文书内容江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0591民初3501号原告：快速电梯有限公司,住所地苏州工业园区东长路88号D2幢。法定代表人：秦学，总经理。委托诉讼代理人:周玮,江苏双泽律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡波新,江苏双泽律师事务所律师。被告：宁春弟。委托诉讼代理人：周大伟，江苏久顺律师事务所律师。原告快速电梯有限公司（以下简称“快速电梯公司”）与被告宁春弟劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月10日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告快速电梯公司的委托诉讼代理人周玮，被告宁春弟的委托诉讼代理人周大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告快速电梯公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告解除与被告的劳动合同系合法解除；2.判决原告无需支付被告赔偿金320187.06元。事实和理由：2008年5月1日，被告进入原告处工作，从事电梯销售工作。2014年5月1日起，被告任山东分公司总经理职务,2016年4月，被告被调任至苏州担任区域运营总部大项目经理一职。2016年8月起，被告未到原告处上班，未履行任何工作职责,无故缺勤。9月至10月开始以病假为由,消极怠工，不来公司上班。11月3日被告病假到期后仍不来公司上班,在公司人员通过电话及邮件通知其上班后，被告仍不予理睬，继续旷工至11月8日。原告不得已作出解除劳动合同的决定。根据员工手册及考勤管理政策的规定，被告连续数日旷工，并且不履行工作职责的行为已经严重违反了公司的规章制度，应当立即开除。另外，由于被告8月并未来公司上班，且未履行任何工作职责，2016年8月已发工资属于不当得利，应当予以返还。被告宁春弟辩称，原告解除与被告之间的劳动关系所依据的事实并不存在，原告属于违法解除，原告与被告之间劳动关系解除，程序上也是违法的。因此原告应支付被告经济补偿金320187.06元。本院经审理认定事实如下：2008年5月1日，原、被告签订劳动合同，约定被告从事销售工作。2014年5月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定被告担任山东分公司总经理，工作地点在山东，经苏州工业园区劳动和社会保障局批准，实行不定时工作制，被告根据工作需要，确保完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息休假。《员工手册》3.1出勤中规定，实行不定时工作制的员工，根据工作需求，确保完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息休假，实行不定时工作制的员工，无特殊和突发情况也需准时上、下班及考勤。该《员工手册》经过民主程序并经被告签收确认。2016年4月，原告发出公告，因工作需要，调任被告为区域运营总部任大项目经理。2016年10月18日，原告向被告发电子邮件，内容为病假14天从9月底到10月12日，但10月13日、14日、17日、18日并没有请假记录也未来上班，没有请假就属于旷工，尽快处理请假。并询问还需请多长时间病假，确定上班日期，需先领取公司门禁卡等物品。2016年11月3日，原告再次向被告发送电子邮件，内容为被告申请的病假从2016年10月20日至11月2日，11月3日开始没有任何请假也未来上班，并询问被告后续是否需请假及上班时间。2016年11月9日，原告向被告送达《解除劳动合同通知函》，认为被告2016年8月未到公司上班、未履行工作职责，旷工23天；2016年11月3日至2016年11月8日期间，无故缺勤，经公司人员通过电话、邮件通知上班，仍没有回复，已经旷工3天，累计旷工27天，该行为严重违反了考勤管理政策和规章制度的规定，根据《员工手册》第十章10.2.2惩罚实施细则C类第（20)条规定：“12个月内累计3次旷工或连续3天旷工”予以辞退。原告提供被告的考勤记录三份，第一份为2014年至2016年的11条请假记录，第二份为被告2016年9月1日至9月6日的考勤，显示班次名称为“弹性班次”，其余并无记载内容，原告认可该段时间被告系请假状态，第三份考勤是2016年10月1日至11月8日的考勤，除显示请假调休等异常原因外，均未显示刷卡时间数据。原告还提供了一份公司员工谷玉美的考勤记录，该考勤记录有班次时间等数据，均为每天8:30至下午17:00。谷玉美也系实行不定时工时制度的员工，但非业务人员。被告主张其入职时间是2006年6月，提交的公积金缴费明细显示了从2006年7月至2007年12月，缴费单位为苏州英格玛人力资源（江南电梯），2008年1月至2008年4月为园区劳务公司（江南快速电梯），因此该段期间系原告的员工，而只是由英格玛、园区劳务公司代缴纳社保。被告在2016年8月的工资正常发放，离职前十二个月的平均应发工资为17788.17元。另查明，宁春弟于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2017年3月29日裁决快递电梯公司一次性支付宁春弟违法解除劳动合同赔偿金320187.06元。快速电梯公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。宁春弟对仲裁裁决不持异议。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知函、公积金缴费明细、病历卡和病假证明、情况说明、《员工手册》及签收单、《员工手册》的民主程序资料、考勤记录、邮件、调派公告、招标文件、代销商佣金申请表及制造商授权委托书、考勤政策管理、投标文件控制与评审程序、员工入职领用签收表、被告请假信息截屏、仲裁裁决书等证据以及当事人庭审中的陈述予以证实。本案的争议焦点为：被告是否存在旷工行为，原告以旷工为由解除与被告的劳动合同是否违法。原告主张被告系接受调派前往苏州从事相应工作，未对调任公告提出过异议，因此被告不再担任山东分公司总经理一职，被告虽为不定时工时制，亦需要参加考勤，被告无故缺勤累计旷工27天严重违反公司规章制度，故原告系合法解除劳动关系。被告主张其虽被调任至区域运营总部即苏州，但其合同约定的工作地点仍然是山东青岛，职位还是山东分公司总经理，合同的变更必须要经过本人的同意，其并不认可合同变更，回苏州负责项目只是基于江苏博大楼宇设备有限公司与被告较熟，故其前往苏州协助完成项目，且原告在2016年10月底将被告在公司的登录管理系统登录权限关闭，相应邮箱也收回，被告无法收到原告任何文件及通知，原告发送的邮件不能证明被告在8月整月及11月3日后旷工的事实。被告并没有进行过打卡考勤，理由是被告并无原告处的门禁卡，另外，实际工作中不论在青岛还是在苏州，被告也从未进行过打卡考勤，原告从未提出过异议。就争议问题，被告提供江苏博大楼宇设备有限公司的情况说明一份，该公司证明被告在2016年4月至11月在工地负责该项目。另还提供了招标文件、代销商佣金申请表和制造商授权委托书，均证明被告在2016年4月至11月中旬，在负责该项目。原告并不认可被告负责博大项目，认为其负责的是其他项目，并提交工商登记信息，认为江苏博大楼宇设备有限公司的主要管理人员吴磊兴同宁春弟均为江苏精工云修科技有限公司的股东，两公司注册地址也基本一致，江苏博大楼宇设备有限公司法定代表人在2017年11月14日又变更为吴磊兴，说明吴磊兴与宁春弟有密切关系，该证明不能采信。被告质证认为关联性不认可，江苏精工云修科技有限公司在2017年2月14日成立，是在原告解除劳动合同之后，原告提供解除劳动合同发生的事实材料不能证明被告在上班期间有旷工的事实。本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案被告系实行不定时工时制度，根据公司的规章制度，实行不定时工时制度的员工上下班需要准时进行刷卡考勤。但同时又规定根据工作需求，确保完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息休假。根据《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，但该两年来，原告提供的考勤记录中请假的记录完整，但并未有任何一条工作日上下班刷卡或未刷卡的记录，且原告正常发放了2016年8月的工资，并未扣除旷工劳动报酬。另一方面，双方劳动合同约定被告担任山东分公司总经理，而根据调派公告，被告担任区域运营总部大项目经理，从事电梯项目销售工作。尽管双方对于被告是否接受调派及在苏州负责的具体项目意见不一，但被告在苏州亦在从事具体的销售等外在的业务工作，且其职级较高，因此要求从事销售的高级管理人员每天接受刷卡的考勤并不符合实际情况。根据被告提供江苏博大楼宇设备有限公司的情况说明、招标文件、代销商佣金申请表和制造商授权委托书，均证明被告在2016年4月至11月中旬，在负责该项目。原告虽对该公司出具的说明提出异议，但其所异议的理由事实均发生在解除与被告劳动合同之后，原告又未举证证实被告存在旷工行为。综上，应认定被告在2016年8月及11月期间在从事相应的工作，原告以被告旷工为由解除劳动关系并无事实和法律的依据，系违法解除。根据原告提交的三份劳动合同，可以证实劳动合同起始时间为2008年5月1日。根据被告离职前十二个月的平均工资17788.17元，根据被告工作年限，仲裁裁决确认的原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金320187.06元符合法律规定，被告虽主张其入职时间在2006年6月，但被告未在法定期限内提起诉讼主张权利，本院就仲裁裁决确认的赔偿金320187.06元予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告快速电梯有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告宁春弟违法解除劳动合同赔偿金320187.06元。二、驳回原告快速电梯有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告快速电梯有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：××76。审审 判 长  李精华人民陪审员  钱建和人民陪审员  贾继祥二○一七年十二月二十一日书记员徐家文拒不履行生效法律文书风险提示如下：一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。