浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终410号
原公诉机关原浙江省宁波市江东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周杰，男，1966年4月2日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省濉溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被抓获，同日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，2016年4月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人鲍先村，浙江时光律师事务所律师。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理原浙江省宁波市江东区人民检察院指控原审被告人周杰犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出（2016）浙0204刑初557号刑事判决。原审被告人周杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童某、代理检察员王某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周杰及辩护人鲍先村到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年2月至9月期间，被告人周杰自称香港新力国际集团有限公司的控股股东，通过向被害人罗某1虚构北京关系能做成煤炭生意为名骗取被害人罗某1的信任，并假借需要支付领导佣金、差旅费等名义向被害人罗某1骗取人民币1884999元、港币10.2万（折合人民币80802.36元）以及欧米茄手表两块（价值人民币109？562.38元）。案发后公安机关已追回欧米茄手表一块，被告人周杰的家属代为退还人民币5万元。
被告人周杰于2016年3月23日在安徽省濉溪县龙兴桥附近被抓获。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出判决如下：一、被告人周杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、扣押在案的人民币五万元、欧米茄手表一块返还被害人，责令被告人周杰继续退赔被害人的损失。
上诉人（原审被告人）周杰上诉称：1.其没有虚构北京关系欺骗罗某1，其和罗某1是合作关系；2.其分两次向罗某1合计借款160万元，并出具了借据；3.除了160万元外的其他钱款是其和罗某1合作的开支费用；4.欧米茄手表二块是让罗某1从国外代购的。综上，其不构成诈骗罪。
辩护人提出：1.香港新力国际集团有限公司和宁波世源星光国际贸易有限公司的煤炭合作协议是真实、有效的合同，该合同不论主体、内容及签订过程都是合法的；2.周杰没有以假借领导佣金、差旅费为名骗取钱财。周杰向罗某1分别借款90万元、70万元，有周杰出具的借据为证。3.周杰没有隐瞒真相、虚构事实。（1）周杰认识罗某1开始就说明自己在安徽淮北老家开房地产公司，亏损欠了很多债，才该行做煤炭生意，因为资金缺少都没有做成功；（2）周杰没有捏造事实，虚构北京领导关系。杨某之前在公安部八局负责警卫工作，周杰说杨某是中央警卫并没有错。至于杜某的身份是杨某说的，刘功浪的身份是杜某介绍的，说明不是周杰捏造事实；（3）周杰提供香港新力公司与安徽皖煤公司、国电泰州公司的煤炭买卖合同，是说明曾经与这些单位签订过煤炭买卖合同，因没有资金而未成功，并非为了诈骗。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，恳请二审法院依法改判。
出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周杰的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人周杰诈骗等事实，有周杰供述，被害人罗某1陈述及辨认笔录，证人魏某、胡某、朱某、杨某、杜某、许某、白某、尚某、于某、赵某1、赵某2、王某2、梁某、周某1证言，煤炭买卖合同、联合供煤协议、银行转账凭证、借据、收条、情况说明、汇率证明、手表购物发票、扣押决定书、扣押物品清单、宁波市暂扣物品专用票据、会议记录、记账凭证、支出款项明细、微信聊天截图、电子证据检查工作记录、户籍证明、抓获经过等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
针对上诉人周杰提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，本院概述和综合评判如下：
1.对周杰及辩护人提出周杰没有虚构北京关系欺骗罗某1的意见。经查，被害人罗某1及证人魏某、胡某均证实周杰在洽谈合作过程中虚构了杨某是中央警卫局处长、杜某是中央军委秘书的身份，并谎称通过他们可以认识负责收集东南亚情报工作的副部级领导同时也是印尼东方矿业公司主席的刘功浪，可以从印尼进口煤炭到国内销售。证人杨某、杜某亦证实其二人被周杰介绍给罗某1认识时，周杰夸大了二人的身份，其二人为了促进周杰和罗某1的合作，也默认了周杰夸大二人的身份。上述证据足以证实周杰虚构北京关系欺骗罗某1的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对周杰及辩护人提出周杰分二次向罗某1借款90万元、70万元，该两笔钱款是借款的意见。经查，对于第一笔90万元款项，（1）被害人罗某1、证人魏某、胡某均证实周杰以支付领导佣金为由从罗某1处骗取90万元；（2）周杰与罗某1的微信聊天记录多次提到佣金支付的事实，其中周杰于2014年4月3日要求佣金先到位，次日罗某1将该90万元支付给周杰；（3）证人杨某、杜某证实，其二人得知周杰以给二人佣金的名义从罗某1处拿钱后，曾赶到宁波要与周杰、罗某1当面对质，但周杰逃离宁波，不敢对质。上述证据足以证实周杰以支付领导佣金为名骗取90万元的事实。对于第二笔70万元款项，（1）被害人罗某1陈述、证人魏某、胡某、尚某证言均证实周杰以与安徽省淮北市的梁秘书合作砖厂生意，而梁秘书被抓，其可能会被司法机关处理，需要借款解决麻烦，否则可能无法继续合作煤炭生意为由向罗某1借款；（2）证人梁某（原安徽省淮北市政府副秘书长）证实其与周杰不熟，没有与周杰合作办过砖厂。上述证据足以证实周杰虚构借款用途从罗某1处骗取70万元的事实。虽然上述两笔钱款，周杰均出具了借据，但该借据仅是罗某1为了证实将两笔钱款支付给周杰而留下的凭据，不能因此改变钱款的性质。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对周杰提出二块欧米茄手表是让罗某1代购的意见。经查，（1）被害人罗某1证实周杰谎称给电厂领导送手表从其处骗取两块手表，周杰辩称其让罗某1从国外代购手表，但却从未支付过所谓的代购款，不符合代购的情形。（2）周杰在侦查阶段的供述反复，分别作过“手表是让罗代捎的，罗去时，给了罗十万元”、“一起做生意，外面需要打交道，留着二块手表备用”、“手表是叫罗某3从国外代买的，钱还未算过”、“欧米茄手表的事，其没法讲”等不同供述，说明其辩解不可信。该上诉理由不能成立，不予采纳。
4.对周杰提出其他钱款是与罗某1合作的开支费用及辩护人提出周杰与罗某1签订的合作协议是合法、有效的意见。经查，周杰与罗某1合作时，编造其有北京关系，并向罗某1提供与其他公司合作煤炭生意、但实际上从未履行过的合同，使得罗某1误以为周杰具有经营煤炭生意的实力而与其合作，在此基础上，周杰以开支费用的名义从罗某1处骗取款项。周杰与罗某1的合作仅是周杰行骗的手段，并非正常、合法的合作。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
5.对周杰及辩护人提出周杰不构成诈骗罪的意见。经查，周杰编造其有北京关系，虚构其有经营煤炭实力的事实，骗得罗某1的信任，并以各种理由从罗某1处骗取财物。其主观上具有非法占有故意，结合其所实施的客观行为，足以认定其构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周杰以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。周杰家属代为退赔被害人部分经济损失，酌情予以从轻处罚。给被害人造成的损失，应当责令周杰退赔。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 王荷春
审判员 吴旭峰
审判员 李雨水
二〇一七年八月二十八日
书记员 王焕英