湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2677号
上诉人（原审原告）：杜袁圆，男，1980年3月4日出生，汉族，住秭归县。
上诉人（原审原告）：袁学荣，女，1955年1月30日出生，汉族，住秭归县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人:刘建强,湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴元忠，男，1970年10月8日出生，汉族，个体工商户，户籍地秭归县，现住秭归县。
委托诉讼代理人：杜开春，湖北楚天剑律师事务所律师。
上诉人杜袁圆、袁学荣因与被上诉人吴元忠侵权责任纠纷一案，不服秭归县人民法院（2017）鄂0527民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜袁圆、袁学荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判吴元忠赔偿387470元。事实和理由：
一、一审判决将双方当事人没有争议的事实曲解为有争议的。死者杜某与吴元忠长期存在劳务关系或雇佣关系，这是没有争议的，双方当事人也是认可的，一审判决却认定为所谓的承揽关系；关于杜某于2016年3月4日在搬运水泥过程中猝死的事实，这也是没有争议的，一审判决却将这一简单、明了的事实复杂化，曲解成与搬运水泥毫无关联的自然死亡；关于尸检，实际情况是双方当事人都没有提出过尸检的请求，更没有第三人要求进行尸检，一审却杜撰出法医提出尸检而被拒绝的伪事实。
二、一审判决对双方当事人存在争议的事实，没有摆正第三者的位置，而是站在对方当事人一方，作出完全不利于上诉人的事实认定。如：关于杜某当日是否饮酒，杜某已经死亡，无法为自己证明，上诉人是否认的，因为当日中午杜某是在家中吃饭时接到吴元忠的电话外出，家属最有发言权。一审判决却仅仅凭“传说”言之凿凿认定杜某饮过酒。关于杜某的死亡原因，双方争议的焦点并不是死亡原因，而是杜某的猝死与搬运水泥工作之间是否存在因果联系。上诉人出具的司法鉴定书有明确的结论，对方虽然否认，但没有依法提出重新鉴定的申请，而是要求鉴定人出庭接受质询，后因费用原因，对方撤回了申请，至此，司法鉴定书应当采信并作为定案的依据，一审判决竟毫无理由的予以否定。
吴元忠辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、杜某的死亡原因系心源性猝死，这一事实已从“调解协议”、“居民死亡医学证明书”、“谈话笔录”、“住院病案”、“秭归县公安局刑警大队证明”予以证实，前述证据相互之间可以印证：杜某是因自身疾病猝死、上诉人对杜某死亡不要求尸体检验、上诉人对冠心病发作猝死认可并无异议、同时上诉人对死者的安葬等事实都足以说明自己接受了杜某猝死的事实。2、“湖北中真司法司法鉴定所鉴定意见书”属无效证据。首先该证据是单方证据和事后证据，其次它纯属推断性的一个理论分析，因为其检验过程根本就没有可以检验的器官和载体，进而分析说明作出的推断“被鉴定人杜某的劳动行为与其死亡后果之间存在因果关系”，该鉴定不具有真实性和关联性，不属于新的事实和理由，本应驳回上诉人的起诉。3、杜某当天饮酒的事实有证人向某1、乔某1、李某证实。当天其饮酒后搬运水泥，两个人下了4吨水泥（只是从大车转到挨着的小车）后上车走了约5、6分钟杜某猝死，从其身上清出“速效救心丸”一盒，因此从杜某死亡经过来看转运水泥过程已经完成，其突发疾病死亡系自身的健康原因导致的正常死亡，虽然在时间和地点上具有一定的偶然性，但与吴元忠显然不存在任何关系。
二、一审判决认定法律关系准确，适用法律正确，吴元忠不应承担赔偿责任。1、杜某退休后长期在本地提供劳务从事搬运众所周知，因此搬运工作是他的职业，虽然当天吴元忠雇请了他和李某卸装水泥，但约定的劳务费是每吨12元，而不是固定跟随吴元忠从事装卸，不受吴元忠管理和指挥，身份上也没有依附和从属关系，所以一审认定双方属典型的承揽关系定性准确。2、既然上诉人请求吴元忠对杜某的死亡承担侵权赔偿责任，那么上诉人应提供证据证明吴元忠有过错，但本案杜某为吴元忠提供劳务是一种承揽关系，且死亡系自己身体固有疾病猝死，也没有任何证据证明吴元忠对杜某的死亡存在过错，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定吴元忠就不应承担赔偿责任。3、杜某长期在本地从事搬运，在明知自己有冠心病的情况下又饮酒，其死亡后果应自行承担。4、本案为侵权责任纠纷而不是生命权纠纷，不适用公平责任原则。同时死者明知有严重疾病还饮酒，自身过错是明显的，侵权责任赔偿不存在适用公平责任的前提。
综上所述，吴元忠认为一审判决认定事实和法律关系清楚，适用法律正确，上诉人主张吴元忠按50%的比例赔偿损失没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。
杜袁圆、袁学荣向一审法院起诉请求：判令吴元忠赔偿因杜某死亡造成的经济损失397470元，即杜某的死亡赔偿金722940元，吴元忠分担50%，精神抚慰金30000元、法医鉴定费6000元由吴元忠承担。
一审法院认定事实：吴元忠系秭归归州镇从事水泥经销业务的个体工商户（2016年7月6日办理营业执照），杜某在船厂退休后一直长期在归州从事临时性的劳务工作。2016年3月4日早上，杜某到吴元忠门店询问是否有水泥搬运，吴元忠告诉杜某下午从郭家坝有一车水泥到官庄坪下4吨，杜某表示愿意搬运（按当时的惯例搬运费每吨12元）。杜某在吴元忠处问清楚后往回走，遇到同样是从事临时劳务工作的李某，就约李某一起搬运，李某同意并叫杜某先回家，中午吃饭后给其打电话一起到香溪轮渡随拉水泥的车去卸水泥。当日下午，向某1拉的一车水泥到达轮渡，杜某和李某一起坐向某1的车到达官庄坪，二人从大车往小车上给乔某2卸载了4吨水泥，继续坐向某1的车往回走了约三、四分钟，杜某在车上突然发病，向某1给杜某掐人中也不起作用，立即给吴元忠打电话告知情况，吴元忠得知情况后立即给归州派出所打电话报警，同时给归州卫生院打电话抢救，医生到达现场后经查看，明确表示人已死亡，派出所民警对现场和杜某的身体进行了检查，没有发现明显外伤痕迹，并在杜某的身上检查出“速效救心丸”。随后，吴元忠给杜某的儿子杜袁圆打电话告诉其父亲已死亡的事实，杜袁圆听到该消息后，要求将其父亲送到秭归医疗中心抢救，吴元忠便给吴述保打电话，用吴述保的车将杜某送到茅坪，同时根据杜某亲属的要求将杜某的棺木一并拉到茅坪，杜某的妻子袁学荣一并坐吴述保的车到茅坪。到秭归医疗中心后，医生对杜某进行检查，表示杜某已经死亡，同时，秭归县公安局刑警大队的法医也到达医疗中心，准备对杜某的尸体进行解剖分析以确定死亡原因，当时杜某的很多亲戚都在场，均认为杜某是因病自然死亡，没有必要再解剖，杜袁圆、袁学荣当时在场也没有明确要求对杜某的尸体进行解剖，便将杜某的尸体送到秭归殡仪馆。3月5日，归州派出所组织双方对杜某的善后事宜进行协调处理，杜袁圆、袁学荣认为，杜某是在给吴元忠从事劳务的过程中死亡，吴元忠应承担杜某死亡后的相关经济损失，吴元忠认为杜某系自然因病死亡，其不应该承担任何责任，后双方达成一致协议，由吴元忠支付30000元对杜某进行安葬，杜某的死亡赔偿金，双方可以继续协商，若协商不成，可向当地法院提起诉讼。协议达成后，吴元忠当即付给杜袁圆、袁学荣现金30000元，杜袁圆、袁学荣将杜某进行了安葬。2016年4月8日，杜袁圆、袁学荣曾以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院起诉，要求吴元忠对杜某的死亡承担赔偿责任，同年8月8日，杜袁圆、袁学荣撤回了诉讼。2017年1月13日，杜袁圆、袁学荣以湖北中真司法鉴定所于2016年12月28日作出的“杜某的劳动行为与其死亡后果之间存在因果关系”的司法鉴定意见书，以侵权责任纠纷为由向一审法院第二次提起诉讼。
一审法院同时认定：杜某生前曾患有“冠心病，心肌缺血型心功能II级”；杜某平时喜欢饮酒，2016年3月4日当天，杜某饮过酒；吴元忠为送杜某的尸体从秭归归州镇到茅坪镇，给吴述保支付了2000元的运输费。
一审法院认为，一、杜某与吴元忠之间的法律关系。杜袁圆、袁学荣诉称杜某系受吴元忠的指派从事水泥搬运工作，事实并非如此，杜某长期在归州从事搬运工作，独自或三五成群地自行揽活，当天是杜某主动找到吴元忠给其找点事做，杜某并不是吴元忠雇请的固定员工，吴元忠只是按每吨12元的搬运价格将水泥的搬运工作任务交给杜某来完成，杜某通过劳务付出这种手段来完成水泥搬运任务这一工作成果，杜某完成了水泥搬运这一工作成果后，吴元忠则支付杜某的搬运费，由此可见，双方属典型的承揽关系。所谓承揽关系是双方约定一方为他方完成一定工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。承揽人工作具有独立性，以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理；定作人给付报酬。承揽关系关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束，也没有雇佣关系中强制的从属关系。
二、本案的责任。杜袁圆、袁学荣以侵权责任纠纷向一审法院起诉，要求吴元忠对杜某的死亡给杜袁圆、袁学荣造成的经济损失承担赔偿责任，根据本案审理查明的事实，吴元忠对杜某的死亡并没有任何过错，不存在承担过错责任；同时，吴元忠与杜某之间属承揽关系，杜某作为承揽人在完成工作过程中死亡，吴元忠作为定作人，对定作、指示或者选任上也没有过失，故也不应该承担赔偿责任；诉讼过程中，杜袁圆、袁学荣要求法院按无过错责任原则进行处理，结合本案实际，杜某自身患有冠心病，不能饮酒，但杜某仍长期饮酒，且在死亡的当天还饮过酒，自身存在过错。虽然杜袁圆、袁学荣在庭审过程中否认杜某饮酒的事实，但证人向某1、乔某2、李某均证实杜某死亡当日有饮酒的现象，且证人李某还证实杜某有饮酒的嗜好，故本案亦不能适用无过错责任原则。
三、杜某的死亡原因。虽然杜某死亡后，没有对杜某的尸体进行解剖，但根据现场目击证人李某、向某1及秭归县归州镇中心卫生院当时出现场的医生向某2的陈述、秭归县公安局刑事侦查大队出具的证明、死亡医学证明可以证实，杜某死亡前没有受到外力打击，属心脏病突发猝死（心源性猝死），同时，杜某的家属即杜袁圆、袁学荣对该死亡原因并没有提出异议，也没有明确要求对杜某的尸体进行解剖确认死亡原因，认可杜某系突发疾病死亡这一结果，这从归州派出所的谈话记录和委托鉴定时被鉴定人家属的陈述中也可以得到确认。庭审过程中，杜袁圆、袁学荣提出没有对杜某的尸体解剖，其死亡原因不清楚的主张，一审不予采纳。
四、关于湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见书的效力问题。杜袁圆、袁学荣向法庭提交的湖北中真司法鉴定所作出的“杜某的劳动行为与死亡后果存在因果关系”的鉴定意见，属杜袁圆、袁学荣单方委托，吴元忠提出了异议，从鉴定过程和鉴定内容来看，鉴定人员并没有对杜某的尸体进行解剖验证，只是根据杜袁圆、袁学荣的陈述，作出的纯理论分析与推理而得出的结果，故该鉴定意见并不是一种唯一性、排他性的鉴定结论，而只是一种纯理论的分析意见，同时，吴元忠申请鉴定人员出庭接受质询，法院送达了出庭通知书，但因鉴定人员要求出庭的费用过高，吴元忠无法接受，鉴定人员亦没有到庭接受质询，故该鉴定意见，一审认为只能作为处理本案的参考依据，并不能当鉴定结论完全采信。
吴元忠在庭审过程中明确表示，虽然其对杜某的死亡没有任何过错，不存在承担任何赔偿责任，但从人道主义角度出发，杜某毕竟是在给其搬运水泥后死亡，还可以在原已给付32000元的基础上，对杜袁圆、袁学荣实际造成的经济损失给予补偿10000元。根据当事人自愿的原则，具体补偿多少为适当，法律没有明确规定，故一审采纳吴元忠在庭审过程中的意见。由于杜袁圆、袁学荣提供的证据，不能证实杜某的死亡，吴元忠存在过错，应承担赔偿责任，故杜袁圆、袁学荣请求判令吴元忠赔偿因杜某死亡造成经济损失的诉讼请求，一审不予支持。
据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴元忠在判决生效后十日内补偿杜袁圆、袁学荣因杜某死亡造成的经济损失10000元；二、驳回杜袁圆、袁学荣要求吴元忠赔偿因杜某死亡造成的经济损失397470元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2287元，由杜袁圆、袁学荣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于杜某与吴元忠的法律关系问题。杜某在给吴元忠搬运完水泥后，坐车返回的途中发病猝死。杜某的近亲属杜袁圆、袁学荣认为杜某与吴元忠是提供劳务关系，而吴元忠则认为其与杜某为承揽关系。在提供劳务关系中，合同标的为劳务本身，而在承揽关系中，合同标的为特定工作成果。劳务本身当然也会带来一定成果，但其与承揽的区别在于承揽关系中更强调劳务成果的特定性、专业性，故《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。仅提供简单的体力性劳动，不宜认定为承揽关系。一审法院认定杜某与吴元忠为承揽关系不当，本院予以纠正。
二、关于吴元忠是否应当对杜某的死亡后果承担责任的问题。杜某在搬运完水泥后猝死，系杜某自身身体原因所致，难谓吴元忠有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴元忠依此抗辩不承担责任符合法律规定。
但《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条另规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”根据该规定，如果受害人对损害的发生有过错的，不得要求行为人分担其损失。此处的“过错”，是指受害人对损害的发生有故意或者过失的情形，即受害人应当能够预见到其行为会导致损害的发生，因为追求该损害发生，或者轻信能够避免损害的发生，对损害的发生负有责任的情形。本案中即使可以认定杜某在搬水泥前饮酒，但杜某饮酒多少，饮酒是否必然会导致其心脏病促发死亡，还是其他生理因素导致杜某猝死，均不能确定。一审以杜某饮酒为由认定其有过错，进而认为本案不适用公平原则不当，本院予以纠正。
鉴于本案双方当事人的实际情况，为衡平双方当事人的利益，本院酌定吴元忠在已给付的基础上，补偿杜袁圆、袁学荣40000元。
需要强调的是，对法律的信仰、对法官的尊重，是建设文明、法治国家的前提。即使一审在认定事实和适用法律方面存在瑕疵，但绝不能就以此臆测一审法官背离中立立场，进而对一审法官进行指责。杜袁圆、袁学荣的上诉状中不乏以上言辞，本院予以公开训诫。
综上所述，杜袁圆、袁学荣的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销秭归县人民法院（2017）鄂0527民初136号民事判决；
二、吴元忠在本判决生效后十五日内给付杜袁圆、袁学荣40000元；
三、驳回杜袁圆、袁学荣的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2287元，由杜袁圆、袁学荣负担1287元，吴元忠负担1000元；二审案件受理费2287元，由杜袁圆、袁学荣负担1287元，吴元忠负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年十一月三日
书记员 袁昌芹