河南省商水县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1623民初3810号
原告李泮玉，男，1932年7月25日生，汉族，住河南省商水县。
原告李长更，男，1955年8月20日生，汉族，住河南省商水县。
原告李大社，男，1957年6月3日生，汉族，住河南省商水县。
原告李航云，男，1967年10月13日生，汉族，住河南省商水县。
原告李光远，男，1987年7月29日生，汉族，住河南省商水县。
五原告委托代理人王维，河南商振律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告史民，男，1951年10月20日生，汉族，住河南省商水县。
被告史光辉，男，1976年9月24日生，汉族，住河南省商水县，系史民之子。
被告史盘（谢盘），女，1951年3月2日生，汉族，住河南省商水县，系史民之妻。
三被告委托代理人史新强，男，1969年10月5日生，汉族，住商水县。系史民之弟。代理权限：特别授权。
三被告委托代理人陈静，河南明辩律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远诉被告史民、史光辉、谢盘物权保护纠纷一案,本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。并于2017年3月29日作出（2017）豫1623民初1069号民事裁定书裁定驳回原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远的起诉。原告不服，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院经审查裁定如下：撤销商水县人民法院(2017)豫1623民初1069号民事裁定,指令商水县人民法院继续审理。本院于2017年6月14日立案后，继续审理。本院于2017年7月28日作出（2017）豫1623民初2262号民事判决书。原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远对判决不服，上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）豫16民终3920号民事裁定书,裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。原告李泮玉、李长更、李航云、李光远及其委托代理人王维、被告史民、史盘、史光辉委托代理人史新强、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告停止侵权，拆除建在五原告祖坟上的建筑物并恢复原状；2、依法判令三被告向五原告等亲属公开赔礼道歉，并赔偿原告精神抚慰金50000元；3、由三被告承担诉讼费。事实与理由：由于历史原因，五原告祖坟位于化河行政村史楼自然村。2014年三被告在未依法取得农村土地建设用地使用证和建设规划许可证的情况下，非法在五原告的三座祖坟上建房。原告及其家族成员多次找被告协商此事，并找第三人从中调解，都无济于事。三被告的行为使原告不能正常地行使祭祀权利，侵犯了五原告的祭祀权，并违反了我国民法中关于公序良俗原则的规定，与社会公德相违背，显然已经构成了对死者遗体、遗孤的侵害，侵犯了五原告的特定身份权益，给死者亲属们造成了严重的精神伤害。原告曾于2015年、2016年两次起诉，第一次起诉因其他原因原告撤诉，2016年9月22日商水县人民法院以（2015）商民初字第1070号民事裁定书作出准许撤诉裁定。2016年10月25日二次起诉，11月21日开庭审理时被告以第一次的裁定未收到为由，要求法院终止审理，2016年11月30日法院以（2016）豫1623民初3115号民事裁定驳回起诉。为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第三条第（三）项及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，三被告应当承担停止侵权、恢复原状、赔偿损失等民事责任。故诉至法院请求依法判如所请。
被告辩称，一、无论是“物权保护纠纷”或“侵权纠纷”，本案首先应当确认原告的合法权属或权益被侵害的事实和行为。本案案由为“物权保护纠纷”，首先应当确认原告物权的合法性，确认物权是采取其他保护方法的最初步骤，否则其他的保护方法也无从适用。司法实践中首先确定所有权的归属问题，然后再根据所有权的确认，按照所有权被侵犯的情况，采取其他的保护方法。原告诉称被告在原告三座祖坟上建房，但本案历经三次起诉，数次庭审至今原告也没有有效证据证明五原告与涉案的三座祖坟存在血亲关系。依照法律规定能够证明合法血亲关系的证据：1、出生证明；2、户籍登记；3、DNA鉴定。鉴于本案的特殊性，唯一有效的证据应当是DNA鉴定，否则任何个人语言都不能单独作为本案定案的依据使用，更不能仅凭语言来确定血亲关系。同时五原告更应当明确指认出三座坟墓的埋藏位置，因为现存的两座坟墓李泮玉称是其父亲和祖父的，有这两座坟墓作为参照，原告应该很明确的指认确定其他三座坟墓的具体位置。但本案经过多次审理后，五原告也没有具体确定三座坟墓的具体位置，更无任何证据证明被告实施了平坟的行为。五原告在二审中称一审法院案由定错，应当是“侵权纠纷”，被告侵犯的是原告的“祭祀权”。且不说五原告自第一次起诉至今经过三次起诉，一、二审、再审，在起诉状中称被告侵害了其长辈坟墓、遗体、骸骨，二审上诉中却变成“不需要正确的坟墓位置、不需要正确的尸骨位置、只是一种晚辈敬仰上辈的精神寄托，坟墓变动与否与晚辈行使祭祀权是两种截然不同的概念。晚辈行使祭祀权只对现存的坟墓而不是必须严格对应尸骨。”针对五原告如此相互矛盾到无法理解的理由不仅在严肃神圣的法律面前无法成立和自圆其说，即便是在民间也无此风俗，在不能确定长辈正确骸骨埋葬位置的情况下，为了自己所谓的祭祀权要拆掉他人的房屋。试问真如原告所称只是缅怀长辈，是一种精神寄托，那么行使祭祀权有多种方式，为什么一定要强拆他人房屋来满足自己？二、如果能够查明房屋下确有骸骨且系原告亲属，被告依法应当配合原告迁移，而不是拆除房屋。根据《殡葬管理条例》第十条、《河南省殡葬管理办法》第二十六条明令禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（四）铁路、公路主干线两侧和一公里范围内。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或深埋，不留坟头。本案原告所称的骸骨埋葬地所涉及的土地不仅是政府统一规划在公路南侧建造的门面房所占用，且距离公路不足一公里，明确规定了为建设用地，因此在此范围内禁止留有坟头,原有的只能迁移或深埋，均不能影响建设土地的正常使用。现坟墓的位置已变更为建设用地，退一步来讲，即便原告能够举证证明确有坟墓在被告的房屋下，原告依法应当迁移坟墓，被告也只有配合将该坟墓迁移，而没有任何法律、法规规定被告应当拆除合法建筑物，再将合法使用的建设用地让予原告建造坟墓来支持原告的诉请。更何况原告从始至终都没有证据支持其诉请的真实性、合法性，没有证据证明被告实施了侵权行为；三、祭祀权基于近亲属的身份关系产生，是死者近亲属的精神利益。本案五原告并非涉案三坟墓中长辈的近亲属。目前我国法律没有对公民的祭祀权作出明确规定。司法实践中，可以理解为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定的“其他人格利益”。祭祀是一种人格权利，主要包括：死亡消息知悉权。即死亡事实发生后，与死者同住的近亲属有义务在第一时间通知其他祭祀权人，祭祀权人有权及时获知死者死亡的消息及其他相关信息，但对于确实无法联系的祭祀权人，可免除同住近亲属的通知义务。除死亡信息外，祭祀权人还有权了解其他相关信息，如死亡原因、下葬时间、安葬地点等，这些信息的获得对祭祀权人行使权利、寄托哀思有重大意义，通知人不得拒绝告知。祭祀权的主体是死者的近亲属。它是基于与死者的配偶关系、父母子女关系以及其他近亲属之间的身份利益而产生的权利，这种权利是由所有具备亲属关系的成员共同拥有，非一方或某一个人独占拥有，祭祀权保护的是死者近亲属的精神利益。但是在现阶段，我国在法律上对祭祀权纠纷的处理并没有明确的法律规定。从其本身的特质和内涵来看，公民对已经去世的亲属表示祭祀，体现的社会基本的道德伦理观念，是人们在长期的实践中所形成的内心确认和行为认同，它符合我国传统的民事习惯和公序良俗的要求，但是这一切必须基于近亲属的身份主体上。四、五原告请求精神损害赔偿的主体不适格。原告诉状中以《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条支持其诉请，但该条明确规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉侵权赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（三）非法利用、损害遗体、遗骨，后者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见12、民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案年龄最大辈份的原告李泮玉在二审时称，现存的二座坟墓是其父亲和祖父，房屋下面的坟墓辈份最小的也是李泮玉的太祖父，而这层关系已不在近亲属的范围内。也就是说，在五原告有合法证据证明被告房屋下有坟墓且系其祖父以上的长辈的情况下，五原告也无权请求精神损害赔偿，更何况五原告并无任何证据证明，且史民房屋下也并无坟墓。综上所诉，五原告诉请既无事实根据，亦无法律依据，请求贵院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交的证据材料有：调查笔录与情况说明各一份。
被告向本院提交证据材料有：1、调解经过一份，证明史治安并没有亲眼所见三个坟的存在事实及位置，参与调解只是尽一个村支书的责任，原、被告双方没有在调解中达成任何协议；2、照片两张以及原告二审中提交的位置图一张。证明被告的房屋宽三米三，原告李泮玉祖父的坟墓离房子2.5米，按照风俗习惯，坟墓排列顺序，坟墓应当自西北向东南方向依次排列，西北为尊为长。也就是说如果现在在被告屋后的坟墓确实是李泮玉祖父的，那么其祖父的坟墓应当在红色圆圈的位置，其他长辈的坟墓依此类推。位置图证明原告认可的坟墓位置与按风俗习惯推测出来的坟墓位置不一致，完全是两个不同的方向；3、村委会的证明一份。证明史民盖的房子是取得了合法的使用权；4、证人史某1、史某2出庭作证。
2017年11月16日，本院对涉案的房屋及坟墓进行了现场勘验，并绘制了现场勘验图。现场情况为：史民、谢盘、史光辉房屋前后两排，西边是史全胜家，东边是史志刚家。原告李泮玉父母的坟位于史民、史金刚两家交界处，李泮玉祖父母的坟在史民家后排偏东，距离后排房大约2米，偏东距离史志刚家约2米。本院对商水县化河乡村支部书记史治安的调查笔录显示史治安也不能确定原告另外三个坟的位置、被告的房屋是否压住原告的另外三个坟。
经庭审质证，本院作综合分析认定如下：被告对原告提交的证据异议为：调查笔录内容比较片面，史治安在第二次开庭时对笔录的内容进行了具体的说明，对于双方的纠纷并没有最终达成一致意见，也无任何的口头协议；所以说达不到原告的证明目的。从始至终史治安没有见过这三个坟，所有信息均来源于李泮玉说，包括现存的两个坟也是1998年史金刚盖房的时候拢起来一个，哪个不清楚。原告对被告提交的书面证据1有异议，当时找村支书调解，后来拢坟的时候史民知道，且史民在场，当时2014年清明节上坟的时候才发现史民把坟给我们平光了，当年大年三十烧纸时坟还在，平的时候平了5个坟头，房子占了三个坟；对证据2无异议，对证据3与本案无关。对证人证言有异议。原、被告对本院在现场制作的勘验比录及对史治安的调查笔录均无异议。
对上述异议本院认为原告提交的证据被告虽有异议，但未提交证据证明，对此异议本院不予支持。被告提交的证据1原告虽有异议，但亦无证据证明，本院亦不予支持。对被告提交的证据3原告有异议，认为与本案无关，对此异议本院予以支持。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：由于历史原因，五原告祖坟位于化河行政村史楼自然村。2014年，三被告建房，造成原、被告双方对被告所建房屋下有无原告家祖坟发生争议。原告以三被告的行为使原告不能正常地行使祭祀权利，侵犯了五原告的祭祀权，给死者亲属们造成了严重的精神伤害为由向法院起诉。原告曾于2015年、2016年两次起诉，第一次起诉因其他原因，原告撤诉，2016年9月22日商水县人民法院以（2015）商民初字第1070号民事裁定书作出准许撤诉裁定。2016年10月25日二次起诉，11月21日开庭审理时被告以第一次的裁定未收到为由，要求本院终止审理，2016年11月30日本院以（2016）豫1623民初3115号民事裁定驳回起诉。原告不服，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院经审查裁定如下：撤销商水县人民法院(2017)豫1623民初1069号民事裁定,指令商水县人民法院继续审理。本院于2017年6月14日立案后，继续审理。本院于2017年7月28日作出（2017）豫1623民初2262号民事判决书。原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远对判决不服，上诉于周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）豫16民终3920号民事裁定书,裁定发回重审。2017年11月16日，本案对涉案的房屋及坟墓进行了现场勘验，并绘制了现场勘验图。本院对商水县化河乡村支部书记史治安做了调查笔录。笔录显示史治安也不能确定原告另外三个坟的位置、亦不能确定被告的房屋是否压住原告的另外三个坟。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。原告要求被告停止侵权、拆除建在五原告祖坟上的建筑物并恢复原状、向李泮玉等五原告公开赔礼道歉、并赔偿原告精神抚慰金50000元的请求，原告仅提供调查笔录与情况说明各一份证明被告将房屋建在五位原告家的祖坟上，其提供的证据不足以证明其主张，另外本院对实地进行了现场勘验，对商水县化河乡村支部书记史治安做了调查笔录，亦无法证明原告的主张成立，故对原告的诉讼请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定，判决如下：
驳回原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远的诉讼请求。
案件受理费1050元，减半收取525元，由原告李泮玉、李长更、李大社、李航云、李光远承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 胡海山
审判员 王俊美
审判员 訾连国
二〇一七年十二月二十日
书记员 王凯茵