山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑终字第086号
原公诉机关沁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晋云，小名王猴小，男，1976年1月24日出生，汉族，初中文化，农民，沁源县人。因涉嫌盗掘古墓葬罪于2012年12月18日被沁源县公安局刑事拘留，2013年1月24日经沁源县人民检察院批准，同日由沁源县公安局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，小学文化，农民，沁源县人。因涉嫌盗掘古墓葬罪于2012年12月18日被沁源县公安局刑事拘留，2013年1月24日经沁源县人民检察院批准，同日由沁源县公安局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。
原审被告人王某某，又名王斌，男，汉族，初中文化，农民，沁源县人。因涉嫌盗掘古墓葬罪于2012年12月18日被沁源县公安局刑事拘留，2013年1月24日经沁源县人民检察院批准，同日由沁源县公安局执行逮捕，2013年12月l7日由沁源县人民法院办理取保候审。
沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控被告人王晋云、刘某某、王某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年8月12日作出（2013）沁刑初字第61号刑事判决，沁源县人民检察院提出抗诉，被告人王晋云、刘某某不服提起上诉。同年11月5日，本院作出（2013）长刑终字第284号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2014年1月21日，沁源县人民法院又作出（2013）沁刑初字第119号刑事判决。判后，原审被告人王晋云、刘某某仍不服提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院检察员高庆祥、张霄雯出庭履行职务，原审被告人王晋云、刘某某、王某某均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明：1、2012年3月的一天晚上，被告人王晋云伙同被告人刘某某在沁源县中峪乡龙头村后圪梁山上庄稼地里的洞里，用土刀挖出一件青铜戈、八件青铜饰品和两件青铜樽，后二人将所盗赃物藏于王晋云暂住处。经山西省文物鉴定委员会鉴定：一件青铜戈、八件青铜饰品和两件青铜樽为战国时期一般文物；器物出土古墓葬为战国墓葬。2、2012年11月的一天晚上，被告人王晋云伙同被告人刘某某、王某某在沁源县沁河镇北园村坡底山上，用洛阳铲挖开古墓葬，用铁锹挖开一个盗洞，用土刀挖出一把青铜剑，后三人将该剑盗走藏于王晋云暂住处。经山西省文物鉴定委员会鉴定：青铜剑为战国时期一般文物；被盗墓葬为东周时期墓葬。
上述事实有：接受刑事案件登记表、举报材料、归案情况说明、指认照片、扣押物品、发还及随案移送清单、物证照片、收据、查询情况说明、户籍证明、现场勘验、检查记录、文物鉴定书、认证书、搜查笔录、证人证言、被告人供述、沁源县公安局、检察院回函证实。
原审认为，被告人王晋云、刘某某、王某某盗掘具有历史、艺术、科学价值古墓葬的行为，构成盗掘古墓葬罪。被告人王晋云、刘某某在重审时当庭翻供，理由相互矛盾，不能成立。公诉机关指控的第一、三起犯罪事实清楚，予以支持。指控的第二起犯罪在重新审理前再次退回补侦仍未能落实其他三人的身份及信息，故本起指控的事实缺乏相关证据予以证实，不予认定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款、第一百九十五条，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：
被告人王晋云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。二、被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。三、被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。四、作案工具洛阳铲一副、刀一把、铁锹一把予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人王晋云不服上诉称，一、上诉人没有在中峪乡龙头村挖过墓葬，起诉的“一件青铜戈、八件青铜饰品和两件青铜樽”是第三起盗墓所得，省文物鉴定专家未到过现场，其结论是通过文物作出的推断，要求对现场进行实地勘验。二、上诉人仅有一次盗墓行为，且所盗的是一般文物，原判量刑偏重。请求撤销原判，对上诉人处以较轻刑罚。
原审被告人刘某某不服上诉称，一、上诉人没有在中峪乡龙头村盗墓，承认在此盗墓是侦查人员将王晋云及其笔录带到上诉人讯问地点，要求上诉人承认而违心作出的的供述。另，上诉人没有指认盗墓现场，是侦查人员用车拉上诉人，根据要求摆姿势所照的相片，且原判也未对实地进行堪察，故认定上诉人实施该起盗墓事实缺乏依据。二、上诉人参与了一起盗墓，所获取又被追回的是一般文物，价值较低，且是初犯。故原判认定事实错误，量刑畸重，请求撤销原判，改判上诉人较轻刑罚。
经审理查明，2012年11月的一天晚上，原审被告人王晋云伙同原审被告人刘某某、王某某在沁源县沁河镇北园村坡底山上，用洛阳铲、铁锹、土刀挖开古墓葬盗掘文物后藏于王晋云暂住处。经山西省文物鉴定委员会鉴定：青铜剑为战国时期一般文物；被盗墓葬为东周时期墓葬。
上述事实，有下列证据在案佐证：
1、接受刑事案件登记表、举报材料，证明案件来源系群众匿名举报。
2、归案情况说明，证明王晋云、刘某某、王某某到案方式为传唤。
3、指认照片，证明王晋云、刘某某指认盗掘古墓葬地点为沁源县中峪乡龙头村后圪梁山上庄稼地里、沁河镇北园村坡底山上。
4、扣押物品、发还及随案移送清单，证明侦查人员从王晋云处扣押：古铜器13个，古瓷器2个，古玉器1个，洛阳铲2个，刀1个，包袋1个，手机1部；从刘某某、王某某及其妻孙某某处各扣押手机1部。于2013年2月1日将孙某某手机发还其本人，将扣押物品随案移送的情况。
5、物证照片、收据，证明被盗物品及作案工具，沁源县文物局收到公安局移交的被盗文物（青铜鼎一件，青铜剑一件，青铜戈一件，青铜樽两件，玛瑙一件，陶珠两件，青铜饰品八件），以上器物根据质地、器形、纹饰、锈色等特征，定为战国时期一般文物。沁源县中峪乡龙头村大南川山上一盗洞，经长治市文物旅游局专家对该洞进行实地勘察，无法对该洞进行古墓葬认定的情况。
6、郝某某、于某某检查，证明侦查人员寻找王某某时，证人郝某某、于某某作了虚假证言，向公安机关作出检查的情况。
7、查询情况说明、户籍证明，证明经查询未发现王晋云、刘某某、王某某有违法犯罪记录及其基本情况。
8、现场勘验、检查记录，证明作案现场沁源县中峪乡龙头村霍某某家庄稼地为野外；沁源县沁河镇北园村介神庙南面山坡上有四个盗掘坑口，现场已被破坏，未发现有价值痕迹。
对王晋云手机进行检查发现青铜剑、青铜鼎图片、发自王斌的彩信，内容为青铜剑照片和“长47，宽45，老残，三万”字样；对刘某某手机进行检查发现青铜剑、青铜戈图片、发自王晋云的彩信，为青铜剑、青铜鼎图片；对王某某手机进行检查未发现证据和违禁物品；对王某某妻子孙某某手机进行过检查，发现青铜戈图片。
山西省文物鉴定委员会文物鉴定书、认证书，证明从王晋云暂住处搜出的16件器物经鉴定为战国时期一般文物、位于沁源县中峪乡龙头村器物出土古墓葬为战国墓葬、位于沁源县沁河镇北园村介神庙西南1公里处的被盗墓葬为东周时期墓葬。
补充材料函、复函，证明原审法院于2013年7月22日出具补充材料函，其中认为沁源县中峪乡龙头村的墓葬认定，未进行实地勘察，只是根据被盗器物推断墓葬年代。次日，原公诉机关针对古墓葬的认定问题，复函认为古墓葬是由省文物鉴定委员会根据专门知识和科学手段进行认定的。
11、搜查笔录，证明2012年12月17日，侦查人员对王晋云暂住地搜查发现青铜戈一件、一把断裂的青铜剑、青铜箭头七个、青铜物件三个、青铜敦一个、玉手锡一个、瓷质首饰球两个、洛阳铲头子一个、刀、洛阳铲、铁锹一把、袋子一个；在王某某暂住处搜查，未发现犯罪证据和违禁品。
12、孙某某、张某某询问笔录，证明2012年12月17日侦查人员询问王某某是否在出租房内时，其知道王某某在场，但其没有向侦查人员指出。
13、霍某某询问笔录，证明其耕种的一块地在沁源县中峪乡龙头村沁柏线路边蘑沟口，发现地里被人挖过洞被其填了，填洞的时候没有发现什么东西。
14、原审被告人王晋云在侦查阶段的供述，证明2012年3月份，其发现龙头村后圪梁上的一片庄稼地里有盗墓人挖开的口子就告诉刘某某，二人在一天晚上拿铁锹、土刀等工具在原挖的基础上继续挖下去，刘某某用土刀在坑里洗出一个铜戈和一些铜箭头，东西放到其在城关的暂住地；11月份的一天，刘某某给其打电话说他和王某某在北园村坡地山上发现了一个古墓，当晚其开车找到王某某和刘某某拿洛阳铲、铁锹、土刀和绳子等工具，三人挖一深坑洗出铜剑，东西都放在坡底的暂住处了。盗墓工具是刘某某的，在其暂住处放着；其手机王某某彩信内容是一张青铜剑照片，就是其和王斌、刘某某一起在城关坡底村山上古墓里盗出来的剑，后被查获了，彩信后面写的长度，老残，三万字样是对剑的描述，意思是残剑想让其卖3万元。
15、原审被告人刘某某在侦查阶段的供述，证明2012年3月份，其姐夫王晋云联系说龙头村后圪梁上有东西让一起盗挖，一天夜里二人带铁锹等工具挖一深洞，其挖出一个铜戈和一些铜箭头让王拿走了。11月20日左右，其和姐夫、王某某还有三个陌生男子到了县城坡底后山的那座墓子，当晚8点左右开始挖到12点左右其先下山了，其姐夫和王斌带着那三个人挖到第二天凌晨2点多，其姐夫回来说挖出一把铜剑和一个铜戈，在王晋云家放的盗墓工具，一套洛阳铲，一个洛阳铲头子，一把铁锹和一个装土的袋子都是自己的。
16、原审被告人王某某在侦查阶段的供述，证明其未盗掘过古墓葬，也未帮助卖过东西，与其在庭审中的供述不一致。
17、沁源县公安局回函、沁源县检察院复函，证明公诉机关指控的第二起犯罪事实，经公安局查证证据都附于案卷中，其他事实已不具备补侦条件，刘奎及另外两名男子的身份信息经调查无法查实。
18、原审被告人王晋云、刘某某在一、二审庭审中供述，均否认指控的第一起，即在沁源县中峪乡龙头村后圪梁山上庄稼地里盗掘古墓葬的事实，只承认参与了第三起，即在沁源县沁河镇北园村坡底山上盗掘古墓葬的事实。其中，王晋云提出在侦查阶段承认第一起事实，是公安机关讯问其时说主动交待能减轻处罚编造的，是其和刘某某同时坐车去指认现场告诉刘某某的，东西是其在第三起事实中挖出后私藏的。刘某某提出在侦查阶段承认第一起事实，是侦查人员审其时把王晋云叫到其屋子说王晋云都承认了，王晋云也让其承认的。指认笔录和照片，是把其和王晋云同时提出分别坐车拉到现场照相的，当时未考虑到严重的后果，二人均表示要求对第一起现场进行实地勘验和鉴定。
以上证据，均经庭审出示、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王晋云、刘某某、原审被告人王某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人王晋云、刘某某及原审被告人王某某为追求和达到占有文物的目的，在沁源县沁河镇北园村坡底山上盗掘古墓，查证属实，足以认定。但上诉人王晋云、刘某某是否在沁源县中峪乡龙头村后圪梁山上盗掘过古墓、该处是否存在有古墓，应当根据实际情况具体分析。首先，本罪属行为犯，犯罪对象仅限于具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，不包括所有的文物。其次，就本案证据而言，二上诉人在侦查阶段承认在此盗墓，与其在一、二审阶段当庭否认在此盗墓的内容相反，前后供述不一，不能彼此互证；指认照片则属其供述的组成部分，且未显示有盗洞痕迹，也未进行验证性挖掘；证人霍某某证言证明其耕种的地里被人挖过洞，不能证明确系古墓；现场勘验记录证明此现场为野外，未发现有价值痕迹；文物认证鉴定书是在未进行实地勘察的情况下，根据被盗文物作出的推断。对此，原审曾于2013年7月22日出具补充材料函，上诉人也于一、二审期间要求对现场进行实地堪察鉴定未果。故以现有证据而论，均证明力有限，不能形成较完整的证据链，不足以证明二上诉人在此实施了盗墓行为或确有古墓葬的事实，应当根据“疑罪从无”或“重证据，不轻信口供”的原则予以排除。上诉人王晋云、刘某某所提“没有在中峪乡龙头村盗墓”的上诉理由，予以采纳。原判认定的第一起事实有误，判处不当。鉴于此，并综合考虑二上诉人的犯罪行为及情节，对上诉人王晋云的处刑，可在原判基础上从轻处罚。因原判上诉人刘某某刑罚已属于起刑点，故对其处刑应维持不变。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第（一）款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持沁源县人民法院（2013）沁刑初字第119号刑事判决第二、三、四项，即被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。作案工具洛阳铲一副、刀一把、铁锹一把予以没收，上缴国库。
二、撤销沁源县人民法院（2013）沁刑初字第119号刑事判决第一项，即被告人王晋云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。
三、上诉人（原审被告人）王晋云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2016年12月17日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一四年五月七日
书 记 员 王长斌