河南省淮滨县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民再字第03号
抗诉机关信阳市人民检察院
申诉人（原审被告）：刘某某，男。
申诉人（原审被告）：胡某某，男。
被申诉人（原审原告）：王某某，男。
委托代理人李某某，系河南文开律师事务所律师。
委托代理人张某某，系河南文开律师事务所律师。
原审被告刘某某、胡某某因与原审原告王某某人身损害赔偿纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2010）淮民初字第437号民事判决，向检察机关申诉。信阳市人民检察院于2012年2月16日作出信检民抗字（2012）1号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院于2012年6月6日作出（2012）信民抗字第15号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派淮滨县人民检察院检察院何建出庭履行职�。原审原告的委托代理人李某某、张某某，原审被告刘某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告王某某诉称，二被告雇佣原告在其承包的芦集乡罗营村新农村建设工地干活。2008年11月19日上午，原告在工地干活时，从二楼摔下，后经法医鉴定为伤残八级。原告治疗期间被告胡某某支付部分药费，原告尚有其他医疗费及损失，二被告未予赔偿。现要求二被告连带赔偿医疗费4757.4元、误工费6840元（住院之日2008年11月19日至2009年7月7日评残之日共228天，228×30=6840）、护理费840元（28天×30元／天）、住院伙食补助费（28×30元／天）840元、营养费（28天×30元／天）、交通费760元、残疾赔偿金（4454元×20年×30%）26724元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费（3044×30%×7年÷3）2130.8元、鉴定费400元，以上共计64132.2元，并承担本案诉讼费。
原审被告刘某某辩称，干活是我介绍原告王某某去的，原审原告是在被告胡某某工地上干活，我和他没有雇佣关系，我不承担责任。
原审被告胡某某辩称，被告刘某某是我老板，我给他带班，该损失我不应承担责任。
原审查明，被告刘某某介绍原告王某某到其承包的芦集乡罗营村新农村建设工地干活，双方约定每天工钱50元。2008年11月19日上午，原告在工地干活时，从二楼摔下，伤及右踝部入院治疗，第一次治疗费用已由胡某某支付。2009年7月7日，原告被司法鉴定为伤残八级。另查明，被告刘某某将该工程分包给原审被告胡某某，原告的工钱由胡某某支付。原告还有医疗费4757.4元被告没有付清，原告养父董继营为1936年生，共有三个子女。
原审认为，被告刘某某、胡某某雇佣原告王某某在二被告承包的工地上干活，两者属雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承�赔偿责任。原告要求二被告承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持。被告刘某某、胡某某辩称都不是承包方，不应承担责任，但在庭审中均指对方是承包方，且二被告均认可原告工钱是被告刘某某给被告胡某某后按每天50元发放的，对二被告不是承包方的辩称，不予采信。但原告要求精神抚慰金20000元、营养费840元过高，本院分别酌定为8000元、280元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条、第十一条、第十七条的规定，判决被告刘某某、胡某某于判决法律生效之日起十日内连带赔偿原告王某某医疗费4757.4元、误工费6840元、护理费840元、住院伙食补助费840元、营养费280元、交通费760元、残疾赔偿金26724元、精神抚慰金8000元、被抚养人生活费2130.8元、鉴定费400元，以上共计51572.2元，驳回原告王某某的其他诉求。
信阳市人民检察院抗诉认为，原审法院在审理本案中存在以下错误：（一）原审程序违法，可能影响案件正确判决。庭审中，申诉人刘某某、胡某某向法庭提供了2008年9月份余XX与罗营村部分村民签订的《建房承包协议》，承包建设11户村民的移民搬迁新房。说明余XX是工程的承包人。至于余XX是否将该工地交给刘某某、胡某某承包或具体负责组织施工管理，不排除余XX是该工程的实际承包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事�没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，原审应当追加并通知余庭安参加诉讼，利于查清事实，分清责任。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据原审证据不能证明董XX是王某某的养父。原审证明董XX是王某某的养父有两份证据：一是芦集乡马埠口村委会的证明；二是董XX的身份证复印件。马埠口村委会出具的《证明》的形式不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第七十七条“由有关单位向人民法院提出的证明文件，应由单位负责人签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，因该村委证明只有公章，没有该村委会主任的签名或者印章。另外，该证据证明的事实不清，该证据只写“王某某和王某某的老二都有抚养义务”，不能证明董XX有几个儿女，有几个儿女应当对董继营有赡养义务，故该证据没有证明力。董XX的身份证复印件也只能证明其身份，并不能说明其他问题。因此，原审法院认定董继营是王某某的养父缺乏事实证明，继而判决申诉人赔偿被扶养人生活是错误的。（三）原审认定事实的主要证据未经质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。同时，该规定第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以收面答复当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。第一次庭审时胡某某没有参加庭审，在第二次庭审中，原审法院没有向胡某某出示过《伤残鉴定书》，当然也就没有在庭审中质证。同时，鉴定人没有出庭接受当事人质询，也没有书面答复。因此，该《伤残鉴定书》不能作为认定申诉人赔偿费用的依据。
本院再审中，申诉人刘某某、胡继峰认为抗诉机关的抗诉理由成立，应予以支持。
被申诉人的诉讼代理人辩称，一、余XX不是本案的当事人，建房协议未履行，原审判决并未遗漏当事人。二、董XX是王某某的养父，马埠口村委会的证明虽没有虽没有签名，但是内容真实，且原审中二被告也知道董XX有三子女。三、原审原告的《伤残鉴定书》，原审原告在原审第一次开庭时已经提交，并经二被告质证，且在原审第二次开庭时，原审原告提交了鉴定费等票据。综上，原审认定的事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予以维持。
再审中，双方均未提供新的证据，故再审查明的事实与原审一致。
本院认为，由于《建房协议》于本案无关，余XX不是本案当事人。原审被告刘某某、胡某某雇佣原审原告王某某在二被告承包的工地上干活，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审原告要求二被告承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持。原审被告刘某某、胡某某辩称自己不是承包方，但又均认可王某某工钱是由原审被告刘某某给原审被告胡某某后按每天50元发放的，二被告实质上已经构成转包关系。故对二被告不是承包方的辩称，本院不予采信。关于董XX是否为原告王某某的养父，原审被告提交不出充分的证据证明马埠口村委会的证明是虚假的，由于该证明的内容客观真实，故对二被告辩称，本院不予认可。关于原审原告的《伤残鉴定书》，原审被告刘某某在原审第一次开庭时对该鉴定书没有异议。本院再审中，虽原审被告胡某某对原审原告的伤情有异议，但未提出要求重新鉴定，相关证据未证明原鉴定结论确有瑕疵，故本院对原审中《伤残鉴定书》予以采信。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定。判决如下：
维持本院（2010）淮民初字第437号民事判决。
案件受理费1300元，由原审被告刘某某、胡某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 王金友
审判员 李 淮
审判员 王 秀
二〇一三年九月十二日
书记员 韩卓珂