湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终217号
上诉人（原审被告）：刘成利。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司。
负责人：唐德文，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ明，湖南新星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄金生。
委托诉讼代理人：刘佳明，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。
上诉人刘成利、上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司（南海平安保险公司）因与被上诉人黄金生机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘成利上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人黄金生返还上诉人垫付的1万元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人投保了不计免赔险，不应承担5373.77元赔偿责任，该责任应由南海平安保险公司承担。上诉人垫付给被上诉人黄金生的1万元，应由被上诉人返还给上诉人。鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。
南海平安保险公司上诉请求：在一审判决的基础上，改判上诉人不赔偿误工费，改判金额为9603.2元，并由被上诉人黄金生承担上诉费用。
黄金生辩称，请求法院依法判决。
黄金生向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、后期治疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、营养费、住宿费、车辆修理费等费用计人民币19,2204元（含被告已付的20,000元）；2、请求被告保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，优先在交强险责任限额范围内赔偿精神抚慰金；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月22日13时50分许，被告刘成利驾驶粤xx**轻型厢式货车从宁远县水市镇方向驶往宁远县城方向，途径宁远县水市镇彭祖村路口路段时，与相对方向驶来，由原告黄金生驾驶的湘x**普通二轮摩托车相撞，造成原告黄金生受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经宁远县公安局交通警察大队认定：黄金生、刘成利负此次事故同等责任。原告黄金生受伤后先后在宁远县中医医院、宁远县人民医院、永州市中医医院、中南大学湘雅医院治疗，其中住院治疗40天，花费医疗费106,475.15元、残疾辅助器具费100元、司法鉴定费1500元。原告黄金生的损伤程度经永州舜源司法鉴定所于2017年5月5日、2017年11月6日两次鉴定：黄金生伤残等级评定为二个X级伤残；后期医疗、医技等费评估为捌仟元左右。参照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》，原告黄金生因此次机动车交通事故造成的损失计算如下：1、医疗费106,475.15元；2、住院伙食补助费2000元（参照永州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：50元/天×40天）；3、后期治疗费8000元；4、营养费，依医嘱和本地生活水平，酌情量赔1000元；5、残疾赔偿金24,933.7元（11,930元/年×19年×11%）；6、残疾辅助器具费100元；7、护理费3729.4元（参照农、林、牧、副、渔业年平均收入标准：34,031元/年÷365天×40天）；8、交通费，依据原告黄金生的受伤部位系左侧髋部、左侧肋骨，不便乘坐一般交通工具就医以及原告黄金生的就医地点及就医次数和租车市场价格，酌情量赔2400元；9、住宿费，根据原告黄金生及其护理人员在就医期间的住宿需要及一般住宿水平，酌情量赔2100元；10、误工费9603.2元（参照农、林、牧、副、渔业年平均收入标准计算至定残日前一天：34,031元/年÷365天×103天）；11、精神损害抚慰金5000元；12、车辆修理费2000元；13、司法鉴定费1500元。以上原告黄金生的各项损失共计168,841.45元。另查明，被告刘成利、平安财险佛山市南海支公司各为原告黄金生垫付医疗费10,000元，原告黄金生系农业户口。还查明，该事故车辆在被告平安财险佛山市南海支公司投保了交强险、商业三者险，商业三者险的责任限额为300,000元，事故发生在保险期内。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定，因道路交通事故所产生的维修被损坏车辆所支出的费用，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院予以支持。本案中，被告刘成利驾驶的机动车与原告黄金生驾驶的机动车发生交通事故，此次交通事故经宁远县公安局交通警察大队认定，刘成利、黄金生负此次事故同等责任。因被告刘成利驾驶的机动车在被告平安财险佛山市南海支公司投保了交强险、商业三者险，且事故发生在保险期内，被告平安财险佛山市南海支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10,000元内先行赔偿原告黄金生的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、营养费10,000元；在交强险死亡伤残赔偿限额110,000元内先行赔偿原告黄金生的残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金共计47,866.3元；在交强险财产损失赔偿限额2000元内先行赔偿原告黄金生的车辆修理费2000元。原告黄金生超过交强险责任限额部分的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、营养费共计107,475.15元，由被告刘成利与原告黄金生各承担50%的责任（即各自承担53,737.57元）。又因被告刘成利驾驶的机动车在被告平安财险佛山市南海支公司投保了商业三者险，未购买商业三者险的不计免赔险，根据保险合同约定，被告刘成利赔偿原告黄金生的医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、营养费共计53,737.57元，由被告平安财险佛山市南海支公司承担90%（同责免赔10%）,即由被告平安财险佛山市南海支公司赔付原告黄金生48,363.8元；由被告刘成利自行赔付黄金生剩余10%，即5373.77元。关于原告黄金生所花司法鉴定费1500元，因保险公司根据保险合同不赔付的约定，应由被告刘成利与原告黄金生各自承担50%（即各自承担750元）。同时，二被告刘成利、平安财险佛山市南海支公司各自已付原告黄金生的10,000元应当予以核减，且被告刘成利业已履行赔偿原告黄金生损失6123.77元的义务，故对原告黄金生请求被告刘成利赔偿损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告黄金生医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金、车辆修理费共计59,866.3元；在商业三者险责任限额内赔偿原告黄金生医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、营养费共计48,363.8元，合计108,230.1元（扣除被告中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司已付原告黄金生的10,000元，被告中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司还应赔偿原告黄金生98,230.1元）；二、驳回原告黄金生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3302元，减半收取1651元，由原告黄金生负担451元，被告刘成利负担1200元。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为被上诉人黄金生的误工费是否应计算。误工费是对受害人劳动能力短暂丧失的损失弥补，被上诉人黄金生虽已年满62岁，但并未丧失劳动能力，其误工损失应得到赔偿，故一审计算被上诉人黄金生误工费并无不当。为避免当事人诉累，便利当事人，上诉人刘成利已经垫付给被上诉人黄金生的1万元，应在本案中一并作出处理，故上诉人刘成利关于要求返还1万元垫付费用的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人刘成利投保了不计免赔险，由刘成利承担的事故赔偿责任应全部由南海平安保险公司承担，刘成利无需再承担赔偿责任。据此，南海平安保险公司应赔偿108,230.1元+5373.77元=113,603.87元，减除已垫付的1万元后，应赔偿103,603.87元。一审鉴定费、诉讼费依据保险合同约定，保险公司不承担，应由刘成利承担。
综上，上诉人刘成利的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人南海平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初2110号民事判决为：限中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司于本判决送达之日起十日内支付保险赔偿金103,603.87元，将其中的1万元支付给刘成利，余款93,603.87元支付给黄金生。
二、驳回黄金生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3302元，减半收取1651元，由黄金生负担451元，刘成利负担1200元；二审案件受理费100元，由上诉人刘成利负担50元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司负担50元，上诉人多预交的上诉费用予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 唐向东
审判员 刘久平
审判员 彭卫民
二〇一八年二月二日
书记员 刘丰玮