广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1295号
上诉人(原审原告)：安徽省安源消防工程有限公司广西分公司，营业场所：广西南宁市青秀区民族大道63-1号阳光城市广场1103号。
负责人：常杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：何有昆，该公司工程项目经理。
委托诉讼代理人：钟庆，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：贵港理昂生物质发电有限公司，住所地：广西贵港市覃塘区市台湾产业园内。
法定代表人：任福初。
委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人安徽省安源消防工程有限公司广西分公司（以下简称安源公司）因与被上诉人贵港理昂生物质发电有限公司（以下简称理昂公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2017）桂0804民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
安源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》是固定包干价合同是错误的。根据合同第4.2.1条结算造价的约定，结算造价中除了固定总价，还包括附属工程或增补工程签订造价及预算外点工程造价。根据合同第4.2.3条，附属工程或增补工程、设计变更有其他签证的主要材料计价是可以调整的。以上条款证明本涉案工程还有可能存在合同约定包干价以外的工程，本涉案合同并非是固定包干价合同。双方即使没有订立合同，也不影响合同的效力。实际上，上诉人在合同外工程项目施工前，已经按合同约定进行了请示，在取得被上诉人同意后，上诉人才对涉案工程进行施工。在施工前，上诉人也依照规定提交了工程变更费用报审表、工程联系单、报价书、签证单等，以上单据有被上诉人派出的代表彭勃的签字认可，证明被上诉人对存在合同外工程是认可的。虽然难以区分合同内外工程量，但不能因此而否定上诉人实际完成的工程量。2.合同第4.3.3条约定：“剩下工程总结算价款的5%为质保金……”上诉人认为，合同内的大部分工程价款已结清，质保金数额应当是未付工程款的5%，不可能理解为总工程价款的5%。本涉案工程根本不存在过任何结算，上诉人于2017年2月14日所签的工程决算单，只是对第四次合同内固定价部分应付款的认可，并不是对整个工程的决算。因此，质保金起算时间应当是本工程竣工验收合格的时间。综上，一审判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。
理昂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案合同为包干价合同，工程可能发生的全部工作内容都包括在合同里，被上诉人没有增加工程量和变更设计，也没有同意上诉人变更工程量，上诉人也未提供任何经过被上诉人确认的附属工程、增补工程及设计变更的签证。上诉人与被上诉人就涉案工程已于2017年2月14日进行了结算，结算价款与合同约定的价款一致，结算单明确了工程付款金额及应付款、已付款、未付款，结算单上的增减项是空白的，证明涉案工程没有变更工程量。2.依据合同第4.3.2条约定，第四次付款时支付到总结算款的95%，结合合同上下文及交易习惯，则合同第4.3.3条约定的工程质保金应当为剩下的工程总结算款的5%。上诉人与被上诉人于2017年2月14日对涉案工程进行了工程款结算，按合同约定，工程质保金在工程竣工结算、审计完成两年后十天内支付，一审判决认定应当于2019年2月14日后十日内支付工程质保金是正确的。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
安源公司向一审法院起诉请求：1、判令理昂公司支付安源公司工程款684358.17元（合同内工程款192500元、合同外工程款491858.17元）及违约金（以684358.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.85%计算，自2015年7月1日起直至清偿之日止）；2、诉讼费用由理昂公司承担。
一审法院认定事实：安源公司作为乙方、理昂公司作为甲方经协商于2014年10月28日签订《消防工程施工合同》，由安源公司承包建设理昂公司的消防工程，该合同约定：一、承包范围方面（条款2）：全厂室外消防管网工程、主厂房工程消防工程……等，以及未列明的按图纸和规范要求完成以上承包范围内可能发生的其他工作内容及施工过程的甲方指令。二、合同承包方式、价款方面（条款3、4）：约定合同包干价1950000元，除因理昂公司原因增减工程量和变更设计外，价款一律不作调整。条款4.2.5约定“本工程合同固定承包总价不因任何因素（包括人工费调整、国家政策性调整、市场价格变化、环境因素及其他原因等）而变更”。条款4.2.6约定“未经甲方书面同意，乙方未按设计施工图施工或者未按合同约定品牌提供材料……如造成工程量或造价增加的，甲方不予调整固定承包价”。三、付款方式、逾期付款方面（条款4.3及13.1.2）：第一、二次付款为均总价款30%，第三次为25%，第四次直至总价款的95%。剩下工程总结算价款5%为质保金，在工程竣工结算审计完成双方认可两年后10天内支付。甲方未按合同约定支付工程款，应向乙方支付利息，自逾期之日起至支付之日止按照银行同期贷款利率计算。
合同签订后，安源公司依照约定开始进场施工，2015年7月12日，该工程经广西达人消防检测有限公司检测为合格。2017年2月14日，双方进行了工程结算，理昂公司已经支付合同工程款1755000元，尚余工程款195000元未付。
安源公司主张理昂公司要求增加了半堆场消防水炮管道支架制作安装等合同外工施工，工程价款491858.17元，未提交有经双方协商一致的增加工程量的合同书，所提交的报告、报价书、签证单、结算单未有理昂公司的签字确认增加合同外的工程量，庭审时理昂公司亦不予认可合同外工程。
一审法院认为，一、关于理昂公司是否应支付合同内的工程款的问题。理昂公司与安源公司基于自愿合法的基础上签订消防工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方具有约束力，各自应依照合同约定履行相应的义务。理昂公司已依照合同约定完成工程建设并经竣工检测为合格，安源公司应依约向理昂公司支付工程款。理昂公司对于支付合同工程款并无异议，但是提出工程款的5%为工程质保金，到期前理昂公司有权拒绝支付。对于工程款的5%的理解上，双方产生分歧，安源公司认为是尚未支付工程款的5%亦即是9750元，理昂公司认为是工程总价款的5%亦即是97500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，该院认为，根据建筑行业特性、惯例及本合同的总价款、付款条款的全面理解，如果5%理解为尚未支付工程款的5%，为9750元，不足以为合同造价1950000元的工程作质量保证，应理解为工程总价款5%，而不是尚未支付工程款的5%。依照约定，工程质保金在工程竣工结算审计完成双方认可两年后10天内支付，本工程的结算时间为2017年2月14日，应支付的时间为2019年2月14日后10日支付，到期前理昂公司有权拒绝支付。理昂公司尚未支付195000元，扣除质保金97500元，应向安源公司支付97500元。
二、关于理昂公司是否应支付安源公司所主张合同外工程款的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，安源公司主张合同外工程，未提交有经双方协商一致的增加工程量的书面合同书，所提交的报告、报价书、签证单、结算单未有理昂公司的签字确认增加合同外的工程量，结合合同中约定承包范围包括“……未列明的按图纸和规范要求完成以上承包范围内可能发生的其他工作内容及施工过程的甲方指令”，现有证据不足以证实涉案工程产生本合同外的工程量，亦无法区分所谓合同内外的工程量，且本合同约定工程价款为包干价，不因任何因素（包括人工费调整、国家政策性调整、市场价格变化、环境因素及其他原因等而变更，因此对安源公司主张合同外的工程款不予支持。
三、关于理昂公司是否支付安源公司逾期付款利息及安源公司是否逾期竣工构成违约，是否需向理昂公司支付违约金的问题。理昂公司逾期支付安源公司97500元，依照合同约定“甲方未按合同约定支付工程款，应向乙方支付利息，自逾期之日起至支付之日止按照银行同期贷款利率计算”，应向安源公司支付利息，关于逾期之日，安源公司主张逾期之日为2015年7月1日，因逾期之日不明确，该院以竣工验收之日（2015年7月12日）起作为逾期之日计算利息（以97500元为基数，自2015年7月12日直至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
关于理昂公司提出安源公司逾期竣工构成违约的辩论意见，该院认为不能因为没有按照约定的时间竣工就认定系安源公司原因所造成逾期竣工，建筑工程有着其复杂性，竣工受到诸多不确定因素例如天气、合同以外的其他工作进度等影响，理昂公司没有证据显示是因为安源公司的原因造成的逾期竣工，且双方经过了工程结算，如果理昂公司认为安源公司逾期竣工构成违约，在结算工程款当时便应当向安源公司提出一并处理。因此，对于理昂公司的该辩论意见不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、二百六十九条、二百七十条、二百八十六条的规定，判决：一、被告贵港理昂生物质发电有限公司向原告安徽省安源消防工程有限公司广西分公司支付工程款97500元及利息（以97500元为基数，自2015年7月12日直至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告安徽省安源消防工程有限公司广西分公司的其他诉讼请求。案件受理费11191元，适用简易程序审理减半收取为5596元（原告已预交），由原告安徽省安源消防工程有限公司广西分公司负担4596元，由被告贵港理昂生物质发电有限公司负担1000元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人于2017年2月14日进行结算的工程决算单上，工程增减项是空白的。庭审中，上诉人对于一审判决认定从2015年7月12日计算逾期付款利息予以认可。
本院认为，一、上诉人安源公司与被上诉人理昂公司在《消防工程施工合同》中约定涉案工程包干价为1950000元，除因理昂公司的原因增减工程量和变更设计外，价款一律不作调整。该合同还约定，未经理昂公司书面同意，安源公司未按设计施工图施工或者未按合同约定品牌提供材料，如造成工程量或造价增加的，理昂公司不予调整固定承包价。上诉人安源公司主张存在合同外工程，但未能提供经被上诉人同意确认增加合同外工程量的证据，且在双方于2017年2月14日进行结算的工程结算单上，工程增减项是空白的，因此，上诉人要求被上诉人支付合同外工程款491858.17元，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
二、《消防工程施工合同》条款4.3及13.1.2约定，第一、二次付款为总价款30%，第三次为25%，第四次直至总价款的95%。剩下工程总结算价款5%为质保金，在工程竣工结算审计完成双方认可两年后10天内支付。依据合同上下文的文义，并结合建筑行业特性及惯例，应当认定质保金数额为总工程价款的5%，即为97500元。按照合同的约定，质保金应当于工程竣工结算审计完成双方认可两年后的十天内支付。上诉人与被上诉人于2017年2月14日对本案工程进行结算，则质保金97500元应当于2019年2月14日后的十日内支付。现质保金的支付期限未至，被上诉人不同意支付质保金，依法有据。涉案合同的总价款为1950000元，减去被上诉人已付的1755000元，再扣除质保金97500元，一审判决认定被上诉人应向上诉人支付的工程款数额为97500元（1950000元-1755000元-97500元）并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；上诉人上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11191元（上诉人已预交），由上诉人安徽省安源消防工程有限公司广西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 丽
审判员 黄钰雄
审判员 陈燕霞
二〇一七年十一月三日
书记员 岑 芸