保护，原告依合同诉请的租金及各项损失，不违反法律规定，本院予以支持；关于违约金的问题，考虑被告的确没有按合同约定按时支付租金的事实，本院酌情认定2017年7月30日之前的违约金为150000元，原告主张2017年7月31日起至付清所欠租金的违约金按年利率的24%，不违反法律规定，该院予以支持。两被告抗辩本案起诉已过诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。根据《建筑器材租赁合同》第一条、第十一条的约定，租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，被告至今尚欠原告器材没有归还，双方之间租赁合同实质是不定期租赁，租金继续计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，被告关于本案已过诉讼时效的抗辩理由亦不能成立，该院不予采纳。原告基于被告吴倡兴为承租方而对其提起诉讼，而非基于保证人身份对其提起诉讼，故被告吴倡兴抗辩保证期间已过其不承担法律责任的理由，该院不予采纳。综上，原告的诉讼请求，符合法律规定，该院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第四十九条、第一百一十四条第一款第（一）项和第（三）项、第二百二十一条、第二百三十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定。判决：一、解除原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部与被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴签订的《建筑器材租赁合同》；二、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付自2009年7月7日至2017年3月10日止欠付的租金人民币198283.5元；三、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部返还钢架管1616.5米、扣件4199套，并支付自2017年3月11日起至上述器材返还之日止的未归还器材的后续租金（按合同约定的租金标准计算）。若逾期不能返还，则被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴立即向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付未归还的钢架管1616.5米、扣件4199套的赔偿费人民币56390.5元，并支付自2017年3月11日起至上述器材赔偿费付清之日止的未归还器材的后续租金（按合同约定的租金标准计算）；四、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付钢管架校直费、扣件洗油费、装车费、卸车费、损坏缺失扣件螺帽费等其它费用共计人民币10328元；五、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付2010年6月27日至2017年3月10日止违约金150000元，同时还应支付自2017年3月11日起至全部款项实际付清之日止的违约金（以欠付租金为基数，按日率0.067%的标准计算）；六、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付律师代理费20000元；七、驳回原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部的其它诉讼请求。案件受理费8687元，财产保全费3020元，共计11707元，由被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴负担10000元，由原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部负担1707元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于一审的程序问题。张孟其是花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部的经营者，应以登记的字号为当事人进行诉讼，张孟其在法院释明下申请将原告变更为花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部并无不当。涉诉合同上盖章是花垣县万顺建筑器材租赁服务部，但该租赁部并未登记，与本案被上诉人花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部少了“建安”二字，其经营者都是张孟其，在合同履行的过程中，有部分发货单上盖的是花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部，故本案花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部具有原告的主体资格。综上，一审程序合法。二、关于上诉人提出的七张发货单真实性问题。1.2009年8月12日、2009年9月30日的发货单，上诉人提出不是刘胜忠本人所签，但并未提交扎实的证据证明，对该二份发货单一审予以确认并无不当；2.2009年10月30日、2009年11月10日、2010年3月3日、2010年3月20日四张发货单是刘士云代签的“刘志忠”的名字，上诉人及刘胜忠提出没有委托过刘士云代收租赁的器材，也不认识“刘志忠”这个人。刘胜忠在庭审作证中承认刘士云是运货司机，到被上诉人处拖过器材，刘士云在庭审作证中称是刘胜忠电话委托他拖货并代签刘胜忠的名字，签成了“刘志忠”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，结合本案情况，被上诉人提供证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，一审对该四张发货单予以确认并无不当；3.2009年12月19日发货单签收人“吴长新”，上诉人称不认识吴长新，被上诉人称吴长新即是本案原审被告吴倡兴。在涉诉合同上签字的是吴昌新，可见，吴倡兴书写的姓名经常变换，吴倡兴承认吴昌新即是本人，被上诉人对该份发货单的解释理由充分，一审予以确认并无不当。综上，对上诉人主张的七张发货单虚假的上诉理由，本院不予支持。三、关于减免租金的问题。上诉人提出张孟其委托王先发找涉案项目负责人王云协调处理事情，张孟其承诺给上诉人减免3个月租金，上诉人对该事实的陈述仅仅只提交了证人王先发的证言，没有其它证据相佐证，并且王云又不是本案当事人，一审判决对该事实不予确认并无不当。四、关于诉讼时效及上诉人是否违约的问题。《万顺建筑器材租赁合同》第一条、第十一条约定，租赁期届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。上诉人至今尚欠被上诉人的器材没有归还，也未支付租金，根据合同约定，双方形成不定期租赁，租金继续计算，因此，被上诉人起诉并没有超过诉讼时效。上诉人没有按照合同约定归还租赁物，也未支付租金，存在明显的违约行为，合同约定按每日3‰承担违约金，一审判决酌情予以了降低，考虑本案的实际情况，双方各承担一半的违约金为宜，即上诉人、原审被告向被上诉人支付违约金102785元。五、关于律师代理费的问题。《万顺建筑器材租赁合同》第十二条约定，任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。被上诉人提交了因本案签订的委托代理合同及收款收据，一审判决予以支持并无不当。
综上所述，湘西自治州工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持吉首市人民法院（2017）湘3101民初1208号民事判决第一、二、三、四、六、七项及诉讼费、保全费负担部分，即“一、解除原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部与被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴签订的《建筑器材租赁合同》；二、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付自2009年7月7日至2017年3月10日止欠付的租金人民币198283.5元；三、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部返还钢架管1616.5米、扣件4199套，并支付自2017年3月11日起至上述器材返还之日止的未归还器材的后续租金（按合同约定的租金标准计算）。若逾期不能返还，则被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴立即向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付未归还的钢架管1616.5米、扣件4199套的赔偿费人民币56390.5元，并支付自2017年3月11日起至上述器材赔偿费付清之日止的未归还器材的后续租金（按合同约定的租金标准计算）；四、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付钢管架校直费、扣件洗油费、装车费、卸车费、损坏缺失扣件螺帽费等其它费用共计人民币10328元；六、被告湘西自治州工程有限公司、被告吴倡兴在本判决生效之日起七日内向原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付律师代理费20000元；七、驳回原告花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部的其它诉讼请求。”；
变更吉首市人民法院（2017）湘3101民初1208号民事判决第五项为上诉人湘西自治州工程有限公司、原审被告吴倡兴在本判决送达之日起七日内向被上诉人花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部支付2010年6月27日至2017年3月10日止违约金102785元，同时还应支付自2017年3月11日起至全部款项实际付清之日止的违约金（以欠付租金为基数，按日率0.067%的标准计算）。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8687元，由上诉人湘西自治州工程有限公司负担7687元，被上诉人花垣县万顺建安建筑器材租赁服务部负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 李华华
二〇一八年二月一日
书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
......