山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终544号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某。因犯流氓罪、盗窃罪于1993年被原青岛市四方区人民法院判处有期徒刑十八年，2005年9月1日刑满释放；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪于2011年11月17日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑五年，2014年10月24日被假释，假释考验期至2016年4月9日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
辩护人何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人薛某犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月27日作出（2017）鲁0203刑初262号刑事判决。原审被告人薛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月初、6月上旬、6月下旬，被告人薛某先后三次在青岛市市南区延吉路“锦绣华城”小区x号楼x单元x户内，分别以人民币400元、800元、800元的价格，卖给徐某甲基苯丙胺约1克、2克、2克。
同年8月9日11时许，被告人薛某给已在侦查人员控制下的徐某打电话，指使徐帮其取毒品送至该住处，后侦查人员在徐某的带领下，至青岛市市北区孟庄路x号x号楼x室内，查获薛某所指的白色晶体1包，重25.16克。当日15时30分许，侦查人员在徐某的带领下，至青岛市市南区延吉路“锦绣华城”小区x号楼x单元x户内，将被告人薛某抓获，并查获白色晶体5包，重4.04克。上述白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，2016年8月9日3时许，公安机关在青岛市孟庄路x号x号楼楼下将涉嫌吸毒的徐某抓获，经审查，徐某供述其所吸食的冰毒系从薛某处购买。11时许，在审查徐某期间，薛某打电话指使徐某到孟庄路31号其租住处的垃圾桶里取毒品，并送到其延吉路租住处。民警在徐某的指引下来到孟庄路x号x号楼x室，从房间的垃圾桶内起获毒品1袋。当日15时30分许，民警在青岛市市南区延吉路x号x单元x户将薛某抓获，查获毒品5小包。
2、户籍信息证实被告人薛某的身份情况。
3、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书证实，被告人薛某的前科情况及刑罚执行情况。
4、房屋租赁合同证实，青岛市孟庄路x号x号楼x户由徐某自赵玉良处承租，租期自2016年7月24日起至2017年7月23日。
5、银行交易明细清单证实，薛某的中国农业银行账户于2016年6月30日存入人民币2000元。
（二）证人证言
1、徐某证实，其找薛某购买过3次冰毒。2016年6月初的一天16时许，其去青岛市市北区延吉路锦绣华城x号楼x单元x户找薛某购买冰毒，薛某的女朋友“秀”给开的门，薛某以400元的价格卖给其约1克冰毒，其和薛某说好毒资先欠着。同年6月上旬的一天16时许，其去锦绣华城x号楼x单元x户找薛某购买冰毒，“秀”给开的门，薛某以800元的价格卖给其约2克冰毒，其和薛某说好毒资先欠着。同年6月下旬的一天16时许，其去锦绣华城x号楼x单元x户找薛某购买冰毒，“秀”给开的门，薛某以800元的价格卖给其约2克冰毒，其和薛某说好毒资先欠着。同年6月底的一天15时许，其去延安路农业银行ATM机给薛某的农业银行账户存款2000元。青岛市市北区孟庄路x号x号楼x户是薛某用其名字租的房子，薛某将房租给其，其再交给房东，其帮薛某收拾房子时，薛某给了其一把钥匙，但其没进去过。薛某还在青岛市市北区延吉路锦绣华城x号楼x单元x户租了一套房子和对象住。同年8月9日11时许，其被抓获后，民警问其尾号5333的电话是谁，其说是薛某。其在民警的监督下给薛某回电话，薛某说他可能被警察盯上了，让其把他藏在垃圾桶里的东西拿出来后和他联系。后其和公安民警一起去了孟庄路x号x号楼x户，在卧室里面的一个垃圾桶底部发现有1包冰毒。其在民警的监督下给薛某打电话说东西已经拿到，薛某让其送到他在延吉路的房子，其和民警一起去了延吉路锦绣华城x号楼x单元x户，民警将薛某抓获。辨认笔录证实，徐某辨认、确认了薛某，秦某即是薛某的女朋友“秀”，从薛某处购买毒品的地点以及薛某让其帮忙取毒品的地点。
2、秦某证实，其和薛某是男女朋友关系，一起住在薛某租的青岛市延吉路锦绣华城x号楼x单元x户，薛某还在内蒙古路附近的一个高层住宅租了一个房子。2016年6月初的一天16时许，其和薛某在床上躺着，有人敲门，其开门看到是徐某，徐某进来后问薛某有没有冰毒，薛某以400元的价格卖给徐某约1克冰毒，徐某说现在没钱先欠着。同年6月上旬的一天16时许，其和薛某在家里，徐某来找薛某购买冰毒，薛某卖给徐某约2克冰毒，徐某说先欠着毒资。同年6月下旬的一天16时许，其和薛某在家里，徐某来找薛某购买冰毒，薛某卖给徐某约2克冰毒，徐某说先欠着毒资。同年6月底的一天上午，其和薛某在家里，其听见薛某打电话催徐某还钱，当日15时许，徐某打电话说钱已经存上了。辨认笔录证实，秦某辨认、确认了薛某、徐某，及薛某向徐某贩卖毒品的地点。
3、马某证实，青岛市市南区延吉路锦绣华城x号楼x单元x户的房子是其母亲的，其代母亲出租，承租人是翟续升，租期自2016年6月1日起至2017年5月31日，房子租出去后其没进去过。
（三）被告人供述
被告人薛某供述，其和女朋友秦某一起住在“宝英”出面承租的青岛市延吉路锦绣华城x号楼x单元x户。2016年8月9日，其在此处房屋被抓获，民警从其家中查获5袋冰毒，这些冰毒是其从网上买来吸食的。其当庭对在此处房屋内向徐某3次贩卖毒品的犯罪事实予以供认。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录证实，公安机关从青岛市市北区孟庄路x号x号楼x室卧室垃圾桶内查获白色晶体1包，经称重，净重25.16克；公安机关从青岛市市南区延吉路锦绣华城x号楼x单元x室主卧室电脑桌上查获白色晶体5包，经称重，总重量为4.04克。
（五）鉴定意见
毒品检验报告证实，从青岛市市北区孟庄路x号x号楼x室卧室垃圾桶内查获的白色晶体1包、从青岛市市南区延吉路锦绣华城x号楼x单元x室主卧室电脑桌上查获的白色晶体5包中均检出甲基苯丙胺成分。
（六）视听资料
薛某与徐某之间的通话录像以及公安机关对青岛市市北区孟庄路x号x号楼x户进行搜查的录像证实，2016年8月9日11时35分，徐某给薛某打电话，表示要去延吉路找薛某，下午一起提车出去，薛某让徐某先别急，他刚下楼，有两个派出所的去敲门，他没给开门，现在他离开了，把东西放在15楼的垃圾桶里，让徐某去给他拿出来，再加上厨房里有个黑袋子，让徐某拿着后给他打电话；11时38分，薛某给徐某打电话，让徐某给他把房子收拾好；11时46分，薛某给徐某打电话，说还有个电话卡让徐某找找一块拿着，拿着后给他打电话；12时03分，徐某指引公安机关到孟庄路x号x号楼x户进行搜查，在卧室的垃圾桶里起获白色晶体1包；12时12分，薛某给徐某打电话，让徐某帮他去29楼收房租；12时22分，徐某给薛某打电话，说他弄完了，问是不是垃圾桶袋子下的东西，薛某说是，徐某问拿好东西怎么弄，薛某让徐某去延吉路找他；12时25分，徐某给薛某打电话，问薛某电话卡在哪，薛某说在一个盛东西的袋子里，让徐某去沙发上找找。
原审法院认为，被告人薛某贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。从薛某处查获的毒品应计入其贩毒的数量。薛某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，不得假释。该当庭对部分犯罪事实予以供认，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第六十五条、第八十一条第二款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人薛某有期徒刑十四年五个月，并处罚金人民币二万五千元。不得假释。
上诉人薛某的主要上诉理由是，查获的25.16克冰毒计入其贩卖数量的事实不清，证据不足，与其无关；自孟庄路房子及锦绣华城小区房子内查获的毒品应认定为犯罪未遂；一审量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是量刑过重。
经二审审理查明上诉人薛某犯贩卖毒品罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人薛某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于薛某所提查获的25.16克冰毒计入其贩卖数量的事实不清，证据不足，与其无关的上诉理由，经查，徐某与薛某之间的通话录像及公安机关对孟庄路x号x号楼x户的搜查录像证实，薛某在电话里主动提出自己把“东西”放在15楼，并指使徐某将其放置在该户垃圾桶内的“东西”拿出来送至其在延吉路的住处；经民警搜查，该“东西”被放置在垃圾桶袋子下面，系白色晶体1包，当场予以扣押。以上视听资料在原审开庭时当庭播放，上诉人薛某对此并无异议。搜查笔录、扣押清单、称重记录及毒品检验报告证实，从孟庄路x号x号楼x户卧室垃圾桶内查获的白色晶体1包，净重25.16克，检出甲基苯丙胺成分。证人徐某、秦某的证言及银行交易明细清单等证据证实，上诉人薛某多次向徐某贩卖毒品。根据相关规定，对于具有贩卖毒品行为的被告人，其被查获的毒品数量应当计入贩卖数量。故薛某被查获的25.16克冰毒应计入其贩卖毒品的数量，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。该上诉理由不成立，不予采纳。关于薛某所提自孟庄路房子及锦绣华城小区房子内查获的毒品应认定为犯罪未遂的上诉理由，经查，根据贩卖毒品犯罪的特殊性及相关规定，对于贩卖毒品的行为人已购入的毒品，属已着手实施犯罪，并达到了完成行为的程度，应认定为犯罪既遂。薛某曾多次贩卖毒品，公安机关从孟庄路房子及锦绣华城小区房子内查获的属于薛某的29.2克毒品，均应认定为贩卖毒品既遂。该上诉理由不成立，不予采纳。关于薛某及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，薛某贩卖毒品34.2克，根据刑法第三百四十七条之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决综合考虑上诉人薛某的贩卖毒品数量、次数及累犯、毒品再犯等情节，对其判处有期徒刑十四年五个月，并处罚金人民币二万五千元，量刑适当。对该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任道亮
审判员 谭士海
审判员 贾世炜
二〇一七年九月四日
书记员 陈占武