北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第707号
上诉人（原审原告）合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司，住所地安徽省合肥市屯溪路433号。
法定代表人邓之平，董事长。
委托代理人郭东科，北京中里通律师事务所律师。
委托代理人焦艳霞，北京中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤颖，该委员会审查员。
原审第三人郑波，男，1971年6月19日出生。
委托代理人祁燕，女，1975年11月24日出生，安徽省天瑞知识产权代理有限公司职员。
上诉人合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司（简称吴山贡鹅公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3108号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年2月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人吴山贡鹅公司的委托代理人郭东科、焦艳霞，原审第三人郑波的委托代理人祁燕到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：吴山贡鹅公司于1999年9月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第1479674号”吴山贡及图”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2000年11月21日被核准注册，核定使用服务为第42类备办宴席、饭店等服务。2006年8月10日，郑波在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席等服务上向商标局申请注�第5532532号”吴山冯氏贡鹅吴山冯氏及图”商标（简称争议商标），于2009年12月7日被核准注册。2011年8月3日，吴山贡鹅公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。2013年7月15日，商标评审委员会作出商评字（2013）第21114号《关于第5532532号”吴山冯氏贡鹅吴山冯氏及图”商标争议裁定书》（简称第21114号裁定），裁定：争议商标予以维持。吴山贡鹅公司不服第21114号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标虽均含有”吴山”、”贡”，但是在整体外观上具有一定的差别。更应指出的是，吴山贡鹅公司与郑波均从事吴山贡鹅的制作经营和餐饮服务，争议商标与引证商标均源于安徽省合肥市长丰县吴山镇的历史名菜”吴山贡鹅”，且两商标已共存使用多年，形成了稳定的市场格局，相关消费者完全可以将二者区分，不会对服务来源�生混淆误认，因此，争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。吴山贡鹅公司并未提交其在争议商标申请日之前在餐饮服务上使用”吴山冯氏贡鹅”的证据材料，且郑波在争议商标申请注册之前已经营”吴山冯氏贡鹅”多年，其申请注册争议商标并无恶意，因此，争议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第21114号裁定。
吴山贡鹅公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第21114号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：（1）吴山贡鹅公司在评审阶段主张了争议商标违反《商标法�第三十一条的规定，商标评审委员会仅对《商标法》第二十八条进行评审是错误的；上诉人”吴山贡鹅”商标在争议商标申请日之前已经使用并有一定影响；郑波与上诉人在同一地域经营同一行业，知晓上诉人的经营情况，属于恶意抢注行为。（2）争议商标与引证商标构成近似，违反《商标法》第二十八条的规定。二者相同部分均为”吴山贡”，图形部分均绘有”鹅”的图形，争议商标仅加入”冯氏”字样，使用在相同或者类似服务上足以造成相关公众混淆误认。
商标评审委员会、郑波服从原审判决。
经审理查明：
吴山贡鹅公司于1999年9月27日向商标局提出引证商标（见本判决书附图）的注册申请，并于2000年11月21日被核准注册，核定使用在第42类备办宴席、饭店、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、餐馆、餐厅、自助食堂、酒吧服务上，有效期至2020年11月20日。
2006年8月10日，郑波在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、餐厅、饭店、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、鸡尾酒会服务等服务上向商标局申请注册争议商标（见本判决书附图），于2009年12月7日被核准注册，专用期限至2019年12月6日。
2011年8月3日，吴山贡鹅公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：1、吴山贡鹅公司主要从事酒店管理、餐饮开发与经营，”吴山贡”鹅系列产品是其自主开发的品牌，并深受市场欢迎。吴山贡鹅公司早在1999年就注册了引证商标，具有很高知名度和影响力。2、争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标，并且郑波与吴山贡鹅公司同属于一个地区，同时使用极易导致消费者混淆商品来源，争议商标的注册依法应予以撤销。综上，吴山贡鹅公司请求商标评审委员会撤销争议商标。
吴山贡鹅公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、吴山贡鹅公司、引证商标、吴山贡鹅公司法定代表人邓之平的证明资料；2、吴山贡鹅公司、邓之平、引证商标获奖证书；3、吴山贡鹅公司分店照片、加盟资料、域名注册证书及部分照片等资料。
郑波答辩的主要理由为：1、”吴山贡鹅”为合肥市长丰县吴山镇的名小吃，由冯礼生传承至今。郑波是冯礼生的女婿，经冯礼生传授，郑波与妻子一道打理吴山冯氏贡鹅饭店。经过十多年的发展，吴山冯氏贡鹅总店及郑波本人具有了很高的知名度，并在多地设有分店。2、自2000年开始郑波陆续将”冯氏”、”吴山冯氏”、”吴山冯氏贡鹅”等申请了商标保护。争议商标系郑波的独创构思，具有显著特征，与引证商标存在重大差别，不构成近似商标。3、吴山贡鹅公司法定代表人邓之平亦系师从冯礼生，学习贡鹅制作，其公司网站对此亦已承认。其公司提出本案撤销申请，动机存在明显恶意。争议商标若被撤销，将严重损害郑波的利益。综上，郑波请求维持争议商标的注册。
郑波向商标评审委员会提交了如下证据：1、商业网站、政府网站关于”吴山贡鹅”的历史报道、推广发展规划及发布的合肥市非物质文化遗产名录；2、冯礼生早期从事餐饮服务的经营证明；3、关于冯礼生经营吴山贡鹅的媒体报道；4、户籍关系证明；5、郑波经营的吴山镇冯氏贡鹅总店个体工商户营业执照及经营状况证明；6、关于郑波的报道和获奖情况；7、郑波的商标注册资料；8、商标使用材料、加盟材料；9、吴山贡鹅公司网站资料。
吴山贡鹅公司在证据交换程序中称：1、”吴山贡鹅”为民间传说，作为当地政府招商引资，发展旅游经济的一部分，并为世人所认同。”吴山贡鹅”的发展现状也与吴山贡鹅公司的努力不无关系。2、�在2006年，引证商标就已经具有相当知名度，争议商标是抢注他人在先具有一定影响力的商标。3、”吴山贡鹅”并非郑波原创，具有非物质文化属性。而”吴山贡”则为吴山贡鹅公司的独创商标。4、吴山贡鹅公司的法定代表人邓之平虽师从冯礼生，但此事与郑波无关。且郑波亦无充分证据证明其与冯礼生的关系。综上，争议商标应当予以撤销注册。
2013年7月15日，商标评审委员会作出第21114号裁定。该裁定认定：依据双方当事人的陈述及提交的证据材料可知，”吴山贡鹅”为源起于合肥市长丰县吴山镇的一道知名菜品，相关质量管理部门为此制定了地方标准，并申请加入非物质文化遗产保护项目。引证商标及争议商标均与此存在渊源。经过使用，引证商标已经具有一定的知名度，并于2009年被认定为合肥市著名商标。同时，郑波以个体工商户的形式经营”吴山冯氏贡鹅”亦具有一定知名度。2003年郑波被评为安徽省优秀个体工商户。2006年，郑波的个体工商户长丰县吴山镇冯氏吴山贡鹅被评为合肥民营餐饮30强企业等。在”吴山贡鹅”基础上引申而来的争议商标与引证商标在组成部分、呼叫及整体外观上均存在一定差别，加之，两商标已经共存使用多年，因此，两商标使用在同一种或类似服务项目上一般不会导致消费者混淆误认。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。吴山贡鹅公司在证据交换程序中主张争议商标的注册系抢先注册其已经使用并有一定影响的商标，但吴山贡鹅公司并无在先使用”吴山冯氏贡鹅”的证据材料，且其使用的”吴山贡及图”商标已经获准注册。因此，吴山贡鹅公司的撤销理由不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
吴山贡鹅公�不服第21114号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，吴山贡鹅公司提交了其在商标评审过程中未向商标评审委员会提交的如下证据：1、第1550588号、第8770195号贡鹅系列商标；2、长丰县吴山镇粮店原领导对吴山贡鹅公司法定代表人及大股东在1991年开始开办”食为天”酒店的证明；3、冯帮富与冯礼生父子关系证明；4、吴山贡鹅公司关联企业的招牌制作合同及店内照片；5、吴山贡鹅公司关联企业税务登记证、税务检查通知书；6、吴山贡鹅公司及其关联企业为经营酒店、餐馆服务所签订的房屋租赁合同、食材收购合同、特约经营合同等部分商业往来合同；7、2000年吴山贡鹅公司与合肥晚报消费指南编辑部签订的广告发布合同及发票，以及在《江淮晨报》所进行的广告宣传；8、《安徽日报》、《美食家杂志》对吴山贡鹅公司及其法定代�人进行的报道；9、吴山贡鹅公司关联企业参加中国（西安）美食博览会及厨师节的相关照片；10、吴山贡鹅公司在2013年被中国饭店协会评定为”中国餐饮名店”的证书、国家级绿色饮食企业情况照片；11、远方出版社2006年出版的《感动中国》中对吴山贡鹅公司及其法定代表人的报道；12、吴山贡鹅公司公司自2000年开始经营的各个加盟店的店铺照片；安徽省餐饮行业协会、合肥市餐饮烹饪行业协会对吴山贡鹅公司负责人邓之平、冯帮富作为吴山贡鹅的非物质文化遗产项目的传承人的推荐函、证明信。
郑波向一审法院提交了其在商标评审过程中未向商标评审委员会提交的如下证据：1、合肥市第二批非物质文化遗产保护项目名单及项目简介；2、安徽卫视《寻味安徽》栏目拍摄的”吴山贡鹅”系列报道光盘；3、长丰县及吴山镇政府等部门出具的情况说明；4、”吴山冯氏贡�”等系列商标的使用证据材料。
针对吴山贡鹅公司与郑波在商标评审阶段和诉讼过程中提交的证据，确认如下事实：
1、”吴山贡鹅”为安徽省合肥市长丰县吴山镇的一道名菜，相传源于唐朝，在当地已有千年历史，当地政府为此制定了地方标准，并将”吴山贡鹅”纳入非物质文化遗产名录加以保护；
2、吴山贡鹅公司成立于2001年12月29日，经营范围为酒店管理、餐饮服务。经过吴山贡鹅公司的长期宣传和使用，其引证商标在指定服务上已经具有一定的知名度，亦被当地工商行政管理部门认定为著名商标；
3、郑波所经营的个体工商户”吴山冯氏贡鹅总店”成立于1999年1月10日，经营范围为餐饮服务、烟酒零售，经过长时间的经营，其争议商标已经具有一定的影响力，2003年被评为安徽省优秀个体工商户，2010年荣获”江淮老字号”称号，获得了较多荣誉。
4、吴山贡鹅公�的法定代表人邓之平曾师从于冯礼生学习”吴山贡鹅”的制作技艺，该公司的股东冯帮福为冯礼生之子，郑波的妻子系冯礼生之女。
在一审庭审过程中，吴山贡鹅公司和郑波明确表示对争议商标与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议，吴山贡鹅公司亦明确表示对《商标法》第三十一条关于在先商号权的主张不再坚持。
以上事实有争议商标档案、引证商标档案、第21114号裁定、争议申请书、答辩通知书、答辩书、补充理由书、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。争议商标与引证商标核定使用的备办宴席、饭店、自助餐馆等服务属于同一种或者类似服务，故本案争议焦点在于两商标是否构成近似。
争议商标由文字”吴山冯氏”、”吴山冯氏贡鹅”及图形组合而成，引证商标由文字”吴山贡”及含有”吴”字的艺术化鹅图形组合而成，两商标虽均含有”吴山”、”贡”，但是在文字、呼叫、整体外观上具有一定的差别。从吴山贡鹅公司与郑波分别提交的证据看，双方均经营餐饮服务，争议商标与引证商标均源于安徽省合肥市长丰县吴山镇的历史名菜”吴山贡鹅”，”吴山”、”贡”等文字的固有显著性较弱，而争议商标中的”冯氏”能够起到标识服务来源的作用，相关公众完全可以将二者区分，不会对服务来源发生混淆误认，因此，争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
根据《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。争议商标为”吴山冯氏贡鹅”及图，但是吴山贡鹅公司并未提交其在争议商标申请日之前在餐饮服务上使用该商标的证据材料，且根据郑波提交的证据，在争议商标申请注册之前其已经营”吴山冯氏贡鹅”多年，吴山贡鹅公司不能证明郑波申请争议商标具有恶意，因此，商标评审委员会及一审法院认定争议商标未构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴山贡鹅公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年六月十三日
书 记 员 孙鑫鑫