广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终978号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某钊，男。
辩护人王某，广东xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人吴某钊犯贩卖毒品罪，于2017年3月6日做出（2016）粤0307刑初4810号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：群众李强（化名）在网络上认识了一名昵称“冬冬”的贩毒男子（即被告人吴某钊），通过网聊取得“冬冬”信任后，其于2016年10月4日与“冬冬”达成交易冰毒的协议，双方约定在深圳市南山区南新路田厦村交易冰毒20克，每克单价350元人民币。被告人吴某钊把约定毒品交易的情况告知犯罪嫌疑人林某（另案处理）。当天早上，被告人吴某钊与范炫汛（未成年人，另案处理，已判刑）到广东省陆丰市甲子镇xx宾馆客房从犯罪嫌疑人林师鹏处取到其事先准备好的用茶叶袋伪装的1包甲基苯丙胺后搭乘长途汽车赶往约定交易地点。当天上午，李强向公安机关举报“冬冬”贩卖毒品的线索并表示愿意配合公安机关抓捕毒贩。在民警的布控下，李强通过QQ、电话等方式与“冬冬”保持联系并将民警带到约定地点附近设伏。当日13时许，被告人吴某钊与携带毒品的范炫汛一同来到约定交易地点附近。被告人吴某钊通过电话与李强接头后，二人一同进入深圳市南山区常兴路xx楼。被告人范炫汛亦进入肯德基一楼等候。被告人吴某钊确认李强为交易对象后，下楼从范炫汛处拿了毒品回到xx楼并示意李强到男卫生间交易。被告人吴某钊把毒品交给李强并收取毒资7000元人民币。交易完成后，被告人吴某钊离开交易现场时被伏击民警抓获，范炫汛同时被民警抓获。从被告人吴某钊身上缴获毒资7000元人民币和作案工具手机2部，从范炫汛身上缴获作案工具手机1部，从李强身上提取到涉案交易的甲基苯丙胺1包。经鉴定，现场缴获涉案毒品1小包共重14.52克，检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
一、物证:现场缴获的毒资7000元人民币、作案工具手机3部、冰毒1包、包装袋3个。
二、书证:1、受案登记表、常住人口基本信息、被告人吴某钊、同案人范炫汛及证人李强对现场缴获的毒品、作案工具照片的辨认记录；2、QQ聊天记录截图，显示被告人吴某钊网名“冬冬”及其与网名“行尸走肉”的李强通过QQ聊天的内容涉及本次贩毒；3、微信聊天记录截图，显示被告人吴某钊与呢称“可爱的小男孩”有关本次贩毒的对话内容；4、抓获经过：两名民警证实了在群众李强的举报和配合下，其于2016年10月4日带领治安员王某1等人在深圳市南山区常某和桃园路交叉路口的xx店设伏，抓捕毒贩“冬冬”。在监视毒品交易过程中发现还有一名男子是毒贩“冬冬”的同伙。当天13时许，举报人与毒贩“冬冬”完成了毒品交易，伏击民警立即将两名涉案毒贩吴某钊、范炫汛抓获。5、扣押决定书、扣押清单、发还清单、手机号码开户资料及通话记录、违法犯罪经历比对报告、情况说明等。
三、证人证言
1、证人李强证实：2016年9月28日左右，其通过网上QQ聊天认识了网名“冬冬”的男子，得知该男子经常在深圳市龙岗区和南山区一带贩毒。经过聊天取得对方信任后，其于2016年10月4日与“冬冬”达成交易冰毒的协议，双方约定在深圳市南山区南新路田厦村交易冰毒20克，每克单价350元人民币。随后，其向公安机关举报该毒贩“冬冬”并配合民警抓捕该毒贩。根据约定的时间地点，当天中午12时许，其与民警来到常某和桃园路交叉路口，其全程与对方保持QQ联络并通了电话。接头后，其与对方一起进入附近的xx快餐店，点了食品后一起上到二楼。对方要看购买毒品的钱，其坚持先看货。对方就下楼去取货。过了一小会儿，那男子取货回来，带其一起进了二楼卫生间，对方把1包冰毒交给其，其就将事先准备好的7000元人民币给对方。对方数钱，但点到一半就走了，其跟过去发出信号，伏击民警就在肯德基一楼门口将该毒贩抓获。其证实自己只与“冬冬”联系毒品交易，另一名在现场被抓获的男子其不知什么情况，后来据伏击民警说那男子是“冬冬”的同伙，在一楼望风，“冬冬”交易的毒品是从该男子身上拿出来的。李强辨认出“冬冬”就是被告人吴某钊，范炫汛就是现场被抓获的另一名男子。
2、证人王某1证实：2016年10月4日中午，派出所民警带着我们及举报人李强到南山区的常某和桃园路交界的xx商场附近伏击毒贩。李强在天虹商场外等候毒贩过来交易。中午12时30分左右，李强接了一个电话，接着一名身穿黑衣的男子就过来与李强见面，然后一起走进商场对面的肯德基快餐店。我们尾随进入肯德基，看见他们上了二楼，我就在一楼监视。不久，黑衣男子一个人下到一楼点餐台旁边与一名身穿灰衣的男子碰面，交谈几句后，我看见灰衣男子从裤袋里拿出1包东西交给黑衣男子，黑衣男子就拿着东西上到二楼。约二三分钟后，我看到黑衣男子匆忙从二楼下来往门口走去，灰衣男子也跟着出了门。举报人李强向民警示意，我们就展开抓捕。我和民警抓获了黑衣男子，其他队员抓获了灰衣男子，当场在黑衣男子身上缴获毒资7000元和手机，在灰衣男子身上缴获手机，在举报人身上缴获刚交易的毒品1包。经辨认，王某1指认被告人吴某钊就是黑衣男子，范炫汛就是灰衣男子。
3、同案罪犯范炫汛供述：2016年10月4日早上，我在老家，林某打电话给我，问我要不要跟吴某钊去深圳交易毒品，我说可以。我和吴某钊一起来到陆丰甲子镇xx宾馆六楼找林某。林某拿了1个用茶叶袋包装的冰毒交给我，让我跟吴某钊去深圳贩毒，顺便学习怎样交易。我和吴某钊坐大巴去深圳。下车后，我们来到附近的xx快餐店。吴某钊让我拿着毒品在一楼等他，他一个人上二楼与对方见面。大概过了二十分钟左右，吴某钊就从二楼下来找我拿毒品。我把携带的毒品交给他，他拿着毒品又上二楼交易。没过多久，我就被民警抓获了。跟我们交易毒品的人我不认识，是吴某钊联系好的。我是跟吴某钊到深圳交易毒品的。
四、被告人的供述与辩解
被告人吴某钊在公安机关有多次供述：2016年9月，我用网名“冬冬”通过QQ在网上认识了一个网名叫“行尸走肉”的网友，我们聊得很熟，我就告诉他我有冰毒，问他要不要？他说10克20克都要，问我有多少。我就问他要多少？他说要20克。昨天中午，“行尸走肉”就联系我要购买20克冰毒。当晚，我们又有联系，约定今天12点在深圳市南山区田厦村交易毒品，我以每克350元的价格出售20克冰毒给他，总价7000元人民币。今天8点。我和朋友阿雷从老家一起过来深圳南山，用茶叶袋包装好的20克毒品由阿雷保管。12点左右，我们来到田厦村旁边的xx快餐店，我就和网友“行尸走肉”联系，他就过来肯德基。我们一起进入肯德基，点些食品后上到二楼。我要他先给钱，他就要先看货，我下楼找阿雷拿了货后上二楼并与“行尸走肉”一起进入二楼的厕所。我把冰毒交给他，他把一叠人民币交给我，他看货，我数钱。我点了一部分，发现钱没有问题，就把钱装到裤袋里想离开。我刚走出肯德基门口就被埋伏的民警控制。我看见阿雷也被便衣民警抓获。指认阿雷就是范炫汛。供述毒品货源由林某提供，其联系到买家后，就通过微信跟林某拿20克冰毒。2016年10月4日早上8时许，林师鹏让阿雷跟其一起到陆丰市甲子镇海滨路xx酒店601房拿毒品。林某把1包用棕色茶叶袋包装的冰毒交给范炫汛，由范炫汛带着冰毒跟其到深圳交易。
被告人吴某钊在法院第一次庭审时供认参与贩卖毒品20克（实际重量14.52克）甲基苯丙胺，但辩称自己是从犯，联系贩卖毒品的是林某。
被告人吴某钊在法院第二次庭审时全部否认贩毒事实，辩称是林某欠其2000元，让其2016年10月4日到深圳南山区找一名其不认识的男子要回欠款。其到深圳市南山区找该不认识的男子拿了7000元人民币，对方是在xx的厕所里给钱的。其没有接触过毒品，现场交易的毒品也许是范炫汛在其拿到7000元钱离开后才跟对方交易的，其不知情。
五、鉴定意见:龙岗区公安司法鉴定中心检验报告，鉴证现场缴获的毒品是甲基苯丙胺;
六、勘验、检查、辨认、提取、扣押、称量、取样等笔录。称量笔录证实涉案毒品重量是14.52克。
原判认为，被告人吴某钊无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某钊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法处罚。本案毒品在民警的监控之下，没有实际流入社会，危害性相对较小，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元。二、缴获的毒品由公安机关销毁；随案移送的作案工具手机三部，予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人吴某钊上诉提出：其是在公安人员引诱下贩毒。其一贯表现良好，从未有过违法行为，也从未跟毒品有过任何接触；本案事实不清证据不足。由于“李强”无真实姓名、无身份证明材料，主体资格成谜，所做证言的真实性同样成谜；其是受同案人指使参与贩毒，一审判决认为其是主犯与事实不符。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出：一审法院认定涉案毒品的实际重量有误，14.52克包含了塑料封口袋的重量明显不合法；涉案毒品没有流入社会，没有造成实质危害；吴某钊是初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求查明毒品数量，依法改判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人吴某钊无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某钊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法处罚。本案毒品在民警的监控之下，没有实际流入社会，危害性相对较小，依法可以从轻处罚。对于上诉人吴某钊提出购毒人员李强身份不清、所做证言真实性成迷的相关意见，经查，本案是侦查人员通过举报人员提供的线索进行布控而破获的贩毒案件，李强作案本案举报人，采取用化名等代替其个人信息的保护措施符合法律规定，上诉人所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人吴某钊提出其在共同犯罪中作用和地位低，不应认定为主犯的意见，经查，上诉人吴某钊在网络上兜售毒品，寻找买家，商讨敲定交易价格、数量、时间、地点并完成毒品交易全过程，明显在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出本案系公安引诱下贩毒的意见，经查，本案系举报人举报，并协助公安机关以购买毒品的方式抓获上诉人的案件，举报人员的介入仅是为贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与上诉人犯罪意图的产生与否无关，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出一审认定的毒品数量14.52克包含了塑料封口袋，明显不合法，请求二审开庭查明毒品数量的相关意见，经查，称量笔录证实涉案毒品重量是14.52克，上诉人吴某钊签名确认该毒品是其贩卖冰毒的重量，原判据此认定毒品数量并无不当，辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出涉案毒品没有流入社会等从轻处罚意见，经查，原审已认定本案毒品在民警的监控之下，没有实际流入社会，并根据上诉人吴某钊犯罪的事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，上诉人及其辩护人要求改判的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 温 锦 资
二〇一七年六月一日
书 记 员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。