上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终498号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中视微影网络信息（上海）有限公司，住所地上海市长宁区昭化路51号6幢321室。
法定代表人：方明珠，董事长。
上诉人（原审被告）：上海中视微影投资集团有限公司，住所地上海市静安区沪太路1895弄51号6幢二楼232室。
法定代表人：方明珠。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴英杰，上海祥能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞众望文化传播有限公司，住所地广东省东莞市东城区牛山光明大道中云智慧城市产业园内C栋三层302-A05。
法定代表人：伍刘梅，董事长。
委托诉讼代理人：吴佳，上海君莅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时军莉，上海君莅律师事务所律师。
原审第三人：深圳平安通信科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。
法定代表人：戎国强，执行董事。
委托诉讼代理人：夏晓萍，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人中视微影网络信息（上海）有限公司（以下简称中视微影公司）、上海中视微影投资集团有限公司（以下简称上海中视公司）因与被上诉人东莞众望文化传播有限公司（以下简称众望公司）、原审第三人深圳平安通信科技有限公司（以下简称平安通信公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中视微影公司、上海中视公司共同委托诉讼代理人吴英杰，被上诉人众望公司委托诉讼代理人吴佳，原审第三人平安通信公司委托诉讼代理人夏晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中视微影公司、上海中视公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回众望公司对管理费的诉讼请求。事实和理由：系争合同约定管理费在任何情况下将不予退还，该约定并非格式条款，合同双方可以就此磋商，事实上也有其他代理商的合同删除了该条款。中视微影公司为该项目付出了大量成本，现众望公司解除合同导致中视微影公司管理成本和预期利益的损失，众望公司在履行过程中存在欺诈，管理费不应返还。从平安通信公司委托鉴定的结论来看，众望公司数据虚假的情况极为严重，几乎没有真实数据。中视微影公司从平安通信公司处收到该鉴定报告后即提交法院，是在合理期限内，数据采集也是客观的，应作为案件证据采纳。
众望公司辩称，管理费不予退还的条款属于格式条款，是无效的。中视微影公司没有证据证明其损失。众望公司是按照中视微影公司的方法开展业务取得数据，目前也没有权威机构认定众望公司欺诈。代理合同约定期限为五年，实际只合作了一、两个月，如果所有代理费均不予退还，是显失公平的。一审酌定退还11.50万元（人民币，下同）是正确的。一审法院认定的数据是经过中视微影公司认可的，一审也没有认定其他数据虚假。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
平安通信公司称，管理费与其无关，其与案外人Z公司约定了有效数据的标准，不清楚中视微影公司与众望公司之间如何约定推广费。
众望公司向一审法院起诉请求判令：1.解除与中视微影公司签订的《代理商合同书》及《WIFI业务管理办法》；2.中视微影公司、上海中视公司退还管理费12.50万元；3.中视微影公司、上海中视公司支付2015年11月18日至2016年2月26日激活20,394个AP的推广补贴差额814,605元。中视微影公司同时提起反诉请求判令：1.继续履行《代理商合同书》；2.众望公司支付中视微影公司管理费125,000元；3.解除《WIFI业务管理办法》的代理关系；4.众望公司赔偿中视微影公司已支付的平安WIFI业务费用103,125元。
一审法院认定事实：2015年11月24日，中视微影公司与深圳市XX有限公司（以下简称XX公司）签订《代理商合同书》及《WIFI业务管理办法》。2016年1月19日，中视微影公司、XX公司和众望公司签署《代理商合同主体变更三方协议》，约定众望公司取代XX公司成为《代理商合同书》的乙方，并承受乙方的权利和义务。2016年1月13日，众望公司（乙方）与中视微影公司（甲方）签订《代理商合同书》，约定甲方授权乙方为广东省东莞市的代理商，代理销售上海中视公司旗下的产品和服务，包含其拥有代理权的其他企业的产品。代理期限为五年，从合同签订之日起至2020年11月30日止，双方可根据合同的约定提前终止或续期。乙方为获取合约确定的在指定区域内的代理资格，须向甲方支付管理费25万元；该款在签订合同后5个工作日内汇款至中视微影公司账户；该款项在任何情况下将不予退还，乙方对此无异议。合同还就合同终止和解除作出约定，还明确乙方不得单方面向甲方提出终止合约的要求，但可与甲方协商终止事宜。同月6日，双方曾签订《WIFI业务管理办法》，明确中视微影公司是上海中视公司的子公司，是指定全权承接该业务的单位。
一审庭审中，中视微影公司确认系争合同模板系由其提供。该合同仅首、尾部合同主体部分、代理区域、管理费金额、代理商地址处有下划线，其他包含管理费在任何情况下不予退还的条款均为事先拟定。
合同项下的管理费25万元，众望公司于2016年1月14日向中视微影公司支付12.50万元，余款未付。
一审又查明，2015年12月26日，中视微影公司工作人员侯某向包括众望公司在内的各代理商发送重庆会议所达成的《关于当前WIFI业务的几点共识》，暂定结算规则为：推广成本的结算依据是激活的AP数量。每个代理商每月新增激活AP的数量大于等于1,500个的情况下，可得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1,500个，则按30元/AP计算。该补贴以月为结算周期，AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%，商户签署协议并关注中视微影公众号且实名认证通过后可以开始享受该商户的时长收益分成。
嗣后，中视微影公司的侯某向众望公司发送邮件，表示众望公司12月共激活445个有效热点，地推成本总计445×30＝13,350元。收到账单后可开票金额为13,350×40%＝5,340元，第二次开票请按照月度结算流程操作。中视微影公司方施某1向众望公司方发送邮件，表示：众望公司1月共激活3,422个热点，其中187个热点被平安认定无效，3,235个热点有效。超过1,500个可拿到每个热点45元的地推成本，故昭爱公司1月的结算金额为3,235×45＝145,575元；具体开票流程参考附件；按照结算流程，第一次只发地推成本的40%。
2016年2月1日，中视微影公司方邢某通过微信群向各代理商表示：将众望公司结算办法两步的结算比例作了调整，将原先的40%/60%，调整成了60%/40%，所以邮件里看到的40%可以直接调整成60%即可；另外，二月份将会延用该政策，以争取帮大家缓解压力，并发送《关于2016年2月结算便利的通知》：成功激活AP数超过（含）1,500家每月，推广成本按照45元每个计算，不超过1,500家，推广成本按照30元每个计算；月度账单发出后，代理商可拿到当月推广成本总额的60%，剩余40%提供AP账单明细（每月中视微影公司发明细给各代理商，收到后，在其中备注已经通知的商户负责人姓名手机，将备注好的表格打印，签字盖章后发回中视微影公司）和商户拜访记录表（代为代理商得到商户确认的依据，最后一列必须有商户负责人签字，原始文件复印后每月由代理商签字盖章后发中视微影公司备案）后，开具发票，中视微影公司支付。同年5月17日，中视微影公司侯某就邢某离职事项通知各代理商：邢某已辞去中视微影公司首席执行官职务，其工作暂由施某2总裁兼任。
2016年2月24日、29日，中视微影公司通过邮件就1.1-1.20的虚假数据联系众望公司。同年3月24日，中视微影公司向众望公司发送邮件，载明：附件是按照平安的四级标准核查后的1.21-2.29数据，筛选标准参考附件。1、虚假数据的表格里均为按照一级标准筛选出的BSSID重复的记录，因BSSID的唯一性，这部分虚假数据建议在3月30日之前从收益宝中删除；2、异常数据的表格内为剔除虚假数据后的部分。此部分按照二级到四级标准做了筛选，筛选数值为1的记录为异常数据，此部分的数据核查，如能确认为真实热点，请保留，并继续完成回访流程，如确认为虚假热点，请3月30日前在收益宝中删除。附件为四个标准查验热点数据、1.21-2.29结算方案、1.21-2.29虚假数据、2019.1.21-2.29异常数据。同年4月26日，中视微影公司向众望公司发送邮件表示每个热点的单价30元，1.21-2.29众望公司的有效热点为348个，结算金额为348个×30＝10,440元。
2016年2月4日，中视微影公司支付众望公司12月地推成本预付5,019.60元。2016年2月5日，中视微影公司支付众望公司1月地推成本60%预付82,104.30元。2016年5月6日，中视微影公司支付众望公司地推费用10,440元。2016年5月9日，中视微影公司支付众望公司地推费用5,561.10元。
2016年4月至8月间，中视微影公司向包括众望公司在内的代理商发送邮件，询问其所属地区是否开展平安普惠业务、平行进口车业务、中国名片业务。
一审另查明，2015年11月，上海中视公司与第三人签订《平安合伙人计划代理商协议》，由上海中视公司为第三人提供WIFI商户拓展、商户维护等代理服务。
一审庭审中，第三人确认平安集团旗下的第三人是平安WIFI项目的实际操作单位。
一审法院认为，众望公司与中视微影公司间委托合同关系依法成立并生效，受法律保护。现众望公司主张解除合同，中视微影公司只同意解除《WIFI业务管理办法》，而抗辩《代理商合同书》包含其他众望公司未开展的业务。一审法院认为，众望公司并未就平安WIFI以外的项目与中视微影公司达成过合意，其他项目的进程对众望公司并无约束力。且委托合同中的受托人可以随时解除委托合同，故众望公司主张解除合同，于法有据，现众望公司的解除通知已到达中视微影公司，一审法院对于众望公司的该项主张予以支持。
合同解除后，众望公司要求中视微影公司、上海中视公司返还其已支付的管理费12.50万元，并补足推广补贴。一审法院认为，系争合同是众望公司与中视微影公司签订，众望公司将12.50万元管理费用也是支付给中视微影公司，现众望公司向上海中视公司公司主张权利缺乏事实与法律依据，不予支持。众望公司应向中视微影公司主张权利。现中视微影公司以合同约定管理费在任何情况下将不予退还作为抗辩理由。众望公司则认为此为格式条款。一审法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，中视微影公司认可合同系其预先拟定。考虑到中视微影公司系为了授权不特定的主体为大陆各城市的代理商，其条款内容具有稳定性，要约对象具有不特定性和广泛性，故一审法院认为系争合同是采用格式条款订立的合同，提供格式条款的中视微影公司应当遵循公平原则确定其与众望公司之间的权利义务，并采取合理的方式提请众望公司注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。然而系争合同仅首、尾部合同主体部分、代理区域、管理费金额、代理商地址处有下划线，其他包含管理费在任何情况下不予退还的条款均无此线，且字体与其他条文无异。在中视微影公司无证据证明其已提请众望公司注意并加以说明的情况下，其免除自身退还管理费的条款明显违反公平原则，应属无效。故众望公司主张合同解除后返还管理费，于法不悖，结合合同对于代理期限及众望公司实际推广平安WIFI的情况，一审法院酌情将调整中视微影公司返还管理费的金额为11.50万元。至于反诉中中视微影公司要求众望公司继续支付管理费12.50万元，于法无据，不予支持。
至于众望公司主张的2015年11月18日至2016年2月26日AP的推广补贴，中视微影公司则抗辩众望公司没有完成合同义务，抵抗做重庆会议第二、三阶段的工作，导致合同目的没有实现。现从证据来看，双方往来邮件明确了推广补贴的计算和支付方式：推广成本的结算依据是激活的AP数量。每个代理商每月新增激活AP的数量大于等于1,500个的情况下，可得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1,500个，则按30元/AP计算。该补贴以月为结算周期，AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%。故在众望公司激活AP的情况下，中视微影公司理应补贴众望公司推广成本。然双方现对补贴计算的数量、单价及付费比例产生争议。就AP数量而言，众望公司主张其激活了20,394个AP，然双方一直就虚假数据及异常数据进行邮件沟通，且中视微影公司提供的解释及真假数据标准具有一定的合理性，且在前期结算过程中有所提及，众望公司并未提出异议，一审法院予以认可。至于中视微影公司超过举证期限提供的所谓数据鉴定意见，系于众望公司提交完成数据后中视微影公司增加的其他标准，有违诚实信用原则，不予采纳。故一审法院认定众望公司2015年12月激活AP445个，2016年1月激活AP3,235个，2016年2月激活AP348个。就单价而言，众望公司主张按45元计算。一审法院注意到，中视微影公司发送的邮件中表示每月新增激活数据不足1,500个的按30元/AP计算。故一审法院认为超过1,500个的单价计作45元，不足的单价计作30元。至于付费比例，在众望公司提供的证据不足以证明收集所有用户资料并取得用户认可的情况下，一审法院认为众望公司主张中视微影公司支付全部补贴缺乏依据，就众望公司已完成的工作，中视微影公司一次按40%支付，一次按60%支付，一次按100%支付。故中视微影公司已足额支付有效热点的地推成本，一审法院对于众望公司就差额部分的主张难以支持。中视微影公司反诉要求众望公司赔偿已付的地推成本，于法无据，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第九十六条、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除众望公司与中视微影公司签订的《代理商合同书》、《WIFI业务管理办法》；二、中视微影公司应于判决生效之日起十日内返还众望公司管理费11.50万元；三、驳回众望公司的其余本诉请求；四、驳回中视微影公司的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13,196元，由众望公司负担11,581元，由中视微影公司负担1,615元。一审反诉案件受理费2,361元，由中视微影公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：中视微影公司主张的众望公司数据造假的违约行为是否成立，中视微影公司是否可以据此不退还管理费，合同中的不退还管理费的条款是否无效，中视微影公司主张的管理费损失是否有依据。对此《代理商合同书》约定，管理费“在任何情况下将不予退还，乙方对此无异议”。从合同书约定的期限来看，众望公司支付管理费25万元的对价是获得五年的代理资格，且代理范围包括上海中视公司公司旗下的产品和服务，包含其拥有代理权的其他企业的产品。然而本案中中视微影公司只委托众望公司代理了平安WIFI这一个项目，且只履行了不到三个月的时间，一审法院平衡双方权利义务，酌定已履行部分的管理费为1万元，符合本案情形，一审法院予以认同。中视微影公司认为，众望公司在履行过程中提供虚假数据，存在重大违约行为，然而双方在合同中并未对真实数据和虚假数据的区分标准作出约定，平安通信公司对虚假数据认定的标准不能约束众望公司，故中视微影公司举证的鉴定报告不能作为本案定案依据，中视微影公司不能据此主张众望公司有重大违约行为。中视微影公司还认为众望公司的违约行为和提前解除合同造成其管理成本和预期利益的损失，但中视微影公司对此并未提供证据，本院不予采纳。
综上所述，中视微影公司、上海中视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,600元，由上诉人中视微影网络信息（上海）有限公司、上海中视微影投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一八年三月二十九日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……