山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1611号
上诉人（原审被告）：魏延明，男，1971年4月18日出生，汉族，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：崔桂亮，淄博临淄稷下法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：刘沂博，女，1954年1月10日出生，汉族，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：苗卫萍，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东通乾房地产发展有限公司。住所地：淄博市张店区新村路**号。
法定代表人：娄兆军，董事长。
委托诉讼代理人：翟慎芬，女，该单位职工。
上诉人魏延明因与被上诉人刘沂博、山东通乾房地产发展有限公司（以下简称通乾公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏延明及其委托诉讼代理人崔桂亮、被上诉人刘沂博的委托诉讼代理人苗卫萍、被上诉人通乾公司的委托诉讼代理人翟慎芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏延明的上诉请求：改判驳回刘沂博的诉讼请求，被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院部分事实认定不清。一审法院认定上诉人与通乾公司于2012年6月25日签订商品房买卖合同及上诉人缴纳了全部房款38万元，且房产于2012年7月21日交付是正确的，但不办证的原因未查明，上诉人多次找通乾公司要求办理房产过户手续，但通乾公司一直不予办理，未办证的原因在于通乾公司；2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，支持刘沂博的诉讼请求不当，本案应适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决驳回刘沂博的诉讼请求。
刘沂博辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。本案应适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九的规定，即使按上诉人所主张的适用第二十八条的规定，因涉案房屋在出卖给上诉人魏延明前已抵押给第三人，依据物权法的规定，该买卖合同无效，也不符合第二十八条第一款的规定，不足以排除执行。
通乾公司辩称，认可上诉人的上诉理由。
刘沂博向一审法院起诉请求：1.判令不得解除对落户于被告山东通乾房地产发展有限公司名下、位于临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号营业房、产权证号为01-1161257的房产的查封；2.判令准许执行落户于被告山东通乾房地产发展有限公司名下、位于临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号营业房、产权证号为01-1161257的房产；3.判令诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘沂博在（2015）张民初字第555号民间借贷纠纷一案中向一审法院提出保全申请，一审法院于2015年2月27日查封了登记于被告通乾公司名下、位于临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号营业房（产权证号为01-11612**）。一审法院于2015年8月25日作出（2015）张民初字第555号民事判决书，判令被告通乾公司于本判决生效后十日内偿还原告刘沂博借款20万元及利息143500.00元。该判决生效后，被告通乾公司未履行还款义务，原告刘沂博遂向一审法院申请强制执行。被告魏延明认为上述被查封的房产其已付清房款，应归其所有，为此向一审法院提出执行异议，要求解除对该房产的查封。一审法院于2017年3月18日作出（2017）鲁0303执异56号执行裁定书，裁定解除对该房产的查封。一审法院向原告送达上述执行裁定书后，原告对该执行裁定书不服，遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，被告魏延明与被告通乾公司于2012年6月25日签订《商品房买卖合同》，约定由魏延明购买通乾公司开发建设的临淄区永安花园阳光康城第4幢040107号商品房，该商品房总价款为38万元。在上述合同签订之前，被告魏延明已于2012年6月21日通过何媛媛向被告通乾公司交纳购房款50000.00元。上述合同签订当日，被告魏延明通过蒋海峰向被告通乾公司交纳购房款240000.00元。被告通乾公司于2012年6月21日、2012年6月25日为被告魏延明开具了金额分别为50000.00元、330000.00元的收款收据，并于2012年7月21日向被告魏延明交付了其所购营业房的钥匙。此后，被告魏延明将该营业房装修后对外出租至今。由于该营业房曾存在漏水等质量问题，被告魏延明不同意向被告通乾公司缴纳办证费用，导致房屋权属证书未办理至被告魏延明名下。一审法院认为，被告魏延明与被告通乾公司于2012年6月25日签订《商品房买卖合同》，购买涉案营业房，但未办理房屋权属证书，事实清楚，各方当事人均无异议。一审法院根据本案原告刘沂博的申请，对登记在被告通乾公司名下的涉案营业房进行查封，在被告魏延明提出执行异议之前，一审法院的上述执行措施正确、合法。本案争议的关键问题是，在被告魏延明就有关执行措施提出执行异议之后，一审法院应否对被告魏延明所购营业房停止采取执行措施。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，虽然被告魏延明与通乾公司之间的《商品房买卖合同》签订日期早于一审法院查封，魏延明也支付了房款，但并未办理产权变更登记手续，涉案营业房仍登记在被告通乾公司名下，因此，一审法院对该涉案营业房采取执行措施，符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，由于被告魏延明所购涉案营业房系用于出租，并非用于居住，亦不符合上述第（二）项规定，不能据此排除执行。综上所述，原告的诉讼请求能够成立，依法予以支持。据此,依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决：一、准许执行登记于被告山东通乾房地产发展有限公司名下、位于淄博市临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号的营业房（产权证号为01-11612**）；二、不得解除对登记于被告山东通乾房地产发展有限公司名下、位于淄博市临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号营业房（产权证号为01-11612**）的查封。案件受理费2300.00元，由被告魏延明、山东通乾房地产发展有限公司共同负担。一审法院（2017）鲁0303执异56号执行裁定书于本判决生效时自动失效。
二审中，通乾公司提交证据一、与魏延明同期买房的人员名单复印件一份，拟证实魏延明实际购买了这套房子；提交证据二、（2017）鲁0305民初1296号民事调解书一份，证实和本案一样情况的房子强制执行办证了。魏延明质证称，对上述证据无异议。刘沂博质证称，对调解书没有异议，对同期买房子的名单不知情。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形,而第二十九条则适用于金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用不同的情形,但是如果被执行人为房地产开发企业,且被执行的不动产为登记于其名下的商品房,同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形,则第二十八条与第二十九条适用上产生竞合,并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条,且该两条规定并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准,第二十八条系普适性的条款,对于所有类型的被执行人均可适用,而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中,既可以适用特别条款也可以适用普通条款。本案情形符合第二十八条的规定,应适用该条规定。魏延明上诉认为本案应适用上述司法解释第二十八条规定的主张，本院予以支持。根据第二十八条的规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，魏延明于2012年6月交纳全部购房款购得涉案房屋，于7月份取得房屋钥匙，并一直对外出租至今，且未办理房屋权属证的原因亦不在于上诉人，故魏延明对涉案房屋的权利完全符合上述规定的情形,其享有足以排除强制执行的民事权益。且因魏延明购买的涉案房屋本身就是经营性用房，其购买后用做店铺出租符合房屋性质，一审法院以该房屋未用于居住而是出租为由认定不符合第二十九条的规定从而排除适用不当，且未考虑是否符合第二十八条规定的情形，系法律适用错误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初3160号民事判决。
二、不得执行登记于山东通乾房地产发展有限公司名下、位于淄博市临淄区永安花园阳光康城7号楼东起7号的营业房（产权证号为01-11612**）；
一审案件受理费2300.00元，由刘沂博负担；二审案件受理费2300.00元，由山东通乾房地产发展有限公司负担。
淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303执异56号执行裁定于本判决生效时自动生效。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
审 判 员 马清华
审 判 员 胡晓梅
二〇一八年六月十一日
代理书记员 孙梦莹