四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2988号
�诉人（原审被告）：西充县双凤镇人民政府。
法定代表人：张力，镇长。
委托诉讼代理人：任杰，副镇长。
委托诉讼代理人：何靖，西充县双凤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王丕超，男，1957年10月1日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：王芬，王丕超之女。
被上诉人（原审被告）：王其建，男，1957年4月15日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：胡国鼎，西充县双凤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冯学军，男，1972年7月8日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：李红云，西充县太平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：董永福，男，1974年8月28日出生，汉族，住四川省西充县。
上诉人西充县双凤镇人民政府（以下简称双凤镇政府）因与被上诉人王丕超、王其建、冯学军、董永福健康权纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初556号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
双凤镇政府上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(1)原审认为《承包合同》实质是单位与职工订立的内部承包合同，是政府进行场镇卫生管理的一种方式，与事实不符。事实上，冯学军系双凤镇人民政府临聘人员，其职责是负责双凤镇村建中心日常工作，与双凤镇政府签定了《双凤镇场镇环境卫生清扫保洁管理清运工程承包合同》，该承包合同是面向社会公开竞价，冯学军竞价中标。在该合同中冯学军可得到预期的利益和承担相应的风险，如管理得好，则能获利，反之，也要承担相应的亏损。其次，王其建是由冯学军选任，雇佣其清扫街道，只服从和听命于冯学军，工作中只接受冯学军的监督检查，完成劳务后，也只能向冯学军索取报酬。双凤镇政府和王其建从来就没有任何工作报酬上的接触和交涉，王其建曾经因清扫街道索取报酬起诉承包人，对其与承包人之间的雇佣关系西充县人民法院也曾经给予了确认支持。
(2)原审判决认为“王其建对行道树进行修剪，超出了其职责范围，但其出发点和目的是为街道的干净整洁，表现形式是为履行职务”错误。王其建在双凤场镇从事环卫清扫已多年，清楚自己的职责是清扫保洁，场镇居民和其本人都知道是双凤镇人民政府在管理行道树，对行道树进行统一修剪。上诉人双凤镇人民政府在没有�到居民对行道树有任何反映的情况下，判决书中却出现了“周围居民反映较多”，王其建不是对行道树枝进行修剪，而是“砍”树枝，按平时保洁规定和往常工作，其第一次清理保洁工作已经结束。砍树枝时已不在其工作时间内，判决上“其出发点和目的是为了街道的干净整洁”。全镇位于街道两侧的行道树，其中一棵被砍光树枝，前后两侧又都枝芽尚存，这叫整洁、美观?
二、原审判决程序违法。开庭前上诉人即向法院递交了申请书，申请双凤镇人民政府村建中心主任黄超出庭作证，而西充县人民法院义兴法庭开庭审理该案中，未能允许上诉人申请的证人出庭作证，致使该案认定事实错误，严重损害了上述人的合法权益。
王丕超辩称：我实际对一审判决不服，一审认定我承担30％无依据，正常行走不可能注意头顶之上的坠落物；冯学军是政府�工作人员，主管环卫这一块，政府人员是不能经商，也不能承包政府工程；在本案中是分工职责，王其建是政府雇请的人员修剪树枝，造成了第三人损害，政府应当承担责任；
冯学军辩称：上诉人诉称冯学军在承包合同中可得到预期利益和承担相应的风险与客观事实不符。双凤场镇的清洁卫生原由上诉人对社会公开承包，但在承包过程中，因承包人没有搞好场镇的清洁卫生，群众反映强烈，于是上诉人不再对外承包，决定由村建中心来管理，但鉴于以前是承包，为了避免外面人员找镇政府扯经，所以套用原来的模式，以内部工作人员的名义承包，实质上管理方式已经发生了改变。冯学军系西充县双凤镇村建环卫中心工作人员，被安排管理场镇环境卫生，所以就与上诉人签订了《承包合同》，冯学军并未在承包中取得任何利益，选任王其建清扫街道，对其�作监督检查以及向其发放工资均是履行职务的行为。况且，按上诉人诉称的承包是由答辩人竞价中标，由于答辩人系上诉人村建环卫中心工作人员，也有利用职务之便的嫌疑，该中标也是无效的。
至于上诉人所诉称的王其建因清扫街道索取报酬起诉人，其起诉的根本不是冯学军，而是原承包人西充县祥龙乡昭阁庙村村民彭元山，正是因为发生这种情况，所以上诉人才改变了场镇环境卫生管理方式，由对外承包改为村建环卫中心工作人员以承包名义进行管理。
王其建辩称：请求驳回上诉，维持原判。l、《合同》实际是内部承包合同，是政府进行场镇卫生管理的一种方式，因从事该活动对外形成的权利义务应由政府承担。冯学军安排王其建工作，并向王其建发放报酬系履行职务行为，王其建属于西充县双凤镇人民政府雇佣的人员。冯学军退伍回来一直在政府工作，政府也一直将其作为政府人员管理，曾经任过政府职务，冯学军现在仍然在主管环卫工作，是得到了政府的安排、授权，与上诉人之间是管理、被管理的关系；2、即使是中标，冯学军属于政府人员，合同效力我方持有异议；3、答辩人在日常工作中是冯学军在安排、管理，但是冯学军的工作是受政府的指派；内部承包与平等民事主体之间的承包不同，一审认定法律关系正确；4、本案中砍树不实，而是修树，叶子掉落、蛀虫会影响道路路面清洁卫生，此行为与清洁卫生有必然的联系，即使超出范围，也与其工作由紧密联系；5、主动修建树木也是有其他用户提出树枝对生活造成不便；6、证人出庭问题，由人民法院决定。
董永福辩称：1、坚持我方在一审的答辩意见；2、伤者受伤与我方无关，要求我承担责任无依据；3、绿化树的所有人不是我，我方无管理义务。
王丕超向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿医疗费111777.45元、误工费27212.5元、护理费9070.83元、交通费4000元、住院伙食补助费1050元、营养费1800元、残疾赔偿金56670元、精神损害抚慰金5000元；2.诉讼、鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月30日上午，王其建对董永福门前街道行道树树枝进行修剪，王丕超驾驶摩托车从街道经过时，被王其建砍落树枝的枝桠砸中，王丕超摩托车失控倒地致王丕超受伤。王丕超受伤后，即被送入西充县人民医院住院治疗，诊断为左侧胫骨平台粉碎性骨折，面部皮肤擦伤。2016年12月4日，王丕超转入南充市中心医院继续住院治疗，2017年1月3日出院。王丕超在西充县人民医院用去门诊及住院费用3920.38元，在南充市中心医院用去住院费用97709.07元。2017年6月7日，依王丕超申请，本院委托的四川鼎诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见，王丕超伤残等级评定为十级、后续取出内固定费用约需10000元、误工时限评定为180日、护理时限评定为60日、营养时限评定为60日。事发后，王其建垫付了20000元医疗费。
另查明，冯学军为双凤镇政府聘用人员，现系双凤镇村建中心干事。2016年4月30日，双凤镇政府与冯学军签订《双凤镇场镇环境卫生清扫保洁管理清运工程承包合同》（以下简称《承包合同》），将双凤场镇环境卫生清扫保洁清运工程发包给冯学军，承包期限为2016年5月1日至2017年4月30日。王其建在冯学军安排下进行工作，并在冯学军处领取报酬。王丕超户籍为农村居民户，但现已脱离农业生产，常年在城镇务工，并在西充县“凤凰城”小区购买有住房。
一审法院认为，（一）关于王丕超损失的确定。被告虽对王丕超医疗费用有异议，但�本院释明后未申请对王丕超与事故无关的医疗费用进行鉴定，本院依法按医疗机构票据确定王丕超医疗费用。王丕超虽为农村户籍，但收入来源地和经常居住地在城镇，可按城镇标准计算残疾赔偿金。对王丕超因本次事故受伤产生的损失，本院根据鉴定意见及相关证据确定为：1.医疗费101629.45元；2.后续治疗费10000元；3.误工费18000元（180天×100元/天）；4.护理费6000元（60天×100元/天）；5.交通费酌定800元；6.住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）；7.营养费1200元（60天×20元/天）；8.残疾赔偿金56670元（28335元/年×20年×0.1）；9.精神损害抚慰金5000元。王丕超上述损失合计200319.45元。（二）关于责任的承担。本案中，双凤镇政府虽然与冯学军签订了关于场镇保洁工程的《承包合同》，但由于冯学军系双凤镇政府聘用人员，受政府领导并且在政府工作中直接负责村建环卫工作，该《承包合同》实质是单位与职工订立的内部承包合同，是政府进行场镇卫生管理的一种方式，因从事该活动对外形成的权利义务应由政府承担。冯学军安排王其建工作，并向王其建发放报酬系履行职务行为，王其建属于双凤镇政府雇佣的人员。王其建在从事环卫保洁工作中，对行道树进行修剪，超出了其职责范围，但王其建作为负责该区域清扫保洁工作的环卫工人，在寒冬落叶季节，周围居民反应较多的情况下，修剪行道树枝，其出发点和目的是为了街道的干净整洁，表现形式是为履行职务。因此，王其建系在从事雇佣活动中致人损害。雇员在雇佣活动中致人损害的，应由雇主即双凤镇政府承担赔偿责任。王丕超驾驶摩托车途径事发路段，在发现前方进行树枝修剪作业时，未注意避让，其自身未尽到合理注意义务，也存在一定过错。根据双方过错程度，本院确�由双凤镇政府向王丕超承担70%即140223.62元的赔偿责任。王其建修剪树枝时，在可能妨碍公共交通的情况下，未设置警示标识、未采取必要安全防护措施以致发生事故，其本身具有重大过失，应与双凤镇政府承担连带赔偿责任。第三人董永福对事故发生没有过错，不应承担责任。
一审判决：一、被告双凤镇政府于本判决生效之日起十五日内向王丕超王丕超赔偿140223.62元，被告王其建承担连带清偿责任（王其建已垫付的20000元在执行中扣减）；二、驳回王丕超王丕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，鉴定费2500元，由王丕超王丕超负担900元，被告双凤镇政府、王其建负担2800元。
二审中，冯学军提供了一组新证据。1、西充县双凤镇支出报销单三张，证明2017年春节临时增派环卫拖运车辆及环卫人员的费用是由镇政府报销。2、场镇环境卫生清扫保洁管理清运转包协议一份。证明2017年5月23日，冯学军已将场镇环境卫生清扫保洁管理清运转包给冯小勇，冯小勇是镇政府工作人员，是村建中心副主任。双凤镇政府作为见证方在协议上盖章。双凤镇政府的质证意见为：对证据的真实性无异议。报销费用是因突击检查。
二审查明的其它事实与一审查明的一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：双凤镇政府是否应对王其建的行为承担责任。
首先，双凤镇政府与冯学军虽然签订了《承包合同》，但冯学军系双凤镇政府聘用人员，并且在政府工作中直接负责村建环卫工作，合同约定的工作内容与其工作职责一致，冯学军仍象承包前一样在双凤镇政府领取工资，冯学军称其承包合同的保证金也未实际缴纳，春节临时增派环卫拖运车辆及环卫人员的费用也是由镇政府报销，镇政府未提供证据否认，所以该《承包合同》并未按约定实际履行，其实质是单位与职工订立的内部承包合同，是政府进行场镇卫生管理的一种方式，因从事该活动对外形成的权利义务应由政府承担。其次，王其建受冯学军安排从事环卫保洁工作，叶子掉落、蛀虫会影响道路路面清洁卫生，对行道树进行修剪与清洁卫生有内在的联系，表现形式是履行职务。王其建系在从事雇佣活动中致人损害，应由雇主即双凤镇政府承担赔偿责任。一审认定事实清楚、适用法律正确�本院予维持，双凤镇政府上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3104元，由上诉人西充县双凤镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐晓兰
审判员 刘 苗
二〇一七年十二月七日
书记员 何 超