广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终422号
原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马尚吉，男，1996年6月13日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区河池市天峨县，因本案于2016年11月17日被羁押并被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）邢小富，男，1986年12月26日出生，侗族，小学文化，户籍地广西壮族自治区柳州市融安县，因本案于2016年11月4日被羁押并被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人马尚吉、邢小富犯抢劫罪一案，于2017年10月27日作出（2017）粤0404刑初201号刑事判决。原审被告人马尚吉、邢小富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人马尚吉、邢小富，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年9月16日凌晨，被告人邢小富与韦某1、“阿亮”等人在本市金湾区三灶镇风水塘优级酒吧喝完酒后离开，“阿某”先驾驶摩托车送其女友回家，被告人邢小富与韦某1则在三灶镇风水塘商业广场对面马路边聊天。随后，被告人马尚吉路经此地，因双方都是广西老乡，被告人马尚吉随即停下来与被告人邢小富和韦某1聊天。“阿某”与被告人马尚吉的朋友杜某1也先后到达此处。当日凌晨3时许，被害人田某驾驶一辆黑色女装摩托车搭载其女友张某经过，被告人马尚吉等人大叫一声，被害人田某以为被告人马尚吉叫其，于是驾驶摩托车回到被告人马尚吉等人所在位置，双方因此发生争吵，后被告人马尚吉、邢小富以及韦某1、杜某1、“阿某”五人殴打被害人田某，并拔掉被害人田某的摩托车钥匙后扔在地上。期间，被告人马尚吉抢走被害人田某脖子上的银项链，并放入自己衣服口袋内。被告人马尚吉、邢小富等人将被害人田某打倒在地后，在附近草丛中找到被害人田某的摩托车钥匙，并经商议后决定由被告人马尚吉驾驶被害人田某的摩托车搭载韦某1，被告人邢小富与“阿某”驾驶摩托车搭载杜某1，一起往阳光咀沙滩方向行驶。到了广通汽车厂门口，被告人马尚吉因摩托车快没有汽油，让被告人邢小富从他们的摩托车里抽些汽油过来，被告人邢小富和“阿某”提出由他们来开抢来的摩托车，被告人马尚吉不同意，双方因此发生冲突，后来还是由被告人马尚吉继续驾驶抢来的摩托车搭载韦某1离开。随后，被告人马尚吉将车开到伟民广场，被告人邢小富和杜某1、“阿某”也驾驶摩托车来到伟民广场，双方又因摩托车归属问题发生争执，后被告人马尚吉趁机驾驶抢来的摩托车搭载杜某1离开。2016年10月19日16时许，被告人马尚吉将抢来的摩托车卖给轩敬平，后被被害人田某发现，被害人田某和其朋友余某将被告人马尚吉带往派出所处理，被告人马尚吉半途逃跑。当日，公安机关从轩敬平处扣押了涉案的黑色女装摩托车（现已发还被害人田某）。经鉴定，涉案的黑色女装摩托车案发时价值人民币580元，银项链案发时价值人民币400元。
另查明，2016年11月4日，民警经侦查掌握被告人邢小富有作案嫌疑，电话通知被告人邢小富到珠海市公安局三灶派出所接受调查，后被告人邢小富主动到案。2016年11月17日，民警在广东省深圳市龙西社区清水路敦煌柯式印刷有限公司将被告人马尚吉抓获，并当场从其身上查获银项链一条（已发还被害人田某）。又查明，被告人邢小富因盗窃行为，于2007年12月17日被广西壮族自治区柳州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经确认的下列证据予以证实：（一）被害人田某的陈述。（二）被告人的供述和辩解。1.被告人马尚吉的供述和辩解；2.被告人邢小富的供述及辩解。（三）证人证言。1.证人韦某1的证言；2.证人杜某1的证言；3.证人余某的证言；4.证人张某的证言；5.证人轩敬平的证言。（四）书证。1.被告人马尚吉、邢小富的户籍证明材料及《劳动教养决定书》；2.报警记录；3.处警经过、到案情况说明；4.搜查笔录、扣押笔录及扣押、发还清单；5.办案说明。（五）现场勘验笔录、辨认笔录。1.现场勘验笔录；2.辨认笔录及指认照片。（六）检测报告及鉴定意见。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人马尚吉、邢小富伙同他人采用暴力手段劫取被害人田某的摩托车，被告人马尚吉劫取被害人田某的银项链，该行为均已构成抢劫罪。被告人马尚吉、邢小富共同殴打被害人田某，并经共同商议后决定抢劫被害人田某的摩托车，由被告人马尚吉驾驶被抢摩托车离开案发现场，根据二被告人在共同犯罪中所起作用，本案不宜区分主、从犯，但被告人马尚吉负责驾驶被抢摩托车，且其除了抢劫摩托车外，还抢劫了银项链，事后也全部取得被抢财物，在量刑时应当有所区分。本案被抢财物已被追回并发还被害人，可以酌情对被告人马尚吉、邢小富从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条和第五十二条的规定，判决如下：一、被告人马尚吉犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人邢小富犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
上诉人马尚吉提出如下上诉理由：1.其行为不构成抢劫罪，而应以盗窃罪与其殴打田某的行为所构成的犯罪数罪并罚。（1）其没有直接从田某脖子上将项链抢走，项链是其从地上捡到的，且田某并不知道项链被抢走；（2）其与同案人殴打田某后，因担心田某找同伴帮忙，遂将田某的摩托车开走，且田某并不知道摩托车被开走。2.原判决未将杜某1、韦某1作为共犯一并判决不当。综上，请求二审法院查明事实，并对其从轻处罚。
上诉人邢小富提出如下上诉理由：其本人没有实施抢劫行为，也未分得赃物，请求二审法院查明事实，并依法改判其无罪。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人马尚吉、邢小富所提上诉理由，本院综合评判如下：
一、关于上诉人马尚吉所提其行为不构成抢劫罪，而应以盗窃罪与其殴打田某的行为所构成的犯罪数罪并罚的上诉理由。
1．上诉人马尚吉所提其没有直接从田某脖子上将项链抢走，项链是其从地上捡到的，且田某对此并不知情的上诉理由。
经查，证人杜某1证实，案发后，马尚吉给其看一条银项链，并称是从被打的那名男子处抢来的。上诉人马尚吉在侦查阶段有多次供述，其中涉及其如何取得项链的供述有四次。其中前三次均供述是其从田某脖子上将项链扯下来的。其中，在第二次供述中称，“我踢他两脚之后就走到一旁，这时我回头想想被打的男子一过来就把脖子上戴的项链亮出来，说话语气又凶，还不听我的劝解，我回想起来就有点不太愤气，我就跑过去用手把他脖子上的项链直接扯下来放在我的口袋里。”马尚吉的前三次供述稳定，与证人杜某1的证言能相互印证，且其对抢走田某项链的过程和心理活动均有详细供述，供述内容符合记忆规律，也符合常理。马尚吉在第四次供述中辩解，“我们在打那名男子过程中，不知道谁扯下那男子脖子上带的项链，可能也是我扯的，但我看到该男子戴着的银项链掉地上，我就捡走了。”其在庭审中又辩解，项链是其从地上捡到的。马尚吉在第四次供述中的辩解和庭审中的辩解，与前三次供述相互矛盾，对此，马尚吉未作出合理说明，且无其他证据予以印证，不足以采信。
另查明，被害人田某的陈述证实，其脖子上戴着一条银项链，在其被打的过程中，感觉有人在其脖子上抓了一下，之后，其被打趴在地上，同时也感觉脖子上的项链没有了，估计是抓其脖子的人将项链给抢走了。根据田某该节陈述，可以证实被害人田某案发当时知道自己的项链被人抢走了。综上，对上诉人马尚吉围绕该节内容所提的上诉理由，本院不予采纳。
2．关于上诉人马尚吉所提其与同案人殴打田某后，因担心田某找同伴帮忙，遂将田某的摩托车开走，且田某并不知道其摩托车被开走的上诉理由。
经查，被害人田某的陈述证实，其被打的迷迷糊糊倒在地上，朦胧中见到马尚吉一伙人中有人将其的摩托车开走，等其清醒起来的时候马尚吉一伙人已经跑了。证人张某的证言证实，其刚报警，田某一个人走过来，脸上有伤痕。其问田某为什么被打，田某说不知道，还说摩托车被抢走了。被害人田某的陈述与证人张某的证言能相互印证，证实被害人田某知道其摩托车被马尚吉等人开车的事实。综上，对上诉人马尚吉围绕该节内容所提的上诉理由，本院不予采纳。
3．关于上诉人马尚吉所提其行为不构成抢劫罪，而应以盗窃罪与其殴打田某的行为所构成的犯罪数罪并罚的上诉理由。
经查，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》第八条的规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪以后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。本案中，马尚吉等人的行为属于“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的”的情形。其一，马尚吉等人在取走田某的财物前对田某实施了随意殴打的行为；其二，马尚吉等人取走田某的财物系临时起意；其三，马尚吉等人取走田某的财物时，田某是知道的；其四，马尚吉等人取走田某的财物时，利用了田某因被殴打而处于不敢反抗的状态。故，马尚吉等人随意殴打田某的行为尚不构成犯罪，但马尚吉等人殴打田某后又劫取田某财物的行为已构成抢劫罪。综上，对上诉人马尚吉围绕该节内容所提的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于上诉人马尚吉所提原判决未将杜某1、韦某1作为共犯一并判决不当的上诉理由。
经查，根据《犯罪嫌疑人韦某1、邢小富到案情况说明》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《起诉意见书》等书证证实，韦某1因本案已于2016年12月8日被逮捕、杜某1因本案已于2016年12月23日被逮捕，目前案件正在处理过程中。公诉机关对先归案的马尚吉、邢小富先行起诉，原审法院在查清犯罪事实的基础上对马尚吉、邢小富作出判决并无不当。综上，对上诉人马尚吉围绕该节内容所提的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于上诉人邢小富所提其本人没有实施抢劫行为，也未分得赃物，请求二审法院查明事实，并依法改判其无罪的上诉理由。
经查,邢小富在一审期间就该节内容亦提出相同的辩解意见，原判决认定，首先，邢小富供述其于2016年9月16日凌晨时分，在三灶镇风水塘商业广场对面马路边与马尚吉等人殴打被害人田某，该供述与被害人田某、上诉人马尚吉和证人韦某1、杜某1等人的言词证据一致，足以认定该节事实。其次，上诉人马尚吉供称其与邢小富等人殴打完被害人田某后，经与邢小富等人商量，决定由其驾驶被害人田某的摩托车搭载韦某1，邢小富与“阿某”则驾驶摩托车搭载杜某1离开，且其与邢小富等人在广通汽车厂和伟民广场还因摩托车归属问题发生争执。证人韦某1证实殴打完被害人田某后，其准备和邢小富一起离开，但邢小富让其坐马尚吉驾驶的抢来的摩托车。证人杜某1也证实殴打完被害人田某后，马尚吉、邢小富经商量后决定由马尚吉驾驶被害人田某的摩托车搭载韦某1，其则坐邢小富与“阿某”的摩托车离开。证人韦某1、杜某1还证实马尚吉、邢小富等人在广通汽车厂和伟民广场因摩托车归属问题发生争执。上述证据足以证实，邢小富参与殴打被害人田某并参与劫取田某摩托车的犯罪事实。原判决的上述认定理据充分，结论准确，本院予以确认。现上诉人邢小富再以此为由提出上诉，但并未提出新的证据或证据线索，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马尚吉、邢小富伙同他人采用暴力手段劫取被害人田某的摩托车，被告人马尚吉还劫取被害人田某的银项链，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，上诉人马尚吉起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人邢小富起次要作用，是从犯，应减轻处罚。鉴于被抢财物已被追回并发还被害人，可以酌情对上诉人马尚吉、邢小富从轻处罚。原判决定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人邢小富在共同犯罪中所起作用认定失当致量刑过重，故对其量刑予以改动。综上，根据上诉人马尚吉、邢小富犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404刑初201号刑事判决第一项、第二项中对上诉人马尚吉、邢小富的定罪部分。
二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404刑初201号刑事判决第二项中对上诉人邢小富的量刑部分。
三、上诉人邢小富犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2019年5月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年十二月九日
书记员 潘雪桢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。