通辽市科尔沁区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0502民初4083号原告：通辽市光明水泥制品有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。法定代表人：周光辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：周永乐，男，汉族，32岁，系该公司职工。委托诉讼代理人：曹建锋，男，蒙古族，39岁，系该公司职工。被告:通辽市华申房地产开发有限公司，住所地内蒙古通辽市永清大街华申时代广场。法定代表人：金生华，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙嘉悦，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被告:南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝北路55号。法定代表人：刘长明，职务：董事长。委托诉讼代理人:张忠汉，男，汉族，1971年4月13日出生，系该公司职工。委托诉讼代理人:张天觊，北京德颐律师事务所律师。原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告通辽市华申房地产开发有限公司、被告南通海洲建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告通辽市光明水泥制品有限公司的委托诉讼代理人曹建峰、被告通辽市华申房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙嘉悦、被告南通海洲建设集团有限公司的委托诉讼代理人张忠汉、张天觊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通辽市光明水泥制品有限公司提出诉讼请求：1、判令被告通辽市华申房地产开发有限公司偿还拖欠原告混凝土款727861.50元、违约金3448608.57元，合计4176470.07元；2、请求法院判令被告南通海州建设集团有限公司对上述欠款及违约金承担连带偿还责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、2012年8月23日，被告南通海州建设集团有限公司与原告签订《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》，双方约定原告为被告南通海州建设集团有限公司承建的西湖名都5、6、7、8、9#，二期1、2、3、4#楼及地下车库工程提供商品混凝土，双方约定的结款方式为：该工程施工到正负零米时结款一次结款比例为50%，余50%在建设单位开始售楼时全部结清。正负零米以上每5000立方米商砼款一次，结款比例为欠款总金额的75%，每栋楼封顶前结算至欠款总额的90%，余10%自封顶之日起两个月内全部结清。封顶时发生的商砼款，自浇筑之日起两个月内全部结清，双方还约定在合同履行期间，若被告未能按合同约定及时向原告支付应支付的商砼款的，每延误一天，按应交付的商砼款的千分之五支付违约金。2012年8月26日双方签订补充协议，约定商品混凝土单价为：C10为315元/立方米，C15为335元/立方米，C20为355元/立方米，C25为385元/立方米，C30为405元/立方米，C35为425元/立方米，C40为445元/立方米，C45为470元/立方米。2、2014年6月25日被告南通海州建设集团有限公司与原告签订了《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》，双方约定原告为被告南通海州建设集团有限公司承建的鹏通花园二期22#、26#、27#楼提供商品混凝土，C10为340元/立方米，C15为360元/立方米，C20为390元/立方米，C25为410元/立方米，C30为430元/立方米，C35为450元/立方米，C40为475元/立方米，C45为495元/立方米，C50为540元/立方米。双方约定的结款方式为被告共累计使用500立方米商砼给原告结清一次货款，封顶时使用的商砼按实际使用数量，自封顶之日超七日内全部结清。双方还约定在合同履行期间，若被告未能按合同约定及时向原告支付应付的商砼款的，每延误一天，按应交付的商砼价款的千分之五支付违约金。3、2015年10月20日，二被告与原告签订了《还款协议》一份约定：（1）被告南通海州建设集团有限公司合计欠原告商砼款人民币4194482.00元，该欠款由被告通辽市华申房地产开发有限公司代付，从拨付给被告南通海州建设集团有限公司的工程款中直接拨付给原告，从协议签订之后第二被告使用原告商砼所发生的贷款也由第一被告通辽市华申房地产开发有限公司负责给付。（2）二被告在2015年10月30日前支付给原告1000000.00元，在2015年11月30日前支付给原告1000000.00元，在2015年11月30日前结清全部欠款。（3）如二被告逾期付款，以总欠款金额自2014年11月1日起，按银行同期利率的4倍向原告支付违约金。4、2016年5月15日二被告与原告又签订一份还款协议：（1）经三方核对，二被告共欠原告商砼款5112387.00元，该款由第一被告直接给付原告，在签订协议之日起十日内支付给原告3000000.00元，余款第一被告通辽市华申房地产开发有限公司给原告开具四套房屋抵顶部分欠款，并且以现金形式在结清全部货款时一并支付。（2）本协议签订后，二被告每使用原告1000000.00元商砼款给原告结清一次货款，最后一次按实际发生的金额自最后一次浇筑商砼之日起七日内给原告结清全部商砼款。（3）如二被告未按本协议约定付款，被告有权停止供货，并以该工程使用商砼的总价款向被告支付应付款之日起日千分之五的违约金。上述欠款经原告多次催要，二被告无正当理由却拒不支付货款。因此，为了维护自身的合法权益，原告特向你院提起诉讼，请求法院判如所请。被告通辽市华申房地产开发有限公司辩称，一、根据三方协议约定答辩人承担的是代付义务，同时约定代付条件为第二被告南通海洲建设集团有限公司为答辩人出具收到工程款凭证后由通辽市华申房地产开发有限公司按照凭证中所确定的金额向原告履行代付义务，本案中原告诉请的欠付部分的商砼款通辽市华申房地产开发有限公司至今未收到第二被告南通海洲建设集团有限公司出具的相应数额的付款凭证，因此协议约定的代付条件为成就时通辽市华申房地产开发有限公司有权不予支付，且不属于违约行为，当然也不应承担任何违约责任；二，原被告三方签订还款协议后通辽市华申房地产开发有限公司已按约定以现金及房屋抵顶的方式代第二被告向原告支付商砼款共计5630344.00元，通辽市华申房地产开发有限公司在履行代付义务过程中不存在任何违约行为，因此原告对第一被告通辽市华申房地产开发有限公司的诉讼主张缺乏事实依据及法律依据，应当予以驳回。被告南通海洲建设集团有限公司辩称，一、原告的起诉属无理取闹；二、原告方在履行合同中存在违约违法行为；三、应当驳回原告的起诉；四、即使被告违约其请求不应得到支持。原告当庭所陈述的违约计算方法明显是与三方之间签订的协议内容不一致，应驳回对第一被告通辽市华申房地产开发有限公司的起诉。即使被告存在违约行为原告主张的违约金过高，应当适当下调至未付款的20%。针对这个付款分两大块，只要达到正负零就付款50%，根据原告提供的2013年6月10日工作进度才完成了20%-30%的工程量，实际上并没有到付款的节点；原告所说的2013年11月13日主体结构封顶实际上是没有封顶，因为顶层上面还有机房、水箱、花架、还有墙体都没有完成，在2014年被告南通海洲建设集团有限公司要求原告继续供应商砼的时候原告拒绝供应，导致我们2014年8月10日采取自行搅拌方式才将所有主体结构封顶；与原告在2012年8月26日签订了补充协议，协议的第五条明确约定原告必须向被告提供发票，但是向原告索取，至今原告未提供发票；2012年8月26日的补充协议第四条约定在合同履行期间出现问题双方应本着友好协商的精神进行协商，不能达成一致意见时须保证的工程进度，不能停止供应商砼，确保工程款不受影响，同时也保证了原告的资金回笼，但是2014年原告未按协议的约定继续供应商砼，导致直到2014年8月10日才封顶，正负零工程建设商砼不供应导致公司停工从2014年5月29日至2015年11月2日总计18个月。造成的损失有：人工50人×每人每天220元×540天＝590000.00元，机械损失塔吊26000.00元/月×5台×18个月＝2340000.00元，地泵20000.00元/月×2台×18个月＝720000.00元，周转材料：钢管12万米×0.015元/天×540天＝972000.00元，扣件25万个×0.008元/天×540天＝1080000.00元，以上合计损失11052000.00元。在2015年10月20日签订一份三方协议，这份协议签订的时间是原告一直拒绝供应商砼，在”西湖名都”工地不欠商砼款的情况下，硬是将与”西湖名都”无关的”鹏通花园”工地牵扯进来，逼迫被告南通海洲建设集团有限公司跟被告通辽市华申房地产开发有限公司签订了三方协议，在本协议中明显存在霸王条款，显失公平，不是真实意愿的表达，是迫不得已而签订的一份协议；在本还款协议中约定的违约金并未注明全款跟贷款的利息，只是说明的是按照同期银行利息、复利支付，24%计算不合理。因为当初正负零之下的工程量才完成了30%，不具备付款的条件，真正的正负零付款条件因为原告的拒绝供应商砼直至2016年5月份才算具备付款条件，正负零之上部分在2013年7月19日第一次5000立方米商砼付款是成立的，按照原告的计算应付1613000.00元，而实际支付2500000.00元，2013年8月13日第二次5000立方商砼应付1530000.00元，而此时已经付至4500000.00元，2013年9月7日第三次5000立方商砼应付1500000.00元，总之应付4840000.00元，而实际已经付5500000.00元,2013年9月28日第四次5000立方商砼应付6340000.00元，实际已付6000000.00元，这是第一次欠原告340000.00元，2013年10月19日第五次5000立方商砼应付原告7850000.00元，实际支付8000000.00元，至2013年11月13日工程停工，原告所供应的第六次商砼不满5000立方米，未到付款结点。2014年4月26日第六次5000立方米商砼应付9350000.00元，我们实际支付到9000000.00元，在不到10天又给原告支付了600000.00元，达到9600000.00元，后期又支付了将近10000000.00元，直到2015年10月20日签订还款协议为止，在还款协议之后2016年5月15日又签订了一份还款协议，之后又向其支付了5300000.00元商砼款，但原告一直不按协议提供发票，导致还有一部份尾款无法向其支付。原告通辽市光明水泥制品有限公司为证实其主张成立，出示了：1、2012年8月23日原告与南通海洲建设集团有限公司签订的混凝土销售合同，拟证明双方确实发生买卖关系，明确约定付款方式及结清后的时间和违约责任。2、2015年10月20日原告与二被告同时签订的《还款协议》，拟证明《还款协议》中明确注明了欠款金额及付款方式。3、2016年5月15日原告与二被告又签订了《还款协议》一份，拟证明二被告没有按照原合同及第一份还款协议约定还款并再次重申了付款方式、时间及违约责任。4、原告与被告南通海洲建设集团有限公司签订的《对账结算单》19份，拟证明原告与被告之间的账目明确，欠款清晰。5、2012年8月26日的原告与被告南通海洲建设集团有限公司签订的《补充协议》一份，拟证明双方在原合同的基础上重新确定了价格。6、2014年6月25日原告与南通海洲建设集团有限公司签订的混凝土销售合同及结算单6枚，拟证明双方确实发生买卖关系，明确约定付款方式及结清后的时间和违约责任。7、授权委托书及工作证明4份，拟证明以上出示的合同及对账单的签字人是经过完全授权的。被告通辽市华申房地产开发有限公司质证认为，对证据1、5的真实性、合法性不持异议，但对该份证据与原告对被告通辽市华申房地产开发有限公司诉讼主张的关联性有异议，该证据仅能证明原告与被告南通海洲建设集团有限公司之间存在混凝土买卖关系，并不能证明与被告通辽市华申房地产开发有限公司存在欠付商砼款并应支付违约金的事实；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不持异议，但2015年10月20日三方签订的还款协议并没有实际履行，2016年6月1日三方就代付商砼款的事实重新签订了还款协议，且该协议恰恰能够证明原告与二被告之间明确约定了被告通辽市华申房地产开发有限公司代为支付商砼款的条件，即收到被告出具的收到工程款凭证后按凭证中确定的金额向原告支付，进而证明原告的主张尚未达到约定的付款条件，被告通辽市华申房地产开发有限公司有权不予支付，并不应承担任何违约责任，对证据4的真实性、合法性不持异议，但对该证据的关联性有异议，该证据虽然是原告与被告之间就商砼数量及商砼款金额的对账结算，但该结算单与被告通辽市华申房地产开发有限公司证据不存在任何法律关系，也不能证明被告通辽市华申房地产开发有限公司欠商砼款的事实；对证据6的真实性、合法性及关联性均有异议，该份证据中没有合同相对方的签字盖章，无法证明其真实性，且该份证据也与被告通辽市华申房地产开发有限公司不具有任何关联性；对证据7的真实性不持异议，但对该份证据与原告对被告通辽市华申房地产开发有限公司诉讼主张的关联性有异议，该份证据不能证明被告通辽市华申房地产开发有限公司存在欠付商砼款的事实。被告南通海州建设集团有限公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，恰恰证明了本案被告南通海洲建设集团有限公司并不存在违约行为，合同的第七条明确约定了被告使用原告商砼施工达到正负零结算一次，至今为止被告施工的项目尚未达到正负零，原告也未能提出任何证据证明被告的施工项目已经达到正负零，根据这一条款的约定本案被告不存在违约行为；对证据2的真实性、合法性有异议，这份证据第二被告方签字的人并没有得到被告通辽市华申房地产开发有限公司的授权且无被告通辽市华申房地产开发有限公司单位的印章，对这份协议的内容被告通辽市华申房地产开发有限公司不予认可；对证据3真实性没有异议，这份证据是在确定现有情况下双方已经发生的商砼供应数量的确定及还款日期，根据这份协议的约定即使被告方没有按照这份协议约定付款，那么承担违约责任的期限应当以最后一笔应付款，付款日后的10日开始计算违约金；对证据4的内容已经确认，还有部分双方未经确认，不能以此证据作为定案依据，应当由双方根据现场实际发生的对账凭证进行确认，这组证据不是对账单而是结算单，全都是一方作出的数额，另一方进行签字，但是签字的那一栏并不是表示认可，而是表示收到，且部分签收人并未得到授权。所以不能作为支持原告主张的证据使用。对证据5真实性没有异议，其中第五条明确约定原告方应当对其所提供的货物出示发票，结合税收管理法相关法律规定，销售方未提供发票时购买方有权拒绝付款，第四条明确约定在履行本合同期间出现意外时原告方需优先保证被告方的工程进度，以确保原告方资金回笼，原告未履行此条款造成了被告方上千万元的损失，由于在建设工程领域针对建材销售方面一般有两种发票，一种是普通发票，一种是增值税发票。其中增值税专用发票是用来抵扣，普通发票用来核销成本，缺少发票的情况下不仅会造成被告方的经济损失还面临税务机关的稽查处罚风险。对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，双方均未签字盖章，内容仅仅是草稿，不能作为定案的依据，结算单并没有得到被告方指定人员的接收确认，更谈不上认可其主张的数额。对证据7的第一份盖章的授权委托书的真实性没有异议，其签订日期2015年11月14日，合同签订是2015年10月20日，对工作证明的真实性没有异议，是仅仅是接收商砼，除此在任何工作被授权人均无权进行接收商砼之外的工作的签字，故对被告方不发生任何法律效力。被告通辽市华申房地产开发有限公司为证实其主张成立出示了：1、还款协议两份，拟证明原告与二被告之间就代付商砼款事宜签订两份还款协议，其中2015年10月20日签订的还款协议三方并未实际履行，2016年6月1日三方再次签订还款协议，约定第二被告所欠的2014年10月30日之前2015年度及2015年之后产生的商砼款由被告通辽市华申房地产开发有限公司代为向原告支付，并在协议第二条、第三条中明确约定了代为支付的方式及条件即以现金及房屋抵顶的方式支付商砼款，支付条件为被告通辽市华申房地产开发有限公司收到被告出具的收到工程款凭证后按凭证中确定的金额向原告支付。2、收据及付款凭证8枚，拟证明还款协议签订后被告通辽市华申房地产开发有限公司分四次以现金形式代被告南通海州建设集团有限公司向原告支付商砼款330万元，且每次付款均是在收到被告南通海州建设集团有限公司出具的收到工程款凭证后的当日或者次日按凭证中所确定的金额支付的原告。3、工程款收据一枚、华申西湖名都认购书8份、证明4份、购房款收据8枚，拟证明被告通辽市华申房地产开发有限公司于2016年6月2日收到被告南通海州建设集团有限公司出具的收到2330344.00元工程款收据后当日即将”华申西湖名都小区”7号楼504、604、1501、1701四套房屋抵顶给原告用于支付第二被告南通海州建设集团有限公司欠付原告的2330344.00元商砼款，原告收到房屋后要求变更所有权人，现该四套房屋均以按原告要求分别登记在代东明、田宇、白宏凯、徐炳杰四人名下。原告通辽市光明水泥制品有限公司质证认为，对证据1的协议被告通辽市华申房地产开发有限公司也承认并没有履行，所以也就存在违约。对证据2没有异议。对证据3的房屋抵顶协议约定的价格与收据的价格不相符，应按三方签订的房款协议的价格执行。被告南通海洲建设集团有限公司质证认为，对证据1中的第一份证据有异议，未得到第二被告的授权，不发生法律效力，对第二份证据的真实性没有异议，同时这份还款协议明确拖欠原告货款的付款义务人是本案被告通辽市华申房地产开发有限公司并非是被告南通海州建设集团有限公司。同时该协议还约定被告通辽市华申房地产开发有限公司付款条件是被告南通海州建设集团有限公司收到原告出具的付款凭证后第一被告通辽市华申房地产开发有限公司为原告付款，但到庭审时止原告对于协议应当出具的收款凭证至今并未出具，所以原告所主张的未付款不具备付款成就的条件。对证据2没有异议。对证据3也没有异议，这份证据恰恰证明本案被告通辽市华申房地产开发有限公司完全按照约定履行了付款义务，否则应当以被告通辽市华申房地产开发有限公司出示的证据作为定案依据。被告南通海洲建设集团有限公司出示了：2012年8月23日通辽市光明水泥制品有限公司与南通海洲建设集团有限公司签订的混凝土购销合同和2012年8月26日签订的补充协议，拟证明原告与被告南通海州建设集团有限公司之间的购销合同价格和履行方式，其中约定的价格并不存在本案原告所主张的鹏通花园工地价格高出西湖名都工地价格，约定的结算方式是被告南通海州建设集团有限公司使用商砼达到正负零时才能结算，在补充协议中明确约定了使用商砼过程中发生的泵送是由原告承担，实际上是被告南通海州建设集团有限公司负担的，相关的费用原告在价款中应当扣除。原告质证认为，关于补充协议约定的自备泵减免15.00元泵送费原告已给予减免。被告质证认为，对证据没有异议。根据原告通辽市光明水泥制品有限公司、被告通辽市华申房地产开发有限公司、被告南通海洲建设集团有限公司的举证、质证情况，本院认证如下：原告出示的证据1-7的来源合法、内容客观真实且与本案具有关联性，能够证明涉案商品混凝土的种类、单价、合同的签订及履行情况，同时能够证明双方对于混凝土款的给付主体、方式和未给付混凝土款的金额，本院予以确认；被告通辽市华申房地产开发有限公司出示的1-3的真实性，本院予以确认，但不能证明其所要证明的问题，对其证明问题不予采信；被告南通海洲建设集团有限公司出示的证据的真实性，本院予以确认，经当庭核对原告主张的拖欠混凝土的金额系已对泵送和未泵送的部分进行了区分且对于被告南通海洲建设集团所签订的两份混凝土合同中对于混凝土所涉的价格约定不同，故对其所要证明的问题不予采信。经审理查明，2012年8月23日，原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告通辽市华申房地产开发有限公司签订了《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》。双方约定混凝土所使用的工程有通辽市华申房地产开发有限公司开发由南通海州建设集团有限公司建设的西湖名都5#、6#、7#、8#、9#楼，二期1#、2#、3#、4#楼地下车库。C10为340元/立方米，C15为360元/立方米，C20为390元/立方米，C25为410元/立方米，C30为430元/立方米，C35为450元/立方米，C40为475元/立方米，C45为495元/立方米，各种外加剂每立方米商砼每增加一种另加30元。双方在该合同的其他约定事项部分约定为：被告南通海州建设集团有限公司使用原告通辽市光明水泥制品有限公司商砼到正负零时结款一次，结款比例为百分之五十，余百分之五十的欠款在建设单位开始售楼时全部结清，被告南通海州建设集团有限公司在正负零以上施工时每使用原告伍仟立方米商砼结款一次，结款比例为欠款总金额的百分之七十五。每栋楼在封顶前被告南通海州建设集团有限公司结算至欠款总金额的百分之九十给原告，余百分之十的总欠款自该栋楼封顶之日起两个月内全部结清。每栋楼封顶时使用原告商砼所发生的货款浇筑之日起两个月内全部结清。该合同第5.3项约定：在合同履行期间，若被告南通海州建设集团有限公司未能按合同约定及时向原告通辽市光明水泥制品有限公司支付应付的商砼款的，每延误一天，按应交付的商砼价款的千分之五支付违约金或百分之五十赔偿。原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告南通海州建设集团有限公司就上述《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》于2012年8月26日签订了《补充协议》，约定C10为315元/立方米，C15为335元/立方米，C20为355元/立方米，C25为385元/立方米，C30为405元/立方米，C35为425元/立方米，C40为445元/立方米，C45为470元/立方米。另查明，原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告南通海州建设集团有限公司人员张忠汉于2014年6月签订《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》，对被告南通海州建设集团有限公司施工的”鹏通花园小区”项目供应商品混凝土，并约定了单价及相应的型号、种类、违约责任等。还查明，2016年6月1日原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告通辽市华申房地产开发有限公司、被告南通海州建设集团有限公司达成《还款协议》。经过三方友好协商，就被告南通海州建设集团有限公司施工的鹏通花园项目和西湖名都项目合计欠原告通辽市光明水泥制品有限公司商砼款4194482.00元，2015年度又使用原告通辽市光明水泥制品有限公司1249705.00元商砼，合计欠原告通辽市光明水泥制品有限公司5442387.00元。一、被告南通海州建设集团有限公司所欠原告通辽市光明水泥制品有限公司的商砼款由被告通辽市华申房地产开发有限公司直接给付原告通辽市光明水泥制品有限公司，抵顶被告通辽市光明水泥制品有限公司欠被告南通海州建设集团有限公司的工程款。二、付款方式及时间：被告通辽市华申房地产开发有限公司在本协议签订之日起十日内支付给原告通辽市光明水泥制品有限公司3000000.00元，余款被告通辽市华申房地产开发有限公司给原告通辽市光明水泥制品有限公司开具四套120平方米以上房屋（按被告通辽市华申房地产开发有限公司所定市场销售价每平方米下调400.00元，下调部分被告通辽市华申房地产开发有限公司承担200元，被告南通海州建设集团有限公司承担200元）抵顶部分欠款，房屋分别为7#-1501、7#-1701、7#-504、7#-604，差额以现金支付，在最后一次支付货款时一并支付。原告通辽市光明水泥制品有限公司在原告通辽市光明水泥制品有限公司所选全部房屋确定产权人时，被告通辽市华申房地产开发有限公司必须在确定产权人之日起30日内为该产权人出具房产局备案的房屋销售合同，不再收取更名费用。以上拨款和抵款由被告南通海州建设集团有限公司出具收到工程款收据凭证后拨付。三、本协议签订后，被告南通海州建设集团有限公司开始施工继续使用原告通辽市光明水泥制品有限公司商砼，每累计使用壹百万元，被告南通海州建设集团有限公司支付一次商砼款，最后一次商砼浇筑完毕时如不足壹佰万元，按实际发生的金额，自最后一次浇筑商砼之日起七日内给原告通辽市光明水泥制品有限公司结清全部商砼款。每次即将达到结点之前，原告通辽市光明水泥制品有限公司书面通知被告南通海州建设集团有限公司，如被告南通海州建设集团有限公司接到通知十日内不能给原告通辽市光明水泥制品有限公司结清货款，由被告通辽市华申房地产开发有限公司直接拨付给原告，该款从被告南通海州建设集团有限公司的工程款中扣除，付款时由被告南通海州建设集团有限公司向被告通辽市华申房地产开发有限公司出具付款凭证。第四条为违约责任：二被告如约付款，原告通辽市光明水泥制品有限公司保证按被告南通海州建设集团有限公司书面通知及时供应商砼，原告不得拒绝供货。如二被告未按本协议约定给原告付款，原告有权停止为被告南通海州建设集团有限公司供应商砼，并以该工程总商砼款向原告支付自应付款之日起日千分之五的违约金。自2016年6月1日之后，原告通辽市光明水泥制品有限公司供应给被告南通海州建设集团有限公司在”西湖名都”项目中又陆续供应商砼总数量是4712立方米，总货款是2003762.50元。具体为：C10未供应，C15泵送的是55立方米，单价是335.00元，非泵的是9立方米，单价是320.00元；C20泵送的是27立方米，单价355.00元，非泵送21.5立方米，单价是340.00元；C20RFP6泵送488立方米，单价415.00元，非泵送131立方米，单价400.00元；C20RFP6是泵送388立方米，加20元冬施费，单价是435.00元；C20细石泵送29立方米，单价375.00元；C30泵送228立方米，单价是405.00元，非泵送135立方米，单价390.00元；C30P6泵送194立方米，单价425.00元；C35泵送960.5立方米，单价是425.00元，非泵送290立方米，单价410.00元；C35P6是泵送41立方米，单价是445.00元，非泵188立方米，单价430.00元；C40泵送895立方米，单价445.00元，非泵送423立方米，单价430.00元；C40P6泵送209立方米，单价是465.00元。上述商砼款项共计7446149.50元。被告通辽市华申房地产开发有限公司共向原告支付现金4500000.00元；以7#-1501、7#-1701、7#-504、7#-604各140.07平方米的房屋进行抵顶，总价款为2330344.00元，按合同约定由被告通辽市华申房地产开发有限公司承担下调费用每平方米200元，计112056.00元，以房屋抵顶商砼款2218288.00元，合计总共支付6718288.00元，尚欠727861.50元。再查明，原告通辽市光明水泥制品有限公司于2017年6月8日向本院提起民事诉讼，向二被告主张尾欠商砼款727861.50元及违约金3448608.57元。被告通辽市华申房地产开发有限公司主张违约金过高要求法院进行调整，根据2016年6月1日原、被告三方签订的《还款协议》约定的违约责任条款本院以年利率24%进行调整，自2017年6月8日至判决作出之日二被告所欠商砼款形成的违约金为87343.38元（727861.50元×年利率24%÷12个月×6个月）。本院认为，原告通辽市光明水泥制品有限公司与被告南通海州建设集团有限公司于2012年8月签订的《通辽市光明水泥制品有限公司混凝土销售合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且已经履行，被告南通海州建设集团有限公司拖欠原告的商砼数额在庭审中进行了确认。原告与被告南通海州建设集团有限公司工作人员于2014年所签订的混凝土销售合同对各种型号的混凝土的单价重新进行了约定，且在2016年6月1日原、被告三方签订的《还款协议》对未结的商砼价款进行了确认，事实上亦是对被告南通海州建设集团有限公司在2014年的”鹏通花园项目”中所签订的混凝土销售合同的确认。故被告南通海州建设集团有限公司虽提出价格异议，但未能出示反驳证据证实，本院不予支持。原、被告三方的《还款协议》确定了商砼款由被告通辽市华申房地产开发有限公司直接付给原告通辽市光明水泥制品有限公司。因《还款协议》约定”被告南通海洲建设集团有限公司所欠原告通辽市光明水泥制品有限公司的商砼款由被告通辽市华申房地产开发有限公司直接给付原告，抵顶被告通辽市华申房地产开发有限公司欠被告南通海洲建设集团有限公司的工程款”。原告与二被告三方未约定被告南通海州建设集团有限公司在商砼款的给付上承担连带给付责任，故原告的此项主张，本院不予支持。被告通辽市华申房地产开发有限公司承担本案确定的给付责任后可以与被告南通海州建设集团有限公司结算、协商解决或通过其他合法途径解决。综上，原告通辽市光明水泥制品有限公司所主张的商砼款727861.50元，系三方《还款协议》确认及确认后所发生的金额在被告通辽市华申房地产开发有限公司以现金及房屋抵顶商砼款所尾欠的金额；对于原告所主张的违约金，根据2016年6月1日三方签订的《还款协议》中约定的给付条件，原告向法院起诉已明确要求二被告进行履行，而二被告未履行，系明显违约，故对违约金的合法部分，本院参照合同约定及本案的当事人履行程度、违约程度等因素以年利率24%进行调整，对其合法部分予以支持。被告通辽市华申房地产开发有限公司辩称未收到被告南通海洲建设集团有限公司通知付款的凭证，此系二被告之间的行为，在原告提起诉讼后，二被告之间仍未进行确认付款金额，以此抗辩原告的主张，明显不符合法律规定；被告南通海洲建设集团有限公司提出原告履行合同供应混凝土的数量未达到支付结点存在违约行为，但其出示的证据不足以证实其主张成立。就原告已提供的混凝土金额，具有给付义务的被告应承担给付对价的责任，同时应依法承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告通辽市华申房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告通辽市光明水泥制品有限公司商品混凝土款727861.50元，支付违约金87343.38元（自2017年12月8日，以未给付的商品混凝土金额为基数，按年利率24%顺延计算至实际给付之日止）；二、被告南通海州建设集团有限公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告通辽市光明水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40212.00元，由原告通辽市光明水泥制品有限公司负担28259.00元，由被告通辽市华申房地产开发有限公司负担11953.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内可向人民法院申请执行，逾期申请的，由申请人自行承担不利的法律后果。审 判 长  李晓艳人民陪审员  刘占杰人民陪审员  马金侠二〇一七年十二月七日书 记 员  英 春