山东省高级人民法院
民事判决书
（2016）鲁民终1947号
上诉人（原审被告）：济南嘉华购物广场集团股份有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区经二路588号。
法定代表人：李茂年，董事长。
委托诉讼代理人：王海龙，山东齐邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴倩，山东齐邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司。住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人：雷军，董事长。
委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。
上诉人济南嘉华购物广场集团股份有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人王海龙、吴倩，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人汪冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小米公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案公证书违法，不能作为认定本案事实的依据。1、公证书未附相关授权文件，山东东昌律师事务所（以下简称东昌律师所）没有证据证明已获得小米公司授权；2、东昌律师所并非涉案公证事项的利害关系人，其以自己名义申请公证违反法律规定；3、根据公证法相关规定，山东省聊城市鲁西公证处（以下简称鲁西公证处）无权受理本案公证事项；4、涉案公证书没有记录发票中的手机被涂改为移动电源的事实，公证书内容不真实；另外，公证书还存在违反法定格式、出具公证书时间超期、公证费发票开具时间较晚等问题。二、一审判决认定涉案被诉商品系假冒小米公司涉案注册商标的侵权商品依据不足。涉案公证封存的商品在一审庭审时才解封，小米公司出具《鉴别证明》时并没有见到被诉侵权商品，其出具的《鉴别证明》无事实依据，不应采信。三、涉案被诉侵权商品系租赁嘉华公司柜台的业户销售，嘉华公司不知道其销售的小米移动电源是侵权商品，且能提供合法来源，不应承担赔偿责任。四、一审判决确定的赔偿数额没有事实和法律依据。被诉侵权商品1只销售价为120元，经营业户共购进3只，侵权获利完全可以确定，小米公司提供的律师费、公证费等合理支出仅有发票，并无实际支付凭证，律师费也不符合相关收费规定，均不应采信。
小米公司辩称，一、涉案公证书合法有效。1、小米公司将维权事项委托给东昌律师所并无不当，公证书正文无需附相关授权依据；2、东昌律师所根据授权有权以自己的名义办理申请公证事项，鲁西公证处接受其申请依法进行公证，不会导致公证书无效；3、公证法关于公证机构应在十五个工作日内向当事人出具公证书的规定系管理性规范，超期出具公证书并不必然导致公证书无效。二、涉案被诉侵权商品系在嘉华公司经营场所购买，销售发票上加盖有嘉华公司的公章，故应认定系嘉华公司销售。嘉华公司作为大型卖场，对所销售的商品应尽合理审查义务，嘉华公司主张不知道所销售的商品为侵权商品，不承担赔偿责任没有合法依据。综上，嘉华公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
小米公司向一审法院起诉请求：判令嘉华公司立即停止销售侵犯小米公司注册商标专用权的商品，赔偿小米公司经济损失和维权费用共计10万元。
一审法院认定事实：小米公司拥有第8228211号“小米”注册商标，其核定使用商品为第9类便携计算机、手提电话、计算机软件（已录制）等商品，注册有效期2011年4月28日至2021年4月27日。小米公司拥有第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhMC5qcGVn01lydyh01)”注册商标，其核定使用商品为第9类电池、电池充电器、电脑软件（已录制）等商品，注册有效期2012年7月7日至2022年7月6日。2015年9月17日，胡润研究院发布《2015年胡润品牌榜》，小米品牌位列《2015年最具价值民营品牌10强》第八，在《十大增值品牌》中小米品牌位列第一。
2014年8月11日，东昌律师所经小米公司授权委托向鲁西公证处申请保全证据公证。2014年8月12日，鲁西公证处跟随东昌律师所指定的购买人来到嘉华公司的经营场所，东昌律师所指定的购买人以普通消费者身份购买移动电源一个，取得盖有嘉华公司公章的发票一张。鲁西公证处对上述取证过程进行公证并对购买的商品拍照和施封。小米公司为此支付公证费400元，为购买商品支付120元。一审庭审时，嘉华公司对经公证保全取得的商品的封存状况没有异议，该商品包装、说明书及商品上均有“小米移动电源”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhMS5qcGVn01lydyh01)”标识并标注小米公司企业名称。2008年嘉华公司进入中国服务业企业500强并被商务部评为全国金鼎百货店。
小米公司为提起本案诉讼支付律师代理费9000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。小米公司的第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhMi5qcGVn01lydyh01)”和第8228211号“小米”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被诉侵权商品与涉案第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的商品相同，与第8228211号“小米”注册商标核定使用的商品类似，被诉侵权商品上不仅使用“小米移动电源”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhNC5qcGVn01lydyh01)”标识，而且标注小米公司企业名称，假冒了小米公司的涉案商标和企业名称，构成侵权。嘉华公司未经小米公司许可，销售该侵权商品，侵犯了小米公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。嘉华公司不能证明涉案被诉侵权商品是自己合法取得的，也不能说明侵权商品的提供者，故不仅要承担停止销售侵权商品的责任，而且要承担赔偿责任。小米公司请求判令嘉华公司赔偿经济损失和维权费用共计10万元，但对此举证不足。一审法院结合涉案注册商标的市场知名度、嘉华公司的经营规模、小米公司为制止侵权行为支付了合理费用等事实酌情予以部分支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十三条第三款、第六十四条第二款之规定，判决：一、嘉华公司立即停止销售侵犯小米公司第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhNS5qcGVn01lydyh01)”和第8228211号“小米”注册商标专用权的商品的行为；二、嘉华公司于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由小米公司负担1000元，由嘉华公司负担1300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于嘉华公司销售的小米电源商品是否有合法来源问题。嘉华公司提交了信昌电子科技0002915、0002770客户联单据二份，小米公司对其真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，嘉华公司提交的二份客户联单据并非正规发票，且单据上既未加盖开具主体的公章也无经手人签名，该证据的真实性不能确认，本院对该证据不予采信。2、关于涉案被诉侵权商品是否为假冒小米公司涉案注册商标的侵权商品问题。二审中经当庭将小米公司提交的正品商品与涉案被诉侵权商品进行比对，双方当事人均认可两者商品存在以下区别：1、正品商品顶部指示灯直径小，被诉侵权商品指示灯直径大；2、正品商品底部标注的商品信息字体边缘清晰、颜色较浅，被诉侵权商品标注的商品信息字体边缘模糊、颜色较深；3、正品商标正面标注的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhNi5qcGVn01lydyh01)”图形商标比被诉侵权商品标注的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=213fd2b4-c876-4947-9163-2e1cb82a42fa&imgId=MjEzZmQyYjQtYzg3Ni00OTQ3LTkxNjMtMmUxY2I4MmE0MmZhNy5qcGVn01lydyh01)”图形商标小；4、正品商品壳体外观平滑整齐，被诉侵权商品壳体外观不规整；5、两者商品的USB接口内部颜色及数据线颜色不同。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案公证书能否作为有效证据采信；二、嘉华公司是否实施了侵害小米公司涉案注册商标专用权的行为，应否承担相应的民事责任；三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于涉案公证书能否作为有效证据采信的问题。首先，针对嘉华公司上诉主张涉案公证书存在的瑕疵问题，本院认为，1、《中华人民共和国公证法》第二十六条、第二十七条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系应当由本人办理公证的除外。申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。据此，小米公司可以委托东昌律师所办理公证事项。涉案公证书中明确记载“小米公司授权东昌律师所以申请人的名义申请对购买产品的行为进行保全证据公证”，表明鲁西公证处已依法对申请人申请公证的事项的有关材料均进行了审查，嘉华公司主张东昌律师所没有小米公司的委托授权、公证书后应附相关授权委托书没有事实和法律依据。2、《中华人民共和国公证法》第二十五条及《公证程序规则》第十三条、第十四条虽然规定公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，但并未规定公证机构超执业区域受理公证业务而出具的公证书无效。本案中，鲁西公证处虽然存在超执业区域受理公证的情况，但并不必然导致涉案公证书无效。3、涉案公证书记载了东昌律师所在嘉华公司经营场所内购买电源商品并取得发票的全过程，嘉华公司对于公证取得的发票的真实性并无异议，虽然上发票上原打印的商品名称为手机，后手写改为移动电源，涉案公证书对该事实未进行明确记载确有不当之处，但公证书所附照片中的发票与移动电源实物并列在一起，发票中的商品名称显示为移动电源，销售价格120元与所购买的移动电源实物亦能够相互印证，嘉华公司仅以公证书未对手写改动商品名称过程进行记载即主张涉案公证书内容不真实，公证书无效依据不足。4、《中华人民共和国公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。《公证程序规则》第四十二条规定，公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容：（一）公证书编号；（二）当事人及其委托代理人的基本情况；（三）公证证词；（四）承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章：（五）出具日期。本案中，鲁西公证处出具的涉案公证书的格式完全符合上述规定，嘉华公司主张涉案公证书不符合法定格式，没有事实依据。另外，涉案公证书虽然存在出具时间超出公证法规定的十五个工作日、公证费发票开具时间较晚等问题，但上述瑕疵均不必然导致涉案公证书无效。其次，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。该法第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。本案中，嘉华公司虽质疑涉案公证书的真实性、合法性，但其并未向有权机构提出撤销涉案公证书，也未能提供相反证据推翻公证书证明的事实，故其仅以涉案公证书存在瑕疵为由否认公证书的证明效力，依据不足，涉案公证书应当作为有效证据采信。
二、关于嘉华公司是否实施了侵害小米公司涉案注册商标专用权的行为，应否承担相应的民事责任的问题。涉案公证书证明涉案被诉侵权商品系在嘉华公司的经营场所内购买，取得的销售发票上也加盖有嘉华公司的公章，故一审法院认定涉案被诉侵权商品系嘉华公司销售，并无不当。涉案被诉侵权商品上使用了小米公司的涉案注册商标及小米公司的企业信息，小米公司主张涉案被诉侵权商品是假冒小米公司涉案注册商标的侵权商品，一审中提交了《鉴别证明》，二审中又补充提交了小米公司生产的正品商品。本院认为，小米公司系涉案被诉侵权商品的生产商，其有能力鉴别本公司商品与他人假冒商品之间的区别，且二审中当庭将小米公司生产的正品商品与涉案被诉侵权商品进行比对，二者仅从外观上看即存在明显差异，故应当认定涉案被诉侵权商品系假冒小米公司涉案注册商标的侵权商品。嘉华公司销售了被诉侵权商品，且既未提交有效证据证明其尽到了合理的审查义务，不知道所销售的商品系侵权商品，也未能提供被诉侵权商品有合法来源，故一审法院判决嘉华公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因小米公司被侵权所受到的实际损失或嘉华公司因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑小米公司涉案注册商标的市场知名度、嘉华公司的经营规模、小米公司为本案支付的合理开支等因素，依法酌定嘉华公司赔偿小米公司经济损失及合理开支共计3万元，并无不当。嘉华公司虽主张涉案被诉侵权商品系租赁其柜台的经营业户销售，且仅购进三只，获利甚微，但未提交有效证据证明，其主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，嘉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人济南嘉华购物广场集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 李 阳
二〇一六年十二月六日
书 记 员 刘 霞