广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终616号
上诉人（原审被告）：平南镇西兴杂货批发部，住所地：平南县平南镇朝阳路杏花畲路段。
经营者：吕伟，男，1982年7月10日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：黄景清，女，1986年4月2日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：吕伟，男，1982年7月10日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：吕达坚，男，1969年11月15日出生，汉族，住南宁市青秀区。
上诉人（原审被告）：何志贤，女，1976年11月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。
被上诉人（原审原告）：广西中小企业信用担保有限公司，住所地：广西南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号楼十三楼南面。
法定代表人：陈甘莱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，男，1965年12月13日出生，汉族，住平南县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：梁全，男，1982年9月27日出生，汉族，住平南县。系该公司员工。
上诉人平南镇西兴杂货批发部、吕伟、黄景清、吕达坚、何志贤因与被上诉人广西中小企业信用担保有限公司追偿权纠纷一案，不服平南县人民法院（2016)桂0821民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人平南镇西兴杂货批发部、吕伟、黄景清、吕达坚、何志贤上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有依法送达起诉状副本、证据给上诉人，未依法传票传唤上诉人吕达坚，属遗漏当事人，严重违反法定程序。二、一审法院在一审开庭前一天即2016年12月22日，才把起诉状、证据、传票等送至平南镇西兴杂货批发部经营地，但上诉人本人未签收。另，上诉人不居住在西兴杂货批发部，负责人也不是上诉人，一审法院的送达是错误送达，不能视为已送达给上诉人。即使上述送达视为有效送达，但一审法院也没有按规定给上诉人法定举证期限，也属违反法定程序。三、根据《最高额委托保证合同》及《最高额抵押反担保合同》约定，上诉人就已经授权被上诉人从批发部不能按时履行还款义务时，处置抵押物优先受偿，从而实现被上诉人的债权，这既是被上诉人的权利，也是其义务。被上诉人在合同设置这一条款，充分说明被上诉人对批发部有可能不能按时还款潜在的风险是明知的，但被上诉人并没有履行这个合同义务。在上诉人提出以出售、拍卖等方式处置抵押物以偿还贷款时，被上诉人仍然怠于行使该权利，故意拖延不配合上诉人提出的还款方案，导致批发部不能按时还款。这说明被上诉人违约在先，也是导致批发部不能按时还款的根本原因。根据先履行抗辩权的原则，批发部不存在违约。四、一审法院未考虑被上诉人故意不配合拍卖、典当抵押物，恶意造成批发部不能按时还款等因素，判决批发部承担805229.43违约金过高，批发部承担的违约金应只是被上诉人代偿之后所产生的利息。并且，对借款逾期代还所产生的利息、罚息等额外费用，也应由被上诉人承担。五、抵押物登记保证最高额850万元，故被上诉人优先受偿的范围仅限于850万内的本金，对违约金无优先受偿权。六、被上诉人未退还社保基金17000元及长期占用担保基金是事实。上诉人于2013年6月24日向被上诉人转账595000元，应当从当日起按银行同期贷款利率支付利息至退还之日，即付至2016年9月20日。根据银行3-5年贷款年利率为4.75%计算：595000×4.75%×1184÷365=91678.90元。另外，上诉人于2014年7月、2015年7月分别两次转账8500元给被上诉人作为担保基金，被上诉人至今未退还。故上述91678.90元及17000元应在上诉人实际承担的金额中予以扣减。
被上诉人广西中小企业信用担保有限公司辩称，一、对抵押物进行拍卖并非被上诉人义务，且不存在义务履行的先后顺序，上诉人无先履行抗辩权。二、被上诉人已经给予上诉人必要的还款时间，根据《最高额委托保证合同》上诉人未按约归还银行贷款购成违约。被上诉人向上诉人主张违约金、因贷款产生的利息、罚息等符合合同条款，被上诉人可在抵押合同约定的担保范围内行使优先受偿权。三、上诉人所说的担保基金，是上诉人与广西金融投资集团有限公司的法律关系，与被上诉人及本案无关。综上，请求二审法院维持原判。
2016年11月29日，原告广西中小企业信用担保有限公司向起诉被告平南镇西兴杂货批发部、吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清，请求：1.判决被告平南镇西兴杂货批发部偿还代偿款8052294.26元及支付违约金805229.43元给原告；2.判决被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清对被告平南镇西兴杂货批发部上述债务承担连带清偿责任；3.判决原告对登记为被告吕达坚的位于广西平南县（杏花畲路段）的不动产﹝土地证号：平国用（2013）第x**号；房产证号：平南房权证平南字第××号﹞享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，原告为经营贷款担保、票据承兑担保等业务的有限责任公司。2013年6月26日，原告与被告平南镇西兴杂货批发部签订《最高额委托保证合同》，合同约定：1.原告为被告平南镇西兴杂货批发部向中国建设银行股份有限公司贵港分行等金额机构申请人民币借款授信提供担保，担保的最高债权额为850万元，借款期间为2013年6月26日至2016年6月25日；2.原告提供的保证方式为连带责任保证；3.原告代偿后，有权要求被告平南镇西兴杂货批发部支付原告为其代偿的全部款项，并由被告平南镇西兴杂货批发部向原告支付违约金、利息等；4.被告平南镇西兴杂货批发部未能按期履行致使原告代偿的，原告可要求被告平南镇西兴杂货批发部按代偿总额的10%支付违约金，也可要求被告平南镇西兴杂货批发部以原告代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计付利息；5.本合同项下的被告平南镇西兴杂货批发部所有义务和责任，由被告平南镇西兴杂货批发部和第三方反担保人向原告提供反担保，详见《反担保清单》；6.若发生为履行本合同需要拍卖或典当（质）押物或者其他相关资产的，则委托广西金融拍卖有限公司依法对抵（质）押物或者其他相关资产进行拍卖，或将抵（质）押物或者其他相关资产典当给广西金控典当有限公司，原告对所得优先受偿。同日，被告吕达坚（抵押人、乙方）与原告（抵押权人、甲方）、被告平南镇西兴杂货批发部（债务人、丙方）签订了《最高额抵押反担保合同》（合同编号为：2013年贵抵字第095号），用其所有的位于广西平南县（杏花畲路段）的不动产﹝土地证号：平国用（2013）第x**号；房产证号：平房权证统字第××号﹞向甲方提供抵押反担保，约定反担保的债权额为850万元，抵押反担保的范围为：1.甲方为丙方代偿的全部款项；2.甲方根据与贷款方签订的保证合同的约定，按贷款方的要求支付的贷款方为实现债权和担保权而发生的一切费用；3.甲方为实现债权的费用；4.《最高额委托保证合同》中约定的丙方应向甲方支付的违约金、利息以及其他款项等。同日，被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清与原告、被告平南镇西兴杂货批发部签订了《保证反担保合同》，自愿为以连带责任保证方式就被告平南镇西兴杂货批发部在上述《最高额委托保证合同》中承担的责任和义务向原告提供保证反担保，保证范围包括原告为被告平南镇西兴杂货批发部代偿的全部款项及《最高额委托保证合同》中约定的被告平南镇西兴杂货批发部应向原告支付的违约金、利息以及其他款项等，保证期间为被告平南镇西兴杂货批发部债务履行届满之日起两年。2015年7月10日，被告平南镇西兴杂货批发部（甲方）作为借款人与中国建设银行股份有限公司贵港分行（乙方）签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定：1.甲方向乙方借款600万元；2.借款期限为12个月即从2015年7月20日起至2016年7月20日止；3.甲方有按照合同的约定提款并足额清偿借款本息，承担本合同约定的各项费用的义务。2015年7月30日，被告平南镇西兴杂货批发部（甲方）再次作为借款人与中国建设银行股份有限公司贵港分行（乙方）签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定：1.甲方向乙方借款250万元；2.借款期限为12个月即从2015年8月3日起至2016年8月3日止；3.甲方有按照合同的约定提款并足额清偿借款本息，承担本合同约定的各项费用的义务。上述的两份《人民币流动资金贷款合同》，当事人还就其他事项进行了约定。2015年7月10日、2015年7月30日，原告（甲方）作为保证人与债权人中国建设银行股份有限公司贵港分行（乙方）分别签订了《保证合同》两份，均约定：1.为确保被告平南镇西兴杂货批发部与中国建设银行股份有限公司贵港分行（乙方）的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证；2.保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用；3.本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力；4.如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担保证责任。2015年7月21日、2015年7月30日，被告平南镇西兴杂货批发部分别收到了上述的600万元、250万元贷款。2016年5月16日，原告向被告平南镇西兴杂货批发部送达《担保贷款到期通知函》两份，告知原告所担保的借款600万元、250万元将于2016年7月20日、2016年8月2日到期，要求被告平南镇西兴杂货批发部筹备好资金按时还款。因被告平南镇西兴杂货批发部的850万元贷款已发生逾期且超一个月，且至2016年9月30日贷款本息预计为807万元，中国建设银行股份有限公司贵港分行于2016年9月26日向原告送达《业务联系书》，要求原告为被告平南镇西兴杂货批发部履行代偿义务，即为被告平南镇西兴杂货批发部偿还上述贷款本息。2016年9月30日，原告为被告平南镇西兴杂货批发部分别代偿了贷款本息5504829.37元、2547464.89元，共计8052294.26元。经原告催告，被告至今未清偿原告的代偿款。
一审法院审理认为，原、被告签订的《最高额委托保证合同》、《最高额抵押反担保合同》、《保证反担保合同》，均系双方的意思表示，内容不违反符合法律和行政法规的强制性规定，依法有效，对双方具有法律约束力。合同当事人均应当全面履行合同义务。被告平南镇西兴杂货批发部不偿还到期债务，原告已依约为被告平南镇西兴杂货批发部代偿了债务，而被告平南镇西兴杂货批发部未及时予以返还，已经构成违约，依法应当承担违约责任。故原告要求被告平南镇西兴杂货批发部返还代偿款8052294.26元并按代偿总额的10%支付违约金805229.43元，符合双方约定和法律规定，依法予以支持。被告平南镇西兴杂货批发部、何志贤、吕伟、黄景清辩称原告违约在先，其不应承担贷款逾期后的利息及罚息，与查明事实不符，依法不予采纳。被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清自愿为被告平南镇西兴杂货批发部的上述债务提供连带责任保证，原告要求被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清对被告平南镇西兴杂货批发部上述债务承担连带清偿责任，符合双方约定和法律规定，依法予以支持。被告平南镇西兴杂货批发部未依约还贷款本息，导致原告承担保证义务代偿款项，不但造成了原告的损失且原告为此承担了较大的风险，故被告平南镇西兴杂货批发部、何志贤、吕伟、黄景清辩称原告主张的违约金过高，没有事实和法律依据，依法不予采纳。被告吕达坚自愿以其所有的位于广西平南县（杏花畲路段）的不动产﹝土地证号：平国用（2013）第x**号；房产证号：平南房权证平南字第××号﹞为被告平南镇西兴杂货批发部的债务提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续（他项权利证号为：平房他证2013字第××号），故原告主张对上述抵押担保房地产享有优先受偿权，符合双方约定和法律规定，依法予以支持。被告平南镇西兴杂货批发部、何志贤、吕伟、黄景清辩称原告不直接处理抵押物构成违约且抵押房地产仅在反担保债权额850万元内承担担保责任，与查明事实不符，依法不予采纳。被告平南镇西兴杂货批发部、何志贤、吕伟、黄景清辩称原告占用的担保基金及利息应予扣减，因被告平南镇西兴杂货批发部、何志贤、吕伟、黄景清未提供证据证实，本案不作处理，当事人可另行解决。一审判决：一、被告平南镇西兴杂货批发部偿还8052294.26元并支付违约金805229.43元给原告广西中小企业信用担保有限公司；二、被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清对被告平南镇西兴杂货批发部的上述债务承担连带清偿责任。被告吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清承担保证责任后，有权向被告平南镇西兴杂货批发部追偿；三、原告广西中小企业信用担保有限公司对折价或者拍卖、变卖登记为被告吕达坚的位于广西平南县（杏花畲路段）的不动产﹝国有土地使用证号：平国用（2013）第xxx号；房屋所有权证号：平南房权证平南字第××号﹞的所得价款享有优先受偿权。案件受理费73802元，减半收取计36901元（原告已预交），由被告平南镇西兴杂货批发部、吕达坚、何志贤、吕伟、黄景清共同负担。
本院二审期间查明，一、上诉人何志贤、吕达坚系夫妻关系，两上诉人在上诉状中确认的住址为南宁市青秀区，一审法院于2016年12月2日将传票等应诉材料按上述地址邮寄上诉人何志贤、吕达坚，何志贤于2016年12月5日签收；一审法院于2016年12月23日开庭审理本案。二、2016年12月17日，上诉人平南镇西兴杂货批发部、吕伟、黄景清、吕达坚、何志贤共同委托诉讼代理人陶志，委托权限为特别授权；2017年3月20日，上述五上诉人撤销对共同委托诉讼代理人陶志的特别授权，只授权陶志代为提起上诉、参加庭审、陈述辩论、调查取证权利。本院于2017年4月24日对本案进行第一次问话审理期间，因五上诉人的共同委托诉讼代理人陶志的庭审陈述存在不够详细之处且其自认庭审陈述不能代表当事人意思表示，本院经释明《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第110条规定后要求陶志通知上诉人本人于2017年5月2日15时到庭接受询问，之后，五上诉人均无正当理由拒不到庭接受询问。2017年4月27日，上诉人吕达坚向本院递交落款日期为2017年4月26日的撤销委托代理通知书，主要内容为即日起撤销对陶志的全部授权。2017年5月2日，上诉人何志贤向本院递交落款日期为2017年4月25日的撤销委托代理通知书，主要内容为即日起撤销对陶志的全部授权。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。上诉人提出一审法院在送达应诉材料程序上及预留举证期限程序上违反法定程序的主张，经查，一审法院在送达程序及预留举证期限程序上均符合法定程序，上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。二、关于被上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人提出被上诉人违反了《最高额委托保证合同》第六条及《最高额抵押反担保合同》第六条的约定导致违约，经查，上述规定主要约定被上诉人在实现抵押权方面的权利，上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。三、关于上诉人向建设银行贵港分行贷款后逾期还款的利息及罚息应由谁承担的问题。上诉人提出上述利息及罚息应由被上诉人承担的主张，根据双方签订的《最高额委托保证合同》第三条4.（1）规定，甲方有权要求乙方支付甲方为乙方代偿的全部款项。上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。四、关于上诉人未按期履行债务致使被上诉人代偿，由此产生的违约金数额如何认定的问题。上诉人提出违约金应按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的主张，经查，双方签订的《最高额委托保证合同》第五条第1点约定，乙方未按期履行债务致使甲方代偿的，甲方可要求乙方按代偿总额的10%支付违约金或按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付利息。故被上诉人请求上诉人按代偿款8052294.26元的10%支付违约金805229.43元符合双方约定及法律规定，上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予主张。五、关于被上诉人对805229.43元违约金是否享有优先受偿权的问题。上诉人提出被上诉人仅对8500000元本金享有优先受偿权的主张，经查，双方签订的《最高额抵押反担保合同》第四条约定，抵押反担保的范围1.甲方为丙方代偿的全部款项；上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。六、关于上诉人应偿还的款项中是否应扣除91678.9元及17000元的问题。上诉人提出其已分别向被上诉人汇款595000元及17000元，故该595000元的利息及17000元应予扣除的主张。经查，上诉人上述三笔汇款均是汇至案外人广西金融投资集团有限公司账户，在被上诉人否认该三笔汇款与本案有关联的情况下，上诉人未能进一步举证该三笔汇款与本案的关联性。上诉人对其主张未能充分举证予以证明，本院依法不予采信，上诉人对上述三笔汇款可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费73802元，由上诉人平南镇西兴杂货批发部、吕伟、黄景清、吕达坚、何志贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 奔
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
appoint
二〇一七年五月十六日
书记员