吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1020号
上诉人（原审被告）：大安市久华农业有限公司。
法定代表人：王兴国，职务：经理。
委托诉讼代理人：郑新，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭志昌，现住长春市南关区。
被上诉人（原审原告）：孙立国，现住九台市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：金华，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人大安市久华农业有限公司（以下简称久华公司）因与被上诉人彭志昌、孙立国承揽合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2016）吉0802民初1509号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人久华公司的委托诉讼代理人郑新、被上诉人彭志昌、孙立国及委托诉讼代理人金华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
久华公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大安市人民法院（2016）吉0882民初1509号民事判决，依法改判或发回重审。2、请求二审法院判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定二被上诉人在上诉人处承揽大棚建设，双方形成加工承揽合同关系错误。双方签订的是《建设工程施工合同》，内容为2.5产业园蔬菜大棚第八车间工程，该工程包括1.7米深的地基（钢筋混凝土）和地梁（钢筋混凝土）结构、棚砖抹灰工程及钢结构安装和焊接施工工程，建筑面积达2万多平方米，工程款800多万元。工程名称是建筑工程、内容是第八车间全部工程、质量标准是国标或省标、合同款支付是按工程进度付款。同时该判决结果也称给付工程款，而不是给付劳动报酬。因此，本案是典型的建设工程施工合同纠纷，原审判决确定案由为加工承揽合同错误，案由错误必然导致认定事实和适用法律错误。2、原审认定上诉人给二被上诉人出具的欠条，认定工程量己经超过40%和工程质量合格错误。该欠条形成的原因是二被上诉人恳请上诉人出具欠条，回去应对要账人，上诉人信以为真出具的欠条。该欠条只是证明双方因合同关系形成的债权债务关系，欠条上没有记载工程量和质量问题，不能作为认定工程量和质量合同的依据。同时，上诉人给被上诉人出具欠条并不是己向被上诉人付款，也不能作为付款比例的依据。上诉人认为，对于被上诉人完成的工程量和工程质量的复杂问题只能通过司法鉴定确认，而不能由法院自行测算给予认定。二、原审法院程序违法。1、原审法院未审查合同效力违法。法院审理合同纠纷案件，首先应当对合同的效力进行审查，原审法院没有履行职责直接按有效合同审理此案违法。本案应认定为无效合同，应按无效合同审理此案。合同标的是承建久华公司2.5产业园蔬菜大棚第八车间建设施工工程，涉诉的第八车间工程对地基基础和结构及地梁承重要求极大，钢结构安装和焊接要求极强，是典型的建设施工工程。由于该工程施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，事关人身和财产安全，要求承包方需要由有技术、有能力的队伍建设，建设工程的质量的好坏，会涉及到人身安全和财产利益，这就要求施工的承包人必须具备专业的施工资质。本案中，二被上诉人作为自然人，均不具备承包工程的资质，依据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的施工资质证书，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此，二被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》因其违反法律法规的强制性规定，根据《建筑法》第十三条的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项，参照《解释》第一条第（一）项的规定，合同无效。2、原审法院对工程量的鉴定申请不予支持违法。欠据只能证明上诉人与被上诉人的债权债务关系，欠条不能作为确认实际发生工程量的书面文件，更不能作为对第八车间的工程量己达到40%的事实予以认可的证据，原审法院对此不予支持工程量的鉴定申请违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（解释）第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。本案中，对于完成的工程量不能简单的依据欠据作为计算工程量的文件，欠条是债权债务不是工程量，对于按工程进度付款的建设工程施工合同，在付款前统一要对以完工的工程部分进行验收，确认完成的工程数量，在双方无法达成共识的情况下，工程量只有经过专业的司法鉴定部门予以确认。原审法院不予支持鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法3、原审法院对质量的鉴定申请不予支持违法。原审法院认为，双方未约定完成40%的工程量必须经过验收才能付款，客观上对尚未完成且没有交付使用的工程亦无法做出质量评估，故对完成的工程进行工程质量鉴定的请求不予支持。上诉人认为，上诉人原审提出的是对初期施工的第八车间工程施工中使用的材料及焊接的质量进行鉴定，该项鉴定是能够做出的。《解释》第三条和第十六条规定，建设工程施工合同无效和合同有效，建设工程质量不合格，工程价款结算应按照和参照《解释》第三条规定处理。该项规定明确了给付工程款与工程质量的要求，上诉人2.5产业园八车间工程质量是否合格，直接关系到工程价款如何结算。上诉人原审举证的连体大棚材料附表二张、焊接要求一张证明合同当中约定原材料及焊﻿接具体标准，二被上诉人对真实性质无异议，依据此材料及焊接的标准作为鉴定标准进行鉴定是能够做出的。原审法院对质量鉴定申请不予支持违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、原审法院适用法律错误。原审法院根据《合同法》六十一条规定，判决上诉人给付被上诉人工程款。上诉人认为，原审法院适用法律错误，应当适用《建筑法》第十三条、《合同法》第五十二条、《解释》第一条第（一）项认定合同无效，再根据《解释》第三条、第十六条规定审理此案。四、本案处理建议。本案为建设施工合同纠纷案件，并且该施工合同无效，那么工程款的支付只能依据工程质量是否合格作为支付依据。《解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。上诉人原审举证的久华2.5产业园工地施工部分要求和规定及接受人签字表一份、整改的紧急通知一份、工程整改通知单一份、关于加固装置安装施工的通知及签字表一份、孙立国付款情况说明一份，能够证明工程质量有不合格的情形。但要充分证明这一点，必须对涉案的久华2.5产业园蔬菜大棚第八车间的完成的工程量和目前的工程质量进行鉴定，再根据鉴定结论审理此案。本案虽然出具了欠条，但欠条是因建筑施工合同而发生，因二被上诉人没有施工资质，该合同无效，无效合同只能依据《解释》的规定处理。综上所述，原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销原审错误判决，依法改判或发回重审。
彭志昌和孙立国辩称：首先，根据《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施建设的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。《建设工程质量管理条例释义》中明确：土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建设工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可见，对于建设工程，上述法律法规及相关释义已经进行了明确，其中并不包含农业设施的建设。其次，从土地性质而言，建设工程所占用土地为建设用地，因此在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。但农业大棚的建设占用的是农用地，属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且其不具备建设工程的一般特点，故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同，且司法实践中各地法院对于农业大棚施工引起的纠纷均认定案由为加工承揽合同。再次，久华公司在原审庭审中对原审法院确认的案由及争议焦点从未提出异议，现久华公司以原审案由确定不当为由提起上诉，无法律依据。二、答辩人完成工程量已超过40%，按照合同约定久华公司应当支付38%的工程款。首先，根据双方签订的合同专用合同条款部分明确约定，当答辩人完成全部工程量的40%后久华公司应当支付全部工程款的38%，全部工程完成后久华公司验收合同后付到全部工程款的80%，余款17%一个月付清，其余3%作为质保金，六个月结清。该条关于工程款是以工程进度作为结算依据，且该约定系双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定属于有效条款，故双方应当按照约定履行。即当答辩人完成了40%的工程量，久华工程就应当支付38%的工程款，按照约定的总工程款8724672.00元计算，38%的工程款应为3315375.36元。其次，久华公司以工程量未达到40%为由，拒绝支付工程款与事实不符。施工合同签订后，答辩人按照约定履行了施工义务，当完成工程量已经超过40%时，由于久华公司未按照约定支付工程款导致停工，该事实可由双方签订的补偿协议予以证明。后久华公司向答辩人出具欠条，欠条记载“欠条：大安市久华农业有限公司第八车间孙立国一期工程款340万元。”并由久华公司盖公章，久华公司法定代表人王兴国签字确认。根据合同约定内容可知38%对应的工程款为3315375.36元，不足340万元，而久华公司出具了340万元的工程款欠条，足以证明久华公司认可答辩人施工完的工程量已经超过40%，故根据施工合同约定久华公司应当支付对应的工程款，原审法院认定事实清楚。再次，久华公司以质量不合格为由拒绝支付工程款无事实依据。根据合同约定，本案工程款结算是以工程进度作为结算依据，即第一阶段38%的工程款支付不以工程验收合格为付款条件，故当答辩人已完成第一阶段工程量的事实后，久华公司即应当支付对应的工程款，而无需考虑工程质量是否合格，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回久华公司的上诉请求。
彭志昌和孙立国向一审法院起诉请求：要求久华公司支付欠款3400000.00元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍按日支付违约金。事实和理由：2012年3月20日，彭志昌、孙立国与久华公司签订《建设工程施工合同》，约定彭志昌、孙立国承包久华公司蔬菜大棚第八车间工程，总造价为8724672.00元，工期为2014年4月1日至2014年7月5日。同时约定当彭志昌、孙立国所承包的工程量达到40％时久华公司应支付工程总造价的38％，如久华公司未按期付款则按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。签订合同后，彭志昌、孙立国依约完成并超过了约定的工程量，但久华公司未按约定支付工程款。二原告认为久华公司的行为已构成违约，其应承担支付欠款和违约金的责任，故依法提起诉讼，请求人民法院保护二原告的合法权益。
一审法院认定事实：2014年3月20日，彭志昌、孙立国与久华公司签订《建设工程施工合同》，约定彭志昌、孙立国承包久华公司蔬菜大棚第八车间工程，总造价为8724672.00元，工期为2014年4月1日至2014年7月5日。同时在专用合同条款部分约定当彭志昌、孙立国完成全部工程量的40％后久华公司应支付全部工程款的38％，全部工程完成后经久华公司验收合格后付到全部工程款的80％，余款17％一个月内付清，其余3％作为质保金，六个月结清。久华公司已向彭志昌、孙立国给付工程款167000.00元。2016年2月5日，久华公司给彭志昌、孙立国出具3400000.00元的欠条一张，经吉林仁合司法鉴定所吉仁司【2017】文鉴字第10号司法鉴定意见书确认，该欠条上的有效盖章及久华公司法定代表人的签名均是客观真实的。彭志昌、孙立国所承建的第八车间大棚没有完全完工，不能投产使用。一审法院认为：本案争议焦点为：彭志昌、孙立国要求久华公司立即给付所欠工程款3400000.00元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍按日支付违约金的诉讼请求是否合理合法？彭志昌、孙立国在久华公司承揽大棚建设施工工程，双方约定按工程进度结算工程款，形成加工承揽合同关系。久华公司以彭志昌、孙立国所承建的第八车间工程量尚未达到40％且所完成的工程质量部分不合格为由，拒绝按40％的工程量给付工程款。在庭审中，久华公司要求对彭志昌、孙立国所完成的工程量及部分工程质量是否合格进行评估鉴定，经审查，本院对久华公司的评估鉴定申请未予允许。2016年2月5日，久华公司给彭志昌、孙立国出具了3400000.00元的欠条一张，该欠条载明：“大安市久华农业有限公司第八车间孙立国一期工程款（合同）340万元”。该工程总价款为8724672.00元，按照久华公司给彭志昌、孙立国出具的欠条3400000.00元计算，其付款比例已达到38.97％，可以认定彭志昌、孙立国完成的工程量已经超过了40％。2016年4月1日双方签订的建设工程施工合同补充协议的内容：“因甲方工程款未按合同约定付给乙方，造成工程停工，甲方正式声明，原合同继续有效”。本院认为，久华公司给彭志昌、孙立国出具的欠条应为确认实际发生工程量的书面文件，结合双方签订补充协议的内容能够证明该公司对彭志昌、孙立国所承揽的第八车间的工程量已达到40％的事实予以认可，故本院对久华公司对彭志昌、孙立国所完成工程量的评估请求不予支持。彭志昌、孙立国与久华公司签订的建设工程施工合同分为合同协议书部分、通用合同条款部分、专用合同条款部分。双方在通用合同条款部分中，关于保证工程质量的问题针对分部分项工程竣工及全部工程竣工的情况约定了工程验收、质量保证金、缺陷责任期、保修等条款。双方在专用合同条款部分约定了按工程进度付款的支付方式且达成了全部工程完成后进行验收并提留3％的质量保证金，六个月结清的一致意思表示，结合彭志昌、孙立国对所承揽的第八车间大棚现已完成的工程量及该车间不能投入使用的情况。本院认为，彭志昌、孙立国所承揽的大棚建设工程并非分部分项工程，是以工程进度作为工程款结算依据的，双方约定按工程量付款与竣工验收结算并不矛盾且与工程进行中甲方对乙方提出的各种施工规定、紧急通知、整改要求等并不冲突。双方在专用合同部分中明确约定了工程全部完成后进行验收且验收时间为六个月并提留3％的质量保证金，并未约定完成40％的工程量必须经过验收才能付款，客观上对尚未完成且没有交付使用的工程亦无法做出质量评价。故本院对久华公司要求对彭志昌、孙立国现已完成的工程进行工程质量鉴定的请求不予支持。综上，本院认为彭志昌、孙立国已完成了全部工程量的40％，久华公司应当按照合同约定支付工程进度款，以确保整体工程的顺利完成。久华公司应在彭志昌、孙立国所承揽的工程全部竣工交付验收时对全部工程质量进行整体评价，根据不同情况依合同约定进行处理。现久华公司以尚未竣工交付验收使用的工程质量存在问题为由拒不支付工程进度款没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”久华公司给彭志昌、孙立国出具3400000.00元欠条是双方认可结算工程进度款数额的一致意思表示，故久华公司应在扣除已经支付的167000.00元工程款后向彭志昌，孙立国支付工程进度款3233000.00元。根据双方签订的建设工程施工合同第12.4.4第（2）条约定：“发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”彭志昌、孙立国提供的欠条能够证明二原告所完成的工程量已达到了其所承揽总工程量的40％且久华公司一直未付清该欠款，故久华公司给彭志昌、孙立国出具欠条之日应视为违约之日。久华公司应自2016年2月5日至全部欠款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向彭志昌、孙立国支付违约金。驳回彭志昌、孙立国的其他诉讼请求。综上所述，彭志昌、孙立国要求久华公司给付所欠工程款及支付违约金的诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大安市久华农业有限公司向二原告彭志昌、孙立国给付所欠工程款3233000.00元。（自2016年2月5日始至全部欠款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向彭志昌、孙立国支付违约金）上款于本判决生效后十日内给付。二、驳回彭志昌、孙立国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000.00元，由二原告彭志昌、孙立国负担1336.00元；由被告大安市久华农业有限公司负担32664.00元。保全费5000.00元由大安市久华农业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、双方当事人之间形成何种法律关系，施工合同是否有效；2、二被上诉人为上诉人所建工程量如何确定，被上诉人主张工程进度款是否有事实和法律依据，支付工程款是否成立；3、工程是否存在质量问题，该抗辩是否构成不支付工程款理由。
本院认为，孙立国和彭志昌承揽久华公司蔬菜大棚第八车间建设工程，双方签订了合同书，约定按工程进度结算工程款形成加工承揽合同关系，合同第12.4.1付款周期约定：乙方完成全部工程量40%后付一次款，付全部工程款的38%，全部工程完成后经甲方验收合格后付全部工程款的80%，余款17%一个月付清。3%作为质保金六个月付清等条款。2016年2月5日，久华公司给彭志昌、孙立国出具了3400000.00元欠条一张，载明：“大安市久华农业有限公司第八车间孙立国一期工程（合同）340万元”。该工程总价款为8724672.00元，按欠条计算其付款比例已达38.97%，可以认定孙立国和彭志昌所完工程量已经超过40%，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，因久华公司拖欠工程款，成讼。原审对久华公司申请对工程量鉴定不予准许和久华公司支付拖欠彭志昌、孙立国的工程款，并无不当。
综上所述，久华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34000元由大安市久华农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一七年十月十二日
书 记 员 李立群