浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终946号
上诉人（原审被告）：嘉兴承兴房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市长水街道中南社区*期中心会所***号。
法定代表人：王华惠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄溯，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海绿竹园林工程建设有限公司。住所地：上海市瑞金南路*号**楼*座。
法定代表人：卓海潮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。
上诉人嘉兴承兴房地产开发有限公司（以下简称承兴房产公司）因与被上诉人上海绿竹园林工程建设有限公司（以下简称绿竹园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2015)嘉南民初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
承兴房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判承兴房产公司向绿竹园林公司支付工程款477896元或发回重审。事实和理由：一、承兴房产公司从未进行设计变更，绿竹园林公司提供的图纸均为复印件，没有任何一方盖章，不应予以认定，承兴房产公司委托监理公司对工程量出具的审核表是根据绿竹园林公司的送审工程量进行实际审核，不是依据变更后的施工图纸来确定的。退一步讲，即使发生设计变更，根据施工合同的约定，仅限于对设计变更引起的工程量增减按实结算，而非对全部工程量按实结算。二、绿竹园林公司在履行合同过程中偷工减料，未完成合同约定的工程量，违反了施工合同约定。根据鉴定报告可大致推出绿竹园林公司实际上仅完成了50%左右的工程量，因其违约行为导致不能适用固定总价，应按实际工程量结算，结算金额应为鉴定报告确定的477896元。三、根据施工合同所附预算书，绿竹园林公司的初始报价为1465054.63元，经双方讨价还价，最终确定合同总价为100万元，即真实单价为初始单价下浮31.74%，一审认定本案不适用优惠折扣价是适用法律错误，使绿竹园林公司在只完成50%左右工程量的情况下，取得超过70%的收益，本案应当以下浮后的单价计算工程款即477896元。四、一审严重超期，程序违法。
绿竹园林公司辩称，承兴房产公司违反合同约定，擅自减少工程量，后让设计部门出具了变更的图纸，应承担违约责任。合同约定的价格是包干的，但没有约定工程量减少后是否要下浮，承兴房产公司减少工程量，不按完工状态验收，不支付工程款，导致不能结算，在工程量减少的情况下还要求再减少，显然是罔顾事实，请求二审公正判决。
绿竹园林公司向一审法院起诉请求：承兴房产公司支付绿化工程款项100万元，并承担逾期利息损失41666元（以银行同期贷款年利率5%计，暂从2015年1月1日起计至同年10月底，请求计至判决生效履行时止）。
一审法院认定事实：承兴房产公司与绿竹园林公司经洽商，于2014年8月签订《景观绿化工程施工合同》一份，由绿竹园林公司承包承兴房产公司施工的承安萃苑售楼处样板段景观工程，合同主要约定：工程内容为售楼处样板段的所有工作内容，绿化种植工程为施工图范围中所有内容（包括商业部分），以上范围内营养土回填、绿化种植、景观安装、维修保养等。承包方式为承包人包工包料。专用条款第六条“合同价款与支付”中约定：11.1由于设计变更而引起的工程量增减按实结算；11.2本合同价款采用总价包干总价为100万元。工程的增减、变更、签证等也按上述办法执行。第14.工程款支付：本合同总范围为样板段整体，鉴于9月15日先交付其中主要部分，经发包人书面验收确认后10个工作日内支付60%，其余待全面竣工并通过发包人书面验收后支付35%，5%留作质量保修金。第17“竣工结算”约定：结算时的工程量依据实际发生的工程量按实结算；工程质量保修金为合同结算总价的5%，本工程免费保修期为两年，两年到期后绿化工程经发包方验收合格支付保修金（无息）。合同签订后，绿竹园林公司进场施工，施工过程中因承兴房产公司方设计的变更（设计单位出具了变更施工图），致工程量减少。后绿竹园林公司于2014年12月底完成施工，并向承兴房产公司移交了该绿化景观工程，但双方未办理书面验收手续。此后绿竹园林公司向承兴房产公司提交结算书，要求承兴房产公司支付工程款92万余元，但双方对已实际完成的工程量及计价方式发生重大争议，既不对工程量进行审核又拖延结算支付，故纠纷成讼。
诉讼过程中，对双方争议的已完成工程量（由此带来的工程造价）问题，经承兴房产公司申请依法启动司法鉴定，委托浙江禾城工程管理有限公司对涉案工程予以审价。鉴定机构经现场勘察工作，于2016年12月30日出具《造价纠纷鉴定报告》，认定：按商务标投标总造价146.5054万元与合同价100万元计算的让利幅度为31.74%。1.根据绿竹园林公司提供的工程量未计优惠的造价为772632元，优惠造价为-245258元，优惠后造价为527374元。2.根据承兴房产公司提供的工程量未计优惠的造价为700143元，优惠造价为-222247元，优惠后造价为477896元。且因上述差距，鉴定机构要求由法院裁决。
一审法院认为，双方签订的《景观绿化工程施工合同》，属合法有效，双方之间成立建设工程施工合同关系，各方均应按照约定全面履行。绿竹园林公司提起诉讼向承兴房产公司追索工程款，双方间的施工合同约定为固定总价包干，但实际施工中也发生施工工程量减少的事实。根据庭审中诉、辩意见，本案的争议焦点在于：一、案涉工程是否通过竣工验收，是否符合结算条件；二、工程造价如何确定。首先，关于案涉工程是否竣工验收合格的问题。从绿竹园林公司提供的现场景观照片（承兴房产公司南湖壹品楼盘售楼处）来看，案涉工程绿竹园林公司已经施工完成，而且嘉兴房产网的报道反映出“2015年1月17日南湖壹品首次开盘，营销中心排起长龙队伍”，足以证明承兴房产公司对案涉的售楼处景观工程已经投入使用。故虽然双方没有办理工程竣工验收手续，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，承兴房产公司已经使用案涉工程，应视为该工程经验收合格，并应以“转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，本院以开盘日2015年1月17日认定为该工程竣工验收合格的时间。根据双方合同中关于工程经竣工验收合格付至总工程款95%并余5%作为保修金的约定，案涉工程已经符合结算支付的条件。对于约定的保修金，经审查现已到期，故承兴房产公司应支付全部的工程价款（包括保修金）。承兴房产公司辩称本案尚不具备支付条件，不符合在案证据，不予采纳。其次，关于绿竹园林公司完成的工程量即所涉工程造价的确定。一、根据合同专用条款第六条“合同价款与支付”约定：1.由于设计变更而引起的工程量增减按实结算；2.本合同价款采用总价包干总价为100万元。工程的增减、变更、签证等也按上述办法执行。庭审查明，实际施工中确因承兴房产公司方设计变更而减少了绿化内容，故对工程造价款应适用上述第1条约定即因设计变更而引起的工程量增减按实结算原则来确定。且需指出，按实结算是按实际完成的工程量结算款项，本案中并不适用优惠折扣价，故对鉴定机构的造价鉴定结论中根据工程量计算的造价予以认定，对其中表述的优惠后造价不予采纳。由于双方对实际完成的工程量存在争议，带来鉴定结论向出具了两种造价，对此，应按照合同专用条款第六条确定的“工程量由发包人现场工程师签字确认”的原则处理。据此，按鉴定结论第2项的内容，认定本案工程按实结算的造价为700143元。同时按合同相应条款，上述工程款承兴房产公司理应于2015年1月28日即予支付（按合同在竣工验收后预留10天付款期），逾期未付则应承担相应的利息。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、承兴房产公司于判决生效后七日内支付绿竹园林公司工程款700143元并承担相应的逾期利息（扣除5%的保修金部分无息，以665135.85元为基数，按人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年1月28日起计至判决生效之日止）；二、驳回绿竹园林公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7088元，由绿竹园林公司负担2088元，承兴房产公司负担5000元；鉴定费11731元，由绿竹园林公司负担5000元，承兴房产公司负担6731元，均于判决生效后七日内交纳。
二审中，双方均未提供新的证据。
对一审认定的“施工过程中因被告方设计变更致工程量减少”的事实，双方均提出异议。承兴房产公司称其没有变更设计，也未减少工程量，系绿竹园林公司偷工减料未完成约定的工程量；绿竹园林公司称是承兴房产公司恶意减少工程量，再让设计单位出具了变更的图纸。经审查，对各自主张的事实，双方均未提供证据证明，绿竹园林公司在一审中提供了变更前后的图纸打印件，承兴房产公司作为建设单位完全可以提供设计图、竣工图原件以反驳设计变更的事实，但其只是一味否认，并未提出相反的证据，一审根据现有证据认定本案因承兴房产公司设计变更导致工程量减少，并无不当。本院对一审认定的事实予以确认。
二审中查明，一审委托浙江禾城工程管理有限公司出具的司法鉴定报告中载明：“鉴定报告中的单价参照2014年7月11日的商务标投标单价计取，投标优惠率按此商务标投标总造价146.5054万元与合同价100万元计算的让利幅度31.74%计取”；第五部分即鉴定结论载明，“根据鉴定情况说明，具体鉴定结论如下：本案所涉及造价按原告提供的工程量，鉴定造价为527374元，按被告提供的工程量，鉴定造价为477896元”。
本院认为，涉案工程没有完成合同约定的全部工程量，但承兴房产公司已接收使用，应视为涉案工程已经竣工。双方签订的施工合同约定工程价款采用总价包干，合同总价为100万元，同时约定由于设计变更引起的工程量增减按实结算，现双方对已完成的工程量存在争议，且鉴定机构无法通过现场情况确定，只能根据双方各自提供的工程量分列造价，一审根据合同专用条款第六条确定的“工程量由发包人现场工程师签字确认”原则，按照发包人承兴房产公司提交的工程量计算，并无不当。
本案二审的争议焦点为涉案工程价款是否适用优惠折扣价。首先，根据查明的事实，绿竹园林公司投标总价为1465054.63元，后双方签订的施工合同确定合同总价为100万元，投标价与合同价的让利幅度为31.74%，该优惠率是双方当事人在绿竹园林公司报价的基础上协商一致的结果，相应的让利幅度也是双方在各自成本、利润等考量下达成的合意，当事人均应遵守并履行；其次，施工合同中约定因设计变更引起的工程量增减按实结算，应理解为对增加或减少的部分工程量按实计算，再以双方约定的价格对合同总价相应予以增加或减少，并非是对实际完成的全部工程量按实结算，更非是按照绿竹园林公司的报价进行结算；再次，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论中，工程造价也是按照优惠后的造价确定。因此，一审认定本案不适用优惠折扣价，并按绿竹园林公司的投标单价计算涉案工程款，不符合双方约定，属适用法律错误，本案应按照承兴房产公司提供的工程量，按优惠后造价即477896元确定绿竹园林公司的工程款。绿竹园林公司二审中辩称承兴房产公司擅自减少工程量，但施工成本并未降低，如仍按照原折扣计算工程款，显然是不公平的。对此，本院认为，在本案工程量大幅减少的情况下，绿竹园林公司的该抗辩理由确有一定道理，但本案中直接调整双方约定的单价或优惠幅度，缺乏依据，如绿竹园林公司认为因承兴房产公司违约或者擅自减少工程量导致其利润等损失，可依据合同或相关法律规定向承兴房产公司另行主张。当然，承兴房产公司逾期付款，仍应按照同期同类贷款利率支付绿竹园林公司自2015年1月28日起的利息损失。对承兴房产公司提出的一审超审限问题，经审查，一审从立案到判决虽已超过三个月，但一审经法定程序延长了审理期限，再扣除司法鉴定的期间，故没有超过法定审理期限。
综上所述，承兴房产公司关于本案工程款应适用优惠折扣价的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院(2015)嘉南民初字第1625号民事判决；
二、嘉兴承兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付上海绿竹园林工程建设有限公司工程款477896元及逾期利息损失（5%的保修金部分无息，以454001.20为基数，按人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年1月28日起计至实际履行之日止）；
三、驳回上海绿竹园林工程建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7088元，由上海绿竹园林工程建设有限公司负担3387元，承兴房产公司负担3701元；鉴定费11731元，由上海绿竹园林工程建设有限公司负担5606元，嘉兴承兴房地产开发有限公司负担6125元；二审案件受理费4634元，由上海绿竹园林工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年九月二十七日
书记员 苏 轶