湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益赫刑二初字第258号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人王某祥，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月18日由益阳市公安局直属分局决定被取保候审，同年12月19日经本院决定被重新取保候审。
辩护人龙沙，男，1975年1月8日出生，汉族，住华容县城关镇水乡街*组，系王代祥朋友。
被告人王某红，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月18日由益阳市公安局直属分局决定被取保候审，同年12月19日经本院决定被重新取保候审。
被告人刘某阳，男。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年6月17日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕，同年8月12日由该分局决定被取保候审，同年12月19日经本院决定被重新取保候审。
辩护人杨泽，湖南云天律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2014）264号起诉书指控被告人王某红、王某祥、刘某阳犯生产、销售假药罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市赫山区人民检察院指派代理检察员钟诚出庭支持公诉，被告人王某红、王某祥、刘某阳及辩护人龙沙、杨泽均到庭参加了诉讼。因案件重大、复杂，经益阳市中级人民法院批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年12月，被告人王某红伙同刘某阳用王某祥的身份证在淘宝网上注册一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫王某祥中医诊所。2014年2月，刘某阳用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其妈妈黄某英的身份证注册了阳光不孕不育的账号，主要用来销售药品。由王某祥负责生产调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品，王某红负责销售，刘某阳负责计算机的维护。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康均为假药。被告人王某红利用网络销售假药非法获利20余万元。
案发后，被告人王某红、王某祥、刘某阳被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人王某红、王某祥、刘某阳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某红、王某祥起了主要作用，系主犯；被告人刘某阳起了次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，并向本院移送了相关证据材料，提请本院依法判处。
三名被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求从轻处罚。
被告人王某祥的辩护人龙沙提出的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但认为被告人王某祥生产涉案药品的目的，除了盈利外，是为了让有关患者摆脱疾病，主观恶性较轻；王某祥系初犯，认罪态度好；其生产的假药没有毒副作用，对部分患者还产生了良好的疗效，社会危害性较轻；非法获利没有扣除人工工资等费用；且王某祥年迈、体弱多病，其犯罪情节轻微，请求对其免予刑事处罚。
被告人刘某阳的辩护人杨泽提出的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但认为被告人刘某阳主观上没有犯罪的直接故意，其法律意识淡薄；生产、销售假药的行为没有造成严重后果，社会危害不大；在共同犯罪中，刘某阳只负责网络维护工作，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明：
2012年12月，被告人王某祥对女儿、女婿即被告人王某红、刘某阳提出：由他生产、制作中成药丸，由王某红、刘某阳负责网上销售，王某红、刘某阳表示同意。王某红、刘某阳遂用王某祥的身份证在淘宝网上注册一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫王某祥中医诊所。由王某祥负责生产调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品，王某红负责销售，刘某阳负责计算机的维护。自2013年7月开始，王某红开始在网上销售由王某祥生产的中成药丸。2014年2月，刘某阳用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲黄某英的身份证注册了阳光不孕不育的账号，也用于销售由王某祥生产的中成药丸。至2014年6月17日被公安机关查获，三被告人利用网络销售假药金额达184530元。公安机关已扣押三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康均为假药。
案发后，被告人王某红、王某祥、刘某阳被公安机关抓获归案。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人殷某华的证言，证明她是王某红的母亲，王某红以前当过医生。2012年，王某红在长沙开了一个网店销售中成药丸，她丈夫王某祥帮女儿做中成药丸，女婿刘某阳有时帮王某红发一下货。王某祥所制作的药一般是女性不孕不育的药、保胎药和风湿药。
2、证人曾某、邹某芳、兰某的证言，证明他们受王某红的招聘在其经营的王某祥中医诊所工作。曾某担任放款员，邹某芳、兰某担任接待员。王某红通过网店销售的药品主要是“调经通卵方”、“活精育子方”。
3、证人李某的证言，证明他是长沙申通快递桔园分部快递员。2014年3月，他开始帮王某红、刘某阳夫妇发货，所发货是名为“调经通卵方”、“活精育子方”、“牙痛康”的药品，每个月发了约100个快递。
4、证人王某的证言，证明他父亲王某祥从2013年2月开始住在他家中，同年7月，他看见王从市场买了一些中药材放在家中进行加工，后来才知道其制作的中药丸子由他姐姐王某红、姐夫刘某阳在网上进行销售。
5、证人陈某祎证言，证明2014年5月17日，她通过淘宝网找到一个叫王代祥中医诊所的淘宝店，并购买了调经通卵方和风湿关节方各1件，每件15瓶。收到药后，她发现所寄来的药都是没有包装的白色瓶子装的药丸，风湿关节方的说明书还是手写的，她怀疑是假药，就报了案。
6、证人林某娜、胡某岁、罗某、陈某芝、陆某、付某洋、张某璇、汪某机等证言，分别证明他们通过淘宝网购买“调经通卵方”、“活精育子方”、“牙痛康”等药品的情况。
7、公安机关扣押物品清单、涉案药品照片、淘宝网站上的宣传资料、淘宝销售记录、调经通卵方使用说明书等相关书证，证明公安机关于案发后扣押了涉案物品、药品以及三被告人在淘宝网上销售药品的销售额184530元。
8、湖南省食品药品监督管理局的复函，证明王某红、王某祥、刘某阳生产、销售的“调经通卵方”、“活精育子方”、“牙痛康”等药品经鉴定均为假药。
9、户籍信息，证明被告人王某红、王某祥、刘某阳的身份信息。
10、抓获经过说明，证明三名被告人系被公安机关抓获归案。
11、被告人王某祥的供述称，2012年下半年，他对女儿王某红、女婿刘某阳讲：他研究了几个中药方子，准备自己做中成药丸，要王某红、刘某阳两夫妻帮着在网上销售。王某红、刘某阳都同意了。同年12月，刘某阳用他的身份证在淘宝网上注册了一个账号，网店的名称叫“王某祥中医诊所”。他生产了调经通卵方、活精育子方、牙痛康等中成药，由王某红负责网上销售，刘某阳负责电脑的维护。他生产、销售假药的违法所得约20万元左右。
12、被告人王某红的供述称，2012年12月，她父亲王某祥对他们夫妻讲：他可以制作一些中成药，由她负责在网上销售。她和丈夫刘某阳都同意了，并于同年12月在网上注册了一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫“王某祥中医诊所”。2014年2月，他们又注册了“百草堂国药馆”账号和“阳光不孕不育”账号，她负责在网上销售王某祥生产的中成药丸，刘某阳负责网页的制作、维护。他们生产、销售假药的违法所得约20万元。
13、被告人刘某阳的供述称，2012年12月，他岳父王某祥对他们夫妻讲：由王某祥负责生产中成药丸，要他们在网上开个药店负责销售。他就用王某祥的身份证注册了楚仁堂药业的淘宝账号，用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲的身份证注册了阳光不孕不育的账号。2013年7月，王某红开始在网上销售王某祥生产的中成药丸，他主要负责计算机网页的设计维护。他们生产、销售中成药丸的违法所得约20万元。
上述证据经庭审质证，三名被告人及辩护人龙沙、杨泽均不持异议。公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院均予以确认。
在庭审中，辩护人杨泽提交了下列证据：
订单信息及旺旺聊天记录，证明三名被告人生产、销售的药品虽未取得有关资质，但确实有一定疗效，造福了一批患者。
上述证据经庭审质证，公诉人认为，该份证据与本案是否构成犯罪无直接联系，说明三名被告人生产、销售的药品对部分患者产生了一些好处，没有造成其他社会危害性。
本院认为，辩护人杨泽提供的证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。
本院认为：被告人王某祥、王某红、刘某阳违反国家的药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人王某祥、王某红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某阳起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；三名被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人王某红、刘某阳的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条之规定，判决如下：
一、被告人王某祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十六万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人王某红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十六万元（已缴纳）。
三、被告人刘某阳犯生产、销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、对公安机关扣押的三被告人的非法获利184530元依法予以追缴，上缴国库。对公安机关扣押的三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干予以追缴，上缴国库。
五、禁止被告人王某红、刘某阳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动（禁止令从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何志勇
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 昌杜敖
二〇一五年六月十五日
书 记 员 李 倩
附录：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。