江西省宜春市袁州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0902民初2625号
原告：谢宝生，男，
委托代理人：钟林生，江西甘雨律师事务所律师。
委托代理人：张雪术，江西甘雨律师事务所律师。
被告：宜春市赛威特房地产开发有限公司，住所地：宜春市宜湖路，组织机构代码：36090210007634。
法定代表人：谢飞，该公司总经理。
委托代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
委托代理人：易学洪，男，
原告谢宝生（以下简称原告）与被告宜春市赛威特房地产开发有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后，依法适用简易程序于2016年8月23日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，于2016年11月24日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钟林生、张雪术均到庭参加诉讼；被告委托代理人易惠新到庭参加2016年6月23日庭审，被告委托代理人易惠新、易学洪到庭参加11月24日庭审。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款248947元。事实和理由：2011年4月，原告及案外人曾桂华代表江西昌泰建筑工程公司与被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定施工内容为宜春××路贯通工程安置房1#地1#楼、2#楼建筑施工。后被告将施工单位变更为丰城市第一建筑工程有限责任公司。合同签订后，原告组织施工，2011年6月，土方工程全部完工，被告的工程项目部对原告施工的土方回填进行工程量签证。认定土方工程量为15760.329立方米，认定误工损失为27012.78元。2011年9月30日，原告与案外人曾桂华签订的《协议书》，约定土方工程由原告向被告结算，其他工程由曾桂华负责并结算。为此原告根据2004年江西省建筑工程预算定额制作了土方工程及误工损失《预决算书》，土方工程款及误工损失共计468947元。原告也将该三份工程预决算书交付给了被告，但被告直至2016年6月6日才将其制作的《工程预决算书》交给原告，但原告对其不予认可。根据双方合同的约定，被告应在收到原告的《工程预决算书》之日起45个工作日内审核，逾期视为认可原告的预决算书。工程施工及完工后，被告陆续支付了工程款220000元，尚欠款项248947元。为此，原告遂诉至法院。
被告辩称：1.原告与案外人曾桂华以昌泰公司名方签订的合同，是没有履行的合同，原告以这份合同来主张工程款没有事实依据。2.事实上原告实际完成的工程不是被告与昌泰公司的工程，原告是在宜春××路贯通工程做了土方工程，并不是发生在与被告签订的合同里的工程，工程量是由宜春市政府负责审核，被告也支付了该工程款，请求法院查明事实，依法驳回原告诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对原告提交的证据（一）1.《建设工程施工合同》，2.谢宝生与曾桂华的协议书，3.刘某2016年6月8日的证明，4.刘某调查笔录，5.刘某的身份证复印件。拟证明：1.谢宝生是宜春××路拆迁安置房1号地块1#楼2#楼土方工程实际施工人。2.谢宝生施工的土方工程属于施工图设计文件以外增加的工程，工程量以业主签证为准，工程款的计算方式为：金额直接费+主材差+8%管理费+【（金额直接费+主材差+8%管理费）*3.413%】。3.土方工程量签证后，发包人应在收到承包人提交的工程预（结）算书之日起45个工作日之内审核，逾期则视为认同对方决算。
被告对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，这是一份用于工程转包的合同，没有实际履行，原告施工的项目为贯通工程土方，不是做的安置房工程土方。2、对协议书的三性均有异议，对刘某证人证言，因其未出庭，不予以质证。
本院认为，原告挂靠昌泰公司与被告签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，对其合法性不予确认；对原告与案外人签订的《协议书》，系其双方对自己权利义务的处分，并不违反法律规定，予以确认；对刘某证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，但是考虑到证人刘某已年满70周岁，行动不便，有不到庭的合理理由，且刘某系被告返聘的退休人员，在被告工地负责日常管理，与原告不存在利害关系，故本院对刘某的证人证言予以确认。
对原告提交的证据（二）1.宜春××路拆迁安置房1#地块1#楼土方工程签证单及工程预（结）算书，2.宜春××路拆迁安置房1#地块2#楼土方工程签证单及工程预（结）算书，3.宜春××路拆迁安置房1#楼、2#楼土方工程机械误工签证单，4.2016年6月28日刘某的证明。证明1.1#楼的土方工程款133776.30元，2.2#楼的土方工程款308157.92元，3.1#楼、2#楼土方工程机械误工款27012.78元，4.原告的土方工程施工签证日是2011年7月26日，机械误工费签证日是2011年8月10日，原告的工程预（结）算书是2011年9月30日，而被告直到2016年6月6日才交给原告《工程结算书》，5.工程量签证书及工程预（结）算书原件交给了被告方。
被告对证据（二）预决算书“三性”均有异议，原告是依据被告与昌泰公司的合同，该证据与被告无关，也没有审核人及单位盖章，是原告自己做的预结算，同时主张刘某是公司以前的员工，不能代表公司，对刘某证言“三性”均有异议。同时被告在第一次庭审中对签证单的真实性没有异议，但在鉴定过程中提出异议，并由宜春××路贯穿工程指挥部出具声明，该三份签证单未备案作废，本院遂组织质证，并要求出具证明的负责人到庭说明情况，但该负责人并未到庭。经审查，原告提交的签证单有项目负责人、监理单位及分管工程的领导签字。而出具签字作废证明的贯穿南路指挥部负责人也是该签证最后审核签字的分管领导，其作废证明不足以推翻验收过程中形成的有效签证。故本院对该预决算书不予确认，对签证单予以确认。
对被告提交的证明及签证，原告认为其仅与赛威特公司存在合同关系，赛威特公司与宜春××路贯穿工程项目指挥部的关系与本案无关，本院认为，被告提交的该份证据不足以推翻已经形成的签证单，故本院对该证据不予确认。
庭审中，依据原告的申请，本院依法委托鉴定部门对本案争议工程量进行鉴定，鉴定部门依法出具了鉴定报告，其鉴定意见为：本案争议土建工程造价合计310959.8元。
原告对其真实性有异议，认为鉴定金额有误，但未提起重新鉴定；被告对其三性均有异议，认为是以无效签字为依据进行的鉴定。
本院认为，鉴定部门依据的签证单经过发包方、监理单位确认，且鉴定程序合法，该鉴定依法有效，本院予以确认。
综上认证，并结合庭审调查，本院认定本案事实如下：
2011年5月10日，被告为乙方与宜春市城市管理局为甲方签订《宜春××路贯穿工程投资建设协议书》，协议约定，项目名称为：宜春××路贯穿工程及安置房工程，甲方将协议所列工程项目通过BT方式并根据政府授权交由乙方全额投资建设。在此之前，原告及案外人曾桂华代表江西昌泰建筑工程公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告包工包料承包宜春××路贯穿工程1号地1#、2#楼土建（含基础）及水电、安装及合同规定范围按图纸施工。承包方式为总价包干但是628元/㎡。合同特别条款第23.2约定，合同价款采用大包干、固定定价方式确定，合同价款中包括风险范围：施工图纸设计文件意外的基础超深在20%（含20%）以外的增加费用工程量以以业主签证为准，按（直接费+主材差+8%管理费）×3.413税金。合同同时对进度计划、工期延误、隐蔽工程和中建工程验收、工程量确认及工程款支付、竣工验收及结算进行了约定。合同签订后，原告及曾桂华即组织人员进场施工。在施工过程中，因原告资金不足，原告与曾桂华于2011年9月30日签订《协议书》一份，约定宜春××路安置房1号地1#楼、2#楼土建工程原由双方合作施工，改为分开施工，具体为：本工程的土方回填工程由原告负责施工，其余工程由曾桂华负责施工，本工程已签证的土方工程量15759.65立方米，预算价468947元（包括误工费）由原告直接与被告进行结算，工程款直接付给原告，今后本工程的总决算不包括该项目；土方工程的税收等费用由原告负责；曾桂华在该土方工程中所花费的费用由原告归还。土方工程完工后，经施工单位、监理单位及代建单位三方签字（盖章）确认，宜春××路拆迁安置1#地1#楼、2#楼及土方工程机械误工各形成代建项目签证单一份。原告在土方工程完工后遂依据该三份签证单于2011年9月30日制作工程（预）结算书三份向被告主张工程款，并将该三份工程（预）结算书送达给了被告，被告经过审核，于2016年6月6日回复原告一份其经过审核的工程结算书。原告对该结算价款不予认可，遂诉至法院。本院依法委托鉴定部门对本案争议工程量进行鉴定，鉴定部门依法出具了鉴定报告，其鉴定意见为：本案争议土建工程造价合计310959.8元。
另查明，本案诉争工程完工后，被告陆续支付原告工程款220000元。
再查明，宜春××路贯穿工程由丰城市第一建筑工程有限责任公司承建，并非由原告挂靠的江西昌泰建筑工程公司。但原告依据此前签订的合同继续施工，双方均未变更合同，也未对施工提出异议。
本院认为，建设工程施工必须具备相应的资质。本案诉争工程的实际施工人为原告及曾桂华，原告及曾桂华以江西昌泰建筑工程公司名义与被告签订的《建设工程施工合同》，其本质为原告与曾桂华挂靠江西昌泰建筑工程公司签订的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该合同因违法而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据庭审查明，原告施工的土方回填经施工单位、监理单位及代建单位负责人现场验收，并形成有效的签证单，原告据此要求被告支付工程款项。但双方工程款存在争议，经本院委托鉴定部门依法进行鉴定，本案诉争工程款为310959.8元。扣除已经支付的款项220000元，被告尚欠原告工程款90958.8元。对于被告认为应以其与宜春市城市管理局的结算标准支付原告工程款的意见，本院认为，合同具有相对性，被告不能以其与第三方的结算方式对抗其与原告之间的权利义务，本院对其上述意见不予采信。对于被告认为其与江西昌泰建设工程公司签订的合同未实际履行的辩称意见，该挂靠合同的实际施工人是本案原告和案外人曾桂华，虽然在施工过程中，整个项目的总承包人变更为丰城市第一建筑工程有限公司，但原、被告实际上仍然在按原合同履行，被告对原告的施工也未提出异议，并支付了部分款项，本院认为实际施工人有权起诉要求支付工程款，故对被告以合同未履行为由抗辩不予支持。综上，依照《中华人民合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
限被告宜春市赛威特房地产开发有限公司于本判决生下后十日内支付原告谢宝生工程款90958.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5034元，由原告谢宝生负担3195元，由被告宜春市赛威特房地产开发有限公司负担1839元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至开户行：中国农业银行宜春市分行营业部袁山大道分理处，账号：02×××48，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 易 亮
人民陪审员 黄 莺
人民陪审员 周如秀
二〇一六年十一月××日
代书 记员 曹淑金