江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1552号
上诉人（原审原告）:吴涤，男，1958年8月15日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。
委托代理人：吴琦金（系吴涤之子），男，1987年3月28日出生，住江西省上饶市余干县，特别代理。
上诉人（原审被告）：李晓娟，女，1979年4月28日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市。
委托代理人：朱当伟，江西饶苑律师事务所律师，特别代理。
上诉人吴涤因与上诉人李晓娟房屋租赁纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吴涤上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判李晓娟向吴涤支付违约金214,950元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审错误认定吴涤的损失，本案李晓娟违约造成吴涤解除与二楼服装厂的合同，损失10,000元，还包括解除合同之日1月4日起计算，此项损失合计43,125元；双方签订合同折算一楼三间房第间33,333.33元，现在只有28,000元，按照5年计算，此项损失合计123,124.95元；吴涤因本案租房低价处理汽车美容店，此项损失10万元；以上损失总计223,124.95元，上诉人主动将损失诉求降低为214,950元。
李晓娟辩称：吴涤的上诉请求超出了其在原审的诉讼请求，其在一审起诉要求赔偿损失，在二审要求支付违约金，请求驳回上诉。
李晓娟上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回吴涤的诉讼请求，并支持李晓娟的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由吴涤承担。事实和理由：1、本案是吴涤违约在先，吴涤在房屋加层时将其权利发挥至极致，且在房屋门前堆放砂石致使李晓娟无法进行装修；2、原审判决李晓娟赔偿38,125元无依据，本案要赔偿也只应赔偿28,125元，对方起诉并未要求支付违约金，根据“合同法”相关规定，定金和违约金不能同时主张，故只应按28,125元赔偿。
吴涤辩称：1、本案是李晓娟违约，双方在2016年3月6日前合作态度友好，对房屋租赁并没有不满；2、双方合同已经约定了吴涤可以对房屋加层；3、吴涤是2016年3月1日之后才开始加层的，李晓娟以手机短信息方式单方面通知终止合同；4、原审错误认定吴涤的损失，吴涤的损失为214,950元。
吴涤向向一审法院起诉请求：1、解除被告2016年1月5日签订的房屋租赁合同；2、判令被告赔偿原告损失19.5万元；3、由被告承担诉讼费用。
李晓娟向一审法院反诉请求：1、判令吴涤承担违约金3万元，赔偿李晓娟损失7000元；2、确认该房屋租赁合同所订违约责任条款显失公平；3、由吴涤承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月5日，原被告双方签订房屋租赁合同，约定原告（反诉被告）将其位于余干县玉亭镇三星花园三星街三层楼房出租给被告（反诉原告）经营；租期自2016年3月1日至2021年4月1日；年租金是前3年年租金135000元，第4年租金148500元，第5年租金163000元，每年的3月1日一次性付清当年租金；在租赁期间，原告（反诉被告）应保证出租房屋的结构坚实安全。原告（反诉被告）若房屋加屋，则应在2016年6月底完成，被告应积极协助配合；被告未按约定缴交房租，原告（反诉被告）有权解除合同，并按约定总租金的300％支付违约金。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）预付1万元定金。合同签订后，被告（反诉原告）未按约定前往原告处进行出租房屋交接，支付租金。此后，原告（反诉被告）曾多次向被告催要租金未果。2016年3月6日，被告（反诉被告）用手机短信的形式回复原告，房屋租赁合同同意解除，定金1万元没收。2016年3月19日，原告（反诉被告）就涉案房屋与他人签订房屋租赁合同，约定租期于2016年5月15日开始，前4年年租金为22万元，第5年租金24.2万元，第6年租金26.62万元。一审法院认为，2016年1月5日，原被告双方签订的房屋租赁合同，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，合法有限，双方应受之约束。合同生效后，因被告（反诉原告）未按合同约定进行出租房屋交接，缴交租金，双方就房屋租赁合同进行了解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力规定。原告（反诉被告）以被告（反诉原告）违约为由，主张被告（反诉原告）赔偿损失，并无不当，但主张赔偿损19.5万元的数额过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加到；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释(二(》第27条当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照“合同法”第一百一十四条第二款规定调整违约金的，人民法院应予支持、第28条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持、第29条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定“合同法”第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该些规定说明：1、除履约违约金外，违约金本质上就是对损失的赔偿，损失赔偿与支付违约金不可合并执行；2、违约金的调整实行的是当事人主义，法院不得主动进行调整；3违约金的数额是以实际损失为基础，考虑相关因素、公平合理地予以确定。原告（反诉被告）为履行房屋租赁合同，过早将其经营的汽车美容店拆除，退出经营，贱卖机器设备等所造成损失是因其“过早”所致，与被告（反诉原告）没有任何牵连，所造成的损失应由其自行承担。现房屋出租收入较之出租前原告（反诉被告）6人经营汽车美容的年20万元收入并不会短少，原告诉称10万元损失与事实不符。因被告违约，造成原告（反诉被告）房屋闲置两个半月，原告主张被告赔偿28125元，应认定属实际损失，应予支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）赔偿实际损失后，再按总租金的30(支付违约金,有违赔偿损失与违约金共同执行的规定，不予支持。根据合同关于违约金的支付约定，结合原告（反诉被告）实际损失情况，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付赔款38125元。合同解除权是形成权，合同解除通知一经送达对方，即发生法律效力，无须法院确认，故原告（反诉被告）解除合同的请求依法不作审理。被告（反诉原告）反诉主张原告（反诉被告）支付违约金3万元，赔偿损失7000元，不予支持。其理由是：被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）交付房屋时对房屋进行加层，导致其无法使用房屋，属交付不符合约定，原告（反诉被告）构成违约。原告的这一说法，与事实不符。合同第七条约定原告可在2016年6月前进行房屋加层，在加层过程中，被告（反诉原告）应积极协助配合。从合同约定上看，原告并未违反约定；从客观上看，原告（反诉被告）加层，并不会导致被告（反诉原告）从根本上不能使用房屋。当然，原告加层，可能会对被告（反诉原告）造成不便，双方应容忍、协商，被告（反诉原告）终止合同，构成违约，由此造成的损失应由其自行承担。判决：一、被告（反诉原告）李晓娟于本判决生效之日赔偿原告（反诉被告）吴涤损失38125元。二、驳回被告李晓娟（反诉原告）诉讼请求。
二审中，当事人没有提供新证据。本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案双方当事人二审期间的争议焦点有三：一是如何认定本案合同违约问题；二是如何确定合同违约造成的经济损失问题；三是如何确定本案因违约而承担的民事责任问题。分述如下：
一、关于如何认定本案合同违约问题，吴涤主张李晓娟不支付房租且单方宣布终止合同，存在违约；李晓娟主张吴涤在房屋加层时将砂石堆满一楼空地造成其无法装修，存在违约。本院认为，首先，本案双方当事人在签订合同之后，吴涤已经按照合同约定清场，并提供了租赁房屋，已经履行了交付房屋的合同义务；其次，李晓娟并未按照合同第五条第2项约定的2016年3月1日支付第一年租金13.5万元，且以手机短信息方式明确表示了其不履行合同的意思表示；第三李晓娟虽然主张吴涤加层时将砂石堆满一楼空地造成其无法装修违约在先的上诉理由，但是，一方面，双方签订的租赁合同已经载明了双方许可吴涤房屋加层且李晓娟应积极协助配合的内容，并且该加层的完工时间允许为2016年6月底，双方还就此时间按手印进行了确认；另一方面，李晓娟也未提供合法有效的证据证明吴涤在2016年3月1日前堆放砂石造成李晓娟无法装修的事实，故原审法院认定李晓娟违约的事实并无不当，李晓娟主张的因吴涤违约在先的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于如何确定合同违约造成的经济损失问题，吴涤主张除了原审认定的损失，还应包括吴涤与他人中止合同造成的损失、与二楼服装厂终止合同后房屋闲置的损失、吴涤低价另租他人的房租落差部分损失以及吴涤低价处于汽车美容店等损失；李晓娟主张吴涤二审主张违约金已经超出其在原审中的诉讼请求，应不予支持。本院认为，首先，吴涤作为出租方交付适租房屋是其合同义务，但是由于承租方违约造成其房屋闲置两个半月，该直接损失应由承租方承担，故原审法院认定吴涤28,125元的实际损失并无不当；其次，租赁房屋价格受租赁期限、租赁用途、付款方式等多重因素影响，出租人对租赁物上因不同承租人会有不同租赁价格的风险应当预知，故本案出租方吴涤上诉主张完全由承租方李晓娟承担该转租价格落差的损失，既无法律依据，又有失公平，故原审法院酌定承租人承担该间接损失为1万元,并无不当；第三，吴涤虽然主张其低价处理汽车美容店物品造成其经济损失，但是在一审、二审期间均未提供相应的证据证明，故上诉人吴涤主张的该项上诉理由，缺乏事实依据，不予采纳。
第三、对于如何确定本案因违约而承担的民事责任问题，吴涤上诉请求对方支付违约金，并要求支付214,950元赔偿款；李晓娟主张本案原审原告只起诉民事赔偿，不应支持其违约金要求。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式包括赔偿损失、支付违约金等，且各种承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用，但本案吴涤在原审起诉的诉讼中只请求对方赔偿损失，故其二审主张对方支付按照总租金的300%计算的违约金2,149,500元的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳；其次，对于吴涤上诉主张按照其损失计算的违约金款214,950元，其组成内容实际上就是吴涤在原审主张的各项赔偿损失部分，本院认为原审法院综合吴涤的直接和间接损失，判决该损失为38,125元并无不当；第三，对于李晓娟主张的其交付给对方的1万元定金应予扣减的上诉理由，因本案双方当事人在原审的本诉和反诉中均未主张该1万元定金的所有权，且原审也未对该1万元进行判决，故上诉人李晓娟主张该1万元应抵扣的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人吴涤和上诉人李晓娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审由吴涤预交的案件受理费2,550元，由吴涤负担；由李晓娟预交的案件受理费753元，由李晓娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑国辉
审判员 罗 玮
审判员 徐迎风
二〇一六年十二月二十八日
书记员 林也力