杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下民初字第512号
原告（反诉被告）：杭州迪佛通信有限公司。
法定代表人：王卫民。
委托代理人（特别授权代理）：施海寅、杨灵统。
被告（反诉原告）：浙江省广利房产开发有限公司。
法定代表人：李国林。
委托代理人（特别授权代理）：程岚、梁冬辉。
原告杭州迪佛通信有限公司（以下简称为迪佛公司）诉被告浙江省广利房产开发有限公司（以下简称为广利公司）建设工程施工合同纠纷，于2010年3月17日提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判。广利公司在提交答辩状期间对本案提起反诉。本院审查受理后，将反诉与本诉合并审理，嗣后又组成由人民陪审员陈学清、陈国义参加的合议庭，于2010年5月24日公开开庭进行了审理。迪佛公司委托代理人施海寅、杨灵统，广利公司委托代理人程岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告迪佛公司诉称：2003年6月28日，原告与浙江广利经济发展有限公司签订《广利大厦智能化系统工程承包合同》（弱电系统工程合同），约定由原告完成广利大厦智能化系统的采购、工程施工、安装调试、系统开通及通过厂家系统保证。合同总价为3533505元。2003年8月24日，原、被告及浙江省二建建筑集团有限公司三方签订《广利大厦弱电智能化工程补充协议》，将上述第一份合同的发包方改为本案被告，同时补充约定工程进度按土建进度，并约定原告在合同签订前须向被告支付合同金额10%的履约保证金。2004年12月13日原、被告签订《广利大厦能源计费、综合布线系统工程合同》，约定由原告承建被告广利大厦综合布线系统，工程承包价为240万元，同时约定除本合同外，《广利大厦弱电工程合同》相关条款也适用本合同。2005年1月4日，原、被告及浙江省二建建筑集团有限公司三方签订《广利大厦弱电智能化工程补充协议二》，约定调整上述弱电系统工程合同的内容，取消原合同中综合布线系统的内容，并将原合同由3533500元调整为2527062元。至此，原、被告约定承建的工程总价为4927062元。
原、被告签订合同后，原告依约支付了履约保证金353350元并完成了所有的工程，工程于2005年9月28日通过了竣工验收，并于2005年11月交付使用。被告合计共支付给原告3934129.49元，后被告一直以质量问题为借口迟迟不愿支付剩余工程价款，原告于2007年6月22日向被告提交了决算资料，决算款为5009660元，被告也一直不予决算，期间原告又多次催讨，并于2010年1月4日向被告发函要求支付工程款，原告仍然拒绝支付，为此请求判令被告：1、退还履约保证金353350元；2、结算并支付工程款1075530.51元；3、支付上述两项款项的利息412803.56元（自2005年9月28日按同期银行贷款利率6.48%暂计算至2010年3月12日，实际计算至最终支付之日）；4、承担本案诉讼费用。
被告广利公司辩称：一、履约保证金不应退还。履约保证金的返还时间是工程竣工验收达到合同规定的质量要求后10内全额返还，本工程是在2005年9月28日竣工验收的，原告应在2007年10月7日前向原告提出主张，现已超过诉讼时效。此外，履约保证金是对合同一方当事人依约履行合同义务的保证，本案原告履行合同义务中存在严重瑕疵，因此无权要求退还履约保证金。二、工程款不应支付。根据2003年6月26日签订的《弱电系统工程合同》第13.3条、2003年8月14日签订《补充协议》第11.5条的约定，最后一笔工程款的支付时间是工程验收合格后两年期满十天内支付，工程2005年9月28日验收，原告应在2009年10月7日前主张，现已超过诉讼时效。此外工程款中应当扣除总包管理税费。原告提供证据的第1-1-13页《开标一览表》及2003年8月14日签订《补充协议》第6条，均规定合同总价中包括总包管理费，根据总包方浙二建提供的资料表明，总包管理税费包括管理费2%、水电费1%、税金3.43%、定额测定费0.03%、政府规费0.082%、保险费0.1%，合计6.624%，按合同总价计算，应当扣除327157元工程款。三、原告主张的利息，不应支付。1、由于原告主张的履约保证金和工程款不应支付，所以相关的利息也不需支付。2、原告施工的工程存在严重质量问题一直未解决，被告一直与其交涉要求解决，被告却一直没有解决，因此工程款的拖延是由于原告方工程质量问题所导致的，根据过错责任原则，由此产生的利息损失应由原告方自行承担。3、原告主张的利息自2005年9月28日起算，与合同约定不一致，合同约定最后一笔工程款的支付时间是验收满两年的十日内，即2007年10月7日，因此原告计算利息的起算日错误。综上所述，要求判令驳回原告的诉讼请求。
反诉原告广利公司诉称：根据反诉原、被告签订的《广利大厦智能化系统工程承包合同》（弱电系统工程合同）、《广利大厦弱电智能化工程补充协议》、《广利大厦能源计费、综合布线系统工程合同》、《弱电智能化系统工程补充协议二》的约定，应由被反诉人向反诉人提供智能化系统工程的设备采购、工程施工、安装调试、系统开通及质保期服务。但被反诉人提供的产品及服务存在严重的质量问题，经反诉人多次要求整改，仍无法达到合格。尤其是能源计费系统、BA系统，始终处于瘫痪状态，无法正常运行，致使反诉人受到大厦业主的多次投诉。反诉人多次与被反诉人沟通，要求其履行合同义务，尽快彻底解决，但被反诉人始终不予解决。不得已，反诉人委托浙江省广利物业管理有限公司寻找其他公司进行系统修复，由此造成反诉人经济损失。为此请求判令：1、反诉被告赔偿135.5万元；2、本案反诉诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告迪佛公司辩称：1、反诉请求超过诉讼时效。如有质量问题应当在其交付业主使用（2005年11月30日）时就已发现。2、反诉金额没有事实依据。即使有质量问题，在当时应当及时提出，而非以与第三人之间签订的合同作为请求依据。而在事实上，工程在2005年9月就已经通过竣工验收。在后续工程中可能存在的问题，应属于保修范围内，而非工程质量问题。而在整个过程中，双方的往来函件也恰恰证实了被反诉人也是一直在履行责任，解决实际问题的。3、2005年11月广利大厦已经交付使用。之后发生的问题究竟出于工程质量问题还是使用问题，无从确认，反诉人以此作为请求依据，于法无据。综上，请求判令驳回广利公司的反诉请求。
迪佛公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1.《广利大厦弱电系统工程合同》、《广利大厦弱电智能化工程补充协议》、《广利大厦能源计费、综合布线系统工程合同》、《广利大厦弱电智能化工程补充协议二》，欲证明原、被告双方签订合同约定工程造价等内容；
2.广利大厦竣工验收备案表、分项工程质量验收表，欲证明施工工程已于2005年9月28日通过竣工验收；
3.决算文本、决算资料回签单，欲证明迪佛公司已作出决算且已提交给广利公司；
4.催款通知书及快递回执，欲证明迪佛公司一直在催款；
5.广利大厦付款对帐单、付款凭证、收款凭证，欲证明广利公司已经支付3934129.49元，尚欠迪佛公司款项本金共计1428880.51元，以及迪佛公司支付履约保证金的事实；
6.利息计算清单，欲证明广利大厦应支付利息的金额；
7.广利大厦网站的截屏，欲证明广利大厦的交付使用时间是2005年11月。
广利大厦为证明其主张，向本院提交以下证据：
1.工程款汇总表，欲证明广利大厦共支付工程款4219376.81元，扣除总包管理费285309.72元、实际支付工程款3934067.09元；
2.付款凭证，欲证明工程款支付情况（实收款的数额，以及总包管理费中前三笔的数额）；
3.联系单及往来函件，欲证明工程质量存在严重瑕疵，反诉人多次催促整改的事实；
4.授权委托书，欲证明反诉人委托浙江省广利物业管理有限公司对弱电工程进行完善和修复；
5．《广利大厦弱电系统功能完善修复合同》，欲证明浙江省广利物业管理有限公司请上海至信实业有限公司对弱电工程进行完善和修复；
6．由上海至信实业有限公司提供的项目验收报告单，欲证明修复工程经验收。
7.付款凭证，欲证明反诉人支付修复工程款的事实。
上述证据经庭前证据交换和庭审质证，结合当事人质证意见，本院认证如下：
一、关于迪佛公司提供的证据。
1、对于证据1、2广利公司没有异议；对于对证据4本身无异议，认为催款函确实收到过，但是超过了诉讼时效；对证据5本身无异议，认为广利公司已经支付的款项按照约定还应当包括支付的总包管理费；本院认为上述证据均与本案存在关联性，对其证明效力予以确认。
2、对证据3中的决算文本证据三性广利公司均有异议，认为决算文本为迪佛公司单方制作，不符合证据的形式要件。且本案所涉及的合同为固定价，无需决算，且其中的总价远远超过工程总价。对决算资料回签单的真实性无异议，合法性有异议，认为上面盖的是工程技术专用章，不符合规定。本院认为，对收到决算文本的事实广利公司并无异议，该组证据与本案纠纷具有关联性，对其证据效力本院予以确认。
3、对证据6迪佛公司认为只是单方面提出的计算清单，不符合证据的形式要求，本院认为该质证意见理由充分，对该证据不予认定。
4、对证据7的关联性有异议，认为即使大厦交付后，也不一定能证实系统就已经开始使用。工程款支付不应以交付作为使用时间，而应以竣工验收时间为准。本院认为广利公司并未在法庭指定时间内对该证据的真实性提出反驳，对该证据效力予以确认。
二、关于广利公司提供的证据。
1、对于证据1、2三性都有异议，认为浙二建的盖章为杭州分公司的，与合同约定不符，且根据一般的理解，涉案工程款应当是承建方最后收取的工程款，不应再扣除总包管理费。本院认为，证据1为广利公司自行所制作，不符合证据形式要件，对其证据效力本院不予认定。对证据2迪佛公司对于收到的工程款总额为3934067.09元的事实并无异议，故对该部分证据本院予以确认。
2、对证据3真实性无异议，关联性有异议。认为从2006年8月18日的函件可看出，广利大厦认可大厦在2005年11月就已经交付使用。也就是说在2005年9月28之前的联系单及往来函件，都是双方在工程施工过程中的协商，不应作为证据。在此之后，确实存在一定的问题，迪佛公司一直也以真诚解决问题的态度予以配合。本院认为，迪佛公司对该组证据本身的真实性并无异议，反映双方在工程施工期间及交付使用后对于工程质量进行磋商及处理的情况，与本案诉争事实具有关联性，对其证据效力予以认定。
3、对证据4提出异议，认为物业公司是广利公司的关联单位。对证据5认为合同内容不符常理，明显就是倒签的，合同双方存在有利害关系，对本案没有证明效力。对证据7认为是广利公司与第三方签订的合同金额，不能作为损失赔偿依据。即使真的存在质量问题，广利公司也应当在当时提出，并通过鉴定程序予以确认。本院认为上述证据4、5能够与其他证据相互印证，迪佛公司亦不能提出证据否认广利公司另行请其他公司对涉案工程进行整修的事实，该组证据与广利公司提出的反诉请求具有关联性，对其证据效力本院予以认定。对证据7由于其数额的客观性不能得以确认，对其证据效力本院不予认定。
4、对证据6无异议，对其证据效力本院予以认定。
根据上述有效证据及有关当事人陈述，本院认定以下事实：2003年6月28日，浙江广利经济发展有限公司与迪佛公司签订《广利大厦智能化系统工程承包合同》（弱电系统工程合同），选定迪佛公司为承包人，负责广利大厦智能化系统的采购、工程施工、安装调试、系统开通及通过厂家系统保证。工程合同总价为3533505元。2003年8月24日，广利公司又作为发包方，与迪佛公司及浙江省二建建筑集团有限公司签订《广利大厦弱电智能化工程补充协议》，在合同中明确：广利大厦由浙江省二建建筑集团有限公司总承包，其中弱电工程由迪佛公司分包。合同内容为广利大厦弱电智能化工程中中标方案所示的所有分项工程内容及机电设备供货及施工安装、运送、装卸、产品保护、培训及售后服务、检测、系统调试等全过程，直至经有关部门验收合格。工程界面为接电从弱电系统控制柜和配电柜接到弱电智能化系统电所有末端。承包方式为包工包料，单价不变，固定总价的包干方式，承包总价为353.35万元，包括完成合同工程所需的一切费用。除因工程设计变更可调整工程承包价之外，双方不得以任何理由变更工程承包价。弱电工程分包与总包的配合、管理费为：总包管理费、配合费总计为弱电工程中标总造价的2％，总包单位提供垂直运输工具、墙面、地面开槽一次回补等配合工作。按比例分摊等行业规费和水电费之和按照弱电工程中标总造价的1％收取。全部合同弱电工程交工后，仍由分包方对工程质量实行保修，保修期自工程通过最终验收，双方签署验收证书之日起满2年。工程款由广利公司支付给总包方，总包方保证在三天内支付给迪佛公司并附完税证明。如三天内总包方没有将工程款支付给迪佛公司，则由广利公司直接将剩余应付款支付给迪佛公司。保修期满后5％的余款由广利公司直接支付给迪佛公司。付款进度在弱电系统调试运行并验收合格前支付工程总额的70%，之后支付工程总额的25％，5％作为保修备用金，在2年保修期内，如迪佛公司收到广利公司发出的保修通知7天内未修理的，广利公司有权另行委托修理，其费用在该保修费内开支，两年保修期满后10天内将剩余的保证金（无息）退还。凡属承包造价调整，须监理工程师审核签证，并报发包方核准。迪佛公司在合同签订前向发包方广利公司交付合同金额10％的履约金，其中4％为质量保证金、4％为工期保证金、2％为安全保证金，待工程验收达到合同规定的质量要求后10日内全额返还（无息）。如迪佛公司在施工过程中违背招标文件规定，发包方有权扣罚相应款项的承诺保证金。当工程具备交工验收条件时，迪佛公司应提前10天提交“交工验收报告”，提请广利公司组织验收，发包方接到交工验收报告和主要竣工资料后十天内，组织有关单位对工程进行全面评定验收。经验收，因迪佛公司原因造成工程不合格的，因无条件返工整改，直至复检合格，双方签署验收证明。由此追加的费用和延误的工期均由迪佛公司承担。2004年12月13日迪佛公司、广利公司又签订《广利大厦能源计费、综合布线系统工程合同》，约定在原弱电工程合同基础上，由迪佛公司承建广利大厦综合布线系统，合同范围为综合布线、水电计费系统、空调计费系统、管线架桥系统等。工程总承包价为240万元，设备安装完毕后支付到总承包价的70％，系统调试运行并验收合格后支付合同总承包价的25％，余款5％在两年保修期满后付清。同时约定《广利大厦弱电工程合同》相关条款也适用本合同。2005年1月4日，两公司及浙江省二建建筑集团有限公司三方又签订《广利大厦弱电智能化工程补充协议二》，约定“本补充协议作为《广利大厦弱电系统工程合同书》及《杭州广利大厦建设工程弱电智能化系统工程补充协议》的补充，具有与原合同、协议同等法律效力”，在该补充协议中约定调整上述二份弱电系统合同的内容，取消合同中综合布线系统及计算机网络系统，并调整原合同施工合同的结算范围，将原合同价格由3533500元调整为2527062元。
上述合同签订后，迪佛公司按约交纳了履约保证金353350元。合同履行过程中，双方对于施工进度、质量问题不断进行联系沟通。2005年2月前广利公司分四次共支付工程款1743960.6元。2005年9月28日广利公司对迪佛公司所承接工程在内的广利大厦工程进行了竣工验收，2005年10月31日广利公司向迪佛公司支付工程款50万元。2005年11月广利集团公司迁入广利大厦，广利大厦正式投入使用。
2005年11月4日广利公司致函给迪佛公司，认为广利大厦土建工程已于2005年9月28日通过竣工验收，但由迪佛公司承包施工的弱电智能化系统至今未能完成相关事项的安装、调试，造成广利公司无法按计划向业主及物管公司交房，就此广利公司保留要求赔偿的权利，要求迪佛公司能够在11月15日前完成整个弱电系统的安装和调试。2006年1月13日广利公司又致函迪佛公司，认为弱电智能化系统工程许多地方的施工质量和工艺不符合规范要求，要求迪佛公司接函后进行整改。2006年5月12日广利大厦再次致函，认为广利大厦弱电系统在2006年4月移交后，经过一段时间的试用，发现存在问题，要求迪佛公司限期整改。对此2006年5月12日迪佛公司回复称：广利大厦弱电系统工程在2006年4月初移交后，经过物管公司的试用发现部分能量表无法远程读取造成能量计量系统不能正常使用，楼宇自控系统也有部分控制点存在故障，对此承诺在2006年6月5日前完成以上两个弱电系统的整改和处理其他弱电系统移交后产生的问题。
2006年7月18日迪佛公司再次致函广利公司，认为已于2006年6月10日告知将在6月30日将能量计费系统交付使用，但在近一个月的调试过程中发现数十套流量计不能正常计量，导致延期交付使用，经检查发现冷水管道内存在有麻丝或其他杂物，要求广利公司协助对冷水管道进行冲洗等，并承诺在上述工程完成后一周内将系统交付使用。2006年8月18日，广利公司致函迪佛公司，认为广利大厦已于2005年11月30日正式交付业主使用。大厦移交使用后，弱电系统仍旧处于边施工边使用的状态，至今尚未完工。为此广利公司承受了大厦业主与物业公司两方面的质疑。要求迪佛公司必须在2006年9月2日前完成所有系统的调试工作，并投入正常使用，否则将另招弱电单位接替迪佛公司进行施工。2006年8月21日迪佛公司回函确认，因流量计堵塞造成的无法正常工作的问题基本解决，将尽力配合广利公司共同校对能量计费，力争在广利公司要求时间内完成该系统的正常运行。2007年6月22日迪佛公司向广利公司提出工程决算资料，认为工程决算总价为5009660元。2007年8月广利公司授权广利物管公司另行委托其他公司对广利大厦的弱电工程进行了整改。
2007年12月1日广利公司又向迪佛公司支付工程款690106.49元。至此，广利公司共计向迪佛公司支付3934067.09元。2009年3月广利公司对整改后的弱电工程确认系统运转正常。2010年1月4日迪佛公司致函广利公司，要求广利公司在收函后一周内支付工程欠款。因双方就此未能达成一致意见，迪佛公司就欠付工程款提起诉讼，之后广利公司又提出反诉请求。
本院认为，虽然涉案的广利大厦弱电工程在形式上于2005年9月28日与总体工程一起经过了竣工验收，但从之后迪佛公司及广利公司的往来函件中能够反映，对于工程当时尚未完工的事实双方都是认可的。迪佛公司认为应在2005年9月28日就应支付全部工程款并开始计算逾期付款损失的意见与履约事实不符，本院不予采信。由两公司之后在2006年5月间的往来函件内容中可以确定涉案工程实际上是在2006年4月施工完毕移交给广利公司的，但广利公司在接收前并未再组织相关单位进行评定验收，虽然对工程移交后使用中发现的问题，迪佛公司并不否认，但根据相关法律规定，若建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，即视为自动放弃了对质量的抗辩。广利公司以迪佛公司不能在指定时间内完成调试为由，另行委托其他公司进行了后续的调试修复工作，并要求迪佛公司赔偿后续修复费的请求，与相关法律相违背，且就其修复费用在双方不能达成一致意见的情况下，也无法进行核实。故对广利公司要求迪佛公司赔偿修复损失135.5万元的请求，本院不予支持。
本案中，对于已支付3934067.09元的数额，双方并无争议。所争议的是在工程款中是否应扣除相关费用及迪佛公司对相关费用的权利主张是否超过诉讼时效的问题。根据合同中约定，工程管理费、配合费为2％，水费、行业规费为1％，按约应予扣除，此外广利公司所主张扣除的费用则缺乏依据。对于迪佛公司对于欠付工程款及履约保证金的主张是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据双方合同中的约定，履约金在工程验收达到合同规定的质量要求后10日内全额返还，95%的工程款也应在工程经验收合格后支付。虽然在接收前广利公司未组织对工程的验收，但原、被告双方均确认涉案工程是在2006年4月交付的。对此迪佛公司也认为，在交付后若有质量问题，即属于交付后的质量保修范围。在确定工程交付后，迪佛公司即应根据合同关于工程款及履约保证金的结算时间，及时主张权利。迪佛公司在工程移交且广利公司对质量提出质疑，告知其将委托其他公司对工程进行整改的情况下，在长达数年的时间里均未向广利公司主张权利。即使根据迪佛公司的意见，对于时效应在2007年6月22日迪佛公司提出工程决算资料开始计算，距2010年1月迪佛公司致函催讨，在2010年3月17日迪佛公司提起诉讼时也已超过2年的诉讼时效，故丧失了胜诉的权利。但对于其中的5%工程款，依约应在两年保修期满10天后付清。在2006年4月工程交付使用后，至2008年4月两年保修期满，迪佛公司2010年3月17日提起诉讼，对该部分工程款的权利主张并未超过诉讼时效，对该部分工程款238962.5元（4927062×97％×5％）依法应予支持。原、被告在合同中已对工程价格进行了确定，对迪佛公司要求根据其提出的决算资料确定工程价款的意见本院不予采纳。对上述部分工程款238962.5元自2008年5月10日后的逾期付款利息按照同期银行贷款利率计算损失为238962.5×5.4％÷365×874＝30898.9元，被告也应予赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江省广利房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）杭州迪佛通信有限公司工程款238962.5元；
二、被告（反诉原告）浙江省广利房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）杭州迪佛通信有限公司上述工程款的逾期利息损失30898.9元；
三、驳回原告（反诉被告）杭州迪佛通信有限公司的其他本诉请求；
四、驳回被告（反诉原告）浙江省广利房产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费21375元，由原告（反诉被告）杭州迪佛通信有限公司承担18243元，被告（反诉原告）浙江省广利房产开发有限公司承担3132元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。反诉案件受理费8498元，由被告（反诉原告）浙江省广利房产开发有限公司承担（已缴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（其中本诉案件受理费为21375元，反诉案件受理费为8498元）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 章幼戎
人民陪审员 陈国义
人民陪审员 陈学清
二〇一〇年十二月十七日
书 记 员 杨晓丽