辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5213号
上诉人（原审被告）：陈洪，男，1973年2月14日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
上诉人（原审被告）：沈阳中联建设工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：张晓鹏，系该公司经理。
二上诉人的委托诉讼代理人：杜业文，男，1945年3月25日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
被上诉人（原审原告）：张庭江，男，1973年11月18日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
委托诉讼代理人：郑宝仁，男，1960年3月7日出生，汉族，住沈阳市沈河区上诉人沈阳华锐世纪投资发展有限公司（以下简称华锐公司）因与被上诉人青岛博宁福田通道设备股份有限公司（以下简称博宁公司）承揽合同纠纷一案。
上诉人陈洪、沈阳中联建设工程有限公司因与被上诉人张庭江买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈洪、沈阳中联建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.追加常晓刚作为当事人参加诉讼；3.改判常晓刚为混凝土的买受人并承担给付混凝土款89,820元的责任。事实与理由：1、张庭江曾于2015年7月21日起诉常晓刚，要求给付混凝土款89,820元，该案件已经一审、二审法院判决：驳回张庭江诉讼请求。本案张庭江起诉常晓刚、陈洪、沈阳中联建设工程有限公司给付混凝土款89,820元，属于重复诉讼。2、诉讼过程中，张庭江提出对常晓刚撤回诉讼，一审法院仅在张庭江的诉讼请求中予以表述，却未在判决主文和判项中对是否准许撤诉予以认定，一审法院判决存在严重违反法定程序之情形，应发回重审。3、上诉人已向一审法院提供三张白条收据用以证明上诉人已给付常晓刚50余万元，一审判决中对上诉人提供的该份证据未予表述，对上诉人主张的事实亦未予认定，属于认定基本事实不清，应发回重审。4、一审法院认定事实“由案外人常晓刚及其妻子赵春艳、弟弟王枭负责收货，共计发生货款89,820元。”该认定事实没有任何证据加以证明，缺乏事实及法律依据，属于认定事实错误。5、没有证据证明陈洪是张庭江供应混凝土的买受人或收货人，“欠条”中仅载明“常晓刚欠张庭江89,820元，由陈洪负责解决”而不是由陈洪代偿还，故一审法院判决陈洪给付此款缺乏事实及法律依据，属于判决错误。6、本案为买卖合同纠纷，依据相关法律，买卖合同中由合同的买卖双方当事人互负合同义务，一审法院以被告沈阳中联建设工程有限公司作为总承包方，将工程分包给没有资质的陈洪和案外人常晓刚为由判决沈阳中联建设工程有限公司承担连带责任，属于适用法律错误，沈阳中联建设工程有限公司不是买卖合同相对人，不应承担连带责任。
张庭江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张庭江向一审法院起诉请求：1.判令被告依法给付原告混凝土款89820元，并给付银行同期贷款利率；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告提出对被告常晓刚撤销诉讼。
一审法院认定事实：发包人辽宁省邮政公司沈阳市分公司与承包人被告沈阳中联建设工程有限公司签订《协议书》，将位于苏家屯区红菱街道红阳矿邮政支局营业厅翻建项目承包给被告沈阳中联建设工程有限公司。后被告沈阳中联建设工程有限公司将该项目分包给被告陈洪，被告陈洪又将项目转包给案外人常晓刚。被告陈洪及案外人常晓刚均不具备相应施工资质。原告在此工程承建的过程中，向红菱邮政支局营业厅和林盛邮政支局营业厅翻建项目运送混凝土，由案外人常晓刚及其妻子赵春艳、弟弟王枭负责收货。双方口头约定货到付款。2014年12月，原告已经完成全部供货，共计发生货款89820元。庭审中，原告自认被告陈洪已经给付过1万元，尚欠79820元。此款经原告多次催要，被告陈洪于2015年7月7日出具了一份欠条，载明：“林盛邮政工程混凝土款，常晓刚欠张庭江89820元，由陈洪负责解决。工程竣工甲方拨款9月份付一半，剩余春节前解清”。有原、被告陈述笔录、欠条、工程承包协议书复印件、分包协议书复印件等在卷佐证。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈洪经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。依法成立的合同受法律保护。涉诉工程由被告沈阳中联建设工程有限公司总承包后，沈阳中联建设工程有限公司又分包给了被告陈洪，陈洪又转包给了常晓刚。本案原告已向涉诉工程供应了混凝土，虽原、被告双方未签订书面合同，但是原告依约完成了供货，已经构成了事实上的买卖合同关系。且有被告陈洪出具欠条一份，该欠条系被告陈洪的真实意思表示，合法有效，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，故原告要求被告陈洪给付此款的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的自2015年1月1日起的逾期付款利息，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以计算。被告沈阳中联建设工程有限公司作为总承包方，将工程分包给没有资质的被告陈洪和案外人常晓刚，故被告沈阳中联建设工程有限公司作为总承包方理应对此款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈洪于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张庭江混凝土款79820元及逾期付款利息。（以79820元为基数，自2015年1月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）二、被告沈阳中联建设工程有限公司对上述给付内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2171元，由被告陈洪负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：发包人辽宁省邮政公司沈阳市分公司与承包人沈阳中联建设工程有限公司签订《协议书》，将位于苏家屯区红菱街道红阳矿邮政支局营业厅翻建项目承包给沈阳中联建设工程有限公司。后沈阳中联建设工程有限公司将该项目分包给陈洪，陈洪又将项目转包给案外人常晓刚。陈洪于2015年7月7日为张庭江出具《欠条》，载明：“林盛邮政工程混凝土款，常晓刚欠张庭江89,820元，由陈洪负责解决。工程竣工甲方拨款9月份付一半，剩余春节前解清。陈宏2015.7.7”
另查明，张庭江曾于2015年7月21日起诉常晓刚，要求给付混凝土款89,820元，提供的证据有27张供货单（无常晓刚签字），其中20张单据上“施工单位”一栏中载明“沈阳辰宇建筑工程有限公司”，3张“施工单位”一栏中载明“个人”，3张“施工单位”一栏中载明“沈阳中联建筑有限公司”。一、二审法院均以张庭江提供证据不足为由，驳回张庭江的诉讼请求。因张庭江提供的送货单上载明的施工单位没有常晓江的名字，亦没有证据证明送货单上的签字人员系常晓刚雇佣人员。
本院认为，陈洪为张庭江出具的欠条，系陈洪的真实意思表示，合法有效。在该欠条中陈洪对张庭江供应的案涉混凝土已实际用于林盛邮政工程的事实予以认可，虽陈洪在该欠条中的表述为“常晓刚欠张庭江89,820元，由陈洪负责解决”，但因该欠条中陈洪亦对偿还货款的时间作出具体承诺，即“工程竣工甲方拨款9月份付一半，剩余春节前解清”，同时考虑到陈洪作为红阳矿邮政支局营业厅翻建项目的承包方身份及其与常晓刚项目分包的关系，可以据此认定陈洪为张庭江出具的欠条具有还款的意思表示。故张庭江依据此欠条主张陈洪偿还混凝土款89,820元，具有事实及法律依据，本院予以支持。针对本案张庭江诉请给付混凝土货款，一审法院以沈阳中联建设工程有限公司作为总承包方将工程分包给没有资质的分包方为由，判决其承担给付混凝土款的连带责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。
张庭江在一审起诉时以常晓刚、陈洪、沈阳中联建设工程有限公司为共同被告提起诉讼，在一审庭审前申请撤回对常晓刚的起诉，属于当事人处分诉讼权利。一审判决中虽未对准许张庭江撤回对常晓刚的起诉进行表述，但在张庭江的诉讼请求中，在不能向常晓刚进行直接送达的情况下，对张庭江在诉讼过程中撤回对常晓刚的起诉情况进行说明，并没有影响当事人诉讼权利，亦不影响案件实体处理，不属于严重违反法定程序。另张庭江申请撤回对常晓刚起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初5850号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初5850号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2,171元，均由陈洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 关宇宁
审判员 李 涛
二〇一七年六月二十九日
书记员 刘 潇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；