文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终2227号上诉人（原审被告）：深圳市深装总装饰股份有限公司（原深圳市深装总装饰工程工业有限公司）法定代表人：申明。委托诉讼代理人：东卫兵，系该公司员�。委托诉讼代理人：彭小茂，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏州市雪剑龙建筑装饰工程有限公司法定代表人：傅文龙，总经理。委托诉讼代理人：谭晚元，江苏狮山律师事务所律师。上诉人深圳市深装总装�股份有限公司（以下简称深装总公司）与被上诉人苏州市雪剑龙建筑装饰工程有限公司（以下简称雪剑龙公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深装总公司的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。上诉事实与理由：一审审理程序不合法，认定事实与适用法律错误。事实与理由：一、上诉人与被上诉人装饰装修合同纠纷一案，本案受理后，上诉人提出管辖异议申请，本院经审理，做出民事裁定书，裁定驳回被告的管辖异议申请。根据最高人民法院《民事案件案由》第100条中第7项“装饰装修合同纠纷”属�“建设工程合同纠纷”，根据民诉法解释第28条规定，明确建设工程合同纠纷归类为不动产纠纷，应当由工程所在地法院管辖。虽然上诉人的管辖权异议，一、二审法院没有支持，但充分说明了本案法官违背法律办案，程序不合法。二、被上诉人诉称的，双方于2013年12月20日签订装修合同，包括中兴（三亚）海外人才拓展中心、国际交流中心、南京金陵饭店，原告已经按照合同约定完成项目，合同原定工程总价737万元，原告根据结算总价8713356元，原被告之间商议总价7879774.52元，酒店样板房378676元（原价格189338元，约定如仅做酒店样板房，则另收100%打样费）。对此上诉人不予认可，后在休庭期间，双方达成了协议。协议内容主要二点：1、对于本案实际价款，待工程竣工后，被上诉人提供工程结算书，双方共同确认工程价款数额。这一条款的约定就是否认了原告了起诉金额，实际欠款依双方另行结算为据。2、本案中上诉人先支付150万元，被告撤回本案诉讼。这一条款的约定，双方确定先终结本案诉讼及撤诉条件。因假期原因上诉人逾期了几天支付，但没有约定逾期支付而不撤诉的情形。双方的协议是合法有效的，法院应予确认，并裁定驳回原告的起诉。上诉人认为：一审法院认为本案工程已竣工验收，显然没有事实依据。工程竣工验收是大合同工程整体验收，相对于业主方验收认可后为最终验收，并且业主方还在整改至今未竣工。一审法院突破双方当事人合法的协议约定另行判决，助长了当事人不守诚信的行为，破坏当事人自行和解、减少矛盾的风气，违背了合同法遵守当事人意思自治的法律原则。该判决缺乏事实与法律依据，故上诉于深圳市中级人民法院，望二审依法支持上诉人的请求。深装总公司在庭审中补充上诉请求：本案工程借款有两个工程，一个是上诉人和被上诉人三亚工程合同，一份是南京某饭店的工程合同，应该分案处理。雪剑龙公司辩称：一、关于管辖权的问题，因为该装修合同不属于不动产纠纷装饰装修管辖范畴，根据民诉法解释第二十八条规定，只是确定建设工程施工合同纠纷为不动产纠纷，并不是说建设工程合同是不动产纠纷，且在民诉案由一百条里装饰装修合同纠纷和建筑工程施工合同纠纷属于并列关系，而不是隶属关系，故一审法院对该案的管辖权采取合法。二、关于结算总价的问题，因为三亚项目和南京项目总清单由上诉人签字�以确认。三、关于协议的问题，该协议是一个附生效条件的合同，因为上诉人没有按照协议约定的时间支付相应款项，故该合同自始至终没有生效。四、关于工程竣工问题，一审中我方提供了网络打印酒店介绍，显示涉案工程已投入使用，可以佐证该工程已竣工。五、关于上诉人当庭补充事实问题，因为总结算单对上诉人和被上诉人所有的款项进行了确认，合同也约定了由一审法院管辖。雪剑龙公司向一审法院起诉请求：1、被告支付装饰工程款2931450.52元；2、被告支付以上工程款的违约金1105500元（以合同总价737万元为基准以每天千分之一计算，暂从2015年1月28日算至2015年6月27日，实际计算至被告履行之日）；3、本案案件受理费、诉讼费由被告承担。庭审�，原告确认被告在起诉后支付了150万元，诉讼请求第一项减少为1431450.52元。一审法院认定事实：2013年12月20日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《固定家具及木饰面安装合同》，合同约定：工程项目名称为：中兴（三亚）海外人才拓展中心、国际交流中心项目精装修工程；标的物为45套别墅木饰面，其中别墅间木饰面数量为35栋，金额为4450000元，其他项目184000元，合计6290000元，以上价格含普通发票价、安装费、运费、包装费；以上金额为暂定金额，供货完毕后，按实际验收合格的数量结算总金额，单价不变（报价清单作为合同附件）；乙方必须保证所供产品的质量、规格品种、各项技术指标和颜色等同需要方确认的样板一致并符合需方确认的图纸及下�单要求，同时还应按现行国家标准及行业标准规定执行，如双方签订《技术协议书》、《质量协议书》的，还应符合《技术协议书》、《质量协议书》规定的要求。乙方所供产品达不到规定质量要求与标准时，乙方应无条件退换产品并承担相应责任（包括但不限于仓储费、退换货产生的全部费用）。乙方所供产品因质量问题确认无法退换的，乙方应承担由此给甲方造成的一切经济损失（包括但不限于预防依约或依法向第三方承担的赔偿责任、甲方的可预期收益）及其他责任（包括但不限于行政处罚责任）；交货时间，按需方通知的时间2014年1月20日前完成第一、第二组团13套。其余组团待甲方通知；甲方按本协议书第四条规定的质量要求与技术标准进行验收。甲方可采取抽样验收或全数检验两种方法；付款期限及方式为：1、甲方与乙方签订合同之日起7个工作日内支�到本合同总额30%作为定金，该定金于甲乙双方履行本合同时将用于冲抵货款；2、乙方将分批次进场，木饰面进场后，甲方即支付给乙方到场工程量70%，乙方组织人员安装；3、乙方将送至现场的木饰面安装完毕交给甲方且验收合格之日起7个工作日内，甲方支付给乙方到完成工程量总额80%的货款；4、余额20%的工程款自全部货物验收合格之日起半年内如无任何质量问题或任何质量争议，需方于半年期限届满后一次性将余额货款无息支付给供方；5、供方收取上述规定货款时均应向需方开具等额的有效普通发票，否则，需方将有权不支付货款；供方未能在本协议约定的期限内交付货物，供方需向需方支付违约金。违约金的计算方式为：因供方延迟交付货物而是需方遭受供货工程的业主或发包人迟延工期的罚款或违约金或按每日本合同总金额的0.1%的标准�担违约金，两者以高者计。合同附件报价表显示木饰面工程报价汇总为184万元、南京金陵酒店43-45F/A、B木饰面家具安装费241210.62元、南京金陵饭店43-45客房木饰面及固定家具192009.6元、南京金陵饭店46F样板房木饰面及固定家具39421.72元、南京金陵饭店43-45客房木饰面及固定家具费用1676701.65元。被告（甲方）与原告（乙方）还签订编号为SZ20140321044的《固定家具及木饰面安装合同》，合同约定：项目名称为中兴（三亚）海外人才拓展中心、国际交流中心项目精装修工程；标的物为专家楼木饰面，价格为1080000元；交货时间按需方通知的时间，2014年4月28日前安装完成；甲方应按合同及时向乙方付款，否则也按拖延时间进行罚款或违约金，需方按每日本合同总金额�0.1%的标准承担违约金。其余条款同标的物为45套别墅木饰面的安装合同一致。签订上述合同以及发送相应的报价表后，原告开始履行合同的约定。在工程完工后，原告向被告出具多份决算表，徐某于2015年1月7日分别在决算表上签字确认工程量，并注明具体单价总价财务核实。其中中兴三亚海外人才拓展中心增加共成交11000元决算表上系蔡某某进行的签字确认。此后，原告向被告出具《三亚项目和南京金陵饭店项目总清单》。项目清单显示三亚海外人才拓展中心、国际交流中心45套别墅木饰面实际清单价为4903043.48元、三亚海外人才拓展中心、国际交流中心专家服务楼木饰面实际清单价为1308960.68元、南京金陵饭店木饰面及安装费实际清单价为2009028.36元、三亚增加费11000元、三亚扣除人工费42480元、三亚扣除材料费32556元、三亚扣除多出费用52962元、三亚扣除伙食费32760元、南京扣除人工费10000元、南京扣除三层走道费181500元，合计7879774.52元。2015年1月27日，被告公司员工徐某在上述清单上签字确认。另查，就中兴（三亚）国际交流中心客房样板房装饰，原告向被告出具报价表，报价表显示金额为189338.92元。在报价表下方注明此报价为项目整体量报价，若只做样板需加100%样板费，批量生产时从货款中扣除。被告员工徐某于2015年1月30日在该报价表上签字确认工作量，但注明单价不认可。从2013年11月开�，就涉案工程被告累计向原告支付工程款6927000元，其中2015年2月27日支付100万元、9月2日支付10万元、2016年1月19日支付150万元。2015年5月10日，因别墅客房木饰面需要维修，原告对需要维修的房间进行了维修，被告员工蔡某某在维修统计表上注明：“完成的非常好，谢谢合作”。被告并加盖了中兴（三亚）海外人才拓展中心、国际交流中心项目精装修工程项目部专用章。业主单位的员工也在该张维修清单上签字确认。2015年5月28日，被告向原告发出《关于苏州市雪剑龙建筑装饰工程有限公司催款函的复函》，复函载明原告催款函已收悉，请原告尽快�排人员到被告中兴（三亚）海外人才拓展中心、国际交流中心项目精装修工程项目部现场，与被告人员共同做好材料的测量及质量整改、确认事宜；原告所供材料的工程还没有验收完毕，且原告所供材料出现重大质量问题。业主工程款也还未到位，故原告主张结清货款时间未到。请原告与被告项目部联系，联系人为徐某。再查，在本案诉讼过程中，原被告自行协商于2015年12月31日达成和解协议，约定被告同意在协议签订之日起5个工作日内向原告支付工程款150万元；余款待原告提供工程结算书给现场项目部核对，待涉案工程竣工验收报告出来之后，经乙方审核，按照双方最终共同确认的欠款数额支付；原告收到150万元后，在2个工作日内向一审法院申请撤诉�后因被告实际于2016年1月19日才向原告支付第一笔工程款150万元，原告拒绝撤诉。关于工程的交付时间，原告主张金陵饭店样板房进场是2013年9月2日，2014年7月南京饭店工程验收合格。三亚别墅和会所工程进场时间为2013年11月9日，2014年6月24日全部安装完毕，验收合格是2014年7月。虽然没有验收合格报告，但根据网络打印的酒店介绍显示被告已于2014年7月份实际使用涉案工程。被告则称涉案所有工程至今均未交付，也未进行竣工验收，更未投入使用。一审法院认为，原告与被告签订的各合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，原告在完成涉案工程后，虽无证据证明已实际向被告交付，但首先，原告与被告签订的合同以及原告向被告出具的报价单形成时间为2013年-2014年期间。合同约定的工期也在2014年期间。按常理来说不可能迟至2016年涉案工程仍未完工并交付。其次，原告2015年5月10日的维修行为除了得到被告的确认，也得到了业主代表的签字确认。如工程实际尚未交付，不可能出现业主在维修清单上签字确认的情形。再次，被告2015年5月28日向原告做出的复函也未提出原告有延误工期的情形，也未提出工程未完工不符合结算条件。而是要求原告与被告进行材料的测量、验收以及完备结账手续。说明此时，涉案工程应当已经处于完工状态。原告虽未提交证据证明涉案工程何时竣工验收，但被告占有擅自建设工程之日视为涉案工程已竣工。据此，被告应向原告支付剩余工程款。关于剩余工程款的金额问题。被告称徐某并非被告公司财务，无权代表被告与原告对账。所以徐某仅是在决算表上签字确认工程量，具体工程款应以财务确定为准。但被告对于徐某系被告公司涉案工程项目部的联系人的身份不存异议，徐某虽在2015年1月7日签署的决算表上注明仅确认工程量，但在之后的1月27日的总清单上再次签名确认。该清单上并无工程量的任何显示，仅仅显示了打折后的实际价格以及总工程款。原告有理由相信徐某在1月7日核对完毕工程量后，已与公司财务核对工程款，故而在1月27日在清单上确认了结算价款。对于该部分工程款7879774.52元，被告应向原告支付。关于该部分工程款中包含的质保金的问题。被告主张涉案工程尚未交付也未竣工验收合格，故质保金支付没有合同依�。但如前所述的，工程应当已于2014年5月之前交付，涉案工程已实际使用超过2年。即便如被告所述的存在一定的质量问题，原告也已提交维修清单证实原告对被告提出的质量问题进行了维修，得到被告确认。至于被告主张的此后发生了质量问题之后，原告拒绝维修。但并未提交证据予以证实。合同约定的质保期只有半年，在使用超过2年的情况下，根据公平原则，被告理应向原告支付相应的质保金。关于原告主张样板房的价款问题。原告并未提交证据证明就样板房工程与被告签署相关的合同，被告员工徐某仅在样板房报价表上注明确认工程量，并无证据证明其对于报价单下方备注栏内的条款替被告做出了同意的意思表示。原告主张按照备注注明的，如仅做�样板房，没有批量生产，需要增加100%的样板费，没有合同依据，一审法院不予确认。徐某虽仅确认了工程量，但原被告双方对原告已实际为被告制作了该报价表内的样板房这一事实予以确认，在被告自述因存在质量问题已被强制拆除，丧失鉴定条件，且被告并未举证证明确实存在质量问题导致无法使用的情况下，被告应向原告支付报价单上的样板费报价金额189338.92元。则被告应向原告支付的剩余工程款及质保金为项目清单列明的各项目金额7879774.52元+样板房工程款189338.92元-被告实际已支付的金额6927000元=1142113.44元。原告诉请超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张逾期支付上述工程款和质保金的违约金问题。因原告确实未能提交证据证明工程完工后，已向被告提交竣工验收的相关材料，以便涉案工程能正常竣工验收。且原告确实存在逾期开具发票的行为。原告履行合同存在一定的瑕疵行为。对于原告主张被告支付逾期支付工程款和质保金的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告深圳市深装总装饰股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告苏�市雪剑龙建筑装饰工程有限公司支付剩余工程款（包含质保金）1142113.44元；二、驳回原告苏州市雪剑龙建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39096元、保全费5000元（均已由原告预交），由原告负担14144元，被告负担29952元。二审查明：双方均没有提供新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：本案是否属于专属管辖的案件范围？是否应当驳回被上诉人的起诉？上诉人主张本案属于建设工程合同纠纷，应当适用专属管辖的规定。本院认为，建设工程合同纠纷应当适用专属管辖的规定，应当由工�所在地法院管辖。但本案系装饰装修合同纠纷，一审没有适用专属管辖的规定并无不当。本案不属于专属管辖的案件范围，上诉人该上诉理由依据不足，本院不予采纳。上诉人主张双方在一审审理期间达成了和解协议，本案二审应该驳回被上诉人的起诉。本院认为，双方虽在一审审理期间达成和解协议，但是上诉人并没有按照和解协议约定的期限履行相应的义务。上诉人主张应当根据双方达成的和解协议，驳回被上诉人的起诉，理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人在上诉状中主张涉诉工程验收是大合同工程整体验收、相对于业主方验收认可后才是最终验收。上诉人在二审审理中确认该表述不准确，该上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，深圳市深装总装饰股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15079元，由深圳市深装总装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  云  宗审 判 员 张  秀  萍代理审判员 蔡  妍  婷二〇一七年八月二十四日书 记 员 谢文琦（兼）