山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3635号
上诉人（原审原告）：胡庆利，男，1971年11月23日出生，汉族，住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：张秀芳（系上诉人胡庆利之妻），住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：董海锋，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会，住所地:淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村。
法定代表人：朱乃成，主任。
委托诉讼代理人：娄焕资，山东前方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张永超，男，1986年4月29日出生，汉族，住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟强，山东致公律师事务所律师。
原审被告：淄博福田建筑安装有限公司。住所地，淄博高新区青年公寓综合楼**号。
法定代表人：边光明，董事长。
委托诉讼代理人：张钦祥，男，淄博福田建筑安装有限公司副经理。
委托诉讼代理人：张伟，山东正大至诚律师事务所律师。
上诉人胡庆利因与被上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会（以下简称“朱庄村委”）、张永超及原审被告淄博福田建筑安装有限公司（以下简称“福田公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡庆利及其委托诉讼代理人张秀芳、董海锋，被上诉人朱庄村委委托诉讼代理人娄焕资，被上诉人张永超及其委托诉讼代理人齐登国、孟强，原审被告福田公司委托诉讼代理人张钦祥、张伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡庆利上诉请求：1、撤销（2017）鲁0391民初187号民事判决第三、四项；2、改判被上诉人朱庄村委向上诉人支付18号楼工程款3280295.93元，并以工程款6077435.61元为基数，按同期银行贷款利率，支付自2016年11月24日起至全部工程款付清之日止的利息损失。3、本案一、二审案件受理费、保全费由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人张永超为晓月花园二期C18号住宅楼的实际施工人，系认定事实错误，判决结果没有事实根据。一审判决中根据“18号楼的补充协议以及计算审核报告系张永超所签”、“上诉人自2015年2月份起就不再给张永超发工资”、“上诉人和张永超之间存在口头协议，两个楼的工人可合着用，材料也混用，等完工后再分账”、“张永超对18号楼也有实际投入、支出费用、对外付款”等要点，认定张永超“应是本案所涉18号楼的实际施工人”，没有充分证据支持，得不出张永超是18号楼实际施工人的结论。一、15号楼和18号楼的整个施工期间，上诉人和张永超之间一直存在持续的雇佣关系，一审判决对此未予认定。尽管15号楼和18号楼在部分施工时间重叠，15号楼竣工在先，该楼在2014年年底即交付使用，18号楼系2015年9月完成施工。上诉人在一审提交的证据显示，在15号楼竣工以后，上诉人依然对张永超进行考勤，并向其支付工资，并且，相应的考勤表和工资表都有张永超或施工队长的签字，并非如一审判决所说“无任何人签字”，这说明在18号楼施工过程中，张永超依然受上诉人雇佣，代表上诉人负责组织和管理该栋楼的施工，张永超的身份系受雇人,并非18号楼的实际施工人。另,在一审期间,上诉人向法庭提交了其在2015年5月、6月向张永超支付工资的证据。通过张永超签字确认的工资单可以看出,其2015年2月份之前的工资已发放到位,不存在拖欠的情况。庭审中张永超亦未提供任何证据证明上诉人在2015年2月份之前拖欠其工资。一审法院以“不符合以前的工资发放习惯”为由,认定上诉人2015年5月、6月向张永支付的工资系补发以前的工资,从而得出上诉人“从2015年2月份起就未再给第三人(即张永超)发放过工资”的结论,该认定毫无根据。即使上诉人2015年的工资没有全额发放给张永超,二人之间因此产生的是债的关系,不能因拖欠劳务费用而否定二人之间雇佣关系的存在。二、被上诉人张永超的身份是施工现场的组织者和管理者,代表上诉人签署与施工相关的文件是其正常职责,一审法院以张永超签署过18号楼的补充协议及部分结算资料为由认定其为18号的实际施工人,此认定极为牵强。在一审判决书的正文部分,法院在多处认定15号楼和18号楼施工时,张永超“在现场组织施工、管理”,也就是说,一审判决对于张永超的身份是认可的。作为施工现场的组织者和管理者,代表施工人签署相关文件是其正常的职责范围,和其是否是某栋楼的实际施工人并无关系。上诉人在一审提交了大量证据证明,在15号楼和18号楼的施工期间,张永超不但负责签署相关工程文件,还负责从福田公司领取工程款,对外支付分包款和材料款等各项工作。15号楼施工在先,承包18号楼的施工在后,在18号楼发包时,上诉人和张永超已经建立了雇佣关系,且二人之间系亲戚,张永超又是朱庄村村民,上诉人安排张永超代其签订18号楼的补充协议完全符合情理。另外,在18号楼的结算审核报告中,张永超只是在“18#楼甲方供材汇总表”和“关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见”两份文件上签的字,该两份文件的作用无非是对甲方供材的数量进行确认以及对工程施工中存在的问题如何解决表达意见,在职责范围上,签署该类文件是施工现场管理人的份内之事,不能据此得出该文件的签署人即是整个项目承包人的结论。三、一审判决关于上诉人与张永超之间存在口头协议的认定亦无证据佐证。15号楼和18号楼均是上诉人出资施工,具体的施工人员、施工材料以及各个子项的分包都是由上诉人提供的资金。因此,上诉人对15号楼和18号楼的出资是一个无法否认的事实。面对该事实,被上诉人张永超竟然谎称其和上诉人之间存在所谓的关于“两个楼工人合着用,材料也混用,等完工后再分账”的口头协议。上诉人从未认可过双方存在口头协议,也从未提及完工后再分账的说法。张永超向法庭提供的录音证据中,只是其父亲张卫山单方提及了分账的说法,上诉人对此并没有认可。正因为上诉人是15号楼和18号楼两栋楼的实际施工人,因此,从节约成本的考虑,才会出现两栋楼在施工时甲方供材、施工人员、设备以及施工材料共用的情况。张永超所述其和上诉人之间在施工时所有的资源材料共用,资金混同,该说法明显有违常理。一审法院在没有充分证据的情况下径直认定上诉人和张永超之间存在所谓的口头协议,实在毫无根据。四、张永超只是18号楼部分施工费用支付工作的经手人,一审法院认定其对18号楼的施工有投入与实际情况不符。案件在一审期间,法院组织各方对上诉人从福田公司领取工程款的金额进行了对账,通过对账确认的情况来看,福田公司已发放的施工款绝大部分都是张永超经手领取的。因张永超是项目管理人员,施工过程中发生的材料费、分包费等费用亦是由张永超经手支付,支付完毕后,张永超持相关票据和上诉人进行对账。对外支付的款项由上诉人预先提供给张永超或者由张永超用从福田公司处领取的工程款进行支付。张永超是费用支付工作的经手人,自然会持有相关票据。不能以其持有部分支付票据就认定对应的费用系由张永超所提供。综上,一审判决认定的事实和客观情况不符,判决结论错误,应当予以纠正。上诉人恳请贵院查明事实,对本案依法改判,维护上诉人的合法权益。
朱庄村委辩称，1、上诉人要求答辩人朱庄村委支付18号楼的工程款及利息，无事实及法律依据，朱庄村委不应向上诉人支付18号楼的工程款及利息；2、上诉状中所述的张永超与上诉人的关系问题，不应作为上诉人向朱庄村委主张工程款及利息的依据，上诉人与张永超之间的内部关系与本案不是同一法律关系；3、在18号楼整个施工中均由张永超联系业务管理施工、办理付款等，因此上诉人与朱庄村委无任何关系，工程结算、签订工程协议也均由张永超负责办理。
张永超辩称，1、上诉人的诉求无事实及法律依据，不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，应予维持；2、上诉人提交的15号楼竣工后的工资表及考勤表均是上诉人编造的单方证据，没有张永超签字，证明不了在18号楼施工中张永超系受雇于上诉人，相反，15号楼完工后上诉人不再为张永超发放工资的行为充分证明了张永超系18号楼的实际施工人；3、上诉人的代理人张秀芳在一审笔录中称张永超每年工资8万元，据此标准计算自2012年12月15号楼开工到2014年底15号楼完工，上诉人应向张永超支付工资16余万元，但根据张永超一审中向法庭提交的工资银行流水可知，上诉人共向张永超支付工资63500.00元，与应付总额相比上诉人欠付张永超工资10万余元，因此上诉人2015年5、6月向张永超支付的系15号楼完工之前拖欠的工资，与18号楼毫无关系；4、上诉人在起诉状及上诉状中隐瞒了张永超作为18号楼实际施工人的真实身份，朱庄晓月花园二期工程12、13、16号楼的补充协议是王范宝签署的，因此12、13、16号楼只出具了一份工程结算报告，同样，15、18号楼的补充协议分别由上诉人与张永超签署，因此15、18号楼分别出具了各自的工程结算审核报告，审核报告中关于甲方供材超供部分由15、18号楼各分50%，也是上诉人与被上诉人协商确认的结果，假如15、18号楼是由一人承建，在涉及取费的解决意见和甲方供材汇总表等重要核心文件上应该由一人代表承包方签字，即上诉人签字或张永超签字，事实是上诉人在15号楼的报告上签字，而张永超在18号楼的审核报告上签字，同一时间在同一审计机构，由两人分别签署本身说明了15、18号楼属不同承包人承建，说明了张永超是18号楼的实际施工人，上诉人关于张永超身份的叙述无事实依据；5、15、18号楼存在工人合用和材料共用情形，并已经实际履行，但是15、18号楼的材料和人工使用情况，张永超做了明确的区分，从审核报告可以看出；6、张永超通过其父亲张永山从银行贷款和向其他人借款以及领取工程款的方式对18号楼的建设实际垫资及投入，15、18号楼人工共用和材料共用是债权债务关系，并非合伙关系。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉。
福田公司述称，一审判决原审被告不承担付款责任，符合法律规定，同时上诉人的上诉请求也未要求原被承担责任，所以原被在本案中不承担任何责任。
胡庆利向一审法院起诉请求：1、请求判令被告福田公司支付工程款11306746.36元，自2016年11月23日至起诉之日的利息损失82000元，及至清偿完毕利息；2、请求判令被告朱庄村委在未支付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
张永超向一审法院起诉请求：1、请求以具有独立请求权的第三人参加本案诉讼活动；2、请求判令被告福田公司支付晓月花园二期C18#住宅楼工程价款3280295.93元；3、请求判令被告朱庄村委在欠付工程价款范围内承担付款责任；4、驳回原告对晓月花园二期C18#住宅楼欠付工程款和利息损失的诉讼请求；5、由原、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告承接涉案工程后，雇佣第三人为管理人员，由第三人代表原告在现场组织施工、管理，进行15号楼的施工，15号楼由原告投资，原告是15号楼的实际施工人；在15号楼未完工时，同时18号楼又开工建设，2座楼施工时间存在交叉，18号楼也是由第三人在现场组织施工、管理，15、18号楼存在甲方供材共用，其他材料、人员、设备混用，费用支出混同情况，18号楼原告及第三人都有支出费用，对外付款。
而对于谁是18号楼的实际施工人，双方意见相左，都主张自己是18号楼的实际施工人。对此一审法院认为，15号楼、18号楼的补充协议是原告、第三人分别所签；根据第三人提供的王范宝实际施工的12、13、16号楼结算报告可以看出，按照被告朱庄村委、被告福田公司的结算习惯，若是几个楼一个人实际施工，应出具这几个楼汇总的一份结算报告，并由这个实际施工人签字，若本案所涉15、18号楼由一个人即原告施工的话，应出具一份结算报告，并由原告一人在报告上签字，而15号楼、18号楼是分别结算，结算审核报告中也是由原告及第三人分别签字，因此原告主张第三人是受原告安排在18号楼的补充协议及结算报告上签字不合常理，难以成立；18号楼在2015年12月份完工，而原告从2015年2月份起就不再给第三人发放工资；第三人提供的电话录音可以证明原告干完15号楼就不想干了，同意对15、18号楼进行分账；被告朱庄村委出具材料证明，原告及第三人分别在15、18号楼的补充协议上签字，18号楼的实际施工人就是第三人；18号楼由第三人组织施工、管理，且也有实际投入、支出费用、对外付款；再结合第三人的相关陈述，综合上述情况，一审法院认为能够认定以下事实：第三人是原告雇佣现场组织、管理施工15号楼，15号楼尚未施工完毕时，被告朱庄村委又发包18号楼，原告不想再干18号楼，便与第三人达成口头协议，由第三人干18号楼，两个楼工人可合着用（包括财务人员、现场管理人员及设备），材料也混用，等完工后双方再分账；故由第三人在补充协议上签字，在组织、管理施工15号楼时，也同时组织、管理施工18号楼，出现了甲方供材共用，人员、设备、材料混用，费用支出混同的情况；18号楼原告及第三人都有支出费用、对外付款，工程完工后由第三人在结算报告上签字。因此，一审法院认为，18号楼的补充协议上是第三人签字，审核报告上也是第三人签字，18号楼也是第三人现场组织、管理并施工完毕，对18号楼其也有费用支出、对外付款，故无论是从协议约定、电话录音还是从建设施工的各个环节即费用支出、施工管理、验收整改、结算审计等来看，均可以证明第三人应是本案所涉18号楼的实际施工人。因15、18号楼存在甲方供材共用、其他材料混用、人员及设备混用、费用支出混同等情况，对18号楼原告也有实际投资，原告与第三人可另行分账处理，属另一法律关系，但不能因此成为否定第三人是18号楼实际施工人的理由。
原告与第三人系舅甥关系。第三人受原告聘用从事工程管理，第三人系第二被告朱庄村的村民。2012年12月，通过第三人的介绍，原告借用被告福田公司的资质承接了被告朱庄村委发包的本村晓月花园15号楼工程。2013年，被告朱庄村委与被告福田公司签订建设工程施工合同，约定被告朱庄村委将其本村的12、13、15、16号住宅楼发包给被告福田公司施工，双方对付款方式、结算方式、质量保修等进行了约定。2012年12月28日，原告及王范宝以被告福田公司名义和被告朱庄村委签订了补充协议一份，约定将15号楼承包给原告施工（12、13、16号楼由王范宝实际施工），并对付款方式、结算方式等作了约定。2012年12月30日，15号楼开工，第三人作为原告雇佣的管理人员在现场组织施工，具体管理。在15号楼尚未完工时，被告朱庄村委又对外发包18号楼，原告不想再干18号楼，而第三人想干，双方达成口协议，由第三人施工18号楼，还继续管理着15号楼，两个楼工人可合着用（包括财务人员、现场管理人员及设备），材料能用也都用上，两个楼完工后二人再算账。2013年10月25日，第三人借用被告福田公司资质以被告福田公司的名义和被告朱庄村委签订了补充协议一份，约定由被告朱庄村委将18号楼承包给第三人施工。2013年11月30日，18号楼开工，2015年12月竣工。因15、18号楼施工时间存在重叠，又都是第三人在现场组织施工，进行管理，再加上原告及第三人对此有过口头协议，因此出现了甲方供材共用，人员、设备、材料混用，支出费用混同的情况。18号楼存在原告与第三人都有支出费用、对外付款。两个楼都完工后，被告朱庄村委分别和原告及第三人对两个楼进行了工程造价审核，2016年11月23日分别出具了工程结算审核报告。15号楼工程结算审核报告载明审定工程造价为15132678.21元，其中甲方供材为5577311.65元，在该报告所附的“关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见”表及“朱庄15#楼安装甲方供材汇总表”的落款处，有被告朱庄村委加盖的公章、相关人员签字及原告的签字；15号楼签证工程结算报告载明审定值为49344.33元，以上15号楼共计工程造价为15182022.54元，扣除甲方供材5577311.65元，15号楼工程价款为9604710.89元。18号楼工程结算审核报告载明审定工程造价为15362040.72元，其中甲方供材为5357599.14元，在该报告所附的“关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见”表及“18#楼甲方供材汇总表”的落款处，有被告朱庄村委加盖的公章、相关人员签字及第三人的签字；18号楼签证工程结算报告载明审定值为40927.89元，以上18号楼共计工程造价为15402968.61元，扣除甲方供材5357599.14元，18号楼工程价款为10045369.47元。诉讼中，经对账确认，15号楼被告朱庄村委已向被告福田公司支付工程款6807571.21元，被告福田公司已全部支付给原告（其中大部分5817571.71元为第三人代原告签字领取），尚欠工程款2797139.68元；18号楼被告朱庄村委已向被告福田公司支付工程款6765073.54元，被告福田公司已全部支付给第三人（其中1994元由原告的预算员签字领取，500000元由原告、第三人共同签字领取，第三人签字领取6263079.54元），尚欠工程款3280295.93元。涉案的15、18号楼未经竣工验收，但已交付给被告朱庄村委分配给其村民入住使用。为此原告诉来一审法院，主张15、18号楼其均为实际施工人，全部工程款应支付给原告，15、18号楼扣除甲方供材后共计结算值为19650080.36元，被告福田公司累计支付工程款8343334元，尚欠工程款11306746.36元，要求被告福田公司支付；诉讼中，原告称被告福田公司起诉后又向原告支付工程款770339元，故变更诉讼请求为要求被告福田公司支付工程款10528555.36元；要求被告福田公司支付利息82000元(以欠款金额11306746.36元为基数，从审核报告作出之日2016年11月23日至起诉之日，53天，按年息4.5%计算),及自起诉之日至实际清偿之日按同期银行贷款利率计算的利息；主张被告朱庄村委是涉案工程的发包方，根据最高院有关司法解释，要求被告朱庄村委在未支付工程款的范围内承担支付责任。
诉讼中，第三人张永超作为具有独立请求权的第三人要求参加诉讼，一审法院予以准许。第三人向一审法院提出诉讼请求，主张18号楼的实际施工人为第三人，要求被告福田公司支付给第三人18号楼所欠工程款3280295.93元；主张被告朱庄村委是涉案工程的发包方，根据有关司法解释，要求被告朱庄村委在欠付工程款的范围内承担责任；要求驳回原告对18号楼欠付工程款及利息损失的诉讼请求。
原告的诉讼请求中包括涉案18号楼被告福田公司已经支付给第三人的工程款六百余万元及尚未支付的18号楼工程款，对此被告福田公司主张，15、18号楼由谁施工存在争议，无论18号楼由谁施工，第三人的行为是代表原告的职务行为，第三人即使部分工程款未支付给原告，也是第三人与原告的事，原告及第三人要求被告福田公司承担付款责任支付工程款无任何依据；被告福田公司已将被告朱庄村委拨付的工程款全部支付给原告或第三人，不应再承担责任。
被告朱庄村委则称，涉案工程尚未达到后期的付款条件，根据被告朱庄村委与被告福田公司所签施工合同及补充协议的约定，工程验收合格后付至工程结算总值的95%，但至今没有竣工验收，应按工程结算总值的5%留取质保金，竣工两年后再付款，现在尚未到付款时间。
一审法院认为，原告及第三人借用被告福田公司的资质并以被告福田公司的名义与被告朱庄村委所签的补充协议及被告福田公司与被告朱庄村委所签的建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的工程施工合同，违反了合同法及最高院有关司法解释的规定，属于无效合同，对此一审法院予以确认。
本案中双方争议的主要焦点问题有三个，一是涉案工程18号楼的实际施工人是原告还是第三人（包括原告及第三人各应得到的工程款为多少），二是所欠工程款是否达到了付款条件，三是承担付款责任的主体是谁。
关于第一个焦点问题。如前所述，已经过充分论证，认定本案所涉18号楼的实际施工人为第三人。既然已经认定18号楼的实际施工人为第三人，那么所欠18号楼的工程款3280295.93元就应当支付给第三人，原告是15号楼的实际施工人，只能主张15号楼的工程欠款2797139.68元，而无权主张18号楼的工程款，因此对原告要求被告支付15、18号楼的共同工程款10528555.36元的诉讼请求，一审法院不予支持。
第二个焦点问题。根据最高院有关司法解释的规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方所签合同已被确认为无效，所涉15、18号楼工程虽未经竣工验收合格，但发包方被告朱庄村委已分配给其村民入住使用，故根据有关规定，应视为已经验收合格，因此对所欠实际施工人原告及第三人的工程款应当支付。合同被确认无效后，关于付款时间、条件及质保期限的约定，应当也归于无效，因此对被告朱庄村委主张根据合同约定尚未达到最后付款条件、时间的辩称，一审法院不予支持。综上所述，所欠原告及第三人的工程款应当给予支付。
对于第三个焦点问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的前提是承包人将所承包的工程非法转包、违法分包给实际施工人，在此情况下，实际施工人可要求转包人、违法分包人承担付款责任，并要求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，而本案的实际情况是原告、第三人借用被告福田公司的资质并以被告福田公司的名义承包了被告朱庄村委的工程，并非被告福田公司将工程从被告朱庄村委处承包后，又将涉案工程非法转包或违法分包给原告或第三人。因此，原告及第三人在本案中要求被告朱庄村委在欠付工程款的范围内承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。被告福田公司在本案中只是出借资质，并无非法转包、违法分包所涉工程，是原告及第三人借用被告福田公司的资质并以被告福田公司的名义和被告朱庄村委所签的合同，实际履行被告福田公司与被告朱庄村委所签合同项下被告福田公司权利、义务的是原告或第三人，被告福田公司并未实际履行该合同项下的权利、义务，也就是说该合同项下原告或第三人与被告朱庄村委互为相对方，虽然合同被确认无效，但无效后互相承担责任的主体应为原告、第三人与被告朱庄村委。因此，被告福田公司在本案中不应承担付款责任，被告朱庄村委在本案中作为原告、第三人的合同相对方应当承担合同虽然无效但根据相关规定应当支付工程欠款的付款责任。
综上所述，被告朱庄村委应支付给原告15号楼的工程欠款2797139.68元，对原告多主张的部分，一审法院不予支持。关于原告主张的利息损失，其要求从工程结算之日2016年11月23日计算，符合有关规定，但应从次日起算，其要求按年息4.5%计算无相应依据，根据有关规定，应按同期银行贷款利率计算工程款利息。故应以工程欠款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算。被告朱庄村委应当支付给第三人18号楼的工程款3280295.93元，对第三人的此项诉讼请求，一审法院予以支持。对原告、第三人要求被告福田公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠原告胡庆利15号楼工程款2797139.68元，于本判决生效后十日内付清；二、被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会支付原告胡庆利利息损失（以工程款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠第三人张永超18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告胡庆利的其他诉讼请求；五、驳回第三人张永超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告胡庆利交纳的案件受理费90132元、保全费5000元，合计95132元，由被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会负担23365元，由原告胡庆利负担71767元。第三人张永超交纳的案件受理费16521元，由被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡庆利提交如下证据：证据1：晓月花园C-15＃楼《签证单》42页，证明晓月花园C-15＃楼施工过程中，张永超作为施工现场的管理人员，代表施工单位配合建设单位、监理单位进行工程签证，签署签证文件。签署该文件系施工现场负责人的正常职责，和谁是该楼的实际施工人并无关联。证据2：收条三张，证明2013年11月19日，张永超经手支付18号楼清槽费用3060.00元，上诉人审核后给报销了该费用，张永超只是对外付款的经手人，并非18号楼的实际施工人；2017年1月25日，上诉人向地面垫层分包商刘少峰支付18号楼地面垫层分包费用一万元，支付立焊分包人张洪彪人工费2万元。朱庄村委质证认为，证据1与争议的18号楼无任何关系。证据2系张永超与上诉人的内部关系问题，与本案不是同一法律关系。张永超质证认为，上述证据均不是新证据，上诉人提交的证据1不能证明其主张，因为证明张永超是实际施工人不仅仅是签署签证单，是完整的证据链来证明，既有18号楼工程发包时的工程承包协议，又有18号楼施工过程所有的管理还有最后的结算；证据2上18号楼清槽并非张永超和收款人所写，不能证明是用于18号楼的费用，另外截止到2017年1月18日，上诉人15号楼欠刘少峰48000.00元，因此上诉人支付给刘少峰的1万元不能证明是用于18号楼，同样，支付给张洪彪的2万元也不能证明是用于18号楼，因为张洪彪在15号楼也有施工。福田公司质证认为，上述证据与其无关，不知情。
上诉人申请证人杨某、张某出庭作证。杨某证实，其在2013年2月末3月初，通过朋友介绍去的朱庄工地，在工地上负责工程技术，技术员岗位，在2014年、2015年负责过考勤，工资是张秀芳发的，向张永超借过生活费，在结算工资的时候扣减，工资结清后需要本人签字确认，18号楼分包工程量结算的工作是由杨某和张永超负责，具体工作由上诉人安排；期间2013年6月（具体时间以一审提交的书面证言为准）调到潍坊昌乐上诉人的工地，在潍坊昌乐负责，是项目负责人，潍坊昌乐的工程2013年９月完工，2014年6月回到朱庄工地负责考勤，现在上诉人还欠工资3万余元，18号楼的结算报告多数是其写的，2014年考勤由朱乃元负责，朱乃元不在时由杨某负责考勤，对于2015年9月1日至12月的考情情况不清楚。张某证实其向朱庄工地15、18号楼供过木胶板，朱庄工地及威海的工地是合着供应的，当时是上诉人找其联系，费用已经结清；认识张永超，从张永超处拿过钱，但是都是事先打电话给上诉人，清账是在2017年，具体几月记不清了，是张广新通过银行转账给我的。
胡庆利质证认为，证人陈述属实，可以证实杨某是受上诉人的聘用在18号楼工地具体负责管理人员考勤，以及和分包商的工程结算等工作，证人张某证实18号楼的建筑材料系由上诉人出资采购，因此上诉人是18号楼的实际施工人。朱庄村委质证认为，两位证人证言不能证实上诉人是18号楼的实际施工人。张永超质证认为，两位证人与上诉人存在利害关系，其证言不能采信，杨某是张永超承建18号楼过程中聘用的兼职技术员，而且杨某在2015年1月从张永超处领取工资1万元，在2015年工资结算明细表中有标注，另外2015年6、7月和8月张永超向杨某支付21000.00元工资，关于张永超聘用杨某为技术员这一点在张卫山与上诉人的录音资料有体现。福田公司质证认为，对证人的证明内容不清楚。
张永超提交2017鲁03**民初678号受理案件通知书、民事裁定书、起诉状各一份及毕某的书面证明，证明毕某分包15、18号楼的安装工程,15号楼、18号楼欠毕某的工程款,一审开庭时被上诉人已经向法院提交18号楼安装工程结算单,证明毕某分包了18号楼的安装工程，2017年4月19日,毕某向开发区法院起诉胡庆利要求其支付15号楼所欠工程款56万余元,由此可以证明,15号楼、18号楼承包主体不同。经张永超一方申请，证人毕某、朱某到庭作证。毕某陈述，其从事建筑安装，分包过15、18号楼的水电暖安装工程，15号楼是经同学介绍认识的胡庆利，找胡庆利要钱，18号楼是与张永超联系的，有口头协议，张永超说18号楼胡庆利不干了张永超接手干，18号楼的欠款找张永超要，对于上诉人发问是否给胡庆利发过恐吓信息，毕某陈述没有发过，胡庆利当庭出示通过毕某手机给胡庆利手机发送的威胁短信，毕某认可是通过其手机发送的信息但不是其发的；朱某陈述其是接张永超18号楼刮腻子,张永超欠钱没有结清,就来作证，18号楼具体的施工是谁，张永超说是他接的。胡庆利对上述书面证据及证人证言质证认为，毕某关于谁是18号楼实际施工人的判断依据仅仅是听张永超说,不足为证，施工费用的支付包括15、18号楼实际经办人都是张永超,据此无从判断张永超是18号楼的实际施工人,毕某所述的收取施工费的金额和其签字认可的收款收据存在明显的矛盾,毕某起诉胡庆利索要多少金额的安装费用是其诉讼权利,不能以此推定张永超是18号楼的实际施工人,对毕某起诉胡庆利的书证材料的真实性无异议；对于证人朱某的证言，证人称张永超尚欠其费用未付清便依此为条件要求其出庭,因此该证人和本案存在利害关系,对于谁是18号楼实际施工人的问题,证人的判断依据也仅仅是听张永超或监理人员所述,不足为证。朱庄村委认同张永超的举证意见。福田公司质证认为，对诉讼材料的真实性无异议,但是与其无关,对证人证明的内容不知情。
本院认为，对于胡庆利提交的证据1与争议的18号楼无关，对其证明效力本院不予采信；证据2收条中标注的18号楼并非张永超或收款人所写，不能证实款项实际用于18号楼，对该份证据的证明效力不予采信；对证人证言，杨某与胡庆利有利害关系，张某关于供应木胶板及结算过程的陈述无其他证据印证，故对杨某及张某的证人证言，不予采信。对于张永超提交的2017鲁03**民初678号受理诉讼材料，当事人向谁主张权利系当事人的权利处分，与待证事实没有关联性，本院不予采信；对证人证言，因毕某、朱某与案件当事人存在利害关系，且关于对于谁是18号楼实际施工人的认知均是来自与张永超所说,不能做为认定案件事实的依据，对证人证言的证明效力，本院不予采信。
当事人二审争议的事实是胡庆利与张永超谁是涉案18号楼的实际施工人。就本案来说，确定实际施工人，应以投资和管理等方面来作出认定，实际施工人投入资金以获取收益，与劳动者通过提供劳动、接受管理获得劳动报酬，具有本质的不同。
本案一审及本院二审中，胡庆利与张永超均提交了大量的证据以证明各自主张。根据双方提交的证据及质证意见，本院对相关证据的证明效力认定如下：一、能否以张永超在18号楼补充协议、18号楼工程结算审核报告中关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见、18号楼签证单中张永超的签字，认定张永超是18号楼的实际施工人。对此，本院认为，在15号楼的签证单、工程结算单、监理工程师通知单、对外付款单据中均有张永超的签字，张永超认可15号楼施工过程中受胡庆利聘用为现场负责人，因此，在15号楼与18号楼施工期间存在重叠并且双方就18号楼的实际施工人发生争议的情况下，不能仅以张永超在与18号楼有关文件上的签字即认定其为实际施工人，即不能以签字行为认定是作为管理人员的职务行为或是作为实际施工人的个人行为。二、关于张卫山与胡庆利的电话录音。张卫山与胡庆利的电话录音中，胡庆利认可曾经说过干完15号楼不想干了，但并未明确18号楼不是他干的，因此，此电话录音不能作为证明张永超是18号楼的实际施工人的证据。关于分账的说法也是张卫山一方的说法，胡庆利于电话中并未作出表示。并且，胡庆利主张当时考虑不干的原因是因为15号楼人工费低、拨款进度慢，所以要求提高人工费，后来18号楼朱庄村委同意上调人工费4元，胡庆利同意继续施工，是张永超一方曲解电话录音的意思。胡庆利的这一陈述与18号楼和15号楼的工程结算审核报告中关于人工费的记载相印证。即使18号楼人工费的上调是张永超或者其父亲张卫山出面协调的结果，但不能以认定张永超是实际施工人的身份或是现场负责人的身份。三、工资发放。胡庆利主张张永超作为管理人员，实行年薪制，年薪8万，在其提交的2014年11月至2015年1月的工资结算发放明细表中有张永超的签字，证明至2015年1月张永超的工资均已经结清，其在2015年5月、6月给张永超打款是2015年2月份以后的工资。张永超陈述是先签字，并没有实际收到钱，并提交银行流水证明自2013年至2015年6月23日实际发放工资63500.00元，2015年的款项是补发以前的工资。对此，胡庆利陈述，工资平时是用现金支付，张永超打单子，年底一起核算结清工资，所有单子退给张永超。本院认为，双方就工资发放的证据均存在瑕疵，胡庆利未能提供按照年薪足额发放工资、交付现金的证据，张永超未能提供证据证明存在先签字后领款的交易惯例，因此，2015年胡庆利向张永超转账的是支付之前拖欠的工资还是支付2015年的工资，无从认定，即不能以2015年胡庆利向张永超支付工资的事实认定在2015年张永超是否还仍然受胡庆利的聘任和管理。四、关于朱庄村委的陈述能否作为认定张永超是18号楼实际施工人的依据。朱庄村委一审中提交的情况说明一份，认为18号楼实际施工人是张永超，对于认为张永超是18号楼的实际施工，二审中朱庄村委陈述是张永超告诉的村委，说胡庆利嫌拨款慢不干18号楼了。本院认为，朱庄村委关于谁是18号楼的实际施工人的情况说明及庭审陈述，属于传来证据，不能直接证实张永超是18号的实际施工人。五、领取工程进度款及对外支付款项。15号楼及18号楼的工程进度款除胡庆利及预算员赵开文领取部分款项外，均有张永超领取，15号楼的对外付款也由张永超对外支付，因此，在胡庆利与张永超对谁是18号楼的实际施工人发生争议的情况下，不能以18号楼的领款及对外付款的行为来确定谁是18号楼实际施工人。六、胡庆利及张永超提交的书面证言及申请证人出庭的证人证言应否予以采信。一审及二审中，双方均提供了多份书面证人证言，未出庭作证的证人所出具的书面证言，不符合法律关于证人应当出庭作证的规定，不具有证据的证明效力。双方申请出庭的证人均与双方当事人存在利害关系，证人所作的证言不具有证明效力。故对于双方各自提交的书面证言及申请出庭作证的证人证言，均不予采信。七、2015年6月双方对账或者交账之后，各自对外付款，未再对账，说明自2015年6月之后双方即发生分歧和争议，因此，不能以2015年6月之后的各自对外付款的行为认定18号楼实际施工人的身份。八、是否存在口头协议。张永超主张与胡庆利之间存在口头协议，两个楼在施工过程中存在人工和材料共用情况，商定干完后算账，胡庆利对此不予认可。考察双方提交的证据，在没有充分证据证明双方就18号具体由谁以实际施工人的身份投入和组织施工的情况下，无从得出双方之间存在口头协议的结论。综上，双方当事人提交的上述证据，对于确定18号楼的实际施工人，均不具有证明效力。
但，从资金投入及管理方面来考察：一、本案中自建设工程开工伊始至2015年6月期间的大量财务凭证庭审中均由胡庆利一方提供，对此，张永超解释当时为了对账原始单据让对方拿走了。本院认为，如18号楼为张永超实际施工，则对账无需将所有原始单据特别是与18号楼有关的原始单据也交于胡庆利。二、张永超在一审中提交存折证明张永超及其父张卫山为垫付工人人工费向银行贷款60万元并提供贷款账户存折。二审中，张永超陈述，2012年贷款10万元没有用于18号楼；2013的10万元贷款是胡庆利用的；2014年的20万元贷款张永超用了8万元，2014年8月6日张永超父亲通过银行账户转给的张永超，胡庆利用了10万元；2014年底其父亲给了其13万元现金，又通过其父亲找朱肖颖借了20万元，2015年20万贷款提出后转入张永超卡中。本院认为，张永超在二审中的陈述与一审陈述前后不一；涉案18号楼开工时间为2013年11月30日，而如张永超陈述其第一次投入是在2014年8月借的其父亲的8万元，在涉案建设工程施工合同及补充协议中约定发包方不预付工程款而是根据工程进度拨付进度款的情况下，如何维系期间工程的开支，没有证据证明，也不符合常理。三、胡庆利提交的2015年6月之前对外付款的单据中，包括注明楼号和未注明楼号的单据，绝大部分由张永超在单据下方签字。对于签字的用途，张永超庭审陈述是用于给胡庆利证明对账，18号楼是其干的对外付款由其单独决定，但对于注明是18号楼的对外付款单据也在单据下方签字，其陈述是为了与胡庆利对总账。张永超在一审中提交的收款收据、收条、借款凭证、结算单、付款单形成时间在2015年6以后，单据中均无张永超的签字。本院认为，如张永超是18号楼的实际施工人，其对外付款后收款方出具收据，张永超完全没有必要在单据下方签字，张永超在一审中提交的收款收据等单据中张永超没有签字也能予以印证。胡庆利提交的单据中明确写明为18号楼的有张永超签字的单据（包括：一审卷宗432页2014年5月29日的收据、433页2014年6月3日18号楼塔机安全记录装置款的收据、434页2014年7月31日18号楼质监站检查水果烟费用证明、467页2014年9月1日15号楼18号楼安全文明措施审核费用证明、467页2014年9月12日18号楼主体回弹费用证明、490页收据、509页2014年10月22日18号楼验墙体费用证明、510页2014年10月28日18号楼主体验收费用证明、511页市造价处15号楼18号楼安全文明措施费用证明、514页2014年10月28日18号楼验墙体验主体水果烟费用证明、544页2015年4月28日18号楼开工验收费用证明），其中与18号楼施工有关的验收、水果烟、文明措施等费用，该部分费用既非人工也非材料，而是因18号楼单独发生的费用，如张永超为18号楼实际施工人，则该部分费用无需双方对账，也不需要由张永超书写书面证明。胡庆利提交的上述与18号楼有关的单据中张永超签字的行为，能够证明在18号楼施工过程中，张永超仍受胡庆利的管理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，结合胡庆利与张永超双方提交的证据及庭审陈述，从资金投入、财务单据控制、及张永超在与18号楼有关的单据中签字的行为判断，根据前述司法解释确立的证据认定规则，应认定胡庆利为18号楼的实际施工人，在18号楼施工期间张永超受胡庆利的管理。一审认定张永超为18号楼的实际施工人，认定事实错误，本院予以纠正。
对当事人二审无争议的其他事实，本院认定与一审认定一致。
本院认为，基于前述对事实的认定，涉案18号楼的实际施工人为胡庆利，相应的18号楼的工程欠款应当由朱庄村委支付给胡庆利。胡庆利主张的18号楼工程欠款的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人胡庆利的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初187号民事判决第一项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠原告胡庆利15号楼工程款2797139.68元，于本判决生效后十日内付清”、第二项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会支付原告胡庆利利息损失（以工程款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清”；
二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初187号民事判决第三项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠第三人张永超18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清”、第四项“驳回原告胡庆利的其他诉讼请求”、第五项“驳回第三人张永超的其他诉讼请求”；
三、被上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠上诉人胡庆利18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会支付上诉人胡庆利利息损失（以工程款3280295.93元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清”；
五、驳回上诉人胡庆利的其他诉讼请求；
六、驳回被上诉人张永超的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费胡庆利交纳的案件受理费90132.00元、保全费5000.00元，合计95132.00元，由淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会负担53098.00元，由胡庆利负担42034.00元；第三人张永超交纳的案件受理费16521.00元，由张永超负担。二审案件受理费33042.00元，由张永超负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪玲玲
审判员 孟庆红
审判员 郑 炬
二〇一八年三月七日
书记员 董斯文