内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终162号
上诉人（原审原告）：乌兰察布市爱心典当有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。
法定代表人：冯盟生，董事长。
委托诉讼代理人：卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海东，内蒙古同声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张润奎，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。
被上诉人（原审被告）：薛红卫，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。
上诉人乌兰察布市爱心典当有限责任公司（以下简称爱心公司）因与被上诉人张润奎、薛红卫第三人撤销之诉一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人爱心公司及其委托诉讼代理人卢云，被上诉人张润奎到庭参加诉讼，被上诉人薛红卫经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
爱心公司上诉请求：1、撤销乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民初字第21号民事判决，依法改判撤销（2014）乌民终字第204号民事调解书及兴和县人民法院（2013）兴民初字第823号民事判决；2、对本案一审和二审诉讼费重新核定，并依法确认由薛红卫、张润奎共同承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误，且对爱心公司当庭所作事实陈述与补正作了错误的表述。首先，原审判决认定“2007年到2008年，张润奎向薛红卫分两次借款80万元，并约定给付利息40万元，逾期未归还”，因薛红卫、张润奎未能提供任何证据证明这一债权债务关系的真实存在，故原判认定明显缺乏证据证明。其次，原审判决认定爱心公司提出位于兴和县新城主路与西二路西北处的商住建设用地和建设项目友谊小区名义上是张润奎的，但实际上是爱心公司出资建造的，实际归爱心公司所有，但没有证据能够证明部分，可以通过爱心公司与张润奎所签的由爱心公司接管项目工程《协议书》和《补充协议》等书证足以证实。（二）原审判决驳回爱心公司诉讼请求的理由均不能成立。首先，原审判决混淆了合同效力与抵押权设立效力的区别，适用法律明显错误。原审判决将抵押权未设立视同为当事人之间订立抵押权的合同未生效，进而演绎成未办理抵押登记的抵押合同不受保护，属于对物权法的曲解。其次，爱心公司与张润奎之间签订《协议书》及《补充协议》，系自愿订立，根据合同法相关规定，依法成立的合同自成立时生效。第三，爱心公司提起本案第三人撤销之诉完全符合起诉条件，故原审判决驳回我公司诉讼请求没有法律依据。（三）原审判决核定案件受理费为15690元错误，确定由爱心公司负担案件受理费显失公正。本案系撤销之诉，并非财产案件，原审判决却按财产案件核收案件受理费15690元，存在错误。
张润奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：（一）张润奎从2009年4月20日开始向爱心公司借款，总借款金额246万元，经双方对账，截止2010年3月，张润奎共欠爱心公司本利314万元整，以上借款双方商议以友谊小区售房款偿还，对以前的借款抵押均予以解除，故应驳回爱心公司的请求。（二）正是因为2010年4月22日签订了以上协议，张润奎把自己开发的两栋楼承包给爱心公司负责人饶一平建设，本应由张润奎监管并销售，但爱心公司却私自做主，以每平米低于市场价700元的价格出售，所有售房款爱心公司全部控制，时隔五年至今不与张润奎进行清算。售房款应足够清偿其借款并有剩余，但其不清算致使两方债权债务至今未结清。同时前期借款所做的抵押，因未办理抵押登记应为无效。（三）张永福借款121万元与本案无关。综上，爱心公司称友谊小区楼房所有权归其公司，没有任何证据予以证实，故其上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。
薛红卫未作答辩。
爱心公司向一审法院起诉请求：1、撤销乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书及兴和县人民法院（2013）兴民初字第823号民事判决；2、确认张润奎以正在建造的建筑物为借入人民币121万元本息偿还提供抵押担保的行为合法有效，并判令张润奎以抵押物优先清偿对爱心公司所负的债务；3、本案案件受理费及爱心公司为诉讼支出的一切合理费用均由张润奎、薛红卫负担。
一审法院认定事实：2007年到2008年，张润奎向薛红卫分两次借款80万元，并约定给付利息40万元，逾期未归还。兴和县人民法院判决张润奎偿还薛红卫本息合计239.04万元。张润奎不服，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，该院作出（2014）乌民终字第204号民事调解书，其中一项内容为“二审中经双方当事人协商，张润奎自愿给付薛红卫本息合计145万元。该款项于2014年7月31日前履行。如到期不能履行，张润奎自愿以一审法院查封的房屋抵顶债务”。2009年4月20日，张润奎与爱心公司签订了房地产借款抵押合同，借款金额为135万元，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押（包括张润奎与薛红卫一案中薛红卫申请查封的房产）。2014年7月17日，爱心公司知道上述调解书内容后，向该院提起诉讼，请求撤销（2014）乌民终字第204号民事调解书和（2013）兴民初字第823号民事判决。庭审中，爱心公司提出位于兴和县新城主路与西二路西北处的商住建设用地和建设项目友谊小区名义上是张润奎的，但实际上是爱心公司出资建造的，应归爱心公司所有，但没有证据能够证明。爱心公司还提出双方签订的《协议书》及《补充协议》明确约定友谊小区的售房款优先受偿爱心公司的借款，但该《协议书》是爱心公司与张润奎双方的约定，不能对抗善意第三人薛红卫。薛红卫提出爱心公司早在兴和县人民法院诉前保全时就已知道该房屋被查封，故其诉讼超过诉讼时效，应当驳回爱心公司的起诉，但未提供直接的证据予以证明。一审法院认为，2009年4月20日，张润奎与爱心公司签订了房地产借款抵押合同，借款金额为135万元，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押。该事实有爱心公司提供的房地产借款抵押合同、国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、商品房销售合同等证据予以证明，且张润奎对该事实予以认可，该院对该事实予以确认。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。爱心公司的抵押权并未办理抵押登记，抵押权未设立，爱心公司对于抵押物并不享有优先受偿权，且兴和县人民法院作出的（2013）兴民初字第823号民事判决并未生效。故爱心公司请求撤销乌兰察布市中级人民法院作出的（2014）乌民终字第204号民事调解书和兴和县人民法院作出的（2013）兴民初字第823号民事判决，判令抵押房屋优先受偿的诉讼请求依法不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，一审法院判决驳回爱心公司的诉讼请求。案件受理费15690元，由爱心公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实，本院根据爱心公司所提供的由其持有的证明抵押事实存在的国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同以及张润奎所提供的国有土地使用权证（编号016902674）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并结合双方当事人当庭陈述，认定事实如下：2009年4月20日，张润奎与爱心公司签订了房地产借款抵押合同，借款金额为135万元，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押，该抵押范围不包括本案双方诉争房屋友谊小区3号楼。
本院认为，本案二审争议焦点为爱心公司主张撤销乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书的依据是否充分，理由是否成立。
首先，爱心公司主张因乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书中确认“二审中经双方当事人协商，张润奎自愿给付薛红卫本息合计145万元。该款项于2014年7月31日前履行。如到期不能履行，张润奎自愿以一审法院查封的房屋抵顶债务”，该项调解内容是在爱心公司未参加诉讼且不能归责于其的情况下，对爱心公司依法享有抵押物权的房屋予以处分，严重侵害其合法权益，故请求予以撤销。现查明，友谊小区系2010年4月20日批准立项，批准建筑面积12000平米。该小区建设用地是由两块土地组成，一块是国有土地使用权证（编号016902750）使用权面积为1000平米的商住用地；一块是国有土地使用权证（编号016902674）使用权面积为6800平米的住宅用地。本案诉争房屋系在国有土地使用权证（编号016902674）土地上建造的3号住宅楼中的六套住宅。虽然张润奎与爱心公司签订了房地产借款抵押合同，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押，但该借款抵押行为与本案诉争房屋无关，故爱心公司对友谊小区3号住宅楼中的六套住宅主张享有抵押权的上诉理由，不能成立。
其次，爱心公司主张基于其与张润奎之间签订的《协议书》、《补充协议》约定，友谊小区的开发、建设、售楼权利全面由爱心公司行使，在爱心公司的债权未得到实现之前，友谊小区项目的支配控制权，以及土地使用权均应归属于爱心公司，故乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书的调解内容侵害了爱心公司对友谊小区项目房屋的所有权、合法占有权及处分权。本院认为，首先，该友谊小区项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及商品房预销售许可证均载明权利人为张润奎，无证据证实爱心公司为所有权人；其次，《协议书》以及《补充协议》，由爱心公司与张润奎签订，即使以上协议合法有效，该协议项下的权利义务也只对张润奎与爱心公司产生拘束力，即爱心公司在未对友谊小区的土地及房屋进行合法有效变更登记之前，只能向张润奎基于协议约定提出请求，而不能以此对抗善意第三人。故其主张对调解书涉及处分的3号住宅楼的六套房屋依法享有所有权、合法占有权、处分权，无事实及法律依据。因此，爱心公司对涉案房屋既不享有所有权也不存在抵押权，故其上诉理由不能成立。
第三，爱心公司提出一审诉讼费未按照第三人撤销之诉的案件标准予以收取，存在超额收取的问题。经核实，因爱心公司的诉讼请求中有确认其与张润奎之间存在121万元债权债务并判决优先受偿的财产请求内容，故一审法院诉讼费收取标准及数额无误，其该上诉理由亦不能成立。
综上所述，一审判决认定事实存在部分错误，本院依法予以纠正。爱心公司的上诉理由依法不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15690元，由乌兰察布市爱心典当有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 刘 杨
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 李 婧