陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕09刑终4号
原公诉机关陕西省白河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常远军，男，汉族，小学文化，1987年3月11日出生于陕西省白河县，住白河县。因涉嫌猥亵儿童罪，2017年4月16日被白河县公安局刑事拘留；同年4月28日，经白河县人民检察院批准，被白河县公安局依法执行逮捕。现羁押于白河县看守所。
辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。
白河县人民法院审理白河县人民检察院指控的被告人常远军犯猥亵儿童罪一案，于2017年10月26日作出（2017）陕0929刑初63号刑事判决。被告人常远军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月15日中午12时许，白河县西营镇双垭村二组村民被告人常远军以调电视信号为由，将邻居李某某（小名“XX”，女，2009年9月3日生）喊至其住宅三楼客厅，常远军上楼顶调电视接收信号器，李某某一人在客厅。常远军从楼顶返回三楼客厅时产生了想看李某某私密部位的想法，于是其将李某某抱至三楼卫生间，自己坐在卫生间水池边沿，从后面将李某某抱在大腿上，将李某某裤子脱至膝盖处，看其私密部位，并用手抠摸，李某某哭泣并反抗后，常远军停止了猥亵行为。李某某离开后将此事告诉其伯母王某某。当日13时52分，李某某奶奶叶某某电话报警。当日15时，经西营镇卫生院医生对李某某身体进行检查，意见为左侧外阴充血，触痛明显。次日，经白河县人民医院对李某某身体进行检查，诊断为：左侧小阴唇内侧可见0.5｜0.5CM充血，处女膜及阴道口未见明显伤及充血。被告人常远军明知被害人系儿童，强制实施猥亵行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，判决：被告人常远军犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。
常远军上诉称,由于上诉人法律知识缺乏造成对犯罪的认识错误，其表示悔改。原判决认定上诉人抠被害人阴部有误，请在查明案件事实基础上从轻处罚。
其辩护人提出DNA鉴定结果不能认定上诉人有抠摸行为，其他辩护意见同上。
经本院查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，上诉人对原审确定罪名无异议，经原审当庭举证质证的证据有：
1、接处警登记表。证实2017年04月15日13时52分，西营派出所接白河县双垭村叶某某电话报警，其孙女李某某被常远军用手指头抠摸下体，致其孙女下体疼痛。
2、户籍证明。证实被害人李某某2009年9月3日出生，属于儿童。
3、现场勘验笔录，现场照片。证实白河县公安局当日16时13分，进行了现场勘查，并拍照固定，现场提取黄碟3张。
4、西营镇卫生院诊断证明，接诊记录，诊断证明。证实西营镇卫生院2017年4月15日对被害人李某某诊断检查，左侧外阴充血，触痛明显。白河县人民医院2017年4月16日对被害人李某某诊断，左侧小阴唇内侧可见0.5×0.5cm充血，处女膜及阴道口未见明显伤及出血。
5、鉴定委托书，鉴定文书，提取笔录，提取说明，发还清单。证实白河县公安局2017年4月15日17时，提取常远军当日穿的内裤一条，十指指甲各一份；当日18时，提取被害人李某某内裤一条；当日19时30分，提取常远军黑色衬衣一件，灰色裤子一条。经安康市公安司法鉴定中心对“送检的被害人李某某内裤、阴部擦拭物”进行DNA比对鉴定，未获得STR分型，无法比对；对“送检的常远军十指指甲取样”进行DNA比对鉴定，与被告人常远军DNA一致。
6、证人叶某某（被害人李某某的奶奶）证言。证实2017年4月15日11时许，孙子李某某1喊她说姐姐在哭。在邻居江永福门前孙女李某某扑到怀里，哭得非常伤心，问她咋回事，孙女只是哭，不说话。回到家，孙女说，她和弟弟李某某1在家里看电视，邻居春娃子（常远军的小名）喊她帮忙调电视，电视没调出来。春娃子在他客厅将其抱在怀里，用手将她脸、嘴、眼睛捂着，把她裤子脱到脚腕处，弄她下体尿尿的地方，尿尿的地方疼的很。孙女外阴部没有明显外伤，也没有出血，有红肿，孙女哭着喊叫疼。其质问常远军，常说给200元钱，让其带孙女到医院检查，常不陪同，她电话报警。
7、证人王某某（常远军的邻居）证言。证实2017年4月15日12时许，她睡午觉起来，听到XX的哭声，边哭边往她家中走，在其家门外道场接到XX，XX哭着扑到怀里，哭得上气不接下气的；问XX是怎么回事XX就用手指下体（阴部）说疼；问哪儿摔的，XX说不是摔的，不敢说，说了要杀她奶奶；问哪个要杀她奶奶，XX就用手指着春娃子家说是春娃子。她让XX不要怕，XX才说，是春娃子让她帮忙调电视，春娃子在客厅把她抱在怀里，用手捂着她的嘴、脸、眼睛，把她的裤子脱下来，弄她的下体。她问春娃子是用啥弄的，XX当时说是用手抠的。她听后找春娃子质问他要不得，咋把娃子整得哭成这样。春娃子对XX说“你给你大妈说啥用”。她回屋看XX外阴部有点红肿，内裤前面有一块小酒杯大湿湿的，XX哭着说疼得很。
8、证人凡某某（白河县西营镇卫生院接诊医生）证言。证实2017年4月15日中午13点55分，接院长电话，她随派出所出警检查。在西营镇双垭村李某某家对李某某下体进行了检查。XX说外面的叔叔以看电视的名义把她叫上楼，把她的裤子脱了，用手抠她尿尿的地方，现在疼的很。经仔细观察，李某某的左侧小阴唇有点红点点。中午14点30分左右，李某某到医院，曾某某医生检查，其配合检查时，看到李某某的右侧小阴唇还是有红点点。晚上八点多，警察及其亲属带李某某提取阴道试子，因条件有限未果；她和周某护士检查，李某某的左侧小阴唇的红颜色变深。
9、证人徐某（西营镇双垭村村支书）证言。证实当日下午听说常远军被派出所带走，周围的群众议论说常远军把叶某某的孙女“强奸”。
10、被害人李某某陈述。证实她父母在外打工，由奶奶照看。当时春娃子让她帮忙调电视。春娃子在他客厅里用手捂她脸、嘴、眼睛，将她反抱到另外一个房间，脱裤子、内裤至膝盖下边，她感觉尿尿的地方一阵接一阵的疼，使劲挣扎，想喊，叫不出来，便左右摇摆身体，用手肘左右撞击，吓哭了，身上出了不少汗。春娃子捂着她脸的手滑下，她看到是在卫生间里。春娃子放开后，她赶快把自己的裤子穿好，在客厅里春娃子说不能告诉奶奶和别人，否则把她奶奶杀了。还让吃蜂蜜糖，她没有吃，又给了她三个核桃，春娃子还说不要给别人说，她骗他说不和别人说，她吓得赶紧跑脱。因为跑的快，差点从楼梯间摔下来，跑回家将三个核桃放在家里桌上，弟弟仍在家看电视。她哭着找隔壁大妈王某某，并说了这些事。随后大妈王某某去找春娃子。奶奶回家后，她哭着告诉了春娃子欺负她的事。
11、常远军的供述除否认抠摸阴部行为外，其他内容均无异议。
上述证据来源合法，经原审当庭举证、质证双方无异议，本院予以确认。
上诉人及其辩护人关于没有抠摸隐私部位行为的辩解及辩护意见，经查，被害人当日将受害情况告知其监护人，并报警。在公安机关及监护人在场的当日及第二日均被医院诊断为：隐私部位内侧可见充血。与被害人陈述、证人证言印证一致，故上诉人之上诉理由不能采纳。
对“送检的被害人内裤、及阴部擦拭物”与“提取的上诉人常远军指甲取样”进行DNA对比鉴定结果未获得STR分型，并不能反推上诉人未侵害儿童的隐私权与精神纯正权，不影响对猥亵儿童罪名的认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）常远军以哄骗、欺瞒的方法引诱未成年人至其居所，强行偷看、猥亵未成年被害人隐私部位，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定的猥亵儿童罪。原审判决在法定刑以内已对上诉人做了较轻判处，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 海明玉
审 判 员 王 佩
代理审判员 邱 方
二〇一八年一月十八日
书 记 员 任婧瑜