甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终191号
上诉人（原审原告）秦永同，男，生于1991年3月28日，汉族，甘肃省秦安县人，原天水中材水泥有限责任公司职工，住甘肃省。
委托代理人王小军，男，秦安县兴国镇法律服务所职员。
被上诉人（原审被告）天水中材水泥有限责任公司。住所地天水市秦州区关子镇七十里铺村。
法定代表人金敏，该公司经理。
委托代理人赵思敬，男，该公司法律顾问。
上诉人秦永同与被上诉人天水中材水泥有限责任公司（以下简称天水中材水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦永同的委托代理人王小军、被上诉人天水中材公司的委托代理人赵思敬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告2009年11月到被告单位上班，双方签订了6年的劳动合同，原告的工作岗位为巡检工。2012年9月19日，原告在被告单位上班期间受伤。当月29日，天人社工伤认字（2012）236号工伤认定决定书认定原告构成工伤。原告于2012年9月19日住院，住院天数24天，后于2013年5月上班。同年9月25日，原告再次住院，住院天数16天，后于2014年4月上班。两次住院合计40天，均由原告父亲一人护理。被告先后支付了两次医疗费用及停工休息期间的工资。2014年5月22日，天水市劳动能力鉴定委员会评定原告伤情为九级伤残，原告自行支付了此次鉴定费用。2015年3月17日，原告提出了辞职申请，并于当天双方签订了解除劳动合同协议书。原告在解除劳动关系前12个月的实发平均工资为2078.36元。同年4月，天水市社保机构为原告核定一次性伤残补助金13315元，同年5月26日原告从被告处领取了该款，但原告的一次性医疗补助金未领取。之后，被告向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、1．被告承担原告治疗工伤伤残医疗费（已承担）；2.住院期间护理人员的误工费6522.2元；3．住院期间营养伙食补助费3915元。二、被告按工伤保险条例规定承担给付原告九级伤残工伤待遇：1．一次性伤残补助金35220元；2．一次性伤残医疗补助金35220元；3．一次性伤残就业补助金35220元；4．补发治疗工伤康复期间的停工留薪工资待遇3万元；5．劳动能力鉴定费400元。三、被告承担给付解除原告劳动关系的补偿金23480元。天水市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月23日作出天劳人仲案字（2015）第16号裁决书，裁决1.被告支付原告一次性伤残就业补助金18705.24元；2.当地社会保险经办机构从工伤保险基金中为原告核定支付一次性工伤医疗补助金、住院治疗工伤的伙食补助费；3.驳回原告的其他申请请求。裁决后，原告不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：原告的伤情被认定为九级伤残后，由用人单位天水中材水泥公司依规定从劳动者的工伤保险基金中申领一次性伤残补助金13315元并支付给原告，其余费用均未予支付，现对原告的诉请原审法院逐项认定如下：关于原告要求被告支付医疗费（已承担）的诉请。因原告两次住院治疗的医疗费，被告已经支付，对此原告亦承认，故原审法院不再处理。关于原告要求被告支付住院期间护理人员误工费6522.20元的诉请。对于护理人员的误工费实际是指护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。即用人单位可以派员护理或工伤亲属护理后支付护理费。被告辩称根据《工伤保险》第三十四条的规定，护理费应由工伤基金支付，但该条规定的是工伤职工经鉴定需要生活护理的，按月支付生活护理费的情形，并非原告要求的住院期间护理费，故被告的辩解意见不予采纳。原告住院期间由其父亲护理，护理费的给付标准根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定并参照2014年甘肃省道路交通事故损害赔偿计算标准中服务业每年32779元／年计算，被告应支付的护理费为32779元／年／365天×40天＝3592元。关于原告要求被告支付住院期间营养伙食补助费3915元的诉请。根据《工伤保险条例》第三十条规定，原告住院治疗工伤的伙食补助费，应从工伤保险基金支付。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金35220元、一次性伤残医疗补助金35220元、一次性伤残就业补助金35220元的诉请。首先，原告的一次性伤残补助金13315元，由天水市社保机构核定后从工伤保险基金中支付，且原告已收到该款项，原审法院不再处理。其次，对于一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条及《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十八条的规定，应以终止或解除劳动合同前本人工资为基数，九级伤残9个月，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，原审法院不予处理，一次性伤残就业补助金，被告愿以解除劳动合同前12个月的应发工资平均数2078.36元计算，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金2078.36元×9＝18705.24元。关于原告要求被告补发治疗工伤康复期间的停工留薪工资待遇3万元的诉请。对于补发治疗工伤康复期间的停工留薪工资待遇问题，因被告已将原告停工留薪期工资发放，故原告的该诉请没有事实依据，原审法院不予支持。关于原告要求被告支付劳动能力鉴定费400元的诉请，根据甘肃省实施《工伤保险条例》第十三条的规定，该费用应由工伤保险基金支付。关于原告要求被告支付解除劳动关系补偿金23480元的诉请。原、被告双方解除劳动合同系原告主动提交辞职报告，原告虽主张提交辞职报告系被告逼迫，但未提交相关证据予以证实，故对原告的该诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条、《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告天水中材水泥有限责任公司支付原告秦永同护理费3592元；二、被告天水中材水泥有限责任公司支付原告秦永同一次性伤残就业补助金18705.24元；三、驳回原告秦永同的其他诉讼请求。以上一、二项在本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告天水中材水泥有限责任公司负担。
原审法院宣判后，原审原告秦永同不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉认为：一审人民法院认定事实不清，适用法律不当，作出的判决书完全错误。1.一审法院认定被上诉人给上诉人在2012年已参保，是天水社保机构核定给付上诉人一次性伤残补助金13315元，无事实根据和有效的证据证实。2.一审人民法院判令的基数错误，判令不支持上诉人的诉讼请求，无法律依据支持，严重侵害了上诉人的合法权益。依据甘肃省关于贯彻落实《工伤保险条例》的实施意见第十九条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满，或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应以终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本人平均月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资计算。”因此，一审人民法院判令驳回上诉人请求被上诉人承担一次性工伤医疗补助金的请求违反法律规定，判令的一次性伤残就业补助金标准错误。此外，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿金不能免除其依法支付经济补偿金的法定义务。故上诉人秦永同的的上诉请求为：依法判令撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第231号民事判决书，发回重审或者直接改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人天水中材水泥公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，双方当事人再未举出新的证据。
审理中，由于上诉人秦永同对天水中材公司为其是否参加工伤保险以及社保部门是否支付了一次性伤残补助金提出质疑，经本院前去天水市人社局医疗保险中心工伤保险科进行调查，该科证实：“秦永同为天水中材水泥有限公司职工，于2012年9月19日因工受伤，并于2012年9月29日认定为工伤，2014年7月30日鉴定为工伤伤残九级。用人单位（天水中材水泥有限公司）已为其参加工伤保险并缴费，工伤保险经办机构已根据《工伤保险条例》相关规定，为其支付了医疗待遇和一次性伤残补助金，待其与用人单位解除合同后再为该名工伤职工支付一次性工伤医疗补助金。”对该份证据上诉人秦永同的质证意见认为，对其真实性无异议，但是对其合法性提出质疑，对该份证据证明的事实不予认可。被上诉人天水中材水泥公司经质证后认为，该份证据所证明的事实属实，没有意见。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人天水中材水泥公司是否给上诉人秦永同参保，秦永同所领的一次性伤残补助金13315元，是否是社保机构核定给付的？2.被上诉人天水中材水泥公司是否应该给付上诉人一次性工伤医疗补助金？3.原审法院判令支付一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确？
首先，对于上诉人秦永同提出的被上诉人是否为其参保以及一次性伤残补助金是否是社保机构核定发放的问题。通过一、二审查明的事实反映出，一审时被上诉人天水中材水泥公司举出秦永同伤残待遇核定表、天水市工伤保险待遇拨付结算单、天水中材水泥公司资金申请表、记账凭证、支票使用备查登记簿等证据，证明已为秦永同参加工伤保险，天水市社保机构核定从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金13315元后，将该款拨付到天水中材水泥公司，并由秦永同领取该款的事实。对上述证据，由于上诉人秦永同在一、二审中均不予认可，因此，二审中，本院到天水市人社局调查了解相关事实，证明天水中材水泥公司已为秦永同参保，且工伤保险经办机构已根据《工伤保险条例》相关规定，为秦永同支付了医疗待遇和一次性伤残补助金13315元。
其次，对于被上诉人天水中材水泥公司是否应该给付上诉人一次性工伤医疗补助金？依据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”且通过调查，天水市人社局医疗保险中心工伤保险科的答复是“待其与用人单位解除合同后再为该名工伤职工支付一次性工伤医疗补助金。”故原审法院判决驳回上诉人秦永同要求被上诉人天水中材水泥公司支付一次性工伤医疗补助金的请求并无不当。
第三、对于上诉人提出原审法院判令支付一次性伤残就业补助金的计算标准不当的问题。依据《工伤保险条例》上述第三十七条的规定，“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，参照《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金标准为：九级伤残9个月；一次性就业补助金标准为：九级伤残9个月。”依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”对于上诉人秦永同提出的要以2015年职工平均工资46960元作为计算标准的问题，由于这是甘公办发（2015）50号甘肃省2015年道路交通事故及人身损害赔偿标准中的数据，故该标准不适用本案。本案系计算工伤职工伤残津贴的劳动争议案件，结合上述《办法》第十九条规定“省社会保险行政部门会同省财政部门根据全省职工平均工资变化情况，对工伤职工伤残津贴、生活护理费和工亡职工供养亲属抚恤金标准适时进行调整，并向社会公布。”由于本案上诉人秦永同于2015年3月17日与被上诉人天水中材水泥公司签订了解除劳动合同协议书，其解除劳动合同前12个月的应发工资平均数为2078.36元，而2014年7月至2015年6月的甘肃省职工社会平均工资为44109元，月平均工资为3675.75元，60%为2205.45元，因此，上诉人秦永同的本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故应以上述甘肃省社会月平均工资的60%即2205.45元×9＝19849.05元计算一次性就业补助金恰当。综上，原审法院对秦永同的一次性就业补助金的计算标准有误，应予纠正，上诉人的该项上诉请求成立，应予支持。
此外，对于上诉人秦永同提出的被上诉人天水中材水泥公司应支付经济补偿金的上诉理由，由于本案上诉人秦永同主动提交辞职报告后双方才解除了劳动合同关系，此种情形不属于依据《劳动合同法》用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判处结果欠妥，依据《工伤保险条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第231号民事判决第一、三项；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第231号民事判决第二项；
三、由被上诉人天水中材水泥有限责任公司支付上诉人秦永同一次性伤残就业补助金19849.05元，判决生效后10日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原审判决执行。二审案件受理费10元，由被上诉人天水中材水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一六年五月二十五日
书记员 高 敏