贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔六中刑三终字第2号
原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1974年4月28日出生于贵州省六盘水市钟山区，汉族，高中文化，中共党员，原系贵州省六盘水市钟山区某社区党支部书记，住贵州省六盘水市钟山区。因本案于2012年9月17日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于贵州省六盘水市第二看守所。
辩护人田东海，贵州天职律师事务所律师。
贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人赵某某犯受贿罪一案，于2013年11月28日作出（2013）黔钟刑初字第347号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日、6月17日两次公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员韩琪出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人田东海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，源禧五金机电城项目是我市的重点招商引资项目。2010年11月23日六盘水市钟山区人民政府与六盘水源禧房地产开发有限责任公司签订了“源禧五金机电城”项目的开发协议，并于2010年12月26日举行了项目奠基仪式。该项目位于六盘水市钟山区水月循环经济试验区，具体地址在钟山区荷城办事处某社区。2011年5月，该工程开始征地，用地征收、项目协调等工作由钟山区荷城办事处在水月园区调度下协助参与相关工作的开展，荷城办事处及下辖某社区做好群众的协调工作，积极配合征地拆迁工作。
2011年9月10日，六盘水源禧房地产开发有限责任公司将“源禧五金机电城”的土石方工程（第一作业区）承包给云南楚雄锦华建工集团（罗某某挂靠的公司），双方签订了土石方工程承包合同，后因该公司在施工过程中发生安全事故，云南楚雄锦华建工集团退出该工程。之后，罗某某又挂靠江西省国利建设集团有限公司与六盘水源禧房地产开发有限责任公司签订了土石方工程承包合同，继续负责第一作业区土石方工程。
2011年10月8日，张某某以云南楚雄锦华建工集团有限公司六盘水分公司的名义与六盘水源禧房地产开发有限责任公司签订了土石方爆破工程承包合同，负责（第二作业区）工程。后因（第一作业区）出现安全事故，双方终止合同。2012年5月28日，张某某另以重庆集才建筑工程有限公司的名义与六盘水源禧房地产开发有限责任公司签订了土石方承包合同，继续负责第二作业区土石方工程。
2011年7、8月份的一天，六盘水源禧房地产开发有限责任公司开发部经理杨某在和被告人赵某某聊天的过程中，提到源禧房地产开发有限责任公司承包给云南楚雄锦华集团的土石方工程，由于之前有资质的几家爆破公司要价太高没有合作成功，并希望赵某某介绍当地有实力、有资质的爆破公司来做该工程。杨某表示在同等条件下优先考虑赵某某介绍的爆破公司。后被告人赵某某找到源禧公司老总邹某某表示要介绍一家爆破公司来做爆破工程，邹某某表示因土石方工程已经承包给云南楚雄锦华集团，源禧公司对爆破工程没有决定权，但是愿意在同等条件下优先向锦华集团推荐赵某某介绍的爆破公司。后赵某某找到六盘水恒威爆破公司老总罗某商量承包爆破工程事宜，罗某表示如果能拿到该工程，便视合同单价高、低不同给赵某某提取0.3元至1元不等的好处费。后赵某某通过源禧公司的邹某某和杨某的关系，将六盘水恒威爆破公司介绍给云南楚雄锦华集团的土石方工程承包人罗某某和张某某。后经协商，张某某的工程队同意将150万方的爆破工程承包给恒威爆破公司，初步口头议价为每立方6.3元人民币，合同签订时张某某认为价格过高，最终以每立方5.5元的价格将爆破工程承包给恒威爆破公司（全垫资）。
2011年11月1日，在赵某某的极力撮合下，六盘水恒威爆破公司与张某某的第二工程队签订了爆破工程合同（先进场施工，后签订合同），合同单价为每立方5.5元人民币（2011年7月24日，唐某某以某社区的名义挂靠贵州省建筑工程联合公司六盘水分公司与六盘水源禧房地产开发有限责任公司签订了土石方承包合同，合同单价为每立方17.5元人民币，后因无力垫资，合同作废；2012年9月14日，重庆集才建筑工程有限公司六盘水分公司又将剩余土石方爆破工程承包给谢某，单价为每立方3.7元人民币；2012年8月1日，付某某又将爆破工程发包给谢某，单价为每立方3.5元人民币）。2012年5月，六盘水恒威爆破公司在爆破作业30万方后，由于无继续垫资能力退出该合同。
六盘水恒威爆破公司进场施工后，2011年9月，被告人赵某某以急需用钱为名向罗某索要中介费50万元。后罗某与其合伙人余某某协商后同意先付30万元，于2011年9月14日，被告人赵某某以收中介费的名义打了30万元的收款收据给贵州晶辉亚华建筑有限公司（罗某和他人新成立的公司）做账，同年同月16日，由余某某的账户汇30万元人民币给被告人赵某某。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项及第六十四条的规定，以被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产一万元人民币；涉案赃款30万元人民币依法追缴后予以没收。
宣判后，原审被告人赵某某不服，以“不是国家公职人员，不具备受贿罪的主体资格，未从事以国家工作人员论的管理事务；未利用职务上的便利为他人谋取利益；无证据证实上诉人强行高价承包工程；涉案的30万元是上诉人从事中介的正当劳务所得，不应以犯罪论处”为由提出上诉。
辩护人所提辩护意见：上诉人赵某某的行为系合法的居间民事行为，不构成犯罪。1、本案的证据证实上诉人赵某某在征地过程中的工作职责是对被征用土地的农户进行政策宣传及思想动员工作，也就是说爆破工程的监督管理等相关工作不在其工作职权范围内；2、上诉人赵某某的工作职权在张相伟将工程分包给恒威爆破公司的过程中起不到关键性、决定性的作用。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵某某非法收受他人现金30万元的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人赵某某及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
另查明，上诉人赵某某在本院二审庭审中自愿认罪，且在二审期间退缴全部赃款人民币30万元。
关于上诉人赵某某所提“不是国家公职人员，不具备受贿罪的主体资格，未从事以国家工作人员论的管理事务”的上诉理由，经查，上诉人赵某某系贵州省六盘水市钟山区某社区党支部书记，现有证据不能证实上诉人赵某某在“源禧五金机电城”项目实施过程中受人民政府委托从事行政管理工作，对其不能以国家工作人员论，不成立受贿罪的犯罪主体。故上诉人赵某某所提该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人赵某某所提“未利用职务上的便利为他人谋取利益”的上诉理由，经查，上诉人赵某某作为某社区党支部书记，其正是利用负责协调公共事务的职务上的便利，为他人介绍爆破工程谋取利益。故上诉人赵某某所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵某某所提“无证据证实上诉人强行高价承包工程；涉案的30万元是上诉人从事中介的正当劳务所得，不应以犯罪论处”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人赵某某的行为系合法的居间民事行为，不构成犯罪”的辩护意见，经查，现有证据虽不能证实上诉人赵某某有强行高价承包工程的行为，但上诉人赵某某在其辖区内的机电建设项目中，利用其特殊身份形成的便利条件，为他人介绍工程项目谋取利益，非法收受他人现金人民币30万元，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。故上诉人赵某某所提该上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵某某作为村基层组织负责人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币30万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于上诉人赵某某二审庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，并退缴全部赃款，可依法对其从轻处罚。考虑上诉人赵某某符合缓刑适用条件，可对其适用缓刑。原审法院认定事实清楚，但定性不当，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟刑初字第347号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、已退赃款人民币30万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
代理审判员 武晓华
代理审判员 郭 勇
二０一四年六月十八日
书 记 员 李炳兰