安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖01刑终144号原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶国平，男，1975年4月13日出生，安徽省巢湖市人，汉族，高中文化，合肥市天锦货运有限公司职工，住安徽省巢湖市。2004年12月2日因犯盗窃罪被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金六千元。2016年7月21日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年8月3日经巢湖市人民检察院批准，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现押于巢湖市看守所。辩护人程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人陶国平犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖0181刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人陶国平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员孙青云、代理检察员魏庆倩出庭履行职务。上诉人陶国平及其辩护人程受斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2013年9月16日，被告人陶国平在中国银行巢湖分行申请办理初始卡号为62×××40的个人信用卡，透支额度为5万元。2015年2月25日，陶国平挂失换卡（新卡卡号为62×××36），同年3月12日启用该新卡。2015年4月2日，陶国平通过银行95566系统，将该卡由5万元临时增额为8.5万元。该卡一直由陶国平本人使用。至2016年4月24日，卡号为62×××36的信用卡共透支本金人民币84958.45元逾期未还，中国银行工作人员多次通过上门、电话短信方式催缴，两次通过报纸公告方式催缴，陶国平明知发卡银行多次催收且超过3个月，其仍不归还信用卡欠款。2、2013年11月14日，陶国平在中国工商银行巢湖城北支行申请办理一张卡号为42×××45的个人信用卡，透支额度为5万元，该卡一直由陶国平本人使用。至2015年4月30日，该卡共透支本金人民币49912.95元逾期未还。经中国工商银行工作人员多次通过上门、电话短信方式催缴，两次分别于2015年1月28日、4月24日通过报纸公告方式催缴，陶国平明知发卡银行多次催收且超过3个月，其仍不归还信用卡欠款。2015年5月12日、5月16日，陶国平先后归还卡号为42×××45的信用卡共3万元。2016年7月25日，金某代为归还陶国平卡号为62×××36、42×××45的信用卡欠款9万元、36744.46元。另查明，陶国平于2016年7月20日被合肥市公安局骆岗派出所民警抓获归案。原判认定上述事实的证据有：信用卡交易明细、银行信用卡催收公告，到案经过、户籍证明、刑事判决书、证明，证人刘某的证言，被告人陶国平的供述等。原审法院认为：被告人陶国平以非法占有为目的，明知无法偿还却恶意透支信用卡104871.4元，数额巨大且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。陶国平归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。案发后，陶国平能够归还全部透支款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，判决：被告人陶国平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。原审被告人陶国平上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、原判认定其恶意透支信用卡的金额不正确。首先，依照信用卡交易明细，其中国银行信用卡账面透支欠款为121085.14元，滞纳金、借记利息总金额分别为21500.46元、21186.75元，二者相减得出其透支本金应为78397.93元。其次，在其归还3万元后，工商银行未就剩余款项公告催收，故工商银行信用卡透支的19814.54元不属恶意透支。因此，其恶意透支数额不到10万元，不属信用卡诈骗罪的数额巨大。2、其在一审宣判前已偿还全部透支本金。依据信用卡诈骗罪的司法解释，恶意透支在法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。故原判量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。经审理查明：原判认定上诉人陶国平信用卡诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于原判认定上诉人陶国平恶意透支中国银行信用卡的金额是否正确的问题，经查：中国银行股份有限公司巢湖分行出具的信用卡交易明细证实，陶国平使用的中国银行信用卡产生过多次滞纳金、借记利息。其中，2014年7月23日、8月23日、9月23日产生的372.45元、167.9元、488.5元滞纳金及2014年3月23日、5月23日、7月23日、8月23日、9月23日、产生的1010.54元、1136.99元、1340.5元、1074.18、969.46元借记利息（以上共计1028.85元滞纳金、5531.67元借记利息）均在较短的时间内还清；故陶国平此时的行为尚未构成刑法规定的恶意透支信用卡。中国银行股份有限公司巢湖分行出具的信用卡交易明细、信用卡催收公告、情况说明及证人刘某的证言能印证证实，2015年5月19日当日，陶国平使用的中国银行信用卡即产生本金80210元，该日后未产生新的本金；后自2015年6月23日起至2016年4月23日止，该卡未偿还本金及产生的滞纳金、借记利息总金额分别为84958.45元、20471.61元、15655.08元（以上共计121085.14元），其间经银行多次催告后超过3个月仍不归还，故陶国平此时的行为已构成刑法规定的恶意透支信用卡。陶国平及其辩护人所述“滞纳金、借记利息总金额不应为20471.61元、15655.08元，应为21500.46元、21186.75元”，系将尚未构成刑法规定的恶意透支信用卡时产生并已结清的滞纳金、借记利息，列入构成刑法规定的恶意透支信用卡时产生的滞纳金、借记利息。因此，原判认定陶国平恶意透支中国银行信用卡84958.45元正确。关于原判认定上诉人陶国平恶意透支中国工商银行信用卡的金额是否正确的问题，经查：中国工商银行股份有限公司巢湖草城支行出具的信用卡交易明细、情况说明综合证实，陶国平使用的中国工商银行信用卡自2014年8月5日起未产生新的本金，2014年10月17日收款500元，至2015年4月30日未归还本金49912.95元，后至2015年5月12日、5月16日又收款2万元、1万元，再至2015年9月2日、12月21日收款98.34元、0.07元。中国工商银行信用卡催收公告证实，中国工商银行股份有限公司巢湖支行于2015年1月28日、4月24日，两次通过报纸公告方式催缴陶国平信用卡欠款。以上证据间能印证证实，陶国平在第二次催收公告后3个月内还款3万元，此时下余某19912.95元；3个月后再予还款98.41元，下余某19814.54元。《最高人民法院、最高人民检察院》第六条规定，恶意透支的数额，是经发卡银行两次催收后超过3个月拒不归还的数额或者尚未归还的数额。故经发卡银行两次催收后超过3个月尚未归还的数额即为恶意透支的数额，无须经发卡银行再予催收确认；且经发卡银行两次催收后超过3个月归还的数额，不应从恶意透支的数额中扣减。陶国平及其辩护人所述“工商银行信用卡下余某19814.54元不属恶意透支”，系将已构成刑法规定的恶意透支信用卡后还款的98.41元，不当的从恶意透支数额中扣减；且不当的认为此时已构成恶意透支的尚未归还数额，仍须经发卡银行再予“两次催收后超过3个月，仍拒不归还或者尚未归还”才可构成恶意透支的数额。因此，原判认定陶国平恶意透支中国工商银行信用卡19912.95元正确。本院认为，上诉人陶国平以非法占有为目的，明知没有还款能力而大量透支，超过规定的期限并且经发卡银行两次催收后超过3个月尚未归还的数额达104871.4元，已构成恶意透支信用卡且属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本案并无减轻处罚情节亦非情节轻微；原判在量刑时，业已结合本案各项量刑情节，对陶国平判处了信用卡诈骗罪数额巨大量刑档次的最低刑罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人陶国平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 杰审判员 沈 昊审判员 杨 林二〇一七年六月八日书记员 汤中杰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。