江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1004号
上诉人（原审被告）：徐州大禹磁电有限公司，住所地本市泉山区经济开发区时代大道1-2-7号。
法定代表人：李敏，经理。
委托诉讼代理人：周云，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜明旁，男，1972年8月15日生，汉族，住本市铜山县。
委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州大禹磁电有限公司因与被上诉人杜明旁劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初7128号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州大禹磁电有限公司的委托代理人周云，被上诉人杜明旁的委托代理人付东艳到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人徐州大禹磁电有限公司上诉请求：对一审判决依法改判。事实和理由如下：原审判决认定事实不清、证据不足。被上诉人与上诉人的劳动合同已于2014年8月31日到期，且后期双方也并未再签订劳动合同，被上诉人是于2013年8月1日发生工伤，在劳动合同到期后，在被上诉人治疗稳定后，上诉人多次电话通知被上诉人上班，在通知无果的情况下，上诉人于2016年8月10日向被上诉人送达了《关于解除了杜明旁劳动关系通知书》，上诉人做出该决定是履行通知义务的，程序是合法的，原审法院认为该决定程序不当，实体违法，有失偏颇。
被上诉人杜明旁答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实和理由没有依据。理由如下：被上诉人与上诉人在劳动合同履行期限内，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，已被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会于2015年12月28日鉴定构成八级伤残，依法应当享受工伤待遇，被上诉人自2013年8月1日从出工伤后，因工伤原因先后入院七次，最后一次入院是在2016年3月7日因工伤医疗右踝骨骨折术后，创伤性关节炎再次入院，并又行右外踝内固定取出+踝关节融合术，后续仍需进一步治疗，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，被上诉人因工伤现仍需要进行工伤医疗，但是上诉人无视法院判决，无视被上诉人仍然需要接受工伤医疗的事实，单方面给被上诉人下达解除劳动合同通知书，并于2016年8月1日起，停止缴纳被上诉人工伤保险，导致被上诉人不能正常享受工伤医疗，严重侵害被上诉人作为劳动者的合法权，上诉人所谓的电话通知被上诉人上班明显与事实不符，被上诉人病情相对稳定后主动到单位要求单位安排工作，但是上诉人拒不安排，被上诉人当面向上诉人提交请假条上诉人仍拒不接受，被上诉人无奈只得通过邮寄请假条及诊断证明，但是上诉人仍然拒不签收，这一事实在一审中已经查明，上诉人这一陈述明显是颠倒事实。综上，恳请依法驳回上诉人的诉请，维持原判。
杜明旁向一审法院起诉请求：1、判决确认被告解除劳动合同行为违法，依法撤销被告的解除决定，恢复原告的劳动合同及岗位；2、判决被告支付原告违法解除之日起至恢复岗位之日的工资（按2981元/月计算）。
一审法院认定事实，杜明旁于2010年6月受聘于徐州大禹磁电有限公司从事配料工作，试用期自2010年6月16日至2010年8月16日。2010年8月7日，杜明旁与徐州大禹磁电有限公司签订书面《劳动合同书》，约定双方订立有固定期限的劳动合同，合同期限自2010年8月16日至2012年8月31日，约定双方必须按照国家有关社会保险方面的规定参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费用等内容。上述劳动合同期限届满前，双方签署了《劳动合同续订书》，约定：续订合同期限自2012年9月1日起至2014年8月31日止，在续订的劳动合同期间内双方同意继续履行2010年8月7日签订的劳动合同的各项条款。
杜明旁、徐州大禹磁电有限公司双方确认，杜明旁的月工资标准为2981元。
2013年8月1日6时25分许，杜明旁乘骑电动车在上班途中行至徐州市××孤山粮库南××处，与乘骑电动三轮车的案外人王后华发生交通事故，造成杜明旁受伤。随后杜明旁被送往徐州市矿山医院住院治疗，诊断为右胫骨开放性Pilon骨折，右腓骨下段骨折，右髌骨骨折，头皮裂伤，右拇指挫裂伤。于2013年8月1日行“清创+有胫腓骨远端骨折内固定+右髌骨骨折切开复位内固定术”，后于2013年9月30日主动要求出院。
2013年8月13日，杜明旁之妻许士红代表杜明旁与事故责任人王后华在徐州市××人民调解委员会交通事故人民调解工作室的主持下，签署《交通事故赔偿协议书》[（2013）泉民调字第0031号]，约定：王后华承担本次交通事故的主要责任，杜明旁承担本次交通事故的次要责任；王后华前期赔付给杜明旁医疗费7370元，后续一次性赔偿营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、财产损失等所有涉及的费用12630元，合计赔偿20000元；本协议履行完毕后杜明旁不得再追究王后华的任何责任并放弃对王后华的诉权。
2013年8月28日，徐州大禹磁电有限公司向徐州市人力资源和社会保障局申请对杜明旁所受伤害进行工伤认定，徐州市人力资源和社会保障局于2013年9月27日作出徐人社工认字[2013]第1574号认定工伤决定书，认定杜明旁受到的事故伤害为工伤。
2013年11月11日，杜明旁因“右胫腓骨骨折术后渗液三月余”入住徐州市中心医院，诊断为右胫腓骨骨折术后钢板外露，于2013年11月13日行“左小腿清创术”，后于2013年11月29日出院。2014年1月7日，杜明旁因“右小腿流液、瘙痒一个月”再次入住徐州市中心医院，诊断为四肢外伤（右小腿皮肤感染、窦道形成）、右小腿外伤骨折术后钢板外露，于2014年2月5日行“右胫、腓骨远端内固定取出、外踝植骨内固定、胫骨远端植骨外固定术”，后于2014年3月28日出院。2014年10月31日，杜明旁因“右小腿骨折术后13个月，红肿渗出三天”入住徐州市中心医院，诊断为右胫腓骨骨折术后钉道感染，于2014年11月25日出院。2015年3月19日，杜明旁因“右胫腓骨骨折术后1年余”入住徐州市中心医院，诊断为右胫腓骨骨折术后、右髌骨骨折术后，于2015年3月24日行“右髌骨、有胫腓骨远端内固定取出术”，后于2015年4月7日出院。2015年7月28日，杜明旁因“右踝肿痛伴活动受限半月余”入住徐州市中心医院，诊断为右胫骨骨折术后、右腓骨骨折术后、右髌骨骨折术后、右膝关节功能障碍，于2015年8月31日出院。
2015年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对杜明旁的工伤作出徐劳工鉴通[2015]第201511175号劳动能力鉴定结论通知书，认定杜明旁符合工伤八级伤残标准且无生活自理障碍。
2016年3月7日，杜明旁再次以“右踝骨折术后关节疼痛2年余”入住徐州市中心医院，诊断为右踝骨骨折术后、右踝关节创伤性关节炎，于2016年3月9日行“右外踝骨折内固定取出+踝关节融合术”，后于2016年3月25日出院。
2016年5月18日，杜明旁以徐州大禹磁电有限公司为被告向法院提起诉讼要求徐州大禹磁电有限公司支付工伤伤残补偿金32791元、治疗工伤期间的伙食补助费5080元、2013年8月1日至2015年12月28日期间的停工留薪期工资86449元、医疗费6602.53元、鉴定检查费420元及护理费37320元。经审理于2016年6月27日作出（2016）苏0311民初2938号民事判决，认定：杜明旁于2013年8月1日遭受交通事故造成伤害已经徐州市人力资源和社会保障局和徐州市劳动能力鉴定委员会分别认定为工伤和工伤八级伤残，故杜明旁依法享有工伤医疗、停工留薪期、伤残等工伤待遇；虽然双方签订的书面劳动合同于2014年8月31日到期后未再续订书面劳动合同且杜明旁所受工伤于2015年12月28日被评定为八级伤残，但因杜明旁其后仍继续住院治疗且仍需治疗，故双方的劳动关系并不当然因劳动合同期满或停工留薪期满或工伤伤残等级的评定而终止。遂判决：一、徐州大禹磁电有限公司于判决生效后十日内向杜明旁支付医药费6387.47元、伙食补助费1420元、停工留薪期工资71544元、护理费26040元；二、徐州大禹磁电有限公司于判决生效后十日内将工伤保险基金拨付的一次性伤残补助金32791元和检查费220元支付给杜明旁。
徐州大禹磁电有限公司对上述判决不服提出上诉，徐州市中级人民法院于2016年11月3日作出（2016）苏03民终4009号民事判决，维持原判。
上述案件审理期间，徐州市中心医院于2016年7月11日为杜明旁出具编号为0017775的诊断证明书，建议杜明旁休息、加强营养、适当功能锻炼、定期复查等。2016年7月18日，杜明旁将其书写的内容为“因身体还未康复，需要静养休息，特此请假3个月，请领导批准”的请假条以特快专递的方式向徐州大禹磁电有限公司邮寄，但该邮件被拒收退回。2016年8月10日，徐州大禹磁电有限公司作出《关于解除杜明旁劳动关系通知书》，称：因本单位与你的劳动合同已到期，停工留薪期也早已届满，到期后你既未履行有效请假手续，也一直未到岗上班。根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定即日起解除与你的劳动合同关系，请你接到通知书后一周内到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续责任自负。随后，徐州大禹磁电有限公司于2016年9月停交了杜明旁的各项社会保险。
2016年8月17日，杜明旁拟就劳动争议仲裁申请书并于2016年9月28日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会递交，2016年10月8日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2016]第186号不予受理通知书，对杜明旁诉徐州大禹磁电有限公司争议案不予受理。杜明旁代理人付东艳于2016年10月17日签收了该不予受理通知书。
2016年10月17日，徐州市中心医院再次为杜明旁出具编号为0005589的诊断证明书，杜明旁于同日再次以特快专递的形式向徐州大禹磁电有限公司邮寄请假条，后该邮件被拒收。
2016年10月19日，杜明旁以徐州大禹磁电有限公司为被告向法院提起诉讼，要求确认徐州大禹磁电有限公司解除劳动合同行为违法，撤销徐州大禹磁电有限公司的解除决定并恢复杜明旁的劳动合同及岗位；要求徐州大禹磁电有限公司支付杜明旁自违法解除之日起至恢复岗位之日的工资（按2981元/月计算，自2016年8月1日起算）。徐州大禹磁电有限公司应诉后以杜明旁2016年3月7日住院治疗的医嘱为休息3个月而未记录杜明旁需要去除内固定的时间为一年，徐州大禹磁电有限公司于2016年8月10日与杜明旁解除劳动关系已经超过了杜明旁的治疗期，该解除行为符合劳动合同法的相关规定并不存在违法解除；双方现已合法解除劳动关系，杜明旁在此期间也未提供事实上的劳动，徐州大禹磁电有限公司没有义务再支付杜明旁的工资为由请求驳回杜明旁的诉讼请求。该案审理期间，杜明旁分别于2016年11月3日、2017年4月6日在徐州矿务集团总医院拍摄DR影像片，并分别于2017年1月9日、4月11日通过特快专递的方式向徐州大禹磁电有限公司寄发请假条，但均被拒收退回。
一审法院经审理于2017年7月14日作出（2016）苏0311民初6007号民事判决，以双方的劳动合同已因合同期间届满于2014年8月31日终止，双方自2014年8月31日已不具有劳动关系，徐州大禹磁电有限公司于2016年8月10日作出的《关于解除杜明旁劳动关系通知书》不发生法律效力，杜明旁要求撤销该解除劳动合同决定并恢复劳动岗位的诉讼请求无事实和法律依据为由判决驳回杜明旁的诉讼请求。杜明旁不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2017年11月6日作出（2017）苏03民终5342号民事裁定，以杜明旁系工伤职工，目前仍处于治疗期内，还需要再手术取出内固定钢板及钢钉，应继续享有医疗待遇，且劳动合同到期后徐州大禹磁电有限公司一直将杜明旁的社会保险缴纳至2016年7月底，故一审法院认定杜明旁与徐州大禹磁电有限公司的劳动合同已到期终止系认定事实不清为由撤销本院（2016）苏0311民初6007号民事判决，将该案发回重审。
一审法院于2017年11月17日立案后，依法另行组成合议庭审理本案。
徐州大禹磁电有限公司在一审法院审理（2016）苏0311民初6007号案件期间曾提交《教育培训执行记录表》一份，其中载有杜明旁接受员工手册培训的情况，以此拟证明在杜明旁2013年入职期间进行了岗前培训；经质证，杜明旁对该证据的真实性、合法性均持有异议，并以杜明旁系工伤且履行了正常的请假程序，培训内容不能当然适用杜明旁的情况为由不认可徐州大禹磁电有限公司的主张。
本案审理过程中，徐州大禹磁电有限公司主张在作出解除与杜明旁劳动关系的决定前曾电话通知杜明旁上班，但杜明旁否认徐州大禹磁电有限公司的该主张，并称其曾主动到徐州大禹磁电有限公司处要去安排工作但为徐州大禹磁电有限公司拒绝。徐州大禹磁电有限公司认可杜明旁曾到徐州大禹磁电有限公司处主张工伤赔偿，但未提出安排工作的要求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动者患病或非因工负伤，且在规定的医疗期满不能从事原工作也不能从事用人单位安排的其他工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，但劳动者因工负伤并被确认为丧失部分劳动能力的，用人单位不得依上述规定解除与劳动者的劳动合同；而根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，工伤职工停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长停工留薪期，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇，但工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
本案中，杜明旁系工伤职工，其伤残程度被认定为工伤八级。自2013年8月1日受伤至2016年3月7日，杜明旁先后七次住院治疗，且还需手术取出内固定钢板及钢钉，故应认定为仍处于治疗期间内。该期间内，杜明旁依法应继续享受工伤医疗待遇，其与徐州大禹磁电有限公司的劳动关系也不因双方未继签书面劳动合同而自然终止。
徐州大禹磁电有限公司于2016年8月10日作出《关于解除杜明旁劳动关系通知书》处于杜明旁、徐州大禹磁电有限公司之间劳动争议纠纷诉讼期间，并在此前后多次拒收杜明旁寄发的请假条，其既没有就解除劳动关系与杜明旁进行协商，也没有在作出该决定前以书面形式通知杜明旁，且其解除与杜明旁劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，故徐州大禹磁电有限公司作出的《关于解除杜明旁劳动关系通知书》程序不当、实体违法，依法应予撤销。该《关于解除杜明旁劳动关系通知书》撤销后自始不产生法律效力，徐州大禹磁电有限公司应自2016年9月起为杜明旁补交社会保险费用或赔偿杜明旁因此造成的损失。
杜明旁并未提交其身体康复至可以正常从事工作程度的证据，且根据其提交的证据及庭审中陈述，其仍需手术取出内固定钢板及钢钉，不能认定其现在的身体状况可以满足原工作岗位的要求，故对杜明旁要求徐州大禹磁电有限公司恢复其劳动岗位的请求不予支持。
《工伤保险条例》规定，工伤职工停工留薪期最长不得超过24个月，并规定在工伤伤残等级评定后停发原待遇，因此，在（2016）苏0311民初2938号民事判决已确定徐州大禹磁电有限公司向杜明旁支付24个月的停工留薪期工资，且杜明旁一直未向徐州大禹磁电有限公司提供劳动的情况下，杜明旁要求徐州大禹磁电有限公司自2016年8月1日至恢复岗位之日止按每月2981元的标准支付工资的诉讼主张并无法律依据，不予支持。但杜明旁基于其仍需继续治疗的事实可根据《工伤保险条例》的规定继续享受工伤医疗待遇。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十八条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、撤销徐州大禹磁电有限公司于2016年8月10日作出的《关于解除杜明旁劳动关系通知书》；二、驳回杜明旁的其他诉讼请求。
双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审查明一致。
关于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否合法问题。本院认为，根据劳动合同法第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，有本法第四十二条第二项规定或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十二条第二项规定为：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案中，被上诉人2013年8月1日发生工伤，2015年12月28日经徐州市劳动能力鉴定委员会评定为工伤八级伤残且无生活自理障碍。被上诉人从2013年8月1日至2016年3月7日前后七次住院治疗，2017年12月8日在一审开庭审理时称其目前仍需再行手术取出内固定、钢板及钢钉，尚在治疗期。因此，尽管被上诉人与上诉人之间的的劳动合同期满，停工留薪期亦届满，但被上诉人系因工负伤，且丧失了部分劳动能力，尚在医疗期内，符合劳动合同法第四十二条第二款的情形。故上诉人于2016年8月10日向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书，并于当月停缴社会保险，违反法律规定。上诉人主张其解除与被上诉人之间的劳动关系合法，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐州大禹磁电有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年四月二十五日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰