宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3523号
上诉人(原审原告)：冯玉荣，女，1975年9月1日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司银川分公司宝湖支公司职工，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司银川分公司营业部，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区进宁北街181号。
负责人：杨海龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈乾、时间，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人冯玉荣因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川分公司营业部劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人冯玉荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1.一审中上诉人申请法院调取保存在被上诉人处的考核完成情况及兑现工资数及劳务费发放表，上述证据可以证实上诉人工资报酬由固定薪酬、绩效工资、补贴福利构成。但一审不予调取，导致案件事实未查清。2.一审诉定上诉人每月收入不固定，否认双方事实劳动关系错误。上诉人与被上诉人并非保险代理关系，而是事实劳动关系。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由不成立。请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告冯玉荣一审诉讼请求：1.确认自2008年12月1日至2016年9月1日原、被告之间成立事实劳动关系；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额89100元（8100元/月*11个月）；3.被告为原告补缴自2008年12月至2016年9月应由其承担的各项社会保险费用；4.被告向原告支付因被告未依法为原告缴纳失业保险给原告造成的失业保险金损失16354元（1480元*0.65*17个月）；5.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金64800元（8100元*8个月）。
一审法院认定事实：2008年12月，原告到被告处从事保险销售代理工作。原告的工作日常为：早晨8点15分打考勤，被告组织召开一个时晨会。晨会结束后，各部门根据自己的实际情况再召开部门会议，由业务经理对工作人员进行跟踪及指导。部门会议开完后，原告可自由支配自己的时间，或拜访新客户，或服务老客户。被告根据原告的业务销售量按月支付原告代理手续费。2016年9月23日，原告在被告的保险代理从业人员离司信息登记表上签字，离司原因为”人员已划转入其他公司，手续费已全部结清”，之后原告离开被告处。2017年3月17日，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认自2008年12月1日至2016年9月1日，原告与被告之间成立事实劳动关系；被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额89100元；被告为原告补缴自2008年12月至2016年9月应由其承担的各项社会保险费用；被告向原告支付因被告未依法为原告缴纳失业保险给原告造成的失业保险金损失16354元；被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金64800元。该仲裁委于2017年5月24日作出宁劳人仲字【2017】第85号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁申请，原告不服该裁决诉至法院。庭审中，原告称被告为其发放佣金，但同时也按月为其发放固定工资，并向法庭提交冯玉梅的银行账户流水，称被告为了规避法律规定，将每月固定工资发放至原告亲友账户。被告对此不予认可，称与常理不符，向冯玉梅账户发放的是冯玉荣的佣金，目的是为了使冯玉荣提取更高比例的佣金。
一审法院认为，本案争议焦点为：原告自2008年12月至2016年9月期间在被告处从事保险销售，双方建立的是劳动关系还是保险销售代理关系。劳动关系与保险销售代理关系存在许多共性，所以区分两者之间的特性才是本案的关键。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确立劳动关系成立的三个条件为：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条”保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代理办理保险业务的机构或者个人”及第一百二十二条”个人保险代理人、保险代理机构的代理从业人员、保险经纪人的经纪从业人员，应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书”。首先，从主体上讲。劳动关系中对劳动者的主体资格并未进行过多的限定，但是在保险代理关系中，保险销售的代理人如果是个人，该个人是需要取得相应的资格证书。换言之，取得保险代理人资格的人可以是劳动关系的主体，但是劳动关系的主体不一定可以成为保险代理人，所以本案中，冯玉荣是否取得了保险代理人资格并不排除其可以建立劳动关系的权利。所以，不能将主体资格作为劳动与保险代理关系的特性来界定原告与被告的关系。其次，从管理与被管理关系上讲。在劳动关系中，劳动者需要接受用人单位的监督管理，诸如接受考勤管理、奖惩管理、严格遵守用人单位的规章制度等，在保险代理关系中，根据《保险销售从业人员监管办法》第三十一条”保险公司、保险代理机构应当对保险销售人员进行培训，使其具备基本的执业素质和职业操守。培训内容至少应当包括业务知识、法律知识及职业道德”规定，保险代理人也在一定程度上接受保险公司的管理和培训，所以对于原告是否接受被告举办的培训、考勤以及是否接受了被告的奖惩管理、考核晋升等都不能作为确定劳动关系或保险代理关系的特性来认定原告与被告之间的关系。再次，从获得报酬的方式上讲。在劳动关系中，劳动者只要按照用人单位的规定接受管理，完成工作任务，不论用人单位是否盈利、亏损，都应当按照约定或者规定向劳动者发放劳动报酬，并且报酬不得低于国家规定的最低标准，根据《中华人民共和国保险法》第一百三十条：”保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付”规定，在保险代理关系中，保险代理人的报酬称为佣金，是保险公司按照保险代理人所销售的保险收取的保费数额根据比例提取手续费，保险代理人的收入高低完全取决于其销售的保险的保费数额，佣金也不受最低工资标准的限制，因此从报酬的性质和获得方式上可以区分劳动关系及保险代理关系。本案中，原告的收入每月并不固定，并且庭审中原告也认可其领取的报酬为佣金，系按照其销售保险的保费数额提取的，据此可以确定原告与被告之间建立的为保险销售代理关系，而非劳动关系。故原告基于劳动关系主张的各项权利没有事实和法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十二条、第一百三十条规定，判决：驳回原告冯玉荣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告冯玉荣负担。
二审中，上诉人提交：费用签报表12份（复印件）、上门业务手续费清单13份、2013年个人奖励明细，证明：1、上诉人业务提成及所有工资构成标准和正式员工一样，但是未享受其他福利；2、上诉人在做销售业务的同时，还担任被上诉人公司的大堂经理及部门经理，处理公司安排的日常事务。
经质证，被上诉人对以上证据的三性及证明目的均不予认可。不属于新证据，上诉人提交的证据并非正式财务凭证，证据内容系上诉人单方记录的保险佣金记付情况，所反映的仍是上诉人获取保险佣金的有关事宜，这与一审查明的上诉人获取的费用性质系保险代理佣金的事实并无差异。
本院经审查，上诉人提交证据不属于新证据，该证据对一审认定基本事实无实质影响，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中根据上诉人提交证据及其自认，上诉人领取的报酬系其按照其销售保险的保费数额提取的佣金，其身份符合《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定的保险代理人，即”是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代理办理保险业务的机构或者个人”，据此可以确定上诉人与被上诉人之间系保险销售代理关系，而非劳动关系。上诉人基于劳动关系主张的各项权利无事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯玉荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡春燕
审判员 邢雪梅
审判员 杨 玫
二〇一八年一月二十五日
书记员 牟 荣
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。