上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2748号
上诉人（原审原告）吴丽云，女，1970年6月2日出生，汉族，住杭州市。
委托代理人沈杨，浙江哲鼎律师事务所律师。
委托代理人刘勇，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海国际机电五金交易中心有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人杨德凤。
上诉人吴丽云因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民三（民）初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月12日，吴丽云与上海国际机电五金交易中心有限公司（以下简称“机电五金公司”）签订《上海市商品房预售合同》一份，约定：吴丽云向机电五金公司购买嘉定区方陆路88弄《机电五金国际大厦》2号3层302室房屋（以下简称“系争房屋”），建筑面积94.32平方米，总房价款人民币（以下币种均为人民币）1，300，619.98元（机电五金公司于2013年12月4日手写注明：“实际成交价为人民币肆拾万元正”）；付款方式为一次性付款：1、吴丽云于2013年9月12日支付首付房款40万元，2、吴丽云于2014年9月30日前支付房款900，619.98元（第2项付款金额手工划除后加盖机电五金公司公章）；房屋交付应取得《建设工程竣工验收备案证书》；机电五金公司应于2013年12月31日前将房屋交付吴丽云；机电五金公司如未在约定期限内将房屋交付吴丽云，应当向吴丽云支付违约金，违约金按吴丽云已支付的房价款日万分之二计算，违约金自合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过60天，吴丽云有权单方面解除合同；吴丽云行使单方解除时机电五金公司承担总房价款2%的赔偿金。合同签订后，吴丽云于当日以刷卡方式向机电五金公司支付40万元，机电五金公司向吴丽云开具收款收据一张，注明系方陆路XXX弄XXX号XXX室（借款）。同日，吴丽云与机电五金公司签订《借款合同》一份，约定：吴丽云向机电五金公司出借借款40万元，借款期限自2013年9月12日至2014年3月11日；双方于签订借款合同当天，另行签订嘉定区方陆路88弄《机电五金国际大厦》2号3层302室的买卖合同，并网上备案，机电五金公司同意以该房屋通过网上签约并预告登记的形式为该笔借款提供抵押担保，商品房买卖合同系借款合同不可分割的组成部分；双方签署房屋买卖合同并网上备案后，吴丽云将40万元以支付购房款名义打入机电五金公司房屋买卖账号；借款期限在三个月以后，如有客户要购买房产，机电五金公司可以提前五天和吴丽云商量，在取得吴丽云同意的前提下，机电五金公司可以置换另一套房产作为抵押，吴丽云配合办理相关手续；借款月利息1.9%，月利息为7，600元，按月支付利息，每月10日付息一次，首期付息日为9月12日，到期一次性归还本金及剩余利息，机电五金公司债务履行完毕后，吴丽云必须无条件配合机电五金公司办理系争房屋的退房手续，双方签订的房屋买卖合同解除；合同项下抵押房产的价值为1，300，619.98元；机电五金公司未按合同规定时间支付借款利息超过十天时，吴丽云有权终止本合同并收回全部借款和利息，自机电五金公司欠息之日起，机电五金公司按欠息金额的50%向吴丽云支付违约金或赔偿损失；借款若发生逾期或部分逾期，机电五金公司每日按逾期金额的千分之一向吴丽云支付违约金，如诉至法院，由机电五金公司承担吴丽云的诉讼费、执行费、律师费等相关费用，吴丽云有权选择要求机电五金公司按逾期金额同期银行利率的4倍按逾期天数向吴丽云赔偿损失；机电五金公司不能按约定履行借款合同时，吴丽云可以选择部分行使或全部行使下列权利：1、吴丽云可以依据借款合同向机电五金公司主张债权，机电五金公司按约定承担违约责任；2、吴丽云可以依据本合同项下的上海市商品房买卖合同向机电五金公司主张权利，但商品房买卖合同约定的房屋总价款变更为40万元，机电五金公司视同吴丽云已全额付清购房款，机电五金公司三天内向吴丽云出具购房款发票，无条件为吴丽云办理交房手续以及系争房屋的房屋产权证、契证、土地证。合同其他条款不变。2014年4月30日，双方续签《借款合同》一份，将借款期限续期六个月，即自2014年3月12日至2014年9月11日，续借期内允许机电五金公司提前还款；其他条款与原《借款合同》保持一致。机电五金公司按约支付利息至2014年9月，因机电五金公司未能按期返还借款本金，吴丽云认为其可以按照合同约定选择履行房屋买卖合同，遂起诉至原审法院要求：1、判令机电五金公司立即交付系争房屋，并协助吴丽云办理该房屋的所有权证；2、判令机电五金公司支付违约金（自2014年9月12日计算至实际交付房屋之日，按照所支付的房款的日万分之二计算）；3、判令机电五金公司承担吴丽云为实现债权所支付的律师费27，000元。
原审审理中，吴丽云将第一项诉讼请求变更为：判令机电五金公司返还房款40万元；将第二项诉讼请求的违约金起算之日变更为2014年1月1日。
原审法院另查，系争房屋于2014年8月7日核准登记至机电五金公司名下，于2015年1月13日因执行需要被原审法院司法查封。吴丽云为诉讼支付律师费27，000元。
审理中，吴丽云向原审法院执行局提出执行异议，要求解除对系争房屋的司法查封。原审法院经听证审查后于2015年5月25日作出（2015）嘉执异字第8号执行裁定书，驳回吴丽云的异议。经原审法院释明，吴丽云以合同不能继续履行为由要求解除商品房预售合同，并要求机电五金公司返还房款、支付违约金及律师费。
原审法院经审理后认为，双方当事人在借款合同中明确约定以系争房屋通过网上签约并预告登记的形式为该笔借款提供抵押担保，该商品房买卖合同系借款合同不可分割的组成部分，机电五金公司出具给吴丽云的收据上也注明为“借款”，故原审法院认为双方是基于同一笔款项签订了借款合同和商品房预售合同，房屋买卖并非双方的真实意思表示，双方签订《上海市商品房预售合同》实为保障借款合同履行而设定的一种担保形式。这种以预设当债务不获清偿而直接取得物权的约定，违反法律禁止性规定，应属无效，故吴丽云不得以买卖合同主张权利。但因吴丽云主张权利之目的系返还款项，与借款本质系同一款项。故为减少讼累，原审法院就本案双方之合同借款关系一并予以处理。吴丽云主张返还价款之请求，予以支持。合同因机电五金公司的原因无法继续履行，吴丽云要求机电五金公司承担违约责任合法有据，机电五金公司应按日万分之二支付2014年9月12日至判决生效之日的违约金。吴丽云按照合同约定要求机电五金公司承担律师费合法有据，予以支持。诉讼中，机电五金公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃举证、质证等民事权利，并承担由此产生的法律后果。
原审法院据此作出判决：一、机电五金公司应于判决生效之日起十日内返还吴丽云4**，000元；二、机电五金公司应于判决生效之日十日内给付吴丽云违约金（以40万元为基数，按日万分之二从2014年9月12日计算至判决生效之日）；三、机电五金公司应于判决生效之日十日内给付吴丽云律师费27，000元。
原审判决后，上诉人吴丽云不服，向本院提起上诉称，1、原审判决已认定涉案40万元是基于同一笔款项而签订借款合同和商品房预售合同，应当在上诉人基于商品房预售合同主张返还购房款的诉讼中，认定属于购房款。原审判决未在判决书中予以明确，影响上诉人购房款优先权的行使。2、如原审判决认定涉案款项不属于购房款，或在认定商品房预售合同无效的基础上认为上诉人无权主张返还购房款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原审法院应当向上诉人予以释明，但原审未予以释明，程序不当。因原审未予以释明而直接判决，使上诉人失去一次变更诉讼请求的机会，导致上诉人的利益受损。如上诉人按照借款法律关系主张借款利息，远远超过违约金的金额。请求：撤销原审判决第一项；改判被上诉人返还购房款40万元，或者发回重审。
被上诉人机电五金公司未作答辩。
审理中，上诉人于2016年4月6日来函本院表示，其在本案中不主张《上海市商品房预售合同》被确认无效所产生的后果。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在借款合同中明确约定以系争房屋通过网上签约并预告登记的形式为该笔借款提供抵押担保，该商品房买卖合同系借款合同不可分割的组成部分，被上诉人出具给上诉人的收据上也注明为“借款”，由此，可以认定双方是基于同一笔款项签订了借款合同和商品房预售合同，系争房屋买卖并非上诉人与被上诉人的真实意思表示，且双方签订《上海市商品房预售合同》的实质是为保障借款合同履行而设定的一种担保形式。因这种以预设当债务不获清偿而直接取得物权的约定，违反法律禁止性规定，故应属无效。同理，双方当事人对签订无效的《上海市商品房预售合同》均存有过错，如因《上海市商品房预售合同》无效产生损失，由双方当事人各自承担。上诉人明确不在本案中主张《上海市商品房预售合同》无效的后果；被上诉人在原审中未到庭应诉，视为其对在本案中主张损失权利的放弃。在双方签订的《上海市商品房预售合同》中，上诉人并未向被上诉人支付过购房款，在涉案款项的性质应为借款的情况下，上诉人基于双方签订的《上海市商品房预售合同》有效的前提下所提诉请，本院不予支持，应予驳回。原审判决的处理存有不当，本院予以纠正。至于双方的借款合同关系上诉人亦要求依据双方之间的《借款合同》另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民三（民）初字第138号民事判决；
二、驳回上诉人吴丽云在原审中的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币612.50元（已减半收取），二审案件受理费人民币1，225元，均由上诉人吴丽云负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志煜
审判员 吴 俊
审判员 徐 庆
二〇一六年四月十九日
书记员 黄 慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。