广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤02行终13号上诉人（原审原告）韶关市滇鹏贸易有限公司。地址：广东省韶关市浈江区站南路**号信德万汇广场*幢***号公寓。法定代表人赖美英。委托代理人郑从校。委托代理人杨丽珠，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南雄市财政局。地址：广东省南雄市雄州街道办事处雄中路***号。法定代表人姚远华。出庭负责人刘显红。委托代理人王步凡。委托代理人李英桂，广东永顺律师事务所律师。原审第三人国义招标股份有限公司。地址：广东省广州市越秀区东风东路***号**楼。法定代表人王卫。委托代理人郭春曦。委托代理人田麟。上诉人韶关市滇鹏贸易有限公司（以下简称滇鹏公司）因与被上诉人南雄市财政局，原审第三人国义招标股份有限公司（以下简称国义招标公司）财政行政确认纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院于2017年12月7日作出的（2017）粤0203行初347号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，于2018年1月30日进行了法庭询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，国义招标公司受南雄市中医院委托采购手术医疗设备一批，于2017年3月1日发出《公开招标文件》(项目编号:0724-1601D80N5179)，根据该招标文件，采购项目内容为：超声高频外科集成系统、麻醉机(包1)、关节镜（包2）。该《公开招标文件》明确说明：标注“▲”的条款为评标时重要评分指标，不满足者将会被严重扣分，不作为无效投标条款。其中，包1用户需求书记载：一、超声刀：(一)主机技术参数要求：▲1、使用通用接口并可自动识别仪器，快速简便的触屏设置以及清晰显示的诊断信息，可通过U盘更新系统软件版本。▲2、兼容超声刀和高级智能双极的发生器，实现一台机器可以选择性提供超声机械能或电外科能量。3、主机有自检功能，且自检时间不超过三秒钟，有十一档音量可调节，且工作时主机声音不能完全降至零。（二）超声刀模块技术参数要求：▲1、先进的组织感应技术，能根据钳口中组织的阻力变化相应的调整能量输出，确保刀头不会和垫片过度摩擦产生高温。▲2、刀头的振动频率≥55,500HZ，能保证最佳的切割与凝血效果(最大可安全处理5mm及以下血管）。3、刀头款式多样，满足医院不同科室、不同手术的需要，既可行腔镜手术，又可行开放手术，刀头或刀面可以360度旋转，5mm弯形超声剪，在切割及凝血时，可以保证有好的手术视野及最小的创伤，刀头具备安全处理5mm及以下血管的能力。▲4、手柄内含智能芯片，提供系统诊断功能，可快速准确找出问题所在，并帮助用户排除故障，手柄能记载主机使用的历史记录，手控脚控使用同一手柄，坚固耐用。5、在工作时有功率大小的档位显示，刀头工作时有声音的提示工作状况。（三）高级智能双极电刀模块技术参数要求：1、采用工形刀设计使得钳口可以保持一致的高压榨力，切割和凝闭最大7mm的脉管，凝闭的大血管爆破压达到正常心缩压的七倍。▲2、应用专用材料使钳口组织温度维持在100℃之内，有效的减小组织损伤，同时降低粘附，炭化，烟雾。▲3、多回路电极，使电路回路锁定在钳口内，有效降低电流向外扩张引起的侧向热损伤。电极的侧向热损伤不超过1mm。4.切割和凝闭可以同时进行，钳口集切割，凝闭，抓持，分离于一体。配置清单:超声高频外科集成系统主机（GEN11)1台、车架（CRT11)1个、脚踏（FSW11)1个、转接头（HGA11)1个、灰手柄（HP054)2条、蓝手柄（HPBLUE)1条、超声刀腔镜刀头（HAR36)4把、超声刀开放刀头（HAR23)2把。二、麻醉机。1、货物名称：麻醉系统。2、数量：台。3、技术规格：3.1工作条件：3.1.1操作环境，温度：10°至40℃，湿度：15至95%，大气压：500至800mmHg;3.1.2电源：220V(≥±10%)，50Hz(≥±2%)，并附带电源输出；3.1.3后备电池使用时间：90分钟；3.1.4机架：带推车，两个大抽屉；3.1.5附带标准RS232接口。3.2气源：3.2.1氧气：具备安全保护装置，在供氧压低于190Kpa时报警；3.2.2具备机械的笑、氧保护装置，不受停电影响，保证任何流量下氧浓度不低于25%;3.2.3快速充氧范围35-50L/min。3.3流量计：3.3.1氧气/空气双流量管，最低氧流量50ml/min。3.4挥发罐：3.4.12个挥发罐的位置，标配一个七氟醚挥发罐；3.4.2能够满足微流量、紧闭式麻醉对挥发罐精确度的要求，流量补偿范围在200ml/min-151/min之间；3.4.3Easy-fil?快速加药器式挥发罐，既保证快速加药，又保证无药物泄漏造成的浪费和环境污染。3.5呼吸回路：3.5.1模块化呼吸回路，所有模块可以耐受134℃高温高压消毒以避免院内交叉感染；3.5.2所有传感器及连接电缆内置在回路内；3.5.3▲智能回路系统，能识别和显示：正在使用回路类型、正在使用呼吸模式以及C02吸收罐状态；3.5.4▲二氧化碳吸收罐容积950ml;3.5.5所有回路模块不用任何工具可以拆卸、安装；标有可134℃高温高压消毒；3.5.62.7升的回路容积，为快速调节新鲜气体流量以及输出麻药浓度提供了保障；3.5.7标配附加新鲜气体出口，可直接连接特殊的开放式回路，如Bain回路、T管等；3.5.8▲标配回路冷凝装置，保证回路不受积水影响。3.6呼吸机：3.6.1▲气动电控呼吸机，全中文操作和显示，外挂式彩色显示屏可旋转；3.6.2提供辅助/控制通气，标配通气模式：容量控制压力限制模式、手动通气、电子PEEP;可选配压力模式；3.6.3潮气量设置：45ml-1500ml;3.6.4呼吸频率：4-60次/分钟；3.6.5最大吸气流速：70L/min;3.6.6吸呼比：2:1到1:6;3.6.7压力限制范围：12到99cmH20;3.6.8PEEP范围：0，4到30cmH2O;3.6.9吸气暂停：5%-60%吸气时间；3.6.10上升式风箱，可以直接观察病人实际呼吸状态，保证安全；3.6.11具备动态流量实时自动补偿功能，补偿新鲜气体变化、气体压缩、回路顺应性变化以及小的回路泄漏造成的吸入潮气量和设置潮气量的误差；3.6.12智能化呼吸机，有防止错误设置功能，保证麻醉安全；3.6.13▲标配三种工作模式：通气模式、待机模式和心脏手术模式；3.6.14小儿和成人模式自动根据所设呼吸参数确认，无需手动确认模式。3.7数字和波形监测：3.7.1监测参数：呼吸频率、潮气量、分钟通气量、气道压（峰压、平台压、平均压、PBEP)，实时呼吸波形描记；3.7.2潮气量监测范围：5到1500ml;3.7.3报警参数：低驱动压、气道压、潮气量、分钟通气量、窒息。3.8传感器：3.8.1▲高精度流量传感器，最小潮气量监测值不大于5ml;▲吸入和呼出端双高精度流量传感器，保证流量自动实时补偿，流量补偿范围：200ml/min-15L/min。2017年3月14日，国义招标公司在广东省政府采购网上发布更正公告，超声高频外科集成系统设备原参数“超声高频外科集成系统主机（GENII)1台、车架（CRT11)1个、脚踏（FSW11)1个、转接头（HGA11)1个、灰手柄（HP054)2条、蓝手柄（HPBLUE)1条、超声刀腔镜刀头（HAR36)4把、超声刀开放刀头（HAR23)2把”变更为“超声高频外科集成系统主机1台、车架1个、脚踏1个、转接头1个、灰手柄2条、蓝手柄1条、超声刀腔镜刀头4把、超声刀开放刀头2把”；麻醉机数量“：台”变更为“1台”。滇鹏公司购买涉案《公开招标文件》后，认为该文件损害了其公司权益，于2017年3月22日向国义招标公司提交《质疑函》，提出采购文件损害其公司权益，具体为：“问题一、我公司认为本项目包1(一）超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单与“其他内容不变”存在对供应商实行差别待遇或歧视待遇。包一超声高频外科集成系统这一产品名称在国家食品药品监督管理局中查询到国产的生产厂家为零，进口产品中所显示的厂家只有强生（上海）医疗器材有限公司一家的产品信息，虽然贵公司已将本项目包1(一)超声高频外科集成系统采购文件内原有配置清单规格型号删除，但其他设备参数内容不变。因此，国内外其他生产厂家依然是不能完全满足本次项目包1超声高频外科集成系统的设备参数要求;这是不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条规定‘以单一品牌特有的技术指标作为技术要求，……问题二、本项目包1(一）超声高频外科集成系统设备参数、配置清单更正/变更后的采购需求指向特定产品，只有强生（上海）医疗器材有限公司的超声高频外科集成系统能完全满足本次项目包1(一）超声高频外科集成系统的设备参数技术要求、配置清单，国内外其他生产厂家都不能完全满足本次设备参数要求；因此，本项目包1(一)超声高频外科集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。本项目包1(一）超声高频外科集成系统这一产品名称在国家食品药品监督管理局中查询到国产的生产厂家为零，进口产品中所显示的厂家只有强生（上海）医疗器材有限公司一家的产品信息，国内外其他生产厂家都不能完全满足本次设备参数要求；不符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条、财政部《关于多家代理商代理制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库〔2003〕38号）等规定。……根据上述情况，1、本项目包1(一）超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第二十条第三项、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条规定。2、本项目包1(一）超声高频集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。3、请问贵公司本项目包1(一）超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单除了强生（上海）医疗器材有限公司的产品能完成符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备参数、配置清单？”2017年3月26日，国义招标公司就滇鹏公司的质疑作出回复，内容为：“贵司于2017年3月22曰递交至我司的关于《南雄市中医院采购手术医疗设备一批项目》（招标编号：0724-1601D80N5179)质疑函已收悉。现做以下说明：一、关于贵司质疑函中所述第一点疑问：“本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单与“其他内容不变”存在对供应商实行差别待遇或歧视待遇。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第二十条第三项、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条规定”。现回复如下：本项目未设置排斥潜在供应商的“★”条款，所采购设备的参数，是在满足采购人临床实际需求，经市场调查，并且经过专家论证的，未发现贵司所提及指向特定供应商和排斥潜在投标人的情况。二、关于贵司质疑函中所述第二点疑问：“本项目包1(一)超声高频外科集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。”回复如下：本项目是根据《广东省2017政府集中采购目录及采购限额标准》，属于采购金额为50万元以上的部门集中采购项目，可依法采用询价、竞争性谈判、公开招标等采购方式进行采购，本项目经由政府采购监管部门同意，按照公开招标进行采购的政府采购项目。三、关于贵司在质疑函中所述第三点疑问“本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单除了强生(上海）医疗器材有限公司的产品能完全符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备参数、配置清单。”回复如下：1、本项目受采购人委托，已完成招标文件的专家论证，专家论证意见一致认为：“招标文件参数符合医院的基本临床需求，采购的设备参数无倾向性、歧视性条款。”2、本项目评标采用综合评分法，根据投标人所递交的投标文件从价格、技术、商务等三个方面进行综合打分，最终结果按照评标委员会评价后的综合得分由高到低的方式推荐中标人。3、本项目是采购人依据临床需求采用公开招标的方式面向市场进行公开招标采购、暂未发现贵司所提及指向特定供应商的情况。特此回复，感谢贵司对我司工作的支持！2017年4月7日，“南雄市中医院采购手术医疗设备一批项目”开标，包1的中标供应商为广东汇晨医疗科技有限公司。2017年4月12日，滇鹏公司就“南雄市中医院采购手术医疗设备一批项目”向南雄市财政局递交《投诉书》，投诉国义招标公司，内容为：投诉人于2017年3月22日，向国义招标股份有限公司提出了质疑（见附件1:质疑函），认为：1、本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院令第658号）笫二十条笫三项、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条规定。本项目包1(一)超声高频外科集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。3、请问贵公司本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的参数、配置清单除了强生(上海）医疗器材有限公司的产品能完全符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备参数、配置清单？被质疑人（国义招标股份有限公司）于2017年3月29日，就质疑事项是在法定期限内做出了答复（见附件2:质疑答复函）。投诉事项：投诉事项1:我公司认为本项目包1(—)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单与“其他内容不变。”存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第二十条第三项、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条的规定。被投诉人对质疑函的回复：“本项目未设置排斥潜在供应商的“★”条款，所采购设备的参数，是在满足采购人临床实际需求，经市场调查，并且经过专家论证的，未发现贵司所提及指向特定供应商和排斥潜在投标人的情况。”投诉人认为：被投诉人借“本项目的采购设备参数未设置排斥潜在供应商的条款”“满足采购人临床实际需求，经市场调查，并且经过专家论证”为由，制定的采购需求的技术要求指向特定产品是没有法律依据的。法律并没有要求说“采购设备参数只要未设置‘★’实质性响应条款，而是带‘▲’号的重要技术参数、不带‘▲’号的一般技术参数就可以将采购需求中的技术要求指向特定供应商、特定产品。”事实依据：1、详见质疑函附件（笫7-12页）；法律依据：1、中华人民共和国政府采购法实施条例（国务院令第658号）第二十条采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；2、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条政府件不得规定下列内容：（三）以单一品牌特有的技术指标作为技术要求。3、政府采购货物和服务招标投标管理办法（财政部令第18号）第二十一条招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制性标准。招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。投诉事项2:本项目包1(一)超声高频外科集成系统设备参数、配置清单更正/变更后的采购需求指向特定产品，只有强生(上海）医疗器材有限公司的超声高频外科集成系统能完全满足本次项目包1(一)超声高频外科集成系统的设备参数技术要求、配置清单，国内外其他生产厂家都不能完全满足本次设备参数要求；因此，本项目包1(一)超声高频外科集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。被投诉人对质疑函的回复：“本项目是根据《广东省2017年政府集中采购目录及采购限额标准》，属于采购金额为50万元以上的部门集中采购项目，可以依法采用询价、竞争谈判、公开招标等采购方式进行采购，本项目由政府采购监管部门同意，按照公开招标方式进行采购的政府采购项目”，投诉人认为：被投诉人所说：“根据《广东省2017年政府集中采购目录及采购限额标准》，属于采购金额为50万元以上的部门集中采购项目，可以依法采用询价、竞争谈判、公开招标等采购方式进行采购，是属于答非所问。投诉人提的质疑内容是：“超声高频外科集成系统设备参数、配置清单更正/变更后的采购需求指向特定产品，只有强生(上海）医疗器材有限公司产品能完全满足本次项目包号1的参数技术要求、配置清单，国内外其他生产厂家都不能完全满足本次设备参数要求的情况下应采取其他采购方式进行采购。而不是关于本项目的“采购金额是否达到50万元以上的部门集中采购项目”事实依据：1、详见质疑函（第3-4页）。法律依据:1、《中华人民共和国政府采购法》二十二条：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。2、财政部《关于多家代理商代理制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库[2003]38号）：《政府采购法》实施后，为了避免同一品牌同一型号产品出现多个投标人的现象，应当在招标文件中明确规定，同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的，应当作为一个供应商计算。公开招标以外采购方式以及政府采购服务和工程，也按此方法计算供应商家数。3、广东省政府采购暂行工作规范：第四章公开招标操作规程5.货物或服务类采购项目，技术指标或供应商的资质应当有三个以上品牌型号或三家符合资质要求的投标人完全响应。同一品牌同一型号的产品可有多家投标人参与竞争，但只作为一个投标人计算。投诉事项3:关于本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单除了强生(上海）医疗器材有限公司的产品能完全符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备参数、配置清单？的问题回复。被投诉人对质疑函的回复：1、本项目受采购人委托，己完成招标文件的专家论证，专家论证意见一致认为：“招标文件参数符合医院的基本临床需求，采购的设备参数无倾向性，歧视性条款。”2、本项目评标采用综合评分法，根据投标人所递交的投标文件从价格、技术、商务等三个方面进行综合打分，最终结果按照评标委员会评价后的综合得分由从高到低的方式推荐中标人。3、本项目是采购人依据临床需求采用公开招标的方式面向市场进行公开招标采购，暂未发现贵司所提及指向特定供应商的情况。投诉人认为：首先，被投诉人没有回复我公司关于“本项目包1(一）超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单除了强生(上海）医疗器材有限公司的产品能完全符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备配置清单”这一关键问题。其次，被投诉人所提到的“本项目评标采用综合评分法”属于答非所问。最后，被投诉人借“1.己完成招标文件的专家论证；2.综合评分法；3.依据临床需求”为由，回避了我公司所提出的问题“本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单除了强生(上海）医疗器材有限公司的产品能完全符合以外，还有哪一家或哪两家的能完全符合本次招标采购设备参数、配置清单”。五、投诉请求：请贵局依法认定：1、本项目包1(一)超声高频外科集成系统更正/变更后的设备参数、配置清单存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第二十条第三项、广东省实施《中华人民共和国政府采购法》办法第三十四条规定。2、本项目包1(一)超声高频外科集成系统不适用公开招标方式进行采购活动，应采取其他采购方式进行采购。请求:采购需求中的技术要求不要指向单一品牌、指向特定产品。南雄财局受理滇鹏公司的投诉后，于2017年5月8日作出雄财采决[2017]1号《政府采购投诉处理决定书》，认为：投诉人投诉本项目设置的技术要求具有倾向性，没有事实依据和法律依据。1、投诉人投诉包1(一)超声高频外科集成系统设备参数、配置清单更正/变更后的采购需求指向特定供应商、特定产品，没有事实依据和法律依据。首先，经审查，包1(一)超声高频外科集成系统设备招标文件共设置了12项技术要求，均为一般性技术要求，并非实质性技术要求，也不是资格性条件，不影响潜在投标人参与投标的权利。本项目的专家论证、中标结果公告、评标委员会评审报告显示，招标文件的技术要求不是单一品牌特有的技术指标，没有指向特定供应商、特定产品。投诉人投诉招文件的技术要求违反《政府采购法实施条例》第20条、《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第34条第（二）项、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第21条的规定，没有事实依据。其次，投诉人虽然投诉招标文件的技术要求具有倾向性，但是投诉人没有提供合法、有效证据证明其主张，且提供的资料不能代表市场上流通的超声高频外科集成系统设备产品的所有生产制造商。因此，投诉人投诉招标文件的技术要求具有倾向性，缺乏事实依据。其投诉不符合《政府采购法实施条例》第55条、《政府采购供应商投诉处理办法》第6条的规定。2、投诉人认为必须有三个品牌的产品技术指标与招标文件设置的技术要求完全相符，没有法律依据。首先，投诉人依据的是《广东省政府采购工作规范》，投诉人混淆了“完全相符”和“完全响应”两个概念。《广东省政府采购工作规范》明确规定是“完全响应”而不是“完全相符”。《政府采购法》第36条规定，政府采购供应商必须达到三家是指“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商”不得少于三家，政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术要求作出完全相符的供应商不得少于三家。本项目包1(一)超声高频外科集成系统设备招标文件共设置的12项技术要求均为一般性技术要求，并非实质性技术要求，投诉人主张必须有三个品牌的产品与招标文件设置的技术要求完全相符，没有法律依据。其次，招标文件证实，本次政府采购项目实行综合评分法，根据《政府采购法实施条例》第34条第2款关于综合评分法的规定，综合评分法实行“得分最高者中标”的评标原则。这一原则表明，综合评分法允许各投标人之间的评审得分存在高低之分，实际上也就是允许各投标产品的技术指标与招标文件的一般性技术要求存在差异，允许出现偏离。因此，投诉人关于必须有三个品牌的产品与招标文件设置的技术要求完全相符的主张，与综合评分法“得分最高者中标”的评标原则相悖，缺乏法律依据。二、投诉人投诉本项目不适用公开招标方式，没有法律依据。本项目包1招标文件设置的技术要求均为一般性技术要求，并非实质性技术要求，也不是资格性条件，不影响潜在投标人参与投标的权利。从开标的情况来看，投标人通过了资格性和符合性审查，投标人的投标产品不属于同一品牌、同一型号，不作为一个供应商计算。本项目投标人及投标产品均达到法定三家及以上，投诉人投诉本项目不适用公开招标方式，没有法律依据。遂依据《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号）第17条的规定，作出“驳回投诉人投诉请求”的处理决定。滇鹏公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，南雄市财政局作出的雄财采决[2017]1号《政府釆购投诉处理决定书》合法。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第一款有关:“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”的规定，南雄市财政局具有对供应商就其辖区内违法或不当政府采购行为的投诉进行处理的法定职权。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第七条有关：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”的规定，滇鹏公司认为涉案招标文件使其合法权益受到损害，向国义招标公司提出质疑，对国义招标公司的质疑答复不满意，可以向南雄市财政局提起投诉。现滇鹏公司投诉的理由是：包1中“超声高频外科集成系统”所列的设备参数，只有强生（上海）医疗器械有限公司的产品能完全满足，使其合法权益受到损害。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（三)项：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；”第二十条第（八）项规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”《广东省实施办法》第三十四条第（三）项规定：政府采购文件不得规定下列内容……（三）以单一品牌特有的技术指标作为技术要求。”的规定，采购产品所含技术（包含参数）指向特定供应商、特定产品，或者以单一品牌特有的技术指标作为技术要求以及以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商等行为属于差别或者歧视待遇。所谓的特定，一般是指某一种或者某一个，特定的产品或者供应商，应当是指采购产品技术指向某一个供应商或者某一种产品、某一个产品、单一品牌特有技术指标。滇鹏公司投诉的涉案采购项目包1所采购的“超声高频外科集成系统”不是零部件，而是完整的医疗诊断系统。涉案《公开招标文件》中，包1用户需求对所采购的“超声高频外科集成系统”的主要规格、技术参数等进行了详细列举，大部分技术参数及带“▲”号的技术参数均不是定制不变的技术参数，而是在一定范围内的技术参数，已给参与招标活动的供应商提供了可以选择的余地，不具特定指向性，不存在倾向性、排斥性。滇鹏公司关于涉案招标文件含有倾向性、排斥潜在投标的主张，该院不予采信。至于滇鹏公司关于涉案政府采购不应采用公开招投标方式进行的主张，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”第二十七条：“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”的规定，公开招标为政府采购的主要采购方式，只有经监管部门批准的特殊情况才能采用公开招标以外的采购方式。涉案政府采购采用公开招标方式进行，符合法律规定。因此，结合涉案政府采购的内容及招标文件的技术参数和相关条款，不能确定招标文件含有限制或者排斥潜在供应商的行为，也不能确定招标文件损害了原告公司的权益。因此，滇鹏公司关于撤销南雄财局作出的雄财采决[2017]1号《政府采购投诉处理决定书》的诉讼请求，理由不充分，证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回韶关市滇鹏贸易有限公司的诉讼请求。上诉人滇鹏公司不服原审判决上诉称,一、一审判决认定基本事实不清，滇鹏公司、南雄市财政局、国义招标公司三方均未提供《评标办法》。（一）一审法院在判决书第9页到第13页大量列举法院查明：根据招标文件，采购项目内容为：超声高频外科集成系统、麻醉机（包1)、关节镜（包2)。该《公开招标文件》明确注明：“▲”的条款为评标时重要评分指标，不满足将被严重扣分，不作为无效投标条款。其中，包1用户需要书记载：一、超声刀：（一）主要结束参数要求：▲1……流量补偿范围：200ml/min-15L/mino但没有提交《评标办法》，“▲”条款为评标时重要评分指标，如何判断、如何体现。（二）超声高频外科集成系统只有强生（上海）医疗器械有限公司一家有该产品。招标内容具有唯一性和排他性。采购内容超声高频外科集成系统超声刀。配置清单中要求超声高频外科集成系统主机，车架、脚踏、转接头、灰手柄、蓝手柄、超声刀枪镜刀头、超声刀开放刀头。就是对采购产品的唯一性做出了限制。因为超声高频外科集成系统主机这一产品名称在国家食品药品监督管理局中查询到国产的生产厂家为零，进口产品中所显示的厂家只有强生（上海）医疗器材有限公司一家产品信息。因此《政府采购投诉处理决定书》中所述招标文件共设置12项技术要求，均为一般性要求，并非实质性技术要求，也不是资格性条款，不影响潜在投标人参与投标的权利。本项目的专家论证、中标结果公告等等，完全是答非所问。（三）南雄市财政局始终都没有回答，超声高频外科集成系统的设备参数、配置除了强生（上海）医疗器材有限公司产品符合投标要求以外，还有那两家符合要求。滇鹏公司至今未看到《评标办法》和《投标文件》，无法确认南雄市财政局所述的一般性技术和实质性技术之间的区分和差别。二、一审判决法律适用错误。（一）超声高频外科集成系统，该技术已经明确指向了特定供应商强生（上海）医疗器械有限公司生产商及经销商。符合政府采购法单一供应商规定。（二）政府采购不应该采用公开招投标方式进行，是说招标人违反采购法相关规定，将仅仅只有一个供应商的项目进行政府采购，浪费其他投标人的时间。上诉请求:一、撤销一审判决，改判撤销南雄市财政局作出的雄财采决[2017]01号《政府采购投诉处理决定书》。二、一审、二审诉讼费费用由南雄市财政局负担。被上诉人南雄市财政局答辩称，一、南雄市财政局作出的雄财采决[2017]01号《政府采购投诉处理决定书》证据充分确凿，事实清楚。2017年3月1日国义招标公司就南雄市中医院手术医疗设备采购项目(编号：0724-160ID80N5179)进行公开招标方式采购，发布了招标文件。滇鹏公司于2017年3月22日向国义招标公司发出质疑，同年3月29日进行答复。滇鹏公司于2017年4月12日又向南雄市财政局进行投诉，南雄市财政局收到投诉后于2017年4月13日发出了雄财采投[2017]01号《政府采购投诉受理通知书》，并在法定的期限内送达。针对投诉事项，南雄市财政局审阅了投诉资料，同时审查了有关招标文件及招标文件专家审核意见，根据招标文件及专家审核意见，南雄市财政局认为公开招标方式合法，且无倾向性、排他性及歧视性。于2017年5月8日作出雄财采决[2017]01号《政府采购投诉处理决定书》，驳回投诉人投诉请求。二、雄财采决(2017)01号《政府采购投诉处理决定书》适用法律、法规正确。该《政府采购投诉处理决定书》适用《政府采购法实施条例》第五十五条、《政府采购供应商投诉处理办法》第六条、《政府采购法实施条例》第三十四条第二项、《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条之规定。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人国义招标公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为，南雄市财政局作出的雄财采决[2017]1号《政府釆购投诉处理决定书》合法。滇鹏公司认为《公开招标文件》中采购项目包1所采购的超声高频外科集成系统明确指向了强生（上海）医疗器械有限公司，因此《公开招标文件》设定的技术参数存在倾向性、排斥性，指向特定的供应商而排斥其他投标人。有关本次招标文件是否具有倾向性、排斥性，是否指向特定供应商、特定产品的问题。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（三）项规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；”第二十条第（八）项规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第三十四条第（三）项规定：“政府采购文件不得规定下列内容……（三）以单一品牌特有的技术指标作为技术要求。”明确了采购产品所含技术（包含参数）指向特定供应商、特定产品，或者以单一品牌特有的技术指标作为技术要求以及以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商等行为属于差别或者歧视待遇行为。本案《公开招标文件》对所采购的产品技术参数、配置等进行了详细列举，设置的12项技术要求均为一般性技术要求，并非实质性技术要求，也不是资格性条件，不具特定指向性。因此，结合招标文件的各项具体内容，以及涉案招标文件中的技术参数和相关条款，不能确定招标文件含有限制或者排斥潜在供应商的行为。滇鹏公司主张超声高频外科集成系统技术已经明确指向了特定生产商强生（上海）医疗器械有限公司，但涉案招标文件并未以特有的技术指标作为技术要求，且开标结果表明，投标人的投标产品不属于同一品牌、同一型号，项目的投标人及投标产品均达到法定的三家及以上，滇鹏公司认为招标文件的技术要求指向特定供应商、特定产品缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，南雄市财政局作出的雄财采决[2017]1号《政府釆购投诉处理决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持；滇鹏公司的上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由韶关市滇鹏贸易有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 邹征衡二〇一八年三月二十九日书记员 罗智健