辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终931号
上诉人（原审被告）：聂忠香，女，1959年12月1日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。
委托诉讼代理人：刁春辉（上诉人之女），住宽甸满族自治县宽甸镇西关街道**组***号。
委托诉讼代理人：曹长胜，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：祝志平，男，1962年12月23日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。
委托诉讼代理人：秦学慧，辽宁兴元律师事务所律师。
上诉人聂忠香因与被上诉人祝志平劳务合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂忠香的委托诉讼代理人曹长胜，被上诉人祝志平的委托诉讼代理人秦学慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂忠香上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。一审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误、判决结果错误。一审法院完全采纳了《劳务承包造价鉴定意见书》造价鉴定结论的意见作为定案依据，没有事实及法律依据。鉴定结论意见书将被上诉人实际施工的工程项目（即建库房）和未施工项目（即拆除原房屋）等工程的工程价款一并鉴定，并作出了鉴定结论，有悖事实。而一审法院未能根据己查明的事实作出合理合法的判决，明显的属于判决认定事实不清。应依法将被上诉人没有施工部分，以及应扣除的部分给予扣减工程承包款。而扣减后双方协议的已施工工程的价款定价为9万元系合理价款。一审法院在审理中在鉴定结论作出后，上诉人已经提出对鉴定结论的不同意见和要求鉴定人员接受质询或重新鉴定的请求，但一审法院没有通知鉴定人质询也没有告知上诉人是否可以重新鉴定，便作出一审判决，明显剥夺了上诉人多项合法权益，属于程序违法。一审法院没有查明案件事实、没有依照法定程序审理本案，二审应予以改判。
祝志平辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院依据事实和法律判决正确，本案事实清楚，证据和法律适用正确。被上诉人给上诉人以劳务的方式建设库房，双方口头约定每平米30元，工程结束后，双方就劳务费发生纠纷，被上诉人诉讼至人民法院，人民法院组织双方当事人进行评估，通过摇号，双方当事人到场，确认了工程量，双方签字生效，作为评估机构依法、依证据作出评估结论，关于结果高于被上诉人请求给付的劳务费数额，证明了被上诉人给上诉人出的劳务是低于市场价格，一审法院采用鉴定结论是依法行使的审判权利。鉴定机构是双方选择，现场确定的劳务数额有双方签订，并确定工程量。在一审中一审法院告知双方当事人评估风险，双方无异议。鉴定报告真实、公正，具有法律效力。上诉人否认鉴定内容是不应得到支持的。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
祝志平向一审法院起诉请求：要求聂忠香立即给付人工费57000元。2016年6月，原告为被告聂忠香在宽甸满族自治县永甸镇老边防站旧址建筑库房一处，面积为600余平方米，聂忠香将此工程以每平方米230元的价格承包给原告，建筑工程原材料由被告提供。原告于2016年8月将工程全部建完，又为被告施工的部分零星工程。此后，双方经结算，被告仅给付原告90000元，尚欠人工费57000元未付，该款经催要未果，故原告诉至法院，请求判令被告立即给付人工费57000元。
一审法院认定事实：2016年6月，原告为被告在宽甸满族自治县永甸镇修建库房，嗣后被告给付原告人工费90000元。原告认为被告尚欠其人工费57000元，找被告催要未果，故诉至法院，请求判令被告给付人工费57000元。
庭审中，原告申请对为被告聂忠香施工的库房和院内零活工程造价进行鉴定，并在法庭释明后，自愿对鉴定结果如在被告已付其90000元的30%上下浮动范围内，认为是合理的价格，自愿承担不利后果。一审法院依法委托辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司对为被告聂忠香修建的库房和院内零活所需人工费进行鉴定。2017年3月6日，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司出具［2017］造鉴字第004号祝志平为聂忠香施工的库房及零活劳务承包造价鉴定意见书，申请人祝志平为被申请人聂忠香施工的库房和院内零活（拆旧房、修车库平房屋面、补砌围墙）等，劳务承包的总价款为壹拾肆万玖仟陆佰贰拾叁元（￥149623元），鉴定费用5000元。原告对该鉴定意见书表示认可，被告则提出，鉴定机构对于被告指出的不是原告所干的活，鉴定机构没有采纳，即使鉴定的价款高于被告所给付的款项，也不能证明被告所欠原告未付款项，因为系原告自愿以双方协商的低价为其干活。
一审法院认为，原告已为被告建造库房，被告接受并给付人工费，双方形成事实上的劳务承包合同关系。对于具体的人工费数额，因双方并无书面合同，根据本案查明的事实，以及鉴定机构出具的鉴定意见书，原告所建工程需要的价款为149623元，而被告仅给付原告90000元，虽然被告辩称原告自愿以双方议定的低价为其干活，但结合本案中原告对于法院对其鉴定风险的释明告知后，原告仍然坚持鉴定及鉴定过程中原、被告双方均到场对于原告所做工程量进行确认、指认，故对于鉴定机构出具的结果予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门知道价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。根据该解释的规定，被告辩称的90000元系原告所做工程的全部人工费用，明显低于鉴定机构出具的149623元的30%，应视为明显不合理的低价。故对于被告的辩解不予采信。对于原告主张被告给付人工费57000元的意见，因该款项不高于鉴定价款扣除已付款后余额59623元，故该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十四条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告聂忠香给付原告祝志平人工费57000元，于本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，鉴定费5000元，由被告负担。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张原审法院采纳《劳务承包造价鉴定意见书》的结论作为定案依据不当一节，经查，原审法院依法委托鉴定机构，在双方当事人均到场对工程量进行确认、指认后作出鉴定结论，二审中，鉴定部门出具了情况说明，对上诉人提出的问题已予以答复，如有证据提交法院质证后判定，此后并未收到上诉人提供的相关证据，故鉴定部门作出的该鉴定结论，程序并无不当。关于上诉人提出应将被上诉人没有施工及未完成工程予以扣减一节，虽然上诉人在二审中提供了王忠等人的证明材料，但根据证据规则的相关规定，证人应当出庭作证，且证明材料并未标注形成时间，又均系复印件，故对其该主张，本院不予支持。原审法院根据查明的事实和鉴定机构出具的鉴定意见书，确定被上诉人所建工程的工程价款的合理价格，并无不当。综上，上诉人聂忠香的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人聂忠香负担。
本判决为终审判决。
审判长 时 磊
审判员 于 军
审判员 房春堂
二〇一七年八月十四日
书记员 王晓宇