江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1379号
上诉人（原审原告）李华元，男，1974年12月25日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。
委托代理人刘素珍，江西东方红律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）弋阳县中医院，住所地弋阳县方志敏大道中路。
法定代表人章德华，该院院长。
被上诉人（原审被告）南昌大学第一附属医院，住所地南昌市东湖区永外正街**号。
法定代表人时年，该院院长。
委托代理人张磊，江西国风律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）上海市第六人民医院，住所地上海市宜山路***号。
法定代表人贾伟平，该院院长。
委托代理人沈潜，上海市康正律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李华元因与被上诉人弋阳县中医院、南昌大学第一附属医院、上海市第六人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2013）弋民重初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月18日上午，原告李华元驾驶农用车因翻车摔伤右膝关节到弋阳中医院骨科住院治疗，入院时被诊断为右髌骨骨折伴右髌骨脱位。2010年4月20日，弋阳中医院对李华元行右髌骨切开复位内固定手术。2010年6月4日，弋阳中医院对李华元行右髌骨骨折伴右髌骨脱位术后内固定物取出术。李华元于2010年6月18日出院，住院治疗61天，花了医疗费16035.12元。2010年6月25日，李华元又到弋阳中医院康复科进行康复治疗，入院诊断为：右髌骨周围见多处手术瘢痕、愈合良好，伴轻度肿胀及局部压痛，右膝关节屈伸肌力I级，关节相对恒定在30°左右，PROM屈60°，PROM伸20°，既往有慢性××病史多年。李华元在康复科住院治疗100天，于2010年10月2日出院。2010年9月8日，李华元到南昌一附院进行膝关节MRI检查，被诊断为髌骨软组织肿胀，正常髌韧带结构消失。之后，李华元与弋阳中医院进行协商，于2010年9月15日到南昌一附院康复科住院治疗，入院诊断为：右膝关节功能障碍、右髌骨骨折脱位伴髌韧带损伤术后，I/甲级愈合，膝关节肿胀，周径：髌骨中线右侧/左侧37.5㎝/33.5㎝，右下肢肌肉萎缩，右髌骨活动度差，周围感觉减退右膝关节屈曲主动活动度约25°，被动活动度约36°，右股四头肌肌力4级，余关键肌肌力4+级，生理反射存在，病理反射未引出。出院时情况：右膝关节主动屈曲约65度，被动约70度，右踝关节主动背伸约0度，被动约19度。李华元于2010年12月31日出院，住院治疗107天，花了医疗费33229.62元。2011年3月28日，李华元到上海六院骨科住院治疗，入院诊断为：右膝外伤术后伴右膝髌韧带损伤、右髌骨脱位。2011年4月1日，上海六院为李华元施行了右股四头肌松解延长术，李华元于2011年4月8日出院，住院治疗11天，花了医疗费18447.36元。2011年4月8日，李华元转入上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心住院治疗，入院诊断为：右股四头肌松解延长术后、骨髌骨脱位术后、××，治疗10天后，于2014年4月18日出院，花了医疗费4983.52元。2011年4月19日，李华元又到南昌一附院康复科住院治疗。入院诊断：屈曲：主/被动：70/80度，伸直：主/被动：-20-10度，右股四头肌肌力4级。住院期间（2011年7月26日），李华元与南昌一附院达成了书面协议，协议主要内容为：甲方为患者李华元，乙方为南昌一附院。患者于2014年4月18日外伤右膝关节，在当地医院就诊，X线提示右髌骨骨折伴脱位，行右髌骨骨折复位髌骨爪固定+髌韧带修复手术治疗，2010年6月3日再次去除髌骨爪内固定，2010年6月20日伤口基本愈合，当时膝关节肿胀明显，活动受限，屈曲角度约10°；患者于2011年4月1日在上海六院行右股四头肌松解髌腱延长钛丝内固定术；伤口已拆线于2011年4月19日到乙方进行康复治疗；患者在乙方行手法关节活动度训练及关节松动术训练、物理因子促进骨痂生长、松解关节周围软组织、软化疤痕组织。2011年6月4日治疗师在行关节松动术手法时，患者感疼痛剧烈难忍，右膝关节感髌骨下方存在凹陷及突起，急诊摄X线片：右髌骨下方钛丝内固定撕脱，急诊积极给予冰敷，并膝关节支具伸直位固定制动。2011年6月27日，上海教授来乙方会诊：建议石膏制动6周后需要再次手术。乙方一次性支付甲方李华元23000元，作为患者到上海的手术治疗费用；收款后甲方及其家属如有其他要求，必须通过医疗事故鉴定或法院起诉途径解决，最终补偿费用由法院判决后根据实际发生费用依据23000元多退少补，如李华元及其家属违反本协议约定，必须如数退回所收款项并承担违约责任，协议自签字和盖章后发生法律效力，双方均在协议上签名盖章。协议签订后，南昌一附院向李华元支付了23000元。李华元于2011年8月3日出院。2011年8月9日，李华元到上海六院住院治疗。住院期间，因李华元右侧胸腹部出现皮疹、搔痒伴有疼痛，袍疹伴有渗出现象，该院建议延缓手术。李华元于2011年8月24日出院，住院治疗15天，花了医疗费2974.31元。2011年9月5日，李华元又到上海六院骨科住院治疗，入院诊断为：右膝关节外伤术后。2011年9月7日，该院对李华元进行了右膝关节髌韧带切开探查修复手术。李华元于2011年9月21日出院，住院治疗13天，花了医疗费16945.5元。2012年1月26日，李华元到弋阳县人民医院住院治疗，入院诊断为慢性乙型××（中度），治疗21天，于2012年2月16日出院，花了医疗费8438.5元。出院诊断为慢性乙型××（重型），该院建议李华元转上级医院进一步治疗。2012年2月17日，李华元到南昌市第九医院住院治疗，入院诊断为病毒性××乙型慢性重度，肝右叶胆管结石，于2012年4月10日出院，住院治疗53天，花了医疗费49382.7元2012年5月2日，又到南昌市第九医院住院治疗，入院诊断病毒性××乙型慢性轻度，住院治疗5天，于2012年5月7日出院，花了医疗费2297.7元。2013年9月6日，经横峰兴安法医学司法鉴定所鉴定，李华元因右髌骨骨折伴髌韧带损伤，髌骨脱位，经行右髌骨骨折切开复位内固定术和右股四头肌松解延长术，右髌韧带修复重建术等治疗后，右膝关节功能受限，右膝关节伸屈活动度约为5°-75°，参照《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006第B.I.f.25条之标准，被评定为伤残六级，李华元支付了鉴定费700元。原告李华元儿子李天赐于2007年5月21日出生，女儿李天加于2014年2月17日出生，李华元及其子女均为农村居民。2010年9月8日至2013年8月30日，李华元到弋阳中医院、南昌一附院、上海六院、弋阳县人民医院、南昌市第九医院进行治疗，花了交通费5355.2元、住宿费1944元、门诊医疗费11504.26元。弋阳中医院为李华元支付了医疗费73000元。李华元在弋阳新型农村合作医疗管理局报销了医疗费53234.14元（其中报销治疗乙型××的医疗费为24831.14元，报销治疗膝伤的费用为28403元）。2016年6月27日至2016年7月11日，李华元到中国人民解放军第184医院治疗，共花费8502.7元。2017年3月29日，受该院委托华东政法大学司法鉴定中心出具了华政（2016）法医医鉴字第139号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）弋阳中医院对被鉴定人李华元的诊疗过程中存在过错，与被鉴定人目前的症状之间存在因果关系，弋阳中医院过错责任参与度酌情为25%；（二）南昌大学第一附属医院对被鉴定人李华元的诊疗过程中存在过错，与被鉴定人目前的症状之间存在因果关系，南昌大学第一附属医院过错责任参与度酌情为35%；（三）上海第六人民医院对被鉴定人的诊疗过程中，不存在医疗损害行为，未发现明显过错；（四）被鉴定人在治疗过程中，发生××复发，与诊疗药物无因果关系；（五）被鉴定人右膝目前状况，评定为九级伤残；（六）被鉴定人后续治疗费用，应按医疗实际发生的费用计算。
原审法院认为，本案的焦点是：一、三被告与原告的损伤之间存在因果关系的程度，所应当承担的责任范围与赔偿数额是多少？二、原告女儿李天加的抚养费是否应当属于本案的赔偿范围？关于焦点一。华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的分析说明，被鉴定人李华元2010年4月18日不慎摔伤右膝部，入院诊断“右髌骨粉碎性骨折伴右髌骨脱位”。经完善相关检查后，于2010年4月20日行右髌骨骨折切开复位内固定术。弋阳中医院在治疗被鉴定人髌骨骨折，具有手术指征，术后因感染取出内固定。被鉴定人在弋阳中医院第一次手术后，于2010年5月5日开始从右膝部多次抽出或挤出血性液体，伤口处皮下组织部分坏死并伴淤血，于2010年6月4日行内固定物取出术，2010年6月18日出院。弋阳中医院在第一次手术及术后，未尽谨慎的注意义务，未能预防被鉴定人术后右髌骨周发炎，并有效控制炎症，被鉴定人右膝关节目前状况与弋阳中医院诊疗行为之间存在因果关系，弋阳中医院诊疗存在过错。被鉴定人李华元2011年4月19日入南昌大学第一附属医院治疗，2011年4月20日运动治疗后右膝关节2㎝×0.2㎝伤口裂开，2011年6月4日上午自行康复训练后再行治疗师康复治疗手法时疼痛剧烈难忍，并感右膝关节髌骨下方存在凹陷及突起，急诊X线示：髌骨下方钢丝内固定撕脱，说明医院对被鉴定人的病情观察及康复治疗措施欠妥当，在用力拨正纠正屈曲度数时，造成内固定撕脱，导致又一次手术，未能达到有效康复治疗的目的，反而加重了被鉴定人的病情，南昌大学第一附属医院诊疗存在过错。被鉴定人共三次入住上海市第六人民医院住院治疗，第一次手术记录右股四头肌及膝关节髌上囊处粘连，予以松解。第二次手术，因右胸部皮疹，建议延缓手术，出院。第三次手术在腰麻下行右膝关节髌韧带切开探查修复术。就现有病史，被鉴定人三次入住上海市第六人民医院住院治疗，二次手术治疗，手术方案正确，达到手术设计目的，未发现存在违反诊疗常规的行为，与被鉴定人目前的症状之间不存在因果关系，医院医疗未发现明显过错。弋阳中医院和南昌大学第一附属医院对被鉴定人李华元的整个诊疗过程中均存在一定过错，与被鉴定人目前的症状之间存在一定因果关系，但考虑被鉴定人人院时右髌骨粉碎性骨折伴右髌骨脱位，髌前韧带、髌韧带、髌外侧支持带、关节囊均破裂、不规则断裂，右髌骨后面脂肪垫破裂等，伤势较严重，给手术及后续治疗带来一定难度，结合医学治疗上存在一定的不确定性和个体差异等因素，二家医院的过错责任参与度共为60%，其中弋阳中医院过错责任参与度酌情为25%，南昌大学第一附属医院过错责任参与度酌情为35%。合议庭考虑到本案周期过长，二被告在鉴定中已经被认定对原告的损害达到了主要责任到程度，为便于平息矛盾解决纠纷，适当减轻原告自身的责任更为妥当，二被告的过错责任参与度共为70%，其中弋阳中医院过错责任参与度酌情为30%，南昌大学第一附属医院过错责任参与度酌情为40%。关于焦点二。原告女儿李天加出生于2014年2月17日，被告方辩称此时侵权行为已经结束，故李天加的抚养费不应当在本案的赔偿范围之内。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。该条规定只要是受害人依法应承担抚养义务的未成年人，即为被抚养人。其次，原告因医院的侵权行为而成为医疗损害赔偿的受害者，其所受的损害未完全恢复，并因此功能受损而评残，而且因其未完全获得赔偿而导致本案上诉讼。在诉讼过程中原告女儿李天加出生，此时被告的侵权赔偿并未赔付，故，李天加的抚养费应当在本案的赔偿范围之内。综上所述，原告李华元的合理损失有：医疗费，原告李华元受伤之前已患乙型××，属于原发病，其未提供证据证明三被告的治疗行为导致其病情加重，故该部分的医疗费不应由三被告承担，同时在弋阳新型农村合作医疗管理局报销的治疗乙型××的医疗费28403元应当予以扣除，因此，医疗费为83285.27元[164238.91元-8438.5元-49382.7元-2297.7元-28403元+8502.7元-934.44元]；误工费，原告受伤于2013年9月6日鉴定为伤残，误工时间可计算至2013年9月5日，误工时间1153天、误工费标准57.56元/天，共计66366.68元（1153天×57.56元/天）；住院伙食补助费，原告的住院天数(扣除治疗××的住院时间79天）为389天（468天-79天），每天按15元的标准计算住院伙食补助费共5835元（389天×15元/天）；护理费，原告主张的计算标准85.23元/天符合规定，但计算时间1025天不符合规定，应按住院天数389天计算，共计33154.47元（389天×85.23元/天）；营养费，5835元（389天×15元/天）；交通费，根据原告提供的交通费发票及就医时间、地点、乘用交通工具，酌定4855.2+3425=8280.2元；住宿费1914元；残疾赔偿金48552元（12138元/年×20年×20%）；鉴定费700元；被扶养人生活费，李天赐的抚养费为54768元[（12年×9128元/年）×1/2]，李天加的抚养费82152元[（18年×9128元/年）×1/2]，上述各项款项总计390842.62元。原告身体的残疾给原告精神上造成一定痛苦，根据当地的生活水平及二被告的过错程度，酌定赔偿原告李华元精神损害抚慰金30000元。被告弋阳中医院已支付的73000元、南昌一附院已支付的23000元，应当予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告弋阳中医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告李华元各项损失44252.79元（390842.62×0.3-73000）；二、被告南昌大学第一附属医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告李华元各项损失133336.8元（390842.62×0.4-23000）；三、被告弋阳中医院、南昌大学第一附属医院在本判决生效之日起十日内各赔偿原告李华元精神损害抚慰金15000元；四、驳回原告李华元的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李华元不服，向本院提起上诉称：1、误工费应计算至定残日前一天即2017年3月28日，共计2525天，标准也应以2017年江西省职工平均工资计算146元每天；2、三被上诉人应承担100%的赔偿责任；3、精神抚慰金应判4万元为宜；4、李华元是受害人，不应负担诉讼费用；5、应支持后续治疗费。
被上诉人南昌大学第一附属医院答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海市第六人民医院答辩称，上海市第六人民医院没有过错，不应承担责任，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人弋阳中医院未向本院提交书面答辩意见。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案系发回重审的案件，案件审理期限较长。李华元第一次伤残等级鉴定系于2013年9月6日由横峰县兴安法医学司法鉴定所作出，当时鉴定意见为六级伤残，在重审过程中，原审法院再次委托华东政法大学司法鉴定中心对伤残等级及医疗过错进行鉴定，鉴定意见作出时间为2017年3月29日，李华元伤残等级为九级。因第二次鉴定的伤残等级低于第一次所鉴定的伤残等级，且从李华元治疗情况来看，其治疗膝伤的时间主要在第一次鉴定日之前，故本院认为，第二次鉴定的发生原因是第一次鉴定有瑕疵导致被上诉人不服，属于因诉讼需要产生的鉴定而非直接因医疗过错产生的鉴定，故原审以第一次定残日前一日计算误工时间不违反法律规定，本院予以维持。关于误工费标准，本案系重审，原审法院依李华元在（2013）弋民初字第820号中所主张的误工费标准计算误工费不违反法律规定，本院予以维持。关于精神抚慰金，原审确定3万元不违反法律规定，上诉人主张4万元精神抚慰金没有法律依据，本院不予支持。关于责任，上诉人李华元要求三被上诉人承担全部损害责任的上诉请求与本案证据不符，没有事实依据，本院不予支持。后续治疗费未实际产生，且不在上诉人的诉讼请求范围内，本院对上诉人关于后续治疗费的上诉主张不予支持。在二审过程中，上诉人要求对伤残等级重新作出鉴定，本院认为，华东政法大学司法鉴定中心所作出的鉴定意见已是本案第二次鉴定，上诉人的重新鉴定申请没有充分的理由，本院不予准许。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，292元，由上诉人李华元负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 李少琴
审判员 徐志锋
二〇一七年十一月十六日
书记员 邱 蕾