宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终736号
上诉人（原审原告）：兰州铭振工贸有限公司。住所地：甘肃省兰州市红古区海石湾镇上海石村。
法定代表人：朱随峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：徐海波，男，生于1985年11月19日，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：徐永忠，男，生于1960年4月2日，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区御景华城*号楼*单元***室，系徐海波父亲。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人；刘栋，中卫市法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。
原审第三人：张建场，男，生于1977年1月27日，汉族，个体户，户籍地:河南省巩义市。现租住宁夏回族自治区中卫市。
上诉人兰州铭振工贸有限公司(以下兰州铭振公司)因与被上诉人徐海波、原审第三人张建场劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭于2017年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人兰州铭振公司的委托诉讼代理人康晓华、被上诉人徐海波及其委托诉讼代理人刘栋、徐永忠，原审第三人张建场到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兰州铭振公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1744号民事判决，改判支持兰州铭振公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由徐海波承担。事实与理由：1.因张建场以个人名义与宁夏普华冶金公司承包业务，需兰州铭振公司代开发票，兰州铭振公司于2014年9月将公司印章交由张建场保管使用，并明确授权使用期限”自2014年9月1日至2014年12月1日”，且张建场不是兰州铭振公司的股东和职工，兰州铭振公司也没有委派张建场在中卫地区开拓业务。一审法院认定兰州铭振公司委派张建场在中卫地区开拓业务，并长期将公司印章交由张建场保管、使用的事实错误。上述事实有兰州铭振公司营业执照、张建场、证人周某某、张某某、卢某某的证言及授权委托书能够证实；2.兰州铭振公司成立于2013年4月10日，2013年公司未成立不可能招录员工。兰州铭振公司没有管理徐海波也未为其发放工资，且一审查明徐海波是证人张某某介绍给张建场开车的，工资由张建场雇佣的会计周某某替张建场发放，徐海波驾驶的车辆系张建场所有。故一审法院认定”徐海波在兰州铭振公司处一直工作，兰州铭振公司与徐海波未签订书面劳动合同，一直未给被告徐海波缴纳各项社会保险”错误。3.一审法院认定2016年12月1日徐海波在上班途中，左足发生扭伤无有效证据支持。4.一审认定2016年12月13日，兰州铭振公司加盖公司印章，以该公司名义给徐海波出具《辞退书》，将徐海波辞退，该事实认定错误。《辞退书》系张建场的会计周某某应徐海波的要求出具的。张建场不在场、不知情，对于《辞退书》中的印章，兰州铭振公司也不知情，不予认可。由于一审法院对上述事实的错误认定，导致法律适用错误。
徐海波辩称：1.张建场是否为兰州铭振公司股东，并不影响其以兰州铭振公司名义作为委派人员在中卫地区开展公司业务，也不影响张建场以兰州铭振公司名义招录徐海波从事开车、铸包的事实，兰州铭振公司公章长期在张建场手中，对外与宁夏地区的多家公司开展业务，如签订合同，对外收账等，该事实一审已经审理查明，因此张建场并非与兰州铭振公司无任何关系的第三方，而是一直在为兰州铭振公司开展相关业务，因此其保管使用公司印章的事实才能符合逻辑；2.至于兰州铭振公司在2013年4月10日工商登记设立，并不影响兰州铭振公司成立前期开展业务，招录相关工作人员，对于兰州铭振公司前期招录的工作人员应当依法继受，承担用人单位的用工主体责任；3.一审法院在审理中，根据双方提交的证据，依据证据规则进行分析认证，兰州铭振公司在一审提交的工资表，其证据形式以及证据内容达不到真实、客观的程度，一审法院对其不予认定，合理合法，因书证若想实现其证明目的，是依据其记载内容的真实和客观性来实现的，而不是证据形式的随意性或者主观性实现的，对于徐海波提交的辞退书该证据也系书证，而张建场的三名工作人的证人证言其真实性以及客观性高度从疑，理由在一审中三名证人的证言相互矛盾，三位证人与张建场、兰州铭振公司之间存在利害关系，张建场与兰州铭振公司之间也存在利害关系，根据证据证明的效力大小，徐海波提交的辞退书的证明力明显大于证人证言的效力；4.兰州铭振公司对外公开的公司经营范围有耐火材料、硅铁、钢材、金属、五金建材等各个方面，而张建场在中卫地区与宁夏的多家公司开展业务，与兰州铭振公司是一致的，因此，张建场作为公司委派人员其行为属于履行职务的行为，相关用工主体的责任应当有兰州铭振公司承担。兰州铭振公司是家族企业，有家族亲属负责与宁夏各硅铁企业开展业务，张建场的侄女系兰州铭振公司的总经理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
张建场辩称：徐海波是2014年2月份由其因业务需要招聘的司机，辞退书上书写的2013年至2016年12月份的时间与实际不符，在一审中出示的工资表可以证明。
兰州铭振公司一审诉讼请求：1.判决兰州铭振公司与徐海波之间不存在劳动关系，并驳回徐海波的仲裁请求；2.本案诉讼费由徐海波承担。
一审法院认定的事实：兰州铭振公司委派张建场在中卫地区开拓业务，并长期将其公司印章交由张建场保管、使用。在2013年1月，兰州铭振公司通过张建场招录徐海波为其公司员工，从事开车、铸包工作，每月给徐海波发放工资数额为4500元。徐海波在兰州铭振公司处一直工作，兰州铭振公司与徐海波双方一直没有签订书面劳动合同，兰州铭振公司也一直未给徐海波缴纳各项社会保险。在2016年12月1日，徐海波在上班途中，左足发生扭伤，经医院诊断为左足第五跖骨基底骨折。2016年12月13日，兰州铭振公司加盖其公司印章，以该公司名义给徐海波出具《辞退书》，将徐海波予以辞退。2016年12月20日，徐海波向中卫市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决解除与兰州铭振公司之间的劳动关系；2.裁决兰州铭振公司向徐海波支付一个月代通知金4600元；3.裁决兰州铭振公司为徐海波补缴2013年1月至2016年12月期间的各项社会保险；4.裁决兰州铭振公司支付徐海波经济补偿金18400元（月平均工资4600元/月×4个月）；5.裁决兰州铭振公司给徐海波支付高温补贴3600元；6.裁决兰州铭振公司给徐海波支付节假日加班工资1800元（4年×450元）；7.裁决兰州铭振公司给徐海波支付因公负伤休息期间的工资1989元（2016年12月1日至2016年12月13日，共计13天×153元/天）。中卫市劳动人事争议仲裁委员会经仲裁作出卫劳人仲裁字（2016）582号《仲裁裁决书》裁决：1.徐海波与兰州铭振公司之间的劳动关系于2016年12月13日终止；2.由兰州铭振公司支付徐海波加班工资和受伤后的工资3789元；3.由兰州铭振公司为徐海波补缴2013年1月至2016年12月工作期间的养老、失业、医疗保险；4.由兰州铭振公司支付徐海波终止劳动关系经济补偿金18400元。兰州铭振公司对该裁决结果不服，诉至法院。
一审法院认为：根据兰州铭振公司长期将该公司印章交由张建场保管、使用、对外拓展业务的事实，结合兰州铭振公司加盖其公司印章，以该公司名义向徐海波出具的《辞退书》内容，足以证明兰州铭振公司通过张建场招录徐海波为兰州铭振公司员工，从事开车、铸包工作的事实。关于徐海波到兰州铭振公司上班的开始时间，因徐海波主张其于2013年1月到兰州铭振公司上班，而兰州铭振公司向徐海波出具的《辞退书》中只写明徐海波是2013年开始上班，因兰州铭振公司未能向法庭提交充分证据证明徐海波到兰州铭振公司上班的具体日期，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条”因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，认定徐海波到兰州铭振公司上班的开始时间为2013年1月是有法律依据的。关于徐海波被辞退的时间，根据兰州铭振公司向徐海波出具的《辞退书》，足以认定徐海波被辞退的时间为2016年12月13日。关于徐海波的月工资发放数额，根据建设银行中卫分行出具的徐海波工资《交易记录明细》等证据证明，足以认定徐海波每月工资数额为4500元的事实。综上，兰州铭振公司与徐海波之间虽然未签订书面劳动合同，但兰州铭振公司与徐海波之间存在事实上的劳动关系。对于兰州铭振公司主张请求判决兰州铭振公司与徐海波之间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。徐海波主张由兰州铭振公司为其补缴2013年1月至2016年12月工作期间的各项社会保险的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险”及《社会保险法》第五十八条”用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”之规定，兰州铭振公司应按照国家和宁夏回族自治区有关规定为徐海波补缴2013年1月至2016年12月13日工作期间的医疗、养老、失业保险，单位缴纳部分由兰州铭振公司承担，个人缴纳部分由徐海波承担，滞纳金按社会保险经办机构规定办理。徐海波主张由兰州铭振公司支付其经济补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，兰州铭振公司应当向劳动者徐海波支付解除劳动合同的经济补偿金。因徐海波在兰州铭振公司工作时间为4年，故兰州铭振公司应按徐海波月平均工资（4500元）支付徐海波4个月的经济补偿金18000元（月平均工资4500元/月×4个月）。对于徐海波主张由兰州铭振公司支付其节假日加班工资1800元的请求，因兰州铭振公司没有向法庭提供其公司已足额支付徐海波节假日加班工资的相关证据，故兰州铭振公司应支付徐海波节假日加班工资1800元。对于徐海波主张由兰州铭振公司支付其因公负伤休养期间的工资1989元的请求，因徐海波陈述其在上班途中将左足扭伤，系因工负伤，对此兰州铭振公司没有向法庭提交徐海波是因为其他与工作无关的原因导致其左足受伤的相关证据，按劳动法相关规定，应认定徐海波为因公负伤，劳动者因公负伤期间的工资，应该由用人单位正常发放，故兰州铭振公司应该支付徐海波因公负伤修养期间的工资1950元（2016年12月1日至2016年12月13日，共计13天×150元/天）。对于徐海波主张由兰州铭振公司支付其一个月代通知金4600元、支付其高温补贴3600元的请求，因徐海波的请求不符合相关法律规定，不予支持。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《社会保险法》第五十八条之规定，判决：1.驳回兰州铭振公司的全部诉讼请求；2.兰州铭振公司于判决生效后15日内按照国家和宁夏回族自治区有关规定为徐海波补缴2013年1月至2016年12月13日工作期间的医疗、养老、失业保险，单位缴纳部分由兰州铭振公司承担，个人缴纳部分由徐海波承担，滞纳金按社会保险经办机构规定办理；3.兰州铭振公司于判决生效后15日内支付徐海波经济补偿金18000元；4.兰州铭振公司于判决生效后15日内支付徐海波节假日加班工资1800元；5.兰州铭振公司于判决生效后15日内支付徐海波因公负伤修养期间的工资1950元。案件受理费10元，减半收取5元，由兰州铭振公司负担。
二审期间，双方当事人除一审提交的证据外，再未向法庭提交新的证据。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。
本院认为:本案争议的焦点为徐海波与兰州铭振公司之间是否存在劳动关系。为此，徐海波以加盖兰州铭振公司印章的《辞退书》证明其与兰州铭振公司存在劳动关系。兰州铭振公司以工资发放册证明其公司与徐海波之间不存在劳动关系，由于印章为公司凭信，对外具有代表公司的效力，徐海波持有加盖兰州铭振公司印章的《辞退书》，属直接证据，能够直接证明兰州铭振公司认可与其存在劳动关系。兰州铭振公司出具的证据系兰州铭振公司内部管理资料，对外不具有公示效力，其证据的证明效力不足以否定徐海波持有的《辞退书》。张建场在一审中出示的证人证言、授权委托书、工资发放册及银行发放工资清单，欲证明徐海波为其直接雇佣，张建场使用兰州铭振公司印章是授权使用，从第三方角度补强兰州铭振公司证据证明的目的，但是张建场出具的证据，因张建场与兰州铭振公司存在利害关系，其证据的证明效力相对较弱，仍不能足以否定徐海波出具的证据证明效力。因此，据证据优势性原则，一审认定兰州铭振公司通过张建场与徐海波建立劳动关系成立，兰州铭振公司按照劳动关系的相关法律规定向徐海波支付相应的经济补偿金和加班工资并无不当。由于徐海波提出其在工作期间受伤，构成工伤，并要求兰州铭振公司支付受伤期间工资的意见，因徐海波没有被相关行政机关认定工伤并确定停工留薪期，故无法核定其工资。此外，社会保险的征缴属于社会保险机构的权力，法律并没有规定法院通过民事诉讼方式征缴，徐海波主张的社会保险不属于人民法院管辖的范围，不予支持，徐海波可另行向行政主管机关申请征缴社会保险。故一审判决兰州铭振公司支付徐海波社会保险和受伤期间工资不当，应予纠正。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，对判决结果不当部分予以纠正。上诉人兰州铭振公司提出的一审法院认定基本事实和适用法律错误的上诉意见，均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1744号民事判决第一、三、四项即”1.驳回兰州铭振工贸有限公司的全部诉讼请求；3.兰州铭振工贸有限公司于判决生效后15日内支付徐海波经济补偿金18000元；4.兰州铭振工贸有限公司于判决生效后15日内支付徐海波节假日加班工资1800元”；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1744号民事判决第二、五项即”2.兰州铭振工贸有限公司于判决生效后15日内按照国家和宁夏回族自治区有关规定为徐海波补缴2013年1月至2016年12月13日工作期间的医疗、养老、失业保险，单位缴纳部分由兰州铭振工贸有限公司承担，个人缴纳部分由徐海波承担，滞纳金按社会保险经办机构规定办理；5.兰州铭振工贸有限公司于判决生效后15日内支付徐海波因公负伤修养期间的工资1950元”。
三、驳回徐海波要求兰州铭振工贸有限公司支付工伤期间工资的请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由兰州铭振工贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人兰州铭振工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长徐青山
审判员董瑶
代理审判员王军
二〇一七年十二月十九日
书记员于鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发挥原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。