浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终941号上诉人（原审原告）：蓝根土，男，1968年12月28日出生，汉族，住青田县。委托诉讼代理人：李光耀，吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章苏梅，女，1974年4月29日出生，汉族，住青田县。委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。原审被告：曾旭敏，男，1974年12月11日出生，汉族，住青田县。原审被告：余金翠，女，1976年8月10日出生，汉族，住青田县。上诉人蓝根土因与被上诉人章苏梅、原审被告曾旭敏、余金翠民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院（2016）浙1121民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蓝根土上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉借条的中的“担保”二字是被上诉人亲笔所写，不仅是上诉人亲眼所见，而且原审被告曾旭敏、余金翠也在现场。一审的鉴定结论与事实不符，不能作为认定案件事实的依据，应重新进行鉴定。上诉人和被上诉人系亲属关系，在借款发生前常有经济往来。被上诉人归还上诉人之前的借款时，带曾旭敏到上诉人经营的丽青路鑫平百货超市，提出曾旭敏拟向上诉人借款。上诉人当时认为和曾旭敏素不相识，故拒绝。被上诉人提出由其提供担保，上诉人予以认可。但曾旭敏书写借条后，被上诉人在借条上写了“见证”字样并在右侧签名按印。上诉人随即要求其更改，被上诉人亲笔将“见证”二字划去并在其左侧亲笔书写“担保”二字。案涉借款发生在2008年，被上诉人一审提交送检的“担保”二字样材系2016年书写，时隔八年之久，被鉴定人书写习惯的改变和主观动机以及送检样材单一性等都会对鉴定结果造成重大影响，一审的鉴定结论与客观事实完全不符，应当进行重新鉴定或进行测谎，以还原事实真相。二、现有录音证据已直接还原案涉借款发生时的真实情况，直接证明被上诉人承认其系案涉借款的担保人。上诉人在提交的两次通话录音中，多次向被上诉人主张承担担保责任并要求其联系原审被告。被上诉人不仅不否认其系案涉借款担保人，而且以原审原告告诉其借款已经还清，借条已经取回，时隔多年等为由拒不履行担保责任。被上诉人在一审过程中否认自己系担保人，与本案诉讼发生前完全不同，系为推脱担保责任的失信行为。请求支持上诉人的上诉请求。章苏梅辩称：上诉人的上诉人理由不能成立。被上诉人只是以见证人身份进行见证，而非担保人。一审已经委托鉴定机构对“担保”二字进行鉴定，鉴定结论是不是被上诉人书写。上诉人要求重新鉴定的理由不符合法律规定，上诉人没有证据证明鉴定程序违法。上诉人主张录音能够证明被上诉人是担保人，但是上诉人提交的录音不是二审新证据，一审中上诉人已经提交后来又撤回，可见在一审中已经形成，其已经举证后又放弃作为证据提交，因此不能作为二审新证据。即使上诉人已经提交录音，也不能证明案件事实，录音存在诱导，不能说明被上诉人是认可担保人的身份。是否是担保人必须要在借条上体现，不能从具有诱导性质的录音中得到认可。曾旭敏、余金翠未作答辩。蓝根土向一审法院起诉请求：1、被告曾旭敏、余金翠立即偿还原告借款本金15万元及利息（利息自2014年11月1日起至款项还清之日止按月利率1.5%计算）；2、被告章苏梅对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2008年3月31日，被告曾旭敏向原告蓝根土借款15万元，并出具借条一张交由原告收执，约�借款月利率按1.5%计算，三个月一次给付利息，被告章苏梅在借条上“见证”两字右侧签名并摁纳指印，借条上“见证”两字左侧添加“担保”字样。借条出具后，被告曾旭敏、余金翠夫妇按约支付了2014年10月前的利息，借款本金及剩余利息被告未偿付，故原告诉至法院。另，2016年8月17日，金华精诚司法鉴定所出具精诚【2016】文鉴字第144号鉴定意见书，鉴定意见为：借条原件中落款部位章苏梅名字前处“担保”手写字迹与“章苏梅”签名字迹倾向不是同一人所写。另查明，被告曾旭敏与被告余金翠于1997年3月25日登记结婚。一审法院审理认为，该案的主要争议焦点为被告章苏梅是借款合同关系的担保人还是见证人。该院认为，被告章苏梅系本案借款合同关系见证人，理由如下：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张被告章苏梅系担保人而非见证人，但从借条的内容上看，“见证”两字被划去并在其左侧添加“担保”两字，此张借条存在很明显的涂改痕迹，原告对此称“担保”两字系被告章苏梅所写，后经司法鉴定已倾向认为“担保”并非章苏梅本人所写，与原告陈述矛盾。原告蓝根土未能提供证据证明被告章苏梅系担保人以及他和被告章苏梅有达成她为担保人的合意。二、原告在庭审中称，鉴定意见书的鉴定结论只是说倾向性的意见，该意见只是说与样本字迹不同，并没有说借条上担保就不是被告章苏梅所写，该借条产生于2008年，鉴定所采集的样本是在2016年，期间相隔8年，一个人的书写习惯足以发生改变，2016年的样本来鉴定2008年的字迹，本身就存在着瑕疵。该院认为，依法定程序做出的鉴定意见是一种法定证据，其在证明案件事实上具有一定的优越性，民事诉讼的证明标准采取的是高度盖然性标准，即当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，法院即可对该事实予以确认。因此该案的鉴定意见为“担保字迹倾向不是同一人所写”，则可认定借条上担保并非由章苏梅所写的事实已达到高度盖然性标准。在此情形下，原告仅提出口头异议，不能提出否认该事实的任何证据，则应当认定章苏梅不是借贷关系担保人的事实。综上，合法的民间借贷关系，受法律保护。被告曾�敏向原告蓝根土借款15万元并约定利息的事实清楚，有借条及原告庭审陈述为证，双方债权、债务关系明确，原、被告之间的借款合同依法成立并生效。借款合同成立后，原告依约履行了交付借款的义务，被告曾旭敏应当按照约定返还借款并支付利息。因双方对还款期限未有约定，原告有权要求被告在合理期限内偿还。现原告经多次催讨并起诉至法院，应视为已给被告合理时间，被告曾旭敏在被起诉后仍未偿还借款本金，已构成违约，应承担返还借款本金的违约责任。双方在借款时对借款利息的约定未违反法律规定，被告应按约定支付利息。上述借款发生于被告曾旭敏、余金翠夫妻关系存续期间，且两被告未提供证据证明该借款系被告余金翠的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故该借款应按夫妻共同债务处理，被告余金翠负有共同偿还的义务，原告要求被告曾旭敏、余金翠共同偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。原告主张被告章苏梅作为借贷关系担保人需对该笔借款承担连带保证人责任，无事实和依据，不予支持。至于被告章苏梅抗辩即使其为本案担保人，但保证期间已经过的意见，该院认为，因被告章苏梅在该案中该院已认定其为见证人，故对该问题不予审查。被告曾旭敏、余金翠经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告的诉请放弃抗辩，不影响该案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《�华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告曾旭敏、余金翠于判决生效后立即偿还原告蓝根土借款本金15万元及利息（利息自2014年11月1日起至实际偿还之日止按月利率1.5%计算）；二、驳回原告蓝根土的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3975元，公告费600元，由被告曾旭敏、余金翠负担；鉴定费2900元，由原告蓝根土负担。蓝根土在二审中提交如下新的证据材料：录音材料两份，待证章苏梅承认系案涉借款的担保人。章苏梅质证认为，1、该材料不属于二审新证据，蓝根土在一审中将该材料作为证据提交后又撤回，既然在一审举证后又放弃，不能作为二审新证据；2、两份录音材料没有全面反映案件事实，且部分翻译内容与录音不一致；3、两份录音材料不能待证章苏梅对借款担保的认可，录音可以证实上诉人从2013年开始向曾旭敏、余金翠催讨借款，曾旭敏谈到再用借款一年，明年再还，说明借款有还款期限，因此即使章苏梅系担保人，也已过担保期限。曾旭敏、余金翠未发表质证意见。本院认为，两份录音材料分别形成于2015年12月15日和24日，虽然蓝根土在一审中反复提交后最终撤回，但鉴于与本案具有关联性，故本院予以评析。就该证据的证明力，本院认为在没有其他证据佐证的情况下，不能据此认定章苏梅系案涉借款的担保人，具体理由在说理部分阐述。章苏梅、曾旭敏、余金翠在二审中未提交新证据。本院二审查明：曾旭敏、余金翠支付借款利息至2014年10�31日。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点为章苏梅是否系案涉借款的担保人及是否应对案涉借款承担连带清偿责任。第一，关于对借条“担保”两字是否需要重新鉴定的问题。本院认为，鉴定机构系经原审法院对外委托的具有鉴定资质的机构，该机构是在双方当事人对送检材料均无异议的情况下作出的鉴定结论，应依法予以采信。蓝根土申请重新鉴定的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。第二，关于录音材料是否能够证明章苏梅系案涉借款担保人的问题。本院认为，蓝根土提交的两份录音材料系其单方录制，录音中关于章苏梅为案涉借款担保人的内容系蓝根土的陈述，章苏梅在双方通话过程中并未以肯定的语气明确毫无歧义的认可其为案涉借款担保人的身份，在没�其他证据佐证的情况下，该录音材料不能单独证明章苏梅为案涉借款的担保人。第三，即便章苏梅系案涉借款的担保人，案涉借款也已过保证期限。结合录音材料所反映的内容、蓝根土在审理中的陈述及其一审的诉讼请求来分析，虽然借条未约定借款期限，但蓝根土在2012年前即开始向借款人催讨借款，借款人在2014年11月1日起已未支付借款利息，且蓝根土陈述在借款人最后一次付息后便失联，在双方未达成债务履行宽限期的情况下，应当视为主债务的履行期间已经届满，如果有保证担保，则保证期间开始计算。蓝根土在本案中除提交的两份录音材料所形成的时间点外，未能举证证明在其他时间有向章苏梅主张保证责任。在借条没有约定担保期限的情况下，如果章苏梅系借款保证人，则保证期间应按6个月计算，因此从借款人停止付息的时间开始计算保证期间，距蓝根土与章苏梅第一次通话录音的2012年12月15日已有一年多，显然已过保证期间。据以上分析，一审驳回蓝根土要求章苏梅对案涉借款承担连带清偿责任的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3975元，由上诉人蓝根土负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 孙雅和二〇一七年九月二十七日代书记员 陈 莉