北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3637号
上诉人（原审原告）：北京静脉环保咨询服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区文化园西路6号院30号楼1层103。
法定代表人：崔江涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘洋，北京京禧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玉田县玉田镇凯尚装饰装潢部，营业场所河北省唐山市玉田县玉田镇宏泰佳城6号门市。
经营者：邱志鹏，男，1984年7月4日出生，汉族，玉田县玉田镇凯尚装饰装潢部经理，住河北省唐山市玉田县玉田镇城二村桥佳道左五里2号。
委托诉讼代理人：鞠爱松，河北马健辉律师事务所律师。
上诉人北京静脉环保咨询服务有限公司（原名称为北京天启宜生商贸有限公司，以下简称静脉公司）因与被上诉人玉田县玉田镇凯尚装饰装潢部（以下简称凯尚装潢部）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初12314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
静脉公司上诉请求：撤销一审判决，改判凯尚装潢部赔偿静脉公司因违约造成的直接损失36万元。事实与理由：1.静脉公司的损失已经实际发生。涉案房屋每月租金为12万元，因凯尚装潢部违反合同约定而给静脉公司造成的租金损失是实际已经发生的。该损失与凯尚装潢部的违约过错具有直接因果关系。2.一审法院判决的违约赔偿不符合法律规定。凯尚装潢部违约后，静脉公司可以主张实际损失和逾期利益损失，静脉公司已经主动放弃了逾期利益损失。一审法院应当依照违约赔偿的“填平原则”赔偿支持静脉公司的诉讼请求。法院只能在对方当事人的请求下对约定的违约金进行变更，无权变更法定违约金。3.变更后的违约金没有起到填平作用。一审法院判决的5万元违约金畸低。仅静脉公司的诉讼成本就包括5千多元的诉讼费和3万多元的合理律师费用。4.静脉公司考虑到凯尚装潢部的支付能力主动降低诉讼请求至36万元。静脉公司权且承认签订日期为2015年11月中下旬，则凯尚装潢部应当在3个月后，即2016年2月完工。静脉公司通知凯尚装潢部解除合同的时间为2016年5月17日，凯尚装潢部的违约期限仍有三个月，故静脉公司的损失为三个月租金即36万元。
凯尚装潢部辩称，同意一审判决，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。1.静脉公司的损失数额不真实。《房屋租赁协议》系静脉公司法定代表人租赁其自己的房屋，且静脉公司成立时间为2015年5月5日，而该租赁协议的签订日期为2015年3月25日，协议上就已经加盖了静脉公司公章。《施工合同》中对于工程期限、开工日期、竣工日期均未约定。静脉公司以延误工期为由要求凯尚装潢部承担违约责任不能得到支持。2.静脉公司在合同施工过程中存在的诸多原因至使凯尚装潢部不能正常施工，应当承担相应责任。静脉公司增加了工程量、施工期间重新更换了图纸，没有为凯尚装潢部创造施工条件。2016年4月6日静脉公司张智程仍在与凯尚装潢部邱志鹏商量确定漆的颜色和不锈钢门的情况。3.静脉公司造成合同不能正常履行且无充分证据证明其损失的情况下，一审法院适用自由裁量权酌定财产损失并无不当，符合法律规定。4.律师费属于当事人维权费用，不应属于直接损失。
静脉公司向一审法院起诉请求：请求判令凯尚装潢部承担违约责任，赔偿因其违约造成静脉公司的直接损失60万元。
一审法院认定事实：静脉公司与凯尚装潢部于2015年9月约定凯尚装潢部为静脉公司装饰装修北京亦庄林肯公园B区30号楼103号房屋，2015年9月21日静脉公司支付凯尚装潢部预付款20万元后，凯尚装潢部开始进场施工，双方当日未签订书面合同，静脉公司向凯尚装潢部提供了北京华城时代建筑装饰有限公司出具的施工设计图一份。后双方签订书面《施工合同》一份，该施工合同未写明签订日期（静脉公司称记不清签订时间，是凯尚装潢部进场施工后签订的，凯尚装潢部称是2015年11月中下旬签订的），该合同约定：一、施工面积580平方米，工程总造价90万元，具体包含项目合同后附清单；二、工程方式：凯尚装潢部包工包料；三、工程期限：90天，开工日期和竣工日期合同中未填写；四、施工图纸：静脉公司自行设计并提供施工图纸；五、工程增项及变更：工程项目及施工方式如需增项或变更，双方应协商一致，另签订增项合同或变更协议，同时调整相关工程费用的支付以及工期；六、工期延误：以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延：1、工程量变化和设计变更；2、不可抗力；3、本施工合同外其他项目系统拖延而未达到凯尚装潢部后续施工条件；4、静脉公司同意工期顺延的其他情况；七：工程分阶段验收和保修：双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：第一阶段：水电施工改造完工，防水层经试水不漏；泥工粉砌新墙完毕；楼梯制作安装完毕；第二阶段：木工吊顶，木制品完工；第三阶段：油漆工程完工；第四阶段：全部工程完工。工程竣工后，凯尚装潢部应提前两天通知静脉公司进行验收；八、工程款支付方式：第一次支付：合同签订后静脉公司向凯尚装潢部支付30万元作为合同预付款，凯尚装潢部收到预付款后安排人员及材料进场；第二次支付：工程进度至第一阶段完成后支付30万元；第三次支付：工程进度至第二阶段中期（第二次支付后15天）支付15万元；第四次支付：工程进度至第二阶段完成后支付7万元；第五次支付：工程进度至第三阶段油漆工完成后支付5万元；最后支付：合同剩余款3万元于全部工程竣工后30天内付清；九：违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的损失；十、本合同一式2份，双方各执1份。凯尚装潢部称该合同没有约定工期，静脉公司提交合同原件上的工期90天是后写的，因凯尚装潢部未提交其持有的合同原件，故一审法院对凯尚装潢部的该项陈述意见，不予采信。
因上述房屋装修需更改设计，西子装饰设计事务所在2015年12月对上述房屋装修进行更改设计，西子装饰设计事务所负责此项目更改设计人员安昭屹出庭陈述2015年12月28日静脉公司确认了更改后的图纸，2016年1月份时候静脉公司又作了一些更改，其又重新作了图。静脉公司陈述合同中的90万元工程款是按照新图纸进行的定价。
静脉公司支付凯尚装潢部工程款（包括预付款）情况如下：于2015年9月21日支付预付款20万元；于2015年10月24日支付工程款20万元；于2015年12月27日支付工程款5万元；于2015年12月29日支付工程款5万元；于2016年1月6日支付工程款5万元；于2016年1月21日支付工程款2万元；于2016年2月3日支付工程款3万元；于2016年3月11日支付工程款5万元；于2016年3月22日支付3万元；于2016年4月21日支付5万元；于2016年4月26日支付3万元；于2016年4月27日支付2万元；以上款项共计78万元。
凯尚装潢部于2016年5月10日左右撤离施工现场。静脉公司认为按照合同约定的工期，凯尚装潢部已经延迟3个多月，静脉公司于2016年5月17日向凯尚装潢部发出《解除合同通知函》，凯尚装潢部认可收到该函件，认可合同已经解除，但不认可合同解除的理由。
双方签订的施工合同中未填写开工日期，静脉公司认为工期90天应从其给付凯尚装潢部第一笔款项即凯尚装潢部进场施工2015年9月21日开始起算，因双方确认在2015年12月更改过图纸，故对静脉公司的该项意见，一审法院不予采纳。另凯尚装潢部认为因静脉公司存在增加工程量、没有为凯尚装潢部创造施工条件，没有履行协助义务的情形，致使工期顺延，凯尚装潢部证人出庭陈述情况如下：负责水电、防水工人王存斌出庭陈述其按照图纸制作的水管水量不够，对水管进行了重新拆改；负责木工活的工人候静涛出庭陈述地下室在公共部位作了一个吊顶，地下室通道走廊，图纸里面只要求吊一半顶，后来说露着不好看，就让把露着部分吊上顶了。厨房的门也进行过更改。多功能厅的吊顶进行变化了，图纸上显示是15公分的吊顶，按照图纸作完骨架后，静脉公司的人员张智程嫌吊顶太低，就全拆了重新作的。地下一层楼梯下面的配电室有增项，吊了一层顶子。楼梯上面三角形吊顶和图纸也不是一样的，也是作到一半的时候进行了更改。楼上还有一个隔断，因为里面还要放一个水箱，所以也是作完后拆了，等水箱进去在重新作的。地下一层多功能厅天花板已经安好了，石膏板也做好了，都安装完毕了，但因为楼上漏水，就拆了重新作。后来物业又漏水了，就又拆了；负责墙体粉刷的工人杜建套出庭陈述其是2016年1月进场，最后一次干活是2016年5月4日，因水电工程改管道和木工施工变动，其刷好的漆又让其刮掉。凯尚装潢部提交了2016年4月6日凯尚装潢部经营者邱志鹏与静脉公司现场人员即本案委托代理人张智程的通话录音，在录音中张智程确定漆的颜色和多功能厅不锈钢大门做中装还是外扣，张智程对该录音的真实性予以认可，另张智程认可地下室公共部分的吊顶有过更改，图纸只要求吊一半顶，后来把露出的部分也吊上顶了。
对凯尚装潢部撤场时已完成工程量情况双方陈述意见如下：静脉公司陈述凯尚装潢部完成工程不到80%，没有任何一项是完全完工的。凯尚装潢部陈述其已经完成工程总量的90%，快完工了，主体都完成了，就差收尾了。
关于合同中约定的第一阶段施工内容，静脉公司认可凯尚装潢部已经完成水电改造、防水、泥工粉、砌新墙施工工作，一层和负一层的楼梯没有作完，只上了一个主骨架，没有喷漆和安玻璃，另静脉公司陈述凯尚装潢部要求静脉公司至少再给其80000元才能进场继续施工，静脉公司拒绝了;凯尚装潢部认可一层和负一层的楼梯没有作完，就是没有铺玻璃，因为没有工程款，所以玻璃没有到场，而且根据行业惯例，应该先将其他工作完成之后再铺玻璃，否则会损坏玻璃。
关于合同中约定的第二阶段施工内容，静脉公司认可凯尚装潢部按照图纸，该吊顶的部分都吊顶了，该作木制品的也作了，但没有达到验收合格标准，不能投入使用。
关于合同中约定的第三阶段施工内容，静脉公司陈述油漆工程没有完成，一层小库房没油漆，一层区域和走廊部分的吊顶有喷漆，但没有喷完，其他部分的油漆全部完成了；凯尚装潢部陈述一层小库房属于后加项，新、老图纸都没有这一项。另外顶部的油漆凯尚装潢部都喷完了，没有喷油漆的地方是贴壁纸的，壁纸从图纸看也是加项，壁纸也已经供货到现场了，但由于后续纠纷问题没有让凯尚装潢部施工。
一审法院认为，静脉公司和凯尚装潢部签订的施工合同系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。静脉公司主张合同约定工期90天，开工时间从2015年10月24日起算，此后顺延90天，到2016年1月24日，至其于2016年5月17日向凯尚装潢部发出解除合同通知，凯尚装潢部拖延工期4个月，一审法院认为不能认定凯尚装潢部拖延整个工程工期4个月，具体理由为：一、双方确认凯尚装潢部是先进场施工后签订合同，双方合同虽约定了工期90天，但未约定具体的开工日期和工期起算时间，另该合同亦未写明合同签订日期，静脉公司称记不清签订时间，凯尚装潢部称于2015年11月中下旬签订；二、2015年9月21日凯尚装潢部进场施工时，静脉公司交付凯尚装潢部一份图纸，后2015年12月28日该图纸进行了设计变更，工期从2015年10月24日开始起算显然不合理；三、根据凯尚装潢部现场施工人员陈述、静脉公司人员张智程的陈述以及凯尚装潢部提交的录音证据情况，涉案装修工程在实际施工中，对具体的施工内容双方进行过多次协商变更以及确认，另存在更改图纸施工内容的情况。综上，不能认定因凯尚装潢部单方原因拖延整个工程工期4个月。但凯尚装潢部在履行本案施工合同中存在违约行为，截止2016年4月27日静脉公司已向凯尚装潢部支付工程款78万元，按照合同约定第一阶段完成后静脉公司需向凯尚装潢部支付60万元，静脉公司向凯尚装潢部支付金额超过此金额，但凯尚装潢部在其2015年5月10日左右撤离施工现场时，并未完成第一阶段中的楼梯制作安装完毕工作，已构成违约，对静脉公司要求凯尚装潢部赔偿因其违约造成直接损失60万元，一审法院酌定支持5万元，对超过部分，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、玉田县玉田镇凯尚装饰装潢部赔偿北京天启宜生商贸有限公司损失5万元（于判决生效后十日内履行）；二、驳回北京天启宜生商贸有限公司的其他诉讼请求。
本院另查明，北京天启宜生商贸有限公司于2017年1月4日名称变更为北京静脉环保咨询服务有限公司。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，静脉公司与凯尚装潢部签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同。该合同并未写明签订日期，凯尚装潢部主张合同签订日期为2015年11月中下旬，静脉公司在上诉意见中认可凯尚装潢部陈述的合同签订时间并主张以此时间起算施工工期并主张赔偿损失。故《施工合同》签订日期可确定为2015年11月中下旬。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。静脉公司上诉主张凯尚装潢部应在合同约定的90天工期内完成施工。但合同亦约定因工程量变化和设计变更的，工期相应顺延。根据本案查明的事实2015年12月和2016年1月静脉公司均更改了设计，故工期应当顺延。且凯尚装潢部提交的录音显示2016年4月6日静脉公司的员工张智程仍在与凯尚装潢部就漆的颜色和多功能厅不锈钢大门做中装还是外扣进行商议，静脉公司亦无证据证明此时提出凯尚装潢部存在延误工期的问题。故本案现有证据不足以证明凯尚装潢部存在延误工期的违约行为，静脉公司以此为理由要求凯尚装潢部赔偿违约金36万元缺乏事实及法律依据。因凯尚装潢部的确未全部完成装修工程赔偿第一阶段施工内容，而静脉公司已将合同约定的第一阶段完成后应付款项全部支付完毕，一审法院酌定凯尚装潢部赔偿静脉公司5万元违约损失，处理并无不当。
综上所述，静脉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由北京静脉环保咨询服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓波
代理审判员 许晓晨
代理审判员 杨琳琳
二〇一七年六月十三日
书 记 员 卫梦佳