广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1859号
上诉人（原审原告）：熊某某，男。
委托代理人：张登红，女。系熊某某之妻。
上诉人（原审被告）：东莞金波罗电业科技有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇潢涌第三工业区。
法定代表人：宋生泉，总经理。
委托代理人：郑静文，广东文国律师事务所律师。
上诉人熊某某与上诉人东莞金波罗电业科技有限公司（以下简称金波罗公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法堂民一初字第139号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：熊某某于2003年3月25日入职金波罗公司处，从事搅拌工作，2006年8月调至金波罗公司的保安队，从事保安工作，双方已经签订劳动合同，最后一份劳动合同约定的劳动合同期限为2012年5月31日起至2015年5月30日止，金波罗公司已为熊某某参加了工伤保险。
2013年8月13日，广东省职业病防治院首次诊断熊某某为“尘肺叁期（混合粉尘）”。广东省职业病防治院的《职业病诊断证明书》记载熊某某于2003年3月至2006年8月期间在金波罗公司处从事制粒搅拌工作，接触职业危害因素情况为粉尘；2006年8月至2013年5月在金波罗公司处从事保安工作，无接触职业危害因素。2013年9月16日，东莞市社会保障局认定熊某某的尘肺叁期（混合粉尘）符合患职业病的情形，认定为工伤。2013年11月14日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定熊某某的伤残等级为“伤残三级，未达护理等级”。2014年3月3日，东莞市社会保险基金管理中心出具《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，决定支付熊某某：一次性计发十年的伤残津贴共157200元、按伤残三级标准计发一次性工伤医疗补助金20176元、一次性伤残补助金35696元。
根据双方提交的工资表显示，熊某某在2012年9月～2013年5月、2013年7月的应发工资数额分别为2537.88元、2841.24元、2183.96元、2386.2元、2335.64元、3880.34元、2386.2元、2335.64元、2729.56元、3142.64元，平均2675.93元／月。
熊某某提供配料厂2013年8月份薪资发放签名确认表及东莞银行交易明细各一份，拟证明金波罗公司配料厂员工2013年8月前的月平均工资为3540元。金波罗公司对上述两份证据的真实性不予确认。
庭审中，双方确认熊某某与金波罗公司之间的劳动关系已经解除。
2014年4月，熊某某就本案相同诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁，2014年6月10日，中堂仲裁庭作出东劳人仲中庭案字（2014）12号裁决书，裁决由金波罗公司向熊某某支付一次性伤残补助金差额23651.36元、一次性计发十年的伤残津贴差额90510.72元、一次性工伤医疗补助金差额13368.16元。熊某某对裁决结果不服，依法提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，主要有熊某某提供《劳动合同》、薪资发放签名确认表、银行交易明细、职业病诊断证明书、东莞市社会保险局认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定，金波罗公司提供的薪资发放签名确认表等，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点是熊某某工伤待遇的工资基数如何确定。虽然《职业病诊断证明书》记载熊某某于2003年3月至2006年8月期间在金波罗公司处从事制粒搅拌工作，接触职业危害因素情况为粉尘，但熊某某是于2013年8月13日首次被诊断为尘肺叁期（混合粉尘），2013年9月16日被认定为工伤，熊某某认为自己是在2006年患上职业病，并没有证据证实，原审法院认定熊某某首次被诊断为尘肺叁期（混合粉尘）的时间（2013年8月13日）为其患职业病的时间。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”，故计算熊某某工伤待遇的“本人工资”应以2012年8月～2013年7月期间的月平均工资为标准。熊某某主张按金波罗公司制粒厂同时期配料员的平均工资计算工伤待遇，没有法律依据，原审法院不予支持。根据工资表核算，熊某某在2012年8月至2013年7月期间的月平均应发工资为2675.93元，结合双方劳动关系已经解除、熊某某的伤残等级为三级及已经领取部分社保待遇的情况，金波罗公司应向熊某某支付：一次性伤残补助金差额：2675.93元／月×23个月－35696元＝25850.39元，一次性伤残津贴差额：2675.93元／月×80％×120个月－157200元＝99689.28元，一次性工伤医疗补助金差额：2675.93元／月×13个月－20176元＝14611.09元。
综上，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十五条、《广东省工伤保险条例》第三十一条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认熊某某与金波罗公司之间的劳动关系已解除；二、限金波罗公司于判决发生法律效力之日起五日内向熊某某支付一次性伤残补助金差额人民币25850.39元，一次性伤残津贴差额人民币99689.28元，一次性工伤医疗补助金差额人民币14611.09元；三、驳回熊某某的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由金波罗公司负担。
一审宣判后，熊某某、金波罗公司双方均不服，分别向本院提起上诉。
熊某某上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.本案的争议焦点是计算熊某某工伤待遇的工资基数如何认定。熊某某2003年3月至2006年8月在金波罗公司配料厂从事制粒搅拌工作接触职业危害因素为粉尘，2006年8月金波罗公司鉴于熊某某接触三年多粉尘已患病，不能继续胜任制粒搅拌的工作，内部调职为保安，但并未对熊某某进行健康检查和治疗。至2012年底，熊某某因病情恶化，通过向广东省安全生产监督管理执法部门举报和控告，金波罗公司2013年初才将熊某某患疑视职业病报告卫生行政部门批准到广东省职业病防治院住院治疗至2013年8月13日，作出《职业病诊断证明书》，该证明书明确认定熊某某2003年3月至2006年8月在金波罗公司从事搅拌期间接触的职业病危害因素为粉尘，2006年8月至2013年5月做保安期间无接触职业危害因素情况。该证明同时结论：熊某某首次被诊断为尘肺叁期（混合粉尘），一审判决认定熊某某首次被诊断为尘肺叁期的时间（2013年8月13日）为其患职业病的时间与事实不符。2.广东省职业病防治院是国家职业病诊疗鉴定的权威机构，2013年8月13日作出的《职业病诊断证明书》明确认定熊某某接触职业危害因素粉尘的时间是2003年3月至2006年8月期间，由于金波罗公司从未对熊某某进行过健康检查和治疗，因此2013年8月13日广东省职业病防治院为熊某某作出的《职业病诊断证明书》结论为“首次”，但并非熊某某患职业病的时间就是2013年8月13日。3.《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的工伤职工患职业病前的含义并不等于工伤职工被鉴定为职业病前，一审法院认定计算熊某某工伤待遇的本人工资应以2012年8月至2013年7月期间的月平均工资，与事实不符，因在此期间熊某某是保安，应以熊某某接触职业危害因素患职业病期间的在岗员工同工同酬。二、一审判决适用法律错误。1.熊某某认为计算工伤待遇的依据是广东省职业病防治院2013年8月13日作出的《职业病诊断证明书》，该证明书建议按《职业病防治法》相关规定处理。东莞市社保局依据《职业病诊断证明书》认定熊某某为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会认定熊某某为伤残三级，以上均是按照国家《职业病防治法》第四章职业病诊断与职业病病人保险的相关规定作出的，一审判决错误理解和适用《广东省工伤保险条例》第六十六条有关“本人工资”的规定，将工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害认定的工伤和受职业危害患职业病（视同）工伤混为一谈，而本案情形应适用《职业病防治法》的规定。2.金波罗公司与熊某某连续十二年的劳动合同关系，共与熊某某签订了10次固定期限劳动合同，违反了我国《劳动合同法》。2012年5月31日至2015年5月30日最后一次签订劳动合同约定熊某某为保安，月工资为1100元，金波罗公司认为是重新建立新的劳动合同关系，排除了其为熊某某进行职业病检查、诊断和医学观察的责任，侵害了熊某某权利。3.2006年8月金波罗公司明知熊某某因接触职业危害因素粉尘患疑似职业病，不按照我国《职业病防治法》、《劳动法》相关规定处理，而将熊某某调为保安，违法签订劳动合同，使熊某某的工资福利待遇降低。因此，熊某某主张按照原配料车间从事制粒搅拌的同岗位员工月平均工资3540元为本人工资基数计算工伤保险待遇，符合我国《职业病防治法》第六十一条第一款职业病病人变动工伤单位，其依法享有的待遇不变的规定。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、改判金波罗公司按照熊某某受职业危害致其尘肺时配料厂同岗位员工的月平均工资标准3540元为基数计算熊某某相应的工伤待遇，一次性伤残津贴差额为190848元、一次性工伤医疗补助金差额25844元、一次性伤残补助金差额45724元，共计为262416元。
针对熊某某的上诉，金波罗公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
金波罗公司上诉称：一、熊某某被认定为职业病前十二个月的平均工资是2580.32元／月。仲裁期间，熊某某确认2012年8月至2013年7月的工资数额，分别为2183.96元、2537.88元、2841.24元、2183.96元、2386.2元、2335.64元、3880.34元、2386.2元、2335.64元、2729.56元、2020.52元、3142.64元，熊某某对上述工资数额无异议，即平均工资应为2580.32元，仲裁裁决也据此进行裁判。二、一审法院没有查明熊某某2013年6月份工资数额。金波罗公司丢失了2013年6月份工资单，法院可以责令劳动者提供该月份的工资单或银行存折，也可以根据双方都确认全部工资由银行转账的情况，到银行调取劳动者该月的银行转账记录，但是一审法院没能查明事实，漏掉2013年6月份的工资，导致一审判决与事实不符，对用人单位不公。三、按照熊某某的说法，其在2006年患职业病，其工伤待遇的工资基数应按患职业病前12个月的工资计算，即应按2006年以前的工资水平来计算，2006年度东莞市全市职工月平均工资才960元，熊某某2006年的工资水平肯定比现在工资低。综上所述，请求二审法院：一、判决金波罗公司按2580.32元／月的工资基数向熊某某支付工伤待遇差额；二、本案诉讼费由熊某某承担。
针对金波罗公司的上诉，熊某某答辩称：关于2013年6月份工资数额问题，熊某某于2013年5月30日至6月19日在住院。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，熊某某提交了广东省职业病防治院出院小结一份，拟证实其于2013年5月30日至2013年6月19日期间在住院治疗。对该证据的真实性，金波罗公司予以确认。金波罗公司则提交了金波罗公司2013年6月份工资表一份，拟证实熊某某2013年6月份应发工资2020.52元，实发工资为1665.5元。熊某某主张2013年6月其在住院，实际领取的工资数额为1665.5元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，本案二审争议焦点：应以何工资标准计算熊某某相应的工伤保险待遇。
熊某某主张其应享受的工伤保险待遇应以其患职业病的岗位即配料员。2013年8月前的月平均工资数额3540元／月为计算基数。本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”故计算熊某某应享受的工伤保险待遇应适用我国工伤保险的规定。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的“本人工资”，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，虽然职业病诊断证明书记载熊某某于2003年3月至2006年8月期间在金波罗公司从事制粒搅拌工作，接触职业危害因素情况为粉尘，但熊某某是于2013年8月13日首次被诊断为尘肺叁期（混合粉尘），2013年9月16日被认定为工伤。故原审法院酌情认定熊某某首次被诊断为尘肺叁期（混合粉尘）的时间即2013年8月13日为其患职业病的时间，并无不当，本院予以确认。对熊某某主张是在2006年患上职业病，本院不予采纳。据此，应以熊某某2012年8月至2013年7月期间的月平均工资为标准计算其应享受的工伤保险待遇。熊某某主张应以金波罗公司制粒厂同时期配料员的平均工资为标准，没有法律依据，本院不予支持。因一审期间金波罗公司并未提交2013年6月的工资表，而根据二审期间熊某某提交的广东省职业病防治院出院小结及金波罗公司提交的2013年6月份工资表，该月熊某某在进行治疗，系非正常出勤月份应予以剔除。故原审根据双方确认的熊某某2012年9月至2013年5月及2013年7月的工资表，计算出熊某某的月平均工资，并以此为标准核算金波罗公司需支付的工伤保险待遇，处理正确，本院予以维持。
综上所述，熊某某、金波罗公司上诉理据均不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由熊某某、东莞金波罗电业科技有限公司各自负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 张珊珊