河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终325号
上诉人（一审被告、反诉原告）：唐山渤海冶金设备有限责任公司，住所地河北省唐山市高新区开三路11号。
法定代表人：张成武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小贤，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王新锋，河北中宜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：驻马店市恒丰车轮材料有限公司，住所地驻马店市中原大道与东平路交叉口西南侧。
法定代表人：刘朋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷振亚，河南君志合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚杰，河南君志合律师事务所（实习）律师。
上诉人唐山渤海冶金设备有限责任公司（以下简称渤海公司）因与被上诉人驻马店市恒丰车轮材料有限公司（以下简称恒丰公司）承揽合同纠纷一案，渤海公司不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）许民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行审理，又于2016年11月2日到渤海公司进行现场勘验。上诉人渤海公司委托诉讼代理人张小贤、王新锋，被上诉人恒丰公司委托诉讼代理人雷振亚、李亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渤海公司上诉请求：撤销一审判决，判决恒丰公司继续履行本案合同，并赔偿渤海公司损失3980241.82元、支付设计费250000元。事实与理由：一、一审判决程序违法。渤海公司已向一审法院提出现场勘验申请，一审法院未对渤海公司已采购和制作的专用部件、设备进行调查核实的情况下作出判决不当。恒丰公司提交的《证明》上加盖的渤海公司印章非本公司使用的公章，渤海公司已向一审法院申请对该印章进行司法鉴定以确定真伪。一审法院未对公章进行司法鉴定不当。二、一审判决认定事实错误。恒丰公司依据《合同法》第268条的规定单方解除《设备采购合同》，而根据该法律规定“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案非因渤海公司违约解除合同，因此，不论《证明》真实与否恒丰公司均应承担因单方解除合同造成渤海公司损失的赔偿责任。渤海公司向一审法院提交了恒丰公司两位负责人在渤海公司洽谈业务的录音，该录音资料能够证明本案合同不能履行是因恒丰公司单方原因造成的；还能证明渤海公司已开始履行合同并已支付几百万元的款项。一审法院不予采信该录音证据不当。本案恒丰公司支付的设计费是25万元，不是30万元，一审判决对该事实认定错误。三、一审判决对《工厂设计合同》的性质及履行情况认定错误。本案《工厂设计合同》是技术服务合同，不是承揽合同。恒丰公司无权利任意解除该合同的履行。渤海公司已完全履行完毕该合同，已向恒丰公司交付了设计图纸和技术资料，并组织相关单位对设计图纸和技术资料进行了验收评审。一审判决对该事实未予认定不当。
恒丰公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审审理中渤海公司没有提供合法、有效的证据证明现场勘验的设备与本案存在关联性。亦没有提供符合鉴定要求的印章检材，因此，一审程序并无不当。二、渤海公司主张的损失根本就不存在，是渤海公司虚构的损失数额。三、《工厂设计合同》是承揽合同，一审判决对该合同性质认定并无不当。渤海公司实际收到30万元设计费。
恒丰公司向一审法院起诉请求：解除双方订立的本案合同，渤海公司返还恒丰公司已经支付的设计费、设备制造款440万元（其中设计费30万元，设备制造款410万元），并赔偿损失（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至渤海公司实际返还之日止）。
渤海公司向一审法院反诉请求：恒丰公司继续履行《工厂设计合同》，支付设计费25万元；赔偿因解除《设备采购合同》给渤海公司造成的损失3980241.82元。
一审法院认定事实：2013年2月4日，恒丰公司与渤海公司订立《工厂设计合同》和《设备采购合同》，约定由渤海公司为恒丰公司进行年产100万吨车轮材料生产项目工厂设计和非标设备的制造。之后双方又签订了《设备采购补充合同》、《连铸机钢包回转台设计变更和调整价格确认书》，对合同内容做了部分变更。
合同订立后，恒丰公司先后向渤海公司支付工厂设计费30万元，设备制造款410万元。渤海公司为缔结及履行合同支出差旅费30964.8元。2014年12月8日，渤海公司向驻马店市人民政府及国土资源局出具证明，主要内容为“本公司于2013年2月4日与恒丰公司签署了《工厂设计合同》和《设备采购合同》。合同在履行中，恒丰公司车轮材料生产线项目并无国家定型、成型的设备配套，均属非标设备，所订购设备均需按照项目特点及产品技术要求，为该公司量身定做并专门设计制造。且该项目生产线的前后工序设备生产厂家不一，需要充分论证对接后，经工艺参数调整才能产生成熟的制造方案。基于以上原因，在设备制造设计等过程中，因上述生产线前后工序设备无法确定最终工艺配套参数等原因，目前仍在论证对接过程，尚不具备制造条件，我公司因此也无法实施前期制造准备工作，项目建设虽然目前停滞，但各厂家均同意待技术对接方案成熟后，另行开始实施”。2015年5月5日，恒丰公司向渤海公司送达了解除合同通知书，解除双方《工厂设计合同》和《设备采购合同》，并要求对合同款项进行清结。
一审法院认为，关于恒丰公司要求解除合同，返还设计费及设备制造款共计440万元并赔偿损失有无事实及法律依据，以及渤海公司要求恒丰公司继续履行《工厂设计合同》，并支付设计费有无事实及法律依据问题。渤海公司向驻马店市人民政府及国土资源局出具证明显示，“合同在履行中，恒丰公司车轮材料生产线项目并无国家定型、成型的设备配套，均属非标设备，所订购设备均需按照项目特点及产品技术要求，为该公司量身定做并专门设计制造”。结合《设备采购合同》及《工厂设计合同》内容，可以认定双方签订的《设备采购合同》及《工厂设计合同》为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，恒丰公司要求解除合同符合法律规定。依据渤海公司出具的证明以及《设备采购合同》及《工厂设计合同》的内容，没有证据能够证明恒丰公司是在违约情形下解除合同，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，恒丰公司支付的440万元设计费及设备制造款，渤海公司应予以退回。渤海公司为缔结及履行合同支出的差旅费用30964.8元，恒丰公司应予支付。由于合同解除前渤海公司对恒丰公司支付款项的占有系依照约定合法占有，因此，恒丰公司要求渤海公司赔偿损失的请求中，合同解除前部分不予支持，合同解除后即2015年5月5日之后的损失可以参照同期同类银行贷款利率标准予以支持。
关于渤海公司要求恒丰公司赔偿因解除《设备采购合同》造成损失3980241.82元有无事实及法律依据问题。渤海公司出具证明显示，设备尚不具备制造条件，渤海公司也没有实施前期制造准备工作。另外，渤海公司提供的证明损失的证据真实性或者与本案争议事实关联性也不能确认，因此，渤海公司的反诉请求中，除为缔结及履行合同支出的差旅费用30964.8元外，其他请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒丰公司与渤海公司在2013年2月4日订立的《工厂设计合同》和《设备采购合同》及其之后签订的补充合同及合同附件于2015年5月5日解除；二、渤海公司于判决生效后十日内返还恒丰公司4369035.2元（扣除恒丰公司应予支付给渤海公司的差旅费用30964.8元），并支付自2015年5月6日之后至还款之日止的利息损失，利率按照同期同类银行贷款利率标准计算；三、驳回恒丰公司其他诉讼请求；四、驳回渤海公司的其他反诉请求。一审案件受理费42000元，财产保全申请费5000元，由渤海公司承担。一审反诉案件受理费20321元，由恒丰公司承担575元，渤海公司承担19746元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。根据渤海公司提交的现场勘验申请，本院于2016年11月2日组织双方当事人到达渤海公司进行现场勘验，经现场勘验：（1）渤海公司没有提交符合合同约定的工厂设计完整图纸；其提供的分项图设计在恒丰公司不认可的情况下，渤海公司亦不能说明分项图设计与工厂设计《技术附件合同》要求的标准相符合。在此情况下，本院无法判断渤海公司按《工厂设计合同》及其《技术附件合同》履行了全部或部分设计任务。（2）渤海公司场地内堆放的数个单体加工物件，在恒丰公司不认可的情况下，渤海公司没有进一步说明该批加工物件与设计图纸和《技术附件合同》约定的参数、规格相一致，即渤海公司没有证据证明勘验对象与待证事实之间存在关联性。在此情况下，本院无法判断渤海公司按《设备采购合同》及其《补充合同》约定履行了部分设备加工义务。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，一、关于本案《工厂设计合同》、《设备采购合同》的性质、效力及应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定了承揽合同的定义“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。该法律第三百二十二条规定了技术合同的定义“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”。根据该定义技术合同又分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。该法律第三百五十六条第二款规定了技术服务合同的定义“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”。
本案渤海公司、恒丰公司于2013年2月4日订立的《设备采购合同》、《工厂设计合同》及其《技术附件合同》是双方真实意思表示、内容不违反法律禁止性规定，合法有效。本案《设备采购合同》约定渤海公司应在一定时间内向恒丰公司提供符合技术附件合同约定的二机二流R8板坯弧形连铸机壹台、二机二流R8方坯弧形连铸机壹台（以下简称连铸机），且渤海公司负责供货的设备为交钥匙工程。因此，本案《设备采购合同》是承揽人渤海公司向定作人恒丰公司交付特定工作成果两台连铸机，定作人恒丰公司支付报酬的承揽合同。本案《工厂设计合同》约定渤海公司应按《技术附件合同》的标准为恒丰公司年产100万吨车轮材料生产项目进行工厂设计，渤海公司负责工厂设计的范围包括：炼钢、连铸、轧钢工艺平面布置、钢结构生产厂房设计、公共设施设计、生产物流设计、环保设计等。《工厂设计合同》客体是需要运用科学技术知识完成的特定专业技术工作；该合同的劳动成果表现为一定的信息状态，即：工厂设计图纸；该合同目的是通过科学技术知识解决工厂设计的技术问题。因此，该合同符合技术服务合同的法律特征，本案《工厂设计合同》法律属性是技术服务合同。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案双方当事人于2013年2月4日订立合同，时至今日已近四年亦未实现渤海公司交付特定定作物两台连铸机和工厂设计图纸的合同目的。恒丰公司在无法获得特定劳动成果的情况下，其有权利通知对方解除本案合同的履行。基于本案情况，一审判决解除《设备采购合同》和《工厂设计合同》的履行并无不当。渤海公司上诉主张《工厂设计合同》是技术服务合同的理由成立，本院予以支持；上诉主张恒丰公司不享有合同解除权，应继续履行《工厂设计合同》的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案合同解除是否造成渤海公司损失及赔偿问题。第一、本案《工厂设计合同》第4.6技术资料的提交约定（1）所有图纸技术文件必须是蓝图一式八份；（2）所有技术文件必须是有效版本；（3）所有技术文件必须进行交接。《设备采购合同》及其补充合同约定渤海公司应向恒丰公司提供符合《技术附件合同》约定标准的两台连铸机，并约定采购设备为交钥匙工程，由渤海公司负责采购设备的安装、调试。但本案没有证据显示渤海公司将工厂设计图纸以双方交接的形式移交给了恒丰公司；亦没有证据证明渤海公司已加工成型两台连铸机。因此，本案在渤海公司没有完成特定工作成果的情况下，其无权利请求报酬。
第二、依据谁主张、谁举证的原则，渤海公司作为劳动成果的提供方有义务向法院提交已完成工作成果的证据，但渤海公司以不便携带为由向一审法院提出现场勘验申请，本院依据该申请组织双方当事人于2016年11月2日到达渤海公司进行现场勘验，经现场勘验渤海公司主张的待证事实存疑。渤海公司作为一家生产冶金设备、环保设备、石油钻采设备等产品的制造企业，除本案与恒丰公司具有合同关系外，还与第三方单位存在设备采购和设备销售合同关系，其在本案中提供的数个单体加工物件、零件工作票、与第三方签订的产品买卖合同、仓库内堆放的已采购设备部件等证明损失的证据无法与渤海公司其他生产加工采购行为相区分。在此情况下，渤海公司在本案中的举证义务必须达到能够证明是履行本案合同的证明目的。但通过渤海公司的举证和本院的现场勘验，渤海公司没有明确性、针对性的证据证明其已履行了部分合同和存在经济损失的事实。本案合同标的物在技术上因具有特定属性，双方对于合同履行一直处于技术对接过程中，一审判决已对渤海公司在技术对接过程中产生的差旅费用予以补偿，渤海公司在没有形成特定劳动成果的情况下请求损失赔偿无事实根据。综上，渤海公司上诉主张其已履行完毕《工厂设计合同》和已部分履行《设备采购合同》，恒丰公司应赔偿其损失390余万元损失的理由，本院不予支持。
三、关于渤海公司提交的录音证据、恒丰公司提交的渤海公司出具的《证明》证据的效力和恒丰公司已付设计费数额的认定问题。渤海公司提交的录音证据在性质上系证人证言，该证据的取得是否经被录音人同意，即证据取得的来源是否合法，渤海公司没有作出说明。该证据的被录音人亦未到庭接受质证，其真实性和与待证事实的关联性存疑。因此，渤海公司提供的录音证据不符合证据的合法性、真实性、关联性，该证据不能作为本案的审理依据。渤海公司上诉主张其提交的录音证据能证明本案事实的理由，本院不予支持。
恒丰公司提供的渤海公司加盖印章的《证明》证据，首先，该证据的证明内容与本案一、二审查明的事实基本一致。即：双方仅进行了前期技术对接，本案合同并未实际履行。其次，渤海公司在一、二审审理时称2014年2月20日公司印章进行了更换，《证明》上2014年12月8日加盖的印章与公司更换后的新印章明显不符申请重新鉴定，一审法院考虑到渤海公司2014年2月更换公章后，如旧章未销毁就可能存在新、旧两枚印章同时使用的情况，在此情况下，一审法院于2015年9月23日公开开庭审理时当庭要求渤海公司提交“有公安机关书面证明的渤海公司2014年度所使用的印章的印模以供鉴定使用”。在一审法院对渤海公司申请鉴定事项已作出明确答复的情况下，渤海公司在一、二审均没有提交在公安机关备案的2014年2月20日前该公司使用印章的印模。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案渤海公司存在2014年2月公司印章更换后新、旧两枚印章同时使用的合理怀疑，在渤海公司未提交符合法院要求的司法鉴定检材的情况下，应由渤海公司承担举证不能的法律后果。综上，根据本院前述一、二项理由，即可裁判本案的情况下，本院将渤海公司出具的《证明》证据作为认定本案事实的补强性证据使用。渤海公司上诉主张恒丰公司提供的《证明》系伪造的理由，本院不予支持。
本案《工厂设计合同》约定合同价款为50万元，合同生效15个工作日内付合同总价款60%，即设计费30万元。《设备采购合同》约定合同价款为1850万元，合同生效15个工作日内付合同总价款20%，即设备采购款370万元。两份合同预付款相加为400万元，恒丰公司在合同签订后履行了400万元付款义务。因此，本案工厂设计合同恒丰公司已支付的设计费应为30万元。渤海公司上诉主张恒丰公司已支付设计费25万的理由，本院不予支持。
综上，一审判决除对《工厂设计合同》法律性质认定有误，应予纠正外，其他事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。渤海公司上诉理由除对《工厂设计合同》法律性质一审判决认定不当外，其他上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40395元，由唐山渤海冶金设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
审 判 员 孙玉华
代理审判员 吴延峰
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 翟小芳