辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1399号
上诉人（原审被告）：大连富井合金厂，住所地辽宁省大连市甘井区。
法定代表人：于勇，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张明水，辽宁迅雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘焕兴（黑山县绕阳河水暖器材厂），男，1958年2月12日出生，汉族，现住黑山县。
委托诉讼代理人：杨爽，黑山县绕阳河水暖器材厂职员。
上诉人大连富井合金厂因与被上诉人黑山县绕阳河水暖器材厂产品责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连富井合金厂的法定代表人于勇及其委托诉讼代理人张明水，被上诉人刘焕兴及黑山县绕阳河水暖器材厂委托诉讼代理人杨爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：要求撤销黑山县法院（2016）辽0726民初字第2630号民事判决，将本案发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由是：本案经再审撤销了原判决，但一审法院还是坚持原判决，上诉人无法认可。本案被上诉人存在伪造证据的行为，我方已经说的很清楚。我方大连富井合金厂提供的球化剂没有任何质量问题，理应驳回黑山县绕阳河水暖器材厂的诉讼请求。我方在交货时同时将化验单交给对方，化验单明确规定：货到三日内，若对产品质量有异议，可以退货，逾期及使用部分视为合格。而对方货到一个月才打电话。再进一步说，本案子还有一个致命的判决错误，就是产品在使用过程中必须进行试样，一百公斤铁水两公斤球化剂足以。这也是行规，他们却说用了十二袋废了几十吨，经济损失几十万，纯属谎言。还有就是单纯采用原来一审的鉴定结论，完全不顾大连富井合金厂辩论意见，当年来往的电子传真已经充分表明黑山县绕阳河水暖器材厂根本就没有任何损失，来往盖公章的传真已经明显表现出来当时双方意思的真实表示，黑山县绕阳河水暖器材厂根本就没有什么损失，这也是省高级人民法院撤销此案直接原因，法官如此判决这明显就不公平。应该说再审的法官还是处于个人原因，明显偏袒黑山县绕阳河水暖器材厂，导致错判不绝。综上所述，本案黑山县绕阳河水暖器材厂有可能利用产品质量涉嫌合同诈骗，利用当地法院做地方保护，欺诈大连富井合金厂，黑山判决完全违背事实和法律，法官也完全没有考虑到省高级法院为什么要撤销此案的直接原因，黑山县绕阳河水暖器材厂涉嫌严重的商业欺诈，黑山县法院重新审理所做出来的判决没有任何事实、法律依据，依法应当予以撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，给大连富井合金厂一个公道，还事实本来真相。
被上诉人辩称，上诉人对包装袋上表示中“牌号”处的7-10否认自己所填写，我方认为，首先根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，包装上的标识必须真实。上诉人也将自己生产多种球化剂，在生产、存储过程必然需要加以区分，上诉人说是他们的产品包装上没有标志，是我们自己给添上去的不合常理。关于产品质量问题，上诉人的产品经检测不合格，有检测报告证明。关于损失问题，我方损失由司法鉴定证明，在审理过程中法院多次征求对方意见，对方均不申请重新鉴定，应视为对事实的认可。关于返还货物问题。我方于2015年通过邮局将退货通知书寄给上诉人，上诉人收到通知书后但并未取货，不存在拒不返还之说。
原告黑山县绕阳河水暖器材厂向法院提出诉讼请求：一、请求被告赔偿各项损失合计272000元和利息60000元，两次到大连诉讼保全费用5000元；二、承担本案诉讼费。事实与理由：我厂于2011年7月14日在被告厂家购入球化剂（稀土镁）5吨（200袋），总价款91500元。我厂第一次生产用掉12袋，生产煤气管件18吨，结果因稀土材料不合格造成产品全部毁掉，总造价18吨*13000元＝234000元，造成净损失18万元。
一审法院对有争议的事实认定如下：1、原、被告双方在业务往来中只是用电话联系业务，双方没有书面合同。实践中，都是用电话联系后，原告先行付款，被告后发货的交易方式。原告所采用的球化剂（稀土镁）型号标准为“7-10”（指稀土7%，镁10%）。2011年7月14日，原告共在被告处购入球化剂“7-10”（稀土镁）5吨，规格为200袋，每袋25公斤，单价18300元/吨，总价款为91500元。被告方以配货方式将球化剂送至原告厂家。原告方第一次生产用掉12袋（其它球化剂仍在原告处），结果造成生产出来的产品强度不够，全部作废，反复用了三次，结果都没有成功。后为排查原因，把该球化剂送到辽宁省机械工业造型材料重要铸件产品质量监督检测中心，进行理化检验，其结果显示被告所提供的稀土镁含量为1.71（即1.71%），与约定标准相差很大。原告称即电话向被告方反应情况，双方曾协商退货，但未果；2、原告购买被告方的5吨球化剂共200袋，在每个包装袋的标识上都写有7-10的字样。对此原告方提供的照片为证。对此，被告方主张该产品出厂时该标识“牌号”处是空白的。否定这一事实；3、原告于2011年7月25日将该从被告处购得7-10球化剂委托辽宁省机械工业造型材料重要铸件产品质量监督检测中心的检测为稀土为1.71%。原审中，依原告申请，锦州市法院技术处委托锦州正大资产评估事务所对原告损失进行评估。锦州正大资产评估事务所于2012年5月25日以锦正评报字（2012）第29号资产评估报告书评估资产损失价值为183400元。
一审法院认为，本案的争议焦点是产品是否由被告生产，责任应承担与否，原告购买被告球化剂5吨（200袋，每袋25公斤）用于水暖件铸造，此事实双方无异议，本院予以认定。该产品原告用于生产后，造成铸造构件质量不合格，原告找有关部门检测，被告球化剂产品稀土含量仅为1.71%。与被告提供给原告的产品质量保证书中稀土含量1.3%和被告自己提供的稀土含量2.1%均不符合，特别是与产品包装袋上标识7-10的标准相差很大。虽然被告方对包装袋上标识中“牌号”处的“7-10”否认是自己所填写。但本院认为，首先根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，包装上的标识必须真实，并要求根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量，用中文相应予以标明，需要消费者知晓的应当在外包装上标明……。因此，被告方主张产品包装袋上标识“7-10”不是自己所写观点不符合法律的要求；其次，从常理上讲，被告不是自己所写的观点也不符合客观实际，因为这是产品的一项重要技术指标，是区分同类产品不同规格含量的重要标准，更是产品进入流通领域的基本要求；第三，庭审中，被告方也称，该厂生产多种规格含量的球化剂，存放于库房中。试想，如果包装袋上不写标识，那么对于储存或出库销售各种规格、价格不同的球化剂如何区分？第四，原被告双方业务往来已有几年，每次交易都是用电话预定，先汇款，后发货的交易方式。且原告大多使用7-10球化剂，以前仅使用7-8几次。双方已经形成了此种交易习惯，且以前也从未发生过任何纠纷。此次原告产品发生问题后，为澄清事实，及时送样检测，结果稀土含量严重不合格。对此检测报告，被告方虽提出反对意见，但由于没有足够的证据推翻检测结论，本院两次审理过程中，均不提出司法鉴定。本院认为该检测鉴定人员及机构具有鉴定资质，程序合法，其效力应予认定，认定该球化剂产品不合格，给原告造成的财产损失也是客观的。市法院委托的鉴定财产损失评估报告，虽然被告持不同意见，但同样没有足够证据否定其效力。因此，该鉴定结论本院予以采信。对于双方所签订的协议，经审查，该协议是双方发现问题后原告电话联系被告，被告基于双方合作多年，愿与原告协商解决，原告先行草拟了协议，并标明被告产品质量有问题字样，并加盖原告公章后寄与被告，被告在划掉产品质量问题一条后加盖被告公章寄回，显然不是双方当面协商的真实意思表示。综上所述，被告方的产品不合格，给原告方造成的财产损失事实清楚，证据充分，被告应承担返还货款，赔偿损失责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条一款二项、第四十一条一款、之规定，判决如下：一、被告大连富井合金厂自本判决生效后十日内给付原告黑山县绕阳河水暖器材厂货款91500元，黑山县绕阳河水暖器材厂自本判决生效后十日内将剩余的188袋球化剂返还给被告大连富井合金厂。二、被告大连富井合金厂自本判决生效后十日内赔偿原告黑山县绕阳河水暖器材厂财产损失183400元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，诉讼保全费30元，检测费500元，评估费5000元由被告承担。
二审审理过程中当事人未就一审认定的事实提供新的证据，对一审法院认定的事实本院予以认可。本院在二审过程中另查明，2015年1月14日，被上诉人向上诉人发出退货通知书，其内容为要求上诉人在接到通知后10内将剩余球化剂188袋运出被上诉人工厂，否则该厂不再保管，后果由上诉人自负。上诉人于2015年1月16日收到该通知书后未予回复。之后被上诉人将剩余货物丢弃。另查明，黑山县绕阳河水暖器材厂为个人独资企业，投资人为刘焕兴。现该企业已经于2015年2月12日注销。上述证据有上诉人提供的工商档案、邮寄回执及邮件查询记录及庭审笔录载卷佐证，经开庭质证和本院审查，认为可以采信。
本院认为，当事人对自己主张的事实应承担举证责任，举证不能的，承担败诉风险。关于产品质量问题，上诉人主张货物包装上的商品标识“7-10”是被上诉人添加没有证据证明，且依据一般生活经验，生产者在生产、存储、运输、销售过程中为区分不同产品通常要在产品包装上加以标识，上诉人所述分区域存放不合常理，在运输、销售中必然造成混淆，该事实法院不予认可。上诉人主张自己向被上诉人提供的化验单中载明“货到3日内，若对产品质量有异议，可以退货，逾期及使用部分视为合格。”，依据该主张否认自己的产品有质量问题。但上诉人仅提供了托运单证明自己将该化验单交给了运输方，不能证明被上诉人实际收到了上述文件。同时，该约定检验期过短，本案双方买卖的商品属于依据货物性质难以在检验期内检验的，即使存在该约定，该检验期也应视为对外观瑕疵提出异议的期间。被上诉人在怀疑产品质量问题后委托第三方对产品进行了化验，已经完成了举证责任。上诉人对该化验结果不予认可又不申请进行重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。关于2011年7月25日退货协议的效力，被上诉人在该协议上盖章后将协议传真至上诉人一方，上诉人将损失原因、已使用产品数量、退回货款金额修改后再传真回上诉人，该行为是对该协议主要条款的修改，构成新的要约，被上诉人未同意该条件，双方未达成协议，协议内容不具备法律效力。关于被上诉人的损失数额，上诉人主张依据行规，铸造过程应首先用少量产品试样，不可能造成这样大的损失。上诉人不能证明该行规的存在，该行规也不能免除产品质量责任。上诉人的这一主张不能得到支持。在审理过程中，被上诉人的损失数额经鉴定机构鉴定，上诉人虽对此不予认可，但不能提出损失的具体数额及否定对方证据的依据，也未提出重新鉴定的申请，一审依据该鉴定报告认定损失数额并无不当。经查明，剩余188袋球化剂已经灭失无法返还，原审判决被上诉人返还货物不当，应予纠正。因该货物由被上诉人保管，被上诉人在上诉人不领取货物的情况下可将货物提存或采取其他方式妥善处理货物保管事宜。本案被上诉人发函要求对方取回，在对方没有回复的情况下自行将货物处理的做法没有法律依据，造成相应的货物无法返还，应自行承担相应责任，无权要求上诉人返还相应货物价款。即被上诉人不再向上诉人返还剩余的球化剂，上诉人仅需将已使用的球化剂货款返还给被上诉人。被上诉人为个人独资企业，现该企业已注销，应由投资人承担责任。同时，因个人独资企业黑山县绕阳河水暖器材厂已注销，应由其投资人承担相应权利义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初2630号民事判决；
二、上诉人大连富井合金厂自本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘焕兴财产损失183400元；
三、上诉人大连富井合金厂在本判决生效后十日内退还被上诉人刘焕兴汇款5490元；
四、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费5000元、诉讼保全费30元、检测费500元、评估费5000元，由被上诉人负担9608元、上诉人承担被上诉人负担922元。二审案件受理费5000元由上诉人承担4078元，被上诉人负担922元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 畅
审 判 员 邸新立
审 判 员 刘树林
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 张瑞芳
书 记 员 李科霏