云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民再终字第43号抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）永德县德党镇人民政府。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）胡友君（又名胡有君）
申诉人永德县德党镇人民政府（以下简称德党镇政府）因与被申诉人胡友君合作建房协议纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2012）临中民终字第28号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2012年11月14日作出云检民抗（2012）238号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院以（2013）云高民抗字第15号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，经双方当事人同意，本院对双方当事人分别进行了调查，本案现已审理终结。
本院再审查明如下事实：胡友君为永德县勐汞乡人民政府（以下简称勐汞乡政府）建盖了勐汞澡堂，并且双方协商，由胡友君在勐汞澡堂左右空闲的空间建盖两幢房屋用做营业室，工程款由胡友君垫资，工程于1996年12月动工。当时勐汞乡政府没有办理过两幢房屋所占用土地的使用权手续，工程完工后也未结算。胡友君和勐汞乡政府于1997年11月13日补签订《关于利用温汞浴池左右空闲空间建盖营业性房屋的协议》，协议约定：“在所有权不变的前提下，勐汞乡人民政府提供温泉浴池左右闲置空间给胡友君投资建盖营业室。建盖的营业室一切投资均由胡友君投资，所建盖房屋底层归原勐汞乡人民政府永久性所有，二层归胡友君所有。”至此，勐汞乡政府尚未办理两幢房屋所占用土地的权属手续。
1998年9月2日，永德县土地管理局在对勐汞乡非农用土地进行清理、清查中，发现胡友君在勐汞澡堂左右闲置空间所建盖的两幢房屋所占用的土地未依法办理合法用地手续。在永德县土地管理局参与下，胡友君与勐汞乡政府通过协商，达成了《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》，协议约定：“胡友君所建盖的两幢房屋，靠北方的一幢一层四间、二层靠北方的两间归勐汞乡人民政府所有；靠北方的一幢二层靠南方的两间及靠南方的一幢归胡友君所有；划归胡友君所有的一幢房屋占用的土地，乡政府同意由县政府收回。”该协议改变了1997年11月13日双方签订协议时对房屋划分的约定。双方在协议中未提到工程款事宜，勐汞乡政府也没有向胡友君支付过工程款。
1998年9月5日，永德县土地管理局《永德县土地管理局关于对胡友君未经批准占用地建私房补办手续的处理决定》永政土字（1998）30号文决定：“由县政府收回归胡友君所有的一幢房屋所占土地的使用权后以出让金2820元、已包干征地费705元，两项合计3525元出让给胡友君。”按永政土字（1998）30号文规定，胡友君到永德县土地管理局办理了相关用地手续。1999年10月16日，勐汞乡政府办理了《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》中约定的产权归自己所有的房屋的土地使用权证。
2004年12月永德县勐汞乡并入永德县德党镇后，永德县勐汞乡移交的债务中没有该笔债务，德党镇政府也没有向胡友君支付过工程款。
2009年12月16日，胡友君向永德县人民法院提起诉讼要求德党镇政府支付工程款人民币25万元及1998年9月起至还款付钱之日止的利息，并承担本案诉讼费。在诉讼过程中，胡友君申请对诉争房屋的工程造价进行鉴定，经临沧市中级人民法院委托云南天禹司法鉴定中心鉴定，该幢房屋当时的工程造价为人民币158890.2元。在庭审中，查明鉴定时将按协议应由胡友君所有的两间房也包含在内了。胡友君主张：整幢房屋共八间造价经鉴定为158890.2元，每间房屋的均价为19861.3元，两间造价应为39722.6元，这两间产权归自己所有，应扣除。因此，胡友君申请变更诉讼请求：要求德党镇政府支付工程款人民币119167.6元及工程款14年银行同期利率4倍的利息、赔偿鉴定费人民币18000元，并承担本案诉讼费。
永德县人民法院认为：胡友君与勐汞乡政府未签订书面建筑工程施工合同，也未进行过书面结算，1998年9月2日双方签订房产处理协议时也未提到勐汞乡政府应支付工程款，因此原告胡友君对其要求被告支付工程款及利息的诉讼请求不能提供证据予以证明，应承担不利后果。永德县人民法院遂判决：一、驳回原告胡友君要求被告永德县德党镇人民政府给付所拖欠的工程款158890.2元及从1998年9月起至还款付钱之日止的利息的诉讼请求。二、驳回原告胡友君要求被告永德县德党镇人民政府赔偿鉴定费人民币18000元的诉讼请求。
一审判决作出后，胡友君不服，向临沧市中级人民法院上诉，临沧市中级人民法院审理后，以原判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，将本案发回永德县人民法院重审。
永德县人民法院重审后认为：1997年胡友君与勐汞乡政府签订的《关于利用温汞浴池左右空闲空间建盖营业性房屋的协议》表明双方是合作开发关系。而1998年9月2日签订的《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》和永德县土地管理局作出的永政土字（1998）30号文，将胡友君与勐汞乡政府之间的合作开发关系改变为建设工程施工合同关系。工程完工后，双方未经结算，勐汞乡政府并未支付过工程款，勐汞乡撤并入德党镇后，德党镇政府也未支付过工程款。勐汞乡撤并入德党镇时移交的债务中没有该笔债务不能成为不给付工程款的理由，故胡友君与德党镇政府之间的建设工程施工合同关系、债权债务关系成立。经鉴定并扣除胡友君自己所有的两间房屋的造价，胡友君要求德党镇政府支付119167.6元工程款及14年银行同期利率4倍的利息，但在庭审中胡友君没能提交证据证明其和勐汞乡政府对工程款利息约定的证据，且胡友君自己承认双方口头约定工程款由其垫资。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，判决：1、由德党镇政府支付给胡友君工程款119167.6元、鉴定费9000元，两项共计128167.6元。2、给付时间：于判决生效之日起30日内给付清结。3、驳回胡友君要求德党镇政府支付工程款14年银行同期利率4倍的利息的诉讼请求。案件受理费3838元，由胡友君负担1919元，德党镇政府负担1919元。
一审宣判后，胡友君及德党镇政府均不服，向临沧市中级人民法院上诉。胡友君上诉请求：撤销原判第三项，判令德党镇政府赔付119167.60元本金的14年同期银行利率4倍的利息（资金占用费），并承担鉴定费和一、二审诉讼费用。德党镇政府上诉请求：撤销原判，驳回胡友君的诉讼请求。
二审临沧市中级人民法院审理认为：（一）一审关于胡友君与勐汞乡政府之间原先是合作开发关系后经1998年9月2日的协议和永政土字（1998）30号文改变为建设工程施工合同关系的评判并无不当。本案所涉房屋确系胡友君投资、建盖，工程完工后双方未进行过书面结算、也未支付过工程款。勐汞乡撤并入德党镇时移交的债务中没有本案所涉债务，属德党镇政府的内部管理问题，不能作为不给付工程款的抗辩理由。因此，胡友君与德党镇政府之间的债权债务关系成立，法院对胡友君要求支付工程款的诉讼主张予以支持。经过对工程造价的鉴定，根据胡友君的主张，判决德党镇政府支付给胡友君工程款119167.6元及鉴定费9000元的处理结果正确。（二）关于胡友君要求支付14年银行同期利率4倍的利息主张，因无充分的事实及法律依据，不予支持。（三）因双方当事人对本案纠纷的产生均有相应的过错和责任，故一审判决诉讼费及鉴定费由胡友君及德党镇政府各自承担50%并无不当。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审判决作出后，德党镇政府不服，向检察机关申诉。
云南省人民检察院抗诉认为临沧市中级人民法院（2012）临中民终字第28号民事判决适用法律不当。首先，从1998年的《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》的内容看，该协议相对于1997年签订的《关于利用温汞浴池左右空闲空间建盖营业性房屋的协议》不存在本质性的变更，该协议是为解决涉案房屋所附着土地的使用权合法化以及办理土地使用权证而签订的，该协议内容不能体现双方将合作建房关系变更为建设工程施工合同关系的意思表示，在形式上也不具备建设工程施工合同的法律特征，该合同内容已全部履行完毕，胡友君的合同权利已全部实现。其次，从双方当事人的诉辩主张看，双方均未主张双方法律关系在履行合同的过程中发生过变化。再次，从举证责任看，胡友君主张双方是以口头方式建立的建设工程施工合同关系，但并无证据予以证实，且胡友君对其长期不主张相关权利不能作出任何合理解释。
德党镇政府同意检察机关的抗诉意见。胡友君则认为涉案房屋系自己建盖，德党镇政府没有支付过工程款，应该支付工程款和利息。本案再审过程中，双方当事人均无新证据向本院提交。本案的争议焦点是：1997年胡友君与勐汞乡政府签订的《关于利用温汞浴池左右空闲空间建盖营业性房屋的协议》及1998年签订的《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》在双方之间建立的是建设工程施工合同关系还是合作建房关系；勐汞乡政府（现德党镇政府）是否应向胡友君支付北楼6间房屋的工程价款119167.6元。
本院认为：《关于利用温汞浴池左右空闲空间建盖营业性房屋的协议》和《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》之间是承继关系，胡友君和勐汞乡政府协议建房并将房屋建成后，才于1997年签订了协议，对房屋的所有权进行了分割，两栋楼的一楼归乡政府，二楼归胡友君；由于勐汞乡政府尚未办理土地使用权证，为了善后，永德县土地管理局才主持勐汞乡政府和胡友君双方重新签订了1998年的《关于勐汞乡人民政府与胡友君房地产权属划分的处理协议》，将房屋所有权重新分割，勐汞乡政府享有北楼6间房，胡友君享有整栋南楼外加北楼2间房（共10间）。该协议签订后，永德县土地管理局又通过永政土字（1998）30号文，将南楼所占土地0.141亩以3525元的费用出让给胡友君使用并为其办理了国有土地使用权证。综合上述情况来看，本案1997年和1998年胡友君和勐汞乡政府分别签订的两个协议中，双方均不具有订立建设工程施工合同的意思表示。
建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同的基本特征是业主方受益并支付工程款，房屋建盖完成后，房屋所有权或土地使用权一般不会归属于建设方或承包人，而是归属于业主方。在本案中，协议约定“建盖的营业室一切投资均由胡友君投资”，勐汞乡政府并没有支付工程款的合同义务，也没有将南北两栋楼发包给胡友君建盖，盖好后所有房屋归自己所有的意思表示，胡友君建盖房屋的目的也不是要赚取工程费，双方的合作目的是由政府出地、胡友君出钱出力，房屋盖好后双方各享有8间房（后1998年签订的协议改为胡友君享有10间，勐汞乡政府享有6间）。虽然在房屋建盖完成时，勐汞乡政府尚未办理国有土地使用权证，但之后其已完善了用地手续，履行了合同义务。如果没有勐汞乡政府的土地使用权投资，胡友君就没有地方建盖房屋，故在本案中，勐汞乡政府和胡友君之间于1997年和1998年分别签订的具有承继关系的两个协议是合作建房协议，不是建设工程施工合同。
综合以上分析，本院认为：本案的合作建房协议已履行完毕，胡友君已获得南楼的土地使用权及10间房屋的所有权、勐汞乡政府也已获得北楼的土地使用权及6间房屋的所有权，故勐汞乡政府在合作建房协议中投入土地，获得房屋，其合同义务已履行完毕，合同权利也已实现，德党镇政府不需要再向胡友君支付北楼6间房屋的工程价款119167.6元。检察机关的抗诉理由成立，应予以支持。原判适用法律错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销临沧市中级人民法院（2012）临中民终字第28号民事判决、（2010）临中民终字第162号民事裁定；撤销永德县人民法院（2011）永民初字第53号民事判决、（2010）永民初字第01号民事判决。
二、驳回胡友君的诉讼请求。
一审案件受理费3838元、鉴定费18000元、二审案件受理费3838元，均由胡友君承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐美泉
代理审判员 潘 静
代理审判员 万芃圻
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 杨 娅