吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终578号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。
法定代表人毕忠德，该公司董事长。
委托诉讼代理人李国强，吉林济维律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘洪兴，男，汉族，1961年9月19日生，住吉林省公主岭市
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。
原审被告吉林高速�路股份有限公司运营维护分公司，住所地长春市人民大街11511号。
法定代表人董克力，该公司经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）因与被上诉人刘洪兴、原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人吉林高速的委托诉讼代理人李国强、陈明星，被上诉人刘洪兴及其委托诉讼代理人梁日江到庭参加诉讼，原审被告维护分公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘洪兴原审时诉称，2009年初，刘洪兴入职吉林高速从事公路养护工作，工作期间单位未给刘�兴安排年休假也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月单位突然告知刘洪兴回家不用上班，解除劳动合同了，刘洪兴几经要求恢复工作岗位，但对方坚持不准，因此刘洪兴诉求其承担解除劳动合同补偿，故刘洪兴提起诉讼，请求：1.判令吉林高速、维护分公司给付解除劳动合同补偿金13440元（8个月×1680元）；2.判决给付刘洪兴年休假工资9081.6元；3.给付刘洪兴未签劳动合同赔偿金18480元。
吉林高速、维护分公司原审辩称，吉林高速是2010年3月份成立的，我方是2009年8月末接收的刘洪兴，刘洪兴之前在吉林省高速公路管理局长春管理处工作，也是清扫工。双方是非全日制用工关系，根据劳动合同法的规定可以订立口头协议，也可以随时通知对方终止用工关系。终止用工，用人单位不用支付经济补偿，也不需要支付未签订书面劳动合同的赔偿金，也�存在年休假问题。综上，请求驳回刘洪兴诉请。
原审法院经审理查明，长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由案外人省高管局下设的各管理处负责。吉林高速系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归吉林高速管理。同年，吉林高速设立维护分公司，具体负责省内高速公路的监控、运营、养护等。刘洪兴于2009年秋天开始负责长平高速四平段局部路面的清扫、养护工作。2010年初吉林高速成立后，省高管局将全部聘用的公路养护人员移交给该公司。其后，刘洪兴的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账发放，刘洪兴工作期间与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》（无签署日期），内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为刘洪兴购买相应的意外伤害保险。另外，维护分公司与刘洪兴还签署一份《兼职劳务合同》，约定刘洪兴自2016年9月2日至2019年9月2日到维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算。刘洪兴离职前的工资是1620元/月、刘洪兴未休过年假。2017年4月，吉林高速通知刘洪兴停止工作，双方产生争议，后公司又通知刘洪兴上班，之后形成劳动仲裁，刘洪兴的仲裁请求与本案诉请一致，劳动仲裁未予受理。另查，刘洪兴在2012年工资955元/月、2013年-2015年1426元/月、2016年-2017年1620元/月。
原审法院认为，�、关于吉林高速、维护分公司是否应当向刘洪兴支付经济补偿金以及经济补偿金如何计算的问题。吉林高速于2010年3月成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括刘洪兴在内的原有公路养护人员，因此刘洪兴与吉林高速之间，已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为吉林高速成立之时即2010年3月。维护分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与刘洪兴签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋与的职责，而非意欲以主体身份与刘洪兴建立另一劳动关系。同时考虑到刘洪兴与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体�劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向刘洪兴转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速。根据合同相对性原理，维护分公司无需为本案所涉劳动合同关系承担义务及责任。刘洪兴关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。吉林高速虽辩称其与刘洪兴的用工形式为非全日制用工，但未能提供证据证明用工时与刘洪兴达成了书面或口头的非全日制用工协议，其提供的2013年1月1日养路工暂行规定、2015年7月30日的养路工管理制度上没有刘洪兴的确认，也没有证据证明经过公示，故不能以此认定双方为非全日制用工。另外，《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”，虽然双方在2016年9月2日签署了《兼职劳�合同》,但吉林高速并未在行政部门备案、工资系按月发放，并不符合非全日制用工的要求，且劳动者称实际的上班时间并非其主张的上下午各两小时，其作为用工单位不能提供考勤记录，因此对于吉林高速主张的非全日制用工关系不予确认，双方系普通的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法�四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，刘洪兴在吉林高速要求其停止工作后，刘洪兴已离职，表明双方对于劳动合同关系解除已达成一致意见,现双方解除合同后，刘洪兴要求吉林高速支付经济补偿金的诉请符合上述法律规定，予以支持。关于补偿金的计算年限,刘洪兴自2009年秋天以来工作内容无变化，只是因长平公路清扫工作归属于不同单位而归不同单位先后管理，但其间刘洪兴并未收到过任何单位支付的经济补偿金，根据《中华人民共和�劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，以及吉林高速未能提供刘洪兴的劳动档案等记录确认刘洪兴具体的入职时间，因此经济补偿金应当自刘洪兴工作的2009年秋天即9月开始计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资�经济补偿”，刘洪兴的经济补偿金为8年×1620元=12960元。
二、关于吉林高速是否应当向刘洪兴支付年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”,第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,第十条规定：“本条例自2008年1月1日起施行”,《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定:“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”，根据上述规定，刘洪兴应自工作满一年时即2010年9月起享受带薪年休假，因吉林高速�给刘洪兴安排年休假，因此应向刘洪兴支付未休年假工资的差额，2010年9月至2012年为955元/21.75天×5天×2.33年×200%=1023.06元，2013年-2015年为1426元/21.75天×5天×3年×200%=1966.90元，2016年-2017年4月为1620元/21.75天×6天×200%=893.79元，合计3883.75元。
三、关于吉林高速是否应向刘洪兴支付未签订劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的�应当向劳动者每月支付二倍的工资”，根据上述规定，用人单位应当在应订立、而未订立书面劳动合同的十一个月向劳动者支付二倍工资，因此用人单位应当补发尚未发放的十一个月的另一倍工资，为955元×11=10505元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条的规定，原审判决：一、维护分公司、吉林高速于判决生效后三日内向刘洪兴支付经济补偿金12960元、未休年假工资3883.75元、未订立书面劳动合同补偿金10505元；二、驳回刘洪兴其他诉讼请求。案件受理费10元，由吉林高速、维护分公司负担。
宣判后，吉林高速不�，向本院提起上诉，请求撤销一审判决,改判驳回刘洪兴一审诉讼请求；诉讼费用由刘洪兴承担。主要上诉理由为：原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。刘洪兴工作系根据吉林高速安排的工作量，在正常情况下刘洪兴两个小时即可清扫完毕，刘洪兴完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，刘洪兴关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用�也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付刘洪兴未休年假工资没有法律依据。
刘洪兴二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有法律依据，吉林高速分扫路段两小时能清扫完毕缺乏依据，吉林高速称非全日制用工没有事实依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
维护分公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审审理过程中吉林高速提交了如下证据：1.养路工考勤表、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，公司根据该用工形式制定了相应制度，已告知劳动者并经其同意，每日工作时间为四小时。2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与刘洪兴签�的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年1月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（刘洪兴）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2011年1月1日起，至2016年1月1日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明于吉林高速成立之初即已经与刘洪兴约定用工形式为非全日制用工。对以上证据，刘洪兴质证称，证据1的时间是2017年，劳动者并非刘洪兴，吉林高速知晓非全日制用工需经备案，但与刘洪兴成立劳动关系时是劳动合同法生效后，应适用劳动合同法的规定。证据2不属于新证据，一审时吉林高速提交过2016年9月的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》，后者体现的两项保险没有缴纳，其内容只是意向并未履行。2011年的《兼职劳务合同》时间与刘洪兴的入职时间不符，且与吉林高速原审提交的2016年9月的合同时间断档矛盾。同时，两份协议都不是刘洪兴本人签署，该证据不能作为定案依据。
本院认为，刘洪兴主张自2009年入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于刘洪兴在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，吉林高速于2010年3月成立，留用了包括刘洪兴在内的原有公路养护人员，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理，2011年1月维护分公司与刘洪兴签订《兼职劳务合同》，期限自2011月1月1日至2016年1月1日，合同第一条写明刘洪兴从事非全日制工作，2016年9月2日，双方再次签订《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，内容亦包含了非全日制用工的约定。同时，在两份《兼职人员意外伤害赔偿协议》中均存在“非全职全时”、“非全日制”等字样，刘洪兴虽然不认可2011年的两份协议的真实性，但其明确表示不申请笔迹鉴定，应视为对自身权利的放弃，故对以上协议本院予以采信。刘洪兴在以上多份协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方庭审陈述，包括刘洪兴在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。刘洪兴陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，刘洪兴离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然刘洪兴对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及刘洪兴的工作内容、工作时长等因素，应当认定刘洪兴在吉林高速工作期间从事非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，刘洪兴主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍�资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1835号民事判决；
二、驳回被上诉人刘洪兴的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人刘洪兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
审 判 员 陈太云
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月十三日
书 记 员 徐 智